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Urteilskopf
120 V 233
33. Urteil vom 31. Mai 1994 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Bern gegen R. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 24 AVIG
in der seit 1. Januar 1992 gültigen Fassung,
Art. 24 und
Art. 25 AVIG
in der bis 31. Dezember 1991 gültig gewesenen Fassung,
Art. 16 und
Art. 18 AVIG
.
- Sämtliche Formen unselbständiger Erwerbstätigkeit, welche bisher unter die verschiedenen Bemessungsnormen oder -grundsätze der Teilzeitarbeit (Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 22 ff. AVIG
), des Zwischenverdienstes (alt
Art. 24 AVIG
) und der Ersatzarbeit (alt
Art. 25 AVIG
) subsumiert wurden, sind Gegenstand des revidierten
Art. 24 AVIG
(Erw. 5b).
- Der Versicherte hat so lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles nach Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG, als er in der fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von
Art. 16 AVIG
aufnimmt. An den übrigen von der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernissen für das Vorliegen von Zwischenverdienstarbeit (Vorläufigkeit, Übergangscharakter, leichte Auflösbarkeit) ist nicht mehr festzuhalten (Erw. 5c; Änderung der Rechtsprechung).
- Nimmt der Versicherte während der streitigen Kontrollperiode eine - insbesondere lohnmässig - zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihm ein Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum (Erw. 5c).
- Allfällige Ersatzeinkommen sind entgegen Rz. 188 des BIGA-Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung nicht zu berücksichtigen. Hingegen ist das in der genannten Rz. erwähnte Erfordernis des Mindestarbeitsausfalles insofern gesetzmässig, als Tätigkeiten geringeren Arbeitsausfalls unter
Art. 24 Abs. 4 AVIG
zu subsumieren sind (Erw. 5c).
- Die Frage der - lohnmässigen - Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit beurteilt sich nur in bezug auf ein Arbeitsverhältnis (Erw. 5d).
- Das in
Art. 24 Abs. 3 AVIG
erwähnte Erfordernis der Berufs- und Ortsüblichkeit muss auch für die Ersatzarbeit gemäss
Art. 24 Abs. 4 AVIG
gelten. Die Nichteinhaltung des Kriteriums der Berufs- und Ortsüblichkeit führt aber weder im Bereich von Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG noch nach
Art. 24 Abs. 4 AVIG
zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der vom Versicherten erzielte effektive Lohn in masslicher Hinsicht bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt nur auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (Erw. 5e).
- Ist der Versicherte im Verlaufe einer Kontrollperiode durch Ausübung einer oder mehrerer Tätigkeiten in zeitlicher Hinsicht über eine Vollzeitbeschäftigung hinaus erwerbstätig, sind jene Einkünfte, die er aus dem über das normale Arbeitnehmerpensum hinausgehenden Einsatz erzielt, bei der Anwendung der Zwischenverdienstregelung unbeachtlich (Erw. 5f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 120 V 233 S. 236
A.-
R. (geb. 1934) arbeitete ab 1. Mai 1990 als Sekretärin und Buchhalterin in der Firma X, Werbeagentur, in Bern, zu einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 5'200.--, zuzüglich 13. Monatsgehalt. Am 26. März 1992 kündigte ihr die Firma. Am 29. Juni 1992 meldete sich R. bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug an, und ab 1. Juli 1992 unterzog sie sich der Stempelkontrolle.
In der Folge konnte die Versicherte in wechselndem Ausmass für die bisherige Arbeitgeberin tätig sein. Zudem fand sie eine Anstellung in der Firma Y, Wabern. Im Arbeitsvertrag vom 8./12. Juli 1992 verpflichtete sie sich, für die "Einsatzfirma" des Elektroingenieurbüros Z, Gümligen, als kaufmännische Angestellte zu einem Stundenlohn von Fr. 26.40 brutto, zuzüglich eines Ferienanteils von Fr. 2.20, zu arbeiten. Der Rahmenarbeitsvertrag vom 8./12. Juli 1992 wurde ergänzt durch einen zwischen der Firma Z und R. abgeschlossenen Einzelarbeitsvertrag vom 25. August 1992, der eine Anstellung im Umfang von 90% ab 1. August 1992 auf unbestimmte Dauer vorsah zu einem Bruttogehalt von Fr. 3'760.-- monatlich, wobei bei einem sechs Monate übersteigenden Beschäftigungsverhältnis der Lohnanspruch nach dem jeweils gültigen Lohn- und Gehaltsreglement beurteilt werde.
R. meldete die erzielten Löhne der Arbeitslosenversicherung als Zwischenverdienst. Mit Verfügung vom 4. November 1992 lehnte die Arbeitslosenkasse Bern die Anspruchsberechtigung ab 1. August 1992 ab mit der Begründung, die Versicherte habe am 1. August 1992 eine 90%ige Daueranstellung in der Firma Z angetreten und gleichzeitig in der Firma X einen Zwischenverdienst erzielt, so dass sie ab diesem Datum keinen Verdienstausfall erleide.
B.-
R. wandte sich beschwerdeweise an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, wobei sie, unter Darlegung der Einkommensverhältnisse seit August 1992 im Vergleich zum früheren Lohn in der Firma X,
BGE 120 V 233 S. 237
Verdienstausfälle von Fr. 836.-- bis Fr. 1'779.50 monatlich geltend machte.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern stellte im wesentlichen fest, dass die von der Versicherten in den Firmen Z und X erzielten Einkommen als Zwischenverdienst zu qualifizieren seien und dass die Versicherte daher grundsätzlich Anspruch auf Differenzausgleich habe. Demgemäss hob es mit Entscheid vom 18. Mai 1993 die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zur Festlegung des Differenzausgleichs im Sinne der Erwägungen an die Arbeitslosenkasse zurück.
C.-
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheides und Rückweisung der Sache an die Arbeitslosenkasse "zur Neuberechnung des Zwischenverdienstes im Sinne der Ausführungen dieser Verwaltungsgerichtsbeschwerde".
Die Versicherte äussert sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde; das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenkasse, pflichtet der Auffassung des BIGA bei.
Auf die Ausführungen im kantonalen Entscheid und in den Rechtsschriften wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts stellt der Rückweisungsentscheid einer kantonalen Rekursinstanz eine im Sinne von Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 Abs. 1 OG
und
Art. 5 VwVG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht anfechtbare Endverfügung dar. Anfechtbar ist grundsätzlich nur das Dispositiv, nicht aber die Begründung eines Entscheides. Verweist indessen das Dispositiv eines Rückweisungsentscheides ausdrücklich auf die Erwägungen, werden diese zu dessen Bestandteil und haben, soweit sie zum Streitgegenstand gehören, an der formellen Rechtskraft teil. Dementsprechend sind die Motive, auf die das Dispositiv verweist, für die Behörde, an die die Sache zurückgewiesen wird, bei Nichtanfechtung verbindlich. Beziehen sich diese Erwägungen auf den Streitgegenstand, ist somit auch deren Anfechtbarkeit zu bejahen (
BGE 113 V 159
mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und Lehre).
b) Das Verwaltungsgericht hat die angefochtene Verfügung vom 4. November 1992 in Gutheissung der Beschwerde aufgehoben und die Sache an die
BGE 120 V 233 S. 238
Arbeitslosenkasse zurückgewiesen "zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen". In der Begründung, auf welche das Dispositiv verweist, hat die Vorinstanz vorab festgestellt, dass die Versicherte - entgegen der Auffassung der Verwaltung - einen Verdienstausfall erleide, indem sie seit 1. August 1992 trotz der Anstellung in der Firma Z und der stundenweisen Weiterbeschäftigung in der Firma X im Vergleich zu früher einen erheblichen Einkommensverlust hinnehmen müsse. Unbestritten sei hingegen, dass kein Arbeitsausfall von mindestens zwei aufeinanderfolgenden Arbeitstagen im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 AVIG
oder von mindestens zwei vollen Arbeitstagen innerhalb von zwei Wochen (
Art. 5 AVIV
) vorliege. Dieses Erfordernis sei jedoch nicht massgeblich, sofern und solange die Regelung über den Zwischenverdienst zur Anwendung gelange. Mit der neuen, seit 1. Januar 1992 geltenden Fassung des
Art. 24 AVIG
habe man erreichen wollen, dass Versicherte, welche einen irgendwie gearteten Zwischenverdienst erzielen, unabhängig vom zeitlichen Umfang des Arbeitsausfalls eine allein nach dem Verdienstausfall bemessene Entschädigung in der Höhe von 80% des innerhalb einer Kontrollperiode erlittenen Ausfalls beanspruchen können. Die Anspruchsvoraussetzung hänge daher einzig von der Frage ab, wie eine vorübergehende Arbeitsgelegenheit, die nach den Bestimmungen über den Zwischenverdienst Anspruch auf (teilweisen) Differenzausgleich zwischen dem Einkommen und dem versicherten Verdienst verleihe, von einer Tätigkeit abzugrenzen sei, welche die Arbeitslosigkeit beende und in diesem Umfange keinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung mehr auslösen könne. In bezug auf diese Abgrenzungsfrage sei die unter dem alten Recht zu
Art. 24 und 25 AVIG
ergangene Rechtsprechung (
BGE 114 V 348
f. Erw. 2d) weiterhin anwendbar.
Im vorliegenden Fall ergebe sich, dass die Tätigkeit in der Firma Z, welche mit einem Monatsgehalt von Fr. 3'760.-- entschädigt werde, im Hinblick auf die R. zustehende Arbeitslosenentschädigung von Fr. 4'784.-- nach
Art. 16 AVIG
lohnmässig nicht zumutbar sei. Ferner sei die Versicherte in Anbetracht der vereinbarten Kündigungsfristen von sieben Tagen während der Probezeit und einem Monat während des ersten Dienstjahres trotz ihrer Stelle in der Firma Z uneingeschränkt vermittlungsfähig gewesen. Bei dieser Sachlage sei die Tätigkeit in der Firma Z als vorübergehende Arbeitsgelegenheit im Sinne der Bestimmungen über den Zwischenverdienst zu qualifizieren. Gleiches gelte für die stundenweise Beschäftigung in der Firma X.
BGE 120 V 233 S. 239
An diesem Ergebnis vermöge Rz. 188 des Kreisschreibens des BIGA über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE), in Kraft seit 1. Januar 1992, nichts zu ändern. Diese Bestimmung, wonach die versicherte Person Anspruch auf 80% des Verdienstausfalles nur hat, solange der erzielte Verdienst zusammen mit allfälligen Ersatzeinkommen niedriger ist als die Arbeitslosenentschädigung, die sie ohne Zwischenverdienst hätte erwarten können, dürfe der Versicherten nicht entgegengehalten werden. Denn die darin vorgenommene Beschränkung der Zwischenverdienstregelung auf Fälle, da die gesamten Einkünfte innerhalb einer Kontrollperiode weniger betragen als die der versicherten Person zustehende Arbeitslosenentschädigung, finde im Gesetz keine Stütze. Richtig sei einzig, dass die Aufnahme einer lohnmässig zumutbaren Beschäftigung ein gewichtiges Indiz dafür bilde, dass die versicherte Person ihre Arbeitslosigkeit beendet habe. Es müssten deshalb klare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die lohnmässig zumutbare Beschäftigung bloss als Übergangslösung im Rahmen der Schadenminderungspflicht gedacht sei. Dies sei dann der Fall, wenn es sich um Arbeitsgelegenheiten handle, welche bloss provisorischen Charakter hätten und die kurzzeitig ohne Einhaltung längerer Kündigungsfristen wieder aufgegeben werden könnten. Solange der Übergangscharakter der angenommenen Beschäftigung (allenfalls auch mehrerer Tätigkeiten) und die Suche nach einer Dauerstelle ausgewiesen seien, schliesse die Tatsache, dass der dabei erzielte Lohn die auf die gleiche Kontrollperiode entfallende Arbeitslosenentschädigung überschreite, die Anrechnung von Zwischenverdienst nicht aus. Auch die weitere Einschränkung in Rz. 188 KS ALE, wonach ein Anspruch auf Verdienstausfall nur bestehe, wenn innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausgefallen seien, erweise sich als unhaltbar. Denn im Falle von Zwischenverdienst trete an die Stelle des anrechenbaren Arbeitsausfalles als Voraussetzung für die Ausrichtung von Versicherungsleistungen ein bestimmter Prozentsatz des versicherten Verdienstes, so dass kein minimaler Arbeitsausfall erforderlich sei.
c) Das BIGA stellt sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf den Standpunkt, mit der auf den 1. Januar 1992 erfolgten Revision des
Art. 24 Abs. 1 AVIG
, wonach jedes Einkommen, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erziele, als Zwischenverdienst gelte, sei bewusst auf die bisherigen administrativ umständlichen und in einigen Fällen ungerechten Unterscheidungen zwischen Ersatzarbeit, Zwischenverdienst und Verdienst aus Teilzeitbeschäftigung verzichtet worden. Als Zwischenverdienst gelte somit
BGE 120 V 233 S. 240
nicht nur ein kurzfristiger Arbeitseinsatz, sondern auch jeder Verdienst aus einer unbefristeten Teilzeitbeschäftigung. Soweit ein Versicherter insgesamt in einem Rahmen erwerbstätig sei, welcher über eine Vollzeitbeschäftigung hinausgehe, handle es sich beim eine Vollzeitbeschäftigung übersteigenden Teil um eine Nebenbeschäftigung, die sowohl bei der Bemessung des versicherten Verdienstes als auch bei der Festlegung des Zwischenverdienstes unberücksichtigt zu bleiben habe.
Art. 24 Abs. 4 AVIG
, welcher während der ersten sechs Monate vom Anspruchsrequisit des anrechenbaren Arbeitsausfalles im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 AVIG
dispensiere, sei nur anwendbar, wenn die vom Versicherten während der Kontrollperioden ausgeübte(n) Erwerbstätigkeit(en) eine Vollzeitbeschäftigung darstellt (darstellen). Im vorliegenden Fall habe die Versicherte folglich Anspruch auf einen Differenzausgleich gemäss
Art. 24 Abs. 4 AVIG
, wenn die beiden Tätigkeiten in zeitlicher Hinsicht zusammen einer Vollzeitbeschäftigung entsprechen und einen anrechenbaren Verdienstausfall ergeben. Sofern und soweit aber die beiden Tätigkeiten in den einzelnen Kontrollperioden keine Vollzeitbeschäftigung darstellten, könne ein Differenzausgleich gemäss
Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG
nur ausgerichtet werden, wenn der zeitliche Mindestausfall im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 AVIG
(und Art. 4 f. AVIV) gegeben sei.
Die vorinstanzliche Auffassung, wonach Versicherte, welche einen irgendwie gearteten Zwischenverdienst erzielen, unabhängig vom zeitlichen Umfang des Arbeitsausfalles eine allein nach dem Verdienstausfall bemessene Entschädigung in Höhe von 80% des innerhalb einer Kontrollperiode erlittenen Verdienstausfalles beanspruchen könnten, sei folglich nur teilweise richtig. Der zeitliche Aufwand (einer oder mehrerer Beschäftigungen) spiele bezüglich der Höhe des Zwischenverdienstes - allerdings unter Beachtung der orts- und berufsüblichen Entlöhnung und der frankenmässigen Zumutbarkeitsgrenze - so lange keine Rolle, als die Voraussetzungen für den zeitlichen Mindestausfall erfüllt seien. Sobald der zeitliche Mindestausfall gemäss
Art. 11 Abs. 1 AVIG
und Art. 4 bzw.
Art. 5 AVIV
nicht mehr erfüllt sei, fehle es an einem anrechenbaren Arbeitsausfall. Müsste der zeitliche Mindestausfall im Rahmen eines Zwischenverdienstes nicht geprüft werden, würde
Art. 24 Abs. 4 AVIG
mit dem Verweis auf
Art. 11 Abs. 1 AVIG
keinen Sinn ergeben. Rz. 188 KS ALE stelle daher - entgegen den Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid - keine gesetzlich nicht abgesicherte Anspruchseinschränkung dar.
BGE 120 V 233 S. 241
Zusammenfassend ergebe sich, dass der vom Verwaltungsgericht vertretene Übergangscharakter des Zwischenverdienstes aufgrund der bisherigen Rechtsprechung nicht aufrechterhalten werden könne, sei doch nach der auf den 1. Januar 1992 in Kraft getretenen Neuregelung des Zwischenverdienstes die zeitlich unbeschränkte Ausrichtung des Differenzausgleichs ausserhalb des
Art. 24 Abs. 4 AVIG
möglich und einzig durch die zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug und den persönlichen Höchstanspruch begrenzt. Die Frage des Übergangscharakters der von der Versicherten ausgeübten Tätigkeiten sei daher, entgegen der vorinstanzlichen Auffassung, zu vernachlässigen, wobei im übrigen der Übergangscharakter hier nicht angenommen werden könnte, weil der von der Versicherten abgeschlossene Arbeitsvertrag eindeutig auf Dauer angelegt worden sei.
d) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt das BIGA somit den von der Vorinstanz vorbehaltlos bejahten Anspruch der Versicherten auf Differenzausgleich in Frage für den Fall, dass die von der Versicherten ausgeübten Tätigkeiten einerseits keine Vollzeitbeschäftigung darstellen und anderseits keinen zeitlichen Mindestausfall gemäss
Art. 11 Abs. 1 AVIG
oder Art. 4 f. AVIV bewirken. Ferner vertritt es die Auffassung, dass jene Einkünfte, welche die Versicherte mit einer Erwerbstätigkeit erzielt, die über eine normale Vollzeitbeschäftigung hinausgeht, Nebenverdienst darstellen und daher - entgegen der vorinstanzlichen Auffassung - bei der Bemessung des Differenzausgleichs ausser acht zu bleiben haben. Damit beantragt das BIGA nicht einfach die ersatzlose Aufhebung des kantonalen Entscheids, wodurch die Ablehnungsverfügung der Kasse bestätigt würde, sondern es will den Differenzausgleich nach anderen Grundsätzen beurteilt wissen. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
a)
Art. 8 Abs. 1 AVIG
zählt die für die Arbeitslosenentschädigung massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen auf. Danach ist unter anderem erforderlich, dass der Versicherte ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (
Art. 10 Abs. 1 AVIG
). Als teilweise arbeitslos gilt nach
Art. 10 Abs. 2 AVIG
, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. b).
Zu den weiteren gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört, dass der Versicherte einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
Art. 8 Abs. 1
BGE 120 V 233 S. 242
lit. b AVIG
). Nach
Art. 11 Abs. 1 AVIG
ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (
Art. 4 Abs. 1 AVIV
). Hatte der Versicherte zuletzt eine Vollzeitbeschäftigung, so gilt als ausgefallener voller Arbeitstag jeder Wochentag von Montag bis Freitag, an dem der Versicherte ganz arbeitslos ist und für den er die Kontrollvorschriften erfüllt hat, einschliesslich der Feiertage, für die ein Entschädigungsanspruch besteht (
Art. 4 Abs. 2 AVIV
). Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht (
Art. 5 AVIV
).
b) Von den Anspruchsnormen zu unterscheiden sind die Bestimmungen über die Bemessung der Arbeitslosenentschädigung. Diese finden sich in
Art. 18 ff. AVIG
. Gemäss
Art. 18 Abs. 1 Satz 1 AVIG
richtet sich der Entschädigungsanspruch nach dem anrechenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode. Nach Satz 2 dieser Bestimmung wird ein allfälliger Zwischenverdienst (
Art. 24 AVIG
) berücksichtigt. Als Kontrollperiode gilt jeder Kalendermonat, für den der Arbeitslose Entschädigungsansprüche geltend macht (
Art. 18 Abs. 2 AVIG
). Ein volles Taggeld beträgt gemäss Art. 22 Abs. 1 Satz 1 AVIG 80% des versicherten Verdienstes, wie ihn
Art. 23 AVIG
umschreibt. Nicht versichert ist ein Nebenverdienst; als solcher gilt im Falle des Arbeitnehmers jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit erzielt (
Art. 23 Abs. 3 AVIG
).
c) Aus dieser Gesetzeslage, dass nämlich das AVIG den Begriff des anrechenbaren Arbeitsausfalls sowohl als Anspruchsvoraussetzung wie auch als Bemessungsgrundlage nennt, hat das Eidg. Versicherungsgericht geschlossen, dass der anrechenbare Arbeitsausfall ein Doppelbegriff ist: Als Anspruchsvoraussetzung, welche das Gesetz in
Art. 11 AVIG
in Verbindung mit
Art. 4 und 5 AVIV
abschliessend (
BGE 112 V 133
) umschreibt, bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen, das eingetreten sein muss, um überhaupt den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auszulösen; zusätzlich ist er in masslicher Hinsicht die wichtigste Grundlage für den Entschädigungsanspruch als solchen. Dauer und Ausmass des anrechenbaren Arbeitsausfalles wirken sich daher auf den Entschädigungsanspruch aus. Der Ganzarbeitslose, der einen vollständigen Arbeitsausfall erleidet, hat einen vollen (
Art. 22 Abs. 1 AVIG
) und damit höheren Entschädigungsanspruch als der Teilarbeitslose, der - bei sonst
BGE 120 V 233 S. 243
gleichen Verhältnissen - z.B. noch halbtags erwerbstätig ist und daher nur einen hälftigen anrechenbaren Arbeitsausfall aufweist (
BGE 112 V 234
Erw. 2c und 237 ff.).
3.
a) Die bis Ende 1991 gültig gewesene gesetzliche Regelung über die Anrechnung von Zwischenverdienst (
Art. 24 AVIG
) und den Differenzausgleich bei Ersatzarbeit (Art. 25) lautete wie folgt:
Art. 24 Anrechnung von Zwischenverdienst
1
Als Zwischenverdienst gilt Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3) bleibt unberücksichtigt.
2
Der Gesamtbetrag der Arbeitslosenentschädigung, auf den der Arbeitslose ohne Zwischenverdienst während der Kontrollperiode Anspruch hätte, wird um die Hälfte des Zwischenverdienstes gekürzt. Ein allfälliger Restbetrag der Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausbezahlt, solange die Höchstzahl der Taggelder (Art. 27) nicht bezogen ist. Der ganze Zwischenverdienst und die Taggelder dürfen jedoch zusammen 90% des versicherten Monatsverdienstes nicht übersteigen.
Art. 25 Differenzausgleich bei Ersatzarbeit
1
Als Ersatzarbeit gilt eine Vollzeitbeschäftigung, die der Versicherte zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit für wenigstens eine ganze Kontrollperiode annimmt und deren Entlöhnung geringer ist als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung. Die Entlöhnung muss jedoch den berufs- und ortsüblichen Ansätzen entsprechen.
2
Der Arbeitslose hat Anspruch auf die Differenz zwischen dem Lohn für die Ersatzarbeit und 90% des versicherten Verdienstes. Dieser Anspruch besteht während höchstens sechs Kontrollperioden, solange die Höchstzahl der Taggelder (Art. 27) nicht bezogen ist.
3
(Meldepflicht)
4
(Dahinfall des Differenzausgleichs, wenn dem Arbeitslosen eine zumutbare Arbeit vermittelt werden kann)
5
(Nichtberücksichtigung der Ersatzarbeit bei nachfolgender Ermittlung des versicherten Verdienstes)
b) Unter dem Geltungsbereich des alt
Art. 24 AVIG
hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 111 V 251
die in den Weisungen des BIGA und in
BGE 120 V 233 S. 244
Art. 41a AVIV
(gültig gewesen bis 31. Dezember 1991) vorgenommene Beschränkung des Zwischenverdienstes auf drei Monate als gesetzwidrig bezeichnet. Zudem hat das Gericht die Verwaltungspraxis des BIGA insoweit als gesetzwidrig erklärt, als sie den Begriff des Zwischenverdienstes auf das Einkommen beschränkte, das der Arbeitslose durch eine provisorische Tätigkeit erzielt, welche nicht zu seinem gewohnten Beruf gehört (
BGE 113 V 150
).
In
BGE 114 V 345
hat das Gericht sodann einlässlich zur Abgrenzung von Zwischenverdienst und Teilzeitarbeit Stellung genommen. Es ist dabei von
Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG
(welche Bestimmung durch den dringlich erklärten, vorliegendenfalls jedoch nicht anwendbaren Bundesbeschluss über Massnahmen in der Arbeitslosenversicherung vom 19. März 1993, in Kraft seit 1. April 1993, relativiert worden ist) ausgegangen, wonach eine Arbeit unter anderem dann zumutbar ist, wenn sie dem Arbeitslosen einen Lohn einbringt, der nicht geringer ist als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung. Dieses lohnmässige Erfordernis für die Annahme zumutbarer Arbeit sei auch bei einer Teilzeitbeschäftigung massgeblich, nachdem das Gesetz keinen Anhaltspunkt dafür enthalte, dass mit dem Begriff Lohn im Falle einer Teilzeitbeschäftigung auch die für den verbleibenden Arbeitsausfall ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung zu verstehen sei. Aus finanzieller Sicht sei somit massgebend, ob die Arbeit zu einem höheren Einkommensverlust führe als die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung. Die lohnmässige Zumutbarkeit bestimme sich durch Vergleich des angebotenen Bruttolohnes mit der Brutto-Arbeitslosenentschädigung, die ohne diesen Bruttolohn zur Auszahlung gelangen müsste. Die gegenteilige, in jenem Fall von der kantonalen Amtsstelle vertretene Auffassung, es sei für die Zumutbarkeitsfrage die Entschädigung des verbleibenden Verdienstausfalles durch das Arbeitslosentaggeld mitzuberücksichtigen, verwarf das Eidg. Versicherungsgericht mit dem Argument, damit würde eine klare Grenzziehung zwischen Zwischenverdienst und zumutbarer Teilzeitarbeit verunmöglicht. Dem Zwischenverdienst komme definitionsgemäss nur Übergangscharakter zu. Der Versicherte habe trotz Erzielung von Zwischenverdienst Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und bleibe zur Befolgung der Kontrollvorschriften sowie der Weisungen des Arbeitsamtes verpflichtet. Schliesse aber die auf Erzielung von Zwischenverdienst gerichtete Tätigkeit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht aus, so falle diese Tätigkeit nicht unter den Begriff der zumutbaren Arbeit im Sinne von
Art. 16 AVIG
, zu deren
BGE 120 V 233 S. 245
Annahme der Versicherte verpflichtet sei. Denn die Aufnahme einer zumutbaren Arbeit führe zwingend zur Beendigung der Arbeitslosigkeit. Als auf Erzielung eines Zwischenverdienstes gerichtete Tätigkeiten kämen deshalb nur Gelegenheits- oder Aushilfsarbeiten in Betracht, bei denen der Versicherte über den einzelnen, relativ kurzfristigen Arbeitseinsatz hinaus keine vertraglichen Verpflichtungen eingehe und daher der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stehe. Würde eine Teilzeitarbeit von geringerem als dem gewünschten Umfang unter Berücksichtigung der auf den verbleibenden Arbeitsausfall entfallenden Arbeitslosenentschädigung aus lohnmässiger Sicht als zumutbar qualifiziert, würde dies bedeuten, dass der Versicherte zur Annahme dieser Teilzeitarbeit verpflichtet sei, obschon seine Arbeitslosigkeit dadurch nicht beendet würde. Systemwidrig würde damit zwischen der zumutbaren Teilzeitarbeit mit Beendigung der Arbeitslosigkeit einerseits und der auf einen Zwischenverdienst gerichteten Tätigkeit anderseits ein gesetzesfremdes Institut im Sinne einer - zumutbaren - Teilzeitbeschäftigung ohne Beendigung der Arbeitslosigkeit geschaffen (
BGE 114 V 348
f. Erw. 2d).
Diese Rechtsprechung ist in ARV 1988 Nr. 14 S. 115, 1990 Nr. 4 S. 29 und 1992 Nr. 2 S. 75 f. Erw. 3 in fine bestätigt worden. Im unveröffentlichten Urteil F. vom 2. März 1992 hat das Eidg. Versicherungsgericht die Frage, ob im Hinblick auf
Art. 24 AVIG
in der bis Ende 1991 gültig gewesenen Fassung daran festzuhalten sei, aufgeworfen, in der Folge aber offengelassen.
c) In der Rechtsprechung zu dem mit Wirkung ab 1. Januar 1992 aufgehobenen
Art. 25 AVIG
über die Ersatzarbeit hat vor allem das Kriterium der Berufs- und Ortsüblichkeit im Vordergrund gestanden. Der Sinn dieses den Anspruch auf Differenzausgleich im Falle der Ausübung einer vollzeitigen Ersatzarbeit einschränkenden Erfordernisses ist folgender: Mit dem Differenzausgleich soll zwar die Annahme lohnmässig unzumutbarer Arbeiten gefördert werden; doch soll unüblich tiefen Honorierungen solcher Ersatzarbeiten dann entgegengetreten werden, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer - im Sinne eines Lohndumping - einen zu niedrigen Lohn vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen. So hat das Eidg. Versicherungsgericht die Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung bei vollzeitiger Ersatzarbeit verneint im Falle eines Versicherten, der nach Provision entschädigt wurde und trotz vollen Einsatzes mit anspruchsvoller Arbeit während Monaten nicht einmal
BGE 120 V 233 S. 246
einen Verdienst in der Höhe des Existenzminimums erzielte (ARV 1986 Nr. 22 S. 88). Ebenfalls verneint hat das Gericht die Berufsüblichkeit im Falle eines ausgebildeten Psychologen, der wegen Personalstopps des betreffenden Kantons für seine Arbeit nur wie ein Praktikant entlöhnt wurde. Das Gericht hat dabei insbesondere ausgeführt, es könne nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung sein, Lohnkosten eines Kantons mit Personalstopp zu übernehmen (nicht publiziertes Urteil F. vom 29. August 1986). Eine berufsübliche Entlöhnung bedeutet somit, dass der Versicherte, der auf seinem erlernten Berufsgebiet eine Ersatzarbeit ausübt, wie ein ausgebildeter Angehöriger dieses Berufes normal bezahlt wird. Bei ungelernten Tätigkeiten im Rahmen von Ersatzarbeit sind branchenübliche Durchschnittslöhne heranzuziehen (nicht publiziertes Urteil H. vom 10. November 1989).
In diese Sichtweise lassen sich grundsätzlich auch die Weisungen des BIGA in AlV-Praxis 86/2 über die Frage, wann bei einem vollzeitlich ausgeübten Praktikum Ersatzarbeit vorliegt, einordnen. Danach erbringt die Arbeitslosenversicherung keine Leistungen, wenn das Praktikum integrierender Bestandteil einer beruflichen Grundausbildung ist, wie z. B. das Anwaltspraktikum oder das FMH-Praktikum eines Arztes (Ziff. 1). Stellt das Praktikum eine spezifisch aufgrund arbeitsmarktlicher Indikation durchgeführte arbeitslosenversicherungsrechtliche Weiterbildungsmassnahme dar, können unter dem Titel Präventivmassnahmen (
Art. 59 ff. AVIG
) Beiträge gewährt werden (Ziff. 2). Nimmt ein Versicherter zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit eine Praktikumsstelle an, die weder der Grundausbildung noch einer arbeitslosenversicherungsrechtlichen Weiterbildung im Sinne einer Präventivmassnahme zuzurechnen ist, können die Bestimmungen über die Ersatzarbeit (
Art. 25 AVIG
) angewendet werden, wenn die Entlöhnung geringer ist als die Arbeitslosenentschädigung, aber mindestens den berufs- und ortsüblichen Ansätzen entspricht (Ziff. 3 Sätze 1 und 2). Nicht beigepflichtet werden kann hingegen dem letzten Satz dieser Ziff. 3, welcher lautet: "Es genügt also nicht, wenn diese Entlöhnung lediglich den üblichen Ansätzen für Praktikanten entspricht." Einen solchen Schluss lässt die dargelegte Rechtsprechung nicht zu, bezieht sie sich doch auf ausgebildete (nicht publiziertes Urteil F. vom 29. August 1986) oder auf voll beruflich leistungsfähige (ARV 1986 Nr. 22 S. 88) Personen. Falls ein Ungelernter eine Praktikumstätigkeit versieht, richtet sich seine Entlöhnung von vornherein nicht nach den für ausgebildete Personen üblichen
BGE 120 V 233 S. 247
Ansätzen (nicht publiziertes Urteil H. vom 10. November 1989).
4.
a) Der auf den 1. Januar 1992, unter Streichung des bisherigen
Art. 25 AVIG
, neu gefasste
Art. 24 AVIG
lautet:
Art. 24 Anrechnung von Zwischenverdienst
1
Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt.
2
Der Versicherte hat Anspruch auf 80% des Verdienstausfalls, solange die Höchstzahl der Taggelder (Art. 27) nicht bezogen ist.
3
Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3) bleibt unberücksichtigt.
4
Nimmt der Versicherte zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit für wenigstens eine ganze Kontrollperiode eine Vollzeitbeschäftigung an, deren Entlöhnung geringer ist als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung, so ist Art. 11 Abs. 1 (betreffend den anrechenbaren Arbeitsausfall) während der ersten sechs Monate einer solchen Beschäftigung nicht anwendbar.
b) Zu dieser Bestimmung hat das Eidg. Versicherungsgericht im nicht publizierten Urteil G. vom 13. Mai 1993 erkannt, dass im Gegensatz zum alten Recht gemäss dem revidierten Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG die Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung kein Anspruchserfordernis mehr darstellt. Entspricht der vom Versicherten erzielte Zwischenverdienst nicht den berufs- und ortsüblichen Ansätzen, hat dies lediglich zur Folge, dass der Verdienstausfall nur im Umfang der Differenz zwischen der berufs- und ortsüblichen Entschädigung und dem versicherten Verdienst ausgeglichen wird. Ferner hat das Eidg. Versicherungsgericht im nicht publizierten Urteil C. vom 7. Dezember 1993 die in
BGE 114 V 349
Erw. 2d ergangene Rechtsprechung bestätigt, dass nur Gelegenheits- oder Aushilfsarbeiten als auf Erzielung eines Zwischenverdienstes gerichtete Tätigkeiten in Betracht kommen, bei denen der Versicherte über den einzelnen, relativ kurzfristigen Arbeitseinsatz hinaus keine vertraglichen Verpflichtungen eingeht und daher der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht.
BGE 120 V 233 S. 248
5.
a) Die vom BIGA gestützt auf den Wortlaut des
Art. 24 Abs. 1 AVIG
vertretene Auffassung, unter die gesetzliche Zwischenverdienstregelung falle jedes während einer Kontrollperiode erzielte Einkommen, insbesondere auch das von einem Teilarbeitslosen erzielte, weckt gewisse gesetzessystematische Bedenken. Der vom Gesetz ausdrücklich als versichertes Risiko normierte Tatbestand der Teilarbeitslosigkeit zeichnet sich gerade dadurch aus, dass der Versicherte schon zu Beginn der streitigen Kontrollperiode teilarbeitslos im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. a oder b AVIG
ist, sei es, dass er auf den Beginn der Kontrollperiode hin seine Arbeitsstelle ganz verloren hat und nur eine Teilzeitbeschäftigung sucht, sei es, dass er von mehreren bisher ausgeübten Anstellungen eine verloren hat und nun eine zusätzliche Teilzeitanstellung sucht. Wegen der in Erw. 2c hievor festgehaltenen Doppelfunktion des anrechenbaren Arbeitsausfalles hat das Eidg. Versicherungsgericht in den Urteilen
BGE 112 V 229
und
BGE 112 V 237
erkannt, dass sich die Bemessung des Anspruchs des Teilarbeitslosen auf Taggeld der Arbeitslosenversicherung direkt nach Massgabe des eingetretenen Arbeitsausfalles im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 AVIG
bemisst, mit den Folgen, welcher dieser eingeschränkte Arbeitsausfall quantitativ auf den nach Art. 22 f. AVIG zu bemessenden Taggeldanspruch hat. Nach der der bisherigen Rechtsprechung zugrunde liegenden, ohne weiteres aus der Gesetzessystematik sich ergebenden Betrachtungsweise ist die Bemessung des Taggeldes des Teilarbeitslosen somit direkt gestützt auf und nach Massgabe von Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 f. AVIG zu lösen; eines Rückgriffs auf die Zwischenverdienstregelung gemäss
Art. 24 AVIG
bedarf es nicht. Insofern ist festzustellen, dass die vom BIGA erwähnte Gleichstellung aller Erscheinungsformen von erzielten Arbeitsentgelten während der Kontrollperiode mit der Revision der Art. 24 f. AVIG systematisch unzutreffend durchgeführt worden ist: Indem Art. 18 und in Verbindung damit Art. 22 f. AVIG, soweit für die Belange des vorliegenden Problems wesentlich, unverändert aufrechterhalten worden sind, ist der Fall der Teilarbeitslosigkeit und der damit verbundenen Bemessung des Taggeldes an sich nicht erfasst worden.
b) In der Botschaft vom 23. August 1989 zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes hat der Bundesrat ausgeführt:
"Das geltende Gesetz führt bei der Festsetzung der Entschädigung im Falle von bloss teilweiser Arbeitslosigkeit zu grossen Schwierigkeiten. Insbesondere besteht ein zum Teil widersprüchliches Nebeneinander von mehreren verschiedenen Berechnungsarten für die Berücksichtigung von Verdiensten, die ein Arbeitsloser während der Arbeitslosigkeit erzielt. Die
BGE 120 V 233 S. 249
vorgeschlagene Regelung verzichtet auf die bisherigen, administrativ umständlichen und in einigen Fällen ungerechten Unterscheidungen zwischen Ersatzarbeit, Zwischenverdienst und Verdienst aus Teilzeitbeschäftigung, fasst sämtliche während der Kontrollperiode erzielten Verdienste unter der Bezeichnung 'Zwischenverdienst' zusammen und regelt sie einheitlich. Die Neuregelung verstärkt den Anreiz zur Annahme von Zwischenverdienstgelegenheiten, wobei Überentschädigungen wie bis anhin ausgeschlossen werden.
Praktisch bedeutet die neue Fassung, dass der Versicherte, welcher einen irgendwie gearteten Zwischenverdienst erzielt, unabhängig vom zeitlichen Umfang des Arbeitsausfalls eine allein nach dem Verdienstausfall bemessene Entschädigung in der Höhe von 80% des innerhalb einer Kontrollperiode erlittenen Ausfalls beanspruchen kann.
Für den Versicherten ist die neue Regelung insgesamt der bisherigen mindestens gleichwertig (Separatausgabe S. 14 f.)."
Damit steht die in der Folge von den vorberatenden Kommissionen geteilte und in beiden Räten diskussionslos angenommene (Sten.Bull. S 1990 S. 74; Sten.Bull. N. 1990 II S. 1437) Regelungsabsicht des Gesetzgebers fest: Die während einer oder mehrerer Kontrollperioden erzielten Verdienste sollen nach dem Prinzip des Verdienstausfalls, und nicht nach jenem des Arbeitsausfalls entschädigt werden, von welchem das Gesetz sonst primär ausgeht (
Art. 11 AVIG
; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band III, S. 1214 N. 15 und S. 1215 N. 22), und zwar in einheitlicher Weise über den Weg von
Art. 24 AVIG
. Dass die legislatorische Regelungsabsicht im positives Recht gewordenen Gesetzestext überhaupt keinen Niederschlag gefunden hätte, was in der Regel gegen die Massgeblichkeit des historischen Auslegungselementes spricht, kann vorliegend nicht gesagt werden, nicht nur wegen der eindeutigen Formulierung in
Art. 24 Abs. 1 AVIG
, sondern vermehrt noch wegen
Art. 24 Abs. 4 AVIG
, wo für den Spezialfall der ganztägig ausgeübten Zwischenverdienstarbeit (nach bisheriger Terminologie Ersatzarbeit) der Bogen geschlagen wird zu
Art. 11 Abs. 1 AVIG
und für diesen Fall angeordnet wird, das Mindesterfordernis des anrechenbaren Arbeitsausfalles müsse nicht erfüllt sein.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten: Sämtliche Formen unselbständiger Erwerbstätigkeit, welche bisher unter die verschiedenen Bemessungsnormen oder -grundsätze der Teilzeitarbeit (Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 f. AVIG), des Zwischenverdienstes (alt
Art. 24 AVIG
) und der Ersatzarbeit (alt
Art. 25 AVIG
) subsumiert wurden, sind heute Gegenstand des revidierten
Art. 24 AVIG
. Die in
BGE 112 V 229
und
BGE 112 V 237
aufgestellten Bemessungsgrundsätze für den Fall der Teilarbeitslosigkeit
BGE 120 V 233 S. 250
sind daher aufgrund der geänderten Rechtslage heute gegenstandslos.
c) Im weiteren ist der Begriff des Zwischenverdienstes mit dem BIGA weit zu fassen. Eine zuverlässige praktikable Anwendung der Zwischenverdienstregelung gemäss
Art. 24 AVIG
ist einzig über das Kriterium der insbesondere lohnmässig zumutbaren Arbeit im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG
zu erreichen. Insofern ist an der mit
BGE 114 V 345
eingeleiteten Rechtsprechung, wie sie in Erw. 3b hievor dargelegt worden ist, festzuhalten (nicht publiziertes Urteil C. vom 7. Dezember 1993).
Hingegen kann in Anbetracht der vom Revisionsgesetzgeber bewusst gewollten Gleichstellung der verschiedenen Formen von (Teil-)Erwerbstätigkeit während einer oder mehrerer Kontrollperioden an den übrigen von der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernissen für das Vorliegen von Zwischenverdienstarbeit (Vorläufigkeit, Übergangscharakter, leichte Auflösbarkeit) nicht länger festgehalten werden. In diesem Sinne ist das Urteil C. vom 7. Dezember 1993 zu korrigieren, soweit darin ausgeführt wird, dem Zwischenverdienst komme auch unter dem revidierten
Art. 24 AVIG
definitionsgemäss nur Übergangscharakter zu. Das Erfordernis der Vorläufigkeit widerspricht auch der in
BGE 111 V 251
ergangenen Rechtsprechung, welche die Beschränkung der Zwischenverdienstregelung auf drei Monate als gesetzwidrig bezeichnete. Das BIGA bemerkt zu Recht, dass die Zwischenverdienstregelung (vorbehältlich ihrer besonderen Form des Differenzausgleiches bei Ersatzarbeit nach
Art. 24 Abs. 4 AVIG
) an keine zeitliche Limite gebunden ist, ausser an jene der globalen Taggeldberechtigung im Rahmen der Leistungsbezugsperiode. Mit den Kriterien der Vorläufigkeit, der leichten Auflösbarkeit und des Übergangscharakters werden Ermessensgesichtspunkte ins Spiel gebracht, welche eine sichere Grenzziehung verunmöglichen und die legislatorische Regelungsabsicht, wie sie in
Art. 24 AVIG
zum Ausdruck gebracht worden ist, vereiteln. Sofern und soweit es dem ganz- oder teilarbeitslosen Versicherten gelingt, während der streitigen Kontrollperioden eine zumutbare Arbeit aufzunehmen, und zwar insbesondere auch in lohnmässiger Hinsicht, mithin eine Tätigkeit, die ihm ein Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum. Die vorinstanzliche Auffassung, dass auch Tätigkeiten, die dem Versicherten ein Einkommen verschaffen, das zwar über dem Taggeld, aber unter dem versicherten Verdienst liegt, der Zwischenverdienstregelung gemäss
Art. 24 AVIG
zu
BGE 120 V 233 S. 251
unterstellen seien, ist zwar nach dem Wortlaut von
Art. 24 AVIG
(insbesondere dessen Abs. 3) nicht ausgeschlossen, lässt sich aber letztlich aus systematischen Gründen nicht bestätigen. Das Argument, der Gesetzgeber habe auch in solchen Fällen das die Versicherung entlastende Ausüben von Teilerwerbstätigkeiten fördern wollen, widerspricht im Ergebnis Art. 15 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 16 und
Art. 17 Abs. 1 und 3 AVIG
, wonach der Versicherte ohnehin bereit sein muss, eine zumutbare Arbeit anzunehmen, ansonsten er mit der Einstellung im Taggeldbezug (
Art. 30 Abs. 1 lit. c und d AVIG
; ARV 1991 Nr. 9 S. 88, 1990 Nr. 5 S. 34, 1984 Nr. 14 S. 167) oder mit der Aberkennung der Anspruchsberechtigung wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit (
BGE 112 V 326
; ARV 1992 Nr. 10 S. 122, 1990 Nr. 3 S. 25 und Nr. 14 S. 83) zu rechnen hat. Es erscheint daher nicht sachgerecht, bei Erfüllung einer gesetzlichen Obliegenheit Kompensationsleistungen nach
Art. 24 AVIG
zuzusprechen, ganz abgesehen von den damit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten bezüglich Beendigung der Arbeitslosigkeit.
Zu einer anderen Betrachtungsweise besteht auch unter dem Gesichtswinkel des Urteils F. vom 2. März 1992 kein Anlass. In jenem Fall hatte die kantonale Instanz die Auffassung vertreten, dass nach
Art. 24 Abs. 2 AVIG
in der bis Ende 1991 gültig gewesenen Fassung ein die Arbeitslosenentschädigung übersteigendes und damit zumutbares Arbeitsentgelt als Zwischenverdienst in Betracht falle. Sie begründete dies damit, dass das Gesetz dem Versicherten in
Art. 24 Abs. 2 AVIG
so lange Anspruch auf Differenzausgleich gewähre, als der ganze Zwischenverdienst und die ihm von der Arbeitslosenversicherung auszurichtenden Taggelder 90% des versicherten Verdienstes nicht übersteigen würden; demnach entfalle der Differenzausgleich nicht schon bei einem Einkommen, welches höher ausfalle als die (70% oder 80% des versicherten Verdienstes betragende) Arbeitslosenentschädigung, sondern erst, wenn der ganze Zwischenverdienst 90% des versicherten Verdienstes erreiche. Das Eidg. Versicherungsgericht liess die Frage offen, ob von der dargelegten Rechtsprechung abzugehen sei, wonach die Annahme von Zwischenverdienst und Ersatzarbeit dann nicht in Betracht falle, wenn die betreffende Tätigkeit hinsichtlich des Lohnes und der übrigen Verhältnisse im Sinne von
Art. 16 AVIG
zumutbar sei. Diese Frage ist heute zum einen gegenstandslos, nachdem der revidierte
Art. 24 AVIG
die in alt
Art. 24 Abs. 2 AVIG
vorgesehene Kürzung des Taggeldanspruches um die Hälfte des Zwischenverdienstes fallenliess. Zum
BGE 120 V 233 S. 252
andern bleibt ein Differenzausgleich, durchaus unter Berücksichtigung des versicherten Verdienstes als obere Grenze (
Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG
), dort geboten, wo der Versicherte keinen zumutbaren Lohn erzielt, sondern diesen unterschreitende Zwischenverdienste nach
Art. 24 Abs. 1 AVIG
.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Versicherte so lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles nach Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG hat, als er nicht in der (den) fraglichen Kontrollperiode(n) ein zumutbares Einkommen im Sinne von
Art. 16 AVIG
erzielt. Allfällige Ersatzeinkommen sind entgegen Rz. 188 KS ALE nicht zu berücksichtigen, solange es um Bezugszeiten geht, die sich vor dem Inkrafttreten von
Art. 16 Abs. 1bis AVIG
ereignet haben. Gegen das in der genannten Randziffer erwähnte Erfordernis des Mindestarbeitsausfalles (
Art. 5 AVIV
) ist insofern nichts einzuwenden, als Tätigkeiten geringeren Arbeitsausfalls unter
Art. 24 Abs. 4 AVIG
zu subsumieren sind.
d) Richtig ist hingegen, dass die Zumutbarkeitsfrage, einschliesslich des lohnmässigen Gesichtspunktes, immer in bezug auf ein Arbeitsverhältnis zu beurteilen ist. Denn zuweisungsfähig im Sinne von
Art. 17 Abs. 3 AVIG
sind nur solche Arbeitsleistungen, die im Rahmen derselben vertraglichen Abrede erbracht werden und insgesamt die in
Art. 16 AVIG
aufgestellten Erfordernisse erfüllen, nicht hingegen an sich unzumutbare einzelne Einsätze, an denen aufgrund verschiedener Vertragsverhältnisse mit je eigener Regelung von Arbeitseinsatz, Entlöhnung usw. mehrere Arbeit- oder Auftraggeber beteiligt sind (nicht publiziertes Urteil F. vom 2. März 1992). Daran ist auch unter dem neuen Recht festzuhalten.
e) Zu berücksichtigen ist ferner, dass die in
Art. 24 Abs. 4 AVIG
vorgesehene Ersatzarbeit nichts anderes ist als eine besondere Form von Zwischenverdienst. Es handelt sich, wie bereits im Rahmen von alt
Art. 25 AVIG
, um eine Vollzeitbeschäftigung, welche dem Versicherten einen den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unterschreitenden, aber doch wenigstens berufs- und ortsüblichen Lohn einbringt. Einer besonderen Regelung der Ersatzarbeit als Form der Erzielung von Zwischenverdienst bedarf es nur, weil es bei der Ersatzarbeit, wie sie begrifflich umschrieben ist, nicht zu einem Arbeitsausfall im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 AVIG
kommt. Ohne dass der Versicherte einen erheblichen Arbeitsausfall erleidet, trifft ihn ein Verdienstausfall. Für diesen speziellen Tatbestand gewährt
Art. 24 Abs. 4 AVIG
, beschränkt auf die ersten sechs Monate einer solchen Beschäftigung (analog zur Regelung gemäss alt
Art. 25 Abs. 2 Satz 2 AVIG
,
BGE 120 V 233 S. 253
wonach der Anspruch auf höchstens sechs Kontrollperioden beschränkt war), die Befreiung vom gesetzlichen Anspruchserfordernis des anrechenbaren Arbeitsausfalls im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 AVIG
. Handelt es sich aber bei der Ersatzarbeit nur um eine besondere Form der Erzielung von Zwischenverdienst, muss die in
Art. 24 Abs. 3 AVIG
für den Regelfall der Erzielung von Zwischenverdienst aufgestellte Voraussetzung der Berufs- und Ortsüblichkeit auch für die Ersatzarbeit nach Abs. 4 dieser revidierten Bestimmung gelten. Die Nichteinhaltung des Kriteriums der Berufs- und Ortsüblichkeit führt aber weder im Bereich von Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG noch nach
Art. 24 Abs. 4 AVIG
zum Dahinfallen des Anspruches auf Differenzausgleich. Vielmehr wird nunmehr bloss der vom Versicherten erzielte effektive Lohn in masslicher Hinsicht bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt nur auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (nicht publiziertes Urteil G. vom 13. Mai 1993; GERHARDS, a.a.O., S. 1216 N. 25).
f) Schliesslich bleibt die Frage zu prüfen, wie vorzugehen ist, wenn der Versicherte im Verlaufe einer Kontrollperiode durch Ausübung einer oder mehrerer Tätigkeiten in zeitlicher Hinsicht über eine Vollzeitbeschäftigung hinaus erwerbstätig ist. Ausgehend vom Grundgedanken, dass die Arbeitslosenversicherung nur für das Risiko des Verlustes einer normalen Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz gewährt (
BGE 113 V 234
Erw. 3b), schliesst
Art. 23 Abs. 3 Satz 1 AVIG
Nebenverdienste vom versicherten Verdienst aus. Folgerichtig bestimmt auch Art. 24 Abs. 3 letzter Satz AVIG, dass Nebenverdienste unberücksichtigt bleiben, dass also jene Einkünfte, die der Versicherte aus der (oder den) über das normale Arbeitnehmerpensum (übliche Vollzeitbeschäftigung) hinausgehenden Beschäftigung(en) erzielt, bei der Anwendung der Zwischenverdienstregelung unbeachtlich sind.
6.
Für den vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Versicherte ab August 1992 zwei Arbeitnehmertätigkeiten aufgenommen hat, welche - je für sich betrachtet - lohnmässig unbestrittenerweise keine zumutbaren Anstellungen im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG
sind. Ob diesen Arbeitsstellen Übergangscharakter zukommt oder nicht, ist nach dem Gesagten nicht entscheidend. Massgeblich ist einzig, dass die Versicherte keine AlV-rechtlich zumutbare Arbeit ausübte. Damit ist die Anwendbarkeit von
Art. 24 AVIG
gegeben. Soweit der minimale Arbeitsausfall gemäss
Art. 5 AVIV
(vgl. Rz. 188 KS ALE) nicht erfüllt sein sollte, handelt es sich um eine
BGE 120 V 233 S. 254
Vollzeitanstellung im Sinne von
Art. 24 Abs. 4 AVIG
. Anderseits sind unter dem Titel Nebeneinkünfte jene Bezüge ausser acht zu lassen, welche die Versicherte mit dem über ein normales Vollzeitpensum hinausgehenden Einsatz erwirtschaftet hat.
Die Verwaltung, an welche die Vorinstanz die Sache richtigerweise zurückgewiesen hat, wird daher vorab zu prüfen haben, ob die Versicherte mit ihrer Anstellung in der Firma Z einen Arbeitsausfall im Mindestausmass von
Art. 5 AVIV
erlitten hat. Sie wird ferner abzuklären haben, in welchem Umfang die Versicherte zusätzlich für die Firma X arbeitete und welchen Lohn sie dafür genau bezog. Je nach dem Ergebnis dieser Abklärungen wird die Verwaltung gestützt auf Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG oder gestützt auf
Art. 24 Abs. 4 AVIG
in Berücksichtigung des versicherten Verdienstes einerseits, der beiden Zwischenverdienste anderseits, über den Anspruch auf Differenzausgleich neu zu verfügen haben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 II 241
35. Estratto della sentenza 21 marzo 1974 della II Corte civile nella causa LV contro IP

regeste:
Regeste
Art. 148 Abs. 3 ZGB
.
1. Diese Bestimmung hindert den Scheidungsrichter nicht, Tatsachen und Beweismittel zuzulassen, die bereits im Trennungsprozess vorgebracht, mangels Erheblichkeit damals aber nicht berücksichtigt worden sind (Erw. 2).
2. In der Scheidungsklage nach vorangegangener Trennung kann sich eine Partei auch auf Tatsachen und Scheidungsgründe berufen, die sie im Trennungsprozess nicht vorgebracht hat (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 100 II 241 S. 242
A.-
Con petizione 29 settembre 1958, L V chiese al Pretore di pronunciare la separazione a tempo indeterminato. Il marito rispose, proponendo, in via riconvenzionale, l'azione di divorzio. Egli affermò che il comportamento geloso, collerico e ingiurioso della moglie gli aveva reso impossibile la vita in comune. La moglie replicò attribuendo al marito la colpa esclusiva del turbamento coniugale. Le parti trovarono nondimeno un accordo e, il 30 settembre 1960, stipulavano una convenzione, mediante la quale, costatato il profondo turbamento dei rapporti fra i coniugi, convenivano di chiedere la separazione e determinavano le prestazioni alimentari del marito.
Con sentenza dello stesso giorno, il Pretore pronunciò la separazione. Nelle motivazioni fece rilevare che l'unione coniugale, benchè non irreparabilmente compromessa, risultava comunque profondamente turbata. Era però superfluo sindacare a chi dovesse essere ascritta la colpa preponderante dell'anzidetta situazione.
B.-
Il 19 agosto 1964, IP interpose l'azione di divorzio. Egli richiamò i motivi esposti nel primo procedimento ed aggiunse che i rapporti fra le parti erano peggiorati a causa degli ostacoli frapposti dalla convenuta al diritto di visita delle figlie. La moglie si oppose alla petizione, attribuendo al marito la colpa esclusiva del turbamento coniugale e, contro la sentenza di divorzio del Pretore, si aggravò al Tribunale di appello, chiedendo un aumento della pensione alimentare e un'indennità ai sensi dell'art. 151 CC.
La I Camera civile del Tribunale di appello ha respinto, con sentenza 10 ottobre 1973, il ricorso principale della convenuta e accolto un ricorso adesivo dell'attore.
E.-
LV ha interposto al Tribunale federale un ricorso per riforma, mediante il quale conferma le sue richieste a'sensi degli
art. 151 e 152
CC.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
Secondo la ricorrente, la Corte cantonale avrebbe anzitutto violato l'art. 148 cpv. 3 CC. Nel giudizio su un'azione di divorzio, proposta dopo il periodo di separazione, si può tener conto - essa afferma - solo dei fatti posti a fondamento
BGE 100 II 241 S. 243
della sentenza di separazione e di quelli posteriori, ma non, per una nuova e diversa valutazione, delle circostanze già allegate in quel procedimento; i fatti anteriori potrebbero costituire oggetto di una nuova valutazione solo se allegati per la prima volta nel processo di divorzio. Ora, la Corte cantonale si sarebbe fondata soprattutto su fatti già allegati e valutati nella causa di separazione, valutandoli diversamente; ciò che sarebbe inammissibile.
a) L'art. 148 cpv. 3 CC prescrive al giudice di pronunciarsi sui motivi della precedente causa come su altri sopravvenuti.
A tale riguardo non è tuttavia determinante che i fatti concludenti si siano verificati prima piuttosto che dopo la sentenza di separazione. Per il divorzio può essere concludente tanto un adulterio commesso dopo la separazione quanto circostanze verificatesi in precedenza. Il giudice del divorzio è bensì vincolato agli accertamenti di fatto effettuati dal giudice della separazione, ma non alla valutazione giuridica fattane da quest'ultimo (HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, III ed. p. 111 e citazioni).
Ad ogni modo - come ammette anche la ricorrente - l'art. 148 cpv. 3 CC non esclude che la sentenza di divorzio sia fondata - come in concreto - su prove riferentisi a fatti precedenti il giudizio di separazione, ma non mai prima allegati (RU 71 II 201, 74 II 5).
b) In realtà, si deve escludere un nuovo accertamento solo per quei fatti che il giudice della separazione ha giá accertato. Non si vede come il giudice del divorzio, che è libero di valutare le allegazioni delle parti agli effetti del nuovo giudizio, debba disattendere dei fatti concludenti solo perchè già stati allegati per la causa di separazione, specie quando questo giudice li ha disattesi perchè non determinanti per il suo giudizio. Comunque, ad un siffatto accertamento, non si oppongono nè la lettera nè lo spirito dell'art. 148 cpv. 3 CC. Le stesse considerazioni valgono anche per l'assunzione di mezzi di prova già proposti o assunti nel processo di separazione. Anche a questo riguardo, il giudice del divorzio può assumere dei testi già proposti ma non sentiti nel processo di separazione; nè si può vietargli di riassumere un teste già sentito purchè sia chiamato a deporre su fatti che erano apparsi inconcludenti nel processo diretto ad ottenere solo la separazione, ma che risultano rilevanti nel processo di divorzio.
BGE 100 II 241 S. 244
c) Nel caso particolare le due istanze cantonali hanno pronunciato, rispettivamente confermato, il divorzio, fondandosi sostanzialmente su deposizioni di testi già proposti, ma non sentiti, nel processo conclusosi con la separazione. In un tale modo di procedere non può essere ravvisata alcuna irregolarità. Infatti, il Pretore aveva omesso l'audizione testimoniale, non perchè i testi proposti non fossero degni di fede o fossero stati indicati per deporre su fatti irrilevanti, ma perchè, avendo il convenuto accettato la separazione ed essendosi le parti accordate sulle relative conseguenze accessorie, bastava per pronunciare il richiesto provvedimento la costatazione della profonda turbazione coniugale. Riproposta l'azione di divorzio e dovendosi decidere sulle cause della distruzione del vincolo matrimoniale, nonchè sulle rispettive colpe delle parti, il Pretore non poteva rifiutare l'audizione dei testi a tale scopo proposti, senza violare il diritto processuale dell'attore a provare le sue allegazioni.
3.
Contrariamente a quanto pure affermato nel ricorso, l'azione di divorzio susseguente alla separazione non è vincolata, per quanto concerne i motivi della precedente causa, a quelli addotti nel primo procedimento, nè a quelli che hanno indotto una parte a recedere dalla domanda di divorzio e ad accettare la separazione.
Quand'anche una parte avesse sottaciuto determinati motivi nel primo processo a scopi di tattica processuale - ciò che in concreto non risulta comunque provato - nulla le impedirebbe di addurli nel secondo. Nessuna disposizione legale obbliga le parti, anche se concludono al divorzio, ad esporre ogni motivo rilevante per il giudizio (cfr. RU 71 II 202). È neppure si può pretendere - come fa la ricorrente - che nella rinuncia al divorzio da parte del marito e nel successivo accordo sulla separazione debbasi ravvisare il perdono alle eventuali ingiurie o maltrattamenti subiti in precedenza. Una diversa conclusione potrebbe essere condivisa, al massimo, se il marito, ritirando la domanda di divorzio, avesse accettato, esplicitamente e senza riserve, la petizione della moglie. In concreto, risulta dagli atti che il Pretore ha pronunciato il suo giudizio di separazione su richiesta reciproca delle parti senza indicare che una parte abbia condiviso le allegazioni dell'altra. Non si può pertanto escludere che il marito abbia limitato la sua domanda alla separazione per evitare alle figlie, allora in
BGE 100 II 241 S. 245
tenera età, gli inconvenienti psicologici e sociali di un divorzio dei genitori.
Non si comprende d'altronde come la ricorrente possa affermare che la dichiarazione della Corte cantonale, secondo cui il giudice di prima istanza ha anzitutto pronunciato la separazione nella speranza di una futura riconciliazione, non risulta provata. Tale speranza, peraltro ora non determinante, è infatti esplicitamente espressa a pagina 8 della sentenza 30 settembre 1960.


header:
Urteilskopf
142 I 42
5. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. und B.A. gegen C. AG (Revisionsgesuch)
4F_15/2014 vom 11. November 2015

regeste:
Regeste
Art. 122 lit. b BGG
; Revision wegen Verletzung der EMRK.
Auslegung von
Art. 122 lit. b BGG
: Eine Revision ist (auch) zulässig, wenn zwar materielle Interessen zur Diskussion stehen, der EGMR aber nach Feststellung der Verletzung von Verfahrensrechten die beantragte Entschädigung nach
Art. 41 EMRK
nicht inhaltlich prüft, sondern sie ohne nähere Begründung "unter Verneinung der Kausalität" ablehnt (E. 2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 142 I 42 S. 42
A.
D.A. arbeitete seit Beginn der Lehre 1962 bei der E., später bei deren Rechtsnachfolgerinnen (heute: C. AG; Beklagte, Gesuchsgegnerin). Anfang 2004 wurde bei ihm ein malignes Pleuramesotheliom (Brustfellkrebs) diagnostiziert, das am 10. November 2005 zu seinem Tod führte.
B.
Am 25. Oktober 2005 hatte D.A. beim Arbeitsgericht Baden Teilklage eingereicht mit dem Antrag, die C. AG sei zur Zahlung von Fr. 212'906.- nebst Zins als Schadenersatz und Genugtuung zu
BGE 142 I 42 S. 43
verurteilen, da die Erkrankung durch Asbestexposition am Arbeitsplatzverursacht worden sei. Nach seinem Tod traten seine beiden TöchterA.A. und B.A. (Klägerinnen, Gesuchstellerinnen) in den Prozess ein. Das Arbeitsgericht Baden wies die Klage mit Urteil vom 27. Februar 2009 ab. Es hielt u.a. fest, allfällige vor dem 25. Oktober 1995 entstandene Ansprüche seien verjährt. Die dagegen von den Klägerinnen erhobene Appellation wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 2. März 2010 ab. Auch das Obergericht erachtete sämtliche Ansprüche gestützt auf Handlungen, welche die Beklagtevor dem 25. Oktober 1995 (d.h. mehr als 10 Jahre vor der Klageeinreichung als erste Verjährungsunterbrechung) begangen haben soll, als verjährt. Das Bundesgericht kam mit Urteil 4A_249/2010 vom 16. November 2010 (
BGE 137 III 16
) zum selben Schluss.
Daraufhin gelangten die Klägerinnen an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR). Dort war bereits ein durch die Witwe F.A. initiiertes Verfahren hängig; das Bundesgericht hatte in einem separaten Verfahren auch eine durch sie erhobene Beschwerde wegen Verwirkung der Ansprüche bzw. nicht nachgewiesener Asbestexposition im Zeitraum ab dem 14. November 1995 (zehn Jahre vor Einreichung ihres Begehrens) mit Urteil 8C_470/2009 vom 29. Januar 2010 (
BGE 136 II 187
) abgewiesen. Der EGMR vereinigte die beiden Verfahren und stellte mit Urteil Nr. 52067/10 und 41072/11 vom 11. März 2014 eine Verletzung des Rechts auf Zugang zu einem Gericht nach Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK) fest. Den von den Gesuchstellerinnen geltend gemachten Schadenersatzanspruch von Fr. 200'579.- nebst Zins wies der EGMR wegen fehlender Kausalität der EMRK-Verletzung zum Schaden ab. Eine Verweisung der Rechtssache an die Grosse Kammer wurde nicht beantragt.
C.
Mit Revisionsgesuch vom 30. Juni 2014 beantragen die Klägerinnen dem Bundesgericht, es sei das Urteil 4A_249/2010 vom 16. November 2010 aufzuheben und es sei die C. AG zur Zahlung von Fr. 212'906.- nebst Zins zu verurteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Arbeitsgericht Baden, subeventualiter an das Obergericht des Kantons Aargau zurückzuweisen.
Die Abteilungen des Bundesgerichts führten einen Meinungsaustausch (
Art. 23 BGG
) zur Auslegung von
Art. 122 lit. b BGG
durch. Das Bundesgericht heisst das Revisionsgesuch gut und hebt sein Urteil 4A_249/2010 vom 16. November 2010 auf. Das Dispositiv im
BGE 142 I 42 S. 44
Verfahren 4A_249/2010 fasst es neu: Es heisst die Beschwerde gut, hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 2. März 2010 auf und weist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an das Arbeitsgericht Baden zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach
Art. 122 lit. a BGG
ist für eine Revision zunächst erforderlich, dass der EGMR in einem endgültigen Urteil eine Verletzung der EMRK oder der Protokolle dazu festgestellt hat.
Der EGMR hat vorliegend im Entscheid vom 11. März 2014 - nach Verbindung des Verfahrens mit der Beschwerde gegen das Urteil 8C_470/2009 der ersten sozialrechtlichen Abteilung vom 29. Januar 2010 (
BGE 136 II 187
) - mit sechs zu einer Stimme festgestellt, dass
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verletzt worden ist (Dispositiv-Ziff. 3). Ausserdem hat er mit dem gleichen Stimmenverhältnis entschieden (Dispositiv-Ziff. 5), dass der beklagte Staat innert dreier Monate nach Rechtskraft des Entscheides gemäss Art. 44 Ziff. 2 der Konvention folgende Beträge (netto nach Steuern) zu bezahlen hat: Allen drei Beschwerdeführerinnen gemeinsam EUR 12'180.- als Genugtuung (lit. i) und weiter als Entschädigung für Partei- und Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin im verbundenen Verfahren EUR 5'000.- (lit. ii), den beiden anderen Beschwerdeführerinnen (Gesuchstellerinnen des vorliegenden Verfahrens) EUR 4'000.- (lit. iii). Im Übrigen hat der EGMR das Begehren um eine angemessene Entschädigung abgewiesen (Dispositiv-Ziff. 6).
Das Urteil ist am 11. März 2014 endgültig geworden, womit die Voraussetzung von
Art. 122 lit. a BGG
erfüllt ist.
2.2
Eine Revision wegen Verletzung der EMRK setzt nach
Art. 122 lit. b BGG
weiter voraus, dass eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen.
2.2.1
Diese Voraussetzung wurde mit der Totalrevision der Bundesrechtspflege neu normiert. Grund dafür war ein "Hin und Her zwischen Bern und Strassburg" (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4352 Ziff. 4.1.6.1), das durch
Art. 139a OG
(AS 1992 298), die Vorgängernorm von
Art. 122 BGG
, und durch
Art. 41 EMRK
verursacht wurde: Nach
Art. 139a Abs. 1 OG
war die Revision nur zulässig, wenn "eine
BGE 142 I 42 S. 45
Wiedergutmachung nur durch eine Revision möglich" war; gleichzeitig hängt eine gerechte Entschädigung nach
Art. 41 EMRK
davon ab, dass das innerstaatliche Recht "nur eine unvollkommene Wiedergutmachung für die Folgen [der] Verletzung" der EMRK oder der Protokolle dazu gestattet. Diese gegenseitigen Subsidiaritäten wollte der Bundesrat auflösen und damit das Verhältnis zwischen dem innerstaatlichen Revisionsverfahren einerseits und der Gewährung einer "gerechten Entschädigung" (
Art. 41 EMRK
) durch den EGMR andererseits klären. Zu diesem Zweck schlug der Bundesrat vor, Begehren um eine finanzielle Entschädigung wegen Verletzung der EMRK müssten neu zwingend im Rahmen des Verfahrens vor dem EGMR geltend gemacht werden (Botschaft BGG, BBl 2001 4353 Ziff. 4.1.6.1). Die innerstaatliche Revision solle mithin nur noch zulässig sein, wenn eine Entschädigung nicht geeignet sei, die Folgen der Verletzung der EMRK oder der Protokolle dazu auszugleichen (Art. 108 lit. b des Entwurfs, BBl 2001 4509).
Zur Begründung der neuen Regelung führte der Bundesrat aus, das Verfahren zur Revision eines Bundesgerichtsentscheids solle nicht den Weg dazu öffnen, eine vom EGMR beurteilte Sache neu zu beurteilen oder Fehler zu korrigieren, die von einer Partei im Verfahren vor dieser Instanz begangen worden seien (Botschaft BGG, BBl 2001 4353 Ziff. 4.1.6.1). Ein Revisionsverfahren sei daher nicht nur ausgeschlossen, wenn der EGMR eine gerechte Entschädigung nach
Art. 41 EMRK
zugesprochen habe, sondern auch bei Abweisung eines entsprechenden Begehrens (weil jeglicher Schaden verneint oder die Feststellung der Menschenrechtsverletzung als hinreichend betrachtet worden sei). Die vorgeschlagene Bestimmung wurde wörtlich in
Art. 122 lit. b BGG
übernommen.
2.2.2
Das Bundesgericht hat zur Auslegung von
Art. 122 lit. b BGG
namentlich im Revisionsverfahren Schlumpf (
BGE 137 I 86
E. 3.2.2 S. 90) erwogen, dass für die Revision des bundesgerichtlichen Urteils kein Anlass mehr bestehe, wenn der EGMR eine die Folgen der Konventionsverletzung ausgleichende Entschädigung gesprochen habe. Denn möglich bleibe die Revision nur insoweit, als sie geeignet und erforderlich sei, um über die finanzielle Abgeltung hinaus fortbestehende, konkrete nachteilige Auswirkungen der Konventionsverletzung im Rahmen des ursprünglichen Verfahrens zu beseitigen. Stünden materielle Interessen zur Diskussion, bezüglich welcher die Konventionsverletzung zwar mit einer Entschädigung grundsätzlich vollständig gutgemacht werden könnte, habe der EGMR aber eine
BGE 142 I 42 S. 46
Entschädigung abgelehnt, weil ein Schaden fehle, oder habe er sich mangels eines entsprechenden Begehrens über das Vorliegen eines Schadens nicht ausgesprochen, so komme die Revision durch das Bundesgericht nicht mehr in Frage.
Vorliegend hat der EGMR weitergehende Begehren der Gesuchstelerinnen abgewiesen (Dispositiv-Ziff. 6). Namentlich hat er das Begehren auf Zusprechung einer Entschädigung von Fr. 200'579.- (ungefähr EUR 162'826.-) nebst Zins abgewiesen, welche die Gesuchstellerinnen als Ersatz für den Schaden beantragt hatten, der ihnen aus der Anwendung der schweizerischen Verjährungsregeln und der damit verbundenen Abweisung ihrer Klage erwachsen war (Ziff. 83 ff. Entscheid EGMR). Der EGMR sah keinen Kausalzusammenhang zwischen der von ihm festgestellten Konventionsverletzung und dem Schaden und wies aus diesem Grund die Forderung ab (Ziff. 87 Entscheid). Diese Konstellation wird in der Botschaft und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erwähnt. Fraglich ist, ob auch in diesem Fall die Revision nach
Art. 122 lit. b BGG
ausgeschlossen ist.
2.2.3
Die "gerechte Entschädigung" kann nach
Art. 41 EMRK
auch einen allfälligen Prozessgewinn umfassen, welcher der betroffenen Person durch Verletzung einer Verfahrensgarantie entgangen ist ("loss of a real opportunity"; vgl. GERHARD DANNEMANN, Haftung für die Verletzung von Verfahrensgarantien nach
Art. 41 EMRK
, Zur Herausbildung europäischer Haftungsmassstäbe, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 63/1999 S. 465 ff. mit Hinweisen). Auf dieser Grundlage hätte somit der EGMR im vorliegenden Fall eine Entschädigung für den Prozessverlust zusprechen können, wenn er zur Auffassung gelangt wäre, die Gesuchstellerinnen hätten den Prozess - wäre er ohne Konventionsverletzung geführt worden - ganz oder teilweise gewonnen.
Teilweise lehnt es der EGMR aber ab, über den Ausgang des Verfahrens zu spekulieren, und spricht in diesen Fällen wegen fehlender Kausalität keinen Schadenersatz zu. Der Rechtsprechung lässt sich dabei oft nicht entnehmen, in welchen Fällen das Konzept des "loss of a real opportunity" einschlägig ist und in welchen Fällen umgekehrt der Antrag auf Entschädigung wegen nicht nachgewiesener Kausalität abgewiesen wird (DANNEMANN, a.a.O., S. 466 ff.; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 11, 26 f. zu
Art. 41 EMRK
; NICOLA WENZEL, in: EMRK, Karpenstein/Mayer [Hrsg.], 2012, N. 17 zu
Art. 41 EMRK
).
BGE 142 I 42 S. 47
2.2.4
Im Entscheid des EGMR findet sich keine nähere Begründung für die Verneinung der Kausalität. Es bestehen freilich keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der EGMR mit den Gewinnchancen der Gesuchstellerinnen nach Schweizer Recht - ohne Berücksichtigung der Verjährungseinrede - befasst hätte. Würde in einem solchen Fall das dem Bundesgericht eingereichte Revisionsgesuch abgewiesen, hätte schliesslich weder der EGMR noch das Bundesgericht die materiellen Interessen der Gesuchstellerinnen inhaltlich geprüft. Dies wollte der Gesetzgeber gerade vermeiden und stellte zu diesem Zweck die Entschädigung finanzieller Nachteile wegen Verletzung der EMRK in die alleinige Kompetenz des EGMR (vgl. oben E. 2.2.1). Nimmt der EGMR diese Kompetenz aber nicht wahr, so darf dies unter dem Gesichtspunkt, dass das Zusammenspiel des nationalen und internationalen Rechts insgesamt zu einer sinnvollen und zweckmässigen Wiederherstellung eines konventionskonformen Zustands führen und damit den effektiven Schutz der in der Konvention verankerten Garantien gewährleisten soll, nicht zum Nachteil der Gesuchstellerinnen gereichen (vgl.
BGE 137 I 86
E. 7.1 S. 96). Einer Zulassung der Revision durch das Bundesgericht steht in solchen Fällen auch die dargelegte Intention des Gesetzgebers nicht entgegen. Durch die Zulassung der Revision sollte zwar nicht der Weg dazu geöffnet werden, eine vom EGMR beurteilte Sache neu zu beurteilen oder der Partei zu ermöglichen, einen vor dem EGMR versäumten Antrag doch noch einzureichen (vgl. E. 2.2.1). Wenn aber der EGMR trotz gehörigen Antrags der Partei eine Abschätzung der Prozesschancen (sinngemäss) ablehnt, ist insofern nicht von einer beurteilten Sache auszugehen. Im Meinungsaustauschverfahren nach
Art. 23 BGG
haben daher alle Abteilungen des Bundesgerichts bejaht, dass
Art. 122 lit. b BGG
wie folgt auszulegen ist: Eine Revision ist (auch) zulässig, wenn zwar materielle Interessen zur Diskussion stehen, der EGMR aber nach Feststellung der Verletzung von Verfahrensrechten die beantragte Entschädigung nach
Art. 41 EMRK
nicht inhaltlich prüft, sondern sie ohne nähere Begründung "unter Verneinung der Kausalität" ablehnt.
2.2.5
Damit steht
Art. 122 lit. b BGG
vorliegend einer Revision nicht entgegen.
2.3
Schliesslich setzt eine Revision wegen Verletzung der EMRK nach
Art. 122 lit. c BGG
voraus, dass die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen. Dies ist der Fall, wenn das Verfahren vor Bundesgericht ohne Konventionsverletzung einen anderen
BGE 142 I 42 S. 48
Verlauf genommen hätte oder hätte nehmen können und somit nachteilige Auswirkungen der Konventionsverletzung fortbestehen (
BGE 137 I 86
E. 3.2.3 S. 91 und E. 7.3.1 S. 97).
Der EGMR sah im vorliegenden Fall in der Anwendung der Verjährungsbestimmungen des Schweizer Rechts eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(Recht auf Zugang zu einem Gericht). Ohne Berücksichtigung der Verjährungseinrede hätte das Verfahren vor Bundesgericht einen anderen Verlauf nehmen können. Damit ist auch die Voraussetzung nach
Art. 122 lit. c BGG
erfüllt. Das Revisionsgesuch ist folglich gutzuheissen und das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts 4A_249/2010 vom 16. November 2010 ist aufzuheben (
Art. 128 Abs. 1 BGG
). Das ursprüngliche Verfahren ist wieder aufzunehmen und die Beschwerde in Zivilsachen der Klägerinnen ist unter Berücksichtigung der Vorgaben des EGMR neu zu beurteilen.


header:
Urteilskopf
141 I 36
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Mitb. gegen Regierung und Grosser Rat des Kantons Graubünden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_291/2014 vom 15. Dezember 2014

regeste:
Regeste
Art. 50 Abs. 1 BV
;
Art. 3, 65 und 89 KV/GR
; Art. 82 lit. b, Art. 89 Abs. 1,
Art. 95, 111 Abs. 1 BGG
.
Art. 32 des Gesetzes des Kantons Graubünden vom 21. März 2012 über die Volksschulen, wonach ein Wechsel der Schulsprache vom Rumantsch Grischun zum Idiom oder umgekehrt aufbauend von Schuljahr zu Schuljahr erfolgt, verletzt die Gemeindeautonomie nicht.
Besteht eine kantonale Verfassungsgerichtsbarkeit, kann im bundesgerichtlichen Verfahren (
Art. 82 lit. b BGG
) nicht nur die Aufhebung des letztinstanzlichen kantonalen Entscheids, sondern auch des zu überprüfenden kantonalen Erlasses beantragt werden, und richtet sich die Beschwerdelegitimation nach den Grundsätzen des abstrakten Normenkontrollverfahrens (E. 1.2.2). Private können sich auf die Gemeindeautonomie berufen, soweit diese Garantie eine Auswirkung auf ihre rechtliche oder tatsächliche Stellung haben kann (E. 1.2.4). Eine kantonale Regelung, welche die Autonomiebeschwerde nur den Gemeinden zugesteht, ist bundesrechtswidrig (E. 5.1).
Kognition des Bundesgerichts bei Beschwerden wegen Verletzung der Gemeindeautonomie (E. 5.3 und 5.4).
Den Gemeinden des Kantons Graubünden kommt bei der Festlegung der Schulsprache eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit und damit Autonomie zu (E. 5.5). Der gesetzliche Ausschluss eines Sprachwechsels für bereits eingeschulte Kinder (E. 5.6.1) beruht auf der die Gemeindeautonomie relativierenden verfassungsrechtlichen Vorgabe von
Art. 3 Abs. 3 KV/GR
, wonach die Schulsprache in Zusammenwirken mit dem Kanton festzusetzen ist (E. 5.6.2 und 5.6.3), und auf der pädagogischen Überlegung, dass die Kinder im Verlaufe der Schulzeit nicht zu einem Wechsel der Schulsprache gezwungen werden sollen (E. 5.6.4-5.6.6). Die sachlich gerechtfertigte Regelung verletzt die Gemeindeautonomie nicht (E. 5.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 141 I 36 S. 38
A.
Der Kanton Graubünden führte versuchsweise die Erteilung des Schulunterrichts auf Rumantsch Grischun ein. Anfang 2011 formierte sich Widerstand. Eltern von schulpflichtigen Kindern lancierten kommunale Volksinitiativen mit dem Ziel, Rumantsch Grischun als Alphabetisierungssprache wieder abzuschaffen und durch das Idiom zu ersetzen. Am 5. Dezember 2011 beschloss die Regierung des Kantons Graubünden, dass die Schulträgerschaft künftig über einen solchen Wechsel auf Beginn der ersten Primarklasse entscheiden kann. Dagegen erhobene Beschwerden wies das Bundesgericht mit Urteil vom 12. Juli 2013 (2C_806/2012 / 2C_807/2012; auszugsweise publ. in
BGE 139 I 229
) letztinstanzlich ab.
In der Dezembersession 2011 beschloss der Grosse Rat des Kantons Graubünden mit Art. 32 des neu zu erlassenden kantonalen Schulgesetzes eine gesetzliche Grundlage für den Schulsprachwechsel in rätoromanischen Schulen von folgendem Wortlaut:
Entscheidet sich eine Gemeinde für den Wechsel in der Schulsprache vom Idiom zu Rumantsch Grischun oder umgekehrt, erfolgt dieser aufbauend von Schuljahr zu Schuljahr.
BGE 141 I 36 S. 39
Am 21. März 2012 stimmte der Grosse Rat der Totalrevision des kantonalen Schulgesetzes zu. Nach Ablauf der Referendumsfrist wurde der Erwahrungsbeschluss publiziert und das Gesetz vom 21. März 2012 für die Volksschulen des Kantons Graubünden (Schulgesetz/GR; BR 421.000) auf den 1. August 2013 in Kraft gesetzt.
Am 12. September 2012 erhoben Eltern von schulpflichtigen Kindern beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerde und beantragten, die Regierung sei anzuweisen, Art. 32 Schulgesetz/GR nicht in Kraft zu setzen, eventuell sei diese Bestimmung aufzuheben und subeventuell seien geeignete Massnahmen zu treffen, damit die rätoromanischen Gemeinden die Schulsprache weiterhin selber bestimmen könnten. Auf die gleichentags beim Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 11. Dezember 2012 (2C_859/2012) mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht eingetreten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies die bei ihm erhobene Beschwerde mit Urteil vom 12. November 2013 ab.
Die am vorinstanzlichen Verfahren beteiligten Eltern schulpflichtiger Kinder erheben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, Ziff. 1 des angefochtenen Urteils sowie Art. 32 Schulgesetz/GR seien aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen kantonal letztinstanzliche Entscheide betreffend kantonale Erlasse ist zulässig (Art. 82 lit. b sowie Art. 86 Abs. 1 lit. d i.V.m.
Art. 87 Abs. 2 BGG
).
1.2
1.2.1
Die Kantone sind weder durch die Verfassung noch durch ein Bundesgesetz verpflichtet, kantonale Instanzen zur Überprüfung der Verfassungsmässigkeit ihrer Erlasse einzusetzen. Kennt ein Kanton ein abstraktes Normenkontrollverfahren, ist zunächst dieses zu durchlaufen (
Art. 87 Abs. 1 BGG
;
BGE 137 I 107
E. 1.4.1 S. 109).
1.2.2
Besteht ein kantonales abstraktes Normenkontrollverfahren, so bildet der angefochtene letztinstanzliche kantonale
BGE 141 I 36 S. 40
Normenkontrollentscheid das Anfechtungsobjekt des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens (AEMISEGGER/SCHERRER REBER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 2 zu
Art. 87 BGG
). Die Rechtsunterworfenen sollen jedoch unabhängig von der Ausgestaltung des kantonalen Instanzenzuges vom Bundesgericht eine Überprüfung der kantonalen Erlasse (
Art. 82 lit. b BGG
) auf ihre Bundesrechtmässigkeit und gegebenenfalls deren Aufhebung einfordern können. Entsprechend kann im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Normenkontrollentscheid nicht nur dessen Aufhebung, sondern auch diejenige des im vorinstanzlichen Verfahren angefochtenen kantonalen Erlasses beantragt werden (Urteil 2C_275/2009 vom 26. Oktober 2010 E. 1.2, nicht publ. in:
BGE 137 I 107
; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 87 BGG
) und richtet sich die materielle Beschwer nach den Grundsätzen des abstrakten Normenkontrollverfahrens (Urteile 2C_1076/2012 / 2C_1088/2012 vom 27. März 2014 E. 2.2, nicht publ. in:
BGE 140 I 176
; 2C_806/2012 / 2C_807/2012 vom 12. Juli 2013 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 139 I 229
).
1.2.3
Gemäss
Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG
ist zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses legitimiert, wer durch den Erlass aktuell oder virtuell besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat; das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein (
BGE 135 I 43
E. 1.4 S. 47). Die schulpflichtigen Kinder, deren Eltern vorliegend Beschwerde führen, sind durch den vorinstanzlichen Entscheid bzw. durch Art. 32 Schulgesetz/GR zumindest virtuell besonders berührt und zur Beschwerde legitimiert.
1.2.4
Der Grosse Rat und die Regierung bringen allerdings vor, die privaten Beschwerdeführer seien nicht zur Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie legitimiert. Unter der Herrschaft des alten OG setzte die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde eine Betroffenheit in eigenen rechtlich geschützten Interessen voraus (
Art. 88 OG
; BS 3 531). Private sind nicht Rechtsträger der Gemeindeautonomie und konnten daher deren Verletzung nur hilfsweise rügen, d.h. zur Unterstützung ihnen zustehender anderweitiger Verfassungsrügen, und nur sofern die Gemeinde nicht ausdrücklich oder stillschweigend darauf verzichtet hatte, sich auf eine Autonomieverletzung zu berufen (vgl.
BGE 119 Ia 214
E. 2c S. 218). Demgegenüber setzt die Legitimation zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
BGE 141 I 36 S. 41
Angelegenheiten nur ein schutzwürdiges tatsächliches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids oder Erlasses voraus. Private können sich daher auf die Gemeindeautonomie berufen, soweit diese Garantie eine Auswirkung auf ihre rechtliche oder tatsächliche Stellung haben kann (Urteile 1C_53/2013 vom 7. Mai 2013 E.1.1; 1C_43/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 1.3; 1C_815/2013 vom 13. Januar 2014 E. 1.2). Voraussetzung hierfür ist lediglich, dass die Gemeinde hoheitlich gehandelt hat bzw. in ihrer Stellung als Hoheitsträger berührt ist; ob ihr im fraglichen Bereich Autonomie zusteht und ob diese verletzt worden ist, ist eine Frage der materiellen Beurteilung (
BGE 135 I 43
E. 1.2 S. 45 f. mit Hinweisen). Vorliegend hätte die Aufhebung von Art. 32 Schulgesetz/GR zur Folge, dass die Gemeinden als Hoheitsträgerinnen die Modalitäten des Sprachwechsels selber regeln und damit auch eine Regelung treffen könnten, die den Wünschen der Beschwerdeführer besser entspricht. Die Rüge ist daher zulässig.
1.3
Das Bundesgericht prüft frei die Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht, kantonalen verfassungsmässigen Rechten, kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen sowie von interkantonalem Recht (
Art. 95 BGG
). Abgesehen davon prüft das Bundesgericht die Anwendung kantonalen Rechts nur auf Bundesrechtsverletzungen, namentlich auf Willkür hin (
BGE 138 I 143
E. 2 S. 149 f.). Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht prüft es aber nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern die angerufenen Rechte verletzt worden sein sollen (
BGE 135 III 232
E. 1.2 S. 234;
BGE 134 I 83
E. 3.2 S. 88); wird eine solche Rüge nicht vorgebracht, kann das Bundesgericht eine Beschwerde selbst dann nicht gutheissen, wenn eine Grundrechtsverletzung tatsächlich vorliegt (
BGE 139 I 229
E. 2.2 S. 232).
(...)
5.
Die Beschwerdeführer berufen sich sodann auf die Gemeindeautonomie. Diese Rüge wurde im früheren Verfahren (2C_806/2012 / 2C_807/2012) nicht vorgebracht und war daher vom Bundesgericht
BGE 141 I 36 S. 42
nicht zu beurteilen (
BGE 139 I 229
E. 5.9 S. 240). Sie ist hier zu prüfen (vorne E. 1.2.4).
5.1
Die Vorinstanz hat erwogen, soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend machten, seien sie nicht beschwerdelegitimiert, da nach Art. 58 Abs. 3 des bündnerischen Gesetzes vom 31. August 2006 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG/ GR; BR 370.100) die Autonomiebeschwerde auf die betreffenden Körperschaften beschränkt sei. Da die Beschwerdelegitimation im vorinstanzlichen Verfahren zumindest im gleichen Umfang zu gewährleisten ist wie in demjenigen vor Bundesgericht (
Art. 111 Abs. 1 BGG
), müssen die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts mindestens die Rügen nach
Art. 95-98 BGG
prüfen können (
Art. 111 Abs. 3 BGG
). Ist hier die Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie zulässig (vorne E. 1.2.4), erweist sich diese im bündnerischen Recht enthaltene Legitimationsbeschränkung als bundesrechtswidrig.
5.2
Allerdings hat die Vorinstanz erwogen, es sei unstrittig, dass im Kanton Graubünden die Kompetenz für die Festlegung der Amts- und Schulsprachen bei den Gemeinden liege. Der neue Art. 32 Schulgesetz/GR stelle diese Zuständigkeit nicht prinzipiell in Frage, da es den Gemeinden nach wie vor freistehe, den Wechsel der Schulsprache vom Idiom zum Rumantsch Grischun oder umgekehrt durchzuführen. In der Sache hat die Vorinstanz somit durchaus ihre Auffassung zu der von den Beschwerdeführern vorgetragenen Rüge dargelegt. Zudem haben sich auch im Verfahren vor Bundesgericht die Parteien mit dieser Frage auseinandergesetzt. Das angefochtene vorinstanzliche Urteil enthält demnach eine Eventualbegründung. In einer solchen Konstellation wäre es ein prozessualer Leerlauf, die Sache einzig zur erneuten Beurteilung der Autonomierüge an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Rüge ist hier zu beurteilen (
BGE 139 II 233
E. 3.2 S. 236).
5.3
Art. 50 Abs. 1 BV
gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder
BGE 141 I 36 S. 43
einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (
BGE 139 I 169
E. 6.1 S. 173 f.;
BGE 138 I 242
E. 5.2 S. 244 f. mit Hinweisen).
5.4
Nach der unter der früheren staatsrechtlichen Beschwerde geltenden Regelung überprüfte das Bundesgericht im Rahmen von Gemeindeautonomiebeschwerden die Anwendung von eidgenössischem und kantonalem Verfassungsrecht mit freier Kognition; die Handhabung von Gesetzes- und Verordnungsrecht hingegen unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots. Diese Formel wird teilweise in der Rechtsprechung zum BGG weiter verwendet (
BGE 139 I 169
E. 6.1 S. 172 f.;
BGE 138 I 242
E. 5.2 S. 245), stimmt aber nicht mehr ganz mit der Regelung des BGG überein (TSCHANNEN, ZBJV 146/2010 S. 1004; 147/2011 S. 810 f.; 150/2014 S. 834). Nach
Art. 95 BGG
, der auch für Gemeindeautonomiebeschwerden gilt, ist einerseits die Anwendung von Bundesrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten frei zu prüfen, andererseits aber diejenige von sonstigem kantonalem Verfassungsrecht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
Art. 95 lit. a und c BGG
;
BGE 136 I 395
E. 2 S. 397; Urteile 2C_237/2014 vom 16. Juli 2014 E. 2; 2C_949/2013 vom 24. März 2014 E. 3.1). Kantonales verfassungsmässiges Recht im Sinne von
Art. 95 lit. c BGG
ist auch die Gemeindeautonomie (
BGE 138 I 143
E. 2 S. 149 f.). Frei zu prüfen ist im Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie die Anwendung desjenigen kantonalen Verfassungsrechts, welches die Aufgabenteilung zwischen Kanton und Gemeinden regelt. Frei prüft das Bundesgericht sodann, ob die kantonale Rechtsmittelinstanz einen in den Anwendungsbereich der Gemeindeautonomie fallenden Beurteilungsspielraum respektiert hat (
BGE 136 I 395
E. 2 S. 397; Urteil 2C_558/2011 vom 11. Januar 2012 E. 3.2).
5.5
Zu ermitteln ist somit in einem ersten Schritt, ob den Gemeinden eine im Sinne der Rechtsprechung relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zukommt. Trifft dies zu, ist weiter zu prüfen, ob Art. 32 Schulgesetz/GR diese Autonomie relativiert und dies sachlich gerechtfertigt werden kann (TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, S. 248 ff.).
BGE 141 I 36 S. 44
5.5.1
Nach
Art. 65 KV/GR
ist die Autonomie der Gemeinden gewährleistet. Ihr Umfang wird durch das kantonale Recht bestimmt (Abs. 1). Die Gemeinden sind insbesondere befugt, ihre Organisation zu bestimmen, ihre Behörden und Verwaltung einzusetzen sowie ihre finanziellen Angelegenheiten selbstständig zu ordnen (Abs. 2). Diese Bestimmung verweist somit wie
Art. 50 Abs. 1 BV
im Wesentlichen auf die im sonstigen kantonalen Recht enthaltenen Bestimmungen (vgl. z.B. Urteil 1P.349/2006 vom 21. November 2006 E. 2.2, nicht publ. in:
BGE 132 I 270
; Urteile 2C_237/2014 vom 16. Juli 2014 E. 5; 2C_995/2012 vom 16. Dezember 2013 E. 2.2; 2C_61/2009 vom 5. Oktober 2009 E. 2.1), legt aber (abgesehen vom hier nicht einschlägigen Abs. 2) nicht selber fest, in welchen Bereichen die Gemeinden autonom sind.
5.5.2
Nach
Art. 3 Abs. 3 KV/GR
bestimmen Gemeinden und Kreise ihre Amts- und Schulsprachen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten und im Zusammenwirken mit dem Kanton. Sie achten dabei auf die herkömmliche sprachliche Zusammensetzung und nehmen Rücksicht auf die angestammten sprachlichen Minderheiten.
Nach dem kantonalen Recht gilt für die Festlegung der Amtssprachen das Territorialitätsprinzip (Art. 16 des Sprachengesetzes des Kantons Graubünden vom 19. Oktober 2006 [Sprachengesetz/GR; BR 492.100]). Die Regelung der Schulsprache richtet sich nach denselben Grundsätzen (Art. 18 Abs. 2 Sprachengesetz/GR). Weder verfassungsrechtlich noch gesetzlich geregelt ist jedoch, ob ein Idiom oder eine Schriftsprache für als rätoromanisch definierte Sprachgebiete als Schulsprache Anwendung zu finden hat. Verwaltungsgericht, Grosser Rat und Regierung gehen übereinstimmend davon aus, dass dieser Entscheid den Gemeinden obliegt. Daraus folgt, dass den Gemeinden diesbezüglich eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zukommt, weshalb sie in diesem Bereich als autonom anzusehen sind.
5.6
Zu prüfen ist weiter nach den vorne E. 5.4 genannten Grundsätzen, ob Art. 32 Schulgesetz/GR diese kommunale Autonomie verletzt.
5.6.1
Offensichtlich greift Art. 32 Schulgesetz/GR in die kommunale Zuständigkeit ein. Zwar wird der Entscheid der Gemeinde darüber, ob ein Idiom oder eine Schriftsprache als Schulsprache Anwendung finden soll, nicht präjudiziert, wie Verwaltungsgericht, Grosser Rat und Regierung mit Recht darlegen. Das ändert aber
BGE 141 I 36 S. 45
nichts daran, dass die Gemeinden für einen Teil der Schüler, nämlich für diejenigen, die bereits eingeschult sind, keinen Wechsel mehr beschliessen können. Die Autonomie der Gemeinden wird damit relativiert.
5.6.2
Schon aus dem Wortlaut von
Art. 3 Abs. 3 KV/GR
ergibt sich, dass die verfassungsrechtliche Autonomie der Gemeinde nicht unbegrenzt ist (vgl. auch BORGHI/PREVITALI, L'insegnamento in romancio e della lingua romancia nelle regioni di diffusione tradizionale di tale idioma, ZGRG 2003 S. 111 ff.): Einerseits bezeichnen die Gemeinden (und Kreise) die Schulsprachen "im Zusammenwirken mit dem Kanton". Diese Bestimmung, die erst im Rahmen der parlamentarischen Beratung aufgenommen wurde, führt dazu, dass die Gemeindeautonomie in diesem Bereich nur in den vom kantonalen Recht definierten Schranken, insbesondere im Rahmen der Vorgaben des Sprachengesetzes/GR, besteht (NAY, Romanischdebatte: die rechtlichen Pflichten und Einschränkungen für die Politik, ZGRG 2011 S. 135, unter Verweis auf das Grossratsprotokoll vom 17. Oktober 2006, Votum Augustin, S. 481). Sodann enthält Satz 2 von
Art. 3 Abs. 3 KV/GR
in Übereinstimmung mit
Art. 70 Abs. 2 BV
gewisse Schranken der kommunalen Autonomie. Diese Relativierungen werden insbesondere durch die im Sprachengesetz der Regierung vorbehaltenen Kompetenz, Beschlüsse einer Gemeinde über einen Sprachenwechsel zu genehmigen, konkretisiert (Art. 24 Abs. 3 Sprachengesetz/ GR; vgl. RATHGEB, in: Kommentar zur Verfassung des Kantons Graubünden, Stand: April 2006, Rz. 31 zu
Art. 3 KV/GR
).
5.6.3
Grosser Rat und Regierung weisen darauf hin, dass seinerzeit auch bei der Einführung des Rumantsch Grischun in den Pioniergemeinden diejenigen Schüler, die bereits im Idiom eingeschult wurden, weiterhin im Idiom unterrichtet wurden; dasselbe müsse auch im umgekehrten Fall gelten. Diese Folgerung ist zwar nicht gerade logisch zwingend. Immerhin haben aber doch die betroffenen Gemeinden nach den vorinstanzlichen Feststellungen seinerzeit selber beschlossen, sich als Pioniergemeinden an der Einführung des Rumantsch Grischun zu beteiligen, und sich dabei offenbar auch den vom Kanton gesetzten Rahmenbedingungen (Einführung aufbauend vom ersten Schuljahr an) unterstellt. Mit der angefochtenen Gesetzesbestimmung werden die analogen Rahmenbedingungen festgelegt dafür, wie die Gemeinden den von ihnen seinerzeit selber gewählten Versuch wieder abbrechen können.
BGE 141 I 36 S. 46
5.6.4
Sodann sind die einzelnen Verfassungsbestimmungen auch im Kontext mit anderen Bestimmungen zu lesen (
BGE 139 I 16
E. 4.2.2 S. 24 f.). Grosser Rat und Regierung weisen auf
Art. 89 Abs. 2 KV/ GR
hin, wonach Kanton und Gemeinden dafür sorgen, dass Kinder und Jugendliche einen ihren Fähigkeiten entsprechenden Grundschulunterricht erhalten. Die Umsetzung von
Art. 89 KV/GR
erfolgt wesentlich durch das Schulgesetz/GR, welches die Bildung und Erziehung in der Volksschule regelt (Art. 1 Abs. 1 Schulgesetz/GR) und namentlich auch die Lerninhalte in den Grundzügen festlegt (Art. 29 ff. Schulgesetz/GR). Es muss in der kantonalen Kompetenz liegen, auch für den Unterricht in den von den Gemeinden festzulegenden Sprachen pädagogische Ziele und Lerninhalte festzulegen. Die Autonomie der Gemeinden in der Festsetzung der Schulsprache ist abzuwägen gegenüber der kantonalen Zuständigkeit, den Inhalt des Grundschulunterrichts festzulegen. Aus den parlamentarischen Beratungen zu Art. 32 Schulgesetz/GR ergibt sich, dass der Grosse Rat der Auffassung war, aus pädagogischen Gründen sollen die Kinder im Verlauf der Schulzeit nicht zu einem Wechsel der Schulsprache gezwungen werden. Das ist eine haltbare Überlegung (Urteile 2C_806/2012 / 2C_807/2012 vom 12. Juli 2013 E. 7.3, nicht publ. in:
BGE 139 I 229
), die sich auf Art. 89 Abs. 2 KV abstützen lässt und gewisse Einschränkungen der kommunalen Autonomie rechtfertigen kann.
5.6.5
Eine gewisse kantonale Zuständigkeit lässt sich zudem daraus ableiten, dass es neben kommunalen auch kantonale (
Art. 89 Abs. 3 KV/GR
; dazu Urteil 2C_949/2013 vom 24. März 2014) sowie regionale Schulen gibt. Das bedingt zwangsläufig eine gewisse gemeindeübergreifende Koordination. Grosser Rat und Regierung bringen in diesem Zusammenhang vor, eine kantonale Regelung dränge sich im Hinblick auf die Rechtsgleichheit und Chancengleichheit aller Schüler auf, insbesondere im Blick auf die Prüfungen für die Zulassung in weiterführende Schulen. Die Aufnahmeprüfungen würden in derjenigen Sprachvariante durchgeführt, in welcher die Kinder ab der ersten Schulklasse alphabetisiert wurden. Hier wären Kinder krass benachteiligt, wenn sie in einer anderen Sprache geprüft würden als in derjenigen, in der sie bereits mehrere Jahre alphabetisiert wurden. Art. 32 Schulgesetz/GR diene damit der Chancengleichheit.
5.6.6
Die Beschwerdeführer bringen dagegen zwar vor, heute bereits komme es vor, dass Kinder zwangsläufig mit einem Wechsel der Alphabetisierungssprache konfrontiert würden, so z.B. wenn sie
BGE 141 I 36 S. 47
von einer kommunalen Unterstufe in eine von mehreren Gemeinden gemeinsam geführte Oberstufe übertreten, in welcher in einer anderen Sprachversion unterrichtet wird. Auch würden die regionalen Mittelschulen bis heute das jeweilige Idiom verwenden, so dass die in Rumantsch Grischun alphabetisierten Kinder spätestens beim Übertritt ins Untergymnasium mit einer anderen Alphabetisierungssprache konfrontiert würden. Art. 32 Schulgesetz/GR könne solche Situationen nicht vermeiden, verunmögliche dafür aber individuelle Lösungen im konkreten Einzelfall. Sofern überkommunale Schulen Gemeinden mit unterschiedlichen Sprachvarianten umfassen, ist wohl in der Tat ein Sprachwechsel während der Schulzeit für die einen oder anderen Kinder unausweichlich, sofern nicht zwei Klassen parallel geführt werden können. Den Beschwerdeführern ist einzuräumen, dass Art. 32 Schulgesetz/GR, der sich nicht auf überkommunale Schulen bezieht, solche Situationen nicht vermeiden kann, so dass dafür nach wie vor falladäquate Lösungen gefunden werden müssen. Immerhin kann es aber die überkommunale Koordination vereinfachen, wenn zumindest in allen Gemeinden mit der gleichen Sprachvariante die Wechsel nach den gleichen Grundsätzen erfolgen.
5.7
Zusammenfassend enthält Art. 32 Schulgesetz/GR eine sachlich gerechtfertigte Regelung. Der kantonale Gesetzgeber hat die verfassungsmässige Autonomie der Gemeinden nicht verletzt. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.