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Urteilskopf
141 III 481
64. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. SA gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_205/2015 vom 14. Oktober 2015

regeste:
Regeste
Wahrung der Frist zur Aberkennungsklage; Begriff der Neueinreichung der Eingabe im Sinne von
Art. 63 ZPO
.
Eine Rückdatierung der Rechtshängigkeit nach
Art. 63 ZPO
kann - Fälle von Rechtsmissbrauch vorbehalten - mehrmals in der Folge vorgenommen werden. Sie setzt voraus, dass der Ansprecher die gleiche Rechtsschrift, die er ursprünglich bei einem unzuständigen Gericht eingegeben hat, fristgerecht im Original bei der von ihm für zuständig gehaltenen Behörde neu einreicht, gegebenenfalls unter Beilage einer Übersetzung in die Amtssprache des zuständigen Kantons (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 482
BGE 141 III 481 S. 482
Aus den Erwägungen:
3.
Wird eine Eingabe, die mangels Zuständigkeit zurückgezogen oder auf die nicht eingetreten wurde, innert eines Monates seit dem Rückzug oder dem Nichteintretensentscheid bei der zuständigen Schlichtungsbehörde oder beim zuständigen Gericht neu eingereicht, so gilt als Zeitpunkt der Rechtshängigkeit das Datum der ersten Einreichung (
Art. 63 Abs. 1 ZPO
). Vorbehalten bleiben die besonderen gesetzlichen Klagefristen nach dem SchKG (
Art. 63 Abs. 3 ZPO
). Die Frist von 20 Tagen für die Einreichung der Aberkennungsklage nach
Art. 83 Abs. 2 SchKG
ist nach Massgabe von
Art. 63 ZPO
eingehalten, wenn die Eingabe vorerst bei einem unzuständigen Gericht eingereicht, dann aber innert 20 Tagen nach dem Nichteintretensentscheid desselben bei der zuständigen Behörde neu eingegeben wird.
3.1
Diese Regel gilt - Fälle von Rechtsmissbrauch vorbehalten - auch, wenn sich nach einem ersten Nichteintretensentscheid das als zweites angerufene Gericht ebenfalls für unzuständig erklärt (
BGE 138 III 471
E. 6 S. 481 f. mit Hinweisen), und es bestehen keine überzeugenden Gründe dagegen, sie auch mehrmals in der Folge anzuwenden (ISABELLE BERGER-STEINER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 49 zu
Art. 63 ZPO
; FRANÇOIS BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 26 zu
Art. 63 ZPO
; SUTTER-SOMM/HEDINGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 19 zu
Art. 63 ZPO
; MARKUS MÜLLER-CHEN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 16 zu
Art. 63 ZPO
; STEPHEN V. BERTI, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 8 zu
Art. 63 ZPO
; a.M. DOMINIK
BGE 141 III 481 S. 483
INFANGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 10 f. zu
Art. 63 ZPO
).
Die Vorinstanz vertritt denn auch zu Recht nicht die Auffassung, dass die mehrfache Einreichung einer Aberkennungsklage bei unzuständigen Gerichten einer Anwendung von
Art. 63 ZPO
grundsätzlich im Wege stehen würde. Tatsächliche Feststellungen, aus denen im vorliegenden Fall auf ein - von der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachtes und von der Beschwerdeführerin bestrittenes - rechtsmissbräuchliches Verhalten geschlossen werden könnte, traf die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid nicht, da sie die Anwendbarkeit von
Art. 63 ZPO
schon aus einem anderen Grund verneinte.
3.2
Die Vorinstanz erwog,
Art. 63 ZPO
setze voraus, dass die gleiche Eingabe, auf die ein Gericht mangels Zuständigkeit nicht eintrat, beim zuständigen Gericht neu eingereicht werde; Identität des Streitgegenstandes genüge nicht. Die neu eingereichte Eingabe der Beschwerdeführerin habe indessen nur noch wenig Gemeinsamkeiten mit der ursprünglich eingereichten Klageschrift. Damit fehle es an einer Voraussetzung zur Anwendung von
Art. 63 ZPO
, weshalb eine Rückdatierung der Rechtshängigkeit nicht erfolgen könne und die Aberkennungsklage bezüglich des der Beschwerdeführerin am 21. März 2014 zugestellten Rechtsöffnungsentscheids bei der Vorinstanz verspätet eingereicht worden sei.
3.2.1
Die Beschwerdeführerin rügt,
Art. 63 ZPO
verlange entgegen der vorinstanzlichen Auffassung nicht, dass die
gleiche
Eingabe beim zuständigen Gericht neu eingereicht werde, sondern lasse die Identität des Streitgegenstands genügen. Die an ihrer Eingabe vorgenommenen Änderungen müssten ohne weiteres zulässig sein. Die Rechtsbegehren seien unstrittig gleich geblieben. Soweit Änderungen und Ergänzungen der Klageschrift vorgenommen worden seien, seien sie zum Grossteil aufgrund der Anrufung eines unzuständigen Gerichts notwendig gewesen und hätten im Übrigen den gleichen Lebenssachverhalt betroffen. Das Klagefundament sei nicht geändert worden. Eine rechtzeitig neu eingereichte und grundsätzlich gleiche Klage wegen zulässigen Änderungen und Ergänzungen mangels Identität mit der ersten Eingabe als verspätet zu betrachten, widerspreche dem Schutzzweck von
Art. 63 ZPO
. Die Vorinstanz habe im Übrigen offensichtlich unrichtig und willkürlich festgestellt, dass die
BGE 141 III 481 S. 484
neu eingereichte Aberkennungsklage nur noch wenig Gemeinsamkeiten mit der ursprünglich eingereichten Klageschrift habe.
3.2.2
Das Bundesgericht äusserte sich bislang nicht zur strittigen Frage, ob
Art. 63 ZPO
die Neueinreichung der gleichen Eingabe beim zuständigen Gericht verlangt, und in der Lehre sind die Meinungen dazu geteilt.
Zu berücksichtigen ist dabei ausser dem Schrifttum zu
Art. 63 ZPO
auch die Literatur zu den Bestimmungen von Art. 34 des Bundesgesetzes vom 24. März 2000 über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG; AS 2000 2355), von aArt. 32 Abs. 3 SchKG sowie von aArt. 139 OR, die allesamt mit Inkrafttreten der ZPO aufgehoben wurden (AS 2010 1739 ff., 1837, 1840, 1848). Denn sowohl die Regelung von
Art. 63 ZPO
wie diejenigen nach
Art. 34 GestG
und nach aArt. 32 Abs. 3 SchKG gehen auf das gemeinsame "Urbild" von aArt. 139 OR zurück (
BGE 138 III 610
E. 2.6).
Mehrere Autoren fordern, die klagende Partei, die in den Genuss des Erhalts der Rechtshängigkeit kommen wolle, müsse die
gleiche
Eingabe bzw. exakt die gleiche Klage, die sie ursprünglich bei einem unzuständigen Gericht eingereicht habe, neu bei der zuständigen Behörde bzw. beim zuständigen Gericht einreichen (MÜLLER-CHEN, a.a.O., N. 16 zu
Art. 63 ZPO
; MARIELLA ORELLI, in: Gerichtsstandsgesetz, Müller/Wirth [Hrsg.], 2001, N. 52 zu
Art. 34 GestG
;ANDRÉ BLOCH, Die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit von Amtes wegen und die Folgen bei örtlicher Unzuständigkeit gemäss
Art. 34 GestG
, 2003, S. 235 f.). Ähnlich äussern sich verschiedene weitere Autoren, welche die Ansicht vertreten, der Kläger sei bei der Neuanbringung der Klage grundsätzlich an den bislang vorgebrachten Prozessstoff bzw. die vorgebrachten Tatsachenbehauptungen und seine Klagebegehren gebunden; Identität des Streitgegenstands genüge nicht (INFANGER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 63 ZPO
;
derselbe
, in: Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Kommentar, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 2001, N. 34 zu
Art. 34 GestG
;SUTTER-SOMM/HEDINGER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 63 ZPO
; CHRISTOPH LEUENBERGER, Rechtshängigkeit bei fehlender Zuständigkeit und falscher Verfahrensart [Art. 63ZPO], SZZP 2013 S. 169 ff., 173).
BECKER (Berner Kommentar, 1913, N. 3 zu
Art. 139 OR
) und BOHNET (a.a.O., N. 27 zu
Art. 63 ZPO
) sprechen sich für die Bindung an das ursprünglich gestellte Rechtsbegehren bzw. den Anspruch aus,
BGE 141 III 481 S. 485
ohne sich ausdrücklich über die Zulässigkeit von weiteren Veränderungen des Prozessstoffes zu äussern.
Einzig BERGER-STEINER (a.a.O., N. 39 f. zu
Art. 63 ZPO
) will aus prozessökonomischen Gründen Veränderungen der Eingabe (bereits) bei ihrer erneuten Einreichung entsprechend den Regeln über die Klageänderung zulassen, wobei erst recht solche Modifikationen zulässig sein müssten, die noch nicht als eigentliche Klageänderungen zu qualifizieren seien.
3.2.3
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (
BGE 141 III 155
E. 4.2 mit Hinweisen).
3.2.4
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend geltend macht, verlangt der Wortlaut von
Art. 63 Abs. 1 ZPO
nicht ausdrücklich als Voraussetzung für eine Rückdatierung der Rechtshängigkeit, dass die
gleiche
Eingabe beim zuständigen Gericht neu eingereicht werden muss. In diese Richtung deutet allerdings der französische Gesetzestext ("Si l'acte introductif d'instance [...] estréintroduit [...] devant letribunal[...] compétent") wie auch dieitalienische Fassung der Bestimmung ("Se l'atto [...] èriproposto [...] davanti al giudice oall'autorità competenti"). Dass die gleiche Eingabe eingereicht werden muss, um eine Rückdatierung der Rechtshängigkeit zu bewirken, könnte insoweit auch aus dem deutschen Wortlaut der Bestimmung abgeleitet werden, als darin von der neuen Einreichung einer "Eingabe" die Rede ist. Ob dieser Schluss aus dem deutschen Text gezogen werden kann, erscheint immerhin vor dem Hintergrund unklar, als im VE-ZPO noch
BGE 141 III 481 S. 486
von der Neueinreichung einer "Klage" die Rede war und das Wort "Klage" erst im bundesrätlichen Entwurf zur ZPO durch "Eingabe" ersetzt wurde, womit lediglich bezweckt wurde, den Anwendungsbereich der Bestimmung weit zu fassen (BERGER-STEINER, a.a.O., N. 1 und 13 zu
Art. 63 ZPO
).
Den Materialien lässt sich sodann nichts darüber entnehmen, was als Neueinreichung der "Eingabe" zu verstehen ist (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] [fortan: Botschaft], BBl 2006 7221 ff., 7277 f. Ziff. 5.4 zu Art. 61 E-ZPO; BERGER-STEINER, a.a.O., N. 39 zu
Art. 63 ZPO
).
Sinn und Zweck der Norm von
Art. 63 Abs. 1 ZPO
liegen darin, die als unbillig empfundene Konsequenz zu vermeiden, dass eine unrichtige Klageeinleitung und der daraufhin ergehende Nichteintretensentscheid oder der Klagerückzug angebrachtermassen zu einem Rechtsverlust des Ansprechers führen, weil damit die mit der ursprünglichen Klageanhebung eingetretene Rechtshängigkeit wieder entfällt und dadurch Klage- oder Verjährungsfristen nicht mehr gewahrt sind (Botschaft, a.a.O., 7277 Ziff. 5.4 zu Art. 61 E-ZPO; BERGER-STEINER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 63 ZPO
; MÜLLER-CHEN, a.a.O., N. 1 zu
Art. 63 ZPO
; INFANGER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 63 ZPO
; SUTTER-SOMM/HEDINGER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 63 ZPO
; vgl. auch
BGE 136 III 545
E. 3.1 S. 547 f. und E. 3.2 S. 550 [zu aArt. 139 OR]). Dem Kläger darüber hinaus Gelegenheit zu geben, seine Eingabe im Hinblick auf die Neueinreichung zu verändern bzw. zu verbessern, liegt ausserhalb der Zweckbestimmung von
Art. 63 ZPO
. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt.
Die Vorinstanz berücksichtigte darüber hinaus zu Recht, dass die Parteien im ordentlichen Verfahren nur zweimal das Recht haben, unbeschränkt Tatsachen und Beweise vorzutragen (
BGE 140 III 312
E. 6.3.2.3 S. 314 unten). Würde im Fall einer mehrmaligen Einreichung der Klage bei unzuständigen Behörden und einer mehrmaligen Auslösung der Nachfrist bei jeder Neueinreichung eine Änderung der Eingabe zugelassen, führte dies zu einer Bevorteilung der klagenden Partei. Sie würde von den Vorzügen der Rechtshängigkeit profitieren, hätte aber auf der anderen Seite die damit verbundenen Lasten nicht zu tragen.
Aus diesen Gründen schliesst sich das Bundesgericht der Vorinstanz sowie den Autoren an, die fordern, dass die identische Eingabe
BGE 141 III 481 S. 487
einzureichen ist. Angeführte Gründe der Prozessökonomie mögen dagegen nicht aufzukommen. Soweit Verbesserungen und Ergänzungen der ursprünglichen Eingabe erforderlich sind oder der Ansprecher solche für notwendig erachtet, hat er dieselben im Rahmen der Möglichkeiten vorzunehmen, die ihm das Prozessrecht nach Eintritt der Rechtshängigkeit im weiteren Verfahren vor der zuständigen Instanz einräumt, unter der Verfahrensleitung derselben (namentlich Mängelbehebung nach
Art. 132 Abs. 2 ZPO
; weitere Vorbingen gemäss den in
BGE 140 III 312
E. 6.3.2.3 S. 314 fixierten Regeln, allenfalls nach Ausübung der richterlichen Fragepflicht; Novenrecht; gegebenenfalls Klageänderung nach
Art. 227 ZPO
).
Art. 63 ZPO
erfasst nur die fehlende Zuständigkeit und die Klageeinleitung im unrichtigen Verfahren, also weder das Fehlen anderer Prozessvoraussetzungen noch formelle Mängel der Eingabe. Dem Ansprecher zu erlauben, die ursprüngliche Eingabe unter der bestehenden Rechtshängigkeit nach seinem Gutdünken zu verändern, bis er an die zuständige Instanz gelangt, rechtfertigt sich nicht. Die Auffassung von BERGER überzeugt nicht und ist auch nicht praktikabel, da es nicht Aufgabe der letztlich zuständigen Behörde sein kann, die neu eingereichte Eingabe auf zulässige und unzulässige Veränderungen zu überprüfen (vgl. BERGER-STEINER, a.a.O., N. 39 zu
Art. 63 ZPO
).
Die Beschwerdeführerin geht daher fehl, wenn sie vorbringt, die Vorinstanz hätte auf die neu eingereichte Klage auch eintreten müssen, wenn diese unzulässige Änderungen oder Ergänzungen enthalten hätte, wobei sie allenfalls die unzulässigen Änderungen oder Ergänzungen hätte aus dem Recht weisen können. Damit verkennt die Beschwerdeführerin überdies, dass für die Beurteilung von Vorgängen, welche die Wahrung von Fristen beeinflussen, im Interesse der Rechtssicherheit einfache und klare Grundsätze aufzustellen sind (vgl. Urteil 4A_374/2014 vom 26. Februar 2015 E. 3.2).
Um der Praktikabilität willen ist daher zu verlangen, dass der Ansprecher die gleiche Rechtsschrift, die er ursprünglich bei einem unzuständigen Gericht eingegeben hat, im Original bei der von ihm für zuständig gehaltenen Behörde neu einreicht; die von ihm ursprünglich angerufene, unzuständige Behörde hat ihm zu diesem Zweck auf sein Verlangen hin die mit ihrem Eingangsstempel versehene Originaleingabe zurückzusenden (in diesem Sinn BLOCH, a.a.O., S. 235 f.; zum Verzicht des Gesetzgebers, im Rahmen des Zivilprozesses eine Weiterleitungspflicht der Behörden an die zuständige Instanz zu
BGE 141 III 481 S. 488
statuieren: Botschaft, a.a.O., S. 7277; s. ferner
BGE 130 III 515
E. 5 [zu aArt. 32 Abs. 3 SchKG]). Im Fall, dass die ursprüngliche Eingabe, wie hier, in einer anderen Amtssprache abgefasst wurde (
Art. 129 ZPO
), hat der Ansprecher der Originaleingabe überdies eine Übersetzung derselben beizulegen. Selbstverständlich steht es dem Ansprecher darüber hinaus frei, der neu eingereichten Eingabe ein erklärendes Begleitschreiben beizufügen, das namentlich Ausführungen darüber enthalten kann, dass zunächst eine unzuständige Behörde angerufen wurde und nun eine Neueinreichung der Eingabe bei der für zuständig erachteten Instanz erfolgt.
Die Vorinstanz verletzte demnach
Art. 63 ZPO
nicht, indem sie verlangte, dass die Beschwerdeführerin bei ihr die gleiche Eingabe hätte neu einreichen müssen, die sie ursprünglich, am 25. März 2014, beim Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye eingereicht habe, und indem sie auf die veränderte Eingabe bzw. die Klage der Beschwerdeführerin nicht eintrat.
3.3
Dabei kann offenbleiben, ob die Vorinstanz, wie die Beschwerdeführerin rügt, willkürlich festgestellt hat, dass die neu eingereichte Aberkennungsklage vorliegend nur noch wenig Gemeinsamkeiten mit der ursprünglichen Klageschrift habe. Denn die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Rüge nicht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht festgestellt, ihre ursprüngliche Eingabe sei nicht im vorstehenden Sinn mit ihrer neuen Eingabe identisch. Sie vertritt bloss den Standpunkt, ihre neue Eingabe enthalte nur zulässige Veränderungen der ursprünglichen Rechtsschrift. Dies ist nach dem Gesagten indessen unbehelflich, da die Vorinstanz die Anwendbarkeit von
Art. 63 ZPO
zutreffend mangels Neueinreichung der identischen Eingabe verneinte und eine Rückdatierung der Rechtshängigkeit zu Recht ablehnte.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
135 III 614
90. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Banque X. SA contre Fondation Y. (recours en matière civile)
4A_339/2009 du 17 novembre 2009

regeste:
Regeste
Art. 18 IPRG
,
Art. 335 Abs. 2 ZGB
; internationales Privatrecht; Familienunterhaltsstiftung.
Das Verbot der Errichtung von Familienfideikommissen nach
Art. 335 Abs. 2 ZGB
ist nicht eine "loi d'application immédiate" im Sinne von
Art. 18 IPRG
, welche die Anwendung eines ausländischen Gesetzes zu verdrängen vermag, die, anders als das Schweizer Recht, die Errichtung von Familienunterhaltsstiftungen für zulässig erklärt (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 614
BGE 135 III 614 S. 614
Extrait des considérants:
4.
4.1
4.1.1
Le procès au fond ouvert par la demande du 18 mars 2008 présente un caractère international puisqu'il oppose une fondation de droit privé ayant son siège à Vaduz, capitale du Liechtenstein, à une banque sise à Genève, défenderesse, dont sont mises en cause
BGE 135 III 614 S. 615
la responsabilité délictuelle du fait des agissements illicites d'un membre de sa direction et la responsabilité contractuelle du fait de la violation alléguée de contrats de dépôt et de mandat qui liaient la banque à la fondation.
La banque recourante a contesté la qualité pour ester en justice de la fondation intimée. C'est uniquement cette question, tranchée par la Cour de justice dans l'arrêt déféré, qui est soumise au Tribunal fédéral. Ce n'est donc pas le droit qui régit la responsabilité de la banque pour les actes illicites commis par un de ses organes ou auxiliaires qui doit être déterminé, pas plus que le droit qui gouverne les relations contractuelles internationales nouées entre les plaideurs. Il s'agit bien plutôt de dire quel est le droit qui est applicable au statut personnel de la fondation demanderesse en droit international privé. Dès l'instant où aucun traité international n'entre en ligne de compte à ce propos, cet examen se fera au regard des règles de conflit de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291) (cf.
art. 1 al. 2 LDIP
;
ATF 133 III 323
consid. 2.1), en particulier à la lumière des
art. 150 ss LDIP
. En effet, l'
art. 150 al. 1 LDIP
englobe dans la notion de société, outre la "société de personne organisée", "tout patrimoine organisé", dont font partie notamment les fondations (VON PLANTA/EBERHARD, in Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 2
e
éd. 2007, n° 10 ad
art. 150 LDIP
; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4
e
éd. 2005, n° 5 ad
art. 150 LDIP
).
4.1.2
Comme l'a précisé la jurisprudence dans un arrêt de principe (
ATF 117 II 494
consid. 4b), la LDIP a consacré la théorie de l'incorporation. A teneur de l'
art. 154 al. 1 LDIP
, les sociétés sont régies par le droit en vertu duquel elles sont organisées si elles répondent aux conditions de publicité ou d'enregistrement prescrites par ce droit ou, dans le cas où ces prescriptions n'existent pas, si elles se sont organisées selon le droit de cet Etat. A supposer que la société ne remplisse pas les conditions précitées, elle sera régie par le droit de l'Etat dans lequel elle est administrée en fait (
art. 154 al. 2 LDIP
). Le droit désigné de la sorte est applicable à de larges domaines juridiques [cf. la liste exemplative de l'
art. 155 let. a-i LDIP
;
ATF 128 III 346
consid. 3.1.3], sous réserve des art. 156 à 161 LDIP.
4.1.3
En l'espèce, il n'a jamais été contesté que la fondation intimée a été valablement constituée, le 4 mai 1987, selon les art. 552 ss de
BGE 135 III 614 S. 616
la loi liechtensteinoise du 20 janvier 1926 sur les personnes et les sociétés (Personen- und Gesellschaftsrecht, PGR; Lilex 216.0).
En application de la norme de conflit ancrée à l'
art. 154 al. 1 LDIP
, dont il a été question ci-dessus, ladite fondation est en conséquence gouvernée par le droit du Liechtenstein d'après lequel elle s'est dûment organisée.
A teneur de l'
art. 155 LDIP
, hormis les rattachements spéciaux des art. 156 à 161 LDIP (qui ne jouent aucun rôle dans le cas présent), le droit applicable à l'intimée régit notamment la nature juridique de la société (let. a) - ainsi le point de savoir si elle possède la personnalité juridique (FRANK VISCHER, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2
e
éd. 2004, n° 2 ad
art. 155 LDIP
; BUCHER/BONOMI, Droit international privé, 2
e
éd. 2004, ch. 1177 p. 317) - et l'exercice des droits civils par la société (let. c).
L'art. 106 al. 1 PGR dispose ce qui suit:
"Die körperschaftlich organisierten Personenverbindungen (Körperschaften oder Korporationen) und die einem besonderen Zwecke gewidmeten und selbständigen Anstalten
einschliesslich Stiftungen
erlangen das Recht der Persönlichkeit durch die Eintragung in das Öffentlichkeitsregister (Inkorporierung), und zwar mangels abweichender Gesetzesvorschrift selbst dann, wenn die Voraussetzungen der Eintragung tatsächlich nicht vorhanden waren, vorbehältlich des Vernichtbarkeitsverfahrens".
Pour sa part, l'art. 552 § 1, 1, al. 1 PGR a le contenu suivant:
"Eine Stiftung im Sinne dieses Abschnittes ist ein rechtlich und wirtschaftlich verselbständigtes Zweckvermögen, welches als
Verbandsperson (juristische Person)
durch die einseitige Willenserklärung des Stifters errichtet wird. Der Stifter widmet das bestimmt bezeichnete Stiftungsvermögen und legt den unmittelbar nach aussen gerichteten, bestimmt bezeichneten Stiftungszweck sowie Begünstigte fest".
D'après le libellé de ces deux normes de droit étranger, qui ne peuvent être interprétées que sous l'angle restreint de l'arbitraire (cf.
art. 96 let. b LTF
a contrario), il n'est en tout cas pas indéfendable de reconnaître que le droit du Liechtenstein octroie aux fondations (Stiftungen) la personnalité juridique.
Quant à l'art. 109, III, al. 1 in initio PGR, il prescrit ce qui suit:
"Die Verbandspersonen (ou juristischen Personen, cf. titre de la "2. Abteilung" PGR) sind von Gesetzes wegen gleich natürlichen Personen aller Rechte [....] fähig, soweit diese Rechte oder Pflichten nicht die natürlichen Zustände oder Eigenschaften des Menschen, wie das
BGE 135 III 614 S. 617
Geschlecht, das Alter oder die Verwandtschaft zur notwendigen Voraussetzung haben".
Il n'est assurément pas injustifié d'admettre que ce texte légal accorde les mêmes droits aux personnes juridiques que ceux appartenant aux personnes physiques, à l'exception de ceux qui sont inhérents à la personne humaine; on peut en inférer que les fondations ont l'exercice des droits civils en droit liechtensteinois.
4.2
Il résulte du rattachement principal au droit de l'incorporation adopté par l'
art. 154 al. 1 LDIP
que la fondation intimée, constituée conformément au droit du Liechtenstein et munie par ce droit de tous les attributs de la personnalité juridique, a en principe automatiquement l'exercice des droits civils en Suisse, et, partant, la capacité d'ester en justice (cf. VON PLANTA/EBERHARD, op. cit., n° 4 ad
art. 154 LDIP
; DUTOIT, op. cit, n° 5
bis
ad
art. 154 LDIP
).
Toutefois, les rattachements opérés en vertu de la LDIP sont soumis aux restrictions instituées par la partie générale de la loi (art. 15 et 17 à 19 LDIP).
Ainsi, la clause d'exception de l'
art. 15 al. 1 LDIP
, qui n'est pas applicable en cas d'élection de droit (
art. 15 al. 2 LDIP
), écarte le droit étranger désigné par la LDIP si, au regard de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche avec ce droit et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit (cf.
ATF 121 III 246
consid. 3c).
Le renvoi au droit étranger ne doit pas non plus être contraire à l'
art. 17 LDIP
, qui se rapporte à la réserve dite négative de l'ordre public suisse; cette disposition permet au juge de ne pas faire appel au droit (matériel) étranger, si cela a pour résultat de heurter de façon insupportable les moeurs et le sentiment du droit suisse (cf.
ATF 128 III 201
consid. 1b;
ATF 125 III 443
consid. 3d p. 447).
Le droit étranger indiqué par la règle de conflit du for peut être également mis à l'écart lorsque des lois suisses impératives dites d'application immédiate doivent être prises en compte (
art. 18 LDIP
; aspect dit positif de l'ordre public suisse). Les lois d'application immédiate telles que l'entend cette norme sont, en règle générale, des dispositions impératives qui répondent le plus souvent à des intérêts essentiels d'ordre social, politique ou économique (cf.
ATF 128 III 201
consid. 1b et les références). Du moment que, dans un Etat de droit comme l'est la Confédération suisse (cf.
art. 5 Cst.
), il est rarissime qu'une norme ne puisse trouver un fondement, même
BGE 135 III 614 S. 618
indirect, qui ne soit pas en phase avec la défense d'intérêts sociaux, politiques ou économiques, les lois d'application immédiate doivent correspondre aux seules valeurs fondamentales de l'ordre juridiques (cf. FRANÇOIS KNOEPFLER ET AL., Droit international privé suisse, 3
e
éd. 2005, ch. 376c, p. 189/190). Il est de jurisprudence que la réserve de l'ordre public, dans ses conceptions tant positive que négative, doit être admise avec une retenue particulière lorsque la cause à juger ne présente pratiquement pas de lien avec la Suisse (exigence dite de la "Binnenbeziehung";
ATF 128 III 201
consid. 1b p. 205 et les références doctrinales).
4.3
Il sied conséquemment, à ce stade du raisonnement, d'analyser si l'interdiction de la constitution de fidéicommis de famille posée par l'
art. 335 al. 2 CC
appartient aux dispositions impératives du droit suisse au sens de l'
art. 18 LDIP
, comme le prétend la recourante. Dans l'affirmative, la règle de conflit de l'
art. 154 al. 1 LDIP
serait alors mise en échec.
4.3.1
D'après l'
art. 335 al. 2 CC
, la constitution de fidéicommis de famille est prohibée.
Par fidéicommis de famille dans le sens de cette disposition, il faut entendre un patrimoine spécial (Sondervermögen), lié à une certaine famille de manière inaliénable par une disposition de droit privé, dont les membres de cette famille peuvent jouir en fonction d'un ordre de succession déterminé. Ce lien patrimonial doit augmenter la conscience de l'unité et la considération de la famille, tout en garantissant le niveau de vie des membres de celle-ci. Le fidéicommis de famille n'est pas une personne juridique à l'inverse de la fondation de famille; il s'agit bien plutôt d'un patrimoine séparé qui est en mains des personnes qui en sont bénéficiaires; il ne peut pas être mis en gage ni en principe être aliéné (arrêt 5C.9/2001 du 18 mai 2001 consid. 3a, non publié in
ATF 127 III 337
, mais in SJ 2002 I p. 199; HAROLD GRÜNINGER, in Commentaire bâlois, Zivilgesetzbuch, tome I, 3
e
éd. 2006, n° 14a ad
art. 335 CC
).
Contreviennent à l'interdiction des fidéicommis de famille les fondations de famille dites d'entretien ou de jouissance qui accordent à leurs destinataires des avantages provenant des biens de la fondation simplement pour leur permettre de mener un plus grand train de vie ou de vivre plus agréablement, sans que soient posées des conditions spéciales liées à une situation de vie déterminée (arrêt 5C.68/2006 du 30 novembre 2006 consid. 5.1, non publié in
BGE 135 III 614 S. 619
ATF 133 III 167
, mais in Pra 2007 n° 103 p. 677 et in FamPra.ch 2007 p. 359;
ATF 108 II 393
consid. 6a,
ATF 108 II 398
consid. 4).
Sont en revanche licites les fondations de famille qui sont constituées selon les buts exhaustivement énumérés à l'
art. 335 al. 1 CC
. Ces buts consistent à fournir aux membres de la famille faisant partie du cercle des destinataires, à certains moments de leur vie (pendant leur jeunesse, lorsqu'ils se créent une existence indépendante, quand ils sont dans une situation difficile), l'aide matérielle nécessaire pour faire face aux besoins particuliers nécessités par ces situations (
ATF 108 II 393
consid. 6a; GRÜNINGER, op. cit., n° 10 ss ad
art. 335 CC
; PETER TUOR ET AL., Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13
e
éd. 2009, § 48 ch. 2, p. 538/539).
A considérer le libellé de l'
art. 335 CC
, qui pose des règles de droit strictes en délimitant ce qui est autorisé, tout d'abord positivement à son al. 1 et puis négativement à son al. 2, il est incontestable que cette norme est de droit impératif (cf.
ATF 108 II 398
consid 4 in fine p. 403/404; JUSTIN THORENS, L'article 335 CCS et le trust de common law, Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, 2000, p. 161; GRÜNINGER, op. cit., n° 6 ad
art. 335 CC
; LUC THÉVENOZ, Créer et gérer des trusts en Suisse après l'adoption de la Convention de La Haye, in Journée 2006 de droit bancaire et financier, 2007, p. 68).
4.3.2
A ce jour, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé sur le point de savoir si l'
art. 335 al. 2 CC
peut être considéré comme une loi d'application immédiate d'après l'
art. 18 LDIP
.
Dans un arrêt du 22 août 1985, publié in SJZ 82/1986 p. 245, l'Obergericht de Zurich devait juger si une "Anstalt" de droit liechtensteinois, qui avait placé l'essentiel de sa fortune en Suisse et était administrée partiellement par des Suisses qui y étaient domiciliés, avait la capacité pour actionner en Suisse un de ses anciens administrateurs. Examinant si l'interdiction des fidéicommis de famille de l'
art. 335 al. 2 CC
était une norme faisant partie de l'ordre public suisse, il a tranché négativement ce point. Il a considéré que l'
art. 335 al. 2 CC
devait être mis en relation avec l'
art. 488 al. 2 CC
, qui prohibe, en droit successoral, la substitution fidéicommissaire successive. Admettant que cette dernière disposition - à l'instar des dispositions sur la réserve héréditaire des
art. 470 ss CC
- n'avait aucun caractère d'ordre public en Suisse, il devait en aller a fortiori de même de l'
art. 335 al. 2 CC
.
BGE 135 III 614 S. 620
Si la jurisprudence sur la question est très pauvre, la doctrine est au contraire abondante. Elle se divise en deux courants, d'une importance inégale.
Un premier courant, minoritaire, est d'avis que l'interdiction des fidéicommis de famille a un caractère d'ordre public en Suisse, car elle a été édictée pour préserver les bénéficiaires de la fondation de l'oisiveté. Cette prohibition doit par conséquent être assimilée à une loi d'application immédiate lorsque la fondation a un rapport particulier avec la Suisse, par exemple si, au moment de sa création, ses bénéficiaires avaient leur domicile en Suisse ou si la fortune de la fondation se trouve dans cet Etat (VON PLANTA/EBERHARD, op. cit., n° 18 ad
art. 154 LDIP
; VISCHER, op. cit., n° 34 ad
art. 154 LDIP
; ANTON K. SCHNYDER, Trust, Pflichtteilsrecht, Familienfideikommiss, in Festschrift für Hans Michael Riemer, 2007, p. 347 ss, spéc. p. 348; THOMAS M. MAYER, Die organisierte Vermögenseinheit gemäss Art. 150 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht, unter besonderer Berücksichtigung des Trust, 1994, p. 37 ss, spéc. p. 47/48; ANDREAS BUCHER, Droit international privé suisse, tome II: Personnes, Famille, Successions, 1992, ch. 987, p. 317).
Un second courant, très largement majoritaire, affirme que l'interdiction de fidéicommis de famille instituée par l'
art. 335 al. 2 CC
, faute d'être l'expression d'un principe fondamental de l'ordre juridique suisse, ne saurait être assimilée à une loi d'application immédiate comme l'entend l'
art. 18 LDIP
(DUTOIT, op. cit, n° 9 ad
art. 154 LDIP
; GRÜNINGER, op. cit., n° 16/17 ad
art. 335 CC
; NEDIM PETER VOGT, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2
e
éd. 2007, n° 96 ad Vorbemerkungen zu Art. 149a-e LDIP; PETER MAX GUTZWILLER, Schweizerisches Internationales Trustrecht, 2007, Allgemeine Einleitung, n° 47-48, p. 11/12; THORENS, op. cit., p. 164-166; THÉVENOZ, op. cit., p. 68-70; SIMON OTHENIN-GIRARD, La réserve d'ordre public en droit international privé suisse, 1999, ch. 951, p. 593; DOMINIQUE JAKOB, Entwicklungen im Vereins- und Stiftungsrecht, SJZ 104/2008, p. 539; FLORENCE GUILLAUME, Trust, réserves héréditaires et immeubles, AJP 1/2009, p. 36; JULIEN PERRIN, Le trust à l'épreuve du droit successoral en Suisse, en France et au Luxembourg, 2006, p. 225/226; DENIS PIOTET, Les inefficacités des dispositions à cause de mort en droit suisse, in Quelques actions en annulation, 2007, ch. 27/28, p. 62-63; BONNARD/CIOLA-DUTOIT, Trusts internes suisses: objectifs recherchés et obstacles juridiques, AJP 12/2007, p. 1511/1512; DAVID WALLACE WILSON,
BGE 135 III 614 S. 621
Planification immobilière autour du trust, in La planification du patrimoine, Journée de droit civil 2008 en l'honneur du Professeur Bucher, 2009, p. 130/131).
4.3.3
L'opinion des auteurs majoritaires emporte la conviction pour les raisons qui suivent.
Sur le plan historique, il appert que l'introduction dans le Code civil de l'interdiction de la constitution de fidéicommis de famille est le résultat d'un compromis. Dans ses avant-projets du Code civil de 1896 et 1900, Eugen Huber avait placé le fidéicommis de famille sur le même pied que la fondation de famille et laissé aux cantons le pouvoir de limiter ou d'interdire ces deux institutions juridiques. Toutefois, la Commission d'experts a voté contre le maintien du fidéicommis proposé par Eugen Huber. Un arrangement fut alors trouvé, en ce sens qu'il était interdit de constituer de nouveaux fidéicommis, mais que ceux qui existaient déjà dans les cantons, tous alémaniques, pouvaient subsister. Cette proposition fut reprise dans l'avant-projet publié par le Département fédéral de justice et police et finalement adoptée telle quelle dans le Code civil du 10 décembre 1907 (cf. à propos de l'arrière-plan historique de l'
art. 335 al. 2 CC
, RENÉ PAHUD DE MORTANGES, Gegenwartslösungen für ein historisches Rechtsinstitut: Das Familienfideikommiss, in Familie und Recht, Festgabe für Bernhard Schnyder, 1995, p. 500 et 503-505).
On doit tirer de cette mise en perspective que si le législateur a autorisé la persistance des fidéicommis de famille qui existaient avant l'entrée en vigueur du Code civil, c'est bien parce qu'il estimait que cette institution ne heurtait pas de façon insupportable les moeurs et le sentiment du droit prévalant en Suisse.
En outre, les considérations sur la base desquelles a été introduit l'
art. 335 al. 2 CC
, qui sont d'une part morales, voire puritaines (il s'agissait de combattre l'oisiveté) et, d'autre part économiques (il s'agissait d'empêcher la prolifération de biens de mainmorte), sont aujourd'hui dépassées (cf. Message du 2 décembre 2005 concernant l'approbation et l'exécution de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, FF 2006 561 ss ch. 1.4.1.7 in fine). En effet, à l'époque actuelle, c'est bien plutôt la lutte contre le chômage que celle contre le désoeuvrement qui représente une tâche étatique prioritaire en Suisse; autrement dit, le combat contre l'oisiveté n'a plus rien à voir avec la
BGE 135 III 614 S. 622
sauvegarde d'intérêts supérieurs. Quant aux biens de mainmorte, ils se rapportent à l'ancien régime et sont totalement étrangers au système économique de la Suisse moderne.
On ne voit donc pas que l'existence d'un quelconque rapport particulier avec la Suisse puisse justifier la non-reconnaissance en Suisse de fondations de famille dites d'entretien valablement organisées selon le droit étranger.
Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre que l'
art. 335 al. 2 CC
n'est pas une norme d'application immédiate.
C'est donc sans violer le droit fédéral que la cour cantonale a jugé que l'intimée avait la capacité procédurale d'ouvrir action contre la recourante devant les autorités genevoises, par demande du 18 mars 2008.
4.4
Ce résultat dispense le Tribunal fédéral d'examiner le second moyen de la recourante, fondé sur une appréciation arbitraire des preuves administrées quant aux mouvements de fonds survenus sur le compte de l'intimée ouvert auprès de la banque.


header:
Urteilskopf
99 V 44
15. Auszug aus dem Urteil vom 30. Januar 1973 i.S. Imbach gegen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Gewährleistung zweckgemässer Rentenverwendung (
Art. 45 AHVG
und 76 AHVV).
Indem die Versicherung die Rente gemäss den Weisungen des Vormundes auszahlt, erfüllt sie ihre Leistungspflicht mit befreiender Wirkung.

text:
Erwägungen
ab Seite 44
BGE 99 V 44 S. 44
Aus den Erwägungen:
Nach
Art. 45 AHVG
ist der Bundesrat befugt, Massnahmen zu treffen, damit die Renten und Hilflosenentschädigungen, soweit notwendig, zum Unterhalt des Berechtigten und der
BGE 99 V 44 S. 45
Personen, für die er zu sorgen hat, verwendet werden. Der Bundesrat hat von dieser Befugnis durch den Erlass von
Art. 76 AHVV
Gebrauch gemacht. Gemäss dieser Bestimmung obliegt es im allgemeinen den Ausgleichskassen, unter bestimmten Voraussetzungen die Anordnungen zu treffen, die eine zweckmässige Verwendung der Renten gewährleisten. Ist aber der Rentenberechtigte bevormundet, so ist die Rente gemäss
Art. 76 Abs. 2 AHVV
einzig dem Vormund oder der von diesem bezeichneten Person auszuzahlen. Absatz 3 des gleichen Artikels bestimmt weiter, die einer Drittperson oder Behörde ausbezahlten Renten dürften von diesen nicht mit Forderungen gegenüber dem Rentenberechtigten verrechnet werden und seien ausschliesslich zum Lebensunterhalt des Berechtigten und der Personen, für die er zu sorgen hat, zu verwenden. Diese Bestimmungen gelten, gestützt auf
Art. 84 IVV
, auch auf dem Gebiete der Invalidenversicherung.
Diese Ordnung beinhaltet unter anderem eine Kompetenzabgrenzung zwischen Ausgleichskassen und anderen Verwaltungsorganen, welche an einer zweckmässigen Rentenverwendung interessiert sind, insbesondere den Vormundschafts- und Fürsorgebehörden. Nach Sinn und Zweck dieser Kompetenzabgrenzung kann es nicht Sache der Durchführungsorgane der AHV sein, zu prüfen, wie der Vormund die Rente verwendet; dies zu beurteilen, fällt vielmehr in die Zuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden. Nach der Rechtsprechung decken jedenfalls
Art. 45 AHVG
und dessen Ausführungsbestimmungen keine Kassenverfügungen, die klaren vormundschaftlichen Anordnungen der hierfür zuständigen und verantwortlichen Organe widersprechen. Wo Verfügungen gemäss
Art. 76 AHVV
mit vormundschaftsrechtlichen Anordnungen kollidieren, gebührt diesen der Vorrang. Diese Prinzipien gründen nicht zuletzt darauf, dass die Institutionen des Familienrechts eine Ordnung darstellen, die von der Sozialversicherung vorausgesetzt wird und dieser daher grundsätzlich vorgehen muss. Das Gericht verweist auf EVGE 1959 S. 197 ff., 1951 S. 138 ff., ZAK 1948 S. 24: BINSWANGER, Kommentar zum AHVG, S. 198; ferner sinngemäss auf
BGE 97 V 178
= ZAK 1972 S. 417 (betreffend den prinzipiellen Vorrang des Familienrechts).
Dieser Praxis gemäss findet auch die Spezialnorm des
Art. 76 Abs. 3 AHVV
auf die vormundschaftlichen Organe keine direkte Anwendung, weil sich die Kompetenz dieser Organe zur
BGE 99 V 44 S. 46
Verfügung über die Rente ausschliesslich und unmittelbar auf die umfassende Ordnung im Zivilgesetzbuch stützt (vgl. EVGE 1959 S. 198).


header:
Urteilskopf
98 IV 147
28. Entscheid der Anklagekammer vom 27. Juni 1972 i.S. Verhöramt des Kantons Glarus gegen Richteramt Balsthal.

regeste:
Regeste
Art. 346 und 349 StGB
.
1. Der Hehler hat sich an dem durch seine eigene Tat begründeten Gerichtsstand zu verantworten (Erw. 1).
2. Anders verhält es sich nur, wenn er an einer mit schwererer Strafe bedrohten Vortat als Anstifter, Gehilfe oder Mittäter teilgenommen hat (Erw. 2-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 98 IV 147 S. 147
A.-
Der Untersuchungsrichter von Balsthal eröffnete am 1. März 1971 gegen Walter Bracher eine Voruntersuchung wegen fortgesetzter Veruntreuung von Fleisch, die der Beschuldigte vom Frühling 1968 bis im Februar 1971 zum Nachteil seiner Arbeitgeberin, der Hermann Grieder AG in Balsthal, begangen haben soll. Am 6. März 1971 dehnte er das Verfahren auf Roland Eggenschwiler und Eugen Ackermann aus, denen
BGE 98 IV 147 S. 148
er ebenfalls in mehreren Fällen Veruntreuung von Fleisch zum Nachteil ihrer Arbeitgeber vorwirft. Am 11. März 1971 wurde ferner Werner Friedli, der in Hägendorf wohnt, als Hehler in das Verfahren embezogen.
Am 9. Juni 1971 liess die Hermann Grieder AG durch einen Anwalt beim Kantonsgericht von Glarus gegen den in Diesbach (Glarus) niedergelassenen Metzger und Fleischgrosshändler Albert Eicher eine Strafanzeige einreichen mit dem Vorwurf, er habe Bracher von der veruntreuten Ware abgekauft im Bewusstsein, dass sie unrechtmässig erworben worden sei.
B.-
Am 27. Dezember 1971 ersuchte das Verhöramt des Kantons Glarus den Untersuchungsrichter von Balsthal, die Strafuntersuchung gegen Eicher zu übernehmen.
Der Untersuchungsrichter von Balsthal lehnte dies am 14. Juni 1971 mit der Begründung ab, die Strafanzeige gegen Eicher betreffe den Vorwurf der Hehlerei und es beständen keinerlei Anhaltspunkte für eine Gehilfenschaft des Beschuldigten bei den Veruntreuungen.
C.-
Mit Eingabe vom 19./23. Juni 1972 beantragt das Verhöramt des Kantons Glarus der Anklagekammer des Bundesgerichtes, für die Verfolgung und Beurteilung Eichers das Richteramt Balsthal zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Wer eine Sache erwirbt, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist, macht sich der Hehlerei schuldig (
Art. 144 StGB
). Dieses Verbrechen ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht eine Form der Teilnahme an der Vortat (
BGE 69 IV 74
Erw. 6,
BGE 73 IV 99
,
BGE 81 IV 91
Erw. 1,
BGE 90 IV 16
Erw. 1) und daher nicht am Gerichtsstand des Vortäters zu verfolgen (nicht veröffentlichte Entscheide der Anklagekammer vom 15. Mai 1945 i.S. Schaffhausen c. Zürich, vom 4. Dezember 1945 i.S. Bezirksamt Alttoggenburg c. Appenzell I.Rh. und Thurgau und vom 8. März 1946 i.S. Uri c. Bern, fernerBGE 77 IV 123). Der Hehler hat sich an dem durch seine eigene Tat begründeten Gerichtsstand zu verantworten, also in der Regel dort, wo er sie ausgeführt hat (
Art. 346 StGB
). An dieser Rechtsprechung, die übrigens von keiner Seite angefochten wird, ist festzuhalten.
2.
Der Hehler kann zur Vortat angestiftet haben und ist dann ausser wegen Hehlerei auch wegen dieser Anstiftung zu
BGE 98 IV 147 S. 149
verfolgen und zu bestrafen, z.B. wegen Anstiftung zu Veruntreuung (
BGE 70 IV 69
Erw. 4,
BGE 73 IV 21
ff.).
In der Strafanzeige vom 9. Juni 1971 wird die Auffassung vertreten, Eicher sei "wegen Hehlerei, ev. sogar wegen Anstiftung oder anderer Mittäterschaft" zu verfolgen. Die Anzeige sagt jedoch mit keinem Wort, worin die allfällige Anstiftungshandlung bestanden hätte. Auch aus den Akten ergibt sich nicht, dass Eicher im Sinne des
Art. 24 StGB
den Anstoss zu den Veruntreuungen Brachers oder eines Mitbeschuldigten gegeben habe. Das Verhöramt Glarus wirft denn auch Eicher Anstiftung nicht vor. Es sagt im Gegenteil, er habe "den zur Tat entschlossenen Bracher" unterstützt, nämlich dadurch, dass er jederzeit bereit gewesen sei, diesem das veruntreute Fleisch abzunehmen.
Eine Verfolgung Eichers als Anstifter am Gerichtsstand der Haupttäter (
Art. 349 Abs. 1 StGB
) kommt daher nach der heutigen Aktenlage nicht in Frage.
3.
Der Hehler kann im Sinne des
Art. 25 StGB
zur Vortat Hilfe leisten. Ob das Verhöramt Glarus, das im Schreiben vom 27. Dezember 1971 die Auffassung vertrat, die Untersuchung gegen Eicher sei auf den Tatbestand der Gehilfenschaft auszudehnen, diesen Beschuldigten auch heute noch als Gehilfen betrachtet, ist fraglich. Es hält der Auffassung des Untersuchungsrichters von Balsthal, die Akten enthielten keine Anhaltspunkte für eine Gehilfenschaft, bloss entgegen, Eicher habe "sich nicht nur der Gehilfenschaft und der Hehlerei, sondern sogar der Mittäterschaft schuldig gemacht". Es scheint also die Behauptung der Gehilfenschaft durch jene der Mittäterschaft ersetzen zu wollen.
Wie dem auch sei, sagt es jedoch mit keinem Worte, aus welcher Aktenstelle sich ergebe, dass und bei welcher Gelegenheit Eicher zur Begehung der Veruntreuungen Hand angelegt oder dieses Vergehen auch bloss psychisch gefördert habe, z.B. durch die Erklärung gegenüber Bracher, dieser solle weitere Mengen Fleisch veruntreuen und sie liefern. Es begnügt sich mit der allgemeinen Behauptung, nach der bisherigen Untersuchung durch das Richteramt Balsthal bestehe "der dringende Verdacht, dass Albert Eicher bei den deliktischen Handlungen der Mitbeteiligten Bracher und Konsorten eine entscheidende Rolle spielte"; durch sein Verhalten habe er ihnen die sozusagen unbeschränkten Veruntreuungen ermöglicht,
BGE 98 IV 147 S. 150
sie gefördert, erleichtert und entscheidend beeinflusst, denn für die Veruntreuung grosser Mengen Fleisch sei wegen der Verderblichkeit der Ware ein sicherer Abnehmer nötig. So allgemeine Verdächtigungen genügen nicht, in Eicher einen mutmasslichen Gehilfen zu sehen und ihn statt am Orte seiner Hehlerei am Gerichtsstand der Vortäter zu verfolgen, umso weniger, als das gesuchstellende Verhöramt sich nicht einmal bemüht hat, Eicher einzuvernehmen, um Abklärung zu schaffen. Auch die Strafanzeige vom 9. Juni 1971 substanziert den Verdacht des Verhöramtes nicht. Sie verwendet zwar den Ausdruck "Mittäterschaft" neben jenem der Hehlerei, wirft aber Eicher nur vor, Bracher veruntreute Ware abgekauft zu haben, und stellt die Indizien zusammen, die angeblich für das Wissen Eichers um ihre Erlangung durch strafbare Handlung sprechen. Die durch einen Anwalt beratene Anzeigerin ging übrigens vom Gerichtsstand Glarus aus, weshalb sie die Anzeige in diesem Kanton, nicht in Balsthal einreichte.
4.
Eine Veruntreuung kann nur begehen, wer das ihm geschenkte Vertrauen missbraucht, indem er sich eine ihm anvertraute fremde Sache aneignet oder anvertrautes Gut unrechtmässig verwendet (
Art. 140 StGB
).
Das Verhöramt behauptet nicht, das veruntreute Fleisch sei dem Eicher mitanvertraut worden. Er kann es nicht veruntreut haben. Er hat es vom Veruntreuer Bracher erworben. Gerade deshalb wird ihm die Hehlerei vorgeworfen. Eine Verfolgung Eichers wegen Veruntreuung kommt daher nicht in Frage. Sie lässt sich auch nicht mit der Konstruktion einer psychischen Förderung des Vergehens des Bracher, d.h. einer Mittäterschaft rechtfertigen, mag fortgesetzte Hehlerei auch auf ein enges Zusammenwirken mit dem Veruntreuer schliessen lassen. Es verhält sich anders als z.B. bei Mittäterschaft zu Diebstahl. Jedermann kann fremde Sachen stehlen. Veruntreuen, sei es auch als Mittäter, kann sie aber nur der, dem sie anvertraut oder mitanvertraut sind.
Der Vorwurf der Mittäterschaft ist übrigens nicht besser substanziert als jener der Gehilfenschaft. Das Verhöramt nennt keine Aktenstelle, aus der sich ergäbe, dass und bei welchen Gelegenheiten Eicher auf Bracher eingewirkt und damit dessen Entschluss zur Begehung von Veruntreuungen gefördert habe. Der Hinweis darauf, dass Eicher im Bewusstsein der strafbaren Herkunft der Ware immer wieder als Abnehmer aufgetreten sei,
BGE 98 IV 147 S. 151
genügt nicht, denn indem das Gesetz solches Verhalten als Hehlerei bestraft wissen will, schliesst es aus, es auch noch als Mittäterschaft bei Begehung der Vortat zu sühnen. Die Mittäterschaft müsste in einem anderen, nicht schon von
Art. 144 StGB
erfassten Tun bestehen, um für den Hehler Strafe auf Grund der Bestimmung über die Vortat nach sich zu ziehen.
5.
Hehlerei ist mit schwererer Strafe bedroht als Veruntreuung, Anstiftung oder Gehilfenschaft hiezu. Könnte man Eicher Anstiftung oder Gehilfenschaft zu Veruntreuung oder Mittäterschaft vorwerfen, so wäre er deshalb gemäss
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
gleichwohl am Orte der Hehlerei zu verfolgen (
BGE 95 IV 40
Erw. 2).
Art. 349 StGB
könnte nicht zur Folge haben, dass das schwerste Verbrechen, die Hehlerei, dem Gerichtsstand der Veruntreuung unterstände. Eine Abweichung von diesem Grundsatz gestützt auf
Art. 263 BStP
würde sich im vorliegenden Falle umso weniger rechtfertigen, als die Untersuchung in Balsthal weitgehend abgeschlossen und jene in Glarus noch in keiner Weise gefördert worden ist. Ob nicht gegenteils Bracher ebenfalls im Kanton Glarus zu verfolgen wäre, kann offen bleiben, denn dies wird weder vom gesuchstellenden Verhöramt noch vom Untersuchungsrichter von Balsthal verlangt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch wird abgewiesen, und die Behörden des Kantons Glarus werden zuständig erklärt, Albert Eicher für die ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.


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Urteilskopf
107 Ia 77
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Februar 1981 i.S. H. Bereuter AG gegen Kanton Zürich und Kantonsrat des Standes Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Anfechtung eines kantonalen Richtplanes (Zürcher Gesamtplan).
1. Behördenverbindlichkeit des Zürcher Gesamtplanes (E. 1).
2. Keine hinreichenden Gründe, den Gesamtplan hinsichtlich der Anfechtbarkeit mit staatsrechtlicher Beschwerde einer Verwaltungsverordnung mit Aussenwirkungen gleichzustellen (E. 2a). Da der Gesamtplan seine Festlegungen weder in parzellenscharfer noch abschliessender Weise trifft, hätte seine Anfechtung vielfach hypothetischen Charakter (E. 2b). Vergleich der Richtplanung gemäss dem zürcherischen Planungs- und Baugesetz mit jener nach dem eidg. RPG (E. 2c).
3. Im Rechtsschutzverfahren, das den betroffenen Grundeigentümern gegenüber den nachfolgenden Nutzungsplänen sowie gegen die Anordnung von Planungszonen oder gegen Verfügungen über bewilligungspflichtige Bauten und Anlagen zur Verfügung steht, können auch die Anweisungen des Richtplanes überprüft werden, falls geltend gemacht wird, diese verletzten verfassungsmässige Rechte der Betroffenen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 107 Ia 77 S. 78
Der § 28 des zürcherischen Gesetzes vom 7. September 1975 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (Planungs- und Baugesetz, PBG) bestimmt:
"Der kantonale Gesamtplan ordnet in den Grundzügen die Nutzung des Bodens und die Besiedlung im Kanton.
BGE 107 Ia 77 S. 79
Er scheidet in erster Linie das für die künftige Bevölkerungs- und Wirtschaftsentwicklung des Kantons benötigte Siedlungs- und Bauentwicklungsgebiet und das nicht zu besiedelnde Gebiet aus; er bezeichnet im Siedlungsgebiet die Baugebiete mit städtischer Überbauung und im nicht zu besiedelnden Gebiet jene Flächen, die dem Land- und Forstwirtschaftsgebiet zugewiesen werden.
Weitere Festlegungen enthält er soweit, als es die Erfüllung der dem Staat zugewiesenen Aufgaben und die Wahrung der staatlichen Interessen erfordern."
Mit Beschluss vom 10. Juli 1978 setzte der Kantonsrat (
§ 29 PBG
) den ersten kantonalen Gesamtplan fest. Im Bericht hiezu (S. 3) führte er zur Richtplanung aus:
"So legt sie z.B. nicht abschliessend fest, wo und auf welche Weise gebaut werden darf; auch die genauen Grenzen der vorgesehenen Siedlungs- bzw. Schutzzonen sowie der Landbedarf für die geplanten Infrastrukturanlagen können ihr nicht entnommen werden. Dies wird erst in der anschliessenden Nutzungsplanung verdeutlicht. Wegen ihrer geringen Planschärfe stellen die Festlegungen der Richtplanung denn auch noch keinen direkten Eingriff ins Privateigentum dar. Dementsprechend ist die Richtplanung erst behördenverbindlich. Die für die Grundeigentümer unmittelbar wirksamen Eigentumsbeschränkungen ergeben sich erst aus der Nutzungsplanung. So kann jedermann gegen die Richtplanung Einwendungen erheben, während gegen die Anordnungen der Nutzungsplanung wie bis anhin nur die in ihren Rechten direkt Betroffenen Rechtsmittel (Rekurs, Beschwerde) ergreifen können."
Diese Ausführungen decken sich mit den Erläuterungen des Regierungsrates in der Weisung zum Antrag Nr. 1928 vom 5. Dezember 1973 zum Planungs- und Baugesetz, wo festgehalten wird, dass sich die Richtpläne nicht an die Grundeigentümer richten; dazu sei ihre Planschärfe zu gering, und sie seien auch noch zu wenig detailliert; die Planungsträger seien deshalb verpflichtet, die Festlegungen der Richtpläne in der Nutzungsplanung in unmittelbar verbindliche Eigentumsbeschränkungen umzuformen (S. 127 f. und 145 oben). Ebenso stellt der beleuchtende Bericht des Regierungsrates zur Volksabstimmung von 7. September 1975 über das PBG fest, dass die Richtpläne für den Grundeigentümer nicht direkt verbindlich seien (S. 138). Damit übereinstimmend sieht das Gesetz gegen den Gesamtplan kein kantonales Rechtsmittel vor; das als Rechtsbehelf bezeichnete Äusserungsrecht gemäss
§ 34 Abs. 2 PBG
gestattet eine Popularbeschwerde (Weisung S. 134).
Die H. Bereuter AG ist Eigentümerin des 217,77 Aren haltenden Grundstücks Nr. 934 im Ortsteil Kindhausen der Gemeinde Volketswil. Nach ihrer Darstellung kommt diese Parzelle
BGE 107 Ia 77 S. 80
nach dem kantonalen Gesamtplan etwa zur Hälfte ins Siedlungsgebiet und zu rund einem Fünftel ins Landwirtschaftsgebiet zu liegen; im Ausmass von etwa 30% fällt sie in den sog. Anordnungsspielraum. Dessen Bezeichnung bringt die genannte Unschärfe des Richtplanes zum Ausdruck; die Ausschöpfung des Spielraums liegt im Ermessen der Gemeinden, welche die parzellenscharfe Begrenzung der Bauzonen vorzunehmen haben.
Die von der Gemeindeversammlung Volketswil am 13. Februar 1970 beschlossene, aber vom Regierungsrat in den Jahren 1974 und 1978 nicht genehmigte Einzonung der bisher dem übrigen Gemeindegebiet zugewiesenen Parzelle Nr. 934 ist Gegenstand eines hängigen anderen bundesgerichtlichen Verfahrens, in welchem zu entscheiden sein wird, ob die zur Vermeidung einer Überkapazität verweigerte Genehmigung verfassungsmässige Rechte der Grundeigentümerin verletzt. Mit Bezugnahme auf jenes Beschwerdeverfahren hat die H. Bereuter AG auch den Beschluss des Kantonsrates über die Festsetzung des Gesamtplanes mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, soweit er ihre Parzelle betrifft.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der angefochtene Beschluss des Kantonsrates vom 10. Juli 1978 über die Festsetzung des kantonalen Gesamtplanes ist mit keinem kantonalen Rechtsmittel anfechtbar. Auch die Beschwerdefrist von 30 Tagen ist eingehalten, da der Beschluss erst am 5. Januar 1979 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert und der Beschwerdeführerin nicht persönlich mitgeteilt worden war. Die Eintretensvoraussetzungen der
Art. 86 Abs. 2 und 89 OG
sind somit erfüllt. Hingegen fragt es sich, ob der beanstandete Gesamtplan überhaupt als anfechtbarer Hoheitsakt im Sinne von
Art. 84 OG
anzusehen ist. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind nur solche Hoheitsakte anfechtbar, die in irgendeiner Weise die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers berühren, indem sie ihn verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichten oder sonstwie seine Rechtsbeziehung zum Staat autoritativ festlegen (
BGE 104 Ia 150
E. 1,
BGE 102 Ia 186
E. 2 und 536 E. 1,
BGE 98 Ia 510
E. 1; mit Hinweisen).
Beim Gesamtplan handelt es sich jedoch um einen Richtplan,
BGE 107 Ia 77 S. 81
der nicht für die davon erfassten Grundeigentümer, sondern nur für die Behörden verbindlich ist, d.h. für alle staatlichen und gegebenenfalls auch privatrechtlich konstituierten Organe, welche Planungsaufgaben im weiten Sinne von sog. raumrelevanten Aufgaben zu erfüllen haben (MARTIN LENDI, Raumbedeutsame Pläne, ZSR 1973 I S. 105 ff. und 121; derselbe, Schweiz. Planungsrecht, eine Übersicht, Bericht Nr. 29 zur Orts-, Regional- und Landesplanung, Zürich 1974, S. 30 ff.). Zwar spricht das Zürcher Planungs- und Baugesetz die blosse Behördenverbindlichkeit des Gesamtplanes nicht ausdrücklich aus. Doch ergibt sich diese sowohl aus der Gegenüberstellung der Richtplanung (§§ 18-35) und der allgemein verbindlichen Nutzungsplanung (§§ 36-122 und §§ 218 ff. über Bauvorschriften, insbesondere §§ 233 ff. betr. Baureife und §§ 250 ff. betr. die zulässigen baulichen Grundstücksnutzungen) als auch aus der inhaltlichen und verfahrensmässigen Regelung dieser beiden Planungsinstrumente. die vom Gesetzgeber gewollte bloss behördenverbindliche Natur des Richtplanes geht zudem unmissverständlich hervor aus den Materialien zum PBG (Weisung zum Antrag Nr. 1928 vom 5. Dezember 1973 S. 127 f. und 145), aus deren Hinweis auf das abgelehnte erste eidg. RPG vom 4. Oktober 1974 - das die Behördenverbindlichkeit der Richtpläne ausdrücklich anordnete (Art. 8) und dessen Geltung der Regierungsrat voraussetzte (Weisung S. 115 unten) - sowie aus dem Bericht zum Gesamtplan (vgl. Sachverhaltsdarstellung).
Allerdings ist nicht zu verkennen, dass dieser Richtplan auf die nachfolgende Planungsphase, nämlich auf Ausarbeitung und Inhalt der das Grundeigentum direkt beschränkenden Nutzungspläne, sehr erhebliche Vorwirkungen ausübt, und es fragt sich, ob nicht deswegen der Gesamtplan - ähnlich wie eine Verwaltungsverordnung mit Aussenwirkungen (vgl.
BGE 102 Ia 538
E. 1d und
BGE 98 Ia 511
E. 1) - als ein nach
Art. 84 OG
anfechtbarer Hoheitsakt gelten muss. Die Frage kann indessen offen bleiben, da auf die Beschwerde in der Sache selbst, wie sich aus den folgenden Erwägungen (E. 2 und 3) ergibt, auch mangels Legitimation der Beschwerdeführerin nicht eingetreten werden kann.
2.
Dass ein Nutzungsplan, der für das Grundeigentum rechtsverbindliche Eigentumsbeschränkungen festlegt, vom betroffenen Grundeigentümer mit staatsrechtlicher Beschwerde
BGE 107 Ia 77 S. 82
angefochten werden kann, entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts. Da der fragliche Gesamtplan als Richtplan dagegen nur behördenverbindlich ist, können die für die Anfechtung von Nutzungsplänen geltenden Regeln nicht ohne weiteres auf diesen übertragen werden; wohl aber ist das Anliegen, von dem sich jene Praxis leiten liess, auch hier wegleitend, nämlich der Gedanke, einen wirksamen, aber auch der besonderen Natur und Funktion des Planes Rechnung tragenden Verfassungsrechtsschutz zu gewährleisten. Es fragt sich, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang wegen der mittelbaren Auswirkungen des Richtplanes, wie er in der Ausgestaltung des Zürcher Gesamtplanes vorliegt, die Möglichkeit einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 88 OG
und daher die Legitimation zur Anfechtung des Planes mit staatsrechtlicher Beschwerde anerkannt werden muss. Die Beantwortung der Frage hängt entscheidend davon ab, ob in späteren Rechtsschutzverfahren auch die Verfassungsmässigkeit der Richtplanordnungen überprüft werden kann.
Ihre Legitimation begründet die Beschwerdeführerin vor allem damit, dass die den Gesamtplan bildenden Teilrichtpläne teils Vornutzungs- und sogar effektive Nutzungspläne seien. Der Gesamtplan entfalte also Aussenwirkungen wie eine Verwaltungsverordnung, die mittelbar die Rechtsstellung des Bürgers umschreibe und diesen daher in seinen rechtlich geschützten Interessen treffe. Wegen seiner Festlegungen hinsichtlich der Ausscheidung von Bau-, Nichtbau- und Bauentwicklungsgebiet sowie von Gebieten für Materialausbeutungen und -ablagerungen gehe auch die Gleichstellung des Zürcher PBG mit dem eidg. RPG fehl; dieses verpflichte nur zu einer reinen Richtplanung.
a) Max Imboden hat bereits 1960 in seiner Arbeit über den Plan als verwaltungsrechtliches Institut auf die Parallele der rechtlichen Struktur des reinen Leitplanes zur Verwaltungsverordnung hingewiesen; er sei Ermessensdirektive für die nachgeordnete Planung (in: Staat und Recht, Ausgewählte Schriften und Vorträge, Basel 1971, S. 409 f.). Im Hinblick auf diese für die Behördenverbindlichkeit zutreffende Parallele drängt es sich in der Tat auf zu prüfen, ob die Erwägungen, welche für die Bejahung der Legitimation zur Anfechtung von Verwaltungsverordnungen gelten, auch für die Anfechtung von Richtplänen zutreffen.
BGE 107 Ia 77 S. 83
Wie die dem
BGE 98 Ia 508
ff. zugrundeliegende zürcherische Krankenhausverordnung zeigt, bejaht das Bundesgericht die Legitimation zur Anfechtung von Verwaltungsverordnungen, wenn die Anwendung der in einer derartigen Verordnung enthaltenen Dienstanweisungen nicht mehr den Erlass anfechtbarer Verfügungen voraussetzt. Verhält es sich so, dass die Anwendung von Dienstanweisungen mit Aussenwirkung formlos erfolgt, so muss der Bürger befugt sein, die Verwaltungsverordnung als solche anzufechten, weil sonst seine verfassungsmässigen Rechte im Bereich der Aussenwirkung weitgehend schutzlos blieben (E. 1 S. 511).
Im Unterschied hiezu führt die Richtplanung, die in den Gesamtplänen ihre Festsetzung findet, zur Nutzungsplanung, welche die rechtsverbindlichen Eigentumsbeschränkungen anordnet. Nötigenfalls wird die Ausarbeitung oder Änderung der Nutzungspläne durch Planungszonen gesichert (
§ 346 PBG
). Vor der Rechtskraft der Nutzungspläne erfolgt eine Planauflage, welche den Betroffenen eine Einsprache- und Beschwerdemöglichkeit und volle Überprüfung durch eine oder - wie dies im Falle von Beschwerden gegen einen kommunalen Nutzungsplan im Kanton Zürich zutrifft - zwei Beschwerdeinstanzen sichert (
§ 329 PBG
). Auch in dem in der vorliegenden Beschwerdesache nicht gegebenen Sonderfall der Materialgewinnung und Materialablagerung, für welche keine Anordnung in einem Nutzungsplan ergeht, deren Zulässigkeit vielmehr
§ 308 PBG
abschliessend umschreibt, wird über die Gesuche um Bewilligung derartiger Anlagen regelmässig eine Verfügung erlassen, die auf dem Rekurswege angefochten werden kann.
Die bei Anwendung der Zürcher Krankenhausverordnung gegebene Sachlage, die beim formlosen Vollzug der in ihr enthaltenen Dienstanweisungen dazu führt, dass kein anfechtbarer Verwaltungsakt ergeht, liegt daher im Falle der Gesamtpläne nicht vor. Diese können nicht formlos vollzogen, sondern müssen im Rahmen der Nutzungsplanung in rechtsverbindliche Eigentumsbeschränkungen umgesetzt werden, wobei sie gegebenenfalls vorgängig zu anfechtbaren Massnahmen zur Sicherung des Planungsablaufs Anlass geben oder zu beschwerdefähigen Verfügungen über Baugesuche bzw. Gesuche für die Bewilligung von Anlagen zur Materialgewinnung und -ablagerung führen (s.
§
§ 231 ff. und
§ 308 PBG
). Die Zulassung einer direkten Anfechtung der Beschlüsse über die Gesamtplanfestsetzung
BGE 107 Ia 77 S. 84
könnte somit lediglich damit begründet werden, dass die späteren Anfechtungsmöglichkeiten den Betroffenen keinen hinreichenden Schutz zu gewähren vermöchten (vgl. hiezu nachfolgend E. 3).
b) Der Vergleich der Gesamtpläne mit den Dienstanweisungen einer Verwaltungsverordnung hinkt auch deshalb, weil deren Aussenwirkungen für den Bürger ebenso eindeutig feststehen, wie dies für eine Rechtsverordnung zutrifft. Für die Anordnungen des Gesamtplanes ist das entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht in gleicher Weise der Fall, da diese die Nutzungsplanung keineswegs abschliessend bestimmen. Soweit der Gesamtplan für die Begrenzung der Bauzonen einen Anordnungsspielraum vorsieht, ergibt sich erst aus dem Nutzungsplan, in welchem Ausmass die im Grenzbereich liegenden Grundstücke einer Nichtbauzone zugewiesen werden. Wohl trifft es zu, dass der Grundsatz der Verbindlichkeit der Planungen (
§ 16 PBG
) zur Folge hat, dass ein Eigentümer eines Grundstückes, das gemäss dem Siedlungs- und Landschaftsplan (
§
§ 21-23 PBG
) im Landwirtschaftsgebiet liegt, nicht damit rechnen kann, sein Land werde einer Bauzone zugewiesen. Doch stehen auch in diesem Falle auf Grund des kantonalen Gesamtplanes allein die Eigentumsbeschränkungen, von denen sein Grundstück erfasst wird, noch nicht fest. Diese ergeben sich erst aus der Nutzungsplanung, insbesondere aus den kantonalen und regionalen Nutzungszonen (
§
§ 36 ff. PBG
), wobei ausserdem die sich aus dem Bundesrecht ergebenden Beschränkungen zu berücksichtigen sind.
Der Grundsatz der Verbindlichkeit der Planungen schliesst sodann nicht jede Abweichung der Nutzungsplanung von den Festsetzungen des Gesamtplanes aus. Sachlich gerechtfertigte Abweichungen sind vielmehr zulässig, wenn sie untergeordneter Natur sind und es als unzumutbar erscheint, vorher die Richtplanung förmlich zu ändern (
§ 16 Abs. 2 PBG
). Im übrigen schliesst der Regierungsrat, wie seinen Hinweisen auf die Auswirkungen von Nutzungsplanänderungen auf die Richtplanung entnommen werden kann (Weisung Nr. 1928, S. 138), die Möglichkeit einer Änderung des Richtplanes als Folge eines in einem Rechtsmittelverfahren ergehenden Entscheides über einen Nutzungsplan nicht aus.
Eine Anfechtung des Gesamtplanes hätte unter diesen Umständen vielfach rein hypothetischen Charakter. Dies zeigt der
BGE 107 Ia 77 S. 85
vorliegende Fall eindrücklich, hält doch der Regierungsrat in seinem Wiedererwägungsentscheid über die Nichtgenehmigung der von der Gemeindeversammlung im Jahre 1970 beschlossenen Einzonung des Grundstücks der Beschwerdeführerin fest, der Gesamtplan stehe einer Einzonung bei der von der Gemeinde vorzunehmenden Anpassung ihres Zonenplanes an die übergeordneten Richtpläne nicht entgegen.
c) An diesem Ergebnis vermag auch die Kritik der Beschwerdeführerin, eine Gleichstellung des PBG mit dem eidg. RPG sei nicht gerechtfertigt, nichts zu ändern. Der Beschwerdeführerin ist freilich darin beizupflichten, dass sich das Zürcher Bau- und Planungsgesetz, wie aus der Weisung des Regierungsrates zum Antrag Nr. 1928 vom 5. Dezember 1973 klar hervorgeht (bes. S. 114 ff.), in ausgeprägter Weise von jener Konzeption leiten liess, die dem vom Volke abgelehnten BG vom 4. Oktober 1974 über die Raumplanung zugrunde lag. Obschon auch diesem Gesetz ein weiter, alle raumrelevanten Entscheidungen und Handlungen umfassender Raumplanungsbegriff zugrunde lag (Botschaft vom 31. Mai 1972, BBl 1972 I 1480), stellte es die Richtplanung vorwiegend in den Dienst, die Nutzungsplanung im Hinblick auf die Schaffung und Sicherung der erwünschten Raumordnung festzulegen. Es geht dies deutlich aus der Zweckumschreibung des Art. 6 sowie der detaillierten Regelung der Teilrichtpläne in den Art. 10 ff. hervor (Botschaft vom 31. Mai 1972, BBl 1972 I 1507 ff.; AUGUSTIN MACHERET, La loi fédérale sur l'aménagement du territoire, in: Mensch und Umwelt, Fribourg 1980, S. 86 f.).
Das nun in Kraft stehende Raumplanungsgesetz vom 22. Juni 1979 stellt die räumliche und zeitliche Koordination der raumwirksamen Tätigkeiten als bundesrechtlich geforderter Mindestinhalt der Richtpläne in den Vordergrund (Art. 8, Botschaft vom 27. Februar 1978, BBl 1978 I 1017; MARTIN LENDI, Richtplanung und Richtpläne in: Berner Tage für die juristische Praxis 1980, S. 97 ff.; HANS FLÜCKIGER, Überörtliche Richtplanung nach dem BG über die Raumplanung, Informationsheft 2/80 des Bundesamtes für Raumplanung, S. 24). Doch ist zu beachten, dass das neue Gesetz im Dienste der Erfüllung der Koordinationsaufgabe auch der Sicherung der erwünschten Bodennutzung grösstes Gewicht beimisst, wobei die Richtpläne in diesem Dienst stehen, sollen doch die Kantone als Grundlagen für deren Erstellung in den Grundzügen
BGE 107 Ia 77 S. 86
bestimmen, wie sich ihr Gebiet räumlich entwickeln soll (
Art. 6 RPG
; Botschaft vom 27. Februar 1978, BBl 1978 I 1018). Entsprechend der stärkeren Betonung der Koordinationsfunktion des Richtplans und des Prozesscharakters der Planung liegt freilich das Schwergewicht des Richtplanes auf der Wiedergabe der behördlichen Massnahmen und nicht auf der Darstellung eines zusammenhängenden Zielbildes der erwünschten Raumordnung (EIDG. JUSTIZ- UND POLIZEIDEPARTEMENT, Der Richtplan nach dem BG über die Raumplanung, Überlegungen, Hinweise, Empfehlungen, Bern 1979, S. 9). Doch genügt hiezu gemäss den Empfehlungen des EJPD ein blosser Text nicht, vielmehr soll der Richtplan in Karte und Text dargestellt werden, wobei die Richtplankarte "Informationen über die Bodennutzungen (z.B. Siedlungsgebiete, Landwirtschaftsgebiete, Schutzgebiete usw.), Infrastrukturanlagen (z.B. Strassen, Bahnen), öffentliche Bauten und den Betrieb von öffentlichen Einrichtungen" enthalten soll (a.a.O. S. 55 ff., S. 59).
Obschon die kartographische Darstellung weniger detailliert ist als bei dem stärker auf die Festlegung der Nutzungspläne ausgerichteten Zürcher Gesamtplan, ist nicht zu verkennen, dass für weite Gebiete und damit die in ihnen gelegenen Grundstücke auch aus dem Richtplantext und -plan im Sinne des geltenden Raumplanungsgesetzes eindeutig hervorgeht, ob sie im Siedlungsgebiet, im Landwirtschaftsgebiet oder in einem Schutzgebiet liegen und daher bei der Nutzungsplanung in eine entsprechende Nutzungszone eingewiesen werden müssen. Die den Empfehlungen des EJPD beigegebenen Beispiele von Richtplankarten belegen das eindrücklich (a.a.O., S. 71 ff.). Das teilweise gewandelte Verständnis der Richtplanung führt daher in bezug auf die Erkennbarkeit des künftigen nutzungsplanmässigen Schicksals zahlreicher Grundstücke zu keinem Unterschied. Desgleichen betont auch das Zürcher Planungs- und Baugesetz die Notwendigkeit der Koordination aller Planungsanstrengungen, deren Sicherung massgebend die Richtplanung dient, sowie den dynamischen Charakter der Raumplanung (Beleuchtender Bericht des Regierungsrates zur Volksabstimmung vom 7. September 1975, S. 137 ff. und 139 ff.; PBG §§ 8 ff., § 16). Aus den von der Beschwerdeführerin hervorgehobenen Unterschieden ergibt sich daher für den Rechtsschutz nicht zwingend eine andere Beurteilung des Zürcher
BGE 107 Ia 77 S. 87
Gesamtplanes als eines erst unter der Geltung des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 festgesetzten Richtplanes. Gegen eine unterschiedliche Beurteilung spricht vielmehr die Tatsache, dass sowohl das geltende als auch das abgelehnte Raumplanungsgesetz die Richtpläne lediglich als für die Behörden verbindlich bezeichnet (
Art. 9 RPG
vom 22. Juni 1979 und
Art. 8 RPG
vom 4. Oktober 1974), weshalb bewusst davon abgesehen wurde, die Anfechtung der Richtpläne in einem Rechtsmittelverfahren vorzuschreiben (Botschaft vom 27. Februar 1978, BBl 1978 I S. 1021 zu Art. 10 des Entwurfs; Bundesrat Furgler in: Amtl. Bull. N 1979 302 und 324; Botschaft vom 31. Mai 1972, BBl 1972 I 1509). Das Bundesgericht hat sich daher bereits einmal bei der Behandlung einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen eine Planungszone gemäss
§ 346 PBG
, die der Sicherung der Anpassung eines Zonenplanes an den Gesamtplan diente, gegen eine unterschiedliche Behandlung des Gesamtplanes in bezug auf die Anfechtung mit staatsrechtlicher Beschwerde ausgesprochen (
BGE 105 Ia 223
ff., S. 229 E. 2d). An diesem Ergebnis ist grundsätzlich festzuhalten.
3.
Es kann sich daher nur mehr fragen, ob - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - die Legitimation zur Anfechtung des Gesamtplanes mit staatsrechtlicher Beschwerde deshalb zu bejahen ist, weil die späteren Anfechtungsmöglichkeiten den Betroffenen im allgemeinen oder der Beschwerdeführerin im besondern keinen hinreichenden Verfassungsrechtsschutz zu gewähren vermöchte. Die Beschwerdeführerin nimmt dies bereits wegen der langen Dauer der Planung an. Auch bejaht sie ein Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick auf die Anmeldung von Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung. Sie erachtet namentlich eine Klarstellung als nötig über den Beginn des Fristenlaufs für die Anmeldung der Forderungen und des Zinsenlaufs sowie über den massgebenden Bewertungsstichtag und das in Anspruch zu nehmende Gemeinwesen.
a) Die Beschwerdeführerin begründet ihre Betroffenheit durch den Gesamtplan wegen der langen Dauer der Planung mit dem Hinweis auf die beiden Möglichkeiten, die das Zürcher Planungs- und Baugesetz zur Verhinderung gesamtplanwidriger Bauvorhaben zur Verfügung stellt. Einmal können für genau bezeichnete Gebiete für längstens fünf Jahre Planungszonen festgesetzt werden; soweit nötig, kann die Frist um drei
BGE 107 Ia 77 S. 88
Jahre verlängert werden (
§ 346 PBG
). Diese Regelung entspricht
Art. 27 RPG
. Sodann erlaubt
§ 235 PBG
im Sinne der auch in andern kantonalen Baugesetzen bekannten individuellen befristeten Bausperren (z.B. Basel-Stadt, Hochbautengesetz § 11a) die Ablehnung eines Bauvorhabens wegen fehlender planungsrechtlicher Baureife. Dieser Hinderungsgrund fällt dahin, wenn nicht innert fünf Jahren seit seiner rechtskräftigen Geltendmachung die erforderlichen Festlegungen dem ohne allfällige Urnenabstimmung zuständigen Organ beantragt oder bei Zuständigkeit der Baubehörde beschlossen worden sind; bei Nachweis besonderer Umstände gilt eine Frist von acht Jahren. Diese Regelung gilt nicht, wo der betroffene Grundeigentümer selber die Möglichkeit hat, die Festlegung bzw. Änderung der planungsrechtlichen Grundlagen zu verlangen (
§ 235 Abs. 2 PBG
).
aa) Die Anordnung von Planungszonen können die betroffenen Eigentümer mit Beschwerde beim Regierungsrat anfechten (
§ 329 PBG
). Dessen Entscheid kann mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte an das Bundesgericht weitergezogen werden (
BGE 105 Ia 108
ff. und 223 ff.). Dieses prüft, ob die Eigentumsbeschränkung, zu der die Planungszone führt, durch ein ausreichendes, die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt ist. Dient die Planungszone der Sicherung der behördenverbindlichen Anordnungen eines Richtplanes, so trifft dies im allgemeinen zu, wenn ihre Begrenzung mit den Grundzügen der vom Richtplan aufgezeigten räumlichen Entwicklung übereinstimmt. Doch kann der Eigentümer auch geltend machen, der Richtplan widerspreche offensichtlich den Planungsgrundsätzen des Gesetzes, lasse sich nicht mit ernsthaften sachlichen Gründen stützen und sei daher unhaltbar (
BGE 105 Ia 229
E. 2d). Wie der betroffene Eigentümer eine als willkürlich zu bezeichnende, für ihn rechtsverbindliche Nutzungsplananordnung nicht hinnehmen muss, so hat er auch nicht die für ihn ebenfalls rechtsverbindliche Planungszone, deren Anordnung willkürlich ist, zu dulden.
bb) Die Abweisung eines Bauvorhabens wegen fehlender planungsrechtlicher Baureife führt ebenfalls zu einer auf kantonaler Ebene letztinstanzlich beim Verwaltungsgericht anfechtbaren Verfügung (§§ 44 und 47 VRPG). Dessen Entscheid kann wiederum mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht
BGE 107 Ia 77 S. 89
weitergezogen werden, wobei dieses jedenfalls prüfen würde, ob
§ 235 PBG
willkürfrei angewendet wurde.
Die Beschwerdeführerin beanstandet freilich die Regelung von
§ 235 PBG
als zeitlich überdimensioniert. Gegenstand ihrer Beschwerde bildet jedoch nicht eine Anfechtung dieser Bestimmung im Sinne des abstrakten Normenkontrollverfahrens - was möglich gewesen wäre - sondern des Gesamtplanes, soweit er ihr Grundstück betrifft. Sollte die Beschwerdeführerin wirklich der Auffassung sein, die Bausperrewirkung des
§ 235 PBG
sei verfassungswidrig, so kann sie das bei der Anfechtung eines ablehnenden Bauentscheides vorfrageweise geltend machen. Dass es für den Eigentümer unzumutbar wäre, ein Baugesuch einzureichen, um zu einem anfechtbaren Verwaltungsakt zu gelangen, kann nicht angenommen werden. Aufgrund des Gesamtplanes hat er Kenntnis davon, dass sein Grundstück möglicherweise von einer Änderung der in Kraft stehenden planungsrechtlichen Festlegungen betroffen wird. Er kann es daher dabei bewenden lassen, einen anfechtbaren Vorentscheid gemäss den §§ 323 f. PBG einzuholen. Hiezu hat er lediglich die Unterlagen einzureichen, die zur Beurteilung der gestellten Fragen nötig sind.
cc) Ist das Grundstück des Beschwerdeführers - wie im vorliegenden Fall - überhaupt noch nicht rechtskräftig eingezont, so scheidet eine Verletzung des Eigentümers in seinen verfassungsmässigen Rechten im Hinblick auf die allenfalls lange Dauer der Planung bereits deshalb aus, weil aus der Eigentumsgarantie grundsätzlich kein Anspruch auf Einzonung eines Grundstückes hergeleitet werden kann (
BGE 102 Ia 336
E. 3c und 433 E. 4b mit Verweisungen) und weil bundesrechtlich eine Überbauung von Grundstücken, die ausserhalb rechtskräftiger Bauzonen liegen, mit anderen als standortgebundenen Bauten durch das eidgenössische Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 ausgeschlossen wurde (
BGE 105 Ia 334
E. 3a mit Verweisungen) - eine Regelung, die nun die
Art. 22 und 24 RPG
übernommen haben. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist im Hinblick auf diese Rechtslage nicht einzusehen, warum sie durch den behördenverbindlichen Gesamtplan, dessen Darstellung der Einweisung des überwiegenden Teiles ihres Grundstückes in eine Bauzone nicht einmal entgegensteht, eine Rechtsverletzung erleiden soll. Soweit aus dem Gesamtplan hervorgeht, dass ausserhalb
BGE 107 Ia 77 S. 90
rechtskräftiger Bauzonen gelegenes Land auch im Rahmen der Anpassung der bestehenden Zonenplanungen an den Richtplan keiner Bauzone zugewiesen werden sollen, steht seine behördenverbindliche Anordnung mit dem geltenden Bundesrecht in Übereinstimmung.
b) Bei dieser Rechtslage kann auch der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, die Legitimation zur Anfechtung des Gesamtplans sei zu bejahen, weil dadurch verschiedene Fragen klargestellt würden, die sich für die Anmeldung von Entschädigungsforderungen stellen. Erst aufgrund der für den Grundeigentümer rechtsverbindlichen Beschränkungen kann beurteilt werden, ob diese enteignungsähnlich wirken. Soweit etwa der Gesamtplan die Auszonung rechtskräftig eingezonten Landes bedingt (vgl.
BGE 105 Ia 223
ff.), erlaubt erst die endgültige Begrenzung der Bauzone im Nutzungsplan zu beurteilen, ob die Auszonung den Eigentümer besonders schwer trifft, weil sie erschlossenes oder durch ihn erschliessbares, für die Überbauung vorgesehenes und geeignetes Land betrifft (
BGE 106 Ia 373
E. b). Erst der Zeitpunkt der Rechtskraft der Auszonung schafft auch Klarheit über den massgebenden Stichtag für die Anmeldung der Forderung und die Bemessung der Entschädigung sowie den Zinsenlauf und das in Anspruch zu nehmende Gemeinwesen (§ 183bis und § 183ter Zürcher EG-ZGB).
Ebenso kann im Falle der Nichteinzonung von Land, das ausserhalb einer Bauzone oder des vom GKP abgegrenzten Gebietes liegt, erst aufgrund des parzellenscharfen Nutzungsplanes entschieden werden, ob besondere Umstände ausnahmsweise den Tatbestand der materiellen Enteignung als erfüllt ansehen lassen (
BGE 105 Ia 338
E. 3d;
BGE 106 Ia 189
E. c). Schliesslich kann erst aufgrund der Anordnung einer Planungszone oder der Ablehnung eines Bauvorhabens wegen fehlender planungsrechtlicher Baureife beurteilt werden, ob wegen der konkreten Auswirkungen und Dauer des befristeten Bauverbotes allenfalls ein besonders schwerer Eingriff in das Eigentum oder ein Sonderopfer des betroffenen Eigentümers angenommen werden müsste.
c) Somit kann sich einzig fragen, ob der an den Nutzungsplan anschliessende Rechtsschutz deshalb als ungenügend bezeichnet werden muss, weil sich der einzelne Bürger - wie etwa PETER ROSENSTOCK bemerkt (Mitbestimmung in der Planung, ZBl 74/1973, S. 106 f.) - der Schwierigkeit gegenüber sieht,
BGE 107 Ia 77 S. 91
seine Einwendungen gegen ein zusammenhängendes Ganzes richten zu müssen. Jener Autor wirft deshalb die Frage auf, ob es nicht sinnvoll wäre, die Anfechtung bereits des Richtplanes zuzulassen, weil nur so wirkliche Korrekturen zugunsten schützenswerter Interessen noch möglich seien. Allerdings müsste dann bei jeder Kategorie der Richtpläne für sich geprüft werden, ob eine Anfechtung sinnvoll sei. ROSENSTOCK denkt an Beschwerdemöglichkeiten nach kantonalem Recht, wobei ihm ein Auflageverfahren vorschwebt, wie es bei den Nutzungsplänen durch geführt wird. Denn nur in einem derartigen, vor der Planfestsetzung erfolgenden Verfahren ist es denkbar, grundlegende Sachverhalte, die sich auf den Zusammenhang des Planes als eines Ganzen beziehen, in gleichzeitiger Berücksichtigung der allenfalls notwendigen Planänderungen zu überprüfen.
Das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren ist demgegenüber stets ein an den kantonalen Festsetzungsbeschluss anschliessendes Verfahren, das sich auf die Auswirkungen des Planes auf die Grundstücke des Beschwerdeführers beschränkt - eine Begrenzung, deren Nachteile schon IMBODEN, (a.a.O., S. 405) aufgezeigt hat. Die Anerkennung der Legitimation der Grundeigentümer zur Anfechtung des Gesamtplans würde die Problematik, dass der Verfassungsrichter die Auswirkungen auf einzelne konkrete Grundstücke zu beurteilen hat, wegen der politischen Tragweite der bei der Richtplanung zu treffenden Entscheide noch verstärken. Mit Recht stellt daher PIERRE MOOR (La participation des administrés dans les procédures d'aménagement du territoire, ZSR 1976 I 161) fest, dass eine richterliche Kontrolle der Richtpläne kaum als möglich erscheint.
Weiter darf die Wirksamkeit des nachträglichen Verfassungsrechtsschutzes nicht unterschätzt werden. Wie das Bundesgericht in
BGE 105 Ia 230
f. E. 2e festgestellt hat, setzt der bewusste Verzicht auf ein Rechtsmittelverfahren gegen die Richtpläne, wie er sowohl dem Zürcher Planungs- und Baugesetz als auch dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz zugrunde liegt, voraus, dass im Rechtsmittelverfahren gegen Nutzungspläne umfassend die Rechtmässigkeit der durch sie begründeten Eigentumsbeschränkung geprüft wird, jedenfalls soweit der von den Planfestsetzungen berührte Einsprecher ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dabei sind auch die Anordnungen des Richtplanes zu
BGE 107 Ia 77 S. 92
überprüfen, sofern geltend gemacht wird, sie hätten gesetzes- oder verfassungswidrige Auswirkungen, sodass sich auch die entsprechenden Festsetzungen des Nutzungsplanes nicht halten liessen. Diese Rechtsprechung deckt sich mit der Forderung des Bundesgerichts, dass zur Sicherung eines wirksamen Rechtsschutzes bei der Anfechtung von Nutzungsplänen zur Abklärung der Frage, ob die einem Eigentümer auferlegte Nutzungsbeschränkung gegen
Art. 22ter BV
oder auch nur gegen
Art. 4 BV
verstossen, in einem Entscheid "sämtliche für und gegen die angefochtene Zoneneinteilung sprechenden Argumente und Gesichtspunkte zu berücksichtigen und abzuwägen sind, unbekümmert darum, ob sie das Planungskonzept als solches oder nur die Grenzziehung in einem örtlich beschränkten Bereich betreffen ... Selbst wenn nur eine geringfügige, räumlich beschränkte Änderung des Zonenplanes verlangt wird, ... setzt ein sachgerechter Entscheid regelmässig eine umfassende, allgemeinkonzeptionelle Gesichtspunkte miteinschliessende Prüfung voraus" (
BGE 104 Ia 184
f. E. 2 bb). Im übrigen gerät keineswegs das gesamte Plangefüge aus den Fugen, wenn die Auswirkungen eines Nutzungsplanes auf einzelne Grundstücke als verfassungswidrig anerkannt werden. Es ist durchaus denkbar, dass die Änderung des Nutzungsplanes, die als Folge eines derartigen Entscheides vorgenommen werden muss, im Blick auf das Ganze der Richt- und Nutzungsplanung als von untergeordneter Natur im Sinne von
§ 16 Abs. 2 PBG
zu bezeichnen ist.
Selbst wenn jedoch die Überprüfung der Richtplananordnungen (im Einsprache- und Beschwerdeverfahren gegen den Nutzungsplan bzw. in einem Gesuchsverfahren über eine bewilligungspflichtige Baute oder Anlage) ergibt, dass umfassendere Auswirkungen auf den Richtplan nicht auszuschliessen sind, so müssten die Behörden in Nachachtung des Entscheides die notwendigen Schritte zur Planänderung in die Wege leiten, ohne dass mit der Korrektur der Verfassungswidrigkeit - etwa einer nicht erfolgten Einzonung - zugewartet werden dürfte, bis die Änderungsbeschlüsse ergangen sind. Der erfolgreiche Beschwerdeführer ist daher keineswegs einem Planspiel ohne Ende ausgesetzt.


header:
Urteilskopf
94 IV 124
33. Urteil des Kassationshofes vom 11. Oktober 1968 i.S. Schneider gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 7 SVG
,
Art. 8 Abs. 3 VRV
.
1. Wer überholt wird, darf die Geschwindigkeit auch dann nicht erhöhen, wenn er sich auf einer Autobahn oder sonst einer Strasse mit mehreren Fahrstreifen befindet (Erw. 1).
2. Sind die Voraussetzungen zum Überholen gegeben, so ist auch die Voraussetzung für das Verlassen des Fahrstreifens nach
Art. 44 SVG
erfüllt (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 94 IV 124 S. 124
A.-
Paula Schneider steuerte am 6. August 1967 nachmittags einen "Austin"-Sportwagen auf der Autobahn von Bern Richtung Oensingen. Vor ihr fuhr ein Wagen der Autobahnpolizei, dessen Führer die Autobahn in Schönbühl verlassen
BGE 94 IV 124 S. 125
wollte und zu diesem Zwecke die Geschwindigkeit gegen die Ausfahrt hin herabsetzte. Als der Polizeiwagen abzweigte, beschleunigte Paula Schneider die Geschwindigkeit auf dem rechten Fahrstreifen, obschon ein anderer Personenwagen soeben im Begriffe war, sie auf dem linken Streifen zu überholen. Der Lenker dieses Fahrzeuges, Eduard Mühlemann, musste daraufhin das Überholmanöver abbrechen und wieder hinter den Sportwagen einbiegen.
B.-
Der Gerichtspräsident von Fraubrunnen verurteilte Paula Schneider am 20. November 1967 wegen Verletzung von
Art. 35 Abs. 7 SVG
zu einer bei Bewährung nach einem Jahr löschbaren Busse von Fr. 80.-. Er warf ihr vor, die Fahrt während des Überholmanövers Mühlemanns beschleunigt zu haben.
Das Obergericht des Kantons Bern, an das die Verurteilte appellierte, bestätigte am 14. Mai 1968 dieses Urteil.
C.-
Paula Schneider führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. Sie macht geltend, das Obergericht habe
Art. 39 und 44 SVG
sowie insbesondere Art. 8 Abs. 3 erster Satz VRV verkannt und
Art. 35 Abs. 7 SVG
zu Unrecht angewendet.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 35 Abs. 7 Satz 2 SVG
verbietet dem Fahrer, die Geschwindigkeit zu erhöhen, wenn er überholt wird. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die Vorinstanz stellt gestützt auf Zeugenaussagen fest, dass das Fahrzeug Mühlemanns sich bereits auf gleicher Höhe wie der Sportwagen befand, diesem sogar etwas voraus war, als Paula Schneider die Fahrt beschleunigte. Es ist der Beschwerdeführerin nach ihren eigenen Aussagen denn auch nicht entgangen, dass der nachfolgende Wagen einen Augenblick neben dem ihren auftauchte. Danach kann ihr der Vorwurf aber nicht erspart bleiben, sie habe sich durch Beschleunigung der Geschwindigkeit über das angeführte Verbot des
Art. 35 Abs. 7 SVG
hinweggesetzt. Die Beschwerdeführerin hält dem freilich entgegen, ihre Fahrweise sei nicht nach dieser Bestimmung, sondern nach
Art. 8 Abs. 3 VRV
zu beurteilen, der dem Fahrer unter Umständen wie den vorliegenden ausrücklich gestatte, rechts an andern Fahrzeugen vorbeizufahren.
BGE 94 IV 124 S. 126
Art. 8 Abs. 3 VRV
bestimmt in der Tat, dass der Fahrer auf Strassen mit mehreren Fahrstreifen oder beim Verkehr in parallelen Kolonnen rechts an andern Fahrzeugen vorbeifahren darf, wenn sie nicht halten, um Fussgängern den Vortritt zu lassen. Diese Ausführungsvorschrift hat indes keineswegs den allgemeinen Sinn, auf den ihr Wortlaut schliessen liesse. Wie abwegig die Auffassung der Beschwerdeführerin ist, erhellt schon aus den Folgen, die sich daraus ergäben. Dürfte der Fahrer auf allen Strassen mit mehreren Fahrstreifen rechts an andern Fahrzeugen vorbeifahren, so würde das bedeuten, dass diese andern Fahrzeuge ihrerseits berechtigt wären, fortlaufend auf dem linken Streifen zu fahren. So verhält es sich jedoch nicht.
Nach
Art. 34 Abs. 1 SVG
muss vielmehr rechts gefahren werden. Dieser Grundregel entsprechend schreibt
Art. 8 Abs. 1 VRV
für den Verkehr auf Strassen mit mehreren Fahrstreifen vor, dass die Fahrzeugführer, ausser beim Überholen, Einspuren und beim Fahren in parallelen Kolonnen, den äussersten Streifen rechts zu benützen haben. Dem Gebot des Rechtsfahrens entspricht zudem, dass der Führer gemäss
Art. 10 Abs. 2 VRV
nach dem Überholen wieder einzubiegen hat, sobald für den überholten Strassenbenützer keine Gefahr mehr besteht. Diese Regelung gilt, wie der Kassationshof im Falle Despland entschieden hat (
BGE 93 IV 120
), auch für den Verkehr auf Autobahnen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob das überholte Fahrzeug im Sinne von
Art. 36 Abs. 5 VRV
langsam fährt. Trifft das aber zu, so hat der Überholte auf Strassen mit zwei Fahrstreifen, seien es Autobahnen oder andere Strassen, die Vorschriften des
Art. 35 Abs. 7 SVG
ebenfalls zu beachten. Er muss folglich dem Überholenden die Strasse freigeben und darf, während er überholt wird, seine Geschwindigkeit nicht erhöhen. Das schliesst aus, dass
Art. 8 Abs. 3 VRV
auf Fälle wie den vorliegenden, wo das Fahrzeug auf dem linken Streifen diesen zum Überholen benützte, Anwendung findet.
Diese Bestimmung kann sich vernünftigerweise nur auf Verkehrsverhältnisse beziehen, bei denen das Linksfahren gleich wie beim parallelen Kolonnenverkehr gestattet ist. Das ist vor allem der Fall beim Einspuren. Ein Fahrzeug, das nach links abbiegen will, hat gegen die Strassenmitte zu halten, von zwei Fahrstreifen also den linken zu wählen (
Art. 36 Abs. 1 SVG
, 13 Abs. 1 VRV) und darf von einem nachfolgenden nur noch rechts überholt werden (
Art. 35 Abs. 6 SVG
). Genau besehen
BGE 94 IV 124 S. 127
handelt es sich dabei denn auch nicht um ein eigentliches Überholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen, sondern um ein ohne Fahrspurwechsel vollzogenes Vorbeifahren an einem nach links eingespurten Fahrzeug.
2.
Für die Auffassung der Beschwerdeführerin, auf Strassen mit mehreren Fahrstreifen dürfe an Fahrzeugen, die im Überholen begriffen sind, rechts vorbeigefahren werden, lässt sich auch aus
Art. 44 Abs. 1 SVG
nichts ableiten. Dass der Fahrer auf solchen Strassen seinen Streifen nur verlassen darf, wenn er dadurch den übrigen Verkehr nicht gefährdet, heisst nicht, ein Fahrzeug, das einem andern auf dem äussersten Streifen rechts folgt, dürfe dieses überhaupt nicht überholen. Wenn der nötige Raum frei und übersichtlich ist, weder der Gegenverkehr noch nachfolgende Fahrzeuge behindert werden, wie das Gesetz dies für das Überholen verlangt (Art. 34 Abs. 3, 35 Abs. 2), so ist auch die Voraussetzung für das Verlassen des Fahrstreifens nach
Art. 44 SVG
erfüllt, das hintere Fahrzeug folglich berechtigt, das vordere auf dem linken Streifen zu überholen. Dann aber darf der Überholte das Manöver nicht erschweren oder gar verunmöglichen, sondern muss seinerseits die ihm gemäss
Art. 35 Abs. 7 SVG
obliegende Rücksicht walten lassen. Die Verkehrsordnung kann nicht dem nachfolgenden Fahrzeug das Überholen und gleichzeitig dem vordern das Rechtsvorbeifahren am Überholenden gestatten, wäre doch eine solche Konkurrenz von Fahrberechtigungen eine ständige Quelle grosser Gefahren. Dass nach Art. 35 Abs. 3 auch der Überholende auf diejenigen, die er überholt, besonders Rücksicht zu nehmen hat, ändert daran nichts.
Dass Mühlemann seine Absicht, vor ihr wieder einzubiegen, nicht gemäss
Art. 39 Abs. 1 lit. a SVG
bekanntgegeben hat, befreit die Beschwerdeführerin nicht. Sie übersieht, dass das Wiedereinbiegen nach dem Überholen nicht angezeigt werden muss (
Art. 10 Abs. 2 Satz 2 VRV
). Ebensowenig hilft ihr, dass sie die Geschwindigkeit wegen des Polizeiwagens herabsetzen musste und Mühlemann sie bei dieser Gelegenheit überholen wollte. Das Rechtsvorbeifahren ist auch dann unzulässig, wenn der Führer die Fahrt vorübergehend verlangsamen muss, gleichviel aus welchem Grunde, und dann wieder die frühere Geschwindigkeit erreichen will. Wollte man es deswegen zulassen, so würde eine mit den Verkehrserfordernissen nicht vereinbare Unsicherheit geschaffen, zumal der Überholende oft nicht wissen
BGE 94 IV 124 S. 128
kann, ob und aus welchem Grunde der zu Überholende vorher schneller gefahren ist. Gewiss steht es diesem unter den allgemeinen Voraussetzungen frei, nachher seinerseits wieder den andern zu überholen. Aber diese voraussichtliche Abfolge gegenseitigen Überholens enthebt ihn nicht der Pflicht, sich zunächst selber an die Vorschriften des
Art. 35 Abs. 7 SVG
zu halten.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.