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Urteilskopf
103 IV 96
27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Januar 1977 i.S. K. und M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 204 StGB
.
Der kantonale Sachrichter, der die Frage der Unzüchtigkeit einer Veröffentlichung zu beurteilen hat, ist bundesrechtlich nicht verpflichtet, das sittliche Empfinden des Durchschnittsbürgers durch eine Meinungsumfrage zu ermitteln. Auf keinen Fall könnte eine solche Umfrage den Richter von seiner Aufgabe entbinden, den Entscheid aufgrund selbständig wertender Rechtsfindung zu fällen.

text:
Erwägungen
ab Seite 96
BGE 103 IV 96 S. 96
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer machen geltend, das für die Frage der Unzüchtigkeit einer Veröffentlichung massgebende Kriterium des Sittlichkeitsempfindens des Durchschnittsbürgers stelle eine statistische Tatsache dar, die mit den Mitteln der modernen empirischen Umfrageforschung festgestellt und bewiesen werden könne. Das Obergericht habe daher
Art. 204 StGB
insofern verletzt, als es die von den Beschwerdeführern eingereichte "Publitest-Studie" nicht berücksichtigt und auch keine gerichtliche Meinungsumfrage angeordnet habe.
a) Die Vorinstanz hat der "Publitest-Studie" aus Gründen des kantonalen Prozessrechts die Beweiskraft abgesprochen. Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde kann aber weder die Verletzung kantonaler Prozessvorschriften noch die Beweiswürdigung gerügt werden (
Art. 269 BStP
). Insoweit kann daher auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
BGE 103 IV 96 S. 97
b) Bei der "Unzüchtigkeit" im Sinne von
Art. 204 StGB
handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der inhaltlicher Ausfüllung bedarf. Diese hat sich nach dem Sinn und Zweck der Norm und den durch die Rechtsordnung geschützten Werten zu richten (
BGE 99 Ia 138
,
BGE 96 I 373
). Es geht dabei um Gesetzesauslegung, also um die Beantwortung einer Rechtsfrage, die Sache des Richters ist (
BGE 98 Ib 481
). Müsste hiefür in jedem Fall eine Meinungsumfrage durchgeführt werden, an deren Ergebnis der Richter, wenn er es als beweiskräftig erachtet, gebunden wäre, so würde dadurch der richterliche Entscheid im wesentlichen vorweggenommen. Eine solche Folge wäre mit
Art. 204 StGB
nicht vereinbar.
Damit ist nicht gesagt, dass es dem Richter von Bundesrechts wegen versagt sei, sich der demoskopischen Umfrage zu bedienen, um rechtlich relevante Publikumsmeinungen zu ermitteln. Vorausgesetzt ist jedoch, dass solche Erhebungen nach kantonalem Prozessrecht zulässig sind, nach Art ihrer Durchführung als taugliches Beweismittel erscheinen und vom Richter wie andere Beweise frei gewürdigt werden (
Art. 249 BStP
).
c) Mit der eingereichten Studie soll das sittliche Empfinden des Durchschnittsbürgers ermittelt und damit dem Richter die Beantwortung der Frage ermöglicht werden, ob der zu beurteilende Film dieses Empfinden in nicht leicht zu nehmendem Masse verletze. Die Studie vermag hiefür den Anforderungen an ein taugliches Beweismittel nicht zu genügen. Sie ist schon im Ausgangspunkt unrichtig, indem die Einstellung zu "Sexfilmen" erkundet wurde. Diese Bezeichnung ist noch weniger eindeutig als der Begriff "unzüchtig". Reklame, Publikum und Kritik verstehen darunter alles mögliche, von leicht erotischen Komödien über wissenschaftliche Aufklärungsfilme und künstlerisch gestaltete "Edelporno" bis zu harter Pornographie. Je nachdem, an welche Kategorie von Sexfilmen der Befragte denkt, wird seine Antwort für die Grenzziehung im allgemeinen und für die Einordnung des "Schulmädchen-Reports 5. Teil" nach der einen oder anderen Richtung falsch oder jedenfalls nicht schlüssig sein. Noch weniger brauchbar sind die Angaben von Personen, die keinen oder keinen vergleichbaren Sexfilm gesehen haben. Sie urteilen zwangsläufig vom Hörensagen oder nach vorgefassten, meist extremen Meinungen. Lediglich auf die Aussagen von Sexfilmbesuchern
BGE 103 IV 96 S. 98
abzustellen, verbietet sich aber ebenfalls, wenn die Reaktion des Durchschnittsbürgers erkundet werden soll. Wer wiederholt ins Kino geht, um Sexfilme der zu beurteilenden Art anzusehen, fühlt sich offenbar in seinen sittlichen Empfindungen auch im Grenzbereich des objektiv Unzüchtigen noch nicht verletzt. Seine laxere Einstellung ist ebensowenig Massstab für den Bevölkerungsdurchschnitt wie die Überempfindlichkeit puritanischer Bevölkerungskreise. Im übrigen wäre eine zuverlässige Meinungsforschung selbst dann kaum durchzuführen, wenn der inkriminierte Film einem repräsentativen Querschnitt der Bevölkerung vorgeführt würde, da die Antworten wohl häufig nicht ganz ehrlich lauten, sondern auf Konventionen, etc. Rücksicht nehmen würden. Das gilt vermehrt für private Erhebungen, bei denen die Befragten keiner Wahrheitspflicht unterliegen.
d) Das Obergericht hat daher Bundesrecht nicht verletzt, wenn es nicht auf die eingereichte Studie abstellte, die beantragte Meinungsumfrage ablehnte und den Entscheid aufgrund selbständig wertender Rechtsfindung fällte.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
96 I 655
99. Urteil vom 23. Oktober 1970 i.S. K. gegen Rekurskommissions des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer vom Einkommen aus Erwerbstätigkeit (Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB).
1. Besteuerung von Gewinnen, die beim Verkauf von Liegenschaften erzielt werden. Unterscheidung zwischen Erwerbstätigkeit und Verwaltung des privaten Vermögens. Ist der Liegenschaftsgewinn das Ergebnis einer seitens einer einfachen Gesellschaft ausgeübten Erwerbstätigkeit, so wird jedem Gesellschafter, unabhängig vom Mass seiner persönlichen Mitwirkung, sein Anteil am Einkommen der Gesamtheit als eigenes Einkommen angerechnet (Erw. 1-3).
2. Ist der durch den Verkauf realisierte Wertzuwachs auch insoweit zu besteuern, als er vor der Aufnahme der Erwerbstätigkeit entstanden ist? (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 656
BGE 96 I 655 S. 656
A.-
Die Geschwister K. - die Beschwerdeführerin, ihre Schwester und ihre zwei Brüder - erbten im Jahre 1948 gemäss Testament ihres Grossonkels ein umfangreiches landwirtschaftliches Heimwesen. Sie waren damals noch unmündig. Bis zur Mündigkeit aller blieben sie in einer blossen Erbengemeinschaft verbunden, wobei die Landwirtschaft auf dem Heimwesen unter der Leitung ihrer Mutter weiterbetrieben wurde. Im Jahre 1960 verkauften die Geschwister ein Stück Land an die dortige Gemeinde, und in den Jahren 1961 und 1963 vertauschten sie weitere Landabschnitte durch Verträge mit zwei anderen Grundeigentümern. Inzwischen hatte in der Gegend eine rege Bautätigkeit eingesetzt. Als alle vier Geschwister mündig geworden waren, entschlossen sie sich, den gemeinsamen Grundbesitz nach und nach zu liquidieren. Zu diesem Zweck schlossen sie sich im Jahre 1963 zu einer einfachen Gesellschaft unter der Bezeichnung "Baugesellschaft K." zusammen. Mit der Geschäftsführung wurde einer der Brüder betraut. Er betreibt gemäss Handelsregistereintrag ein Generalunternehmen, das sich mit dem Kauf, dem Verkauf, der Vermietung und der Verwaltung von Liegenschaften befasst. Die Beschwerdeführerin ist Bankangestellte, der andere Bruder Mechaniker.
Die Gesellschafter teilten ihr Land in Parzellen auf, erschlossen es und erstellten fünf Mehrfamilienhäuser. Sie verkauften im Jahre 1963 die Wohnblöcke und in den Jahren 1964-1966 zwölf nicht überbaute Parzellen, wobei sie Gewinne erzielten.
B.-
Bei den Veranlagungen der Beschwerdeführerin für die 13. und 14. Wehrsteuerperiode wurden ihre Anteile an diesen
BGE 96 I 655 S. 657
Gewinnen als Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB erfasst. Dafür wurden Beträge von Fr. 50'662.-- (Durchschnitt der Berechnungsjahre 1963 und 1964) und Fr. 46'026.-- (Durchschnitt der Berechnungsjahre 1965 und 1966) in Rechnung gestellt. Das steuerbare Einkommen wurde für die 13. Periode auf Fr. 61'500.-- und für die 14. Periode auf Fr. 52'100.-- festgesetzt. Die Steuerpflichtige focht die Besteuerung der Liegenschaftsgewinne an, doch wurden die Veranlagungen bestätigt, zuletzt durch Entscheide der kantonalen Rekurskommission vom 24. April 1970.
C.-
Gegen diese Entscheide erhebt die Steuerpflichtige Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie bestreitet, dass ihre Anteile an den Grundstückgewinnen in die Berechnung der Wehrsteuer fallen. Sie macht geltend, ihr Gewinn sei nicht auf eine Erwerbstätigkeit zurückzuführen. Es komme darauf an, ob die Eingänge auf der Stufe der einfachen Gesellschaft Einkommen im Sinne des Wehrsteuerbeschlusses gebildet haben (ASA 36 283 =
BGE 92 I 485
). Dies sei nicht der Fall. Die Baugesellschaft K. habe nicht Handel mit Liegenschaften getrieben, sondern sich bloss bemüht, den im Erbgang erworbenen gemeinsamen Grundbesitz der Gesellschafter zu günstigen Bedingungen zu veräussern. Sie habe der Verwaltung des Vermögens der Gesellschafter gedient. Wohl habe der geschäftsführende Gesellschafter seine Beteiligung an der Gesellschaft dem von ihm persönlich betriebenen Liegenschaftenhandel dienstbar gemacht. Daraus könne jedoch nicht auf eine Erwerbstätigkeit seitens der Gesellschaft - und damit auch der Beschwerdeführerin - geschlossen werden.
Wäre der Gewinnanteil der Beschwerdeführerin doch zu versteuern, so müsste die Steuerberechnung berichtigt werden. Zu Unrecht sei bei der Veranlagung der ganze Wertzuwachs, den die verkauften Grundstücke seit 1948 erfahren haben, berücksichtigt worden. Der Besitz könne erst im Jahre 1963 Geschäftsvermögen geworden sein, so dass die frühere Wertvermehrung ausser Betracht falle.
D.-
Die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 21 Abs. 1 WStB unterliegt der Wehrsteuer das gesamte Einkommen der natürlichen Personen aus Erwerbstätigkeit,
BGE 96 I 655 S. 658
Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen, insbesondere nach lit. a jedes Einkommen aus einer Tätigkeit (namentlich aus Handel, Gewerbe usw.) mit Einschluss der Nebenbezüge (Entschädigungen für Sonderleistungen, Provisionen und dgl.). Danach werden alle Einkünfte erfasst, die sich aus irgendeiner auf Erwerb (Verdienst) gerichteten Tätigkeit ergeben, gleichgültig, ob diese im Haupt- oder im Nebenberuf und ob sie regelmässig oder wiederkehrend oder nur einmalig ausgeübt wird. Auch Gewinne aus der Veräusserung von Vermögensstücken, insbesondere von Liegenschaften, bilden Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB, wenn sie auf einer solchen Tätigkeit beruhen. Nicht unter diese Bestimmung fallen sie dann, wenn sie im Rahmen der Verwaltung eigenen Vermögens oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit, ohne eine eigentliche auf Verdienst gerichtete Tätigkeit, erlangt werden. Entstehen sie ohne Erwerbstätigkeit, so unterliegen sie nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB der Wehrsteuer für Einkommen nur, wenn sie im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt werden (
BGE 88 I 299
).
2.
Die Annahme, dass ein beim Verkauf einer Liegenschaft erlangter Gewinn einer Erwerbstätigkeit des Steuerpflichtigen entspringt, kann sich aus der Häufung von Grundstückkäufen und- verkäufen oder aus anderen Umständen ergeben, insbesondere aus dem Zusammenhang mit einer selbständigen Berufstätigkeit des Pflichtigen als Architekt, Baumeister und dgl. (
BGE 82 I 174
,
BGE 92 I 122
,
BGE 93 I 288
). Sie ist auch bei vereinzelten Verkäufen, die nicht mit einer derartigen Betätigung des Steuersubjektes zusammenhängen, nicht ausgeschlossen. In solchen Fällen ist sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gerechtfertigt, wenn der Gewinn auf einer Tätigkeit des Steuerpflichtigen beruht, die nach Art und Umfang dem Vorgehen eines Liegenschaftenhändlers gleichgestellt werden kann (
BGE 92 I 122
,
BGE 93 I 288
; ASA 27 177, 33 35, 35 459, 36 27, 39 268; Urteil Schmid vom 11. Februar 1970, nicht veröffentlicht). Wie das Bundesgericht entschieden hat, kann auf eine Erwerbstätigkeit des Steuerpflichtigen auch allein schon daraus geschlossen werden, dass er sich für ein bestimmtes Grundstückgeschäft in einer einfachen Gesellschaft mit einer Person verbindet, die sich in Ausübung ihres Berufes beteiligt und die Geschäftsführung für gemeinsame Rechnung im Einvernehmen
BGE 96 I 655 S. 659
mit ihm besorgt (Urteil Löwensberg vom 28. November 1958, nicht veröffentlicht; Urteil Frei vom 4. November 1966, publiziert in ASA 36 282, E. 2 auch in
BGE 92 I 484
; zit. Urteil Schmid).
Art. 18 Abs. 2 WStB bestimmt, dass natürlichen Personen, welche Gesellschafter von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften oder Mitglieder anderer Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit sind, ihr Anteil am Einkommen der Personengesamtheit als eigenes Einkommen angerechnet wird. Unter diese Ordnung fallen auch die einfachen Gesellschaften. Die Frage, ob steuerbares Einkommen der Personengesamtheit vorliege, beurteilt sich nach Art. 21 und 22 WStB (Urteil Frei, E. 2). Es ist möglich und kommt vor, dass mehrere Personen eine einfache Gesellschaft nicht für die Erzielung gemeinsamen Einkommens aus Erwerbstätigkeit (Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB), sondern bloss für die gemeinsame Verwaltung ihrer privaten Vermögen oder bestimmter Teile dieser Vermögen (z.B. von Liegenschaften) bilden. Beschränkt sich die Gesellschaft darauf, diesen Zweck zu verfolgen, so sind die Gewinne, die sie durch Veräusserung-von Vermögensstücken erzielt, nicht steuerbares Einkommen. Dagegen sind solche Gewinne der Gesellschaft nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB steuerbar, wenn sie auf einer Erwerbstätigkeit seitens der Personengesamtheit beruhen. In diesem Fall ist auf der Stufe der Personengesamtheit gemäss Art. 21 und 22 WStB der Reingewinn zu ermitteln, und das Ergebnis ist den einzelnen Gesellschaftern gemäss Art. 18 Abs. 2 WStB nach Massgabe ihrer Anteilsrechte als eigenes Einkommen anzurechnen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob jeder Gesellschafter persönlich eine eigentliche auf Verdienst gerichtete Tätigkeit für gemeinsame Rechnung ausgeübt hat oder nicht. Es genügt, dass eine solche Betätigung auf der Stufe der Gesamtheit vorliegt. Das ist z.B. auch dann der Fall, wenn nur ein einziger Gesellschafter in Ausübung seines Berufes eine auf Gewinn abzielende Tätigkeit für die Gesamtheit entfaltet hat. Der Gesellschafter, der zur Erreichung des gemeinsamen Erwerbszweckes nur mit einer Kapitaleinlage beigetragen hat, muss sich die vom geschäftsführenden Fachmann für Rechnung aller Teilhaber unternommenen Bemühungen wie eine eigene Erwerbstätigkeit entgegenhalten lassen (Urteil Löwensberg; Urteil Frei, E. 2 und 3). Der gesamte von der Gesellschaft durch Erwerbstätigkeit erzielte Reingewinn ist
BGE 96 I 655 S. 660
steuerbares Einkommen. Das ergibt sich aus Art. 21 und 22 WStB. Das Urteil Frei ist insofern zu berichtigen, als es für die Bestimmung dessen, was steuerbar ist, auch Art. 18 Abs. 2 WStB heranzieht (E. 2); denn diese Vorschrift sagt nur, wer steuerpflichtig ist, indem sie anordnet, dass das Einkommen der Personengesamtheit den Gesellschaftern oder Mitgliedern nach Massgabe ihrer Anteilsrechte als eigenes Einkommen zuzurechnen ist.
3.
Die hier in Frage stehenden Gewinne sind von der einfachen Gesellschaft, zu der sich die Beschwerdeführerin mit drei Geschwistern zusammengeschlossen hat, erzielt worden. Es ist nicht bestritten und steht fest, dass weder die Beschwerdeführerin persönlich, noch die Gesellschaft zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet waren und dass daher Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB nicht anwendbar ist. Die Besteuerung der Gewinnanteile, welche die Beschwerdeführerin erhalten hat, ist nur auf Grund der lit. a daselbst möglich. Der Streit geht darum, ob überhaupt Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Sinne dieser Bestimmung vorliege, und wie gegebenenfalls der steuerbare Gewinn zu berechnen sei.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Gesellschaft habe lediglich das Ziel verfolgt, den gemeinsamen, durch Erbgang erworbenen Grundbesitz der Gesellschafter nach und nach zu vorteilhaften Bedingungen zu veräussern; was man zu diesem Zweck getan habe, sei nicht eine Erwerbstätigkeit, sondern blosse Vermögensverwaltung.
Mit dieser Darstellung ist jedoch die Tatsache, dass die Gesellschaft als "Baugesellschaft" bezeichnet worden ist, schwerlich vereinbar. Hätten die Geschwister K. wirklich immer nur beabsichtigt, ihr geerbtes Vermögen gemeinsam zu verwalten, so hätten sie wohl kaum diese Bezeichnung verwendet, ja eine einfache Gesellschaft überhaupt nicht zu bilden brauchen, sondern sich damit begnügen können, als Erbengemeinschaft miteinander verbunden zu bleiben.
Allerdings haben die Geschwister den Grundbesitz nicht gekauft, sondern geerbt. In der Folge hat aber die Gesellschaft das Land nicht nur in Parzellen aufgeteilt und erschlossen, sondern zum Teil auch überbaut; es sind fünf Mehrfamilienhäuser erstellt worden. Angesichts des Namens, den die Gesellschaft erhalten hat, liegt es sogar nahe anzunehmen, man habe beabsichtigt, noch mehr zu bauen. Wie es sich damit verhalte,
BGE 96 I 655 S. 661
mag indessen dahingestellt bleiben. Denn schon das, was seitens der Gesellschaft tatsächlich vorgekehrt worden ist, geht über den Rahmen der blossenVermögensverwaltung hinaus. Das gesamte Wirken der Gesellschaft muss als eine auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit betrachtet werden, auch wenn davon abgesehen wird, dass der geschäftsführende Gesellschafter sich berufsmässig mit dem Kauf und dem Verkauf von Liegenschaften befasst hat. Daraus folgt, dass auf der Stufe der Gesellschaft bei den in den Jahren 1963-1966 vorgenommenen gewinnbringenden Verkäufen von fünf Mehrfamilienhäusern und zwölf unüberbauten Parzellen Einkommen aus einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB erzielt worden ist. Der Anteil der Beschwerdeführerin an diesem Einkommen ist gemäss Art. 18 Abs. 2 WStB ihrem übrigen Einkommen zuzurechnen. In welchem Masse sich die Beschwerdeführerin persönlich für das gemeinsame Unternehmen der Geschwister eingesetzt hat, ist gleichgültig und daher nicht zu prüfen (E. 2 hiervor).
4.
Die Veranlagungsbehörde hat bei der Berechnung der von der Beschwerdeführerin zu versteuernden Gewinnanteile den gesamten Wertzuwachs berücksichtigt, den die in Frage stehenden Parzellen in der Zeit zwischen dem Übergang des Eigentums auf die Geschwister K. (1948) und der nachherigen Veräusserung erfahren hatten. Diese Berechnungsweise ist in den angefochtenen Entscheiden nicht beanstandet worden. Die Beschwerdeführerin ist dagegen der Meinung, dass der Wertzuwachs auf jeden Fall nur insoweit erfasst werden könne, als er seit der Bildung der einfachen Gesellschaft (1963) eingetreten sei; sie verlangt daher mit ihrem Eventualantrag eine entsprechende Berichtigung der Veranlagungen. Die kantonale Rekurskommission hält dieses Begehren für unbegründet; sie führt aus, es lasse sich weder auf die gesetzliche Ordnung noch auf die Praxis stützen, und zudem könnte in den meisten Fällen der Zeitpunkt der Änderung, auf welche die Beschwerdeführerin abstellen möchte, kaum zuverlässig festgestellt werden. Auch die eidgenössische Steuerverwaltung beantragt die Abweisung des Eventualantrags der Beschwerdeführerin; sie verweist auf die in ASA 30 374 wiedergegebenen Erwägungen des Bundesgerichts.
Da Art. 21 Abs 1 lit. a WStB Gewinne aus dem Verkauf von Grundstücken nur erfasst, wenn sie auf einer Erwerbstätigkeit
BGE 96 I 655 S. 662
beruhen, erscheint es indessen grundsätzlich als richtig, den Wertzuwachs, der durch den im Rahmen einer solchen Wirksamkeit vorgenommenen Verkauf realisiert worden ist, von der Besteuerung nach dieser Bestimmung insoweit auszunehmen, als er schon vor der Aufnahme der Erwerbstätigkeit entstanden ist. Allerdings ist es nicht immer leicht, den Zeitpunkt festzustellen, in dem eine Erwerbstätigkeit eingesetzt hat. Das ist jedoch kein Grund, eine solche Änderung der Verhältnisse stets ausser Betracht zu lassen. Sie ist jedenfalls dann zu berücksichtigen, wenn der Zeitpunkt ihres Eintritts mit genügender Sicherheit festgelegt werden kann und es sich sachlich rechtfertigt, ihr Rechnung zu tragen.
So verhält es sich hier. Es steht fest, dass die Erwerbstätigkeit, die zu den in Frage stehenden Verkäufen geführt hat, erst mit der Bildung der einfachen Gesellschaft im Jahre 1963 begonnen hat. Vorher hatten die Geschwister K. sich damit begnügt, das geerbte Heimwesen unter der Leitung der Mutter landwirtschaftlich zu nutzen, ohne irgendwelche über die Verwaltung ihres Vermögens hinausgehende Vorkehren zu treffen; auch der Verkauf eines Landstücks an die Gemeinde und der Tausch weiterer Landabschnitte waren blosse Verwaltungshandlungen gewesen. Hätten die Geschwister vor dem Zusammenschluss zur einfachen Gesellschaft ihren Grundbesitz als Ganzes oder nach und nach verkauft, so hätte der dabei von ihnen realisierte Gewinn der Wehrsteuer nicht unterworfen werden können, weil er sich nicht aus einer Erwerbstätigkeit ergeben hätte. Der Wertzuwachs, den das Land bis dahin ohne ihr Zutun erfahren hatte, wäre also dieser Steuer entgangen. Es wäre unbillig, ihn heute deshalb zu besteuern, weil die Geschwister seither sich entschlossen haben, ihren Grundbesitz anders zu verwenden. Unter den gegebenen Umständen entspricht es dem Sinn von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB, dass die Berechnung des steuerbaren Gewinns gemäss dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin berichtigt wird. Anders wäre allenfalls zu entscheiden, wenn die Geschwister das Land nicht geerbt, sondern gekauft hätten und von Anfang an darauf ausgegangen wären, es einer Erwerbstätigkeit, wie sie dann seitens der "Baugesellschaft" ausgeübt worden ist, dienstbar zu machen.
Massgebend ist somit die Differenz zwischen dem Verkaufserlös und dem Wert, den das Land im Zeitpunkt der Bildung
BGE 96 I 655 S. 663
der einfachen Gesellschaft hatte. Dieser Wert ist durch Schätzung zu ermitteln, und auf dieser Grundlage ist der steuerbare Gewinn neu zu berechnen. Die Sache ist an die Veranlagungsbehörde zur entsprechenden Berichtigung der angefochtenen Veranlagungen zurückzuweisen.


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Urteilskopf
121 III 97
25. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Februar 1995 i.S. Firma F. AG. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 963 ff. ZGB
und
Art. 20 GBV
; Voraussetzungen der Eintragung eines Inhaberschuldbriefes in das Grundbuch.
Die Voraussetzungen, unter denen Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefe und Eigentümer- oder Inhabergülten in das Grundbuch eingetragen werden, sind durch das Zivilgesetzbuch abschliessend geregelt. Bezüglich solcher Schuldbriefe und Gülten kann der Bundesrat den kantonalen Gesetzgeber weder ermächtigen, für deren Errichtung die öffentliche Beurkundung vorzuschreiben, noch ihm die Befugnis einräumen, deren Anmeldung zur Eintragung in das Grundbuch ausschliesslich der kantonalen Urkundsperson vorzubehalten (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 121 III 97 S. 98
A.-
Mit Schreiben vom 31. Juli 1992 an das Grundbuchamt Basel-Stadt errichtete die Firma F. AG einen Inhaberschuldbrief über Fr. 2'000'000.--, lastend im dritten Rang auf der ihr gehörenden Baurechtsparzelle. Gleichzeitig ersuchte sie um Eintragung des Pfandrechts und Ausstellung des Pfandtitels.
B.-
Das Grundbuchamt Basel-Stadt wies die Anmeldung der Firma F. AG ab. Den dagegen eingereichten Rekursen war kein Erfolg beschieden.
C.-
Das Bundesgericht heisst die gegen das kantonal letztinstanzliche Urteil gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Gegenstand des Verfahrens bildet die Frage, ob das kantonale Recht die Anmeldung eines Inhaberschuldbriefes an das Grundbuchamt allein der kantonalen Urkundsperson vorbehalten könne. Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung,
Art. 20 Abs. 2 GBV
(SR 211.432.1) - und damit verbunden die entsprechende, ausdrücklich darauf gestützte kantonale Vorschrift (Art. 209 Abs. 3 EG zum ZGB) - sei bundesrechtswidrig.
Art. 963 Abs. 1 ZGB
gebe ihr das Recht, einen Inhaberschuldbrief zur Eintragung in das Grundbuch selbst anzumelden, weshalb ihre Anmeldung hätte entgegengenommen werden müssen.
a) Nach
Art. 20 GBV
wird der Ausweis für die Eintragung einer Eigentümerdienstbarkeit, eines Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefes oder einer Eigentümer- oder Inhabergült durch die schriftliche Anmeldung des Eigentümers erbracht (Abs. 1); die Kantone können jedoch vorschreiben, dass die Anmeldung solcher Schuldbriefe und Gülten zur Eintragung durch eine Urkundsperson zu geschehen hat (Abs. 2). Die Bestimmung ist in keine der bisherigen Revisionen der Grundbuchverordnung einbezogen worden.
BGE 121 III 97 S. 99
b) Die Ordnung des Stoffes und die Reihenfolge der Bestimmungen der bundesrätlichen Verordnung betreffend das Grundbuch schliessen sich eng an den Titel des Zivilgesetzbuches über das Grundbuch an (GUHL, Die schweizerische Grundbuchordnung vom 22. Februar 1910, SJZ 6/1910 S. 362 Ziffer 3). Mit dem Marginale zu den
Art. 963 ff. ZGB
übereinstimmend handelt die Grundbuchverordnung unter dem Titel "Voraussetzungen der Eintragung" von der Anmeldung (
Art. 11 ff. GBV
) und alsdann von den Ausweisen (
Art. 18 ff. GBV
).
Art. 20 GBV
erwähnt in Abs. 1 Ausweis und Anmeldung zugleich und enthält in Abs. 2 einen Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts, der sich nach dem Wortlaut nur auf die Anmeldung bezieht. Die Vorschrift ist in der Lehre als eine "bereits im Gesetz selbst noch nicht vorgesehene Ausnahmebestimmung" (HOMBERGER, Die Grundpfandverschreibung bei Schuldverpflichtungen auf den Inhaber, ZBJV 71/1935 S. 567) und deren Tragweite - namentlich jene des zweiten Absatzes - als umstritten bezeichnet worden (STEINAUER, Les droits réels, I, 2.A. Berne 1990, S. 201 N. 729a, und III, Berne 1992, S. 253 N. 2954a; SCHÜPBACH, Gestation de la cédule hypothécaire et naissance du droit de gage, ZBGR 71/1990 S. 133 Anm. 6 sowie S. 137 Anm. 20 mit weiteren Literaturhinweisen).
c) Bei der Grundbuchverordnung handelt es sich um eine Ausführungsverordnung (vgl. Ingress). Unter Vorbehalt - und hier zu Recht nicht behaupteter - ausdrücklicher Delegation muss sie sich an den durch das Gesetz vorgegebenen Rahmen halten und darf der Regelung des Gesetzes, die sie näher ausführen soll, nicht zuwiderlaufen. Sie kann verfahrensrechtliche und organisatorische Vorschriften aufstellen, im Gesetz verwendete Begriffe verdeutlichen und gegebenenfalls echte Lücken füllen (allgemein:
BGE 98 Ia 281
E. bb S. 287). Die Beispiele, die das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement anführt und die mit der zu beurteilenden Frage nicht in Zusammenhang stehen, können in diesem Sinne verstanden werden, ohne dass sich das Bundesgericht dazu abschliessend zu äussern braucht. Soweit
Art. 20 Abs. 2 GBV
gesetzeswidrig sein sollte, wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht, kann die Frage nach der gesetzlichen Grundlage der bundesrätlichen Verordnungsbefugnis im Bereiche der Eintragungsvoraussetzungen offenbleiben (dazu immerhin: OSTERTAG, Berner Kommentar, N. 2, CURTI/FORRER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch mit Erläuterungen, Zürich 1911, N. 3, und WIELAND, Zürcher Kommentar, N. 1, je zu
Art. 949 ZGB
).
BGE 121 III 97 S. 100
3.
In der Lehre wird
Art. 20 GBV
als Ausweis über den Rechtsgrund für die Eintragung (vgl.
Art. 965 Abs. 3 ZGB
) verstanden. Für dessen ersten Absatz trifft dies zu. Die - im übrigen umstrittene - Auslegung hingegen, wonach die Kantone gestützt auf den Vorbehalt in Abs. 2 derselben Bestimmung für die Errichtung von Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefen und von Eigentümer- oder Inhabergülten die öffentliche Beurkundung vorschreiben könnten, lässt sich mit Bundesrecht nicht vereinbaren.
a) In Beantwortung einer Anfrage des Justizdepartements des Kantons Tessin teilte das Eidgenössische Justizdepartement am 23. September 1920 unter anderem mit, für die Errichtung eines Inhaberschuldbriefes genüge nach eidgenössischem Recht die schriftliche Erklärung des Eigentümers der zu belastenden Grundstücke gegenüber dem zuständigen Grundbuchamt, dass er die Ausfertigung eines Inhaberschuldbriefes verlange.
Art. 799 Abs. 2 ZGB
, wonach der Vertrag auf Errichtung eines Grundpfandes zu seiner Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung bedürfe, sei auf den Inhaberschuldbrief nicht anwendbar, weil ein solcher Vertrag ja gar nicht geschlossen werde. Zur Zeit der Eintragung des Inhaberschuldbriefes im Grundbuch und dessen Errichtung durch das Grundbuchamt brauche ein Gläubiger, der im Pfandvertrag als Gegenkontrahent erscheinen würde, noch gar nicht vorhanden zu sein. Man könne daher als Ausweis für die Errichtung des Inhaberschuldbriefes auch nicht einen öffentlich beurkundeten Vertrag, ja überhaupt keinen Vertrag, sondern eben nur eine einseitige Erklärung des Grundeigentümers und Schuldners verlangen (unter vergleichsweisem Hinweis auf
Art. 20 Abs. 1 GBV
; ZBGR 8/1927 Nr. 61 S. 157 E. 2 S. 158). An dieser Auffassung, der Errichtung eines Inhaberschuldbriefes liege kein Vertrag zugrunde, weshalb die Formvorschrift gemäss
Art. 799 Abs. 2 ZGB
nicht zum Tragen komme, haben die zuständigen Bundesbehörden auch seither festgehalten (ZBGR 22/1941 Nr. 166 S. 283 E. 2; 35/1954 Nr. 25 S. 104, Nr. 26 S. 105 und Nr. 93 S. 314).
Bereits 1919 in anderem Zusammenhang (
BGE 45 I 311
E. 2 S. 315/316) und sodann im Jahre 1923 ausdrücklich hat das Bundesgericht erwogen, aus
Art. 799 ZGB
dürfe nicht abgeleitet werden, dass in jedem Falle der Abschluss eines Vertrages für die Errichtung einer Grundpfandverschreibung unerlässlich sei. Dies erhelle auch aus dem Umstande, dass der
Art. 799 ZGB
sich in den allgemeinen Bestimmungen über das Grundpfand (22. Titel, 1. Abschnitt) befinde, welche für alle Formen des Grundpfandes Geltung hätten,
BGE 121 III 97 S. 101
also auch für die Schuldbriefe und Gülten, für welch letztere das Gesetz ausdrücklich erkläre, dass sie direkt zu Gunsten des Inhabers (Art. 859), also auf einseitige Erklärung des Willens des Schuldners errichtet werden könnten. Dies aber schliesse in solchen Fällen die Notwendigkeit des Abschlusses eines eigentlichen Pfandvertrages aus (
BGE 49 II 19
E. 3a S. 26).
Darüber, dass sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Form der Errichtung eines Inhaberschuldbriefes oder einer Inhabergült unmittelbar aus dem materiellen Recht ergibt und
Art. 20 Abs. 1 GBV
dies lediglich wiederholt, darf zum einen nicht hinwegtäuschen, dass in verschiedenen Entscheiden und anderem Zusammenhang nur auf
Art. 20 Abs. 1 GBV
(etwa in
BGE 116 II 291
E. 2 S. 293;
BGE 115 II 349
E. 4a S. 357/358;
BGE 112 II 430
E. 2c S. 431) oder bloss auf die erwähnte Rechtsprechung (z.B. in
BGE 93 II 82
E. 4 S. 86/87) verwiesen worden ist. Zum anderen muss davon die Ausnahme geschieden werden, wonach die öffentliche Beurkundung dann als unabdingbar zu betrachten ist, wenn sich der Grundeigentümer zur Verpfändung erst noch zu errichtender Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefe verpflichtet (
BGE 71 II 262
Nr. 61; vgl.
BGE 88 II 162
E. a S. 168 sowie das Gutachten des Eidgenössischen Grundbuchamtes: ZBGR 22/1941 Nr. 166 S. 283 E. 3).
b) Das gleiche Bild zeigen die vorherrschenden Lehrmeinungen. Einesteils wird lediglich auf
Art. 20 Abs. 1 GBV
und/oder die gezeigte Rechtsprechung des Bundesgerichts verwiesen (STEINAUER, a.a.O., II, 2.A. Berne 1994, S. 292 N. 2183; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Bern 1986, S. 91 N 24; vgl. auch THORENS, Cédules hypothécaires. Naissance du droit réel immobilier et actes de disposition, ZSR NF 92/1973 I S. 373; SCHELLENBERG, Die betreibungsrechtlichen Wirkungen des Eigentümergrundpfandes nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1955, S. 21; SCHÖNBERG, Zehn Jahre Schweizerisches Zivilgesetzbuch. Die Grundbuchpraxis, Aarau 1924, S. 143).
Andernteils stimmen verschiedene Autoren ausdrücklich darin überein, dass es der öffentlichen Beurkundung nicht bedürfe, weil kein Vertrag mit einem Gläubiger geschlossen werde TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10.A. Zürich 1986, S. 696 und S. 745; WIELAND, Zürcher Kommentar, N. 6 zu
Art. 859 ZGB
S. 400; HOMBERGER/MARTI, Grundpfandrecht I, SJK 608, S. 4; vgl. auch VOLLENWEIDER, Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherungsmittel der Bank, Diss. Freiburg i.Ü. 1994, S. 41; LAREIDA, Der Schuldbrief aus wertpapierrechtlicher Sicht, Diss. Zürich
BGE 121 III 97 S. 102
1986, S. 32/33; FISCHER, Interimsurkunden im Grundpfandrecht, Diss. Basel 1975, S. 35; REUTLINGER, Die Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung und der Schuldbrief, Diss. Neuchâtel 1950, S. 27 f.; KUNZ, Öffentliche Vertragsverurkundung und ihre Gültigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Bern 1928, S. 98), oder heben deutlich hervor, dass in dieser Frage durch die bundesrätliche Grundbuchverordnung lediglich wiedergegeben werde, was schon nach materiellem Recht gelte (HOMBERGER, Zürcher Kommentar, N. 29 zu
Art. 965 ZGB
; LEEMANN, Berner Kommentar, N. 25 zu
Art. 799 ZGB
; vgl. auch SCHÜPBACH, ZBGR 71/1990 S. 133 Ziffer 2; ABRAVANEL, Le gage immobilier en droit suisse, Diss. Lausanne 1928, S. 67 N. 77). Betont wird vereinzelt, bei Errichtung von Eigentümer- und Inhaberpfandrechten entfalle das Erfordernis, den Grundeigentümer durch öffentliche Beurkundung zu schützen (RIEMER, ebenda; DOLEZAL, Les actes juridiques des droits réels soumis à la forme écrite, Diss. Lausanne 1987, S. 113; abweichend: BÄR, Wertpapierrechtliche Aspekte von Schuldbrief und Gült, BN 1985/86 S. 38, der die eigentliche Errichtung von der Pfandbestellung unterscheidet und im Gegensatz zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung wenigstens für letztere die öffentliche Beurkundung fordert; ähnlich: BONNARD, L'obligation hypothécaire au porteur, Diss. Lausanne 1955, S. 63 ff.).
c) Soweit daher
Art. 20 Abs. 1 GBV
seiner Einreihung entsprechend als Regelung den "Ausweis über den Rechtsgrund für die Eintragung" betreffend zu verstehen ist, gibt er materielles Recht wieder. Die anscheinend gegenteilige Auffassung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements trifft nicht zu. Ob eine Anpassung des Wortlautes an die obenerwähnte Rechtsprechung, die ausnahmsweise eine öffentliche Beurkundung erfordert, in einer Revision nachgeholt werden sollte, kann hier offenbleiben (bejahend: HUBER, Zur Änderung der eidgenössischen Grundbuchverordnung vom 18. November 1987, ZBGR 70/1989 S. 135 Ziffer 5.1).
Damit steht auch ohne Weiterungen fest, dass der Vorbehalt in Abs. 2 von
Art. 20 GBV
nicht dahingehend ausgelegt werden darf, die Kantone könnten für die Errichtung eines Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefes und einer Eigentümer- oder Inhabergült die öffentliche Beurkundung vorsehen (so OSTERTAG, Berner Kommentar, N. 20 zu
Art. 965 ZGB
, a.E.; DESCHENAUX, Das Grundbuch, SPR V/3/1, Basel 1988, S. 291). Ein derart verstandener Vorbehalt widerspräche Bundesrecht (DOLEZAL, a.a.O., S. 115/116; vgl. STEINAUER, a.a.O., III, S. 253 N. 2954a; SCHÜPBACH, ZBGR 71/1990 S. 137 Anm.
BGE 121 III 97 S. 103
20). Es braucht in diesem Zusammenhang lediglich an Art. 18 Abs. 3 letzter Satz aGBV erinnert zu werden, der im Falle von Erbteilung als Ausweis einen öffentlich beurkundeten Teilungsvertrag gefordert hatte und aufgrund klarer Gesetzesvorschrift (
Art. 634 Abs. 2 ZGB
) und entsprechender Praxis des Bundesgerichts zunächst für unanwendbar erklärt und anschliessend geändert werden musste (GONVERS-SALLAZ, Le registre foncier suisse. Commentaire de l'ordonnance fédérale du 22 février 1910 sur le registre foncier, Lausanne 1938, N. 12 zu Art. 18 aGBV; ausführlich: ANDERMATT, Die grundbuchliche Anmeldung nach schweizerischem Recht, Zug 1938, S. 152 ff.). Ein Vorbehalt zugunsten einer Befugnis des kantonalen Gesetzgebers, für Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefe und Eigentümer- oder Inhabergülten als Rechtsgrundausweis einen öffentlich beurkundeten Akt zu fordern, verstiesse deshalb gegen Bundesrecht.
Art. 20 Abs. 2 GBV
kann nicht in diesem Sinne ausgelegt werden.
Seine abweichende Auffassung stützt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement unter anderem auf den Entwurf Siegmund zur GBV vom 27. Februar 1911, der bezüglich Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefen und Eigentümer- oder Inhabergülten die öffentliche Beurkundung für erforderlich gehalten habe. Dass auch der Vorentwurf der Expertenkommission für eine GBV in Art. 20 Abs. 2 die Befugnis der Kantone, die öffentliche Beurkundung für die Anmeldung solcher Schuldbriefe und Gülten zur Eintragung vorzuschreiben, enthalten hat, trifft zwar zu, doch muss darauf hingewiesen werden, dass es in diesem Punkt beim Vorentwurf geblieben und der vorgeschlagene Art. 20 Abs. 2 in dieser Form gerade nicht in die vom Bundesrat verabschiedete Verordnung aufgenommen worden ist (GONVERS-SALLAZ, N. 7 zu
Art. 20 GBV
). Aus dem nicht allgemein zugänglichen Protokoll der Expertenkommission geht im übrigen mit aller Deutlichkeit hervor, dass die Frage nach der Gesetzmässigkeit eines Beurkundungserfordernisses kantonalen Rechts einen Diskussionspunkt gebildet hat und die Mehrheit diesen Art. 20 Abs. 2 vor allem aus Zweckmässigkeitsgründen in den Vorentwurf aufnehmen wollte (Protokoll über die Verhandlungen der Expertenkommission für die Beratung der Grundbuchverordnung, Grundbuchformularien und Pfandtitel. III. Sitzung vom 17. November 1909, S. 15/16).
4.
Art. 963 Abs. 1 ZGB
sieht vor, dass die Eintragungen auf Grund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstückes, auf das sich die Verfügung bezieht, erfolgen. Dies gilt auch für die Eintragung von
BGE 121 III 97 S. 104
Grundpfandrechten und von Schuldbriefen und Gülten gemäss
Art. 859 ZGB
(DESCHENAUX, SPR V/3/1, S. 290). Soweit in
Art. 20 GBV
eine Vorschrift über die Anmeldung zu erblicken ist, beinhaltet Abs. 1 eine ausdrückliche Wiederholung von
Art. 963 Abs. 1 ZGB
, während der Vorbehalt in Abs. 2 dem Wortlaut dieser Bestimmung klar zuwiderläuft. Dem Bundesrat fehlt daher die Befugnis zum Erlass einer solchen Ermächtigung (in diesem Sinne: HUBER, ZBGR 70/1989 S. 143 Ziffer 8.4).
a) Die Anmeldung hat grundsätzlich vom Eigentümer auszugehen (HOMBERGER, Zürcher Kommentar, N. 10 zu
Art. 963 ZGB
). Sie setzt Verfügungsmacht und Handlungsfähigkeit (Verfügungsfähigkeit) voraus, die im Grundsatz beide nur durch gesetzliche Vorschrift beschränkt werden können (DESCHENAUX, SPR V/3/1, S. 270 ff.; vgl. VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3.A. Zürich 1979, S. 215 § 28 II); in diesem Rahmen kann die Anmeldung von einem gewillkürten oder gesetzlichen Stellvertreter ausgehen (STEINAUER, a.a.O., I, S. 199 N. 723; DESCHENAUX, SPR V/3/1, S. 274 ff.). Mit Bezug auf die Grundbuchanmeldung findet sich keine gesetzliche Bestimmung, welche die Urkundsperson ausdrücklich als Vertreter des verfügungsberechtigten Eigentümers bezeichnete. Im Gegenteil. Dass
Art. 963 Abs. 1 ZGB
dies nachgerade ausschliesst, zeigt sich dort, wo die Kantone von ihrer Befugnis gemäss Abs. 3 derselben Bestimmung Gebrauch gemacht haben. Sie verpflichten damit nur die Urkundsperson, wohingegen der Eigentümer frei bleibt, auch bei öffentlicher Beurkundung die Anmeldung sich oder einem von ihm bestellten Dritten vorzubehalten (
BGE 55 I 341
E. 3 S. 345; DESCHENAUX, SPR V/3/1, S. 275/276; HOMBERGER, Zürcher Kommentar, N. 18 zu
Art. 963 ZGB
). Ein Vorbehalt zugunsten des kantonalen Gesetzgebers, für die Grundbuchanmeldung in bestimmten Fällen eine Art gesetzlicher Vertretung des an sich verfügungsberechtigten Eigentümers durch die Urkundsperson, wie sie in
Art. 20 Abs. 2 GBV
gesehen werden kann, vorzuschreiben, steht mit
Art. 963 Abs. 1 ZGB
somit nicht im Einklang.
b) Eine formelle Betrachtungsweise - die Grundbuchanmeldung verstanden als den auf Einleitung des Einschreibeverfahrens gerichteten Antrag des verfügungsberechtigten Eigentümers an den Grundbuchverwalter - führt zu keinem anderen Ergebnis. Nach Lehre und Rechtsprechung darf das kantonale Recht für die Anmeldung - im Unterschied zu deren Vollzug - keine weiteren Voraussetzungen aufstellen (
BGE 112 II 322
E. 2 und 3 S. 324; vgl. DESCHENAUX, SPR V/3/1, S. 449; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 45 zu
BGE 121 III 97 S. 105
Art. 656 ZGB
). Ein Vorbehalt zugunsten des kantonalen Gesetzgebers in diesem Bereich ist bundesrechtswidrig. Aus dem gleichen Grund kann
Art. 20 Abs. 2 GBV
im Zusammenhang mit der Anmeldung auch nicht als "Ausnahme von der Schriftlichkeit" (so OSTERTAG, Berner Kommentar, N. 16 zu
Art. 963 ZGB
; ihm folgend: ANDERMATT, a.a.O., S. 80) gesehen werden, die - als blosse Ordnungsvorschrift zwar (STEINAUER, a.a.O., I, S. 199 N. 722a; DESCHENAUX, SPR V/3/1, S. 279) - für die Grundbuchanmeldung gesetzlich vorgeschrieben ist und genügt. Ebensowenig darf die erwähnte Bestimmung als "im Interesse der kantonalen Urkundspersonen" gerechtfertigt werden (ABRAVANEL, a.a.O., S. 69 Anm. 138 unter Hinweis auf BORLAT, Formulaire d'actes hypothécaires avec notes explicatives, Lausanne 1911, S. 52). Die Kantone haben in dieser Frage keine Gesetzgebungsbefugnis und können dazu auch nicht ermächtigt werden.
c) Die in
BGE 45 I 311
E. 2 S. 316 aufgeworfene Frage, ob
Art. 20 Abs. 2 GBV
mit dem Zivilgesetzbuch im Einklang stehe, ist zu verneinen. Der nach allgemeinen Grundsätzen Verfügungsberechtigte ist befugt, die Grundbuchanmeldung selbst vorzunehmen. Die Voraussetzungen, unter denen Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefe und Eigentümer- oder Inhabergülten im Grundbuch eingetragen werden, sind im Zivilgesetzbuch ebenfalls abschliessend geregelt (
BGE 66 I 88
E. 2 S. 91). Von den vielfältigen Meinungsäusserungen, die in der Literatur zu
Art. 20 GBV
vertreten werden, sind der Vollständigkeit halber noch deren zwei hervorzuheben:
LEEMANN hält dafür, die Ermächtigung zum Erlass kantonaler Bestimmungen gemäss
Art. 20 Abs. 2 GBV
diene offenbar dem Zwecke der Herstellung einer sichern Grundlage für den Grundbucheintrag (Berner Kommentar, N. 13 zu
Art. 859 ZGB
; in der gleichen Richtung: ABRAVANEL, a.a.O., S. 68 N. 78, der den Schutz des Grundeigentümers in den Vordergrund stellt). Weshalb dieses Bedürfnis je nach Kanton verschieden sein soll und inwieweit es überhaupt besteht (verneinend: GAUTSCHI, Beitrag zur Theorie des Eigentümergrundpfandes nach Schweizerischem Zivilgesetzbuch, Diss. Zürich 1928, S. 182), kann offenbleiben. Denn die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters erstreckt sich auf sämtliche ihm unterbreiteten Akte, unabhängig von deren Verfasser. Beim Gesuch um Ausstellung eines Inhaberschuldbriefes hat er daher zu prüfen, ob dieses alle wesentlichen Elemente enthält, den Namen des Eigentümers, die Bezeichnung des Grundstückes sowie Betrag und Rang des Pfandrechtes (
BGE 116 II 291
E. 2
BGE 121 III 97 S. 106
S. 292/293), ansonsten die Anmeldung abzuweisen ist und dem Gesuchsteller der Beizug einer Urkundsperson empfohlen werden kann. Das Grundbuchamt wird dadurch keineswegs zu einem "Beratungsbüro"; der Grundbuchverwalter nimmt vielmehr die ihm von Gesetzes wegen obliegenden Pflichten wahr.
Das erwähnte Urteil des Bundesgerichts (
BGE 45 I 311
E. 2 S. 316) bringt
Art. 20 GBV
in direkten Zusammenhang mit der Verordnungsbefugnis des Bundesrates gemäss
Art. 858 ZGB
, und LEEMANN verweist auf eine kantonale Praxis, nach welcher der Notar, der den Pfandvertrag öffentlich beurkundet oder den Eigentümer- bzw. Inhaberschuldbrief oder die Eigentümer- bzw. Inhabergült nach
Art. 20 Abs. 2 GBV
zur Eintragung angemeldet hat, als ermächtigt gilt, das Formular des Schuldbrief- oder Gülttitels auszufüllen und dem Grundbuchverwalter einzureichen (Berner Kommentar, N. 2 zu
Art. 857 ZGB
). Einmal abgesehen davon, dass
Art. 858 ZGB
eine bundesrätliche Verordnungsbefugnis nur für die "Formen des Schuldbriefes und der Gült", für die Formulare mithin (eindeutig die lateinischen Gesetzestexte: "le formulaire des cédules hypothécaires et des lettres de rente"; "i formulari delle cartelle ipotecarie e delle rendite fondiarie"), vorsieht und
Art. 20 Abs. 2 GBV
deshalb in dieser Bestimmung keine Stütze finden kann, rechtfertigte eine - im übrigen wenig verbreitete - kantonale Spezialität aufgrund der klaren bundesgesetzlichen Regelung über die Ausstellung des Pfandtitels keine Beeinträchtigung der Befugnis des Eigentümers, selbst anzumelden. Nach
Art. 857 Abs. 1 ZGB
werden Schuldbrief und Gült durch den Grundbuchverwalter ausgestellt, weshalb den kantonalen Sonderordnungen von Bundesrechts wegen auch keine materielle Bedeutung zukommen kann (LEEMANN, ebenda). Der Grundbuchverwalter hat in diesem Bereich eine Leistungspflicht. Der Auffassung, das Grundbuchamt sei "ausschliesslich ein Register", muss insoweit widersprochen werden.


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Urteilskopf
95 II 109
16. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Februar 1969 i.S. Schweizerische Bankgesellschaft gegen Poljak.

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht, Kauf, Abtretung.
Anwendbares Recht beim Kauf (Erw. 2 a).
Übervorteilung. Nichtigkeit des Vertrages wegen tatsächlicher Unmöglichkeit der Anfechtung; Frage offen gelassen (Erw. 2 b).
Abstrakter oder kausaler Charakter der Abtretung; Frage offen gelassen (Erw. 2 b).
Materielle Gültigkeit der Abtretung; anwendbares Recht (Erw. 3 a). Devisenrechtliches Abtretungsverbot. Verstoss gegen die schweizerische öffentliche Ordnung (Erw. 3 c).
Rechtsmissbräuchliche Geltendmachung einer Forderung, deren Erwerb dem Schuldner nicht innert der Verjährungsfrist angezeigt wird (Erw. 4).
Befreiende Wirkung einer Zahlung, die der Schuldner auf Grund eines ausländischen Erbscheines vornimmt (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 95 II 109 S. 110
A.-
Der jüdische Bankdirektor Leo Keppich besass seit 1927 bei der Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) ein Konto, das 1932 in ein Nummernkonto umgewandelt wurde. Die SBG bezahlte daraus die Prämien einer Lebensversicherung, die Keppich im Jahre 1928 mit der Basler-Lebensversicherungsgesellschaft abgeschlossen hatte, und nahm im Jahre 1947 die zur Zahlung fällig gewordene Versicherungssumme entgegen.
Im Juli 1948 gelangte Elemer Fogel, der Bruder der Ehefrau Keppichs, im Namen seiner Eltern Lajos und Matild Fogel-Fried, an die SBG und verlangte die Auszahlung des Kontos. Auf Grund beigebrachter Urkunden soll Keppich im Jahre 1943 in Auschwitz umgekommen, seine Ehefrau am 18. Juni 1944 in Bacsalmas gestorben und ihre Eltern die alleinigen Erben sein. Gestützt darauf zahlte die SBG das Guthaben Keppichs am 27. Oktober 1949 mit Fr. 33 481.-- und - nach ihrer Darstellung - am 23. November 1949 mit Fr. 15 057.-- an Fogel aus.
Im April 1958 teilte Dezsö Poljak der SBG mit, Keppich habe ihm das Guthaben in den Jahren 1943/44 abgetreten. Als die SBG erklärte, sie habe es bereits ausbezahlt, und weitere Verhandlungen erfolglos blieben, erstattete Poljak am 11. Februar 1959 Strafanzeige gegen Unbekannt.
B.-
Am 19. September 1961 klagte Poljak gegen die SBG auf Zahlung von Fr. 33 481.-- nebst Zins zu 5% seit 27. Oktober 1949 und Fr. 15 507.-- nebst 5% Zins seit 23. November 1949.
BGE 95 II 109 S. 111
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage am 3. Dezember 1963 ab, weil die Beklagte in Unkenntnis der vom Kläger behaupteten Abtretung verpflichtet gewesen sei, das Guthaben an Elemer Fogel auszuzahlen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hob am 15. Mai 1964 dieses Urteil auf und wies das Bezirksgericht an, die bestrittene Sachlegitimation des Klägers zu beurteilen. Das Bezirksgericht Zürich holte hierauf ein Gutachten ein über die Echtheit der Urkunden, auf die der Kläger seinen Anspruch stützte, und wies die Klage am 28. Juni 1966 erneut ab.
Das Obergericht verpflichtete am 25. Juni 1968 die Beklagte, dem Kläger Fr. 48 538.-- nebst 5% Zins seit 30. Dezember 1958 zu bezahlen.
C.-
Die Beklagte beantragt mit der Berufung, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventuell sei die Klage im Umfange von Fr. 10 348.30 (einkassierte Versicherungssumme) abzuweisen; subeventuell sei die Sache zur Aktenergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In der "Vereinbarung" vom 18. Mai 1932 haben Keppich und die Beklagte ausdrücklich schweizerisches Recht als anwendbar erklärt. Da durch die Abtretung die Rechtslage der Beklagten als Schuldnerin nicht erschwert werden durfte (vgl. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Das Obligationenrecht - Einleitung, internationales Privatrecht - N. 379; VISCHER, Internationales Vertragsrecht, Bern 1962, S. 238), bindet die getroffene Rechtswahl auch den Kläger.
2.
Die Beklagte bestreitet im Berufungsverfahren die Echtheit der Abtretungserklärungen nicht mehr. Sie hält aber am Einwand fest, die Abtretung sei wegen Ungültigkeit des Grundgeschäftes unwirksam.
a) Wie die Vorinstanz feststellt, liegt der Abtretung ein Kaufvertrag zu Grunde. Dieser untersteht nicht dem Recht des abzutretenden Anspruchs, sondern seinem eigenen Statut (
BGE 61 II 245
,
BGE 62 II 110
,
BGE 74 II 87
,
BGE 78 II 392
,
BGE 79 II 165
/66, 297/98).
Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz wohnte Keppich im Zeitpunkt der Abtretung in Subotica, einer etwa 170 km südlich von Budapest gelegenen Stadt, die bis 1941 zu Jugoslawien und dann bis 1945 infolge völkerrechtlicher Annektion
BGE 95 II 109 S. 112
unter dem Namen Szabadka zu Ungarn gehörte und seither wieder jugoslawisch ist; dort fand auch die Zession statt. Der 1943/44 abgeschlossene Kaufvertrag unterstand daher dem ungarischen Recht. Dieses wurde allerdings im kantonalen Verfahren nicht nachgewiesen, weshalb die Vorinstanz ersatzweise schweizerisches Recht anwendete. Es ist daher in diesem Punkt auf die Berufung einzutreten (
BGE 92 II 118
ff.).
b) Die Beklagte hält in der Berufung daran fest, dass zwischen dem Wert der abgetretenen Forderung und dem dafür bezahlten Preis ein offenbares Missverhältnis bestanden habe. Sie ist der Auffassung, der Vertrag sei auf dem Wege der Lückenfüllung als nichtig zu erklären, weil weder Keppich noch seine Erben zur Anfechtung in der Lage gewesen seien.
Nach
Art. 21 OR
ist der Vertrag bei Übervorteilung einer Partei bloss anfechtbar (vgl.
BGE 84 II 112
/13,
BGE 90 II 179
). Die Anfechtung steht nur dem "Verletzten", d.h. dem Vertragspartner zu. Die Beklagte nahm aber am Vertrag nicht teil und ist daher zur Anfechtung nicht legitimiert. Ob der Vertrag ausnahmsweise nichtig ist, wenn der Verletzte verhindert war, ihn rechtzeitig anzufechten, kann dahingestellt bleiben, weil es an den Voraussetzungen der Übervorteilung fehlt.
Die Übervorteilung setzt nach
Art. 21 OR
unter anderem ein offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraus. Das Obergericht stellt in dieser Beziehung fest, Keppich habe sein Guthaben zum amtlichen Wechselkurs von Fr. 1.- zu 1 pengö statt zum freien Kurs von Fr. 1.- zu 6,5 pengö verkauft. Es vertritt die Auffassung, dem Kläger habe die Zahlung des freien Kurses nicht zugemutet werden können, weil damals durchaus ungewiss gewesen sei, ob er dieses Guthaben in der Schweiz je werde einlösen können. Unter diesen Umständen kann von einem offenbaren Missverhältnis nicht die Rede sein.
Zudem stellt die Vorinstanz fest, die Beklagte habe die angebliche Übervorteilung nicht in einer für die Durchführung eines Beweisverfahrens tauglichen Art substanziert. Es ist somit nicht nachgewiesen, dass der Kläger bei Abschluss des Kaufvertrages die Notlage, Unerfahrenheit oder den Leichtsinn Keppichs gekannt, also die Möglichkeit der Übervorteilung bewusst zu seinen Gunsten ausgenützt hat. Unter diesen Umständen kann wie in
BGE 84 II 363
/64 offen bleiben, ob die Abtretung einen gültigen Rechtsgrund voraussetzt.
3.
Die Beklagte macht unter Berufung auf GULDENER
BGE 95 II 109 S. 113
(Zession, Legalzession und Subrogation im internationalen Privatrecht, Diss. Zürich 1929, S. 41 f. und 63 N. 3) geltend, die Gültigkeit der Abtretung beurteile sich grundsätzlich nach eigenem Recht, d.h. nach dem Recht des engsten räumlichen Zusammenhanges und unterstehe nur soweit dem Recht der abzutretenden Forderung, als es der Schutz des Schuldners gebiete. Im vorliegenden Fall liege der Schwerpunkt der Abtretung und des ihr zugrunde liegenden Kaufvertrages (Verpflichtungsgeschäftes) im ungarischen Rechtsraum. Die Abtretung sei nach dem massgebenden ungarischen Devisenrecht ungültig, weil die Verfügung über das Konto ohne Erlaubnis der ungarischen Nationalbank erfolgt sei.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes beurteilt sich die Gültigkeit der Abtretung nach dem Recht der zu übertragenden Forderung (vgl.
BGE 23 I 143
,
BGE 39 II 76
f.,
BGE 41 II 134
Erw. 1,
BGE 61 II 245
,
BGE 62 II 110
,
BGE 74 II 87
,
BGE 78 II 392
). Auf dem gleichen Boden steht auch die herrschende Lehre (vgl. BECKER, N. 13 zu den Vorbemerkungen zu
Art. 164 - 174 OR
; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O. N. 377; VISCHER, a.a.O. S. 238; SCHNITZER, Internationales Privatrecht II, 4. Aufl. 1958, S. 657; LEWALD, Das deutsche internationale Privatrecht, S. 274; KEGEL, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 1964, S. 247). Zu einer neuen Überprüfung der Frage besteht kein Anlass, weil die Vorinstanz auch hier ersatzweise schweizerisches Recht angewendet hat.
b) Die Vorinstanz stellt fest, die Beklagte habe das der Abtretung angeblich entgegenstehende ungarische Devisenrecht nicht nachgewiesen. Sie weist darauf hin, dass auf ein Schreiben, welches das Gericht in einer andern Frage des Prozesses an das Eidg. Politische Departement gerichtet habe, ein Bericht des Vertrauensanwaltes der schweizerischen Botschaft in Budapest eingetroffen sei, welcher unter anderem wie folgt laute:
"Als Ergebnis teile ich mit, dass im Sinne der vor dem Krieg gültigen Rechtsvorschriften die aus Subotica stammende Person jüdischer Abstammung die fraglichen Werte aller Wahrscheinlichkeit nach unter Hintergehung der ungarischen Rechtsvorschriften in die Schweiz brachte oder bringen liess, was eine verbotene Handlung war, die strafrechtliche Folgen hatte, ja sogar die Konfiszierung der ausgeführten Werte nach sich gezogen hätte. Der jugoslavische Flüchtling, der 1943-44 diese Vermögenswerte kaufte, hätte dieses Geschäft nur mit der Erlaubnis der Ungarischen Nationalbank abwickeln dürfen, mangels deren er auf dem Deliktwege in den Besitz der Werte gelangte."
BGE 95 II 109 S. 114
Dieser Bericht beruht nach Auffassung des Obergerichtes auf unrichtigen tatsächlichen Voraussetzungen, weil Keppich das Guthaben nicht unter Umgehung ungarischer Devisenbestimmungen in die Schweiz gebracht, sondern es in einer Zeit begründet habe, als Subotica unter jugoslawischer Herrschaft stand. Die Beklagte behaupte denn auch nicht, dass Keppich bei der Eröffnung des Kontos im Jahre 1927 jugoslawische Bestimmungen verletzt habe. Ob jene ungarischen Bestimmungen auch auf solche befugtermassen im Ausland begründete Guthaben anwendbar seien, gehe aus jener Auskunft nicht hervor. Die Frage könne aber offen gelassen werden.
Diese Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich, wenn sie nicht unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind oder offensichtlich auf Versehen beruhen (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
Die Beklagte behauptet, die Vorinstanz habe den zweiten Absatz des Berichtes übergangen, in welchem der Vertrauensanwalt erkläre, der jugoslawische Flüchtling könne seines Erachtens den Anspruch nicht durchsetzen, wenn er nicht beweise, dass die ungarische Nationalbank sowohl die Zustimmung zur Einfuhr der fraglichen Vermögenswerte in die Schweiz als auch zu deren Übereignung erteilt habe. Das ändert aber an der Feststellung der Vorinstanz nichts. Von einem offensichtlichen Versehen, wie die Beklagte es anscheinend dartun will, kann somit keine Rede sein.
c) Die Vorinstanz hat die Anwendung des ungarischen Rechtes abgelehnt, weil es gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstosse.
Oeffentliches Recht gilt nach einem allgemein anerkannten Grundsatz des Völkerrechtes in der Regel nur in jenem Staat, der es erlassen hat (Territorialitätsprinzip). Es kann daher in der Schweiz nicht angewendet oder vollzogen werden, es wäre denn, die schweizerische Rechtsordnung selbst verlange das, insbesondere weil die Schweiz sich hiezu durch Staatsvertrag verpflichtet habe oder weil das ausländische öffentliche Recht das von ihr als anwendbar anerkannte Privatrecht unterstütze, z.B. in das Privatrecht oder in privatrechtliche Verhältnisse vorwiegend oder ausschliesslich zum Schutze privater Interessen eingreife (vgl.
BGE 82 I 197
/98 und die dort erwähnten Entscheide).
Das Bundesgericht hat Eingriffe in die Gläubigerrechte durch
BGE 95 II 109 S. 115
die ausländische Gesetzgebung wegen Unvereinbarkeit mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung wiederholt als unzulässig erklärt (vgl. z.B.
BGE 62 II 110
,
BGE 61 II 246
Erw. 3, wo wie im vorliegenden Fall die Gültigkeit einer Abtretung zu beurteilen war). Gegen die Anwendung der Vorbehaltsklausel erheben sich umso weniger Bedenken, als nach dem Bericht des Vertrauensanwaltes die angeblichen Devisenvorschriften offenbar nur Juden betrafen und damit einen ausgesprochen rassenfeindlichen Einschlag hatten.
4.
Die Beklagte folgert aus dem Umstand, dass der Kläger seit der angeblich im Jahre 1946 erfolgten Anzeige der Abtretung während 12 Jahren mit der Geltendmachung des Anspruches zugewartet habe, dürfe ihr der gute Glaube nicht mehr abgesprochen werden und habe sie umso mehr auf die Berechtigung der durch die vorgelegte Bescheinigung ausgewiesenen Erben vertrauen dürfen. Durch das lange Zuwarten dürfe sich der Kläger nach Treu und Glauben ihr gegenüber überhaupt nicht auf mangelnde Sorgfalt berufen und sei ihm auch nicht mehr gestattet, seinen Anspruch geltend zu machen. Jedenfalls sei die Anzeige der Abtretung und die Legitimationsführung später als 10 Jahre nach dem Abtretungsakt nicht mehr zulässig; ansonst wäre - die abstrakte Natur der Abtretung vorausgesetzt - die Bereicherungsklage wegen der absoluten Verjährungsfrist von 10 Jahren nicht mehr durchsetzbar.
Das Obergericht stellt - beweiswürdigend - für das Bundesgericht verbindlich fest, der Kläger habe den Nachweis dafür, dass er der Beklagten die Abtretung angezeigt habe, nicht erbracht.
Die Abtretung ist jedoch auch gültig, wenn sie dem Schuldner nicht angezeigt wird. Unterbleibt die Mitteilung, so läuft der Zessionar nur Gefahr, dass sich der gutgläubige Schuldner durch Leistung an den früheren Gläubiger befreit (
Art. 167 Abs. 1 OR
). Auch wird die Forderung in ihrem Bestand nicht verändert, wenn die Mitteilung an den Schuldner unterbleibt. Der Anspruch unterliegt nach wie vor der gleichen Verjährungsfrist. Die Beklagte beruft sich nicht auf Verjährung, sondern auf Anspruchsverwirkung infolge Rechtsverzögerung.
Die Vorinstanz erklärt, die Beklagte habe die Einrede des Rechtsmissbrauchs zu spät erhoben. Das schadet der Beklagten nicht.
Art. 2 ZGB
ist in jeder Instanz von Amtes wegen zu beachten. Die Anwendung dieser Vorschrift setzt aber voraus,
BGE 95 II 109 S. 116
dass eine Partei im kantonalen Verfahren Sachumstände behauptet hat, die geeignet sind, den geltend gemachten Anspruch zu vernichten. Damit missbräuchliche Verzögerung in der Rechtsausübung angenommen werden darf, genügt der blosse Zeitablauf nicht, sondern müssen weitere Umstände hinzukommen. Das ist dann der Fall, wenn die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch steht oder wenn der Gläubiger mit der Geltendmachung des Anspruchs in der Absicht zuwartet, eine für den Schuldner nachteilige Beweisverdunkelung herbeizuführen (vgl.
BGE 94 II 41
/42). Auf solche Umstände beruft sich die Beklagte jedoch nicht. Wie die Vorinstanz - im Zusammenhang mit der Frage nach der Echtheit der Abtretungsurkunden - ausführt, hätte die Nachkriegs-Devisengesetzgebung Jugoslawiens dem Kläger die freie Verwendung über sein Guthaben nicht gestattet und wäre es schon aus diesen Gründen für den Kläger schwierig gewesen, mit der Beklagten in Verbindung zu treten. Diese Tatsache ist gerichtsnotorisch. Die Behauptung der Beklagten, die Vorinstanz habe in Verletzung von
Art. 8 ZGB
auf eine unbewiesene Behauptung abgestellt, ist daher unbegründet.
Der Einwand der Beklagten, die Forderung hätte innert 10 Jahren seit der Abtretung geltend gemacht werden müssen, nützt nichts; er scheitert an der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, dass die Unterlassung der Anzeige für die Auszahlung des Guthabens an Fogel nicht kausal war; denn die Beklagte befände sich in der gleichen Lage, wenn der Kläger auch nur einen Tag nach der im Jahre 1949 erfolgten Auszahlung des Guthabens - also innerhalb der von ihr behaupteten Verwirkungsfrist - seine Forderung gegen sie geltend gemacht hätte.
Da der Kläger das Zuwarten mit der Geltendmachung der Forderung zu rechtfertigen vermag, besteht für die ohnehin sonderbare Auffassung der Beklagten, er dürfe sich ihr gegenüber nicht auf mangelnde Sorgfalt berufen, kein Raum. Dasselbe gilt für die Ansicht der Beklagten, ihr dürfe der gute Glaube im Zusammenhang mit der Auszahlung des Guthabens überhaupt nicht abgesprochen werden. Im übrigen ist dieser Gesichtspunkt, wie noch dargetan wird, nicht entscheidend (vgl. Erw. 5).
5.
Das Obergericht stellt verbindlich fest, Keppich sei
BGE 95 II 109 S. 117
nicht im Jahre 1943, sondern im Jahre 1944 gestorben und habe seine Ehefrau überlebt. Die Eltern der Ehefrau Keppichs, Lajos und Matild Fogel-Fried, fielen somit als gesetzliche Erben Keppichs ausser Betracht, weshalb die Beklagte durch Auszahlung des Kontos an Elemer Fogel nicht befreit worden sei.
a) Die Beklagte macht geltend, sie habe die auftragsrechtliche Ablieferungspflicht auf Grund der von Elemer Fogel vorgelegten Erbenbescheinigung erfüllt, da sie - rückblickend - die nach den konkreten Umständen von ihr zu erwartende Sorgfalt bei der Legitimationsprüfung der Ansprecher beachtet habe. Sie beruft sich hiefür auf JÄGGI, N. 52 und 60 zu
Art. 966 OR
.
b) Die Anerkennung eines ausländischen Erbscheines setzt voraus, dass er nach dem Recht des betreffenden Staates entweder eine endgültige oder entsprechend
Art. 559 ZGB
mindestens eine vorläufige Legitimationswirkung hat und von der zuständigen Behörde ausgestellt worden ist (vgl. ESCHER, N. 26 und TUOR/PICENONI, N. 27 zu
Art. 559 ZGB
). Dabei ist mit GULDENER (Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 196 und 99) als genügend zu erachten, wenn die Zuständigkeit der Behörde des Staates feststeht, in welchem der Erbgang eröffnet werden durfte. Ausserdem ist erforderlich, dass der Schuldner auf Grund der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit nicht erkennen kann, dass die Urkunde materiell unrichtig oder ungenügend sei.
Die Beklagte hat die Auszahlung des Guthabens auf Grund einer Kopie des Nachlassprotokolls eines Budapester Notars vom 27. Juni 1949 sowie eines darauf bezugnehmenden Beschlusses des Zentral-Bezirksgerichtes Budapest vorgenommen, der nach dem Wortlaut mangels Anfechtung durch die Berechtigten als rechtskräftig gilt. Der Gerichtsbeschluss bestätigt den Inhalt des notariellen Protokolls und damit auch die darin enthaltene Feststellung, die Eheleute Fogel-Fried seien die gesetzlichen Erben Keppichs. Der Beschluss kann somit an sich als Legitimationsurkunde in Betracht fallen.
Die Vorinstanz stellt sodann auf Grund der unwiderlegten Behauptung des Klägers fest, dass nach ungarischem wie nach jugoslawischem Recht die Behörde am letzten Wohnsitz des Erblassers zur Ausstellung einer Erbenbescheinigung sachlich zuständig sei. Diese in Auslegung prozessualer Erklärungen getroffene Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich
BGE 95 II 109 S. 118
(
BGE 81 II 528
Erw. 5,
BGE 83 II 173
). Ausserdem stellt das Obergericht fest, Keppich sei, solange die Beklagte mit ihm verkehrte, in Subotica wohnhaft gewesen. Diese Stadt gehörte, wie erwähnt (vgl. Erw. 2), im Jahre 1949 wieder zu Jugoslawien. Die ungarischen Behörden waren daher zur Ausstellung einer Erbenbescheinigung nicht zuständig.
Im Gegensatz zum deutschen Recht (§ 2366 und 2367 BGB) verurkundet der Erbschein im schweizerischen Recht keine endgültige Entscheidung über die Erbberechtigung (ESCHER, N. 8 und 9 a und TUOR/PICENONI, N. 23 zu
Art. 559 ZGB
; TUOR/SCHNYDER, 8. Aufl. ZGB, S. 371). Umstritten ist daher, ob der gutgläubige Schuldner durch Leistung an die durch Erbenbescheinigung im Sinne von
Art. 559 ZGB
ausgewiesenen Erben befreit wird. InBGE 41 II 213wurde die Frage ohne nähere Begründung bejaht. In der Lehre sind die Auffassungen geteilt (zustimmend JÄGGI, N. 52 und 60 zu
Art. 966 OR
; SOMMER, Die Erbbescheinigung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1941 S. 84 und 88; ablehnend ESCHER, N. 8 zu
Art. 559 ZGB
und VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 459, vgl. aber auch S. 524 N. 76, wo die gegenteilige Auffassung vertreten wird). Die Frage kann indessen offen bleiben, weil die Auszahlung, wie erwähnt, auf Grund einer ausländischen Erbenbescheinigung erfolgt ist.
Im vorliegenden Fall kommt der Beklagten die Berufung auf JÄGGI (a.a.O.) schon deshalb nicht zustatten, weil dieser Autor das Vertrauen des Schuldners nur unter der Voraussetzung geschützt wissen will, dass die Erbenbescheinigung echt ist, d.h. von der (sachlich) zuständigen Behörde stammt. JÄGGI erklärt denn auch ausdrücklich, dass der Schuldner die Gefahr eines ungenügenden oder unechten Rechtsnachfolgeausweises trage. Das stimmt mit dem Grundsatz überein, dass der Schuldner nur durch Leistung an den Gläubiger oder an einen von ihm bezeichneten oder bevollmächtigten Vertreter befreit wird (vgl. VON TUHR/SIEGWART, a.a.O. S. 458/59; GUHL, Das schweiz. Obligationenrecht, 5. Aufl. S. 185). Die Beklagte kann sich weder auf eine gesetzliche oder vertragliche Ausnahme noch auf ein Mitverschulden des Klägers berufen, um die Leistung an einen Nichtberechtigten zu rechtfertigen. Da die Legitimationsurkunde von der Behörde eines nicht zuständigen Staates stammte, kann offen bleiben, ob sich die Beklagte in gutem Glauben befunden hat oder nicht.
BGE 95 II 109 S. 119
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 25. Juni 1968 bestätigt.


header:
Urteilskopf
103 II 96
15. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Mai 1977 i.S. Thurflug AG Lommis und Motorfluggruppe der Sektion Thurgau des Aero-Clubs der Schweiz gegen Lauchetal AG

regeste:
Regeste
Art. 667 Abs. 1 ZGB
(Verhältnis zwischen Luftrecht und Grundeigentum).
1. Abgesehen von den im Luftfahrtgesetz ausdrücklich vorgesehenen Fällen steht der Luftraum der Luftfahrt nur soweit zur Verfügung als die dem Grundeigentümer vom Privatrecht eingeräumten Rechte nicht beeinträchtigt werden (E. 2).
2. Das Überfliegen eines Grundstücks in geringer Höhe ohne vertragliche Bewilligung des Grundeigentümers in der Umgebung eines privaten Flugplatzes ist widerrechtlich (E. 3).
3. Ist die Errichtung einer Baute in der Anflugschneise eines Flugplatzes, mit der unter anderem auch die Verhinderung des Flugbetriebs bezweckt wird, rechtsmissbräuchlich? (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 103 II 96 S. 97
Die Thurflug AG und die Motorfluggruppe der Sektion Thurgau des Aero-Clubs der Schweiz sind Eigentümerinnen mehrerer Grundstücke bei Lommis/TG, auf denen sie gestützt auf eine Betriebsbewilligung des eidgenössischen Luftamtes vom Jahre 1962 ein privates Flugfeld betreiben. Am 15. Dezember 1972 wurde die Lauchetal AG mit Sitz in Lommis gegründet. Gemäss ihren Statuten bezweckt sie den Kauf und Verkauf, die Verwaltung und Überbauung von Grundstücken sowie den Betrieb von Baumschulen und Gartenanlagen. Ihrem Verwaltungsrat scheinen im wesentlichen die gleichen Leute anzugehören, die auch in einem "Aktionskomitee für Fluglärmbekämpfung Lommis und Umgebung" massgebend sind. Es gelang ihr, in unmittelbarer Nähe des Flugfeldes zwei Grundstücke zu erwerben, insbesondere die westlich der Flugfeldpiste liegende, von dieser lediglich durch ein Meliorationssträsschen getrennte, bisher unüberbaute Parzelle Nr. 124 im Ausmass von rund 19 000 m2.
Im August 1974 stellte die Lauchetal AG bei der Ortsvorsteherschaft Lommis ein Baugesuch für eine Einstellhalle zu land- und forstwirtschaftlichen Zwecken. Die Halle sollte in die Südostecke der Parzelle Nr. 124 auf der Fortsetzung der Pistenachse zu stehen kommen und einen Grundriss von rund
BGE 103 II 96 S. 98
20 auf 21 m sowie eine Höhe von 12,45 m aufweisen. Die Thurflug AG und die Motorfluggruppe erwirkten darauf beim Gerichtspräsidenten Münchwilen am 20. August 1974 ein provisorisches Bauverbot und leiteten innert der angesetzten Frist Bauverbotsklagen beim Bezirksgericht Münchwilen ein. Dieses hiess die Klagen mit Urteil vom 28. Mai 1976 mit der Begründung gut, das Bauvorhaben der Beklagten sei rechtsmissbräuchlich. Das Obergericht des Kantons Thurgau hiess eine von der Beklagten eingereichte Berufung am 16. Dezember 1976 gut, wies die Klagen ab und hob das provisorische Bauverbot auf.
Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Klägerinnen beim Bundesgericht gemeinsam staatsrechtliche Beschwerde und getrennt Berufung eingereicht. Auf die staatsrechtliche Beschwerde trat das Bundesgericht nicht ein. Mit den beiden Berufungen beantragen die Klägerinnen sinngemäss, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte und das Obergericht beantragen die Abweisung der Berufungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die im vorinstanzlichen Urteil und in der Berufung der Thurflug AG diskutierte Frage, ob die Beklagte für ihr Bauvorhaben bereits im Besitze einer öffentlichrechtlichen Baubewilligung sei bzw. ob diesem Bauvorhaben öffentlichrechtliche Vorschriften des eidgenössischen, kantonalen oder kommunalen Bau- und Planungsrechtes entgegenstünden, ist für den Entscheid in der vorliegenden Streitsache ohne Bedeutung. Der Zivilrichter hat lediglich zu prüfen, ob das Bauvorhaben der Beklagten private Rechte der Klägerinnen verletze. Auch die öffentlichrechtlichen Vorschriften des Bundes über die Luftfahrt sind nur insofern von Bedeutung, als sich aus ihnen eine Beschränkung des Grundeigentums im Sinne von
Art. 641 Abs. 1 und
Art. 667 Abs. 1 ZGB
ableiten lässt.
2.
Eine Verletzung von Bundesrecht erblicken die Klägerinnen in erster Linie in der Auffassung des Obergerichts, ein Flugfeldinhaber verstosse gegen das öffentliche Luftrecht, wenn er ohne besondere vertragliche Einigung mit den Nachbarn deren Grundstücke in einer Höhe von weniger als 150 m
BGE 103 II 96 S. 99
überfliege. Die Beurteilung dieser Rüge ruft einer Prüfung nach dem Verhältnis zwischen Luftrecht und Grundeigentum.
Gemäss Art. 1 des Luftfahrtgesetzes (LFG; SR 748.0) ist die Benützung des Luftraumes über der Schweiz durch Luftfahrzeuge im Rahmen der Bestimmungen des Luftfahrtgesetzes und der übrigen Bundesgesetzgebung gestattet. Beschränkungen des Grundeigentums in der Umgebung von Flugplätzen enthalten insbesondere die
Art. 42 und 43 LFG
. Sie gelten aber nur für öffentliche Flugplätze, die gemäss
Art. 37 Abs. 1 LFG
einer Konzession bedürfen, und begründen zudem, wenn sie einer Enteignung gleichkommen, eine Entschädigungspflicht (
Art. 44 LFG
). Private Flugplätze, die nicht dem öffentlichen Verkehr dienen (sogenannte Flugfelder,
Art. 31 Abs. 2 LFV
, SR 748.01) und die gemäss
Art. 37 Abs. 2 LFG
lediglich einer Bewilligung des eidgenössischen Luftamtes bedürfen, haben gemäss
Art. 44ter LFG
die nötigen Massnahmen zur Gewährleistung des Betriebes auf privatrechtlichem Weg zu treffen. Weitere Beschränkungen des Eigentums finden sich in den
Art. 41 und 50 LFG
. Nach der erstgenannten Bestimmung kann der Bundesrat Vorschriften erlassen, um Luftfahrthindernisse zu untersagen, zu beseitigen oder anzupassen, wobei im Falle der Enteignung eine Entschädigungspflicht besteht, und in Art. 50 wird ein Enteignungsrecht für öffentliche Flugplätze und für Vorkehren zur Flugsicherung statuiert.
Aus dieser gesetzlichen Regelung folgt. dass der Luftraum dem Gemeingebrauch durch die Luftfahrt so weit zur Verfügung steht, als dadurch die dem Grundeigentümer vom Zivilrecht eingeräumten Rechte nicht beeinträchtigt werden. Eine Beschränkung des Grundeigentums ist nur in den vom Luftrecht ausdrücklich vorgesehenen Fällen, im Falle einer Enteignung zudem nur gegen volle Entschädigung, zulässig (vgl. dazu OPPIKOFER, Die aktuellen Probleme des Luftrechts, ZSR 65/1946 S. 206a ff.; GULDIMANN, Cuius est solum, eius est usque ad coelum, Zeitschrift für Luftrecht 1/1952 S. 215 ff.; BAI, Luftrecht und Grundeigentum, Diss. Zürich 1955 S. 64 ff. und 114 ff.; ROCHAT, La protection contre les obstacles à la navigation aérienne, Diss. Lausanne 1974 S. 22 Nr. 30).
Keine eigentlichen Eigentumsbeschränkungen, sondern lediglich polizeiliche Vorschriften über den Flugverkehr bilden die Bestimmungen über die minimale Flughöhe (BAI, a.a.O.
BGE 103 II 96 S. 100
S. 204). Diese beträgt, wie die Vorinstanz richtig feststellt, gemäss Art. 60 der Verfügung des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement über die Verkehrsregeln für Luftfahrzeuge vom 3. Dezember 1971 (SR 748.121.11) über dichtbesiedelten Zonen 300 m und im übrigen 150 m. Die Mindestflughöhen gelten indessen nach der genannten Bestimmung für den Abflug und die Landung nicht. Beim Starten und Landen darf somit ein Flugzeug eine Höhe von weniger als 300 bzw. 150 m einhalten, ohne damit gegen Vorschriften des öffentlichen Luftrechtes zu verstossen. Insoweit kann demnach dem obergerichtlichen Urteil nicht zugestimmt werden. Ob das Überfliegen eines Grundstücks rechtmässig oder widerrechtlich erfolgt, beurteilt sich - von den besonderen Eigentumsbeschränkungen in der Umgebung von öffentlichen Flugplätzen abgesehen - allein nach privatrechtlichen Gesichtspunkten. Der Grundeigentümer kann sich gemäss
Art. 641 Abs. 2 ZGB
gegen das Überfliegen zur Wehr setzen, wenn es ihn in der Ausübung seiner Eigentumsrechte behindert (
BGE 95 II 405
/6).
3.
Gemäss
Art. 667 Abs. 1 ZGB
erstreckt sich das Grundeigentum so weit in den Luftraum, als für seine Ausübung ein Interesse besteht. Das ist für die Beklagte bis zu einer Höhe von 12,45 m ohne jeden Zweifel der Fall (so auch
BGE 95 II 405
). Vom eidgenössischen Privatrecht her gesehen bestehen keine Bestimmungen, die der Beklagten die Errichtung so hoher Bauten auf ihrem Grundstück verbieten würden, und die Klägerinnen vermögen auch keine aufgrund von
Art. 686 ZGB
erlassene Vorschrift des kantonalen privaten Baurechts anzurufen, die dem Bauvorhaben der Beklagten entgegenstehen würde (was übrigens das Bundesgericht nicht zu überprüfen hätte). Daraus folgt, dass den Klägerinnen nur dann ein Anspruch zustehen würde, das fragliche Grundstück in so geringer Höhe zu überfliegen, wenn ihnen hiefür seitens der Beklagten vertraglich ein Recht eingeräumt worden wäre. Das ist jedoch nicht geschehen. Auf die bloss prekaristische Duldung der Überflüge durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten können sich die Klägerinnen selbstverständlich nicht berufen, da die Beklagte durch ein allfälliges derartiges Verhalten des früheren Grundeigentümers nicht gebunden wäre und zudem eine prekaristische Erlaubnis voraussetzungslos jederzeit widerrufen werden kann.
BGE 103 II 96 S. 101
Im Ergebnis ist somit, wenn auch mit etwas anderer Begründung, der Vorinstanz doch darin zuzustimmen, dass das Überfliegen des Grundstücks der Beklagten durch die Klägerinnen rechtswidrig erfolgt. Diesem Umstand kommt bei der Beurteilung der Frage, ob die Beklagte rechtsmissbräuchlich handle, Bedeutung zu.
4.
Im Grunde genommen gehen die Klägerinnen mit der Vorinstanz darin einig, dass der Beklagten ihr Bauvorhaben nur untersagt werden kann, wenn dessen Ausführung einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
darstellt. Das könnte nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz nur dann bejaht werden, wenn die von der Beklagten projektierte Baute keinen vernünftigen andern Zweck hätte, als den Flugbetrieb der Klägerinnen zu hindern oder zu stören. Das ist jedoch nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht der Fall. Wenn diese ausführt. die Beklagte räume ein, dass die Scheune "auch eine Abwehrfunktion" habe, so liegt darin indirekt die Feststellung, dass mit ihr ausserdem noch weitere Zwecke verfolgt werden, und die Vorinstanz legt diese denn auch dar. Sie hält fest, dass sich die geplante Überbauung unter den statutarischen Gesellschaftszweck der Beklagten subsumieren lässt und dass sie eine Wertvermehrung für die Parzelle mit sich bringt. Die Beklagte kann daher ein schützenswertes Interesse für die Erstellung der Halle geltend machen. Sie braucht sich nicht auf Diskussionen mit den Klägerinnen darüber einzulassen, ob der Betrieb einer Baumschule auf ihrem Grundstück bessere oder geringere Erfolgsaussichten habe, ob für die von ihr verfolgten Zwecke auch ein weniger hohes Gebäude genügen würde und ob dessen Standort allenfalls auf eine andere Stelle des Grundstückes verlegt werden könne. Alle diese Fragen würden sich nur dann stellen, wenn die Klägerinnen in der Ausübung eines ihnen zustehenden Rechts behindert würden. Dagegen können sie sich nicht darüber beklagen, dass ihnen die Ausübung einer widerrechtlichen Handlung verunmöglicht wird. Es liesse sich vielmehr die Frage stellen, ob die Beklagte zur Errichtung der geplanten Baute nicht auch dann befugt wäre, wenn sie mit deren Ausführung kein anderes Interesse verfolgen würde, als die Klägerinnen am rechtswidrigen Überfliegen ihres Grundstückes zu hindern. In dieser Hinsicht lässt sich der vorliegende
BGE 103 II 96 S. 102
Tatbestand nicht mit dem von MERZ (N. 347 zu
Art. 2 ZGB
) angeführten französischen Fall Clément-Bayard/Coquerel (DALLOZ, Recueil périodique, 1913 II S. 181 und 1917 I S. 79) vergleichen. Dort ging es darum, dass der Nachbar eines Flugplatzes 10-11 m hohe Holzgestelle errichtete und auf diesen zudem noch 2-3 m lange, spitze Eisenstangen montierte, in der ausschliesslichen Absicht, dem Flugplatzinhaber zu schaden und diesen zu veranlassen, ihm sein Grundstück zu einem übersetzten Preis abzukaufen. Obwohl nach den Feststellungen beider urteilenden Gerichtsinstanzen auch die Holzgestelle keinerlei vernünftigen Sinn hatten, wurde der Geklagte lediglich verpflichtet, die Eisenstangen zu entfernen, nicht auch die Holzgestelle abzubrechen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die beiden Berufungen werden abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 16. Dezember 1976 bestätigt.