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Urteilskopf
98 II 281
41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. November 1972 i.S. Häcki gegen Häcki.

regeste:
Regeste
Vertrag über eine noch nicht angefallene Erbschaft.
1. Ein solcher Vertrag kann gültig zustandekommen. wenn der Erblasser mitwirkt und zustimmt (Gegenschluss aus
Art. 636 Abs. 1 ZGB
). (Erw. 5 Abs. 1.)
2. Der Vertrag, den ein Erbe unter Mitwirkung und Zustimmung des Erblassers im Sinne von
Art. 636 Abs. 1 ZGB
mit einem Miterben oder einem Dritten abschliesst, bindet bloss den Veräusserer und den Erwerber, nicht auch den Erblasser, und gibt dem Erwerber nur einen obligatorischen Anspruch gegen den Veräusserer auf das Betreffnis, das diesem bei der Erbteilung zukommt. Die für die Gültigkeit des Vertrags erforderliche Mitwirkung und Zustimmung des Erblassers besteht darin, dass dieser gegenüber den Vertragsparteien eindeutig sein Einverständnis mit dem Vertragsinhalt äussert (Erw. 5 lit. d). Zeitpunkt dieser Äusserung (Erw. 5 lit. e).
3. Der Vertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form im Sinne von
Art. 12 ff. OR
(Erw. 5 lit. f; Bestätigung der Rechtsprechung). Dagegen ist für die Gültigkeit des Geschäfts nicht notwendig, dass der Erblasser sein Einverständnis schriftlich äussert (Erw. 5 lit. g; Änderung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 282
BGE 98 II 281 S. 282
5.
Verträge, die ein Erbe über eine noch nicht angefallene Erbschaft ohne Mitwirkung und Zustimmung des Erblassers mit einem Miterben oder einem Dritten abschliesst, sind nach
Art. 636 Abs. 1 ZGB
nicht verbindlich. Aus dieser Bestimmung folgt durch Umkehrschluss, dass Verträge über eine noch nicht angefallene Erbschaft gültig zustandekommen können, wenn der Erblasser mitwirkt und zustimmt. Das Einverständnis des Erblassers nimmt solchen Verträgen den anstössigen Charakter, der ihnen wegen einer damit verbundenen Spekulation auf seinen Tod anhaften kann, und bietet unter Umständen dem Erben, der seine künftigen Erbansprüche ganz oder teilweise einem Miterben oder einem Dritten abtritt, einen gewissen Schutz vor wucherischer Ausbeutung (
BGE 42 II 194
,
BGE 56 II 350
,
BGE 57 II 25
unten; LEEMANN, SJZ 1915/16 S. 149; ESCHER, 3. Aufl. 1960, N. 2, und TUOR/PICENONI, 1964, N. 1 und 2 zu
Art. 636 ZGB
; TUOR/SCHNYDER, ZGB, 8. Aufl. 1968, S. 423; A. BECK, Grundriss des schweiz. Erbrechts, 1970, S. 151).
Die Auslegung des Erfordernisses der "Mitwirkung und Zustimmung" des Erblassers, die rechtliche Natur des Vertrags über eine noch nicht angefallene Erbschaft und die Frage der Form dieses Vertrags sind umstritten.
a) E. HUBER (Zum schweiz. Sachenrecht, 1914, S. 94 Anm. 3), LEEMANN (a.a.O.) und TUOR (1. Aufl. 1929, N. 6 ff. zu
Art. 636 ZGB
) nahmen entgegen dem Gesetzeswortlaut an, ein solcher Vertrag bedürfe zu seiner Gültigkeit nicht der Mitwirkung und Zustimmung, sondern bloss der Mitwirkung oder der Zustimmung des Erblassers. Im Falle der Mitwirkung liege ein Erbvertrag vor, der auch den Erblasser binde, "dinglich" wirke (d.h. den Erbanspruch auf den Miterben oder den Dritten übergehen
BGE 98 II 281 S. 283
lasse) und der Formvorschrift des
Art. 512 ZGB
unterliege; im Falle der blossen Zustimmung des Erblassers handle es sich um einen rein obligatorischen, den Erblasser nicht bindenden Vertrag zwischen dem Erben, dessen Erbansprüche Vertragsgegenstand sind, und dem Miterben oder dem Dritten. HUBER und TUOR betrachteten für diesen obligatorischenVertrag wie für den in
Art. 635 ZGB
geregelten Vertrag über eine angefallene Erbschaft die Schriftform als Gültigkeitserfordernis, wogegen LEEMANN unter Hinweis auf
Art. 11 OR
eine besondere Form als nicht erforderlich bezeichnete. Für die Zustimmung des Erblassers forderte TUOR die Schriftform, während HUBER und LEEMANN (S. 150) eine formlose Erklärung für ausreichend hielten.
b) Das Bundesgericht hat in BGE 56 (1930) II 349 unter Hinweis auf den Zusammenhang zwischen
Art. 635 und 636 ZGB
erklärt, ein Vertrag über die Abtretung von Erbanteilen (oder der Erbschaft) an einen Dritten gebe, "wenn entweder der Erbanteil bereits angefallen ist oder aber der Erblasser mitwirkt und zustimmt, dem Dritten zwar kein Recht auf Mitwirkung bei der Teilung..., wohl aber einen Anspruch auf den Anteil, der dem abtretenden Erben aus der Teilung zugewiesen wird". Damit hat das Bundesgericht mindestens implicite verneint, dass im Fall der Mitwirkung des Erblassers bei einem Vertrag über eine noch nicht angefallene Erbschaft stets ein Erbvertrag vorliege, welcher der Form eines solchen bedürfte und "dinglich" wirken, d.h. dem Abtretenden die Stellung eines Erben entziehen und dem dritten Empfänger der Abtretung erlauben würde, bei der Teilung als Erbe mitzuwirken. In
BGE 57 II 23
ff. Erw. 1 hat es dann gestützt auf den Wortlaut und die Entstehungsgeschichte des Art. 636 die Lehrmeinungen verworfen, nach denen zur Gültigkeit eines Vertrags über eine noch nicht angefallene Erbschaft nur entweder die Mitwirkung oder die Zustimmung des Erblassers erforderlich ist, und entschieden, die blosse Zustimmung des Erblassers genüge nicht, sondern der Erblasser müsse sich "am Vertragsabschluss beteiligen ... in einer Weise, die keinen Zweifel darüber aufkommen lässt, dass er mit der Verfügung seines Präsumtiverben über seine künftige Erbschaft einverstanden ist"; diese Mitwirkung müsse "in schriftlicher Form erfolgen, wie überhaupt der ganze Vertrag zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form bedarf"; diese Form sei für die Teilung der angefallenen Erbschaft und für den Vertrag über
BGE 98 II 281 S. 284
Abtretung angefallener Erbanteile vorgeschrieben (Art. 634/35 ZGB), und es sei "nicht einzusehen, wieso die Antizipation derartiger Geschäfte in der Form hätte erleichtert werden wollen"; der über seine künftige Erbschaft verfügende Erbe selbst sei "gar nicht gebunden, solange der Vertrag nicht auch - im Sinne des Einverständnisses - vom Erblasser unterzeichnet worden ist (was freilich auch im Korrespondenzwege geschehen kann)".
c) Dieser Rechtsprechung folgen ESCHER (3. Aufl., N. 9 b zu
Art. 636 ZGB
) und BECK (a.a.O.). Der Kommentar TUOR/PICENONI gibt in N. 6 ff. zu Art. 636 zunächst die von TUOR in der 1. Auflage vertretene Auffassung wieder, zitiert dann aber in N. 17 den Entscheid
BGE 57 II 23
ff., ohne ihn grundsätzlich zu kritisieren, und bemerkt in N. 17 a, diese Praxis lasse es als ratsam erscheinen, den Erblasser seine Zustimmung zugleich mit dem Abschluss des schriftlichen Abtretungsvertrags auf demselben unterschriftlich erteilen zu lassen; indessen müsse auch die zum voraus oder nachträglich gegebene schriftliche Zustimmung (z.B. in Form eines Briefs an die Vertragsparteien) genügen, sofern daraus eindeutig der Wille des Erblassers und der davon betroffene Abtretungsvertrag hervorgehe; eine allgemeine zum voraus gegebene Zustimmung genüge dagegen nicht; die Möglichkeit der erbrechtlich wirksamen Mitwirkung des Erblassers durch Erbvertrag werde durch den Entscheid des Bundesgerichts natürlich nicht berührt. Nach TUOR/SCHNYDER (S. 424) beschränkt sich der Unterschied zwischen der seinerzeit von Tuor und der vom Bundesgericht vertretenen Auffassung im Endergebnis darauf, "dass wohl nach der ersten Auffassung, nicht aber nach jener des Bundesgerichts, auch eine Zustimmung des Erblassers, die nicht den Vertragsparteien gegenüber (sondern in einer einseitigen Erklärung wie in einem Testamente) ausgedrückt wird, als genügend betrachtet werden müsste", und dürfte es im übrigen nicht immer leicht sein, "die Grenze zwischen einer eigentlichen Mitwirkung und einer blossen Zustimmung zu ziehen".
d) An der dargestellten Rechtsprechung ist auf jeden Fall insoweit festzuhalten, als sie unter der "Mitwirkung" des Erblassers im Sinne von
Art. 636 ZGB
nicht dessen Teilnahme an einem Erbvertrag versteht, sondern den unter Mitwirkung und Zustimmung des Erblassers abgeschlossenen Vertrag über eine noch nicht angefallene Erbschaft als einen Vertrag eigener Art
BGE 98 II 281 S. 285
zwischen dem seinen Anteil veräussernden Erben und dem Erwerber auffasst und aus dem Erfordernis einer Mitwirkung des Erblassers nur ableitet, dieser müsse sich dadurch, dass er gegenüber den Vertragsparteien eindeutig sein Einverständnis mit der getroffenen Vereinbarung kundgibt, am Vertragsabschluss beteiligen. Die Möglichkeit, den Erblasser nicht bloss auf diese Weise, sondern als Partei eines Erbvertrags in eine Vereinbarung über seine Erbschaft einzubeziehen (und damit die Anwartschaft des Erwerbers durch eine Bindung des Erblassers zu sichern und dem Abtretenden die Eigenschaft eines Erben zu entziehen), ergibt sich schon aus
Art. 494 ff. ZGB
und brauchte daher in
Art. 636 ZGB
nicht erwähnt zu werden. Der Umstand, dass das Gesetz die Gültigkeit eines Vertrags über eine noch nicht angefallene Erbschaft aus den in Erwägung 5 Abs. 1 hievor angeführten Gründen vom Einverständnis des Erblassers abhängig macht, ändert nichts daran, dass es sich bei einem solchen Vertrag wie bei dem in
Art. 635 Abs. 2 ZGB
geregelten Vertrag mit einem Dritten über eine angefallene Erbschaft um einen Vertrag zwischen dem Veräusserer und Erwerber handelt, der nur diese Personen bindet und nicht "dinglich" wirkt, d.h. die erbrechtliche Stellung der Beteiligten nicht beeinflusst, sondern dem Erwerber nur einen obligatorischen Anspruch gegen den Veräusserer auf das diesem bei der Teilung zugewiesene Betreffnis (oder, falls der Veräusserer der einzige Miterbe des Erwerbers oder der einzige Erbe ist, auf die ganze Erbschaft) gewährt. Die neuere Lehre ist denn auch einhellig der Auffassung, dass ein Vertrag über eine noch nicht angefallene Erbschaft, wenn es sich nicht um einen Erbvertrag gemäss
Art. 494 ff. ZGB
handelt, nur im erwähnten Sinne obligatorisch wirkt (TUOR, N. 18, ESCHER, N. 13, TUOR/PICENONI, N. 18 a zu
Art. 636 ZGB
; TUOR/SCHNYDER, S. 423; BECK, S. 151).
e) Wie schon in
BGE 57 II 26
mit dem Hinweis auf den "Korrespondenzweg" angedeutet, braucht der Erblasser sein Einverständnis nicht in Gegenwart der Vertragsparteien und auch nicht gerade im Zeitpunkt, da diese unter sich einig werden, zu bekunden. Dem Erfordernis, dass er sich durch eine eindeutige Kundgabe seines Einverständnisses am Vertragsabschluss beteiligt, ist Genüge getan, wenn er den ihm - z.B. durch Zustellung eines Entwurfs - im einzelnen bekanntgegebenen Vertragsbestimmungen zustimmt, bevor die Parteien den Vertrag unterzeichnen, oder wenn er sich mit dem von den Parteien
BGE 98 II 281 S. 286
abgeschlossenen Vertrag nach Bekanntgabe des Vertragsinhalts an ihn einverstanden erklärt. Das gilt wenigstens dann, wenn im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses unter den Parteien bzw. der Zustimmung des Erblassers nicht infolge des zeitlichen Abstands zwischen den beiden Akten oder aus andern Gründen am Fortdauern des Einverständnisses des Erblassers bzw. des Vertragswillens der Parteien zu zweifeln ist.
f)
Art. 636 ZGB
sagt nichts über die Form des hier vorgesehenen Vertrags. Der Vertrag im Sinne von Art. 636 hat jedoch wie die Verträge im Sinne von Art. 635 Abs. 1 und 2 eine Erbschaft (oder einen Erbanteil) zum Gegenstand und erzeugt praktisch die gleichen Rechtswirkungen, wie sie nach Art. 635 Abs. 2 dem Vertrag eines Erben mit einem Dritten über eine angefallene Erbschaft zukommen (vgl. lit. d a.E. hievor). Schon deshalb liegt es nahe, das in Art. 635 Abs. 1 für den Vertrag unter Miterben über eine angefallene Erbschaft aufgestellte Erfordernis der schriftlichen Form, das auch für den Vertrag im Sinne von Art. 635 Abs. 2 gilt (ESCHER, N. 29, TUOR/PICENONI, N. 21 zu
Art. 635 ZGB
; TUOR/SCHNYDER, S. 420/21), auf den Vertrag im Sinne von
Art. 636 ZGB
entsprechend anzuwenden. Dazu kommt, dass der Schutz vor Übereilung und die sichere Feststellung des Vertragsinhalts, denen die schriftliche Form dient, bei einem Vertrag nach Art. 636 noch wichtiger sind als bei einem Vertrag nach Art. 635, da der Vertrag über eine noch nicht angefallene Erbschaft ein ausgesprochen aleatorisches Geschäft ist, das besonders sorgfältige Überlegung verlangt, und da der Erbfall, bei dem der Vertrag seine Hauptwirkung äussert, oft erst viele Jahre nach dem Vertragsabschluss eintritt. An der in
BGE 57 II 26
vertretenen und von der neuern Lehre (ESCHER, N. 10, TUOR/PICENONI, N. 14 zu
Art. 636 ZGB
; TUOR/SCHNYDER, S. 423; BECK, S. 151) geteilten Auffassung, dass der Vertrag über eine noch nicht angefallene Erbschaft zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form bedarf, ist daher festzuhalten. Anderseits ist diese Form mit
BGE 57 II 26
und den eben erwähnten Autoren auch für den Fall als ausreichend zu erachten, dass die Erbschaft Liegenschaften enthalten sollte (was bei Vertragsabschluss nicht oder doch nicht sicher vorausgesehen werden kann).
Für die schriftliche Form gelten nach
Art. 7 ZGB
die Vorschriften von
Art. 12 ff. OR
.
g) Im Interesse der Sicherung des Beweises ist wünschbar, dass die nach
Art. 636 ZGB
für die Gültigkeit des Vertrags
BGE 98 II 281 S. 287
notwendige Äusserung des Erblassers gegenüber den Vertragschliessenden, er sei mit demVertragsinhalt einverstanden, schriftlich festgehalten wird. Die in
BGE 57 II 26
ohne nähere Begründung vertretene Auffassung, die Schriftform sei hinsichtlich dieser Äusserung wie hinsichtlich des Vertrages selbst geradezu Gültigkeitserfordernis, vermag jedoch nicht zu überzeugen. Der Erblasser geht mit dieser Äusserung, wie in lit. d hievor dargetan, keine Verpflichtung ein, so dass sich das Erfordernis der Schriftform nicht damit rechtfertigen lässt, der Erblasser müsse in seinem Interesse vor Übereilung geschützt werden. Um dem Vertrag über eine noch nicht angefallene Erbschaft den anstössigen Charakter zu nehmen und dem Erblasser eine gewisse Kontrolle der getroffenen Abmachungen zu ermöglichen (vgl. Erw. 5 Abs. 1 hievor), ist nicht erforderlich, dass der Erblasser seine Erklärung schriftlich abgibt, sondern hiefür genügt, dass der Erblasser in voller Kenntnis des Vertragsinhalts entscheiden kann, ob er dem Vertrag zustimmen will oder nicht. Da es sich bei der Kundgabe des Einverständnisses um eine äusserst einfache Erklärung handelt, macht auch deren Inhalt die schriftliche Fixierung nicht nötig. Daher ist in Abweichung von
BGE 57 II 26
anzunehmen, dass es genügt, wenn der Erblasser sein Einverständnis gegenüber den Vertragsparteien formlos äussert, sei es ausdrücklich, sei es durch schlüssiges Verhalten (immer vorausgesetzt, dass es sich um eine klare und eindeutige Äusserung handelt). Es besteht kein zureichender Grund dafür, die nach
Art. 636 ZGB
erforderliche Zustimmungserklärung des Erblassers gegenüber den Vertragschliessenden in formeller Beziehung strenger zu behandeln als die Genehmigung eines formbedürftigen Geschäfts, das ein urteilsfähiger Unmündiger oder Entmündigter oder eine unter Mitwirkungsbeiratschaft stehende Person allein abgeschlossen hat, durch den Vormund oder den Beirat oder den inzwischen (voll) handlungsfähig gewordenen Vertragspartner selbst, welche Genehmigung formlos erfolgen kann (
BGE 75 II 340
ff.).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 III 571
84. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. und B.A. gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft E. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_527/2014 vom 21. Oktober 2014

regeste:
Regeste
Art. 51 Abs. 2 BGG
; Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung.
Grundsätze, anhand derer das Bundesgericht den Streitwert feststellt. Es ermittelt den objektiven Wert, wie er sich den Akten entnehmen lässt, und ist weder an die Angaben der Parteien noch an eine offensichtlich unrichtige Schätzung des Obergerichts gebunden (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 572
BGE 140 III 571 S. 572
Die Liegenschaft Nr. x ist in Stockwerkeigentum aufgeteilt. Die 5-Zimmerwohnung im Erdgeschoss mit einer Wertquote von 244/1000 steht im Miteigentum von A.A. und B.A. (Beschwerdeführer). Die Ehegatten C. sind Eigentümer der restlichen Stockwerkeinheiten mit einer Wertquote von 756/1000. Die Beschwerdeführer und die Ehegatten C. bilden die Stockwerkeigentümergemeinschaft E. (Beschwerdegegnerin). Der gemeinschaftlichen Benützung durch alle Stockwerkeigentümer dient unter anderem ein Raum im Untergeschoss, der zwischen den Kellern 2 und 3 liegt und mit einer kleinen Trennwand unterteilt ist. Im vorderen Bereich befindet sich die Heizung (Brenner und Steuerung), während der hintere Teil als Waschküche eingerichtet ist.
Im Sommer 2011 liessen die Ehegatten C. verschiedene Umbauarbeiten durchführen. Sie entfernten die Warmwasserboiler in ihren Wohnungen und bauten im Heizungs-/Waschküchenraum einen Zentralboiler ein, ohne dass vorgängig die Zustimmung der Beschwerdeführer oder ein Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft eingeholt worden wäre.
An der ordentlichen Versammlung der Stockwerkeigentümer vom 1. September 2011 wurde der Einbau des Zentralboilers erörtert, da der Heizungs-/Waschküchenraum zu den gemeinschaftlichen Teilen gehört. Eine Lösung konnte nicht gefunden werden. Die Beschwerdeführer verlangten, dass der Zentralboiler entfernt werde. Zwecks Bereinigung der Situation lud die Verwaltung zu einer ausserordentlichen Versammlung der Stockwerkeigentümer auf den 8. Mai 2012 ein. Zur Beschlussfassung traktandiert waren folgende Anträge:
1. Bewilligung/Genehmigung des Einbaus eines zentralen Warmwasserboilers im mittleren Keller (Heizungsraum) der Liegenschaft E.
2. Bewilligung/Genehmigung des Anschlusses des zentralen Warmwasserboilers im mittleren Keller (Heizungsraum) an die Oelheizungszentrale der Liegenschaft E. mit separater Erfassung des Energiebezuges.
3. Beschluss: Der Warmwasserboiler und der Anschluss an die Heizzentrale sind im gemeinschaftlichen Eigentum.
Beim Anschluss weiterer Stockwerkeinheiten an die bestehende zentrale Warmwasseraufbereitungsanlage in der Liegenschaft E. hat sich der betreffende Stockwerkeigentümer einzukaufen (Anlageinvestition) und an den Unterhalts- und Erneuerungskosten einen Beitrag gemäss Eigentumsquote zu leisten.
Alle drei Anträge wurden mit den Stimmen der Ehegatten C. gegen die Stimme der Beschwerdeführer angenommen.
BGE 140 III 571 S. 573
Mit Schlichtungsgesuch vom 21. Mai 2012 begehrten die Beschwerdeführer, die unter Traktandum 1-3 gefällten Beschlüsse seien für ungültig zu erklären, eventualiter sei deren Nichtigkeit festzustellen. Das Bezirksgericht und auf Berufung der Beschwerdeführer hin das Obergericht wiesen die Klage ab. Das Obergericht verwies in seiner Rechtsmittelbelehrung auf die innert dreissig Tagen zu erhebende Beschwerde an das Bundesgericht, deren Zulässigkeit und Form sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) i.V.m.
Art. 42 BGG
richten. Es hielt weiter fest, dass es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit handelt und der Streitwert Fr. 30'000.- beträgt.
Die Beschwerdeführer erneuern ihre Klagebegehren vor Bundesgericht, das auf ihre Beschwerde nicht eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil betrifft die Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung und dabei die Frage, ob der Einbau des Boilers im gemeinschaftlichen Heizungs-/Waschküchenraum rechtmässig war oder widrigenfalls der Boiler entfernt werden muss.
1.1
Die Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung ist grundsätzlich eine vermögensrechtliche Angelegenheit, insbesondere in einem Fall wie dem vorliegenden, wo es um bauliche Massnahmen in gemeinschaftlichen Teilen des Stockwerkeigentums geht. Die Beschwerdeführer als Kläger halten den Einbau des Boilers für widerrechtlich und fordern dessen Entfernung aus dem Heizungs-/Waschküchenraum und die Versetzung des Boilers in einen den Ehegatten C. zu Sonderrecht ausgeschiedenen Teil des Wohnhauses. Die streitigen Rechte haben einen Geldwert, der geschätzt werden kann. Auf den Anfechtungsgrund (angebliche Missachtung von Quorumsvorschriften und Vetorecht, behauptete Verletzung des Reglements, Vorwurf des Rechtsmissbrauchs) kann es dabei nicht ankommen (
BGE 108 II 77
E. 1b S. 79 f.). Streitwertbestimmend ist in der Regel das Interesse der beklagten Stockwerkeigentümergemeinschaft als Gesamtes und nicht dasjenige der Beschwerdeführer als klagende Stockwerkeigentümer (Urteil 5A_386/2009 vom 31. Juli 2009 E. 5.1, in: SZZP 2010 S. 4).
1.2
Der Streitwert bestimmt sich hier nach den Klagebegehren, die bis vor Obergericht unverändert streitig geblieben sind (
Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG
).
BGE 140 III 571 S. 574
Lautet das Begehren auf Aufhebung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung und damit nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, so setzt das Bundesgericht den Streitwert - wie bis anhin von Amtes wegen (
Art. 36 Abs. 2 OG
[BS 3 531]) - nach Ermessen fest (
Art. 51 Abs. 2 BGG
). Allerdings ist es nicht die Aufgabe des Bundesgerichts, eigene Abklärungen anzustellen, wenn der Streitwert nicht ohne Weiteres aus den Feststellungen im angefochtenen Entscheid oder aus den Verfahrensakten hervorgeht. Die Beschwerdeführer haben nähere Angaben zu machen, die den Streitwert einfach zu schätzen gestatten. Das Bundesgericht ist dabei weder an die Schätzung der Beschwerdeführer noch an übereinstimmende Angaben der Parteien noch an eine offensichtlich unrichtige Schätzung des Obergerichts gebunden (
BGE 136 III 60
E. 1.1.1 S. 62; Urteil 5A_729/2009 vom 26. März 2010 E. 1.1.1, nicht publ. in:
BGE 136 III 174
, wohl aber in: SZZP 2010 S. 297 f., betreffend Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung).
1.3
Das Obergericht hat festgestellt, die bezirksgerichtliche Schätzung des Streitwertes auf Fr. 30'000.- sei unangefochten geblieben. Das Bezirksgericht ist davon ausgegangen, mangels Einigung der Parteien an der Hauptverhandlung sei der Streitwert zu schätzen und auf Fr. 30'000.- festzusetzen, zumal für die Installation des Zentralboilers im Heizungs-/Waschküchenraum die Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 30'000.- bis Fr. 40'000.- gefordert und die Ehegatten C. Fr. 10'000.- angeboten hätten. Im Einzelnen ergibt sich dazu Folgendes:
1.3.1
In ihrer Klage haben die Beschwerdeführer dargelegt, es gehe um eine vermögensrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert von unter Fr. 30'000.-.
1.3.2
Mit Verfügung vom 12. September 2012 hat das Bezirksgericht die Beschwerdeführer aufgefordert, sich zum Streitwert näher zu äussern, ergebe sich doch aus dem Protokoll zur ausserordentlichen Versammlung vom 8. Mai 2012, dass sich die Beschwerdeführer für den eigenmächtigen Einbau eines Boilers im Heizraum eine Entschädigung nicht unter Fr. 30'000.- bis Fr. 40'000.- vorstellten.
1.3.3
In ihrer Stellungnahme haben die Beschwerdeführer erklärt, der den angefochtenen Beschlüssen zugrunde liegende Streitwert habe nichts mit den in der Versammlung vom 8. Mai 2012 zwischen
BGE 140 III 571 S. 575
der Partei C. und ihnen geführten Diskussionen über eine Lösung zu tun. Sie hätten diese mehrmals aufgefordert, den Boiler aus dem Heiz-/Waschraum zu entfernen. Stattdessen hätten die Ehegatten C. durch die Verwaltung eine ausserordentliche Versammlung einberufen und den Einbau genehmigen lassen. Enttäuscht über dieses Verhalten hätten sie auf Anfrage der Ehegatten C. nach der Höhe einer Entschädigungssumme den Betrag zwischen Fr. 30'000.- und Fr. 40'000.-genannt. Es habe sich dabei um eine Vergleichslösung gehandelt, die mit den effektiven Umständen gar nichts zu tun habe. Die Ehegatten C. hätten diesen Betrag denn auch als massiv zu hoch erklärt und für die in Anspruch genommenen 2 m
2
Fr. 10'000.-offeriert. Als sie selber den Betrag von Fr. 30'000.-bis Fr. 40'000.-geäussert hätten, sei es ihnen weniger um den Wert der Streitsache gegangen, sondern vielmehr auch um eine Entschädigung für die erlittene Unbill, weil die Ehegatten C. einmal mehr ohne Rücksicht auf sie, namentlich ohne Einberufung einer Stockwerkeigentümerversammlung sich Rechte angeeignet hätten, die ihnen nicht zustünden. Da dies wiederkehrend der Fall sei, seien sie nicht bereit gewesen, sich bloss mit der effektiven, im Verhältnis stehenden Entschädigung zufriedenzugeben. Mit dem Betrag von Fr. 30'000.- bis Fr. 40'000.- hätten sie keineswegs zum Ausdruck gegeben, dass der Streitwert im Verhältnis zu den hier zur Diskussion stehenden Beschlüssen stehe.
1.4
Die Darlegungen der Beschwerdeführer zum Streitwert überzeugen. Auch in dessen Schätzung ist der objektive Wert zu ermitteln (vgl.
BGE 94 II 51
E. 2 S. 54). Auf persönliche Befindlichkeiten bei der Suche nach einer gütlichen Beilegung des Streits vor Anhebung eines Gerichtsverfahrens kann deshalb nicht abgestellt werden. Auszugehen ist nicht von Äusserungen, die in einer spannungsgeladenen Versammlung der Stockwerkeigentümer gefallen sind, sondern zunächst von der Angabe des Streitwertes in der (vereinfachten) Klage (
Art. 244 Abs. 1 lit. d ZPO
), wonach der Streitwert "unter Fr. 30'000.-" liegt. Diese Angabe, die die Beschwerdeführer in ihrem späteren Schreiben an das Gericht bekräftigt haben, ist zwar nicht schlechtweg bindend, wenn das Begehren auf etwas anderes als Geld geht, erscheint aber als plausibel. Denn zum einen geht es in der Sache um ein Versetzen des Boilers aus dem gemeinschaftlichen Heizungs-/Waschküchenraum in einen benachbarten, im Sonderrecht der Ehegatten C. stehenden Kellerraum und damit um Kosten, die gemäss Sanitär unwidersprochen rund Fr. 3'500.- betragen
BGE 140 III 571 S. 576
dürften. Zum anderen darf auf die Streitwertangabe in der Klage umso eher abgestellt werden, als sie in der Regel noch unbeeinflusst von Überlegungen zur Zulässigkeit allfälliger Bundesrechtsmittel erfolgt. Die stets anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer waren sich des Umfangs der auf dem Spiele stehenden geldwerten Interessen von Beginn an bewusst und können sich im Nachhinein nicht auf die höhere, für sie heute günstige Streitwertangabe im angefochtenen Urteil (
Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG
) berufen (vgl.
BGE 137 III 424
E. 2.4 S. 428 f.). Der gesetzliche Mindeststreitwert wird somit nicht erreicht (
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
). Da auch eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
) nicht geltend gemacht wird (
Art. 42 Abs. 2 BGG
), erweist sich die Beschwerde in Zivilsachen als unzulässig.
1.5
Ist die Beschwerde in Zivilsachen unzulässig, kann die Eingabe als Verfassungsbeschwerde entgegengenommen werden, soweit deren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind (
Art. 113 ff. BGG
;
BGE 133 II 396
E. 3.1 S. 399). Zu Recht hat das Obergericht in seiner Rechtsmittelbelehrung auch auf die Verfassungsbeschwerde hingewiesen. Das angefochtene Urteil ist kantonal letztinstanzlich (
Art. 114 BGG
), lautet zum Nachteil der Beschwerdeführer (
Art. 115 BGG
) und schliesst das kantonale Verfahren ab (Art. 90 i.V.m.
Art. 117 BGG
). Gerügt werden kann die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 116 BGG
). Das Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von Amtes wegen an, sondern prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (Art. 106 Abs. 2 i.V.m.
Art. 117 BGG
;
BGE 134 V 138
E. 2.1 S. 143;
BGE 136 I 332
E. 2.1 S. 334;
BGE 137 II 305
E. 3.3 S. 310/311).


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Urteilskopf
121 II 359
52. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Dezember 1995 i.S. Adrian Gasser u. Mitb. gegen SRG und Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 103 lit. a OG
,
Art. 4 und
Art. 63 RTVG
; programmrechtliche Überprüfung verschiedener Beiträge über den Textilindustriellen Adrian Gasser.
Die Beschwerdebefugnis gegen einen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen richtet sich ausschliesslich nach
Art. 103 OG
und ergibt sich nicht bereits aus der Beteiligung an deren Verfahren (E. 1).
Umfang der bundesgerichtlichen Prüfung eines Entscheids der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (E. 2).
Inhalt und Tragweite des Gebots der Objektivität und Sachgerechtigkeit (E. 3).
Die beanstandeten Beiträge befriedigen nicht in allen Punkten; die Berichterstattung sowie der Einsatz der stilistischen Mittel sind bei einer Gesamtwürdigung aber nicht in dem Sinne manipulativ, dass sich der Zuschauer kein eigenes Bild hätte machen können (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 360
BGE 121 II 359 S. 360
Das Fernsehen DRS berichtete am 30. März 1994 in den Sendungen "Schweiz aktuell", "Tagesschau" und "10 vor 10", am 4. Mai 1994 in der Sendung "Schweiz aktuell" und am 15. Juni 1994 in der "Tagesschau" über den Textilindustriellen Adrian Gasser.
Gegenstand der Beiträge vom 30. März 1994 bildete die "Aussperrung" der Belegschaft bei der Kollbrunner Baumwollspinnerei: Da die Arbeitnehmer gegen Lohnkürzungen und Entlassungen streikten, habe Adrian Gasser einen Zaun um das Betriebsareal gezogen und die Streikenden "ausgesperrt". Der Bericht in der "Tagesschau" enthielt zudem den Hinweis, Adrian Gasser habe es mit dem Arbeitsgesetz "offenbar noch nie so genau genommen". Die "10 vor 10"-Redaktion ergänzte die Meldung über die "Aussperrung" mit einem Porträt, das sie unter anderem mit der Bemerkung einleitete, Adrian Gasser dürfe wohl als der "bestgehasste Unternehmer des Landes" bezeichnet werden.
Der Beitrag von "Schweiz aktuell" vom 4. Mai 1994 war einer Medienorientierung von Adrian Gasser und von verschiedenen seiner Angestellten im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung gewidmet: Die Einigungsverhandlungen zwischen Adrian Gasser und den Gewerkschaften seien gescheitert, obwohl die Angestellten ihren Streik inzwischen abgebrochen hätten. In Kollbrunn hätten 49 Angestellte von sich aus fristlos gekündigt; Adrian Gasser habe darauf mit Vorwürfen an die Gewerkschaft Bau und Industrie reagiert.
Die "Tagesschau" vom 15. Juni 1994 enthielt eine kurze Mitteilung, wonach Adrian Gasser vor dem Handelsgericht Zürich einen Prozess gegen die "Weltwoche" verloren habe.
BGE 121 II 359 S. 361
Regula Pfister und rund 240 Mitunterzeichner - unter ihnen Adrian Gasser - gelangten gegen diese Sendungen an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im weitern: Unabhängige Beschwerdeinstanz bzw. UBI), die am 3. Februar 1995 eine Verletzung von Programmvorschriften verneinte. Gesamthaft gesehen sei die Berichterstattung über Adrian Gasser in der beanstandeten Periode im Vergleich zu jener in der Presse nicht besonders einseitig gewesen, auch wenn "bisweilen ein herablassender oder hämischer Unterton aus den Beiträgen herauszuhören war, der einem qualitativ hochstehenden Journalismus keine Ehre bringt".
Adrian Gasser und Regula Pfister sowie 23 Mitunterzeichner haben am 31. Mai 1995 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die das Bundesgericht abweist, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz über die rundfunkrechtliche Konformität von Sendungen ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (
Art. 65 Abs. 2 RTVG
; SR 784.40). Die Beschwerdebefugnis richtet sich dabei ausschliesslich nach
Art. 103 OG
und ergibt sich nicht bereits aus der Beteiligung am Verfahren vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz (
Art. 63 RTVG
). An dieser zu Art. 25 des Bundesbeschlusses vom 7. Oktober 1983 über die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (BB/UBI; AS 1984 153) entwickelten Rechtsprechung (
BGE 114 Ib 200
E. 1 S. 201 f.,
BGE 115 Ib 387
E. 1 S. 388 ff., bestätigt in den unveröffentlichten Entscheiden vom 12. Juli 1991 i.S. G.K., E. 1, und EOS, E. 1, und vom 30. Januar 1992 i.S. VSE, E. 1) hat sich mit dem Radio- und Fernsehgesetz nichts geändert (LEO SCHÜRMANN/PETER NOBEL, Medienrecht, 2. Aufl., Bern 1993, S. 207; FRANZISKA BARBARA GROB, Die Programmautonomie von Radio und Fernsehen in der Schweiz, Diss. ZH 1994, S. 336). Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz kann demnach nur führen, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat (
Art. 103 lit. a OG
). Der Beschwerdeführer muss stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen (vgl.
BGE 121 II 176
E. 2a S. 177 f. mit zahlreichen Hinweisen).
BGE 121 II 359 S. 362
b) aa) Gegenstand der beanstandeten Beiträge bildete der Unternehmer Adrian Gasser. Seine Person und Verhaltensweisen rund um die Kollbrunner Baumwollspinnerei wurden dargestellt und kritisiert. Er steht der Streitsache damit näher als irgendein Dritter, weshalb er zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist, auch wenn er sich am Verfahren vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz lediglich im Rahmen einer Popular- (
Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG
) und nicht einer Betroffenenbeschwerde (
Art. 63 Abs. 1 lit. b RTVG
) beteiligt hat.
Art. 103 lit. a OG
setzt nur voraus, dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz überhaupt beteiligt war und mit seinen Anträgen ganz oder teilweise unterlag (formelle Beschwer, vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 30. Januar 1992 i.S. VSE, E. 1 u. 2); er verlangt nicht, dass der Beschwerdeführer auch bereits vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz als Betroffener aufgetreten ist (
BGE 115 Ib 387
E. 1b S. 389 letzter Satz).
bb) Zweifelhaft erscheint die Beschwerdelegitimation von Regula Pfister. Als PR-Beauftragte von Adrian Gasser steht sie zum Streitgegenstand grundsätzlich nicht in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
. Einzig soweit sie im Beitrag der Sendung "Schweiz aktuell" vom 4. Mai 1995 namentlich als Leiterin der Medienorientierung und "Freundin Gassers" bezeichnet wurde, könnte eine hinreichende Sachnähe bestehen. Wie es sich damit verhält, braucht nicht geklärt zu werden, da auf die Beschwerde nach dem Gesagten auch in diesem Punkt so oder so einzutreten ist.
cc) Nicht legitimiert sind die weiteren Beschwerdeführer: Sie waren am vorinstanzlichen Verfahren bloss im Rahmen einer Popularbeschwerde (
Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG
) beteiligt und leiten ihre Beschwerdeberechtigung einzig hieraus ab (vgl. SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 207). Sie legen nicht dar, und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid stärker betroffen sind als irgendein Zuschauer und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Angelegenheit stehen (vgl.
BGE 115 Ib 387
E. 2b S. 390). Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in ihrem Namen eingereicht wurde, ist darauf nicht einzutreten.
2.
a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann eine Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden (
Art. 104 lit. a OG
). Dem Bundesgericht stellen sich bei der Prüfung von Fernsehsendungen die gleichen Rechtsfragen wie der Unabhängigen Beschwerdeinstanz, nämlich ob Programmbestimmungen des Radio- und
BGE 121 II 359 S. 363
Fernsehgesetzes, seiner Ausführungsvorschriften oder der Konzession verletzt worden sind. Verfahrensgegenstand bildet somit einzig die Einhaltung rundfunkrechtlicher Regeln; für angebliche Verletzungen anderer Normen (z.B. Strafrecht, Persönlichkeitsrecht, Unlauterer Wettbewerb usw.) bleiben die ordentlichen Gerichte und Behörden zuständig. Die Programmaufsicht dient ausschliesslich dem Schutz der unverfälschten Willens- und Meinungsbildung der Öffentlichkeit. Bundesgericht wie Unabhängige Beschwerdeinstanz haben dabei die in
Art. 55bis Abs. 3 BV
garantierte Programmautonomie zu berücksichtigen. Bei der Grenzziehung zwischen dem, was im Rahmen dieser Gestaltungsfreiheit noch erlaubt ist, und was bereits gegen rundfunkrechtliche Programmvorschriften verstösst, ergibt sich für die Unabhängige Beschwerdeinstanz ein Beurteilungsspielraum, dem das Bundesgericht Rechnung trägt (
BGE 119 Ib 166
E. 2a S. 168 f. mit Hinweisen,
BGE 116 Ib 37
E. 2a S. 40).
b) Seit Inkrafttreten des Radio- und Fernsehgesetzes gilt die Unabhängige Beschwerdeinstanz als richterliche Behörde im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
. Das Bundesgericht ist deshalb an ihre Sachverhaltsfeststellung gebunden, es sei denn, diese sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt (
BGE 119 Ib 166
E. 2b S. 169 f.).
3.
Nach
Art. 4 RTVG
sind (in Konkretisierung von
Art. 55bis Abs. 2 BV
; vgl. BBl 1987 III 729) Ereignisse "sachgerecht" darzustellen; die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten muss angemessen zum Ausdruck kommen (Abs. 1). Ansichten und Kommentare haben als solche erkennbar zu sein (Abs. 2). Das aus diesen Programmanforderungen abgeleitete Gebot der Objektivität verlangt, dass sich der Hörer oder Zuschauer durch die vermittelten Fakten und Meinungen ein möglichst zuverlässiges Bild über den Sachverhalt machen kann und in die Lage versetzt wird, sich eine eigene Meinung zu bilden. Das Prinzip der Wahrhaftigkeit verpflichtet den Veranstalter, Fakten objektiv wiederzugeben; bei umstrittenen Sachaussagen ist der Zuschauer so zu informieren, dass er sich selber ein Bild machen kann (
BGE 119 Ib 166
E. 3a S. 170,
BGE 116 Ib 37
E. 5a S. 44). Die gesetzlichen Programmbestimmungen schliessen weder Stellungnahmen und Kritiken von Programmschaffenden noch den "anwaltschaftlichen" Journalismus aus, wenn in diesem Sinne Transparenz gewahrt bleibt (
BGE 121 II 29
E. 3b S. 34). Wann dies der Fall ist, beurteilt sich in erster Linie danach, ob der Beitrag insgesamt manipulativ wirkt bzw. ob die bei der Vorbereitung und Darstellung des Gegenstands
BGE 121 II 359 S. 364
gebotene Sorgfalt beachtet wurde. Die Anforderungen an diese sind nicht allgemein, sondern im Einzelfall mit Blick auf die Umstände sowie den Charakter und die Eigenheit des Sendegefässes zu ermitteln (
BGE 121 II 29
E. 3a S. 33 f.). Der Programmautonomie des Veranstalters wird dabei insofern Rechnung getragen, als sich ein staatliches Eingreifen im Rahmen der Programmaufsicht nicht bereits dann rechtfertigt, wenn ein Beitrag allenfalls nicht in jeder Hinsicht voll zu befriedigen vermag, sondern nur, wenn er auch bei einer Gesamtwürdigung (vgl.
BGE 114 Ib 204
E. 3a S. 207) die programmrechtlichen Mindestanforderungen von
Art. 4 RTVG
verletzt.
4.
Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des der Vorinstanz zustehenden Beurteilungsspielraums (vgl. E. 2a) ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden:
a) Wenn in den Beiträgen vom 30. März 1994 von einer "Aussperrung" die Rede war, so mag dieser Ausdruck juristisch unkorrekt gewesen sein. Der Bericht war indessen als Tagesaktualität zeitgebunden (vgl. dagegen
BGE 121 II 29
E. 3b S. 34), vertiefte juristische Abklärungen waren deshalb kaum möglich und rundfunkrechtlich nicht geboten (vgl.
BGE 114 Ib 204
E. 3e S. 208 f.): Adrian Gasser liess während eines Streiks symbolträchtig um die Kollbrunner Baumwollspinnerei einen Zaun errichten, der - wie in der Sendung "Schweiz aktuell" und der "Tagesschau" berichtet - zumindest auch dazu dienen sollte, die Streikenden vom Fabrikgelände fernzuhalten. Soweit dabei gesagt wurde, es handle sich um die erste "Aussperrung" streikender Arbeiter seit dem Zweiten Weltkrieg, wurde im Bericht von "Schweiz aktuell" darauf hingewiesen, dass dies die Gewerkschaft Bau und Industrie so sieht. Dieser Hinweis fehlte zwar im Beitrag der "Tagesschau", die Hauptaussage in Ton und Bild war aber auch hier, dass Adrian Gasser bzw. die Kollbrunner Baumwollspinnerei die "streikenden" Arbeitnehmer - wenn vielleicht auch nicht rechtlich, so doch symbolisch - "ausgesperrt" habe und dies eine ungewöhnliche Massnahme sei. Der Hinweis, Adrian Gasser habe eine Aussprache mit der Zürcher Volkswirtschaftsdirektorin Hedi Lang "abgelehnt", war allenfalls unpräzis, will dieser das vereinbarte Gespräch doch bloss "verschoben" haben. Die beanstandete Wortwahl beeinträchtigte die Meinungsbildung des Zuschauers jedoch nicht.
b) Die Kritik, entgegen dem Bericht der "Tagesschau" habe Adrian Gasser weder Mitarbeitern Geld geschuldet, noch habe er "happige Lohnabstriche" gemacht, wird erstmals vor Bundesgericht erhoben. Ob dies zulässig ist,
BGE 121 II 359 S. 365
kann dahingestellt bleiben. Dem Zuschauer wurde aus dem beanstandeten Beitrag hinreichend klar, dass es um einen Arbeitskonflikt und dabei um Lohn- und Abfindungsfragen ging. Der recherchierende Journalist stützte sich bei den umstrittenen Äusserungen auf Angaben verschiedener Arbeitnehmer sowie der Gewerkschaft Bau und Industrie. Dass der Arbeitgeber die Problematik anders sehen würde, ergab sich für den Zuschauer aus der Berichterstattung von der Streikfront und aus der Natur der Auseinandersetzung. Hätte es der Meinungsbildung auch gedient, wenn Adrian Gasser am 30. März 1994 ebenfalls zu Wort gekommen wäre, liegt im Fehlen einer solchen Stellungnahme doch noch keine rundfunkrechtlich relevante Verletzung journalistischer Sorgfaltspflichten. Aus allen Beiträgen ging hervor, dass weitere Berichterstattungen folgen würden; im übrigen hatte Adrian Gasser bereits früher seinen unternehmerischen Standpunkt zum Ausdruck bringen können ("Arena" vom 25. Februar 1994, "Tagesschau" vom 22. März 1994). Der Journalist wollte Adrian Gasser mit den Vorwürfen konfrontieren, doch soll dieser hierzu nicht bereit gewesen sein, was Adrian Gasser bestreitet. Wie es sich damit verhält, braucht nach dem bereits Gesagten jedoch nicht weiter geklärt zu werden.
c) Die Passage, wonach es der Beschwerdeführer mit dem Arbeitsgesetz "offenbar noch nie so genau genommen" habe, enthält zwar einen schwerwiegenden Vorwurf, war aber für den Zuschauer mit hinreichender Deutlichkeit als Kritik des Journalisten und der Arbeitnehmerschaft erkennbar. Die Aussage wurde durch den Begriff "offenbar" etwas relativiert und diente dazu, die Erklärung von Levent Yilmaz einzuleiten, ihm sei während einer Krankheit gekündigt worden. Der Journalist bezog die beanstandete Einschätzung auf die Auseinandersetzung betreffend Sonntagsarbeit von Frauen und auf umstrittene Lohnkürzungen nach Entlassung und Wiedereinstellung von Arbeitnehmern in der Kollbrunner Baumwollspinnerei, über die anfangs Februar 1994 auch in der Presse berichtet worden war ("Blick" vom 2. Februar 1994, "Tages-Anzeiger" vom 3. Februar 1994). An den Informationsstand der Zuschauer durften deshalb höhere Anforderungen gestellt und bei ihnen gewisse Vorkenntnisse vorausgesetzt werden (vgl. hierzu
BGE 114 Ib 204
E. 1d S. 208). Dies gilt auch für die vor dem gleichen Hintergrund in der Sendung "10 vor 10" gemachte Einleitung, wonach Adrian Gasser "nach seinen eigenen Regeln" handle und wohl der "bestgehasste Unternehmer des Landes" genannt werden dürfe, obwohl die beanstandeten Aussagen überspitzt waren.
BGE 121 II 359 S. 366
d) Die Beschwerdeführer 1 und 2 sowie verschiedene Kadermitglieder und Angestellte der Kollbrunner Baumwollspinnerei reagierten am 4. Mai 1994 an einer Medienorientierung auf 49 fristlose Kündigungen aus der Belegschaft. Der in der Sendung "Schweiz aktuell" erstellte Beitrag hierüber ist in einzelnen Punkten tatsächlich nicht optimal: Der Hinweis, bei der Beschwerdeführerin 2 handle es sich um die Freundin Adrian Gassers, war von der Sache her nicht geboten. Mit der verallgemeinernden Feststellung, die 17 "gassertreuen" Angestellten hätten sich zwar nicht aus der Nähe filmen lassen wollen, hätten den Medienleuten aber "verzellt", dass in ihrem Betrieb alles "tip top sig", wird deren Aussage unterschwellig in Frage gestellt. Die Kritik sowie der Einsatz der stilistischen Mittel hält sich aber noch im Rahmen dessen, was mit Blick auf die Programmautonomie zulässig ist: Adrian Gasser kam im Beitrag selber zu Wort. Das Publikum, bei dem gewisse Vorkenntnisse über die Auseinandersetzungen zwischen der Gewerkschaft Bau und Industrie und Adrian Gasser vorausgesetzt werden durften, wurde darüber informiert, dass dieser die Gewerkschaft für die fristlosen Kündigungen verantwortlich macht. Das kommentierende, kritische Element des Beitrags war für den Zuschauer erkennbar, weshalb nicht von einer Verletzung rundfunkrechtlicher Pflichten gesprochen werden kann.
e) Die "Tagesschau" vom 15. Juni 1994 berichtete im Rahmen einer Kurzmeldung, dass Adrian Gasser vor dem Zürcher Handelsgericht einen Prozess gegen die "Weltwoche" wegen einer Artikelserie über die Finanzlage der Spinnerei an der Lorze verloren habe. Wenn dabei statt von der Spinnerei an der Lorze personifizierend von dem an dieser massgeblich beteiligten Adrian Gasser gesprochen wurde, um die Meldung zu situieren, ist dies nicht zu beanstanden. Von einer Kurzmeldung kann gezwungenermassen - wie die Beschwerdegegnerin zu Recht einwendet - nicht letzte formale Genauigkeit erwartet werden. Dass das bei dieser Nachricht verwendete Bild "miserabel" gewesen sei, ist eine persönliche Einschätzung des Beschwerdeführers und rundfunkrechtlich nicht von Bedeutung.
f) In Gesamtwürdigung (vgl.
BGE 114 Ib 204
E. 3a S. 207) der beanstandeten Sequenzen und der Berichterstattung über Adrian Gasser im umstrittenen Zeitraum ist festzustellen, dass die verschiedenen Berichte anders und in einzelnen Punkten besser hätten gestaltet werden können. Mit der Vorinstanz ist einzuräumen, dass aus den Beiträgen bisweilen ein unnötig herablassender und hämischer Unterton herauszuhören ist. Die Berichterstattung sowie der Einsatz der stilistischen Mittel waren aber
BGE 121 II 359 S. 367
nicht in dem Sinne manipulativ, dass sich der Zuschauer kein eigenes Bild hätte machen können. Obwohl die Berichterstattung Adrian Gasser gegenüber teilweise sehr kritisch war, blieben die von der Rechtsprechung geforderte Transparenz gewährleistet und die kommentierenden Elemente für den Zuschauer als solche erkennbar. Die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit als Kriterien der Objektivität dürfen nicht derart streng gehandhabt werden, dass Freiheit und Spontaneität der Programmgestalter verlorengehen. Die in
Art. 55bis Abs. 3 BV
garantierte Autonomie der Medienschaffenden ist zu wahren; der ihnen bei der Programmgestaltung zustehende Spielraum verbietet es, bereits einzugreifen, wenn eine Sendung nicht in allen Punkten voll zu befriedigen vermag (
BGE 119 Ib 166
E. 4e S. 174).


header:
Urteilskopf
116 V 322
49. Auszug aus dem Urteil vom 6. November 1990 i.S. T. gegen Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die AHV

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 IVG
,
Art. 2 Abs. 2 HVI
, Ziff. 6.02* HVI-Anhang,
Art. 4 Abs. 2 BV
.
Der Begriff "Berufsausübung" in Ziff. 6.02* HVI-Anhang umfasst nicht nur die Erwerbstätigkeit, sondern auch die Beschäftigung im Aufgabenbereich im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 IVV
.
Mit Bezug auf die im HVI-Anhang mit * bezeichneten Hilfsmittel hält eine Schlechterstellung von Versicherten, die im gesetzlich anerkannten Aufgabenbereich tätig sind, gegenüber Erwerbstätigen weder vor
Art. 4 Abs. 2 BV
noch vor
Art. 21 Abs. 1 IVG
stand.

text:
Erwägungen
ab Seite 322
BGE 116 V 322 S. 322
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach Ziff. 6.02* des Anhanges zur Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI-Anhang) werden Hörapparate abgegeben, sofern bei Schwerhörigkeit durch den Einsatz eines solchen Gerätes die
BGE 116 V 322 S. 323
Schulung, Ausbildung oder Berufsausübung erleichtert wird. In Beantwortung der in ZAK 1988 S. 390 Erw. 4b offengelassenen Frage ist in diesem Zusammenhang festzustellen, dass der in Ziff. 6.02* HVI-Anhang verwendete Begriff "Berufsausübung" nicht nur die Erwerbstätigkeit, sondern auch die Arbeitsverrichtung im Aufgabenbereich nach
Art. 27 Abs. 2 IVV
umfasst. Dies ergibt sich bei gesetzeskonformer Verordnungsauslegung ohne weiteres aus
Art. 21 Abs. 1 IVG
, wo die Ausübung einer Erwerbstätigkeit und die Beschäftigung eines Versicherten in seinem Aufgabenbereich einander gleichgestellt sind. Mit Bezug auf die im HVI-Anhang mit * bezeichneten Hilfsmittel ist deshalb eine Schlechterstellung von Versicherten, die im gesetzlich anerkannten Aufgabenbereich (z.B. als Hausfrau) tätig sind, gegenüber Erwerbstätigen nicht zulässig. Diesem Umstand wird in
Art. 2 Abs. 2 HVI
Rechnung getragen. Eine andere Betrachtungsweise liesse sich auch im Lichte einer verfassungskonformen Auslegung nach
Art. 4 Abs. 2 BV
nicht rechtfertigen; denn auch heute noch sind mehrheitlich weibliche Versicherte im Hinblick auf die Kinderbetreuung vorwiegend im Haushalt tätig. Nur unter Beachtung dieser Gleichstellung von Erwerbstätigkeit und Aufgabenbereich (wie sie übrigens auch in Ziff. 2 des Abklärungsformulars des Bundesamtes für Sozialversicherung "Fragebogen für den ärztlichen Experten betreffend die Abgabe eines Hörgerätes" zum Ausdruck gelangt) ist auch Rz. 6.01.4/6.02.4* WHMI nicht zu beanstanden, wonach eine binaurale Versorgung bei Erzielung eines wesentlich besseren Resultats u.a. bei Jugendlichen und Erwachsenen übernommen werden kann, deren berufliche Tätigkeit oder Schulung und Ausbildung beidseitiges Hören erfordert (vgl. auch
BGE 106 V 13
Erw. 2).


header:
Urteilskopf
136 IV 20
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Bundesamt für Justiz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_381/2009 vom 13. Oktober 2009

regeste:
Regeste a
Art. 93 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 sowie
Art. 84 BGG
; Auslieferungshaft, anfechtbarer Entscheid, besonders bedeutender Fall.
Ein Entscheid über die Auslieferungshaft stellt einen anfechtbaren Zwischenentscheid dar (E. 1.1). Auch insoweit muss die Eintretensvoraussetzung des besonders bedeutenden Falles gegeben sein. Diese wird bejaht, da sich eine rechtliche Grundsatzfrage stellt (E. 1.2).
Regeste b
Art. 10 Abs. 2 und
Art. 36 Abs. 3 BV
,
Art. 47 Abs. 1 lit. a und Abs. 2,
Art. 49 Abs. 1 und
Art. 50 Abs. 4 IRSG
; Auslieferungshaft wegen Fluchtgefahr, Verhältnismässigkeit, "Electronic Monitoring".
Die Fluchtgefahr wird im Lichte der strengen Rechtsprechung trotz Bindungen des Verfolgten zur Schweiz bejaht (E. 2). Dessen elektronische Überwachung ("Electronic Monitoring") kommt als Ersatzmassnahme anstelle der Auslieferungshaft in Betracht (E. 3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 136 IV 20 S. 21
A.
Am 30. März 2009 ersuchten die italienischen Behörden die Schweiz und andere an das Schengener Informationssystem angeschlossene Staaten um die Inhaftierung des italienischen Staatsangehörigen X. (geb. 1973) zwecks Auslieferung; dies gestützt auf den Haftbefehl des Tribunale di Catania vom 2. Februar 2009 wegen Beteiligung an einer kriminellen Organisation und Drogenhandels. X. wird vorgeworfen, bis Ende September 2005 regelmässig erhebliche Mengen Haschisch und Kokain von Basel nach Catania geliefert zu haben. Die Drogen seien in Autobussen versteckt transportiert worden. Ebenso habe er für den Anbau von Marihuana notwendige Gegenstände (Saatgut, Halogenlampen etc.) nach Catania gesandt. Er sei einer der wichtigsten Lieferanten von Drogen aus dem Kreis einer Gruppe mit internationalen Verbindungen gewesen.
Am 1. April 2009 teilten die schweizerischen Behörden den italienischen mit, X. wohne in der Schweiz, und baten um Übermittlung des formellen Auslieferungsersuchens.
Am 9. Juni 2009 ersuchte die italienische Botschaft in Bern formell um die Auslieferung von X. für die ihm im Haftbefehl des Tribunale di Catania zur Last gelegten Straftaten.
Am 14. Juli 2009 erliess das Bundesamt für Justiz einen Auslieferungshaftbefehl.
Am 21. Juli 2009 wurde X. in der Schweiz festgenommen und in Auslieferungshaft versetzt. Mit der vereinfachten Auslieferung erklärte er sich nicht einverstanden.
Die von X. gegen den Auslieferungshaftbefehl erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (II. Beschwerdekammer) am 19. August 2009 ab. Es befand, es bestehe Fluchtgefahr. Ausführungen zur Kollusionsgefahr erübrigten sich damit. Die Fluchtgefahr könne durch Ersatzmassnahmen nicht hinreichend gebannt werden.
B.
X. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Bundesstrafgerichts und der
BGE 136 IV 20 S. 22
Auslieferungshaftbefehl seien aufzuheben und der Beschwerdeführer, eventualiter unter Anordnung geeigneter Ersatzmassnahmen, umgehend aus der Auslieferungshaft zu entlassen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gemäss
Art. 93 Abs. 2 BGG
sind auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar. Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide unter anderem über die Auslieferungshaft, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind.
Gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
ist die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Ein solcher Nachteil ist hier zu bejahen, da auch mit einem für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid - der Ablehnung der Auslieferung - der von ihm aufgrund der Auslieferungshaft erlittene Freiheitsentzug nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte.
1.2
Auch gegen einen Zwischenentscheid ist die Beschwerde nur zulässig, wenn ein besonders bedeutender Fall nach
Art. 84 Abs. 1 BGG
gegeben ist (
BGE 133 IV 215
E. 1.2 S. 217; Urteil 1C_518/2008 vom 22. Dezember 2008 E. 1.1 f.).
Gemäss
Art. 84 Abs. 2 BGG
liegt ein besonders bedeutender Fall insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist. Wie sich aus dem Wort "insbesondere" ergibt, umschreibt
Art. 84 Abs. 2 BGG
die Voraussetzungen des besonders bedeutenden Falles nicht abschliessend. Ein solcher Fall kann auch angenommen werden, wenn sich eine rechtliche Grundsatzfrage stellt (
BGE 133 IV 215
E. 1.2 S. 218 mit Hinweis). So verhält es sich hier. Wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, stellt sich die Frage, ob - was die Vorinstanz verneint - das "Electronic Monitoring" als Ersatzmassnahme für die Auslieferungshaft in Betracht kommt. Dazu hat sich das Bundesgericht bisher nicht näher geäussert. Ist hier demnach eine rechtliche Grundsatzfrage zu beantworten, ist der vorliegende Fall als besonders bedeutend im Sinne von
Art. 84 BGG
einzustufen.
BGE 136 IV 20 S. 23
1.3
Da die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, es bestehe keine Fluchtgefahr.
2.2
Gemäss
Art. 47 Abs. 1 IRSG
(SR 351.1) erlässt das Bundesamt einen Auslieferungshaftbefehl. Es kann davon absehen, namentlich wenn der Verfolgte voraussichtlich sich der Auslieferung nicht entzieht und die Strafuntersuchung nicht gefährdet (lit. a).
Nach der Rechtsprechung bildet die Verhaftung des Verfolgten während des Auslieferungsverfahrens die Regel. Seine Freilassung kommt nur ausnahmsweise und unter strengen Voraussetzungen in Betracht. Damit wird gewährleistet, dass die Schweiz ihrer staatsvertraglichen Pflicht nachkommen kann, den Verfolgten dem ersuchenden Staat zu übergeben, wenn die Auslieferung bewilligt wird (Art. 1 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 [EAUe; SR 0.353.1]). Bei der Auslieferungshaft gelten für die Freilassung strengere Voraussetzungen als bei der Untersuchungshaft (
BGE 130 II 306
E. 2.2 S. 309 f.;
BGE 117 IV 359
E. 2a S. 362;
BGE 111 IV 108
E. 2 S. 109 f.; mit Hinweisen). In der Praxis werden die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Freilassung des Verfolgten aus der Auslieferungshaft selten bejaht (
BGE 130 II 306
E. 2.4 f. S. 311 f. mit Hinweisen).
Im Urteil 8G.45/2001 vom 15. August 2001 bejahte das Bundesgericht Fluchtgefahr bei einem Verfolgten, der seit 18 Jahren in der Schweiz lebte, über die Niederlassungsbewilligung verfügte, mit einer Schweizerin verheiratet war und mit ihr zwei Söhne im Alter von 3 und 8 Jahren hatte, welche beide Schweizer Bürger waren und hier zur Schule gingen. Für das Bundesgericht ausschlaggebend war insbesondere die Schwere der Tatvorwürfe und der Umstand, dass der Verfolgte deshalb mit einer langen Freiheitsstrafe im ersuchenden Staat rechnen musste. Den Einwand, der Verfolgte sei über die gegen ihn erhobenen Tatvorwürfe schon lange im Bild gewesen, erachtete das Bundesgericht nicht als entscheidend, da sich erst mit dem Auslieferungshaftbefehl die Tatvorwürfe konkretisiert hatten und damit auch die Möglichkeit der Auslieferung (E. 3a).
Ähnlich lag der Fall, über den das Bundesgericht im Urteil 8G.49/2002 vom 24. Mai 2002 zu befinden hatte. Auch dort bejahte es die Fluchtgefahr. Es erwog, diese werde noch erhöht wegen des
BGE 136 IV 20 S. 24
vergleichsweise jungen Alters des Verfolgten von 30 Jahren und seines guten Gesundheitszustandes. Den Umstand, dass der Verfolgte vom im ersuchenden Staat geführten Strafverfahren bereits Kenntnis hatte, erachtete das Bundesgericht wiederum als unerheblich (E. 3b).
2.3
Die italienischen Behörden werfen dem Beschwerdeführer einen umfangreichen Handel auch mit harten Drogen vor. Er muss damit im Falle eines Schuldspruchs mit einer langen Freiheitsstrafe rechnen. Das italienische Gesetz droht für die ihm zur Last gelegten Taten eine Strafe bis zu 30 Jahren an. Der Beschwerdeführer ist mit 36 Jahren zudem noch vergleichsweise jung, was eine Flucht eher als wahrscheinlich erscheinen lässt als bei jemandem in fortgeschrittenem Alter. Mit Blick darauf durfte die Vorinstanz im Lichte der angeführten restriktiven Rechtsprechung - insbesondere der Urteile 8G.45/2001 vom 15. August 2001 und 8G.49/2002 vom 24. Mai 2002 - die Fluchtgefahr bejahen, auch wenn der Beschwerdeführer seit 1997 in der Schweiz wohnt, die Niederlassungsbewilligung besitzt, seit 10 Jahren mit einer Schweizerin verheiratet ist, mit ihr zwei gemeinsame Söhne im Alter von 2 und 9 Jahren sowie hier eine Arbeitsstelle hat. Nicht zu beanstanden ist es ebenso, wenn die Vorinstanz den Einwand, der Beschwerdeführer habe schon seit Langem vom gegen ihn geführten Verfahren gewusst, als nicht entscheidend beurteilt hat. Es kann dazu wiederum auf die dargelegte Rechtsprechung verwiesen werden. Erst mit dem Auslieferungshaftbefehl haben sich die Tatvorwürfe und damit die Möglichkeit der Auslieferung konkretisiert. Dass hier hinreichende Gründe für die Aufrechterhaltung von Untersuchungshaft wegen Fluchtgefahr allenfalls zu verneinen wären, spielt keine Rolle, da nach dem Gesagten für die Freilassung aus der Auslieferungshaft strengere Voraussetzungen gelten.
3.
3.1
Die Fluchtgefahr ist mit Blick auf die dargelegten Bindungen des Beschwerdeführers an die Schweiz allerdings nicht derart ausgeprägt, dass - wie das Bundesgericht dies etwa im Urteil 1A.170/1997 vom 10. Juni 1997 (E. 3d, in: Pra 2000 Nr. 94 S. 566) annahm - von vornherein nicht mehr erörtert werden müsste, ob sie nicht allenfalls mit Ersatzmassnahmen gebannt werden könnte.
Das Bundesgericht hat in mehreren Fällen die Freilassung des Verfolgten aus der Auslieferungshaft unter Anordnung von Ersatzmassnahmen verfügt (Urteile 8G.66/2000 vom 5. Dezember 2000 [Kaution von 1 Million Franken, Schriftensperre und Meldepflicht]; G.69/1996 vom 8. August 1996 [Kaution von Fr. 25'000.-,
BGE 136 IV 20 S. 25
Schriftensperre und Meldepflicht]; 1A.41/1995 vom 20. Februar 1995 [Schriftensperre und Meldepflicht] und G.55/1993 vom 22. Oktober 1993 [Kaution von Fr. 300'000.-, Schriftensperre und Meldepflicht]). Im Fall, der dem Urteil 8G.66/2000 vom 5. Dezember 2000 zugrunde lag, ergriff der Verfolgte dann aber trotz der hohen Kaution von 1 Million Franken die Flucht (vgl. Urteil 1A.106/2001 vom 21. August 2001).
3.2
Die Vorinstanz erachtet im vorliegenden Fall Ersatzmassnahmen für die Bannung der Fluchtgefahr als nicht ausreichend. Sie erwägt, der Beschwerdeführer habe seine finanziellen Verhältnisse nicht hinreichend dargetan und belegt. Ausserdem könne aufgrund des Tatverdachts auf umfangreichen Drogenhandel nicht ausgeschlossen werden, dass er über zusätzliche, geheimgehaltene finanzielle Mittel verfüge. Eine Haftentlassung gegen Leistung einer Kaution könne bereits aus diesem Grund nicht in Erwägung gezogen werden. Andere Ersatzmassnahmen wie die Hinterlegung von Ausweisdokumenten oder eine Meldepflicht genügten ohne ausreichend hohe, den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers angemessene Kaution ohnehin nicht. Die vom Beschwerdeführer sodann angesprochene elektronische Überwachung ("Electronic Monitoring") sei in einzelnen Kantonen versuchsweise als Form des Strafvollzugs eingeführt worden. Von einer gesamtschweizerischen Einführung sei bisher jedoch abgesehen worden. Im Rahmen der Auslieferungshaft sei die elektronische Überwachung derzeit nicht vorgesehen und komme daher de lege lata als Massnahme zur Hemmung der Fluchtgefahr ebenfalls nicht in Betracht.
3.3
Der Beschwerdeführer wendet ein, die elektronische Überwachung sei als Ersatzmassnahme zur Auslieferungshaft möglich. Die Auslieferungshaft stelle einen unverhältnismässigen und damit verfassungswidrigen Eingriff in das Recht der persönlichen Freiheit nach
Art. 10 Abs. 2 BV
dar.
3.4
Gemäss
Art. 387 Abs. 4 lit. a StGB
kann der Bundesrat versuchsweise und für beschränkte Zeit neue Strafen und Massnahmen sowie neue Vollzugsformen einführen oder gestatten (so bereits aArt. 397
bis
Abs. 4 StGB). Gestützt darauf bewilligte der Bundesrat verschiedenen Kantonen insbesondere, Freiheitsstrafen von 20 Tagen bis zu einem Jahr in der Form des elektronisch überwachten Vollzugs ausserhalb der Vollzugseinrichtung zu vollziehen. Mit Beschluss vom 14. Dezember 2007 verlängerte der Bundesrat die Bewilligungen bis zum 31. Dezember 2009 (BBl 2008 179). Die
BGE 136 IV 20 S. 26
Versuche werden seit 1999 in den Kantonen Bern, Basel-Stadt, Basel-Landschaft, Tessin, Waadt und Genf sowie seit 2003 auch im Kanton Solothurn durchgeführt (Bundesamt für Justiz, Sektion Strafrecht, Elektronisch überwachter Strafvollzug: Ein Überblick, Bericht vom Februar 2007, S. 1).
Das "Electronic Monitoring" sieht auch die voraussichtlich im Jahr 2011 in Kraft tretende Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; BBl 2007 6977 ff.) vor. Gemäss
Art. 237 StPO
ordnet das zuständige Gericht anstelle der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen an, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen (Abs. 1). Als Ersatzmassnahme kommt namentlich die Auflage an den Beschuldigten in Betracht, sich nur an einem bestimmten Ort oder in einem bestimmten Haus aufzuhalten (Abs. 2 lit. c). Das Gericht kann zur Überwachung von Ersatzmassnahmen den Einsatz technischer Geräte und deren feste Verbindung mit der zu überwachenden Person anordnen (Abs. 3).
Der Kanton Basel-Landschaft, wo der Beschwerdeführer inhaftiert ist und seinen Wohnsitz hat, bezeichnet in § 79 Abs. 3 seiner Strafprozessordnung vom 3. Juni 1999 (StPO/BL; SGS 251) im Zusammenhang mit den Ersatzmassnahmen zur Untersuchungshaft den Einsatz technischer Überwachungsgeräte einschliesslich deren feste Verbindung mit der zu überwachenden Person bereits heute ausdrücklich als zulässig.
Die Einhaltung von Hausarrest wird in der Schweiz mittels Überwachungsgeräten der ersten Technologie-Generation kontrolliert, welche nach dem sog. Aktivsystem funktionieren (JONAS PETER WEBER, Der elektronisch überwachte Hausarrest und seine versuchsweise Einführung in der Schweiz, 2004, S. 210). Dabei trägt der Überwachte einen plombierten Sender (Transmitter). Dieser Sender gibt Signale an ein Empfangsgerät (Receiver) ab, welches sich in der Wohnung des Überwachten befindet und die Signale über die Telefonleitung an den Computer der Überwachungszentrale weitergibt. In der Zentrale werden die eingegangenen Daten vom Computer mit den programmierten Soll-Daten des Überwachten verglichen. Befindet sich der Überwachte nicht zu Hause, obwohl er dort sein müsste, löst der Computer der Überwachungszentrale bei der zuständigen Behörde - der Bewährungshilfe, der Polizei oder einem besonderen Sicherheitsdienst - Alarm aus. Der Sender wird in der Regel mit einem Plastikband oberhalb des Fussgelenks am Bein oder über dem Handgelenk am Arm des Überwachten befestigt. Entsprechend spricht
BGE 136 IV 20 S. 27
man von elektronischer Fussfessel oder elektronischem Armband. Damit der Überwachte den Sender nicht unbemerkt entfernen kann, ist im Plastikband meist ein Stromkreis eingebaut, dessen Durchtrennung eine Alarmmeldung an die Überwachungszentrale auslöst (WEBER, a.a.O., S. 21).
3.5
Ist der Verfolgte nicht hafterstehungsfähig oder rechtfertigen es andere Gründe, so kann das Bundesamt gemäss
Art. 47 Abs. 2 IRSG
anstelle der Haft andere Massnahmen zu seiner Sicherung anordnen. Diese Bestimmung bildet die Grundlage für die Anordnung milderer Ersatzmassnahmen anstelle der Auslieferungshaft (
BGE 117 IV 359
E. 1a S. 360; Urteile 1A.170/1997 vom 10. Juni 1997 E. 3d, in: Pra 2000 Nr. 94 S. 566; G.69/1996 vom 8. August 1996 E. 8b). Sie spricht in der Mehrzahl von "anderen Massnahmen" und ist offen formuliert, enthält also keine abschliessende Aufzählung in Betracht kommender Ersatzmassnahmen. Gemäss
Art. 50 Abs. 4 IRSG
gelten im Übrigen für die Haftentlassung sinngemäss
Art. 53-60 BStP
(SR 312.0). Diese Bestimmungen regeln ausschliesslich die Kaution. Nach der Rechtsprechung sind gleichwohl weitere Ersatzmassnahmen möglich, auch wenn dafür keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage besteht. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (
BGE 133 I 27
E. 3.2 S. 29 f. mit Hinweisen). Dieser Grundsatz ist auch bei der Auslieferungshaft zu berücksichtigen. Diese stellt wie die Untersuchungshaft einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit nach
Art. 10 Abs. 2 BV
dar. Gemäss
Art. 36 Abs. 3 BV
müssen Einschränkungen von Grundrechten verhältnismässig sein. Kann der Zweck der Auslieferungshaft durch weniger einschneidende Massnahmen erreicht werden, ist die Haft unverhältnismässig und damit verfassungswidrig.
Lässt demnach das Rechtshilfegesetz Raum für die Anordnung des "Electronic Monitoring" als Ersatzmassnahme zur Auslieferungshaft und ist der Einsatz einer milderen Ersatzmassnahme verfassungsrechtlich geboten, sofern damit der Zweck der Auslieferungshaft ebenso erreicht werden kann, ist die Auffassung der Vorinstanz abzulehnen, das "Electronic Monitoring" komme de lege lata nicht in Frage, weil es im Auslieferungsrecht nicht vorgesehen sei. Dass das "Electronic Monitoring" weder im Rechtshilfe- noch im Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege ausdrücklich erwähnt wird, überrascht im Übrigen nicht, da man es bei Erlass dieser Gesetze noch nicht kannte.
BGE 136 IV 20 S. 28
Gemäss
Art. 49 Abs. 1 IRSG
ist der Vollzug der Verfügungen nach
Art. 47 IRSG
- also unter anderem von Ersatzmassnahmen nach
Art. 47 Abs. 2 IRSG
- Sache der kantonalen Behörden, hier des Kantons Basel-Landschaft. Dieser praktiziert - wie dargelegt - das "Electronic Monitoring" seit 10 Jahren im Rahmen der Versuche im Bereich des Strafvollzugs. Ausserdem sieht er das "Electronic Monitoring" als Ersatzmassnahme für Untersuchungshaft in seiner Strafprozessordnung ebenfalls seit 10 Jahren vor. Die notwendigen technischen Einrichtungen und das entsprechende Fachwissen sind dort also vorhanden.
3.6
Die vorliegende Sache ist schon deshalb nicht spruchreif, weil sich die Vorinstanz nicht dazu geäussert hat, ob Kollusionsgefahr gegeben sei. Die Angelegenheit wird in Anwendung von
Art. 107 Abs. 2 BGG
an die Vorinstanz zurückgewiesen. Diese wird nochmals dazu Stellung zu nehmen haben, ob die Fluchtgefahr mit Ersatzmassnahmen hinreichend gebannt werden kann. Dabei wird sie davon auszugehen haben, dass das "Electronic Monitoring" als Ersatzmassnahme in Betracht kommt. Sollte die Vorinstanz zum Schluss kommen, Ersatzmassnahmen reichten insoweit aus, führte dies noch nicht zur Haftentlassung. Gemäss
Art. 47 Abs. 1 lit. a IRSG
kann von der Auslieferungshaft abgesehen werden, wenn der Verfolgte voraussichtlich sich der Auslieferung nicht entzieht
und
die Strafuntersuchung nicht gefährdet. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ gegeben sein (
BGE 130 II 306
E. 2.3.1 S. 310;
BGE 111 IV 108
E. 3b S. 111). Die Haftentlassung käme somit nur in Frage, wenn keine Kollusionsgefahr bestünde bzw. diese durch mildere Ersatzmassnahmen gebannt werden könnte.


header:
Urteilskopf
115 IV 42
9. Urteil des Kassationshofes vom 9. März 1989 i.S. L. gegen Z. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 173 Ziff. 1 StGB
; üble Nachrede.
Der im unmittelbaren Kontext mit einer Kritik der Wohnungsspekulation erhobene Vorwurf des Plagens von Asylbewerbern verletzt den durch
Art. 173 StGB
geschützten Persönlichkeitsbereich nicht (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 115 IV 42 S. 43
A.-
Am 1. April 1986 erschien in der "Basler AZ" auf der Seite "Leserforum" unter dem Titel "Wohnungen statt Wohnzentren" ein Leserbrief, unterzeichnet mit "L., Mitglied Asylkomitee Schweiz und Basel, Rechtsberater und Vorstandsmitglied des Mieterverbandes Basel". Der Text des Briefes beginnt wie folgt:
"Z., FCB-Präsident G., Optiker Z.: Einige Namen von Wohnungsspekulanten,
die nicht nur die Schweizer MieterInnen plagen, sondern auch ausländische
AsylbewerberInnen. AsylbewerberInnen sollen nicht länger Opfer solcher
Spekulanten sein, sagen die Behörden, welche das "Asylantenkonzept"
geschaffen haben..."
B.-
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte L. auf Privatklage von Z. am 2. November 1988 zweitinstanzlich wegen übler Nachrede zu einer Busse von Fr. 100.--; dies auf Grund des Vorwurfes, Z. plage ausländische Asylbewerber. Dagegen wurde er von der Anschuldigung der üblen Nachrede freigesprochen in bezug auf das Wort "Wohnungsspekulant" und den Vorwurf des Plagens von Schweizer Mieterinnen, da das Gericht den Wahrheitsbeweis hiefür als erbracht erachtete.
C.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt L., dieses Urteil aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, verzichtete indessen auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Zu beurteilen ist im vorliegenden Fall, ob der Satz: "Einige Namen von Wohnungsspekulanten, die nicht nur die Schweizer MieterInnen plagen, sondern auch ausländische AsylbewerberInnen" in bezug auf den Vorwurf des Plagens von Asylbewerbern ehrverletzend sei, und zwar auch dann, wenn zufolge des erbrachten Wahrheitsbeweises der ehrverletzende Charakter des Ausdrucks "Wohnungsspekulanten" sowie des Vorwurfs des Plagens von Schweizer Mietern zu verneinen ist.
BGE 115 IV 42 S. 44
Dabei gilt es zu beachten, dass der Vorwurf des Plagens von Asylbewerbern im Zusammenhang mit den weiteren Äusserungen, für welche der Wahrheitsbeweis erbracht wurde, viel weniger ins Gewicht fällt, als wenn er allein erhoben worden wäre.
b) Im Duden, Deutsches Universalwörterbuch (Mannheim 1983) werden unter dem Stichwort "plagen" zwei Bedeutungsvarianten angegeben: Zum einen "jemandem lästig werden" mit den Beispielen: "Die Kinder plagen die Mutter den ganzen Tag (mit ihren Wünschen); von Mücken geplagt werden"; zum andern "bei jemandem quälende, unangenehme Empfindungen hervorrufen" mit den Beispielen: "Mich plagt die Hitze, der Durst, der Hunger, das Kopfweh" (ähnlich dtv Wörterbuch der deutschen Sprache, München 1978 S. 595: plagen = jemanden mit etwas belästigen, quälen). Schon dies zeigt, dass die Bedeutung des Ausdrucks "plagen" nicht klar ist. Die Aussage, jemand plage einen andern, ist daher nicht von vornherein ehrverletzend.
c) Fraglich ist, ob die hier strittige Äusserung die Persönlichkeit des Beschwerdegegners in ihrer menschlich-sittlichen Bedeutung berührt oder nur in ihrer sozialen Funktion, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum strafrechtlich geschützten Ehrbegriff nicht ausreichen würde, eine Ehrverletzung zu bejahen.
So wie der Leserbrief des Beschwerdeführers formuliert ist, soll in erster Linie ein Sachproblem zur Diskussion gestellt werden: Die unerwünschten Auswirkungen auf den Wohnungsmarkt, die dadurch entstehen, dass Miethäuser gekauft werden, den bisherigen Mietern gekündigt wird und die Wohnungen anschliessend unter Erzielung einer wesentlich höheren Rendite an Asylbewerber vermietet werden, und dass gleichzeitig mit den betroffenen Personen - Mietern und Asylbewerbern - nicht zimperlich umgegangen wird. Die Kritik des Beschwerdeführers richtet sich gegen die Wohnungsspekulation. Die Äusserung, der Beschwerdegegner plage Asylbewerber, erfolgte in diesem Zusammenhang und muss daher auch im konkreten Kontext gesehen und beurteilt werden. Der nähere Inhalt dieser Aussage ergibt sich aus dem unmittelbar anschliessenden Satz, wonach Asylsuchende nach Auffassung der Behörden nicht länger Opfer solcher Spekulanten sein sollten.
Der Vorwurf, ein Spekulant zu sein, betrifft, wie das Bundesgericht (Urteil vom 7. Oktober 1988 i.S. R. S. E. 3) entschied, ausschliesslich die Geltung als Berufs- oder Geschäftsmann und damit nicht den strafrechtlich geschützten Persönlichkeitsbereich. Es kann offen bleiben, ob die Aussage des Plagens von Asylbewerbern,
BGE 115 IV 42 S. 45
für sich allein betrachtet ehrverletzender Natur sein könnte. Im unmittelbaren Kontext mit der Kritik der Wohnungsspekulation - welche lediglich die berufliche und geschäftliche Tätigkeit berührt - ist dies zu verneinen. Die Äusserung konkretisiert lediglich die Auswirkungen der kritisierten Wohnungsspekulation und damit diesen Vorwurf, weshalb keine Verletzung des strafrechtlich geschützten Persönlichkeitsbereichs gegeben ist.
2.
Die Beschwerde erweist sich somit als begründet; das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Bei dieser Sachlage müssen die weiteren Rügen des Beschwerdeführers nicht geprüft werden.


header:
Urteilskopf
81 II 346
55. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. September 1955 i. S. Reininghaus und Marzoner gegen Wohnhaus AG

regeste:
Regeste
Abtretung der Miete;
Art. 264 OR
.
Das Recht auf Abtretung wird durch ein vertragliches Verbot der Untermiete, das dem Zweck der Miete widerspricht, nicht ausgeschlossen.
Die Abtretung begründet ein Mietvertragsverhältnis zwischen Vermieter und Zessionar mit der Folge, dass nur diesem gegenüber rechtswirksam gekündigt werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 346
BGE 81 II 346 S. 346
A.-
Bäckermeister Grob vermietete Frau Marzoner am 12. Januar 1952 je eine Vierzimmerwohnung im 2. und 3. Stock seines Hauses Bremgartnerstrasse 4 in Zürich zur Benutzung als Möbeletagengeschäft und zur Zimmervermietung und am 8. Juli 1952 zu gleichen Zwecken weitere Räume im Parterre, Keller und in der
BGE 81 II 346 S. 347
Mansarde des gleichen Hauses. Die Miete sollte frühestens auf den 31. Juli bzw. 31. Dezember 1957 kündbar sein. Beide Verträge, die auf vorgedruckten Formularen abgeschlossen wurden, bestimmen in Ziff. 7 u.a., dass eine Untermiete ohne schriftliche Zustimmung des Vermieters untersagt sei.
Mit schriftlichem Vertrag vom 8. Juni 1953 verkaufte Frau Marzoner das Mobiliar und die Einrichtung der gemieteten Räumlichkeiten für Fr. 19'550.-- an Fritz Reininghaus. Gleichzeitig trat sie ihm die beiden Mietverträge ab und versprach ihm, die gemieteten Räume auf den 1. Juli 1953 für die Dauer der Mietverträge und zum Preise der darin festgesetzten Mieten zur Benützung zu übergeben. Ferner erklärte sie sich mit einer Übertragung der Mietverträge an Reininghaus einverstanden, sofern der Hauseigentümer zustimme.
Über den Hauseigentümer Grob war anfangs 1953 der Konkurs eröffnet worden. Seine Liegenschaft wurde an der konkursamtlichen Steigerung vom 14. August 1953 ohne Überbindung der bestehenden Mietverträge Frau Walder zugeschlagen. Am 16. September 1953 kündigte sie Reininghaus die Mietverträge vom 12. Januar und 8. Juli 1952 im Sinne von
Art. 259 OR
auf den 31. März 1954. Diese Kündigung, gegen welche Reininghaus Einsprache erhob, wurde am 16. Oktober 1953 vom Mietamt der Stadt Zürich auf Grund des Mietnotrechts als unzulässig erklärt. Frau Walder richtete darauf am 25. November 1953 eine gleichlautende Kündigung an Frau Marzoner und bestritt die Gültigkeit der von dieser geltend gemachten Abtretung der Mietverträge mit der Begründung, die für Grob handelnde Konkursverwaltung habe einer solchen nie zugestimmt, Reininghaus sei deshalb bloss Untermieter und stehe in keinem Vertragsverhältnis zum Vermieter.
Auf den gleichen Standpunkt stellte sich die Wohnhaus A. G., die am 19. Januar 1954 die Liegenschaft Bremgartnerstrasse 4 von Frau Walder käuflich erworben hatte.
BGE 81 II 346 S. 348
Im März 1954 klagte sie gegen Reininghaus und Frau Marzoner auf Feststellung, dass die Mietverträge vom 12. Januar und 8. Juli 1952 erloschen und aus ihnen keine Rechte auf Reininghaus übergegangen seien und dass somit jedes Verfügungsrecht der Beklagten über die Räume aufgehört habe. Mit einer weitern Klage vom Juni 1954 verlangte die Wohnhaus A. G. die unverzügliche Räumung der von Frau Marzoner seinerzeit gemieteten und von Reininghaus mit Beschlag belegten Räume.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich wies am 15. Oktober 1954 die Klagen ab. Es nahm an, es sei eine Übertragung der Mietverträge auf Reininghaus durch Abtretung und Schuldübernahme zustande gekommen. Letztere sah es darin, dass Reininghaus sich dauernd als Pflichtiger benommen und Frau Walder seine Zinszahlungen vorbehaltlos entgegengenommen, ihm gekündigt und sich mit ihm vor dem Mietamt eingelassen habe.
C.-
Das Obergericht Zürich, das sich mit den Feststellungsbegehren nicht mehr zu befassen hatte, schützte die Leistungsklage mit Urteil vom 21. Dezember 1954 und befahl den Beklagten, die von Frau Marzoner seinerzeit gemieteten Räume bis spätestens am 20. Januar 1955 zu verlassen. Es ging davon aus, dass die Übertragung eines ganzen Mietverhältnisses mit allen Rechten und Pflichten an einen Dritten in Frage stehe, welche - ob darin nun eine Neuerung oder aber eine Forderungsabtretung mit gleichzeitiger Schuldübernahme gesehen werde - die Einwilligung des Vermieters erfordere. Diese Zustimmung hätte mündlich oder durch konkludente Handlung erteilt werden können; im Verhalten der Frau Walder liege jedoch keine Genehmigung, da sie von Anfang an den Willen zum Ausdruck gebracht habe, dass sie nicht in das Mietverhältnis eintreten wolle. Daher sei Frau Marzoner Mieterin geblieben und die ihr gegenüber erklärte Kündigung, die nicht angefochten worden sei, rechtswirksam geworden.
D.-
Gegen dieses Urteil erklärten die Beklagten
BGE 81 II 346 S. 349
Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 264 OR
gibt dem Mieter das Recht zur Untermiete und Abtretung der Miete. Beide Institute dienen den Interessen des Mieters und verfolgen den gleichen wirtschaftlichen Zweck, nämlich die Übertragung des Gebrauches der Mietsache auf einen am ursprünglichen Mietvertrag nicht beteiligten Dritten (
BGE 67 II 140
f.). Im Gegensatz zur Untermiete begründet die Abtretung ein Mietvertragsverhältnis zwischen dem Vermieter und dem Dritten. Der Zessionar erwirbt selbständige Mieterrechte, namentlich die Befugnis, vom Vermieter die Überlassung der Mietsache und deren Erhaltung im vertraglichen Zustand zu verlangen und ihm die Einreden aus dem Mietvertrag entgegenzuhalten. Diese Wirkungen treten ohne Einwilligung des Vermieters ein; seine Rechte werden dadurch gewahrt, dass
Art. 264 Abs. 2 und 3 OR
auf die Abtretung entsprechend anwendbar sind und demnach der Zedent neben der Haftung des Zessionars aus dem Mietvertrag verpflichtet bleibt, solange er nicht im Sinne von
Art. 176 OR
befreit wird.
2.
Im Kaufvertrag vom 8. Juni 1953 haben die Beklagten eine Abtretung der Miete nach
Art. 264 OR
vereinbart. Reininghaus hat die von Frau Marzoner gemieteten Räume auch tatsächlich übernommen und die Mietzinse zunächst für Grob an das Konkursamt und später an Frau Walder als neue Eigentümerin bezahlt. Dass durch die Abtretung der Miete eine für den Vermieter nachteilige Veränderung eingetreten oder der Abtretung die besondere Natur des Mietverhältnisses entgegengestanden wäre, ist nicht ersichtlich und auch nicht behauptet worden. Es ist daher davon auszugehen, dass die Abtretung gesetzlich zulässig war.
BGE 81 II 346 S. 350
Das Recht auf Untermiete und Abtretung kann indessen vertraglich ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. In der Regel gilt ein vertragliches Verbot der Untermiete auch für die Abtretung (
BGE 54 II 397
,
BGE 67 II 142
). Die von Grob und Frau Marzoner abgeschlossenen Mietverträge enthalten zwar ein gedrucktes Verbot der Untermiete, bestimmen aber anderseits in maschinengeschriebener Form, dass die Räume zum Betrieb eines Möbeletagengeschäfts und zur Zimmervermietung überlassen werden. Diesem von den Parteien ausdrücklich aufgeführten Vertragszweck ist gegenüber den gedruckten und vielfach ohne Überlegung übernommenen Bestimmungen eine erhöhte Bedeutung beizumessen. Er kann nur den Sinn haben, dass die Untermiete gewollt war, also zulässig sein und das im Vertragsformular enthaltene Verbot als aufgehoben gelten sollte. Eine andere Auslegung würde Treu und Glauben widersprechen. Hat aber der Vermieter durch die Zulassung der Untermiete bekundet, dass er eine Übertragung des Gebrauchsrechtes an einen Dritten nicht verhindern wollte, so ist anzunehmen, dass auch die Abtretung der Miete statthaft sein sollte, zumal sie in den Mietverträgen überhaupt nicht erwähnt wird und eine langfristige Miete von Geschäftsräumen ihre Zulässigkeit aufdrängt.
3.
Die von den Beklagten vorgenommene Abtretung der Miete war somit rechtswirksam mit der Folge, dass Reininghaus ein selbständiges Benützungsrecht an den Mieträumen erworben hat und in ein Mietvertragsverhältnis mit dem Vermieter Grob getreten ist, ohne dass es dessen Zustimmung bedurfte. An diesem Rechtsverhältnis änderte der Übergang des Eigentums an der Liegenschaft an Frau Walder nichts, da sie die Mietverträge nicht übernommen hat. Ihre Kündigung vom 16. September 1953 auf den nächsten gesetzlich zulässigen Termin war nach
Art. 259 OR
gültig; sie hätte, wenn sie nicht auf Grund der Mietnotrechtsbestimmungen als unzulässig erklärt worden wäre, Reininghaus berechtigt, für den
BGE 81 II 346 S. 351
Ausfall des vertraglich bis 1957 zugesicherten Gebrauches der Mietsache Schadenersatz vom bisherigen Vermieter zu verlangen. Gemäss Art. 7 des BRB betr. Massnahmen gegen die Wohnungsnot vom 15. Oktober 1941 /8. Februar 1946 galten die Mietverträge gestützt auf den rechtskräftigen Entscheid des Mietamtes vom 16. Oktober 1953 als auf unbestimmte Zeit verlängert. Zu ihrer Auflösung bedurfte es einer neuen Kündigung. Eine solche ist rechtswirksam nicht mehr erfolgt; die zuletzt am 25. November 1953 gegenüber Frau Marzoner erklärte Kündigung war rechtlich unerheblich, weil ihr ein Gebrauchsrecht an der Mietsache nicht mehr zustand.
Reininghaus hält sich demnach zu Recht in den Mieträumen auf. Die Klage der Wohnhaus A. G., die sich auf die Kündigung ihrer Rechtsvorgängerin stützt, ist daher unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Dezember 1954 aufgehoben und die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
85 II 452
68. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. November 1959 i.S. von Boschan gegen Blankart & Co.

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts.
Bestimmung des anwendbaren Rechtes in Bezug auf die Frage des Zustandekommens eines Vertrages (Erw. 2).
Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage: Die Würdigung von Urkunden im Rahmen eines Indizienbeweises über das Vorliegen eines mündlichen Vertragsschlusses ist vom Bundesgericht nicht überprüfbar (Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 452
BGE 85 II 452 S. 452
1.
Der Kläger verlangt von der Beklagten Fr. 20'000.-- als Schadenersatz, mit der Begründung, der inzwischen verstorbene Teilhaber der Beklagten, Dr. Felix Somary, habe ihm am 25. Juli 1955 an einer mündlichen Besprechung einen der zwei Verwaltungsratssitze bei der österreichischen AEG-Union Elektrizitätsgesellschaft angeboten, welche die Beklagte (als Obligationärvertreterin) habe besetzen können. Der Kläger habe dieses Angebot sofort angenommen, womit eine vertragliche Verpflichtung der Beklagten zur Übertragung des Verwaltungsratssitzes an
BGE 85 II 452 S. 453
ihn zur Entstehung gelangt sei. Nachträglich hätte die Beklagte dann aber die Erfüllung der getroffenen Vereinbarung verweigert.
Die Beklagte bestreitet, dass Dr. Somary das Angebot in ihrem Namen gemacht habe; überdies sei es nicht rechtsverbindlich gewesen.
Das Obergericht hat die Klage mit einer doppelten Begründung abgewiesen: Es hat einmal die Passivlegitimation der Beklagten verneint, weil Dr. Somary nicht in deren Namen gehandelt habe, und sodann hat es entschieden, das Zustandekommen einer mündlichen Vereinbarung des vom Kläger behaupteten Inhalts sei nicht erwiesen.
Der Kläger ficht mit der Berufung den Entscheid der Vorinstanz nach beiden Richtungen hin als bundesrechtswidrig an.
2.
Da gemäss
Art. 43 Abs. 1 OG
mit der Berufung nur die Verletzung schweizerischen Rechtes gerügt werden kann, ist in erster Linie von Amtes wegen die Frage des anwendbaren Rechts zu prüfen.
Streitig ist, ob zwischen den Parteien eine vertragliche Vereinbarung zustande gekommen sei. Das Zustandekommen eines Vertrages beurteilt sich gemäss ständiger Rechtsprechung nach dem einheitlichen Schuldstatut, dem ein Rechtsverhältnis der in Frage stehenden Art als Ganzes untersteht (
BGE 78 II 83
ff.,
BGE 79 II 297
Erw. 1b).
Der Kläger behauptet, die Beklagte habe ihm die Übertragung eines Verwaltungsratssitzes bei einer österreichischen Aktiengesellschaft zugesichert, den sie als Obligationärvertreterin habe besetzen können. Nach dem schweizerischen Recht, das als lex fori für die Qualifikation der Anknüpfungsbegriffe heranzuziehen ist, stellt eine vertragliche Abmachung des behaupteten Inhalts ein Garantieversprechen im Sinne von
Art. 111 OR
dar, sofern der Beklagten ein die österreichische Gesellschaft bindendes Vorschlagsrecht zustand. Ohne eine solche Bindung hätte man es mit einem blossen Versprechen
BGE 85 II 452 S. 454
der Beklagten zu tun, sich für die Leistung eines Dritten zu bemühen, wobei eine Haftung des Versprechenden erst beim Unterbleiben der zugesagten Bemühungen einträte. Im einen wie in andern Falle würde es sich um eine mit der geschäftlichen Tätigkeit der Beklagten zusammenhängende Verpflichtung handeln, die dem Recht ihres Gesellschaftssitzes, also dem schweizerischen Recht, unterstünde, wie auch das vom Kläger ebenfalls angerufene Kassationsgericht des Kantons Zürich in seinem Entscheid vom 11. September 1959 zutreffend angenommen hat.
Ist somit das streitige Rechtsverhältnis vom schweizerischen Recht beherrscht, so ist auf die Berufung einzutreten.
3.
a) Die Vorinstanz hat entschieden, die zwischen dem Kläger und der Beklagten, bzw. Dr. Somary, gewechselten Schreiben vom 26. August, 20. Oktober und 1. Dezember 1955, auf die der Kläger sich beruft, vermöchten eine beidseitig verbindliche Abrede im Sinne der klägerischen Vorbringen nicht nachzuweisen.
Der Kläger macht geltend, der von der Vorinstanz gezogene Rückschluss auf den Willen der Parteien beruhe auf einer unzutreffenden Auslegung der in den gewechselten Schreiben enthaltenen Willenserklärungen; diese Auslegung sei gemäss der Rechtsprechung als Rechtsfrage vom Bundesgericht überprüfbar (
BGE 69 II 319
ff.,
BGE 83 II 307
).
b) Der Kläger verkennt jedoch Sinn und Tragweite der in den genannten Entscheiden niedergelegten Grundsätze über die Überprüfbarkeit urkundlich festgelegter Willensäusserungen. Diese Grundsätze finden dort Anwendung, wo es sich fragt, welcher Parteiwille dem blossen Wortlaut eines schriftlichen Vertrages nach allgemeiner Lebenserfahrung zu entnehmen sei, und sie gelten ferner dort, wo zur Entscheidung steht, ob dem Wortlaut von Urkunden, die zwischen zwei Parteien gewechselt wurden, die Bedeutung von übereinstimmenden, auf den Abschluss eines Vertrages gerichteten Willenserklärungen beigemessen werden dürfe. Darum handelt es sich indessen im
BGE 85 II 452 S. 455
vorliegenden Falle nicht. Der Kläger macht nicht geltend, der Vertrag sei durch die gewechselte Korrespondenz zustande gekommen, was als Rechtsfrage vom Bundesgericht überprüfbar wäre. Er behauptet vielmehr, der Vertrag sei anlässlich seiner Besprechung vom 25. Juli 1955 mit Dr. Somary mündlich abgeschlossen und diese mündliche Abmachung sei dann durch die nachher gewechselten Schreiben bestätigt worden. Die entscheidende Frage geht also dahin, ob die vom Kläger angerufenen Schreiben ausreichende Indizien für die behauptete mündliche Abmachung darstellen.
Solche Indizienwürdigung bedeutet aber, auch soweit es sich dabei um die Auslegung von Urkunden handelt, nach der Rechtsprechung eine vom Bundesgericht nicht überprüfbare Beweiswürdigung (
BGE 61 II 40
, bestätigt in verschiedenen nicht veröffentlichten Entscheiden, so i.S. Borig c. Dimier, vom 24. Februar 1954, Erw. 3 b, i.S. Vodoz c. Società anonima italiana dentali, vom 18. Mai 1954, Erw. 4, i.S. Jackson und Kons. c. Bürki, vom 27. Januar 1955, Erw. 3). Insbesondere hat das Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht zu untersuchen, ob die Vorinstanz Urkunden, die als blosse Indizien in Betracht fallen, im Lichte der allgemeinen Lebenserfahrung richtig aufgefasst und gewürdigt hat. In diese Frage hat sich die Berufungsinstanz sowenig einzumischen wie in die Bewertung irgendwelcher anderer Beweismittel, wie z.B. in die Beurteilung der Glaubwürdigkeit einer Zeugenaussage, der Schlüssigkeit von Sachverständigengutachten oder von Urkunden, die nicht unmittelbar auf den behaupteten mündlichen Vertragsschluss Bezug haben.
c) Die Feststellung der Vorinstanz, die vom Kläger behauptete mündliche Abmachung sei nicht bewiesen, ist somit als Ergebnis einer Beweiswürdigung für das Bundesgericht verbindlich. Damit ist dem vom Kläger geltend gemachten Schadenersatzanspruch der Boden entzogen. Was die Berufung zur Widerlegung der durch die Vorinstanz aus dem Briefwechsel gezogenen Schlussfolgerungen
BGE 85 II 452 S. 456
vorbringt, ist als unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung nicht zu hören.
4.
Muss danach die Klage auf jeden Fall wegen Fehlens des Nachweises für einen Vertrag des vom Kläger behaupteten Inhalts abgewiesen werden, so erübrigt sich die Prüfung des von der Vorinstanz in erster Linie eingenommenen Standpunktes, Dr. Somary habe bei der Besprechung vom 25. Juli 1955 nicht im Namen der Beklagten gehandelt, weshalb die Klage mangels Passivlegitimation der Beklagten abzuweisen sei.