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Urteilskopf
98 Ia 475
75. Arrêt du 11 octobre 1972 dans la cause Freymond contre Conseil d'Etat du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Kantonaler Landschaftsschutzplan. Willkür.
Art. 4 BV
.
Wenn ein Planentwurf nach der Publikation abgeändert wird, ist eine neue Publikation nur notwendig, wenn die Änderung wesentlich ist (Erw. 2).
Verhältnis zwischen dem waadtländischen Naturschutzgesetz und dem waadtländischen Baugesetz auf dem Gebiete des Landschaftsschutzes (Erw. 3).
Es ist im vorliegenden Falle nicht willkürlich,
- die Landschaft zu schützen, obwohl dort bereits eine Anzahl neuer Bauten stehen (Erw. 4 a);
- das Bauen nicht gänzlich zu verbieten, sondern es lediglich einzuschränken (Erw. 4 b), selbst wenn der Grund hiefür finanzieller Natur ist (Erw. 4 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 476
BGE 98 Ia 475 S. 476
A.-
Le Département des travaux publics du canton de Vaud a soumis à l'enquête publique, du 15 juin au 14 juillet 1971, un projet de plan d'extension cantonal (no 239) concernant la région du Signal de Grandvaux, sur le territoire de la commune de ce nom. Le règlement joint à ce plan prévoyait l'application des art. 56 sexies et 56 septies lettre b de la loi vaudoise du 5 février 1941 sur les constructions et l'aménagement du territoire (ci-après: loi sur les constructions ou LCAT), à l'exclusion de la lettre a de ce dernier article. Les constructions n'étaient donc autorisées que si elles étaient en rapport avec l'agriculture, ou si elles étaient édifiées en exécution d'un plan d'affectation spéciale, portant sur un territoire de 5 ha au moins, dont les neuf dixièmes devaient rester affectés à l'agriculture, le solde pouvant être construit avec une densité maximum de 0,7.
Ce projet suscita l'opposition de trente-huit propriétaires, dont Louis Freymond, et de la Municipalité de Grandvaux, qui faisait valoir notamment que le plan avait pour effet de créer une zone agricole sur son territoire sans l'assentiment du Conseil communal et portait ainsi atteinte à son autonomie. Sur proposition du Département des travaux publics et dans sa séance du 3 décembre 1971, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a adopté le plan et le règlement, mais en modifiant celui-ci en ce sens que la construction est autorisée également dans la mesure prévue par l'art. 56 septies lettre a LCAT, soit sur des parcelles de 4500 m2 au moins, à raison d'un bâtiment par parcelle, avec un indice d'utilisation du sol ne dépassant pas 0,1. Le règlement prévoit en outre que les constructions devront être implantées de façon à ne porter aucun préjudice au site du Signal de Grandvaux et ne devront pas, en règle
BGE 98 Ia 475 S. 477
générale, dépasser une hauteur de deux étages sur rez-dechaussée.
La décision du Conseil d'Etat a été communiquée aux opposants, avec la réponse à leur opposition, par lettre datée du 9 décembre 1971.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Louis Freymond, propriétaire d'une parcelle de 10 875 m2 située dans le périmètre du plan, requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat adoptant le plan d'extension cantonal no 239. Il se plaint de diverses violations de l'art. 4 Cst.
C. - Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 53 LCAT, le Conseil d'Etat peut, en vue d'aménager le territoire, établir des plans et règlements d'extension cantonaux, notamment pour la protection de sites (ch. 3). Ces plans et règlements ne peuvent prévoir une zone agricole qu'avec l'accord du Conseil communal ou général de la commune territoriale intéressée (art. 53 al. 2 LCAT). Dans les limites de leur zone d'application, ces actes cantonaux l'emportent sur les plans et règlements communaux (art. 55 LCAT). Selon l'art. 25 bis LCAT, les constructions ne sont autorisées en zone agricole que dans les limites des art. 56 sexies et 56 septies lit. b de la même loi.
Le projet primitif du plan d'extension cantonal no 239, qui prévoyait que les constructions ne seraient autorisées que dans les limites des art. 56 sexies et 56 septies lit. b LCAT, instituait ainsi une zone agricole et n'aurait pu être adopté qu'avec l'accord du Conseil communal de Grandvaux (cf. arrêt non publié du 11 mai 1966 dans la cause commune de Riex). C'est précisément parce que cet accord ne lui paraissait pas pouvoir être acquis que le Département des travaux publics a modifié son projet et prévu d'appliquer toutes les règles du territoire "sans affectation spéciale" (art. 56 sexies et septies LCAT), notamment celle de l'art. 56 septies lit. a, autorisant les constructions - même non agricoles - à condition que la surface de la parcelle atteigne au moins 4500 m2 et que l'indice d'utilisation ne dépasse pas 0,1. Le recourant ne prétend pas, ou du moins pas clairement, que le plan et le règlement ainsi modifiés n'eussent pu être adoptés sans l'assentiment exprès du Conseil communal de Grandvaux. S'il était effectivement invoqué, ce
BGE 98 Ia 475 S. 478
grief serait du reste mal fondé. Le territoire sans affectation spéciale n'est pas assimilable à une zone agricole.
2.
Le recourant soutient en revanche que la modification du projet, soit l'introduction de la référence à l'art. 56 septies lit. a LCAT, aurait dû être soumise à l'enquête publique. Pour ne l'avoir pas fait, l'autorité cantonale aurait violé le droit des propriétaires d'être entendus.
a) L'étendue du droit d'être entendu est déterminée en principe par le droit cantonal. Lorsque celui-ci n'offre qu'une protection insuffisante, les règles de droit fédéral déduites de l'art. 4 Cst. s'appliquent, aux fins d'assurer au citoyen le minimum de droits nécessaire à sa défense (RO 96 I 620, 323, 311 et les arrêts cités).
En l'espèce, la loi cantonale dispose simplement (art. 54 al. 2) que les plans et règlements cantonaux font l'objet d'une enquête publique, dans les formes prévues - pour les plans communaux - à l'art. 36 (dépôt au greffe municipal, avis publiés dans la presse officielle et locale, avis personnels aux propriétaires touchés), puis sont soumis au Conseil d'Etat. On ne peut déduire de cette disposition que toute modification du projet consécutive à la première enquête publique doive être soumise aux mêmes formalités que le projet lui-même. Certes, une modification essentielle du premier projet devrait être assimilée à un projet nouveau; mais, en l'espèce, il n'y a entre le projet qui a fait l'objet de l'enquête et le plan adopté qu'une différence de degré dans l'intensité des mesures de protection. Il n'apparaît pas arbitraire de considérer que le droit cantonal n'exigeait pas une nouvelle enquête publique.
b) L'obligation de procéder à une seconde enquête ne résulte pas non plus directement de l'art. 4 Cst. Dans son arrêt Basler Terrain Gesellschaft AG, du 11 septembre 1963 (publié dans Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung, 65/1964, p. 216 ss.), le Tribunal fédéral a jugé que les propriétaires fonciers devaient être entendus avant la promulgation d'un plan de construction urbain, celui-ci n'ayant pas le caractère de norme abstraite. Dans un arrêt subséquent (RO 90 I 338/339), il s'est demandé, sans se prononcer, si cette jurisprudence, à supposer qu'elle dût être maintenue, s'appliquait aussi à un plan de protection d'un site tel que celui qui lui était alors soumis. Il a soulevé les mêmes questions, toujours sans les résoudre, dans l'arrêt commune de Bachs, du 29 avril
BGE 98 Ia 475 S. 479
1970 (RO 96 I 237/8). Ces mêmes questions se posent en la présente espèce et une fois encore, elles peuvent rester indécises. Supposé qu'ils fussent applicables en l'espèce, les principes découlant directement de l'art. 4 Cst. n'exigeaient pas non plus que les propriétaires fussent entendus à nouveau sur le projet modifié. Ceux-ci avaient pu se prononcer auparavant sur le projet original et les deux projets ne présentaient pas entre eux de différences essentielles, de sorte que les mêmes objections pouvaient être opposées à l'un comme à l'autre.
3.
Le recourant soutient encore que, depuis l'entrée en vigueur de la loi cantonale du 10 décembre 1969 sur la protection de la nature, des monuments et des sites (ci-après: la loi sur la protection de la nature ou LPNMS), la protection d'un site par des moyens de droit public ne peut se faire que selon la procédure d'inventaire et de classement prévue par cette loi. Le Conseil d'Etat, qui n'a pas suivi cette procédure, aurait violé l'art. 4 Cst.
L'argumentation du recourant est en tout cas erronée dans la mesure où elle concerne la procédure d'inventaire, prévue aux art. 12 ss. LPNMS. Cet inventaire n'est pas exhaustif (art. 14) et constitue une simple mesure de précaution (cf. art. 16 ss.). La loi n'exige pas expressément que l'objet à classer ait été précédemment porté à l'inventaire et il n'est pas arbitraire en tout cas de considérer qu'elle ne l'impose pas non plus implicitement. En revanche, la thèse selon laquelle le classement du site (art. 20 ss. LPNMS) devrait précéder - ou à tout le moins accompagner - l'adoption du plan d'extension, qui constituerait alors l'une des mesures de protection destinées à le sauvegarder (art. 21 lit. c LPNMS), trouve un certain appui dans le système de la loi de 1969. Il n'est cependant pas nécessaire d'examiner cette question plus avant et de décider si l'opinion contraire du Conseil d'Etat est arbitraire. Ce dont le recourant se plaint, c'est que la procédure prévue par la loi sur la protection de la nature n'ait pas été suivie. Or cette procédure est, pour l'essentiel, identique à celle qui est prévue pour l'adoption d'un plan d'extension cantonal. L'une et l'autre comportent principalement une enquête publique, dont les modalités sont exactement les mêmes dans les deux cas; les
art. 24 à 26
LPNMS sont visiblement calqués sur l'art. 36 LCAT, applicable aux plans cantonaux en vertu du renvoi de l'art. 54 LCAT. Selon les deux lois, les communes sont consultées (art. 20 al. 2 LPNMS
BGE 98 Ia 475 S. 480
et art. 53 al. 3 LCAT). En l'espèce, la procédure de la loi sur les constructions a été suivie et il eût suffi à l'autorité cantonale de se référer de surcroît aux art. 20 ss. LPNMS dans l'enquête et dans sa décision pour échapper à toute critique, du moins sous l'angle restreint de l'arbitraire. Le recourant ne tente pas même de démontrer que le défaut de cette référence lui ait causé le moindre préjudice. Partant, le moyen apparaît dépourvu d'intérêt réel et doit être rejeté.
Le recourant ne prétend pas, en revanche, que l'art. 53 al. 1 ch. 3 LCAT ait été implicitement abrogé par la loi sur la protection de la nature. L'argumentation, au demeurant convaincante, que le Conseil d'Etat oppose à cette opinion est ainsi sans objet.
4.
Quant au fond, le recourant soutient, en bref, ce qui suit. Le Signal de Grandvaux et ses abords n'ont pas le caractère d'un site digne de protection, ou plus exactement ont perdu ce caractère, en raison des nombreuses constructions qui s'y élèvent déjà. Ils sont devenus une zone d'habitation, comme le prévoyaient du reste les plans communaux. Il serait dès lors arbitraire d'instituer des mesures de protection quelconques. Mais même si l'on admet que le territoire auquel s'applique le plan litigieux est un site, les mesures instituées, permettant la construction, sur des parcelles de 4500 m2 au minimum, de bâtiments d'une surface de plancher égale au dixième de celle de la parcelle, sont arbitraires, parce qu'elles vont à l'encontre du but visé. La seule mesure adéquate, s'il s'agit vraiment d'un site, eût été celle du premier projet. Or le Conseil d'Etat ne l'a abandonnée que parce qu'elle l'exposait à payer d'énormes indemnités pour expropriation matérielle, ce qui constitue encore un acte arbitraire.
a) Comme le Tribunal fédéral l'a déjà relevé dans son arrêt du 15 mars 1972 dans la cause Commune de Cully c. Conseil d'Etat du canton de Vaud (RO 98 I/a 436 ss.), la vaste étendue de prairies et de forêts qui va du Signal de Grandvaux à la Duflonne en passant par la Tour de Gourze fait partie intégrante du paysage de Lavaux; elle en adoucit l'aspect général, auquel la culture de la vigne en terrasses donne une certaine dureté dans sa partie inférieure. Livrer ces prairies à la construction modifierait le caractère du paysage dans son ensemble, en isolant le vignoble de son arrière-pays. En outre, la région peut constituer une zone de détente pour la population du bord du
BGE 98 Ia 475 S. 481
Léman et notamment de l'agglomération lausannoise. Ces considérations générales justifient en principe des mesures de protection. Le recourant reconnaît du reste que le Signal de Grandvaux a été un site, ce qui signifie qu'il mériterait protection, si celle-ci ne venait trop tard.
Il est exact qu'à l'intérieur du périmètre du plan litigieux sont édifiées quelques dizaines de maisons dont beaucoup - comme le signale à juste titre le recourant - ne figurent pas sur les plans soumis à l'enquête publique. Cependant, on doit admettre avec le Conseil d'Etat que ces constructions, de dimensions généralement peu importantes, n'altèrent pas gravement le paysage. En particulier, la vue panoramique qui s'offre lorsqu'on s'élève sur le réservoir situé à quelque 250 m à l'est de la colline dite Signal de Grandvaux, n'en est pas gênée. C'est en définitive une question d'appréciation que de décider à partir de quand un paysage est trop altéré par des bâtiments ou autres ouvrages pour mériter encore d'être protégé. Le Tribunal fédéral n'a pas à substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale. En vertu de l'art. 4 Cst., il ne peut intervenir que si cette autorité a manifestement abusé de son pouvoir. Tel n'est pas le cas en l'espèce, où, comme la délégation du Tribunal fédéral a pu le constater et comme l'indiquent les photographies du dossier, le paysage conserve dans l'ensemble son caractère naturel.
b) Subsidiairement, pour le cas où la légitimité de la protection serait admise, le recourant fait valoir que les mesures prises en l'espèce sont contraires au but recherché, la dispersion de bâtiments sur des parcelles de 4500 m2 étant de nature à compromettre définitivement le site.
Selon le projet primitif, le périmètre protégé devait être voué à l'agriculture pour la plus grande partie de sa surface, un remaniement parcellaire devant en outre regrouper les "prétentions à bâtir" en un point approprié, le moins dommageable possible du point de vue de la protection des sites. Ce projet ambitieux a échoué devant l'opposition de la commune de Grandvaux, sans l'accord de laquelle il ne pouvait être adopté. Comme le site méritait protection, le Conseil d'Etat devait prendre alors les mesures de sa compétence exclusive. Sans doute aurait-il dû y renoncer si ces mesures avaient été réellement inadéquates. Mais on peut, sans arbitraire, considérer que les règles adoptées sont favorables à la protection du site. Elles permettent à l'autorité
BGE 98 Ia 475 S. 482
cantonale de contrôler l'implantation et le caractère des constructions, de façon qu'elles portent au site la moindre atteinte possible. Elles empêchent de créer des zones d'habitation trop denses, qui ne laissent plus rien subsister de l'aspect naturel des lieux, tandis qu'il est vraisemblable qu'en dehors des abords immédiats de la construction, des parcelles assez étendues conserveront leur nature primitive. Ces deux points sont importants pour la protection du paysage aussi bien que pour la sauvegarde d'une zone de détente. En particulier, le plan permettra d'éviter que l'impression d'espace que procure la vue dès le réservoir ne soit troublée par des constructions trop serrées en premier plan. Ainsi que les représentants de l'Etat l'ont précisé lors de l'inspection oculaire, l'autorité cantonale entend créer un chemin permettant d'accéder de la gare de Grandvaux au Signal de ce nom, premier point de vue d'une grande zone verte des Hauts-de-Lavaux. Si l'on n'a pu éviter que cette zone se constelle de constructions dans sa partie occidentale, il n'en était pas moins utile d'empêcher qu'elle soit amputée complètement de cette partie devenue une banlieue résidentielle. Sans doute les terrains privés compris dans le périmètre resteront-ils fermés au public. Mais le réservoir et ses abords sont déjà aménagés en promenade publique et les forêts sont accessibles à tous en vertu de l'art. 699 CC. D'autres fonds pourront être mis à la disposition du public par des moyens de droit privé ou de droit public. Ainsi, un emplacement de piquenique doit être créé sur la propriété Dentan, que l'Etat a acquise de gré à gré. Dans ces conditions, la solution d'une protection partielle adoptée par le Conseil d'Etat n'apparaît pas dépourvue de toute justification. Elle s'écarte certes du régime beaucoup plus restrictif imposé à la commune de Cully pour la région de Sous-Gourze (cf. RO 98 I/a 427 ss., notamment 437/438). Mais s'il eût été difficile de justifier, pour cette région située au coeur même de la zone à protéger, la choix d'une solution moins restrictive que pour la région du Signal de Grandvaux, à la limite ouest de cette même zone, l'inverse peut se soutenir.
c) Selon le recourant, le motif principal pour lequel le Conseil d'Etat a renoncé à son projet primitif est la crainte de devoir payer d'énormes indemnités pour expropriation matérielle. L'autorité cantonale ne s'est pas déterminée sur ce moyen. Il se peut que cet élément ait joué un rôle dans sa décision. Mais cela n'impliquerait aucune violation de l'art. 4 Cst. Il est du devoir de l'autorité de prendre en considération le coût des
BGE 98 Ia 475 S. 483
mesures qu'elle se propose d'adopter et de renoncer à celles qui se révéleraient trop onéreuses au regard de l'intérêt public en cause.
d) Le recourant ne se plaint ni expressément, ni implicitement, d'une atteinte à la garantie de la propriété (art. 22 ter Cst.), question qui aurait été du ressort de la Chambre de droit public siégeant à sept juges (art. 15 al. 2 OJ). Il ne prétend pas expressément que l'autorité cantonale ait arbitrairement pesé les intérêts en présence - soit l'intérêt public à la protection du site et l'intérêt privé des propriétaires à conserver leurs droits exempts de restriction - avant de prendre sa décision. Cela ne dispense pas la chambre de céans d'aborder la question de la pesée des intérêts, car seul un intérêt public prédominant peut justifier une atteinte à la propriété privée. Mais, faute de toute démonstration du recourant sur ce point précis, elle ne pourrait casser la décision que s'il était évident, vu les faits établis et les autres arguments du recours, que celle-ci repose sur une appréciation insoutenable de l'importance réciproque de ces intérêts. Tel n'est pas le cas. D'une part, il apparaît indispensable de protéger, fût-ce imparfaitement, si l'on ne peut le faire complètement, le paysage particulièrement menacé de Lavaux. D'autre part, le recourant conserve, sur sa parcelle de plus de 10 000 m2, des possibilités de bâtir certes restreintes, mais non négligeables. Son intérêt au maintien du régime antérieur n'apparaît pas manifestement prépondérant.
Les mesures litigieuses échappent ainsi au grief d'arbitraire. 5. - Le recourant se prétend victime d'une inégalité de traitement, du fait que l'Etat de Vaud a acheté en 1970 la propriété Dentan, voisine de la sienne.
Il se peut que cet acte de droit privé ait été passé, à l'époque où l'on envisageait encore une restriction beaucoup plus considérable des possibilités de bâtir, aux fins d'éviter une demande d'indemnité pour expropriation matérielle. Mais le recourant ne peut rien en déduire en sa faveur. Dans la mesure où il serait victime d'une expropriation matérielle en raison du plan litigieux, il aurait droit à une indemnité, qu'il lui appartiendrait de réclamer selon la procédure prévue par le droit cantonal.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
93 II 68
14. Verfügung des Präsidenten der II. Zivilabteilung vom 16. Mai 1967 i.S. E. Schwarz-Epper und Konsorten gegen E. und H. Epper.

regeste:
Regeste
Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung.
Art. 150Abs 2
OG.
Die Kautionspflicht ist bei einer Mehrzahl von Berufungsklägern grundsätzlich für jeden Streitgenossen gesondert zu prüfen. Gilt etwas anderes im Fall einer notwendigen Streitgenossenschaft? Frage offen gelassen. Ablehnung des vorliegenden gegenüber einem von insgesamt vier Berufungsklägern gestellten Gesuches aus Gründen des richterlichen Ermessens.

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 93 II 68 S. 68
Zum Gesuch der Beklagtschaft vom 28. April 1967, einer der vier Berufungskläger, nämlich der in Kalifornien wohnhafte E. H. Epper, sei gemäss
Art. 150 Abs. 2 OG
zur Sicherstellung einer den Beklagten allenfalls zuzusprechenden Parteientschädigung für die bundesgerichtliche Instanz (im Betrage von Fr. 1343.-- - 1/4 des gesamten Belaufes der Kostenrechnung von Fr. 5373.--) anzuhalten,
Erwägungen
zieht der Präsident der II. Zivilabteilung in Erwägung:
Nach
Art. 150 Abs. 2 OG
"kann" eine Partei auf Begehren der Gegenpartei zur Sicherstellung für eine allfällige Parteientschädigung angehalten werden, "wenn sie in der Schweiz keinen festen Wohnsitz hat oder erweislich zahlungsunfähig ist". Dass der erwähnte Kläger und Berufungskläger nicht in der Schweiz, sondern in den Vereinigten Staaten von Nordamerika wohnhaft ist, steht fest und ergibt sich aus der Parteianschreibung in der Berufungsschrift selbst. Ob er ausserdem "offensichtlich zahlungsunfähig" sei, wie es die Beklagten mit
BGE 93 II 68 S. 69
Hinweis auf kantonsgerichtliche Aktenstücke behaupten, mag ungeprüft bleiben.
Grundsätzlich ist den Beklagten darin beizustimmen, dass die Frage der Kautionspflicht bei einer Mehrzahl von Berufungsklägern für jeden Streitgenossen gesondert zu prüfen ist (entsprechend der vorherrschenden Lehre über die Pflicht zur Sicherstellung von Gerichts- und allenfalls auch Parteikosten in der ersten oder einer obern Instanz; vgl. LEUCH, N 1 zu Art. 70 der bernischen ZPO; STEIN/JONAS, 17. A., Bem. I, 2, zu § 110 der deutschen ZPO). Eine abweichende Auffassung findet sich für den Fall einer notwendigen Streitgenossenschaft vertreten, also namentlich bei Gesamthandsverhältnissen: danach wäre von der Auferlegung einer Kaution für Prozesskosten abzusehen, wenn auch nur bei einem der Streitgenossen kein Grund hiefür besteht (vgl. LEUCH, a.a.O., und die Entscheide des Kassationsgerichts des Kantons Zürich, SJZ 39 S. 542 Nr. 69, und des Handelsgerichts Zürich, SJZ 45 S. 157 Nr. 66; anders ein Urteil des Obergerichts Zürich, BlZR 60 Nr. 57, S. 106 ff.). Dies ist hier nicht näher zu erörtern, da eine erbrechtliche Klage, wie sie hier vorliegt (Herabsetzungs-, Ungültigkeits- und Erbteilungsklage), jedem einzelnen Erben für sich allein zusteht, man es also nicht mit einer notwendigen Streitgenossenschaft zu tun hat.
Indessen gibt
Art. 150 Abs. 2 OG
im Unterschied zu Art. 213 aoG dem richterlichen Ermessen Raum (vgl.
BGE 90 II 146
), und es besteht unter den gegebenen Umständen keine genügende Veranlassung, einen einzelnen im Ausland (und zwar in einem nicht der Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht beigetretenen Staate) wohnhaften Berufungskläger zur Sicherstellung einer den Berufungsbeklagten allenfalls zuzusprechenden Parteientschädigung anzuhalten.
a) Nach dem auf die Parteientschädigung nach
Art. 159 Abs. 5 OG
entsprechend anwendbaren
Art. 156 Abs. 7 OG
haben mehrere Personen (insbesondere Streitgenossen) die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten - und also auch eine ihnen gemeinsam auferlegte Parteientschädigung - in der Regel zu gleichen Teilen unter Solidarhaft zu tragen. Auch im vorliegenden Falle wird für eine allfällig den Berufungsklägern aufzuerlegende Parteientschädigung eine solidarische Verpflichtung auszusprechen sein. Es liegt nichts dafür vor, dass eine solche Entschädigungsforderung schwer einbringlich wäre,
BGE 93 II 68 S. 70
zumal die Berufungskläger den von ihnen verlangten Gerichtskostenvorschuss in weit höherem Betrag anstandslos entrichtet haben.
b) Die somit den Berufungsbeklagten nicht unentbehrliche Sicherheitsleistung könnte durch den in Amerika wohnenden E. H. Epper voraussichtlich nicht prompt geleistet werden. Es wäre ihm mit Rücksicht auf seinen entfernten Wohnsitz und allfällige Überweisungsschwierigkeiten eine beträchtliche Frist einzuräumen. Die Auferlegung der Kaution würde daher das Berufungsverfahren in erheblichem Masse verzögern.
c) Bei Zahlungsunfähigkeit des genannten Berufungsklägers, wie sie die Berufungsbeklagten ja selber vermuten, wäre mit einem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu rechnen. Bei Bewilligung dieser Rechtswohltat wäre aber der Kautionspflicht überhaupt die Rechtsgrundlage entzogen (
Art. 152 Abs. 1 OG
;
BGE 91 II 252
mit Hinweisen).
Nach alldem vermag sich das nach richterlichem Ermessen zu beurteilende Sicherstellungsbegehren auf keine zureichenden Gründe zu stützen.
Dispositiv
Demnach wird verfügt:
Das Gesuch wird abgewiesen.


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Urteilskopf
117 Ib 266
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Juli 1991 i.S. Stätzerhorn Ski- und Sessellift AG gegen Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 1 RPG
; Standortgebundenheit für Personalzimmer in einem Bergrestaurant.
Ein zonenfremdes, aber standortgebundenes Restaurant begründet noch keine Standortgebundenheit für Angestelltenzimmer. Zu prüfen ist vielmehr, ob der vorgesehene Wohnraum für die ordnungsgemässe Bewirtschaftung des Restaurants notwendig ist (E. 2). Das Bundesgericht verneint die Standortgebundenheit (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 117 Ib 266 S. 266
Die Stätzerhorn Ski- und Sessellift AG ist Eigentümerin des 1987/88 neu erstellten Bergrestaurants "Alp Stätz" in der Gemeinde Churwalden, das 500 Sitzplätze im Gebäudeinnern und 300 Terrassensitzplätze umfasst. Gegenstand des seinerzeitigen Baugesuchs waren unter anderem eine Zweizimmerwohnung für das Betriebsleiterehepaar und zehn Doppelzimmer für Angestellte. Später richtete die Bauherrin in einem ehemaligen Abstellraum fünf zusätzliche Personalzimmer ein, ohne dafür eine Bewilligung eingeholt zu haben; zudem wandelte sie ein für Angestellte vorgesehenes Zimmer in ein Büro um.
Am 5. April 1990 verweigerte das Departement des Innern und der Volkswirtschaft Graubünden dem von der Bauherrin nachträglich gestellten Baugesuch für die neuen Personalzimmer wegen fehlender Standortgebundenheit die Zustimmung. Den gegen diese
BGE 117 Ib 266 S. 267
Verfügung erhobenen Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 4. Juli 1990 ab.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
kann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (
BGE 116 Ib 230
E. 3 mit Hinweisen).
a) Die Standortgebundenheit darf nach der bundesgerichtlichen Praxis nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen (
BGE 116 Ib 230
E. 3a). Das Bergrestaurant der Beschwerdeführerin wurde im Jahre 1987 gestützt auf
Art. 24 Abs. 1 RPG
bewilligt. Bauten, die einem zonenfremden, aber standortgebundenen Betrieb dienen und aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen notwendig sind, werden ausserhalb der Bauzonen grundsätzlich als standortgebunden anerkannt (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 4. April 1985 i.S. Raguth, E. 5; vgl. auch
BGE 115 Ib 302
E. d). Dies bedeutet jedoch nicht, dass alle dem Hauptbetrieb dienenden Bauten und Anlagen zulässig wären. Erforderlich ist ein besonderes betriebswirtschaftliches oder technisches Bedürfnis, diese Bauten und Anlagen am vorgesehenen Ort zu erstellen, und zwar in der geplanten Dimension (
BGE 111 Ib 217
E. 3b mit Hinweisen; unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 7. Mai 1987 i.S. Keel, E. 3a und vom 9. April 1987 i.S. Marty, E. 4). In diesem Sinne begründet der rechtmässige Bestand eines Restaurants an sich noch keine Standortgebundenheit für Angestelltenzimmer. Es ist vielmehr zu prüfen, ob diese Unterkünfte für eine ordnungsgemässe Bewirtschaftung des Restaurants erforderlich sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Wohnraum für das Personal eines standortgebundenen
BGE 117 Ib 266 S. 268
Restaurantbetriebs gemäss bundesgerichtlicher Praxis nur dann bewilligt werden kann, wenn die nächste Wohnzone weit entfernt und schwer erreichbar ist (erwähnte Urteile i.S. Marty, E. 4 und i.S. Raguth, E. 5).
b) Aus den Akten ergibt sich, dass im Restaurant der Beschwerdeführerin neben dem Betriebsleiterehepaar, das über eine eigene Wohnung verfügt, gegenwärtig 30 Angestellte tätig sind. Im Jahre 1987 wurden zehn Doppelzimmer für Angestellte bewilligt. Das Verwaltungsgericht hält dazu fest, die Beschwerdeführerin könne gut die Hälfte bis zwei Drittel des Personals im Betrieb selber unterbringen. In einem Bergrestaurant könne Wohnraum für die Angestellten nur dann bewilligt werden, wenn die nächste Wohnzone weit entfernt und schwer erreichbar sei. Die Distanz zur nächsten Wohnzone betrage indessen nur knapp einen Kilometer und der Weg von der Wohnzone bis zum Restaurant könne mit einem Fussmarsch von 20-30 Minuten bewältigt werden. Das Restaurant sei auch mit der Sesselbahn der Beschwerdeführerin (wiederum in Verbindung mit einem Fussmarsch von 20-30 Minuten) erreichbar. Bei diesen Verhältnissen sei es ohne weiteres möglich und zumutbar, einen Teil des Restaurantpersonals in den in den Bauzonen gelegenen Wohnungen unterzubringen. Für eine ständige Anwesenheit des gesamten Personals sprächen auch keine zwingenden betriebsorganisatorischen Gründe. Da lediglich die zur Öffnung und Schliessung des Bergrestaurants notwendigen Personen jederzeit anwesend sein müssten, reiche es aus, wenn die Hälfte bis zwei Drittel der Angestellten zur rechten Zeit an Ort und Stelle sei. Dies werde durch den vorhandenen Wohnraum ohne weiteres gewährleistet. Aus diesen Gründen verneinte das Verwaltungsgericht die Standortgebundenheit der zusätzlichen Personalzimmer.
Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Sie stimmen mit der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung überein. Zudem hat das Bundesgericht bereits früher in ähnlich gelagerten Fällen festgehalten, bei geringer Distanz zur nächsten Wohnzone sei es ohne weiteres möglich, dass ein erheblicher Teil des Restaurantpersonals täglich zwischen den Wohnungen und dem Arbeitsplatz hin- und herpendle (erwähnte Urteile i.S. Marty, E. 4b und i.S. Raguth, E. 5b; ebenso i.S. Keel, E. 3). Die Beschwerdeführerin bringt indessen gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts verschiedene Einwände vor, auf die nachfolgend einzugehen ist.
BGE 117 Ib 266 S. 269
3.
a) Als erstes macht die Beschwerdeführerin geltend, die Einführung der Fünftagewoche und die Arbeitszeitverkürzung für die Angestellten hätten bereits eine Personalaufstockung erforderlich gemacht. Würde nun von den Angestellten erwartet, dass sie täglich wenigstens eine Stunde Fussmarsch zurückzulegen hätten, wäre ihnen diese Wegzeit mit Sicherheit an die Arbeitszeit anzurechnen, weshalb noch zusätzliches Personal notwendig würde. Dieser Einwand geht fehl. Aus der Arbeitszeitregelung lässt sich nicht ableiten, die Wegzeit sei auf die Arbeitszeit anzurechnen. Dass eine solche Anrechnung schon bisher erfolgte, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Es erscheint keineswegs als zwingend, dass die Beschwerdeführerin zusätzliches Personal rekrutieren muss, wenn sie ihre Angestelltenunterkünfte nicht erweitern darf. Abgesehen davon, könnte aus einem erhöhten Personalaufwand nicht geschlossen werden, die strittigen Unterkünfte seien standortgebunden.
b) Die Beschwerdeführerin weist weiter darauf hin, dass dort, wo die Angestellten ihren Fussmarsch antreten müssen, keine öffentlichen Parkplätze vorhanden sind und dass auch keine öffentlichen Verkehrsmittel dorthin führen. Indessen tut sie nicht dar, dass der Arbeitsweg ihrer Angestellten deswegen unzumutbar lang würde. Auch die von der Beschwerdeführerin erwähnten organisatorischen Probleme des Personentransports mit Pistenfahrzeugen sowie der angeblich höhere Verbrauch an Treibstoff können die Standortgebundenheit für zusätzliche Angestelltenzimmer nicht begründen, da dadurch ein betriebswirtschaftliches Bedürfnis für diese Zimmer nicht ausgewiesen wird.
c) An sich verständlich ist, dass die Beschwerdeführerin dem Wunsch einiger Angestellten nach einem Einzelzimmer entgegenkommen und deshalb die bewilligten Doppelzimmer nur mit einer Person belegen möchte. Dieser Umstand wie auch die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ein Zimmer in ein Büro umgestaltet hat, genügen aber nicht, um das Ausbauvorhaben als standortgebunden erscheinen zu lassen.
d) Das gleiche gilt für die laut Beschwerdeschrift zu erwartende künftige Vergrösserung des Personalbestandes auf 36 Arbeitnehmer. Auch nach einer solchen Aufstockung würden die bewilligten zehn Doppelzimmer immer noch ausreichen, um gut die Hälfte der Angestellten unterzubringen.
e) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, durch den Einbau der umstrittenen fünf Personalzimmer habe die Gebäudekubatur
BGE 117 Ib 266 S. 270
keine Ausweitung erfahren; nach aussen träten neu lediglich kleine Fenster in Erscheinung. Die wichtigen Anliegen der Raumplanung blieben so gewahrt. Die Beschwerdeführerin verkennt indessen, dass das grundsätzliche Bauverbot ausserhalb der Bauzonen nicht allein ästhetischen Zwecken dient, sondern - wie im angefochtenen Entscheid zutreffend bemerkt - auch den Sinn hat, Wohnnutzungen in den raumplanerisch nicht dafür bestimmten Gebieten auf das absolute Minimum zu beschränken (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, Bern 1981, N 1 zu Art. 24).
f) Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin auf das Rechtsgleichheitsgebot. Sie habe vor Verwaltungsgericht auf drei Vergleichsfälle hingewiesen, bei denen Unterkünfte für einen wesentlich höheren Anteil des Personals bewilligt worden sei. Das Verwaltungsgericht führt dazu aus, abgesehen davon, dass die drei Fälle nicht einschlägig seien, könne daraus kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht abgeleitet werden. Diesen Erwägungen ist in dem Sinne zuzustimmen, als das Bundesgericht an eine bundesrechtswidrige Praxis der Kantone nicht gebunden wäre. Im Interesse der Durchsetzung einer zentralen und ausserordentlich wichtigen Vorschrift des Bundesrechts muss es Ansprüche auf gesetzwidrige Begünstigung verweigern und der gesetzeskonformen Rechtsanwendung zum Durchbruch verhelfen können (
BGE 116 Ib 235
E. 4 mit Hinweisen).
g) Zusammenfassend ergibt sich, dass die von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwände nicht geeignet sind, die Erwägungen des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen. In Übereinstimmung mit diesen Erwägungen ist daher die Standortgebundenheit für fünf zusätzliche Angestelltenzimmer zu verneinen. Unter diesen Umständen braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob einer allfälligen Bewilligung überwiegende Interessen im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
entgegenstehen.


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Urteilskopf
104 V 207
51. Auszug aus dem Urteil vom 25. September 1978 i.S. Keiser gegen Arbeitslosenversicherung des Kantons Zug und Verwaltungsgericht des Kantons Zug

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 2 lit. c und
Art. 26 Abs. 1 AlVG
.
Um Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung begründen zu können, muss der Verdienstausfall Folge eines Arbeitsausfalles sein.
Verzichtet ein Arbeitnehmer auf die Entlöhnung geleisteter Arbeitsstunden, so gibt ihm der entsprechende Verdienstausfall kein Anrecht auf die Arbeitslosenentschädigung.

text:
Erwägungen
ab Seite 207
BGE 104 V 207 S. 207
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 35 Abs. 1 AlVG
hat die Kasse Arbeitslosenentschädigungen, auf die der Versicherte keinen Anspruch hatte, zurückzufordern. Nach
Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG
besitzt der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren Verdienstausfall gemäss Art. 26 bis 28 AlVG erlitten hat. Anrechenbar ist der Verdienstausfall nach
Art. 26 AlVG
, wenn er durch einen Arbeitsausfall von einem gewissen Mindestmass entstanden ist. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in EVGE 1954 S. 129 erklärt hat, entfällt der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn ein Versicherter ohne Lohn für einen Dritten produktive Arbeit leistet, die normalerweise entgeltlich verrichtet wird. Denn der Verdienstausfall allein gibt noch kein Anrecht auf eine Arbeitslosenentschädigung. Vielmehr muss der Verdienstausfall die Folge eines Arbeitsausfalls sein. Das Gesetz will damit vermeiden, dass auf Kosten der Arbeitslosenversicherung wirtschaftlich verwertbare Arbeit finanziert und so unter Umständen
BGE 104 V 207 S. 208
andern Arbeitnehmern die Möglichkeit entgeltlicher Beschäftigung in relevantem Umfange genommen wird. Demzufolge hat auch ein Versicherter, der trotz Einhaltung der vollen Arbeitszeit auf einen Teil seines Lohnes verzichtet, keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weil kein Arbeitsausfall vorliegt.
2.
Im vorliegenden Fall hat die Kasse die ausbezahlten Taggelder zu Recht zurückgefordert, wie aus den folgenden Erwägungen hervorgeht:
a) Es ist unbestritten und steht nach den Akten fest, dass der Beschwerdeführer in der Zeit, für die er Arbeitslosenentschädigung erhielt, voll gearbeitet und somit keinen Arbeitsausfall erlitten hat. Er arbeitete in derselben Stellung wie vor der angegebenen Kurzarbeitszeit, nämlich als Entwurfsarchitekt und Geschäftsführer. Ferner steht fest, dass er die gesamte Arbeit zugunsten seiner Arbeitgeberin geleistet hat. Die Projekte, die der Beschwerdeführer während seiner "Freizeit" bearbeitete, waren solche seiner Arbeitgeberin und die Ausführung erfolgte ebenfalls unter deren Namen. Ob diese Arbeiten zu Aufträgen geführt haben oder nicht, spielt keine Rolle. Entscheidend ist vielmehr, dass der Beschwerdeführer für einen Dritten produktive Arbeit geleistet hat, die normalerweise gegen Entgeld verrichtet wird.
b) Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer finanziell an der Firma X. AG beteiligt ist (12% des Aktienkapitals). Er ist somit einer der "Partner", die im Firmennamen erwähnt sind. Offensichtlich geht es dem Beschwerdeführer um eine Unterstützung seiner Firma, deren Finanzierung zulasten der Arbeitslosenversicherung jedoch nicht zulässig ist.


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Urteilskopf
103 IV 140
40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. September 1977 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Bern gegen X.

regeste:
Regeste
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
; Verwahrung.
Die Verwahrung darf nur unterbleiben, wenn die Gefährdung der Öffentlichkeit auf andere Weise, insbesondere durch eine entsprechend lange Freiheitsstrafe behoben wird.

text:
Erwägungen
ab Seite 140
BGE 103 IV 140 S. 140
Aus den Erwägungen:
3.
Die Staatsanwaltschaft rügt schliesslich eine Verletzung von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, dies mit Recht. Die Vorinstanz anerkennt in Übereinstimmung mit dem psychiatrischen Gutachten, dass X. infolge seines Geisteszustandes die Öffentlichkeit zweifellos in schwerwiegender Weise gefährdet und dass sich diese Gefahr wegen des fortschreitenden Abbaus der Einsichts- und namentlich der Willensfähigkeit des Beschwerdegegners im Laufe der Zeit noch erhöhen werde. Indessen erfordere der Geisteszustand des Beschwerdegegners keine ärztliche Behandlung oder Pflege, weil dieser medizinisch nicht behandelt werden könne.
Art. 43 Ziff. 1
BGE 103 IV 140 S. 141
Abs. 1 StGB
komme deshalb nicht zur Anwendung. Eine Verwahrung nach Absatz 2 dieser Bestimmung aber dürfe wegen der Schwere des Eingriffs in die persönliche Freiheit nur als ultima ratio angewendet werden (
BGE 101 IV 127
). Die Verwahrung müsse unterbleiben, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise, z.B. durch eine lange Freiheitsstrafe behoben werden könne. Im vorliegenden Fall dürfte die Verbüssung der ausgefällten Zuchthausstrafe von sechs Jahren dem Schutzbedürfnis der Öffentlichkeit ausreichend Rechnung tragen, sodass von einer Verwahrung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
abzusehen sei.
Diese an sich von richtigen rechtlichen Überlegungen ausgehende Würdigung ist in ihrer Anwendung auf den konkreten Fall deswegen offensichtlich unhaltbar, weil die Vorinstanz dabei ausser acht gelassen hat, dass sie dem Beschwerdegegner an die Strafe 491 Tage Untersuchungshaft angerechnet hatte. Das hat zur Folge, dass X., der heute 59jährig ist und dessen Gemeingefährlichkeit im Laufe der Zeit noch zunehmen wird, bei voller Verbüssung der restlichen Strafe nach etwas mehr als viereinhalb Jahren wieder auf freiem Fuss sein wird. Angesichts dessen kann keine Rede davon sein, dass mit der ausgefällten Freiheitsstrafe dem Schutzbedürfnis der Öffentlichkeit Genüge getan sei. Die Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist daher in diesem Punkte begründet, zumal sich auch der psychiatrische Gutachter mit Entschiedenheit für die Verwahrung des "früh verwahrlosten, unintelligenten und intelligenzverwahrlosten, arbeitsscheuen, haltlosen, verstimmbaren, misstrauisch-sensitiven, querulatorischen, hirnorganisch leicht geschädigten, skrupellosen Psychopathen" in einer nicht ärztlich geleiteten Anstalt wegen schwerwiegender Gefährdung der öffentlichen Sicherheit gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ausgesprochen hatte. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie gemäss jener Bestimmung verfahre.


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Urteilskopf
120 IV 182
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Mai 1994 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen A. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 2 StGB
; qualifizierte Veruntreuung, berufsmässiger Vermögensverwalter, behördlich bewilligte Berufsausübung.
Berufsmässiger Vermögensverwalter ist, wer als Angestellter einer Bank für die Verwaltung von Kundenvermögen (mit)verantwortlich ist (E. 1b; Bestätigung der Rechtsprechung).
Entscheidend für die Annahme einer behördlich bewilligten Berufsausübung ist die Art der Tätigkeit und nicht in erster Linie die Stellung des Täters innerhalb des Unternehmens. Der Bankfilialleiter- Stellvertreter, der durch eine Veruntreuung ausschliesslich seine Arbeitgeberin schädigt, ohne dabei Bedingungen für die Betriebsbewilligung der Bank zu verletzen, und somit auch keine Kundenguthaben gefährdet, erfüllt das Qualifizierungsmerkmal nicht (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 120 IV 182 S. 183
Das Strafamtsgericht Bern verurteilte A. am 5. Februar 1992 wegen Veruntreuung zu dreissig Monaten Gefängnis und schob den Strafvollzug zugunsten einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung auf.
Auf Appellation des Generalprokurators des Kantons Bern und Anschlussappellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 15. September 1992 den erstinstanzlichen Schuldspruch, setzte aber die Strafe auf 24 Monate Gefängnis herab; überdies sah es von der ambulanten Behandlung und dem Aufschub des Strafvollzuges ab.
Der Generalprokurator führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des Angeklagten wegen qualifizierter Veruntreuung mit entsprechender Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Wer sich eine ihm anvertraute, bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, oder wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, wird mit Gefängnis bis zu fünf Jahren bestraft (
Art. 140 Ziff. 1 StGB
). Wer die Tat u.a. als berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis nicht unter einem Monate bestraft (Ziff. 2).
b) Nach der Rechtsprechung ist berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von
Art. 140 Ziff. 2 StGB
, wer als Angestellter einer Bank für die Verwaltung von Kundenvermögen (mit-)verantwortlich ist (
BGE 106 IV 20
E. 2b). Wer innerhalb einer Bank eine Tätigkeit verrichtet, derentwegen die Bank der behördlichen Bewilligung bedarf, übt einen durch die Behörde ermächtigten Beruf im Sinne dieser Bestimmung aus (E. 2b). Das Bundesgericht legte in der Folge ausführlich dar, weshalb die dagegen erhobene Kritik (STRATENWERTH, Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., S. 193; SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 19 f.) unbegründet und an der Rechtsprechung festzuhalten sei (
BGE 110 IV 15
E. 3 f.).
BGE 120 IV 182 S. 184
Die Vorinstanz erklärt lediglich, sie teile die erwähnte Kritik, setzt sich aber mit
BGE 110 IV 15
nicht auseinander. Es besteht auch kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Sie wurde seither insoweit bestätigt, als insbesondere zum Schutz des Treugebers (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes i.S. K. vom 21. Dezember 1992, E. 1b) diejenigen Tätergruppen erfasst werden sollen, die erhöhtes Vertrauen geniessen (
BGE 117 IV 20
E. 1b). Dass die Vermögenswerte häufig dem Täter nicht persönlich anvertraut werden, ändert nichts. Denn wer Vermögenswerte einer Bank anvertraut, der geht bei der heutigen arbeitsteiligen Wirtschaft davon aus, dass die ganze Organisation, die der Bank zur Verfügung steht, das Vertrauen erfüllt (SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Art. 140 N. 61; zustimmend zur bundesgerichtlichen Praxis REHBERG, Grundriss Strafrecht III, 5. Auflage, S. 100 und in ZStR 98/1981, S. 361; ablehnend SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 19 f. sowie mit ähnlicher Begründung in ZBJV 122/1986 S. 7 f. und STRATENWERTH, Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., S. 193, der sich in der 4. Auflage, S. 261 N. 69 mit
BGE 110 IV 15
nicht näher auseinandersetzt). Zudem liegt die bundesgerichtliche Rechtsprechung inhaltlich auf der Linie der Revision des Strafgesetzbuches vom 17. Juni 1994 (
Art. 172 E StGB
, vgl. Botschaft des Bundesrats über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 24. April 1991, BBl 1991 II S. 1073; Vorentwurf der Expertenkommission zum Allgemeinen Teil und zum Dritten Buch des Strafgesetzbuches und zu einem Bundesgesetz über die Jugendstrafrechtspflege, Bundesamt für Justiz 1993, Art. 24 VE StGB;
Art. 172 StGB
gemäss Revision vom 17. Juni 1994, BBl 1994 III S. 266).
2.
a) Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest, dass der Beschwerdegegner bei der genossenschaftlichen Zentralbank (GZB) nie die Funktion eines Vermögensverwalters ausgeübt habe. Er sei lediglich Anlaufstelle gewesen; im Rahmen seiner beschränkten Kompetenzen habe er die Gelder der Kunden nur entgegengenommen und weitergegeben und sei in erster Linie für das sichere Aufbewahren des Geldes verantwortlich gewesen. Seine Aufgabe habe aber nie in einer verwalterischen Tätigkeit bestanden, wie z.B. das Geld in Wertpapieren anzulegen, diese zu kaufen oder verkaufen oder mit dem Geld in einer anderen nutzbringenden Art zu arbeiten. Bei Ferienabwesenheit des Filialleiters habe er dessen Stellvertretung übernommen und entgegen den bankinternen Vorschriften eine Bargeldanhäufung
BGE 120 IV 182 S. 185
bewirkt, indem er mehr Geld als üblich und zulässig habe anstehen lassen. Im weiteren habe er bei der Nationalbank für den Bankomaten Fr. 400'000.-- in Noten bestellt; beim Verlassen der Bank habe er gebündelte Geldnoten im Werte von ca. Fr. 1,75 Mio mitgenommen.
Aufgrund dieser Feststellungen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner nicht in der Eigenschaft als berufsmässiger Vermögensverwalter veruntreut hat. Zudem eignete er sich das Geld aus der "Tageskasse" seiner Filiale an, das infolge Vermischung der Bank gehörte. Beim Geld, das sich der Beschwerdegegner aneignete, handelte es sich somit nicht um Kunden-, sondern um Bankgelder. Im Verhältnis zur GZB fällt eine Vermögensverwaltung durch den Beschwerdegegner zum vornherein ausser Betracht. Der Bankangestellte, der sich aus der Kasse der Arbeitgeberin bedient, ist nicht anders zu beurteilen als jeder andere, nicht im Sinne von
Art. 140 Ziff. 2 StGB
qualifizierte Arbeitnehmer, der sich so verhält.
b) Qualifizierter Veruntreuung macht sich auch schuldig, wer die Tat bei Ausübung eines Berufes begeht, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist (
Art. 140 Ziff. 2 StGB
). Das Bankgeschäft ist - insbesondere zum Schutz der Gesamtheit der Kundengelder (vgl.
Art. 4 ff. BankG
[SR 952.0] und
Art. 11 ff. BankV
[SR 952.02]) - nur mit behördlicher Bewilligung gestattet (
Art. 3 BankG
). Wer innerhalb einer Bank eine Tätigkeit verrichtet, derentwegen die Bank der behördlichen Bewilligung bedarf, übt einen durch die Behörde ermächtigten Beruf aus (
BGE 106 IV 20
E. 2b). Entscheidend ist somit die Art der Tätigkeit und nicht in erster Linie die Stellung des Täters innerhalb des Unternehmens. Wenn ein Bankangestellter durch eine Veruntreuung ausschliesslich seine Arbeitgeberin schädigt, ohne dabei Bedingungen für die Betriebsbewilligung der Bank zu verletzen, und somit auch keine Kundenguthaben gefährdet, handelt er nicht bei Ausübung einer Berufstätigkeit, die der behördlichen Ermächtigung bedarf. In solchen Fällen ist eine qualifizierte Begehung zu verneinen.
Indem der Beschwerdegegner unzulässigerweise mehr Geld als üblich in der Tageskasse hat anstehen lassen, hat er gegen bankinterne Richtlinien verstossen. Dabei handelt es sich aber lediglich um einen Verstoss gegen Arbeitsvertragsvorschriften und somit um eine Angelegenheit zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer. Inwiefern dadurch Bedingungen für die Betriebsbewilligung der GZB verletzt worden wären, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Dasselbe gilt bezüglich der Bestellung von Fr. 400'000.-- für den Bankomaten. Da somit die
BGE 120 IV 182 S. 186
Art der Tätigkeit des Beschwerdegegners keiner behördlichen Ermächtigung bedurfte, entfällt das Tatbestandsmerkmal der behördlich bewilligten Berufsausübung und damit eine qualifizierte Veruntreuung nach
Art. 140 Ziff. 2 StGB
. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
81 IV 224
50. Urteil des Kassationshofes vom 15. Juli 1955 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Bamert.

regeste:
Regeste
Art. 139 Ziff. 1 StGB
.
Wer auf den Körper oder die Psyche der Person nicht oder nicht im Sinne einer vollständigen Verunmöglichung des Widerstandes einwirkt, sondern der Abwehr ganz oder teilweise durch List, Überraschung und dgl. zuvorkommt, begeht keinen Raub.

text:
Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 81 IV 224 S. 224
A.-
Anton Bamert folgte am 1. Dezember 1954 etwa um 18.50 Uhr der vom Bahnhof Winterthur weggehenden Nelly Brügger, die unter ihrem rechten Arm eine Handtasche mit Geld und anderem Inhalt trug. Er beabsichtigte, sich die Tasche mit den darin versorgten Sachen anzueignen, um sich unrechtmässig zu bereichern. An der Lindstrasse rannte er von hinten an die Fussgängerin heran und versuchte, ihr die Tasche nach vorn wegzureissen. Das gelang ihm erst durch ein zweites Zerren, da
BGE 81 IV 224 S. 225
Frau Brügger trotz der Überraschung zunächst ihr Gut mit dem Arm fester einzuklemmen vermochte. Bamert lief mit der Beute davon, gab sie aber preis, als er von einem Dritten gestellt wurde.
B.-
Entgegen dem Antrage der Staatsanwaltschaft, welche die Tat als Raub würdigte (
Art. 139 Ziff. 1 StGB
), erklärte das Obergericht des Kantons Zürich Bamert mit Urteil vom 16. Mai 1955 lediglich des einfachen Diebstahls schuldig (
Art. 137 Ziff. 1 StGB
). Zur Begründung führte es aus, von einem eigentlichen Widerstand der Angegriffenen, der mit Gewalt hätte überwunden werden müssen, könne nicht die Rede sein. Soweit Bamert Gewalt verübt habe, sei sie gegen eine Sache, nicht gegen die Person gerichtet worden. Er sei durch sein schnelles und überraschendes Zupacken jedem Widerstand zuvorgekommen. Da Frau Brügger in keinem Augenblick in der freien Bildung und Betätigung ihres Willens gehindert gewesen sei, liege lediglich Diebstahl vor. Das Obergericht verurteilte Bamert unter Anrechnung von drei Tagen Untersuchungshaft zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von vier Monaten.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten wegen Raubes an das Obergericht zurückzuweisen. Sie macht geltend, indem Bamert den im festeren Einklemmen der Tasche liegenden Widerstand der Frau Brügger überwunden habe, habe er nicht nur gegen eine Sache, sondern gegen eine Person Gewalt verübt. Nicht nötig sei, dass Frau Brügger die Tasche krampfhaft festgehalten habe. Nach
BGE 78 IV 227
liege Raub schon vor, wenn der Täter nur zum Teil Gewalt anwende, zum Teil dagegen das Opfer durch ein anderes Mittel, z.B. durch Hervorrufung von Verblüffung und Schrecken, zum Widerstand unfähig mache. Bamert habe den Raub auch vollendet, da er den Widerstand ganz gebrochen, die Angegriffene zu weiterer Gegenwehr vollständig unfähig gemacht habe.
BGE 81 IV 224 S. 226
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Des Raubes macht sich schuldig, "wer in der Absicht, einen Diebstahl zu begehen, oder wer, auf einem Diebstahl betreten, an einer Person Gewalt verübt, sie mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben bedroht oder sie in anderer Weise zum Widerstand unfähig macht" (
Art. 139 Ziff. 1 StGB
).
Die Auffassung des Obergerichts, der Beschwerdegegner habe nicht "an einer Person", sondern nur an einer Sache Gewalt verübt, hält nicht stand. Mag er auch nur Hand an die Tasche gelegt und die Besitzerin nicht berührt haben, so musste er doch einen durch das verstärkte Einklemmen der Sache geleisteten körperlichen Widerstand überwinden, um zum Ziele zu gelangen, und da dieser von einer Person geleistet wurde, war auch der auf Überwindung gerichtete Aufwand an Kraft, so geringfügig er gewesen sein mag, Gewalt an der Person.
Das genügt jedoch zur Anwendung des
Art. 139 StGB
nicht. Die Gewalt stempelt die Tat nur dann zum Raub, wenn der Täter die Person, an der er sie verübt, sei es durch dieses Mittel allein, sei es in Verbindung mit anderen Schritten ("in anderer Weise"), zum Widerstand vollständig unfähig macht (
BGE 71 IV 122
,
BGE 78 IV 232
). Wie die Gewalt, muss aber auch das sie ergänzende oder ersetzende andere Mittel auf die Person einwirken. Das ergibt sich aus den im Gesetzestext angeführten Beispielen, die zugleich zeigen, dass die Einwirkung nicht eine körperliche zu sein braucht wie im Falle der Anwendung von Gewalt, sondern auch eine psychische sein kann wie bei Bedrohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben. So setzt sich der Strafe wegen Raubes auch aus, wer jemanden durch Betäubung, Hypnose, Anwendung von Tränengas, Blendung, Schrecklähmung usw. zum Widerstand vollständig unfähig macht. Wer dagegen auf den Körper oder die Psyche der Person nicht oder nicht im Sinne einer vollständigen Verunmöglichung des Widerstandes
BGE 81 IV 224 S. 227
einwirkt, sondern der Abwehr ganz oder teilweise durch List, Überraschung und dergleichen zuvorkommt, begeht keinen Raub. Das Gesetz kann den, der z.B. durch einen raschen Griff nach der Sache oder durch Ablenkung der Aufmerksamkeit ihres Besitzers die Abwehr ausschaltet, nicht mit der strengen Mindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis belegen wollen (
Art. 139 Ziff. 1 StGB
), während es für ausgezeichneten Diebstahl nur mindestens drei Monate Gefängnis androht (
Art. 137 Ziff. 2 StGB
). Die höhere Mindeststrafe für Raub entspricht einer besonderen, über den ausgezeichneten Diebstahl hinausgehenden Verwerflichkeit der Tat, wie sie nur in der Ausschaltung des Widerstandes durch Einwirkung auf die Person liegen kann. An der in
BGE 78 IV 232
vertretenen Auffassung, dass auch die Ausschaltung des Widerstandes durch Verblüffung (Überraschung) des Opfers die Tat zum Raub mache, ist also nicht festzuhalten.
Dass der Beschwerdegegner dem Widerstand der Frau Brügger, wie beabsichtigt, durch überraschendes Vorgehen im wesentlichen zuvorkam, fällt somit für die Beurteilung der Tat als Raub ausser Betracht. Die Gewalt aber, die angewendet wurde, um den angesichts der Überraschung nur geringen Widerstand des Opfers zu überwinden, war für sich allein weder geeignet noch bestimmt, Frau Brügger zum Widerstand vollständig unfähig zu machen; der Beschwerdegegner wollte Gewalt nur soweit anwenden, als der verblüfften Besitzerin der Handtasche für etwelche Abwehr Zeit bleiben würde. Das Obergericht hat ihn daher mit Recht weder des Raubes noch des Raubversuches, sondern nur des Diebstahls schuldig erklärt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
116 V 318
48. Urteil vom 14. Dezember 1990 i.S. Verein X gegen Bundesamt für Sozialversicherung

regeste:
Regeste
Art. 101bis AHVG
,
Art. 225 Abs. 5 AHVV
und
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
.
Art. 101bis AHVG
räumt keinen bundesrechtlichen Anspruch ein auf Beiträge zur Förderung der Altershilfe. Verfügungen des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Beitragsgewährung bzw. -verweigerung sind deshalb nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 116 V 318 S. 318
A.-
Der Verein X hat den Zweck, durch freiwillige Helfer eine Organisation zu bilden zur Betreuung schwerkranker Menschen. Für die Ausbildung der Betreuer führt er zusammen mit kirchlichen und karitativen Institutionen Kurse durch. Am 7. April 1989 und 10. Februar 1990 ersuchte er das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) um Gewährung von Beiträgen an die Aufwendungen für die Kurse in den Jahren 1989 und 1990.
Das BSV lehnte die Gesuche im wesentlichen mit der Begründung ab, dass gemäss Kreisschreiben vom 1. Januar 1986 über die Beiträge der AHV an Organisationen der privaten Altershilfe die verlangten Leistungen nur zugesprochen würden, wenn der rechtliche Träger der Organisation ein Verein oder eine Stiftung sei. Im vorliegenden Fall sei diese Voraussetzung nicht erfüllt, da die Träger der Kurse zusammen eine einfache Gesellschaft bildeten (Verfügung vom 4. Mai 1990).
BGE 116 V 318 S. 319
B.-
Der Verein X lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag:
"Es sei das Gesuch vom 7. April 1989 bzw. 10. Februar 1990 für einen
Beitrag im Jahre 1989 bzw. 1990 gutzuheissen.
Eventuell: Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer die
Voraussetzungen gemäss
Art. 101bis AHVG
erfüllt, und es sei das Gesuch zur
weiteren, materiellen Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen."
Das BSV beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97 und 98 lit. b-h OG
auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist
Art. 97 OG
auf
Art. 5 VwVG
. Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren.
b) Entscheide über die Gewährung bzw. Verweigerung von Beiträgen zur Förderung der Altershilfe nach
Art. 101bis AHVG
sind gestützt auf
Art. 225 Abs. 5 AHVV
in erster Instanz durch das BSV zu erlassen. Gegen dessen Verfügungen kann gemäss
Art. 203 AHVV
in Verbindung mit
Art. 97 und
Art. 98 lit. c sowie
Art. 128 OG
unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht erhoben werden. Unzulässig ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
jedoch gegen Verfügungen über die Bewilligung oder Verweigerung vermögensrechtlicher Zuwendungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt, ausser Stundung oder Erlass von Versicherungsbeiträgen. Diese Eintretensvoraussetzung ist von Amtes wegen zu prüfen, auch wenn sich die Parteien nicht dazu geäussert haben (
BGE 116 V 50
Erw. 7b mit Hinweis).
c) Nach der Rechtsprechung ist ein bundesrechtlicher Anspruch auf einen Beitrag zu bejahen, wenn das Bundesrecht selber
BGE 116 V 318 S. 320
die Bedingungen umschreibt, unter welchen Leistungen zu gewähren sind, ohne dass es im Ermessen der gesetzesanwendenden Behörde läge, ob sie einen Beitrag gewähren will oder nicht. Die eidgenössischen Gerichte haben deshalb einen bundesrechtlichen Anspruch auf Leistungen wiederholt auch dann bejaht, wenn die betreffende Rechtsnorm als Kann-Vorschrift formuliert war (
BGE 116 V 50
Erw. 7c,
BGE 111 V 281
Erw. 2b mit Hinweisen).
Im Lichte dieser Rechtsprechung ist zu prüfen, ob
Art. 101bis AHVG
einen bundesrechtlichen Anspruch auf Beiträge zur Förderung der Altershilfe einräumt oder ob die Beitragsgewährung im Ermessen der Verwaltung steht, was einen Rechtsanspruch auf finanzielle Unterstützung ausschliesst (
BGE 116 V 50
Erw. 7c,
BGE 106 Ib 127
Erw. 2a,
BGE 96 V 127
f.).
2.
a)
Art. 101bis Abs. 1 AHVG
bestimmt, dass die Versicherung gemeinnützigen privaten Institutionen Beiträge gewähren kann an die Personal- und Organisationskosten für die Durchführung folgender Aufgaben zugunsten Betagter: Beratung, Betreuung und Beschäftigung (lit. a); Kurse, die der Erhaltung oder Verbesserung der geistigen oder körperlichen Fähigkeiten, der Selbstsorge sowie der Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt dienen (lit. b); Hilfeleistungen, wie Haushalthilfe, Hilfe bei der Körperpflege und Mahlzeitendienst (lit. c); Aus- und Weiterbildung von Lehr-, Fach- und Hilfspersonal (lit. d). Der Bundesrat bestimmt die Höhe der Beiträge und die Bedingungen, unter denen sie gewährt werden (Abs. 2). Soweit aufgrund anderer Bundesgesetze Beiträge an Aufwendungen im Sinne von Abs. 1 gewährt werden, richtet die Versicherung keine Beiträge aus (Abs. 4).
b) Dem Wortlaut dieser Bestimmung lässt sich kein bundesrechtlicher Anspruch der berechtigten Organisationen auf Beiträge der AHV entnehmen. Auch die Gesetzesmaterialien weisen nicht in diese Richtung. Die Diskussion in den vorberatenden parlamentarischen Kommissionen ging vor allem um die Frage, ob die Beitragsberechtigung auch auf öffentlich-rechtliche Institutionen wie Gemeinden und Landeskirchen auszudehnen oder ob eine Einschränkung auf gesamtschweizerische Institutionen oder sogar eine Streichung der Bestimmung vorzunehmen sei (Protokoll der Kommission des Nationalrates, Sitzungen vom 14. und 15. Februar 1977, S. 56 ff.; Protokoll der Kommission des Ständerates, Sitzung vom 26. April 1977, S. 8 f. und S. 11 f.). Aus dem Widerstreit der Auffassungen resultierte einzig eine Änderung von Abs. 4 des bundesrätlichen Vorschlages, der folgenden Wortlaut
BGE 116 V 318 S. 321
hatte (Botschaft des Bundesrates über die neunte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 7. Juli 1976; BBl 1976 III 104):
"Soweit auf Grund anderer Bundesgesetze Beiträge an Aufwendungen im Sinne
von Absatz 1 gewährt werden, entfällt ein Anspruch auf Beiträge der
Versicherung."
Der Antragsteller hatte geltend gemacht, in
Art. 101bis AHVG
sei zunächst (Abs. 1) nur davon die Rede, dass die Versicherung Beiträge gewähren könne; in Abs. 4 werde dann aber von einem "Anspruch" gesprochen, was zu einem gewissen Leistungsautomatismus führen könne; das Wort "Anspruch" sei daher zu eliminieren (Protokoll der Kommission des Ständerates, Sitzung vom 26. April 1977, S. 9). Diesem Antrag, der zur Gesetz gewordenen Regelung führte, stimmte Bundesrat Hürlimann zu im wesentlichen mit der Argumentation, Abs. 1 der Bestimmung sei als Kann-Vorschrift ausgelegt, damit "gezielt angesetzt" werden könne; es werde also nicht jedes von der Koordinationsstelle mit einer Empfehlung weitergeleitete Gesuch ohne weiteres subventioniert; damit dürfte gewährleistet sein, dass beispielsweise eine wohlhabende Gemeinde, die die Aufgabe einer privaten Organisation anvertraut habe, nicht subventioniert werde, während in ärmeren Berggemeinden Hilfe möglich sei (a.a.O., S. 10).
Die Erklärungen von Bundesrat Hürlimann in Verbindung mit der Gutheissung des Antrages auf Eliminierung des Begriffs "Anspruch" in Abs. 4 zur Herstellung der Koordination mit der Kann-Bestimmung in Abs. 1 und zur Verhinderung eines "Leistungsautomatismus" zeigen, dass kein Anspruch auf Gewährung der in
Art. 101bis AHVG
vorgesehenen Beiträge geschaffen, sondern diese dem Ermessen der zuständigen Behörde anheimgestellt werden wollte. Besteht demnach kein bundesrechtlicher Anspruch auf die fraglichen Beiträge, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
gegen die Verfügung des BSV unzulässig. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nicht einzutreten.
3.
(Kostenpunkt)


header:
Urteilskopf
80 IV 223
47. Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1954 i. S. Gyger gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 68 Ziff. 2 StGB
verlangt eine Zusatzstrafe.

text:
Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 80 IV 223 S. 223
A.-
Am 4. Februar 1954 verurteilte das Amtsgericht Burgdorf Fritz Gyger wegen Betruges und Pfändungsbetruges zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Monaten und setzte ihm vier Jahre Probezeit.
Am 2. Mai 1954 erklärte das Amtsgericht Thun ihn wegen zahlreicher Taten, von denen er die meisten vor, den kleineren Teil nach dem 4. Februar 1954 begangen hatte, der Veruntreuung, der Urkundenfälschung und der Unterdrückung von Urkunden schuldig und verurteilte ihn "zu einer Gesamtstrafe von 14 Monaten Gefängnis, abzüglich 52 Tage Untersuchungshaft, unter Einschluss der vom Amtsgericht von Burgdorf am 4. Februar 1954 ausgefällten bedingten Strafe von 10 Monaten Gefängnis".
Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 1. Juli 1954 das Urteil, mit der einzigen Abweichung, dass es dem Verurteilten 93 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf die Strafe anrechnete.
B.-
Gyger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und diese Instanz anzuweisen, ihn zu einer Zusatzstrafe von vier Monaten, eventuell zu einer bedingt vollziehbaren Gesamtstrafe von zwölf Monaten zu verurteilen und die seit 1. Juli 1954 ausgestandene Sicherheitshaft in vollem Umfange auf die Strafe anzurechnen. Zur Begründung des Hauptantrages macht er geltend, die Ausfällung einer Gesamtstrafe komme einer Abänderung des rechtskräftigen Urteils des Amtsgerichtes von Burgdorf gleich und sei nach Wortlaut und Sinn von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
unzulässig.
BGE 80 IV 223 S. 224
C.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 68 Ziff. 2 StGB
bestimmt: "Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt der Richter die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären."
In der Literatur ist die Auffassung vertreten worden, der Wortlaut dieser Bestimmung lasse dem Richter, der die vor einer früheren Verurteilung begangene Handlung zu beurteilen hat, die Wahl, eine nur diese Handlung sühnende Strafe (sog. Zusatzstrafe) oder eine auch als Sanktion für die früher beurteilte Tat bestimmte Strafe (sog. Gesamtstrafe) auszufällen (WAIBLINGER, ZStrR 57 97, 58 236). Dem ist nicht beizupflichten. Wie schon in
BGE 68 IV 11
ausgeführt worden ist, lässt die Fassung erkennen, dass Art. 68 Ziff. 2 die Möglichkeit der Ausfällung einer Gesamtstrafe ausschliesst. Die Bestimmung unterscheidet zwischen der beurteilten und der zu beurteilenden Tat und gebietet dem Richter, der über die letztere abspricht, die Strafe so zu bestimmen, wie wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Damit ist gesagt, dass es beim früheren Urteil sein Bewenden hat, die Sache auch nicht bloss hinsichtlich der Strafe wieder aufgegriffen werden darf. Unter der "Strafe", die der später urteilende Richter zu bestimmen hat, ist die Strafe für die von ihm selbst beurteilte Tat zu verstehen. Hätte das Gesetz ihm gebieten oder auch bloss ihn ermächtigen wollen, auf die frühere Strafe zurückzukommen, so hätte es das deutlich sagen müssen.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, wenn der Richter eine Gesamtstrafe ausfälle, beurteile er nichtsdestoweniger nur die vor dem früheren Urteil begangene
BGE 80 IV 223 S. 225
Tat und lasse dieses Urteil unberührt, beziehe lediglich die früher ausgefällte Strafe in die Gesamtstrafe ein (WAIBLINGER, ZStrR 57 98, 58 232). Gewiss setzt die Ausfällung einer Gesamtstrafe die Neubeurteilung der Schuldfrage nicht voraus und könnte der Richter oft auch die im früheren Urteil ausgefällte Strafe unverändert in die Gesamstrafe "einschliessen", z.B. wenn er sechs Monate Gefängnis in einer Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis aufgehen liesse. Es gibt aber Fälle, in denen der Streit um die Zulässigkeit der Gesamtstrafe sich nicht wie in diesem Beispiel in einem Streit um Worte erschöpfen, sondern die Gesamtstrafe das frühere Urteil tiefgreifend materiell abändern würde, z.B. wenn an Stelle einer Gefängnisstrafe Zuchthaus als Gesamtstrafe träte oder die frühere Strafe bedingt aufgeschoben war, die Gesamtstrafe dagegen nicht mit dieser Massnahme verbunden würde.
Gerade solcher Fälle wegen tritt die Vorinstanz, wie es auch in der Literatur geschehen ist, für die Gesamtstrafe ein, wenn sie erklärt, es sei nicht Sinn von Art. 68 Ziff. 2, dass der Täter besser wegkomme, als wenn seine Handlungen alle gleichzeitig beurteilt worden wären. Diese Überlegung hält indessen nicht stand. Selbstverständlich will die Bestimmung den Täter nicht besserstellen und hat daher der Richter, der über die vor der früheren Verurteilung begangene, noch nicht beurteilte Tat abspricht, im Rahmen der ihm zukommenden Aufgabe dafür zu sorgen, dass der Täter nicht günstiger wegkomme, als wenn seine Handlungen alle gleichzeitig beurteilt worden wären (
BGE 76 IV 75
). Art. 68 Ziff. 2 bezweckt aber auch nicht, eine Besserstellung, die darauf zurückgeht, dass nicht alle Taten gleichzeitig beurteilt werden konnten, unter allen Umständen zu verhindern. Es wäre sonst nicht zu verstehen, weshalb die Bestimmung den Richter lediglich anweist, die Strafe so zu bestimmen, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären.
BGE 80 IV 223 S. 226
Es wäre leicht gewesen, zu sagen, er müsse auch eine mildere Bestrafung verhüten, oder einfach, er müsse die Strafe unter Aufhebung der früher ausgefällten so bestimmen, wie wenn alle Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Dass es dem Strafgesetzbuche ferne liegt, die frühere Strafe dahinfallen zu lassen, wenn es zur Verhütung einer Besserstellung des Täters nötig wäre, ergibt sich auch aus
Art. 350 Ziff. 2 StGB
. Diese Bestimmung lässt die nachträgliche Zusammenziehung mehrerer in Missachtung des
Art. 68 StGB
ausgefällter Freiheitsstrafen in eine Gesamtstrafe von einem Gesuche des Verurteilten abhängen. Wollte
Art. 68 Ziff. 2 StGB
eine Besserstellung des Verurteilten verhindern, so müsste Art. 350 Ziff. 2 stets von Amtes wegen angewendet werden.
Damit ist zugleich dargetan, dass es Art. 68 Ziff. 2 entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des bereits zitierten Autors (WAIBLINGER, ZStR. 57 97, 58 233) ferne liegt, den einheitlichen Strafvollzug ermöglichen zu wollen. Das Erfordernis eines Antrags des Verurteilten für die nachträgliche Ausfällung einer Gesamtstrafe wäre unverständlich, wenn der Gesetzgeber davon ausgegangen wäre, es liege im öffentlichen Interesse, unter allen Umständen einen einheitlichen Strafvollzug zu erzielen. Ein solcher wäre übrigens selbst dann nicht gewährleistet, wenn der Richter nach Art. 68 Ziff. 2 eine Gesamtstrafe auszufällen hätte oder Art. 350 Ziff. 2 von Amtes wegen anzuwenden wäre; denn oft ist die früher verhängte Strafe schon ganz oder teilweise vollzogen, wenn der Richter diese Bestimmungen anzuwenden hat. Wenn die Gesamtstrafe vom Richter eines andern Kantons ausgefällt würde als die frühere Strafe, müsste ein schon begonnener Strafvollzug unterbrochen und im andern Kanton fortgesetzt werden. Die Einheitlichkeit des Strafvollzuges ist zudem ein Postulat, dem der Gesetzgeber auch sonst nicht durchwegs Beachtung geschenkt hat. Sonst hätte er die Ausfällung einer einheitlichen Strafe oder zum mindesten den einheitlichen Vollzug mehrerer Strafen auch für den Fall
BGE 80 IV 223 S. 227
vorschreiben müssen, dass der Täter neue strafbare Handlungen begeht, bevor die früher verhängte Strafe vollzogen ist. Davon ist aber im Strafgesetzbuch nichts zu finden. Es bestimmt nicht einmal, dass im Interesse der Einheitlichkeit des Strafvollzuges mit dem Vollzug einer Strafe zuzuwarten sei, wenn, bevor er begonnen hat, neue (vor oder nach dieser Verurteilung begangene) strafbare Handlungen des Täters bekannt werden. Nicht einmal der Ziff. 1 des
Art. 68 StGB
liegt der Gedanke der Ermöglichung eines einheitlichen Strafvollzuges zugrunde; diese Bestimmung ist lediglich Regel über die Strafzumessung (s. Überschrift zum zweiten Abschnitt vor Art. 63 ff.); sie will die Häufung von Strafen verhüten, damit der Täter nicht unbillig hart getroffen werde. Den gleichen Zweck, und nur diesen, verfolgten lit. c und d des
Art. 336 StGB
für die Übergangszeit. Es liegt übrigens nahe, dass das Gesetz, gleich wie in Art. 336 lit. c geschehen, eine Regelung über die Tragung der Vollzugskosten getroffen hätte, wenn es durch Art. 68 Ziff. 2 einen einheitlichen Strafvollzug hätte ermöglichen wollen. Während nämlich bei gleichzeitiger Beurteilung mehrerer strafbarer Handlungen (Art. 68 Ziff. 1) die Gerichtsbarkeit dem Kanton zukommt, in dessen Gebiet die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat begangen worden ist und dem daher auch der Vollzug am ehesten zugemutet werden kann (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1), kann bei nicht gleichzeitiger Beurteilung (Art. 68 Ziff. 2) die später beurteilte Handlung mit milderer Strafe bedroht sein. Es kann nicht der Wille des Gesetzes sein, dass ein Kanton z.B. wegen einer nachträglich entdeckten geringfügigen Übertretung verpflichtet sei, unter Einbeziehung einer in einem andern Kanton verhängten schweren Zuchthausstrafe eine ebensolche Gesamtstrafe zu verhängen und zu vollziehen, ohne dass der andere Kanton an die Kosten des Vollzugs beitragen müsste. In Art. 336 lit. d ist die Kostenfrage freilich auch übergangen worden, obschon dort von Gesamtstrafe die Rede ist. Aber das ist ein weiteres Argument dafür, dass auch
BGE 80 IV 223 S. 228
diese Bestimmung in Wirklichkeit eine Zusatzstrafe im Auge hat, wie in
BGE 68 IV 7
ff. entschieden worden ist. Im Falle des Art. 350 Ziff. 2 sodann stellte sich die Kostenfrage nicht, weil hier die Gesamtstrafe vom Richter zu verhängen ist, der die schwerste Strafe ausgesprochen hat, sodass der Vollzug wie im Falle des Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 stets jenem Kanton zukommt, dem er am besten zugemutet werden kann.
Art. 68 Ziff. 2 will nur verhüten, dass der Täter schwerer bestraft werde, als wenn alle Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Dieser Zweck lässt sich durch eine Zusatzstrafe immer erreichen. Es ist nicht richtig, dass der Täter schon strenger bestraft sei, wenn er zwei statt nur eine Strafe zu verbüssen hat (vgl. WAIBLINGER, ZStrR 57 97, 58 232). Sollte die Unterbrechung des Strafvollzuges für den Verurteilten eine Erschwerung bedeuten, die unter dem Gesichtspunkt von Art. 68 Ziff. 2 überhaupt beachtlich wäre, so müsste dem eben durch entsprechend mildere Bemessung der Zusatzstrafe Rechnung getragen werden, wie bereits in
BGE 69 IV 58
ausgeführt worden ist.
Die Entstehungsgeschichte bestätigt, dass der Richter im Falle von Art. 68 Ziff. 2 nicht eine Gesamtstrafe auszufällen hat. Zwar legt die Fassung der Vorentwürfe von 1893 (Art. 41) und 1894 (Art. 42) entgegen der Annahme des Kassationshofes in
BGE 68 IV 11
nahe, dass damals an eine Gesamtstrafe gedacht wurde, zumal die Motive (S. 80) diesen Ausdruck verwenden. Auch ist im Vorentwurf von 1908 (Art. 56 Abs. 2) in Verbindung mit den Erläuterungen (S. 103 f.) noch keine Abkehr festzustellen. Schon in der zweiten Expertenkommission wurden dann aber Bedenken gegen die Aufhebung des früheren Urteils geäussert (Prot. 1392, 394), und sie führten dazu, dass die Kommission sich vorübergehend ausdrücklich auf den Boden der Zusatzstrafe stellte (Prot. 1451 Beschluss betreffend Art. 56bis). Später kam sie wieder auf die Gesamtstrafe zurück (Prot. 220 Art. 56bis Abs. 3, 2114), was denn auch deutlich in den Vorentwürfen vom
BGE 80 IV 223 S. 229
August 1915 und Oktober 1916 (Art. 68 Ziff. 2) zum Ausdruck kommt. Die entscheidende Wendung trat aber mit dem Entwurf des Bundesrates von 1918, Art. 65 Ziff. 2, ein, der den unmissverständlich für eine Gesamtstrafe sprechenden Wortlaut des Vorentwurfes von 1916 über Bord warf und durch die Fassung ersetzte, die Gesetz geworden ist. Diese Abkehr kann nur heissen, dass der Gedanke einer Gesamtstrafe fallen gelassen werden wollte. Dass durch die Änderung hätte zum Ausdruck gebracht werden wollen, es liege im Ermessen des Richters, entweder eine Gesamtstrafe oder eine Zusatzstrafe auszufällen, ist nicht möglich; das wäre ausdrücklich und klar gesagt worden, nachdem der Frage in den vorausgegangenen Entwürfen und Beratungen alle Aufmerksamkeit geschenkt worden war.
Weshalb die Gesamtstrafe auf Widerstand stiess, erhellt aus den parlamentarischen Beratungen zu Art. 336 lit. d (Art. 353 lit. e des Entwurfes). Im Entwurf sah diese Bestimmung vor, dass der Richter "unter Aufhebung der Freiheitsstrafe des ersten Urteils" eine Gesamtstrafe ausfälle und dem Verurteilten die auf Grund des ersten Urteils erstandene Strafzeit anrechne. Der Nationalrat beschloss auf Antrag seiner Kommission, die Gesamtstrafe durch den Richter ausfällen zu lassen, der das frühere Urteil gefällt hat (Verhandlungen der Kommission des Nationalrates 7. Session S. 37 f.; StenBull NatR Sonderausgabe 567 f.). Auch in der Kommission des Ständerates wurden Bedenken dagegen geäussert, dass der später urteilende Richter die vom früheren ausgefällte Strafe solle aufheben können. Der Vorsitzende bemerkte dazu, die Worte "unter Aufhebung der Freiheitsstrafe des ersten Urteils" seien zu streichen, weil das erste Urteil nicht aufzuheben, sondern auf Grund des neuen zu ergänzen und zu erweitern sei. Ein anderes Mitglied der Kommission vertrat unwidersprochen die Auffassung, dass ein im ersten Urteil gewährter bedingter Strafaufschub nicht deshalb aufgehoben werden könne, weil nachträglich
BGE 80 IV 223 S. 230
bekannt werde, dass der Verurteilte vor der Verurteilung noch eine andere strafbare Handlung begangen habe (Verhandlungen der Kommission des Ständerates 8. Session S. 45 f.). Auf Antrag der Kommission beschloss hierauf der Ständerat, die Worte "unter Aufhebung der Freiheitsstrafe des ersten Urteils" wegzulassen (StenBull StR Sonderausgabe 238 f.). Die Kommission des Nationalrates und der Nationalrat selbst schlossen sich diesem Beschlusse ohne Diskussion an (Verhandlungen der Kommission des Nationalrates 14. Session S. 45; StenBull NatR Sonderausgabe 714). Die Weisung an den später urteilenden Richter, eine "Gesamtstrafe" auszufällen und dem Verurteilten die auf Grund des ersten Urteils verbüsste Strafzeit anzurechnen, blieb zwar in Art. 336 lit. d bestehen, aber dass die gesetzgebenden Behörden das frühere Urteil nicht aufheben lassen wollten, steht ausser Frage. Dass die Ausfällung einer Gesamtstrafe gar nicht denkbar ist, ohne die frühere Verurteilung zum mindesten formell aufzuheben, ja in gewissen Fällen (Übergang zu einer anderen Strafart, Aufhebung des bedingten Strafaufschubes) sogar tiefgreifende materielle Änderungen herbeizuführen, haben sie nicht bedacht. In
BGE 68 IV 7
ff. hat der Kassationshof ihrem wirklichen Willen, das frühere Urteil unangetastet zu lassen, Rechnung getragen und Art. 336 lit. d, der übrigens auch in anderer Beziehung offensichtlich unglücklich redigiert ist, dahin ausgelegt, der zweite Richter habe eine Zusatzstrafe auszufällen. Es besteht umsoweniger Anlass, der Bestimmung heute einen anderen Sinn zu entnehmen, als sie nur für die Übergangszeit praktische Bedeutung hatte. Vollends kann keine Rede davon sein, den Widerspruch zwischen ihrem Wortlaut und ihrem wahren Sinne auszunützen, um Art. 68 Ziff. 2 eine Bedeutung zu geben, die nicht gewollt war.
Dass man sich im Falle des Art. 350 Ziff. 2 mit der Abänderung eines Urteils durch einen anderen Richter abgefunden hat, ändert nichts. Hier, wie übrigens auch im Falle von Art. 336 lit. c, ist der Eingriff zugunsten
BGE 80 IV 223 S. 231
des Verurteilten um der Gerechtigkeit willen unumgänglich und denn auch deutlich vorgeschrieben. Im Falle von Art. 68 Ziff. 2 könnte die Korrektur durch eine Gesamtstrafe sich dagegen nur zuungunsten des Verurteilten auswirken, so beim Übergang zu einer schwereren Strafart oder bei Aufhebung eines im ersten Urteil gewährten bedingten Strafvollzuges; denn dass die Gesamtstrafe milder bemessen werden dürfte als die im ersten Urteil ausgefällte Strafe, ist, weil dem Zweck der Bestimmung widersprechend, zum vornherein ausgeschlossen. Korrekturen zuungunsten des Verurteilten aber lassen sich ebensogut auf dem Wege der Wiederaufnahme des Verfahrens erreichen. Das Bundesrecht verlangt sie nicht (vgl.
Art. 397 StGB
), aber die Kantone können sie in ihrem Prozessrecht vorsehen. Wenn der Kanton Bern z.B. für den hier vorliegenden Fall der nachträglichen Entdeckung strafbarer Handlungen, die den bedingten Strafaufschub ausgeschlossen hätten, wenn sie dem ersten Richter bekannt gewesen wären, keine Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens bietet, ist das kein Grund, die Revision im Ergebnis auf dem Wege der Ausfällung einer Gesamtstrafe doch durchzuführen. Der Grundsatz, dass die Regelung des Verfahrens den Kantonen obliegt (
Art. 365 Abs. 1 StGB
,
Art. 247 BStP
), spricht dafür, dass das Bundesrecht solche Art der Revision, die zudem von den Behörden eines Kantons gegen den Willen der Behörden des Urteilskantons vorgenommen werden könnte, mangels einer dahingehenden deutlichen Bestimmung nicht gebieten oder auch nur gestatten wollte. Dieser Auffassung widerspricht nicht, dass der Kassationshof entschieden hat, die anlässlich der Ausfällung der Zusatzstrafe verhängte Verwahrung trete auch an Stelle der Grundstrafe (
BGE 75 IV 97
). Hätte nämlich der Verurteilte ausser der Grundstrafe eine nur an Stelle der Zusatzstrafe tretende Verwahrung zu verbüssen, so wäre er schwerer bestraft, als wenn seine strafbaren Handlungen alle gleichzeitig beurteilt worden wären. Das verbietet
BGE 80 IV 223 S. 232
Art. 68 Ziff. 2 StGB
. Diese Bestimmung selbst verlangt also in diesem Falle, dass das Urteil über die Grundstrafe abgeändert werde.
Zu einer anderen Auslegung von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
gibt auch
Art. 49 Ziff. 2 MStG
nicht Anlass. Freilich fällt auf, dass dem mit
Art. 68 Ziff. 2 StGB
übereinstimmenden ersten Absatz dieser Bestimmung ein zweiter Absatz folgt, der lautet: "Ist das frühere Urteil von einem bürgerlichen Gericht ausgefällt, so erkennt der Richter auf eine Zusatzstrafe". Zu sagen, dieser Satz würde jeden vernünftigen Sinnes entbehren, wenn der Richter schon nach Abs. 1 immer auf eine Zusatzstrafe erkennen müsste (WAIBLINGER, ZStrR 58 231), geht jedoch zu weit. Ohne Abs. 2 liesse sich die Auffassung vertreten, dass der Militärrichter das vom bürgerlichen Gericht ausgefällte Urteil überhaupt nicht zu beachten habe. Auch ist denkbar, dass "Zusatzstrafe" hier bedeute, der Militärrichter habe eine ganz bestimmte, nämlich eine bürgerliche Zusatzstrafe auszufällen (KURT, ZStrR 57 215). Jedenfalls setzt Abs. 2 voraus, dass der Begriff der Zusatzstrafe bekannt sei. Umschrieben ist er aber nirgends, wenn nicht eben im vorausgehenden Abs. 1. Das Militärkassationsgericht legt denn auch Abs. 1 dahin aus, dass der Richter nicht eine Gesamtstrafe, sondern eine Zusatzstrafe auszufällen habe (MKGE 5 Nr. 42).
Man kann auch nicht sagen, eine Zusatzstrafe verletze das Gesetz, weil sie oft unter dem gesetzlich angedrohten Mindestmass der Strafart bleiben muss, damit sie zusammen mit der Grundstrafe nicht zu schwer sei, so z.B. wenn wenige Wochen Zuchthaus als Zusatz zu einer einjährigen Zuchthausstrafe ausgefällt werden. Da
Art. 68 Ziff. 2 StGB
verlangt, dass der Täter nicht schwerer bestraft werde, als wenn alle Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären, ist klar, dass der Richter, der die Zusatzstrafe ausfällt, das Gesetz nicht verletzt, wenn diese Strafe für sich allein unter dem gesetzlichen Mindestmass der Strafart bleibt; es genügt, dass sie es zusammen mit der Grundstrafe erreicht.
BGE 80 IV 223 S. 233
Gegen die Gesamtstrafe spricht auch die Überlegung, dass der zweite Richter, wenn er nicht nur Handlungen zu beurteilen hat, die vor, sondern auch solche, die nach der ersten Verurteilung verübt worden sind, höchstens das anderthalbfache Mass der angedrohten schwersten Strafe ausfällen dürfte, wodurch die Handlungen, die Gegenstand des ersten Urteils bilden, mitabgegolten wären. Der Täter könnte also Nutzen daraus ziehen, dass anlässlich der ersten Verurteilung noch nicht alle Handlungen, die damals schon begangen waren, gesühnt wurden; die nach der ersten Verurteilung verübten Handlungen würden unter Umständen überhaupt keine Strafe nach sich ziehen, obschon gerade sie die Besserungsbedürftigkeit des Täters besonders dartun. Unter dem System der Zusatzstrafe hindert dagegen nichts den Richter, eine Strafe auszufällen, die den nach der ersten Verurteilung verübten Taten in gerechter Weise Rechnung trägt (vgl.
BGE 69 IV 54
,
BGE 75 IV 160
).
In prozessualer Hinsicht ergäbe die Ausfällung einer Gesamtstrafe insofern Schwierigkeiten, als zur Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich der früher beurteilten Handlungen nicht der Richter zuständig wäre, der die Strafe ausgefällt hat. Der Revisionsrichter müsste also entweder eine Strafe abändern, die von einer anderen Behörde, ja sogar in einem anderen Kanton ausgefällt worden ist, oder er müsste nach Feststellung der Revisionsbedürftigkeit des Gesamturteils die Sache an den Richter weisen, der die Gesamtstrafe verhängt hat. Demgegenüber hat das System der Zusatzstrafe den Vorteil der Einfachheit, indem die Behörden jeden Kantons zuständig sind, jenes Verfahren wiederaufzunehmen und bis zum Revisionsurteil weiterzuführen, das sie selbst durchgeführt haben, betreffe es eine Grundstrafe oder eine Zusatzstrafe.
Es besteht daher kein Grund, von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts abzuweichen, wonach
Art. 68 Ziff. 2 StGB
eine Zusatzstrafe verlangt. Der Richter hat auch nicht die Wahl, statt einer solchen eine Gesamtstrafe auszufällen. Ganz abgesehen davon, dass der Zweck
BGE 80 IV 223 S. 234
der Bestimmung sich mit der Zusatzstrafe immer erreichen lässt, schliessen die Gründe, die gegen die Gesamtstrafe sprechen, auch deren bloss wahlweise Zulässigkeit aus.
2.
Das Obergericht hat eine Gesamtstrafe von vierzehn Monaten Gefängnis ausgefällt, unter Einbeziehung der vom Amtsgericht Burgdorf am 4. Februar 1954 rechtskräftig verhängten und bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von zehn Monaten. Damit hat es den Sinn von Art. 68 Ziff. 2 wie in der Begründung so auch im Ergebnis verkannt. Das Urteil ist daher aufzuheben. Das Obergericht hat eine Zusatzstrafe auszufällen, die die vom Amtsgericht Burgdorf ausgefällte Strafe unangetastet lässt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 1. Juli 1954 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
83 III 65
19. Entscheid vom 29. August 1957 i.S. Naef.

regeste:
Regeste
Betreibung auf Verwertung eines Grundpfandes; neue Schätzung durch Sachverständige (Art. 99 Abs. 2 und 9 Abs. 2 VZG).
Inwiefern kann das Bundesgericht Schätzudgsentscheide der obern kantonalen Aufsichtsbehörde überprüfen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 83 III 65 S. 66
In den gegen Naef gerichteten Betreibungen auf Grundpfandverwertung schätzte das Betreibungsamt Zürich 11, 1. Abteilung, die verpfändete Liegenschaft (Wohnhaus und Hotel in Zürich-Örlikon) auf Fr. 1'200,000.-- und gab den Beteiligten von dieser Schätzung Kenntnis. Hierauf führte der Schuldner bei der untern Aufsichtsbehörde Beschwerde mit dem Antrag, die betreibungsamtliche Schätzung sei aufzuheben und "gemäss fachmännischer Expertise angemessen zu erhöhen". Die untere Aufsichtsbehörde liess die Pfandliegenschaft durch Architekt X., Obmann einer kantonalen Schätzungskommission in Enteignungssachen, der zur Ermittlung des Ertragswerts mit ihrer Zustimmung einen Bericht der Treuhandstelle des Schweiz. Wirtevereins beizog, in Anwendung von Art. 99 Abs. 2 und 9 Abs. 2 VZG neu schätzen. Da das von ihr als schlüssig erachtete Gutachten dieses Sachverständigen den Verkehrswert auf Fr. 1'150,000.--, also auf einen unter der betreibungsamtlichen Schätzung liegenden Betrag bezifferte, wies sie die Beschwerde des Schuldners am 12. Juli 1957 ab. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat den Rekurs des Schuldners gegen diesen Entscheid am 2. August 1957 abgewiesen.
Mit seinem Rekurs an das Bundesgericht beantragt der Schuldner wie vor der Vorinstanz, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Pfandliegenschaft "neu und auf alle Fälle höher als mit Fr. 1'200,000.-- zu schätzen." Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
Erwägungen
Erwägungen:
Nach
Art. 9 Abs. 2 VZG
werden Streitigkeiten über die Höhe der Schätzung endgültig durch die kantonale Aufsichtsbehörde beurteilt. Solche Streitigkeiten können also
BGE 83 III 65 S. 67
nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden. Dieses kann Schätzungsentscheide der obern kantonalen Aufsichtsbehörde nur daraufhin überprüfen, ob die bundesrechtlichen Vorschriften über das bei der Schätzung einzuschlagende Verfahren richtig angewendet worden seien (
BGE 60 III 190
f.; vgl. auchBGE 61 III 64ff.,
BGE 73 III 54
f.).
Im vorliegenden Falle macht der Rekurrent mit Recht nicht geltend, dass solche Verfahrensvorschriften verletzt worden seien. Seinem Begehren, es sei eine neue Schätzung durch Sachverständige anzuordnen, hat die untere Aufsichtsbehörde entsprochen. Dass die mit der neuen Schätzung beauftragten Personen Sachverständige im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 VZG
sind, wagt er nicht zu bestreiten. Seine Vorbringen in der Rekursschrift richten sich vielmehr ausschliesslich gegen die Höhe der Schätzung. Dies gilt insbesondere auch für den Einwand, der Land- und Bauwert und der Ertragswert seien zu niedrig geschätzt worden, weil X. wahrscheinlich "als älterer Architekt, der sich mehr mit seinem Amte als mit der praktischen Durch- und Ausführung von Bauprojekten abgibt", die heutigen Verkehrswerte nicht kenne und weil die Treuhandstelle des Wirtevereins "im wesentlichen die Interessen des Wirtestandes an billigen Objekten der Hotel- und Restaurationsbranche zu vertreten" habe und daher verständlicherweise den Ertragswert in der Regel "eher zu tief als zu hoch" einschätze. Der vorliegende Rekurs ist also nichts anderes als der unzulässige Versuch, einen Streit über die Höhe der Schätzung vor das Bundesgericht zu bringen.