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Urteilskopf
98 Ib 156
22. Auszug aus dem Urteil vom 29. März 1972 i.S. Gebr. Ackermann AG und Beyeler AG gegen Generaldirektion PTT.

regeste:
Regeste
Warenmustertaxe; BG vom 2. Oktober 1924 betreffend den Postverkehr (PVG) und Vollziehungsverordnung I zum PVG vom 1. September 1967/12. Mai 1971 (VV I).
1. Musterkataloge, die kleine Warenproben enthalten, sind Warenmuster und nicht Drucksachen (Erw. 2).
2. Art. 46 Abs. 1 der VV I zum PVG, wonach die Warenmustertaxe des
Art. 15 Abs. 1 PVG
auf die Rücksendungen von Warenmustern vom Kunden an den Verkäufer nicht zur Anwendung kommt, widerspricht dem PVG (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 98 Ib 156 S. 157
A.-
a) Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 2. Oktober 1924 betreffend den Postverkehr (PVG) lautet in seiner Fassung vom 21. Dezember 1966 (AS 1967 S. 1385):
"Die Taxe für Warenmuster beträgt
bis 250 g: 15 Rp.
über 250 g bis 500 g: 30 Rp."
Durch die Revision des PVG von 1966 sind die beiden Taxansätze um 5 bzw. 10 Rp. erhöht worden; der Wortlaut von Abs. 1 blieb im übrigen unverändert. Die Abs. 2 und 3 von
Art. 15 PVG
sind im vorliegenden Fall ohne Bedeutung.
b) Die nähere Umschreibung des Begriffes Warenmuster findet sich in der Vollziehungsverordnung I zum PVG (VV I).
aa) In der VV I vom 23. Dezember 1955 (AS 1956 S. 13) hiess es in Art. 35 Abs. 1 (inhaltlich übereinstimmend mit Art. 32 Abs. 1 der VV I vom 15. August 1939, BS 7 S. 786):
"Die Taxe der Warenmuster ist anwendbar auf die zur Bemusterung im Handelsverkehr dienenden Sendungen, sowie auf nicht zur Bemusterung bestimmte Warensendungen von geringem Handels- und Verkaufswert."
bb) Durch BRB vom 1. März 1966 (AS 1966 S. 488) wurde der zweite Teilsatz von Art. 35 Abs. 1 gestrichen und damit die frühere Gleichstellung der Warensendungen von geringem Handels- und Verkaufswert mit den Warenmustern aufge hoben.
BGE 98 Ib 156 S. 158
cc) In der neuen VV I vom 1. September 1967 (AS 1967 S. 1419) lautete die Vorschrift über die Anwendung der Warenmuster-Taxe in Art. 46 Abs. 1:
"Die Taxe für Warenmuster ist nur auf unverschlossene Sendungen anwendbar, die der kostenlosen Bemusterung im Handelsverkehr dienen."
(Die Vorschrift, dass die Sendungen unverschlossen sein müssten, befand sich bis 1966 im Gesetz; sie wurde dort gestrichen und in die VV I übernommen.)
dd) Durch BRB vom 12. Mai 1971 wurde Art. 46 Abs. 1 VV I neu gefasst (AS 1971 S. 683):
"Als Warenmuster gelten unverschlossene Sendungen mit Warenproben oder Teilen einer Ware, die vom Hersteller oder Verkäufer oder ihren Vertretern zur kostenlosen Bemusterung der zum Kauf angebotenen Ware aufgegeben werden."
B.-
a) Die Firmen Gebrüder Ackermann AG, Entlebuch, und Beyeler AG, Lenzburg, sind Versandunternehmen der Textilbranche. Sie verschicken an Interessenten Musterhefte, die über die Produkte orientieren und dem Kunden erlauben, die für ihn in Frage kommenden Artikel auszuwählen und auf dem Korrespondenzweg zu bestellen. Die Kunden schicken die Musterkataloge nach Gebrauch an die Versandgeschäfte zurück.
Die Musterhefte der Firma Gebrüder Ackermann AG enthalten neben gedruckten Beschreibungen und Preisangaben sowie farbigen Abbildungen der zum Verkauf angebotenen Kleidungsstücke auch kleine in den Text eingeklebte Muster von Stoffen und Strickwolle. - Die Musterhefte der Beyeler AG bestehen aus einer Kollektion von Garnmustern mit kurzen Angaben über die Eigenschaften der offerierten Garne.
b) Bis 1970 wurde für diese Musterhefte sowohl auf dem Versandweg (von der Firma zu den Kunden) als auch auf dem Rücksendungsweg (von den Kunden an die Firma) die Taxe für Warenmuster angewendet. Am 10. Juni 1970 teilte die Postbetriebsabteilung der Firma Gebrüder Ackermann AG mit, durch den BRB vom 1. März 1966 sei Art. 35 Abs. 1 der VV I abgeändert und der Warenmusterbegriff eingeschränkt worden; demzufolge müssten nun die Rücksendungen von Musterheften an die Beschwerdeführerin zur Brief- oder Pakettaxe frankiert sein, es liege auf dem Rückweg keine Bemusterung
BGE 98 Ib 156 S. 159
mehr vor, sondern es handle sich um ganz gewöhnliche Warensendungen.
Eine gleichlautende Verfügung ging am 7. Juli 1970 an die Beyeler AG
c) Die beiden Versandgeschäfte fochten die Verfügungen der Postbetriebsabteilung bei der Generaldirektion der PTT an. Diese wies am 30. Juni 1971 die beiden Beschwerden ab und bestätigte die Verfügungen der Postbetriebsabteilung unter Verzicht auf einen Taxnachbezug. Die beiden Entscheide enthalten den Hinweis, dass auf den 1. Juli 1971 eine Neufassung des Art. 46 VV I in Kraft trete, welche den Warenmusterbegriff im Sinne der angefochtenen Verfügungen eindeutig definiere.
d) Die beiden betroffenen Firmen reichten gegen die Entscheidungen der Generaldirektion PTT beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit dem Antrag, die Beschwerdeentscheide der Generaldirektion der PTT vom 30. Juni 1971 und die Verfügungen der Postbetriebsabteilung vom 10. Juni 1970 bzw. 7. Juli 1970 seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass auf die an die Beschwerdeführerinnen zurückgehenden Sendungen von Musterkatalogen die Taxe für Warenmuster anzuwenden sei.
e) Die Generaldirektion PTT beantragt, es sei auf die beiden Beschwerden nicht einzutreten, eventuell seien die Beschwerden abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
...
2.
Der Begriff "Drucksache", der im PVG nicht definiert ist, wird in Art. 51 VV I (vom 1. September 1967) folgendermassen umschrieben (AS 1967 S. 1420):
"Als gewöhnliche Drucksachen im Sinne von Art. 17 des Postverkehrsgesetzes gelten:
a) einen Text oder eine Abbildung ergebende Abdrucke auf Papier oder papierähnlichen Stoffen, die in einem Hoch-, Tief- oder Flachdruckverfahren mit den im graphischen Gewerbe hiefür gebräuchlichen Maschinen hergestellt sind. Der Absender hat nötigenfalls den Nachweis über das Herstellungsverfahren zu leisten;
b) die mit Kopierapparaten und -maschinen hergestellten Vervielfältigungen, sofern wenigstens 20 Sendungen mit vollkommen gleichen Abzügen gleichzeitig am Schalter aufgegeben werden;
BGE 98 Ib 156 S. 160
c) Abdrucke, die auf der Anwendung verschiedener mechanischer Vervielfältigungsverfahren beruhen, sofern die unter a und b vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind;
d) Photographien, auch solche in Alben, und Lichtpausen."
Nach dieser Vollzugsvorschrift ist die Anwendung der Drucksachentaxe auf gedruckte oder irgendwie vervielfältigte Texte und Abbildungen beschränkt. Weder aus dem Wort "Drucksache" noch aus der eher etwas über den allgemeinen Sprachgebrauch hinausgehenden Definition im zitierten Art. 51 VV I lässt sich ableiten, dass Kataloge, welche kleine Warenproben enthalten, noch unter den Begriff der Drucksache zu subsumieren sind. Die früher in der VV I vom 23. Dezember 1955 vorgesehenen Mischsendungen (Art. 38), welche gemischte Sendungen mit Warenmustern und Drucksachen bis zu einem Gesamtgewicht von 500 g betrafen, wurden der Warenmuster-Taxe unterstellt. Nichts spricht dafür, dass jetzt nach der Aufhebung der Bestimmung über Mischsendungen auf Musterkataloge die Drucksachentaxe anwendbar sein soll. Auf die äussere Form (Buch, Heft) kann nicht abgestellt werden, sonst käme auf flache Warenmuster, die sich in Bücher oder Hefte einfügen lassen, eine andere Taxe zur Anwendung als auf Warenproben, bei denen diese direkte Verbindung mit gedrucktem Text oder Abbildungen nicht möglich ist. Auch eine Regelung, nach welcher die Taxe gemäss dem überwiegenden gewichtsmässigen oder volumenmässigen Anteil der Warenmuster bzw. des Gedruckten an der Sendung zu bestimmen wäre, dürfte kaum befriedigend sein und lässt sich auf jeden Fall nicht aus dem PVG oder der VV I ableiten. Es erscheint als durchaus folgerichtig, jede Sendung, die ausser Drucksachen auch Warenmuster enthält, als Warenmuster-Sendung zu behandeln und die entsprechende Taxe zur Anwendung zu bringen.
Dadurch, dass die Generaldirektion PTT die Musterkataloge der Firma Gebrüder Ackermann AG nicht als Drucksachen behandelte, wurde somit nicht Bundesrecht verletzt. Die Firma selber hat übrigens offenbar bis zu diesem Streit über die Taxe für die Rücksendung von Warenmustern die Warenmuster-Qualität ihrer Kataloge nie bezweifelt.
3.
a) Der seit dem 1. Juli 1971 in Kraft stehende Art. 46 Abs. 1 VV I bestimmt, dass die Taxe für Warenmuster nur auf Sendungen zur Anwendung kommen soll, "die vom Hersteller
BGE 98 Ib 156 S. 161
oder Verkäufer oder ihren Vertretern zur kostenlosen Bemusterung der zum Kauf angebotenen Ware aufgegeben werden". Damit ist die Anwendung der Warenmuster-Taxe auf Rücksendungen von Musterkatalogen durch den Kunden an den Verkäufer ausgeschlossen. Die zuvor zwischen den Beschwerdeführerinnen einerseits und der PTT anderseits streitige Frage wurde in der Neufassung von Art. 46 VV I bewusst geregelt. Zu prüfen bleibt, ob diese Regelung mit dem Gesetz im Einklang steht oder ob der Bundesrat durch diese Einschränkung der Anwendbarkeit der Warenmuster-Taxe die ihm eingeräumte Befugnis zum Erlass von Vollzugsvorschriften überschritten hat (vgl.
BGE 94 I 88
E. 1 und 396 ff., SALADIN in ZBl 1966 S. 194).
b) Gemäss
Art. 67 PVG
sind die zum Vollzug des Gesetzes erforderlichen Vorschriften vom Bundesrat zu erlassen. In
Art. 68 PVG
wird bestimmt, dass der Bundesrat die im Gesetz festgesetzten Taxen herabsetzen und inbezug auf Gewichtssätze und Entfernungsstufen Erleichterungen gewähren kann. In der frühern Fassung von
Art. 68 PVG
, die bis 1967 galt, wurde noch ausdrücklich gesagt, eine Änderung im entgegengesetzten Sinne (also zu Lasten der Postbenützer) könne nur auf dem Gesetzesweg erfolgen. Dieser Satz wurde bei der Revision von 1966 gestrichen, "weil selbstverständlich" (BBl 1966 I 1088). Art. 13 lit. g des BG über die Organisation der Post-, Telephon- und Telegraphenbetriebe in der Fassung vom 19. Dezember 1969 weist heute die Kompetenz, die Inlandtaxen für Briefe, Postkarten, Warenmuster etc. festzusetzen, ausdrücklich der Bundesversammlung zu.
c) Da eine gesetzliche Definition des Warenmusters fehlt, drängte es sich auf, im Rahmen der Vollzugsvorschriften eine Umschreibung zu schaffen. Mit Formulierungen wie "zur Bemusterung im Handelsverkehr dienende Sendungen" (VV I 1955) oder "Sendungen, die der kostenlosen Bemusterung im Handelsverkehr dienen" (VV I 1967) wird entsprechend dem allgemeinen Sinn, den das Wort Warenmuster hat, zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei diesen Sendungen um Warenproben handelt, die nicht wegen ihres Verbrauchswertes zugestellt werden, sondern als Muster, um dem Kunden die Beurteilung der offerierten Ware zu ermöglichen und den Entschluss zum Kauf zu erleichtern.
In einer ersten Phase, die bis 1966 dauerte, wurde die Anwendbarkeit der Warenmuster-Taxe deutlich über die eigentlichen
BGE 98 Ib 156 S. 162
Mustersendungen hinaus ausgedehnt auf Warensendungen von geringem Handels- und Verkaufswert. Diese Ausdehnung wurde durch den BRB vom 1. März 1966 aufgehoben (Streichung des Teilsatzes in Art. 35 Abs. 1 VV I 1955). Seither ist die Anwendung der Warenmuster-Taxe klar beschränkt auf Warensendungen, die der Bemusterung dienen.
d) Bis 1970 wurde auch von seiten der PTT nie ein Unterschied zwischen der Mustersendung an den Kunden und der Rücksendung gemacht. Diese Praxis wurde hinterher damit begründet, dass eben bis 1966 auch andere Warensendungen von geringem Wert, nicht nur die der Bemusterung dienenden Sendungen, gemäss ausdrücklicher Vorschrift zur Warenmuster-Taxe befördert worden seien; seit der Änderung der VV I durch den BRB vom 1. März 1966 aber sei der Begriff des Warenmusters in der VV I auf Mustersendungen vom Verkäufer an den Kunden limitiert, denn nur auf diesem Wege diene die Warenprobe der Bemusterung. Mit dieser Argumentation wird 1970 ein neues Kriterium als massgebend bezeichnet; für die Anwendbarkeit der Warenmuster-Taxe soll nicht mehr ausschliesslich die Beschaffenheit und die Zweckbestimmung des Inhaltes massgebend sein, sondern es soll entscheidend darauf ankommen, ob die konkrete Sendung an einen Kunden geht oder ob es sich um eine Rücksendung handelt. Diese Einschränkung der Warenmuster-Taxe auf entsprechende Sendungen an Kunden unter Ausschluss der Rücksendung lässt sich nicht aus der Änderung der VV I durch den BRB vom 1. März 1966 ableiten. Mit der Streichung des Teilsatzes über die Anwendung der Warenmuster-Taxe auf andere Sendungen von geringem Wert wollte man offensichtlich jene bisher unter Art. 35 Abs. 1 VV I fallenden Warensendungen, die mit Handelsverkehr und Bemusterung nichts zu tun haben, vom Anwendungsbereich dieser günstigen Taxe ausschliessen. Dass der Bundesrat mit jener Änderung auch die Rücksendung eigentlicher Warenmuster an das Versandgeschäft von der Warenmuster-Taxe habe ausnehmen wollen, ist durch nichts belegt. Hätte man auch diese ganz andersartige und praktisch wichtige Einschränkung herbeiführen wollen, so hätte dies im BRB vom 1. März 1966 oder spätestens in der neuen VV I vom 1. September 1967 deutlich zum Ausdruck gebracht werden können, wie dies jetzt durch den BRB vom 12. Mai 1971 geschehen ist. Ein wichtiges Indiz gegen die Behauptung, man
BGE 98 Ib 156 S. 163
habe den Begriff des Warenmusters schon immer nur als Mustersendung vom Verkäufer an den Kunden verstanden, ist die Tatsache, dass die Organe der PTT weder nach dem Inkrafttreten des BRB vom 1. März 1966 noch bei der Einführung der neuen VV I vom 1. September 1967 die Taxberechnung für die Rücksendung von Musterkatalogen änderten. Wenn auch heute über Sinn und Bedeutung der frühern Fassungen der einschlägigen Bestimmungen der VV I nicht zu entscheiden ist, so zeigt der Rückblick doch, dass die Organe der PTT den Begriff des Warenmusters bis 1970 so interpretiert haben, wie ihn die Beschwerdeführerinnen jetzt verstanden wissen wollen, nämlich als Bezeichnung des Inhaltes, nicht als Umschreibung des Zwecks der konkreten Sendung.
e) In diesem Verfahren ist zu entscheiden, ob der Begriff des Warenmusters, wie er im PVG verwendet wird, durch den Bundesrat in der Vollziehungsverordnung so abgegrenzt werden darf, dass die Rücksendung eines Warenmusters nicht unter die Warenmuster-Taxe fällt.
Vom rein abstrakten logischen Standpunkt aus, ist die Argumentation der Generaldirektion PTT vertretbar: Man könnte die Warenmuster-Taxe im Postverkehr auf Sendungen an Kunden unter Ausschluss der Rücksendung beschränken. Ob sachliche Gründe der Tarifgestaltung für eine solche Differenzierung sprechen, kann an dieser Stelle offen bleiben. - Es geht hier nicht darum, die Haltbarkeit einer neuen Umschreibung des Warenmuster-Begriffes in abstracto zu prüfen, sondern es ist festzustellen, ob der Bundesrat auf dem Verordnungsweg im Rahmen des geltenden PVG diese neue Abgrenzung des Warenmuster-Begriffs vornehmen durfte. Die Schöpfer des PVG gingen historisch gesehen eindeutig von einem weitern, auch die Rücksendung von Warenproben umfassenden Warenmuster-Begriff aus. Das ergibt sich aus der langjährigen Praxis der PTT. Noch in der Botschaft des Bundesrates zur Revision des PVG vom 6. Juni 1966, in welcher Ausführungen über die Belastung der Post mit solchen Sendungen gemacht wurden zur Begründung einer Erhöhung der Taxsätze, wird mit keinem Wort darauf hingewiesen, dass für Rücksendungen von Warenmustern inskünftig die ordentlichen Brief- oder Pakettaxen zu bezahlen seien (BBl 1966 I 1072 f). Über die kurz vorher vorgenommene Beschränkung des Warenmuster-Begriffs im BRB vom 1. März 1966 heisst es, der Bundesrat habe in Anlehnung
BGE 98 Ib 156 S. 164
an die internationalen Postvorschriften verfügt, "dass nur noch der eigentlichen Bemusterung dienende Gegenstände zur Warenmustertaxe aufgegeben werden können". Dieser Satz in Verbindung mit der Weiterführung der bisherigen Taxberechnung bei Muster-Rücksendungen bestätigt, dass man zu jener Zeit nicht daran dachte, Rücksendungen von der Warenmuster-Taxe auszuschliessen.
Auch in den ausführlichen Vorschriften, welche auf internationaler Ebene über die Warenmuster bestanden, bevor der Weltpostkongress 1969 in Tokio die Kategorie der Warenmuster im Weltpostvertrag aufhob (BBl 1970 II 769), findet sich keine Einschränkung des Warenmuster-Begriffs nach der wirtschaftlichen Funktion von Absender und Empfänger: Im Weltpostvertrag von 1957 (Ottawa) wurde im Fehlen eines Handelswertes das entscheidende Merkmal des Warenmusters gesehen (Art. 49 Ziff. 10). Eine Beschränkung der Warenmuster-Taxe auf Sendungen vom Verkäufer an den Kunden lässt sich diesen internationalen Regeln nicht entnehmen.
f) Die herkömmliche und durch die langjährige Praxis der Post bestärkte Auffassung, auf eine der Bemusterung dienende Warenprobe komme auch bei der Rücksendung die Warenmuster-Taxe zur Anwendung, steht mit einer unvoreingenommenen Auslegung des Wortes "Warenmuster" keineswegs in Widerspruch. Die Bezeichnung "Warenmuster" weist auf die Art und Zweckbestimmung des Gegenstandes hin. Musterkataloge, Mustersammlungen, der Bemusterung dienende Warenproben fallen unter diesen Begriff. Eine Beschränkung auf die dem Angebot an den Kunden dienende Sendung ergibt sich aus dem Wort nicht. Die jetzt von der Generaldirektion PTT vertretene Auffassung, beim Warenmuster handle es sich begrifflich um eine Sendung, deren Inhalt in der Regel beim Kunden bleibe, stimmt insofern mit dem Sprachgebrauch nicht überein, als Musterhefte, Musterbücher (z.B. Tapeten, Stoffe, Papier usw.), Musterkataloge, Musterkollektionen (z.B. Bodenbeläge, Leder usw.) - auch nach Auffassung der PTT - typische Warenmuster sind, aber nach allgemeiner Übung als Eigentum des Verkäufers oder seines Vertreters dem einzelnen Kunden nur temporär zur Verfügung gestellt werden. Daneben gibt es auch Warenmuster, die beim Kunden bleiben, weil er das Produkt ausprobieren oder die Möglichkeit haben soll, die Übereinstimmung der spätern Lieferung mit dem Muster zu
BGE 98 Ib 156 S. 165
prüfen. Der in Deutschland heute gebräuchliche Begriff "Warenprobe" bezeichnet vielleicht eher diese zweite Art von Warenmustern. Der im PVG verwendete Ausdruck Warenmuster umfasst nach dem eindeutigen Sprachgebrauch auch Musterbücher und Musterkollektionen, die im allgemeinen nicht beim Kunden bleiben, sondern an den Verkäufer retourniert werden. Aus dem Warenmuster-Begriff lässt sich somit kein Ausschluss der Rücksendung von der Warenmuster-Taxe ableiten.
Wenn der Gesetzgeber schon den Handel auf Grund von Warenmustern durch eine niedrige Posttaxe begünstigen wollte, dann fehlt überdies ein überzeugender Grund, um die zu dieser Geschäftstätigkeit gehörende Rücksendung von Musterkollektionen von der günstigen Taxe auszuschliessen. Ein Interesse der Post, dass das Warenmuster beim Kunden bleibt, oder eine die höhere Taxe begründende Mehrarbeit der Post bei solchen Rücksendungen ist nicht erkennbar.
g) Wenn auch dem Bundesrat bei der Ausgestaltung der Vollzugsvorschriften zum PVG ein gewisses Ermessen zukommt, so darf er auf diesem Wege doch nicht durch eine vom Sprachgebrauch und von der bisherigen Praxis abweichende Interpretation eines gesetzlichen Terminus eine erhebliche Erhöhung der Posttaxen für eine ganze Kategorie von Sendungen anordnen. Zwar wird durch Art. 46 Abs. 1 VV I in der Fassung vom 12. Mai 1971 nicht die zahlenmässige gesetzliche Fixierung einer Posttaxe geändert, aber es wird durch die neue restriktive Interpretation des Begriffs "Warenmuster" in Abänderung der bis zum 30. Juni 1971 angewandten Taxberechnung für die Rücksendung von Musterheften, Musterkatalogen usw. eine Erhöhung der Posttaxe herbeigeführt. Dieses Vorgehen überschreitet die in Art. 67 und 68 erteilte Befugnis zum Erlass von Vollziehungsvorschriften. Der Bundesrat konnte, wie er dies bis 1966 getan hat, die Warenmuster-Taxe zu Gunsten der Postbenützer extensiv auch auf andere Warensendungen zur Anwendung bringen. Es ist ihm aber verwehrt, den gesetzlichen Warenmuster-Begriff zu Lasten der Postbenützer in Abweichung vom Sprachgebrauch und von der langjährigen Praxis der Postorgane einschränkend zu umschreiben. Ob der Bundesrat in eigener Kompetenz von ihm statuierte begünstigende, über das Gesetz hinausgehende Ausweitungen des Anwendungsbereichs einer Taxe wieder aufheben kann, ist hier nicht
BGE 98 Ib 156 S. 166
zu beurteilen; denn - wie oben dargelegt wurde - entspricht die Anwendung der Warenmuster-Taxe auf Rücksendungen dem Gesetzestext und kann nicht als ein über das Gesetz hinausgehendes besonderes Entgegenkommen betrachtet werden.
h) Die im angefochtenen Art. 46 Abs. 1 VV I vorgenommene Änderung der Auslegung des Warenmuster-Begriffs kommt praktisch einer Taxerhöhung gleich. Nachdem die Posttaxen vom Gesetzgeber bestimmt werden, drängt es sich auch von der sachlichen Bedeutung des Entscheides her auf, eine im Widerspruch zur langjährigen Praxis stehende, den Postbenützer belastende Änderung durch den Gesetzgeber vornehmen zu lassen. Der Gesetzgeber wird dann darüber zu befinden haben, ob die Differenzierung zwischen Hin- und Rückweg gerechtfertigt ist oder ob das finanzielle Ziel nicht richtigerweise einfach mit einer entsprechenden Erhöhung der Warenmuster-Taxe (ohne Ausschluss der Rücksendung) erreicht werden soll.
4.
Da die im neuen Art. 46 Abs. 1 VV I vorgenommene Änderung der Taxberechnung mit dem PVG nicht im Einklang steht und als Überschreitung der Kompetenz zum Erlass von Vollzugsvorschriften zu qualifizieren ist, sind die Beschwerden in diesem Sinne teilweise gutzuheissen.
Es erübrigt sich, auf die Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- In teilweiser Gutheissung der Beschwerden wird festgestellt, dass auf die Rücksendung von Musterkatalogen und Musterheften an die Beschwerdeführerinnen die Taxe für Warenmuster anzuwenden ist.
2.- Im übrigen werden die Beschwerden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 IV 67
13. Urteil des Kassationshofes vom 28. Februar 1994 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen F. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 90 Ziff. 2 SVG
,
Art. 63 StGB
; grobe Verletzung der Verkehrsregeln, Wahl der Strafart; Strafzumessung.
Für die Wahl der Strafart gelten die selben Kriterien wie für die Strafzumessung, wobei Gesichtspunkte der Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion eine wichtige Rolle spielen und die Entscheidungen sich gegenseitig beeinflussen.
Die zivilrechtlichen Folgen der Tat dürfen bei der Strafzumessung mitberücksichtigt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 120 IV 67 S. 68
A.-
F. fuhr am 22. August 1991, um 17.45 Uhr, mit seinem Personenwagen der Marke Fiat Uno Turbo auf der Kasernenstrasse in Bülach, wo eine Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h gilt, mit einer Geschwindigkeit von mindestens 80 km/h. Dabei übersah er zunächst den aus der Gegenrichtung herkommenden Personenwagen der Marke Fiat Panda des G., welcher nach links auf einen Parkplatz auf dem Vorplatz des dort gelegenen "Radcenters Vögeli" abbiegen wollte. Wegen seiner übersetzten Geschwindigkeit war F. sodann nicht mehr in der Lage, rechtzeitig anzuhalten, so dass er heftig von der Seite mit dem Fahrzeug des G. zusammenstiess. Dieser erlitt starke Prellungen am rechten Oberschenkel, am rechten Arm und im Schulterbereich; an den beiden Fahrzeugen entstand Totalschaden.
B.-
Aufgrund dieses Sachverhalts erklärte die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirkes Bülach F. mit Urteil vom 21. Dezember 1992 der groben Verletzung der Verkehrsregeln schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 800.--, bedingt löschbar nach Ablauf einer Probezeit von einem Jahr. Auf eine Berufung der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 13. Mai 1993 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
Gegen dieses Urteil führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 120 IV 67 S. 69
D.-
F. beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von
Art. 63 StGB
, weil die Vorinstanz den Beschwerdegegner nicht zu einer Gefängnisstrafe, allenfalls kombiniert mit einer Busse, verurteilt hat. Sie führt zunächst aus, die Vorinstanz habe nicht begründet, inwieweit sich der Umstand, wonach es sich beim Beschwerdegegner nicht um einen erfahrenen und über mehrjährige Fahrpraxis verfügenden Autolenker handle, strafmindernd auswirke. Eine Überprüfung der Strafzumessungsüberlegungen sei insofern nur bedingt möglich.
Die Beschwerdeführerin bringt sodann vor,
Art. 90 Ziff. 2 SVG
(SR 741.01) sehe als Sanktion Gefängnis oder Busse vor. Die Strafzumessungsgrundsätze von
Art. 63 StGB
müssten auch bei der Wahl der Strafart zur Anwendung gelangen. Das Gesetz berücksichtige bei der Bestimmung der Sanktion das Gewicht der Straftat. Dies bedeute für den Richter, dass er bei der Entscheidung, ob eine Geld- oder eine Freiheitsstrafe zu verhängen sei, von der Frage ausgehen müsse, ob die Tat noch mit einer blossen Geldstrafe geahndet werden könne. Dabei erlangten die Tatschwere und das Verschulden des Täters entscheidende Bedeutung. Deshalb sei hier eine Freiheitsstrafe, gegebenenfalls verbunden mit einer Busse auszusprechen. Die Vorinstanz habe eine unhaltbar milde Strafe ausgesprochen und dadurch ihr Ermessen verletzt.
b) Die Vorinstanz beurteilte die Geschwindigkeitsüberschreitung des Beschwerdegegners zutreffend als grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
. Für die Strafzumessung ging sie vom gesetzlichen Strafrahmen aus, der Busse bis Fr. 40'000.-- oder Gefängnis bis zu drei Jahren vorsieht. Der Umstand, dass es sich beim Beschwerdegegner nicht um einen erfahrenen und über mehrjährige Fahrpraxis verfügenden Autolenker handelt, berücksichtigte sie im Rahmen der persönlichen Verhältnisse im Gegensatz zur ersten Instanz, die
Art. 64 Abs. 6 StGB
anwandte, lediglich strafmindernd.
Die Vorinstanz wertete das Verschulden des Beschwerdegegners in Übereinstimmung mit der Einzelrichterin als schwer. Wer im Innerortsverkehr im Bereich von Fussgängerstreifen und Trottoirs die zulässige
BGE 120 IV 67 S. 70
Höchstgeschwindigkeit um 30 km/h überschreite, handle grundsätzlich verantwortungslos. Für das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdegegners verwies sie auf die Darstellung im erstinstanzlichen Urteil. Strafmilderungs- oder Strafschärfungsgründe schloss die Vorinstanz aus. Sie berücksichtigte indes mit der Einzelrichterin strafmindernd, dass der Beschwerdegegner nicht vorbestraft und sein automobilistischer Leumund ungetrübt war. Insgesamt rechtfertige sich aufgrund der rücksichtslosen Inkaufnahme und der tatsächlich eingetretenen Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer, aus generalpräventiven Gründen eine Freiheitsstrafe auszufällen. Eine Strafe beruhe jedoch nicht bloss auf generalpräventiven Überlegungen, vielmehr solle sie auch gezielt die mutwillige Fahrweise des betreffenden Verkehrsteilnehmers bestrafen und sein künftiges Verhalten im Strassenverkehr beeinflussen. Diesem Gesichtspunkt trage die von der Einzelrichterin ausgefällte Busse von Fr. 800.-- in Berücksichtigung der wirtschaftlichen und der persönlichen Verhältnisse des Beschwerdegegners am besten Rechnung. Zusammen mit den übrigen finanziellen Konsequenzen des von ihm verursachten Unfalles treffe ihn diese Busse mit Sicherheit hart, und diese Sanktion lasse mit gutem Grund erwarten, der Beschwerdeführer werde inskünftig den Regeln des Strassenverkehrsgesetzes die notwendige Beachtung schenken.
2.
a) Gemäss
Art. 63 StGB
misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (
Art. 269 BStP
; SR 312.0), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (
BGE 118 IV 14
E. 2;
BGE 117 IV 112
E. 1 mit Hinweisen).
Der Richter hat in seinem Urteil in der Regel den zur Anwendung gelangenden Strafrahmen zu nennen und die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder
BGE 120 IV 67 S. 71
straferhöhend in die Waagschale fielen (
BGE 117 IV 112
E. 1). Diese Rechtsprechung bedeutet nicht, dass der Sachrichter etwa in absoluten Zahlen oder in Prozenten angeben müsse, inwieweit er einem bestimmten Faktor straferhöhend bzw. strafmindernd Rechnung trug. Er muss aber die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in den Grundzügen darstellen und die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar machen. Dabei müssen die einzelnen Strafzumessungsfaktoren nicht in allen Einzelheiten ausgebreitet werden und über Umstände ohne oder von ausgesprochen untergeordneter Bedeutung darf auch mit Stillschweigen hinweggegangen werden. Je höher die ausgefällte Strafe ist, desto höher sind auch die Anforderungen an ihre Begründung (
BGE 118 IV 14
E. 2 und 337 E. 2a,
BGE 117 IV 112
E. 1).
b)
Art. 90 Ziff. 2 SVG
sieht als Strafrahmen Gefängnis oder Busse bis Fr. 40'000.-- (
Art. 48 Ziff. 1 StGB
) vor. Ist im Gesetz wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse angedroht, so kann der Richter in jedem Fall beide Strafen miteinander verbinden (
Art. 50 Ziff. 2 StGB
). Er kann überdies statt auf Gefängnis auf Haft erkennen (
Art. 39 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
). Das Gesetz bestimmt zwar nicht ausdrücklich, auf welche Art und Weise die Wahl der angemessenen Strafart zu erfolgen hat. Es gelten hiefür aber dieselben Kriterien, die
Art. 63 StGB
für die Strafzumessung aufstellt, namentlich das Gewicht der Tat und das Verschulden des Täters (vgl. den französischen Gesetzestext: "Le juge fixera la peine ...", was nicht nur die Höhe, sondern auch die Art der Strafe zu umfassen scheint; vgl. auch LOGOZ/SANDOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie Générale, Art. 63 no 8; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 63 N. 1; für das deutsche Recht vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, 24. Aufl., N. 60 zu § 48 dStGB). Dabei spielen auch Gesichtspunkte der Zweckmässigkeit einer bestimmten Form der Sanktion eine wichtige Rolle. Die Bestimmung des Strafmasses und die Wahl der Strafart lassen sich im übrigen nicht ohne weiteres trennen, sondern beeinflussen sich gegenseitig (so STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 7 N. 74/75). Auch für die Wahl der Strafart steht dem Richter somit ein weiter Spielraum des Ermessens zu.
Die Vorinstanz würdigte das Verschulden des Beschwerdegegners zu Recht als schwer. Es kann hiefür auf das angefochtene Urteil und die Ausführungen der ersten Instanz verwiesen werden. Dass die Vorinstanz in diesem Zusammenhang das verantwortungs- und rücksichtslose Verhalten des Beschwerdegegners
BGE 120 IV 67 S. 72
berücksichtigte, bedeutet entgegen dessen Auffassung keinen Verstoss gegen das Doppelverwertungsverbot, da der Richter dem Ausmass eines qualifizierenden oder privilegierenden Tatumstandes bei der Strafzumessung Rechnung tragen darf (
BGE 118 IV 342
E. 2b). Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe nicht begründet, inwieweit sich die mangelnde Fahrpraxis des Beschwerdegegners strafmindernd auswirke, geht fehl. Die Vorinstanz wertete im Gegensatz zur ersten Instanz den genannten Umstand nicht strafmildernd, sondern bloss strafmindernd. Da sie indessen die Höhe der Strafe bestätigte, beurteilte sie den Umstand im Ergebnis im selben Umfang. Dies ist nicht zu beanstanden.
Nach Abwägung aller Umstände gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass eine Geldstrafe zweckmässig sei. Sie liess sich für diese Wahl der Strafart von spezialpräventiven Gesichtspunkten leiten. Sie nahm an, die Busse werde den Beschwerdeführer zusammen mit den übrigen finanziellen Konsequenzen des von ihm verursachten Verkehrsunfalles mit Sicherheit hart treffen, so dass die Sanktion erwarten lasse, er werde inskünftig den Regeln des Strassenverkehrsgesetzes die notwendige Beachtung schenken. Damit ging die Vorinstanz von richtigen Beurteilungskriterien aus und hielt sich auch im Rahmen ihres Ermessens. Hinzuzufügen ist, dass in derartigen Fällen der Führerausweis in der Regel entzogen werden muss (
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
), was eine zusätzliche einschneidende Sanktion darstellt. Schliesslich fällt ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer, da die Verkehrsregelverletzung zu einem Unfall mit Totalschaden an beiden Fahrzeugen geführt hat, auch zivilrechtliche Folgen zu tragen hat. Der präventive Effekt von zivilrechtlichen Sanktionen (z.B. Regress der Haftpflichtversicherung, höhere Versicherungsprämie aufgrund des Bonus-/Malussystems etc.) darf im Rahmen der Strafzumessung mitberücksichtigt werden (vgl. zu den zivilrechtlichen Folgen PIERRE TERCIER, Droit civil et prévention des accidents de la circulation routière, in JÖRG SCHUH [Hrsg.], Verkehrsdelinquenz, 1989, S. 269 ff.). Die Aussprechung einer Busse ist somit bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Dass die Busse zu niedrig angesetzt worden sei, macht die Beschwerdeführerin nicht ausdrücklich geltend. Dies ist auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat sämtliche Gesichtspunkte der Strafzumessung berücksichtigt und im Rahmen ihres Ermessens gewürdigt. Das angefochtene Urteil verstösst auch in dieser Hinsicht nicht gegen Bundesrecht.


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Urteilskopf
126 III 101
21. Estratto della sentenza del 6 ottobre 1999 della II Corte civile nella causa Amministrazione fallimentare A. contro B. e consorti (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 27 und 166 IPRG
; Anerkennung eines ausländischen Konkursdekretes in der Schweiz.
Damit ein ausländisches Konkursdekret in der Schweiz anerkannt werden kann, braucht es nicht in Rechtskraft erwachsen zu sein; es genügt, wenn es im Staat, in dem es ergangen ist, vollstreckbar ist. Eine kantonale Behörde verfällt nicht in Willkür, wenn sie das gemäss
Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG
erforderliche Gegenrecht als gegeben erachtet und ein italienisches Konkursdekret anerkennt (E. 2).
Der Vollstreckungsrichter kann nicht von der Feststellung der ausländischen Behörde abweichen, die das Vorliegen einer stillen Gesellschaft bejaht hat. Vereinbarkeit mit dem schweizerischen Ordre public von ausländischen Konkursdekreten, welche eine faktische Gesellschaft nach italienischem Recht und ihre Gesellschafter betreffen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 126 III 101 S. 102
A.-
Con sentenza 15 maggio 1996 il Tribunale di Napoli (Italia) ha dichiarato il fallimento della E. società di fatto (SDF), con sede a Napoli, e di G. e F., Napoli, soci illimitatamente responsabili della predetta società.
Lo stesso Tribunale italiano, con sentenza 10 luglio 1996, ha dichiarato, per estensione del fallimento della società di fatto E. SDF, il fallimento di B., C., D. e H., Napoli. I giudici napoletani hanno infatti accertato l'esistenza di un vincolo associativo occulto tra questi ultimi quattro e la E. SDF.
B.-
Il 16 dicembre 1996 il curatore fallimentare ha chiesto, a nome dell'amministrazione fallimentare, il riconoscimento in Svizzera delle sentenze di fallimento del 15 maggio e 10 luglio 1996 del Tribunale di Napoli.
BGE 126 III 101 S. 103
La Corte cantonale, con sentenza 10 marzo 1999, ha parzialmente accolto l'istanza del 16 dicembre 1996, riconoscendo il fallimento decretato il 15 maggio 1996 limitatamente ai falliti F. e G.. Non ha invece riconosciuto, né il fallimento decretato nei confronti della E. SDF, né quello decretato il 10 luglio 1996 nei confronti di B., C., H. e D.. In sostanza i giudici cantonali hanno rifiutato il riconoscimento della sentenza del 10 luglio 1996 poiché non ancora cresciuta in giudicato in Italia e perché contraria all'ordine pubblico svizzero. Per questo secondo motivo è pure stato rifiutato il riconoscimento del fallimento della E. SDF, ritenuta dai giudici cantonali una società apparente e dunque inesistente.
C.-
Il 26 aprile 1999 l'amministrazione fallimentare è insorta contro questa decisione con ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, il quale ha accolto il gravame e ha annullato la decisione impugnata fatto salvo il riconoscimento del fallimento decretato il 15 maggio 1996 dal Tribunale di Napoli nei confronti di F. e G. e la relativa liquidazione dei beni dei falliti situati in Svizzera.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
a) Giusta l'art. 166 cpv. 1 della legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP; RS 291) il decreto straniero di fallimento pronunciato nello Stato di domicilio del debitore è riconosciuto in Svizzera ad istanza dell'amministrazione straniera del fallimento o di un creditore se (lett. a) è esecutivo nello Stato in cui è stato pronunciato, (lett. b) non sussiste alcun motivo di rifiuto giusta l'art. 27 e (lett. c) lo Stato in cui è stato pronunciato concede la reciprocità.
b) La ricorrente rimprovera anzitutto all'autorità cantonale d'aver posto arbitrariamente quale requisito per il riconoscimento delle decisioni italiane di fallimento non solo la loro esecutività, ma pure la loro crescita in giudicato. A suo dire, il testo dell'
art. 166 cpv. 1 lett. a LDIP
, che prevarrebbe, siccome norma speciale, sul disposto generale dell'
art. 25 lett. b LDIP
, giusta il quale la decisione straniera è riconosciuta in Svizzera se è definitiva, è chiaro. Esso esige solo che il decreto straniero di fallimento sia esecutivo nello Stato in cui è stato pronunciato. Ciò si giustifica, secondo la ricorrente, per il carattere specifico del decreto di fallimento, in particolare per il principio della parità di trattamento tra creditori, che impone il riconoscimento del fallimento dal momento in cui è esecutivo per inibire esecuzioni speciali sui beni del fallito. D'altronde, asserisce
BGE 126 III 101 S. 104
la ricorrente, nel diritto svizzero il ricorso contro la dichiarazione di fallimento non ha ex lege un effetto sospensivo (
art. 174 cpv. 3 LEF
). La dottrina maggioritaria sostiene infine che il decreto di fallimento, per essere riconosciuto, non deve aver acquisito forza di cosa giudicata, ma deve solo essere esecutivo.
c) Secondo la giurisprudenza, il significato di una norma deve essere inteso anzitutto nella sua accezione letterale. Se il testo è chiaro, l'autorità può scostarsene solo ove esistano motivi seri per ritenere che esso non corrisponda al vero senso del disposto in esame. Tali motivi possono risultare dai lavori preparatori, dal fondamento e dallo scopo della norma litigiosa, così come dalla relazione con altre disposizioni (
DTF 124 II 265
consid. 3a;
DTF 121 III 460
consid. 4a/bb pag. 465 con rinvii).
Nella fattispecie, il testo dell'
art. 166 cpv. 1 lett. a LDIP
è chiaro ed univoco (LOUIS DALLÈVES, Faillites Internationales, FJS 987 pag. 9; PIERRE-ROBERT GILLIÈRON, Les dispositions de la nouvelle loi fédérale de droit international privé sur la faillite internationale, 1991, pag. 65). La dottrina maggioritaria sostiene che questo disposto richiede esclusivamente l'esecutività della decisione, ad esclusione della forza di cosa giudicata (HANS HANISCH, Die Vollstreckung von ausländischen Konkurserkenntnissen in der Schweiz, in AJP 1999 pag. 17 segg., in particolare pag. 23 [di seguito: op. cit. 1999]; DANIEL STAEHLIN, Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz (art. 166 ff IPRG), tesi Basilea, 1989, pag. 52 segg.; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Internationales Konkursrecht: Anerkennung ausländischer Konkursdekrete und Durchführung eines Sekundärkonkurses in der Schweiz, in BlSchK 1993 pag. 1 segg., in particolare pag. 8; GEORGES SCYBOZ/ANDREA BRACONI, La reconnaissance et l'exécution des jugements étrangers dans la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, in: Revue fribourgeoise de jurisprudence, 1993, pag. 222 nota 43; STEPHEN V. BERTI, Basler Kommentar, n. 26 ad
art. 166 LDIP
, PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, op. cit., pag. 65; LOUIS DALLÈVES, op. cit., pag. 9). Questa norma, che si scosta di proposito dall'
art. 25 lett. b LDIP
; ha anzitutto quale scopo di impedire tempestivamente al fallito di poter disporre del proprio patrimonio per evitare manovre sleali da parte sua e in secondo luogo di permettere l'abbandono delle esecuzioni speciali al fine di equiparare tutti i creditori (DANIEL STAEHELIN, op. cit., pag. 53 segg.; nello stesso senso HANS HANISCH, op. cit. 1999, pag. 23 e JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, op. cit., pag. 8 segg.). Essa corrisponde d'altronde alla soluzione della LEF per i fallimenti in
BGE 126 III 101 S. 105
Svizzera: anche se la dichiarazione di fallimento può essere oggetto di un ricorso ordinario, quest'ultimo non ha per legge effetto sospensivo (
art. 174 cpv. 3 e 36 LEF
; DANIEL STAEHELIN, op. cit., pag. 53 segg.; cfr. HANS HANISCH, op. cit. 1999, pag. 23 segg.).
Non c'è motivo per scostarsi dal chiaro testo dell'
art. 166 cpv. 1 lett. a LDIP
e ritenere che la decisione straniera deve aver acquisito forza di cosa giudicata, come sostengono invece alcuni autori senza tuttavia motivare la loro opinione (cfr. BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2a ed., 1997, n. 8 ad
art. 166 LDIP
; PAUL VOLKEN, IPRG Kommentar, 1993, n. 23 ad
art. 166 LDIP
). Rifiutando di riconoscere il decreto italiano di fallimento del 10 luglio 1996, poiché non cresciuto in giudicato, l'autorità cantonale ha commesso arbitrio. La sola condizione posta dalla legge è infatti quella dell'esecutività della decisione straniera, e in concreto questa condizione è adempiuta, poiché giusta l'art. 18 comma 4 Regio Decreto n. 267/1942 l'opposizione del debitore contro la decisione di fallimento non ne sospende l'esecuzione.
d) Le controparti sostengono tuttavia che, indipendentemente dal carattere esecutivo della decisione del 10 luglio 1996 ai sensi dell'
art. 166 cpv. 1 lett. a LDIP
, il riconoscimento dovrebbe in ogni caso essere rifiutato alla luce dell'art. 166 cpv. 1 lett. c LDIP, poiché il diritto italiano non accorderebbe la reciprocità. Infatti, l'
art. 797 n. 4 del
Codice di procedura civile italiano subordinerebbe il riconoscimento di una decisione straniera alla condizione che la stessa sia passata in giudicato nello Stato in cui è stata pronunciata; un'identica esigenza sarebbe prevista dall'art. 64 lett. d della legge n. 218 del 31 maggio 1995 che riforma il sistema italiano del diritto internazionale privato.
Secondo la dottrina bisogna interpretare senza eccessiva rigidezza l'esigenza di reciprocità; quest'ultima deve essere ammessa quando il diritto dello Stato estero riconosce gli effetti di un fallimento straniero in misura sensibilmente equivalente - e non a condizioni rigorosamente identiche - al diritto svizzero (LOUIS DALLÈVES, op. cit., pag. 10; PAUL VOLKEN, op. cit., n. 32 ad
art. 166 LDIP
; HANS HANISCH, Internationale Insolvenzrechte des Auslandes und das Gegenrecht nach Art. 166 Abs. 1 IPRG, in RSDIE 1992 pag. 3 segg., in particolare pag. 6 [di seguito: op. cit. 1992]; BERNARD DUTOIT, op. cit., n. 10 ad
art. 166 LDIP
). In altri termini, non è necessario che la decisione straniera da riconoscere, partendo dall'ipotesi che emani da un tribunale svizzero, possa in tutti i casi essere riconosciuta nello Stato straniero; è sufficiente che il diritto straniero riconosca una
BGE 126 III 101 S. 106
decisione svizzera in un'ipotesi identica a condizioni che non siano sensibilmente più sfavorevoli a quelle poste dal diritto svizzero per il riconoscimento di un decreto straniero di fallimento (DANIEL STAEHELIN, op. cit., pag. 69 con rinvii). Ora, secondo la dottrina, tale reciprocità è fondamentalmente data per l'Italia (DANIEL STAEHELIN, op. cit., pag. 87 segg.; HANS HANISCH, op. cit. 1992, pag. 9 segg.; cfr. PAUL VOLKEN, op. cit., n. 34 ad
art. 166 LDIP
; LOUIS DALLÈVES, op. cit., pag. 10 nota 36; STEPHEN V. BERTI, op. cit., n. 38 segg. ad
art. 166 LDIP
; BERNARD DUTOIT, op. cit., n. 11 ad
art. 166 LDIP
).
Ne consegue, in definitiva, che i giudici cantonali ben potevano riconoscere la decisione di fallimento italiana del 10 luglio 1996 dal profilo della reciprocità ai sensi dell'art. 166 cpv. 1 lett. c LDIP senza incorrere nell' arbitrio.
3.
a) La ricorrente rimprovera inoltre ai giudici cantonali di avere rifiutato il riconoscimento di parte delle predette sentenze italiane, poiché esse contrasterebbero con l'ordine pubblico materiale svizzero. Essa rileva che non è contrario all'ordine pubblico svizzero pronunciare il fallimento dei soci illimitatamente responsabili contemporaneamente a quello della società di fatto. La ricorrente sostiene infatti, citando la regolamentazione della società in nome collettivo del diritto svizzero, che, essendo l'
art. 568 cpv. 1 CO
di diritto dispositivo, i soci sono liberi di rinunciare al carattere sussidiario della responsabilità solidale e illimitata per i debiti sociali. Nel diritto italiano, il fallimento della società, compreso quello di una società occulta, provoca automaticamente il fallimento dei soci illimitatamente responsabili, che siano iscritti come tali o che siano occulti, indipendentemente dalla loro insolvenza personale. Tuttavia, secondo la legge, tutti i soci, anche quelli occulti, devono essere sentiti in camera di consiglio e hanno la possibilità d'evitare il fallimento pagando i debiti sociali. In concreto, sostiene la ricorrente, il fallimento della società di fatto e dei soci occulti è stato pronunciato al termine di una procedura in contraddittorio nella quale tutti i falliti hanno potuto far valere i loro diritti. Ne discende, secondo la ricorrente, che l'ordine pubblico svizzero, su questo punto, non è stato violato.
Inoltre essa fa valere che sebbene il diritto svizzero si attenga al criterio formale dell'iscrizione nel registro di commercio, le condizioni di assoggettamento al fallimento secondo il diritto italiano, in particolare la qualità di imprenditore, non differiscono fondamentalmente da quelle esatte dal diritto svizzero. In concreto, la realizzazione di queste condizioni è stata partitamente costatata in contraddittorio
BGE 126 III 101 S. 107
nell'ambito della procedura di fallimento. Anche in questo caso, l'ordine pubblico svizzero, secondo la ricorrente, non è stato violato.
Essa rimprovera inoltre ai giudici cantonali di aver arbitrariamente considerato che si trattava in concreto di riconoscere il fallimento di una società apparente, dunque di una società in realtà inesistente. Ora, sostiene la ricorrente, le decisioni di fallimento del 15 maggio e del 10 luglio 1996 poggiano in realtà sull'accertamento dell'esistenza di una società occulta, fondata sul principio della realtà, e non di una società apparente, fondata sul principio dell'affidamento. Essa asserisce che l'accertamento del Tribunale di Napoli in punto alla sussistenza di una società occulta - e non di una società apparente - è insindacabile e non è soggetto a riesame nell'ambito della procedura di delibazione. La ricorrente fa dunque valere che è arbitrario rifiutare di riconoscere il fallimento di una società di persone esistente - sebbene irregolare poiché non iscritta nel registro delle imprese - così come rifiutare di riconoscere il fallimento dei soci che, sebbene occulti, sono illimitatamente responsabili per gli impegni assunti dalla società. Ciò a maggior ragione, sostiene la ricorrente, se si considera che nel diritto svizzero il giudice che accerta l'esistenza di un'attività commerciale esercitata da differenti persone fisiche legate da un contratto concluso per atti concludenti (società di fatto) ne dedurrebbe l'esistenza di una società in nome collettivo, i cui membri risponderebbero degli impegni assunti dalla società ex
art. 568 CO
.
Infine, essa sottolinea che la decisione impugnata sarebbe viziata da una contraddizione interna nella misura in cui rifiuta di riconoscere il fallimento di B., C., D. e H., mentre riconosce quello di G.; ora, quest'ultimo è stato dichiarato in fallimento, come i primi quattro, nella sua qualità di socio occulto della società di fatto.
b) Secondo la giurisprudenza, la riserva dell'ordine pubblico è una clausola d'eccezione, la cui applicazione in materia di riconoscimento ed esecuzione di decisioni straniere (cfr.
art. 27 cpv. 1 LDIP
) è più restrittiva che nel campo dell'applicazione diretta delle norme di diritto. Il riconoscimento della decisione straniera è la regola. Dalla stessa non bisogna scostarsi senza validi motivi (
DTF 120 II 87
consid. 3 in limine; cfr. anche
DTF 116 II 625
consid. 4a,
DTF 109 Ib 232
consid. 2a,
DTF 103 Ib 69
consid. 3d con rinvii). Infatti, allo stadio del riconoscimento e dell'esecuzione di decisioni straniere, l'autorità svizzera si trova confrontata con rapporti giuridici definitivamente acquisiti all'estero e occorre evitare nella misura del possibile
BGE 126 III 101 S. 108
la creazione di rapporti giuridici claudicanti (
DTF 116 II 625
consid. 4a in fine; BERNARD DUTOIT, op. cit., n. 4 ad
art. 27 LDIP
; PAUL VOLKEN, op. cit., n. 23 segg. ad
art. 27 LDIP
). L'ordine pubblico svizzero è violato dal riconoscimento di una decisione straniera quando la stessa offende il sentimento svizzero di giustizia in maniera intollerabile, contravvenendo a principi fondamentali dell'ordine giuridico svizzero con il quale si rivela totalmente incompatibile (
DTF 122 III 344
consid. 4a con rinvii,
DTF 111 Ia 12
consid. 2a con rinvii). Una semplice differenza con la soluzione prevista dal diritto svizzero non è sufficiente a giustificare l'applicazione dell'eccezione dell'ordine pubblico (PAOLO MICHELE PATOCCHI/ELLIOTT GEISINGER, Code de droit international privé suisse annoté, 1995, n. 1.1 ad art. 27; PAUL VOLKEN, op. cit., n. 21 ad
art. 27 LDIP
; cfr.
DTF 118 II 468
consid. 4f). Infine, questa eccezione deve essere applicata ancora con maggior riserbo quando il legame della fattispecie con la Svizzera è tenue o casuale (PAUL VOLKEN, op. cit., n. 21 segg. ad
art. 27 LDIP
; STEPHEN V. BERTI/ANTON K. SCHNYDER, Basler Kommentar, n. 6 in fine ad
art. 27 LDIP
).
La dottrina, nell'ambito del riconoscimento dei decreti stranieri di fallimento, cita quali esempi di violazione dell'ordine pubblico che permettono al giudice di respingere la richiesta di riconoscimento, il caso in cui lo Stato nel quale il fallimento è stato pronunciato crea tra i creditori discriminazioni infondate, basate sulla loro nazionalità o sul loro domicilio, oppure il caso in cui la dichiarazione straniera di fallimento sarebbe solo il pretesto per la confisca di diritti patrimoniali del fallito in Svizzera (ANDREA BRACONI/ALAIN COLOMBARA, La reconnaissance et l'exécution des décisions de faillite étrangères en Suisse, in: Le juriste suisse face au droit et aux jugements étrangers, 1988, pag. 161 segg., in particolare pag. 172; DANIEL STAEHELIN, op. cit., pag. 57 segg.).
c) In concreto risulta dalla decisione di fallimento emanata il 10 luglio 1996 dal Tribunale di Napoli che i giudici italiani hanno accertato l'esistenza di una società occulta, società nella quale il vincolo sociale che intercorre tra i soci non è reso noto a terzi in mancanza di esteriorizzazione del vincolo sociale stesso; non hanno invece ritenuto - contrariamente alle affermazioni dei giudici cantonali - l'esistenza di una società apparente, figura giuridica diametralmente opposta, nella quale due o più persone agiscono dando a terzi l'apparenza di una società in realtà inesistente nei rapporti interni. Non è possibile scostarsi da questo accertamento, poiché giusta l'
art. 27 cpv. 3 LDIP
(applicabile per il rinvio dell'
art. 166
BGE 126 III 101 S. 109
cpv. 1 lett. b LDIP
) la decisione straniera non può essere riesaminata nel merito. Ciò significa che il giudice svizzero non può rifiutare il riconoscimento della decisione straniera solo perché una questione qualsiasi, di fatto o di diritto, non è stata giudicata correttamente dal suo collega straniero (BERNARD DUTOIT, op. cit., n. 11 ad
art. 27 LDIP
). Di conseguenza la motivazione dell'autorità cantonale che considera contrario all'ordine pubblico svizzero riconoscere il fallimento di una società in realtà inesistente e di persone fisiche in realtà non associate risulta insostenibile.
Anche l'assenza per definizione d'iscrizione nel registro delle imprese della società di fatto e dei suoi soci non è contrario all'ordine pubblico svizzero. Infatti nel diritto svizzero, quando una società in nome collettivo - che può essere costituita tacitamente, per atti concludenti (
DTF 95 II 547
consid. 2) - non è iscritta nel registro di commercio, contrariamente a quanto prevede l'
art. 552 cpv. 2 CO
, i creditori possono richiederne l'iscrizione dichiarativa (
art. 941 CO
e art. 57 cpv. 2 dell'Ordinanza del 7 giugno 1937 sul registro di commercio [ORC; RS 221.411];
DTF 73 I 311
consid. 2; CARL JAEGER, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4a ed., 1997, n. 10 ad
art. 39 LEF
), che comprende l'iscrizione di ogni socio (art. 554 cpv. 2 cifra 1 CO), il quale, come la società (cfr. art. 39 cpv. 1 cifra 2 LEF), ma alle condizioni dell'
art. 568 cpv. 3 CO
, è soggetto all'esecuzione in via di fallimento. Il fallimento italiano di una società di fatto e quello dei suoi soci non risulta dunque così dissimile dalla concezione svizzera del diritto da rivelarsi totalmente incompatibile con l'ordine giuridico svizzero.
Infine, sebbene nel diritto svizzero il fallimento dei soci è pronunciato al termine di una procedura distinta da quella sfociata nel fallimento della società, ciò che offre loro possibilità di difesa più estese, il sistema italiano (nel quale i soci possono far valere i loro diritti nell'ambito della procedura di fallimento della società che comporta automaticamente il loro fallimento) non può, solo per il summenzionato motivo, essere giudicato totalmente incompatibile con l'ordine pubblico svizzero. Non si vede pertanto a quali principi fondamentali dell'ordine giuridico svizzero avrebbero contravvenuto le decisioni italiane di fallimento, al punto da rivelarsi inconciliabili, nel loro risultato (cfr. PAUL VOLKEN, op. cit., n. 21 ad
art. 27 LDIP
; STEPHEN V. BERTI/ANTON K. SCHNYDER, op. cit., n. 7 ad
art. 27 LDIP
), con il sentimento svizzero del diritto, considerando oltretutto che il legame della fattispecie con la Svizzera è puramente casuale, essendo dovuto alla presenza in Svizzera di beni dei falliti. Si è
BGE 126 III 101 S. 110
d'altronde ben lontani dagli esempi citati dalla dottrina in materia di decisioni di fallimento contrarie all'ordine pubblico svizzero.
Ne discende che rifiutando sulla base dell'
art. 27 cpv. 1 LDIP
di riconoscere in Svizzera il fallimento della società di fatto, e quella dei soci occulti, i giudici cantonali hanno commesso arbitrio. Ciò a maggior ragione se si considera, come rettamente sottolineato dalla ricorrente, che essi hanno riconosciuto il fallimento di G., anch'esso dichiarato fallito nella sua qualità di socio occulto della società di fatto.


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Urteilskopf
139 IV 209
29. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_491/2012 vom 18. April 2013

regeste:
Regeste
Einziehung (
Art. 70 Abs. 1 StGB
) und staatliche Ersatzforderung (
Art. 71 Abs. 1 StGB
) im Falle eines Vergleichs.
Ein Vergleich steht der Einziehung nicht entgegen. Einzuziehen ist der durch die strafbare Handlung erlangte Vermögenswert unter Abzug der geleisteten Rückzahlung. Ist der Vermögenswert nicht mehr vorhanden, muss auf eine staatliche Ersatzforderung erkannt werden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 139 IV 209 S. 210
A.
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X. mit Urteil vom 21. Mai 2012 zweitinstanzlich in einigen Anklagepunkten der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von
Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB
schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren. In den übrigen Anklagepunkten sprach sie ihn frei. Sie verpflichtete ihn, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 391'200.- zu bezahlen.
B.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben, er sei freizusprechen und der Einziehungsantrag der Staatsanwaltschaft sei abzuweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung und zur Abweisung des Einziehungsantrags der Staatsanwaltschaft an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Die Vorinstanz verpflichtete den Beschwerdeführer, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 391'200.- zu bezahlen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, eine staatliche Ersatzforderung falle auch bei Bestätigung seiner Verurteilung ausser Betracht, da er und die vier weiteren Konzernleitungsmitglieder sich in einem mit der A. am 1. Dezember 2005 vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich abgeschlossenen Vergleich per Saldo aller Ansprüche zur Zahlung von insgesamt Fr. 350'000.- verpflichtet und diese Zahlung auch geleistet haben.
5.2
5.2.1
Der Beschwerdeführer bringt wie im kantonalen Verfahren vor, dass bei Delikten gegen Individualinteressen der Einziehungsanspruch des Staates untergehe, wenn der rechtmässige Zustand gegenüber dem Geschädigten wiederhergestellt worden sei. Wenn der Geschädigte
BGE 139 IV 209 S. 211
im Rahmen eines vor einem Gericht abgeschlossenen Vergleichs auf Schadenersatz beziehungsweise Restitution verzichte, falle der Einziehungsanspruch des Staates dahin. Der Vergleich sei ein im Zivilprozess anerkanntes Instrument der Streiterledigung. Mit dem Vergleich werde der rechtmässige Zustand wiederhergestellt. Unerheblich sei, in welchem Verhältnis die Vergleichssumme zum Schaden beziehungsweise zur Schadenersatzforderung stehe. Einem Vergleich hafte regelmässig an, dass er unter teilweiser Aufgabe einer ursprünglich eingenommenen Rechtsposition abgeschlossen werde. Vorbehalten sei allein der Fall, dass der Vergleich zur Umgehung der Einziehung abgeschlossen werde. Dies treffe vorliegend nicht zu.
5.2.2
Die Vorinstanz erwägt, es lasse sich durchaus die Auffassung vertreten, dass im Interesse der Einheit der Materie mit den zivilrechtlichen Ansprüchen des Geschädigten auch die einziehungsrechtlichen Ansprüche des Staates untergehen, wenn bei Straftaten gegen Individualinteressen der Anspruchsberechtigte in Kenntnis seiner deliktischen Schädigung ausdrücklich auf Schadenersatz beziehungsweise Restitution verzichte. Denn der Staat solle nicht gleichsam stellvertretend auf einen Vermögenswert greifen, auf welchen der primär Berechtigte willentlich verzichtet habe. Die einziehungsrechtlichen Ansprüche des Staates seien indessen so lange zu bejahen, als nicht durch Aushändigung an den Geschädigten der rechtmässige Zustand
vollständig
wiederhergestellt worden sei. Nach der Auffassung der Vorinstanz steht der am 1. Dezember 2005 vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich abgeschlossene Vergleich einer Einziehung nicht entgegen, zumal die Vergleichssumme nur rund 10 % der Schadenersatzforderung respektive 17 % des Deliktsbetrags ausmacht und zudem im Zeitpunkt des Vergleichs das Ausmass des deliktischen Verhaltens und des dadurch verursachten Schadens noch nicht feststanden.
5.3
Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (
Art. 70 Abs. 1 StGB
). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (
Art. 71 Abs. 1 StGB
).
Die Einziehung und die staatliche Ersatzforderung beruhen auf dem Gedanken, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf (BGE 129
BGE 139 IV 209 S. 212
IV 305 E. 4.2.5;
BGE 117 IV 107
E. 2a; je mit Hinweisen). Die Einziehung des durch die Straftat erlangten Vermögenswerts kommt nur in Betracht, sofern er nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt wird. Die Aushändigung an den Verletzten gemäss Art. 70 Abs. 1 in fine StGB hat somit Vorrang vor der Einziehung (
BGE 129 IV 322
E. 2.2.4 mit Hinweisen).
Die Einziehung ist eine strafrechtliche sachliche Massnahme. Sie ist zwingend anzuordnen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Einziehung steht auch bei Delikten gegen den Einzelnen nicht zur Disposition des durch die Straftat Geschädigten. Sie knüpft nicht an die rechtswidrige schädigende Handlung, sondern an die Straftat an. Verzichtet der Geschädigte beispielsweise im Rahmen eines Vergleichs gänzlich oder teilweise auf Schadenersatz beziehungsweise Restitution, so bleibt die schädigende Handlung gleichwohl eine Straftat und ist der dadurch erlangte Vermögenswert einzuziehen. Ein Vergleich steht der Einziehung nicht entgegen (anderer Auffassung NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 67 Fn. 379 und N. 99 zu
Art. 70-72 StGB
; wohl auch FLORIAN BAUMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 35 zu Art. 70/71 StGB). Dabei ist es unerheblich, in welchem Verhältnis die Vergleichssumme zum Schaden respektive zum Vermögensvorteil steht. Die Ansicht, dass ein Vergleich der Einziehung nicht entgegensteht, wird auch von der - wohl herrschenden - Lehre in Deutschland vertreten (SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 28. Aufl. 2010, N. 23, 27 zu § 73 D-StGB; THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar, 60. Aufl. 2013, N. 23 zu § 73 D-StGB; vgl. auch Urteil des BGH vom 11. Mai 2006, in: Neue Zeitschrift für Strafrecht [NStZ] 2006 S. 621 ff.; Urteil des OLG München vom 19. April 2004, in: NStZ 2004 S. 443 f.). Die Ausschlussklausel im Sinne von Art. 70 Abs. 1 in fine StGB kann nicht als ein Privileg des Täters beziehungsweise des Einziehungsbetroffenen verstanden werden. Der Schutzzweck von Art. 70 Abs. 1 in fine StGB, wonach der durch die strafbare Handlung erlangte Vermögenswert dem Geschädigten in einem einfachen Verfahren ausgehändigt wird, der Täter aber nicht zweimal zahlen soll, kann den Abschöpfungszweck von
Art. 70 Abs. 1 StGB
, wonach sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf, nicht aushebeln. Der Geschädigte kann zwar darüber entscheiden, was er vom Täter oder vom Dritten, der von der Tat profitierte, herausverlangen will. Er kann aber nicht darüber
BGE 139 IV 209 S. 213
entscheiden, was der Täter oder der Dritte durch die Tat erlangt hat und behalten darf.
Nach der Rechtsprechung ist der durch ein Antragsdelikt erlangte Vermögenswert auch einzuziehen, wenn ein gültiger Strafantrag fehlt. Denn es ist nicht ersichtlich, weshalb sich in diesem Fall ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten doch lohnen darf (
BGE 129 IV 305
E. 4.2). Daraus folgt a fortiori, dass ein Vergleich der Einziehung nicht entgegensteht. Durch den Vergleich wird zwar zwischen den Parteien der rechtmässige Zustand wiederhergestellt. Dies bedeutet aber nur, dass eine Aushändigung des durch die Straftat erlangten Vermögenswerts an den Verletzten im Sinne von Art. 70 Abs. 1 in fine StGB zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht mehr zu erfolgen hat. Daraus folgt nicht, dass die Einziehung ausser Betracht fällt. Vielmehr muss der durch die Straftat erlangte Vermögenswert eingezogen werden, sofern und soweit er aus irgendwelchen Gründen nicht gemäss Art. 70 Abs. 1 in fine StGB dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt wird. Bei der Bestimmung der Einziehungssumme respektive der staatlichen Ersatzforderung ist allerdings zur Vermeidung einer Doppelbelastung des Einziehungsbetroffenen (siehe dazu
BGE 117 IV 107
E. 2a) die Summe abzuziehen, welche der Einziehungsbetroffene in Erfüllung des Vergleichs bezahlt hat.
5.4
Die Vorinstanz ordnet in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids die Einziehung respektive eine staatliche Ersatzforderung nur in Bezug auf die Vermögenswerte an, welche der Beschwerdeführer dadurch erlangte, dass er am 25. April 2000 von der A. 45'000 B.-Aktien zu dem von ihm als Kaufpreis festgesetzten Nennwert von Fr. 10.- anstatt zum NAV von Fr. 20.76 erwarb. Von diesem Vermögenswert zieht die Vorinstanz den Betrag von Fr. 93'000.- ab, zu dessen Zahlung sich der Beschwerdeführer durch den Vergleich vom 1. Dezember 2005 mit der A. anteilsmässig verpflichtet und welchen er tatsächlich bezahlt hat. Daraus resultiert eine staatliche Ersatzforderung in der Höhe von Fr. 391'200.-.
Es ist unerheblich, ob die Vergleichssumme von Fr. 350'000.- entsprechend den Feststellungen der Vorinstanz nur rund 17 % des Deliktsbetrags ausmacht oder ob das Verhältnis zwischen der Vergleichssumme und dem Deliktsbetrag, wie der Beschwerdeführer behauptet, unter Berücksichtigung von Gegenansprüchen in Tat und Wahrheit grösser ist. Einzuziehen ist der durch die strafbare Handlung erlangte
BGE 139 IV 209 S. 214
Vermögenswert unter Abzug bereits erfolgter Rückzahlungen. Die Vorinstanz weist zwar darauf hin, dass die Vergleichssumme von Fr. 350'000.- lediglich 10 % der ursprünglichen Schadenersatzforderung der A. respektive 17 % des Deliktsbetrags ausmacht. Sie begründet die Einziehung beziehungsweise die staatliche Ersatzforderung aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht damit, dass ein Missverhältnis zwischen der Vergleichssumme und der ursprünglichen Schadenersatzforderung respektive dem Deliktsbetrag bestehe. Die Vorinstanz hält unmissverständlich fest, dass einziehungsrechtliche Ansprüche des Staates so lange zu bejahen sind, "als nicht durch Aushändigung an den Geschädigten der rechtmässige Zustand wiederhergestellt ist, und zwar vollständig". Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz eine Einziehung respektive staatliche Ersatzforderung auch angeordnet hätte, wenn die Vergleichssumme beispielsweise 70 % der ursprünglichen Schadenersatzforderung betragen hätte.


header:
Urteilskopf
112 Ia 377
60. Estratto della sentenza 4 settembre 1986 della I Corte di diritto pubblico nella causa von Wyss, Moser e Coronetti c. Pellanda, Municipio di Minusio e Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation des Nachbarn zur staatsrechtlichen Beschwerde.
1. Der Nachbar ist nicht legitimiert, die Verletzung einer Norm zu rügen, welche eine minimale Höhe für Wohnungen festlegt: Eine solche Bestimmung dient allein dem Schutz öffentlicher Interessen und bezweckt nicht auch denjenigen der Nachbarn (E. 1b).
2. Ungeachtet der fehlenden Legitimation in der Sache selbst kann der Nachbar die Verletzung solcher kantonaler Verfahrensrechte rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt oder auf eine solche hinausläuft (E. 2).
Art. 20 des Tessiner Verwaltungsverfahrensgesetzes,
Art. 4 BV
. Akteneinsicht, Geltungsbereich und Grenzen.
Art. 20 Verwaltungsverfahrensgesetz und
Art. 4 BV
gewährleisten den Privaten kein Recht, offizielle Aktenstücke zur Einsicht herauszuverlangen. Sie können unter Umständen die Herstellung und Übergabe von Kopien verlangen, falls dies den Behörden kein unverhältnismässiger Aufwand und keine hohen Kosten verursacht (E. 2a-b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 112 Ia 377 S. 378
Con decisione del 30 ottobre 1984, il Municipio di Minusio ha rilasciato all'ing. Gianluigi Pellanda la licenza edilizia per la costruzione di una casa d'abitazione a tre piani sul mappale n. 2628 RFD, ubicato in località "Cadogno"; nel contempo esso ha respinto le opposizioni al progetto formulate dal dott. Hans Peter von Wyss in Zurigo, proprietario della particella n. 2145 RFD, separata da quella del resistente da via delle Vigne, e dalle signore Laurence Moser e Francine Coronetti in Bienne, comproprietarie del fondo attiguo part. n. 2781 RFD.
In data 15 novembre 1984, gli opponenti sono insorti contro la decisione del Municipio dinanzi al Consiglio di Stato, sostenendo in modo particolare che il progetto in esame contrastava con l'
art. 34 del
regolamento edilizio di Minusio (REC) poiché l'altezza minima dei locali era di m 2.40, anziché di m 2.60. Questa impugnativa è stata respinta con risoluzione n. 2555 del 14 maggio 1985: in punto alla censura appena evocata, il Consiglio di Stato ha negato ai ricorrenti la facoltà di contestare l'altezza insufficiente dei locali, gli stessi non essendo domiciliati nel Comune e non potendo quindi lamentare la violazione di una norma come l'art. 34 REC, volta a tutelare interessi igienici e pubblici in generale.
La predetta risoluzione del Governo è stata confermata su ricorso dal Tribunale amministrativo con sentenza del 29 novembre 1985, intimata alle parti il 10 dicembre successivo. La Corte cantonale ha lasciato aperta la questione di sapere se al dott. von Wyss potesse spettare il diritto di ricorrere (art. 49 cpv. 3 della legge edilizia), dal momento che esso andava senz'altro riconosciuto alle opponenti Moser e Coronetti anche con
BGE 112 Ia 377 S. 379
riferimento alla censura di violazione dell'art. 34 REC.
Hans Peter von Wyss, Laurence Moser e Francine Coronetti hanno impugnato la sentenza del Tribunale amministrativo con ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione dell'
art. 4 Cost.
ed hanno chiesto al Tribunale federale di annullarla, protestando spese e ripetibili. Gianluigi Pellanda, il Municipio di Minusio ed il Consiglio di Stato hanno proposto la reiezione del gravame; il Tribunale amministrativo ha fatto riferimento alla propria sentenza, riconfermandosi nelle relative conclusioni ed allegazioni.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
(...)
a) (Presupposti per riconoscere a terzi il diritto di ricorrere contro una licenza edilizia.)
b) Il dott. Hans Peter von Wyss non è proprietario di fondo immediatamente di un fondo immediatamente adiacente a quello dell'ing. Pellanda poiché le particelle n. 2628 e 2145 sono separate da una pubblica via: ancorché ciò non basti per negargli a priori il diritto di ricorrere (
DTF 107 Ia 74
consid. 2b), la questione della sua legittimazione può rimanere aperta nel concreto caso poiché un altro presupposto da cui essa dipende non è comunque adempiuto.
L'art. 34 REC, a cui i ricorrenti esplicitamente si richiamano, stabilisce l'altezza minima dei locali d'abitazione (m 2.60) ed è volto a tutelare interessi di natura pubblica, dettati da esigenze di polizia sanitaria. Per contro, esso non tende nemmeno parzialmente a proteggere i vicini poiché la fissazione di un'altezza minima giova soltanto agli occupanti dei locali, garantendo loro migliori condizioni abitative. Tutt'al più, questa disposizione può comportare per i proprietari confinanti effetti indiretti negativi poiché una maggior altezza dei locali potrebbe determinare una maggiore altezza degli edifici: ciò non basta tuttavia per attribuire all'art. 34 REC la qualifica di norma mista (cfr. SCOLARI, Commentario della legge edilizia, n. 13 all'art. 43), eretta anche nell'interesse dei vicini, ed i ricorrenti non sono quindi legittimati a dolersi con ricorso di diritto pubblico d'una sua violazione.
2.
I ricorrenti, tuttavia, si prevalgono anche d'una violazione del diritto di essere sentiti ed in particolare di quello di consultare gli atti. In sostanza essi si lagnano per non aver potuto esigere dal Comune di Minusio le fotocopie degli atti più importanti della
BGE 112 Ia 377 S. 380
domanda di costruzione, al fine di poterli consultare tranquillamente, e rimproverano al Tribunale cantonale di aver respinto questa loro richiesta richiamandosi all'art. 20 LPAmm, all'
art. 4 Cost.
e alla prassi del Tribunale federale. Ora i ricorrenti, pur non essendo legittimati nel merito, hanno nondimeno veste per dolersi d'una violazione dei diritti di parte assicurati loro dalla procedura cantonale, che si risolve in un diniego di giustizia formale, ed il ricorso di diritto pubblico su tal punto è quindi proponibile (
DTF 110 Ia 75
,
DTF 107 Ia 75
consid. 2d, 185 consid. 3; Rep. 1980 pag. 26 consid. 2c).
a) Come già rilevato dal Tribunale federale, l'art. 20 LPAmm consacra esplicitamente il principio - già desumibile dall'
art. 4 Cost.
- del diritto della parte in procedimenti amministrativi all'esame degli atti, con le eccezioni richieste dalla tutela di legittimi interessi pubblici o privati contrastanti (
DTF 100 Ia 10
consid. 3d). Questo diritto, alla stregua di quello di esaminare le prove assunte dall'autorità, rientra nel diritto di essere sentiti poiché costituisce la premessa necessaria del diritto di esprimersi e di esporre i propri argomenti, vero fulcro del diritto di essere uditi: in tale misura l'esame degli atti, rispetto al diritto di esprimersi, costituisce un prius che ne condiziona l'esercizio e partecipa altresì alla considdetta natura formale del diritto di essere sentiti (
DTF 110 Ia 77
, 85 consid. 4a, 109 Ia 226/27 consid. 2d,
DTF 100 Ia 10
consid. 3d, 102 segg. consid. 5; Rep. 1980 pag. 3 consid. 2a, pag. 5 consid. 2d).
b) In linea di principio, il diritto di consultare gli atti secondo gli art. 20 LPAmm e 4 Cost. è soddisfatto quando l'interessato ha potuto prendere conoscenza dei documenti che costituiscono l'inserto di causa, esaminandoli presso la sede dell'autorità giudicante e prendendo, ove occorra, i necessari appunti (HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, pag. 146): questo diritto - come il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare - non garantisce tuttavia quello di farsi rimettere atti ufficiali, al fine di consultarli al proprio domicilio, e l'interessato può eventualmente esigere la confezione e la consegna di copie solo in casi eccezionali e a condizione ancora che ciò non comporti per l'autorità un dispendio rilevante e spese eccessive (
DTF 108 Ia 7
/8 consid. 2b/c; HAEFLIGER, op.cit., ibidem; GRISEL, Traité de droit administratif, pag. 383). Ora, da questa giurisprudenza - malgrado l'opinione avversa sostenuta nel ricorso - non v'è motivo di scostarsi, proprio per non esporre sistematicamente le autorità ad oneri finanziari
BGE 112 Ia 377 S. 381
e di lavoro supplementari. A parte ciò, i ricorrenti non adducono alcun argomento che avrebbe potuto giustificare nel loro caso una simile eccezione, né pretendono che gli atti della domanda di costruzione potessero essere facilmente fotocopiati sul posto per una spesa modica o comunque contenuta: la censura di violazione del diritto di essere sentiti è quindi infondata e dev'essere disattesa.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
In quanto ricevibile, il ricorso di diritto pubblico è respinto.


header:
Urteilskopf
119 II 404
82. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Oktober 1993 i.S. T. gegen T. (Berufung)

regeste:
Regeste
Stockwerkeigentum. Haftung der einzelnen Stockwerkeigentümer neben der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer (
Art. 647 ff. ZGB
, 649 ZGB, 712a ff. ZGB).
1. Begriff der Verwaltungskosten und der "anderen Lasten" gemäss
Art. 649 Abs. 1 ZGB
.
Art. 649 Abs. 2 ZGB
ist auf das Stockwerkeigentum als besonders ausgestaltetes Miteigentum anwendbar.
Die Anfechtung eines Beschlusses der Mehrheit der Stockwerkeigentümer, mit welchem diese Prozesskosten der in einem Verfahren unterlegenen Stockwerkeigentümergemeinschaft übernommen und auf sämtliche, d.h. auch auf die obsiegenden Stockwerkeigentümer verteilt hat, gehört nicht zu den Verwaltungsbefugnissen im Sinne von
Art. 647 ff. ZGB
(E. 4).
2. Aktiv- und Passivlegitimation im Verfahren betreffend Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung (E. 5).
3. Es gibt keine unmittelbare, neben der Gemeinschaft bestehende Haftung der einzelnen Stockwerkeigentümer. Damit entfällt auch die Möglichkeit, diese unmittelbar und anteilsmässig für Verpflichtungen zu belangen, für welche die Gemeinschaft handlungs-, prozess-, betreibungs- und vermögensfähig ist (E. 6).
4. Anwendungsbereich von
Art. 649 Abs. 2 ZGB
im Stockwerkeigentum (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 405
BGE 119 II 404 S. 405
A.-
Die Parteien sind mit anderen, am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Personen Stockwerkeigentümer einer Liegenschaft in Basel. René T. und zwei weitere Stockwerkeigentümer beantragten in der Stockwerkeigentümerversammlung vom 11. Februar 1986 die Abberufung der Verwalterin, X. Verwaltungs AG. Da sie mit ihrem Antrag unterlagen, klagten sie beim Zivilgericht Basel-Stadt auf Abberufung der Verwaltung. Mit Urteil vom 21. Oktober 1987 hiess das Gericht die Klage gut und verurteilte die beklagte Stockwerkeigentümergemeinschaft zur Bezahlung der Gerichtskosten
BGE 119 II 404 S. 406
in der Höhe von Fr. 2'386.--, zuzüglich der ausserordentlichen Kosten.
In Bilanz und Rechnung für das Jahr 1986 hatte die X. Verwaltungs AG sämtliche Stockwerkeigentümer anteilsmässig mit Prozesskosten im Betrag von Fr. 10'812.30 belastet; unter die besagten Kosten fiel auch eine Zahlung von Fr. 7'000.-- als Anwaltskostenvorschuss, die im Rahmen des Verfahrens auf Abberufung der Verwaltung an den Vertreter der beklagten Stockwerkeigentümergemeinschaft geleistet worden war.
Da die damaligen Kläger davon ausgingen, an diese Auslagen nichts beitragen zu müssen, fochten sie die Genehmigung der Jahresrechnung 1986 beim Zivilgericht Basel-Stadt an. Dieses Gericht hiess die Klage mit Urteil vom 4. Oktober 1988 gut und verpflichtete die Stockwerkeigentümergemeinschaft zur Bezahlung der Gerichtskosten im Betrag von Fr. 2'102.-- sowie zur Übernahme der ausserordentlichen Kosten.
B.-
Am 11. September 1990 klagte René T. gegen Karl Peter T. auf Zahlung von Fr. 9'136.95 nebst 5% Zins seit 28. März 1990. Er begründete seine Klage damit, dass er in beiden Prozessen an ordentlichen und ausserordentlichen Kosten insgesamt Fr. 20'588.60 aufgewendet habe, weshalb ihm Karl Peter T. den eingeklagten, anteilsmässigen Betrag nebst Zinsen schulde.
Mit Urteil vom 13. Mai 1992 hiess das Bezirksgericht Arlesheim die Klage in vollem Umfang gut.
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte auf Berufung des Beklagten hin am 20. April 1993 das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Mit eidgenössischer Berufung vom 21. Mai 1993 verlangt der Beklagte, Karl Peter T., das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
René T. beantragt, die Berufung abzuweisen und die vorinstanzlichen Urteile zu bestätigen. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die Klage in Gutheissung der Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nach
Art. 649 Abs. 1 ZGB
werden Verwaltungskosten, Steuern und andere Lasten, die aus dem Miteigentum erwachsen oder auf der gemeinschaftlichen Sache ruhen, von den Miteigentümern
BGE 119 II 404 S. 407
im Verhältnis ihrer Anteile übernommen, sofern nichts anderes bestimmt ist. Hat ein Miteigentümer solche Auslagen über seinen Anteil hinaus getragen, kann er von den andern nach dem gleichen Verhältnis Ersatz verlangen (
Art. 649 Abs. 2 ZGB
). Diese Beitragspflicht stellt nach herrschender Lehre und Rechtsprechung eine Realobligation zu Lasten der jeweiligen Miteigentümer und zugunsten desjenigen Miteigentümers dar, welcher im Rahmen der Befugnisse der Art. 647 bis 647e ZGB gehandelt und hiefür Ausgaben über seinen Anteil hinaus getätigt hat. Verwaltungskosten im Sinne von
Art. 649 ZGB
sind Auslagen, die dem einzelnen Miteigentümer bei Ausübung der ihm nach
Art. 647 ff. ZGB
oder nach besonderer Vereinbarung zustehenden Verwaltungsbefugnisse erwachsen. Dabei handelt es sich namentlich um solche für den Unterhalt, die Bewirtschaftung und die Erhaltung der Sache, Reparaturkosten, Auslagen für die Bepflanzung sowie Versicherungsprämien. Die "anderen Lasten" können dagegen im privaten (Hypothekarzinsen, Kapitalrückzahlungen) oder im öffentlichen Recht (Strassen- und Trottoirbeiträge usw.) begründet sein (
BGE 119 II 331
E. 7a mit Hinweisen auf die herrschende Lehre und Rechtsprechung). Die jedem einzelnen Miteigentümer zustehenden Verwaltungsbefugnisse, welche nötigenfalls vom Richter angeordnet werden können (Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 in fine ZGB) gehören zur Geschäftsführung im gemeinschaftlichen Interesse (MEIER-HAYOZ, N 3 zu
Art. 647 ZGB
). Gemäss herrschender Lehre ist
Art. 649 Abs. 2 ZGB
auch auf das Stockwerkeigentum als besonders ausgestaltetes Miteigentum anwendbar (MEIER-HAYOZ/REY, N. 29 zu
Art. 712h ZGB
).
Zu den Verwaltungsbefugnissen im vorgenannten Sinn kann indessen die Anfechtung des Beschlusses der Mehrheit der Miteigentümer, welche im Rahmen der Jahresrechnung die Übernahme von Prozesskosten der schliesslich unterlegenen Stockwerkeigentümergemeinschaft und deren Verteilung auf sämtliche, mithin auch auf die obsiegenden Stockwerkeigentümer genehmigt hat, nicht zählen. Damit werden in erster Linie und hauptsächlich Einzelinteressen verfolgt, weshalb dieser Teil des vorinstanzlichen Entscheides von vornherein nicht unter Berufung auf den Verteilungsschlüssel des
Art. 649 ZGB
begründet werden kann.
Der Entscheid leidet aber auch insoweit an einem Widerspruch, als er die Verurteilung des Beklagten auf das Kriterium der Gemeinschaft stützt, den Kläger indessen von jeder Beteiligung befreit, und zwar ungeachtet des in Art. 649 (und wiederum in Art. 712h Abs. 1)
BGE 119 II 404 S. 408
ZGB ausgesprochenen Grundsatzes, wonach die Tragung der Kosten im Verhältnis der Anteile stattfindet und Ersatz nur über den eigenen Anteil hinaus verlangt werden kann.
5.
Eine Geschäftsführung im gemeinschaftlichen Interesse kann hingegen, in einem etwas weiteren Sinne, in der (erfolgreich durchgesetzten) Abberufung eines unfähigen Verwalters erblickt werden. Auch damit lässt sich jedoch dieser Teil des angefochtenen Entscheides nicht aufrechterhalten. Gegenstand der vom Kläger und zwei weiteren Stockwerkeigentümern eingereichten Klagen waren Beschlüsse der Stockwerkeigentümerversammlung, deren Anfechtung in der auf das Vereinsrecht hinweisenden Bestimmung des
Art. 712m Abs. 2 ZGB
ausdrücklich vorgesehen und hinsichtlich des Beschlusses auf Ablehnung der Abberufung des Verwalters in
Art. 712r Abs. 2 ZGB
sogar noch besonders erwähnt ist. Die Aktivlegitimation zur Anfechtung entsprechender Beschlüsse kommt jedem einzelnen Stockwerkeigentümer zu. Passivlegitimiert ist dagegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft, die insoweit auch über eine beschränkte Handlungs-, Prozess- und Betreibungsfähigkeit sowie über eigenes Vermögen verfügt (
Art. 712l Abs. 2 ZGB
; MEIER-HAYOZ/REY, N. 98 zu
Art. 712l ZGB
mit ausdrücklichem Hinweis auf die Klage betreffend Ernennung und Abberufung des Verwalters und Anfechtung eines Beschlusses der Stockwerkeigentümerversammlung). Die Klage ist deshalb gegen die Gemeinschaft und nicht gegen die einzelnen Stockwerkeigentümer zu richten (MEIER-HAYOZ/REY, N. 139 zu
Art. 712m ZGB
mit Hinweisen).
Dem entspricht denn auch das vom Kläger und seinen Mitstreitern gewählte Vorgehen. Deren Klagen wurden gutgeheissen, und die ordentlichen bzw. ausserordentlichen Kosten der unterlegenen, beklagten Stockwerkeigentümergemeinschaft auferlegt. Es hätte deshalb nahegelegen, diese Prozesskosten bei der Gemeinschaft einzutreiben. Stattdessen hat der Kläger die Stockwerkeigentümer, welche den schliesslich aufgehobenen Beschluss herbeigeführt hatten, einzig im Verhältnis zu ihrer Wertquote belangt. Die dafür gegebene Begründung vermag indessen keineswegs zu überzeugen.
Wie der Kläger selber einräumt, hätte er die Möglichkeit gehabt, die Stockwerkeigentümergemeinschaft auf "Rückvergütung" der Gerichts- und Anwaltskosten einzuklagen. Er macht jedoch geltend, dass sich in diesem Verfahren erneut die Frage der internen Verteilung dieser Kosten gestellt hätte und er wiederum die gerichtliche Feststellung hätte beantragen müssen, dass er im Innenverhältnis keine Kosten zu tragen habe. Im übrigen sei die Gemeinschaft zahlungsunfähig,
BGE 119 II 404 S. 409
da weder der Beklagte noch die X. Verwaltungs AG (eine weitere Stockwerkeigentümerin) Beiträge leisten würden.
Dabei übersieht der Kläger jedoch zunächst einmal, dass die Kostenregelung und die Belastung der Stockwerkeigentümergemeinschaft mit sämtlichen Kosten namentlich auch von ihm nicht angefochten worden und folglich in Rechtskraft erwachsen ist. Sodann ist ihm entgegenzuhalten, dass die Gemeinschaft für die auf die letzten drei Jahre entfallenen Beitragsforderungen gegenüber jedem Stockwerkeigentümer ein als Realobligation ausgestaltetes, gesetzliches Pfandrecht beanspruchen kann, dessen Eintragung unter Umständen sogar von einem durch den Richter ermächtigten Stockwerkeigentümer bzw. vom Gläubiger, für den die Beitragsforderung gepfändet ist, verlangt werden kann (
Art. 712i ZGB
). Schliesslich verliert der Kläger aus den Augen, dass der Gemeinschaft für die gleichen Beitragsforderungen ein Retentionsrecht an den beweglichen Sachen zusteht, die sich in den Räumen eines Stockwerkeigentümers befinden (
Art. 712k ZGB
). Entgegen den klägerischen Ausführungen bestand somit kein Anlass, gegen einzelne Stockwerkeigentümer, welche formell nicht Partei waren, vorzugehen.
6.
Der angefochtene Entscheid kann somit nur Bestand haben, wenn die einzelnen Stockwerkeigentümer unmittelbar neben der Gemeinschaft haften. Dies ist jedoch in Übereinstimmung mit MEIER-HAYOZ/REY (N 63-67 zu
Art. 712l ZGB
, unter Hinweis auf CHRISTOPH MÜLLER, Zur Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. ZH 1973, S. 49 f. und HANSJÖRG FREI, Zum Aussenverhältnis der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. ZH 1970, S. 71 f.) zu verneinen.
Wie MEIER-HAYOZ/REY (a.a.O.) zu Recht ausführen, würde die gegenteilige Lösung die im Gesetz für den Bereich der gemeinschaftlichen Verwaltung eingeführte Verselbständigung der Stockwerkeigentümergemeinschaft wieder in Frage stellen. Der Gesetzgeber hat denn auch bewusst auf die solidarische Haftung der Stockwerkeigentümer verzichtet, auf ein das Gemeinschaftsverhältnis kennzeichnendes körperschaftliches Element hingewiesen und die Gemeinschaft nach aussen "wie die Kollektivgesellschaft" als vermögensfähig bezeichnet (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Abänderung des vierten Teils des Zivilgesetzbuches (Miteigentum und Stockwerkeigentum) vom 7. Dezember 1962, BBl 1962 II S. 1491/92; Amtl.Bull. NR 1963: Votum BR Furgler, S. 188, letzter Absatz; vgl. auch MEIER-HAYOZ/REY, N. 64 zu
Art. 712l ZGB
).
BGE 119 II 404 S. 410
Die Gläubiger der Gemeinschaft werden, wie bereits erwähnt, durch deren ausschliessliche Haftung nicht benachteiligt, da die Gemeinschaft über die durch ein Pfand- bzw. Retentionsrecht gesicherten Beitragsforderungen verfügt. Reichen die liquiden Mittel der Gemeinschaft zur Befriedigung der Gläubiger nicht aus, bleibt es diesen unbenommen, die Beitragsforderungen an Zahlungsstatt abzutreten, sich zu deren Einziehung ermächtigen zu lassen (
Art. 131 Abs. 1 und 2 SchKG
) oder den Anspruch auf Errichtung eines Pfandrechts zu Lasten der einzelnen Stockwerkeigentümer geltend zu machen (
Art. 712i ZGB
; MEIER-HAYOZ/REY, N. 49 zu Art. 712i und N. 69 zu
Art. 712l ZGB
). Von den Autoren, welche den Gläubigern der Gemeinschaft das Recht einräumen, die einzelnen Stockwerkeigentümer unmittelbar zu belangen, vermisst man sowohl bei HANS-PETER FRIEDRICH (Das Stockwerkeigentum, 2. Aufl. Bern 1972, S. 172; FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, SJK Nr. 1305) als auch bei OTTIKER (Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, Diss. ZH 1972, S. 250) eine Begründung für die gegenteilige Ansicht, wobei auch FRIEDRICH (SJK Nr. 1305, S. 8) einräumen muss, dass die Parallele zu der in
Art. 568 ff. OR
geregelten Haftung der Kollektivgesellschafter für Verpflichtungen der Gesellschaft augenfällig ist. AMONN (Das Stockwerkeigentum in der Zwangsvollstreckung, BlSchK 32/1968, S. 4-5) lässt eine Betreibung der Gläubiger der Gemeinschaft anteilsmässig gegen die einzelnen Stockwerkeigentümer namentlich für den Fall zu, dass der Schuldner der Beitragsforderung gegenüber der Gemeinschaft die Verrechnungseinrede oder eine andere, auf Art. 712h Abs. 3 gestützte Einrede erhebt. Er verschweigt aber keineswegs die Unzukömmlichkeiten, welche sich aus diesem Vorgehen für die Stockwerkeigentümer ergeben können, deren Stellung der Gesetzgeber zu stärken und möglichst unabhängig zu gestalten bestrebt war. STEINAUER (Questions choisies en rapport avec la propriété par étages in ZWR 25/1991, S. 310) schliesslich wirft zwar die Frage auf, ohne sie allerdings zu beantworten.
Wird aber eine unmittelbare, neben der Gemeinschaft bestehende Haftung der Stockwerkeigentümer ausgeschlossen, entfällt die Möglichkeit, die einzelnen Stockwerkeigentümer unmittelbar und anteilsmässig für Verpflichtungen zu belangen, für welche die Gemeinschaft handlungs-, prozess-, betreibungs- und vermögensfähig ist. Damit aber ist die Klage in Gutheissung der Berufung abzuweisen. Ob dies nach dem Vorschlag von MEIER-HAYOZ/REY (N 67 zu
Art. 712l ZGB
) im Sinne der Einrede der Vorausklage analog
BGE 119 II 404 S. 411
dem Recht der Kollektivgesellschaft oder aber infolge fehlender Passivlegitimation zu geschehen habe, kann dabei offenbleiben.
7.
Dieser Ausgang des Verfahrens macht die analoge Anwendung von
Art. 649 Abs. 2 ZGB
im Recht des Stockwerkeigentums nicht schlechthin illusorisch. Der Anwendung dieser Vorschrift verbleiben vielmehr die Angelegenheiten der gemeinschaftlichen Verwaltung, in der jeder Stockwerkeigentümer tätig werden kann (z.B. im Hinblick auf dringliche Massnahmen gemäss
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB
), ohne dass es, wie im vorliegenden Fall, zu einem Prozess gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft kommt (vgl. MEIER-HAYOZ/REY, N. 29 zu
Art. 712h ZGB
).