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Urteilskopf
96 II 428
55. Sentenza 8 dicembre 1970 della I. Corte civile nella causa Real Estate Investment Company AG contro Pavetto e Naman.

regeste:
Regeste
Berufung. Gerichtsstandsklausel. Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869 über den Gerichtsstand und die Vollstreckung von Urteilen in Zivilsachen.
1. Die Weigerung des Richters, eine Gerichtsstandsvereinbarung zu berücksichtigen, die von einer nachgiebigen Regel des Bundesrechts abweicht, betrifft das kantonale Prozessrecht. Sie kann daher im Berufungsverfahren nicht überprüft werden -
Art. 43 OG
- (Erw. 1).
2. Art. 3 des erwähnten Staatsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich ist keine zwingende Bestimmung, sondern stellt nur eine Ausnahme dar zu Art. 1 und 2, deren nachgiebigen Charakter er unterstreicht (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 429
BGE 96 II 428 S. 429
A.-
Il World Investment Fund, rappresentato dalla Real Estate Investment Company AG, che ha sede a Zugo, ha concluso il 14 aprile 1965 con Michel Pavetto e Charles Naman, entrambi domiciliati a Marsiglia, una convenzione. Essa riguarda, da una parte, la partecipazione di questi ultimi ad una società civile immobiliare avente per oggetto la costruzione di un grande immobile a Marsiglia, e dall'altra, la partecipazione del World Investment Fund a tale società a titolo fiduciario per Pavetto e Naman. La convenzione contiene la seguente clausola:
"Le droit applicable à cette convention est le droit suisse for à la compétence des Tribunaux à Lugano. Les parties se réservent de soumettre tout différend à la réglementation arbitrale".
Tra le parti sono presto sorte divergenze. Mediante petizione del 27 giugno 1969 alla Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, la Real Estate Investment Company AG, dichiarando d'agire nella qualità di direzione del World Investment Fund, ha reclamato da Pavetto e Naman il pagamento d'una somma di fr. 900'454.50 oltre interessi al 6% a partire dal 1. gennaio 1969. I convenuti hanno contestato la veste attiva della Real Estate Investment Company AG e negato la competenza del giudice ticinese.
B.-
Con sentenza del 2 luglio 1970, la Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha declinato d'ufficio la propria competenza ad occuparsi del caso. Essa ha rilevato che nessuna delle parti ha domicilio o sede nel cantone, al quale è pure estraneo l'oggetto della lite. Secondo la Corte cantonale, la clausola di prorogazione di foro non basta per attribuire la vertenza ad una giurisdizione creata "per i bisogni della nostra popolazione".
C.-
La Real Estate Investment Company AG impugna questa sentenza davanti al Tribunale federale mediante un tempestivo ricorso per riforma. Essa chiede l'annullamento del
BGE 96 II 428 S. 430
giudizio e il rinvio degli atti alla Corte cantonale perchè dia seguito alla domanda.
D.-
Gli intimati propongono di dichiarare il ricorso irricevibile, in via subordinata di respingerlo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il presente ricorso è diretto contro una decisione pregiudiziale emanata, separatamente dal merito, dall'autorità suprema d'un cantone in materia di competenza per territorio. Giusta l'
art. 49 OG
, tale ricorso è ricevibile soltanto per violazione delle prescrizioni di diritto federale sulla competenza.
Secondo la costante giurisprudenza del Tribunale federale (RU 56 II 387, 57 II 115, 76 II 249, 87 III 27), approvata dalla dottrina predominante (GULDENER, Zivilprozessrecht, p. 85; VOYAME, RDS 1961 p. 150; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 177 in alto; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Losanna 1964, p. 104 e 218; in senso contrario: FISCHER, Les conventions de prorogation de for, Losanna 1969, p. 91), la convenzione di prorogazione di foro attiene alla procedura; il rifiuto del giudice di considerare una convenzione di prorogazione che deroga a una regola di diritto dispositivo federale concerne quindi il diritto processuale cantonale.
Nella fattispecie, la clausola litigiosa, stabilendo il foro a Lugano, consacra una deroga all'art. 1 della Convenzione franco-svizzera del 15 giugno 1869 sulla competenza di foro e l'esecuzione delle sentenze in materia civile, il cui carattere di diritto dispositivo è attestato dal successivo art. 3. Ne consegue che la decisione impugnata non poggia sul diritto federale. La ricorrente stessa, del resto, non invoca alcuna violazione di questo diritto, e tutte le sue censure si limitano a concernere una pretesa erronea applicazione delle norme della procedura ticinese. Il ricorso per riforma appare quindi, in tali circostanze, irricevibile (
art. 43 OG
).
2.
Ci si può invero chiedere se la decisione impugnata non sia alle volte incompatibile con l'art. 3 della citata Convenzione franco-svizzera, in virtù del quale "se il domicilio venne eletto in un luogo che non è quello di domicilio del convenuto, il giudice del domicilio eletto è solo competente per pronunciare giudizio sulle difficoltà sorte per causa dell'esecuzione del
BGE 96 II 428 S. 431
contratto". In effetti, sebbene si riferisca all'elezione del domicilio, si ammette comunemente che tale norma concerna altresì la clausola di prorogazione di foro (cfr. il Messaggio del Consiglio federale del 28 giugno 1869, pubblicato nel FF, ed. in lingua francese, anno 1869, II, p. 505; sentenza del Tribunale federale del 6 ottobre 1888, riferita da CLUNET, Journal du droit international privé, anno 1890, p. 383; ROGUIN, Conflits de lois suisses, Lausanne 1891, p. 678 e segg.; PILLET, Les conventions internationales relatives à la compétence judiciaire et à l'exécution des jugements, Paris 1913, p. 116). Ed è evidente che, se la citata regola fosse di diritto imperativo, la cui applicazione si impone al giudice del domicilio eletto, la decisione impugnata consacrerebbe la violazione d'una norma cogente del diritto civile federale, censurabile d'ufficio dal Tribunale federale giusta l'
art. 63 OG
.
Sennonchè, si deve riconoscere che l'art. 3 della Convenzione franco-svizzera non ha questo senso nè questa natura. Esso sta in relazione con gli
art. 1 e 2
, cui apporta un correttivo, nel senso che queste due ultime norme sono di diritto dispositivo ed è possibile derogarvi con una prorogazione di foro. Risulta del resto chiaramente dal citato Messaggio del Consiglio federale che la Convenzione franco-svizzera ha semplicemente inteso consacrare il diritto delle parti di eleggere un domicilio, rispettivamente di prorogare il foro (cfr. il Messaggio, loc.cit.). Ciò corrisponde d'altra parte al testo del precedente trattato del 1828, al quale, secondo lo stesso Messaggio, l'art. 3 della Convenzione non apporta nulla di nuovo: ora, tale testo esprime una semplice facoltà di derogare al giudice naturale ed istituisce quindi una norma non cogente (v. il testo citato da AUJAY, Etudes sur le Traité franco-suisse du 15 juin 1869, Paris 1903, p. 412). Aujay (op. cit., p. 416) insegna invero che le parti possono scegliere uno qualunque dei tribunali francesi o svizzeri: il tribunale eletto, in tal caso, non può dichiararsi incompetente a causa dell'estraneità delle parti. Lo scopo dell'art. 3 della Convenzione si rivela pertanto come quello di escludere per gli Svizzeri l'eccezione di estraneità che i tribunali francesi sollevavano d'ufficio nei confronti di stranieri, anche qualora le parti avessero loro convenzionalmente attribuito tale competenza (cfr. GAUDEMET, La prorogation volontaire de juridiction en droit international privé, Paris 1965, p. 227). Ma ciò non significa che ogni tribunale debba dichiararsi competente
BGE 96 II 428 S. 432
pure nel caso in cui esso avrebbe declinato la propria competenza trattandosi di una lite tra cittadini svizzeri.
Secondo il diritto ticinese, il giudice può, anche se adito in virtù di una prorogazione di foro, rifiutare di statuire, quando la vertenza non ha alcun legame di connessione, personale o reale, con il territorio del cantone (v. la sentenza impugnata; inoltre, RGP 1967, p. 117/118 e la sentenza inedita del Tribunale federale del 10 settembre 1966 nella causa Società Anastasia contro Auf der Maur e Co AG). E, questa, una regola che il giudice ticinese può opporre a due cittadini svizzeri domiciliati in Svizzera, fuori del Ticino. Ora, in materia di pretese personali, l'oggetto della Convenzione è di porre una regola di competenza di carattere dispositivo, non di creare un privilegio che accordi a cittadini - uno dei quali francese - ciò che la legge non accorda a due giudicabili entrambi svizzeri.
Si deve quindi concludere che l'art. 3 della Convenzione franco-svizzera non è una norma cogente, ma costituisce soltanto un'eccezione agli
art. 1 e 2
, di cui sottolinea il carattere di diritto dispositivo. Esso mira ad escludere che venga opposta a una prorogazione di foro l'eccezione di estraneità. La prorogazione di foro prevista da questa norma deroga quindi a una regola dispositiva di diritto federale. Spetta di conseguenza alla giurisdizione cantonale decidere sovranamente, in applicazione del diritto cantonale, se si considera vincolata da una siffatta prorogazione (v. al riguardo Eugen CURTI, Der Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend den Gerichtsstand und die Urteilsvollziehung, Zurigo 1879, p. 67; LEUCH, Berner ZPO, n. 5 in fine all'art. 27; cfr. pure RU 18 p. 775 consid. 2).
Ne consegue che il ricorso per riforma, diretto contro una sentenza fondata sul diritto processuale cantonale, è irricevibile.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è irricevibile.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 III 247
41. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 8. April 1999 i.S. H. (Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 SchKG
;
Art. 3 SchKG
;
Art. 79 Abs. 1 OG
und
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
.
Besoldung des Betreibungs- und Konkursbeamten (E. 2).
Anforderungen an die Begründung von Rechtsschriften (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 247
BGE 125 III 247 S. 247
Aus den Erwägungen:
2.
Es geht im vorliegenden Fall um die Besoldung des Konkursbeamten. Diese ist Sache der Kantone (
Art. 3 SchKG
); die Beschwerden gemäss
Art. 19 SchKG
behandelnde Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat keine Entscheidkompetenz.
Daran ändert der Umstand nichts, dass im vorliegenden Fall der Besoldungsanspruch teilweise gestützt auf die Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs beurteilt worden ist. Das geschah insoweit, als die Konkursbeamten im Kanton Luzern nach dem Sportelsystem entschädigt werden (vgl. dazu STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Art. 3 N. 3); doch damit wird die Gebührenverordnung zu kantonalem Recht, dessen Anwendung sich der Überprüfung durch die erkennende Kammer entzieht (
Art. 79 Abs. 1 OG
e contrario).
BGE 125 III 247 S. 248
3.
Dem Antrag des Beschwerdeführers, seine Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen (bzw. der für deren Behandlung zuständigen Abteilung des Bundesgerichts zu überweisen), falls die Beschwerde gemäss
Art. 19 SchKG
nicht zulässig sei, ist nicht stattzugeben. Weder begründet der Beschwerdeführer in seiner Eingabe die beiden Rechtsmittel klar getrennt, noch genügt seine Begründung den Anforderungen des
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
(vgl. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 30).


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Urteilskopf
137 II 297
24. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Sicherheitsdirektion und Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_415/2010 vom 15. April 2011

regeste:
Regeste
Art. 62 lit. b und
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
; Zusammenrechnung von mehreren kürzeren Strafen zu einer "längerfristigen" Freiheitsstrafe; Konkretisierung des Widerrufsgrundes eines "in schwerwiegender Weise" erfolgten Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung.
Die ein Jahr überschreitende Dauer einer "längerfristigen" Freiheitsstrafe (
BGE 135 II 377
) muss sich zwingend auf ein einziges Strafurteil stützen. Eine Zusammenrechnung von mehreren kürzeren Strafen, die in ihrer Gesamtheit mehr als ein Jahr ausmachen, ist nicht zulässig (E. 2).
Eine Person verstösst in der Regel dann "in schwerwiegender Weise" gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung, wenn durch ihre Handlungen besonders hochwertige Rechtsgüter wie namentlich die körperliche, psychische und sexuelle Integrität eines Menschen verletzt oder gefährdet wurden. Vergleichsweise weniger gravierende Pflichtverletzungen können gegebenenfalls in ihrer Gesamtheit als "schwerwiegend" bezeichnet werden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 137 II 297 S. 298
A.
Der am 1. September 1977 geborene algerische Staatsangehörige X. reiste Anfang 1998 unter Missachtung der Einreisevorschriften und unter falscher Identität in die Schweiz ein. Das von ihm eingereichte Asylgesuch wurde am 5. Februar 1998 rechtskräftig abgewiesen. Ein Gesuch um vorläufige Aufnahme wies das Bundesamt für Migration am 28. September 2004 ab. Sämtlichen Aufforderungen zur Ausreise kam X. nicht nach. Auch ein Rückführungsversuch nach Algerien scheiterte an seinem Widerstand. X. wurde in der Schweiz wiederholt straffällig. In der Zeit vom 2. März 1998 bis zum 14. Dezember 2007 ergingen gegen ihn total 16 Verurteilungen zu Freiheitsstrafen von insgesamt rund 33 Monaten. Den Verurteilungen lagen zum grössten Teil Vermögensdelikte sowie Widerhandlungen gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen zu Grunde. Die längste einzelne Freiheitsstrafe betrug sechs Monate; sie wurde aufgrund einer Verurteilung wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Ausländergesetz, begangen durch Missachtung einer Ausgrenzungsverfügung, sowie wegen Hinderung einer Amtshandlung ausgesprochen.
B.
Am 2. Juni 2008 heiratete X. die Schweizerin Y. und ersuchte danach um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2008 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch insbesondere unter Hinweis auf die Delinquenz von X. ab.
Hiergegen rekurrierten X. und Y. ohne Erfolg beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Eine daraufhin beim Verwaltungsgericht des
BGE 137 II 297 S. 299
Kantons Zürich eingereichte Beschwerde wurde von diesem mit Urteil vom 17. März 2010 abgewiesen.
C.
Mit Eingabe vom 11. Mai 2010 führen X. und Y. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Sie beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für X. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Ansprüche nach Art. 42 des Ausländergesetzes (AuG; SR 142.20) erlöschen u.a. dann, wenn Widerrufsgründe nach
Art. 63 AuG
vorliegen (
Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG
; vgl. nicht publ. E. 1). Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 lit. b AuG
). Das Bundesgericht hat definiert, dass eine Freiheitsstrafe als "längerfristig" gilt, wenn ihre Dauer ein Jahr überschreitet (
BGE 135 II 377
E. 4.2 und 4.5 S. 379 ff.). Noch nicht ausdrücklich entschieden hat es die Frage, ob sich die mindestens einjährige Dauer der Freiheitsstrafe zwingend auf ein einziges Strafurteil stützen muss oder ob auch mehrere kürzere Strafen, die zusammen mehr als ein Jahr ergeben, den Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 lit. b AuG
erfüllen. In seiner bisherigen Rechtsprechung zu den genannten Bestimmungen prüfte das Bundesgericht aber jeweils, ob einzelne Straferkenntnisse für sich alleine das Kriterium der Längerfristigkeit erreichen (vgl. Urteil 2C_712/2009 vom 12. April 2010 Bst. A und E. 3).
2.2
Das Verwaltungsgericht führt in diesem Zusammenhang aus, es sei nicht einzusehen, weshalb zwar die Bewilligung jenes Ausländers zu widerrufen sei, der zu einer Freiheitsstrafe von 13 Monaten verurteilt wurde, nicht aber jene eines ausländischen Delinquenten, welcher vier Mal mit einer Freiheitsstrafe von jeweils 11 Monaten bestraft wurde. Im zweiten Fall sei der Unrechtsgehalt deutlich höher als beim ersten. Es seien nicht nur die ausgesprochenen Strafen insgesamt länger; ein mehrfach rückfälliger Täter gebe auch zu verstehen, dass er sich von Freiheitsstrafen nicht
BGE 137 II 297 S. 300
beeindrucken lasse und nicht bereit sei, sich an die gesetzliche Ordnung zu halten. Aus diesem Grund müssten auch mehrere kurze Freiheitsstrafen den Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 lit. b AuG
erfüllen, sofern sie in ihrer Summe als "längerfristig" zu qualifizieren seien. Hierbei seien die ausgesprochenen Freiheitsstrafen aber nicht starr zu addieren, sondern vielmehr in einem Gesamtzusammenhang zu betrachten. Dies bedeute, dass etwa lange Zeitabstände zwischen den einzelnen Verurteilungen dazu führen könnten, dass nicht alle Straftaten berücksichtigt werden dürften.
2.3
2.3.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (
BGE 135 II 416
E. 2.2 S. 418 mit Hinweisen).
2.3.2
Der Wortlaut von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 lit. b AuG
deutet darauf hin, dass sich die mindestens einjährige Strafdauer aus einem einzigen Urteil ergeben muss, spricht das Gesetz doch von "
einer
längerfristigen Freiheitsstrafe" ("
une
peine privative de liberté de longue durée"; "
una
pena detentiva di lunga durata").
2.3.3
Den Materialien zum Ausländergesetz kann sodann entnommen werden, dass die eidgenössischen Räte einen Antrag der vorberatenden Kommission des Nationalrates ausdrücklich ablehnten, welche statt dem Begriff der "längerfristigen Freiheitsstrafe" die Formulierung "wenn die Ausländerin oder der Ausländer zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten
oder wiederholt zu einer kurzen
Freiheits- oder Geldstrafe
verurteilt wurde" in den Gesetzestext aufnehmen wollte (AB 2004 N 1083 ff.).
2.3.4
Entscheidend ist im vorliegenden Fall jedoch vor allem, dass sich das Bundesgericht bei seiner Definition des Begriffs "längerfristig" i.S. von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 lit. b AuG
massgeblich am Sanktionensystem des Strafgesetzbuches orientierte: Es führte aus, dass eine Freiheitsstrafe kaum als "längerfristig" bezeichnet werden könne, wenn sie sich in einem Rahmen bewege, der auch die Verurteilung zu einer Geldstrafe zulassen würde. Anders sei dagegen dort zu entscheiden, wo aufgrund des hohen
BGE 137 II 297 S. 301
Strafbedürfnisses zwingend eine Freiheitsstrafe als Sanktion ausgesprochen werden muss (
BGE 135 II 377
E. 4.2 S. 380). Wie im genannten Urteil aufgezeigt wird, ist dies der Fall, wenn die Dauer der auszusprechenden Strafe ein Jahr bzw. 360 Tage überschreitet (
Art. 34 Abs. 1 StGB
). Unterhalb dieses Schwellenwertes, für Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr, hat der Richter dagegen die Wahl, ob er eine Freiheitsstrafe oder aber eine Geldstrafe verhängt. Bis zu einer Strafdauer von sechs Monaten bzw. 180 Tagen steht als zusätzliche Sanktionsart auch die gemeinnützige Arbeit zur Verfügung, dafür sind kurze Freiheitsstrafen bis zu einer Dauer von sechs Monaten nur unter sehr einschränkenden Voraussetzungen möglich (vgl.
Art. 37 Abs. 1 sowie
Art. 41 Abs. 1 und
Art. 42 Abs. 1 StGB
).
Massgebliche Kriterien für die Wahl der Sanktionsart bilden ihre Zweckmässigkeit, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz (
BGE 134 IV 97
E. 4.2 S. 100,
BGE 134 IV 82
E. 4.1 S. 84). Nicht massgeblich ist dagegen namentlich das Verschulden des Delinquenten; dieses schlägt sich ausschliesslich im Strafmass nieder. Die drei Hauptstrafarten (Freiheitsstrafe, Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit) sind somit, was das Verschulden anbelangt, austauschbar (ANDREAS ZÜND, Strafrecht: Ein Wegweiser zu den neuen Sanktionen, Plädoyer 2008 6 S. 40).
Konsequenterweise müssten daher - wollte man der Argumentation des Verwaltungsgerichts folgen - auch allfällige Geldstrafen und Verurteilungen zu gemeinnütziger Arbeit bzw. die auf sie entfallende Anzahl Tagessätze resp. Arbeitsstunden zusammengerechnet und im Rahmen von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 lit. b AuG
berücksichtigt werden. Dies schliesst der klare Gesetzeswortlaut, welcher eindeutig von einer "Freiheitsstrafe" spricht, jedoch aus. Vor diesem Hintergrund erschiene es sachwidrig und unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgleichheitsgebotes problematisch, die hinsichtlich des Verschuldens äquivalenten Freiheitsstrafen von einem Jahr oder weniger zu kumulieren.
2.3.5
Zu beachten ist sodann, dass das Bundesgericht seine Präzisierung des Begriffes "längerfristig" namentlich auch mit dem Interesse an Rechtssicherheit und einer einheitlichen Auslegung des Bundesrechts begründete (
BGE 135 II 377
E. 4.2 S. 380). Diesem Bestreben würde durch die vom Verwaltungsgericht befürwortete grundsätzliche Möglichkeit einer Zusammenrechnung kürzerer Freiheitsstrafen entgegengewirkt: Wie die Vorinstanz richtig erkannt
BGE 137 II 297 S. 302
hat, müsste diesfalls unter Berücksichtigung der Umstände jedes Einzelfalls geklärt werden, bei welchen Straferkenntnissen eine Kumulation in Frage kommt. Namentlich wäre zu prüfen, ob es hierfür eines inhaltlichen Zusammenhangs oder einer zeitlichen Nähe verschiedener Urteile bedarf; gänzlich ausgeschlossen wäre ein Zusammenrechnen jedenfalls insoweit, als eine Verurteilung aus dem Strafregister entfernt wurde (vgl.
Art. 369 Abs. 7 StGB
;
BGE 135 I 71
E. 2.10 S. 75 f. mit Hinweisen). Auch unter diesem Gesichtswinkel erscheint die von der Vorinstanz vertretene Auslegung von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 lit. b AuG
nicht als sinnvoll. Vielmehr ist bei der Rechtsanwendung ein Auslegungsergebnis anzustreben, welches praktikabel ist; im Zweifelsfall ist eine Lösung zu bevorzugen, welche den Anforderungen der Praxis gerecht wird (
BGE 136 II 113
E. 3.3.4 S. 119 mit weiteren Hinweisen).
2.3.6
Aus dem Obenstehenden erhellt, dass bei der Prüfung des Widerrufsgrundes von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 lit. b AuG
auf ein Zusammenrechnen verschiedener Freiheitsstrafen von einem Jahr oder weniger zu verzichten ist. Der Widerrufsgrund ist vielmehr (nur) dann erfüllt, wenn eine Strafe für sich alleine das Kriterium der Längerfristigkeit erfüllt, d.h. die Dauer von einem Jahr überschreitet.
2.4
Wie bereits ausgeführt, haben die gegen den Beschwerdeführer 1 ausgesprochenen Freiheitsstrafen die Dauer eines Jahres jeweils nicht überschritten. Der Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 lit. b AuG
ist somit nicht erfüllt und die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung darf dem Beschwerdeführer 1 deshalb nicht mit dieser Begründung verweigert werden (
Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG
e contrario; vgl. E. 2.1 hiervor).
3.
3.1
Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer 1 allenfalls in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen und mithin den Widerrufsgrund von
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
erfüllt hat, wie dies die Vorinstanzen angenommen haben.
3.2
Gemäss
Art. 80 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201)
liegt ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem vor bei einer Missachtung von gesetzlichen Vorschriften und behördlichen Verfügungen (Abs. 1 lit. a) sowie bei mutwilliger Nichterfüllung der öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen
BGE 137 II 297 S. 303
Verpflichtungen (Abs. 1 lit. b). Anders als der Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung (
Art. 62 lit. c AuG
), welcher voraussetzt, dass der Ausländer "erheblich oder wiederholt" gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat, bedingt ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung i.S. von
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
- und damit ein Erlöschen des Anspruchs auf Familiennachzug gemäss
Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG
-, dass ein solcher Verstoss "in schwerwiegender Weise" erfolgt ist. Dass damit vergleichsweise erhöhte Anforderungen an einen Bewilligungswiderruf gestellt werden, ergibt sich eindeutig aus dem französischen Wortlaut der genannten Bestimmungen: Während
Art. 62 lit. c AuG
von einem Verstoss "de manière grave ou répétée" spricht, wird in
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
die qualifizierte Formulierung "de manière très grave" verwendet. Diese Unterscheidung überzeugt, vermittelt die Niederlassungsbewilligung doch das gefestigtere Anwesenheitsrecht als eine blosse Aufenthaltsbewilligung und besteht bei niedergelassenen Ausländern oftmals eine vergleichsweise engere Verbindung zur Schweiz (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, welche auf den "längeren Voraufenthalt der niedergelassenen Ausländerinnen und Ausländer" verweist [BBl 2002 3709, 3810 zu Art. 62]). Indes führt der unterschiedliche Wortlaut der Widerrufsgründe von
Art. 62 lit. c AuG
einerseits und
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
andererseits zu erheblichen Abgrenzungsproblemen: Es erhellt nicht ohne Weiteres, wann ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht nur als "erheblich oder wiederholt" erscheint, sondern überdies auch noch in einer Weise erfolgt ist, die als "schwerwiegend" bezeichnet werden muss. Diese unbestimmten Rechtsbegriffe erscheinen vielmehr in besonderem Masse als auslegungsbedürftig und sind nachfolgend näher zu umschreiben.
3.3
Zur Abgrenzung zwischen
Art. 62 lit. c und
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
erscheint es sachgerecht, in erster Linie auf den Stellenwert des beeinträchtigen Rechtsguts abzustellen: Wenn die ausländische Person durch ihre Handlungen besonders hochwertige Rechtsgüter wie namentlich die körperliche, psychische und sexuelle Integrität eines Menschen verletzt oder gefährdet hat, werden die qualifizierten Voraussetzungen von
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
zumeist erfüllt sein. Indes können auch vergleichsweise weniger gravierende Pflichtverletzungen als "schwerwiegend" i.S. von
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
bezeichnet werden: In seiner Botschaft zum Ausländergesetz führt
BGE 137 II 297 S. 304
der Bundesrat aus, dass ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung auch dann möglich sein soll, wenn sich eine ausländische Person von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt und damit zeigt, dass sie "auch zukünftig weder gewillt noch fähig ist, sich an die Rechtsordnung zu halten" (BBl 2002 3709, 3810 zu Art. 62).
Ob der Ausländer willens und in der Lage ist, sich in die hier geltende Ordnung einzufügen, kann nur anhand einer Gesamtbetrachtung seines Verhaltens beurteilt werden. Hieraus folgerte das Bundesgericht in früheren Entscheiden, dass auch eine Summierung von Verstössen, die für sich genommen für einen Widerruf nicht ausreichen würden, einen Bewilligungsentzug rechtfertigen könne; sogar das Bestehen von privatrechtlichen Schulden könne gegebenenfalls einen schwerwiegenden Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellen, wenn die Verschuldung mutwillig erfolgt ist (Urteil 2C_273/2010 vom 6. Oktober 2010 E. 3.2 und E. 3.3 mit Hinweisen). Dies muss umso mehr bei einer wiederholten Begehung von gewichtigen Vermögensdelikten gelten.
3.4
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer 1 regelmässig, während einer langen Zeitspanne und ohne echte Not strafbare Handlungen begangen. Dabei handelte es sich, wie bereits ausgeführt, zumeist um Vermögensdelikte sowie um Verstösse gegen das Ausländerrecht. Dieses Verhalten des Beschwerdeführers 1 offenbart zweifelsohne eine bedenkliche Gleichgültigkeit gegenüber der schweizerischen Rechtsordnung.
Demgegenüber ist aber auch festzustellen, dass die verübten Vermögensdelikte schon eine gewisse Zeit zurückliegen; die letzte einschlägige Verurteilung datiert vom 23. Dezember 2004. Ebenso fällt auf, dass die vom Beschwerdeführer 1 begangenen Vermögensdelikte vergleichsweise tiefe Strafen von maximal drei Monaten nach sich gezogen haben. Die neueren Verurteilungen und die höheren Strafen betreffen vorwiegend - wenn auch nicht ausschliesslich - Widerhandlungen gegen das Ausländerrecht. Betreffend die Letzteren gilt es zudem zu berücksichtigen, dass die Erteilung der hier streitigen Bewilligung eo ipso zum Wegfall der Rechtswidrigkeit des Aufenthalts des Beschwerdeführers 1 führt und einer diesbezüglichen Delinquenz die Grundlage entzieht.
Aus diesen Gründen und in Anbetracht der aufgezeigten Abgrenzung zu
Art. 62 lit. c AuG
können die vom Beschwerdeführer 1 zu verantwortenden Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und
BGE 137 II 297 S. 305
Ordnung insgesamt nicht als "schwerwiegend" i.S. von
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
bezeichnet werden. Auch dieser Widerrufsgrund ist somit nicht erfüllt und darf daher nicht zur Begründung der Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung herangezogen werden (
Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG
e contrario; vgl. E. 2.1 und 2.4 hiervor.)
4.
Ein Grund für den Widerruf bzw. die Verweigerung einer Niederlassungsbewilligung liegt auch dann vor, wenn der Ausländer oder eine Person, für die er zu sorgen hat, dauerhaft und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen ist (Art. 63 Abs. 1 lit. c i.V.m.
Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG
). Das Migrationsamt und der Regierungsrat des Kantons Zürich erachteten diesen Widerrufsgrund im vorliegenden Fall als erfüllt. Das Verwaltungsgericht liess die Frage dagegen offen, zumal es davon ausging, dass der Beschwerdeführer 1 einerseits zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt worden sei und andererseits auch in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen habe. Da die Voraussetzungen von Art. 63 Abs. 1 lit. a (i.V.m. Art. 62 lit. b) und
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
nach dem Ausgeführten jedoch nicht gegeben sind, erweist es sich als notwendig, dass sich die Vorinstanz zu diesem Punkt ausspricht.


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Urteilskopf
119 IV 301
57. Urteil des Kassationshofes vom 26. November 1993 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 181, Nötigung durch andere Beschränkung der Handlungsfreiheit.
Diese Generalklausel ist restriktiv auszulegen (E. 2a, Bestätigung der Rechtsprechung). Bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit sind bei politischen Aktionen auf öffentlichem Grund die verfassungsmässigen Rechte zu beachten (E. 2b).
Wer eine gesenkte Bahnschranke mit Ketten verriegelt, den Rotor mit Schnelleim lahmlegt und dadurch den Strassenverkehr rund 10 Minuten blockiert, begeht eine Nötigung (E. 3a). Diese ist nicht gerechtfertigt durch den damit bezweckten politisch-moralischen Appell (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 301
BGE 119 IV 301 S. 301
A.-
Am Montag, den 21. Januar 1991, um ca. 06.40 Uhr, schloss X. gemeinsam mit zwei Kollegen die zu jenem Zeitpunkt aus Gründen des Bahnbetriebs gesenkten Schranken des Bahnübergangs an der Schaffhauserstrasse in Winterthur mit C-Gliederketten zusammen und sicherte die Ketten mit einem Vorhängeschloss. Sodann wurde der Rotor der Barriere mit einem Streichholz verstopft und mit einem Schnelleim verklebt. Die drei Männer stellten sich daraufhin auf den Bahnübergang und hielten ein Transparent hoch mit den
BGE 119 IV 301 S. 302
Aufschriften: "Stopp dem Golfkrieg" und "Nat. Demo 26.1. Sam. 14.30 Bern". Die Schrankenanlagen respektive die damit verbundenen Sicherheitseinrichtungen schalteten, ohne dass Sachschaden entstand, während ca. 35 Minuten auf Störung, wodurch der Regionalzug Schaffhausen-Winterthur infolge der automatisch gesperrten Einfahrtssignale eine Verspätung von etwa 15 Minuten erlitt. Infolge der von X. zusammen mit den beiden Kollegen durchgeführten Aktion verlängerte sich die Schliessungsdauer der zunächst aus Bahnbetriebsgründen gesenkten Bahnschranken um ca. 10 Minuten, bis die C-Gliederketten von Polizeibeamten durchschnitten und in der Folge die Bahnschranken wieder geöffnet werden konnten. Die Aktion hatte zur Folge, dass eine unbestimmte Vielzahl von Verkehrsteilnehmern vor den Bahnschranken rund 10 Minuten länger als durch den Bahnverkehr bedingt warten oder aber unter Benützung von beidseits vor dem Bahnübergang einmündenden Querstrassen Umwegsfahrten vornehmen mussten.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Winterthur sprach X. am 26. August 1992 vom Vorwurf der Nötigung (
Art. 181 StGB
) und der fahrlässigen Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen (
Art. 239 Ziff. 2 StGB
), frei.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 20. April 1993 auf die Berufung der Staatsanwaltschaft den Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen. Es sprach X. aber der Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
schuldig und bestrafte ihn deswegen mit einer Busse von Fr. 500.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
C.-
Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 20. April 1993 sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung vom Vorwurf der Nötigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 181 StGB
wird wegen Nötigung mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer jemanden durch Gewalt, Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden.
a) Der Einzelrichter begründete den Freispruch damit, dass das Vorgehen angesichts der gegebenen Umstände nicht der Anwendung von Gewalt oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichgestellt
BGE 119 IV 301 S. 303
werden könne und daher nicht unter die einschränkend auszulegende "andere Beschränkung der Handlungsfreiheit" falle. Einerseits sei die Aktion aufgrund des schnellen Eingreifens der Polizei von zeitlich kurzer Dauer gewesen. Andererseits sei es gerichtsnotorisch, dass beidseits vor dem fraglichen Bahnübergang mehrere Querstrassen wegführten, so dass es den betreffenden Verkehrsteilnehmern ohne weiteres möglich gewesen wäre, mit einem kleinen Umweg ihre Fahrt fortzusetzen. Zudem seien gegen die betroffenen Verkehrsteilnehmer weder Gewalt angewendet noch Drohungen ausgestossen worden. Das üblicherweise geduldete Mass der Beeinflussung infolge von (politischen) Aktionen sei durch das unerlaubte Blockieren der Fahrbahn zwar geringfügig überschritten worden, aber bei weitem nicht derart, dass das Vorgehen der Gewaltanwendung oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichzusetzen und daher als Nötigung zu qualifizieren wäre.
b) Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Auffassung, dass der Beschwerdeführer den straflosen Bereich der Beschränkung der Handlungsfreiheit anderer überschritten und damit, auch bei der aus rechtsstaatlichen Gründen gebotenen restriktiven Auslegung der Generalklausel der "anderen Beschränkung" der Handlungsfreiheit, den Tatbestand von
Art. 181 StGB
erfüllt habe. Viele Verkehrsteilnehmer seien im regen morgendlichen Berufsverkehr durch die Aktion gezwungen worden, rund 10 Minuten länger als durch den Bahnverkehr bedingt vor den Bahnschranken zu warten oder aber Umwege einzuschlagen, was beides zumindest für einen Teil der betroffenen Verkehrsteilnehmer zur Folge gehabt habe, dass sie nicht rechtzeitig an ihr Ziel gelangen konnten. Es sei unerheblich, dass es den betroffenen Verkehrsteilnehmern möglich gewesen wäre, unter Benützung von einmündenden Querstrassen die Fahrt mit einem kleinen Umweg fortzusetzen;
Art. 181 StGB
schütze die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung und sei daher gemäss
BGE 108 IV 169
auch dann anwendbar, wenn der Betroffene sein Ziel auf einem anderen als dem von ihm gewollten Wege hätte erreichen können. Rechtswidrigkeit sei gegeben, weil der Beschwerdeführer nicht berechtigt gewesen sei, auf öffentlichem Grund ein Hindernis für Fahrzeuge zu errichten und den morgendlichen Berufsverkehr ganz erheblich zu behindern. Daran ändere nichts, dass er nach seiner Darstellung mit der Aktion beabsichtigt habe, die Verkehrsteilnehmer aus dem gewohnten Denkschema hinauszustossen und ihnen klarzumachen, dass sie über den Golfkrieg nachdenken sollten, welches Ziel nach Meinung des Beschwerdeführers etwa mit
BGE 119 IV 301 S. 304
einer blossen Flugblattaktion oder einer Demonstration am Bahnhof nicht in gleichem Masse hätte erreicht werden können. Der Beschwerdeführer und seine Kollegen hätten mit ihrer Botschaft auf dem Transparent - "Stopp dem Golfkrieg", "Nat. Demo 26.1. Sam. 14.30 Bern" - nur eine kleine Anzahl von Autolenkern erreichen können, nämlich diejenigen, die zuvorderst warteten, während die überwiegende Anzahl der im Stau verharrenden Automobilisten gar nicht wussten, worum es ging, da sie das Transparent nicht sehen konnten.
Die Vorinstanz betrachtet das Verschulden des Beschwerdeführers gesamthaft als leicht, auch wenn er eher provoziert als demonstriert habe, und berücksichtigt seine glaubhaft dargelegte pazifistische Grundhaltung, die sich in religiös-sozialem Umfeld entwickelt habe und sich auch in seiner beruflichen Tätigkeit als Psychiatriepfleger sowie in seinem politischen Engagement zeige, als achtenswerten Beweggrund strafmildernd.
c) Der Beschwerdeführer wirft die Frage auf, "ob ein aus unbestrittenermassen pazifistischen Gründen gegen den Golfkrieg gerichteter politisch-moralischer Appell, dem durch eine Blockadeaktion vor einem Bahnübergang für die Dauer von 10 Minuten eine grössere kommunikative Wirkung verschafft und womit für eine Grosskundgebung in Bern mobilisiert werden sollte, eine strafbare "Beschränkung der Handlungsfreiheit" im Sinne von
Art. 181 StGB
darstellt". Er verneint dies. Die Tatbestandsvariante der Nötigung durch andere Beschränkung der Handlungsfreiheit sei "nicht anzuwenden", da sie dem Bestimmtheitsgebot nicht genüge. Auch bei Ablehnung dieser Auffassung sei sein Verhalten nicht tatbestandsmässig.
Der Beschwerdeführer setzt sich sodann mit den "Kommunikationsbedingungen politischer Minderheiten" auseinander. Minderheiten seien "in hohem Masse auf appellative Ausdrucksformen im öffentlichen Raum angewiesen", "um überhaupt öffentlichen Anliegen, die keine institutionalisierten Funktionsträger haben, eine gewisse Aufmerksamkeit zu verschaffen". Im Lichte des Grundrechts der Meinungsäusserungsfreiheit als sogenanntes Kommunikationsgrundrecht sollen für die öffentliche Meinungsäusserung "auch durch unkonventionelle Mittel möglichst grosse Freiräume eröffnet werden". Mit der Blockadeaktion habe der Beschwerdeführer, "begleitet von Pressefotografen und im Vertrauen auf einen Multiplikatoreffekt qua Medienecho, einen expressiven Appell an eine breitere Öffentlichkeit gerichtet". Eine Fahrtbehinderung von
BGE 119 IV 301 S. 305
10 Minuten vor einer geschlossenen Bahnschranke sei keine Freiheitsbehinderung, die der politisch-moralisch intendierten Freiheitsbetätigung im öffentlichen Raum an Gewicht gleichkäme.
2.
a) Der Tatbestand der Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
ist sehr weit umschrieben, und zwar sowohl in bezug auf den Nötigungserfolg ("etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden"), als auch vor allem hinsichtlich des in Form einer Generalklausel umschriebenen Nötigungsmittels der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit", welche neben der "Gewalt" und der "Androhung ernstlicher Nachteile" genannt wird. Diese "gefährlich weite Formulierung" (
BGE 107 IV 116
E. 3b) der Generalklausel führt indessen nicht zur Nichtanwendung dieser Tatbestandsvariante wegen Verstosses gegen das gesetzliche und verfassungsmässige Bestimmtheitsgebot (a.A. SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil, 3. Band,
Art. 181 StGB
N. 38 f.). Die Generalklausel ist nach der Rechtsprechung und nach der herrschenden Lehre aber restriktiv auszulegen (
BGE 101 IV 169
E. 2,
BGE 107 IV 116
E. 3b; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, 4. Aufl. 1993, § 5 N. 11 mit Hinweisen). Nicht jeder noch so geringfügige Druck auf die Entscheidungsfreiheit eines andern führt zu einer Bestrafung nach
Art. 181 StGB
. Vielmehr muss das verwendete Zwangsmittel das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die vom Gesetz ausdrücklich genannte Gewalt und die Androhung ernstlicher Nachteile gilt. Dies ist mithin der Massstab, nach dem sich der Richter bei der gebotenen Konkretisierung der Generalklausel richten kann und richten muss. Bei den unter die Generalklausel fallenden "unbenannten" Nötigungsmitteln handelt es sich vor allem um solche, die dem im Gesetz ausdrücklich genannten Nötigungsmittel der Anwendung von Gewalt in ihrer Intensität beziehungsweise Wirkung ähnlich sind und die, je nach der - ebenfalls nicht einfachen - Auslegung des Gewaltbegriffs noch unter diesen subsumiert werden könnten (siehe dazu auch Stratenwerth, op.cit., § 5 N. 5 ff., 10 ff.).
b) Die problematisch weite Umschreibung des Straftatbestandes von
Art. 181 StGB
hat im weiteren zur Folge, dass nicht jedes tatbestandsmässige Verhalten bei Fehlen von Rechtfertigungsgründen auch rechtswidrig ist. Vielmehr bedarf die Rechtswidrigkeit bei
Art. 181 StGB
einer zusätzlichen, besonderen Begründung. Eine Nötigung ist dann unrechtmässig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum angestrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen
BGE 119 IV 301 S. 306
einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (
BGE 115 IV 214
,
BGE 108 IV 165
E. 3,
BGE 105 IV 123
mit weiteren Hinweisen; STRATENWERTH, op.cit., § 5 N. 15 ff. mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit sind gerade etwa bei politischen Aktionen auf öffentlichem Grund auch die verfassungsmässigen Rechte zu beachten.
3.
Zu prüfen ist allein, ob die Strassenverkehrsteilnehmer, die vor den Bahnschranken rund 10 Minuten länger warten oder aber Umwegsfahrten vornehmen mussten, durch das Verhalten des Beschwerdeführers im Sinne von
Art. 181 StGB
genötigt worden sind. Denn seine Verurteilung stützt sich nicht darauf, dass auch die Benützer des Regionalzuges 15 Minuten länger warten mussten.
a) Das Vorgehen des Beschwerdeführers ist ein der Anwendung von Gewalt im Sinne von
Art. 181 StGB
ähnliches Nötigungsmittel. Er hat die aus Bahnbetriebsgründen gesenkten Bahnschranken mit Ketten verriegelt und den Rotor mit Schnelleim lahmgelegt. Dieses Vorgehen kommt der Gewalt näher als das unbefugte Verweilen von Personen in einem Sitzungsraum (
BGE 107 IV 113
ff.) und selbst als die Bildung eines sogenannten Menschenteppichs (
BGE 108 IV 165
ff.). Allerdings spielt auch die Dauer der Behinderung eine Rolle, und reicht eine nur kurzfristige Hinderung an der Weiterfahrt (dazu
BGE 108 IV 169
Mitte) nicht aus. Eine Blockierung des Verkehrs während rund 10 Minuten genügt indessen zur Tatbestandserfüllung (siehe auch
BGE 108 IV 165
ff.), wenn die Aktion im Sinne einer Blockade gerade auf die Behinderung des Verkehrs abzielt. Dass es den betroffenen Verkehrsteilnehmern möglich gewesen wäre, unter Benützung der beidseits des Bahnübergangs einmündenden Querstrassen mit einem kleinen Umweg an ihr Ziel zu gelangen, ist unerheblich.
Art. 181 StGB
schützt die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung und ist auch dann anwendbar, wenn der Betroffene sein Ziel auf einem anderen als dem von ihm gewollten Wege hätte erreichen können (
BGE 108 IV 169
). Im übrigen ging es dem Beschwerdeführer ja gerade auch darum, dass sich ein möglichst grosser Stau bildete, auf dass darüber und damit auch über sein mit der Aktion vertretenes Anliegen in den Medien berichtet werde.
b) Nur die wenigen an der Spitze der Fahrzeugkolonne wartenden Verkehrsteilnehmer konnten das vom Beschwerdeführer hochgehaltene Transparent, auf dem "Stopp dem Golfkrieg" gefordert und auf eine nationale Demonstration in Bern aufmerksam gemacht wurde, überhaupt wahrnehmen. Die Aktion verfehlte damit gegenüber
BGE 119 IV 301 S. 307
den von ihr betroffenen Personen weitgehend die vom Beschwerdeführer gewünschte Appellwirkung. Die im Stau verharrenden Verkehrsteilnehmer waren, ganz ähnlich wie die Betroffenen im
BGE 108 IV 165
ff. zugrunde liegenden "Menschenteppich"-Fall, weitgehend bloss Marionetten in der vom Beschwerdeführer inszenierten Schau, gleichsam Bestandteile der von ihm durch Versperren der Bahnschranken mediengerecht und medienwirksam provozierten Autoschlange. Der Beschwerdeführer suchte mit seinem hier in Frage stehenden Verhalten weniger den Dialog und die Kommunikation mit anderen Menschen im öffentlichen Raum als vielmehr, begleitet von Pressefotografen, die Aufmerksamkeit der Medien, in der Erwartung, dass diese über die Aktion und damit auch über deren Zweck informierten, der vor allem im Hinweis auf die in Bern stattfindende Demonstration gegen den Golfkrieg bestand. Dass er, wie übrigens die meisten anderen Menschen auch, nur beschränkt Zugang zu den Medien hat, um seine Anliegen über diese einem grösseren Personenkreis bekanntzumachen, rechtfertigt seine Aktion nicht. Er konnte an der angekündigten Demonstration im öffentlichen Raum gegen den Golfkrieg protestieren; er hatte mannigfache Gelegenheiten, etwa durch Verteilung von Flugblättern etc., auf diese Demonstration aufmerksam zu machen, und er konnte dabei den seines Erachtens für eine lebendige Demokratie wichtigen Dialog mit anderen im öffentlichen Raum unter Respektierung von deren Handlungsfreiheit suchen.
c) Die Verurteilung des Beschwerdeführers steht entgegen seiner Auffassung nicht im Widerspruch zu
BGE 107 IV 113
ff. und
BGE 108 IV 165
ff.
aa)
BGE 108 IV 165
ff., der die Behinderung der Besucher einer Waffenschau in Winterthur durch Bildung eines sogenannten "Menschenteppichs" zum Gegenstand hat, ist teilweise auf Zustimmung, teilweise auf Kritik und Ablehnung gestossen (Übersicht bei NICCOLÒ RASELLI, Menschenteppich: Grundrecht oder Nötigung? in: plädoyer 1990 Heft 6 S. 44 ff.; sehr eingehend zum "Menschenteppich"-Fall und kritisch zu den Entscheiden des Zürcher Obergerichts und des Bundesgerichts MARC SPESCHA, Rechtsbruch und sozialer Wandel, Diss. Zürich 1988, S. 187 ff., 202 ff.). Das Bundesgericht hat in
BGE 108 IV 165
ff. die Verurteilung wegen Nötigung entgegen den Bemerkungen des Beschwerdeführers nicht massgeblich mit der "Prangerwirkung" der von den Verantwortlichen des "Menschenteppichs" auf Plakaten herausgegebenen Parole "Wer über uns geht, geht auch über Leichen" bestätigt. Gegenstand jenes
BGE 119 IV 301 S. 308
Verfahrens bildete einzig die Hinderung eines VW-Busses mit vier Insassen an der Wegfahrt vom Ausstellungsgelände der "W 81" (S. 166 E. 1) für die Dauer von ca. 15 Minuten. Diese nicht nur kurzfristige Behinderung der Weiterfahrt (S. 169 Mitte) war entscheidend. Wohl hat sich der Kassationshof im genannten Urteil ausführlich auch mit der vom Zürcher Obergericht festgehaltenen "Prangerwirkung" (S. 166/167) der von den Veranstaltern des "Menschenteppichs" herausgegebenen Parole befasst. Damit wurde indessen lediglich dargelegt, dass erstens der "Menschenteppich" selbst für Fussgänger ein wirkungsvolles Hindernis darstellte und dass es zweitens den Veranstaltern des "Menschenteppichs" offensichtlich nicht um ein Gespräch mit den Insassen des VW-Busses ging. Inwiefern aber das in jenem Entscheid zu beurteilende Verhalten bei verfassungskonformer Auslegung, etwa unter Berücksichtigung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit, nicht strafbar gewesen sein sollte, war von vornherein nicht ersichtlich und daher nicht zu erörtern, da nicht die fragliche Parole die strafbare Handlung darstellte und der Hauptzweck des "Menschenteppichs" darin bestand, in Verletzung von Freiheitsrechten der Ausstellungsbesucher den Zugang zur "W 81" und das Verlassen des Geländes zu behindern.
bb) In der Intensität des Nötigungsmittels "Menschenteppich" liegt auch ein wesentlicher Unterschied zu dem in
BGE 107 IV 113
ff. beurteilten Fall betreffend das unrechtmässige Verweilen von 20 Studenten in einem Besprechungsraum, in dem eine Fakultätssitzung abgehalten werden sollte, die in der Folge entsprechend den getroffenen Vorbereitungen in einen anderen Raum verlegt wurde. Das Bundesgericht erachtete in jenem Fall das eingesetzte Mittel nicht als hinreichend intensiv, um Nötigung anzunehmen, hielt aber den Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung (
Art. 286 StGB
) für erfüllt.
cc) Allerdings hat das Bundesgericht in beiden Entscheidungen auch auf die Dauer der Behinderung hingewiesen. Dabei kann der Eindruck entstehen, dass es eine Behinderung von 10-15 Minuten in
BGE 107 IV 113
ff. als nicht ausreichend, in
BGE 108 IV 165
ff. im Widerspruch dazu aber als genügend erachtet habe. Die Dauer der Behinderung ist indessen nur von Bedeutung, soweit sie erstens Rückschlüsse auf die Intensität des eingesetzten Nötigungsmittels zulässt und sie zweitens das behindernde Verhalten noch als Bagatelle oder als sozialadäquat erscheinen lässt, was wiederum wesentlich einerseits von der Art des eingesetzten Mittels und andererseits
BGE 119 IV 301 S. 309
vom Zweck der Behinderung (siehe dazu auch
BGE 108 IV 168
unten) abhängt.
d) Indem der Beschwerdeführer durch ein der Anwendung von Gewalt ähnliches Mittel den morgendlichen Berufsverkehr für die Dauer von rund 10 Minuten blockierte, um medienwirksam auf eine bevorstehende Demonstration gegen den Golfkrieg hinzuweisen, machte er sich auch unter der gebotenen Berücksichtigung seiner verfassungsmässigen Rechte der Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
schuldig.


header:
Urteilskopf
138 II 162
13. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre A. et B. et Commission du Barreau du canton de Genève (recours en matière de droit public)
2C_642/2011 du 20 février 2012

regeste:
Regeste
Art. 89 Abs. 1 lit. c und
Art. 111 BGG
;
Art. 12 lit. c BGFA
; Berechtigung zur Beschwerde gegen einen Entscheid betreffend ein Vertretungsverbot des Anwalts.
Unabhängig davon, ob es durch eine disziplinarische oder eine gerichtliche Behörde ausgesprochen wurde, stellt das einem Anwalt auferlegte Vertretungsverbot keine disziplinarische Sanktion dar, sondern es ist vielmehr die Konsequenz eines festgestellten Interessenkonflikts. Der Entscheid, der ein solches Verbot ausspricht, verwehrt dem Rechtsuchenden den Anwalt seiner Wahl und berührt ihn so in direkter und konkreter Weise. Gleich verhält es sich bei einem Entscheid, der das Nichtvorhandensein eines Interessenkonflikts feststellt und dazu führt, dass ein früherer Rechtsvertreter des Anzeigeerstatters nun die Gegenpartei vertritt. Infolgedessen hat der Rechtsuchende ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
(Änderung der Rechtsprechung). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz
Art. 111 BGG
verletzt, indem sie die Beschwerdeberechtigung des Anzeigeerstatters verneinte (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 138 II 162 S. 163
X. est accusé dans le cadre d'une procédure pénale qui l'oppose à la Banque Z. (ci-après: la Banque). Le 7 septembre 2010, il a saisi la Commission du barreau du canton de Genève (ci-après: la Commission du barreau). Il invoquait un conflit d'intérêts des avocats de la Banque, A. et B., dans la mesure où ceux-ci exerçaient leur profession au sein d'une étude regroupant des avocats l'ayant précédemment conseillé. Par décision du 6 décembre 2010, la Commission du barreau a conclu à l'absence de conflit d'intérêts de la part de A. et B.
Par arrêt du 21 juin 2011, la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a déclaré irrecevable le recours de X. qui concluait à ce qu'il soit ordonné à A. et B. de cesser de représenter la Banque dans la procédure pénale en cause. En substance, la Cour de justice a retenu que l'auteur d'une dénonciation devant la Commission du barreau n'avait pas la qualité de partie à la procédure. Si une telle procédure était classée, le dénonciateur n'était pas atteint dans ses intérêts personnels. En outre, le fait que la décision de la Commission du Barreau puisse avoir une incidence sur une procédure à laquelle le dénonciateur était partie ne permettait pas non plus de considérer que celui-ci était directement touché dans ses droits et obligations.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de X. et a renvoyé la cause à la Cour de justice, afin qu'elle tranche le litige sur le fond.
(résumé)
Erwägungen
BGE 138 II 162 S. 164
Extrait des considérants:
2.
Le recourant invoque la violation de l'
art. 111 LTF
.
2.1
2.1.1
Aux termes de l'
art. 111 LTF
, la qualité de partie à la procédure devant toute autorité cantonale précédente doit être reconnue à quiconque a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral (al. 1); l'autorité qui précède immédiatement le Tribunal fédéral doit pouvoir examiner au moins les griefs visés aux
art. 95-98 LTF
(al. 3).
Il résulte de cette disposition que la qualité pour recourir devant les autorités cantonales ne peut pas s'apprécier de manière plus restrictive que la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral, les cantons demeurant libres de concevoir cette qualité de manière plus large (
ATF 135 II 145
consid. 5 p. 149 et les arrêts cités). En l'occurrence, il convient donc d'examiner la qualité pour recourir sous l'angle de l'
art. 89 al. 1 LTF
. S'agissant de droit fédéral (
art. 111 al. 1 LTF
), le Tribunal fédéral examine cette question librement.
2.1.2
Constitue un intérêt digne de protection au sens de l'
art. 89 al. 1 let
. c LTF, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée. Il consiste donc dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Cet intérêt doit être direct et concret; en particulier, le recourant doit se trouver, avec la décision entreprise, dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d'être pris en considération. Il doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que l'ensemble des administrés (
ATF 137 II 40
consid. 2.3 p. 43;
ATF 135 II 145
consid. 6.1 p. 150;
ATF 131 II 649
consid. 3.1 p. 651 et les arrêts cités).
Dans une procédure non contentieuse, la seule qualité de plaignant ou de dénonciateur ne donne pas le droit de recourir contre la décision prise; le plaignant ou le dénonciateur doit encore pouvoir invoquer un intérêt digne de protection à ce que l'autorité de surveillance intervienne. La jurisprudence a ainsi dénié la qualité pour recourir au plaignant dans le cadre d'une procédure disciplinaire dirigée contre un avocat, considérant que celui-là n'avait pas un intérêt propre et digne de protection à demander une sanction disciplinaire à l'encontre de l'avocat pour une éventuelle violation de ses obligations professionnelles. En effet, la procédure de surveillance disciplinaire des
BGE 138 II 162 S. 165
avocats a pour but d'assurer l'exercice correct de la profession par les avocats et de préserver la confiance du public à leur égard, et non de défendre les intérêts privés des particuliers (
ATF 135 II 145
consid. 6.1 p. 150 ss;
ATF 132 II 250
consid. 4.4 p. 255;
ATF 108 Ia 230
consid. 2b p. 232). Cette jurisprudence a été reprise, sous l'angle de l'
art. 89 al. 1 LTF
, dans le cadre d'une procédure disciplinaire dirigée contre un notaire (
ATF 133 II 468
consid. 2 p. 471 ss).
2.2
En la cause, la discussion juridique porte essentiellement sur l'application au cas d'espèce des principes énoncés dans l'
ATF 135 II 145
. Dans cette affaire, il s'agissait de déterminer la qualité de partie du client d'un avocat, lequel s'était vu interdire de représenter son mandant. A cette occasion, le Tribunal fédéral a pu relever que le client en question n'avait ni la qualité de plaignant ni celle de dénonciateur et qu'il se trouvait dans une situation inverse de ceux-ci, dans la mesure où, d'une part, il n'était pas l'initiateur de la procédure mais en subissait les conséquences, se voyant privé de son avocat contre sa volonté et où, d'autre part, il ne demandait pas qu'une sanction soit prise mais au contraire qu'elle soit annulée. La défense des intérêts du recourant était ainsi liée au sort de la procédure entreprise à l'encontre de son avocat, qui avait du reste lui-même recouru contre l'interdiction qui lui était faite de représenter son client. Le Tribunal fédéral a certes reconnu, à cette occasion, que l'interdiction d'être représenté aurait des répercussions sur la défense du client puisque le nouvel avocat devrait prendre connaissance du dossier de la volumineuse procédure en cours depuis plus de cinq ans, de sorte que l'intérêt financier de l'intéressé à pouvoir conserver son mandataire actuel était évident. Un intérêt de fait, en soi suffisant au regard de l'
art. 89 al. 1 let
. c LTF a ainsi été reconnu par le Tribunal fédéral. Toutefois, le lien avec la norme invoquée ne disparaissait pas totalement: le recourant ne pouvait, en effet, se prévaloir d'un intérêt digne de protection à invoquer des dispositions édictées dans l'intérêt général ou dans l'intérêt de tiers que si celles-ci étaient susceptibles d'avoir une influence directe sur sa situation de fait ou de droit. Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a retenu que les dispositions en cause visaient à assurer l'exercice correct de la profession d'avocat et que, à ce titre, seul l'avocat était directement concerné par l'objet de la contestation; en outre, une sanction ne touchait directement que la personne qui en était l'objet, soit, en l'espèce, l'avocat. L'intérêt digne de protection faisait, ainsi, défaut au client qui n'avait pas, par conséquent, la qualité pour recourir. Sur ce point,
BGE 138 II 162 S. 166
l'
ATF 135 II 145
a été critiqué en doctrine (FRANÇOIS BOHNET, in RSPC 2009 p. 177; cf. aussi TOMAS POLEDNA, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [éd.], 2
e
éd. 2011, n° 11a ad
art. 17 LLCA
).
2.3
Une modification de jurisprudence ne contrevient pas à la sécurité du droit, au droit à la protection de la bonne foi ni à l'interdiction de l'arbitraire lorsqu'elle s'appuie sur des raisons objectives, telles qu'une connaissance plus exacte ou complète de l'intention du législateur, la modification des circonstances extérieures, un changement de conception juridique ou l'évolution des moeurs (
ATF 137 V 133
consid. 6.1 p. 137;
ATF 136 III 6
consid. 3 p. 8;
ATF 135 II 78
consid. 3.2 p. 85 et les arrêts cités).
2.4
L'art. 12 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61) fait partie de la Section 3 intitulée "Règles professionnelles et surveillance disciplinaire". Parmi les "Règles professionnelles" que doit respecter l'avocat, figure celle qui veut que celui-ci doit éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé (
art. 12 let
. c LLCA). L'obligation de renoncer à représenter un mandant en cas de conflit d'intérêts est une règle cardinale de la profession d'avocat (arrêt 2C_889/2008 du 21 juillet 2009 consid. 3.1.3).
Les sanctions disciplinaires sont, pour leur part, détaillées à l'
art. 17 LLCA
qui a la teneur suivante:
"Art. 17 Mesures disciplinaires
1
En cas de violation de la présente loi, l'autorité de surveillance peut prononcer les mesures disciplinaires suivantes:
a. l'avertissement;
b. le blâme;
c. une amende de 20 000 francs au plus;
d. l'interdiction temporaire de pratiquer pour une durée maximale de deux ans;
e. l'interdiction définitive de pratiquer.
2
L'amende peut être cumulée avec une interdiction de pratiquer.
3
Si nécessaire, l'autorité de surveillance peut retirer provisoirement l'autorisation de pratiquer."
2.5
2.5.1
Celui qui, en violation des obligations énoncées à l'
art. 12 LLCA
, accepte ou poursuit la défense d'intérêts contradictoires doit
BGE 138 II 162 S. 167
se voir dénier par l'autorité la capacité de postuler. L'interdiction de plaider est, en effet, la conséquence logique du constat de l'existence d'un tel conflit (arrêt 1A.223/2002 du 18 mars 2003 consid. 5.5). La loi sur les avocats ne désignant pas l'autorité compétente habilitée à empêcher de plaider l'avocat confronté à un conflit d'intérêt, les cantons sont compétents pour la désigner. Ainsi, l'injonction consistant en l'interdiction de représenter une personne dans une procédure peut être prononcée, selon les cantons, par l'autorité de surveillance des avocats ou par l'autorité judiciaire saisie de la cause (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, ch. 2201 p. 897; cf. aussi arrêts 2C_885/2010 du 22 février 2011 consid. 1.1; 2D_148/2008 du 17 avril 2009 consid. 1.2). Le législateur genevois a confié les compétences dévolues à l'autorité de surveillance par la loi sur les avocats à la Commission du barreau (art. 14 de la loi genevoise du 26 avril 2002 sur la profession d'avocat [RSG E 6 10]). En l'absenced'une telle disposition expresse, il appartient au juge qui conduit le dossier, au civil, au pénal ou en droit administratif, et qui constate un conflit d'intérêts ou un défaut d'indépendance, d'en tirer d'office les conséquences et de dénier à l'avocat la capacité de postuler en l'obligeant à renoncer à la défense en cause (BOHNET/MARTENET, op. cit., ch. 1144 p. 493 et les références citées) - à noter que l'art. 62 du nouveau CPP (RS 312.0) confie les mesures nécessaires au bon déroulement et à la légalité de la procédure à l'autorité investie de la direction de la procédure (cf.
art. 61 CPP
) et que, par conséquent, en procédure pénale, l'ordre consistant en l'interdiction de plaider pourrait ne plus pouvoir revenir à l'autorité de surveillance (en ce sens, arrêt de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 10 mai 2011 consid. 2d, in JdT 2011 III p. 76). L'exclusion de l'avocat des débats pour ce motif n'est que la résultante du défaut de capacité de postuler de l'avocat et ne constitue pas une mesure disciplinaire au sens de l'
art. 17 LLCA
(FRANÇOIS BOHNET, Les conflits d'intérêts en matière de défense au pénal - TF 1B_7/2009 du 16 mars 2009, in Revue de l'avocat 5/2009 p. 267; BOHNET/MARTENET, op. cit., ch. 1145 p. 494; cf. aussi arrêt 2A.560/2004 du 1
er
février 2005 consid. 8). Cela ressort d'ailleurs de la simple lecture de l'
art. 17 LLCA
qui ne mentionne pas cette sanction au titre des mesures disciplinaires. La nature de celle-ci ne saurait au demeurant être différente d'un canton à l'autre, selon qu'une autorité judiciaire ou une autorité disciplinaire constate le défaut de la qualité de postulation. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs pu juger que l'interdiction de
BGE 138 II 162 S. 168
représentation ordonnée dans un cas particulier ne relevant pas du droit disciplinaire, elle n'empêche en principe nullement le prononcé d'une sanction disciplinaire ultérieure (arrêt 2A.560/2004 du 1
er
février 2005 consid. 8).
En résumé, contrairement à l'approche qu'a eue le Tribunal fédéral dans l'
ATF 135 II 145
, il faut admettre que l'interdiction de postuler dans un cas concret - à distinguer d'une suspension provisoire ou définitive - ne relève en principe pas du droit disciplinaire, mais du contrôle du pouvoir de postuler de l'avocat.
2.5.2
Ainsi, l'interdiction faite à un avocat de représenter une partie vise à garantir la bonne marche du procès, notamment en s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l'une d'elles - en cas de défense multiple - respectivement en évitant qu'un mandataire puisse utiliser les connaissances d'une partie adverse, acquises lors d'un mandat antérieur, au détriment de celle-ci, étant à cet égard rappelé que l'impossibilité de représentation affectant un avocat rejaillit sur ses associés (arrêt 2C_26/2009 consid. 3.2, in RNRF 92/2011 p. 127). Dans un tel cas, celui qu'une décision prive de la possibilité de poursuivre la défense de ses intérêts par l'avocat de son choix, ou alors contraint de voir un ancien mandataire - ou l'associé de l'un de ses anciens mandataires - défendre les intérêts d'une partie adverse, est touché de manière directe et dispose d'un intérêt digne de protection au sens de l'
art. 89 al. 1 let
. c LTF à l'annulation ou la modification de cette décision. En ceci, la situation est donc différente de ce qui prévaut en matière disciplinaire.
2.5.3
Par conséquent, en niant à X. la qualité pour recourir à l'encontre de la décision du 6 décembre 2010 de la Commission du barreau, la Cour de justice a violé l'
art. 111 LTF
.


header:
Urteilskopf
121 III 291
59. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 29 août 1995 dans la cause Caisse de compensation AVS de la Fédération X. (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 260 SchKG
; Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse an mehrere Gläubiger; Streitgenossenschaft; Fristansetzung und -verlängerung für die Geltendmachung der Ansprüche; Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger.
Da die Abtretungsgläubiger nicht verpflichtet sind, Klage einzuleiten und den Prozess bis zu einem gerichtlichen Urteil weiterzuführen, kann Streitgenossenschaft nur zwischen jenen Gläubigern bestehen, welche die ihnen abgetretenen Rechtsansprüche geltend machen wollen (E. 3a).
Wenn Rechtsansprüche an mehrere Gläubiger abgetreten worden sind, muss die Konkursverwaltung allen dieselbe Frist zur Klageeinleitung ansetzen; und ebenso muss sie eine Fristverlängerung allen Abtretungsgläubigern und nicht nur einem von ihnen einräumen. Dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger widerspricht es indessen nicht, wenn Fristverlängerung nur jenen Abtretungsgläubigern gewährt wird, die darum innert der angesetzten Frist ersucht haben, und nicht auch jenen Abtretungsgläubigern, welche die Frist unbenützt haben verstreichen lassen, obwohl der Widerruf der Abtretung für den Fall, dass keine Klage eingeleitet werde, angedroht wurde (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 121 III 291 S. 292
A.-
La Caisse de compensation AVS de la Fédération X. (ci-après: la Caisse de compensation) a produit dans la faillite de la société U. SA et, avec d'autres créanciers, a requis la cession des droits de la masse offerte par l'office des faillites à teneur de l'
art. 260 LP
.
L'acte de cession, adressé le 2 août 1993 aux différents créanciers, prévoyait que ceux-ci devaient justifier avoir procédé contre les tiers
BGE 121 III 291 S. 293
dans le délai fixé au 31 décembre 1994, faute de quoi la cession serait révoquée. Il précisait en outre que les créanciers ayant obtenu la cession devraient agir comme consorts.
Par avis aux créanciers cessionnaires du 16 janvier 1995, l'office a accordé à six créanciers qui en avaient fait la demande un ultime délai au 31 décembre 1995 pour agir. Dans le même acte, il a révoqué la cession des créanciers qui n'avaient pas requis de prolongation de délai, ni justifié avoir agi dans le délai fixé.
B.-
La Caisse de compensation, qui n'avait pas agi dans le délai fixé ni requis la prolongation de celui-ci, a déposé plainte, demandant à bénéficier elle aussi du délai prolongé au 31 décembre 1995 pour agir. Le président du tribunal de district, autorité cantonale inférieure de surveillance, a rejeté la plainte. Il a estimé que l'office avait révoqué la cession à juste titre, ou du moins sans abus de son pouvoir d'appréciation.
Sur recours de la plaignante, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, autorité supérieure de surveillance, a maintenu le prononcé entrepris.
C.-
Saisie à son tour d'un recours de la Caisse de compensation, qui invoquait notamment la violation de l'
art. 260 LP
, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La formule 7F relative à la cession de droits de la masse à teneur de l'
art. 260 LP
prévoit notamment que, lorsqu'il y a cession des mêmes droits à plusieurs créanciers, ceux-ci doivent ester en justice comme consorts (ch. 5), et que l'administration de la faillite se réserve le droit d'annuler la cession si le créancier cessionnaire n'agit pas en justice dans le délai qui lui aura été fixé (ch. 6).
La question posée en l'espèce est, comme le relève l'arrêt attaqué, de savoir si la prolongation du délai pour agir en vertu de l'
art. 260 LP
vaut pour tous les créanciers qui se sont fait céder les droits de la masse ou seulement pour celui ou ceux qui ont présenté une requête de prolongation du délai en temps utile.
b) Pour la Cour cantonale, la question de la consorité n'est pas directement utile à la solution du problème. A ses yeux, en effet, la consorité ne concerne que les créanciers cessionnaires qui ont décidé d'ouvrir action, tandis que le respect du délai aurait trait à une opération antérieure consistant à savoir quels créanciers vont finalement
BGE 121 III 291 S. 294
exercer les droits qui leur ont été cédés. Les cessionnaires ne deviendraient ainsi consorts qu'après avoir fait valoir ces droits; ils ne le seraient pas pendant la période s'écoulant entre l'avis de la cession et le délai imparti.
De son côté, la recourante fait valoir que le cessionnaire devient partie au procès dès le moment où il acquiert la capacité de faire valoir en justice des droits de la masse et est donc autorisé à suivre au procès en son propre nom, pour son compte et à ses risques et périls. L'autorité cantonale aurait donc tort d'affirmer que les cessionnaires ne sont pas consorts pendant la période s'écoulant entre l'avis de cession et le délai imparti: la question de la consorité se poserait dès la cession, non pas seulement dès l'ouverture de l'action.
3.
a) La doctrine n'est pas unanime sur la question de savoir s'il s'agit, dans le cadre de l'
art. 260 LP
, d'une consorité nécessaire (matérielle) ou d'une consorité simple (formelle) (cf. les auteurs cités in
ATF 107 III 91
consid. 3c, p. 96, auxquels on peut ajouter HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2ème éd., 1990, p. 154/155 nos 284 et 285, suivi par FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, 1993, p. 355 no 43, n. 75, qui parle d'une consorité nécessaire impropre (uneigentliche notwendige Streitgenossenschaft), ainsi que MARIE-FRANÇOISE SCHAAD, La consorité en procédure civile, thèse Neuchâtel 1993, p. 372, selon laquelle on est en présence d'une consorité nécessaire conditionnelle).
Le Tribunal fédéral a jugé que, même s'il s'agit d'une consorité nécessaire, les consorts ne sont pas forcés de former une entité indivisible (
ATF 107 III 91
consid. 3c p. 96). Il n'a pas posé de règle absolue quant à la façon dont doivent procéder plusieurs cessionnaires: ce qui est important, c'est qu'aucun de ceux-ci ne soit empêché de faire valoir son droit, même indépendamment des autres, et que l'on ne coure pas le risque de jugements contradictoires. Mais cela peut être atteint par le fait qu'en règle générale, semble-t-il, toutes les actions sont portées devant le même juge. En tout cas, celui-ci doit pouvoir déterminer, à partir de la formule no 7 (cession de droits de la masse), si d'autres créanciers se sont fait céder la même prétention que celle qui est invoquée devant lui et, le cas échéant, qui sont ces autres créanciers; il peut ainsi se rendre compte, avant de juger, des éventuelles autres prétentions et prendre toute mesure utile pour éviter des jugements contradictoires (
ATF 107 III 91
consid. 3c p. 95/96).
BGE 121 III 291 S. 295
Cette jurisprudence a été critiquée par GILLIÉRON, qui estime notamment qu'elle "semble nier (la) consorité" prévue au ch. 5 de la formule obligatoire de cession (formule no 7) "et ignorer ainsi le droit matériel de la faillite pourtant édicté par le Tribunal fédéral lui-même" (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., 1993, p. 350; cf. JdT 1983 II 119 ss, spéc. 124/125).
Ainsi qu'il l'a fait récemment (arrêt du 3 septembre 1993 dans la cause M. contre B., publié partiellement in SJ 1994, p. 62), le Tribunal fédéral peut également se dispenser en l'espèce de trancher la controverse. Les auteurs s'accordent en effet à penser qu'il ne peut y avoir consorité, même nécessaire, qu'entre les cessionnaires qui ont décidé de faire usage de la cession (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 297, qui se réfère àATF 43 III 164; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3ème éd., n. 2 ad art. 36; parmi les plus récents: FRITZSCHE/WALDER, op.cit., II p. 355 no 43, et SCHAAD, op.cit., p. 369/370 D). Cela est logique, puisque le cessionnaire n'est obligé ni d'intenter le procès, ni de le conduire jusqu'au jugement (
ATF 105 III 135
consid. 3 p. 138).
b) Lorsqu'il y a plusieurs créanciers cessionnaires, l'administration doit fixer un délai unique (SCHAAD, op.cit., p. 365 et la jurisprudence citée à la note 113). Lorsqu'elle le prolonge, elle doit le faire pour tous les créanciers cessionnaires, non au profit d'un seul (
ATF 40 III 431
). Cette jurisprudence s'inspire du principe d'égalité entre les créanciers: tous ceux qui ont demandé la cession doivent en principe être traités sur un pied d'égalité, et l'administration est tenue de ne rien entreprendre qui vienne troubler cette égalité (consid. 2 p. 434).
Le principe d'égalité entre les créanciers ne commande toutefois de traiter également que les situations semblables. Se trouvent ainsi dans une même situation exigeant un traitement égal, tous les créanciers qui ont requis une cession, respectivement tous ceux qui ont sollicité une prolongation du délai pour agir. En l'occurrence, on est en présence de deux situations différentes: celle des six créanciers ayant expressément requis une prolongation de délai en temps utile et celle de tous les autres, dont la recourante, qui ont laissé écouler le délai imparti sans réagir, malgré la menace formelle de révocation de la cession en cas d'inaction. Il n'est pas contraire au principe d'égalité entre les créanciers de distinguer les deux situations et de les traiter différemment.
c) Au vu de ce qui précède, c'est donc à juste titre, tout d'abord, que la Cour cantonale a considéré que la question de la consorité n'était pas
BGE 121 III 291 S. 296
directement utile pour résoudre le présent litige. Ensuite, elle était fondée à déduire de la jurisprudence du Tribunal fédéral, en particulier de l'arrêt M. contre B. du 3 septembre 1993 (SJ 1994 p. 62), que le cessionnaire qui entend conserver son droit à agir doit requérir personnellement la prolongation du délai, faute de quoi il est réputé y renoncer, la cession devenant alors caduque pour autant que l'administration de la faillite la révoque (MARCEL BRIDEL, Contribution à l'étude de l'
art. 260 LP
, in JdT 1939 II 98ss, spéc. p. 123). Enfin, la Cour cantonale a retenu à bon droit que l'égalité entre les créanciers cessionnaires implique de faire bénéficier du même délai uniquement ceux d'entre eux qui ont manifesté leur volonté, le créancier qui a laissé écouler le délai sans agir ou sans demander de prolongation ne pouvant en revanche plus prétendre à la qualité de cessionnaire. Ce créancier se trouve en fait dans la même situation que celui qui n'a pas requis à temps la cession, avec cette différence toutefois que cette dernière omission est sanctionnée de péremption (art. 48 OOF [RS 281.32]; cf. FAVRE, Droit des poursuites, 3ème éd., p. 346), alors que l'inaction du créancier cessionnaire est frappée de révocabilité seulement (
ATF 65 III 61
; FAVRE, op.cit., p. 349; SCHAAD, op.cit., p. 365/366). En l'espèce, vu la teneur de l'avis de cession et l'absence de toute démarche de la recourante tendant à la sauvegarde de ses droits, l'autorité cantonale de surveillance a eu raison de confirmer le droit pour l'office de révoquer la cession en cause.


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Urteilskopf
124 IV 175
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Juni 1998 i.S. R. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 91 Abs. 3 SVG
; Vereitelung einer Blutprobe.
Der Fahrzeuglenker, der vor dem Eintreffen der benachrichtigten Polizei den Ort des Geschehens verlässt, erfüllt den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe nur, wenn er gleichzeitig die Meldepflichten bei Unfall mit Personen- oder mit Sachschäden verletzt und wenn die Anordnung der Blutprobe nach den gesamten relevanten Umständen sehr wahrscheinlich war und er diese die hohe Wahrscheinlichkeit der Massnahme begründenden Umstände kannte (Bestätigung der Rechtsprechung).
Fall eines Fahrzeuglenkers, der nach einer lautstarken Auseinandersetzung mit seiner Freundin wegfährt und mangels Eintritts eines Drittschadens nicht verpflichtet ist, sich der Polizei für weitere Abklärungen zur Verfügung zu halten, auch wenn diese eine Blutprobe angeordnet hätte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 124 IV 175 S. 176
Der Gerichtspräsident 5 des Gerichtskreises X Thun erklärte R. mit Urteil vom 26. August 1997 der Nötigung sowie der Vereitelung einer Blutprobe schuldig und verurteilte ihn zu 20 Tagen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von drei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'700.--. Eine hiegegen erhobene und auf den Schuldspruch der Vereitelung einer Blutprobe beschränkte Appellation des Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 9. Januar 1998 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil, soweit es nicht schon in Rechtskraft erwachsen war.
Gegen diesen Entscheid führt R. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner stellt er das Gesuch, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verleihen.
Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen, der Generalprokurator auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz stellte folgenden, für den Kassationshof verbindlichen (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) und im wesentlichen unbestrittenen Sachverhalt fest:
Der Beschwerdeführer war am Freitagabend, den 27. Oktober 1995, mit seiner damaligen Freundin S. beim Altersheim in Uetendorf verabredet. Nachdem sich die beiden dort getroffen hatten, begaben sie sich mit dem Personenwagen des Beschwerdeführers zunächst nach Münsingen in ein Restaurant und anschliessend nach Rubigen in die Bar «1001». In beiden Lokalen konsumierten sie alkoholische Getränke. Beim Verlassen der Bar «1001» kam es zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Freundin zu Unstimmigkeiten, welche sich zu einem Streit ausweiteten, der während der gesamten Rückfahrt nach Uetendorf andauerte. Nachdem sie auf dem Parkplatz beim Altersheim angelangt waren, forderte der Beschwerdeführer seine Begleiterin auf, sein Fahrzeug zu verlassen und mit ihrem eigenen, dort zurückgelassenen Auto nach Hause zu fahren. Hierauf kam es zwischen den beiden zu einem Handgemenge, in dessen Folge Frau S. in ihren Wagen stieg und in langsamer
BGE 124 IV 175 S. 177
Fahrt in Richtung Gurzelen fuhr. Der Beschwerdeführer folgte ihr in geringem Abstand, verringerte diesen weiter, bis sich die beiden Fahrzeuge berührten, und schob schliesslich den Wagen von Frau S. einige Meter vor sich her. Als diese ihr Fahrzeug angehalten und von innen verschlossen hatte, schlug der Beschwerdeführer auf der Fahrerseite des Personenwagens von Frau S. mit dem Ellenbogen die Scheibe ein. In der Zwischenzeit waren verschiedene Anwohner auf das Geschehen aufmerksam geworden und hatten sich auf die Strasse begeben. Um 02.12 Uhr avisierte schliesslich einer der Anwohner die Polizei. Bevor diese eintraf, hatte der Beschwerdeführer den Ort verlassen. Er konnte trotz Überwachung seines Domizils in derselben Nacht nicht angehalten werden. Bei Frau S. wurde, da ihr Atem nach Alkohol roch, zunächst ein Atemluft- und später ein Bluttest durchgeführt. Letzterer ergab rückgerechnet auf 01.55 Uhr eine Blutalkoholkonzentration von 0,73 bis 1,08 o/oo. An den beiden am Vorfall beteiligten Fahrzeugen waren, abgesehen von der eingeschlagenen Seitenscheibe am Fahrzeug von Frau S. keine Sachschäden entstanden.
2.
a) Die Vorinstanz ging davon aus, der Beschwerdeführer habe vor der Auseinandersetzung mit seiner Freundin Alkohol konsumiert. Sie nahm ferner an, er habe den Ort des Geschehens nur deshalb verlassen, weil er vom baldigen Eintreffen der Polizei Kenntnis gehabt habe. Auch habe er, angesichts seiner Fahrweise, die den befragten Augenzeugen den Eindruck eines eigentlichen Verkehrsunfalls vermittelt hatte, Abklärungen über seiner Fahrfähigkeit befürchtet und diese verhindern wollen. Er sei denn auch, nachdem er erfahren hatte, dass die Polizei gerufen worden war, davongefahren, habe sich jedoch nicht nach Hause, sondern an den Thunersee begeben, um dort während nahezu dreier Stunden umherzuspazieren. Sein Verhalten lasse keinen anderen Schluss zu, als dass er mit der Anordnung einer Blutprobe gerechnet habe. In Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelangte die Vorinstanz aufgrund dieser Umstände zum Schluss, mit dem Wegfahren sei der Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe vollendet gewesen, auch wenn der Beschwerdeführer keine Meldepflichten verletzt habe. Erfüllt seien auch die Voraussetzungen des subjektiven Tatbestandes. Angesichts der konkreten Umstände, welche die Anordnung einer Blutprobe objektiv als sehr wahrscheinlich hätten erscheinen lassen, könne sich der Beschwerdeführer, dem diese Umstände bekannt gewesen seien, nicht darauf berufen, er habe nicht an die Wahrscheinlichkeit einer Blutprobe gedacht und diese Massnahme auch nicht vereiteln wollen.
BGE 124 IV 175 S. 178
b) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von
Art. 91 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01)
geltend. Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung sei der Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe mangels gesetzlicher Verpflichtung, bei der Polizei bzw. beim Geschädigten einen Unfall zu melden, nicht erfüllt. Eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe könne aber selbst dann nicht erfolgen, wenn man sich der von der Vorinstanz vorgenommenen Änderung der Rechtsprechung anschliessen wollte. Wohl habe er am besagten Abend Alkohol getrunken, jedoch habe das erstinstanzliche Gericht angenommen, das Delikt des Fahrens in angetrunkenem Zustand sei nicht erfüllt gewesen. Eine Blutprobe hätte daher mit Sicherheit einen unter 0,8 o/oo liegenden Wert ergeben. Er habe auch gar nicht damit rechnen müssen, dass die Polizei ausrücke und eine Blutprobe anordne, da es sich hier lediglich um die Auseinandersetzung eines Liebespaares und nicht um einen Verkehrsunfall gehandelt habe, und er sich als ursprünglicher Aggressor überdies auch wieder beruhigt habe. Schliesslich habe er sich durch sein Entfernen vom Ort des Geschehens nicht den Ermittlungen der Polizei entziehen, sondern ein Zusammentreffen mit dem Ehemann seiner Freundin vermeiden wollen.
3.
a) Nach
Art. 91 Abs. 3 SVG
in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989, in Kraft seit 1. Februar 1991, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer sich vorsätzlich einer Blutprobe, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung er rechnen musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt. Mit dieser Fassung des Gesetzes sollte der langjährigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe Rechnung getragen werden (
BGE 120 IV 73
E. 1a und 2). Nach dieser Rechtsprechung gelangte Art. 91 Abs. 3 aSVG nur dann zur Anwendung, wenn nach den Umständen kein ernstlicher Zweifel daran bestehen konnte, dass die Polizei eine Blutprobe angeordnet hätte. Die Unterlassung erfüllte dann den objektiven Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe, wenn der Fahrzeuglenker gemäss
Art. 51 SVG
zur Meldung verpflichtet und die Benachrichtigung der Polizei möglich war und wenn bei objektiver Betrachtung aller Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe angeordnet hätte. Zu diesen Umständen gehören einerseits der Unfall als solcher (Art, Schwere, Hergang) und anderseits der Zustand sowie das Verhalten des Fahrzeuglenkers
BGE 124 IV 175 S. 179
vor und nach dem Unfall bis zum Zeitpunkt, an dem die Meldung spätestens hätte erfolgen müssen (
BGE 109 IV 137
E. 2a;
BGE 114 IV 148
E. 2 und 154 E. 2a;
BGE 115 IV 51
E. I 4a;
BGE 120 IV 73
E. 1b). Mit dieser Präzisierung der Rechtsprechung sollte u.a. klargestellt werden, dass es zur Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe nicht genügt, wenn der Fahrzeuglenker subjektiv mit einer Blutprobe «rechnete», sondern vielmehr objektiv die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe gegeben sein muss, da nur in diesem Fall gesagt werden kann, dass der Fahrzeuglenker mit einer solchen «rechnen musste». Dieses Erfordernis der objektiv hohen Wahrscheinlichkeit gilt auch unter der Herrschaft des neuen Rechts (
BGE 120 IV 73
E. 2). Ob das Verlassen der Unfallstelle bei hoher Wahrscheinlichkeit einer Blutprobe den Tatbestand von
Art. 91 Abs. 3 SVG
auch dann erfüllen kann, wenn der Fahrzeuglenker bei einem Selbstunfall mangels eines Fremdschadens keine Pflichten im Sinne von
Art. 51 Abs. 3 SVG
zu erfüllen hatte, hat das Bundesgericht offengelassen (
BGE 120 IV 73
E. 3; vgl. aber
BGE 102 IV 41
E. 2a). Die Verletzung der in
Art. 51 Abs. 1 SVG
statuierten Pflicht, nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen, bildet jedenfalls nicht Anknüpfungspunkt für eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe (
BGE 116 IV 233
E. 2b).
b) Die Vorinstanz nahm an, der Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe falle, wenn der Sachverhalt im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beurteilt werde, mangels gesetzlicher Verpflichtung des Fahrzeuglenkers, bei der Polizei bzw. beim Geschädigten einen Unfall zu melden, ausser Betracht. Da nach ihrer Auffassung im zu beurteilenden Fall bei objektiver Betrachtung aller Umstände eine Blutprobe mit hoher Wahrscheinlichkeit angeordnet worden wäre, weil der Verdacht auf eine alkoholbedingte Einschränkung der Fahrfähigkeit des Beschwerdeführers geradezu auf der Hand gelegen habe, gelangte sie dennoch zu einem Schuldspruch wegen Vereitelung einer Blutprobe. Sie stützte sich hiefür auf ein unveröffentlichtes Urteil derselben Kammer des Obergerichts vom 7. Februar 1997, in dem diese sich gegen die Auslegung des Tatbestandes von
Art. 91 Abs. 3 SVG
, wie sie das Bundesgericht vornimmt, wendet. Denn
Art. 51 Abs. 3 SVG
schreibe den Beizug der Polizei nicht zwingend vor. Entstehe bei einem Unfall nämlich nur Sachschaden und setze sich der Schädiger mit dem Geschädigten ohne Verzug in Verbindung, so bleibe die Polizei, sofern letzterer auf deren Benachrichtigung verzichte, aus dem Spiel. Der Zustand des Lenkers sei in diesem Fall kein Thema mehr, und
BGE 124 IV 175 S. 180
zwar selbst dann nicht, wenn der Entscheid, auf den Beizug der Polizei zu verzichten, im Wissen um die mögliche Alkoholisierung des Schädigers erfolge oder um entsprechende Abklärungen der Polizei ausdrücklich zu verhindern. In solchen Fällen entscheide somit nicht die Polizei, ob sachdienliche Abklärungen bis hin zur Blutprobe angeordnet werden, sondern vielmehr der Geschädigte. Um solche unbefriedigenden Ergebnisse zu vermeiden, solle besser gestützt auf das Verhalten des Täters geprüft werden, ob dieser sich einer von ihm befürchteten Blutprobe habe entziehen wollen, und zwar ohne dass allfällige Meldepflichten gemäss
Art. 51 SVG
berücksichtigt würden und das mutmassliche Verhalten der Polizei zum entscheidenden Merkmal erhoben werde. Der Tatbestand von
Art. 91 Abs. 3 SVG
in der Form des Sich-Widersetzens bzw. des Sich-Entziehens würde so als schlichtes Tätigkeitsdelikt verstanden.
c) Die Vorinstanz verweist für ihre von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweichende Auffassung auf die Lehrmeinungen von Rehberg und Schultz. Schultz geht davon aus, dass das Fahren in Angetrunkenheit als Verletzung der von
Art. 31 Abs. 2 SVG
gebotenen Verkehrsregel unabhängig davon strafbar ist, ob der angetrunkene Lenker einen Unfall verursacht oder eine andere Verkehrsregel verletzt hat. Er stellt sich daher gegen die Verknüpfung des Tatbestandes der Vereitelung einer Blutprobe mit der Verletzung der Benachrichtigungspflicht gemäss
Art 51 SVG
. Dies auch deshalb, weil aus dieser Bestimmung keine Pflicht abgeleitet werden könne, den tatbestandsmässigen Erfolg von
Art. 91 Abs. 3 SVG
, nämlich die Zweckvereitelung, zu verhindern bzw. die Durchführung der Blutprobe zu gewährleisten und sich in irgendeiner Weise zu einer Blutprobe zur Verfügung zu halten oder deren Durchführung zu sichern. Der Schuldspruch wegen Vereitelung einer Blutprobe müsse daher von der Beteiligung an einem Unfall mit Meldepflicht gelöst werden. Hiefür spreche auch, dass das Verletzen der Meldepflicht von
Art. 92 SVG
mit Strafe bedroht werde. Die Auslegung von
Art. 91 Abs. 3 SVG
solle daher davon ausgehen, dass der Beschuldigte vor, während oder während eines Unterbruchs der Fahrt alkoholische Getränke genossen habe. Hinzu müssten weitere Umstände treten, die die Annahme rechtfertigten, der Lenker wolle sich der Blutprobe entziehen. Solche könnten etwa in der Fahrweise des Beschuldigten, aber auch in der Beteiligung an einem selbst nicht meldepflichtigen Unfall, im Verstecken vor der Polizei oder in der Flucht vor einer bekannt gewordenen Polizeikontrolle liegen. Dass einer bloss möglichen oder einer etwas höher
BGE 124 IV 175 S. 181
wahrscheinlichen Blutprobe ausgewichen werde, genüge jedoch für einen Schuldspruch nicht (SCHULTZ, Zur Revision von SVG Art. 91 III, ZStR 109/1992, 323-325; vgl. auch ders., Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983-1987, Bern 1990, S. 289 ff.).
Die Verknüpfung des Tatbestandes von
Art. 91 Abs. 3 SVG
mit der Meldepflicht gemäss
Art. 51 Abs. 3 SVG
wird auch von Rehberg kritisiert.
Art. 51 Abs. 3 SVG
diene nicht dazu, den Behörden die Durchführung einer Blutprobe zu ermöglichen, sondern schreibe lediglich die sofortige Benachrichtigung des Geschädigten vor und verlange allein für den Fall ihrer Unmöglichkeit eine Meldung an die Polizei. Die Bestimmung wolle offensichtlich nur die Schadenersatzansprüche des Geschädigten gegenüber dem Lenker bzw. Fahrzeughalter schützen. Die entsprechende Vorschrift für Unfälle mit Personenschaden nach
Art. 51 Abs. 2 SVG
diene wohl zusätzlich zur Abklärung des Hergangs, nicht aber unmittelbar zur allfälligen Veranlassung einer Blutprobe beim meldepflichtigen Lenker (REHBERG, Neuere Bundesgerichtsentscheide zum Thema «Alkohol am Steuer», recht 1996, S. 87; ders., Aktuelle Fragen des Strassenverkehrs-Strafrechts, ZStR 101/1984, S. 365 f.). Nach der Auffassung von Rehberg genügt für die Erfüllung des Tatbestands ein aktives Verhalten des Lenkers, welches klar zum Ausdruck bringt, dass er sich einer von ihm befürchteten Blutprobe entziehen will. Vorauszusetzen sei dabei zunächst, dass der Lenker einen Unfall verursacht habe oder auch nur von der Fahrbahn geraten und stecken geblieben sei, wobei der Hergang einen alkoholisierten Zustand nahelege. Dazu müsse ein Verhalten kommen, das nur damit plausibel erklärt werden könne, dass sich der Fahrer für den Fall einer Intervention der Polizei rechtzeitigen Ermittlungen über seinen Zustand entziehen wolle. Dass die Polizei auf Meldung des Unfallgeschehens hin sehr wahrscheinlich eine Blutprobe angeordnet hätte, gehört danach nicht zum objektiven Tatbestand (REHBERG, recht 1996, S. 88).
Beide Autoren weisen schliesslich darauf hin, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts in Fällen, wo der Lenker keinen Unfall verursacht und daher keine Meldepflicht besteht, zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Beschränkung der Strafbarkeit führe (REHBERG, recht 1996, S. 87; ders., ZStR 101/1984, S. 365 f.; SCHULTZ, ZStR 109/1992, 319/324 f.; ders., Rechtsprechung, S. 291 f.).
4.
a) Für die Frage, wann der Tatbestand der Vereitelung der Blutprobe erfüllt ist, ist davon auszugehen, dass sich nach einem allgemeinen Grundsatz der Fehlbare den Strafverfolgungsbehörden
BGE 124 IV 175 S. 182
nicht zur Verfügung halten muss, und zwar auch dann nicht, wenn aufgrund verdächtiger Umstände eine polizeiliche Kontrolle zu erwarten ist (
BGE 114 IV 154
E. 2a; vgl. auch CORBOZ, Les principales infractions, Bern 1997, S. 425 N. 66 ff.). Im Strassenverkehrsrecht schafft
Art. 51 SVG
von diesem Grundsatz eine Ausnahme. In den in dieser Bestimmung umschriebenen Konstellationen geht das Interesse an einer objektiven Aufklärung des Sachverhalts dem Selbstbegünstigungsinteresse des möglicherweise schuldigen Fahrers vor (SCHUBARTH, Vereitelung der Blutprobe, in: Verkehrsdelinquenz, Reihe Kriminologie, Bd. 7, hrsg. von Jörg Schuh, Grüsch 1989, S. 310). Die Bestimmung von
Art. 91 Abs. 3 SVG
begründet ebensowenig wie
Art. 90 SVG
über
Art. 51 SVG
hinausgehende Melde- oder Wartepflichten des Fahrzeuglenkers (
BGE 115 IV 51
E. I 4c; vgl. auch TRECHSEL, Die Bedeutung der amtlichen Anordnung der Blutprobe für die Strafbarkeit gemäss SVG Art. 91 Abs. 3, ZStR 84/1968, S. 195 f.). Eine Pflicht, sich bei Anzeichen von Angetrunkenheit oder bei Beteiligung an einem Unfall den zuständigen Organen zur Einleitung medizinischer Untersuchungen zu stellen, folgt auch nicht aus den
Art. 55 Abs. 2 SVG
und 138 Abs. 1 und 2 VZV (ARTHUR TRACHSEL, Die Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von
Art. 91 Abs. 3 SVG
, Diss. Zürich 1990, S. 125 f.).
Das strafbare Verhalten liegt beim Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe gerade darin, dass der Täter für allfällige weitere Abklärungen nicht zur Verfügung steht (vgl.
BGE 114 IV 154
E. 2b; s. aber auch
BGE 95 IV 144
). Die Strafbestimmung knüpft daher an einen Sachverhalt an, der die Pflicht, sich zur Verfügung zu halten, auferlegt. Ein solcher auslösender Sachverhalt liegt grundsätzlich nur in der Verletzung der in
Art. 51 SVG
statuierten Meldepflichten bei Unfällen mit Personen- oder mit Sachschäden. Nur in einem solchen Fall, wo weitere Abklärungen über den Unfallhergang naheliegen, lässt sich sagen, der Fahrzeuglenker müsse mit hoher Wahrscheinlichkeit mit der Anordnung einer Blutprobe rechnen. Dabei erscheint es als zweckmässig, für die Bestimmung der Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe vom mutmasslichen Verhalten der Polizei, wenn sie Kenntnis vom Vorfall gehabt hätte, auszugehen. Nur bei dieser Konstellation besteht im übrigen auch das Bedürfnis, denjenigen Automobilisten, der sich nach einem Verkehrsunfall korrekt verhält und sich deshalb der Gefahr einer amtlichen Anordnung der Blutprobe aussetzt, nicht schlechter zu stellen, als denjenigen, der im Hinblick auf die befürchtete Anordnung der Blutprobe seine Pflichten verletzt (SCHUBARTH, a.a.O.,
BGE 124 IV 175 S. 183
S. 313; GIGER/SIMMEN, Strassenverkehrsgesetz, 5. Aufl. 1996, S. 233). Dass nach
Art. 51 Abs. 3 SVG
die Polizei nicht in jedem Fall zugezogen werden muss, trifft zu. Ob
Art. 91 Abs. 3 SVG
auch bei einem Unfall, bei welchem sich die Beteiligten ohne Beizug der Polizei einigen, zur Anwendung gelangen könnte, kann hier jedoch offenbleiben.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz besteht somit kein Anlass, auf die bisherige Rechtsprechung zu
Art. 91 Abs. 3 SVG
zurückzukommen.
b) Die Vorinstanz hat zu Recht erkannt, dass der Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe im zu beurteilenden Fall ausser Betracht fällt, wenn der Sachverhalt im Lichte der bisherigen Rechtsprechung gewürdigt wird. Der Beschwerdeführer hat sich vor Eintreffen der Polizei vom Parkplatz entfernt. Ausschlaggebend für die rechtliche Würdigung ist dabei, dass sich kein Unfall ereignet hat. Der Beschwerdeführer war somit nicht verpflichtet, nach
Art. 51 SVG
zu verfahren und musste sich auch nicht für allfällige weitere Abklärungen zur Verfügung halten. Die Polizei ist denn auch weniger wegen des Fahrverhaltens des Beschwerdeführers denn wegen der lautstarken Auseinandersetzung zwischen diesem und seiner damaligen Freundin herbeigerufen worden. Das eingeschlagene Seitenfenster am Wagen von Frau S. ist hier nicht von Bedeutung, da dieser Schaden nicht durch ein Fahrmanöver, sondern durch einen Schlag mit dem Ellenbogen entstanden ist. Im übrigen erscheint es als fraglich, ob das Verhalten des Beschwerdeführers allein damit plausibel erklärt werden kann, dass er sich Abklärungen über seine Fahrfähigkeit entziehen wollte. Wäre dem so, wäre nicht einzusehen, weshalb er nach den Aussagen des Zeugen A., der die Polizei avisiert hatte, nach zweimaligem Wegfahren wieder an den Ort des Geschehens zurückkehrte, bevor er sich endgültig entfernte. Aus welchem Grund der Beschwerdeführer den Ort des Geschehens verliess, kann hier jedoch offenbleiben, da diese Frage die tatsächlichen Feststellungen betrifft.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Vorinstanz mit dem Schuldspruch der Vereitelung einer Blutprobe Bundesrecht verletzt hat. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich daher als begründet.
5.
(Kostenfolgen).
6.
(Gegenstandslosigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde).