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Urteilskopf
113 Ib 72
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Januar 1987 i.S. X. AG gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (RVUS).
1. Stellt das Bundesamt für Polizeiwesen in einer Zwischenverfügung fest, dass einer Einsprache aufgrund von Art. 16 Abs. 4 des Bundesgesetzes zum RVUS keine aufschiebende Wirkung zukomme, hat es sich in diesem Verfahrensstadium noch nicht über die Zulässigkeit der Rechtshilfe im Grundsatz auszusprechen; da es diese Frage im vorliegenden Fall jedoch zu Recht nicht völlig ausser acht gelassen hat, rechtfertigt es sich, die gegen die entsprechenden Ausführungen vorgebrachten Argumente der Beschwerdeführerin zu behandeln (E. 3).
2. Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von Zwangsmassnahmen;
Art. 4 Ziff. 2 und 4 RVUS
. Die Qualifikation der Tat, für die um Rechtshilfe ersucht wird, richtet sich ausschliesslich nach dem Recht des ersuchten Staates und muss nicht nach beiden Rechtssystemen unter praktisch identische Normen fallen. Zwangsmassnahmen sind daher auch zulässig, wenn die Verletzung des amerikanischen Insider-Tatbestands nach schweizerischem Recht als eine solche des Anwaltsgeheimnisses (
Art. 321 StGB
) erscheint (E. 4a und b).
3.
Art. 4 Ziff. 3 RVUS
. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei der Frage, ob die Bedeutung der Tat Zwangsmassnahmen rechtfertige (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 113 Ib 72 S. 73
Am 28. Januar 1986 stellte das Justizministerium der Vereinigten Staaten von Amerika (USA) beim Bundesamt für Polizeiwesen als der mit der Durchführung des Rechtshilfevertrages zwischen der Schweiz und den USA vom 2. Mai 1973 (RVUS, SR 0.351.933.6) und des im Zusammenhang mit diesem Staatsvertrag erlassenen Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1975 (BG-RVUS, SR 351.93) zuständigen Zentralstelle ein Rechtshilfeersuchen. Auf Rückfragen des Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) hin wurde dieses Ersuchen durch ein solches vom 24. März 1986 ersetzt. Der Grund des Rechtshilfebegehrens liegt in einem Verfahren der Securities and Exchange Commission (SEC). Diese führt ein Ermittlungsverfahren betreffend die schweizerische Finanzgesellschaft X. AG, die sich mit Vermögensverwaltungen und insbesondere mit dem An- und Verkauf amerikanischer Wertpapiere befasst. Die SEC gelangte aufgrund von umfangreichen Erhebungen in den USA zum Schlusse, die X. AG habe für Kunden bei einer grossen Anzahl sogenannter Insider-Geschäfte mitgewirkt. Sie hält dafür, eine grössere Anzahl unbekannter, im Stadtteil Brooklyn von New York ansässiger Personen hätten bei der X. AG jeweils etwa gleichzeitig Wertpapiere gekauft, und zwar Aktien oder Optionen von Firmen, die gerade vertrauliche Gespräche über
BGE 113 Ib 72 S. 74
Fusionen, Übernahmen oder andere Veränderungen in der Firmenkontrolle geführt hätten. Die SEC ist der Auffassung, diese gruppenweise gehäuften Kaufgeschäfte von Wertpapieren könnten nicht auf einem Zufall beruhen. Sie glaubt, die Quelle der Informationen, die zu den Geschäften Anlass gegeben hätten, liege bei einem Anwalt des Büros, das mit der Durchführung der jeweiligen Verhandlungen betraut gewesen sei. Die Weitergabe solcher Informationen sei jedoch nach dem Recht der USA verboten.
Im Rechtshilfebegehren werden die schweizerischen Behörden ersucht, bei der X. AG sämtliche Dokumente über die fraglichen Geschäfte zu erheben und die massgebenden Personen der Firma als Zeugen über alle wesentlichen Umstände hinsichtlich Anbahnung und Durchführung der Transaktionen zu ersuchen; dabei wird die Zulassung von Vertretern der Behörden der USA zu den Vernehmungen gewünscht.
Am 6. August 1986 übermittelte das BAP der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich das Rechtshilfeersuchen sowie die beiden erwähnten Ergänzungen nebst Übersetzungen ins Deutsche. Im Begleitschreiben brachte das BAP die Auffassung zum Ausdruck, das Ersuchen entspreche den Formerfordernissen gemäss Rechtshilfevertrag und es erscheine auch nicht aus anderen Gründen als offensichtlich unzulässig, weshalb die gewünschten Rechtshilfehandlungen zu vollziehen seien. Daraufhin erhob die X. AG mit Eingabe vom 20. August 1986 Einsprache mit dem Hauptantrag, es sei dem Rechtshilfeersuchen nicht zu entsprechen, und mit verschiedenen Eventualanträgen.
Mit Zwischenverfügung vom 22. August 1986 entzog das BAP in der Folge der Einsprache der X. AG teilweise die aufschiebende Wirkung.
Eine dagegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es gehe nicht an, dass durch die angefochtene Zwischenverfügung Zwangsmassnahmen angeordnet worden seien, bevor über die Zulässigkeit der Rechtshilfe dem Grundsatz nach entschieden worden sei. Die Unrichtigkeit dieser Auffassung ergibt sich indessen bereits aus dem Gesetzestext. Die Zulässigkeit der Rechtshilfe ist auf Einsprache (
Art. 16 BG-RVUS
) hin vom BAP und allenfalls auf
BGE 113 Ib 72 S. 75
Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 17 BG-RVUS
) hin vom Bundesgericht zu prüfen (
BGE 110 Ib 90
E. 2a).
Art. 16 Abs. 4 BG-RVUS
sieht aber ausdrücklich vor, dass einer Einsprache die aufschiebende Wirkung bei Gefahr im Verzuge oder im Falle, dass der vom Einsprecher geltend gemachte Nachteil erst infolge der Übermittlung der Vollzugsakten an die amerikanischen Behörden eintreten kann, abgeht. Mit der angefochtenen Zwischenverfügung stellte das BAP lediglich fest, dass der genannte Ausnahmefall hier vorliege. Über die Zulässigkeit der Rechtshilfe im Grundsatz hatte es sich in diesem Verfahrensstadium noch nicht auszusprechen. Aus diesem Grund geht auch die Rüge der Beschwerdeführerin, das BAP sei nicht auf alle ihre Einwendungen in der Einsprache vom 20. August 1986 eingegangen, zum vornherein fehl.
Wenn auch das BAP nach dem Gesagten beim Erlass seiner Zwischenverfügung nicht zu einer umfassenden Prüfung der Frage, ob die Rechtshilfe grundsätzlich zulässig sei, gehalten war, hat es sie doch zu Recht nicht völlig ausser acht gelassen. Es hat sich dazu zumindest summarisch im Sinne einer Vorbemerkung geäussert. Es rechtfertigt sich daher, auch die gegen die entsprechenden Erwägungen vorgebrachten Argumente der Beschwerdeführerin zu behandeln.
4.
Nach
Art. 4 Ziff. 2 RVUS
dürfen Zwangsmassnahmen bei Ausführung des Rechtshilfeersuchens dann angewendet werden, wenn die Handlung, auf die sich das Ersuchen bezieht, die objektiven Voraussetzungen eines Straftatbestandes erfüllt, nach dem Recht des ersuchten Staates, falls dort begangen, strafbar wäre und auf einer dem Vertrag beigefügten Liste strafbarer Tatbestände enthalten ist. Nach Ziff. 3 des nämlichen Artikels sind Zwangsmassnahmen auch zulässig für Tatbestände, die nicht auf der Liste aufgeführt sind; die Zentralstelle des ersuchten Staates entscheidet in diesen Fällen darüber, ob die Bedeutung der Tat Zwangsmassnahmen rechtfertige.
a) Das Bundesgericht hat sich in seinem Urteil
BGE 109 Ib 47
ff. einlässlich mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen Rechtshilfe wegen des in den USA verbotenen, in der Schweiz jedoch als solchem nicht strafbaren Tatbestandes des Effektenhandels durch Insider zu leisten sei. Es gelangte zum Schluss, die gemäss
Art. 4 Ziff. 4 RVUS
Voraussetzung der Anwendung von Zwangsmassnahmen bildende Strafbarkeit in der Schweiz lasse sich aus
Art. 162 StGB
(Verletzung des Geschäftsgeheimnisses) ableiten. Nach jenen Ausführungen, auf die verwiesen
BGE 113 Ib 72 S. 76
werden kann, ist die Strafbarkeit nach schweizerischem Recht dann nicht gegeben, wenn der Insider sein besonderes Wissen nur zu seinem persönlichen Vorteil einsetzt. Hingegen lässt sich sein Verhalten unter
Art. 162 Abs. 1 StGB
subsumieren, wenn er die Information, die geheimzuhalten er verpflichtet wäre, an einen Dritten weitergibt, und dieser Dritte seinerseits fällt unter die Strafnorm von
Art. 162 Abs. 2 StGB
, wenn er die ihm unter Bruch einer Geheimhaltungspflicht zugekommene Information zu seinem Vorteil verwendet. Diese Rechtsprechung wurde seither in mehreren nicht veröffentlichten Entscheiden bestätigt (Urteile vom 16. Mai 1984 in Sachen S. sowie vom 3. Oktober 1985 in Sachen Ch. und R.).
b) In ihrer Ergänzungseingabe vom 7. November 1986 will die Beschwerdeführerin einen entscheidenden Unterschied zwischen den vorstehend zitierten Urteilen und dem hier zu entscheidenden Fall darin erblicken, dass hier nicht die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses, sondern diejenige eines Anwaltsgeheimnisses am Anfang der Kausalreihe stehe. Es sei nicht völlig abgeklärt, ob eine solche Verletzung im Staate New York strafbar sei; jedenfalls liege nach schweizerischem Recht der Tatbestand des
Art. 162 StGB
nicht vor.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Qualifikation der Tat, für die um Rechtshilfe ersucht wird, richtet sich gemäss
Art. 4 Ziff. 4 RVUS
ausschliesslich nach dem Recht des ersuchten Staates (vgl. dazu auch
BGE 110 Ib 84
E. 4a;
109 Ib 53
E. 4b;
105 Ib 426
E. 5). Es kann keine Rede davon sein, dass die Tat nach beiden Rechtssystemen unter praktisch identische Normen fallen müsste. Nach dem Recht der USA bedeutet die Verletzung eines anvertrauten Geheimnisses zum eigenen Vorteil oder zum Vorteil Dritter eine Verletzung des Insider-Tatbestandes, gleichgültig, ob sie durch einen Anwalt oder durch eine Drittperson begangen werde (vgl. auch die bereits erwähnten Urteile vom 3. Oktober 1985 in Sachen Ch. und R., denen eine Geheimnisverletzung durch den Bürochef einer Anwaltskanzlei zugrunde lag); nach schweizerischem Recht wäre das nämliche Verhalten entweder als Verletzung des Anwaltsgeheimnisses nach
Art. 321 StGB
oder aber - jedenfalls wenn der Anwalt ausserhalb seiner engeren beruflichen Sphäre im Geschäftsleben tätig geworden ist - als Verletzung des Geschäftsgeheimnisses nach
Art. 162 Abs. 1 StGB
strafbar. Wenn auch der Beschwerdeführerin darin beizupflichten ist, dass die Ausnützung einer Verletzung des Anwaltsgeheimnisses
BGE 113 Ib 72 S. 77
in der Schweiz nicht strafbar ist, so bleibt somit im vorliegenden Falle immer noch die dem Anwalt selbst in den Vereinigten Staaten zur Last gelegte gesetzwidrige Handlung. Die Notwendigkeit, durch Rückwärtsverfolgung des Weges der Informationen von der Beschwerdeführerin in die Vereinigten Staaten den Sachverhalt näher zu klären, rechtfertigt für sich allein schon die Rechtshilfe und die Anwendung von Zwangsmassnahmen. Bei dieser Sachlage kann offengelassen werden, ob ein Verstoss gegen
Art. 162 Abs. 1 StGB
nicht auch im Verhalten eines Rechtsanwalts im Zusammenhang mit seiner berufsspezifischen Tätigkeit liegen kann, so dass auch insoweit die Ausnützung eines Verrats durch Dritte strafbar wäre (
Art. 162 Abs. 2 StGB
).
c) Da die Verwertung von Insiderwissen keinen in der zum RVUS gehörenden Liste aufgeführten Tatbestand darstellt, stellt sich gemäss Art. 4 Ziff. 3 die Frage, ob die Bedeutung der Tat Zwangsmassnahmen rechtfertige. Das Bundesgericht erkennt dem BAP als Zentralstelle in diesem Bereich einen erheblichen Ermessensspielraum zu (
BGE 110 Ib 88
mit Hinweisen). Im vorliegenden Falle kann im Hinblick auf den im Rechtshilfeersuchen und den Ergänzungen dazu geschilderten aussergewöhnlichen Umfang des einer Anzahl von Kunden der Beschwerdeführerin zur Last gelegten unerlaubten Insider-Handels mit Wertpapieren kein vernünftiger Zweifel daran herrschen, dass das BAP sein Ermessen weder missbraucht noch überschritten hat, wenn es zum Schlusse gelangte, die Bedeutung der Tat rechtfertige es, beim Vollzug der Rechtshilfe Zwangsmassnahmen einzusetzen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
86 II 406
61. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1960 i.S. Aktiengesellschaft Brown, Boveri & Co. gegen Compagnie Générale d'Electricité.

regeste:
Regeste
Mitbenützungsrecht, Art. 8 aPatG. Begriff der besonderen Veranstaltung.
Verjährung des Schadenersatzanspruchs aus Patentverletzung, Art. 48 aPatG. Bei fortgesetzter Verletzung beginnt die Verjährung erst mit der letzten Verletzungshandlung zu laufen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 406
BGE 86 II 406 S. 406
Aus dem Tatbestand:
Die Compagnie Générale d'Electricité in Paris war Inhaberin des schweiz. Patents Nr. 166 931 vom 31. Januar 1934, mit Priorität deutscher Voranmeldung vom 22. Februar 1932, für einen elektrischen Hochspannungsschalter mit Lichtbogenlöschung durch einen flüssigen oder gasförmigen Strahl.
Die Aktiengesellschaft Brown, Boveri & Co. stellte ebenfalls solche Schalter her, weshalb die Patentinhaberin am 17. November 1941 gegen sie Patenverletzungsklage erhob und Schadenersatz verlangte.
Die Beklagte machte widerklageweise Nichtigkeit des klägerischen Patents geltend; eventuell behauptete sie, ein Mitbenützungsrecht an der geschützten Erfindung beanspruchen zu können und erhob gegenüber den Schadenersatzansprüchen
BGE 86 II 406 S. 407
der Klägerin die Einrede der Verjährung.
Das Handelsgericht Zürich bejahte mit Urteil vom 24. Oktober 1958 die Gültigkeit von zwei Unteransprüchen des klägerischen Patentes, verneinte ein Mitbenützungsrecht der Beklagten an der durch diese geschützten Erfindung und wies die Verjährungseinrede der Beklagten ab.
Das Bundesgericht weist die hiegegen gerichtete Berufung der Beklagten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Mitbenützungsrecht.
Nach Art. 8 aPatG tritt die Wirkung des Patents gegenüber demjenigen nicht ein, welcher bereits zur Zeit der Patentanmeldung im guten Glauben die Erfindung im Inland gewerbsmässig benützt oder besondere Veranstaltungen zu solcher Benützung getroffen hat. Besteht für eine Erfindung auf Grund einer ausländischen Anmeldung ein Prioritätsrecht im Sinne des Bundesgesetzes vom 3. April 1914 betr. Prioritätsrechte an Erfindungspatenten usw., so ist gemäss Art. 5 dieses Gesetzes die Erwerbung eines Mitbenützungsrechtes am Gegenstand dieses Patentes während der Prioritätsfrist ausgeschlossen.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die Beklagte vor dem massgebenden Zeitpunkt der deutschen Prioritätsanmeldung, d.h. vor dem 22. Februar 1932, bereits "besondere Veranstaltungen" zur gewerbsmässigen Benützung der Erfindung getroffen habe.
a) Das Bundesgericht hatte nie Gelegenheit, sich in seiner Rechtsprechung mit dem Begriff der "besonderen Veranstaltung" im Sinne von Art. 8 aPatG auseinanderzusetzen. Ältere Entscheide (BGE 16 S. 422, 20 S. 684, 35 II 651) betrafen das erste Patentgesetz von 1888. Da dieses aber in Art. 4 eine dem Art. 8 des aPatG von 1907 entsprechende Bestimmung enthielt, ist die Rechtsprechung zum PatG von 1888 ebenfalls zu berücksichtigen. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass Art. 8 aPatG weitgehend
BGE 86 II 406 S. 408
eine Nachbildung und Übernahme von § 5 des früheren (gleich § 7 des heutigen) deutschen Patentgesetzes darstellt (vgl. BLUM/PEDRAZZINI, PatG Bd. II S. 532); das deutsche Schrifttum zu dieser Bestimmung kann daher zur Auslegung von Art. 8 aPatG ebenfalls herangezogen werden. Da endlich der Wortlaut von Art. 8 aPatG in Art. 35 Abs. 1 rev. PatG unverändert übernommen wurde, ist auch die Literatur zu dieser Bestimmung für die Auslegung von
Art. 8 a PatG
verwendbar.
b) Erste Voraussetzung für die Entstehung eines Mitbenützungsrechts ist das Vorliegen einer fertigen Erfindung. Ein Mitbenützungsrecht kann nur beanspruchen, wer selber über alle Kenntnisse verfügt, welche die tatsächliche Ausführung der Erfindung ermöglichen. Es muss nach der im Schrifttum gebräuchlichen, aus der Terminologie des Sachenrechts übernommenen Ausdrucksweise Erfindungsbesitz des Ansprechers vorliegen. Versuche, die erst dem Auffinden einer Lösung der gestellten Aufgabe dienen, die insbesondere dem Ansprecher erst Klarheit darüber verschaffen sollen, ob der von ihm eingeschlagene Weg zu dem beabsichtigten technischen Erfolg führe, vermögen dagegen noch kein Mitbenützungsrecht zu begründen (vgl. BLUM/PEDRAZZINI, Art. 35 Anm. 2, S. 534 f; übereinstimmend für das deutsche Recht REIMER, Patentgesetz, 2. Aufl., § 7 Anm. 2 und 6; TETZNER, Patentgesetz, 2. Aufl., § 7 Anm. 8 und 16). Das darf bei der Beurteilung der weiteren Frage, ob im gegebenen Fall der Ansprecher "besondere Veranstaltungen" für die Benützung der Erfindung getroffen habe, nicht aus dem Auge verloren werden.
Hinsichtlich der Frage, was unter einer solchen "besonderen Veranstaltung" zu verstehen sei, ist in BGE 16 S. 423 die auch heute noch beachtenswerte Auffassung geäussert worden, dass als solche Veranstaltungen zwar blosse, noch nicht betätigte Entschliessungen, mehr oder weniger bestimmte Projekte usw. nicht gelten könnten;
BGE 86 II 406 S. 409
dagegen sei nicht einzusehen, warum eine solche Veranstaltung nur dann vorliegen sollte, wenn der Ansprecher selbst mit der Herstellung des Gegenstandes der Erfindung oder der für dessen Benützung erforderlichen Einrichtungen begonnen hat, nicht aber auch dann, wenn er in der Absicht dauernder Benützung die erforderlichen Arbeiten durch Werk- oder Lieferungsvertrag einem Dritten verdungen hat. "Durch den Abschluss eines derartigen in allen Teilen bestimmten und bindenden Vertrages werden offenbar ebensowohl die zum Zwecke der Benützung der Erfindung nötigen Veranstaltungen geschaffen, als auch durch eigenen Beginn einer Baute, Fertigstellung eines Modells und dergleichen."
Nach diesem Entscheid müssen also die getroffenen Veranstaltungen objektiv dazu bestimmt sein, die Erfindung auszuführen, es muss eine dauernde Benützung beabsichtigt und für die nächste Zukunft vorgesehen sein. Diese Umschreibung des Begriffes der "besonderen Veranstaltung" geht weiter als die von WEIDLICH und BLUM (PatG Art. 8 Anm. 4) vertretene Ansicht, es müsse sich um Veranstaltungen handeln, "die besonders für die Ausführung der Erfindung getroffen werden, die also in direktem Zusammenhang mit der Ausführung selbst stehen und ausdrücklich für diese bestimmt sind".
Die Auffassung, dass nur Veranstaltungen in Betracht kommen können, die besonders für die Ausführung der Erfindung getroffen wurden, ist jedoch zu eng. Der Begriff der "besonderen Veranstaltung" ist vielmehr in dem Sinne zu verstehen, dass das Mitbenützungsrecht beansprucht werden kann, wenn die im Hinblick auf die Benützung der Erfindung getroffenen Veranstaltungen ein besonderes Ausmass erreicht haben. Das ergibt sich aus dem Grundgedanken, auf dem das Institut des Mitbenützungsrechts beruht, nämlich aus der Überlegung, dass es unbillig wäre, den Unternehmer, der im Hinblick auf die gewerbliche Ausnützung einer von ihm gemachten Erfindung bereits Investitionen in erheblichem Umfang vorgenommen hat,
BGE 86 II 406 S. 410
der Gefahr des Verlustes der von ihm aufgewendeten Mittel auszusetzen (BLUM/PEDRAZZINI, Art. 35 Anm. 2, S. 540).
Im gleichen Sinne fasst auch die Literatur zu § 7 des deutschen PatG den Begriff der Veranstaltung auf, indem sie alle Massnahmen genügen lässt, die den ernstlichen Willen des Ansprechers erkennen lassen, die Erfindung alsbald gewerblich zu verwerten, und lediglich vorsorglichen Bemühungen, welche die Möglichkeit einer etwaigen späteren, noch ungewissen Benützung schaffen und vorbereiten sollen, den Charakter von Veranstaltungen im Sinne des Gesetzes abspricht (vgl. REIMER, § 7 Anm. 22; TETZNER, § 7 Anm. 18, 20; BUSSE, Patentgesetz, 2. Aufl., § 7 Anm. 5; BENKARD, Patentgesetz, 3. Aufl., § 7 Anm. 1 d; KRAUSSE/KATLUHN/LINDENMAIER, Patentgesetz, 4. Aufl., § 7 Anm. 7).
c) Die Beklagte beruft sich zum Beweis ihrer behaupteten Vorbenützung auf die Zeichnungen Act. 38/20-23, die alle zwischen dem 17. Januar und dem 17. November 1931, also vor dem Prioritätsdatum vom 22. Februar 1932, angefertigt worden sind. Wie die Vorinstanz auf Grund des Ergänzungsgutachtens der Sachverständigen angenommen hat, handelt es sich indessen bei diesen Zeichnungen um blosse Versuchslokalzeichnungen. Den übereinstimmenden Aussagen der als Zeugen einvernommenen Angestellten der Beklagten hat die Vorinstanz entnommen, dass die Beklagte in diesen Zeichnungen nur den Willen zur experimentellen Weiterentwicklung der Schalter zum Ausdruck gebracht hat, aber noch nicht den Willen, nach dem darin niedergelegten - noch der Entwicklung bedürftigen - Prinzip Schalter für die gewerbliche Benützung zu fabrizieren. Diese Feststellung der Vorinstanz ist tatbeständlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich. Sie befasst sich damit, was die Beklagte beabsichtigte, und betrifft somit nicht technische Verhältnisse. Ihre Überprüfung durch das Bundesgericht auf Grund von
Art. 67 OG
fällt daher ausser Betracht.
BGE 86 II 406 S. 411
Angesichts dieser Feststellung der Vorinstanz kann aber nach den oben dargelegten Grundsätzen in den von der Beklagten getroffenen Vorkehren noch keine "besondere Veranstaltung" im Sinne von Art. 8 aPatG erblickt werden. Denn da die Erfindung noch nicht fertig entwickelt war, konnte die Beklagte noch gar nicht den Willen haben, die gewerbliche Verwendung in nächster Zeit aufzunehmen. Die Vorinstanz hat daher ein Mitbenützungsrecht der Beklagten zutreffend verneint.
Die Vorbringen, mit denen die Beklagte in der Berufung diese Auffassung wiederlegen will, sind nicht stichhaltig.
aa) Die Beklagte weist einmal darauf hin, dass die Vorinstanz offen lasse, ob die Zeichnungen Act. 38/20-23 der Beklagten die streitige Erfindung gemäss Unteranspruch 6 und 7 offenbaren; das Bundesgericht könne daher mangels klarer technischer Verhältnisse die Rechtsfrage der Vorbenützung nicht beantworten, weshalb eine neue Überprüfung durch Sachverständige nötig sei.
Eine neue Begutachtung erübrigt sich jedoch. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, begründet (neben der eigentlichen Vorbenützung der Erfindung) erst das Treffen besonderer Veranstaltungen zu gewerbsmässiger Benützung ein Mitbenützungsrecht, während hiefür die blosse Kenntnis der Erfindung nicht ausreicht. Es ist daher belanglos, ob die Zeichnungen Act. 38/20-23 die streitige Erfindung offenbarten oder nicht. Entscheidend ist, dass es sich um blosse Versuchslokalzeichnungen handelte, die eine gewerbsmässige Verwertung noch nicht gestatteten.
bb) Die Beklagte ficht diese Auffassung der Vorinstanz über den Charakter der Zeichnungen Act. 38/20-23 allerdings an und wirft ihr vor, sie beruhe auf einer unzutreffenden Auslegung des Rechtsbegriffs der besonderen Veranstaltung. Sie beruft sich darauf, dass ihr Direktor Schiesser schon im Jahre 1930 den kategorischen Auftrag zur Entwicklung des Schalters bis zur verkaufsfertigen Reife erteilt habe und dass eigens zu diesem Zwecke eine Kurzschlussanlage gebaut worden sei; darin sei unzweifelhaft
BGE 86 II 406 S. 412
eine besondere Veranstaltung zur Benützung zu erblicken.
Gerade diese Ausführungen der Beklagten zeigen jedoch, dass es vor dem Prioritätsdatum vom 22. Februar 1932 an besonderen Veranstaltungen im Sinne des Gesetzes noch fehlte. Der Schalter sollte ja erst noch bis zur verkaufsfertigen Reife entwickelt werden, und zu diesem Zwecke, also für die Fertigentwicklung des Schalters, wurde eine Kurzschlussanlage erstellt. Das waren somit offensichtlich noch Versuchsaufwendungen, nicht solche, die die Benützung der Erfindung, d.h. die Fabrikation des Erfindungsgegenstandes, ermöglichen sollten.
Die Beklagte glaubt zu Unrecht, sich demgegenüber auf TETZNER, § 7 Anm. 24, berufen zu können, wonach die Herstellung von Zeichnungen oder Modellen oder sonstige Vorarbeiten für die Annahme besonderer Veranstaltungen genüge; denn im Anschluss daran führt dieser Autor weiter aus: "Die Herstellung muss aber als Grundlage für die beabsichtigte demnächste Benützung erfolgt sein". Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, da die vor dem Prioritätsdatum hergestellten Zeichnungen Act. 38/20-23 blosse Versuchslokalzeichnungen waren und von einer in naher Zukunft stehenden Benützung der Erfindung noch nicht die Rede sein konnte.
cc) Die Beklagte wendet weiter ein, ihr Aufwand für die Entwicklung der Schalter, der mehrere hunderttausend Franken betragen habe, zeige den ernsten Nutzungswillen, wie er in lückenlosem Zusammenhang von der ersten Entwicklungsstufe 1930 bis zum fertigen Verkaufsprodukt zu Tage trete. Der Wille zur Fabrikation bei der Beklagten sei aber von allem Anfang an (1930) gegeben gewesen und nicht erst mit den verbesserten Zeichnungen Act. 38/17-19, wie die Vorinstanz annehme.
Es ist zwar klar, dass ein Unternehmen, das eine Erfindung entwickelt, dies mit dem Willen tut, sie dann auch auszuwerten. Wollte man aber den von der Beklagten daraus gezogenen Schlussfolgerungen beipflichten, so würde damit einem solchen Unternehmen schon der Beginn der
BGE 86 II 406 S. 413
Entwicklungsarbeiten den Anspruch auf ein späteres Mitbenützungsrecht verschaffen. Das ist aber nicht der Sinn des Gesetzes. Die "besondere Veranstaltung" muss mit der Benützung der fertig vorliegenden Erfindung im Zusammenhang stehen, und dieser ist erst dann gegeben, wenn der Unternehmer daran geht, den Erfindungsgegenstand gewerbsmässig herzustellen.
dd) Die Beklagte erblickt schliesslich eine Vorbenützung durch Feilhalten darin, dass sie an einer Diskussionstagung an der ETH am 13. Februar 1932 Schalter mit der streitigen Erfindungsidee der Fachwelt gezeigt habe. Unter Feilhalten eines gestützt auf eine Erfindung hergestellten Erzeugnisses kann aber nur ein ernsthaft gemeintes Anbieten zum Kauf verstanden werden. Ein solches behauptet die Beklagte aber nicht. Nach ihren Ausführungen handelte es sich um eine blosse Demonstration vor Fachleuten. Zudem war der Schalter in jenem Zeitpunkt noch gar nicht fertig entwickelt, wie den tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz zu entnehmen ist. Diese führt nämlich aus, die in den damals allein vorhandenen Zeichnungen Act. 38/20-23 skizzierten Schalter seien nach den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen "noch nicht fertige gebrauchsfähige Erzeugnisse, sondern nur Versuchseinrichtungen für die weitere Abklärung" gewesen. Die Zeichnung, auf die sich die Beklagte in diesem Zusammenhang beruft (Act. 38/19), datiert nach den eigenen Ausführungen der Beklagten vom 31. Juli 1932, und die Abbildung Act. 38/14 wurde erst am 26. Oktober 1932 veröffentlicht. Beide Daten liegen also wesentlich später als das massgebende Prioritätsdatum vom 22. Februar 1932.
Das von der Beklagten am gültigen Rest des Patents 166 931 beanspruchte Mitbenützungsrecht ist daher mit der Vorinstanz zu verneinen...
Verjährung der Schadenersatzansprüche der Klägerin
a) Die Beklagte hat im kantonalen Verfahren den Standpunkt eingenommen, soweit die Schadenersatzansprüche der Klägerin sich auf Verkäufe patentverletzender
BGE 86 II 406 S. 414
Schalter beziehen, die mehr als drei Jahre vor der Klageerhebung vom 17. November 1941 erfolgten, seien sie gemäss Art. 48 aPatG verjährt.
Die Vorinstanz hat die Verjährungseinrede mit der Begründung abgewiesen, die von der Beklagten bis zur Klageerhebung ständig wiederholten Verletzungen der klägerischen Patentrechte seien nicht als einzelne, selbständige Verletzungshandlungen zu betrachten, für die in jedem einzelnen Falle die Verjährung gesondert zu laufen begonnen habe; sie hätten vielmehr eine fortgesetzte, auf einheitlichem Willensentschluss beruhende Patentverletzung im Sinne einer Tateinheit mit einheitlichem Verjährungsbeginn im Zeitpunkt der letzten Begehungshandlung dargestellt, so dass zur Zeit der Klageerhebung die Verjährung noch gar nicht zu laufen begonnen habe.
Die Beklagte ficht mit der Berufung diese Auffassung als bundesrechtswidrig an. Sie macht geltend, der strafrechtliche Begriff der fortgesetzten Handlung könne entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht auf das Zivilrecht übertragen werden. Jede Benützungshandlung bilde eine selbständige Patentverletzung, weshalb für jede einzelne Übertretung die dreijährige Verjährungsfrist erneut zu berechnen sei.
b) Ob sich der strafrechtliche Begriff der fortgesetzten Verletzungshandlung auf die zivilrechtliche Patentverletzung übertragen lasse, ist in der Literatur umstritten. WEIDLICH UND BLUM (aPatG Art. 48 Anm. 2) lehnen eine solche Übertragung ab, während TROLLER (Der Schweizerische gewerbliche Rechtsschutz, S. 234) und BECKER (Der zivilrechtliche Rechtsschutz im Marken-, Muster- und Patentrecht usw., S. 174 ff.) sie als zulässig erachten.
Die Vorinstanz beruft sich zur Begründung für ihre Auffassung unter Hinweis auf MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 256, in erster Linie darauf, dass auch im Markenrecht Verletzungen, die infolge Gleichartigkeit und Kontinuität der Begehung eng zusammenhängen, zivilrechtlich ebenfalls als fortgesetztes unerlaubtes Verhalten
BGE 86 II 406 S. 415
zu betrachten seien. Nun wird aber in
Art. 28 Abs. 4 MSchG
ausdrücklich bestimmt, dass die Klage nach zwei Jahren "vom Tage der letzten Übertretung an gerechnet" verjähre, während Art. 48 aPatG eine solche Präzisierung nicht enthält, sondern die Verjährung eintreten lässt, "wenn seit der Übertretung mehr als drei Jahre verflossen sind". Daraus dürfen indessen nicht die von der Beklagten verfochtenen Schlussfolgerungen gezogen werden, da diese Verschiedenheit des Wortlautes, wie die Entstehungsgeschichte von Art. 48 aPatG zeigt, bloss zufälliger Natur ist. Der Entwurf des Bundesrates sah als Zeitpunkt des Beginns der Verjährung gleich wie das MSchG die letzte Übertretung vor. Wie der Berichterstatter im Ständerat, Hoffmann, (Sten. Bull 1906 S. 1523) ausführte, wurde das Wort "letzte" als überflüssig weggelassen, weil selbstverständlich sei, "dass bei fortgesetzten Vergehen der terminus a quo, von welchem an die Verjährungsfrist gerechnet werden muss, derjenige Tag ist, an dem die letzte Einzelhandlung eines fortgesetzten Vergehens begangen worden ist". Dass das nur für die strafrechtliche Verjährung gelten sollte, nicht aber auch für die im selben Artikel gleichfalls geregelte zivilrechtliche Verjährung, ist diesen Ausführungen nicht zu entnehmen. In der Tat würde es, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, einer natürlichen Betrachtungsweise widersprechen, bei gleichartigen Verletzungen eines und desselben Schutzrechtes, die auf einem einheitlichen Willensentschluss beruhen und darum innerlich zusammenhängen, den Gesamtvorgang in einzelne Verletzungshandlungen mit selbständigem Verjährungslauf aufzuspalten. Das würde schon aus praktischen Gründen grosse Schwierigkeiten bereiten. Es drängt sich daher auf, die fortgesetzte Verletzung eines solchen Schutzrechtes als einheitliches schädigendes Ereignis aufzufassen.
Die Beklagte glaubt zu Unrecht, sich demgegenüber darauf berufen zu können, dass nach der in der deutschen Literatur herrschenden Meinung der strafrechtliche Begriff
BGE 86 II 406 S. 416
der fortgesetzten Handlung nicht auf das Zivilrecht übertragen werden könne (REIMER, PatG § 48 Anm. 3; TETZNER, PatG, § 48 Anm. 4). Denn im Gegensatz zu Art. 48 aPatG beginnt nach § 48 des deutschen PatG die Verjährungsfrist nicht schon mit der schädigenden Handlung zu laufen, sondern erst mit der Kenntnis des Geschädigten von der Verletzung und von der Person des Verpflichteten, d.h. des Verletzers. Diese wesentlich anders geartete Regelung der Verjährung, die der im schweizerischen Recht für das allgemeine Schadenersatzrecht in
Art. 60 OR
vorgesehenen Ordnung entspricht, lässt eine Heranziehung des deutschen Schrifttums nicht zu. Übrigens beginnt nach schweizerischer Rechtsauffassung auch die Verjährung gemäss
Art. 60 OR
bei Tatbeständen, die sich aus einzelnen Teilhandlungen zusammensetzen, einheitlich erst mit dem Überblick über die Gesamterscheinung zu laufen (OSER/SCHÖNENBERGER N. 12 i. f., BECKER, 2. Aufl. N. 7, je zu
Art. 60 OR
).
c) Bei der Beurteilung der Frage, ob im vorliegenden Fall eine fortgesetzte Patentverletzung im oben dargelegten Sinne anzunehmen sei, ist davon auszugehen, dass nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz die Beklagte zwischen dem 22. Februar 1932 und dem 23. Januar 1933 den Entschluss zur Herstellung des patentverletzenden Schalters fasste und diesen dann von 1935 an unter der Bezeichnung "Druckluftschalter Typ D" verkaufte. Der in Serienfabrikation hergestellte Schalter wurde in der Weise auf dem Markt eingeführt, dass Werbebroschüren gedruckt, Vorführungen für Verkäufer und Kunden veranstaltet und ein Trickfilm zur Erläuterung der Konstruktion und Wirrkungsweise des Schalters hergestellt wurden. In der Zeit vom 16. April 1934 bis zum 18. Februar 1942 verkaufte die Beklagte insgesamt 687 Stück dieses Schalters.
Auf Grund dieses Sachverhalts hat die Vorinstanz rechtlich zutreffend das Vorliegen einer fortgesetzten Patentverletzung bejaht. Die Herstellung, das Anpreisen
BGE 86 II 406 S. 417
und Feilbieten sowie die laufenden Verkäufe des Schalters stellten nicht voneinander gesonderte, selbständige Einzelhandlungen dar, sondern beruhten offensichtlich auf einem einheitlichen Willensentschluss der Beklagten. Es geht deshalb nicht an, das Verhalten der Beklagten in 687 oder wenigstens soviele einzelne Patentverletzungen zu zerlegen, als Lieferungsverträge mit Kunden abgeschlossen wurden. Ist aber vom Vorliegen einer fortgesetzten Patentverletzung auszugehen, so ist die Verjährungseinrede der Beklagten mit der Vorinstanz zu verwerfen, da zur Zeit der Klageerhebung die Patentverletzung immer noch andauerte.


header:
Urteilskopf
81 IV 191
43. Urteil des Kassationshofes vom 17. Juni 1955 i. S. Statthalteramt Zürich gegen Hodel.

regeste:
Regeste
1.
Art. 1 Abs. 1 AO
. Ankündigung vorübergehender besonderer, vom Verkäufer sonst nicht gewährter Vergünstigungen (Erw. 2).
2.
Art. 20 StGB
. Hat der Täter aus zureichenden Gründen angenommen, er sei zur Tat berechtigt? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 81 IV 191 S. 192
A.-
Fritz Hodel, der sich seit Jahren in Zürich als Liquidator betätigt und dabei namentlich private Haushaltungseinrichtungen versilbert und Handelsware in amtlich bewilligten Teil- oder Totalausverkäufen absetzt, kaufte am 15. März 1954 dem mit Möbel- und Dekorationsstoffen handelnden J. Coray zur Säuberung seines Lagers etwa 25 000 m solcher Stoffe ab und kündigte deren Verkauf, ohne die zuständige Behörde um eine Bewilligung ersucht zu haben, am 23., 24., 26. und 30. März 1954 in vier Zeitungen durch folgendes Inserat an:
"Interessantes Angebot! Möbel- und Dekorationsstoffe. Zirka 25 000 Meter schöne, moderne Stoffe: (folgt Aufzählung).
Auch interessant für Wiederverkäufer sowie für Polster- und Tapeziergeschäfte.
Preise von Fr. 2.- bis 29.-.
Freie Besichtigung und Verkauf ab Mittwoch, den 24. März 1954, täglich geöffnet von 9-17 Uhr im Foyer des Hotels Limmathaus, Limmatstrasse 118 ...
Fritz Hodel (Privat-Adresse: Steinwiesstrasse 32, Zürich 7). Telephon 34 19 73."
Der Verkauf dauerte knapp vierzehn Tage.
B.-
Am 15. April 1954 verfällte das Statthalteramt Zürich Hodel in eine Busse von Fr. 300.--, weil er Art. 20 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 und Art. 4 der Verordnung vom 16. April 1947 über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen (AO) übertreten habe.
Auf das Begehren Hodels um gerichtliche Beurteilung sprach der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich den Beschuldigten frei.
Entgegen dem Antrage des appellierenden Statthalteramtes bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 18. Oktober 1954 den Freispruch. Zur Begründung führte es aus: Die Inserate hätten nicht den Eindruck erweckt, dass Hodel im Verhältnis zu den von ihm sonst verlangten
BGE 81 IV 191 S. 193
Preisen besondere Vergünstigungen gewähre. Sie hätten zwar auf eine günstige Kaufsgelegenheit hingewiesen, jedoch zum Ausdruck gebracht, dass Hodel in der Regel nicht mit solchen Waren Handel treibe. Das habe vor allem daraus abgeleitet werden müssen, dass als Verkaufsraum die Vorhalle eines Hotels angegeben und nicht eine Geschäfts-, sondern eine Privatadresse des Veranstalters sowie dessen private Telephonnummer genannt worden seien. Zudem seien nicht besondere Vergünstigungen angekündet worden. Hodel habe in den Inseraten nur von einem "interessanten Angebot", das er auch als "interessant für Wiederverkäufer" bezeichnet habe, gesprochen. Wenn er ein Ladengeschäft führen würde, könnte aus einer solchen Ankündigung unter Umständen abgeleitet werden, dass er im Verhältnis zu seinen sonstigen Preisen ein besonders günstiges Angebot mache. Da er jedoch nur von Zeit zu Zeit mit ganz verschiedenen Artikeln Gelegenheitsverkäufe durchführe, habe den Inseraten nicht entnommen werden können, dass er für bestimmte, früher von ihm teurer verkaufte Artikel besondere Vergünstigungen gewähre.
C.-
Das Statthalteramt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Hodel beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 20 Abs. 1 lit. a AO
wird mit Busse oder Haft bestraft, wer vorsätzlich eine unter diese Verordnung fallende, nicht bewilligte Verkaufsveranstaltung öffentlich ankündigt oder durchführt oder entgegen der Weisung der zuständigen Behörde nicht einstellt.
Unter Verkaufsveranstaltungen versteht diese Bestimmung die in
Art. 1 Abs. 1 AO
als "Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen" bezeichneten. Sie sind daselbst
BGE 81 IV 191 S. 194
umschrieben als "Veranstaltungen des Detailverkaufes, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung in Aussicht gestellt wird, dass ihm vorübergehend besondere, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen werden".
Art. 2 AO
zählt sie auf und erwähnt dabei insbesondere die Totalausverkäufe zur Räumung aller und die Teilausverkäufe zur Räumung bestimmter Warenbestände (Abs. 1 lit. a und b).
2.
Nicht bestritten ist, dass die vom Beschwerdegegner durchgeführte Veranstaltung eine solche des Detailverkaufes war, wie
Art. 1 Abs. 1 AO
voraussetzt, und es steht auch fest, dass der Beschwerdegegner sie öffentlich angekündet hat. Fragen kann sich nur, ob er in der Ankündigung in Aussicht gestellt hat, dem Käufer würden vorübergehend besondere, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen.
Diese Frage lässt sich entgegen der Auffassung des Obergerichtes nicht deshalb verneinen, weil aus den Inseraten geschlossen werden kann, der Beschwerdegegner treibe in der Regel nicht mit Waren der angekündeten Art Handel. Die Ausverkaufsordnung sagt nicht, sie gelte nur für Leute, die in der Regel mit Waren der angekündeten Art Handel treiben. Vor allem entgeht ihr nicht, wer inskünftig mit solchen Waren "in der Regel" oder sogar überhaupt nicht mehr handeln will. Das ergibt sich deutlich aus
Art. 2 Abs. 1 lit. a und b AO
, wonach insbesondere gerade der unter die Verordnung fällt, der den Verkauf durchführt, weil er sein Geschäft oder einzelne Warengattungen oder Verkaufsabteilungen aufgeben will. Der Verordnung entgeht aber auch nicht, wer bisher noch nie oder nur gelegentlich Waren der angekündeten Art verkauft hat. Gegenteiliges lässt sich nicht daraus schliessen, dass Art. 1 Abs. 1 die Ankündigung besonderer, vom Verkäufer sonst nicht gewährter Vergünstigungen voraussetzt. Damit sind die Vergünstigungen gemeint, die in Zukunft vom Verkäufer nicht mehr eingeräumt werden, sei es, weil er alsdann überhaupt Waren der betreffenden Art nicht mehr verkaufen
BGE 81 IV 191 S. 195
will, sei es, weil er die Verkaufsbedingungen zu erschweren beabsichtigt. Ob eine Vergleichung mit bisherigen Bedingungen des Verkäufers möglich ist, kann nicht entscheidend sein, weil die Käufer nicht dadurch angelockt werden, dass ihnen vor Augen geführt wird, sie könnten nun günstiger einkaufen als bisher, sondern dadurch, dass ihnen der Verkäufer vorträgt, sie könnten später nicht mehr so günstig einkaufen wie jetzt. Die Vergleichung mit der Zukunft, nicht mit der Vergangenheit, interessiert den Käufer. Wer Waren bestimmter Art nur einmal absetzt und die Werbung durch Hinweis auf die besonderen Vorteile des Angebotes und dessen vorübergehende Natur betreibt, schädigt denn auch den regulären Handel in gleicher Weise wie der Geschäftsmann, der mit den durch solche Werbemethoden verkauften Waren schon vorher gehandelt hat. Es ist nicht zu ersehen, weshalb jemand, der erstmals Waren bestimmter Art vertreibt, anders sollte vorgehen dürfen als andere Geschäftsleute. Er darf wie jeder den Detailverkauf zwar ankünden und auch seine Preise und sonstigen Verkaufsbedingungen bekanntgeben, aber nicht darauf hinweisen, dass sie besonders günstig seien und nur vorübergehend gewährt würden.
Der Beschwerdegegner hat diese Schranken erlaubter Reklame überschritten. Aus der Beschränkung des Angebotes auf "zirka 25 000 Meter" in Verbindung mit der Angabe, dass der Verkauf ab einem bestimmten Tage in der Vorhalle eines bestimmten Hotels stattfinde und der Verkäufer anderswo unter seiner Privatadresse zu erreichen sei, musste der Leser schliessen, dass ein bestimmter Posten Ware liquidiert werde und nachher solche Ware beim Beschwerdegegner nicht mehr zu erhalten sei. Die Inserate betrafen somit, für den Leser erkennbar, eine vorübergehende Kaufsgelegenheit (vgl.
BGE 78 IV 124
). Sie begnügten sich auch nicht damit, die Verkaufsbedingungen bekanntzugeben, sondern wiesen darauf hin, dass diese besonders günstig seien. Das ergibt sich aus der Ankündigung als "interessantes" Angebot, das auch für Wiederverkäufer
BGE 81 IV 191 S. 196
sowie für Ploster- und Tapeziergeschäfte "interessant" sei. Damit sagte der Beschwerdegegner nicht lediglich, er verkaufe billig. Vielmehr betonte er im Zusammenhang mit der mengenmässigen Begrenzung des Angebotes die besondere Vergünstigung, die mit der Beendigung des Verkaufes aufhöre (vgl.
BGE 78 IV 125
). Der Tatbestand des
Art. 20 Abs. 1 lit. a AO
ist daher objektiv erfüllt; denn eine Bewilligung der Behörde zur Durchführung des Verkaufes hatte der Beschwerdegegner nicht eingeholt.
3.
Der Beschwerdegegner bestreitet nicht, dass er das Inserat bewusst und gewollt, insbesondere in Kenntnis seines Inhaltes, abgefasst und veröffentlicht und dass er um das Fehlen einer behördlichen Bewilligung zur Durchführung des angekündeten Verkaufes gewusst hat. Er hat somit die Ausverkaufsordnung vorsätzlich, nicht, wie er geltend macht, lediglich fahrlässig übertreten. Der angebliche gute Glaube, die Veranstaltung unterliege der Verordnung nicht, schloss keine irrige Vorstellung über den Sachverhalt (
Art. 19 StGB
) in sich, die den Vorsatz ausgeschlossen hätte.
Dem Beschwerdegegner kommt auch nicht Rechtsirrtum im Sinne des
Art. 20 StGB
zugute. Diese Bestimmung ist nicht schon anwendbar, wenn der Täter Gründe hatte, die Tat nicht für strafbar zu halten, sondern nur dann, wenn sie die Annahme, er tue überhaupt kein Unrecht, zu entschuldigen vermögen (
BGE 78 IV 181
mit Zitaten). Das Gefühl, kein Unrecht zu tun, fehlte indessen dem Beschwerdegegner, hat er doch am 8. Mai 1954 vor dem Statthalteramt ausgesagt, er habe sich weder bei dieser Behörde noch bei der Kantonspolizei über die Zulässigkeit der Veranstaltung erkundigt, weil er nach seinen Erfahrungen doch die Antwort erhalten hätte, sie dürfe nicht stattfinden. Da er die Erkundigung unterlassen hat, könnte übrigens auch nicht gesagt werden, der behauptete Irrtum habe auf zureichenden Gründen beruht.
BGE 81 IV 191 S. 197
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Oktober 1954 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
135 I 261
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft (Beschwerde in Strafsachen)
1B_7/2009 vom 16. März 2009

regeste:
Regeste
Art. 80 Abs. 1 und
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
.
Beschwerden gegen verfahrensleitende Verfügungen des Strafkammerpräsidiums des Bundesstrafgerichtes sind unter den Voraussetzungen von
Art. 92-94 BGG
zulässig. Im vorliegenden Fall wurde ein privater Wahlverteidiger wegen Interessenkollisionen nicht zugelassen; Bejahung eines drohenden nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
(E. 1.1-1.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 135 I 261 S. 262
A.
Vor der Strafkammer des Bundesstrafgerichts ist ein Strafverfahren hängig gegen Y. und weitere Mitangeklagte wegen Unterstützung bzw. Beteiligung an einer kriminellen Organisation und Geldwäscherei. Rechtsanwalt X. trat nach Einleitung des Ermittlungsverfahrens als privater Verteidiger von Y. und Z. auf.
B.
Mit rechtskräftiger Verfügung vom 2. September 2004 liess die Bundesanwaltschaft (BA) den privaten Verteidiger wegen Interessenkollisionen nicht weiter zu. Mit ebenfalls in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 1. September 2004 ernannte die BA Rechtsanwalt A. als amtlichen Verteidiger von Y., nachdem dieser (trotz entsprechender Aufforderung der BA) keinen neuen erbetenen Privatverteidiger gemeldet hatte.
C.
Mit Schreiben vom 18. bzw. 21. November 2008 ersuchte Rechtsanwalt X. um Wiederzulassung als erbetener privater Verteidiger von Y. Am 19. Dezember 2008 wies der Präsident der Strafkammer des Bundesstrafgerichts das Gesuch ab.
D.
Gegen die Präsidialverfügung der Strafkammer vom 19. Dezember 2008 gelangten Rechtsanwalt X. sowie Y. mit Beschwerde vom 16. Januar 2009 an das Bundesgericht. Sie beantragen (in der Hauptsache) die Zulassung des X. als erbetener privater Verteidiger des Y. im hängigen gerichtlichen Hauptverfahren. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Strafprozessuale Zwischenentscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts sind (unter den Voraussetzungen von
Art. 92-94 BGG
) grundsätzlich anfechtbar (
Art. 80 Abs. 1 BGG
). Dies gilt grundsätzlich auch für verfahrensleitende Entscheide des Präsidenten der Strafkammer (vgl.
BGE 134 IV 237
). Im Gegensatz zu
Art. 79 BGG
(Entscheide der Beschwerdekammer) beschränkt das Gesetz die Anfechtbarkeit nicht auf Zwangsmassnahmenentscheide der Strafkammer.
BGE 135 I 261 S. 263
1.1
Zu prüfen ist, ob die Eintretensvoraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
erfüllt sind:
1.2
Als oberste rechtsprechende Behörde des Bundes soll sich das Bundesgericht in der Regel nur einmal mit der gleichen Streitsache befassen müssen. Nach ständiger Praxis zu
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
(und schon zum altrechtlichen
Art. 87 Abs. 2 OG
) ist ein Vor- oder Zwischenentscheid daher nur ausnahmsweise anfechtbar, sofern ein konkreter rechtlicher Nachteil droht, der auch durch einen (für die rechtsuchende Partei günstigen) Endentscheid nachträglich nicht mehr behoben werden könnte (
BGE 134 I 83
E. 3.1 S. 86 f.;
BGE 134 IV 43
E. 2.1 S. 45;
BGE 133 IV 139
E. 4 S. 141,
BGE 133 IV 288
E. 3.1 S. 291, 335 E. 4 S. 338; je mit Hinweisen). Der blosse Umstand, dass es sich beim Offizialverteidiger nicht um den Wunsch- bzw. Vertrauensanwalt des Angeschuldigten handelt, schliesst eine wirksame und ausreichende Verteidigung nicht aus. Die Ablehnung eines Gesuches des Angeschuldigten um Auswechslung des Offizialverteidigers begründet daher grundsätzlich keinen nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteil im Sinne des Gesetzes (
BGE 126 I 207
E. 2b S. 211). Anders kann der Fall liegen, wenn der amtliche Verteidiger seine Pflichten erheblich vernachlässigt (vgl.
BGE 120 Ia 48
E. 2 S. 50 ff.) oder wenn die Strafjustizbehörden gegen den Willen des Angeschuldigten und seines Offizialverteidigers dessen Abberufung anordnen (
BGE 133 IV 335
E. 4 S. 339).
1.3
Die Beschwerdeführer sehen einen Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
darin, dass Y. im hängigen Gerichtsverfahren nicht vom Anwalt seines Vertrauens verteidigt werde. Der Nachteil könne innert nützlicher Frist nicht behoben werden, da eine rückwirkende Korrektur nicht möglich wäre. Dies gelte auch im Hinblick auf eine allfällige neue Prüfung der prozessualen Rügen durch die Strafkammer des Bundesstrafgerichts.
1.4
Die Beschwerdeführer verlangen die forensische Zulassung von Rechtsanwalt X. als privater Wahlverteidiger im hängigen Gerichtsverfahren. Y. wird seit dem 1. September 2004 durch seinen amtlichen Verteidiger A. vertreten. Die Beschwerdeführer beantragen keine Abberufung des Offizialverteidigers (und keine Einsetzung von X. als neuer Offizialverteidiger). Ebenso wenig wird in der Beschwerdeschrift geltend gemacht, dass der amtliche Verteidiger seine Pflichten vernachlässigt hätte. Allerdings könnte durch die Nichtzulassung von X. als erbetener Verteidiger bewirkt werden, dass dem
BGE 135 I 261 S. 264
Y. eine (ausschliessliche) Offizialverteidigung faktisch aufgedrängt bzw. die (zusätzliche) Interessenvertretung durch den gewünschten Privatverteidiger verunmöglicht würde. Dies könnte gegebenenfalls im Widerspruch stehen zum Anspruch des Angeklagten auf erbetene (privat finanzierte) Verteidigung durch den Anwalt seiner Wahl (vgl.
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
;
Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II
[SR 0.103.2]; Art. 32 Abs. 2 Satz BV). Insofern kann hier ein drohender Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
bejaht werden.


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Urteilskopf
110 Ib 359
57. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. November 1984 i.S. Staat Wallis gegen Erben Schwestermann und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 4 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 1 NSG
; Entschädigung für Nationalstrassen-Baulinien.
Die durch Nationalstrassen-Baulinien verursachten Nachteile sind nicht aufgrund von
Art. 19 lit. b EntG
zu vergüten, sondern gemäss
Art. 25 Abs. 1 NSG
nur dann abzugelten, wenn die Belastung durch die Baulinie zu einer materiellen Enteignung führt. Eine solche liegt nicht schon in der Einschränkung der Bewegungsfreiheit bei der Anordnung von Bauten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 359
BGE 110 Ib 359 S. 359
Gestützt auf das Ausführungsprojekt für den Bau der Nationalstrasse N9 auf dem Boden der Gemeinde Brig-Glis (Abschnitt Holzgraben-Saltinabrücke) liess der Kanton Wallis gegen verschiedene Grundeigentümer ein Enteignungsverfahren durchführen. Für den Strassenbau beansprucht wird unter anderem ein Teil der benachbarten Parzellen Nrn. 64 und 76 der Erben des Alois Schwestermann. Von den beiden in der Reservezone W2 liegenden, noch landwirtschaftlich genutzten Grundstücken von insgesamt 6582 m2 müssen längs der südlichen Grenze 1818 m2 abgetreten werden. Den Grundeigentümern verbleibt einerseits ein Streifen
BGE 110 Ib 359 S. 360
von 1483 m2, der fast vollständig innerhalb der Nationalstrassen-Baulinie liegt, andererseits östlich anschliessend eine mehr oder weniger quadratische Restfläche von 3281 m2, die nur zu einem kleineren Teil (790 m2) durch die Baulinie belastet wird.
Die Eidg. Schätzungskommission, Kreis 4, sprach den Erben Schwestermann mit Entscheid vom 26./27. November 1979 und 25./28. Februar 1981 eine Entschädigung von Fr. 65.--/m2 für den abgetretenen Boden zu. Zudem setzte sie zugunsten der Enteigneten Minderwertsentschädigungen fest, und zwar von Fr. 57.--/m2 für den Streifen von 1483 m2 sowie von Fr. 49.--/m2 für die östliche baulinienbelastete Fläche von 790 m2.
Der Kanton Wallis hat gegen den Entscheid der Schätzungskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und verlangt, dass dieser aufgehoben werden, soweit den Enteigneten für die östliche baulinienbelastete Fläche von 790 m2 eine Minderwertsentschädigung zuerkannt worden sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde nach Durchführung eines Augenscheins und einer Parteiverhandlung gestützt auf das Gutachten zweier Mitglieder der Eidgenössischen Oberschätzungskommission gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Im allgemeinen Teil der Begründung zu ihrem Entscheid hat die Schätzungskommission unter Hinweis auf Art. 19 lit. b des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG) ausführliche Betrachtungen über die Entschädigung für den Minderwert angestellt, der bei einer Teilenteignung für die Restparzelle entstehen kann. Bezogen auf den hier umstrittenen Einzelfall hat die Kommission im folgenden lediglich bemerkt, der langgezogene Streifen des Restgrundstückes von 1483 m2 werde baulich durch die Baulinie voll entwertet, was zu einem Minderwert von Fr. 65.--/m2 führe; im östlichen Teil seien weitere 790 m2 durch die Baulinie belastet, doch könne dieser Boden dem angrenzenden Bauland als Umschwung dienen, so dass der Restwert höher und der Minderwert geringer anzusetzen sei. Daraus ergibt sich, dass die Schätzungskommission der Meinung ist, die durch Nationalstrassen-Baulinien verursachten Nachteile seien aufgrund von
Art. 19 lit. b EntG
zu vergüten. Diese Auffassung geht jedoch fehl.
Wie in der Rechtsprechung verschiedentlich festgehalten worden ist, ist eine Minderwertsentschädigung im Sinne von
Art. 19
BGE 110 Ib 359 S. 361
lit. b EntG
nur geschuldet, wenn die Entwertung des verbleibenden Teils Folge der Enteignung ist; zwischen Minderwert und Teilexpropriation muss ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen (
BGE 108 Ib 244
E. 2c,
BGE 106 Ib 386
E. 3a,
BGE 100 Ib 196
E. 8,
BGE 98 Ib 207
). Nun ist im vorliegenden Falle unbestritten, dass die Abtrennung der für den Strassenbau benötigten Teilfläche zu keiner Werteinbusse für die Restparzellen führt. Grund der Beeinträchtigungen ist allein die Baulinie, die entlang der Nationalstrasse gezogen worden ist. Diese Baulinie hätte indessen die Parzellen Nrn. 64 und 76 auch berühren können, wenn kein Boden enteignet worden wäre, wie dies bei vielen an die Nationalstrasse grenzenden Grundstücken der Fall ist. Die Belastung der beiden Parzellen durch die Baulinie ist somit nicht Folge der Enteignung, sondern Folge des Werks bzw. der Nachbarschaft von Parzellen und Werk. Unter diesen Umständen kann
Art. 19 lit. b EntG
keine Anwendung finden. Es bleibt die Frage, ob sich aus einer anderen gesetzlichen Bestimmung ein Entschädigungsanspruch herleiten lasse.
2.
a) Gemäss Art. 22 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen (NSG) sind in den Ausführungsprojekten beidseits der geplanten Strasse Baulinien festzulegen. Bei ihrer Bemessung ist namentlich auf die Anforderungen der Verkehrssicherheit und der Wohnhygiene sowie auf die Bedürfnisse eines allfälligen künftigen Ausbaues der Strasse Rücksicht zu nehmen. Zwischen den Baulinien dürfen ohne Bewilligung weder Neubauten erstellt noch Umbauten vorgenommen werden (
Art. 23 Abs. 1 NSG
). Diese Beschränkung des Grundeigentums führt nach
Art. 25 NSG
nur dann zu einem Anspruch auf Entschädigung, wenn sie in ihrer Wirkung einer Enteignung gleichkommt. Für die Entschädigungspflicht und die Bemessung der Entschädigung sind die Verhältnisse bei Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung, d.h. im Zeitpunkt der Publikation der Baulinien massgebend (
Art. 25 Abs. 2,
Art. 29 NSG
). Werden die Ansprüche bestritten, so ist das in
Art. 57 ff. EntG
vorgesehene Verfahren einzuleiten.
Mit dieser Regelung hat der Bundesgesetzgeber ausdrücklich den in der bundesgerichtlichen Praxis für das kantonale Recht entwickelten Grundsatz übernommen, wonach Baulinien in der Regel entschädigungslos zu dulden sind und eine Vergütung nur geschuldet ist, falls die Belastung durch die Baulinie zu einer materiellen Enteignung führt (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Nationalstrassen vom
BGE 110 Ib 359 S. 362
3. Juli 1959, BBl 1959 II 118;
BGE 109 Ib 117
ff. E. 3,
BGE 95 I 460
ff. E. 7, 93 I 342 f.). Eine materielle Enteignung liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes vor, wenn dem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder besonders stark eingeschränkt und ihm damit eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird; sie ist auch bei einem weniger weit gehenden Eingriff anzunehmen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleistet würde (
BGE 109 Ib 15
,
BGE 107 Ib 222
f. E. 2,
BGE 106 Ia 372
E. 2a). Für die Beschränkung von Grundeigentum durch Baulinien heisst das, dass von materieller Enteignung in der Regel nur die Rede sein kann, wenn ein Baugrundstück vollständig oder zum grössten Teil innerhalb der Baulinie liegt oder durch diese derart zerschnitten wird, dass darauf nicht mehr oder nicht mehr wirtschaftlich gebaut werden kann (vgl.
BGE 95 I 461
; s.a. Entscheid vom 14. Dezember 1983, i.S. Felaria S.A., E. 2a mit Hinweisen, publ. in ZBl 85/1984 S. 367).
b) Es ist unbestritten, dass der den Enteigneten verbleibende Landstreifen von 1483 m2, der bis auf wenige Quadratmeter innerhalb der Baulinie liegt, unüberbaubar geworden und hiefür eine Entschädigung zu leisten ist; der Kanton Wallis hat den Entscheid der Schätzungskommission insoweit nicht angefochten. Dagegen wird in der Beschwerde geltend gemacht, die östlich angrenzende, eher quadratische Restfläche von 3281 m2 könne trotz des auf 790 m2 lastenden Bauverbots noch voll genutzt werden. Zu dieser Auffassung sind auch die bundesgerichtlichen Experten gelangt. Sie haben anhand einer Plan-Skizze dargelegt, dass dieses Restgrundstück ohne weiteres noch wirtschaftlich und planerisch sinnvoll überbaut werden kann (z.B. mit drei zweistöckigen Mehrfamilienhäusern), und zwar derart, dass die für die Wohnzone W2 zulässige Ausnützung (AZ 0,6) unter Berücksichtigung der geltenden Gebäude- und Grenzabstände erreicht wird. Die Baulinie hat einzig zur Folge, dass die Bewegungsfreiheit bei der Anordnung der Bauten etwas eingeschränkt wird. In einer blossen Einschränkung der Gestaltungsfreiheit kann aber keine materielle Enteignung liegen, zumal wenn, wie hier, die vorhandene Nutzungsmöglichkeit noch voll ausgeschöpft werden und eine vernünftige, der Lage und Umgebung angepasste Überbauung verwirklicht werden kann. Die den Enteigneten
BGE 110 Ib 359 S. 363
für die baulinienbelastete Fläche von 790 m2 zugesprochene Entschädigung lässt sich somit auch nicht auf
Art. 25 NSG
stützen. Der Entscheid der Schätzungskommission muss insofern aufgehoben werden.


header:
Urteilskopf
117 Ia 175
30. Estratto della sentenza 12 agosto 1991 della I Corte di diritto pubblico nella causa R. X. contro Cassa pensione dei dipendenti dello Stato, Stato della Repubblica e Cantone Ticino e Camera di cassazione civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 4 und
Art. 58 BV
; Art. 11 Abs. 1 des Tessiner Gesetzes über die Organisation der Rechtspflege (LOG). Durch den Gerichtsschreiber gefällter Entscheid.
1. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2).
2. Tessiner Gerichtsordnung. In Zivilsachen hat der Gerichtsschreiber - ausser bei gesetzlichem Ausschluss oder Abwesenheit des Richters - keinerlei Rechtsprechungsbefugnisse (E. 3).
3. Darstellung der Tessiner Rechtsprechung zu Art. 11 Abs. 1 LOG (E. 4a). Im vorliegenden Fall stützt sich der angefochtene Entscheid auf eine unhaltbare Auslegung von Art. 11 Abs. 1 LOG (E. 4b). Diese Bestimmung darf nicht weit ausgelegt werden; trotzdem ist eine Gesetzeslücke auszuschliessen (E. 4c).
4. Die Verletzung von Art. 11 Abs. 1 LOG führt zur Nichtigkeit des Entscheids, die von der Rekursinstanz von Amtes wegen festzustellen ist (E. 5a-d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 117 Ia 175 S. 176
In data 10 ottobre 1989, R. X. ha fatto notificare allo Stato del Cantone Ticino un precetto esecutivo per il pagamento di fr. 2'006.-- oltre interessi. Il credito era suddiviso in fr. 1'406.-- a carico della Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato e fr. 600.-- a carico della Cancelleria dello Stato del Cantone Ticino. L'escusso ha sollevato opposizione.
Con instanza del 18 novembre 1989, R. X. ha chiesto al Pretore del Distretto di Bellinzona il rigetto definitivo dell'opposizione per il credito di fr. 1'406.-- e provvisorio per quello di fr. 600.--. Le udienze di discussione hanno avuto luogo il 9 gennaio e l'8 febbraio 1990 - la prima è stata aggiornata per un'eccezione di rappresentanza processuale sollevata dall'istante - e sono state dirette dal Segretario assessore della Pretura di Bellinzona, senza che dai verbali sia desumibile per quale ragione egli abbia sostituito il Pretore. Lo stesso Segretario assessore, con sentenza del 15 marzo 1990, nella quale figura introduttivamente, con richiamo all'art. 11 della legge organica giudiziaria civile e penale del 24 novembre 1910 (LOG), che il Pretore era impedito, ha respinto l'istanza del ricorrente, rilevando che dalla copiosa documentazione prodotta non emergeva alcun titolo di rigetto ai sensi degli
art. 80 e 82 LEF
.
R. X. è insorto il 26 marzo 1990 alla Camera di cassazione civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino sollevando in via preliminare la nullità della sentenza, poiché, contrariamente all'art. 11 LOG, la causa era stata decisa e istruita dal Segretario assessore, senza che fosse né evidenziato, né provato in impedimento del Pretore. Nel merito, egli ha sostenuto l'esistenza di un valido titolo di rigetto. Con sentenza del 25 luglio 1990 la Camera ha respinto il ricorso. All'eccezione d'ordine sollevata dal ricorrente, essa ha osservato che è nulla la sentenza del Pretore allorché la precedente fase istruttoria è stata condotta dal solo Segretario assessore senza che venga specificato il motivo che ha determinato la sostituzione. Nel caso di specie, anche la sentenza è stata pronunciata dal Segretario assessore, dimodoché l'indicazione dell'impedimento legale in detta sentenza sanava l'omessa precisazione dell'impedimento nei precendenti verbali. Pertanto, non si giustificava di annullare la sentenza: tale provvedimento costituirebbe un formalismo eccessivo.
L'11 settembre 1990 R. X. ha proposto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico fondato sugli
art. 4 e 58 Cost.
inteso all'annullamento della sentenza predetta. Egli addebita, in sintesi,
BGE 117 Ia 175 S. 177
alla Camera di aver arbitrariamente ritenuto compatibile con l'art. 11 LOG l'omesso accenno nei verbali delle udienze a questa norma e l'omessa specificazione nella querelata sentenza della ragione di simile asserito impedimento.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Adito con un ricorso fondato sulla violazione della garanzia del giudice naturale, il Tribunale federale controlla l'interpretazione e l'applicazione del diritto cantonale dal ristretto profilo dell'arbitrio; esamina invece liberamente se l'interpretazione non arbitraria delle norme del diritto cantonale di procedura è conforme alle esigenze poste dall'
art. 58 Cost.
(
DTF 116 Ia 33
consid. 2a, 17 consid. 3 e 11 consid. 2b e richiami). In concreto, il ricorrente si limita a contestare l'interpretazione e l'applicazione dell'art. 11 cpv. 1 LOG. Ne segue, che il potere d'esame del Tribunale federale è limitato all'arbitrio.
3.
L'art. 39 della Costituzione ticinese del 4 luglio 1830 - riordinata il 29 ottobre 1967 - stabilisce che il potere giudiziario è esercitato dai Giudici di pace, dai Pretori, dal Tribunale di appello, dalle Assise criminali, dalle Assise correzionali, dalle Assise pretoriali, dalla Corte di cassazione e di revisione penale (cfr. inoltre art. 1 LOG). I Pretori sono almeno uno per distretto, eccettuati quelli di Lugano, Locarno e Mendrisio: nel primo vi sono sei Pretori più uno straordinario, con giurisdizione sull'intero distretto e con una ripartizione fissata da uno speciale regolamento del 21 agosto 1985; nel secondo e nel terzo due, con giurisdizione territoriale fissata dalla legge (
art. 42 cpv. 1 Cost.
ticinese; 7 e 7bis LOG). Essi sono nominati dai cittadini dei rispettivi distretti o circondari e la durata della carica è di 10 anni (art. 45 cpv. 1 e 2 e 46 cpv. 1 Cost. ticinese). L'
art. 47 cpv. 1 Cost.
ticinese prevede che le supplenze sono organizzate dalla legge, precisando al capoverso 2 che la supplenza dei Pretori può essere organizzata sia per reciprocità (art. 12 LOG), sia mediante i Segretari assessori. I Pretori giudicano in materia civile le cause che eccedono la competenza dei Giudici di pace (fr. 1'000.-- - cfr. art. 5 LOG) e in materia penale i casi di minore gravità, salvo rimedi di legge (
art. 42 Cost.
ticinese). Le competenze e l'organizzazione dell'Ufficio del Pretore sono poi precisate agli
art. 7 a 18
e 28 a 30 della LOG. Il Pretore è assistito da un Segretario assessore, nominato dal Consiglio di Stato, che aiuta il Pretore in ogni incombente di sua competenza e svolge
BGE 117 Ia 175 S. 178
le mansioni descritte all'art. 18 LOG. In materia penale, il Pretore, in caso di impedimento legale, è sostituito dal Pretore viciniore (art. 30 cpv. 1 LOG). In materia civile invece la supplenza è regolata all'art. 11 cpv. 1 LOG, che dispone: "in caso di impedimento legale o di assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore, assistito dal segretario o dal segretario aggiunto o da un notaio o da altra persona di notoria idoneità, salvo il disposto dell'art. 70". Quest'ultima disposizione prevede la facoltà per il Consiglio di Stato di designare un supplente in caso di vacanza o di impedimento di carattere durevole del magistrato giudiziario. Il testo dell'art. 11 cpv. 1 LOG è poi ripreso all'
art. 5 del
Regolamento delle Preture dell'11 dicembre 1925, che menziona tuttavia solo la supplenza nel caso di impedimento legale. Questa omissione è dovuta semplicemente al fatto, che al momento in cui si è aggiunto all'art. 11 LOG, quale motivo di sostituzione, l'assenza del Pretore (Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino, vol. 49 pag. 83), non si è provveduto ad adattare il testo dell'
art. 5 del
Regolamento delle Preture.
Risulta da queste disposizioni che il Segretario assessore, ad eccezione dei casi di impedimento legale o di assenza del Pretore, non ha alcuna competenza giurisdizionale.
4.
Nel caso di specie, l'intera procedura di rigetto dell'opposizione è stata svolta e decisa dal Segretario assessore. Dai verbali delle udienze non è desumibile per quale motivo il Pretore sia stato sostituito dal Segretario assessore: nel frontespizio della sentenza di primo grado è invece indicato in modo generico, con richiamo all'art. 11 LOG, che il Pretore sarebbe stato impedito. La Corte cantonale ha tuttavia ritenuto che l'assenza di ogni indicazione nei verbali sarebbe stata sanata dal giudizio, dimodoché l'annullamento in ordine del giudizio stesso costituirebbe formalismo eccessivo.
a) La Corte cantonale ha confuso fra due problemi che vanno invece tenuto distinti: quello di sapere se la persona che statuisce possa essere diversa dalla persona che è stata preposta all'istruzione probatoria e quello della portata dell'art. 11 cpv. 1 LOG.
Già nella decisione del 10 marzo 1916 Scala e Andreoli (Rep. 1916 pag. 312), citata nella sentenza impugnata, il Tribunale di appello ha risposto negativamente al primo quesito per ragioni dedotte dal diritto di essere sentito. Nella seconda decisione richiamata nella
BGE 117 Ia 175 S. 179
sentenza impugnata (Rep. 1981 pag. 393, consid. 5 in lato), la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ha affrontato l'altro quesito, rilevando, sia pure con un richiamo improprio del giudizio sopracitato, che il Segretario assessore, il quale non ha una competenza giurisdizionale autonoma, parallela a quella del Pretore, non può intervenire se non nei casi previsti all'art. 11 cpv. 1 LOG. In senso analogo, le sentenze della Camera di Cassazione civile del 27 febbraio 1920 nella causa Rivera (Rep. 1920 pag. 190 in basso) e del 2 marzo 1950 nella causa Ramellini. Anche nella decisione 21 marzo 1988 nella causa B., cui si fa riferimento nella sentenza impugnata, i due problemi non furono tenuti separati: la Camera desunse la nullità del giudizio di prima istanza dalla circostanza che il Segretario assessore aveva sostituito il Pretore in due udienze senza che si potesse accertare se i presupposti dell'art. 11 cpv. 1 LOG fossero adempiuti. Infine, la decisione del 19 agosto 1988 nella causa G. della Camera, menzionata da ultimo nella sentenza, ribadisce che il Segretario assessore non può supplire il Pretore, neppure per dirigere una singola udienza, quando non sia dato uno dei motivi previsti dall'art. 11 cpv. 1 LOG, motivo che, se del caso, va specificato nel verbale.
b) Discende da queste considerazioni che la sentenza impugnata si fonda su un'interpretazione insostenibile dell'art. 11 cpv. 1 LOG, che contrasta con la giurisprudenza stessa cui essa si richiama. Il Segretario assessore ha infatti svolto l'intera procedura ed ha deciso senza che mai sia stato indicato il motivo della sostituzione: i verbali delle due udienze sono completamente silenti al riguardo. Né l'accenno all'ingresso della decisione impugnata, secondo cui il Pretore sarebbe stato impedito giusta l'art. 11 cpv. 1 LOG è idoneo, contrariamente a quel che sostiene la Camera, a sanare il vizio, poiché la "ratio" dell'art. 11 cpv. 1 LOG esige che venga precisata la specifica ragione della supplenza, affinché le parti possano verificare se la norma è stata rispettata. La circostanza, posta in evidenza nella decisione impugnata, che il Segretario assessore, quando ha statuito, aveva una conoscenza diretta della lite per aver prima tenuto entrambe le udienze, se è atta ad escludere il rimprovero di violazione del diritto di essere sentito, è però irrilevante ai fini dell'art. 11 cpv. 1 LOG.
c) D'altra parte, non sussiste alcuna ragione per scostarsi dal tenore letterale dell'art. 11 cpv. 1 LOG, perfettamente chiaro e univoco, poiché non vi sono fondati motivi che inducano a ritenere
BGE 117 Ia 175 S. 180
che il testo non rifletta il vero senso della norma (
DTF 115 Ia 137
consid. 2b e riferimenti). La nozione di impedimento legale contenuta all'art. 11 cpv. 1 LOG non può quindi essere interpretata in modo libero e estensivo. Pure da escludere è l'esistenza di una lacuna (nel senso proprio), la quale potrebbe essere colmata dall'autorità chiamata ad applicare la legge (
art. 1 cpv. 2 CC
;
DTF 115 II 99
consid. 2b,
DTF 114 II 356
consid. 1c,
DTF 112 II 106
e riferimenti). L'interpretazione estensiva o il riconoscimento di una lacuna condurebbero infatti ad estendere la competenza giurisdizionale del Segretario assessore in modo incompatibile con il testo legale, ciò che lederebbe il principio della legalità.
La sentenza impugnata viola di conseguenza sia l'
art. 4 Cost.
, sia l'
art. 58 Cost.
5.
Resta da esaminare quali siano gli effetti di tale violazione. Per le ragioni che verranno esposte di seguito non occorre chiedersi se la censura sollevata dal ricorrente solo in sede di ricorso per cassazione sia irricevibile ed abbia anche carattere abusivo (cfr.
DTF 115 Ia 142
,
DTF 114 Ia 350
consid. d,
DTF 110 Ia 150
consid. 4).
a) Secondo l'
art. 97 cpv. 1 CPC
ticinese, il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali, fra i quali vi è la giurisdizione (n. 1). Gli atti di procedura sono nulli se emanano da un giudice incompetente o se diffettano di un altro presupposto processuale (
art. 142 cpv. 1 lett. a CPC
). La nullità deve essere rilevata d'ufficio (
art. 142 cpv. 2 CPC
). Giova osservare che il testo attuale dell'
art. 142 CPC
è dovuto ad una novella del 25 marzo 1975 (Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino, vol. 75, pag. 313) che ha inasprito la versione precedente del 1o gennaio 1972, secondo cui la nullità doveva essere rilevata d'ufficio solo se espressamente comminata dalla legge (art. 142 cpv. 1 lett. c CPC): la novella ha esteso l'esame d'ufficio alle tre ipotesi previste all'
art. 142 cpv. 1 CPC
. Significativo al proposito è il messaggio del Consiglio di Stato n. 1964 del 22 maggio 1974: "... il principio che la nullità debba essere rilevata d'ufficio, è un principio generale, che vale per tutti i casi di nullità assoluta e non solo per l'ultimo caso, così come previsto dal testo in vigore. Esso vale in particolare, secondo l'art. 97, per i presupposti processuali, la cui esistenza dev'essere esaminata d'ufficio in ogni stadio di causa" (messaggio, pag. 4).
b) Tuttavia il concetto di nullità contenuto all'
art. 142 CPC
è relativo. Infatti, l'
art. 146 CPC
dispone: "la nullità della sentenza
BGE 117 Ia 175 S. 181
contro la quale è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione". Il legislatore ticinese ha quindi sancito la prevalenza del principio di impugnazione su quello della nullità (ANASTASI, Il sistema dei mezzi di impugnazione del codice di procedura civile ticinese, tesi, Zurigo 1981, pag. 154, 173 e 174; cfr. inoltre sulle conseguenze della pronuncia di incostituzionalità di una disposizione cantonale la sentenza del 27 novembre 1990 nella causa Rohner, Baumann e Sonderegger c. Cantone di Appenzello Interno,
DTF 116 Ia 381
consid. 10 d e sull'ammissibilità della censura la sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo nella causa De Cubber, Publications de la Cour, Série A, vol. 86, n. 33).
Ne segue che nel caso di ricorso, la Camera adita può e deve esaminare d'ufficio la competenza, alla quale è possibile derogare solo nei casi previsti dalla legge (
art. 2 CPC
).
c) La violazione dell'art. 11 cpv. LOG, è sempre stata sanzionata dal Tribunale di appello con l'annullamento delle decisioni impugnate, e tale annullamento è stato anche pronunciato d'ufficio (Cassazione civile nella causa Rivera, pubblicata in Rep. 1920 pag. 190; Cassazione civile nella causa Ramellini del 2 marzo 1950; Camera di esecuzione e fallimenti nella causa B., pubblicata in Rep. 1981 pag. 393 in alto, Cassazione civile nella causa G. del 19 agosto 1988). In quest'ultima sentenza vengono espressamente richiamate le disposizioni di cui si è accennato al considerando precedente, in particolare l'
art. 142 cpv. 1 e 2 CPC
. Nel caso concreto, la Camera non aveva alcun motivo per scostarsi da questa giurisprudenza costante (che ha quasi un ottantennio), anzi, una diversa soluzione sarebbe contraria alle chiare disposizioni del codice di procedura civile.
d) Il Tribunale federale è consapevole che il tentativo di interpretare e applicare in modo estensivo l'art. 11 cpv. 1 LOG va ricercato nell'eccessivo carico di lavoro di parecchie Preture ticinesi, cui può essere fatto fronte soltanto se il Pretore ed il Segretario assessore svolgono contemporaneamente udienze: in alcune Preture si assiste perfino ad una ripartizione delle cause (in senso analogo la già citata sentenza nella causa Ramellini del 2 marzo 1950). "De lege lata" non vi è tuttavia spazio per un'interpretazione estensiva dell'art. 11 cpv. 1 LOG. Spetterà semmai al legislatore, se lo ritenesse opportuno, di approntare altre soluzioni.