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Urteilskopf
102 Ib 218
35. Urteil vom 25. Juni 1976 i.S. Moser gegen Rekurskommission des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Widerhandlungen gegen Vorschriften des Milchlieferungsregulativs: Ordnungsbussenverfahren nach Art. 20 ff. der Verordnung über den milchwirtschaftlichen Kontroll- und Beratungsdienst; Verjährungsfrage.
- Verwarnungen und Ordnungsbussen wegen Widerhandlungen gegen Vorschriften des Milchlieferungsregulativs können letztinstanzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Der Ausnahmegrund des
Art. 100 lit. f OG
trifft nicht zu; auch wird das Verfahren durch die Bestimmungen des VStrR nicht beeinflusst (Erw. 1).
- Die Frage der Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung von Ordnungsbussen wegen Widerhandlungen gegen Vorschriften des Milchlieferungsregulativs richtet sich nicht nach der Sonderordnung des
Art. 11 VStrR
, sondern es ist diesbezüglich nach
Art. 333 Abs. 1 StGB
auf die
Art. 70 ff. und 109 StGB
zurückzugreifen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 102 Ib 218 S. 219
Auf Anzeige von Käsereiinspektor Christinger hin verurteilte die Sanktionskommission des milchwirtschaftlichen Kontroll- und Beratungsdienstes Ernst Moser am 11. August 1971 zu einer Ordnungsbusse von Fr. 150.--, die sie nach Wiedererwägung am 3. Dezember 1971 bestätigte. Ernst Moser wird vorgeworfen, am 21. Juni 1971 durch Ablieferung kontaminierter Milch den Bestimmungen des Schweizerischen Milchlieferungsregulativs und der bundesrätlichen Verordnung über den milchwirtschaftlichen Kontroll- und Beratungsdienst zuwidergehandelt zu haben. Der Betroffene wandte sich am 28. Dezember 1971 gegen diese Verfügung an die Rekurskommission des milchwirtschaftlichen Kontroll- und Beratungsdienstes des Kantons Thurgau; diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 27. März 1974, zugestellt am 2. Juli 1975, ab. Als Rechtsmittelbelehrung gab sie den Beschwerdeweg
BGE 102 Ib 218 S. 220
an den Bundesrat an. Ernst Moser erhob daraufhin beim Bundesrat Beschwerde und verlangte, er sei freizusprechen und von allen Verfahrenskosten zu entbinden, eventuell seien die Schreibgebühren für den Rekursentscheid herabzusetzen.
Bundesrat und Bundesgericht einigten sich in einem Meinungsaustausch darüber, dass das eingelegte Rechtsmittel als Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom Bundesgericht zu beurteilen und zu entscheiden sei.
Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Abteilung für Landwirtschaft verzichtet darauf, zum Fall Stellung zu nehmen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid stützt sich auf öffentliches Recht des Bundes (eidgenössische Milchgesetzgebung); er stellt eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
und
Art. 97 OG
dar. Er stammt von einer letzten kantonalen Instanz, gegen deren Verfügung das Bundesrecht nicht zunächst die Beschwerde an eine Vorinstanz im Sinne der lit. b bis f des
Art. 98 OG
vorsieht (
Art. 98 lit. g OG
). Keiner der in den Artikeln 99 bis 102 aufgezählten Ausnahmen trifft zu, namentlich nicht der Unzulässigkeitstatbestand des
Art. 100 lit. f OG
, geht es doch nicht um ein eigentliches Strafverfahren, sondern um ein Ordnungsbussenverfahren.
Dieses wird durch die neuen Bestimmungen des BG über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) in keiner Weise beeinflusst.
Art. 106 Abs. 1 VStrR
sieht nämlich vor, dass Strafverfahren, in denen die Strafverfügung der Verwaltung nach
Art. 293 oder 324 BStP
vor dem Inkrafttreten der neuen Bestimmungen des VStrR getroffen worden ist, nach bisherigem Recht fortgesetzt werden. Die hier in Frage stehende Verfügung, mit der die Sanktionskommission den Beschwerdeführer in eine Ordnungsbusse verfällt hat, erging am 11. August 1971, also lange vor dem Inkrafttreten des VStrR und noch unter der Herrschaft des alten Milchlieferungsregulativs von 1954.
Selbst wenn also mit dem Inkrafttreten des VStrR am 1. Januar 1975 die Rechtslage sich hinsichtlich des Ordnungsbussenverfahrens geändert hätte (Anhang zum VStrR Ziffern 29 und 30), würde die Übergangsbestimmung des
Art. 106 VStrR
BGE 102 Ib 218 S. 221
eine allfällige Anwendung der neuen Bestimmungen nicht zulassen.
Eine genauere Betrachtung der geltenden Rechtslage lässt aber deutlich werden, dass sich hinsichtlich des Ordnungsbussenverfahrens auch seit dem Inkrafttreten des VStrR und für Fälle, die von den Übergangsbestimmungen nicht berührt werden, nichts geändert hat in Bezug auf die Zuständigkeit und das Verfahren.
Die Anwendbarkeit des VStrR setzt nach Art. 1 dieses Gesetzes voraus, dass die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde des Bundes übertragen ist. Der Anknüpfungspunkt für den Entscheid in der Frage der Anwendbarkeit des VStrR ist somit primär kein materiellrechtlicher, sondern ein organisationsrechtlicher. Das Bundesrecht muss die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde des Bundes übertragen (beispielsweise
Art. 87 ZG
und
Art. 50 StG
, beide in der Fassung gemäss
Art. 104 VStrR
Ziffern 7 und 8); sieht das Bundesrecht keine entsprechende Kompetenzzuweisung vor oder überträgt es kantonalen Behörden die Zuständigkeit zur Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen (so beispielsweise Art. 132 WStB oder
Art. 103 Abs. 2 SVG
), gelangen die Bestimmungen des VStrR nicht, zumindest nicht unmittelbar, zur Anwendung (über die Entstehungsgeschichte des
Art. 1 VStrR
und seine Tragweite vgl. BBl 1971 I 1004; Amtl.Bull. 1973 N S. 453; JEAN GAUTHIER, La loi fédérale sur le droit pénal administratif, in mémoires publiés par la faculté de droit de Genève no 46/1975, S. 29; MARKUS PETER, Das neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, in ZStrR 90/1974, S. 22 f.; ROBERT W. PFUND, Der Entwurf eines Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht, in ZBl 74/1973 S. 60).
Hinsichtlich von Ordnungsbussen der hier zur Diskussion stehenden Art sehen sowohl die einschlägigen Bestimmungen der Verordnung über den milchwirtschaftlichen Kontroll- und Beratungsdienst vom 22. November 1972 (nachfolgend Verordnung/1972), welche jene vom 29. Dezember 1954 (nachfolgend Verordnung/1954) ersetzt, als auch des Schweizerischen Milchlieferungsregulativs vom 18. Oktober 1971 (MLR), das an die Stelle des früheren vom 29. Dezember 1954 getreten ist, folgende Verfahrensordnung vor: Ordnungsbussen werden bei
BGE 102 Ib 218 S. 222
Verletzung der Verordnung sowie des MLR, soweit sie in Ziff. 3 des Anhanges zur Verordnung verzeichnet sind, von der Sanktionskommission verfügt (Art. 14 Verordnung/1954, Art. 24 Verordnung/1972). Die Kantone haben für das Tätigkeitsgebiet ihres milchwirtschaftlichen Kontroll- und Beratungsdienstes eine Beschwerdeinstanz zu bezeichnen (Art. 17 Verordnung/1954, Art. 29 Verordnung/1972). Diese Beschwerdeinstanz ist - soweit innerkantonal der Beschwerdeweg nicht mehrstufig ausgestaltet ist - letzte kantonale Instanz sowohl nach dem alten als auch nach dem neuen Recht. Gegen deren Entscheid ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig.
Dass dem bundesgerichtlichen Verfahren noch ein Beschwerdeverfahren bei einer Bundesverwaltungsbehörde vorgelagert wäre, schliessen sowohl Art. 17 der alten, als auch Art. 29 der neuen Verordnung aus. Diese Bestimmungen sehen nämlich vor, dass einerseits die Kantone eine Beschwerdeinstanz bezüglich Verwarnungen und Ordnungsbussen bezeichnen müssen, und dass anderseits bei allen übrigen (und eben nur bei diesen) Anordnungen und Entscheiden der Beschwerdeweg an die Abteilung für Landwirtschaft offensteht. An dieser Verfahrensordnung ist mit dem Inkrafttreten des VStrR nichts geändert worden. Die Änderungen des geltenden Bundesrechts sind im Anhang zum VStrR abschliessend aufgeführt (
Art. 104 Abs. 1 VStrR
). Bestimmungen, die darauf abzielen, das bisherige Rechtsschutzverfahren bezüglich Ordnungsbussen nach Art. 24 und 29 der Verordnung/1972 abzuändern, wurden im Anhang des VStrR unter den entsprechenden Ziffern 29 und 30 nicht erlassen.
2.
In der Sache selbst stellt sich die Frage nach einer allfälligen Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung des hier in Frage stehenden Verstosses gegen die Bestimmungen der Verordnung und des MLR. Dabei ist davon auszugehen, dass die Tat, die Anlass zur Bestrafung durch die Sanktionskommission gab, am 21. Juni 1971 gesetzt worden ist. Weder die damals geltende noch die inzwischen in Kraft getretene Milchgesetzgebung enthält Bestimmungen, wann Widerhandlungen, die Anlass zu einem Ordnungsbussenverfahren geben, und wann verfügte Ordnungsbussen verjähren. Angesichts des auch pönalen Charakters dieser Massnahmen ist daher auf
Art. 333 StGB
zurückzugreifen. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung
BGE 102 Ib 218 S. 223
finden auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, die allgemeinen Bestimmungen des StGB insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen. Das bedeutet, dass hinsichtlich des Verjährungsproblems die
Art. 70 ff. und
Art. 109 StGB
heranzuziehen sind (vgl. hiezu auch
BGE 97 IV 236
E. 3, wo es ebenfalls um die Anwendung des
Art. 333 StGB
geht, allerdings nicht in Bezug auf die Verjährungsfrage, sondern hinsichtlich des Problems der Rückwirkung; Rückgriff auf
Art. 2 Abs. 2 StGB
). Wohl enthält das VStrR in Art. 11 eine Sonderordnung hinsichtlich der Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung bei Übertretungen. Doch ist diese Ordnung auf jene Fälle beschränkt, welche in den Anwendungsbereich des VStrR fallen (vgl. GAUTHIER, a.a.O., S. 31 f.). Das ist hier - wie bereits dargelegt worden ist - nicht der Fall.
Art. 109 StGB
sieht vor, dass eine Übertretung in einem Jahr, die Strafe einer Übertretung in zwei Jahren verjährt. Die Strafverfolgung verjährt - trotz Ruhens und Unterbrechung -, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um ihre ganze Dauer überschritten ist (
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
), d.h. die absolute Verjährung tritt nach Ablauf von zwei Jahren der Tat ein. Dieser Regelung trägt denn auch Art. 29 Abs. 1 letzter Satz der Verordnung/1972 insofern Rechnung, als die kantonale Beschwerdeinstanz von Bundesrechts wegen verpflichtet wird, über Beschwerden gegen Verwarnungen und Ordnungsbussen innerhalb von sechs Monaten zu befinden.
Im vorliegenden Fall ist die Verfolgungsverjährung für die Ernst Moser zur Last gelegte Widerhandlung am 21. Juni 1973 eingetreten. In diesem Zeitpunkt war die von der Sanktionskommission ausgesprochene Ordnungsbusse nicht in Rechtskraft erwachsen. Jede weitere "Strafverfolgung" war somit einzustellen. Der Entscheid der kantonalen Rekurskommission, welcher trotz eingetretener Verjährung die angefochtene Busse bestätigte, verletzt somit Bundesrecht. Er ist demnach aufzuheben und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 Ia 353
58. Arrêt du 26 avril 1972 dans la cause Visser contre Delmonico et Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.

regeste:
Regeste
Begehren um definitive Rechtsöffnung.
Einrede der Verrechnung.
Art. 81 und 149 Abs. 2 SchKG
.Ein vom Betreibungsschuldner vorgelegter, gegen den Betreibungsgläubiger ausgestellter Verlustschein bildet für sich allein keinen urkundlichen Beweis für den Bestand der Gegenforderung, die dem Begehren um definitive Rechtsöffnung gegenüber zur Verrechnung gestellt wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 354
BGE 98 Ia 353 S. 354
A.-
La société en nom collectif en liquidation Delmonico frères a été condamnée le 29 mars 1971, par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, à payer à dame Visser la somme de 12 314 fr. avec intérêts de 5% dès le 26 octobre 1965. Le jugement a été déclaré définitif et exécutoire le 1er juin 1971.
Par commandement de payer no 28 163 du 17 juin 1971, notifié le 18 juin, dame Visser a requis la débitrice de lui payer le montant de 12 314 fr. avec intérêts. Opposition ayant été faite au commandement de payer, la créancière a requis la mainlevée définitive par acte du 28 juillet 1971. La débitrice a conclu au rejet de la requête, alléguant que la créance était éteinte soit par paiement, soit par compensation: elle avait auparavant déclaré vouloir compenser sa dette avec le montant de trois actes de défaut de biens, établis contre dame Visser le 28 mars 1968 et qu'elle avait elle-même acquis par voie de cession avant l'ouverture de la poursuite; elle avait d'autre part payé au mandataire de la créancière, le 14 juin 1971, la différence de 338 fr. 40 entre la créance en poursuite (12 314 fr.) et le montant total des trois actes de défaut de biens (11 975 fr. 60), ainsi que les intérêts à 5% sur ce dernier montant du 26 octobre 1965 au 28 mars 1968.
Par jugement du 9 août 1971, le président du Tribunal du district d'Oron a admis le droit de compenser invoqué par Delmonico frères et débouté dame Visser de sa demande de mainlevée, sauf pour les intérêts à 5% sur le montant de 11 975 fr. 60 du 28 mars 1968 au 7 juin 1971.
Dame Visser a recouru le 24 août 1971 à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, qui a rejeté le recours par arrêt du 4 novembre 1971.
BGE 98 Ia 353 S. 355
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, dame Visser requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour des poursuites et faillites du 4 novembre 1971. Elle allègue la violation de l'art. 4 Cst.
La société intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Lorsque la poursuite se fonde sur un jugement exécutoire, le juge ne peut refuser la mainlevée définitive, selon l'art. 81 LP, que si l'opposant prouve par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis postérieurement au jugement, ou s'il se prévaut de la prescription.
La recourante ne conteste pas qu'une dette puisse s'éteindre par compensation, ni que la débitrice puisse opposer en compensation des créances acquises par voie de cession entre le jugement et l'ouverture de la poursuite. Elle conteste en revanche que la production d'un acte de défaut de biens constitue à elle seule la preuve par titre de l'existence de la créance opposée en compensation.
2.
Ainsi que le Tribunal fédéral l'a admis dans sa jurisprudence constante (RO 26 II 485 ss. consid. 3, 52 III 131, 69 III 91 consid. 1), l'acte de défaut de biens n'est qu'une déclaration officielle attestant que la procédure d'exécution forcée engagée contre le débiteur n'a pas abouti au paiement de la créance ou n'a abouti qu'à un paiement partiel. Il n'emporte par lui-même ni novation de la dette au sens de l'art. 116 CO, ni création d'un rapport de droit nouveau qui viendrait doubler l'ancien et d'où pourrait naître un droit d'action distinct. Il ne constitue pas une reconnaissance de dette au sens technique de cette expression: le débiteur en effet n'intervient en rien dans son établissement et ne fait aucune déclaration de volonté concernant le fond du droit. Un tel acte ne "vaut reconnaissance de dette" que "dans le sens de l'art. 82" (art. 149 al. 2 LP). Même s'il a été établi au terme d'une poursuite au cours de laquelle la mainlevée définitive a été accordée, l'acte de défaut de biens ne permet, à lui seul, d'obtenir que la mainlevée provisoire et non la mainlevée définitive. Il ne pourrait avoir d'effets plus étendus qu'en vertu de dispositions légales expresses. Or, à part les effets du droit des poursuites (art. 149 al. 2 et 3 LP), la loi prévoit simplement que la créance est imprescriptible et ne porte pas d'intérêts (alinéas 4 et 5 du même article).
BGE 98 Ia 353 S. 356
Si l'acte de défaut de biens ne permet d'obtenir que la mainlevée provisoire, à plus forte raison ne peut-il pas, à lui seul, faire échec à l'octroi de la mainlevée définitive requise sur présentation d'un jugement exécutoire. Il ne constitue en aucune façon la preuve de l'existence de la créance, mais uniquement, selon l'arrêt Lehle (RO 69 III 91 s.), un indice de cette existence, indice auquel le juge ne pourrait attribuer une valeur décisive que si le créancier se trouvait dans l'impossibilité d'invoquer d'autres moyens de preuve, en raison de circonstances exceptionnelles (ancienneté des événements ou autres motifs semblables).
Or rien de tel ne se présentait en l'espèce: délivrés en mars 1968, les actes de défaut de biens reposaient sur des faits récents; l'intimée n'a par ailleurs pas allégué qu'en raison d'autres circonstances exceptionnelles, elle était dans l'impossibilité d'invoquer d'autres moyens de preuve.
Les autorités cantonales pouvaient d'autant moins attribuer une valeur de preuve par titre aux actes de défaut de biens en question que ceux-ci précisaient, au sujet de la débitrice, qu'elle était actuellement sans domicile connu, mais probablement domiciliée aux Pays-Bas. Cette indication était de nature à faire douter de la régularité de la procédure suivie dans les poursuites qui avaient abouti à ces actes de défaut de biens, notamment douter que les formes prescrites par l'art. 66 LP et par la Convention de La Haye relative à la procédure civile, du 1er mars 1954, aient été respectées pour la notification des actes de poursuite.
3.
En méconnaissant la règle de droit fédéral qui découle du texte clair de la loi et de la jurisprudence, la décision attaquée a admis comme prouvés par titres des faits - importants pour la solution du litige - qui ne l'étaient pas; ce faisant, elle a déplacé le fardeau de la preuve de façon inadmissible. Incompatible avec l'art. 4 Cst., cette décision doit être annulée.


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Urteilskopf
97 V 86
20. Auszug aus dem Urteil vom 8. September 1971 i.S. William und Irène Ellacott gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 67 Abs. 3 KUVG
: Begriff des Wagnisses als Unfallursache. Die Besteigung der Aiguille de la Mule des Mont Salève (Schwierigkeitsgrad II, zum Teil III) ist an sich kein Wagnis; in casu jedoch Wagnis im Hinblick auf die fehlende Kletterausbildung und -erfahrung sowie die schlechte Ausrüstung des zu Tode Gestürzten bejaht (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 97 V 86 S. 86
A.-
William Ellacott, geboren am 1. September 1942 in Polynesien, französischer Staatsangehöriger und wohnhaft gewesen in Collonges-sous-Salève (Hochsavoyen), verunfallte am 27. August 1966 am Mont Salève bei Genf tödlich. Er war im Begriffe, zusammen mit seinen zwei Kameraden P. und M. bei schönem Wetter die "Aiguille de la Mule" des Mont Salève von Collonges aus zu ersteigen. Als sich die Gruppe ungefähr 40 Meter unter dem Gipfel befand und William Ellacott, der an der Spitze ging, begonnen hatte, eine vier Meter hohe, senkrechte Felswand zu erklettern, stürzte er aus unbekannten Gründen ab und blieb rund 100 Meter weiter unten tot liegen. Der Verunfallte arbeitete damals bei den Genfer Verkehrsbetrieben und war daher bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Betriebs- und Nichtbetriebsunfälle versichert.
Mit Verfügung vom 29. September 1966 lehnte die SUVA ihre Leistungspflicht gestützt auf
Art. 67 Abs. 3 KUVG
ab. Die Verfügung wurde den in Polynesien lebenden Eltern des Verunfallten eröffnet.
BGE 97 V 86 S. 87
B.-
Die Eltern Ellacott, denen das Versicherungsgericht des Kantons Luzern die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung bewilligte, begehrten Aufhebung der ablehnenden Verfügung und Zusprechung der gesetzlichen Versicherungsleistungen, nämlich eine lebenslängliche Rente von jährlich 3143 Franken nebst der Bestattungsentschädigung.
Die Anstalt schloss mit Rechtsantwort vom 21. Juli 1967 auf Abweisung der Klage.
Das Versicherungsgericht des Kantons Luzern wies mit Entscheid vom 27. Februar 1970 die Klage ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt Rechtsanwalt Dr. X. namens der Eltern Ellacott Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Zusprechung der bereits vor erster Instanz verlangten gesetzlichen Versicherungsleistungen; gleichzeitig wird um Bewilligung des prozessualen Armenrechts nachgesucht. Zum Beweis beantragen die Beschwerdeführer eventuell einen Augenschein des Gerichts am Mont Salève.
Die SUVA trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
... (Kognition).
2.
Für die rechtlichen Erwägungen vgl. das vorn publizierte Urteil vom 21. Juni 1971 i.S. Leeser (Nr. 19).
3.
Die bei den Akten liegenden Photographien vermitteln einen guten Überblick über das von William Ellacott und seinen zwei Begleitern am Unfalltag begangene Gelände. Ferner wird dieses im Unfallrapport der Polizei wie folgt umschrieben:
"Il se présente sous la forme d'une paroi rocheuse haute de 200 mètres environ, dont le haut est vertical. La roche est friable. La paroi est parsemée de petits arbustes."
Der sachverständige Zeuge Z., Tourenchef der Sektion Genf des Schweizer Alpen-Clubs (SAC), hat ausgesagt:
"Ce passage n'est pas difficile... Il faut savoir varapper pour faire ce passage... Pour faire ce passage, il suffit d'être un varappeur moyen."
In einem Schreiben vom 15. April 1967 hat A., Chef der "Sauveteurs volontaires du Salève", der gemäss Polizeirapport die Leiche des Verunfallten geborgen hatte, dem klägerischen Anwalt unter anderem mitgeteilt:
"... ces passages sont classés 2e et 3e degrés donc assez faciles."
BGE 97 V 86 S. 88
Da sich der begangene Berghang aus diesen aktenmässigen Angaben für die Entscheidung des vorliegenden Verfahrens mit hinreichender Zuverlässigkeit beurteilen lässt, ist von einem Augenschein abzusehen.
4.
Zunächst ist für die rechtliche Beurteilung der folgenschweren Kletterei davon auszugehen, dass die Besteigung der "Aiguille de la Mule" des Mont Salève auf der benützten Route ohne jeden Zweifel nicht zu jenen extrem gefährlichen und verwegenen Unternehmen gehört, welche an sich und zum voraus als Wagnis anzusehen sind, wer sie auch immer unter noch so günstigen Umständen in Angriffnehmen mag. Demnach ist unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des konkreten Falles ... zu beurteilen, ob sich die Anstalt und die Vorinstanz zu Recht auf
Art. 67 Abs. 3 KUVG
gestützt haben.
a) Die zur Veranschaulichung des begangenen Geländes den Akten entnommenen Angaben (Erw. 3) zeigen deutlich, dass William Ellacott und seine Kameraden nicht eine harmlose Bergwanderung, sondern eindeutig eine Kletterpartie, und zwar eine recht anspruchsvolle, unternommen haben. A. nennt die Schwierigkeitsgrade II und III und bezeichnet diese - aus seiner Sicht und Erfahrung - als "assez faciles". Für die objektive Einstufung dieser Schwierigkeitsgrade ist jedoch nicht auf diese subjektive und mehr beiläufig abgegebene Aeusserung abzustellen; massgebend dafür ist vielmehr die allgemeine Umschreibung der insgesamt sechs Schwierigkeitsgrade umfassenden und international gültigen Klassierungsskala, sogenannte "Alpenskala" (vereinbart 1947 in Chamonix auf Grund einer älteren Skala), in der alpinistischen Literatur, wonach Schwierigkeitsgrad II "mittelschwer" oder "mässig schwierig" und Grad III "schwierig" bedeutet. OTTO EIDENSCHINK beispielsweise beschreibt die beiden Grade (in "Richtiges Bergsteigen", Die Technik im Fels, München, 4. Auflage, 1963, S. 49) wie folgt:
"II. Mittelschwer: Die Hände werden zur Erhaltung des Gleichgewichtes benötigt, man beginnt bereits zu klettern. Das Seil kommt meistens schon zur Anwendung.
III.
Schwierig: Dieses Felsgelände erfordert eine gewisse Technik und Erfahrung. Einwandfreie Seilbedienung ist erforderlich."
Weiter sei verwiesen auf die Behandlung der Schwierigkeitsgrade in: SCHATZ/REISS, "Bergsteigen, Technik in Fels und
BGE 97 V 86 S. 89
Eis", Verlag SAC, 1967, S. 112/113; MAESTRI, "Kletter-Schule", Zürich 1967, S. 33; NIEBERL/HIEBELER, "Das Klettern im Fels", München, 10. Auflage, 1960, S. 46 ff.
b) Mit der Feststellung des klettertechnischen Schwierigkeitsgrades des Aufstieges ist nun aber die Rechtsfrage nach dem Wagnischarakter des Unternehmens noch nicht entschieden, liefe dies doch eindeutig der in der neueren Rechtsprechung zum Ausdruck kommenden Konkretisierung zuwider. Klettertechnische Schwierigkeiten sind - namentlich in der untern Hälfte der "Alpenskala" - durch richtige Kletterausbildung, angemessenes Training, zutreffende Ausrüstung und technisch einwandfreien Einsatz des Materials verhältnismässig gefahrlos zu überwinden. Massgebend für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist demzufolge, ob William Ellacott und seine Kameraden ihrem Unternehmen, Erklettern einer Wand der Schwierigkeitsgrade II und III, auf Grund ihrer körperlichen und technischen Voraussetzungen überhaupt gewachsen gewesen und nach allen Regeln der alpinistischen Kunst zu Werke gegangen seien.
Weder der Verunfallte noch einer seiner Begleiter war ein erfahrener Alpinist. Das ist unbestritten. Nach den Aussagen des Sachverständigen Z. hätte es für die Ersteigung der "Aiguille de la Mule" auf der fraglichen Route aber auch keinen erfahrenen Alpinisten gebraucht, sondern bloss einen "varappeur moyen", einen Durchschnittskletterer. Doch William Ellacott war auch das nicht, er war - wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat - weniger als ein Durchschnittskletterer; denn er hat nie auch nur die elementarste Kletterausbildung genossen oder sich sonstwie eine hinreichende alpinistische oder klettertechnische Erfahrung erworben. Dass er ausgebildet oder zureichend erfahren gewesen sei, wird denn auch zu Recht nicht behauptet. Von seinen zwei Begleitern war P. schon zwei- bis dreimal in ähnlichen Hängen geklettert, M. aber war "un novice"; dieser Umstand ist zwar für den Unfall nicht kausal, dokumentiert aber, mit welcher Sorglosigkeit ans Werk gegangen worden ist. Die wiederholt angerufene Tatsache, der Verunfallte habe früher den Salève auf der am Unglückstag begangenen Route schon mehrmals ohne Zwischenfälle bestiegen, erklärt zwar bis zu einem gewissen Grad seinen Leichtsinn und lässt annehmen, er habe eine gewisse Geländekenntnis besessen; sie vermag dagegen am gewagten Charakter des hier zu beurteilenden
BGE 97 V 86 S. 90
Aufstieges nichts zu ändern. Denn die Tatsache, dass jemand ein Wagnis schon mehrmals schadlos überstanden hat, hebt den Wagnischarakter an sich nicht auf. Überdies ist nicht bewiesen, dass William Ellacott bei allen seinen Aufstiegen stets die gleiche Route gewählt hat. Hingegen hätten ihm seine Kenntnisse des Geländes gerade das Bewusstsein vermitteln müssen, dass er den Anforderungen eines Kletterers, welcher den Mont Salève auf jener Route ersteigen will, nicht zu genügen vermochte.
Hinzu kommt weiter, dass keine besonderen Vorsichtsmassnahmen getroffen wurden, die unter Umständen geeignet gewesen wären, den Mangel an persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten wettzumachen. Eine solche Massnahme wäre namentlich das Anseilen gewesen, allerdings nur, sofern die Beteiligten mit der Handhabung eines Kletterseils vertraut gewesen wären. Doch diese Sicherung wurde unterlassen. Die Sachverständigen A. und Z. sagten aus, es sei zwar möglich - wohl für geübte Alpinisten wie die Sachverständigen -, den Aufstieg ohne Seil zu bewältigen, jedoch sei es üblich, sich anzuseilen, "même pour faire un tel passage". Diese Aussagen über den Einsatz des Seils stimmen auch mit der Klassierung des Aufstieges in die Grade II und III durchaus überein; im zweiten Grad kommt das Seil "meistens schon zur Anwendung" und im dritten Grad ist "einwandfreie Seilbedienung... erforderlich" (EIDENSCHINK, a.a.O., S. 49). Daraus ergibt sich, dass eine Kletterpartie, wie sie William Ellacott unternommen hat, niemals ohne Seil und von Berggängern, die das Seil nicht zu gebrauchen verstehen, in Angriff genommen werden darf.
Endlich ist an die völlig unzulängliche Ausrüstung des Verunfallten - und der ganzen Gruppe - zu erinnern, wobei von einer Ausrüstung keine Rede sein kann im Vergleich zu dem, was im Alpinismus für derartige Touren als zweckmässig empfohlen und teilweise als unerlässlich gefordert wird. William Ellacott trug Tennisschuhe und kurze Hosen. Was davon zu halten ist, lässt sich namentlich im Monatsbulletin des SAC - "Die Alpen" - im Kommentar zur Statistik der Bergunfälle nachlesen:
"Beim Sturz im Fels ist in mehreren Berichten ausdrücklich erwähnt, am Unfall sei ungenügende Ausrüstung schuld gewesen. Es ist einfach verantwortungslos, Bergklettereien in Sandalen, Halbschuhen oder Turnschuhen zu unternehmen und sich gar nicht oder
BGE 97 V 86 S. 91
locker anzuseilen. Mindestens sieben Kletterer sind im Jahre 1968 derartigen Nachlässigkeiten zum Opfer gefallen.
Namentlich aber bei den Stürzen in wenig gefahrvollem Gelände wird in den Berichten vielfach ungenügende Ausrüstung, Unvorsichtigkeit und Unerfahrenheit als mitbestimmend erwähnt." (GRÜTTER, Die Bergunfälle in der Schweiz im Jahre 1968, Die Alpen, 45/1969, S. 205.)
c) Aus dem Gesagten folgt, dass der Aufstieg William Ellacotts vom 27. August 1966 zur "Aiguille de la Mule" am Mont Salève unter den konkreten Verumständungen, unter denen er ausgeführt wurde, im Lichte der dargelegten Rechtsprechung ein Wagnis darstellt, welches unter Ziffer II des geltenden Verwaltungsratsbeschlusses der SUVA fällt und daher gemäss
Art. 67 Abs. 3 KUVG
von der Versicherung gegen Nichtbetriebsunfälle ausgeschlossen ist. Die Verfügung der Anstalt vom 29. September 1966 und der angefochtene kantonale Entscheid sind daher zu Recht ergangen; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist abzuweisen.
5.
... (Unentgeltliche Rechtspflege)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
97 I 417
56. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. März 1971 i.S. Näf gegen Aufsichtsbehörde über das Handelsregister des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Handelsregister, Eintragungspflicht.
Der Inhaber einer Gemüsegärtnerei ist zur Eintragung nicht verpflichtet, wenn sein Betrieb der Landwirtschaft, also nicht einem andern, nach kaufmännischer Art geführten Gewerbe im Sinne von
Art. 53 lit. C HRegV
zuzurechnen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 417
BGE 97 I 417 S. 417
A.-
Karl Näf betreibt in Goldach SG eine Gemüsegärtnerei und erzielt damit einen Jahresumsatz von rund Fr. 250'000.--. Der Betriebsgewinn auf 30. September 1968 belief sich auf Fr. 77'000.--, die Personalkosten machten Fr. 66'500.-- aus. Nach Angaben Näfs betrug die bewirtschaftete Fläche im Jahre 1969 rund 4 ha (wovon rund 2,8 ha Eigenbesitz). Der Betrieb umfasst zwei Wohnhäuser, eine Scheune mit Anbau und Kesselhaus, einen offenen Schopf und Lagerraum, zwölf Gewächshäuser und ein Kühlhaus. Nach Angaben des Betreibungsamtes Goldach beschäftigte Näf im Jahre 1968 16 Angestellte (ob alle gleichzeitig, ist unklar); Näf selber behauptet, im Sommer 1969 seien es neun, im Winter 1969/70 sechs gewesen. Er führt kein Verkaufsgeschäft, keinen Laden, sondern liefert seine Erzeugnisse in der Regel mit einem Motorfahrzeug an rund 25 Grossabnehmer, d.h. Inhaber von Marktständen in St. Gallen und
BGE 97 I 417 S. 418
Ladengeschäfte. Einer seiner Hauptabnehmer ist die Migros. Im Geschäftsjahr 1967/68 stellte Näf seinen Kunden monatliche Rechnungen für bis zu 30 Lieferungen zu. Die entsprechenden Rechnungskopien umfassen 245 Blätter. Die Buchhaltung Näfs wird von der Ostschweizerischen Bürgschafts- und Treuhand-Genossenschaft (OBTG) geführt, der Näf monatlich seine Aufzeichnungen über Einnahmen, Ausgaben und dergleichen zustellt.
B.-
Näf weigerte sich im Jahre 1969, sich entsprechend der Aufforderung des Handelsregisteramtes des Kantons St. Gallen ins Handelsregister eintragen zu lassen. Die Aufsichtsbehörde des Kantons St. Gallen über das Handelsregister ordnete hierauf gestützt auf
Art. 58 Abs. 1 HRegV
mit Entscheid vom 18. November 1970 die Eintragung an.
C.-
Näf beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde diesen Entscheid aufzuheben, die Eintragungspflicht zu verneinen, und die Kosten des kantonalen und des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Kanton St. Gallen zu überbinden und ihm, dem Beschwerdeführer, eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
D.-
Die Aufsichtsbehörde hat auf Vernehmlassung verzichtet. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 934 OR
und 52 HRegV ist zur Eintragung im Handelsregister verpflichtet, "wer ein Handels-, ein Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt". Diese Begriffe werden in
Art. 53 HRegV
näher umschrieben. Daraus ergibt sich, dass der Betrieb des Beschwerdeführers weder ein Handels- noch ein Fabrikationsgewerbe ist, sondern allenfalls zu den anderen, nach kaufmännischer Art geführten Gewerben im Sinne des
Art. 53 lit. C HRegV
gehört. Die jährliche Roheinnahme von mindestens Fr. 50'000.-- ist als weitere Voraussetzung der Eintragungspflicht nach
Art. 54 HRegV
erfüllt.
2.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes sind Betriebe der Urproduktion, insbesondere solche der Landwirtschaft, eintragungspflichtig, wenn sie mit einem Grosshandel der gewonnenen Erzeugnisse verbunden sind oder sonstwie nach kaufmännischer Art geführt werden
BGE 97 I 417 S. 419
und daher unter
Art. 53 lit. C HRegV
fallen (
BGE 78 I 68
). Unter diesem Gesichtspunkt hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in seiner Rechtsprechung zur alten Handelsregisterverordnung vom 6. Mai 1890 Baumschulen und Handelsgärtnereien zur Eintragung verpflichtet (SALIS/BURCKHARDT, Bundesrecht III Nr. 1505; Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1928 Nr. 34), davon aber landwirtschaftliche Betriebe ausgenommen, was der erwähnte Entscheid in Salis/Burckhardt als selbstverständlich unterstellt, wenn er auch unter Landwirtschaft "die eigentliche nichteintragungspflichtige Bauernschaft" versteht, die "vorwiegend auf Selbstversorgung gerichtet ist". Später hat das Bundesgericht - im Hinblick auf die Unterstellung unter die Kriegsgewinnsteuer - Baumschulen und Handelsgärtnereien zusammen mit der Landwirtschaft zur Urproduktion gezählt, jene Betriebe jedoch wegen der im Vordergrund stehenden kaufmännischen Tätigkeit wirtschaftlich dem eintragungspflichtigen Gewerbe gleichgestellt (vgl. nicht veröffentlichten Entscheid der verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts vom 24. Oktober 1947 i.S. Hauenstein und Söhne). Die gleiche Frage (Unterstellung unter die Kriegsgewinnsteuer) hatte das Bundesgericht ferner in einem nicht veröffentlichten Entscheid vom 22. Oktober 1948 i.S. Schweizerische Genossenschaft für Gemüsebau zu beurteilen. Es handelte sich um einen ausgesprochenen Grossbetrieb, der damals nicht nur Gemüse, sondern auch grosse Mengen von Getreide, Zuckerrüben und Kartoffeln in elf Betrieben von insgesamt 130 ha erzeugte und verkaufte. Daneben besass die Genossenschaft etwa 40 Pferde, 350 Rinder, 100 Schweine und 300 Hühner. Dass ein solcher Betrieb nach kaufmännischen Grundsätzen geführt und buchhalterisch erfasst werden muss, steht ausser Frage. Trotzdem rechnete ihn das Bundesgericht - mit Ausnahme einzelner besonderer Zweige: Blumenzucht, Verkaufsfilialen - zur Landwirtschaft und stellte ihn den Betrieben des Handels und Gewerbes gegenüber. Dieses Urteil erwähnte das Bundesgericht im EntscheidBGE 78 I 69/70 in zustimmendem Sinne und hielt damit an der Auffassung fest, dass landwirtschaftliche Betriebe von der Eintragungspflicht ausgenommen seien. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es an anderer Stelle (a.a.O. S. 68) solche Betriebe als eintragungspflichtig erklärte, die mit einem Grosshandel der gewonnenen Erzeugnisse verbunden
BGE 97 I 417 S. 420
sind oder sonstwie nach kaufmännischer Art geführt werden; denn dieser Satz bezieht sich nach seiner Stellung im Text nicht auf landwirtschaftliche Betriebe, sondern auf Baumschulen und Handelsgärtnereien. Das Bundesgericht führte damals auch aus, dass landwirtschaftliche Betriebe - obwohl die Definition des Gewerbes auch auf sie zutreffen würde - im Gegensatz zu den in
Art. 934 OR
(und gleichlautend in
Art. 52 Abs. 1 HRegV
) angeführten Gewerbearten stehen und dass die Anwendbarkeit des Handelsrechts für sie keinen Sinn habe (a.a.O. S. 68). Diese Rechtsprechung wurde in
BGE 81 I 80
und in einem neuen, nicht veröffentlichten Entscheid der verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichtes vom 12. September 1967 i.S. Erben Karl Hug gegen Kantonale Steuerrekurskommission Basel-Land ausdrücklich bestätigt. Entgegen der vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement in der Vernehmlassung geäusserten Ansicht ist somit die Eintragungsbedürftigkeit eines landwirtschaftlichen Grossbetriebs zu verneinen, gleichgültig, ob sein Inhaber sich in erster Linie mit der technischen und kaufmännischen Leitung befasst und daher seine persönliche Arbeitsleistung auf dem Felde in den Hintergrund tritt.
3.
Die Eintragungspflicht des Beschwerdeführers hängt also davon ab, ob sein Gemüsebaubetrieb (Gemüsegärtnerei) der Landwirtschaft oder wie Baumschulen und Handelsgärtnereien - im Sinne des
Art. 53 lit. C HRegV
- einem andern, nach kaufmännischer Art geführten Gewerbe zuzurechnen sei.
a) Gegen die letztgenannte Annahme spricht in erster Linie der Umstand, dass es sich um ein Gewerbe der Bodenkultur, der landwirtschaftlichen Urproduktion handelt. Es unterscheidet sich in dieser Beziehung vom Ackerbau und andern landwirtschaftlichen Kulturarten nur insofern, als es zu den flächenmässig eher kleinen Betrieben mit hohen Roherträgen gehört (vgl. HOWALD/LAUR, Landwirtschaftliche Betriebslehre, 17. Auflage 1967, S. 267). Freilich werden im Betriebe des Beschwerdeführers besondere technische Einrichtungen verwendet, so z.B. die zwölf Gewächshäuser, das Kesselhaus und das Kühlhaus. Deswegen liegt aber noch kein Gewerbe vor (in diesem Sinne unveröffentlichter Entscheid der verwaltungsrechtlichen Kammer von 23. Oktober 1948 i.S. Schweiz. Genossenschaft für Gemüsebau gegen Eidg. Steuerverwaltung); denn auch gewöhnliche Landwirtschaftsbetriebe setzen zunehmend technische
BGE 97 I 417 S. 421
Anlagen ein, deren Art und Grösse vom Betrieb abhängt, z.B. Futtersilos, Heugebläse, Motor-Jauchepumpen, Aufzüge, Melkmaschinen. Auch kann nicht massgebend sein, dass es sich bei den Kulturen in den Gewächshäusern zum Teil nicht um Freilandpflanzen, mithin nicht um Bestandteile des Bodens handelt. Bei einer bewirtschafteten Fläche von rund 4 ha (wovon rund 2,8 ha Eigenbesitz) bleibt genügend Freiland zur herkömmlichen Bepflanzung mit Gemüsen. Nach der eidg. Betriebszählung 1965 (Bd. 3, Gartenbau-, Fischerei- und private Forstbetriebe, statistische Quellenwerke der Schweiz, Heft 417, Reihe De 3, Bern 1968, S. 61, abgekürzt BZ 1965) nehmen die Gewächshäuser und Treibbeetkästen in Gemüsegärtnereien durchschnittlich 0,14 ha in Anspruch, so dass das Schwergewicht bei einem Betrieb mit einer Gesamtfläche von 4 ha oder 2,8 ha auf die Freilandkultur entfällt. Das gilt auch, wenn berücksichtigt wird, dass die genannte Durchschnittszahl für alle 640 erfassten Gemüsegärtnereien errechnet wurde, von denen nur rund ein Drittel eine Kulturfläche von mehr als 2 ha bewirtschafteten (BZ 1965 S. 41), und wenn demzufolge anzunehmen ist, grössere Betriebe brauchten etwas mehr Boden für Gewächshäuser und Treibbeetkästen.
Auch in der Literatur und in der täglichen Praxis werden reine Gemüsegärtnereien eher zur Landwirtschaft als zum Gewerbe gezählt. So erklären HOWALD/LAUR (a.a.O. S. 34), von der Gärtnerei gehöre grundsätzlich der produktive Gartenbau zur Landwirtschaft. Gleicher Meinung ist J. BRÜHLMANN (Der schweizerische Erwerbsgartenbau, Freiburger Diss. 1951, S. 12), der zwischen produzierenden (u.a. Gemüsebaubetrieben) und nicht produzierenden (z.B. Blumenbindereien usw.) unterscheidet. Die BZ 1965 (S. 34 ff.) teilt die Gartenbaubetriebe ein in solche ohne Anbau für Verkauf, in Baumschulen, Gemüsegärtnereien, Blumengärtnereien, Spezialbetriebe, gemischte und Dienstleistungsbetriebe. Zu den Gemüsegärtnereien zählt sie Unternehmen, in denen die Art der Bodenbenützung und der gartenbaulichen Einrichtungen auf das Überwiegen der Gemüseproduktion hinweisen. Nach diesem Merkmal wurden 1965 noch 604 reine Gemüsegärtnereien registriert, die etwa einen Siebentel aller Gartenbaubetriebe in der Schweiz ausmachen.
b) Zuzugeben ist, dass sich Verkaufsorganisation und Absatz bei Gemüsegärtnereien etwas anders gestalten als in landwirtschaftlichen Betrieben im engern Sinn, welche die Mehrzahl
BGE 97 I 417 S. 422
der Erzeugnisse nach der Ernte gesamthaft an wenige Grossabnehmer verkaufen (z.B. Obst, Getreide, Kartoffeln), soweit sie nicht der Selbstversorgung dienen. Wegen dieses Unterschiedes darf indessen den reinen Gemüsegärtnereien der Charakter eines Landwirtschaftsbetriebes nicht abgesprochen werden. Das rechtfertigt sich umso weniger, als das Bundesgericht, wie erwähnt, sogar einen Grossbetrieb wie die Schweiz. Genossenschaft für Gemüsebau zur Landwirtschaft rechnete. Dabei führte es insbesondere aus, dass die Selbstversorgung für die Landwirtschaft nicht die Bedeutung habe, die ihr früher beigemessen wurde; dass die Selbstversorgung der vom Schweiz. Bauernsekretariat in den Jahren 1939-1943 kontrollierten Klein-, Mittel- und Grossbetrieben nur 16,8% des Gesamtrohertrages ausmachte; dass jeder Landwirt, der für den Markt produziere, seine Erzeugnisse auch verkaufen müsse; dass der Vertrieb das letzte Stadium seiner Tätigkeit sei und deren Charakter nicht ändere. Auch komme nichts darauf an, dass die Genossenschaft weitgehend Gemüse und Saatgut erzeuge; denn in der schweizerischen Landwirtschaft seien vom Betrieb mit ausschliesslicher Milchwirtschaft bis zum Betrieb mit ausschliesslichem oder überwiegendem Acker- und Gemüse- oder Rebbau alle Zwischenstufen vertreten. An dieser Betrachtungsweise ist festzuhalten. Im vorliegenden Fall spricht der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Erzeugnisse nicht im Detailhandel, sondern Grossabnehmern verkauft, für die Gleichstellung seiner Gärtnerei mit einem Landwirtschaftsbetrieb, obwohl es sich um durchschnittlich 25 Abnehmer handelt, die in kurzen Abständen beliefert werden. Anderseits lässt sich die Zahl der Angestellten, die im Verhältnis zur Betriebsgrösse und im Vergleich mit anderen Landwirtschaftsbetrieben sehr hoch scheint, mit der intensiven Bewirtschaftung des Bodens - eines der Kennzeichen des Gemüsebaues - erklären. Endlich steht auch die kaufmännische Führung des Betriebes nicht im Vordergrund. Die Geschäftsvorfälle können auf Grund der Lieferscheine, der Rechnungen, des Zahlungsverkehrs usw. mühelos erfasst und in einer einfachen Buchhaltung dargestellt werden. Der Beschwerdeführer hat in seiner Eingabe vom 12. Dezember 1969 an das Handelsregisteramt des Kantons St. Gallen dargetan, er lasse sein Büro durch einen Rentner besorgen, und zwar jede Woche einen halben Tag. Dieser schreibe die Einnahmen und Ausgaben ein, mache die Zahlungen, ordne die Belege usw. Den
BGE 97 I 417 S. 423
Durchschlag dieser Eintragungen schicke er monatlich an die OBTG, die seine Buchhaltung führt. Er bekomme sie nur einmal jährlich zu Gesicht, wenn der Abschluss erstellt ist. Sie diene zur Abgabe der Steuererklärung, jedoch nicht für die Geschäftsführung als solche.
c) Wie unter lit. a erwähnt wurde, bestanden nach der BZ 1965 in der Schweiz 640 reine Gemüsegärtnereien. Im Branchenregister des Schweiz. Regionenbuches, Ausgabe 1970, sind unter "Gemüsekulturen" rund zwanzig Einzelfirmen aus zehn Kantonen eingetragen. Zieht man in Betracht, dass aus diesen Einträgen nicht hervorgeht, ob es sich zum Teil um eintragspflichtige Betriebe, z.B. Handelsgärtnereien, handelt oder ob die Firmainhaber sich freiwillig eintragen liessen, weil sie dazu bestimmte Gründe hatten, dann spricht die an sich geringe Zahl von Eintragungen entschieden gegen die Annahme, von der Praxis würden die reinen Gemüsegärtnereien als eintragspflichtig angesehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid der Aufsichtsbehörde über das Handelsregister des Kantons St. Gallen vom 18. November 1970 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
106 IV 24
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. März 1980 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 145 Abs. 2 StGB
.
Sachbeschädigung.
Begriff der gemeinen Gesinnung.

text:
Erwägungen
ab Seite 24
BGE 106 IV 24 S. 24
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz fuhr W. am 5. August 1977 abends nach 21 Uhr mit seinem Personenwagen Chevrolet Camaro mit 106 km/h durch Räterschen, wo eine Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h signalisiert war. Dabei wurde der Wagen durch eine automatische Radarstation fotografiert.
b) In der gleichen Nacht zwischen 1 und 2 Uhr fuhr W. mit H. nochmals nach Räterschen. Er hatte das Aufblitzen der Radaranlage bemerkt. Um die Auswertung der Radarmessung zu verhindern, schlugen die beiden am Radargerät die Scheibe ein, gossen Benzin in den Apparat und zündeten ihn an. Es entstand ein Gesamtschaden von rund 40'000 Franken.
4.
Gegen die Subsumtion der massiven Überschreitung der signalisierten Geschwindigkeitslimite unter
Art. 90 Ziff. 2 SVG
als grobe Verkehrsregelverletzung werden keine rechtlichen Einwendungen erhoben. Hingegen rügt der Beschwerdeführer, die ihm zur Last gelegte Sachbeschädigung sei nicht gemäss Art. 145 Abs. 2, sondern gemäss
Art. 145 Abs. 1 StGB
BGE 106 IV 24 S. 25
zu ahnden, da ein Handeln aus gemeiner Gesinnung nicht nachgewiesen sei.
a) Der qualifizierte Tatbestand der Sachbeschädigung ist erfüllt, wenn der Täter aus gemeiner Gesinnung einen grossen Schaden verursacht hat. Dass die Zerstörung einer Radaranlage als grosser Schaden im Sinne dieser Bestimmung zu bewerten ist, wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht in Frage gestellt.
b) Bei der Interpretation des umstrittenen Qualifikationsmerkmals der gemeinen Gesinnung muss die mit der Anwendung der Vorschrift verbundene Rechtsfolge in Betracht gezogen werden: Während die einfache Sachbeschädigung mit Busse oder Gefängnis bis zu 3 Jahren bedroht ist, beträgt das Strafminimum bei qualifizierter Sachbeschädigung ein Jahr Zuchthaus und das Strafmaximum fünf Jahre Zuchthaus. Das Strafminimum von einem Jahr Zuchthaus, das nur in wenigen Strafbestimmungen angedroht ist, zeigt deutlich, dass der Gesetzgeber mit dem Ausdruck "gemeine Gesinnung" eine besonders niederträchtige Grundhaltung bezeichnen wollte (
BGE 104 IV 247
, vgl. auch RStrS 1969, S. 108 Nr. 191). Wohl wird der Strafrahmen auch durch das Erfordernis grossen Schadens mitbestimmt; aber das Ausmass des Schadens allein genügt nie für die Anwendbarkeit von Abs. 2 des
Art. 145 StGB
, es bedarf stets auf der subjektiven Seite eines negativen Bewertungselementes, das nicht bloss im egoistischen Motiv der konkreten Handlung liegen kann, sondern tiefer in der Persönlichkeit des Täters verwurzelt sein muss und die dem Verhalten zugrunde liegende Einstellung des Täters entscheidend prägt. Nur wenn eine ruchlose, schwere Sachbeschädigung in dieser Weise als besonders persönlichkeitsadäquat und als Ausfluss einer entsprechenden Grundhaltung erscheint, kann das Tatbestandsmerkmal der gemeinen Gesinnung erfüllt sein.
c) Im vorliegenden Fall begründet das Obergericht die Anwendung von
Art. 145 Abs. 2 StGB
mit der Überlegung, der Schutz vor einem drohenden Führerausweisentzug als Zweck der Zerstörung vermöge das Verhalten nicht zu entschuldigen; wer durch ein neues Delikt wissentlich einen derart enormen Schaden anrichte, um sich oder einen Mittäter der Verantwortung zu entziehen, handle niederträchtig und feige.
Gewiss kann der Zweck der Tat - Bestrafung und Führerausweisentzug zu verhindern - die Sachbeschädigung in keiner
BGE 106 IV 24 S. 26
Weise entschuldigen. Doch bei der streitigen Subsumtionsfrage geht es nicht um die Möglichkeit der Entschuldigung, sondern darum, ob die schädigende Handlung aus gemeiner Gesinnung erfolgte. Aus der Sicht des verantwortungsbewussten Bürgers erscheint die Zerstörungsaktion als feige. Nicht dargetan ist jedoch, dass das Delikt Ausdruck einer besonders verwerflichen Grundhaltung ist. Die Verwendung des Wortes "niederträchtig" entbehrt einer sachbezogenen Begründung. Es fehlen etwa Anhaltspunkte für eine allgemeine charakterliche Bereitschaft zu rücksichtslosem Handeln oder für skrupellosen Vandalismus unter Hintanstellen aller Bedenken. Stellt aber die Tat die einmalige, wenn auch ganz unverhältnismässige Reaktion auf die Erfassung durch eine automatische Radarkontrolle dar, so lässt sich aus den Umständen nicht auf das folgenschwere Qualifikationsmerkmal der gemeinen Gesinnung schliessen. Auch die hartnäckige Bestreitung der Tat durch den Beschwerdeführer vermag eine solche Schlussfolgerung nicht zu begründen. Die Vorinstanz hat das massgebende Kriterium des Handelns aus gemeiner Gesinnung in einem zu weiten, praktisch sozusagen jede vorsätzliche Verursachung grossen Schadens erfassenden Sinne interpretiert und durch die Anwendung von
Art. 145 Abs. 2 StGB
auf den vorliegenden Fall Bundesrecht verletzt. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkte gutzuheissen.


header:
Urteilskopf
108 II 288
56. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Oktober 1982 i.S. C.-H. gegen Pro Infirmis und Mitbeteiligte (Berufung)

regeste:
Regeste
Herabsetzung, Nacherbeneinsetzung
1. Ein pflichtteilsberechtigter Erbe braucht sich eine Nacherbeneinsetzung im Umfang seines Pflichtteils nicht gefallen zu lassen, sondern kann den Pflichtteil als freies Erbe beanspruchen, das er seinen eigenen Erben weitervererben kann. Das Pflichtteilsrecht kann auch von den Erben des Vorerben gegenüber den Nacherben geltend gemacht werden (E. 2).
2. Auf die Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs kann durch einseitige, formlose Erklärung gegenüber dem Begünstigten verzichtet werden. Ein solcher Verzicht kann auch stillschweigend erfolgen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 288
BGE 108 II 288 S. 288
A.-
Der am 23. März 1979 kinderlos verstorbene Martin C. war in erster Ehe mit Maria P. verheiratet. Diese Ehe wurde am 15. Dezember 1973 durch den Tod der Ehefrau aufgelöst. In einem
BGE 108 II 288 S. 289
Ehevertrag hatten die unter dem Güterstand der Güterverbindung lebenden Ehegatten C.-P. vereinbart, dass der eheliche Vorschlag beim Tode eines Ehegatten hälftig zu teilen sei. In einem eigenhändigen Testament vom 8. März 1962, teilweise abgeändert und ergänzt durch einen Nachtrag vom 26. November 1973, hatte die Ehefrau ihrem Mann die lebenslängliche Nutzniessung an ihrem Nachlass zugewiesen und ihn von der Pflicht zu einer Sicherheitsleistung entbunden. Sodann hatte sie verfügt, dass von ihrer Hinterlassenschaft nach dem Ableben ihres Gatten je Fr. 10'000.-- an Johann P. und an Dora H. sowie Fr. 5'000.-- an Lutzi P. auszurichten seien; der restliche Nettonachlass sollte der Beratungs- und Fürsorgestelle "Pro Infirmis" Graubünden, Chur, zur Unterstützung bedürftiger, körperlich und geistig behinderter Kinder zukommen. Ferner war Ulrich R. in Chur als Testamentvollstrecker bezeichnet worden.
Maria C.-P. hinterliess als einzigen pflichtteilgeschützten Erben ihren Ehemann. Am 17. Januar 1974 eröffnete das Kreisamt Chur das Testament und den Nachtrag dazu. Beide blieben unangefochten. Der Nachlass der Verstorbenen wurde auf Fr. 303'962.-- beziffert.
Am 19. November 1976 ging Martin C. mit der um 15 Jahre jüngeren Erika H. eine zweite Ehe ein. Vor der Heirat hatte er mit ihr einen Ehevertrag abgeschlossen und als Güterstand die allgemeine Gütergemeinschaft vereinbart. Danach sollten das Wohnhaus von Martin C. in Chur sowie das gesamte bewegliche Vermögen der Vertragsschliessenden in deren Gesamteigentum übergehen und das Gesamtgut beim Tode des einen Ehegatten dem überlebenden Teil zufallen. Am 22. November 1977 errichtete Martin C. sodann ein eigenhändiges Testament, in welchem er seine Ehefrau als Universalerbin einsetzte.
Am 23. März 1979 schied Martin C. freiwillig aus dem Leben. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine zweite Ehefrau sowie zwei Brüder und drei Schwestern. Das Kreisamt Chur eröffnete am 4. April 1979 den Ehevertrag der Eheleute C.-H. sowie das Testament des Verstorbenen, die beide unangefochten blieben.
B.-
Mit dem Tode von Martin C. wurde die Frage des Vollzugs der letztwilligen Verfügungen von Maria C.-P. aktuell. Im Unterschied zu den übrigen gesetzlichen Erben widersetzte sich die zweite Ehefrau, Erika C.-H., der Ausrichtung der von Maria C.-P. verfügten Zuwendungen an die Begünstigten. Sie machte geltend, dass das Pflichtteilsrecht ihres verstorbenen Mannes verletzt
BGE 108 II 288 S. 290
worden und der sich daraus ergebende Herabsetzungsanspruch auf sie übergegangen sei.
In der Folge leiteten die als Verein konstituierte Pro Infirmis, deren Zweigstelle Chur im Testament begünstigt ist, sowie Lutzi P., Johann P. und Dora H. beim Vermittleramt des Kreises Chur gegen Erika C.-H. eine Klage auf Ausrichtung der Vermächtnisse ein.
Erika C.-H. beantragte die Abweisung der Klage und erhob ihrerseits Widerklage, mit der sie insbesondere die Herabsetzung der letztwilligen Verfügungen der Maria C.-P. verlangte, soweit diese das Pflichtteilsrecht des Martin C. verletzten.
Das Kantonsgericht von Graubünden, an welches das Verfahren prorogiert worden war, hiess die Klage mit Urteil vom 7. Dezember 1971 gut und verpflichtete die Beklagte, der Pro Infirmis Fr. 278'962.--, Johann P. Fr. 10'000.--, Lutzi P. Fr. 5'000.-- und Dora H. Fr. 10'000.-- zu bezahlen. Die Widerklage wies es ab.
C.-
Gegen dieses Urteil erhob Erika C.-H. Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, die letztwilligen Verfügungen der Maria C.-P. seien auf das erlaubte Mass herabzusetzen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, hinterliess Maria C.-P. als gesetzliche Erben ausser ihrem Ehemann nur solche der grosselterlichen Parentel. Der Erbanspruch des Ehemannes umfasst somit nach
Art. 462 Abs. 2 ZGB
die Hälfte des Nachlasses zu Eigentum und die andere Hälfte zur Nutzniessung. Nach
Art. 471 Ziff. 4 ZGB
machte sein Pflichtteil den ganzen Anspruch zu Eigentum aus. Pflichtteilsgebunden war mit andern Worten die Hälfte des Nachlasses. Darin, dass Martin C. durch das Testament seiner ersten Frau auf die Nutzniessung am gesamten Nachlass beschränkt wurde, lag daher eine Verletzung seines Pflichtteilsrechts. Die Berufungsklägerin erhob gegenüber der Klage der Berufungsbeklagten auf Ausrichtung der ihnen nach Testament zustehenden Leistungen die Einrede der Herabsetzung. Sie machte geltend, dass der Herabsetzungsanspruch ihres Ehemannes auf Grund des Ehevertrages und des Testamentes von Martin C. auf sie übergegangen sei.
Die Vorinstanz hat nicht verkannt und die Berufungsbeklagten
BGE 108 II 288 S. 291
bestreiten mit Recht nicht, dass das Pflichtteilsrecht grundsätzlich vererblich ist (
BGE 75 II 192
f. E. 2). Im angefochtenen Urteil wird die Herabsetzungseinrede der Berufungsklägerin indessen aus zwei Gründen verworfen. Die erste Begründung der Vorinstanz geht dahin, dass die letztwilligen Anordnungen der Maria C.-P. als Nacherbeneinsetzung zu verstehen seien: Martin C. sei zusammen mit den Erben der grosselterlichen Parentel als Vorerbe eingesetzt worden, währenddem die Berufungsbeklagten als Nacherben zu betrachten seien. Als Erbin des Vorerben Martin C. habe die Berufungsklägerin keinerlei Anspruch auf das von Maria C.-P. hinterlassene Vermögen, weil dieses Vermögen gar nie zum Nachlass des Vorerben gehört habe, sondern von Gesetzes wegen unmittelbar auf die Nacherben übergegangen sei. Mangels Besitzes an diesen Vermögenswerten stehe der Berufungsklägerin die Herabsetzungseinrede deshalb nicht zu. Selbst wenn jedoch angenommen werden wollte, dass die tatsächliche Herrschaft über das Nachlassvermögen als Voraussetzung für die Einredeerhebung genüge, könne die Berufungsklägerin die Einrede dennoch nicht geltend machen; diese leite sich nämlich aus einem ganz anderen Nachfolgeverhältnis ab und richte sich gegen die von Maria C.-P. angeordneten Vor- und Nacherbfolge als solche.
Diese Betrachtungsweise der Vorinstanz trägt
Art. 531 ZGB
nicht Rechnung, wonach eine Nacherbeneinsetzung gegenüber einem pflichtteilsberechtigten Erben im Umfange des Pflichtteils ungültig ist. Diese Bestimmung begründet, ungeachtet des Wortes "ungültig", eine besondere Art der Herabsetzungsklage (
BGE 75 II 193
E. 3). Ein pflichtteilsberechtigter Erbe braucht sich eine Nacherbeneinsetzung im Umfange seines Pflichtteils nicht gefallen zu lassen, sondern kann den Pflichtteil als freies Erbe beanspruchen, das er seinen eigenen Erben weitervererben kann (
BGE 75 II 195
E. 6). Da das Pflichtteilsrecht wie gesehen vererblich ist, muss es auch von den Erben des Vorerben gegenüber den Nacherben geltend gemacht werden können. Es führt zur Aufhebung der Nacherbeneinsetzung in dem Umfang, in welchem sich diese auf den Pflichtteil des Vorerben erstreckt. Die Vorinstanz hat die Tragweite des Pflichtteilsschutzes verkannt, wenn sie annahm, der Herabsetzungsanspruch könne sich nicht gegen die Nacherbeneinsetzung als solche richten. Wenn die testamentarischen Anordnungen der Maria C.-P. entsprechend der Annahme der Vorinstanz wirklich als Nacherbeneinsetzung aufzufassen sind, so wird die Berufungsklägerin dadurch der Möglichkeit, das Pflichtteilsrecht
BGE 108 II 288 S. 292
ihres verstorbenen Mannes als dessen Erbin geltend zu machen, nicht zum vornherein beraubt. Unter diesen Umständen kann aber offen bleiben, ob es sich bei den testamentarischen Anordnungen der Maria C.-P. überhaupt um eine Nacherbeneinsetzung handelt oder ob Martin C. nicht bloss die Nutzniessung am gesamten Nachlass vermacht werden wollte.
Von der Geltendmachung der Herabsetzung wäre die Berufungsklägerin nur dann ausgeschlossen, wenn der Anspruch gemäss
Art. 533 ZGB
verwirkt oder durch Verzicht untergegangen wäre. Von einer Verwirkung kann jedenfalls nicht die Rede sein. Da im vorliegenden Fall die Herabsetzung gegenüber einer Klage auf Vollziehung der das Pflichtteilsrecht verletzenden Testamentsbestimmungen angerufen wird, wird sie einredeweise geltend gemacht, was nach
Art. 533 Abs. 3 ZGB
jederzeit möglich ist. Auch wenn für die Anwendbarkeit von
Art. 533 Abs. 3 ZGB
im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht auf die Verteilung der Parteirollen im Prozess, sondern auf das Vorhandensein von Mitbesitz am Nachlassvermögen abgestellt wird (vgl.
BGE 103 II 93
f. mit Hinweisen), so ist diese Voraussetzung der einredeweisen Geltendmachung des Herabsetzungsanspruches hier ebenfalls erfüllt. Soweit das Pflichtteilsrecht von Martin C. infolge Erbrechts tatsächlich auf die Berufungsklägerin übergegangen ist, ist diese im Umfang des Pflichtteils sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht Besitzerin des Nachlasses der Maria C.-P. geworden und ist daher zur Erhebung der Herabsetzungseinrede berechtigt.
3.
Der Ausgang des vorliegenden Verfahrens hängt somit davon ab, ob die zweite Begründung des angefochtenen Urteils, wonach Martin C. zu Lebzeiten auf den Herabsetzungsanspruch verzichtet habe, vor dem Bundesrecht standhält. Die Vorinstanz hat angenommen, Martin C. habe, obwohl ihm alle wesentlichen Elemente zur Begründung einer Herabsetzungsklage bekannt gewesen seien, nie auch nur in Erwägung gezogen, den letzten Willen seiner Gattin nicht zu respektieren. Aus den gesamten Umständen ergebe sich, dass er auf jegliche Herabsetzung habe verzichten wollen. Sei aber von einem Verzicht auszugehen, so habe der Herabsetzungsanspruch nicht Bestandteil des Nachlasses von Martin C. gebildet und habe somit auch nicht auf die Berufungsklägerin übergehen können.
In der Berufung wird demgegenüber im wesentlichen geltend gemacht, aus den Akten ergebe sich nicht der geringste Anhaltspunkt dafür, dass Martin C. von seinem Pflichtteilsrecht und
BGE 108 II 288 S. 293
dessen Verletzung jemals Kenntnis erlangt habe. Selbst wenn er aber den Willen gehabt haben sollte, den letzten Willen seiner Gattin anzuerkennen, so habe er diesen Willen gegenüber den durch das Testament Begünstigten nie in rechtswirksamer Weise erklärt. Mangels einer entsprechenden Willensäusserung könne kein Verzicht auf die Herabsetzung angenommen werden, nachdem zu Lebzeiten von Martin C. auch keine Erbteilung stattgefunden habe.
a) Ein Verzicht auf die Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs ist nach dem Eintritt des Erbganges rechtlich möglich, ohne dass es hiezu einer besonderen Form bedürfte (ESCHER, N. 7 der Einleitung zu den
Art. 522-533 ZGB
; TUOR, N. 16 der Vorbemerkungen zu den
Art. 522-533 ZGB
; W. ENGELOCH, Die Herabsetzungsklage des schweiz. ZGB, Berner Diss. 1920, S. 13; A. RÖSLI, Herabsetzungsklage und Ausgleichung im schweiz. ZGB, Zürcher Diss. 1935, S. 26). Auf eine Herabsetzungsklage hat Martin C. dadurch verzichtet, dass er die einjährige Klagefrist des
Art. 533 Abs. 1 ZGB
verstreichen liess, ohne Klage zu erheben. In der Berufung wird allerdings die Meinung vertreten, dass diese Klagefrist zu Lebzeiten von Martin C. gar nicht zu laufen begonnen habe, da dieser von der Verletzung seines Pflichtteilsrechts keine Kenntnis gehabt habe. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die einjährige Klagefrist des
Art. 533 Abs. 1 ZGB
beginnt zu laufen, sobald dem Pflichtteilsberechtigten alle notwendigen Elemente zur Begründung einer Herabsetzungsklage bekannt sind (
BGE 78 II 15
E. 4;
BGE 70 II 148
E. 2). Von den letztwilligen Verfügungen seiner ersten Ehefrau erhielt Martin C. spätestens durch die Testamentseröffnung vom 17. Januar 1974 Kenntnis. Daraus war die Verletzung des Pflichtteilsrechts ohne weiteres erkennbar, da die Zuwendung einer Nutzniessung an Stelle des Eigentumsanspruchs für sich allein eine Pflichtteilsverletzung darstellt, und zwar ungeachtet des Wertes der Nutzniessung (
BGE 70 II 148
E. 2). Im übrigen war Martin C. auch der Umfang der Hinterlassenschaft seiner Ehefrau bestens bekannt, da er ja alleiniger Besitzer der Nachlasswerte war. Damit hatte er genügend Kenntnis von der Verletzung seines Pflichtteilsrechts, weshalb die einjährige Klagefrist des
Art. 533 Abs. 1 ZGB
spätestens mit der Testamentseröffnung zu laufen begann (vgl. dazu auch Tuor, N. 5 und ESCHER, N. 2 zu
Art. 533 ZGB
; ENGELOCH, a.a.O., S. 130). Auf eine allfällige Rechtsunkenntnis des Pflichtteilsberechtigten könnte es für den Beginn der Klagefrist nicht ankommen (TUOR, N. 4
BGE 108 II 288 S. 294
zu
Art. 521 ZGB
). Im angefochtenen Urteil wird übrigens festgestellt, dass Martin C. von dem in Erbschaftssachen bewanderten Treuhänder Ulrich R. beraten war. Daraus durfte ohne Bundesrechtsverletzung abgeleitet werden, dass Martin C. über die Verletzung seines Pflichtteils tatsächlich im Bilde war.
b) Aus dem Umstand, dass Martin C. nicht auf Herabsetzung klagte, kann nun aber, wie in der Berufung an sich zutreffend ausgeführt wird, noch nicht ein endgültiger Verzicht auf den Herabsetzungsanspruch abgeleitet werden, weil immer noch die Möglichkeit der einredeweisen Geltendmachung der Herabsetzung bestanden hätte. Es fragt sich deshalb, ob angenommen werden kann, Martin C. habe auch auf die Erhebung der Herabsetzungseinrede gültig verzichtet. Der Verzicht auf eine solche Einrede ist durch einseitige, formlose Erklärung gegenüber dem Gläubiger möglich und kann auch stillschweigend erfolgen (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweiz. OR, Bd. II, S. 231; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweiz. OR, Bd. I, S. 29). Eine ausdrückliche Verzichtserklärung hat Martin C. gegenüber den Berufungsbeklagten nicht abgegeben. Hingegen bleibt zu prüfen, ob aus den im angefochtenen Urteil aufgeführten Tatsachen auf einen stillschweigenden Verzicht geschlossen werden kann.
c) Die Vorinstanz hat in Würdigung der Akten festgestellt, dass Martin C. nie im entferntesten erwog, den letzten Willen seiner ersten Ehefrau nicht zu respektieren. Darin ist eine Feststellung über den inneren Willen zu erblicken, die nach feststehender Rechtsprechung tatsächlicher Natur ist und das Bundesrecht bindet. Es ist daher davon auszugehen, dass Martin C. das Testament seiner Ehefrau, das seinen Pflichtteil verletzte, anerkennen und dass er von jeglicher Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs absehen wollte. Unter diesen Umständen stellt sich einzig die Frage, ob dieser Wille gegenüber den Begünstigten genügend zum Ausdruck gebracht worden sei.
Mit Schreiben vom 13. August 1976 teilte der Willensvollstrecker Ulrich R. der aus dem Testament in erster Linie begünstigten Pro Infirmis mit, dass der mit der Nutzniessung belastete Nachlass der Maria C.-P. rund Fr. 300'000.-- ("wovon Fr. 275'000.-- zu Ihren Gunsten") betrage. Dann fügte er folgendes bei:
"Herr C. hat uns kürzlich eröffnet, dass er in allernächster Zeit eine neue Ehe eingehen möchte. Unser Vorschlag, bei dieser Gelegenheit eine materielle Aufteilung der Hinterlassenschaft zwecks Sicherung der Legate vorzunehmen, wurde grundsätzlich angenommen. Noch sind die eingeleiteten
BGE 108 II 288 S. 295
Verhandlungen aber nicht abgeschlossen, so dass wir Ihnen verbindliche Vorschläge noch nicht unterbreiten können. Unsere Absicht geht dahin, ein "Nutzniessungs-Depot" zu Gunsten von Herrn Martin C. zu errichten, wobei Ihre Institution als Eigentümerin der unter dieser Bezeichnung liegenden Vermögenswerte genannt würde. Wir hoffen, Ihnen diesbezüglich in nächster Zeit Näheres und Abschliessendes berichten zu können."
Wäre die vorgeschlagene "materielle Aufteilung der Hinterlassenschaft zwecks Sicherung der Legate" tatsächlich vollzogen worden, so wäre darin zweifellos eine hinreichende Äusserung des Willens, auf die Herabsetzungseinrede zu verzichten, zu erblicken. Weshalb dies in der Folge nicht geschehen ist, kann weder dem Urteil der Vorinstanz noch den Akten entnommen werden. Immerhin ist in diesem Zusammenhang von Bedeutung, dass Verhandlungen stattfanden, aus denen die Berufungsbeklagten schliessen durften, Martin C. anerkenne die testamentarischen Anordnungen seiner verstorbenen Gattin. Aus dem Schreiben des Willensvollstreckers ergibt sich, dass Martin C. sogar grundsätzlich bereit war, die Legate sicherzustellen, obwohl er hiezu nicht verpflichtet gewesen wäre. Offen blieb nur die Art der Sicherstellung. Freilich hat Martin C. seinen Willen, das Testament anzuerkennen, den Begünstigten nicht direkt übermittelt. Treuhänder R. war aber nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid sein Berater, und es darf ohne weiteres angenommen werden, dass er ermächtigt war, die grundsätzliche Bereitschaft des Martin C., den Nachlass zu teilen und die Legate sicherzustellen, den Begünstigten bekanntzugeben.
Erhebliches Gesicht kommt aber auch dem Brief zu, den Martin C. am 28. Dezember 1978, wenige Monate vor seinem Tod, an Treuhänder R. richtete. Aus diesem Brief ergibt sich nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ein klares Bekenntnis des Martin C., dass er an dem der Pro Infirmis zustehenden Vermögen blosser Nutzniesser und dass er nicht damit einverstanden sei, dass seine zweite Ehefrau auch darauf greife. Es ist zwar einzuräumen, dass bei empfangsbedürftigen Erklärungen auch eine konkludente Willensäusserung grundsätzlich nur dann rechtswirksam sein kann, wenn sie gegenüber dem richtigen Empfänger erfolgte. Treuhänder R., der als Willensvollstrecker von Maria C.-P. mit den Berufungsbeklagten als Begünstigten in Verbindung stand und damit eine Mittlerstellung zwischen Martin C. und diesen einnahm, wurde indessen im Brief ausdrücklich ermächtigt, wenn nötig davon Gebrauch zu machen, d.h. den Inhalt des Briefs gegebenenfalls auch den Berufungsbeklagten mitzuteilen.
BGE 108 II 288 S. 296
Das hat er offensichtlich getan, wären die Berufungsbeklagten doch sonst nicht in der Lage gewesen, den Brief als Beilage zur Klage dem Gericht einzureichen.
Unter diesen Umständen darf angenommen werden, Martin C. habe seinen Willen, auf die Geltendmachung der Herabsetzungseinrede zu verzichten, hinreichend kundgetan. Diese Einrede steht der Berufungsklägerin daher nicht mehr zu.


header:
Urteilskopf
120 II 248
47. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Juli 1994 i.S. W. gegen F. (Berufung)

regeste:
Regeste
Vertragliche Arzthaftung; Beweis der Vertragsverletzung; natürliche Vermutung.
Natürliche Vermutung, wonach eine durch die Injektion eines Heilmittels verursachte Infektion auf eine Sorgfaltspflichtverletzung des Arztes zurückgeht. Auswirkungen dieser Vermutung auf Behauptungs- und Beweislast der Parteien sowie auf den Begriff der Vertragsverletzung (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 120 II 248 S. 249
Frau F. suchte am 6. Juni 1986 ihren Hausarzt Dr. med. W. wegen Schmerzen in der rechten Schulter auf. Dieser injizierte ihr periartikulär und drei Tage später intraartikulär eine Mischung von Xyloneural und Monocortin. Da die Beschwerden nicht zurückgingen, injizierte er am 1. Juli 1986 erneut intraartikulär ein Cortisonpräparat. Am 5. August 1986 überwies der Hausarzt die nach wie vor unter grossen Schmerzen leidende Patientin an einen Spezialarzt für orthopädische Chirurgie am Regionalspital X. zur weiteren Behandlung. Dort unterzog sie sich am 2. September 1986 einer Mobilisation der rechten Schulter. Am 6. November 1986 musste das rechte Schultergelenk operativ revidiert werden. Bei diesem Eingriff stellte sich heraus, dass der Oberarmkopf und die Gelenkpfanne des rechten Schultergelenkes zufolge einer Infektion weitgehend zerstört waren. Wegen der schmerzhaften, praktisch funktionsunfähigen Schulter konnte Frau F. ihren Beruf als selbständige Damenschneiderin in der Folge nicht mehr ausüben. Sie ist seither teilweise arbeitsunfähig und wird dies zeitlebens bleiben.
Am 20. Februar 1991 reichte Frau F. beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen W. ein. Der Appellationshof liess im Rahmen des Beweisverfahrens ein medizinisches Gutachten ausarbeiten und nahm mehrere, bereits vorprozessual erstellte Gutachten zu den Akten. Mit Urteil vom 11. Oktober 1993 verpflichtete er den Beklagten, der Klägerin Fr. 510'260.-- zu bezahlen. Der Beklagte focht dieses Urteil mit Berufung an, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
c) Mit den erwähnten Rügen wirft der Beklagte der Vorinstanz in Wirklichkeit vor, sie sei von einem falschen Begriff der Vertragsverletzung ausgegangen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die vertragliche Sorgfaltspflicht des Arztes nach objektiven Kriterien zu beurteilen ist. Die Frage der Vertragsverletzung muss sodann unterschieden werden von jener des Verschuldens, das vermutet wird, falls der Arzt nicht den Exkulpationsbeweis erbringen kann. Die Anforderungen an die ärztliche Sorgfaltspflicht lassen sich nicht allgemeingültig festlegen; sie richten sich vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessensspielraum und der Zeit, die dem Arzt zur Verfügung steht, sowie nach Ausbildung und Leistungsfähigkeit,
BGE 120 II 248 S. 250
die objektiv von ihm zu erwarten sind. Zu beachten ist, dass die Haftung des Arztes nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht auf grobe Verstösse gegen Regeln der ärztlichen Kunst beschränkt ist. Er hat Kranke vielmehr stets fachgerecht zu behandeln, zum Schutz ihres Lebens oder ihrer Gesundheit die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt aufzuwenden und grundsätzlich für jede Pflichtverletzung einzustehen (
BGE 116 II 519
E. 3a S. 521 mit Hinweis,
BGE 115 Ib 175
E. 2b S. 180 mit Hinweis).
Als Beauftragter schuldet der Arzt dem Patienten nicht die Wiederherstellung der Gesundheit, sondern lediglich eine darauf ausgerichtete Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst. Eine durch die Behandlung verursachte neue gesundheitliche Beeinträchtigung ist indessen vom blossen Ausbleiben des Behandlungserfolgs zu unterscheiden (vgl.
BGE 113 Ib 420
E. 2 S. 423 f.). Zwar kann ein solches Ergebnis nicht an sich schon als Vertragsverletzung qualifiziert werden, da medizinische Behandlungen und Eingriffe in einem gewissen Mass mit Risiken verbunden sind, die auch bei Anwendung aller notwendigen Sorgfalt nicht vermeidbar sind (HONSELL, die zivilrechtliche Haftung des Arztes, ZSR 1990 I S. 136 f.; FELLMANN, Berner Kommentar, N. 389 zu
Art. 398 OR
). Soweit die Möglichkeit negativer Auswirkungen der Behandlung aber erkennbar ist, muss der Arzt alle Vorkehren treffen, um deren Eintritt zu verhindern (GROSS, Haftung für medizinische Behandlung im Privatrecht und im öffentlichen Recht der Schweiz, S. 178). Deren Eintritt begründet dann eine tatsächliche Vermutung, dass nicht alle gebotenen Vorkehren getroffen worden sind und somit eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt (RASCHEIN, Widerrechtlichkeit und Verschulden in der Arzthaftpflicht, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung des Kantons Graubünden, 3/1989, S. 64). Diese Vermutung dient der Beweiserleichterung, hat aber keine Umkehr der Beweislast zur Folge (vgl.
BGE 117 II 256
E. 2b S. 258 mit Hinweisen). Die daraus gezogenen Schlüsse stellen grundsätzlich Beweiswürdigung dar, weshalb sie im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Die Vermutung kann vom Arzt erschüttert werden, indem er zum Beispiel dartut, welche konkreten Vorkehren er im einzelnen getroffen hat, und nachweist, dass nach dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft auch bei Anwendung aller Sorgfalt ein nicht beherrschbares Restrisiko verbleibt oder eine ernstzunehmende konkrete Möglichkeit eines atypischen Kausalverlaufs besteht (vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N. 389 zu
Art. 398 OR
; GIESEN, Arzthaftungsrecht, S. 219).
BGE 120 II 248 S. 251
Eine solche tatsächliche oder natürliche Vermutung liegt der Annahme einer Vertragsverletzung im angefochtenen Urteil zugrunde. Die festgestellte Sterilitätslücke wird als solche nicht als Vertragsverletzung qualifiziert. Vielmehr wird daraus im Sinne einer tatsächlichen Vermutung auf das Vorliegen eines Sterilitätsfehlers geschlossen. Dieser Schluss kann hier, wie bereits festgehalten, nicht überprüft werden. Im übrigen wäre er aber auch dann nicht zu beanstanden, wenn er auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhen würde und deshalb mit der Berufung anfechtbar wäre (
BGE 118 II 366
). Dass bei Injektionen das Risiko einer Infektion besteht, ist allgemein bekannt. Besonders ernst zu nehmen ist die Infektionsgefahr nach den Feststellungen der Vorinstanz bei intraartikulären Injektionen, weshalb in diesen Fällen die Regeln der Asepsis peinlich genau zu befolgen seien. Unter diesen Umständen erscheint der Schluss auf einen Fehler des Beklagten bei der Sterilisation als naheliegend. In der Literatur wird denn auch befürwortet, bei solchen Sachverhalten allgemein einen Fehler des Arztes zu vermuten (JOËL CRETTAZ, De l'inexécution des obligations contractuelles du médecin: Quelques aspects, Diss. Lausanne 1990, S. 184; vgl. dazu auch das Urteil des BGH vom 14. Februar 1989 in NJW 1989, 1533 ff.). Die Vorinstanz durfte somit von einer objektiven Sorgfaltspflichtverletzung des Beklagten ausgehen, obwohl sein Vorgehen bei der Injizierung der Cortison-Präparate nicht in allen Einzelheiten beweismässig abgeklärt werden konnte. Anzumerken ist allerdings, dass die hier zur Diskussion stehende natürliche Vermutung nicht ohne weiteres übertragen werden darf auf Infektionsfälle, die mit einer anders gearteten ärztlichen Behandlung zusammenhängen (vgl. dazu KUHN, in Handbuch des Arztrechts, S. 90 und 99).
Mit der Berufung wird eingewendet, das Einbringen von Staphylokokken-Keimen ins Gewebe könne bei jeder Injektion eines beliebigen Medikamentes auftreten. Dies ist jedoch nicht entscheidend. Um die natürliche Vermutung zu erschüttern, hätte der Beklagte dartun müssen, dass er alle Vorkehren getroffen hatte, die nach den Regeln der ärztlichen Kunst bei der Vornahme peri- und intraartikulärer Injektionen von Cortison-Präparaten geboten sind, und dass selbst bei Anwendung dieser Sorgfalt eine Infektion solcher Art nicht vermieden werden konnte. Darüber enthält das angefochtene Urteil nichts, und der Beklagte macht auch keinerlei Hinweise auf entsprechende Vorbringen im kantonalen Verfahren. In der gerichtlichen Expertise wird zwar erwähnt, Komplikationen der aufgetretenen Art könnten sich mit einer Häufigkeit von etwa 1:10'000 ergeben. In
BGE 120 II 248 S. 252
wie vielen dieser Fälle mit Komplikationen eine Verletzung der Sorgfaltspflicht vorliegt, wird aber nicht gesagt und ist offenbar auch nicht untersucht worden. Es ist deshalb nicht dargetan, dass es sich bei der angegebenen statistischen Wahrscheinlichkeit um das auch bei aller Sorgfalt nach dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft nicht beherrschbare Risiko handelt. Wenn die Vorinstanz deshalb aus der Verursachung der Infektion im Schultergelenk durch die Cortisoninjektionen auf eine Vertragsverletzung des Beklagten geschlossen hat, kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie sei von einem unzutreffenden Begriff der Vertragsverletzung ausgegangen.


header:
Urteilskopf
97 V 162
39. Auszug aus dem Urteil vom 24. August 1971 i.S. R. gegen Ausgleichskasse des Kantons Luzern und Versicherungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 2 IVG
: Voraussetzungen der Kapitalhilfe.
Die dauernde existenzsichernde Tätigkeit beurteilt sich nach den wirtschaftlichen Gegebenheiten (
Art. 7 IVV
). Der Gesundheitszustand ist für die Beurteilung der Dauerhaftigkeit des erstrebten Eingliederungserfolges massgebend (
Art. 8 Abs. 1 IVG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 97 V 162 S. 163
Der 1910 geborene R. leidet an Herzinsuffizienz bei Myodegeneratio cordis, Asthma bronchiale und Spondylose der lumbalen Wirbelsäule. Zusammen mit seinem ebenfalls kränklichen Schwager, seiner Ehefrau und seiner Tochter bearbeitet er einen Landwirtschaftsbetrieb von 1,05 ha Wald und 8,9 ha Land. Der Betrieb umfasst ferner 12 Stück Gross- und 5 Stück Jungvieh sowie einige Schweine und Hühner.
Der Versicherte, Bezüger einer Invalidenrente, ersuchte im Frühjahr 1970 die Invalidenversicherung um Kapitalhilfe für die Anschaffung eines motorisierten Ladewagens zum Preis von 23000 Franken. Seine Frau und er seien nicht mehr imstande, Gras und Heu aufzuladen, und seinem Schwager könne er nicht zumuten, allein zu grasen. Im September 1970 teilte er der Ausgleichskasse mit, dass er den Ladewagen mit Hilfe der landwirtschaftlichen Kreditkasse anfangs Juni angeschafft habe.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 18 Abs. 2 IVG
kann einem eingliederungsfähigen invaliden Versicherten zur Finanzierung von invaliditätsbedingten betrieblichen Umstellungen eine Kapitalhilfe gewährt werden. Die nähern Voraussetzungen für diese Versicherungsleistung umschreibt
Art. 7 Abs. 1 IVV
. Nach dieser Bestimmung kommt eine Kapitalhilfe nur in Frage, wenn sich der Invalide fachlich und charakterlich für eine selbständige Erwerbstätigkeit eignet, die wirtschaftlichen Voraussetzungen für eine dauernde existenzsichernde Tätigkeit gegeben sind und für eine ausreichende Finanzierung Gewähr geboten ist.
Ferner sind die folgenden, von der Praxis entwickelten allgemeinen Grundsätze zu berücksichtigen: Auch der Bezüger einer ganzen oder halben Invalidenrente hat Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, sofern diese eine - wenn auch nur teilweise - Tätigkeit mit oder ohne Einkommen zum Ziel haben. Immer muss aber zwischen Kosten und Nutzen der
BGE 97 V 162 S. 164
Eingliederungsmassnahmen ein vernünftiges Verhältnis bestehen (EVGE 1964 S. 239 und ZAK 1970 S. 231).
Im Sinne dieser Voraussetzungen hat das Eidg. Versicherungsgericht einem selbständigen Reisephotographen eine Kapitalhilfe verweigert, weil medizinisch feststand, dass er eine Erwerbstätigkeit nur sitzend ausüben konnte und sich sein Herzleiden eher weiter verschlimmern würde (ZAK 1963 S. 173). Sodann hat sich das Gericht zur Gewährung von Kapitalhilfen für die Anschaffung landwirtschaftlicher Maschinen dahin geäussert, dass Kapitalhilfen nicht gewährt werden könnten, wenn derartige Geräte hauptsächlich der Betriebsrationalisierung bzw. der Erhaltung des Betriebes dienten; wenn jedoch eine Anschaffung eindeutig invaliditätsbedingt sei, so schliesse der Umstand, dass sie gleichzeitig auch betriebswirtschaftlich vorteilhaft oder erwünscht sei, den Anspruch auf eine Kapitalhilfe der Invalidenversicherung nicht aus (ZAK 1971 S. 107).
2.
Es ist mit Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführer invalidenversicherungsrechtlich invalid ist. Ferner darf ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass er grundsätzlich im Beruf als Landwirt richtig eingegliedert ist. Hingegen ist die Rechtmässigkeit der verlangten Kapitalhilfe im Hinblick auf die Eingliederungsfrage noch besonders zu prüfen.
In diesem Zusammenhang ist
Art. 8 Abs. 1 IVG
zu beachten, wonach invalide Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen haben, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern, wobei die gesamte noch zu erwartende Arbeitsdauer berücksichtigt werden muss. Den Akten lässt sich entnehmen, dass die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers mit Hilfe des Selbstfahrladewagens zur Zeit beträchtlich verbessert werden kann, ist er doch gerade dank diesem Gerät in der Lage, weiterhin einen beachtlichen Teil der anfallenden landwirtschaftlichen Arbeiten zu erledigen und damit zusammen mit seinem Schwager den Betrieb zu halten. Der kantonale Richter und das Bundesamt machen jedoch geltend, zufolge des sich verschlechternden Gesundheitszustandes des Versicherten sei die existenzsichernde Tätigkeit auf die Dauer nicht gewährleistet. Das Erfordernis der dauernden existenzsichernden Tätigkeit wird in
Art. 7 Abs. 1 IVV
aber nur im Zusammenhang mit den wirtschaftlichen Voraussetzungen erwähnt; d.h. die Bestimmung verlangt, dass die wirtschaftlichen und nicht auch die gesundheitlichen Voraussetzungen
BGE 97 V 162 S. 165
für eine dauernde existenzsichernde Tätigkeit erfüllt seien. Der Faktor Gesundheit ist lediglich im Rahmen des
Art. 8 Abs. 1 IVG
erheblich, wo die Rücksichtnahme auf die gesamte noch zu erwartende Arbeitsdauer gefordert wird. Im gleichen Zusammenhang muss auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zwischen den Kosten des Aufwandes und dem voraussichtlichen Nutzen beachtet werden. Deshalb ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob nicht schon der wahrscheinliche künftige Leidensverlauf die Gewährung einer Kapitalhilfe ausschliesst. Der Umfang einer allfälligen Kapitalhilfe - als ein für das Verhältnis zwischen Aufwand und Nutzen wesentliches Merkmal - ist allerdings noch nicht bekannt und wäre erst noch zu bestimmen, verlangt der Beschwerdeführer doch nur einen Anteil an die Gesamtkosten von Fr. 23000.--. Auch genügen die vorhandenen medizinischen Akten nicht zur Beantwortung der Frage, ob in zeitlicher Hinsicht ein wesentlicher Eingliederungserfolg zu erwarten sei. In seinem Bericht vom November 1969 hat der Arzt den Gesundheitszustand in recht unbestimmter Weise lediglich als stationär bzw. sich verschlechternd bezeichnet, ohne die Frage der voraussichtlichen Arbeitsfähigkeit zu berühren. Die Invalidenversicherungs-Kommission wird daher durch den Arzt, gegebenenfalls unter Mitwirkung eines landwirtschaftlichen Experten, feststellen lassen müssen, inwieweit und wie lange der Beschwerdeführer seine bisherige landwirtschaftliche Tätigkeit noch wird ausüben können.
Im übrigen darf ohne Bedenken angenommen werden, dass der Beschwerdeführer die besondern Voraussetzungen des
Art. 7 Abs. 1 IVV
in Verbindung mit
Art. 18 Abs. 2 IVG
für die Gewährung von Kapitalhilfe erfüllt. Seine fachliche und charakterliche Eignung zur weitern selbständigen Ausübung der landwirtschaftlichen Tätigkeit ist von keiner Seite angefochten. An und für sich sind auch die wirtschaftlichen Voraussetzungen einer dauernden existenzsichernden Tätigkeit in seinem Betrieb gegeben, denn ohne Behinderung oder mit den entsprechenden Arbeitsgeräten würde der Beschwerdeführer nach wie vor auf dem verhältnismässig kleinen Gut sein bescheidenes Auskommen finden. Die Voraussetzung der ausreichenden Finanzierung ist ebenfalls erfüllt, konnte der Ladewagen doch schon angeschafft werden, wobei es sich nun nur noch darum handelt, die gegenüber der landwirtschaftlichen Kreditkasse eingegangene Verpflichtung auf Rückzahlung des Darlehens aufein wirtschaftlich tragbares Mass zurückzuführen.


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Urteilskopf
135 III 608
89. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. Ltd contre Banque Y. (recours en matière civile)
5A_261/2009 du 1er septembre 2009

regeste:
Regeste
Art. 271 ff. SchKG
; Arrestierung von Vermögenswerten, die einem ausländischen Staat oder einer ausländischen Zentralbank gehören.
Unterscheidung zwischen dem "genügenden Bezug" als Bedingung der Arrestierung von Vermögenswerten eines Schuldners, der nicht im Sinne von
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
in der Schweiz wohnt, und der "genügenden Binnenbeziehung" als Bedingung der Arrestierung von Vermögenswerten, die einem ausländischen Staat oder einer ausländischen Zentralbank gehören (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 608
BGE 135 III 608 S. 608
A.
Par ordonnances des 27 août et 24 septembre 2008, le Tribunal de première instance de Genève a autorisé, sur réquisitions de la société X. Ltd, le séquestre des avoirs de la Banque Y. à concurrence de 138'754'252 fr., sans intérêts (ordonnance n° x), et 136'736'232 fr. 53, sans intérêts (ordonnance n° y). La requérante se fondait sur diverses lettres de crédit et sur un jugement rendu le 5 janvier 1993 par la High Court of Justice (Londres).
BGE 135 III 608 S. 609
B.
Par jugements du 8 décembre 2008, le Tribunal de première instance de Genève a rejeté les oppositions formées par la séquestrée.
Statuant le 12 mars 2009 - après avoir joint les procédures -, la Cour de justice du canton de Genève a accueilli les appels interjetés par la séquestrée, annulé les jugements attaqués et révoqué les ordonnances de séquestre. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile formé par X. Ltd.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Après avoir rappelé les conditions cumulatives d'une exécution forcée sur les avoirs d'un Etat étranger (i.e. activité
iure gestionis
, et non
iure imperii
, mise sous main de justice de biens qui ne sont pas affectés à des tâches relevant de la puissance publique et rattachement suffisant de la créance avec la Suisse ["Binnenbeziehung"]), la Cour de justice a retenu que les banques centrales étrangères "bénéficient de l'immunité absolue d'exécution forcée pour les actes accomplis dans l'exercice de la puissance publique et, lorsqu'elles ne bénéficient pas de l'immunité restreinte d'exécution [forcée], de l'insaisissabilité absolue des droits patrimoniaux affectés à l'exécution d'un acte d'
imperium
".
En l'espèce, la juridiction précédente a admis que la débitrice n'avait pas rendu vraisemblable que les créances invoquées à son encontre découlaient d'une activité
iure imperii
, ni que les actifs mis sous main de justice (i.e. fonds déposés dans une banque) étaient affectés à des tâches lui incombant comme détentrice de la puissance publique. En revanche, elle a considéré que les prétentions déduites en poursuite n'avaient pas de "lien suffisant avec la Suisse", si bien que l'intéressée avait "rendu vraisemblable qu'elle [bénéficiait] de l'immunité restreinte d'exécution faisant obstacle au séquestre de ses avoirs".
4.1
Bien que la plainte aux autorités de surveillance soit ouverte pour dénoncer la mise sous séquestre de biens insaisissables (
ATF 129 III 203
consid. 2.3 p. 207; OCHSNER, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 44 ad
art. 92 LP
), la doctrine estime que l'immunité d'exécution (
art. 92 al. 1 ch. 11 et
art. 275 LP
) peut être invoquée au stade de l'opposition au séquestre, et non
BGE 135 III 608 S. 610
seulement lors de l'exécution de la mesure (ARTHO VON GUNTEN, Die Arresteinsprache, 2001, p. 132 ss et les références; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2003, n° 49 ss ad
art. 278 LP
; STOFFEL/CHABLOZ, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 8 in fine ad
art. 278 LP
; cf. également: arrêt 5A_92/2008 du 25 juin 2008 consid. 4, obs. SCHWANDER, in ZZZ 2008/09 p. 264). La recourante ne soulève aucune objection sur ce point (
art. 106 al. 2 LTF
).
4.2
En l'espèce, il est constant que ni la Convention européenne du 16 mai 1972 sur l'immunité des Etats (RS 0.273.1), ni la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens ne sont applicables. Partant, c'est en vertu des principes généraux du droit des gens que s'est prononcée la cour cantonale (
ATF 134 III 122
consid. 5.1 p. 127/128), étant précisé que l'exigence d'un "rapport étroit" avec la Suisse n'est pas imposée par le droit international coutumier, mais par le droit interne suisse (
ATF 106 Ia 142
consid. 3b p. 148/149). Encore faut-il, cependant, que l'intimée puisse se prévaloir de l'immunité (restreinte) d'exécution forcée dans le cas présent (cf. infra, consid. 4.4).
4.3
La Cour de justice est partie du principe que l'exigence d'un "lien suffisant" de la créance avec la Suisse doit être satisfaite même si le séquestrant est nanti d'un titre exécutoire. La recourante qualifie cette opinion d'arbitraire, l'
art. 271 al. 1 ch. 4 LP
ne posant à cet égard que des conditions alternatives; de plus, elle serait "en contradiction totale avec la CLug".
Il est exact que les conditions posées par la disposition précitée sont alternatives, et non pas cumulatives (arrêt 5P.32/1997 du 15 mai 1997 consid. 3 et la doctrine citée). Toutefois, un tel constat ne serait décisif que si l'
art. 271 al. 1 ch. 4 LP
était exclusivement applicable - les Etats étrangers n'ayant pas de "domicile en Suisse" au sens de ladite norme (GILLIÉRON, op. cit., n° 56 ad
art. 271 LP
et l'arrêt cité) - et avait rendu obsolètes (à compter du 1
er
janvier 1997) les principes dégagés par le Tribunal fédéral en matière d'immunité d'exécution. C'est l'avis d'une partie de la doctrine (par exemple: DALLÈVES, Le séquestre, FJS n° 740, 1999, p. 10; cf. aussi: ARTHO VON GUNTEN, op. cit., p. 133, avec d'autres références); en revanche, dans un arrêt longuement motivé, le Tribunal supérieur zurichois a jugé que l'exigence d'un "rattachement suffisant" avec la Suisse, comme condition du "Staatenarrest", demeurait valable sous l'empire du
BGE 135 III 608 S. 611
nouveau droit, même si le créancier séquestrant se trouve au bénéfice d'un titre exécutoire (arrêt du 12 mars 1998, cité par BREITSCHMID, Übersicht zur Arrestbewilligungspraxis nach revidiertem SchKG, in AJP 1999 p. 1007 ss, spéc. 1019 ss; idem: MEIER-DIETERLE, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n° 35 ad
art. 271 LP
). Comme cette question est controversée, l'on ne saurait parler d'un principe juridique clair et incontesté que l'autorité précédente aurait arbitrairement violé (cf. supra, consid. 1.2; par exemple:
ATF 126 III 438
consid. 4b in fine p. 444). Cette solution vaut
mutatis mutandis
pour les "reconnaissances de dette" souscrites par l'intimée sous forme d'effets de change.
C'est en vain que la recourante affirme que la décision attaquée serait incompatible avec la Convention de Lugano. D'une part, il ne s'agit pas là d'un grief tiré de la violation d'un "droit constitutionnel" au sens de l'
art. 98 LTF
(cf. supra, consid. 1.2). D'autre part, comme le souligne à juste titre l'intimée, même lorsque la Convention de Lugano (RS 0.275.11) s'applique, les conditions d'un séquestre ordonné en Suisse sont exclusivement régies par la législation helvétique (
ATF 126 III 156
consid. 2c p. 159 et les citations). Le grief s'avère ainsi mal fondé dans la mesure où il est recevable.
4.4
Au terme d'une longue discussion, la recourante fait encore valoir que la Cour de justice est tombée dans l'arbitraire en considérant que l'intimée était habilitée à invoquer une quelconque immunité.
D'après la jurisprudence, les corporations dotées selon le droit de leur siège d'une personnalité juridique propre ne peuvent pas se prévaloir de l'immunité dont bénéficient les Etats étrangers; des exceptions à ce principe ne sont admises que si ces corporations ont agi en vertu d'un pouvoir de souveraineté (
ATF 110 Ia 43
; cf. en outre: KREN KOSTKIEWICZ, Staatenimmunität im Erkenntnis- und im Vollstreckungsverfahren nach schweizerischem Recht, 1998, p. 356 ss et les citations). En revanche, cette problématique ne se pose pas pour les organismes étatiques qui ne jouissent pas de la personnalité morale, car c'est alors l'Etat qui agit (EGLI, L'immunité de juridiction et d'exécution des Etats étrangers et de leurs agents dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, in Centenaire de la LP, 1989, p. 201 ss, spéc. 213 ch. VI in fine et l'arrêt cité).
Dans son exposé des faits, la recourante allègue que l'intimée dispose d'une "personnalité juridique propre" (ch. 14), alors que
BGE 135 III 608 S. 612
l'arrêt attaqué indique simplement qu'elle est la banque centrale de l'Etat Y. (
art. 105 al. 1 LTF
), sans qu'il soit prétendu qu'une pareille constatation serait arbitrairement lacunaire (
art. 9 Cst.
en relation avec l'
art. 98 LTF
;
ATF 133 III 393
consid. 7.1 p. 398). Pour le surplus, la recourante se livre à une critique appellatoire, partant irrecevable (
ATF 133 III 589
consid. 2 p. 591/592), de la décision déférée, sans démontrer en quoi l'intimée ne serait pas admise à objecter l'absence d'un rattachement suffisant avec la Suisse (GILLIÉRON, op. cit., n° 119 ad
art. 271 LP
); quant à l'arrêt mentionné, le Tribunal fédéral ne s'est pas dispensé d'examiner cette question parce qu'elle était "dénuée de pertinence", mais bien parce qu'une "Binnenbeziehung" du rapport de droit litigieux avec la Suisse faisait incontestablement défaut en l'espèce (
ATF 110 Ia 43
consid. 4a p. 44 in fine). Au demeurant, l'extension de l'immunité d'exécution aux actes accomplis iure gestionis qui n'ont pas de rapport étroit avec la Suisse peut se justifier par de bons arguments (cf. sur ce point: EGLI, op. cit., p. 209/210 et les citations); or, ces considérations valent aussi pour les banques centrales (sic: KRAFFT, Les traités internationaux sont réservés, in Centenaire de la LP, 1989, p. 161 ss, spéc. 167 let. c, qui observe que les séquestres frappant leurs avoirs "sont susceptibles de perturber gravement le trafic international des paiements et, partant, les relations internationales").
4.5
S'agissant de la condition relative au "rattachement suffisant de la prétention déduite en poursuite avec la Suisse", l'autorité précédente a considéré en bref que ni l'intervention de la SGS dans le contrôle de la qualité des marchandises, ni l'activité de Z. SA dans le financement des opérations - en dépit du droit de gage qu'elle a revendiqué sur les avoirs séquestrés - ne constituaient des critères de rattachement décisifs. A ses yeux, seul le lieu d'exécution en Suisse pourrait représenter un rattachement territorial pertinent; or, le simple versement du prix de la transaction sur un compte bancaire en Suisse ne suffit pas. Par ailleurs, le choix d'un paiement en Suisse ne ressort que d'un courrier du 15 août 2008 - à savoir une lettre par laquelle la recourante a sommé l'intimée de verser la somme à laquelle elle avait été condamnée le 5 janvier 1993 sur le compte bancaire d'une étude d'avocats à Zurich - et aucune autre pièce n'indique que la recourante aurait fait ce choix précédemment; au surplus, on peut se demander si cette option n'a pas été prise pour les besoins de la cause, vu l'échec des procédures menées contre la débitrice au Royaume-Uni.
BGE 135 III 608 S. 613
La recourante ne discute aucunement cette appréciation, mais se borne à exposer sa propre argumentation, énumérant derechef les éléments qu'elle avait présentés en instance cantonale; appellatoire, le grief est dès lors irrecevable dans cette mesure (
art. 106 al. 2 LTF
;
ATF 133 III 589
consid. 2 p. 591/592). De surcroît, elle ne s'en prend pas au motif supplémentaire de l'autorité précédente concernant le lieu d'exécution de l'obligation (
ATF 133 IV 119
).
Quoi qu'il en soit, ce moyen repose sur des prémisses erronées. Il est vrai que la notion de "lien suffisant" au sens de l'
art. 271 al. 1 ch. 4 LP
ne doit pas être comprise de façon restrictive (
ATF 124 III 219
consid. 3 p. 220); toutefois, cette notion ne s'identifie pas entièrement avec celle du "rattachement suffisant" requis en l'occurrence, dont l'interprétation est plus étroite (arrêt du Tribunal supérieur zurichois du 22 mars 2000, in ZR 99/2000 n° 112 p. 303 let. d; MEIER-DIETERLE, op. cit., n° 36 ad
art. 271 LP
; STOFFEL/CHABLOZ, op. cit., n° 75 ad
art. 271 LP
; WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4
e
éd., 2007, p. 76 note 50). Le Tribunal fédéral a jugé qu'un rattachement suffisant devait être admis, notamment, lorsque le rapport d'obligation doit être exécuté en Suisse (
ATF 134 III 122
consid. 5.2.2 p. 128). Cette jurisprudence doit être explicitée en ce sens qu'une clause générale qui n'indique ni une localité en Suisse, ni la Suisse comme telle, mais laisse au créancier toute liberté de désigner le lieu où il entend recevoir le paiement de sa créance ne permet pas d'admettre que les parties seraient convenues que l'exécution aurait lieu en Suisse; une pareille clause, qui permet de rattacher le lieu d'exécution à n'importe quel pays, ne constitue pas un lien particulier avec la Suisse (
ATF 82 I 75
consid. 11 p. 92). Sur le vu des constatations, non critiquées, de l'autorité précédente, la décision attaquée ne saurait être qualifiée d'insoutenable.
4.6
Vu ce qui précède, il devient superflu de connaître des critiques de la recourante contre le motif pris de la notification irrégulière de l'acte introductif d'instance (cf. consid. 1.4.1 non publié;
ATF 133 III 221
consid. 7 p. 228;
ATF 130 III 321
consid. 6 p. 328;
ATF 104 Ia 381
consid. 6a p. 392).