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Urteilskopf
101 Ia 521
82. Arrêt du 12 décembre 1975 dans la cause Provenda S.A. contre Alimenta S.A. et Genève, Cour de justice

regeste:
Regeste
Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche. Schweizerischer ordre public. Urteilsbegründung
1. Die Entscheidung, ob ein ausländisches Gerichtsurteil betreffend eine Geldleistung kraft Staatsvertrag in der Schweiz zu vollstrecken ist, steht dem Rechtsöffnungsrichter zu (E. 1a).
2. Wenn die Vollstreckung sich auf einen Staatsvertrag stützt, überprüft das Bundesgericht dessen Auslegung und Anwendung sowie den Tatbestand frei; es ist hingegen an die Vorbringen der Parteien gebunden, die auch neu sein dürfen (E. 1b).
3. Die Vollstreckung von in Grossbritannien ergangenen, nicht begründeten Schiedssprüchen in der Schweiz widerspricht dem schweizerischen ordre public nicht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 522
BGE 101 Ia 521 S. 522
La société Provenda S.A., dont le siège social est à Don (France), a ouvert une poursuite contre Alimenta S.A., domiciliée à Genève, en paiement des montants fixés dans deux sentences arbitrales rendues en Grande-Bretagne, l'une par l'arbitre S.A. Acke de la "Grain and feed trade association", et l'autre par le "Board of appeal" de la même association. La débitrice ayant fait opposition, la créancière en a demandé la mainlevée au Tribunal de première instance de Genève, qui l'a refusée en bref pour deux raisons: d'une part pour invalidité de la clause compromissoire au sens de l'art. 1er al. 2 lettre a de la Convention de Genève du 26 septembre 1927 "pour l'exécution des sentences arbitrales étrangères" (en abrégé: la Convention), d'autre part pour absence de motivation des sentences arbitrales, absence jugée contraire à l'ordre public suisse réservé par l'art. 1er al. 2 lettre e de la Convention.
Saisie d'un appel de Provenda S.A., la Cour de justice a admis que la clause compromissoire était valable, mais que l'absence de motivation des sentences était contraire à l'ordre public suisse, de sorte que le Tribunal de première instance n'avait pas violé la loi en refusant d'accorder la mainlevée.
Agissant par la voie du recours de droit public, Provenda S.A. requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice et de renvoyer la cause à cette autorité pour qu'elle prononce la mainlevée définitive. Elle allègue notamment la violation de la Convention de Genève du 26 septembre 1927.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Les décisions étrangères sur lesquelles se fonde la recourante ont pour objet une prestation pécuniaire. Elles doivent donc être exécutées conformément aux dispositions de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (art. 38 LP). Selon le droit fédéral, c'est au juge de la mainlevée qu'il appartient de décider si une décision judiciaire étrangère relative à un paiement en espèces doit être exécutée en Suisse en vertu d'une convention internationale (art. 81 al. 3 LP; RO 98 Ia 532 consid. 1 et les arrêts cités). C'est donc
BGE 101 Ia 521 S. 523
à tort que l'intimée reproche à la recourante d'avoir choisi une procédure - la procédure sommaire de mainlevée - "dont les caractéristiques mêmes rendaient impossible un examen sérieux des problèmes posés".
Comme le Tribunal fédéral l'a relevé à plusieurs reprises (RO 61 I 277 ss avec citations de doctrine et de jurisprudence), le fait que la procédure sommaire cantonale ne serait pas la plus appropriée (notamment en ce qui concerne l'administration des preuves) pour une procédure d'exequatur n'est nullement déterminant: la procédure au cours de laquelle doit être requise l'exécution d'une décision étrangère n'est pas régie seulement par le droit cantonal, mais aussi et d'abord par le droit fédéral. Lorsque ce dernier pose certaines exigences de procédure, en raison de la nature des décisions à prendre, il incombe au droit cantonal de s'adapter au droit fédéral et non l'inverse (RO 76 I 126 s., 61 I 279; cf. aussi Message du Conseil fédéral du 18 septembre 1964 relatif à la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, FF 1964 II 639).
b) La situation n'est pas différente s'il s'agit de l'exécution d'une sentence arbitrale et non d'un jugement rendu par un tribunal étatique (RO 76 I 126, 61 I 279). Selon une jurisprudence constante, les sentences privées rendues en Suisse sont assimilées aux jugements visés par les art. 80 et 81 LP, à la double condition que, d'une part, le canton dans lequel elles sont rendues les assimile à un jugement étatique en ce qui concerne la force de chose jugée et le caractère exécutoire et que, d'autre part, le tribunal arbitral offre les garanties requises par le droit fédéral, spécialement en ce qui concerne l'indépendance des parties en cause (RO 81 I 325, 76 I 92). Pour l'exécution en Suisse des sentences arbitrales étrangères, la solution varie suivant qu'il existe ou non une convention internationale. S'il n'y a pas de convention, la question se résout exclusivement selon le droit cantonal, que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public contre la décision cantonale, ne peut examiner que sous l'angle restreint de l'arbitraire. Si, au contraire, l'exécution se fonde sur une convention internationale, lé Tribunal fédéral en examine librement l'interprétation et l'application - contrairement à ce que semble croire l'intimée - et il revoit aussi librement les faits (RO 98 Ia 532 consid. 1 et les arrêts cités); il est cependant
BGE 101 Ia 521 S. 524
lié par les moyens soulevés devant lui par les parties (RO 98 Ia 541 consid. 2 et 553 consid. 1c); mais comme l'épuisement des instances cantonales n'est pas exigé en cette matière (cf. art. 86 al. 3 OJ), les parties peuvent présenter des moyens nouveaux et faire de nouvelles offres de preuves (RO 99 Ia 86, 98 Ia 553 consid. 1c), même si elles ont épuisé les instances cantonales (RO 98 Ia 553 consid. 1c).
2.
a) Il n'est pas contesté que la convention internationale applicable en l'espèce est celle qui a été conclue à Genève le 26 septembre 1927 (Convention pour l'exécution des sentences arbitrales étrangères, RS 12 p. 358), à laquelle ont adhéré aussi bien la Grande-Bretagne, pays dans lequel la sentence a été rendue, que la France et la Suisse, pays à la juridiction desquels sont soumises respectivement la recourante et l'intimée. La Convention du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (dite Convention de New York), à laquelle la France et la Suisse ont adhéré, n'est pas applicable du fait que la Grande-Bretagne n'y a pas adhéré; en effet, la Suisse a fait usage de la possibilité - offerte par l'art. 1er al. 3 de ladite Convention - de ne l'appliquer qu'aux seules sentences rendues sur le territoire d'un autre pays contractant (AF du 2 mars 1965, ROLF 1965 p. 797).
b) Pour que l'exécution d'une sentence puisse être autorisée dans un des pays qui ont adhéré à la Convention de Genève, il faut notamment que cette sentence ait été rendue à la suite d'un compromis arbitral ou d'une clause compromissoire valable selon la législation qui lui est applicable (art. 1er al. 2 lettre a de la Convention), en l'espèce selon le "Protocole relatif aux clauses d'arbitrage" du 24 septembre 1923, signé par chacun des trois pays en cause. Alors que le Tribunal de première instance avait nié l'accomplissement de cette condition, la Cour de justice l'a admis. Dans sa réponse au recours de droit public, l'intimée ne critique pas, sur ce point, l'arrêt attaqué, de sorte que la Cour de céans n'a plus à examiner cette question (RO 98 Ia 541, 93 I 54 consid. 2, 85 I 44).
3.
Devant la Cour de justice, l'intimée avait objecté que la sentence en cause était contraire à l'ordre public suisse (réservé par l'art. 1er al. 2 lettre e de la Convention) parce qu'elle émanait d'un tribunal organisé par une association dont elle ne faisait pas partie. La Cour de justice avait rejeté
BGE 101 Ia 521 S. 525
ce grief. Dans sa réponse au recours de droit public, l'intimée reprend cet argument; elle ajoute qu'est également contraire à l'ordre public suisse la règle de procédure, appliquée en l'espèce, selon laquelle il faut l'unanimité des juges ou l'unanimité moins un pour que la sentence d'appel puisse modifier la décision de première instance.
N'ayant pas d'intérêt à former un recours de droit public contre l'arrêt de la Cour de justice qui lui donnait raison pour l'essentiel, l'intimée a néanmoins qualité pour critiquer des points de l'arrêt qui lui sont défavorables (cf. RO 89 I 523 et les arrêts cités). Mais elle n'a pas motivé ses griefs d'une façon conforme à l'art. 90 lettre a OJ, applicable par analogie au mémoire de réponse à un recours de droit public. Elle n'a notamment pas pris position sur la motivation adoptée par la Cour de justice au sujet de l'impartialité des arbitres et de l'égalité des parties. Les griefs soulevés sont donc irrecevables.
Mais, même si on pouvait examiner ces griefs, on devrait les rejeter. En effet, Alimenta S.A. a accepté librement de se soumettre à un éventuel arbitrage en insérant dans le contrat la clause "GAFTA 100", qui prévoit un tel arbitrage. La procédure de désignation des arbitres, prévue par cette clause, ne prête pas à la critique. L'intimée est entrée en matière sans réserve sur le fond - du moins ne prétend-elle pas le contraire - et elle a interjeté appel; elle n'a pas mis en doute concrètement l'indépendance, la capacité et l'impartialité des arbitres. La situation est, sinon identique, du moins très proche de celle de l'affaire Egetran (RO 93 I 49 ss). Quant à la règle de procédure selon laquelle la sentence rendue en première instance ne peut être modifiée en appel que par une majorité qualifiée des arbitres d'appel, elle ne viole pas l'ordre public suisse: le concordat intercantonal sur l'arbitrage prévoit lui-même, aux art. 31 al. 2 et 11 al. 4, que la convention d'arbitrage peut exiger que la sentence soit rendue à l'unanimité ou par une majorité qualifiée des arbitres.
4.
En déclarant contraire à l'ordre public l'exécution d'une sentence arbitrale non motivée, la Cour de justice n'a pas ignoré que le Tribunal fédéral avait statué en sens contraire dans l'arrêt Roth du 9 octobre 1936 (RO 62 I 143); mais elle a estimé qu'en raison de l'évolution du droit public suisse intervenue depuis 1936, cette jurisprudence ne pouvait pas être maintenue, tout au moins pas dans le cas d'espèce.
BGE 101 Ia 521 S. 526
On ne saurait partager cette opinion; un nouvel examen de cette jurisprudence permet au contraire de la confirmer.
a) Le Tribunal fédéral a admis dans l'arrêt Hoepffner du 21 janvier 1959 (RO 85 I 47 consid. 4a) que la réserve de l'ordre public peut être invoquée non seulement à l'encontre du contenu d'une sentence arbitrale étrangère dont l'exécution est requise en Suisse, mais également à l'encontre de la procédure dont elle est issue. Cette jurisprudence a été constamment confirmée depuis lors (cf. RO 98 Ia 533 consid. 3 et les arrêts cités).
La réserve de l'ordre public suisse a une portée plus restreinte en matière de reconnaissance et d'exécution des sentences arbitrales étrangères qu'en matière d'application du droit étranger par les tribunaux suisses. En ce qui concerne le fond, cela signifie que l'exécution ne doit pas forcément être refusée dans le cas où le juge saisi estime que, s'il était appelé à appliquer lui-même directement le droit étranger en vertu d'une règle de renvoi, il pourrait refuser de le faire en raison de l'incompatibilité de ce droit avec l'ordre juridique suisse (RO 98 Ia 533 consid. 3 et les arrêts cités); en ce qui concerne la procédure, ladite limitation signifie qu'un vice de procédure ne doit pas forcément entraîner le refus d'exécuter la sentence étrangère, alors même qu'un tel vice entraînerait l'annulation d'une sentence rendue en Suisse: il faut qu'il s'agisse de la violation de principes fondamentaux de l'ordre juridique suisse, qui heurte d'une façon intolérable le sentiment du droit (cf. RO 96 I 391, 87 I 193 et les arrêts cités). Il faut observer à ce sujet que plus sont détaillées les conditions formelles auxquelles une convention subordonne l'exécution des sentences arbitrales, moins est étendu le champ d'application de la réserve - expresse ou tacite - de l'ordre public: cette réserve ne doit pas permettre d'exclure, par des voies détournées, l'application des conventions internationales signées par la Suisse et qui font partie du droit suisse, donc d'exclure finalement l'application du droit suisse (RO 94 I 362 ss, 81 I 231 consid. 5, 81 II 179); elle ne doit pas aboutir en dernière analyse à une violation du traité, dont le but est justement de reconnaître l'existence de systèmes juridiques différents et de les coordonner (cf. aussi STEIN-JONAS, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 19e éd., Tübingen 1970, Anhang zu § 1044, A II
art. 1, II 5
).
BGE 101 Ia 521 S. 527
b) Selon le concordat intercantonal sur l'arbitrage du 27 mars 1969, applicable dans le canton de Genève dès le 12 janvier 1971, les sentences arbitrales doivent être motivées (art. 33 al. 1 lettre e); bien que cette disposition figure parmi celles que le concordat déclare impératives (art. 1er al. 3) et dont la violation ouvre la voie du recours en nullité (art. 37), les parties peuvent néanmoins y renoncer expressément, selon le texte même de l'art. 33 al. 1 lettre e. D'autre part, si le recours en nullité se révèle bien fondé, il ne conduit pas nécessairement à l'annulation d'une sentence arbitrale non motivée, l'autorité de recours pouvant, pour des motifs d'opportunité, renvoyer la sentence au tribunal arbitral et lui impartir un délai pour la rectifier ou la compléter (art. 39). Enfin, même une sentence défectueuse doit être déclarée exécutoire par l'autorité judiciaire visée à l'art. 3 du concordat, non seulement lorsque les parties y ont formellement acquiescé, mais également lorsque aucun recours en nullité n'a été intenté dans le délai de trente jours dès la notification (art. 44 lettres a et b).
Il ressort déjà de ces dispositions concordataires - examinées librement par le Tribunal fédéral (RO 100 Ia 422 consid. 3) - que l'obligation de motiver n'a pas la portée absolue que lui attribue la Cour de justice: d'une part, la violation de cette obligation n'est qu'un motif éventuel d'annulation; d'autre part et surtout, les parties peuvent renoncer à cette obligation, à condition, il est vrai, de le faire expressément. L'exigence de la motivation étant laissée à la libre disposition des parties, elle ne peut pas être considérée comme un droit auquel il serait impossible de renoncer ni, par conséquent, être déclarée d'ordre public. On ne peut pas davantage considérer comme étant d'ordre public l'exigence que la renonciation à la motivation soit expresse: une loi qui admettrait aussi une renonciation tacite, par faits concluants (par exemple: adhésion implicite au règlement d'arbitrage d'une institution privée ou publique - cf. art. 1er al. 2 du concordat - dispensant les arbitres de l'obligation de motiver) ne heurterait certainement pas de façon intolérable le sentiment de la justice.
A cela s'ajoute que le droit concordataire n'est pas encore adopté par tous les cantons; à ce jour, seuls dix cantons et quatre demi-cantons ont adhéré au concordat du 27 mars 1969. Les normes qui y sont contenues ne peuvent donc pas
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être considérées comme ayant une portée générale pour l'ensemble de la Suisse. Ainsi qu'il ressort de l'arrêt Vegetable Oil Products Cy c. Elmassian, du 11 novembre 1959, le canton de Genève pourrait être astreint, en dépit de l'obligation de motiver qui existe chez lui, à accorder l'exequatur à une sentence arbitrale rendue dans un canton qui n'a pas adhéré au concordat et dont le droit de procédure n'impose pas la motivation de telles sentences.
c) Loin d'être dépassée, la jurisprudence libérale de l'arrêt Roth (RO 62 I 143), confirmée par l'arrêt Vegetable Oil Products Cy de 1959, est conforme à la jurisprudence récente d'autres pays qui connaissent l'obligation de motiver, telles la France et la République fédérale d'Allemagne.
En Allemagne fédérale, l'absence de motifs est une cause d'annulation d'une sentence arbitrale rendue dans le pays, à moins que les parties n'aient convenu du contraire (art. 1041 al. 1 ch. 5 et al. 2 ZPO). En revanche, l'
art. 1044 ZPO
, relatif à la déclaration d'exequatur des sentences étrangères, ne mentionne pas l'absence de motifs parmi les causes de refus de l'exequatur. Et, selon la doctrine et la jurisprudence (STEIN-JONAS, op.cit., § 1044 III B 2a ss, et l'arrêt qui y est cité: LG Berlin, KTS 66, 182), l'absence de motifs ne viole pas l'ordre public réservé par l'al. 2 de l'
art. 1044 ZPO
(cf. aussi WALKER, Die freie Gestaltung des Verfahrens vor einem internationalen Schiedsgericht durch die Parteien, thèse Zurich 1968, p. 51).
Quant à la France, dont la jurisprudence prévoit l'obligation de motiver les sentences rendues dans le pays, elle n'impose pas la même exigence aux sentences arbitrales étrangères, notamment à celles qui ont été rendues en Grande-Bretagne (Cour de cassation, arrêt Broutchoux c. Elmassian du 14 juin 1960, publié dans Revue de l'arbitrage, 1960, p. 97; cf. aussi la sentence d'appel dans cette même affaire, publiée dans la même revue, 1958, p. 122). La doctrine approuve cette jurisprudence (cf. PH. FOUCHARD, L'arbitrage commercial international, Paris 1965, n. 529-531 p. 346 ss). Les Pays-Bas semblent également adopter une telle jurisprudence (P. SANDERS, Arbitrage international commercial, Paris 1956, p. 22 et 404).
d) La Convention sur l'arbitrage commercial international, signée à Genève le 21 avril 1961, codifie une solution analogue.
BGE 101 Ia 521 S. 529
Sous le titre "Motifs de la sentence", l'art. VIII établit la présomption que les parties ont voulu que la sentence soit motivée, à moins qu'elles n'aient déclaré expressément y renoncer, ou qu'elles se soient "soumises à une procédure arbitrale dans le cadre de laquelle il n'est pas d'usage de motiver les sentences et pour autant, dans ce cas, que les parties ou l'une d'elles ne demandent pas expressément avant la fin de l'audience, ou s'il n'y a pas d'audience, avant la rédaction de la sentence, que la sentence soit motivée".
Même si la Suisse n'a pas adhéré à cette convention, il n'est pas hors de propos de se référer à une solution adoptée par des experts pour trancher un problème délicat posé par la coexistence, sur le plan international, de systèmes juridiques différents et de traditions diverses, solution analogue à celle qu'a retenue le Tribunal fédéral il y a près de quarante ans. A cette occasion déjà, le Tribunal fédéral avait relevé que la non-motivation des sentences arbitrales était d'usage en Grande-Bretagne (CURTI, Englands Zivilprozess, p. 105 s.; cf. SANDERS, dans Arbitrage international commercial, Paris 1956 p. 22 et MACASSEY, même ouvrage p. 82). Il en avait déduit que la Suisse, qui avait connaissance de ce fait lorsqu'elle a adhéré à la Convention de Genève de 1927, dont la Grande-Bretagne est signataire et qui ne subordonne pas expressément l'exécution d'une sentence étrangère au fait qu'elle soit motivée, avait implicitement admis que l'absence de motivation ne pouvait pas être invoquée pour refuser l'exequatur des sentences rendues en Grande-Bretagne (RO 62 I 145 s.).
Cet argument essentiel, qui se fonde sur la nécessité de respecter les accords internationaux et vise à atteindre les buts que s'est fixés ladite Convention, garde toute sa valeur aujourd'hui. Il y a d'autant moins de raisons de revoir cette jurisprudence que la législation sur l'arbitrage en vigueur en Angleterre et au Pays de Galles (Arbitration Act de 1950) confère aux tribunaux ordinaires un large pouvoir d'intervention dans la procédure arbitrale (cf. MACASSEY, op.cit., p. 66; FOUCHARD, op.cit., p. 346 n. 529, avec citations de jurisprudence).
e) On peut sans doute reprocher à la jurisprudence précitée de rendre plus difficile, en raison de l'absence de motivation, la tâche du juge de l'exequatur, appelé à contrôler si la sentence arbitrale viole l'ordre public par son contenu.
Mais un tel risque, qui n'est d'ailleurs pas grave en raison
BGE 101 Ia 521 S. 530
du pouvoir d'intervention des tribunaux ordinaires britanniques, doit être supporté par la partie qui a librement accepté, en raison d'autres avantages, de se soumettre à une juridiction arbitrale dans un pays où prévaut l'usage de ne pas motiver les sentences. Au surplus, une partie peut facilement éviter un tel risque en demandant expressément que la sentence soit motivée, exigence à laquelle les arbitres ne pourraient pas se soustraire, notamment pas lorsque la sentence doit être exécutée dans un pays qui impose la motivation (cf. MACASSEY, op.cit., p. 82).
D'autre part, rien n'empêche la partie contre laquelle l'exécution est demandée d'utiliser d'autres moyens pour prouver que le contenu de la sentence viole l'ordre public international de la Suisse. En revanche, si on lui permettait de se prévaloir purement et simplement de l'absence de motifs pour s'opposer à l'exécution d'une sentence rendue en application d'une procédure librement choisie, cela reviendrait bien souvent à protéger une attitude contraire aux exigences de la bonne foi (cf. Message du Conseil fédéral du 26 août 1929, FF 1929 II 159; FOUCHARD, op.cit., p. 348 n. 530).
Le fait que la motivation des décisions des autorités étatiques est expressément requise par une grande partie des cantons et qu'elle peut, sous certaines conditions, être considérée comme une exigence constitutionnelle découlant de l'art. 4 Cst. (cf. RO 98 Ia 464 ss), ne permet pas de conclure que les mêmes principes doivent nécessairement s'appliquer aux procédures arbitrales, où l'autonomie des parties joue un rôle bien plus important et qui, choisies librement en raison d'autres avantages, ne doivent pas nécessairement présenter les mêmes garanties que le recours à la juridiction étatique ordinaire.
f) Il faut donc admettre, en confirmation de la jurisprudence, que l'absence de motif dans une sentence arbitrale rendue en Grande-Bretagne ne justifie pas, à elle seule, le refus d'accorder l'exequatur pour violation de l'ordre public.
5.
Devant la Cour de Justice, l'intimée n'avait pas prétendu que la sentence eût été prononcée par un tribunal arbitral non prévu par la clause compromissoire ou constitué de façon non conforme à l'accord des parties ou aux règles de droit applicables à la procédure d'arbitrage (art. 1er al. 2 lettre c de la Convention), ni que la sentence ne fût pas devenue
BGE 101 Ia 521 S. 531
définitive en Grande-Bretagne au sens de la lettre d de cette même disposition. La Cour de justice avait dès lors retenu que les conditions prévues par ces dispositions étaient remplies. L'intimée soutient néanmoins, dans sa réponse au recours de droit public, que la recourante n'a pas prouvé que les conditions prévues sous lettres c et d de l'art. 1er al. 2 de la Convention fussent remplies, alors même qu'elle en avait l'obligation en vertu de l'art. 4 de la Convention; l'intimée en déduit que l'exécution de la sentence aurait dû être refusée.
Si des moyens nouveaux sont admis dans un recours de droit public non soumis à l'exigence de l'épuisement des instances cantonales (RO 99 Ia 86 consid. 3b), il faut reconnaître aussi que l'intimée, qui n'avait pas d'intérêt à former un recours de droit public contre une décision qui lui était favorable, peut également soulever de tels moyens, pour le cas où le Tribunal fédéral serait amené à casser ladite décision, en reconnaissant bien fondés les griefs du recourant (cf. RO 86 I 225 s.; cf. aussi RO 89 I 523). Mais les moyens de l'intimée doivent aussi satisfaire aux exigences de l'art. 90 OJ, applicable par analogie à la réponse à un recours de droit public.
Or l'intimée s'est contentée, en l'espèce, d'alléguer que les conditions prévues sous lettres c et d de l'art. 1er al. 2 de la Convention n'étaient pas remplies, sans motiver plus avant ses allégations et sans en apporter la preuve, de sorte que les griefs soulevés sur ce point sont irrecevables.
Mais même si la chambre de céans pouvait examiner ces griefs, elle devrait admettre que la recourante a fourni les preuves requises, ainsi qu'on va le voir.
a) Les moyens nouveaux que le recourant peut soulever dans un recours de droit public non subordonné à l'épuisement des instances cantonales doivent l'être en principe dans le délai de trente jours prévu par l'art. 89 OJ (cf. RO 90 I 250 s.). Mais si la production de tels moyens est rendue nécessaire par des griefs nouveaux soulevés par l'intimé dans sa réponse, cette production peut intervenir dans la réplique. Tel est le cas, en l'espèce, des documents supplémentaires produits par la recourante dans sa réplique, pour faire pièce aux griefs soulevés par l'intimée dans sa réponse.
C'est à tort que l'intimée se plaint, dans sa duplique, de ce que les pièces produites par la recourante ne lui aient pas été
BGE 101 Ia 521 S. 532
notifiées; ces pièces ont été déposées en annexe à la réplique, laquelle a été communiquée pour une éventuelle duplique à l'intimée; celle-ci avait la possibilité, si elle l'estimait utile ou nécessaire, de demander au Tribunal fédéral de prendre connaissance de ces pièces; si elle ne l'a pas fait, elle ne peut s'en prendre qu'à elle-même.
b) Les pièces produites par la recourante révèlent qu'il n'y a pas de motifs de douter que les sentences arbitrales ont été rendues par les arbitres prévus par la clause compromissoire et que la désignation de ceux-ci s'est faite conformément aux règles de droit applicables à la procédure d'arbitrage (art. 1er al. 2 lettre c de la Convention). Ainsi l'exigence posée par l'art. 4 al. 1 ch. 3 de la Convention est manifestement satisfaite, exigence qui n'a d'ailleurs pas un caractère absolu, les pièces en question ne devant être fournies que "le cas échéant", c'est-à-dire s'il subsiste des doutes sur les points en question, notamment si l'existence des conditions d'exécution prévues par l'art. 1er al. 1 et 2 lettres a et c est contestée, avec motifs à l'appui, par la partie contre laquelle l'exécution est requise.
Il est également prouvé, notamment par le certificat de coutume du 14 août 1975, que les sentences arbitrales sont devenues définitives en Grande-Bretagne; l'intimée ne prétend d'ailleurs pas non plus qu'elles auraient fait l'objet de recours ou d'opposition devant les autorités judiciaires de ce pays. Ainsi l'exigence prévue par la lettre d du même art. 1er al. 2 de la Convention est également satisfaite.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule l'arrêt attaqué.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 IV 142
39. Urteil des Kassationshofes vom 23. September 1981 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen F. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 94 Ziff. 3 SVG
. Entwendung eines Fahrrads zum Gebrauch.
Ein Fahrrad, an dem kein Gewahrsam besteht, kann nicht im Sinne von
Art. 94 Ziff. 3 SVG
entwendet werden (E. 2a und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 107 IV 142 S. 142
A.-
In der Nacht vom 13./14. Januar 1980 nahm Frau F. aus einem öffentlichen Veloständer ein fremdes Fahrrad, um es für eine Fahrt in der Stadt Basel zu benützen. Sie wurde in der Folge von der Polizei angehalten. Es stellte sich heraus, dass das Fahrrad dem rechtmässigen Besitzer schon am 11. Dezember 1979 abhanden gekommen war.
B.-
Das Strafverfahren wegen Entwendung eines Fahrrades zum Gebrauch führte in erster Instanz zur Verurteilung. Das Appellationsgericht hat Frau F. aus rechtlichen Gründen von der Verzeigung der Entwendung eines Fahrrades gemäss
Art. 94 Ziff. 3 SVG
freigesprochen.
C.-
Gegen diesen Freispruch führt die Staatsanwaltschaft Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die angefochtene Freisprechung sei aufzuheben und die Sache sei zur Verurteilung gemäss
Art. 94 Ziff. 3 SVG
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Das Appellationsgericht beantragt unter Hinweis auf das motivierte Urteil vom 10. Juni 1981 Abweisung der Beschwerde. In gleichem Sinne lässt sich die Beschwerdegegnerin vernehmen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass das fremde Fahrrad, welches Frau F. in der Nacht vom 13./14. Januar 1981 aus dem Veloständer nahm und benützte, bereits am 11. Dezember 1979 dem Eigentümer von einem Unbekannten weggenommen worden war. Der Eigentümer hat den Velodiebstahl am 19. Dezember 1979 der Polizei gemeldet.
2.
a) Nach Lehre und Rechtsprechung bedeutet "entwenden"
BGE 107 IV 142 S. 143
in
Art. 94 Ziff. 1 und 3 SVG
Bruch fremden und Begründung eigenen Gewahrsams am Fahrzeug (SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, S. 239/247; SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht 1968-1972, S. 185; vgl.
BGE 101 IV 35
). Ein Fahrzeug, an welchem kein Gewahrsam besteht, kann somit nicht im Sinne von
Art. 94 Ziff. 1 und 3 SVG
entwendet werden; so fällt etwa die Benützung eines Fahrrades, an welchem der ursprüngliche Besitzer die tatsächliche Herrschaft aufgegeben hat, nicht unter
Art. 94 Ziff. 3 SVG
.
b) Das Appellationsgericht kam im vorliegenden Fall zum Schluss, die Beschwerdegegnerin habe zwar subjektiv angenommen, es bestehe am Fahrrad ein Gewahrsamsverhältnis, und sie sei gewillt gewesen, diesen Gewahrsam durch die Wegnahme zu brechen, doch objektiv habe ihre Handlung nicht den Bruch fremden Gewahrsams zur Folge gehabt. Der Gewahrsam des rechtmässigen Eigentümers sei schon im Dezember durch einen unbekannten Täter aufgehoben worden. Dass im Zeitpunkt der Benützung durch Frau F. ein neuer Gewahrsam am Fahrrad bestanden habe - etwa der Gewahrsam dessen, der das Velo im Dezember wegnahm -, ergebe sich aus den Akten nicht. Eine Bestrafung wegen untauglichen Versuchs falle ausser Betracht, da es sich nur um einen Übertretungstatbestand handle und eine besondere gesetzliche Vorschrift über die Versuchsbestrafung fehle (
Art. 104 Abs. 1 StGB
).
c) Gegen diese Argumentation erhebt die Staatsanwaltschaft den Einwand, da es um eine Bestimmung des SVG gehe, die der Sicherheit im Strassenverkehr diene, könne man sich fragen, ob der Gewahrsam hier nicht eine untergeordnete Rolle spiele.
Wenn auch bei den Motorfahrzeugen die Pönalisierung der Entwendung zum Gebrauch im SVG auf Überlegungen der Verkehrssicherheit zurückzuführen sein mag (SCHULTZ, Strafbestimmungen S. 237), so spielt dieser Gesichtspunkt sicher bei der Entwendung von Fahrrädern zum Gebrauch keine massgebende Rolle. In der Beschwerde wird übrigens nicht dargetan, wie der Begriff der Entwendung ohne entscheidende Bezugnahme auf den Gewahrsam sinnvoll auszulegen wäre.
Vom Standpunkt des Schuldstrafrechts aus ist es nicht ganz befriedigend, dass der Täter, der ein Fahrrad wegnimmt, das zufälligerweise bereits entwendet wurde und an dem niemand mehr Gewahrsam hat, aus objektiven Gründen der Bestrafung entgeht.
BGE 107 IV 142 S. 144
Dies beruht aber auf dem vom Gesetzgeber getroffenen Verzicht auf die Bestrafung des untauglichen Versuchs bei blossen Übertretungen. Es ist nicht Sache des Richters, diese Regelung durch die Auslegung des Straftatbestandes zu korrigieren.
Die praktische Erwägung, dem Entwender sollte die kaum widerlegbare Schutzbehauptung nichts nützen, er habe das Fahrrad nicht an dem vom Eigentümer bezeichneten Abstellort genommen, sondern anderswo, es sei also bereits gestohlen bzw. entwendet gewesen, zeigt zwar einen praktischen Nachteil der geltenden Regelung, ist aber nicht geeignet, eine andere Interpretation von
Art. 94 SVG
zu begründen. Dass der "Zweittäter", der ein bereits entwendetes Fahrrad benützt, durch sein Verhalten manchmal dazu beiträgt, den durch die erste Wegnahme verursachten rechtswidrigen Zustand zu verlängern, ist ein rechtspolitisches Argument für seine Bestrafung, bildet aber keine Grundlage, um de lege lata Entwendung auch anzunehmen, wenn kein Gewahrsam an der Sache besteht.
d) Der Einwand schliesslich, wer eine gestohlene Sache dem Dieb wegnehme, breche Gewahrsam, ist im vorliegenden Fall von vornherein unbehelflich und braucht daher nicht weiter geprüft zu werden; denn nach der für den Kassationshof verbindlichen Feststellung der Vorinstanz fehlten Anhaltspunkte dafür, dass irgendjemand - der Dieb oder ein späterer "Erwerber" - am Fahrrad Gewahrsam hatte, als die Wegnahme durch die Beschwerdegegnerin erfolgte. Bei dieser Beweislage ging das Appellationsgericht in vertretbarer Weise zu Gunsten der Verzeigten davon aus, das Fahrrad sei ohne Herrschaftswillen des Ersttäters oder eines "Nachfolgers" stehen gelassen worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
111 II 501
93. Estratto della sentenza 5 agosto 1985 della II Corte civile nella causa Compagnia di assicurazioni sulla vita X contro Y (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Art. 46 VVG
und
Art. 131 OR
; Verjährung der Rente aus Versicherungsvertrag.
Bei jedem Unfallereignis verjährt die wegen Erwerbsunfähigkeit geschuldete Rente aus Versicherungsvertrag in zwei Jahren seit dem Unglücksfall; das Recht, die einzelnen Leistungen zu erhalten, verjährt dagegen in der ordentlichen Frist von 10 Jahren (
Art. 127 OR
).

text:
Erwägungen
ab Seite 501
BGE 111 II 501 S. 501
Dai considerandi:
2.
La compagnia sostiene, nel ricorso per riforma, che il credito fondato sull'assicurazione-vita (polizza n. 719'426) sarebbe prescritto, il termine biennale dell'art. 46 LCA cominciando a decorrere con la scadenza della prima prestazione arretrata. Giusta l'art. 131 CO, infatti, non solo la prima annualità, ma l'intero diritto alla rendita si prescriverebbe entro due anni dall'evento assicurato (invalidità). Nel caso particolare l'azione, che è l'unico atto interruttivo conforme all'art. 135 CO, è stata promossa il 27 ottobre 1980, oltre due anni dopo la scadenza della rendita iniziale. La pretesa ancorata alla polizza di assicurazione-vita sarebbe dunque estinta nella sua totalità.
La corte d'appello ha osservato che la norma dell'art. 131 CO si riferisce, di massima, ai crediti che si prescrivono in dieci anni
BGE 111 II 501 S. 502
(eventualmente in cinque: art. 128 CO) e non a quelli di prescrizione biennale come le pretese derivanti da contratti assicurativi. Essa ha riconosciuto che, secondo KELLER (Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, II edizione, pag. 667 e 674), le modalità dell'art. 131 CO si applicano anche alle prestazioni periodiche fondate su polizze di assicurazione, nonostante il termine biennale dell'art. 46 LCA; ha affermato, tuttavia, di non condividere tale parere poiché in concreto l'attore non può ricevere un intero credito accanto alle singole annualità. Del resto, nemmeno il versamento delle rendite è fissato una volta per tutte, ma dipende dall'incapacità di guadagno, che può subire variazioni. Si applicasse l'art. 131 CO, il beneficiario soggetto a una ricaduta potrebbe perdere il diritto alle prestazioni per la sola circostanza di non aver riscosso alcunché nel periodo in cui lo stato di invalidità era temporaneamente scomparso. Ciò non sarebbe compatibile con lo spirito e il contenuto dell'assicurazione-vita. Ne segue che l'attore può esigere le rendite a partire dal biennio precedente l'inoltro dell'azione (27 ottobre 1980); è prescritto, per contro, il credito sorto prima dell'ottobre 1978, quantunque l'evento assicurato sia sopraggiunto nel marzo di quell'anno.
L'opinione dei giudici cantonali merita conferma. È vero che l'autore citato prospetta l'applicazione dell'art. 131 CO alle rendite sgorganti da polizze assicurative. Questa tesi, confortata dall'argomento che in assenza di disposti precisi nella legge specifica (RS 221.229.1) vale il codice delle obbligazioni (art. 100 cpv. 1 LCA), non ha rilievo però nel caso in esame. L'art. 131 CO vuole evitare che un rapporto giuridico concernente prestazioni periodiche suscettive di prescriversi in cinque anni (art. 128 CO) continui a esistere benché sia oggetto di inadempimento pluriennale; anche in simile evenienza, nondimeno, il rapporto giuridico di base si prescrive nel lasso ordinario di dieci anni (art. 127 CO per analogia; BECKER in: Berner Kommentar, II edizione, nota 3 ad art. 131 CO; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, pag. 234 seg.; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, VII edizione, pag. 283 seg.; KELLER/SCHÖBI, Das schweizerische Schuldrecht, vol. IV, pag. 138 seg. e 162; THALMANN, Die Verjährung im Privatversicherungsrecht, tesi, Zurigo 1939, pag. 123 seg.; PÉTERMANN, La prescription des actions, in: Revue Suisse d'Assurances 1959/60, pag. 309 seg.; v. altresì STOFER, Leibrentenversprechen und Verpfründungsvertrag in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/2, pag. 746 seg.; con appunti critici: VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 429 seg.; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, pag. 118 segg.). L'assimilazione della polizza in
BGE 111 II 501 S. 503
rassegna a un contratto di rendite periodiche secondo l'art. 131 CO non gioverebbe quindi alla convenuta. Si aggiunga, comunque sia, che nella fattispecie l'erogazione della rendita dipende dallo stato invalidante dell'attore, che può subire modifiche: l'obbligo di versamento cessa, tra l'altro, se il grado di incapacità lavorativa scende al di sotto del 25% (art. 8 lett. b delle condizioni relative alla polizza n. 719'426 per l'assicurazione complementare in caso d'incapacità di guadagno); come osserva la corte cantonale, sarebbe contrario allo spirito e allo scopo del contratto privare un assicurato del diritto alle prestazioni per il solo fatto ch'egli non ha chiesto nulla, in passato, durante un periodo di invalidità. Il richiamo allo scopo dell'art. 131 CO non appare decisivo, il contratto di assicurazione estinguendosi ineluttabilmente alla data stabilita. Per di più, un termine biennale di prescrizione assoluta nel senso auspicato dalla ricorrente implicherebbe - nell'ipotesi concreta dell'assicurazione per incapacità di guadagno entro i limiti di tempo previsti e alle condizioni fissate nella polizza - un trattamento di favore ingiustificato anche sotto il profilo dell'art. 46 LCA, che permette già all'assicuratore di essere informato rapidamente circa le pretese fatte valere nei suoi confronti (cfr. KOENIG, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/2, pag. 536; KELLER, op.cit., pag. 663 seg.; THALMANN, op.cit., pag. 24 segg.).


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Urteilskopf
134 V 182
22. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen Freizügigkeitsstiftung der UBS AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_212/2007 vom 8. Mai 2008

regeste:
Regeste
Art. 37 Abs. 5,
Art. 49 Abs. 2 BVG
;
Art. 89bis Abs. 6 ZGB
;
Art. 5 Abs. 2 FZG
;
Art. 16 Abs. 1 FZV
; Auszahlung der Altersleistung bei verheirateten Personen.
Für die Auszahlung der Altersleistungen nach
Art. 16 Abs. 1 FZV
infolge Erreichens der Altersgrenze ist die schriftliche Zustimmung des Ehegatten nicht vorausgesetzt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 134 V 182 S. 182
A.
S. (geboren 1950) ist seit 1974 mit P. (geboren 8. Februar 1945) verheiratet. Nach der im Jahr 2000 erfolgten Trennung leitete sie am 7. Dezember 2005 die Scheidungsklage ein und beantragte unter anderem die hälftige Teilung des Pensionskassenguthabens ihres Ehemannes. Dieser hatte bis Ende Januar 2002 bei der Firma J. AG gearbeitet. Seine Austrittsleistung liess er auf ein Freizügigkeitskonto der Freizügigkeitsstiftung der UBS AG in Basel überweisen.
Am 22. März 2005 ersuchte P. die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG, sein Freizügigkeitskonto zu saldieren und ihm sein Guthaben auszubezahlen. Daraufhin gelangte die Rechtsvertreterin seiner Ehefrau mit Schreiben vom 12. April 2005 an die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG mit dem Begehren, dem Auszahlungsgesuch nicht zu entsprechen, da die Ehefrau damit nicht einverstanden sei und ihr Ehemann das Pensionsalter noch nicht erreicht habe. Die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG stellte sich in der Antwort vom 14. April 2005 auf den Standpunkt, der Ehemann beantrage die Auszahlung des Altersguthabens; da keine Barauszahlung einer Austrittsleistung vorliege, entfalle auch das Zustimmungserfordernis
BGE 134 V 182 S. 183
der Ehegattin. Im Antwortschreiben vom 18. April 2005 hielt die Rechtsvertreterin der Ehegattin daran fest, dass der Ehemann noch nicht pensioniert sei und deshalb das Freizügigkeitskonto im heutigen Zeitpunkt nicht aufgelöst werden könne. Am 19. April 2005 erwirkte sie eine superprovisorische Verfügung des Bezirksgerichts Liestal, worin die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG angewiesen wurde, dem Ehemann das Altersguthaben auf dem Freizügigkeitskonto nicht auszubezahlen, bzw. das entsprechende Konto mit einer Sperre zu belegen. Gleichentags teilte die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG dem Bezirksgericht Liestal mit, dass das Freizügigkeitskonto per 5. April 2005 wegen Erreichen des Terminalters aufgehoben und das Guthaben von Fr. 434'077.10 (davon Fr. 137'143.90 BVG-Leistungen) dem Ehemann auf ein ungebundenes Konto überwiesen worden sei.
B.
Am 17. Februar 2006 liess S. gegen die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG Klage beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt einreichen mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Barauszahlung des Pensionskassenguthabens an ihren Ehemann zu Unrecht erfolgt sei. Mit Entscheid vom 11. Januar 2007 wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Klage ab unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
C.
S. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass die Auszahlung der Altersleistung an ihren Ehemann ohne ihre schriftliche Zustimmung Bundesrecht verletze. Ferner sei ihr die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren.
Die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG lässt Abweisung der Beschwerde beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst sich den Argumenten der Vorinstanz an.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach
Art. 37 Abs. 2 BVG
(SR 831.40; in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 [1. BVG-Revision], in Kraft seit 1. Januar 2005) kann der Versicherte verlangen, dass ihm ein Viertel seines Altersguthabens, das für die Berechnung der tatsächlich bezogenen Altersleistungen (
Art. 13 BVG
) massgebend
BGE 134 V 182 S. 184
ist, als einmalige Kapitalabfindung ausgerichtet wird. Die Vorsorgeeinrichtung kann in ihrem Reglement vorsehen, dass die Anspruchsberechtigten eine Kapitalabfindung an Stelle einer Alters-, Hinterlassenen- oder Invalidenrente wählen können (Abs. 4 lit. a). Ist der Versicherte verheiratet oder lebt er in eingetragener Partnerschaft, so ist die Auszahlung der Kapitalabfindung nach den Absätzen 2 und 4 nur zulässig, wenn der Ehegatte, die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner schriftlich zustimmt. Kann er die Zustimmung nicht einholen oder wird sie ihm verweigert, so kann er das Gericht anrufen (
Art. 37 Abs. 5 BVG
).
2.2
Nach Art. 16 Abs. 1 der Verordnung über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZV; SR 831.425) mit der Marginalie "Auszahlung der Altersleistungen" dürfen Altersleistungen von Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonten frühestens fünf Jahre vor und spätestens fünf Jahre nach Erreichen des Rentenalters nach
Art. 13 Abs. 1 BVG
ausbezahlt werden.
3.
3.1
Der Ehemann der Beschwerdeführerin war bis Ende Januar 2002 als Unselbstständigerwerbender angestellt und im Rahmen der beruflichen Vorsorge versichert. Anschliessend war er arbeitslos. Am 8. Februar 2005 hat er sein 60. Altersjahr zurückgelegt und ab diesem Zeitpunkt die für eine Auszahlung des Altersguthabens erforderliche Alterslimite erreicht. Am 5. April 2005 überwies ihm die Beschwerdegegnerin das Altersguthaben. Wie das kantonale Gericht zutreffend festgehalten hat, handelt es sich dabei um eine Auszahlung von Altersleistungen im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 FZV
und Ziff. 8 des Reglements, nicht jedoch um eine Barauszahlung gemäss
Art. 5 Abs. 1 FZG
(SR 831.42). Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat im Urteil 7B.22/2005 vom 21. April 2005 entschieden,
Art. 16 FZV
betreffe die Auszahlung der Altersleistungen und setze - anders als
Art. 5 FZG
(in Verbindung mit
Art. 14 FZV
) für die dort geregelten Barauszahlungen - nach dem Wortlaut keine Zustimmung des Ehegatten voraus. Im Weiteren liege nach der Lehre keine gesetzliche Lücke vor, wenn die Zustimmung des Ehegatten gemäss
Art. 5 Abs. 2 FZG
nur für die Barauszahlungsbegehren nach
Art. 5 Abs. 1 FZG
, nicht aber für die Auszahlung von Altersleistungen in Form von Kapital anstelle einer Rente nötig sei (Hinweis auf SUZETTE SANDOZ, Prévoyance professionnelle et consentement du conjoint à propos de
BGE 134 V 182 S. 185
l' ATF 125 V 165, in: SJ 2000 II S. 456, 462 und 464). Das Bundesgericht hat im erwähnten Entscheid vom 21. April 2005 die Frage offengelassen, wie sich die Rechtslage aufgrund des mit der 1. BVG-Revision neu geschaffenen
Art. 37 Abs. 5 BVG
verhält.
3.2
Das kantonale Gericht hat das Erfordernis der Zustimmung des Ehegatten für die Auszahlung von Altersleistungen nach
Art. 16 FZV
verneint.
Art. 16 FZV
sehe als einzige Voraussetzung der Auszahlung das Erreichen der Mindestaltersgrenze vor.
Art. 5 Abs. 2 FZG
sei nicht anwendbar, weil er sich dem Wortlaut nach nur auf Barauszahlungen von Freizügigkeitsleistungen, nicht aber auf Altersleistungen beziehe. Eine direkte Anwendbarkeit von
Art. 37 Abs. 5 BVG
komme nicht in Betracht, da es sich nicht um einen Vorsorgefall, sondern um Leistungen im Sinne des FZG handle. Eine vom Gericht zu schliessende Gesetzeslücke liege nicht vor.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Zustimmung des Ehegatten im Rahmen von
Art. 16 FZV
analog zu
Art. 37 Abs. 5 BVG
unverzichtbar. Mit der Einführung dieser Bestimmung im BVG anlässlich der ersten Gesetzesrevision vom 3. Oktober 2003 sei ein unumstösslicher Grundsatz in der beruflichen Vorsorge geschaffen worden, wonach die schriftliche Zustimmung des Ehegatten für alle Kapitalauszahlungen von Vorsorgeleistungen erforderlich sei. Da
Art. 16 FZV
bei der Gesetzesrevision unverändert geblieben sei, liege eine vom Gericht zu schliessende Gesetzeslücke vor, zumal die Verordnungsbestimmung dem Gesetz nicht widersprechen dürfe. Schliesslich habe die Vorinstanz willkürlich entschieden, weil es den für alle Kapitalauszahlungen geltenden allgemeinen Grundsatz der beruflichen Vorsorge missachtet habe.
4.
4.1
Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung (
BGE 132 III 470
E. 5.1 S. 478;
BGE 130 V 229
E. 2.3 S. 233; vgl.
BGE 131 II 562
E. 3.5 S. 567 f.).
4.2
Dem am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG)
BGE 134 V 182 S. 186
war das Erfordernis der schriftlichen Zustimmung des Ehegatten zunächst fremd. Weder bei reglementarisch vorgesehener Möglichkeit der Kapitalabfindung anstelle einer Alters- oder Invalidenrente (
Art. 37 Abs. 3 BVG
), bei Kapitalbezug zum Erwerb von Wohneigentum oder zur Amortisation von Hypothekardarlehen (
Art. 37 Abs. 4 BVG
) noch bei Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung (
Art. 30 BVG
) war die Zustimmung des Ehegatten erforderlich. Mit Wirkung ab 1. Januar 1995 wurde im Zusammenhang mit dem Vorbezug und der Verpfändung für Wohneigentum (
Art. 30c Abs. 5 BVG
;
Art. 331d Abs. 5 OR
) und für die Barauszahlung der Austrittsleistung bei verheirateten Anspruchsberechtigten die schriftliche Zustimmung des Ehegatten (
Art. 5 Abs. 2 FZG
) erstmals im Rahmen der beruflichen Vorsorge im Gesetz verankert. Dieses Zustimmungserfordernis wurde der Bürgschaft (
Art. 494 Abs. 1 OR
), dem Abzahlungsvertrag (
Art. 226b Abs. 1 und 3 OR
) und dem Mietrecht (
Art. 266m OR
) nachgebildet (Botschaft des Bundesrates vom 26. Februar 1992 zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BBl 1992 III 576;
BGE 130 V 103
E. 2.2 S. 107; vgl. nunmehr auch
Art. 169 ZGB
). Anlässlich der 1. BVG-Revision vom 3. Oktober 2003 wurde das schriftliche Zustimmungserfordernis auch für die teilweise oder volle Kapitalabfindung anstelle einer Alters- oder Invalidenrente eingeführt (vgl. bundesrätliche Botschaft vom 1. März 2000, BBl 2000 S. 2694), allerdings unter Ausklammerung der Kapitalabfindung gemäss
Art. 37 Abs. 3 BVG
. Hingegen unterblieb eine Aufnahme des
Art. 37 Abs. 5 BVG
in den Katalog von
Art. 49 Abs. 2 BVG
und von
Art. 89
bis
Abs. 6 ZGB
für den Bereich der weitergehenden Vorsorge. Im Bereich anerkannter Vorsorgeformen im Sinne von
Art. 82 BVG
ist eine schriftliche Zustimmung des Ehegatten oder bei eingetragener Partnerschaft gemäss
Art. 3 der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3)
lediglich in den Fällen nach den Absätzen 2 lit. c und d sowie 3 erforderlich, nicht hingegen bei Ausrichtung der Altersleistungen nach Abs. 1 (dazu auch die Mitteilungen des BSV über die Berufliche Vorsorge Nr. 95 vom 22. November 2006, Rz. 562).
4.3
Die aufgeführte schrittweise Einführung des schriftlichen Zustimmungserfordernisses durch den Gesetz- und Verordnungsgeber zeigt deutlich, dass es sich nicht um eine vom Gericht zu
BGE 134 V 182 S. 187
füllende Lücke im Gesetz handelt. Der Gesetzgeber hat anlässlich der 1. BVG-Revision vom 3. Oktober 2003 kein allgemeines Erfordernis der schriftlichen Zustimmung eingeführt. Er unterstellte nicht nur im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht sämtliche Kapitalabfindungen dem Zustimmungserfordernis, sondern er sah davon namentlich in Bezug auf die Alters- und Invalidenleistungen für den Bereich der weitergehenden Vorsorge (vgl.
Art. 49 Abs. 2 BVG
und
Art. 89
bis
Abs. 6 ZGB
) und des FZG ab (vgl.
Art. 5 Abs. 2 FZG
,
Art. 16 FZV
).
Art. 37 Abs. 5 BVG
selbst macht im Bereich der obligatorischen Vorsorge für die Kapitalabfindungen nach
Art. 37 Abs. 3 BVG
eine Ausnahme vom Zustimmungserfordernis im Unterschied zu
Art. 5 Abs. 2 FZG
, der auch für geringfügige Austrittsleistungen (
Art. 5 Abs. 1 lit. c FZG
) die Zustimmung des Ehegatten verlangt (vgl. hiezu auch ALAIN SIEGFRIED/SUAT SERT, Das Erfordernis der Zustimmung zur Auszahlung von Vorsorgeleistungen aus der beruflichen Vorsorge und der Säule 3a, in: HAVE 2008 S. 11 f.). Im Bereich der weitergehenden Vorsorge gilt der Grundsatz der Autonomie der Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (
Art. 49 Abs. 1 BVG
und
Art. 89
bis
Abs. 6 ZGB
). Während zunächst im Leistungsbereich keine Vorschriften des BVG für die weitergehende Vorsorge Gültigkeit hatten, sind seit der 1. BVG- Revision vom 3. Oktober 2003 die Mindestbestimmungen über die Begünstigten bei Hinterlassenenleistungen (Art. 20a), die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen (Art. 35a), die Anpassung an die Preisentwicklung (Art. 36 Abs. 2-4) und über die Verjährung von Ansprüchen und die Aufbewahrung von Vorsorgeunterlagen (Art. 41) von den Einrichtungen der beruflichen Vorsorge zu beachten (
Art. 49 Abs. 2 BVG
und
Art. 89
bis
Abs. 6 ZGB
). Das schriftliche Zustimmungserfordernis nach
Art. 37 Abs. 5 BVG
wurde in den Katalog nicht aufgenommen. Dabei handelt es sich nicht um ein gesetzgeberisches Versehen. Dies macht schon
Art. 37 Abs. 5 BVG
deutlich, der die Kapitalauszahlung bei Geringfügigkeit der Rentenleistung nach
Art. 37 Abs. 3 BVG
nicht dem Zustimmungserfordernis unterstellt. In den Materialien finden sich auch keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber das Zustimmungserfordernis übersehen hat, sondern er hat es durch qualifiziertes Schweigen nicht auf sämtliche möglichen Tatbestände der Kapitalauszahlungen ausgedehnt. Er hat auch im Zuge der 1. BVG-Revision das für die Freizügigkeitskonti massgebende FZG, namentlich
Art. 5 FZG
nicht geändert noch in
Art. 37 BVG
den
BGE 134 V 182 S. 188
Geltungsbereich analog zu
Art. 30a BVG
auf die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge im Sinne von
Art. 1 FZG
erstreckt. So verzichtet beispielsweise das vom Bundesrat am 27. Oktober 2004 genehmigte, auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretene Reglement der Stiftung Auffangeinrichtung BVG über die Führung der Freizügigkeitskonten vom 17. August 2004 in Art. 4 Abs. 6 für die Auszahlung der Altersleistungen ebenfalls auf die Zustimmungsbedingung. Im Schrifttum wird denn auch die Auffassung vertreten, die schriftliche Zustimmung für die Auszahlung der Altersleistungen sei nur für den Bereich des Obligatoriums gesetzlich vorgesehen, im Bereich der weitergehenden Vorsorge bedürfe es einer reglementarischen Grundlage (HANS MICHAEL RIEMER/GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, Rz. 12 zu § 7; SIEGFRIED/SERT, a.a.O., S. 12).
4.4
Da der Gesetz- und Verordnungsgeber - wie dargelegt (E. 4.3) - anlässlich der 1. BVG-Revision namentlich im Bereich des FZG und der FZV keine Änderungen vorgenommen hat, fehlt es an einer rechtlichen Grundlage für eine Zustimmungsbedingung. Beim Freizügigkeitskonto des Ehemannes der Beschwerdeführerin handelt es sich nicht um Leistungen, die unter das BVG fallen, da er mit dem Verlust der Arbeitsstelle per Ende Januar 2002 aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge nach BVG ausgeschieden ist. Ziff. 8 des Reglements der Beschwerdegegnerin enthält das Zustimmungserfordernis ebenfalls nicht. Kommt hinzu, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin nach dem Reglement der Beschwerdegegnerin seine Altersleistungen - wie dies bei Freizügigkeitskonti normiert ist (
Art. 16 Abs. 1 FZV
) - lediglich in Kapitalform beziehen kann und damit hinsichtlich der Form der Leistungen gar kein Wahlrecht hatte. Sein Wahlrecht bezog sich lediglich auf den Zeitpunkt der Beanspruchung der Altersleistungen. Zwar mag die gesetzliche Regelung als unbefriedigend empfunden werden. Die Ausdehnung des Zustimmungserfordernisses auf sämtliche Fälle der in Kapitalform ausgerichteten Leistungen der beruflichen Vorsorge ist indessen nur de lege ferenda möglich (vgl. auch SIEGFRIED/SERT, a.a.O., S. 18). Die Auszahlung der Altersleistung durch die Beschwerdegegnerin ist demzufolge weder gesetzes- noch verordnungswidrig. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz ist bundesrechtskonform.


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Urteilskopf
107 IV 161
46. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. August 1981 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 113 StGB
. Entschuldbarkeit der heftigen Gemütsbewegung.
Bei der Beurteilung der Entschuldbarkeit im Sinne von
Art. 113 StGB
ist nicht an jeden Täter ein allen seinen Besonderheiten Rechnung tragender eigener Massstab anzulegen; abnorme Elemente in der Persönlichkeit vermögen die Entschuldbarkeit nicht zu begründen, sondern sind bei der Bemessung der Tatschuld zu berücksichtigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 107 IV 161 S. 161
A.-
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte R. am 15. Dezember 1980 wegen vorsätzlicher Tötung unter Anrechnung von 367 Tagen erstandener Untersuchungshaft zu sechs Jahren Zuchthaus.
B.-
R. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn wegen Totschlags statt wegen vorsätzlicher Tötung bestrafe.
Eine von R. gegen das genannte Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. Juli 1981 abgewiesen.
BGE 107 IV 161 S. 162
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Enstschuldbar im Sinne des
Art. 113 StGB
ist eine Gemütsbewegung nicht schon, wenn sie aus den gesamten objektiven und subjektiven Umständen heraus psychologisch erklärt werden kann. Der Begriff der Entschuldbarkeit verlangt vielmehr eine Bewertung nach ethischen Grundsätzen: Die Gemütsbewegung darf nicht ausschliesslich oder vorwiegend egoistischen, gemeinen Trieben entspringen, sondern sie muss durch die äusseren Umstände (Provokation, ungerechte Kränkung, Notlage), welche die Erregung ausgelöst haben, gerechtfertigt erscheinen (
BGE 82 IV 88
). Die Lehre ist nicht anderer Meinung, wenn sie den entschuldbaren Charakter der Gemütsbewegung als eine ausnahmsweise Entgleisung eines anständig gesinnten Menschen (BINDER, ZStR 67 (1952) S. 318), eines rechtsgetreu Gesinnten (STRATENWERTH, I S. 30/31) bezeichnet oder am Massstab des durchschnittlich Zumutbaren misst (WALDER, ZStR 81 (1966) S. 39). In
BGE 100 IV 151
hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bestätigt, ihr indes beigefügt, dass bei Beurteilung der Entschuldbarkeit auch der Persönlichkeit des Täters Rechnung zu tragen sei; es sei ihm daher nicht irgendein Mensch zum Vergleich gegenüberzustellen, sondern jemand aus gleichen Umweltverhältnissen. Diese letzte Aussage wurde vom Kassationshof in einem späteren nicht veröffentlichen Urteil dahin präzisiert, dass mit dem Hinweis auf die Umwelt, die Erziehung usw. insbesondere Unterschiede in der ethischen Bewertung, welche durch fremde Zivilisationen bedingt sind, berücksichtigt werden wollten (Urteil vom 12. Oktober 1979 i.S. B.-S.), was im genannten Fall, aber auch schon in dem in
BGE 100 IV 150
beurteilten zutraf. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass an jeden Täter ein allen seinen Besonderheiten Rechnung tragender eigener Massstab anzulegen sei. Insbesondere vermag eine krankhafte Veranlagung die Entschuldbarkeit einer an sich unverständlichen Reaktion nicht zu begründen. Abnorme Elemente in der Persönlichkeit des Täters sind bei der Bemessung der konkreten Tatschuld zu berücksichtigen, nicht bei der Entschuldbarkeit (
BGE 107 IV 106
E. bb). Für deren Beurteilung ist vom Durchschnittsmenschen der Rechtsgemeinschaft auszugehen, welcher der Täter nach Herkunft, Erziehung und tätlicher Lebensführung angehört.
BGE 107 IV 161 S. 163
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
101 V 157
32. Auszug aus dem Urteil vom 30. Juni 1975 i.S. Romann gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Zusammenfallen einer Rente der obligatorischen Unfallversicherung mit einer Rente der Invalidenversicherung (Art. 29 Abs. 1 und 45 Abs. 1 IVG,
Art. 39bis Abs. 3 lit. b IVV
).
- Anders als in der AHV (vgl.
BGE 100 V 208
) entsteht der Rentenanspruch in der Invalidenversicherung nicht am nächsten Monatsbeginn nach Eintritt des anspruchsbegründenden Sachverhaltes, sondern gleich am Tage dieses Ereignisses.
- Sowohl in der AHV als auch in der Invalidenversicherung entsteht der Rentenanspruch von Gesetzes wegen. Die Kassenverfügung hat nicht konstitutiven Charakter.

text:
Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 101 V 157 S. 158
A.-
Marguerite Romann, Ehefrau des 1909 geborenen Robert Romann, erreichte im August 1971 das 62. Altersjahr, weshalb ihr die Ausgleichskasse des Kantons Zürich am 9. September 1971 verfügungsweise mitteilte, sie erhalte vom 1. September 1971 hinweg eine einfache Altersrente. Am 6. März 1972 eröffnete die Ausgleichskasse Robert Romann, der damals schon seit mehreren Jahren eine Invalidenrente der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bezog, mit einer neuen Verfügung, dass ihm seit dem 1. Mai 1971 eine ganze Ehepaar-Invalidenrente zustehe.
Schliesslich eröffnete die SUVA dem heute am Recht stehenden Versicherten mit Verfügung vom 18. Mai 1973 folgendes: Vergleiche man sein aus der SUVA-Rente, der Rente der Invalidenversicherung von Fr. 1'200.-- und dem Eigenverdienst bestehendes Gesamteinkommen mit dem ohne Invalidität mutmasslich erzielbaren Verdienst, so ergebe sich eine Überversicherung, welche das Rentenguthaben gegenüber der SUVA übersteige. Die Zahlung der SUVA-Rente werde daher ab 1. Juni 1973 eingestellt.
B.-
Gegen diese Verfügung liess Robert Romann am 17. Oktober 1973 beim Versicherungsgericht des Kantons Zürich "Klage" erheben mit dem Antrag, die SUVA sei zu verpflichten, ihm auch nach dem 1. Juni 1973 die Rente auszurichten. Zur Begründung wurde unter anderem vorgebracht: Die im Betrag von Fr. 1'200.-- enthaltene einfache Altersrente der Ehefrau dürfe gemäss
Art. 39bis Abs. 3 lit. b IVV
nicht angerechnet werden. Obschon mit Wirkung ab 1. Mai 1971 zugesprochen, sei der Anspruch auf die ganze Ehepaar-IV-Rente erst entstanden, als die Ausgleichskasse des Kantons Zürich am 6. März 1972 die entsprechende Verfügung erlassen habe. Vorher habe der Beschwerdeführer keine "rechtliche Berechtigung" auf die Ehepaar-IV-Rente gehabt. Somit sei die Altersrente der Ehefrau im Sinne der zitierten Verordnungsbestimmung vor Entstehung der Ehepaar-IV-Rente entstanden ...
BGE 101 V 157 S. 159
Das kantonale Versicherungsgericht wies die Beschwerde ab: Die Ehepaar-IV-Rente sei zu dem Zeitpunkt entstanden, da der Anspruch begonnen habe. Dies sei am 1. Mai 1971 der Fall gewesen. Somit dürfe bei der Ermittlung der Überversicherung die ganze Ehepaar-IV-Rente von Fr. 1'200.-- angerechnet werden.
C.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit welcher der Antrag erneuert wird, es sei die einfache Altersrente der Ehefrau bei der Beurteilung, ob Überversicherung bestehe, nicht anzurechnen. Der Beschwerdeführer begründet dies wiederum damit, dass die erwähnte Altersrente vor der Ehepaar-IV-Rente entstanden sei. Im Gegensatz zur Altersrente, die der Frau von Gesetzes wegen "automatisch" mit zurückgelegtem 62. Altersjahr zukomme, entstehe der Anspruch auf eine Ehepaar-IV-Rente erst dann, wenn diese von der Ausgleichskasse zugesprochen werde. Dies ergebe sich auch aus dem französischen Wortlaut von
Art. 39bis Abs. 3 lit. b IVV
, wo "Entstehen der Ehepaar-Invalidenrente" mit "octroi de la rente d'invalidité pour couple" übersetzt sei. "Octroi" bedeute Bewilligung bzw. Erteilung ...
Die SUVA trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist heute allein, ob die Altersrente der Marguerite Romann, die diese vom September 1971 hinweg bezogen hat, für die Frage nach der Kürzung der SUVA-Rente im Sinne von
Art. 45 Abs. 1 IVG
angerechnet werden muss.
Nach
Art. 45 Abs. 1 IVG
werden die Renten der SUVA und der Militärversicherung gekürzt, soweit diese zusammen mit der Rente der Invalidenversicherung den entgangenen mutmasslichen Jahresverdienst übersteigen. Bei der Ermittlung, ob dies der Fall ist, darf gemäss Art. 39bis Abs. 3 lit. b nicht angerechnet werden der Betrag, den die Ehefrau des Versicherten "vor Entstehen der Ehepaar-Invalidenrente" als Invaliden- oder Altersrente unter Einschluss allfälliger Zusatzrenten bezogen hat. Es fragt sich, was unter dem Begriff "Entstehen der Ehepaar-Invalidenrente" zu verstehen ist.
BGE 101 V 157 S. 160
Grundvoraussetzung für den Bezug von Versicherungsleistungen ist das Rechtsverhältnis des Versicherungsfalles. Vom Eintritt des Versicherungsfalles zu unterscheiden ist die Erfüllung des leistungsbegründenden Sachverhalts. Dieser umfasst alle jene Elemente, die in tatbeständlicher Hinsicht gegeben sein müssen, damit der Versicherungsfall überhaupt eintreten kann. Der Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles und jener der Erfüllung des anspruchsbegründenden Sachverhalts sind nicht ohne weiteres identisch. Mit andern Worten beinhaltet der leistungsbegründende Sachverhalt noch kein Rechtsverhältnis. Den Zeitpunkt, da dieses beginnt, umschreibt das Gesetz regelmässig in der Weise, dass es erklärt, wann der Leistungsanspruch "entsteht". Wenn in der Invalidenversicherung die Entstehung des Anspruchs auf eine Invalidenrente unabhängig von einem bestimmten Monatstag auf jenen Zeitpunkt festgelegt wird, da die erwerbliche Beeinträchtigung eine gewisse Intensität erreicht hat (vgl.
Art. 29 Abs. 1 IVG
), so stimmen hier der Zeitpunkt des anspruchsbegründenden Sachverhalts und jener der Entstehung des Rechtsverhältnisses von Gesetzes wegen überein. Anders verhält es sich in der AHV, wo der Anspruch auf Alters- und Hinterlassenen-Rente nach dem gesetzlichen Wortlaut am ersten Tag des Monats "entsteht", der auf jenen Monat folgt, in welchem sich der anspruchsbegründende Sachverhalt (Erreichen des Rentenalters bzw. Tod des Ehemannes, des Vaters oder der Mutter) verwirklicht hat (vgl. Art. 21 Abs. 2, 22 Abs. 3, 23 Abs. 3, 25 Abs. 2 und 26 Abs. 2 AHVG;
BGE 100 V 208
).
Der Anspruch auf eine Rente der AHV oder der Invalidenversicherung entsteht demnach von Gesetzes wegen, sobald nach Erfüllung des leistungsbegründenden Sachverhalts der Versicherungsfall eingetreten ist. Er besteht unabhängig von der Kassenverfügung und wird nicht erst durch diese begründet. Die Verfügung hat keinen konstitutiven Charakter. Mit ihr gewährt die Kasse nicht einen Rentenanspruch, sondern sie stellt lediglich fest, ob und allenfalls wann der Versicherungsfall sich verwirklicht hat.
2.
Der Anspruch der Marguerite Romann auf die einfache Altersrente ist am 1. September 1971 entstanden, was unbestritten ist. Hinsichtlich der Ehepaar-IV-Rente hat die Ausgleichskasse wohl erst am 6. März 1972 verfügt. Dieser Verwaltungsakt hatte aber die rückwirkende Feststellung zum
BGE 101 V 157 S. 161
Gegenstand, dass der Rentenanspruch am 1. Mai 1971 entstanden sei. War somit der Anspruch auf die einfache Altersrente der Ehefrau nach der Ehepaar-IV-Rente entstanden, so besteht kein Raum für die Anwendung von
Art. 39bis Abs. 3 lit. b IVV
.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
139 III 433
62. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Société des Produits Nestlé SA und Mitb. gegen Denner AG und Alice Allison SA (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_142/2013 vom 27. August 2013

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 47 ZPO
und
Art. 28 PatGG
; Anschein der Befangenheit eines nebenamtlichen Richters am Bundespatentgericht.
Anschein der Befangenheit eines Rechts- bzw. Patentanwalts, der als nebenamtlicher Richter am Bundespatentgericht tätig ist, wenn ein offenes Mandat seiner Anwalts- bzw. Patentanwaltskanzlei zu einer Verfahrenspartei oder einer mit dieser eng verbundenen Person besteht (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 433
BGE 139 III 433 S. 433
A.
Mit Klage vom 17. Mai 2011 beantragten die Société des Produits Nestlé SA, die Nestec SA und die Nestlé Nespresso SA (Klägerinnen, Beschwerdeführerinnen) dem Handelsgericht des Kantons Zürich im Wesentlichen, es sei der Denner AG und der Alice Allison SA (Beklagte, Beschwerdegegnerinnen) bis zum Ablauf des jeweiligen Schweizer Teils der europäischen Patente EP 0 512 468, EP 0 512 470 und EP 1 646 305 unter Androhung der Bestrafung
BGE 139 III 433 S. 434
ihrer Organe im Widerhandlungsfall nach
Art. 292 StGB
und der Zwangsvollstreckung zu verbieten, gerösteten und gemahlenen Kaffee enthaltende Portionspackungen, die bestimmte Merkmale aufweisen, in der Schweiz herzustellen, zu lagern, anzubieten, zu verkaufen oder auf andere Weise in Verkehr zu bringen, oder bei einer dieser Handlungen mitzuwirken.
Mit Beschluss vom 11. Januar 2012 überwies das Handelsgericht das Verfahren dem Bundespatentgericht zur Beurteilung.
B.
B.a
Mit Schreiben vom 7. Juni 2012 wurden die Parteien vom Bundespatentgericht auf den 2. Oktober 2012 zur Instruktionsverhandlung vorgeladen. Unter den Mitwirkenden seitens des Gerichts war als Fachrichter (Referent) Dipl. El.-Ing. ETH Peter Rigling angeführt.
Mit Schreiben vom 28. September 2012 informierte der Präsident des Bundespatentgerichts die Parteien, Richter Rigling habe ihm mitgeteilt, dass er im Zusammenhang mit der Konfliktabklärung in einem anderen Verfahren vor dem Bundespatentgericht darauf gestossen sei, dass seine Patentanwaltskanzlei Troesch Scheidegger Werner AG seit dem 25. April 2012 die Gesellschaft Migros France in einer Markensache vertrete. Der Präsident erklärte, seines Erachtens erfülle dieser Sachverhalt keinen der Tatbestände gemäss Art. 3 oder 4 der Richtlinien des Bundespatentgerichts zur Unabhängigkeit.
Noch am gleichen Tag teilte der Rechtsvertreter der Klägerinnen dem Bundespatentgericht mit, dass er ein Ausstandsbegehren stellen werde, woraufhin die auf den 2. Oktober 2012 angesetzte Instruktionsverhandlung abgesagt wurde. Mit Eingabe vom 3. Oktober 2012 beantragten die Klägerinnen, Fachrichter Peter Rigling habe in den Ausstand zu treten; eventualiter sei er in den Ausstand zu versetzen.
Mit Schreiben vom 26. November 2012 nahm Richter Rigling zum Ausstandsgesuch Stellung und erklärte, seines Erachtens liege kein Ausstandsgrund vor. Die von seiner Kanzlei Troesch Scheidegger Werner AG in einer Markenangelegenheit vertretene Migros France sei nicht Streitpartei im vorliegenden Prozess. Ferner gehe es bei der durch einen Partner der Troesch Scheidegger Werner AG bearbeiteten Markenangelegenheit offensichtlich nicht um die gleiche Sache wie im zu beurteilenden Verfahren. Schliesslich seien mit der Vertretertätigkeit im Zusammenhang mit einer schweizerischen Markenanmeldung lediglich geringe Einnahmen verbunden.
BGE 139 III 433 S. 435
Am 27. November 2012 wurde das Schreiben von Richter Rigling den Parteien zur Stellungnahme zugestellt. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2012 hielten die Klägerinnen an ihrem Ausstandsbegehren fest, während sich die Beklagten dazu nicht äusserten.
B.b
Mit Beschluss der Gerichtsleitung vom 13. Februar 2013 wies das Bundespatentgericht das Ausstandsbegehren ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Klägerinnen dem Bundesgericht, es sei der Beschluss der Gerichtsleitung des Bundespatentgerichts vom 13. Februar 2013 aufzuheben und es sei Fachrichter Peter Rigling in den Ausstand zu versetzen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hebt den angefochtenen Beschluss des Bundespatentgerichts vom 13. Februar 2013 auf und versetzt den nebenamtlichen Richter Peter Rigling in den Ausstand.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz eine Verletzung von
Art. 30 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 47 ZPO
(SR 272) und Art. 28 des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht (Patentgerichtsgesetz, PatGG; SR 173.41) vor.
2.1
2.1.1
Das Patentgerichtsgesetz enthält in Art. 28 eine Bestimmung über den Ausstand. Darüber hinaus sind gemäss
Art. 27 PatGG
auch für Verfahren vor dem Bundespatentgericht die allgemeinen Regeln über den Ausstand von Gerichtspersonen nach
Art. 47 ff. ZPO
anwendbar (DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zum Patentgerichtsgesetz [PatGG], Calame und andere [Hrsg.], 2013, N. 6 zu
Art. 28 PatGG
). Damit wird der verfassungsmässige Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (
Art. 30 Abs. 1 BV
) konkretisiert, weshalb die zu dieser Verfassungsbestimmung ergangene Rechtsprechung weiterhin zu beachten ist (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7272 Ziff. 5.2.3 zu Art. 45 E-ZPO).
2.1.2
Nach
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt
BGE 139 III 433 S. 436
wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken.
Art. 30 Abs. 1 BV
soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen (
BGE 139 III 120
E. 3.2.1 S. 124;
BGE 138 I 1
E. 2.2 S. 3;
BGE 137 I 227
E. 2.1 S. 229;
BGE 136 I 207
E. 3.1 S. 210).
Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (
BGE 139 I 121
E. 5.1 S. 125;
BGE 139 III 120
E. 3.2.1 S. 124;
BGE 138 I 1
E. 2.2 S. 3;
BGE 137 I 227
E. 2.1 S. 229;
BGE 136 I 207
E. 3.1 S. 210; je mit Hinweisen).
2.1.3
Ein Anschein von Befangenheit kann sich aus dem Umstand ergeben, dass ein Richter zu einer Prozesspartei in einer besonderen Beziehung - namentlich einer solchen beruflicher Natur - steht oder stand. Die Frage, ob dies eine Ablehnung rechtfertigt, stellt sich aufgrund ihrer hauptberuflichen Anwaltstätigkeit, die verschiedenste Beziehungen und Bindungen entstehen lässt, insbesondere bei nebenamtlichen Richtern. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters gilt für amtliche und nebenamtliche Richter gleichermassen. Der Umstand, dass beim Einsatz nebenamtlicher Richter die Wahrscheinlichkeit beruflicher Beziehungen zu einer der Verfahrensparteien zunimmt im Vergleich zu vollamtlichen Richtern, die keiner anderen Erwerbstätigkeit nachgehen, rechtfertigt keine unterschiedliche Anwendung der verfassungsrechtlichen Vorgaben. Vielmehr ist der Schutz der Rechtsunterworfenen in diesen Fällen besonders gefordert und hat die Garantie des verfassungsmässigen Richters (
Art. 30 Abs. 1 BV
) ihren eigentlichen Zweck zu erfüllen, auch in Anbetracht
BGE 139 III 433 S. 437
solcher Verbindungen einen korrekten und fairen Prozess sicherzustellen (vgl. hinsichtlich des Bundespatentgerichts etwa CYRILL P. RIGAMONTI, Ein Jahr schweizerisches Bundespatentgericht, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 112/2013 S. 300, wonach die Flexibilität des gewählten Modells mit einer überwiegenden Mehrzahl nebenamtlicher Richter zur Folge hat, dass im Interesse der Glaubwürdigkeit des Gerichts ganz besonders auf die richterliche Unabhängigkeit geachtet werden muss).
2.1.4
Das Bundesgericht hatte sich wiederholt mit Fällen zu befassen, in denen ein nebenamtlicher Richter (oder Schiedsrichter) mit einer Prozesspartei in besonderer Weise verbunden war. Es hat bei der Beurteilung, ob der Anschein der Befangenheit besteht, insbesondere berücksichtigt, dass ein Anwalt auch ausserhalb seines Mandats versucht sein kann, in einer Weise zu handeln, die seinen Klienten ihm gegenüber weiterhin wohlgesinnt sein lässt. Ein als Richter amtender Anwalt erscheint nach ständiger Rechtsprechung als befangen, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandatsverhältnis besteht oder er für eine Partei mehrmals oder kurze Zeit vorher anwaltlich tätig geworden ist. Dies gilt unabhängig davon, ob das Mandat in einem Sachzusammenhang mit dem zu beurteilenden Streitgegenstand steht oder nicht (
BGE 138 I 406
E. 5.3 und 5.4;
BGE 135 I 14
E. 4.1 S. 15 f.;
BGE 116 Ia 485
E. 3b S. 489 f.; je mit Hinweisen).
In seiner neusten Rechtsprechung ging das Bundesgericht nach Auseinandersetzung mit Lehre und Rechtsprechung, einschliesslich jener des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), noch einen Schritt weiter: Es erkannte, dass ein als Richter bzw. Schiedsrichter amtierender Anwalt nicht nur dann als befangen erscheint, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertritt oder kurz vorher vertreten hat, sondern auch dann, wenn im anderen Verfahren ein solches Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der Prozessparteien besteht bzw. bestanden hat (
BGE 135 I 14
E. 4.1-4.3; bestätigt in
BGE 138 I 406
E. 5.3 und 5.4; vgl. auch
BGE 139 III 120
E. 3.2.1 S. 124).
In solchen Fällen geht das Bundesgericht ungeachtet der weiteren konkreten Umstände von einem Anschein der Befangenheit aus (
BGE 138 I 406
E. 5.4.1). Insbesondere kann es etwa bei einem offenen Auftragsverhältnis zu einer Verfahrenspartei aufgrund der damit einhergehenden Interessenbindungen und Loyalitätspflichten des nebenamtlich als Richter tätigen Anwalts nicht darauf ankommen, ob
BGE 139 III 433 S. 438
das wahrgenommene Mandat von der Partei bzw. vom Anwalt als wichtig oder weniger bedeutsam erachtet wird.
2.1.5
Ein Anschein der Befangenheit ergibt sich auch daraus, dass nicht der nebenamtliche Richter selbst, sondern ein anderer Anwalt seiner Kanzlei ein Mandat mit einer Prozesspartei unterhält bzw. kurz vorher unterhalten hat. Diesbezüglich unterscheidet das Bundesgericht nicht danach, ob der Auftrag vom richterlich tätigen Anwalt oder von einem seiner Kanzleikollegen ausgeführt wird (vgl.
BGE 138 I 406
E. 5.3 S. 408; Urteil 4A_256/2010 vom 26. Juli 2010 E. 2.5, in: sic! 12/2010 S. 919 f.). Der Mandant erwartet nicht nur von seinem Ansprechpartner innerhalb der Anwaltskanzlei, sondern von deren Gesamtheit Solidarität (vgl. JENS-PETER LACHMANN, Gedanken zur Schiedsrichterablehnung aufgrund Sozietätszugehörigkeit, in: Festschrift für Reinhold Geimer, München 2002, S. 520 zur vergleichbaren Frage der Ablehnung eines Schiedsrichters). Dies gilt nicht nur, wenn sich die beteiligten Anwälte dem Klienten gegenüber gemeinschaftlich zur sorgfältigen Vertragserfüllung verpflichtet haben, was bei Zusammenschlüssen von Anwälten zu einer einfachen Gesellschaft oder zu einer Kollektivgesellschaft in der Regel der Fall ist (vgl. WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, Rz. 1641), sondern trifft erst recht zu für körperschaftlich organisierte Kanzleien, bei denen die juristische Person Vertragspartnerin des Klienten ist.
Diese einheitliche Betrachtung steht im Übrigen auch im Einklang mit derjenigen nach den massgebenden Grundsätzen des anwaltlichen Berufsrechts, wonach im Hinblick auf einen allfälligen Interessenkonflikt alle in einer Kanzleigemeinschaft zusammengefassten Anwälte wie ein Anwalt zu behandeln sind (
BGE 138 II 162
E. 2.5.2; vgl. auch WALTER FELLMANN, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 88 zu
Art. 12 BGFA
; MICHEL VALTICOS, in: Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, N. 156 zu
Art. 12 BGFA
; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 1435; vgl. auch das Urteil T2448-06 des Schwedischen Supreme Court vom 19. November 2007
Jilkén vs. Ericsson AB
, in: Stockholm International Arbitration Review 3/2007 S. 173 f.). Die Interessen- und Loyalitätsbindungen zwischen den Anwälten einer Kanzlei einerseits und ihren Mandanten andererseits sind geeignet, den Anschein der Befangenheit eines nebenamtlichen Richters in einem Verfahren zu erwecken, an dem ein Klient als Partei teilnimmt. Abgesehen davon können die Verfahrensbeteiligten als
BGE 139 III 433 S. 439
Aussenstehende in der Regel die interne Organisation, die personelle Zusammenarbeit, die finanziellen Anreize bzw. die Informationsflüsse innerhalb der Kanzlei nicht durchschauen, weshalb sich angesichts der Tragweite des Anspruchs auf einen unparteiischen und unbefangenen Richter sowohl bei Rechtsanwalts- als auch bei Patentanwaltskanzleien eine einheitliche Betrachtung aufdrängt, und es im Hinblick auf den Anschein der Befangenheit nicht auf die interne personelle oder finanzielle Beteiligung des nebenamtlichen Richters bei der Wahrnehmung des betreffenden Mandats ankommen kann.
2.1.6
Zur Annahme einer besonderen Verbundenheit des Richters mit einer Verfahrenspartei, die den Anschein der Befangenheit erweckt, kommt auch eine andere Beziehung als ein direktes Mandatsverhältnis zu dieser Partei in Betracht. Das Bundesgericht hat es etwa als unzulässig erachtet, dass ein Anwalt als Richter in einer Sache mitwirkt, die für ein gleichgelagertes Verfahren, in dem er eine Partei vertritt, eine erhebliche präjudizielle Bedeutung haben kann (vgl.
BGE 128 V 82
E. 2a S. 85 und E. 3d;
BGE 124 I 121
E. 3). Die richterliche Unparteilichkeit kann sodann gefährdet sein, wenn der nebenamtliche Richter zwar nicht unmittelbar für eine Verfahrenspartei anwaltlich tätig ist, aber für eine mit dieser eng verbundene Person, so insbesondere eine Konzerngesellschaft. Angesichts der Vielfalt möglicher Verbindungen zwischen verschiedenen Gesellschaften wäre ein streng schematisches Vorgehen verfehlt: Weder kann ohne Weiteres von der Befangenheit des nebenamtlichen Richters ausgegangen werden, wenn ein offenes Mandatsverhältnis zu einer mit der Prozesspartei irgendwie verbundenen Konzerngesellschaft besteht, noch wäre es im Hinblick auf den massgebenden Gesichtspunkt des Anscheins der Befangenheit bei objektiver Betrachtung angebracht, unbesehen der Konzernwirklichkeit ausschliesslich auf die rechtliche Unabhängigkeit der Verfahrenspartei abzustellen. Vielmehr ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zu beurteilen, ob das offene Mandatsverhältnis zwischen dem nebenamtlichen Richter bzw. seiner Kanzlei und einer Konzerngesellschaft mit einer vergleichbaren Nähe zur mit dieser verbundenen Verfahrenspartei einhergeht.
Entgegen dem, was die Vorinstanz anzunehmen scheint, können praktische Schwierigkeiten bei der Beurteilung von Ausstandsgründen oder der damit verbundene Aufwand nicht dazu führen, bestimmte Beziehungen - wie etwa ein Mandatsverhältnis zu einer
BGE 139 III 433 S. 440
verbundenen Gesellschaft - bei der Beurteilung von Ausstandsgründen einfach auszublenden. Vielmehr ist diesen Schwierigkeiten mit einer konsequenten Offenlegung besonderer Beziehungen zu einer mit einer Verfahrenspartei verbundenen Person zu begegnen, sofern diese im konkreten Fall einen Ausstandsgrund darstellen können (vgl.
Art. 48 ZPO
). Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend vorbringen, sind vergleichbare Abklärungen der nebenamtlichen Richter im Hinblick auf mögliche Interessenkonflikte im aussergerichtlichen beruflichen Alltag üblich. Im vorliegenden Verfahren wurde das fragliche Mandatsverhältnis der Kanzlei des nebenamtlichen Richters zur Migros France denn auch korrekt offengelegt.
2.2
Nach
Art. 28 PatGG
treten nebenamtliche Richterinnen und Richter in den Ausstand bei Verfahren, in denen eine Person derselben Anwalts- oder Patentanwaltskanzlei oder desselben Arbeitgebers wie sie eine Partei vertritt. Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie davon ausgeht,
Art. 28 PatGG
regle allgemein im Sinne einer
lex specialis
gegenüber der ZPO, wann ein Richter wegen eines Mandats einer Person aus seiner Kanzlei in den Ausstand zu treten habe. Die Bestimmung hat lediglich den Fall im Auge, dass ein Kanzlei- oder Arbeitskollege des Richters eine Verfahrenspartei vor Bundespatentgericht vertritt; entgegen dem angefochtenen Entscheid erfasst die Bestimmung nicht die Situation, in der ein der Kanzlei des Richters angehörender Anwalt ein Mandat zu einer Verfahrenspartei unterhält, ohne diese jedoch im betreffenden Verfahren vor dem Bundespatentgericht zu vertreten (vgl. die Botschaft vom 7. Dezember 2007 zum Patentgerichtsgesetz, BBl 2008 485 Ziff. 2.5.2 zu Art. 28 E-PatGG, wonach die Bestimmung einen Ausstandsgrund "in Ergänzung" der allgemeinen Regeln von Art. 45 E-ZPO [nunmehrArt. 47 ZPO] vorsieht; vgl. auch RÜETSCHI, a.a.O., N. 9 zu
Art. 28 PatGG
, nach dem die Bestimmung einen - im Vergleich zur ZPO - zusätzlichen Ausstandsgrund festlegt).
Art. 28 PatGG
ist demnach nicht in dem Sinne zu verstehen, dass ein offenes Mandatsverhältnis der Anwaltskanzlei des nebenamtlichen Richters zu einer Verfahrenspartei unter Ausstandsgesichtspunkten von Gesetzes wegen als unbedenklich zu erachten wäre, solange diese im Verfahren vor Bundespatentgericht nicht von einem Kanzleikollegen vertreten wird. Zu einem derartigen Umkehrschluss führen weder die allgemeinen Auslegungsregeln (
BGE 137 IV 249
E. 3.2;
BGE 137 V 434
E. 3.2;
BGE 136 III 23
E. 6.6.2.1;
BGE 135 III 112
E. 3.3.2) noch wäre eine solche Auffassung mit den aufgeführten
BGE 139 III 433 S. 441
Grundsätzen zur Garantie des verfassungsmässigen Richters (
Art. 30 Abs. 1 BV
) in Einklang zu bringen. Ebenso wenig lässt sich aus
Art. 28 PatGG
ableiten, eine Mandatsbeziehung zu einer mit einer Verfahrenspartei verbundenen Konzerngesellschaft falle bei der Beurteilung der Befangenheit von vornherein ausser Betracht.
Der in
Art. 28 PatGG
ausdrücklich aufgeführte Ausstandsgrund für nebenamtliche Richter bei von Kanzleikollegen vertretenen Verfahrensparteien stimmt mit den verfassungsrechtlich gebotenen Ausstandsgründen überein und ergibt sich bereits aus dem Anspruch auf einen unbefangenen und unparteilichen Richter (so zutreffend etwa schon die Stellungnahme des Verbands Schweizerischer Patent- und Markenanwälte [VSP] und des Verbands der beim Europäischen Patentamt eingetragenen freiberuflichen schweizerischen Patentanwälte [VESPA] zum Vorentwurf, Bericht des EJPD über das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens zum PatGG [September 2007], S. 7; vgl. auch
BGE 92 I 271
E. 5, wo das Bundesgericht aus verfassungsrechtlicher Sicht bereits dort auf Befangenheit erkannt hat, wo die Ehefrau des Schiedsrichters als juristische Mitarbeiterin in der Anwaltskanzlei des Rechtsvertreters einer Partei tätig war; vgl. demgegenüber RÜETSCHI, a.a.O., N. 46 zu
Art. 28 PatGG
, der in der Bestimmung eine Verschärfung der allgemeinen Grundsätze erblickt).
Die Bestimmung ist nicht auf Fälle - wie den vorliegenden - anwendbar, in denen ein offenes Mandat der Kanzlei des Richters zu einer Verfahrenspartei (bzw. einer mit dieser eng verbundenen Person) besteht, diese jedoch im Verfahren vor Bundespatentgericht nicht von einem Kanzleikollegen vertreten wird. Zu beachten sind vielmehr die allgemeinen Ausstandsgründe nach
Art. 47 ZPO
- im konkreten Fall insbesondere die Generalklausel in Abs. 1 lit. f - unter Berücksichtigung der aus
Art. 30 Abs. 1 BV
fliessenden Grundsätze. Wie die Vorinstanz selbst zutreffend festhält, kommt der Konkretisierung der Ausstandsgründe in den von ihr erlassenen Richtlinien zur Unabhängigkeit (Stand 1. Januar 2013) demgegenüber keine normative Geltung zu (vgl. dazu RÜETSCHI, a.a.O., N. 13 zu Art. 27 und N. 16 ff. zu
Art. 28 PatGG
).
2.3
2.3.1
Wie die Beschwerdeführerinnen unter Hinweis auf den in den Akten liegenden Markenregisterauszug zutreffend ausführen, besteht das Vertretungsverhältnis zwischen der Troesch Scheidegger
BGE 139 III 433 S. 442
Werner AG und der Migros France. Dass das offene Mandat der Patentanwaltskanzlei des nebenamtlichen Richters Rigling nicht von ihm selbst, sondern einem Kanzleipartner betreut wird, ist - wie dargelegt - unter Ausstandsgesichtspunkten ebenso unerheblich wie der von der Vorinstanz erwähnte Umstand, es handle sich dabei um ein "einzelnes unbedeutendes Mandat". Bestünde das fragliche Mandat demnach mit der beklagten Denner AG, wäre der abgelehnte Richter ohne Weiteres in den Ausstand zu versetzen.
Das offene Mandatsverhältnis besteht jedoch nicht mit der Verfahrenspartei Denner AG, sondern mit ihrer Schwestergesellschaft Migros France. Es fragt sich daher, ob aufgrund des Mandatsverhältnisses zur Migros France auch von einer besonderen Verbundenheit von Richter Rigling mit deren Schwestergesellschaft Denner AG auszugehen ist. Ohne dass dies von der Vorinstanz in Frage gestellt oder von den Beschwerdegegnerinnen bestritten worden wäre, haben die Beschwerdeführerinnen im vorinstanzlichen Verfahren behauptet und urkundlich nachgewiesen, dass deren Muttergesellschaft, der Migros-Genossenschafts-Bund, praktisch alle Migros-Marken wie auch diejenigen der Denner AG zentral verwaltet. Die Beschwerdeführerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass eine isolierte Betrachtung der einzelnen Konzerngesellschaften daher im Bereich des Markenrechts nicht gerechtfertigt erscheint. Das Interesse des Migros-Genossenschafts-Bunds an sämtlichen Marken - auch denjenigen ihrer Tochtergesellschaften - und den entsprechenden Verfahren ist offensichtlich. Nach objektiver Betrachtung ist davon auszugehen, dass sich die Kanzlei von Richter Rigling auch diesen Interessen verbunden fühlt und es daher im Hinblick auf die Beurteilung des Ausstandsbegehrens nicht darauf ankommen kann, ob das offene Mandat zur Eintragung einer Schweizer Marke von einer Tochtergesellschaft des Migros-Genossenschafts-Bunds oder von diesem selbst erteilt wurde.
Gleichzeitig hat der Migros-Genossenschafts-Bund ein gewichtiges Interesse an dem beim Bundespatentgericht gegen die Beschwerdegegnerinnen eingeleiteten Verfahren. Über das indirekte wirtschaftliche Interesse der Mutter- am Ausgang des Patentverletzungsprozesses ihrer Tochtergesellschaft hinaus hat der Migros-Genossenschafts-Bund im Verfahrensverlauf sein unmittelbares Interesse an diesem Verfahren zu erkennen gegeben.
2.3.2
Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz in diesem Zusammenhang zu Recht unter Berufung auf
Art. 53 ZPO
und
Art. 29
BGE 139 III 433 S. 443
Abs. 2 BV
vor, ihnen die Einsicht in ein im Aktenverzeichnis aufgeführtes E-Mail, mit dem der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerinnen dem Gericht die an der Instruktionsverhandlung teilnehmenden Personen bekannt gab, ohne nachvollziehbaren Grund verweigert zu haben. Nach
Art. 53 Abs. 2 ZPO
können die Parteien die Akten einsehen und Kopien anfertigen lassen, soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Dass Letzteres der Fall sein könnte, wurde im vorinstanzlichen Verfahren weder von der Gegenseite noch von der Vorinstanz geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Entgegen der vorinstanzlichen Stellungnahme vom 29. April 2013 kann der Umstand, dass die entsprechende Mitteilung der Parteien praktischen Zwecken im Hinblick auf die Organisation der Verhandlung (Auswahl des Verhandlungstisches sowie Vorbereitung der Zutrittsformulare durch den Logendienst) dient, nicht dazu führen, dass den Parteien eine zur Beurteilung der Ausstandsfrage bedeutsame Information vorenthalten wird.
Aus dem fraglichen E-Mail vom 25. September 2012 geht hervor, dass auf Seiten der Beschwerdegegnerinnen die Leiterin Rechtsabteilung des Migros-Genossenschafts-Bunds an der vom Bundespatentgericht angesetzten Instruktionsverhandlung mit Vollmacht der Denner AG teilgenommen hätte. Der Migros-Genossenschafts-Bund ist demnach am Ausgang des vorliegenden Patentverletzungsverfahrens - für die Richter erkennbar - unmittelbar interessiert, womit es für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens nicht darauf ankommen kann, ob er selbst oder seine Tochtergesellschaft Denner AG formell Verfahrenspartei ist. Bei diesem Ergebnis braucht nicht vertieft zu werden, ob sich bei der von den Beschwerdeführerinnen gegen den Migros-Genossenschafts-Bund eingereichten Patentverletzungsklage tatsächlich dieselben Sachverhalts- und Rechtsfragen wie im vorliegenden Verfahren stellen und dieses für das Parallelverfahren präjudizierend sein könnte.
2.4
Aus diesen Gründen kommt es für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens weder darauf an, dass das offene Mandat der Patentanwaltskanzlei des nebenamtlichen Richters Rigling mit der Tochtergesellschaft Migros France besteht (und nicht mit deren Muttergesellschaft), noch darauf, dass im vorliegenden Verfahren nicht der Migros-Genossenschafts-Bund als Partei auftritt, sondern seine Tochtergesellschaft Denner AG. Aufgrund der engen Verbindung des Migros-Genossenschafts-Bunds und seinen gewichtigen Interessen sowohl am offenen Mandatsverhältnis als auch am Ausgang
BGE 139 III 433 S. 444
des vorliegenden Patentverletzungsprozesses ist die Frage der Befangenheit im konkreten Fall nicht anders zu beurteilen, als wenn der Migros-Genossenschafts-Bund selbst gleichzeitig Verfahrenspartei vor Bundespatentgericht und Mandant der Patentanwaltskanzlei des abgelehnten Richters wäre.
Das offene Mandat seiner Patentanwaltskanzlei ist daher bei objektiver Betrachtung geeignet, den Anschein der Befangenheit des nebenamtlichen Richters Rigling zu erwecken. Entsprechend ist der angefochtene Beschluss des Bundespatentgerichts aufzuheben und der abgelehnte Richter in den Ausstand zu versetzen.