header:
Urteilskopf
134 III 136
24. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Office des faillites du canton de Genève et Etat de Genève contre X. (recours en matière civile)
5A_335/2007 du 13 décembre 2007

regeste:
Regeste
Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid (
Art. 93 BGG
); Beschwerdeberechtigung des Betreibungs- und Konkursamtes (
Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG
); Umfang der Haftung für die Kosten des mangels Aktiven eingestellten Konkurses (
Art. 169 und 230 SchKG
).
Der Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, mit welchem die Sache mit sehr genauen Anweisungen zu neuer Entscheidung an das Betreibungsamt zurückgewiesen wird, kann trotz seiner Natur als Zwischenentscheid Gegenstand einer Beschwerde an das Bundesgericht sein (E. 1.2).
Wie nach altem Recht (
Art. 19 SchKG
,
Art. 78 ff. OG
) ist das Betreibungs- und Konkursamt trotz des fehlenden rechtlich geschützten Interesses zur Beschwerde berechtigt, wenn es als Organ des Kantons handelt und fiskalische Interessen geltend macht (E. 1.3).
Im Fall der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (
Art. 230 SchKG
) haftet der Gläubiger, der das Konkursbegehren gestellt hat, für die Kosten gemäss
Art. 169 SchKG
bis zum Schluss des betreffenden Konkursverfahrens, und nicht nur bis zur Verfügung, mit welcher der Konkurs mangels Aktiven eingestellt wird (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 134 III 136 S. 137
Y. a été déclaré en faillite le 28 mars 2006 à la requête de X. Le 13 juillet 2006, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné la suspension de cette faillite faute d'actif (
art. 230 LP
), puis le 19 mars 2007, il en a prononcé la clôture.
Le 2 avril 2007, l'Office des faillites du canton de Genève a requis du créancier X. qu'il s'acquitte des frais liés à la faillite en cause à hauteur de 1'580 fr. 70 selon un décompte comptabilisant des opérations du 7 avril 2006 au 22 février 2007. Le créancier a porté plainte contre cette décision en faisant valoir, principalement, qu'une interprétation conforme au but des
art. 169 LP
et 35 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OAOF; RS 281.32) aurait dû conduire l'office à lui réclamer l'avance des frais immédiatement après l'ouverture de la faillite et à ne pas attendre le 2 avril 2007 pour envoyer sa facture, cherchant ainsi à lui faire payer l'insuffisance de sa gestion du dossier. Subsidiairement, il a contesté la continuation de la comptabilisation des frais postérieurement au jugement prononçant la suspension de la faillite.
Par décision du 14 juin 2007, la Commission cantonale de surveillance a refusé de suivre l'argumentation principale du plaignant, mais a fait droit à son argumentation subsidiaire. Elle a en conséquence admis partiellement la plainte, annulé la décision de l'office et invité ce dernier à facturer les frais comptabilisés du 7 avril 2006 jusqu'au 18 juillet 2006, date de la comptabilisation des frais relatifs à la publication du jugement de suspension de la faillite du 13 juillet 2006.
L'office des faillites et l'Etat de Genève ont interjeté un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral en invoquant notamment
BGE 134 III 136 S. 138
l'application arbitraire de l'
art. 169 LP
. Ils ont conclu à l'annulation de la décision de la Commission cantonale de surveillance et à la confirmation de la décision de l'office des faillites du 2 avril 2007. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision attaquée dans le sens des considérants et confirmé la décision de l'office des faillites.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2
Dès lors qu'elle invite l'office à statuer à nouveau, la décision attaquée est incidente au sens de l'
art. 93 LTF
. Les exigences de cette disposition ayant été simplement reprises de l'ancien droit, en particulier des art. 50 al. 1 et 87 al. 2 OJ (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4131 s.), il y a lieu d'admettre, conformément à la jurisprudence qui prévalait sous l'empire de l'ancien droit (
ATF 112 III 90
consid. 1), qu'une décision de renvoi assortie, comme en l'espèce, d'injonctions très précises peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral en dépit de son caractère incident.
1.3
L'
art. 76 al. 1 let. b LTF
subordonne la recevabilité du recours en matière civile contre une décision en matière de poursuite pour dettes et de faillite (
art. 72 al. 2 let. a LTF
) à l'existence d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Cette exigence d'un intérêt juridique existait déjà pour l'ancien recours de poursuite de l'
art. 19 LP
(
ATF 112 III 1
consid. 1b et les arrêts cités; SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, n. 3.2.1 ad
art. 78 OJ
et les références). Sous l'empire de cet ancien droit, un office des poursuites ou des faillites dont la décision ou la mesure avait été attaquée pouvait, malgré l'absence d'intérêt juridique, avoir qualité pour recourir dans certains cas. Ainsi, selon la jurisprudence, il pouvait recourir lorsqu'il agissait comme organe du canton et faisait valoir les intérêts du fisc (
ATF 53 III 145
consid. 1;
ATF 102 III 161
consid. 1;
ATF 105 III 35
consid. 1;
ATF 119 III 4
consid. 1 et les arrêts cités), lorsqu'il défendait ou représentait les intérêts de la masse en faillite (
ATF 117 III 39
consid. 2;
ATF 116 III 32
consid. 1) ou lorsque le litige avait trait à l'application de l'ordonnance sur les émoluments perçus en vertu de la LP (
ATF 126 III 490
consid. 2).
La loi sur le Tribunal fédéral, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2007, n'a rien changé à cette situation. Outre qu'elle n'a pas aboli l'art. 2 de
BGE 134 III 136 S. 139
l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dette et la faillite (OELP; RS 281.35), qui confère la qualité pour recourir à l'office lorsqu'il y va de l'application de l'ordonnance sur les émoluments, elle a simplement substitué le recours en matière civile au recours de poursuite de l'
art. 19 LP
, le Tribunal fédéral perdant à la date précitée son rôle d'autorité de haute surveillance en matière d'exécution forcée (
art. 15 al. 1 LP
) au profit de celui d'instance suprême de recours uniquement, et elle a donc soumis le recours de poursuite à la même définition de la qualité pour recourir que le recours en matière civile, qui exige notamment un intérêt juridique. Or, on l'a vu, cette exigence préexistait pour le recours de poursuite et il ne ressort pas des travaux préparatoires de la LTF que le législateur ait voulu donner à la qualité pour recourir de l'office une autre définition que celle admise jusqu'alors par la jurisprudence du Tribunal fédéral, en particulier qu'il ait voulu la restreindre (cf. Message précité du 28 février 2001, FF 2001 p. 4105 et 4111).
On relève par ailleurs, de façon générale, qu'une nouvelle définition de la qualité pour recourir selon l'
art. 76 al. 1 let. b LTF
est envisagée dans le cadre de l'adoption du futur code de procédure civile suisse, en ce sens que cette qualité devrait être reconnue à "quiconque est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification" (cf. Message relatif au code de procédure civile suisse [CPC] du 28 juin 2006, FF 2006 p. 6890 ad art. 57, et projet de code de procédure civile suisse, FF 2006 p. 7114).
Cela étant, il y a lieu, dans la continuité de la jurisprudence antérieure, de reconnaître à l'office recourant la qualité pour faire valoir l'intérêt du fisc du canton à ce que les frais et émoluments nés postérieurement au jugement prononçant la suspension de la faillite faute d'actif soient laissés à la charge du créancier.
Quant à l'Etat de Genève, quand bien même il n'a pas participé à la procédure cantonale (
art. 76 al. 1 let. a LTF
), il a évidemment qualité pour contester une décision en matière de frais qu'il estime contraire à son propre intérêt.
Le recours est donc recevable.
2.
Selon l'
art. 169 LP
, celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (
art. 230 LP
) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (
art. 232 LP
).
BGE 134 III 136 S. 140
2.1
Par frais de la faillite au sens de l'
art. 169 LP
, on entend tout d'abord les émoluments, qui sont perçus en contrepartie d'une certaine activité de l'office, d'autorités ou d'organes de l'exécution forcée (
art. 1 al. 1 OELP
), tels que, par exemple, l'émolument de l'
art. 11 OELP
pour les publications et les émoluments des art. 44 à 47 OELP pour les opérations de liquidation de la faillite. Les frais de la faillite incluent également les débours, qui recouvrent les frais effectivement encourus par l'administration dans le cadre de ses démarches rendues nécessaires par l'ouverture de la faillite et les opérations de liquidation. Les débours comprennent notamment, selon l'
art. 13 al. 1 OELP
dont l'énumération n'est d'ailleurs pas exhaustive, les taxes de télécommunication, les taxes postales, les frais bancaires, les factures émises par les feuilles d'avis officielles pour les publications, etc. (cf. FLAVIO COMETTA, Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 2 ad
art. 169 LP
; NICOLAS JEANDIN/NIKI CASONATO, même commentaire, n. 3 s. ad
art. 262 LP
).
2.2
Aux termes de la loi, la responsabilité pour les frais est engagée jusqu'à et y compris la suspension des "opérations" faute d'actif et non pas, comme le retient la décision attaquée, jusqu'au jugement prononçant la suspension faute d'actif. Cela signifie que le créancier ayant requis la faillite doit continuer à supporter tous les frais jusqu'à et y compris la clôture de la faillite faute d'actif (
ATF 102 III 85
consid. 2; Message du 8 mai 1991 concernant la révision de la LP, p. 128), soit jusqu'à l'ordonnance de clôture prévue par l'
art. 268 al. 2 LP
(arrêt 7B.87/2006 du 21 septembre 2006, consid. 2; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 39 ad
art. 230 LP
), étant précisé que cette ordonnance n'a pas nécessairement à être publiée (art. 93, 2
e
phrase, OAOF).
2.3
Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que les recourants exigent que les frais et émoluments subséquents au jugement de suspension (13 juillet 2006) restent à la charge du créancier intimé jusqu'à la clôture de la procédure de faillite en cause. Comme ils le relèvent avec raison, le jugement de suspension n'a pas entraîné la cessation immédiate de l'activité administrative d'exécution forcée de l'office. Les frais et émoluments en question s'inscrivent ainsi dans la phase terminale de la liquidation de la faillite suspendue faute d'actif. La clôture de cette procédure ayant été prononcée le 19 mars 2007, le créancier intimé répondait donc, en vertu de l'
art. 169 LP
, de tous les frais et émoluments antérieurs à cette date. Aussi est-ce à tort que la Commission cantonale de surveillance a annulé la décision
BGE 134 III 136 S. 141
de l'office facturant audit créancier les frais et émoluments comptabilisés jusqu'au 22 février 2007.
Quant à l'argument de l'intimé tiré du fait que l'office ne lui a pas réclamé une avance de frais, il y a lieu de relever qu'une telle avance n'est pas obligatoire mais facultative, le juge de la faillite, respectivement l'office,
pouvant
l'exiger (
art. 169 al. 2 LP
) ou
ayant le droit
de l'exiger (
art. 35 al. 1 OAOF
). Par ailleurs, la renonciation à une avance des frais de faillite ne libère pas de la responsabilité pour ceux-ci (PH. NORDMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 24 ad
art. 169 LP
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 Ia 144
21. Sentenza 22 maggio 1974 nella causa Eredi Centonze e Molteni contro Consiglio di Stato del cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Polizeiliche Generalklausel; ihre subsidiäre Natur.
Die eine schwere, unmittelbare und dringliche Gefahr voraussetzende polizeiliche Generalklausel kann nicht angerufen werden, wenn andere Bestimmungen angewendet werden können, die eine solche Gefahr abzuwenden geeignet sind. Anwendungsfall dieses Grundsatzes auf dem Gebiet des Strassenverkehrs.

text:
Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 100 Ia 144 S. 144
Riassunto dei fatti:
Con decisione 31 marzo 1966 il Dipartimento delle pubbliche costruzioni del cantone Ticino ordinava agli Eredi fu
BGE 100 Ia 144 S. 145
Emanuele Centonze e a Franco Molteni di rimuovere entro un mese i distributori di benzina situati sulle particelle di loro proprietà, poste lungo una delle vie centrali di Chiasso, nelle vicinanze della frontiera.
Statuendo su ricorso degli interessati, il Consiglio di Stato confermava l'ordine di demolizione, fondandosi sulla clausola generale di polizia e rilevando che le esigenze della circolazione stradale, in particolare quella della fluidità del traffico, dovevano prevalere sull'interesse dei proprietari al mantenimento dei distributori di benzina litigiosi.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Quando, come in casu, l'ultima istanza cantonale gode di piena cognizione, la sua decisione sostituisce quella dell'istanza precedente. Solo la decisione del Consiglio di Stato può formare oggetto dell'impugnativa, ad esclusione di quella del Dipartimento. Se il Tribunale federale ammette il gravame, spetterà al Consiglio di Stato di prendere una nuova decisione, tenendo conto dei motivi dell'istanza federale (RU 95 I 114
;
96 I 14
).
2.
Il Consiglio di Stato, quale suprema autorità cantonale, ha ritenuto che la decisione dipartimentale non,può fondarsi sulle disposizioni della LCMS, della LE e della legge cantonale sulla circolazione del 1928. Il Tribunale federale non deve esaminare se una simile opinione è giusta: quand'anche l'opinione divergente del Dipartimento fosse corretta, il Tribunale federale non potrebbe sostituirla a quella dell'ultima istanza che l'ha espressamente rigettata (RU 98 Ia 178a).
3.
I ricorrenti invocano, contro l'ordine di demolizione dei distributori di benzina, non soltanto l'art. 22ter CF, ma anche la libertà di commercio garantita dall'art. 31 CF. Quest'ultima censura è infondata: il principio della libertà di commercio non crea alcun privilegio per i commercianti nei confronti degli altri proprietari fondiari. Se la restrizione del diritto di proprietà, che l'ordinata demolizione coinvolge, è legittima, essa non viola neppure l'art. 31 CF.
4.
L'ordine di demolizione dei distributori costituisce una restrizione della proprietà che, per esser conforme con la garanzia sancita dall'art. 22ter CF, deve fondarsi su una base legale e giustificarsi nell'interesse pubblico.
BGE 100 Ia 144 S. 146
Il Consiglio di Stato ammette esplicitamente che nessuna disposizione della legislazione cantonale prevede l'ordinata demolizione. Esso asserisce però che, alla carenza della base legale, supplisce la cosiddetta clausola generale di polizia.
a) Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, l'autorità esecutiva può fondarsi sulla clausola generale di polizia per proteggere, mediante decisioni concrete o ordinanze, l'ordine pubblico, i beni dello Stato e dei privati contro pericoli gravi, diretti e imminenti, ch'essa non è in grado di fronteggiare con mezzi legali (RU 83 I 118
;
88 I 176
;
91 I 327
;
92 I 31
s
;
94 I 142
;
95 I 347
;
98 Ia 211
; GRISEL, Droit administratif suisse, p. Bl; AUBERT, Traité de droit constitutionnel, n. 1772; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3a ed. n. 223 II p. 86/87). Nell'adozione dei provvedimenti, l'autorità è vincolata dal principio della proporzionalità (RU 92 I 35 consid. 7;
98 Ia 212
).
b) Il Consiglio di Stato, nell'impugnata decisione, considera che l'esistenza delle stazioni di rifornimento nella centrale ed animata arteria chiassese non è più ammissibile nelle odierne condizioni della circolazione, per la quale costituisce un intralcio ed un pericolo. I ricorrenti lo contestano. Non è necessario sciogliere codesta questione, nè decidere se i pericoli temuti abbiano le caratteristiche della gravità, dell'imminenza e dell'immediatezza richieste dalla clausola generale di polizia, qualora risulti che, come d'altronde pretendono i ricorrenti, l'autorità esecutiva poteva se del caso avvalersi di altri mezzi legali per raggiungere lo scopo. In altri termini, detta clausola costituisce una "extrema ratio", ossia un mezzo a cui è dato di ricorrere solamente ove non esistano altre norme specifiche che consentano di ovviare al danno grave, diretto ed imminente da cui l'autorità intende preservare.
c) In virtù dell'art. 3, cpv. 4, della legge federale sulla circolazione stradale del 19 dicembre 1958 (LSC), degli art 82 segg. e dell'Ordinanza sulla segnaletica stradale del 31 maggio 1963, l'autorità cantonale può imporre le limitazioni necessarie per rendere sicura, agevolare o disciplinare la circolazione, evitare il deterioramento della strada e soddisfare altre esigenze derivanti dalle condizioni locali (cfr. RU 98 Ib 341). Tra le misure che entrano in linea di conto, accanto al divieto di sosta dei veicoli, rientra anche l'interdizione dell'accesso veicolare dalla strada alle particelle fronteggianti, se da esso
BGE 100 Ia 144 S. 147
v'è da attendersi un perturbamento intollerabile della circolazione pubblica (RU 91 I 405
;
94 I 142
consid. 3; sentenze inedite del 7 ottobre 1970 in re Korporation Hergiswil c. Lu cerna e del 20 marzo 1974 in re Ingeniosa AG c. Grigioni; cfr. anche le sentenze inedite Luini, del 31 marzo 1971, consid. 4, e Olbena SA c. Ticino, del 28 febbraio 1973, consid. 4).
Prima di accertare se fossero dati nella fattispecie i presupposti specifici della clausola generale di polizia e se questa potesse giustificare l'ordine di demolire degli impianti, il Consiglio di Stato avrebbe quindi dovuto esaminare se lo scopo che esso si proponeva di raggiungere non potesse essere attuato applicando le menzionate disposizioni della legislazione in materia di circolazione stradale.
Carente di un'adeguata base legale, la decisione del Consiglio di Stato viola la garanzia della proprietà e dev'essere annullata.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
I ricorsi sono accolti ai sensi dei considerandi e l'impugnata decisione è annullata.


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Urteilskopf
140 V 470
60. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Pensionskasse Appenzell Ausserrhoden gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_351/2014 vom 21. Oktober 2014

regeste:
Regeste
Art. 26 Abs. 1 BVG
;
Art. 28 Abs. 1 lit. b und
Art. 29 Abs. 1 IVG
; aArt. 29 Abs. 1 lit. b und aArt. 48 Abs. 2 IVG (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2007); Beginn des Anspruchs auf eine Invalidenrente der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge.
Der Anspruch auf Invalidenleistungen der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge beginnt seit Inkrafttreten der 5. IV-Revision mit der Entstehung des Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung nach
Art. 29 Abs. 1 IVG
und nicht mit Ablauf der Wartezeit nach
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG
(
BGE 132 V 159
ist obsolet; E. 3.2 und 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 471
BGE 140 V 470 S. 471
A.
A. war bei der Pensionskasse für das Staatspersonal und die Lehrer von Appenzell Ausserrhoden (heute: Pensionskasse Appenzell Ausserrhoden) berufsvorsorgeversichert. Nach Auftreten gesundheitlicher Probleme löste der Kanton das Arbeitsverhältnis auf Ende April 2008 auf. Nachdem er bis im Februar 2009 Krankentaggelder in der Höhe von 80 % des Lohnes bezogen hatte, meldete sich A. im März 2009 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügungen vom 5. Februar und 16. März 2010 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons X. eine ganze Rente ab 1. September 2009 zu. Die Pensionskasse Appenzell Ausserrhoden anerkannte eine Leistungspflicht. Im Schreiben vom 2. Dezember 2010 hielt sie fest, es bestehe Anspruch auf eine ganze Invalidenrente mit Wirkung ab 1. September 2009, und legte die Berechnungsgrundlagen dar. Damit war A. nicht einverstanden, der unter anderem die Nachzahlung einer IV-Übergangsrente nach altem Recht beantragte. Mit Schreiben vom 10. Januar 2011 bestätigte die Pensionskasse Appenzell Ausserrhoden Anspruchsbeginn und Höhe der Rente.
B.
Am 21. April 2011 liess A. Klage beim Obergericht Appenzell Ausserrhoden einreichen mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren, die Pensionskasse Appenzell Ausserrhoden sei zu verpflichten, Leistungen auf der Basis der Verordnung vom 21. Juni 1999 über die Pensionskasse von Appenzell Ausserrhoden und zudem eine IV-Überbrückungsrente ab 1. Februar bis 1. September 2009 auszurichten. Nach Klageantwort der Pensionskasse und einem zweiten Schriftenwechsel wies das Obergericht mit Entscheid vom 20. März 2013 das Rechtsmittel im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Pensionskasse Appenzell Ausserrhoden, der Entscheid vom
BGE 140 V 470 S. 472
20. März 2013 sei aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
A. ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 32 der Verordnung vom 30. Oktober 2006 über die Pensionskasse von Appenzell Ausserrhoden (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2013, nachfolgend: PKV/AR) mit der Überschrift "Invaliditätsbegriff und Anspruch" bestimmte Folgendes:
1
Versicherte, die im Sinne der Eidg. Invalidenversicherung (IV) infolge von Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise dauerhaft erwerbsunfähig sind und die bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, in der Pensionskasse versichert waren, gelten als invalid. Sie haben Anspruch auf eine Invalidenrente.
2
Der Anspruch auf eine Invalidenrente entsteht grundsätzlich mit dem Rentenbeginn bei der IV, frühestens jedoch nach Ablauf der arbeitsvertraglichen Lohnfortzahlung oder von Taggeldleistungen, sofern diese mindestens 80 Prozent der entgangenen Jahresbesoldung betragen und die Taggeldversicherung vom Arbeitgeber mindestens zur Hälfte mitfinanziert wurde.
3-5
(...).
Diese Bestimmungen sind nach den Regeln der Gesetzesauslegung zu interpretieren (
BGE 139 V 234
E. 5.1 S. 238 mit Hinweisen).
3.1
Art. 32 Abs. 1 PKV/AR verweist auf den Begriff der Invalidität im Sinne der Invalidenversicherung; gleichzeitig übernimmt er den Wortlaut von
Art. 23 lit. a BVG
, wonach Anspruch auf Invalidenleistungen Personen haben, die im Sinne der IV zu mindestens 40 Prozent invalid sind und "bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren". Aus dieser uneingeschränkten Verweisung hat die Vorinstanz gefolgert, die Regelung betreffend die Entstehung und den Aufschub des Anspruchs auf eine Invalidenrente in Abs. 2 sei im gleichen Sinne zu verstehen wie im Bereich des Obligatoriums nach BVG. Massgebend seien somit
Art. 26 Abs. 1 und 2 BVG
und die dazu ergangene Rechtsprechung. Dem ist von den Parteien nicht widersprochen worden (vgl. auch Protokoll der Sitzung des Kantonsrates von Appenzell Ausserrhoden vom 30. Oktober 2006, Trakt. 105, S. 1032 unten). Hingegen
BGE 140 V 470 S. 473
gehen die Meinungen darüber auseinander, welche Folgerungen daraus zu ziehen sind.
3.2
Nach
Art. 26 Abs. 1 BVG
gelten für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen sinngemäss die entsprechenden Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (
Art. 29 IVG
). Im Urteil B 124/04 vom 2. Februar 2006 (
BGE 132 V 159
) erkannte das Eidgenössische Versicherungsgericht, dass von dieser Verweisung
Art. 48 Abs. 2 IVG
(in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2007) nicht erfasst wird. Mit anderen Worten entsteht der Anspruch auf eine Invalidenrente nach BVG mit Ablauf der Wartezeit nach aArt. 29 Abs. 1 lit. b IVG (seit 1. Januar 2008:
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG
) unabhängig davon, ob infolge verspäteter Anmeldung die Rente der Invalidenversicherung in einem späteren Zeitpunkt beginnt (
BGE 132 V 159
E. 4.4.2 S. 164 f.). Gemäss Vorinstanz gilt diese Rechtsprechung auch nach der Neufassung von
Art. 28 und 29 IVG
und nach Aufhebung von
Art. 48 IVG
im Rahmen der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen 5. IV-Revision. Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen auf MARC HÜRZELER (in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 26 zu
Art. 26 BVG
), welcher Autor diese Meinung vertritt. Nach verbindlicher Feststellung der IV-Stelle sei die Wartezeit am 20. Juli 2008 abgelaufen und in diesem Zeitpunkt somit der Anspruch auf eine Invalidenrente nach Art. 32 PKV/AR entstanden. Die Beschwerdeführerin hält der vorinstanzlichen Argumentation u.a. die Materialien zur 5. IV-Revision entgegen.
3.3
3.3.1
Mit Bezug auf die Entstehung des Rentenanspruchs und des Rentenbeginns galt bis 31. Dezember 2007 vor Inkrafttreten der 5. IV-Revision folgende Regelung: Der Rentenanspruch nach Artikel 28 entsteht frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte u.a. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig (
Art. 6 ATSG
[SR 830. 1]) gewesen war. Die Rente wird vom Beginn des Monats an ausgerichtet, in dem der Anspruch entsteht, jedoch frühestens von jenem Monat an, der auf die Vollendung des 18. Altersjahres folgt (aArt. 29 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 Satz 1 IVG). Meldet sich ein Versicherter mehr als zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs an, so werden die Leistungen in Abweichung von Artikel 24 Absatz 1 ATSG lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet (aArt. 48 Abs. 2 Satz 1 IVG).
BGE 140 V 470 S. 474
Seit 1. Januar 2008 gilt demgegenüber: Anspruch auf eine Rente haben Versicherte, die u.a. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig (
Art. 6 ATSG
) gewesen sind (
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG
). Der Rentenanspruch entsteht frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Artikel 29 Absatz 1 ATSG, jedoch frühestens im Monat, der auf die Vollendung des 18. Altersjahres folgt. Die Rente wird vom Beginn des Monats an ausbezahlt, in dem der Rentenanspruch entsteht (
Art. 29 Abs. 1 und 3 IVG
).
3.3.2
In der Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (5. Revision; BBl 2005 4459 ff.) wurde ausgeführt, die Massnahmen im Rahmen dieser Novelle würden sich auch positiv auf die Anzahl Invalidenrenten in der beruflichen Vorsorge auswirken. Der Anspruch auf BVG-Invalidenleistungen stelle darauf ab, dass jemand im Sinn der IV zu einem bestimmten Grad invalid sei (
Art. 23 und 24 BVG
); für den Beginn der BVG-Invalidenrente gälten sinngemäss die entsprechenden Bestimmungen des IVG (
Art. 29 IVG
;
Art. 26 Abs. 1 BVG
). Daher wirkten sich entsprechende Änderungen des IVG auch auf den Leistungsanspruch nach BVG aus (BBl 2005 4588 Ziff. 3.4). Darauf Bezug nehmend, führte das BSV in seinen Mitteilungen über die Berufliche Vorsorge Nr. 107 vom 12. August 2008 aus,
Art. 26 Abs. 1 BVG
verweise für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen auf
Art. 29 IVG
. Daher wirkten sich entsprechende Änderungen des IVG bezüglich Beginn des Anspruchs auch auf den Leistungsanspruch nach BVG aus. Bei der Anpassung der BVG-Bestimmungen sei der Verweis auf
Art. 29 IVG
in
Art. 26 BVG
Abs. 1 aber nicht geändert worden. Es liege somit ein redaktionelles Versehen vor. Im Verweis müsste es somit heissen: "(Art. 28 Abs. 1 und 29 Abs. 1-3 IVG)". In der Systematischen Sammlung des Bundesrechts (SR) sei in der Zwischenzeit die entsprechende Anpassung vorgenommen worden (siehe Fn. 56 zu aArt. 26 Abs. 1 BVG: "Heute: Art. 28 Abs. 1 und 29 Abs. 1-3 IVG"). Diese Änderung habe zur Folge, dass der Anspruch auf BVG-Invalidenleistungen frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach
Art. 29 Abs. 1 ATSG
entstehe, d.h. gleichzeitig mit dem Beginn des Invalidenrentenanspruchs der IV.
3.3.3
In der Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass mit Inkrafttreten der 5. IV-Revision neu der Anspruch auf
BGE 140 V 470 S. 475
Invalidenleistungen nach
Art. 26 Abs. 1 BVG
frühestens nach Ablauf von sechs Monaten seit der Anmeldung bei der Invalidenversicherung beginnt (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 337 Rz. 921; MARTA MOZAR, Verspätete Anmeldung, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 6/2008 S. 83; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl. 2014, S. 409; a.M. HÜRZELER, a.a.O., N. 26 zu
Art. 26 BVG
).
3.3.4
Der Beschwerdegegner bringt vor, die 5. IV-Revision habe vor allem, wenn nicht ausschliesslich, der finanziellen Besserstellung der stark verschuldeten Invalidenversicherung dienen sollen. Diese Schuldenproblematik bestehe bei den Pensionskassen, die im Grundsatz für ihre Leistungen voll finanziert seien, nicht. Damit vermag er indessen nicht darzutun, der kantonale Gesetzgeber habe sich auch unter der Herrschaft der neuen Verordnung vom 30. Oktober 2006 (PKV/AR) an die alte BVG-Regelung betreffend Rentenbeginn anlehnen wollen. In der Beratung der Revisionsvorlage im Kantonsrat führte der Direktor Departement Finanzen aus, damit seien weitreichende Folgen und ein Leistungsabbau in verschiedenen Bereichen verbunden. Als Grund erwähnte er u.a. eine starke Zunahme bei den Invalidenrenten, die auch in der zweiten Säule Anpassungen erfordere, welche auf zwei Arten vorgenommen werden könnten, nämlich entweder durch höhere Risikoprämien oder, wie nun vorgeschlagen, durch eine andere Leistungsaufteilung und allenfalls auch durch eingeschränkte Leistungen. Der Rückweisungsantrag der SP-Fraktion, welche für die Beibehaltung der bisherigen Regelung bezüglich der Invalidenrenten eintrat, wurde abgelehnt (Protokoll der Sitzung vom 30. Oktober 2006, Trakt. 105, S. 1009-1026).
3.4
Nach dem Gesagten ist Art. 32 Abs. 2 PKV/AR über die Pensionskasse von Appenzell Ausserrhoden in dem Sinne zu verstehen, dass der Anspruch auf eine Invalidenrente mit dem Beginn der Rente der Invalidenversicherung nach
Art. 29 Abs. 1 IVG
entsteht, d.h. (seit 1. Januar 2008) frühestens sechs Monate seit der Anmeldung bei der IV zum Rentenbezug. Dies ist im vorliegenden Fall der 1. September 2009. Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht, soweit er für die Zeit vom 26. Februar bis 31. August 2009 den Anspruch auf eine Invalidenrente im Grundsatz bejaht.


header:
Urteilskopf
100 V 167
42. Urteil vom 5. September 1974 i.S. Candela gegen Ausgleichskasse Nidwalden und Kantonsgericht des Kantons Nidwalden

regeste:
Regeste
Eintritt des Versicherungsfalls (
Art. 4 Abs. 2 IVG
).
Zusammenfassung der Rechtsprechung.
Anspruch eines minderjährigen italienischen Staatsangehörigen auf Hilfsmittel verneint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 100 V 167 S. 167
A.-
Rosario Candela wurde am 4. Oktober 1966 in Stans als Sohn italienischer Eltern geboren. Sein Vater war im August 1962 in die Schweiz eingereist; seine Mutter folgte ihrem Gatten 1965 nach. Im Mai 1967 zog die Familie nach Italien; 1971 kehrte Vater Candela wieder in die Schweiz zurück; seine Ehefrau und Rosario folgten ein Jahr später. Im Jahre 1969 wurde in Italien festgestellt, dass Rosario Candela an Schwerhörigkeit litt; der Arzt verordnete deswegen ein Hörgerät.
Im Januar 1973 ersuchte der Vater des Knaben um medizinische Massnahmen der Invalidenversicherung. Prof. Dr. med. G. stellte am 20. Februar 1973 folgende Diagnose:
"Perzeptionsschwerhörigkeit höhern Grades beidseits. Wahrscheinlich handelt es sich um ein angeborenes Leiden. Es ist fraglich, ob die Zangengeburt daran Schuld ist, ich glaube eher nicht. Eine operative Behandlung kommt nicht in Frage; der Zustand lässt sich durch eine medizinische Behandlung nicht bessern. Dagegen sind unbedingt pädagogische Massnahmen notwendig, und zwar:
1. Sonderschulung in einem italienisch sprechenden Gebiet (Schwerhörigenschule).
2. Hörgerät."
Mit Verfügungen vom 16. März 1973 und 18. September 1973 gewährte die Invalidenversicherung Beiträge an die notwendige
BGE 100 V 167 S. 168
Sonderschulung in einer Schwerhörigenschule und für die pädagogisch-therapeutische Behandlung. Am 25. Oktober 1973 teilte Dr. med. M. der Invalidenversicherungs-Kommission mit, dass der nun im Schulalter befindliche, normal intelligente Knabe wegen der starken Schwerhörigkeit die Sonderschule E. besuchen müsse; um dem Unterricht folgen zu können, benötige er beidseits ein Hörgerät; der in Italien angeschaffte Apparat habe sich als unzweckmässig erwiesen.
Mit Verfügung vom 21. November 1973 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch ab mit der Begründung, hinsichtlich des Hilfsmittels seien die versicherungsmässigen Voraussetzungen nicht erfüllt; Rosario Candela sei im Zeitpunkt, als die Schwerhörigkeit festgestellt worden und erstmals ein Hörgerät notwendig geworden sei, nicht versichert gewesen.
B.-
Das Kantonsgericht des Kantons Nidwalden wies durch Entscheid vom 13. März 1974 eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert der Vater von Rosario Candela das Begehren um Abgabe der beiden Hörgeräte durch die Invalidenversicherung. Allenfalls müssten die Hörapparate als Massnahme für die Sonderschulung laut
Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG
gelten, denn dem mit der Sonderschulung verbundenen Hörtraining könne nur mit dem vom Spezialarzt verordneten Hörgerät gefolgt werden; Sonderschulung und Versorgung mit Hörgeräten stellten somit eine einzige Massnahme dar; getrennt genommen, würden beide Eingliederungsmassnahmen zwecklos. - In einem Nachtrag zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird ferner hervorgehoben, dass die Eltern bereits in den ersten Lebensmonaten ein "merkwürdiges passives Verhalten des Kindes" festgestellt und dass sie Schwerhörigkeit für wahrscheinlich gehalten hätten. Im übrigen müsse zudem mindestens das 2. Hörgerät zugesprochen werden; dass eine stereophone Versorgung nötig wäre, habe in Italien niemand erkannt. - Ergänzend weist schliesslich die Pro Infirmis darauf hin, dass die Abgabe eines Hörgerätes an ein Kleinkind nur dann zweckmässig sei, wenn gleichzeitig mit dem Hörtraining begonnen werde; folglich sei mit dem Beginn der Sonderschulung der massgebende Zeitpunkt für die Apparateversorgung gegeben; dieser Zeitpunkt habe daher auch als Datum des Anspruchsbeginns zu gelten.
BGE 100 V 167 S. 169
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist, ob Rosario Candela Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen der schweizerischen Invalidenversicherung hat. Der Beurteilung dieser Frage ist das seit dem 1. September 1964 in Kraft stehende schweizerisch-italienische Abkommen über soziale Sicherheit vom 14. Dezember 1962 zugrunde zu legen. Laut dessen Art. 8 lit. a haben minderjährige Kinder italienischer Staatsangehörigkeit Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, solange sie in der Schweiz Wohnsitz haben und wenn sie sich unmittelbar vor Eintritt der Invalidität ununterbrochen während mindestens eines Jahres in der Schweiz aufgehalten haben oder daselbst entweder invalid geboren sind oder sich seit der Geburt ununterbrochen aufgehalten haben. Voraussetzung ist in jedem Fall, dass der Minderjährige Wohnsitz in der Schweiz hat (EVGE 1969 S. 47 ff.). Die für den Leistungsanspruch massgebenden versicherungsmässigen Voraussetzungen müssen bei Eintritt der Invalidität verwirklicht sein, d.h. im Zeitpunkt, in welchem der Gesundheitsschaden die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (
Art. 4 Abs. 2 IVG
). Dieser Zeitpunkt ist objektiv auf Grund des Gesundheitszustandes festzustellen; zufällige externe Faktoren sind dabei unerheblich. Die Frage des Eintritts der Invalidität beurteilt sich auch nicht nach dem Zeitpunkt, in dem eine Anmeldung eingereicht oder von dem an eine Leistung gefordert wird (
BGE 98 V 270
). Die Invalidität gilt als in dem Zeitpunkt eingetreten, da sie objektiv Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung zu begründen vermag (EVGE 1969 S. 223). Entscheidend ist dabei insbesondere der Zeitpunkt, in welchem der Versicherte bzw. dessen Vertreter bei der ihm gebotenen Sorgfalt erstmals Kenntnis davon bekommt, dass der Gesundheitsschaden Anspruch auf Leistungen der betreffenden Art geben kann (
BGE 99 V 209
). Bei Hilfsmitteln entspricht dies dem Zeitpunkt, in welchem der Gesundheitsschaden objektiv erstmals ein solches notwendig macht (ZAK 1972 S. 671).
2.
Der Beschwerdeführer wurde zwar am 4. Oktober 1966 in der Schweiz geboren, kehrte aber im Alter von ca.
BGE 100 V 167 S. 170
6 Monaten mit seinen Eltern nach Italien zurück und reiste erst wieder 1972 in die Schweiz ein. 1969 stellte ein Arzt in Italien den Hörschaden fest und verordnete ein Hörgerät; der vom Vater des Knaben angeschaffte Apparat erwies sich jedoch in der Folge als unzweckmässig.
Nach dem in Erw. 1 Gesagten sind somit die versicherungsmässigen Voraussetzungen zur Abgabe eines Hilfsmittels durch die schweizerische Invalidenversicherung nicht erfüllt. Denn es fehlt ein Anhaltspunkt, wonach die Eltern des Beschwerdeführers das Leiden bereits vor ihrer Rückreise nach Italien bemerkt oder ärztlich hätten feststellen und behandeln lassen. Namentlich lässt der Hinweis von Dr. M., wonach die Schwerhörigkeit eines 6 Monate alten Kindes durch die Eltern noch nicht festgestellt werden könne, die Behauptung als unglaubwürdig erscheinen, die Eltern hätten schon vor der Ausreise nach Italien gemerkt, "dass mit dem Gehör etwas nicht stimmt". Den Akten muss vielmehr entnommen werden, dass der Gehörschaden erst in Italien begründete Veranlassung zu ärztlicher Behandlung und Beratung gegeben hatte; die Invalidität ist daher eingetreten, als die Beziehungen zur schweizerischen Versicherung abgebrochen waren.
Die Pro Infirmis macht allerdings geltend, erst mit dem Beginn der Sonderschulung sei die Apparateversorgung sinnvoll; somit müsse dieser Zeitpunkt als Datum der Anspruchsberechtigung gelten. Dieser Auffassung kann indessen nicht beigepflichtet werden. Denn nach der Verwaltungspraxis ist Kindern mit hochgradiger Schwerhörigkeit "im Interesse einer optimalen Ausnützung der Hörreste so früh als möglich ein Hörgerät abzugeben" (Rz. 107 des Kreisschreibens über die Abgabe von Hilfsmitteln, gültig ab 1. Januar 1969). Die Ausgleichskasse weist im übrigen mit Recht darauf hin, dass das notwendige Hörtraining nicht der Sonderschulung gleichzusetzen ist, sondern ebenfalls möglichst früh einzusetzen hat.
Schliesslich geht es nicht an, Hörgeräte als Massnahme für die Sonderschulung im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG
zu qualifizieren. Hörapparate sind vielmehr Hilfsmittel, wie sie in
Art. 21 IVG
vorgesehen und in
Art. 14 IVV
näher umschrieben sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
139 IV 282
43. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_712/2012 vom 26. September 2013

regeste:
Regeste
Verbot der reformatio in peius;
Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO
.
Das Verschlechterungsverbot gemäss
Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO
ist nicht nur bei einer Verschärfung der Sanktion, sondern auch bei einer härteren rechtlichen Qualifikation der Tat verletzt. Dies ist der Fall, wenn der neue Straftatbestand eine höhere Strafdrohung vorsieht, d.h. einen höheren oberen Strafrahmen oder eine (höhere) Mindeststrafe, sowie bei zusätzlichen Schuldsprüchen. Gleich verhält es sich, wenn der Verurteilte im Berufungsverfahren für die vollendete Tat statt wegen Versuchs oder als Mittäter anstatt als Gehilfe schuldig gesprochen wird (E. 2.5).
Massgeblich für die Frage, ob eine unzulässige reformatio in peius vorliegt, ist das Dispositiv. Der Rechtsmittelinstanz ist es hingegen nicht untersagt, sich in ihren Erwägungen zur rechtlichen Qualifikation zu äussern, wenn das erstinstanzliche Gericht von einem anderen Sachverhalt oder falschen rechtlichen Überlegungen ausging (E. 2.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 139 IV 282 S. 283
A.
A.a
Das Kollegialgericht Emmental-Oberaargau sprach X. am 12. Mai 2011 der Gehilfenschaft zu Diebstahl, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch, des mehrfachen banden- und gewerbsmässigen Diebstahls sowie des Versuchs dazu, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (AuG) sowie das Betäubungsmittelgesetz (BetmG) schuldig. Es auferlegte ihm eine Freiheitsstrafe von 34 Monaten, unter Einbezug der mit Urteil der Préfecture du district de Lavaux-Oron vom 7. Februar 2008 ausgesprochenen Geldstrafe von 10 Tagessätzen, sowie eine Busse von Fr. 200.-. Zudem erklärte es die mit Urteil des Kreisgerichts Thun vom 26. Juni 2008 bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 20 Monaten für vollziehbar. X. erhob gegen dieses Urteil Berufung.
A.b
Das Obergericht des Kantons Bern befand X. am 14. Juni 2012 des Diebstahls, des banden- und gewerbsmässigen Diebstahls sowie des Versuchs dazu, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten und erklärte die Strafe von 20 Monaten gemäss Urteil des Kreisgerichts Thun vom 26. Juni 2008 für vollziehbar. Auf den Widerruf der von der Préfecture du district de Lavaux-Oron am 7. Februar 2008 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 10 Tagessätzen verzichtete es. Der erstinstanzliche Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und die Busse von Fr. 200.- erwuchsen unangefochten in Rechtskraft.
B.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, ihn vollumfänglich freizusprechen. Eventualiter sei seine Beteiligung an den Straftaten als Gehilfenschaft zu werten und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Strafe zu mildern und vom Widerruf abzusehen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
BGE 139 IV 282 S. 284
C.
Das Obergericht beantragte die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Stellungnahme.
D.
Das Bundesgericht fällt sein Urteil in einer öffentlichen Sitzung und heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihn bezüglich des Einbruchdiebstahls vom 21. Mai 2009 in Verletzung von
Art. 391 Abs. 2 StPO
wegen Mittäterschaft verurteilt, obschon erstinstanzlich lediglich ein Schuldspruch wegen Gehilfenschaft ergangen sei. Das Verbot der reformatio in peius sei auch bei einem klar verwerflicheren Schuldspruch verletzt.
2.2
Die Vorinstanz argumentiert in ihrer Vernehmlassung, das Verbot der reformatio in peius gelte nach der einheitlichen Lehre und Praxis allein für die zu verhängende Sanktion.
2.3
2.3.1
Das Berufungsgericht ist, ausser wenn es Zivilklagen beurteilt, nicht an die Anträge der Parteien gebunden (
Art. 391 Abs. 1 lit. b StPO
). Dieser Grundsatz wird in zweifacher Hinsicht eingeschränkt: Einerseits hat das Berufungsgericht nur die angefochtenen Punkte des erstinstanzlichen Urteils zu überprüfen (
Art. 404 Abs. 1 StPO
), anderseits hat es das in
Art. 391 Abs. 2 StPO
verankerte Verbot der reformatio in peius zu beachten (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1311 zu Art. 399). Danach darf die Rechtsmittelinstanz Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist (
Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO
). Vorbehalten bleibt eine strengere Bestrafung aufgrund von Tatsachen, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht bekannt sein konnten (
Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO
). Das Verbot der reformatio in peius zählt nicht zu den verfassungsmässigen Rechten und lässt sich nicht aus der EMRK herleiten (vgl. Urteile 6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 4.2; 6B_411/2007 vom 2. November 2007 E. 1.3). Der Grundsatz war jedoch bereits vor Inkrafttreten der StPO in den meisten kantonalen Strafprozessordnungen verankert (vgl. BBl 2006 1311; GILBERT KOLLY, Zum Verschlechterungsverbot im schweizerischen Strafprozess, ZStrR 113/1995 S. 296). Die Wirkung des Verschlechterungsverbots war allerdings von unterschiedlicher Tragweite. Die kantonalen
BGE 139 IV 282 S. 285
Gesetzesbestimmungen sahen zum Teil ausdrücklich vor, dass sich das Verbot nur auf die Strafe, nicht jedoch auf den Schuldspruch bezog. Andere Kantone präzisierten in ihrer Gesetzgebung nicht, was unter einer verbotenen Verschlechterung zu verstehen war (dazu KOLLY, a.a.O., S. 309 f. mit Nachweisen; vgl. auch HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, N. 5 f. S. 478). In diesen Kantonen wurde teilweise die Meinung vertreten, das Verbot der reformatio in peius sei auch bei einer schwereren rechtlichen Qualifikation der Tat verletzt (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., N. 6 S. 478; STEFAN WEHRLE, Das Risiko der reformatio in peius - trotz Verbot, in: Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, 2004, S. 618 ff.). Die zwei unterschiedlichen Konzepte des Verbots der reformatio in peius finden sich auch im internationalen Vergleich: Deutschland (
§ 331 Abs. 1 StPO
/D), Österreich (
§ 290 Abs. 2 StPO
/A) und Italien (
Art. 597 Ziff. 3 StPO
/I) beispielsweise umschreiben das Verschlechterungsverbot in ihrer Gesetzgebung eng, während die Praxis in Frankreich eine weite Auslegung kennt (vgl. KOLLY, a.a.O., S. 310 mit Nachweisen). Im bundesgerichtlichen Verfahren ergab sich das Verbot der reformatio in peius aus der Bindung des Bundesgerichts an die Anträge der Parteien (
BGE 111 IV 51
E. 2; Urteil 6B_411/2007 vom 2. November 2007 E. 1.3).
2.3.2
Die Auslegung von
Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO
ist umstritten. Im Schrifttum wird einerseits die Auffassung vertreten, die Bestimmung beziehe sich nur auf die zu verhängende Sanktion (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 3 zu
Art. 391 StPO
; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1635 S. 577). Nach anderen Autoren ist auch eine schärfere rechtliche Qualifikation der Tat untersagt (HANS MATHYS, Erstinstanzliches Hauptverfahren - Berufungsverfahren, in: Schweizerische Strafprozessordnung, Tag/Hauri [Hrsg.], 2010, S. 141; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 12 zu
Art. 391 StPO
; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung [...], 2008, S. 384; MARTIN ZIEGLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 3 zu
Art. 391 StPO
; RICHARD CALAME, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 8 zu
Art. 391 StPO
).
2.3.3
Das Bundesgericht legte sich in seiner bisherigen Rechtsprechung auf keine Auslegung des Verbots der reformatio in peius fest.
BGE 139 IV 282 S. 286
Es hatte sich vor Inkrafttreten der StPO namentlich mit § 399 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO/ ZH) zu befassen, der sich nicht explizit zur Tragweite des Verbots aussprach. Die Bestimmung untersagte im Rechtsmittelverfahren eine Abänderung des Urteils zuungunsten des Angeklagten, sofern nicht auch die Gegenpartei das Rechtsmittel ergriffen hatte (
§ 399 StPO
/ZH). Gemäss der zürcherischen Rechtsprechung verstösst eine Abänderung des Schuldspruchs ohne Verschärfung des Strafmasses nicht gegen
§ 399 StPO
/ZH, was vom Bundesgericht als mit dem Willkürverbot vereinbar angesehen wurde. Es erwog, diese Auffassung entspreche einer in Literatur und Rechtsprechung verbreiteten Meinung. Sie widerspreche weder dem Wortlaut von
§ 399 StPO
/ ZH noch seinem offensichtlichen Sinn und Zweck (Urteil 1P.338/2000 vom 23. Oktober 2000 E. 2c; bestätigt in Urteil 6B_199/2011 vom 10. April 2012 E. 8.3.2). Da das Bundesgericht die Auslegung des kantonalen Strafprozessrechts nur auf Willkür überprüfte, ist nicht ausgeschlossen, dass eine andere Interpretation ebenfalls vertretbar oder gar vorzuziehen gewesen wäre (vgl. zum Willkürbegriff
BGE 138 IV 13
E. 5.1;
BGE 137 I 1
E. 2.4).
2.4
2.4.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm (historische Auslegung) und ihren Zweck (teleologische Auslegung) sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (systematische Auslegung). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur allein auf den Wortlaut abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab. Sind mehrere Interpretationen denkbar, soll jene gewählt werden, welche die verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten berücksichtigt (
BGE 137 II 164
E. 4.1 mit Hinweis). Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien - bei noch kaum veränderten Umständen oder gewandeltem Rechtsverständnis - eine besondere Stellung zu (
BGE 136 V 216
E. 5.1 und 5.3.1;
BGE 135 V 153
E. 4.1).
2.4.2
Art. 459 Abs. 2 lit. a des Vorentwurfs zur StPO bestimmte ausdrücklich, dass lediglich eine schwerere Bestrafung, nicht aber z.B.
BGE 139 IV 282 S. 287
eine Schuldigsprechung wegen eines schwereren Delikts untersagt sein sollte (vgl. Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, 2001, S. 260; WEHRLE, a.a.O., S. 619). Diese Einschränkung des Verbots der reformatio in peius wurde im Vernehmlassungsverfahren von mehreren Vernehmlassern kritisiert (vgl. Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizerische Jugendstrafverfahren, Bericht des Bundesamtes für Justiz, Februar 2003, S. 83). Der Wortlaut von
Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO
lässt demgegenüber beide Auslegungen zu (LIEBER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 391 StPO
).
Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO
entspricht
§ 399 StPO
/ZH (MATHYS, a.a.O., S. 141), der eine enge Auslegung erfuhr (vgl. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, N. 985 ff. S. 371 f. mit Hinweisen; Urteil 1P.338/2000 vom 23. Oktober 2000 E. 2; oben E. 2.3.3). Die bundesrätliche Botschaft spricht sich allerdings klar für die gegenteilige Lösung aus. Danach schützt die Bestimmung von
Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO
die verurteilte Person nicht nur gegen eine strengere Verurteilung, d.h. gegen eine Verschärfung der im Urteilsdispositiv verhängten Sanktion und die Wahl einer anderen, strengeren Sanktionsart, sondern auch gegen eine Abänderung der ursprünglichen juristischen Qualifikation der Tatsachen in eine strengere Qualifikation (BBl 2006 1311).
Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO
und der Hinweis in der bundesrätlichen Botschaft gaben anlässlich der parlamentarischen Beratungen zu keinen Diskussionen Anlass, obschon die Frage der engen oder weiten Auslegung des Verbots der reformatio in peius im Vernehmlassungsverfahren zur Sprache kam, der Bundesrat bewusst vom Vorentwurf abwich und die Problematik bereits früher in Lehre und Rechtsprechung diskutiert worden war. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die weite Auslegung bevorzugte.
2.4.3
Zu keinem anderen Ergebnis führt die teleologische Auslegung. Der Sinn des Verbots der reformatio in peius besteht darin, dass der Angeklagte nicht durch die Befürchtung, strenger angefasst zu werden, von der Ausübung eines Rechtsmittels abgehalten werden soll (WEHRLE, a.a.O., S. 621; KOLLY, a.a.O., S. 298; NICOLAUS BERNOULLI, Das Verbot der reformatio in peius im schweizerischen Strafprozessrecht, 1953, S. 9 und 54 ff.). Durch die Verurteilung zu einer schwerer eingestuften Straftat erhöht sich der Schuldvorwurf, was per se eine Schlechterstellung bewirkt (WEHRLE, a.a.O., S. 622). Mündet das Rechtsmittelverfahren in einen Schuldspruch wegen
BGE 139 IV 282 S. 288
einer verwerflicheren Tat, leidet darunter auch der Leumund der betroffenen Person. Zu denken ist beispielsweise an eine Verurteilung wegen vorsätzlicher anstelle der ursprünglichen fahrlässigen Körperverletzung oder Tötung. Daneben kann eine Umqualifikation einer Übertretung in ein Verbrechen oder Vergehen konkrete Nachteile wie einen Eintrag im Strafregister (vgl.
Art. 366 Abs. 2 lit. a StGB
;
Art. 3 und 9 der Verordnung vom 29. September 2006 über das Strafregister [SR 331]
) nach sich ziehen (vgl. WEHRLE, a.a.O., S. 623). Schlechterstellungen dieser Art können den Rechtsuchenden davon abhalten, ein Rechtsmittel einzulegen.
2.4.4
Das Verbot der reformatio in peius steht im Widerspruch zum Prinzip der materiellen Wahrheit (BERNOULLI, a.a.O., S. 57 f.). Der Gesetzgeber wollte die materielle Wahrheit in der StPO mit der Möglichkeit der Revision zuungunsten der beschuldigten Person (
Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO
; BBl 2006 1319 zu Art. 417 Abs. 1) auf Kosten des Verschlechterungsverbots privilegieren. In die gleiche Richtung geht der Vorbehalt in
Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO
zum Verbot der reformatio in peius. Der Gesetzgeber knüpfte jedoch sowohl die Revision zuungunsten der beschuldigten Person als auch den Vorbehalt von
Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO
an bestimmte Voraussetzungen. Der Grundsatz der materiellen Wahrheit ist auch in anderer Hinsicht nicht absolut. Er wird durch verschiedene strafprozessuale Institutionen wie etwa die gesetzlichen Beweisverwertungsverbote eingeschränkt, die zu inhaltlich falschen Entscheiden führen können. Auch die systematische Auslegung spricht folglich nicht gegen ein weites Verständnis des Verbots der reformatio in peius von
Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO
.
2.5
Eine Verletzung des Verschlechterungsverbots liegt entsprechend dem gesetzgeberischen Willen daher nicht nur bei einer Verschärfung der Sanktion, sondern auch bei einer härteren rechtlichen Qualifikation der Tat vor. Dies ist der Fall, wenn der neue Straftatbestand eine höhere Strafdrohung (ZIEGLER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 391 StPO
; a.M. CALAME, a.a.O., N. 8 und 9 zu
Art. 391 StPO
, wonach mit dem neuen Schuldspruch auch eine Verschärfung der früheren Qualifikation als Übertretung bzw. als Vergehen einhergehen muss) vorsieht, d.h. einen höheren oberen Strafrahmen oder eine (höhere) Mindeststrafe, sowie bei zusätzlichen Schuldsprüchen. Gleich verhält es sich, wenn der Verurteilte im Berufungsverfahren für die vollendete Tat statt wegen Versuchs (MATHYS, a.a.O., S. 141; CALAME, a.a.O., N. 8 zu
Art. 391 StPO
) oder als Mittäter anstatt als Gehilfe verurteilt wird, da ein fakultativer bzw. obligatorischer
BGE 139 IV 282 S. 289
Strafmilderungsgrund wegfällt. Ob dies auch für die Teilnahmeform der Anstiftung oder andere Strafmilderungsgründe gilt, braucht an dieser Stelle nicht beantwortet zu werden.
2.6
Massgeblich für die Frage, ob eine unzulässige reformatio in peius vorliegt, ist das Dispositiv (Urteil 6B_199/2011 vom 10. April 2012 E. 8.3.2). Der Rechtsmittelinstanz ist es hingegen nicht untersagt, sich in ihren Erwägungen zur rechtlichen Qualifikation zu äussern, wenn das erstinstanzliche Gericht von einer abweichenden Sachverhaltswürdigung oder falschen rechtlichen Überlegungen ausging (vgl. CALAME, a.a.O., N. 9 zu
Art. 391 StPO
; WEHRLE, a.a.O., S. 624 f.). Entscheidend ist, dass sich dies im Dispositiv nicht in einem schärferen Schuldspruch niederschlägt und auch nicht zu einer härteren Strafe führt, wenn ausschliesslich die beschuldigte oder verurteilte Person ein Rechtsmittel ergriff.
2.7
Nicht zu beanstanden ist unter dem Gesichtspunkt des Verschlechterungsverbots, wenn die Vorinstanz in ihren Erwägungen darauf hinweist, dass der Beschwerdeführer ihrer Auffassung nach am Einbruchdiebstahl vom 21. Mai 2009 in N. direkt beteiligt war. Sie konnte diesem Umstand bei der beantragten Reduktion des Strafmasses Rechnung tragen. Dies durfte sich aber nicht auf den Schuldspruch auswirken, da der Beschwerdeführer in diesem Punkt erstinstanzlich wegen blosser Gehilfenschaft verurteilt wurde und die Staatsanwaltschaft weder Berufung noch Anschlussberufung erhob. Indem die Vorinstanz es bezüglich des Einbruchdiebstahls vom 21. Mai 2009 nicht bei der Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu Diebstahl belässt, sondern den Beschwerdeführer wegen Diebstahls schuldig spricht, verletzt sie
Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO
. Die Rüge des Beschwerdeführers ist begründet.


header:
Urteilskopf
110 II 199
42. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 1er mars 1984 dans la cause S. contre S. SA en liquidation concordataire (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Begünstigungsklausel in der Personenversicherung.
Die Bezeichnung eines Begünstigten ist unabhängig von der Mitteilung an den Versicherer gültig; sie gilt insbesondere in den Beziehungen zwischen dem Versicherungsnehmer oder dem Versicherten, der die Begünstigung ausgesprochen hat, und dem Begünstigten. Gegenüber dem Versicherer wirkt die Begünstigungsklausel nur, wenn sie ihm mitgeteilt worden ist. Hat der Versicherer guten Glaubens an den alten Begünstigten geleistet, weil er die neue Klausel nicht kannte, mit der die bisherige Begünstigung widerrufen wurde, so kann der neue Begünstigte gegenüber dem alten Begünstigten, der die Leistung des Versicherers empfangen hat, die Klage aus ungerechtfertigter Bereicherung erheben (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 110 II 199 S. 200
A.-
a) Pierre S., président et administrateur délégué de la société S. S.A., est décédé des suites d'un accident de circulation en octobre 1976. Il a laissé comme héritiers son épouse Danielle, quatre enfants nés d'un premier mariage et deux enfants d'une seconde union.
b) Pierre S. avait conclu, soit personnellement, soit par l'intermédiaire de S. S.A., dix-sept contrats d'assurance, dont une police d'assurance individuelle contre les accidents de fr. 1'500'000.--contractée auprès de la Northern Assurance Company Ltd, conjointement avec les Lloyd's de Londres, No PA 78.954/17, laquelle avait été établie le 12 janvier 1967 en remplacement d'une police antérieure No PA 77.419/17. Cette substitution était intervenue à la suite d'une demande d'avenant du 5 décembre 1966 et d'une nouvelle proposition d'assurance qui portent toutes deux la signature de Pierre S. Les photocopies de cette police que détiennent les héritiers de feu Pierre S., d'une part, et la société S. S.A., d'autre part, ne comportent aucune signature à l'endroit prévu pour celle du preneur d'assurance; aucune clause bénéficiaire n'y figure. En revanche, la demande d'avenant signée par Pierre S. le 5 décembre 1966 mentionne que le bénéficiaire de la nouvelle police à établir est "S. S.A. Genève". De même, la proposition d'assurance, signée également le 5 décembre 1966 par Pierre S., indique sous ch. VIII: "en cas de décès (art. 12 des conditions générales) payables à S. S.A. Genève fr. 1'500'000.--".
c) Dans une lettre dactylographiée, datée du 3 avril 1974, adressée à S. S.A., Pierre S. a écrit ce qui suit:
"Concerne: police d'Assurance Individuelle PA 78.954/17 (Assurance Accidents) en faveur de Pierre S.
Messieurs,
Pour éviter toutes incertitudes au sujet de la police susmentionnée, dont les primes sont payées par S. S.A., Genève, je confirme par la présente qu'en cas d'accident, le 50% (cinquante) du montant versé par la Northern (Lloyd's de Londres) revient à S. S.A., Genève, l'autre 50% (cinquante) à mes héritiers."
S. S.A. a reçu cette lettre. La Northern n'a eu connaissance de son contenu qu'en janvier 1981.
d) A la suite du décès accidentel de Pierre S., la Northern Assurance a versé à S. S.A. fr. 250'000.-- le 27 avril 1977, et les Lloyd's fr. 1'250'000.-- le 9 mai 1977. Ces sommes sont entrées dans les comptes de la société.
e) Par lettre du 14 février 1977, signée par son administrateur
BGE 110 II 199 S. 201
Marc S., S. S.A. a communiqué au notaire X., chargé de dresser l'inventaire de la succession de feu Pierre S., un relevé des polices d'assurances conclues au nom de ce dernier; s'agissant de la police PA 78.954/17, Marc S. prévoyait l'attribution aux héritiers de feu Pierre S. du 50% du montant que devaient verser la Northern et les Lloyd's.
A la même date, Marc S. a envoyé à l'avocat Y. un autre relevé des assurances contractées au nom de Pierre S. indiquant S. S.A. comme seule bénéficiaire de la somme de fr. 1'500'000.-- due par la Northern et les Lloyd's.
f) Le 1er octobre 1980, le Tribunal de première instance du canton de Genève a accordé à S. S.A. un sursis concordataire.
Se fondant sur la lettre envoyée par Pierre S. à S. S.A. le 3 avril 1974, Danielle S. a produit en main des commissaires au sursis deux créances, l'une de fr. 12'500.--, représentant des arrérages de rente de veuve, et l'autre de fr. 325'000.--, sa quote-part sur les fr. 1'500'000.-- encaissés par S. S.A. De leur côté, les deux enfants nés du second mariage de feu Pierre S., Jean S. et Monique S., ont produit des créances de fr. 108'200.-- chacun, représentant leurs parts sur l'indemnité versée par la Northern et les Lloyd's. Les commissaires au sursis ont écarté ces productions au motif que, dans la mesure où la lettre du 3 avril 1974 pourrait être interprétée comme une disposition pour cause de mort, celle-ci serait nulle parce qu'elle ne répond pas aux exigences de forme en matière de testament.
Danielle S., Jean S. et Monique S. ont renouvelé leurs productions dans le cadre de la liquidation concordataire de S. S.A.; elles ont derechef été écartées avec la même motivation.
g) Dans les dix jours à compter de la publication de l'état de collocation, Danielle S., Jean S. et Monique S. ont introduit action devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Disant agir conjointement et solidairement, ils ont conclu à ce que S. S.A. en liquidation concordataire (ci-après: S. S.A.) fût condamnée à payer, avec intérêts, à Danielle S. fr. 35'000.-- et fr. 187'500.--, à Jean S. fr. 93'750.-- et à Monique S. fr. 93'750.--. Pour ce qui concerne le montant de fr. 35'000.--, dame S. a fait valoir que, depuis le décès de son mari, S. S.A. lui avait versé une rente de veuve mensuelle de fr. 2'500.--, qui avait été supprimée dès le mois d'octobre 1980. Elle réclamait le paiement des quatorze mois échus jusqu'à l'introduction de la demande. S'agissant des autres montants, les demandeurs
BGE 110 II 199 S. 202
invoquaient les "instructions" contenues dans la lettre de feu Pierre S. du 3 avril 1974, de même que la "confirmation" adressée le 14 février 1977 au notaire X. par S. S.A., confirmation équivalant, selon eux, à une reconnaissance de dette.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 16 septembre 1982, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté les demandeurs de toutes leurs conclusions. Faisant siennes les objections de S. S.A., il a considéré que la lettre de Pierre S. du 3 avril 1974 n'était pas un avenant à la police d'assurance No PA 78.954/17, sur la base de laquelle la Northern et les Lloyd's avaient payé au total fr. 1'500'000.--, mais qu'elle constituait une disposition pour cause de mort, nulle pour vice de forme. Il a d'autre part estimé que la lettre de S. S.A. au notaire X. du 14 février 1977 n'était pas une reconnaissance de dette, et que son contenu serait de toute façon dénué de cause valable parce que découlant d'une disposition nulle. Il a enfin constaté que le dossier ne contenait aucun élément permettant d'admettre que S. S.A. aurait assumé l'obligation de verser une rente de veuve à Danielle S.
B.-
Danielle S., Jean S. et Monique S. ont interjeté appel auprès de la Cour de justice du canton de Genève contre le jugement de première instance. Ils ont modifié les chefs de demande qu'ils avaient articulés devant le premier juge et ont conclu à ce qu'il fût prononcé:
- que l'action en contestation de l'état de collocation qu'ils ont intentée l'a été en temps utile;
- que les créances qu'ils ont régulièrement produites ont été écartées à tort et qu'elles doivent être portées à l'état de collocation de S. S.A., en liquidation concordataire, soit pour un montant de
Fr. 187'500.-- pour Danielle S., avec intérêt à 5% à compter du jour
où la défenderesse et intimée a reçu ce montant de l'assurance,
Fr. 93'750.-- pour Monique S., avec intérêt à 5% à compter du même jour,
Fr. 93'750.-- pour Jean S., avec intérêt à 5% à compter du même jour.
Par arrêt du 23 septembre 1983, la Cour de justice a rejeté l'appel formé par les demandeurs contre le jugement précité, qu'elle a confirmé.
C.-
Danielle S., Jean S. et Monique S. recourent en réforme
BGE 110 II 199 S. 203
au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt déféré et à l'admission des conclusions principales qu'ils avaient articulées dans l'instance cantonale d'appel et qu'ils formulent derechef dans leur acte de recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La cour cantonale considère avec raison que le sort de la demande dépend essentiellement de la nature juridique et de la portée de la lettre de feu Pierre S. du 3 avril 1974, adressée à S. S.A., au sujet de la police d'assurance individuelle contre les accidents qu'il avait conclue auprès de la Northern Ltd et des Lloyd's de Londres, prévoyant uniquement le paiement, en cas de décès, de la somme de fr. 1'500'000.--. D'après la proposition d'assurance, signée par Pierre S. le 5 décembre 1966, ch. VIII a, ce montant était payable à "S. S.A.-Genève". Dans sa lettre précitée à S. S.A., Pierre S., pour éviter toute incertitude au sujet de cette police, dont les primes étaient payées par S. S.A., confirme qu'en cas d'accident le 50% de la somme assurée revient à S. S.A. à Genève et l'autre 50% à ses héritiers. S. S.A. n'a pas contesté avoir reçu cette lettre. La Northern, compagnie gérante, n'en n'a pas reçu communication et n'en a eu connaissance qu'en janvier 1981.
Vu la clause précitée (VIII a), stipulée dans la proposition d'assurance, les assureurs (Northern et Lloyd's) étaient en droit, à la suite du décès accidentel de Pierre S., de verser la somme assurée à S. S.A., car le contenu de la lettre susmentionnée de Pierre S., du 3 avril 1974, n'avait pas été porté à leur connaissance.
Le ch. VIII a de la proposition d'assurance, prévoyant le paiement de la somme assurée à S. S.A. en cas de décès accidentel de Pierre S., constitue une clause bénéficiaire au sens des
art. 76 ss LCA
. Cela est confirmé par la "demande d'avenant" signée par Pierre S. le 5 décembre 1966, en vue du remplacement de la police No PA 77.419/17 par la police No PA 78.954/17, établie le 12 janvier 1967, à la suite de la proposition d'assurance précitée du 5 décembre 1966, afin de porter la somme assurée à fr. 1'500'000.--; cette demande d'avenant, signée par Pierre S., sous la rubrique "le preneur d'assurance", contient la mention "le bénéficiaire: S. S.A. Genève". S. S.A. est désignée comme bénéficiaire de l'assurance. Cette désignation a été faite lors de la conclusion du contrat, puisqu'elle figurait dans la proposition
BGE 110 II 199 S. 204
d'assurance signée par Pierre S. (cf. KOENIG, FJS 110, Contrat d'assurance XVIII, Clause bénéficiaire, p. 2). La clause bénéficiaire se trouvait ainsi communiquée par écrit à l'assureur par le disposant (cf.
ATF 62 II 173
/174, 61 II 280/281).
Pierre S. n'avait pas renoncé par écrit signé à la révocation dans la police même (
art. 77 al. 2 LCA
). Il pouvait partant révoquer partiellement cette clause et désigner d'autres bénéficiaires en plus de S. S.A. (cf. KOENIG, op.cit., p. 3). Il l'a fait par lettre du 3 avril 1974 adressée à S. S.A., lettre qui confirmait des dispositions qu'il disait avoir exprimées antérieurement. Comme on l'a vu, le contenu de cette lettre n'a pas été communiqué par Pierre S. lui-même, ni par S. S.A., aux assureurs Northern et Lloyd's.
Fondée sur la jurisprudence (
ATF 62 II 173
/174,
ATF 61 II 280
/281) et la doctrine qu'elle cite (AMSLER, Donation à cause de mort et désignation du bénéficiaire d'une assurance de personnes, thèse Lausanne 1979, pp. 69/70; PIOTET, Libéralités portant sur une assurance-vie et réserve héréditaire, RSJ 1972/68, p. 197 ss; Réduction et rapport des libéralités portant sur une assurance-vie, RSJ 1960/56, p. 172), la cour cantonale estime que la clause bénéficiaire contenue dans la lettre de Pierre S. à S. S.A., du 3 avril 1974, ne produit pas d'effets dès lors qu'elle n'a pas été communiquée à l'assureur, la désignation d'un bénéficiaire étant une déclaration de volonté soumise à réception.
b) Dans l'arrêt
ATF 62 II 173
/174, le Tribunal fédéral s'est exprimé en ces termes:
"... de ce que la désignation du bénéficiaire est, d'après la loi de 1908, un acte unilatéral et dégagé de toute forme particulière et que - à défaut de disposition contraire - on doit en conclure qu'elle peut se faire aussi bien verbalement que par écrit, il ne s'ensuit pas pour autant qu'elle soit acquise du seul fait qu'il serait établi que le preneur d'assurance a voulu effectivement attribuer le bénéfice de l'assurance à telle personne déterminée.
Il faut encore que la volonté du déclarant parvienne à la connaissance de la personne à laquelle elle est destinée, c'est-à-dire à l'assureur. C'est ce que, dans la terminologie allemande, on exprime en disant que la désignation du bénéficiaire est une "empfangsbedürftige Willenserklärung".
Cette condition découle en effet de la nature même de l'acte entre vifs, qui suppose le concours de deux personnes, à savoir, en l'occurrence, celle de qui émane la déclaration de volonté, et celle à l'égard de laquelle cette déclaration doit produire ses effets et qui ne peut être obligée qu'à la condition au moins d'en avoir eu connaissance, du vivant même du disposant. Il s'ensuit donc que pour produire ses effets, il ne suffit pas que le preneur d'assurance ait ... exprimé sa volonté par écrit; il faut, pour que cette déclaration produise un effet juridique, ou que l'écrit
BGE 110 II 199 S. 205
respecte les formes du testament, ou que l'expression de cette volonté soit adressée et parvienne à l'assureur.
Des considérations d'ordre pratique conduiraient d'ailleurs au même résultat et non seulement en ce qui concerne les rapports entre l'assureur et le bénéficiaire, mais aussi entre deux bénéficiaires successifs. Il suffirait en effet, dans l'hypothèse contraire, qu'un tiers quelconque vînt prouver que le preneur d'assurance a manifesté l'intention de le désigner comme bénéficiaire ou de révoquer à son profit une désignation antérieure, pour mettre ou les héritiers légaux ou le premier bénéficiaire désigné dans l'obligation de restituer le montant de l'assurance, plusieurs années après peut-être, et alors qu'au moment du paiement rien ne révélait qu'ils n'étaient pas les véritables ayants droit. Or il suffit de penser aux difficultés et aux abus mêmes auxquels l'administration de cette preuve pourra donner lieu pour écarter cette solution. S'il est un domaine en lequel il importe que les droits des intéressés soient fixés d'une manière certaine et définitive, c'est bien celui de l'assurance, et ce n'est donc pas trop exiger du preneur d'assurance, qui ne veut pas user de la forme du testament, qu'il donne avis de la désignation à l'assureur lui-même."
Dans l'arrêt antérieur,
ATF 61 II 280
, le Tribunal fédéral a également dit que la désignation du bénéficiaire doit, pour sortir des effets, parvenir à la connaissance de l'assureur.
La cour cantonale reconnaît que cette jurisprudence est critiquée par divers auteurs, spécialistes du droit des assurances. Elle considère toutefois qu'il n'y a pas de raison de s'en écarter.
Le Tribunal fédéral ne saurait maintenir cette jurisprudence déjà ancienne sans examiner l'opinion divergente d'auteurs importants, (tels JAEGER, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908, III, pp. 111/112, n. 18 ad
art. 76 LCA
; KOENIG, Schweizerisches Versicherungsrecht, 3e éd. 1967, pp. 425/426, Der Versicherungsvertrag, Schweizerisches Privatrecht VII/2, p. 698, FJS 110, p. 2; MAURER, Einführung in das schweizerische Privatversicherungsrecht, p. 346 n. 58) et d'autres encore, mentionnés notamment dans la thèse précitée de AMSLER (p. 70; BECK, Die Versicherung zu Gunsten Dritter, thèse Berne 1910, p. 59; RÜEGGER, Die Lebensversicherung, thèse Zurich 1929, p. 34; BOSSARD, Die Rechtsnatur der Begünstigungsklausel nach schweizerischem Versicherungsrecht, thèse Berne 1940, pp. 48-50; PÉQUIGNOT, La stipulation pour autrui, thèse Berne 1942, pp. 90/91). Il faut reconnaître, avec ces auteurs, tout d'abord que l'exigence posée par la jurisprudence précitée, selon laquelle la désignation d'un bénéficiaire d'une assurance par le preneur, ou encore, suivant les cas, par l'assuré s'il n'est pas lui-même preneur (
ATF 61 II 278
/279 consid. 2), doit nécessairement, pour sortir ses effets, être communiquée à
BGE 110 II 199 S. 206
l'assureur, non seulement n'est pas exprimée dans la loi fédérale sur le contrat d'assurance, mais encore ne découle pas non plus, de façon qui s'impose, de son interprétation. JAEGER (loc.cit.) relève pertinemment que la désignation du bénéficiaire peut fort bien être efficace (wirksam) et déployer ses effets, dans les rapports entre le preneur et le bénéficiaire, sans que l'assureur en ait connaissance. La clause bénéficiaire n'est pas un contrat bilatéral entre le preneur d'assurance et le bénéficiaire, mais un acte unilatéral de disposition auquel ni l'assureur ni le bénéficiaire ne participent. La circonstance que l'assureur, tant qu'il n'a pas eu connaissance d'une clause bénéficiaire, peut fournir sa prestation au preneur d'assurance et que le bénéficiaire ne peut pas faire valoir un droit contre celui-ci avant que l'assureur ait reçu communication de la clause bénéficiaire n'y change rien. Comme le dit pertinemment KOENIG (FJS 110 p. 2), "la clause bénéficiaire est une déclaration de volonté du preneur d'assurance devant parvenir à la connaissance de l'assureur, uniquement dans ce sens que l'assureur peut payer à l'ancien bénéficiaire avec effets libératoires aussi longtemps qu'il n'a pas connaissance d'une nouvelle clause bénéficiaire et qu'il est de bonne foi". Si l'assureur de bonne foi fournit sa prestation à l'ancien bénéficiaire parce qu'il ignorait une nouvelle clause bénéficiaire révoquant totalement ou partiellement la précédente, le nouveau bénéficiaire peut, le cas échéant, actionner en enrichissement illégitime l'ancien bénéficiaire qui a reçu la prestation (JAEGER, op.cit., p. 112). La communication de la désignation d'un bénéficiaire à l'assureur n'est pas, comme le dit justement KOENIG (Der Versicherungsvertrag, p. 698), une condition de validité de la clause bénéficiaire. Celle-ci produit ses effets indépendamment de cette communication. Mais le défaut de communication fait qu'elle n'est pas opposable à l'assureur, qui peut fournir sa prestation, sans risque de devoir payer deux fois, au preneur d'assurance ou au précédent bénéficiaire. Ce n'est que dans ce sens que la désignation du bénéficiaire, qui est l'exercice d'un droit formateur, est un acte soumis à réception en ce qui concerne l'assureur.
En conclusion, la désignation d'un bénéficiaire est valide indépendamment de la communication à l'assureur, en particulier dans les rapports entre le preneur d'assurance ou l'assuré qui l'a faite et le bénéficiaire. Elle ne produit d'effets, en ce qui concerne l'assureur, que si elle lui a été communiquée: si elle ne le lui a pas été, ou qu'il n'en ait pas eu connaissance d'une autre manière, il
BGE 110 II 199 S. 207
peut exécuter sa prestation envers le preneur ou le bénéficiaire désigné par celui-ci dans une clause différente parvenue à sa connaissance. Dans ce cas, un autre bénéficiaire désigné, sans que l'assureur en ait été informé, peut actionner en enrichissement illégitime le preneur ou le précédent bénéficiaire, dans la mesure où celui-ci était au courant de la nouvelle clause bénéficiaire par laquelle celle qui le désignait a été révoquée entièrement ou partiellement. C'est au bénéficiaire différent de celui qui a reçu la prestation de l'assurance qu'il incombera alors de prouver que ce dernier avait connaissance de la nouvelle clause bénéficiaire. Les considérations d'ordre pratique dont fait état l'arrêt
ATF 62 II 174
ne mettent ainsi pas obstacle à cette solution.
La jurisprudence de l'arrêt
ATF 62 II 173
/174 doit être modifiée dans le sens qui précède. Cela correspond mieux à l'intention du législateur de favoriser la conclusion de contrats d'assurance en faveur de tiers, comme le relève pertinemment BOSSARD (op.cit., pp. 49/50). Il n'y a pas lieu de se prononcer ici sur la question de savoir si, ainsi que le dit cet auteur, la communication de la désignation du bénéficiaire à l'assureur devrait cependant être exigée de lege ferenda. Selon PIOTET (RSJ 68/1972, p. 199), la désignation d'un bénéficiaire de l'assurance, quand bien même elle n'est pas soumise à l'acquiescement de l'assureur, doit cependant lui être communiquée pour produire ses effets, de même que le congé donné par le locataire au bailleur, qui n'a pas non plus à l'approuver, ne déploie ses effets qu'au moment où il l'a reçu. Mais ce raisonnement n'est pas pertinent. Les situations sont différentes. La clause bénéficiaire ne met pas fin à un contrat, comme c'est le cas du congé en matière de bail; elle se limite à indiquer à l'assureur à qui il doit fournir la prestation d'assurance à laquelle il s'est obligé.
Dans l'espèce, la première clause bénéficiaire en faveur de S. S.A., contenue dans la proposition d'assurance signée par Pierre S. le 5 décembre 1966, a été, par sa lettre du 3 avril 1974, adressée à ladite société, partiellement révoquée, c'est-à-dire réduite au 50% de la somme assurée, et ses héritiers désignés comme bénéficiaires de l'autre 50%. Cette nouvelle clause bénéficiaire était valide et déployait ses effets bien qu'elle n'eût pas été communiquée aux assureurs, ni par Pierre S. lui-même, ni par S. S.A. Au moment où les assureurs ont versé la somme assurée à S. S.A., ils ignoraient cette nouvelle clause bénéficiaire, en sorte qu'ils se sont libérés régulièrement. En revanche, S. S.A., qui avait reçu la lettre précitée
BGE 110 II 199 S. 208
du 3 avril 1974 et qui partant savait que le 50% de la somme assurée revenait aux héritiers de Pierre S., est tenue à restitution de la partie de la somme assurée qu'elle a touchée indûment. Les créances des recourants à cet égard sont dès lors fondées et doivent être admises à l'état de collocation du concordat par abandon d'actif et colloquées en cinquième classe. Le recours doit être admis dans ce sens.
La Northern a versé à S. S.A. fr. 250'000.-- le 27 avril 1977, et les Lloyd's, fr. 1'250'000.-- le 9 mai 1977. Ces sommes sont entrées dans les comptes de la société. Les intérêts moratoires à 5% seront dus à partir de la deuxième date, la somme de fr. 250'000.-- versée précédemment étant inférieure au montant total des créances des demandeurs (fr. 375'000.--).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que les créances produites par les recourants, savoir celle de dame Danielle S., s'élevant à fr. 187'500.--, avec intérêt à 5% dès le 9 mai 1977, celle de demoiselle Monique S., s'élevant à fr. 93'750.--, avec intérêt à 5% dès le 9 mai 1977, celle de Jean S. s'élevant à fr. 93'750.--, avec intérêt à 5% dès le 9 mai 1977, sont admises à l'état de collocation de S. S.A., en liquidation concordataire, en cinquième classe.


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Urteilskopf
110 Ib 94
16. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 22 mars 1984 dans la cause Coulon c. Commission cantonale des recours du canton du Jura (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 1 OG
; Wiederherstellung gegen Fristversäumnis.
Verschulden des Anwalts, der eine Verfügung betreffend die Vorschusspflicht seinem Kunden zustellt, ohne sich zu vergewissern, ob dieser die Mitteilung tatsächlich erhalten und den Vorschuss fristgemäss geleistet hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 110 Ib 94 S. 94
Par ordonnance du 1er février 1984, le Tribunal fédéral a invité le recourant à verser à la Caisse du Tribunal fédéral, jusqu'au 15 février 1984, le montant de 300 francs en garantie des frais judiciaires présumés. Cette ordonnance, envoyée le même jour sous pli recommandé à Me X., portait également la mention qu'à défaut du versement des sûretés requises dans le délai qui avait été fixé, le recours serait déclaré irrecevable.
L'avance de frais a été effectuée tardivement, le 20 février 1984. Le même jour, le conseil du recourant a présenté une demande de restitution pour inobservation du délai. Il fait valoir qu'il a transmis à son client l'ordonnance du Tribunal fédéral dès réception, mais que celui-ci était en vacances durant la première quinzaine du mois de février; il n'a donc pas pu verser l'avance de frais en temps utile.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le mandataire du recourant a présenté la demande de restitution du délai pour verser l'avance de frais au Tribunal fédéral par écrit et dans le délai de dix jours prévu par l'
art. 35 al. 1 OJ
. Il y a lieu dès lors d'entrer en matière sur la présente requête.
2.
La restitution pour inobservation d'un délai, selon l'
art. 35 al. 1 OJ
, ne peut être accordée que si, non seulement la partie elle-même, mais aussi son représentant au procès ont été empêchés, sans faute de leur part, d'agir dans le délai fixé (
ATF 104 Ib 63
,
ATF 96 I 472
).
A cet égard, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de constater qu'il appartenait à l'avocat de remettre, par pli recommandé, les communications concernant les délais de recours ou de s'assurer à temps, auprès de son client, que celui-ci entend s'accommoder du jugement qu'il a reçu ou recourir (
ATF 106 II 174
/175). Il en a déduit que cette jurisprudence était également applicable à un avocat qui reçoit une ordonnance pour payer l'avance de frais, celui-ci étant tenu de vérifier que cette ordonnance est vraiment parvenue à son mandant (arrêt du 29 janvier 1981 en la cause S.I. Les Vieux Toits S.A. et Fondation pour l'éducation, la santé et la vie c. Neuchâtel, Département de l'intérieur et Conseil d'Etat).
En l'occurrence, on doit constater que le recourant a certes fait preuve de négligence en ne communiquant pas la date de ses vacances à son avocat. Toutefois, il appartenait également à ce dernier de s'assurer que son client avait bien reçu la communication concernant l'avance de frais et qu'il avait effectué le paiement en temps utile. Tant le recourant que son mandataire sont dès lors responsables du retard dans le versement de l'avance de frais, de sorte que la demande de restitution du délai doit être rejetée.
3.
Le paiement de l'avance de frais n'ayant pas été effectué dans le délai imparti, il y a lieu, en application de l'
art. 150 al. 4 OJ
et conformément à l'avertissement donné dans l'ordonnance du Tribunal fédéral du 1er février 1984, de déclarer le recours irrecevable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette la demande de restitution du délai et déclare le recours irrecevable.


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Urteilskopf
106 Ia 299
52. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. April 1980 i.S. Brunner gegen Tiefnig und Gerichtspräsident des Saanebezirks (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Sprachenfreiheit;
Art. 87 OG
.
1.
Art. 87 OG
: Zwischenentscheid, nichtwiedergutzumachender Nachteil (E. 1).
2. Die Auslegung von Art. 10 der freiburgischen ZPO, wonach im Saanebezirk Französisch als einzige Gerichtssprache gilt, hält vor der Willkürrüge stand. Überprüfung dieser Auslegung im Hinblick auf das ungeschriebene Grundrecht der Sprachenfreiheit (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 106 Ia 299 S. 299
Art. 10 der Zivilprozessordnung des Kantons Freiburg vom 28. April 1953 (ZPO) bestimmt im Hinblick auf die Gerichtssprache folgendes:
BGE 106 Ia 299 S. 300
Vor den unteren Gerichten führen die Parteien die Verhandlungen in französischer Sprache in den Bezirken oder Kreisen des französischen, und in deutscher Sprache in denjenigen des deutschen Kantonsteils.
In den gemischten Bezirken und Kreisen wird der Rechtsstreit in der Sprache des Beklagten geführt, sofern die Parteien nicht eine andere Vereinbarung treffen.
Vor dem Kantonsgericht wird der Rechtsstreit im Rechtsmittelverfahren in der Sprache des angefochtenen Entscheides ausgetragen. Wird das Kantonsgericht als erste Instanz angerufen, so erfolgen die Verhandlungen in der Sprache des Beklagten, sofern die Parteien nicht anders übereinkommen. Streitigkeiten über die Gerichtssprache entscheidet der Präsident endgültig.
In bezug auf die Zivilgerichtsbarkeit wurde der Saanebezirk von jeher als französischsprachiger Bezirk behandelt, obschon er - insbesondere in der Unterstadt von Freiburg - eine beträchtliche deutschsprachige Minderheit aufweist. Diese Regel, die sich nicht ausdrücklich in einem Gesetz findet, wurde von der Rechtsprechung des Kantonsgerichts anerkannt und bestätigt (Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 2. Mai 1979 i.S. Jäggi; ferner Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, 1958 S. 143 ff., 1941/43 S. 196 ff.).
Im Hinblick auf den ganzen Kanton können die Gerichtssprachen der einzelnen Bezirke sowie die Anteile der Sprachgruppen an deren Wohnbevölkerung der folgenden Übersicht entnommen werden (vgl. Statistisches Jahrbuch des Kantons Freiburg 1976, S. 53 ff.):
Bezirk Französischsprachige Deutschsprachige Gerichtssprache
Wohnbevölkerung Wohnbevölkerung
Sarine-Saane 43'610 15'325 französisch
Sense 793 26'538 deutsch
Gruyère-Greyerz 24'646 1'806 französisch
See 5'308 12'856 gemischt
Glâne 13'216 476 französisch
Broye 13'668 1'234 französisch
Veveyse 7'422 213 französisch
Am 4. Januar 1980 liess Waltraud Brunner, die in Meyriez wohnt und deutscher Muttersprache ist, durch ihren Anwalt beim Gerichtspräsidenten des Saanebezirks eine Schadenersatzklage im Betrage von Fr. 2'300.-- gegen den in Freiburg
BGE 106 Ia 299 S. 301
wohnhaften Alois Tiefnig einreichen. Diese Klageschrift war in deutscher Sprache abgefasst. Mit Schreiben vom 7. Januar 1980 sandte der Gerichtspräsident III des Saanebezirks die Klage an den Anwalt der Klägerin zurück und setzte diesem eine Frist von 10 Tagen an, um die Klage in der Amtssprache des Saanebezirks, d.h. französisch einzureichen.
Waltraud Brunner führt staatsrechtliche Beschwerde gegen die Verweigerung der Annahme ihrer deutsch abgefassten Klageschrift. Sie stellt den Antrag, dieser Entscheid sei aufzuheben und der Gerichtspräsident des Saanebezirks sei anzuweisen, ihre Klage in deutscher Sprache entgegenzunehmen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei willkürlich, wenn bei der Anwendung von
Art. 10 ZPO
angenommen werde, der Saanebezirk sei französischsprachig. Dieser Bezirk müsse vielmehr - wie der Seebezirk - als gemischt im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 ZPO
betrachtet werden, denn der Anteil der sprachlichen Minderheit an der Gesamtbevölkerung sei in beiden Bezirken ähnlich. Die Beschwerdeführerin beruft sich im weiteren auf eine, allerdings in einem andern Zusammenhang abgegebene Stellungnahme des freiburgischen Office de législation vom 16. Oktober 1973, in der ausgeführt wurde, die Sprache der Minderheit werde als zweite offizielle Sprache anerkannt, sobald diese Minderheit in einem Gebiet 30 bis 33% der Wohnbevölkerung ausmache. Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, in
Art. 10 Abs. 2 ZPO
sei von "gemischten Bezirken" die Rede. Sie leitet aus diesem Text ab, dass der Gesetzgeber mehr als einen gemischten Bezirk im Auge gehabt habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
prüft das Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur, ob die vom Beschwerdeführer angerufenen Grundrechte durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im vorliegenden Fall rügt die Beschwerdeführerin ausschliesslich eine Verletzung von
Art. 4 BV
. Die vom Bundesgericht als ungeschriebenes Grundrecht anerkannte Sprachenfreiheit wird von der Beschwerdeführerin nicht angerufen. Die Beschwerde ist daher unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
zu beurteilen.
Gemäss
Art. 87 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erst gegen letztinstanzliche
BGE 106 Ia 299 S. 302
Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben. Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten des Saanebezirkes ist letztinstanzlich, denn nach
Art. 10 Abs. 4 ZPO
ist der Instanzenzug bei Entscheiden über die Gerichtssprache ausgeschlossen. Dieser Entscheid ist aber kein Endentscheid, weil er das Klageverfahren nicht abschliesst, sondern nur die Sprache festlegt, in welcher dieses Verfahren durchzuführen ist. Als Zwischenentscheid ist die Anweisung des Gerichtspräsidenten des Saanebezirks, die Klage sei in französischer Sprache einzureichen, nach
Art. 87 OG
nur dann mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar, wenn dieser Entscheid für die Beschwerdeführerin einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hatte. Dies trifft nicht zu, denn eine französische Klageschrift hätte mit einem nicht allzu grossen Mehraufwand entweder durch den ursprünglichen deutschsprachigen Anwalt der Beschwerdeführerin oder aber durch einen neu beauftragten französischsprachigen Anwalt innerhalb der angesetzten Frist eingereicht werden können. Der angefochtene Entscheid entfaltet somit keine Wirkungen, die nicht durch staatsrechtliche Beschwerde gegen den Endentscheid im betreffenden Verfahren behoben werden könnten.
Bei dieser Rechtslage sind die Voraussetzungen von
Art. 87 OG
nicht erfüllt; auf die Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden.
2.
Die Beschwerde hätte auch dann nicht zum Erfolg geführt, wenn eine Verletzung der Sprachenfreiheit ausdrücklich gerügt worden wäre, und daher gemäss
Art. 87 OG
auf die Beschwerde hätte eingetreten werden können, obschon ein blosser Zwischenentscheid angefochten wurde.
a) Nach Lehre und Rechtsprechung gehört die Sprachenfreiheit, d.h. die Befugnis zum Gebrauch der Muttersprache, zu den ungeschriebenen Freiheitsrechten der Bundesverfassung (
BGE 100 Ia 465
,
BGE 91 I 485
). Soweit die Muttersprache gleichzeitig eine Nationalsprache des Bundes ist, steht deren Gebrauch zudem unter dem Schutz von
Art. 116 Abs. 1 BV
, der vier Nationalsprachen anerkennt. Diese Bestimmung verbietet es den Kantonen insbesondere, Gruppen, die eine Nationalsprache sprechen aber im Kanton eine Minderheit darstellen, zu unterdrücken und in ihrem Fortbestand zu gefährden. Die
BGE 106 Ia 299 S. 303
Anerkennung von Nationalsprachen in
Art. 116 Abs. 1 BV
setzt der Sprachenfreiheit jedoch auch Grenzen, denn diese Verfassungsbestimmung gewährleistet nach der Rechtsprechung die überkommene sprachliche Zusammensetzung des Landes (Territorialitätsprinzip).
Art. 116 Abs. 1 BV
anerkennt damit die kulturelle Gleichberechtigung dieser Landessprachen (ARTHUR HAEFLIGER, Die Sprachenfreiheit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in Mélanges Henri Zwahlen, 1977, S. 78). Die Kantone sind daher aufgrund dieser Bestimmung befugt, Massnahmen zu ergreifen, um die überlieferten Grenzen der Sprachgebiete und deren Homogenität zu erhalten, selbst wenn dadurch die Freiheit des Einzelnen, seine Muttersprache zu gebrauchen, beschränkt wird. Solche Massnahmen müssen aber verhältnismässig sein, d.h. sie haben ihr Ziel unter möglichster Schonung der Würde und Freiheit des Einzelnen zu erreichen (
BGE 91 I 487
).
Das von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannte Territorialitätsprinzip hält vor der Europäischen Menschenrechtskonvention stand. Der Europäische Gerichtshof hat in dieser Hinsicht im Urteil vom 23. Juli 1968 betreffend den belgischen Sprachenstreit entschieden, dass eine dem schweizerischen Territorialitätsprinzip ähnliche Regelung in Belgien weder
Art. 8 EMRK
(Achtung des Privat- und Familienlebens) noch
Art. 14 EMRK
(Diskriminierungsverbot) verletzt (affaire "relative à certains aspects du régime linguistique de l'enseignement en Belgique", publications de la Cour européenne des droits de l'homme, série A, 1968; LUZIUS WILDHABER, Der belgische Sprachenstreit vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, in Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht XXVI, 1969/70, S. 9 ff., 38).
b) Die Beschwerdeführerin hätte geltend machen können, sie sei in ihrer Sprachenfreiheit verletzt worden, weil der Gerichtspräsident in Anwendung von
Art. 10 ZPO
entschieden hatte, der Saanebezirk sei französischsprachig und die Gerichtssprache sei dementsprechend französisch.
aa) Hat das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin im Einzelfall über die Verfassungsmässigkeit eines Eingriffs in ein Grundrecht zu entscheiden, so untersucht es zunächst, ob der Eingriff in einer kantonalen Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung eine Grundlage findet. Dabei überprüft es die Auslegung und Anwendung der betreffenden Bestimmung
BGE 106 Ia 299 S. 304
durch die kantonale Instanz grundsätzlich nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Das Bundesgericht beurteilt sodann frei, ob das kantonale Recht, wie es ohne Willkür angewandt werden konnte, das Grundrecht der Sprachenfreiheit verletzt. Wo der beanstandete Eingriff in das Grundrecht sich besonders einschneidend auswirkt, prüft das Bundesgericht zudem auch die Auslegung und Anwendung der kantonalen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen frei. Ein solch schwerer Eingriff in die Sprachenfreiheit liegt im vorliegenden Fall nicht vor.
bb) Die Auslegung des kantonalen Rechtes (
Art. 10 ZPO
), die im angefochtenen Entscheid vorgenommen worden ist, hält vor der Willkürrüge stand.
Das Verhältnis der deutschsprachigen zur französischsprachigen Wohnbevölkerung im Saanebezirk beträgt 26% zu 74%. Geht man von der Gesamtbevölkerung des Bezirkes aus, welche insbesondere auch Personen italienischer Muttersprache umfasst, reduziert sich der Anteil der deutschsprachigen Bevölkerung auf 23%. Im Seebezirk, der als gemischtsprachig anerkannt ist, beträgt der Anteil der französischsprachigen Minderheit hingegen 29% (bzw. 26% der ganzen Wohnbevölkerung). Der Anteil der deutschsprachigen Minderheit im Saanebezirk ist somit etwas kleiner als der Anteil der französischsprachigen Minderheit im Seebezirk. Die deutschsprachige Minderheit im Saanebezirk ist auch keinesfalls so gross, dass dieser Bezirk gemäss der von der Beschwerdeführerin eingereichten Stellungnahme des Office de législation als gemischtsprachig anerkannt werden müsste, denn diese Stellungnahme sieht gemischtsprachige Bezirke erst bei einer Minderheit von 30 bis 33% vor. Schliesslich besitzt keine einzige Gemeinde im Saanebezirk eine deutschsprachige Mehrheit, während im gemischtsprachigen Seebezirk einige Gemeinden eine französische Mehrheit aufweisen. Die sprachliche Minderheit des Saanebezirks ist somit weniger bedeutend als diejenige im Seebezirk. Bei diesen Grössenverhältnissen ist es vor
Art. 4 BV
haltbar, den Saanebezirk im Rahmen von
Art. 10 ZPO
als französischsprachigen Bezirk zu behandeln. Dieser Schluss ist im übrigen auch im Hinblick auf den Wortlaut von
Art. 10 Abs. 2 ZPO
, in dem von "gemischten Bezirken" die Rede ist, haltbar, denn diese Bestimmung wurde erlassen, als der Saanebezirk bereits zum französischen Kantonsteil gerechnet wurde. Hätte der Gesetzgeber mit
Art. 10 Abs. 2 ZPO
daran etwas
BGE 106 Ia 299 S. 305
ändern wollen, hätte er dies ausdrücklich angeordnet. Unter diesen Umständen ist es jedenfalls nicht willkürlich, wenn der Saanebezirk zum französischen Kantonsteil gezählt wird.
cc) Das kantonale Recht, wie es ohne Willkür ausgelegt werden konnte, verletzt auch das ungeschriebene Grundrecht der Sprachenfreiheit nicht.
Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob die Kantone für das zivilprozessuale Verfahren in ihren Gerichtsbezirken eine Gerichtssprache festlegen dürfen, welche auch von der sprachlichen Minderheit benützt werden muss. Wenn die sprachliche Minderheit klein ist, bestehen keine verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine solche Regelung, denn die Kantone sind aufgrund des Territorialitätsprinzips befugt, Massnahmen nicht nur zur Erhaltung der Ausdehnung eines Sprachgebietes zu treffen, sondern auch solche zum Schutz seiner Homogenität. Nähert sich der Anteil der sprachlichen Minderheit an der Gesamtbevölkerung hingegen 50%, besteht im betreffenden Gebiet keine sprachliche Homogenität, die geschützt werden könnte. Im einem solchen Fall wäre es aufgrund des Territorialitätsprinzips nicht mehr gerechtfertigt, die Mehrheitssprache als einzige Gerichtssprache zu bezeichnen und damit die sprachliche Minderheit im Gebrauch ihrer Muttersprache einzuschränken. Dies wäre vielmehr eine Verletzung der Sprachenfreiheit und, wenn es sich um eine Beschränkung im Gebrauch einer Nationalsprache handelt, gleichzeitig eine Beeinträchtigung der Garantie des Bestandes dieser Nationalsprache.
Im Seebezirk wurde die Minderheitssprache bei einem entsprechenden Bevölkerungsanteil von 29% (bzw. von 26% in bezug auf die ganze Wohnbevölkerung) als zweite Gerichtssprache anerkannt. Nach der erwähnten Stellungnahme des Office de législation soll eine Minderheitssprache als zweite Amtssprache anerkannt werden, wenn die sprachliche Minderheit 30 bis 33% der Wohnbevölkerung erreicht. Welches Grössenverhältnis von sprachlicher Mehrheit und sprachlicher Minderheit zu einer Anerkennung der Minderheitssprache als zweiter Gerichtssprache führen müsste, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht entschieden zu werden. Bei dem im Saanebezirk bestehenden Anteil der sprachlichen Minderheit von 26% (bzw. 23% in bezug auf die ganze Wohnbevölkerung) und im Hinblick darauf, dass die Angehörigen der sprachlichen
BGE 106 Ia 299 S. 306
Minderheit in keiner Gemeinde des Bezirks die Mehrheit stellen, ist es mit der Sprachenfreiheit noch vereinbar, dass die Mehrheitssprache zur einzigen Gerichtssprache erklärt wird. Es handelt sich dabei allerdings - insbesondere im Hinblick auf den Umfang der deutschsprachigen Bevölkerung in der im Saanebezirk liegenden Stadt Freiburg (22'437 französischsprachige, 11'114 deutschsprachige Einwohner) - um einen Grenzfall. Wenn sich aufgrund dieser Überlegungen, die Anerkennung einer einzigen Gerichtssprache rechtfertigen lässt, so bedeutet dies hingegen nicht, dass beim gegebenen Verhältnis der Sprachgruppen die Bezeichnung der Mehrheitssprache als einzige Unterrichtssprache für die öffentlichen Schulen mit dem Grundrecht der Sprachenfreiheit vereinbar wäre.
Auch wenn in einem Bezirk nur die Mehrheitssprache als Gerichtssprache anerkannt wird, wäre es nichtsdestoweniger unzulässig, auf eine in der Minderheitssprache abgefasste Eingabe nicht einzutreten, ohne eine Frist zur Übersetzung anzusetzen. Ein solches Vorgehen müsste als Verletzung der Sprachenfreiheit und im übrigen auch als überspitzter Formalismus betrachtet werden (
BGE 102 Ia 37
). Mit dem angefochtenen Entscheid wurde der Beschwerdeführerin jedoch Gelegenheit gegeben, ihre Klage zu übersetzen. Dieser Entscheid verletzt die Sprachenfreiheit somit nicht.
Die Beschwerde wäre somit, sofern das Bundesgericht darauf hätte eintreten können, abzuweisen gewesen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.