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Urteilskopf
116 Ib 386
49. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Oktober 1990 i.S. R. gegen Schweizerische Bundesbahnen, Kreisdirektion III, und Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Enteignungsrechtliche Entschädigungsforderung des Pächters; Rechtzeitigkeit der Anmeldung, Verwirkung des Anspruchs, Treu und Glauben.
Rechtzeitigkeit der Geltendmachung und Verwirkung der enteignungsrechtlichen Entschädigungsansprüche der Grundeigentümer (E. 3a) und der Mieter und Pächter (E. 3b). Folgen der Verwirkung gemäss der Lehre im Privatrecht (E. 3c/aa) sowie nach Lehre und Rechtsprechung im öffentlichen Recht (E. 3c/bb). Zweck, formelle Voraussetzungen und Schranken der in den
Art. 36,
Art. 37 und
Art. 41 EntG
vorgesehenen Verwirkung.
Keine Verwirkung gewisser Entschädigungsansprüche im vorliegenden Fall, da der Enteignete aufgrund des Verhaltens der Enteignerinnen nach Treu und Glauben annehmen durfte, eine formelle Anmeldung der Ansprüche sei nicht nötig (E. 4).
Berechnung der für die vorzeitige Pachtauflösung geschuldeten Entschädigung (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 387
BGE 116 Ib 386 S. 387
A.-
Am 26. Mai 1983 ersuchten die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB), Kreis III, den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, ein Enteignungsverfahren für das Teilprojekt 7 (Stettbach) der Zürcher S-Bahn einzuleiten. Zugleich stellten sie vorsorglich ein Begehren um vorzeitige Besitzeinweisung. In ihrer Eingabe wiesen die SBB darauf hin, dass das Bauvorhaben dringlich sei und die Bauarbeiten bereits im Juni/Juli 1983 aufgenommen werden sollten. Da eine Besitzeinweisung auf diesen Zeitpunkt im Rahmen des erst noch anzuhebenden Enteignungsverfahrens ausgeschlossen sei, werde versucht werden, "auf freiwilliger Basis mit den betroffenen Grundeigentümern und Pächtern eine vorzeitige Besitzerteilung zu erreichen". Im übrigen gaben die SBB dem Schätzungskommissions-Präsidenten bekannt, dass die Aussteckung bereits vorgenommen und den Grundeigentümern mit Schreiben vom 21. April 1983 angezeigt worden sei.
Mit Verfügung vom 8. Juni 1983 ordnete der stellvertretende Präsident der Schätzungskommission die öffentliche Auflage der Pläne in den Gemeinden Zürich und Dübendorf an, die vom 24. Juni bis 25. Juli 1983 dauerte. Die persönlichen Anzeigen wurden den betroffenen Grundeigentümern am 24. Juni 1983 zugestellt. Zu diesen zählen auch die Stadt Zürich als Eigentümerin der in der Gemeinde Dübendorf liegenden landwirtschaftlich genutzten Parzellen Nrn. 2759-2765 und 3577 (Plan Nrn. 18-24, 16) sowie die Erben G. als Eigentümer des ebenfalls zum Gemeindebann Dübendorf gehörenden Grundstücks Nr. 10573 (Plan Nr. 8).
B.-
Bereits vor der Einleitung des Enteignungsverfahrens waren die SBB mit Schreiben vom 30. März 1983 an den Stadtrat von Zürich gelangt und hatten diesen darauf hingewiesen, dass der Bahnbau im Bereich Stettbach schon im Juni in Angriff genommen werden sollte, eine vorzeitige Besitzeinweisung durch den Schätzungskommissions-Präsidenten aber bis zu diesem Zeitpunkt nicht möglich sei. Die SBB ersuchten deshalb den Stadtrat, ihnen die Inanspruchnahme der für die Bauarbeiten benötigten Grundstücke
BGE 116 Ib 386 S. 388
ab Juni 1983 (teils Juni 1984 oder 1985) zu bewilligen. Um diesem Wunsch zu entsprechen, wandte sich die Liegenschaftenverwaltung der Stadt an ihre Pächter und veranlasste am 25. April 1983 R., folgende Vereinbarung zu unterzeichnen:
"Pachtland-Entlassung
Durch den Bau der Zürcher S-Bahn, Station Stettbach/Dübendorf, werden
verschiedene Pachtgrundstücke ganz oder teilweise für dieses Bauvorhaben
beansprucht.
Demzufolge werden im gegenseitigen Einvernehmen aus dem Pachtvertrag
Zsb.-Nr. 16 820.1 auf den 30. September 1983 entlassen: Kat.-Nrn.
2759-2765 und 3577 total 37 283 m2; eine Neuverpachtung ist nicht möglich.
Der Pachtzins reduziert sich ab 1. Oktober 1983 auf Fr. 5'524.-- und ist
wie bisher in vierteljährlichen Raten zu bezahlen.
Allfällige Kulturausfall-Entschädigungen sind bei der SBB geltend zu
machen."
Im Besitze dieser Erklärung legten die SBB R. eine bereits ausformulierte und von ihnen unterzeichnete Vereinbarung über die vorzeitige Rückgabe bzw. Übergabe des Pachtlandes vor. In dieser wird festgehalten, dass das Pachtverhältnis über die fraglichen Grundstücke am 30. September 1983 erlösche (Art. 2) und der Pächter auf Wunsch der SBB eine Teilfläche von ca. 119 Aren auf den 1. Juli 1983 sowie das Grundstück Nr. 3577 sofort zurückgebe (Art. 3), während die SBB den Pächter für den Ernteausfall entschädige (Art. 3 Abs. 2 und Art. 4). R., der damals keinen Anwalt zur Seite hatte, unterschrieb die Vereinbarung am 7. Juni 1983. Der Chef der Verwaltungsabteilung des Kreises III der SBB und der Liegenschaftenverwalter der Stadt Zürich, deren Genehmigung in der Vereinbarung vorbehalten worden war, unterzeichneten diese am 17. Juni bzw. 20. Juli 1983. Ebenfalls am 20. Juli 1983 erklärte sich die Stadt mit der vorzeitigen Inbesitznahme ihrer Grundstücke durch die SBB einverstanden, grösstenteils rückwirkend auf den 1. Juli 1983.
C.-
Während der Eingabefrist verlangte die Stadt Zürich, dass die vorgesehene vorübergehende Beanspruchung eines Teils ihrer Parzellen auf die ganzen Parzellenflächen ausgedehnt werde, da auf Wunsch der SBB die Pachtverträge über die ganzen Grundstücke auf den 30. September bzw. 31. Oktober 1983 aufgelöst worden seien. Die Erben G. stellten mit Eingabe vom 22. Juli 1983 ein Entschädigungsbegehren in Höhe von Fr. 300'000.-- für die mehrjährige Beanspruchung der Parzelle Nr. 10573, unter dem Vorbehalt, diese Forderung nach Konsultation eines Fachmannes noch
BGE 116 Ib 386 S. 389
zu berichtigen. Der Pächter R. meldete am 25. Juli 1983 Entschädigungsforderungen für den "Entzug von Pachtland während der Bauzeit" an, wobei er als betroffene Grundstücke die Parzellen Nrn. 12556, 5122, 9605 und 2683 (ohne Bezeichnung der Eigentümer) nannte, während die von R. ebenfalls gepachteten Grundstücke der Stadt Zürich und der Erben G. unerwähnt blieben.
An der Einigungsverhandlung vom 21. September 1983 reduzierten die Erben G., die mit dem Pächter R. und einem gemeinsamen Rechtsanwalt erschienen waren, gestützt auf eine landwirtschaftliche Expertise ihr Entschädigungsbegehren für die vorübergehende Inanspruchnahme auf Fr. 4'700.-- pro Hektare und Jahr. Die SBB erklärten sich bereit, diese Forderung zu prüfen.
An der Schätzungsverhandlung vom 26. Juni 1985 machte die Stadt Zürich geltend, dass dem Pächter R. eine Erwerbsausfall-Entschädigung für die Zeit bis zum ordentlichen Kündigungstermin zuerkannt werden müsse und sich die Enteignerinnen nicht in gutem Glauben auf die "Pachtland-Entlassung" berufen könnten, die einzig im Hinblick auf den Bahnbau vereinbart worden sei. Auch R. selbst, der am Tag zuvor zur Einigungsverhandlung geladen war, hatte eine Erwerbsausfall-Entschädigung über den Zeitpunkt der vorzeitigen Pachtauflösung hinaus verlangt, da diese nicht als gültige Kündigung der Pachtverträge betrachtet werden könne. Die SBB beriefen sich indessen auf diese Vertragsauflösung, die dem Entschädigungsanspruch des Pächters ein Ende gesetzt habe. Im übrigen anerkannten sie die vom landwirtschaftlichen Experten vorgeschlagenen Ansätze zur Ermittlung des Erwerbsausfalls, nämlich Fr. 47.-- pro Are und Jahr bis Ende 1983, Fr. 53.50 pro Are für 1984 und Fr. 55.50 pro Are für 1985.
Hinsichtlich der Grundstücke der Stadt Zürich wies R. in einer Eingabe vom 10. Juli 1985 nochmals darauf hin, dass ihm eine Erwerbsausfall-Entschädigung bis 31. Oktober 1985 zustehe, da die Pachtverträge frühestens auf diesen Zeitpunkt hätten gekündigt werden können. Die SBB hielten in ihrer Stellungnahme vom 7. August 1985 an ihrer Auffassung fest, wonach R. der "Pachtland-Entlassung" freiwillig zugestimmt habe und daher das Pachtverhältnis gültig auf den 30. September 1983 aufgelöst worden sei. Dagegen machten die Enteignerinnen weder in dieser Eingabe noch in anderen Rechtsschriften geltend, dass die Entschädigungsansprüche von R. wegen verspäteter Anmeldung verwirkt sein könnten.
BGE 116 Ib 386 S. 390
D.-
Mit Entscheid vom 26. Oktober 1985 sprach die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, R. für die vorzeitige Aufhebung des Pachtvertrages über die Parzellen Nrn. 12656, 5122, 9605 und 2683 eine Entschädigung von insgesamt Fr. 6'911.50 sowie 5% Zins ab 1. Oktober 1983 zu. Die weitergehenden Forderungen des Pächters - also auch die Forderungen für die Grundstücke der Erben G. und der Stadt Zürich - wurden abgewiesen. Die Schätzungskommission hielt hiezu fest, dass die fraglichen Entschädigungsansprüche verspätet angemeldet worden und die Voraussetzungen für eine Schätzung der enteigneten Rechte ohne Anmeldung gemäss Art. 38 des Enteignungsgesetzes nicht gegeben seien.
E.-
R. hat gegen den Entscheid der Schätzungskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und Antrag auf Ausrichtung folgender zusätzlicher Entschädigungen gestellt:
"1. Fr. 3'030.-- nebst 5% Zins seit 1. Oktober 1983 für einen Teil von
Kat. Nr. 10573 (Ent. Nr. 8);
2. Fr. 3'745.-- nebst 5% Zins seit 1. Oktober 1984
sowie Fr. 20'692.-- nebst 5% Zins seit 1. Oktober 1985 für 70 Aren bzw.
372.83 Aren von Kat. Nr. 2759-2765 und 3577 (total 37 283 m2). "
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Schätzungskommission hat im angefochtenen Entscheid festgehalten, dass der Pächter R. seine Entschädigungsansprüche für die vorübergehende Enteignung der Grundstücke der Erben G. und der Stadt Zürich nicht innert der in
Art. 30, 36 und 37 EntG
vorgesehenen Frist geltend gemacht habe und die Voraussetzungen für eine nachträgliche Forderungsanmeldung gemäss
Art. 41 Abs. 1 lit. a oder b EntG
nicht erfüllt seien. Eine Schätzung der enteigneten Rechte ohne Anmeldung (
Art. 38 EntG
) falle ebenfalls nicht in Betracht. Die Entschädigungsansprüche des Pächters für die betreffenden Grundstücke seien daher verwirkt.
Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist diese Betrachtungsweise der Schätzungskommission allzu formalistisch, widerspricht dem Geist des Enteignungsgesetzes und verstösst angesichts der tatsächlichen Vorkommnisse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Ob dem so sei, ist in näherer Betrachtung der enteignungsrechtlichen Regeln über die Geltendmachung der Entschädigungsforderungen und die Säumnisfolgen zu untersuchen.
BGE 116 Ib 386 S. 391
3.
a) Die Frist, während der die enteigneten Grundeigentümer ihre Schadenersatzforderungen, die Begehren um Ausdehnung der Enteignung und die Gesuche um Realersatz anmelden können (
Art. 36 lit. a-c EntG
), ist eine Verwirkungsfrist (
BGE 113 Ib 38
E. 3,
BGE 105 Ib 9
,
BGE 100 Ib 202
ff.; für die Einsprachen vgl.
BGE 111 Ib 284
E. 3a,
BGE 104 Ib 341
f. E. 3a). Entschädigungsforderungen, welche nicht binnen der Auflagefrist (
Art. 31 Abs. 1 und 3 EntG
) oder - bei verspäteter Zustellung der persönlichen Anzeige - innert der verlängerten Eingabefrist (
Art. 31 Abs. 2 EntG
) erhoben werden, gelten daher grundsätzlich als verwirkt, soweit nicht einer der in
Art. 41 Abs. 1 EntG
genannten Gründe für die nachträgliche Geltendmachung von Forderungen gegeben und die weitere Verwirkungsfrist von
Art. 41 Abs. 2 EntG
eingehalten worden ist. Wird das abgekürzte Verfahren durchgeführt (
Art. 33 EntG
), kann allerdings die Verwirkung einzig jenen Enteigneten entgegengehalten werden, die durch eine persönliche Anzeige zur Anmeldung ihrer Begehren aufgefordert und auf die Rechtsfolgen für den Unterlassungsfall hingewiesen worden sind (Art. 34 Abs. 1 lit. e und f): Die Säumnis kann nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur dann eine derart schwere Folge wie die Verwirkung der Entschädigungsansprüche haben, wenn der Enteignete ausdrücklich auf diese aufmerksam gemacht worden ist (
BGE 111 Ib 284
E. 3a,
BGE 106 Ib 235
, je mit Hinweisen auf weitere Urteile).
b) Auch die Mieter und Pächter, deren persönliche Rechte Gegenstand der Enteignung bilden können (
Art. 5 Abs. 1 EntG
), sind zur Anmeldung ihrer Forderungen innert der Auflagefrist verpflichtet (
Art. 37 EntG
). Sofern die obligatorischen Rechte im Grundbuch vorgemerkt sind, ist den Berechtigten gleich wie den Grundeigentümern die persönliche Anzeige zuzustellen und läuft für diese allenfalls die verlängerte Frist gemäss
Art. 31 Abs. 2 EntG
. Sind die Miet- und Pachtverträge dagegen nicht im Grundbuch verzeichnet, so haben die Vermieter und Verpächter ihren Mietern und Pächtern sofort nach Empfang der Anzeige von der Enteignung Mitteilung zu machen (
Art. 32,
Art. 34 Abs. 1 lit. g EntG
). Gegenüber Mietern und Pächtern ist somit der Enteigner von der Pflicht zur direkten Benachrichtigung befreit, da ihm weder zugemutet werden kann, die einzelnen Berechtigten an den enteigneten Grundstücken ausfindig zu machen, noch er in der Lage wäre abzuklären, ob durch die Expropriation überhaupt in die Miet- und Pachtverträge eingegriffen wird. Der Grundeigentümer, dem in diesem Fall die gesetzliche Anzeigepflicht obliegt,
BGE 116 Ib 386 S. 392
handelt nicht als Vertreter des Mieters oder Pächters, sondern als Hilfsperson des Enteigners. Ersetzt demnach die Mitteilung des Eigentümers an den Mieter oder Pächter die persönliche Anzeige des Enteigners, so läuft - wie das Bundesgericht in
BGE 100 Ib 296
für das abgekürzte Verfahren festgehalten hat - die Eingabefrist für den Mieter oder Pächter erst vom Empfang dieser Mitteilung an. Ob dies auch für das normale Verfahren gelte, in welchem durch die öffentliche Bekanntmachung auf die
Art. 38-41 EntG
und die Verwirkungsfolge hingewiesen wird, braucht hier nicht geprüft zu werden.
c) Die Frage, welches die Folgen der Verwirkung seien und ob diese nach unbenütztem Ablauf der Verwirkungsfrist stets einträten, ist in der Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet worden:
aa) Nach herrschender Doktrin auf dem Gebiet des Privatrechtes geht eine Forderung durch Verwirkung vollständig und endgültig unter. Der Richter beachtet die Verwirkung von Amtes wegen, der Gläubiger braucht sie nicht anzurufen und kann auch nicht darauf verzichten (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. A. 1974, S. 161 f.; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. A. 1980, S. 276 ff.; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 2. A. 1981, N 2136; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 537). KARL SPIRO vertritt indessen die Ansicht, dass die Verwirkung nicht notwendigerweise mit einem völligen Rechtsverlust verbunden sei. In bestimmten Fällen begründe sie lediglich eine Einrede, auf die verzichtet werden könne; es treffe daher nicht zu, dass die Verwirkung stets von Amtes wegen zu berücksichtigen sei (Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. II, §§ 422-426 S. 1127 ff.). EUGEN BUCHER hält ebenfalls abweichend von der herrschenden Meinung fest, dass das positive Recht keine generelle Verwirkungsregelung, sondern - im Gegensatz zu den allgemeinen Verjährungsvorschriften - nur einzelne Verwirkungstatbestände kenne, auf die oft verjährungsrechtliche Regeln anzuwenden seien, welche allerdings dem Einzelfall angepasst werden müssten (Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. A. 1988, § 25 II; s. a. RAYMOND JEANPRÊTRE, Bemerkung zu
BGE 113 II 118
, JdT 1988 I S. 151).
bb) Auch im öffentlichen Recht erlischt gemäss der Lehre die Forderung, wenn die zur ihrer Erhaltung nötige Handlung innert
BGE 116 Ib 386 S. 393
der Verwirkungsfrist nicht vorgenommen wird. Die Verwirkungsfrist kann weder gehemmt, noch unterbrochen oder wiederhergestellt werden. Die Verwirkung führt zu völligem Untergang des Rechts, ohne dass eine Naturalobligation bestehen bliebe (GRISEL, Traité de droit administratif, S. 662 f. und dort angeführte Entscheide).
Einigen dieser Grundsätze ist allerdings in der Rechtsprechung keine absolute Bedeutung zugemessen worden. So ist im Sozialversicherungsrecht eingeräumt worden, in bestimmten Fällen, wenn die gesetzliche Ordnung als lückenhaft betrachtet werden dürfe, könne auch eine Verwirkungsfrist wiederhergestellt werden (
BGE 102 V 114
ff. E. 2). Weiter hat das Bundesgericht in einem Veranwortlichkeitsprozess davon abgesehen, der Verwirkung Rechnung zu tragen, weil sich die Eidgenossenschaft als Beklagte ohne irgendwelchen Vorbehalt auf die Sache eingelassen hatte (
BGE 106 Ib 364
E. 3a). In Enteignungssachen ist festgehalten worden, dass die in
Art. 40 EntG
vorgesehene Verwirkung für Begehren um Schutzvorrichtungen gemäss
Art. 7 Abs. 3 EntG
nicht eintrete, wenn sich die Notwendigkeit von Schutzmassnahmen erst nach der Inbetriebnahme des Werkes zeige; die dannzumal eingereichten Gesuche seien den Regeln über die nachträgliche Entschädigungsanmeldung (Art. 41 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. b EntG) zu unterstellen. In einem neueren Entscheid ist die Frage offengeblieben, ob der Pächter des enteigneten Grundstücks seine Forderung rechtzeitig geltend gemacht habe, weil der Enteigner ausdrücklich darauf verzichtet hatte, sich auf die Verwirkung zu berufen (nicht publ. Entscheid vom 29. März 1990 i.S. Savoldelli E. 1b). Schliesslich hat das Bundesgericht, sei es in Enteignungssachen, sei es auf anderen Gebieten, stets betont, dass die Verwirkung dann nicht von Amtes wegen beachtet werden dürfe, wenn die entsprechende Einrede als rechtsmissbräuchlich bzw. unvereinbar mit dem Gebot von Treu und Glauben erschiene (
BGE 106 Ib 235
E. 2b,
BGE 113 Ib 38
E. 3 und dort zitierte Urteile; vgl. auch GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 278 mit Hinweisen auf weitere Entscheide).
Diesen Urteilen ist zu entnehmen, dass beim Entscheid über die Verwirkungsfolge wohl von den allgemeinen Prinzipien auszugehen ist, daneben aber berücksichtigt werden muss, welchen Zweck der Gesetzgeber im fraglichen Rechtsgebiet mit dem Institut verfolgen wollte, und schliesslich den im konkreten Fall gegebenen Umständen Rechnung getragen werden soll.
BGE 116 Ib 386 S. 394
d) Was den Zweck der in den
Art. 36, 37 und 41 EntG
vorgesehenen Verwirkung anbelangt, so soll sie den Enteigner vor nachträglichen Entschädigungsforderungen schützen, welche er nicht erwarten musste und die sich auf die Kosten des Werkes auswirken bzw. für den Verzicht auf die Enteignung ausschlaggebend sein könnten (vgl.
Art. 14 Abs. 1 EntG
). Dieser Schutz wird dem Enteigner allerdings nur unter bestimmten Voraussetzungen und innerhalb gewisser Schranken gewährt: Zum einen ist die Verwirkung der Entschädigungsansprüche nur möglich, wenn vom Enteigner gewisse Formen eingehalten worden sind. Zum anderen muss ausgeschlossen werden, dass der Enteigner aus jeder Unachtsamkeit des Enteigneten Nutzen ziehen und sich seiner Pflicht zur Abgeltung der durch die Enteignung verursachten voraussehbaren Schäden entschlagen kann. Hiezu im einzelnen noch folgendes
aa) Wie bereits dargelegt (oben lit. a), gehört zu den formellen Voraussetzungen der Verwirkung insbesondere, dass der Enteigner den Enteigneten die persönliche Anzeige zukommen lässt, und zwar nicht nur den "aus dem Grundbuch oder den öffentlichen Büchern ersichtlichen", sondern auch den "ihm sonst bekannten Entschädigungsberechtigten" (
Art. 31 Abs. 1 EntG
). Wird die Zustellung der persönlichen Anzeige unterlassen, so läuft für jene, die nach
Art. 31 Abs. 1 EntG
ein Anrecht auf sie hätten, die Verwirkungsfrist nicht. Die gegenteilige Meinung von HEINZ HESS (HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, N 12 und 15 zu
Art. 31 EntG
) kann, wie sich aus
Art. 31 Abs. 2 EntG
ergibt, nicht richtig sein. Das Bundesgericht hat denn auch im zitierten
BGE 100 Ib 200
ff. lediglich ausgeführt, dass im Falle öffentlicher Planauflage und Bekanntmachung die Verwirkungsandrohung von
Art. 41 EntG
für alle Betroffenen gelte (also auch für diejenigen, die nach
Art. 31 Abs. 1 EntG
keinen Anspruch auf eine persönliche Anzeige haben); dagegen hat es sich mit der Frage des Fristenlaufes für die persönlich zu Benachrichtigenden nicht auseinandergesetzt.
bb) Eingeschränkt wird die Verwirkung der enteignungsrechtlichen Entschädigungsansprüche vor allem durch die Bestimmungen von
Art. 38 und
Art. 72 Abs. 2 EntG
.
Art. 38 EntG
verpflichtet die Schätzungskommission, die enteigneten Rechte auch ohne Anmeldung zu schätzen, soweit sie sich aus der Grunderwerbstabelle ergeben oder offenkundig sind; der Enteigner kann daher hinsichtlich der Rechte, die ihm bekannt sein müssen, keinen Vorteil aus der Säumnis der Enteigneten ziehen.
Art. 72 Abs. 2 EntG
bestimmt, dass die Schätzungskommission bei der Festsetzung
BGE 116 Ib 386 S. 395
der Höhe der Entschädigung nicht an die Anträge der Parteien gebunden ist. Die Anmeldung nur ungenügender Forderungen schadet somit dem Enteigneten nicht und bewahrt auch die nicht geltend gemachten Teilansprüche vor der Verwirkung. Daran ändert
Art. 36 lit. a EntG
nichts, da diese Bestimmung, nach welcher die Entschädigungsbegehren im einzelnen zu beziffern sind, als reine Ordnungsvorschrift zu betrachten ist (
BGE 102 Ib 280
E. 1b und dort zitierte Urteile).
4.
Aus der geschilderten gesetzlichen Ordnung und den in der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes:
a) Die Schätzungskommission hält im angefochtenen Entscheid zu Recht fest, dass die Entschädigungsforderungen von R. nicht zu den offenkundigen Rechten im Sinne von
Art. 38 EntG
zählen könnten, die auch ohne Anmeldung zu schätzen sind und dadurch der Verwirkung entgehen. Der Umstand, dass der Enteigner zufällig von der Existenz von Miet- oder Pachtverträgen weiss und die berechtigten Personen sowie den Vertragsinhalt kennt, macht diese Rechtsverhältnisse noch nicht "offenkundig". Soweit das Wissen des Enteigners um solche Vertragsverhältnisse für die Verwirkung der Entschädigungsansprüche von Bedeutung sein kann, wirkt es sich nicht im Rahmen von
Art. 38 EntG
aus.
b) Was das Entschädigungsbegehren für die Parzelle Nr. 10573 der Erben G. betrifft, so hat der Beschwerdeführer nie behauptet, dass ihm die Grundeigentümer keine oder verspätete Mitteilung von der Enteignung gemacht und dadurch eine rechtzeitige Forderungsanmeldung seinerseits verunmöglicht hätten. Hingegen macht er geltend, seine Forderung sei in jener der Erben G. enthalten gewesen, hätten doch diese für die Inanspruchnahme ihres Grundstücks während fünf Jahren ein Entschädigungsbegehren in Höhe von Fr. 300'000.-- gestellt und habe dieser Betrag auch die dem Pächter zustehende Erwerbsausfall-Vergütung umfasst. Dieser Meinung ist jedoch nicht zu folgen. Zwar verbietet es das Gesetz dem Pächter und Verpächter nicht, eine gemeinsame, die Entschädigungsbegehren beider Seiten enthaltende Eingabe einzureichen; in einer solchen muss jedoch der Pächter als entschädigungsberechtigter Enteigneter klar bezeichnet werden. Nun wird aber in der Rechtsschrift der Erben G. vom 22. Juli 1983 weder der Name des Pächters genannt, noch von dessen Begehren gesprochen und von einem Pachtverhältnis überhaupt nichts erwähnt. Der Enteignungsrichter hatte deshalb keinen Anlass, in dieser
BGE 116 Ib 386 S. 396
Eingabe auch eine Forderungsanmeldung des Pächters zu erblicken, und ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Entschädigungsansprüche des Beschwerdeführers hinsichtlich des Grundstücks Nr. 10573 erstmals an der Einigungsverhandlung vom 21. September 1983, das heisst erst nach Ablauf der Eingabefrist gemäss
Art. 36 und 37 EntG
geltend gemacht worden seien.
c) Vom Pachtverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Stadt Zürich erhielten die SBB bereits vor der Eröffnung des Enteignungsverfahrens nähere Kenntnis. Es fragt sich, ob unter solchen Umständen der Enteigner nicht auch dem Pächter als einem ihm "sonst bekannten Entschädigungsberechtigten" (
Art. 31 Abs. 1 EntG
) eine persönliche Anzeige zustellen müsste. Wäre dies zu bejahen, so hätte hier für den Beschwerdeführer, der keine Anzeige erhielt, die Verwirkungsfrist gar nicht zu laufen begonnen. Indessen erlauben die Bestimmungen von
Art. 31 und 32 EntG
eine solche Auslegung wohl nicht. Vielmehr ist, wie bereits erwähnt (E. 3b),
Art. 32 EntG
als Spezialvorschrift zu
Art. 31 EntG
zu betrachten, die den Enteigner der Pflicht zur persönlichen Benachrichtigung von Mietern und Pächtern, deren Verträge im Grundbuch nicht verzeichnet sind, enthebt, unabhängig davon, ob ihm die Vertragsverhältnisse bekannt seien oder nicht.
d) Die SBB haben sich vor der Schätzungskommission nicht auf die Verwirkung der Entschädigungsforderungen des Beschwerdeführers berufen, sondern verlangt, dass dessen Begehren aus materiellrechtlichen Gründen abgewiesen würden. Daraus ergibt sich jedoch nichts zugunsten des Beschwerdeführers, es sei denn, man wolle die in
BGE 106 Ib 364
angestellte Erwägung (nach welcher die Verwirkung nicht zu beachten ist, wenn sich das Gemeinwesen auf Verantwortlichkeitsklage hin vorbehaltlos auf die Sache einlässt) in Enteignungssachen übernehmen, obschon sich die Lehre zu diesem Urteil eher reserviert geäussert hat (GYGI, Die verwaltungsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtes im Jahre 1980, ZBJV 118/1982 S. 300, GRISEL, a.a.O., S. 663). Ein solcher Schritt liesse sich aber nicht rechtfertigen: Er würde zum Wegfall eines wichtigen Unterscheidungsmerkmals von Verjährung und Verwirkung führen und wäre auch mit dem Wortlaut von
Art. 41 Abs. 2 EntG
nicht zu vereinbaren ("Die Entschädigungsforderungen gelten als verwirkt...", "Les demandes d'indemnité sont réputées irrecevables par forclusion...", "Sono da considerare come perente le pretese d'indennità..."); ausserdem hätte er zur Folge,
BGE 116 Ib 386 S. 397
dass der Präsident der Schätzungskommission vor seinem Entscheid über die Zulässigkeit einer nachträglichen Forderungseingabe jedesmal den Enteigner anhören müsste (vgl. Art. 19 der Verordnung für die eidgenössischen Schätzungskommissionen vom 24. April 1972, SR 711.1).
Anders wäre die Sache wohl, wenn die SBB ausdrücklich erklärt hätten, sich nicht auf die Verwirkung berufen zu wollen. Es ist nicht einzusehen, weshalb es dem Enteigner untersagt sein sollte, auf den Schutz der Verwirkung zu verzichten, der allein seinen Interessen dient. Ein solches Verbot könnte ihm unter Umständen sogar schaden, so etwa bei nachträglichen Gesuchen um Ausdehnung der Enteignung oder um Realersatz oder wenn gütliche Vereinbarungen auf dem Spiele stehen. Die Frage braucht hier aber nicht abschliessend beantwortet zu werden, da die SBB keine Verzichtserklärung abgegeben haben.
e) Somit muss es für die Forderung des Beschwerdeführers betreffend die Parzelle G. dabei bleiben, dass sie ohne irgendein Zutun der Enteignerinnen verspätet angemeldet worden und deshalb verwirkt ist.
Etwas anderes gilt dagegen für die Entschädigungsansprüche, die sich auf die Grundstücke der Stadt Zürich beziehen:
Wie der Sachverhaltsdarstellung zu entnehmen ist, haben sich die SBB schon kurz vor Eröffnung des Enteignungsverfahrens an die Stadt Zürich als Grundeigentümerin gewandt, um diese zur Zustimmung zu einer früheren Besitzergreifung, als sie im Enteignungsverfahren möglich gewesen wäre, zu bewegen. Die Stadt Zürich hat hierauf mit Rücksicht auf das öffentliche Interesse am geplanten Werk den Pächter R. von der Notwendigkeit der "Pachtland-Entlassung" überzeugt und nach Unterzeichnung der entsprechenden Vereinbarung am 25. April 1983 die SBB davon unterrichtet. Die SBB, in deren Interesse die Stadt Zürich damals handelte, müssen sich demnach entgegenhalten lassen, dass der Beschwerdeführer - was sich auch aus dem Text der Vereinbarung ergibt - nur unter dem Druck und zugunsten des bevorstehenden Bahnbaues in die Änderung des Pachtvertrages eingewilligt hat. Zu Recht hat daher die Schätzungskommission festgestellt, nach den Regeln von Treu und Glauben könne nicht angenommen werden, der Pächter habe mit der Anerkennung der vorzeitigen Pachtauflösung ebenfalls auf seine Rechte gegenüber den Enteignerinnen verzichtet. Dies wird heute von den SBB auch nicht mehr behauptet.
BGE 116 Ib 386 S. 398
Für die Frage der Verwirkung ist von wesentlicher Bedeutung, dass die SBB, nachdem sie in den Besitz der "Pachtland-Entlassung" gelangt waren, sich selbst an den Pächter gewandt und ihn, der damals noch nicht von einem Anwalt vertreten war, zur Unterzeichnung der bereits vorbereiteten Vereinbarung über die Freigabe der Grundstücke auf den 1. Juli und über die Ernteausfall-Entschädigung für 1983 veranlasst haben. Diese Vereinbarung, die vom Beschwerdeführer am 7. Juni 1983 unterschrieben worden ist, hat ihre Gültigkeit erst mit der ausdrücklich vorbehaltenen Genehmigung durch die zuständige Stelle der Stadt Zürich erlangt, die am 20. Juli 1983 erfolgte. Die Vereinbarung ist somit erst nach Einleitung des Enteignungsverfahrens, nämlich während der Eingabefrist, geschlossen worden und stellt, zusammen mit den vorbereitenden Papieren, einen Enteignungsvertrag dar, der dem öffentlichen und nicht dem privaten Recht untersteht (
BGE 116 Ib 244
,
BGE 114 Ib 147
ff. E. 3b). Mit diesem Vertrag, der übrigens dem Präsidenten der Schätzungskommission mitzuteilen war (
Art. 54 Abs. 1 EntG
), ist der Beschwerdeführer als Pächter gleich den in der Grunderwerbstabelle aufgeführten Grundeigentümern in das Verfahren und damit in den Kreis der Enteigneten einbezogen worden. Unter diesen Umständen durfte er davon absehen, in seiner Forderungseingabe nochmals zu erwähnen, dass er auch Grundstücke der Stadt Zürich pachte, eine Tatsache, die den SBB bestens bekannt war. Selbst wenn aber davon auszugehen wäre, der Beschwerdeführer sei an sich gehalten gewesen, in seiner Eingabe auch diese Parzellen aufzuführen, so dürfte ihm ohne weiteres zugute gehalten werden, dass er angesichts des Vorgehens der SBB annehmen durfte, er sei von dieser Verpflichtung befreit.
Mit gutem Grund ist daher die Einrede der Verwirkung unterblieben. Sie hätte als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden müssen, da von Rechtsmissbrauch nicht nur dann zu sprechen ist, wenn der Schuldner arglistig handelt, in der Absicht, die Gegenpartei von der rechtzeitigen Anmeldung ihrer Ansprüche abzuhalten, sondern auch, wenn er ohne Arglist durch sein Verhalten das Vertrauen erweckt hat, dass die Geltendmachung der Ansprüche nicht nötig sei, und er sich trotz seines früheren Verhaltens auf die Verwirkung beruft (
BGE 83 II 98
f., 49 II 322).
Es ergibt sich, dass die Schätzungskommission in bezug auf die Forderungen des Beschwerdeführers für die Grundstücke der Stadt Zürich zu Unrecht von deren Verwirkung ausgegangen ist
BGE 116 Ib 386 S. 399
und ihm auch für diese Parzellen eine Entschädigung zuerkannt werden muss.
5.
Zu prüfen bleibt die Frage nach der Höhe der dem Beschwerdeführer zusätzlich zuzusprechenden Vergütung. Diese Frage kann ebenfalls vom Bundesgericht beantwortet werden, da die Elemente der Schadensberechnung bekannt und von keiner Seite angefochten worden sind.
Nach den Angaben des Beschwerdeführers, die in den Akten ihre Bestätigung finden und von den Enteignerinnen nicht bestritten werden, hätte der von R. und der Stadt Zürich am 28. November 1966 eingegangene Pachtvertrag frühestens auf den 31. Oktober 1985 aufgelöst werden können und hat der Pächter durch den Bahnbau im Jahre 1984 70 Aren und im Jahre 1985 372.83 Aren bewirtschaftbaren Boden eingebüsst. Der landwirtschaftliche Ertrag ist von der Schätzungskommission gestützt auf den von allen anerkannten Expertenbericht für 1984 auf Fr. 53.50 pro Are und für 1985 auf Fr. 55.50 pro Are festgesetzt worden. Von diesen Beträgen ist - was in der Beschwerde übersehen worden ist - der der Grundeigentümerin geschuldete Pachtzins abzuziehen, der sich nach den Akten auf jährlich Fr. 10.-- pro Are beläuft. Der Erwerbsausfall berechnet sich somit wie folgt:
für das Jahr 1984
70 Aren à Fr. 53.50 Fr. 3'745.--
Pachtzins - Fr. 700.-- Fr. 3'045.--
-------------
für das Jahr 1985
372.83
Aren à Fr. 55.50 Fr. 20'692.--
Pachtzins - Fr. 3'728.-- Fr. 16'964.--
------------- -------------
insgesamt Fr. 20'009.--
=============
Der Teilbetrag von Fr. 3'045.-- ist ab 1. November 1984 und der Gesamtbetrag von Fr. 20'009.-- ab 1. November 1985 zu den vom Bundesgericht festgelegten Ansätzen zu verzinsen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 IV 300
58. Urteil des Kassationshofes vom 22. November 1990 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 11,
Art. 63 ff.,
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
; Strafzumessung bei verminderter Zurechnungsfähigkeit und Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, darunter Mord.
1. Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe erweitern den ordentlichen Strafrahmen und bilden zugleich Straferhöhungs- und -minderungsgründe (E. 2a).
2. Der Richter muss Strafschärfungs- und -milderungsgründe mindestens straferhöhend bzw. -mindernd berücksichtigen, wobei sich diese in ihrer zweiten Bedeutung kompensieren können (E. 2a). Vorgehen bei der Bemessung der Strafe nach
Art. 68 Ziff. 1 StGB
(E. 2b, 2c/aa und dd).
3. Das Höchstmass der Strafe und der Strafart gemäss
Art. 68 Ziff. 1 StGB
richtet sich nach der abstrakt angedrohten Strafe (E. 2c/bb und cc).
4. Bei Konkurrenz eines in verminderter Zurechnungsfähigkeit begangenen Mordes mit einer weiteren Straftat kann aus diesen Gründen auf lebenslängliches Zuchthaus erkannt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 301
BGE 116 IV 300 S. 301
K. wird vorgeworfen, im Jahre 1987 innert rund einem Monat in Zürich und Winterthur zwei ihm zuvor unbekannte Frauen, die sich gegen seine gewaltsame sexuelle Annäherung zur Wehr setzten, durch eine Vielzahl von Messerstichen getötet und zwei weitere Frauen ebenfalls unter Einsatz eines Messers vergewaltigt bzw. zu einer andern unzüchtigen Handlung genötigt zu haben. Er befand sich bei allen Taten im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit.
Am 8. März 1990 bestrafte ihn die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich unter anderem wegen wiederholten Mordes, wiederholter Notzucht sowie wiederholter Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung zu lebenslänglichem Zuchthaus und einer Landesverweisung für die Dauer von 15 Jahren.
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer wurde im wesentlichen wegen zweier Morde und zweier Vergewaltigungen zu lebenslangem Zuchthaus verurteilt. Die Vorinstanz ging in allen vier Fällen unangefochten von einem ausserordentlich schweren Verschulden aus. Andererseits billigte sie dem Beschwerdeführer bei den Notzuchtsdelikten eine in leichtem bis mittlerem sowie bei den Tötungsdelikten in mittlerem bis schwerem Grad verminderte Zurechnungsfähigkeit zu. Dies rechtfertige eine erhebliche Strafmilderung. Demgegenüber führe der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer mehrerer Straftaten schuldig gemacht habe, die jede für sich allein die Ausfällung einer empfindlichen Strafe
BGE 116 IV 300 S. 302
rechtfertige, zu einer sehr erheblichen Strafschärfung. In Würdigung sämtlicher Strafzumessungsgründe sei eine Bestrafung mit lebenslänglichem Zuchthaus angemessen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihr Ermessen überschritten und Bundesrecht verletzt, indem sie trotz Verminderung der Zurechnungsfähigkeit bei allen vier Taten die Höchststrafe ausgesprochen habe. Bei Strafmilderung wegen verminderter Zurechnungsfähigkeit könne auch bei Konkurrenz mehrerer Taten nicht auf lebenslängliches Zuchthaus erkannt werden.
2.
a) Die Strafzumessung ist vom Schuldprinzip beherrscht. Gemäss
Art. 63 StGB
misst der Richter die Strafe innerhalb des für den betreffenden Tatbestand geltenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu, wobei er die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat. Bei den einzelnen hier massgebenden Umständen kann es sich um Straferhöhungs- oder um Strafminderungsgründe handeln (TRECHSEL, Kurzkommentar, Zürich 1989,
Art. 63 N 11
). Mord ist seit dem 1. Januar 1990 mit lebenslänglichem Zuchthaus oder mit Zuchthaus von zehn bis zwanzig Jahren bedroht; innerhalb dieses Strafrahmens ist die Strafe gestützt auf
Art. 63 StGB
zu bemessen.
Daneben sieht das Gesetz eine Strafrahmenerweiterung vor, wenn einer oder mehrere der im Gesetz besonders aufgeführten Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe erfüllt sind (vgl. Art. 64 bis 68 StGB). Bei ihrem Vorliegen ist der Richter also nicht mehr an den für das betreffende Delikt geltenden Strafrahmen gebunden (s. unten E. 2b). Strafschärfungs- bzw. Strafmilderungsgründe sind aber immer zugleich auch Straferhöhungs- bzw. Strafminderungsgründe, die der Richter von Amtes wegen mindestens straferhöhend bzw. strafmindernd berücksichtigen muss (vgl.
BGE 116 IV 13
f.; TRECHSEL, a.a.O., N 5 vor
Art. 64,
Art. 68 N 13
). Wenn Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe zusammenfallen, können sie sich einerseits kompensieren (z.B. BRUNS, Das Recht der Strafzumessung, Köln 1985, S. 206/207), und ist andererseits der gesetzlich vorgesehene Strafrahmen des zu beurteilenden Deliktes nach oben bzw. nach unten erweitert.
b) Im vorliegenden Fall ist einerseits der Strafschärfungsgrund des Zusammentreffens von strafbaren Handlungen oder Strafbestimmungen (
Art. 68 StGB
) und andererseits der Strafmilderungsgrund
BGE 116 IV 300 S. 303
der verminderten Zurechnungsfähigkeit (Art. 11 i.V.m.
Art. 66 StGB
) zu berücksichtigen.
aa)
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
bestimmt, dass der Richter den Täter, der durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, zu der Strafe der schwersten Tat verurteilt und deren Dauer angemessen erhöht. Beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen oder Strafbestimmungen hat der Richter also zunächst die schwerste Tat sowie unter Berücksichtigung aller Strafzumessungsgründe deren Strafe (die sog. Einsatzstrafe) zu bestimmen und diese daraufhin angemessen zu erhöhen. Der Richter ist verpflichtet, diesen Strafschärfungsgrund mindestens straferhöhend zu berücksichtigen (TRECHSEL, a.a.O.,
Art. 68 N 13
). Er kann die Strafe überdies über den gesetzlichen Strafrahmen hinaus schärfen, wobei er nach der ausdrücklichen Vorschrift des
Art. 68 StGB
einerseits das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten darf und anderseits an das Höchstmass der Strafart gebunden ist.
bb) Gemäss
Art. 11 StGB
kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern, wenn der Täter zur Zeit der Tat vermindert zurechnungsfähig war. Der Richter ist dabei weder an die Strafart noch an das Strafmass, wohl aber an das gesetzliche Mindestmass der jeweiligen Strafart gebunden (
Art. 66 StGB
). Nach herrschender und zutreffender Auffassung muss der Richter den Strafmilderungsgrund der verminderten Zurechnungsfähigkeit mindestens strafmindernd berücksichtigen (
BGE 116 IV 13
unten; vgl. STRATENWERTH, AT I, Bern 1982,
§ 11 N 35
mit Hinweisen; TRECHSEL,
Art. 11 N 6
). Er darf also nicht auf das Höchstmass des für die in Frage stehende Tat angedrohten Strafrahmens erkennen.
c) Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob bei einem in verminderter Zurechnungsfähigkeit begangenen Mord trotzdem die Verhängung des Höchstmasses, d.h. einer lebenslangen Zuchthausstrafe, zulässig ist, weil der Täter weitere Straftaten begangen hat.
aa) Hat der Täter mehrere Straftaten begangen, ist gemäss
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
eine Gesamtstrafe auszufällen. Wenn die schwerste Tat ein in verminderter Zurechnungsfähigkeit begangener Mord ist, kann die Strafe für dieses Delikt zwanzig Jahre Zuchthaus nicht überschreiten, da sie nach dem oben Gesagten bei verminderter Zurechnungsfähigkeit zwingend mindestens zu mindern ist, was bedeutet, dass anstelle der lebenslangen Zuchthausstrafe höchstens die zweitschwerste Sanktion des StGB, nämlich
BGE 116 IV 300 S. 304
eine zwanzigjährige Zuchthausstrafe, ausgefällt werden darf. Es stellt sich die Frage, ob es nun gestützt auf
Art. 68 StGB
zulässig ist, diese sog. Einsatzstrafe wegen der übrigen Straftaten auf lebenslängliches Zuchthaus zu erhöhen.
Dafür spricht zunächst, dass die Strafe dem Verschulden des Täters entsprechen soll (
Art. 63 StGB
). Der Strafschärfungs- bzw. Straferhöhungsgrund des Zusammenfallens von strafbaren Handlungen oder Strafbestimmungen erhöht dieses Verschulden und muss deshalb zwingend zu einer entsprechend höheren Strafe führen. Auch den vermindert zurechnungsfähigen Täter trifft ein Verschulden, wenn dieses - im Vergleich zum voll zurechnungsfähigen Täter - auch geringer ist. Dieses - reduzierte - Verschulden wächst aber mit jeder zusätzlich begangenen strafbaren Handlung. Mit jeder weiteren Tat muss die Strafe also auch beim vermindert zurechnungsfähigen Täter höher ausfallen. Erst wenn das Strafmaximum gemäss
Art. 68 StGB
erreicht ist, kann die Strafe nicht mehr erhöht werden.
bb) Es stellt sich die weitere Frage, ob bei einem in verminderter Zurechnungsfähigkeit begangenen Mord nur mehr eine zeitige Freiheitsstrafe im Sinne von
Art. 68 StGB
"angedroht" ist, weil die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zwingend mindestens zu einer Strafminderung führt und die lebenslängliche Zuchthausstrafe deshalb ausgeschlossen ist.
Dies ist zu verneinen. Gemäss
Art. 68 StGB
erhöht der Richter die Dauer der Einsatzstrafe angemessen, wobei er das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten darf und gleichzeitig an das Höchstmass der Strafart gebunden ist. Das höchste Mass der angedrohten Strafe ist bei Mord lebenslängliches Zuchthaus, und dies auch dann, wenn die Tat bei verminderter Zurechnungsfähigkeit begangen worden ist, weil auf die abstrakt im Gesetz angedrohte Strafe abzustellen ist. Auch die zweite Einschränkung von
Art. 68 StGB
ist so zu verstehen, dass der Richter an das gesetzliche Höchstmass der angedrohten Strafart gebunden ist (und nicht an das gesetzliche Höchstmass der für die Einsatzstrafe zugemessenen Strafart). Da beim Mordtatbestand lebenslängliches Zuchthaus angedroht ist, ist das Höchstmass der angedrohten Strafe zugleich auch jenes der Strafart (
Art. 35 StGB
).
cc) Ginge man demgegenüber von der für die Einsatzstrafe zugemessenen Strafe aus, stellte sich die Frage, ob die zeitige Freiheitsstrafe eine andere Strafart als die lebenslängliche Strafe
BGE 116 IV 300 S. 305
darstellt (so z.B. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht BT I und II, Teilrevisionen 1987-1990, Bern 1990,
§ 1 N 18
). Dies ist indessen zu verneinen, so dass selbst in diesem Falle lebenslängliches Zuchthaus als Höchstmass der Strafart zu betrachten wäre.
Die einzelnen Strafarten werden im ersten Abschnitt des dritten Titels des StGB aufgezählt. Bei den Strafen wird zunächst zwischen Freiheitsstrafen (
Art. 35-41 StGB
), Geldstrafen (
Art. 48-50 StGB
) und Nebenstrafen (
Art. 51-56 StGB
) unterschieden. Die Freiheitsstrafen teilen sich in die Zuchthausstrafe (
Art. 35 StGB
), die Gefängnisstrafe (
Art. 36 StGB
) und die Haftstrafe (
Art. 39 StGB
). Diese drei Strafarten werden nicht weiter unterschieden. Gemäss dem ausdrücklichen Wortlaut von
Art. 35 StGB
ist die Zuchthausstrafe (ob zeitig oder lebenslänglich) die schwerste im Gesetz vorgesehene Freiheitsstrafe. Dafür, dass die zeitige Zuchthausstrafe keine andere Strafart als die lebenslängliche darstellt, spricht im übrigen, dass auch bei der lebenslänglichen Freiheitsstrafe gemäss
Art. 38 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
eine bedingte Entlassung nach 15 Jahren möglich ist. Im Gegensatz zum allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet "lebenslänglich" also in aller Regel nicht, dass sich der Gefangene bis an sein Lebensende im Strafvollzug befinden muss. Dies ist vielmehr nur der Fall, wenn bei einem Verurteilten die Voraussetzungen einer bedingten Entlassung nie erfüllt sind.
dd) Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, es sei unhaltbar, die Höchststrafe trotz Vorliegens eines Milderungsgrundes auszufällen, da damit kein Unterschied gegenüber der Bestrafung jenes Täters gemacht werde, dem kein Milderungsgrund zugebilligt werden könne. Diese Auffassung übersieht, dass den Strafmilderungsgründen sowohl bei der Bemessung der Einsatzstrafe als auch bei deren angemessenen Erhöhung nach
Art. 68 Ziff. 1 StGB
in dem Sinne strafmindernd Rechnung zu tragen ist, dass nicht nur die Einsatzstrafe tiefer angesetzt, sondern diese auch weniger stark erhöht wird. Diese Strafreduktion kann dann aber durch die ebenso vorgeschriebene Erhöhung der Strafe gemäss
Art. 68 Ziff. 1 StGB
aufgewogen werden (vgl. oben E. 2a a.E.).
Im übrigen ist dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, dass gewisse sachlich nicht zu begründende Ungleichbehandlungen eine unvermeidliche Konsequenz des Umstandes darstellen, dass der Gesetzgeber eine absolute Höchststrafe vorgesehen hat; beispielsweise verändert sich das Strafmass auch dann nicht, wenn der Täter zunächst einen Mord und später weitere Morde begeht, und
BGE 116 IV 300 S. 306
schon für den ersten Fall die Ausfällung von lebenslänglichem Zuchthaus angebracht ist.
d) Nachdem der Beschwerdeführer nicht bestreitet, dass im vorliegenden Fall der Strafschärfungsgrund der mehrfachen Tatbegehung den Strafmilderungsgrund der verminderten Zurechnungsfähigkeit ohne weiteres zumindest aufwiegt, ergibt sich aus dem Gesagten, dass die Vorinstanz bei der Strafzumessung Bundesrecht nicht verletzt hat. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen.


header:
Urteilskopf
123 III 53
8. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 6 février 1997 dans la cause Communauté des copropriétaires de la PPE X. contre époux L. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 649a und 712h-k ZGB
,
Art. 49 Abs. 2 VZG
und
Art. 1 Abs. 2 OR
; Nichthaften des Ersteigerers einer Stockwerkeinheit für fällige Beiträge an die gemeinschaftlichen Kosten und Lasten.
Die Bestimmungen der von den Miteigentümern vereinbarten Nutzungs- und Verwaltungsordnung können dem Rechtsnachfolger eines Miteigentümers nur insoweit im Sinne von
Art. 649a ZGB
entgegengehalten werden, als sie einen unmittelbaren Bezug zur gemeinschaftlichen Verwaltung und Nutzung der Sache haben. Das trifft nicht zu auf eine Bestimmung, wonach der Erwerber einer Stockwerkeinheit solidarisch mit dem Veräusserer für die Bezahlung von fälligen gemeinschaftlichen Kosten und Lasten hafte (E. 3).
Voraussetzungen, unter denen bei der Zwangsverwertung eines Grundstücks der Ersteigerer verpflichtet sein kann, Zahlungen über den Zuschlagspreis hinaus zu leisten (E. 4).
Stillschweigende Äusserung eines Verpflichtungswillens (E. 5)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 123 III 53 S. 54
A.-
B. était propriétaire par étages de deux appartements, constituant les lots nos 77 et 78, dans les immeubles de la communauté des copropriétaires de la PPE X. (ci-après: la Communauté), à Genève.
Le règlement d'administration et d'utilisation de la copropriété (ci-après: le Règlement), mentionné au Registre foncier, prévoit à son art. 5 al. 3 que "le cessionnaire [d'une part de copropriété] est tenu solidairement avec le cédant au paiement des contributions communes des trois dernières années et de l'année en cours".
Dès 1990, B. a cessé de s'acquitter de ses contributions aux charges communes. La Communauté a fait inscrire une hypothèque selon l'
art. 712i CC
pour les contributions impayées jusqu'au 18 septembre 1991 sur le lot no 77; celui-ci n'a été grevé d'aucune autre hypothèque depuis lors.
BGE 123 III 53 S. 55
B.-
A la suite d'une poursuite en réalisation de gage requise par une banque, l'appartement constituant le lot no 77 a été vendu aux enchères forcées le 21 juin 1994.
Le 30 mai 1994, la Communauté avait produit à l'état des charges sa créance garantie par hypothèque ainsi que son autre créance en paiement des contributions échues; seule la première a été inscrite à l'état des charges.
Lors de la vente aux enchères, le préposé, donnant suite à une requête de la Communauté, a lu aux futurs acquéreurs une lettre de celle-ci comportant une mise en garde contre les contributions communes impayées qu'elle entendait faire supporter au nouveau copropriétaire sur la base de l'art. 5 al. 3 du Règlement; il a précisé que l'office ne se prononçait pas sur les chances d'une telle démarche contre l'acquéreur.
Sans aucune autre discussion au sujet des contributions communes arriérées, l'appartement constituant le lot no 77 a été adjugé aux époux L.
C.-
Par demande du 16 janvier 1995, la Communauté a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une demande en paiement de 41'500 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 21 juin 1994 dirigée contre les époux L. Ceux-ci ont conclu au rejet de l'action.
Le Tribunal a rejeté la demande par jugement du 30 novembre 1995, que la Cour de justice du canton de Genève a confirmé sur appel par arrêt du 13 septembre 1996.
D.-
La Communauté a exercé un recours en réforme au Tribunal fédéral contre cet arrêt; elle a conclu avec dépens principalement à l'admission de l'action et subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour administration des preuves utiles. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Il convient d'abord d'examiner si l'art. 5 al. 3 du Règlement est opposable aux défendeurs en vertu de l'
art. 649a CC
.
a) Selon l'
art. 649a CC
, le règlement d'utilisation et d'administration convenu par les copropriétaires, les mesures administratives prises par eux, de même que les décisions et ordonnances judiciaires, sont aussi opposables à l'ayant cause d'un copropriétaire et à l'acquéreur d'un droit réel sur une part de copropriété. Cette disposition vaut tant pour la copropriété ordinaire que pour la copropriété par étages (
ATF 110 Ia 106
consid. 4b); elle est également applicable à
BGE 123 III 53 S. 56
celui qui a acquis une part de copropriété par étages dans une vente aux enchères forcée (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Band VI/1/1, 1981, n. 14 ad
art. 649a CC
). La règle posée par l'
art. 649a CC
ne vaut toutefois que pour le champ d'application propre du règlement d'administration et d'utilisation, et non pour l'ensemble des relations entre copropriétaires (
ATF 110 Ia 106
consid. 4c; STEINAUER, Questions choisies en rapport avec la propriété par étages, in: RVJ 1991 p. 285 ss, spéc. p. 306; HUBER, in: RNRF 1966 p. 254). Autrement dit, les dispositions du règlement ne sont opposables à l'ayant cause d'un copropriétaire que dans la mesure où elles ont un rapport direct avec l'administration et l'utilisation communes de la chose (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, Band IV/1/5, 1988, n. 84 ad
art. 712g CC
).
b) Une disposition réglementaire prévoyant, comme en l'espèce, que l'acquéreur d'une part de copropriété par étages est tenu solidairement avec l'aliénateur au paiement de contributions communes échues n'a manifestement aucun rapport direct avec l'administration et l'utilisation communes de la chose en copropriété. Elle ne vise en effet pas à déterminer les modalités d'administration ou d'utilisation de la chose entre les copropriétaires, mais uniquement à instituer en faveur de la communauté une garantie supplémentaire - par rapport aux sûretés prévues aux
art. 712i et 712k CC
- sous la forme d'une responsabilité solidaire du successeur d'un copropriétaire pour le paiement de contributions communes en rapport avec l'utilisation de la chose par l'aliénateur (cf. LIVER, Schweizerisches Privatrecht, Band V/1, 1977, p. 70, selon lequel les contributions échues sont exclues des obligations personnelles envers la communauté passant à l'acquéreur en vertu de l'
art. 649a CC
). Admettre l'opposabilité d'une telle disposition réglementaire à l'ayant cause d'un propriétaire d'étages apparaît d'autant moins envisageable que, comme le relèvent avec pertinence les défendeurs, cela reviendrait à accorder à la communauté, en cas de réalisation forcée, un privilège injustifiable par rapport aux créances garanties par gage inscrites à l'état des charges. En effet, les enchérisseurs devraient nécessairement tenir compte, en enchérissant, de la dette qu'ils auraient ainsi à payer en sus du prix de vente, de sorte que celui-ci serait réduit d'autant, au détriment des créanciers gagistes. Or le législateur a précisément renoncé de manière expresse à instituer en faveur de la communauté une hypothèque légale valable sans inscription au registre foncier et de rang préférable à tous les autres droits inscrits, considérant que rien ne permettrait de justifier un tel privilège
BGE 123 III 53 S. 57
pour les contributions aux frais et charges communs par rapport aux créances garanties par des gages constitués par contrat (FF 1962 II 1498; cf.
ATF 106 II 183
consid. 1). C'est ainsi à bon droit que la cour cantonale a considéré que l'art. 5 al. 3 du Règlement n'est pas opposable aux défendeurs.
c) La demanderesse argue que cette solution aboutirait à créer deux types de propriétaires avec plus ou moins de droits en fonction de leur mode d'acquisition: les copropriétaires qui ont acquis leur part lors d'enchères forcées se verraient appliquer une partie seulement du Règlement, tandis que les autres copropriétaires s'en verraient opposer l'intégralité. Il n'en est rien. En effet, une disposition telle que l'art. 5 al. 3 du Règlement, par sa nature même, ne vise pas les copropriétaires originaires, mais uniquement leurs ayants cause; or elle est inopposable à ceux-ci, quel que soit le mode d'acquisition de leur part de copropriété. Il s'ensuit que le Règlement s'applique bien dans la même mesure à l'ensemble des copropriétaires.
d) La demanderesse allègue également que la solution retenue permet à l'acquéreur d'échapper au paiement des contributions communes échues tout en profitant du fonds de rénovation. Cette question ne se poserait toutefois que si la créance litigieuse portait sur des contributions au fonds de rénovation - facultatif - au sens de l'
art. 712m al. 1 ch. 5 CC
, pour lesquelles la communauté bénéficie au demeurant aussi d'un droit à l'inscription d'une hypothèque légale selon l'
art. 712i CC
(STEINAUER, Les droits réels, t. I, 2e éd., 1990, n. 1355; PATRICK BLOCH, le fonds de rénovation dans la propriété par étages, thèse de licence Lausanne 1988, p. 39; PIERRE GIOVANOLA, les obligations réciproques des propriétaires d'étages et leurs sanctions, thèse de licence Lausanne 1986, p. 30). Or tel n'est pas le cas selon les constatations de fait de l'autorité cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
).
e) C'est enfin en vain que la demanderesse avance que la possibilité d'inclure dans le règlement de copropriété une clause de solidarité pour les contributions communes n'est pas écartée par la doctrine. En effet, le seul auteur qu'elle cite se borne en réalité à relever qu'une telle clause serait avantageuse pour la communauté; il n'examine pas la question plus avant, pour le motif que la solidarité ne s'impose pas dès lors que la communauté dispose d'une hypothèque légale (FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, 2e éd., 1972, § 21 n. 8).
4.
a) Il convient dès lors d'examiner si les défendeurs peuvent néanmoins être tenus de payer la créance litigieuse sur la base des
BGE 123 III 53 S. 58
conditions de la vente aux enchères forcée. En effet, les conditions de vente arrêtées par l'office (
art. 134 al. 1 LP
) sont comparables à une offre au sens des
art. 3 ss CO
- à laquelle elles ne sauraient toutefois être assimilées de manière générale (cf.
art. 52 ORFI
; RS 281.42) - dans la mesure où elles constituent pour l'adjudicataire la base de son engagement: s'il enchérit, c'est sur la base de ces conditions; il ne peut pas refuser tel ou tel paiement que les conditions de vente prévoiraient clairement en plus du prix d'adjudication, sans qu'il importe de savoir si cette condition était normale, si la créance était exigible, si elle était garantie par gage et si, comme telle, elle eût déjà été couverte par le prix d'adjudication (
ATF 60 III 31
consid. 2). Inversement, l'adjudicataire ne peut pas être tenu d'effectuer en sus du prix de vente d'autres paiements que ceux qui sont clairement prévus par les conditions de vente (art. 49 al. 2 aORFI; cf. la nouvelle teneur, plus précise, de cette disposition).
b) En l'espèce, les conditions de vente ne mentionnaient pas la créance litigieuse, dont la Communauté a fait savoir aux défendeurs lors de la vente aux enchères - à travers la lettre lue par le préposé, lequel a expressément précisé que l'office ne se prononçait pas sur les chances d'une telle démarche contre l'acquéreur - qu'elle entendait leur en réclamer le paiement sur la base de l'art. 5 al. 3 du Règlement. Cette créance ne figurait pas non plus dans l'état des charges - auquel les conditions de vente doivent nécessairement se référer (
art. 135 al. 1 LP
et
art. 45 al. 1 let. a ORFI
) - dès lors qu'elle n'était pas garantie par gage. L'hypothèque prévue par l'
art. 712i CC
n'a en effet pas le caractère d'un droit de gage légal direct qui déploie ses effets sans inscription au registre foncier; elle ne naît au contraire que par son inscription (
ATF 106 II 183
consid. 1). Or, en l'occurrence, la Communauté n'a fait inscrire une hypothèque selon l'
art. 712i CC
que pour les charges impayées jusqu'au 18 septembre 1991 (dont la délégation aux défendeurs était au demeurant exclue en vertu de l'art. 135 al. 1 dernière phrase LP). Au vu de ce qui précède, la Communauté ne saurait se fonder sur les conditions de vente pour réclamer le paiement des contributions communes échues aux défendeurs; ceux-ci ont enchéri sur la base de conditions de vente qui ne prévoyaient nullement un tel paiement, et ne peuvent dès lors être tenus de l'effectuer (
art. 49 al. 2 ORFI
;
ATF 60 III 31
consid. 2).
Au surplus, la demanderesse ne peut être suivie lorsqu'elle prétend que les contributions échues aux frais et charges communs doivent être mises à la charge de l'adjudicataire sans imputation sur le
BGE 123 III 53 S. 59
prix de vente, à l'instar des redevances courantes (pour le gaz, l'eau, l'électricité, etc.). L'
art. 49 al. 1 let. b ORFI
, invoqué par la demanderesse, ne vise en effet que les redevances courantes (en allemand "laufende Abgaben"); il ne saurait donc être appliqué à des contributions échues, indépendamment du point de savoir si on peut les assimiler aux redevances pour le gaz, l'eau ou l'électricité.
5.
Il reste par conséquent à examiner si, ainsi que le prétend la demanderesse, les défendeurs se sont engagés envers elle, lors de la vente, à répondre solidairement avec l'ancien propriétaire des contributions communes arriérées. En effet, rien n'empêchait les défendeurs de s'engager directement envers la Communauté à reprendre cumulativement la dette de B. en paiement des contributions communes arriérées.
a) La demanderesse relève que le préposé aux enchères a lu aux futurs acquéreurs la lettre de la Communauté, d'où il résultait clairement que celle-ci entendait faire supporter les charges communes impayées au nouveau copropriétaire sur la base de l'art. 5 al. 3 du Règlement; dès lors, en se portant sans discussion acquéreurs de la part de copropriété en cause, les défendeurs auraient manifesté tacitement leur volonté de s'engager solidairement au sens de l'
art. 143 al. 1 CO
, en acceptant tacitement l'offre de reprise cumulative de dette contenue dans la lettre de la Communauté.
Selon l'art. 1er al. 2 C0, la volonté de conclure un contrat peut être manifestée de manière expresse ou tacite. Une manifestation de volonté tacite ne peut cependant être retenue qu'en présence d'un comportement univoque, dont l'interprétation ne suscite raisonnablement aucun doute (
ATF 113 II 522
consid. 5c). Cette restriction découle du principe de la confiance (KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Band VI/1/1, 1986, n. 11 ad
art. 1er CO
). De manière générale, un comportement purement passif ne saurait ainsi être tenu pour la manifestation d'une volonté de s'engager, en particulier pour l'acceptation d'une offre (KRAMER/SCHMIDLIN, op.cit., n. 12 ad
art. 1er CO
et les références; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, Band V/1, n. 64 ad
art. 1er CO
; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3e éd., 1989, p. 164).
En l'espèce, l'absence de réaction des défendeurs après la lecture par le préposé de la lettre de la Communauté peut d'autant moins être tenue pour l'acceptation d'une offre de reprise cumulative de dette que les défendeurs ne pouvaient raisonnablement considérer ladite lettre comme telle. Selon les constatations de l'autorité cantonale, il ne s'agissait en effet clairement pas d'une offre, mais d'une
BGE 123 III 53 S. 60
mise en garde contre les charges non payées qui ne seraient pas couvertes par la vente et que la Communauté entendait faire supporter au nouveau copropriétaire selon son Règlement. Contrairement à ce que soutient la demanderesse, l'
art. 6 CO
ne saurait ainsi trouver application.


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Urteilskopf
101 Ia 336
59. Auszug aus dem Urteil vom 24. September 1975 i.S. Verband der Schweizerischen Automatenbranche und Mitbeteiligte gegen Kanton Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Kantonales Verbot von Geldspielautomaten. Derogatorische Kraft des Bundesrechtes; Handels- und Gewerbefreiheit; persönliche Freiheit.
1. Das Bundesgesetz über die Spielbanken ordnet die Zulassung und den Betrieb von Spielapparaten nicht abschliessend. Es liegt in der Kompetenz der Kantone, in diesem Bereiche weitergehende Vorschriften zu erlassen und Spiele zu untersagen, die bundesrechtlich nicht verboten sind (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 4).
2. Das vom Kanton Basel-Landschaft erlassene generelle Verbot von Geldspielautomaten verstösst nicht gegen
Art. 31 BV
. Kontrollschwierigkeiten als zulässiges Motiv für Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit (E. 5 u. 6).
3. Das Grundrecht der persönlichen Freiheit schützt nur die elementaren Möglichkeiten der Persönlichkeitsentfaltung. Das Verbot des Aufstellens von Geldspielautomaten berührt die potentiellen Spieler nicht im geschützten Kernbereich freier menschlicher Betätigung (E. 7).
4. Übergangsregelung; erforderliche Frist zur Ausserbetriebsetzung der verbotenen Spielapparate (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 101 Ia 336 S. 337
Der Landrat des Kantons Basel-Land verabschiedete am 30. Mai 1974 ein Gesetz über Spielautomaten und Spiellokale, das u.a. folgende Vorschriften enthält:
§ 1
"Spielautomaten im Sinne dieses Gesetzes sind Geräte und Apparate, deren entgeltlicher Betrieb einer auf Ungewissheit gerichteten Tätigkeit gleichkommt und bei denen der Spielausgang vom Zufall oder von der Geschicklichkeit abhängt."
BGE 101 Ia 336 S. 338
§ 2
"1 Das Aufstellen solcher Spielautomaten zum öffentlichen Gebrauch und gegen Entgelt ist verboten, wenn Geld- oder Warengewinne abgegeben werden.
2 Werden keine Geld- oder Warengewinne abgegeben, ist das Aufstellen solcher Spielautomaten zulässig.
3 Der Regierungsrat kann generell die Höhe des Entgelts begrenzen."
§ 3
"1 Die gewerbsmässige Verwendung der zulässigen Spielautomaten ist bewilligungspflichtig.
2 ..."
§ 17
"1 Für die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits eröffneten Spiellokale und schon betriebenen Spielautomaten sind innert zweier Monate die Bewilligungen einzuholen.
2 Spielautomaten, deren Verwendung aufgrund dieses Gesetzes unzulässig ist, sind innert zweier Monate nach Inkrafttreten dieses Gesetzes ausser Betrieb zu nehmen."
Gegen dieses Gesetz, das in der Volksabstimmung vom 20. Oktober 1974 angenommen wurde, führen der Verband der Schweizerischen Automatenbranche, Zürich, und eine Reihe weiterer Einzelpersonen staatsrechtliche Beschwerde mit der Rüge, § 2 Abs. 1 des Gesetzes sei verfassungswidrig. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, im wesentlichen aus folgenden.
Erwägungen
Erwägungen:
4.
Die Rüge, das allgemeine Verbot von Geldspielautomaten verletze den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, beruht auf der Annahme, das Bundesrecht regle das Aufstellen von Geldspielautomaten in Art. 3 des Bundesgesetzes über die Spielbanken (SBG) abschliessend, den Kantonen verbleibe diesbezüglich keine Rechtssetzungsbefugnis; die gemäss
Art. 3 SBG
bundesrechtlich zulässigen Geschicklichkeitsspielgeräte könnten durch ein kantonales Gesetz nicht verboten werden.
Das Spielbankengesetz ist ein Ausführungserlass zu dem in
Art. 35 BV
umschriebenen Spielbankenverbot.
Art. 3 SBG
hat den Zweck, die als Glücksspielunternehmung unter das Spielbankenverbot fallenden Automaten von durch
Art. 35 BV
und das SBG nicht erfassten Spielgeräten abzugrenzen. Für diese Grenzziehung stellt das Gesetz darauf ab, ob "der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht". Ist diese Voraussetzung erfüllt, so gilt der Apparat nicht als Glücksspielunternehmung im Sinne von
BGE 101 Ia 336 S. 339
Art. 1-3 SBG
und das bundesrechtliche Spielbankenverbot steht der Verwendung des Spielgerätes nicht entgegen. Mit dieser Regelung wollte der Bund keine abschliessende Ordnung für die Zulassung und den Betrieb irgendwelcher Spielapparate treffen, sondern nur den Bereich des Spielbankenverbotes abgrenzen. Sogar über eigentliche Glücksspiele können die Kantone gemäss
Art. 13 SBG
weitergehende, dem Bundesrecht nicht widersprechende Vorschriften erlassen. Die Gesetzgebung über das Aufstellen der nach
Art. 3 SBG
nicht unter das Spielbankengesetz fallenden Geschicklichkeits-Spielautomaten wird vom Bundesrecht vollständig den Kantonen überlassen. Weder aus
Art. 3 SBG
noch aus einer andern Norm der Bundesgesetzgebung lässt sich ableiten, das Bundesrecht wolle die Verwendung solcher Geschicklichkeitsgeräte gewissermassen gewährleisten und verbiete den Kantonen, deren Aufstellung und Betrieb zu beschränken oder überhaupt zu untersagen. Im Gegenteil ergibt sich aus
Art. 35 BV
und aus dem SBG, dass die gesetzgeberische Zuständigkeit des Bundes sich eindeutig auf die Spielbanken und auf die den Spielbanken gleichzustellenden Glücksspielunternehmungen beschränkt, während die Kompetenz zur Regelung der gewerbsmässigen Veranstaltung anderer Spiele den Kantonen verblieben ist.
Das Bundesgericht hat bereits in
BGE 80 I 352
E. 1 in diesem Sinne entschieden und in
BGE 90 I 323
E. 2 wiederum bestätigt, dass das SBG die Kantone nicht hindert, Spiele zu untersagen, die bundesrechtlich nicht verboten sind. Gegen diese Rechtsprechung wird in den vorliegenden Beschwerden nichts Stichhaltiges vorgebracht. In dem vom Verband der Schweizerischen Automatenbranche eingereichten Gutachten kommt Prof. Gygi ebenfalls zum Schluss, die Rechtssetzungszuständigkeit der Kantone, Vorschriften über die nicht dem bundesrechtlichen Spielbankenverbot unterstehenden Geldspielgeräte zu erlassen, könne nicht verneint werden. Die Rüge, das Verbot der Geldspielgeräte in § 2 Abs. 1 des angefochtenen Gesetzes verletze den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, erweist sich als unbegründet. Die Verschärfung der bundesgerichtlichen Praxis in bezug auf die Zulassung von Geldspielautomaten als Geschicklichkeitsgeräte gemäss
Art. 3 SBG
(
BGE 97 I 755
) hat an der dargelegten Verteilung der Rechtssetzungskompetenz zwischen Bund und Kanton nichts geändert.
BGE 101 Ia 336 S. 340
5.
Das gewerbsmässige Aufstellen und "Betreiben" von Spielautomaten ist eine Tätigkeit, die grundsätzlich unter dem Schutze der Handels- und Gewerbefreiheit steht. Nach der Rechtsprechung zu
Art. 31 BV
dürfen die Kantone die Ausübung einer solchen Tätigkeit aus polizeilichen sowie aus sozialen und sozialpolitischen Gründen einschränken (
BGE 97 I 504
E. 4b und c). Die Einschränkung muss in der Regel auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, und sie darf nicht über das hinaus gehen, was erforderlich ist zur Erreichung des polizeilichen oder sozialpolitischen Zweckes, durch den sie gedeckt ist (
BGE 99 Ia 373
f.,
BGE 97 I 508
,
BGE 80 I 353
).
a) Die hier in Frage stehende Einschränkung - Verbot aller Spielautomaten, die Geld- oder Warengewinne abgeben - ist in einem formellen Gesetz geregelt. Sie beruht unbestrittenermassen auf einer klaren gesetzlichen Basis.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, für die angeordnete Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit fehle ein hinreichender Grund, es bestehe keinerlei Schutzbedürfnis. Im Gutachten von Prof. Gygi wird die Auffassung vertreten, das "Behüten vor unnötigen Ausgaben" sei, jedenfalls im Zusammenhang mit Geschicklichkeitsspielen, kein verfassungsrechtlich zulässiges öffentliches Interesse. Ein Verbot von Geldspielapparaten könne schwerlich als soziale oder sozialpolitische Massnahme angesprochen werden. Nach der Meinung des Gutachters lässt sich ein generelles Verbot der verbleibenden, bundesrechtlich zulässigen Geschicklichkeits-Geldspielgeräte mit
Art. 31 BV
nicht vereinbaren, auch nicht wegen der praktischen Schwierigkeiten einer wirksamen Kontrolle.
Der Regierungsrat hält dem entgegen, dass ein Verbot von Geldspielautomaten einem eminenten öffentlichen Interesse entspreche; es gehe um den Schutz Jugendlicher und um den Schutz sozial in irgendeiner Form benachteiligter oder gefährdeter Menschen; man wolle verhindern, dass nicht begüterte Personen zum Verspielen hoher Geldsummen verleitet werden. Entscheidende Bedeutung wird sodann vom Regierungsrat dem Argument beigemessen, dass der Aufsteller alles Interesse daran habe, das Geschicklichkeitsspielgerät in Richtung Glücksspiel zu verändern und dass der Kanton finanziell und personell ausserstande sei, solche Veränderung durch laufende Kontrollen der bundesrechtlich bewilligten Geräte zu verhindern.
BGE 101 Ia 336 S. 341
c) In
BGE 80 I 353
E. 2c kam das Bundesgericht zum Schluss, ein kantonales Verbot der Verwendung von Geldspielgeräten verstosse nicht gegen
Art. 31 BV
, der Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren der Spielsucht sei ein haltbarer polizeilicher Grund für eine solche Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit. Auch in
BGE 90 I 323
wurde festgestellt, das dort angefochtene Verbot von Spielapparaten, die einen Geld- oder Sachgewinn in Aussicht stellen, verstosse nicht gegen
Art. 31 BV
.
Inzwischen ist die Bewilligungspraxis zu
Art. 3 SBG
verschärft worden. Durch die strengern Kriterien für die Zulässigkeit von Geschicklichkeitsautomaten dürfte die Gefahr der Spielsucht für Jugendliche und sozial benachteiligte Personen erheblich vermindert sein, sofern wirklich nur Geräte aufgestellt und betrieben werden, die nach der heutigen Rechtsprechung als Geschicklichkeitsgeräte im Sinne von
Art. 3 SBG
qualifiziert werden können. Wer die erforderliche Geschicklichkeit nicht besitzt, wird das in der Regel bald feststellen und das Spiel aufgeben. Der wirklich geschickte und daher erfolgreiche Spieler aber hat bei echten Geschicklichkeitsgeräten erhebliche Gewinnchancen und wird daher nicht zu Verlust kommen.
Ob der Schutz des Publikums gegen grosse Verluste und gegen die Gefahr der Spielsucht auch nach der Verschärfung der bundesrechtlichen Zulassungskriterien ein allgemeines Verbot der Geldspielautomaten durch das kantonale Recht vor
Art. 31 BV
noch ausreichend zu rechtfertigen vermag, kann hier dahingestellt bleiben; denn dieses Verbot erscheint, wie sich aus der nachfolgenden Erwägung ergibt, aus einem andern Grund als verfassungsrechtlich haltbar.
6.
Das in der neuern bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 3 SBG
aufgestellte Erfordernis, der zu bewilligende Geschicklichkeitsapparat dürfe nicht leicht verstellbar, d.h. ohne äussere Änderung durch einen kleinen Eingriff in ein vorwiegend vom Zufall bestimmtes Spiel (Glücksspiel) umzuwandeln sein, sollte die Gefahr derartiger Manipulationen an bundesrechtlich zulässigen Geldspielapparaten verringern. Der Regierungsrat hebt jedoch in seiner Vernehmlassung hervor, Veränderungen seien stets möglich; wenn ein Apparat - im Sinne der neuern Praxis - nicht leicht manipulierbar sei, so könne er doch durch den Fachmann umgebaut werden und die Veränderung sei dann umso schwerer zu
BGE 101 Ia 336 S. 342
entdecken. Das Bestehen solcher Änderungsmöglichkeiten wird von den Beschwerdeführern an sich nicht in Abrede gestellt. Es leuchtet auch ein, dass das Aufdecken solcher Änderungen bei komplizierteren, nicht leicht manipulierbaren Geräten schwieriger ist und wohl nur durch gründliche fachmännische Kontrollen aller aufgestellten Apparate möglich wäre.
Die nach der Verschärfung der bundesrechtlichen Bewilligungspraxis verbleibende technische Möglichkeit der Umwandlung eines Geschicklichkeitsgerätes in ein Glücksspielgerät vermag ein gänzliches Verbot der Geldspielapparate zu begründen, wenn die Gefahr solcher Änderungen als erheblich erscheint und ihr nicht durch gelegentliche Kontrollen ohne übermässigen Verwaltungsaufwand wirksam begegnet werden kann.
a) Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, eine Prüfung des Typs bei Einführung eines neuen Spielapparates verbunden mit späteren Stichproben und allenfalls mit periodischen Kontrollen in grösseren Zeitabständen, ähnlich wie bei den Autos, würde vollauf genügen. Der Vergleich mit dem System der technischen Prüfung von Motorfahrzeugen vermag jedoch nicht zu überzeugen. Während bei Autos und Motorrädern das Interesse des Halters und das öffentliche Interesse an einem technisch einwandfreien Zustand in der Regel parallel laufen, fehlt bei den Geldspielautomaten ein entsprechendes Interesse des Aufstellers am unveränderten Zustand der einmal bewilligten Apparate. Zudem lassen sich gefährliche Veränderungen und Defekte von Motorfahrzeugen oft auch im Zuge der laufenden polizeilichen Überwachung des Verkehrs feststellen. Abänderungen von Geldspielapparaten hingegen sind weder von Spielern noch von Polizeiorganen leicht zu erkennen. In der Regel wird nur eine fachmännische Kontrolle die sichere Feststellung einer unzulässigen Abänderung erlauben.
b) Die Gefahr, dass auch nicht leicht verstellbare Geschicklichkeitsgeräte doch manipuliert und in Glücksspielgeräte umfunktioniert werden, erscheint aus folgenden Gründen als recht erheblich:
Die vom bundesrechtlichen Verbot nicht erfassten Geschicklichkeitsgeräte im Sinne von
Art. 3 SBG
haben für die kommerzielle Auswertung offensichtlich gewichtige Nachteile. Erfordern sie eine hohe Geschicklichkeit, so werden die zu
BGE 101 Ia 336 S. 343
wenig geschickten Spieler, welche nicht zum Erfolg kommen, das Spiel bald aufgeben und als Kunden ausser Betracht fallen. Trotzdem besteht erfahrungsgemäss die Wahrscheinlichkeit, dass immer wieder einzelne besonders Geschickte den Apparat "leeren", d.h. alles vorhandene Geld gewinnen und so dem Aufsteller jeglichen Verdienst verunmöglichen. Sind die Anforderungen an die Geschicklichkeit geringer, so besteht zwar für einen grösseren Personenkreis eine Erfolgschance und damit ein Spielanreiz, aber die Gefahr, dass der Apparat "geleert" wird, ist umso grösser. Der Aufsteller wird also kaum etwas verdienen. - Während ein Glücksspielgerät (Zufallsspiel) technisch so eingestellt werden kann, dass sich über grössere Zeiträume eine stets gleichbleibende Treffer- und Auszahlungsquote und damit auch ein gleichbleibender Anteil des Aufstellers an den Spieleinsätzen ergibt, dürfte nach dem, was dem Gericht bis heute bekannt ist, eine analoge, unter Wahrung der Spielgewinnchancen den Anteil des Aufstellers sichernde Konstruktion eines Geschicklichkeitsspielgerätes nicht möglich sein. Die kommerzielle Auswertung eines Spielapparates, bei welchem der Ausgang wirklich ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht, bietet kaum lösbare Probleme.
Wegen der dargelegten Schwierigkeiten wird der Aufsteller von bundesrechtlich bewilligten Geschicklichkeitsspielapparaten immer wieder in Versuchung kommen, den Spielverlauf so zu ändern oder von einem Fachmann ändern zu lassen, dass der Einfluss der Geschicklichkeit zurückgedrängt wird und der Erfolg vorwiegend vom Zufall abhängt. Die bisherige Erfahrung bestätigt die Richtigkeit dieser Überlegungen. Auch wenn bei neuern Spielapparaten auf elektronischer Basis entscheidende Umwandlungen weniger leicht vorgenommen werden können als bei den Automaten vom Typus Go-N-Stop, so ändert dies nichts an den aus der Struktur des Geschicklichkeitsgerätes sich ergebenden Schwierigkeiten einer lohnenden kommerziellen Auswertung und beseitigt die sich daraus für den Aufsteller ergebende grosse Versuchung zu Änderungen nicht.
c) Die vom Regierungsrat behauptete erhebliche Gefahr von Manipulationen, welche den Spielcharakter eines Apparates grundlegend ändern, ist durch sachliche Argumente hinreichend belegt. Um einigermassen Gewähr zu haben, dass nur
BGE 101 Ia 336 S. 344
unveränderte Geschicklichkeitsspielautomaten in Betrieb sind, wäre ein grosser Verwaltungsaufwand nötig.
Wenn ein Kanton eine an der Grenze zur bundesrechtlich verbotenen Veranstaltung von Glücksspielen stehende gewerbliche Aktivität untersagt, weil er den notwendigen Aufwand für die zur Verhinderung rechtswidriger Machenschaften unerlässliche Kontrolle mit guten Gründen als unverhältnismässig betrachtet, so verstösst dies nicht gegen
Art. 31 BV
. Diese Verfassungsnorm verpflichtet die Kantone nicht, auch eine gewerbliche Tätigkeit zuzulassen, bei welcher von vornherein die Gefahr rechtswidrigen Verhaltens besonders gross ist, so dass nur durch eine intensive, kontinuierliche Überwachung eine wirksame Verhütung gesetzwidriger Handlungen, insbesondere von Verstössen gegen das bundesrechtliche Glücksspielverbot, gewährleistet werden könnte. Dass Kontrollschwierigkeiten unter Umständen ein haltbares Motiv für Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit sein können, ergibt sich auch aus der bisherigen Rechtsprechung (vgl.
BGE 98 Ia 404
f.,
BGE 91 I 465
f.).
d) Von den Beschwerdeführern wird nun allerdings darauf hingewiesen, dass in Kantonen ohne generelles Verbot der Geldspielapparate sich eine wenig aufwendige polizeiliche Kontrolle als genügend erwiesen habe und dass keine Unzukömmlichkeiten entstanden seien. Als Belege hiefür sind briefliche Auskünfte der Stadtpolizei Zürich, der Polizeidirektion Nidwalden und des Polizeikommandos Zug eingereicht worden.
Hiezu ist folgendes zu bemerken: Die Spieler werden sich in der Regel nur an die Polizei wenden, wenn - nach ihrer Meinung - ein Spielautomat zu wenig Gewinne auszahlt. Die Umwandlung eines Geschicklichkeitsapparates in einen Glücksspielautomaten wird wohl von den Spielern meistens nicht beanstandet, sofern ihnen der veränderte Apparat angemessene Erfolgschancen bietet, auch wenn diese vorwiegend auf Zufall beruhen und nicht auf dem Einsatz der Geschicklichkeit. Der Durchschnittsspieler sucht das Glücksspiel, nicht den Geschicklichkeitstest. Das lässt sich auch der von den Beschwerdeführern eingereichten Spezialliteratur entnehmen. Ein Geldspielapparat, der auch im Blindspiel (ohne geschickte Beeinflussung) angemessene Erfolgschancen bietet und daher als Glücksspielgerät verwendbar ist, wird vom Durchschnittsspieler,
BGE 101 Ia 336 S. 345
der gerade dieses "kleine Glücksspiel" sucht, nicht beanstandet. Erfassen die Polizeiorgane nicht von Amtes wegen durch einlässliche und häufige Kontrollen alle Umwandlungen von bewilligten Geschicklichkeitsgeräten in Glücksspielapparate, so werden eben abgeänderte, dem
Art. 3 SBG
nicht mehr entsprechende Spielautomaten ohne Reklamation und ohne Aufsehen faktisch als Glücksspielgeräte betrieben. Zwar entstehen dadurch keine katastrophalen Zustände, aber es wird vermutlich auf diese Weise eine unbestimmte Anzahl bundesrechtswidriger Glücksspielautomaten nicht entdeckt; die Durchsetzung von
Art. 3 SBG
bleibt damit unter Umständen recht lückenhaft.
Einem Kanton, welcher durch Volksentscheid Geldspielautomaten generell verbietet, um sich von der finanziell und personell schwer lösbaren Überwachungsaufgabe zu entlasten, kann nicht entgegengehalten werden, in andern Kantonen komme man mit wenig Kontrollarbeit durch, solange der dringende Verdacht nicht widerlegt ist, bei einer beschränkten Überwachung (Stichproben, periodische Kontrollen in grössern Abständen) würden immer wieder bundesrechtlich bewilligte Apparate unentdeckt in bundesrechtswidrige Glücksspielautomaten umgewandelt.
e) Diese Erwägungen führen zum Schluss, dass das angefochtene Verbot von Geldspielautomaten
Art. 31 BV
nicht verletzt. Das allgemeine kantonale Verbot dient praktisch in erster Linie der Durchsetzung des bundesrechtlichen Verbotes von Glücksspielapparaten gemäss
Art. 3 SBG
, dessen Umgehung bei Bewilligung von Geschicklichkeitsgeldspielapparaten nach den bisherigen Erfahrungen nur mit einer rigorosen und kostspieligen Kontrolle konsequent verhindert werden könnte.
7.
Von einigen Beschwerdeführern wird die Rüge erhoben, das angefochtene Gesetz verletze die persönliche Freiheit des Bürgers; der einzelne habe als von der Rechtsordnung in seiner Selbstverantwortung zu respektierender Mensch die Entscheidungsgewalt darüber, ob er gegebenenfalls seine Geschicklichkeit an einem Geldspielautomaten erproben wolle oder nicht; durch das Verbot der Geldspielautomaten werde diese rechtsstaatlich grundlegende freie Entscheidungsmöglichkeit ohne sachlichen Grund erheblich beschränkt.
a) Die persönliche Freiheit ist ein ungeschriebenes Individualrecht (
BGE 99 Ia 509
E. 3 und dort erwähnte frühere
BGE 101 Ia 336 S. 346
Urteile). Nach der neuern Rechtsprechung gewährleistet die Garantie der persönlichen Freiheit nicht bloss das Recht auf freie Bewegung und körperliche Unversehrtheit, sondern schützt den Bürger auch in der ihm eigenen Fähigkeit, eine bestimmte tatsächliche Begebenheit zu würdigen und demnach zu handeln (BGE
BGE 90 I 36
,
BGE 97 I 49
E. 3 und 842 E. 3,
BGE 99 Ia 509
E. 3). Im Zuge der Entwicklung dieser neuem Praxis wurden in einzelnen Urteilsbegründungen sehr weitgehende Formulierungen gewählt; so heisst es etwa in
BGE 97 I 842
E. 3, das Grundrecht der persönlichen Freiheit schütze den Bürger auch in seiner Freiheit, über seine Lebensweise zu entscheiden, insbesondere seine Freizeit zu gestalten. Die sich in solchen Erwägungen abzeichnende Ausweitung des Begriffs der persönlichen Freiheit wurde von HUBER (SJZ 1973 S. 113 ff.) mit einlässlicher Begründung kritisiert. HUBER setzt sich dafür ein, dass der Begriff der persönlichen Freiheit, entsprechend seinem überlieferten Gehalt, wiederum auf Bewegungsfreiheit und körperliche Integrität zu beschränken sei. Eine grundsätzliche Auseinandersetzung mit dieser Kritik ist an dieser Stelle nicht erforderlich. Auf jeden Fall umfasst auch die in neuern Urteilen vorgenommene Erweiterung des Schutzbereichs dieses Grundrechts sinngemäss nicht jede noch so nebensächliche Wahl- oder Betätigungsmöglichkeit des Menschen. Mögen auch in einzelnen Sätzen neuerer Urteile die Grenzen des erweiterten Grundrechts der persönlichen Freiheit nicht erkennbar sein, so lassen sich doch zum Teil denselben Erwägungen an anderer Stelle gewisse Kriterien für eine vernünftige Begrenzung des erweiterten Grundrechtsschutzes entnehmen: So wird wiederholt hervorgehoben, die Garantie der persönlichen Freiheit gewährleiste (subsidiär, sofern kein anderes Freiheitsrecht in Frage steht) "alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung des Menschen darstellen" (
BGE 97 I 49
/50, 842 E. 3,
BGE 98 Ia 514
E. 4a,
BGE 99 Ia 509
E. 3). In der gleichen Richtung geht die Erklärung, der Bürger könne sich "in Fällen, in denen kein dem geschriebenen oder ungeschriebenen Verfassungsrecht angehörendes Freiheitsrecht in Frage steht, zum Schutze seiner Persönlichkeit und Menschenwürde" auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit berufen (
BGE 97 I 50
). Auch im Rahmen des erweiterten - nicht auf Bewegungsfreiheit und körperliche Integrität beschränkten - Grundrechts der persönlichen Freiheit schützt
BGE 101 Ia 336 S. 347
das Bundesgericht nur elementare Möglichkeiten, die für die Persönlichkeitsentfaltung wesentlich sind und jedem Menschen zustehen sollten (vgl. auch A. GRISEL, La Liberté personnelle et les limites du pouvoir judiciaire, noch nicht publiziert, und JÖRG P. MÜLLER, Bemerkungen zur Schweizerischen Rechtsprechung 1971, ZSR 91/1972 I, S. 216 f.).
b) Selbst wenn der Kreis dieser verfassungsrechtlich geschützten Formen menschlicher Betätigung weit gezogen wird, so gehört doch offensichtlich die Möglichkeit, mit Spielapparaten um Geld zu spielen, nicht zu den "elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung", für welche ein verfassungsrechtlicher Schutz beansprucht werden kann. Das Verbot des Aufstellens solcher Apparate tangiert die potentiellen Spieler nicht in jenem Kernbereich freier menschlicher Betätigung, der nach der neuern Praxis zum Gehalt der verfassungsrechtlich geschützten persönlichen Freiheit gehört. - Die Rüge der Verletzung der persönlichen Freiheit erweist sich daher als unbegründet.
8.
Ist somit das Begehren um Aufhebung des Verbots von Geldspielautomaten abzuweisen, so bleibt noch der in der einen Beschwerde subeventualiter gestellte Antrag auf Aufhebung der Übergangsbestimmung von § 17 Abs. 2 zu prüfen. Dieser Antrag wird mit der Rüge begründet, die in dieser Bestimmung vorgesehene Frist von zwei Monaten für das Ausserbetriebsetzen der nicht mehr zulässigen Apparate sei viel zu kurz, verletze daher die Eigentumsgarantie sowie die Handels- und Gewerbefreiheit und erweise sich als unverhältnismässig.
a) Aus der Handels- und Gewerbefreiheit lässt sich kein Anspruch auf temporäre Weiterführung eines unter ein verfassungsrechtlich haltbares Verbot fallenden Gewerbes ableiten. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern
Art. 31 BV
durch die angefochtene Übergangsbestimmung verletzt sein soll. Auch für die Rüge der Unverhältnismässigkeit fehlt eine dem
Art. 90 OG
entsprechende Begründung. Aus den Darlegungen in der Beschwerdeschrift lässt sich hingegen als Begründung einer Verletzung der Eigentumsgarantie der Vorwurf entnehmen, durch die kurze Übergangsfrist werde in wohlerworbene vermögenswerte Rechte der Aufsteller eingegriffen, die im Vertrauen auf die bisherige Rechtslage Geldspielapparate angeschafft und aufgestellt haben.
BGE 101 Ia 336 S. 348
b) Der regierungsrätliche Bericht an den Landrat mit dem Vorschlag eines generellen Verbots der Geldspielapparate datiert vom 24. April 1973. Im Laufe des weitern Gesetzgebungsverfahrens zeigte sich keine Opposition. Aufsteller von Geldspielapparaten mussten also seit 1973 - spätestens aber seit der Beratung des Gesetzes im Landrat im Frühling 1974 - mit einem generellen Verbot rechnen. Am 20. Oktober 1974 wurde das Gesetz vom Volk angenommen; der Landrat hat es auf den 1. Januar 1975 in Kraft gesetzt. Gemäss § 17 Abs. 2 waren unzulässige Apparate bis Ende Februar 1975 - d.h. fast zwei Jahre nach der Publikation der massgebenden Gesetzesvorlage, rund ein Jahr nach deren Beratung im kantonalen Parlament und etwas mehr als vier Monate nach der kantonalen Volksabstimmung - ausser Betrieb zu nehmen.
Nach den Angaben der Beschwerdeführer kostet ein Apparat Fr. 2'000.-- bis Fr. 6'000.-- und für die Amortisation sollen je nach Apparat ein bis vier Jahre erforderlich sein. - Dass ein Aufsteller unter den geschilderten Umständen in guten Treuen Investitionen machte, welche im Zeitpunkt der Ausserbetriebsetzung nicht amortisiert waren, ist unwahrscheinlich und durch nichts belegt. Allenfalls vorhandene, bundesrechtlich zulässige Apparate sind überdies in andern Kantonen noch verwendbar.
Eine Beeinträchtigung verfassungsrechtlich geschützter, vermögenswerter Ansprüche durch die getroffene Übergangsregelung ist nicht dargetan. Der Antrag auf Aufhebung von § 17 Abs. 2 muss daher abgewiesen werden.
Dass das Bundesgericht im Rahmen eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens beim Widerruf einer rechtskräftig erteilten Bewilligung eine längere Übergangsfrist für angezeigt hielt (
BGE 97 I 761
), kann hier nicht von entscheidender Bedeutung sein; denn im vorliegenden Verfahren handelt es sich um die Frage der Verfassungsmässigkeit einer kantonalen Übergangsregelung beim gesetzlichen Verbot einer bisher ohne Bewilligung tolerierten gewerblichen Tätigkeit.