header:
Urteilskopf
135 III 14
2. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_284/2008 vom 2. Oktober 2008

regeste:
Regeste
aArt. 39 Abs. 1 Ziff. 5,
Art. 171 ff. SchKG
; Änderung des Anwendungsbereichs der Konkursbetreibung und übergangsrechtliche Folgen.
Über das geschäftsführende Mitglied einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist nach dem 1. Januar 2008 kein Konkurs zu eröffnen (E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 135 III 14 S. 14
In der mit Zahlungsbefehl vom 3. September 2002 gegen X. angehobenen Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Zürich 4 über den Betrag von insgesamt Fr. 2'084'761.65 zuzüglich Zinsen ab Verfall sowie Kosten stellte Y. am 19. November 2007 das Begehren um Fortsetzung der Betreibung. Die Zustellung der Konkursandrohung erfolgte am 3. Dezember 2007. Bis am 10. Dezember 2007 war X.
BGE 135 III 14 S. 15
als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift für die Z. GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Löschung wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 14. Dezember 2007 publiziert.
Am 7. Januar 2008 stellte Y. beim Bezirksgericht Zürich das Begehren um Eröffnung des Konkurses über X. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 26. Februar 2008 machte dieser geltend, dass er infolge Aufhebung von
Art. 39 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG
per 1. Januar 2008 nicht mehr der Konkursbetreibung unterliege. Mit Verfügung vom 29. Februar 2008 wurde über X. der Konkurs eröffnet. Das Obergericht des Kantons Zürich wies einen gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs des Schuldners am 8. April 2008 ab.
X. (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist mit einer als "Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde" bezeichneten Eingabe vom 30. April 2008 an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses. Y. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Betreibungsart wird vom Betreibungsbeamten nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens bestimmt (
Art. 38 Abs. 3 SchKG
). Personen, die im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung (
Art. 40 Abs. 1 SchKG
). Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das Fortsetzungsbegehren, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt (
Art. 40 Abs. 2 SchKG
). Die Regeln über die Wirkungsdauer des Handelsregistereintrages sollen verhindern, dass ein Schuldner sich zum Schaden der Gläubiger durch eine unerwartete Streichung der Konkursbetreibung entziehen kann. Erfolgt die Streichung im Handelsregister infolge Konkurses des eingetragenen Schuldners, kommt der Schutzgedanke der Nachwirkungsfrist von
Art. 40 SchKG
nicht zum Tragen. Sie gilt zudem nur für natürliche Personen, die ihre Kaufmannseigenschaft verlieren, aber im Übrigen weiter betrieben werden können. Wird hingegen eine juristische Person im Handelsregister gelöscht, so kann gegen sie weder eine Betreibung angehoben noch fortgesetzt werden
BGE 135 III 14 S. 16
(ACOCELLA, Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 1, 3 f. und 9 zu
Art. 40 SchKG
; WERNER BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 5 ff.).
4.
Die Beschwerdegegnerin stellte am 19. November 2007 das Begehren um Fortsetzung der Betreibung. Die Zustellung der Konkursandrohung erfolgte am 3. Dezember 2007. Der Beschwerdeführer war bis am 10. Dezember 2007 als geschäftsführendes Mitglied einer GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Löschung wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 14. Dezember 2007 publiziert. Damit wurde das Fortsetzungsbegehren nicht nur vor Ablauf, sondern sogar vor Beginn der Nachwirkungsfrist von
Art. 40 Abs. 2 SchKG
gestellt. Die Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege des Konkurses hätte einzig auf dem Beschwerdeweg angefochten werden können (
BGE 122 III 295
E. 1 S. 296), welchem Ansinnen kaum Erfolg beschieden gewesen wäre. Dass bis Ende 2007 ein Anlass zum Eingreifen von Amtes wegen bestanden habe, weil die Betreibung unrichtigerweise auf Konkurs fortgesetzt wurde (vgl.
BGE 94 III 65
E. 2 S. 68), behauptet der Beschwerdeführer nicht.
5.
Das Begehren um Eröffnung des Konkurses erfolgte am 7. Januar 2008. Mit Verfügung vom 29. Februar 2008 sprach der zuständige Konkursrichter den Konkurs über den Beschwerdeführer aus. Die Streichung von
Art. 39 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG
trat indes bereits am 1. Januar 2008 in Kraft, ab welchem Zeitpunkt ein vormalig geschäftsführendes Mitglied einer GmbH nicht mehr der Konkursbetreibung unterliegt. Damit stellt sich die Frage, ob diese Neuerung auch für die gegen den Beschwerdeführer bereits laufenden Betreibungsverfahren gilt.
5.1
Die Vorinstanz verneinte dies mit Hinweis auf den ihrer Ansicht nach hier allein massgeblichen Zeitpunkt des Fortsetzungsbegehrens, welcher sich aus
Art. 40 Abs. 2 SchKG
ergebe. Dannzumal war
Art. 39 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG
noch in Kraft und der Beschwerdeführer in der dort aufgeführten Eigenschaft im Handelsregister eingetragen. Die Anwendung des neuen Rechts auf laufende Betreibungsverfahren hätte - so die Vorinstanz - aus Gründen des Vertrauensschutzes intertemporalrechtlich ausdrücklich vorgesehen werden oder klar gewollt sein müssen, was gerade nicht der Fall sei. Öffentliche Interessen für eine Rückwirkung hätten sich ebenfalls
BGE 135 III 14 S. 17
nicht aufgedrängt. Der Gesetzgeber habe Übergangsbestimmungen als nicht notwendig erachtet und daher auf den Erlass solcher verzichtet.
5.2
Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, dass für die materiell-rechtliche Frage der Konkursfähigkeit auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung abzustellen sei und dieselbe an der Konkursverhandlung hätte geprüft werden müssen. Seit dem 1. Januar 2008 fehle es an einer gesetzlichen Grundlage, gegen ihn als ehemaliges geschäftsführendes Mitglied einer GmbH den Konkurs zu eröffnen. Die Beschwerdegegnerin macht im Wesentlichen geltend, dass für die verfahrensrechtliche Frage, welcher Betreibungsart der Schuldner unterliege, das Fortsetzungsbegehren massgebend sei. In diesem Sinne äussern sich LORANDI/SCHWANDER, nach deren Auffassung diejenigen Entscheidungen über das einzuschlagende Verfahren, welche vor dem 1. Januar 1997 ergangen sind, auch unter dem neuen Recht aufrechtbleiben, wenn dieses eine Änderung über die Konkursfähigkeit mit sich bringt (LORANDI/SCHWANDER, Übergangsbestimmungen des revidierten SchKG, AJP 1996 S. 1465, mit Hinweis auf Art. 2 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur SchKG-Revision von 16. Dezember 1994).
5.3
Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, soweit sie im konkreten Fall auf
Art. 40 Abs. 2 SchKG
abstellt. Die Einreichung des Fortsetzungsbegehrens und die Zustellung der Konkursandrohung erfolgten bereits vor der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt, womit gar kein Nachwirkungstatbestand im Sinne der genannten Bestimmung vorlag. Wie der Beschwerdeführer sodann zu Recht anführt, lässt die Regelung von
Art. 40 Abs. 2 SchKG
zwar die Konkursfähigkeit des Schuldners unter bestimmten Voraussetzungen für sechs Monate weiterdauern, sie begründet aber eine solche nicht. Der Schutzgedanke von
Art. 40 Abs. 2 SchKG
geht überdies dahin, die Gläubiger vor den Folgen unerwarteter Löschungen im Handelsregister zu schützen. Eine Gesetzesrevision kann aber nicht mit einem allenfalls nicht schützenswerten Verhalten des Schuldners verglichen werden, da sie in der Regel bekannt ist, nicht kurzfristig erfolgt und sich dem Verhalten der Parteien ohnehin entzieht. Damit steht fest, dass
Art. 40 Abs. 2 SchKG
nicht nur keine Anwendung im vorliegenden Fall findet, sondern auch keinen Hinweis für die Weitergeltung von
Art. 39 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG
über den 31. Dezember 2007 hinaus geben kann.
BGE 135 III 14 S. 18
5.4
Auf jeden Fall ist der Konkursrichter gehalten, bei der Behandlung des Konkursbegehrens auch die Konkursfähigkeit des Betriebenen zu prüfen (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, § 37 Rz. 31 S. 83). Gelangt er im konkreten Fall zum Schluss, dass im vorangegangenen Verfahren eine nichtige Verfügung erlassen wurde, so überweist er den Fall an die Aufsichtsbehörde zur Beurteilung des Konkursbegehrens (
Art. 173 Abs. 2 SchKG
). Ist der Konkursrichter der Ansicht, dass die Betreibung auf dem Wege der Pfändung oder Pfandverwertung fortzuführen ist, so hat er in gleicher Weise vorzugehen (GIROUD, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 6 zu
Art. 173 SchKG
; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 36 Rz. 23 S. 42). Daraus folgt im Sinne einer allgemeinen Regel, dass die Zustellung der Konkursandrohung eine Änderung des weiteren Verfahrens nicht verhindern kann. Ergibt sich der Wegfall der Konkursfähigkeit, wie im vorliegenden Fall, aus einer gesetzlichen Anordnung und ist nicht eine bisher ergangene Verfügung zu überprüfen, so macht die Überweisung an die Aufsichtsbehörden wenig Sinn. Der Konkursrichter kann die Frage der Konkursfähigkeit selber prüfen, wie er auch eine offensichtliche Nichtigkeit selber feststellen kann (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 36 Rz. 40; vgl. dazu GIROUD, a.a.O.).
5.5
Zu prüfen bleibt damit, ob übergangsrechtliche Gründe für eine weitere Anwendung von
Art. 39 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG
nach seiner Aufhebung am 1. Januar 2008 sprechen.
5.5.1
Der Gesetzgeber sah für die hier in Frage stehende Vorschrift im Gegensatz zu den SchKG-Änderungen vom 16. Dezember 1994, vom 24. März 2000, 19. Dezember 2003 sowie vom 17. Juni 2005 keine eigene Schlussbestimmung vor (vgl. Dreizehnter Titel des SchKG). Hingegen verwies er in Art. 1 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Revision des OR vom 16. Dezember 2005 (nicht publ. E. 2) auf die allgemeine Regel im Schlusstitel des ZGB, soweit nichts anderes vorgesehen sei. Spezielle Anpassungsfristen finden sich in Art. 1 Abs. 2 und Art. 2 der Übergangsbestimmungen vor allem im Hinblick auf die Statuten der Gesellschaften. Nach
Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB
richten sich die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts eingetreten sind, auch nachher nach dem bisherigen Recht.
BGE 135 III 14 S. 19
5.5.2
Diese Regel der Nichtrückwirkung für abgeschlossene Sachverhalte erfasst indessen so genannte Dauertatbestände nicht. Solche sind im Gesellschaftsrecht von grosser Bedeutung. Demnach richtet sich die Organisation und die Rechtsstellung der beteiligten Personen vom Zeitpunkt des Inkrafttretens an grundsätzlich nach neuem Recht (Botschaft zur Revision des OR, BBl 2002 3247 Ziff. 2.4). Soweit sich für den Gesellschafter und im Speziellen den Geschäftsführer der GmbH durch das neue Recht Änderungen in seinen Rechten und Pflichten ergeben, gelten diese somit ab seinem Inkrafttreten. Damit muss auf den gleichen Zeitpunkt ebenfalls die Konkursfähigkeit des geschäftsführenden Gesellschafters wegfallen. Denn von dieser Eigenschaft des Schuldners hängt allein die Frage ab, ob die Zwangsvollstreckung auf dem Wege der Generalexekution durchgeführt werden muss oder nicht (vgl. BAUMANN, a.a.O., S. 1 f.). Dass der geschäftsführende Gesellschafter weiterhin im Handelsregister eingetragen bleibt (
Art. 791 Abs. 1 und
Art. 814 Abs. 6 OR
), ist im Hinblick auf das Konkursverfahren nicht mehr von Belang.
5.5.3
Dem bereits erwähnten Gebot der Nichtrückwirkung folgend bleibt die unter altem Recht ergangene Konkursandrohung selbstredend bestehen, und die Folgen einer allfälligen Zahlung seitens des Schuldners an das Betreibungsamt (
Art. 12 SchKG
) sind nach wie vor gültig. Der Konkursandrohung kommt im Weiteren eine durchaus eigenständige und vom vorangegangenen und allenfalls weiteren Verfahren unabhängige Bedeutung zu. Sie stellt eine ultimative Zahlungsaufforderung dar, da bei Nichtleistung der in Betreibung gesetzten Forderung innert 20 Tagen der Gläubiger den Konkurs verlangen kann (
Art. 160 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
). Hat die Konkursandrohung nicht zum gewünschten Erfolg geführt, so kann der Gläubiger erst das Konkursbegehren stellen. Dabei handelt es sich um einen nächsten Schritt auf dem Weg zur Konkurseröffnung. Seine Voraussetzungen richten sich - wie die vorangegangen Vorkehren des Gläubigers - nach dem im Zeitpunkt der Vornahme jeweils gültigen Recht. Ausgehend von der eigenständigen Natur des Konkursbegehrens liegt somit kein Fall von Rückwirkung vor. Damit ist nicht zu entscheiden, ob die Aufhebung von
Art. 39 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG
ungeachtet seiner zwingenden Natur um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen im Sinne von
Art. 2 SchlT ZGB
erfolgt ist (vgl. dazu
BGE 133 III 105
E. 2.1.3 S. 109).
BGE 135 III 14 S. 20
5.6
Für die sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen nach dem Gesagten sowohl konkursrechtliche (E. 5.4) wie übergangsrechtliche Überlegungen (E. 5.5). Demzufolge unterlag der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der angefochtenen Konkurseröffnung bereits nicht mehr der Konkursbetreibung, welcher Umstand zur Gutheissung seiner Beschwerde führt. Die Anwendbarkeit des Grundsatzes, dass ein unangefochten in Rechtskraft erwachsenes Konkursdekret für die Konkursbehörden verbindlich ist und von diesen nicht auf seine Gesetzmässigkeit überprüft werden kann (vgl. FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 36 Rz. 27), ist in Bezug auf Konkursdekrete, mit welchen nach dem 1. Januar 2008 über ein geschäftsführendes Mitglied einer GmbH der Konkurs eröffnet wurde, vorliegend nicht zu erörtern.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
111 Ia 11
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Februar 1985 i.S. M. gegen Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Willkür. Beschlagnahme von Vermögenswerten im Berner Strafprozess.
Es ist nicht willkürlich, Vermögenswerte zu beschlagnahmen, obschon Art. 171a lit. b StrV nur von Gegenständen spricht.

text:
Erwägungen
ab Seite 11
BGE 111 Ia 11 S. 11
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 171a lit. b StrV bestimmt, der Beschlagnahme unterlägen "voraussichtlich nach Artikel 58 StGB einzuziehende Gegenstände". In
Art. 58 StGB
war in der ursprünglichen Fassung lediglich von der Einziehung von "Gegenständen" die Rede. Seit der am 1. Januar 1975 in Kraft getretenen Revision, die mit der Schaffung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht erfolgte, lautet die Bestimmung dahin, dass u.a. "Gegenstände und Vermögenswerte" einzuziehen seien, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt wurden.
Richtig ist, dass das bernische Gesetz über das Strafverfahren der neuen Fassung des StGB nicht angepasst worden ist, obschon dazu bei einer Revision im Jahre 1980 Gelegenheit bestanden hätte. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Auslegung von § 171a lit. b StrV durch die Anklagekammer willkürlich wäre. Der Wortlaut ist keineswegs so eindeutig, wie der Beschwerdeführer annimmt. Es lässt sich durchaus die Auffassung vertreten, die angeführte Bestimmung, die als wesentlichen Bestandteil eine Verweisung auf Bundesrecht enthält, habe mit diesem seinen Inhalt geändert. Hinzu kommt, dass die Möglichkeit, Gegenstände zu beschlagnahmen, nicht aber Vermögenswerte, so unlogisch wäre, dass sie nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprochen haben kann. Der Kassationshof des Bundesgerichtes hat es denn auch im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Veruntreuung abgelehnt, Geld nicht als anvertrautes Gut und damit nicht als Sache zu behandeln (
BGE 81 IV 233
). Im übrigen hat das Strafprozessrecht der Durchsetzung des materiellen Strafrechts zu dienen (vgl.
BGE 111 Ia 11 S. 12
ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., Basel 1984, S. 5). Dass die auf den 1. Januar 1975 in Kraft getretene Revision des StGB gerade die Einziehung von Vermögenswerten erleichtern sollte, geht deutlich aus dem Votum von Bundesrat Furgler im Nationalrat hervor (Amtl.Bull. NR 1973 I S. 497/498). Eine Einziehung durch den Richter ohne vorangehende Beschlagnahme durch den Untersuchungsrichter wäre aber offensichtlich praktisch in den meisten Fällen unwirksam. Aus diesen Gründen hat sich FRITZ FALB dafür ausgesprochen, auch Geldforderungen, die der Einziehung nach
Art. 58 StGB
unterliegen, der vorsorglichen Beschlagnahme nach Art. 171a lit. b StrV zu unterstellen (Das bernische Strafverfahren, Scriptum 1975, S. 352). Das Bundesgericht ist in mehreren Fällen, die den Kanton Zürich betrafen, stillschweigend von der Möglichkeit einer solchen Beschlagnahme ausgegangen, obschon die massgebenden Bestimmungen der zürcherischen Strafprozessordnung (§ 106 in Verbindung mit § 83) ebenfalls nur von "Gegenständen" und nicht auch von Vermögenswerten sprechen (
BGE 103 Ia 8
ff. sowie nicht veröffentlichte Urteile vom 6.4.1981 i.S. S. und vom 20.2.1985 i.S. L.). Wie es sich verhalten würde, wenn die Beschlagnahme im Strafprozessrecht eines Kantons überhaupt nicht vorgesehen wäre, braucht bei dieser Sachlage nicht geprüft zu werden.
Auch der Einwand, die Beschlagnahme diene in Wirklichkeit der Sicherstellung einer Schadenersatzforderung des Privatklägers, geht fehl. Sind die Voraussetzungen der Einziehung (und damit auch diejenigen der Beschlagnahme) erfüllt, so kann es keinen Unterschied ausmachen, ob die öffentliche Hand auch Geschädigte sei; abgesehen davon scheint zwischen dem Privatkläger und dem Kanton Bern, dem die fraglichen Vermögenswerte im Falle der Einziehung zufallen würden, keine Identität zu bestehen.
Aus allen diesen Gründen entgeht die Auslegung von Art. 171a lit. b StrV durch die Anklagekammer der Willkürrüge.


header:
Urteilskopf
118 Ib 49
6. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Mai 1992 i.S. A. gegen B. und Staatsrat des Kantons Freiburg (Verwaltungsgerichtsbeschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 24 RPG
; Baubewilligungspflicht für einen Drahtmaschenzaun ausserhalb der Bauzone.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid, in dem statt kantonalem Recht richtigerweise
Art. 24 RPG
hätte angewendet werden müssen (E. 1a).
2. Ein Drahtmaschenzaun ausserhalb der Bauzone untersteht der Baubewilligungspflicht (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 118 Ib 49 S. 49
A. ist Eigentümerin des Grundstücks Art. 469 des Grundbuchs der Gemeinde Ueberstorf, während die daran angrenzende Parzelle Art. 468 B. gehört. Diese 2420 m2 grosse Parzelle ist von einem zwei Meter hohen Drahtgitterzaun umgeben, der an Eisenstangen, die auf
BGE 118 Ib 49 S. 50
Betonsockeln stehen, befestigt ist. Diese Sockel sind bodeneben im Grundstück von B. eingelassen. Ihre äusseren Ränder sind ca. 20 cm von der Grundstücksgrenze entfernt.
Am 23. November 1990 reichte A. ein Gesuch um Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands beim Oberamtmann des Sensebezirks ein. Sie begründete dieses Begehren damit, dass die im Boden eingelassenen Betonsockel als Bauwerke im Sinne von Art. 146 des kantonalen Raumplanungs- und Baugesetzes vom 9. Mai 1983 (RPBG) zu betrachten seien, für welche eine Baubewilligung eingeholt werden müsse. Der Oberamtmann des Sensebezirks wies das Wiederherstellungsgesuch am 25. März 1991 ab und hielt in seinem Entscheid fest, das Erstellen der Betonsockel sei keine baubewilligungspflichtige Verrichtung im Sinne von Art. 146 RPBG. Gegen diesen Entscheid gelangte A. an den Staatsrat des Kantons Freiburg, welcher die Verwaltungsbeschwerde am 12. Juli 1991 abwies, soweit sie nicht gegenstandslos geworden war.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 11. September 1991 verlangt A., der Staatsratsentscheid vom 12. Juli 1991 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts an den Staatsrat zurückzuweisen.
Der Instruktionsrichter des Bundesgerichts fragte den Staatsrat mit Schreiben vom 2. März 1992 an, in welcher Nutzungszone gemäss Art. 14 ff. des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) sich der umstrittene Zaun befinde und ob die Einzäunung allenfalls der landwirtschaftlichen Nutzung diene. Am 16. März 1992 schrieb der Staatsrat dem Bundesgericht, dass sowohl das Grundstück der Beschwerdeführerin als auch das Grundstück von B. nach dem Zonenplan der Gemeinde Ueberstorf vom 19. Oktober 1983 in der Landwirtschaftszone liege. Der Beschwerdegegner führe keinen Landwirtschaftsbetrieb, sondern sei Inhaber eines kleineren Malergeschäfts. Auf seinem Grundstück befinde sich das Lager für seinen Gewerbebetrieb; nebenbei halte B. zwei Pferde sowie einige Schafe und Hühner.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
A. hat gegen den Entscheid des Staatsrats des Kantons Freiburg, der als letzte kantonale Instanz die Frage der Baubewilligungspflicht für den umstrittenen Drahtgitterzaun beurteilte, staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht prüft von Amtes
BGE 118 Ib 49 S. 51
wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenfalls inwieweit es auf ein Rechtsmittel eintreten kann (
BGE 117 Ia 2
E. 1, 85 E. 1;
BGE 117 Ib 138
E. 1, 156 E. 1,
BGE 116 Ia 79
E. 1, je mit Hinweisen).
a) Der Staatsrat hat im angefochtenen Entscheid die Baubewilligungspflicht für den umstrittenen Drahtgitterzaun ausschliesslich nach kantonalem Recht geprüft. Indessen ergibt sich aus dem Schreiben des Staatsrats vom 16. März 1992 eindeutig, dass es sich beim besagten Zaun um eine zonenwidrige Einfriedung ausserhalb der Bauzone handelt. Ob für die Erstellung eines solchen Zauns eine Baubewilligung eingeholt werden muss, richtet sich nicht allein nach dem kantonalen Recht, sondern ist zunächst gestützt auf
Art. 24 RPG
zu beurteilen. Im vorliegenden Verfahren liegt somit ein Anwendungsfall von
Art. 24 RPG
vor, auch wenn sich der Staatsrat im angefochtenen Entscheid ausschliesslich auf kantonales Recht gestützt hat (s. nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 18. Juni 1991 i.S. D., vom 19. Juni 1987 i.S. Kanton Thurgau sowie vom 5. Mai 1982 i.S. Gemeinden Tamins und Trin). Die Frage, ob der Staatsrat
Art. 24 RPG
zu Unrecht nicht angewendet habe, ist nach
Art. 34 Abs. 1 RPG
im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (
BGE 117 Ib 11
mit Hinweisen). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteibegehren nicht gebunden (
Art. 114 Abs. 1 OG
; F. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 211 ff.).
b) Dass allein staatsrechtliche Beschwerde erhoben worden ist, schadet der Beschwerdeführerin nicht, da im vorliegenden Fall auch die Sachurteilsvoraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt sind und die eingereichte Rechtsschrift als solche behandelt werden kann (vgl.
BGE 116 Ib 171
f.). Auch die in der Beschwerde erhobene Rüge der Verletzung von Bundesverfassungsrecht kann im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geprüft werden (
BGE 116 Ib 178
E. 1;
BGE 115 Ib 338
E. 2, je mit Hinweisen). Für die staatsrechtliche Beschwerde bleibt somit kein Raum. Die dem Bundesgericht eingereichte Beschwerde ist ausschliesslich als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln.
2.
Nach den
Art. 22 Abs. 1 und 24 RPG
dürfen Bauten und Anlagen inner- und ausserhalb der Bauzonen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden. Im vorliegenden Verfahren steht ein zwei Meter hoher Drahtgitterzaun ausserhalb der Bauzone zur Diskussion, welcher in der Landwirtschaftszone gemäss
Art. 16 RPG
nicht zonenkonform ist, da er nicht der landwirtschaftlichen Nutzung des Grundstücks von B. dient (vgl.
BGE 112 Ib 405
f. E. 3; 111 Ib
BGE 118 Ib 49 S. 52
216 E. 2). Es stellt sich somit hier lediglich die Frage, ob die Zulässigkeit des umstrittenen Zauns in einem raumplanerischen Ausnahmebewilligungsverfahren nach
Art. 24 RPG
geprüft werden muss.
a) Der bundesrechtliche Begriff "Bauten und Anlagen" ist vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben worden. Nach der Rechtsprechung gelten als "Bauten und Anlagen" jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden. Das kantonale Recht darf den Umfang der nach Bundesrecht bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen nicht unterschreiten (
BGE 113 Ib 315
f. E. 2b mit Hinweis).
Das Bundesgericht hat sich bereits in verschiedenen Urteilen zur Baubewilligungspflicht von zonenwidrigen Drahtgitterzäunen ausserhalb der Bauzonen geäussert. Ein Damhirschgehege aus Maschendraht hat es als künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtung mit bestimmter fester Beziehung zum Erdboden bezeichnet. Ein zwei Meter hohes Gehege mit Stahlrohrpfosten vermöge auch die Nutzungsordnung zu beeinflussen, verändere es doch den Raum durch sein Erscheinungsbild erheblich. In der Lehre würden denn auch Umzäunungen, vor allem wenn sie mit dem Boden fest verbunden seien, zu den baubewilligungspflichtigen Anlagen gezählt (unveröffentlichtes Urteil vom 19. Juni 1987 i.S. Kanton Thurgau, E. 2 mit Hinweisen auf LEUTENEGGER, Das formelle Baurecht der Schweiz, 2. Aufl., S. 92; ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, N 15 zu Art. 1; ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, N 3 zu § 10). In gleichem Sinne ging das Bundesgericht im unveröffentlichten Entscheid vom 5. März 1982 i.S. Gemeinden Tamins und Trin davon aus, dass ein 1,8 m hohes Rothirschgehege klarerweise eine der Bewilligungspflicht unterliegende Anlage sei. Auch im nicht publizierten Entscheid vom 18. Juni 1991 i.S. D. hat das Bundesgericht die Baubewilligungspflicht für einen zwei Meter hohen Drahtmaschenzaun unter Hinweis auf die erwähnte Literatur ohne weiteres bejaht.
b) Im Hinblick auf die genannte Rechtsprechung und Literatur unterliegt der im vorliegenden Verfahren zur Diskussion stehende zwei Meter hohe Drahtgitterzaun zweifelsfrei der in
Art. 24 RPG
enthaltenen Bewilligungspflicht für nicht zonenkonforme Bauten
BGE 118 Ib 49 S. 53
und Anlagen ausserhalb der Bauzonen. Die Vorinstanz hat Bundesrecht verletzt, indem sie die Frage der Baubewilligungspflicht verneinte. Der angefochtene Entscheid ist daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache antragsgemäss zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche die Frage der Standortgebundenheit (
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
) zu prüfen und die nach
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
gebotene Interessenabwägung vorzunehmen haben wird. Falls sich im Ausnahmebewilligungsverfahren ergeben sollte, dass der umstrittene Zaun gemäss
Art. 24 RPG
nicht bewilligt werden kann, wie dies in der bereits erwähnten Angelegenheit i.S. D. zutraf (nicht publiziertes Urteil vom 18. Juni 1991), so wäre entsprechend den Anträgen der Beschwerdeführerin die Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ebenfalls gestützt auf
Art. 24 RPG
zu prüfen (vgl.
BGE 111 Ib 226
).
3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid bereits wegen Verletzung von
Art. 24 RPG
aufzuheben ist. ...


header:
Urteilskopf
85 IV 244
63. Auszug aus dem Entscheid der Anklagekammer vom 15. Oktober 1959 i.S. Staatsanwaltschaft St. Gallen gegen Staatsanwaltschaft Schwyz.

regeste:
Regeste
Art. 351, 371 Abs. 2, 372 Abs. 3 StGB.
1. Ist der Beschuldigte vor Erreichung des 18. Altersjahrs straffällig geworden, hat er aber zur Zeit der Beurteilung das 20. Altersjahrüberschritten, so bezeichnet die Anklagekammer den Gerichtsstand (Erw. 1).
2. Wann ist jemand wegen mehrerer an verschiedenen Orten begangener strafbarer Handlungen verfolgt? (Erw. 2).
3. Die Gerichtsbarkeit wird zwischen zwei Kantonen geteilt, weil das im einen Kanton eingeleitete Verfahren nur noch eines formellen Abschlusses bedarf (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 85 IV 244 S. 245
Aus dem Sachverhalt:
Im November 1954 missbrauchte der 1938 geborene Eugen B. ein Kind zu einer beischlafsähnlichen Handlung. Der Jugendrichter des Kantons Schwyz, Kreis III, zog ihn wegen dieser und weiterer Verfehlungen in Untersuchung. Nach Feststellung des Sachverhalts setzte sich der Richter mit der Vormundschaftsbehörde der Wohnsitzgemeinde Reichenburg ins Benehmen, die B. am 2. Dezember 1954 in eine Erziehungsanstalt einwies. Der Richter teilte darauf der Vormundschaftsbehörde mit, es würde sich zwar rechtfertigen, die Verfehlungen des Jugendlichen durch das Gericht beurteilen zu lassen, das jedenfalls gemäss
Art. 91 StGB
auf Anstaltsversorgung erkennen würde; da die Vormundschaftsbehörde diese Massnahme bereits angeordnet habe, lasse es sich jedoch verantworten, ihr die Aufsicht über B. zu überlassen. Am 29. Juli 1958 wurde B. aus der Anstalt entlassen.
BGE 85 IV 244 S. 246
Im Juli 1959 exhibierte B. in Schmerikon und in der Umgebung von Uznach vor einer Frau und einem Kinde. In der deswegen eingeleiteten Untersuchung stellte das Bezirksamt See in Uznach fest, dass das im Kanton Schwyz angehobene Jugendstrafverfahren zu keinem formellen Abschluss gelangt ist. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen ersuchte deshalb die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz, die Verfolgung der neuen Unzuchtshandlungen zu übernehmen, weil die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat in diesem Kanton begangen worden sei. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz lehnte die Übernahme ab und verlangte, die Verfolgung sämtlicher Straftaten sei in der Hand der sanktgallischen Behörden zu vereinigen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Ist der Gerichtsstand unter den Behörden mehrerer Kantone streitig, so kommt es gemäss
Art. 351 StGB
und
Art. 264 BStP
der Anklagekammer des Bundesgerichts zu, den Kanton zu bezeichnen, der zur Verfolgung und Beurteilung berechtigt und verpflichtet ist. Von dieser allgemeinen Regelung sind die Anstände über die Zuständigkeit im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche ausgenommen, welche Streitigkeiten nach
Art. 372 Abs. 3 StGB
vom Bundesrat zu beurteilen sind. Auf Grund dieser Bestimmung hat das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement, dem der Bundesrat mit Beschluss vom 16. Juni 1942 die betreffenden Befugnisse übertragen hat, im Falle von Konflikten zwischen den Kantonen dafür zu sorgen, dass die Gerichtsstandsvorschriften der Absätze 1 und 2 richtig ausgelegt werden, und dass sie dort, wo sie anwendbar sind, auch tatsächlich angewendet werden (vgl.
BGE 74 IV 184
; im gleichen Sinne Entscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 13. November 1958 i.S. Bärtsch und darin angeführter Entscheid vom 28. Januar 1955). Da die genannten Gerichtsstandsvorschriften lediglich für das in
Art. 369 ff. StGB
geregelte und kraft Bundesrechts
BGE 85 IV 244 S. 247
Platz greifende Verfahren gegen Kinder und Jugendliche gelten, stellt sich die vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement zu beantwortende Frage der richtigen Auslegung und Anwendung von
Art. 372 Abs. 1 und 2 StGB
indes nur dann, wenn das Verfahren gegen Kinder und Jugendliche von Bundesrechts wegen anwendbar ist.
Nach
Art. 371 Abs. 2 StGB
ist das Verfahren gegen Jugendliche auch anzuwenden, wenn der Beschuldigte, der zur Zeit der Tat ein Jugendlicher war, am Tage der richterlichen Beurteilung das achtzehnte Altersjahr erreicht, das zwanzigste aber noch nicht überschritten hat. Die Anwendung dieses Verfahrens wird dagegen von Bundesrechts wegen nicht gefordert, wenn der Täter bei der richterlichen Beurteilung das zwanzigste Altersjahr überschritten hat. Das ergibt sich aus einem Umkehrschluss aus
Art. 371 Abs. 2 StGB
und entspricht einer Beschränkung, die der Gesetzgeber bewusst getroffen hat (vgl. Sten.Bull. Sonderausgabe, StR 1931 S. 248, NatR 1934 S. 719/20).
Eugen B. ist mehr als zwanzig Jahre alt. Die Kantone sind daher von Bundesrechts wegen nicht gehalten, ihn im Verfahren gegen Jugendliche zu beurteilen. Die dieses Verfahren betreffenden Gerichtsstandsvorschriften des
Art. 372 Abs. 1 und 2 StGB
gelangen darum im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung. Bei dieser Sachlage bleibt für eine Überprüfung der richtigen Auslegung und Anwendung dieser Normen durch den Bundesrat bzw. das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement kein Raum. Es greift vielmehr die allgemeine Regel des
Art. 351 StGB
und des
Art. 264 BStP
Platz, wonach die Anklagekammer des Bundesgerichts den Kanton bezeichnet, der zur Verfolgung und Beurteilung berechtigt und verpflichtet ist.
2.
Ein Gerichtsstandskonflikt im Sinne der letztgenannten Bestimmungen liegt nach der Rechtsprechung immer dann vor, wenn jemand wegen mehrerer an verschiedenen Orten begangener strafbarer Handlungen verfolgt wird. Ob jemand verfolgt sei, entscheidet die Anklagekammer unabhängig von der Stellungnahme der kantonalen
BGE 85 IV 244 S. 248
Behörden und von kantonalen Rechtsbegriffen nach bundesrechtlichen Gesichtspunkten (
BGE 68 IV 6
,
BGE 74 IV 187
); sie stellt dabei nicht auf formale Merkmale (Hängigkeit oder Einstellung des Verfahren) ab, sondern darauf, ob nach der Aktenlage eine Strafverfolgung für die betreffende Tat (noch) in Frage komme. Die Anklagekammer kann dementsprechend nicht nur eine formell nicht angehobene Untersuchung, deren Eröffnung sich aufdrängt, bei der Bestimmung des Gerichtsstandes mitberücksichtigen (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 22. Januar 1944 i.S. Verhöramt Trogen gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen), sondern auch eine formell noch nicht abgeschlossene Untersuchung als erledigt betrachten und bei der Bestimmung des Gerichtsstandes ausser Acht lassen (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 9. Mai 1947 i.S. Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern gegen Staatsanwaltschaften der Kantone Zürich und Thurgau; COUCHEPIN, ZStrR 63 S. 105).
Im vorliegenden Falle machen die Behörden der beteiligten Kantone geltend, die Untersuchung über die Verfehlungen, die B. als Jugendlicher im Kanton Schwyz beging, sei abgeschlossen, und die darauf bezüglichen Massnahmen seien vorwegnehmend bereits vollzogen worden. Ein Urteil ist jedoch in der Sache noch nicht gefällt worden. Da
Art. 251 BStP
voraussetzt, dass in derartigen Fällen ein (formeller) Entscheid ergeht, kann die betreffende Strafverfolgung vor dem Erlass eines solchen vom Standpunkt des Bundesrechts aus nicht als beendigt bezeichnet werden. Neben dem erwähnten Verfahren läuft jenes, das die sanktgallischen Behörden gegen B. angehoben haben. Das Vorliegen eines Gerichtsstandskonflikts kann mithin nicht bestritten werden.
3.
Nach
Art. 63 und
Art. 90 ff. sowie
Art. 42 ff. StGB
obliegt es dem Richter, die dem Verschulden und der Persönlichkeit des Täters entsprechende Strafe oder Massnahme zu finden. Um die richtige Erfüllung dieser Aufgabe zu gewährleisten, sehen die Art. 336 (lit. c, d), 344
BGE 85 IV 244 S. 249
und 350 StGB vor, dass eine Mehrheit von strafbaren Handlungen durch ein und denselben Richter zu beurteilen ist. Dies gilt allgemein auch dann, wenn der Täter teils vor und teils nach Erreichung des achtzehnten Altersjahr straffällig geworden ist. Nach welchen Regeln sich diesfalls die örtliche Zuständigkeit bestimmt, kann offen bleiben, da der Grundsatz der einheitlichen Verfolgung und Beurteilung einer Mehrheit strafbarer Handlungen im vorliegenden Falle nicht zur Anwendung gelangen kann.
Im Gegensatz zum Regelfalle stellt sich hier dem Richter nicht die Aufgabe, eine Strafe oder Massnahme für die Taten zu finden, die der Beschuldigte vor Erreichung des achtzehnten Altersjahrs begangen hat, und diese auf die Strafe oder Massnahme abzustimmen, die den Beschuldigten für die später begangenen Verfehlungen trifft. Wegen der strafbaren Handlungen, die er sich als Jugendlicher hatte zuschulden kommen lassen, wurde B. in eine Erziehungsanstalt eingewiesen; diese Massnahme ist bereits vollzogen worden. Es kann sich somit hinsichtlich dieser Delikte nur noch darum handeln, das deswegen eingeleitete Verfahren unter Behebung allfällig ihm anhaftender prozessualer Mängel formell zu einem Abschluss zu bringen. Was zu diesem Behufe vorzukehren ist, hätte in gleicher Weise auch angeordnet werden müssen, wenn B. nicht erneut straffällig geworden wäre; das betreffende Verfahren kann daher ohne Bezugnahme auf die neue Untersuchung zu Ende geführt werden. Bei Beurteilung der neuen Delikte sind anderseits die früheren strafbaren Handlungen und die deswegen angeordneten Massnahmen lediglich als Teil des Vorlebens zu würdigen; es besteht mithin kein Anlass, das betreffende Verfahren mit dem materiell abgeschlossenen früheren Verfahren zu verknüpfen.
Diese Umstände rechtfertigen es, von der in
Art. 263 BStP
enthaltenen Ermächtigung Gebrauch zu machen, die Gerichtsbarkeit zu trennen (
BGE 68 IV 127
;
BGE 69 IV 47
, 86;
BGE 70 IV 90
). Die Zuständigkeit zur Verfolgung und Beurteilung
BGE 85 IV 244 S. 250
ist demgemäss für jede der beiden Gruppen von Delikten gesondert zu regeln. Wegen der Verfehlungen, die B. als Jugendlicher beging, haben die Behörden des Kantons Schwyz, wo der Genannte seinen Wohnsitz hatte, in Anwendung des
Art. 372 Abs. 1 StGB
ein Verfahren eingeleitet; es obliegt den Behörden dieses Kantons, dieses Verfahren formell zu einem Abschluss zu bringen. Die strafbaren Handlungen, die sich B. als Erwachsener in Schmerikon und in der Umgebung von Uznach hat zuschulden kommen lassen, sind von den sanktgallischen Instanzen als den Behörden des Orts, wo die Tat verübt worden ist, zu verfolgen und zu beurteilen (
Art. 346 Abs. 1 StGB
).


header:
Urteilskopf
83 III 108
29. Entscheid vom 29. August 1957 i.S. Büterra-Immobilien A.-G.

regeste:
Regeste
Wirkungen des Arrestvollzuges.
Die Arrestierung eines Grundstückes erfasst wie dessen Pfändung die während ihrer Dauer anfallenden Früchte und sonstige Erträgnisse auch ohne dahingehendes besonderes Begehren des Gläubigers, und dem Betreibungsamte liegt wie bei der Pfändung die Sorge für die Verwaltung und Bewirtschaftung des Grundstückes ob.
Berücksichtigung des Unterhaltsbedarfs des Schuldners und seiner Familie.
Art. 102 in Verbindung mit
Art. 275 SchKG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 83 III 108 S. 108
A.-
Die Handelsbank Luzern A.-G. erwirkte am 10. Mai 1957 für eine Forderung von Fr. 247'154.-- nebst Zinsen auf Grund von
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
gegen die Rekurrentin einen Arrestbefehl, der unter der Rubrik "Arrestgegenstände" folgende Angabe enthält:
"Die auf die Arrestschuldnerin im Grundbuch eingetragene Liegenschaft Steinhausweg 4 in Zürich 6, sofern arrestierbar und pfändbar, bis zur Deckung der Arrestforderung samt Zins und Kosten."
Das Betreibungsamt Zürich 6, das diesen Arrest vollzog, unterwarf dem Beschlag in analoger Anwendung von
Art. 102 SchKG
auch die künftig fällig werdenden Mieterträgnisse der Liegenschaft und erliess entsprechende Anzeigen an die Mieter und die Pfandgläubiger.
B.-
Auf Beschwerde der Schuldnerin hob die untere Aufsichtbehörde die Beschlagnahme der Mietzinse auf und ordnete den Widerruf der an die Mieter ergangenen
BGE 83 III 108 S. 109
Anzeigen an. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies dagegen auf Rekurs der Gläubigerin mit Entscheid vom 23. Juli die Beschwerde der Schuldnerin als unbegründet ab.
C.-
Mit vorliegendem Rekurs an das Bundesgericht hält die Schuldnerin an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 275 SchKG
wird der Arrest nach den in den Artikeln 91-109 für die Pfändung aufgestellten Vorschriften vollzogen. Somit ist, falls keine speziellen arrestrechtlichen Gründe entgegenstehen, auch
Art. 102 SchKG
anwendbar, wonach die Pfändung eines Grundstückes unter Vorbehalt der den Grundpfandgläubigern zustehenden Rechte auch dessen Früchte und sonstige Erträgnisse erfasst (Abs. 1), das Betreibungsamt den Grundpfandgläubigern sowie gegebenenfalls den Mietern und Pächtern von der erfolgten Pfändung Kenntnis zu geben hat (Abs. 2) und für die Verwaltung und Bewirtschaftung der Liegenschaft sorgt (Abs. 3). Die untere Aufsichtsbehörde hält die Einbeziehung der Früchte und sonstigen Erträgnisse bei Arrestierung einer Liegenschaft für unzulässig, weil nur die im Arrestbefehl aufgeführten Gegenstände (
Art. 274 Ziff. 4 SchKG
) arrestiert werden dürfen, was deren Angaben durch den Gläubiger im Arrestbewilligungsgesuch voraussetzt (
Art. 272 SchKG
). Diese Vorschrift ist freilich beim Vollzug des Arrestes zu beachten; es ergibt sich daraus, dass der in
Art. 91 SchKG
statuierten Anwesenheits- und Auskunftspflicht des Schuldners eine dementsprechend eingeschränkte Bedeutung zukommt (vgl.
BGE 56 III 47
), und dass auch die Bestimmungen von
Art. 95 SchKG
über die Reihenfolge der zu pfändenden Gegenstände sich nur im Rahmen der im Arrestbefehl aufgeführten Gegenstände auswirken können. Gegen die Anwendung von
Art. 102 SchKG
lässt sich jedoch der sich aus
Art. 274 Ziff. 4 SchKG
ergebenden gegenständlichen Beschränkung des Arrestes
BGE 83 III 108 S. 110
nichts entnehmen. Wenn JAEGER (N. 1 B zu
Art. 275 SchKG
) einerseits hervorhebt, dass das Betreibungsamt andere als im Arrestbefehl verzeichnete Gegenstände nicht mit Arrest belegen darf, bemerkt er zu Art. 102 (N. 1) anderseits, dieser Artikel müsse auch in seinem ganzen Umfang auf die provisorische Pfändung und den Arrest Anwendung finden. Dem ist beizustimmen, da die Pfändung eines Grundstückes nach
Art. 102 Abs. 1 SchKG
eben die während ihrer Dauer anfallenden Früchte und sonstige Erträgnisse "erfasst", ohne dass sie noch eigens gepfändet werden müssten oder überhaupt als zusätzliche Pfändungsgegenstände zu gelten hätten. Der gesetzgeberische Grund der soeben erwähnten Vorschrift ist in Abs. 3 daselbst zu finden, wonach das Betreibungsamt während der Dauer der Pfändung für die Verwaltung und Bewirtschaftung der Liegenschaft zu sorgen hat. Darin ist die Ertragsgewinnung mitenthalten, wie denn die Erträge in erster Linie zur Begleichung des Unterhalts- und sonstigen Aufwandes samt den Verwaltungskosten zu dienen haben (vgl. namentlich die
Art. 17 und 22 VZG
). All dies gilt nun auch für den Arrest, der wie die Pfändung eine bis zum Eintritt eines Endigungsgrundes andauernde betreibungsamtliche Gewalt begründet und eine dementsprechend vom Betreibungsamt zu besorgende Verwaltung und Bewirtschaftung mit sich bringt. Daher stellt sich die Ertragsgewinnung auch bei der Arrestierung des Grundstückes als eine Massnahme des Vollzuges und der infolgedessen eintretenden amtlichen Verwaltung dieses einen Vermögensgegenstandes dar, und es liegt darin keine Vermehrung der Arrestgegenstände über den durch
Art. 274 Ziff. 4 SchKG
gezogenen Rahmen hinaus.
2.
Davon geht der vorinstanzliche Entscheid zutreffend aus, und ist ihm auch darin beizustimmen, dass (entgegen einer Entscheidung vom 17. September 1913,
BGE 39 I 489
= Sep.-Ausg. 16 S. 191 = Praxis 2 Nr. 235) auch abgesehen von
Art. 274 Ziff. 4 SchKG
nichts der
BGE 83 III 108 S. 111
Einbeziehung der Erträgnisse bei Arrestierung einer Liegenschaft entgegensteht. Jene Entscheidung bezeichnet es als zu weitgehend, dem Schuldner den Liegenschaftsertrag vorzuenthalten bei blosser Arrestierung des Grundstückes, die keinen irgendwie zuverlässigen Nachweis des Rechtsbestandes der vom Gläubiger geltend gemachten Forderung voraussetzt. Diese Betrachtungsweise geht jedoch an der dem Betreibungsamt obliegenden Sorge für die Verwaltung und Bewirtschaftung der arrestierten Liegenschaft vorbei, womit die Gewinnung und zweckentsprechende Verwendung der Erträgnisse verbunden ist. Eine Frage für sich ist, ob ein Reinertrag dem Schuldner und seiner Familie für den laufenden Bedarf zu überlassen sei.
Art. 102 SchKG
sieht dies nicht vor, die neuere Rechtsprechung bejaht es aber auf Grund von
Art. 22 und 94 VZG
, welche Bestimmungen sich an
Art. 103 Abs. 2 SchKG
anlehnen; übrigens wird der Bedarf des Schuldners in analoger Weise in Bezug auf den Ertrag beweglichen Vermögens berücksichtigt (
BGE 64 III 105
). Für eine weitergehende Beschränkung der Beschlagswirkungen des Arrestes fehlt es dagegen an einer gesetzlichen Grundlage. Insbesondere lässt sich nichts Abweichendes daraus herleiten, dass bei Anhebung einer Betreibung auf Grundpfandverwertung die Miet- und Pachtzinsensperre nach
Art. 806 ZGB
und
Art. 152 Abs. 2 SchKG
nur dann angeordnet wird, wenn der Gläubiger "im Betreibungsbegehren nicht ausdrücklich oder durch Nichtleistung des Kostenvorschusses auf die Ausdehnung der Pfandhaft der Miet- und Pachtzinsforderungen verzichtet hat" (
Art. 91 VZG
). Diese Regelung erklärt sich daraus, dass der Pfandgegenstand ordentlicherweise nicht schon mit der Anhebung der Betreibung, sondern erst nach Stellung des Verwertungsbegehrens in amtliche Verwaltung kommt (
Art. 155 Abs. 1 SchKG
, 101 VZG), während eine solche Verwaltung bei Arrestierung oder Pfändung des Grundstückes ohne weiteres Platz greifen muss.
3.
Der Rekurs der Schuldnerin ist um so weniger
BGE 83 III 108 S. 112
begründet, als die Gläubigerin bei Umschreibung des Arrestgegenstandes ("... Liegenschaft..., sofern arrestierbar und pfändbar") zum Ausdruck gebracht hat, dass sie auf den ganzen pfändbaren Bestand der Liegenschaft greifen wolle ("sofern" bedeutet im Zusammenhang des Satzes "soweit"). Auf Einbezug der Reinerträgnisse zu verzichten, bestand denn auch keine Veranlassung, zumal die Liegenschaft bei einem betreibungsamtlichen Schätzungswert von Fr. 150'000.-- mit Fr. 217'600.-- grundpfändlich belastet ist.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
124 III 182
32. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 27 janvier 1998 dans la cause T. contre Zurich Assurances (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 59 SVG
und
Art. 75 SVG
. Haftung des Motorfahrzeughalters. Mitverschulden des Geschädigten. Genugtuung.
Der Halter, dessen Motorfahrzeug entwendet worden ist, haftet gegenüber einem Beifahrer, der keine Kenntnis von der widerrechtlichen Entwendung hatte, für das Verschulden des Entwenders (E. 3).
Ob und wieweit ein mitschuldiger Geschädigter für die seelische Unbill, die er infolge des Unfalls erlitten hat, eine Genugtuung beanspruchen kann, beurteilt sich nach
Art. 59 Abs. 1 und 2 SVG
(Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 124 III 182 S. 182
A.-
Le 25 octobre 1993, T., alors âgé de 15 ans et 3 mois, a accepté d'être passager d'une motocyclette conduite par son ami R., âgé de 16 ans et 4 mois. Vers 23h20, le conducteur a perdu le contrôle de la moto; il est décédé des suites de ses blessures. T. a subi diverses lésions, notamment un traumatisme crânien et une fracture à l'os
BGE 124 III 182 S. 183
nasal. Tant le conducteur que le passager de la moto portaient des casques homologués.
La motocyclette était un véhicule volé; elle ne présentait aucune trace de vol et sa clé a été retrouvée sur le contact. Le détenteur de l'engin ne le prêtait jamais à des tiers. Ce dernier, qui était assuré en responsabilité civile auprès de la Zurich Assurances, avait déposé plainte contre inconnu le matin du jour de l'accident. La police n'a toutefois pas pu identifier l'auteur du vol.
Interpellée par le conseil de T., lui indiquant qu'elle devait répondre du dommage matériel et du tort moral subi par son client, la Zurich Assurances a déclaré refuser de couvrir le cas, car la responsabilité civile du détenteur du véhicule n'était pas engagée. Elle a fait valoir que le lésé avait accepté d'être le passager du conducteur en sachant que ce dernier n'était pas titulaire d'un permis de conduire et que, de plus, T. aurait pu savoir, au vu des circonstances, que l'engin avait été volé.
B.-
T. a ouvert action le 14 septembre 1995 contre la Zurich Assurances, concluant au paiement de 15'000 fr., plus intérêts, à titre d'indemnité pour tort moral, et de 1'000 fr. à titre de dommage matériel pour frais et honoraires d'avocat avant procédure.
Par jugement du 26 juillet 1996, le Tribunal de première instance de Genève, considérant que T. avait commis une faute grave au sens de l'art. 59 al. 1 de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), l'a débouté de toutes ses conclusions. Statuant sur appel de T., la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 21 février 1997, a confirmé le jugement précité.
C.-
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme exercé par T. Il a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Il convient de traiter en premier lieu de l'application de l'art. 75 LCR, soit de la responsabilité du détenteur d'un véhicule utilisé sans droit. Selon cette disposition, la responsabilité civile du détenteur est pleinement engagée, sauf à l'égard de ceux qui ont fait usage du véhicule et qui savaient dès le début de la course ou pouvaient savoir en prêtant toute l'attention commandée par les circonstances que le véhicule avait été soustrait (al. 1, 3ème phrase). C'est au détenteur volé, soit à son assurance, d'établir que l'usager lésé savait que le véhicule avait été soustrait (art. 8 CC).
BGE 124 III 182 S. 184
La constatation de ce qu'une personne savait ou ignorait à un moment donné relève du fait et lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ; POUDRET, COJ II, n. 4.3.2 ad art. 63 OJ, p. 541). C'est donc en vain que l'intimée tente de remettre en cause par une critique purement appellatoire, en se référant même à un témoignage, la constatation de l'arrêt attaqué selon laquelle la défenderesse n'a pas prouvé que T. savait que la moto sur laquelle il avait pris place avait été soustraite. Au reste, les juges cantonaux n'ont retenu aucun élément suffisamment probant qui puisse faire admettre que T. pouvait savoir, en prêtant toute l'attention commandée par les circonstances, que le véhicule avait été soustrait.
Le détenteur, soit son assureur, est entièrement chargé du risque de la soustraction illicite; il est responsable envers T. lésé, passager "innocent", comme si le véhicule n'avait pas été volé ou soustrait (BUSSY & RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 3e éd., n. 1.2, 2.3 et 5.2 ad art. 75 LCR). Lui sont donc applicables les dispositions des art. 58 ss LCR sur la responsabilité civile du détenteur; en particulier, la faute du voleur ou du conducteur, dans l'accident, lui est imputable (BUSSY & RUSCONI, op.cit., n. 4.2 ad art. 75 LCR).
4.
a) Il ne saurait être contesté que T. lésé a commis une faute, par le fait qu'il a pris place sur la motocyclette, en sachant que son conducteur âgé de seize ans n'avait pas de permis de conduire. Il s'agit dès lors de savoir si cette faute peut entraîner la suppression de tout droit à une indemnité, comme l'a jugé la cour cantonale, ou seulement constituer un facteur de réduction des indemnités allouées.
Selon l'art. 59 al. 1 LCR, le détenteur est libéré de la responsabilité civile s'il prouve que l'accident a été causé par la force majeure ou par une faute grave du lésé ou d'un tiers sans que lui-même ou les personnes dont il est responsable aient commis de faute et sans qu'une défectuosité du véhicule ait contribué à l'accident.
En vertu de cette disposition, le détenteur ne peut ainsi être libéré qu'en cas de faute grave exclusive du lésé (ou de la victime). Or, en l'espèce, il apparaît d'emblée que s'il y a faute du demandeur, laquelle consiste pour l'intéressé à avoir accepté de manière coupable un risque, soit celui de monter sur un véhicule conduit par un conducteur non-titulaire d'un permis, cette faute n'est pas exclusive. En effet, il y a une faute nette et indiscutable du conducteur de l'engin qui, selon le système prévu par l'art. 75 LCR, est une personne dont le détenteur répond. Cette faute est réalisée aussi bien par la conduite sans permis que par la perte de maîtrise du véhicule.
Dans un tel cas, on ne peut donc pas libérer le détenteur de sa
BGE 124 III 182 S. 185
responsabilité et supprimer, en application de l'art. 59 LCR, le droit du lésé à être indemnisé par le détenteur. Tout au plus peut-on faire application de l'al. 2 de l'art. 59 LCR, qui permet au juge de fixer l'indemnité en tenant compte de toutes les circonstances, lorsque le détenteur ne peut se libérer en vertu de l'al. 1 mais prouve qu'une faute du lésé a contribué à l'accident.
b) La cour cantonale n'a cependant pas rendu sa décision de suppression de toute indemnité, pour faute grave du lésé, en recourant à l'art. 59 LCR. Elle s'est référée à l'art. 47 CO, auquel renvoie l'art. 62 LCR, et elle a fait application de l'art. 44 CO. L'art. 62 LCR prévoit que le mode et l'étendue de la réparation ainsi que l'octroi d'une indemnité à titre de réparation morale sont régis par les principes du code des obligations concernant les actes illicites. L'art. 47 CO traite de l'indemnité pour tort moral, et l'art. 44 al. 1 CO dispose que le juge peut réduire les dommages-intérêts, ou même n'en point allouer, lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage, à l'augmenter, ou qu'ils ont aggravé la situation du débiteur.
On doit se demander, d'une part, si l'application de ces dispositions devait bien intervenir en lieu et place de celle de l'art. 59 LCR et, d'autre part, dans l'affirmative, si elle permettait d'aboutir à prononcer la libération du détenteur de sa responsabilité.
c) En ce qui concerne le dommage matériel, on doit admettre, avec la doctrine apparemment dominante, que le principe de la pleine libération du détenteur en cas de faute grave du lésé est entièrement régi par l'art. 59 al. 1 LCR en ce sens qu'elle ne peut intervenir qu'en cas de faute grave exclusive du lésé (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, vol. II/2, 4e éd., n. 569, p. 255). Il n'y a donc plus place pour une libération du détenteur, en application de l'art. 44 CO, en cas de faute du lésé, même grave, qui ne serait pas exclusive. En pareille hypothèse, seule compète au juge la fixation de l'indemnité en tenant compte de toutes les circonstances, conformément à l'art. 59 al. 2 LCR (SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, vol. II, n. 1294 p. 164 et n. 1304 p. 167; RAYMOND GREC, La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas de collision de responsabilités, thèse Lausanne 1969, p. 55-56). Ainsi l'effet réducteur ou, le cas échéant, libérateur de la faute du lésé se trouve consacré à l'art. 59 al. 1 et 2 LCR, en sorte que le recours à l'art. 44 al. 1 CO est inutile (BUSSY & RUSCONI, op.cit., n. 1.5 ad art. 62 LCR; OFTINGER/STARK, op.cit., vol. II/2, n. 621, p. 274).
BGE 124 III 182 S. 186
d) Ces principes, applicables au dommage matériel, valent-ils aussi en ce qui concerne l'indemnité pour tort moral, dès lors que l'art. 62 al. 1 LCR prescrit que l'indemnité à titre de réparation morale est régie par les principes du code des obligations concernant les actes illicites?
La doctrine et la jurisprudence, en matière de responsabilité civile à raison de la circulation routière, ont généralement fait application des dispositions du code des obligations à l'égard de l'indemnité pour tort moral, soit en particulier de l'art. 44 al. 1 CO. L'idée qui paraît avoir dicté cette application était que l'art. 59 al. 1 LCR n'avait trait qu'au dommage, mais qu'il ne jouait aucun rôle en matière de réparation morale (cf. BUSSY, FJS 912, n. 3).
La jurisprudence la plus récente, malgré une évolution sensible tendant à appliquer à l'indemnité pour tort moral les principes de réduction et de libération qui valent pour le dommage matériel, a persisté à se fonder sur l'art. 44 CO, sans se référer à l'art. 59 LCR. Ainsi en est-il de l'ATF 116 II 733, cité d'ailleurs par la cour cantonale. Cet arrêt a résolument abandonné la jurisprudence, selon laquelle la faute du lésé engendrait la suppression de l'indemnité pour tort moral lorsqu'elle était équivalente à celle du responsable ou plus grave que celle-ci. Partant de la conception que l'allocation d'une indemnité équitable à titre de réparation morale prévue par l'art. 47 CO n'était pas autre chose que la réparation d'un préjudice, le Tribunal fédéral s'est demandé si le rôle assigné à la faute par la jurisprudence devait être maintenu. Et il a considéré que l'ancienne jurisprudence avait perdu sa justification et qu'il n'y avait aucune raison pour que le lésé, même s'il portait une plus grande part de responsabilité dans la survenance de son accident, puisse obtenir une indemnité réduite pour réparer son dommage matériel alors qu'il ne le pourrait pas pour son dommage immatériel. Aussi a-t-il jugé que rien ne s'opposait à l'allocation d'une indemnité pour tort moral même en cas de faute prépondérante du lésé.
La juridiction fédérale a alors pris en considération la faute du lésé dans le cadre de l'art. 44 CO, soit comme facteur de suppression de l'indemnité pour tort moral, à condition qu'elle soit de nature à interrompre le lien de causalité, soit comme facteur de réduction de l'indemnité si elle présentait une intensité moindre. Or, il apparaît que cette manière de voir rejoint celle qui résulte de l'application de l'art. 59 al. 1 et 2 LCR, tant il est vrai que la faute qui est susceptible d'interrompre le lien de causalité n'est pas autre chose que la faute grave exclusive du lésé. Il paraît dès lors raisonnable et cohérent d'admettre que l'art. 59 al. 1 et 2 LCR s'applique aussi bien à la réparation du dommage
BGE 124 III 182 S. 187
matériel qu'à celle du tort moral. Le recours à l'art. 44 CO doit être considéré comme inutile; le renvoi au code des obligations prévu à l'art. 62 LCR vise au reste les dispositions fixant les modalités de la réparation du tort moral, mais les conditions de la responsabilité sont celles qui sont applicables au détenteur et au conducteur, conformément aux art. 58 et 59 LCR (TERCIER, La réparation du tort moral, Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1988, p. 6 et 11/12).
Dès lors, en l'occurrence, qu'il s'agisse du dommage matériel ou du tort moral, la défenderesse, qui assure le détenteur, ne peut pas être libérée de sa responsabilité à défaut de faute grave exclusive du lésé. Tout au plus les dommages-intérêts pourront-ils être réduits en application de l'art. 59 al. 2 LCR.
e) Quoi qu'il en soit, la solution ainsi proposée aboutit pratiquement aux mêmes résultats que ceux auxquels conduisait la jurisprudence fondée sur l'art. 44 CO ou, s'agissant du dommage matériel, sur l'art. 59 al. 2 LCR. La prise en compte du risque inhérent au véhicule automobile ou de la faute du détenteur ou d'une personne dont il répond n'aboutit qu'à une réduction de l'indemnité, et non pas à une suppression (cf. SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, op.cit., vol. II, n. 1423 p. 207 et n. 1434 p. 214). Le cas le plus proche de la présente espèce est celui de l'acceptation du risque par le lésé qui participe à une course dangereuse (en particulier en acceptant d'être passager d'un véhicule dont le conducteur est pris de boisson). Dans de tels cas, seules des réductions de responsabilité ont été admises, mais jamais des libérations (BUSSY/RUSCONI, op.cit., n. 4.3 ad art. 59 LCR et n. 2.4 "faute du lésé" ad art. 62 LCR, p. 575; et les casuistiques données par KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, vol. I, 5e éd., p. 291-294 et OFTINGER/STARK, op.cit., vol. II/2, p. 258-261).
5.
La cour cantonale a donc fait fausse route en supprimant tout droit à indemnité du demandeur. Seule une réduction pouvait entrer en ligne de compte, au vu de la faute du conducteur et du risque inhérent à l'emploi d'un véhicule automobile. Pour déterminer la mesure de la réduction, les juges cantonaux devront mettre en balance d'un côté la faute du demandeur, atténuée subjectivement par le jeune âge du lésé, de l'autre la faute plus lourde du conducteur, qui a conduit sans permis et perdu la maîtrise de la motocyclette, à laquelle s'ajoute le risque spécifique à l'usage d'un véhicule. La cour cantonale devra encore se prononcer sur le préjudice matériel invoqué par T.
Le recours doit donc être admis dans son principe. Il convient d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.


header:
Urteilskopf
124 I 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Februar 1998 i.S. B.S. gegen Obergericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; unentgeltliche Rechtspflege.
Ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege darf nicht allein mit der Begründung abgewiesen werden, dass der Gesuchsteller nicht bedürftig sei, weil er sich den Betrieb und den Unterhalt eines Autos leisten könne. Vielmehr hat der Gesuchsteller - unabhängig von der Verwendung seiner Mittel - als bedürftig zu gelten, wenn er aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse das Existenzminimum nicht decken kann; bei dieser Berechnung sind die Aufwendungen für den nicht lebensnotwendigen Bedarf selbstverständlich nicht zu berücksichtigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 124 I 1 S. 2
Im Scheidungsverfahren der Eheleute A.S. und B.S. beantragte B.S. die unentgeltliche Rechtspflege. Mit Entscheid vom 27. August 1997 wies die Instruktionsrichterin des Amtsgerichtes das Gesuch ab. Ein dagegen erhobener Rekurs wurde von der Justizkommission des Obergerichtes des Kantons Luzern mit Entscheid vom 14. Oktober 1997 abgewiesen. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Anspruch einer Prozesspartei auf unentgeltliche Rechtspflege beurteilt sich in erster Linie nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechtes. Im Sinn von Mindestanforderungen leitet das Bundesgericht jedoch einen solchen Anspruch auch unmittelbar aus
Art. 4 BV
ab (
BGE 122 I 203
E. 2 S. 204 m.w.H.). Die Beschwerdeführerin beruft sich sowohl auf eine willkürliche Anwendung von kantonalem Prozessrecht als auch auf eine Verletzung des aus
Art. 4 BV
abgeleiteten bundesrechtlichen Minimalanspruchs; da die Beschwerdeführerin jedoch nicht behauptet, dass der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wie er im kantonalen Recht in
§ 130 ZPO
/LU vorgesehen ist, weiter geht als der bundesrechtliche Minimalanspruch, kann sich die Prüfung im vorliegenden Fall darauf beschränken, ob der direkt aus
Art. 4 BV
hergeleitete Armenrechtsanspruch verletzt worden ist; diesbezüglich steht dem Bundesgericht freie Kognition zu (
BGE 122 I 267
E. 1b S. 270 m.w.H.).
a)
Art. 4 BV
verschafft einer bedürftigen Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und auf Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, sofern sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf (
BGE 122 I 8
E. 2a S. 9, 322 E. 2b S. 324, je mit Hinweisen). Als bedürftig gilt ein Gesuchsteller, der die erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur bezahlen kann, wenn er die Mittel angreift, deren er zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie bedarf, wobei nicht nur die Einkommenssituation, sondern auch die Vermögensverhältnisse zu beachten sind (
BGE 120 Ia 179
E. 3a S. 181;
BGE 119 Ia 11
E. 3a S. 12). Dabei hat die Rechtsprechung immer wieder betont, dass nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abgestellt werden darf, sondern die individuellen Umstände zu berücksichtigen sind (
BGE 108 Ia 108
E. 5b S. 109;
BGE 106 Ia 82
f.); auch wenn das Einkommen wenig über dem Betrag
BGE 124 I 1 S. 3
liegt, der für den Lebensunterhalt absolut notwendig ist, kann Bedürftigkeit angenommen werden (ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 164 f.). Auch im Kanton Luzern wird nicht auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abgestellt, sondern von einem erweiterten zivilprozessualen Notbedarf ausgegangen, bei dem ein Zuschlag von 25% beim Grundbetrag gewährt und ausgewiesene privat- und öffentlichrechtliche Verpflichtungen berücksichtigt werden (STUDER/RÜEGG/EIHOLZER, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 1994, N. 3 zu § 130).
b) Im vorliegenden Fall hat die Instruktionsrichterin des Amtsgerichtes in ihrem Entscheid vom 27. August 1997 weder Angaben zum Notbedarf noch solche zu den Einkommensverhältnissen der Beschwerdeführerin und der in ihrer Obhut stehenden Kinder getroffen; nur im parallelen Verfahren betreffend vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses wurde das Existenzminimum auf Fr. 3'528.60 festgesetzt und der Ehemann zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen von Fr. 3'500.-- verpflichtet. Die Verweigerung des Armenrechtes wurde von der Instruktionsrichterin einzig mit dem Hinweis darauf begründet, dass der Beschwerdeführerin ein Fahrzeug zur Verfügung stehe, dem Kompetenzcharakter abzusprechen sei. Ebensowenig sind dem Entscheid des Obergerichtes des Kantons Luzern erschöpfende Angaben zum Notbedarf und zum Einkommen der Beschwerdeführerin zu entnehmen: Auch das Obergericht begründet die Verweigerung des Armenrechtes in erster Linie damit, dass der Beschwerdeführerin ein Auto zur Verfügung stehe und entsprechende Auslagen entstünden, wobei die Gesuchstellerin selbst die Betriebs- und Unterhaltskosten auf Fr. 350.-/Monat und die Garagenmiete auf Fr. 140.-/Monat beziffere; zusätzlich verneint das Obergericht den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auch mit der Begründung, die Beschwerdeführerin bewohne eine teure Wohnung, deren Mietzins sich auf Fr. 2'035.- inkl. Nebenkosten-Akontozahlungen belaufe.
Beide kantonalen Instanzen haben das Armenrechtsgesuch somit im wesentlichen mit dem Argument abgewiesen, dass die Beschwerdeführerin nicht als bedürftig gelte, da sie für die Kosten der Benützung eines Autos aufkommen könne; auf das Zusatzargument des Obergerichtes, dass die Beschwerdeführerin eine zu teure Wohnung gemietet habe, muss im vorliegenden Verfahren nicht eingegangen werden, weil die Frage des angemessenen Mietzinses Gegenstand eines kantonalen Rekursverfahrens gegen den Massnahmeentscheid vom 27. August 1997 ist, in welchem Verfahren, soweit bekannt,
BGE 124 I 1 S. 4
noch nicht entschieden wurde. Damit reduziert sich das Problem - namentlich unabhängig von der umstrittenen Höhe des anrechenbaren Mietzinses - auf die Rechtsfrage, ob der Beschwerdeführerin, auch wenn sie am Rand des betreibungsrechtlichen Notbedarfs lebt, die unentgeltliche Rechtspflege verweigert werden darf, solange sie aus den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln für die Kosten eines Autos aufzukommen vermag.
c) Die Praxis des Kantons Luzern geht dahin, dass der Gesuchsteller nicht als bedürftig gelten könne, wenn er ein Auto ohne Kompetenzcharakter besitze, und zwar ungeachtet davon, was der Vergleich von Einkommen und anrechenbarem Notbedarf ergebe; die Mittel, die er für den Betrieb und den Unterhalt des Autos aufbringe, seien zur Bevorschussung der Prozesskosten einzusetzen, da sie nicht zum notwendigen Lebensunterhalt gehörten.
Diese Betrachtungsweise ist mit der durch
Art. 4 BV
gewährleisteten Minimalgarantie nicht vereinbar. Im Kanton Luzern wird beim Entscheid über die Bedürftigkeit nicht auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abgestellt, sondern von einem erweiterten zivilprozessualen Notbedarf ausgegangen, der neben den ausgewiesenen privat- und öffentlichrechtlichen Verpflichtungen auch einen Zuschlag von 25% auf dem Grundbedarf umfasst. Eine derartige, im Interesse der Vereinfachung und des Gleichbehandlungsgebots gewählte, weitgehend pauschalierte Berechnungsart lässt im Einzelfall Spielraum für die Finanzierung nicht lebensnotwendiger Bedürfnisse, weil wegen des Zuschlags auf dem Grundbedarf der zivilprozessuale Notbedarf den individuellen Zwangsbedarf übersteigen kann oder vorhandene Mittel teilweise anders als gemäss den im Grundbedarf enthaltenen Einzelelementen verbraucht werden, beispielsweise für Verköstigung weniger als veranschlagt ausgegeben wird. Diese Folge ist als systemimmanent hinzunehmen, umsomehr als durch die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege keinerlei Verpflichtung erwächst, die Mittel nur oder nicht anders denn jenen Elementen entsprechend zu verwenden. Der als bedürftig Ausgewiesene bleibt so oder so prozessarm, ob er die ihm im Rahmen pauschalierter Berechnungen zugestandenen Mittel für den notwendigen oder den nicht als notwendig erachteten Lebensunterhalt, also etwa für den Betrieb eines Autos ohne Kompetenzcharakter, für Sport oder Unterhaltung ausgibt; soweit er sie nicht für lebensnotwendige Bedürfnisse einsetzt, sind sie deshalb auch nicht in den Prozess einzubringen. Bestimmte Kategorien der Mittelverwendung für nicht notwendigen Lebensunterhalt wie die Kosten für
BGE 124 I 1 S. 5
Betrieb und Unterhalt eines Autos herauszugreifen und sie zum alleinigen, die unentgeltliche Rechtspflege ausschliessenden Kriterium zu machen, wäre ohnehin willkürlich.
d) Eine ganz andere Frage ist, ob unter Berücksichtigung des Vermögenswertes eines Fahrzeugs die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise verweigert werden darf, weil die Kosten des Prozessierens aus dem Verkaufserlös bestritten werden könnten. Diese Frage stellt sich im vorliegenden Fall allerdings nicht: Einerseits kann nach den Feststellungen des Obergerichtes nicht davon ausgegangen werden, dass das Fahrzeug im Eigentum der Beschwerdeführerin steht, weil deren Ehemann Halter ist und das Auto zu dessen Geschäftsvermögen zählt; andrerseits handelt es sich beim betreffenden Fahrzeug um einen 11jährigen Ford Sierra mit einem Kilometerstand von 197'000 km, der weitgehend wertlos sein dürfte.


header:
Urteilskopf
119 Ib 81
9. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. April 1993 i.S. M. und N. gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 2 ANAG
, Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung; SR 823.21) sowie
Art. 8 EMRK
; Anspruch des Kindes eines Ausländers auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung (Familiennachzug).
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
2. Aus der Begrenzungsverordnung dürfen keine weiteren Voraussetzungen für einen Familiennachzug abgeleitet werden, als sie sich aus dem Gesetz ergeben (E. 2).
3. Bedeutung für den Familiennachzug, wenn das Kind bereits einmal in der Schweiz niedergelassen war, danach aber jahrelang von der Familie getrennt in der Heimat gelebt hat (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 119 Ib 81 S. 82
Der jugoslawische Staatsangehörige M. reiste im Mai 1967 in die Schweiz ein, lebt seither im Kanton Solothurn und verfügt heute über die Niederlassungsbewilligung. In den Jahren 1984 und 1985 reichte er vier Gesuche um Nachzug seiner beiden Söhne ein. Das Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn wies diese Gesuche jeweils mit der Begründung ab, die Bewilligung eines Familiennachzugs setze voraus, dass die ganze Familie - die Ehefrau, zwei Söhne und eine Tochter - zusammengeführt werde.
In der Folge stellte M. ein Gesuch um Nachzug aller Familienangehörigen, welches bewilligt wurde. Am 9. Juni 1985 reisten die Ehefrau, die 1967 und 1969 geborenen Söhne sowie die 1975 geborene Tochter N. in die Schweiz nach, wo sie ebenfalls die Niederlassungsbewilligung erhielten.
Am 10. Juli 1986 zog die Tochter N. als einziges Familienmitglied nach Jugoslawien zurück.
Mit Schreiben vom 20. August 1991 ersuchte M. erneut um Nachzug seiner Tochter N., die sich in jenem Zeitpunkt bereits besuchsweise in der Schweiz befand. Das Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn wies dieses Gesuch am 16. September 1991 ab.
Dagegen erhob M. am 25. September 1991 Beschwerde beim Polizei-Departement des Kantons Solothurn. Dieses wies die Beschwerde am 23. April 1992 ab.
Auch eine Beschwerde vom 7. Mai 1992 an den Regierungsrat des Kantons Solothurn blieb erfolglos. Mit Entscheid vom 25. August 1992 wies dieser die Beschwerde ab.
Zur Begründung führte der Regierungsrat im wesentlichen aus, M. verfüge nicht über genügende finanzielle Mittel für den Unterhalt seiner Familie, weshalb ein Nachzug der Tochter nicht in Frage komme.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. September 1992 an das Bundesgericht beantragen M. und N., der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und die Tochter N. sei in die Niederlassungsbewilligung des Vaters M. einzubeziehen. Ausserdem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
BGE 119 Ib 81 S. 83
In ihren Vernehmlassungen vom 27. Oktober beziehungsweise 13. November 1992 schliessen der Regierungsrat des Kantons Solothurn sowie das Bundesamt für Ausländerfragen auf Abweisung der Beschwerde. Der Regierungsrat stellt zudem Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Mit Verfügung vom 5. November 1992 erteilte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a)
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss
Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20)
entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer beziehungsweise seine allfällig in der Schweiz lebenden Angehörigen haben damit grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher ausgeschlossen, soweit nicht eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags dem Ausländer oder seinen Angehörigen einen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung einräumt (
BGE 118 Ib 155
E. 1a;
BGE 116 Ib 355
E. 1a).
b) Gemäss dem Wortlaut der früheren Fassung vom 26. März 1931 von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
(BS 1 126/7), welche bei Einreichung des ursprünglichen Nachzugsgesuches noch in Kraft war, hatten die Ehefrau und die noch nicht 18jährigen Kinder eines niedergelassenen Ausländers Anspruch darauf, in dessen Bewilligung einbezogen zu werden, "sofern sie mit ihm in gemeinsamem Haushalte leben werden". Seit dem Inkrafttreten der Gesetzesnovelle vom 23. März 1990 am 1. Januar 1992 gilt der neue Wortlaut von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
, wonach ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung haben, "wenn sie mit ihren Eltern zusammen wohnen" (AS 1991 1043).
BGE 119 Ib 81 S. 84
Im vorliegenden Fall war die nachzuziehende Tochter im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung 15 Jahre und zehn Monate alt; heute ist sie rund 17 1/2jährig. Die Beschwerdeführer haben daher gestützt auf
Art. 17 Abs. 2 ANAG
grundsätzlich einen Anspruch auf Einbezug der Tochter in die Niederlassungsbewilligung der Eltern.
c) Ferner garantiert
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies
Art. 8 EMRK
verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch
Art. 4 ANAG
grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig. Das gleiche gilt, wenn dieses Rechtsmittel vom betroffenen Familienmitglied mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz eingereicht wird. Nichts kommt darauf an, ob eine Erneuerung oder die erstmalige Erteilung der Anwesenheitsbewilligung in Frage steht (
BGE 118 Ib 157
E. c;
BGE 116 Ib 355
E. b;
BGE 115 Ib 99
f. E. e;
109 Ib 185
ff. E. 2).
Gemäss Rechtsprechung der Instanzen der Europäischen Menschenrechtskonvention sowie des Bundesgerichts ist im Verhältnis zwischen Eltern und ihren leiblichen Kindern ein eigentliches Zusammenleben nicht unentbehrlich für das Bestehen eines Familienlebens im Sinne von
Art. 8 EMRK
. Voraussetzung bleibt jedoch, dass die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wofür namentlich ein regelmässiger Kontakt genügen kann (
BGE 118 Ib 157
E. c;
115 Ib 100
; mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur zu
Art. 8 EMRK
).
Es ist unbestritten und aktenkundig, dass die nachzuziehende Tochter in regelmässigem Kontakt zu ihren Familienangehörigen stand. Seit Sommer 1991 lebt sie ausserdem bei ihren Eltern in der Schweiz. Die familiäre Beziehung wird somit tatsächlich gelebt und ist intakt.
d) Die Beschwerdeführer können sich demnach sowohl auf
Art. 17 Abs. 2 ANAG
als auch auf
Art. 8 EMRK
berufen, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist.
2.
a) In materiellrechtlicher Hinsicht ist zu prüfen, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen zur Verwirklichung des Anspruchs auf Familiennachzug erfüllt sind (vgl.
BGE 118 Ib 158
E. 2a).
BGE 119 Ib 81 S. 85
b) Umstritten ist im vorliegenden Fall, ob
Art. 17 Abs. 2 ANAG
einen bedingungslosen Anspruch enthält, wie die Beschwerdeführer annehmen, oder ob die Verwirklichung dieses Anspruchs von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht werden kann. Die Vorinstanz geht davon aus, für einen Nachzug müssten auch die Voraussetzungen der Art. 38 ff. der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) erfüllt sein, welche jedenfalls in analoger Weise Anwendung auf Niedergelassene finden sollen. Danach ist für die Bewilligung eines Familiennachzugs insbesondere erforderlich, dass Aufenthalt und gegebenenfalls Erwerbstätigkeit des Ausländers als gefestigt erscheinen (
Art. 39 Abs. 1 lit. a BVO
), die Familie zusammen wohnen wird und eine angemessene Wohnung hat (Art. 39 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 BVO), der Ausländer genügend finanzielle Mittel für den Unterhalt seiner Familie hat (
Art. 39 Abs. 1 lit. c BVO
) und die Betreuung der Kinder, die noch der elterlichen Obhut bedürfen, gesichert ist (
Art. 39 Abs. 1 lit. d BVO
).
Wie auch die Vorinstanz anerkennt, spricht der Wortlaut von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
gegen die Geltung weiterer Voraussetzungen, wie sie in der Begrenzungsverordnung enthalten sind (so auch PETER KOTTUSCH, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzuges von Ausländern, in: ZBl 90/1989, S. 347). In Anlehnung an eine in der Literatur geäusserte Meinung (KOTTUSCH, a.a.O.) hält sie aber dafür, es sei angesichts des Umstandes, dass die durch Einbezug erlangte Niederlassungsbewilligung die bessere Rechtsstellung verleihe als die Aufenthaltsbewilligung (vgl.
Art. 5 und 6 ANAG
), nicht einzusehen, weshalb beim Niedergelassenen die geringeren Anforderungen genügen sollten, als sie ein Jahresaufenthalter erfüllen muss, damit ihm der Familiennachzug bewilligt wird.
Diese Schlussfolgerung überzeugt jedoch nicht. Zunächst ist nicht ersichtlich, inwiefern sie sich in ihrer ganzen Tragweite, wie die Vorinstanz meint, aus Sinn und Zweck der Regelung des Familiennachzuges ergeben soll. Ausserdem gründet sie einzig auf der Rechtsstellung, die der nachzuziehende Ausländer erwirbt, und lässt diejenige des in der Schweiz weilenden Ausländers ausser acht. Insoweit der niedergelassene Ausländer über eine bessere und gefestigtere Rechtsstellung verfügt als der Jahresaufenthalter, rechtfertigt es sich auch, weniger strenge Anforderungen für den Familiennachzug zu stellen. Der neue Wortlaut von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
sieht im übrigen den Einbezug in die Niederlassungsbewilligung nur noch für die Kinder vor; der Ehegatte hat zunächst bloss einen Anspruch auf
BGE 119 Ib 81 S. 86
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und erst nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren auf eine Niederlassungsbewilligung, währenddem nach alter Gesetzesfassung die Ehefrau ebenfalls direkt in die Niederlassungsbewilligung einbezogen werden konnte. Die grundsätzliche Besserstellung der nachzuziehenden Familienmitglieder eines Niedergelassenen im Vergleich zu denjenigen eines Jahresaufenthalters hat dadurch eine gewisse Abschwächung erfahren.
Auch das Argument,
Art. 17 Abs. 2 ANAG
sei mit Blick auf das Entstehungsjahr des ANAG - 1931 - primär gar nicht auf den Familiennachzug, sondern auf eine einheitliche Rechtsstellung aller Familienangehörigen beim Erwerb der Niederlassungsbewilligung gerichtet, schlägt nicht durch. Spätestens bei der Gesetzesrevision vom 23. März 1990 ist auch der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass
Art. 17 Abs. 2 ANAG
genauso den Familiennachzug erfasst und regelt (vgl. Amtl.Bull. 1989 N. 1460 ff.).
Schliesslich stehen der Auffassung der Vorinstanz auch systematische Überlegungen entgegen: Einmal gilt die Begrenzungsverordnung nicht für in der Schweiz niedergelassene Ausländer (
Art. 2 lit. b BVO
), aus welchem Grund die Vorinstanz selbst die Begrenzungsverordnung nur in analoger Weise anwenden will. Die Voraussetzungen der
Art. 38 ff. BVO
sind denn auch auf die Situation eines Jahresaufenthalters zugeschnitten und passen nicht ohne weiteres für Niedergelassene (vgl. insbesondere
Art. 39 Abs. 1 lit. a und
Art. 40 Abs. 1 BVO
). Vor allem aber kann auf Verordnungsstufe nicht ein durch Gesetz eingeräumtes Recht wieder beschnitten werden, wenn das Gesetz selbst nicht auch diese Einschränkung vorsieht. Da der Jahresaufenthalter kein gesetzliches Recht auf Familiennachzug hat, können bei ihm auf Verordnungsstufe entsprechende Voraussetzungen vorgesehen werden. Beim Niedergelassenen hingegen müssen sich zusätzliche Anforderungen an den Familiennachzug aus dem Gesetz selbst ergeben; sie dürfen nicht allein aus der Begrenzungsverordnung abgeleitet werden.
c) Zweck des Familiennachzuges nach
Art. 17 Abs. 2 ANAG
ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen (
BGE 118 Ib 159
E. b;
BGE 115 Ib 101
E. 3a). Der neue Wortlaut von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
verdeutlicht die - schon früher geltende - Ausrichtung des Gesetzes auf die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie; das Gesetz verlangt ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern zusammen wohnen werden (
BGE 118 Ib 159
E. b). Insofern entspricht es der gesetzlichen Regelung, wenn vom
BGE 119 Ib 81 S. 87
niedergelassenen Ausländer verlangt wird, dass er über eine Wohnung verfügt, die dafür taugt, die Gesamtfamilie zu beherbergen. Hingegen ist fraglich, ob auch gefordert werden darf, dass sie der Anforderung von Art. 39 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 BVO entsprechen muss; dies kann im vorliegenden Fall aber offenbleiben, da nicht bestritten ist, dass die 3 1/2-Zimmer-Wohnung der in der Schweiz niedergelassenen Eltern genügt, auch die Tochter aufzunehmen, nachdem die - nunmehr erwachsenen - Söhne in der Zwischenzeit von zu Hause ausgezogen sind.
d) Umstritten ist, ob der Familiennachzug von den finanziellen Möglichkeiten der Beteiligten abhängig gemacht werden kann.
Nach Art. 10 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit
Art. 11 Abs. 3 ANAG
kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen oder heimgeschafft werden, wenn er oder eine Person, für die er zu sorgen hat, der öffentlichen Wohltätigkeit fortgesetzt und in erheblichem Masse zur Last fällt. Ausweisung oder Heimschaffung wegen Fürsorgeabhängigkeit ist auch beim niedergelassenen Ausländer möglich (vgl.
Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG
). Bringt der Nachzug eines Familienangehörigen die Gefahr von Fürsorgeabhängigkeit für die Beteiligten mit sich, kann es sich daher rechtfertigen, von der Erteilung der Niederlassungsbewilligung abzusehen.
Anderseits hat der Nationalrat anlässlich der Revision von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
einen Antrag abgelehnt, wonach der Anspruch auf Familiennachzug ausdrücklich daran gebunden gewesen wäre, dass keine fürsorgerischen Bedenken bestünden (vgl. Amtl.Bull. 1989 N. 1460 ff.). Bundesrat Koller hat dazu festgehalten, dieser Antrag sei mit dem schweizerischen Familienverständnis nicht vereinbar (Amtl.Bull. 1989 N. 1460 f.).
Soweit finanzielle Gründe einem Familiennachzug entgegenstehen sollen, ist deshalb vorauszusetzen, dass für die Beteiligten konkret die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG
besteht und auch die übrigen Voraussetzungen einer Ausweisung oder Heimschaffung erfüllt sind; blosse Bedenken genügen nicht. Im Rahmen der Interessenabwägung nach
Art. 11 Abs. 3 ANAG
ist auch eine allfällig lange Anwesenheit des in der Schweiz lebenden Ausländers zu berücksichtigen (vgl.
BGE 119 Ib 7
E. 4); für den nachzuziehenden Angehörigen ist dies allerdings nur mittelbar von Belang.
e) Vor Bundesgericht kann auf die differenzierten Darlegungen der Vorinstanz zur finanziellen Lage der Beschwerdeführer abgestellt werden, da diese weder umstritten sind noch geltend gemacht
BGE 119 Ib 81 S. 88
wird, die Verhältnisse hätten sich diesbezüglich in der Zwischenzeit wesentlich verändert.
Das monatliche Einkommen der Eltern, das ausschliesslich aus einer Invalidenrente des Ehemannes von Fr. 1'998.-- und Ergänzungsleistungen von Fr. 1'042.-- besteht, somit total Fr. 3'040.-- beträgt, reicht nur knapp aus, um das betreibungsrechtliche Existenzminimum von Fr. 3'000.-- zu decken. Die Vorinstanz geht von einem massgeblichen fürsorgerischen Minimalbedarf von Fr. 3'271.50 (Lebenshaltungskosten für eine Familie mit einem Kind über 16 Jahren von Fr. 2'450.-- zuzüglich Mietkosten von Fr. 821.50) aus. Zweifelhaft ist allerdings, ob auch beim Familiennachzug nach
Art. 17 Abs. 2 ANAG
auf dieses soziale Existenzminimum, das anscheinend bei der Anwendung von
Art. 39 lit. c BVO
als wesentlich erachtet wird, abgestellt werden darf. Ferner fragt sich, inwiefern mitzuberücksichtigen wäre, dass die zwei Söhne sich bereit erklärt haben, monatlich je Fr. 300.-- an den Unterhalt der Eltern und der Schwester beizutragen; da insofern auch eine gewisse gesetzliche Pflicht (gemäss
Art. 328 ZGB
) besteht, dürfte dies nicht von vornherein ausgeschlossen werden (vgl.
BGE 119 Ib 7
E. 3c). Soweit allerdings eine Kürzung der Ergänzungsleistungen um denselben Betrag erfolgte, wie die Vorinstanz geltend macht, würde sich die finanzielle Lage der Beschwerdeführer dadurch nicht verbessern.
Somit trifft zwar zu, dass die finanzielle Lage der Beschwerdeführer so oder so angespannt ist, ob diese aber fortgesetzt und in erheblichem Masse der öffentlichen Wohltätigkeit zur Last fallen würden, erscheint als zweifelhaft. Im übrigen blieb ungeprüft, ob eine gegen die Beschwerdeführer gerichtete fremdenpolizeiliche Massnahme verhältnismässig wäre.
Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben.
3.
a) Wie das Bundesgericht in
BGE 115 Ib 101
E. 3a festgehalten hat, wird das gesetzgeberische Ziel von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen und rechtlich abzusichern (vgl. oben E. 2c), nicht erreicht, wenn der in der Schweiz niedergelassene Ausländer jahrelang von seinem Kind getrennt lebt und dieses erst kurz vor dem Erreichen des 18. Altersjahrs in die Schweiz holt. Eine Ausnahme kann nur gelten, wenn es gute Gründe gibt, aus denen die Familiengemeinschaft in der Schweiz erst nach Jahren hergestellt wird; solche Gründe müssen sich aus den Umständen des Einzelfalles ergeben.
Hat das Kind, das nachgezogen werden soll, bereits einmal in der Schweiz mit einer Niederlassungsbewilligung gelebt und ist es
BGE 119 Ib 81 S. 89
danach wieder definitiv in sein Heimatland zurückgekehrt, besteht eine gewisse Vermutung dafür, dass es den Beteiligten gar nicht um ein familiäres Zusammenleben geht. Die Möglichkeit dazu hätten sie jedenfalls gehabt und nicht genutzt. Etwas anderes kann nur gelten, wenn klare Umstände ersichtlich sind, welche diese Vermutung widerlegen.
b) In den Jahren 1984 und 1985 reichte der Beschwerdeführer 1 viermal ein Nachzugsgesuch für seine beiden Söhne ein, welche damals rund 17 beziehungsweise 15 Jahre alt waren. Erst nachdem diese Gesuche regelmässig mit der Begründung abgelehnt worden waren, zulässig sei nur ein Nachzug der Gesamtfamilie, stellte er den Antrag, es sei die ganze Familie in seine Niederlassungsbewilligung einzubeziehen. Damit gelangte auch die Beschwerdeführerin 2 im Juni 1985 im Alter von rund 9 1/2 Jahren zu einer Niederlassungsbewilligung.
Bereits im Juli 1986, das heisst 13 Monate nach der Einreise und damit im Alter von knapp 11 Jahren, zog die Beschwerdeführerin 2 als einziges Familienmitglied wieder definitiv nach Jugoslawien zurück, wodurch ihre Niederlassungsbewilligung erlosch (
Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG
). Besondere Gründe, welche 1986 eine Rückkehr nahelegten, sind weder ersichtlich, noch werden sie geltend gemacht. Vieles spricht aus heutiger Sicht dafür, dass die Tochter damals nur in die Schweiz gekommen ist, um ihren Brüdern eine Niederlassungsbewilligung zu ermöglichen. Ein familiäres Zusammenleben zwischen den Eltern und der Tochter war für die Beschwerdeführer jedenfalls kein vorrangiges Ziel. Die Tochter sollte vielmehr in Jugoslawien getrennt von ihrer Familie aufwachsen.
Erst als sie kurz vor Vollendung des 16. Lebensjahres stand, reichte der Beschwerdeführer 1 erneut ein Nachzugsgesuch für sie ein. Wiederum stand der Erwerb der Niederlassungsbewilligung in der Schweiz und nicht eine Familienzusammenführung im Vordergrund. Auf dem Gesuchsformular vom 20. August 1991 hat der Beschwerdeführer 1 jedenfalls als Grund für das Nachzugsbegehren "Schulabschluss, dann eine Lehre" angegeben und sich nicht auf familiäre Gründe berufen. Wohl ist inzwischen auch die politische Situation in Bosnien-Herzegowina als Gesichtspunkt hinzugekommen, welcher das Nachzugsgesuch aus der Sicht der Betroffenen als verständlich erscheinen lässt. Das kann aber nicht massgeblich sein; vielmehr kommt es auf eine Gesamtwürdigung der Umstände an. Und diese lassen nur den Schluss zu, dass es den Beschwerdeführern nie vorrangig um ein familiäres Zusammenleben ging.
BGE 119 Ib 81 S. 90
c) Das Nachzugsgesuch der Beschwerdeführer widerspricht daher dem Zweck von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
, weshalb eine Gutheissung und damit ein Einbezug der Beschwerdeführerin 2 in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern nicht in Frage kommt. Soweit der Bürgerkrieg in Bosnien-Herzegowina als Grund für eine - allenfalls vorübergehende - Anwesenheit in der Schweiz angerufen wird, sind die Beschwerdeführer auf andere Rechtsinstitute zu verweisen.
4.
a) Diese Auslegung von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
steht nicht im Widerspruch zu
Art. 8 EMRK
. Der Familienschutz, wie er darin gewährleistet wird, kann zwar unter Umständen einer Entfernungsmassnahme wie einer Ausweisung - und damit einer zwangsweisen Trennung von Angehörigen - entgegenstehen, wenn dadurch die Fortführung des Familienlebens verunmöglicht oder stark beeinträchtigt wird. Die Bestimmung vermittelt jedoch nicht ein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthaltsbewilligung von Familienmitgliedern, wenn ein Ausländer selbst die Entscheidung getroffen hat, von seiner Familie getrennt in einem anderen Land zu leben (
BGE 118 Ib 160
E. c mit Hinweisen; vgl. auch STEPHAN BREITENMOSER, Der Schutz der Privatsphäre gemäss
Art. 8 EMRK
, Basel/Frankfurt a.M. 1986, S. 111 f.; LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 416 und 420 zu
Art. 8 EMRK
). Dies muss erst recht gelten, wenn die Beteiligten durch ihr Verhalten klar bekundet haben, dass es ihnen in erster Linie gar nicht um ein gemeinsames Familienleben geht, sondern für die angestrebte Anwesenheitsbewilligung andere Gründe im Vordergrund stehen (
BGE 115 Ib 102
E. 4).
b) Selbst wenn die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung an ein Familienmitglied an sich einen Eingriff in das Recht auf Familienleben gemäss
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
darstellte, verstiesse sie im übrigen in einem Fall wie dem vorliegenden nicht gegen die Menschenrechtskonvention. Nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ist ein Eingriff in das von Ziff. 1 geschützte Rechtsgut unter gewissen Voraussetzungen statthaft; namentlich sind Massnahmen zulässig, die sich als für das wirtschaftliche Wohl und die öffentliche Ordnung eines Landes notwendig erweisen.
Im vorliegenden Zusammenhang ist eine Zulassungsbeschränkung zu beurteilen, die insbesondere den Schutz des inländischen Arbeitsmarktes sowie des Landes vor Überfremdung bezweckt. Stehen der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung somit gewichtige öffentliche Interessen gegenüber, lässt sich die Verweigerung einer Bewilligung jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung
BGE 119 Ib 81 S. 91
von den Betroffenen selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (vgl.
BGE 118 Ib 161
E. d). Unter diesen Umständen stellt sich die Frage der Zumutbarkeit einer Ausreise der Familienangehörigen der Beschwerdeführerin 2 nach Jugoslawien gar nicht.