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Urteilskopf
103 Ia 360
57. Urteil vom 8. November 1977 i.S. Bienz gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Verfahren (Anfechtung von Erlassen, Erschöpfung des Instanzenzuges); Lotteriewesen.
1. Das in
Art. 86 Abs. 2 OG
niedergelegte Erfordernis der Erschöpfung des Instanzenzuges gilt auch für die Anfechtung von Erlassen. Kann ein Erlass in einem kantonalen Normenkontrollverfahren - wie es z.B. in §§ 68 ff. des aargauischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vorgesehen ist - angefochten werden, so ist von diesem kantonalen Rechtsbehelf Gebrauch zu machen, bevor staatsrechtliche Beschwerde erhoben wird (E. 1a).
2. Verfassungsrechtliche Überprüfung eines auf bundesgesetzlicher Ermächtigung beruhenden kantonalen Erlasses. Die Kantone können verbieten, dass Lotterieveranstaltungen im Sinne von Art. 2 des eidg. Lotteriegesetzes (Tombola bei Unterhaltungsanlässen) durch Personen durchgeführt oder organisiert werden, welche diese Tätigkeit berufs- oder gewerbsmässig ausüben (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 361
BGE 103 Ia 360 S. 361
Gestützt auf das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 (Lotteriegesetz, LG) und § 18 des kantonalen Einführungsgesetzes zum OR vom 27. Dezember 1911 erliess der aargauische Regierungsrat am 27. September 1976 eine Verordnung über Lotterien, Prämienanleihen und gewerbsmässige Wetten (Lotterieverordnung). Diese regelt u.a. die Voraussetzungen, unter denen die gemäss
Art. 2 LG
dem kantonalen Recht unterstellten Lotterien durchgeführt werden dürfen. Nach § 5 Abs. 1 lit. a ist die Erteilung einer Bewilligung u.a. dann ausgeschlossen,
"wenn der Gesuchsteller mit Organisation oder Durchführung der Lotterie Personen beauftragt, welche diese Tätigkeit berufs- oder gewerbsmässig ausüben".
Die neue Verordnung wurde im kantonalen Amtsblatt vom 23. Oktober 1976 publiziert. Der in Küssnacht (SZ) wohnhafte Walter Bienz, der im Auftrag von Vereinen berufsmässig Lottos durchführt, stellte am 3. November 1976 beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau den Antrag, § 5 Abs. 1 lit. a der Lotterieverordnung wegen Verletzung von
BGE 103 Ia 360 S. 362
Art. 4 und 31 BV
aufzuheben. Das Verwaltungsgericht betrachtete Walter Bienz als zur Einleitung eines abstrakten Normenkontrollverfahrens legitimiert, wies jedoch den gestellten Antrag aufgrund einer materiellen Prüfung mit Urteil vom 9. Februar 1977 ab. Walter Bienz führt im Anschluss an dieses Urteil staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es seien der verwaltungsgerichtliche Entscheid sowie § 5 Abs. 1 lit. a der Lotterieverordnung aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach § 68 des aargauischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 9. Juli 1968 (VRPG) können "Vorschriften verwaltungsrechtlicher Natur in Dekreten und Verordnungen des Kantons und in Erlassen der Gemeinden, öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten" jederzeit dem Verwaltungsgericht zur Prüfung auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit unterbreitet werden. Zur Einleitung eines derartigen abstrakten Normenkontrollverfahrens ist nach § 69 VRPG jedermann legitimiert, der durch die Anwendung der Vorschriften in absehbarer Zeit in seinen schutzwürdigen Interessen verletzt werden könnte. Erweisen sich die angefochtenen Vorschriften als verfassungs- oder gesetzwidrig, so hebt sie das Verwaltungsgericht auf (§ 71 VRPG).
Das Verwaltungsgericht vertritt unter Hinweis auf
Art. 89 OG
die Auffassung, dass die vom Regierungsrat erlassene Lotterieverordnung innert dreissig Tagen seit ihrer Veröffentlichung direkt beim Bundesgericht hätte angefochten werden müssen. Das Normenkontrollverfahren nach §§ 68 ff. VRPG sei ein subsidiäres, an keine Frist gebundenes Verfahren, dessen Durchführung zur Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht notwendig sei. Auf die erst im Anschluss gegen einen Normenkontrollentscheid des Verwaltungsgerichtes erhobene staatsrechtliche Beschwerde könne nicht eingetreten werden.
Dieser Betrachtungsweise ist nicht beizupflichten. Zunächst ist festzuhalten, dass der in
Art. 86 Abs. 2 OG
enthaltene Grundsatz, wonach vor Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch zu machen ist, auch dann gilt, wenn es sich beim angefochtenen kantonalen Hoheitsakt nicht um eine Verfügung (Entscheid),
BGE 103 Ia 360 S. 363
sondern um einen Erlass handelt.
Art. 89 OG
regelt nur Beginn und Dauer der Beschwerdefrist, die bei der Anfechtung kantonaler Hoheitsakte einzuhalten ist. Hingegen sagt
Art. 89 OG
nichts darüber, welche Hoheitsakte unmittelbar und welche erst nach Durchlaufen des kantonalen Instanzenzuges angefochten werden können. Massgebend hiefür ist vielmehr
Art. 86 OG
, der bezüglich des Erfordernisses der Erschöpfung des Instanzenzuges nicht auf die Art des Hoheitsaktes, sondern auf die Art der hiegegen erhobenen Rügen abstellt. Wenn in der einschlägigen Judikatur und Literatur hinsichtlich der Anfechtung von kantonalen Gesetzen und Verordnungen vom Erfordernis der Erschöpfung des Instanzenzuges in der Regel nicht die Rede ist, so deshalb, weil solche kantonale Rechtsmittel im allgemeinen gar nicht bestehen. Doch ist klar, dass nicht nur kommunale (
BGE 102 Ia 50
;
BGE 101 Ia 484
;
BGE 99 Ia 504
, 581;
BGE 98 Ia 395
), sondern auch kantonale Erlasse (
BGE 102 Ia 201
,
BGE 89 I 27
) erst dann mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar sind, wenn von den allenfalls zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmitteln, die zur Aufhebung der angefochtenen Normen führen können, Gebrauch gemacht worden ist. Eine Ausnahme gilt nur für die in
Art. 86 Abs. 2 Satz 2 OG
genannten Verfassungsrügen sowie dann, wenn das Durchlaufen der kantonalen Instanzen eine leere, zwecklose Formalität wäre oder wenn an der Zulässigkeit eines in Betracht fallenden Rechtsmittels ernstliche Zweifel bestehen (
BGE 96 I 644
mit Hinweisen), ferner in den Fällen nach
Art. 84 Abs. 1 lit. b-d OG
.
Da keine der soeben erwähnten Ausnahmen hier zutrifft, musste der Beschwerdeführer zuerst die zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmittel ergreifen, bevor er die beanstandeten Vorschriften der Lotterieverordnung mit staatsrechtlicher Beschwerde anfocht. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes ist das aargauische Normenkontrollverfahren nach §§ 68 ff. VRPG einem Rechtsmittelverfahren im Sinne von
Art. 86 Abs. 2 OG
gleichzustellen. Wohl ist die Möglichkeit der Einleitung eines solchen Verfahrens unbefristet, doch besitzt jeder legitimierte Antragsteller - anders als etwa bei einer blossen Aufsichtsbeschwerde - einen Rechtsanspruch auf materielle Überprüfung und gegebenenfalls auf Aufhebung der angefochtenen Vorschriften. Es handelt sich um einen durchaus zumutbaren kantonalen Rechtsbehelf, der
BGE 103 Ia 360 S. 364
geeignet ist, den als verfassungswidrig beanstandeten Hoheitsakt zu beseitigen, der daher vor Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde ergriffen werden darf und, soweit das Erfordernis der Erschöpfung des Instanzenzuges gilt, auch ergriffen werden muss. Auf die rechtzeitig im Anschluss an den Normenkontrollentscheid des Verwaltungsgerichtes erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist daher einzutreten, und zwar auch insoweit, als damit nicht bloss die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils, sondern auch der angefochtenen Vorschrift selber verlangt wird (
BGE 101 Ia 491
E. 9;
BGE 98 Ia 405
Nr. 64).
Wieweit ein kantonaler Erlass in dieser Weise auch dann noch unmittelbar mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann, wenn das vorgängig durchzuführende kantonale Normenkontrollverfahren nicht sofort nach Erlass der Norm, sondern erst Monate oder Jahre später eingeleitet worden ist, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden. Im vorliegenden Falle wurde das Normenkontrollbegehren beim Verwaltungsgericht elf Tage nach der Publikation des Erlasses im Amtsblatt gestellt, d.h. innerhalb einer Frist, die sich im Rahmen der üblichen Rechtsmittelfristen hält. Es besteht kein Grund, die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde anders zu behandeln als eine solche, die rechtzeitig im Anschluss an ein gewöhnliches, befristetes kantonales Rechtsmittel eingelegt worden ist.
b) Dass der Beschwerdeführer, wiewohl er nicht im Kanton Aargau wohnt, legitimiert ist, den ihn in seiner Berufs- oder Erwerbstätigkeit treffenden Erlass mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten, steht ausser Zweifel (
BGE 102 Ia 205
/6 mit Hinweisen).
2.
Materiell erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Nach dem eidgenössischen Lotteriegesetz sind "Lotterien, die bei einem Unterhaltungsanlass veranstaltet werden, deren Gewinne nicht in Geldbeträgen bestehen und bei denen die Ausgabe der Lose, die Losziehung und die Ausrichtung der Gewinne im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Unterhaltungsanlass erfolgen (Tombola)" ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstellt; die Kantone können diese Lotterien zulassen, beschränken oder untersagen (
Art. 2 LG
). Der beanstandete § 5 Abs. 1 lit. a der neuen aargauischen Lotterieverordnung bezieht sich auf diese dem kantonalen Recht unterworfenen
BGE 103 Ia 360 S. 365
Lotterieveranstaltungen. Nach
Art. 2 Abs. 2 LG
hätte der Kanton derartige Veranstaltungen gänzlich untersagen können. Der Regierungsrat hat sich statt dessen darauf beschränkt, die Bewilligung solcher Lotterieveranstaltungen an Bedingungen zu knüpfen, welche den reinen Unterhaltungscharakter des Anlasses bewahren und die Spielleidenschaft fördernde Auswüchse verhindern sollen. So bleibt die Bewilligung jenen Organisationen versagt, deren Zweck ausschliesslich kommerzieller Natur ist oder allein in der Durchführung von Lotterien besteht (§ 2 Abs. 2 der Lotterieverordnung). Die Erteilung der Bewilligung ist sodann nach § 5 Abs. 1 lit. a dann ausgeschlossen, "wenn der Gesuchsteller mit Organisation oder Durchführung der Lotterie Personen beauftragt, welche diese Tätigkeit berufs- oder gewerbsmässig ausüben". Gegen diese Vorschrift richtet sich die vorliegende Beschwerde.
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass der Regierungsrat zum Erlass der Verordnung bzw. einer solchen Vorschrift nicht zuständig gewesen sei. Er ficht die Vorschrift nur inhaltlich an, wobei er sich auf
Art. 4 und 31 BV
beruft. Dazu ist vorab zu bemerken, dass
Art. 2 Abs. 2 LG
, der die Kantone ermächtigt, Lotterieveranstaltungen der fraglichen Art zuzulassen, zu beschränken oder zu untersagen, für das Bundesgericht verbindlich ist (
Art. 113 Abs. 3 BV
). Gestützt auf die bundesgesetzliche Ermächtigung könnte der Kanton die betreffenden Lotterieveranstaltungen überhaupt untersagen, ohne dass sich jemand gegenüber einem solchen Verbot mit Erfolg auf
Art. 4 oder
Art. 31 BV
zu berufen vermöchte. Auch dann, wenn ein Kanton - wie hier - statt einem vollständigen Verbot lediglich einschränkende Bestimmungen erlässt, kann die Zulässigkeit einer derartigen Einschränkung im Hinblick auf die in
Art. 2 Abs. 2 LG
enthaltene Ermächtigung dem Grundsatz nach nicht in Frage gestellt werden. Für eine verfassungsrichterliche Kontrolle bleibt somit wenig Raum. Es müssen hier ähnliche Grundsätze gelten wie bei der Überprüfung von auf Gesetzesdelegation beruhenden bundesrätlichen Verordnungen (vgl. dazu
BGE 101 Ib 144
ff., insbesondere 151;
BGE 99 Ib 165
; betreffend Überprüfung von auf bundesgesetzlicher Delegation beruhenden kantonalen Erlassen vgl.
BGE 95 I 332
ff.). Ist der durch die angefochtene kantonale Vorschrift verfolgte Zweck durch
Art. 2 LG
gedeckt,
BGE 103 Ia 360 S. 366
so bleibt nur noch zu prüfen, ob das zur Erreichung dieses Zweckes gewählte Mittel tauglich und verhältnismässig ist und ob die Vorschrift vor dem Grundsatz der Rechtsgleichheit und dem Willkürverbot standhält.
Das Verwaltungsgericht führt zur Rechtfertigung der angefochtenen Vorschrift aus, der Berufslottier habe ein Interesse daran, von möglichst vielen Vereinen mit der Durchführung von Lottos beauftragt zu werden. Es sei sodann bekannt, dass die Lottiers an die von ihnen durchgeführten Lottos immer ihre "Stammkunden" mitbrächten, welche, vom Lottier über den jeweiligen Durchführungsort auf dem Laufenden gehalten, zu ihrem Freizeitvergnügen von Lotto zu Lotto zögen und auch vor beträchtlichen Anfahrtswegen nicht zurückschreckten. Es sei nicht übertrieben, von einem "praktisch als Dauerlotto aufgezogenen Lotterieunternehmen" zu sprechen, wobei sich die Rolle des veranstaltenden Vereins darauf beschränke, als Vehikel für die Tombolabewilligung zu dienen. Mit dem Tätigwerden von professionellen Lottiers sei ein Element hochgekommen, welches den Lottoveranstaltungen den Charakter eines blossen Unterhaltungsanlasses nehme. Es werde aus purem Erwerbsstreben die Spielsucht der Leute angefacht und gefördert.
Der Beschwerdeführer wendet ein, ein "Unterhaltungsanlass" liege auch dann vor, wenn ein Verein, der ein Lotto veranstalten wolle, mit der Organisation und Durchführung desselben eine Person beauftrage, die diese Tätigkeit berufs- oder gewerbsmässig ausübe. Die Gewerbsmässigkeit der Darbietung schliesse den Unterhaltungscharakter des Anlasses nicht aus.
Das mag zutreffen, hindert den Kanton aber nicht, Unterhaltungszwecken dienende Lotterieveranstaltungen im Sinne von
Art. 2 LG
nur zuzulassen, wenn sie nicht durch Personen organisiert oder durchgeführt werden, die diese Tätigkeit berufs- oder gewerbsmässig ausüben. Eine derartige Einschränkung dient einem legitimen, durch
Art. 2 Abs. 2 LG
gedeckten Zweck. Es liegt auf der Hand, dass die Zulassung von Lottospielen unter der Leitung berufsmässiger Lottiers, gerade weil diese das Lotto "besser und attraktiver gestalten", zu einer Häufung solcher Veranstaltungen führen würde und damit eine Förderung der Spielleidenschaft zur Folge hätte. Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht geeignet, die Ausführungen
BGE 103 Ia 360 S. 367
des Verwaltungsgerichtes, denen sich das Bundesgericht im wesentlichen anschliesst, zu widerlegen, und die Rüge der Verletzung von
Art. 4 oder 31 BV
dringt nicht durch.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
87 I 259
44. Auszug aus dem Urteil vom 12. Juli 1961 i.S. Glatt gegen Blanc und Konsorten und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Öffentliche Versteigerung eines Jagdreviers. Willkür.
Eine Versteigerung, bei der einem einzelnen Teilnehmer gestattet wird, seine Angebote durch blosses Handaufheben zu machen, während die übrigen mündlich zu bieten haben, darf, auch wenn damit keine ausdrückliche Vorschrift verletzt wurde, ohne Willkür als ungültig erklärt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 87 I 259 S. 259
Am 6. Februar 1960 wurde das Jagdrevier der Gemeinde Diegten für eine neue Periode öffentlich versteigert. Dabei kam es zu einem Wettstreit zwischen Henri Blanc als Vertreter der bisherigen Pächter und Dr. Glatt, der für sich und seinen Bruder auftrat. Das Revier wurde den Brüdern Glatt für einen Pachtzins von Fr. 9100.-- jährlich zugeschlagen.
Gegen diesen Zuschlag erhoben die bisherigen Pächter Beschwerde beim Regierungsrat, u.a. mit der Begründung, der Gantmeister habe geduldet, dass Dr. Glatt seine Angebote nicht durch Zuruf, sondern durch Handaufheben machte, was unzulässig sei.
Der Regierungsrat hiess die Beschwerde gut, hob den Zuschlag auf und wies den Gemeinderat an, eine neue Versteigerung durchzuführen. Eine hiegegen erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft abgewiesen, inbezug auf jenen Einwand mit folgender Begründung: Dr. Glatt habe seine Angebote lediglich durch Handerheben gemacht, was mindestens anfänglich nur durch den Gantmeister habe gedeutet werden können. Eine solche Abmachung zwischen dem Gantmeister
BGE 87 I 259 S. 260
und einem einzelnen Bieter sei mit einer einwandfreien Durchführung einer öffentlichen Versteigerung nicht vereinbar. Damit deren Gang von allen Anwesenden verfolgt werden könne, seien die Angebote mündlich, laut und vernehmlich abzugeben. Die unbeschränkte Zahl der Teilnehmer lasse ein anderes als ein einfaches, klares und für alle geltendes Verfahren nicht zu. Wäre mangels präziser Vorschriften das blosse Handaufheben zulässig, so müssten auch andere Formen des Bietens zugelassen werden, womit die geordnete Durchführung der Steigerung ernsthaft in Frage gestellt und einzelne Teilnehmer gegenüber andern ohne Grund bevorteilt wären. Der Zuschlag an jemanden, der nicht mündlich eine Summe geboten habe, stelle daher einen erheblichen Verfahrensmangel dar, weshalb der Regierungsrat das Steigerungsverfahren mit Recht als ungültig erklärt habe.
Die Brüder Glatt haben diesen Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
angefochten. Das Bundesgericht weist ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Das kantonale Einführungsgesetz vom 26. Februar 1959 zum BG über Jagd und Vogelschutz (EV/JVG) schreibt für die Verpachtung der Jagdreviere den Weg der öffentlichen Versteigerung vor (§ 3) und bestimmt, dass an dieser sich jede zur Ausübung der Jagd berechtigte Person als Pächter bewerben kann (§ 5) Abs. 1). Wie eine solche Versteigerung im einzelnen durchzuführen ist und in welcher Form die Angebote zu machen sind, ist unbestrittenermassen weder im EG/JVG noch in den allenfalls anwendbaren §§ 118-124 EG/ZGB geregelt. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die unbeschränkte Zahl der Teilnehmer nur ein einfaches, klares und für alle geltendes Verfahren zulasse und die Angebote mündlich, laut und vernehmlich abzugeben seien, verstösst daher jedenfalls nicht gegen eine ausdrückliche gesetzliche Vorschrift. Sie wäre daher aus dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
nur zu beanstanden, wenn sie mit dem Wesen einer öffentlichen
BGE 87 I 259 S. 261
Versteigerung unvereinbar wäre oder sich sonst mit sachlichen Gründen nicht vertreten liesse. Das ist aber nicht der Fall.
Zunächst ist klar, dass es dem Wesen einer öffentlichen Versteigerung entspricht, dass alle Interessenten sich mit gleichen Rechten und unter gleichen Bedingungen daran beteiligen können. Das schliesst es aber, wie sehr wohl angenommen werden kann, aus, dass einem einzelnen Teilnehmer gestattet wird, seine Angebote durch blosses Handaufheben zu machen, während die übrigen mündlich zu bieten haben. Sofern blosses Handaufheben zulässig sein soll, muss es allen Teilnehmern gestattet und dies vor Beginn der Versteigerung bekannt gegeben werden, was hier nicht geschehen ist. Die Beschwerdeführer wenden zu Unrecht ein, es müsse genügen, wenn die Angebote von der Gantbeamtung richtig verstanden und durch Ausruf bekannt gemacht werden. An einer öffentlichen Versteigerung hat jeder Teilnehmer das Recht, die verschiedenen Angebote selber wahrzunehmen und deren Urheber zu kennen.
Damit steht im Einklang die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass (mangels einer gegenteiligen, für alle geltenden und bekannt gemachten Anordnung) die Angebote mündlich, laut und deutlich abzugeben seien, damit der Gang des Verfahrens von allen Anwesenden verfolgt werden könne. Der Standpunkt des Regierungsrates und des Verwaltungsgerichts, dass nur mündliche Angebote gültig seien und der Zuschlag an jemanden, der nicht mündlich eine Summe angeboten habe, einen erheblichen Verfahrensmangel darstelle, mag streng sein, lässt sich aber mit sachlichen Gründen vertreten und kann jedenfalls nicht als willkürlich bezeichnet werden. Die streitige Versteigerung durfte daher schon deshalb aufgehoben werden, weil Dr. Glatt unbestrittenermassen seine Angebote nur durch Handzeichen abgegeben hat.


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Urteilskopf
83 IV 207
61. Extrait de l'arrêt de la Chambre d'accusation du 12 décembre 1957 dans la cause Y contre Ministère public fédéral.

regeste:
Regeste
Art.122 BStP
.
1. In den vom Bundesrat den kantonalen Behörden überwiesenen Bundesstrafsachen beurteilt sich das Entschädigungsbegehren des in Untersuchungshaft Gesetzten insoweit nach
Art. 122 BStP
, als die Untersuchungshaft Teil des bundespolizeilichen Ermittlungsverfahrens nach
Art. 100 ff. BStP
bildet. Zuständigkeit der Anklagekammer zur Beurteilung solcher Entschädigungsbegehren (Erw. 1).
2. In Delegationsfällen gilt als "Einstellung der Untersuchung" gemäss
Art. 122 BStP
nicht nur die Sistierung des Verfahrens durch den kantonalen Untersuchungsrichter, sondern auch die Freisprechung des Angeklagten durch das kantonale Gericht. Über das Entschädigungsbegehren entscheidet die Anklagekammer des Bundesgerichtes (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 83 IV 207 S. 208
En été 1956, des personnages de la suite de jeunes princes arabes qui séjournaient en Suisse ont fait des achats d'armes chez l'armurier X; il s'agissait de fusils Mauser et de pistolets automatiques.
Dès le mois de septembre 1956, le Ministère public fédéral a procédé aux recherches prévues par les art. 100 ss. PPF pour déterminer si ces personnes et l'armurier X avaient contrevenu à l'interdiction d'exporter des armes. Au cours de cette enquête, Y a été arrêté le 25 janvier 1957 et retenu en détention préventive.
Le 7 mars 1957, le Département fédéral de justice et police a délégué aux autorités vaudoises l'instruction et le jugement de l'affaire. Le 21 mars 1957, Y, qui était toujours en détention, a été mis par le Ministère public fédéral à la disposition du juge informateur vaudois, lequel a ordonné sa libération quelques jours plus tard, savoir le 26 mars 1957.
Le juge informateur a clos son enquête le 3 juin 1957 et renvoyé X et Y devant le Tribunal de police correctionnelle de V.
Par jugement du 10 octobre 1957, le tribunal n'a retenu contre X que la contravention au concordat intercantonal sur le commerce des armes, pour n'avoir pas tenu correctement le contrôle des ventes, et l'a condamné à une amende de 400 fr. Pour le surplus, il a libéré les deux accusés, considérant que la vente des fusils et des pistolets par X n'était pas un acte d'exécution de l'exportation d'armes, mais seulement un acte préparatoire impuni, et que Y n'avait même pas été l'intermédiaire dans cette vente.
B.-
Par acte du 15 novembre 1957, Y demande à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral de lui allouer une indemnité à la charge de la Confédération.
Le Ministère public fédéral propose de rejeter la demande.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La détention subie par Y comprend deux phases: la première embrasse la procédure des recherches dirigées
BGE 83 IV 207 S. 209
par le Ministère public fédéral conformément aux art. 100 ss. PPF et commence le jour de l'arrestation, le 25 janvier 1957, pour finir au moment de la délégation de l'affaire aux autorités vaudoises décidée le 7 mars 1957 par le Département fédéral de justice et police, ou à la réception de cette décision par le Procureur général du canton de Vaud, le 11 mars 1957, ou au plus tard à la remise du détenu au juge informateur vaudois le 21 mars 1957; la seconde phase s'étend de l'une de ces dates à la relaxation ordonnée par le juge informateur de l'arrondissement de V., le 26 mars 1957.
Selon la jurisprudence (RO 69 IV 187; cf. également 64 I 74, 138, 67 I 156), lorsqu'il s'agit d'infractions ressortissant à la juridiction fédérale, la détention qui a commencé dans la phase des recherches entreprises en vertu des art. 100 ss. PPF et qui s'est prolongée pendant l'instruction cantonale relève, pour la durée de ces recherches, du droit fédéral y compris les prescriptions relatives à l'indemnisation; en revanche, les mesures prises après la délégation aux autorités cantonales et leurs conséquences sont régies par le droit cantonal, de même que le droit à une indemnité en raison du maintien du prévenu en détention durant la procédure cantonale.
Dans l'espèce, la Chambre d'accusation est dès lors compétente pour connaître de la demande d'indemnité en tant qu'elle concerne la première phase de la détention, savoir celle qui comprend la période des recherches du Ministère public fédéral.
2.
L'art. 122 PPF statue qu'une indemnité est attribuée sur demande, pour préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes de l'instruction, à l'inculpé qui est mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu. Cette disposition vise normalement le cas où le Procureur général a décidé de renoncer à la poursuite: cela résulte de la place de l'art. 122 PPF, qui suit immédiatement les art. 120 et 121, et de l'emploi du mot "eingestellt" dans le texte allemand des art. 120 et 122. Lorsque la suspension est ordonnée
BGE 83 IV 207 S. 210
par la Chambre d'accusation, c'est l'art. 131 PPF qui est applicable. Si l'acquittement est prononcé par la Cour pénale fédérale ou les Assises fédérales, l'allocation d'une indemnité à l'accusé est réglée par les art. 176 et 206 al. 4 PPF.
Toutefois, quand il y a eu délégation de la cause aux autorités d'un canton en vertu de l'art. 18 PPF ou, comme en l'espèce, par application de l'art. 22 de l'arrêté du Conseil fédéral concernant le matériel de guerre, du 28 mars 1949, l'art. 122 PPF doit être interprété en ce sens que par "ordonnance de non-lieu" il faut entendre également la décision de renoncer à la poursuite, rendue par le juge cantonal chargé de l'instruction, ainsi que le jugement d'acquittement prononcé par le tribunal du canton. L'analogie s'impose pour ce qui est de l'ordonnance de non-lieu prise par le juge instructeur du canton auquel l'enquête est confiée. Il en est de même pour le jugement libérant l'accusé, rendu par le tribunal cantonal saisi de l'affaire sur la base de la délégation décidée par la Confédération: il serait contradictoire que le prévenu mis au bénéfice d'un non-lieu pût obtenir une indemnité tandis qu'il ne pourrait pas en réclamer lorsqu'il serait acquitté par le tribunal du canton chargé de la poursuite. Il suit de là que, dans les cas où l'indemnité prévue par l'art. 122 PPF est demandée en raison du préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes d'instruction compris dans la phase des recherches ou la procédure judiciaire qui s'est déroulée avant la délégation, l'ordonnance de non-lieu dont par le cette disposition peut aussi être un jugement d'acquittement rendu par le tribunal du canton auquel la poursuite et le jugement de l'affaire ont été délégués; la compétence pour statuer sur l'indemnité réclamée appartient alors à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral et non aux autorités cantonales (RO 69 IV 187).


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94 IV 105
28. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. September 1968 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen Zai.

regeste:
Regeste
Art. 133 StGB
, Raufhandel.
Passivität der angegriffenen Partei, wodurch Raufhandel ausgeschlossen wird, liegt nur vor, wenn der Angegriffene sich bloss zu schützen sucht, ohne selber tätlich zu werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 94 IV 105 S. 105
A.-
Im Zusammenhang mit einem Autokauf kam es am 4. April 1967 zwischen dem Garagisten Marius Zai und dessen Sohn Peter einerseits sowie dem Käufer Hans Verzeri anderseits zu tätlichen Auseinandersetzungen. In deren Verlauf erhielt Verzeri von Marius Zai einen Stoss, durch den er zu Boden kam, von beiden Zai zudem Schläge; schliesslich wurde er von diesen unsanft in sein Auto verbracht. Verzeri versetzte dem Marius Zai einen einzigen Schlag ins Gesicht, nachdem ihn dieser von hinten gestossen hatte. Sonst verhielt Verzeri sich rein passiv.
B.-
Mit Urteil vom 19. März 1968 wurden Marius und Peter Zai vom Amtsgericht Luzern-Stadt der Beteiligung an einem Raufhandel (
Art. 133 StGB
) schuldig erklärt; Marius Zai wurde mit einem Monat Gefängnis, bedingt erlassen auf 3 Jahre, und Fr. 100.-- Busse, Peter Zai mit Fr. 80.- Busse bestraft.
Auf ihre Appellation wurden Marius und Peter Zai vom Obergericht des Kantons Luzern am 11. Juni 1968 lediglich
BGE 94 IV 105 S. 106
der Tätlichkeiten (
Art. 126 StGB
) schuldig erklärt; Marius Zai wurden Fr. 100.--, Peter Zai Fr. 30.- Busse auferlegt.
C.-
Gegen das obergerichtliche Urteil führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf dessen Aufhebung und Rückweisung der Sache zur Verurteilung beider Beschwerdegegner wegen Beteiligung an einem Raufhandel.
Marius and Peter Zai beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Das Obergericht verneint das Vorliegen eines Raufhandels mit der Begründung, der einzige Schlag, den Verzeri dem Marius Zai, als Abwehr des unerwarteten tätlichen Angriffs von hinten, versetzte, vermöge die Auseinandersetzung noch nicht zu einem Raufhandel zu machen; nachher habe Verzeri sich rein passiv und abwehrend verhalten. Das hatte zur Folge, dass die beiden Angreifer nur wegen Tätlichkeit bestraft wurden, obwohl der Angegriffene nicht unbedeutende Verletzungen erlitt (Rippenfissur, ev. -fraktur; ausgeschlagener Stiftzahn). Fälle, wo mehrere tätlich aneinander geraten und dabei einer getötet oder verletzt wird, ohne dass festgestellt werden kann, wer der Urheber ist, hat aber
Art. 133 StGB
gerade im Auge. Im Entscheid
BGE 70 IV 128
, den die Vorinstanz anführt, wurde freilich gesagt, man könne nicht mit jemandem raufen, der sich nicht darauf einlasse, sondern passiv bleibe oder den Angriff bloss abwehre. Unter dieser Passivität wird indessen im Zusammenhang mit dem vorhergehenden Satz nur eine Abwehr verstanden, die nicht auch wieder in Schläge und Stösse u.s.f. ausartet, wo sich der Angegriffene vielmehr bloss zu schützen sucht, ohne selber tätlich zu werden. So, völlig passiv also, verhielt sich in jenem Fall der angegriffene Grunder. Wo der Angegriffene hingegen selber ebenfalls dreinschlägt, sei es auch nur zur Abwehr, hat man es nach dem allgemein anerkannten Wortsinn, auf den
BGE 70 IV 127
abstellt, mit einem Raufhandel zu tun.
Im vorliegenden Fall hat sich der Kläger Verzeri aktiv zur Wehr gesetzt, indem er dem Marius Zai einen Schlag ins Gesicht versetzte, nachdem ihn dieser von hinten gestossen hatte. Damit sind die Merkmale des Raufhandels erfüllt. Auf die Anzahl der Schläge kommt es nicht an.
BGE 94 IV 105 S. 107
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Verurteilung der Beschwerdegegner wegen Beteiligung an einem Raufhandel an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
126 IV 225
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. September 2000 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 196 StGB
; Menschenhandel, Vermittlung von Prostituierten.
Eine Verurteilung wegen Menschenhandels setzt voraus, dass die betroffene Person in ihrem sexuellen Selbstbestimmungsrecht verletzt worden ist (E. 1c).
Ob die Vermittlung von Prostituierten von einem Etablissement zum andern deren Selbstbestimmungsrecht verletzt, muss an Hand der konkreten Umstände beurteilt werden (E. 1d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 126 IV 225 S. 225
M. war zwischen November 1996 und Mai 1997 mehrfach bei der Vermittlung von Frauen an verschiedene Bordelle behilflich. Teilweise war er nur für den Transport der Frauen verantwortlich, teilweise vermittelte er die Frauen in eigener Regie an einzelne Etablissements und forderte dafür einen Teil des täglichen Dirnenlohns. In zwei Fällen erhielt er für seine Dienste nachweislich Entschädigungen von Fr. 100.- und Fr. 300.-. Die vermittelten Frauen besassen keine Aufenthaltsbewilligung.
Das Obergericht des Kantons Thurgau verurteilte M. am 8. Juli 1999 zweitinstanzlich wegen Tätlichkeit, versuchten Raubs, Sachbeschädigung, geringfügigen Vermögensdelikts, mehrfachen Menschenhandels, Anstiftung zu falschem Zeugnis sowie mehrfacher Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz und gegen das ANAG - zum Teil unter Annahme einer leicht- bis mittelgradig verminderten Zurechnungsfähigkeit - zu einer Gefängnisstrafe von zwölf Monaten und Fr. 1'000.- Busse.
BGE 126 IV 225 S. 226
M. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Wer mit Menschen Handel treibt, um der Unzucht eines anderen Vorschub zu leisten, wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft (
Art. 196 Abs. 1 StGB
).
a) Die Vorinstanz begründet die Verurteilung wegen Menschenhandels wie folgt: Unter den Begriff "Handel treiben" falle etwa das Beschaffen der "Ware", die Übernahme von anderen, der "Transport", die Übergabe an andere mit Einschluss aller Verhandlungen, die dabei etwa zu führen seien. Handel "treibe", wer Geschäfte dieser Art wiederholt abschliesse oder abzuschliessen beabsichtige. In der Lehre sei umstritten, ob nur ein Handeln gegen den Willen einer wahrheitsgetreu informierten Person als Angriff auf ein Rechtsgut pönalisiert werden könne. Massgeblich sei nicht der Buchstabe des Gesetzes, sondern dessen Sinn, der sich namentlich aus den ihm zu Grunde liegenden Zwecken und Wertungen ergebe, im Wortlaut jedoch unvollkommen ausgedrückt sein könne. Sinngemässe Auslegung könne auch zu Lasten des Angeklagten vom Wortlaut abweichen. Die Änderung von Art. 202 aStGB in
Art. 196 StGB
habe angesichts der von der Schweiz ratifizierten Konventionen auf diesem Gebiet möglichst zurückhaltend erfolgen sollen. Art. 202 aStGB habe, den Konventionstexten entsprechend, ausser dem Handeltreiben Teilakte solchen Verhaltens wie Anwerben, Verschleppen oder Entführen genannt. Mit "Anwerben" habe der frühere Gesetzestext zum Ausdruck gebracht, dass als Opfer dieser Tat nicht nur Personen zu gelten hätten, die in Bezug auf das Schicksal, das sie erwartete, ahnungslos gewesen seien. Erfasst worden sei damit auch, wer Prostituierte angeworben habe, die voll einverstanden gewesen seien, beispielsweise das Etablissement zu wechseln (BBl 1985 II 1086). Da die erwähnten Konventionen heute noch anwendbar seien und aus dem Wortlaut der neuen Bestimmung die von einem Teil der Lehre vertretene Einschränkung des Schutzbereichs der geschützten Personen nicht hervorgehe, sei davon auszugehen, dass die betroffenen Personen nicht gegen ihren Willen vermittelt zu werden brauchten oder nur in Bezug auf die für sie vorgesehene Tätigkeit als Prostituierte ahnungslos seien.
BGE 126 IV 225 S. 227
Der Beschwerdeführer habe zwischen November 1996 und Mai 1997 mehrfach Frauen an verschiedene Bordelle vermittelt. So habe er, nachdem er eine Ungarin einer Bordellbetreiberin in R. abgeliefert habe, für seine Dienste Fr. 100.- erhalten. Ferner habe er eine Ungarin an einen Salon in K. vermittelt und von deren Dirnenlohn Fr. 300.- erhalten. Im Übrigen könne offen bleiben, ob der Beschwerdeführer für seine weiteren Vermittlungs- und Transportdienste - wie er behaupte - kein Geld erhalten habe, sei doch der Tatbestand des Menschenhandels nicht von der Grössenordnung der Gegenleistung abhängig. Auch sei erstellt, dass der Beschwerdeführer sich durch die Vermittlungstätigkeit eine weitere Verdienstquelle habe erschliessen wollen.
b) In der Botschaft des Bundesrats über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 26. Juni 1985 wird zum Menschenhandel (
Art. 196 StGB
) unter anderem ausgeführt, Art. 202 Ziff. 1 aStGB nenne, den Konventionstexten entsprechend, ausser dem Handeltreiben Teilakte solchen Verhaltens (vgl.
BGE 96 IV 118
ff.): Anwerben, Verschleppen, Entführen. Diese Aufzählung entfalle. Was das Anwerben betreffe, bringe der geltende Gesetzestext ohnehin nicht zum Ausdruck, dass als Opfer dieser Tat Personen zu gelten hätten, die in Bezug auf das Schicksal, das sie erwarte, ahnungslos seien. Erfasst werde damit auch, wer Prostituierte anwerbe, die voll einverstanden seien, z.B. das Etablissement zu wechseln. Als überflüssig erweise sich das Anwerben schon deshalb, weil nach Art. 195 Abs. 2 des Entwurfes unter Strafe gestellt werde, wer um eines Vermögensvorteils willen eine Person der Prostitution zuführe. Unter den Tatbestand fielen auch Handlungen, die einer milderen Strafe bedürften als sie das geltende Recht vorsehe: Statt Zuchthaus schlechthin würden neu Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter sechs Monaten angedroht (BBl 1985 II 1086).
In der Literatur wird dem überwiegend entgegengehalten, im Blick auf die Grundgedanken der Revision überzeuge die Darstellung in der Botschaft nicht, wonach es weiterhin unerheblich sein soll, ob die betroffene Person, etwa bei der Vermittlung von einem Bordell zum anderen, überhaupt vor der Prostitution habe geschützt werden wollen. Wenn Prostituierte voll einverstanden seien, z.B. das Etablissement zu wechseln, werde deren Selbstbestimmung nicht tangiert. Von Menschenhandel sollte vielmehr, wie es schon der Begriff nahe lege, nur dort gesprochen werden, wo über Menschen wie über Objekte verfügt werde, weil sie ahnungslos oder doch mangelhaft informiert oder aus irgendwelchen Gründen ausser
BGE 126 IV 225 S. 228
Stande seien, sich zu wehren (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, S. 174 f. N. 18; ebenso JENNY, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Art. 196 N. 4; TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Kurzkommentar, 2. Auflage, Art. 196 N. 1). In Anlehnung an die Botschaft sieht REHBERG (Strafrecht III, 7. Auflage, S. 413) den Tatbestand auch dann als erfüllt an, wenn die Betroffenen nicht gegen ihren Willen vermittelt worden sind.
c) Beide Räte stimmten der vom Bundesrat vorgeschlagenen Fassung von
Art. 196 StGB
diskussionslos zu (AB 1987 S 401 und AB 1990 N 2329). Nach der Botschaft soll der Tatbestand des Menschenhandels auch erfüllt sein, wenn der Täter Prostituierte anwirbt, die voll einverstanden sind, z.B. das Etablissement zu wechseln (BBl 1985 II 1086). Man könnte deshalb mit REHBERG (a.a.O.) annehmen, dass die Überlegungen in der Botschaft auch dem Willen des Gesetzgebers entsprechen. Die grundsätzliche Stossrichtung der Revision des Sexualstrafrechts und die fehlende Diskussion über den
Art. 196 StGB
lassen einen derartigen Schluss jedoch nicht zu:
Leitidee der Revision des Sexualstrafrechts vom 21. Juni 1991 (AS 1992 S. 1670 1678) war die Freiheit und die freie Selbstbestimmung jedes Menschen in sexuellen Dingen. Durch alle Parteien hindurch stimmten die Wortmeldungen im Grundsatz darin überein, dass das neue Sexualstrafrecht nicht da sei, um Moralvorstellungen durchzusetzen, sondern um sexuelle Ausnützung zu verhindern und das sexuelle Selbstbestimmungsrecht einer jeden Person zu schützen (AB 1987 S 356 ff. und AB 1990 N 2252 ff.). Angesichts dieser klaren Übereinstimmung in den eidgenössischen Räten in Bezug auf die gesamte Revision des Sexualstrafrechts kommt der in der Botschaft eher beiläufig geäusserten abweichenden Auffassung keine besondere Bedeutung zu. Dies umso weniger, als auch Bundespräsident KOLLER "die unbeeinflusste Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung" als Schutzbereich in den Vordergrund stellte und für keinen Tatbestand, auch nicht denjenigen des Menschenhandels, eine Ausnahmeregelung auch nur andeutete (AB 1990 N 2261 ff.). Folglich ist in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre nur dann auf Menschenhandel zu erkennen, wenn das Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Person beeinträchtigt wird. Diese Lösung drängt sich auch deshalb auf, weil
Art. 196 StGB
eine Mindeststrafdrohung von sechs Monaten Gefängnis vorsieht, weshalb dem Delikt eine gewisse Schwere zukommen muss (vgl.
BGE 116 IV 319
E. 3b mit Hinweisen).
BGE 126 IV 225 S. 229
d) In Anlehnung an STRATENWERTH kann dort von Menschenhandel gesprochen werden, wo über Menschen wie über Objekte verfügt wird, weil sie ahnungslos oder doch mangelhaft informiert oder aus irgendwelchen Gründen ausser Stande sind, sich zu wehren (a.a.O., S. 174 f. N. 18).
Diese Umschreibung bedarf im Zusammenhang mit der Vermittlung von Prostituierten von einem Etablissement in ein anderes der Erörterung. In der herrschenden Lehre wird die Meinung vertreten, die Selbstbestimmung von Prostituierten werde nicht tangiert, wenn sie voll einverstanden seien, z.B. das Etablissement zu wechseln (TRECHSEL, a.a.O.,
Art. 196 N 1
). Diese Überlegung trifft zu, wenn eine Person aus freien Stücken der Prostitution nachgeht und dabei für einen Stellenwechsel gleich wie in anderen Berufszweigen Vermittlungsdienste gegen Entgelt in Anspruch nimmt. Doch gilt es zu bedenken, dass die Verhältnisse in anderen Berufen nicht ohne weiteres auf den Berufszweig der Prostitution übertragen werden können. Prostituierte sind immer wieder der Diskriminierung und Doppelmoral ausgesetzt, und entsprechend hoch ist ihr Grad an Isolation. Soziale Kontakte pflegen die Betroffenen vorwiegend zu Leuten, die sich im Umfeld der Prostitution bewegen. Schon daraus ergeben sich gerade in persönlicher und finanzieller Hinsicht vielfältige Abhängigkeiten, insbesondere von Zuhältern, Bordell- und Salonbetreibern (LISCHETTI-GREBER/SÉQUIN/STAMPFLI, Prostitution, Verein XENIA, Bern 1986, S. 53 f.; BUNDESAMT FÜR POLIZEI, Szene Schweiz, Drogen - Falschgeld - Menschenhandel - Organisierte Kriminalität, Lagebericht 1999, S. 55; vgl. auch STUDER/PETER, Kommerzielle sexuelle Ausbeutung von Kindern und Jugendlichen in der Schweiz, arge kipro, März 1999, S. 66 und 78). Ganz besonders gilt dies für Prostituierte, die sich illegal in der Schweiz aufhalten (HEINZ HELLER, Schwarzarbeit: Das Recht der Illegalen unter besonderer Berücksichtigung der Prostitution, Diss. Zürich 1999, S. 135). Da vorwiegend Leute aus dem Milieu die Vermittlung von Prostituierten bewerkstelligen, werden dabei diese Abhängigkeitsverhältnisse (vgl. dazu auch die Hinweise auf andere Entscheide des Bundesgerichts in
BGE 126 IV 76
E. 3) erneut ausgenützt. Deshalb wird in der Regel die Selbstbestimmung der Betroffenen bei der Vermittlung von einem Etablissement zum andern nicht grösser sein als bei der Ausübung der Prostitution selbst. Jedenfalls dort, wo Vermittler und Bordellbetreiber über die Köpfe der Betroffenen hinweg deren Vermittlung vornehmen oder wo die angesprochenen Abhängigkeitsverhältnisse der Betroffenen ausgenützt
BGE 126 IV 225 S. 230
werden, ist keine Selbstbestimmung der Prostituierten gegeben.
Ob die Betroffenen im Einzelfall selbstbestimmt gehandelt haben, muss an Hand der konkreten Umstände beurteilt werden. Wie dargelegt, darf dabei nicht bloss auf ihr faktisches "Einverständnis" abgestellt werden, weil die Vermittlung rein formal nicht gegen ihren Willen erfolgte. Vielmehr ist zu prüfen, ob die Willensäusserung dem tatsächlichen Willen entsprach. Jedenfalls kann auch bei angeblicher Zustimmung unter Umständen Menschenhandel vorliegen.
e) Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Tatbestand des Menschenhandels selbst dann erfüllt sei, wenn die betroffenen Personen nicht gegen ihren Willen vermittelt worden sind. Diese Auslegung hält nach dem Gesagten vor Bundesrecht nicht stand. Deshalb ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird im Rahmen der Anklage oder allenfalls nach einer Anklageergänzung tatsächliche Feststellungen darüber zu treffen haben, ob und inwiefern der Beschwerdeführer durch sein Vermitteln das Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Frauen beeinträchtigt hat, um dann auf der dargestellten rechtlichen Grundlage zu entscheiden, ob sich der Beschwerdeführer des Menschenhandels schuldig gemacht hat oder ob er von diesem Vorwurf freizusprechen ist.


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Urteilskopf
108 II 490
92. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Oktober 1982 i.S. Albrecht Müller gegen Werner Klinke (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 44-46 OG
.
Das Regressverhältnis zwischen solidarisch haftenden Steuerschuldnern untersteht öffentlichem Recht. Ein kantonales Urteil über eine entsprechende Regressforderung befindet daher nicht über eine Zivilrechtsstreitigkeit, weshalb es nicht mit Berufung angefochten werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 490
BGE 108 II 490 S. 490
A.-
Der am 15. Mai 1963 verstorbene Willibald Klinke hinterliess als gesetzliche Erben seine Witwe, zwei Schwestern und die Nachkommen vorverstorbener Brüder. Testamentarisch setzte er u.a. Albrecht Müller, Sohn einer Schwester, als Erben ein. Die Auslegung des Testaments ist streitig; diesbezüglich ist in Zürich ein Erbteilungsprozess hängig.
Da sich die Regelung des Erbgangs hinzog, veranlagte die Finanzdirektion des Kantons Zürich am 4. Dezember 1973 provisorisch die Erbschaftssteuern. Als Erben wurden dabei die Witwe Klinke, die beiden Schwestern, zwei Nichten und der Neffe Albrecht Müller aufgeführt. Die Witwe wurde steuerfrei erklärt, den andern wurden Steuerbetreffnisse zwischen Fr. 5'364.-- und Fr. 7'780.--, ausmachend insgesamt Fr. 33'668.--, auferlegt, wobei die Erben solidarisch haftbar erklärt wurden. Nachdem das
BGE 108 II 490 S. 491
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich diese Verfügung im wesentlichen bestätigt hatte, setzte die Finanzdirektion den ganzen Betrag gegen die Witwe in Betreibung. Nach Beseitigung des Rechtsvorschlags und Erlass der Pfändungsankündigung bezahlte diese den Betrag, der sich inzwischen samt Zinsen und Kosten auf Fr. 38'998.-- belief.
B.-
Im Juli 1978 erhob Frau Klinke gegen Albrecht Müller Klage auf Ersatz der von ihr ausgelegten Fr. 38'998.-- nebst Zins. Nach dem Tod der Klägerin trat der Alleinerbe Werner Klinke an ihrer Stelle in den Prozess ein. Er reduzierte die Forderung auf den Betrag von Fr. 15'224.--, der sich zusammensetzt aus den Steuerbetreffnissen des Beklagten und dessen inzwischen verstorbener Mutter sowie aus einem verhältnismässigen Zins- und Kostenanteil.
Das Amtsgericht Olten-Gösgen wies die Klage ab. Auf Appellation des Klägers hiess das Obergericht des Kantons Solothurn am 30. November 1981 die Klage dagegen für einen Betrag von Fr. 15'169.80 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 1977 und Fr. 22.50 Betreibungskosten gut.
Auf die vom Beklagten erhobene Berufung tritt das Bundesgericht nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Beklagte macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze die Grundsätze über die örtliche und sachliche Zuständigkeit, ebenso die Art. 143 ff., 149, 62 ff., 419 ff. und 105 Abs. 3 OR,
Art. 2 und 566 ff. ZGB
und
Art. 80 Abs. 2 SchKG
; schliesslich lägen offensichtliche Versehen gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
vor.
Wie es sich damit verhält, braucht vorerst nicht näher geprüft zu werden. Denn das Bundesgericht hat, bevor es einen Entscheid auf seine materielle Begründetheit prüfen darf, von Amtes wegen abzuklären, ob das eingelegte Rechtsmittel zulässig ist. Erste Voraussetzung für die Berufungsfähigkeit ist das Vorliegen einer Zivilsache beziehungsweise einer Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne der
Art. 44-46 OG
(BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 120; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 63). Wie weit das angefochtene Urteil überhaupt eine Zivilrechtsstreitigkeit betrifft - darüber schweigen sich die Parteien aus - ist daher vorweg zu entscheiden.
2.
Der streitigen Regressforderung liegt eine
BGE 108 II 490 S. 492
Erbschaftssteuerzahlung an den Zürcher Fiskus zugrunde, die auf dem zürcherischen Gesetz über die Erbschafts- und Schenkungssteuer (ESchG) beruht. Nach dessen § 26 ist die Steuer von demjenigen Erben zu bezahlen, dem sie auferlegt wird; die Erben haften jedoch solidarisch bis zum Betrag ihrer nicht mit Nutzniessung belasteten Bereicherung aus dem Vermögensanfall. Auf dieser Grundlage erliess die Finanzdirektion ihre Verfügung vom 4. Dezember 1973, in der sie die Erbschaftssteuer für jeden Erben einzeln festsetzte und zugleich die Erben solidarisch haftbar erklärte. Diese Verfügung gehört, wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, dem öffentlichen Recht an. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Steuerrecht vorfrageweise auf einen erbrechtlichen Sachverhalt abstellt (
BGE 106 II 367
mit Hinweisen; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Auflage, S. 169).
Was der Beklagte hinsichtlich der beschränkten Tragweite einer provisorischen Veranlagung der zürcherischen Erbschaftssteuer oder zur Erbenstellung der Witwe Klinke und zur offenen Ausschlagungsfrist vorbringt, betrifft deshalb ausschliesslich kantonales Fiskalrecht. Auf die Berufung ist insoweit schon nach Art. 43 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG nicht einzutreten.
3.
Das Obergericht hält zutreffend und unwidersprochen fest, dass die von der Finanzdirektion verfügte, auf § 26 Abs. 2 ESchG beruhende Solidarität der Erben öffentlichrechtlicher Natur ist. Richtig ist überdies, dass die zürcherische Erbschaftssteuer, die je nach dem Erbanfall den verschiedenen Erben individuell und in unterschiedlicher Höhe auferlegt wird, nicht den Nachlass oder die Erbengemeinschaft belastet, weshalb die interne Auseinandersetzung der Erben auch nicht zur Erbteilung gehört. Damit entfällt insbesondere die Solidarität gemäss
Art. 603 Abs. 1 ZGB
.
Dass das Verhältnis der Erben zur verfügenden Finanzdirektion ein öffentlichrechtliches ist, ändert nach Ansicht der Vorinstanz nichts an der Anwendbarkeit der
Art. 143 ff. OR
auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien. Sie nimmt wie schon das Amtsgericht an, die Witwe Klinke hätte der Finanzdirektion gegenüber die Nichtvollstreckbarkeit der provisorischen Veranlagungsverfügung geltend machen sollen, verwirft aber im Unterschied zu diesem die Einrede aus
Art. 145 Abs. 2 OR
mangels Verschulden. Demgemäss gewährt das Obergericht dem Kläger den Rückgriff auf den Beklagten für den auf diesen entfallenden Teilbetrag der Steuerzahlung.
Laut Berufungsschrift beurteilt sich das Verhältnis zwischen den
BGE 108 II 490 S. 493
Parteien nach Bundesrecht. Im Widerspruch dazu wird freilich an anderer Stelle erklärt, die Vorinstanz habe ihre sachliche Zuständigkeit überschritten, indem sie Betrachtungen über steuer- und obligationenrechtliche Vorschriften angestellt habe, statt auf die Veranlagungsverfügung und den Entscheid des Verwaltungsgerichts abzustellen. Der Beklagte beruft sich denn auch nur eventuell auf die
Art. 145 Abs. 2 und 146 OR
.
Der Kläger wendet dagegen ein, mit § 26 Abs. 2 ESchG seien die privatrechtlichen Grundsätze der Solidarität im Sinne von
Art. 143 ff. OR
ins öffentliche kantonale Recht übernommen worden und daher als öffentlichrechtliche Vorschriften vom Verwaltungsrichter entsprechend anzuwenden. Das Verhältnis unter den Parteien wird indes auch vom Kläger für ein zivilrechtliches gehalten.
4.
Im Steuerrecht wird unterschieden zwischen der eigentlichen Solidarität und der solidarischen Mithaftung, wobei im ersteren Fall jeder Haftende auch selbst Steuerschuldner ist, während im letzteren für die Steuerschuld eines andern gehaftet wird. Die Steuerveranlagung der Finanzdirektion setzte nicht eine Gesamtschuld zu Lasten aller Betroffenen fest, sondern veranlagte jeden von ihnen selbständig und in unterschiedlicher Höhe, weshalb ein Fall von solidarischer Mithaftung gegeben sein dürfte (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 60 und 66; FRANZ BREGGER, Die Solidarität im Steuerrecht, Diss. Bern 1948, S. 74 f.). Eine gesetzliche Grundlage im Steuerrecht ist in beiden Fällen erforderlich (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 45 und 67).
Die vorliegend in § 26 Abs. 2 ESchG enthaltene gesetzliche Grundlage stellt indessen - entgegen der Annahme des Amtsgerichts - nicht einen der vom Gesetz geregelten Fälle im Sinne von
Art. 143 Abs. 2 OR
dar. Dieser Hinweis wird in der Lehre ausschliesslich auf zivilrechtliche Beispiele bezogen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 6 und BECKER, N. 3 f. zu
Art. 143 OR
; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, S. 441). Es entspricht dies dem Grundsatz von
Art. 7 ZGB
, wonach die allgemeinen Vorschriften des Obligationenrechts nur auf andere zivilrechtliche Verhältnisse Anwendung finden, nicht also im Bereich öffentlichen Rechts (FRIEDRICH, N. 45 ff. zu
Art. 7 ZGB
; DESCHENAUX, Schweizerisches Privatrecht II, S. 57).
5.
Es steht ausser Frage, dass das öffentliche Recht das interne Verhältnis zwischen den haftenden Personen selbst regeln kann.
BGE 108 II 490 S. 494
So sieht bei der Verrechnungssteuer
Art. 14 VStG
zwingend die Überwälzung des bei der Bank erhobenen Steuerbetrags auf den Bankkunden vor, wobei abweichende Vereinbarungen nichtig erklärt werden. Es besteht auch zwischen Bank und Kunden ein öffentlichrechtliches Verhältnis, über das bei Anständen die Eidgenössische Steuerverwaltung entscheidet (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 68; PFUND, Verrechnungssteuer, N. 1.3 zu
Art. 14 VStG
).
Bei der Warenumsatzsteuer greift
Art. 29 WUStB
insofern in das Regressverhältnis ein, als die Überwälzung auf den Warenabnehmer ausdrücklich gestattet, bei Detaillieferungen aber der Form nach geregelt wird. Im übrigen beurteilt sich die Frage nach der Parteiabrede, insbesondere im Kaufvertrag (WELLAUER, Warenumsatzsteuer, S. 454, N. 967).
Mit
Art. 13 ZG
wird sodann die Zollzahlungspflicht den verschiedenen Beteiligten solidarisch auferlegt und bestimmt, dass der Rückgriff unter ihnen sich nach den Bestimmungen des Zivilrechts richtet.
Aus diesen Beispielen erhellt, dass der Fiskalgesetzgeber das Recht für sich in Anspruch nimmt, bei von ihm angeordneter Solidarität auch das Regressverhältnis selbständig und abweichend vom Privatrecht zu ordnen. Der Bundesgesetzgeber kann dies selbst dann tun, wenn die Frage bereits im Bundeszivilrecht geregelt ist. Anders verhält es sich für den kantonalen Gesetzgeber. Sofern bei öffentlichrechtlicher Solidarität die internen Regressbeziehungen dem Privatrecht angehören, sind diese mit
Art. 143 ff. OR
geregelt und kann der kantonale Steuergesetzgeber nicht eingreifen. Der Vorbehalt von
Art. 6 ZGB
gewährleistet ihm dagegen gesetzgeberische Freiheit, soweit es um öffentliches Recht geht. Wenn deshalb auch den Kantonen das Recht zugestanden wird, in Fällen steuerlicher Solidarhaftung in das Regressverhältnis einzugreifen (
BGE 48 I 138
f.,
BGE 38 I 387
ff.), so weist das darauf hin, dass es sich wie beim Aussen- auch beim Innenverhältnis um öffentliches Recht handelt.
6.
Es liegt nahe, auch das interne Verhältnis von Personen, die kraft öffentlichen Rechts für die gleiche Schuld haften, grundsätzlich dem öffentlichen Recht zu unterstellen (
BGE 77 II 80
,
BGE 49 II 109
).
Die spärliche einschlägige Literatur geht indes offenbar davon aus, dass das Regressverhältnis zwischen solidarisch haftenden Steuerschuldnern an sich dem Zivilrecht unterstehe, dass aber der kantonale Fiskalgesetzgeber aus Gründen des öffentlichen Rechts,
BGE 108 II 490 S. 495
insbesondere aus volkswirtschaftlichen und steuerpolitischen Rücksichten, abweichende Regeln vorsehen könne, wobei er regelmässig auch das Verfahren bei Anständen ordne. In solchen Fällen seien zivil- und steuerrechtliche Vorschriften nebeneinander anzuwenden (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 70 f.; BLUMENSTEIN in ZSR 52/1933, S. 181a f.; HANS STEINEMANN, Steuersolidarität, Diss. Zürich 1945, S. 84; BREGGER, a.a.O., S. 14).
Fehlt es an jeder Sondervorschrift des Steuerrechts, so beurteilt sich gemäss dieser These das Regressverhältnis nach Privatrecht (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 46; BLUMENSTEIN in ZSR 52/1933, S. 191a und 275a). Dabei werden jedoch Abweichungen mit Rücksicht auf die öffentlichrechtliche Natur des Steuerrechts vorbehalten (BREGGER, a.a.O., S. 33 und 35).
7.
Nicht zu bestreiten ist, dass in Ermangelung steuerrechtlicher Sonderregeln im Regressverhältnis auf das Privatrecht zurückgegriffen werden kann. Das mag in der Weise geschehen, dass die ausführliche Privatrechtsordnung analog herbeigezogen wird, um Lücken im öffentlichen Recht zu schliessen, oder dass aus ihr ein allgemeiner Rechtsgrundsatz abgeleitet wird. An der Charakterisierung des Rechtsstreits ändert dies freilich nichts, vielmehr werden die so übernommenen Privatrechtsnormen als ergänzendes öffentliches Recht angewandt (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 52 f.; HUBER, N. 58 f. zu
Art. 6 ZGB
; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 151 vor
Art. 1 OR
; KNAPP, Précis de droit administratif, S. 12 ff.). Dieser Unterscheidung wird in der angeführten Steuerrechtsliteratur kaum Beachtung geschenkt. Für das Bundesgericht ist sie jedoch entscheidend, weil die Berufung eine Zivilrechtsstreitigkeit voraussetzt und ausgeschlossen ist, wenn Bundesrecht als kantonales öffentliches Recht Anwendung findet (
BGE 89 II 212
, 271; BIRCHMEIER, a.a.O., S. 123). So verhält es sich namentlich, wenn Bestimmungen des allgemeinen Vertragsrechts auf öffentlichrechtliche Verträge angewandt werden (
BGE 103 II 319
,
BGE 102 II 58
), insbesondere hinsichtlich der Anfechtung wegen Willensmangels und bei der Verjährung öffentlichrechtlicher Ansprüche (
BGE 105 Ia 211
f.,
BGE 105 Ib 267
f.).
Es drängt sich auf, das Regressverhältnis, das aus Steuersolidarität entsteht, ebenfalls dem Steuerrecht zu unterstellen und Privatrecht nur als Ersatzrecht anzuwenden. Dies allein trägt der engen Verknüpfung von Aussen- und Innenverhältnis in Fällen wie dem vorliegenden Rechnung. So entfällt wie bereits dargelegt ein Rückgriff auf die erbrechtliche Auseinandersetzung der Beteiligten,
BGE 108 II 490 S. 496
weshalb höchstens die
Art. 143 ff. OR
in Betracht kommen. Auch diese können indes nicht unbesehen auf öffentlichrechtliche Solidarschuldverhältnisse, geschweige denn auf Fälle blosser solidarischer Mithaftung, angewandt werden. Dass die Steuer von Frau Klinke bezahlt werden musste, die selbst steuerfrei erklärt wurde, widerspricht
Art. 143 Abs. 1 OR
. Das Ausmass des Regresses sodann ergibt sich hier unbekümmert um
Art. 148 Abs. 1 OR
aus der Steuerverfügung. Will man den Rückgriff gleichwohl im Grundsatz auf
Art. 148 Abs. 2 OR
stützen, so gilt es jedenfalls zu beachten, dass gemäss § 26 Abs. 2 ESchG die Haftung für illiquide Mitschuldner entgegen
Art. 148 Abs. 3 OR
auf die Bereicherung beschränkt ist. Die Problematik einer Übernahme von
Art. 146 OR
hat schon die Vorinstanz erkannt, indem sie dessen Anwendung auf ein öffentlichrechtliches Aussenverhältnis relativierte. Um dem Kläger alle Einreden aus der Steuerforderung entgegenzuhalten, beruft sich der Beklagte zu Unrecht auf
Art. 149 OR
. Denn die rechtliche Natur der Steuer verbietet es, aus diesem Artikel eine gesetzliche Subrogation des leistenden Steuerschuldners in die Stellung des Gemeinwesens abzuleiten (STEINEMANN, a.a.O., S. 85). Schliesslich sind die Konsequenzen einer Übernahme von
Art. 145 Abs. 2 OR
bezeichnend, wie sie sich aus dem angefochtenen Urteil und der Berufungsschrift ergeben: Die Prüfung, ob Frau Klinke seinerzeit bei den Steuerbehörden alle möglichen Einreden erhoben habe, führte zu aufwendigen und heiklen Untersuchungen des solothurnischen Zivilrichters über zürcherisches Steuerrecht.
Abgesehen von der Tatsache, dass sich an der Natur der Forderung mit der Verlagerung auf die Ebene des Regresses nichts ändert, sind es mithin auch gewisse praktische Überlegungen, die den Schluss bekräftigen, bei Steuersolidarität das Regressverhältnis ganz öffentlichem Recht zu unterwerfen.
Weil das öffentliche Recht bei von ihm statuierter Solidarität somit auch das Innenverhältnis beherrscht, fehlt es vorliegend an der Voraussetzung der Zivilrechtsstreitigkeit, weshalb auf die Berufung nicht eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
107 II 301
46. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. September 1981 i.S. W. gegen W. und Appellationshof des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Willkür.
Art. 8 EMRK
; Recht auf Familienleben. Besuchsrecht des geschiedenen Ehegatten gegenüber seinen Kindern.
Ablehnung eines Vollstreckungsbegehrens für die Ausübung des Besuchsrechts eines geschiedenen Vaters. Zulässigkeit der im Interesse der Kinder getroffenen Massnahme sowohl nach
Art. 4 BV
(E. 4, 5 u. 7) als auch nach
Art. 8 EMRK
(E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 107 II 301 S. 302
In einem Streit zwischen den geschiedenen Ehegatten W. um das Besuchsrecht des Vaters gegenüber den beiden der Mutter zur Pflege und Erziehung zugeteilten Kindern verlangte der Vater die gerichtliche Vollstreckung seines durch das Scheidungsurteil festgelegten Besuchsrechts. Das Vollstreckungsbegehren wurde vom Gerichtspräsidenten I von Thun mit Rücksicht auf die Interessen der Kinder zur Zeit abgewiesen. Die Mutter hatte in der Zwischenzeit beim Amtsgericht Luzern-Land eine Klage um Abänderung des Scheidungsurteils im Sinn der Aufhebung des Besuchsrechts des Vaters eingereicht. Auf Appellation hin entschied der Appellationshof des Kantons Bern gleich wie der Gerichtspräsident (Urteil vom 1. April 1981). Hiegegen erhebt der Vater gestützt auf
Art. 4 BV
sowie
Art. 8 und 12 EMRK
staatsrechtliche Beschwerde, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Entscheid deshalb für willkürlich, weil er in ein unentziehbares, ihm in seiner Eigenschaft als Vater zustehendes Persönlichkeitsrecht eingreife. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auf
BGE 72 II 11
f., wo ausgeführt wurde, beim Besuchsrecht des geschiedenen Ehegatten handle es sich um ein "droit naturel", das nicht nur im Interesse der Kinder, sondern auch oder sogar in erster Linie in demjenigen der Eltern liege. Indessen übersieht der Beschwerdeführer, dass sich in den seit Erlass jenes Urteils vergangenen 35 Jahren nicht nur die sozialen Anschauungen auf diesem Gebiet gewandelt haben, sondern dass auch das Zivilgesetzbuch dieser Entwicklung angepasst worden ist. Während
Art. 156 Abs. 3 ZGB
ursprünglich dahin lautete, der Ehegatte, dem die Kinder durch Urteil entzogen worden seien, habe "ein Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit den Kindern", wird heute lediglich noch bestimmt, der persönliche Verkehr dieses Ehegatten mit den Kindern richte sich nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses (
Art. 156 Abs. 2 ZGB
). Darin liegt eine Verweisung auf
Art. 274 Abs. 2 ZGB
, der folgenden Wortlaut hat:
"Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden."
Mit diesen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1976, die seit dem 1. Januar 1978 in Kraft stehen und daher vom Vollstreckungsrichter zu beachten waren, ist das frühere, absolute
BGE 107 II 301 S. 303
Recht des nicht im Besitze der elterlichen Gewalt befindlichen Elternteils auf persönlichen Verkehr mit den Kindern dahingefallen (vgl. dazu HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, S. 109 ff.). Die Rüge der Verletzung eines unantastbaren Persönlichkeitsrechtes geht daher fehl.
5.
Der Beschwerdeführer rügt, der Appellationshof sei in Willkür verfallen, indem er entscheidend auf die Aussagen der beiden Kinder abgestellt und nicht berücksichtigt habe, dass er, der Vater, keinen wichtigen Grund für die Verweigerung des Besuchsrechtes gesetzt habe. Nach der zitierten, neuen gesetzlichen Regelung setzt indessen die Einschränkung oder der Entzug des Besuchsrechtes kein Verschulden des betroffenen Elternteils voraus (HEGNAUER, a.a.O., S. 110 Ziff. 2 lit. A; A.-M. REDAY, Le droit aux relations personnelles avec l'enfant en droit français et en droit suisse, Diss. Lausanne 1981, S. 65, Ziff. 110; im gleichen Sinne übrigens schon die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum nicht revidierten ZGB:
BGE 100 II 81
;
BGE 95 II 387
;
BGE 89 II 5
). Damit reduziert sich die Rüge des Beschwerdeführers auf eine solche wegen willkürlicher Beweiswürdigung. Von einer solchen kann hier keine Rede sein. Die kantonalen Instanzen haben die beiden Kinder, die heute immerhin im Alter von 14 bzw. 11 Jahren stehen, in längerem zeitlichen Abstand einzeln einlässlich über ihr Verhältnis zum Vater befragen lassen, wobei sich übereinstimmend eine Abneigung gegen den Vater ergab, die - jedenfalls im summarischen Verfahren, in dem kein auf die Dauer gültiger Entscheid zu treffen war und die Möglichkeiten der Beweiserhebung beschränkt waren - als unüberwindlich betrachtet werden durfte. Dieses Ergebnis wurde bestätigt durch den vom erstinstanzlichen Richter angeordneten Versuch, die Kinder unter Mitwirkung einer weiblichen Polizeibeamtin zu persönlichem Kontakt mit dem Beschwerdeführer zu bewegen, ein Versuch, der völlig scheiterte. Wenn die kantonalen Instanzen die Entfremdung, die heute zwischen den Kindern und ihrem Vater besteht, als objektiv gegebene Tatsache berücksichtigten und demgemäss auf die Erhebung der vom Beschwerdeführer angebotenen Beweise für sein fehlendes Verschulden verzichteten, so haben sie den Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens nicht überschritten und nicht willkürlich gehandelt.
Nach heute allgemein anerkannter Auffassung soll zur Durchsetzung des Besuchsrechtes auf die Anwendung direkten Zwangs gegenüber Kindern verzichtet werden, da ein solcher dem Sinn des Besuchsrechtes zuwiderliefe (
BGE 81 II 318
; HEGNAUER, a.a.O., S. 111, Ziff. 2; Komm. BÜHLER/SPÜHLER, N. 354 zu
Art. 156 ZGB
;
BGE 107 II 301 S. 304
REDAY, a.a.O., S. 73 Ziff. 127; U. HAUBENSAK, Die Zwangsvollstreckung nach der zürcherischen Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 1975, S. 55). Demnach hätte höchstens noch die Möglichkeit bestanden, durch mittelbare Zwangsmassnahmen wie die Androhung von Ungehorsamsstrafe gegen die Mutter vorzugehen. Es fehlt aber an schlüssigen Anhaltspunkten dafür, dass die Mutter die beiden Kinder bewusst gegen den Vater beeinflussen würde, und es liess sich demgemäss ohne Willkür die Auffassung vertreten, ein solcher Druck auf die Mutter hätte an der Einstellung der Kinder - von denen mindestens das ältere die gegebene Situation schon mit einer gewissen Selbständigkeit zu beurteilen vermag - kaum etwas geändert. Bei dieser Sachlage war es nicht unhaltbar, wenn die kantonalen Instanzen das Vorliegen einer neuen Tatsache im Sinne von Art. 409 Ziff. 2 der bernischen Zivilprozessordnung bejahten und demgemäss die Ausübung des Besuchsrechtes durch den Beschwerdeführer für den heutigen Zeitpunkt ablehnten.
6.
Der Beschwerdeführer beruft sich weiter auf die
Art. 8 und 12 EMRK
. Er macht geltend, in den dort gewährleisteten Rechten auf Schutz des Privat- und Familienlebens sowie auf Eingehung einer Ehe und Gründung einer Familie sei der Anspruch auf angemessenen Verkehr mit den Nachkommen inbegriffen.
Nach ständiger Rechtsprechung der Europäischen Konventionsorgane umfasst das Recht auf Familienleben gemäss
Art. 8 Abs. 1 EMRK
auch das Recht eines Elternteils auf Zugang zu seinem Kind und auf Kontakt mit diesem, so dass der Staat in Ausübung dieses Rechts nur unter den strengen Voraussetzungen, die in Abs. 2 des Artikels angeführt sind, eingreifen darf. Danach ist der Eingriff in die Ausübung dieses Rechts zulässig, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft u.a. zum Schutz der Gesundheit oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konventionsorgane betrachten eine gesetzlich vorgesehene Beschränkung des Rechts des geschiedenen Vaters auf Verkehr mit seinem Sohn, welche den Zweck verfolgt, die Interessen des Kindes zu schützen, im Sinn dieser Bestimmung als rechtmässig. Das ausschlaggebende Kriterium für die Beurteilung des Verkehrsrechts eines Elternteils mit seinem Kind ist auch nach ihrer Rechtsprechung das körperliche und seelische Wohlbefinden des Kindes (Entscheidungen der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 4. März 1980 i.S. X gegen Bundesrepublik Deutschland,
BGE 107 II 301 S. 305
in EuGRZ 7/1980, S. 458; vom 13. März 1980 i.S. Y gegen Niederlande, in EuGRZ 7/1980, S. 487 E. 1; vom 16. Januar 1963 i.S. X gegen Niederlande, in Annuaire de la Convention Européenne des Droits de l'Homme 6/1963, S. 267; vgl. auch JACOBS, European convention on Human Rights, Oxford 1975, S. 133; STOLZLECHNER, Der Schutz des Privat- und Familienlebens (
Art. 8 EMRK
) im Licht der Rechtsprechung des VfGH und der Strassburger Instanzen, Österreichische Juristen-Zeitung 35/1980, S. 124). Die angefochtene Massnahme steht demnach mit diesen Grundsätzen im Einklang. Aus
Art. 12 EMRK
ergibt sich nichts Zusätzliches. Die Rüge der Verletzung der EMRK ist somit ebenfalls nicht begründet.
7.
Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, es gehe nicht an, das gerichtliche Scheidungsurteil hinsichtlich des Besuchsrechtes "zu einem Fetzen Papier zu degradieren". Daran ist soviel richtig, dass es dem Vollstreckungsrichter nicht zusteht, ein im Scheidungsurteil festgesetztes Besuchsrecht dauernd zu suspendieren. Dies ist hier auch nicht geschehen. Der Appellationshof hat das Vollstreckungsgesuch ausdrücklich nur "zur Zeit" abgewiesen, und aus dem Urteil des Gerichtspräsidenten I von Thun, das im Appellationsverfahren bestätigt worden ist, geht klar hervor, dass die Meinung besteht, der bernische Entscheid solle nur bis zur Erledigung des beim Amtsgericht Luzern-Land hängigen Verfahrens betreffend Abänderung des Scheidungsurteils gelten. Die Nichtvollstreckung eines Scheidungsurteils betreffend das Besuchsrecht wird von einzelnen Autoren und Gerichten dann anerkannt, wenn sie nur für kurze Zeit verfügt wird (Komm. BÜHLER/SPÜHLER, N. 352 zu
Art. 156 ZGB
und dort angeführte kantonale Entscheide). Diese Auffassung kann somit jedenfalls nicht als willkürlich bezeichnet werden, umso weniger, als der Richter am Vollstreckungsort die Verhältnisse am besten kennen dürfte. Da im vorliegenden Falle mit dem Entscheid im Prozess betreffend Abänderung des Scheidungsurteils innert kurzer Zeit gerechnet werden kann, war demnach auch der Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern nicht unhaltbar. Sollte allerdings das Begehren von Frau W. auf Abänderung des Scheidungsurteils abgewiesen werden, so wäre einem neuen Vollstreckungsgesuch mindestens dem Grundsatz nach Folge zu geben (
Art. 61 BV
).
Aus allen diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.


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Urteilskopf
126 III 49
12. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Dezember 1999 i.S. H. P. c. J. T. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 287 Abs. 1 ZGB
; Kinderunterhaltsvertrag: Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde und Wirkungen der Vereinbarung vor der Genehmigung.
Ein mündlich und für in der Schweiz mit ihrer Mutter lebende Kinder geschlossener Unterhaltsvertrag, mit dem in einem ausländischen Scheidungsurteil festgesetzte Unterhaltsbeiträge deutlich heraufgesetzt worden sein sollen, muss von der dafür zuständigen Vormundschaftsbehörde in der Schweiz nach
Art. 287 Abs. 1 ZGB
genehmigt werden (E. 2a und b). Die Genehmigungspflicht besteht auch dann, wenn mit dieser Vereinbarung bei unverändertem Bedarf der Kinder einzig Beiträge für sie erhöht worden wären (E. 2c bis e).
Die Arrestprosequierungsklage, mit der um Zuspruch verarrestierter Unterhaltsbeiträge in der Höhe des behaupteten Vertrages ersucht wird, ist abzuweisen, weil aus einem noch nicht genehmigten Unterhaltsvertrag nicht auf Erfüllung geklagt werden kann (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 126 III 49 S. 50
H.P., die mit ihren Kindern von Brasilien nach Genf gezogen war, und J.T. wurden in São Paolo am 8. März 1990 geschieden. Im Scheidungsurteil waren für den Fall, dass die Mutter und die Kinder nicht im Urteilsstaat wohnen, Unterhaltsbeiträge pro Kind und Monat von USD 500.- festgesetzt. Tatsächlich wurden für den Unterhalt aber jährlich ungefähr Fr. 192'000.- und für Ferien Fr. 30'000.- pro Jahr bezahlt. H.P. behauptet, die Summe sei im November 1991 in Genf im Hinblick auf ihre Wiederverheiratung einvernehmlich auf insgesamt Fr. 120'000.- pro Jahr gesenkt worden; diese Summe entspreche den nach der Scheidung einvernehmlich festgesetzten Kinderunterhaltsbeiträgen.
Nach einer ersten gerichtlichen Auseinandersetzung (Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Juli 1995) hiess das Bezirksgericht Zürich die gegen J.T. gerichtete, auf dem Anspruch der Kinder aus der angeblichen Unterhaltsvereinbarung vom November 1991 beruhende Arrestprosequierungsklage von H.P. gut, sprach dieser Fr. 50'000.- nebst 5% Zins seit dem 1. Juli 1995 samt Kosten des Betreibungs- und Arrestverfahrens zu und hob den Rechtsvorschlag des beklagten J.T. auf. Weiter stellte es fest, dass sich dieser im November 1991 verpflichtet hatte, der Klägerin für die Kinder F. und S. je Fr. 5'000.- monatlich im Voraus bis zu deren Ausbildungsabschluss, längstens bis zum vollendeten 25. Altersjahr zu entrichten. Die Berufung des Beklagten gegen dieses Urteil wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 24. Juli 1998 gutgeheissen und die Klage abgewiesen.
Die Klägerin beantragt mit Berufung, der Beschluss des Obergerichts vom 24. Juli 1998 sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen;
BGE 126 III 49 S. 51
eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der rechtlichen Erwägungen an die Vorinstanzen zurückzuweisen. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat mit Beschluss vom 24. Juli 1998 entschieden, ein gerichtlich festgesetzte Unterhaltsbeiträge abändernder Vertrag müsse von der Vormundschaftsbehörde in jedem Fall genehmigt werden. Seine im Arrestverfahren zwischen den gleichen Parteien vertretene Ansicht (Beschluss vom 21. Juli 1995), wonach ein Kinderunterhaltsbeiträge heraufsetzender Vertrag nicht genehmigt werden müsse, sei falsch und müsse daher fallengelassen werden. Weil die angebliche Vereinbarung vom November 1991 so oder anders genehmigungsbedürftig sei, brauche ihr Bestehen und gegebenenfalls ihr Inhalt beweismässig nicht weiter abgeklärt zu werden. Weiter komme selbst auf das Verständnis von
Art. 287 Abs. 1 ZGB
nichts an, weil der Vertrag schriftlich vorliegen müsse, damit für ihn überhaupt eine Genehmigung eingeholt werden könnte.
a) Der Beklagte findet zunächst, die angebliche Vereinbarung vom November 1991 müsse gemäss
Art. 157 und 158 Ziff. 5 ZGB
vom Richter und damit in jedem Fall genehmigt werden, weil mit ihr der im brasilianischen Scheidungsurteil festgelegte Kinderunterhaltsbeitrag abgeändert worden sei.
aa) Keine Rolle für den vorliegenden Fall spielt der Umstand, dass mit der angeblichen Vereinbarung vom November 1991 Kinderunterhaltsbeiträge erhöht worden sind, die in einem ausländischen Scheidungsurteil festgelegt wurden, weil schweizerisches Recht anzuwenden ist (
Art. 64 Abs. 2 und
Art. 83 Abs. 1 IPRG
[SR 291] i.V.m. Art. 1 und 4 Abs. 1 des Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973 [SR 0.211.213.01]).
bb) Nach der herrschenden Lehre ist die Vormundschaftsbehörde für die Genehmigung eines Unterhaltsvertrages auch dann zuständig, wenn mit ihm in einem Scheidungsurteil festgesetzte Kinderunterhaltsbeiträge abgeändert werden (LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, ZGB Bd. I/1, Basel 1996, N. 16 lemma 2 zu
Art. 157 ZGB
mit Hinweisen; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. 1995, S. 494 in Fn 16b; DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, Le mariage et le divorce, 4. Aufl. 1995, Rz 847 S. 170;
BGE 126 III 49 S. 52
HAUSHEER/SPYCHER/KOCHER/BRUNNER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Rz 06.163 S. 383 f.; C. HEGNAUER, Droit suisse de la filiation, 4. Aufl. 1998, Rz 21.28 S. 146). Einzig BÜHLER/SPÜHLER und SPÜHLER/FREI-MAURER finden, der Scheidungsrichter sei zuständig (Berner Kommentar, je N. 22 und 33 zu
Art. 157 ZGB
sowie N. 167 und 170 zu
Art. 158 ZGB
). Aus
BGE 107 II 10
E. 2 S. 12 f. kann darauf entgegen der Ansicht des Beklagten nicht geschlossen werden. Zum einen betraf dieser Entscheid einen vertraglichen Verzicht auf Kinderunterhaltsbeiträge. Zum anderen stand im Betreibungsverfahren die Genehmigungspflicht grundsätzlich zur Diskussion (MARTIN STETTLER, Schweizerisches Privatrecht, III/2, S. 356 nach Fn 202; LÜCHINGER/GEISER, a.a.O. N. 16 lemma 2 zu
Art. 157 ZGB
), weshalb sich das Bundesgericht zur Frage, ob statt des Richters auch die Vormundschaftsbehörde die Genehmigung erteilen kann, nicht hätte zu äussern brauchen (obiter dictum). Das neue Scheidungsrecht folgt der herrschenden Lehre (vgl. Art. 134 Abs. 2 und Art. 315b in der ab dem 1.1.2000 geltenden Fassung des Zivilgesetzbuches; Botschaft des Bundesrates vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BBl 1996 I 130f.).
Von der Entlastung der Gerichte abgesehen spricht ein wesentliches Argument für die in der Lehre mehrheitlich vertretene Meinung: Wenn die Vormundschaftsbehörde zuständig ist, eine Vereinbarung zu genehmigen, mit der ein Unterhaltsbeitrag geändert worden ist, der in einem ausschliesslich auf Kindesrecht gründenden Urteil festgesetzt wurde (so im Ergebnis
BGE 113 II 113
E. 4 S. 116; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 42 und 95 zu Art. 287/288 ZGB; STETTLER, a.a.O. S. 355 f.), muss dies logischerweise auch für den in einem Scheidungsurteil enthaltenen Kinderunterhaltsbeitrag gelten. Denn hier wie dort hat ein Gericht gestützt auf eine Klage entschieden, die in der Sache nach den gleichen Normen zu beurteilen war (Art. 156 Abs. 2 i.V.m.
Art. 276 ff. ZGB
für das Scheidungsurteil bzw. die letztgenannten Bestimmungen direkt im Fall eines ausschliesslich im Kindesrecht gründenden Unterhaltsurteils). Weil die angebliche Unterhaltsvereinbarung vom November 1991 nicht während eines gerichtlichen Verfahrens geschlossen worden sein kann, fällt die richterliche auf
Art. 287 Abs. 3 ZGB
gestützte Kompetenz weg mit der Folge, dass im vorliegenden Fall allein die Vormundschaftsbehörde für die Genehmigung zuständig ist.
b) Die Klägerin hält dem angefochtenen Beschluss in der Sache entgegen, ein mündlich geschlossener (und nachgewiesener) Unterhaltsvertrag sei gültig, soweit mit ihm bloss vorbestehende Unterhaltsbeiträge
BGE 126 III 49 S. 53
für die Kinder erhöht worden sind. Diesfalls würde die Genehmigungspflicht nach
Art. 287 Abs. 1 ZGB
den Interessen der Kinder schaden, weil diese um die höheren Beträge gebracht würden. Das Bundesgericht habe bisher auch nur Verträge als genehmigungsbedürftig erachtet, mit denen zu Lasten des Kindes auf Unterhaltsbeiträge ganz oder zum Teil verzichtet worden war. Der Beklagte hält dagegen, man dürfe das Kindesinteresse nicht derart stark gewichten, dass eine Genehmigung unnötig sei; auch die Interessen des Unterhaltsverpflichteten müssten berücksichtigt werden und es diene auch dem Wohl des Kindes nicht, einen möglicherweise unbezahlbaren Unterhaltsbeitrag zu erhalten.
Nach
Art. 7 ZGB
i.V.m.
Art. 11 Abs. 1 OR
ist eine Unterhaltsvereinbarung formlos gültig (
BGE 47 II 19
S. 21; P. BREITSCHMID, Basler Kommentar, ZGB Bd. I/1, N. 2 zu Art. 287/288 ZGB). Was das Obergericht zur Schriftform ausführt, ist rechtlich unerheblich und spielt nur für die Beweisbarkeit der Vereinbarung eine Rolle. Dass sich aus Gründen der Praktikabilität im Genehmigungsverfahren einfache Schriftlichkeit aufdrängt (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 36 zu Art. 287/288 ZGB), vermag keinen Formzwang zu begründen, weil die genehmigende Behörde die Vertragsparteien anhören (MARTIN METZLER, Die Unterhaltsverträge nach dem neuen Kindesrecht, Diss. Freiburg, Zürich 1980, S. 92 f.) und den Inhalt der Vereinbarung vor Erlass ihrer Verfügung protokollieren kann. Soweit der Beklagte die Ansicht vertritt, eine Genehmigung sei stets dann erforderlich, wenn kein schriftlicher Vertrag vorliege, macht er die Gültigkeit einer Unterhaltsvereinbarung im Ergebnis von der Einhaltung einer Form abhängig, was nach dem Gesagten nicht angeht. Wenn kein schriftlicher Vertrag vorliegt, hat das Kind als Gläubiger aber keinen Rechtsöffnungstitel, weshalb ihm grundsätzlich nur die Klage zur Verfügung steht.
c) Unterhaltsvereinbarungen, die auf
Art. 276 ZGB
fussen, sind ohne Genehmigung der Vormundschaftsbehörde für das Kind ungültig; dieses wird erst mit behördlichem Plazet rechtswirksam verpflichtet (
Art. 287 Abs. 1 ZGB
; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 69 f. und 73 zu Art. 287/288 ZGB). Damit ist aber die Frage, ob jeder Kinderunterhaltsvertrag eine Genehmigung braucht, noch nicht entschieden.
Zwar ist der Klägerin darin beizupflichten, dass sich die Sachverhalte der bisher publizierten Bundesgerichtsurteile betreffend die Genehmigungspflicht von Abänderungsverträgen über Kinderunterhalt nie auf Fälle von vertraglicher Erhöhung von Unterhaltsbeiträgen
BGE 126 III 49 S. 54
bezogen haben (
BGE 113 II 113
S. 114 lit. A und E. 4 S. 116 f.;
BGE 107 II 10
S. 11 lit. C und E. 2 S. 13). Jedoch lässt sich daraus allein nichts für den Standpunkt der Klägerin ableiten, umso weniger als im zuletzt genannten Entscheid der Abänderungsvertrag schlechthin genehmigungsbedürftig erklärt worden ist (
BGE 113 II 113
E. 4 S. 116).
d) An den klaren und unzweideutigen Wortlaut einer Bestimmung ist die rechtsanwendende Behörde grundsätzlich gebunden. Sprechen keine triftigen Gründe für eine vom Gesetzestext abweichende oder ihm gar zuwiderlaufende Auslegung, braucht eine Gesetzesbestimmung nicht weiter ausgelegt zu werden (
Art. 1 Abs. 1 ZGB
;
BGE 124 III 266
E. 4 S. 268;
BGE 122 III 469
E. 5a S. 474 je mit Hinweisen).
aa) Da
Art. 287 Abs. 1 ZGB
die Genehmigung für "Unterhaltsverträge" schlechthin vorsieht, bietet der Wortlaut keine Handhabe dafür, eine noch so genau umschriebene Kategorie von Unterhaltsverträgen von der Genehmigungspflicht auszunehmen (so im Ergebnis schon die bundesrätliche Botschaft zum neuen Kindesrecht, BBl. 1974 II S. 63). Daher wird in der Literatur die Genehmigung für Unterhaltsverträge häufig ausnahmslos verlangt; dies auch für sämtliche Abänderungsverträge unabhängig davon, ob darin der Unterhaltsbeitrag herauf- oder herabgesetzt wird (STETTLER, a.a.O. S. 355 f. bei Fn 201 und 208; HAUSHEER/SPYCHER/KOCHER/BRUNNER, a.a.O. Rz 06.163 S. 383 f.). Insoweit spricht nichts dafür, den angeblichen Unterhaltsvertrag vom November 1991, mit dem im ausländischen Scheidungsurteil festgesetzte Unterhaltsbeiträge einvernehmlich massiv heraufgesetzt worden sein sollen, von der Genehmigungspflicht auszunehmen.
bb) Wohl darf eine Gesetzesbestimmung u. a. mit Rücksicht auf ihren Zweck vom Wortlaut abweichend ausgelegt
BGE 124 III 229
E. 3c S. 235 f., 266 E. 4 S. 268;
BGE 123 III 280
E. 2b/bb S. 285;
BGE 122 III 324
E. 7a S. 325) und in hinreichend begründeten Fällen auch auf Sachverhalte nicht angewendet werden, die vom Wortlaut der Norm an sich erfasst wären (
BGE 124 III 463
E. 4b/aa S. 465;
123 III 213
E. 5b S. 218;
BGE 121 III 219
E. 1d/aa S. 224 f.; dazu zuletzt H. M. RIEMER, Zur sogenannten "teleologischen Reduktion", recht 17/1999, S. 176 ff.). Für letzteres Vorgehen bestehen hier zuwenig Anhaltspunkte:
Die Genehmigungspflicht soll vorab dem Wohl des Kindes dienen und es vor Nachteilen schützen (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 40 zu Art. 287/288 ZGB; STETTLER, a.a.O. S. 335 Abs. 3),
BGE 126 III 49 S. 55
weshalb die Genehmigungsbehörde bei ihrer Prüfung denn auch die Interessen des Kindes zu wahren hat. Daher darf die Genehmigung in der Regel nicht verweigert werden, wenn der Vertrag das Kind besser stellt als das Gesetz (
BGE 107 II 10
E. 2 S. 13; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 55 und 92 zu Art. 287/288 ZGB; BREITSCHMID, a.a.O. N. 14 zu
Art. 287 ZGB
).
Da es dem Wohl des Kindes nicht schadet, wenn ihm ein höherer als vom Gericht zugestandener Unterhaltsbeitrag versprochen wird, braucht eine solche Vereinbarung nach Auffassung von C. HEGNAUER (Grundriss des Kindesrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5. Aufl. 1999, Rz 21.28 S. 164 mit Hinweisen) keine Genehmigung. Weil aber auch die Prüfung der Frage, ob die Bedürfnisse des Kindes stärker angestiegen sind als der Unterhaltsbeitrag heraufgesetzt worden ist, im Interesse des Kindes liegt, könnte diese Ansicht von vornherein nur für den Fall zutreffen, dass sich der Unterhaltsschuldner zu mehr verpflichtet, obwohl sich die Verhältnisse auf Seiten des Kindes nicht verändert oder gar insofern verbessert haben, als das Kind nur noch einen geringeren Finanzbedarf hat als im Zeitpunkt der ersten Festlegung des Unterhaltsbeitrages. Zwar ist bei dieser Konstellation auf den ersten Blick nicht ersichtlich, wovor das Kind mit der Genehmigungspflicht geschützt werden soll. Jedoch entstünde unnötige Unsicherheit über die Frage, ob sich die Situation des Kindes über alles betrachtet wirklich verbessert hat mit der unerwünschten Folge, dass Unsicherheit über die Tragweite der Genehmigungspflicht entstünde (vgl.
BGE 64 II 406
E. 1 S. 408 f. zur Sicherheit des Geschäftsverkehrs im Zusammenhang mit
Art. 421 Ziff. 8 ZGB
). Weiter könnten Unterhaltsprozesse nicht vermieden werden, weil das Kind dem Unterhaltsschuldner, der auf dem ungenehmigten Vertrag beharrt, stets entgegenhalten könnte, sein Bedarf sei stärker angestiegen als der Unterhaltsbeitrag heraufgesetzt worden ist; das Kind könnte mit diesem Argument trotz des Vertrages stets auf eine höhere Leistung klagen. Schliesslich darf nicht ausser Acht bleiben, dass die Genehmigungspflicht auch der Wahrung von Interessen des Unterhaltspflichtigen dient (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 55 zu Art. 287/288 ZGB), weil die Unterhaltsvereinbarung den Erfordernissen von
Art. 285 ZGB
genügen muss (MEIER/STETTLER, Droit civil VI/2: Les effets de la filiation (
art. 270 à 327
CC), Rz 552 S. 269; HAUSHEER/SPYCHER/KOCHER/BRUNNER, a.a.O. Rz 06.160 S. 382; HEGNAUER, Grundriss, Rz 21.20 S. 161). Erinnert sei insbesondere daran, dass der Unterhaltspflichtige grundsätzlich keinen Beitrag entrichten muss,
BGE 126 III 49 S. 56
der sein Existenzminimum beeinträchtigt (
BGE 123 III 1
E. 3b/bb S. 5).
e) Gelangt man damit zum Schluss, dass der angebliche Vertrag vom November 1991 genehmigungsbedürftig ist, bleibt nur noch zu prüfen, ob allein deswegen auch die Arrestprosequierungsklage abgewiesen werden kann. Denn mit der Bejahung der Genehmigungspflicht steht noch nicht fest, dass die behauptete Vereinbarung, sofern sie geschlossen wurde, rechtlich irrelevant ist.
3.
Für den Fall, dass die Genehmigungspflicht bejaht wird, macht die Klägerin nämlich geltend, gemäss
Art. 287 Abs. 1 ZGB
wäre der behauptete Vertrag für den Beklagten schon vor der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde verbindlich. In der Sache verlangt sie im vorliegenden Verfahren denn auch um Zuspruch des verarrestierten Betrages (Fr. 50'000.-), pocht mithin insoweit auch auf Erfüllung des angeblichen Vertrages.
a) Die Meinungen zum damit angeschnittenen Problemkreis lassen sich hauptsächlich in drei Gruppen einteilen, wovon zwei wegfallen:
aa) HAUSHEER/SPYCHER/KOCHER/BRUNNER sind der Ansicht, die Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde sei Gültigkeitserfordernis für den Unterhaltsvertrag (a.a.O. Rz 06.158 S. 382). Diese Ansicht ist wohl vom Wortlaut des
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
inspiriert, worin die Rechtsgültigkeit der Scheidungskonvention von der richterlichen Genehmigung abhängig gemacht wird (
BGE 107 II 10
E. 2 S. 12,
BGE 102 II 65
E. 2; BÜHLER/SPÜHLER, N. 171 zu
Art. 158 ZGB
; HINDERLING/STECK, a.a.O. S. 515 mit Fn 4). Vor der Genehmigung befindet sich die Vereinbarung in einem rechtlichen Schwebezustand: die Parteien können von ihr nicht zurücktreten und dem Scheidungsrichter einzig beantragen, er möge ihr die Genehmigung verweigern. Weil die Konvention Bestandteil des Dispositivs des Scheidungsurteils ist, können daraus resultierende Forderungen erst nach Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils geltend gemacht werden (
BGE 119 II 297
E. 3b S. 301 f.;
BGE 117 II 218
E. 4c S. 227;
BGE 99 II 359
E. 3b und c S. 361 f.;
BGE 71 II 132
E. 1 und 3; SPÜHLER/FREI-MAURER, N. 150 f. und 172 zu
Art. 158 ZGB
; HINDERLING/STECK, a.a.O. S. 519 f. bei Fn 13a bis 17).
Jedoch ist für die Genehmigung im vorliegenden Fall nicht der Scheidungsrichter, sondern die Vormundschaftsbehörde zuständig (E. 2a hiervor) und es steht auch weder eine Scheidungsklage noch eine auf Abänderung des Scheidungsurteils abzielende Klage (
Art. 157 ZGB
) zur Beurteilung, weshalb
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
hier
BGE 126 III 49 S. 57
nicht angewendet und infolgedessen auch nicht auf dieser Basis argumentiert werden kann. Denn die Vormundschaftsbehörde genehmigt nach
Art. 287 Abs. 1 ZGB
nicht mittels eines Urteils, sondern mit einer beschwerdefähigen Verfügung (
Art. 420 Abs. 2 ZGB
), die nicht mit Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (
BGE 111 II 1
E. 3 S. 8; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 64 zu Art. 287/288 ZGB; BREITSCHMID, a.a.O. N. 10 zu
Art. 287 ZGB
).
bb) Obwohl METZLER gewisse Zweifel nicht unterdrücken kann, geht er insofern am weitesten, als er dem Kind aus dem geschlossenen Unterhaltsvertrag nach
Art. 7 ZGB
i.V.m.
Art. 75 OR
schon vor der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde einen Erfüllungsanspruch einräumt (a.a.O. S. 99 f. und 103 f.), was HEGNAUER (Berner Kommentar, N. 71 zu Art. 287/288 ZGB) zu Recht ablehnt. Denn wie METZLER selbst zutreffend festhält (a.a.O. S. 105), kann der Unterhaltspflichtige nicht zurückverlangen, was er aufgrund des im Fall der Verweigerung der Genehmigung wegfallenden Vertrages (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 74 zu Art. 287/288 ZGB; METZLER, a.a.O. S. 102 und 104) über das gesetzliche Minimum hinaus geleistet hat, weil es in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erbracht worden ist (
Art. 63 Abs. 2 OR
; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl. 1979, S. 34 und 482 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz 21.24 S. 162). Angesichts dieses Umstandes macht es keinen Sinn, dem Kind vor der Genehmigung eines Unterhaltsvertrages einen Erfüllungsanspruch einzuräumen, weil damit die Genehmigungspflicht selbst überflüssig würde. Denn für das Kind könnten aus dem ungenehmigten Vertrag gleichermassen Forderungen gestellt werden wie aus dem genehmigten. Zudem scheitert der Hinweis auf
Art. 75 OR
, worin die Fälligkeit einer Forderung geregelt ist, schon daran, dass dem die Forderung begründenden Unterhaltsvertrag vor der Genehmigung Nichtigkeit droht (lit. cc Abs. 2 hiernach). Eine Forderung, deren Bestehen noch von einer Genehmigung abhängt, kann nicht fällig sein.
cc) Da der Kinderunterhaltsvertrag nach
Art. 287 Abs. 1 ZGB
für das Kind erst mit der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde verbindlich wird, kann aus dem Wortlaut ohne weiteres geschlossen werden, der Unterhaltsschuldner sei bereits mit Abschluss des Unterhaltsvertrages an ihn gebunden. In der Lehre wird dieser Umkehrschluss denn auch mit unterschiedlichen Konsequenzen in der Sache zu Recht gezogen (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 70 und 73 zu Art. 287/288 ZGB; METZLER, a.a.O. S. 88, 99 f., 103 und 105; ohne Begründung Stettler, a.a.O. S. 334 unten).
BGE 126 III 49 S. 58
Denn wäre der noch ungenehmigte Unterhaltsvertrag ein rechtliches Nichts, könnte nicht erklärt werden, weshalb
Art. 287 Abs. 1 ZGB
für den Zeitraum zwischen dem Abschluss des Vertrages und dessen Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde vorschreibt, er sei nur für das Kind unverbindlich.>
Erteilt die Vormundschaftsbehörde die Genehmigung, entfaltet der Unterhaltsvertrag Wirkung ab dem Zeitpunkt seines Abschlusses; verweigert sie diese, so fällt der Vertrag ex tunc dahin. Der Unterhaltspflichtige kann für den Fall, dass die Genehmigung des Vertrages verweigert wird, von diesem nicht zurücktreten und dem Kind nur eine höhere Leistung anbieten (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 73 f. zu Art. 287/288 ZGB; METZLER, a.a.O. S. 102 und 104; allgemein E. BUCHER, Berner Kommentar, N. 70 f. und 132 f. zu
Art. 19 ZGB
). Umgekehrt darf für das Kind vor der Genehmigung des Vertrages nur auf Erfüllung des gesetzlichen Unterhaltsanspruches geklagt werden, weil der Vertrag auch für das Kind in der Schwebe bleibt (STETTLER, a.a.O. S. 336 oben; METZLER, a.a.O. S. 101; vgl. BREITSCHMID, a.a.O. N. 9 zu
Art. 287 ZGB
). Das Fehlen des Erfüllungsanspruches vor der Genehmigung ist letztlich Folge des allgemeinen Grundsatzes, dass dem Rechtsgeschäft einer handlungsunfähigen Person (hier dem Unterhaltsvertrag für das unmündige Kind: HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 287/288 ZGB) in Rücksicht auf die Mitwirkungspflicht der Eltern, des Vormundes und der vormundschaftlichen Behörden stets die Nichtigkeit droht, auf die sich alle Beteiligten berufen können (BUCHER, N. 3 ff., 136 ff. und 151 ff. zu Art. 17/18 ZGB). Auch der Vertrag zwischen dem Mündel und einem Dritten befindet sich in einem Schwebezustand, bevor er durch den Vormund bez. zusätzlich durch die Vormundschafts- und evtl. durch die Aufsichtsbebehörde genehmigt ist (Art. 410 f., 421 f. und 424 ZGB; dazu
BGE 117 II 18
E. 5 und 7, A. LEUBA, Basler Kommentar, ZGB Bd. I/2, N. 14 ff. zu
Art. 410 ZGB
und N. 5 f. zu
Art. 411 ZGB
, TH. GEISER, Basler Kommentar, ZGB Bd. I/2, N. 4 ff. zu
Art. 424 ZGB
, DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 3. Aufl. 1995, Rz 250 und 255 ff. S. 77 ff., H. M. RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, 2. Aufl. 1997, § 4 Rz 102 ff. und 150 ff. S. 74 ff. und 89 f. sowie BUCHER, N. 33 f., 96 ff. und 144 ff. zu
Art. 19 ZGB
).
b) Über eine Arrestprosequierungsklage wird im ordentlichen bez. beschleunigten Verfahren befunden (hier
§ 53 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO
/ZH i.V.m.
Art. 280 Abs. 1 ZGB
), das sich jedoch bezüglich des allenfalls zuzusprechenden Betrages auf die verarrestierte Summe zu
BGE 126 III 49 S. 59
beschränken hat, hier mithin auf die aus dem angeblichen Vertrag vom November 1999 geschuldeten und im Betrag von Fr. 50'000.- verarrestierten Unterhaltsbeiträge. Das Arrestprosequierungsurteil erlangt im geschilderten Rahmen auch volle materielle Rechtskraft (
BGE 121 III 184
E. 2b S. 186 f.;
110 III 97
E. 2 S. 98; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 4 Rz 47 bis 49 und § 51 Rz 97 f. S. 22 f. und 425). Infolgedessen durfte der Anspruch auf Erfüllung des angeblichen Vertrages geprüft werden. Weil dieser nach den vorstehenden Darlegungen vor der Genehmigung des Unterhaltsvertrages nicht geltend gemacht werden kann (E. 3a/cc hiervor), verletzt der angefochtene Beschluss, mit dem die Klage abgewiesen worden ist, Bundesrecht nicht.