canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 V 11
4. Auszug aus dem Urteil vom 16. Januar 1995 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG
,
Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV
. Zur Qualifizierung der psychomotorischen Therapie (in casu: Gymnastik nach Meldau) als medizinische oder pädagogisch-therapeutische Massnahme.
Art. 26bis IVG
,
Art. 24 IVV
, SZV. Zur Bedeutung des Erfordernisses, dass der Leistungserbringer über eine Zulassung verfügen muss.

text:
Erwägungen
ab Seite 11
BGE 121 V 11 S. 11
Aus den Erwägungen:
1.
Aktenmässig belegt und überdies unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer an einem frühkindlichen psychoorganischen Syndrom (POS; Geburtsgebrechen Nr. 404) leidet, deswegen behandlungsbedürftig ist und hiefür grundsätzlich Leistungen der Invalidenversicherung beanspruchen
BGE 121 V 11 S. 12
kann. Mit Sekretariatsbeschluss vom 3. Juni 1992 wurden ihm die notwendigen medizinischen Massnahmen zur Behandlung des Geburtsgebrechens Nr. 404, inklusive die psychomotorische Therapie für zwei Jahre, zugesprochen. Als Durchführungsstellen wurden die Kinderklinik des Kantonsspitals X und Dr. med. D., Kantonsspital X, bezeichnet. Die Eltern des Beschwerdeführers liessen die psychomotorische Therapie durch P. durchführen. Da diese unbestrittenermassen nicht im Besitze einer kantonalen Berufsausübungsbewilligung ist, verweigerte die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn die Übernahme der Kosten im Betrage von Fr. 880.-- (Verfügung vom 15. September 1993).
2.
b) Zur Sonderschulung gehören neben der eigentlichen Schulausbildung Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art (Art. 19 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c IVG). Darunter fallen auch Massnahmen, die zur Ermöglichung der Teilnahme am Volksschulunterricht notwendig sind (Art. 8 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit
Art. 10bis IVV
).
aa) Institutionen und Einzelpersonen, die im Rahmen der Invalidenversicherung invalide Minderjährige unterrichten oder auf den Volks- oder Sonderschulunterricht vorbereiten, gelten als Sonderschulen und bedürfen einer Zulassung (Art. 1 der Verordnung über die Zulassung von Sonderschulen in der Invalidenversicherung vom 11. September 1972 [SZV]) der zuständigen Behörde (
Art. 10 SZV
). Personen, die mit der Schulung, Erziehung sowie der Durchführung pädagogisch-therapeutischer Massnahmen betraut sind, sowie medizinische Hilfspersonen müssen über die für ihre Tätigkeit erforderliche Ausbildung verfügen (
Art. 3 Abs. 1 SZV
), wobei das Bundesamt für Sozialversicherung befugt ist, nach Anhören der Kantone und der zuständigen Organisationen Mindestanforderungen für die Ausbildung festzulegen (
Art. 3 Abs. 2 SZV
).
bb) Im Kanton Solothurn steht das gesamte Gesundheitswesen unter der Leitung des Regierungsrates (§ 1 des Gesetzes über die Organisation des Sanitätswesens vom 30. Mai 1857; GS 811.11), welcher mit der Vollziehung und dem Erlass der nötigen Verordnungen beauftragt ist (§ 19 Abs. 1 des Gesetzes). Gestützt u.a. auf diese Delegationsnorm erliess er am 19. Dezember 1938 die Verordnung über die Organisation des Sanitätswesens (Sanitäts-Verordnung; SanV; GS 811.12). Der erste Abschnitt dieser Verordnung befasst sich mit den Behörden und Beamten. Der zweite Abschnitt ist den Medizinalpersonen, der dritte deren Assistenten und Stellvertretern
BGE 121 V 11 S. 13
gewidmet. Der vierte Abschnitt (§§ 33-42 SanV) enthält die Bestimmungen über das medizinische Hilfspersonal.
Als medizinische Hilfspersonen im Sinne dieser Verordnung gelten solche Personen, die gewerbsmässig einzelne krankhafte oder störende Erscheinungen im menschlichen Organismus durch Anwendung äusserlicher Heilmethoden, zu denen eine allgemeine medizinische Ausbildung nicht erforderlich ist, zu beseitigen suchen (§ 33 SanV). Zu diesen Heilmethoden gehören insbesondere die Fusspflege, Massage, Schröpfen, Heilgymnastik, Anordnung von Heilbädern, Anwendung medizinischer Apparate und ähnliche Betätigungen (§ 34 Abs. 1 SanV), wobei der Regierungsrat befugt ist, neue Arten äusserlicher Heilmethoden den Vorschriften der Verordnung zu unterwerfen (§ 34 Abs. 2 SanV). Sodann wird angeordnet, dass die Ausübung des Berufs einer medizinischen Hilfsperson einer Bewilligung des Sanitätsdepartementes bedarf (§ 35 SanV).
3.
Zu prüfen ist zunächst, ob die von Frau P. durchgeführte Therapie, wovon Kasse und Vorinstanz ausgehen, eine medizinische Eingliederungs- oder aber eine pädagogisch-therapeutische Massnahme ist.
a) Im Rahmen der nach
Art. 12 oder 13 IVG
zuzusprechenden Massnahmen machte die psychomotorische Therapie in der Verwaltungspraxis eine gewisse Wandlung durch. Sie galt anfänglich als eine pädagogisch-therapeutische Massnahme (Sondergymnastik), die ausnahmsweise in Ergänzung anderer medizinischer Massnahmen zur Behandlung gewisser Geburtsgebrechen auch als medizinische Massnahme zugesprochen werden konnte (Rz. 191.1 des ab 1. September 1981 gültigen Nachtrages 3 zum Kreisschreiben über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen [KSME] vom 1. Januar 1979). Das überarbeitete KSME in der Fassung vom 1. Juni 1986 bestätigte noch deren grundsätzlich pädagogisch-therapeutischen Charakter (Rz. 1043.1, 2. Absatz), präzisierte jedoch unter Berücksichtigung von
BGE 110 V 158
deren ausnahmsweise Anerkennung als medizinische Eingliederungsmassnahme bei gewissen Geburtsgebrechen, namentlich Ziff. 404 GgV (Rz. 1043.5). Die Kostenübernahme durch die Invalidenversicherung blieb aber auf jene Fälle beschränkt, in denen sie Bestandteil eines umfassenden Behandlungsplanes war (Rz. 404.11). Mit Urteil M. vom 9. März 1988 (ZAK 1988 S. 609) erklärte das Eidg. Versicherungsgericht diese Einschränkung, insoweit sie einen umfassenden Plan verlangte, als verordnungswidrig.
In Rz. 1043.1 KSME vom 1. Januar 1994 fehlt nunmehr der bisherige Hinweis
BGE 121 V 11 S. 14
auf den pädagogisch-therapeutischen Charakter, und es wird die psychomotorische Therapie ausschliesslich als medizinische Massnahme dargestellt. Weiter wird festgehalten, dass bei kongenitalen Hirnstörungen im Sinne von Ziff. 404 GgV die Kosten dann übernommen werden können, wenn die Therapie Teil eines Behandlungsplanes sei sowie Indikationsstellung, Behandlungsplanung und Überwachung durch einen Kinderpsychiater oder Neuropädiater erfolgten (Rz. 404.11).
b) Psychomotorische Therapie ist daneben indessen stets auch als Behandlung pädagogisch-therapeutischer Art verstanden worden. Der Begriff "therapeutisch" verdeutlicht, dass die Behandlung des Leidens im Vordergrund steht; mit der zusätzlichen Beschreibung als "pädagogisch" wird die Abgrenzung gegenüber den medizinischen Massnahmen vorgenommen (
BGE 114 V 27
Erw. 3a mit zahlreichen Hinweisen). Als pädagogisch-therapeutische Massnahmen gelten sämtliche Vorkehren, die nicht unmittelbar der Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten in schulischen Belangen dienen. Sie sind hauptsächlich darauf ausgerichtet, die die Schulung beeinträchtigenden Auswirkungen der Invalidität zu mildern oder zu beseitigen. Es geht vornehmlich darum, gewisse körperliche oder psychische Funktionen im Hinblick auf die Schulung zu verbessern. Gegenüber dem Sonderschulunterricht erfolgt die Abgrenzung darin, dass die Vorkehr eine pädagogisch-therapeutische "Extraleistung" ist (ZAK 1980 S. 502 Erw. 4). Die Aufzählung in
Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV
hat beispielhaften, nicht abschliessenden Charakter. Die psychomotorische Therapie wird in der Praxis zu
Art. 19 IVG
zu den pädagogisch-therapeutischen Massnahmen, als Sondergymnastik im Sinne von Rz. 2.3 des Kreisschreibens über die pädagogisch-therapeutischen Massnahmen in der Invalidenversicherung vom 1. März 1975, gezählt (unveröffentlichtes Urteil H. vom 23. April 1982).
c) Nach dem Gesagten kann die psychomotorische Therapie somit eine medizinische oder eine pädagogisch-therapeutische Massnahme darstellen. Welcher Gesichtspunkt überwiegt, beurteilt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls (
BGE 114 V 27
Erw. 3a mit zahlreichen Hinweisen).
4.
In seinem Arztbericht vom 27. April 1992 weist Dr. med. D. auf verschiedene, vor allem auch neurologische Defizite hin. Aufgrund seiner Befunde erachtet er eine psychomotorische Therapie als indiziert, verlangt jedoch, dass daneben weiterhin auch ärztliche Kontrollen durchzuführen sind. Dieser Behandlungsplan verdeutlicht, dass mit der Therapie vorwiegend wohl pädagogisch-verhaltensorientierte Ziele erreicht werden sollen. Die
BGE 121 V 11 S. 15
gewählte behandelnde Therapeutin ferner ist in organisch-rhythmischer Gymnastik nach Meldau ausgebildet. Diese Methode will ausgeprägt pädagogisch wirken, was sich darin zeigt, dass sie als Ziel eine harmonisierende und tonisierende Einwirkung auf das Zusammenspiel der menschlichen Funktionssysteme anstrebt. Gesamthaft betrachtet überwiegen damit unter den Gesichtspunkten von Indikation und Therapie die pädagogischen Elemente der Behandlung. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die im Streite liegende psychomotorische Therapie als pädagogisch-therapeutische, also als nicht-medizinische Massnahme im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne zu qualifizieren ist.
5.
a) Handelt es sich in casu somit um eine pädagogisch-therapeutische Massnahme der Sonderschulung im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne, sind hiefür, was die Frage des Leistungserbringers anbelangt, die dargelegten Vorschriften (Erw. 2b/aa, bb) beachtlich. Allerdings bieten diese über die Zulassung von Sonderschulen keine taugliche rechtliche Grundlage, da diese nur den eigentlichen Sonderschulunterricht und die unterrichtsmässige Vorbereitung auf den Volks- oder Sonderschulunterricht beschlagen; alle übrigen Arten von Sonderschulmassnahmen, insbesondere pädagogisch-therapeutische Vorkehren, unterliegen hingegen dem bundesrechtlichen Zulassungserfordernis nicht (unveröffentlichte Urteile H. vom 12. September 1994 und A. vom 12. November 1993; MEYER-BLASER, Die Bedeutung der Sonderschulzulassung für den Leistungsanspruch gegenüber der Invalidenversicherung, in SZS 1986 S. 65 ff., insbesondere S. 74). Bezüglich der übrigen Sonderschulmassnahmen, namentlich derjenigen therapeutisch-pädagogischer Art, kann das Erfordernis einer Berufsausübungsbewilligung für die beigezogene Durchführungsstelle oder -person nicht auf Bundesrecht abgestützt werden. Vorbehalten bleibt lediglich eine - allfällige - Bewilligungspflicht nach kantonalem Recht, was hier vorfrageweise zu prüfen ist (unveröffentlichtes Urteil H. vom 12. September 1994).
b) Das dargelegte Recht des Kantons Solothurn (Erw. 2b/bb in fine) wählt für medizinische Hilfspersonen eine sehr umfassende Definition. Die in § 34 SanV aufgezählten Heilmethoden machen deutlich, dass auch Tätigkeiten wie jene der Frau P. unter die Bewilligungspflicht fallen. Ferner ist ein förmlich normiertes Zulassungsverfahren für medizinische Hilfspersonen vorgesehen. Der Regierungsrat hat daher die Kompetenz, eine Berufsausübungsbewilligung auch für die Tätigkeit einer Psychomotorik-Therapeutin vorzusehen. Eine solche ist der von den Eltern
BGE 121 V 11 S. 16
des Beschwerdeführers gewählten Frau P. nicht erteilt worden, weshalb die Invalidenversicherung an die von ihr erteilte psychomotorische Therapie nicht beitragspflichtig ist.


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Urteilskopf
82 III 19
8. Entscheid vom 19. April 1956 i.S. Nussbaumer.

regeste:
Regeste
Zur Anwendung von Art. 92 Ziff. 1 SchK G:
1. Wann ist im Hinblick auf das zu erwartende Verwertungsergebnis von der Pfändung abzusehen?
2. Unter welchen Voraussetzungen ist ein mündiges Kind des Schuldners zu seiner Familie zu zählen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 82 III 19 S. 20
A.-
Das Betreibungsamt Waldstatt pfändete in den Betreibungen Nr. 1701 und 1716 gegen Frau Rosa Nussbaumer (Pfändungsgruppe 47) eine Anzahl Gegenstände, bezeichnete jedoch die unter Nr. 10 bis 13 aufgeführten Sachen als Kompetenzstücke, mit der Bemerkung: "In häuslicher Gemeinschaft lebende Personen sind 4 Erwachsene". Es handelt sich um folgende Gegenstände:
"10. 2 complette Betten Fr. 250.--
11. 1 dreitüriger Schrank " 70.-
12. 1 älteres Schlafzimmer, bestehend aus:
1 compl. Bett, 1 Tischli, 1 Lehnstuhl " 120.--
13. 1 älteres Schlafzimmer, bestehend aus:
1 compl. Bett, 1 Waschkomode, mit Spiegel,
1 Nachttischli, 1 rundes Tischli " 150.--"
B.-
Auf Beschwerde des Gläubigers Ruggle (Betreibung Nr. 1716) entschied die kantonale Aufsichtsbehörde am 26. März 1956:
"1. Es wird festgestellt, dass die in der Pfändungsurkunde Nr. 1716 (1701 Gruppe 47) des BA Waldstatt als unpfändbar bezeichneten Gegenstände, mit Ausnahme der in Ziff. 11 und 13 aufgeführten Möbel, keine Kompetenzstücke sind und deshalb der Pfändung und Verwertung unterliegen.
"2. Das BA Waldstatt wird angewiesen, die Pfändung durch Pfändung der Praxisgegenstände der Schuldnerin, soweit dieselben nicht zur Berufsausübung unentbehrlich sind, sowie weiterer in ihrer Wohnung befindlicher Gegenstände zu ergänzen."
Die Begründung geht im wesentlichen dahin:
Die Unpfändbarkeit besteht nach
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
zugunsten des Schuldners und seiner Familie. Zur Familie gehören die mit dem Schuldner in Hausgemeinschaft lebenden, durch eheliche Verwandtschaft mit ihm verbundenen Personen, zu deren Unterstützung er gesetzlich
BGE 82 III 19 S. 21
verpflichtet ist. Dazu sind auch volljährige Kinder zu rechnen, solange sie im elterlichen Haushalt leben. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass gegenüber der betreffenden Person eine rechtliche oder wenigstens moralische Unterhalts- oder Unterstützungspflicht des Schuldners bestehe. Das trifft beim volljährigen Sohn der Schuldnerin nicht zu; denn er betreibt ein selbständiges Unternehmen. Obwohl er bei der Schuldnerin wohnt, kann daher nicht von einer Unterhalts- oder Unterstützungspflicht derselben ihm gegenüber gesprochen werden. Die übrigen Hausgenossen können ebenfalls nicht als Familienangehörige gelten: weder der frühere, von der Schuldnerin geschiedene Ehemann, noch der Taubstumme Karl Wernli, der früher dort als Gärtner beschäftigt war. Somit kann die Schuldnerin nur die für sie persönlich unentbehrlichen Hausgeräte und Möbel als Kompetenzstücke beanspruchen.
C.-
Mit vorliegendem Rekurs beantragt die Schuldnerin, es seien auch die in Pos. 12 der Pfändungsurkunde angeführten Möbel als unpfändbar zu erklären. Zur Begründung macht sie zunächst geltend, es handle sich um alten Hausrat, dessen Verwertung sich vermutlich gar nicht lohne, weshalb nach
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
von der Pfändung abzusehen sei. Sodann dienten diese Möbel ihrem ehelichen Sohne, Albert Schmid, zum persönlichen Gebrauch und seien ihm unentbehrlich. Er betreibe ein im Anfang stehendes elektrotechnisches Unternehmen. "Er entwickelt auf eigene Rechnung und gelegentlich für Dritte Neuheiten, die dann patentiert werden oder werden sollen. Gelegentlich lässt er solche Neuigkeiten auch fabrizieren. Er erzielt mit dieser Arbeit kein regelmässiges Einkommen." Die Rekurrentin fügt bei: "Unter solchen Umständen ist es durchaus verständlich, dass ihm die Mutter ein Heim bietet. Er hat ihr dafür, wenn sie wieder krank und ohne Verdienst war, er aber zufällig einen solchen hatte, immer wieder geholfen." Der Sohn sei daher zur Familie der Schuldnerin zu rechnen und der Kompetenzanspruch zu schützen.
BGE 82 III 19 S. 22
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Beide Gründe, auf die sich der Rekurs stützt, sind rechtserheblich.
1.
Gegenstände im Sinne von
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
sind nicht zu pfänden, wenn "von vorneherein anzunehmen ist, dass der Überschuss des Verwertungserlöses über die Kosten so gering wäre, dass sich eine Wegnahme nicht rechtfertigt". Wie es sich bei der in Frage stehenden Pos. 12 der Pfändungsurkunde in dieser Hinsicht verhält, hat der angefochtene Entscheid nicht geprüft. Das wird nachzuholen sein, sofern die Pfändung nicht schon aus dem Gesichtspunkte der Kompetenzqualität der betreffenden Möbel abgelehnt werden muss.
2.
Inbezug auf die Frage, ob der eheliche Sohn der Schuldnerin, der in ihrem Haushalt lebt, zu ihrer Familie zu rechnen sei, enthält der Rekurs neue Anbringen. Diese sind zu berücksichtigen, da die Schuldnerin im kantonalen Verfahren keine Gelegenheit erhalten hatte, sich zur Beschwerde des Gläubigers vernehmen zu lassen (
Art. 79 OG
). Sollte es sich so verhalten, wie die Schuldnerin vorbringt, so wäre der Sohn in der Tat als zu ihrer Familie gehörig zu betrachten. Denn in diesem Falle wäre der Sohn in weitem Masse auf das ihm von der Mutter gebotene Heim angewiesen, und es müsste ihm mindestens ein moralischer Anspruch auf solche Unterhaltsbeihilfe zugebilligt werden. Das entspricht alter, feststehender Praxis (
BGE 35 I 795
,
BGE 39 I 300
= Separatausgabe 12 S. 253, 16 S. 115). Davon will
BGE 77 III 157
/8 Erw. 5, b nicht abgehen. Dieser Entscheid bezieht sich auf des Schuldners geschiedene Ehefrau, der nach dem Scheidungsurteil keine Unterhaltsbeiträge zustehen. Wenn für diesen Fall ausgesprochen wurde, eine Unterhalts- oder Unterstützungspflicht des Schuldners wäre nur ausnahmsweise gegeben, so lässt sich daraus nichts herleiten für das Verhältnis zwischen Eltern und volljährigen Kindern. Denn diese haben einander zu
BGE 82 III 19 S. 23
unterstützen, "sobald sie ohne diesen Beistand in Not geraten würden" (
Art. 328 ZGB
). Aber auch abgesehen von diesen an besondere Voraussetzungen geknüpften Rechtspflichten ist die moralische Verbundenheit von Eltern und volljährigen Kindern zu beachten, wie sie namentlich zur Geltung kommt, solange die Kinder bei den Eltern wohnen. Unter solchen Umständen rechtfertigt es sich je nach Art und Mass der beidseitigen wirtschaftlichen Bedürfnisse und Möglichkeiten, die Kinder, auch wenn sie eigenem Verdienste nachgehen, zur Familie des Schuldners zu rechnen.
Zur nähern Abklärung des Sachverhaltes und zu neuer Beurteilung ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid hinsichtlich der Pfändbarkeit der in Pos. 12 der Pfändungsurkunde aufgeführten Möbel aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung dieses Punktes an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird.


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Urteilskopf
134 IV 121
12. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_347/2007 vom 29. November 2007

regeste:
Regeste
Art. 2 und 64 StGB
, Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002;
Art. 7 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II
; Geltung des Rückwirkungsverbots für die Verwahrung.
Das Rückwirkungsverbot gilt auch für die Verwahrung (E. 3.3.3).
Das neue Recht ist hinsichtlich der Anordnung der Verwahrung und der Entlassung aus dieser Massnahme nicht strenger als das alte Recht. Die Schlussbestimmung der Änderung vom 13. Dezember 2002, welche die rückwirkende Anwendung des neuen Rechts auf noch nicht beurteilte Straftäter vorsieht, verstösst daher nicht gegen das Rückwirkungsverbot (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 134 IV 121 S. 122
A.
X. schoss am Dienstag, den 3. September 2005, um ca. 15.25 Uhr, mit seinem Sturmgewehr, welches er in geladenem Zustand bei sich zu Hause aufbewahrt hatte, aus seinem Zimmer im obersten Stock eines Reiheneinfamilienhauses in Rüti/ZH mehrfach auf die Fenster der gegenüberliegenden Liegenschaft. Dabei feuerte er aus einer Distanz von ca. 20 Metern im Einzelfeuermodus 10 Schüsse durch das geschlossene Fenster in den Raum auf der rechten Seite der Liegenschaft, 23 Schüsse durch das geschlossene Fenster in die daneben liegende Werkstatt und 8 Schüsse auf die Hausfassade zwischen Büro und Werkstatt. Hiefür hatte er zwischendurch das Magazin wechseln müssen. X. hatte gesehen, dass sich in den Räumlichkeiten Personen aufhielten. So wurde A., die im Büro mit dem Rücken zum Fenster am Computer sass, durch Projektilsplitter mehrerer Schüsse getroffen, wobei sie multiple lebensgefährliche Verletzungen erlitt. B., die in der Werkstatt Arbeiten ausführte, wurde ebenfalls, allerdings nicht lebensgefährlich, verletzt. Als Beweggrund für seine Tat gab X. an, er habe für möglichst lange Zeit ins Gefängnis kommen und sich auf diese Weise seinen Lebensunterhalt sichern wollen.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X. mit Urteil vom 19. März 2007 schuldig des mehrfachen versuchten Mordes im Sinne von
Art. 112 StGB
i.V.m.
Art. 22 Abs. 1 StGB
, der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von
Art. 144 Abs. 1 StGB
, der Widerhandlung gegen das Waffengesetz im Sinne von
Art. 33 Abs. 1 lit. a WG
, des mehrfachen Missbrauchs und der mehrfachen Verschwendung von Material im Sinne von Art. 73 des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 (MStG; SR 321.0), des mehrfachen Nichtbefolgens von Dienstvorschriften im Sinne von
Art. 72 Abs. 1 MStG
i.V.m.
Art. 86 Abs. 3 DR 04
(SR 510.107.0),
Art. 41 VPAA-VBS
(SR 514.101) und 16.4 Brevier 04, der unrechtmässigen Aneignung im Sinne von
Art. 129 Ziff. 1 MStG
und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 12 Jahren, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzuges, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in 5 Tage
BGE 134 IV 121 S. 123
Ersatzfreiheitsstrafe. Ferner entschied es über die geltend gemachten Genugtuungs- und Schadenersatzforderungen.
C.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne von
Art. 95 lit. a BGG
aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Eventualiter sei gemäss
Art. 64 Abs. 1 StGB
die Verwahrung oder gemäss
Art. 63 Abs. 1 StGB
eine ambulante Massnahme anzuordnen.
D.
Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerde richtet sich zunächst gegen die im Hinblick auf das völkerrechtliche Rückwirkungsverbot unterlassene Prüfung der Voraussetzungen einer Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
durch die Vorinstanz. Im Einzelnen bringt die Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht vor, die Auffassung der Vorinstanz, wonach der Anordnung einer Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
das Rückwirkungsverbot entgegenstehe, verletze Bundesrecht. Im Rahmen der Anordnung sichernder Massnahmen seien nach der Rechtsprechung allein Gesichtspunkte der Zweckmässigkeit massgebend. Nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 sei für die Anordnung einer Verwahrung auch bei denjenigen Tätern das neue Recht anwendbar, welche vor dem 1. Januar 2007 straffällig geworden seien und erst nach Inkrafttreten des neuen Rechts beurteilt würden.
2.2
Die Vorinstanz nimmt an, die Anordnung der Verwahrung gegenüber Tätern, die vor Inkrafttreten des revidierten StGB delinquiert hätten, sei nur zulässig, wenn die Verwahrung im Zeitpunkt der Tatbegehung möglich gewesen wäre, d.h. wenn die Voraussetzungen der Art. 42 oder 43 aStGB erfüllt gewesen seien. Sie stellt sich aber auf den Standpunkt, wenn nicht das Rückwirkungsverbot entgegenstünde, müsste eine Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
ernsthaft in Erwägung gezogen werden.
Bei der Prüfung der Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB gelangt die Vorinstanz gestützt auf das Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 21. Juni 2006 zum Schluss, dem Beschwerdegegner wohne eine gewisse
BGE 134 IV 121 S. 124
Gefährlichkeit inne. Es könne aber nicht gesagt werden, dass es sich bei ihm um einen hochgefährlichen Täter handle, der keiner Behandlung zugänglich sei. Auch wenn letztlich ein deutlich erhöhtes Rückfallrisiko anzunehmen sei, rechtfertige sich die Verwahrung des Beschwerdegegners als Ersttäter nicht.
3.
3.1
Am 1. Januar 2007 sind der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und Anwendung des Gesetzes (drittes Buch) vom 13. Dezember 2002 bzw. vom 24. März 2006 in Kraft getreten.
Nach dem Grundsatz von
Art. 2 Abs. 1 StGB
wird nach dem Strafgesetzbuch beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung gelangt, wenn der Täter vor Inkrafttreten des Gesetzes ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das neue Recht zur Anwendung, wenn es für den Täter das mildere ist. Erweisen sich die Regelungen des alten und des neuen Rechts für den konkreten Täter als gleichwertig, findet nach dieser gesetzlichen Ordnung somit weiterhin das alte Recht Anwendung.
Von dieser allgemeinen Bestimmung über den zeitlichen Geltungsbereich des Gesetzes schafft Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 für die aktuelle Revision des Allgemeinen Teils in Bezug auf das Massnahmenrecht eine spezielle Regelung. Danach sind die neuen Bestimmungen von Art. 56-65 und
Art. 90 StGB
auch auf diejenigen Täter anwendbar, die vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind. Die Bestimmung sieht somit die rückwirkende Anwendung des neuen Massnahmenrechts sowohl für verurteilte wie auch für noch nicht beurteilte Täter vor. Die nachträgliche Anordnung der Verwahrung nach
Art. 65 Abs. 2 StGB
ist demgegenüber nach lit. a derselben Bestimmung nur zulässig, wenn die Verwahrung auch gestützt auf Art. 42 oder 43 Ziff. 1 Abs. 2 des bisherigen Rechts möglich gewesen wäre.
3.2
Die rückwirkende Anwendung des neuen Massnahmenrechts auf noch nicht beurteilte Straftäter steht in einem Spannungsverhältnis zum Grundsatz nulla poena sine lege gemäss
Art. 7 Ziff. 1 EMRK
und Art. 15 Abs. 1 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2). Nach diesen Bestimmungen darf niemand wegen einer Handlung
BGE 134 IV 121 S. 125
oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Darüber hinaus verbietet der Grundsatz auch die Verhängung einer höheren bzw. schwereren als zur Zeit der Begehung der strafbaren Handlung angedrohten Strafe.
Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II
sieht zudem vor, dass das mildere Gesetz anzuwenden ist, wenn nach Begehung einer strafbaren Handlung durch das Gesetz eine mildere Strafe eingeführt wird. Die Bestimmungen von
Art. 7 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II
schliessen die Anwendung des neuen Rechts somit nicht aus, wenn es sich nicht strenger als das alte Recht auswirkt.
3.3
Der autonom auszulegende Begriff der Strafe im Sinne von
Art. 7 Ziff. 1 EMRK
knüpft an eine strafrechtliche Verurteilung an. Der Begriff erfasst alle Verurteilungen, welche im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gestützt auf eine gegen eine Person erhobene strafrechtliche Anklage entschieden wurden. Von Bedeutung sind ferner ihre Qualifikation im internen Recht, das Verfahren, in dem sie verhängt und vollstreckt wird, sowie ihre Schwere (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, N. 534 S. 338; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 246 f.; vgl. Botschaft vom 29. Juni 2005 zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 und des Militärstrafgesetzes in der Fassung vom 21. März 2003 [Botschaft 2005], BBl 2005 S. 4716; ferner NOWAK, U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, 2. Aufl., Kehl 2005,
Art. 15 EMRK
N. 13).
Nachfolgend ist zu prüfen, ob dieser Begriff der Strafe auch die Sicherungsmassnahme der Verwahrung umfasst, d.h. ob das völkerrechtliche Rückwirkungsverbot auch für die Anordnung der Verwahrung gilt.
3.3.1
Nach dem bundesrätlichen Entwurf vom 21. September 1998 ist das Rückwirkungsverbot in aller Regel für alle freiheitsentziehenden und -beschränkenden Massnahmen bestimmend. Er setzt voraus, dass der Gesetzgeber, wenn durch ein Gesetz eine Massnahme eingeführt, geändert oder aufgehoben wird, selber die erforderlichen Übergangsbestimmungen vorsieht (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des
BGE 134 IV 121 S. 126
Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998 [Botschaft 1998], BBl 1999 S. 1991). Nach der Regelung des bundesrätlichen Entwurfs sollen die Bestimmungen über die Massnahmen und den Massnahmenvollzug auch auf diejenigen Täter anwendbar sein, die vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind (Art. 396 Abs. 1 E-StGB). In Bezug auf die Verwahrung führt die Botschaft als Grund hiefür an, diese habe in erster Linie den Schutz der Gesellschaft vor gefährlichen Personen zum Ziel. Obwohl sie eine neue Massnahme darstelle, welche die Freiheit des Betroffenen einschränke, werde sie aus Gründen der öffentlichen Sicherheit sofort angewendet. Das Interesse der Gesellschaft, sich vor gefährlichen Personen zu schützen, wiege schwerer als dasjenige des Täters (Botschaft 1998, BBl 1999 S. 2187 f.).
Der nachgebesserte bundesrätliche Entwurf vom 29. Juni 2005 formuliert die im ersten Entwurf vorgesehene Bestimmung über die Anwendung des neuen Rechts auf Massnahmen als besondere Übergangsbestimmung (Ziff. 2 Abs. 1). Die Botschaft 2005 äussert sich zur rückwirkenden Anwendung des neuen Massnahmenrechts explizit nur im Zusammenhang mit der neu in den Entwurf aufgenommenen Bestimmung von
Art. 65 Abs. 2 StGB
über die nachträgliche Verwahrung. Sie führt hiezu aus, die rückwirkende Anwendung der Bestimmung von
Art. 65 Abs. 2 StGB
auf Täter, die vor deren Inkrafttreten delinquiert hätten oder verurteilt worden seien, sei im Vernehmlassungsverfahren besonders kritisiert worden und sei auch in der Arbeitsgruppe Verwahrung teilweise umstritten gewesen. Aus völkerrechtlicher Sicht unterliege die rückwirkende Anwendung des neuen
Art. 65 Abs. 2 StGB
gewissen Einschränkungen. Es bestehe die hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Verwahrung als Strafe qualifiziere. Die nachträgliche Anordnung der Verwahrung gegenüber Tätern, die vor Inkrafttreten des revidierten StGB delinquierten, sei daher nur zulässig, wenn die Verwahrung dieser Täter im Zeitpunkt der Tatbegehung möglich gewesen wäre (Botschaft 2005, BBl 2005 S. 4715 f.).
3.3.2
Das Bundesgericht hat es in seiner früheren, vor der Ratifikation der EMRK ergangenen Rechtsprechung abgelehnt, das Rückwirkungsverbot und damit - im Rahmen der Anwendung des StGB - die Frage der lex mitior auf sichernde oder erzieherische Massnahmen zu erstrecken (
BGE 97 I 919
E. 1a und b;
68 IV 36
E. a S. 37 f. [zu Massnahmen gegenüber Minderjährigen]). Es hat sich auf den
BGE 134 IV 121 S. 127
Standpunkt gestellt, Massnahmen seien nicht streng oder mild, sondern nur mehr oder weniger zweckmässig. Es sei daher das im Zeitpunkt der Verurteilung geltende Recht anzuwenden, für welches die Vermutung grösserer Zweckmässigkeit spreche (vgl. auch HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Aufl., Bern 1946, S. 46; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie générale, 2. Aufl., Neuchâtel/Paris 1976,
Art. 2 StGB
N. 8). In diesem Sinne hat sich auch das deutsche Bundesverfassungsgericht in Bezug auf die Sicherungsverwahrung geäussert. In seiner Entscheidung vom 5. Februar 2004 (BvR 2029/1; EuGRZ 2004 S. 73, 82 ff.) hat es erkannt, die Sicherungsverwahrung diene im Gegensatz zur Strafe nicht dem Zweck, begangenes Unrecht zu sühnen bzw. ein schuldausgleichendes Übel zu verhängen, sondern dazu, die Allgemeinheit vor dem Täter zu schützen. Sie sei daher kein Bestrafen im Sinne des Rückwirkungsverbots gemäss Art. 103 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), sondern ein reines Sicherungsinstrument (N. 149). Das Bundesverfassungsgericht erachtete daher den Wegfall der Höchstfrist für eine erstmalig angeordnete Sicherungsverwahrung und die Anwendbarkeit auf Straftäter, bei denen die Sicherungsverwahrung vor Inkrafttreten der Gesetzesrevision angeordnet worden war, als verfassungskonform (N. 127 ff.; vgl. auch GOLLWITZER, in: Löwe/Rosenberg, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 25. Aufl., 8. Bd., EMRK Art. 7/
Art. 15 UNO-Pakt II
N. 12).
Diese Rechtsprechung wird im Schrifttum mehrheitlich abgelehnt. Im Wesentlichen wird dagegen vorgebracht, auch Massnahmen wirkten sich für den Betroffenen mehr oder weniger hart aus und Strafen hätten sich ebenfalls an Gesichtspunkten der Zweckmässigkeit zu orientieren. So bestehe etwa kein sachlicher Grund, die Verlängerung der Maximaldauer der Massnahme für junge Erwachsene auf sechs Jahre (
Art. 61 StGB
) anders zu behandeln als die Erhöhung der Höchststrafe für ein bestimmtes Delikt. Das Rückwirkungsverbot soll nach dieser Auffassung auch auf Massnahmen angewendet werden (RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 2006 S. 1475; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., Bern 2005, § 4 N. 13; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie Générale I, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 515; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 6. Aufl., Zürich 2004, S. 56; MINGARD, L'internement, in: La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, S. 310;
BGE 134 IV 121 S. 128
POPP, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007,
Art. 2 StGB
N. 12; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997,
Art. 2 StGB
N. 12; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, 8. Aufl. 2006, S. 44; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. 1, 4. Aufl., Bern 1982, S. 99; vgl. auch schon VON OVERBECK, Die zeitliche Geltung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und die Behandlung der Übergangsfälle, ZStrR 56/1942 S. 362 [zu Art. 42 aStGB]; THORMANN/VON OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Allg. Teil,
Art. 2 StGB
N. 16).
3.3.3
Der Auffassung der Lehre ist jedenfalls hinsichtlich der Verwahrung beizutreten. Die Geltung des Rückwirkungsverbots beschränkt sich entgegen der Auffassung der Botschaft 2005 nicht nur auf die nachträgliche Anordnung der Verwahrung gemäss
Art. 65 Abs. 2 StGB
, sondern erstreckt sich ganz generell auf die Anordnung der Verwahrung gemäss
Art. 64 StGB
überhaupt.
Wohl mag zutreffen, dass die Strafe an einer schuldhaft begangenen Tat anknüpft, die Verwahrung aber an der Gefährlichkeit des Täters, die sich in der Tat manifestiert hat. Doch lässt sich diese Trennung zwischen Strafen und Massnahmen in der Praxis nicht klar durchhalten. So kann auch eine Massnahme nur als kriminalrechtliche Sanktion aus Anlass einer Straftat verhängt werden. Als solche greift sie teilweise aber tiefer in die Persönlichkeitsrechte ein als die Strafe. Namentlich die Verwahrung weist "mit dem Strafübel grosse Ähnlichkeit" auf (so schon THORMANN/VON OVERBECK, a.a.O.,
Art. 2 StGB
N. 16). Strafe und Verwahrung unterscheiden sich denn auch im Vollzug weitgehend nicht. Ausserdem ist der präventive Charakter der Sanktion nicht auf Massnahmen beschränkt, sondern ist auch bei Strafen von Bedeutung (vgl.
Art. 75 Abs. 1 StGB
). Der Zweck der Strafe erschöpft sich denn auch keineswegs bloss im Schuldausgleich. Denn das Strafrecht dient in erster Linie nicht der "Vergeltung", sondern der Verbrechensverhütung (
BGE 134 IV 1
E. 5.4.1 S. 12;
BGE 129 IV 161
E. 4.2 S. 164, mit Hinweisen). Ausserdem geht nach neuem Recht der Vollzug der Freiheitsstrafe der Verwahrung voraus (
Art. 64 Abs. 2 StGB
), so dass in dieser Beziehung Schuldausgleich und spezialpräventiver Charakter der Massnahme nicht getrennt werden, sondern neben- bzw. nacheinander bestehen. Schliesslich umfasst nach der neuen Fassung des Gesetzes der in
Art. 1 StGB
festgeschriebene Grundsatz nulla poena sine lege nunmehr ausdrücklich auch sämtliche Massnahmen. Er bezieht sich mithin auf alle staatlichen Zwangsmassnahmen mit Sanktionscharakter, die
BGE 134 IV 121 S. 129
aus Anlass einer Straftat ausgesprochen werden können und die vor Begehung der Straftat nicht vorhersehbar waren (STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N. 8; vgl. auch ROXIN, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl., München 2006, § 5 N. 56).
Das Rückwirkungsverbot erlangt somit auch für die Verwahrung Gültigkeit. Die Anwendung des neuen Rechts auf Täter, die vor dessen Inkrafttreten delinquiert haben, ist mithin nur zulässig, wenn es nicht strenger ist (vgl. RIKLIN, a.a.O., S. 1476; MOREILLON, De l'ancien au nouveau droit des sanctions: Quelle lex mitior, in: Kuhn et al. [Hrsg.], Droit des sanctions, Bern 2004, S. 304 f.; HEER, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl. 2007, Schlussbestimmungen, N. 5). Wo einzelne Instrumente des neuen Massnahmenrechts stärker in die Grundrechtspositionen des Betroffenen eingreifen als das alte Recht, verletzt die rückwirkende Anwendung des neuen Verwahrungsrechts somit das Rückwirkungsverbot gemäss
Art. 7 Abs. 1 EMRK
und
Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II
(SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 319 f.). Es ist daher in jedem Fall zu prüfen, ob das neue Recht für den Täter zu einer ungünstigeren Lösung führt. Die gleichzeitige Anwendung von altem und neuem Recht auf ein und dieselbe Tat ist ausgeschlossen (
BGE 126 IV 5
E. 2c;
BGE 119 IV 145
E. 2c).
3.4
Die Vorinstanz hat im zu beurteilenden Fall nicht geprüft, ob die Bestimmungen des neuen Rechts gegenüber dem früheren Recht strenger sind. Sie geht stillschweigend davon aus, das alte Recht sei das mildere und beurteilt die Voraussetzungen der Verwahrung ausschliesslich nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB. Ob die Voraussetzung von
Art. 64 Abs. 1 StGB
erfüllt sind, prüft sie nicht. Sie führt aber aus, würden das Rückwirkungsverbot und der Grundsatz der lex mitior nicht entgegenstehen, müsste ernsthaft eine Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
in Erwägung gezogen werden. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich das neue Recht für den Betroffenen als ungünstiger erweist.
3.4.1
Die Voraussetzungen für die Anordnung der Verwahrung scheinen nach neuem Recht nicht strenger als das alte Recht. Dies ergibt sich daraus, dass
Art. 64 Abs. 1 StGB
die Verwahrung nurmehr für schwere Sexual- und Gewaltdelikte vorsieht, während nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB die Verwahrung bei sämtlichen Vergehen oder Verbrechen angeordnet werden konnte (HEER, a.a.O., Schlussbestimmungen Ziff. 2, N. 20). Für den Beschwerdegegner
BGE 134 IV 121 S. 130
wirkt sich dies im konkreten Fall nicht aus, da die von ihm verübte Straftat unter die in
Art. 64 Abs. 1 StGB
aufgeführten Anlasstaten fällt.
3.4.2
Nach neuem Recht setzt die Verwahrung bei psychisch gestörten Tätern gemäss
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
sodann Behandlungsunfähigkeit bzw. Unbehandelbarkeit voraus (HEER, a.a.O.,
Art. 56 StGB
N. 33 und
Art. 64 StGB
N. 87/107; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 189 f.; vgl. auch
Art. 59 Abs. 3 StGB
). Die Verwahrung von psychisch gestörten Tätern, bei denen längerfristig Heilungschancen bestehen, von denen aber kurz- oder mittelfristig im Vollzug oder ausserhalb der Anstalt eine erhebliche Gefahr ausgeht, ist somit - anders als unter der Geltung des früheren Rechts (
BGE 127 IV 1
E. 2a;
BGE 125 IV 118
E. 5b/bb;
BGE 121 IV 297
E. 2b;
BGE 118 IV 108
E. 2a, je mit Hinweisen) - nicht mehr möglich. Für diese Tätergruppe erweist sich das neue Recht somit ebenfalls nicht als strenger. Für den Beschwerdegegner bleibt indes auch dies ohne Bedeutung. Denn nach den Ausführungen des psychiatrischen Gutachtens ist die bei ihm diagnostizierte kombinierte Persönlichkeitsstörung mit schizoiden, dissozialen und emotional instabilen Zügen nach dem gegenwärtigen Stand der psychiatrischen und psychotherapeutischen Verfahren nur äusserst schwer erfolgreich zu behandeln. Dies gelte umso mehr, als der Beschwerdegegner keine Therapiebereitschaft und keine Bereitschaft zeige, sich ernsthaft mit der eigenen Störung auseinanderzusetzen, sich nicht aktiv um eine Therapiemöglichkeit bemühe, nichts zeige, was eine vertrauensvolle Bindung an einen Therapeuten oder an sonstige Bezugspersonen möglich erscheinen liesse, und auch keine Bereitschaft beweise, sich intensiv mit seiner Tat und seiner eigenen psychischen Problematik und seiner Lebensproblematik oder gar mit der Situation des Opfers auseinanderzusetzen. Die fehlende affektive Erreichbarkeit des Beschwerdegegners, seine Affektarmut, die defizitären Momente seiner Persönlichkeitsentwicklung und die Erfahrung, in einer im Grunde missgünstig gestimmten, feindseligen Welt überleben zu müssen, erlaubten es nicht, eine irgendwie Erfolg versprechende Behandlung im Sinne einer Massnahme vorzuschlagen. Der Beschwerdegegner erscheint daher als nicht behandlungsfähig, so dass auch nach neuem Recht die Anordnung einer Verwahrung möglich wäre.
3.4.3
Neu formuliert werden im neuen Recht die Voraussetzungen für die Entlassung aus der Verwahrung. Nach geltendem Recht wird der Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen, sobald zu erwarten
BGE 134 IV 121 S. 131
ist, dass er sich in Freiheit bewährt (
Art. 64a Abs. 1 StGB
). Erforderlich ist mithin eine günstige Prognose in Bezug auf das künftige Verhalten. Nach altem Recht wurde die Massnahme aufgehoben, wenn ihr Grund weggefallen war; war er nur teilweise weggefallen, konnte die zuständige Behörde eine probeweise Entlassung anordnen (Art. 43 Ziff. 4 Abs. 1 und 2 aStGB; vgl. auch Art. 45 Ziff. 1 aStGB). Die Vollzugsbehörde konnte den Betroffenen somit auch probeweise aus dem Massnahmenvollzug entlassen, wenn ein gewisses Risiko der weiteren Gefährdung der öffentlichen Sicherheit bestehen blieb (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6A.7/2005 vom 21. September 2005, E. 3). Bei der periodischen Prüfung der probeweisen Entlassung stand somit die Frage im Vordergrund, ob in der Zwischenzeit Änderungen eingetreten waren, welche die Gefahr weiterer Straftaten durch den Eingewiesenen als erheblich geringer erscheinen liessen (Urteil 6A.57/2004 vom 18. November 2004, E. 2.1). Es war mithin der negative Beweis der Ungefährlichkeit zu erbringen (HEER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 1. Aufl., Basel 2003, Art. 43 N. 240). Dies stimmt im Wesentlichen mit der Prognose nach den neuen Bestimmungen überein. Im Ergebnis werden die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung aus einer Verwahrung durch das neue Recht daher nicht verschärft.
3.4.4
Das neue Recht erweist sich somit weder hinsichtlich der Anordnung der Verwahrung noch der Entlassung aus dieser Massnahme als strenger als das alte Recht. Es droht mithin keine schwerere Sanktion an als die zum Zeitpunkt der Tatbegehung geltenden Bestimmungen. Damit steht Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 nicht im Widerspruch zu
Art. 7 Abs. 1 EMRK
und
Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II
. Die Vorinstanz hätte daher, wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, neues Recht anwenden müssen.
Der Verzicht der Vorinstanz auf die Anordnung einer Verwahrung ist indes im Lichte der neuen Bestimmung von
Art. 64 StGB
nicht zu beanstanden. Das ergibt sich auch für das neue Recht aus dem Umstand, dass die Anordnung der Verwahrung angesichts der Schwere dieses Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen ultima ratio ist und nicht angeordnet werden darf, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann (
BGE 127 IV 1
E. 2a;
BGE 118 IV 108
E. 2a, je mit Hinweisen; vgl. auch
Art. 56 Abs. 1 und 2 StGB
). Dies wird im neuen Recht nunmehr explizit in
Art. 56 StGB
festgehalten. Nach dieser Bestimmung darf eine Massnahme
BGE 134 IV 121 S. 132
nur angeordnet werden, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen (Abs. 1 lit. a), oder wenn die öffentliche Sicherheit dies erfordert (Abs. 1 lit. b) und wenn der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist (Abs. 2). Im vorliegenden Fall nimmt die Vorinstanz zu Recht an, angesichts des Umstands, dass der Beschwerdegegner vom psychiatrischen Gutachten nicht als hochgefährlich eingestuft worden sei, rechtfertige sich die Verwahrung bei ihm als Ersttäter noch nicht. Dies gilt - entgegen der missverständlichen Erwägung im angefochtenen Urteil, wonach ernsthaft eine Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
geprüft werden müsste, wenn nicht der Grundsatz der lex mitior entgegenstünde - auch für das neue Recht.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.


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Urteilskopf
120 Ib 317
45. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. November 1994 i.S. X. gegen Polizeidirektion des Kantons Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Entzug eines Kollektiv-Fahrzeugausweises (Art. 23a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 23 und Anhang 4 der Verkehrsversicherungsverordnung vom 20. November 1959 in der Fassung vom 1. Juli 1992 (nVVV).
Zur Handhabung der Übergangsregelung (E. 2).
Voraussetzungen für die Erteilung und den Entzug von Kollektiv-Fahrzeugausweisen (E. 3). Es ist willkürlich und rechtsungleich, von einem auf die Revision und Reparatur von Motoren spezialisierten Zylinderschleifwerk zu verlangen, dass es über sämtliche Einrichtungen einer allgemeinen Reparaturwerkstätte verfüge, wenn vergleichbare andere spezialisierte Betriebe lediglich im Besitz der für ihre spezifische Funktion erforderlichen Einrichtungen sein müssen (E. 4 u. 5). Mögliche Wege zur Behebung der Verfassungswidrigkeit der geltenden Verordnungsregelung (E. 6b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 120 Ib 317 S. 318
X. ist Inhaber eines Zylinderschleifwerks in Y. Der Betrieb ist auf die Revision und Reparatur von Auto- und Motorradmotoren (Benzin- und Dieselmotoren) spezialisiert.
Am 21. Januar 1991 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern X. die Kollektiv-Fahrzeugausweise BE 0000-U sowie BE 111-U und die dazugehörenden Händlerschilder für Motorwagen und Motorräder. Dieser Entscheid wurde nach Einsprache am 5. August 1991 von der Abteilung Recht des Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamtes bestätigt.
Die Polizeidirektion des Kantons Bern hiess die hiergegen erhobene Beschwerde am 15. Juli 1992 teilweise gut. Der Kollektiv-Fahrzeugausweis BE 0000-U wurde dem Beschwerdeführer - auf Fahrten mit Dieselfahrzeugen beschränkt - belassen; im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. Die Polizeidirektion ging davon aus, dass X. die Voraussetzungen für die Belassung des Kollektiv-Fahrzeugausweises als Dieselspezialist erfülle, aber nicht über die zur Prüfung von Benzinmotoren und Motorrädern zusätzlich erforderlichen Einrichtungen verfüge.
BGE 120 Ib 317 S. 319
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern bestätigte am 17. November 1992 auf Beschwerde hin diesen Entscheid, soweit es darauf eintrat.
X. führt am 18. Dezember 1992 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welcher vom Abteilungspräsidenten aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Entscheide des Verwaltungsgerichts, der Polizeidirektion sowie des Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamtes auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach Art. 25 Abs. 2 lit. d des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1958 über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) erlässt der Bundesrat Vorschriften über Ausweise und Kontrollschilder, inbegriffen kurzfristig gültige für geprüfte oder nichtgeprüfte Motorfahrzeuge und Anhänger sowie für Unternehmen des Motorfahrzeuggewerbes. Gestützt unter anderem auf diese Vorschrift hat der Bundesrat die Verkehrsversicherungsverordnung vom 20. November 1959 (VVV; SR 741.31) erlassen. Diese regelt in den Art. 22 - 26 die Abgabe von Kollektiv-Fahrzeugausweisen und Händlerschildern. Die betreffenden Bestimmungen wurden durch die am 11. Mai 1978 erlassenen Richtlinien 4 der Vereinigung der Chefs der kantonalen Motorfahrzeugkontrollen (im folgenden: Richtlinien 4) näher präzisiert. Am 1. Juli 1992 ist die Verkehrsversicherungsverordnung teilweise geändert worden; die revidierte Verordnung (nVVV) ist am 1. August 1992 in Kraft getreten. Ziel der Revision war unter anderem die Verschärfung der persönlichen und sachlichen Voraussetzungen für die Erteilung von Kollektiv-Fahrzeugausweisen mit Händlerschildern; diese ergeben sich nicht mehr aus Richtlinien, sondern werden abschliessend in Anhang 4 nVVV aufgezählt. Art. 23a Abs. 1 nVVV bestimmt, dass Kollektiv-Fahrzeugausweise zu entziehen sind, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt sind. Absatz 1 der Übergangsbestimmungen der revidierten Verkehrsversicherungsverordnung räumt jedoch Inhabern von nach bisherigem Recht erteilten Kollektiv-Fahrzeugausweisen eine Frist von zwei Jahren nach Inkrafttreten der Änderung ein, um die neuen Voraussetzungen zu erfüllen.
b) Die Rechtmässigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes ist grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn zwingende Gründe dafür bestehen,
BGE 120 Ib 317 S. 320
dass das neue Recht sogleich anzuwenden ist (
BGE 112 Ib 39
E. 1c S. 42). Das Verwaltungsgericht hat aus Absatz 1 der bereits genannten Übergangsbestimmung geschlossen, dass den revidierten Vorschriften keine hohe Dringlichkeit im Sinne dieser Rechtsprechung zukomme und der Beschwerdeführer wie alle anderen Betroffenen in den Genuss der zweijährigen Übergangsfrist kommen müsse, so dass die Beschwerde nach altem Recht zu beurteilen sei. Hiervon ist auch das Bundesgericht in einem nicht veröffentlichten Entscheid vom 21. März 1994 i.S. L. ausgegangen. Inzwischen ist allerdings die zweijährige Übergangsfrist abgelaufen. Diese ist dem Beschwerdeführer vollständig zugute gekommen, da er seine nach altem Recht erteilten Kollektiv-Fahrzeugausweise dank der aufschiebenden Wirkung seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde bis heute behalten und benutzen durfte. Ab dem 1. August 1994 sind altrechtliche Kollektiv-Fahrzeugausweise gemäss Art. 23a Abs. 1 nVVV zu entziehen, wenn die nach neuem Recht erforderlichen Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr vorliegen. Dies rechtfertigt es im vorliegenden Fall, die Beschwerde nach neuem, revidiertem Recht zu beurteilen. Würde das Bundesgericht die vorliegende Beschwerde auch jetzt noch nach altem Recht beurteilen, könnte dem Beschwerdeführer sofort nach Ergehen des bundesgerichtlichen Entscheids der Kollektiv-Fahrzeugausweis in Anwendung des neuen Rechts entzogen werden, so dass der Rechtsstreit von neuem aufzurollen wäre.
3.
a) Art. 23a Abs. 1 nVVV bestimmt:
"Kollektiv-Fahrzeugausweise sind zu entziehen, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt sind."
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl.
BGE 106 Ib 252
E. 2b S. 255) begründet der Kollektiv-Fahrzeugausweis keine subjektiven Rechte. Auch dem Umstand, dass von der Bewilligung bereits Gebrauch gemacht worden ist, kommt keine entscheidende Bedeutung zu, weil mit dieser Bewilligung eine dauernde Tätigkeit gestattet wird. Dem öffentlichen Interesse an der gleichmässigen Anwendung und rechtsgleichen Durchsetzung des objektiven Rechts kommt der Vorrang vor dem Interesse der bisherigen Inhaber an der Weiterbelassung des Kollektiv-Fahrzeugausweises zu.
b) Die Voraussetzungen der Erteilung, auf die Art. 23a Abs. 1 nVVV Bezug nimmt, ergeben sich aus Art. 23 nVVV. Dieser lautet:
BGE 120 Ib 317 S. 321
"Kollektiv-Fahrzeugausweise werden abgegeben an Betriebe, welche die im Anhang 4 aufgeführten Voraussetzungen erfüllen, und:
a. über die für die Art des Betriebes erforderlichen Bewilligungen verfügen;
b. Gewähr für eine einwandfreie Verwendung des Kollektiv-Fahrzeugausweises bieten und
c. soweit es sich um Unternehmen des Motorfahrzeuggewerbes handelt, die in Artikel 71 Abs. 2 SVG vorgeschriebene Versicherung abgeschlossen haben."
Anhang 4 der Verordnung zählt jeweils für 20 verschiedene Betriebsarten die Mindestanforderungen an Fachkenntnisse und Erfahrungen des Gesuchstellers oder einer anderen im Betrieb verantwortlichen Person, Umfang des Betriebes, Räumlichkeiten und Betriebseinrichtungen auf. Art. 22 bis 26 nVVV in Verbindung mit Anhang 4 werden ergänzt durch Weisungen und Erläuterungen, die das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement am 2. Juli 1993 aufgrund von Art. 76a nVVV erlassen hat.
4.
a) Anhang 4 nVVV enthält keine Rubrik für Zylinderschleifwerke, sondern nennt nur Reparaturwerkstätten für leichte Motorwagen (Ziff. 4), für schwere Motorwagen (Ziff. 5), für Motorräder/Kleinmotorräder (Ziff. 6) und für landwirtschaftliche Motorfahrzeuge (Ziff. 7). Der Beschwerdeführer behauptet selbst nicht, im Besitz aller nach diesen Ziffern für die Reparatur von Wagen mit Benzinmotoren erforderlichen Betriebseinrichtungen zu sein. Bezüglich der Motorradreparatur wäre der Beschwerdeführer bereit, eine Lichteinstellwand zu errichten und ein Lichtprüfgerät anzuschaffen, falls die Erteilung des Kollektiv-Fahrzeugausweises für Motorräder lediglich davon abhänge. Im Entscheid könne eine entsprechende Auflage aufgenommen werden.
b) In erster Linie macht der Beschwerdeführer geltend, ihm sei der Kollektiv-Fahrzeugausweis als Zylinderschleifwerkstätte zu erteilen: Er sei auf die Revision und Reparatur von Motoren spezialisiert und besitze alle hierfür erforderlichen Räumlichkeiten und Betriebseinrichtungen. Seine Werkstätte sei damit ein Hilfsbetrieb des Motorfahrzeuggewerbes, vergleichbar einer Karosseriewerkstatt, einer Autospenglerei, einem Autospritzwerk oder einer Autosattlerei (vgl. Ziff. 9 - 12 Anhang 4 nVVV). Es sei realitätsfremd zu verlangen, dass er auch über Maschinen zur Montage von Pneus, über ein Radauswuchtgerät, ein Lenkgeometrie-Prüfgerät und ähnliche Geräte verfügen müsse, obwohl er keine allgemeine Reparaturwerkstätte betreibe, sondern ausschliesslich Motoren repariere.
BGE 120 Ib 317 S. 322
5.
a) Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, Zylinderschleifwerke seien nicht als Hilfsbetriebe des Motorfahrzeuggewerbes in den Richtlinien bzw. Anhang 4 nVVV anerkannt. Dies habe zur Folge, dass dem Beschwerdeführer ein Kollektiv-Fahrzeugausweis für Fahrzeuge mit Benzinmotoren nur erteilt werden könne, wenn er die Voraussetzungen der allgemeinen Reparaturwerkstätte für Motorwagen erfülle. Solange der Beschwerdeführer jene Einrichtungen nicht besitze, die für die Kontrolle der Betriebssicherheit der Fahrzeuge erforderlich seien, bestehe während der Probefahrten bzw. der Überführung der Fahrzeuge zum Garagier keine Gewähr dafür, dass die Fahrzeuge den Vorschriften der Strassenverkehrsgesetzgebung entsprächen.
b) Das Bundesgericht hat mehrfach zum Begriff der "erforderlichen Betriebseinrichtungen" nach
Art. 23 Abs. 1 lit. b VVV
a.F. Stellung genommen. Es hat diesen unbestimmten Rechtsbegriff unter Rückgriff auf
Art. 29 SVG
ausgelegt, wonach Strassenfahrzeuge nur in betriebssicherem und vorschriftsmässigem Zustand verkehren dürfen. Dass das Fahrzeug tatsächlich den Vorschriften entspreche und betriebssicher sei, werde in der Regel durch die amtliche Prüfung nach
Art. 13 SVG
sichergestellt. Ein Kollektiv-Fahrzeugausweis gebe seinem Inhaber das Recht, auch Fahrzeuge im Verkehr zu verwenden, welche nicht amtlich geprüft seien (
Art. 25 Abs. 2 lit. d SVG
;
Art. 22 Abs. 3 VVV
; vgl. jetzt Art. 24 nVVV). Der Dispens von der Prüfpflicht bedeute aber nicht, dass auch die generelle gesetzliche Verpflichtung, die einschlägigen Bau- und Ausrüstungsvorschriften einzuhalten, entfalle. Dies komme in der geltenden Regelung dadurch zum Ausdruck, dass der Kollektiv-Fahrzeugausweis nur an Personen und Unternehmungen abgegeben werde, welche die erforderlichen Fachkenntnisse und Einrichtungen besitzen, um selbst beurteilen zu können, ob das Fahrzeug den Vorschriften entspreche und betriebssicher sei (
BGE 115 IV 144
E. 2b S. 146; vgl. jetzt Art. 24 Abs. 2 nVVV). Wer einen Kollektiv-Fahrzeugausweis benütze, müsse deshalb selbst oder durch eine im Betrieb tätige Person beurteilen können, ob das Fahrzeug den Vorschriften entspreche und betriebssicher sei. Das setze voraus, dass er auch die dazu notwendigen Werkzeuge und Geräte besitze (vgl. nicht veröffentlichte Urteile in Sachen H. vom 15. März 1991 E. 3a und b, in Sachen B. vom 25. November 1988, E. 2b und c; in Sachen G. vom 16. August 1982, E. 2a mit Hinweisen).
c) Anhang 4 nVVV differenziert zwischen allgemeinen und spezialisierten Reparaturwerkstätten. Während erstere sämtliche für die Beurteilung der
BGE 120 Ib 317 S. 323
Betriebssicherheit eines Fahrzeugs erforderlichen Geräte selbst besitzen müssen, genügt es für letztere, dass sie über die für ihren Betrieb erforderlichen Einrichtungen verfügen. So werden beispielsweise bei einem Autospritzwerk lediglich Einrichtungen und Werkzeugsortiment für Autospritzwerke, Spritzkabine und Farbmischanlage verlangt (Ziff. 11.4); der Autosattler muss nur über Einrichtungen für Autosattlerei und ein vollständiges Sortiment von Sattlerwerkzeugen verfügen (Ziff. 12.4 Anhang 4 nVVV). Auch von den anderen spezialisierten Betrieben, deren Tätigkeit einen grösseren Einfluss auf die Betriebssicherheit des Fahrzeugs hat (z.B. Lenkgeometrie-Werkstätte, Diesel-Spezialwerkstätte, Bremsen-Spezialwerkstätte), werden nur die für ihre spezifische Funktion erforderlichen Einrichtungen verlangt (vgl. Ziff. 14 bis 17 Anhang 4 nVVV). Besonders aufschlussreich ist in diesem Zusammenhang der Vergleich mit den Anforderungen an einen Dieselspezialisten nach Ziff. 16 Anhang 4 nVVV: Dieser muss über Einrichtungen und Werkzeugsortiment für Dieselpumpenreparaturen, über einen Pumpen- und Düsenprüfstand sowie über ein anerkanntes Abgasmessgerät verfügen, nicht aber über die für allgemeine Reparaturwerkstätten vorgeschriebenen Einrichtungen wie Lift oder Grube, Reifenmontiermaschine, Auswuchtmaschine, Lenkgeometrie-Prüfgerät, optisches Lichteinstellgerät usw. Dann aber ist nicht einzusehen, warum der Beschwerdeführer, der als Dieselspezialist anerkannt worden ist, über die gesamte Einrichtung einer Reparaturwerkstätte verfügen muss, wenn er nicht Diesel-, sondern Benzin- und Motorradmotoren revidiert bzw. repariert. Die Gefahr, dass die Fahrzeuge, mit denen er Probefahrten unternimmt, aus anderen als den Motor betreffenden Gründen betriebsunsicher sind, ist bei Benzinfahrzeugen nicht grösser als bei dieselgetriebenen. Anerkennt somit Anhang 4 nVVV eine gewisse Arbeitsteilung zwischen allgemeinen Reparaturwerkstätten und spezialisierten Betrieben in dem Sinne, dass letztere die Betriebsfähigkeit nur für ihren speziellen Bereich garantieren, dann muss dies für die gesamte Tätigkeit des Beschwerdeführers gelten, und nicht nur für die Dieselreparatur.
d) Allerdings war der Verordnungsgeber nicht verpflichtet, sämtliche Betriebe, die auch nur entfernt mit dem Motorfahrzeuggewerbe verbunden sind, als Spezialbetriebe im Sinne der Verordnung anzuerkennen. Nach dem System des Strassenverkehrsgesetzes und der Verkehrsversicherungsverordnung beziehen sich der Fahrzeugausweis und das entsprechende Kontrollschild grundsätzlich auf ein bestimmtes, amtlich geprüftes und zugelassenes Fahrzeug. Durch die Abgabe von Kollektiv-Fahrzeugausweisen und
BGE 120 Ib 317 S. 324
Händlerschildern wird dieser Grundsatz durchbrochen, indem ausnahmsweise auf die individuelle Immatrikulation des betreffenden Fahrzeuges verzichtet wird. Dies ermöglicht bestimmten Personen und Unternehmungen unter gewissen Voraussetzungen, auch ungeprüfte Fahrzeuge im öffentlichen Verkehr zu benützen. Um die allgemeine Betriebsgefahr, die mit solchen Fahrzeugen entstehen kann, nicht unnötig ansteigen zu lassen, dürfen Händlerschilder nur für die in
Art. 24 VVV
abschliessend aufgezählten Zwecke verwendet werden. Die Erteilung des Kollektiv-Fahrzeugausweises und die Aushändigung der entsprechenden Kontrollschilder hat in diesem Sinn zurückhaltend zu erfolgen.
Art. 25 Abs. 2 lit. d SVG
beschreibt den Kreis der berechtigten Betriebe allgemein als "Unternehmen des Motorfahrzeuggewerbes"; nach
Art. 23 Abs. 1 lit. a VVV
in der alten Fassung musste es sich um Personen handeln, deren berufliche Tätigkeit den Handel, die Herstellung, den Umbau oder eine Reparatur der Motorfahrzeuge oder allenfalls der entsprechenden Anhänger bezweckte.
aa) In Anwendung dieser Grundsätze entschied das Bundesgericht, dass eine Person oder eine Unternehmung, die Fahrzeuge lediglich mit einem Zubehörgerät ausstatte, das für das Fahrzeug als solches ohne weiteres entbehrlich sei und nur den Komfort des Fahrers erhöhe (Einbau von Radio- und Kassettengeräten), nicht notwendigerweise auf Fahrten mit ungeprüften Fahrzeugen angewiesen sei (unveröffentlichter Entscheid i.S. G. vom 8. Mai 1984, E. 3). Der Beschwerdeführer arbeitet dagegen am Motor und damit an einem wesentlichen Fahrzeugteil, das Betriebsbereitschaft und -sicherheit der Fahrzeuge tangiert.
bb) Nicht zum eigentlichen Motorfahrzeuggewerbe gehören ferner Unternehmen, die nur gelegentlich Arbeiten an Fahrzeugen vornehmen, deren eigentlicher Tätigkeitsschwerpunkt jedoch auf anderem Bereich liegt. Das ist beim Beschwerdeführer jedoch nicht der Fall: Dieser betreibt ein Zylinderschleifwerk, das, wie von allen kantonalen Vorinstanzen anerkannt wurde, auf Fahrzeugmotoren spezialisiert ist. Im Protokoll des Augenscheins des Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamtes des Kantons Bern im Betrieb des Beschwerdeführers vom 11. Juni 1991 heisst es hierzu:
"Die Arbeiten der Zylinderschleifwerke haben sich im Gegensatz zu früher sehr verändert. Es fand eine Spezialisierung der Unternehmungen auf Reparaturen, Bau und Verkauf von Motoren statt. Teile für andere Maschinen werden heute nur noch sehr selten hergestellt. Die Arbeiten haben nicht mehr viel mit denjenigen der herkömmlichen Zylinderschleifwerke zu tun."
BGE 120 Ib 317 S. 325
Führt der Betrieb des Beschwerdeführers somit fast ausschliesslich Reparaturen an Fahrzeugmotoren aus, so muss auch er als Spezialbetrieb betrachtet werden. Werden aber an solche Betriebe nach dem Konzept von Anhang 4 nVVV Kollektiv-Fahrzeugausweise schon dann erteilt, wenn diese über die für ihren Betrieb erforderlichen Einrichtungen verfügen, ist es willkürlich und rechtsungleich, vom Beschwerdeführer zu verlangen, dass er über sämtliche Einrichtungen einer allgemeinen Reparaturwerkstätte verfüge.
6.
a) Nach dem Gesagten erweist sich der Entzug der Kollektiv-Fahrzeugausweise für Benzin- und Motorradmotoren mit der Begründung, der Beschwerdeführer erfülle nicht die Anforderungen an eine allgemeine Reparaturwerkstätte, als rechtswidrig. Der Entscheid lässt sich auch nicht unter Hinweis auf den unzureichenden Umsatz des Beschwerdeführers im Motorradbereich teilweise aufrechterhalten, hat doch das Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Beschwerdeführer allein für die Monate April bis Juli 1992 einen entsprechenden Umsatz von über 13'000 Franken nachgewiesen habe.
b) Es wird Aufgabe des Verordnungsgebers sein, entweder eine neue Ziffer speziell für Zylinderschleifwerke in Anhang 4 nVVV aufzunehmen oder eine Generalklausel einzuführen, wonach ausnahmsweise auch anderen Gewerben ein Kollektiv-Fahrzeugausweis erteilt werden kann, die den genannten Spezialbetrieben vergleichbare Arbeiten am Fahrzeug verrichten und über die für ihre Branche erforderlichen Fachkenntnisse und Erfahrungen, Räumlichkeiten und Betriebseinrichtungen verfügen und einen gewissen Mindestumfang aufweisen. Dabei verfügt der Verordnungsgeber, was die Anforderungen im einzelnen angeht, über einen gewissen Ermessensspielraum. Bis zur Änderung der Verordnung steht deshalb noch nicht endgültig fest, dass der Beschwerdeführer die Anforderungen für den Erwerb der Kollektiv-Fahrzeugausweise erfüllt und diese auch in Zukunft behalten kann.


header:
Urteilskopf
114 Ia 105
18. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 16 juin 1988 dans la cause société S. contre Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Treu und Glauben; unrichtige Rechtsmittelbelehrung.
Der Rechtsuchende kann eine bezüglich der Beschwerdefrist unrichtige Rechtsmittelbelehrung geltendmachen, wenn er im konkreten Fall sich gutgläubig auf sie verlassen durfte, insbesondere wenn die Unzuständigkeit der Behörde für ihn nicht klar ersichtlich war.
Verletzung dieses Grundsatzes im konkreten Fall dadurch, dass ein Immobilienhändler nach einer fälschlicherweise von unzuständigen Beamten - die sich den Anschein von Zuständigkeit gaben - erteilten Fristerstreckung eine Beschwerde eingereicht hat, die alsdann als unzulässig erklärt wurde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 114 Ia 105 S. 106
La société S., qui s'occupe notamment de promotion immobilière, a reçu l'autorisation de construire un mur en béton d'une hauteur de 2 mètres sur la limite séparant quatre parcelles de la commune de Thônex. A l'occasion d'un contrôle, il a été constaté que le mur dépassait la hauteur autorisée et qu'un muret et cinq barrières-butoirs en béton avaient été érigés sans autorisation.
Par décision du 18 mars 1983, le Département des travaux publics, Police des constructions, a ordonné à la société S. de procéder, dans un délai de 30 jours, à l'abaissement du mur à la hauteur de 2 mètres et à la démolition des autres ouvrages. Cette décision mentionnait la possibilité de recourir dans les 30 jours à la Commission de recours instituée par la loi sur les constructions et installations diverses (ci-après: la Commission de recours).
L'administrateur de S. a sollicité et obtenu, des deux fonctionnaires de la police des constructions qui s'occupaient de cette affaire, une prolongation au 30 mai 1983 du délai pour recourir.
La Commission de recours a déclaré irrecevable le recours formé par la société S. le 30 mai 1983, en raison de sa tardiveté et de l'impossibilité de prolonger le délai de recours qui expirait le 21 avril 1983.
Par arrêt du 4 novembre 1987, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours interjeté par S. contre cette décision.
Contre cet arrêt, la société S. a formé, avec succès, un recours de droit public pour violation du principe de la bonne foi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La seule question litigieuse en l'espèce est celle de savoir si le principe de la bonne foi autorise la société S. à prétendre qu'elle pouvait valablement recourir auprès de la Commission de recours dans le délai "prolongé" par les fonctionnaires du Département des travaux publics.
a) Découlant directement de l'
art. 4 Cst.
et valant pour l'ensemble de l'activité étatique (
ATF 107 Ia 211
consid. 3a), le
BGE 114 Ia 105 S. 107
principe de la bonne foi donne au citoyen le droit d'être protégé dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités (
ATF 108 Ib 385
consid. b,
ATF 105 Ib 159
consid. b,
ATF 103 Ia 508
). Il le protège donc lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. Entre autres conditions - cumulatives - auxquelles la jurisprudence subordonne le recours à cette protection (cf.
ATF 109 V 55
et les arrêts cités), il faut que l'administré ait eu de sérieuses raisons de croire à la validité des assurances et du comportement dont il se prévaut et qu'il ait pris sur cette base des dispositions qu'il ne pourrait modifier sans subir un préjudice (
ATF 104 Ib 237
consid. 4,
ATF 103 Ia 114
, 508 et les arrêts cités).
Lorsque ces conditions sont réunies, le principe de la bonne foi l'emporte sur celui de la légalité (cf.
ATF 112 Ia 355
consid. cc,
ATF 107 V 160
consid. 2) et permet au justiciable de se prévaloir, en particulier, d'une indication erronée de l'autorité quant au délai de recours, s'il pouvait, dans les circonstances concrètes de l'espèce, s'y fier de bonne foi (
ATF 113 Ia 229
, 112 Ia 310 consid. 3,
ATF 111 Ia 357
et les arrêts cités). Même tardif, son recours doit alors être déclaré recevable, conformément à la règle des
art. 38 PA
et 107 al. 3 OJ, qui est de portée générale (
ATF 105 Ib 160
consid. 5, 100 Ib 457/458 consid. 3a,
ATF 96 II 72
,
ATF 96 III 99
) et selon laquelle la fausse indication des voies de recours n'entraîne aucun préjudice pour les parties.
b) Le Tribunal administratif a nié que le principe de la bonne foi fût applicable en l'espèce, pour les motifs retenus par la Commission de recours et qui étaient les suivants: faisant "profession de promotion immobilière" et "familière des règles applicables en matière d'autorisation de construire", la société S. "était parfaitement à même de comprendre les indications claires figurant dans la décision entreprise et selon lesquelles le recours devait être formé dans les 30 jours"; elle ne pouvait "dès lors sérieusement prétendre avoir cru de bonne foi qu'un fonctionnaire subalterne de la police des constructions était habilité à (prolonger) - en dehors de toute disposition légale un délai de recours impératif".
L'une et l'autre autorités ont ainsi admis, en fait, que les deux fonctionnaires du Département avaient accepté de prolonger au 30 mai 1983 le délai de recours. En procédure cantonale, le Département s'est borné à mettre en doute cette version des faits sans la combattre sérieusement, estimant que, "même s'il y a eu erreur
BGE 114 Ia 105 S. 108
regrettable de la part d'un fonctionnaire", le recours était mal fondé. Cela étant, il n'est plus recevable aujourd'hui à revenir sur ce point de fait, en soutenant, dans ses observations, que le "délai accordé" concernait en réalité uniquement l'exécution des mesures ordonnées et non le recours.
c) De la jurisprudence rappelée ci-dessus, il ressort que l'application du principe de la bonne foi ne permet guère de dégager des solutions absolues, valables dans tous les cas. C'est au contraire sur le vu des circonstances concrètes de chaque espèce qu'il y a lieu d'apprécier si le justiciable a reçu des indications ou des assurances et s'il a eu des raisons sérieuses de mettre en doute leur validité.
En l'occurrence, la réponse à la première de ces questions résulte clairement des pièces du dossier.
La société S. a reçu le 21 mars 1983 la décision de première instance indiquant la faculté de recourir "dans les 30 jours à la commission de recours instituée par la loi sur les constructions".
Le 22 mars, son administrateur a eu un entretien au sujet de cette affaire avec deux fonctionnaires de la police des constructions, MM. X. et Y.
Le 28 mars 1983, la recourante a adressé une lettre recommandée à ce service; en se référant à cette entrevue, elle sollicitait "afin de nous permettre de réunir les éléments demandés,..., une prolongation au 30 mai prochain du délai de recours devant la commission". L'original de ce document, qui figure au dossier du Département, comporte la mention manuscrite suivante: "Délai accordé pour permettre le relevé des niveaux par un géomètre officiel. Y., 29.3.83."
La société S. a toujours affirmé, sans être contredite, que son administrateur a eu, ultérieurement, un entretien téléphonique avec le fonctionnaire X., qui lui a confirmé que "tout est en ordre" et que "le délai est accordé jusqu'au 30 mai 1983". Ces indications sont consignées sur une note manuscrite d'entretien téléphonique datée du 7 avril 1983.
Il appert ainsi de ces documents que les fonctionnaires du Département des travaux publics qui s'occupaient de la mesure prise contre la société S. lui ont dit, d'une façon ou d'une autre, que le délai de recours était prolongé ou reporté. La recourante a donc bel et bien reçu des assurances au sens de la jurisprudence.
d) Il reste dès lors uniquement à examiner si la recourante - devait, de bonne foi, se rendre compte que l'assurance donnée était fausse et inopérante.
BGE 114 Ia 105 S. 109
aa) Selon la jurisprudence, la protection de la bonne foi ne peut être exclue que lorsque l'incompétence de l'autorité est clairement reconnaissable (
ATF 108 Ib 385
consid. b). Cette question doit s'apprécier en fonction d'éléments objectifs et subjectifs. Au titre des premiers, entrent notamment en considération la nature de l'indication fournie et le rôle apparent du fonctionnaire dont elle émane; mais il y a en outre lieu de tenir compte de la position ou de la qualité, éventuellement particulières, de l'administré ou du justiciable concerné.
Quant aux connaissances à attendre du citoyen ordinaire, la jurisprudence du Tribunal fédéral est nuancée. Si nul n'est censé ignorer que le fait de construire sans autorisation peut avoir pour conséquence un ordre de démolition (
ATF 111 Ib 224
consid. 6a), on ne saurait en revanche présumer la connaissance de certaines règles de procédure, ni de la compétence et du rôle précis des fonctionnaires qui interviennent ès qualité (
ATF 108 Ib 386
consid. c, 101 Ia 100 consid. 3b). S'agissant des voies et formes de recours, une plus grande sévérité sera certes de mise à l'endroit d'un homme de loi qu'à l'égard d'un simple particulier; cependant, le Tribunal fédéral a donné tort à une autorité qui avait déclaré irrecevable un recours non signé, parce qu'elle avait manqué à son devoir d'attirer l'attention de l'avocat sur l'informalité (
ATF 114 Ia 20
ss; cf. aussi
ATF 111 Ia 169
ss); sous l'angle de l'excès de formalisme, il a en outre protégé diverses inadvertances commises par des avocats (
ATF 113 Ia 96
consid. 2 et les arrêts cités).
bb) En l'espèce, la recourante a reçu de deux fonctionnaires l'assurance que le délai pour recourir contre la décision rendue par leur propre service était prolongé.
En principe, nul juriste n'est censé ignorer qu'aucune autorité, même de recours, n'est habilitée à prolonger un délai légal de recours (cf.
art. 22 al. 1 PA
et 33 al. 1 OJ). C'est en revanche un fait d'expérience que, non seulement les profanes, mais aussi les fonctionnaires se trompent souvent à ce sujet et, en l'occurrence, les deux agents de la police des constructions chargés du dossier de la société S. ont à l'évidence regardé eux-mêmes la prolongation ou le report du délai comme possible. On ne saurait d'ailleurs s'étonner outre mesure d'une relative méconnaissance de cette règle, qui est de nature technique et connaît certaines exceptions et atténuations. En particulier, un délai fixé par la loi peut, à certaines conditions, être restitué (cf.
art. 24 al. 1 PA
et 35 al. 1 OJ);
BGE 114 Ia 105 S. 110
par ailleurs, il est loisible à l'autorité qui a pris une décision de l'annuler puis de la remplacer par une décision équivalente qui fait partir un nouveau délai de recours; en outre, le juge administratif peut accorder un bref délai supplémentaire pour régulariser un recours qui n'est pas manifestement irrecevable (cf.
art. 52 al. 2 PA
et 108 al. 3 OJ), voire pour en compléter les motifs (cf.
art. 53 PA
). Enfin, la confusion n'est pas invraisemblable, de la part d'un non juriste, avec la règle qui autorise l'autorité à prolonger un délai qu'elle a elle-même imparti (cf.
art. 22 al. 2 PA
et 33 al. 2 OJ).
Il est vrai que la recourante est une société qui s'occupe de promotion immobilière et qu'en cette qualité, elle doit être au fait des règles essentielles de la police des constructions et, notamment, des procédures en matière d'autorisation de construire. En revanche, on ne saurait exiger d'elle qu'elle maîtrise tous les problèmes de procédure de recours, qui ne relèvent sans doute pas de sa pratique quotidienne. Or, comme on l'a vu, la simplicité de la règle qui veut qu'un délai légal ne puisse être prolongé n'est qu'apparente. Il serait dès lors excessivement rigoureux de reprocher à la recourante de n'avoir pas su, mieux que les deux fonctionnaires qui l'ont accordée, que la prolongation du délai de recours était légalement inopérante.
cc) Ces deux agents du Département des travaux publics étaient ceux-là mêmes qui étaient chargés du dossier de la recourante et qui ont eu une entrevue, puis un entretien téléphonique, avec son administrateur. A la demande de prolongation du délai de recours, formulée par lettre recommandée, ils ont réagi eux-mêmes, par une annotation sur cette lettre puis par une réponse positive donnée oralement, ce qui suffit au regard de la jurisprudence (
ATF 105 Ib 159
consid. b,
ATF 99 Ib 102
/103,
ATF 98 Ib 504
). Ils ont ainsi donné toutes les apparences de leur propre compétence; pour la recourante, à tout le moins, leur incompétence ne pouvait être manifeste (cf.
ATF 108 Ib 385
consid. b).
e) Il résulte de ce qui précède que la recourante ne saurait se voir imputer à faute de s'être fiée aux indications de fonctionnaires qu'elle avait de bonne raison de tenir pour compétents. En refusant de l'admettre, le Tribunal administratif a méconnu le principe de la bonne foi, en sorte que le présent recours doit être admis.


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Urteilskopf
85 III 19
5. Entscheid vom 13. Januar 1959 i.S. Köhli und Jeger.

regeste:
Regeste
Unpfändbare Berufswerkzeuge gemäss
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
.
Beruf oder Unternehmung? Bedeutung des Wertverhältnisses zwischen der persönlichen Arbeit des Schuldners und andern Erwerbsfaktoren.
Diese fallen bei blosser Nebene erbstätigkeit stärker ins Gewicht.
Gelegentliche Fuhrungen für Dritte durch einen Landwirt mittels eines Lastwagens von beträchtlichem Wert ist Unternehmung.
Möglichkeit andern Nebenverdienstes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 85 III 19 S. 19
A.-
Im Konkurs über Hans Köhli in Grenchen, der als Pächter ein kleines Landgut von etwa 4 1/2 Jucharten bewirtschaftet, beliess das Konkursamt dem Gemeinschuldner zwei Kühe, ein Rind und Schweine sowie landwirtschaftliche Geräte als Kompetenzstücke. Da der Schuldner für den Unterhalt seiner betagten Eltern aufkommt
BGE 85 III 19 S. 20
und monatlich Fr. 340.-- an seine getrennt von ihm lebende Familie, Ehefrau und vier minderjährige Kinder, zu leisten hat, ist er auf einen Nebenverdienst angewiesen. Er verschaffte sich diesen bisher durch Ausführung von Transporten mit dem vor einigen Jahren angeschafften Mehrzweckfahrzeug "Unimoc". Es handelt sich namentlich um Brennholztransporte für die Bürgergemeinde Grenchen und um Schneeräumungsarbeiten für die Bauverwaltung der Stadt Grenchen. Mit Rücksicht hierauf beliess ihm das Konkursamt den "Unimoc", den es auf Fr. 4000.-- schätzte, ebenfalls als Kompetenzstück.
B.-
An der ersten Gläubigerversammlung vom 4. November 1958 erhielten die Gläubiger Kenntnis von dieser Verfügung. Zwei Gläubiger, die heutigen Rekurrenten, führten am 13. gleichen Monats Beschwerde mit dem Begehren, das Mehrzweckfahrzeug "Unimoc" sei zu admassieren und nicht als Kompetenzstück zu bezeichnen. Sie machten geltend, den kleinen Landwirtschaftsbetrieb könne der Schuldner auch ohne ein solches Fahrzeug führen; für ein blosses Nebengewerbe könne er aber keine Kompetenzstücke beanspruchen. Übrigens wäre die Ausführung solcher Transporte nicht als Beruf, sondern als Unternehmung zu betrachten und der Kompetenzanspruch auch aus diesem Grunde zu verneinen. Der "Unimoc" sei vor wenigen Jahren für Fr. 16'000.-- angekauft worden, und die konkursamtliche Schätzung des Wertes auf Fr. 4000.-- sei als sehr vorsichtig zu bezeichnen. Man habe es also mit einem beträchtlichen Kapitalwert zu tun, so dass der gewerbliche Gebrauch dieses Fahrzeuges den Rahmen einer beruflichen Betätigung überschreite.
Der Vernehmlassung des Konkursamtes ist zu entnehmen, bei der Schätzung des Fahrzeuges sei vom Anschaffungswert ausgegangen worden; man habe diesen Wert, wie es im Handel mit Motorfahrzeugen üblich sei, um die Abschreibungsziffern nach den Gebrauchsjahren herabgesetzt. Das Fahrzeug sei bereits fünf Jahre alt und stark strapaziert worden. Der angenommene Liquidationswert
BGE 85 III 19 S. 21
von Fr. 4000.-- liege an der obern Grenze des vermutlich bei einer Verwertung zu erzielenden Preises.
C.-
Mit Entscheid vom 13. Dezember 1958 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen.
D.-
Die beschwerdeführenden Gläubiger haben diesen Entscheid an das Bundesgericht weitergezogen. Sie halten am Begehren der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz verneint die Kompetenzqualität des zur Gattung der Lastwagen zu zählenden "Mehrzweckfahrzeugs" für den vom Gemeinschuldner hauptsächlich ausgeübten Beruf eines Landwirtes, weil er ein derartiges Fahrzeug für seinen Betrieb nicht nötig habe. Dagegen lässt der angefochtene Entscheid dieses Fahrzeug als Kompetenzstück gelten für die vom Gemeinschuldner damit nebenbei, zur Erzielung eines zusätzlichen Verdienstes, für Dritte ausgeführten Transporte. Im ersten Punkte muss es beim angefochtenen Entscheid bleiben, da die Entbehrlichkeit des "Unimoc" für den Kleinbetrieb des Schuldners im wesentlichen auf der Feststellung tatsächlicher Verhältnisse beruht und im übrigen ein solches Hilfsmittel erfahrungsgemäss nicht zur üblichen Ausrüstung kleiner landwirtschaftlicher Betriebe gehört. Was aber die Bedeutung des "Unimoc" für die Nebenerwerbstätigkeit des Schuldners betrifft, kann der rechtlichen Betrachtungsweise der Vorinstanz nicht beigetreten werden. Allerdings hat nicht bloss die hauptsächliche Erwerbstätigkeit als "eigentlicher Beruf" im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
zu gelten (wovon noch
BGE 24 I 728
ausging). Vielmehr kommt der Schutz dieser Vorschrift auch einem Nebenberuf zu, sofern der Schuldner auf den damit erzielbaren Verdienst angewiesen ist und die allgemeinen Voraussetzungen des Kompetenzanspruchs für die in Frage stehende Sache zutreffen (vgl.
BGE 73 III 60
/61,
BGE 75 III 95
,
BGE 78 III 159
,
BGE 81 III 139
,
BGE 84 III 97
). Sodann ist
BGE 85 III 19 S. 22
in neuerer Zeit entschieden worden, dass das mit einem Lastwagen ausgeübte Transportgewerbe nicht, wie früher angenommen, wegen des im Lastwagen steckenden kapitalistischen Erwerbsfaktors stets als Unternehmung zu betrachten ist, sondern je nach den konkreten Verhältnissen Unternehmung oder dem
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
unterstehender Beruf sein kann (
BGE 82 III 108
). Im Unterschied zum Fall des soeben erwähnten Entscheides, wo es sich um die einzige Erwerbstätigkeit des Schuldners mit einem auf Fr. 1000.-- geschätzten Wagen handelte, hat man es jedoch hier mit einem auf den Gantwert von Fr. 4000.-- geschätzten Wagen zu tun, der dem Schuldner bloss zur Ausübung eines offenbar wenig einträglichen Nebengewerbes dient. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Schuldner einen Beruf ausübe oder eine Unternehmung betreibe, kann von Bedeutung sein, ob er hauptsächlich oder nur nebenbei auf solche Art tätig ist. Je nachdem ist das Wertverhältnis zwischen der persönlichen Betätigung und der Nutzung eines Kapitals verschieden. Es ist daher nicht nur auf die Art, sondern auch auf die Menge der geleisteten Arbeit Bedacht zu nehmen. Die Verwendung eines so erheblichen mechanischen Hilfsmittels, wie es der "Unimoc" im vorliegenden Falle darstellt, für bloss nebenbei ausgeführte Transporte kann nicht mehr als Beruf gelten, bei dessen Ausübung die persönliche Arbeit des Schuldners vorherrschend sein muss (
BGE 63 III 82
,
BGE 77 III 73
/74,
BGE 81 III 139
). Der Unternehmungscharakter des vom Gemeinschuldner betriebenen Nebengewerbes tritt um so deutlicher in Erscheinung, wenn man bedenkt, dass für Art und Erfolg eines Betriebes nicht der Gantwert, sondern der Gebrauchswert der dabei verwendeten Hilfsmittel entscheidend ist. Um ihn zu bestimmen, ist auf den vom Schuldner ausgelegten Anschaffungspreis zurückzugehen, der hier nach der vom Konkursamt nicht bestrittenen Angabe der Beschwerdeschrift Fr. 16'000.-- betrug. Die im Lauf der Jahre eingetretene Wertverminderung infolge "starker Strapazierung" des
BGE 85 III 19 S. 23
Fahrzeuges hat den Charakter des Betriebes nicht verändert - sonst müssten kleine Unternehmungen, wenn sie ihre Einrichtungen, solange es einigermassen geht, im alten Bestande belassen, lediglich wegen Entwertung derselben zu Berufen werden. Übrigens ist auch der vom Konkursamt auf Fr. 4000.-- geschätzte Gantwert noch so beträchtlich, dass das Fahrzeug bei der Verwendung für einen Nebenerwerb keineswegs als blosses Berufsgerät bezeichnet zu werden verdient.
Im übrigen wäre dem Schuldner, selbst wenn man seine Nebenbetätigung mit dem "Unimoc" nicht als Unternehmung betrachten müsste, nicht zu gestatten, dieses beträchtliche Vermögensstück (nach den Beschwerdevorbringen "das wichtigste Aktivum des Konkursiten") den Gläubigern vorzuenthalten. Gewiss ist er nach vorinstanzlicher Feststellung im Hinblick auf seine Unterhaltspflichten auf Nebenverdienst angewiesen. Allein es ist nicht einzusehen, wieso er, um zu solchem Verdienste zu kommen, sich gerade mit Fuhrungen, zudem mit einem eigenen teuren Fahrzeug, sollte betätigen müssen. Es dürfte nicht schwer sein, in Grenchen einen andern Nebenerwerb zu finden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und festgestellt, dass das Mehrzweckfahrzeug "Unimoc" nicht Kompetenzstück ist, sondern zum Konkursvermögen gehört.


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Urteilskopf
115 II 434
77. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Oktober 1989 i.S. Heller AG Wohnbauten gegen Varioprint AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Auslegung einer Bauhöhendienstbarkeit (
Art. 738 ZGB
).
Eine Dienstbarkeit, mit welcher die erlaubte Bauhöhe auf dem belasteten Grundstück in einer genauen Masszahl ausgedrückt wird, ist ihrem Sinne entsprechend absolut zu verstehen. Sie muss daher unabhängig davon eingehalten werden, ob die Bedürfnisse der herrschenden Liegenschaft im konkreten Anwendungsfall durch ein Höherbauen tatsächlich geschmälert würden (E. 2).
Besteht der Zweck einer solchen Dienstbarkeit in der Verbesserung der Wohnqualität auf dem herrschenden Grundstück, so erschöpft sich dieser vernünftigerweise nicht nur in der Bewahrung der Aussicht, der Besonnung und der Belichtung, sondern dient auch der Beschränkung des umbauten Raumes auf dem Nachbargrundstück (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 435
BGE 115 II 434 S. 435
A.-
Die Firma Varioprint AG ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 420 in der Gemeinde Heiden/AR. Darauf befindet sich ein etwas über 60 m langes Fabrikgebäude. Diese Liegenschaft grenzt im Norden an die Parzelle Nr. 426, die im Eigentum der Firma Heller AG Wohnbauten steht und mit einem Mehrfamilienhaus überbaut ist. Zugunsten dieser Mehrfamilienhausliegenschaft und zulasten der Fabrikliegenschaft der Firma Varioprint AG ist im Grundbuch eine Grunddienstbarkeit eingetragen. Danach ist die Bauhöhe der Fabrikliegenschaft auf 6,5 m ab gewachsenem Terrain beschränkt.
Auf dem Dach der Fabrikliegenschaft befindet sich ein Aufbau, der 2,14 m über die Oberkante des Dachrandes hinausragt und die in der Dienstbarkeit festgelegte Bauhöhe überschreitet. Im Rahmen der Erneuerung der technischen Anlagen beabsichtigte die Firma Varioprint AG anfangs 1987, diesen Dachaufbau von 10,4 m2 auf 82,6 m2 zu vergrössern.
Die Firma Heller AG Wohnbauten erhob öffentlichrechtliche und privatrechtliche Baueinsprache. Die Baukommission Heiden entschied am 8. Mai 1987, die Frage, ob das Bauvorhaben der Varioprint AG gegen die Bauhöhenbeschränkung verstosse, sei als Privatrechtsstreitigkeit durch den Zivilrichter zu beurteilen. Dementsprechend setzte die Baukommission Frist zur Klageerhebung an.
B.-
Die Firma Heller AG Wohnbauten erhob innerhalb der angesetzten Frist gegen die Firma Varioprint AG Klage beim Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung nach
Art. 292 StGB
zu verbieten, auf dem Gebäude Assek. Nr. 1526 der Liegenschaft Parz. Nr. 420, Grundbuch Heiden, einen Dachaufbau gemäss Bauanzeige des Gemeindebauamtes Heiden vom 25. Februar 1987 und Verfügung der Baukommission Heiden vom 8. Mai 1987 zu erstellen."
Das Kantonsgericht wies die Klage mit Urteil vom 2. Mai 1988 ab.
Die Heller AG Wohnbauten appellierte gegen dieses Urteil an das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden. Dieses wies die Klage mit Entscheid vom 22. November 1988 ebenfalls ab.
C.-
Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat die Heller AG Wohnbauten Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt
BGE 115 II 434 S. 436
die Aufhebung der beiden kantonalen Urteile und die Gutheissung der Klage, wobei sie die im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren erneuert.
Die Varioprint AG beantragt die Abweisung der Berufung soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst Berufung und Klage unter Aufhebung des angefochtenen Urteils gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist die Frage, ob die von der Beklagten beabsichtigte Erweiterung der Dachaufbaute auf ihrem Fabrikgebäude die Bauhöhenbeschränkung zugunsten der angrenzenden Mehrfamilienhausliegenschaft der Klägerin verletze. Unbestritten ist, dass die bereits bestehende Dachaufbaute die nach der Dienstbarkeit zulässige Bauhöhe von 6,5 m überschreitet.
a) Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, die eingetragene Bauhöhenbeschränkung bedürfe der Auslegung, da sich die Streitfrage, ob eine Vergrösserung des Dachaufbaus zulässig sei, anders nicht beantworten lasse. Der Inhalt der Dienstbarkeit werde durch die Zweckvorstellungen der Parteien bei der Begründung des Rechtsverhältnisses bestimmt. In der Folge liess sich die Vorinstanz wesentlich von der Entstehungsgeschichte der Dienstbarkeit leiten.
b) Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Grundbucheintrag deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (
Art. 738 Abs. 1 ZGB
). Im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit sodann aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie die Dienstbarkeit während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (
Art. 738 Abs. 2 ZGB
).
Im Verhältnis unter den Begründungsparteien bestimmt sich der Inhalt der Dienstbarkeit indessen vorab nach dem Begründungsakt. Lässt sich der wirkliche Wille der Parteien nicht mehr ermitteln, so ist eine objektivierende Auslegung aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vorzunehmen (vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, N 23 f., N 91 und N 94-96 zu
Art. 738 ZGB
). Ausgehend vom Wortlaut gilt es, Sinn und Zweck der Dienstbarkeit für das herrschende Grundstück im Zeitpunkt der Errichtung zu ermitteln (
BGE 113 II 508
E. 2;
BGE 109 II 414
f. E. 3). Je genauer
BGE 115 II 434 S. 437
der Wortlaut der Dienstbarkeit abgefasst ist, um so enger bemessen ist der Raum für die Auslegung aufgrund der weiteren Kriterien (vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, N 36, N 103 und N 109 zu
Art. 738 ZGB
).
c) Der Wortlaut der Dienstbarkeit ist im vorliegenden Fall eindeutig. Die Beklagte darf auf ihrer Fabrikliegenschaft nicht höher als 6,5 m ab gewachsenem Terrain bauen. Diese Beschränkung ist absolut gehalten und daher auch so zu verstehen. Ein Grund zu einer einschränkenden Auslegung dahingehend, dass die Dienstbarkeit nur im Rahmen eines bestimmten Bedürfnisses des herrschenden Grundstückes bestehe, ist nicht ersichtlich. Eine Dienstbarkeit zur Begrenzung der Bauhöhe vermag ihren Zweck vielmehr nur dann richtig zu erfüllen, wenn sie grundsätzlich starr eingehalten werden muss. Wer eine solche Dienstbarkeit eingeht, ist sich im klaren darüber, dass er nicht mehr höher bauen kann, sofern der Dienstbarkeitsvertrag nicht entsprechende Ausnahmen vorsieht. Es entspricht daher in aller Regel nicht dem Willen der Parteien, dass in jedem konkreten Anwendungsfall noch nachgeprüft werden muss, ob die Bedürfnisse der herrschenden Liegenschaft durch ein Höherbauen tatsächlich geschmälert werden. Gegen eine solche Auslegung spricht auch die dadurch entstehende Rechtsunsicherheit. Streitigkeiten wie die vorliegende wären die unvermeidliche Folge, obwohl die Dienstbarkeit an sich klar abgefasst ist. Dies kann aber nicht im Interesse der Parteien liegen. Es ist deshalb nicht anzunehmen, dass eine solche Auslegung dem Willen der Parteien entspricht. Die Dienstbarkeit ist vielmehr entsprechend ihrem Wortlaut im Sinne einer absoluten Höhenbeschränkung zu verstehen.
3.
Selbst wenn auf die konkrete Interessenlage beim Abschluss der Dienstbarkeit abgestellt wird, ergibt sich indessen kein anderes Resultat.
a) Die Vorinstanz hat zur Entstehungsgeschichte der Dienstbarkeit ausgeführt, die Beklagte habe seinerzeit bei Erstellung ihres Fabrikgebäudes die Grenz- und Gebäudeabstände zur Mehrfamilienhausliegenschaft der Klägerin unterschreiten wollen, sei aber auf eine volle Ausnützung der höchstzulässigen Gebäudehöhe von 12 m nicht angewiesen gewesen. Sie habe sich deshalb gegen eine Reduktion des Grenzabstandes bereit gefunden, eine Beschränkung der Bauhöhe auf 6,5 m einzugehen. Mit der Bauhöhenbeschränkung habe vernünftigerweise nichts anderes gewollt sein können, als dem Mehrfamilienhausgrundstück der Klägerin ein
BGE 115 II 434 S. 438
Optimum an Wohnqualität bezüglich Besonnung, Belichtung und Aussicht zu bewahren. Die Aussicht werde durch die geplante Dachaufbaute aber nicht beeinträchtigt, da sich hinter dem Gebäude der Beklagten eine weitere Fabrikfassade erhebe. Auch hinsichtlich der Besonnung sei keine Verschlechterung Zu befürchten, da der Umriss der geplanten Baute unter die Horizontlinie zu liegen käme. Gleich verhalte es sich mit der Belichtung. Die Flucht der bestehenden Aufbaute liege 20,33 m hinter der Fassade zurück, die dem klägerischen Mehrfamilienhaus zugewandt sei; dieser Abstand würde sich bei der geplanten Vergrösserung der Dachaufbaute unwesentlich um 3,3 m verringern.
b) Wenn die Vorinstanz aus der Entstehungsgeschichte, insbesondere der damaligen Interessenlage der Parteien, den Schluss gezogen hat, mit der Bauhöhenbeschränkung habe man vernünftigerweise nichts anderes gewollt, als dem Mehrfamilienhausgrundstück ein Optimum an Wohnqualität bezüglich Besonnung, Belichtung und Aussicht zu bewahren, so hat sie damit entgegen der Auffassung der Beklagten nicht eine Feststellung tatsächlicher Art getroffen. Die Vorinstanz stellt hier nicht den wirklichen Willen, sondern den hypothetischen Parteiwillen fest, den sie nach dem Vertrauensprinzip ermittelt hat. Dies ist eine rechtliche Folgerung die der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt (
BGE 107 II 418
).
c) In ihrem Ansatz ist die Auslegung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Lässt sich nicht mehr genau feststellen, welche Motive der Parteien für die Errichtung einer Dienstbarkeit im einzelnen massgebend gewesen sind, so ist jedenfalls nicht anzunehmen, es habe sich um eine blosse Liebhaberei oder ein anderes rein persönliches Interesse des Eigentümers des herrschenden Grundstücks gehandelt. Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die Parteien mit der Begründung der Dienstbarkeit jenen Zweck verfolgt haben, der sich aufgrund der damaligen Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vernünftigerweise ergab (
BGE 107 II 336
, mit Hinweisen).
Entgegen der Auffassung der Beklagten erschöpft sich der Zweck der Dienstbarkeit, die Wohnqualität zu verbessern, jedoch nicht nur in der Bewahrung der Aussicht, der Besonnung und der Belichtung. Die Begrenzung der Gebäudehöhe auf ein bestimmtes Mass ist darüber hinaus auch ein Mittel zur Beschränkung des umbauten Raumes und damit der baulichen Ausnützung des belasteten Grundstücks. Insbesondere vermag eine Begrenzung der
BGE 115 II 434 S. 439
Bauhöhe zu verhindern, die Bewohner der servitutsberechtigten Liegenschaft dem Eindruck auszusetzen, vom grossen Volumen des Nachbargebäudes gleichsam erdrückt zu werden. Diese das Bauvolumen beschränkende Funktion einer Höhenbeschränkung ist dort um so wichtiger, wo das Gebäude auf der dienstbarkeitsbelasteten Liegenschaft eine so grosse Fläche bedeckt wie hier und infolge Reduktion des Grenz- und Gebäudeabstandes näher an das Wohnhaus des berechtigten Grundstücks heranreicht als sonst zulässig. Auch wenn daher Aussicht, Besonnung und Belichtung durch eine Überschreitung der servitutsmässig festgelegten Bauhöhe nicht beeinträchtigt werden, wie im angefochtenen Entscheid für das Bundesgericht verbindlich festgestellt wird, so erfüllt die Einhaltung der festgelegten Bauhöhe dennoch einen mit der Begründung der Dienstbarkeit vernünftigerweise angestrebten Zweck.
Dem kann selbstverständlich nicht entgegengehalten werden, die vorgesehene Vergrösserung der Dachaufbaute diene dem Interesse der Nachbarschaft im Sinne einer Verminderung von Geruchsimmissionen. Falls diese Immissionen das zulässige Mass übersteigen sollten, ist ihnen gegebenenfalls auf andere Weise abzuhelfen als mit der geplanten Dachaufbaute. Dass dies allenfalls nur auf Kosten des Fabrikbetriebes möglich wäre, ist eine von der Beklagten hinzunehmende Folge der Beschränkung der baulichen Ausnützung des Grundstückes durch die Begrenzung der Bauhöhe.
d) Damit steht aber auch fest, dass die Vorinstanz der Klägerin zu Unrecht vorwirft, ihr Festhalten an der Dienstbarkeit verstosse gegen den Grundsatz der Identität (
BGE 107 II 335
). Wie sich ergeben hat, erfüllt die Bauhöhenbeschränkung auch heute noch einen Zweck, der ihr bereits bei der Begründung der Dienstbarkeit zugekommen ist.