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Urteilskopf
119 Ib 366
37. Estratto della sentenza 3 giugno 1993 della I Corte di diritto pubblico nella causa M e C c. Consorzio per la nuova piazza di tiro del Malcantone e Commissione federale di stima del 13o Circondario (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Rechnungsfehler (
Art. 69 Abs. 3 VwVG
).
Ein Fehler bei der Berechnung der Enteignungsentschädigung ist von Amtes wegen zu berichtigen (E. 2).
Enteignung; Stichtag bei der Bestimmung des Verkehrswertes des enteigneten Rechtes; Entschädigung für überbaute Grundstücke ausserhalb der Bauzone.
Ausnahme von der Regel, wonach der Zeitpunkt der Einigungsverhandlung auch für die rechtliche Situation des enteigneten Bodens massgebend ist, wenn diese Situation eine Vorwirkung des Unternehmens des Enteigners begründet (
Art. 20 Abs. 3 EntG
) (E. 3a).
Kriterien für die Schätzung von überbauten Grundstücken ausserhalb der Bauzone; Beeinflussung der Schätzung durch die Möglichkeit der Verwendung einer bestehenden Baute, insbesondere unter dem Aspekt der Bestandesgarantie (E. 3b-e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 119 Ib 366 S. 367
Il Consorzio per la nuova piazza di tiro del Malcantone (in seguito: consorzio o espropriante) ha dovuto ricorrere all'espropriazione per l'acquisto dei diritti necessari alla creazione di una piazza di tiro intercomunale in località "Canavee", in territorio dei Comuni di Iseo e Vernate. Nei confronti di C e M, proprietarie di fondi espropriandi,
BGE 119 Ib 366 S. 368
la procedura - aperta nel 1978 - ha sofferto ritardi per le ragioni che il Tribunale federale ha illustrato nella recente sentenza dell'8 settembre 1992 concernente le parti.
Con la citata sentenza, il Tribunale federale ha annullato la decisione di data 16 gennaio 1992, con la quale la Commissione federale di stima del 13o Circondario (CFS) aveva stabilito le indennità espropriative, ed ha rinviato la causa all'istanza inferiore per nuovo giudizio. In sostanza, il Tribunale ha constatato che, per una svista, la CFS aveva posto alla base della decisione piani e tabelle che non corrispondevano a quelli che erano stati pubblicati nelle cancellerie comunali ed aveva con ciò proceduto ad un'estensione dell'espropriazione, che non poteva fondarsi né sulla legge né su una convenzione del diritto espropriativo.
Ripresa la procedura, la CFS ha effettuato un sopralluogo in contraddittorio ed ha consentito alle parti di esprimersi per iscritto. Con una nuova decisione del 24 febbraio 1993, essa ha stabilito in Fr. 60'000.-- l'indennità per la costruzione esistente sulle particelle n. 387, 389 e 392 della vecchia mappa di Iseo (400 m3 a 150.-- fr./m3), ed in Fr. 35'280.-- l'indennità per l'espropriazione definitiva di una porzione di 588 m2 complessivi delle suddette tre particelle (Fr. 60.-- il m2). Ambo le indennità fruttano interesse al 6 1/2% dal 9 ottobre 1991. Le spese del procedimento sono state poste a carico dell'espropriante, condannato a rifondere Fr. 2'000.-- alle espropriate per ripetibili.
Con ricorso di diritto amministrativo le espropriate hanno impugnato questa decisione. Esse chiedono che il Tribunale federale aumenti l'indennità per lo stabile a Fr. 120'000.-- e quella per il terreno, da valutare Fr. 120.-- il m2, a Fr. 70'280.-- (recte: Fr. 70'568.--).
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Come la CFS ha rettamente stabilito, oggetto dell'espropriazione definitiva e parziale sono i fondi seguenti:
n. prog. n. MAF n. v.M. superficie totale superficie espropriate
1 324 387 2490 125- 99 prato
- 26 parte fabbricato
3 328 389 190 44- 43 prato
1 parte fabbricato
5 330 392 433 319-279 prato
BGE 119 Ib 366 S. 369
40 parte fabbricato
Il totale della superficie espropriata, secondo i piani e le tabelle determinanti, assomma pertanto a 488 (quattrocentottantotto) m2 e non a 588 m2, come, per manifesto errore di addizione o di scrittura, la CFS ha esposto a pag. 13 della sua decisione. Ne è derivato un errore di calcolo dell'indennità, che si è riflesso nel dispositivo.
La somma ivi indicata di Fr. 35'280.-- (Fr. 60.-- il m2 per m2 588) va quindi rettificata d'ufficio (
art. 69 cpv. 3 PA
; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurigo 1993, pag. 187, n. 317) in Fr. 29'280.-- (Fr. 60.-- il m2 per m2 488).
Parimenti d'ufficio va corretta la conclusione delle ricorrenti per quanto riguarda il terreno: nella loro ottica di una stima di Fr. 120.-- il m2, l'importo richiesto va rettificato in Fr. 58'560.-- (cinquantottomilacinquecentosessanta).
3.
Diversamente dalla CFS, il Tribunale federale è vincolato dalle conclusioni delle parti, e precisamente dall'ammontare complessivo delle loro richieste (
DTF 114 Ib 300
consid. 9,
DTF 109 Ib 31
consid. 2b e rinvii). Il ricorso delle espropriate può quindi prosperare soltanto se l'indennità globale di Fr. 89'280.--, risultante dopo rettifica dalla decisione impugnata, dev'essere aumentata.
Le ricorrenti postulano in sostanza il raddoppio delle indennità unitarie stabilite dalla Commissione, che sono di Fr. 60.--/m2 per il terreno e di Fr. 150.-- il m3 per lo stabile.
A sostegno, esse adducono: che il raffronto che l'impugnata decisione fa con l'indennità di Fr. 110.-- il m3 stabilita dalla CFS per l'espropriazione di altri stabili nella precedente decisione del 19 giugno 1987 non regge; che il richiesto aumento trova conforto in una valutazione fatta nel 1967 dall'Ufficio cantonale di stima; che l'esito negativo per l'espropriante della causa a torto promossa per farsi riconoscere la proprietà dello stabile dal giudice civile non può esser motivo per una riduzione dell'indennità, ed infine che l'espropriante non deve profittare di un blocco da lui stesso imposto per anni allo sviluppo edilizio di questa zona pregiata di Iseo per espropriare i fondi a miglior mercato.
a) Determinante per stabilire il valore venale (
art. 19 lett. a LEspr
) del diritto espropriato è la data dell'udienza di conciliazione (
art. 19bis cpv. 1 LEspr
). Nella specie, la CFS si è attenuta a giusta ragione alla data dell'udienza tenuta il 9 ottobre 1991, per il motivo che - per le tre particelle in esame - la procedura era stata sospesa nel 1984, in attesa dell'esito della causa civile promossa dall'espropriante, conclusasi poi con la sentenza del Tribunale di appello del
BGE 119 Ib 366 S. 370
1o febbraio 1991 (cfr.
DTF 116 Ia 110
consid. 3a in fine,
DTF 116 Ib 18
consid. 2dd,
DTF 115 Ib 25
).
La data del 9 ottobre 1991 fa stato non solo per stabilire la situazione di fatto del fondo espropriato, ma anche per determinarne lo statuto giuridico: a codesto principio va tuttavia fatta eccezione, se risulta che il regime pianificatorio, cui il fondo soggiace, costituisce di per sé un effetto anticipato - poco importa se favorevole o sfavorevole - dell'impresa dell'espropriante medesimo, effetto da cui deve farsi astrazione in virtù dell'
art. 20 cpv. 3 LEspr
(
DTF 115 Ib 25
seg. consid. 5b,
DTF 112 Ib 533
e rinvii). Alla data determinante, lo stabile delle espropriate era incluso quale stand di tiro in una zona per edifici ed attrezzature pubbliche del piano regolatore di Iseo, entrato in vigore il 19 febbraio 1986. Questa misura pianificatoria è stata però manifestamente adottata in relazione con l'opera dell'espropriante. Da essa si deve quindi far astrazione, e ci si deve chiedere a quale azzonamento la pianificazione comunale avrebbe proceduto in assenza del previsto poligono di tiro. Nel caso di specie, la risposta a tale quesito è indubbia: la proprietà delle espropriate, discosta dall'abitato, avrebbe condiviso la sorte dei fondi che l'attorniano, e avrebbe dovuto esser inserita in zona agricola.
Alla data determinante, i fondi parzialmente espropriati soggiacevano quindi al regime previsto dall'
art. 16 LPT
. Su di essi avrebbero potuto esser costruiti o esser trasformati soltanto edifici o impianti conformi alla destinazione agricola di tale zona (
art. 22 cpv. 1 e 2 LPT
): la costruzione o il cambiamento di destinazione di altri edifici o impianti sarebbe soggiaciuta al rilascio di un permesso eccezionale ai sensi dell'
art. 24 cpv. 1 LPT
, conseguibile soltanto ove fossero cumulativamente adempiute le condizioni restrittive (vincolo di ubicazione - assenza di interessi preponderanti in contrario senso) previste dalle lett. a e b del cennato disposto.
b) Assegnando per il terreno espropriato - quale sedime e superficie di disimpegno dell'esistente costruzione - un'indennità di Fr. 60.-- il m2, la CFS è andata ben oltre il valore venale attribuibile ai fondi agricoli (prativi) siti in quella località. Nella decisione del 19 giugno 1987, relativa all'espropriazione di tutti gli altri fondi inclusi nella stessa procedura, essa aveva infatti valutato i fondi prativi Fr. 7.-- il m2. È vero che, per quella stima, era determinante la data dell'udienza di conciliazione del 12 settembre 1984, e non quella del 9 ottobre 1991, e che nell'intervallo un aumento dei valori venali per i fondi agricoli si è indubbiamente verificato. Ma a stare alla decisione del 16 gennaio 1992 (annullata, è vero, dal Tribunale
BGE 119 Ib 366 S. 371
federale, però per motivi affatto estranei alla questione qui dibattuta), il valore dei terreni agricoli nella zona era salito nel 1991 a Fr. 15.-- il m2. Il Tribunale federale non ha motivo per scostarsi da questa valutazione, che le espropriate non hanno di per sé revocato in dubbio né nel precedente né nell'attuale gravame. Si deve quindi concludere che, in casu, la CFS ha accordato al terreno espropriato - per tener conto dell'edificazione esistente - un supplemento di ben Fr. 45.-- il m2, pari al 300% del valore venale agricolo di un prato inedificato.
c) Ora, è ben vero che, conformemente alla prassi estimatoria delle Commissioni ed anche alla giurisprudenza del Tribunale federale a terreni edificati situati fuori della zona edificabile deve sovente esser attribuito un valore di mercato che costituisce un multiplo del valore venale agricolo e che si identifica o si avvicina al valore venale di fondi situati in zona edificabile. Si tratta però sempre di casi in cui l'edificio esistente è costituito o di una casa d'abitazione o di altra fabbrica avente un'utilizzazione non conforme alle disposizioni vigenti per la zona agricola, ma che, in virtù della garanzia di mantenimento (Bestandesgarantie), può continuare ad esser utilizzata per lo scopo per il quale è stata (legittimamente) creata vigente il precedente diritto. Simili stabili godono spesso di una situazione di fatto addirittura privilegiata, poiché non solo possono esser conservati, ma beneficiano della inedificabilità di cui le disposizioni della zona agricola gravano i fondi vicini: tanto il mercato immobiliare quanto il diritto delle espropriazioni prendono in conto tale vantaggio, che si ripercuote non solo sullo stabile, ma anche sul terreno su cui sorge l'edificio e sulla superficie di disimpegno normalmente richiesta dal genere e dall'importanza della costruzione: terreno per il quale un potenziale acquirente è di regola disposto a pagare un prezzo di area fabbricabile (cfr.
DTF 112 Ib 537
seg. consid. 4a).
La situazione nel caso di specie è tuttavia totalmente diversa. L'edificio in questione è stato eretto nel 1959 quale stand di tiro dalla società tiratori Sta Maria sul terreno ora di proprietà delle espropriate, di cui è diventato parte integrante in virtù di accessione (
art. 671 cpv. 1 CC
) in assenza della costituzione di un diritto di superficie a favore del costruttore (cfr. sentenza del Tribunale di appello, citata). Se si prescinde - come impone l'
art. 20 cpv. 3 LEspr
- dall'impresa dell'espropriante (esercizio di un poligono di tiro intercomunale di interesse pubblico), lo stabile non avrebbe potuto continuare ad esser gestito come stand di tiro dalle proprietarie private: l'avesse potuto, tale circostanza non sarebbe d'altronde stata di rilievo sotto
BGE 119 Ib 366 S. 372
il risvolto del valore venale, dal momento che è estremamente improbabile - per non dire escluso - che si potesse reperire un acquirente privato interessato a tale utilizzazione. Alla trasformazione dell'edificio in casa d'abitazione, segnatamente in residenza secondaria, faceva ostacolo manifestamente l'
art. 24 cpv. 1 LPT
. Anche un ricorso al diritto cantonale (
art. 24 cpv. 2 LPT
) non poteva esser d'ausilio, dal momento che la rinnovazione, la trasformazione parziale o la ricostruzione di edifici previste da tale norma sono nozioni del diritto federale (
DTF 113 Ib 305
consid. 3a, 316 consid. 3,
DTF 112 Ib 96
), e che un mutamento radicale e completo di destinazione esorbita dal concetto di "trasformazione parziale" secondo tale disposizione (
DTF 113 Ib 305
seg. consid. 3b,
DTF 112 Ib 97
consid. 3 e rinvii). Ne viene che - non fosse intervenuta l'espropriazione - lo stabile avrebbe potuto esser adibito soltanto ad un'utilizzazione conforme a quella prescritta per la zona agricola, vale a dire concretamente - previo eventuale adattamento - a deposito di prodotti o di attrezzi agricoli.
In simili condizioni, non sussistevano pertanto i motivi illustrati sopra, che giustificano eccezionalmente di attribuire a terreni edificati in zona agricola un valore venale sostanzialmente superiore a quello dei fondi agricoli circostanti, e pari o prossimo a quello di terreni siti nella zona edificabile.
d) A questa conclusione nulla muta che la perizia giudiziaria dell'ing. Montorfani allestita nella causa civile abbia attribuito al terreno di 700 m2 attorno allo stabile un valore di Fr. 70.-- il m2: l'esperto è infatti partito dall'implicita inesatta premessa che, in quanto edificato, il terreno dovesse ritenersi anche edificabile, come risulta dal fatto ch'egli ha valutato il prato rimanente Fr. 10.-- il m2 "in quanto si tratta di un terreno chiaramente inedificabile".
Né la conclusione cui si è pervenuti può esser scalfita, contrariamente all'opinione delle ricorrenti, da valutazioni che risalgono agli anni sessanta: le ricorrenti disattendono infatti che a quell'epoca non erano in vigore le norme giuridiche che distinguono nettamente il territorio edilizio da quello inedificabile.
A torto infine le espropriate scorgono nell'esistenza degli impianti di tiro della società Sta Maria, di cui il consorzio espropriante ha preso la successione quale ente intercomunale di diritto pubblico, la causa esclusiva o quantomeno determinante per l'affermato impedimento di uno sviluppo edilizio del Comune di Iseo in zona "Canavee". A parte il fatto che si tratta di una affermazione non suffragata da concreti elementi, le ricorrenti disattendono che la sorte dei loro
BGE 119 Ib 366 S. 373
fondi non è diversa da quella che hanno subito tutti i terreni discosti dall'abitato in virtù della legge federale sulla protezione delle acque dell'8 ottobre 1971, entrata in vigore il 1o luglio 1972, che ha reso inedificabili i terreni situati al di fuori delle zone edilizie, rispettivamente, in difetto di tali zone, quelli situati fuori dal perimetro del piano direttore delle canalizzazioni (cfr.
DTF 114 Ib 327
/29 consid. 4d). Questa perdita dell'eventuale edificabilità esistente in virtù del diritto cantonale precedente non è più stata ricuperata, poiché alle abrogate disposizioni di quella legge federale hanno fatto seguito senza soluzione di continuità le norme della LPT (sentenza citata).
e) Ciò detto per quanto riguarda l'eccesso di valutazione del terreno, non mette conto di esaminare più da vicino le censure relative alla stima cubimetrica unitaria dello stabile. Vale comunque la pena di sottolineare come la stima di Fr. 150.-- il m3 per una costruzione grezza fatta dalla CFS sia del 36% superiore a quella adottata per gli altri stabili agricoli nella zona nella sentenza del 19 giugno 1987. Anche a voler ammettere che per tale posta sia concepibile un aumento, è sicuramente escluso che si possa giungere ad un aumento dell'indennità complessiva accordata dalla CFS e non impugnata dall'espropriante.
4.
Il ricorso di diritto amministrativo deve così esser integralmente respinto.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 Ia 164
20. Urteil vom 27. Juni 1973 i.S. Geissmatthöhe AG gegen Stadtrat von Luzern und Regierungsrat des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Willkür.
Besteuerung landwirtschaftlich genutzten Baulandes. Willkürliche Abweichung vom Gesetzeswortlaut.

text:
Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 99 Ia 164 S. 164
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Die Firma Geissmatthöhe AG ist seit 1892 Eigentümerin des 9733 m2 haltenden Grundstücks Nr. 1091, das in der Gegend der Geissmatthöhe in Luzern liegt und abgesehen von einer alten, baufälligen Scheune unüberbaut ist. Bei der Handänderung im Jahre 1892 wurde der Erwerbspreis durch die landwirtschaftliche Bewirtschaftung bestimmt.
Nach dem luzernischen Gesetz über die direkten Staats- und Gemeindesteuern (StG) wird das unbewegliche Vermögen zum Katasterwert besteuert (§ 35). Der Katasterwert bestimmt sich nach dem Gesetz über die amtliche Schätzung des unbeweglichen Vermögens vom 27. Juni 1961 (Schatzungsgesetz, SchG).
BGE 99 Ia 164 S. 165
Das genannte Grundstück, das bereits im Jahre 1955 als Bauland eingestuft und mit Fr. 16 000.-- bewertet worden war, wurde nach Inkrafttreten des SchG wiederum als Bauland behandelt und sein Katasterwert mit Verfügung vom 18. Januar 1963 auf Fr. 149 000.-- festgesetzt. Aufgrund eines Dekretes des Grossen Rates vom 21. Dezember 1964, das eine allgemeine Anpassung der Katasterwerte anordnete, wurde die Schätzung auf den 1. Januar 1965 auf Fr. 163 900.-- erhöht.
1966 wurde wiederum eine allgemeine Neuschätzung der Liegenschaften beschlossen. Die §§ 14, 15 und 17 des Schatzungsgesetzes hatten damals folgenden Wortlaut:
§ 14: "1 Grundstücke, die vorwiegend der landwirtschaftlichen Nutzung dienen und zu einem Landwirtschaftsbetrieb ihres Eigentümers gehören, gelten als landwirtschaftlich, wenn ihr Erwerbspreis oder Anrechnungswert bei der letzten Handänderung durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wurde.
2 Grundstücke, die vorwiegend der landwirtschaftlichen Nutzung dienen, aber nicht zu einem Landwirtschaftsbetrieb ihres Eigentümers gehören, gelten als landwirtschaftlich, wenn ihr Verkehrswert durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wird.
§ 15: 1 Der Katasterwert landwirtschaftlicher Grundstücke ist nach dem Ertragswert unter billiger Berücksichtigung des durch Lage und andere Verhältnisse bedingten Verkehrswertes festzusetzen.
2 Der Ertragswert ist so zu ermitteln, dass er als Grundlage für die bundesrechtlichen Schatzungen dienen kann.
§ 17: Der Katasterwert nicht-überbauter Grundstücke, die nach § 14 nicht als landwirtschaftlich gelten, beträgt in der Regel 40-60%, in Ausnahmefällen bis 75 % ihres Verkehrswertes."
Die Schätzungsbehörden gingen bei der Bewertung des Grundstücks Nr. 1091 davon aus, es diene der landwirtschaftlichen Nutzung, gehöre aber nicht zu einem Landwirtschaftsbetrieb des Eigentümers, und der Verkehrswert werde nicht durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt. In Anwendung des § 17 SchG bestimmten sie den Wert des Grundstücks am 14. Februar 1968 wie folgt:
9733 m2 à Fr. 60.- = Fr. 583 980.--
Katasterschatzung: 60% von Fr. 583 980.-- = Fr. 350 000.--
Die Firma Geissmatthöhe AG focht diese Schätzung nicht an.
B.-
Als bei der allgemeinen Neuschätzung 1967/68 zahlreiche Grundstücke, welche vorher noch als landwirtschaftliche bewertet waren, als Bauland geschätzt wurden, reichte Grossrat Grob im Herbst 1968 im Grossen Rat eine Motion ein, mit
BGE 99 Ia 164 S. 166
welcher eine Reduktion dieser Schätzungen angestrebt wurde. In der Folge wurden im Zusammenhang mit der Revision des Steuergesetzes die §§ 14, 15 und 17 des Schatzungsgesetzes wie folgt gefasst:
§ 14: "Als landwirtschaftlich im Sinne dieses Gesetzes gilt ein Grundstück, wenn sein Erwerbspreis oder Anrechnungswert bei der letzten Handänderung durch die landwirtschaftliche Bewirtschaftung bestimmt wurde und wenn es landwirtschaftlich genutzt wird oder bei anderer Nutzungsart einen Ertrag abwirft, der denjenigen bei landwirtschaftlicher Nutzung nicht wesentlich übersteigt.
§ 15: Der Katasterwert landwirtschaftlicher Grundstücke ist nach dem Ertragswert festzusetzen.
§ 17: 1 Der Katasterwert nicht überbauter Grundstücke, die nach § 14 nicht als landwirtschaftlich gelten, beträgt in der Regel 75% ihres Verkehrswertes.
2 In offensichtlichen Härtefällen kann dieser Ansatz angemessen herabgesetzt werden. Der Regierungsrat ist ermächtigt, darüber Richtlinien aufzustellen."
In das StG wurde ferner folgende Übergangsbestimmung zum abgeänderten Schatzungsgesetz aufgenommen:
"1 Soweit für Grundstücke ohne Bauten in den Jahren 1967 und 1968 das Neuschatzungsverfahren eröffnet wurde, werden das Verfahren und die neuen Katasterwerte aufgehoben.
2 Grundstücke ohne Bauten, die nicht als landwirtschaftlich in der Fassung des § 17 dieses Gesetzes gelten und seit dem 1. Januar 1950 zu Baulandpreisen erworben wurden, sind neu zu schätzen. Die neuen Katasterwerte treten auf den 1. Januar 1969 in Kraft.
3 Im übrigen bleiben die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Katasterwerte in Kraft, bis sie nach den Vorschriften des Schatzungsgesetzes neu festgesetzt oder angepasst werden."
Gestützt auf Abs. 1 dieser Übergangsbestimmung wurde die am 14. Februar 1968 vorgenommene Schätzung des Grundstücks Nr. 1091 in der Höhe von Fr. 350 000.-- aufgehoben. Das Schätzungsamt teilte der Geissmatthöhe AG am 14. Dezember 1970 mit, das Grundstück Nr. 1091 werde nun als landwirtschaftliche Liegenschaft bewertet. Der Katasterwert wurde auf Fr. 3000.-- festgesetzt, was der Grundeigentümerin und dem Stadtrat von Luzern am 15. Dezember 1971 eröffnet wurde.
Gegen diese Schätzung erhob der Stadtrat von Luzern beim Schätzungsamt Einsprache mit dem Begehren, das Grundstück sei als Bauland zu bewerten. Er machte u.a. geltend, es sei nicht einzusehen, weshalb das Grundstück, das zwischen 1963 und
BGE 99 Ia 164 S. 167
1966 einen unangefochtenen Katasterwert von 149 000 bzw. 163 900 Franken gehabt habe, nunmehr mit 3000 Franken bewertet werden solle. Von einer landwirtschaftlichen Nutzung könne nicht gesprochen werden. Die Geissmatthöhe AG habe kürzlich im Geissmattquartier Bauland zum Preis von Fr. 250.-- je m2 veräussert. - Das Schätzungsamt wies die Einsprache am 21. April 1972 ab. Es stützte sich dabei auf den neuen § 14 des SchG und führte aus, das Grundstück sei 1892 zweifellos zu einem "landwirtschaftlichen Preis" erworben worden und es werde nach wie vor landwirtschaftlich genutzt, so dass der Katasterwert dem Ertragswert entspreche. Dass das Areal heute als hochwertiges Bauland veräussert werden könnte, vermöge aufgrund der geltenden gesetzlichen Ordnung daran nichts zu ändern.
C.-
Der Stadtrat von Luzern erhob gegen den Entscheid des Schatzungsamts vom 21. April 1972 Rekurs beim Regierungsrat mit dem Antrag, das Grundstück sei gemäss § 17 SchG als Bauland zu bewerten. Der Stadtrat stellte sich auf den Standpunkt, angesichts der Hanglage des Grundstücks lasse sich eine Reduktion der in der aufgehobenen Baulandschätzung von 1968 vorgenommenen Bewertung von Fr. 60.- je m2 auf Fr. 55.- je m2 rechtfertigen, so dass folgende Katasterschätzung angemessen sei:
Verkehrswert: 9733 m2 à Fr. 55.- = Fr. 535 000.--
Katasterschätzung: 75% des Verkehrswert: Fr. 400 000.--
Der Regierungsrat hiess den Rekurs des Stadtrats am 22. Dezember 1972 gut und setzte die Katasterschätzung des Grundstücks Nr. 1091 auf Fr. 400 000.-- fest. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus: Nach dem Wortlaut des neuen § 14 SchG wäre das Grundstück zwar zum landwirtschaftlichen Ertragswert zu schätzen; es werde immer noch landwirtschaftlich genutzt, und bei der letzten Handänderung im Jahre 1892 sei der Erwerbspreis zweifellos durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt worden. Die wörtliche Auslegung der revidierten §§ 14 und 17 SchG führe jedoch zu einem Ergebnis, das weder der Motionär noch der Gesetzgeber gewollt habe, indem seit Jahrzehnten als Bauland geschätzte Grundstücke, deren Wert in den letzten Jahren ausserordentlich gestiegen sei, steuerlich krass privilegiert würden. Mit der Änderung des SchG sei- wie der Regierungsrat näher ausführt - ein anderer Zweck verfolgt worden, und entsprechend der wirklichen Absicht
BGE 99 Ia 164 S. 168
des Gesetzgebers erscheine es als geboten, den revidierten § 14 SchG nur auf solche Einzelgrundstücke anzuwenden, die bei der Neuschätzung 1953/54 noch landwirtschaftlich geschätzt worden seien und diese Schätzung bis zur letzten allgemeinen Neuschätzung beibehalten hätten. Alle anderen Einzelgrundstücke, die entweder 1953/54 bereits als Bauland geschätzt worden seien oder bis zur letzten allgemeinen Neuschätzung als Folge einer Revision eine Baulandschätzung erfahren hätten, seien nach § 17 Abs. 1 des revidierten SchG zu bewerten. Da das Grundstück der Geissmatthöhe AG bereits 1954 als Bauland geschätzt worden sei, sei es auch weiterhin als solches zu schätzen.
D.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 22. Dezember 1972 hat die Geissmatthöhe AG gestützt auf
Art. 4 BV
staatsrechtliche Bechwerde erhoben mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und der Katasterwert des Grundstücks auf Fr. 3000.--festzusetzen. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit nötig, aus den folgenden Erwägungen.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Luzern und der Stadtrat von Luzern beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) (kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde).
b) Der Bürger ist nicht legitimiert, eine Verfügung anzufechten, die entsprechend seinem eigenen Antrag getroffen wurde (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege S. 371/2). In den Erwägungen seines Entscheids führte der Regierungsrat beiläufig aus, die Geissmatthöhe AG habe sich im Verfahren vor dem Schatzungsamt selber auf den Standpunkt gestellt, ihr Grundstück sei schätzungsrechtlich Bauland. In ihrem an das Schatzungsamt gerichteten Brief vom 6. Februar 1971 drückte die Beschwerdeführerin den Wunsch aus, es sei keine Neuschätzung ihres Grundstücks vorzunehmen, wobei sie mehr nebenbei ihr Land als "Bauland" bezeichnete. Aus dieser Formulierung kann nicht abgeleitet werden, der Entscheid des Regierungsrates entspreche dem Antrag der Beschwerdeführerin. Diese hat zwar wohl eingeräumt, dass das Grundstück Baulandqualität habe, aber keineswegs anerkannt, dass es auch nach dem abgeänderten SchG als Bauland zu bewerten und zu besteuern sei. Der Regierungsrat hat denn auch in den Erwägungen seines Beschlusses
BGE 99 Ia 164 S. 169
auf den erwähnten Brief der Geissmatthöhe AG nur Bezug genommen, um seine eigene Begründung zu stützen. Dass auf die staatsrechtliche Beschwerde mangels einer gegen den Willen des Betroffenen ergangenen Verfügung nicht einzutreten sei, wird zu Recht weder vom Stadtrat noch vom Regierungsrat behauptet.
c) ....
2.
Stellt man auf den Wortlaut des Gesetzes ab, so ist es klar, dass der Katasterwert des Grundstücks nach dem landwirtschaftlichen Ertragswert (Fr. 3000.--) festzusetzen ist und das Land nicht als Bauland mit 75% des Verkehrswerts (Fr. 400 000.--) eingeschätzt werden darf, wie es der Regierungsrat getan hat. Bei der letzten, 1892 erfolgten Handänderung wurde der Erwerbspreis des Grundstücks durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt, und das Areal wird jetzt noch landwirtschaftlich genutzt. Es handelt sich deshalb nach dem klaren Wortlaut des § 14 SchG um ein landwirtschaftliches Grundstück, dessen Katasterwert nach dem Ertragswert festzusetzen ist (§ 15). § 17 SchG gilt nur für Grundstücke, die nach § 14 nicht als landwirtschaftliche gelten, somit nicht für das Grundstück der Beschwerdeführerin.
Der Regierungsrat anerkennt denn wohl auch, dass die von ihm vorgenommene Bewertung mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu vereinbaren ist. Er ist aber der Meinung, im zu beurteilenden Fall dürfe vom Wortlaut des Gesetzes abgewichen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf die rechtsanwendende Behörde vom klaren Gesetzeswortlaut ohne Verletzung des
Art. 4 BV
nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Grund und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit andern Gesetzesbestimmungen ergeben (
BGE 95 I 326
E 3 mit Hinweis auf frühere Urteile; nicht veröffentlichtes Urteil vom 2. Mai 1973 i.S. Resinelli). Es ist zu prüfen, ob es im Sinn dieser Rechtsprechung vor
Art. 4 BV
haltbar ist, dass der Regierungsrat vom klaren Wortlaut des Gesetzes abwich.
3.
a) Das Steuergesetz und das Schatzungsgesetz wurden im Dezember 1968 abgeändert. Es ist zu untersuchen, welches die gesetzliche Ordnung vor der Revision von 1968 war, welche
BGE 99 Ia 164 S. 170
Gründe zur Revision führten und welches die heute geltende gesetzliche Regelung ist.
Der § 14 des SchG in seiner ursprünglichen Fassung machte einen Unterschied zwischen landwirtschaftlich genutzten Liegenschaften, die zu einem Landwirtschaftsbetrieb des Eigentümers gehören, und solchen, bei denen das nicht zutrifft. Grundstücke, die vorwiegend der landwirtschaftlichen Nutzung dienten und zu einem Landwirtschaftsbetrieb ihres Eigentümers gehörten, galten als landwirtschaftlich, wenn ihr Erwerbspreis oder Anrechnungswert bei der letzten Handänderung durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt worden war (Abs. 1). Grundstücke, die vorwiegend der landwirtschaftlichen Nutzung dienten, aber nicht zu einem Landwirtschaftsbetrieb ihres Eigentümers gehörten, galten als landwirtschaftlich, wenn ihr Verkehrswert durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wurde (Abs. 2). Der Katasterwert landwirtschaftlicher Grundstücke war nach dem Ertragswert unter billiger Berücksichtigung des durch Lage und andere Verhältnisse bedingten Verkehrswerts festzusetzen (§ 15 Abs. 1). Ein unüberbautes Grundstück, das nicht zu einem Landwirtschaftsbetrieb des Eigentümers gehörte, das zwar noch landwirtschaftlich genutzt war, dessen Wert aber nicht mehr durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wurde, also vor allem Bauland, galt demnach nicht als landwirtschaftliches Grundstück. Der Katasterwert betrug nach § 17 in der Regel 40-60%, in Ausnahmefällen 75% des Verkehrswerts. Der Eigentümer eines solchen Grundstücks hatte eine auf dem Baulandwert (40-60% bzw. 75%) basierende Vermögenssteuer zu entrichten, obschon ihm nur ein aus der landwirtschaftlichen Nutzung resultierender und somit bescheidener Ertrag zufloss. Dass der Eigentümer eine im Verhältnis zum Ertrag recht hohe Vermögenssteuer zu bezahlen hatte, wurde in den ersten Jahren der Geltungsdauer des Schatzungsgesetzes von 1961 nicht als stossend empfunden, weil nach den Ausführungen des Regierungsrates in der Praxis eine auf dem Baulandwert basierende Schätzung immer nur dann vorgenommen wurde, wenn der Baulandwert realisiert wurde (Veräusserung) oder doch kurzfristig realisierbar war (Erschliessung). Die volle "Härte des alten § 14 Abs. 2" wurde erst spürbar, als ab 1966 die Katasterwerte sämtlicher unüberbauter Einzelgrundstücke nach § 14 Abs. 2 neu festgesetzt wurden.
Das veranlasste Grossrat Grob, im Herbst 1968 eine Motion
BGE 99 Ia 164 S. 171
einzureichen, in der er im wesentlichen folgendes ausführte:
"In die neue Schatzung unüberbauten Bodens gemäss § 17 des Schatzungsgesetzes sind auch Grundstücke einbezogen worden, die zwar nach wie vor landwirtschaftlich genutzt werden, aber wegen fehlender Bewirtschaftung durch den Eigentümer oder dessen Pächter nicht mehr als Betriebseinheiten gemäss § 14 des Schatzungsgesetzes gelten. Diese Grundstücke haben im Zuge der in diesem Jahre durchgeführten Neuschatzungen durch die Bewertung zu Baulandansätzen sehr massive Erhöhungen der Katasterschatzungen erfahren. Dem hohen zu versteuernden Schatzungswert steht aber nach wie vor nur ein geringer, durch die rein landwirtschaftliche Nutzung bedingter Ertragswert gegenüber, so dass die Steuerlast auf solchen Objekten als unverhältnismässig drückend empfunden wird und den Eigentümer in vielen Fällen zur Veräusserung zwingen kann. Dabei befinden sich die Eigentümer solcher Grundstücke wirtschaftlich in der gleichen oder ähnlichen Lage, wie die Eigentümer, die in Bauzonen gelegene landwirtschaftliche Betriebe entweder selber bewirtschaften oder durch Pächter bewirtschaften lassen und deren Grundstücke daher gemäss § 15 des Schatzungsgesetzes nur zum Ertragswert einschliesslich eines max. Ertragswertzuschlages bis zu 25% bewertet werden, obwohl eine evtl. Veräusserung nur zu Baulandpreisen in Frage käme. Diese ungleiche Behandlung bei gleichen oder ähnlichen wirtschaftlichen Verhältnissen wirkt stossend und sollte durch entsprechende Änderung des Schatzungsgesetzes rückwirkend korrigiert werden, dass auch unüberbaute Grundstücke, deren Erwerbspreis oder Anrechnungswert bei der letzten Handänderung durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wurde, auch dann nur zum Ertragswert (§ 15 des Schatzungsgesetzes) bewertet werden, wenn sie nicht mehr vom Grundeigentümer selbst oder dessen Pächter bewirtschaftet werden.
Ich beantrage, den erhöhten steuerrechtlichen Zugriff auf den Zeitpunkt zu verschieben, in dem der Grundeigentümer den in seinem Land steckenden Mehrwert auch tatsächlich realisiert und daher die anfallende Vermögenssteuer auch ohne Schwierigkeiten bezahlen kann."
Der Motionär legte einen ausgearbeiteten Vorschlag für die Änderung des Schatzungsgesetzes wie auch des Steuergesetzes vor. In das Steuergesetz sollte als neue Steuer - neben der Grundstückgewinnsteuer - eine ergänzende Vermögenssteuer aufgenommen werden. Diese Steuer wird bei Veräusserung einer Liegenschaft erhoben, die bisher zum Ertragswert besteuert wurde. Das steuerbare Vermögen berechnet sich, grob ausgedrückt, von der Hälfte der Differenz zwischen dem Ertragswert und 75% des Verkehrswerts (= Baulandwert), und die ergänzende Vermögenssteuer wird entsprechend der Besitzesdauer, jedoch höchstens für 15 zurückliegende Jahre, erhoben.
BGE 99 Ia 164 S. 172
Die Konzeption des Motionärs scheint klar: Nach seiner Auffassung sollen auch die nicht zu einem Landwirtschaftsbetrieb des Eigentümers gehörenden Grundstücke, die noch landwirtschaftlich genutzt werden, zum landwirtschaftlichen Ertragswert geschätzt werden, selbst wenn ihr Wert nicht mehr durch die landwirtschaftliche Nutzung, sondern durch die Baulandqualität bestimmt wird. Der sich aus der Baulandqualität ergebende Mehrwert soll erst später steuerlich erfasst werden, nämlich im Zeitpunkt der Veräusserung, und zwar auf dem Weg einer ergänzenden Vermögenssteuer.
Die Motion wurde vom Grossen Rat mit grossem Mehr erheblich erklärt. Der Regierungsrat stimmte ihr in seiner Ergänzungsbotschaft vom 28. Oktober 1968 zu. Er verwies dabei auf seine eigenen Ausführungen, die in einer frühern Botschaft enthalten waren:
"Von landwirtschaftlichen Kreisen wurde eingewendet, dass die daraus sich ergebenden Steuerlasten nicht tragbar wären, solange der Landwirt das Bauland nicht verkaufe, sondern den Betrieb bewirtschafte. Dieser Einwand ist insbesondere vertretbar für Betriebe, die nach ihrem Verkehrswert zum grössern Teil als Bauland zu schätzen waren, und für Gebiete mit ausgesprochener Dorfsiedlung, wo die dorfnah gelegene Hofstatt (Grasland und Baumgarten) wohl vielfach zu Baulandpreisen verkäuflich wäre, ein Verkauf aus betriebswirtschaftlichen Gründen aber nicht in Frage kommt.
Wollte man anderseits den Verkehrswert des Baulandes bei landwirtschaftlichen Betrieben überhaupt nicht erfassen, so würde der Eigentümer nicht bloss gegenüber den Eigentümern anderer Vermögenswerte, sondern auch gegenüber Landwirten, die kein Bauland besitzen, in einem Masse bevorteilt, das mit dem Grundsatz rechtsgleicher Behandlung unvereinbar ist.
Aus diesen Überlegungen schlagen wir eine Lösung vor, welche landwirtschaftliche Betriebe, solange der Verkehrswert ihres Baulandes nicht realisiert wird, nach dem Ertragswert schätzen lässt, den dadurch bedingten Steuerausfall aber teilweise ausgleicht, sobald eine Parzelle zu Baulandpreisen veräussert wird."
Im Zusammenhang mit der Revision des Schatzungsgesetzes beschloss der Grosse Rat in der Folge auch eine entsprechende Änderung des Steuergesetzes (§§ 36 ff).
b) Nach dem neuen § 14 SchGgilt ein Grundstück als landwirtschaftlich im Sinne dieses Gesetzes, wenn sein Erwerbspreis oder Anrechnungswert bei der letzten Handänderung durch die landwirtschaftliche Bewirtschaftung bestimmt wurde und wenn es landwirtschaftlich genutzt wird (...). Das entspricht, wie auf Grund der Botschaft des Regierungsrates und der Protokolle
BGE 99 Ia 164 S. 173
über die Beratungen der Kommission und des Grossen Rates zu schliessen ist, den Absichten des Motionärs und des Gesetzgebers. Ziel der Revision war es insbesondere, die nach dem frühern Schatzungsgesetz bestehende ungleiche Behandlung von landwirstchaftlich genutzten Grundstücken, die zu einem Landwirtschaftsbetrieb ihres Eigentümers gehören, und andern landwirtschaftlich genutzten Grundstücken zu beseitigen, und zwar in dem Sinn, dass in Zukunft auch die nicht zu einem Betrieb des Eigentümers gehörenden, sogenannten Einzelgrundstücke zum landwirtschaftlichen Ertragswert geschätzt würden. Die Gesetzesrevision zielte also durchaus darauf ab, bei diesen landwirtschaftlich genutzten Einzelgrundstücken, die Baulandcharakter haben, von einer auf dem Verkehrswert basierenden Katasterschätzung (§ 14 Abs. 2 in Verbindung mit § 17 des SchG in der frühern Fassung) zu einer auf dem landwirtschaftlichen Ertragswert basierenden Katasterschätzung überzugehen, sofern wenigstens bei der letzten Handänderung der Erwerbspreis oder Anrechnungswert durch die landwirtschaftliche Bewirtschaftung bestimmt wurde (§ 14 SchG in der neuen Fassung). Es kann deshalb nicht zweifelhaft sein, dass der Gesetzgeber bestimmte Grundstücke, die nach dem frühern Gesetz auf Grund des Verkehrswerts zu schätzen waren, in Zukunft nach dem landwirtschaftlichen Ertragswert bewerten lassen wollte. Man kann sich allenfalls fragen, ob es nicht folgerichtig gewesen wäre, die Katasterschätzung nach dem landwirtschaftlichen Ertragswert für alle landwirtschaftlich genutzten Grundstücke vorzuschreiben, statt die Grundstücke auszunehmen, deren Erwerbspreis oder Anrechnungswert bei der letzten Handänderung nicht durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wurde. Allein, diese Regelung hat einen vernünftigen Sinn, denn wenn der Eigentümer sein Grundstück, das vorläufig noch landwirtschaftlich genutzt wird, zu einem Baulandpreis erworben hat, kann angenommen werden, dass sich der aus der Baulandqualität ergebende Mehrwert binnen kurzem realisieren wird, so dass sich eine Schätzung auf Grund des Verkehrswerts (75%; § 17 Abs. 1 des revidierten SchG) durchaus rechtfertigt. Der Wortlaut des Gesetzes scheint deshalb völlig den Absichten des Gesetzgebers zu entsprechen.
Der Regierungsrat will den § 14 SchG nicht gelten lassen in Fällen, in welchen ein Einzelgrundstück schon unter dem alten Schatzungsgesetz auf der Grundlage des Verkehrswerts eingeschätzt
BGE 99 Ia 164 S. 174
wurde (§ 14 Abs. 2 in Verbindung mit § 17 des SchG in der ursprünglichen Fassung). Nichts weist aber darauf hin, dass der Gesetzgeber eine solche Einschränkung hätte machen wollen, auch nicht die vom Regierungsrat aus der Motion Grob zitierte Stelle. Hätte der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des § 14 SchG in so bedeutender Art einschränken wollen, so hätte das im Gesetzestext, zumindest aber in den Beratungen der Kommission oder des Grossen Rats klar zum Ausdruck kommen müssen. Davon wurde aber, soweit zu ersehen, bei der Gesetzesberatung nichts gesagt. Eine solche Einschränkung wäre im übrigen wohl auch wenig sinnvoll, weshalb kein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut des § 14 SchGgebe nicht den wahren Sinn der Vorschrift wieder. Je nachdem, ob ein Grundstück nach dem Schatzungsgesetz in der ursprünglichen Fassung oder nach einem frühern Gesetz einmal neu geschätzt wurde oder nicht, wäre eine Schätzung auf Grund des Verkehrswerts oder eine solche auf Grund des landwirtschaftlichen Ertragswerts massgebend, so dass, wenn die Ansicht des Regierungsrats richtig wäre, bei ganz gleichen Verhältnissen Grundstücke völlig anders bewertet und besteuert würden. Gegen die Annahme, § 14 SchG gelte nicht für Grundstücke, die früher zu Baulandwerten geschätzt wurden, spricht auch die Übergangsbestimmung zum abgeänderten SchG. Soweit für Grundstücke ohne Bauten in den Jahren 1967 und 1968 das Neuschätzungsverfahren eröffnet wurde, werden das Verfahren und die neuen Katasterwerte aufgehoben (Abs. 1). Grundstücke ohne Bauten, die nicht als landwirtschaftlich gemäss § 17 revidiertes SchG gelten und seit dem 1. Januar 1950 zu Baulandpreisen erworben wurden, sind neu zu schätzen, wobei die neuen Katasterwerte auf den 1. Januar 1969 in Kraft treten (Abs. 2). Im übrigen gelten die früheren Katasterwerte solange, bis sie nach den Vorschriften des revidierten SchG neu festgesetzt oder angepasst werden (Abs. 3). Das kann nur heissen, dass jede Neuschätzung seit Inkrafttreten des revidierten SchG nach diesem Gesetz vorzunehmen ist, unbekümmert darum, ob eine frühere Schätzung höher war als diejenige, die sich aus der jetzigen Regelung ergibt. Dies gilt auch für das Grundstück der Beschwerdeführerin, das Ende 1971 nach den Vorschriften des geltenden SchG als landwirtschaftliches Grundstück mit Fr. 3000.-- neu bewertet wurde, nachdem die letzte, nach dem früheren SchG erfolgte Schätzung vom 14. Februar 1968,
BGE 99 Ia 164 S. 175
welche einen Katasterwert von Fr. 350 000.-- ergab, durch Absatz 1 der erwähnten Übergangsbestimmung zum revidierten SchG aufgehoben worden war.
Der Einwand des Regierungsrates, es könne nicht den Absichten des Gesetzgebers entsprechen, hochwertiges Bauland "unter Berufung auf eine mehrere Jahrzehnte zurückliegende Handänderung" nunmehr wieder zum landwirtschaftlichen Ertragswert zu schätzen, schlägt nicht durch. Die Schätzung wird nicht etwa nach einem Masstab vorgenommen, wie er vor Jahrzehnten Geltung hatte, sondern nach heute massgebenden Schätzungsregeln. Die gesetzliche Regel besagt klarerweise bloss: wenn irgendeinmal eine Handänderung zu Baulandpreisen erfolgte, gilt das Grundstück nicht mehr als landwirtschaftlich und ist der Katasterwert nicht mehr nach dem Ertragswert festzusetzen, sondern auf Grund des Verkehrswerts (75%; § 17 Abs. 1 SchG). Dass diese Ordnung ihren guten Sinn hat, wurde bereits ausgeführt.
c) Der Regierungsrat erklärt, wenn das SchG seinem Wortlaut entsprechend angewendet werde, ergebe sich für eine Grundeigentümergruppe eine steuerliche Privilegierung, die der Gesetzgeber, wenn er sich dessen bewusst gewesen wäre, ohne jeden Zweifel ausgeschlossen hätte. Es ist klar, dass der Eigentümer eines landwirtschaftlich genutzten Grundstücks, falls der Erwerbspreis oder Anrechnungswert bei der letzten Handänderung durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wurde, privilegiert ist, wenn es sich um Bauland handelt. Das Grundstück wird bloss zum landwirtschaftlichen Ertragswert bewertet und besteuert. Dieser Ertragswert kann bei Bauland sehr weit unter dem Verkehrswert liegen, während das Vermögen im allgemeinen der Besteuerung zum Verkehrswert unterliegt (
§ 34 StG
). Diese Privilegierung ist aber vom Gesetzgeber klar gewollt, und was der Regierungsrat in diesem Zusammenhang vorbringt, ist im Grunde Kritik an der gesetzlichen Ordnung als solcher. Dabei erwähnt der Regierungsrat, was nicht wohl verständlich ist, in den Erwägungen seines Entscheids mit keinem Wort die mit der Revision des Schatzungsgesetzes neu eingeführten Vorschriften der
§
§ 36 ff. StG
, die eine Korrektur des genannten Privilegs nach sich ziehen. Wird nämlich eine Liegenschaft, die gemäss § 15 SchG zum Ertragswert bewertet wurde, veräussert, so wird - neben der Grundstückgewinnsteuer - eine ergänzende Vermögenssteuer erhoben. Was der
BGE 99 Ia 164 S. 176
Eigentümer von landwirtschaftlich genutztem Bauland daher wegen der Schätzung zum landwirtschaftlichen Ertragswert an Steuer "eingespart" hat, wird in bestimmtem Mass bei der spätern Veräusserung nachbezogen, indem der Eigentümer für höchstens 15 zurückliegende Jahre eine Ergänzungssteuer von 6‰ pro Jahr zu entrichten hat (
§ 36ter StG
). Ob die neue, in etwa der zürcherischen nachgebildete Ordnung glücklich ist, ob die Lösung im Vergleich zur frühern für den Fiskus günstig oder ungünstig ist und ob sich die Behörden bei der Vorbereitung der Gesetzesrevision über alle Folgen der Neuordnung Rechenschaft gaben, ist hier nicht zu entscheiden. Auf jeden Fall steht fest, dass ein Privileg mit einer spätern Korrektur auf dem Weg der ergänzenden Vermögenssteuer gewollt ist, so dass der Hinweis auf eine ungerechtfertigte Privilegierung einer Grundeigentümergruppe dem Regierungsrat nicht helfen kann.
Es ergibt sich aus allem, dass nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes der § 17 Abs. 1 SchG auf das Grundstück der Geissmatthöhe AG nicht angewendet werden kann. Es bestehen auch keine triftigen Gründe für die Annahme, der eindeutige Gesetzeswortlaut gebe nicht den wahren Sinn der Vorschrift wieder. Der angefochtene Beschluss ist demnach vor
Art. 4 BV
nicht haltbar und aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird, soweit auf sie einzutreten ist, gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 22. Dezember 1972 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
83 II 26
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Februar 1957 i.S. Wurm gegen K. Bürgi-Tobler & Co.

regeste:
Regeste
Art. 126 OR
.
Liegt im Zahlungsversprechen ein Verzicht auf Verrechnung?

text:
Erwägungen
ab Seite 26
BGE 83 II 26 S. 26
Der Schuldner kann zum voraus auf die Verrechnung verzichten (
Art. 126 OR
). Der Verzicht ist ein Vertrag, kommt also durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien zustande, die ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen kann (
Art. 1 OR
). Stillschweigender Verzicht wurde unter der Herrschaft des alten Obligationenrechts unter anderem angenommen, wenn der Schuldner Barzahlung versprach, obschon er eine Gegenforderung hatte (Art. 139 Abs. 2 aoR). Diese Bestimmung ist in das geltende Gesetz nicht aufgenommen worden. Das bedeutet aber nicht, dass es das in Kenntnis der Gegenforderung abgegebene Zahlungsversprechen nicht mehr als stillschweigende Äusserung des Verzichtswillens anerkennen wolle, sondern dass von Fall zu Fall zu prüfen sei, ob das Versprechen diesen Sinn habe (Botschaft des Bundesrates vom 3. März 1905, BBl 1905 II 19;
BGE 42 II 54
,
BGE 57 II 468
,
BGE 72 II 28
). Dabei sind die allgemeinen
BGE 83 II 26 S. 27
Regeln über die Auslegung von Willensäusserungen anwendbar. Wenn der Gläubiger nach Treu und Glauben aus dem Zahlungsversprechen ableiten darf und tatsächlich ableitet, der Schuldner wolle auf Verrechnung verzichten, so ist der Verzicht zustande gekommen, auch wenn der Schuldner diesen Willen nicht hatte. Nicht nötig ist, dass der Gläubiger ausdrücklich erkläre, er schliesse aus der Äusserung des Schuldners auf dessen Verzichtswillen und werde ihn dabei behaften. Wie jedes Angebot stillschweigend angenommen werden kann, wenn wegen der besonderen Natur des Geschäftes oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist (Art. 6), kann auch der vom Schuldner ausdrücklich oder stillschweigend angebotene Verzicht auf Verrechnung vom Gläubiger durch schlüssiges Schweigen angenommen werden.


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Urteilskopf
110 Ib 59
10. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 4 avril 1984 dans la cause Etat de Neuchâtel c. Jean Zbinden et commune de Fontaines (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 2 GSchG
; unzulässiges Abweichen von dieser klaren Bestimmung, wonach eine allfällige Entschädigung zu Lasten des Eigentümers der Grundwasserfassung geht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 110 Ib 59 S. 59
La commune de Fontaines puise l'eau destinée à l'alimentation de son réseau public de distribution dans une nappe phréatique appartenant à l'Etat de Neuchâtel.
Le 25 octobre 1968, au cours d'un contrôle, le chimiste cantonal constata une pollution du réseau, qui fut localisée dans les fermes de Jean Zbinden, sises sur les articles 1036 et 1087 du cadastre de Fontaines.
A la suite de longs pourparlers avec la commune, le Conseil d'Etat édicta, le 24 octobre 1972, un arrêté de protection de l'eau de consommation publique de Fontaines. Celui-ci prévoit trois zones, celle de captage interdisant toute activité étrangère à l'exploitation et à l'entretien de la station de pompage, celle de protection rapprochée interdisant notamment toute exploitation agricole et prescrivant la démolition des silos à fourrage et des fosses à purin - les fermes existantes pouvant être transformées en maison d'habitation à certaines conditions - et la zone de protection éloignée fixant des restrictions en matière d'épandage d'engrais et de nouvelles constructions. Une petite partie des articles 1036 et 1087 appartenant à Jean Zbinden, en nature de champs, se trouve
BGE 110 Ib 59 S. 60
dans la zone de captage, tandis que le reste de ces biens-fonds, dont les bâtiments ruraux, sont compris dans la zone de protection rapprochée.
S'estimant victime d'une expropriation matérielle, Jean Zbinden s'est adressé, le 14 août 1973, à la Commission d'estimation en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique qui, par décision du 25 mai 1981, a admis la requête.
Le 16 février 1983, la Commission d'estimation a confirmé sa première décision, en précisant que l'Etat avait agi comme propriétaire des eaux souterraines et qu'en l'absence d'un concessionnaire, il répondait du dommage grave, permanent et exceptionnel causé par les mesures ordonnées.
Statuant sur le recours formé par l'Etat de Neuchâtel dans son arrêt du 22 juin 1983, le Tribunal administratif a considéré que l'atteinte au droit de propriété de Jean Zbinden était indemnisable pour autant que la valeur de ses biens-fonds fût diminuée par les mesures d'expropriation matérielles prises par le Conseil d'Etat. Dans cette éventualité, qui restait encore à démontrer, il appartiendrait à l'Etat de verser l'indemnité qui serait due à l'intimé. Le Tribunal administratif a donc annulé partiellement la décision de la Commission d'estimation et lui a renvoyé le dossier pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.
L'Etat de Neuchâtel a formé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit administratif, en concluant à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du 22 juin 1983 et au rejet de la demande d'indemnisation.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et rejeté la demande d'expropriation formée le 14 août 1973 par Jean Zbinden.
Erwägungen
Extraits des considérants:
2.
Aux termes de l'art. 30 al. 2 de la loi fédérale sur la protection des eaux du 8 octobre 1971 (LPEP; RS 814.20), il incombe aux propriétaires de captage d'eaux souterraines de recueillir les données permettant de délimiter rationnellement les zones de protection, d'acquérir les droits réels nécessaires et de verser éventuellement des indemnités pour les restrictions apportées à l'utilisation de biens-fonds.
a) Les installations de pompage de la commune de Fontaines ont été édifiées sur une ancienne source en 1929, sans qu'une
BGE 110 Ib 59 S. 61
autorisation ou une concession fût nécessaire à l'époque, en vertu de l'ancienne loi sur les cours d'eau et les concessions hydrauliques du 28 novembre 1869. En 1952, la commune a obtenu un subside de l'Etat pour construire une nouvelle station de pompage. Après l'entrée en vigueur de la nouvelle loi cantonale sur les eaux du 24 mars 1953, une concession était nécessaire, qui ne fut jamais requise, ni accordée. L'Etat n'en a pas moins autorisé tacitement l'utilisation de la nappe phréatique du village. La situation de fait n'a donc pas été modifiée depuis 1953 et la commune a toujours été l'unique bénéficiaire du captage. L'arrêt attaqué relève en outre que l'Etat est intervenu en 1972 non pas en qualité de propriétaire de la nappe phréatique, mais en vertu de la surveillance générale qu'il exerce sur les eaux et des pouvoirs qu'il est seul à détenir pour assurer la délimitation des zones de protection aux captages (art. 7 et 78 de la loi cantonale sur les eaux).
Au vu de ces éléments, le Tribunal administratif a considéré, à juste titre, que la commune de Fontaines était propriétaire du captage en cause, même si cette propriété ne résultait pas expressément d'une concession.
b) La cour cantonale s'est toutefois écartée du principe de l'art. 30 al. 2 LPEP, selon lequel le versement éventuel d'une indemnité était à la charge du propriétaire du captage des eaux souterraines. Sans invoquer une règle, cantonale ou fédérale, qui fonderait une exception à ce principe, elle a retenu que les mesures prises par le Conseil d'Etat dans son arrêté du 24 octobre 1972 étaient disproportionnées et ne tenaient pas compte des objections de la commune. En effet, l'autorité communale n'a pas précisé l'étendue de la protection qu'elle sollicitait de l'Etat; elle a protesté dès qu'elle a eu connaissance du projet, jugé trop contraignant pour les agriculteurs et trop coûteux au regard de ses moyens financiers. Or, le canton ne pouvait négliger ce second aspect du problème et son intervention - d'ailleurs tardive et restée lettre morte jusqu'à ce jour - allait au-delà de ce qui était nécessaire pour pallier le risque de pollution apparu en 1968, qui ne s'est pas renouvelé depuis.
Le Tribunal fédéral ne peut cependant se rallier à une telle argumentation, qui contredit manifestement le texte clair de l'art. 30 al. 2 LPEP et ne saurait prévaloir contre la règle spéciale que le législateur a voulu introduire (cf. FF 1970 II 466 ad art. 29 du projet; BO CE 1971, p. 146/147). Au demeurant, il faut relever que la commune n'a pas recouru contre l'arrêté du Conseil d'Etat
BGE 110 Ib 59 S. 62
du 24 octobre 1972, qui est devenu exécutoire. Il n'appartient ainsi pas au Tribunal administratif, lors d'une décision portant sur les effets de cet arrêté, de remettre en cause les mesures qu'il contient. Cette juridiction a donc violé le droit fédéral en déclarant que l'Etat de Neuchâtel était responsable du paiement de l'indemnité qui serait éventuellement due à Jean Zbinden, pour le seul motif que les mesures de protection prises par le canton n'étaient pas adaptées aux circonstances et ne satisfaisaient pas la commune. Demeure naturellement réservée la question de savoir si la commune pourrait recevoir une subvention, voire exercer une action récursoire contre l'Etat, dans l'hypothèse où elle serait effectivement appelée à verser une indemnité.


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Urteilskopf
126 III 431
74. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Juli 2000 i.S. B. B. gegen Kanton Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1 SchKG
; Auswirkungen der Revision des SchKG im Bereich des Staatshaftungsrechts, zulässiges Rechtsmittel an das Bundesgericht.
Vergleich zwischen dem alten und dem seit dem 1. Januar 1997 geltenden Staatshaftungsrecht (E. 1). Übergangsrecht; anwendbares Recht in einem Fall, in dem die als mangelhaft gerügte Zwangsverwaltung unter der Herrschaft des alten Rechts begann und nach dem 1. Januar 1997 endete (E. 2a und 2b).
Kantonale Urteile über Staatshaftungsklagen nach
Art. 5 Abs. 1 SchKG
sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiterzuziehen (E. 2c). Konversion der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 431
BGE 126 III 431 S. 431
B.B. ist Eigentümerin des Grundstückes GB-Nr. x in C., auf dem sich 14 Garagen und ursprünglich zwölf zum Teil inzwischen zu grösseren Einheiten zusammengelegte Mietwohnungen befinden.
BGE 126 III 431 S. 432
Weil die Eigentümerin vorübergehend nicht in der Lage war, die Hypothekarzinsen zu zahlen, kündigte ihr die Bank die Geschäftsbeziehungen per 31. Dezember 1995 und stellte am 17. Januar 1996 das Betreibungsbegehren auf Grundpfandverwertung im Betrag von 1,21 Mio. Fr. Auf Begehren der Gläubigerin stellte das Betreibungs- und Konkursamt Berner Jura-Seeland, Dienststelle C., die Liegenschaft per 1. April 1996 unter die amtliche Verwaltung durch die O. SA in Z., die dieses Amt bis Ende 1996 versah. Anschliessend besorgte das Betreibungsamt die Verwaltung selber. Das Betreibungsverfahren konnte abgeschlossen werden, weil B.B. ein anderes Kreditinstitut gefunden hatte, das die Hypothek ablöste. Die amtliche Verwaltung endete per 31. August 1997.
Das Begehren von B.B., mit dem sie vom Kanton Bern Schadenersatz nebst Zins verlangt hatte und das sie vor allem mit mangelhafter Verwaltung vom 1. April 1996 bis 31. August 1997 begründet hatte, lehnte der Regierungsrat des Kantons Bern am 28. April 1999 ab. Die von B.B. gegen den Kanton Bern eingelegte Staatshaftungsklage, mit der sie um Zuspruch von Fr. 109'326.60 nebst 5% Zins seit dem 15. Juli 1997 und eines gerichtlich zu bestimmenden Anteils von Insertionskosten ersucht hatte, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 18. Februar 2000 ab.
B.B. beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde, der verwaltungsgerichtliche Entscheid sei aufzuheben und ihr seien Fr. 109'326.60 nebst 5% Zins seit dem 15. Juli 1997 sowie ein gerichtlich zu bestimmender Anteil von Insertionskosten zuzusprechen; eventuell seien die Akten zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht hat das Rechtsmittel im Wesentlichen gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Vor Inkrafttreten des revidierten SchKG konnten kantonal letztinstanzliche Entscheide, mit denen über die Haftung des Kantons für Handlungen seiner Betreibungsbeamten befunden worden war, nur mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden, falls der betreffende Kanton über Art. 6 Abs. 1 aSchKG hinaus gehend eine eigene, der persönlichen Haftung des Betreibungs- und Konkursbeamten vorgehende Verantwortlichkeit für das Verhalten seiner Beamten eingeführt hatte (BGE 120
BGE 126 III 431 S. 433
Ia 377 E. 1 und 2;
BGE 118 III 1
E. 2b; so hier Art. 47 und 49 des Gesetzes über das öffentliche Dienstrecht des Kantons Bern vom 5. November 1992, BSG 153.01). Die Schadenersatzforderung gegen den persönlich haftenden Beamten selbst gemäss Art. 5 Abs. 1 aSchKG galt jedoch als Zivilanspruch und der Entscheid darüber war mit Berufung an das Bundesgericht weiterziehbar (
BGE 108 III 71
E. 4 S. 75; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, Bd. I:
Art. 1-88 SchKG
, N. 7 zu
Art. 5 SchKG
und N. 19 zu
Art. 7 SchKG
; so auch das unveröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 28. März 1995 i.S. A., E. 3, zu
Art. 426 ZGB
sowie
BGE 121 III 204
E. 2a S. 208 zu Art. 42 Abs. 1 aZGB; vgl. weiter
Art. 928 Abs. 1 OR
).
b) Im seit dem 1. Januar 1997 geltenden
Art. 5 Abs. 1 und 2 SchKG
wird primär und gegenüber dem Geschädigten exklusiv der Kanton für widerrechtliche Schadenszufügung seiner Beamten und Angestellten haftpflichtig erklärt. Dieser haftpflichtrechtliche Systemwechsel wird damit begründet, dass der Gesetzgeber einer allgemeinen Tendenz folgend die persönliche Haftung der Beamten durch eine Verantwortlichkeit des Gemeinwesens ablösen wollte (
BGE 121 III 204
E. 2a S. 208; GILLIÉRON, a.a.O. N. 8 f., 11 f. und 14 zu
Art. 5 SchKG
; s. zuletzt
Art. 46 Abs. 2 ZGB
und zuvor schon Art. 429 aAbs. 2 ZGB). Bei
Art. 5 Abs. 1 SchKG
handelt es sich um eine ausschliesslich auf Bundesrecht beruhende Kausalhaftung (GILLIÉRON, a.a.O. N. 14, 17 und 38 zu
Art. 5 SchKG
; D. GASSER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I:
Art. 1-87 SchKG
, N. 2 f. und 8 bis 10 zu
Art. 5 SchKG
), wobei den Kantonen freigestellt ist, ob sie den Verwaltungsweg oder den Gerichtsweg vorsehen und ob sie eine oder zwei Instanzen zur Verfügung stellen wollen; das Verfahren regeln die Kantone (GILLIÉRON, a.a.O. N. 17 f. zu
Art. 7 SchKG
; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 5 Rz. 6 und 19 S. 32 und 34; GASSER, a.a.O. N. 54, 58 f. und 61 zu
Art. 5 SchKG
).
2.
Hier ergeben sich übergangsrechtliche Probleme aus den Umständen, dass die Zwangsverwaltung am 1. April 1996, mithin vor Inkrafttreten des revidierten
Art. 5 SchKG
, begonnen hatte und am 31. August 1997 endete. Mangels einschlägiger Normen (vgl. Art. 2 der Schlussbestimmungen zur Änderung des SchKG vom 16. Dezember 1994) muss auf allgemeine Regeln abgestellt werden, wobei zu unterscheiden ist, ob sich geltendes Recht in materieller und/oder in verfahrensrechtlicher Hinsicht geändert hat. Insoweit folgt die Anwendbarkeit neuen Rechts unterschiedlichen übergangsrechtlichen
BGE 126 III 431 S. 434
Regeln (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, Rz. 78 S. 29; F. GYGI, Verwaltungsrecht, S. 112 f.; A. KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II S. 206 ff. und 222 f.).
a) Intertemporalen Regeln für materielles Recht untersteht hier zweifellos die Frage, ob das seit dem 1. Januar 1997 vorliegendenfalls nicht mehr anwendbare kantonale Recht über die Verantwortlichkeit des Beschwerdegegners (E. 1a hiervor) oder das neue Recht (E. 1b hiervor) zur Anwendung gelangt.
Die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes bestimmt sich in materiellrechtlicher Hinsicht nach Massgabe des zur Zeit seines Erlasses geltenden Rechts (
BGE 125 II 591
E. 4e/aa S. 598;
BGE 122 V 28
E. 1;
BGE 120 Ib 317
E. 2b). Hat das Recht vor Erlass des (erstinstanzlichen) Verwaltungsaktes und vor Abschluss des die strittigen Rechtsfolgen auslösenden Sachverhalts geändert, gilt in analoger Anwendung von Art. 1 SchlTZGB regelmässig der Grundsatz der Nichtrückwirkung neuen Rechts; jedoch wird auch dieses sofort angewendet (vgl. Art. 2 Abs. 1 und 2 SchlTZGB), wenn es öffentliche Interessen gebieten (
BGE 123 II 359
E. 3 mit Hinw.;
BGE 112 Ib 39
E. 1c). Auf Dauersachverhalte, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts begonnen hatten und nachher abgeschlossen wurden oder noch andauern, wird neues Recht angewendet, es sei denn, das Übergangsrecht sehe eine andere Regel vor (
BGE 124 III 266
E. 3e S. 271 f.;
123 V 133
E. 2b;
BGE 122 V 6
E. 3a, 405 E. 3b/aa;
BGE 119 II 46
E. 1; KÖLZ, a.a.O. S. 160 ff.). Daher untersteht der eine Einheit bildende Sachverhalt, während dessen Verlauf materielles Recht geändert wird, dem neuen Recht (
BGE 123 V 28
E. 3a;
BGE 121 V 97
E. 1a).
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts, das sich mit dem in E. 1b geschilderten Systemwechsel nicht auseinander setzt, ist vorliegend neues Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (
Art. 5 Abs. 1 SchKG
) anzuwenden, weil die Haftungsordnung des kantonalen Rechts am 1. Januar 1997, mithin während der staatlichen Zwangsverwaltung, vom revidierten SchKG abgelöst wurde und das Verwaltungsgericht (als einzige kantonale Instanz) erst am 18. Februar 2000 entschieden hat, als das neue Recht schon längst galt. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob öffentliche Interessen eine sofortige Anwendung des neuen Rechts erforderlich machen. Der ohnehin allein anwendbare
Art. 5 SchKG
verdrängt kantonales Verantwortlichkeitsrecht (
Art. 49 Abs. 1 BV
; vgl. BBl. 1997 I S. 215 f. zu EArt. 40; vgl. zu Art. 2 aUebBestBV
BGE 125 II 56
E. 2b
;
124 I 107
E. 2a;
BGE 123 I 313
E. 2b).
BGE 126 III 431 S. 435
b) Die intertemporalrechtlichen Regeln zum Verfahrensrecht gebieten, geändertes Prozessrecht in analoger Anwendung von Art. 2 SchlTZGB sofort anzuwenden, sofern einschlägige Übergangsbestimmungen nicht etwas anderes vorsehen und die Kontinuität des bisherigen (materiellen) Rechts dadurch nicht gefährdet wird (KÖLZ/HÄNER, a.a.O. Rz. 79 S. 29; so auch zum Zivilprozessrecht
BGE 122 III 324
E. 7;
BGE 119 II 46
E. 1b S. 49 f.;
BGE 118 II 508
E. 2;
BGE 115 II 97
E. 2c S. 101 f.; O. VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl. 1999, Kap. 1 Rz. 93 f. S. 54 f. und TH. SUTTER-SOMM, Zur intertemporalen Anwendung der neuen prozessualen Vorschriften über die aktienrechtliche Verantwortlichkeit [
Art. 756 Abs. 2 OR
], SJZ 94/1998 S. 380 f.). Die Frage, mit welchem Rechtsmittel das Bundesgericht angerufen werden kann, richtet sich nach dem zur Zeit des angefochtenen Entscheids geltenden Recht (
BGE 125 II 591
E. 4e/aa S. 598 mit Hinweisen). Das ergibt sich sinngemäss aus Art. III Abs. 2 der Schlussbestimmungen zur Änderung des OG vom 20. Dezember 1968 und aus Art. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen zur Änderung des OG vom 4. Oktober 1991 (
BGE 120 Ia 101
E. 1b S. 103 f.;
BGE 120 IV 44
E. I/1a/bb S. 47 f.).
Hätte das Verwaltungsgericht am 18. Februar 2000 in Anwendung von
Art. 5 Abs. 1 und 2 SchKG
entscheiden müssen, ist die Frage des zulässigen Bundesrechtsmittels im vorliegenden Fall ebenfalls nach neuem Recht zu beurteilen.
c) Welches Bundesrechtsmittel gegen kantonal letztinstanzliche Verantwortlichkeitsentscheide nach
Art. 5 SchKG
zur Verfügung steht, beantwortet die Literatur nicht einhellig.
aa) AMONN/GASSER erblicken in der Bestimmung von
Art. 5 SchKG
öffentliches Recht (a.a.O. § 5 Rz. 6 S. 32), sind aber dennoch der Meinung, ein letztinstanzlicher Entscheid über die Haftung des Kantons sei berufungsfähig (a.a.O. § 5 Rz. 19 S. 34). JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN teilen diese Ansicht und begründen sie damit, dass neben
Art. 5 SchKG
die Bestimmungen des Obligationenrechts angewendet werden (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997, Bd. I, N. 5 und 7 lit. a zu
Art. 5 SchKG
).
GILLIÉRON verweist auf die Verwandtschaft zwischen dem Zwangsvollstreckungsrecht und dem Verwaltungsrecht (a.a.O. N. 5 f. vor
Art. 1 SchKG
), erblickt im Staatshaftungsanspruch öffentliches Recht im formellen und materiellen Sinn (a.a.O. N. 14 zu
Art. 5 SchKG
) und vertritt dementsprechend die Auffassung,
Art. 64 aBV
sei nicht die für das SchKG passende Verfassungsgrundlage (a.a.O. N. 6 vor
Art. 1 SchKG
), auch wenn das Zwangsvollstreckungsverfahren
BGE 126 III 431 S. 436
insofern mit dem Zivilverfahren verglichen werden kann, als es in verschiedenen Stadien nur dann weitergeführt wird, nachdem der Gläubiger tätig geworden ist. Dennoch scheint GILLIÉRON der Berufung den Vorzug zu geben, zieht aber auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Betracht und verweist auf die gegenüber beiden genannten Rechtsmitteln subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde (a.a.O. N. 19 zu
Art. 7 SchKG
). Mit ähnlichen Argumenten zieht auch B. REEB (Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, ZSR 116/1997 II S. 427 und 448) die Zulässigkeit der Berufung in Zweifel. GASSER qualifiziert die Zwangsexekution als staatlich hoheitliche Tätigkeit im klassischen Sinn, weshalb auch der Anspruch nach
Art. 5 SchKG
öffentlichrechtlicher Natur sei (a.a.O. N. 5 zu
Art. 5 SchKG
). Daher zieht er die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor und befürwortet die Berufung nur deswegen (a.a.O. N. 56 zu
Art. 5 SchKG
), weil auch für andere auf
Art. 64 aBV
(vgl. Ingress zum SchKG) gestützte Verantwortlichkeitsansprüche gegen Kantone dieses Rechtsmittel zur Verfügung steht (z.B.
BGE 119 II 216
und
BGE 106 II 341
zu
Art. 955 ZGB
).
bb) Ob eine Zivilrechtsstreitigkeit (
Art. 44 OG
) oder eine öffentlichrechtliche Streitsache vorliegt, ist nach den hierfür entwickelten Abgrenzungskriterien zu beurteilen (
BGE 122 III 101
E. 2a/cc;
BGE 120 II 412
E. 1b;
BGE 109 Ib 146
E. 1b;
BGE 101 II 366
E. 2b; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, N. 2.2 vor dem 2. Titel S. 27 ff.; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. Zürich 1998, Rz. 202 ff. S. 49 ff.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. 1, Neuchâtel 1984, S. 106 ff.). Gegen eine Zivilrechtsstreitigkeit spricht hier im Sinne der Subjekts- und der Subordinationstheorie, dass nicht Ansprüche zwischen Trägern privater Rechte und zwischen gleichgeordneten Rechtssubjekten zu regeln sind (
BGE 124 III 44
E. 1a S. 46, 463 E. 3a;
BGE 118 Ia 118
E. 1b S. 122). Im Vordergrund steht aber, dass auch im Sinne der Funktionstheorie eine verwaltungsrechtliche Streitigkeit vorliegt, weil der Staat mit der Anordnung der Zwangsverwaltung in hoheitlicher Funktion in die Rechte der Beschwerdeführerin eingegriffen hat (vgl.
BGE 103 Ia 31
E. 2a S. 34). Begründet dabei der Kanton, indem er den Schuldner in seinen Vermögensrechten widerrechtlich schädigt, gegen sich einen Haftungsanspruch, ist die Forderung des Betroffenen - wie die den Anspruch begründende Verwaltungstätigkeit selbst - öffentlichrechtlicher Natur, nicht anders als bei Staatshaftungsansprüchen gegenüber der Schweizerischen Eidgenossenschaft
BGE 126 III 431 S. 437
(
Art. 3 und 10 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten [VG, SR 170.32]
); z. B.
BGE 126 II 145
E. 1b;
BGE 123 II 577
E. 4 und
BGE 119 Ib 208
). Nicht so eindeutig ist die Abgrenzung auf Grund der Interessentheorie. Da die übrigen Kriterien, insbesondere die Funktionstheorie, aber zu einem klaren Ergebnis führen, ist dieser Umstand nicht entscheidend. Ebenso wenig vermag die Praxis zu
Art. 955 ZGB
(
BGE 119 II 216
;
BGE 106 II 341
) etwas am Resultat zu ändern. Einerseits beruhen derartige Ansprüche eindeutig auf einer Vorschrift des ZGB, mithin auf Zivilrecht im formellen Sinne, und andererseits wird in den erwähnten Urteilen nicht in allgemeiner und auf den vorliegenden Fall übertragbarer Weise begründet, weshalb die Berufung das zutreffende Rechtsmittel ist.
Diesem Ergebnis steht auch
Art. 42 OG
nicht entgegen, nach welcher Bestimmung gestützt auf
Art. 5 SchKG
gegen einen Kanton angestrengte Verantwortlichkeitsklagen dem Bundesgericht direkt unterbreitet werden können (GILLIÉRON, a.a.O. N. 15 zu
Art. 7 SchKG
). Denn der in dieser Bestimmung verwendete Begriff "zivilrechtliche Streitigkeit" wird sehr weit verstanden (
BGE 122 III 237
E. 1a;
BGE 118 II 206
E. 2 f.; POUDRET/SANDOZ-MONOD, a.a.O. N. 2.1 und 2.1.1 zu
Art. 42 OG
).
3.
Hat hier das Verfahren mit der Schadenersatzklage vom 4. Oktober 1999 gestützt auf Bundesrecht (E. 1b hiervor) begonnen und das Verwaltungsgericht am 18. Februar 2000 über den Anspruch der Beschwerdeführerin als einzige kantonale Instanz entschieden, ist zur Anfechtung vor Bundesgericht nach dem Dargelegten die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (
Art. 5 VwVG
,
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 98 lit. g OG
). Steht dieses Rechtsmittel offen, fällt die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde weg (
Art. 84 Abs. 2 OG
), weil auch Verfassungsrügen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben sind, wenn diese zur Verfügung steht (
BGE 123 II 385
E. 3 S. 388;
BGE 119 Ib 380
E. 1b S. 382), wobei die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts diesbezüglich nicht weiter geht als bei der staatsrechtlichen Beschwerde (
BGE 120 Ib 379
E. 1b S. 382;
BGE 116 Ib 8
E. 1 S. 10). Richtigerweise hätte die Beschwerdeführerin ihre Einwendungen daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vortragen sollen. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde kann indessen als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden, da sie deren formellen Anforderungen genügt (Art. 106 Abs. 1 und
Art. 108 Abs. 2 und 3 OG
;
BGE 120 II 270
E. 2;
BGE 112 II 512
E. 2 S. 517).


header:
Urteilskopf
121 V 204
32. Auszug aus dem Urteil vom 14. November 1995 i.S. Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gegen N. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
.
Im Zusammenhang mit dem Nachweis von Tatsachen über das ganze oder teilweise Fehlen von anrechenbarem Einkommen und Vermögen gilt der sozialversicherungsrechtliche Regelbeweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 121 V 204 S. 204
A.-
Die 1924 geborene N. bezieht seit 1. März 1988 Ergänzungsleistungen zu ihrer AHV-Rente. Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen nahm aufgrund einer Erbschaft, welche die Versicherte im Jahre 1988 angetreten, der EL-Durchführungsstelle aber nicht gemeldet hatte, eine rückwirkende Neuberechnung vor. Dabei ging sie davon aus, dass die Versicherte den Verzehr des ihr zugefallenen Vermögens nicht habe belegen können, weshalb die Kasse den Betrag von insgesamt Fr. 148'125.-- als Vermögen in die Ergänzungsleistungsberechnung einsetzte und diesen Betrag ab 1. Januar 1990 jährlich um Fr. 10'000.-- reduzierte.
Am 26. März 1992 eröffnete die Ausgleichskasse der Versicherten, dass sie in der Zeit vom 1. November 1988 bis 31. März 1992 ordentliche Ergänzungsleistungen im Betrag von Fr. 17'656.-- und in den Monaten Januar
BGE 121 V 204 S. 205
bis März 1992 ausserordentliche Ergänzungsleistungen von Fr. 516.-- unrechtmässig bezogen habe, weshalb ein Gesamtbetrag von Fr. 18'172.-- zurückzuerstatten sei. Im weiteren wies die Ausgleichskasse den Anspruch auf Ergänzungsleistungen mit Wirkung ab 1. April 1992 ab. Sodann verfügte sie die Nachzahlung einer Hilflosenentschädigung von Fr. 7'020.--, welchen Betrag sie mit den zurückgeforderten Ergänzungsleistungen verrechnete (Verfügungen vom 26. März 1992).
B.-
N. liess hiegegen Beschwerde erheben. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hob die Verfügungen vom 26. März 1992 in (teilweiser) Gutheissung der Beschwerde auf und wies die Sache zur Neuberechnung der Ergänzungsleistungen rückwirkend ab 1. November 1988 an die Verwaltung zurück (Entscheid vom 3. Juni 1993).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Ausgleichskasse die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids.
Während sich N. im ablehnenden Sinn vernehmen lässt, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Ergänzungsleistungen bezwecken eine angemessene Deckung des Existenzbedarfs (vgl.
Art. 34quater Abs. 2 BV
in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 ÜbBest. BV;
BGE 108 V 241
Erw. 4c). Bedürftigen Rentnern der Alters- und Hinterlassenen- sowie der Invalidenversicherung soll ein regelmässiges Mindesteinkommen gesichert werden (bundesrätliche Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen vom 21. September 1964; BBl 1964 II 689, 692 und 694). Die Einkommensgrenzen haben dabei die doppelte Funktion einer Bedarfslimite und eines garantierten Mindesteinkommens (BBl 1964 II 691;
BGE 113 V 285
Erw. 5b mit Hinweisen,
BGE 103 V 28
Erw. 2b). Es gilt deshalb der Grundsatz, dass bei der Anspruchsberechnung nur tatsächlich vereinnahmte Einkünfte und vorhandene Vermögenswerte zu berücksichtigen sind, über die der Leistungsansprecher ungeschmälert verfügen kann (
BGE 110 V 21
Erw. 3; ZAK 1989 S. 329 Erw. 3b, 1988 S. 255 Erw. 2b). Anderseits findet dieser Grundsatz dort eine Einschränkung, wo der Versicherte ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung auf Vermögen verzichtet hat, wo er einen Rechtsanspruch auf bestimmte Einkünfte und Vermögenswerte hat, davon aber faktisch nicht
BGE 121 V 204 S. 206
Gebrauch macht bzw. seine Rechte nicht durchsetzt (ZAK 1989 S. 329 Erw. 3b, 1988 S. 255 Erw. 2b), oder wo der Ansprecher aus von ihm zu verantwortenden Gründen von der Ausübung einer möglichen und zumutbaren Erwerbstätigkeit absieht (vgl.
BGE 117 V 289
Erw. 2a, zum Ganzen:
BGE 115 V 353
f. Erw. 5c).
b) Die Rechtsprechung hat das Vorliegen des Verzichtstatbestandes stets allein davon abhängig gemacht, ob eine Vermögenshingabe ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung erfolgt war. Lagen diese Voraussetzungen für die Annahme eines Verzichts nicht vor, hat das Eidg. Versicherungsgericht eine Vermögensanrechnung nicht zugelassen, und zwar selbst dann nicht, wenn der Leistungsansprecher vor der Anmeldung zum Bezug der Ergänzungsleistungen über seine Verhältnisse gelebt haben könnte. Dazu hat es wiederholt ausgeführt, dass das Ergänzungsleistungssystem keine gesetzliche Handhabe dafür biete, eine wie auch immer geartete "Lebensführungskontrolle" vorzunehmen und danach zu fragen, ob ein Gesuchsteller in der Vergangenheit im Rahmen einer "Normalitätsgrenze" gelebt hat, die im übrigen erst noch näher umschrieben werden müsste. Vielmehr hätten die Ergänzungsleistungsbehörden von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen, dass ein Gesuchsteller nicht über die notwendigen Mittel zur angemessenen Deckung des Existenzbedarfs verfüge, und - dies stets unter Vorbehalt der Einschränkungen nach Massgabe von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
- nicht danach zu fragen, warum dem so sei (
BGE 115 V 354
Erw. 5c; AHI 1995 S. 166 f. Erw. 2b, 1994 S. 216 Erw. 3b, je mit Hinweisen auf die unveröffentlichte Rechtsprechung).
In diesem Zusammenhang hat das Eidg. Versicherungsgericht klargestellt, dass sich die Frage nach den Gründen einer Vermögenshingabe allein dann erübrigt und nur dann auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen ist, wenn kein Verzicht im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
vorliegt. Derjenige, der nicht darzutun vermag, dass seine Geldhingabe im Austausch gegen eine adäquate Gegenleistung erfolgt ist, kann sich mithin nicht auf den gegebenen Vermögensstand berufen, sondern muss sich die Frage nach den Gründen für den Vermögensrückgang gefallen und mangels entsprechenden Beweisen hypothetisches Vermögen entgegenhalten lassen (AHI 1995 S. 167 Erw. 2b, 1994 S. 217 f. Erw. 4a und b).
5.
a) Im vorliegenden Fall steht nach Lage der Akten fest, dass der Beschwerdegegnerin im Jahre 1988 aus einer Erbschaft Fr. 148'125.-- zugeflossen waren. Davon richtete sie 1988 und 1989 Geldbeträge an R.N. und L.N. von insgesamt Fr. 37'125.-- aus. Das kantonale Gericht hat diese
BGE 121 V 204 S. 207
Vermögenszuwendungen als Schenkungen qualifiziert und gestützt auf
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
als hypothetisches Vermögen angerechnet, was von keiner Seite beanstandet wird. Sodann ist unbestritten, dass es sich bei den Unterstützungsleistungen, welche die Beschwerdegegnerin ihrer Tochter in den Jahren 1990 und 1991 über das fürsorgerische Existenzminimum hinaus zukommen liess, um eine freiwillige Vermögenshingabe handelte; die vorinstanzliche Schätzung dieses Betrages auf Fr. 30'000.-- lässt sich im Rahmen der Angemessenheitskontrolle nicht beanstanden.
b) Streitig und zu prüfen ist einzig, ob bei der Ergänzungsleistungsberechnung zusätzlich zum Betrag von Fr. 67'125.-- weiteres Verzichtsvermögen aufzurechnen ist. Nach den Erwägungen der Vorinstanz rechtfertigt der Umstand, dass ein Versicherter seinen Vermögensverbrauch nicht mit Quittungen über die getätigten Ausgaben belegen kann, nicht die Vermutung, er habe sich freiwillig und ohne adäquate Gegenleistung seines Vermögens entäussert. Mit einer derart weitreichenden Vermutung würden die Beweisanforderungen überspannt; vielmehr müsse es genügen, wenn ein Versicherter glaubhaft mache, dass er nicht freiwillig auf Vermögen verzichtet habe. In diesem Sinne habe das Eidg. Versicherungsgericht im Falle einer Altersrentnerin bei einem nicht mit Quittungen belegten Rückgang des Vermögens von rund Fr. 35'000.-- auf Fr. 700.-- innerhalb eines Jahres einen Vermögensverzicht verneint und sich damit begnügt, den Rückgang mit diversen Auslandaufenthalten, Verpflegungskosten und übrigen Baranschaffungen zu erklären (
BGE 115 V 355
Erw. 5e). Im vorliegenden Fall sei glaubhaft gemacht, dass die Beschwerdegegnerin im Zeitraum von rund zweieinhalb Jahren (November 1988 bis Mai 1991) ihr restliches Vermögen unter anderem für eine Haushalthilfe, für eine neue Wohnungseinrichtung von Fr. 25'000.-- sowie für Kur- und Ferienaufenthalte von mehr als Fr. 10'000.-- verwendet habe, womit eine weitere Anrechnung von Vermögen entfalle.
Die Ausgleichskasse macht demgegenüber geltend, es gehe nicht an, die Vorbringen der Beschwerdegegnerin in bezug auf den Vermögensverzehr bereits deshalb zu akzeptieren, weil sie glaubhaft erschienen. Vielmehr hätte der volle Beweis erbracht werden müssen. Der Verzicht auf einen strikten Beweis sei allenfalls dort gerechtfertigt, wo ein Versicherter den Vermögensverzehr nicht nachweisen könne, weil er nur aufwendiger gelebt und beispielsweise öfters in teuren Restaurants gegessen oder teure Kleider
BGE 121 V 204 S. 208
gekauft habe. Anderes gelte jedoch dann, wenn es einer versicherten Person - wie hier - ohne weiteres möglich sei, sich nachträglich Quittungen über die getätigten Ausgaben zu beschaffen.
6.
a) Im Bereich der Ergänzungsleistungen gilt die Besonderheit, dass gerade das Fehlen von anrechenbarem Einkommen und Vermögen den Anspruch auf Ergänzungsleistungen zu begründen vermag und dass die Ergänzungsleistung um so höher ausfällt, je geringer das anrechenbare Einkommen und das anrechenbare Vermögen sind. Handelt es sich aber beim - ganzen oder teilweisen - Fehlen von Einkommen und Vermögen um anspruchsbegründende Tatsachen, so trägt dafür grundsätzlich der Leistungsansprecher die Beweislast (ZAK 1989 S. 410 Erw. 3b). Demnach hätte die Beschwerdegegnerin die Folgen allfälliger Beweislosigkeit zu tragen, und zwar in dem Sinne, dass sie sich das angeblich entäusserte restliche Vermögen sowie den darauf entfallenden Ertrag (vgl.
Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG
) anrechnen lassen müsste (AHI 1995 S. 168 Erw. 3b, 1994 S. 217 f. Erw. 4a). Diese Beweislastverteilung wird von den Verfahrensbeteiligten zu Recht nicht in Frage gestellt. Uneinigkeit besteht jedoch hinsichtlich des Beweismasses, also der Frage, mit welcher Intensität oder Sicherheit die behauptete Tatsache des fehlenden Vermögens nachgewiesen werden muss, damit sie der Richter als erwiesen betrachten kann (vgl.
BGE 121 V 6
Erw. 3,
BGE 120 V 37
Erw. 3c und d,
BGE 119 V 9
Erw. 3c;
BGE 118 II 238
f. Erw. 3c; KUMMER, Berner Kommentar, N. 72 f. zu
Art. 8 ZGB
; FABIENNE HOHL, Le degré de la preuve, in Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg 1991, S. 125 ff. mit zahlreichen Hinweisen; ISAAK MEIER, Das Beweismass - ein aktuelles Problem des schweizerischen Zivilprozessrechts, BJM 1989 S. 57 ff.; HUGUENIN-DUMITTAN, Behauptungslast, Substantiierungspflicht und Beweislast, Diss. Zürich 1980, S. 184 ff., 187).
b) Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - der Richter dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984 S. 136). Während im Zivil- und Strafverfahren die richterliche Überzeugung grundsätzlich auf dem vollen Beweis gründet, hat der Richter im Sozialversicherungsrecht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen (
BGE 119 V 9
Erw. 3c/aa mit Hinweisen).
Wenn die Ausgleichskasse von der Beschwerdegegnerin den strikten Beweis für den geltend gemachten Vermögensverzehr verlangt, so zielt sie auf eine
BGE 121 V 204 S. 209
Beweisverschärfung ab, die über den im Sozialversicherungsrecht üblichen Regelbeweisgrad hinausgeht. Dazu besteht jedoch kein Anlass. Denn weder ist im vorliegenden Zusammenhang eine solche Beweiserschwerung im Gesetz vorgesehen (anders etwa
Art. 141 Abs. 3 AHVV
; dazu
BGE 117 V 265
Erw. 3d), noch steht der Nachweis von Tatsachen über die rechtzeitige Ausübung eines fristgebundenen verwirkungsbedrohten Rechts im Prozess in Frage, in welchem Zusammenhang die Rechtsprechung den blossen Wahrscheinlichkeitsbeweis nicht genügen lässt. Vielmehr geht es hier um die Feststellung der für den materiellen Leistungsanspruch erheblichen Tatsachen, für welchen Bereich der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt (
BGE 120 V 34
ff. Erw. 2 und 3,
BGE 119 V 10
Erw. 3c/bb; vgl. auch MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, 1993, S. 80, der sich mit seinen Zweifeln an der Gesetzmässigkeit von
Art. 141 Abs. 3 AHVV
für eine generelle Geltung des sozialversicherungsrechtlichen Regelbeweisgrades auszusprechen scheint). Mit der qualifizierten Beweisanforderung des vollen Beweises würde die Verwirklichung des bundesrechtlichen Anspruchs auf Ergänzungsleistungen in unzulässiger Weise erschwert oder gar vereitelt.
Anderseits ist der Kasse insoweit beizupflichten, als nicht auf bloss glaubhaft gemachte Sachbehauptungen abgestellt werden kann. Ein solches Abweichen vom sozialversicherungsrechtlichen Regelbeweismass ist nur ausnahmsweise ausdrücklich im Gesetz vorgesehen, so etwa bei der - mit der vorliegenden Problematik nicht zu vergleichenden - Feststellung von Tatsachen, welche für das Eintreten auf eine Neuanmeldung oder ein Revisionsgesuch (
Art. 87 Abs. 1, 3 und 4 IVV
) massgebend sind. Dazu kommt, dass es sich beim Fehlen von Vermögen nicht um faktisch unbeweisbare Sachvorbringen handelt (vgl. ZAK 1989 S. 410), welchem Umstand allenfalls durch Beweiserleichterungen zu begegnen wäre (vgl. KUMMER, Berner Kommentar, N. 211 zu
Art. 8 ZGB
; HOHL, a.a.O., S. 145 f.; ISAAK MEIER, a.a.O., S. 68 ff.). Dass ein Versicherter Beweismittel zufällig nicht greifbar hat, rechtfertigt nicht die Herabsetzung der Beweisanforderungen auf blosses Glaubhaftmachen. Denn auch im allgemeinen Regelbeweismass ist ein Spielraum vorhanden, der es dem Richter gestattet, auf Beweisschwierigkeiten des Leistungsansprechers Rücksicht zu nehmen (vgl. dazu ISAAK MEIER, a.a.O., S. 62). Soweit die Vorinstanz davon ausgeht, das Eidg. Versicherungsgericht habe sich in
BGE 115 V 352
im Zusammenhang mit dem Nachweis des Fehlens von Vermögen für eine Absenkung des
BGE 121 V 204 S. 210
Regelbeweismasses ausgesprochen, kann ihr nicht beigepflichtet werden. Dem erwähnten Entscheid ist nur zu entnehmen, dass die Leistungsansprecherin - im konkreten Fall auch ohne Vorlage von Quittungen - nachzuweisen vermochte, dass keine Vermögenshingabe ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung erfolgt war (Frage der Beweiswürdigung). Hingegen sagt er nichts darüber aus, welche Anforderungen an das Beweismass zu stellen sind.
c) Nach dem Gesagten hat das kantonale Gericht zuwenig strenge Anforderungen an das Beweismass gestellt, indem es blosses Glaubhaftmachen genügen liess. Die Sache ist deshalb zu neuer Entscheidung unter dem Gesichtspunkt des Wahrscheinlichkeitsbeweises an die Vorinstanz zurückzuweisen. In diesem Zusammenhang wird sie zu berücksichtigen haben, dass der Richter gestützt auf den Untersuchungsgrundsatz von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen hat. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (
BGE 117 V 263
f. Erw. 3b und 282 f. Erw. 4a,
BGE 116 V 26
f. Erw. 3c,
BGE 115 V 142
Erw. 8a mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 119 V 211
Erw. 3b, 349 Erw. 1a).


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Urteilskopf
102 II 122
20. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. März 1976 i.S. Ringier & Co. AG gegen Annabelle Verlagsgesellschaft und Weltwoche-Verlag Karl von Schumacher & Co. AG.

regeste:
Regeste
Markenschutz und unlauterer Wettbewerb.
1.
Art. 40 OG
und
Art. 73 BZP
. Die Erklärung des Beklagten, auf die weitere Verwendung einer Marke zu verzichten, macht ein Feststellungsbegehren auf Verletzung von Markenrechten nicht gegenstandslos, wenn er die Verwechselbarkeit der Marke gleichwohl bestreitet (Erw. 1).
2.
Art. 6 Abs. 1 und 3 MSchG
und
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
. Verwechslungsgefahr zwischen den Marken "annabelle" und "Annette", die sich auf gleichartige Zeitschriften beziehen (Erw. 2 und 3).
3.
Art. 32 Abs. 1 MSchG
und
Art. 6 UWG
. Veröffentlichung des Urteilsspruches (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 102 II 122 S. 123
A.-
Die Annabelle Verlagsgesellschaft in Zürich gibt seit über 30 Jahren die Frauenzeitschrift "Annabelle" heraus, die alle 14 Tage erscheint. Die Verlagsrechte gehören der Weltwoche-Verlag Karl von Schumacher & Co. AG in Zürich (abgekürzt Weltwoche-AG). Diese Gesellschaft ist auch Inhaberin der Marken "ANNABELLE" und "annabelle"; letztere ist seit 11. Juli 1966 unter Nr. 218'593 im schweizerischen Markenregister eingetragen und insbesondere für den Gebrauch auf Druckerzeugnissen bestimmt.
Die Ringier & Co. AG, Zofingen, erteilte in den Jahren 1971 und 1973 je einem Marktforschungsinstitut den Auftrag, die Aussichten einer neuen Frauenzeitschrift zu prüfen. Die Zeitschrift "Annabelle" spielte bei diesen Prüfungen eine erhebliche Rolle, da sie angeblich den besten Ruf genoss.
Vom Oktober 1973 bis Ende 1975 liess die Ringier & Co. AG wöchentlich die Frauenzeitschrift "Annette" erscheinen; dazu kam monatlich eine Sonderausgabe unter dem Namen "Annette extra".
Im Dezember 1973 ersuchten die Annabelle Verlagsgesellschaft und die Weltwoche-AG den Richter, der Ringier & Co. AG die Verwendung der Bezeichnung "Annette" oder "Annette extra" vorsorglich bei Strafe zu untersagen. Der Präsident des Handelsgerichtes des Kantons Aargau wies das Gesuch am 29. Januar 1974 ab.
BGE 102 II 122 S. 124
B.-
Die Annabelle Verlagsgesellschaft und die Weltwoche-AG klagten daraufhin gegen die Ringier & Co. AG auf Feststellung, dass die Beklagte durch Gebrauch der Bezeichnung "Annette" oder "Annette extra" das Recht der Weltwoche-AG aus der Marke Nr. 218'593 "Annabelle" verletze (Rechtsbegehren 1) und unlauteren Wettbewerb begehe (Rechtsbegehren 2); sie verlangten ferner, der Beklagten diesen Gebrauch unter Strafandrohung zu verbieten (Rechtsbegehren 3) und die Klägerinnen zu ermächtigen, den Urteilsspruch in zwei Frauenzeitschriften ihrer Wahl je einmal zu veröffentlichen (Rechtsbegehren 4).
Das Handelsgericht des Kantons Aargau hiess die Klagebegehren am 28. Oktober 1975 gut.
C.-
Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Sie beantragt, es aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerinnen beantragen, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte macht in ihren Ausführungen zur Veröffentlichung des Urteils geltend, die Zeitschrift "Annette" sei nach Ausfällung des angefochtenen Entscheides mit einer anderen Frauenzeitschrift verschmolzen worden und erscheine seit Januar 1976 unter dem Namen "Femina". Den Klägerinnen fehle deshalb ein Interesse an der Feststellung einer Verletzung und ihr Anspruch auf Unterlassung sei gegenstandslos geworden.
Dieser Einwand geht fehl. Das Berufungsbegehren vom 21. Januar 1976 lautet auf Abweisung der Klage in vollem Umfange. In der Berufungsbegründung beharrt die Beklagte auf ihrem Standpunkt, dass zwischen den streitigen Zeichen keine Verwechslungsgefahr bestehe, folglich weder von einer Markenrechtsverletzung noch von unlauterem Wettbewerb die Rede sein könne. Sie versucht die gegenteilige Auffassung des Handelsgerichtes denn auch bis ins einzelne zu Widerlegen und hält "Annette" für ein zulässiges Zeichen. Angesichts dieses prozessualen Verhaltens der Beklagten haben die Klägerinnen unbekümmert darum, dass die Zeitschrift "Annette" seit anfangs 1976 unter einem anderen Namen erscheint, auch im Berufungsverfahren noch ein schützenswertes Interesse am
BGE 102 II 122 S. 125
Entscheid darüber, ob ihre Klagebegehren begründet sind. Anders verhielte es sich nur, wenn die Beklagte die Begehren der Klägerinnen in der Berufungsschrift wenigstens teilweise anerkannt oder sich ihnen gegenüber verpflichtet hätte, die Bezeichnungen "Annette" und "Annette extra" inskünftig nicht mehr zu verwenden, was gemäss
Art. 40 OG
in Verbindung mit
Art. 73 BZP
im Berufungsverfahren zu berücksichtigen wäre (vgl.
BGE 83 II 61
,
BGE 91 II 85
Erw. 4 und 148 Erw. 1 mit Zitaten). Weder das eine noch das andere trifft zu. Die Beklagte erklärte auf Anfrage des Instruktionsrichters vielmehr, dass sie die Herausgabe der Zeitschrift "Annette" nicht im Sinne einer Anerkennung der klägerischen Begehren einstellte, noch die Benützung des Zeichens durch die Einstellung der Zeitschrift präjudizieren wollte.
2.
Die Beklagte hat die Zeichen "Annette" und "Annette extra" nicht als Marken eintragen lassen. Das schliesst eine Verletzung von älteren Drittrechten indes nicht aus, wenn die Zeichen, wie dies hier geschehen ist, tatsächlich wie Marken gebraucht worden sind. Die Beklagte wendet dagegen mit Recht nichts ein. Sie bestreitet auch nicht, dass ihre Zeichen und die Marke "annabelle" der Weltwoche-AG sich auf gleichartige Erzeugnisse, nämlich auf Zeitschriften bezogen haben, mögen diese in ihrer äusseren Aufmachung auch voneinander abgewichen sein; die Beklagte anerkannte vielmehr schon im kantonalen Verfahren, dass wegen der Gleichartigkeit der Ware ein strenger Massstab anzulegen ist (vgl.
BGE 84 II 319
/20,
BGE 96 II 404
Erw. 2 mit Zitaten). Ihre Zeichen wären daher nur zulässig, wenn sie sich durch wesentliche Merkmale von demjenigen der Weltwoche-AG unterschieden (
Art. 6 Abs. 1 und 3 MSchG
). Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, hängt vom Gesamteindruck ab, den die Zeichen insbesondere beim kaufenden Publikum hinterlassen, der jedoch durch einen einzelnen Bestandteil entscheidend beeinflusst werden kann (
BGE 98 II 140
Erw. 1 mit Zitaten).
Dieser Eindruck wird hier, wie das Handelsgericht richtig annimmt, vor allem dadurch bestimmt, dass der Hauptbestandteil der streitigen Zeichen auf dem gleichen Frauennamen Anna beruht. Von diesem Bestandteil in der Marke der Weltwoche-AG unterscheidet sich das Zeichen "Annette" einzig durch die diminutive Form des Namens. Der Mädchenname Annette ist von Anna abgeleitet, was entgegen den Einwänden
BGE 102 II 122 S. 126
der Beklagten in weiten Kreisen der Bevölkerung bekannt ist, mag die angehängte Bildungssilbe auch aus der französischen Sprache stammen. Das fremde Suffix -ette kommt nicht nur bei französischen Vornamen (z.B. Jeanne/Jeannette, Georges/Georgette, Antoine/Antoinette), sondern als Verkleinerungsform auch im allgemeinen deutschen Sprachgebrauch oft vor (z.B. Kasse/Kassette, Oper/Operette, Zigarre/Zigarette), ohne dass das abgeleitete Wort seine Beziehung zum Grundwort verliert.
Angesichts dieser inneren Beziehung können hier in den übrigen Unterschieden zwischen den streitigen Zeichen keine wesentlichen Merkmale im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 MSchG
erblickt werden. Das lässt sich insbesondere nicht von der Zahl der Silben und Buchstaben, noch vom Schriftbild und der Aussprache oder von der Reihenfolge und der Kadenz der Vokale sagen. Was in der Erinnerung des Käufers haften bleibt, sind vor allem die Namen Anna und Annette, nicht die verschiedenen Nachsilben oder andere visuelle und klangliche Unterschiede, welche von der Beklagten offensichtlich überwertet werden. Daran ändert sich selbst dann nichts, wenn auch Annabelle vom Publikum als ein von Anna abgeleiteter Frauenname empfunden und verwendet wird, wie die Beklagte behauptet. Die Beziehung zum gleichen Grundwort wird dadurch nicht aufgehoben, zumal "belle" eine Sachbezeichnung und daher ein schwacher Zusatz ist. Es verhält sich ähnlich wie z.B. bei den Zeichen "Lysol" und "Lysolats", "Alps" und "Alpina", "Aqua" und "Aquamatica", "Sihl" und "Silbond", die das Bundesgericht als verwechselbar erachtet hat (
BGE 57 II 609
,
BGE 73 II 186
, 82 II 233,
BGE 92 II 261
).
Da die streitigen Zeichen auf einem gemeinsamen Frauennamen beruhen, schliesst das Handelsgericht zudem mit Recht, dass sie den Eindruck von Serienzeichen erwecken. Wer sie hört oder liest, kann leicht auf den Gedanken kommen, dass die Erzeugnisse, die sie kennzeichnen, aus dem gleichen Verlag stammen oder doch Waren von zwei Unternehmen seien, die wirtschaftlich eng miteinander verbunden sind. Diese Täuschungsgefahr wird auch durch das Zeichen "Annette extra" nicht vermindert, sondern noch gefördert. Ob die Beklagte bewusst auf eine Nachahmung der Marke "annabelle" ausgegangen sei, was die Klägerinnen ihr unter Hinweis auf die Empfehlungen der beiden Markforschungsinstitute
BGE 102 II 122 S. 127
schon in der Klage vorgeworfen haben, das Handelsgericht aber bezweifelt, kann offen bleiben; die Verwechslungsgefahr ist unabhängig davon zu prüfen, ob der Inhaber des späteren Zeichens bei dessen Wahl gut- oder bösgläubig gehandelt habe (
BGE 78 II 383
,
BGE 82 II 541
). Immerhin ist zu bemerken, dass der Verdacht einer beabsichtigten Angleichung nach den umfangreichen Vorbereitungen der Beklagten nahe liegt, diese folglich auch deswegen nicht im Ernst behaupten kann, dass sich ihre Zeichen durch wesentliche Merkmale von der Marke der Weltwoche-AG unterschieden. Das Handelsgericht räumt denn auch ein, die Beklagte habe die Möglichkeit erkannt, dass die beiden Namen zu Verwechslungen führen könnten.
3.
Liegt Verwechslungsgefahr nach
Art. 6 MSchG
vor, so besteht sie auch im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
, da die Parteien, was unbestritten ist, im wirtschaftlichen Wettbewerb miteinander stehen. In solchen Fällen sind nach ständiger Rechtsprechung beide Bestimmungen anzuwenden (
BGE 93 II 268
und 432,
BGE 95 II 198
und 464,
BGE 96 II 238
Erw. 1).
Ob unlauterer Wettbewerb auch darin zu erblicken ist, dass auf Gestellen und Tischen der Verkäufer angeblich nur das linke Viertel der Zeitschrift "Annette" sichtbar war und diese sich bezüglich Schriftform, Papierqualität, Preis, Format usw. nur unerheblich von der "Annabelle" unterschied, wie die Klägerinnen im kantonalen Verfahren behaupteten, kann dahingestellt bleiben. Das Handelsgericht hat sich dazu nicht abschliessend geäussert, und die Klägerinnen haben sich mit seinem Urteil abgefunden.
Offen bleiben kann ferner, ob die Beklagte auch Namensrechte der Erstklägerin verletzt habe, was das Handelsgericht in den Erwägungen bejaht, im Urteilsspruch mangels eines entsprechenden Klagebegehrens der Annabelle Verlagsgesellschaft aber nicht zum Ausdruck gebracht hat. Entscheidungsgründe nehmen an der Rechtskraft des Urteils nicht teil (
BGE 99 II 174
mit Zitaten).
4.
Die Beklagte beanstandet, dass das Handelsgericht die Klägerinnen ermächtigt, den Urteilsspruch in zwei Frauenzeitschriften ihrer Wahl zu veröffentlichen. Sie macht geltend, die Vorinstanz verkenne, dass auch die Klägerinnen an die Depeschenagentur gelangten und dadurch den Streit in der Öffentlichkeit weiter behandelten. Von weit grösserer Bedeutung sei jedoch die bereits im September 1975 erschienene Pressemitteilung,
BGE 102 II 122 S. 128
wonach die Zeitschrift "Annette" von 1976 an in die "Femina" aufgenommen werden sollte.
Das Handelsgericht hält der Beklagten indes mit Recht vor, dass sie den Streit als erste in die Öffentlichkeit getragen hat, weshalb sich die Publikation des Urteilsspruches aufdränge. Dazu kommt, dass der Beklagten im Entscheid über die vorsorgliche Massnahme ausdrücklich nahegelegt wurde, angesichts der nicht geringen Prozessrisiken auf die weitere Verwendung der Zeichen zu verzichten. Sie tat das jedoch nicht, sondern machte den Streit reklamehalber öffentlich bekannt. Das rechtfertigt die Veröffentlichung des Urteilsspruches. Das Interesse der Klägerinnen an dieser Massnahme wurde durch das Zusammenlegen der Zeitschriften "Annette" und "Femina" nicht aufgehoben; denn die Beklagte hielt die klägerischen Begehren unbekümmert darum für unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 28. Oktober 1975 bestätigt.