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Urteilskopf
136 III 152
22. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. et Office des faillites de Genève (recours en matière civile)
5A_673/2009 du 3 décembre 2009

regeste:
Regeste
Art. 36 und 166 Abs. 2 SchKG
; Stillstand der Frist zur Stellung des Konkursbegehrens; Einreichung einer Beschwerde gegen die Konkursandrohung; Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Die Frist von 15 Monaten zur Stellung des Konkursbegehrens gemäss
Art. 166 Abs. 2 SchKG
ruht, wenn eine Beschwerde gegen die Konkursandrohung eingereicht und die aufschiebende Wirkung (
Art. 36 SchKG
) vor Einreichung des Konkursbegehrens gewährt worden ist (E. 4.1 und 4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 136 III 152 S. 152
A.
A.a
Le 6 novembre 2006, Y. a fait notifier à X. un commandement de payer la somme de 200'000 fr. Le débiteur a fait opposition.
Le délai pour requérir la faillite a été suspendu une première fois pendant la durée de la procédure de mainlevée, du 27 novembre 2006 au 15 février 2007.
BGE 136 III 152 S. 153
A.b
Le 7 mai 2007, X. a déposé une plainte à la Commission de surveillance des offices des poursuites et faillites du canton de Genève contre la commination de faillite qui lui a été notifiée. La Commission a accordé l'effet suspensif à la plainte par ordonnance du 9 mai 2007. Cette décision ayant fait l'objet de deux recours successifs au Tribunal fédéral, la Commission a finalement rejeté la plainte le 5 mai 2008.
A.c
Le 27 mai 2008, la créancière a requis la faillite du débiteur. Par jugement du 23 juin 2009, le Tribunal de première instance de Genève a déclaré le débiteur en faillite; son prononcé a été confirmé par la Cour de justice du canton de Genève le 3 septembre 2009.
B.
Le débiteur interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral, contestant la suspension du délai pour requérir la faillite pendant la procédure de plainte.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
Conformément à l'
art. 166 al. 2 LP
, le droit de requérir la faillite se périme par quinze mois à compter de la notification du commandement de payer; si opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l'introduction de la procédure judiciaire et le jugement définitif.
Le délai est suspendu pendant la durée du procès en reconnaissance de dette (
art. 79 et 279 LP
), de la procédure de mainlevée - provisoire ou définitive - de l'opposition (art. 80 à 83 LP), du procès en libération de dette (
art. 83 al. 2 LP
) et de la procédure en constatation du retour ou du non-retour à meilleure fortune (
art. 265a LP
). Il appartient au juge, et non aux autorités de surveillance, de déterminer si la réquisition de faillite a été déposée en temps utile (
ATF 113 III 120
consid. 2 p. 122 et les références). Le but de l'
art. 166 al. 2 LP
est de prévenir un allongement démesuré de la durée de la poursuite par la déchéance dont il frappe le poursuivant qui s'est désintéressé de la procédure d'exécution forcée. La péremption constituant la sanction de l'inaction du poursuivant, le délai demeure suspendu aussi longtemps que dure l'instance qui vise à la levée de l'opposition et ne recommence à courir que si, après avoir obtenu une décision exécutoire, l'intéressé n'en fait pas usage pour requérir la continuation
BGE 136 III 152 S. 154
de la poursuite. Le poursuivant ne peut faire notifier une commination de faillite (
art. 159 ss LP
) qu'en justifiant par titre de la suppression de l'opposition; le délai reste ainsi suspendu tant qu'il ne peut pas obtenir une déclaration authentique établissant le caractère définitif et exécutoire du jugement qui annule l'opposition au commandement de payer (
ATF 106 III 51
consid. 3 p. 55). Il doit en aller de même lorsque, comme en l'espèce, une plainte contre la commination de faillite a été déposée et que l'effet suspensif (
art. 36 LP
) a été octroyé avant le dépôt de la réquisition de faillite; le créancier est, en effet, empêché dans un tel cas de figure de requérir la faillite, faute de commination entrée en force à joindre à sa requête (
art. 166 al. 1 LP
; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, 2001, n° 25 ad
art. 166 LP
; cf. également NORDMANN, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 1998, n° 11 ad
art. 166 LP
, et COMETTA, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 3 ad
art. 166 LP
, qui traitent uniquement de la suspension du délai de l'
art. 166 al. 2 LP
en cas de plainte déposée par le poursuivi au sens de l'
art. 160 al. 1 ch. 4 LP
, lorsque l'effet suspensif a été accordé en conformité avec l'
art. 36 LP
).
4.2
Vu ce qui précède, c'est avec raison que la cour cantonale a considéré que le délai pour requérir la faillite du recourant a été suspendu par l'effet suspensif accordé à la plainte déposée contre la commination de faillite, jusqu'au rejet de celle-là, à savoir du 9 mai 2007 au 5 mai 2008. A cet égard, il y a lieu de préciser encore que, contrairement à ce qu'ont admis les juges précédents, l'octroi de l'effet suspensif ne déploie pas un effet ex tunc mais ex nunc, dans la mesure où il appartient au juge de la faillite d'ajourner celle-ci lorsque la suspension de la poursuite a été ordonnée par l'autorité de surveillance saisie d'une plainte (
art. 173 al. 1 LP
). Compte tenu de cette suspension et de celle de la procédure de mainlevée (du 27 novembre 2006 au 15 février 2007), moins de quinze mois se sont écoulés entre la notification du commandement de payer, le 6 novembre 2006, et la réquisition de faillite présentée par l'intimée le 27 mai 2008.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 II 504
92. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 13 décembre 1990 dans la cause dame Biner et ct contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 301 Abs. 4 ZGB
und
Art. 69 Abs. 1 und 2 ZStV
. Eintragung eines Familiennamens (angelsächsischer "middle name") als zweiter Vorname im Geburtsregister.
Ein Familienname, der nicht auch als Vorname gebräuchlich ist, kann einem Kind als zweiter Vorname gegeben werden, wenn die Eltern dafür ernsthafte Gründe geltend machen können, die auch objektiv achtenswert sind. Dies trifft zu, wenn sie sich auf eine örtliche, religiöse oder familiäre Tradition berufen können (Präzisierung der Rechtsprechung): Bewilligung des auf Familientradition beruhenden "middle name" "Van Vleck" als zweiter Vorname für eine Tochter, die den ersten Vornamen "Julia" trägt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 504
BGE 116 II 504 S. 504
A.-
Russ Van Vleck Bradley, ressortissant des Etats-Unis d'Amérique, et Catherine Lina Marthe Biner, de nationalité suisse, originaire de Zermatt et Bernex, se sont mariés à Zermatt le 13 mai 1988. Ils sont domiciliés à Carouge (canton de Genève).
De cette union est issue une fille, née à Lausanne le 7 mai 1989. La direction de la clinique où avait eu lieu l'accouchement déclara
BGE 116 II 504 S. 505
à l'Officier de l'état civil de l'arrondissement de Lausanne que les parents souhaitaient que leur enfant portât les prénoms Julia Van Vleck. L'officier de l'état civil refusa d'inscrire Van Vleck, par le motif que le nom intermédiaire ("middle name") anglo-saxon n'est pas accepté comme prénom selon la pratique suisse; seul le prénom Julia fut inscrit dans le registre des naissances.
Les parents s'adressèrent vainement à l'état civil cantonal, puis au Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud, Service de justice et législation, qui confirma la décision prise par l'officier de l'état civil.
B.-
Le 25 octobre 1989, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a rejeté le recours formé par Catherine Biner Bradley et Russ Van Vleck Bradley. Cette décision est motivée, en résumé, comme il suit:
a) Van Vleck est un nom de famille, exclusivement connu comme tel. Dans l'arrêt paru aux
ATF 71 I 366
ss, le Tribunal fédéral a rejeté l'inscription, comme troisième prénom, du nom Mayor, considérant qu'il violait de manière évidente l'intérêt des tiers à pouvoir établir des rapports clairs pour ce qui a trait au nom. Certes, il a réservé, dans cette décision, d'anciens usages locaux consistant à donner comme prénom à l'enfant le patronyme de sa mère. Mais un tel usage n'existe ni en Suisse romande, ni dans le canton de Vaud. Même si l'on est enclin à penser que l'enfant Julia Bradley n'utilisera pas le patronyme Van Vleck dans la vie de tous les jours, le risque de confusion entraîné par un tel usage ne peut être exclu. Il se pourrait que, tout comme son père, l'enfant désire plus tard faire figurer le patronyme Van Vleck sur son papier à lettre, créant ainsi le risque d'induire des tiers en erreur. Cela s'est déjà produit: lors de la signature des promesses de mariage par-devant l'Officier de l'état civil de Begnins, ce dernier avait établi les documents nécessaires en indiquant comme nom de famille du recourant: Van Vleck Bradley Junior.
b) En vertu de l'
art. 43 al. 1 OEC
, les noms de famille et prénoms des ressortissants étrangers sont transcrits dans les registres suisses tels qu'ils figurent dans les actes de l'état civil ou, à ce défaut, dans les autres pièces probantes. Cependant, selon le Tribunal fédéral, la manière d'écrire les noms ou prénoms étrangers ne doit pas être en contradiction avec les principes fondamentaux du droit suisse en matière de nom (
ATF 106 II 104
,
ATF 110 II 324
). Le "middle name" est inconnu en droit suisse. Certes, plusieurs cantons admettent de le transcrire comme second
BGE 116 II 504 S. 506
prénom lorsqu'il ressort d'un acte étranger ou lorsque les intéressés sont tous étrangers et sans domicile en Suisse, mais tel n'est pas le cas en l'espèce. De plus, il convient de distinguer la transcription du nom d'un ressortissant étranger dans un registre d'état civil suisse de l'inscription du nom d'un enfant de nationalité suisse lors de sa naissance en Suisse.
C.-
Catherine Biner Bradley et Russ Van Vleck Bradley ont formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Ils demandaient que la décision attaquée fût annulée et que l'autorité cantonale fût invitée à faire procéder à l'inscription de l'enfant Julia Van Vleck Bradley au registre des naissances de l'arrondissement de Lausanne.
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud a déclaré s'en tenir à sa décision.
Le Département fédéral de justice et police, Office fédéral de la justice, a estimé que "le nom intermédiaire Van Vleck devrait pouvoir être admis à titre de deuxième prénom".
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Enfant de conjoints dont l'un est suisse, Julia Bradley est suisse dès sa naissance (
art. 1er al. 1 let. a LN
); elle possède aussi la nationalité américaine de son père.
Comme l'enfant est domiciliée en Suisse, où se trouve le domicile de ses père et mère sous l'autorité parentale desquels elle est placée (
art. 25 al. 1 CC
), son nom est régi par le droit suisse (
art. 37 al. 1 LDIP
). Le fait qu'elle est double nationale n'a pas d'incidence sur ce point (art. 37 al. 2 en relation avec l'
art. 23 al. 2 LDIP
).
3.
a) Aux termes de l'
art. 301 al. 4 CC
, les père et mère choisissent le prénom de l'enfant. Cette règle est reprise par l'
art. 69 OEC
(al. 1), dont l'alinéa 2 précise que les prénoms manifestement préjudiciables aux intérêts de l'enfant ou de tiers, notamment les prénoms choquants ou absurdes, sont refusés et qu'il en est de même lorsque le sexe de l'enfant ne ressort pas clairement de son ou de ses prénoms.
b) Les recourants font valoir que leur désir de donner à leur fille comme deuxième prénom le "middle name" Van Vleck s'explique, d'une part, par l'usage très fréquent dans les pays anglo-saxons d'avoir deux prénoms (le second, qui sera dans la suite représenté en la forme écrite par une initiale, étant souvent, aux Etats-Unis
BGE 116 II 504 S. 507
et au Canada, le nom de jeune fille de la mère de l'enfant) et, d'autre part, par une tradition familiale ancestrale: des Van Vleeck, originaires de Hollande, ont émigré en Amérique en 1680 environ et leur patronyme (orthographié Van Vleck) a passé de génération en génération comme second prénom de leurs descendants. Les recourants produisent un livre (Jane Van Vleck, Ancestry and Descendants of Tielman Van Vleeck of Niew Amsterdam, New York 1955) où on voit notamment que la trisaïeule de l'enfant, Florence Van Vleck, épousa Harold Hall Bradley et que son fils, Hall Van Vleck Bradley, engendra Russ Van Vleck Bradley, qui eut pour fils le recourant Russ Van Vleck Bradley Jr. C'est pour se conformer à "cette tradition intangible" que les recourants disent souhaiter donner à leur fille le second prénom Van Vleck. Ce prénom, ajoutent-ils, n'est ni choquant, ni absurde, et ne viole pas l'intérêt des tiers.
c) Dans sa jurisprudence récente, le Tribunal fédéral a expliqué que, si l'
art. 69 al. 2 OEC
limite les restrictions au minimum, laissant aux parents un large champ de liberté, ceux-ci ne peuvent cependant user de cette liberté que pour le bien de l'enfant, le respect de la personnalité de ce dernier devant prévaloir sur les particularités de la personnalité de ses parents. Il est notamment dans l'intérêt de l'enfant de n'être pas désigné de manière ambiguë, afin de ne pas être exposé aux moqueries et de ne pas connaître de difficultés pour assumer sa masculinité ou sa féminité. Au surplus, le nom étant fait pour désigner la personne et manifester son identité, dont il est le signe, ce signe ne doit pas être trompeur: l'état civil devant précisément ménager l'insertion de la personnalité dans la communauté, l'intérêt des tiers sur ce point ne saurait être sous-estimé; avec l'intérêt de l'enfant lui-même, il impose les restrictions mises à la liberté de choix des parents (
ATF 109 II 96
/97 consid. 7 et les arrêts cités).
Au sujet du nom de famille proposé comme prénom intermédiaire, il n'existe que deux arrêts fédéraux publiés.
Le premier, de 1945, cité par le Conseil d'Etat à l'appui de sa décision, concerne un enfant dont le père avait proposé comme troisième prénom, après Guy Louis, Mayor, nom de famille de la mère (
ATF 71 I 366
ss). A l'instar des autorités argoviennes, le Tribunal fédéral a refusé l'inscription de ce patronyme comme prénom. Le prénom, a-t-il dit, ne saurait être refusé du seul fait qu'il existe aussi comme nom de famille: des noms comme Arnold, Ernst, Louis, Martin, etc., sont autorisés indifféremment comme
BGE 116 II 504 S. 508
noms de famille et comme prénoms, sans inconvénient pour ceux qui les portent ou pour les tiers. Mais le nom Mayor n'est pas utilisé comme prénom. L'admettre comme tel serait créer la confusion et porter atteinte aux intérêts des tiers, d'autant que, à tout le moins pour les Suisses de langue allemande, il se prononce de la même manière qu'un grade militaire. Sans doute, relève le Tribunal fédéral, dans certaines régions de Suisse, notamment dans les Grisons, il est conforme à un vieil usage de donner à l'enfant comme deuxième prénom le nom de famille de sa mère: là où existe cette coutume, le danger n'est pas décisif. Mais un tel usage n'existe pas dans le canton d'Argovie, dont le recourant est originaire et où il est domicilié.
Dans le second arrêt, rendu en 1981, il s'agit de parents qui avaient choisi Wiesengrund comme deuxième prénom de leur fils (
ATF 107 II 26
ss). Le Tribunal fédéral a estimé ce prénom inadmissible eu égard au bien de l'enfant et aux intérêts des tiers: Wiesengrund (prairie, vallon) est avant tout la désignation d'une chose; si ce vocable est parfois un nom de famille dans les régions de langue allemande (ce que peu de gens savent), il n'est en tout cas pas un prénom; à cet égard, il convient de le distinguer de noms tels qu'Arnold, Ernst ou Peter, qui sont utilisés comme noms de famille et comme prénoms.
d) Dans ses observations, le Département fédéral de justice et police, Office fédéral de la justice, citant cette jurisprudence, estime que l'interprétation traditionnelle de l'
art. 69 al. 2 OEC
ne permettrait guère d'inscrire le nom intermédiaire Van Vleck, même à titre de second prénom. Mais il est d'avis qu'on pourrait interpréter cette disposition de manière moins restrictive. Il relève, en particulier, que depuis le 1er janvier 1988, date de l'entrée en vigueur du nouveau droit matrimonial, un système plus libéral existe au sujet du nom de famille, en ce sens que la possibilité d'un choix est donnée dans un certain cadre aux personnes concernées: c'est ainsi que des fiancés peuvent être autorisés à porter, dès la célébration du mariage, le nom de la femme comme nom de famille (
art. 30 al. 2 CC
) et que la fiancée peut déclarer à l'officier de l'état civil vouloir conserver le nom qu'elle portait jusqu'alors, suivi du nom de famille (
art. 160 al. 2 CC
; cf. aussi, en cas de nullité de mariage ou de divorce, la faculté accordée à l'époux qui a changé de nom de conserver le nom de famille qu'il a acquis lors du mariage, art. 134 al. 2 et 149 al. 2 CC). A cela s'ajoute l'admission élargie, dès le 1er janvier 1989, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale
BGE 116 II 504 S. 509
sur le droit international privé, dans les registres suisses de l'état civil, de noms de famille et de prénoms formés selon le droit étranger (
art. 37, 39 LDIP
).
Le Département pense que "cette évolution importante en matière de noms mène également à une application plus libérale du droit suisse des prénoms".
e) Du point de vue juridique, le prénom a deux fonctions: d'une part, permettre d'identifier deux personnes portant le même patronyme, au sein de la famille ou au dehors, et, d'autre part, faire connaître le sexe de chacun (F. STURM, Le choix du prénom. La fantaisie des parents et ses limites, REC 1987 p. 294 ss, spéc. p. 302; cf. B. WERLEN, Das schweizerische Vornamensrecht, thèse Bâle 1981, p. 12 et 14 No 3). Mais, selon l'usage, ce double rôle n'est pas impérativement lié à tous les prénoms s'il y en a plusieurs. Dans le Guide des prénoms en Suisse édité par l'Association suisse des officiers de l'état civil, il est seulement exigé qu'un des prénoms des enfants d'une même famille soit spécifique de l'un deux, sans même qu'il soit prescrit que ce soit le premier (éd. 1986, p. 38 in fine; cf. HEGNAUER, n. 59 ad
art. 275a CC
; contra: STURM, op.cit., p. 308). D'autre part, si le Tribunal fédéral a dit que le prénom Amel n'était pas admissible pour une fille parce qu'il n'indique pas clairement le sexe de l'enfant, c'est dans un cas où les parents n'entendaient faire inscrire que ce prénom (
ATF 109 II 98
consid. 12); on peut se montrer moins strict quand vient s'ajouter un autre prénom qui dissipe toute confusion. Ainsi, à supposer que, s'agissant d'une fille, Andrea puisse prêter à équivoque parce que, dans les contrées de langue italienne ou rhéto-romanes, il désigne une personne du sexe masculin, il ne donne plus prise à aucune confusion joint à un prénom féminin sans ambiguïté (dans l'espèce Ursula) (
ATF 82 I 35
); dans les communautés catholiques, les garçons portent souvent le prénom Marie, non seulement en nom composé (tel Jean-Marie), mais aussi comme prénom intermédiaire (Louis Gonzague Frédéric Marie Maurice de Reynold, cf. Dictionnaire historique et biographique de la Suisse, V, Neuchâtel 1930, p. 463 No 52). Enfin, s'agissant de noms de famille utilisés comme patronymes, on a vu qu'il existe dans les Grisons un vieil usage de donner à l'enfant, comme prénom intermédiaire, le patronyme de sa mère et que le Tribunal fédéral a réservé cette coutume: là où elle existe, a-t-il dit, le risque de confusion n'est pas décisif (
ATF 71 I 368
).
Ainsi, pour le choix d'un prénom intermédiaire, la liberté des parents, consacrée par la loi, a un champ plus large encore qu'en
BGE 116 II 504 S. 510
matière de prénom unique ou de premier prénom. Il n'est pas indispensable que ce prénom individualise l'enfant, ou indique son sexe. En matière de patronyme, il sied d'assouplir la jurisprudence, trop restrictive en l'état actuel des moeurs, et d'admettre qu'un nom de famille qui n'est utilisé que comme patronyme peut être donné à un enfant comme prénom intermédiaire dans la mesure où les parents justifient d'une raison sérieuse, objectivement digne d'être prise en considération, telle qu'une tradition locale, religieuse, voire familiale. En revanche, un simple engouement, relevant de la pure fantaisie, comme l'admiration pour une personnalité, ne suffit pas (cf.
ATF 107 II 28
/29 consid. 2).
f) En l'espèce, l'enfant des recourants porte le premier prénom Julia, qui ne laisse aucun doute sur son sexe.
Le nom intermédiaire Van Vleck que désirent lui donner ses parents n'est ni choquant ni absurde. Certes, il n'exclut pas la possibilité d'une confusion, en ce sens qu'un tiers (fonctionnaire ou personne privée) pourrait penser que ce patronyme est en réalité le nom de famille de l'intéressée. Mais ce risque n'est pas suffisant pour faire obstacle au libre choix des parents. En effet, si l'Officier de l'état civil de Begnins a commis une erreur en prenant pour nom de famille du fiancé Van Vleck Bradley, cette erreur a pu être facilement corrigée, et tant le livret de famille délivré aux époux par l'Officier de l'état civil de Zermatt que le permis de séjour remis au mari par le Contrôle de l'habitant de Genève indiquent clairement que son nom est Bradley et ses prénoms Russ Van Vleck.
Un prénom formé par un nom et une préposition est sans doute assez rare; la rareté n'est toutefois pas un motif suffisant pour le rejeter (
ATF 71 I 367
). Il y a d'ailleurs tout lieu de penser que l'intéressée ne se servira pas couramment de ce patronyme comme second prénom du fait de l'aspect composé de celui-ci: la particule Van (qui correspond au "de" français et au "von" allemand) la dissuadera vraisemblablement d'utiliser en Suisse ce second prénom dans la vie de tous les jours. L'enfant pourra faire comme son père, qui abrège Van Vleck en V.V. lorsqu'il signe un acte. Il est du reste d'usage de représenter le "middle name" en la forme écrite par une ou des initiales (les recourants se réfèrent, sur ce point, à la rubrique "Names" de la New Encyclopaedia Britannica, vol. 12, 15e éd., 1975, ainsi qu'à GÖTZ, ZBl 1957, p. 173 No V).
Ainsi, bien qu'un nom composé tel que Van Vleck ne soit pas particulièrement idoine pour être admis comme prénom intermédiaire, il n'apparaît pas préjudiciable à l'intérêt de l'enfant; au
BGE 116 II 504 S. 511
contraire, il relie celle-ci d'une manière tangible à sa famille paternelle, dans le respect d'une tradition ancestrale.
Il résulte de ce qui précède qu'il n'existe pas de raison déterminante, au sens de l'
art. 69 al. 2 OEC
, de ne pas admettre Van Vleck comme second prénom de l'enfant.
g) Il convient encore de relever que l'enfant possède aussi la nationalité américaine de son père, de sorte que, si elle était née aux Etats-Unis, où le prénom Van Vleck aurait été inscrit dans le registre de l'état civil par application du droit étranger (
art. 37 al. 1 LDIP
), l'autorité cantonale de surveillance en matière d'état civil, qui décide de l'inscription de ce fait dans le registre suisse des familles, n'aurait pu, de l'avis de l'Office fédéral de la justice, interdire, en se fondant sur l'
art. 40 LDIP
, la transcription de ce prénom intermédiaire. Le Département fédéral de justice et police, dans la lettre circulaire qu'il a adressée le 11 octobre 1989 aux autorités cantonales de surveillance en matière d'état civil, a rappelé que les noms de famille et les prénoms sont inscrits tels qu'ils figurent dans les actes de l'état civil, conformément à l'
art. 43 al. 1 OEC
. Les arrêts du Tribunal fédéral cités par l'autorité cantonale (
ATF 106 II 104
ss et 110 II 325 ss) ne sont pas applicables au présent cas, car ils se rapportent, le premier aux flexions que les règles de la langue étrangère imposent en fonction du sexe de l'intéressé, et le second aux accents que comportent les noms de famille d'origine étrangère; ils ne peuvent justifier la décision du Conseil d'Etat.


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Urteilskopf
102 Ib 271
46. Urteil vom 22. Dezember 1976 i.S. Keller gegen Kanton Schwyz und Eidg. Schätzungskommission 9. Kreis

regeste:
Regeste
Enteignung nachbarrechtlicher Unterlassungsansprüche; Minderwertsentschädigung (
Art. 19 lit. a EntG
).
Voraussetzungen der von Nationalstrassen ausgehenden übermässigen Lärmeinwirkungen: Begriff der bedeutenden Agglomeration (E. 2); unterschiedliche Beeinträchtigung der einzelnen Gebäudeteile (E. 3b); Minderwert von 10% als schwerer Schaden (E. 4) (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 102 Ib 271 S. 271
Emil Keller hatte 1953 auf seinem in Altendorf/SZ gelegenen Grundstück GB Nr. 209 ein Zweifamilienhaus gebaut, in welchem er ein Schneideratelier betreibt und mit seiner Familie wohnt. Das Haus befindet sich heute rund 25 m von der Nationalstrasse N 3 entfernt, die am 30. November 1973 dem Verkehr geöffnet wurde. Unter Berufung auf übermässige, vom Betrieb der N 3 herrührende Lärmimmissionen stellte Keller beim Kanton Schwyz das Gesuch um Ausrichtung einer Entschädigung von Fr. 26'000.--; der sich auf Fr. 130'000.-- belaufende Verkehrs- und Handelswert seines Grundstückes sei um mindestens 20% gesunken.
BGE 102 Ib 271 S. 272
Am 14. März 1975 beantragte der Kanton Schwyz der Eidg. Schätzungskommission 9. Kreis (ESchK) die Abweisung dieser Forderung. Im Einverständnis mit den Parteien beauftragte die ESchK den Leiter der Lärmbekämpfungsstelle der Stadtpolizei Luzern, im Hause des Enteigneten Lärmmessungen durchzuführen. Der Experte gelangte in seinem am 12. Juni 1975 erstatteten Bericht zum Schluss, der Verkehrslärm im Hause des Enteigneten übersteige heute die Grenze des Erträglichen, vermindere die Leistungsfähigkeit während der Arbeitszeit und störe die Nachtruhe. An der Schätzungsverhandlung schlossen die Parteien einen Teilvergleich ab, worin sie "ohne Präjudiz für eine Entschädigungspflicht zu Lasten des Enteigners" sich damit einverstanden erklärten, den Verkehrswert des Hauses des Enteigneten mit Fr. 135'000.-- anzunehmen. Am 4. Dezember 1976 wies die ESchK das Begehren des Enteigneten ab, überband die Verfahrenskosten dem Enteigner und sprach dem Enteigneten eine Parteientschädigung zu; sie bejahte aufgrund des eingeholten Gutachtens die besondere Schwere und Intensität der Lärmeinwirkung, verneinte dagegen die Spezialität.
Keller beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, das Urteil der ESchK vom 4. Dezember 1975 aufzuheben und den Kanton Schwyz zur Bezahlung einer Entschädigung von Fr. 27'000.--, nebst Zins seit 26. August 1974, zu verurteilen. ESchK und Kanton Schwyz beantragen Abweisung der Beschwerde. Am 25. Mai 1976 führte die Instruktionskommission des Bundesgerichtes zusammen mit dem Oberexperten Prof. W. Furrer an Ort und Stelle einen Augenschein durch, um die Frage der Notwendigkeit von Lärmmessungen zu klären, nachdem sich der von der ESchK eingeholte Expertenbericht als nicht schlüssig erwiesen hatte. Aufgrund der Ergebnisse des Augenscheins und der in früheren Fällen gemachten praktischen Erfahrungen wurde sodann den Parteien ohne vorherige neue Lärmmessungen ein Vergleichsvorschlag unterbreitet, der vom Beschwerdeführer angenommen, vom Kanton Schwyz aber abgelehnt wurde. Daraufhin wurde der Oberexperte Prof. Furrer mit der Durchführung und Auswertung neuer Lärmmessungen betraut. Der Bericht wurde vom Sachverständigen am 14. September 1976 erstattet. Am 23. November 1976 fand in Gegenwart des vorgenannten Experten sowie des Oberexperten Architekt Th. Rimli ein zweiter
BGE 102 Ib 271 S. 273
Augenschein statt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach der Rechtsprechung ist eine Entschädigung für Nachteile aus Immissionen nur geschuldet, wenn diese schwer und intensiv sind, den Eigentümer in besonderer Weise treffen und nicht vorhergesehen werden konnten (
BGE 94 I 300
,
BGE 95 I 493
,
BGE 98 Ib 331
,
BGE 100 Ib 201
,
BGE 101 Ib 407
).
2.
Die ESchK erklärt in ihrem Entscheid, die Frage der Nichtvorhersehbarkeit des Schadens offen lassen zu wollen. Indessen hat sie unter dem Titel der Spezialität des Schadens ausgeführt, Keller habe das Haus nicht in einer abgeschiedenen und äusserst ruhigen Gegend, sondern am südlichen Dorfrand und damit im Bereich einer Siedlung gebaut. Er habe deshalb "damit rechnen" müssen, dass das Dorf sich ausdehnen und der Verkehr zunehmen werde; Keller könne sich infolgedessen nicht darauf berufen, er werde durch die Immissionen in ganz besonderer Weise betroffen, "weil er ohne den Bau der Autobahn damit habe rechnen können, seinen Beruf weiterhin an einem stillen und abgelegenen Ort ausüben zu können". Das sind jedoch ihrem Inhalt nach Überlegungen, die nicht die Spezialität, sondern die Voraussehbarkeit des Schadens berühren und diese verneinen. Übrigens zielt auch der Kanton Schwyz mit seinem Hinweis auf
BGE 98 Ib 331
in dieselbe Richtung.
a) Im letztgenannten Entscheid wurde ausgeführt, dass wegen der "concentrations urbaines" und der starken Entwicklung des Automobilverkehrs jeder Eigentümer eines Wohnhauses im Umkreis einer bedeutenden Agglomeration ("importante agglomération") damit rechnen muss, dass Strassen in unmittelbarer Nähe verlegt, verbessert oder vergrössert werden. Damit wurde im damaligen Fall auf die Agglomeration Lausanne und die unmittelbare Nähe einer Kantonsstrasse Bezug genommen. Zudem war schon zuvor in
BGE 95 I 495
der Begriff der Agglomeration und ihrer näheren Umgebung dahin verdeutlicht worden, dass darunter das Zentrum einer Ortschaft bzw. der Stadtkern und dessen nächste Umgebung zu verstehen seien.
b) Im vorliegenden Fall steht nicht eine bedeutende Agglomeration
BGE 102 Ib 271 S. 274
in Frage, und es liegt überdies das Haus des Beschwerdeführers nicht im Ortskern oder in dessen unmittelbarer Umgebung. Vielmehr stellt die ESchK selber fest und wird auch vom Enteigner nicht bestritten, dass es sich am südlichen Rand des Dorfes befindet. Es kann daher nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe im Jahre 1953, als er das Haus baute, damit rechnen müssen, dass eines Tages in dessen unmittelbarer Nähe eine Autobahn gebaut würde. Daran ändert auch nichts, dass das Haus an der Schlipfstrasse steht. Bei dieser handelt es sich um eine kleinere Quartierstrasse ohne Industrie- und Gewerbeverkehr, die der Zufahrt zu einigen Bauernhöfen und vereinzelten Wohnhäusern dient.
3.
a) Die Voraussetzung der Spezialität des Schadens ist nach neuester Rechtsprechung erfüllt, wenn die Einwirkung ausserhalb des Normalen liegt. Das trifft in der Regel zu, wenn sich der Lärm in stochastischen Geräuschen äussert (
BGE 100 Ib 205
) und er die von der Eidg. Expertenkommission für Lärmfragen aufgestellten Grenzrichtwerte klar übersteigt. Dabei wurde hervorgehoben, dass ein sich in solchen Geräuschen äussernder Lärm vom Menschen nur sehr schwer oder überhaupt nicht programmiert wird, dieser sich also an ihn nicht gewöhnt, und dass vor allem die Lärmspitzen während der Nacht als äusserst störend empfunden werden, wenn sie über die bei 45-50 dB (A) liegende Weckschwelle deutlich hinausgehen. Entsprechend wurde die Übermässigkeit der Lärmeinwirkung als gegeben erachtet, wenn diese Spitzen den Grenzrichtwert um 9 und mehr dB (A) überschreiten (
BGE 101 Ib 407
).
b) Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass das Haus des Beschwerdeführers sich vor dem Bau der N 3 in einer ausgesprochen ruhigen Wohnlage befunden hat. Es sind deshalb die für ruhige Wohnzonen gültigen Grenzrichtwerte zugrunde zu legen, nämlich für den Tag L 50 = 55 dB (A) und L 1 = 65 dB (A), für die Nacht L 50 = 45 dB (A) und L 1 = 55 dB (A).
Nach dem Expertenbericht Furrer wird auf der der Nationalstrasse zugekehrten Südseite des Erdgeschosses zwar der massgebliche Richtwert L 1 während fünf Wochentagen durchschnittlich um 10 dB (A) überschritten, doch nur zur Nachtzeit (22.00-06.00 Uhr) (Messort 1). Da sich im Erdgeschoss auf der Südseite die Stube und das Schneideratelier
BGE 102 Ib 271 S. 275
befinden, die beide abends nicht oder nur während einer kurzen 22.00 Uhr überschreitenden Zeitspanne benutzt werden, kann insoweit von einer speziellen Schädigung nicht gesprochen werden. Die Arbeitstätigkeit während des Tages aber wird durch die Lärmeinwirkung auf die genannten Räume nicht in rechtlich erheblichem Masse beeinflusst, weil der maximal zulässige Schallpegel für Büroarbeiten und vergleichbare Tätigkeiten bei 70 dB (A) liegt und dieser kritische Wert in casu nach den durchgeführten Messungen nicht erreicht wird.
Im 1. Stock wurden in den östlich gelegenen Schlafzimmern (Messort 2) keine Überschreitungen der Grenzrichtwerte gemessen, die den Anforderungen eines speziellen Schadens genügen würden. Sie liegen samt und sonders unter 9 dB (A). Dagegen überschreitet die Lärmeinwirkung auf der Westseite, auf welcher sich ebenfalls Schlafzimmer befinden (Messort 3), nachts den Richtwert L 50 um 4-9 dB (A), denjenigen von L 1 um 6-11 dB (A), wobei nach den am zweiten Augenschein vom genannten Experten gemachten ergänzenden Angaben die durchschnittliche Überschreitung des Richtwertes L 1 - ohne Berücksichtigung der am Samstag, den 9. August 1975 gemessenen Spitzenwerte - bei 9 dB (A) liegt. Hinsichtlich der auf der Westseite des 1. Stockwerks gelegenen Schlafzimmer ist demnach der für die Bejahung der Spezialität des Schadens massgebende kritische Wert im Sinne der Rechtsprechung gegeben (
BGE 101 Ib 407
). Eine Kompensation dieses Wertes durch die an den zwei anderen Messorten ermittelten tieferen Werte fällt ausser Betracht, weil die im oberen Stockwerk bestehende spezielle Schädigung nicht dadurch aus der Welt geschafft wird, dass beispielsweise im Erdgeschoss ein solcher Schaden nicht besteht.
c) Die Auffassung der ESchK und des Enteigners, wonach die Voraussetzung der Spezialität zu verneinen sei, weil neben dem Beschwerdeführer auch noch andere Eigentümer in gleicher Weise betroffen würden, geht fehl. Sie würde zu höchst unbilligen Ergebnissen führen und widerspricht auch klarerweise der geltenden Rechtsprechung (vgl.
BGE 95 I 491
mit sieben Enteigneten am gleichen Strassenzug, Urteil i.S. Knecht und Kons. vom 8. Mai 1974 mit elf Enteigneten an der gleichen SBB-Linie).
4.
Gemäss bundesgerichtlicher Praxis bildet das Ausmass
BGE 102 Ib 271 S. 276
der Überschreitung der Grenzrichtwerte auch eine entscheidende Grundlage für die Beurteilung der Frage, ob noch ein rechtlich erheblicher und damit zu entschädigender Minderwert gegeben sei. Der Oberexperte Rimli hat deshalb in Berücksichtigung der von Prof. Furrer ermittelten übermässigen Lärmeinwirkung auf die zwei westlichen Schlafzimmer des oberen Stockwerks sowie des Umstandes, dass eine Zimmerumlegung auf eine ruhigere Gebäudeseite als Möglichkeit einer Schadensabwendung ausser Betracht fällt, den Minderwert auf 10% geschätzt. Dieser Wert hält sich im Rahmen des von der Praxis ausgebildeten Rastersystems und reicht zur Annahme eines schweren Schadens noch aus (
BGE 101 Ib 408
/409). Da der Verkehrswert von den Parteien vergleichsweise auf Fr. 135'000.-- angesetzt worden war, berechnete der genannte Experte die Minderwertsentschädigung auf Fr. 13'500.--. Dieser Betrag entspricht nach der Schätzung des Sachverständigen ungefähr den Kosten, welche der Beschwerdeführer für bauliche Massnahmen (Isolierfenster und Lüftungsaggregat) zur Dämpfung der übermässigen Lärmeinwirkungen aufwenden müsste. Da die Schätzung des Experten weder unhaltbar noch lückenhaft ist, noch gegen den Grundsatz der vollen Entschädigung verstösst, ist dem Beschwerdeführer ein Betrag von Fr. 13'500.-- zuzusprechen.


header:
Urteilskopf
96 III 74
13. Entscheid vom 16. Februar 1970 i.S. Beuret.

regeste:
Regeste
Lastenbereinigung im Konkurs.
1. Frist für die Anfechtung des mit dem Kollokationsplan zur Einsicht aufgelegten und eines nachträglich abgeänderten Lastenverzeichnisses durch Klage oder Beschwerde (
Art. 250 Abs. 1 SchKG
). Die Vorschriften über die Betreibungsferien und deren Einfluss auf den Ablauf der Fristen (
Art. 56 und 63 SchKG
) sind im Konkurs nicht anwendbar (Erw. 1).
2. Sind die Vorschriften über das Verfahren zur Feststellung des Rangverhältnisses zwischen Grundpfandrechten zwingender Natur? (Erw. 2).
3. Voraussetzungen, unter denen der Kollokationsplan, namentlich ein dazu gehörendes Lastenverzeichnis, nachträglich abgeändert werden darf. Fall der nachträglichen Berichtigung des dem Lastenverzeichnis zugrunde liegenden Grundbuchauszugs (Erw. 3). Bereinigungsverfahren im Falle, dass die erfolgte Abänderung des Lastenverzeichnisses nur das Rangverhältnis zwischen Grundpfandrechten betrifft. Verzicht auf die öffentliche Bekanntmachung der Auflegung des abgeänderten Lastenverzeichnisses (Erw. 1, 4). Entsprechende Anwendung der für die Lastenbereinigung im Konkurs grundsätzlich nicht geltenden
Art. 37 und 39 VZG
. Behandlung einer Beschwerde gegen das Lastenverzeichnis als Bestreitung im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 VZG
(Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 96 III 74 S. 75
Im Konkurs über die Aquasana AG in Fideris erstellte das Konkursamt Jenaz ein Lastenverzeichnis für die Liegenschaft Hotel Aquasana, das die Spar- und Leihkasse Schmerikon in Liq. als Gläubigerin eines Inhabertitels im 1. Rang, Harry Beuret und Otto Täschler als Gläubiger von Grundpfandrechten im 2. Rang, Peter Müller als Gläubiger eines Inhabertitels im 3. Rang und vier Bauhandwerker als Gläubiger von Bauhandwerkerpfandrechten im 4. Rang aufführte, ohne die Daten der Eintragung dieser verschiedenen Grundpfandrechte anzugeben. Das Lastenverzeichnis wurde den Grundpfandgläubigern am 19. Februar 1969 unter Verwendung des Betreibungsformulars VZG Nr. 9 Betr. mitgeteilt und als Bestandteil des Kollokationsplans, dessen Auflegung durch das Schweiz. Handelsamtsblatt (Nr. 41 vom 19. Februar 1969) und durch das Amtsblatt des Kantons Graubünden (Nr. 8 vom 21. Februar 1969) öffentlich bekanntgemacht wurde, vom 24. Februar bis 7. März 1969 zur Einsicht aufgelegt. Es blieb unangefochten. Bei der Steigerung vom 2. August 1969 wurde die Hotelliegenschaft der Explica AG zugeschlagen. Da diese die Zahlungsbedingungen nicht erfüllte, erklärte das Konkursamt den Zuschlag am 18. September 1969 als dahingefallen. Gleichzeitig schrieb es den Grundpfandgläubigern, es behalte sich vor, für die zweite Steigerung "eine neue Prüfung der sachdienlichen Unterlagen vorzunehmen." Es erstellte hieraufein neues Lastenverzeichnis, worin an erster Stelle die am 22. Januar/12. Februar 1968 eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte und hierauf die in den Monaten April bis Juni 1968 eingetragenen vertraglichen
BGE 96 III 74 S. 76
Grundpfandrechte im 1. bis 3. Rang aufgeführt wurden. Dieses Verzeichnis wurde den Grundpfandgläubigern am 24. September 1969 durch Formular VZG Nr. 9 Betr. mitgeteilt mit den Bemerkungen: "neu aufgelegt am 26. September 1969"; "Beschwerdefrist bis am 6. Oktober 1969...". Öffentlich bekanntgemacht wurde die Neuauflegung des Lastenverzeichnisses nicht.
Am 3. Oktober 1969 führte die Spar- und Leihkasse Schmerikon in Liq. Beschwerde mit dem Begehren, das neue Lastenverzeichnis sei aufzuheben und das unangefochtene frühere Lastenverzeichnis als auch für die zweite Steigerung massgebend zu erklären. Am 7. Oktober 1969 führte auch Harry Beuret Beschwerde, mit der er verlangte, die Bauhandwerkerpfandrechte seien in den 4. Rang zu setzen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde trat am 17. November 1969 auf die Beschwerde Beurets wegen Verspätung nicht ein und wies die Beschwerde der Spar- und Leihkasse Schmerikon in Liq. ab.
Den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde hat Beuret an das Bundesgericht weitergezogen, während die Spar- und Leihkasse Schmerikon in Liq. nicht rekurriert hat.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Das Lastenverzeichnis, das zur Feststellung der auf einem Grundstück des Gemeinschuldners lastenden beschränkten dinglichen Rechte nach Bestand, Umfang und Rang erstellt wird (
Art. 125 Abs. 1 VZG
, Art. 58 Abs. 2 KV), ist ein Bestandteil des Kollokationsplans (
Art. 125 Abs. 2 VZG
). Der Kollokationsplan kann von den Beteiligten, die mit einer darin enthaltenen Verfügung über eine Konkursforderung oder über den Bestand, Umfang oder Rang eines beschränkten dinglichen Rechts nicht einverstanden sind, durch Klage angefochten werden (
Art. 250 SchKG
). Wegen Verfahrensfehlern, die bei seiner Aufstellung begangen worden sein sollen, können die Beteiligten Beschwerde führen (
Art. 17 SchKG
). Die Frist für beides beträgt zehn Tage seit der öffentlichen Bekanntmachung der Auflegung des Kollokationsplans (
Art. 250 Abs. 1 SchKG
;
BGE 93 III 87
).
Die Auflegung des bereinigten Lastenverzeichnisses, gegen das die Spar- und Leihkasse Schmerikon in Liq. und der Rekurrent Beuret Beschwerde führten, wurde nicht öffentlich
BGE 96 III 74 S. 77
bekanntgemacht, sondern lediglich den beteiligten Grundpfandgläubigern, die zugleich eine Abschrift dieses Verzeichnisses erhielten, angezeigt. Das genügte, da die erfolgte Änderung des Lastenverzeichnisses ausschliesslich das Rangverhältnis unter den Bauhandwerkerpfandrechten einerseits und den vertraglichen Grundpfandrechten anderseits betraf und dieses Rangverhältnis die Kurrentgläubiger in keiner Weise berührt, so dass sie zur Anfechtung des Lastenverzeichnisses in diesem Punkte nicht befugt sind (
Art. 127 Abs. 1 VZG
). Die Frist für die Anfechtung des bereinigten Lastenverzeichnisses, die für alle Beteiligten gleichzeitig beginnen muss (vgl.
BGE 62 III 204
,
BGE 93 III 87
), ist unter diesen Umständen vom Tage der - den Beteiligten rechtzeitig angezeigten - Auflegung (26. September 1969) an zu berechnen. Sie lief also, wie in der Mitteilung des Konkursamtes angegeben, mit dem 6. Oktober 1969 ab. Die erst am 7. Oktober 1969 zur Post gegebene Beschwerde Beurets war daher, wie die Vorinstanz angenommen hat, verspätet, was in der Rekursschrift nicht bestritten wird.
Die Auflegung des bereinigten Lastenverzeichnisses und deren Anzeige erfolgten freilich während der vom 14. bis 28. September 1969 dauernden Bettags-Betreibungsferien (
Art. 56 Ziff. 3 SchKG
). Die Handlungen des Konkursamtes und der Konkursverwaltung sind jedoch keine Betreibungshandlungen im Sinne von
Art. 56 SchKG
(JAEGER N. 3 zu
Art. 56 SchKG
). Auch
Art. 63 SchKG
, wonach eine während der Betreibungsferien ablaufende Frist bis zum dritten Tag nach dem Ende der Ferienzeit verlängert wird, ist auf die Fristen im Konkursverfahren nicht anwendbar (
BGE 88 III 33
E. 1). Die Vorschriften über die Betreibungsferien beruhen auf dem Gedanken, dass der Schuldner während bestimmter Zeiten der Sorge um gegen ihn gerichtete Betreibungen enthoben sein soll (
BGE 73 III 92
E. 2). Diese Erwägung ist im Falle des Konkurses gegenstandslos. Es bleibt also dabei, dass die Beschwerde verspätet ist.
2.
Die Frage, ob das Konkursamt das frühere Lastenverzeichnis von sich aus abändern durfte, ist trotz der Verspätung der Beschwerde zu prüfen, wenn die Vornahme dieser Änderung gegen Verfahrensvorschriften verstösst, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines unbestimmten Kreises Dritter aufgestellt wurden und daher zwingend sind (vgl.
BGE 93 III 87
mit Hinweisen). In diesem Falle ist das
BGE 96 III 74 S. 78
neue Lastenverzeichnis ohne Rücksicht darauf, ob es wegen des begangenen Verfahrensfehlers rechtzeitig durch Beschwerde angefochten wurde, als schlechthin nichtig von Amtes wegen aufzuheben. Ob die Vorschriften über das Verfahren zur Feststellung des gegenseitigen Rangverhältnisses der Grundpfandrechte, die durch die erfolgte Abänderung allenfalls verletzt worden sein könnten, zwingender Natur seien, ist indessen zweifelhaft, weil die Feststellung dieses Verhältnisses, wie schon erwähnt, nur die Grundpfandgläubiger berührt, also nur für einen begrenzten Personenkreis von Bedeutung ist (vgl.
BGE 93 III 87
, wo mit entsprechender Begründung angenommen wurde, eine gegen Art. 63 Abs. 1 KV verstossende Kollokationsverfügung sei nicht schlechthin nichtig). Diesen Punkt näher zu prüfen, erübrigt sich jedoch, wenn sich ergibt, dass die erfolgte Abänderung verfahrensrechtlich zulässig war.
3.
Als Bestandteil des Kollokationsplans wird das Lastenverzeichnis, wenn es innert der Frist für die Anfechtung des Kollokationsplans (
Art. 250 Abs. 1 SchKG
) nicht angefochten wird, mit dem Ablauf dieser Frist rechtskräftig. Das rechtskräftig gewordene Lastenverzeichnis gilt nach Art. 65 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 130 Abs. 1 VZG
grundsätzlich auch für eine allfällige zweite Steigerung.
Die Auffassung der Vorinstanz, die Konkursverwaltung könne ein rechtskräftiges Lastenverzeichnis abändern, wenn sich herausstellt, dass eine ihm zugrundeliegende Angabe des Grundbuchamtes unrichtig ist, lässt sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht auf
Art. 251 Abs. 4 SchKG
stützen, wonach die Konkursverwaltung den Kollokationsplan abändert, wenn sie eine verspätete Konkurseingabe für begründet hält. Die Abänderung des Kollokationsplans wegen Zulassung einer verspäteten Konkurseingabe und die Abänderung des zum Kollokationsplan gehörenden Lastenverzeichnisses wegen Entdeckung eines Irrtums des Grundbuchamtes sind verschiedene Dinge. Auch die von den Beschwerdegegnern angerufenen Bestimmungen über die Abänderung des Kollokationsplans während der Beschwerdefrist und im Prozess (Art. 65 f. KV) erlauben die erfolgte Änderung nicht.
Der Grundsatz, dass ein rechtskräftiger Kollokationsplan unter Vorbehalt der Berücksichtigung verspäteter Konkurseingaben so wenig wie ein gerichtliches Urteil nachträglich einseitig abgeändert werden kann (
BGE 52 III 121
,
BGE 87 III 84
),
BGE 96 III 74 S. 79
gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Vielmehr kann eine vom Konkursbeamten verschuldete Unterlassung eine nachträgliche Ergänzung des Kollokationsplans rechtfertigen (
BGE 55 III 43
E. 1, 44 E. 2 am Ende). Ferner ist bei der Verteilung, die grundsätzlich auf Grund des rechtskräftigen Kollokationsplans zu erfolgen hat (
Art. 261 SchKG
), gegebenenfalls auf eine seit der Kollokation eingetretene Änderung des Rechtsverhältnisses Rücksicht zu nehmen (
BGE 39 I 662
ff.,
BGE 52 III 121
,
BGE 87 III 84
; vgl.
BGE 90 III 47
/48), was sich praktisch gleich auswirkt wie eine Abänderung des Kollokationsplans. Die neueste Rechtsprechung schliesst auch die Möglichkeit einer Revision des Kollokationsplans wegen neuer Tatsachen nicht aus (
BGE 90 III 48
oben; vgl.
BGE 33 I 687
E. 5, wo offen gelassen wurde, ob diese Möglichkeit bestehe). Mit Bezug auf die Lastenbereinigung bei der Grundpfandverwertung, die im hier interessierenden Punkte den gleichen Grundsätzen unterliegt wie die Lastenbereinigung im Konkurs, hat das Bundesgericht in
BGE 76 III 44
angenommen, eine nach Erstellung des Lastenverzeichnisses eingetretene Änderung der Verhältnisse rechtfertige die Anordnung eines nachträglichen Bereinigungsverfahrens, wenn sich bestimmte Rechteu nd erhebliche Interessen nur so genügend wahren lassen.
Im vorliegenden Falle führte der Grundbuchauszug vom 6. Januar 1969, der dem ersten Lastenverzeichnis zugrunde lag, an erster Stelle die vertraglichen Pfandrechte im 1. bis 3. Rang und an zweiter Stelle die Bauhandwerkerpfandrechte auf, ohne deren Rang, der nach
Art. 50 und 40 Abs. 1 lit. e GBV
im Grundbuch anzugeben ist (vgl.
BGE 63 III 3
), ausdrücklich zu bezeichnen. Obwohl dieser Auszug für die vertraglichen Pfandrechte ein späteres Datum (27. April 1968) angab als für die Bauhandwerkerpfandrechte (22. Januar/12. Februar 1968), legte er den - vom Konkursamt im ersten Lastenverzeichnis daraus gezogenen - Schluss nahe, die Bauhandwerkerpfandrechte seien als den vertraglichen Pfandrechten nachgehende Belastungen eingetragen, zumal da die "zum bessern Verständnis der Situation" beigefügte Aufstellung über die Belastungen, die am 13. Januar 1968 (im Zeitpunkt einer Intervention des Grundbuchinspektors) bestanden hatten, den Bauhandwerkern ausdrücklich den letzten (7.) Rang zuwies. Demgegenüber führte ein neuer Grundbuchauszug vom 24. Juni 1969 zuerst die am 22. Januar/12. Februar 1968 eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte und
BGE 96 III 74 S. 80
hierauf die am 27. April/3. Mai/26. Juni 1968 eingetragenen vertraglichen Pfandrechte auf. Wenn dieser zweite Auszug, dem das neue Lastenverzeichnis entspricht, richtig ist und die darin wiedergegebenen Eintragungen ihrerseits stimmen, geniessen die Bauhandwerkerpfandrechte gegenüber den vertraglichen Pfandrechten gemäss
Art. 972 Abs. 1 ZGB
den Vorrang. Diesen können die Bauhandwerker im Konkurs der Grundeigentümerin nur bei Anordnung eines nachträglichen Bereinigungsverfahrens zur Geltung bringen. Anders als die Frage der richtigen Anwendung des
Art. 840 ZGB
, der den Bauhandwerkern untereinander den gleichen Anspruch auf Befriedigung aus dem Pfande gewährleistet (vgl. hiezu
BGE 63 III 1
ff.), kann nämlich die Frage des Rangverhältnisses zwischen den Bauhandwerkerpfandrechten einerseits und den vertraglichen Pfandrechten anderseits mit einer Beschwerde gegen die Verteilungsliste (Art. 88 KV,
BGE 86 III 34
) nicht mehr aufgeworfen werden, und die Klage aus
Art. 841 ZGB
, deren Gutheissung gemäss Art. 117/132 VZG bei der Verteilung zu berücksichtigen ist, wenn sie innert der vom Amte gemäss Art. 117 Abs. 1/132 VZG angesetzten Frist eingeleitet wurde, gewährt den Bauhandwerkern nur im Rahmen und unter den besondern Voraussetzungen des
Art. 841 ZGB
den Ersatz eines allfälligen Ausfalls. Die Bauhandwerker haben also nach dem neuen Grundbuchauszug, der dem Konkursamt nach der Aufstellung des ersten Lastenverzeichnisses zuging, bestimmte Rechte und erhebliche Interessen, die sich nur dann genügend wahren lassen, wenn im Hinblick auf den Eingang des neuen Grundbuchauszuges und die damit eingetretene Änderung der Verhältnisse im Sinne von
BGE 76 III 44
ein nachträgliches Bereinigungsverfahren angeordnet wird, d.h. wenn das Konkursamt - wie geschehen - auf Grund des neuen Auszuges ein neues Lastenverzeichnis erstellt und dieses der Anfechtung durch die Beteiligten (d.h. durch die zurückgesetzten Gläubiger der vertraglichen Pfandrechte) unterwirft. Dieses Vorgehen rechtfertigt sich um so eher, als die Bauhandwerker angesichts des dargestellten Inhalts des ersten Grundbuchauszugs (den sie für richtig halten durften) keinen unmittelbaren Anlass hatten, das erste Lastenverzeichnis anzufechten. Auch erscheint von vorneherein als gegeben, dass die Konkursverwaltung, welche die aus den öffentlichen Büchern ersichtlichen Ansprüche von Amtes wegen zu berücksichtigen und zu diesem Zweck einen Grundbuchauszug einzufordern hat (
Art. 226 und 246 SchKG
,
BGE 96 III 74 S. 81
Art. 26 KV,
Art. 34 lit. b VZG
; Formular VZG Nr. 9 K), eine vom Grundbuchamt vorgenommene Berichtigung dieses Auszugs ebenfalls von Amtes wegen berücksichtigt. Einer solchen Berichtigung nicht Rechnung zu tragen und die durch den Irrtum des Grundbuchamtes benachteiligten Gläubiger kurzerhand auf den Weg der Verantwortlichkeitsklage nach
Art. 955 ZGB
zu verweisen, wäre unbefriedigend.
Die erfolgte Abänderung des Lastenverzeichnisses war also verfahrensrechtlich zulässig, womit über die materielle Richtigkeit des neuen Verzeichnisses, welche die Vorinstanz bejahen zu können glaubte, nichts gesagt ist.
4.
Da das Lastenverzeichnis ein Bestandteil des Kollokationsplans ist, sind Einwendungen gegen die darin enthaltenen Feststellungen über den Bestand, den Umfang und den Rang von Grundpfandrechten innert der Frist von
Art. 250 Abs. 1 SchKG
durch Klage geltend zu machen (Erw. 1 Abs. 1 hievor). Nach dem Wortlaut des Gesetzes würde das auch für Einwendungen gegen den Inhalteines nachträglich abgeänderten Lastenverzeichnisses gelten. Im vorliegenden Falle hat jedoch das Konkursamt die Auflegung des abgeänderten Lastenverzeichnisses nicht öffentlich bekannt gemacht. Wie in Erwägung 1 Absatz 2 hievor ausgeführt, durfte es hievon absehen, da die Änderung nur das gegenseitige Rangverhältnis zwischen den Bauhandwerkerpfandrechten und den vertraglichen Pfandrechten betraf. Genügte es demzufolge, dass das Amt die Auflegung des neuen Lastenverzeichnisses unter Zustellung einer Abschrift den Grundpfandgläubigern anzeigte, so ist auch nicht zu beanstanden, dass es den Beteiligten durch Verwendung des Betreibungsformulars VZG Nr. 9 Betr. (Mitteilung des Lastenverzeichnisses) Gelegenheit gab, die im neuen Lastenverzeichnis aufgeführten Ansprüche binnen zehn Tagen vom Empfang der Anzeige (so Ziff. 1 des Vordrucks) oder vielmehr (vgl. Erw. 1 Abs. 2 hievor) vom darin angegebenen Datum der Auflegung an durch Erklärung an das Amt zu bestreiten, obwohl
Art. 37 VZG
, der die Bestreitung der im Verzeichnis aufgeführten Ansprüche durch Erklärung an das Betreibungsamt vorsieht, für die Lastenbereinigung im Konkursverfahren grundsätzlich nicht gilt. Auf jeden Fall lag in diesem Vorgehen bei der gegebenen Sachlage nicht ein Verfahrensfehler, gegen den von Amtes wegen einzuschreiten wäre. (Dass das Konkursamt das erwähnte Betreibungsformular auch schon verwendete, als es das erste
BGE 96 III 74 S. 82
Lastenverzeichnis zusammen mit dem Kollokationsplan auflegte, war dagegen unrichtig, doch entstand daraus praktisch offenbar kein Nachteil und ist dieser Fehler auf jeden Fall heute nicht mehr von Bedeutung.) Die entsprechende Anwendung von
Art. 37 VZG
zieht diejenige von
Art. 39 VZG
nach sich.
Sofern die Gläubiger vertraglicher Grundpfandrechte, die an der Anfechtung des neuen Lastenverzeichnisses allein interessiert sein können, dieses durch Erklärung an das Konkursamt bestritten haben, ist ihnen nach
Art. 39 VZG
Frist zur Klage gegen die Bauhandwerker zu setzen. Das entspricht auch der Parteirollenverteilung, wie
Art. 127 Abs. 2 VZG
sie für die Bestreitung des einem Pfandgläubiger zugewiesenen Rangs durch einen andern auf dem normalen Wege der Kollokationsklage vorsieht.
Ob und allenfalls welche Gläubiger vertraglicher Grundpfandrechte den Rang, den das neue Lastenverzeichnis den Bauhandwerkerpfandrechten zubilligt, durch Erklärung an das Konkursamt rechtzeitig bestritten haben, ist aus den vorliegenden Akten nicht ersichtlich. Das Konkursamt hat das anhand der Konkursakten zu prüfen und gegebenenfalls den bestreitenden Grundpfandgläubigern im angegebenen Sinne Frist zur Klage zu setzen.
Da die vom Konkursamt am 24. September 1969 erlassenen Mitteilungen des Lastenverzeichnisses den vorgedruckten Bestimmungen über die Bestreitung der Lasten durch Erklärung an das Amt den maschinengeschriebenen Hinweis auf die Beschwerdefrist voranstellten und da das vom Konkursamt eingeschlagene Verfahren immerhin ungewöhnlich war und der Formulartext nicht in allen Teilen der Verwendung im Konkursverfahren angepasst wurde, konnte bei den Gläubigern vertraglicher Grundpfandrechte eine gewisse Unsicherheit darüber entstehen, wie sie vorzugehen hatten. Daher rechtfertigt es sich, die auf dem Beschwerdeweg erfolgten Bestreitungen des neuen Lastenverzeichnisses den an das Konkursamt gerichteten Bestreitungen gleichzustellen, d.h. auch den Gläubigern, die das neue Lastenverzeichnis lediglich durch Beschwerde angefochten haben, wie das für die Spar- und Leihkasse Schmerikon in Liq. und für den Rekurrenten zuzutreffen scheint, Frist zur Klage gegen die Bauhandwerker zu setzen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.


header:
Urteilskopf
98 Ia 659
96. Auszug aus dem Urteil vom 29. November 1972 i.S. Immobiliengesellschaft Mühlenplatz Luzern AG gegen Regierungsrat des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Eigentumsgarantie,
Art. 22ter BV
. Ehehaftes Tavernenrecht im Kanton Luzern.
1. Das auf einem Haus ruhende Tavernenrecht ist notwendig mit dem Grundstück verbunden und kann nicht losgelöst von diesem allein mit dem Haus verknüpft sein (Erw. 4).
2. Das ehehafte Tavernenrecht ist nach der luzernischen Gesetzgebung ein wohlerworbenes Privatrecht und steht unter dem Schutz der Eigentumsgarantie. Voraussetzungen für dessen Aufhebung (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 660
BGE 98 Ia 659 S. 660
A.-
Das luzernische Gesetz betreffend das Wirtschaftsgewerbe und den Handel mit geistigen Getränken vom 16. Februar 1910, abgeändert und ergänzt am 26. Januar 1937, lässt neben den Personalwirtspatenten (§ 10 ff.) noch die alten Realwirtsrechte zu (§ 3 ff.). Das Realwirtsrecht enthält nach
§ 4 WG
entweder die Befugnis zur Beherbergung und zum Betriebe aller übrigen Zweige des Wirtschaftsgewerbes (Gasthäuser) oder das Recht bloss teilweiser Ausübung des Gewerbes (Wein-, Most- und Bierschenken). § 5 lautet:
"Neue Realwirtsrechte werden nicht mehr erteilt.
Die alten Realwirtsrechte bleiben in ihrem bisherigen Rechtsbestande anerkannt. Der Regierungsrat wird ermächtigt, die allmähliche Ablösung derselben auf dem Wege der freiwilligen Übereinkunft mit den Inhabern herbeizuführen.
Die bezüglichen Verträge sind dem Grossen Rate zur Genehmigung vorzulegen."
§ 7 WG
regelt die Erweiterung der zu Wirtschaftszwecken benützten Räumlichkeiten, welche nur mit Bewilligung des Regierungsrats statthaft ist und einer Patenttaxe unterliegt.
§ 8 WG
bestimmt:
Die Übertragung eines Realrechtes auf ein anderes Gebäude ist unstatthaft.
Ausnahmsweise kann der Regierungsrat die Übertragung bewilligen, wenn die in der gleichen Gemeinde befindlichen neuen Lokalitäten sich für den Wirtschaftsbetrieb wesentlich besser eignen und ein Wechsel in der Person des Wirts nicht eintritt.
Sind die neuen Wirtschaftsräumlichkeiten grösser als die bisherigen, so kommt die Bestimmung über die Erweiterung der Realrechte zur Anwendung."
B.-
Die Immobiliengesellschaft Mühlenplatz Luzern AG ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 254 GB Luzern, rechtes Ufer. Die Liegenschaft grenzt an den Mühlenplatz, die Rössligasse und den Löwengraben. Das darauf stehende Gebäude trägt die Hausnummern Löwengraben 33 und 35, Mühlenplatz 15 sowie Rössligasse 18 und 20. Früher befand sich auf diesem Grundstück das Hotel Rössli, welches aufgrund eines Realwirtsrechts als Realtaverne betrieben wurde. Das Hotel hatte im Erdgeschoss und im ersten Stock 363 m2 Wirtschaftsräumlichkeiten
BGE 98 Ia 659 S. 661
, und mit den Hotelräumlichkeiten von 981 m2 wies es eine totale Nutzfläche von 1344 m2 auf. Im Jahre 1947 wurde das Hotel Rössli abgebrochen, und an seiner Stelle errichtete man ein Warenhaus. Das Gesuch der Grundeigentümerin, aufgrund des alten Realtavernenrechts im neu erbauten Warenhaus ein Selbstbedienungsrestaurant von 90 m2 Grundfläche betreiben zu dürfen, wurde damals bewilligt. In der vom Staatswirtschaftsdepartement namens des Regierungsrats erlassenen Verfügung vom 29. November 1947 wurde das Realtavernenrecht zum Rössli als in seinem bisherigen Umfang von 1344 m2 nutzbarer Wirtschaftsfläche bestehend anerkannt. Sodann wurde festgehalten, dass die beschränkte Ausübung dieses Realtavernenrechts zum Rössli als Selbstbedienungsrestaurant im Warenhaus mit vorläufig 90 m2 Wirtschaftsfläche unter dem Vorbehalt der wirtschaftspolizeilichen Vorschriften (
§ 27 WG
) sowie derjenigen über die Konzessionierung eines fachlich ausgewiesenen Wirtes (
§ 18 ff. WG
) stehe. Die Durchführung eines Translokationsverfahrens nach
§ 8 WG
falle dahin.
C.-
Im Jahre 1970 liess die Immobiliengesellschaft Mühlenplatz Luzern AG im Einvernehmen mit der Neuen Warenhaus AG (EPA) als Mieterin das Warenhaus umbauen und erweitern. Zum Umbau gehörte die Beseitigung des bisherigen Selbstbedienungsrestaurants im Erdgeschoss am Löwengraben 33. Dafür wurde im ersten Stock des Gebäudes Mühlenplatz 15/Rössligasse 18/20 ein neues Speiserestaurant mit 241 m2 Wirtschaftsfläche errichtet.
D.-
Über das Gesuch betreffend die Verlegung des Wirtschaftsbetriebes entschied der Regierungsrat des Kantons Luzern am 20. März 1972, indem er eine Übertragung des Realtavernenrechts z. Rössli vom Haus Löwengraben 33 auf das Haus Mühlenplatz 15/Rössligasse 18 und 20 abwies; zudem wurde festgestellt, dass das Realtavernenrecht z. Rössli durch einseitigen Verzicht der Rechtsinhaberin erloschen sei, was im Grundbuch von Amtes wegen anzumerken sei; den Gesuchstellen wurde dafür die Erteilung eines Wirtschaftspatentes nach § 10 lit. c. WG für den Betrieb des neuen Warenhausrestaurants zugesichert (Beschluss Nr. 1038). Er ging davon aus, dass die nachgesuchte Verlegung des Wirtschaftsbetriebs einer sogenannten Translokationsbewilligung im Sinne von
Art. 8 WG
bedürfe. Die Realwirtsrechte seien nämlich, entgegen
BGE 98 Ia 659 S. 662
der in der früheren regierungsrätlichen Praxis vertretenen Auffassung, mit dem Hause und nicht mit dem Grundstück verbunden. Werde über die Translokation befunden, so sei dabei zu prüfen, ob das alte Realtavernenrecht noch so wie früher bestehe. Das neue Warenhaus am Mühlenplatz/Rössligasse habe mit dem alten Hotel Rössli nichts mehr gemein. Die alte Wirtschaft zum Rössli sei ein Gasthaus mit dem Rechte der Beherbergung und zum Betriebe aller übrigen Zweige des Wirtschaftsgewerbes mit einer Nutzfläche von 1344 m2 gewesen, während die neue Wirtschaft bloss als Wein-, Most- und Bierschenke auf etwa einem Fünftel der Nutzfläche betrieben werde. Da zum Realwirtsrecht auch die Pflicht gehöre, das Recht in vollem Umfange auszuüben, liege in dieser Änderung eine unzulässige Veränderung im Rechtscharakter der Realtaverne und damit ein Verzicht auf das alte Realtavernenrecht zum Rössli. Dieses Recht könne somit auch nicht mehr auf das Warenhaus Mühlenplatz 15/Rössligasse 18/20 übertragen werden.
E.-
Die Immobiliengesellschaft Mühlenplatz Luzern AG hat gegen diesen Entscheid des Regierungsrats des Kantons Luzern vom 20. März 1972 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie macht Verletzungen von
Art. 4 BV
, wie insbesondere des rechtlichen Gehörs, und der Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) geltend und beantragt die Aufhebung von Disp. Ziff. 1 und 2 des angefochtenen Entscheids. Die Begründung der Beschwerde wird, soweit nötig, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.
F.-
Der Regierungsrat des Kantons Luzern beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Regierungsrat bestreitet nicht, dass sich die Häuser Löwengraben 33 und Mühlenplatz 15/Rössligasse 18/20 auf dem selben Grundstück Nr. 254 befinden. Nach seiner Ansicht liegt jedoch auch dann eine Übertragung des Realwirtsrechts im Sinne von
§ 8 WG
vor und bedarf es somit einer Translokationsbewilligung, wenn die Wirtschaft in ein anderes Gebäude verlegt wird, das sich auf dem gleichen Grundstück befindet. Dies aufgrund der Annahme, dass das Tavernenrecht nicht mit dem Grundstück, sondern allein mit dem Gebäude verhaftet sei. Der Regierungsrat setzt sich damit in Widerspruch zu
BGE 98 Ia 659 S. 663
seiner früheren Praxis, welche auch der Verfügung vom 29. November 1947 betreffend die Umwandlung des alten Hotels Rössli in ein Warenhausrestaurant zugrunde lag. Die Überlegungen, welche ihn im Jahre 1970 zu dieser Praxisänderung veranlassten (Amtliche Übersicht 1970 Nr. 16) und die im angefochtenen Entscheid wiedergegeben sind, haben wohl den Wortlaut von
§ 8 Abs. 1 WG
für sich. Sie gehen jedoch an zwingenden sachenrechtlichen Grundsätzen vorbei und sind deshalb unhaltbar. Nach dem Akzessionsprinzip, welches auch im alten luzernischen Sachenrecht galt (vgl. die Art. 241, 280 des Luzerner B.G.B. und Erläuterungen dazu von Kasimir PFYFFER, insbes. N 1 zu Art. 280), umfasst das Eigentum an Grund und Boden auch die Bauten. Ein auf einem Grundstück errichtetes Gebäude wird kraft zwingenden Rechts dessen Bestandteil und hat kein eigenes rechtliches Schicksal (MEIER-HAYOZ, Komm. zum Sachenrecht, Art. 667 B. S. 246, N 5 S. 250). Das auf einem Haus ruhende Tavernenrecht ist deshalb notwendig mit dem Grundstück verbunden und kann nicht losgelöst von diesem allein mit dem Haus verknüpft sein. Freilich ist die Ausübung des Realwirtsrechts mit dem Haus verbunden, setzt sie doch ein Wirtschaftsgebäude voraus. Das Recht selbst kann aber nur an das Grundstück, zu welchem das Wirtschaftsgebäude zwingend gehört, geknüpft sein (LIVER, a.a.O., Einleitung N 128; Oskar KORNER, Die luzernischen Realwirtsrechte, Luzern 1915, S. 126; Gustav BILLETER, Die ehehaften Tavernenrechte im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1928, S. 98 ff.). Eine Übertragung des Rechts liegt demnach einzig dann vor, wenn es auf ein anderes Grundstück verlegt wird. Spricht
§ 8 Abs. 1 WG
von der Übertragung auf ein anderes Gebäude, so kann damit nur ein Gebäude auf einem anderen Grundstück gemeint sein. Die Autoren, welche sich mit den ehehaften Tavernenrechten befassen, verwenden denn auch in diesem Zusammenhang die Begriffe Gebäude und Grundstück bzw. Liegenschaft als gleichbedeutend, was der Regierungsrat verkennt (BILLETER, a.a.O., z.B. S. 104 f.; KORNER, a.a.O., z.B. S. 122 f.). Werden die Wirtschaftsräumlichkeiten vom Löwengraben 33 auf das auf dem gleichen Grundstück Nr. 254 stehende Gebäude Mühlenplatz 15/Rössligasse 18/20 verlegt, so liegt darin keine Übertragung des Realtavernenrechts zum Rössli. Die Verlegung untersteht somit nicht einer Translokationsbewilligung nach
§ 8 WG
. Das von der Beschwerdeführerin
BGE 98 Ia 659 S. 664
unterbreitete Projekt ist nur daraufhin zu prüfen, ob eine Erweiterung der Wirtschaftsräumlichkeiten im Sinne von
§ 7 WG
vorliegt. Im übrigen ist das Verlegungsgesuch allein unter wirtschaftspolizeilichen Gesichtspunkten (
§ 27 ff. WG
) zu beurteilen. Disp. Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids ist daher aufzuheben.
5.
Der Regierungsrat hat in Disp. Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids überdies verbindlich festgestellt, dass das Realtavernenrecht zum Rössli durch einseitigen Verzicht der Rechtsinhaberin erloschen sei, und dessen Löschung im Grundbuch angeordnet. Damit wurde über den Bestand des Rechts endgültig entschieden. Auf die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie ist daher einzutreten (
BGE 80 I 244
,
BGE 68 I 157
mit Verweisungen, nicht publ. Entscheid i.S. Brügger vom 20. Oktober 1971).
a) Nach der für öffentliche Eigentumsbeschränkungen geltenden Regel sind Eingriffe in wohlerworbene Privatrechte nur zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen und im öffentlichen Interesse liegen; bei Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, ist zudem volle Entschädigung zu leisten (
BGE 97 I 795
;
BGE 96 I 727
mit Verweisungen). Eingriffe in die von der kantonalen Rechtsordnung als Privatrechte anerkannten Realwirtsrechte sind deshalb nur unter diesen Voraussetzungen mit
Art. 22ter BV
vereinbar. Indem der Regierungsrat das Realwirtsrecht zum Rössli für erloschen erklärte und dessen Löschung im Grundbuch anordnete, hat er es aufgehoben. Das stellt einen besonders schweren Eingriff ins Eigentum dar. Das Bundesgericht prüft daher frei, ob er auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruht (
BGE 98 Ia 38
mit Verweisungen).
b) "Gesetzlich" ist die Grundlage einer Eigentumsbeschränkung dann, wenn sie in einem Gesetz im materiellen Sinne, d.h. in einer allgemeinen, generell-abstrakten Norm enthalten ist, die sich ihrerseits als verfassungsmässig erweist (
BGE 97 I 796
,
BGE 90 I 323
mit Verweisungen).
Der Regierungsrat erklärt das Realwirtsrecht zum Rössli als erloschen, weil es nicht mehr im gleichen Umfang wie früher ausgeübt wird. Im alten Hotel zum Rössli wurde die zum Tavernenrecht gehörende Befugnis zur Beherbergung ausgeübt, während im neuen Warenhaus nurmehr eine Speisewirtschaft geführt wird. Eine Gesetzesvorschrift, welche vorsieht, dass
BGE 98 Ia 659 S. 665
der Inhaber eines Realwirtsrechts dieses Rechts verlustig geht, wenn er es nicht oder bloss teilweise ausübt, wird jedoch nicht genannt und ist auch nicht zu finden. Nach
§ 5 Abs. 2 WG
werden die alten Realwirtsrechte in ihrem bisherigen Rechtsbestande anerkannt. Als Möglichkeit ihrer Aufhebung ist einzig vorgesehen, dass der Regierungsrat ihre allmähliche Ablösung auf dem Wege der freiwilligen Übereinkunft mit den Inhabern herbeiführen kann. Dass die Rechte wegen gänzlicher oder sogar nur teilweiser Nichtausübung untergehen können, bestimmt das Gesetz weder ausdrücklich noch dem Sinne nach. Wenn der Regierungsrat sich auf die zürcherische Rechtsprechung beruft, wonach in Anbetracht einer mit dem Tavernenrecht verbundenen Pflicht zu Wirten die Nichtausübung des Rechts dessen Verwirkung nach sich zieht, so verkennt er, dass im Kanton Zürich diese Folge des Rechtsverlustes ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist (
§ 113 WG
ZH; vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 29. September 1939, in Zbl 40/1939 S. 559 f.).
Der Regierungsrat sieht, offenbar im Bewusstsein, dass im luzernischen Recht kein Rechtssatz die Verwirkung des Tavernenrechts wegen Nichtausübung zulässt, in der nurmehr teilweisen Ausübung des Tavernenrechts zum Rössli durch die Beschwerdeführerin einen einseitigen Verzicht auf das Recht. Er nimmt wohl an, dass damit eine freiwillige Übereinkunft im Sinne von
§ 5 Abs. 3 WG
vorliege, wobei allerdings übersehen würde, dass dazu die Genehmigung des Grossen Rates nötig wäre. Wie man jedoch dazu kommen kann, in einem teilweisen Verzicht auf die Ausübung eines Privatrechts eine unzulässige Veränderung von dessen Rechtscharakter zu erblicken und dies überdies als einen Verzicht auf das Recht selbst, und zwar auf das ganze, zu betrachten, lässt sich mit keinen rechtlichen Überlegungen erklären.
Der in Disp. Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids ausgesprochenen Aufhebung des Tavernenrechts, das durch einseitigen Verzicht der Rechtsinhaberin für erloschen erklärt wird, fehlt die gesetzliche Grundlage. Der Entscheid verstösst somit gegen
Art. 22ter BV
und ist aufzuheben. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob der Entscheid nicht schon mit Rücksicht auf die Verfügung vom 29. November 1947, welche den Bestand des Tavernenrechts zugesichert hatte, unzulässig gewesen wäre.
BGE 98 Ia 659 S. 666
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und Disp. Ziff. 1 und 2 des Entscheids des Regierungsrats des Kantons Luzern vom 20. März 1972 werden aufgehoben.


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Urteilskopf
113 Ib 369
58. Estratto della sentenza 28 gennaio 1987 della I Corte di diritto pubblico nella causa Klinge c. Comune di Sonvico e Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Kantonaler Entscheid über eine Entschädigung für materielle Enteignung aufgrund einer Planungsmassnahme gemäss RPG; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, der in Anwendung einer kantonalen Bestimmung über die Verjährungs- bzw. Verwirkungsfrist ergangen ist, innerhalb der der Betroffene seine Ansprüche geltend zu machen hat, ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde i.S. von
Art. 34 Abs. 1 und
Art. 5 Abs. 2 RPG
anzufechten; gemäss
Art. 34 Abs. 2 RPG
sind auch der Kanton und die Gemeinde befugt die Verletzung einer solchen kantonalen Bestimmung zu rügen.

text:
Erwägungen
ab Seite 369
BGE 113 Ib 369 S. 369
Dai considerandi:
1.
a) La sentenza impugnata costituisce una decisione cantonale d'ultima istanza concernente il rifiuto di un'indennità
BGE 113 Ib 369 S. 370
per una restrizione della proprietà che si pretende equivalente ad espropriazione e che deriva da una misura pianificatoria retta dalla LPT: essa è quindi suscettibile d'essere impugnata con ricorso di diritto amministrativo in virtù degli art. 34 cpv. 1 e 5 cpv. 2 LPT, 97 cpv. 1 e 98 lett. g OG (
DTF 109 Ib 261
consid. 1, 107 Ib 229 segg.). La legittimazione del ricorrente, che è colpito da questa sentenza e che ha un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modificazione, non dà adito a dubbi e risulta dall'
art. 103 lett. a OG
.
b) Vero è che, nel caso in rassegna, il Tribunale amministrativo ha considerato che la pretesa d'indennità formulata dal ricorrente era innanzitutto perenta ai sensi dell'art. 39 cpv. 1 della legge cantonale d'espropriazione (LCEspr), vale a dire di una norma del diritto ticinese che il Cantone non era tenuto ad adottare in virtù della legislazione federale. Ciò non significa tuttavia che il rimedio esperito sia su tal punto inammissibile e che l'interessato possa prevalersi d'una violazione di codesta norma soltanto nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico fondato sugli
art. 84 cpv. 1 lett. a e 87 OG
.
L'art. 39 cpv. 1 LCEspr - che stabilisce il termine entro il quale il leso deve notificare le proprie pretese d'indennità per espropriazione materiale - è intimamente connesso con il diritto federale. La giurisprudenza ha stabilito infatti che, in mancanza d'una regolamentazione cantonale, codeste pretese si prescrivono nel termine di dieci anni dall'entrata in vigore della misura (DTF
DTF 112 Ib 511
consid. 3e,
DTF 108 Ib 339
/40 consid. 5b): in tal caso, la prescrizione è retta esclusivamente dal diritto federale e, sorgendo contestazione circa il suo verificarsi, tanto il privato quanto l'ente pubblico (Cantone o Comune) possono sottoporre la controversia al giudizio del Tribunale federale con ricorso di diritto amministrativo. Senza dubbio, i Cantoni sono liberi di introdurre termini di prescrizione più brevi ed anche termini di perenzione, come ha fatto appunto il Cantone Ticino (
DTF 112 Ib 510
/11), ma ciò avviene in completazione ed esecuzione del diritto federale. Ora, la conseguenza dell'introduzione di una norma cantonale del genere non può essere quella di escludere il ricorso di diritto amministrativo voluto dal legislatore federale a tutela di Cantoni e Comuni (
art. 34 cpv. 2 LPT
). Il Tribunale federale lo ha del resto già riconosciuto: esso ha rilevato infatti che una conseguenza di questo tipo sarebbe inammissibile poiché il Comune, tenuto a pagare l'indennità, non potrebbe insorgere con ricorso di diritto pubblico contro una decisione
BGE 113 Ib 369 S. 371
cantonale che avesse negato l'intervento della prescrizione o della perenzione (cfr.
art. 88 OG
e
DTF 111 Ia 252
/53), ed ha quindi ammesso che una simile decisione è suscettibile di ricorso di diritto amministrativo (
DTF 109 Ib 261
/62 consid. 1, 263/64 consid. 2a). Ne consegue che il gravame del ricorrente è ricevibile nel suo complesso e che il Tribunale federale deve esaminarne il merito.
c) Con questo rimedio il ricorrente può far valere la violazione del diritto federale, che comprende i diritti costituzionali del cittadino (
DTF 110 Ib 257
consid. 1,
DTF 108 Ib 382
consid. 1e) e l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento (
art. 104 lett. a OG
), come pure l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti (
art. 104 lett. b OG
); tuttavia, essendo l'istanza inferiore un Tribunale cantonale, codesto accertamento può essere sindacato dal Tribunale federale soltanto se i fatti sono manifestamente inesatti o incompleti o sono stati constatati violando norme essenziali di procedura (
art. 105 cpv. 2 OG
). Quale organo della giustizia amministrativa, il Tribunale federale non è invece vincolato dai motivi invocati dalle parti né dai considerandi della decisione impugnata, dato che esso esamina liberamente l'applicazione del diritto in ossequio all'
art. 114 cpv. 1 OG
(
DTF 111 Ib 164
consid. 1c,
DTF 107 Ib 353
).


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Urteilskopf
116 Ia 491
73. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 15 août 1990 dans la cause D. contre Vaud, Commission cantonale de recours en matière de constructions (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Lärmschutzmassnahmen; derogatorische Kraft des Bundesrechts.
Das Umweltschutzrecht des Bundes schliesst nicht aus, dass kantonales oder kommunales Recht mit Rücksicht auf Wohnzonen einen in einer angrenzenden Industrie- und Gewerbezone gelegenen Betrieb, der abends und nachts zu Ruhestörungen führen kann, untersagt (E. 1a). Verbot eines Dancings gestützt auf kommunales Recht (E. 2a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 491
BGE 116 Ia 491 S. 491
Francesco D. est propriétaire de la parcelle No 839 du cadastre de Crissier. Celle-ci est occupée par un bâtiment dans lequel le propriétaire exploite un café-restaurant, avec une terrasse destinée aux clients et des places de stationnement pour leurs véhicules. Selon le plan d'affectation communal, l'immeuble appartient à la zone industrielle "D". Celle-ci est destinée aux entreprises industrielles, artisanales ou commerciales dont le voisinage est compatible avec les zones d'habitation; les établissements portant préjudice d'une manière sensible au voisinage y sont interdits.
Désireux d'agrandir ses locaux d'exploitation, de compléter le café-restaurant d'un dancing et d'augmenter le nombre des places de stationnement, D. a demandé l'autorisation de remplacer la
BGE 116 Ia 491 S. 492
terrasse par un jardin d'hiver, de construire un garage souterrain et d'aménager encore d'autres locaux. La Municipalité de Crissier a refusé l'autorisation au motif que l'exploitation du dancing causerait une agitation nocturne inadmissible au regard de la réglementation de la zone. Cette décision a été confirmée par la Commission cantonale de recours en matière de constructions.
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation des
art. 4 et 22ter Cst.
, D. a requis le Tribunal fédéral d'annuler le prononcé de cette autorité et de lui renvoyer la cause. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) En vertu de l'
art. 84 al. 2 OJ
, le recours de droit public n'est recevable que dans la mesure où les griefs soulevés ne peuvent pas être présentés au Tribunal fédéral par un autre moyen de droit, tel que le recours de droit administratif.
Celui-ci est ouvert contre les prononcés qui sont fondés sur le droit public fédéral, ou qui auraient dû être adoptés sur la base de ce droit parce qu'ils concernent une obligation ou une prétention réglée par des dispositions fédérales directement applicables, à distinguer des principes de droit fédéral qui ne s'adressent qu'au législateur cantonal. Le recours de droit administratif est aussi ouvert contre les décisions touchant à la fois au droit cantonal ou communal et au droit fédéral directement applicable, mais seulement dans la mesure où l'application de ce dernier est en cause (
art. 97 al. 1 OJ
, 5 al. 1 PA;
ATF 116 Ib 162
consid. a,
ATF 115 Ib 385
consid. a, 350 consid. b).
La protection des personnes contre des atteintes nuisibles ou incommodantes, notamment contre le bruit, est réglée par la législation fédérale sur la protection de l'environnement (
art. 1 al. 1 LPE
). Celle-ci n'exclut la création de nouvelles installations ou exploitations bruyantes que lorsque leurs immissions prévisibles dépassent, dans le voisinage, certaines valeurs (
art. 25 al. 1 LPE
; cf.
ATF 116 Ib 167
). Dans les autres cas, elle impose la limitation des émissions par des mesures concernant en particulier la construction, l'équipement, le trafic et l'exploitation (
art. 11 et 12 LPE
; cf.
ATF 113 Ib 401
consid. b).
Cette réglementation a abrogé, en principe, les dispositions cantonales et communales tendant en général à la limitation des nuisances sonores (art. 2 Disp. trans. Cst.;
ATF 114 Ib 220
BGE 116 Ia 491 S. 493
consid. a,
ATF 113 Ib 399
in medio). En revanche, elle laisse subsister les prescriptions concernant des objectifs particuliers d'urbanisme, telles que les règles d'affectation du sol destinées à définir le caractère ou l'ambiance d'un quartier (
ATF 114 Ib 222
/223). Le droit cantonal ou communal peut ainsi interdire, dans un lieu où les activités commerciales doivent coexister avec l'habitation, une exploitation qui par nature s'exerce le soir et la nuit. La décision contestée en l'espèce est fondée uniquement sur ce droit; elle ne peut donc pas faire l'objet du recours de droit administratif.
2.
a) L'objectif du plan d'affectation suppose que les autorités compétentes n'autorisent qu'avec circonspection les activités commerciales qui s'exercent aux heures où la tranquillité est de première importance dans les quartiers d'habitation. La Commission cantonale n'a donc pas abusé de son pouvoir d'appréciation en jugeant que le repos nocturne est prépondérant et qu'il serait troublé par les conversations des clients à l'extérieur du bâtiment, avec le démarrage et les manoeuvres des véhicules. Ces bruits ne pourraient pas être évités, alors même qu'une partie des allées et venues serait confinée dans le garage souterrain.