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Urteilskopf
119 II 183
37. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 7 mai 1993 dans la cause S. S.A. contre dame I. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV;
Art. 48 OG
; kantonale Zuständigkeitsordnung und Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts.
Kantonale Zuständigkeitsvorschriften, welche die Möglichkeit der Berufung in Streitsachen, die an sich berufungsfähig sind, ausschliessen, verletzen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (E. 4). Bei Vorliegen einer Berufung (E. 3) verpflichtet das Bundesgericht das obere kantonale Gericht infolgedessen, auf ein ordentliches Rechtsmittel gegen einen von einem unteren Gericht als einziger Instanz gefällten Entscheid einzutreten, wenn die Voraussetzungen von Art. 44 bis 46 OG erfüllt sind (Präzisierung der Rechtsprechung, E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 119 II 183 S. 184
A.-
Dans le cadre d'un différend en matière de contrat de travail, la Commission cantonale d'arbitrage du canton du Valais, statuant le 21 février 1990, a condamné S. S.A. à payer un montant brut de 16'800 fr., plus intérêts, à dame I.
Par jugement du 18 mai 1992, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a déclaré irrecevable l'appel interjeté par S. S.A., motif pris de ce que le droit de procédure cantonal ne prévoit aucun recours à l'encontre des jugements de la Commission cantonale d'arbitrage.
B.-
Par la voie d'un recours en nullité, S. S.A. demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement du Tribunal cantonal.
Dame I. propose le rejet du recours. Le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de son jugement.
Traitant le recours en nullité comme recours en réforme, le Tribunal fédéral admet le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
L'objet du présent recours n'est pas la décision de la Commission cantonale, mais le jugement par lequel le Tribunal cantonal a refusé d'entrer en matière sur un moyen de droit ordinaire. Pour la recourante, l'irrecevabilité de son appel équivaut à une violation du droit fédéral.
Le jugement attaqué est une décision finale prise par le tribunal suprême d'un canton, au sens de l'
art. 48 al. 1 OJ
. Il est susceptible d'un recours en réforme, les droits contestés dans la dernière instance cantonale atteignant une valeur de 16'800 fr. (
art. 46 OJ
). Par conséquent, la violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral pouvait être invoquée en l'espèce dans le cadre d'un tel recours (
ATF 116 II 217
consid. 2b et les références), ce qui exclut la possibilité d'interjeter un recours en nullité (
art. 68 al. 1 OJ
). Cependant, la désignation erronée du présent recours ne nuit pas à son auteur. En effet, du moment qu'il en remplit toutes les conditions, le recours en nullité sera traité comme recours en réforme (
ATF 110 II 56
consid. 1a).
BGE 119 II 183 S. 185
4.
a) L'art. 58 al. 1 aOJ admettait la recevabilité du recours en réforme "contre les jugements au fond rendus en dernière instance cantonale". La dernière instance cantonale, telle que l'entendait cette disposition, était celle dont la décision ne pouvait être attaquée par aucun moyen ordinaire de droit cantonal comportant effet suspensif et dévolutif (
ATF 63 II 326
ss). Ainsi, le recours en réforme était recevable contre les jugements rendus par des tribunaux inférieurs statuant en dernière instance cantonale. Dans les cantons des Grisons et de Vaud, les actions matrimoniales et en paternité (dans le canton de Vaud, les affaires d'interdiction également) étaient jugées par les tribunaux de district en instance cantonale unique, de sorte qu'il n'y avait, en ces matières, aucun recours ordinaire au tribunal cantonal. Cette situation avait valu au Tribunal fédéral un surcroît de travail. Elle est à l'origine de l'introduction, à l'
art. 48 al. 1 OJ
, d'une limitation à l'exercice du droit de recours, en ce sens que, désormais, le recours en réforme n'est plus recevable, en règle générale, que contre les jugements rendus par les "tribunaux ou autres autorités suprêmes des cantons". Le législateur fédéral a considéré, à ce propos, que le rôle de la loi fédérale d'organisation judiciaire n'était pas de permettre au canton de supprimer le recours ordinaire au tribunal cantonal contre les jugements des juridictions inférieures, eu égard à l'existence du recours en réforme au Tribunal fédéral. Cela était d'autant plus vrai que la suppression du recours ordinaire au tribunal cantonal avait aussi des inconvénients pour les parties, étant donné que le jugement de la juridiction inférieure pouvait présenter des lacunes que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, n'avait pas le pouvoir de corriger puisqu'il devait se borner à vérifier si le droit fédéral avait été appliqué correctement. Aussi, avec le nouvel
art. 48 al. 1 OJ
, ne serait-il plus possible d'éviter le recours ordinaire au tribunal cantonal (Message du Conseil fédéral à l'appui de l'OJ, FF 1943 126/127; pour l'historique de l'
art. 48 OJ
, voir aussi POUDRET, COJ, n. 1.2.1 ad art. 48, et surtout SACHS, Die Voraussetzungen für die Berufung an das Bundesgericht gegen Entscheide nach Art. 48-50 OG unter besonderer Berücksichtigung des bernischen Rechts, thèse Berne 1947, p. 11 ss).
b) La limitation, prévue à l'
art. 48 OJ
, en ce qui concerne la décision attaquable, permet aux cantons, à s'en tenir à la lettre de cette disposition, d'attribuer à un tribunal inférieur statuant comme juridiction unique la compétence exclusive de jugement
BGE 119 II 183 S. 186
en matière de contestations pouvant être l'objet d'un recours en réforme et, ce faisant, de priver les parties de la possibilité d'interjeter un tel recours contre les jugements rendus dans ce cadre-là. Il sied de rechercher si pareille solution est encore compatible avec le sens et le but du droit fédéral.
aa) La loi s'interprète en premier lieu pour elle-même, c'est-à-dire selon sa lettre, son esprit, son but ainsi que les valeurs sur lesquelles elle repose. A cet égard, les travaux préparatoires ne sont pas directement déterminants pour l'interprétation et ne lient pas le Tribunal fédéral; ils ne sont toutefois pas dénués d'intérêt et peuvent s'avérer utiles pour dégager le sens d'une norme, car ils révèlent la volonté du législateur, laquelle demeure, avec les jugements de valeur qui la sous-tendent, un élément décisif dont le juge ne saurait faire abstraction même dans le cadre d'une interprétation téléologique (
ATF 117 II 499
consid. 6a,
ATF 116 II 415
consid. 5b,
ATF 115 II 99
consid. 2b, 114 Ia 196/197 consid. 3b/bb).
Il ressort clairement de l'historique de l'
art. 48 OJ
que le législateur fédéral, en modifiant la définition de la décision pouvant faire l'objet d'un recours en réforme, n'a pas voulu tempérer le devoir du Tribunal fédéral d'assurer l'application uniforme du droit civil fédéral (
art. 114 Cst.
), mais obliger les cantons à instituer la compétence d'un tribunal (ou d'une autre autorité) suprême pour connaître des causes susceptibles d'être portées devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme (FF 1943 127 in limine). L'interprétation historique suggère donc l'idée que le droit civil fédéral impose aux cantons l'obligation de faire trancher les affaires pouvant être l'objet de recours en réforme par un tribunal ou une autre autorité, dont les jugements ou décisions répondent aux conditions de l'
art. 48 OJ
.
bb) La doctrine ancienne, en particulier LEUCH (n. 1 ad
art. 314 CPC
bern.), enseignait que l'
art. 48 OJ
laissait aux cantons le soin de décider s'ils entendaient soumettre ou non leurs jugements à l'examen du Tribunal fédéral et, partant, d'organiser la compétence de leurs autorités judiciaires en fonction de leur choix entre ces deux solutions. La doctrine dominante estime, au contraire, que l'organisation judiciaire fédérale influe directement sur les cantons, en ce sens qu'elle leur interdit d'instituer un tribunal inférieur comme juridiction cantonale unique, si le droit fédéral ne le prévoit pas. Aussi, pour la plupart des auteurs, les règles de compétence cantonales qui ont pour effet d'exclure le recours en réforme dans les causes qui en sont susceptibles violent le droit
BGE 119 II 183 S. 187
fédéral (POUDRET, op.cit., n. 1.2.4 ad
art. 48 OJ
; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., p. 110, n. 193; STAEHELIN, Die objektiven Voraussetzungen der Berufung an das Bundesgericht, in: RDS 94/1975 II 13 ss, 30; SACHS, op. cit., p. 30; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 172 ss; GIRARDET, Le recours en nullité en procédure civile vaudoise, thèse Lausanne 1985, p. 187/188). Quant à BIRCHMEIER (n. 4 ad
art. 48 OJ
) et MESSMER/IMBODEN (Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 90, note de pied 8), ils ne prennent pas clairement position sur la question.
Selon l'
art. 373 CC
, les cantons désignent les autorités compétentes pour prononcer l'interdiction et déterminent la procédure à suivre. Le recours au Tribunal fédéral demeure réservé. De tout temps, la doctrine a déduit de cette disposition l'impossibilité pour les cantons d'établir une procédure d'interdiction qui ne débouche pas sur une décision attaquable, au sens de l'
art. 48 OJ
(EGGER, n. 72 ad
art. 373 CC
; SCHNYDER/MURER, n. 163 ad
art. 373 CC
; POUDRET, op.cit., n. 2.5.1 ad art. 44).
cc) Dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral a indiqué aux cantons qu'il leur incombait d'adapter leur procédure à l'
art. 48 OJ
(
ATF 95 II 75
consid. 2e,
ATF 94 II 133
,
ATF 85 II 286
no 45,
ATF 77 II 281
consid. 2). Il a déploré, à plusieurs reprises, que l'organisation judiciaire de tel ou tel canton le mît dans l'impossibilité d'entrer en matière sur un recours en réforme dans des affaires susceptibles d'en être l'objet, mais s'est refusé jusqu'à ce jour à toucher par voie jurisprudentielle à l'autonomie cantonale en matière de procédure et d'organisation judiciaire (
ATF 115 II 368
,
ATF 110 II 252
consid. 2a,
ATF 109 II 48
consid. 2,
ATF 95 II 75
consid. 2e,
ATF 85 II 286
no 45). Dans un arrêt de 1968 relatif à un cas de mainlevée d'une interdiction volontaire, il a donné à entendre qu'il tenait pour contraire au droit fédéral le fait de ne pas entrer en matière sur un moyen ordinaire de droit cantonal dirigé contre un jugement de première instance et de priver ainsi les parties de la faculté de porter la cause devant la juridiction fédérale de réforme. Il n'a cependant pas eu à trancher la question, le canton intéressé (Vaud) ayant déjà modifié sa jurisprudence en la matière (
ATF 94 II 133
). Enfin, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral s'est expressément demandé si - et, dans l'affirmative, par quel moyen de droit - des prescriptions cantonales incompatibles avec l'
art. 48 OJ
peuvent être attaquées, mais il a laissé la question
BGE 119 II 183 S. 188
en suspens faute d'un grief formulé sur ce point (
ATF 117 II 508
no 92).
dd) Pour ce qui est de la jurisprudence cantonale, il sied de mentionner un arrêt de 1962 dans lequel la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a reconnu que le droit fédéral obligeait le canton de Vaud à prévoir une juridiction de recours contre les décisions des justices de paix instituant ou levant une curatelle et s'est saisie d'un tel recours (JdT 1963 III 42ss; voir aussi l'
ATF 94 II 133
).
Le Tribunal cantonal valaisan considère, lui aussi, que l'
art. 48 OJ
impose aux cantons d'organiser une voie de recours ordinaire auprès de l'autorité judiciaire supérieure, pour garantir au justiciable la faculté d'interjeter ultérieurement un recours en réforme. Telle est la raison qui l'a conduit, dans une jurisprudence constante, à combler les lacunes de l'organisation judiciaire cantonale en ouvrant la voie de l'appel pour toutes les causes jugées en première instance par un tribunal inférieur et susceptibles d'un recours en réforme (RVJ 1975 p. 314, 1977 p. 285, 1985 p. 88, 1987 p. 226 et 235). Dans la présente affaire, il a cru pouvoir s'en dispenser, d'une part, au motif que le Tribunal fédéral n'aurait rien trouvé à redire quant à la manière dont le canton du Valais a organisé la compétence de jugement pour les litiges relevant du contrat de travail (
ATF 115 II 366
) et, d'autre part, eu égard à la révision en cours de la loi cantonale sur le travail. Il lui a toutefois échappé que, dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral s'est borné à examiner si les jugements de la Commission cantonale pouvaient être attaqués directement par la voie du recours en réforme, car il n'avait pas à se prononcer alors, contrairement à ce qui est le cas aujourd'hui, sur le système procédural valaisan en tant que tel.
ee) L'opinion selon laquelle l'organisation judiciaire cantonale qui soustrait au recours en réforme des causes visées aux art. 43 à 46 OJ n'est pas compatible avec le droit fédéral ne peut qu'être suivie. Elle correspond, en effet, à la volonté du législateur, conforme à l'esprit et au but de l'organisation judiciaire fédérale, de contraindre les cantons à rendre, dans ces causes-là, des jugements qui répondent aux conditions formelles de recevabilité du recours en réforme fixées à l'
art. 48 OJ
. L'opinion inverse impliquerait la possibilité pour les cantons d'empêcher le Tribunal fédéral d'assurer l'application uniforme du droit civil fédéral sur tout le territoire de la Confédération, autrement dit d'assumer la
BGE 119 II 183 S. 189
tâche que lui assigne la loi fédérale d'organisation judiciaire (art. 43 ss), dans le prolongement de l'
art. 114 Cst.
De fait, le législateur fédéral a voulu, de toute évidence, que le Tribunal fédéral contrôle librement l'application du droit fédéral dans les causes susceptibles de recours en réforme, et les cantons doivent respecter ce voeu.
5.
a) L'obligation ainsi faite aux cantons d'organiser la compétence de leurs autorités judiciaires de manière à ne pas exclure la recevabilité du recours en réforme dans les causes pouvant en faire l'objet resterait souvent lettre morte si l'on ne reconnaissait pas directement aux justiciables le droit d'en invoquer la violation. Il n'est donc plus possible d'admettre, comme par le passé, que semblable obligation ne consiste qu'en une simple invitation faite aux législateurs cantonaux. Il faut poser, au contraire, que le tribunal suprême du canton qui refuse - en application du droit de procédure cantonal - d'entrer en matière sur un recours ordinaire formellement recevable et de rendre un jugement au fond pouvant être attaqué par la voie du recours en réforme viole le principe de la force dérogatoire du droit fédéral. Cette violation peut être sanctionnée par le Tribunal fédéral, soit sur recours de droit public, dans le cadre de la procédure du contrôle abstrait des normes (WURZBURGER, op.cit., p. 174), soit sur recours en réforme interjeté dans un cas concret par celui qui la subit (POUDRET, COJ, n. 1.2.4 ad art. 48). Ce dernier moyen de droit permet donc au Tribunal fédéral d'obliger le tribunal suprême d'un canton à entrer en matière sur un recours ordinaire déposé contre un jugement rendu en instance unique par un tribunal inférieur dans l'une des causes visées aux art. 44 à 46 OJ.
b) Au vu de ce qui précède, il apparaît que le Tribunal cantonal valaisan s'est fondé sur des motifs contraires au droit fédéral pour déclarer irrecevable l'appel interjeté par la recourante. Le présent recours doit, en conséquence, être admis, ce qui entraîne l'annulation dudit jugement et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle examine les moyens soulevés par l'appelante. Il va de soi qu'elle ne le fera que si les conditions formelles de recevabilité sont remplies en l'espèce.
Peu importe, enfin, qu'une révision des dispositions topiques de la loi cantonale sur le travail soit en cours. La recourante n'en conserve pas moins le droit d'exiger que le jugement de la Commission cantonale soit revu par le Tribunal suprême du canton et que celui-ci rende un jugement qui puisse être déféré au Tribunal
BGE 119 II 183 S. 190
fédéral par la voie du recours en réforme. Dans le cas particulier, le seul moyen de droit cantonal ordinaire dont elle disposait était l'appel, au sens des
art. 273 ss CPC
val. Elle a eu raison d'en faire usage. Cela étant, le législateur valaisan reste libre d'organiser différemment la compétence judiciaire dans le domaine considéré, pourvu que la nouvelle organisation satisfasse aux exigences déduites de l'
art. 48 OJ
.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 IV 8
3. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 29 avril 1983 dans la cause Ministère public du canton de Fribourg contre M. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
: Objektive Voraussetzung des bedingten Strafvollzuges.
Nur eine vor der Tat tatsächlich verbüsste Freiheitsstrafe von über drei Monaten Dauer stellt ein objektives Hindernis für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges dar, nicht auch eine Strafe, die wegen Begnadigung des Täters nicht verbüsst wurde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 109 IV 8 S. 8
A.-
M. a été condamné à quatre reprises entre le 19 septembre 1977 et le 4 avril 1979. Les sursis accordés pour les peines infligées le 19 septembre 1977 (12 mois d'emprisonnement) et le 22 mars 1978 (1 mois d'emprisonnement) ont été révoqués le 26 juillet 1978, jour auquel M. a été condamné à deux mois d'emprisonnement. Le 27 novembre 1979, le Grand Conseil du canton de Fribourg a gracié M. en lui accordant un sursis de trois ans pour l'ensemble des peines mentionnées plus haut. Le 21 mars 1980, il a derechef accordé la grâce à M. en étendant le sursis précité à l'exécution d'une nouvelle peine d'emprisonnement d'un mois, prononcée le 4 avril 1979.
B.-
Le 7 octobre 1981, à la suite d'infractions commises pendant le délai d'épreuve, M. a été condamné par le Tribunal correctionnel de la Sarine, pour diverses violations des dispositions de la LCR, à quinze jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à 200 francs d'amende avec un délai d'épreuve de deux ans en vue de la radiation. Ce jugement a été annulé le 25 janvier 1982 par la Cour de cassation pénale du canton de Fribourg, à la suite du recours déposé par le Ministère public, et la cause a été
BGE 109 IV 8 S. 9
renvoyée au Tribunal correctionnel de la Glâne "à charge pour lui d'examiner si l'ensemble des circonstances personnelles de l'auteur permettent d'envisager sérieusement l'amendement durable du condamné".
Statuant le 15 mars 1982, le Tribunal correctionnel de la Glâne a maintenu le sursis et le délai d'épreuve assortissant les peines prononcées par le Tribunal correctionnel de la Sarine, mais il les a portés de deux à trois ans. Le recours interjeté derechef par le Ministère public a été rejeté le 18 octobre 1982 par la Cour de cassation pénale du canton de Fribourg.
C.-
Le Ministère public du canton de Fribourg se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral; considérant que l'
art. 41 ch. 1 al. 2 CP
a été violé, il conclut au refus du sursis et du délai d'épreuve en vue de radiation accordés à M.
L'intimé, quant à lui, propose de rejeter le pourvoi; il demande l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Ainsi que le relève l'autorité cantonale, SCHULTZ (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts II 1982 p. 93) critique la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle la peine remise par voie de grâce doit être assimilée à une peine exécutée (
ATF 80 IV 11
et
ATF 84 IV 142
). Toutefois les arrêts cités par SCHULTZ ne concernent nullement l'application de l'
art. 41 ch. 1 al. 2 CP
. Ils ont trait, respectivement, à la prise en compte de la peine remise par voie de grâce pour déterminer si le condamné peut bénéficier du sursis au regard de l'
art. 41 ch. 1 al. 1 CP
et à la compétence ratione materiae pour révoquer le sursis accordé par la grâce. Le Tribunal fédéral n'a jamais considéré que d'une manière toute générale la grâce équivaut à l'exécution en ce qui concerne la peine, ni qu'une peine remise par la voie de la grâce est un obstacle à l'octroi du sursis au sens de l'
art. 41 ch. 1 al. 2 CP
. Au contraire, dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral a précisé que, s'agissant de la condition objective du sursis posée à l'
art. 41 ch. 1 al. 2 CP
, seules les peines d'une durée supérieure à trois mois d'incarcération effectivement subies devaient être prises en considération (
ATF 99 IV 133
; arrêt M. du 18 octobre 1982; cf.
ATF 101 IV 386
et
ATF 105 IV 225
). Cette jurisprudence qui est fondée sur l'effet éducatif que l'on peut attendre d'une incarcération qui a duré plus de trois mois sans interruption doit
BGE 109 IV 8 S. 10
être maintenue avec cette conséquence, prévue par REHBERG (Strafrecht II, 1980 p. 39), que s'agissant de l'application de l'
art. 41 ch. 1 al. 2 CP
, la grâce ne peut être assimilée à l'exécution de la peine. Cela conduit au rejet du pourvoi pour les motifs développés par l'autorité cantonale.


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Urteilskopf
124 III 350
62. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. April 1998 i.S. W. X. gegen X. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 401 Abs. 1 OR
; Übergang von Forderungsrechten.
Die Legalzession gemäss
Art. 401 Abs. 1 OR
umfasst auch gesellschaftsrechtliche Mitwirkungsrechte (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 350
BGE 124 III 350 S. 350
Mit öffentlicher Urkunde vom 22. Juni 1964 gründeten die Brüder V.X., H.X. und W.X. die X. AG (nachfolgend Beklagte), eine General- und Bauunternehmung mit Sitz in Z. W.X. (nachfolgend Kläger) zeichnete eine einzige Namenaktie zum Nominalwert von Fr. 1'000.-- und liberierte sie bar, während V.X. 74 und H.X. 75 der insgesamt 150 Namenaktien übernahmen. Ihren Kapitalanteil brachten sie auf, indem sie die Aktiven und Passiven ihres in Form einer Kollektivgesellschaft betriebenen Baugeschäftes einbrachten, an welchem der Kläger nicht beteiligt gewesen war. Im Verwaltungsrat der Beklagten nahmen H.X. und V.X. Einsitz, letzterer als Präsident. Der Kläger hatte nach eigenen Angaben in den sechziger
BGE 124 III 350 S. 351
Jahren als Aktionär an Generalversammlungen der Gesellschaft teilgenommen, seit 1973 aber nachweislich keinerlei Mitwirkungs-rechte mehr ausgeübt.
Am 18. August 1995 wollte der Kläger an einer ausserordentlichen Generalversammlung teilnehmen. Der Verwaltungsratspräsident der Beklagten bestritt jedoch die Aktionärseigenschaft des Klägers und verwehrte ihm die Teilnahme.
Mit Klage vom 18. Oktober 1995 beantragte der Kläger dem Handelsgericht des Kantons Aargau, die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 18. August 1995 seien aufzuheben, eventuell sei deren Nichtigkeit festzustellen. Ferner sei festzustellen, dass der Kläger mit einer Aktie Aktionär der Beklagten sei, und die ausserordentliche Generalversammlung sei korrekt zu wiederholen. Replicando beantragte der Kläger zusätzlich, die Beklagte sei zu verpflichten, ihn als Aktionär mit einer Namenaktie für nominal Fr. 1'000.-- im Aktienbuch einzutragen. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 16. September 1997 ab.
Die vom Kläger gegen diesen Entscheid erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Handelsgericht ist im angefochtenen Urteil zum Schluss gekommen, dass der Kläger im Rahmen der Gründung der Beklagten zwar eine einzige Aktie gezeichnet, dabei allerdings im Auftrag seines Bruders V.X. als Strohmann gehandelt habe, damit das gesetzliche Erfordernis der Mindestzahl von drei Aktionären erfüllt sei. Nach Beendigung des Auftragsverhältnisses und Ersatz der für die Liberierung getätigten Aufwendungen sei die Aktie und sämtliche aus ihr fliessenden Rechte gemäss
Art. 401 Abs. 1 OR
an den Auftraggeber gefallen. Der Kläger erblickt darin eine Bundesrechtsverletzung und macht geltend, der Übergang von Forderungsrechten gemäss
Art. 401 Abs. 1 OR
erfasse nur Rechte vermögensrechtlicher Natur. Die gesellschaftsrechtlichen Mitwirkungsrechte würden von der Legalzession dagegen nicht erfasst, so dass der Kläger berechtigt gewesen wäre, an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. August 1995 teilzunehmen.
a) Gemäss
Art. 401 Abs. 1 OR
gehen Forderungsrechte, die der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen gegen Dritte erworben hat, auf den Mandanten über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis
BGE 124 III 350 S. 352
nachgekommen ist.
Art. 401 OR
ist nach der Rechtsprechung auf alle Arten des Auftrages anwendbar, wenn die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind (BGE
BGE 122 III 361
E. 3a S. 364;
BGE 115 II 468
E. 2b S. 471, je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass das Auftragsverhältnis spätestens mit Kündigung vom 6. Dezember 1995 beendigt wurde und der Auftraggeber seine Verpflichtungen gegenüber dem Kläger am 14. Februar 1997 erfüllt hat. Die Voraussetzungen von
Art. 401 Abs. 1 OR
sind damit grundsätzlich erfüllt. Zu prüfen bleibt indes, ob die Legalzession alle Rechte aus der Aktie, insbesondere auch die Mitgliedschaftsrechte oder bloss die Vermögensrechte erfasst. Das Bundesgericht hat diese Frage bisher offengelassen (
BGE 115 II 468
E. 2e S. 472 f.).
b) Dem Gesetzestext lässt sich eine eindeutige Antwort nicht entnehmen. Lautet die Marginalie der Bestimmung "Übergang der erworbenen Rechte" ("Transfert des droits acquis par le mandataire", "Trasmissione dei diritti acquistati"), spricht Absatz 1 enger von "Forderungsrechten" ("créances", "crediti"). Die Gesetzesmaterialien scheinen eher auf eine engere Auslegung hinzudeuten, wonach unter Forderungsrechten nur solche vermögensrechtlicher Natur zu verstehen sind (vgl. MAX G. H. WOLFF, Wesen und Voraussetzungen der Zession, Diss. Zürich 1917, S. 9). Das Gesetz muss aber in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrundeliegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist daher für sich allein nicht entscheidend. Die Materialien fallen nach der Rechtsprechung nur ins Gewicht, wenn sie angesichts einer unklaren gesetzlichen Bestimmung eine klare Antwort geben und im Gesetzeswortlaut Niederschlag gefunden haben. Zu beachten ist überdies, dass ihnen umso weniger Bedeutung zukommt, je weiter die Entstehung des Gesetzes zeitlich zurückliegt (
BGE 116 II 525
E. 2b S. 527).
In der Literatur wird heute überwiegend die Ansicht vertreten, auch Mitgliedschaftsrechte würden von der Legalzession gemäss
Art. 401 Abs. 1 OR
erfasst (FELLMANN, Berner Kommentar, Bern 1992, N. 22 zu
Art. 401 OR
; Weber, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., Basel 1996, N. 8 zu
Art. 401 OR
; ders., AJP 1992 S. 181 f.; BÄR, ZBJV 127/1991 S. 271; a.M. HEINI, Der treuhänderische Gesellschafter und
Art. 401 OR
, in: FS 150 Jahre Obergericht Luzern, Bern 1991, S. 192 ff.). Begründet wird dies im allgemeinen mit dem Bestreben, weitere Fälle einer Spaltung der Rechtsposition in Mitwirkungsrechte einerseits und Vermögensrechte
BGE 124 III 350 S. 353
anderseits zu vermeiden (WEBER, a.a.O., S. 181; BÄR, a.a.O., S. 271), wie sie vor der Revision des Aktienrechts namentlich bei der Übertragung vinkulierter Namenaktien eintreten konnte, wenn die Gesellschaft die Eintragung des Erwerbers ins Aktienbuch verweigerte (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 44 Rz. 107 ff., S. 571 f.). Bereits die damalige Rechtsprechung des Bundesgerichts war geprägt von der Absicht, diese Spaltung nach Möglichkeit einzuschränken (vgl. zuletzt
BGE 114 II 57
E. 5 S. 59 ff.). Eine weitergehende Überwindung der unerwünschten Folge, dass ein finanziell an der Gesellschaft nicht mehr Beteiligter immer noch das Stimmrecht ausüben konnte, war denn auch eines der Anliegen der am 1. Juli 1992 in Kraft getretenen Revision des Aktienrechts (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, Rz. 546, 552 und 762 ff.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 44 Rz. 107 ff., S. 571 f.). Dem ist auch im Rahmen der Auslegung von
Art. 401 Abs. 1 OR
Rechnung zu tragen. Würde die Legalzession nicht sämtliche Rechte aus der Aktie erfassen, hätte dies wiederum ein Auseinanderfallen von Mitwirkungs- und Vermögensrechten gegenüber der Gesellschaft zur Folge, das der Gesetzgeber im Rahmen der Revision des Aktienrechts gerade eindämmen wollte.
c) Der Einwand Heinis, die Gesellschaft müsse jederzeit wissen, wen sie als Mitglied zu behandeln habe, weshalb eine schriftliche Abtretungserklärung im Interesse der Rechtssicherheit unerlässlich sei (HEINI, a.a.O., S. 194 f.), überzeugt vor diesem Hintergrund nicht. Zunächst darf die Gesellschaft selbst nach erfolgter Legalzession den Fiduziar noch so lange als Aktionär betrachten, als ihr der Forderungsübergang nicht angezeigt worden ist (
Art. 167 OR
;
BGE 115 II 468
E. 2c S. 472). Im Falle verbriefter Aktientitel ist ferner das Recht nur zusammen mit dem Papier übertragbar (
Art. 967 Abs. 1 OR
). Bei Inhaberaktien ist deshalb eine Legalzession von vornherein ausgeschlossen, weil der Besitz am Papier für den Nachweis der Legitimation erforderlich ist, bis zum Beweis des Gegenteils aber auch ausreicht (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, Bern 1985, § 5 Rz. 204 S. 114 f.; DU PASQUIER/OERTLE, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1994, N. 7 zu
Art. 683 OR
). Verbriefte Namenaktien, bei denen es sich in der Regel um Ordrepapiere handelt, werden regelmässig durch Indossierung übertragen, können jedoch auch zediert werden. Auch hier ist aber die Besitzverschaffung am Papier Voraussetzung für den Übergang der Rechte (
Art. 967 Abs. 2 OR
;
BGE 90 II 164
E. 6 S. 178 f., mit
BGE 124 III 350 S. 354
Hinweisen). Die Eintragung ins Aktienbuch setzt sodann einen Ausweis über den Erwerb der Aktie voraus (
Art. 686 Abs. 2 OR
). Der Fiduziant, der sich auf den Rechtsübergang gemäss
Art. 401 Abs. 1 OR
beruft, hat mithin seine Legitimation nachzuweisen.
Für die Rechtszuständigkeit an der Aktie ist aber in jedem Falle die wahre Rechtslage massgeblich. Der Besitz des Papiers bei der Inhaberaktie oder der Eintrag im Aktienbuch bei der Namenaktie begründet jeweils nur eine widerlegbare Vermutung, dass der Betreffende auch tatsächlich Rechtsträger ist (
BGE 90 II 164
E. 3 S. 174; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., § 5 Rz. 204 S. 114 f.; WEBER, a.a.O., S. 181). Somit kann auch der von HEINI geforderte leicht feststellbare Übertragungsausweis lediglich Beweiszwecken dienen. Die Gesellschaft darf sich darauf nur so lange verlassen, als sie nicht weiss, dass in Wirklichkeit eine andere Rechtslage vorherrscht. Es rechtfertigt sich daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht, die Mitgliedschaftsrechte von der Legalzession auszunehmen.
d) Im vorliegenden Fall wurden anlässlich der Gründung der Beklagten keine Aktientitel, sondern lediglich Zeichnungsscheine ausgestellt. Erst am 24. Januar 1994 wurden die Aktien in Ordrepapieren verurkundet. Die fragliche Aktie befindet sich seither bereits im Besitz von V.X. und ist auch an dessen Ordre ausgestellt. Dass die Zustimmung der Beklagten zur Übertragung von Aktien statutarisch erforderlich wäre, macht der Kläger nicht geltend und ist von der Vorinstanz auch nicht festgestellt worden. Unter diesen Umständen durfte das Handelsgericht aber von einem Übergang der fraglichen Aktie unter Einschluss der zugehörigen Mitgliedschaftsrechte gemäss
Art. 401 Abs. 1 OR
ausgehen, ohne Bundesrecht zu verletzen.


header:
Urteilskopf
115 IV 225
49. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 5 septembre 1989 dans la cause D. c. Ministère public du canton du Valais (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 110 Ziff. 5 und 251 Ziff. 1 StGB
; Urkundenfälschung.
- Eine Rechnung, die einen Bestandteil der dem Inhaber einer Weinhandelsbewilligung obliegenden Buchführung bildet, ist eine Urkunde (E. 2c ff.).
- Es liegt eine Falschbeurkundung vor, wenn eine Rechnung den Eindruck vermittelt, dass deklassierte Weine entsprechend den geltenden Regeln gehandelt wurden, obwohl sie dem Käufer als nicht deklassierte Weine angeboten worden sind (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 115 IV 225 S. 225
A.-
D. est administrateur de la Cave X. SA (ci-après: la Cave). Il en assume la direction en ce qui concerne la viticulture, la vinification et la vente. Il est détenteur d'un permis pour le commerce des vins délivré par le Laboratoire cantonal valaisan.
Lors des vendanges de 1980, des livraisons de raisins à la Cave n'ont pas été contrôlées officiellement. En conséquence, le Laboratoire cantonal a déclassé 2563 kg de Chasselas (raisin blanc) et 6930 kg de Pinot noir; cela était conforme à la législation cantonale en vigueur concernant les appellations Fendant et Dôle (rouge); rien n'établit que la vendange ayant échappé au contrôle officiel ait eu une teneur en degrés Oechslé inférieure à la limite fixée pour le Fendant et la Dôle.
Le déclassement signifiait que les vins en cause ne pouvaient être commercialisés que sous des appellations telles que Chasselas valaisan ou vin blanc valaisan, respectivement sous le nom de Goron pour le vin rouge.
En fait, les apports de vendanges litigieux avaient été mélangés avec d'autres livraisons qui, elles, avaient été l'objet d'un contrôle
BGE 115 IV 225 S. 226
officiel. D. a recouru contre la décision de déclassement puis il a déclaré s'y soumettre tout en la qualifiant d'infondée.
Alors que son recours administratif était pendant, D. a signé un contrat de vente avec le Comité d'organisation d'une fête cantonale (ci-après: le Comité); il s'engageait à fournir 4'000 bouteilles de Fendant 1980 à 8 fr. 75 la bouteille de 7 décilitres, 4'000 bouteilles de Fendant 1980 à 4 fr. 75 la bouteille de 5 décilitres, 4'000 bouteilles de Dôle 1980 à 9 fr. 85 la bouteille de 7 décilitres et 3'000 bouteilles de Dôle 1980 à 4 fr. 85 la bouteille de 5 décilitres.
Ces vins ont été livrés. Sur la facture, il n'était plus question de Fendant et de Dôle mais de "Vin blanc valaisan" et de "Vin rouge valaisan". Les appellations différaient de celles figurant sur le contrat de vente, mais les prix étaient demeurés les mêmes.
Interrogé par un fonctionnaire de la Commission fédérale du commerce du vin (ci-après: la Commission) sur l'écoulement des quantités déclassées, D. a présenté la facture adressée au Comité. Les prix indiqués ont éveillé le soupçon que ces vins avaient été vendus comme Fendant et comme Dôle; la Commission a signalé le cas au Laboratoire cantonal.
Par ailleurs, après une dégustation demandée par un membre du Comité, la Commission a qualifié les vins reçus notamment de défectueux et d'insuffisants.
B.-
Un instruction pénale a été ouverte pour escroquerie, faux dans les titres et pour diverses infractions concernant les denrées alimentaires.
D. a fait l'objet d'une ordonnance pénale contre laquelle il a fait opposition. Le Tribunal de première instance l'a reconnu coupable de faux dans les titres, d'usage de faux et d'infractions à l'Arrêté fédéral instituant des mesures en faveur de la viticulture du 22 juin 1979 (AFMV; RS 916.140.1); la peine a été fixée à 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans et à 1'000 francs d'amende; de plus, D. a été condamné à verser la somme de 2'000 francs à titre de créance compensatrice.
C.-
Le Tribunal cantonal valaisan a examiné l'appel de D. et l'appel joint du Ministère public, ce dernier demandant une condamnation aussi pour escroquerie. La cour a reconnu l'accusé coupable uniquement de faux dans les titres et l'a condamné à 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans; la créance compensatrice a été maintenue. Certaines infractions à l'AFMV étaient prescrites.
BGE 115 IV 225 S. 227
D.-
D. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Ses conclusions ont été rejetées dans la mesure où elles étaient recevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
D'après le recourant, l'autorité cantonale a violé l'
art. 251 CP
car il n'y aurait pas de titre faux ni de dessein d'enrichissement illégitime.
2.
a) De l'avis du condamné, la facture ne serait pas un titre, car sa seule fonction était de prouver la vente d'une certaine quantité de vins à un acheteur déterminé, pour un prix fixé; elle a été établie dans son propre intérêt, ce qui ne lui conférerait pas de force probante, si l'on s'en tenait aux principes jurisprudentiels (
ATF 96 IV 150
= JdT 1972 IV p. 16, notamment consid. 2a p. 19/20).
Le recourant soutient encore que la facture en cause ne contient aucun élément mensonger puisque la date, les quantités livrées, les prix et la marchandise y sont indiqués de façon exacte. Selon lui, il y aurait eu tromperie ou mensonge seulement si les vins livrés avaient été élevés en cuves séparées puis vendus sous l'appellation de Fendant ou de Dôle, malgré le déclassement; or, c'est le contraire qui s'est produit car il est constaté que les vins litigieux se trouvaient en réalité dans les mêmes cuves que la Dôle et le Fendant provenant de la vendange contrôlée officiellement; ainsi, le fait de donner une appellation moins noble à des vins qui auraient pu prétendre aux noms de Fendant ou de Dôle serait plutôt favorable à l'acheteur. Le recourant invoque la situation du marché en 1981 qui permettait de vendre n'importe quelle "piquette" d'origine suisse à des prix disproportionnés. Il se dit victime d'une législation mal faite et de poursuites pénales injustifiées car seule une amende administrative pouvait être prononcée.
Au sujet de l'élément de l'avantage illicite prévu à l'
art. 251 CP
(appelé à tort dessein d'enrichissement dans le mémoire), le condamné nie toute intention de s'enrichir et de frauder. Il estime que le Ministère public n'a pas apporté de preuves suffisantes dans ce sens. Les prix obtenus seraient le fruit du jeu de la concurrence en période de pénurie, non pas d'un dessein de s'enrichir.
b) Le pourvoi est irrecevable dans la mesure où le recourant remet en cause les considérants relatifs à son intention. En effet,
BGE 115 IV 225 S. 228
celle-ci fait partie des questions de fait dont la cour de céans ne peut être saisie dans le cadre du pourvoi en nullité (art. 277bis al. 1 et 273 al. 1 lettre b PPF;
ATF 111 IV 81
consid. 5a et jurisprudence citée).
c) Aux termes de l'
art. 110 ch. 5 CP
, sont réputés titres tous écrits destinés ou propres à prouver un fait ayant une portée juridique. D'après la jurisprudence, en règle générale les factures ne constituent pas des titres car elles contiennent des déclarations unilatérales seulement, qui ne sont pas propres à prouver la véracité des faits exposés (
ATF 103 IV 184
,
ATF 102 IV 194
consid. 2,
ATF 96 IV 154
,
ATF 88 IV 34
et jurisprudence citée).
Elles peuvent cependant revêtir la qualité de titres lorsque, en vertu de la loi ou des usages commerciaux, elles sont propres à servir de preuve (voir ATF
ATF 114 IV 28
, consid. 2b et jurisprudence citée,
ATF 114 IV 33
consid. 2a). Il a aussi été jugé que la comptabilité commerciale et les éléments qui la composent sont des titres au sens du droit pénal (
ATF 114 IV 31
,
ATF 111 IV 120
consid. 2, 108 IV 26).
Celui qui avait obtenu que son fournisseur étranger établisse de fausses factures, afin d'induire les douanes en erreur, a été déclaré coupable de faux dans les titres en qualité d'auteur médiat (
ATF 96 IV 153
consid. 2a, voir JdT 1972 IV 20). Dans l'arrêt du 13 juin 1989 (
ATF 115 IV 118
consid. 2b), se trouve un aperçu de la jurisprudence concernant la destination d'un écrit à prouver un fait (Beweisbestimmung).
d) La facture en cause ici est mensongère car elle donne l'impression que les vins déclassés ont été commercialisés conformément aux règles en vigueur, alors qu'en réalité ils avaient été présentés à l'acquéreur comme des vins n'ayant pas été déclassés (appellations Fendant et Dôle). Il s'agit d'une pièce qui n'est pas fausse ou falsifiée (unecht) car chacun de ses éléments est exact mais, faute d'indiquer tous les faits, elle donne une image trompeuse de ce qui s'est réellement passé. C'est un faux dit intellectuel ou immatériel (Lugurkunde; voir LOGOZ, Partie spéciale II p. 530; G. STRATENWERTH, Bes. Teil II, 3e éd., p. 176 ss).
Le caractère trompeur de la facture a pu porter préjudice à la clientèle de l'auteur. Cet aspect de l'affaire n'est cependant plus en cause puisque l'escroquerie n'a pas été retenue. La facture avait cependant aussi une autre fonction. En application de la législation notamment fédérale en matière de viticulture, elle constituait une
BGE 115 IV 225 S. 229
partie intégrante de la comptabilité de cave (art. 8 et 9 de l'Ordonnance sur le commerce des vins, RS 817.421; art. 4 al. 2 de l'Ordonnance du Département fédéral de l'intérieur sur le commerce des vins, RS 817.421.1). C'est exclusivement sous cet angle que son éventuel caractère de titre doit être examiné ici.
e) Avec raison, l'autorité cantonale a considéré qu'en rédigeant la facture mensongère le recourant a créé une pièce justificative destinée à sa comptabilité de cave. La cour cantonale a constaté que ce comportement avait pour but d'être en mesure de se justifier en cas de contrôle. L'auteur visait à obtenir un avantage illicite en ce sens que sa manoeuvre lui permettait de vendre du vin formellement déclassé au prix de vins non déclassés; il échappait ainsi à la pénalité que les autorités administratives lui avaient infligée.
Dans ces circonstances, la facture constituait un titre, car selon les règles légales en vigueur dans le domaine de la viticulture elle était destinée à prouver aux autorités administratives que les vins déclassés avaient été commercialisés comme tels. Elle était aussi propre à prouver ce fait, puisqu'elle constituait une partie intégrante de la comptabilité des vins, que le recourant devait tenir (indépendamment de la comptabilité commerciale).
Dès lors, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en reconnaissant la qualité de titre à la facture en cause. Ce caractère découlant de la législation en matière de viticulture, les moyens tirés du principe de la force de persuasion accrue des déclarations unilatérales défavorables à leur auteur (
ATF 96 IV 152
) ne sont d'aucun secours au condamné.
f) En plus de l'établissement d'un titre mensonger, l'
art. 251 ch. 1 CP
prévoit que cet acte doit avoir été commis notamment dans le dessein de se procurer un avantage illicite. Celui-ci consiste dans la possibilité que le recourant a préparée d'écouler sa production déclassée à des prix correspondant à ceux des appellations non déclassées et d'échapper ainsi à la pénalité dont il était l'objet.
g) Dès lors, tous les éléments constitutifs du crime de faux dans les titres étaient réunis. Le pourvoi doit être en conséquence rejeté dans la mesure où une violation de l'
art. 251 ch. 1 CP
était alléguée.


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Urteilskopf
125 I 300
28. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Mai 1999 i.S. Abd-Allah Lucien Meyers gegen Gemeinde Hausen a.A. und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 53 Abs. 2 BV
,
Art. 49 BV
und
Art. 50 BV
,
Art. 9 EMRK
und
Art. 14 EMRK
,
Art. 18 UNO-Pakt II
; Anspruch auf «ewige Todesruhe» auf einem öffentlichen Friedhof.
Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung der Rüge einer Verletzung von
Art. 53 Abs. 2 BV
(E. 1a); aktuelles Interesse des Betroffenen an deren Behandlung (E. 1b).
Weder aus dem Anspruch auf ein schickliches Begräbnis (
Art. 53 Abs. 2 BV
) noch aus der Religions- und Kultusfreiheit (
Art. 49 u. 50 BV
) ergibt sich ein Recht darauf, in einem öffentlichen Friedhof eine nach den Regeln des Islams ausgestaltete - insbesondere auf unbeschränkte Zeit garantierte - Grabstätte zugesichert zu erhalten (E. 2 u. 3).
Soweit eine Zürcher Gemeinde freiwillig auch auswärts wohnhaften Personen Grabstätten gewährt, kann sie dieses Angebot im Rahmen des Gleichbehandlungsgebots und des Willkürverbots den ihr angezeigt erscheinenden Einschränkungen unterwerfen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 301
BGE 125 I 300 S. 301
Der in Kappel am Albis wohnhafte Abd-Allah Lucien Meyers (geb. 1949) stellte am 17. Dezember 1995 bei seiner Heimatgemeinde Hausen am Albis für sich und seine Familie das Gesuch, dereinst in deren Friedhof nach islamischem Ritus beigesetzt zu werden. Der Gemeinderat von Hausen a.A. hielt am 20. August 1996 fest, dass mit Ausnahme der Erstreckung der Ruhefrist auf unbestimmte Zeit alle Forderungen der Muslime, zum Teil allerdings mit Kompromissen seitens der Betroffenen, erfüllt werden könnten. Dem Gesuchsteller werde anerboten, für sich und seine Familie ein Familiengrab mitsamt vier Grabstellen auf die Dauer von vorerst 50 Jahren mit Verlängerungsmöglichkeit um weitere 20 Jahre zu mieten. Eine unbeschränkte Erstreckung der Ruhefrist müsse im gegenwärtigen Zeitpunkt jedoch ebenso abgelehnt werden wie eine räumliche Zusammenfassung der Gräber für Muslime innerhalb der bestehenden Anlage bzw. die Schaffung eines ausschliesslich für Moslems bestimmten Friedhofs.
Abd-Allah Lucien Meyers gelangte hiergegen erfolglos an den Bezirksrat Affoltern. Gegen dessen Entscheid vom 6. Januar 1997 rekurrierte er an den Regierungsrat des Kantons Zürich mit dem Antrag, den Gemeinderat Hausen a.A. anzuweisen, ihm und seiner Familie vier Grabstellen auf dem Gemeindefriedhof zur Verfügung zu stellen, unter Gewährung der räumlichen Gruppierung der islamischen Gräber, der ewigen Todesruhe sowie, soweit möglich, unter Berücksichtigung der übrigen, nicht zwingenden Bedingungen der islamischen Beerdigung. Der Regierungsrat wies den Rekurs am 17. September 1997 ab, soweit er darauf eintrat. Er bezweifelte, ob die von Abd-Allah Lucien Meyers als zwingend bezeichneten
BGE 125 I 300 S. 302
Bedingungen der islamischen Bestattung tatsächlich für alle Muslime unabhängig vom Grad ihrer Gläubigkeit verbindlich seien, verzichtete aber darauf, die Frage näher abzuklären. Auf das Begehren, die nicht zwingenden Bestimmungen «soweit möglich» zu berücksichtigen, trat er mangels hinreichender Bestimmtheit des Ersuchens nicht ein. Im Übrigen hielt er fest, dass der durch
Art. 53 Abs. 2 BV
gewährleistete Anspruch auf schickliche Beerdigung nach den kantonalen Vorschriften nur gegenüber der Wohngemeinde bestehe, es aber in der Befugnis der Gemeinden liege, Grabbewilligungen auch an Auswärtige zu erteilen; beim Erlass diesbezüglicher Vorschriften bzw. bei der entsprechenden Bewilligungspraxis seien die Gemeinden in erster Linie an die Schranken des Willkürverbots und der Rechtsgleichheit gebunden. Ihnen sei es in diesem Rahmen nicht verwehrt, die Aufnahme vom vorhandenen Platzangebot abhängig zu machen oder Auswärtigen hinsichtlich allfälliger Sonderwünsche weniger weit entgegenzukommen als Ortsansässigen. Selbst wenn sich erwiese, dass die Gemeinde Hausen a.A. ihren eigenen Einwohnern islamischen Glaubens entgegen der kommunalen Regelung von Verfassungs wegen eine zeitlich unbeschränkte Grabnutzung zu gewähren hätte, wäre sie deshalb nicht verpflichtet, das gleiche Recht auch auswärts wohnhaften Muslimen einzuräumen. Ebenso wenig sei sie gehalten, für diese einen separaten Friedhof bzw. Friedhofteil zur Verfügung zu stellen. Die gerügten Grundrechtsverletzungen seien zum Vornherein unbehelflich, da ein Anspruch auf Bestattung nur in der Wohngemeinde bestehe. Im Übrigen wäre - so der Regierungsrat - der Rekurs auch dann abzuweisen, wenn der Bestattungsanspruch in dieser zur Diskussion stünde: Religionsgemeinschaften, welche die auf öffentlichen Friedhöfen gebräuchliche Bestattungsart aus religiösen Anschauungen oder Kultusgründen ablehnten, könnten sich nicht über eine Verletzung der Religions- und Kultusfreiheit beschweren, zumal der Kanton Zürich konfessionelle Sonderfriedhöfe zulasse. Zwar werde in Gemeinden, wo die Angehörigen der betreffenden Religionsgemeinschaft eine kleine Minderheit bildeten, ein Sonderfriedhof kaum je zur Verfügung stehen. Die Möglichkeit, in den öffentlichen Friedhöfen nach der Religionszugehörigkeit getrennte Grabfelder anzulegen, widerspreche aber der geltenden kantonalen Bestattungsverordnung. Soweit nur einzelne muslimische Familien betroffen seien, könne die aus religiösen Gründen gewünschte Abgrenzung im Rahmen der Belegung von Familiengräbern erreicht werden. Schliesslich bestehe die Möglichkeit,
BGE 125 I 300 S. 303
dass sich die islamischen Glaubensangehörigen mehrerer Gemeinden zur Errichtung eines gemeinsamen eigenen Friedhofs zusammenschlössen, um alsdann die Grabnutzungsdauer selber zu regeln. Bei öffentlichen Friedhöfen betrage die durch das kantonale Recht vorgeschriebene minimale Ruhefrist 20 Jahre, wobei die Gemeinden diese Dauer insbesondere im Hinblick auf Privatgräber ausdehnen könnten. Die Einräumung eines Anspruchs auf eine zeitlich unbeschränkte Grabnutzung jedoch käme der Veräusserung einer im Gemeingebrauch stehenden Sache gleich, wogegen wichtige öffentliche Interessen sprächen. Mit Blick auf die Möglichkeit der Errichtung von Sonderfriedhöfen erweise sich die Nichtgewährung der ewigen Grabesruhe in öffentlichen Friedhöfen nicht als unverhältnismässig. Im Übrigen sei der Ablauf der Ruhefrist keineswegs mit einer Exhumation der Leiche verbunden. Abgeräumt werde lediglich der an der Oberfläche sichtbare Grabschmuck. Dem Begrabenen bleibe die Totenruhe in der Erde auch dann erhalten, wenn über ihm eine weitere Leiche der Erde übergeben werde. Eine derartige Wiederbelegung (ohne Exhumation) erscheine auch nach islamischem Ritus möglich. Insofern könne die ewige bzw. ungestörte Grabesruhe auch in einem öffentlichen Friedhof gewährt werden, wenn die Wiederbelegung unter Rücksichtnahme auf die in den bestehenden Gräbern bereits Bestatteten nach islamischem Brauch erfolge.
Abd-Allah Lucien Meyers hat beim Bundesgericht hiergegen staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrats aufzuheben. Er macht geltend, dieser verletze Art. 4, 49, 50 und 53 Abs. 2 BV sowie Art. 9 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
und Art. 18 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Der angefochtene Rekursentscheid ist gemäss Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 20. Mai 1998 kantonal letztinstanzlich (
Art. 86 Abs. 1 OG
). Ein anderes eidgenössisches Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde (
Art. 84 Abs. 2 OG
) steht nur insoweit offen, als die Verletzung von
Art. 53 Abs. 2 BV
beim Bundesrat geltend zu machen wäre (Art. 73 Abs. 1 lit. a Ziff. 4
BGE 125 I 300 S. 304
VwVG). Da das Hauptgewicht der vorliegenden Eingabe indessen auf der behaupteten Missachtung von
Art. 49 und 50 BV
liegt, ist die entsprechende Rüge, wovon auch der Bundesrat ausgeht, im Sinne einer Kompetenzattraktion im vorliegenden Verfahren zu behandeln (vgl.
BGE 119 Ia 178
E. 1 zur Abgrenzung hinsichtlich
Art. 27 Abs. 3 BV
; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 284 und 312).
b) Durch die teilweise Ablehnung des Gesuchs um Gewährung einer gemäss den islamischen Regeln ausgestalteten Grabstätte in einem öffentlichen Friedhof ist der Beschwerdeführer (potentiell) in verfassungsrechtlich geschützten Interessen betroffen und deshalb zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (
Art. 88 OG
). Auch wenn sich die Verhältnisse bis zu seinem Ableben oder demjenigen seiner Familienmitglieder noch ändern können, verfügt er doch bereits heute über ein aktuelles praktisches Interesse daran, Klarheit hinsichtlich seines Grabanspruchs zu erhalten. Dass er den Anspruch ausschliesslich gegen seine Heimatgemeinde geltend gemacht hat, obwohl ihm ein solcher gegebenenfalls nur gegen seine Wohngemeinde zustünde (vgl. § 79 des Zürcher Gesetzes vom 4. November 1962 über das Gesundheitswesen [Gesundheitsgesetz] bzw. § 19 der kantonalen Verordnung vom 7. März 1963 über die Bestattungen [Bestattungsverordnung]), ändert hieran nichts: Ergäbe sich der von ihm geltend gemachte Anspruch aus
Art. 53 Abs. 2 BV
(in Verbindung mit
Art. 49 und
Art. 50 BV
), gälte dieser kraft Bundesrechts gegenüber allen möglichen künftigen Wohngemeinden. Der Regierungsrat hat sich in seiner Eventualbegründung als oberste kantonale Behörde im Sinne von
Art. 53 Abs. 2 BV
zudem eingehend mit der Frage auseinander gesetzt und insofern einen Feststellungsentscheid getroffen; unter diesen Umständen erschiene es überspitzt formalistisch, vom Beschwerdeführer noch zu verlangen, vorerst einen analogen Entscheid bei seiner derzeitigen Wohngemeinde zu erwirken. Die Frage nach der Schicklichkeit des Begräbnisses von Muslimen kann sich jederzeit in gleicher Art wieder stellen, weshalb auch ein öffentliches Interesse an deren Behandlung besteht. Die Beschwerde ist somit grundsätzlich an die Hand zu nehmen.
2.
a) Nach
Art. 53 Abs. 2 BV
steht die Verfügung über die Begräbnisplätze den bürgerlichen Behörden zu, welche dafür zu sorgen haben, dass jeder Verstorbene schicklich beerdigt werden kann. Aus dieser Bestimmung ergibt sich ein über den Tod hinaus wirkendes verfassungsmässiges Recht jedes Einzelnen auf ein schickliches
BGE 125 I 300 S. 305
Begräbnis (
BGE 97 I 221
E. 4b S. 229, mit Hinweisen; DETLEV CH. DICKE, in Kommentar BV, Art. 53 N. 10; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Zürich 1988, S. 380 f.; ALBERT MÄCHLER, Das Begräbnisswesen nach schweizerischem Bundesrecht, Diss. Bern 1892, S. 43 ff., 59 ff.; WILHELM SPÖNDLIN, Rechtsverhältnisse an Friedhöfen, unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechtes, Zürich 1910, S. 29/30). Das entsprechende Gebot beruht auf dem Gedanken, dass auch dem toten menschlichen Körper Achtung gebührt. Welche Bestattungsart und welche Handlungen als Ausdruck von Achtung oder Missachtung zu gelten haben, ist eine Frage der Sitte und des Ortsgebrauchs. Einen Verstoss gegen die Schicklichkeit kann etwa die Beerdigung zur Unzeit, die Verweigerung des Glockengeläutes oder eine diskriminierende räumliche Aussonderung des Grabplatzes darstellen (WALTHER BURCKHARDT, Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., Bern 1931, S. 492 ff.; DICKE, a.a.O., Art. 53 N. 10; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, N. 1235 S. 419; KARLEN, a.a.O., S. 380; MÄCHLER, a.a.O., S. 44; SPÖNDLIN, a.a.O., S. 27; VEB 36/1972 Nr. 2 S. 13). Schicklichkeit bedeutet Gleichbehandlung, nicht in einem absoluten Sinne, aber im Sinne der Nichtdiskriminierung (NICCOLÒ RASELLI, Schickliche Beerdigung für «Andersgläubige», in: AJP 1996 S. 1105), was sich aus der Natur von
Art. 53 Abs. 2 BV
als Laisierungsvorschrift ergibt. Der Anspruch ist verletzt, «wenn dem Toten das verweigert wird, was der herrschende Gebrauch zur Ehre der Toten fordert» (BURCKHARDT, a.a.O., S. 492). Kultushandlungen (bzw. eine kirchliche Bestattung) sind für eine schickliche Beerdigung nicht erforderlich (MÄCHLER, a.a.O., S. 97; KARLEN, a.a.O., S. 380), während andererseits aber auch kein Verstoss gegen das entsprechende Gebot vorliegt, falls ein Toter nach einem speziellen Ritus seiner eigenen Religion beerdigt wird (VEB 36/1972 Nr. 2 S. 13/14). Der Staat darf die Durchführung eines religiösen Begräbnisses (aufgrund von
Art. 49 und 50 BV
) nicht verbieten; er ist aber umgekehrt aufgrund von
Art. 53 Abs. 2 BV
nur verpflichtet, dafür zu sorgen, dass jeder Verstorbene (zumindest) schicklich beerdigt werden kann (BURCKHARDT, a.a.O., S. 492; KARLEN, a.a.O., S. 381/382;
BGE 97 I 221
E. 4d S. 231). Eine abweichende Meinung vertritt RASELLI (a.a.O., S. 1108 ff.), indem er aus dem Gebot der schicklichen Beerdigung eine Pflicht der Behörden ableitet, dafür zu sorgen, dass für Angehörige einer religiösen Minderheit, die über keine eigenen Sonderfriedhöfe verfügt, die
BGE 125 I 300 S. 306
Bestattung auf öffentlichen Friedhöfen nach den betreffenden speziellen religiösen Vorschriften erfolgen kann (vgl. auch Christoph Winzeler, Fremde Religionen in der Schweiz, ZSR NF 117/1998 I 260f.). Eine solche Leistungspflicht des Staates könnte allenfalls, was noch zu prüfen sein wird, im Lichte von Art. 49/50 BV bestehen, jedoch nicht (allein) aufgrund des in
Art. 53 Abs. 2 BV
statuierten Minimalanspruchs auf schickliche Beerdigung. Dieser hat neben der Religions- und Kultusfreiheit eigenständige Bedeutung. Die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 enthält keine entsprechende Bestimmung mehr, davon ausgehend, dass die explizite Garantie der Menschenwürde (Art. 7) auch das Recht auf ein schickliches Begräbnis in sich schliesse (vgl. BBl 1997 I 141;
BGE 123 I 112
E. 4b S. 118 f.).
b) Der Beschwerdeführer beruft sich vergeblich auf
Art. 53 Abs. 2 BV
für sein Anliegen, in einem öffentlichen Friedhof eine nach den Regeln des Islams ausgestaltete, d.h. insbesondere auf unbeschränkte Zeit garantierte Grabstätte zugesichert zu erhalten: Bezüglich der Durchführung des Begräbnisses und der Gestaltung der Grabstätte wird ihm nichts aufgezwungen oder zugemutet, was nach den hiesigen Anschauungen mit dem Gebot der Schicklichkeit oder der Menschenwürde nicht vereinbar wäre. Das gilt namentlich auch, was die Dauer der Aufrechterhaltung der Grabstätte betrifft. Dass das Grab nach Ablauf einer bestimmten Ruhezeit abgeräumt wird bzw. werden kann, hat nichts Entehrendes an sich, sondern entspricht der auf allen öffentlichen Friedhöfen der Schweiz geltenden Grundordnung (vgl. VEB 1930 Nr. 16 S. 30). Der Entscheid des Regierungsrats verletzt
Art. 53 Abs. 2 BV
deshalb - unabhängig von der Unzuständigkeit der angegangenen Bürgergemeinde (vgl. unten E. 4a) - nicht.
3.
a) Die vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufenen Grundrechte der Religions- und Kultusfreiheit (
Art. 49 und 50 BV
, vgl. zu deren Inhalt
BGE 123 I 296
E. 2b;
BGE 119 Ia 178
E. 4b-c) haben ihrerseits vorab negative Funktion, indem sie die Ausübung des religiösen Glaubens vor ungerechtfertigten staatlichen Eingriffen schützen; sie verpflichten den Staat nur beschränkt dazu, dem Einzelnen die Ausübung dieser Freiheiten auch aktiv zu ermöglichen oder zu erleichtern (KARLEN, a.a.O., S. 173 ff.;
BGE 97 I 221
E. 4d S. 230). Ein (bedingter) Anspruch auf staatliche Leistungen kann etwa bestehen, soweit eine zulässige Religionsausübung polizeilichen Schutz erfordert (
BGE 97 I 221
E. 4d S. 230; KARLEN, a.a.O., S. 176) oder die Durchführung einer Kultushandlung mit einem gesteigerten Gemeingebrauch öffentlichen
BGE 125 I 300 S. 307
Grundes und mit entsprechenden Massnahmen zur Verkehrsregelung verbunden ist (KARLEN, a.a.O., S. 177, mit Hinweisen;
BGE 108 Ia 41
ff.). Das Bedürfnis nach besonderen staatlichen Vorkehren besteht sodann bei Sonderstatusverhältnissen, die für den Einzelnen mit weitgehenden Freiheitsbeschränkungen verbunden sind, so dass der Staat zur Ermöglichung oder Erleichterung der Religionsausübung besondere Regelungen treffen und allenfalls sogar positive Leistungen erbringen muss (KARLEN, a.a.O., S. 178 ff.). So kann etwa ein Anspruch auf Dispens vom Schulunterricht bzw. Teilen davon bestehen, um speziellen religiösen Verpflichtungen nachzukommen, soweit dies mit den Bedürfnissen des Schulbetriebs vereinbar erscheint (
BGE 114 Ia 129
ff. [Laubhüttenfest];
117 Ia 311
ff. [Schuldispens an Samstagen];
BGE 119 Ia 178
ff. [Befreiung vom Schwimmunterricht]). Im Strafvollzug müssen gemeinsame Gottesdienste auch für Häftlinge organisiert werden, die nicht den Landeskirchen angehören, falls dies ohne übermässige Belastung des Anstaltsbetriebs möglich ist (
BGE 113 Ia 304
ff.; vgl. zu diesem Themenkreis: URS JOSEF CAVELTI, Die Religionsfreiheit bei Sonderstatusverhältnissen, in: Religiöse Minderheiten und Recht, Freiburger Veröffentlichungen zum Religionsrecht, Freiburg 1998, S. 39 ff.).
b) aa) Der Betrieb öffentlicher Friedhöfe ist mit derartigen Sonderstatusverhältnissen insofern vergleichbar, als es sich dabei ebenfalls um staatliche Einrichtungen handelt, die als solche grundrechtskonform ausgestaltet sein müssen.
Art. 53 Abs. 2 BV
schliesst nun aber nicht aus, dass neben den (in der Regel von den Gemeinden getragenen) öffentlichen Friedhöfen konfessionelle Sonderfriedhöfe bestehen, die den Angehörigen der betreffenden Religionsgemeinschaft vorbehalten bleiben (BURCKHARDT, a.a.O., S. 491; DICKE, a.a.O., Art. 53, N. 8; KARLEN, a.a.O., S. 379, 385; MÄCHLER, a.a.O., S. 55; SPÖNDLIN, S. 81 ff.). Diese Möglichkeit ist insbesondere für jene Religionsgemeinschaften von Bedeutung, deren spezifischen religiösen Anliegen in öffentlichen Friedhöfen nicht oder nicht hinreichend Rechnung getragen werden kann (KARLEN, a.a.O., S. 385). Als Beispiel hiefür können die jüdischen Friedhöfe genannt werden. Nach israelitischer Anschauung dürfen die Gebeine eines Toten nicht ausgegraben oder in ein anderes Grab verbracht werden, was mit dem in öffentlichen Friedhöfen betriebenen Gräberturnus unvereinbar ist und die Anlage eigener Friedhöfe erfordert (FRITZ WYLER, Die staatsrechtliche Stellung der israelitischen Religionsgenossenschaften in der Schweiz, Diss. Zürich 1929, S. 122; PETER REMUND,
BGE 125 I 300 S. 308
Die rechtliche Organisation des Bestattungswesens im Aargau, Aarau 1948, S. 132; SPÖNDLIN, a.a.O., S. 85; KARLEN, a.a.O., S. 379; RASELLI, a.a.O., S. 1103).
bb) Wieweit der in öffentlichen Friedhöfen vorgesehene Gräberturnus auch mit den religiösen Regeln des Islams in Konflikt geraten kann, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht, bedarf vorliegend keiner weiteren Erörterungen (zum Bedürfnis nach islamischen Sonderfriedhöfen: vgl. JEAN- FRANÇOIS MAYER, La liberté religieuse en Suisse, in: Conscience et Liberté, 1998 No 55, S. 21 f.). Der angefochtene Rekursentscheid des zürcherischen Regierungsrats hält nämlich selbst dann vor der Verfassung stand, wenn auf die Ausführungen des Beschwerdeführers abgestellt wird: Die von den Gemeinden betriebenen öffentlichen Friedhöfe beruhen regelmässig auf dem Prinzip des Gräberturnus. Nach Ablauf bestimmter Ruhefristen werden die Gräber abgeräumt und neu belegt. Ohne diese Möglichkeit würden die öffentlichen Friedhöfe im Laufe der Zeit immer grössere Flächen einnehmen, oder aber der ordnungsgemässe Weiterbetrieb der bestehenden Friedhöfe wäre wegen Platzmangels gefährdet. Würden in öffentlichen Friedhöfen Grabstellen auf Wunsch hin bzw. gegen entsprechendes Entgelt auf unbeschränkte Zeit zur Verfügung gestellt, liefe dies auf eine permanente Sondernutzung hinaus, welche das zuständige Gemeinwesen in seinem Verfügungsrecht über die Friedhofanlage übermässig einschränkte. Wohl ist es in der Regel möglich, dass in öffentlichen Friedhöfen die Dauer eines Grabs durch Vertrag oder Konzession mehr oder weniger lang über die ordentliche Ruhefrist hinaus verlängert wird (SPÖNDLIN, a.a.O., S. 54 f.). Eine Verpflichtung des Gemeinwesens, bestimmte Gräber auf «ewige Zeit» zu bewahren, ginge jedoch über die in öffentlichen Friedhöfen bisher üblichen Sonderregelungen weit hinaus, und eine derartige Garantie dürfte vom Gemeinwesen im Hinblick auf nicht voraussehbare mögliche künftige Sachzwänge auch kaum vorbehaltlos abgegeben werden. Jedenfalls würde durch die Bewilligung «ewiger» Grabstätten ein wachsender Teil der Friedhofsfläche der ordentlichen, turnusgemässen Nutzung entzogen, was mit dem Konzept der öffentlichen Friedhöfe nicht vereinbar wäre; dies selbst dann nicht, wenn die auf unbeschränkte Zeit bewilligten Gräber, wie vom Beschwerdeführer angeregt, jeweils für die Belegung in mehreren horizontalen Schichten konzipiert würden.
Die Beschränkung derartiger Ausnahmen auf Angehörige jener Religionsgemeinschaften, deren Regeln die Wiederbelegung von
BGE 125 I 300 S. 309
Gräbern mehr oder weniger strikte ausschliessen, könnte zwar dazu führen, dass sich solche Fälle (schon wegen der damit verbundenen finanziellen Folgen) zahlenmässig in Grenzen hielten und die konzeptgemässe Nutzung des öffentlichen Friedhofs entsprechend wenig beeinträchtigt würde. Die Gewährung von Sonderrechten oder Sonderleistungen in öffentlichen Friedhöfen zugunsten bestimmter Konfessionen oder Religionen widerspräche jedoch als solche gerade wiederum dem Gebot der Gleichbehandlung (BURCKHARDT, a.a.O., S. 492; KARLEN, a.a.O., S. 179 f.). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer bereit wäre, ein der verlangten Sondernutzung entsprechendes Entgelt zu zahlen, ändert nichts. Wenn die besonderen Vorschriften einer Religionsgemeinschaft die Benützung eines öffentlichen Friedhofs wegen des dort geltenden Prinzips des Gräberturnus nicht erlauben, können die entsprechenden religiösen Anliegen nur im Rahmen eines Sonderfriedhofs realisiert werden (vgl. E. 3b/aa). Diese Lösung liegt umso näher, wenn die Vorschriften der betreffenden Religionsgemeinschaft, wie hier geltend gemacht, überdies eine räumliche Abtrennung von den Gräbern Andersgläubiger gebieten.
Wenn aufgrund des heutigen Zustands Angehörige der islamischen Religion fernab der Schweiz in islamischen Ländern beigesetzt werden, mag dies für die Betroffenen mit hohen persönlichen und finanziellen Opfern verbunden sein, vor allem falls es sich um in der Schweiz niedergelassene Familien handelt. Es obliegt aber vorab der betreffenden Religionsgemeinschaft, sich um die Errichtung eigener (privater) Sonderfriedhöfe zu bemühen. Neben dem Erwerb eines geeigneten Areals dürfte dies auch raumplanerische und baurechtliche Massnahmen nötig machen. Ob und inwieweit bei der Realisierung eines solchen Vorhabens seitens der interessierten Glaubensgemeinschaft allenfalls gestützt auf Art. 49/50 BV eine behördliche Intervention oder Unterstützung im Sinne einer «Pflicht zur Verwirklichungsbeihilfe» (vgl. MARTIN PHILIPP WYSS, Vom Umgang mit dem Transzendenten, in: recht 16/1998 S. 178 ff.) verlangt werden könnte, ist vorliegend nicht näher zu prüfen, da kein derartiges Projekt zur Diskussion steht; im Rahmen der damit verbundenen Interessenabwägungen wäre dem konstitutiven Gehalt der Religionsfreiheit wohl zumindest in dem Sinne Rechnung zu tragen, als der Staat die entsprechende private Initiative nicht ohne triftige Gründe vereiteln dürfte. Der blosse Umstand, dass ein derartiger Sonderfriedhof den Angehörigen der islamischen Religion - jedenfalls im Kanton Zürich - bis anhin nicht zur Verfügung steht,
BGE 125 I 300 S. 310
begründet dagegen noch keinen Anspruch auf ewige Grabstellen in öffentlichen Friedhöfen. Wohl mögen an der Befolgung der islamischen Regeln interessierte Personen durch die Nichtgewährung ewiger Grabstätten in öffentlichen Friedhöfen anders und stärker betroffen sein als Angehörige anderer Religionen, doch liegt hierin, weil die auferlegte Beschränkung (Gräberturnus) auf wichtigen sachlichen Gründen beruht und im Übrigen die Möglichkeit der Errichtung eigener Sonderfriedhöfe besteht, keine unzulässige Diskriminierung (a.M. RASELLI, a.a.O., S. 1109; vgl. auch WINZELER, a.a.O., S. 260 f.). Damit ist nicht gesagt, dass es einer Gemeinde verwehrt wäre, in öffentlichen Friedhöfen solchen Anliegen in Einzelfällen freiwillig zu entsprechen, soweit das Gebot der Gleichbehandlung der Religionen dafür Raum lässt, was hier keiner weiteren Abklärung bedarf. Jedenfalls verstösst die Ablehnung des Begehrens um ein «ewiges Grabrecht» in einem öffentlichen Friedhof nicht gegen die Garantien von
Art. 49 und 50 BV
. Die Verweigerung einer derartigen Sonderleistung, die sowohl den Rahmen des kommunalen Friedhofreglements wie auch das ihm zugrunde liegende Nutzungskonzept sprengt, bedarf entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch keiner expliziten formellgesetzlichen Grundlage.
c) Nichts anderes ergibt sich aus den vom Beschwerdeführer mitangerufenen Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (Art. 9 und 14) sowie des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (Art. 18): Zwar können sich aus diesen ebenfalls gewisse staatliche Leistungspflichten ergeben (vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 21 ff. zu
Art. 9 EMRK
u. Rz. 40 zu
Art. 14 EMRK
; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, Rz. 587; MARTIN PHILIPP WYSS, a.a.O., S. 180, mit weiteren Hinweisen), doch legt der Beschwerdeführer nicht dar (vgl.
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
;
BGE 113 Ia 225
E. 2 S. 230) und ist auch nicht ersichtlich, inwiefern diese Garantien hier über die vom Bundesgericht aus
Art. 49 und 50 BV
abgeleiteten hinausgingen (vgl. auch MARK E. VILLIGER, a.a.O., Rz. 579; PETER KARLEN, Umstrittene Religionsfreiheit, in ZSR NF 116/1997 I 199;
BGE 123 I 296
E. 2b/aa S. 301;
BGE 119 Ia 178
E. 3b S. 182 f.).
4.
a) Im vorliegenden Fall konnte der (bezüglich der unbeschränkten Ruhefrist) abschlägige Bescheid der Gemeinde Hausen a.A. die angerufenen Verfassungs- und Konventionsgarantien, wie
BGE 125 I 300 S. 311
der Regierungsrat zu Recht festhält, schon deshalb nicht verletzen, weil die Erfüllung des geltend gemachten Grabanspruches - wie bereits dargelegt - nach dem massgebenden kantonalen Recht (§ 79 des Gesundheitsgesetzes) nicht der angegangenen Bürgergemeinde (Heimatgemeinde), sondern der Wohngemeinde obläge. Der Beschwerdeführer hätte sich für den angestrebten Grundsatzentscheid an die für seinen Bestattungsanspruch heute zuständige Wohngemeinde wenden müssen. Wenn die Gemeinde Hausen a.A. freiwillig auch auswärts wohnhaften Personen Grabstätten gewährt, kann sie dieses Angebot im Rahmen des Gleichbehandlungsgebots und des Willkürverbots den ihr angezeigt erscheinenden Einschränkungen unterwerfen. Die Gemeinde Hausen a.A. hat sich, wie sich aus den Akten ergibt, ernsthaft bemüht, den Anliegen des Beschwerdeführers im Rahmen der geltenden Vorschriften so weit wie möglich entgegenzukommen. Die verfassungsrechtlichen Einwendungen sind daher, soweit es sich um den vom Regierungsrat geschützten Entscheid der Gemeinde Hausen a.A. handelt, zum Vornherein unbegründet.
b) Nach dem Gesagten ist aber auch die im Rekursentscheid des Regierungsrats enthaltene Eventualbegründung für den Fall, dass der gleiche Grabanspruch gegenüber der Wohngemeinde geltend gemacht würde, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Da es sich dabei lediglich um Eventualausführungen handelt, die neben der Hauptbegründung (fehlende Zuständigkeit der Bürgergemeinde) keine tragende Bedeutung haben, dringt auch die Rüge, der Regierungsrat habe sich bei diesen Erwägungen, was die Möglichkeit der Wiederbelegung islamischer Gräber betreffe, auf dem Beschwerdeführer unbekannte Dokumente gestützt und dadurch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, nicht durch; dasselbe gilt für den Einwand, die Eventualerwägung beruhe auf einer unhaltbaren Beweiswürdigung.
c) Inwiefern darin, dass der Regierungsrat auf lit. c des bei ihm gestellten Rekursbegehrens (Anweisung an die Gemeinde Hausen a.A., die Grabstellen «soweit möglich unter Berücksichtigung der andern, nicht zwingenden Bedingungen der islamischen Beerdigung» zu gewähren) mangels hinreichender Bestimmtheit dieses Antrags nicht eingetreten ist, ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
liegen soll, legt der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend dar (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
), weshalb insofern auf seine Eingabe nicht weiter einzugehen ist.


header:
Urteilskopf
124 III 108
21. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Dezember 1997 i.S. X. SA gegen Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Anwendbarkeit der Schutzbestimmungen für die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen.
Auslegung des Begriffs des Geschäftsraums.

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 124 III 108 S. 108
Mit Vertrag vom 1. Oktober 1991 vermietete die Z. SA der X. SA (Beklagte) eine Teilfläche von 134 m2 ihres insgesamt 1266 m2 grossen Grundstücks GB W. Nr. 435 für die Dauer von 14 Jahren. Die Miete umfasst die auf der Teilfläche stehenden Bauten und technischen Anlagen zum Betrieb einer Selbstbedienungs-Autowaschanlage. Das Mietverhältnis wurde im Grundbuch vorgemerkt.
Die Vermieterin Z. SA fiel in der Folge in Konkurs. Die Y. (Kläger), Eigentümer der Nachbarparzelle GB W. Nr. 414, auf der sie ein Holzbau-Unternehmen betreiben, ersteigerten die Parzelle Nr. 435 am 16. August 1995. Der Eigentümerwechsel wurde am 15. September 1995 im Grundbuch eingetragen.
Die Kläger kündigten am 18. September 1995 das Mietverhältnis mit der Beklagten auf amtlichem Formular per 30. März 1996 mit der Begründung, sie brauchten das vermietete Areal selbst.
Die Schlichtungsstelle für Mietangelegenheiten des Kantons Basel-Landschaft erstreckte auf Antrag der Beklagten das Mietverhältnis mit Entscheid vom 23. November 1995 erstmalig bis 31. März 1999. Die Kläger reichten gegen diesen Entscheid beim Bezirksgericht
BGE 124 III 108 S. 109
Sissach Klage ein mit dem Begehren, ihn aufzuheben und festzustellen, dass das Mietverhältnis per 31. März 1996 unerstreckbar beendet sei.
Das Bezirksgerichtspräsidium Sissach hiess mit Urteil vom 28. November 1996 das Begehren der Kläger gut, hob den Entscheid der Schlichtungsstelle auf und stellte fest, dass die Kündigung des Mietvertrags über die Waschanlage auf dem Grundstück Nr. 435 GB W. per 31. März 1996 zu Recht erfolgt sei. Der Gerichtspräsident nahm an, es handle sich um die Miete von Geschäftsräumen, womit die gesetzlichen Mieterschutzbestimmungen anwendbar seien. Er hielt dagegen den dringenden Eigenbedarf der Kläger für ausgewiesen und lehnte deshalb eine Erstreckung ab.
Auf Appellation der Beklagten hob das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums mit Urteil vom 27. Mai 1997 auf und entschied neu, dass der Entscheid der Schlichtungsstelle vom 23. November 1995 aufgehoben und festgestellt werde, dass der Mietvertrag über die Waschanlage auf dem Grundstück Nr. 435 GB W. mangels Vorliegens einer Geschäftsräumlichkeit nicht unter die Schutzbestimmungen für die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen, insbesondere nicht unter die Kündigungsschutzbestimmungen falle und das Mietverhältnis der Parteien daher per 31. März 1996 beendet worden sei. Die Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Obergericht hat es abgelehnt, die Waschanlage auf dem Mietgrundstück als Geschäftsraum im Sinne des Gesetzes zu qualifizieren. Nach seinen verbindlichen Feststellungen (
Art. 63 Abs. 2 OG
) handelt es sich bei den im Mietvertrag erwähnten Bauten und technischen Anlagen um drei Waschzellen, zwei fest installierte Staubsauger, ein Maschinenlokal und ein dem Betreuer der Anlage zur Verfügung stehendes Büro. Die Waschboxen bestehen nach der Beschreibung im angefochtenen Urteil aus drei leicht durchsichtigen Wandelementen, die auf einem kleinen Sockel fest mit dem Boden verbunden sind. Das Dach ist - von den Wandelementen abgehoben - auf Stützen montiert, und gegen vorne hin sind die Waschzellen ganz offen. Das Büro befindet sich nach dem angefochtenen Urteil in einer Garage, die von der ehemaligen Eigentümerin mitvermietet worden ist. Es enthält einen kleinen
BGE 124 III 108 S. 110
Schreibtisch, eine Toilette und dient im übrigen als Abstellraum namentlich für die Reinigungsutensilien des Betreuers der Waschanlage. Der wesentliche Teil der technischen Anlage - die Leitungen für die Zufuhr des sauberen und die Wegfuhr des gebrauchten Wassers - ist nach den Feststellungen der Vorinstanz unterirdisch angelegt. Im oberirdischen Maschinenlokal befindet sich ein Hochdruckreiniger und ein "Boiler" zur Reinigung des Wassers. Die Eigenschaft eines Geschäftsraums hat das Obergericht der Waschanlage vor allem mit der Begründung abgesprochen, die drei Waschzellen seien nicht horizontal und vertikal abgeschlossen, sondern es handle sich dabei bloss um überdeckte Waschräume. Das Büro für den Betreuer, der täglich nur zwei bis drei Stunden anwesend sei, ist nach Auffassung des Obergericht ebenso wie das Maschinenlokal nicht geeignet, der ganzen Anlage die Eigenschaft eines Geschäftsraums zu verleihen.
b) Unter Geschäftsraum ist jeder Raum zu verstehen, der dem Betrieb eines Gewerbes oder im weiteren Sinne der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit dient (
BGE 118 II 40
E. 4;
BGE 113 II 406
E. 2 und 3). Es muss sich dabei in der Hauptsache um Räume handeln, das heisst um auf Dauer angelegte, horizontal und vertikal abgeschlossene Bereiche (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 8 und 22 zu
Art. 253a-253b OR
) bzw. um mehr oder weniger geschlossene Gebäude (LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 2. Auflage, S. 33 Fussnote 25). Das Bundesgericht hat die Raumeigenschaft etwa verneint für einen Abstellplatz in einer Tiefgarage (
BGE 110 II 51
), für ein nicht überbautes Grundstück, das für das Ausstellen und den Verkauf von Occasionsautos gebraucht wurde (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 5. September 1996 i.S. G.), sowie für ein Areal, das im Verhältnis zu den Freiflächen in geringem Umfang mit einem abschliessbaren Raum sowie mit containerartigen, mittels durchlöchertem und wasserdurchlässigem Wellblech gedeckten Schuppen versehen war (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juni 1997 i.S. B.). Wenn die Botschaft des Bundesrates vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts exemplarisch Büros, Verkaufsräume, Werkstätten, Magazine und Lagerräume als Gewerberäumlichkeiten aufführt (BBl 1985 I 1421), sind damit zwar unüberbaute Flächen ebenso wie bloss ebenerdige Anlagen, Mauern oder Abschrankungen ohne raumbegrenzende Funktion von der Definition als Räume ausgeschlossen. Einem Kiosk oder einem Marronihäuschen kann jedoch die Raumeigenschaft zukommen (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 9 zu
Art. 253 OR
; HIGI, a.a.O.,
BGE 124 III 108 S. 111
N. 22 zu
Art. 253a-253b OR
), obschon diese Konstruktionen in der Regel auf einer Seite offen sind oder grosse Öffnungen aufweisen. Weil die Wohn- und Geschäftsräume, auf welche die Schutzvorschriften des Mietrechts Anwendung finden, wesentlich durch die Art der Nutzung bestimmt werden, dürfen bauliche Anlagen, die in bezug auf die feste und dauerhafte Verbindung mit dem Boden oder die Abgeschlossenheit des umgrenzten Raumes atypisch sind, nicht von vornherein von der Definition ausgenommen werden. Die Elemente der Definition haben vielmehr eher gedankliche Vorbildfunktion denn begrifflichen Charakter und schliessen Bauten nicht schon deshalb aus, weil sie dem üblichen Mass an Dauerhaftigkeit und Abgeschlossenheit nicht entsprechen. Die Anwendung der Schutzbestimmungen des Mietrechtes kann nicht mit Hinweis auf das Fehlen der Raumeigenschaft verneint werden, wenn es sich um bauliche Anlagen dreidimensionaler Ausdehnung handelt, in denen sich im Rahmen der von der Mieterseite ausgeübten Geschäftstätigkeit Personen aufhalten.
c) Die Vorinstanz hat der Voraussetzung des - geschäftlich genutzten - "Raumes" vorliegend eine Bedeutung beigemessen, die ihr nicht zukommt. Auch wenn die drei Waschzellen gegen vorn offen sind, handelt es sich um bauliche Anlagen, welche den Raum gegen oben und auf drei Seiten hin begrenzen, so dass sich Kunden und Betriebspersonal in den derart begrenzten Räumlichkeiten aufhalten können, um die Autos zu waschen oder die Betriebsanlagen zu warten. Dies genügt, um den Waschzellen die Eigenschaft als "Räume" im Sinne des Gesetzes zuzuerkennen. Da die Autowaschanlage den grössten Teil des vermieteten Areals einnimmt, kann sodann nicht gesagt werden, es sei im wesentlichen eine unüberbaute Fläche vermietet worden. Im übrigen ist offensichtlich, dass die Waschanlage als Geschäftsbetrieb zu qualifizieren ist und die Waschzellen zu geschäftlichen Zwecken, als "Geschäftsräume" genutzt werden. Schliesslich steht nicht in Frage, dass die technischen Einrichtungen ebenso wie die als Büro des Betreuers eingerichtete und mitvermietete Garage zur betrieblichen Anlage gehören und insofern ein einheitlicher Mietvertrag über sämtliche Anlageteile vorliegt.


header:
Urteilskopf
84 I 134
20. Sentenza 22 maggio 1958 della II Corte civile nella causa Walder contro Stato del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Kantonale Handänderungsabgaben.
1. Die Zulässigkeit der Erhebung der Handänderungsabgabe (Grundbucheintragungsabgabe) hängt nicht davon ab, ob die vorliegende Änderung der Eigentumsverhältnisse sich als Eigentumsübertragung im streng.. zivilrechtlichen Sinn kennzeichne. Es genügt, dass dem der Änderung zugrunde liegenden Rechtsakte tatsächlich und wirtschaftlich die nämlichen Auswirkungen wie einem eigentlichen Eigentumserwerbsakte zukommen (Erw. 1).
2. Bei Erhebung der Abgabe auf dieser Grundlage fällt ausser Berechnung derjenige Teilwert der Liegenschaft, der dem zur Entrichtung der Abgabe Verpflichteten wirtschaftlich bereits gehört hatte (Erw. 2).
3. Unvereinbarkeit der bemessung der Abgabe mit dem Bundesrecht? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 84 I 134 S. 135
A.-
Con sentenza dell'11 luglio 1957, il Tribunale federale confermava il giudizio del Tribunale di commercio zurigano che, in applicazione dell'art. 579 CO, aveva sciolto la società in nome collettivo Walder e Co., in Biasca, costituita da Max Billeter e Ida Walder, e aveva autorizzato questa a continuare per conto proprio l'azienda di tessili appartenente alla società. Billeter era interessato al capitale sociale iniziale della società di 100 000 fr. in ragione di 80 000 fr. e Ida Walder, in ragione di 20 000 fr.
Fondandosi su tale sentenza, Ida Walder chiedeva e otteneva l'iscrizione a suo nome, nel registro fondiario, dei beni immobili e delle macchine tessili già di proprietà della società in nome collettivo. L'ufficio del registro fondiario stabiliva la tassa d'iscrizione in 8417 fr. 40, pari a 1 fr. 10 per cento del valore complessivo accertato dei beni immobili e delle macchine, di 764 925 fr. (art. 11 del decreto legislativo 9 settembre 1941 che stabilisce la tariffa per le operazioni nel Registro fondiario - qui di seguito "tariffa").
Su ricorso di Ida Walder, il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino confermava la decisione dell'ufficio dei registri relativa all'ammontare della tassa d'iscrizione al registro fondiario.
B.-
Ida Walder ha interposto in tempo utile un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, chiedendo in via principale che la tassazione impugnata sia annullata e, in via subordinata, che il suo ammontare sia ridotto
BGE 84 I 134 S. 136
a una cifra fissata dal Tribunale federale, eventualmente che la causa sia rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio.
A sostegno delle sue conclusioni, essa adduce in sostanza quanto segue: La tassazione di cui si tratta manca di una base legale, in quanto l'art. 11 della tariffa concerne solo il trapasso di immobili a titolo oneroso. Tale condizione non è qui attuata, dal momento che la ricorrente è divenuta proprietaria ex lege di tutti i beni della società in nome collettivo. In una sua precedente decisione, il Dipartimento di giustizia medesimo ha esposto che, quando una società in nome collettivo è trasformata in società semplice, esiste solo una modificazione dell'iscrizione e non un trasferimento di proprietà immobiliare. Questo principio deve valere anche quando una società in nome collettivo sia continuata da un solo socio. Qualora la riscossione di una tassa fosse comunque ammissibile nonostante l'assenza di norme esplicite emanate in esecuzione dell'art. 954 CC e applicabili alla fattispecie, potrebbe tutt'al più essere fatto capo per analogia all'art. 16 della tariffa, il quale prevede che l'iscrizione della modifica dell'intestazione di una comunione ereditaria a seguito di rinuncia od estromissione d'erede è soggetta a una tassa di 10 fr. a 100 fr. Tale limitazione s'impone, giacchè scopo dell'iscrizione di cui si tratta era solo di adattare il contenuto del registro fondiario a quello del registro di commercio e la tassazione di un'iscrizione siffatta, qual'è stata eseguita dalle autorità ticinesi, renderebbe eccessivamente gravosa l'utilizzazione di un istituto di diritto federale.
C.-
Nelle loro osservazioni-, il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino e il Dipartimento federale di giustizia e polizia propongono che il ricorso sia respinto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
A torto la ricorrente pretende che una tassa d'iscrizione non sarebbe dovuta già perchè il trapasso dei beni
BGE 84 I 134 S. 137
immobili dalla società in nome collettivo al suo solo nome non costituirebbe un "trapasso a titolo oneroso" nel senso dell'art. 11 della tariffa. Vero è che, giuridicamente parlando, detti beni immobili sono passati alla ricorrente ex lege, in virtù di una sentenza con cui è stata dichiarata sciolta la precedente società in nome collettivo e non in virtù di un atto pubblico d'acquisto di nuova proprietà fondiaria. Determinante per decidere se sia ammissibile la riscossione della tassa per l'iscrizione nel registro fondiario non è tuttavia la circostanza se un trasferimento della proprietà sia tale in senso civilistico stretto. Come il Tribunale federale ha più volte esposto, basta che l'atto giuridico su cui è fondata la modificazione dei rapporti di proprietà abbia, di fatto ed economicamente, le medesime conseguenze che un atto d'acquisto della proprietà fondiaria vero e proprio (RU 79 I 19 sgg. e sentenze ivi citate).
Nella fattispecie, tale condizione posta dalla giurisprudenza è senza dubbio adempiuta. Se l'azienda fosse stata liquidata al momento dello scioglimento della società in nome collettivo, la ricorrente avrebbe infatti avuto diritto, conformemente al contratto di società e riservati il giudizio del giudice o particolari stipulazioni delle parti, solo al 20 per cento del patrimonio sociale, alla quota cioè che essa medesima aveva conferita. Poichè le è invece stato assegnato - verso rimborso a Billeter della sua parte - l'intero patrimonio della società, la ricorrente non può contestare di aver acquistato, economicamente, nuova proprietà fondiaria. Ne segue che le autorità ticinesi potevano, di massima, far capo all'art. 11 della tariffa relativo alla tassazione dei "trapassi a titolo oneroso", quand'anche si fosse stati in presenza, civilisticamente, di un semplice accrescimento patrimoniale consecutivo al fatto che Billeter era uscito dalla società in nome collettivo.
Per negare l'applicabilità di massima dell'art. 11 della tariffa, non giova alla ricorrente la circostanza che, in
BGE 84 I 134 S. 138
un caso di trasformazione in società semplice di una società in nome collettivo, il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino aveva escluso l'esistenza di un trasferimento tassabile della proprietà immobiliare. Come detto Dipartimento espone nelle sue osservazioni, le due situazioni sono completamente diverse. Nel caso qui in esame, la ricorrente è infatti divenuta unica proprietaria di tutti i beni della precedente società in nome collettivo, contrariamente a ciò che s'era verificato nell'esempio indicato dalla ricorrente dove solo la forma della società era cambiata e i medesimi soci continuavano a essere proprietari in comune di tutto il patrimonio sociale.
Dal momento che l'art. 11 della tariffa è di massima applicabile alla fattispecie, è evidente per il rimanente che la ricorrente non può invocare l'applicazione analogetica dell'art. 16 della tariffa relativo alla tassa dovuta per l'iscrizione di modifiche d'intestazione di una comunione ereditaria a seguito di rinuncia o estromissione di un erede. Innanzitutto, tale disposto concerne esplicitamente i soli casi di rinuncia o di estromissione di un erede da una comunione ereditaria. In secondo luogo, l'applicazione analogetica di tale disposto presupporrebbe una lacuna legale, ciò che appunto non si verifica in concreto.
2.
Se l'applicabilità di massima dell'art. 11 della tariffa non può essere posta in dubbio, il modo in cui la tassa è stata computata deve invece essere definito inammissibile. Infatti, le autorità ticinesi non si sono limitate a tassare la parte del valore dei beni immobili già appartenente al socio Billeter. Per il computo della tassa, esse hanno preso in considerazione tutto il valore dei beni immobili e loro accessori, compresa la parte che in caso di liquidazione della società in nome collettivo sarebbe in ogni modo spettata alla ricorrente quale suo conferimento. Tenuto conto del fatto che economicamente i beni immobili che furono assegnati alla ricorrente interamente con lo scioglimento della società in nome collettivo già le appartenevano in parte, la decisione impugnata
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deve dunque essere annullata, nella misura in cui le autorità si sono scostate, nel computo della tassa, dal principio della mutazione economica, che esse medesime avevano definito determinante per la questione se una tassa fosse dovuta di massima.
Circa i rapporti patrimoniali tra i due soci, la sentenza di scioglimento della società in nome collettivo si limita a indicare che, conformemente al contratto di società, Billeter partecipava al patrimonio in ragione dell'80 per cento e la ricorrente in ragione del 20 per cento. Nè la sentenza nè i documenti di causa precisano se anche i beni immobili oggi appartenenti alla ricorrente le siano stati assegnati a titolo di nuova proprietà in ragione dell'80 per cento. In queste circostanze, la causa deve essere rinviata all'autorità cantonale, affinchè determini avantutto entro quali limiti i beni immobili e loro accessori già appartenevano alla ricorrente prima dello scioglimento della società. Quando ciò sarà stato chiarito, detta autorità dovrà computare la tassa d'iscrizione per la sola aliquota dei beni che ancora non appartenevano alla ricorrente all'atto dello scioglimento della società.
3.
Poichè l'ammontare della tassa d'iscrizione non può essere fissato in questa sede per l'assenza di indicazioni sicure circa la nuova proprietà che la ricorrente ha acquistata in seguito allo scioglimento della società in nome collettivo, appare superfluo esaminare sin d'ora gli argomenti della ricorrente secondo cui la tassazione, qual'è stata eseguita, renderebbe eccessivamente gravosa l'utilizzazione del registro fondiario federale. Su questo punto, può tutt'al più essere osservato che il Tribunale federale non ha in ogni modo considerato inconciliabile con il diritto federale, di massima, l'aliquota dell'11 per mille prevista dall'art. 11 della tariffa (cfr. sentenza inedita 23 novembre 1955 nella causa Soldati). Se nella sentenza RU 82 I 281 il Tribunale federale è giunto alla conclusione che la tassa d'iscrizione non potesse eccedere il 7 per mille, gli è che in quel caso era in discussione l'iscrizione
BGE 84 I 134 S. 140
di pegni immobiliari, non l'iscrizione di trapassi (cfr. segnatamente il considerando 3).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto e la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio a norma dei considerandi.