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Urteilskopf
98 Ib 484
71. Urteil vom 27. Oktober 1972 i.S. FBB Frischbeton- und Baustoff AG, Hinwil gegen Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit.

regeste:
Regeste
Arbeitsgesetz: Unterstellung unter die Vorschriften für industrielle Betriebe.
Begriff des automatisierten Verfahrens im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 lit. b ArG
. Erweiterung der in
Art. 13 ArV
I getroffenen Umschreibung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 485
BGE 98 Ib 484 S. 485
Sachverhalt:
A.-
Art. 5 Abs. 2 lit. b Arbeitsgesetz (ArG) unterstellt Betriebe mit fester Anlage von dauerndem Charakter für die Herstellung, Verarbeitung oder Behandlung von Gütern den Vorschriften über die industriellen Betriebe, "sofern die Arbeitsweise oder die Arbeitsorganisation wesentlich durch automatisierte Verfahren bestimmt werden". Nach Art. 13 der allgemeinen Verordnung zum Arbeitsgesetz (ArV I) gilt ein Verfahren als automatisiert im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 lit. b ArG
, "wenn technische Einrichtungen die Bedienung, Steuerung und Überwachung von Anlagen selbsttätig besorgen und planmässig ablaufen lassen, so dass normalerweise während des ganzen Verfahrens kein menschliches Eingreifen erforderlich ist."
B.-
Die FBB Frischbeton- und Baustoff AG, Hinwil, befasst sich mit der Aufbereitung von Frischbeton und Schwarzdeckenbelägen. Ihr Betrieb umfasst auf einem Areal von rund 20'000 m2 eine Betonmischanlage, zwei Belagsfabriken bzw. Mischgutaufbereitungsanlagen und eine Kiesverladestelle. Die Betonmischanlage produziert bei einer theoretischen Kapazität von 3000 t pro Tag effektiv 1750-2000 t pro Tag. Die beiden Belagsfabriken zusammen bereiten bei einer theoretischen Tageskapazität von 6000 t pro Tag effektiv rund 4500 t Mischgut auf.
Auf Antrag des Eidg. Arbeitsinspektorats des III. Kreises hat das BIGA am 2. November 1971 die der Aufbereitung von Frischbeton und Schwarzdeckenbelägen dienenden Teile des Betriebs gestützt auf Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b ArG den besonderen Vorschriften dieses Gesetzes für industrielle Betriebe unterstellt.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die FBB Frischbeton- und Baustoff AG, die Unterstellungsverfügung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben. Zur Begründung führt sie im Rahmen eines doppelten Schriftenwechsels aus, die in Frage stehenden Betriebsteile seien nicht automatisiert im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 lit. b ArG
und
Art. 13 ArV
I. Sie unterschieden sich eindeutig von einer vollautomatisierten Zementfabrik mit Prozessrechnern,
BGE 98 Ib 484 S. 486
Messwerterfassungsgeräten, Röntgenspektrometern, Abtastgeräten, etc., die einer automatischen Kontrolle dienten.
Es fehle aber auch jeder sachliche Grund, den Betrieb der Beschwerdeführerin den "industriellen Betrieben" zuzurechnen. Da der Betrieb seit Jahren bestehe, komme der Unterstellung unter das Plangenehmigungsverfahren keine Bedeutung zu. Wichtig - und für die Beschwerdeführerin nachteilig - sei aber die Unterstellung unter die Arbeitszeit für die industriellen Betriebe. Die Beschwerdeführerin müsse sich dem Arbeitsrhythmus der Baustellen anpassen können.
Wenn unter dem Gesichtspunkt des Arbeitsschutzes die Unterstellung notwendig wäre, hätte die Verwaltung gleichzeitig alle derartigen Betriebe unterstellen müssen. Dies sei aber nicht geschehen. Weitere 50 Belagsfabriken und über 50 Transportbetonfabriken seien nicht unterstellt worden, obwohl sie die gleichen Herstellungsverfahren wie die Beschwerdeführerin anwendeten. Vor allem aber sei auch stossend, dass jahrelang bestehende Grossbaustellen nicht als industrielle Betriebe betrachtet würden, während der Teilbetrieb der Beschwerdeführerin nun unterstellt werden solle.
D.-
Das BIGA beantragt Abweisung der Beschwerde.
Es gibt zu, dass der Betrieb der Beschwerdeführerin als erster seiner Art unterstellt wurde, macht jedoch geltend, die Unterstellung der (weniger grossen) Konkurrenzbetriebe sei vorgesehen.
E.-
Eine Abordnung des Bundesgerichts hat am 5. Juli 1972 im Betrieb der Beschwerdeführerin einen Augenschein vorgenommen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Sowohl die Betonmischanlage als auch die beiden Belagsfabriken sind unbestrittenermassen feste Anlagen von dauerndem Charakter für die Herstellung, Verarbeitung oder Behandlung von Gütern im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 ArG
. Durch ihren dauernden Charakter unterscheiden sie sich von Betonmischanlagen und Belagaufbereitungsanlagen auf grossen Baustellen, die zwar manchmal auch jahrelang in Betrieb stehen, aber doch zum vorneherein nur für eine bestimmte Aufgabe errichtet werden. Die Anlagen der Beschwerdeführerin arbeiten nicht nur für zum voraus bestimmte Baustellen, sondern nehmen Aufträge von einer unbestimmten Vielzahl
BGE 98 Ib 484 S. 487
von Baustellen entgegen. Sie unterstehen deshalb auch nicht den für Baustellen geltenden baupolizeilichen Vorschriften und der entsprechenden Kontrolle der baupolizeilichen Organe (vgl. Verordnung über die Verhütung von Unfällen bei Bauarbeiten vom 8. August 1967).
Umstritten ist hier einzig, ob Arbeitsweise und Arbeitsorganisation der zu unterstellenden Betriebsteile der Beschwerdeführerin "wesentlich durch automatisierte Verfahren bestimmt werden" (
Art. 5 Abs. 2 lit. b ArG
).
Art. 13 ArV
I geht bei der Umschreibung des automatisierten Verfahrens im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 lit. b ArG
von einem streng technischen Begriff der Automation aus. Automatisiert ist nach seinem Wortlaut ein Verfahren nur, wenn sowohl die Bedienung und die Steuerung als auch die Überwachung der in Frage stehenden Anlagen selbsttätig besorgt werden und deshalb normalerweise während des ganzen Ablaufs des Verfahrens kein menschliches Eingreifen erforderlich ist. Diese Umschreibung erweist sich jedoch vor
Art. 5 Abs. 2 lit. b ArG
als zu eng.
Art. 5 Abs. 2 lit. b ArG
verfolgt einen ähnlichen Zweck wie einst Art. 1 Abs. 1 lit. d der Vollziehungsverordnung zum Fabrikgesetz, wonach "industrielle Anstalten" ungeachtet der Zahl der darin beschäftigten Arbeitnehmer als Fabriken betrachtet wurden, wenn sie in ihrer Arbeitsweise unverkennbar Fabrikcharakter aufwiesen (vgl. Botschaft zum ArG BBl 1960 II 955; Komm. Hug
Art. 5 ArG
N. 20). Dank der Entwicklung der Technik ist es heute in verschiedenen Branchen möglich, verhältnismässig grosse Anlagen ausgesprochen industriellen Charakters mit weniger als sechs Arbeitnehmern zu betreiben. Gerade solche Grossanlagen will
Art. 5 Abs. 2 lit. b ArG
offenbar erfassen. Dabei kann nicht entscheidend sein, ob im Einzelfall die den Arbeitsprozess wesentlich bestimmenden Verfahren im streng technischen Sinne automatisiert sind. Vielmehr ist anzunehmen, dass eine grosse Anlage mit bedeutendem Maschinenpark auch dann unter
Art. 5 Abs. 2 lit. b ArG
fällt, wenn der gesamte Arbeitsvorgang der Maschinen für jedes gewünschte Endprodukt von Arbeitnehmern besonders eingestellt und ausgelöst werden muss, von seiner Auslösung an bis zur Ablieferung des Endproduktes aber ohne weiteres Zutun abläuft, der menschliche Eingriff in das Verfahren sich somit auf Wahl und Auslösung des Arbeitsvorgangs und Kontrolle des Ablaufs beschränkt. Dabei ist ohne Belang, ob der Arbeitsvorgang
BGE 98 Ib 484 S. 488
durch Lochkarten oder von Hand eingestellt wird oder ob sich die Kontrolle auf die Überprüfung von Zeigerbewegungen beschränkt oder auch einen Blick auf das Endprodukt einschliesst. Es kommt nur darauf an, dass zwischen dem Auslösen des Arbeitsvorganges und der Ablieferung des Endproduktes normalerweise kein menschlicher Eingriff mehr nötig wird.
2.
Die von der Beschwerdeführerin bei der Aufbereitung von Frischbeton und Schwarzdeckenbelägen angewendeten Verfahren entsprechen dieser Voraussetzung. Sie bestimmen wesentlich den Arbeitsprozess im betreffenden Betriebsteil. Ist der einzelne Produktionsgang einmal eingestellt, so läuft er grundsätzlich ohne weiteres Zutun der Arbeitnehmer ab, bis das Endprodukt verladebereit ist. Der Umwandlungsprozess von den verwendeten Rohprodukten zum Endprodukt ist hier allerdings verhältnismässig einfach. Automation im technischen Sinne mit Rückmeldung, Selbstüberwachung und vielleicht sogar Selbstkorrektur scheint deshalb nicht erforderlich. Jedoch werden durch Betätigung der Schaltanlage sehr grosse Mengen Materials bewegt, gemischt und schliesslich auf Lastwagen verladen. Der Betrieb der Beschwerdeführerin lässt sich in dieser Beziehung nicht mit einem gewerblichen Kleinbetrieb vergleichen, der gegebenenfalls ähnlich einfache Produktionsverfahren anwendet. Er fällt unter
Art. 5 Abs. 2 lit. b ArG
und wurde mithin zu Recht den Sondervorschriften des Arbeitsgesetzes für industrielle Betriebe unterstellt.
Dass Errichtung und Umgestaltung eines Betriebes in der Grösse desjenigen der Beschwerdeführerin dem Plangenehmigungsverfahren nach
Art. 8 ArG
unterliegen, ist sachlich gerechtfertigt. Der Betrieb der Beschwerdeführerin ist auch durchaus in der Lage, sich den Bestimmungen über die Höchstarbeitszeit in industriellen Betrieben anzupassen, zumal er mit andern Betrieben wenn auch anderer Branchen eng zusammenarbeitet, was einen gewissen Personalausgleich ermöglicht. Den besonderen Bedürfnissen des Baugewerbes bei der Belieferung mit Frischbeton oder Frischbelag kann durch Ausnahmebewilligungen Rechnung getragen werden. Schliesslich ist auch vernünftig, dass der fragliche Teil des Betriebs der Beschwerdeführerin durch die Unterstellung unter die Sondervorschriften für industrielle Betriebe hinsichtlich der Verschiebung der Grenzen der Tagesarbeit der Aufsicht des
BGE 98 Ib 484 S. 489
BIGA und hinsichtlich der Einhaltung der Verordnung III zum Arbeitsgesetz (Gesundheitsvorsorge und Unfallverhütung in industriellen Betrieben) der Aufsicht des zuständigen eidg. Arbeitsinspektorats unterworfen wird. Betriebe oder Betriebsteile dieser Art sollen sich diesen Kontrollen nicht dadurch entziehen können, dass sie die Zahl ihrer Beschäftigten dauernd unter sechs halten.
Was die Beschwerdeführerin an Gegenargumenten vorbringt, dringt nicht durch. Alles, was sie hinsichtlich des menschlichen Eingreifens in den Produktionsprozess darlegt, bezieht sich auf Einstellungs- und Kontrollarbeiten. Dass dort der Mensch nach wie vor nötig ist, ja, dass diese Einstellungs- und Kontrollarbeiten einen hohen Grad von Aufmerksamkeit und Verantwortlichkeit verlangen, trifft zu, ist aber für die Frage der Unterstellung unter die Sondervorschriften für industrielle Betriebe nicht entscheidend, wie die Auslegung von
Art. 5 Abs. 2 lit. b ArG
ergeben hat. Schliesslich versteht sich von selbst, dass die Verwaltung verpflichtet ist, nicht nur den in Frage stehenden Betriebsteil der Beschwerdeführerin, sondern alle Betriebe und Betriebsteile in der Schweiz, die die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen, den Sondervorschriften des Arbeitsgesetzes für industrielle Betriebe zu unterstellen.
Der angefochtene Entscheid hält somit der Überprüfung durch das Bundesgericht stand.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 V 48
10. Urteil vom 21. Januar 2000 i. S. Staatssekretariat für Wirtschaft gegen H. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 1 AHVG
;
Art. 79 Abs. 1bis, 1ter und 1quater AHVV
;
Art. 95 Abs. 2 AVIG
: Erlassvoraussetzung der grossen Härte. Ab 1. Januar 1997 sind bei der Prüfung der für den Erlass von Rückforderungen der Arbeitslosenversicherung vorausgesetzten grossen Härte der Rückerstattung die
Art. 79 Abs. 1bis und 1ter AHVV
analog anzuwenden. Nicht anwendbar ist hingegen
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
, der gesetz- und verfassungswidrig ist.
Art. 8 Abs. 1 BV
;
Art. 4 aBV
: Überprüfung unselbstständiger Verordnungen nach Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung. Die neue Bundesverfassung ist im Rahmen der Überprüfung unselbstständigen Verordnungsrechts auf anhängige Verfahren selbst dann anzuwenden, wenn der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2000 ergangen ist. Die unter der Herrschaft der bis Ende 1999 in Kraft gestandenen Bundesverfassung ergangene Rechtsprechung zur vorfrageweisen Prüfung unselbstständigen Verordnungsrechts gilt auch unter der neuen Bundesverfassung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 126 V 48 S. 49
A.-
Am 8. August 1996 gewährte die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern der 1950 geborenen H., die seit 1. Juni 1996 arbeitslos war, einen Vorschuss von Fr. 1'000.- an die zu erwartende Arbeitslosenentschädigung. Nachdem feststand, dass sie bis zur Aufnahme einer Stelle im November 1996 insgesamt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 80.- hatte, forderte die Arbeitslosenkasse am 27. Juni 1997 verfügungsweise von H. den Restbetrag des Vorschusses von Fr. 920.- zurück. Die Versicherte focht diese Verfügung nicht an, ersuchte jedoch um Erlass der Rückerstattung, was die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 25. Februar 1998 mangels guten Glaubens ablehnte.
B.-
In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde bejahte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 27. Juli 1998 zunächst den guten Glauben von H., sah von der Prüfung der zweiten Erlassvoraussetzung der grossen Härte ab und bewilligte ihr Gesuch um Erlass der Rückforderung von Fr. 920.-.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (seit 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft [seco]) Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Abklärung, ob die Rückerstattung für H. eine grosse Härte bedeuten würde, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei festzustellen, dass die für einen Erlass kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen des guten Glaubens und der grossen Härte im Bereich der Arbeitslosenversicherung weiterhin erfüllt sein müssten.
Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Bern (KIGA) widersetzt sich diesem Begehren und beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. H. lässt sich nicht vernehmen.
D.-
Da die Zulässigkeit der Anwendung von
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
im Bereich der Arbeitslosenversicherung strittig ist und die Gesetzmässigkeit besagter Bestimmung in Frage steht, hat
BGE 126 V 48 S. 50
die Instruktionsrichterin das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) zur Vernehmlassung eingeladen. Dieses hat am 24. Dezember 1998 Stellung genommen und Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 95 AVIG
hat die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, zurückzufordern (Abs. 1 Satz 1). War der Leistungsempfänger beim Bezug gutgläubig und würde die Rückerstattung eine grosse Härte bedeuten, so wird sie auf Gesuch hin ganz oder teilweise erlassen (Abs. 2 Satz 1).
b) Bereits unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung vom 22. Juni 1951 hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass im Gebiet der Arbeitslosenversicherung die Regeln über den Erlass unrechtmässig bezogener Renten und Hilflosenentschädigungen, welche durch die Praxis in der Alters- und Hinterlassenenversicherung entwickelt worden sind, sinngemäss angewandt werden müssen (ARV 1978 Nr. 20 S. 73 Erw. 1). Daran hat sich mit Inkrafttreten des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 auf den 1. Januar 1984 nichts geändert, ist doch die zu
Art. 47 Abs. 1 AHVG
ergangene Rechtsprechung auch im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Erlassverfahren nach
Art. 95 AVIG
anwendbar (
BGE 116 V 292
f. Erw. 2b).
Vor dem 1. Januar 1997 enthielten weder die AHV-Gesetzgebung noch die anderen Sozialversicherungsgesetze Ausführungsbestimmungen zum unbestimmtem Gesetzesbegriff "grosse Härte". Das Eidg. Versicherungsgericht hat daher diesen Begriff in Weiterführung der im Wesentlichen auf das Urteil N. vom 16. März 1972 (ZAK 1973 S. 198) zurückgehenden und nach grundsätzlicher Überprüfung in
BGE 107 V 79
nur mehr hinsichtlich des prozentualen Zuschlags modifizierten Rechtsprechung für alle Sozialversicherungszweige gleich bestimmt und erkannt, dass eine grosse Härte im Sinne von
Art. 47 Abs. 1 AHVG
vorliegt, wenn zwei Drittel des anrechenbaren Einkommens (und der allenfalls hinzuzurechnende Vermögensteil) die nach
Art. 42 Abs. 1 AHVG
(in der bis 31. Dezember 1996 in Kraft gewesenen Fassung) anwendbare und um 50 % erhöhte Einkommensgrenze nicht erreichen (
BGE 122 V 225
Erw. 5a mit Hinweisen).
BGE 126 V 48 S. 51
Mit der auf 31. Dezember 1996 im Rahmen der 10. AHV-Revision erfolgten Streichung der einkommensabhängigen ausserordentlichen Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung aus dem Gesetz sind die Einkommensgrenzen nach
Art. 42 AHVG
als Bezugspunkte für die Verdeutlichung des unbestimmten Rechtsbegriffes der grossen Härte weggefallen. Der Bundesrat hat mit Wirkung ab 1. Januar 1997 den Begriff der grossen Härte auf Verordnungsstufe geregelt. Da mit der Aufhebung der ausserordentlichen Renten mit Einkommensgrenzen die bisher für die Prüfung der grossen Härte massgebende Einkommensgrenze als Vergleichsgrösse wegfiel, führte er dafür den ergänzungsleistungs-rechtlichen Grenzbetrag (bundesrechtlicher Höchstansatz) und das nach den Bestimmungen über die Ergänzungsleistungen ermittelte Jahreseinkommen ein (AHI 1996 S. 43 f.). Nach
Art. 79 Abs. 1bis AHVV
(in der am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen und vorliegend anwendbaren Fassung) liegt eine grosse Härte im Sinne von
Art. 47 Abs. 1 AHVG
vor, wenn die vom Bundesgesetz vom 19. März 1965 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) anerkannten Ausgaben die nach ELG anrechenbaren Einnahmen übersteigen. Laut Abs. 1ter dieses Artikels gelten jeweils die bundesrechtlichen Höchstansätze. Nach
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
ist bei Vorliegen der Gutgläubigkeit die Rückerstattung unabhängig davon, ob eine grosse Härte vorliegt, zu erlassen, wenn die Rückerstattungsschuld den Betrag der halben jährlichen Minimalrente (im Zeitpunkt der Verfügung vom 25. Februar 1998 Fr. 5'970.-) nicht übersteigt.
2.
Die Rückforderungsverfügung der Arbeitslosenkasse vom 27. Juni 1997 ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Streitig ist einzig, ob der Beschwerdegegnerin die Rückerstattung zu erlassen ist. Nachdem ihr der gute Glaube beim Bezug des Vorschusses von Fr. 1'000.- unbestrittenermassen zugebilligt werden kann, bleibt einzig die zweite Erlassvoraussetzung der grossen Härte zu prüfen. Dabei stellt sich die Frage, ob die vom Bundesrat erlassene neue Regelung, insbesondere
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
, auch im Bereich der Arbeitslosenversicherung anwendbar und bejahendenfalls, ob sie gesetz- und verfassungskonform sei.
a) Das kantonale Gericht hat ohne weiteres
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
angewendet und - da der zurückgeforderte Betrag die Grenze nach
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
nicht überstieg - von einer Prüfung der grossen Härte abgesehen und somit die Rückforderung erlassen.
BGE 126 V 48 S. 52
Das seco führt im Wesentlichen aus, ob
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
für den Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung rechtsgültig erlassen worden sei, liege nicht an ihm zu prüfen. Hingegen lasse sich diese Bestimmung im Bereich der Arbeitslosenversicherung, in Zurückdrängung von
Art. 95 Abs. 2 AVIG
, nicht anwenden.
Sowohl das KIGA als auch das BSV erachten die Bestimmung von
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
als gesetzeskonform. Letzteres Amt beruft sich auf verwaltungsökonomische Überlegungen, die zum Erlass der neuen Bestimmung geführt haben.
b) Auszugehen ist davon, dass trotz Wegfall der ausserordentlichen Renten mit Einkommensgrenzen der Begriff "grosse Härte", der bisher durch die Rechtsprechung einheitlich definiert worden war, im Sinne der weiterzuführenden harmonisierten Rechtsprechung für alle Sozialversicherungsbereiche der gleiche bleiben soll (AHI 1996 S. 44). Dies wird dadurch erreicht, dass
Art. 79 AHVV
auch in den Sozialversicherungszweigen, in welchen keine Norm direkt auf
Art. 47 AHVG
verweist (beispielsweise
Art. 52 UVG
,
Art. 95 AVIG
), analog anzuwenden ist.
3.
a) Zu prüfen ist somit, ob der hier analog anzuwendende
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
gesetzmässig ist.
b) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen.
Nach ständiger Rechtsprechung unter der Herrschaft der bis Ende 1999 in Kraft gestandenen Bundesverfassung (aBV) verstiess eine vom Bundesrat verordnete Regelung allerdings dann gegen deren Art. 4, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen liess, wenn sie sinn- oder zwecklos war oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen
BGE 126 V 48 S. 53
traf, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden liess. Gleiches galt, wenn die Verordnung es unterliess, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (
BGE 125 V 30
Erw. 6a,
BGE 124 II 245
Erw. 3, 583 Erw. 2a,
BGE 124 V 15
Erw. 2a, 194 Erw. 5a, je mit Hinweisen).
Auf den 1. Januar 2000 ist die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 in Kraft getreten (Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 28. September 1999 über das Inkraftreten der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999; AS 1999 S. 2555). Das bei bundesrätlichen Verordnungen zu beachtende allgemeine Rechtsgleichheitsgebot leitet sich nunmehr aus
Art. 8 Abs. 1 BV
ab, wonach alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind. Mit Blick auf die Rechtsnatur der Überprüfung unselbstständigen Verordnungsrechts als Form der verfassungsrechtlichen Normenkontrolle rechtfertigt es sich, die neue Bundesverfassung im Rahmen anhängiger Verfahren selbst dann anzuwenden, wenn - wie im vorliegenden Fall - der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2000 ergangen ist. Da indessen das Rechtsgleichheitsgebot des
Art. 8 Abs. 1 BV
gegenüber der bisherigen Regelung, mit Ausnahme der Angleichung des Textes an die Verfassungswirklichkeit (alle Menschen statt bisher nur Schweizer), keine materielle Änderung erfahren hat (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, Separatdruck, S. 142) und die diesbezügliche Nachführung in den Räten denn auch unbestritten war (Amtl. Bull. BV 1998 [Separatdruck] N 152 ff. und S 33 ff.), gilt die bisherige Rechtsprechung zur vorfrageweisen Prüfung unselbstständigen Verordnungsrechts auch unter der neuen Bundesverfassung.
c) Der Bundesrat ist gestützt auf die Delegationsnorm von
Art. 47 Abs. 3 AHVG
nur befugt, das Rückerstattungs- und Erlassverfahren zu ordnen. Ob es sich bei den Absätzen 1bis und 1ter von
Art. 79 AHVV
um solche Bestimmungen des Verfahrens handelt, kann offen bleiben. Jedenfalls klar nicht mehr verfahrensrechtlicher Natur ist Abs. 1quater von
Art. 79 AHVV
. Weil bis zu einem Grenzbetrag nicht geprüft werden muss, ob eine grosse Härte vorliegt, wird das formell-gesetzliche Erfordernis der kumulativen Voraussetzung des guten Glaubens und der grossen Härte gemäss
Art. 47 Abs. 1 AHVG
verletzt, sodass sich
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
als gesetzwidrig erweist. Eine gegenüber
Art. 47 Abs. 3 AHVG
weitergehende Kompetenz räumt dem Bundesrat auch die allgemeine Delegationsnorm des
Art. 154 Abs. 2 AHVG
, wonach
BGE 126 V 48 S. 54
er mit dem Vollzug beauftragt ist und hiezu die erforderlichen Verordnungen erlässt, nicht ein.
d) Der verordnete Schematismus, bis zu einem bestimmten Grenzbetrag von der Prüfung der grossen Härte abzusehen, führt auch zu einem Verstoss gegen
Art. 8 Abs. 1 BV
. Nach allgemeiner Lebenserfahrung fällt die Begleichung einer Schuld umso schwerer, je höher der Betrag ist. Eine Rückzahlungspflicht unterhalb der Limite des
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
dürfte einen Versicherten daher weit seltener in eine finanzielle Notlage bringen, als die Begleichung eines über diesem Grenzwert liegenden Ausstandes, was insbesondere auch in der Möglichkeit des Teilerlasses (vgl. dazu
BGE 116 V 12
) zum Ausdruck kommt. Die Bestimmung entbindet die Verwaltung somit von der Prüfung einer Erlassvoraussetzung sinnwidrigerweise gerade in Fällen, in denen das Vorliegen der grossen Härte zumindest fraglich (und daher prüfenswert) erscheint. Es ist zudem schlechterdings nicht einsehbar, weshalb einem Versicherten - ohne Rücksicht auf seine allenfalls guten finanziellen Verhältnisse - die unterhalb des verordneten Grenzbetrages liegende Rückerstattung zu erlassen wäre, während ein Pflichtiger eine bereits nur einen Franken darüber liegende Schuld vollumfänglich zurückzuzahlen hätte, sobald seine finanziellen Verhältnisse die Annahme einer grossen Härte auch nur knapp ausschliessen. Ein - wie hoch auch immer angesetzter - absoluter Grenzbetrag, bis zu dem eine Prüfung der grossen Härte entfällt, trifft damit eine Unterscheidung, für die sich kein vernünftiger Grund finden lässt. Es haben denn auch einzig verwaltungsökonomische Überlegungen zum Erlass der fraglichen Vorschrift geführt, wie das BSV in seiner Stellungnahme selbst einräumt (siehe auch AHI 1996 S. 44). Dazu ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass der Verwaltung bereits bei der Prüfung der Rückerstattungspflicht an sich ein verwaltungsökonomische Überlegungen ausreichend berücksichtigendes Korrektiv zur Seite steht, ist doch eine nach den Regeln der Wiedererwägung vorzunehmende Rückerstattung (vgl. dazu ARV 1996/97 Nr. 43 S. 237 Erw. 3b; siehe auch
BGE 122 V 368
Erw. 3) nur anzuordnen, wenn die Berichtigung der ursprünglichen Verfügung unter anderem von erheblicher Bedeutung ist (vgl.
BGE 122 V 21
Erw. 3a, 173 Erw. 4a, 271 Erw. 2, 368 Erw. 3,
BGE 121 V 4
Erw. 6, je mit Hinweisen). So hat das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil W. vom 2. Februar 1989 die Erheblichkeit einer Rückforderung von fünf Taggeldern der Arbeitslosenversicherung unabhängig vom konkret in Frage stehenden Betrag verneint.
BGE 126 V 48 S. 55
e) Steht die Verfassungs- und Gesetzwidrigkeit des
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
nach dem Gesagten fest, ist der diese Bestimmung anwendende vorinstanzliche Entscheid bundesrechtswidrig und demzufolge insoweit aufzuheben, als er von der Prüfung der grossen Härte absieht.
4.
(Gerichtskosten)


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Urteilskopf
138 I 196
17. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Conseil d'Etat de la République et canton de Genève contre X. (recours en matière de droit public)
2C_1016/2011 du 3 mai 2012

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1 und
Art. 178 Abs. 3 BV
; Art. 101, 119, 125 und 130 KV/GE; Genfer Reglement vom 6. Dezember 2004 über die vereidigten Übersetzer (RTJ/GE); Übertragung von Verwaltungsaufgaben an Dritte; Gewaltenteilung; Legalitätsprinzip; verfassungsrechtliches Gewohnheitsrecht.
Stellung der vereidigten Übersetzer im Kanton Genf (E. 4.3). Da die vereidigten Übersetzer nicht Teil der Genfer Staatsverwaltung bilden, bedarf die Auslagerung staatlicher Aufgaben an sie der Grundlage in einem formellen Gesetz (E. 4.4). Das RTJ/GE kann sich weder auf ein kantonales Gesetz noch direkt auf die Art. 101, 119 (Organisation der Verwaltung) oder
Art. 125 KV/GE
("Polizeibefugnis") bzw. auf entsprechendes verfassungsrechtliches Gewohnheitsrecht stützen und entbehrt deshalb in Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips der erforderlichen gesetzlichen bzw. verfassungsrechtlichen Grundlage (E. 4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 138 I 196 S. 197
A.
Le 28 juillet 2010, X., domiciliée à Meyrin (GE), a demandé au Conseil d'Etat de la République et canton de Genève (ci-après: le Conseil d'Etat), via la Chancellerie d'Etat, à pouvoir se présenter aux examens de traducteur-juré pour le canton. Bien que n'étant pas titulaire d'un diplôme universitaire, tel que le prescrit le règlement genevois du 6 décembre 2004 relatif aux traducteurs-jurés (RTJ/GE; RSG I 2 46.03), elle estimait pouvoir attester d'une solide expérience professionnelle et remettait au demeurant en cause la légalité dudit règlement.
B.
Par arrêté du 20 avril 2011, le Conseil d'Etat a déclaré irrecevable la demande de X., au motif qu'elle ne remplissait pas les conditions permettant son assermentation en qualité de traductrice-jurée.
Par arrêt du 1
er
novembre 2011, la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de Justice) a partiellement admis, dans la mesure de sa recevabilité, le recours interjeté par X. contre l'arrêté du 20 avril 2011 et a annulé ce dernier, au motif qu'il avait été pris en vertu d'un règlement dépourvu de base légale.
C.
Le Conseil d'Etat a conclu devant le Tribunal fédéral à ce que ce dernier, principalement, annule l'arrêt de la Cour de Justice et, statuant à nouveau, déclare irrecevable le recours formé par X. contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 20 avril 2011, subsidiairement, à ce qu'il rejette ledit recours et, plus subsidiairement, à ce qu'il renvoie le dossier à la Cour de Justice. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière de droit public dans la mesure de sa recevabilité.
(résumé)
BGE 138 I 196 S. 198
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le recourant soutient en substance que la Cour de Justice a porté atteinte au principe de la séparation des pouvoirs en retenant à tort l'absence de base légale voire constitutionnelle du RTJ/GE et, partant, en déniant au Conseil d'Etat la compétence de prévoir une réglementation concernant les traducteurs-jurés.
4.1
Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti au moins implicitement par toutes les constitutions cantonales. Il sauvegarde le respect des compétences établies par la Constitution. Il appartient en premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités (
ATF 134 I 269
consid. 3.3.2 p. 274;
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5;
ATF 128 I 113
consid. 2c p. 116). Dans le canton de Genève, le principe de la séparation des pouvoirs est en particulier consacré à l'art. 130 de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst./GE; RSG A 2 00; cf.
ATF 134 I 322
consid. 2.2 et 2.3 p. 326 s.; arrêt 2C_649/2010 du 5 avril 2011 consid. 2.2). Il interdit, en règle générale, au pouvoir exécutif d'édicter des dispositions qui devraient figurer dans une loi, car cette attribution revient au pouvoir législatif; l'exécutif cantonal peut en revanche adopter des dispositions d'exécution (
art. 116 Cst./GE
). Cette règle connaît des exceptions s'agissant en particulier de compétences législatives déléguées à l'exécutif ou découlant directement de la Constitution (cf.
ATF 134 I 269
consid. 4.2 p. 279; arrêt 2C_763/2009 du 28 avril 2010 consid. 5.1).
4.2
En l'occurrence, le RTJ/GE émane du Conseil d'Etat, soit du pouvoir exécutif cantonal. Il sied par conséquent de déterminer si, en posant la condition de la titularité d'un diplôme universitaire à l'art. 2 RTJ/GE, le Conseil d'Etat a agi dans le cadre de ses compétences.
4.3
L'activité de traducteur-juré consiste à traduire par écrit, principalement à partir d'une langue étrangère vers le français, ou subsidiairement, du français vers une langue étrangère, tout document nécessitant une certification officielle (art. 1 al. 1 RTJ/GE). Si le Conseil d'Etat, qui se réserve du reste la possibilité de statuer souverainement, notamment en fonction des besoins (art. 7 al. 2 RTJ/GE), accepte la requête d'assermentation du candidat (cf. art. 3 à 8 RTJ/GE), le traducteur-juré entre de son plein gré dans une relation
BGE 138 I 196 S. 199
de droit public avec l'Etat. Cette relation comporte des privilèges, en particulier le droit de traduire, dans les langues autorisées, les documents nécessitant une certification officielle, la prérogative de figurer sur le tableau des traducteurs-jurés publié dans la Feuille d'avis officielle et de pouvoir conférer une valeur probante aux textes traduits en y apposant le sceau officiel du canton (cf. art. 9 et 10 RTJ/GE); simultanément, ladite relation impose des obligations strictes aux traducteurs-jurés, notamment la tarification de leurs prestations (art. 12 RTJ/GE), le devoir de procéder en priorité aux traductions qui leur sont demandées par les services de l'Etat et par les particuliers nécessitant une certification officielle (art. 11 al. 2 et 3 RTJ/GE), ou encore des contrôles de qualité et du respect des conditions de la part de l'Etat, tels qu'accompagnés d'un régime de sanctions (art. 15 RTJ/GE).
Il découle du statut réglementaire de traducteur-juré que ce dernier se voit conférer une parcelle limitée de la puissance publique qui le place dans un rapport de droit public spécial vis-à-vis du canton de Genève (cf.
ATF 124 I 297
consid. 4a p. 300). Le traducteur-juré est en effet appelé à traduire des documents requérant une
certification
officielle
non seulement pour l'administration, mais aussi pour des particuliers (art. 11 al. 2 et 3 RTJ/GE); ces derniers doivent pouvoir placer une confiance accrue en ses traductions, dont il pourra être fait usage dans le cadre de procédures ou transactions. Muni du sigle de l'Etat, le traducteur-juré atteste ainsi d'une traduction fidèle et de qualité de documents officiels et/ou probants. Si le traducteur-juré ne détient pas le monopole des traductions officielles, le sceau officiel de la République et canton de Genève apposé sur les certifications n'en signale pas moins aux particuliers qu'une présomption de conformité est attachée à ses travaux, dans le sens où l'Etat leur reconnaît une force probante accrue. En cela, la fonction du traducteur-juré, qui ne se limite pas à traduire des documents soumis par les services de l'Etat, dépasse le cadre d'une fonction administrative interne (s'agissant d'un traducteur-interprète auprès d'une mission diplomatique:
ATF 120 II 408
consid. 5c p. 410 s.; arrêt 4A_386/2011 du 4 août 2011 consid. 3) et présente, dans le canton de Genève, certaines analogies avec le ministère d'un notaire indépendant (pour cette notion: FRANÇOIS BOHNET, Droit des professions judiciaires, 2008, p. 74; cf., s'agissant de la rédaction des actes notariés et de leur traduction, l'
art. 13 de la loi genevoise du 25 novembre 1988 sur le notariat [LNot/GE; RSG E 6 05]
).
BGE 138 I 196 S. 200
4.4
Selon que l'Etat exerce lui-même une tâche étatique ou en délègue l'exécution à des tiers externes à l'administration, les exigences quant à la légalité (cf.
art. 5 al. 1 Cst.
) de la réglementation applicable à cette activité ne sont pas les mêmes.
4.4.1
Lorsque l'Etat exécute ses tâches par le biais de ses propres services administratifs, il est en principe en droit de réglementer le domaine concerné au travers d'une ordonnance législative, voire le cas échéant, par le biais d'une ordonnance administrative (pour cette notion:
ATF 136 V 295
consid. 5.7 p. 308;
ATF 128 I 167
consid. 4.3 p. 171; arrêt 8C_860/2009 du 22 septembre 2010 consid. 4.2). Dans le canton de Genève, l'exécutif peut du reste adopter des ordonnances législatives indépendantes sur la base des
art. 101, 119 et 122 Cst./GE
et dans les domaines régis par ces dispositions; celles-ci confient l'administration générale du canton, l'organisation et la surveillance de l'administration au Conseil d'Etat (FABIEN WAELTI, La "directive" dans le paysage législatif genevois, in Actualités juridiques de droit public 2011, Hofmann/Waelti [éd.], 2011, p. 137 s.). Par conséquent, tant que l'Etat gère le service de traducteurs-jurés de manière interne à son administration, il lui compète de fixer les exigences que les employés de l'Etat doivent remplir pour exécuter cette tâche par le biais d'ordonnances.
4.4.2
Le cas de figure décrit ci-dessus (consid. 4.4.1) est également réalisé lorsque, au lieu ou en plus d'effectuer lui-même les traductions officielles en faveur de l'administration et de particuliers, le service de traducteurs-jurés mandate des traducteurs privés à cette fin, mais qu'il maintient simultanément un contrôle sur les traductions externes et endosse ces dernières sous la responsabilité de l'Etat. Dans une telle hypothèse, les traducteurs externes à l'administration n'agissent en effet qu'en qualité d'auxiliaires et sous la supervision du service étatique concerné, lequel atteste et continue à répondre de la qualité et de la valeur probante des traductions transitant via son ministère.
Il en découle que le recourant ne peut rien tirer des Instructions de la Chancellerie fédérale du 12 décembre 2000 sur le recours à des traducteurs ou réviseurs privés, car cette ordonnance administrative interne rédigée à l'attention des unités administratives de la Confédération (art. 1.2) instaure un contrôle des traductions externes par l'Etat (art. 5.3) et précise que la publication des textes traités par des traducteurs externes intervient sous la responsabilité de l'Etat (cf.
BGE 138 I 196 S. 201
art. 5.4). De même, il ressort du dossier que, jusqu'en 1993 au plus tard, le canton de Genève confiait ses traductions à un traducteur officiel, employé par l'Etat, qui avait recours aux services de traducteurs-jurés sélectionnés par ses soins et assermentés par le Conseil d'Etat, mais qui demeurait l'interlocuteur principal de l'Etat.
4.4.3
En revanche, si le canton choisit de déléguer une tâche de l'Etat à des services extérieurs à l'administration, cette délégation et ses modalités doivent être prévues dans une loi formelle. Au niveau de la Confédération, une telle obligation découle de l'
art. 178 al. 3 Cst.
(cf.
ATF 137 II 409
consid. 4.3 p. 411); cette disposition constitutionnelle reflète toutefois un principe général du droit public qui exige qu'un acte de décentralisation administrative, de même que toute délégation de l'exercice de pouvoirs de puissance publique à des tiers reposent sur une base légale formelle suffisamment précise, dès lors qu'ils portent atteinte à l'unité organique de l'administration et constituent une entorse au monopole de l'Etat (cf.
ATF 138 II 134
consid. 4.3.1 p. 140; arrêts 2A.166/2005 du 8 mai 2006 consid. 10.2; 2P.96/2000 du 8 juin 2001 consid. 4c/aa, in ZBl 102/2001 p. 656; SJ 2001 I p. 557; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6
e
éd. 2010, p. 339 n. 1509; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, 1992, p. 116).
Etant investi d'une parcelle de puissance publique et accomplissant dans cette fonction une tâche étatique, le traducteur-juré n'en demeure pas moins, depuis l'abolition de la fonction de traducteur officiel à Genève, indépendant de l'administration (cf., mutatis mutandis,
ATF 129 I 330
consid. 2.1 p. 333;
ATF 124 I 297
consid. 4a p. 300). Il doit d'ailleurs établir, en vue de son assermentation, qu'il n'est pas soumis à un lien de subordination contractuel, pour une part importante de son activité professionnelle, avec une collectivité ou administration publique, ou avec une représentation diplomatique étrangère (cf.
art. 2 al. 1 let
. f RTJ/GE). S'il doit effectuer ses traductions en priorité pour l'Etat, il reste libre de déployer en sus des activités privées, pour lesquelles il ne bénéficie d'aucun privilège, voire de fonctionner également en tant qu'interprète (art. 11 al. 2, 3 et 10 RTJ/GE). Il est personnellement et exclusivement responsable des travaux qu'il réalise et sur lesquels il appose son sceau (art. 11 al. 6 RTJ/GE). De plus, les litiges entre les traducteurs-jurés et leurs clients relèvent de la compétence des tribunaux civils ordinaires (art. 15 al. 5 RTJ/GE).
BGE 138 I 196 S. 202
Il s'ensuit que le traducteur privé exerçant la fonction de traducteur- juré se voit, en sa qualité de particulier extérieur à l'administration, confier une tâche de cette dernière (cf.
ATF 137 II 409
consid. 7.3.2 p. 415), de sorte que la réglementation relative à l'exercice de la fonction de traducteur-juré par des traducteurs privés doit reposer sur une base légale émanant du législateur cantonal. Dans de telles circonstances, le point de savoir si l'exigence d'une base légale formelle pourrait aussi, comme retenu par la cour cantonale, découler de la liberté économique des traducteurs, à supposer que le traducteur-juré puisse se prévaloir d'une telle liberté, n'a pas à être tranché.
4.5
A l'aune de ce qui précède, il convient de vérifier si le règlement du Conseil d'Etat repose sur des compétences législatives qui lui ont été déléguées (cf. consid. 4.1 in fine supra).
4.5.1
Il est établi et non contesté qu'aucune loi formelle ne régit les traducteurs-jurés dans le canton de Genève. Reste à examiner si le Conseil d'Etat tient sa compétence réglementaire directement de la Constitution, de sorte que le RTJ/GE serait assimilable à une ordonnance législative indépendante de substitution contenant des normes primaires ne figurant pas dans une loi (cf.
ATF 132 I 229
consid. 4.2 p. 234;
ATF 123 II 295
consid. 3a p. 298; arrêt 1C_103/2007 du 7 décembre 2007 consid. 4.3, in ZBl 110/2009 p. 266; RDAF 2010 I p. 490).
4.5.2
Le recourant estime que la réglementation de cette fonction relèverait de la "matière de police", en vertu de l'
art. 125 Cst./GE
, et serait justifiée par le besoin d'assurer le bon fonctionnement de l'administration et la protection du public.
L'
art. 125 Cst./GE
institue la compétence du Conseil d'Etat d'édicter les règlements de police dans les limites fixées par la loi, ainsi que d'en ordonner et d'en surveiller l'exécution. Cette disposition accorde à l'exécutif cantonal genevois un large pouvoir normatif indépendant dans les matières de police (arrêt 1P.598/2004 du 27 avril 2005 consid. 2.4), soit le droit d'adopter des ordonnances en se fondant directement sur la Cst./GE (
ATF 134 I 322
consid. 2.4 p. 327). La notion de "police" au sens de cette norme constitutionnelle est plus large que celle comprise dans la "clause générale de police" relative à la prise de mesures urgentes pour rétablir ou préserver l'ordre public (
ATF 114 Ia 286
consid. 5b p. 289).
Les matières pouvant faire l'objet d'un règlement de police étaient exhaustivement circonscrites par l'art. 37 de l'ancienne loi pénale genevoise du 20 septembre 1941 (cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER,
BGE 138 I 196 S. 203
Droit constitutionnel suisse, vol. I, 2006, p. 593 n. 1679), avant son abrogation par la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG/GE; RSG E 4 05); elles se concentraient essentiellement sur des aspects sécuritaires et de droit pénal (administratif) cantonal (cf.
ATF 114 Ia 286
consid. 5b p. 289 s.;
ATF 100 Ia 189
p. 196; arrêts 1P.598/2004 précité consid. 2.4; 1P.469/1996 du 21 janvier 1997 consid. 2a). Malgré l'abrogation de l'ancienne LPG/GE, on doit dès lors admettre que la notion indéterminée de "police" prévue à l'
art. 125 al. 1 Cst./GE
ne saurait s'interpréter de manière trop large (cf.
ATF 111 Ia 231
consid. 5a p. 236). Or, le bon fonctionnement de l'administration et la protection du public invoqués par le recourant sont trop généraux pour que le RTJ/GE puisse être considéré comme ayant pour objectif principal la sauvegarde de l'ordre public. Le RTJ/GE ne peut par conséquent se fonder sur l'
art. 125 Cst./GE
.
4.5.3
A titre subsidiaire, le recourant se prévaut des
art. 101 et 119 Cst./GE
, dont le premier lui confie le pouvoir exécutif et l'administration générale du canton, tandis que le second l'habilite à régler les attributions et l'organisation des bureaux de chaque département, à déterminer le nombre et les occupations des employés et à fixer les émoluments sous réserve de l'approbation du parlement cantonal. La mention de ces dispositions constitutionnelles figure dans le préambule du RTJ/GE depuis son amendement du 30 mars 2011.
Contrairement à ce qu'affirme le recourant, la réglementation de la fonction de traducteur-juré n'est pas purement organisationnelle. Elle concerne encore moins, comme évoqué précédemment (consid. 4.4.3), le personnel ou les services internes à l'administration, mais vise à conférer une tâche de l'administration à des particuliers extérieurs à celle-ci. Partant, les bases constitutionnelles avancées par le recourant sont inadéquates en vue d'autoriser le Conseil d'Etat à édicter le RTJ/GE.
4.5.4
En dernier lieu, le recourant affirme que sa compétence pour réglementer le domaine des traducteurs-jurés résulterait en tout état d'une coutume constitutionnelle séculaire.
Le Tribunal fédéral n'exclut pas la naissance et la reconnaissance de droit coutumier en droit public. Il a ainsi exposé qu'il n'est pas contraire au droit constitutionnel de reconnaître une norme juridique née d'un usage prolongé, pour autant qu'elle ne porte pas atteinte aux droits fondamentaux des citoyens. Le silence de la loi ne peut pas être interprété d'emblée comme un silence qualifié prohibant tout
BGE 138 I 196 S. 204
droit coutumier; cela dépend de savoir s'il est nécessaire de compléter la loi ou, alors, s'il faut interpréter le caractère exhaustif de la norme juridique écrite comme s'opposant à tout complètement. La reconnaissance d'une coutume est soumise à des conditions strictes (cf.
ATF 136 I 376
consid. 5.2 p. 387;
ATF 119 Ia 59
consid. 4b p. 62;
ATF 105 Ia 2
consid. 2a p. 5;
ATF 96 V 49
consid. 4 p. 51 s.; MICHEL BÉGUELIN, Das Gewohnheitsrecht in der Praxis des Bundesgerichts, 1968, p. 23 ss et 109). Une lacune véritable a été admise et une coutume a jadis été reconnue s'agissant de la compétence du Conseil d'Etat genevois de connaître, sur la base de l'
art. 101 Cst./GE
, des recours hiérarchiques contre les décisions prises par l'administration cantonale (cf.
ATF 99 Ia 586
consid. 1c p. 591). Cela étant, il ne peut pas être tenu compte d'une coutume lorsqu'elle revient à déroger à une loi formelle, voire à la Constitution (HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7
e
éd. 2008, p. 6 n. 12 s. et p. 314 n. 1061; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., p. 43 n. 206).
La coutume alléguée par le recourant consisterait à lui octroyer la compétence de réglementer l'activité de traducteur-juré à Genève. Or, il découle de la Cst./GE que le constituant genevois a entendu limiter les situations dans lesquelles le Conseil d'Etat est en droit d'édicter des ordonnances législatives indépendantes. Ainsi, comme on l'a vu, l'
art. 125 Cst./GE
autorise l'adoption de règlements de police, les
art. 119 et 122 Cst./GE
traitent de la réglementation de l'administration et l'
art. 128 Cst./GE
confie les relations extérieures du canton au Conseil d'Etat (cf. VINCENT MARTENET, La conclusion des conventions internationales et intercantonales au regard de la séparation des pouvoirs, spécialement dans le canton de Genève, ZBl 4/2011 p. 173 ss, 201 s.; WAELTI, op. cit., p. 137). Au-delà des hypothèses expressément envisagées par la Cst./GE, les compétences normatives du Conseil d'Etat se limitent à l'exécution et à la concrétisation des lois adoptées par le Grand Conseil. Il est partant permis d'exclure toute lacune véritable de la part du constituant s'agissant des compétences normatives attribuées au Conseil d'Etat. L'existence d'une coutume constitutionnelle qui, comme en l'espèce, permettrait d'étendre les compétences législatives du Conseil d'Etat au détriment de la répartition des compétences régie par la Constitution genevoise -, de surcroît dans un domaine soumis à la réserve de la loi en raison de la délégation d'une tâche de l'administration à des particuliers -, doit par conséquent être réfutée.
BGE 138 I 196 S. 205
4.6
Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que la Cour de Justice a retenu que le RTJ/GE était dénué de toute base constitutionnelle ou légale, en violation du principe de la séparation des pouvoirs, et qu'elle a annulé l'arrêté du 20 avril 2011 appliquant ledit règlement. Les griefs du recourant doivent être écartés sur ce point.


header:
Urteilskopf
98 Ia 581
85. Extrait de l'arrêt du 8 novembre 1972 dans la cause Formaz contre Bender, Roduit et Conseil d'Etat du canton du Valais

regeste:
Regeste
Baupolizei. Fall eines Grundstücks, das über die Grenze zwischen zwei Zonen hinausreicht.
Überprüfungsbefugnis der kantonalen Rekursbehörde (Erw. 3).
Im konkreten Fall ist es willkürlich, auf die ganze Grundstückfläche die Ordnung jener Zone anzuwenden, die eine dichtere Überbauung gestattet (Erw. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 581
BGE 98 Ia 581 S. 581
Considérant en droit:
1.
/2. - ...
3.
Selon le recourant, le principe "de la zone la plus favorable" a été admis par l'assemblée primaire de la commune de Fully lors de l'adoption du règlement communal des constructions (RC). En l'appliquant dans le cas particulier, la commune n'aurait fait que se conformer à la volonté du législateur. Le Conseil d'Etat, qui de son propre aveu n'a qu'un pouvoir d'examen restreint, serait ainsi tombé lui-même dans l'arbitraire en jugeant la décision communale insoutenable, alors qu'elle ne l'était pas. Formaz fait ainsi grief à l'autorité cantonale d'avoir exercé en réalité un plein pouvoir d'examen, tout en prétendant n'avoir qu'un pouvoir restreint.
Dans sa réponse, le Conseil d'Etat affirme que son contrôle en matière de législation communale relative à la construction ne se borne pas au contrôle de l'arbitraire. Il se réfère sur ce point à l'arrêt rendu le 13 novembre 1968 par la Chambre de droit public sur recours de la commune de Saas-Fee. Or cet arrêt concernait l'intervention du Conseil d'Etat en tant qu'autorité d'approbation du règlement communal des constructions (art. 6 de la loi cantonale de 1924 sur les constructions), chargée du contrôle de la légalité, qui ne se conçoit guère qu'avec un plein pouvoir. Dans la présente espèce, le Conseil d'Etat a été saisi
BGE 98 Ia 581 S. 582
comme autorité de recours en matière administrative, chargée de contrôler l'application du droit communal. Il se peut que son pouvoir soit alors limité, comme le relèvent les décisions attaquées, encore qu'un plein pouvoir d'examen sur les questions de droit ne violerait pas l'autonomie communale (cf. RO 95 I 39). Cependant, on ne saurait dénier au Conseil d'Etat le droit de contrôler avec plein pouvoir si une pratique communale dont il aurait connaissance à l'occasion d'un cas d'espèce - supposé qu'elle puisse se fonder sans arbitraire sur le droit communal - est encore compatible avec la loi cantonale ou la constitution. Il ne sera toutefois pas nécessaire d'examiner quel pouvoir d'examen le Conseil d'Etat a exercé en réalité en l'espèce, s'il se révèle que la décision communale était insoutenable. Dans ce cas en effet, la décision attaquée, qui l'annule, ne pourra être taxée d'arbitraire, quel qu'ait été le pouvoir d'examen de l'autorité cantonale de recours.
4.
a) Le règlement communal ne contient aucune disposition sur le régime applicable aux parcelles chevauchant la limite de deux zones. Les opinions qui ont pu se manifester au cours des délibérations et qui auraient recommandé l'adoption du principe "de la zone la plus favorable" n'ont donc pas trouvé leur expression dans le règlement; elles ne lient dès lors pas l'autorité d'application (RO 95 I 511 et les arrêts cités). On peut même se demander dans quelle mesure l'autorité communale était en droit de les invoquer pour interpréter son règlement, du moment que le droit communal n'entre en vigueur que moyennant l'approbation du Conseil d'Etat, approbation qui ne peut évidemment s'étendre aux travaux préparatoires. La question peut cependant rester réservée. De toute manière, l'autorité communale ne saurait, appliquant ledit principe, en arriver à une modification substantielle du plan des zones, qui fait partie intégrante du règlement. Or c'est bien à une telle modification que l'on aboutirait si l'on prétendait appliquer de manière générale et sans aucun correctif à toute la surface des parcelles coupées par une limite de zones les règles valables pour la partie située dans la zone de la plus forte densité. En effet, dans 80% des cas, les limites de zones ne coïncident pas avec des limites de parcelles. Tout le tracé des zones serait ainsi modifié, parfois fortement, car si les parcelles sont souvent très petites, il arrive aussi que des parcelles d'une surface relativement grande ne rentrent que pour une toute petite partie dans une zone de
BGE 98 Ia 581 S. 583
construction. Cela serait difficilement compatible avec les principes d'urbanisme sur lesquels doit se fonder un plan de zones. Mais il y a plus. Dans la région de l'"Insarce", où se trouve le fonds du recourant, contrairement à d'autres parties de la commune et notamment au coteau, les limites des parcelles sont régulières et l'extension de la zone de forte densité à toute la surface de la parcelle 68 et des parcelles voisines aurait pu s'exprimer sans aucune difficulté sous forme graphique, en faisant coïncider sur le plan la limite de la zone avec la limite sud-est de ces parcelles, comme on l'a fait du reste à quelque distance. Il faut en déduire qu'en cet endroit en tout cas - comme d'ailleurs en d'autres endroits situés au sud de la route reliant les différents villages de la commune - on a clairement voulu incorporer une partie seulement des parcelles dans la zone de plus haute densité, en traçant la limite de cette zone à quelque 50 mètres des chemins existants. L'urbaniste Delaloye, auteur du projet de plan, l'a confirmé en précisant que la surface ainsi délimitée suffisait largement aux besoins de la commune. On doit en conclure que, même si le principe invoqué par l'autorité communale avait trouvé son expression dans le règlement, il eût dû céder ici devant la règle spéciale exprimée sous forme graphique par le plan. Ainsi la solution de l'autorité communale se révèle bien incompatible avec l'intention du législateur. Même s'il n'exerçait qu'un pouvoir d'examen limité, le Conseil d'Etat pouvait l'annuler sans encourir le reproche d'arbitraire.
b) On arrive à la même solution si l'on considère que l'autorisation communale était fondée sur une dérogation, au sens de l'art. 140 RC. En vertu de ce texte, le Conseil communal peut, exceptionnellement, déroger aux dispositions du règlement si l'application stricte des prescriptions légales ne s'adapte pas aux conditions d'un terrain ou d'un programme particulier et à condition que ni l'intérêt général, ni les intérêts importants des voisins ne soient lésés. Du moment qu'elle doit rester exceptionnelle, la dérogation ne pourrait se justifier que par des motifs importants. On ne voit pas quels pourraient être ces motifs en l'espèce. Ni le recourant, ni le Conseil communal ne prétendent que l'application stricte du règlement ne s'adapterait pas aux conditions du terrain et aurait des conséquences trop rigoureuses. Il est du reste évident que tel n'est pas le cas. On constate en effet que le recourant peut construire, de part et d'autre de la limite des zones, deux bâtiments conformes l'un aux prescriptions
BGE 98 Ia 581 S. 584
de la zone sans affectation spéciale, l'autre à celles de la zone de forte densité. En pareil cas, une dérogation ne se justifie pas en principe (cf. RO 92 I 106). De plus, l'intérêt général s'opposerait à une dérogation qui, par le jeu de l'égalité de traitement, conduirait à une modification importante du plan des zones.
Personne ne prétend qu'une dérogation eût pu se fonder en l'espèce sur l'art. 119 al. 2 RC, en vertu d'un plan de quartier ou d'un "programme exceptionnel". Au demeurant, cette dernière disposition eût permis de déroger à la règle de l'ordre non contigu (art. 120) et à celle de la densité maximum (art. 123), non à celles de la hauteur et du nombre d'étages (art. 122).
Le recourant se plaint ainsi à tort d'arbitraire et ce premier moyen doit être rejeté.


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Urteilskopf
98 V 52
14. Auszug aus dem Urteil vom 19. Januar 1972 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Egloff und Obergericht des Kantons Schaffhausen

regeste:
Regeste
Art. 41 IVG
und 87 Abs. 2 IVV.
Die Angabe eines Revisionstermins in einer Rentenverfügung hat nur verwaltungsinterne Bedeutung: sie bietet keine Gewähr für die Ausrichtung der Rente bis zum angegebenen Datum.

text:
Erwägungen
ab Seite 52
BGE 98 V 52 S. 52
Aus den Erwägungen:
Es ist davon auszugehen, dass keine Invalidität rentenbegründenden Ausmasses bestand, als die angefochtene Verfügung erging. Die Rentenaufhebung ist daher an sich gerechtfertigt. Jedoch stellt sich die Frage, auf welchen Zeitpunkt die Aufhebung zu verfügen war. Insbesondere ist zu prüfen, ob die Verwaltung an den von ihr selbst vorgemerkten Revisionstermin gebunden ist.
a) Gemäss
Art. 41 IVG
ist die Rente für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben, wenn sich der Grad der Invalidität eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert. Die Revision wird gemäss
Art. 87 Abs. 2 IVV
von Amtes wegen durchgeführt, wenn sie im Hinblick auf eine mögliche erhebliche Änderung des
BGE 98 V 52 S. 53
Invaliditätsgrades bei der Festsetzung der Rente auf einen bestimmten Termin in Aussicht genommen worden ist oder wenn Tatsachen bekannt oder Massnahmen angeordnet werden, die eine erhebliche Änderung des Grades der Invalidität als möglich erscheinen lassen. Voraussetzung der Rentenrevision von Amtes wegen ist also jedenfalls eine erhebliche Änderung des Invaliditätsgrades.
Dieser Ordnung geht jedoch der Grundsatz vor, dass die Verwaltung befugt ist, eine Verfügung jederzeit von Amtes wegen abzuändern, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Eine Rente kann somit allenfalls unter diesem Gesichtspunkt aufgehoben werden, wenn die Voraussetzungen für eine Revision gemäss
Art. 41 IVG
fehlen (EVGE 1966 S. 56/57, ZAK 1964 S. 433, nicht veröffentlichte Urteile i.S. Briw vom 11. November 1971 und i.S. Niederberger vom 10. Dezember 1971).
b) Aus dem Gesagten folgt, dass die Verwaltung rechtlich nicht an den in Aussicht genommenen Revisionstermin gebunden ist, wenn sich eine für den Rentenanspruch erhebliche Änderung des Invaliditätsgrades vor diesem Zeitpunkt ergibt oder wenn sich die Rentenverfügung nachträglich als zweifellos unrichtig erweist. Die Angabe eines Revisionsdatums in einer Rentenverfügung wird der - ohnehin bloss formellen - Rechtskraft der Verfügung nicht teilhaftig und hat keinesfalls den Sinn, die Ausrichtung der Rente bis zum angegebenen Zeitpunkt zu garantieren. Die Verwaltung ist zur Angabe eines Revisionstermins nicht verpflichtet; nennt sie dennoch ein solches Datum, so hat dies lediglich die Bedeutung einer verwaltungsinternen Anmerkung, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung festgestellt hat (ZAK 1964 S. 433, nicht veröffentlichte Urteile i.S. Häfliger vom 27. Dezember 1967, i.S. Maffioli vom 15. Februar 1971 und i.S. Briw vom 11. November 1971).


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Urteilskopf
125 III 248
42. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 7. Juni 1999 i.S. A. AG (Beschwerde)

regeste:
Regeste
Betreibungsart (Art. 38ff. SchKG); Bauhandwerkerpfandrecht.
Betreibung auf Pfandverwertung kann erst eingeleitet werden, wenn das Bauhandwerkerpfandrecht definitiv im Grundbuch eingetragen ist. Vorher - wenn zur Sicherung des Pfandrechtsanspruchs erst die vorläufige Eintragung vorgemerkt ist - ist nur die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs zulässig.

text:
Erwägungen
ab Seite 249
BGE 125 III 248 S. 249
Aus den Erwägungen:
2.
Dem angefochtenen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich liegt die Rechtsauffassung zugrunde, dass Betreibung auf Grundpfandverwertung erst eingeleitet werden könne, wenn das Bauhandwerkerpfandrecht definitiv im Grundbuch eingetragen ist. Dieser Auffassung tritt die Beschwerdeführerin, welche glaubt, die Betreibung auf Grundpfandverwertung sei schon nach der Vormerkung der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes im Grundbuch zulässig, mit der vorliegenden Beschwerdeschrift entgegen.
a) Das Obergericht hält richtigerweise dafür, dass die Beschwerdeführerin aus
BGE 92 II 227
nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. In jenem Entscheid wurde die Rechtsnatur des Bauhandwerkerpfandrechtes festgestellt, indem gesagt wurde, dass es sich um eine Realobligation handle. Sodann wurde entschieden, dass sich der Anspruch des Bauhandwerkers gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auf dem der Bau erstellt wurde, richte. Zum Zeitpunkt, ab welchem die Betreibung auf Pfandverwertung zulässig ist, äussert sich dieser Entscheid nicht.
b) Zu Recht hat sich anderseits das Obergericht auf
BGE 58 III 36
berufen, worin die Zulässigkeit der Betreibung auf Pfändung oder Konkurs für eine Forderung erkannt wurde, für welche erst die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts vorgemerkt war. Umgekehrt ist die Betreibung auf Pfandverwertung erst zulässig nach der definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes.
Dem Entscheid liegt die Überlegung zu Grunde, dass das Bauhandwerkerpfandrecht - als mittelbar gesetzliches Pfandrecht - erst mit der Eintragung im Grundbuch entsteht. Gemeint ist die definitive Eintragung, zu der es erst kommt, nachdem die Forderung vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist (
Art. 839 Abs. 3 ZGB
). Mit der Vormerkung der vorläufigen Eintragung wird der Pfandrechtsanspruch bloss gesichert und seine Verwirkung verhindert (
Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Auflage Zürich 1995, S. 853). Das Pfandrecht aber entsteht erst mit der definitiven Eintragung; und erst damit sind die Voraussetzungen für eine Betreibung auf Pfandverwertung gegeben.
c) Dem bleibt beizufügen, dass mit der Betreibung auf Pfändung oder Konkurs - entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin - nicht «die Möglichkeit entfällt, die Miet- und Pachtzinsen zum
BGE 125 III 248 S. 250
Verwertungssubstrat zu ziehen». Gemäss
Art. 102 Abs. 1 SchKG
erfasst die Pfändung eines Grundstückes unter Vorbehalt der den Grundpfandgläubigern zustehenden Rechte auch dessen Früchte und sonstige Erträgnisse (
Art. 102 Abs. 1 SchKG
; siehe auch
Art. 15 VZG
).
Im vorliegenden Fall ist die Verfügung der Mietzinssperre nichtig, weil diese ihre Grundlage in einer nichtigen Betreibung hat.


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Urteilskopf
117 II 68
15. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 15 janvier 1991 dans la cause Brasserie X. contre G. et I. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Übernahme eines Geschäftes mit Aktiven und Passiven; vorzeitige Befreiung des Zedenten.
Da
Art. 181 Abs. 2 OR
insoweit dispositiver Natur ist, kann ein Gläubiger den früheren Schuldner vor dem Ablauf der zweijährigen Verjährungsfrist oder sogar schon vor der Entstehung der Forderung von der Schuld befreien. Die Befreiung des Zedenten beruht diesfalls auf einem Erlassvertrag im Sinne von
Art. 115 OR
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 117 II 68 S. 68
A.-
Le 11 février 1982, I., tenancier d'un café à Morges, a conclu, avec la Brasserie X. (ci-après: la société), un contrat par lequel il s'engageait à s'approvisionner exclusivement auprès d'elle, durant quinze ans, pour ses achats de bière, en contrepartie de la mise à sa disposition, à titre de prêt d'usage, d'un comptoir notamment. En cas de transfert de l'établissement à un tiers, I. devait faire reprendre cette obligation par son successeur, faute de quoi il répondrait également des actes de celui-ci (art. 7 du contrat).
BGE 117 II 68 S. 69
B.-
Le 30 novembre 1985, I. a remis le café à G. Le contrat de cession, signé par les parties le 14 septembre 1985, prévoyait le transfert de toutes les charges et obligations à la date de la reprise du commerce, pour autant qu'elles aient été portées à la connaissance de l'acheteur. G. a effectivement eu connaissance du contrat liant I. à la société. Par lettre recommandée du 4 décembre 1985, il l'a dénoncé après avoir passé une convention du même type avec une autre brasserie. Mis en demeure, par la suite, de respecter ses engagements, sous peine de se voir réclamer des dommages-intérêts pour cause d'inexécution, il a refusé d'obtempérer.
C.-
Le 13 mars 1986, la société a assigné I. et G., pris solidairement, en paiement de 92'209 francs, plus intérêts.
Par jugement du 2 novembre 1989, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a libéré I. des fins de la demande et reconnu G. débiteur de la demanderesse de la somme de 34'639 fr. 90 en capital.
D.-
La demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Le défendeur G. en fait de même. La première conclut à la condamnation solidaire des deux défendeurs au paiement de 84'209 fr. 04, plus intérêts. Le second reprend les conclusions libératoires qu'il avait formulées devant la cour cantonale.
Le défendeur I. conclut au rejet des deux recours et, subsidiairement, à ce que G. soit condamné à le relever s'il devait être reconnu débiteur solidaire de la demanderesse.
Le Tribunal fédéral rejette les deux recours, dans la mesure où ils sont recevables, et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La demanderesse reproche, en premier lieu, à la Cour civile d'avoir violé le droit fédéral en considérant que les parties à la convention du 11 février 1982 avaient dérogé à l'art. 181 al. 2 CO au profit du défendeur I. Dans sa réponse, le défendeur G. lui emboîte le pas.
a) Celui qui, à l'instar du défendeur G., acquiert une entreprise avec actif et passif devient responsable des dettes envers les créanciers, dès que l'acquisition a été portée par lui à leur connaissance ou qu'il l'a publiée dans les journaux (art. 181 al. 1 CO). Toutefois, en vertu du deuxième alinéa de cette disposition, l'ancien débiteur reste solidairement obligé pendant deux ans avec le nouveau. Cela étant, rien n'empêche un créancier de convenir avec un futur
BGE 117 II 68 S. 70
cédant qu'il ne le tiendra pas, à certaines conditions, pour responsable solidaire des dettes de celui qui acquerra son entreprise avec actif et passif. Sous cet angle, l'art. 181 al. 2 CO est de droit dispositif. Le créancier peut libérer l'ancien débiteur avant l'expiration du délai de deux ans. La libération du cédant résulte alors d'une remise conventionnelle au sens de l'art. 115 CO, laquelle peut intervenir même avant que la créance ait pris naissance.
b) L'art. 7 du contrat du 11 février 1982 liant le défendeur I. à la demanderesse énonce ce qui suit:
"Si l'établissement exploité par le client est transféré pour une raison
quelconque à un tiers, soit à titre de propriété, soit à titre de gérance,
le client signataire du présent contrat répond de ce que les obligations
en résultant soient transférées à son successeur.
Si cette obligation de transfert n'est pas respectée, il répond aussi
pour les actes de ses successeurs."
Ce texte est clair, de sorte qu'il n'y pas lieu d'en dénaturer le sens par la recherche d'une interprétation fondée sur des éléments extrinsèques (ATF 111 II 287 consid. 2). Il en ressort nettement que la seule responsabilité assumée par le défendeur I. était d'imposer à son successeur la reprise des obligations découlant du contrat passé avec la demanderesse, soit, au premier chef, l'engagement de s'approvisionner exclusivement auprès de celle-ci pour l'ensemble de ses achats de bière. La demanderesse croit pouvoir étendre la responsabilité du cédant à l'inexécution du contrat par son successeur, sur le vu des termes suivants, extraits de la seconde phrase de l'article cité: "il répond aussi pour les actes de ses successeurs". Mais, pour arriver à cette conclusion, elle fait abstraction du début de la phrase ("Si cette obligation de transfert n'est pas respectée") et en dénature donc le sens. En réalité, par l'article litigieux, la demanderesse entendait, de toute évidence, attirer l'attention de son client sur le devoir qui lui incombait, en cas de remise de son établissement, de faire en sorte que l'acquéreur reprenne les obligations dérivant du contrat du 11 février 1982. Or, la responsabilité du reprenant pour les dettes afférentes à l'entreprise cédée découle déjà de la loi (art. 181 al. 1 CO). En précisant, dans la seconde phrase de l'art. 7, que, si l'obligation de transfert n'était pas respectée, le client répondrait aussi pour les actes de ses successeurs, la demanderesse admettait donc, a contrario, que le client qui satisferait à cette exigence serait libéré de toute responsabilité, en particulier de celle qu'institue l'art. 181 al. 2 CO, partant qu'il
BGE 117 II 68 S. 71
ne resterait pas solidairement obligé pendant deux ans avec le reprenant.
C'est, dès lors, à juste titre que la cour cantonale a vu, dans la clause susmentionnée, une remise de dette conventionnelle, stipulée d'avance et soumise à une condition. Il est admis, de part et d'autre, que la condition s'est accomplie. Par conséquent, les juges précédents n'ont pas violé le droit fédéral en libérant le défendeur I. des fins de la demande. Le premier moyen de la demanderesse doit ainsi être rejeté, de même que la conclusion subsidiaire du défendeur G. tendant à ce que I. le relève de la condamnation qui a été prononcée contre lui.


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Urteilskopf
87 II 203
29. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Juli 1961 i.S. Geiser gegen Humair und Bern, Appellationshof.

regeste:
Regeste
Nichtigkeitsbeschwerde,
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
.
Als eidgenössisches Recht fällt nur das Zivilrecht in Betracht, nicht auch eidgenössisches Verfassungsrecht (Erw. 2 a).
Es bedeutet keine Verletzung der bundesrechtlichen Vorschriften über die Abtretung (
Art. 164 ff. OR
), wenn ein kantonaler Richter eine Forderungsabtretung als nichtig erklärt, weil sie zur Umgehung der kantonalrechtlichen Vorschriften über den Anwaltsberuf erfolgt sei (Erw. 2 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 87 II 203 S. 203
A.-
Der Beschwerdeführer O.A. Geiser betreibt laut dem Briefkopf seines Geschäftspapiers in Biel eine "Etude biennoise"; er bezeichnet sich als "c. jur." und umschreibt den Geschäftsbereich seines Büros mit "Recht. Verwaltungen".
Geiser liess sich am 6. Dezember 1960 von A. Kohler eine Abtretungserklärung für eine Forderung gegen Madeleine Humair ausstellen, laut welcher Kohler an ihn abtrat: "La créance provenant de la facture pour travaux effectués pour le compte du propriétaire de l'immeuble sis rue de l'Arsenal 23 à Bienne, d'un montant total de frs. 1024.50."
B.-
Gestützt auf diese Abtretung erhob Geiser beim Richteramt I in Biel gegen Madeleine Humair Klage mit dem Begehren, die Beklagte "sei zu verurteilen, den geltend gemachten Betrag von Fr. 953.50 gemäss Faktura
BGE 87 II 203 S. 204
A. Kohler für befohlene und durch ihn ausgeführte Arbeiten dem Kläger zu bezahlen."
Vor Gericht sagte der Kläger aus, er habe für Kohler verschiedene Sachen erledigt, und weil dieser kein Geld besessen habe, ihn für seine Bemühungen zu bezahlen, habe er zur Tilgung seiner Schuld dem Kläger die Forderung gegen Frl. Humair abgetreten.
Der Gerichtspräsident von Biel wies mit Entscheid vom 24. März 1961 die Klage ohne Prüfung der Begründetheit zurück, im wesentlichen auf Grund der folgenden Erwägungen: Der Kläger habe an der Verhandlung verschiedene Kopien von Briefen an die Beklagte oder ihren Vater vorgelegt, laut welchen er von Kohler mit dem Inkasso der Forderung beauftragt worden sei. Daraus gehe hervor, dass die Abtretung nur erfolgt sei, um dem Kläger, der im Kanton Bern den Anwaltsberuf nicht ausüben könne, das Auftreten vor Gericht als Partei zu ermöglichen.
C.-
Die vom Kläger gegen diesen Entscheid erhobene Nichtigkeitsklage wurde vom Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, mit Urteil vom 18. Mai 1961 abgewiesen. In der Urteilsbegründung wird ausgeführt, der erstinstanzliche Richter habe sich entgegen der Auffassung des Klägers keiner offenbar unrichtigen Beweiswürdigung schuldig gemacht, wenn er angesichts der eigenen Äusserungen des Klägers angenommen habe, bei der Zession handle es sich um ein Umgehungsgeschäft, das dem Kläger erlauben sollte, vor Gericht aufzutreten, obwohl er das bernische Anwaltspatent nicht besitze. Ebensowenig habe der erstinstanzliche Richter klares Recht verletzt, wenn er aus den genannten Gründen die Zession als nichtig betrachtet und demgemäss die Aktivlegitimation des Klägers verneint habe.
D.-
Der Kläger reichte gegen das Urteil des Appellationshofs beim Bundesgericht "als Beschwerdeinstanz, evt. Abteilung Staatsrechtspflege" eine "Nichtigkeitsbeschwerde" ein mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, "dass in den angefochtenen Entscheiden (d.h. des Amtsgerichtspräsidenten
BGE 87 II 203 S. 205
von Biel vom 24. März 1961 und des Appellationshofs vom 18. Mai 1961) direkt oder indirekt Verfassungsrecht, massgebendes eidg. Zivilrecht und kant. bern. Prozessvorschriften verletzt worden seien, auf Grund dessen die Nichtigkeit obgenannter Entscheide anbegehrt wird."
Unter dem Titel "Formelles" wird sodann ausgeführt, für die Nichtigkeitsbeschwerde sei "das Bundesgericht als Beschwerdeinstanz" zuständig, "im Falle Ablehnung der sachlichen Zuständigkeit in Bezug auf die indirekte Verletzung verfassungsmässigen Rechts, die Abteilung Staatsrechtspflege desselben". Weiter wird bemerkt, die 20-tägige Nichtigkeitsbeschwerdefrist, wie auch gegebenenfalls die 30-tägige für staatsrechtliche Beschwerden sei eingehalten. Endlich beruft sich der Beschwerdeführer auf die Art. 68 und 69, sowie 84 und 89 OG.
E.-
Der Appellationshof des Kantons Bern, sowie die Beschwerdebeklagte beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Angesichts der Bezeichnung als "Nichtigkeitsbeschwerde" und des ausdrücklichen Hinweises auf Art. 68 f. OG sowie auf die 20-tägige Beschwerdefrist für Nichtigkeitsbeschwerden steht ausser Zweifel, dass es sich bei der vorliegenden Beschwerde um eine Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne der
Art. 68 ff. OG
handelt. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist aber kein Rechtsmittel, mit der ein kantonaler Entscheid zur uneingeschränkten rechtlichen Überprüfung an das Bundesgericht weitergezogen werden könnte; es können mit ihr vielmehr nur die in
Art. 68 OG
ausdrücklich und abschliessend aufgezählten Nichtigkeitsgründe geltend gemacht werden.
2.
Von den Nichtigkeitsgründen des
Art. 68 OG
fällt nur der in lit. a umschriebene in Betracht. Danach kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden, es sei
BGE 87 II 203 S. 206
"statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales... Recht angewendet worden."
Der Beschwerdeführer erachtet den genannten Nichtigkeitsgrund als gegeben, weil die Vorinstanz auf die kantonalrechtlichen Vorschriften des bernischen Anwaltsgesetzes von 1840 und des Kreisschreibens des bernischen Obergerichts vom 15. April 1939 an die Richterämter abgestellt habe, statt vom Verfassungsgrundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) und von den Bestimmungen des OR über die Forderungsabtretung (
Art. 164 ff. OR
) auszugehen.
a) Die Rüge der Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit kann im vorliegenden Verfahren nicht gehört werden. Denn als eidgenössisches Recht im Sinne des
Art. 68 lit. a OG
kommt nur das Zivilrecht in Betracht, nicht dagegen auch das eidgenössische Verfassungsrecht. Dessen Verletzung kann nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 256/7).
b) Es ist daher einzig zu prüfen, ob die Vorinstanz mit der Anwendung der kantonalrechtlichen Vorschriften über den Anwaltsberuf die Bestimmungen des OR über die Abtretung von Forderungen verletzt habe. Das ist zu verneinen.
Wohl sind nach den vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmungen des Bundeszivilrechts die Abtretung von Forderungen gemäss Art. 164 ff. und ebenso die sog. Inkassozession, d.h. die fiduziarische Abtretung von Forderungen zum Zwecke ihrer Eintreibung, grundsätzlich frei. Anderseits ist es aber den Kantonen überlassen, das Anwaltsrecht gesetzgeberisch zu ordnen und insbesondere die Ausübung des Anwaltsberufs von einer besonderen kantonalen Bewilligung abhängig zu machen. Auf Grund dieser Befugnis durfte der Kanton Bern aber auch durch direkte Anordnung oder im Wege der Gerichtspraxis Sicherungen dagegen vorsehen, dass ein Unbefugter auf dem Umweg über die Forderungsabtretung die dem Anwalt
BGE 87 II 203 S. 207
vorbehaltene berufsmässige Parteivertretung in Zivilprozessen ausübe. Für eine derartige Umgehung kantonaler Vorschriften kann das Bundesrecht natürlich nicht Schutz bieten. Eine zum Zwecke blosser Umgehung des kantonalen Anwaltsrechts vorgenommene Abtretung hat vielmehr einen gesetzlich unerlaubten Inhalt und ist daher gemäss
Art. 20 OR
nichtig (
BGE 56 II 198
; nicht veröffentlichter Entscheid der I. Zivilabteilung vom 26. Januar 1953 i.S. Wüthrich gegen Heimgartner; SJZ 1961 S. 209 Nr. 28; MADAY, Die sog. Gesetzesumgehung, insbes. im schweiz. OR, S. 122).
Im vorliegenden Fall steht nun nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ausser Zweifel, dass es sich bei der Abtretung der streitigen Forderung um ein Umgehungsgeschäft handelt, das dem Beschwerdeführer ermöglichen sollte, vor Gericht aufzutreten, obwohl er das bernische Anwaltspatent nicht besitzt. Dies ergibt sich eindeutig aus den tatsächlichen und daher gemäss Art. 74 in Verbindung mit
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer einerseits zunächst die streitige Forderung als Vertreter des Gläubigers Kohler einzutreiben versuchte, und dass er sich anderseits gewerbsmässig schwer einbringliche Forderungen zum Inkasso abtreten lasse. Der Beschwerdeführer, der im kantonalen Verfahren zunächst eine etwas abweichende Darstellung gegeben hatte (Abtretung der Forderung an ihn zahlungshalber), erklärt in der Beschwerdeschrift selbst, weil die Parteivertretung vor Gericht im Kanton Bern nur den patentierten Fürsprechern zustehe, seien "die Inkassobureaux gezwungen, wenn ein Auftraggeber sie anstelle eines Fürsprechers für das Inkasso wähle, derartige Forderungen zu kaufen oder sich dieselben unter Berücksichtigung einer Verdienstmarge zedieren zu lassen." Angesichts dieses vom Beschwerdeführer zugegebenen Sachverhalts liegt die Umgehung der Vorschriften des bernischen Anwaltsgesetzes auf der Hand.
BGE 87 II 203 S. 208
Die Vorinstanz hat somit nicht zu Unrecht das kantonale Anwaltsrecht anstelle eidgenössischen Zivilrechts angewendet. Der Nichtigkeitsgrund des
Art. 68 lit. a OG
ist daher nicht gegeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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119 II 232
47. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Juni 1993 i.S. X. gegen Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Rechtzeitigkeit der Erfüllung einer Geldschuld mittels Postanweisung (
Art. 74 OR
); Rechtsmissbrauch (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
).
1. Bei Begleichung einer Geldschuld durch einen Erfüllungsgehilfen wie bspw. die Post darf der Gläubiger nicht schlechter gestellt sein als bei Barzahlung. Die Erfüllung erfolgt deshalb nur rechtzeitig, wenn der entsprechende Auftrag so frühzeitig erteilt wird, dass der Zahlungsvorgang bei Ablauf der Zahlungsfrist erledigt ist. Dieser Grundsatz gilt auch für den Bereich des Mietrechts (E. 2).
2. Ein Vermieter verhält sich nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er nach Entgegennahme verspäteter Mietzinszahlungen das Mietverhältnis wegen Zahlungsversäumnis auflöst (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 119 II 232 S. 233
Mit Vertrag vom 22. März 1991 mietete X. von Y. das Restaurant Z. in Luzern für die Zeit vom 1. Oktober jenes Jahres bis zum 30. September 1993. Den jährlichen Mietzins setzten die Parteien auf Fr. 245'000.-- zuzüglich Fr. 12'000.-- a conto Nebenkosten fest, zahlbar in vorschüssigen monatlichen Raten von Fr. 21'417.-- jeweils auf den ersten Tag des Monats.
Am 9. Dezember 1992 mahnte Y. seinen Mieter mit eingeschriebenem Brief für den verfallenen Dezember-Mietzins und setzte ihm eine Nachfrist von 30 Tagen zur Bezahlung des Ausstandes an. Gleichzeitig drohte er X. an, das Mietverhältnis nach Fristablauf zu kündigen. Das betreffende Schreiben wurde dem Mieter am 10. Dezember ausgehändigt. Die dreissigtägige Zahlungsfrist endete am Montag, den 11. Januar 1993. Am Abend jenes Tages erstattete X. den geschuldeten Dezember-Mietzins mittels Postanweisung an die Wohnadresse des Gläubigers; die Zahlung ging Y. erst am 13. Januar zu. Gestützt auf
Art. 257d Abs. 2 OR
kündigte der Vermieter
BGE 119 II 232 S. 234
das Mietverhältnis am 3. Februar auf den 31. März 1993. Wegen verspäteter Bezahlung des Januar-Mietzinses kündigte er X. am 12. Februar ein zweites Mal. Am gleichen Tag verlangte er die Ausweisung des Mieters. Einen knappen Monat später sprach er ferner eine vorsorgliche Kündigung wegen Nichtbezahlens des Februar-Mietzinses auf den 30. April aus.
Mit Entscheid vom 12. März 1993 stellte das Amtsgericht fest, dass das Mietverhältnis aufgrund der Kündigung des Vermieters vom 3. Februar per 31. März nach Massgabe von
Art. 257d OR
rechtsgültig aufgelöst sei, und befahl dem Beklagten, das Mietobjekt bis zum 1. April zu verlassen. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte am 27. April 1993 dieses Urteil und entschied, X. habe das Mietobjekt bis zum 17. Mai zu verlassen.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Y. und das Obergericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht nimmt die Beschwerde als Berufung entgegen und weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beklagte bringt vor, er habe den Mietzins für die Monate Dezember und Januar rechtzeitig bezahlt. Somit habe kein Grund für eine ausserordentliche Kündigung bestanden.
Gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen haben die Parteien die Zahlungsmodalitäten nicht näher geregelt. Nach Angaben des Beklagten, welche vom Kläger ausdrücklich anerkannt wurden, überwies jener die Zinse jeweils mit einem Vergütungsauftrag der Bank. Es ist deshalb mit dem Obergericht und den Parteien von einem entsprechenden stillschweigenden Übereinkommen auszugehen. Dies bedeutet nun allerdings nicht, dass der Schuldner nicht eine andere Zahlungsart hätte wählen dürfen. Es stellt sich aber die Frage, wie eine solche hinsichtlich der Fristenwahrung zu handhaben ist.
Nach
Art. 74 OR
sind Geldschulden Bringschulden. Der Schuldner hat die Leistung am Wohnort oder am Geschäftssitz des Gläubigers zu erbringen. Ist Barzahlung geschuldet, so erfüllt er nur rechtzeitig, wenn er seinem Gläubiger an jenem Ort den betreffenden Betrag spätestens am letzten Tag der Zahlungsfrist übergibt oder übergeben lässt. Entscheidend ist somit, dass der Gläubiger zum vereinbarten Erfüllungszeitpunkt über das Geld verfügen kann.
BGE 119 II 232 S. 235
Bedient sich der Schuldner eines Erfüllungsgehilfen, wie beispielsweise der Post, so darf der Gläubiger nicht schlechter gestellt sein als bei Barzahlung. Der Schuldner hat mit anderen Worten dafür zu sorgen, dass das Geld rechtzeitig in dessen Verfügungsbereich gelangt. Der entsprechende Auftrag muss so frühzeitig erteilt werden, dass der Zahlungsvorgang im Zeitpunkt des Ablaufs der Zahlungsfrist erledigt ist.
Bis zu diesem Zeitpunkt trägt der Schuldner die Verlust- und Verzögerungsgefahr (OR-LEU, Art. 74 N. 6; BK-WEBER, N. 125 zu
Art. 74 OR
; ZK-SCHRANER, N. 102 zu
Art. 74 OR
; BUCHER, OR Allg. Teil 2. Aufl. S. 304 Ziff. 4; für Einzelfragen zur Erfüllung durch bargeldlose Überweisung, GAUCH/SCHLUEP, Bd. II 5. Aufl. Rz. 2351 ff.).
Diese Grundsätze des Allgemeinen Teils des OR haben, da keine Gründe für eine Ausnahme sprechen, auch für den Bereich des Mietrechts Gültigkeit. Dabei ergibt sich ohne weiteres, dass eine am Abend des letzten Tages der Zahlungsfrist erteilte Postanweisung - im Gegensatz etwa zur direkten Übergabe des Geldes an den Gläubiger - den Anforderungen an die Rechtzeitigkeit einer Zahlung nicht zu genügen vermag. Ob der Vermieter früher allenfalls verspätete Mietzinszahlungen mittels Überweisungsauftrag annahm, kann hier offengelassen werden, da der Beklagte hinsichtlich des Dezember- und des Januar-Mietzinses von sich aus eine andere Zahlungsart gewählt und die Konsequenzen dieses Vorgehens selbst zu tragen hat.
Da bei diesem Ergebnis bereits die am 3. Februar ausgesprochene ausserordentliche Kündigung gültig ist, kann auf die Beurteilung der Frage, ob eine am zweitletzten Tag erteilte Postanweisung als rechtzeitig erfolgte Zahlung im Sinne der vorinstanzlichen Erwägungen zu betrachten sei, verzichtet werden.
3.
Ebenfalls nicht durchzudringen vermag der Beklagte mit seinem Vorbringen, der Kläger verhalte sich rechtsmissbräuchlich, wenn er sich nach Entgegennahme der Zahlungen darauf berufe, diese seien verspätet erfolgt. Mit seiner Argumentation scheint der Beklagte zu verkennen, dass ein Vermieter auch dann Anspruch auf die (verbleibenden) Mietzinse hat, wenn er das Mietverhältnis wegen Zahlungsversäumnis auflöst. Nimmt er die verspäteten Mietzinszahlungen an, macht er sich deshalb keineswegs eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens schuldig.