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Urteilskopf
123 III 220
37. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. November 1996 i.S. S.F.M. Services Financiers & Management SA gegen Omni Holding AG in Nachlassliquidation (Berufung)

regeste:
Regeste
Firmenrecht (
Art. 944 ff. OR
, 950 OR); Rechtsmissbrauch (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
).
Positive Publizitätswirkung der Eintragung im Handelsregister (E. 3). Eine Aktiengesellschaft kann ihre Firma unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung frei wählen; diese Grundsätze, darunter das Täuschungsverbot, hat der Handelsregisterführer von Amtes wegen zu beachten (
Art. 955 OR
). Anders die Verwechslungsgefahr (
Art. 944 Abs. 1 OR
), die auf Begehren eines Betroffenen hin geprüft wird. Wer gegen die gesetzlichen Bestimmungen der Firmenbildung und -gebrauchspflicht verstösst, haftet dem Dritten aus
Art. 41 OR
(E. 4a-c). Haftung aus erwecktem Konzernverhalten (E. 4e)?
Stellt die späte Erhebung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln im Zivilprozess ein rechtsmissbräuchliches Verhalten dar? Folgen dieses Vorgehens (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 123 III 220 S. 221
A.-
a) Die S.F.M. Services Financiers & Management SA mit damaligem Sitz in Genf erwarb mit Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 von der Omni Holding AG und der Omni Swiss Investments B.V. in Zaandam (Niederlande) das gesamte Aktienkapital der Omni France SA sowie eine Kontokorrentforderung gegenüber dieser von sFr. 774'588.10, wofür ein Kaufpreis von sFr. 150'000.-- vereinbart wurde.
Mit Schreiben vom 4. Oktober 1991 und 4. Februar 1992 wurde der Omni Holding AG mitgeteilt, dass eine Tochtergesellschaft der Omni France SA, die Ets. Atlas SA, entgegen den als Vertragsgrundlage
BGE 123 III 220 S. 222
geltenden konsolidierten Jahresrechnungen mit einem wesentlich höheren Verlust zu Buche gestanden habe, weshalb der vereinbarte Kaufpreis nicht bezahlt werde.
b) Mit Zahlungsbefehl vom 23. April 1993 betrieb die sich inzwischen in Nachlassliquidation befindliche Omni Holding AG die S.F.M. Services Financiers & Management SA in Bern für den Kaufpreis von Fr. 150'000.-- nebst Zins. Gegenüber dem von der Betriebenen erhobenen Rechtsvorschlag erteilte der Gerichtspräsident IV von Bern am 16. August 1993 die provisorische Rechtsöffnung. Die dagegen eingereichte Appellation wies der Appellationshof des Kantons Bern mit Entscheid vom 20. September 1993 ab.
B.-
Mit Klage vom 10. Dezember 1993 verlangte die S.F.M. Services Financiers & Management SA beim Handelsgericht des Kantons Bern die Aberkennung der in der Betreibung Nr. 9311845 erfassten Forderung der Omni Holding AG von Fr. 150'000.-- nebst Zins. Anlässlich des ersten Hauptverhandlungstermins vom 24. März 1995 bestritt die Aberkennungsklägerin ihre Passivlegitimation in der genannten Betreibung. Mit Urteil vom 17. November 1995 wies das Handelsgericht die Aberkennungsklage ab.
C.-
Die Klägerin führt eidgenössische Berufung mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die in Betreibung gesetzte Forderung abzuerkennen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach den Feststellungen des Handelsgerichts hat die S.F.M. Services Financiers & Management SA am 16. März 1992 ihren Sitz von Genf nach Bern verlegt. Am 15. Mai 1992 änderte sie ihre Firmenbezeichnung in SFM & Associés SA; diese Statutenänderung wurde am 27. Juli 1992 im Handelsregister eingetragen. Am gleichen Tag ist unter der Bezeichnung S.F.M. Services Financiers & Management SA eine neue Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen worden, deren Statuten vom 15. Mai 1992 datieren und deren Sitz sich in Bern an der gleichen Adresse wie die SFM & Associés SA befindet. Die neu gegründete Aktiengesellschaft war eine 100%ige Tochtergesellschaft der SFM & Associés SA; Verwaltungsratspräsident beider Gesellschaften war Hanspeter Studer.
Das Handelsgericht hat die am ersten Hauptverhandlungstermin von der Aberkennungsklägerin erstmals erhobene Einrede der fehlenden Passivlegitimation prozessual zugelassen. Hingegen hat es
BGE 123 III 220 S. 223
die Einrede als rechtsmissbräuchlich betrachtet und die Passivlegitimation der S.F.M. Services Financiers & Management SA bejaht, obwohl die Beklagte den Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 mit der nunmehr als SFM & Associés SA firmierenden Gesellschaft geschlossen hatte. Die von der Aberkennungsklägerin gegenüber dem Aktienkauf erhobenen Einreden (Grundlagenirrtum, Täuschung, Sachgewährleistung) hat es verworfen. Das Vorliegen einer Schuldübernahme hat es verneint.
Die Klägerin rügt eine bundesrechtswidrige Rechtsanwendung, die zur Missachtung ihrer fehlenden Passivlegitimation für die in Betreibung gesetzte Forderung geführt habe. Gegenstand des Berufungsverfahrens vor Bundesgericht bildet einzig die Frage der Passivlegitimation der Aberkennungsklägerin.
3.
Die Klägerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung von
Art. 933 Abs. 1 OR
vor, da aus den Eintragungen im Handelsregister ersichtlich gewesen sei, dass sie mit der früheren S.F.M. Services Financiers & Management SA, welche den Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 abgeschlossen habe, nicht identisch ist. Dies ergebe sich insbesondere aus dem eingetragenen Datum der Statuten und der Gründung. Gemäss
Art. 933 Abs. 1 OR
bestehe die Fiktion allgemeiner Kenntnis des Registerinhalts; zudem habe die Beklagte nachweislich ins Handelsregister Einsicht genommen.
a) Die Einwendung, eine Dritten gegenüber wirksam gewordene Eintragung im Handelsregister nicht gekannt zu haben, ist gemäss
Art. 933 Abs. 1 OR
ausgeschlossen. Dritten gegenüber wird eine Eintragung im Handelsregister mit der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt wirksam (
Art. 932 Abs. 2 OR
). Diese positive Publizitätswirkung beschränkt sich indes auf die eingetragenen Tatsachen, erstreckt sich demgemäss nicht auf die Schlüsse, welche daraus gezogen werden können (vgl.
BGE 117 II 575
E. 5b/aa;
BGE 96 II 439
E. 3b; GAUCH, Von der Eintragung im Handelsregister, ihren Wirkungen und der negativen Publizitätswirkung, in SAG 1976 S. 141 ff., 145). Vom Grundsatz der positiven Publizitätswirkung muss dann abgewichen werden, wenn Treu und Glauben dies gebieten (
BGE 106 II 346
E. 4a S. 351). Damit bleibt die Einrede des Rechtsmissbrauchs vorbehalten, deren Bejahung nicht gegen
Art. 933 Abs. 1 OR
verstösst.
b) Im Handelsregisteramt Bern ist bezüglich der Klägerin lediglich vermerkt, dass sie am 27. Juli 1992 eingetragen wurde und ihre Statuten, welche dieser Eintragung zugrunde lagen, vom 15. Mai 1992 datieren. Über das Verhältnis zu jener Gesellschaft, welche am
BGE 123 III 220 S. 224
12. Mai 1991 mit der Beklagten den Kaufvertrag abgeschlossen hatte, sind in diesem Eintrag keine direkten Aussagen enthalten. Jene Gesellschaft ist im Handelsregisteramt Bern unter anderem mit einer Sitzverlegung von Genf nach Bern (16. März 1992) sowie einer Änderung der Firma in SFM & Associés SA (27. Juli 1992) eingetragen. Die Schlüsse, die ein Dritter aus der Registereintragung der Klägerin zieht oder ziehen muss, liegen somit ausserhalb der positiven Publizitätswirkung im Sinn von
Art. 933 Abs. 1 OR
.
Im übrigen sind die Schlussfolgerungen, welche aus der Eintragung der Klägerin im Handelsregister gezogen werden können, keineswegs so eindeutig, wie die Klägerin dies in der Berufungsschrift darzulegen sucht. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags vom 12. Mai 1991 hatte die Vertragspartnerin der Beklagten ihren Sitz in Genf. Bereits in den Schreiben vom 4. Oktober 1991 und 4. Februar 1992, also noch vor der Gründung der Klägerin, hat die Vertragspartnerin die neue Adresse in Bern angegeben, was auf eine Sitzverlegung hindeutete. Bei einer Sitzverlegung wird im Handelsregister in der Rubrik "Eintragungsdatum" einzig das Datum der Eintragung im neuen Kanton vermerkt. Dass bei der Klägerin nicht bloss eine Sitzverlegung, sondern trotz der Identität der Firmenbezeichnung eine Neugründung erfolgt ist, konnte aus ihrem Handelsregisterauszug nur ersehen, wer weiss, dass bei einer blossen Sitzverlegung ein entsprechender Hinweis in der Rubrik "Zweck, Bemerkungen" erfolgt, oder dass auch bei einer Sitzverlegung das ursprüngliche Datum der Statuten mit allen seit der Gründung erfolgten Änderungen und nicht nur das Datum der im Zeitpunkt der Eintragung am neuen Ort geltenden Statuten vermerkt wird. Die Unachtsamkeit der Beklagten wiegt deshalb nur leicht.
4.
Zu prüfen bleibt, ob das Handelsgericht, wie die Klägerin rügt,
Art. 2 Abs. 2 ZGB
verletzt hat, indem es die Berufung der Klägerin auf ihre fehlende Passivlegitimation bzw. die fehlende Identität mit der Vertragspartnerin der Beklagten als rechtsmissbräuchlich erachtet hat.
a) Die Passivlegitimation ist ein Begriff der Sachlegitimation. Passiv legitimiert ist der materiell Verpflichtete, gegen den sich ein Anspruch richtet. Das Gegenstück ist die Aktivlegitimation. Mit der Passivlegitimation wird das Haftungssubstrat bestimmt, welches für die Befriedigung des an der Sache Berechtigten zur Verfügung steht. Wird vorliegend die Passivlegitimation der Klägerin verneint, so kann die Beklagte nicht auf deren Vermögen greifen. Der Beklagten steht es aber offen, die nunmehr unter der Bezeichnung SFM &
BGE 123 III 220 S. 225
Associés SA firmierende Aktiengesellschaft zu belangen und sich aus deren Vermögen zu befriedigen. Dieses Ergebnis ist für sich keineswegs stossend und verletzt das Gerechtigkeitsempfinden nicht, handelt es sich doch bei der letztgenannten Gesellschaft um jenes Rechtssubjekt, mit welchem die Beklagte bewusst den Vertrag vom 12. Mai 1991 geschlossen hat. Eine Unklarheit über die Person der Vertragspartnerin oder eine Verwechslungsgefahr bestanden nicht, da zu jenem Zeitpunkt allein diese Gesellschaft existierte.
Damit hält der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nur dann stand, wenn die Berufung der Klägerin auf ihre fehlende Passivlegitimation unter anderen Gesichtspunkten für die Beklagte mit Nachteilen verbunden ist. Für die Abwendung dieser Nachteile müssen keine anderen zumutbaren Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen, so dass ein Verstoss gegen den
Art. 2 ZGB
zugrundeliegenden Gedanken von Treu und Glauben vorliegt und das Ergebnis der Rechtsanwendung in stossender Weise das Gerechtigkeitsempfinden verletzt. Massgebend ist hierfür einzig das Verhalten der Klägerin sowie ihrer Organe und nicht jenes der von ihr verschiedenen Vertragspartnerin der Beklagten. Als solche andere Nachteile macht die Beklagte vor allem die Verzögerung in der Rechtsverfolgung sowie die im Zusammenhang mit der Betreibung, dem Rechtsöffnungsverfahren und der Aberkennungsklage angefallenen Kosten geltend.
b) Bis zur Gründung der Klägerin war hinsichtlich der S.F.M. Services Financiers & Management SA für den Geschäftsverkehr alles klar und eindeutig. Mit der Übernahme der bis ins letzte Detail identischen Firmenbezeichnung, welche die vorbestehende Gesellschaft gleichentags durch Firmenänderung aufgegeben hatte, hat die Klägerin bei ihrer Gründung eine äusserst verwirrende Situation und ein grosses Verwechslungs- und Täuschungspotential geschaffen. Eine Erhöhung dieser Möglichkeit trat hinzu mit dem Domizil beider Gesellschaften an derselben Adresse, der Übernahme des Verwaltungsratspräsidiums in beiden Gesellschaften von Hanspeter Studer sowie ihrem zumindest ähnlichen Zweck. Unbestrittenermassen war der Klägerin bekannt, dass ihre Firmenbezeichnung bis zur Gründung von einer mit ihr verbundenen bzw. verwandten Gesellschaft verwendet worden war.
Aktiengesellschaften können ihre Firma unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung frei wählen (
Art. 950 Abs. 1 OR
). Gemäss
Art. 944 Abs. 1 OR
muss der Inhalt der Firma der Wahrheit entsprechen und darf weder geeignet sein, Täuschungen zu verursachen, noch einem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen.
BGE 123 III 220 S. 226
Das Täuschungsverbot ist vor allem verletzt, wenn das Durchschnittspublikum aus der Firmenbezeichnung unzutreffende Schlüsse hinsichtlich des Sitzes oder der Natur des Unternehmens oder hinsichtlich der Art seiner Tätigkeit zieht (vgl.
BGE 117 II 192
E. 4b/aa S. 196 f.;
BGE 113 II 179
E. 2;
BGE 108 II 130
E. 4). Unerheblich ist, ob eine Täuschungsabsicht bestand oder die Täuschungsgefahr den handelnden Personen bewusst war (ROLAND BÜHLER, Grundlagen des materiellen Firmenrechts, Diss. Zürich 1991, S. 104 f.; ACHERMANN, Die Täuschungsgefahr im Firmenrecht, in Der Bernische Notar 1985 S. 47 ff., 50). Die Einhaltung der Grundsätze der Firmenbildung ist von den Handelsregisterführern von Amtes wegen zu beachten (
Art. 955 OR
). Von der Täuschungsgefahr zu unterscheiden ist die Verwechslungsgefahr. Ob sich eine neue Firma von den anderen bestehenden Firmen genügend unterscheidet (
Art. 946 und 951 OR
), ist eine Frage des Firmenschutzes (
Art. 956 OR
) und wird vom Richter lediglich auf Begehren eines Betroffenen hin geprüft (
BGE 101 Ib 361
E. 5 S. 366; ROLAND BÜHLER, a.a.O., S. 100; ACHERMANN, a.a.O., S. 50; unklar ist die Abgrenzung bei HIS, Berner Kommentar, N. 93 zu
Art. 944 OR
).
Mit ihrem Vorgehen hat die Klägerin die akute Gefahr geschaffen, dass sie von Personen, welche bereits mit der ursprünglichen S.F.M. Services Financiers & Management SA zu tun hatten, mit dieser verwechselt wird. Beeinträchtigt wurden damit die Interessen eines breiten Personenkreises. Der Firmenschutz gemäss
Art. 956 OR
gelangt hier von vornherein nicht zur Anwendung, da die von der Klägerin gewählte Firmenbezeichnung im Zeitpunkt ihrer Eintragung im Handelsregister nicht mehr von einem anderen Firmeninhaber beansprucht, sondern gleichzeitig gelöscht wurde (vgl. His, Berner Kommentar, N. 8 zu
Art. 956 OR
). In einem solchen Fall muss die geschaffene Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt von
Art. 944 Abs. 1 OR
Beachtung finden; nur auf diesem Weg kann das Interesse des Publikums am Schutz vor Irreführung (
BGE 100 II 224
E. 2) und das öffentliche Interesse an deutlich unterscheidbaren Firmen (
BGE 101 Ib 361
E. 4a am Ende) berücksichtigt werden. Ob eine Täuschungsgefahr besteht, ist nicht abstrakt, sondern anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (
BGE 117 II 192
E. 4b/bb;
BGE 108 II 130
E. 4;
BGE 100 Ib 240
E. 5b). Die Klägerin hat keinerlei Massnahmen getroffen, um eine Verwechslung mit der früheren S.F.M. Services Financiers & Management SA zu verhindern. Vielmehr hat sie es sogar unterlassen, auf die fehlende Identität hinzuweisen, als die Beklagte sie für Ansprüche
BGE 123 III 220 S. 227
gegenüber der anderen Gesellschaft belangte (vgl. Erwägung 4d hiernach; zur Aufklärungspflicht vgl. Merz, Berner Kommentar, N. 275 zu
Art. 2 ZGB
). Damit hat die Firmenwahl der Klägerin gegen das in
Art. 944 Abs. 1 OR
verankerte Täuschungsverbot verstossen. Dass die Firma trotz der Verwechslungsgefahr offenbar ohne Beanstandung eingetragen wurde, durfte die Klägerin nicht als Zusicherung der Rechtmässigkeit auffassen (
BGE 117 II 575
E. 5b/aa am Ende; HIS, Berner Kommentar, N. 15 zu
Art. 933 OR
). Faktisch verletzte das Vorgehen der Klägerin auch den Grundsatz der Unübertragbarkeit der Firma (dazu GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., 1991, S. 782; ROLAND BÜHLER, a.a.O., S. 126 ff.; missverständlich
BGE 103 Ib 11
E. 2 S. 14). Dieser Grundsatz muss erst recht gelten, wenn materiellrechtlich keine Rechtsnachfolge vorliegt. Dass hinsichtlich der Übertragung der Firma zwischen den beiden Gesellschaften keine ausdrückliche Vereinbarung abgeschlossen wurde, ändert an der Unzulässigkeit des Vorgehens nichts.
Hat die Klägerin gegen gesetzliche Bestimmungen über die Firmenbildung verstossen, so haftet sie aus
Art. 41 OR
für den Schaden, welcher Dritten aus der Verwendung der täuschenden Firma erwachsen ist. Voraussetzung dafür ist ein Verschulden, wobei auch Eventualvorsatz genügt. Schaden kann Dritten unter anderem verursacht werden, dass diese - wie die Beklagte - gestützt auf die vermeintliche Identität Ansprüche, welche ihnen gegenüber der früher so bezeichneten Gesellschaft zustehen, fälschlicherweise gegenüber der neu gegründeten Gesellschaft geltend machen. Der Schaden besteht in erster Linie aus den bis zu jenem Zeitpunkt aufgelaufenen Verfahrenskosten, an dem die fehlende Identität zweifelsfrei aufgedeckt wird. Sollte die Verzögerung der Rechtsverfolgung gegenüber der tatsächlichen Schuldnerin zu einem Ausfall führen, so ist auch der Schaden zu berücksichtigen, welcher sich aus der zwischenzeitlichen Verschlechterung ihrer Vermögenssituation ergibt. Schuldhaft ist das Verhalten der jüngeren Gesellschaft insbesondere auch, wenn sie im Fall der Belangung für Verbindlichkeiten, die nicht sie betreffen, den Gläubiger nicht unverzüglich über die fehlende Identität aufklärt.
c) Aus der Funktion der Firma und dem firmenrechtlichen Täuschungsverbot fliesst auch die Firmengebrauchspflicht (
BGE 103 IV 202
E. 1 mit Hinweisen; GUHL/KUMMER/DRUEY, a.a.O., S. 787; ROLAND BÜHLER, a.a.O., S. 132 ff.). Die Verletzung der Firmengebrauchspflicht ist strafbar. Bis Ende 1994 war dies im Bundesgesetz
BGE 123 III 220 S. 228
betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht vom 6. Oktober 1923 geregelt; seit dem 1. Januar 1995 gilt
Art. 326ter StGB
. Strafbar macht sich insbesondere, wer für ein im Handelsregister eingetragenes Geschäft eine Firma verwendet, die mit der im Handelsregister eingetragenen nicht übereinstimmt und die irreführen kann. Gegen diese Firmengebrauchspflicht haben sowohl die Klägerin wie auch die Vertragspartnerin der Beklagten verstossen, indem beide Gesellschaften im Geschäftsverkehr allgemein und auch in der Korrespondenz mit der Beklagten nur die im Handelsregister nicht eingetragene Abkürzung "S.FM AG" verwendeten. Unter dieser Firmenbezeichnung erfolgten die Schreiben vom 4. Oktober 1991 und 4. Februar 1992, in denen die Vertragspartnerin die Zahlung des vereinbarten Kaufpreises ablehnte. Im Februar 1993 wurde unter dem Logo "S.FM Service Financier & Management" ein zweiseitiges Unternehmensprofil herausgegeben, in welchem sich die Klägerin als "S.FM S.A." bzw. "S.FM AG" bezeichnete und die nunmehrige SFM & Associés SA unzutreffenderweise als Tochtergesellschaft anführte. Unter dem genannten Kürzel hat die Klägerin im Rechtsöffnungsverfahren auch Rechtsschriften eingereicht.
Diese Verletzung der Firmengebrauchspflicht stellt ebenfalls ein widerrechtliches Verhalten dar, für welches die Klägerin der Beklagten aus
Art. 41 OR
haftet. Als Schaden, welcher dadurch verursacht wurde und zu ersetzen ist, kommen die gleichen finanziellen Nachteile in Betracht wie bei der Verletzung des firmenrechtlichen Täuschungsverbots (vgl. Erwägung 4b hiervor).
d) Unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs wirft das Handelsgericht der Klägerin hinsichtlich ihres prozessualen Verhaltens ein unzulässiges venire contra factum proprium vor. Sowohl in der vorprozessualen Korrespondenz wie auch im Rechtsmittelverfahren und in der Begründung der Aberkennungsklage habe sich die Klägerin mit dem Bestand der Forderung der Beklagten aus dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 materiell auseinandergesetzt, Gegenansprüche zur Verrechnung angemeldet und auch eine vergleichsweise Saldozahlung angeboten. Erst wenige Tage vor der Hauptverhandlung habe sie erstmals erklärt, bezüglich der Forderung der Beklagten nicht passivlegitimiert zu sein, und an der Hauptverhandlung vom 23. März 1995 die entsprechenden Handelsregisterauszüge eingereicht.
Der Grundsatz von Treu und Glauben und das Rechtsmissbrauchsverbot gelten auch im Zivilprozessrecht (
BGE 111 II 62
E. 3; 107
BGE 123 III 220 S. 229
Ia 206 E. 3a;
BGE 105 II 149
E. 3, je mit Hinweisen). Betrifft der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs Vorschriften des kantonalen Prozessrechts, so kann darauf im Berufungsverfahren nicht eingetreten werden (
BGE 111 II 62
E. 3 am Ende). Deshalb macht die Beklagte zu Recht nicht geltend, das Handelsgericht hätte in Abweichung von Art. 92 Abs. 1 der Zivilprozessordnung für den Kanton Bern (ZPO/BE), - welche Bestimmung den Parteien gestattet, die Angriffs- und Verteidigungsmittel bis und mit den Parteivorträgen in der Hauptverhandlung zu ergänzen oder zu berichtigen - die sehr späte, aber immer noch rechtzeitige Bestreitung der Passivlegitimation wegen des Verstosses gegen
Art. 2 ZGB
prozessual gar nicht mehr zulassen dürfen. Im Bereich des Prozessrechts besteht generell wenig Raum, infolge Rechtsmissbrauchs von klaren Verfahrensvorschriften abzuweichen (
BGE 107 Ia 206
E. 3b).
Für das späte Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln kennt das Zivilprozessrecht eigene Sanktionen, welche einen Rückgriff auf
Art. 2 ZGB
entbehrlich machen. Insbesondere kann der sehr späte Zeitpunkt der massgeblichen Vorbringen durch eine Prozesspartei bei der Kostenverlegung berücksichtigt werden. Bei Fehlen einer entsprechenden ausdrücklichen Gesetzesbestimmung besteht diese Möglichkeit, wenn das kantonale Prozessrecht die Kostenverlegung nach Unterliegen und Obsiegen nur "in der Regel" vorsieht und keine abschliessende Aufzählung der Ausnahmen enthält. Die aufgelaufenen Aufwendungen können auch unnötig verursachte Umtriebe darstellen, welche unabhängig vom Ausgang des Verfahrens dem Verursacher aufzuerlegen sind.
Im vorliegenden Fall werden von der Beklagten gerade die Prozesskosten, welche wegen der sehr spät erhobenen Einrede der fehlenden Passivlegitimation aufgelaufen sind, ins Feld geführt, um das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs darzutun. Die bernische Zivilprozessordnung sieht in Art. 58 Abs. 2 ausdrücklich vor, dass vom Grundsatz der Kostenverlegung nach Unterliegen abgewichen werden kann bei Vermehrung der Prozesskosten durch unnötige Weitläufigkeiten. Dazu zählt die Praxis auch das späte Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln (LEUCH/MARBACH/ KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4. Aufl., 1995, N. 6 zu Art. 58). Selbst wenn die hier massgebende Zivilprozessordnung keine ausdrückliche Bestimmung enthielte, auf welche sich trotz Gutheissung der Aberkennungsklage die Überbindung von Kosten an die Klägerin stützen liesse, müsste berücksichtigt werden, dass die Klägerin für die verursachten Kosten bereits aus
BGE 123 III 220 S. 230
Art. 41 OR
schadenersatzpflichtig ist (vgl. Erwägung 4b und c hiervor). Ein Kostenerstattungsbegehren der Klägerin wäre deshalb insoweit rechtsmissbräuchlich, als sie das Zugesprochene der Beklagten als Schadenersatz gleich wieder zurückerstatten müsste (MERZ, Berner Kommentar, N. 365 zu
Art. 2 ZGB
).
Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens werden im übrigen von der Gutheissung der Aberkennungsklage nicht berührt. Das Rechtsöffnungsverfahren ist ein in sich abgeschlossenes Verfahren, und die Aberkennungsklage stellt nicht dessen Fortsetzung dar. Das Rechtsöffnungsverfahren ist eine rein betreibungsrechtliche Streitigkeit, während die Aberkennungsklage eine materiellrechtliche Klage mit Auswirkungen auf die hängige Betreibung darstellt (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., 1984, Bd. I, S. 230 und 269 f.). Diese im Bundesrecht verankerte unterschiedliche Rechtsnatur der Klagen schliesst eine Neuverlegung der Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens bei Gutheissung der Aberkennungsklage nach gewährter provisorischer Rechtsöffnung aus. Den Fortbestand des formell rechtskräftigen Kostenspruchs des Rechtsöffnungsverfahrens davon abhängig zu machen, dass die Aberkennungsklage nur aufgrund von Tatsachen gutgeheissen wird, die erst nach Einleitung der Betreibung eingetreten sind (so FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 272), ist nicht begründet. Dem Betriebenen steht es frei, ob er sich einem gestellten Rechtsöffnungsbegehren widersetzen oder dieses unter Vorbehalt der Aberkennungsklage anerkennen will. Es ist deshalb auch sachlich gerechtfertigt, ihn mit den Folgen seines Unterliegens im Rechtsöffnungsverfahren definitiv zu belasten; eine Gutheissung der gewöhnlichen Forderungsklage des Gläubigers nach verwehrter Rechtsöffnung führt ebensowenig zu einer Neuverlegung der Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens. Sowohl die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens wie auch jene des erstinstanzlichen Verfahrens der Aberkennungsklage können somit, soweit dies aufgrund des Verhaltens der Klägerin als angezeigt erscheint, aufgrund der einschlägigen Gesetzesbestimmungen ihr überbunden werden. Um diesbezüglich zu einem das Gerechtigkeitsempfinden befriedigenden Ergebnis zu gelangen, ist es also nicht erforderlich, die Einrede der fehlenden Passivlegitimation als rechtsmissbräuchlich zu bezeichnen.
e) Die Nichtbeachtung der fehlenden Passivlegitimation wird vom Handelsgericht schliesslich damit begründet, dass der juristischen Selbständigkeit beider Gesellschaften im tatsächlichen Verhalten der Klägerin und insbesondere im Verhalten des beide Gesellschaften
BGE 123 III 220 S. 231
beherrschenden Hanspeter Studer wenig Beachtung geschenkt worden sei. Trotz juristischer Selbständigkeit seien die beiden Unternehmen weitgehend im Sinn eines Konzerns als eine wirtschaftliche Einheit geführt worden.
Hinsichtlich der Trägerschaft von Rechten und Pflichten ist auch bei verbundenen Unternehmen von der juristischen Selbständigkeit der einzelnen Gesellschaften auszugehen. Eine Haftung der Muttergesellschaft gegenüber den Geschäftspartnern ihrer Tochtergesellschaften kann sich aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus erwecktem Vertrauen in das Konzernverhalten der Muttergesellschaft ergeben (
BGE 120 II 331
ff.). Die Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen beruht dabei auf der gleichen allgemeinen Rechtsfigur wie die Haftung für culpa in contrahendo und ist an strenge Voraussetzungen gebunden. Der von der Muttergesellschaft geschaffene Vertrauenstatbestand bezieht sich auf die Bonität der Tochtergesellschaft sowie allenfalls deren Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit im Geschäftsgebaren (so
BGE 120 II 331
E. 5a). Das den Vertrauenstatbestand begründende Verhalten kann auch erst nach dem Vertragsabschluss des Dritten mit der Tochtergesellschaft erfolgen. Die Haftung der Muttergesellschaft aus erwecktem Konzernverhalten begründet indes nicht eine Passivlegitimation der Muttergesellschaft anstelle oder neben jener der Tochtergesellschaft für die gegenüber letzterer bestehenden Forderungen; vielmehr haftet die Muttergesellschaft für den Schaden, welcher dem Dritten aus der treuwidrigen Enttäuschung der geweckten Erwartungen erwächst (
BGE 120 II 331
E. 5a S. 336 f.).
Die Klägerin ist nicht Muttergesellschaft der Vertragspartnerin der Beklagten, sondern deren Tochtergesellschaft. Dass unter besonderen Umständen auch eine Tochtergesellschaft einen Vertrauenstatbestand bezüglich ihrer Muttergesellschaft schaffen kann, ist nicht von vornherein auszuschliessen. Gegenstand der Aberkennungsklage bildet jedoch nicht ein Schaden, welcher der Beklagten aus einem solchen Vertrauenstatbestand erwachsen sein soll, sondern die Forderung der Beklagten aus dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1991. Über einen allfälligen Anspruch aus erwecktem Konzernvertrauen könnte aus prozessualen Gründen im vorliegenden Verfahren daher gar nicht entschieden werden. Im übrigen war es klarer Wille der Vertragsbeteiligten, dass für die Forderung aus dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 einzig die nunmehr als SFM & Associés SA firmierende Gesellschaft haften sollte (vgl. Erwägung 4a hiervor). Sofern das spätere Verhalten der Klägerin bei Auslegung nach dem
BGE 123 III 220 S. 232
Vertrauensprinzip nicht als Schuldübernahme bzw. Schuldbeitritt oder Garantieversprechen ausgelegt werden kann, kann auch nicht über einen angeblich erweckten anderen Vertrauenstatbestand eine unmittelbare Haftung der Klägerin für diese Forderung begründet werden. Weder eine irgendwie geartete nachträgliche Sphärenvermischung noch der Umstand, dass nach der Gründung der Klägerin die beiden Unternehmungen von den Verantwortlichen selbst als eine Einheit betrachtet wurden, vermag eine Abweichung vom klaren Willen der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu rechtfertigen. Die im angefochtenen Urteil angeführten Entscheide des Handelsgerichts und des Bundesgerichts können am Ergebnis nichts ändern, da sich die Ausgangslage in den erwähnten Entscheiden - soweit bekannt - anders darstellte.
f) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass keine Gründe bestehen, deretwegen die Berufung der Klägerin auf ihre fehlende Passivlegitimation hinsichtlich der Forderung der Beklagten aus dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 als rechtsmissbräuchlich erscheint. Die Beklagte kann ihre Forderung nach wie vor gegenüber der SFM & Associés SA als klar gewollte tatsächliche Vertragspartnerin geltend machen. Es trifft zu, dass der Beklagten durch das Verhalten der Klägerin erhebliche Aufwendungen, insbesondere Prozesskosten erwachsen sind. Mit ihrem Verhalten verstiess die Klägerin in mehrfacher Hinsicht gegen gesetzliche Bestimmungen, so dass sie für den dadurch adäquat verursachten Schaden haftet. Die prozessrechtlichen Bestimmungen erlauben bereits eine teilweise Überbindung dieser Aufwendungen an die Klägerin, so dass der Beklagten insoweit gar kein Schaden entsteht; hinsichtlich der Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens liegt ein entsprechender endgültiger Kostenspruch vor. Über allfällige Schadenersatzansprüche der Beklagten kann im vorliegenden Verfahren nicht entschieden werden, da einzig ihre vertragliche Forderung Gegenstand der Aberkennungsklage bildet. Das angefochtene Urteil des Handelsgerichts ist somit aufzuheben und die Aberkennungsklage der Klägerin infolge fehlender Passivlegitimation für die streitige Forderung gutzuheissen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 II 21
4. Urteil des Kassationshofes vom 24. Januar 1996 i.S. S. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 1 SVG
,
Art. 33 Abs. 2 VZV
; Dauer des Führerausweisentzugs, Leumund als Motorfahrzeugführer.
Bedeutung eines ungetrübten automobilistischen Leumunds bei der Bemessung der Dauer eines Führerausweisentzugs (E. 1b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 122 II 21 S. 21
Das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen entzog S. am 23. August 1994 den Führerausweis wegen Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (168 statt 120 km/h) für die Dauer von vier Monaten. Einen Rekurs des Betroffenen hiess die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen am 5. September 1995 teilweise gut und setzte die Entzugsdauer auf drei Monate fest.
S. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Entzugsdauer auf zwei Monate herabzusetzen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 122 II 21 S. 22
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, im Zeitpunkt der Geschwindigkeitsüberschreitung hätten gute atmosphärische Verhältnisse geherrscht, die Fahrbahn sei trocken und das Verkehrsaufkommen gering gewesen; da ihm nur eine virtuelle Verkehrsgefährdung vorgeworfen werden könne, sei sein Verschulden lediglich als mittelschwer einzustufen.
Der Beschwerdeführer überschritt die nur unter günstigen Verkehrsbedingungen erlaubte Höchstgeschwindigkeit (
BGE 121 II 127
E. 4a) von 120 km/h um 48. Dass derartige Geschwindigkeitsexzesse immer wieder zu schweren Unfällen auch mit tödlichem Ausgang führen, ist allgemein bekannt. Da der Beschwerdeführer im Notfalldienst auch als stellvertretender Chefarzt der Klinik für Chirurgie arbeitet, musste er besonders um die zum Teil tragischen Folgen von Verkehrsunfällen wissen. Zudem machte er mit seinem neuen Jaguar auf der Autobahn eine Testfahrt und rechnete somit auch mit hohen Geschwindigkeiten. Unter diesen Umständen ist die Beurteilung der Vorinstanz, sein Verschulden wiege schwer, nicht zu beanstanden. Im übrigen kann auf ihre Ausführungen zum Verschulden verwiesen werden (
Art. 36a Abs. 3 OG
).
b) Der Beschwerdeführer rügt, er habe eine sanktionsfreie Fahrpraxis von über 30 Jahren hinter sich, und dieser ausgezeichnete automobilistische Leumund müsse eine Herabsetzung der Entzugsdauer zur Folge haben. Die unterschiedliche Praxis der Vorinstanz, lediglich den getrübten Leumund massnahmeverschärfend zu berücksichtigen, nicht jedoch einen tadellosen massnahmeherabsetzend, sei durch nichts zu rechtfertigen und stelle einen Ermessensmissbrauch dar.
Gemäss
Art. 33 Abs. 2 VZV
richtet sich die Dauer des Entzugs vor allem nach der Schwere des Verschuldens, dem Leumund als Motorfahrzeugführer sowie nach der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen. Diese Bestimmung verlangt somit von der Entzugsbehörde, dass sie das Element des automobilistischen Leumunds bei der Bemessung der Entzugsdauer in die Waagschale legt. Dass ein getrübter Leumund massnahmeverschärfend zu veranschlagen ist, wird allgemein anerkannt. Ein ungetrübter automobilistischer Leumund ist zwar Ausgangspunkt für die "normale" Entzugsdauer. Um dem bisherigen Verhalten eines Verkehrsteilnehmers gerecht zu werden, bedarf es jedoch einer differenzierten Betrachtungsweise. Die Bedeutung eines ungetrübten Fahrerleumunds ändert je nach Fahrer insofern,
BGE 122 II 21 S. 23
als der effektiven Fahrpraxis ein ganz anderes Gewicht zukommt, je nachdem wie gross diese ist. Es gibt Fahrzeuglenker mit einem ungetrübten automobilistischen Leumund, die erst seit wenigen Jahren im Besitz des Führerausweises sind und nur eine geringe Fahrpraxis aufweisen, aber auch solche, die seit vielen Jahren ein Motorfahrzeug lenken und jährlich sehr grosse Strecken zurücklegen. Während eine relativ kleine regelkonforme Fahrpraxis entsprechend wenig über die Massnahmebedürftigkeit des Lenkers aussagt, hat ein solcher mit einer tadellosen, langjährigen und grossen Fahrpraxis den Beweis erbracht, dass er zu einer regelkonformen Fahrweise nicht nur grundsätzlich bereit, sondern auch fähig ist. Entsprechend drängen sich bei ihm weniger einschneidende Massnahmen auf, was bei der Ermessensfrage der Notwendigkeit einer Massnahme und gegebenenfalls deren Dauer ins Gewicht fällt.
Allerdings stösst diese differenzierte Betrachtungsweise heute auf praktische Grenzen. Gestützt auf
Art. 104 SVG
und verwaltungsinterne Weisungen des EJPD werden seit 1987 sämtliche Administrativmassnahmen - die Verwarnungen seit 1993 (vgl. die Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. November 1991 zur VZV) - im automatisierten Datensystem für Administrativmassnahmen (ADMAS; vgl.
Art. 118 Abs. 4 VZV
) registriert. Zweimal jährlich wird das Register auf den neuesten Stand gebracht, indem sämtliche Massnahmen, die fünf Jahre und länger zurückliegen - bei Sicherungsentzügen und Warnungsentzügen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie Vereitelung der Blutprobe nach zehn Jahren - im System gelöscht werden, wenn in der Zwischenzeit keine neue Massnahme angeordnet worden ist. In einem solchen Fall erscheint der automobilistische Leumund als ungetrübt, obwohl früher vielleicht sogar mehrere Administrativmassnahmen angeordnet worden waren. Dieser Umstand verunmöglicht eine differenzierte Betrachtungsweise des länger zurückliegenden automobilistischen Leumunds. Doch selbst wenn ausnahmsweise lückenlos eine langjährige regelkonforme Fahrweise nachgewiesen werden kann, ist folgendes zu bedenken: Weit zurückliegenden Massnahmen kann ebensowenig Aussagekräftiges entnommen werden wie länger zurückliegendem korrektem Verhalten, wenn die Notwendigkeit und Intensität einer heute anzuordnenden Massnahme zu beurteilen sind.
Trotz dieser Einschränkung muss der ungetrübte automobilistische Leumund der letzten fünf Jahre (und soweit nachgewiesen auch für eine längere Zeit)
BGE 122 II 21 S. 24
im Rahmen der Massnahmedauer zugunsten des Betroffenen berücksichtigt werden. Ob dieses Element für sich allein oder nur im Zusammenhang mit anderen Beurteilungsmerkmalen im konkreten Fall eine Herabsetzung der Entzugsdauer rechtfertigt, kann nicht generell festgelegt werden. Vielmehr wird diesem Punkt je nach Gewicht der übrigen wesentlichen Umstände bei der Gesamtbeurteilung des Einzelfalles mehr oder weniger Bedeutung zukommen. Die Auffassung der Vorinstanz, das bisherige klaglose Verhalten eines Betroffenen im Strassenverkehr begründe keinen Anspruch auf Reduktion der Entzugsdauer, ist in dieser Form zu absolut und findet auch im zitierten
BGE 120 Ib 312
E. 4d keine Stütze. In jenem Fall war der Fahrzeuglenker erst gerade seit zwei Jahren im Besitz des Führerausweises (E. 1b), und diese bloss kurze massnahmeunauffällige Fahrpraxis rechtfertigte kein Unterschreiten der "normalen" Entzugsdauer.
Der Beschwerdeführer hat den Führerausweis im Jahre 1964 erworben und ist in der eidgenössischen Administrativkontrolle nicht verzeichnet. Er kann sich somit - soweit sein Verhalten registermässig erfasst war - über ein langjähriges klagloses Verhalten ausweisen. Dieser Umstand ist bei der Bestimmung der Massnahmedauer zu berücksichtigen.
c) Im Zusammenhang mit der beruflichen Angewiesenheit auf den Führerausweis wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, sie habe offensichtlich den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Wenn sie festhalte, dass neben dem Beschwerdeführer noch weitere Ärzte im Chefarzt-Bereitschaftsdienst eingesetzt werden könnten, übersehe sie die gerichtsnotorische Tatsache, dass eine Klinik für Chirurgie nur über einen Chefarzt sowie einen stellvertretenden Chefarzt verfüge.
Wie es sich damit verhält, kann vorliegend offenbleiben wie auch die Frage, ob die Vorinstanz diesbezüglich von Amtes wegen weitere Untersuchungen hätte durchführen müssen. Sie verneinte eine berufliche Angewiesenheit des Beschwerdeführers auf den Führerausweis nicht nur wegen des zeitlich beschränkten Bereitschaftsdienstes; sie wies auch darauf hin, dass er die fraglichen Nächte in Spitalnähe verbringen oder sich durch Familienangehörige oder einen anderweitigen Fahrdienst ins Spital fahren lassen könne. Dagegen bringt er nichts Wesentliches vor. Dass eine derartige Organisation, die ein rechtzeitiges Eintreffen am Arbeitsort gewährleistet, mit Umtrieben und auch finanziellem Mehraufwand verbunden ist, gehört zu den möglichen Folgen eines Führerausweisentzugs, begründet
BGE 122 II 21 S. 25
aber noch keine berufliche Angewiesenheit auf den Führerausweis.
d) Nach dem Gesagten trifft den Beschwerdeführer ein schweres Verschulden. Der ungetrübte automobilistische Leumund ist zu seinen Gunsten zu gewichten, nicht jedoch eine berufliche Angewiesenheit auf den Führerausweis. Selbst wenn entgegen dem vorinstanzlichen Vorgehen der ungetrübte automobilistische Leumund des Beschwerdeführers massnahmemindernd berücksichtigt wird (E. b), liegt angesichts seines schweren Verschuldens die Anordnung eines dreimonatigen Entzugs im Rahmen des vorinstanzlichen Ermessens, weshalb im Ergebnis eine Verletzung von Bundesrecht zu verneinen ist.
2.
(Kostenfolgen).


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Urteilskopf
111 V 33
8. Auszug aus dem Urteil vom 11. März 1985 i.S. Lauhart gegen Schweizerische Betriebskrankenkasse und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 12bis Abs. 1 KUVG
.
Die Krankenkassen sind von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, einem arbeitsunfähigen Mitglied für die Dauer eines Auslandaufenthalts die versicherten Krankengelder auszurichten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 111 V 33 S. 33
A.-
Magda Lauhart ist im Rahmen eines Kollektivvertrages Mitglied der Schweizerischen Betriebskrankenkasse und bei dieser für Krankengeld versichert (80% des Lohnes). Am 28. Juni 1982 musste sie für eine Operation hospitalisiert werden und war nach der Entlassung noch bis zum 7. August 1982 arbeitsunfähig. Im Juli 1982 begab sie sich nach Deutschland, worauf die Kasse mit Wirkung ab 11. Juli 1982 die Krankengeldleistungen wegen Auslandaufenthalts einstellte.
B.-
Hiegegen erhob Magda Lauhart Beschwerde mit dem Begehren, es sei ihr für die Zeit vom 11. Juli bis 7. August 1982 das versicherte Krankengeld auszurichten. In der Begründung erklärte sie unter anderm, sie habe sich im Einverständnis mit ihrem Arzt in die Bundesrepublik begeben, da ein Aufenthalt in ländlicher Gegend ihrer Genesung förderlicher gewesen sei als ein Verbleiben in der staubigen und lärmigen Stadt Zürich. Mit Entscheid vom 1. November 1983 wies das Versicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
C.-
Magda Lauhart lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, die Kasse sei zu verpflichten, ihr für die Zeit vom 11. Juli bis 7. August 1982 das versicherte Taggeld zu bezahlen. Die Kasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach der Rechtsprechung ist der territoriale Rahmen hinsichtlich der Pflichtleistungen aus der sozialen Krankenversicherung auf das Gebiet der Schweiz beschränkt. Das besagt, dass
BGE 111 V 33 S. 34
die Krankenkassen von Gesetzes wegen für ausserhalb der Schweiz behandelte Leiden keine Leistungen zu erbringen haben, und dies selbst dann nicht, wenn der Versicherte im Ausland krank geworden ist. Dieser Grundsatz gilt auch für die Krankengeldversicherung und bedeutet, dass für die Zeit des Aufenthalts im Ausland kein Anspruch auf Taggeld besteht. Allerdings verbietet es das KUVG den Kassen nicht, Kosten für Behandlungen im Ausland zu übernehmen oder Krankengeld für die Zeit eines Auslandaufenthalts zu erbringen. Die Krankenkassen können demnach in ihren Statuten entsprechende Leistungen vorsehen (
BGE 98 V 155
Erw. 2; EVGE 1968 S. 9 Erw. 1a, 1967 S. 190 Erw. 3; RKUV 1984 Nr. K 564 S. 18 Erw. 2; RSKV 1979 Nr. 360 S. 63 Erw. 1, 1977 Nr. 282 S. 72 Erw. 1, 1976 Nr. 237 S. 14 Erw. 1, 1975 Nr. 214 S. 58 Erw. 1, 1969 Nr. 47 S. 87 Erw. 2; für das Krankengeld siehe EVGE 1967 S. 190 Erw. 3, RKUV 1984 Nr. K 564 S. 18 Erw. 2 und RSKV März 1968 Nr. 18 S. 6 Erw. 3a).
2.
Hiegegen lässt die Beschwerdeführerin einwenden, in der Krankenpflegeversicherung möge die Begrenzung der Pflichtleistungen auf das Gebiet der Schweiz gerechtfertigt sein. Die hiefür sprechenden Gründe (EVGE 1967 S. 190 Erw. 3) träfen jedoch im vorliegenden Fall für die Krankengeldversicherung nicht zu, da sich alle die Leistungspflicht der Kasse begründenden Tatbestandselemente in der Schweiz verwirklicht hätten.
Darauf kommt es hier indessen nicht an. Wie das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil Kljun vom 22. Oktober 1984 erkannte, ist für die Krankengeldversicherung entscheidend, dass sich das Mitglied während seines Auslandaufenthaltes bzw. mit dem Verlassen des schweizerischen Hoheitsgebietes nicht mehr in einem territorialen Bereich befindet, in welchem die Krankenkasse im Schadenfall wichtige gesetzliche oder statutarische Aufgaben noch in genügendem Masse wahrnehmen kann; so etwa die Abklärung und Kontrolle der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit oder die Abwehr gesundheitsschädigenden Verhaltens während der Krankheit. Wohl gibt es Fälle, in denen die Taggeldberechtigung eines Versicherten während eines Auslandaufenthaltes zum vorneherein fraglos ausgewiesen sein kann und auch keinerlei Missbrauchsgefahr besteht, so dass die Landesabwesenheit für die Kasse ohne praktische Bedeutung wäre. Für solche Sachverhalte Ausnahmen vom oben angeführten Grundsatz zuzulassen, verbietet sich indessen schon aus Gründen der Praktikabilität.
BGE 111 V 33 S. 35
Es muss deshalb dabei sein Bewenden haben, dass die Kasse nach dem gesetzlichen Leistungsrecht nicht verpflichtet ist, der Beschwerdeführerin für die Dauer ihres Auslandaufenthalts im Sommer 1982 Krankengelder auszurichten.
3.
a) Eine solche Pflicht ergibt sich aber auch nicht aus den Satzungen der Kasse. Nach Art. 27 Abs. 1 lit. b der Allgemeinen Versicherungsbestimmungen (AVB-80) werden aus der Krankengeldversicherung bei vorübergehendem Auslandaufenthalt Leistungen nur gewährt, solange das Mitglied erwiesenermassen hospitalisiert ist. Gemäss Art. 27 Abs. 1 lit. c AVB werden keine Leistungen ausgerichtet, wenn das Mitglied bei der Ausreise bereits krank oder verunfallt ist oder sich zur Behandlung ins Ausland begibt. Die Beschwerdeführerin hatte sich im Ausland nicht stationär behandeln lassen, sondern sich dorthin zum Zwecke der Genesung begeben. Sie hatte somit offensichtlich auch keinen statutarischen Anspruch auf Krankengeldleistungen während des fraglichen Auslandaufenthalts...


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Urteilskopf
98 Ia 86
13. Urteil vom 2. Februar 1972 i.S. X. gegen Kanton Basel-Stadt und Stadt Zürich

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
.
Der beim Verkauf sämtlicher oder der überwiegenden Mehrheit der Aktien einer reinen Immobiliengesellschaft erzielte Gewinn untersteht der Steuerhoheit des Liegenschaftskantons (Bestätigung der Rechtsprechung). Dies schliesst eine vorgängige Besteuerung des auf den Aktien entstandenen, noch nicht realisierten Wertzuwachses durch den Wohnsitzkanton des Aktionärs aus.

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 98 Ia 86 S. 87
A.-
Das basel-städtische Gesetz über die direkten Steuern vom 22. Dezember 1949 kennt keine spezielle Grundstückgewinnsteuer; hingegen sehen §§ 55 ff. für Gewinne auf Privatvermögen eine besondere Kapitalgewinnsteuer vor. Nach § 55 Abs. 1 lit. a ist als Kapitalgewinn u.a. steuerbar "der durch Veräusserung oder Nachlassinventur in Erscheinung tretende Mehrwert von Vermögensstücken". Der Kapitalgewinn besteht gemäss § 56 in der Differenz zwischen dem Einstandswert und dem Erlös oder Verkehrswert zur Zeit der Handänderung oder dem Wert im Nachlassinventar; als Einstandswert gilt dabei der Erwerbswert unter Berücksichtigung der wertvermehrenden Aufwendungen und definitiven Wertverminderungen, bei unentgeltlichem Erwerb der Verkehrswert zur Zeit des Erwerbs.
B.-
Am 26. Dezember 1968 verstarb der in Basel wohnhaft gewesene X., der als einzige Erbin seine Ehefrau hinterliess. Zu seinem Nachlass gehörten u.a. sämtliche Aktien der Immobiliengesellschaft Y. AG, die ihren Sitz in Basel hat und deren einziges Aktivum eine in Zürich befindliche Liegenschaft ist.
Am 21. August 1969 verkaufte Frau X. sämtliche Aktien der Y. AG zum Preis von Fr. 610'000.-- an W. aus Zürich. Gestützt auf §§ 154 ff. des zürcherischen Gesetzes über die direkten Steuern vom 8. Juli 1951 erhob die Stadt Zürich hiefür mit Veranlagungsverfügung vom 12. November 1969 eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 46'460.--. Im November 1968, also noch vor dem Tod von X., hatte das mit der Verwaltung der Liegenschaft betraute Treuhandbüro die basel-städtische Steuerverwaltung angefragt, ob der Kanton Basel-Stadt bei einer Veräusserung sämtlicher Aktien der Y. AG für den erzielten Gewinn eine Steuer erheben werde, was mit Schreiben vom 11. Dezember 1968 verneint wurde.
In der in Basel nach dem Tode von X. durchgeführten Nachlassinventur wurden die Aktien der Y. AG zunächst auf Fr. 295'000.-- geschätzt. Da die für die Kapitalgewinnsteuer eingeleitete Veranlagung beim Verkauf der Aktien noch nicht in Rechtskraft erwachsen war, setzte die basel-städtische Steuerverwaltung gestützt auf den erzielten Verkaufspreis den Inventarwert der Aktien nachträglich von Fr. 295'000.-- auf Fr. 610'000.-- herauf. Zusammen mit einem bei der Nachlassinventur auf anderen Vermögensobjekten festgestellten Kapitalgewinn von Fr. 265'600.-- unterwarf sie auch den auf den Aktien der Y. AG ermittelten Wertzuwachs von Fr. 495'000.--
BGE 98 Ia 86 S. 88
der Kapitalgewinnsteuer nach §§ 55 ff. des basel-städtischen Steuergesetzes. Ausgehend von einem steuerbaren Kapitalgewinn von Fr. 760'600.-- setzte sie mit Verfügung vom 30. Oktober 1970 die zu entrichtende Kapitalgewinnsteuer auf Fr. 79'367.50 fest. Eine hiegegen erhobene Einsprache wies die Steuerverwaltung am 6. Januar 1971 ab. Frau X. erhob daraufhin Rekurs bei der Steuerkommission des Kantons Basel-Stadt, wobei sie, wie schon im Einspracheverfahren, mit Bezug auf die Besteuerung der Aktien der Y. AG eine Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
geltend machte. Das Recht zur Besteuerung von Grundstückgewinnen stehe einzig dem Liegenschaftskanton zu; dies gelte nach der bundesgerichtlichen Praxis auch dann, wenn der Gewinn nicht durch einen Direktverkauf, sondern, wie hier, durch die Veräusserung sämtlicher Aktien einer reinen Immobiliengesellschaft erzielt worden sei.
Die Steuerkommission des Kantons Basel-Stadt wies den Rekurs mit Entscheid vom 19. Mai 1971 ab. Sie verneinte das Vorliegen einer Doppelbesteuerung, da die in Zürich und im Kanton Basel-Stadt erhobenen Steuern inbezug auf Subjekt, Objekt und den erfassten Zeitraum verschieden seien. Dazu komme, dass die bei der Nachlassinventur erhobene Kapitalgewinnsteuer einen Ausgleich für bisher vom Verstorbenen zuwenig bezahlte Vermögenssteuer darstelle; die von der Rekurrentin angerufenen Grundsätze seien daher nicht anwendbar.
C.-
Im Anschluss an diesen Rekursentscheid der Steuerkommission des Kantons Basel-Stadt führt Frau X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
. Sie stellt den Hauptantrag, es sei der im Kanton Basel-Stadt steuerbare Kapitalgewinn von Fr. 760'600.-- um den auf den Aktien der Y. AG festgestellten Mehrwert von Fr. 495'000.-- auf Fr. 265'600.-- herabzusetzen und die Kapitalgewinnsteuer entsprechend von Fr. 79'367.50 auf Fr. 27'714.95 zu reduzieren. Eventuell sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin in Zürich keine Grundstückgewinnsteuer schulde und dass die dort bereits bezahlte Grundstückgewinnsteuer von Fr. 46'460.-- zurückzuerstatten sei.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen diesen Kanton richtet. Das Steueramt der Stadt Zürich beantragt, es sei festzustellen, dass die Stadt Zürich berechtigt sei, den auf ihrem
BGE 98 Ia 86 S. 89
Gebiet erzielten Grundstückgewinn mit der Grundstückgewinnsteuer zu erfassen.
Die Begründung der Beschwerde und die Stellungnahmen der kantonalen Instanzen gehen, soweit erforderlich, aus den folgenden Erwägungen hervor.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
ist spätestens im Anschluss an die Geltendmachung des zweiten der einander allenfalls ausschliessenden Steueransprüche zu erheben, wobei der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft zu werden braucht, aber gegenüber dem angefochtenen Entscheid die dreissigtägige Beschwerdefrist einzuhalten ist (Art. 86 Abs. 2 und 89 Abs. 3 OG;
BGE 93 I 421
;
BGE 92 I 364
f., 464 f.;
BGE 85 I 14
mit Hinweisen). Ist die Beschwerde im Anschluss an die zweite Veranlagung rechtzeitig eingereicht worden, so ist auch die frühere, in einem andern Kanton ergangene Veranlagung in das Beschwerdeverfahren einbezogen (LOCHER, Doppelbesteuerung, § 12, III B, 2, Nr. 24).
Die Veranlagungsverfügung der Stadt Zürich vom 12. November 1969 ist unangefochten geblieben. Hingegen hat sich die Beschwerdeführerin gegen die später im Kanton Basel-Stadt ergangene Veranlagung zur Wehr gesetzt und im Anschluss an den Rekursentscheid der Steuerkommission vom 19. Mai 1971 rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben; auf einen Weiterzug dieses Entscheides an den Regierungsrat, wie er laut Rechtsmittelbelehrung möglich gewesen wäre, konnte sie nach dem Gesagten verzichten. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Dass ein interkantonaler Doppelbesteuerungskonflikt im Sinne von
Art. 46 Abs. 2 BV
auch dann gegeben sein kann, wenn sich nicht die Steueransprüche zweier Kantone, sondern eines Kantons und einer Gemeinde eines andern Kantons gegenüberstehen, ist zu Recht von keiner Seite bestritten worden (vgl. SCHLUMPF, Bundesgerichtspraxis zum Doppelbesteuerungs-Verbot, 3. A., S. 31). Hingegen vertrat die Steuerkommission des Kantons Basel-Stadt in ihrem Rekursentscheid die Auffassung, dass eine gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
verstossende Doppelbesteuerung nur dann vorliege, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das nämliche Objekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen werde, was im vorliegenden
BGE 98 Ia 86 S. 90
Falle nicht zutreffe. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass die soeben wiedergegebene "konstruktive" Begriffsbestimmung heute in der Rechtsprechung nur noch eine untergeordnete Rolle spielt und, im Hinblick auf die Verschiedenheit der kantonalen Steuersysteme, an den einzelnen Identitätsmerkmalen nicht durchgehend festgehalten werden kann (vgl. dazu SCHLUMPF, a.a.O., S. 17 ff.). Die konstruktive Begriffsbestimmung umschreibt überdies nur den Tatbestand der aktuellen Doppelbesteuerung und lässt die bei Doppelbesteuerungsstreitigkeiten sich ebenfalls stellende Frage der Abgrenzung der kantonalen Steuerhoheiten offen. Eine Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
setzt nämlich nicht notwendigerweise eine aktuelle Doppelbesteuerung voraus, sondern liegt schon dann vor, wenn ein Kanton in Verletzung der vom Bundesgericht aufgestellten (oder noch aufzustellenden) Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung aufgrund der tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen ein anderer Kanton zuständig wäre (sog. virtuelle Doppelbesteuerung).
Der Einwand der Steuerkommission ist überdies auch der Sache nach unbegründet, da, wie sich zeigen wird, eine aktuelle Doppelbesteuerung im Sinne der konstruktiven Begriffsbestimmung tatsächlich vorliegt:
a) Um darzutun, dass keine Identität der Steuersubjekte bestehe, führt die Steuerkommission an, dass die basel-städtische Kapitalgewinnsteuer eine persönliche Schuld des Erblassers bzw. eine Nachlassschuld bilde, während die in der Stadt Zürich erhobene Grundstückgewinnsteuer bei der Erbin, d.h. der Witwe des Verstorbenen erhoben worden sei. Diese Betrachtungsweise ist unhaltbar. Im einen wie im andern Fall trifft die Steuer jedenfalls im Ergebnis einzig und allein die Beschwerdeführerin, sei es als Erwerberin der Erbschaft, sei es als Verkäuferin der Aktien. Es ginge nicht an, die Beschwerdeführerin mit Bezug auf die basel-städtische Kapitalgewinnsteuer bloss als Steuernachfolgerin ihres Ehemannes ansehen zu wollen, denn diese Steuer wurde erst durch die Nachlassinventur ausgelöst und hätte zu Lebzeiten des Verstorbenen gar nicht erhoben werden können. An der Identität der Steuersubjekte kann daher kein Zweifel bestehen.
b) Die Identität der Steuerobjekte wurde von der Steuerkommission verneint mit der Begründung, dass im Kanton Basel-
BGE 98 Ia 86 S. 91
Stadt der Mehrwert der Aktien, in Zürich hingegen der Mehrwert des Grundstückes besteuert worden sei. Dieser Einwand dürfte auf einem Irrtum beruhen. Die Steuerkommission scheint davon ausgegangen zu sein, dass die Immobiliengesellschaft ihrerseits die in Zürich befindliche Liegenschaft verkauft habe (S. 1 des Rekursentscheides vom 19. Mai 1971), was nicht zutrifft; es wurden lediglich die Aktien verkauft, und sowohl in Zürich als auch im Kanton Basel-Stadt bildete der auf ihnen entstandene Wertzuwachs Gegenstand der Besteuerung. Ohne Belang ist weiter der von der Steuerkommission erhobene Einwand, dass der Wertzuwachs in den beiden Veranlagungen verschieden berechnet worden sei; auch wenn dies zuträfe, vermöchte es die grundsätzliche Gleichheit der Steuerobjekte, auf die es im Doppelbesteuerungsrecht ankommt, nicht in Frage zu stellen; andernfalls könnte, da die kantonalen Steuergesetze immer gewisse Verschiedenheiten aufweisen, von einer Gleichheit des Steuerobjektes überhaupt nie die Rede sein. Zwar wird in Zürich ein realisierter Kapitalgewinn besteuert, während die im Kanton Basel-Stadt bei der Nachlassinventur erhobene Kapitalgewinnsteuer einen bloss festgestellten, aber nicht realisierten Wertzuwachs erfasst. Aber auch dies vermag an der Identität des Steuerobjektes nichts zu ändern; im einen wie im andern Fall geht es um die Besteuerung desselben Mehrwertes auf dem gleichen Vermögensgegenstand, nämlich den Aktien der Y. AG.
c) Schliesslich wendet die Steuerkommission ein, dass es an der Gleichzeitigkeit der Besteuerung fehle, indem die Kapitalgewinnsteuer in Basel-Stadt "pro 1968" (Jahr der Nachlassinventur) erhoben worden sei, während die Stadt Zürich einen im Jahr 1969 (Verkauf der Aktien) vollendeten Steuertatbestand erfasse. Dieser Einwand übersieht, dass das Erfordernis der zeitlichen Identität der Besteuerung auf periodische Steuern zugeschnitten ist und im Grunde genommen mit dem Erfordernis der Identität der Steuerobjekte zusammenfällt (vgl. SCHLUMPF, a.a.O., S. 22 unten). Steuerobjekt ist vorliegend nicht die Vornahme der Nachlassinventur oder der Verkauf der Aktien, sondern der auf diesen in einem bestimmten Zeitraum entstandene Wertzuwachs, und mit Bezug auf den erfassten Zeitraum ist die erforderliche Identität gegeben.
Daraus folgt klarerweise, dass die im Kanton Basel-Stadt und in der Stadt Zürich ergangenen Veranlagungen zu einer tatsächlichen Doppelbesteuerung geführt haben. Bei einer bloss virtuellen
BGE 98 Ia 86 S. 92
Doppelbesteuerung wäre es geblieben, wenn die Beschwerdeführerin die Aktien einstweilen behalten hätte, so dass lediglich im Kanton Basel-Stadt die durch die Nachlassinventur ausgelöste Kapitalgewinnsteuer zu bezahlen gewesen wäre. Aber auch in diesem Falle hätte die Pflichtige mit staatsrechtlicher Beschwerde das Besteuerungsrecht des Kantons Basel-Stadt in Frage stellen können. Es bleibt im folgenden zu prüfen, welchem Kanton das Recht zur Besteuerung zusteht.
3.
In
BGE 85 I 96
ff. (Erw. 2 und 3) entschied das Bundesgericht, dass der beim Verkauf sämtlicher Aktien einer reinen Immobiliengesellschaft erzielte Gewinn nicht der Steuerhoheit des Wohnsitzkantons des Aktionärs, sondern des Liegenschaftskantons unterstehe. In einem Urteil vom 26. Februar 1964 (publ. in ASA 33, S. 347 ff.) sowie in
BGE 91 I 471
bestätigte es diese Rechtsprechung und präzisierte, dass die Regel auch Anwendung finde beim Verkauf der "überwiegenden" Mehrheit der Aktien.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt stellt in seiner Vernehmlassung die Richtigkeit dieser Rechtsprechung an sich nicht in Frage. Er macht aber geltend, dass damit der Grundsatz, wonach Aktionär und Aktiengesellschaft steuerlich getrennt zu behandeln und die Aktien als bewegliches Vermögen am Wohnsitz des Aktionärs zu versteuern seien, durchbrochen werde, was verschiedene Probleme stelle.
a) Unklar sei zunächst, ob nach Verkauf der Aktien einer Immobiliengesellschaft und nach Entrichtung der Grundstückgewinnsteuer im Liegenschaftskanton der neue Aktionär seine Aktien in seinem Wohnsitzkanton oder am Ort der gelegenen Sache zu versteuern habe. Diese Frage ist bereits in
BGE 95 I 30
beantwortet worden, indem festgehalten wurde, dass der Liegenschaftskanton wohl den durch Verkauf sämtlicher Aktien erzielten Grundstückgewinn besteuern dürfe, dass aber im übrigen die einzelnen Aktien und ihre Erträgnisse der Steuerhoheit des Wohnsitzkantons des (alten oder neuen) Aktionärs unterstünden.
b) Weiter wirft der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt die Frage auf, ob die Immobiliengesellschaft, wenn sie nach erfolgtem Verkauf der Aktien ihrerseits selber die Liegenschaft verkaufe, den vollen buchmässigen Gewinn zu versteuern habe oder bloss die noch nicht erfasste Differenz zwischen dem Verkaufspreis aller Aktien und dem Verkaufspreis des Grundstückes.
BGE 98 Ia 86 S. 93
Da nach der in
BGE 85 I 96
ff. begründeten Rechtsprechung das Besteuerungsrecht im einen wie im andern Fall dem Liegenschaftskanton zusteht, handelt es sich bei der gestellten Frage nicht um eine solche des Doppelbesteuerungs-, sondern des innerkantonalen Rechts, und das Bundesgericht hat darüber, ob und wie ein ausschliesslich der Steuerhoheit eines Kantons unterstehender Tatbestand steuerlich erfasst werden soll, keine Regeln aufzustellen; es hätte auf entsprechende Rüge hin lediglich darüber zu befinden, ob eine getroffene Lösung vor
Art. 4 BV
standhält.
c) Ein interkantonaler Doppelbesteuerungskonflikt könnte sich indessen in dem vom Regierungsrat weiterhin erwähnten Fall ergeben, dass nach Verkauf der Aktien und anschliessendem Verkauf der Liegenschaft durch die Immobiliengesellschaft diese liquidiert und der Gewinn an den nicht im Liegenschaftskanton wohnhaften Aktionär ausgeschüttet wird. Müsste der Aktionär diesen Gewinn in seinem Wohnsitzkanton z.B. als Einkommen versteuern, so hätte dies, zumindest wirtschaftlich gesehen, eine doppelte, oder, wenn im Liegenschaftskanton der Verkauf der Aktien und der Verkauf des Grundstückes je unabhängig voneinander besteuert worden wären, sogar eine dreifache Besteuerung ein und desselben Grundstückgewinnes zur Folge. Zwar würde es sich um verschiedene Steuersubjekte handeln, doch wäre gleichwohl zweifelhaft, ob ein solches Vorgehen vor
Art. 46 Abs. 2 BV
standhielte. Die Frage stellt sich hier indessen nicht und kann daher offen bleiben.
Weitere Schwierigkeiten ähnlicher Art sind denkbar; sie lassen sich aber lösen und bilden jedenfalls keinen Anlass, von der in
BGE 85 I 96
ff. begründeten Rechtsprechung, wonach der durch Verkauf sämtlicher oder der überwiegenden Mehrheit der Aktien einer reinen Immobiliengesellschaft erzielte Gewinn der Steue1 hoheit des Liegenschaftskantons untersteht, abzuweichen. Diese Regel bildet daher die Grundlage für die Lösung des vorliegenden Falles.
4.
Es ist unbestritten, dass die Y. AG eine reine Immobiliengesellschaft darstellt und dass die Beschwerdeführerin von ihrem Ehemann sämtliche Aktien dieser Gesellschaft geerbt hat, um sie anschliessend gesamthaft zu verkaufen. Es handelt sich demnach um einen Tatbestand, auf den die in
BGE 85 I 96
ff. aufgestellte Kollisionsnorm zutrifft. Wenn der Erblasser die Aktien zu seinen Lebzeiten selber verkauft hätte, wie dies seine Absicht
BGE 98 Ia 86 S. 94
gewesen war, wäre die Besteuerung des Kapitalgewinnes klarerweise nicht dem Kanton Basel-Stadt, sondern der Stadt Zürich zugestanden. Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt hatte denn auch auf Anfrage hin am 11. Dezember 1968 eine entsprechende Auskunft erteilt. Bei einem zu Lebzeiten des Erblassers erfolgten Verkauf hätte der Kanton Basel-Stadt auch bei der Nachlassinventur zum vornherein keine Kapitalgewinnsteuer erheben können, da sich die Aktien nicht mehr im Nachlass befunden hätten.
Formell hat zwar die im Kanton Basel-Stadt ergangene Veranlagung, im Gegensatz zur Veranlagung der Stadt Zürich, nicht den durch Verkauf der Aktien realisierten Kapitalgewinn, sondern den bei der Nachlassinventur festgestellten, aber noch nicht realisierten Mehrwert der Aktien zum Gegenstand. Dieser Unterschied ist für die Frage der Abgrenzung der kantonalen Steuerhoheiten jedoch ohne Belang. Nach einer in zahlreichen Entscheiden bestätigten Rechtsprechung untersteht der bei Veräusserung einer Liegenschaft erzielte Gewinn der Steuerhoheit des Kantons der gelegenen Sache (
BGE 91 I 470
f.,
BGE 88 I 340
,
BGE 85 I 98
mit Hinweisen), und seit
BGE 85 I 96
ff. gilt diese Regel, wie erwähnt, auch für den durch Verkauf der Aktien einer reinen Immobiliengesellschaft erzielten Gewinn. Zwar betrafen diese Urteile regelmässig Fälle, in denen die Besteuerung von realisierten Grundstückgewinnen streitig war. Es ergibt sich jedoch ohne weiteres, dass die Steuerhoheit des Liegenschaftskantons über realisierte Grundstückgewinne eine vorherige Besteuerung dieses Wertzuwachses durch den Wohnsitzkanton des Grundeigentümers oder des Aktionärs ausschliesst. Wenn in den meisten Kantonen nur der realisierte Grundstückgewinn besteuert wird, so deshalb, weil der Wertzuwachs anhand des erzielten Verkaufspreises zuverlässig ermittelt und die Entrichtung der Steuer nach erfolgter Realisierung am ehesten zugemutet werden kann; das doppelbesteuerungsrechtlich massgebende Steuerobjekt ist jedoch im einen wie im andern Fall dasselbe, nämlich nicht die Tatsache der Handänderung oder der Realisierung des Gewinnes, sondern der auf dem Grundstück in einem bestimmten Zeitraum entstandene Wertzuwachs (vgl.
BGE 45 I 286
). Wäre der Wohnsitzkanton des Grundeigentümers befugt, bei irgendeiner Gelegenheit den auf einem ausserkantonalen Grundstück entstandenen, aber nicht realisierten Wertzuwachs zu besteuern, so ergäbe sich im Zeitpunkt
BGE 98 Ia 86 S. 95
der Realisierung ein schwierig zu lösender Doppelbesteuerungskonflikt; es würde sich die Frage stellen, ob der Liegenschaftskanton den gesamten seit Erwerb des Grundstückes entstandenen Kapitalgewinn oder bloss den vom Wohnsitzkanton des Grundeigentümers noch nicht erfassten Kapitalgewinn besteuern dürfe. Die erste Lösung würde zu einer Doppelbesteuerung des Pflichtigen führen, die zweite zu einer unangebrachten Benachteiligung des Liegenschaftskantons, verbunden mit der unerwünschten Folge, dass der Umfang der Steuerhoheit des Liegenschaftskantons über Grundstückgewinne vom Steuersystem des Wohnsitzkantons abhängig wäre. Die besonderen Gründe, aus denen der beim Verkauf eines Grundstückes erzielte Kapitalgewinn der Steuerhoheit des Liegenschaftskantons unterstellt wurde, treffen in gleicher Weise auch zu für die Besteuerung von unrealisierten Grundstückgewinnen. Im einen wie im andern Fall geht es um die steuerliche Erfassung eines Wertzuwachses, der zur Hauptsache auf äussere Umstände, namentlich auf die allgemeine Steigerung der Boden- und Baupreise sowie auf Aufwendungen des Gemeinwesens (Anlage von Strassen und Kanalisationen) zurückzuführen ist (vgl.
BGE 85 I 100
/101). Dass der Kanton Basel-Stadt bei der Nachlassinventur keine Kapitalgewinnsteuer auf ausserkantonalen Grundstücken erheben könnte, steht denn auch ausser Zweifel.
Die vorstehenden Überlegungen gelten aber, zumindest grundsätzlich, auch für die steuerliche Erfassung der Aktien einer reinen Immobiliengesellschaft. Insoweit, als der beim Verkauf sämtlicher oder der überwiegenden Mehrheit der Aktien realisierte Grundstückgewinn der Steuerhoheit des Liegenschaftskantons untersteht, bleibt für eine vorgängige Besteuerung des auf den Aktien entstandenen Wertzuwachses durch den Wohnsitzkanton des Aktionärs kein Raum.
Im Rekursentscheid der Steuerkommission und in der Vernehmlassung des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt wird allerdings geltend gemacht, dass die bei der Nachlassinventur erhobene Kapitalgewinnsteuer als Ausgleich für vom Erblasser zu wenig bezahlte Vermögenssteuer anzusehen sei; der Todesfall werde zum Anlass genommen, um über das Vermögen des Verstorbenen endgültig abzurechnen. Diesem Einwand käme ein gewisses Gewicht zu, wenn nach basel-städtischem Steuerrecht die periodische Vermögenssteuer nur auf dem Erwerbswert des Objektes zu entrichten wäre oder wenn bei der Nachlassinventur
BGE 98 Ia 86 S. 96
der Mehrwert auf Basis des in der letzten Steuererklärung deklarierten Steuerwertes berechnet würde. Weder das eine noch das andere trifft zu. Nach § 62 Abs. 1 des basel-städtischen Steuergesetzes ist für die Bemessung der Vermögenssteuer der zu Beginn der jeweiligen Veranlagungsperiode gegebene Verkehrswert massgebend, und dies gilt nach § 64 grundsätzlich auch für die Versteuerung von Wertpapieren. Der Kapitalgewinn wiederum berechnet sich nicht nach dem in der letzten Steuererklärung deklarierten Steuerwert, sondern nach dem Einstandswert (§ 56). Eine Ausnahme gilt nur für vor mehr als 10 Jahren erworbene Vermögensobjekte, bei denen mangels eines nachweisbaren Erwerbswertes auf den Steuerwert vor 10 Jahren abzustellen ist; der Steuerpflichtige kann aber auch hier verlangen, dass der nachgewiesene, über dem vor 10 Jahren deklarierten Steuerwert liegende Einstandswert als Grundlage für die Berechnung der Kapitalgewinnsteuer berechnet werde (§ 57 Abs. 2; vgl. GRÜNINGER/STUDER, Kommentar zum Basler Steuergesetz, neue A. 1970, S. 366 f.). Es mag zutreffen, dass rein tatsächlich bei der Vermögenssteuer eine gewisse Bewertungsfreiheit besteht, doch ist, von gewissen aufgrund von § 57 Abs. 2 denkbaren Ausnahmen abgesehen, nicht ersichtlich, inwiefern die durch Angabe eines zu tiefen Steuerwertes entstandene Vermögenssteuerersparnis durch die bei Veräusserung oder Nachlassinventur erhobene Kapitalgewinnsteuer ausgeglichen werden soll (vgl. auch GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, Diss. Zürich 1953, S. 372). Jedenfalls geht die behauptete ausgleichende Funktion aus dem Gesetzestext nicht hervor. Im übrigen wurde nicht geltend gemacht, dass vorliegend die bei der Nachlassinventur erhobene Kapitalgewinnsteuer tiefer gewesen wäre, wenn der Erblasser die Aktien der Y. AG Jahr für Jahr zum wirklichen Verkehrswert deklariert hätte. Bei der in §§ 55 ff. vorgesehenen Kapitalgewinnsteuer handelt es sich im wesentlichen um eine reine Wertzuwachssteuer, auf die die erwähnten Kollisionsnormen vollauf Anwendung finden.
5.
Es ergibt sich somit, dass die Beschwerde gegenüber dem Kanton Basel-Stadt gutzuheissen und die in diesem Kanton ergangene Veranlagung, soweit sie den bei der Nachlassinventur festgestellten Mehrwert der Aktien der Y. AG betrifft, aufzuheben ist.
Zu der vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt gestellten
BGE 98 Ia 86 S. 97
Frage, welchem Kanton das Recht zur Erhebung der Erbschaftssteuer zustehe, ist in diesem Verfahren keine Stellung zu nehmen. Sie steht mit dem Beschwerdegegenstand in keinem unmittelbaren Zusammenhang und ihre Beantwortung würde überdies eine vorherige Anhörung der übrigen Beteiligten voraussetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen gegenüber dem Kanton Basel-Stadt, und die in diesem Kanton ergangene Veranlagung für Kapitalgewinnsteuer wird, soweit sie den bei der Nachlassinventur i.S. X. festgestellten Mehrwert der Aktien der Immobiliengesellschaft Y. AG erfasst, aufgehoben.


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Urteilskopf
140 V 304
41. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause Fonds de secours patronal en faveur du personnel de A. SA en liquidation contre Hoirie de feu B. et consorts (recours en matière de droit public)
9C_92/2014 du 24 juin 2014

regeste:
Regeste
Art. 89a Abs. 6 Ziff. 6 und Ziff. 19 ZGB
;
Art. 52 und 73 Abs. 1 lit. c BVG
; Verantwortlichkeitsklage gegen die Organe eines patronalen Wohlfahrtsfonds; sachliche Zuständigkeit.
Aufgrund des Verweises von
Art. 89a Abs. 6 Ziff. 6 ZGB
ist die Verantwortlichkeitsbestimmung von
Art. 52 BVG
auf patronale Wohlfahrtsfonds analog anwendbar. Das mit berufsvorsorgerechtlichen Streitigkeiten betraute kantonale Gericht ist zuständig für eine Verantwortlichkeitsklage gestützt auf
Art. 52 BVG
gegen die Organe eines patronalen Wohlfahrtsfonds (
Art. 73 Abs. 1 lit. c BVG
i.V.m.
Art. 89a Abs. 6 Ziff. 19 ZGB
; E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 140 V 304 S. 305
A.
Par acte authentique du 19 juin 1987, la société A. SA a constitué une fondation de droit suisse dénommée "Fonds de secours patronal en faveur du personnel de A. SA" (ci-après: la fondation). Celle-ci avait pour but d'apporter une aide aux membres du personnel de la fondatrice, éventuellement à leur famille, pour faire face aux conséquences économiques résultant de la vieillesse, de l'invalidité, de la maladie, des accidents, du chômage, du service militaire, de la détresse et du décès. Son conseil de fondation était composé de B. (qui est décédé en 2005) et D.
Par décision du 24 juillet 2007, l'Autorité de surveillance des fondations du canton de Vaud a constaté la dissolution de la fondation et ordonné sa liquidation. Elle a également nommé la société E. SA, organe de révision de la fondation, en qualité de liquidatrice, avant de la démettre de cette fonction par décision du 24 novembre 2009.
B.
Par demande datée du 15 juin 2012, le Fonds de secours patronal en faveur du personnel de A. SA en liquidation a ouvert action contre l'hoirie de B., soit C., ainsi que contre D. et E. SA, devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales. Il a conclu à ce que les défendeurs, tous pris solidairement et conjointement, soient condamnés à lui payer la somme de 801'614 fr. 50 avec intérêts à 5 % à partir de la date de la demande, à titre de prestations versées indûment par les organes de la fondation à des tiers non bénéficiaires, d'intérêts et de frais de mandataires. Par
BGE 140 V 304 S. 306
jugement du 18 décembre 2013, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a décliné sa compétence et déclaré irrecevable la demande du 15 juin 2012.
C.
Le Fonds de secours patronal en faveur du personnel de A. SA en liquidation interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement. Sous suite de frais et dépens, il en demande la réforme en ce sens que la compétence de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois est donnée.
L'hoirie de B., D. et E. SA concluent tous trois au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Le litige porte sur le point de savoir si c'est à bon droit que la juridiction cantonale n'est pas entrée en matière sur l'action en responsabilité interjetée par le recourant à l'encontre des intimés et fondée sur l'
art. 52 LPP
.
2.2
Le jugement entrepris expose de manière complète les règles légales et jurisprudentielles sur la compétence
ratione materiae
des tribunaux cantonaux en matière de prévoyance professionnelle, ainsi que sur la responsabilité des personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle d'une institution de prévoyance. Il rappelle également la jurisprudence sur les caractéristiques des fondations patronales de prévoyance en faveur du personnel relatives au financement exclusif par l'entreprise ou d'autres sources (mais non par les employés) et à la nature discrétionnaire des prestations allouées (cf.
ATF 138 V 346
consid. 3.1.1 p. 348). Il reprend aussi en partie la teneur de l'
art. 89a CC
qui s'applique aux institutions de prévoyance en faveur du personnel (non enregistrées au sens de l'
art. 48 LPP
) constituées sous forme de fondations, l'al. 6 de la disposition renvoyant à certaines règles de la LPP, en particulier sur la responsabilité (ch. 6;
art. 52 LPP
) et le contentieux (ch. 19;
art. 73 et 74 LPP
). Il suffit d'y renvoyer.
3.
3.1
Se fondant sur l'acte constitutif du 19 juin 1987 et les statuts du Fonds de secours patronal en faveur du personnel de A. SA, l'autorité judiciaire de première instance a constaté que le conseil de fondation disposait d'une totale liberté et d'une importante marge d'appréciation pour décider de la manière et du moment auquel les
BGE 140 V 304 S. 307
prestations devaient être accordées aux bénéficiaires, son pouvoir étant d'autant plus discrétionnaire qu'il n'existait pas de réglementation spécifique relative au mode ou au calcul de l'attribution des prestations. Le but de la fondation allait par ailleurs bien au-delà des cas de prévoyance prévus par la LPP, puisqu'il concernait outre la vieillesse, l'invalidité et le décès, également la maladie, le chômage, le service militaire et la détresse. Quant au financement des prestations, dont l'octroi se faisait de manière discrétionnaire, examinées au cas par cas sans que les bénéficiaires ne pussent déduire un droit à celles-ci, il reposait sur des versements de la fondatrice ou de tiers, à l'exclusion absolue de toute contribution des bénéficiaires. Les premiers juges en ont déduit que le recourant était une fondation de nature purement patrimoniale au sens du CC. Se référant à l'
ATF 138 V 346
, dont ils ont tiré que les fondations purement patrimoniales au sens des
art. 80 ss CC
n'entraient pas dans le champ d'application de l'
art. 89a al. 6 CC
, ils ont en conséquence nié leur compétence et conclu que la cause qui leur était soumise ressortissait aux tribunaux ordinaires, soit à la Chambre patrimoniale cantonale.
3.2
3.2.1
Le recourant ne conteste pas la qualité de fondation patronale du Fonds de secours patronal en faveur du personnel de A. SA (en liquidation), ce qui implique, par définition, que la fondation allouait uniquement des prestations discrétionnaires, soit des prestations que les bénéficiaires ne pouvaient pas exiger en vertu d'un droit légal ou réglementaire, mais qui étaient versées au cas par cas, en dehors de tout plan établi, en fonction de l'appréciation du conseil de fondation. Il ressort par ailleurs des constatations de la juridiction cantonale en relation avec le but de la fondation qu'il s'agissait de prestations discrétionnaires octroyées en rapport avec les risques de vieillesse, survivants et invalidité en parallèle avec d'autres situations, soit la maladie, le chômage, le service militaire et la détresse.
3.2.2
Le recourant fait valoir que la juridiction cantonale se serait livrée à une "lecture incomplète et subjective" de l'
ATF 138 V 346
. Selon lui, la compétence des tribunaux des assurances sociales est donnée en l'occurrence, parce que la fondation ne constitue pas une "pure fondation de fortune au sens de l'art. 80 à 89 CC" en raison du lien entre ses prestations et des prestations de prévoyance. Par ailleurs, les tribunaux cantonaux en matière de prévoyance professionnelle seraient logiquement compétents pour se prononcer sur la violation des principes d'adéquation, d'égalité de traitement et de
BGE 140 V 304 S. 308
collectivité, ainsi que de planification (
art. 1 al. 3 LPP
et art. 1-1h de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [OPP 2; RS 831.441.1]) qui n'auraient pas été respectés par les membres du conseil de fondation (même si l'ensemble de ces principes ne serait pas directement applicable aux fonds patronaux de bienfaisance).
3.3
En substance, les intimés invoquent l'
ATF 138 V 346
et la qualité de fondation purement patrimoniale de la fondation recourante pour en déduire que le tribunal cantonal des assurances sociales n'est pas compétent pour trancher le litige qui les oppose au recourant.
4.
4.1
L'
art. 89a al. 6 CC
soumet les fondations de prévoyance en faveur du personnel dont l'activité s'étend au domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité - indépendamment de leur enregistrement au sens de l'
art. 48 LPP
- aux dispositions de la LPP qui sont citées aux chiffres 1 à 23. Dans son arrêt de principe publié in
ATF 138 V 346
, le Tribunal fédéral a jugé que l'
art. 89a al. 6 CC
(alors
art. 89
bis
al. 6 CC
) ne s'applique pas directement aux fonds patronaux de bienfaisance (sur les caractéristiques de tels fonds,
ATF 138 V 346
consid. 3.1.1 p. 348 s. et les références). Ceux-ci ne sont toutefois pas exclus du champ d'application de cette disposition, même si une application de manière globale et stricte du catalogue des normes de la LPP énumérées n'est pas envisageable; l'application par analogie de l'
art. 89a al. 6 CC
aux fonds patronaux de bienfaisance n'entre en considération que lorsque, et dans la seule mesure où, les normes de la LPP sont compatibles avec le caractère de ces fondations (arrêt cité consid. 4.5 p. 354 s.).
Dans l'
ATF 138 V 346
, le Tribunal fédéral a avant tout examiné si la liquidation partielle d'un fonds patronal de bienfaisance selon l'
art. 53b LPP
(auquel renvoie l'
art. 89a al. 6 ch. 9 CC
) est applicable par analogie à ce type de fondation, en répondant par l'affirmative à cette question. Il a cependant également retenu que le renvoi du ch. 19 aux règles sur le contentieux, singulièrement à l'
art. 74 LPP
(sur le recours contre les décisions de l'autorité chargée de surveiller les institutions de prévoyance et les institutions servant à la prévoyance devant le Tribunal administratif fédéral), est applicable aux fonds patronaux de bienfaisance, le lien étroit entre ceux-ci et la prévoyance professionnelle étant déterminant pour l'examen juridique de l'admissibilité et de l'adéquation des mesures. Ce nonobstant, le Tribunal fédéral a précisé que, comme jusqu'alors et conformément
BGE 140 V 304 S. 309
à la jurisprudence maintenue après l'entrée en vigueur de la 1
re
révision de la LPP, les tribunaux cantonaux en matière de prévoyance professionnelle ne sont pas compétents pour les contestations avec des fonds patronaux de bienfaisance qui allouent des prestations purement discrétionnaires, c'est-à-dire des prestations ne relevant pas d'une obligation juridique, et dont le financement ne repose pas sur les contributions des destinataires. Sous cet angle, les fonds patronaux de bienfaisance correspondent à de pures fondations patrimoniales au sens des art. 80 à 89 CC. Dans cette mesure, la 1
re
révision de la LPP n'a en principe apporté aucune nouveauté (
ATF 138 V 346
consid. 4.6 p. 355). Si deux arrêts ultérieurs (
ATF 138 V 420
consid. 2 p. 422 et 502 consid. 6.1 p. 507) mentionnent de façon générale l'application par analogie des dispositions de la prévoyance professionnelle sur les voies de droit (
art. 89
bis
al. 6 ch. 19 CC
qui renvoie aux
art. 73 et 74 LPP
) aux fonds patronaux de bienfaisance, il n'en demeure pas moins que le Tribunal fédéral a mis en évidence - par le renvoi explicite au consid. 4.2 de l'
ATF 138 V 346
- la nécessité de faire une différence, sous l'angle de la compétence du juge, entre les contestations en matière de surveillance et d'autres "contestations avec des fonds patronaux de bienfaisance".
4.2
Comme l'a retenu la juridiction cantonale, la demande en justice intentée par le recourant ne concerne pas une décision formelle de l'autorité de surveillance (p. ex. sur l'obligation d'adopter un règlement relatif à la liquidation partielle de la fondation, objet de la procédure ayant abouti à l'
ATF 138 V 346
), pour l'examen de laquelle le Tribunal administratif fédéral serait compétent en vertu de l'
art. 74 LPP
, également en relation avec les fonds patronaux de bienfaisance (
ATF 138 V 346
consid. 4.6 p. 355). La demande relève d'une action en responsabilité des membres du conseil de fondation et de l'organe de révision. Le recourant a fondé son action en paiement sur l'
art. 52 LPP
à l'encontre des anciens membres du conseil de fondation (et leur succession) et sur l'
art. 755 CO
par renvoi de l'
art. 52 al. 4 LPP
à l'encontre de l'ancien organe de révision.
4.2.1
Selon l'
art. 52 al. 1 LPP
, les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle de l'institution de prévoyance répondent du dommage qu'elles lui causent intentionnellement ou par négligence; une négligence même légère suffit (
ATF 128 V 124
consid. 4e p. 132). Cette norme de responsabilité, qui est applicable indépendamment de la forme juridique de l'institution de prévoyance (
art. 48 al. 2 LPP
), accorde à l'institution de prévoyance lésée un droit
BGE 140 V 304 S. 310
direct à l'encontre des organes, formels ou de fait, de l'institution de prévoyance (
ATF 128 V 124
consid. 4a p. 127). Le point de savoir si un organe a manqué fautivement à ses devoirs dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'institution (
ATF 108 V 199
consid. 3a p. 202). Les attributions d'un organe peuvent découler de la loi et de ses ordonnances d'exécution, de l'acte de fondation et de ses règlements, des décisions du conseil de fondation, d'un rapport contractuel ou encore des directives de l'autorité de surveillance (
ATF 128 V 124
consid. 4d p. 129).
4.2.2
Dans un sens large, l'
art. 52 LPP
fait partie des règles sur l'administration de l'institution de prévoyance, respectivement de la fondation, dont traitent également les dispositions sur l'intégrité et la loyauté des responsables, les actes juridiques passés avec des personnes morales et les conflits d'intérêt (
art. 51b, 51c et 53a LPP
), ainsi que sur l'administration de la fortune (
art. 71 LPP
; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Wohlfartsfonds heute: Ein Auslaufmodell, oder ...?, in BVG-Tagung 2009: Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 2009, p. 166). A cet égard, les règles sur l'administration de la fortune - cf. art. 49 à 58 OPP 2 sur le placement de la fortune, dont l'application par analogie aux fonds patronaux est expressément prévue par l'
art. 59 let. b OPP 2
- s'appliquent par analogie aux fonds patronaux de prévoyance, mais doivent être interprétées de manière large dans ce cadre (
ATF 138 V 420
sur l'application par analogie aux fonds patronaux de bienfaisance de l'
art. 89a al. 6 ch. 18 CC
et de l'
art. 71 LPP
;
ATF 138 V 502
consid. 6.1).
Dès lors que les règles sur l'administration de la fortune s'appliquent par analogie aux fonds patronaux de prévoyance et que les organes de ceux-ci sont donc tenus de respecter (par analogie) des prescriptions de la prévoyance professionnelle en la matière, il se justifie de leur appliquer également par analogie, par le renvoi de l'
art. 89a al. 6 ch. 6 CC
, l'
art. 52 LPP
en matière de responsabilité (HANS MICHAEL RIEMER, Die patronalen Wohlfahrtsfonds nach der 1. BVG-Revision, RSAS 2007 p. 552; cf. aussi RUGGLI-WÜEST, op. cit., p. 168). Cette règle de la LPP n'apparaît par ailleurs pas incompatible avec le caractère de ces fondations. On relèvera en outre que c'est aussi la solution proposée par la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national relative à l'initiative parlementaire "Permettre aux fonds de bienfaisance de jouer leur rôle" (11.457). Cette commission s'est en effet prononcée en faveur de l'introduction d'un nouvel
art. 89a al. 7 CC
, qui prévoit que
BGE 140 V 304 S. 311
(notamment) les fonds patronaux de prévoyance à prestations discrétionnaires sont régis par les dispositions de la LPP sur (notamment) la responsabilité (
art. 52 LPP
; art. 89a al. 7 ch. 5 AP-CC; avant-projet et rapport explicatif de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national du 24 mai 2013, p. 11 s., ch. 3.2.4,
http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/ind2013.html#CP
[consulté le 14 avril 2014], cf. aussi FF 2013 3425).
4.3
Une fois admise l'application par analogie de l'
art. 52 LPP
aux fonds patronaux de bienfaisance, il apparaît que la compétence pour connaître d'un litige portant sur la responsabilité des (anciens) organes de ces fonds au sens de l'
art. 52 LPP
doit revenir aux tribunaux cantonaux compétents en matière de prévoyance professionnelle et non aux tribunaux civils. Une telle solution découle de l'
art. 73 al. 1 let
. c LPP, selon lequel le tribunal qui connaît en dernière instance des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit est également compétent pour les prétentions en matière de responsabilité selon l'art. 52. Il se justifie d'attribuer la compétence de statuer sur une action en responsabilité fondée sur l'
art. 52 LPP
à la même autorité judiciaire administrative, que la demande soit dirigée contre les organes d'une institution de prévoyance ou contre ceux d'une fondation patronale de bienfaisance. Il s'agit, en effet, sous l'angle du droit de fond, de se prononcer sur la violation, par un organe du fonds patronal de bienfaisance ou de son organe de révision, de prescriptions du droit de la prévoyance professionnelle, soit sur un litige qui relève, de manière générale, de la compétence des tribunaux cantonaux de la prévoyance professionnelle. Dans ce contexte, la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national propose de mentionner les
art. 73 et 74 LPP
parmi les dispositions applicables aux fonds patronaux de bienfaisance, parce qu'"[o]n assure ainsi que toutes les institutions actives dans la prévoyance professionnelle soient soumises à la même autorité judiciaire" (art. 89a al. 7 ch. 8 AP-CC; avant-projet et rapport explicatif cité, ch. 3.2.12).
On peut certes imaginer qu'un demandeur intente une action en responsabilité à l'encontre d'une fondation patronale de bienfaisance en vertu de l'
art. 52 LPP
, mais invoque uniquement la violation de règles de nature patrimoniale, par exemple un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Même si dans une telle situation la compétence du tribunal civil pourrait entrer en considération, il y a lieu d'attribuer de manière générale les litiges en matière de
BGE 140 V 304 S. 312
responsabilité fondée sur l'
art. 52 LPP
aux tribunaux de la prévoyance professionnelle, sans distinguer quant à la nature (de droit civil ou de droitadministratif) des prescriptions dont la violation entre effectivementen ligne de compte (violation de principes du droit de la prévoyanceprofessionnelle s'appliquant aussi aux fondations patronales de bienfaisance ou violation de seuls principes de nature patrimoniale). Une telle distinction est en effet difficilement praticable, au regard notamment des cas dans lesquels ces deux types de violations seraient invoqués en même temps.
4.4
La solution ainsi dégagée, selon laquelle l'
art. 52 LPP
sur la responsabilité est applicable par analogie aux fonds patronaux de bienfaisance, par le renvoi de l'
art. 89a al. 6 ch. 6 CC
, et les tribunaux cantonaux en matière de prévoyance professionnelle sont compétents pour statuer sur un litige portant sur la responsabilité des organes d'un fonds patronal de bienfaisance au sens de l'
art. 52 LPP
, par le renvoi de l'
art. 89a al. 6 ch. 19 CC
à l'
art. 73 al. 1 let
. c LPP, est en harmonie avec les considérants de l'
ATF 138 V 346
rappelés ci-avant (consid. 4.1 supra).
4.4.1
Comme on l'a vu, le Tribunal fédéral a rappelé la nécessité de faire une différence, sous l'angle de la compétence du juge, entre les contestations en matière de surveillance et d'autres "contestations avec des fonds patronaux de bienfaisance". Au regard de sa jurisprudence, on constate que par la notion de "contestations avec des fonds patronaux de bienfaisance", il faut entendre avant tout les litiges concernant les pures prestations discrétionnaires en tant que telles et leur attribution.
Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé par le passé que la voie d'une action judiciaire en général et d'une demande en justice au sens de l'
art. 73 LPP
en particulier était exclue lorsqu'il s'agissait de l'allocation par un fonds patronal de bienfaisance de pures prestations discrétionnaires à un destinataire, en fonction du seul pouvoir d'appréciation ("Ermessen") du conseil de fondation. En conséquence, seule la voie du recours à l'autorité de surveillance était ouverte au bénéficiaire. Lorsque la contestation portait sur la restitution par le bénéficiaire de prestations discrétionnaires (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 16/93 du 10 août 1994, in RSAS 1995 p. 389), ou sur l'allocation de prestations discrétionnaires en vertu d'une décision du conseil de fondation (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 29/97 du 26 février 1999, in RSAS 2001 p. 190) ou d'une convention complémentaire conclue par le conseil de fondation (arrêt du Tribunal fédéral
BGE 140 V 304 S. 313
des assurances B 81/00 du 8 août 2001, in RSAS 2003 p. 441), le juge civil - et non le tribunal cantonal des assurances sociales au sens de l'
art. 73 LPP
- était compétent pour en connaître. Il ne s'agissait en effet pas d'une contestation entre une institution de prévoyance active dans le domaine de la prévoyance professionnelle au sens étroit (soit qui assure, en dehors du domaine obligatoire, les risques vieillesse, décès et invalidité) et un ayant droit au sens de l'
art. 73 LPP
.
Dans l'
ATF 130 V 80
, le Tribunal fédéral a retenu que la compétence des tribunaux des assurances sociales est donnée tant que la prestation relevant de la libre appréciation forme un tout avec une prestation de la prévoyance professionnelle pour laquelle il existe un droit et qui relève, en cas de contestation de la procédure prévue par l'
art. 73 LPP
. Etait en cause la compensation du renchérissement (à laquelle ni la loi ni le règlement de l'institution ne donnaient droit) pour des rentes de vieillesse en cours qui avait une influence directe sur le montant de celles-ci. Le Tribunal fédéral a relevé que cette précision relative à la voie de droit pour des prestations discrétionnaires se rapportait aux institutions pratiquant la prévoyance professionnelle au sens étroit et large, avec un caractère d'assurance, dont faisaient notamment partie les fondations de prévoyance de droit privé qui garantissaient à leurs destinataires des droits à des prestations (d'assurance) lors de la réalisation des risques assurés, mais pas seulement des prestations discrétionnaires. Dans cette mesure, la précision était conforme à la jurisprudence selon laquelle les tribunaux de la prévoyance professionnelle n'étaient pas compétents pour les litiges relatifs à de pures prestations discrétionnaires allouées par les fonds patronaux de bienfaisance (
ATF 130 V 80
consid. 3.3.3 p. 85).
4.4.2
Le présent litige, on l'a vu (consid. 4.2 supra), n'a pas trait à l'octroi ou aux modalités d'octroi de prestations discrétionnaires à un bénéficiaire et n'oppose pas celui-ci à la fondation attribuant ces prestations, comme dans les exemples précités. Il ne s'agit donc pas d'une "contestation avec des fonds patronaux de bienfaisance" au sens où l'entend la jurisprudence. A cet égard, le point de savoir si dans le futur la compétence des tribunaux civils continuera à jouer un rôle (consid. 4.2.2 supra et avant-projet cité) peut rester indécise à ce stade.


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Urteilskopf
109 V 58
12. Extrait de l'arrêt du 4 janvier 1983 dans la cause Boillet contre Service de l'assurance-chômage du canton de Genève et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage

regeste:
Regeste
Art. 103 lit. a OG
.
Beschwerdelegitimation (schutzwürdiges Interesse).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 109 V 58 S. 58
A.-
Pour calculer les indemnités de chômage dues en 1980 à Michel Boillet qui avait déjà touché de telles indemnités en 1979, la Caisse cantonale genevoise d'assurance contre le chômage s'est fondée sur le gain journalier moyen réalisé par l'assuré, qu'elle a déterminé en divisant le montant total des gains obtenus par l'assuré en 1979 (18'922 francs) par le nombre de jours de travail effectif, dispensés ou non contrôlés (235), ce qui donne un gain journalier moyen de 81 francs et, par conséquent, une indemnité journalière de 62,70 francs, compte tenu d'une charge d'entretien.
Le dossier lui ayant été soumis selon la procédure pour cas douteux, le service cantonal de l'assurance-chômage a confirmé, par décision du 14 mars 1980, l'exactitude de ce calcul.
B.-
Michel Boillet a recouru auprès de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage contre la décision du 14 mars. Il prétendait que le gain obtenu en 1979 aurait dû être divisé par le nombre de jours de travail effectif et non par le nombre de jours de travail, plus les jours de dispense et les jours sans contrôle.
Par décision du 13 mai 1980, la commission cantonale de recours a partiellement admis le recours en ce sens que l'indemnité de chômage due au recourant devait être calculée "en divisant le total des cachets réalisés dans les 6 derniers mois avant le premier jour timbré par 150". L'autorité cantonale a considéré en bref que,
BGE 109 V 58 S. 59
pour calculer le montant de l'indemnité, il fallait appliquer l'
art. 28 al. 2 OAC
et diviser le total des gains par le total des jours travaillés et dispensés. Mais, conformément à l'
art. 32 al. 2 OAC
, on devait prendre en considération une période de 150 jours et non pas de 300.
C.-
Michel Boillet interjette recours de droit administratif en faisant valoir que le mode de calcul retenu par la commission cantonale de recours lui est plus défavorable que celui appliqué par l'autorité inférieure dans la décision litigieuse, l'indemnité journalière étant plus élevée si l'on divise le gain déterminant par 300 jours moins les jours chômés que si on le divise par 150 jours pleins. Il conclut donc au rétablissement de la décision contre laquelle il avait recouru.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant demande le rétablissement de la décision contre laquelle il avait recouru en première instance et qui a été partiellement réformée par l'autorité cantonale. On doit dès lors commencer par examiner s'il a qualité pour recourir.
Aux termes de l'
art. 103 let. a OJ
, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. La jurisprudence considère comme intérêt digne de protection, au sens de cette disposition, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée que peut faire valoir une personne atteinte par cette dernière. L'intérêt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant ou, en d'autres termes, dans le fait d'éviter un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (
ATF 108 Ib 93
,
ATF 106 V 188
consid. 1; DTA 1980 no 30 p. 62).
Un tel intérêt n'existe pas lorsque la décision a intégralement fait droit aux conclusions du requérant car, dans ce cas, le recours ne lui apporterait rien de plus que ce qu'il a déjà obtenu devant l'instance inférieure (SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, p. 175-176; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, p. 114 ad ch. 2.2.).
En l'espèce, le recourant reproche implicitement à l'autorité cantonale de recours d'avoir réformé à son détriment une décision dont il demande maintenant le rétablissement. Il allègue ainsi un
BGE 109 V 58 S. 60
préjudice résultant de l'admission partielle de son recours dans un sens entièrement différent de ce qu'il entendait obtenir en saisissant l'autorité de recours. Cela suffit pour qu'il puisse faire valoir un intérêt digne de protection au sens de l'
art. 103 let. a OJ
, quand bien même la motivation du jugement entrepris ne tend nullement à une reformatio in pejus. En effet, l'objet d'un recours de droit administratif est toujours le dispositif de la décision attaquée et non pas les motifs invoqués à l'appui de celui-ci (
ATF 106 V 92
consid. 1). Or, dans le cas particulier, c'est bien le dispositif du jugement rendu le 13 mai 1980 par la commission cantonale de recours que le recourant entend faire modifier, car c'est uniquement celui-ci qui fixe l'étendue de ses droits, indépendamment des motifs qui ont conduit les premiers juges à choisir cette solution.
Le recours de droit administratif est dès lors recevable.