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Urteilskopf
106 II 232
47. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. September 1980 i.S. M. und AG F. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Haftung der Kontrollstelle gemäss
Art. 754 OR
.
Verantwortlichkeitsansprüche aus dieser Bestimmung kann auch erheben, wer zur Zeit der Klage nicht mehr Gläubiger der Gesellschaft ist; es genügt, dass er in dieser Eigenschaft unmittelbar geschädigt worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 106 II 232 S. 232
A.-
Der Bücherexperte X. war seit dem Geschäftsjahr 1972/73 bis Ende 1976 als Kontrollstelle der AG Z. tätig, die mit Verlusten arbeitete und in finanzielle Bedrängnis geriet. Im Juni 1976 begann die Gesellschaft mit der AG F., deren Verwaltungsrat M. als Präsident vorstand, über eine Abtretung von Aktien zu verhandeln.
Mit Vertrag vom 25. August 1976 erwarb die AG F. von der AG Z. 300 Aktien im Nennwert von je Fr. 1'000.--, wofür sie insgesamt Fr. 300.-- bezahlte. Gleichzeitig vereinbarten die Parteien, das Aktienkapital der AG Z. von Fr. 400'000.-- auf Fr. 1'000'000.-- zu erhöhen; die Differenz war zu Fr. 500'000.- von der AG F. und zu Fr. 100'000.-- von einem Aktionär der AG Z. durch Verrechnung zu liberieren. Gemäss einer weiteren Vereinbarung vom Januar 1977 liess die AG F. sich zum Preise von Fr. 200.-- auch die restlichen 200 Aktien der AG Z. abtreten, wobei die Parteien sich per Saldo auseinandergesetzt erklärten.
Zwischen Januar und Oktober 1977 will M. der AG Z. Darlehen von insgesamt Fr. 1'195'000.-- gewährt haben; dazu kam angeblich noch ein solches der AG F. von Fr. 175'000.--. Zwecks Sanierung der AG Z. trat M. am 21. Dezember 1977 Fr. 825'000.-- seines Guthabens an die AG F. ab und erliess der AG Z. den Rest der Schuld. Gleichzeitig wurde das gesamte
BGE 106 II 232 S. 233
Aktienkapital der AG Z. abgeschrieben und von der AG F. durch Verrechnung mit ihrer Darlehensforderung von nunmehr Fr. 1'000'000.-- neu liberiert.
B.-
Im April klagten M. und die AG F. gegen X. auf Zahlung von Fr. 1'370'000.-- nebst 7% Zins seit 21. Dezember 1977. Sie machten geltend, der Beklagte hafte aus seiner Tätigkeit als Kontrollstelle der AG Z. dem M. für Fr. 370'000.-- und der AG F. für Fr. 1'000'000.--.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 9. Januar 1980 ab.
Auf Berufung der Kläger hat das Bundesgericht dieses Urteil am 23. September 1980 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhaltes und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Handelsgericht hat den Klägern die Befugnis abgesprochen, Verantwortlichkeitsansprüche aus
Art. 754 OR
zu erheben, weil sie im April 1978, als sie klagten, nicht mehr Gläubiger der AG Z. gewesen seien; ihre Aktivlegitimation ergebe sich nur daraus, dass die AG Z. ihnen die Verantwortlichkeitsansprüche gegen den Beklagten abgetreten habe und die AG F. Aktionärin der Zedentin geworden sei.
a) Dass die AG Z. selbst durch das Verhalten des Beklagten geschädigt worden sei, haben die Kläger im kantonalen Verfahren zwar behauptet, nach dem angefochtenen Urteil aber nicht ausreichend dargetan; sie gaben auch keine Anhaltspunkte für eine Schätzung des Schadens. Sie versuchen dies mit der Berufung nicht zu widerlegen, auch nicht mit dem Einwand, die Vorinstanz habe die bundesrechtlichen Anforderungen an die Substantiierung des Schadens verkannt. Da die AG Z. dringend finanzielle Hilfe benötigte und die Kläger die Mittel dafür aufbrachten, ist übrigens nicht zu ersehen, wie die Gesellschaft dabei zu Schaden kommen konnte. Die Klagebegehren lassen sich daher nicht darauf abstützen, dass die AG Z. ihre Ansprüche gegen den Beklagten an die Kläger abgetreten habe oder dass diese als ihre Gläubiger oder Aktionäre mittelbar geschädigt worden seien.
Es ist unbestritten, dass der Kläger M. seine Darlehensforderung gegen die AG Z. anlässlich der Sanierung vom 21. Dezember 1977
BGE 106 II 232 S. 234
teils an die AG F. abgetreten, teils darauf verzichtet und dass diese ihre Guthaben gegen die AG Z. dazu verwendet hat, das zuvor abgeschriebene Aktienkapital wieder zu liberieren. Gleichwohl wollen die Kläger damals mit je Fr. 1.-- pro memoria Gläubiger der AG Z. geblieben sein, was das Handelsgericht aus Versehen nicht berücksichtigt habe. Die Rüge ist indes durch nichts belegt und kaum ernst gemeint. Ebensowenig können die Kläger aus Bestimmungen über die Solidarität etwas für eine spätere Gläubigereigenschaft ableiten, weil auch eine solidarische Haftung mehrerer nicht über eine fehlende Klageberechtigung hinweghilft.
b) Eine andere Frage ist, ob die Kläger unbekümmert darum, dass sie ihre Gläubigereigenschaft vor Einreichung der Klage aus irgendwelchen Gründen eingebüsst haben, gemäss
Art. 754 OR
Ersatz für Schaden verlangen können, den sie angeblich unmittelbar als Gesellschaftsgläubiger erlitten haben. Das Handelsgericht verneinte die Frage unter Hinweis auf FORSTMOSER (Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, S. 39 N. 73), CH.-A. HOTZ (La responsabilité civile des fondateurs de la société anonyme, Diss. Neuenburg 1945, S. 209 N. 129) und GUTZWILLER (Kommentar, N. 6 zu
Art. 917 OR
). FORSTMOSER erklärt an der zitierten Stelle zwar, dass es sich um einen vermögensrechtlichen Forderungsanspruch gegen die AG, also um unmittelbaren Schaden handeln müsse; über den Zeitpunkt, der für die Legitimation massgebend ist, schweigt er sich aber aus. HOTZ äussert sich ebenfalls nicht im Sinne der Vorinstanz und befasst sich am angeführten Ort ohnehin nur mit der mittelbaren Schädigung. Einzig GUTZWILLER hält es ohne weitere Begründung für selbstverständlich, dass der Kläger zur Zeit der Klage Genossenschafter oder Gläubiger sein müsse.
Die herrschende Lehre zum Aktienrecht unterscheidet bei der Aktivlegitimation dagegen klar zwischen mittelbarer und unmittelbarer Schädigung. So kann der unmittelbar betroffene Aktionär, der seinen Aktienbesitz vor Einreichung der Klage verloren hat, infolge seiner früheren Stellung aber noch geschädigt ist, nach
Art. 754 OR
Ersatz verlangen; bloss auf mittelbaren Schaden hat er keinen Anspruch. Gleiches muss für die Gesellschaftsgläubiger gelten (BÜRGI, N. 105 bzw. 103 zu Art. 753/54 OR; FORSTMOSER, S. 28 N. 28 und S. 38 N. 69 bzw. S. 31 N. 42; vgl. auch F. VON STEIGER, Schweiz. Aktienrecht, 4. Aufl. S. 276). Entgegen der Annahme des Handelsgerichts
BGE 106 II 232 S. 235
genügt es deshalb für die Legitimation der Kläger, dass sie in ihren Gläubigerrechten geschädigt wurden, auch wenn sie bei Klageerhebung nicht mehr Gläubiger waren. Ob die Kläger auch heute noch geschädigt oder, wie das Handelsgericht vage anzudeuten scheint, von der Gesellschaft befriedigt worden sind, wird damit nicht bedeutungslos; das ist aber nicht eine Frage der Aktivlegitimation, sondern des Schadensnachweises.
c) Die irrtümliche Annahme der Vorinstanz blieb freilich ohne Folgen für den angefochtenen Entscheid; denn das Handelsgericht hat den Klägern unter anderem einen Anspruch aus unerlaubter Handlung zugestanden, dann aber eine Haftung des Beklagten aus beliebigem Rechtsgrund verneint, weil es an einem Schaden und am adäquaten Kausalzusammenhang fehle. Dass subsidiär die
Art. 41 ff. OR
anwendbar wären, ist zu Recht unbestritten. Die Bestimmungen über die Pflichten der Kontrollstelle (Art. 728/29 OR) sind auch zum Schutze Dritter erlassen worden, die der Gesellschaft insbesondere ein Darlehen gewähren oder sich beteiligen wollen. Verletzt die Kontrollstelle ihre Pflichten, so handelt sie widerrechtlich im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 OR
(
BGE 95 III 91
E. 6 c,
BGE 93 II 339
E. 5; vgl. ferner
BGE 101 II 72
E. 2,
BGE 89 II 247
E. 6). Das gilt auch für ihre zusätzlichen Aufgaben (
Art. 731 OR
), weshalb offen bleiben kann, wieweit eine Kontrollstelle wegen Verletzung von Sorgfaltspflichten gemäss
Art. 398 OR
Dritten gegenüber aus
Art. 41 Abs. 1 OR
haften könnte. So oder anders enthebt dies den Richter aber nicht von der Prüfung der Frage, ob die Kläger sich im vorliegenden Fall auf
Art. 754 OR
berufen können, der die Stellung des Geschädigten insbesondere in der Beweislast verbessert.


canton: CH

region: Federation

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110 Ia 155
32. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. September 1984 i.S. C. c. Regierung des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Jagdausschluss.
Art. 1, 39 ff., 58 JVG
(SR 922.0).
Jagdberechtigung: Verhältnis von Bundesrecht und kantonalem Recht.

text:
Erwägungen
ab Seite 155
BGE 110 Ia 155 S. 155
Aus den Erwägungen:
2.
...
a) Nach
Art. 1 JVG
sind die Kantone verpflichtet, das Jagdwesen in Übereinstimmung mit dem Gesetz zu regeln und zu überwachen. Sie ordnen die Voraussetzungen für die Erlangung der Jagdberechtigung und bestimmen das Jagdsystem. Die
Art. 39 ff. JVG
enthalten Strafbestimmungen für die einzelnen Jagdvergehen.
Art. 58 Abs. 1 JVG
bestimmt, dass der Ausschluss von der Jagdberechtigung als Nebenstrafe ausgesprochen wird, ferner, dass sich die Wirkung der Nebenstrafe, deren kürzeste Dauer ein und deren längste Dauer zehn Jahre beträgt, auf das ganze Gebiet der Schweiz bezieht. In
Art. 58 Abs. 2 und 3 JVG
wird abschliessend festgelegt, in welchen Fällen die Nebenstrafe auszusprechen ist. Die Kantone sind nach
Art. 58 Abs. 5 JVG
nur befugt, den Ausschluss von der Jagdberechtigung in den Fällen des Abs. 3 bereits bei erstmaliger Verurteilung statt erst bei Rückfall vorzusehen. Es steht ihnen dagegen nicht zu, die Nebenstrafe auf weitere Tatbestände als die in
Art. 58 JVG
aufgezählten auszudehnen (
BGE 94 IV 41
E. 2).
b) Aus dieser gesetzlichen Regelung ist aber nicht zu folgern, dass ein Ausschluss von der Jagdberechtigung einzig als vom Richter zu verhängende Nebenstrafe ausgesprochen werden kann. Das Bundesgesetz über Jagd- und Vogelschutz überlässt es dem kantonalen Recht, die Voraussetzungen für die Erlangung der Jagdberechtigung zu umschreiben. Die Kantone sind dabei einzig durch das Willkürverbot und das Gebot rechtsgleicher Behandlung
BGE 110 Ia 155 S. 156
gebunden. Sie können ohne Verletzung dieser Grundsätze vorschreiben, dass die Jagdberechtigung auch solchen Personen nicht zukommt, die ein Jagdvergehen begangen haben, das nach der bundesrechtlichen Ordnung die entsprechende Nebenstrafe nicht nach sich zieht. Sie können die Erlangung der Jagdberechtigung für den Fall ausschliessen, dass der Bewerber bestimmte schwere Straftaten begangen hat, die mit der Ausübung der Jagd in keinem direkten Zusammenhang stehen (Urteil vom 19. Dezember 1973 i.S. B., in ZBl 75/1974, S. 306 ff.). Steht es den Kantonen zu, die Voraussetzungen für die Erlangung der Jagdberechtigung in der dargelegten Weise zu regeln, so sind sie auch befugt, ein bereits erteiltes Jagdpatent zu entziehen oder die Erteilung für die Zukunft auszuschliessen, wenn der Inhaber die entsprechenden Voraussetzungen nicht mehr erfüllt. Diese Massnahme betrifft aber nur die Jagdberechtigung im verfügenden Kanton, während sich die Wirkung der vom Richter verhängten bundesrechtlichen Nebenstrafe auf das ganze Gebiet der Schweiz erstreckt. In diesem Sinne hat bereits der Bundesrat in konstanter Praxis entschieden (VPB 1964-65, Nr. 158; VEB 1959-60, Nr. 58; 1958, Nr. 36), ebenso das Bundesgericht in zwei unveröffentlichten Entscheidungen vom 29. August 1979 und 18. Juli 1984.


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122 V 249
36. Urteil vom 10. Juli 1996 i.S. A. gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. e, Art. 9 Abs. 3,
Art. 13 Abs. 1,
Art. 16 Abs. 1bis,
Art. 23 Abs. 4,
Art. 24 Abs. 1 AVIG
,
Art. 11 Abs. 1 und 4 AVIV
.
Rz. 54 des Kreisschreibens des BIGA über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE; in der ab 1. Januar 1992 gültigen Fassung), wonach bei der Ermittlung der Beitragszeit bei Erzielung eines Zwischenverdienstes nur die einzelnen Tage, an welchen der Versicherte effektiv zum Einsatz gelangte, und nicht die gesamte Dauer der beitragspflichtigen Arbeitnehmerbeschäftigung zu berücksichtigen sind, ist gesetzeswidrig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 122 V 249 S. 249
A.-
Die 1942 geborene A. hatte sich ein erstes Mal am 23. Juli 1992 bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug gemeldet, wodurch eine zweijährige Rahmenfrist für die Leistungsberechtigung eröffnet worden war. Den Taggeldanspruch in einer zweiten, ab 23. Juli 1994 laufenden
BGE 122 V 249 S. 250
Rahmenfrist für den Leistungsbezug lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn mit Verfügung vom 12. August 1994 ab, weil die Versicherte die hiefür erforderliche Mindestbeitragszeit von 6 Monaten in der zurückliegenden zweijährigen Beitragsrahmenfrist nicht erfülle; sie weise eine beitragspflichtige Beschäftigung während insgesamt lediglich 120,4 Kalendertagen oder 4 Monaten und 0,4 Kalendertagen aus.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 16. November 1994 ab.
C.-
A. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab 23. Juli 1994.
Das kantonale Amt verweist auf seinen im vorinstanzlichen Verfahren vertretenen Standpunkt, an welchem es festhält. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist, ob die für die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin erforderliche Mindestbeitragszeit von 6 Monaten innerhalb der ab 23. Juli 1992 bis 22. Juli 1994 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit als erfüllt gelten kann. Diese Frage beurteilt sich nach Massgabe der Rechtssätze, die im Zeitraum, für welchen Leistungen geltend gemacht werden, Gültigkeit hatten, mithin nach den damals in Kraft stehenden Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG) und der Arbeitslosenversicherungsverordnung (AVIV).
2.
a) Nach
Art. 9 AVIG
gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1); die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2), diejenige für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3); ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht der Versicherte wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit (Abs. 4).
b) Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass der Versicherte die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit
Art. 13 und 14 AVIG
). Die Beitragszeit erfüllt hat laut
BGE 122 V 249 S. 251
Art. 13 AVIG
, wer innerhalb der massgebenden Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während mindestens 6 Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Abs. 1). Was eine beitragspflichtige Beschäftigung ist, ergibt sich aus
Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG
. Danach ist für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig, wer nach AHVG obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Wer also als Arbeitnehmer in der zweijährigen Rahmenfrist für den Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung während mindestens 6 Monaten massgebenden Lohn im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
bezieht, erfüllt die erwähnte gesetzliche Anspruchsvoraussetzung (
BGE 119 V 158
Erw. 3a mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 113 V 352
; ARV 1988 Nr. 8 S. 88 Erw. 3a).
c) Gemäss
Art. 11 AVIV
zählt als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat, in dem der Versicherte beitragspflichtig ist (Abs. 1); Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, werden zusammengezählt, wobei je 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gelten (Abs. 2); die Beitragszeit von Teilzeitbeschäftigten wird nach den gleichen Regeln ermittelt wie bei Arbeitnehmern mit Vollzeitbeschäftigung (Abs. 4 Satz 1); übt der Versicherte gleichzeitig mehrere Teilzeitbeschäftigungen aus, so wird die Beitragszeit nur einmal gezählt (Abs. 4 Satz 2).
Für die Ermittlung der Beitragsdauer sind die Kalendertage massgebend und nicht etwa die Tage, an welchen der Leistungsansprecher tatsächlich einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachging. Die Beschäftigungstage, wozu auch solche zählen, an denen der Versicherte unter Umständen nur kurz, z.B. eine Stunde, gearbeitet hat, müssen deshalb mit dem Faktor 1,4 in Kalendertage umgerechnet werden (ARV 1992 Nr. 1 S. 70; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, S. 170 f., N. 9 ff. zu
Art. 13 AVIG
; vgl. auch Rz. 52 f. des Kreisschreibens des BIGA über die Arbeitslosenentschädigung [KS-ALE; gültig ab 1. Januar 1992] sowie nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 20. Oktober 1993, wonach eine Teilzeitbeschäftigung mit Bezug auf die Erfüllung der Minimalbeitragszeit einer Vollzeitbeschäftigung gleichgestellt ist).
3.
a) Während der vom 23. Juli 1992 bis 22. Juli 1994 dauernden zweijährigen Rahmenfrist für den Beitragsnachweis, welche identisch ist mit der ersten zweijährigen Rahmenfrist für den Leistungsbezug, war die Beschwerdeführerin jeweils vorübergehend bei drei verschiedenen Arbeitgebern, nämlich der Institution X, der Drogerie Y und dem Verlag Z beschäftigt. Was die Drogerie Y anbelangt, liegt ein ab 1. Januar 1994 auf
BGE 122 V 249 S. 252
unbestimmte Zeit abgeschlossener Arbeitsvertrag vor, in welchem eine Teilzeitbeschäftigung von wöchentlich 30% von 42 Stunden vorgesehen ist. Dieses Arbeitsverhältnis löste die Drogerie Y am 19. Mai 1994 auf den 30. Juni 1994 auf. Bei dieser Aktenlage ist an sich, nach den in Erw. 2 dargelegten Rechtsgrundlagen, insbesondere der zu
Art. 11 Abs. 1 und 4 AVIV
ergangenen Rechtsprechung, das Erfordernis der beitragspflichtigen Arbeitnehmerbeschäftigung während mindestens 6 Monaten eindeutig erfüllt.
b) Verwaltung und ihr folgend die Vorinstanz wollen die Qualifikation der in diesen drei Arbeitgeberfirmen, namentlich in der Drogerie Y, ausgeübten Beschäftigungen als beitragspflichtige Arbeitnehmertätigkeiten im von
Art. 13 Abs. 1 AVIG
geforderten zeitlichen Mindestumfang von 6 Monaten deswegen nicht gelten lassen, weil die Beschwerdeführerin während dieser Kontrollperioden Lohn aus Teilzeiteinsätzen erhielt, welcher als Zwischenverdienst behandelt wurde, weshalb sie von der Arbeitslosenversicherung zusätzlich Differenzausgleich nach
Art. 24 AVIG
bezog. Gestützt auf die Weisungen des BIGA im KS-ALE zählte die Verwaltung die in den Zwischenverdienstformularen der Institution X und des Verlags Z bestätigten einzelnen Arbeitstage resp. Arbeitseinsätze zusammen. Gleich ging sie bezüglich des Arbeitsverhältnisses mit der Drogerie Y vor, wofür sie aber, da ein dauernder Anstellungsvertrag vorlag, keine Zwischenverdienstformulare über die je einmonatigen Kontrollperioden beigezogen hatte. Die Verwaltung liess somit das auf volle 6 Monate angelegte, rechtlich und tatsächlich vollzogene Arbeitsverhältnis mit der Drogerie Y nicht als sechsmonatige Mindestbeitragszeit gelten, sondern berücksichtigte bei der Ermittlung der Beitragszeit nur einzelne Arbeitseinsätze zwischen 4 und 13 Tagen monatlich, multiplizierte diese mit dem Faktor 1,4 und gelangte so zu einem Ergebnis von Kalendertagen, welches deutlich unter den vom Gesetz geforderten 6 Monaten liegt.
c) Verwaltung und Vorinstanz stützen sich auf die Rz. 47 ff., insbesondere auf Rz. 54 KS-ALE (gültig ab 1. Januar 1992). Diese Verwaltungsweisung hält, nach Darlegung der Rechtsgrundsätze (Rz. 47-51), zutreffend fest, dass ein Arbeitsverhältnis, welches mindestens einen vollen Kalendermonat umfasst, als Beitragsmonat zählt; dabei sei es unerheblich, ob eine beitragspflichtige Beschäftigung (Voll- und Teilzeitbeschäftigung) während aller möglichen Arbeitstage oder nur während eines oder einzelner Arbeitstage (z.B. Aushilfsstelle, Abrufertätigkeit) ausgeübt worden ist;
BGE 122 V 249 S. 253
massgebend sei die vom Arbeitgeber bescheinigte Dauer des Arbeitsverhältnisses bzw. der Beitragspflicht (Rz. 52). Dieser Grundsatz gilt nach der Verwaltungspraxis auch dann, wenn es Beitragszeiten innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug zu ermitteln gilt (Rz. 54). Darauf fährt das Kreisschreiben in Rz. 54 fort:
"Eine Besonderheit ist jedoch dann zu beachten, wenn der Versicherte während der gleichen Beschäftigungsperiode noch Leistungen der Arbeitslosenversicherung beansprucht (Zwischenverdienst). In diesen Fällen ist der Versicherte als Arbeitsloser zu behandeln. Es dürfen nur die Arbeitstage, wie sie z.B. der Arbeitgeber in der Bescheinigung über den Zwischenverdienst ausweist, als Beitragszeiten angerechnet werden. Die Kasse muss die als Beitragszeiten während der Leistungsrahmenfrist angerechneten Arbeitstage tel quel als Beitragszeiten auf eine parallel laufende Beitragsrahmenfrist übertragen. Die gegenteilige Lösung (Anrechnung der Zwischenverdienstzeiten gemäss Arbeitgeberbescheinigung) würde dem Versicherten den Nachweis einer genügenden Beitragsdauer zwar erleichtern, aber anderseits seinen versicherten Verdienst in einer neuen Rahmenfrist ungerechtfertigterweise herabsetzen."
d) Nach ständiger Rechtsprechung (
BGE 119 V 259
Erw. 3a,
BGE 118 V 131
Erw. 3a, 210 Erw. 4c,
BGE 117 V 284
Erw. 4c,
BGE 116 V 19
Erw. 3c, je mit Hinweisen) sind Verwaltungsweisungen keine Rechtsnormen und daher für den Richter - im Gegensatz zu den der Aufsichtsbehörde untergeordneten Durchführungsstellen - nicht verbindlich. Der Richter berücksichtigt aber die Lösung gemäss Verwaltungsweisung, wenn sie eine überzeugende Interpretation des Gesetzes durch die Aufsichtsbehörde zum Zwecke der rechtsgleichen Anwendung des Gesetzes darstellt.
e) Im vorliegenden Verfahren stellt sich die Frage, ob Rz. 54 KS-ALE (gültig ab 1. Januar 1992), auf welche sich die vorinstanzlich bestätigte Ablehnungsverfügung stützt, als rechtmässig betrachtet werden kann.
aa) Wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 120 V 233
ausführte, hat die auf den 1. Januar 1992 in Kraft getretene Revision des AVIG ergeben, dass sämtliche Arten von Einkommenserzielung während Perioden kontrollierter Arbeitslosigkeit nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers gleich zu behandeln sind (
BGE 120 V 248
f. Erw. 5b). Dies ist denn im revidierten
Art. 24 Abs. 1 AVIG
auch deutlich zum Ausdruck gekommen, indem diese Bestimmung als Zwischenverdienst ausdrücklich jedes während einer Kontrollperiode erzielte Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit bezeichnet. Unter diesem Gesichtswinkel der
BGE 122 V 249 S. 254
Gleichbehandlung aller während der Zeiten kontrollierter Arbeitslosigkeit ausgeübten Teilzeittätigkeiten wendet die Beschwerdeführerin durchaus zu Recht ein, dass sie ihre nach Vertrag auf 30% der im Betrieb üblichen Normalarbeitszeit von 42 Stunden pro Woche beschränkte Teilzeitbeschäftigung ohne weiteres auf 5 statt wie in der Regel nur auf 2 bis 3 Tage hätte verteilen können. Diese Argumentation überzeugt jedenfalls dann, wenn der Versicherte tatsächlich und rechtlich ununterbrochen über mehrere Kalendermonate hinweg in einem Teilzeitarbeitsverhältnis steht und aus diesem fest vereinbarte beitragspflichtige Einkünfte erzielt, deren Höhe nicht davon abhängt, wie die Arbeitseinsätze im Ablauf einer Woche angesetzt werden.
bb) Abgesehen davon trägt Rz. 54 KS-ALE den durch den auf den 1. April 1993 in Kraft getretenen und bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen dringlichen Bundesbeschluss vom 19. März 1993 über Massnahmen in der Arbeitslosenversicherung bewirkten Rechtsänderungen nicht Rechnung. Mit diesem Bundesbeschluss hat der Gesetzgeber den Begriff der zumutbaren Arbeit, zu deren Annahme der Versicherte nach
Art. 17 AVIG
verpflichtet ist, erweitert, indem er
Art. 16 AVIG
einen Abs. 1bis angefügt hat. Danach gilt eine Arbeit, die alle Bedingungen der Zumutbarkeit mit Ausnahme derjenigen von Abs. 1 Buchstabe e erfüllt, solange als zumutbar, als der Versicherte Kompensationsleistungen nach
Art. 24 AVIG
erhält. Aus dieser vorliegend intertemporalrechtlich ohne weiteres anwendbaren Bestimmung ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin verpflichtet war, die Beschäftigung in der Drogerie Y ab 1. Januar 1994 anzunehmen, nachdem keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind und auch nicht behauptet wird, dass es sich dabei um ein - ausser in der Lohnfrage - unzumutbares Arbeitsverhältnis gehandelt hätte.
Bedeutsam ist, dass der Bundesgesetzgeber die Pflicht zur Annahme einer lohnmässig unzumutbaren Arbeit nach
Art. 16 Abs. 1bis AVIG
bei Erhalt von Kompensationsleistungen im Sinne des revidierten
Art. 24 AVIG
auch in bezug auf die Entwicklung des versicherten Verdienstes berücksichtigte. So fügte er mit dem erwähnten dringlichen Bundesbeschluss dem
Art. 23 AVIG
einen neuen Abs. 4 an, gemäss welchem in Fällen, in denen die Verdienstberechnung auf einem Zwischenverdienst nach
Art. 24 AVIG
beruht, den der Versicherte in der Beitragsrahmenfrist von
Art. 9 Abs. 3 AVIG
erzielt hat, die ergänzende Arbeitslosenentschädigung für die Ermittlung des versicherten Verdienstes mitberücksichtigt wird, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären. Nationalrat Allenspach führte dazu in der vorberatenden
BGE 122 V 249 S. 255
nationalrätlichen Kommission für Soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK) aus, es gehe darum, dass eine Arbeit auch zumutbar sein soll, wenn eine schlechter entlöhnte Arbeit im Vergleich zur Arbeitslosenentschädigung angeboten wird; die Differenz zwischen einem solchen Zwischenverdienst und der Arbeitslosenentschädigung werde von der Arbeitslosenversicherung ausgeglichen, verbunden mit einem gewissen Bonus; der Arbeitslose könne sich demnach nicht mehr weigern, einen solchen Zwischenverdienst anzunehmen; weiter habe er eine Klausel eingebaut, um zu verhindern, dass bei Erzielung eines Zwischenverdienstes in der nachfolgenden Periode die Arbeitslosentaggelder neu auf dem tieferen Zwischenverdienst ausgerechnet werden können (Sitzungsprotokoll vom 11. Februar 1993, S. 39 unten in Verbindung mit Anhang 9a). In der vorberatenden Kommission des Ständerates wurde dieser Zusammenhang klar erkannt. So erklärte BIGA-Direktor Nordmann, wenn ein Zwischenverdienst, der nur dank der Zwischenverdienstabrechnung zumutbar sei, als zumutbar erklärt werde, wenn also jemand schon gleichsam dazu gezwungen werde, dann sei es sinnvoll, diese Phase später auch entsprechend zu berücksichtigen, und zwar im ganzen Betrag und nicht nur mit dem wenigen, das er verdient hat (Sitzungsprotokoll der vorberatenden ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 22. Februar 1993, S. 52). Dem stimmten Nationalrat (Sten.Bull. N 1993 158 2. Spalte unten f.) und Ständerat zu (Sten.Bull. S 1993 118 1. Spalte unten). Ständerätin Josy Meier hielt dabei fest, sie spreche zu Art. 23 Abs. 4 und Art. 24 Abs. 5 gemeinsam; in Art. 16 sei ein Konzept über die Zumutbarkeit der Arbeit und den Zwischenverdienst verabschiedet worden; hier gehe es nur noch um dessen Vollzug; dies sei in der Kommission des Ständerates und im Nationalrat so akzeptiert worden; wolle man den Beschlüssen bei Art. 16 nicht widersprechen, müssten jetzt diese beiden Artikel ebenfalls angenommen werden (Sten.Bull. S 1993 118 1. Spalte unten).
Aufgrund dieser Materialien, welche in dem seit 1. April 1993 geltenden Gesetzestext ihren Niederschlag gefunden haben, ist einwandfrei erstellt, dass genau jenes Motiv gemäss Rz. 54 KS-ALE, welches für die Berücksichtigung bloss der einzelnen Einsatztage, an welchen auch effektiv gearbeitet wurde, und nicht der gesamten Zeiten arbeitsvertraglich vereinbarter beitragspflichtiger Zwischenverdienstbeschäftigungen sprach - nämlich die Gefahr, dass sich in der nachfolgenden Rahmenfrist der versicherte Verdienst wegen des Zwischenverdienstes ungerechtfertigterweise
BGE 122 V 249 S. 256
vermindern könnte - beseitigt worden ist. Damit aber ist kein Grund ersichtlich, beim Nachweis der beitragspflichtigen Mindestbeschäftigung von 6 Monaten nach
Art. 13 Abs. 1 AVIG
im Falle von Zwischenverdienst nur die einzelnen Tage, an welchen tatsächlich gearbeitet wurde, und nicht die gesamte Dauer der beitragspflichtigen Arbeitnehmerbeschäftigungen zu berücksichtigen. Insofern erweist sich Rz. 54 KS-ALE als gesetzeswidrig, und zwar auch unter dem seit 1. Januar 1996 geltenden Recht, soweit Art. 23 rev. Abs. 4 AVIG inhaltlich im hier wesentlichen Kerngehalt beibehalten wurde.
4.
Die Beschwerdeführerin ging vom 1. Januar bis 30. Juni 1994 in der Drogerie Y ununterbrochen einer beitragspflichtigen Beschäftigung nach, welche ihr Einkünfte von monatlich Fr. 1'100.-- bis Fr. 1'200.-- einbrachte. Nach dem Gesagten ist damit das in
Art. 13 Abs. 1 AVIG
aufgestellte Erfordernis einer Mindestbeitragszeit von 6 Monaten erfüllt. Die Beschwerdeführerin ist demnach berechtigt, für die Zeit ab 23. Juli 1994 Arbeitslosenentschädigung zu beziehen, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind.


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Urteilskopf
122 V 265
38. Auszug aus dem Urteil vom 19. August 1996 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen P. und Kantonale Rekurskommission i.S. Arbeitslosigkeit, Sitten

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 1,
Art. 59 ff. AVIG
.
Vermittlungsfähigkeit eines Versicherten, der während der Arbeitslosigkeit einen Kurs besucht, ohne dass die Bedingungen von
Art. 59 ff. AVIG
gegeben sind.

text:
Erwägungen
ab Seite 265
BGE 122 V 265 S. 265
Aus den Erwägungen:
3.
Das beschwerdeführende BIGA macht geltend, die Versicherte habe den Kurs nach der Ablehnung seitens des Arbeitsamtes auf eigene Kosten besucht. Angesichts der Gesamtauslagen von Fr. 2780.-- und der negativen Bewertung durch die Arbeitsmarktbehörde sei erwiesen, dass sie bloss ein persönliches Berufsziel, nämlich den Erhalt eines Diploms, habe erreichen wollen. Da
BGE 122 V 265 S. 266
hiezu unabdingbarerweise der gesamte Kurs besucht werden müsse, sei die Versicherte nicht mehr ernsthaft bereit gewesen, sich um eine Stelle zu bemühen. Bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft genüge dabei nicht; vielmehr müsse sich diese Bereitschaft anhand objektiver Kriterien erkennen lassen. Wer nichts unternehme oder Dispositionen treffe, welche der Vermittlungsbereitschaft entgegenständen, könne sich nicht darauf berufen, er habe Arbeit suchen wollen. Das Kriterium, welches das Eidg. Versicherungsgericht in ARV 1990 Nr. 22 S. 139 erarbeitet habe, nämlich ob der Versicherte jederzeit bereit und in der Lage sei, den Kurs abzubrechen, erweise sich als untauglich. Jede Kursleitung werde attestieren, dass ein sofortiger Kursabbruch möglich sei, da ihr schliesslich die geleisteten Kursgelder verblieben. Deshalb komme einer entsprechenden Bestätigung kein Beweiswert zu.
4.
Es besteht entgegen der Auffassung des BIGA kein Anlass, von den in ARV 1990 Nr. 22 S. 139 festgehaltenen Kriterien abzugehen. Zu unterscheiden sind der objektive und der subjektive Bereich der Vermittlungsfähigkeit. Klarzustellen ist dabei, dass die hier zu prüfende Vermittlungsfähigkeit gemäss
Art. 15 AVIG
nicht mit der Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt gleichgestellt werden darf (
BGE 120 V 390
Erw. 4c/aa; vgl. auch GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, N. 43 ff. zu
Art. 59 AVIG
). Zwar darf angenommen werden, diese sei durch den Kursbesuch gesteigert worden; davon unabhängig beurteilt sich indessen im vorliegenden Zusammenhang, ob während der Arbeitslosigkeit die Vermittlungsfähigkeit im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 AVIG
gegeben war.
Hinsichtlich des objektiven Bereichs der Vermittlungsfähigkeit ist festzuhalten, dass der Besuch eines ganztägigen Kurses die Annahme einer erwerblichen Tätigkeit ausschliesst. Die Vermittlungsfähigkeit kann daher nur bejaht werden, wenn eindeutig feststeht, dass der Versicherte bereit und in der Lage ist, den Kurs jederzeit abzubrechen, um eine Stelle anzutreten. Dies ist aufgrund objektiver Kriterien zu prüfen. Die Willensäusserung des Versicherten allein genügt hiezu nicht. Vielmehr ist eine entsprechende überprüfbare Bestätigung der Schulleitung zu verlangen, worin auch die allfälligen finanziellen Konsequenzen eines Kursabbruchs enthalten sein müssen.
In subjektiver Hinsicht muss feststehen, dass der Versicherte auch während des Kursbesuches seiner Pflicht zu persönlichen Arbeitsbemühungen nachgekommen ist. Daher müssen an die Disponibilität und Flexibilität der
BGE 122 V 265 S. 267
Versicherten, die freiwillig und auf eigene Kosten einen nicht bewilligten Kurs besuchen, erhöhte Anforderungen gestellt werden. Sie müssen ihre Arbeitsbemühungen qualitativ und quantitativ fortsetzen und bereit sein, den Kurs unverzüglich abzubrechen, um eine angebotene Stelle anzutreten. Eine entsprechende Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft genügt nicht. Bei fehlender Aktivität und Dispositionen, die der Annahme der Vermittlungsbereitschaft entgegenstehen, kann sich der Versicherte nach den zutreffenden Ausführungen des BIGA nicht darauf berufen, er habe die Vermittlung und Suche einer Arbeit gewollt.
In diesem Sinne ist die Rechtsprechung ARV 1990 Nr. 22 S. 139 zu präzisieren.


header:
Urteilskopf
98 Ib 447
65. Sentenza 8 dicembre 1972 nelle causa Monte Sole SA contro Dipartimento federale dell'Interno.

regeste:
Regeste
Rodungsbewilligung; BG vom 11. Oktober 1902/18. März 1971 betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPG) und Vollziehungsverordnung vom 1. Oktober 1965/25. August 1971 (FPV).
1. Der Bundesrat hat dadurch, dass er die neuen Bestimmungen vom 25. August 1971 auf noch nicht entschiedene Rodungsgesuche anwendbarerklärt hat, die ihm im FPG delegierte Kompetenz nicht überschritten (Erw. 1).
2. Abwägung der Interessen im Sinne des
Art. 26 FPV
(Erw. 2 und 4).
3. Relativer Charakter des in
Art. 26 Abs. 3 FPV
verlangten Zusammenhangs zwischen dem geplanten Werk und der Rodung (Erw. 3).
4. Berücksichtigung des Heimatschutzes. Bedeutung der Auffassung der kantonalen Behörde (Erw 5).
5. Privates Interesse an der Rodung; konkreter Fall (Erw. 6).
6. Öffentliches Interesse an der Rodung (im vorliegenden Fall: Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Entwicklung der Gegend). Die für die Bewilligung zuständige Bundesbehörde hat zu berücksichtigen, was die Kantonsregierung in dieser Beziehung geltend macht (Erw. 7 und 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 448
BGE 98 Ib 447 S. 448
A.-
La Società Monte Sole SA, Lugano, si propone di costruire sulla collina denominata "Calangelo" (ca 800 metri sul livello del mare) nel territorio dei comuni di Iseo e di Cimo un grande agglomerato edilizio. A tal fine essa prevede un'area di circa 15 ettari, costituita da bosco, che ha in parte già acquistato o di cui s'é riservata la disponibilità. È progettata l'edificazione di 200-250 appartamenti in otto case a terrazza, ognuna con una superficie di ca 30-40 x 80 metri e 11-16 piani, disposte a stella nella parte orientale-meridionale e occidentale della collina.
Le azioni della Monte Sole saranno donate alla fondazione americana "Progress Foundation" non appena questa sarà costituita; detta fondazione intende realizzare progetti di ricerca scientifica, soprattutto nel campo del comportamento umano con riferimento alla struttura politica e sociale dell'attuale civiltà. Non è escluso che la Monte Sole SA sia in un secondo tempo sciolta e che la sua proprietà fondiaria sia assunta direttamente dalla fondazione.
La prevista agglomerazione includerà un auditorio, una grande biblioteca, locali di studio e di lavoro, un albergo, un ristorante, un centro commerciale, ecc. Gli appartamenti saranno messi a disposizione anzitutto delle persone, in prevalenza cittadini americani, che hanno effettuato donazioni a favore
BGE 98 Ib 447 S. 449
della fondazione, nonchè del personale scientifico ed amministrativo al servizio di quest'ultima.
L'attuazione di questo progetto è auspicata e appoggiata dai comuni della zona e dal governo ticinese, che se ne ripromettono uno sviluppo economico di quella regione malcantonese. La Monte Sole SA dichiara d'aver speso sinora per l'acquisto di terreni, lavori di progettazione ecc., un importo maggiore di franchi 600 000.--.
B.-
Per procedere alla costruzione del centro nel modo originariamente previsto è necessario il dissodamento di circa 35 000 mq. di bosco sulla collina Calangelo. La Monte Sole SA presentava il 23 agosto 1968 la relativa domanda presso l'Ispettorato forestale del VI Circondario del cantone Ticino. Il Dipartimento cantonale delle costruzioni trasmetteva la domanda il 6 febbraio 1969 al Dipartimento federale dell'interno, che ordinava un sopralluogo, avvenuto il 23 settembre 1969. Con decisione del 31 dicembre 1971 il Dipartimento respingeva la domanda di dissodamento, rilevando in sostanza che nella ponderazione degli interessi in gioco risultava preminente la funzione protettrice, in senso stretto e lato, dell'estesa area boscata di cui si chiedeva il dissodamento, e che anche dal punto di vista della tutela del paesaggio e della pianificazione del territorio la domanda non poteva essere accolta.
C.-
Contro tale decisione la Monte Sole SA ha proposto tempestivo ricorso di diritto amministrativo, chiedendone l'annullamento; essa domanda il rilascio dell'autorizzazione di dissodamento, con protesta delle spese.
Il Dipartimento federale dell'interno postula la reiezione del gravame.
Il Consiglio di Stato del cantone Ticino chiede che il ricorso sia accolto.
La Lega svizzera per la protezione della natura, invitata a prendere posizione, s'è astenuta dall'inviare osservazioni.
Una delegazione del Tribunale federale ha proceduto ad un sopralluogo il 3 luglio 1972.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Ai sensi dell'art. 50 cpv. 1 della legge federale concernente l'alta vigilanza della Confederazione sulla polizia delle foreste, dell'11 ottobre 1902 (LVPF), il Consiglio federale deve emanare i necessari regolamenti d'esecuzione di tale legge. Fondandosi
BGE 98 Ib 447 S. 450
su questa sua competenza, il Consiglio federale ha adottato il 10 ottobre 1965 un'ordinanza d'esecuzione (OVPF). Con legge federale del 18 marzo 1971 è stato aggiunto all'art. 50 LVPF un secondo capoverso, il quale conferisce, tra l'altro, al Consiglio federale la competenza di emanare direttive speciali sul modo di trattare le domande di dissodamento. Il Consiglio federale ha modificato pertanto il 25 agosto 1971 l'ordinanza di esecuzione. La disposizione transitoria di tale decreto del Consiglio federale del 25 agosto 1971 stabilisce che le nuove norme sono applicabili alle domande di dissodamento in esame ma non ancora decise all'entrata in vigore del decreto stesso. I ricorsi contro decisioni prese prima dell'entrata in vigore delle nuove disposizioni sono invece giudicati secondo il diritto precedente. Nel dichiarare applicabili alle domande non ancora decise il diritto nuovo, il Consiglio federale non ha ecceduto la competenza accordatagli di emanare direttive speciali sul modo di trattare le domande di dissodamento. Poichè la domanda della ricorrente era pendente, ma non ancora decisa, al momento dell'entrata in vigore delle nuove disposizioni, essa va giudicata secondo queste ultime, ciò che non è d'altronde contestato dalla stessa ricorrente.
2.
L'art. 31 LVPF dispone che l'area boschiva della Svizzera non può essere diminuita. L'art. 24 cpv. 1 OVPF precisa che la conservazione di tale area si riferisce tanto alla sua estensione che alla sua distribuzione regionale. Questo precetto va interpretato nel senso che non può, in linea di principio, essere diminuita l'area di un bosco concretamente esistente. I dissodamenti sono quindi soggetti ad autorizzazione, il cui rilascio incombe, secondo se si tratti di foreste protettrici o non protettrici e, nel caso delle prime, secondo l'estensione del dissodamento richiesto, alle autorità federali o a quelle cantonali (art. 25 bis OVPF). Nella fattispecie, poichè s'è in presenza d'una foresta protettrice - tutti i boschi del cantone Ticino sono stati dichiarati tali in virtù del decreto del Dipartimento cantonale dell'agricoltura del 13 maggio 1913 - e poichè la superficie da dissodare è superiore alle 200 are, competente per l'autorizzazione è il Dipartimento federale dell'interno.
Il senso dell'art. 31 LVPF è quello di proibire in linea di principio i dissodamenti e d'autorizzarli soltanto ove siano dettati da un interesse rilevante, chiaramente superiore a quello
BGE 98 Ib 447 S. 451
della conservazione dell'area boschiva. La riduzione di quest'ultima deve quindi essere impedita ogni qual volta non corrisponda ad una imperiosa necessità (sentenza del Tribunale federale del 22 dicembre 1971 nella causa Ruch c. Dipartimento federale dell'interno, consid. 4b, pubblicata in "Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung", 1972, vol. 73, p. 447 ss., e richiami ivi menzionati). Ogni dissodamento deve, di regola, essere compensato con un rimboschimento di superficie equivalente, nella stessa regione.
Concretando il precetto della conservazione dell'area boschiva il Consiglio federale ha precisato nell'art. 26 OVPF i principi da seguire nel trattare le domande di dissodamento. Esso ha disposto che il dissodamento può essere autorizzato soltanto se è provata l'esistenza di una necessità preponderante, di ragione più valida dell'interesse alla conservazione della foresta. Ciò significa che in ogni procedura deve essere compiuta previamente una ponderazione degli interessi in gioco. L'interesse ad un dissodamento può essere meramente privato, oppure pubblico, oppure privato e pubblico nello stesso tempo. La questione di sapere se esiste una situazione particolare che valga a giustificare un dissodamento è una questione di diritto, che è esaminata liberamente dal Tribunale federale. Per converso, costituisce prevalentemente una questione d'apprezzamento quella concernente il genere di deroghe alla regola generale e le misure che s'impongono, alla luce delle particolari circostanze, nel caso concreto.
L'art. 26 OVPF dispone espressamente che non devono esistere ragioni di polizia che si oppongano al dissodamento. Ai fini della valutazione dei contrapposti interessi, gli interessi finanziari, quali il miglior sfruttamento del suolo o la ricerca di terreno a buon mercato, non possono essere considerati quali necessità preponderante.
Nella fattispecie tali aspetti non risultano determinanti. Le funzioni protettive in senso esclusivamente tecnico della zona boscata di cui si chiede il dissodamento, ossia la salvaguardia da essa garantita contro scoscendimenti, erosione, ecc., possono essere verosimilmente, almeno in larga misura, assicurate anche da opere ad hoc, quali muri protettivi, ecc. La scelta della collina "Calangelo" per l'insediamento del centro pare, d'altra parte, non tanto dettata dal desiderio di una utilizzazione particolarmente
BGE 98 Ib 447 S. 452
intensa del terreno o di disporre d'un'area edificabile a un prezzo conveniente, quanto dal proposito di giovarsi della posizione paesaggistica assai pregiata della collina stessa.
3.
L'art. 26 cpv. 3 OVPF stabilisce che l'opera per cui è chiesto il dissodamento debba poter essere realizzata unicamente nel luogo previsto. Tale norma va interpretata non in modo assoluto, chè altrimenti rarissimi sarebbero i casi nei quali un dissodamento potrebbe essere autorizzato (dissodamenti per tracciati ferroviari o stradali, installazioni idroelettriche, ecc.); una limitazione tanto drastica del diritto di proprietà, sia pure a tutela dell'importante interesse pubblico rappresentato dalla conservazione dell'area boschiva, non sarebbe potuta essere adottata dal governo in via di ordinanza, ma avrebbe semmai necessitato la forma della legge. Non è infatti concepibile che il Parlamento abbia inteso delegare al Consiglio federale una competenza tanto estesa, quale quella di escludere in pratica quasi del tutto qualsiasi dissodamento, astraendo dagli interessi, anche pubblici, meritevoli di tutela che possono in determinate circostanze militare a favore di un dissodamento. La regola posta da tale disposizione acquista invece un significato più aderente al regime giuridico in cui essa è inserita, ove le si riconosca un valore relativo, ossia quello d'un elemento che deve certamente essere considerato nel quadro della ponderazione degli interessi in gioco, ma che non deve necessariamente essere determinante. Vi saranno così casi in cui, in assenza d'interessi pubblici di rilievo a favore del dissodamento, l'aspetto della connessione tra il luogo da dissodare e l'opera prevista sarà decisivo, tenuto conto del principio della conservazione dell'area forestale. In altri casi, invece, questo aspetto dovrà cedere il passo ad altre considerazioni ritenute nel caso concreto di maggior momento.
In particolare, potrà eventualmente prescindersi dal cennato requisito della stretta connessione ove da una pianificazione accuratamente effettuata risulti che la richiesta modifica dell'area boschiva corrisponde ad un interesse pubblico preponderante ed è tale da favorire il necessario sviluppo del comune o della regione, il quale non potrebbe essere realizzato in altra guisa.
Nella fattispecie, è assai dubbio se la connessione necessaria, considerata di per se stessa, sia data, poichè è concepibile che i promotori del centro possano ricercare e trovare altrove una
BGE 98 Ib 447 S. 453
superficie adeguata per attuare il loro proposito, ancorchè debba ammettersi che il reperimento d'un'altra area corrispondente ai loro disegni non sia agevole e che il progetto originario dovrebbe allora essere verosimilmente ridimensionato (ciò che però gli interessati sembrano disposti, almeno in certa misura, a fare nel luogo ora previsto, se tale modificazione valesse loro il conseguimento della richiesta autorizzazione). La questione può comunque essere pel momento lasciata aperta, dato che, come si vedrà più innanzi, la sua rilevanza è subordinata rispetto a quella del problema degli interessi pubblici, che appare qui primordiale.
4.
La superficie che la ricorrente intende dissodare fa parte d'un esteso bosco, il quale ricopre la sommità della collina "Calangelo", spartiacque tra i comuni di Cimo e d'Iseo. Questo bosco è costituito in parte d'alberi d'alto fusto (castagni), in parte d'alberi di dimensioni minori. Lo stato in cui esso si trova appare negletto, ciò che è dovuto al suo scarso rendimento economico. Esso è attraversato da alcuni sentieri, parzialmente invasi dalla vegetazione, che possono essere utilizzati dagli escursionisti. Dalla vetta della collina si gode d'un'ampia vista panoramica sul lago di Lugano e sul lago Maggiore.
Il dissodamento richiesto implicherebbe l'eliminazione di una considerevole estensione boschiva e, di conseguenza, una notevole amputazione del bosco colà esistente. Una rilevante modificazione dell'ambiente originario sarebbe inevitabile anche ove la ricorrente risolvesse di cambiare il suo progetto iniziale e si limitasse a costruire sul pendio settentrionale, verso Iseo, rinunciando ad una edificazione verso Cimo e il lago di Lugano.
La ricorrente fa valere che le attuali condizioni del bosco lasciano assai a desiderare e che quest'ultimo non trae beneficio a nessuno. Essa propone di sostituire parte del bosco dissodato con un parco, ben curato, in parte accessibile al pubblico, e s'impegna a piantare due nuovi alberi per ogni albero eliminato. Al proposito va osservato che la creazione di un parco non può, per la sua distinta natura, compensare di per sè la scomparsa di un bosco naturale, sia pure attualmente inselvatichito oltre misura. Inoltre, il rimboscamento compensativo, che è d'altronde prescritto dall'art. 26 bis OVPF, tarderebbe assai a fornire un risultato soddisfacente.
Tenuto conto dell'interesse pubblico alla conservazione dell'area boschiva in generale, e a quello della salvaguardia, nel caso
BGE 98 Ib 447 S. 454
particolare, di una estesa zona boscata in un punto panoramico di notevole rilievo, ciò che acquisterà un'importanza ancora maggiore allorchè la regione diverrà, più ancora d'adesso, una meta di escursioni ed una fonte di svago e di ristoro, risulta che nella ponderazione degli interessi in gioco deve essere usato un criterio rigoroso; essendo intenso l'interesse pubblico alla conservazione del bosco litigioso, l'opposto interesse privato ed eventualmente pubblico dev'essere manifestamente superiore nei suoi riguardi, ossia assai spiccato, ove s'intenda dar luogo alla domanda di dissodamento.
5.
Il cpv. 4 dell'art. 26 OVPF prescrive che dev'essere tenuto conto debitamente della natura e del paesaggio. Tale disposizione corrisponde all'obbligo posto a carico delle autorità dalla legge federale sulla protezione della natura e del paesaggio, del 10 luglio 1966, di provvedere, nella concessione dei permessi di dissodamento, perchè le caratteristiche del paesaggio siano rispettate e, ove predomini l'interesse generale, conservate intatte (v. art. 3 cpv. 1 in relazione con l'art. 2 lett. b in fine).
Il complesso edilizio progettato sulla collina "Calangelo" costituirebbe senza dubbio una modificazione importante dell'aspetto panoramico. Il fatto che già esistano nel Ticino vari edifici costruiti sulla sommità di un monte non toglie, come giustamente ha ritenuto il Dipartimento, che sia opportuno impedire un ulteriore dilagare di questo vezzo, atto ad alterare la bellezza paesaggistica. Sia la Società ticinese per la conservazione delle bellezze naturali ed artistiche, che la Commissione federale per la protezione della natura e del paesaggio si sono espresse a tal riguardo contro la realizzazione del progetto.
È possibile che anche un progetto ridotto abbia un'incidenza sulla situazione panoramica. In assenza di un simile progetto in forma concreta, la questione può essere lasciata aperta.
In quanto appaiano determinanti ragioni dettate dalla protezione della natura, può tuttavia esigersi dalla ricorrente che essa sottoponga al Dipartimento una nuova domanda che tenga conto dei rilievi fatti al proposito dalle autorità competenti. La protezione della natura e del paesaggio essendo affidata in primo luogo ai cantoni, la posizione assunta dal governo ticinese su questo punto riveste un'importanza preponderante ai fini dell'armonizzazione dell'opera prevista con le esigenze di tale tutela.
6.
Per quanto concerne gli interessi privati di cui può prevalersi la ricorrente, essi non appaiono tali da poter far
BGE 98 Ib 447 S. 455
pendere la bilancia a favore dell'autorizzazione a dissodare; essi non fanno, cioè, il peso con l'interesse pubblico alla conservazione dell'area boschiva.
Puramente privato è l'interesse d'un investimento fiscalmente privilegiato dei donatori americani della fondazione, i quali fruirebbero verosimilmente, in una forma qualsivoglia (per esempio, la disponibilità di alloggio a condizioni particolari, ecc.), d'un adeguato corrispettivo della loro liberalità. A tale interesse s'accompagna nondimeno un interesse pubblico, nel senso che i previsti investimenti sarebbero destinati a favorire la ricerca scientifica. Come ciò suole essere frequentemente il caso negli Stati Uniti, si avrebbe quindi una combinazione di interessi privati e pubblici.
In realtà, malgrado i ragguagli, un poco vaghi, forniti dai promotori del centro, non esiste ancora soverchia chiarezza sull'organizzazione e l'attività concreta che la fondazione patrocinatrice del centro intende attuare nel Ticino. Trattasi d'un aspetto che dovrebbe essere ancora meglio delucidato ed esaminato con uno spirito realistico adeguato alle circostanze. Non è certamente agevole prevedere sino a che punto una attività futura che si vuole esclusivamente improntata a fini di ricerca sia poi effettivamente compiuta in modo adeguato e non tenda piuttosto a divenire un paravento per la realizzazione di propositi d'altro genere. La frequenza con cui determinate iniziative che si dichiarano scientifico-culturali celano intenti economici, o addirittura speculativi, di diversa indole, deve indurre le autorità a vagliare anche sotto questo aspetto obiettivamente e con il dovuto senso critico i casi loro sottoposti. Incomberà pertanto sia al Consiglio di Stato, quale rappresentante del cantone in cui la ricerca scientifica dovrebbe aver luogo, che al Dipartimento, quale organo competente per il rilascio della eventuale autorizzazione, acclarare meglio questo punto, nell'interesse ben compreso tanto della ricorrente che della collettività.
7.
La ricorrente pone l'accento essenzialmente sui vantaggi che deriverebbero al Malcantone dall'insediamento del centro previsto, specialmente dal profilo economico e della remora allo spopolamento che affligge tale regione. Questo aspetto è di grande importanza. Il Consiglio di Stato, avallando l'appoggio dei comuni direttamente interessati, auspica infatti la concessione dell'autorizzazione richiesta giustamente per queste ragioni.
BGE 98 Ib 447 S. 456
La posizione assunta dal governo cantonale va attentamente esaminata, dato che fa valere interessi pubblici di cui esso è politicamente responsabile. Vicino ai problemi concreti del proprio ambito, ma nello stesso tempo provvisto del distacco necessario per superare interessi meramente locali, il governo cantonale è particolarmente qualificato per valutare gli interessi pubblici del cantone e segnatamente quelli peculiari del proprio.
Ne discende che appare indispensabile un contemperamento tra gli obblighi imposti alla Confederazione in materia di alta vigilanza sulla polizia delle foreste - tra i quali figura quello della conservazione dell'area boschiva - e gli interessi pubblici invocati dal Cantone, nel senso che l'autorità federale chiamata a statuire su una domanda di dissodamento non può semplicemente ignorare detti interessi, ma deve al contrario considerarli adeguatamente. In particolare, essa dovrà dar prova della necessaria riserva in una eventuale critica dell'accertamento degli interessi pubblici cantonali fatti valere dal Consiglio di Stato, accertamento che è da presumersi corretto sino a prova del contrario. Laddove invece l'autorità federale mantiene la propria libertà d'apprezzamento è nella ponderazione tra l'interesse alla conservazione dell'area boschiva e gli interessi pubblici del cantone, quali validamente accertati dal governo cantonale.
8.
Il Consiglio di Stato ha rilevato nelle sue memorie l'importanza che esso attribuisce al progetto di cui trattasi ai fini dello sviluppo economico delle aree depresse del Malcantone. Tale aspetto è stato ignorato nell'impugnata decisione. Omettendo di considerarlo, il Dipartimento ha violato il diritto federale. Poichè la sua omissione, il cui oggetto può essere determinante per la definizione della controversia, dev'essere sanata, gli atti vanno rinviati al Dipartimento perchè esso consideri nella ponderazione che gli incombe degli interessi in gioco le ragioni fatte valere dal Consiglio di Stato. Tale ponderazione dovrà essere compiuta tenendo conto dei principi sopra esposti concernenti il potere d'apprezzamento del governo cantonale circa gli interessi del cantone.
Al cantone dovrà ancora essere data la possibilità di fornire informazioni più precise sull'attività prevista del centro e sulle ripercussioni concrete che possono presumersi essa abbia ad esercitare sulla struttura economica e sociale della regione malcantonese. Dovrà essere considerata anche l'eventualità che l'attività scientifica prevista venga, per una ragione qualsiasi, a
BGE 98 Ib 447 S. 457
mancare o, più generalmente, che i capitali investiti siano ritirati. È infatti equo che il Dipartimento, chiamato a sindacare solo in modo marginale sul giudizio del cantone in merito all'esistenza e all'entità degli interessi pubblici cantonali, disponga di dati sufficientemente precisi, tali da consentirgli di compiere una ponderazione realistica di questi elementi con l'interesse alla conservazione dell'area boschiva.
Ove il Dipartimento ritenga gli interessi alla tutela dell'area boschiva superiori a quelli pubblici allegati dal Consiglio di Stato, ma non neghi a questi ultimi una certa rilevanza - la loro eventuale irrilevanza dovrebbe essere adeguatamente provata -, sarà da considerare la possibilità d'una soluzione su scala minore, quale quella genericamente ventilata dalla ricorrente, od altra eventualmente da convenire. In tale ipotesi sarà quindi indicato dare alla ricorrente modo di presentare nuove proposte elaborate e agli organi competenti di discuterle con essa. S'intende che sarà compito delle autorità competenti d'imporre alla ricorrente, nel caso d'una soluzi one destinata a contemperare gli opposti interessi, tutte le misure indispensabili per garantire in misura appropriata il rispetto dei principi fondamentali su cui poggia la legislazione federale in tale materia (quali un adeguato rimboscamento, la salvaguardia delle principali esigenze paesaggistiche, ecc.).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto ai sensi dei considerandi e gli atti sono rinviati al Dipartimento federale dell'interno per nuova decisione.


header:
Urteilskopf
93 I 607
77. Extrait de l'arrêt du 27 octobre 1967 dans la cause X. contre Commission fribourgeoise de recours en matière d'impôt.

regeste:
Regeste
Art. 97 ff. OG
.
Ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen eine Verfügung, welche das Beweisverfahren in Gang setzt?

text:
Erwägungen
ab Seite 607
BGE 93 I 607 S. 607
Extrait des motifs:
2.
La décision attaquée ordonne une expertise des comptes du recourant et en fixe les modalités. Contre une telle décision, soutient la Commission, le recours de droit administratif est irrecevable. Elle se réfère notamment à un arrêt du Tribunal fédéral du 28 septembre 1962 (Archives, vol. 31, p. 498, consid. 2), selon lequel une simple ordonnance tendant à acheminer la procédure en matière de contributions de droit fédéral ne peut être attaquée par la voie du recours de droit administratif.
BGE 93 I 607 S. 608
Les art. 97 ss. OJ n'opèrent pas de distinction, comme le font les
art. 48 à 50
et 87 OJ, entre les décisions finales et les décisions préjudicielles ou incidentes pour soumettre à certaines conditions la recevabilité du recours de droit administratif dirigé contre ces dernières. Cela ne signifie pas pour autant que toutes les décisions de cette seconde catégorie puissent faire l'objet d'un recours de droit administratif. Le Tribunal fédéral a jugé recevable le recours dirigé contre une décision préjudicielle qui admet la compétence de la juridiction saisie, la qualité pour défendre (RO 92 I 70) ou le principe de l'assujettissement à l'impôt pour la défense nationale (RO 86 I 2o8/299). Il y a lieu de relever que, prises séparément du fond, ces décisions étaient de nature à provoquer immédiatement une décision finale. En effet, rendues dans le sens opposé, elles auraient mis fin à l'instance. Certaines décisions préjudicielles ou incidentes n'offrent pas cette possibilité. C'est notamment le cas des décisions destinées à acheminer la procédure probatoire. A leur égard, il convient de s'en tenir à la règle dégagée par la jurisprudence, selon laquelle les art. 97 ss. OJ visent principalement les décisions qui concernent le fond (RO 85 I 198, Archives, vol. 31 p. 498/499). Une exception cependant a été faite en vue de l'hypothèse où, contrairement à une règle du droit fédéral, elles mettraient en péril les prétentions du recourant (RO 85 I 198).
En l'espèce, ces prétentions consistent dans le droit à une imposition qui soit conforme à la loi. Or le recourant ne prétend pas et on ne voit pas non plus comment la décision attaquée, simple ordonnance tendant à acheminer la procédure de l'enquête prévue par l'art. 109 AIN, pourrait entraver ou empêcher la réalisation de ce droit. Cela étant, son recours doit être déclaré irrecevable.


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Urteilskopf
117 Ia 440
70. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. September 1991 i.S. X. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Vollmacht; Handels- und Gewerbefreiheit; selbständige Ausübung des Berufs eines medizinischen Masseurs.
1. Eine generelle Vollmacht zur Wahrung aller Interessen des Vertretenen gilt auch für das bundesgerichtliche Verfahren (
Art. 29 Abs. 1 OG
; E. 1).
2. Die gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit eines medizinischen Masseurs steht unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit (E. 2).
3. Die Regelung im Kanton Bern, wonach die selbständig ausgeübte medizinische Massage den Physiotherapeuten vorbehalten ist, lässt sich mit gesundheitspolizeilichen Gründen nicht rechtfertigen (E. 4). Unzulässige Motive für eine Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit (E. 5a-e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 441
BGE 117 Ia 440 S. 441
Gemäss Art. 14 Abs. 1 des bernischen Gesundheitsgesetzes vom 2. Dezember 1984 (nachfolgend "Gesundheitsgesetz") bedarf einer Berufsausübungsbewilligung der Gesundheitsdirektion, wer unter eigener fachlicher Verantwortung berufsmässig oder gegen Entgelt (lit. a) "Krankheiten, Verletzungen und andere Störungen der körperlichen und seelischen Gesundheit feststellt und behandelt". Unter die Bewilligungspflicht fallen "die Berufe des Gesundheitswesens, namentlich die Medizinalberufe gemäss Artikel 25 und die anderen Berufe gemäss Artikel 38" (Art. 14 Abs. 2 Gesundheitsgesetz). Medizinalpersonen im Sinne von Art. 25 des Gesetzes sind die Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker und Hebammen, zu den "anderen Berufen" zählt Art. 38 Abs. 1 unter anderem die Physiotherapeuten.
Der Beruf des medizinischen Masseurs ist im Gesetz nicht erwähnt. Zwar kann der Regierungsrat durch Verordnung weitere Berufe des Gesundheitswesens der Bewilligungspflicht unterstellen (Art. 38 Abs. 3 Gesundheitsgesetz), doch hat er zugunsten der medizinischen Masseure von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht.
Damit ist im Kanton Bern die selbständig, d.h. unter eigener fachlicher Verantwortung, ausgeübte medizinische Massage den
BGE 117 Ia 440 S. 442
Physiotherapeuten vorbehalten (aufgrund von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung über die Physiotherapeutinnen und die Physiotherapeuten vom 4. Mai 1988).
X. erwarb nach einjährigem Besuch der Fachschule für medizinische Massage in St. Gallen (Tagesschule) und einjährigem Praktikum an der Solbadklinik Rheinfelden am 16. April 1981 das Diplom eines medizinischen Masseurs/Bademeisters.
Er arbeitete in der Folge von 1981 bis 1986 unter fachlicher Anleitung von Ärzten als medizinischer Masseur in der Bernischen Höhenklinik Heiligenschwendi. Daneben besuchte er verschiedene Weiterbildungskurse wie beispielsweise den Kurs für therapeutische Lymphdrainage am Lehrinstitut für Lymphologie an der Feldbergklinik in Deutschland.
Seit 1986 betreibt er eine eigene Massagepraxis in Steffisburg.
Am 20. September 1988 ersuchte X. die Gesundheitsdirektion des Kantons Bern, ihm die selbständige Ausübung des Berufs des medizinischen Masseurs im Kanton Bern zu bewilligen. Die Gesundheitsdirektion wies das Gesuch ab. Sie begründete dies damit, dass im Kanton Bern die selbständig ausgeübte medizinische Massage ausschliesslich den Physiotherapeuten vorbehalten sei und dass die vom Gesuchsteller absolvierte Ausbildung fachlich und vor allem hinsichtlich ihrer Dauer nicht der Ausbildung eines Physiotherapeuten entspreche.
Eine Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Bern blieb ohne Erfolg.
Mit Entscheid vom 5. November 1990 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde von X. ab. Das Gericht stufte die medizinische Massage als eine im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. a Gesundheitsgesetz bewilligungspflichtige Heiltätigkeit ein und bejahte auch, dass das Gesundheitsgesetz eine genügende gesetzliche Grundlage enthalte, um die Handels- und Gewerbefreiheit der medizinischen Masseure zu beschränken. Es verwarf sodann mit ausführlicher Begründung die Einwände des Beschwerdeführers, wonach sich die Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit durch kein öffentliches Interesse rechtfertigen lasse und unverhältnismässig sei.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt X., das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern sei aufzuheben und es sei ihm die Bewilligung zur selbständigen Ausübung des Berufs eines medizinischen Masseurs zu erteilen. Er beruft sich auf eine Verletzung von
Art. 31 BV
.
BGE 117 Ia 440 S. 443
Am 11. Dezember 1990 wurde der Anwalt des Beschwerdeführers von der Bundesgerichtskanzlei mit dem Formular "Kostenvorschuss" aufgefordert, bis spätestens am 16. Januar 1991 die Gerichtskosten sicherzustellen. Die Rubrik "Besondere Hinweise" des Formulars enthielt folgende Aufforderung:
Wir ersuchen Sie, uns innert gleicher Frist für das bundesgerichtliche Verfahren eine Vollmacht von ... zukommen zu lassen. Im Unterlassungsfalle würde das Bundesgericht gemäss
Art. 30 Abs. 2 OG
und
Art. 20 Abs. 2 BZP
in Verbindung mit
Art. 40 OG
auf Ihre Beschwerde nicht eintreten.
Am 7. Februar 1991 - nach Ablauf der Frist - machte der Bundesgerichtsschreiber den Anwalt auf die Auflage vom 11. Dezember 1990 aufmerksam. Der Anwalt räumte ein, dass keine Vollmacht abgeschickt worden sei, er reichte aber am 8. Februar 1991 eine Vollmachtsurkunde nach. Gleichzeitig stellte er im Sinne von
Art. 35 OG
ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist, welches er mit Eingabe vom 11. Februar 1991 noch ergänzte.
Die Justizdirektion und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern auf.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 29 Abs. 1 OG
haben Parteivertreter eine Vollmacht zu den Akten zu legen (Satz 1); eine solche kann jederzeit nachgefordert werden (Satz 2). Es ist unbestritten, dass der Anwalt des Beschwerdeführers innert Frist keine Vollmacht für das staatsrechtliche Verfahren eingereicht hat, obwohl er im Formular "Kostenvorschuss" dazu aufgefordert wurde. Bei den kantonalen Akten befand sich jedoch bereits eine Vollmacht, ausgestellt auf dem offiziellen Formular des bernischen Anwaltsverbandes, die den Anwalt ermächtigt, den Beschwerdeführer "vor allen Behörden" zu vertreten und namentlich "Appellationen, Rekurse, Nichtigkeitsklagen und Beschwerden" sowie "Revisionen, Kassationen und Wiedereinsetzungen" einzulegen bzw. zu verlangen.
a) Eine solche Generalvollmacht genügt auch für das bundesgerichtliche Verfahren. Das muss, entgegen der Auffassung BIRCHMEIERS im Kommentar zur Bundesrechtspflege (N 2 zu
Art. 29 OG
, S. 30), auch für das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde gelten (in diesem Sinne auch POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N 2.2.3 zu Art. 29, S. 155 f.; WALTER KÄLIN,
BGE 117 Ia 440 S. 444
Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 219 Anm. 55; HANS MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Aufl., S. 59 N 85). Bei der staatsrechtlichen Beschwerde handelt es sich um ein Rechtsmittel, mit dem kassatorische Rügen vorgebracht werden können und das den Prozess in einem für die vertretene Partei günstigen Sinn beeinflussen kann. Vom Anwalt für die staatsrechtliche Beschwerde in jedem Fall eine spezielle Vollmacht zu verlangen, erweist sich daher als überflüssig und unangemessen (s. auch
BGE 104 Ia 405
E. 4b, wonach es überspitzt formalistisch ist, von einem Anwalt, der seinen Klienten im ganzen Verfahren vertreten hat, noch eine spezielle Vollmacht zu verlangen). Es entspricht denn auch ständiger Praxis der beiden öffentlichrechtlichen Abteilungen, dass die für das kantonale Verfahren ausgestellte generelle Ermächtigung in der Regel als genügend angesehen wird.
b) Das bedeutet nicht, dass das Bundesgericht von einem Anwalt (oder irgendeinem Vertreter) keine Vollmacht nachfordern kann. Dieses Vorgehen rechtfertigt sich ohne weiteres, wenn Zweifel über den Umfang einer im kantonalen Verfahren ausgestellten Vollmacht bestehen, d.h. wenn fraglich ist, ob die vom Anwalt erhobene Beschwerde durch sie gedeckt sei. Eine Vollmacht ist aber auch einzuholen, wenn in der Beschwerde überhaupt nicht auf eine bei den kantonalen Akten befindliche Vollmacht hingewiesen wird; in einem solchen Fall kann nicht davon ausgegangen werden, der Anwalt sei zur Vertretung im bundesgerichtlichen Verfahren befugt. Die Einlegung einer speziellen (schriftlichen) Vollmacht ist ferner dann, wenn der Anwalt im kantonalen Verfahren aufgrund einer mündlich zu Protokoll erklärten oder konkludent erteilten Vollmacht zugelassen wurde, erforderlich. Eine schriftliche Vollmacht für das bundesgerichtliche Verfahren verlangt zwar nur der italienische Text von
Art. 29 Abs. 1 OG
("procura scritta"), doch schreibt schon
Art. 20 Abs. 2 BZP
, auf den
Art. 40 OG
verweist, eine solche vor. (Zu den Ausnahmen, die es rechtfertigen, von dieser Regel abzuweichen, vgl. POUDRET, a.a.O., N 2.3 zu Art. 29, und BIRCHMEIER, a.a.O., N 3 zu Art. 29.) Schliesslich kann etwa auch bei leichtfertig oder trölerisch wirkenden Beschwerden eine spezielle Ermächtigung eingeholt werden; diese verschafft dem Gericht die Gewissheit, dass der Vertreter nicht selbständig, ohne Wissen der Partei, Prozesshandlungen vornimmt, die sich für sie nachteilig auswirken können.
c) Im vorliegenden Fall bestand indessen kein Grund, eine Spezialvollmacht einzuholen. Das wurde übersehen, als der Anwalt
BGE 117 Ia 440 S. 445
des Beschwerdeführers aufgefordert wurde, eine Vollmacht nachzureichen. Auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten, wäre daher durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt und würde eine allzu formalistische Interpretation von
Art. 29 Abs. 1 OG
darstellen. Es ist deshalb darüber hinwegzusehen, dass der Anwalt innert der ihm von der Bundesgerichtskanzlei gesetzten Frist keine Vollmacht eingereicht hat. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist einzutreten.
d) Damit kann offenbleiben, ob das Gesuch um Wiederherstellung der Frist für die Einreichung der Vollmacht gemäss
Art. 35 Abs. 1 OG
begründet ist. Es braucht auch nicht geprüft zu werden, ob es zulässig war, auf dem Formular "Kostenvorschuss" eine Vollmacht zu verlangen, oder ob hierfür der Anwalt speziell hätte aufgefordert werden müssen, wie der Beschwerdeführer geltend macht.
2.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit. Unter dem Schutz des
Art. 31 BV
steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder Erwerbseinkommens dient (
BGE 116 Ia 121
E. 3), somit auch die Tätigkeit eines medizinischen Masseurs.
Art. 31 Abs. 1 BV
gewährleistet im Rahmen der Bundesverfassung und der auf ihr beruhenden Gesetzgebung die Handels- und Gewerbefreiheit, behält jedoch in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben vor. Solche Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (
BGE 116 Ia 121
E. 3,
BGE 115 Ia 121
E. 2b und dort zitierte Entscheide) sowie der Rechtsgleichheit (
BGE 112 Ia 34
,
BGE 91 I 462
E. 3) wahren. Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, namentlich polizeilich motivierte Eingriffe. Dazu gehören auch Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit (
BGE 116 Ia 121
f. E. 3 mit Hinweisen).
3.
Gemäss Art. 14 Abs. 1 des bernischen Gesundheitsgesetzes bedarf einer Berufsausübungsbewilligung, wer unter eigener fachlicher Verantwortung berufsmässig oder gegen Entgelt (lit. a) "Krankheiten, Verletzungen und andere Störungen der körperlichen
BGE 117 Ia 440 S. 446
und seelischen Gesundheit feststellt und behandelt". Damit enthält das Gesundheitsgesetz eine gesetzliche Grundlage, um die selbständige, d.h. unter eigener fachlicher Verantwortung, ausgeübte medizinische Massage bewilligungspflichtig zu erklären. Das ist unbestritten.
Ob das Gesundheitsgesetz auch eine genügende gesetzliche Grundlage enthält, um die selbständige Ausübung des Berufs eines medizinischen Masseurs den Physiotherapeuten vorzubehalten, ist fraglich. (Art. 38 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes erwähnt zwar nur die Physiotherapeuten, nicht auch die medizinischen Masseure, behält aber in Abs. 3 ausdrücklich "weitere Berufe" vor, die der Regierungsrat durch Verordnung der Bewilligungspflicht unterstellen kann.) Die Frage braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden, denn eine eigentliche Rüge erhebt der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nicht.
4.
Der Beschwerdeführer macht vielmehr geltend, wenn es keine gesundheitspolizeilichen Gründe gebe, den medizinischen Masseuren die selbständige Berufsausübung zu verbieten, dann sei die vom Verwaltungsgericht geschützte kantonale Regelung, welche diese Tätigkeit den ausgebildeten Physiotherapeuten vorbehalte, eine unverhältnismässige Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit. Der Beschwerdeführer beruft sich damit auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und zumindest sinngemäss auf das Erfordernis des überwiegenden öffentlichen Interesses.
a) Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit von Verwaltungsmassnahmen, die die Handels- und Gewerbefreiheit einschränken, dürfen Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben, die ein Kanton gestützt auf
Art. 31 Abs. 2 BV
erlassen kann, nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um den gewerbepolizeilichen Zweck zu erfüllen, durch den sie gedeckt sind: Sie müssen das richtige Mittel zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles sein und es erlauben, dieses unter möglichster Schonung der Freiheit des Einzelnen zu erreichen; das gesteckte Ziel muss zudem in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, den zu seiner Erlangung notwendigen Freiheitsbeschränkungen, stehen (
BGE 109 Ia 37
E. 4 mit Verweisung).
Auf dem Gebiet der beruflichen Fähigkeitsausweise kommt dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und Notwendigkeit die Bedeutung zu, vor unnötigen und übertriebenen (vielfach standespolitisch motivierten) Erfordernissen zu bewahren, aber auch,
BGE 117 Ia 440 S. 447
dem Schutzbedürfnis des Publikums wirksam Rechnung zu tragen (FRITZ GYGI, Wirtschaftsverfassungsrecht, S. 89). Das gilt namentlich für das Gesundheitswesen im weitesten Sinn. Einerseits geht es darum, vor - in diesem Bereich nicht seltenen - standespolitischen Überlegungen (wie die wirtschaftliche Sicherung von Angehörigen bestimmter Berufe) zu schützen. Solche Motive dürfen nicht dazu führen, dass durch unverhältnismässige Anforderungen an die Befähigung oder an den Fähigkeitsausweis einzelne Angehörige dieser Berufe von der selbständigen Berufsausübung praktisch ausgeschlossen werden. Anderseits muss den berechtigten öffentlichen Interessen, dass in diesem Bereich nur fähige Personen tätig sind, Rechnung getragen werden (
BGE 112 Ia 325
ff. und Hinweise, vgl. auch
BGE 116 Ia 123
ff.).
b) Der medizinische Masseur übt einen nichtärztlichen Heilberuf mit physiotherapeutischen Mitteln aus. Im Gegensatz zum Physiotherapeuten beschränkt sich der medizinische Masseur auf passive Therapiemassnahmen, wie die Heilmassage, die Elektrotherapie, die Hydrotherapie usw. Demgegenüber betreibt der Physiotherapeut auch die aktive Therapie, d.h. die Heilgymnastik. Die medizinische Massage beschränkt sich somit auf einen Teilbereich der Physiotherapie. Das ist zwischen den Parteien nicht streitig. Es kann aber nicht gesagt werden, der medizinische Masseur sei ein "schlechterer" Physiotherapeut. Der Physiotherapeut verfügt auf dem Gebiet der passiven Therapie über keine umfassendere oder gründlichere Ausbildung als der medizinische Masseur. Die Ausbildung des Physiotherapeuten dauert zurzeit drei Jahre, jene des medizinischen Masseurs zwei Jahre. Das hängt, wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid dargelegt hat, damit zusammen, dass der Physiotherapeut zusätzlich die aktive Therapie beherrschen muss. Ist danach aber ein medizinischer Masseur für die von ihm ausgeübte Tätigkeit, die passive Therapie, ebensogut ausgebildet wie ein Physiotherapeut, so ist nicht einzusehen, weshalb die selbständige Ausübung dieser Tätigkeit den Physiotherapeuten vorbehalten werden muss. Mit gesundheitspolizeilichen Gründen lässt sich diese Regelung jedenfalls nicht rechtfertigen.
Das bestätigt auch der Bericht, den der Regierungsrat zur Frage der Zulassung der medizinischen Masseure zur selbständigen Berufsausübung beim Sanitätskollegium des Kantons Bern eingeholt hat. Die aus Ärzten zusammengesetzte und von einem Vertreter der medizinischen Fakultät präsidierte medizinische Sektion (des
BGE 117 Ia 440 S. 448
Sanitätskollegiums) stellt darin fest, aufgrund seiner Ausbildung sei der medizinische Masseur durchaus fähig, die medizinische Massage unter eigener fachlicher Verantwortung auszuüben. Er könne selbständig beurteilen, wann ein Patient einer anderen medizinischen Fachstelle zu überweisen sei, und er sei ebensogut wie ein Physiotherapeut in der Lage, bei auftretenden Komplikationen richtig zu reagieren; aus medizinischen Gründen müsse die selbständige Ausübung des Berufs nicht von der Zusatzausbildung als Physiotherapeut abhängig gemacht werden. Es genüge, wenn der medizinische Masseur zusätzlich zur zweijährigen Ausbildung zwei Jahre praktische Ausbildung an einer anerkannten ärztlichen Ausbildungsstätte genossen habe.
Das Sanitätskollegium befürwortet deshalb die Zulassung medizinischer Masseure zur selbständigen Berufsausübung, sofern diese Tätigkeit (gleich wie die selbständige Ausübung der Physiotherapie, vgl. Art. 2 Abs. 3 der entsprechenden Verordnung vom 4. Mai 1988) auf Zuweisung eines Arztes erfolgt. Auf diese Meinungsäusserung von Fachleuten kann abgestellt werden. Auch die kantonalen Instanzen haben dem Gutachten nichts entgegenzusetzen.
c) Es ist im übrigen unbestritten, dass der Beschwerdeführer über eine genügende theoretische und praktische Ausbildung verfügt, um seinen Beruf selbständig ausüben zu können.
Die Ausbildung an der vom Beschwerdeführer besuchten Fachschule für medizinische Massage in St. Gallen steht auf hohem theoretischem Niveau und ist der Ausbildung an ausländischen Anstalten "mindestens ebenbürtig", wie aus dem erwähnten Bericht des Sanitätskollegiums hervorgeht. Das zeigt auch eine Durchsicht des Ausbildungsprogramms, Stoffplans, Prüfungsreglements und der Promotionsordnung dieser Schule.
Im Rahmen von Vorarbeiten, welche die gesamtschweizerische Anerkennung des Berufs des medizinischen Masseurs zum Ziele hatten, erarbeitete die Schweizerische Sanitätsdirektorenkonferenz im Jahre 1980 einen Entwurf für die "Regelung des Berufs des medizinischen Masseurs". Die Ausbildung an der Fachschule für medizinische Massage in St. Gallen entspricht sowohl hinsichtlich ihrer Dauer (24 Monate mit insgesamt rund 3300 Unterrichts- und Praktikumsstunden) als auch hinsichtlich des vermittelten Wissens (Fächerkatalog) im wesentlichen den in diesem Entwurf aufgestellten Richtlinien.
d) Im Lichte dieser Erwägungen kann dem Beschwerdeführer die selbständige Ausübung des Berufs des medizinischen Masseurs
BGE 117 Ia 440 S. 449
aus gesundheitspolizeilichen Gründen nicht verboten oder von einer Zusatzausbildung als Physiotherapeut abhängig gemacht werden. Auch das Verwaltungsgericht begründet seinen Entscheid nicht mit Erwägungen gesundheitspolizeilicher Natur; es weist darin vielmehr ausdrücklich auf das Gutachten des Sanitätskollegiums hin, dessen Schlussfolgerungen es nicht in Zweifel zieht.
5.
Das Verwaltungsgericht rechtfertigt seinen Entscheid, den Beschwerdeführer nicht zur selbständigen Berufsausübung zuzulassen, vielmehr damit, eine weitere Spezialisierung im Bereich der medizinischen Hilfsberufe liege nicht im öffentlichen Interesse. Sie führe nicht zu einem verbesserten Leistungsangebot. Das Verwaltungsgericht befürchtet zudem, die Anerkennung selbständig tätiger medizinischer Masseure würde zu einer weiteren Kostensteigerung im Gesundheitswesen führen und die Kontrolle über die medizinischen Hilfsberufe zusätzlich erschweren. Demgegenüber wendet der Beschwerdeführer ein, mit diesen Argumenten könne die selbständige Berufsausübung nicht verboten werden; aus der Handels- und Gewerbefreiheit folge auch das Recht zur Spezialisierung.
a) Unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit von Verwaltungsmassnahmen ist ein Gemeinwesen nicht grundsätzlich gehalten, für alle möglichen Berufe oder Berufszweige Teilbewilligungen vorzusehen. Es darf sich auf die Einführung einer allgemeinen Bewilligung beschränken und deren Erteilung von der Fachkunde abhängig machen, wenn das öffentliche Interesse dies verlangt und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit dem nicht entgegensteht. Das trifft im Gesundheitswesen namentlich dann zu, wenn sich eine einfache Tätigkeit von riskanten Tätigkeiten nicht leicht unterscheiden lässt und zum Schutze der Gesundheit der Patienten eine Teilbewilligung mit weniger weitgehenden fachlichen Anforderungen sich nicht rechtfertigen lässt. So hat das Bundesgericht ein kantonales Verbot der selbständigen Ausübung des Berufs der Dentalhygienikerin angesichts gesundheitlicher Komplikationen, die bei bestimmten Tätigkeiten auftreten können und für deren Behandlung die Dentalhygienikerin nicht ausgebildet ist, unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit nicht beanstandet (
BGE 116 Ia 124
ff. E. 6). Das Verwaltungsgericht verweist sodann auf das (nicht publizierte) Urteil L. vom 18. November 1988, wo das Bundesgericht ein Verbot für das Anpassen von Zahnprothesen durch Zahnprothetiker angesichts der
BGE 117 Ia 440 S. 450
zahnmedizinischen Kenntnisse, welche gewisse Arbeiten im Munde des Patienten erfordern, nicht als verfassungswidrig bezeichnet hat. Anders ist jedoch zu entscheiden, wenn sich in klarer und praktikabler Weise ein Tätigkeitsgebiet abgrenzen lässt, für das sich aufdrängt, geringere Anforderungen an die fachliche Befähigung zu stellen (
BGE 112 Ia 322
ff.).
b) Das Verwaltungsgericht führt aus, für die Anerkennung selbständig tätiger medizinischer Masseure bestehe keine Notwendigkeit. Dieser Beruf sei sehr spezialisiert. Übersichtlichkeit im Bereich der medizinischen Hilfsberufe sowie eine Beschränkung der selbständigen Berufsausübung auf in sich geschlossene, eine Einheit bildende Fachbereiche liege im öffentlichen Interesse.
Mit dieser Begründung kann den medizinischen Masseuren die selbständige Berufsausübung jedoch nicht untersagt werden. Zwar ist für die selbständige Ausübung des Berufs nicht schon deshalb eine Teilbewilligung vorzusehen, weil ein Lehrgang absolviert wurde. Entscheidend dafür ist vielmehr, dass es sich um einen in der Schweiz verbreiteten Heilberuf mit klar umschriebenem Tätigkeitsgebiet und eigenem Berufsbild handelt, wie aus dem bereits erwähnten Bericht der Schweizerischen Sanitätsdirektorenkonferenz erhellt. Es gibt spezielle Institute, an denen der Beruf erlernt werden kann (in der Schweiz die Fachschule für medizinische Massage in St. Gallen), und Berufsverbände, welche die Wahrung der beruflichen Interessen der medizinischen Masseure bezwecken (z.B. den Verein Arbeitsgemeinschaft für Physikalische Therapie oder den Verband diplomierter Masseure der Schweiz). Bereits im Jahre 1919 wurde in der Schweiz der Verband diplomierter Masseure und Masseurinnen gegründet. Es scheint, dass demgegenüber der Beruf des Physiotherapeuten erst später aus dem Beruf des medizinischen Masseurs/Bademeisters hervorgegangen ist, wie der Beschwerdeführer geltend macht.
Wegen der Bedeutung des Berufes gibt es Schulen, an denen dieser erlernt werden kann, und arbeitet die Schweizerische Sanitätsdirektorenkonferenz auf seine gesamtschweizerische Anerkennung hin. Wie aus dem vom Verwaltungsgericht beim Zentralsekretariat der Schweizerischen Sanitätsdirektorenkonferenz eingeholten Bericht hervorgeht, erteilen bereits zehn Kantone medizinischen Masseuren die Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung und zwei weitere Kantone gestatten diese Tätigkeit auch ohne Bewilligung (Stand August 1990). Medizinische Masseure werden zudem an öffentlichen Spitälern eingesetzt,
BGE 117 Ia 440 S. 451
jedenfalls im Kanton Bern. Diese Möglichkeit sieht Art. 4 Abs. 2 der Verordnung des Kantons Bern über die Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten vom 4. Mai 1988 ausdrücklich vor, "um die physiotherapeutische Versorgung in Spitälern zu gewährleisten". Mit dem Argument, der Beruf des medizinischen Masseurs sei nicht regelungsbedürftig oder für dessen Anerkennung bestehe kein Bedürfnis, ist der angefochtene Entscheid daher nicht zu begründen.
c) Das Verwaltungsgericht bringt weiter vor, die Anerkennung selbständig tätiger medizinischer Masseure führe zu keinem qualitativ verbesserten Behandlungsangebot, da es sich bei der medizinischen Massage bloss um eine Spezialisierung im Sinne einer Beschränkung auf einen Teilbereich der physikalischen Therapie handle. Das mag zutreffen, doch hat umgekehrt die selbständig ausgeübte medizinische Massage keine Verschlechterung des Therapieangebots zur Folge. Unter dem Gesichtspunkt der die Bewilligungspflicht rechtfertigenden gesundheitspolizeilichen Gründe muss es genügen, dass die fachliche Ausbildung für die Ausübung der in Frage stehenden Tätigkeit ausreicht.
d) Ebensowenig rechtfertigen die vom Verwaltungsgericht angeführten Gründe der Kosteneindämmung im Gesundheitswesen eine andere Lösung. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass die selbständige Ausübung der medizinischen Massage im Kanton Bern gleich wie die selbständige Physiotherapie nur auf Zuweisung eines Arztes (oder Chiropraktors, vgl. Art. 2 Abs. 3 Verordnung über die Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten) hin erfolgen dürfte. Ob gesundheitspolizeiliche Gründe für diese Auffassung sprechen, braucht hier nicht entschieden zu werden, weil es nicht gerügt wird; auch der Beschwerdeführer geht davon aus, dass der Heilmassage stets eine ärztliche Diagnose vorauszugehen habe, und er erklärt sich mit einer entsprechenden Präzisierung der Bewilligung ausdrücklich einverstanden. Dann ist es aber am behandelnden Arzt zu entscheiden, ob eine medizinische Massage genügt oder ob von Anfang an eine (umfassendere) Physiotherapie ins Auge gefasst werden muss. Spricht der Patient auf die Behandlung nicht an, so muss sich der Arzt erneut überlegen, welche andere Behandlung helfen könnte. Die Tätigkeit des medizinischen Masseurs neben jener des Physiotherapeuten führt aber zu keinen zusätzlichen Kosten.
e) Das Verwaltungsgericht sucht seinen Entscheid schliesslich damit zu stützen, dass die Anerkennung des Berufs des medizinischen
BGE 117 Ia 440 S. 452
Masseurs mit einem unverhältnismässigen Kontrollaufwand durch den Staat verbunden wäre. Die Frage der Überwachung durch den Staat stellt sich indes bei den anderen medizinischen Berufen und Hilfsberufen in gleicher oder ähnlicher Weise. Dass die Kontrolle beim medizinischen Masseur im Vergleich zu anderen Berufen des Gesundheitswesens ausserordentliche Probleme aufwerfen würde, wird von den kantonalen Behörden nicht behauptet. Sie machen auch nicht geltend, die Tätigkeit der medizinischen Massage lasse sich nicht genügend klar umschreiben oder die Grenzen zur Physiotherapie seien fliessend. Abgesehen davon wäre es am Staat, in einem solchen Fall die erforderlichen Richtlinien für die selbständige Berufsausübung aufzustellen. Auf jeden Fall müsste ein vollständiges Verbot der selbständigen Berufsausübung für die Durchsetzung der Kontrolle der medizinischen Massage als unverhältnismässiges Mittel bezeichnet werden.