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Urteilskopf
116 V 55
10. Arrêt du 29 janvier 1990 dans la cause S. SA contre Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail et Département fédéral de l'économie publique

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 2 AVIG
,
Art. 50 AVIV
: Härtefall wegen des Karenztags.
Die Voraussetzungen des
Art. 50 Abs. 1 lit. a AVIV
für die Anerkennung eines Härtefalles, welcher die Befreiung von der Pflicht zur Übernahme des Karenztages rechtfertigt, verstossen nicht gegen das Gesetz.

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 116 V 55 S. 55
A.-
La société anonyme S. est une entreprise spécialisée dans la fabrication de machines-outils de précision, d'instruments de mesure et d'appareils scientifiques. En raison d'un recul du niveau des commandes, l'ensemble de son personnel a été mis au chômage partiel à partir du 1er octobre 1987. Le 30 septembre 1987, l'Office cantonal genevois de l'emploi a déclaré ne pas s'opposer au versement de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, pour chacun des deux secteurs de l'entreprise, "Production" et "Administration, Développement, Qualité, Commercial", cela pour la période du 1er octobre 1987 au 31 mars 1988.
La société S. a demandé ultérieurement à être dispensée de l'obligation de prendre à sa charge le jour d'attente mensuel. Elle a indiqué que le taux de la réduction avait atteint 52 pour cent dans le secteur "Production" et 21 pour cent dans le secteur "Administration". Elle invoquait une forte diminution des commandes entre le 1er octobre 1986 et le 1er septembre 1987, ainsi
BGE 116 V 55 S. 56
qu'une réduction importante du chiffre d'affaires prévisible pour l'année 1988.
Sur préavis de l'office cantonal de l'emploi, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) a admis de libérer partiellement la requérante, en ce sens que l'assurance-chômage lui rembourserait le jour d'attente à raison de 75 pour cent pour les périodes de décompte allant du 1er octobre 1987 au 31 mars 1988, durant lesquelles la perte de travail atteindrait 50 pour cent au moins, le calcul devant s'effectuer par secteurs d'exploitation (décision du 14 décembre 1987).
B.-
La société S. a recouru contre cette décision devant le Département fédéral de l'économie publique (DFEP) en concluant à ce que l'exonération fût accordée intégralement, cela pour l'ensemble du personnel, d'exploitation et d'administration, soumis au chômage partiel.
Statuant le 2 août 1988, le DFEP a rejeté le recours, après avoir constaté que la société S. disposait, à fin septembre 1986, d'une réserve de 8,55 millions de francs et qu'elle avait réalisé des bénéfices au cours des années 1985, 1986 et 1987.
C.-
Contre cette décision, la société S. interjette un recours de droit administratif en concluant à:
"a) la libération par la Caisse de Chômage de Fr. 43'746.-- représentant
le 25% du jour d'attente du secteur Production pendant la période octobre
1987 à mars 1988 pendant laquelle la réduction était supérieure à 50%.
b) une mesure de dérogation pour obtenir la libération du solde du jour
d'attente soit Fr. 411'794.-- étant entendu que la société S. gardera à sa
charge les frais non remboursables de Fr. 450'238.--."
Tant le DFEP que l'OFIAMT proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Est litigieuse, en l'espèce, une décision de l'OFIAMT relative à la libération de la prise en charge par l'employeur du jour d'attente en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. De semblables décisions peuvent être déférées au DFEP par la voie du recours administratif (
art. 101 let
. c LACI). Les décisions de celui-ci peuvent ensuite être attaquées devant le Tribunal fédéral des assurances par un recours de droit administratif (
art. 101 let
. d LACI; art. 98 let. b en corrélation avec l'
art. 128 OJ
).
BGE 116 V 55 S. 57
Comme il s'agit, d'autre part, d'un litige en matière de prestations d'assurance, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais il s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est pas lié par l'état de fait constaté par l'autorité inférieure, et il peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (
art. 132 OJ
; voir aussi l'
art. 105 al. 1 OJ
).
2.
Les travailleurs dont la durée normale de travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail si, entre autres conditions, la perte de travail doit être prise en considération, si la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (art. 31 al. 1 let. b et d LACI). La perte de travail n'est prise en considération que si elle est due à des facteurs d'ordre économique et qu'elle est inévitable (
art. 32 al. 1 let. a LACI
).
Selon l'
art. 32 al. 2 LACI
, par période de décompte on déduit de la durée de la perte de travail à prendre en considération un jour entier de travail, à titre de jour d'attente; le Conseil fédéral peut prévoir des exceptions pour les cas de rigueur. Est réputé période de décompte, un laps de temps d'un mois ou de quatre semaines consécutives (
art. 32 al. 5 LACI
).
3.
La déduction d'un jour d'attente a été considérée par le législateur comme un moyen simple et efficace de prévention des abus, car elle permet d'éviter des demandes d'employeurs non justifiées par des raisons économiques ou des réductions d'horaire de travail décidées prématurément ou à la légère. Au demeurant, cette mesure fait pendant à l'échelonnement des indemnités journalières en cas de chômage complet, prévu à l'
art. 22 al. 3 LACI
(Message concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 2 juillet 1980, FF 1980 III 596; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG), p. 439, note 116; Stauffer, Die Arbeitslosenversicherung, p. 166).
a) L'employeur est tenu de prendre à sa charge l'indemnité durant le jour d'attente (
art. 37 let. b LACI
). Il ne saurait en faire supporter le coût à ses salariés, ce qui irait à l'encontre du but recherché; du reste, toute convention éventuelle dans ce sens serait nulle (art. 324 en corrélation avec l'
art. 362 CO
). En outre,
BGE 116 V 55 S. 58
l'employeur a l'obligation de continuer à payer entièrement les cotisations aux assurances sociales, prévues par les dispositions légales et contractuelles, comme si la durée de travail était normale, à l'exception de celles qui sont versées à l'assurance obligatoire en cas d'accidents (
art. 37 let
. c, première phrase, LACI).
Dès l'instant où ces frais (fixes) ne trouvent pas de contrepartie productive, ils peuvent être de nature, selon les cas, à menacer l'équilibre financier de l'entreprise, voire son existence même. Dès lors, conformément à la compétence donnée par l'
art. 32 al. 2 LACI
, le Conseil fédéral a fixé à l'
art. 50 al. 1 OACI
les conditions de reconnaissance des cas de rigueur, qui sont les suivantes:
"Sur demande, l'OFIAMT peut libérer complètement ou partiellement
l'employeur de l'obligation de prendre le jour d'attente à sa charge
lorsque:
a. 50 pour cent au moins des heures normales de travail (art. 32, 1er
al., let. b, LACI) sont perdues au cours d'une période de décompte;
b. de plus, l'employeur rend plausible le fait qu'il ne peut pas prendre
le jour d'attente à sa charge sans mettre notablement en danger la survie
de l'entreprise."
b) Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci accorde à l'autorité exécutive un large pouvoir d'appréciation, comme c'est le cas ici, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions litigieuses sortent manifestement du cadre des compétences que la loi accorde au Conseil fédéral ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Ce faisant, il doit veiller à ne pas substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral (
ATF 114 V 184
consid. 2b, 303 consid. 4a,
ATF 114 Ib 19
consid. 2,
ATF 112 V 178
consid. 4c).
La recourante - qui demande une "mesure de dérogation" - ne conteste pas, au vrai, la validité de l'
art. 50 al. 1 OACI
, qui n'est du reste pas douteuse.
D'une part, compte tenu du caractère exceptionnel de l'exonération, limitée de par la loi aux seuls cas de rigueur, l'exigence d'une mise en danger de la survie de l'entreprise apparaît effectivement fondée. Une réduction de l'horaire de travail est déjà, en soi, révélatrice de difficultés économiques. Il s'imposait donc de poser ici des conditions nettement plus sévères que celles qui fondent la reconnaissance du droit à l'indemnité en tant que tel. Faute de
BGE 116 V 55 S. 59
quoi, l'on eût assisté à une généralisation de l'exonération et la volonté du législateur n'eût plus été respectée.
D'autre part, il n'était pas arbitraire de subordonner la dispense à une perte de 50 pour cent au moins des heures normales de travail. En effet, en règle ordinaire, c'est seulement à partir d'un ralentissement important de l'activité - et, par là même, des rentrées - que la prise en charge du jour d'attente peut représenter pour l'employeur un sacrifice disproportionné à ses ressources. Dans le cas d'un faible ralentissement, en revanche, une ponction sur le bénéfice ou les réserves permettra, le plus souvent, de faire face au paiement de l'indemnité, sans que cela entraîne des conséquences irréversibles pour l'entreprise. Au demeurant, l'
art. 50 al. 2 OACI
permet au DFEP d'abaisser le pourcentage de 50 pour cent en période de crise - ce que le Département a fait par une ordonnance du 16 décembre 1983 (RO 1983 II 2002), abrogée avec effet au 1er septembre 1986 par une ordonnance du 18 juin précédent (RO 1986 I 1212).
4.
Se fondant sur l'
art. 52 al. 1 OACI
(cf.
art. 32 al. 4 LACI
), qui fixe les conditions auxquelles un secteur d'exploitation est assimilable à une entreprise, le DFEP a admis, à l'instar de l'OFIAMT, qu'il se justifiait de distinguer les deux secteurs d'exploitation annoncés par la société S. ("Production" et "Administration"). Il n'y a pas de raison de remettre en cause cette distinction, d'ailleurs non contestée par la recourante. Force est donc de constater que, pour ce qui est du secteur "Administration", la condition d'une perte de travail de 50 pour cent au moins n'est pas remplie. Dès lors, dans la mesure où il conteste l'application de l'
art. 50 al. 1 let. a OACI
au cas d'espèce - ce qu'il implique par sa conclusion tendant à l'octroi de la dispense pour l'ensemble de l'exploitation, y compris celui des deux secteurs qui a subi une réduction de l'horaire de travail inférieure à 50 pour cent -, le recours de droit administratif se révèle mal fondé.
Il sied de relever à ce propos que la situation eût été plus défavorable à la recourante si l'administration n'avait pas opéré de distinction entre les deux secteurs d'activité en cause, en considérant ces derniers comme un tout: sur le vu du dossier, les secteurs "Production" et "Administration" employaient à l'époque, respectivement, 255 et 301 collaborateurs, de sorte que la perte de travail moyenne eût été très largement inférieure à 50 pour cent et, par conséquent, insuffisante pour justifier, fût-ce partiellement, une dispense.
BGE 116 V 55 S. 60
5.
Cela étant, il reste à examiner si, pour le secteur "Production", ayant chômé à plus de 50 pour cent, la seconde condition - qui doit être satisfaite cumulativement avec la première - posée par l'
art. 50 al. 1 let. b OACI
est également remplie. L'OFIAMT et le DFEP l'ont admis quant au principe, et le seul point encore litigieux est en fait celui de l'ampleur de la réduction, fixée à 75 pour cent par l'administration, et qui, selon la recourante, devrait être portée à 100 pour cent.
a) La recourante fait valoir pour l'essentiel que si elle a - au terme d'une quinzaine d'années très difficiles au cours desquelles elle a enregistré des pertes pour un montant cumulé de 24 millions de francs - retrouvé progressivement sa capacité bénéficiaire, dès l'exercice 1984/85, l'équilibre ainsi rétabli demeure très fragile et est menacé depuis deux ans par une diminution du volume d'affaires, consécutive à la très forte baisse du cours du dollar, à la recrudescence de la concurrence japonaise et à la diminution des ressources des pays exportateurs de pétrole. Selon la recourante, le coût - sans contrepartie productive - de la réduction de l'horaire de travail, pour la période de chômage partiel allant d'octobre 1987 à fin juin 1988 (la réduction de l'horaire de travail s'est poursuivie au-delà du 31 mars 1988, mais dans une mesure inférieure à 50 pour cent), s'est élevé à 993'270 francs, soit 543'032 francs au titre de la réduction du jour d'attente et 450'238 francs au titre des coûts non remboursés pour vacances, jours fériés et charges sociales. Compte tenu de la décision de l'OFIAMT de n'accorder la libération du jour d'attente que jusqu'à concurrence de 75 pour cent, le montant pris en charge par l'assurance-chômage représente 131'238 francs seulement, si bien que le coût des jours d'attente non couvert est de 411'794 francs; cela sans que soient pris en considération les frais supplémentaires susmentionnés, non remboursables, de 450'238 francs.
b) Il n'est pas contesté, cependant, que la recourante disposait, à fin 1986, d'une réserve de 8,55 millions de francs. Certes, la recourante souligne que cette réserve provient pour l'essentiel d'agios sur une augmentation de capital et sur l'émission de bons de participation, ainsi que de la vente de terrains; elle est due, pour 1,15 million de francs seulement, au prélèvement sur les résultats des trois derniers exercices. Mais, ce qui est décisif au regard de l'
art. 50 OACI
, c'est que des réserves - non négligeables - existent et que, en cas de nécessité, elles puissent être libérées; peu importe, en définitive, la façon dont elles ont été accumulées.
BGE 116 V 55 S. 61
On constate en outre, à la lecture du rapport du conseil d'administration à l'assemblée générale des actionnaires du 22 mars 1988, que la société a réalisé durant l'exercice 1986/87 un bénéfice net de 1'194'845 francs, après versements aux amortissements industriels exceptionnels et aux réserves latentes (le bénéfice de l'exercice précédent ayant atteint 2'119'556 francs). Ce bénéfice a été affecté jusqu'à concurrence d'un million de francs au versement d'un dividende (5 pour cent) aux actionnaires. Or, la décision d'introduire le chômage partiel a été prise en été 1987, les préavis y relatifs ayant été adressés à l'autorité cantonale le 21 septembre 1987, soit antérieurement au bouclement des comptes de l'exercice 1986/87 (l'exercice comptable de la société S. s'étend du 1er octobre au 30 septembre de chaque année). A la date de l'assemblée générale des actionnaires, le 22 mars 1988, la situation difficile découlant des conditions du marché était connue et la période de chômage partiel touchait à sa fin. C'est donc en pleine connaissance de cause que les actionnaires ont accepté de verser un dividende, en dépit d'une réduction de près de la moitié du bénéfice par rapport à l'exercice précédent. Ils n'ont pas considéré, à ce moment-là, que la société se trouvait dans une situation d'équilibre très fragile. Du reste, le rapport annuel ne fait pas état d'une situation ou de perspectives vraiment alarmantes. Sans doute les effets négatifs de la baisse du cours du dollar et du prix du pétrole y sont-ils mentionnés. Mais, d'un autre côté, on y lit que des "progressions réjouissantes" du niveau des commandes ont été réalisées en ce qui concerne les marchés allemand et italien.
Dans ces conditions, la fixation à 75 pour cent au plus du taux de l'exonération pour le personnel du secteur "Production" échappe à la critique. L'effort financier qui était demandé à la recourante d'assumer le 25 pour cent restant de l'indemnité n'était à l'évidence pas de nature à mettre en péril ou du moins à menacer sérieusement son existence.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 IV 25
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Februar 1981 i.S. Möller gegen Regierungsrat des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 46 Ziff. 3 StGB
.
Recht des in den Straf- oder Massnahmevollzug Eingewiesenen zum freien Verkehr mit seinem Rechtsanwalt oder nach kantonalem Recht anerkannten Rechtsbeistand. Umfang, insbesondere bei Gefangenen mit besonderen Sicherheitsrisiken.

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 107 IV 25 S. 26
A.-
Christian Möller wurde vom Geschwornengericht des V. Bezirks des Kantons Bern am 30. Juni 1978 wegen Mordversuchs und weiterer Delikte zu elf Jahren Zuchthaus verurteilt. Als er sich in de Strafanstalt Thorberg im Strafvollzug befand, besuchte ihn am 22. Mai 1980 sein Anwalt Jean-Pierre Garbade. Nach diesem Besuch wurden Möller, seine Effekten und seine Zelle eingehend kontrolliert. Unter anderem hatte er einen Aktenordner mit Anwaltskorrespondenz abzugeben, der ebenfalls einer Kontrolle unterzogen wurde.
B.-
Am 4. Juni 1980 wandte sich Möller mit einer Eingabe an die Polizeidirektion des Kantons Bern und verlangte u.a., es sei festzustellen, dass die Durchsuchung des Aktenordners rechts- und verfassungswidrig sei. Mit Schreiben vom 18. Juni 1980 stellte der Polizeidirektor des Kantons Bern fest, dass die angeordnete Kontrollmassnahme im pflichtgemässen Ermessen und rechtmässig gewesen sei. Eine Einsprache Möllers wurde von der Polizeidirektion des Kantons Bern am 18. August 1980 abgewiesen.
Eine von Möller hiegegen beim Regierungsrat des Kantons Bern eingereichte Beschwerde wies dieser am 5. November 1980 ab.
C.-
Möller führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Regierungsrats sei aufzuheben.
Die Justizdirektion des Kantons Bern und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Verfügung des Regierungsrates ist nur angefochten, soweit sie die Kontrolle des Aktenordners mit Anwaltskorrespondenz betrifft.
BGE 107 IV 25 S. 27
2.
Nach
Art. 46 Ziff. 3 StGB
steht dem Rechtsanwalt und dem nach kantonalem Recht anerkannten Rechtsbeistand in einem gerichtlichen oder administrativen Verfahren innerhalb der allgemeinen Anstaltsordnung das Recht zum freien Verkehr mit dem Eingewiesenen zu, soweit nicht eidgenössische oder kantonale Verfahrensgesetze entgegenstehen. Bei Missbrauch kann die Anstaltsleitung mit Zustimmung der zuständigen Behörde den freien Verkehr untersagen.
Sind somit die Rechte des in den Straf- oder Massnahmevollzug Eingewiesenen in einem Bundesgesetz geregelt, so kann nicht neben der Verletzung der gesetzlichen Bestimmung ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
geltend gemacht werden, weil das Bundesgericht die Verfassungsmässigkeit von Bundesgesetzen nicht überprüfen darf (
Art. 113 Abs. 3 BV
). Dem Recht auf persönliche Freiheit kommt bezüglich der Verteidigungsrechte eines in Untersuchungshaft Stehenden neben
Art. 4 BV
keine selbständige Bedeutung zu (
BGE 100 Ia 186
/7; Urteil der Staatsrechtlichen Kammer vom 7. Juni 1978 i.S. Kröcher-Möller). Das muss auch für die Verteidigungsrechte des Strafgefangenen gelten.
3.
Nach seinem Wortlaut gewährleistet
Art. 46 Ziff. 3 StGB
nur das Recht des Rechtsanwalts oder nach kantonalem Recht anerkannten Rechtsbeistands auf freien Verkehr mit dem Eingewiesenen. Ihrem Sinn nach aber will die Bestimmung vor allem dem Anstaltsinsassen dieses Recht gewähren, geht es doch um die Sicherung seiner Verteidigungsrechte.
Das Recht zum freien Verkehr gemäss
Art. 46 Ziff. 3 StGB
bedeutet einerseits, dass sonst geltende quantitative Beschränkungen (etwa hinsichtlich Zahl und Dauer von Besuchen, Anzahl der Briefe) in bezug auf die Verbindung zum Anwalt jedenfalls grundsätzlich nicht zur Anwendung kommen, und anderseits, dass auf Kontrollen möglichst weitgehend verzichtet wird. Verteidigungsrechte werden tangiert, wenn die Verbindung zum Anwalt durch Beschränkungen der ersten Art unverhältnismässig eingeschränkt oder zeitweise sogar aufgehoben wird. Auch die Überwachung von Gesprächen ist eine erhebliche Behinderung. Die Kontrolle von Korrespondenz und Gesprächsnotizen unter Sicherheitsgesichtspunkten ist hingegen ein geringfügiger Eingriff, der die Verteidigungsrechte in der Regel nicht oder nur mittelbar berührt. Dass bei Gefangenen mit besonderen Sicherheitsrisiken eine solche Kontrolle
BGE 107 IV 25 S. 28
stattfindet, ist verhältnismässig und mit
Art. 46 Ziff. 3 StGB
vereinbar.
Bei gefährlichen Schwerverbrechern wie dem Beschwerdeführer verfolgt die Strafe neben dem Resozialisierungs- in besonderem Masse einen Sicherungszweck. Dieser ist zu gewährleisten und auch jedes entfernte Risiko der Flucht auszuschalten. Da bei Strafgegangenen mit Verbindungen zu internationalen Terroristenorganisationen dieses Risiko besonders gross ist, weil solche Gruppen bereit sind, für die Befreiung ihrer Mitglieder selbst zu äussersten Mitteln zu greifen, sind auch besonders einschränkende Massnahmen bezüglich des Verkehrs des Häftlings mit seinem Rechtsbeistand zulässig. Auch ein Verteidiger kann wissentlich oder gutgläubig zum Komplizen seines Klienten werden, etwa indem er ihm durch Vermittlung von Angaben Dritter zur Flucht verhilft. Bei Gefangenen mit Verbindungen zu Terroristengruppen ist es deshalb mit
Art. 46 Ziff. 3 StGB
vereinbar, Anwaltskorrespondenz und Gesprächsnotizen zu kontrollieren, selbst wenn die Person des Verteidigers an sich in keiner Weise verdächtig ist.
Nach dem Gesagten kann im vorliegenden Fall keine Rede von einer Verletzung des
Art. 46 Ziff. 3 StGB
sein. Nach dem unüberwachten Besuch des Verteidigers wurde ein Aktenordner des Beschwerdeführers, in dem sich neben Anwaltskorrespondenz auch Gesprächsnotizen hätten befinden können, während rund einer halben Stunde kontrolliert. Das war den besonderen Verhältnissen angemessen, zumal nichts dafür vorliegt, dass Möller wegen dieser Kontrolle in seinen Verteidigungsrechten beeinträchtigt worden wäre. Auch die Anwesenheit des Anwalts bei der Kontrolle und seine vorherige Einsicht in den Ordner waren nicht erforderlich. Der Vergleich des Beschwerdeführers mit der Hausdurchsuchung hinkt.
4.
Das Recht auf freien Verkehr des Anstaltsinsassen mit seinem Rechtsbeistand ist dem Grundsatz nach wie hinsichtlich seiner Beschränkungen in
Art. 46 Ziff. 3 StGB
geregelt, soweit dies der Natur der Sache nach in einem allgemeinen Erlass möglich und geboten ist. Soweit darin notwendig das Handeln im Einzelfall der Anstaltsleitung überlassen wurde, hat der Gesetzgeber es dieser auch anheimgestellt, ob sie Einschränkungen des Verkehrs zwischen Häftling und Rechtsbeistand in Einzelverfügungen oder in einer allgemeineren, bestimmte Fallgruppen erfassenden Ordnung vorsehen will. Ob dies im letztern
BGE 107 IV 25 S. 29
Fall durch eine Verordnung geschieht oder durch blosse interne Weisungen, ist bundesrechtlich ohne Belang, weil eben die gesetzliche Grundlage für Beschränkungen in
Art. 46 StGB
vorhanden ist. Entscheidend ist, dass die Verfügung oder die allgemeine Ordnung den Grundgedanken dieser Bestimmung nicht verletzt. Da dies vorliegend nicht der Fall ist, kann offen bleiben, ob die kantonalbernischen Vorschriften über die Behandlung von Insassen des Straf- und Massnahmevollzuges im Sonderregime vom 8. Dezember 1978, auf deren Ziffern 4 und 20 sich die hier durchgeführte Kontrollmassnahme stützte, bloss interne Weisungen oder rechtsgültige Verordnungsvorschriften sind. Auch im letzteren Fall blieben jedenfalls die beiden genannten Ziffern im Rahmen des
Art. 46 StGB
und verstiessen entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht gegen Art. 2 ÜbBestBV.


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Urteilskopf
98 II 319
47. Arrêt de la IIe cour civile du 5 octobre 1972 en la cause Fondation d'Ebauches SA et Cst. contre les Assureurs du Lloyd's.

regeste:
Regeste
1.
Art. 33 VVG
.
Bevor geprüft wird, ob ein Ausschlussgrund zutreffe, ist bei der Haftpflichtversicherung zu ermitteln, ob eine Haftpflicht besteht (Erw. 1).
2.
Art. 58 und 59 OR
.
Art. 59 OR
ergänzt
Art. 58 OR
und gibt daher nur Anspruch auf die sichernden Massregeln, die erforderlich sind, um einen Schaden abzuwenden, der von einem Gebäude oder einem Werke droht (Erw. 2 und 3).
3. Bei einem Gebäude, das einzustürzen droht, wird dieser Zweck durch die unverzügliche Räumung erreicht. Die Wiederunterbringung der Mieter fällt eventuell unter
Art. 58 OR
, wenn die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung - namentlich ein Mangel der Anlage oder des Unterhalts - gegeben sind (Erw. 3 am Ende).

text:
Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 98 II 319 S. 320
A.-
Selon les polices no 656/67 GJ 50 148, du 12janvier 1967, et no 67 GJ 50 147, du 17 février 1967, Ebauches SA, la Fondation d'Ebauches SA et des maisons affiliées (ci-après: la Fondation d'Ebauches SA), ainsi que les entreprises faisant partie du groupement Ebauches SA, ont conclu avec les Assureurs du Lloyd's (ci-après: les Lloyd's) des assurances de responsabilité civile prévoyant des couvertures jusqu'à concurrence de 2 000 000 fr. et de 8 000 000 fr. pour les cas de dommages corporels et de dégâts matériels. Aux termes des conditions de la première police (no 656/67 GJ 50 148), sont en particulier exclues de l'assurance:
"1. Les prétentions découlant de la responsabilité civile contractuelle dans la mesure où elles dépassent celles de la responsabilité civile légale;
...
9. Les prétentions découlant de travaux de minage, d'ébranlement, d'enlèvement ou d'affaiblissement des fondements, des supports et des étais, ainsi que de l'affaissement ou de glissements de terrains; ..."
Le ch. 4 du schéma de la police no 656/67 GJ 50 148 définit de la manière suivante le "genre d'activité de l'assuré à laquelle s'étend l'assurance: Dommages aux biens et Accidents aux personnes découlant des différentes activités des Assurés en Suisse".
La seconde police no 67 GJ 50 147 couvre les seuls dommages assurés selon la première police no 656/67 GJ 50 148 et qui excèdent le montant maximum fixé par celle-ci.
La Fondation d'Ebauches SA est propriétaire des immeubles locatifs, nos 94, 96 et 98 de la rue des Parcs à Neuchâtel. Ces bâtiments sont situés à proximité de l'immeuble de Domingo Colla sur lequel des travaux d'excavation à la mine ont été exécutés, au début de mars 1967, en vue de la construction d'un garage. Le 9 mars 1967 des fissures sont apparues dans l'angle de la façade sud-est du bâtiment no 98 de la rue des Parcs, dans
BGE 98 II 319 S. 321
le passage entre les bâtiments nos 96 et 98 ainsi que dans le goudron devant les entrées des bâtiments nos 94 et 96.
Par lettre recommandée du 17 mars 1967, le Conseil communal de la Ville de Neuchâtel a confirmé à la Fondation d'Ebauches SA les mesures arrêtées la veille à l'issue d'une visite des lieux et lui a signifié l'interdiction absolue d'occupation des bâtiments nos 94, 96 et 98 de la rue des Parcs et l'ordre d'évacuation des meubles et objets se trouvant dans les locaux situés à l'angle sud-est de l'immeuble no 98; l'autorité communale a de plus invité la Fondation d'Ebauches SA à procéder dans le délai le plus court possible à un ancrage des bâtiments précités pour empêcher un glissement ultérieur de ces maisons et compenser la pression basculaire qu'elles exerçaient sur le terrain.
Le 15 mars 1967, Ebauches SA a informé les Lloyd's, par lettre adressée à Genassurances SA à Neuchâtel, que les immeubles nos 94, 96 et 98 de la rue des Parcs, appartenant à la Fondation d'Ebauches SA, étaient menacés d'effondrement par un glissement de terrain et que, sur intervention des autorités de police de la ville de Neuchâtel, les locataires (62 personnes au total) avaient été évacués et logeaient depuis le 13 mars dans divers hôtels de la place. Par lettre du 7 avril 1967, la Fondation d'Ebauches SA a confirmé aux Lloyd's les mesures prises et les a avisés qu'elle avait résilié tous les baux pour la date du 24 juin 1967 et libéré de leurs contrats avant le terme les locataires qui en avaient fait la demande; elle a invité les Lloyd's à lui confirmer que les mesures prises étaient adéquates et qu'elles entraient dans les risques couverts par l'assurance contractée auprès d'eux.
Le mandataire de la Fondation d'Ebauches SA a envoyé, le 9 janvier 1968, aux Lloyd's, 66 factures que sa cliente avait payées pour l'hébergement de ses locataires; il a invité les assureurs à rembourser le montant de ces factures s'élevant au total à 103 037 fr. 70. Après un échange de correspondance, les Lloyd's ont définitivement refusé de prendre en charge ces frais, par lettre du 28 août 1969, invoquant en particulier le ch. 9 des clauses d'exclusion.
Des expertises ont été faites hors procédure. Il en résulte que les bâtiments en cause ont été touchés par un glissement de terrain d'une largeur de 100 m environ, déclenché par des travaux de minage exécutés lors des fouilles effectuées en vue
BGE 98 II 319 S. 322
de la construction du garage de Colla. Dans son rapport du 10 août 1967, le Professeur Daniel Bonnard de l'Ecole polytechnique de l'Université de Lausanne expose notamment que "le glissement, tel qu'il est apparu en mars 1967, est la conséquence d'un état de choses qui n'a cessé d'empirer depuis de très nombreuses années; que les conditions géologiques rendues défavorables par la présence de masses rocheuses de très mauvaise qualité, fortement fractionnées et affectées d'accidents géologiques divers, augmentaient à priori la sensibilité de celles-ci à toute modification de la situation primitive naturelle; que les différents travaux exécutés dans la région (tranchée des CFF, rue des Parcs, canalisations, construction d'immeubles, etc.) ont tous, à des degrés divers, augmenté les risques de voir se produire des glissements locaux ou généralisés, si bien que l'exécution de la fouille Colla et les ébranlements consécutifs à l'explosion des mines lors des excavations sur ce dernier chantier n'ont été que l'appoint suffisant à transformer une situation d'équilibre précaire, à la limite de la stabilité, en un mouvement important, celui du printemps 1967..."
B.-
Par demande du 10 décembre 1969, la Fondation d'Ebauches SA a ouvert action contre les Assureurs du Lloyd's devant le Tribunal cantonal neuchâtelois; elle a conclu à ce que les défendeurs soient condamnés à lui payer la somme de 103 037 fr. 70 avec intérêt à 5% dès le 9 janvier 1968.
Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
Le Tribunal cantonal neuchâtelois, par jugement du 6 mars 1972, a débouté la demanderesse en considérant que les immeubles en cause n'étaient pas affectés d'un vice de construction ou d'entretien et que le dommage résultant exclusivement d'un glissement de terrain, il était expressément exclu du contrat d'assurance par le ch. 9 des clauses d'exclusion de la police no 656/67 GJ 50 148, applicable également à l'assurance complémentaire no 67 GJ 50 147.
C.-
Contre ce jugement qui a été notifié à son conseil le 10 mars 1972, la Fondation d'Ebauches SA a recouru en réforme au Tribunal fédéral par acte du 5 avril 1972. Elle reprend ses conclusions initiales.
Les intimés concluent au rejet du recours.
BGE 98 II 319 S. 323
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 33 LCA, l'assureur répond de tous les événements qui présentent le caractère du risque contre les conséquences duquel l'assurance a été conclue, à moins que le contrat n'exclue certains événements d'une manière précise, non équivoque. En l'espèce, les intimés ont assuré la recourante "contre les prétentions découlant de sa responsabilité civile légale d'après le droit suisse" (police no 656/67 GJ 50 148; police no 67 GJ 50 147, selon laquelle sont seuls assurés les dommages prévus par la première police). "L'assurance est valable pour des prétentions en responsabilité civile ensuite de lésions corporelles avec ou sans suite mortelle ainsi que pour des dégâts matériels, dans la mesure où ils sont causés directement par des événements se produisant pendant la durée de l'assurance." (police no 656/67 GJ 50 148). L'assurance s'étend "aux dommages aux biens et accidents aux personnes découlant des différentes activités des assurés en Suisse" (même police, ch. 4 du schéma). Sont en particulier exclues des deux assurances "les prétentions découlant de travaux de minage ... ainsi que de glissements de terrains" (ch. 9 de la clause "Exceptions" de la police no 656/67 GJ 50 148, qui vaut pour l'autre police).
Le Tribunal cantonal considère que cette clause est claire, sans ambiguïté et qu'elle n'a pas besoin d'être interprétée. A son avis, les dommages dont la recourante réclame la couverture sont consécutifs à un glissement de terrain et, partant, sont exclus de l'assurance.
Cette question n'a toutefois pas à être résolue dès l'abord. Il importe en effet de déterminer préalablement si, d'une manière générale, la responsabilité civile de la recourante est engagée et cela, plus précisément, en vertu des art. 58 et 59 CO, seuls en cause ici.
2.
En l'occurrence, il n'est pas reproché à la recourante d'avoir commis une faute ni un acte illicite. Elle ne saurait donc être astreinte à des dommages-intérêts envers ses locataires ni en vertu de l'art. 255 al. 2 CO, ni en vertu des art. 41 ss. CO qui, s'ils avaient trouvé application, auraient fondé au premier chef sa responsabilité. Par ailleurs, les locataires n'ont subi aucun dommage matériel ou corporel, du fait des fissures apparues dans l'immeuble directement, si bien que l'hypothèse envisagée
BGE 98 II 319 S. 324
à l'art. 58 CO n'est, tout au moins à cet égard, pas réalisée (BECKER, no 18 ad art. 58 CO, OSER/SCHÖNENBERGER, no 9 ad art. 58 CO).
3.
En revanche, aux termes de l'art. 59 CO, "celui qui est menacé d'un dommage provenant du bâtiment ou de l'ouvrage d'autrui a le droit d'exiger du propriétaire que celui-ci prenne les mesures nécessaires pour écarter le danger". Cette disposition est liée à l'art. 58 CO, elle institue une action supplémentaire qui a pour objet des mesures de sûreté tendant à assurer l'intégrité des gens et des choses (OSER/SCHÖNENBERGER, nos 1 et 4 ad art. 59 CO; BECKER, nos 1 et 4 ad art. 59 CO; OFTINGER, Haftpflichtrecht II/1 p. 17 litt. c). Par son texte même - cf. également la note marginale - elle trouve application avant que le dommage ne soit survenu, et ce indépendamment d'une faute du propriétaire de l'ouvrage.
Il convient cependant d'en examiner la portée. Ce problème, qui n'a fait jusqu'ici l'objet d'aucun précédent, n'a pas été résolu de façon explicite par la doctrine. Tout au plus est-il admis d'une manière générale que le propriétaire peut être astreint à prendre les mesures propres à écarter le danger (auteurs cités, GUHL, 6e éd. p. 194).
Considéré comme une disposition complémentaire de l'art. 58, l'art. 59 CO ne peut fonder un droit spécifique des intéressés à exiger du propriétaire qu'il prenne toutes les précautions suggérées par l'éventualité d'un risque. Il ouvre seulement la voie aux mesures d'urgence nécessaires pour prévenir un dommage imminent provenant d'un bâtiment ou d'un ouvrage.
In casu, ce but a été atteint par l'évacuation sans délai des locaux. Cela a été fait grâce à la diligence des autorités communales et à celle de la recourante. Rien de plus ne pouvait être exigé de cette dernière sur la base de l'art. 59 CO.
Quant à savoir si le dommage financier qu'auraient éprouvé les locataires s'ils avaient dû assumer eux-mêmes les frais d'hébergement à l'hôtel et celui qui résulte du fait qu'ils ont dû trouver de nouveaux appartements doivent être supportés par la recourante, c'est une question qui relève éventuellement de l'application de l'art. 58 CO. Toutefois, il ressort des faits souverainement établis par l'autorité cantonale (art. 55 al. 1 litt. c et 63 al. 2 OJ) que ce préjudice n'est pas la conséquence d'un vice de construction ou d'un défaut d'entretien des bâtiments
BGE 98 II 319 S. 325
évacués, mais bien plutôt celle des travaux entrepris sur un fonds voisin. Par ailleurs, il n'est pas allégué que la recourante aurait tardé à remettre ses immeubles en état dans une mesure telle qu'un défaut d'entretien lui serait imputable de ce fait.
La responsabilité civile de la recourante n'étant pas engagée, les frais qu'elle a eus pour l'hébergement de ses locataires ne sont pas couverts par les assurances conclues avec les intimés.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.


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Urteilskopf
115 Ia 392
60. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Dezember 1989 i.S. A. und Mitbeteiligte gegen Munizipalgemeinde Eischoll und Staatsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Wallis (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
: Treu und Glauben, Enteignungsentschädigung.
1. Stellen Entschädigungen für eine formelle Enteignung eine gebundene Ausgabe dar? Frage offengelassen (E. 3).
2. Bedeutung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Bereiche der politischen Rechte. Aufgrund der konkreten Umstände ist die Vorlage den Stimmbürgern nicht zu unterbreiten (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 392
BGE 115 Ia 392 S. 392
Das Departement des Innern des Kantons Wallis erteilte der Munizipalgemeinde Eischoll im Jahre 1983 das Recht zur Enteignung verschiedener Parzellen zum Zwecke der Erstellung einer Zivilschutzanlage. Die Erteilung des Enteignungsrechts wurde vom Staatsrat des Kantons Wallis und im Jahre 1985 vom Bundesgericht bestätigt. Das öffentliche Interesse an der Enteignung wurde für die Errichtung einer Zivilschutzanlage und angesichts der gesamten Umstände u.a. auch im Hinblick auf eine allfällige Mehrzweckhalle bejaht.
BGE 115 Ia 392 S. 393
In der Folge wurde das Entschädigungsverfahren durchgeführt. Mit Entscheid vom 25. April 1986 setzte die Schatzungskommission die Entschädigungssumme rechtskräftig auf Fr. 285'812.50 fest. Am 1. September 1986 hat die Gemeinde diese Summe dem Enteigneten überwiesen.
Am 22. September 1986 reichten die Stimmbürger A. und Mitbeteiligte beim Staatsrat Stimmrechts- bzw. Aufsichtsbeschwerde ein und beanstandeten damit, dass die Entschädigungssumme ohne entsprechenden Beschluss der Urversammlung und damit in Verletzung der politischen Rechte in finanziellen Angelegenheiten ausgerichtet worden sei. Der Staatsrat wies die Vorwürfe aufsichtsrechtlich zurück. Auf eine Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Wallis vorerst nicht ein und wies sie hernach aufgrund eines bundesgerichtlichen Entscheides am 26. Januar 1989 ab. Es erachtete die Ausrichtung der Enteignungsentschädigung nicht als neue, sondern als gebundene Ausgabe, für welche nach dem Gesetz über die Gemeindeordnung vom 13. November 1980 ein Beschluss der Urversammlung nicht notwendig sei. Mit der bundesgerichtlichen Bestätigung des Enteignungsrechts und der gerichtlichen Festsetzung der Entschädigungssumme durch die Schatzungskommission komme der Gemeinde keine Handlungsfreiheit mehr zu.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts erhoben A. und Mitbeteiligte beim Bundesgericht Stimmrechtsbeschwerde und rügen eine Verletzung ihrer politischen Rechte. Sie machen geltend, dass die Erteilung des Enteignungsrechts und die Festsetzung der Entschädigungssumme lediglich die Voraussetzungen für die formelle Enteignung darstellten; davon aber sei die Frage zu trennen, wer nach der entsprechenden Kompetenzordnung für die Bewilligung der Ausgabe zuständig sei. Im vorliegenden Fall habe die Urversammlung zu der Angelegenheit noch nie Stellung nehmen können.
Das Bundesgericht weist die Stimmrechtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
a) Für die Frage, ob es sich bei der vorliegend streitigen Enteignungsentschädigung um eine gebundene Ausgabe handelt, berufen sich die Munizipalgemeinde und das Verwaltungsgericht u.a. auf zwei bundesgerichtliche Entscheide.
BGE 115 Ia 392 S. 394
In einem Urteil aus dem Jahre 1970 entschied das Bundesgericht, dass Entschädigungen, welche sich auf das Fluglärmgesetz des Kantons Zürich stützen, gebundene Ausgaben darstellen. Das Bundesgericht führte aus, dass im Falle der Anordnung von Massnahmen zum Schutz vor Fluglärm den betroffenen Grundeigentümern bzw. Mietern von Gesetzes wegen Entschädigungsansprüche zustünden. Ist der Anspruch als solcher oder die Höhe der Entschädigung streitig, so befinde darüber der Richter. Bei der Erfüllung der durch das Fluglärmgesetz geforderten Aufgaben komme dem Regierungsrat kein Ermessensspielraum zu. Die entsprechenden Ausgaben seien bereits beim Erlass des Fluglärmgesetzes vorauszusehen gewesen, auch wenn der Umfang noch nicht bekannt war. Die Stimmbürger hätten daher mit der Annahme des Gesetzes auch die zu dessen Ausführung notwendigen Ausgaben gebilligt. Das Fluglärmgesetz selbst sei der Grunderlass, auf welchen sich die Finanzierung der darin vorgesehenen Lärmschutzmassnahmen und Enteignungsentschädigungen stützt. Es handle sich somit um eine gebundene Ausgabe, die dem Volk nicht nochmals vorzulegen sei (
BGE 96 I 709
f.).
In einem Entscheid aus dem Jahre 1972 beurteilte das Bundesgericht die Ausgabe für die Übernahme von Grundstücken in einer Zone für öffentliche Bauten und Anlagen. Es führte aus, die Stimmbürger seien mit der Genehmigung von Bauordnung und Zonenplan über die Folgen einer Zuweisung von Parzellen zur Zone für öffentliche Bauten und Anlagen im Bilde gewesen. Sie hätten gewusst, dass die Gemeinde die betreffenden Grundstücke früher oder später werde übernehmen müssen, und zwar zum vollen Verkehrswert. Es dürfe daher angenommen werden, dass die Stimmbürger mit der Zonenzuweisung auch den damit verbundenen notwendigen Auslagen zugestimmt haben. Es handle sich daher um gebundene Ausgaben (
BGE 98 Ia 298
E. 4). In gleicher Weise entschied das Bundesgericht im Jahre 1985 in einem Fall, in dem eine Entschädigung für eine Parzelle streitig war, welche wegen einer Baulinie nicht mehr überbaubar war und daher gestützt auf das kantonale Recht auf Verlangen zum vollen Verkehrswert vom Gemeinwesen übernommen werden musste (ZBl 87/1986 S. 450, insb. E. 2e).
Diese Präjudizien beziehen sich auf Entschädigungen als Folge von planerischen Massnahmen und wegen materieller Enteignung. Die Entschädigungen sind aufgrund der entsprechenden gesetzlichen Grundlagen geschuldet, sind bereits mit deren Erlass
BGE 115 Ia 392 S. 395
vorauszusehen und stellen daher grundsätzlich gebundene Ausgaben dar. Damit aber lässt sich der vorliegende Fall nicht vergleichen. Denn hier liegt keine gesetzliche Grundlage vor, welche einen derartigen Grunderlass darstellen würde und auf die sich die streitige Enteignungsentschädigung direkt abstützen könnte.
b) Bei der hier streitigen Enteignungsentschädigung kann nicht schon allein deshalb eine gebundene Ausgabe angenommen werden, weil das zugrunde liegende Projekt eine Zivilschutzanlage betrifft, zu deren Erstellung die Gemeinden von Bundesrechts wegen verpflichtet sind. In bezug auf eine Zivilschutz-Bereitstellungsanlage in der Gemeinde Dietikon hat das Bundesgericht entschieden, dass der Handlungsspielraum in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht derart erheblich ist, dass es sich bei der entsprechenden Ausgabe um eine nicht gebundene handle (
BGE 115 Ia 139
). Wie es sich unter diesem Gesichtswinkel im vorliegenden Fall verhält, braucht nicht näher untersucht zu werden.
c) Im vorliegenden Fall steht eine Entschädigung für eine formelle Enteignung in Frage. Die formelle Enteignung stützt sich zwar auf das kantonale Enteignungsrecht. Sie ist indessen nicht direkter Ausfluss eines Grunderlasses, sondern beruht auf einem innerhalb eines weiten Gestaltungsspielraumes ergangenen Einzelaktes der Verwaltung (vgl.
BGE 109 Ib 262
E. 2,
BGE 106 Ia 67
). Sowohl die Frage nach der Enteignung als solcher als auch diejenige betreffend die Höhe der Entschädigung sind gerichtlich beurteilt worden.
Es braucht nicht in genereller Weise dazu Stellung genommen zu werden, ob Entschädigungen für formelle Enteignungen gebundene oder nicht gebundene Ausgaben darstellen. Nach gerichtlicher Bestätigung des Enteignungsrechts und gerichtlicher Festsetzung der Enteignungsentschädigung hat der Enteignete mit dem Abschluss des Enteignungsverfahrens Anspruch auf die Enteignungsentschädigung. Der Anspruch kann auch gerichtlich vollstreckt werden. Dies betrifft das Verhältnis zwischen dem Gemeinwesen und dem Privaten. Im Hinblick auf die demokratische Mitwirkung und deren staatspolitischer Funktion gilt es davon die Frage zu unterscheiden, ob die Entschädigung ohne entsprechenden (Grund-)Beschluss der Urversammlung ausgerichtet werden darf. Es ist zu berücksichtigen, dass die demokratische Mitwirkung nicht allein schon wegen des Umstandes der formellen Enteignung ausgeschlossen werden kann. Aus der Sicht des Stimmbürgers kann es nicht entscheidend darauf ankommen, ob Land
BGE 115 Ia 392 S. 396
für ein öffentliches Werk aufgrund eines freihändigen, den Stimmbürgern vorgelegten Erwerbes beschafft wird oder ob es auf dem Wege der formellen Enteignung erworben wird. Es wäre mit der Bedeutung und Funktion der direkt demokratischen Mitwirkung bei Ausgabenbeschlüssen nicht vereinbar, wenn diese allein durch die Einleitung eines formellen Enteignungsverfahrens umgangen werden könnte. Auch dieser Frage braucht indessen nicht weiter nachgegangen zu werden.
4.
Für die Frage, ob die streitige Enteignungsentschädigung der Urversammlung hätte unterbreitet werden müssen, ist im vorliegenden Fall auf die konkreten Umstände des langdauernden Verfahrens abzustellen.
a) Angesichts der Regelung im Gesetz betreffend Expropriation zum Zwecke öffentlichen Nutzens vom 1. Christmonat 1887 kann der Gemeinde trotz des Umstandes, dass die Enteignungsentschädigung durch die Schatzungskommission rechtskräftig festgesetzt worden ist, bei deren Ausrichtung nicht jegliche Handlungsfreiheit abgesprochen werden. Der Entscheid über die Enteignungsentschädigung begründet für sich allein vorerst nicht schon den Anspruch des Enteigneten auf Auszahlung der entsprechenden Summe. Art. 32 dieses Gesetzes sieht vielmehr vor, dass der Enteigner vor der Besitznahme aus nicht näher umschriebenen Gründen auf die Enteignung verzichten kann. Die Gemeinde hätte demnach auch nach dem 25. April 1986 noch auf die Enteignung verzichten können und hätte demnach die Entschädigungssumme vorerst noch nicht auszahlen müssen.
b) Es ist den Beschwerdeführern einzuräumen, dass hinsichtlich der Enteignung die Urversammlung nie einen entsprechenden Beschluss gefasst hat. Es liegt kein Grundbeschluss der Urversammlung vor, auf den sich die Enteignung und die Ausrichtung der Enteignungsentschädigung direkt oder auch nur indirekt abstützen könnte. Der Staatsrat hat im bundesgerichtlichen Verfahren denn auch dargetan, dass der Gemeinderat für die Einleitung des Enteignungsverfahrens keiner Ermächtigung der Urversammlung bedarf. Es kann daher - anders als in den oben in Erwägung 3a erwähnten Präjudizien - nicht gesagt werden, dass die Stimmbürger der Ausgabe im voraus zugestimmt hätten oder mit ihr hätten rechnen müssen.
c) Im vorliegenden Fall ist entscheidend auf die dem Entscheid der Schatzungskommission und der Auszahlung der Enteignungsentschädigung folgenden Umstände wie insbesondere zwei
BGE 115 Ia 392 S. 397
Urversammlungen sowie das Verhalten der Beschwerdeführer abzustellen. Dabei fällt in rechtlicher Hinsicht zum einen in Betracht, dass Abstimmungen über den gleichen Fragenkomplex verhindert werden und Ausgaben nicht in Frage gestellt werden sollen, denen die Stimmbürger bereits einmal zugestimmt haben (
BGE 115 Ia 142
f.,
BGE 101 Ia 133
,
BGE 99 Ia 202
,
BGE 98 Ia 298
, mit Hinweisen). Zum andern ist darauf abzustellen, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Grundsatz von Treu und Glauben auch im Bereiche der politischen Rechte Gültigkeit hat und vom Stimmbürger insbesondere auf kommunaler Ebene bei der Feststellung von Mängeln ein sofortiges und unmissverständliches Handeln erfordert (vgl.
BGE 110 Ia 180
,
BGE 92 I 354
,
BGE 89 I 86
E. 4; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuenburg 1984, S. 398; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage 1976, S. 489 f.; KATHARINA SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, in: ZSR 111/1977 II S. 329; ANDREAS AUER, Les droits politiques dans les cantons suisses, Genf 1978, S. 84).
Unter diesen Gesichtswinkeln fällt vorerst in Betracht, dass die Beschwerdeführer im Anschluss an den Entscheid der Schatzungskommission nichts unternommen haben; insbesondere haben sie in einem Zeitpunkt, in dem auf die Enteignung noch hätte verzichtet werden können, nicht versucht, die Ausrichtung der Enteignungsentschädigung politisch zu diskutieren oder allenfalls zu verhindern. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass sie von diesem Entscheid keine offizielle Kenntnis erhielten, ebensowenig wie von der Bezahlung der Entschädigung am 1. September 1986. Von entscheidender Bedeutung ist die Urversammlung der Munizipalgemeinde vom 11. Juni 1987. An dieser Gemeindeversammlung ist die Rechnung für das Jahr 1986 genehmigt worden. Diese Rechnung, welche vor der Versammlung während 14 Tagen öffentlich aufgelegen hatte, enthielt bei der Investitionsrechnung die Position "Zivilschutz: Bodenankauf Fr. 294 179.60". Sie ist von der Urversammlung vorbehaltlos genehmigt worden - trotz einer Anmerkung der Rechnungsrevisoren, deren Zulässigkeit und Tragweite nicht geklärt sind. Es ist den Beschwerdeführern zwar einzuräumen, dass diese Rechnungsgenehmigung keine eigentliche Bewilligung der entsprechenden, bereits getätigten Ausgaben darstellt, sondern ein Akt der politischen Verantwortlichkeit ist und der Kontrolle der aufgrund von Budget und besondern Ausgabenbeschlüssen erfolgten Ausgaben dient. An der Urversammlung ist zu dieser Position keine Diskussion verlangt und durchgeführt
BGE 115 Ia 392 S. 398
worden, und bei der Genehmigung ist kein entsprechender Vorbehalt angebracht worden. Die Beschwerdeführer vermögen nicht darzulegen, dass dies nicht möglich gewesen wäre. Nachdem sie aber bereits vor rund dreiviertel Jahr ihre Stimmrechtsbeschwerde eingereicht hatten, hätten sie umso mehr Anlass gehabt, die Urversammlung auf die allfällige Fragwürdigkeit der entsprechenden Position aufmerksam zu machen. Andererseits kann bei den kleinräumigen Verhältnissen in der Gemeinde Eischoll davon ausgegangen werden, dass die Stimmbürger vom Verfahren betreffend die Ausrichtung der Enteignungsentschädigung tatsächlich Kenntnis hatten. Trotz dieses Umstandes haben sie die Rechnung vorbehaltlos und ohne Diskussion genehmigt. Schliesslich ist auf die Urversammlung vom 23. Juni 1988 hinzuweisen. Unter Traktandum 5 wurde der Versammlung ein Planungs- und Baubeschluss für den Aufbau einer Mehrzweckhalle auf der projektierten Zivilschutzanlage vorgelegt. Bei den Kosten für diese Anlage wurden die Positionen für Vorbereitungsarbeiten, das Gebäude als solches, Betriebseinrichtungen, Umgebung, Baunebenkosten und Ausstattung ziffernmässig ausgewiesen; für das Grundstück wurde keine Ausgabe vorgesehen. Auch bei dieser Gelegenheit ist in der Urversammlung, soweit ersichtlich, nicht davon die Rede gewesen, dass über die Kosten für das Grundstück nochmals befunden werden müsste. Die Urversammlung ging damit auch in diesem Zeitpunkt davon aus, dass das enteignete Grundstück auch im Hinblick auf die demokratische Mitwirkung gültig erworben worden ist.
Gesamthaft gesehen zeigt sich aufgrund der besondern Verhältnisse des vorliegenden Falles, dass die Beschwerdeführer ausser ihrer Stimmrechtsbeschwerde nichts unternommen haben, um die Stimmberechtigten der Gemeinde Eischoll anlässlich von zwei Urversammlungen auf die von ihnen aufgeworfene Problematik hinzuweisen. Auf der andern Seite fällt ins Gewicht, dass sich die Urversammlung an zwei Versammlungen mindestens indirekt mit der Ausrichtung der Enteignungsentschädigung befasst hat. Sie hat zwar mit der Rechnungsgenehmigung am 11. Juni 1987 keinen entsprechenden Kredit bewilligt. Sie hat aber die Bezahlung des entsprechenden Betrages ohne Vorbehalt und angesichts der konkreten Verhältnisse in Kenntnis der Sachlage genehmigt. Sie ist darauf ebensowenig anlässlich der Urversammlung vom 23. Juni 1988 zurückgekommen. Unter diesen Umständen ist anzunehmen, dass die Urversammlung die Auszahlung der Entschädigung nachträglich gebilligt hat. Bei dieser Sachlage wäre es mit
BGE 115 Ia 392 S. 399
dem Grundsatz von Treu und Glauben und der oben erwähnten Rechtsprechung nicht vereinbar, die Ausrichtung der Enteignungsentschädigung mit einer neuen Abstimmung in der Urversammlung erneut in Frage zu stellen.


header:
Urteilskopf
123 III 469
73. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. November 1997 i.S. X. gegen AHV-Ausgleichskasse Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Arbeitsvertrag; Abgeltung eines Gleitzeitüberhangs.
Einen Gleitzeitüberhang hat der Arbeitnehmer grundsätzlich mit Freizeit zu kompensieren. Eine Entschädigung kommt nur in Frage, wenn betriebliche Bedürfnisse oder anderslautende Weisungen des Arbeitgebers den zeitlichen Ausgleich solcher Guthaben innerhalb des vereinbarten Gleitzeitrahmens und unter Einhaltung etwaiger Blockzeiten nicht zulassen; in einem solchen Fall sind die Mehrstunden aber nicht mehr als Gleitzeitguthaben, sondern als eigentliche Überstunden zu qualifizieren (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 470
BGE 123 III 469 S. 470
X. war seit dem 2. Mai 1988 bei der AHV-Ausgleichskasse Y. als Pensionskassenspezialistin beschäftigt. Ihr Gehalt betrug zuletzt Fr. 6'810.-- brutto. Die Arbeitgeberin kündigte der Arbeitnehmerin per Ende September 1994 und stellte sie vom 13. Juli 1994 an frei. Die Präsenzliste der Arbeitnehmerin wies zu diesem Zeitpunkt einen Überhang an geleisteter Arbeit von 23 Tagen auf. Während die Arbeitnehmerin darin Überstunden erkennt, welche mit einem Zuschlag von 25% zum ordentlichen Stundenansatz zu vergüten seien, qualifiziert die Arbeitgeberin diese über die Sollzeit geleisteten Arbeitsstunden als nicht abgeltungspflichtigen Gleitzeitüberhang, welcher mit der Freistellung der Arbeitnehmerin kompensiert worden sei.
Eine von X. gegen die AHV-Ausgleichskasse anhängig gemachte Forderungsklage wies das Arbeitsgericht Zürich mit Urteil vom 14. März 1995 ab. Den im kantonalen Berufungsverfahren aufrechterhaltenen Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Fr. 9'751.60 für geleistete Mehrarbeit von 23 Tagen wies das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich mit Beschluss vom 26. August 1996 ab. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich änderte auf Nichtigkeitsbeschwerde hin mit Beschluss vom 27. Dezember 1996 den Kostenspruch des Obergerichts ab und wies die Beschwerde im übrigen ab. Diesen Beschluss focht die Klägerin erfolglos mit staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
an. Die gegen den Beschluss des Obergerichts eingelegte Berufung weist das Bundesgericht ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
a) Die zu den kantonalen Akten gegebene "Betriebsordnung" bestimmt in Ziff. 7.3, dass Sollzeitmankos durch den Arbeitnehmer
BGE 123 III 469 S. 471
"innert nützlicher Frist aufzuholen (bei unregelmässigem Arbeitsanfall spätestens innerhalb von zwölf Monaten)" sind und Überhänge "im gleichen Sinn kompensiert werden [können]". Die Vorinstanz hat die Verbindlichkeit dieser arbeitgeberseitig erlassenen Weisungen für die Klägerin bejaht und erwogen, diese habe mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages bestätigt, deren Inhalt und damit auch die "Instruktionen an das Personal" inkl. das Betriebsreglement gelesen und anerkannt zu haben. Mindestens habe der Präsenzordner, welchem das Betriebsreglement beigeheftet gewesen sei, wöchentlich bei der Belegschaft und auch bei der Klägerin zirkuliert, so dass diese die Möglichkeit gehabt habe, von den entsprechenden Weisungen Kenntnis zu nehmen. Die Klägerin bestreitet in ihrer Berufung nicht mehr, von den arbeitgeberseitig erlassenen Weisungen und besonders vom Betriebsreglement Kenntnis gehabt zu haben. Sie verneint unter Hinweis auf
Art. 321c Abs. 3 OR
lediglich dessen Rechtsgrundlage für die Wegbedingung von Überstundenentschädigungen. Da vorliegend nicht die Abgeltung von Überstunden, sondern eines Gleitzeitüberhangs in Streit steht, sind die diesbezüglichen Bestimmungen des Betriebsreglements im Sinne einer arbeitgeberseitig zulässig erlassenen Weisung (vgl. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., N. 1 zu
Art. 321d OR
) grundsätzlich zu beachten.
b) Die Zeitautonomie des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis mit vereinbarter Gleitzeit korreliert mit seiner Verpflichtung, allfällige Mehrstunden innert nützlicher Frist wieder abzubauen. Der Sinn der Gleitzeit liegt gerade darin begründet, dass der Arbeitnehmer in deren Rahmen zeitautonom bestimmen kann, die Soll-Arbeitszeit zu über- oder zu unterschreiten. Umgekehrt liegt es in seinem Verantwortungsbereich, fristgerecht für einen Ausgleich der Mehrarbeit zu sorgen. Da schweizerischem Recht unterstehende Arbeitsverhältnisse nur einen beschränkten Bestandesschutz geniessen und innert vertraglich vereinbarter oder gesetzlich normierter Kündigungsfrist grundsätzlich jederzeit aufgelöst werden können, sollten Gleitzeitguthaben kein derartiges Ausmass erreichen, dass sie nicht innerhalb des für die ordentliche Kündigungsfrist definierten Zeitrahmens während der festgelegten Gleitzeit wieder ausgeglichen werden können. Lässt der Arbeitnehmer mithin Gleitzeit-Mehrstunden in grösserem Umfang anwachsen, so übernimmt er damit das Risiko, sie bis zum Ende der Vertragszeit nicht mehr vollumfänglich abbauen zu können. Dies gilt auch und insbesondere dann, wenn - wie vorliegend - die Parteien keine besondere Abrede bezüglich der
BGE 123 III 469 S. 472
Kompensation eines derartigen Gleitzeitüberhangs getroffen haben. Eine Entschädigung kommt nur in Frage, wenn betriebliche Bedürfnisse oder anderslautende Weisungen des Arbeitgebers den zeitlichen Ausgleich solcher Guthaben innerhalb des vereinbarten Gleitzeitrahmens und unter Einhaltung etwaiger Blockzeiten nicht zulassen; in diesem Fall sind die Mehr-Stunden aber nicht mehr als Gleitzeitguthaben, sondern als eigentliche Überstunden zu qualifizieren. Dasselbe gilt, soweit der Arbeitnehmer nach (ordentlicher) Kündigung des Arbeitsverhältnisses Gleitzeitguthaben bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ausgleichen will, der Arbeitgeber oder die betrieblichen Umstände dies jedoch nicht zulassen. Die Beweislast für das Vorliegen abgeltungspflichtiger Überstunden trifft allerdings den Arbeitnehmer (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., N. 10 zu
Art. 321c OR
).
Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung frei, so wird diesem der Abbau von Gleitzeitguthaben in der Freistellungszeit mindestens insoweit ermöglicht, als nicht noch Ferientage bezogen werden müssen. Eine Entschädigung für Gleitzeitguthaben ist grundsätzlich ausgeschlossen und deren Ausgleich ist mittels Freizeit sicherzustellen. Ist dies bis zum Ablauf der Vertragsdauer nicht mehr möglich, verfällt die Arbeitsleistung regelmässig entschädigungslos.
c) Vorliegend stellte die Beklagte die Klägerin in ihrem Kündigungsschreiben vom 11. Juli 1994 frei und erklärte gleichzeitig, die bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30. September 1994 verbleibende Arbeitszeit von 56 1/2 Tagen mit dem offenen Ferienguthaben von 38 Tagen und dem Gleitzeitüberhang von 23 Tagen zu kompensieren und den daraus resultierenden Freizeitüberschuss auszubezahlen. Durch den arbeitgeberseitig erklärten Verzicht auf ihre Arbeitsleistung während der Kündigungsfrist wurde der Klägerin der Abbau ihrer Gleitzeitguthaben somit vollumfänglich ermöglicht. Demzufolge stehen ihr hiefür keine geldwerten Ersatzansprüche mehr zu.


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Urteilskopf
124 II 184
23. Estratto della sentenza 24 marzo 1998 della I Corte di diritto pubblico nella causa N, A, H, M, S, T e C Ltd, e Z c. Ministero pubblico della Confederazione (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit rechtswidriger Finanzierung politischer Parteien (
Art. 5 Ziff. 1 lit. a EUeR
in Verbindung mit
Art. 64 Abs. 1 IRSG
).
Für die Prüfung der beidseitigen Strafbarkeit ist nicht so sehr die Übereinstimmung der Strafnormen entscheidend, sondern die Frage, ob die im Rechtshilfegesuch angeführten Handlungen - bei gehöriger Umsetzung - nach Schweizer Recht strafbar wären.
Die Rechtshilfe kann daher auch für die Verfolgung eines Sachverhalts gewährt werden, der im italienischen Recht als widerrechtliche Finanzierung politischer Parteien (eine dem schweizerischen Recht nicht bekannte Straftat) definiert ist, und in der Schweiz strafbar ist, weil er beispielsweise die objektiven Tatbestandselemente der Bestechung, der Urkundenfälschung, der unwahren Angaben über Handelsgesellschaften usw. erfüllt. Es handelt sich dabei nicht um eine eigentliche politische Straftat im Sinne von
Art. 3 IRSG
, sondern um Verletzungen des gemeinen Rechts, für welche die Rechtshilfe nicht im Sinne von
Art. 67 Abs. 1 IRSG
ausgeschlossen ist (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4b).
Grundsatz der Spezialität (
Art. 67 Abs. 1 IRSG
; Vorbehalt der Schweiz zu
Art. 2 lit. b EUeR
.
Missachtung des Spezialitätsprinzips durch die italienischen Behörden im Rahmen von Verfahren fiskalischer Natur. Insbesondere angesichts der formellen Zusicherungen, die Italien abgegeben hat, und der Intervention des Bundesamtes für Polizeiwesen, um der genauen Einhaltung des Spezialitätsprinzips zum Durchbruch zu verhelfen, sind vorliegend keine Gründe gegeben, die Rechtshilfe zu verweigern (E. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 124 II 184 S. 185
Le Autorità inquirenti italiane procedono contro X e altri per reati contro la pubblica amministrazione e contro il patrimonio. Con commissione rogatoria del 2 luglio 1996, completata l'8 luglio 1997, riferendosi a precedenti domande già evase dall'Autorità svizzera, esse hanno chiesto il sequestro della documentazione bancaria relativa a determinati conti presso la Banca Y. Postulavano inoltre che fossero individuati il titolare e il beneficiario economico di conti oggetto di tutta una serie di operazioni.
L'Ufficio federale di polizia (UFP) ha delegato l'esecuzione di una parte delle richieste rogatoriali al Ministero pubblico della
BGE 124 II 184 S. 186
Confederazione (MPC). Con decisione del 14 agosto 1996 il MPC ha accolto la domanda di assistenza.
Il Tribunale federale, con sentenza del 28 novembre 1996, ha respinto al senso dei considerandi un ricorso di diritto amministrativo presentato dagli interessati contro la predetta decisione del MPC (causa 1A.287/1996). Esso ha ritenuto il requisito della doppia punibilità adempiuto per i fatti di false comunicazioni sociali e per quelli di corruzione: ha invece escluso l'utilizzazione dei documenti allo scopo di reprimere reati di illecito finanziamento dei partiti.
Mediante decisione del 6 giugno 1997 il MPC ha ordinato la trasmissione allo Stato richiedente della sequestrata documentazione bancaria relativa a conti intestati a varie società e a un conto appartenente a Z.
Le società N, A, H, M, S, T e C Ltd, come pure Z, sono insorti con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Essi postulano che la decisione del MPC sia annullata, che i citati documenti non siano trasmessi e che la domanda di assistenza venga respinta. Fanno valere che la decisione impugnata non sarebbe sufficientemente motivata e che l'Italia non rispetterebbe il principio della specialità.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
Nella sentenza del 28 novembre 1996 il Tribunale federale aveva escluso l'utilizzazione dei documenti alfine di reprimere reati di illecito finanziamento dei partiti (art. 7 della legge 2 maggio 1974, n. 195, sul contributo dello Stato al finanziamento dei partiti politici) e stabilito che spettava all'UFP, al momento della loro eventuale consegna, di attirare espressamente l'attenzione dello Stato richiedente sul fatto che l'assistenza non veniva concessa per tali reati (consid. 5c). La giurisprudenza del Tribunale federale nell'ambito dell'illecito finanziamento dei partiti politici impone nella fattispecie alcune precisazioni.
b) Secondo l'art. 5 cpv. 1 lett. a della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale (CEAG; RS 0.351.1), applicabile in virtù della riserva formulata dalla Svizzera, l' esecuzione di una commissione rogatoria ai fini di perquisizione è subordinata alla condizione che il reato perseguito nello Stato richiedente sia punibile secondo la legge della Parte richiedente e della Parte richiesta. Nel diritto svizzero, l'art. 64 cpv. 1 della Legge federale sull'assistenza
BGE 124 II 184 S. 187
internazionale in materia penale (AIMP; RS 351.1) prevede che i provvedimenti secondo l'
art. 63 AIMP
, se implicano l'applicazione della coercizione processuale, possono essere ordinati soltanto ove dall'esposizione dei fatti risulti che l'atto perseguito all'estero denota gli elementi obiettivi di una fattispecie punibile secondo il diritto svizzero.
L'
art. 67 cpv. 1 AIMP
concerne invece il principio della specialità e prevede che le informazioni e i documenti ottenuti mediante l'assistenza non possono essere usati nello Stato richiedente né a scopo d'indagine né come mezzi di prova in procedimenti vertenti su fatti per cui l'assistenza è inammissibile. I reati per i quali l'assistenza è esclusa secondo l'
art. 67 AIMP
sono quelli menzionati all'
art. 3 AIMP
. Trattasi di reati di carattere preponderantemente politico, di violazioni degli obblighi militari e di reati volti a una decurtazione di tributi fiscali - ad eccezione della truffa in materia fiscale - o che violano disposizioni in materia di provvedimenti di politica monetaria, commerciale o economica. Una riserva relativa al principio della specialità dev'essere pertanto formulata quando i fatti perseguiti all'estero corrispondano a una simile fattispecie (
DTF 122 II 134
consid. 7c/bb). La riserva fatta dalla Svizzera a proposito dell'
art. 2 lett. b CEAG
dev'essere interpretata nello stesso senso.
aa) La giurisprudenza del Tribunale federale non nega più, contrariamente a una prassi anteriore (sentenze inedite del 30 maggio 1995 in re N SA e in re N Ltd, consid. 3b/dd rispettivamente consid. 5a, del 16 giugno 1995 in re Beneficiario, consid. 6b, del 1o dicembre 1995 in re Titolari dei conti, consid. 7c), di massima, il requisito della doppia punibilità riguardo al reato d'illecito finanziamento dei partiti politici. Il diritto svizzero non conosce reati relativi al finanziamento di partiti, ma la giurisprudenza ha precisato che in ogni caso essi non costituiscono reati politici propriamente detti giusta l'
art. 3 AIMP
(al riguardo v.
DTF 115 Ib 68
consid. 5 pag. 84, 113 Ib 175 consid. 6b), trattandosi di mere infrazioni di diritto comune per le quali l'assistenza giudiziaria non è "esclusa" ai sensi dell'
art. 67 cpv. 1 AIMP
.
bb) In tale ambito l'assistenza giudiziaria è stata quindi concessa senza alcuna riserva (sentenze inedite del 27 settembre 1996 in re H, consid. 2c, del 28 gennaio 1997 in re U, consid. 3, del 6 marzo 1997 in re S, consid. 5, del 22 luglio 1994 in re S, consid. 6, dell'8 febbraio 1994 in re T, consid. 3b e c) o è stata concessa nella misura in cui gli elementi costitutivi del reato di illecito finanziamento dei
BGE 124 II 184 S. 188
partiti coincidevano con quelli di reati perseguibili anche in Svizzera, segnatamente il reato di corruzione (sentenza inedita del 16 gennaio 1997 in re P, consid. 10b/cc) o i reati previsti dagli
art. 152 e 251 CP
(sentenza inedita del 24 giugno 1997 in re B e Beneficiario di tre bonifici, consid. 5g). In queste due ultime sentenze il Tribunale federale, riprendendo tale formulazione nel dispositivo, aveva invitato l'UFP a precisare all'Autorità italiana ch'essa non poteva utilizzare le informazioni fornite per il perseguimento del reato di illecito finanziamento di partiti che nella misura in cui gli elementi di questo reato coincidevano con quelli del reato di corruzione nella prima causa, rispettivamente con quelli previsti dagli
art. 152 e 251 CP
nella seconda. Visto quanto precede, appare opportuno precisare la giurisprudenza su questo punto.
cc) L'incertezza deriva dalla circostanza che, nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, il Tribunale federale non deve procedere a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella domanda di assistenza e verificare la loro corrispondenza con le norme del diritto svizzero. Esso deve vagliare piuttosto, limitandosi a un esame "prima facie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta trasposizione (cfr.
DTF 118 Ib 543
consid. 3b/aa pag. 546) - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricordato che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo previste (v.
DTF 116 Ib 89
consid. 3b/bb,
DTF 112 Ib 576
consid. 11b/bb pag. 594). L'atto perseguito all'estero deve quindi denotare "gli elementi obiettivi di una fattispecie punibile secondo il diritto svizzero" (
art. 64 AIMP
). Occorre concluderne che l'assistenza giudiziaria può essere concessa non solo quando è richiesta per la repressione di più reati e uno di essi è punibile secondo il diritto svizzero (
DTF 117 Ib 64
consid. 5c pag. 90,
DTF 112 Ib 576
consid. 11b/bc pag. 595;
DTF 121 II 38
consid. 3 inedito), bensì pure quando è chiesta, anche o unicamente, per il perseguimento di una fattispecie definita, secondo il diritto italiano, come illecito finanziamento di partiti: reato sconosciuto al diritto svizzero, ma punibile nella Confederazione, ad esempio, quando raffigura la fattispecie di corruzione, di falsità in documenti, di false indicazioni su società commerciali, ecc.
dd) In concreto, nella sentenza del 28 novembre 1996 il Tribunale federale aveva stabilito che i fatti perseguiti all'estero denotavano una fattispecie punibile anche secondo il diritto svizzero, segnatamente come reati di false indicazioni su società commerciali (
art. 152
BGE 124 II 184 S. 189
CP
), di falsità in documenti (
art. 251 CP
), eventualmente di omissione di contabilità (
art. 166 CP
) e di inosservanza delle norme legali sulla contabilità (
art. 325 CP
in relazione con gli art. 957 segg. CO). Ne segue che, come si è visto, il requisito della doppia incriminazione è adempiuto. Di conseguenza, l'assistenza può essere concessa anche per il reato d'illecito finanziamento dei partiti politici.
5.
I ricorrenti fanno valere poi che l'Italia non rispetterebbe il principio della specialità.
a) Nella misura in cui è già stata trattata dal Tribunale federale nel giudizio del 28 novembre 1996 (consid. 6), la censura non può più essere esaminata nella presente procedura (
DTF 116 Ib 89
consid. 1b; v. anche
DTF 122 II 367
consid. 1d); essa è per contro ammissibile in quanto si fondi su fatti intervenuti dopo l'accennata sentenza.
b) A sostegno della loro tesi i ricorrenti producono estratti dalla stampa italiana riguardo importanti procedimenti di natura fiscale sfociati in sanzioni pecuniarie inflitte, al loro dire, sulla base, diretta o indiretta, della documentazione raccolta nell'ambito di procedure d'assistenza. Essi fanno valere inoltre che, nel quadro di un'altra procedura, di cui hanno prodotto i relativi documenti, la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano non avrebbe minimamente attirato l'attenzione della Guardia di Finanza sul principio della specialità; in quella procedura l'indagato sarebbe quindi stato multato per infrazione alla normativa fiscale italiana a seguito di movimenti effettuati su conti bancari svizzeri, di cui le Autorità italiane avrebbero avuto conoscenza grazie a una rogatoria. I ricorrenti richiamano altresì, in particolare, il rapporto su "I c.d. "paradisi fiscali" come strumento di sottrazione di imposta" del Ministero delle finanze italiano, Servizio centrale degli ispettori tributari (cd. rapporto SECIT), dal quale si evincerebbe come l'Autorità fiscale italiana rimproveri a numerose persone la violazione di norme fiscali e valutarie nell'ambito di procedure penali per le quali la Svizzera ha concesso l'assistenza giudiziaria all'Italia. Rilevano segnatamente come in tale rapporto venga menzionata la rogatoria concernente la causa, connessa al presente giudizio, I (1A.35/1996). Con allegato del 30 dicembre 1997 Z produce l'avviso di accertamento notificatogli per violazione alle leggi italiane sulle imposte dirette, e fondato, al suo dire, sui documenti trasmessi dalla Svizzera.
Infine, con allegato del 2 febbraio 1998, i ricorrenti lamentano il mancato rispetto del principio della specialità poiché le Autorità italiane
BGE 124 II 184 S. 190
userebbero regolarmente le informazioni fornite dalla Svizzera per perseguire reati di illecito finanziamento dei partiti politici, per pronunciare sanzioni di natura fiscale e per comunicare spontaneamente tali informazioni ad Autorità estere, segnatamente spagnole. In data 5 marzo 1998 i ricorrenti producono poi un'ordinanza del Tribunale di Milano con la quale è stata respinta un'eccezione di inutilizzabilità degli esiti delle rogatorie svizzere in relazione al reato di illecito finanziamento dei partiti qualora la Svizzera non abbia formulato una riserva al riguardo (cfr. sul tema
DTF 112 Ib 576
consid. 11a pag. 591). In data 10 marzo 1998 essi hanno trasmesso al Tribunale federale lo scambio di corrispondenza effettuato con l'UFP in tale ambito.
c) Le censure di violazione del principio di specialità sono, in parte, fondate. Esse non conducono però, come si vedrà, al postulato rifiuto dell'assistenza giudiziaria. È pacifico che in alcuni procedimenti le Autorità italiane hanno utilizzato - invero solo in maniera indiretta - le informazioni trasmesse dalla Svizzera, nonostante la riserva apposta al momento della loro comunicazione, ai fini di accertamenti di natura fiscale (v. la dichiarazione di specialità formulata dall'UFP e riprodotta in PAOLO BERNASCONI, Rogatorie penali italo-svizzere, Milano 1997, pag. 489 seg.; e, in generale sul principio di specialità, pag. 88 seg. e 178 segg. e gli
art. 67 AIMP
e 34 OAIMP;
DTF 122 II 134
consid. 7c/bb). Queste violazioni sono state ammesse, nell'ambito di procedure in re B, E, D e altri, in seguito a un pronto intervento dell'UFP, anche dal Ministero italiano di grazia e giustizia, il quale ha comunicato al Ministero italiano delle finanze "di ritenere non utilizzabili gli atti delle rogatorie ricevute dalla Svizzera ai fini di accertamenti di natura amministrativo-fiscale e ciò anche quando, come nel caso da Voi indicato, si tratti di una utilizzazione indiretta, attraverso la cognizione degli atti di rogatorie che siano richiamati in provvedimenti giudiziari.
Il Ministro delle finanze ha comunicato, con nota del 18 febbraio indirizzata al Ministro di grazia e giustizia, di aver "interessato" il Direttore generale del Dipartimento delle entrate "a disporre, in conformità delle norme vigenti che regolano l'esercizio del potere di autotutela, per l'annullamento dell'atto di accertamento in questione, nella parte in cui si fonda sull'"utilizzazione indiretta" delle risultanze di rogatorie" assicurando che alle Autorità giudiziarie procedenti viene sempre ribadito per iscritto il principio in discussione (lettera del Ministero di grazia e giustizia del 21 febbraio 1998 all'UFP).
BGE 124 II 184 S. 191
In data 4 marzo 1998, esprimendosi sulle presenti cause, l'UFP ha comunicato ai patrocinatori dei ricorrenti che si tratta "di un caso isolato" e che su segnalazione delle parti toccate, qualora sia accertato un errore, l'UFP interverrà per correggerlo adottando misure concrete. Ha poi precisato che, trattandosi di casi molto importanti, gravi e ad alti livelli istituzionali, sarebbe manifestamente sproporzionato interrompere l'assistenza con l'Italia. Ha sottolineato inoltre espressamente che, riguardo all'accennato uso, da parte delle Autorità fiscali italiane, della documentazione trasmessa per rogatoria ai fini dell'accertamento fiscale nei confronti di Z per violazione delle leggi italiane sulle imposte dirette, l'UFP procederà alle necessarie verifiche presso le competenti Autorità italiane. Ha osservato infine che, per il momento, non sono state accertate violazioni del citato principio da parte dell'Italia riguardo a comunicazioni ad altre Autorità estere delle informazioni ricevute dalla Svizzera.
Non v'è quindi motivo di dubitare che il prospettato intervento dell'UFP ristabilirà una situazione conforme al diritto e che tale Ufficio vigilerà scrupolosamente affinché il principio della specialità venga rigorosamente rispettato ed eventuali atti contrari allo stesso siano annullati, conformemente all'impegno assunto dalle Autorità italiane. Tenuto conto di queste considerazioni, della vigilanza che incombe ed è assegnata all'UFP in materia di assistenza giudiziaria internazionale, del necessario e assoluto rispetto delle norme internazionali e della riserva formulata dall'Autorità richiesta (
art. 2 lett. b CEAG
; v., per il nuovo testo della riserva, FF 1995 III 43 e 68; v. anche gli art. 20 e 21 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, ratificata sia dall'Italia che dalla Svizzera; RS 0.111), delle assicurazioni fornite dall'Autorità richiedente al momento della presentazione della domanda, del vincolo imposto dall'
art. 729 CPP
italiano riguardo all'utilizzabilità degli atti assunti per rogatoria e, in particolare, delle assicurazioni formali già fornite dal Ministero italiano di grazia e giustizia all'UFP il 21 febbraio 1998, dell'intervento deciso dall'UFP per assicurare il pieno rispetto del principio della specialità, del contenuto della riserva svizzera riguardo questo principio, formulato al momento della trasmissione, non si giustifica attualmente di rifiutare o di ritardare l'assistenza (cfr.
DTF 110 Ib 392
, in particolare consid. 5c; sentenze inedite del 6 giugno 1985 in re G, consid. 6 e del 18 settembre 1984 in re A, consid. 5).
6.
Giova rilevare che il Tribunale federale nella sentenza inedita del 5 giugno 1985 in re G aveva dichiarato d'essersi già inquietato
BGE 124 II 184 S. 192
a più riprese per il mancato rispetto da parte delle Autorità italiane della riserva formulata dalla Svizzera in merito all'
art. 2 lett. b CEAG
, tanto che su sua suggestione una conferenza s'era tenuta a Berna nel giugno del 1984 tra funzionari rappresentanti le Autorità competenti dei due Paesi. Il risultato della conferenza è sfociato, in particolare, nella circolare del Ministero italiano di grazia e giustizia del 15 maggio 1985, con cui esso invitava i Procuratori generali presso le Corti d'appello a rispettare il principio della specialità (v. il testo della circolare riprodotto in BERNASCONI, op.cit., pag. 491 seg. e pag. 180). Violazioni del principio della specialità risultano tuttora o sono oggetto di approfondimento da parte delle Autorità competenti. Ciò accentua ulteriormente l'importanza e la necessità di quanto esposto al considerando precedente.


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Urteilskopf
141 IV 87
11. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_718/2014 vom 10. Dezember 2014

regeste:
Regeste
Art. 197, 255 Abs. 2 lit. a und
Art. 260 Abs. 3 StPO
; hinreichender Tatverdacht bei Zwangsmassnahmen; Erstellung von DNA-Profilen; erkennungsdienstliche Erfassung.
Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen erheblich und konkreter Natur sein, um einen hinreichenden Tatverdacht für die Anordnung von Zwangsmassnahmen (
Art. 196-298 StPO
) begründen zu können (E. 1.3.1 und 1.4.1).
Die Erstellung eines DNA-Profils ist von der Staatsanwaltschaft (oder vom Gericht) anzuordnen.
Art. 255 StPO
ermöglicht nicht die routinemässige (invasive) Entnahme von DNA-Proben und deren Analyse. Die Kompetenz zur Erstellung von DNA-Profilen kann nicht durch generelle Weisungen der Generalstaatsanwaltschaft auf die Polizei übertragen werden (E. 1.3.2 und 1.4.2).
Die mündliche Anordnung einer erkennungsdienstlichen Erfassung ist nur zulässig, wenn die Zwangsmassnahme unaufschiebbar ist. Abstrakte Zweckmässigkeitsüberlegungen können die gesetzlich vorgeschriebene Dringlichkeit nicht ersetzen (E. 1.3.3 und 1.4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 141 IV 87 S. 88
A.
Am 30. Januar 2013 deponierte X. zusammen mit drei weiteren Personen während eines Asylsymposiums in der Universität Bern Mist auf Tischen im Vortragsraum. Die Kantonspolizei nahm die Personalien der vier Personen beim Verlassen des Universitätsgebäudes auf und stellte bei einer der vier Festgenommenen (nicht X.) auf dem Polizeirevier ein Informationsblatt über das Asylsymposium sicher.
BGE 141 IV 87 S. 89
Alle vier Personen machten im Rahmen der polizeilichen Befragung von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch und stimmten einer erkennungsdienstlichen Behandlung nicht zu. Nachdem die Kantonspolizei dem zuständigen Staatsanwalt telefonisch mitgeteilt hatte, die Festgenommenen hätten eine Sachbeschädigung begangen und könnten für weitere Straftaten in Frage kommen, ordnete dieser telefonisch die erkennungsdienstliche Erfassung an. Zudem veranlasste die Kantonspolizei bei allen vier Personen die Entnahme einer DNA-Probe mittels Wangenschleimhautabstrichs und die Erstellung von DNA-Profilen. Auf telefonische Nachfrage informierte die Universität Bern die Kantonspolizei am gleichen Tag, dass die Tische ohne Beschädigung hatten gereinigt werden können und dass keine Strafanzeige erstattet werde.
Die Staatsanwaltschaft bestätigte die erkennungsdienstliche Erfassung am 31. Januar 2013 schriftlich und führte zur Begründung aus, bei der Überprüfung der Personalien habe sich herausgestellt, dass eine der vier festgenommenen Personen (ebenfalls nicht X.) bereits am 21. Januar 2013 eine Asylkonferenz in Bern hatte stören wollen. Keine Person sei zur Aussage bereit gewesen, weshalb unter den gegebenen Umständen mit einer substanziell erhöhten Wahrscheinlichkeit zu rechnen sei, dass sich die vier Personen in der Vergangenheit oder in Zukunft anderer Delikte gewisser Schwere schuldig gemacht haben oder machen werden. Die erkennungsdienstliche Erfassung erweise sich angesichts der Geringfügigkeit des Eingriffs als verhältnismässig.
B.
Mit revidiertem Strafbefehl vom 13. März 2013 verurteilte die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland X. wegen Verunreinigung fremden Eigentums zu einer Busse von Fr. 100.- und auferlegte ihr die Verfahrenskosten von Fr. 100.-. Zudem verfügte sie die umgehende Löschung der erkennungsdienstlichen Daten und des DNA-Profils nach Eintritt der Rechtskraft des Strafbefehls. X. erhob gegen den Strafbefehl erneut Einsprache mit dem Antrag, ihr sei eine Genugtuung von Fr. 1.- zuzusprechen, eventualiter sei an Stelle einer finanziellen Genugtuung festzustellen, dass die Durchführung der erkennungsdienstlichen Massnahmen und die Entnahme der DNA-Probe rechtswidrig erfolgt seien. Zudem sei die unverzügliche Löschung der Daten anzuordnen. Schuldspruch und Kostenentscheid blieben (erneut) unangefochten. Das Regionalgericht Bern-Mittelland wies die Einsprache mit Verfügung vom 21. Juni 2013 im schriftlichen Verfahren ab und stellte fest, dass der Strafbefehl in
BGE 141 IV 87 S. 90
Rechtskraft erwachsen ist. Die Kosten des Einspracheverfahrens auferlegte es X. Die hiergegen ergriffene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Bern am 23. Juni 2014 ab. Es stellte fest, dass der Strafbefehl vom 13. März 2013 in Rechtskraft erwachsen ist (Ziff. I des Urteilsdispositivs) und die Zwangsmassnahmen rechtmässig erfolgt sind (Ziff. II des Urteilsdispositivs). Die Verfahrenskosten erster (Fr. 400.-) und zweiter Instanz (Fr. 500.-) auferlegte es X. (Ziff. III des Urteilsdispositivs).
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, Ziff. II und III des obergerichtlichen Urteils seien aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die erkennungsdienstlichen Massnahmen, die Entnahme einer DNA-Probe und die Erstellung einer DNA-Analyse widerrechtlich erfolgten. Eventualiter sei ihr wegen der rechtswidrigen Zwangsmassnahmen eine Genugtuung von F. 1.- zuzusprechen; subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern haben auf Vernehmlassungen verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
1.3.1
Gemäss
Art. 197 Abs. 1 StPO
können Zwangsmassnahmen (
Art. 196-298 StPO
) nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind, ein hinreichender Tatverdacht vorliegt, die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt. Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen erheblich und konkreter Natur sein, um einen hinreichenden Tatverdacht begründen zu können (vgl.
BGE 137 IV 122
E. 3.2 S. 126; Urteile 6B_1105/2013 vom 18. Juli 2014 E. 3.1; 6B_830/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.4; mit Hinweisen).
1.3.2
Gemäss
Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO
kann die Polizei die nicht invasive Probenahme bei Personen anordnen. Die Erstellung eines Profils ist allerdings auch in solchen Fällen von der Staatsanwaltschaft (oder vom Gericht) anzuordnen (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1241 Ziff. 2.5.5; FRICKER/MAEDER, in: Basler Kommentar,
BGE 141 IV 87 S. 91
Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 29 zu
Art. 255 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 12 zu
Art. 255 StPO
; THOMAS HANSJAKOB, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 21 zu
Art. 255 StPO
).
1.3.3
Zweck einer erkennungsdienstlichen Erfassung gemäss
Art. 260 StPO
ist die Abklärung des Sachverhaltes, worunter insbesondere die Feststellung der Identität einer Person fällt (vgl. BBl 2006 1243 Ziff. 2.5.6). Die erkennungsdienstliche Erfassung wird in einem schriftlichen, kurz begründeten Befehl angeordnet. In dringenden Fällen kann sie mündlich angeordnet werden, ist aber nachträglich schriftlich zu bestätigen (
Art. 260 Abs. 3 StPO
). Zulässigkeit und Verhältnismässigkeit erkennungsdienstlicher Erfassungen sind von Amtes wegen zu überprüfen (HANSJAKOB, a.a.O., N. 12 zu
Art. 260 StPO
).
1.4
1.4.1
Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass die erkennungsdienstliche Erfassung im Hinblick auf die Sachbeschädigung in zeitlicher Hinsicht nicht dringlich und auch nicht erforderlich war. Dies gilt auch für die Entnahme der DNA-Probe und die Profilerstellung. Die Ereignisse vom 30. Januar 2013 waren hinsichtlich Ablauf und Beteiligung der Beschwerdeführerin, deren Identität und Wohnort den Strafverfolgungsbehörden bekannt waren, abgeklärt.
Die Zwangsmassnahmen lassen sich auch nicht mit anderen, möglicherweise von der Beschwerdeführerin begangenen oder noch zu begehenden Straftaten begründen. Insoweit fehlt es bereits offensichtlich an konkreten Anhaltspunkten, die einen hinreichenden Tatverdacht im Sinne von
Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO
begründen könnten. Die Vorinstanz geht selbst von einem lediglich eher vagen Tatverdacht aus. Sie legt nicht dar, inwieweit der Versuch einer anderen an der Protestaktion vom 30. Januar 2013 beteiligten Person, eine zehn Tage zuvor abgehaltene Konferenz mittels Transparent und Kundgebung stören zu wollen, und das nicht bei der Beschwerdeführerin sichergestellte Informationsblatt gegen diese einen hinreichenden Tatverdacht auf ein Offizialdelikt begründen sollen, das seinerseits die Anordnung von Zwangsmassnahmen erlaubt. Dies ist auch nicht ersichtlich.
1.4.2
Die Kantonspolizei durfte die Erstellung des DNA-Profils nicht selbst anordnen. Die nicht in den Akten liegende Weisung der
BGE 141 IV 87 S. 92
Generalstaatsanwaltschaft, "bei nicht invasiven Probeentnahmen gemäss
Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO
(...) in den Fällen von Art. 255 Abs. 1 lit. a, b und c StPO (...) generell die Analyse der DNA-Proben zwecks Erstellung eines DNA-Profils" vorzunehmen, erweist sich in mehrfacher Hinsicht als bundesrechtswidrig.
Art. 255 StPO
ermöglicht nicht bei jedem hinreichenden Tatverdacht die routinemässige (invasive) Entnahme von DNA-Proben, geschweige denn deren generelle Analyse (vgl. Urteil 1B_685/2011 vom 23. Februar 2012 E. 3.3; FRICKER/MAEDER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 255 StPO
; SCHMID, a.a.O., N. 4 zu
Art. 255 StPO
; a.A. HANSJAKOB, a.a.O., N. 21 zu
Art. 255 StPO
). Erforderlich ist eine Prüfung des jeweiligen Einzelfalls. Zudem hebt die Weisung die vom Gesetzgeber vorgesehene Differenzierung von DNA-Entnahme und DNA-Profil-Erstellung und die damit verbundenen unterschiedlichen Anordnungskompetenzen faktisch auf und überträgt diese in einer Vielzahl von Fällen der Polizei.
1.4.3
Die erkennungsdienstliche Erfassung durfte mangels Dringlichkeit nicht mündlich angeordnet werden (vgl.
Art. 260 Abs. 3 StPO
). Die Vorinstanz legt nicht dar, warum die personenbezogene Zwangsmassnahme im Hinblick auf mögliche weitere (Sachbeschädigungs-)Delikte unaufschiebbar gewesen sein soll. Identität und Adresse der Beschwerdeführerin waren bekannt und die erkennungsdienstliche Erfassung hätte - wie die Vorinstanz in Bezug auf die Anlasstat in der Universität Bern zutreffend ausführt - jederzeit nachgeholt werden können. Abstrakte Zweckmässigkeitsüberlegungen vermögen die für jeden Einzelfall zu prüfenden gesetzlichen Voraussetzungen nicht zu ersetzen. Dass die sofortige Anordnung und Durchführung der Zwangsmassnahmen (auch) im Interesse der Beschwerdeführerin gelegen haben könnte, ist vor dem Hintergrund, dass sie diesen ausdrücklich widersprochen und anschliessend mit allen ihr zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln dagegen vorgegangen ist, nicht nachvollziehbar.