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Urteilskopf
106 Ia 176
33. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Oktober 1980 i.S. X. gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; interkantonale Zuständigkeit beim Vollzug einer Freiheitsstrafe in einem andern als dem Urteilskanton.
Vereinbarung zwischen dem Urteils- und dem Vollzugskanton, dass für Entscheide über die Aushändigung von Druckschriften an eine bestimmte Strafgefangene die Behörden des Urteilskantons zuständig seien. Keine Verletzung von
Art. 4 BV
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 106 Ia 176 S. 176
Frau X., die von einem Gericht des Kantons Bern zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden war, befindet sich zur Zeit im Bezirksgefängnis Winterthur, Kanton Zürich, im Strafvollzug. Die Geschäftsleitung der Bezirksanwaltschaft Winterthur erklärte sich mit Verfügung vom 13. März 1980 als unzuständig zur Prüfung der Frage, ob Frau X. sieben Exemplare einer bestimmten Zeitschrift ausgehändigt werden dürften. Auf einen dagegen erhobenen Rekurs trat die Direktion der Justiz des Kantons Zürich am 1. April 1980 nicht ein. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, nach ständiger Praxis seien die Kantone befugt, von ihren Gerichten verurteilte
BGE 106 Ia 176 S. 177
Personen zum Strafvollzug in Anstalten anderer Kantone einzuweisen, sei es aufgrund genereller Vereinbarungen oder aufgrund von Abmachungen im Einzelfall. In solchen Fällen sei es auch zulässig, zu vereinbaren, dass gewisse im Rahmen des Strafvollzugs zu treffende Entscheidungen beim einweisenden Kanton verblieben. Im zu beurteilenden Fall liege die Zuständigkeit für Entscheide über die Zulassung von Literatur bei den Behörden des einweisenden Kantons Bern, so dass sich auch ein allfälliges Rechtsmittel gegen diese zu richten habe.
Gegen den Entscheid der Justizdirektion reichte Frau X. staatsrechtliche Beschwerde ein. Das Bundesgericht weist diese ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Zwischen den Behörden des Kantons Zürich und denjenigen des Kantons Bern liegt hinsichtlich der Frage, welcher Kanton zur Prüfung des für die Beschwerdeführerin bestimmten Lesestoffes zuständig sei, kein negativer Kompetenzkonflikt vor. Der Beschwerdeschrift und einem ihr beigelegten Schreiben des Polizeikommandos des Kantons Bern vom 6. März 1980 ist vielmehr zu entnehmen, dass diese Amtsstelle die für die Beschwerdeführerin bestimmten Broschüren geprüft und eine begründete Nichtzulassungsverfügung erlassen hat. Aus einem weiteren Schreiben der nämlichen Amtsstelle vom 13. März 1980 an die Bezirksanwaltschaft Winterthur geht sodann hervor, dass der Entscheid vom 6. März 1980 durch Beschwerde an den Polizeidirektor des Kantons Bern weitergezogen worden ist; über den Ausgang jenes Verfahrens ist nichts bekannt. Diese Tatsachen führen jedoch nicht ohne weiteres zur Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid der Justizdirektion des Kantons Zürich in der gleichen Sache. Ergäbe sich nämlich, dass einzig die zürcherischen Behörden für die fragliche Prüfung zuständig gewesen wären, so könnte ihre Pflicht zur Ausübung ihrer Verwaltungshoheit durch den Entscheid eines anderen Kantons nicht hinfällig werden; dieser Entscheid hätte vielmehr unbeachtet zu bleiben.
b) Indessen liegt ein Fall dieser Art hier nicht vor. Gemäss
Art. 64bis BV
und
Art. 374 Abs. 1 StGB
ist der Strafvollzug Sache der Kantone, wobei grundsätzlich jeder Kanton die von
BGE 106 Ia 176 S. 178
seinen Gerichten gefällten Urteile zu vollziehen hat. Es ist unbestritten und ergibt sich zum Beispiel aus
Art. 382 StGB
, dass die Kantone berechtigt sind, Strafen, deren Vollzug ihnen obliegt, auch in Anstalten anderer Kantone vollstrecken zu lassen. Das Bundesrecht kennt keine Vorschriften darüber, welcher Kanton in solchen Fällen für bestimmte konkrete, mit dem Strafvollzug zusammenhängende Anordnungen zuständig sei. Einige interkantonale Konkordate enthalten in diese Richtung gehende Vorschriften, doch finden im vorliegenden Fall solche Bestimmungen keine Anwendung, da der Kanton Bern und der Kanton Zürich nicht dem nämlichen Konkordat angehören. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Zuständigkeit für die während des Strafvollzugs notwendigen Entscheidungen (etwa über Besuche, Peculium, Briefzensur und zulässigen Lesestoff) durch Absprache zwischen den beteiligten Kantonen geregelt werden kann. Die Freiheit der Kantone auf diesem Gebiet ist einzig durch
Art. 4 BV
beschränkt. Demnach hat der Strafgefangene zunächst Anspruch darauf, dass die ihn betreffenden Entscheide nicht infolge eines negativen Kompetenzkonfliktes überhaupt nicht getroffen werden. Er kann weiter rechtsgleiche Behandlung mit anderen Gefangenen verlangen, und schliesslich kann er aufgrund des Willkürverbotes auch beanspruchen, dass den Besonderheiten seines Falles in angemessenem Rahmen Rechnung getragen wird. Dagegen ist nicht ersichtlich, worauf sich ein Anspruch stützen könnte, generell oder in einzelnen Punkten nicht der im einweisenden, sondern der im vollziehenden Kanton geltenden Ordnung unterstellt zu werden.
c) Wenn sich die massgebenden Vollzugsbestimmungen in den beiden beteiligten Kantonen nicht völlig decken, so lässt sich allerdings der Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht in jeder Hinsicht restlos wahren. Es ist unvermeidlich, dass der Gefangene dann nicht gleichzeitig den übrigen von den Gerichten des gleichen Kantons verurteilten Straffälligen und den anderen Insassen der Vollzugsanstalt völlig gleichgestellt werden kann. Vielmehr haben die Kantone unter sich zu vereinbaren, welches Regime für die einzelnen zu lösenden Fragen gelten soll. Erfolgt diese Regelung nach sachlichen Gesichtspunkten, so erscheint
Art. 4 BV
nicht als verletzt. Im vorliegenden Falle kann von einer Missachtung dieser Verfassungsvorschrift schon deshalb nicht gesprochen werden, weil die Justizdirektion
BGE 106 Ia 176 S. 179
des Kantons Zürich im angefochtenen Entscheid anerkannt hat, dass in den ihr unterstellten Vollzugsanstalten keine Anordnungen anderer Kantone vollzogen würden, die im Kanton Zürich nicht ebenfalls hätten getroffen werden dürfen. Allgemein wird gesagt werden können, dass die Befugnis für Anordnungen, die durch die örtlichen Verhältnisse bedingt sind oder keinen Aufschub dulden, wie etwa die Art der Beschäftigung, die ärztliche Betreuung und ähnliches an den Vollzugskanton zu delegieren ist, dass aber nichts dagegen spricht, wenn die übrigen Kompetenzen weitgehend beim einweisenden Kanton verbleiben; denn dieser ist und bleibt in erster Linie für die Erreichung des Strafzweckes verantwortlich (Art. 37 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 374 Abs. 1 StGB
). Dies gilt um so mehr, wenn der Strafvollzug in verschiedenen Anstalten durchgeführt werden soll, wie dies hier im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Beschwerdeführerin (vgl. dazu die Urteile des Bundesgerichts vom 7. Juni 1978 und vom 19. Dezember 1978) angeordnet worden ist. Gerade in einem Fall dieser Art ist es wichtig, dass trotz des Wechsels der Anstalten bei den Vollzugsanordnungen eine gewisse Einheitlichkeit gewahrt wird, da nur so zweckmässig auf eine Resozialisierung hingearbeitet werden kann.
Aus allen diesen Gründen erweist sich die Vereinbarung zwischen den Kantonen Bern und Zürich, wonach die Aushändigung von Druckschriften an die Beschwerdeführerin im Zweifelsfalle von der Zustimmung der Vollzugsbehörde des einweisenden Kantons abhängig gemacht wird, als nicht willkürlich und demgemäss mit
Art. 4 BV
vereinbar, was die Abweisung der Beschwerde zur Folge hat. Über die Rechtmässigkeit der konkreten Zensurmassnahme ist im vorliegenden Verfahren nicht zu befinden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 IV 136
37. Urteil des Kassationshofes vom 20. April 1979 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen Renz (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bundesgesetz und Verordnung über Ordnungsbussen im Strassenverkehr.
1. Das Ordnungsbussenverfahren ist obligatorisch anzuwenden, nicht bloss fakultativ. Die Fälle, in denen eine dem Ordnungsbussenrecht unterstehende Übertretung ausnahmsweise im ordentlichen Verfahren zu ahnden ist, werden durch Gesetz und Verordnung abschliessend geregelt (E. 1-3).
2. Das Ordnungsbussenrecht findet auch Anwendung, wenn die Übertretung dem Fehlbaren nicht an Ort und Stelle vorgehalten werden kann (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 105 IV 136 S. 137
A.-
Aufgrund einer polizeilichen Radarmessung wurde festgestellt, dass Maurus Renz am 17. April 1978 im Dorf Baldegg LU mit seinem Personenwagen die dort zulässige Höchstgeschwindigkeit von 70 km/h überschritt. Da er nach der Messstelle nach rechts abbog, um auf seinem gewohnten Weg nach Geroldswil zu gelangen, konnte er von der etwas weiter Richtung Gelfingen wartenden Polizei weder angehalten noch zur Bezahlung der Ordnungsbusse aufgefordert werden.
B.-
Renz wurde darauf im ordentlichen Verfahren durch Strafverfügung des Amtsstatthalters zu einer Busse von Fr. 40.- verurteilt und mit Untersuchungskosten von Fr. 30.- belastet. Er anerkannte und bezahlte die Busse, erhob aber gegen die Kostenbelastung Einsprache.
Der Amtsstatthalter hielt am angefochtenen Kostenentscheid fest und auferlegte Renz im Einspracheentscheid die inzwischen auf Fr. 75.- angestiegenen Kosten.
C.-
Auf erneute Einsprache hob das Amtsgericht Hochdorf den Kostenentscheid des Amtsstatthalters auf und erklärte, der Fall sei mit der erfolgten Bezahlung der Busse erledigt; der Angeklagte habe Anspruch auf Durchführung
BGE 105 IV 136 S. 138
des Ordnungsbussenverfahrens gehabt und dürfe daher nicht mit den Kosten eines zu Unrecht eingeleiteten ordentlichen Verfahrens belastet werden.
Die hiegegen eingereichte Kassationsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wurde vom Obergericht des Kantons Luzern am 14. Februar 1979 abgewiesen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft ficht das Urteil des Obergerichtes mit Nichtigkeitsbeschwerde an. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung unter Kostenbelastung des Angeklagten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Staatsanwaltschaft ist der Auffassung, es bestehe kein Anspruch auf Anwendung des Ordnungsbussenverfahrens; dieses habe fakultativen, nicht obligatorischen Charakter. Dafür spreche in erster Linie
Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03)
, der folgenden Wortlaut hat:
"Übertretungen der Strassenverkehrsvorschriften des Bundes können nach
diesem Gesetz in einem vereinfachten Verfahren mit Ordnungsbussen bis zu
100 Franken geahndet werden (Ordnungsbussenverfahren)."
Diese mit der Überschrift "Grundsatz" versehene Bestimmung hat nicht den Sinn einer Kann-Vorschrift, welche die Anwendung des Gesetzes in das Ermessen der rechtsanwendenden Instanzen stellt. Sie will vielmehr Ziel und Tragweite des Gesetzes umschreiben. Danach wird der Anwendungsbereich des besonderen Ordnungsbussenverfahrens einerseits auf Übertretungen der Strassenverkehrsvorschriften des Bundes beschränkt und anderseits durch die maximale Bussenhöhe von Fr. 100.- abgegrenzt. Der Begriff "können" bedeutet nichts anderes, als dass die mit dem Erlass der notwendigen Ausführungsvorschriften betrauten Behörden (
Art. 3 OBG
) ermächtigt werden, im vorgesehenen Rahmen die für das Ordnungsbussenverfahren geeigneten Übertretungen auszuwählen. Hingegen ist aus dieser Wendung nicht abzuleiten, es sei Sache der Polizeiorgane, im konkreten Einzelfall zu bestimmen, ob das Ordnungsbussenverfahren zum Zuge komme oder nicht.
BGE 105 IV 136 S. 139
2.
Gemäss
Art. 3 Abs. 1 OBG
stellt der Bundesrat nach Anhören der Kantone "die Liste der Übertretungen auf, die durch Ordnungsbussen zu ahnden sind, und bestimmt den Bussenbetrag".
Diese Vorschrift lässt keinen Zweifel darüber offen, dass der Bundesrat im Rahmen des Grundsatzes von
Art. 1 Abs. 1 OBG
eine abschliessende, obligatorisch anzuwendende Regelung zu treffen hat. Dies stimmt auch überein mit den
Art. 6-10 OBG
, welche für die kantonalen Polizeiorgane verbindlich festlegen, wie in den durch Ordnungsbussen zu erledigenden Fällen vorzugehen ist. Art. 10 regelt sodann die Voraussetzungen, unter denen auf das Ordnungsbussenverfahren verzichtet werden kann: Einerseits kann der Täter die vereinfachte Erledigung ablehnen und die ordentliche Beurteilung verlangen, anderseits haben die Polizeiorgane die Möglichkeit, bei mehrfacher Wiederholung der Widerhandlung das ordentliche Verfahren einzuleiten, wenn eine strengere Strafe in Betracht fällt. Auch aus dieser Regelung muss der Umkehrschluss gezogen werden, dass in andern Fällen die Polizei nicht nach ihrem Ermessen eine Verzeigung vornehmen darf, sondern dass die vom Bundesrat bezeichneten Übertretungen grundsätzlich im Ordnungsbussenverfahren zu erledigen sind.
3.
Ebensowenig kann die Beschwerdeführerin ihre Auffassung auf
Art. 11 Abs. 1 OBG
stützen, der vorsieht, dass eine Ordnungsbusse auch im ordentlichen Verfahren ausgefällt werden kann. Diese Bestimmung überlässt es nicht dem Ermessen der Polizeiorgane, von der Durchführung des Ordnungsbussenverfahrens einfach abzusehen und durch Verzeigung die Bestrafung des Täters im ordentlichen Verfahren zu veranlassen, ohne dass eine der dazu erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen gegeben ist. Nur im Hinblick auf die vorgesehenen Ausnahmefälle, in denen eine grundsätzlich dem Ordnungsbussenrecht unterstehende Übertretung im ordentlichen Verfahren zu ahnden ist (Art. 7 Abs. 2, 10 Abs. 2 und 3 OBG,
Art. 2 lit. a und b OBV
), wird in
Art. 11 Abs. 1 OBG
die Möglichkeit vorbehalten, allenfalls auch im ordentlichen Verfahren das ordentliche Strafrecht nicht anzuwenden und aufgrund des Ordnungsbussenrechts bloss eine (kostenfreie) Ordnungsbusse auszusprechen. Eine darüber hinausgehende Bedeutung hat die Bestimmung nicht.
BGE 105 IV 136 S. 140
4.
Im vorliegenden Fall war es der Polizei nicht möglich, den Beschwerdegegner nach der Radarmessung anzuhalten und an Ort und Stelle auf seine Verfehlung aufmerksam zu machen.
a) Art. 2 lit. b der Verordnung über Ordnungsbussen im Strassenverkehr vom 22. März 1972 (OBV) bestimmt, dass die Polizeiorgane von einer Ordnungsbusse abzusehen und Anzeige zu erstatten haben, wenn dem Täter, der eine Übertretung im rollenden Verkehr begangen hat, der Sachverhalt nicht an Ort und Stelle vorgehalten werden kann. Diese Vorschrift käme hier zur Anwendung, wenn das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement keine abweichenden Weisungen über Geschwindigkeitskontrollen im Strassenverkehr erlassen hätte, die in
Art. 2 lit. b OBV
ausdrücklich vorbehalten werden.
b) In Ziff. 7 der Weisungen des EJPD vom 11. September 1972 über Geschwindigkeitskontrollen im Strassenverkehr wird für Fälle, in denen ein sofortiger Vorhalt der Verfehlung nicht möglich ist, angeordnet, dass dem Halter des Fahrzeugs möglichst rasch, spätestens innert zehn Tagen, die Ahndung gemäss Ordnungsbussengesetz bzw. die Verzeigung in Aussicht zu stellen ist. Diese Regel kann, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend ausgeführt wird, nur dahin verstanden werden, dass dort, wo nach der Schwere der Übertretung das Ordnungsbussengesetz zur Anwendung kommen kann, nach diesem Gesetz vorzugehen ist, während in den übrigen Fällen (z.B. Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit um mehr als 15 km/h, mehrfache Wiederholung) die Verzeigung Platz greifen muss. Den Polizeiorganen wird damit nicht die freie Wahl zwischen der Anwendung des besonderen Ordnungsbussenrechts und der ordentlichen Verzeigung eingeräumt; sie sind im Gegenteil auch dann, wenn dem Fehlbaren die Übertretung nicht an Ort und Stelle vorgehalten werden kann, verpflichtet, die Bestimmungen des OBG anzuwenden, wenn die Ausfällung einer Ordnungsbusse in Betracht fällt. Dass Geschwindigkeitsübertretungen (bis 15 km/h) grundsätzlich gemäss OBG zu ahnden sind, selbst wenn ein Vorhalt an Ort und Stelle nicht möglich ist, ergibt sich auch klar aus den Weisungen des EJPD über Geschwindigkeitskontrollen ohne Anhalteposten vom 11. Dezember 1973 (Ziff. 1.5 und 1.6).
BGE 105 IV 136 S. 141
c) Die vom EJPD in den Weisungen niedergelegten Richtlinien stimmen mit der ratio legis des OBG überein, das eine einheitliche bundesrechtliche Ordnung für die vereinfachte Verfolgung und Bestrafung leichter Verkehrswiderhandlungen geschaffen hat. Wie in der Botschaft zum OBG ausgeführt wurde, steht es nicht im Belieben der Kantone, darüber zu entscheiden, ob sie ihr ordentliches oder das Ordnungsbussenverfahren zur Anwendung bringen wollen. Dieselben leichten Übertretungen müssen im ganzen Land auf gleiche Weise mit den gleichen Ordnungsbussen geahndet werden (BBl 1969, S. 1092).
5.
Ist somit davon auszugehen, dass die vom Beschwerdegegner begangene Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von Bundesrechts wegen mit einer Ordnungsbusse von Fr. 40.- zu ahnden ist und dass im Ordnungsbussenverfahren gemäss
Art. 6 Abs. 1 OBG
und
Art. 6 OBV
keine Kosten erhoben werden dürfen, so erweist sich das angefochtene Urteil auch inbezug auf den Kostenentscheid als bundesrechtskonform.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
116 V 145
26. Urteil vom 17. April 1990 i.S. B. gegen ELVIA, Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 6 Abs. 2 UVG
,
Art. 9 Abs. 2 UVV
: Unfallähnliche Körperschädigungen.
- Die Lumbago und die Diskushernie lassen sich nicht unter eine unfallähnliche Körperschädigung subsumieren (Erw. 5c).
- Der Ausschluss dieser Befunde aus der Liste der unfallähnlichen Körperschädigungen ist gesetz- und verfassungsmässig (Erw. 6c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 116 V 145 S. 145
A.-
Der 1957 geborene Mario B. arbeitet im Fitness-Center C., einem für die obligatorische Unfallversicherung nunmehr der ELVIA Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft in Zürich (nachfolgend ELVIA), ehemals Helvetia Unfall, unterstellten Betrieb. Als er am 1. Mai 1987 beim Aufräumen der Gewichte 4 oder 5 Scheiben à je 10 kg vom Boden aufhob und in etwa 6 Metern Entfernung in gebückter Haltung wieder abstellen wollte, verspürte er einen heftigen "Zwick" im Rücken auf der Höhe Lenden-/Brustwirbel. Er konnte sich nur mit Mühe und unter starken Schmerzen, welche 2 bis 3 Tage andauerten, teilweise wieder aufrichten (Befragungsprotokoll vom 5. August 1987). Am 3. Juni 1987 wurde eine Bagatellunfall-Meldung erstattet. Im Arztzeugnis vom 22. Juli 1987 diagnostizierte Dr. U. eine akute Thoraco-Lumbalgie nach Heben einer schweren Last. Der Versicherte war vom 5. bis 17. Mai 1987 arbeitsunfähig.
Die ELVIA bestritt mit Verfügung vom 7. September 1987 ihre Leistungspflicht, weil mangels eines ungewöhnlichen äusseren Faktors der Unfallbegriff nicht erfüllt sei. Sie wies eine hiegegen erhobene Einsprache ab und hielt in ihrem Entscheid vom 12. Oktober 1987 fest, dass auch keine unfallähnliche Körperschädigung vorliege.
BGE 116 V 145 S. 146
B.-
Beschwerdeweise liess Mario B. beantragen, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und die Helvetia Unfall sei "der Leistungspflicht zu unterstellen"; eventuell sei zur Frage, ob eine unfallähnliche Körperschädigung bestehe, ein Kurzgutachten einzuholen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies die Beschwerde mit Entscheid vom 5. Februar 1988 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Mario B. die vor der Vorinstanz gestellten Anträge sinngemäss erneuern; gegebenenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen.
Die ELVIA beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, eventuell Durchführung einer medizinischen Expertise. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichtet auf einen Antrag.
D.-
Das Eidg. Versicherungsgericht holte beim BSV einen ergänzenden Bericht zu Fragen der unfallähnlichen Körperschädigung im Zusammenhang mit Lumbago ein, welcher am 25. November 1988 zusammen mit einem fachtechnischen Bericht des Dr. S., Chefarzt der MEDAS St. Gallen, vom 2. November 1988 erstattet wurde. Die Parteien nahmen hiezu im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels Stellung. Nachdem der Rechtsvertreter des Versicherten nebst zwei Röntgenbildern ein Zeugnis des Hausarztes Dr. U. vom 27. Dezember 1988 und dessen Röntgenbericht vom 8. Februar 1989 eingereicht hatte, liessen sich die ELVIA und das BSV mit Zusatzbericht vom 19. Mai 1989 nochmals vernehmen. Darin beantragt das Bundesamt Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Ferner wurden nachträglich die von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) in einem Parallelverfahren eingereichten Unterlagen, namentlich der Bericht des Chefarztes der Unfallmedizin, Dr. R., vom 5. Juli 1989 und eine Aktennotiz des Anstalts-Chefarztes Prof. Dr. Sch. vom 7. Juli 1989, dem Rechtsvertreter des Versicherten unterbreitet, der eine ergänzende Vernehmlassung einreichte.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
a) Nach
Art. 6 Abs. 1 UVG
werden die Leistungen der Unfallversicherung bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und
BGE 116 V 145 S. 147
Berufskrankheiten gewährt, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt.
Gemäss
Art. 9 Abs. 1 UVV
gilt als Unfall die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper. Damit wurde im wesentlichen die vom Eidg. Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung verwendete Definition des Unfalls übernommen. Der äussere Faktor ist ungewöhnlich, wenn er den Rahmen des im jeweiligen Lebensbereich Alltäglichen oder Üblichen überschreitet, was im Einzelfall nach den objektiven Verumständungen zu beurteilen ist (
BGE 112 V 202
Erw. 1 mit Hinweisen).
b) Gemäss
Art. 6 Abs. 2 UVG
kann der Bundesrat Körperschädigungen, die den Folgen eines Unfalles ähnlich sind, in die Versicherung einbeziehen. Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat in
Art. 9 Abs. 2 UVV
Gebrauch gemacht und folgende Körperschädigungen auch ohne ungewöhnliche äussere Einwirkung den Unfällen gleichgestellt:
a. Knochenbrüche, sofern sie nicht eindeutig auf eine Erkrankung
zurückzuführen sind; b. Verrenkungen von Gelenken;
c. Meniskusrisse;
d. Muskelrisse;
e. Muskelzerrungen;
f. Sehnenrisse;
g. Bandläsionen;
h. Trommelfellverletzungen.
Diese Aufzählung der den Unfällen gleichgestellten Körperschädigungen ist abschliessend. Daher ist es unzulässig, die Liste der unfallähnlichen Körperschädigungen durch Analogieschlüsse zu erweitern (
BGE 114 V 302
Erw. 3d, 303 Erw. 3e; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl., 1989, S. 202).
c) Nach der Rechtsprechung gelten nur die in
Art. 9 Abs. 2 lit. a UVV
genannten Knochenbrüche dann nicht als unfallähnliche Körperschädigung, wenn sie eindeutig auf eine Erkrankung zurückzuführen sind. Für die übrigen in der Verordnungsbestimmung erwähnten Verletzungen ist eine solche Einschränkung nicht vorgesehen. Dem Wortlaut nach können somit die in
Art. 9 Abs. 2 lit. b bis h UVV
aufgezählten Läsionen auch dann eine unfallähnliche Körperschädigung darstellen, wenn sie ganz oder teilweise auf einer Krankheits- oder Degenerationserscheinung beruhen. Dagegen kann die ausschliesslich aufgrund eines pathologischen Prozesses
BGE 116 V 145 S. 148
erfolgte Läsion nicht als unfallähnliche Schädigung anerkannt werden. Da diese mit Ausnahme des ungewöhnlichen äusseren Faktors sämtliche anderen Merkmale des Unfallbegriffs voraussetzt, muss auch bei einer auf Krankheits- oder Abnützungserscheinung basierenden Beeinträchtigung eine plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eintreten, welche die Verletzung verursacht. Der Auslösungsfaktor kann alltäglich und diskret sein. Wesentlich ist, dass ein plötzliches Ereignis, beispielsweise eine heftige Bewegung oder das plötzliche Aufstehen aus der Hocke, die in
Art. 9 Abs. 2 lit. b bis h UVV
erwähnten Verletzungszustände hervorruft. Fehlt es an einem solchen unmittelbaren Geschehen und ist die Läsion vielmehr wiederholten, im täglichen Leben erfolgten Mikrotraumata zuzuschreiben, die eine allmähliche Abnützung bewirken, welche schliesslich das Ausmass der eine Behandlung erfordernden Schädigung erreicht, liegt kein Unfall, sondern eine Krankheit vor (
BGE 114 V 301
Erw. 3c; RKUV 1988 Nr. U 57 S. 373 Erw. 4b).
3.
a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird zu Recht nicht mehr behauptet, es liege ein Unfall im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 UVV
vor. Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, fehlt es beim Vorfall vom 1. Mai 1987 an einem auf den Körper einwirkenden ungewöhnlichen äusseren Faktor. Der Arbeitsablauf laut Befragungsprotokoll vom 5. August 1987 bietet keine Anhaltspunkte für die Annahme einer unkoordinierten Bewegung, die als ungewöhnlicher äusserer Faktor in Frage käme. Auch eine augenfällige Überanstrengung ist angesichts der beruflichen Tätigkeit des Beschwerdeführers, zu welcher das Aufräumen von Gewichten im Fitness-Center gehörte und die auf eine entwickelte Muskulatur schliessen lässt, sowie aufgrund seines Alters zu verneinen.
b) Die Leistungspflicht des Unfallversicherers lässt sich entgegen dem vorinstanzlichen Entscheid nicht mit der Begründung verneinen, die Lumbago weise auf eine Krankheit hin. Nach der Rechtsprechung können die in
Art. 9 Abs. 2 lit. b bis h UVV
aufgezählten Läsionen auch dann eine unfallähnliche Körperschädigung darstellen, wenn sie ganz oder teilweise auf einer Krankheits- oder Degenerationserscheinung beruhen. Wesentlich ist aber, dass ein plötzliches Ereignis, beispielsweise eine heftige Bewegung oder das plötzliche Aufstehen aus der Hocke, die in
Art. 9 Abs. 2 lit. b bis h UVV
erwähnten Verletzungszustände hervorruft (
BGE 114 V 301
Erw. 3c; RKUV 1988 Nr. U 57 S. 373 Erw. 4b).
BGE 116 V 145 S. 149
4.
Der Beschwerdeführer hob am 1. Mai 1987 beim Aufräumen der Gewichte 4 oder 5 Scheiben à je 10 kg vom Boden auf und wollte sie in einiger Entfernung in gebückter Haltung wieder abstellen, als er einen heftigen "Zwick" im Rücken auf der Höhe Lenden-/Brustwirbel verspürte. Damit liegt ein unmittelbares Geschehen im Sinne der dargelegten Rechtsprechung vor, welches die Merkmale der Plötzlichkeit sowie der Unfreiwilligkeit aufweist und zu einer Körperschädigung führte. Da Lumbago (bzw. Lumbalgie) als solche in der abschliessenden Aufzählung von
Art. 9 Abs. 2 UVV
nicht genannt ist, stellt sich die Frage, ob die beim Beschwerdeführer diagnostizierte akute Thoraco-Lumbalgie unter eine der in der Liste erwähnten unfallähnlichen Körperschädigungen subsumiert werden kann.
a) Gemäss der medizinischen Literatur bezeichnet Lumbago bzw. Lumbalgie ("Hexenschuss") einen durch sensible Eigeninnervation der Lendenwirbelsäule ausgelösten, meistens akut einsetzenden, stechenden, zunächst segmentalen Kreuzschmerz ohne Irritation der Ischiaswurzeln. Sie ist oft mit Lähmungsgefühl, Schonhaltung und schmerzbedingter Bewegungseinschränkung der Lendenwirbelsäule, muskulärem Hartspann der Rückenmuskulatur und Druckschmerzhaftigkeit der Dornfortsätze verbunden (PSCHYREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 256. Aufl., 1990, S. 979; ROCHE, Lexikon Medizin, 2. Aufl., 1987, S. 1065; THIELE, Handlexikon der Medizin, S. 1502). Das gleiche Erscheinungsbild zeigt sich gemäss Bericht des Dr. S., Chefarzt der MEDAS St. Gallen, vom 2. November 1988 auch bei der etwas höher, im thoraco-lumbalen Übergangsbereich auftretenden Thoraco-Lumbalgie. In der Stellungnahme vom 5. Juli 1989 im Parallelfall weist Dr. R., Chefarzt der Abteilung Unfallmedizin der SUVA, darauf hin, dass der Begriff Lumbago grundsätzlich für dieses klar umschriebene klinische Krankheitsbild reserviert ist; die Diagnose einer Lumbago setze voraus, dass andere für akute Kreuzschmerzen in Frage kommende Ursachen diagnostisch ausgeschlossen wurden; akute posttraumatische Schmerzzustände infolge schwerer (direkter oder indirekter) äusserer Einwirkungen fielen grundsätzlich nicht unter den klinischen Begriff Lumbago. Nach HOPPLER (Krankenversicherung und unfallähnliche Körperschädigungen, SKZ 1988 S. 128) kommt es selten vor, dass eine Lumbago als Unfallfolge bezeichnet werden kann.
b) Laut Bericht des Dr. S. führen verschiedene Ursachen zu Lumbago: Unphysiologische und übermässige Belastung des Rückens
BGE 116 V 145 S. 150
kann einen Ermüdungsschmerz der strapazierten Muskeln und Bänder auslösen. Abnützung sowie namentlich Einrisse und Spaltbildungen im dorsalen Abschnitt der Bandscheibe als Folge starker chronischer oder akuter Biegespannungen können ebenfalls Schmerzen verursachen und schliesslich eine Verlagerung des Bandscheibenkerns in Richtung Spinalkanal bewirken. Diese unter der Bezeichnung Protrusion bekannte Erscheinung kommt besonders im Bereich der 4. und 5. Lendenbandscheibe häufig vor. Im weiteren können Gefügestörungen im Bewegungssegment (d.h. Verlagerung des oberen Wirbels nach hinten infolge Bandscheibenverschmälerung und damit zusammenhängende Verschiebungen in den kleinen Gelenken) zu Zerrungen an Gelenkkapseln und am hinteren Längsband führen. Bei akuter Lumbago sind gemäss Bericht des Dr. S. meist auch Blockierungen der subluxierten Wirbelgelenke im Spiel. Schliesslich sind auch lokale Entzündungen an der Wirbelsäule oder in ihrer Umgebung (z.B. bei Infektionen) in der Lage, das klassische Bild einer Lumbago zu erzeugen, in diesen Fällen aber meist nicht mit schlagartigem Beginn.
Die Differentialdiagnose der Lumbago ist gemäss der erwähnten Stellungnahme des Dr. R. sehr vielgestaltig und umfasst multiple Erkrankungen aus dem rheumatischen, neurologischen, neurochirurgischen, orthopädischen, urologischen und gynäkologischen Bereich. Für die Lumbago ist das plötzliche Auftreten der Schmerzen ohne wesentliche äussere Einwirkung typisch; eine "dumme" Bewegung, eventuell auch eine Erkältung genügt, und manchmal ist für den Versicherten gar keine Ursache erkennbar.
Die Auffassungen des Dr. S. und des Dr. R. stimmen - unter Vorbehalt der Erwägung 4c - darin überein, dass als Ursachen der Lumbago Funktionsstörungen des Bewegungssegmentes bzw. unphysiologische und übermässige Belastungen des Rückens, degenerative Veränderungen bzw. Abnützungen als Folge starker chronischer und akuter Biegespannungen in Betracht kommen.
c) Gemäss Bericht des Dr. S. können bei Lumbago unfallähnliche Körperschädigungen im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 UVV
eine Rolle spielen, namentlich Subluxationen der kleinen Wirbelgelenke, Muskelrisse und -zerrungen, Sehnenrisse sowie Bänderzerrungen und -risse. Bei jungen Versicherten könne Lumbago den einzigen Befund oder den Hauptbefund darstellen, während bei älteren Versicherten gleichzeitig mehrere Faktoren, wie degenerative Abnützungserscheinungen an der Wirbelsäule, insuffiziente Rückenmuskulatur und unverhältnismässige Belastung, vorhanden seien.
BGE 116 V 145 S. 151
Demgegenüber ist die akute Lumbago gemäss Auffassung des Dr. R. eine funktionelle Störung eines oder mehrerer Wirbelsäulensegmente, ohne dass organische Läsionen im Sinne unfallähnlicher Körperschädigungen vorlägen. Gerade die häufigen schlagartigen Heilungen der Lumbago durch einfache Handgriffe beweisen nach seiner Auffassung, dass organische Verletzungen von Muskeln, Sehnen oder Bändern fehlten. Soweit hingegen Luxationen, Muskelrisse und -zerrungen, Sehnenrisse oder Bandläsionen im Bereich der Wirbelsäule als akute Verletzungen vorliegen, welche zugleich das Bild einer Lumbago zeigen, so handle es sich in der Regel um die Folge schwerer (direkter oder indirekter) äusserer Einwirkungen, die den Unfallbegriff im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 UVV
erfüllten.
Die erwähnte Meinungsverschiedenheit dürfte jedoch nur selten von praktischer Tragweite sein (vgl. Erwägung 4d nachfolgend). Denn auch Dr. S. hält den Nachweis, ob und inwieweit im Einzelfall bei Lumbago unfallähnliche Körperschädigungen im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 UVV
vorliegen, für praktisch unmöglich. Es sei lediglich feststellbar, ob an der Wirbelsäule radiologisch bereits über das Alter hinausgehende Verschleisserscheinungen beständen. Dr. R. argumentiert, ein solcher Nachweis sei nicht möglich, weil bei der akuten Lumbago keine unfallähnlichen Körperschädigungen vorlägen bzw. sich mit den zur Verfügung stehenden diagnostischen Mitteln keine solchen Verletzungen nachweisen liessen.
d) Aus diesen Darlegungen folgt, dass bei Lumbago als Hauptbefund mit den verfügbaren diagnostischen Mitteln der Nachweis einer Verletzung an Wirbelsäulengelenken, Muskeln, Sehnen oder am Bandapparat praktisch ausgeschlossen ist. Kann eine unfallähnliche Körperschädigung im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 UVV
bei Lumbago somit medizinisch kaum je nachgewiesen werden, ist es auch nicht möglich, diese allenfalls unter eine der in dieser Liste aufgezählten Körperschädigungen zu subsumieren.
Bestehen indessen in besonderen Fällen aufgrund der Akten konkrete Anhaltspunkte, dass neben Lumbago unfallähnliche Körperschädigungen wie namentlich Muskelzerrungen, Sehnenrisse oder Bandläsionen als selbständige Diagnosen in Betracht fallen könnten, hat der Unfallversicherer bzw. im Streitfall der Richter kraft des Untersuchungsgrundsatzes (vgl.
BGE 114 V 305
Erw. 5b,
BGE 115 V 142
Erw. 8a) entsprechende Abklärungen vorzunehmen. Damit wird nicht zum vornherein ausgeschlossen, dass
BGE 116 V 145 S. 152
sich in einem atypischen Fall hinter der vieldeutigen Diagnose Lumbago eventuell eine unfallähnliche Körperschädigung verbirgt, die gegebenenfalls mit dem Beweisgrad der Wahrscheinlichkeit (
BGE 114 V 305
Erw. 5b) nachgewiesen werden könnte (vgl. in diesem Zusammenhang MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., 1963, S. 102). Neben Lumbago diagnostizierte unfallähnliche Körperschädigungen müssen allerdings im Hinblick auf die Leistungspflicht des Unfallversicherers dann unberücksichtigt bleiben, wenn diese gesamthaft lediglich Nebenbefunde darstellen. Denn bei einem klinischen Bild, das sich mit mehreren Diagnosen umschreiben lässt (Syndrome), muss für die Abgrenzung der Leistungspflicht der Unfallversicherung von jener der Krankenversicherung auf die Hauptdiagnose bzw. den Hauptbefund abgestellt werden (vgl. RAMSEIER, Unfallähnliche Körperschädigungen, Therapeutische Umschau, 1985, S. 576 f.).
5.
a) Dr. R. und die SUVA, welche bei den Vorarbeiten zum UVG und zur UVV mitwirkte, berufen sich auf die Absicht des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers, die Lumbago von der Unfallversicherung auszuschliessen. Es gilt daher, die Entstehungsgeschichte von
Art. 9 Abs. 2 UVV
nachzuzeichnen.
(Es folgen Ausführungen über die Auslegung des Gesetzes.)
b) In Art. 11 des Vorentwurfes des BSV vom 30. März 1980, welcher
Art. 9 Abs. 2 UVV
teilweise entspricht, waren unter lit. e "Muskelzerrungen im Bereich der Extremitäten, am Brustkorb vorne und seitlich oder am Becken vorn" aufgeführt. Die UVV-Kommission beschloss in der Folge, dass "Muskelzerrungen im Bereich des Rückens (wie Lumbago, Diskopathie) nicht zu den unfallähnlichen Körperschädigungen zu zählen" seien (Protokoll der Sitzung vom 9./10. Juni 1980). Aus dem Protokoll einer weiteren Sitzung vom 29. April 1981 ergibt sich eindeutig, dass man ausdrücklich die Lumbago und lumbagoähnliche Verletzungen ausschliessen wollte. Im Entwurf des Eidgenössischen Departementes des Innern vom 15. Juli 1981 erhielt die Bestimmung (neu unter lit. e von Art. 9) folgende Fassung: "Muskelzerrungen mit Ausnahme jener im Bereich des Rückens." Die verwaltungsinterne Redaktionskommission ersetzte diesen Wortlaut durch die Formulierung: "Muskelzerrungen, ausgenommen im Rücken" (Fassung vom 15. Januar 1982).
Im Vernehmlassungsverfahren wurde von verschiedener Seite eingewendet, es sei nicht einzusehen, weshalb Muskelzerrungen im
BGE 116 V 145 S. 153
Bereich des Rückens von der Versicherung ausgeschlossen werden sollten; denn gerade solche Verletzungen würden immer wieder Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen der Leistungspflicht der Unfallversicherung und jener der Krankenversicherung verursachen (Auswertung der Vernehmlassungen zum Verordnungsentwurf über die Unfallversicherung vom Juli 1981, Bd. I, Dezember 1981). Das BSV trug diesen Bedenken Rechnung und schlug eine Streichung des Zusatzes "ausgenommen im Bereich des Rückens" vor. Der Streichungsantrag wurde anlässlich der Sitzung der UVV-Kommission vom 29./30. März 1982 diskussionslos gutgeheissen.
c) Ausgangspunkt für die Beantwortung der in Erwägung 4 gestellten Frage bildet der erwähnte Grundsatzbeschluss der Kommission, Muskelzerrungen im Rückenbereich (wie Lumbago, Diskopathie) nicht zu den unfallähnlichen Körperschädigungen zu zählen. Formell kam die Kommission auf diesen Beschluss nie zurück. Das BSV schliesst jedoch in seiner Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus der Streichung des Zusatzes "ausgenommen im Rücken", es sei bezüglich der Muskelzerrungen anlässlich der Sitzung vom 29./30. März 1982 "offenbar" zu einem Meinungsumschwung gekommen. Das Bundesamt folgert aus der Streichung des erwähnten Zusatzes weiter, der Verordnungsgeber habe damit Fälle von Lumbago "im Sinne einer widerlegbaren Vermutung" unter den Begriff der Muskelzerrungen nach
Art. 9 Abs. 2 lit. e UVV
subsumieren wollen. Damit sei der Leistungsansprecher der von Dr. S. geschilderten Beweisnot enthoben.
Der Auffassung des BSV kann nicht beigepflichtet werden. Der gesetzgeberische Wille, die Lumbago und die Diskushernie nicht in die Liste der unfallähnlichen Körperschädigungen aufzunehmen, ist entstehungsgeschichtlich klar dokumentiert. Überdies bezweckte die ursprüngliche lit. e mit dem Zusatz "mit Ausnahme jener im Bereich des Rückens" nicht nur, sondern "vor allem" den Ausschluss der Lumbago (Protokoll der Sitzung vom 29. April 1981). Damit sollten offensichtlich auch Muskelzerrungen beispielsweise im oberen Teil des Rückens, die nichts mit Lumbago zu tun haben, ausgegrenzt werden. Die Streichung des Zusatzes bedeutet daher nicht die Gleichstellung der Lumbago mit einer Muskelzerrung. Ausserdem ist ein Zusammenhang zwischen der Ausdehnung von
Art. 9 Abs. 2 lit. e UVV
auf alle Muskelzerrungen und derjenigen Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren, welche in Verbindung mit den Muskelzerrungen das "Verhebetrauma"
BGE 116 V 145 S. 154
im Sinne einer akuten Lumbago oder einer akuten Torticollis (Genickstarre) nannte, nicht erstellt. Gemäss einer Aktennotiz des Chefarztes Dr. Sch. erfolgte die Streichung des Zusatzes "ausgenommen im Rücken" auf Antrag und Zusicherung der Mediziner hin, bei richtiger medizinischer Betrachtungsweise bestehe keine Gefahr, dass Lumbago als eine unfallähnliche Körperschädigung interpretiert werden könne.
Der Verordnungsgeber, der die unfallähnlichen Körperschädigungen in
Art. 9 Abs. 2 UVV
präzis und differenziert formulierte, hätte die Lumbago wie auch die Diskushernie bei entsprechender Absicht ausdrücklich in der abschliessenden Liste unfallähnlicher Körperschädigungen erwähnt. Dass er dies unterliess, ist als qualifiziertes Schweigen zu interpretieren (vgl.
BGE 114 V 302
Erw. 3d). Die Liste bezweckt nämlich, Fälle im Grenzbereich zwischen Unfall und Krankheit einer besonderen Ordnung zu unterwerfen, um Streitigkeiten darüber, ob ein Unfall oder eine Krankheit vorliegt, zu vermeiden (
BGE 114 V 301
Erw. 3c; RKUV 1988 Nr. U 57 S. 373 Erw. 4b). Es war angezeigt, die unfallähnlichen Körperschädigungen anhand der gängigen medizinischen Terminologie möglichst genau zu umschreiben, damit der Gefahr vorgebeugt werden konnte, dass bei der Auslegung der einzelnen Kategorien unfallähnlicher Körperschädigungen nicht doch wieder Abgrenzungsstreitigkeiten entstehen.
d) Nach dem Gesagten bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass
Art. 9 Abs. 2 UVV
die Lumbago miterfassen würde. Dasselbe gilt für die Diskushernie, wie das Eidg. Versicherungsgericht bereits in RKUV 1988 Nr. U 58 S. 375 im Zusammenhang mit den Bandläsionen nach
Art. 9 Abs. 2 lit. g UVV
festgestellt hat.
6.
Können Lumbago und Diskushernie unter keine der in
Art. 9 Abs. 2 UVV
aufgezählten unfallähnlichen Körperschädigungen subsumiert werden, so fragt es sich weiter, ob die Nichtaufnahme in die Liste gesetz- oder verfassungsmässig ist.
a) (Überprüfung der Verordnungen des Bundesrates)
b) Gemäss
Art. 6 Abs. 2 UVG
wurde der Bundesrat ermächtigt, Körperschädigungen, die den Folgen eines Unfalles ähnlich sind, in die Versicherung einzubeziehen. Diese Delegationsnorm enthält keine Richtlinien über die Art und Weise, wie von der Ermächtigung Gebrauch zu machen sei. Mit einer solchen Delegation wurde dem Bundesrat ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe und namentlich die Kompetenz eingeräumt, die unfallähnlichen Körperschädigungen unter Beachtung
BGE 116 V 145 S. 155
der durch das Willkürverbot gesetzten Grenzen in einer abschliessenden Liste zu umschreiben. Aufgrund dieser Befugnis war der Bundesrat frei, im Sinne einer Abgrenzung Körperschädigungen in die Liste aufzunehmen, "die juristisch nicht den Unfällen und medizinisch nicht den Krankheiten" (MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., 1963, S. 100) zugezählt werden können.
c) In Anbetracht des dem Bundesrat eingeräumten Auswahlermessens (vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. Aufl., S. 405) sowie des Umstandes, dass der Beachtung medizinischer Erfahrungen bei der Bezeichnung unfallähnlicher Körperschädigungen wesentliche Bedeutung beizumessen war, übt das Eidg. Versicherungsgericht bei der Überprüfung von
Art. 9 Abs. 2 UVV
auf die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit grundsätzlich Zurückhaltung (
BGE 114 V 304
Erw. 4c).
Bei der Lumbago handelt es sich um ein klar umschriebenes selbständiges Krankheitsbild. Dieses umfasst entsprechend der vieldeutigen Diagnose verschiedenartige Erkrankungen, welche grundsätzlich in den Leistungsbereich der Krankenversicherung fallen. Das Erscheinungsbild der Lumbago unterscheidet sich in den meisten Fällen unzweideutig von jenem unfallähnlicher Körperschädigungen. Dies gilt insbesondere auch für die klar diagnostizierbare Diskushernie. Damit steht der Ausschluss der Lumbago und der Diskushernie aus der Liste gemäss
Art. 9 Abs. 2 UVV
deren Zweck nicht entgegen, die oft schwierige Abgrenzung zwischen Unfall und Krankheit zugunsten des Unfallversicherten aus Beweis- und Praktikabilitätsgründen zu vermeiden (
BGE 114 V 301
Erw. 3c; RKUV 1988 Nr. U 57 S. 373 Erw. 4b). Eine unbegründete rechtliche Unterscheidung ist darin angesichts der medizinischen Fakten nicht zu erblicken. Der Ausschluss der Lumbago und der Diskushernie aus der Liste der unfallähnlichen Körperschädigungen erweist sich somit als gesetz- und verfassungsmässig.
7.
Beim Beschwerdeführer wurde von Dr. U. im Arztzeugnis vom 22. Juli 1987 klar eine akute Thoraco-Lumbalgie nach Heben einer schweren Last diagnostiziert. Sie kann nach dem Gesagten weder unter die Muskelzerrungen gemäss
Art. 9 Abs. 2 lit. e UVV
noch sonst unter eine der in dieser Liste enthaltenen unfallähnlichen Körperschädigungen subsumiert werden. Sodann bestehen aufgrund der Akten, namentlich auch der nachträglich aufgelegten Röntgenbilder des Dr. U. (vom 8. Februar 1989), keine Anhaltspunkte dafür, dass neben der Thoraco-Lumbalgie als selbständiger
BGE 116 V 145 S. 156
Befund z.B. noch eine Muskelzerrung vorliegen könnte und deswegen zusätzliche Abklärungen vorzunehmen wären. Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, ob ein krankhafter Vorzustand bestand oder nicht, spielt im vorliegenden Zusammenhang keine Rolle. Denn auch bei einer auf Krankheits- oder Abnützungserscheinungen basierenden Beeinträchtigung kann eine plötzliche schädigende Einwirkung auftreten, welche allenfalls eine unfallähnliche Körperschädigung im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 UVV
verursacht (
BGE 114 V 301
Erw. 3c). Ergänzende Abklärungen betreffend das Fehlen eines krankhaften Vorzustandes, wie sie vom Beschwerdeführer beantragt werden, erübrigen sich somit ebenfalls.
Eine Leistungspflicht der ELVIA im Zusammenhang mit der vom Beschwerdeführer erlittenen Thoraco-Lumbalgie ist zu verneinen. Der Einspracheentscheid vom 12. Oktober 1987 und im Ergebnis auch der angefochtene vorinstanzliche Entscheid bestehen zu Recht.


header:
Urteilskopf
104 Ia 360
55. Arrêt du 13 décembre 1978 dans la cause Parti socialiste lausannois et Parti ouvrier et populaire vaudois contre Vaud, Grand Conseil

regeste:
Regeste
Kantonale Wahlen. Wahllistenverbindung.
1. a) Legitimation politischer Parteien zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen eine Wahl (E. 1a).
b) Kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1b).
2. Nach waadtländischem Recht zuständige Behörde für die Entgegennahme von Listenverbindungserklärungen (E. 2).
3. Eine Listenverbindungserklärung, die den Stimmbürgern nicht auf irgendeine Weise bekannt gemacht worden ist, ist unwirksam (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 360
BGE 104 Ia 360 S. 360
En vue des élections au Grand Conseil du canton de Vaud de mars 1978, le Parti radical démocratique et le Parti libéral de l'arrondissement de Lausanne ont déposé une déclaration commune d'apparentement de leurs listes au greffe municipal de Lausanne le 20 février 1978. Compte tenu de cet apparentement, les 47 sièges de l'arrondissement de Lausanne ont été répartis comme suit:
Groupement pour la protection de l'environnement 3
Parti radical 10
Parti démocrate-chrétien 5
Parti socialiste 15
Parti libéral 7
Parti ouvrier et populaire 7
BGE 104 Ia 360 S. 361
Le Parti ouvrier et populaire vaudois ainsi que le Parti socialiste lausannois ont formé chacun une réclamation contre la déclaration d'apparentement des Partis radical et libéral, demandant qu'elle soit déclarée nulle et de nul effet, pour le motif qu'elle n'avait pas été déposée en main du président du bureau électoral et qu'elle avait été tenue secrète; le Parti socialiste relevait notamment que cet apparentement avait eu pour conséquence d'attribuer un siège supplémentaire au Parti libéral aux dépens du Parti Socialiste.
De l'enquête ouverte par le préfet en application de la loi du 17 novembre 1948 sur l'exercice des droits politiques (LEDP), il ressort que la déclaration d'apparentement des Partis radical et libéral, déposée au greffe municipal de Lausanne le 20 février 1978 peu après 11 h., a été versée au dossier des élections au Grand Conseil et que le représentant du greffe municipal a informé de cet apparentement, le 22 ou le 23 février, le Service d'organisation et d'informatique en vue de la préparation du programme de l'ordinateur, mais qu'il n'en a pas informé le président du bureau électoral, lequel n'a pu prendre connaissance de la déclaration d'apparentement que lors du dépouillement du scrutin.
La Commission du Grand Conseil chargée de la vérification des titres d'éligibilité des membres du Grand Conseil a déposé un rapport de majorité proposant le rejet des réclamations et un rapport de minorité. En séance du 10 avril 1978, le Grand Conseil a adopté les conclusions du rapport de majorité par 112 voix contre 68 pour les conclusions du rapport de minorité et 7 abstentions.
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation du droit de vote des citoyens (
art. 85 let. a OJ
) et de l'
art. 4 Cst.
, le Parti socialiste lausannois et le Parti ouvrier et populaire vaudois ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Grand Conseil du 10 avril 1978 ainsi que l'élection du dernier député élu sur la liste libérale de l'arrondissement de Lausanne, et d'inviter le Grand Conseil à procéder à une nouvelle répartition des sièges des députés de cet arrondissement, sans tenir compte de la déclaration d'apparentement des listes radicale et libérale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Un recours de droit public pour violation du droit de vote (
art. 85 let. a OJ
) à l'occasion d'élections cantonales selon le
BGE 104 Ia 360 S. 362
système de la représentation proportionnelle peut être formé non seulement par les citoyens qui ont le droit de vote pour l'élection en cause, mais également par les partis politiques; ceux-ci peuvent soit se plaindre d'une atteinte à leur situation juridique et à leur action politique, soit prétendre que leurs adhérents sont atteints dans l'exercice de leur droit de vote (
ATF 99 Ia 661
), même si la mission de défendre les intérêts de leurs membres n'est pas expressément prévue dans leurs statuts (
ATF 97 I 28
).
Les partis en cause ont donc qualité pour recourir.
b) Si, dans un recours fondé sur l'
art. 85 let. a OJ
, les recourants peuvent demander au Tribunal fédéral non seulement d'annuler la décision qui rejetait leur réclamation ou leur recours cantonal, mais aussi de casser une élection, un tel recours n'a cependant qu'un caractère cassatoire (
ATF 100 Ia 235
, 98 Ia 609 et 631). Mais il va de soi que si le Tribunal fédéral annule une élection, les autorités cantonales compétentes doivent prendre les mesures qui s'imposent en tenant compte des considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral.
2.
Les recourants soutiennent tout d'abord que la déclaration d'apparentement était irrégulière et, partant, inopérante pour n'avoir pas été remise au président du bureau électoral - comme le prévoit l'art. 75 LEDP - mais au greffe municipal, lequel ne l'a pas transmise audit président. Ils y voient une violation manifeste de l'art. 75 LEDP et des règles spéciales édictées par le Conseil d'Etat dans l'arrêté du 9 décembre 1977 "convoquant les assemblées de commune pour élire les députés au Grand Conseil, les 4 et 5 mars 1978".
L'art. 75 LEDP prévoit en effet que "deux ou plusieurs listes de candidats peuvent faire l'objet d'une déclaration identique par laquelle les signataires ou leurs mandataires font savoir qu'elles sont conjointes. Cette déclaration doit être déposée en mains du président du bureau le lundi de la deuxième semaine avant le jour du scrutin", et l'art. 19 de l'arrêté du 9 décembre 1977 précise qu'une telle déclaration doit être déposée "au plus tard le lundi 20 février 1978, à 18 heures".
Selon l'art. 49 LEDP, le président du bureau électoral d'arrondissement est le président du Conseil communal ou général du chef-lieu de cet arrondissement. Or la présidence du Conseil communal change chaque année et n'est pas une charge à plein temps. Le président n'a donc pas de bureau fixe où il serait atteignable
BGE 104 Ia 360 S. 363
en tout temps. Il ressort du dossier que c'est pratiquement le greffe municipal qui reçoit le courrier concernant les élections et les votations et qui s'occupe de toutes les opérations préélectorales.
On ne saurait donc reprocher aux Partis libéral et radical d'avoir déposé leur déclaration d'apparentement au greffe communal, ni les rendre responsables du fait que cette demande n'a pas été transmise immédiatement au président du bureau électoral et que ce dernier n'en a eu connaissance qu'au moment du dépouillement du scrutin. Les recourants ont d'autant moins de raison de soulever leur grief sur ce point que le Parti socialiste et le Parti ouvrier et populaire - ou leurs sections régionales et locales - ne procèdent pas différemment lorsqu'ils déposent une déclaration d'apparentement; c'est en tout cas ce qui ressort du procès-verbal d'audition, par le préfet, de la présidente du Parti socialiste lausannois et du président du Parti ouvrier et populaire lausannois.
La déclaration d' apparentement ne saurait donc être déclarée irrégulière - et, partant, inopérante - parce qu'elle aurait été déposée au greffe municipal et non en main du président du bureau électoral.
Le recours doit être rejeté sur ce point.
3.
Les recourants se plaignent également de ce que la déclaration d'apparentement n'ait pas été portée à la connaissance des électeurs, qui auraient été ainsi victimes d'une tromperie par omission, contraire au principe de la bonne foi.
a) La loi vaudoise sur l'exercice des droits politiques ne prescrit pas la publication des déclarations d'apparentement de listes, mais il y a lieu d'examiner si la nécessité d'une telle publication ne découle pas des principes posés par la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droit de vote.
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de relever que la libre formation de la volonté du corps électoral présuppose que les documents nécessaires à une élection, notamment les listes de candidats, soient portés de façon convenable à la connaissance des électeurs (
ATF 98 Ia 610
consid. 9; cf. PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen, thèse Zürich 1945 p. 63 ss.).
Il n'est pas contestable que les déclarations d'apparentement de listes de deux ou plusieurs partis politiques constituent un élément important d'une procédure d'élections selon le système de
BGE 104 Ia 360 S. 364
la représentation proportionnelle. Un tel apparentement renforce en général la position des partis en cause et peut leur procurer un nombre de sièges supérieur à celui qu'ils obtiendraient sans cet apparentement; la présente espèce en est l'illustration. Mais les déclarations d'apparentement peuvent également inciter certains électeurs - qui sans cela auraient voté pour les candidats d'une des listes en cause - à ne pas donner leurs suffrages à ces candidats, afin de ne pas favoriser en même temps l'autre parti à l'égard duquel ils auraient quelque animosité.
On voit ainsi qu'en tenant compte d'un apparentement non publié on donne au vote des électeurs qui ont accordé leurs suffrages aux candidats d'une des listes apparentées une portée que ce vote n'avait pas dans l'idée de ceux qui l'on émis; on altéré finalement la volonté de ces électeurs. Sans doute est-il possible que la plupart d'entre eux n'auraient pas voté différemment si l'apparentement avait été publié; mais on ne peut pas exclure l'éventualité qu'un certain nombre de ces électeurs, hostiles à l'un des partis en cause et décidés à ne rien faire pour le favoriser, se seraient abstenus de voter ou auraient donné leurs suffrages à d'autres candidats s'ils avaient eu connaissance de l'apparentement. Or il suffit parfois du déplacement d'un petit nombre de suffrages pour modifier la répartition des sièges.
Il faut donc admettre qu'une déclaration d'apparentement de listes est un élément essentiel de la procédure électorale et qu'elle doit être portée de façon convenable à la connaissance des électeurs, à défaut de quoi elle resterait inopérante.
b) L'examen de la législation fédérale et des lois cantonales en la matière ne fait que confirmer l'importance des déclarations d'apparentement et la nécessité de les porter à la connaissance des électeurs pour qu'elles puissent déployer leurs effets.
C'est ainsi que la loi fédérale du 14 février 1919 concernant l'élection du Conseil national (RS 1 p. 168), en vigueur jusqu'au 30 juin 1978, prévoyait en son
art. 10 al. 3 la
publication des listes de candidats par le gouvernement cantonal, avec indication de celles qui sont conjointes (cf. Rapport de gestion du Conseil fédéral pour 1926, p. 5 ss.). Quant à la loi fédérale sur les droits politiques, du 17 décembre 1976, entrée en vigueur le 1er juillet 1978 (RS 161.1), elle prévoit non seulement la publication des listes électorales avec mention de l'apparentement (art. 32), mais également l'indication de l'apparentement sur les listes elles-mêmes (art. 31 al. 2).
BGE 104 Ia 360 S. 365
La législation de la plupart des cantons qui connaissent l'apparentement de listes en prévoit aussi la publication sous une forme ou sous une autre (cf. loi sur l'exercice des droits politiques ou loi sur les élections et votations des cantons de: Genève, art. 135; Neuchâtel, art. 69; Fribourg, art. 92; Tessin, art. 39 al. 3; Zurich, art. 91; Bâle-Ville, art. 43; Saint-Gall, art. 54). Quelques rares cantons, dont Berne, ne prescrivent pas la publication des apparentements (cf. BENNO SCHMID, Die Listenverbindung im schweizerischen Proportionalwahlrecht, thèse Zurich 1961, p. 116 s.); mais il ressort d'une communication de l'administration cantonale bernoise que le Conseil d'Etat fait néanmoins publier dans la Feuille officielle, avec les listes de candidats, l'indication de celles qui sont conjointes.
4.
Il n'est pas contesté que l'apparentement des listes libérale et radicale de Lausanne, dont la déclaration a été déposée à temps au greffe municipal, n'a pas été publié officiellement, ni indiqué sur les listes des partis en cause, ni porté d'une autre façon à la connaissance des électeurs. Il y a lieu d'examiner quelle conséquence il faut en tirer.
a) Conformément au consid. 3 ci-dessus, la sanction du défaut de publication de l'apparentement doit être normalement l'annulation, au moins partielle, de l'élection en cause. On peut cependant se demander si la présente décision ne devrait pas constituer un simple avertissement, ce qui pourrait être le cas s'il s'agissait d'un changement de jurisprudence (cf.
ATF 101 Ia 371
s. et les arrêts cités) ou d'un principe tout nouveau posé par le Tribunal fédéral. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce.
D'une part, les intimés n'ont nullement fait état de cas où, dans le canton de Vaud, un apparentement serait resté ignoré des électeurs, ni surtout de cas où un apparentement ignoré des électeurs aurait été déclaré valable par une autorité à la suite de contestations. Il semble au contraire que de précédents apparentements, même sans avoir été publiés officiellement, ont toujours été connus du corps électoral, que ce soit par la presse, par la propagande électorale ou par les déclarations faites dans les assemblées politiques.
D'autre part, on ne peut pas dire que le Tribunal fédéral énoncé ici un principe tout nouveau; au contraire, la règle qu'il exprime se déduit directement du droit de vote garanti par le droit constitutionnel fédéral, qui donne à tout citoyen le droit d'exiger que le résultat d'une votation ou d'une élection ne soit
BGE 104 Ia 360 S. 366
pas validé s'il n'est pas l'expression fidèle et sûre de la libre volonté du corps électoral (
ATF 103 Ia 281
,
ATF 102 Ia 268
consid. 3); elle est un cas d'application du principe selon lequel la libre formation de la volonté du corps électoral présuppose que les documents nécessaires à une élection soient portés de façon convenable à la connaissance des électeurs (
ATF 98 Ia 610
consid. 9; PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen, thèse Zurich 1945, p. 63 ss.).
Il n'y a donc pas de raison, en l'espèce, de ne pas sanctionner par l'annulation - au moins partielle - de l'élection en cause le fait que l'apparentement des listes libérale et radicale lausannoises n'ait pas été porté à la connaissance des électeurs.
b) La sanction pourrait consister soit en l'annulation complète de l'élection des députés au Grand Conseil pour l'arrondissement de Lausanne, soit en l'annulation partielle de cette élection.
L'annulation complète serait une mesure excessive, nullement justifiée par les circonstances; elle remettrait injustement en cause les sièges régulièrement acquis par les partis et non contestés (cf.
ATF 97 I 666
consid. 5). L'élection ne doit donc être annulée que partiellement, dans la mesure où a été validée l'élection du 7e candidat du Parti libéral, lequel n'aurait pas été élu sans l'apparentement. Cette solution présente d'ailleurs l'avantage de la simplicité: il suffira en effet de refaire les calculs de répartition des sièges sur la base - connue - des suffrages recueillis par chaque parti, sans tenir compte de l'apparentement non porté à la connaissance des électeurs.
Sans doute cette solution ne donne-t-elle pas non plus entièrement satisfaction, du moment que les partis qui ont déposé à temps leur déclaration d'apparentement ne peuvent pas en bénéficier. Mais elle doit également être préférée parce qu'elle correspond le mieux à la volonté exprimée par les électeurs, lesquels ont voté comme s'il n'y avait pas eu d'apparentement.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision du Grand Conseil du 10 avril 1978 dans la mesure où elle a validé l'élection du dernier candidat déclaré élu sur la liste libérale de l'arrondissement de Lausanne.


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Urteilskopf
111 Ib 227
44. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Juli 1985 i.S. X gegen Eidg. Militärdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 55 EntG
; Zuständigkeit zur Beurteilung von Einsprachen gegen die Enteignung.
Das Eidg. Militärdepartement ist nach
Art. 55 EntG
zuständig zum Entscheid über Einsprachen, die sich gegen Enteignungen für Waffenplatz-Projekte richten (E. 2a). Diese Regelung steht mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht in Widerspruch, da der Entscheid des Departementes im Verwaltungsgerichtsverfahren der Rechts- und Sachverhaltskontrolle durch das Bundesgericht unterstellt werden kann (E. 2e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 111 Ib 227 S. 227
Im Enteignungsverfahren für den Waffenplatz Rothenthurm übermittelte der Präsident der Eidg. Schätzungskommission, Kreis 9, die gegen das Projekt erhobenen Einsprachen nach Abschluss der Einigungsverhandlungen dem Eidgenössischen Militärdepartement (EMD) zum Entscheid. Verschiedene Einsprecher bestritten hierauf dessen Kompetenz. Nachdem sich das EMD selbst in einer Zwischenverfügung als zum Einspracheentscheid zuständig bezeichnet hatte, ersuchten die Einsprecher das Bundesgericht festzustellen, dass die erstinstanzliche Behandlung der Einsprachen gegen die Enteignung und die Begehren nach
Art. 7-10 EntG
im Zusammenhang mit dem geplanten Waffenplatz nicht
BGE 111 Ib 227 S. 228
durch das EMD erfolgen dürfe; es sei ein anderes Departement mit der Beurteilung der Einsprachen zu betrauen. Das Bundesgericht weist das Begehren ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer machen im wesentlichen geltend, das EMD könne zur Beurteilung der Einsprachen nicht zuständig sein, da es selbst die Einleitung des Enteignungsverfahrens veranlasst und in Vertretung der Eidgenossenschaft faktisch selber als Enteigner gehandelt habe. Würde das Departement sowohl als Partei als auch als entscheidende Instanz auftreten, würde gegen elementarste Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit und der Gewaltentrennung verstossen. Wohl könne der Einspracheentscheid vor Bundesgericht angefochten werden, doch verfüge dieses nicht über volle Kognition, da es die Angemessenheit nicht überprüfen könne. Dadurch werde der Anspruch auf ein gerechtes Verfahren, wie er in
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
garantiert werde, verletzt. Aus den Materialien zur Revision des Enteignungsgesetzes von 1970/71 ergebe sich, dass der Gesetzgeber bei der Neufassung von
Art. 55 Abs. 1 EntG
, wonach "das in der Sache zuständige Departement" über Einsprachen zu entscheiden hat, offensichtlich nicht an den Fall gedacht habe, in dem wie hier das in der Sache zuständige Departement selber Enteigner oder Vertreter des Enteigners sei. Art. 55 sei vielmehr auf jene Fälle zugeschnitten, in denen ausserhalb der Verwaltung stehende Unternehmungen oder weitgehend autonome, aus den Departementen ausgegliederte Anstalten wie die SBB oder die PTT das Enteignungsrecht ausübten. Insofern liege hier eine Lücke vor, die vom Bundesgericht zu füllen sei.
Dieser Argumentation ist jedoch nicht zu folgen.
a) Nach
Art. 55 Abs. 1 EntG
in der Fassung vom 18. März 1971 (in Kraft seit 1. August 1972) entscheidet über die im Einigungsverfahren streitig gebliebenen Einsprachen gegen die Enteignung sowie über Begehren nach den Art. 7-10 das in der Sache zuständige Departement ("le département compétent en l'espèce", "il dipartimento competente per materia"). Wortlaut und Sinn dieser Bestimmung sind klar. Aus ihr ergibt sich, dass die Zuständigkeit zur Beurteilung von Einsprachen, die sich gegen militärische Werke richten, beim Eidgenössischen Militärdepartement liegt. Die Frage, wer über Einsprachen gegen militärische Anlagen zu befinden habe, steht übrigens entgegen dem angefochtenen Entscheid
BGE 111 Ib 227 S. 229
mit der Frage, ob das EMD gestützt auf Art. 98 des Bundesversammlungsbeschlusses über die Verwaltung der schweizerischen Armee von sich aus die Einleitung einer Enteignung verlangen könne (so
BGE 109 Ib 133
E. 2) oder es hiefür eines Beschlusses des Bundesrates bedürfe (vgl.
Art. 3 Abs. 1 EntG
), in keinem Zusammenhang. Die Kompetenzzuweisung erfolgt in
Art. 55 EntG
unabhängig von der im Einzelfall vorgeschriebenen Art und Weise der Erteilung des Enteignungsrechtes und der Verfahrenseröffnung.
Die in
Art. 55 EntG
getroffene Regelung ist entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht lückenhaft, insbesondere liegt keine echte Lücke vor, die der Richter in analoger Anwendung von
Art. 1 Abs. 2 ZGB
füllen dürfte und müsste (
BGE 108 Ib 82
E. 4b,
BGE 107 Ib 106
, E. 6b,
BGE 103 Ia 502
f.). Die Beschwerdeführer machen eigentlich auch nicht geltend, der Gesetzgeber habe etwas zu regeln unterlassen, was er hätte regeln sollen, sondern beanstanden vielmehr die vom Gesetzgeber getroffene Lösung. Somit läge aber höchstens eine unechte Lücke, eine unter rechtspolitischen Gesichtspunkten unbefriedigende Vorschrift vor, die allein vom Gesetzgeber zu verbessern wäre und welche jedenfalls das Bundesgericht, das die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze anzuwenden hat, ob sie verfassungsmässig seien oder nicht (
Art. 113 Abs. 3 BV
), nicht durch eine Auslegung contra legem korrigieren könnte.
Dies allein genügte, um die Beschwerde insoweit abzuweisen. Wie sich zeigen wird, sind aber auch die weiteren, in diesem Zusammenhang von den Beschwerdeführern vorgebrachten Rügen unbegründet.
b) Die Beschwerdeführer gehen davon aus, dass die Kompetenz zum Einspracheentscheid, die nach der alten Fassung des
Art. 55 EntG
vom 20. Juni 1930 beim Bundesrat lag, mit der Revision des Enteignungsgesetzes vom 18. März 1971 auf die Departemente übergegangen seien. Zu Unrecht. Die Zuständigkeit des Bundesrates fiel - obschon die
Art. 50 und 55 EntG
zunächst unverändert blieben - bereits am 1. Oktober 1969 mit dem Inkrafttreten des revidierten Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 20. Dezember 1968 dahin. Dieses Gesetz erklärte nämlich neu die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegen Verfügungen über Pläne als zulässig, soweit sie Einsprachen gegen Enteignungen oder Landumlegungen betreffen (
Art. 99 lit. c OG
). Dadurch wurde Art. 23 Abs. 2 des damals geltenden
BGE 111 Ib 227 S. 230
Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesverwaltung vom 26. März 1914 anwendbar, wonach die durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht weiterziehbaren Geschäfte an Mittelinstanzen zur selbständigen Erledigung zu übertragen sind, das heisst an die Departemente, soweit der Bundesrat nichts anderes auf dem Verordnungswege verfügt (vgl. Art. 23 Abs. 4). Schon ab 1. Oktober 1969 haben deshalb - wie übrigens in der Botschaft des Bundesrates betreffend die Revision des Enteignungsgesetzes ausdrücklich erwähnt wird (BBl 1970 I 1016f.) - anstelle des Bundesrates die sachlich zuständigen Departemente über Einsprachen gegen Enteignungen entschieden (vgl. auch VEB 38/1974 Nr. 59 S. 63 E. 1,
BGE 98 Ib 215
lit. C). Die Revision des Enteignungsgesetzes von 1971 brachte in dieser Hinsicht nichts anderes als eine Anpassung des Textes an eine bereits bestehende, dem Gesetzgeber wohlbekannte Rechtslage.
Zu Gunsten der von den Beschwerdeführern angestrebten Lösung kann allerdings angeführt werden, dass früher, als noch der Bundesrat erst- und letztinstanzlich über die Einsprachen entschied, das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement und nicht das zuständige Fachdepartement mit der Instruktion der Einsprachen und der Vorbereitung des Entscheides betraut war. Damals bestand aber - und das ist ausschlaggebend - die Möglichkeit nicht, die Rechtmässigkeit der Enteignung durch eine von der Verwaltung unabhängige richterliche Instanz überprüfen zu lassen, so dass sich das Bedürfnis ergab, im Rahmen der verwaltungsinternen Kontrolle verfahrensmässige Garantien zum Schutze der Interessen der Enteigneten zu schaffen. Dieses Bedürfnis hat mit der Ausweitung der Verwaltungsgerichtsbarkeit an Dringlichkeit verloren. Ausserdem lässt sich für die Lösung, den Einspracheentscheid im verwaltungsinternen Verfahren dem Fachdepartement zu übertragen, ein objektiver Grund anführen: Im erstinstanzlichen Verfahren ist nicht nur über Rechtsfragen, sondern auch über die Notwendigkeit und Tauglichkeit des projektierten Werkes sowie über die Angemessenheit und Zweckmässigkeit der vom Enteigner vorgesehenen Massnahmen zu befinden, über Fragen also, die das in der Sache zuständige Departement aufgrund seiner Stellung und seines Fachwissens am besten beantworten kann.
c) Es spielt im weiteren keine Rolle, dass hier die Verwaltungsgerichtsbehörde, welcher der Einspracheentscheid zusteht, auch selbst beim Präsidenten der Eidg. Schätzungskommission um
BGE 111 Ib 227 S. 231
Eröffnung des Enteignungsverfahrens ersucht hat. Beschliesst der Bundesrat oder eine andere Behörde, das Enteignungsrecht in Anspruch zu nehmen oder an einen Dritten zu verleihen, so ergeht dieser Entscheid zwar in der Annahme, die Expropriation erfolge rechtmässig, doch ist er bloss vorläufiger Natur und dient zunächst einzig der Eröffnung des Verfahrens, in dem nach öffentlicher Auflage der Pläne und Anhörung der Betroffenen erst über die Gesetzmässigkeit und Angemessenheit des Eingriffs befunden wird, bevor allenfalls in einer zweiten Phase die geschuldete Entschädigung festzusetzen ist. Der Entscheid, ein Enteignungsverfahren durchführen zu lassen, ist somit immer (falls nicht schon ein separates Einspracheverfahren stattgefunden hat) mit dem Vorbehalt verbunden, dass sich das Enteignungsgesuch im Einspracheverfahren nicht als rechtswidrig oder unangemessen erweise; die Verfahrenseröffnung kann daher grundsätzlich den Einspracheentscheid nicht präjudizieren (vgl. VPB 38/1974 Nr. 39 S. 63 E. 2,
BGE 98 Ib 420
f. E. 3b; s. auch
BGE 109 Ib 133
E. 2,
BGE 108 Ib 376
f. E. 2). In diesem Zusammenhang darf daran erinnert werden, dass die im Enteignungsgesetz vorgesehene Einsprache keine Einsprache im eigentlichen Sinne ist, das heisst ein Rechtsmittel, mit dem die Behörde zur nochmaligen Überprüfung der bereits von ihr erlassenen Verfügung aufgefordert wird, sondern ein blosses Mittel zur förmlichen Erhebung von Einwendungen gegen den in Aussicht genommenen, noch nicht gefällten Entscheid (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., S. 33, GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II S. 939 f., SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 165).
d) Die Behauptung der Beschwerdeführer, die umstrittene Verfahrensregelung stehe in Widerspruch zum Gewaltenteilungsprinzip, wird in keiner Weise näher begründet. Auf diese Rüge ist deshalb nicht einzutreten. Im übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Ersetzung einer Verwaltungsbehörde durch eine andere Verwaltungsbehörde zur Verwirklichung des Gewaltenteilungsgebotes beitragen könnte.
e) Fehl geht schliesslich auch die Meinung der Beschwerdeführer, die im Enteignungsgesetz festgelegte Kompetenz- und Verfahrensordnung halte vor
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
BGE 111 Ib 227 S. 232
insoweit nicht stand, als diese Bestimmung jedermann garantiert, dass seine Sache von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört werde, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen zu entscheiden hat. Es trifft zu, dass
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht nur auf das Verfahren zur Festsetzung der Enteignungsentschädigung, sondern auch auf das vorangegangene Enteignungsverfahren Anwendung finden muss, in welchem über die Zulässigkeit des vorgesehenen Eingriffs in zivile Rechte im Sinne dieser Bestimmung entschieden wird (vgl. die Entscheide des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Sporrong und Lönnroth vom 23. September 1982, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A, Vol. 52, §§ 79-83, i.S. Le Compte, van Leuven und De Meyere vom 23. Juni 1981, Vol. 43, § 44, i.S. König vom 28. Juni 1978, Vol. 27, § 94, und i.S. Ringeisen vom 16. Juli 1971, Vol. 13, § 94). Beide Verfahren werden indessen den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vollauf gerecht.
Zunächst ist festzuhalten, dass für das Bundesgericht kein Anlass besteht, von der auslegenden Erklärung der Schweiz abzuweichen, nach welcher die in
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
enthaltene Garantie eines gerechten Prozesses nur eine letztinstanzliche richterliche Prüfung der Akte oder Entscheidungen der öffentlichen Gewalt über zivilrechtliche Rechte und Pflichten zusichert (Art. 1 lit. a des Bundesbeschlusses vom 3. Oktober 1974 über die Genehmigung der Konvention, AS 1974 S. 2149, vgl. hiezu die Botschaft des Bundesrates vom 4. März 1974, BBl 1974 I S. 1045 ff.;
BGE 108 Ia 315
,
BGE 107 Ia 167
).
Was nun das Verfahren zur Kontrolle der Rechtmässigkeit des Enteignungseingriffes anbelangt, so kann der Entscheid der Verwaltungsbehörde über die Einsprachen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht gezogen werden. Dieses überprüft den angefochtenen Entscheid nicht nur auf Rechtsfehler einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens hin (
Art. 104 lit. a OG
), sondern untersucht auch den Sachverhalt ohne Einschränkung (
Art. 104 lit. b,
Art. 105 OG
). Die Garantie eines gerechten Prozesses ist damit offensichtlich gewährt, selbst wenn man jener Lehre folgen wollte, die anzunehmen scheint, ein reines Kassationsverfahren, in welchem das Gericht keine Tatfragen überprüfen könne, vermöge den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht zu genügen (vgl. RAYMOND, La Suisse devant les organes de la CEDH, ZSR 98/1979 II S. 67-69). Daran ändert nichts, dass das Bundesgericht - was die Beschwerdeführer besonders unterstreichen - die Angemessenheit des Einspracheentscheides nicht kontrollieren kann:
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verlangt keineswegs, dass der Richter ermächtigt werde, sein eigenes
BGE 111 Ib 227 S. 233
Ermessen an Stelle desjenigen der Verwaltung zu setzen und damit materiell Verwaltung zu treiben.
Auch das Verfahren zur Bestimmung der Entschädigung, das hier an sich nicht umstritten ist, kann als faires Verfahren im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gelten, da sowohl die Eidgenössischen Schätzungskommissionen wie auch das in zweiter Instanz entscheidende Bundesgericht unabhängige richterliche Behörden sind, denen in Rechts- und Sachfragen volle Überprüfungsbefugnis zusteht. Beide Teilverfahren der Enteignung bieten demnach dem Betroffenen Gewähr für einen gerechten Prozess.


header:
Urteilskopf
97 II 180
25. Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Juli 1971 i.S. Schweizerische Bundesbahnen gegen Bingisser.

regeste:
Regeste
Örtliche Zuständigkeit für Klagen aus dem EHG gegen die SBB (
Art. 19 EHG
, Art. 4 Eisenbahngesetz,
Art. 5 BBG
).
1. Die Rüge, ein letztinstanzlicher kantonaler Vorentscheid über diese Zuständigkeit verletze Bundesrecht, ist bei einem berufungsfähigen Streitwert mit der Berufung (
Art. 46 und 49 OG
) und nicht mit der Nichtigkeitsbeschwerde (
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
) geltend zu machen (Erw. 1).
2.
Art. 5 BBG
schliesst den kantonalen Gerichtsstand des Unfallortes nicht aus (Erw. 2-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 97 II 180 S. 181
A.-
Beim Umladen von Alteisen von seinem Lastwagen in einen Güterwagen geriet Max Bingisser am 16. Juni 1967 im Bahnhof Brugg mit dem Autokran an die unter Spannung stehende Fahrleitung. Er erlitt schwere Verbrennungen, denen er am 25. Juni 1967 erlag.
B.-
Am 16. Oktober 1969 reichten die Witwe und deren drei Kinder beim Bezirksgericht Brugg gegen die SBB Schadenersatzklage ein.
Die Beklagten erhoben die Einrede der Unzuständigkeit des angegangenen Richters. Sie führten im wesentlichen aus, gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen (Abk.: BBG) könnten diese nur an ihrem Sitz in Bern oder am Hauptort jedes Kantons von den Kantonseinwohnern belangt werden. Diese Regelung sei abschliessend und lasse keinen Raum für kantonale Gerichtsstandsvorschriften, namentlich nicht für den in § 12 lit. c der aargauischen Zivilprozessordnung vorgesehenen Gerichtsstand des Unfallortes.
Sowohl das Bezirksgericht Brugg als auch das Obergericht des Kantons Aargau, letzteres mit Urteil vom 23. Februar 1971, wiesen die Einrede ab.
C.-
Die SBB haben gegen den obergerichtlichen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie stellen folgende Anträge:
"1. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 23. Februar 1971 sei wegen Verletzung von Bundesrecht (BBG Art. 5) aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die Beklagten sich nicht auf die vor Bezirksgericht Brugg angehobene Klage einzulassen haben.
2. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Vorsorglich sei der Vollzug des obergerichtlichen Entscheides ohne Sicherheitsleistung (
Art. 70 Abs. 2 OG
) aufzuschieben.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Die Kläger beantragen Nichteintreten auf die Beschwerde, eventuell Abweisung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist zulässig gegen letztinstanzliche Entscheide kantonaler Behörden in Zivilsachen, die nicht nach
Art. 44-46 OG
der Berufung unterliegen (
Art. 68 Abs. 1 OG
).
BGE 97 II 180 S. 182
Die von den Klägern angehobene Schadenersatzklage stellt eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit dar, deren Streitwert nach der Klageschrift Fr. 8000.-- übersteigt. Gemäss
Art. 46 OG
ist sie somit berufungsfähig. Mit der Berufung anfechtbar sind ausser den Endentscheiden der in
Art. 48 OG
genannten Behörden auch die Vor- und Zwischenentscheide dieser Instanzen über die Zuständigkeit (
Art. 49 OG
; vgl. dazu
BGE 90 II 214
und die dort zitierten Entscheide;
BGE 91 II 389
). Da es sich beim angefochtenen Urteil des Obergerichts um einen solchen Vorentscheid handelt, der der Berufung unterliegt, ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten. Diese kann aber - weil sie die formellen Voraussetzungen erfüllt - als Berufung behandelt werden (vgl.
BGE 93 II 356
).
2.
Wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung erkannt hat (
BGE 89 II 42
,
BGE 75 II 71
und dortige Hinweise), ist eine Streitsache wie die vorliegende nach dem Bundesgesetz betreffend die Haftpflicht der Eisenbahn- und Dampfschifffahrtsunternehmungen und der Post vom 28. März 1905 (EHG) und nicht nach dem Bundesgesetz vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (ElG) zu beurteilen. Nach
Art. 19 EHG
können Schadenersatzklagen sowohl beim Gericht des ordentlichen Domizils der Unternehmung als auch bei dem gemäss Konzession oder Gesetz zuständigen Gericht des Kantons, in welchem sich der Unfall ereignet hat, angebracht werden. In Klammern verweist diese Bestimmung auf Art. 8 des Bundesgesetzes vom 23. Dezember 1872 über den Bau und Betrieb der Eisenbahnen sowie auf Art. 12 des Bundesgesetzes vom 15. Oktober 1897 betreffend die Erwerbung und den Betrieb von Eisenbahnen für Rechnung des Bundes.
Ob sich aus
Art. 19 EHG
ein bundesrechtlicher Gerichtsstand am Unfallort ableiten lasse, ist umstritten (vgl. OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Bd. II/1 S. 380 Ziffer 3 und die dort zitierten Urteile und Autoren). Nach den Beratungen im National- und Ständerat zu schliessen, ist dies eher zu verneinen (vgl. StenBull 1902 S. 337 und 436; 1904 S. 21/22, 102 und 313 f; im Vergleich dazu die Botschaft des Bundesrates zum ursprünglichen
Art. 15 EHG
: BBl 1901 I 683). Die Frage kann indessen offenbleiben. Fest steht jedenfalls, dass die Eisenbahnunternehmung im Unfallkanton belangt werden kann.
BGE 97 II 180 S. 183
3.
a) Das in
Art. 19 EHG
erwähnte BG vom 23. Dezember 1872 über den Bau und Betrieb der Eisenbahnen (BS 7 S. 3) bestimmte in Art. 8 Abs. 2:
"Die Gesellschaften haben ... in jedem durch ihre Unternehmung berührten Kantone ein Domizil zu verzeigen, an welchem sie von den betreffenden Kantonseinwohnern belangt werden können."
Dieses Gesetz wurde aufgehoben durch das Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (AS 1958 S. 335), dessen Art. 4 Abs. 1 lautet:
"Ausser an ihrem Sitz kann die Bahnunternehmung vor dem für die Klage zuständigen Gericht jedes von ihr berührten Kantons von dessen Einwohnern belangt werden ..."
Damit sollte, wie in der Botschaft des Bundesrates (BBl 1956 I 238) zu lesen steht, die Klageerhebung erleichtert und auf besondere kantonale Gerichtsstände wie z.B. denjenigen des Unfallortes Rücksicht genommen werden.
b)
Art. 19 EHG
verweist ferner, wie erwähnt, auf das (heute aufgehobene) Bundesgesetz vom 15. Oktober 1897 betreffend die Erwerbung und den Betrieb von Eisenbahnen für Rechnung des Bundes (sog. Rückkaufsgesetz; AS 1897/98 S. 557), das in Art. 12 Abs. 4 sagte:
"Dieselbe [die Verwaltung der Bundesbahnen] hat ausserdem in jedem durch ihre Bahnlinien berührten Kantone ein Domizil am Kantonshauptort zu verzeigen, an welchem sie von den betreffenden Kantonseinwohnern belangt werden kann."
Der diese Bestimmung ersetzende Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Organisation und Verwaltung der schweizerischen Bundesbahnen vom 1. Februar 1923 (AS 1923 S. 318) führte sodann aus:
"Sie [die SBB] haben ausserdem in jedem Kanton ein Domizil am Kantonshauptorte zu verzeigen, wo sie von den Kantonseinwohnern belangt werden können."
Heute gilt anstelle dieser inzwischen ebenfalls aufgehobenen Vorschrift Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 23. Juni 1944 (Abk.: BBG; BS 7 S. 196), der wie folgt lautet:
"Sie [die SBB] können ausser an ihrem Sitz am Hauptorte jedes Kantons von den Kantonseinwohnern belangt werden."
BGE 97 II 180 S. 184
Von den ältern Gesetzen weicht diese letzte Gerichtsstandsbestimmung also nur insofern ab, als die Domizilverzeigung weggefallen ist und die SBB nun in jedem Kanton, gleichgültig ob dieser von der Bahnlinie berührt wird oder nicht, von seinen Einwohnern am Hauptort eingeklagt werden kann.
4.
a) All den genannten Vorschriften ist der Zweck gemeinsam, den Einwohnern der einzelnen Kantone die Verfolgung von Rechtsansprüchen gegenüber den Bahnunternehmungen zu erleichtern. Es war nie die Tendenz des Gesetzgebers, die kantonale Gerichtsbarkeit in bezug auf die Bundesbahnen einzuschränken (
BGE 37 I 286
). Auch im neuen Eisenbahngesetz von 1957, das diesbezüglich früheres Recht übernommen hat, findet sich kein solcher Gedanke. Dass
Art. 5 BBG
im innerkantonalen Verhältnis kantonale Gerichtsstände ausschliesse, kann nicht angenommen werden. Das Ergebnis wäre eher eine Erschwerung als eine Erleichterung der Rechtsverfolgung und stünde der Idee, welche sämtlichen der erwähnten Gerichtsstandsbestimmungen zugrunde lag, entgegen. Es ist auch nicht einzusehen, welches ins Gewicht fallende Interesse die SBB haben könnten, nur am Kantonshauptort belangt zu werden und nicht am Unfallort, wenn die kantonale Prozessordnung diesen Gerichtsstand vorsieht.
Art. 64 Abs. 3 BV
überlässt die Gerichtsorganisation und das gerichtliche Verfahren den Kantonen. Die Durchsetzung des materiellen Bundesprivatrechts verlangt in keiner Weise, dass im Unfallkanton der Gerichtsstand auf den Kantonshauptort beschränkt bleibe. Die SBB wurden von dem in
Art. 41 lit. b OG
enthaltenen ausschliesslichen Gerichtsstand des Bundes ausdrücklich ausgenommen. Schliesslich verbietet auch der Zweck des
Art. 5 BBG
(nämlich den Kantonseinwohnern für Klagen gegen die SBB von Bundesrechts wegen einen Gerichtsstand im Kanton zu sichern) nicht, dass das kantonale Prozessrecht daneben andere, wahlweise zur Verfügung stehende Gerichtsstände bezeichne, wie es in der aargauischen ZPO geschehen ist.
Das Bundesgericht hat immer diese Auffassung vertreten und namentlich in
BGE 60 II 376
ff. eingehend begründet (vgl. auch den amtlich nicht veröffentlichten Entscheid i.S. CFF gegen Bloch vom 6. Juni 1946, teilweise abgedruckt und besprochen in SJZ 46, 1950, S. 30/31). An dieser Rechtsprechung ist, auch bei erneuter Prüfung, festzuhalten.
BGE 97 II 180 S. 185
b) Vergeblich versuchen die Beklagten, unter Bezugnahme auf
BGE 94 II 134
einen Gegensatz zwischen
Art. 84 SVG
und
Art. 19 EHG
hervorzustreichen und daraus etwas zu ihren Gunsten abzuleiten. In jenem Entscheid hat das Bundesgericht für Schadenersatzklagen gegen die SBB aus Unfällen mit Dienst-Motorfahrzeugen den Unfallort als bundesrechtlichen Gerichtsstand anerkannt und
Art. 84 SVG
im Verhältnis zu
Art. 5 BBG
als Sonderbestimmung aufgefasst. Ob nun aber
Art. 19 EHG
als Spezialvorschrift in Haftpflichtfällen ebenfalls einen bundesrechtlichen Gerichtsstand des Unfallortes schaffe oder - wie die Beklagten behaupten - vielmehr davon absehe, ist, wie bereits unter Ziffer 2 bemerkt wurde, für den vorliegenden Fall unerheblich und kann deshalb offenbleiben. Denn hier steht einzig die Frage zur Diskussion, ob
Art. 5 BBG
Raum lasse für Gerichtsstandsvorschriften des Unfallkantons. Wie dargetan wurde, ist dies zu bejahen.
5.
Ob die Vorinstanz das kantonale Prozessrecht (§ 12 lit. c aarg. ZPO) richtig ausgelegt und angewendet habe, ist eine der Überprüfung durch die eidgenössische Berufungsinstanz entzogene Frage.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. - Die Eingabe wird als Berufung an Hand genommen. 3. - Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (1. Zivilabteilung) des Kantons Aargau vom 23. Februar 1971 bestätigt.


header:
Urteilskopf
137 III 417
61. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_577/2011 vom 4. Oktober 2011

regeste:
Regeste
Anfechtbarkeit eines handelsgerichtlichen Entscheids über superprovisorische Massnahmen im Sinne von
Art. 265 ZPO
.
Entscheide über superprovisorische Massnahmen sind grundsätzlich nicht mit Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar, da es an der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs im Sinne von
Art. 75 Abs. 1 BGG
mangelt (E. 1.2) und in aller Regel ein Rechtsschutzinteresse fehlt (
Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG
; E. 1.4). Berücksichtigung der Regelung in der Schweizerischen Zivilprozessordnung (E. 1.3).

text:
Erwägungen
ab Seite 417
BGE 137 III 417 S. 417
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (
BGE 136 II 101
E. 1 S. 103,
BGE 136 II 470
E. 1 S. 472;
BGE 135 III 212
E. 1).
1.1
Angefochten ist die Weigerung der Vorinstanz, eine vorsorgliche Massnahme (im Sinne von
Art. 265 ZPO
[SR 272], d.h. ohne
BGE 137 III 417 S. 418
Anhörung der Gegenpartei) vor dem 30. September 2011 zu erlassen. Nach Ablauf dieses Datums kann diesem Antrag nicht mehr entsprochen werden, auch wenn die vorliegende Beschwerde gutgeheissen würde. Es fragt sich daher, ob im heutigen Zeitpunkt auf die Beschwerde schon deshalb nicht einzutreten ist, weil es an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse fehlt. Die Frage kann allerdings offenbleiben, da die Zulässigkeit der Beschwerde schon aus anderen Gründen zu verneinen ist.
1.2
Das Bundesgericht tritt auf Rechtsmittel gegen Entscheide über superprovisorische Massnahmen grundsätzlich nicht ein, weil es in solchen Fällen an der Beschwerdevoraussetzung der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs mangelt (vgl. zu Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 aOG:
BGE 120 Ia 61
E. 1a S. 62;
BGE 87 I 100
E. 3; je mit Hinweisen; zu
Art. 75 Abs. 1 BGG
: Urteile 5A_473/2010 vom 23. Juli 2010 E. 1.1 und 4A_335/2007 vom 13. September 2007 E. 3, je mit Hinweisen; vgl. dazu FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 3082; FRANÇOIS BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, François Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 16 zu
Art. 265 ZPO
). Kantonal letztinstanzlich ist ein Entscheid nämlich nur, wenn für die gegen diesen erhobenen Rügen kein kantonales Rechtsmittel mehr offen steht (
Art. 75 Abs. 1 BGG
;
BGE 134 III 524
E. 1.3 S. 527). Der Begriff des Rechtsmittels in diesem Sinne ist nach langjähriger Praxis weit zu verstehen und umfasst jeden Rechtsbehelf, der dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf einen Entscheid der angerufenen Behörde gibt und geeignet ist, den behaupteten rechtlichen Nachteil zu beseitigen (
BGE 120 Ia 61
E. 1a S. 62;
BGE 110 Ia 136
E. 2a S. 137;
BGE 81 I 61
f.;
78 I 248
S. 250 f.; je mit Hinweisen). Deshalb wird vom Beschwerdeführer vor der Ergreifung eines Rechtsmittels an das Bundesgericht verlangt, dass er das kontradiktorische Verfahren vor dem Massnahmerichter (seit Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung gemäss
Art. 261 ff. ZPO
) durchläuft, in dem er den angestrebten vorläufigen Rechtsschutz erwirken kann. Diese Rechtsprechung wurde auch auf einen Fall angewendet, in dem die kantonale Behörde die Anordnung einer superprovisorischen Massnahme abgelehnt hatte bzw. auf das entsprechende Gesuch nicht eingetreten war (Urteil 5A_473/2010 vom 23. Juli 2010 E. 1.1). Zu beachten ist ferner, dass der Rechtsuchende bei Weiterverfolgung des Massnahmeverfahrens nach
Art. 261 ff. ZPO
in aller Regel rascher zum Ziel kommt als mit einem anderen Rechtsmittel, dessen Ergreifung zudem zu Doppelspurigkeiten
BGE 137 III 417 S. 419
führen würde. Es entspricht dem System des Massnahmeverfahrens, auf das die Vorschriften über das summarische Verfahren Anwendung finden (Art. 248 lit. d. ZPO), dass dieses rasch vorangetrieben und abgeschlossen wird. Die Regel des
Art. 265 Abs. 2 ZPO
, wonach das Gericht bei erfolgter superprovisorischer Anordnung einer Massnahme die Gegenpartei unverzüglich anzuhören und danach ebenso unverzüglich zu entscheiden hat, ist grundsätzlich auch zu berücksichtigen, wenn das beantragte Superprovisorium verweigert wird (Urteil 4A_242/2011 vom 13. Mai 2011 E. 1.4).
1.3
Damit harmoniert, dass in der ZPO kein Rechtsmittel gegen kantonal erstinstanzliche Entscheide über superprovisorische Massnahmen vorgesehen ist, wobei auch für den Fall der Ablehnung einer superprovisorischen Anordnung keine Ausnahme gemacht wurde (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221 ff., S. 7356). Diese Lösung ist in der Lehre auf breite Zustimmung gestossen (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2010, N. 3 zu
Art. 265 ZPO
sowie THOMAS SPRECHER, in: Basler Kommentar, Zivilprozessordnung, 2010, N. 32 zu
Art. 265 ZPO
[ausdrücklich auch für den Fall, dass die superprovisorische Verfügung abgelehnt wird]; ferner: MICHAEL TREIS, in: Handkommentar zur ZPO, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 8 f. zu
Art. 265 ZPO
; BEAT MATHYS, in: Handkommentar zur ZPO, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 19 zu
Art. 308 ZPO
; JOHANN ZÜRCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Alexander Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 12 zu
Art. 265 ZPO
; KURT BLICKENSTORFER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Alexander Brunner und andere [Hrsg.], N. 20 zu
Art. 308 ZPO
; SABINE KOFMEL EHRENZELLER, in: Kurzkommentar zur ZPO, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 6 zu
Art. 265 ZPO
; LUCIUS HUBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 20 zu
Art. 265 ZPO
; HOHL, a.a.O., Rz. 2343; a.M. für den Fall der Verweigerung einer superprovisorischen Massnahme dagegen REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 34 zu
Art. 308 ZPO
, die namentlich fordern, dass der Gegenpartei bei Vereitelungsgefahr erst nach dem zweitinstanzlichen Massnahmenentscheid vom ablehnenden superprovisorischen Entscheid der Erstinstanz Kenntnis zu geben sei; ferner FRANÇOIS BOHNET, a.a.O., N. 16 zu
Art. 265 ZPO
; BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach der
BGE 137 III 417 S. 420
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 360 in fine S. 144, der sich zu Unrecht auf den Bericht der Expertenkommission vom Juni 2003 zum VE-ZPO, S. 133, beruft).
1.4
Gegen die Ablehnung des Erlasses einer superprovisorischen Massnahme ist grundsätzlich auch deshalb keine Beschwerde an das Bundesgericht zulässig, weil es in aller Regel an einem Rechtsschutzinteresse fehlt (
Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG
). Ein solches besteht nur, wenn der behauptete Nachteil durch einen günstigen Beschwerdeentscheid vermieden werden könnte. Dies ist bei einer Anfechtung der Verweigerung eines Superprovisoriums nicht der Fall, weil ein Beschwerdeverfahren im Allgemeinen nicht rechtzeitig abgeschlossen werden kann, um der behaupteten Dringlichkeit Rechnung zu tragen.
Das erforderliche Rechtsschutzinteresse kann auch nicht darin erblickt werden, dass der Beschwerdeführer beim Bundesgericht den Erlass einer superprovisorischen Anordnung (
Art. 104 BGG
) verlangen könnte, um zu erhalten, was er vor der Vorinstanz nicht erreicht hat. Denn eine solche Anordnung müsste regelmässig abgelehnt werden; einerseits würde damit der Entscheid über die Beschwerde selbst, die sich gerade gegen die Verweigerung einer solchen Anordnung richtet, vorweggenommen; andererseits ist es nicht Aufgabe des Bundesgerichts, von der Vorinstanz noch nicht geprüfte Voraussetzungen für eine (superprovisorische) Massnahme nach Art. 261 f. ZPO als erste Instanz anstelle des zuständigen Massnahmerichters zu prüfen.


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Urteilskopf
102 IV 26
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Februar 1976 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen X. und Konsorten.

regeste:
Regeste
Art. 237 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Öffentlicher Luftverkehr.
Start und Landung von Luftfahrzeugen fallen nur dann unter den öffentlichen Verkehr, wenn das Flugfeld vom Halter einem unbestimmbaren Benützerkreis für den Flugverkehr zur Verfügung gestellt worden ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 27
BGE 102 IV 26 S. 27
Aus den Erwägungen:
Die Beschwerdeführerin hält entgegen der Auffassung des Obergerichts daran fest, dass es sich beim Flugverkehr vom und zum Flugfeld Lommis um öffentlichen Verkehr im Sinne des
Art. 237 StGB
handle, unabhängig davon, ob am Flugfeld private oder öffentliche Interessen bestünden oder ob es in privatem oder öffentlichem Eigentum stehe. Auch wenn kein luftrechtlicher Zulassungszwang bestehe, sei in der Praxis das Flugfeld Lommis nicht nur den dort stationierten Flugzeugen der Motorfluggrupppe Thurgau, sondern grundsätzlich auch jedem anderen Flugzeug offen, das dort landen könne.
a) Der Verkehr zu Land gilt als öffentlich im Sinne des
Art. 237 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, wenn er sich auf Strassen, Strassenverzweigungen und Plätzen abwickelt, die nicht bloss dem privaten Gebrauch, sondern dem allgemeinen Verkehr, mit anderen Worten, einem unbestimmbaren Personenkreis dienen (
BGE 101 IV 175
mit Verweisungen). Diese Begriffsumschreibung gilt grundsätzlich auch für den öffentlichen Verkehr in der Luft, auch wenn den Besonderheiten des dem Flugverkehr zur Verfügung stehenden Luftraumes Rechnung zu tragen ist. So steht der Luftraum, der im Flugrecht als frei von Privateigentum, d.h. im Gemeingebrauch stehend betrachtet wird, dem Flugverkehr allgemein offen. Dieser ist dort auch ein öffentlicher im Sinne des
Art. 237 StGB
(vgl.
Art. 1 LFG
; BAI, Luftrecht und Grundeigentum, Diss. Zürich 1955, S. 115/118; GULDIMANN, Cuius est solum, eius est usque ad coelum, Zeitschrift für Luftrecht, 1952, S. 219; KÖPFLI, Schweizerisches Flugplatzrecht, Diss. Zürich 1947, S. 3). Im Bereiche des erdnahen, bei Start und Landung der Luftfahrzeuge beanspruchten Luftraumes ist dagegen zwischen Flughäfen und
BGE 102 IV 26 S. 28
Flugfeldern zu unterscheiden. Flugplätze, die nach
Art. 37 LFG
dem öffentlichen Verkehr dienen, bedürfen einer Konzession und unterstehen dem allgemeinen Zulassungszwang. Sie sind ihrer Natur nach einem unbestimmbaren Kreis von Benützern zugänglich, so dass auch der An- und Wegflug zu solchen Flugplätzen als öffentlicher Verkehr nach
Art. 237 StGB
zu gelten hat. Anders verhält es sich bei den Flugfeldern, die nach
Art. 31 LFV
nicht dem öffentlichen Verkehr dienen, nur bewilligungspflichtig sind und in der Regel keinem Zulassungszwang unterliegen (
Art. 44 Abs. 4 LFV
). Hier bestimmt grundsätzlich der über das Flugfeld Verfügungsberechtigte, wer es zur Landung und zum Start benützen darf (BAI, a.a.O. S. 91; KÖPFLI, a.a.O. S. 8). In diesen Fällen ist auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse zu prüfen, ob der Flugfeldhalter einem unbestimmbaren oder bestimmbaren Kreis die Benützung des Geländes für den Flugverkehr bewilligt hat.
b) Das Obergericht hat zutreffend nicht auf die Tatsache, dass das Flugfeld Lommis im Privateigentum steht, sondern darauf abgestellt, ob der Benützerkreis bestimmbar sei oder nicht. In dieser Beziehung stellt es fest, dass das Flugfeld Lommis keinem Zulassungszwang unterstehe und auch die Betriebsbewilligung mit keiner Auflage zugunsten des allgemeinen Luftverkehrs verbunden worden sei. Die Benützung des Flugfeldes sei im Gegenteil nur auf Grund einer besondern Ermächtigung der Flugfeldhalterin zulässig. Zudem fehle jeder Beweis dafür, dass die Motorfluggruppe Thurgau das Flugfeld der Öffentlichkeit zum Landen und Starten freigegeben habe, und wäre es auch nur für bestimmte Luftfahrzeugkategorien. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und binden den Kassationshof (
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Die Behauptung der Beschwerdeführerin, das Flugfeld Lommis stehe praktisch jedem Flugzeug offen, kann daher nicht gehört werden. Auch wenn es zutreffen sollte, dass andern Flugzeugen das Landen und Starten auf Gesuch hin jeweils erlaubt wird, so macht diese von Fall zu Fall erteilte Bewilligung den Benützerkreis nicht zu einem unbestimmbaren und wird das Flugfeld auch nicht der Allgemeinheit geöffnet. Unerheblich ist auch, dass die Motorfluggruppe Thurgau die Bewilligung für die Ausübung gewerbsmässiger Flüge im nicht regelmässigen Flugverkehr besitzen soll (vgl.
Art. 114 LFV
). Das Flugfeld wird dadurch nicht zu
BGE 102 IV 26 S. 29
einem dem öffentlichen Verkehr dienenden Flughafen; dazu wäre eine Konzession nötig, welche die Flugfeldhalterin nicht besitzt.
Die Vorinstanz hat daher das Merkmal des öffentlichen Verkehrs, das in
Art. 237 StGB
gefordert wird, zu Recht verneint.