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Urteilskopf
97 I 792
115. Auszug aus dem Urteil vom 20. Oktober 1971 i.S. Reutemann gegen Stadtrat Zug und Regierungsrat des Kantons Zug.

regeste:
Regeste
Eigentumsgarantie und
Art. 4 BV
; Pflicht zur Erstellung privater Parkflächen, Festsetzung einer Ersatzabgabe.
1. Die im Baurecht der Stadt Zug vorgesehene Pflicht, bei Neu- und Umbauten auf privatem Grund Parkgelegenheiten zu schaffen, verstösst nicht gegen die Eigentumsgarantie (Erw. 2-4).
2. Es ist mit dem Gebot der Rechtsgleichheit vereinbar, eine solche Pflicht nur den Erstellern von Neu- und Umbauten, nicht aber auch den Eigentümern bestehender Bauten aufzuerlegen (Erw. 5a).
3. Für den Fall, dass die Erstellung privater Parkflächen unmöglich oder mit unverhältnismässigen Kosten verbunden ist, kann die Bezahlung einer Ersatzabgabe vorgesehen werden; Rechtsnatur dieser Abgabe (Erw. 6).
4. Wieweit kann der kantonale Gesetzgeber die Befugnis zur Festsetzung der Ersatzabgabe dem kommunalen Gesetzgeber übertragen? (Erw. 7).
5. Bemessung der Ersatzabgabe (Erw. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 793
BGE 97 I 792 S. 793
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Das kantonale Baugesetz für die Stadtgemeinde Zug vom 27. November 1932 (BG) wurde am 5. April 1962 durch folgende, sofort in Kraft tretende Bestimmung ergänzt:
"§ 58bis Bei sämtlichen Neubauten und grösseren Umbauten sind auf privatem Grund Einstellgaragen oder Abstellflächen für Motorfahrzeuge der Hausinsassen, Benützer oder Besucher zu schaffen.
Der Einwohnerrat setzt die Zahl der Abstellgaragen oder Abstellflächen auf Grund eines von der Einwohnergemeindeversammlung erlassenen Reglementes im Einzelfall fest.
Wenn die örtlichen Verhältnisse die Schaffung von Abstellflächen nicht zulassen, kann der Bauherr gegen Leistung einer entsprechenden Abfindungssumme von dieser Verpflichtung entbunden werden. Die Einnahmen sind ausschliesslich für die Schaffung vermehrter öffentlicher Parkierungsmöglichkeiten zu verwenden."
Das in Abs. 2 vorbehaltene Reglement (im folgenden Parkplatzreglement genannt) wurde am 21. März 1967 vom Grossen Gemeinderat der Stadt Zug erlassen und am 12. Juni 1967 vom Regierungsrat des Kantons Zug genehmigt. Gemäss § 2 ist die Zahl der Einstellgaragen oder Abstellflächen, je nach der Nutzungsart der Gebäude, nach der Zahl der Wohnungen, der Bruttonutzfläche, der Zahl der Beschäftigten, der Zahl der Betten, der Zahl der Sitzplätze, der Zahl der Zuschauer, der Zahl der Klassenzimmer oder aufgrund spezieller Erhebungen festzusetzen; dabei wird bei Gebäuden, die mehreren Zwecken dienen, der Bedarf an Parkflächen für jede Nutzungsart separat berechnet. Nach § 5 ist bei Wohnhäusern pro Wohnung und bei Restaurants und Cafés pro 6 Sitzplätze ein Parkplatz zu
BGE 97 I 792 S. 794
erstellen. § 10 setzt die Ablösungssumme pro Parkplatz einheitlich auf Fr. 4000.-- fest.
B.-
Am 21. November 1966 erteilte der Stadtrat Zug Frau Paula Reutemann die Bewilligung, anstelle ihres bestehenden Gebäudes an der Grabenstrasse 36 in der Altstadt von Zug einen Neubau zu errichten, mit einem Tea-Room im Parterre und je einer 4-Zimmer-Wohnung in den drei darüberliegenden Stockwerken. Da wegen der geschlossenen Bauweise und der engen räumlichen Verhältnisse in der Altstadt keine Möglichkeit bestand, auf dem Grundstück der Bauherrin die vom Gesetz geforderten Abstellflächen zu errichten, setzte der Stadtrat eine Ablösungssumme von Fr. 44 000.-- fest, was 11 Parkplätzen, berechnet nach dem damals in Vorbereitung befindlichen Parkplatzreglement, entsprach. Gegen diese Auflage rekurrierte die Bauherrin an den Regierungsrat des Kantons Zug mit dem Antrag, sie sei lediglich zur Abgeltung von 4, höchstens aber von 7 Abstellplätzen zu je Fr. 4000.-- zu verpflichten; später stellte sie einen neuen Hauptantrag auf gänzliche Befreiung von der Abgabe. Der Regierungsrat, der auch auf dieses nachträgliche Begehren eintrat, hiess die Beschwerde am 14. Juli 1970 teilweise gut; er reduzierte den Abgeltungsbetrag aufFr. 40 000.--, entsprechend 10 Parkplätzen, welche die Eigentümerin hätte erstellen müssen, wenn ihr Grundstück dafür Raum geboten hätte.
C.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates erhebt Paula Reutemann staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügt eine Verletzung von Art. 4, 22ter, 37, 37bis und 64 BV sowie von §§ 5, 11 und 15 KV und verlangt Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Die Begründung der Beschwerde geht, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen hervor.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Zug und die Stadt Zug beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Prozessuales).
2.
a) Die der Beschwerdeführerin auferlegte Geldleistungspflicht hat keinen selbständigen Charakter, sondern sie hängt sowohl ihrem Bestand als auch ihrer Höhe nach von einer
BGE 97 I 792 S. 795
anderen Pflicht ab, nämlich der primären Pflicht, bei Neu- und Umbauten eigene Parkplätze zu erstellen. Sie kann daher zum vornherein nur insoweit bestehen, als sich diese primäre Pflicht als verfassungsmässig erweist. Die Einwände der Beschwerdeführerin richten sich denn auch in erster Linie gegen die primäre Baupflicht, deren Verfassungsmässigkeit vorweg zu prüfen ist.
b) Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Pflicht zur Erstellung privater Parkflächen gegen die Eigentumsgarantie verstosse; sie beruft sich dabei auf
Art. 22ter BV
und § 11 KV.
Art. 22ter BV
gewährleistet das Eigentum. Danach sind Enteignungen und öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen nur zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen und im öffentlichen Interesse liegen; bei Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, ist zudem volle Entschädigung zu leisten. § 11 der Verfassung des Kantons Zug enthält ebenfalls eine Garantie des Eigentums, die aber nicht weiter geht als diejenige des
Art. 22ter BV
und deshalb hier ausser Betracht bleiben kann.
c) Eine Eigentumsbeschränkung kann auch darin bestehen, dass der Eigentümer zu einem bestimmten Tun verpflichtet wird (IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung, 3. A., Bd. II, S. 549; MEIER-HAYOZ, N. 33 zu
Art. 641 ZGB
). Eine solche Leistungspflicht vermag die Ausübung der Eigentumsrechte in ähnlicher Weise zu beschränken oder zu erschweren wie ein Verbot oder die Pflicht zur Duldung von Eingriffen. Namentlich die Baugesetzgebung kommt ohne positive Leistungspflichten des Eigentümers nicht aus. Darauf, ob sie ohne Zutun des Eigentümers entstehen oder in Form einer Bedingung oder Auflage mit einer Baubewilligung verknüpft werden, kommt es nicht an; in beiden Fällen handelt es sich um eine Eigentumsbeschränkung im Sinne von
Art. 22ter BV
. Die in § 58bis BG und im Parkplatzreglement vorgesehene Pflicht, bei Neu- und Umbauten eigene Parkplätze zu errichten, stellt eine solche Eigentumsbeschränkung dar, und es ist im folgenden zu prüfen, ob die erwähnten verfassungsmässigen Voraussetzungen erfüllt sind.
3.
a) Die Frage, ob die von der kantonalen Behörde angerufene gesetzliche Grundlage genüge, prüft das Bundesgericht, wenn der Eingriff in das Eigentum besonders schwer ist, frei, andernfalls nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 96 I 133
/34 mit Hinweisen). Ob die Pflicht zur
BGE 97 I 792 S. 796
Erstellung eigener Parkflächen allgemein als besonders schwerer Eingriff anzusehen ist (vgl.
BGE 85 I 231
f.), kann offen bleiben. Ein solcher Eingriff liegt jedenfalls vor, wenn sie durch eine Geldleistung von Fr. 40 000.-- abgegolten werden muss, ohne dass der Eigentümer hiefür eine Gegenleistung, etwa in Form von ihm zugeteilten öffentlichen Parkplätzen, erhält. Die Frage der gesetzlichen Grundlage ist daher frei zu prüfen.
b) "Gesetzlich" ist die Grundlage einer Eigentumsbeschränkung dann, wenn sie in einem Gesetz im materiellen Sinn, d.h. in einer allgemeinen, generell-abstrakten Norm enthalten ist, die sich ihrerseits als verfassungsmässig erweist. Auch ein kommunaler Rechtssatz kann Grundlage einer Eigentumsbeschränkung bilden, wenn die Gemeinde zur Rechtsetzung auf dem betreffenden Gebiet schon unmittelbar von Verfassungs wegen befugt ist; andernfalls bedarf es einer Ermächtigung durch den kantonalen Gesetzgeber (
BGE 89 I 470
mit Hinweisen). Die Verfassung des Kantons Zug scheint den Gemeinden auf dem Gebiet des Bauwesens keinerlei selbständige Rechtsetzungsbefugnis einzuräumen, doch kann dies offen bleiben. Unmittelbare Grundlage für die angefochtene Eigentumsbeschränkung bildet das vom Grossen Gemeinderat der Stadt Zug am 21. März 1967 beschlossene Parkplatzreglement. Dieses beruht auf einer klaren Ermächtigung in § 58bis des kantonalen Baugesetzes für die Stadt Zug. Sowohl die Pflicht zur Schaffung von eigenem Parkraum als auch die Pflicht, gegebenenfalls eine Ablösungssumme zu entrichten, ist in § 58bis BG vorgesehen. Die nähere Ausgestaltung dieser Regelung hat der kantonale Gesetzgeber der "Einwohnergemeindeversammlung" überlassen. Ausdrücklich wird dies zwar nur inbezug auf die Zahl der zu fordernden Abstellplätze gesagt (Abs. 2); es ist aber ohne weiteres anzunehmen, dass der Gemeinde auch die Befugnis übertragen werden sollte, die Festsetzung der Ablösungssumme nach Abs. 3 in einem Reglement selber zu regeln.
c) (Der Grosse Gemeinderat der Stadt Zug war zum Erlass des Reglementes zuständig.)
d) (Der Regierungsrat durfte seinem Entscheid die Bestimmungen des erst nach Erteilung der Baubewilligung in Kraft getretenen Parkplatzreglementes zugrunde legen).
4.
Ob eine Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse liegt, prüft das Bundesgericht frei; es übt lediglich insoweit Zurückhaltung, als die Antwort von der Würdigung der örtlichen
BGE 97 I 792 S. 797
Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen als das Bundesgericht (
BGE 95 I 554
mit Hinweisen).
a) Darüber, dass die Pflicht des Grundeigentümers zur Bereitstellung eigenen Parkraums grundsätzlich im öffentlichen Interesse liegt, kann kaum ein Zweifel bestehen. Infolge der ständigen Zunahme des Motorfahrzeugbestandes lässt sich, namentlich in grösseren Ortschaften, ein geordneter Verkehrsfluss nur noch aufrechterhalten, wenn die öffentlichen Strassen vom ruhenden Verkehr weitgehend entlastet werden. In
BGE 85 I 234
E. 2 erklärte das Bundesgericht allerdings, dass die staatlichen Massnahmen zur Bewältigung dieser Aufgabe sich nicht gegen die Grundeigentümer richten könnten, sondern dass ausschliesslich den Fahrzeugbesitzern, welche die öffentlichen Strassen und Plätze in Anspruch nähmen, Verhaltensvorschriften aufzuerlegen seien. An dieser Auffassung ist nicht festzuhalten. Sie erklärt sich teilweise aus dem Umstand, dass im damals zu entscheidenden Streit das Gemeinwesen die gesetzliche Grundlage für die Belastung der Grundeigentümer in einer allgemeinen Polizeiklausel finden wollte. Es lässt sich im übrigen vertreten, den Hauseigentümer, dessen Mieter oder Besucher mangels privater Abstellplätze den öffentlichen Grund über Gebühr in Anspruch nehmen und damit den Verkehrsfluss behindern, selber ebenfalls als Störer im Sinne des Polizeirechtes anzusehen (so SCHAUMANN, ZSR 1960 I S. 524 ff., entgegen HUBER, ZBJV 1960, S. 364); doch kann dies offen bleiben. Es steht jedenfalls fest, dass die Vorschriften, die sich lediglich an die Fahrzeugbesitzer richten (Parkverbote, Beschränkung der Parkzeit), zur Lösung des Problems nicht ausreichen. Zwar hätte der Staat an sich die Möglichkeit, das Parkieren auf öffentlichen Strassen gänzlich zu verbieten, doch würde, da viel zu wenig andere Abstellflächen zur Verfügung stehen, indirekt damit auch der fliessende Verkehr zum Erliegen gebracht. Das Gemeinwesen muss daher in einem gewissen Masse auch den Bedürfnissen des ruhenden Verkehrs Rechnung tragen. Doch kann es das Parkieren am Strassenrand nur soweit gestatten, als dadurch der fliessende Verkehr nicht gefährdet wird, und es muss ausserdem durch Beschränkungen der Parkzeit für einen geordneten Gemeingebrauch sorgen. Diese Massnahmen vermögen aber nicht zu verhindern, dass viele Motorfahrzeugbesitzer
BGE 97 I 792 S. 798
auf der Suche nach einem Parkplatz zu nutzlosen Fahrten gezwungen werden und den fliessenden Verkehr unnötig belasten und gefährden. Die Lösung des Parkproblems kann einzig darin bestehen, dass abseits der Strassen zusätzliche Parkflächen geschaffen werden. Sicher gehört es auch zu den Aufgaben des Staates, für solche Parkgelegenheiten zu sorgen. Doch hat das Gemeinwesen diese Parkgelegenheiten dort nicht zu schaffen, wo sie vorwiegend speziellen privaten Bedürfnissen dienen, während es andererseits auch nicht dulden kann, dass die öffentlichen Strassen in zunehmendem Masse durch private Motorfahrzeuge verstellt werden. Es liegt somit grundsätzlich im öffentlichen Interesse, die Grundeigentümer, die durch bauliche Vorkehren auf ihrem Grundstück ein Bedürfnis nach zusätzlichen Parkmöglichkeiten schaffen, zur Erstellung von eigenen Abstellflächen zu verpflichten. Verschiedene neue kantonale und kommunale Ordnungen enthalten denn auch ähnliche Vorschriften wie das Baugesetz der Stadt Zug (so St. Gallen, s. KÜTTEL, Das Strassenrecht des Kantons St. Gallen, Diss. St. Gallen 1969, S. 183; Zürich, § 60 a des Baugesetzes; Neuchâtel, s.
BGE 92 I 42
; Obwalden, Art. 13 des Baugesetzes vom 16. Mai 1965; Bern, Art. 10 des Baugesetzes vom 7. Juni 1970, dazu ZAUGG, Komm. zum Baugesetz Art. 10, N. 6 ff.; Aargau, § 60ff. des Baugesetzes vom 2. Februar 1971; Aarau, § 61 der Bauordnung, dazu ZIMMERLIN, Bauordnung der Stadt Aarau, S. 221 ff.; Chur, dazu CADUFF, Die Bestimmungen des Churer Baugesetzes über die Erstellung privater Autoabstellflächen, ZBl 1961, S. 38 ff.; vgl. auch SCHEIBLER, Die Erstellung von Garagen, Parkplätzen und Kinderspielplätzen als Baubedingung, Diss. Zürich 1958, und SAXER, Das Parkierungsproblem in rechtlicher Sicht, ZBl 1961, S. 1 ff., mit weiteren Angaben). Im Ausland zeigen sich ähnliche Bestrebungen (vgl. für die deutsche Bundesrepublik: SCHEEBARTH, Das allgemeine Bauordnungsrecht, 2. A., S. 262 ff.). Dieses öffentliche Interesse an der Erstellung eigener Abstellflächen wird nicht dadurch aufgehoben, dass der Grundeigentümer eine Aufgabe zu übernehmen hat, die sonst das Gemeinwesen notgedrungen irgendwie zu erfüllen trachten müsste, z.B. durch umfangreiche Enteignungen, um Parkraum zu schaffen, wie HUBER (a.a.O.) das von ihm zu verlangen scheint. Auch andere Vorschriften und Massnahmen des Baurechtes, die die Eigentumsfreiheit beschränken und den Privaten Lasten auferlegen, verfolgen den Zweck, dem
BGE 97 I 792 S. 799
Gemeinwesen die Erfüllung von öffentlichen Aufgaben zu erleichtern (z.B. Baulinien, Vorschriften über Strassenabstände). Wesentlich ist unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsgarantie, dass die Beschränkung des Eigentums nicht sachfremd ist, sondern, wie dies hier zutrifft, mit der Benutzungsweise des Grundstückes zusammenhängt.
b)
Art. 22ter BV
verlangt indessen nicht nur, dass für die vorgesehene Eigentumsbeschränkung überhaupt ein öffentliches Interesse bestehe. Dieses muss im Vergleich mit dem ihm entgegenstehenden privaten Interesse den Vorzug verdienen, und der Eingriff darf nicht weiter gehen, als es der verfolgte öffentliche Zweck erheischt, d.h. er muss verhältnismässig sein.
Es ist nicht zu verkennen, dass die Pflicht zur Erstellung von Parkplätzen die bauliche Ausnützung des Grundstücks erschwert oder, wenn die Parkplätze unterirdisch erstellt werden, jedenfalls höhere Baukosten verursacht, und dass sie insoweit für den Eigentümer einen finanziellen Nachteil bedeutet. Die gleiche Wirkung haben aber auch zahlreiche andere Beschränkungen der Baufreiheit, wie z.B. die Festsetzung von Ausnützungsziffern, bei denen nicht bestritten ist, dass das öffentliche Interesse an einer zweckmässigen Überbauung dem privaten Interesse an der schrankenlosen Ausnützung des Grundeigentums vorgeht; der Eigentümer muss sie entschädigungslos in Kauf nehmen. Zudem zeigt die Erfahrung, dass Gebäude im Wert steigen, wenn in unmittelbarer Nähe, wenn möglich auf dem gleichen Grundstück, eine Parkmöglichkeit besteht (SAXER, a.a.O., S. 10). Dies trifft in besonderem Masse auf Geschäftshäuser mit Kundenverkehr zu, gilt aber auch für andere Gebäude. Die Beschaffung eigenen Parkraums liegt daher in der Regel im wohlverstandenen Interesse des Gebäudeeigentümers selbst, so dass eine dahingehende gesetzliche Pflicht für ihn keine unzumutbare Belastung bedeutet und das öffentliche Interesse daran auch dem Widerstrebenden gegenüber überwiegt. Aus denselben Gründen ergibt sich, dass diese Beschränkung der Baufreiheit auch keiner Enteignung gleichkommt, jedenfalls solange nicht, als die Parkplätze nicht der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt werden müssen und die Baupflicht, wenn ihre Erfüllung mit unverhältnismässigen Kosten verbunden wäre, durch eine sich in bestimmten Grenzen haltende Geldleistung abgegolten werden kann. § 58bis BG und die einschlägigen Bestimmungen des Parkplatzreglementes verlangen die Errichtung
BGE 97 I 792 S. 800
von "Einstellgaragen oder Abstellflächen", ohne sich darüber auszusprechen, wann das eine oder das andere anzuordnen ist. Offenbar wollte es der Gesetzgeber in erster Linie dem Eigentümer überlassen, auf die eine oder andere Weise für die nötige Zahl von Parkplätzen zu sorgen. Rein baulich ist die Erstellung von offenen Parkplätzen wohl die billigere Lösung, doch kann dadurch die Ausnützung des Grundstückes erschwert werden. Wieweit die Behörden eine bestimmte Lösung vorschreiben und z.B. die Erstellung von unterirdischen Garagen verlangen könnten, obwohl der Bau von offenen Abstellplätzen möglich wäre, ist hier nicht zu prüfen, ebensowenig wie die Frage, ob die privaten Abstellplätze notwendigerweise auf dem gleichen Grundstück liegen müssen. Denn die Beschwerdeführerin wurde von der Baupflicht vollständig entbunden; streitig ist im vorliegenden Zusammenhang einzig die für die Ablösungssumme massgebende Zahl der Pflichtparkplätze. Die Beschwerdeführerin hält dafür, es werde von ihr zuviel gefordert; sie betrachtet die Anlage von 4, eventuell 7 Abstellplätzen als das Maximum, was ihr zugemutet werden könnte. Die Regeln des Parkplatzreglementes über die Berechnung der Zahl der Abstellplätze im Einzelfall sind indessen vor
Art. 22ter BV
haltbar. Sie entsprechen etwa den Anforderungen, die z.B. die Vereinigung Schweizerischer Strassenfachmänner (vgl. deren Normblatt SNV 40 617) als wünschbar erachtet und die auf Studienergebnissen in Städten der Schweiz und des Auslandes und auf Vergleichen mit den Normen verschiedener anderer Länder beruhen. Die Pflicht zur Erstellung von 10 Parkplätzen, wie sie sich nach Auffassung des Regierungsrates aufgrund von § 5 des Parkplatzreglementes ergäbe, wäre daher kein unverhältnismässiger Eingriff in die Eigentumsgarantie. Nicht wesentlich ist, entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin, dass sie selbst und ihre derzeitigen Mieter anderswo Garagen oder Abstellplätze gemietet haben. Diese Verhältnisse können jederzeit ändern; die städtebauliche Ordnung muss aber auf Dauer angelegt sein.
5.
a) Die Beschwerdeführerin hält den angefochtenen Entscheid auch deshalb für verfassungswidrig, weil er gegen die in
Art. 4 BV
und § 5 KV gewährleistete Rechtsgleichheit verstosse. Die Rechtsungleichheit liege darin, dass nur die Ersteller von Neu- oder Umbauten zur Errichtung von Parkplätzen verpflichtet würden, nicht aber die Eigentümer von Altbauten, obwohl
BGE 97 I 792 S. 801
auch sie oder ihre Mieter Motorfahrzeuge hielten. In der Tat sind hier Bedenken möglich (SCHEIBLER, a.a.O. S. 76; HUBER, a.a.O. S. 364). Gewisse Regelungen nehmen darauf Rücksicht, indem sie auch die Eigentümer von Altbauten erfassen. Doch handelt es sich hier um eine Form der Ungleichheit, wie sie im Bau- und Planungsrecht häufig ist, wenn verschärfte Bauvorschriften aufgestellt werden, die nur die Ersteller von Neu- und Umbauten treffen (SCHAUMANN, a.a.O. S. 530). Im vorliegenden Fall richtet sich der Vorwurf der Verletzung der Rechtsgleichheit an den Gesetzgeber. Eine gesetzliche Regelung ist aber mit
Art. 4 BV
erst unvereinbar, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund nicht ersichtlich ist (
BGE 96 I 55
E. 3, 456). Insbesondere kann der Verfassungsrichter nicht schon dann eine gesetzliche Regelung ausser Kraft setzen, wenn sie auf gesetzgebungspolitischen Erwägungen beruht, die er selber für materiell unzutreffend hält (
BGE 96 I 456
). Es lässt sich gesetzgebungspolitisch die Meinung vertreten, dass die Lösung des Parkproblems in Städten nicht auf einmal in Angriff genommen werden kann, sondern in Etappen erfolgen muss, und dass die Pflicht zur Bereitstellung privaten Parkraums immer dort Platz greifen soll, wo auf einem Grundstück ohnehin bauliche Vorkehren getroffen werden, so dass sie eine weniger einschneidende Last darstellt und im Zusammenhang mit der neuen Überbauung in der Regel auch leichter finanziert werden kann. Eine gewisse Rolle mag dabei die Überlegung spielen, dass die Eigentümer, die noch unter altem Recht bauten, sich in einer durch die Ausnützung der Baubewilligung gefestigten Rechtslage befinden (SCHEIBLER, a.a.O. S. 34, Anm. 31). Entscheidend kann sie jedoch nicht sein, da sie nicht hindern würde, dem Eigentümer einer Altbaute bei einem Wechselder Gesetzgebung Verpflichtungen aufzuerlegen. Die Baubewilligung schafft kein wohlerworbenes Recht und schliesst eine nachträgliche Belastung des Eigentümers nicht aus. Doch ist es verständlich und mit dem Gebot der Rechtsgleichheit vereinbar, wenn der Gesetzgeber vorliegend sich vor einem Eingriff in die bestehende Rechtslage zurückhielt und die Pflicht zur Schaffung von Parkraum lediglich für den Fall vorsah, dass die Rechtslage infolge baulicher Vorkehren ohnehin neu gestaltet werden muss.
b) Die angefochtene bauliche Ordnung verträgt sich auch mit
Art. 64 BV
. Diese Verfassungsbestimmung beschränkt die
BGE 97 I 792 S. 802
Kantone in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen nicht. Die in § 58bis BG enthaltene Regelung ist öffentlichrechtlicher Natur und steht mit der privatrechtlichen Gesetzgebung in keinem Widerspruch.
c) Sodann verstösst § 58bis BG auch nicht gegen die in
Art. 37 Abs. 2 BV
und
Art. 37bis BV
gewährleistete Strassenfreiheit. Der Beschwerdeführerin, den Mietern und den Besuchern des Tea-Rooms werden keine Beschränkungen des Gemeingebrauchs der öffentlichen Strassen auferlegt, die andere Strassenbenützer nicht ebenfalls hinzunehmen hätten.
6.
a) Die von der Beschwerdeführerin in erster Linie angefochtene Pflicht, bei Neu- oder Umbauten auf eigenem Grund Parkplätze zu erstellen, erweist sich somit nicht als verfassungswidrig. Der Regierungsrat durfte, wie dargelegt, davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin 10 Parkplätze zu erstellen gehabt hätte. Da die Erfüllung dieser Pflicht unbestrittenermassen nicht möglich war, setzte der Regierungsrat eine Ablösungssumme von Fr. 40 000.-- fest; er stützte sich dabei auf § 58bis BG, welcher die Möglichkeit der Entrichtung einer Ablösungssumme vorsieht, sowie auf § 10 des Parkplatzreglementes, welcher die Ablösungssumme pro Parkplatz auf Fr. 4000.-- festsetzt. Zu prüfen ist im folgenden die Frage, ob auch diese letztere Regelung verfassungsrechtlich zulässig ist.
b) Es lässt sich sachlich begründen, die Pflicht zur Erstellung von Parkplätzen in jenen Fällen, wo ihre Erfüllung baulich nicht möglich oder mit übermässigen Kosten verbunden wäre, durch eine Geldleistungspflicht zu ersetzen. Es würde zu einer Rechtsungleichheit führen, wenn lediglich jene Grundeigentümer zur Erstellung von Parkflächen verpflichtet würden, deren Grundstück grössen- und lagemässig dazu die Möglichkeit bietet, während die andern, die ebenfalls ein Bedürfnis nach Parkraum verursachen und indirekt das Gemeinwesen zur Schaffung von zusätzlichen Parkplätzen zwingen, von dieser Pflicht ohne Folge befreit wären (ZIMMERLIN, a.a.O. N. 10 zu § 61; SCHEIBLER, a.a.O., S. 70; SAXER, a.a.O., S. 11 f.). Wäre eine Ablösungssumme nicht vorgesehen, so könnte die Baubewilligung möglicherweise sogar verweigert werden, wenn die Anlage der vorgeschriebenen Parkplätze unmöglich ist (vgl. Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 28. September 1961, ZBl 1962, S. 44; SCHEEBARTH, a.a.O. S. 266). Dies wäre in den meisten Fällen eine weit schwerere Belastung
BGE 97 I 792 S. 803
für den Eigentümer als die Pflicht zur Zahlung einer Ablösungssumme. Neuere Bauordnungen sehen deshalb die Möglichkeit einer Ablösung vor (Art. 39 der bernischen Bauverordnung vom 26. November 1970, dazu ZAUGG, a.a.O.,N. 6 zu Art. 10; Baugesetz des Kantons Aargau § 62 Abs. 1 und 2).
c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass es sich bei der von ihr geforderten Ablösungssumme, welche keinen Anspruch auf einen bestimmten öffentlichen Parkplatz verleihe, um eine Sondersteuer handle, für die die verfassungsmässige Grundlage nach §§ 5 und 15 KV und
Art. 4 BV
fehle; sie führt allerdings nicht aus, wieso § 15 KV eine Sondersteuer verbiete.
Das Bundesgericht hat in
BGE 92 I 47
offen gelassen, ob die Ablösungssumme, die anstelle des Baues von Abstellplätzen zu leisten ist, eine Vorzugslast oder eine Steuer sei. Als Steuer wird diese Abgabe im allgemeinen nicht gelten können. Zum Wesen der Steuer gehört nach der herrschenden Auffassung die Voraussetzungslosigkeit. Daran fehlt es im vorliegenden Fall, da die Leistung nicht voraussetzungslos geschuldet wird, sondern anstelle einer andern primären Leistung tritt; sie hängt sowohl ihrem Bestand als ihrer Höhe nach von dieser primären Pflicht ab und setzt voraus, dass diese nicht erfüllt werden kann. Eine Vorzugslast wäre in der dem Grundeigentümer auferlegten Geldleistung dann zu erblicken, wenn damit die Anlage von bestimmten, für den Pflichtigen einen Sondervorteil bedeutenden öffentlichen Parkplätzen finanziert würde (vgl. § 25 Abs. 2 des aargauischen Baugesetzes; § 61 Abs. 2 der Bauordnung der Stadt Aarau, dazu ZIMMERLIN, a.a.O., N. 10 ff. zu § 61; Art. 70 Abs. 5 des Strassenbaugesetzes des Kantons Bern, Art. 115 des Baugesetzes; s. auch SAXER, a.a.O. S. 6 f., und KÜTTEL, a.a.O. S. 183). Gewisse Ordnungen sehen vor, dass der Pflichtige als Gegenleistung einen ihm vorbehaltenen Parkplatz oder einen Einstellplatz in einem Parkhaus zugewiesen erhält. Nach der vorliegend zu beurteilenden Regelung hat der Grundeigentümer jedoch keinen solchen Anspruch. Die Gemeinde verpflichtet sich lediglich, aus den ihr zufliessenden Ablösungssummen in der näheren oder weiteren Umgebung der Beschwerdeführerin öffentliche Parkplätze zu erstellen, die von jedermann benützt werden können. Der Pflichtige erhält für seine Abgabe demnach keine besondere, rechtlich erfassbare Gegenleistung des Gemeinwesens. Die öffentlichen Parkplätze können zwar, wenn sie in unmittelbarer Nähe des Pflichtigen zu liegen kommen, für diesen
BGE 97 I 792 S. 804
einen Sondervorteil bedeuten, doch erhält die strittige Abgabe deswegen nicht den Charakter einer Vorzugslast; sie wird im gleichen Ausmass auch geschuldet, wenn ein solcher Sondervorteil nicht entsteht, und ausserdem werden nur die Ersteller von Neu- und Umbauten, nicht aber die Eigentümer von Altbauten, denen die öffentlichen Parkplätze in gleicher Weise zugute kommen, erfasst. Massgebend für die Entstehung und Höhe der Abgabepflicht ist vielmehr einzig der gewährte Baudispens. Es handelt sich demnach weder um eine Steuer noch um eine Vorzugslast, sondern um eine sogenannte Ersatzabgabe, die dadurch gekennzeichnet ist, dass sie anstelle einer anderen, vom Bürger primär geschuldeten öffentlichrechtlichen Leistung tritt (
BGE 92 I 365
; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. A., S. 3). Die Abgabe nach § 58bis BG ist vergleichbar mit der Abgabe, wie sie im Bundesgesetz über den Militärpflichtersatz vom 12. Juni 1959 vorgesehen ist, die von der herrschenden Lehre nicht als Steuer, sondern ebenfalls als Ersatzabgabe aufgefasst wird. Über die Bemessungsgrundsätze bei solchen Ersatzabgaben sind von der Praxis noch keine allgemein anwendbaren Regeln entwickelt worden. Angesichts der Unterschiede in der primären Leistungspflicht müssen diese von Fall zu Fall bestimmt werden.
7.
Als Ersatzabgabe stellt die Ablösungssumme nach § 58bis BG eine öffentliche Abgabe, aber keine Steuer dar. § 15 KV, der vorschreibt, dass die Steuerpflichtigen im Verhältnis der ihnen zu Gebot stehenden Mittel an die Staats- und Gemeindelasten beizutragen haben, also den Grundsatz der Allgemeinheit der Steuer enthält, ist vorliegend daher nicht anwendbar. Hingegen bedarf die Ersatzabgabe wie alle öffentlichen Abgaben der gesetzlichen Grundlage. Im materiellen Sinne ist eine solche, wie dargelegt, vorhanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes benötigen aber alle Abgaben mit einziger Ausnahme der Kanzleigebühren in ihren Grundzügen und vor allem ihrer Höhe nach der Verankerung in einem Gesetz im formellen Sinn; es genügt nicht, wenn der Gesetzgeber die Befugnis zur Festsetzung der Abgabe an eine untergeordnete Behörde überträgt (
BGE 97 I 203
mit Verweisungen; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 164 f.; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. II, S. 550 unten; IMBODEN, a.a.O., Bd. I, S. 100). Diese Rechtsprechung bezieht sich jedoch auf die Delegation von rechtsetzenden Befugnissen vom kantonalen
BGE 97 I 792 S. 805
Gesetzgeber an eine andere kantonale Behörde, in der Regel die kantonale Exekutive (
BGE 97 I 202
,
BGE 92 I 45
), und es wurde in den soeben genannten beiden Urteilen ausdrücklich die Frage offen gelassen, ob die für diese Art der Delegation entwickelten Grundsätze in gleicher Weise gelten, wenn der kantonale Gesetzgeber gewisse Kompetenzen an den Gemeindegesetzgeber abtreten will. In einer solchen Kompetenzausscheidung zwischen Kanton und Gemeinde liegt kein Einbruch in den Grundsatz der Gewaltentrennung und der Referendumsdemokratie, auf dessen Wahrung die erwähnte Rechtsprechung in erster Linie ausgerichtet ist. Auch ein unter dem Vorbehalt des Referendums stehender Gemeindeerlass kann als formelles Gesetz, freilich niederer Stufe, angesehen werden. Eine Delegation an den kommunalen Gesetzgeber braucht daher sachlich nicht ebenso eng begrenzt zu sein wie eine solche an die kantonale oder kommunale Exekutive (über ähnliche Tendenzen in der deutschen Bundesrepublik vgl. Entscheide des Bundesverfassungsgerichts Bd. 12, S. 325 u. Bd. 19, S. 267). Voraussetzung ist selbstverständlich in jedem Falle, dass die kantonale Verfassung die vorgesehene Kompetenzaufteilung zulässt (
BGE 97 I 202
). In einem ähnlich gelagerten, den Kanton Neuenburg betreffenden Fall erachtete es das Bundesgericht denn auch als zulässig, dass der kantonale Gesetzgeber die Gemeinden ermächtigte, die Erstellung von privaten Parkplätzen vorzuschreiben und die eventuell zu leistende Ablösungssumme festzusetzen; hingegen hielt es die Subdelegation dieser letzteren Befugnis an die kommunale Exekutive für verfassungswidrig (
BGE 92 I 44
ff.). Eine derartige Subdelegation liegt im hier zu beurteilenden Fall nicht vor. Sowohl die Zahl der erforderlichen Parkplätze als auch die Höhe der pro Parkplatz zu entrichtenden Ablösungssumme sind in einem Reglement enthalten, das vom Grossen Gemeinderat als dem ordentlichen kommunalen Gesetzgeber erlassen wurde und unter dem Vorbehalt des fakultativen Referendums stand. Im weiteren verlangt die Verfassung des Kantons Zug nicht, dass Abgaben auch ihrem Masse nach in einem formellen kantonalen Gesetz verankert sein müssen. Die einschlägigen Bestimmungen des Parkplatzreglementes in Verbindung mit § 58bis BG bilden daher eine ausreichende Gesetzesgrundlage für die geforderte Ersatzabgabe. Hiegegen bestehen umso weniger Bedenken, als es sich nicht um eine beliebig festsetzbare Steuer, sondern um eine, wie sich zeigen wird, dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit
BGE 97 I 792 S. 806
unterstehende Abgabe handelt (vgl.
BGE 97 I 204
). Es erscheint sogar zweckmässig, dass nicht der kantonale, sondern der mit den örtlichen Verhältnissen besser vertraute kommunale Gesetzgeber die Zahl der erforderlichen Parkplätze und die Höhe der eventuellen Ersatzabgabe festsetzt (
BGE 92 I 44
/45).
8.
Zu behandeln bleibt die Rüge, dass die Festsetzung einer einheitlichen Ablösungssumme von Fr. 4000.-- pro Parkplatz willkürlich sei.
Wie die ihr zugrunde liegende Eigentumsbeschränkung untersteht auch die Ersatzabgabe dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, doch bestimmt sich diese, entsprechend der unterschiedlichen Funktion der Ersatzabgabe, nach anderen Kriterien. Zwar dient die Ersatzabgabe insoweit dem gleichen Zweck wie die primäre Baupflicht, als das Gemeinwesen nach Gesetz aus ihren Erträgnissen Parkplätze zu erstellen hat. Hierin liegt jedoch, wie dargelegt, keine besondere Gegenleistung an den abgabepflichtigen Eigentümer, welche die Erhebung der Abgabe rechtfertigen und eine Grundlage für deren Bemessung bilden könnte. Auszugehen ist vielmehr davon, dass mit der Ersatzabgabe eine Rechtsgleichheit zwischen baupflichtigen und nicht baupflichtigen Eigentümern hergestellt werden soll; nur diese Überlegung vermag die Erhebung der fraglichen Abgabe, welche weder eine Steuer darstellt noch an eine Gegenleistung des Gemeinwesens geknüpft ist, überhaupt zu rechtfertigen. Die Ablösungssumme darf demnach nicht höher sein, als zur Herbeiführung eines solchen Ausgleiches notwendig ist. Diese Grenze ist nicht leicht zu ziehen. Als Richtschnur für die Bemessung der Ersatzabgabe könnten zum Beispiel die Kosten, die das Gemeinwesen für den Bau der nötigen Parkplätze aufwenden muss, dienen (so Art. 39 der bernischen Bauverordnung; vgl. auch § 62 des aargauischen Baugesetzes). Entsprechend dem erwähnten Zweck der Abgabe erscheint es jedoch richtiger, den Vorteil, der dem Eigentümer aus der Befreiung von der Baupflicht erwächst, zum Ausgangspunkt zu wählen. Dabei kann selbstverständlich nicht auf die vom Abgabepflichtigen im konkreten Fall ersparten Kosten abgestellt werden, da die Ablösungspflicht ja immer gerade dort Platz greift, wo der Bau von Abstellplätzen unmöglich bzw. mit unverhältnismässig hohen Kosten verbunden wäre (§ 58bis Abs. 3 BG, § 10 Abs. 1 des Parkplatzreglementes). Massgebend müssen vielmehr die durchschnittlichen
BGE 97 I 792 S. 807
Verhältnisse der übrigen, baupflichtigen Eigentümer sein, deren Mehrbelastung die Abgabe ausgleichen soll. Die Ersatzabgabe hat somit grundsätzlich dem Vorteil zu entsprechen, den derjenige Eigentümer, dem die Erstellung von Parkplätzen möglich ist, aus der Befreiung von der Baupflicht ziehen würde. Ein solcher Vorteil lässt sich in der Ersparnis der Baukosten und in der besseren Ausnützung des Grundstückes erblicken. Doch ist zu berücksichtigen, dass die Erstellung von privaten Abstellplätzen auch im Interesse des Grundeigentümers liegt. Namentlich dort, wo keine oder, wie in städtischen Verhältnissen meistens der Fall, nur kurzfristig benützbare öffentliche Parkplätze zur Verfügung stehen, führt der Bau von privaten Abstellflächen zu einem erheblichen Mehrwert der Liegenschaft; dies gilt nicht nur für Geschäftshäuser mit Kundenverkehr, sondern auch für Wohnhäuser, wo sich die Mehrkosten in der Regel auf die Mieter überwälzen lassen. Selbst dort, wo zur Zeit noch genügend öffentliche Parkplätze zur Verfügung stehen, wird der Bau von eigenen Parkflächen auf lange Sicht im Interesse des Grundeigentümers liegen, da die Zahl der Motorfahrzeuge ständig zunimmt und dem Gemeingebrauch immer engere Grenzen gesetzt werden; überdies können die Behörden, wenn die Sicherheit des fliessenden Verkehrs es verlangt, das Parkieren auf öffentlichen Strassen jederzeit verbieten. Daraus folgt, dass die Ablösungssumme jedenfalls wesentlich tiefer liegen muss als die infolge der Befreiung von der Baupflicht unmittelbar eingesparten Kosten. Eine Schwierigkeit ergibt sich daraus, dass diese Pflicht nicht nur den Bau von offenen Abstellflächen, sondern auch von "Einstellgaragen" umfassen kann (§ 58bis Abs. 3 BG). Im letzteren Fall sind die Baukosten zwar erheblich höher, doch ermöglicht die Erstellung unterirdischer Garagen, wie sie heute üblich sind, eine bessere Ausnützung des Grundstückes; ausserdem lassen sich die baulichen Mehrkosten in der Regel auf Dritte abwälzen. Der Eigentümer wird diese teurere Lösung immer dann wählen, wenn er sich davon, gesamthaft gesehen, einen Vorteil verspricht; es sind private Interessen, welche ihn zu diesem Mehraufwand veranlassen (vgl. SCHEIBLER, a.a.O., S. 63). Es geht daher nicht an, bei der Bemessung der Ersatzabgabe die rein baulich teurere Variante der Errichtung von Garagen zu unterstellen, jedenfalls dann nicht, wenn für das ganze Gemeindegebiet und für alle Arten von Gebäuden eine einheitliche Ablösungssumme gelten
BGE 97 I 792 S. 808
soll. Auszugehen ist vielmehr von den durchschnittlichen Kosten (inkl. Bodenpreis) eines offenen Parkplatzes; nur sie bilden eine zuverlässige Berechnungsgrundlage. Doch muss die Ablösungssumme ganz erheblich tiefer liegen als jener Durchschnittspreis; sie darf, wenn der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt bleiben soll, nicht mehr als einen Viertel der Kosten betragen, welche die Erstellung eines offenen Parkplatzes mit sich bringen würde. Diese Kosten können je nach Bodenpreis und baulichen Verhältnissen von Gebiet zu Gebiet sehr verschieden sein. Eine gewisse Schematisierung bei der Bemessung der Abgabe kann dem Gesetzgeber jedoch nicht verwehrt werden. Immerhin wäre z.B. denkbar, das Gemeindegebiet in Zonen zu unterteilen und die Ersatzabgabe für jede Zone verschieden festzusetzen.
Die Gemeinde Zug hat die Ablösungssumme einheitlich auf Fr. 4000.-- pro Parkplatz festgesetzt. Aus ihrer Stellungnahme vom 29. Juni 1971 geht nicht klar hervor, aufgrund welcher Überlegungen sie zu diesem Betrag gelangt ist. Sie zog offenbar auch die Kosten für die Erstellung von Garagen mit in Betracht, was nach dem Gesagten nicht angängig ist; massgebend für eine einheitliche Ablösungssumme können einzig die Kosten eines offenen Parkplatzes sein. Nach Angaben der Gemeinde liegen diese zwischen Fr. 5000.-- und Fr. 8770.--. Die festgesetzte Ablösungssumme von Fr. 4000.-- pro Parkplatz erweist sich daher als unverhältnismässig hoch und mit
Art. 4 BV
nicht mehr vereinbar. Zwar kann der einschlägige § 10 des Parkplatzreglementes nicht aufgehoben werden, da die Frist zur Anfechtung dieses Erlasses längst abgelaufen ist; aufzuheben ist hingegen der angefochtene Entscheid des Regierungsrates als Anwendungsakt dieser sich verfassungswidrig auswirkenden Bestimmung (
BGE 96 I 556
E. 2). Die von der Beschwerdeführerin zu bezahlende Ablösungssumme ist im Sinne der Erwägungen neu festzusetzen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
101 IV 141
37. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 4 juillet 1975 dans la cause Buchs contre Ministère public du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 100 Abs. 2 StGB
. Offen gelassen, ob der französische oder der deutsche und italienische Wortlaut der Bestimmung massgebend sei (Erw. 2).
Art. 100bis StGB
. Der Richter darf von der vorgesehenen Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt nur dann absehen, wenn der Vollzug einer solchen Massnahme in der Schweiz nicht möglich ist. In diesem Fall ist mittels der bestehenden Einrichtungen eine Lösung zu treffen, mit der das in Art. 100bis angestrebte Ziel am ehesten erreicht werden kann (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 101 IV 141 S. 141
A.-
Le 22 novembre 1974, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné Jean-Claude Buchs, pour vols en bande et par métier, brigandage, abus de confiance, recel, dommage à la propriété, escroquerie et délit manqué d'escroquerie, incendie volontaire, incendie par négligence, usage de faux qualifié, faux dans les certificats, vol d'usage et infraction à la loi sur les stupéfiants, à la peine de trois ans et demi de réclusion, sous déduction de 379 jours de détention préventive, peine complémentaire à une peine antérieure. Né le 2 mars 1950, Buchs avait moins de 25 ans au moment où les délits retenus à sa charge ont été commis.
BGE 101 IV 141 S. 142
Le tribunal s'est demandé s'il y avait lieu d'appliquer l'art. 100bis CP, soit d'ordonner le placement dans une maison d'éducation au travail, mais il y a renoncé, compte tenu notamment du fait qu'à l'heure actuelle il n'existe pas d'établissement prévu pour assurer l'application de l'art. 100bis CP.
B.-
Le 7 avril 1975, la Cour de cassation pénale du canton de Vaud a partiellement admis un recours de Buchs, en ce sens qu'elle a substitué l'emprisonnement à la peine de réclusion infligée par le Tribunal correctionnel; en revanche, elle a rejeté le recours dans la mesure où il était fondé sur la violation des art. 100 al. 2 et 100bis CP. Elle a considéré que le tribunal était suffisamment renseigné sur le comportement, l'éducation et la situation de Buchs par le rapport de renseignements généraux établi par la police de sûreté le 18 décembre 1973, par deux jugements antérieurs rendus en 1973 et 1974 et, surtout, par une expertise psychiatrique, du 16 mai 1974, requise en cours d'enquête, et cela en dépit du fait que l'expert n'avait pas été expressément invité à se prononcer quant à la faculté de Buchs d'être éduqué au travail. Quant au renvoi dans une maison d'éducation au travail, la cour cantonale a estimé qu'il était exclu, faute d'établissements appropriés en Suisse romande appliquant un autre régime que celui de la liberté surveillée; or il ressort de l'expertise que le placement dans une maison de liberté surveillée est exclu. En outre, aux yeux de la cour, Buchs a mené à chef un apprentissage de serrurier, il est capable d'exercer ce métier, il ne saurait donc être question de l'éduquer au travail.
C.-
Buchs se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande à bénéficier de l'application de l'art. 100bis CP.
Le Ministère public conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant invoque d'une part une violation de l'art. 100 al. 2 CP en critiquant l'insuffisance des renseignements recueillis sur son compte et l'inexistence d'un rapport ou d'une expertise sur son aptitude à l'éducation au travail; d'autre part, il reproche à l'arrêt attaqué une fausse application de l'art. 100bis CP dont il soutient que les conditions d'application sont réalisées.
BGE 101 IV 141 S. 143
2.
L'art. 100 al. 2 CP, applicable au recourant puisqu'il était âgé de moins de 25 ans au moment des faits incriminés, dispose dans sa version française que le juge prendra des informations sur le comportement, l'éducation et la situation de l'auteur et, autant que cela est nécessaire, requerra rapports et expertises sur l'état physique et mental, ainsi que sur l'aptitude à l'éducation au travail. Bien que dans les textes allemand et italien la réserve de la nécessité ("soweit erforderlich", "ove occorra") s'applique à l'ensemble de l'alinéa, il n'est pas nécessaire en l'espèce de fixer le texte déterminant. En effet, les informations dont disposaient les juges des instances précédentes sur le comportement, l'éducation et la situation du recourant peuvent être considérées non seulement comme véritablement suffisantes, mais même comme très complètes. Un rapport de renseignements généraux, deux jugements antérieurs, et surtout une expertise psychiatrique comprenant de nombreux détails ont fourni aux juges tous les renseignements dont ils devaient ou pouvaient s'enquérir au sens de l'art. 100 al. 2 CP dans l'une ou l'autre de ses teneurs.
3.
Selon ces trois teneurs, l'art. 100 al. 2 CP n'exige la production de rapports ou d'expertises notamment sur l'aptitude à l'éducation au travail que pour autant que cela soit nécessaire. Bien que la loi ne précise pas selon quels critères doit être appréciée la nécessité de requérir ces rapports ou expertises, on peut admettre que ceux-ci n'apparaissent pas comme indispensables lorsqu'il en existe déjà de suffisamment actuels qui figurent au dossier (consid. 2 de l'arrêt Cherix, du 14 avril 1872, non publié), ou lorsque les circonstances permettent d'emblée d'exclure l'application de toute mesure particulière au jeune adulte (RO 101 IV 26).
En l'espèce, bien qu'il n'existe aucun rapport se prononçant sur l'aptitude du recourant à l'éducation au travail, l'autorité cantonale n'en a pas requis parce qu'à ses yeux l'application de la mesure de placement en maison d'éducation au travail, prévue à l'art. 100bis CP, était d'emblée exclue faute d'existence en Suisse romande de maison spécialisée appliquant un régime autre que la liberté surveillée.
Les motifs pour lesquels l'autorité cantonale a renoncé à faire application de l'art. 100bis CP ne sont pas pertinents. En effet, la jurisprudence relative à l'ancien art. 43 ch. 1 CP (RO 77 IV 200 confirmé par l'arrêt non publié Kuratli du
BGE 101 IV 141 S. 144
7 septembre 1972) doit être appliquée ici par analogie:
"L'impossibilité d'exécuter dans le canton du jugement la
mesure envisagée n'est pas une raison de renoncer à l'ordonner,
si l'exécution est possible ailleurs."
Or, l'autorité cantonale n'a considéré que les possibilités existant en Suisse romande, faisant abstraction de celles que pourrait offrir la Suisse allemande ou italienne.
Par ailleurs et surtout, il n'est pas établi, bien au contraire, que l'art. 100bis CP ne puisse absolument pas être appliqué en Suisse romande, dans le cas particulier. L'autorité cantonale relève que le recourant s'est enfui ou qu'il a tenté de s'enfuir de chacun des placements dont il a fait l'objet jusqu'ici. Un tel comportement justifie que la mesure envisagée soit pour le moment exécutée, conformément à l'art. 100bis ch. 4 CP dans un établissement pénitentiaire. Plus tard, si le motif de transfert c'est-à-dire le risque de fuite vient à disparaître, rien ne s'opposera alors, aussi longtemps qu'un établissement idoine n'existe pas, à ce que le recourant soit placé dans un établissement autorisant le régime de semi-liberté ou de semi-détention, ni à ce qu'après un délai d'un an au moins, il bénéficie de la libération conditionnelle au sens de l'art. 100ter CP. Une telle solution présente certes des inconvénients, mais elle est préférable à celle qui consiste à considérer l'art. 100bis CP comme lettre morte pendant tout ou partie du délai de 10 ans consenti aux cantons pour mettre sur pied la réforme des établissements (ch. II des dispositions complémentaires et finales de la LF du 18 mars 1971 modifiant le CP).
Quant à l'argumentation selon laquelle la mesure envisagée serait inutile, s'agissant d'un condamné disposant d'un métier et en mesure de l'exercer, elle ne résiste pas à l'examen. Avoir un métier n'est en effet pas tout, il faut encore acquérir la volonté, sinon le goût de travailler.
4.
Il convient donc d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale. Celle-ci devra requérir un rapport ou une expertise sur l'aptitude du recourant à l'éducation au travail, puis se prononcer quant au fond sur l'opportunité de faire application de l'art. 100bis CP. Le cas échéant, il lui appartiendra d'envisager soit de placer le recourant dans un établissement existant en Suisse - et non seulement en Suisse romande - soit de le transférer dans un établissement pénitentiaire jusqu'au moment où il présentera des
BGE 101 IV 141 S. 145
garanties suffisantes pour pouvoir être mis au régime de la liberté surveillée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le pourvoi; annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.


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Urteilskopf
119 IV 315
59. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Dezember 1993 i.S. H. gegen Bürgergemeinde X. und Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 217 Abs. 2 StGB
, Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, Antragsrecht;
Art. 2 Abs. 2 und
Art. 339 Ziff. 2 StGB
, intertemporales Recht, lex mitior.
Die von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen sind von Gesetzes wegen antragsberechtigt, unabhängig davon, ob sie selbst materiell geschädigt sind (E. 1b).
Die Pflicht, ihr Antragsrecht unter Wahrung der Familieninteressen auszuüben, besteht auch in bezug auf Taten, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechtes begangen wurden (E. 2a).
Familieninteressen, die dem Antragsrecht der Behörde oder Stelle entgegenstehen, liegen nicht schon dann vor, wenn das Verhältnis der geschiedenen Ehegatten ungetrübt ist (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 316
BGE 119 IV 315 S. 316
H. wurde mit Scheidungsurteil des Amtsgerichts Luzern-Land vom 28. Februar 1986 verpflichtet, seiner geschiedenen Ehefrau monatliche und indexierte Unterhaltsbeiträge von je Fr. 500.-- für sie und für seine beiden Kinder zu bezahlen. In der Zeit vom 1. Oktober 1988 bis 31. Januar 1990 kam er dieser Verpflichtung auf Unterhaltsleistungen nicht nach. Die Bürgergemeinde X. stellte Strafantrag gegen H. wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten und machte Alimentenausstände von Fr. 19'300.-- für die Zeit vom 1. Oktober 1988 bis 31. Januar 1990 geltend.
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach H. mit Urteil vom 1. April 1993 in zweiter Instanz der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten in der Zeit vom 1. Oktober 1988 bis 31. Dezember 1989 gemäss Art. 217 Abs. 1 aStGB und im Januar 1990 gemäss
Art. 217 Abs. 1 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu zwei Monaten Gefängnis (unbedingt).
Gegen diesen Entscheid führt H. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
Mit Entscheid heutigen Datums hat der Kassationshof eine in derselben Sache eingereichte staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit er darauf eintrat. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst die Antragsberechtigung der Bürgergemeinde X. (Beschwerdegegnerin 1). Er bringt vor, diese habe in der eingeklagten Tatzeit von Oktober 1988 bis Januar 1990 keine Unterhaltsbeiträge bevorschusst, so dass gemäss
Art. 289 Abs. 2 ZGB
keine Rechte auf sie übergegangen seien. Da sie keine Vorschüsse geleistet habe, habe sie auch keinen Schaden erlitten. Sie habe daher kein schützenswertes Interesse an
BGE 119 IV 315 S. 317
der Einleitung eines Strafverfahrens. Damit fehle es an der Sachurteilsvoraussetzung der Antrags- und Privatklagelegitimation der Beschwerdegegnerin 1. Die anderslautende Praxis gemäss
BGE 78 IV 97
sei überholt und weltfremd.
b) Gemäss
Art. 217 Abs. 2 StGB
steht das Antragsrecht auch den von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen zu. Nach der Botschaft vom 26. Juli 1985 (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes, Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie, BBl 1985 II S. 1055) sind damit Amtsstellen sowie private Organisationen gemeint, die sich mit dem Eintreiben von solchen Forderungen befassen (vgl. auch URS BRODER, Delikte gegen die Familie, insbesondere Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, ZStR 109/1992, S. 309 f.). Das alte Recht verlieh die Antragsberechtigung in Ziff. 2 von Art. 217 aStGB lediglich den vom Kanton bezeichneten Behörden. Beide gesetzlichen Bestimmungen begründen von Gesetzes wegen eine unabhängige Antragsberechtigung, die neben dem Antragsrecht des Verletzten besteht (
Art. 28 Abs. 1 StGB
). Es ist somit nicht erforderlich, dass der Unterhaltsanspruch gemäss
Art. 289 Abs. 2 ZGB
, der sich ohnehin nur auf den Anspruch der Kinder bezieht, auf das Gemeinwesen übergegangen ist. Ebensowenig ist für das Antragsrecht Voraussetzung, dass die Behörde oder Stelle selbst einen Schaden erlitten haben. Das Antragsrecht wurde den von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen zuerkannt, um der unbefriedigenden Situation entgegenzuwirken, dass unterhalts- oder unterstützungsberechtigte Frauen unter dem Druck des säumigen Schuldners sich nicht trauen, gegen diesen vorzugehen, oder auch bloss aus Gleichgültigkeit oder irgendwelchen anderen Überlegungen zum Nachteil der Kinder den Strafantrag unterlassen (so
BGE 78 IV 95
E. 3). Ob die Beschwerdegegnerin 1 selbst materiell geschädigt ist, ist für die Antragsberechtigung somit ohne Bedeutung.
Gemäss
§ 35 Abs. 3 StPO
/LU sind im Kanton Luzern Gemeinde- und Bürgerräte sowie das Fürsorge- und Justizdepartement zum Strafantrag berechtigt. Ob die Vorinstanz diese Bestimmung im zu beurteilenden Fall zutreffend ausgelegt hat, ist der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen, da gemäss
Art. 269 Abs. 1 BStP
mit der Nichtigkeitsbeschwerde nur die Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden kann.
Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Beschwerdegegnerin 1 als antragsberechtigt betrachtet hat.
BGE 119 IV 315 S. 318
2.
Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Beschwerdegegnerin 1 habe ihr Antragsrecht nicht im Interesse der Familie ausgeübt. Soweit er dabei von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
a)
Art. 217 Abs. 2 StGB
schränkt die Antragsberechtigung der Behörden und Stellen gegenüber dem alten Recht ein und knüpft sie an die Wahrung der Familieninteressen. Nach dem Grundsatz der lex mitior (
Art. 2 Abs. 2 StGB
) muss diese Einschränkung des Antragsrechtes im zu beurteilenden Fall auch für die Zeitspanne vor Inkrafttreten des neuen Rechts gelten (vgl. THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Band, Art. 339 N. 1). Dafür spricht auch
Art. 339 Ziff. 2 StGB
, wonach bei einem altrechtlichen Offizialdelikt, das nach neuem Recht allein auf Antrag strafbar ist, die Strafverfolgung nur auf Antrag fortgeführt werden kann. Diese Regelung hatte Bedeutung nicht nur beim Inkrafttreten des Strafgesetzbuches, sondern gilt auch bei späteren Gesetzesänderungen (
BGE 78 IV 45
E. 1). Somit kommt hier hinsichtlich des Antragsrechts für die gesamte Tatzeit das neue Recht als das mildere zur Anwendung.
b) Die Vorinstanz ging davon aus, dass das Verhältnis des Beschwerdeführers zu seiner geschiedenen Ehefrau ungetrübt sei. Daran habe auch ein erstes von der Beschwerdegegnerin 1 eingeleitetes Strafverfahren mit einer Verurteilung des Beschwerdeführers zu 6 Wochen Gefängnis bedingt vom 14. Juni 1988 nichts geändert. Die Beschwerdegegnerin 1 unterstütze die Familie des Beschwerdeführers nach wie vor bei der Eintreibung der Unterhaltsbeiträge, so dass sich die geschiedene Ehefrau beim Vorgehen gegen ihren geschiedenen Ehemann zurückhalten könne.
c)
Art. 217 Abs. 2 StGB
sieht vor, dass die von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen von ihrem Antragsrecht nur unter Wahrung der Interessen der Familie Gebrauch machen dürfen. Die Behörde oder Stelle kann also nicht Strafantrag stellen, wenn dies den Interessen der Familie zuwiderläuft. Sie muss etwa auf den Fortbestand einer Ehe oder auf allfällige unterschiedliche Interessen der Mutter und der anspruchsberechtigten Kinder Rücksicht nehmen (BRODER, a.a.O., S. 310; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I und II, Teilrevisionen 1987 bis 1990, § 3 N. 18). Die Klausel entsprach einem Minderheitsantrag der vorberatenden nationalrätlichen Kommission und wurde in der parlamentarischen Beratung vom Nationalrat eingefügt. Der Mehrheitsantrag der Kommission
BGE 119 IV 315 S. 319
sah ebenfalls in Ergänzung des bundesrätlichen Entwurfs vor, dass die Behörde ihr Antragsrecht nur nach Anhörung der anspruchsberechtigten Person ausüben könne, ohne dass freilich die Behörde an diese Äusserung gebunden gewesen wäre. Der Nationalrat wollte verhindern, dass die Behörde sich vor allem an ihrer behördlichen Pflicht orientiert und möglicherweise Strafantrag stellt, obwohl dies für Familie, für Frau oder Kinder, nachträglich nachteilige Folgen nach sich ziehen könnte (Sten.Bull. NR 6.6.1989, Voten Spoerry und Bonny; der Ständerat hatte seinerseits ursprünglich die Antragsberechtigung der Behörden daran geknüpft, das "diese dem Berechtigten beistehen" [Sten.Bull. StR 1987, S. 371]).
Auch wenn das Verhältnis des Beschwerdeführers zu seiner geschiedenen Ehefrau ungetrübt ist, hat die Beschwerdegegnerin 1 mit der Stellung des Strafantrags nicht gegen die Interessen der Familie gehandelt. Eine besondere Interessenlage, wie das Fortbestehen der Ehe, liegt im zu beurteilenden Fall nicht vor. Es ist auch nicht ersichtlich, welche anderen familiären Interessen der Antragsstellung hätten entgegenstehen können. Im übrigen handelte die Beschwerdegegnerin 1 nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) nicht bloss nach ihrer behördlichen Pflicht, sondern, indem sie die geschiedene Frau und die Kinder des Beschwerdeführers unterstützte, gerade mit Rücksicht auf die Interessen der Familie. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.


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Urteilskopf
140 II 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Service de la population et des migrations du canton du Valais (recours en matière de droit public)
2C_1088/2013 du 9 décembre 2013

regeste:
Regeste
Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG;
Art. 31 BV
und
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
; Gesetzmässigkeit einer zweiten Ausschaffungshaft im Rahmen desselben ausländerrechtlichen Verfahrens; in entscheidender Weise veränderte Verhältnisse.
Prinzip der Gesetzmässigkeit der administrativen Festhaltung (E. 5.1). Die Anordnung der Ausschaffungshaft nach einer Haftentlassung im gleichen Wegweisungsverfahren setzt voraus, dass neue entscheidwesentliche Umstände vorliegen (E. 5.2). Haftvoraussetzungen nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG (E. 5.3). Im konkreten Fall liegen keine relevanten neuen Umstände vor, was zur sofortigen Haftentlassung führt (E. 5.4 und 5.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 140 II 1 S. 2
A.
Né en 1992, X. est de nationalité algérienne.
Le 5 octobre 2010, l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'Office fédéral) a ordonné le renvoi de X., refusant d'entrer en matière sur la requête d'asile déposée par celui-ci. Le 22 février 2011, il a rejeté la demande de reconsidération formée par l'intéressé.
X. a été placé en détention administrative par le Service de la population et des migrations du canton du Valais (ci-après: le Service cantonal) du 19 juin au 19 juillet 2011, date de sa mise en liberté par ladite autorité (
art. 105 al. 2 LTF
).
Le 19 juillet 2011, il a été placé dans un foyer qu'il a, selon le Service cantonal, quitté sans laisser d'adresse le 27 juillet 2011, ce que conteste X.
En janvier 2012, il a déménagé chez une autre femme que celle qui l'avait accueilli à sa sortie de détention administrative en 2011, reconnaissant ne pas avoir avisé les autorités de ce déménagement.
X. a aussi admis avoir travaillé au noir.
B.
Le 15 octobre 2013, le Service cantonal a placé X. en détention pour trois mois au plus. Entendu le 18 octobre 2013 devant le Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Juge unique), X. a refusé de rentrer dans son pays pour rester en Suisse avec sa fille de deux ans et demi et une femme enceinte de lui. Il n'a par ailleurs pas essayé de justifier de manière convaincante les deux dates de naissance différentes qu'il avait données lors d'interrogatoires en Suisse.
Par arrêt du 18 octobre 2013, le Juge unique a approuvé la décision de mise en détention du Service cantonal du 15 octobre 2013. Il a par ailleurs rejeté les demandes de libération et d'assistance judiciaire formées parallèlement par X.
BGE 140 II 1 S. 3
C.
A l'encontre de l'arrêt du 18 octobre 2013, X. dépose un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Il conclut en particulier à l'annulation de l'arrêt attaqué et à sa mise en liberté immédiate.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt cantonal attaqué, ordonné la libération immédiate du recourant, auquel il a alloué des dépens, et renvoyé la cause au Tribunal cantonal pour qu'il statue sur les dépens de l'instance cantonale.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Le recourant se plaint d'une violation de l'
art. 76 LEtr
(RS 142. 20).
5.1
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'
art. 5 par. 1 let
. f CEDH (cf.
ATF 135 II 105
consid. 2.2.1 p. 107) et de l'
art. 31 Cst.
, ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (arrêts 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.1; 2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.1).
5.2
En outre, selon la jurisprudence, il est certes admissible qu'un étranger, libéré d'une première détention administrative, soit détenu une nouvelle fois en vue de son renvoi dans le cadre de la même procédure; il faut toutefois qu'un changement déterminant des circonstances permette de le justifier (arrêt 2A.428/2006 du 14 août 2006 consid. 2.3 et les arrêts cités, parmi lesquels l'arrêt 2A.575/1996 du 10 décembre 1996 consid. 2, in RDAF 1997 I p. 29, cité par le recourant; jurisprudence confirmée in
ATF 133 II 1
consid. 4.3.3 p. 5), comme la survenance d'un nouveau motif de détention ou la disparition de l'impossibilité dont était affectée le renvoi (arrêt 2A.211/2003 du 5 juin 2003 consid. 3.2). Tel peut par exemple être le cas si l'étranger part dans la clandestinité après la libération de sa première détention (cf.
ATF 121 II 110
consid. 2d p. 115). Est aussi envisageable la situation où l'autorité aurait levé une première détention administrative dès lors que l'exécution du renvoi de l'étranger, en soi possible, n'apparaissait plus comme vraisemblable dans un délai utile; en tant que les causes pour la mise en détention de l'étranger persisteraient, cette même autorité pourrait ordonner la réincarcération de celui-ci, si ce renvoi s'avérait par la suite à nouveau vraisemblable dans un délai raisonnable.
BGE 140 II 1 S. 4
5.3
La mise en détention administrative du recourant repose sur l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr. Cette disposition prévoit que, lorsqu'une décision de renvoi a été notifiée, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée si des éléments concrets font craindre qu'elle entende se soustraire au renvoi ou à l'expulsion, en particulier parce qu'elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer (cf. ch. 3) ou si son comportement permet de conclure qu'elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (cf. ch. 4). Selon la jurisprudence, un risque de fuite existe notamment lorsque l'étranger a déjà disparu une première fois dans la clandestinité (arrêts 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.2; 2C_806/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1; 2C_743/2009 du 7 décembre 2009 consid. 4), qu'il tente d'entraver les démarches en vue de l'exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires ou encore s'il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou son comportement, qu'il n'est pas disposé à retourner dans son pays d'origine (cf.
ATF 130 II 56
consid. 3.1 p. 58 s.; arrêt 2C_1139/2012 du 21 décembre 2012 consid. 3.2). Comme le prévoit expressément l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr, il faut qu'il existe des éléments concrets en ce sens (cf. notamment, arrêts 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.2; 2C_142/2013 du 1
er
mars 2013 consid. 4.2; 2C_1017/2012 du 30 octobre 2012 consid. 4.1.1). Le seul fait de ne pas quitter le pays dans le délai imparti à cet effet ne saurait suffire, pris individuellement, à admettre un motif de détention (cf. arrêt 2C_142/2013 du 1
er
mars consid. 4.2 in fine).
5.4
En l'espèce, l'arrêt attaqué retient que le recourant a été placé une première fois en détention administrative. Cette détention a duré un mois, entre le 19 juin et le 19 juillet 2011 (cf.
art. 105 al. 2 LTF
). Le recourant ne peut donc être détenu sur la base des éléments qui existaient déjà en juin 2011, mais en fonction de nouvelles circonstances.
5.4.1
Pour justifier la seconde mise en détention, objet de la présente procédure, l'arrêt attaqué retient que le recourant a disparu deux fois et a travaillé au noir, ce qui dénote une accoutumance à une vie en marge des lois, de sorte que l'on peut valablement pronostiquer que s'il était relâché, il essaierait de passer dans la clandestinité. Il mentionne aussi, mais sans que l'on saisisse clairement si ces éléments ont joué un rôle dans la mise en détention, que l'intéressé a donné des dates de naissance différentes lors d'interrogatoires en Suisse qu'il
BGE 140 II 1 S. 5
ne peut justifier de manière convaincante et que le renvoi n'a pu être exécuté pour des motifs qui lui sont imputables, notamment en lien avec un examen linguistique. En revanche, l'arrêt querellé n'a pas justifié la réincarcération par la disparition d'éventuels obstacles au renvoi (diligent) du recourant.
5.4.2
S'agissant de la première disparition du recourant, elle n'est pas pertinente, dès lors qu'il a été constaté que cette disparition avait été annoncée le 3 octobre 2010, soit avant la première mise en détention. Il en va de même des indications de dates de naissance différentes lors d'interrogatoires que l'arrêt attaqué reproche au recourant d'avoir formulées, sans indiquer quand; cet élément a toutefois déjà été pris en compte par le Juge unique dans son arrêt du 22 juin 2011 confirmant la première mise en détention, en se référant à un interrogatoire du 14 octobre 2008.
En outre, on ne voit pas que le fait que le recourant ait lui-même admis avoir travaillé au noir, infraction qui est du reste passible d'une peine pénale privative de liberté ou d'une peine pécuniaire en vertu de l'
art. 115 al. 1 let
. c LEtr, constituerait un motif de détention administrative au sens de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 ou 4 LEtr. Au demeurant, on ignore si ces activités étaient postérieures à la première détention.
Il peut être ajouté que le refus de l'intéressé de retourner dans son pays et son manque de collaboration existaient déjà lors de la première mise en détention.
Le seul motif qui pourrait justifier la détention est ainsi la seconde "disparition" de février 2012. Selon les constatations cantonales, elle consiste dans le fait que le recourant n'a pas avisé les autorités de son déménagement, à cette période, chez une nouvelle compagne qui est enceinte de lui. Dès lors qu'il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que le Service cantonal aurait cherché à joindre en vain le recourant, ni que celui-ci se serait caché ou aurait fui, on ne voit pas que l'on puisse déduire de l'absence d'indication quant à son déménagement un élément qui révélerait de manière déterminante et à lui seul un risque concret de passage dans la clandestinité. Le Juge unique retient de manière abstraite que cette "disparition" a empêché une exécution rapide du renvoi de l'intéressé, alors qu'aucun élément ne démontre qu'une telle exécution aurait été concrètement envisagée et organisée par les autorités.
BGE 140 II 1 S. 6
D'ailleurs, ni l'arrêt attaqué ni les autorités cantonale et fédérale ne fournissent d'indication sur les démarches qui auraient été accomplies depuis la première détention du recourant en vue de l'exécution du renvoi. Le dossier ne contient du reste aucune trace de telles démarches. Le Juge unique évoque l'éventualité d'un examen linguistique souvent exigé des Etats de l'Afrique du Nord avant la procédure de laissez-passer, mais il n'apparaît nul part qu'un tel examen aurait été requis par l'Algérie pour le recourant ou qu'il eût été en cours d'organisation durant la période concernée. Partant, on ne voit pas en quoi le comportement de ce dernier aurait pu en avoir empêché la tenue. On ajoutera que, en vue d'assurer la participation de l'étranger dépourvu d'autorisation de séjour en Suisse à un acte ponctuel tendant à établir son identité et sa nationalité, la procédure de rétention administrative visée à l'
art. 73 al. 1 let. b LEtr
peut selon les circonstances s'avérer davantage proportionnée. Ne pouvant excéder trois jours, la rétention est en effet limitée au temps qui est nécessaire pour garantir la collaboration de la personne concernée ou pour permettre son interrogatoire et, le cas échéant, son transport (al. 2).
En définitive, le seul changement notable des circonstances depuis la première détention du recourant plaide en faveur de sa libération. En effet, le recourant, qui a déjà eu une première fille en Suisse, vit désormais avec une nouvelle compagne de nationalité suisse (
art. 105 al. 2 LTF
) qui attend un enfant de lui. Or, cet élément tend à réduire fortement le risque que celui-ci ne parte dans la clandestinité et permet du reste de douter de l'imminence de l'exécution du renvoi.
5.5
En conclusion, l'arrêt attaqué ne met en évidence aucune circonstance nouvelle décisive permettant de justifier une seconde mise en détention administrative du recourant en application de l'
art. 76 al. 1 ch. 3 et 4 LEtr
. La détention du recourant est donc illégale, de sorte que l'arrêt attaqué doit être annulé en ce qu'il approuve la décision du Service cantonal, ce qui justifie de libérer immédiatement l'intéressé.


header:
Urteilskopf
100 II 314
46. Sentenza 19 settembre 1974 della II Corte civile nella causa Banca popolare svizzera, Locarno, contro Bamesa SA

regeste:
Regeste
Art. 841 ZGB
Die Schätzung des Grundstücks, die der Pfandgläubiger bei der Errichtung des Pfandrechts vorzunehmen hat, soll vorsichtig erfolgen und daher von Spekulationspreisen absehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 100 II 314 S. 314
A.-
Il 2 maggio 1967, l'Ufficio esecuzioni e fallimenti di Locarno, agendo nel procedimento fallimentare della Bellor SA, vendette ai pubblici incanti un immobile a Minusio per il prezzo di fr. 725 000.--. L'immobile era gravato da ipoteche convenzionali per la somma di fr. 627 124.30 e da ipoteche legali di artigiani e imprenditori per fr. 954 072.--, di cui una della Bamesa SA dell'ammontare iniziale di fr. 540 260.--.
BGE 100 II 314 S. 315
La Banca popolare svizzera, a Locarno, era al beneficio delle seguenti ipoteche convenzionali:
- fr. 99 000.-- iscritta il 9 novembre 1960;
- fr. 50 000.-- iscritta il 23 aprile 1964;
- fr. 51 000.-- iscritta il 23 aprile 1965.
Con il ricavo della vendita vennero completamente pagate le ipoteche convenzionali. Il resto venne versato ai beneficiari di ipoteche legali in ragione del 10,33% dei loro crediti. La Bamesa SA, creditrice per fr. 732 337.20, interessi compresi, ricevette fr. 75 650.45.-.
B.-
La Bamesa SA considerò che la Banca popolare svizzera aveva gravato il fondo di ipoteche per un ammontare superiore al valore del terreno. In conseguenza, con petizione 12 luglio 1967, convenne la banca davanti al Pretore di Locarno-Città, chiedendo che la convenuta fosse condannata a versarle la somma di fr. 66219.60. La banca propose di respingere la petizione, affermando che il valore del terreno era di almeno fr. 300 000.-- e che le condizioni dell'applicazione del-l'art. 841 CC non erano adempiute.
Nel corso della causa, il Pretore ha fatto allestire due perizie successive. L'incarico per la prima venne conferito all'ing. Quadri, che stimò il terreno fr. 250.-- il mq., e cioè complessivamente per mq. 1009 fr. 252 250.--. Questa valutazione corrisponde alla stima eseguita all'inizio del 1967 dall'arch. Benoit per conto dell'Ufficio esecuzioni e fallimenti. La seconda delle due suindicate perizie venne allestita dall'avv. Viscardi, il quale determinò in fr. 200.-- il mq. il valore del terreno alla data degli incanti. Il Pretore, fondandosi sulla perizia Viscardi, accolse la petizione parzialmente, considerando che la costituzione dell'ultima ipoteca da parte della banca esulava da ogni prudente valutazione e sconfinava nella speculazione. Egli ritenne così adempiuto anche l'elemento soggettivo dell'art. 841 cpv. 1 CC, e assegnò all'attrice la somma di fr. 20 342.--, più interessi del 5% a decorrere dal 2 maggio 1967, importo corrispondente alla parte dell'attrice nella differenza fra la somma già assegnata alla convenuta (fr. 228 219.60) e il valore del terreno inedificato di fr. 201 800.--.
C.-
Con sentenza 23 gennaio 1973, la I Camera civile del Tribunale di appello ha respinto l'appellazione della banca e
BGE 100 II 314 S. 316
confermato il giudizio suesposto. Essa ha considerato che, secondo la perizia Viscardi, nell'aprile del 1965, in occasione della costituzione dell'ultima ipoteca, il valore del terreno era di fr. 185.-- il mq. D'altra parte, il fondo era stato acquistato dalla Bellor SA per fr. 162 000.--, vale a dire per fr. 160.-- il mq. Ne consegue - ha aggiunto la Corte cantonale - che concedendo ipoteche per la somma di fr. 200 000.--, a cui venivano ad aggiungersi gli interessi, la banca non ha agitato sulla base di una stima prudente. Essa doveva rendersi conto che poteva arrecare pregiudizio ai costruttori. Risulta pertanto - ha concluso la Corte cantonale - che pure l'elemento soggettivo dell'art. 841 CC è adempiuto. Peraltro, il fatto che il proprietario e debitore era una società immobiliare doveva far presumere una prossima edificazione del fondo.
D.-
La Banca popolare svizzera ha interposto al Tribunale federale un ricorso per riforma, mediante il quale chiede che la decisione cantonale sia annullata e la petizione respinta.
E.-
La Bamesa SA è nel frattempo fallita e le decisioni dell'assemblea dei suoi creditori, hanno costituito oggetto di impugnazione, da ultimo di un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, che è stato respinto con sentenza 19 giugno 1974. La parte intimata ha pertanto presentato la sua risposta solo l'11 luglio 1974. Essa propone di respingere il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Davanti al Tribunale federale la ricorrente non contesta più la perizia Viscardi, sulla quale si è fondata la Corte cantonale. A giusta ragione essa ammette quindi che, secondo gli accertamenti cantonali, vincolanti in questa sede, le condizioni aggettive stabilite all'art. 841 cpv. 1 CC sono adempiute. E'infatti pacifico che, nella primavera del 1967, vale a dire al momento della realizzazione forzata, il valore del terreno era di fr. 201 800.--, inferiore quindi di fr. 26 419.60 all'importo delle ipoteche litigiose, ammontanti, con gli interessi, a fr. 228 219.60.
2.
Ciò stante, resta da decidere solo se i presupposti soggettivi dell'art. 841 cpv. 1 CC siano adempiuti, vale a dire solo se, al momento della costituzione delle ipoteche, la convenuta poteva rendersi conto che, concedendole, poteva portare pregiudizio agli imprenditori e artigiani.
BGE 100 II 314 S. 317
Secondo la giurisprudenza (RU 82 II 22), la norma suesposta è intesa a riservare alle garanzie degli artigiani e imprenditori il maggior valore dipendente dalla loro attività e dai loro apporti. Chi priva gli aventi diritto di questa sicurezza, ottenendo un pegno che eccede il valore del terreno, è tenuto a riparare il pregiudizio loro arrecato. Tale è il caso quando il creditore ipotecario era in condizione di prevedere l'anzidetto pregiudizio usando l'attenzione consentitagli dalle circostanze, vale a dire quando esso poteva rendersi conto che la sua ipoteca gravava il fondo oltre il valore del terreno. La Corte cantonale si è attenuta a questo criterio ed ha pertanto correttamente applicato il diritto civile federale.
La questione di sapere se essa ha correttamente giudicato, considerando che la convenuta poteva riconoscere che le sue ipoteche gravavano il fondo oltre il valore del terreno, attiene ai fatti. Il Tribunale federale può esaminarla solo in quanto la Corte cantonale l'abbia risolta sulla base dell'esperienza generale.
Secondo l'autorità cantonale, la convenuta non poteva ignorare che, tenuto conto degli interessi compresi nella garanzia (art. 818 cpv. 1 n. 3 CC), l'onere ipotecario ammontava a fr. 228 219.60; e ciò tanto più che trattavasi di una banca. Questa costatazione non viola certo il diritto federale. Per quanto concerne il valore del terreno, non risulta dagli atti, e non è neppure affermato, che la convenuta abbia fatto procedere ad una stima in occasione della concessione dell'ultimo prestito ipotecario. Il perito giudiziario Viscardi ha determinato detto valore in fr. 185.-- il mq., e cioè complessivamente in fr. 186 665.--. Considerando solo le tre ipoteche, senza gli interessi, di un importo complessivo di fr. 200 000.--, la ricorrente fa rilevare che la differenza (fr. 13 335.--) è di poco maggiore del 6% e rientrerebbe quindi nel margine di normali divergenze di stima, per cui non si potrebbe inferirne che la banca abbia potuto rendersi conto di poter arrecare pregiudizio alla garanzia degli artigiani e degli imprenditori; tanto più che le perizie Quadri e Benoit sarebbero poi risultate superiori.
Tuttavia, la Corte cantonale ha costatato anche che, quattro mesi prima della costituzione dell'ultima ipoteca, la Bellor SA aveva acquistato le particelle di cui si tratta per il prezzo totale di fr. 162 000.--, vale a dire per fr. 160.-- circa il
BGE 100 II 314 S. 318
mq. Ha quindi ritenuto che il prezzo di questa transazione, noto alla convenuta, costituiva, a prescindere da ogni perizia, l'unico elemento di valutazione di cui la banca disponeva. Nella sentenza impugnata si ammette quindi implicitamente che il valore del terreno, allora conosciuto e deducibile da perizia, era di fr. 162 000.--. Ne consegue che la convenuta, ipotecando il fondo fino alla concorrenza di fr. 230 000.--, doveva riconoscere di gravarlo largamente oltre il valore del terreno. Del resto, anche se tale valore fosse stato di fr. 185 000.--, cifra arrotondata della perizia Viscardi, si giungerebbe alla stessa conclusione, perchè la differenza di fr. 45 000.--, corrispondente ad oltre il 20%, supera il margine di apprezzamento consentito ad un creditore diligente ed attento.
Vero è che, nel momento della costituzione delle ipoteche, i prezzi erano dominati dalla speculazione, e che la banca può aver ritenuto che sarebbero ulteriormente aumentati. Ma ciò, costituendo azzardo, esula da una valutazione effettuata in modo prudente nel momento della costituzione del pegno. Il creditore ipotecario non può fare assegnamento sull'aleatoria possibilità che i prezzi dei terreni aumentino.
La ricorrente pretende anche, ma a torto, che essa non poteva sapere che la proprietaria avrebbe costruito. Secondo la sentenza impugnata, la Bellor SA era una società immobiliare e presentava pertanto un indizio sufficiente per far presumere che aveva acquistato il fondo per edificarlo. Trattasi comunque di un accertamento di fatto che sfugge alla giurisdizione per riforma.
Ne consegue che la Corte cantonale ha correttamente applicato l'art. 841 CC. Il dovere di diligenza di chi concede prestiti ipotecari su un terreno edilizio deve essere apprezzato con rigore, specialmente quando il creditore è una banca, sperimentata a questo genere d'affari e cosciente del rischio che assume, e il debitore è una società immobiliare creata unicamente per realizzare un'operazione, cosiddetta di "promozione" immobiliare, i cui immobili costituiscono sovente l'unica attività tangibile. Le ipoteche legali degli artigiani e degli imprenditori non essendo privilegiate, la cautela dell'art. 841 CC deve essere applicata rigorosamente, per evitare di privarla di ogni efficacia.


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Urteilskopf
91 III 37
8. Arrêt du 24 mai 1965 dans la cause Aufina SA

regeste:
Regeste
Abzahlungsvertrag mit Eigentumsvorbehalt.
Das Betreibungsamt darf die Eintragung des Eigentumsvorbehaltes nicht aus dem Grunde verweigern, dass die Vertragsdauer - d.h. die für die Entrichtung der Teilzahlungen vorgesehene Frist - das gesetzliche Höchstmass übersteige.
Art. 226 d Abs. 2 OR
. Verordnung des Bundesrates vom 26. Mai 1964 über die Mindestanzahlung und die Höchstdauer beim Abzahlungsvertrag. VO über die Eintragung der Eigentumsvorbehalte, Art. 4 Abs. 5 lit. a.

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 91 III 37 S. 37
A.-
Le 15 janvier 1965, le Garage du Closelet SA, à Lausanne, a vendu une voiture automobile à Mohamed Moharam, à Pully. Le prix de vente global s'élevait à 5522 fr. 80. Il était payable à raison d'un acompte initial en espèces de 1750 fr., le
BGE 91 III 37 S. 38
solde en 18 mensualités consécutives de 214 fr. 80 échues le 5 de chaque mois, la première le 5 mars 1965. La venderesse s'était réservé la propriété du véhicule jusqu'au paiement complet du prix. Elle a cédé ses droits découlant du contrat à la société de financement Aufina SA, à Brougg.
L'Office des poursuites de Lausanne-Est a refusé d'inscrire la réserve de propriété, à la réquisition de la cessionnaire, parce que le délai de paiement convenu dépassait le maximum d'un an et demi dès la conclusion du contrat, fixé en vertu de l'art. 226 d al. 2 CO par l'ordonnance du Conseil fédéral concernant le versement initial minimum et la durée maximum du contrat en matière de ventes par acomptes, du 26 mai 1964 (ROLF 1964 p. 512).
B.-
Aufina SA a porté plainte à l'autorité de surveillance en demandant que l'office soit invité à inscrire la réserve de propriété. Elle a été déboutée le 25 février 1965 par le Président du Tribunal du district de Lausanne et le 3 avril 1965 par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
C.-
Contre la décision de l'autorité cantonale supérieure de surveillance, la plaignante recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 4 al. 5 OIPR, modifié par l'ordonnance du Tribunal fédéral du 29 octobre 1962, l'inscription requise sur la base d'une vente par acomptes au sens des art. 226 a à 226 m CO ne peut être opérée qu'aux conditions mentionnées sous lettres a, b et c dudit alinéa. Les lettres b et c ne sont pas en cause ici. La lettre a exige que le contrat renferme toutes les énonciations auxquelles l'art. 226 a CO subordonne sa validité. Ces énonciations sont: l'objet de la vente, le montant du versement initial, le prix de vente au comptant, le prix de vente global et le droit de résiliation de l'acheteur. L'énumération est limitative. La durée maximum du contrat - c'est-à-dire le délai maximum prévu pour le versement des acomptes - n'y figure pas. L'inscription ne peut donc être refusée en vertu de ce texte.
2.
L'office et les autorités cantonales soutiennent que la pratique a étendu le pouvoir d'examen du préposé, quant au
BGE 91 III 37 S. 39
fond, plus loin que ne le prévoit l'art. 6 al. 2 OIPR; ce pouvoir comprendrait, en particulier, la vérification du délai maximum pour le versement des acomptes, fixé par les prescriptions en vigueur (cf. HABERTHÜR, Les ordonnances du Tribunal fédéral concernant l'inscription des pactes de réserve de propriété, traduction résumée d'un exposé présenté à la Conférence suisse des préposés aux poursuites et faillites le 9 juin 1963, JdT 1963 II 66 ss., notamment p. 72, 75 et 79 ch. 2 lettre e). Mais cette opinion est erronée. Elle a du reste été abandonnée par HABERTHÜR dans le texte revu et complété de son étude (Die Verordnungen des Bundesgerichts zum Eigentumsvorbehaltsregister, Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs 1963 p. 129-141, 161-176 et 1964 p. 1-11, 33-45; cf. notamment 1963 p. 166 en haut et 1964 p. 7). En effet, ce ne sont pas les autorités de poursuite, mais les tribunaux qui doivent examiner si le contrat est valable ou nul (RO 89 III 32 et 57). Dans la seconde éventualité, le juge dira si le contrat est affecté d'une nullité totale ou partielle, en ce sens que l'acheteur serait libéré de l'obligation de payer les acomptes échus après l'expiration du délai maximum (cf. autorité de surveillance de Bâle-Ville, 10 juin 1963, BlSchK 1963 p. 153 ou BJM 1963 p. 168 et remarque de la rédaction, p. 170).
3.
L'autorité cantonale invoque en outre un article de PATRY (La nouvelle loi sur la vente par acomptes, JdT 1964 I 130 ss.). Or cet auteur estime que l'art. 4 al. 5 lettre a OIPR charge le préposé de vérifier non pas si toutes les clauses contractuelles sont conformes à la loi, mais uniquement si le contrat renferme les énonciations requises par l'art. 226 a al. 3 CO (op. cit. p. 145 en haut). Il observe que le refus d'inscrire la réserve de propriété prive le vendeur de toute garantie réelle, tandis que l'inscription ne préjuge en rien la validité du contrat. Aussi lui paraît-il plus logique de refuser l'inscription dans le cas seulement où les prescriptions légales sont manifestement transgressées, au détriment des intérêts de l'acheteur (op. cit. p. 149, texte et n. 22). Sans qu'il soit nécessaire de se déterminer aujourd'hui sur cette opinion, on voit qu'elle n'apporte aucun appui à la décision attaquée.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours et réforme la décision attaquée en ce sens que le préposé aux poursuites de Lausanne-Est est invité à
BGE 91 III 37 S. 40
inscrire le pacte de réserve de propriété convenu dans le contrat de vente passé le 15 janvier 1965 entre le Garage du Closelet SA, à Lausanne et Mohamed Moharam, à Pully, cédé par la venderesse à la société de financement Aufina SA, à Brougg.


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Urteilskopf
117 II 124
27. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 7 février 1991 dans la cause N. B. contre R.-M. et C. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 248,
Art. 930 und
Art. 931 ZGB
; aus dem Besitz abgeleitete Vermutungen bei Ehegatten in Gütertrennung.
Die aus dem Besitz abgeleiteten Vermutungen gehen der von
Art. 248 Abs. 2 ZGB
aufgestellten Vermutung des Miteigentums vor.
Nur der Alleinbesitz begründet die Vermutung des Alleineigentums; der Mitbesitz führt bloss zur Vermutung des Mit- oder Gesamteigentums.

text:
Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 117 II 124 S. 124
A.-
La faillite d'A. B. a été prononcée le 25 mai 1985. R.-M. y a produit une créance; la collocation a été suspendue conformément
BGE 117 II 124 S. 125
à l'art. 207 LP. De son côté, C. est intervenu comme porteur, cessionnaire fiduciaire en vue de l'encaissement des montants, dus et garantis, de deux cédules hypothécaires.
N. B., épouse du failli, a revendiqué, en se fondant sur un contrat de séparation de biens établi en 1958, les meubles garnissant l'appartement conjugal et inventoriés par l'office des faillites. Saisis auparavant déjà, ils avaient fait l'objet d'une première demande en contestation de la revendication. Le 25 septembre 1985, R.-M. et C. ont obtenu la cession des droits de la masse à contester à nouveau cette revendication.
B.-
Le 24 février 1986, les deux créanciers cessionnaires de la masse ont ouvert action contre dame N., devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. La demande tendait à écarter la revendication des objets inventoriés, sauf ceux qui avaient été déclarés insaisissables (art. 92 LP), en vue d'une réalisation au profit des demandeurs.
Dans son jugement du 14 septembre 1990, la Cour civile a examiné la question posée par catégories de meubles saisissables. Elle a admis la revendication sur certains d'entre eux, reconnaissant ainsi la propriété exclusive de la défenderesse. En revanche, la contestation des demandeurs était justifiée s'agissant de certains numéros de l'inventaire; leur réalisation forcée était donc admise, et pour leur valeur totale, qui est constatée dans le dispositif.
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme, dame N. B. s'en prend uniquement à la conséquence du succès de la contestation: les biens en cause - énumérés dans le dispositif de l'arrêt déféré - ne sauraient être propriété exclusive du failli, mais copropriété des époux; ils ne devraient donc être réalisés que pour la moitié de leur valeur.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Dans l'action en contestation de revendication instituée par la LP, il s'agit de déterminer si et dans quelle mesure le droit revendiqué par le tiers, en l'espèce la propriété des objets inventoriés invoquée par la recourante, doit céder le pas face à la prétention du créancier - dans la présente cause, des intimés - à la réalisation desdits objets. Dans ce procès, l'art. 8 CC s'applique à chaque partie, mais une preuve stricte n'est pas exigée. Selon la jurisprudence relative à l'action révocatoire, la bonne
BGE 117 II 124 S. 126
foi implique que, lorsque le demandeur établit des faits suffisants pour qu'un doute sérieux existe quant à la réalité du droit invoqué, le tiers revendiquant est tenu de préciser et de motiver le bien-fondé du droit qu'il allègue (JEAN-LUC TSCHUMY, La revendication de droits de nature à soustraire un bien à l'exécution forcée, thèse Lausanne, 1987, p. 71).
Selon l'art. 248 CC, quiconque allègue qu'un bien appartient à l'un ou à l'autre des époux est tenu d'en établir la preuve (al. 1). A défaut de cette preuve, le bien est présumé appartenir en copropriété aux deux époux (al. 2). Ainsi, il incombe à toute personne qui prétend qu'un bien déterminé est la propriété d'un époux, et non de l'autre, de l'établir. Cette règle, qui découle de l'art. 8 CC, s'applique entre les époux, entre un époux et les héritiers de l'autre, entre un époux et des tiers, notamment les créanciers du conjoint. La preuve peut être apportée par tous moyens: production de pièces, témoignages, expertises, inventaires. Pour le reste, la preuve de la propriété est régie par les règles ordinaires, ce qui autorise le recours aux présomptions des art. 930 et 931 CC pour les choses mobilières et à celle de l'art. 937 pour les immeubles. Les présomptions tirées de la possession l'emportent ainsi sur la présomption de copropriété de l'art. 248 al. 2 CC (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, p. 525 et 299 ss; PAUL PIOTET, Le régime matrimonial suisse de la participation aux acquêts, p. 134; FF 1979 II 1289, No 222.141).
Seule la possession exclusive crée la présomption de la propriété exclusive; la copossession ne fait naître que la présomption de la copropriété ou de la propriété commune. La possession est soumise à des règles particulières et la présomption de l'art. 930 CC ne vaut qu'à l'égard des biens réservés et en cas de séparation de biens (HOMBERGER ET MARTI, FJS 646, p. 1).
DESCHENAUX/STEINAUER remarquent (op.cit., p. 300, note 10) que la présomption de l'art. 930 al. 1 CC se révélera bien souvent inapte à résoudre les difficultés de preuve quant à la propriété des époux, car ceux-ci seront copossesseurs des biens (notamment des objets de ménage), avec la conséquence que c'est une propriété collective (plus précisément une copropriété) qui sera présumée. Cette présomption a d'ailleurs la portée d'une fiction (op.cit., p. 525, ch. 3): si la preuve de la propriété de l'un des conjoints ne peut être rapportée, le bien est réputé appartenir en copropriété aux deux époux (op.cit., p. 300, II). En définitive, ce n'est donc pas tellement le fait que les meubles litigieux garnissaient l'appartement conjugal qui est décisif (du moins directement), mais la
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conséquence tirée de l'art. 248 al. 2 CC si la preuve de la propriété exclusive d'un conjoint n'est pas rapportée.