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Urteilskopf
126 IV 150
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. April 2000 in Sachen Erbschaftsverwaltung über den Nachlass von A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich sowie X. und Y. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt nach dem Tod des Opfers beziehungsweise des Geschädigten (
Art. 270 BStP
,
Art. 2 und
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
); Anordnung der Erbschaftsverwaltung (
Art. 554 ZGB
).
Die Erben des Opfers beziehungsweise des Geschädigten sind in dieser Eigenschaft nicht zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt befugt (E. 4, Bestätigung der Rechtsprechung).
Der Erbschaftsverwalter ist in dieser Eigenschaft im Rahmen seiner Prozessführungsbefugnis betreffend den Nachlass des Opfers beziehungsweise des Geschädigten ebenfalls nicht zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt legitimiert (E. 5 u. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 126 IV 150 S. 151
A.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich warf X. unter anderem gewerbsmässigen Betrug, eventuell gewerbsmässigen Wucher, sowie Aussetzung vor, alles angeblich begangen zum Nachteil von A., verstorben am 26. Januar 1996. Im Wesentlichen wurde ihr zur Last gelegt, sie habe von dem rund 40 Jahre älteren A. durch Vortäuschung von Liebe und Zuneigung und durch zahlreiche falsche Angaben vermögenswerte Leistungen in erheblichem Umfang erschlichen und sie habe ihn entgegen den getroffenen Vereinbarungen nicht umsorgt und gepflegt, sodass er bei seiner Einlieferung ins Spital am 18. November 1995 völlig verwahrlost und unterernährt gewesen sei und an verschiedenen Krankheiten gelitten habe.
Y. wurde wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug, eventuell Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Wucher, angeklagt.
B.-
1. Das Bezirksgericht Meilen sprach X. am 27. Mai 1997 schuldig des versuchten gewerbsmässigen Betrugs (zum Nachteil von A.). Es verurteilte sie deswegen sowie wegen verschiedener weiterer Straftaten (die nicht A. betrafen) zu 24 Monaten Gefängnis. Vom Vorwurf der Aussetzung (zum Nachteil von A.) wurde sie freigesprochen.
Y. wurde vollumfänglich freigesprochen.
BGE 126 IV 150 S. 152
Die Zivilansprüche wurden - mit Ausnahme einer im vorliegenden Verfahren nicht relevanten Forderung - auf den Zivilweg verwiesen.
2. Gegen dieses Urteil erhoben zum einen die Verurteilte X. und zum andern, in getrennten Eingaben, B. (der Bruder von A.) sowie die Erbschaftsverwaltung über den Nachlass von A. Berufung.
X. beantragte ihre vollumfängliche Freisprechung.
B. beantragte unter anderem, X. sei des gewerbsmässigen Betrugs, eventuell des gewerbsmässigen Wuchers, sowie der Aussetzung schuldig zu sprechen. B. ist während des Berufungsverfahrens, am 15. Februar 1999, verstorben. Seine Tochter C. trat in das Berufungsverfahren ein.
Die Erbschaftsverwaltung über den Nachlass von A. stellte unter anderem den Antrag, X. sei des gewerbsmässigen Betrugs schuldig zu sprechen und im Berufungsverfahren adhäsionsweise zu verschiedenen vermögenswerten Leistungen zu verpflichten.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich zog ihre Berufung zurück.
3. Das Obergericht des Kantons Zürich trat mit Entscheid vom 29. September 1999 auf die Berufung von C. (vormals B.) sowie auf die Berufung der Erbschaftsverwaltung über den Nachlass von A. nicht ein.
Es sprach X. in teilweiser Gutheissung ihrer Berufung vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs, eventuell des gewerbsmässigen Wuchers, frei. Es verurteilte sie wegen verschiedener Straftaten, die allesamt nicht A. betrafen, zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von fünf Monaten.
Y. wurde freigesprochen.
Auf das Schadenersatzbegehren von C. (vormals B.) respektive der Erbschaftsverwaltung über den Nachlass von A. trat das Obergericht nicht ein.
C.-
Die Erbschaftsverwaltung über den Nachlass von A. beantragt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde die Aufhebung des Urteils.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde steht dem Angeklagten und dem öffentlichen Ankläger des Kantons zu (Art. 270 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege; BStP, SR 312.0). Sie steht auch dem Geschädigten zu, wenn er sich
BGE 126 IV 150 S. 153
bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann (
Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP
). Richtet sich die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde des Geschädigten etwa gegen ein freisprechendes Urteil, so ist nach der Praxis zudem grundsätzlich erforderlich, dass der Geschädigte, soweit zumutbar, seine Zivilforderung aus der behaupteten strafbaren Handlung im kantonalen Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemacht hat (
BGE 120 IV 44
E. 4;
BGE 122 IV 139
E. 1;
BGE 124 IV 188
E. 1c).
Gemäss
Art. 2 Abs. 2 OHG
werden der Ehegatte des Opfers, dessen Kinder und Eltern sowie andere Personen, die ihm in ähnlicher Weise nahe stehen, dem Opfer gleichgestellt, unter anderem bei der Geltendmachung von Verfahrensrechten und Zivilansprüchen (Art. 8 und 9 des Opferhilfegesetzes; OHG, SR 312.5), soweit ihnen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen (
Art. 2 Abs. 2 lit. b OHG
). Zu den Verfahrensrechten gemäss
Art. 8 OHG
gehört unter anderem das Recht des Opfers, den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anzufechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann (
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
). Die in
Art. 2 Abs. 2 OHG
genannten Personen sind mithin unter den in
Art. 2 Abs. 2 lit. b und
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
genannten und daraus sich ergebenden Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde etwa gegen ein den Beschuldigten freisprechendes Urteil befugt.
In bestimmten Fällen ist das Opfer ungeachtet der im Gesetz genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, beispielsweise soweit die Opfer-Eigenschaft und/oder Opferrechte zur Diskussion stehen (siehe
BGE 120 IV 44
E. 3 und 7;
BGE 122 IV 71
E. 2, 79 E. 1;
BGE 124 IV 188
E. 1c). Entsprechendes muss beispielsweise für die Rüge gelten, eine bestimmte Person sei von der Strafverfolgungsbehörde zu Unrecht nicht als eine dem Opfer nahe stehende Person im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 OHG
qualifiziert worden (siehe nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 4. November 1999 i.S. B. c. AG, E. 1d).
Die gesetzliche Regelung der Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in
Art. 270 BStP
und in Art. 2 in Verbindung mit
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
ist insoweit nicht abschliessend, als nach der Praxis in gewissen Bereichen auch Personen als legitimiert erachtet werden, die weder Geschädigte im Sinne des Strafprozessrechts noch Opfer gemäss dem Opferhilfegesetz sind, so beispielsweise
BGE 126 IV 150 S. 154
Berufsverbände und Interessenorganisationen als Strafantragsteller bei unlauterem Wettbewerb (
BGE 120 IV 154
E. 3c/cc) sowie die durch eine Einziehung oder eine andere Massnahme im Sinne von
Art. 58 ff. StGB
Betroffenen (
BGE 122 IV 365
E. 1a; siehe schon
BGE 108 IV 154
E. 1a).
4.
Der Kassationshof hat sich in
BGE 126 IV 42
mit der Frage der Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt nach dem Tod des Geschädigten beziehungsweise des Opfers auseinander gesetzt.
a) Zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt, etwa gegen ein den Beschuldigten freisprechendes Urteil, ist nicht schon befugt, wer behauptet, über eine Zivilforderung aus strafbarer Handlung zu verfügen. Hiefür ist nach der insoweit abschliessenden gesetzlichen Regelung zusätzlich erforderlich, dass der Beschwerdeführer ein Geschädigter (
Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP
), ein Opfer (
Art. 2 Abs. 1 OHG
) oder eine dem Opfer gleichgestellte Person (
Art. 2 Abs. 2 OHG
) ist. Die Erben eines Geschädigten beziehungsweise eines Opfers gehören in ihrer Eigenschaft als Erben nicht zu diesem Personenkreis. Sie sind daher, auch wenn sie einen Zivilanspruch aus angeblich strafbarer Handlung durch Erbgang erworben haben, nicht zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt legitimiert (ebenso SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, 1993, N. 261, 294; SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Aufl. 1997, N. 1093; anderer Auffassung insbesondere BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal Fédéral, Diss. Genf 1995, N. 105 f., 128 f.).
Daran ist festzuhalten.
b) Wohl sind die Erben des Geschädigten beziehungsweise des Opfers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt legitimiert, wenn der Zivilanspruch zusammen mit der Strafklage beurteilt worden ist und die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Daraus folgt aber nicht, dass die Erben zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt befugt sind, wenn und weil der angefochtene Entscheid im Strafpunkt sich negativ auf die Beurteilung der Zivilforderung auswirkt.
aa) Das Opferhilfegesetz will nach seinem Sinn und Zweck den Opfern gemäss
Art. 2 Abs. 1 OHG
und den diesen nahe stehenden Personen im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 OHG
die adhäsionsweise Durchsetzung ihrer Zivilansprüche gegen den Beschuldigten im Strafverfahren erleichtern und ihnen damit nach Möglichkeit einen unter Umständen aufwendigen und kostspieligen Zivilprozess ersparen.
BGE 126 IV 150 S. 155
Die Opfer und die ihnen nahe stehenden Personen sollen daher über gewisse Rechte im Strafverfahren verfügen und unter den gesetzlichen Voraussetzungen auch zu Rechtsmitteln gegen Einstellungsbeschlüsse und freisprechende Urteile befugt sein, unter anderem auch zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt. Auch die Geschädigten, die nicht Opfer im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
oder diesen gleichgestellte Personen im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 OHG
sind, können gemäss
Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP
unter den gesetzlichen Voraussetzungen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde etwa gegen Einstellungsbeschlüsse und freisprechende Urteile erheben. Der Gesetzgeber hat es als sinnvoll erachtet, diese übrigen Geschädigten wenigstens in Bezug auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt den Opfern gleichzustellen (siehe die Botschaft zum Opferhilfegesetz, BBl 1990 II 961ff., 997). Ob die übrigen Geschädigten in Bezug auf die kantonalen Rechtsmittel den Opfern gleichgestellt sind, bestimmt das kantonale Prozessrecht. Zur staatsrechtlichen Beschwerde etwa wegen willkürlicher Beweiswürdigung sind die Geschädigten, die nicht Opfer sind, im Unterschied zu den Opfern nach der Praxis nicht legitimiert (siehe dazu
BGE 120 Ia 157
E. 2).
bb) Aus dem Opferhilfegesetz und aus
Art. 270 BStP
ergibt sich nicht, dass auch irgendwelche - unter Umständen entfernte - gesetzliche oder gar eingesetzte Erben von Opfern und übrigen Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt befugt seien, nur weil sie einen angeblichen Zivilanspruch aus strafbarer Handlung durch Erbgang erworben haben. Die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt ist nicht sachbezogen, das heisst nicht allein von der angeblichen Existenz eines Anspruchs aus strafbarer Handlung abhängig. Sie ist vielmehr personenbezogen.
cc)
BGE 83 IV 183
, auf den die Beschwerdeführerin sich beruft, ist nicht einschlägig. Der Entscheid betrifft die Frage der Beschwerdelegitimation von Angehörigen des Strafantragstellers nach dessen Ableben. Stirbt ein Verletzter, ohne dass er den Strafantrag gestellt oder auf den Strafantrag ausdrücklich verzichtet hat, so steht gemäss
Art. 28 Abs. 4 StGB
das Antragsrecht jedem Angehörigen zu. Wenn ein Angehöriger des verstorbenen Verletzten Strafantrag stellte, so war er in seiner Eigenschaft als Strafantragsteller gemäss
Art. 270 BStP
in der damals geltenden Fassung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt legitimiert. Aus dieser gesetzlichen Regelung hat der Kassationshof in
BGE 83 IV 183
gefolgert,
BGE 126 IV 150 S. 156
dass jeder Angehörige auch dann zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt befugt sein müsse, wenn der Verletzte zu Lebzeiten noch selbst Strafantrag gestellt hatte; denn in diesem Fall vollstreckten die Angehörigen mit der Ergreifung des Rechtsmittels den eindeutig bekundeten Willen des Verstorbenen, dass die Strafverfolgung durchgeführt werde.
BGE 83 IV 183
betrifft damit eine spezielle Frage, deren Beantwortung sich zum einen aus dem materiellen Recht (
Art. 28 Abs. 4 StGB
) und zum anderen aus der damals geltenden gesetzlichen Regelung der Beschwerdelegitimation des Strafantragstellers (in Art. 270 aBStP) ergibt. Aus
BGE 83 IV 183
kann nicht abgeleitet werden, dass in Anbetracht der heute geltenden gesetzlichen Regelung, wonach allgemein der Geschädigte zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt ist, nach dessen Tod folgerichtig die Angehörigen und/oder die Erben des Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt legitimiert seien (anderer Auffassung aber BERNHARD STRÄULI, a.a.O., N. 104 ff.). Wohl soll durch
Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP
in der Fassung gemäss Opferhilfegesetz die Legitimation der von einer Straftat Betroffenen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt nicht eingeschränkt, sondern ausgeweitet werden, indem nicht mehr der Strafantragsteller (und der Privatstrafkläger), sondern allgemein der Geschädigte legitimiert ist. Dies bedeutet aber nicht, dass nunmehr auch jeder Angehörige (und/oder die Erben) des Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt befugt sei. Das materielle Bundesrecht enthält, was unter anderem entscheidend ist, keine
Art. 28 Abs. 4 StGB
entsprechende Bestimmung etwa in dem Sinne, dass die Verfahrensrechte des Geschädigten nach dessen Tod jedem Angehörigen (oder den Erben) zustehen, falls der Geschädigte zu Lebzeiten darauf nicht ausdrücklich verzichtet hat.
dd) Allerdings bestimmt
Art. 270 Abs. 2 BStP
, dass die Nichtigkeitsbeschwerde (im Strafpunkt) nach dem Tod des Angeklagten (Verurteilten) seinen Verwandten und Verschwägerten in auf- und absteigender Linie, seinen Geschwistern und dem Ehegatten zustehe (siehe entsprechend auch
Art. 231 Abs. 1 lit b BStP
betreffend die Legitimation zur Revision). Daraus lässt sich indessen nicht die Beschwerdelegitimation der Erben des Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt ableiten. In
Art. 270 Abs. 2 BStP
ist nicht von den Erben die Rede, sondern von bestimmten Verwandten, Verschwägerten und vom Ehegatten. Nicht die Erben des Verurteilten sind mithin - etwa zur Abwendung zivilrechtlicher
BGE 126 IV 150 S. 157
Verpflichtungen des Verstorbenen aus strafbarer Handlung - zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt befugt. Vielmehr sind die in
Art. 270 Abs. 2 BStP
genannten Verwandten etc. des Angeklagten (Verurteilten) zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt legitimiert. "Auf diese Weise erhalten die Angehörigen die Möglichkeit, die diffamierenden Folgen einer - in unrichtiger Anwendung des Bundesrechts erfolgten - Verurteilung des Verstorbenen zu beseitigen" (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines neuen Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, BBl 1943 S. 97 ff., 160). Die Freisprechung des Beschuldigten ist für die Verwandten des verstorbenen Geschädigten indessen nicht in ähnlicher Weise diffamierend.
c) Demnach ist in Bestätigung der Rechtsprechung daran festzuhalten, dass die Erben des Opfers beziehungsweise des Geschädigten nicht zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt legitimiert sind.
5.
Die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein den Beschuldigten freisprechendes Urteil ist demnach - unter Vorbehalt von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen - untrennbar mit der Person des Geschädigten (
Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP
), des Opfers (
Art. 2 Abs. 1 OHG
) und der diesem nahe stehenden Person (
Art. 2 Abs. 2 OHG
) verknüpft. Nach dem Tod dieser Personen geht die Beschwerdelegitimation nicht auf Dritte über, auch dann nicht, wenn diese einen allfälligen Zivilanspruch des Verstorbenen aus angeblich strafbarer Handlung, wie etwa die Erben durch Erbgang, erworben haben.
Daraus folgt aber, dass im Falle der behördlichen Anordnung einer Erbschaftsverwaltung aus irgendwelchen Gründen (siehe
Art. 554 ZGB
) auch der Erbschaftsverwalter im Rahmen seiner den Nachlass betreffenden Prozessführungsbefugnis nicht zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt legitimiert ist.
6.
a) Der Kassationshof hat in
BGE 126 IV 42
erkannt, dass die dem Opfer nahe stehenden Personen im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 OHG
zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt (gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
) nicht nur dann legitimiert sind, wenn sie ihrerseits im Strafverfahren adhäsionsweise Zivilansprüche wegen Beeinträchtigung ihrer Person geltend gemacht haben, sondern auch dann, wenn sie eine vom Opfer selbst zu Lebzeiten adhäsionsweise geltend gemachte Zivilforderung nach dessen Tod durch Erbgang erworben
BGE 126 IV 150 S. 158
haben und sich der angefochtene Entscheid negativ auf deren Beurteilung auswirken kann (E. 3). Der Kassationshof hat im genannten Entscheid offen gelassen, ob in einer Konstellation, in der die dem Opfer nahe stehenden Personen mit den Erben des Opfers identisch sind, der vom Verstorbenen eingesetzte Willensvollstrecker (siehe Art. 517 f. ZGB) im Rahmen seiner Prozessführungsbefugnis auch zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt legitimiert ist.
b) Die Frage der Legitimation der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 2 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
kann sich nur in Bezug auf die behauptete Aussetzung gemäss
Art. 127 StGB
stellen, nicht auch hinsichtlich des behaupteten Betrugs (eventuell Wuchers), da A. höchstens allenfalls durch die behauptete Aussetzung in seiner physischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden und somit allein insoweit Opfer im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
war.
c) Die Beschwerdeführerin ist in ihrer Eigenschaft als Erbschaftsverwalterin, ungeachtet der Gründe für die behördliche Anordnung der Sicherungsmassregel der Erbschaftsverwaltung, keine dem Opfer nahe stehende Person im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 OHG
, da sie in dieser Eigenschaft dem Opfer A. nicht durch verwandtschaftliche oder ähnliche persönliche Beziehung verbunden ist. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass sie für eine dem Opfer A. nahe stehende Person handle. Die einzige Person, die allenfalls dem Opfer A. nahe stand und welche möglicherweise über einen Zivilanspruch gegen die Beschuldigte X. aus der behaupteten Aussetzung - sei es eventuell infolge Erbgangs, sei es allenfalls wegen Verletzung der eigenen persönlichen Verhältnisse - verfügt, ist C., die Nichte des Opfers A. Diese hat aber ihrerseits selber im kantonalen Strafverfahren Rechte ausgeübt, Berufung eingereicht sowie gegen das vorinstanzliche Urteil eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. Ob C., soweit den Vorwurf der Aussetzung betreffend, gestützt auf Art. 2 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert ist, ist in dem sie betreffenden Verfahren zu prüfen.
Der vorliegende Fall ist somit nicht mit der Konstellation vergleichbar, die
BGE 126 IV 42
zu Grunde lag, in welchem Entscheid die Frage der Legitimation des Willensvollstreckers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt offen gelassen worden ist.
BGE 126 IV 150 S. 159
d) Die Beschwerdeführerin hat im Übrigen in ihrer kantonalen Berufung, lediglich die Verurteilung von X. wegen gewerbsmässigen Betrugs beantragt, den erstinstanzlichen Freispruch vom Vorwurf der Aussetzung dagegen nicht angefochten, und sie hat denn auch im Berufungsverfahren hinsichtlich des Vorwurfs der Aussetzung keine Zivilforderungen geltend gemacht. Die Beschwerdeführerin ist daher nicht befugt, erstmals in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde irgendwelche Anträge und Rügen betreffend den Vorwurf der Aussetzung gemäss
Art. 127 StGB
zu stellen.


canton: CH

region: Federation

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105 III 38
9. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 27. Februar 1979 i.S. C. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Auskunft über Betreibungen (
Art. 8 Abs. 2 SchKG
).
Nachweis des Interesses. Auch ein Rechtsanwalt muss durch Vorweisung oder Bekanntgabe von Unterlagen sein Interesse an der Auskunftserteilung glaubhaft machen. In dem blossen Hinweis auf den Auftrag eines Klienten ist kein ernsthaftes Indiz für das Bestehen eines Interesses zu erblicken.

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 105 III 38 S. 38
Mit Schreiben vom 19. Oktober 1978 verlangte Rechtsanwalt C. vom Betreibungsamt Chur die Zustellung eines Auszugs aus dem Betreibungsregister über den in Chur wohnhaften H. Sein Begehren begründete er mit der Behauptung, er sei von einer Klientin in Sargans mit dem Inkasso einer Forderung gegen H. beauftragt worden. Das Betreibungsamt Chur lehnte dieses Begehren ab, weil ein Interesse an der gewünschten Auskunft nicht nachgewiesen sei. C. vertrat demgegenüber die Meinung, die Mitteilung eines Rechtsanwalts, dass er mit dem Inkasso einer Forderung gegenüber der Person, über welche ein Betreibungsauszug verlangt werde, betraut sei, müsse als Interessennachweis genügen. Das Betreibungsamt Chur lehnte hierauf das Begehren von Rechtsanwalt C. mit Verfügung vom 1. November 1978 ab.
Gegen diese Verfügung reichte Rechtsanwalt C. beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde ein. Diese wurde am 27. November 1978 abgewiesen.
C. führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, der Entscheid der kantonalen
BGE 105 III 38 S. 39
Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und das Betreibungsamt Chur anzuweisen, den mit Schreiben vom 19. Oktober 1978 verlangten Betreibungsauszug betreffend H. sofort und unter Abzug der bereits per Nachnahme erhobenen Fr. 5.40 zuzustellen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde beantragt Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammerzieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 8 Abs. 2 SchKG
kann jedermann, der ein Interesse nachweist, die von den Betreibungs- und Konkursämtern geführten Protokolle einsehen und sich Auszüge aus ihnen geben lassen. Erforderlich ist nach der Rechtsprechung ein besonderes und gegenwärtiges Interesse. Dieses Interesse braucht nicht notwendigerweise finanzieller Art zu sein; vielmehr genügt ein rechtliches Interesse anderer Art. Ein strenger Nachweis des Interesses darf vom Gesuchsteller nicht verlangt werden, sondern die Einsicht ist ihm zu gewähren, wenn ernsthafte Indizien das Bestehen des Interesses wahrscheinlich machen (
BGE 99 III 44
,
BGE 94 III 45
E. 1,
BGE 93 III 6
,
BGE 52 III 75
und 79). Nach der Praxis genügt die Tatsache, dass zwischen dem Gesuchsteller und der Person, in deren Akten er Einsicht nehmen will, ein Prozess hängig ist, um das Interesse darzutun (
BGE 91 III 96
und
BGE 58 III 120
, vgl. auch
BGE 102 III 62
). Hingegen wurde die Vorlage der Kopie eines Bestätigungsschreibens über den Eingang eines Kreditgesuchs als nicht genügend erachtet (
BGE 94 III 45
).
2.
Im vorliegenden Fall ist umstritten, Ob die blosse Mitteilung eines Rechtsanwalts, er sei mit dem Inkasso einer Forderung beauftragt, unter gleichzeitiger Angabe der Person des Gläubigers und des Schuldners, genügt, um ein Interesse im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 SchKG
darzutun.
Der Rekurrent stellt sich auf den Standpunkt, dass die Mitteilung eines Anwalts als solche hiefür generell genüge. Er macht in der Rekursschrift geltend, dem Anwalt komme in der Öffentlichkeit und im besondern in der Rechtspflege eine Vertrauensstellung zu, was sich auch in der staatlichen Bewilligung für die Berufsausübung ausdrücke. Der Rechtsanwalt dürfe daher erwarten, dass ihm sowohl die Rechtsuchenden als
BGE 105 III 38 S. 40
auch die staatlichen Behörden Glauben und Vertrauen schenken, jedenfalls solange, als nicht konkrete Anhaltspunkte für seine Unglaubwürdigkeit vorlägen. Die Gerichte würden dementsprechend die Prozessvollmacht eines Anwalts vermuten und ihm die Akten regelmässig auf die blosse Mitteilung hin, er vertrete eine Partei, zur Einsichtnahme zustellen. Umso mehr sollte ein Betreibungsamt die Richtigkeit einer Mitteilung eines Anwalts annehmen, gehe es doch bloss um die Auskunft aus dem Betreibungsregister und müsse das Interesse nicht strikte nachgewiesen, sondern nur wahrscheinlich gemacht werden. Nach der Auffassung der Vorinstanz könnten jedoch die Äusserungen eines Anwalts nicht einmal mehr die Wahrscheinlichkeit für sich in Anspruch nehmen.
3.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat in ihrem Entscheid darauf hingewiesen, dass dem Gesuchsteller, der eine Auskunft aus dem Betreibungsregister verlangt, zuzumuten sei, schriftliche Dokumente oder Kopien davon vorzulegen, die zu beschaffen bei zweckmässiger Organisation nur wenig Zeit und Mühe erfordere. Die beigebrachten Unterlagen habe der Betreibungsbeamte grundsätzlich nach freiem Ermessen zu würdigen. Dem Gesuch eines Rechtsanwalts, dem keine weitern Unterlagen beigelegt würden, komme aber nicht von vorneherein erhöhte Glaubwürdigkeit oder höherer Beweiswert zu, auch wenn darin der Name des Auftraggebers und dessen rechtliche Beziehung zur Person, über die Auskunft verlangt werde, genannt seien. Je nach den konkreten Umständen des Einzelfalles könne sich der Betreibungsbeamte zwar damit begnügen. Anderseits sei ihm nicht verwehrt, wenn er von den gemachten Angaben nicht genügend überzeugt sei, Beweisunterlagen, die ohne unzumutbaren Aufwand zu beschaffen seien, zu verlangen. Wenn der Betreibungsbeamte im vorliegenden Fall sich mit dem Gesuch eines Rechtsanwalts, der nicht im Kanton Graubünden tätig und dem Betreibungsbeamten nicht persönlich bekannt sei, nicht begnügt habe, so habe er von seinem Ermessen nicht in unzutreffender Weise Gebrauch gemacht, dies umso weniger, als auch die Person des Gläubigers dem Betreibungsbeamten nicht bekannt sei und über dessen angebliche Forderung keine Angaben im Register des Betreibungsamtes Chur enthalten seien.
4.
... Obwohl nach dem Wortlaut von
Art. 8 Abs. 2 SchKG
für die Auskunftserteilung ein Interesse "nachgewiesen"
BGE 105 III 38 S. 41
werden muss (vgl. dazu JAEGER, N. 5 zu
Art. 8 SchKG
), verlangt die oben angeführte Praxis nur das Glaubhaftmachen eines Interesses (insbesondere
BGE 52 III 76
). Sie umschreibt die Glaubhaftmachung in dem Sinne, dass ernsthafte Indizien das Bestehen des behaupteten Interesses wahrscheinlich machen müssen (
BGE 94 III 45
E. 2 und
BGE 93 III 6
). Dies kann aber nicht ohne die Vorlage oder wenigstens Bekanntgabe irgendwelcher Unterlagen geschehen. Eine blosse Behauptung vermittelt noch keine ernsthaften Indizien, auch wenn sie von einem patentierten Rechtsanwalt stammt. Einer solchen Behauptung zum vorneherein die Glaubhaftigkeit zuzuerkennen, ist trotz der besondern Vertrauensstellung eines Anwalts demnach nicht angängig. Es gibt zudem auch andere Berufe, die nur aufgrund eines Fähigkeitsausweises ausgeübt werden können und in gewissen Kantonen einer Bewilligungspflicht unterstehen, wie Treuhänder, Rechtsagenten, etc. Diese könnten dann von den Betreibungsämtern mit gutem Recht dieselbe Behandlung verlangen, wie sie den Rechtsanwälten zuteil würde. Auch stellte sich die Frage, ob auch in andern Verfahren, in denen das Glaubhaftmachen von Tatsachen verlangt wird, auf die blosse Behauptung eines Rechtsanwalts abzustellen wäre. Auf jeden Fall würde die Abgrenzung erhebliche Schwierigkeiten bereiten.
Der Argumentation des Rekurrenten, die Gerichte verlangten von patentierten Anwälten keine Vollmacht, ist entgegenzuhalten, dass dieser Grundsatz im bündnerischen Zivilprozess auf jeden Fall nicht gilt (
Art. 41 ZPO
des Kantons Graubünden). Einer Behörde ist es aber auch dann unbenommen, eine schriftliche Vollmacht zu verlangen, wenn in der Regel ein Anwalt auch ohne Vorlage einer Vollmacht als Vertreter anerkannt wird (z.B. Art. 120 des Gesetzes über die Zivilrechtspflege des Kantons St. Gallen). Im übrigen geht es im vorliegenden Fall gar nicht um die Frage der Bevollmächtigung, welche vom Betreibungsamt Chur nicht in Zweifel gezogen wurde. Vielmehr hat der Betreibungsbeamte vom Rekurrenten mit Recht einen Nachweis über den Bestand der Forderung seiner Klientin verlangt, nachdem er in seinen Registern vergeblich nach einer Forderung derselben gegen den Schuldner H. Nachschau gehalten hatte. Eine diese Forderung betreffende Betreibung hätte das Betreibungsamt als genügenden Interessennachweis gelten lassen, wie aus
BGE 105 III 38 S. 42
der Verfügung vom 1. November 1978 hervorgeht. Es kann daher nicht gesagt werden, das Betreibungsamt Chur habe die Anforderungen an den Nachweis des Interesses im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 SchKG
überspannt.
Wenn die Vorinstanz das Vorgehen des Betreibungsamts Chur geschützt hat, kann ihr nach dem Ausgeführten keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
139 IV 41
5. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Ministère public de l'arrondissement de Lausanne (recours en matière pénale)
1B_788/2012 du 5 février 2013

regeste:
Regeste
Art. 3 EMRK
,
Art. 234 Abs. 1 und
Art. 235 Abs. 1 StPO
; Vollzug der Untersuchungshaft.
Nicht jede Unregelmässigkeit bei der Untersuchungshaft (vorliegend ein 14-tägiger Aufenthalt in einer für eine Dauer von höchstens 48 Stunden ausgerichteten Zelle) rechtfertigt eine Haftentlassung (E. 2). Der Beschuldigte hat jedoch das Recht auf Prüfung der von ihm geltend gemachten schlechten Behandlung und gegebenenfalls auf unverzügliche entsprechende Feststellung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 139 IV 41 S. 41
A.
A. (...) a été interpelé le 20 octobre 2012 à Lausanne et mis en prévention de vol et dommages à la propriété notamment (...).
Par ordonnance du 23 octobre 2012, le Tribunal des mesures de contrainte du canton de Vaud (Tmc) a ordonné sa mise en détention provisoire pour trois mois (...).
Le prévenu a saisi la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois, en relevant qu'il était détenu depuis quatorze jours à l'Hôtel de police alors que les cellules n'étaient prévues que pour des séjours de quarante-huit heures au plus.
B.
Par arrêt du 19 novembre 2012, la Chambre des recours pénale a rejeté le recours et confirmé l'ordonnance du 23 octobre 2012. Il n'était pas contesté que les conditions d'une mise en détention provisoire étaient réalisées. (...) Les prévenus ne pouvaient, selon la loi vaudoise d'introduction du CPP du 19 mai 2009 (LVCPP; RSV 312.01), être
BGE 139 IV 41 S. 42
détenus que 48h dans les cellules des postes de police. En l'occurrence, le placement dans un établissement pénitentiaire n'avait pu être exécuté qu'après quatorze jours, vraisemblablement en raison d'un manque de place. Cette durée excessive ne devait toutefois pas entraîner la libération du prévenu. Il n'y avait donc pas lieu d'examiner les griefs de violation des
art. 3 et 9 CEDH
, ni de donner suite aux requêtes d'expertise et d'inspection locale.
C.
Par acte du 27 décembre 2012, A. forme un recours en matière pénale. Il demande la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que sa libération immédiate est ordonnée. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. (...)
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
A l'appui de ses conclusions, le recourant se plaint d'établissement inexact des faits et de violation de son droit d'être entendu, s'agissant des conditions dans lesquelles il a été détenu à l'Hôtel de police durant quatorze jours. Sur le fond, il invoque les
art. 3 et 9 CEDH
, ainsi que la loi vaudoise du 7 novembre 2006 sur l'exécution de la détention avant jugement (LEDJ; RSV 312.07).
2.1
La cour cantonale a reconnu que les quatorze jours de détention à l'Hôtel de police constituaient une violation crasse de l'art. 27 al. 1 LVCPP, qui limitait ce genre de détention à quarante-huit heures. Toutefois, le recourant était désormais détenu dans un établissement pénitentiaire de détention avant jugement. La détention était justifiée et le recourant ne prétendait pas qu'en raison de sa détention à l'Hôtel de police, sa santé serait à ce point altérée que la détention provisoire devrait être levée.
2.2
Le recourant ne conteste pas cette appréciation. Celle-ci est au demeurant conforme à la jurisprudence selon laquelle des irrégularités entachant la procédure de détention provisoire (défaut de titre de détention durant une certaine période - cf. SJ 2004 I p. 138 -, irrégularité durant la procédure de placement ou de prolongation de la détention -
ATF 137 IV 118
) n'entraînent pas la mise en liberté immédiate du prévenu, dans la mesure où les conditions de mise en détention provisoire sont par ailleurs réunies. Or, le recourant admet expressément que les conditions d'une mise en détention provisoire au sens de l'
art. 221 CPP
, en particulier l'existence de forts soupçons (al. 1) et
BGE 139 IV 41 S. 43
d'un risque de fuite (let. a), sont réalisées. Le placement contesté ayant pris fin, le recourant se trouvant depuis le 2 novembre 2012 dans un établissement adapté à la détention provisoire, il n'apparaît pas que l'admission de ses griefs devrait conduire à sa mise en liberté.
3.
En revanche, c'est à tort que la cour cantonale a estimé qu'il n'y avait pas lieu d'examiner si les conditions de détention subies durant quatorze jours constituaient une violation des
art. 3 et 9 CEDH
, de la législation fédérale et de la réglementation cantonale relatives aux conditions de détention.
3.1
La jurisprudence considère en effet que lorsqu'une irrégularité constitutive d'une violation d'une garantie constitutionnelle a entaché la procédure relative à la détention provisoire, celle-ci doit en principe être réparée par une décision de constatation (
ATF 138 IV 81
consid. 2.4 p. 85;
ATF 137 IV 92
consid. 3 p. 96;
ATF 136 I 274
consid. 2.3 p. 278). Il doit en aller de même lorsque le prévenu estime avoir subi, du fait de la mise en détention provisoire, un traitement prohibé par l'
art. 3 CEDH
. Dans un tel cas, l'intéressé dispose d'un droit propre à ce que les agissements dénoncés fassent l'objet d'une enquête prompte et impartiale (
ATF 138 IV 86
consid. 3.1.1 .p. 88;
ATF 131 I 455
consid. 1.2.5 p. 462). Ainsi, même si les violations alléguées par le recourant se rapportaient au régime carcéral auquel il a été soumis, et non au principe même de la mise en détention qui était l'objet de la décision du Tmc, c'est à cette juridiction, investie du contrôle de la détention, qu'il appartenait d'intervenir en cas d'allégations crédibles de traitement prohibés.
3.2
L'
art. 3 CEDH
, qui interdit (à l'instar d'autres dispositions constitutionnelles et conventionnelles) la torture et les peines ou traitements inhumains ou dégradants, impose notamment des standards minimaux en matière de détention (
ATF 124 I 231
consid. 2 p. 235), concrétisés par les Règles pénitentiaires européennes adoptées le 11 janvier 2006 par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe (Recommandation Rec [2006]2; voir
https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp
). En matière de procédure pénale, l'
art. 3 CPP
pose également le principe du respect de la dignité. L'
art. 234 al. 1 CPP
prévoit qu'en règle générale, la détention provisoire et pour des motifs de sûreté est exécutée dans des établissements réservés à cet usage et qui ne servent qu'à l'exécution de courtes peines privatives de liberté. L'
art. 235 CPP
régit l'exécution de la détention; il pose le principe général de proportionnalité (al. 1) et précise (al. 5) que les cantons règlent les droits et les obligations des prévenus en détention. L'art. 27 LVCPP prévoit que
BGE 139 IV 41 S. 44
la personne qui a fait l'objet d'une arrestation provisoire peut être retenue dans les cellules des locaux de gendarmerie ou de police durant quarante-huit heures au maximum (al. 1). S'il requiert la mise en détention provisoire auprès du Tmc, le procureur rend une ordonnance en vue du transfert dans un établissement de détention avant jugement. Les art. 10 ss LEDJ fixent de manière précise les conditions de détention avant jugement, notamment les relations avec le monde extérieur (art. 14), les activités hors de la cellule (art. 15) et l'assistance (art. 17). Le règlement du 16 janvier 2008 applicable au statut des détenus avant jugement (...) (RSDAJ; RSV 340.02.5) s'applique à toutes les personnes adultes qui sont placées dans un établissement pénitentiaire de détention avant jugement du canton de Vaud. Il apporte de nombreuses précisions sur le régime carcéral applicable à ces personnes.
3.3
En l'occurrence, la cour cantonale a reconnu que l'art. 27 LVCPP avait été violé de manière évidente, le délai de quarante-huit heures pour une détention dans "d'autres locaux" ayant été largement dépassé. Une ordonnance de transfert dans un établissement de détention avant jugement avait bien été rendue par le Ministère public conformément à l'art. 27 al. 2 LVCPP, mais celle-ci n'avait pu être exécutée, "selon toute vraisemblance en raison d'un manque de place dans les établissements de détention avant jugement". Le recourant allègue pour sa part que sa cellule à l'Hôtel de police faisait moins de 4,5 m
2
, qu'elle était dépourvue de fenêtre, la lumière étant allumée en permanence, que les toilettes étaient situées à la tête du lit et qu'il n'y avait pas d'eau courante; il n'aurait pu se doucher que deux fois par semaine, ne pouvait lire l'heure (ce qui l'aurait empêché de pratiquer son culte) et n'aurait eu que quinze minutes de promenade en plein air par jour. Il n'aurait pas pu changer de vêtements et de sous-vêtements durant quatorze jours (à l'exception de son T-shirt). Il n'aurait eu aucun accès aux médias, aucun livre à disposition ni aucune possibilité de téléphoner. Il aurait requis en vain l'assistance d'un psychologue. Le recourant mentionne diverses dispositions de la LEDJ et du RSDAJ, ainsi que les principes déduits de l'
art. 3 CEDH
. Il estime également avoir été privé de son droit à l'exercice de sa religion.
L'ensemble de ces affirmations - en l'état non contestées - rend à tout le moins crédible l'existence d'une violation des dispositions conventionnelles, légales et réglementaires précitées. Le délai maximum de quarante-huit heures fixé dans la loi laisse au demeurant supposer que les cellules des locaux de gendarmerie ou de police ne sont pas appropriés pour une détention de plus longue durée.
BGE 139 IV 41 S. 45
3.4
Dans ces conditions, il appartenait à l'autorité saisie de la demande de mise en détention de vérifier que celle-ci avait lieu dans des conditions acceptables, au regard notamment des
art. 234 et 235 al. 1 CPP
qui imposent une exécution de la détention provisoire dans des établissements appropriés, et conforme au principe de la proportionnalité. Saisies d'allégations de mauvais traitements subis dans ce cadre, il lui appartenait d'élucider les faits et de constater, le cas échéant, les irrégularités dénoncées. Comme cela est relevé ci-dessus, une telle constatation ne saurait avoir pour conséquence la remise en liberté du prévenu. Par ailleurs, ce n'est qu'à l'issue de la procédure qu'il y aurait lieu de tirer les conséquences d'une telle constatation (cf. les
art. 429 ss CPP
s'agissant de l'indemnisation). Toutefois, l'intéressé a droit à une enquête prompte et sérieuse, de sorte que ses griefs doivent être examinés immédiatement.
4.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis partiellement. L'arrêt attaqué est maintenu en tant qu'il confirme la prolongation de la détention provisoire, et la demande de mise en liberté est rejetée. Il est annulé pour le surplus et la cause est renvoyée à la cour cantonale afin que les allégations du recourant soient examinées. Il appartiendra à la Chambre des recours pénale de décider si elle entend elle-même procéder à cet examen, ou si elle renvoie la cause au Tmc.
Le recourant, qui obtient gain de cause sur ce point, a droit à des dépens, à la charge du canton de Vaud. Cela rend sans objet sa demande d'assistance judiciaire. Conformément à l'
art. 66 al. 4 LTF
, il n'est pas perçu de frais judiciaires. Les frais et dépens de la procédure cantonale peuvent également être fixés dans le présent arrêt (
art. 67 et 68 al. 5 LTF
). Les dépens sont ainsi arrêtés de manière globale pour les procédures cantonale et fédérale, et les frais judiciaires de l'instance cantonale sont laissés à la charge du canton de Vaud.


header:
Urteilskopf
101 Ia 401
66. Estratto della sentenza del 4 giugno 1975 nella causa Mauro Tani contro Ministero pubblico della Confederazione

regeste:
Regeste
Auslieferung; Art. 7 Abs. 1 und Art. 8 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957; Bundesbeschluss über dessen Genehmigung vom 27. September 1966, Art. 2 zu Art. 7 und 8 (des Übereinkommens).
Das Bundesgericht hat die Auslieferung zu verweigern, wenn sie wegen Straftaten verlangt wird, die - mindestens teilweise - auf dem Staatsgebiet der Schweiz begangen wurden (Erw. 3), oder wenn die Person, deren Auslieferung begehrt wird, wegen der die Grundlage des Auslieferungsbegehrens bildenden Delikte bereits in der Schweiz verfolgt wird (Erw. 4), es sei denn, die Auslieferung müsse wegen weiterer strafbarer Handlungen auf dem Gebiet des ersuchenden Staates ohnehin bewilligt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 402
BGE 101 Ia 401 S. 402
Mauro Tani, cittadino italiano, venne arrestato a Neuchâtel il 25 maggio 1974 nell'ambito di un'inchiesta penale per furti e ricettazioni di opere d'arte; in possesso di Tani vennero trovati parecchi quadri di pittori italiani.
Il Sostituto Procuratore della Repubblica di Livorno spiccò, in data 11 ottobre 1974, un "ordine di cattura" contro Mauro Tani, siccome prevenuto colpevole di ricettazione ai sensi dell'
art. 648 del
Codice penale italiano (CPI) per aver acquistato da persona non conosciuta, al fine di procacciarsi un indebito profitto, almeno quattro quadri dei pittori Manaresi, Rondini e Benvenuti, compendio di un furto commesso a Livorno agli inizi del mese di luglio 1971.
Con nota 11 novembre 1974, fondandosi sulla Convenzione europea di estradizione (la Convenzione) conclusa a Parigi il 13 dicembre 1957, l'Ambasciata d'Italia a Berna ha chiesto l'estradizione di Tani producendo il mandato di cattura e la trascrizione dell'art. 648 CPI sulla ricettazione.
Mauro Tani si è opposto all'estradizione e il Dipartimento federale di Giustizia e Polizia ha trasmesso l'incarto al Tribunale federale.
Il Tribunale federale ha accolto l'opposizione di Tani.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1.
2.- ...
3.
A norma dell'art. 7 cpv. 1 della Convenzione la parte richiesta potrà rifiutare di estradare l'individuo richiesto se l'infrazione per la quale l'estradizione è domandata venne, in tutto o in parte, perpetrata, secondo la sua legislazione, sul suo territorio.
Per contro la LEstr., realizzandosi tale condizione, prevede il rifiuto dell'estradizione (
art. 12 LEstr
.).
a) È vero che, secondo la Convenzione, la parte richiesta fruisce di una grande libertà d'apprezzamento, nel senso che, verificandosi le condizioni dell'art. 7, non ha l'obbligo né di accordare né di rifiutare l'estradizione. La Svizzera ha però dichiarato di rifiutare, verificandosi le condizioni dell'art. 7, l'estradizione per infrazioni commesse sul suo territorio, a meno che, in applicazione dell'art. 2 § 2 della Convenzione, l'estradizione debba essere comunque concessa per altri fatti non sottoposti alla giurisdizione svizzera.
BGE 101 Ia 401 S. 403
Il Tribunale federale è pertanto tenuto a rifiutare l'estradizione se la stessa è chiesta a dipendenza di fatti commessi, almeno in parte, su territorio svizzero, salvo che l'estradizione debba essere comunque accordata a dipendenza di altre infrazioni commesse sul territorio dello Stato richiedente; solo in questo caso eccezionale il giudice dell'estradizione dispone di un certo apprezzamento per accordarla o rifiutarla.
Tale soluzione è conforme alla tradizione del diritto svizzero in materia: già secondo l'autore dell'avamprogetto della LEstr., il dovere primordiale di punire un'infrazione compete allo Stato sul territorio del quale l'infrazione stessa venne commessa, e lo Stato non può esentarsene facendo capo all'estradizione (cfr. ALPHONSE RIVIER, Motifs à l'appui d'un avant-projet de loi fédérale sur l'extradition, présentés au Département fédéral de justice et police, du 12 octobre 1889, pag. 21; v. anche HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, pag. 65; MANFRED BURGSTALLER, Das europäische Auslieferungsübereinkommen und seine Anwendung in Österreich, Vienna 1970, pagg. 32 e 33). Pure la giurisprudenza costante di questo Tribunale federale nega che l'estradizione a uno Stato estero possa essere accordata a dipendenza di infrazioni commesse in territorio elvetico in quanto, ritenuta la competenza dei tribunali svizzeri, non sussiste nessuna ragione perché questi ne siano spossessati a favore di tribunali stranieri (cfr.
DTF 43 I 66
segg. e sentenze citate), precisando che la validità del principio non viene sminuita nei casi in cui l'infrazione è commessa parzialmente sul territorio dello Stato richiedente e parzialmente sul territorio svizzero (
DTF 78 I 39
segg. consid. 4b).
b) Secondo l'
art. 7 CP
un crimine o un delitto si reputa commesso tanto nel luogo in cui l'agente lo compie, quanto in quello in cui si verifica l'evento.
Nel caso in esame Tani ha dichiarato di aver acquistato il quadro firmato Maranesi nel 1971/72, unitamente ad una trentina di altri di poco valore a un mercato di robivecchi a Milano, di averlo portato a Livorno per trasportarlo in seguito a Neuchâtel nel proprio appartamento; per quanto concerne gli altri quadri, Tani dichiara di averli ricevuti in pegno a Livorno e di averli trasportati poi in Svizzera, dove vennero sequestrati dopo il suo arresto.
BGE 101 Ia 401 S. 404
Il reato di ricettazione, secondo la costante e unanime dottrina e giurisprudenza, viene punito in quanto ha l'effetto di far durare, a pregiudizio della vittima del primitivo delitto, lo stato di fatto contrario al diritto, originato da questa primitiva infrazione.
Nel caso in esame appare che Tani, pur essendo entrato in possesso in Italia delle tele rubate, ha dissimulato le stesse in Svizzera dove, poco prima del suo arresto, ha nuovamente tentato di sottrarre gli oggetti alle ricerche della polizia facendoli trasportare presso la cognata. Il tentativo è però fallito, in quanto il sequestro delle tele è intervenuto nel suo appartamento il giorno del suo arresto.
Consta pertanto che Tani ha commesso in Svizzera almeno uno degli atti costitutivi del reato di ricettazione, per cui la sua estradizione all'Italia deve essere rifiutata in applicazione dell'art. 7 della Convenzione, integrato dalla citata riserva formulata dal Consiglio federale.
4.
In data 15 marzo 1974 il Procuratore generale del Cantone di Neuchâtel ha richiesto l'apertura di un'inchiesta penale a carico di Mauro Tani, prevenuto di ricettazione. In data 25 maggio dello stesso anno il giudice istruttore neocastellano ha disposto l'arresto di Mauro Tani con l'imputazione di ricettazione di quadri rubati in Italia. Il giudice istruttore, dopo aver interrogato Tani circa la provenienza dei quadri, ha proseguito la sua inchiesta anche su altre piste. Ne risulta che a carico di Tani è stato aperto un procedimento penale in Svizzera a dipendenza dei fatti per i quali venne chiesta l'estradizione. Secondo l'art. 8 della Convenzione, in simile evenienza l'estradizione può essere rifiutata. Come per l'art. 7, la Svizzera ha però limitato la portata di tale norma, nel senso che essa nega in tal caso l'estradizione, salvo che questa debba comunque esser accordata per altro titolo. L'estradizione deve quindi esser rifiutata anche in applicazione dell'art. 8 della Convenzione, integrato dalla menzionata riserva.


header:
Urteilskopf
100 Ia 272
38. Auszug aus dem Urteil vom 22. Februar 1974 i.S. Gemeinde Parpan gegen Hosang und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie auf dem Gebiete des Gewässerschutzes:
Die Gesetzgebung des Bundes lässt nicht Raum für eine Autonomie der Gemeinden bei der Anwendung des in Art. 28 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung des Bundesrates verwendeten Begriffes des "engeren Baugebietes".

text:
Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 100 Ia 272 S. 273
A.-
Die Gemeinde Parpan hat noch kein Baugesetz mit Zonenplan und kein generelles Kanalisationsprojekt; es sind erst Studien hierüber im Gange. Indes besteht im Dorfkern bereits ein öffentliches Kanalisationsnetz.
Am 7. Juli 1972 ersuchte Georg Hosang den Gemeindevorstand Parpan um die Bewilligung für den Bau zweier Mehrfamilienhäuser mit insgesamt 15 Wohnungen auf der Parzelle Nr. 126 A im Geissboden. Das Grundstück ist etwa 800 m vom Dorfkern entfernt. Auf dem Geissboden befinden sich ausser einem Bauernhaus schon ein Ferienheim und sieben Ferienhäuser für je eine oder zwei Familien. Für die Ferienhäuser besteht ein gemeinsames privates Kanalisationsnetz mit einer mechanischen Reinigungsanlage, deren Abfluss in einen Bach mündet. Bei der Erstellung dieser Anlage wurde ein Anschluss für höchstens zwei Einfamilienhäuser auf der Parzelle Nr. 126 A einberechnet. In dem von Hosang eingereichten Projekt war der Bau einer gemeinsamen Kläranlage für die beiden geplanten Mehrfamilienhäuser vorgesehen. Nach den Angaben der Gemeinde soll das Gebiet des Geissbodens weder in die Bauzone noch in das generelle Kanalisationsprojekt einbezogen werden.
Der Gemeindevorstand lehnte das Baugesuch Hosangs am 25. Oktober 1972 gestützt auf
Art. 19 GSchG
ab.
B.-
Auf Rekurs des Gesuchstellers hin hob das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 28. Februar 1973 die Verfügung des Gemeindevorstandes auf und wies diesen an, die nachgesuchte Baubewilligung unter den üblichen Auflagen zu erteilen. Es nahm an, massgebend sei Art. 28 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung des Bundesrates (AGSchV). Der Geissboden sei engeres Baugebiet im Sinne dieser Bestimmung, da dort bereits ein Kanalisationsnetz vorhanden sei.
C.-
Die Gemeinde Parpan ficht das Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichtes mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen
BGE 100 Ia 272 S. 274
Verletzung der Gemeindeautonomie und des
Art. 4 BV
an. Es wird geltend gemacht, der in
Art. 28 AGSchV
verwendete Ausdruck "engeres Baugebiet" sei ein unbestimmter Rechtsbegriff und lasse daher der Bündner Gemeinde, die für die Anwendung der Bestimmung zuständig sei, eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit. Die Beschwerdeführerin sei deshalb in diesem Bereich autonom. Das kantonale Verwaltungsgericht hätte demzufolge nur einschreiten können, wenn der Gemeindevorstand seine Befugnis überschritten oder missbraucht oder verfassungsmässige Rechte der Bürger verletzt hätte, was nicht der Fall sei. Dagegen habe das kantonale Gericht nicht seine eigene Auslegung des
Art. 28 AGSchV
durchsetzen dürfen. Zudem sei diese Auslegung willkürlich.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Der Gewässerschutz ist Gegenstand der Gesetzgebung des Bundes. Daraus folgt jedoch nicht notwendigerweise, dass in diesem Bereich kein Raum für eine Autonomie der Gemeinden ist.
Allerdings ist die Gemeindeautonomie eine Institution des kantonalen Rechts; sie besteht nur, wenn und soweit dieses sie zulässt. Sie wird nicht auch durch die Bundesverfassung gewährleistet, so dass es dem eidgenössischen Gesetzgeber an sich nicht verwehrt ist, sie in den von ihm geregelten Rechtsgebieten auszuschliessen. Wenn er das tun will, muss er es aber angesichts der grossen staatspolitischen Bedeutung, welche der Institution in der Schweiz von alters her zukommt, im Gesetz klar zum Ausdruck bringen. Würde im Gegenteil angenommen, dass allein schon das Bestehen einer Gesetzgebung des Bundes die Gemeindeautonomie in dem betreffenden Bereich ausschliesse, so könnte diese Institution schliesslich unversehens bedeutungslos werden, da der eidgenössische Gesetzgeber mehr und mehr auf den verschiedensten Gebieten der öffentlichen Verwaltung eingreift. Zudem liefe diese An. nahme auf eine Rückkehr zu der Rechtsprechung hinaus, welche eine Autonomie der Gemeinde nur in deren eigenem und nicht auch in dem ihr übertragenen Wirkungskreis anerkannte, Rechtsprechung, die längst aufgegeben ist (
BGE 93 I 431
E. 3 b;
BGE 96 I 152
).
BGE 100 Ia 272 S. 275
Diese Überlegungen führen zum Schluss, dass der Bund die Kantone dann, wenn er ihnen den Vollzug seiner Gesetze überlässt und ihnen dabei in bestimmten Punkten eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt, auch ermächtigt, ihrerseits den Gemeinden in diesen Punkten und im Rahmen dieser Entscheidungsfreiheit eine gewisse Autonomie zuzugestehen, sofern er nicht das Gegenteil bestimmt.
6.
Der Vollzug des GSchG ist nach Art. 5 Sache der Kantone. Dieses Gesetz schliesst nicht aus, dass die Kantone Aufgaben, die es ihnen überlässt, an die Gemeinden delegieren. Eine gewisse Autonomie der Gemeinden bei der Anwendung des GSchG ist somit denkbar, wenn sie sich aus dem kantonalen Recht ergibt, aber nur in den Punkten, in denen das Bundesrecht den Kantonen selber eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt; denn die Kantone können den Gemeinden nicht mehr Autonomie delegieren, als sie selbst besitzen.
Die im vorliegenden Fall anwendbaren bundesrechtlichen Vorschriften -
Art. 19 GSchG
und
Art. 28 AGSchV
- untersagen unter bestimmten Voraussetzungen die Erteilung einer Baubewilligung. Dieses Verbot ist zwingend und lässt daher keinen Raum für die relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit, die das Kennzeichen der Gemeindeautonomie ist.
Daran ändert es nichts, dass der in
Art. 28 AGSchV
verwendete Begriff des "engeren Baugebietes", der hier just umstritten ist, ein unbestimmter Rechtsbegriff ist. Die Beschwerdeführerin beruft sich vergeblich auf
BGE 96 I 372
-374 und 725/726. Im erstgenannten Urteil hat das Bundesgericht freilich anerkannt, dass eine Gemeinde bei der Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffes autonom sein kann; aber der Entscheid betrifft den Fall, wo der unbestimmte Begriff dem autonomen Recht der Gemeinde angehört, und im zweiten der beiden Urteile wie auch später (BGE 99 I/a 253) hat das Gericht erklärt, dass selbst in diesem Fall die Gemeinde bei der Rechtsanwendung nur autonom ist, soweit der Umfang der Überprüfungsbefugnis, die der kantonalen Rekursinstanz nach dem Gesetz zusteht, dafür Raum lässt. Enthält ein kantonales Gesetz, das in erster Instanz von der Gemeindebehörde anzuwenden ist, einen unbestimmten Rechtsbegriff, so genügt dies nicht für die Annahme, dass die Gemeinde bei der Anwendung dieses Begriffes autonom sei (Urteil vom 28. Juni
BGE 100 Ia 272 S. 276
1972 i.S. Gemeinde Meisterschwanden, nicht publiziert). Gleich verhält es sich erst recht dann, wenn ein solcher Begriff in einem Gesetz des Bundes vorkommt; denn andernfalls wäre die einheitliche Anwendung dieses Gesetzes in Frage gestellt. Der Einwand, dass in Graubünden die Baupolizei von jeher Sache der Gemeinden sei, hilft der Beschwerdeführerin nicht; damit ist gegen die Feststellung, dass der eidgenössische Gesetzgeber in
Art. 19 GSchG
und
Art. 28 AGSchV
zwingende Vorschriften aufgestellt hat, nicht aufzukommen.
Damit in einem Falle, wie er hier vorliegt, von Autonomie gesprochen werden könnte, müsste die Bundesgesetzgebung im Zusammenhang mit dem unbestimmten Rechtsbegriff eine Bestimmung enthalten, die klar erkennen liesse, dass der Gesetzgeber den Kantonen, und eventuell den Gemeinden, eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit habe einräumen wollen. Eine solche Anordnung findet sich aber hinsichtlich des unbestimmten Begriffs, der hier in Frage steht, weder in
Art. 19 GSchG
noch in
Art. 28 AGSchV
. Anders wäre es etwa dann, wenn in
Art. 28 AGSchV
von den Zonen, welche der Kanton oder die Gemeinde als engeres Baugebiet betrachtet, die Rede wäre.
Ausserdem ist zu beachten, dass nach
Art. 10 GSchG
die Beschwerdeinstanz des Bundes auch die Angemessenheit der in Anwendung der eidgenössischen Gesetzgebung über den Gewässerschutz ergehenden Verfügungen überprüfen kann. Diese Ordnung schliesst für den vorliegenden Fall vollends jede Möglichkeit einer Gemeindeautonomie aus. Wenn auch das Bundesgericht Verfügungen kantonaler Instanzen insoweit, als die Anwendung des Bundesrechts von der Würdigung örtlicher Verhältnisse abhängt, nur mit einer gewissen Zurückhaltung überprüfen wird, so bedeutet das keineswegs, dass eine Autonomie der Gemeinde besteht.
Hat demnach die Gemeinde Parpan im vorliegenden Fall nicht auf Grund einer autonomen Entscheidungsbefugnis gehandelt, so erweist sich ihre staatsrechtliche Beschwerde ohne weiteres als unbegründet.


header:
Urteilskopf
139 V 106
15. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle Zug gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_454/2012 vom 18. März 2013

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG; Auslösung der Verwirkungsfrist.
Bei der Rückforderung zu Unrecht bezogener Invalidenrenten genügt es für die Auslösung der einjährigen Verwirkungsfrist, wenn sich die Unrechtmässigkeit der Leistungserbringung aus den bei der IV-Stelle vorhandenen Akten ergibt und sich gleichzeitig die rückerstattungspflichtigen Personen und die entsprechenden Rückerstattungsbeträge anhand der bei der zuständigen Ausgleichskasse geführten Rentendaten unmittelbar eruieren lassen. Der mit dem blossen Datenaustausch zwischen IV-Stelle und Ausgleichskasse verbundene (geringfügige) zeitliche Aufwand führt grundsätzlich nicht zu einem Aufschub des Fristbeginns (E. 7.2).

text:
Erwägungen
ab Seite 107
BGE 139 V 106 S. 107
Aus den Erwägungen:
7.
7.2
Die IV-Stelle wendet weiter ein, auch die Abklärungen der zuständigen Ausgleichskasse (hier die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen) würden eine gewisse Zeit beanspruchen, müsse doch in Erfahrung gebracht werden, "wem Leistungen ausbezahlt worden" seien "und in welchem Umfang".
7.2.1
Im Zusammenhang mit der Zusprechung von Invalidenrenten sind die Aufgaben nach dem Gesetz zwischen IV-Stellen und Ausgleichskassen aufgeteilt: Die IV-Stellen klären die versicherungsmässigen Voraussetzungen ab, bemessen die Invalidität und verfügen über die Leistungen der Invalidenversicherung (Art. 57 Abs. 1 lit. c, f und g IVG). Die Ausgleichskassen wirken bei der Abklärung der versicherungsmässigen Voraussetzungen mit, berechnen die Renten und zahlen diese aus (Art. 60 Abs. 1 lit. a, b und c IVG). Ist für die Leistungsfestsetzung (oder die Rückforderung) das Zusammenwirken mehrerer mit der Durchführung der Versicherung betrauter Behörden notwendig, genügt es für den Beginn des Fristenlaufs, dass die nach der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis wenigstens bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist (
BGE 139 V 6
E. 4.1 S. 8;
BGE 119 V 431
E. 3a S. 433;
BGE 112 V 180
E. 4c S. 182; ZAK 1989 S. 558, H 212/88 E. 4b in fine; Urteile 9C_534/2009 vom 4. Februar 2010 E. 3.2.2 und 9C_1057/2008 vom 4. Mai 2009 E. 4.1.2).
7.2.2
Von eigentlichen "Abklärungen", wie sie die beschwerdeführende IV-Stelle Zug geltend macht, kann im Rückerstattungsfall in aller Regel keine Rede sein: Die rentenauszahlende Ausgleichskasse hat aus den bei ihr geführten Rentendaten lediglich die unrechtmässig ausgerichteten Rentenbeträge abzurufen, die auf die jeweiligen Auszahlungsadressaten entfallen. Mit Blick auf die hievor zitierte Rechtsprechung muss deshalb bei der Rückforderung zu Unrecht bezogener Invalidenrenten für die Auslösung der einjährigen Verwirkungsfrist genügen, wenn sich die Unrechtmässigkeit der Leistungserbringung aus den bei der IV-Stelle vorhandenen Akten ergibt (nicht publ. E. 4 in fine) und sich gleichzeitig die rückerstattungspflichtigen Personen und die entsprechenden Rückerstattungsbeträge anhand der bei der zuständigen Ausgleichskasse geführten Rentendaten unmittelbar eruieren lassen. Der mit dem blossen Datenaustausch zwischen IV-Stelle und Ausgleichskasse verbundene (geringfügige) zeitliche Aufwand führt demnach nicht zu einem Aufschub
BGE 139 V 106 S. 108
des Fristbeginns. Diese Lösung drängt sich schon deshalb auf, weil die IV-Stellen oftmals im gleichen Gebäude untergebracht sind wie die kantonalen Ausgleichskassen. Es liegt auf der Hand, dass diesfalls der Austausch zwischen den beiden involvierten Behörden rascher vonstatten geht, wenn sich die IV-Stelle an die Ausgleichskasse ihres eigenen Kantons als rentenauszahlende Kasse wenden kann, als wenn sie an die Ausgleichskasse eines andern Kantons (wie hier) oder an eine Verbandsausgleichskasse gelangen muss. Derartige rein zufallsbedingte Unterschiede bei der gemeinsamen Bearbeitung von Rückerstattungsfällen sollten sich auf die Frage nach dem Zeitpunkt der Fristauslösung nicht auswirken, was mit der dargelegten Ausserachtlassung von reinem Koordinationsaufwand gewährleistet wird.
Eine andere Betrachtungsweise ist nach dem Gesagten nur in jenen Ausnahmefällen einzunehmen, in denen die zuständige Ausgleichskasse tatsächlich ergänzende Abklärungsmassnahmen ergreifen muss. Etwa weil aufgrund der gegebenen Aktenlage nicht klar ist, ob es sich bei einem Auszahlungsadressaten um einen tatsächlich Rückerstattungspflichtigen oder aber um eine blosse Inkassostelle handelt, von welcher die zu Unrecht ausbezahlten Rentenbetreffnisse nicht zurückgefordert werden können (
BGE 118 V 214
E. 4 S. 221).


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Urteilskopf
88 IV 133
34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofcs vom 1. November 1962 i.S. Stöekli gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
1.
Art. 40 ff. TSG
, Art. 269 ff. VOTSG, Art. 9 RTubG, Art. 8 BRB vom 23. Dezember 1953/9. November 1956 über die Bekämpfung des Rinderabortus Bang.
Verhältnis der Strafbestimmungen der Tierseuchengesetzgebung zu den gemeinrechtlichen Strafnormen. Verfehlungen eines Kantonstierarztes, die keine seuchenpolizeilichen Tatbestände betreffen, sondern bloss im Zusammenhang mit Massnahmen zur Bekämpfung von Tierseuchen begangen wurden, sind, sofern sie Tatbestände des StBG erfüllen, nach den Bestimmungen dieses Gesetzes zu ahnden (Erw. 1-3).
2.
Art. 159 StGB
.
Dem Beamten, dem kraft seiner Stellung die ausschliessliche Befugnis zusteht, über Gelder einer öffentlichen Kasse zu verfügen, ist jedenfalls dann, wenn es sich hiebei nicht um bloss unbedeutende Werte handelt, die Geschäftsführung über Vermögen im Sinne dieser Bestimmung übertragen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 88 IV 133 S. 134
Aus dem Tatbestand:
A.-
1. Dr med. vet. Stöckli war von 1952 bis 1958 Kantonstierarzt von Luzern. In dieser Eigenschaft oblag ihm unter anderem die Leitung der kantonalen Tierseuchenpolizei und insbesondere der Verfahren zur Ausmerzung der Rindertuberkulose und des Rinderabortus Bang.
Diese Verfahren umfassten die Untersuchung der Viehbestände, die Schätzung der dabei festgestellten kranken Tiere und die Schlachtung bzw. Einstellung der Reagenten in nicht sanierten Beständen.
An die Ausmerzverfahren schloss sich jeweils das Entschädigungsverfahren
BGE 88 IV 133 S. 135
an, das für alle zur Schlachtung gebrachten oder als Nutzreagenten ausgeschiedenen Tiere einheitlich geordnet war. Den Eigentümern solcher Tiere wurde eine Entschädigungssumme ausgerichtet, die sich aus dem Verwertungserlös sowie aus dem Bundes- und dem Kantonsbeitrag zusammensetzte. Der Einfachheit halber zahlte die Genossenschaft für Schlachtviehverwertung (GSV), die sich gegenüber dem Kanton Luzern vertraglich zur Übernahme aller Schlachtreagenten verpflichtet hatte, dem Tiereigentümer gestützt auf das sog. Abrechnungsverbal die Entschädigungssumme direkt aus und bezog ihrerseits von der Viehentschädigungskasse bzw. der Staatskasse auf Grund einer Zahlungsanweisung des Kantonstierarztes den Kantons- und Bundesbeitrag.
Bei mangelhafter Anwendung der Vorschriften über die Tierseuchenpolizei und bei schweren Verstössen gegen diese Bestimmungen waren die Bundesbeiträge von Bundesrechts wegen zu kürzen oder überhaupt zu streichen (Art. 25 Abs. 2 des BG vom 13. Juni 1917 betreffend die Bekämpfung von Tierseuchen [TSG], Art. 27 der Vollziehungsverordnung vom 22. Dezember 1950 zum BG über die Bekämpfung der Rindertuberkulose [RTubG], Art. 7 des BRB vom 23. Dezember 1953/9. November 1956 über die Bekämpfung des Rinderabortus Bang, Art. 19 der Verfügung des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes [EVD] vom 10. April 1951 über die Bekämpfung der Rindertuberkulose). Die Voraussetzungen für die Streichung der Beiträge wurden von den Bundesbehörden insbesondere bei verspäteter Schlachtung der Tiere, mangelnder oder verspäteter Ablieferung der Sektionsbefunde, Fehlen der Banguntersuchungsbefunde und bei Nichtführung der Kontrolle über die Nutzreagenten für gegeben erachtet.
In Anlehnung an entsprechende kantonale Vorschriften hatte sich die GSV zusammen mit dem Schweiz. Schlachtviehproduzentenverband (SPV) gegenüber dem Kanton Luzern am 9. Juli 1954 vertraglich verpflichtet, unter Vorbehalt höherer Gewalt, für den Ausfall von Entschädigungen
BGE 88 IV 133 S. 136
aufzukommen, der wegen nicht termingemässer Schlachtung von Reagenten oder nicht fristgerechter Ablieferung von Sektionsbefunden entstehen könnte. Anderseits hatte der Kantonstierarzt fehlende Sektionsbefunde der Fleischschauer acht Tage nach dem vorgeschriebenen Schlachtungstermin der GSV zu melden, damit diese den Einzug der fehlenden Befunde innert Frist besorgen konnte.
2. Im Zusammenhang mit den genannten Ausmerzaktionen liess sich Stöckli, von dessen Entscheid jeweils die Ausrichtung der Bundes- und Kantonsbeiträge abhing, eine Reihe von Unregelmässigkeiten zuschulden kommen. So unterliess er es, ein Verzeichnis über die in seinem Gebiete befindlichen Reagenten zu führen, nicht innert Frist eingegangene Sektionsbefunde der GSV zu melden, bei verspäteter Schlachtung die Auszahlung von Ausmerzbeiträgen zu verhindern, schon bezahlte Beiträge zurückzufordern und allenfalls die GSV haftbar zu machen, für die Vollständigkeit wichtiger Belege, bei deren Fehlen die öffentlichen Beiträge gekürzt oder gestrichen werden konnten, besorgt zu sein und bei Differenzen zwischen Sektionsbefunden und Abrechnungsverbalen, namentlich hinsichtlich der Trächtigkeit der Tiere, Nachforschungen anzustellen und ungerechtfertigte Auszahlungen von Subventionen zu verhindern oder zurückzufordern. Überdies fälschte er in grosser Zahl verschiedene Belege, indem er das Signum des mit der Korrektur von Abrechnungsverbalen betrauten Experten selber hinsetzte, mit diesem Schriftzeichen Rasuren oder Korrekturen des Experten verdeckte, um Abrechnungsverbale mit den abweichenden Sektionsbefunden in Übereinstimmung zu bringen, eine Revision der Schatzungen zu vermeiden und damit zu verschleiern, dass zu hohe Entschädigungssummen ausbezahlt worden waren. Schliesslich brachte er in Fällen verspäteter Schlachtung oder verspäteter Einreichung von Belegen auf den entsprechenden Formularen Eingangsstempel mit falschen Daten an.
BGE 88 IV 133 S. 137
B.-
Am 17. Juli 1962 verurteilte das Obergericht des Kantons Luzern Stöckli wegen fortgesetzter ungetreuer Geschäftsführung (
Art. 159 Abs. 1 StGB
), fortgesetzter Urkundenfälschung (
Art. 317 Abs. 1 StGB
) und fortgesetzter Widerhandlung gegen Art. 15 der Verfügung des EVD vom 10. April 1951/30. Dezember 1955 über die Bekämpfung der Rindertuberkulose zu zwei Jahren Gefängnis. Ferner entsetzte es ihn des Amtes, erklärte ihn auf fünf Jahre als nicht wählbar zu einem Amte (
Art. 51 StGB
) und überband ihm die Verfahrenskosten.
C.-
Stöckli ficht dieses Urteil mit der Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, seine allfälligen Verfehlungen wären einzig nach den Strafbestimmungen der Spezialgesetzgebung über die Tierseuchenbekämpfung und nicht nach dem gemeinen Strafrecht zu beurteilen gewesen. Das StGB finde nur Anwendung, soweit andere Bundesgesetze nicht selbst Strafnormen aufstellten. Der der allgemeinen Doktrin und der Praxis entsprechende Grundsatz, wonach die lex specialis der lex generalis vorgehe, müsse insbesondere dann gelten, wenn die Sonderregelung milder sei als die gemeinrechtliche Ordnung. Dieser Auffassung kann in solch allgemeiner Form nicht beigepflichtet werden.
Das Bundesgericht hat die Frage nach dem Verhältnis von Sonderbestimmungen zu gemeinrechtlichen Strafnormen nie allgemein, sondern stets nur für den Einzelfall entschieden, indem es jeweils prüfte, ob die betreffende Spezialbestimmung das strafbare Verhalten hinsichtlich aller seiner Merkmale erfasse und die Tat in vollem Umfang abgelte. Traf dies zu, dann wurde nach dem Grundsatz "lex specialis derogat legi generali" verfahren und ausschliesslich die besondere Norm angewendet (s.
BGE 82 IV 136
,
BGE 83 IV 127
,
BGE 85 IV 176
). Dagegen wurde jeweils
BGE 88 IV 133 S. 138
Idealkonkurrenz angenommen, wenn sich der besondere Tatbestand mit demjenigen des StGB nicht deckte, für die gleichzeitige Anwendung beider Bestimmungen Raum blieb und der Kumulation nicht eine besondere Kollisionsnorm des Spezialgesetzes entgegenstand (
BGE 72 IV 16
;
BGE 78 IV 92
;
BGE 80 IV 39
;
BGE 81 IV 112
, 161, 246;
BGE 83 IV 139
;
BGE 86 IV 92
;
BGE 87 IV 97
, in welchem Falle auf Grund einer besonderen Kollisionsnorm des Nebenstrafgesetzes ausschliesslich gemeines Strafrecht angewendet wurde). Daraus aber erhellt, dass jedenfalls nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes, von der abzugehen kein Anlass besteht, nicht die Rede davon sein kann, dass immer dann, wenn ein Spezialgesetz Strafbestimmungen aufstellt, die Anwendung gemeinrechtlicher Strafnormen von vorneherein ausgeschlossen sei. Vielmehr ist, wie dargetan, im Einzelfalle zu prüfen, wie es sich damit verhält.
2.
Im vorliegenden Falle ist das Obergericht nach eingehender Prüfung der Rechtsfrage zum Ergebnis gelangt, dass abgesehen von den Widerhandlungen gegen Art. 15 der Verfügung des EVD vom 10. April 1951 keine der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verfehlungen von der einschlägigen Spezialgesetzgebung erfasst werde und dass die nach
Art. 159 und 317 StGB
geahndeten Handlungen nach der Tierseuchengesetzgebung überhaupt nicht strafbar seien. Tatsächlich finden sich in den zahlreichen Erlassen zur Tierseuchenpolizei - mit der oben erwähnten Ausnahme - keine mit Strafsanktionen verbundenen Bestimmungen, die sich mit den Pflichten des Kantonstierarztes und den Massnahmen befassen, die dieser vorzukehren hat, um die ungerechtfertigte Auszahlung von Subventionen zu verhindern, und auch der Beschwerdeführer ist nicht in der Lage, solche Sondervorschriften namhaft zu machen. Die Voristanz hat daher mit Recht angenommen, dass im Verhalten Stöcklis, soweit es von ihr dem gemeinen Strafrecht unterstellt wurde, kein Verstoss gegen ein bestimmtes Gebot oder Verbot der Sondergesetzgebung liege.
BGE 88 IV 133 S. 139
3.
Der Beschwerdeführer hält das für belanglos, weil die Tierseuchenpolizei in der Sondergesetzgebung eine umfassende und erschöpfende Regelung erfahren habe, so dass die ihm vorgeworfenen Verfehlungen, die mit seiner Tätigkeit als Kantonstierarzt be i der Bekämpfung der Tierseuchen zusammenhingen, wenn überhaupt, so nur nach den Strafbestimmungen der
Art. 40 ff. TSG
, Art. 9 RTubG und Art. 8 des BRB über die Bekämpfung des Rinderabortus Bang geahndet werden könnten.
Richtig ist, dass der Gesetzgeber die Tierseuchenpolizei durch verschiedene Spezialerlasse umfassend geordnet und insbesondere eingehende Vorschriften über die Bekämpfung bereits vorhandener Seuchenherde, die Verhinderung ihrer Ausbreitung und die Einschleppung neuer Seuchen aufgestellt hat. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass diese Ordnung auch strafrechtlich in dem Sinne eine abschliessende Regelung gefunden habe, dass für die Anwendung des StGB auf Handlungen, die keine seuchenpolizeilichen Tatbestände betreffen, sondern bloss im Zusammenhang mit Massnahmen zur Bekämpfung von Tierseuchen begangen wurden, nicht Raum bliebe. Ein Blick auf die Strafbestimmungen des Tierseuchengesetzes (Art. 40-46) und der Vollziehungsverordnung (Art. 269-271), auf die sich die übrigen Erlasse, insbesondere das Bundesgesetz über die Bekämpfung der Rindertuberkulose (Art. 9) und der Bundesratsbeschluss über die Bekämpfung des Rinderabortus Bang (Art. 8) berufen, zeigt, dass die Missachtung nur ganz bestimmter, artikelweise genannter Gebote oder Verbote unter Strafe gestellt wurde, die ihrerseits ausschliesslich seuchenpolizeilicher Natur sind und der praktischen Bekämpfung von Tierseuchen dienen sollen. Vorschriften über die Beitragsleistung von Bund und Kantonen an die Kosten der Seuchenbekämpfung (
Art. 21-28 TSG
, Art. 262-268 der Vollziehungsverordnung) oder Bestimmungen über den Aufgaben- und Pflichtenkreis der Kantonstierärzte (Art. 22-27 der Vollziehungsverordnung zum TSG) sind denn auch nirgends unter den mit Strafsanktionen
BGE 88 IV 133 S. 140
ausgestatteten Artikeln zu finden. Diese gesetzliche Ordnung lässt erkennen, dass der Gesetzgeber lediglich die im einzelnen aufgeführten, der eigentlichen Bekämpfung von Tierseuchen (Verhinderung der Ausbreitung und Verschleppung) dienenden Anordnungen, deren Missachtung eine Gefahr für gesunde Viehbestände bedeutete, mit Strafsanktionen ausstatten wollte. Dass damit gleichzeitig die Anwendung des gemeinen Strafrechtes auf andere, in den Spezialerlassen nicht geregelte Straftatbestände für den Fall habe ausgeschlossen werden wollen, dass diese im Zusammenhang mit Massnahmen der Tierseuchenbekämpfung gesetzt werden, ist nicht anzunehmen; dies umso weniger, als auch die Materialien zur Tierseuchengesetzgebung die Tendenz erkennen lassen, einzig diejenigen Widerhandlungen, durch welche die Bekämpfung der Tierseuchen in ihrem Erfolg unmittelbar gefährdet oder beeinträchtigt würde, unter Strafe zu stellen, und von einer weitergehenden Regelung oder einem Ausschluss des gemeinen Strafrechtes weder in den Botschaften des Bundesrates noch in den parlamentarischen Beratungen je die Rede war (s. die bundesrätlichen Botschaften zum TSG und RTubG in BBl 1915 I S. 353 und 1949 II S. 568, sowie die Beratungen des NatR in StenBull 1916 S. 220/2 und 1949 S. 872 und des StR in StenBull 1916 S. 212 und 1950 S. 43).
Soweit daher die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verfehlungen keinen der in der Tierseuchengesetzgebung umschriebenen Straftatbestände erfüllen, stellt sich die Frage einer Konkurrenz mit dem StGB überhaupt nicht und es steht somit der Anwendung des gemeinen Strafrechtes (
Art. 159 und 317 StGB
) nichts entgegen, mögen die betreffenden Handlungen von Stöckli auch in seiner Eigenschaft als Kantonstierarzt und bei Durchführung tierseuchenpolizeilicher Massnahmen begangen worden sein.
4.
Der Beschwerdeführer ficht seine Verurteilung nach
Art. 159 StGB
weiter mit der Begründung an, er sei nicht
BGE 88 IV 133 S. 141
Geschäftsführer des Staates gewesen, da ihm keine Verfügung über Staatsvermögen anvertraut worden sei und er für solches Vermögen auch nicht tatsächlich zu sorgen gehabt habe.
Wie die Vorinstanz zum objektiven Tatbestand feststellt, oblag dem Beschwerdeführer im Rahmen der ihm vom Tierseuchengesetz übertragenen Amtspflichten die umfassende Leitung der Bekämpfung der Rindertuberkulose und des Rinderabortus Bang, sowie die Fürsorge für die Gelder der Viehentschädigungskasse, aus der die staatlichen Beiträge an die Ausmerzaktionen geleistet wurden. Stöckli nahm bei der Gewährung dieser Subventionen die Schlüsselstellung ein, indem er allein befugt war, nach den gesetzlichen Bestimmungen Auszahlungen aus der genannten Kasse zu verfügen. Die Ausrichtung der Subventionen hing von ihm ab, und er erteilte denn auch der Viehentschädigungskasse bzw. dem Personal der Staatskasse, die den betreffenden Fonds verwaltete, gestützt auf die Rückvergütungsansprüche der GSV die Zahlungsanweisungen, worauf die Kantons- und Bundesbeiträge ohne weiteres ausgerichtet wurden. Eine Prüfung der Rechtmässigkeit der genannten Anweisungen war dem Kassenpersonal weder überbunden noch möglich.
Nach diesen für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Annahmen unterliegt keinem Zweifel, dass Stöckli den Tatbestand des
Art. 159 StGB
- die Unterstellung der eingeklagten Verfehlungen unter
Art. 314 StGB
wurde vom Obergericht mit zutreffenden Gründen verneint (
BGE 81 IV 228
) - objektiv erfüllt hat. Denn wem, wie dem Beschwerdeführer, kraft seiner hohen amtlichen Stellung die ausschliessliche Befugnis zusteht, über Gelder einer bestimmten öffentlichen Kasse zu verfügen, dem ist jedenfalls dann, wenn es sich hiebei nicht um bloss unbedeutende Werte handelt, die Geschäftsführung über Vermögen im Sinne von
Art. 159 StGB
übertragen, unbekümmert darum, ob er die betreffende Kasse persönlich führt oder durch andere Beamte führen lässt und ob er für den
BGE 88 IV 133 S. 142
Staat Rechtsgeschäfte tätigt oder nicht. Nach
Art. 159 StGB
genügt, dass der Entscheid über die Verwendung der betreffenden Gelder ihm zusteht und dass er auf Grund seiner amtlichen Stellung mindestens zur tatsächlichen Fürsorge für den durch die betreffende Kasse vertretenen Teil des Staatsvermögens verpflichtet ist (
BGE 81 IV 276
,
BGE 86 IV 12
), was beim Beschwerdeführer festgestelltermassen zutraf. Dadurch, dass Stöckli Subventionen, die nach den gesetzlichen Bestimmungen nicht oder nicht in der festgesetzten Höhe hätten ausbezahlt werden dürfen, zur Zahlung anwies und zu Unrecht bezogene staatliche Beiträge nicht zurückforderte, hat er demnach jene ihm von Amtes wegen obgelegene Fürsorgepflicht verletzt und den Staat am Vermögen geschädigt.