header:
Urteilskopf
97 IV 5
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Februar 1971 i.S. Smaldini gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 3 StGB
. Widerruf des bedingten Strafvollzuges.
Der Richter ist an die gesetzlichen Voraussetzungen gebunden und hat bei deren Vorliegen die Strafe vollziehen zu lassen.
Das Bundesrecht gibt keinen Anspruch darauf, dass im Widerrufsverfahren auch Umstände zu berücksichtigen wären, die zu einer bedingten Entlassung gemäss
Art. 38 StGB
führen könnten.
Der Verurteilte, der den Widerruf mehrerer Strafen gewärtigen muss, hat keinen Anspruch darauf, dass der Widerruf einzelner Strafen nur erfolge, wenn er alle Strafen miteinander verbüssen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 97 IV 5 S. 5
A.-
Der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt verurteilte Silvia Smaldini mit Urteil vom 12. März 1965 u.a. wegen Betrugs zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von einem Monat und zu Fr. 20.- Busse. Die Probezeit setzte er auf zwei Jahre fest.
BGE 97 IV 5 S. 6
Mit Zusatzurteil vom 20. Januar 1966 zu obigem Urteil verurteilte das Bezirksgericht Winterthur Silvia Smaldini wegen wiederholten Betrugs zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 45 Tagen (Zusatzstrafe); die Probezeit wurde auf 3 Jahre festgesetzt.
B.-
Das Strafgericht Basel verurteilte Silvia Smaldini am 16. Mai 1968 wegen fortgesetzter Veruntreuung, Urkundenfälschung und -unterdrückung, begangen von Februar bis Juni 1967, zu drei Monaten Gefängnis.
C.-
Auf Meldung des Basler Urteils ordnete der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt am 22. August 1968 den Vollzug der am 12. März 1965 bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe an.
Eine Meldung an das Bezirksgericht Winterthur unterblieb. Silvia Smaldini ihrerseits teilte dem Bezirksgericht Winterthur ebenfalls nicht mit, dass sie innerhalb der Probezeit straffällig geworden war.
Vom 2. Februar bis 2. Juni 1969 verbüsste sie daraufhin 120 Tage (ein und drei Monate) Gefängnis.
D.-
Nachdem das Bezirksgericht Winterthur vom Basler Urteil Kenntnis erhalten hatte, ordnete es am 2. September 1970 den Vollzug der Gefängnisstrafe von 45 Tagen an.
Den gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich am 2. November 1970 ab.
E.-
Silvia Smaldini führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid vom 2. November 1970 sei aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit dieses, anstatt den Vollzug der Strafe anzuordnen, die Probezeit um ein Jahr verlängere. Sie macht geltend, die Anordnung des Vollzugs der Gefängnisstrafe von 45 Tagen verstosse deshalb gegen eidgenössisches Recht, weil ihr die Möglichkeit entgangen sei, nach 2/3 der Strafzeit von insgesamt 165 Tagen entlassen zu werden; da sie die verschiedenen Strafen unter zwei Malen zu verbüssen habe, müsse sie länger im Strafvollzug verbleiben, als wenn sie alle drei Strafen miteinander hätte verbüssen können.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
(Das Bundesgericht stellt fest, dass das Obergericht die Voraussetzungen des Widerrufs bejaht und die Beschwerdeführerin dagegen nichts vorbringt.)
BGE 97 IV 5 S. 7
2. - Silvia Smaldini ruft
Art. 38 StGB
an. Ihr Vorbringen geht fehl. Der Richter bleibt hinsichtlich des Widerrufs einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe an die Voraussetzungen des
Art. 41 Ziff. 3 StGB
gebunden; liegen diese vor, so muss er die Strafe vollziehen lassen. Im Ermessen des Richters liegt der Widerruf nur im Falle von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
. Dass diese Bestimmung anzuwenden sei, macht die Beschwerdeführerin mit Recht selber nicht geltend.
Art. 38 StGB
hat demgegenüber ausschliesslich die bedingte Entlassung zum Gegenstand.
Mit dem Bundesrecht nicht unvereinbar wäre es im vorliegenden Falle gewesen, über den Widerruf der bedingt aufgeschobenen Strafe und die bedingte Entlassung in einem einzigen Entscheid zugleich zu befinden. Dies hätte allerdings vorausgesetzt, dass gemäss dem kantonalen Prozessrecht der Widerrufsentscheid und der Entscheid über die bedingte Entlassung in die Zuständigkeit der gleichen Behörde gefallen wären. Das zürcherische Recht hat jedoch in Anwendung von
Art. 365 StGB
die beiden Kompetenzen zwei verschiedenen staatlichen Organen zugewiesen, was immer zwei Entscheidungen bedingt. Diese Kompetenzverteilung verstösst nicht gegen bundesrechtliche Vorschriften; das StGB deutet vielmehr selber an, dass über Widerruf (Art. 41 Ziff. 3: Richter) und bedingte Entlassung (Art. 38 Ziff. 1: zuständige Behörde) von verschiedenen Behörden entschieden werden kann. Soweit die Beschwerdeführerin der Vorinstanz wegen der Zweiteilung der Kompetenzen überspitzten Formalismus vorwirft, könnte hievon schon aus diesem Grunde nicht die Rede sein, sofern eine solche Rüge im Verfahren auf Nichtigkeitsbeschwerde überhaupt zulässig wäre.
3.
In ähnlicher Weise, wie
Art. 68 und 350 Ziff. 2 StGB
dem Täter keinen bundesrechtlichen Anspruch darauf vermitteln, dass alle seine Taten in einem einzigen Verfahren beurteilt werden (
BGE 84 IV 11
,
BGE 95 IV 34
Erw. 2), besteht von Bundesrechts wegen auch darauf kein Anspruch, dass der zu mehreren Strafen Verurteilte diese unmittelbar nacheinander verbüssen kann. Es mag zutreffen, dass der Strafvollzug dann am meisten Aussicht auf Besserung des Verurteilten verspricht (
Art. 37 Abs. 1 StGB
), wenn dieser alle Strafen unmittelbar nacheinander verbüsst. Dies zu bewirken, liegt indessen in erster Linie in seiner Hand, weil er weiss, welche Strafen er zu verbüssen hat und bei welchen die Anordnung des Vollzugs in
BGE 97 IV 5 S. 8
Frage kommt. Keine Behörde wird sich vernünftigerweise ohne wichtigen Grund einem entsprechenden Begehren verschliessen. Schweigt sich der Verurteilte hingegen darüber aus, dass er noch weitere Strafen zu verbüssen hat oder der Widerruf von bedingt aufgeschobenen Strafen zu gewärtigen ist, so kann er die Schuld daran, dass der Strafvollzug unterbrochen wird, nicht auf die Behörden abwälzen. Auch im vorliegenden Falle hätte es die Beschwerdeführerin in der Hand gehabt, die Strafe von 45 Tagen Gefängnis mit den beiden andern Strafen zu verbüssen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 Ia 196
36. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. September 1985 i.S. Schweizerischer Kaufmännischer Verband und Mitbeteiligte gegen Kanton Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Stimmrechtsbeschwerde. Grundsatz der Einheit der Materie.
1. Begriff und Bedeutung (E. 2b).
2. Keine Verletzung des Grundsatzes der Einheit der Materie durch die Volksabstimmung im Kanton Zürich über das "Gesetz über die Änderung der Aufgabenteilung zwischen dem Kanton und den Gemeinden sowie über den Lastenausgleich mit den Städten Zürich und Winterthur" (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 111 Ia 196 S. 197
Am 13. August 1984 beschloss der Zürcher Kantonsrat ein "Gesetz über die Änderung der Aufgabenteilung zwischen dem Kanton und den Gemeinden sowie über den Lastenausgleich mit den Städten Zürich und Winterthur". Damit werden einzelne Gesetze neu erlassen sowie in Kraft stehende Gesetze geändert; neben weitern Erlassen wird ein "Gesetz über die Trägerschaft der Berufsschulen" neu geschaffen. Dieses ermächtigt den Kanton unter anderem, private Berufsschulen dann zu übernehmen, wenn die Eigenleistungen der privaten Trägerschaft weniger als 10 Prozent der anrechenbaren Betriebsausgaben der Schule betragen.
Die Gesetzesvorlage unterlag dem obligatorischen Referendum. Mit Eingabe vom 16. November 1984 erhoben der Schweizerische Kaufmännische Verband, sieben weitere kaufmännische Vereinigungen sowie eine im Kanton Zürich stimmberechtigte Privatperson staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie rügen unter anderem eine Stimmrechtsverletzung wegen Missachtung des Prinzips der Einheit der Materie. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Mit der Stimmrechtsbeschwerde wird die Verletzung des Grundsatzes der Einheit der Materie gerügt.
a) Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, die den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts regeln oder mit diesem eng zusammenhängen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich der Argumentation der obersten kantonalen Behörde an; als solche gelten das Parlament und das Volk (
BGE 109 Ia 47
E. 3b mit Hinweisen).
b) Der Grundsatz der Einheit der Materie ist im zürcherischen Recht nur hinsichtlich der Volksinitiative ausdrücklich verankert. Nach § 4 Abs. 1 Ziff. 4 des Gesetzes über das Vorschlagsrecht des Volkes vom 1. Juni 1969 ist eine Initiative ungültig, "die Begehren
BGE 111 Ia 196 S. 198
verschiedener Art enthält, die keinen inneren Zusammenhang aufweisen, es sei denn, dass es sich um eine Initiative auf Gesamtrevision der Staatsverfassung handelt".
Der Grundsatz gilt jedoch auch allgemein von Bundesrechts wegen. Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete politische Stimmrecht gibt dem Bürger unter anderem Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 108 Ia 157
E. 3b). Daraus wird unter anderem das generell gültige Prinzip der Einheit der Materie abgeleitet, wonach verschiedene Materien nicht zu einer Abstimmungsvorlage verbunden werden dürfen (
BGE 104 Ia 223
E. 2b mit Hinweisen).
Das Bundesgericht stellt bei der Konkretisierung des Grundsatzes der Einheit der Materie an eine behördliche Vorlage weniger strenge Anforderungen als an ein Volksbegehren. Der Grund dafür liegt darin, dass es neben der in beiden Fällen angestrebten Gewährleistung des politischen Stimmrechts bei den Initiativen zusätzlich darum geht, die missbräuchliche Ausübung des Initiativrechts zu verhindern, da die Vereinigung mehrerer Postulate die Unterschriftensammlung übermässig erleichtert (
BGE 99 Ia 182
E. 3b mit Hinweisen). Das Prinzip der Einheit der Materie hat sodann in den verschiedenen Bereichen politischer Willensbildung unterschiedliches Gewicht. So besteht die weiteste Gestaltungsfreiheit im Bereich der Gesetzesvorlage. Dabei ist der Grundsatz gewahrt, sofern mit dem fraglichen Gesetz eine bestimmte Materie geregelt werden soll und die einzelnen, zu diesem Zweck aufgestellten Vorschriften zueinander in einer sachlichen Beziehung stehen. Der Stimmbürger hat mithin keinen verfassungsmässigen Anspruch darauf, dass ihm einzelne, allenfalls besonders wichtige Vorschriften eines Gesetzes, das eine bestimmte Materie regelt, gesondert zur Abstimmung vorgelegt werden. Er muss sich vielmehr auch dann für die Gutheissung oder Ablehnung der ganzen Gesetzesvorlage entscheiden, wenn er mit einzelnen Vorschriften nicht einverstanden ist (
BGE 99 Ia 646
E. 5b mit Hinweisen).
Das Prinzip der Einheit der Materie überlässt schliesslich der zuständigen Behörde vielfach einen Gestaltungsspielraum. Von Ausnahmen abgesehen, die hier nicht zutreffen, steht es den Kantonen frei, einzelne Postulate, die einer einheitlichen Materie entsprechen, gemeinsam oder gesondert zur Abstimmung zu bringen. Der Grundsatz verbietet bloss, verschiedene Fragen ohne inneren
BGE 111 Ia 196 S. 199
Zusammenhang zu vereinigen, nicht aber, verschiedene Fragen mit innerem Zusammenhang zu trennen. Steht sowohl die Möglichkeit einer einheitlichen wie einer getrennten Abstimmung offen, hat der Stimmbürger keinen verfassungsmässigen Anspruch darauf, dass die Behörde sich für diese oder jene Variante entscheidet.
3.
Die Anwendung dieser Kriterien auf den vorliegenden Fall führt zu folgendem Ergebnis:
a) Das Gesetz über die Änderung der Aufgabenteilung zwischen dem Kanton und den Gemeinden sowie über den Lastenausgleich mit den Städten Zürich und Winterthur (ALG) bezweckt, wesentliche Teile der kantonalen Finanzstrukturen neu zu ordnen und die Lasten zwischen Kanton und Gemeinden sachgerechter zu verteilen. Der Abstimmungsvorlage liegen gemäss "Beleuchtendem Bericht" des Regierungsrates folgende drei Hauptziele zugrunde:
"1. Verbesserte Übereinstimmung von Kompetenzen und Finanzierungsverantwortung durch Aufgabenentflechtung;
2. Klare Aufgabenzuteilung an die einzelnen Körperschaftsebenen und damit Stärkung des föderalistischen Grundelements unseres Staatsaufbaus;
3. Einsparungen durch Verwaltungsvereinfachungen, Verminderung des administrativen Aufwands der Subventionswirtschaft."
Einheitliches Anliegen des Gesetzes ist die verbesserte Lastenverteilung zwischen den einzelnen Gemeinwesen. So sollen die Kernstädte Zürich und Winterthur durch eine kantonale Subventionierung ihrer Verkehrsbetriebe entlastet (Art. I ALG) und der allgemeine Finanzausgleich verbessert (Art. II ALG) werden. Sodann ist vorgesehen, dass der Kanton auf einen Anteil an den Billettsteuern der Gemeinden verzichtet (Art. III ALG). Im weitern sollen die Gemeinden von den Aufgaben der Berufsbildung entlastet werden (Art. IV ALG). Schliesslich sieht das Gesetz vor, die Lastenverteilung zwischen Kanton und Gemeinden im Bereich des Volksschul- und Kindergartenwesens neu zu regeln (Art. V bis VII ALG). Es ist offensichtlich und wird von den Beschwerdeführern dem Grundsatz nach auch nicht bestritten, dass all diese Neuordnungen in einem finanzpolitischen Sachzusammenhang stehen. Die einzelnen Massnahmen sind darauf ausgerichtet, ein gemeinsames Ziel - eine bessere innerkantonale Finanzordnung - zu erreichen. Der Grundsatz der Einheit der Materie ist somit gewahrt. Der Kanton Zürich war daher unter dem Blickwinkel des verfassungsmässig garantierten politischen
BGE 111 Ia 196 S. 200
Stimmrechts befugt, die einzelnen Massnahmen dem Stimmbürger in einer einheitlichen Vorlage gesamthaft zur Abstimmung zu unterbreiten. Dass gegebenenfalls auch die Möglichkeit bestanden hätte, die Vorlage aufzuteilen und mehrere Abstimmungsfragen zu stellen, ändert an der Zulässigkeit des gewählten Vorgehens nichts. Nach dem Gesagten besteht kein Anspruch der Stimmbürger, dass die kantonale Behörde sich von zwei möglichen Varianten für die eine oder die andere entscheidet.
b) Mit der Stimmrechtsbeschwerde wird die gerügte Verletzung des Prinzips der Einheit der Materie nicht damit begründet, dass mehrere finanzpolitische Postulate in einem einheitlichen Erlass vereinigt wurden. Beanstandet wird vielmehr, dass dem Kanton gleichzeitig die Möglichkeit eröffnet wird, bisher privat betriebene Berufsschulen unter bestimmten Voraussetzungen zu übernehmen.
Diese Argumentation verkennt, dass die kaufmännischen Schulen nur einen Teil der allgemeinen Berufsschulen ausmachen und in das Gesamtsystem der Berufsbildung integriert sind. Dieses System aber weist nach der bisherigen Ordnung eine differenzierte Struktur auf. So werden die gewerblich-industriellen Berufsschulen allgemein durch die Gemeinden des Standortes betrieben und getragen. Ausserkommunale Berufsschulen dieser Richtung bilden die Ausnahmen (z.B.: Berufsschule Horgen, getragen durch einen privaten Verein; Schweizerische Frauenfachschule Zürich, getragen durch eine öffentlichrechtliche Anstalt; Luftverkehrsschule Swissair; Berufsschule Sulzer). Demgegenüber haben die kaufmännischen Berufsschulen durchwegs eine private Trägerschaft, jene der lokalen kaufmännischen Vereine.
Im Vernehmlassungsverfahren, das dem Erlass des Gesetzes vorangegangen ist, verlangten siebzig Gemeinden eine Übernahme der Berufsschulen durch den Kanton. Die Aufgabenentflechtung im Berufsbildungswesen wurde als erstrangiges Anliegen bezeichnet, da die Gemeinden vorab die massiven finanziellen Belastungen als unverhältnismässig zur praktisch fehlenden Autonomie in der Betriebsgestaltung der Schulen beanstandeten (Vernehmlassungsbericht der Finanzdirektion des Kantons Zürich zur Aufgabenteilung zwischen Kanton und Gemeinden vom Juli 1981, S. 23 ff.). Der angenommene Erlass trägt diesen Anliegen Rechnung. Zwischen den beteiligten Gemeinwesen war dabei offenbar stets unbestritten, dass mit einer Übernahme der Finanzlasten auch die Trägerschaft dieser Berufsschulen auf den Kanton übergehen sollte.
BGE 111 Ia 196 S. 201
Diese Ordnung erscheint denn auch ohne weiteres sachgerecht. Die Identität von wirtschaftlicher und betrieblicher Trägerschaft erscheint in jeder Hinsicht als zweckmässig. Durfte aber die wirtschaftliche Trägerschaft unter dem Blickwinkel der Einheit der Materie in einem Gesamterlass neu geordnet werden, so gilt das ohne weiteres auch für die gleichzeitig notwendige Neuordnung der betrieblichen Trägerschaft.
Gleiches muss für die Berufsschulen gelten, die nicht durch die Gemeinden, sondern durch andere öffentlichrechtliche oder private Organisationen getragen werden. Auch diese Berufsschulen sind nicht selbsttragend, sondern im wesentlichen von Beiträgen des Gemeinwesens abhängig. Sie sind wirtschaftlich, aber auch unterrichtsmässig in das Gesamtgefüge des staatlichen Berufsbildungswesens integriert; sie haben praktisch nur hinsichtlich der betrieblichen Trägerschaft eine Sonderstellung. Die Neuordnung der finanziellen Leistungen des Gemeinwesens an diese Berufsschulen rechtfertigte es unter dem Blickwinkel der Einheit der Materie, auch eine betriebliche Zuständigkeitsordnung zu erlassen. Die Frage des inneren Sachzusammenhangs stellt sich hier nicht anders als bei den bisher kommunal betriebenen Berufsschulen. Dass die öffentlichen und die privaten Schulträger von einheitlichen Regelungen betroffen werden, ist in bezug auf das politische Stimmrecht ohne Belang. Das einheitliche Ziel des streitigen Gesetzes wird durch die unterschiedlichen Auswirkungen auf einzelne Betroffene nicht verändert. Es genügt vielmehr dem Erfordernis der Einheit der Materie.
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass die streitige Vorlage das politische Stimmrecht der Bürger nicht verletzt. Die Stimmrechtsbeschwerde ist daher unbegründet.


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Urteilskopf
118 II 124
27. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. April 1992 i.S. Vorsorgestiftung X. gegen B. und N. (Berufung)

regeste:
Regeste
Missbräuchlichkeit einer Mietzinserhöhung. Berufung auf den Tatbestand der kostendeckenden Bruttorendite gemäss
Art. 269a lit. c OR
.
Für die Kundgabe eines ungenügenden Mietertrages ist gemäss Rechtsprechung ein klarer Vorbehalt erforderlich und nach geltendem Recht (
Art. 18 VMWG
) zusätzlich dessen quantitative Bestimmtheit (E. 4). Mangels eines solchen Vorbehalts kann
Art. 269a lit. c OR
im laufenden Mietverhältnis nicht zur Begründung einer kosten- oder kaufkraftbezogenen Mietzinsanpassung angerufen werden (E. 5). Eine kostenerhebliche Fehlberechnung des Vermieters kann, jedenfalls ausserhalb des Verbots des Rechtsmissbrauchs, auch im längerdauernden Vertragsverhältnis nicht dem Mieter angelastet werden (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 118 II 124 S. 125
A.-
Die Vorsorgestiftung X. vermietete mit Verträgen vom 5. Februar 1985 bzw. 20. Januar 1987 je eine 4 1/2-Zimmerwohnung mit Autoeinstellplatz und Bastelraum an B. sowie an N. Der monatliche Anfangsmietzins betrug exklusive Nebenkosten Fr. 1'267.-- für die Wohnung von B. und Fr. 1'300.-- für diejenige von N. Die Mietverträge enthalten keinerlei Mietzinsvorbehalte. Mit der Begründung "Teuerung und ungenügende Rendite (Teilanpassung)" bzw. "keine kostendeckende Bruttorendite (Teilanpassung)" wurden die Mietzinse für die beiden Wohnungen in den Jahren 1986, 1989 und 1990 erhöht.
Auf den 1. Mai 1991 kündigte die Vermieterin eine weitere Mietzinserhöhung von Fr. 1'527.-- auf Fr. 1'756.-- für B. sowie von Fr. 1'530.-- auf Fr. 1'760.-- für N. an. Das Formular enthielt die Begründung "Anpassung an die kostendeckende Bruttorendite um 15% (I. Etappe). Vorbehalten bleibt eine weitere Erhöhung von 10% (II. Etappe)." Mit derselben Begründung kündigte die Vermieterin auch prozentual entsprechende Erhöhungen der Mietzinse für die Einstellplätze und die Bastelräume an.
B.-
B. und N. fochten diese Erhöhungen bei der Schlichtungsstelle an. Nachdem keine Einigung zustande gekommen war, verlangte die Vorsorgestiftung X. gerichtlich festzustellen, dass die
BGE 118 II 124 S. 126
monatlichen Mietzinse von Fr. 1'756.--, zuzüglich Fr. 115.-- für den Einstellplatz, für die Wohnung von B. bzw. von Fr. 1'760.--, zuzüglich Fr. 115.-- für den Einstellplatz und Fr. 127.-- für den Bastelraum, für die Wohnung von N. mit Wirkung ab 1. Mai 1991 nicht missbräuchlich seien. Der Gerichtspräsident III von Bern und auf Appellation der Klägerin auch der Appellationshof des Kantons Bern wiesen das Gesuch ab.
Das Bundesgericht weist die von der Klägerin erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nach
Art. 269a lit. c OR
sind Mietzinse in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie bei neueren Bauten im Rahmen der kostendeckenden Bruttorendite liegen; diese ist gemäss
Art. 15 Abs. 1 der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG, SR 221.213.11)
auf den Anlagekosten zu berechnen.
a) Die gesetzliche Regelung zum missbräuchlichen Mietzins beruht auf verschiedenen Rechtsgedanken, die zum Teil in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander stehen. So will sie einerseits verhindern, dass der Vermieter auf Kosten des Mieters einen übersetzten Ertrag erwirtschaftet (Grundsatz der Kostenmiete). Dieser Gedanke liegt der Generalklausel (
Art. 269 OR
) sowie einzelnen der besonderen Tatbestände (
Art. 269a lit. b-e OR
) zugrunde. Auf der andern Seite gilt aber ein Mietzins, der sich im Rahmen aussagekräftiger Vergleichspreise hält (Grundsatz der Marktmiete,
Art. 269 lit. a und f OR
), selbst dann nicht als missbräuchlich, wenn damit der zulässige Ertrag überstiegen wird (
BGE 112 II 155
).
Die ratio legis von
Art. 269a lit. c OR
liegt vornehmlich im Bestreben, der Gefahr einer Dämpfung der Neubautätigkeit durch die Missbrauchsgesetzgebung zu begegnen, ist doch allbekannt, dass sich bei Neubauten in den ersten Jahren eine kostendeckende Bruttorendite aus markttechnischen Gründen kaum je erzielen lässt (ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 151). Mit der erwähnten Bestimmung, gemäss der Mietzinse bei neueren Bauten in der Regel nicht als missbräuchlich gelten, wenn sie im Rahmen der kostendeckenden Bruttorendite liegen, soll dem Vermieter ermöglicht werden, einen kostendeckenden Bruttoertrag aus einer Neubaute allenfalls auch dann zu erzielen, wenn die marktorientierten Berechnungs- und Anpassungskriterien
BGE 118 II 124 S. 127
des Gesetzes dies nicht erlauben sollten. Folgerichtig stellt denn auch das Korrektiv in
Art. 15 Abs. 2 VMWG
- im Gegensatz etwa zu demjenigen in
Art. 10 VMWG
- nicht auf Vergleichsmieten als Bemessungskriterium ab.
b) Im Rahmen der genannten Zielsetzung ist indessen auch dem Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung zu tragen, auf dem die von der Rechtsprechung entwickelte relative Berechnungsmethode beruht (
BGE 111 II 203
f. mit Hinweisen). Danach darf der Mieter davon ausgehen, dass der vertraglich vereinbarte oder nachträglich angepasste Mietzins dem Vermieter einen sowohl zulässigen wie auch genügenden Ertrag verschaffe, es sei denn, der Vermieter habe durch eine Vorbehaltserklärung zum Ausdruck gebracht, der Ertrag sei ungenügend. Das Bundesgericht hat daraus abgeleitet, der Vertrauensgrundsatz setze bei Beanspruchung einer Mietzinsanpassung ebenfalls der Anrufung von sogenannten absoluten Erhöhungsgründen Schranken, indem der Vermieter diese Kriterien mangels Vorbehalts von vornherein nur insoweit anrufen könne, als sich die Verhältnisse seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert hätten. Insofern werden die absoluten Erhöhungsgründe (ungenügende Nettorendite, ungenügender Bruttoertrag einer neueren Baute, Angleichung an die Ortsüblichkeit) im laufenden Mietverhältnis relativiert (
BGE 117 II 457
).
Bereits unter der Herrschaft des BMM verlangte die bundesgerichtliche Rechtsprechung einen ausdrücklichen und klaren Vorbehalt für die Kundgabe eines ungenügenden Mietertrages (
BGE 117 II 161
E. 3); das geltende Recht fordert in
Art. 18 VMWG
zusätzlich die quantitative Bestimmtheit des Vorbehalts. Nach Sinn und Zweck der relativen Berechnungsmethode haben stets dieselben Anforderungen an Grundsatz und Form eines Vorbehalts zu gelten, unabhängig davon, ob er gegenüber dem anfänglich vereinbarten oder gegenüber einem später angepassten Mietzins angebracht wird. Für den vorliegenden Fall ist dabei von der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz auszugehen, die Klägerin habe einen Vorbehalt bis zur Ankündigung der streitigen Mietzinserhöhung überhaupt nicht angebracht. Damit greift uneingeschränkt die relative Berechnungsmethode Platz.
5.
Gesetz (
Art. 269a lit. c OR
) und Verordnung (
Art. 15 VMWG
) bestimmen den Satz der kostendeckenden Bruttorendite nicht. Lehre und Rechtsprechung gehen davon aus, er stehe in Abhängigkeit vom jeweiligen Hypothekarzinssatz im massgebenden Berechnungszeitpunkt (ZIHLMANN, a.a.O., S. 152; SVIT-KOMMENTAR
BGE 118 II 124 S. 128
Mietrecht, N 60 zu
Art. 269a OR
; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, S. 234 Ziff. 4.5, je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat denselben Grundsatz bei der Ermittlung der zulässigen Nettorendite im Sinne von
Art. 269 OR
(bzw.
Art. 14 BMM
) angewandt (
BGE 112 II 152
E. 2b). Bei Annahme der erwähnten Abhängigkeit verändert sich mit dem Hypothekarzinssatz auch der zulässige Renditesatz. Dies kann rechnungsmässig im laufenden Mietverhältnis zu unterschiedlichen Forderungen führen, je nachdem, ob die Veränderung des Hypothekarzinssatzes als Kostensteigerung im Sinne von
Art. 269a lit. b OR
oder als Grundlage einer neuen Renditeberechnung im Sinne der
Art. 269 oder 269a lit. c OR
beansprucht wird. So führt beispielsweise eine Veränderung des Hypothekarzinssatzes von 5 auf 6% zu folgenden Ergebnissen: Bei Anpassung des Mietzinses nach
Art. 269a lit. b OR
gelangt man in Anwendung von
Art. 13 lit. b VMWG
zu einer zulässigen Erhöhung von 10%. Geht man dagegen von
Art. 269a lit. c OR
aus und legt die zulässige Bruttorendite, wie in der Praxis üblich, auf 2% über dem Hypothekarzinssatz fest, so steigt die Rendite von 7 auf 8%, was bei unveränderten Anlagekosten eine Erhöhung um rund 14,3% rechtfertigen würde. Werden darüber hinaus die Anlagekosten dem Landesindex angepasst, wie dies aus
Art. 11 Abs. 2 VMM
abgeleitet wurde, ergäbe dies eine zusätzliche Mehrforderung im Umfang von 40% der seit der letzten Anpassung eingetretenen Teuerung. Es stellt sich somit die Frage, ob der Vermieter einer neueren Baute Kostensteigerungen und Teuerung nur nach Massgabe von
Art. 269a lit. b und e OR
oder wahlweise auch unter Berufung auf
Art. 269a lit. c OR
überwälzen darf. Letzteres beansprucht die Klägerin.
a) Auszugehen ist einerseits vom Begriff der Anlagekosten als Investitionen des Erstellers eines Neubaus oder des Ersterwerbers unmittelbar nach der Fertigstellung (
BGE 116 II 599
). Anderseits gilt es das teleologische Auslegungsergebnis zu beachten, gemäss dem
Art. 269a lit. c OR
mindestens mit der Zeit einen angemessenen Ertrag auch aus solchen Neubauten ermöglichen will, die nach marktorientierten Kriterien keine genügende Rendite abwerfen. Damit erlangt der Begriff der kostendeckenden Bruttorendite seine vorrangige Bedeutung bei der Festsetzung eines Anfangsmietzinses. Dabei kann sich, namentlich bei Folgevermietungen, die Frage stellen, ob die ausgewiesenen Anlagekosten der zwischenzeitlich aufgelaufenen Teuerung anzupassen sind. Sie braucht jedoch im vorliegenden Fall ebensowenig entschieden zu werden wie in
BGE 116 II 599
E. 5d. Lässt sich sodann im Rahmen des Anfangsmietzinses
BGE 118 II 124 S. 129
eine kostendeckende Bruttorendite nicht erzielen, hat der Vermieter die Möglichkeit, deren spätere Anpassung mittels rechtsgenüglicher Willenserklärung vorzubehalten.
b) Demgegenüber ist die Auffassung abzulehnen,
Art. 269a lit. c OR
gestatte ebenfalls eine Anpassung der Bruttorendite an veränderte Hypothekarzinse oder an die Teuerung während laufendem Mietverhältnis und damit eine von den Schranken des
Art. 269a lit. b und e OR
abweichende, selbständige Mietzinsanpassung. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung steht auf dem Standpunkt, der diesbezügliche aus dem alten Recht übernommene Schematismus enthalte eine gewollt einheitliche und abschliessende Ordnung, die im Rahmen der relativen Berechnungsmethode ausschliesse, einer singulären Kostenstruktur, die von den standardisierten Annahmen des Gesetzgebers abweicht, Rechnung zu tragen (
BGE 118 II 47
). Weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn des Gesetzes folgt, dass der Vermieter einer Neubaute auch insoweit gegenüber dem allgemeinen Mechanismus der Mietzinsbestimmung privilegiert ist. Dies liesse sich denn auch bereits aufgrund der Vereinheitlichung, die in bezug auf die regionalen Mietzinsentwicklungen angestrebt wird, nicht mit den tragenden Grundsätzen der Missbrauchsgesetzgebung vereinbaren. Vielmehr muss es damit sein Bewenden haben, dass den Veränderungen des Hypothekarzinssatzes wie der Teuerung ausserhalb einer zulässigen abweichenden Vereinbarung einzig im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten der
Art. 269a lit. b und e OR
sowie der zugehörigen Ausführungsvorschriften Rechnung getragen werden kann.
c) Daraus folgt, dass
Art. 269a lit. c OR
einerseits als Berechnungsgrundlage des Anfangsmietzinses und anderseits bei entsprechendem Vorbehalt für dessen kostendeckende Anhebung angerufen werden kann, nicht aber zur Begründung einer kosten- oder kaufkraftbezogenen Mietzinsanpassung. Damit ist dem Appellationshof beizupflichten, wenn er der Klägerin im laufenden Mietverhältnis die Berufung auf diese Bestimmung mangels rechtsgenüglichen Vorbehalts verschliesst.
6.
Die Klägerin macht schliesslich geltend, der fehlende Vorbehalt könne ihr im Rahmen der relativen Berechnungsmethode nicht auf unabsehbare Zeit entgegengehalten werden. Auch wenn diesem Einwand nicht jede Berechtigung abgesprochen werden kann, ist doch festzuhalten, dass die beanspruchte, wiederum aus dem Vertrauensgrundsatz abzuleitende Korrektur von vornherein bloss im Rahmen der Markt-, nicht aber der Kostenmiete beansprucht werden
BGE 118 II 124 S. 130
könnte, da eine kostenerhebliche Fehlberechnung des Vermieters, jedenfalls ausserhalb des Verbots des Rechtsmissbrauchs, auch im längerdauernden Vertragsverhältnis nicht dem Mieter angelastet werden kann. Da die Klägerin die Mietzinserhöhung allein kostenmässig begründet hat, vermag sie auch mit diesem Vorbringen nicht durchzudringen.


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Urteilskopf
92 I 213
37. Urteil vom 13. Juli 1966 i.S. X. gegen Gemeinderat Y. und Amt für Zivilschutz des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Zulässigkeit der Beschwerde gegenüber einem vom Bundesrecht als "endgültig" bezeichneten kantonalen Entscheid (Erw. 1). Beginn der Frist zur Beschwerde gegen einen Entscheid, der als eingeschriebene Sendung zugestellt und von der Post dem erwachsenen Sohn des in den Ferien weilenden Adressaten ausgehändigt wird (Erw. 2 a).
Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung einer Frist (
Art. 35 OG
). Irrtum über das zutreffende Rechtsmittel als unverschuldetes Hindernis, innert der Frist zu handeln? Das Wiederherstellungsgesuch ist innert 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses nicht nur einzureichen, sondern auch zu begründen (Erw. 2 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 92 I 213 S. 214
X. wurde im Jahre 1964 vom Gemeinderat Y. (Kt. Basel-Landschaft) zum Ortschef des Zivilschutzes gewählt. Am 9. Februar 1966 eröffnete ihm der Gemeinderat, dass er ihn mit sofortiger Wirkung von dieser Funktion entbinde. X. erhob hie gegen Einsprache. Das Amt für Zivilschutz des Kantons Basel-Landschaft wies diese mit Entscheid vom 17. Mai 1966 ab und sandte den Entscheid am 18. Mai als eingeschriebene Sendung an X. ab. Diese Sendung wurde von der Post am 21. Mai 1966 an den mehrjährigen Sohn des Adressaten ausgehändigt.
Mit Eingabe vom 24. Juni 1966 hat X. gegen den Entscheid des Amtes für Zivilschutz vom 17. Mai 1966 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
erhoben. Gleich zeitig ersucht er im Hinblick auf eine am 23. Juni vom Amt für Zivilschutz erhaltene Mitteilung, die Frist zur staatsrechtlichen Beschwerde sei abgelaufen, um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der Begründung, er habe sich zur Zeit der Zustellung zur Kur in Montegrotto befunden, habe den Entscheid erst nach seiner Rückkehr am 11. Juni erhalten und habe sich zunächst mit Eingabe vom 20. Juni an das kantonale Verwaltungsgericht gewandt.
Mit Schreiben vom 5. Juli macht X. weitere Ausführungen zur Begründung des Wiederherstellungsgesuchs und erklärt dieses Schreiben zum integrierenden Bestandteil der Beschwerde vom 24. Juni 1966.
BGE 92 I 213 S. 215
Am 27. Juni 1966 hat X. gegen den Entscheid des Amts für Zivilschutz vom 17. Mai 1966 beim Bundesgericht auch eine "Berufung wegen Verletzung von Bundesrecht" eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufung an das Bundesgericht ist nur in Zivilsachen und Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne der
Art. 44-46 OG
zulässig. Beim Streit darüber, ob X. zu Recht aus dem Zivilschutz entlassen worden ist, handelt es sich nicht um eine Zivilsache oder Zivilrechtsstreitigkeit, sondern um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Der Entscheid des Amts für Zivilschutz kann daher nicht mit der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden. Dagegen ist diesem Entscheid gegenüber die staatsrechtliche Beschwerde zulässig. Nach Art. 82 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März 1962 über den Zivilschutz (AS 1962 S. 1089 ff.) kann zwar in Streitigkeiten nicht vermögensrechtlicher Natur gegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) Beschwerde geführt werden, jedoch nur, soweit der Entscheid von diesem Gesetz nicht als endgültig bezeichnet ist. Nach Art. 68 Abs. 3 und 69 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 65 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung vom 24. März 1964 über den Zivilschutz (AS 1964 S. 343 ff.) entscheidet die Zivilschutzstelle des Kantons endgültig über Einsprachen gegen die Entlassung und den Ausschluss aus dem Zivilschutz. Das bedeutet, dass die in Art. 82 Abs. 1 des Zivilschutzgesetzes vorgesehene Beschwerde an das EJPD unzulässig ist. Dagegen schliesst der Umstand, dass der Entscheid als endgültig bezeichnet ist, die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte nicht aus (
BGE 91 I 48
mit Verweisungen). Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ist daher an sich zulässig, wogegen die gleichzeitige Berufung unzulässig und auf sie nicht einzutreten ist.
2.
Nach
Art. 89 Abs. 1 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde binnen dreissig Tagen, von der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des angefochtenen Entscheids an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen. Der mit der vorliegenden Beschwerde angefochtene Entscheid wurde von der Behörde, die ihn gefällt hat, am 18. Mai 1966 in vollständiger Ausfertigung als eingeschriebene Sendung versandt und von der Post am 21. Mai 1966 dem
BGE 92 I 213 S. 216
Sohne des Beschwerdeführers ausgehändigt. Wird die 30tägige Beschwerdefrist von diesem Tage an gerechnet, so endigte sie am Montag, dem 20. Juni 1966 (
Art. 32 OG
). Auf die erst am 24. Juni 1966 der Post übergebene Beschwerde ist daher wegen Verspätung nicht einzutreten, wenn die Beschwerdefrist mit der Aushändigung der eingeschriebenen Sendung an den Sohn des Beschwerdeführers begann und das vom Beschwerdeführer gestellte Wiederherstellungsgesuch unbegründet ist.
a) Der Sohn des Beschwerdeführers, dem die eingeschriebene Sendung von der Post ausgehändigt wurde, ist vom Beschwerdeführer offenbar beauftragt und ermächtigt worden, während seiner Ferienabwesenheit Postsachen für ihn in Empfang zu nehmen. Selbst wenn er aber hiezu vom Beschwerdeführer nicht besonders bevollmächtigt worden sein sollte, durfte ihm die Sendung ausgeliefert werden, da er beim Beschwerdeführer wohnt und über 16 Jahre alt ist (Art. 105 Abs. 2 lit b der VV zum Postverkehrsgesetz, AS 1962 S. 1789). War der Sohn des Beschwerdeführers aber zur Entgegennahme der Sendung befugt, so begann die Beschwerdefrist mit dieser Entgegennahme zu laufen und endigte am 20. Juni 1966 ohne Rücksicht darauf, ob der Sohn den Entscheid dem Beschwerdeführer in die Ferien nachsandte oder bis zu dessen Rückkehr beiseite legte (vgl.
BGE 73 I 435
/6,
BGE 81 III 88
/9). Die erst am 24. Juni eingereichte Beschwerde ist somit verspätet.
b) Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung einer Frist kann nur erteilt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, und binnen 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses unter Angabe desselben die Wiederherstellung verlangt und die versäumte Rechtshandlung nachholt (
Art. 35 Abs. 1 OG
).
Der Beschwerdeführer hat das Wiederherstellungsgesuch und die staatsrechtliche Beschwerde am 24. Juni 1966 eingereicht. Für den Entscheid darüber, ob die Voraussetzungen der Wiederherstellung erfüllt seien, fällt nur die in dieser Eingabe enthaltene Begründung in Betracht. Die Ausführungen in der Eingabe vom 5. Juli 1966 können, da das Wiederherstellungsgesuch binnen 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses nicht nur zu stellen, sondern auch zu begründen ist (BIRCHMEIER, Handbuch des OG, N. 4 zu
Art. 35 OG
), nicht berücksichtigt werden.
Ein unverschuldetes Hindernis im Sinne von
Art. 35 Abs. 1 OG
BGE 92 I 213 S. 217
liegt nach der neueren Rechtsprechung nicht nur vor, wenn es der Partei oder ihrem Vertreter infolge eines von ihrem Willen unabhängigen Umstands objektiv unmöglich war, innert der Frist zu handeln, sondern auch dann, wenn die Möglichkeit, die Frist einzuhalten, zwar objektiv bestand, die Versäumung aber aus andern Gründen als entschuldbar erscheint (
BGE 76 I 357
,
BGE 85 II 147
/8). Im vorliegenden Falle war der Beschwerdeführer nicht verhindert, die staatsrechtliche Beschwerde rechtzeitig einzureichen. Da er, wie er im Wiederherstellungsgesuch ausführt, den angefochtenen Entscheid am 11. Juni 1966 erhalten hat, hatte er bis zum Ablauf der Beschwerdefrist (20. Juni 1966) noch 9 Tage Zeit zur Abfassung und Einreichung der Beschwerde. Dass er diese Frist nicht benützte, ist nach seiner Darstellung darauf zurückzuführen, dass er in der irrtümlichen Annahme, der Entscheid des Amts für Zivilschutz unterliege der kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde, am 20. Juni 1966 beim kantonalen Verwaltungsgericht ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der zehntägigen Frist für dieses Rechtsmittel stellte. Dieser Irrtum des Beschwerdeführers wäre höchstens dann entschuldbar, wenn er durch eine falsche Rechtsmittelbelehrung hervorgerufen worden wäre (
BGE 76 I 357
/8,
BGE 85 II 148
,
BGE 85 IV 113
Erw. 2). Das ist jedoch nicht der Fall. Dem Entscheid des Amts für Zivilschutz war,weil dagegen kein ordentliches Rechtsmittel gegeben war, keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt, und dass ihm eine Behörde, auf deren Auskunft er sich verlassen durfte, eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung erteilt hätte, hat der Beschwerdeführer nicht behauptet und noch weniger dargetan. Die Verspätung ist somit selbst dann nicht entschuldbar, wenn der Beschwerdeführer dafür, dass ihm sein Sohn den Entscheid nicht in die Ferien nachsandte, nicht einzustehen haben sollte. Das Wiederherstellungsgesuch ist daher abzuweisen, was zur Folge hat, dass auch auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Das Wiederherstellungsgesuch wird abgewiesen.
2.- Auf die Berufung und auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht einzutreten.


header:
Urteilskopf
120 V 58
8. Arrêt du 22 mars 1994 dans la cause B. contre SUPRA Caisse-maladie et accidents pour la Suisse et Cour de justice du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 26 KUVG
,
Art. 26 Abs. 2 BVG
,
Art. 27 BVV 2
: Überversicherung.
Bei Kumulation von Taggeldern der Krankenkasse und einer Invalidenrente der beruflichen Vorsorge ist die Krankenkasse bei Überversicherung im Sinne von
Art. 26 KUVG
gehalten, ihre Leistungen zu kürzen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 120 V 58 S. 58
A.-
B., né en 1951, travaillait au service de l'entreprise T. SA. Atteint dans sa santé depuis le mois de novembre 1987, il a été totalement incapable de travailler à partir du 24 septembre 1990. Il a de ce fait perçu des indemnités journalières de la SUPRA, Caisse-maladie et accidents pour la Suisse, jusqu'au 30 septembre 1990 dans le cadre d'une assurance collective conclue par son ex-employeur, puis au titre d'une assurance individuelle de la perte de gain.
Le 1er octobre 1991, B. a été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité, assortie de trois rentes complémentaires, à partir du 1er octobre 1990.
En outre, depuis le 1er novembre 1990, la compagnie d'assurance Winterthur lui alloue, pour le compte de la Fondation LPP de T. SA, une rente entière d'invalidité, de 13'749 francs par an, au titre de la prévoyance professionnelle.
BGE 120 V 58 S. 59
B.-
Par décision du 19 février 1992, la SUPRA a fixé le montant de la surassurance, pour la période du 24 octobre 1990 au 30 septembre 1991, 37'486 fr. 85; elle a établi à cet effet le décompte suivant:
Indemnités journalières: 39'672 fr.
Arriéré de rente de l'AI: 36'307 fr. 25
Rente payée par la Winterthur: 12'870 fr. 65
-------------
Total: 88'849 fr. 90
Perte de salaire: 51'363 fr. 05
Surassurance: 37'486 fr. 85
Il était précisé que ce dernier montant avait été partiellement compensé, jusqu'à concurrence de 37'195 francs, avec l'arriéré de rente dû par l'AI.
C.-
B. a recouru contre cette décision devant la Cour de justice du canton de Genève.
Il faisait valoir, en substance, que la caisse-maladie n'était pas en droit de compter, dans le calcul de la surindemnisation, la rente d'invalidité qui lui était versée au titre de la prévoyance professionnelle. Par conséquent, pour la période en cause, la surindemnisation se limitait, selon lui, à 24'616 fr. 20. Il concluait, dès lors, à ce que la SUPRA fût condamnée à lui verser, d'une part, la somme de 15'055 fr. 80 au titre de solde, après compensation, des indemnités journalières échues durant la période du 24 octobre 1990 au 30 septembre 1991 et, d'autre part, pour la période subséquente, des indemnités égales à la différence entre son salaire hypothétique et le montant de la rente de l'assurance-invalidité qu'il reçoit, cela jusqu'à épuisement de la "somme assurée de 720 indemnités pleines".
Par jugement du 28 janvier 1993, la Cour de justice a rejeté le recours.
Elle a considéré que les caisses-maladie étaient en droit de réduire leurs prestations, lorsque celles-ci étaient en concours avec celles d'une institution de prévoyance et que l'indemnisation était supérieure à la perte de gain de l'assuré. Elle a fait observer que la caisse-maladie était tenue, conformément à la jurisprudence, de prolonger la durée de l'indemnisation proportionnellement à la réduction de l'indemnité journalière, de sorte que l'assuré ne subirait en l'espèce aucun préjudice.
D.-
B. interjette un recours de droit administratif en reprenant ses conclusions de première instance.
BGE 120 V 58 S. 60
La SUPRA conclut au rejet du recours. Invité à s'exprimer sur diverses questions en relation avec les dispositions de l'OPP 2, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a produit un préavis, après avoir soumis le dossier à sa division de la prévoyance professionnelle.
Ayant pris connaissance de cet avis de l'autorité fédérale de surveillance, les parties ont présenté des observations et persisté dans leurs conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la jurisprudence, un assuré qui bénéficie d'une rente de l'assurance-invalidité continue d'avoir droit aux indemnités journalières pour perte de gain dues par sa caisse-maladie, conformément à l'
art. 12bis al. 3 LAMA
. Autrement dit, la caisse-maladie ne peut supprimer ni réduire ses prestations du seul fait que, de malade, l'assuré est devenu invalide. La seule limite légale au droit de l'assuré de toucher les indemnités journalières durant 720 jours dans une période de 900 jours est l'interdiction de la surassurance (
ATF 114 V 288
consid. 4b; RJAM 1978 no 323 p. 112 consid. 4 et les références).
Dans ses observations sur le préavis de l'OFAS, la caisse intimée, se fondant sur l'avis de Duc (Statut des invalides dans l'assurance-maladie d'une indemnité journalière, SZS 1987, p. 179 ss), conteste vainement cette jurisprudence. En effet, le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de s'exprimer au sujet de la thèse défendue par cet auteur (
ATF 114 V 288
consid. 4b), en renvoyant notamment aux motifs d'un arrêt antérieur, certes déjà ancien, mais qui conserve toute sa valeur (ATFA 1966 p. 193). Au demeurant, dans sa décision du 19 février 1992, la SUPRA n'a pas statué dans le sens de cette thèse, puisqu'elle a reconnu son obligation de principe de verser à l'assuré - sous réserve de surindemnisation - des indemnités journalières (réduites) pour la période postérieure à la naissance du droit à une rente de l'assurance-invalidité.
Quant au versement de prestations d'invalidité allouées par une institution de prévoyance en vertu des
art. 23 ss LPP
et de ses dispositions réglementaires pertinentes, il ne justifie pas davantage, à lui seul, la suppression d'indemnités journalières d'assurance-maladie; il en va de même pour les prestations résultant de la prévoyance plus étendue au sens de l'
art. 49 al. 2 LPP
.
Le litige porte ainsi uniquement sur le point de savoir s'il peut y avoir surassurance au sens de l'
art. 26 LAMA
en cas de cumul d'indemnités
BGE 120 V 58 S. 61
journalières versées par une caisse-maladie et d'une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle.
2.
a) Aux termes de l'
art. 26 al. 1 LAMA
, l'assurance ne doit pas être une source de gain pour l'assuré. Constitue un gain d'assurance toute prestation dépassant le montant intégral de la perte de gain, des frais médico-pharmaceutiques et des autres frais entraînés par la maladie qui ne sont pas couverts par ailleurs (art. 16 Ord. III).
Lorsque, en plus de la caisse-maladie, des assureurs autres que des caisses-maladie reconnues sont également tenus à prestations, la caisse n'accorde ses prestations qu'au plus dans la mesure où, celles des autres assureurs étant prises en considération, l'assurance n'est pas une source de gain pour l'assuré (
art. 26 al. 3 LAMA
). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, sont réputées prestations imputables d'autres assureurs celles qui sont comparables aux prestations de la caisse-maladie, les autres assureurs pouvant être des compagnies privées, en particulier l'assurance responsabilité civile de l'auteur d'un accident (
ATF 115 V 124
consid. 1a et les références).
b) Le droit de la prévoyance professionnelle contient certaines dispositions en matière de coordination avec l'assurance-maladie. C'est ainsi que, aux termes de l'
art. 26 al. 2 LPP
, l'institution de prévoyance peut stipuler, dans ses dispositions réglementaires, que le droit aux prestations est différé aussi longtemps que l'assuré reçoit un salaire entier. Se fondant sur cette disposition de la loi, ainsi que sur l'
art. 34 al. 2 LPP
qui lui donne mandat d'édicter des prescriptions afin d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants, le Conseil fédéral a autorisé les institutions de prévoyance, à l'
art. 27 OPP 2
, à différer le droit aux prestations d'invalidité jusqu'à épuisement des indemnités journalières, lorsque:
"a. l'assuré reçoit, en lieu et place du salaire entier, des indemnités
journalières de l'assurance-maladie équivalant à au moins 80 pour cent du
salaire dont il est privé et que
b. les indemnités journalières ont été financées au moins pour moitié par
l'employeur."
L'
art. 26 al. 2 LPP
est une norme de coordination dans le temps qui a pour but d'éviter que le paiement du salaire ou l'octroi de prestations de remplacement grâce auquel l'employeur est libéré de son obligation de verser le salaire - après la survenance de l'invalidité -
BGE 120 V 58 S. 62
ne procure à l'assuré des ressources plus élevées que lorsqu'il était apte à travailler (Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 19 décembre 1975, FF 1976 I 202). Le droit à une rente d'invalidité ne peut toutefois être différé que si les dispositions internes (règlement, statuts) de l'institution de prévoyance le stipulent expressément (MOSER, Die zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, thèse Bâle 1992, p. 206; NEF, Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, SZS 1987, p. 30).
3.
a) Le recourant soutient qu'en cas de concours entre les indemnités journalières versées par une caisse-maladie et la rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle, ce sont les règles du droit de la prévoyance professionnelle, plus spécialement les
art. 34 al. 2 LPP
et 24 al. 1 OPP 2 qui s'appliquent, à l'exclusion de l'
art. 26 LAMA
: la caisse de pensions peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 pour cent du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé (
art. 24 al. 1 OPP 2
). Mais, si une caisse de pensions décide de ne pas s'opposer à un tel cumul, la caisse-maladie ne saurait, quant à elle, réduire ses prestations pour surassurance.
De son côté, l'OFAS exprime l'avis que si le règlement de la caisse de pensions ne contient pas de disposition sur la surindemnisation, alors les prestations découlant de la LPP ont la priorité sur les indemnités de la caisse-maladie; dans un tel cas, l'
art. 26 LAMA
est applicable, à l'exclusion des dispositions sur la surindemnisation de l'OPP 2.
Mais, poursuit l'OFAS, s'il existe une réglementation statutaire conforme ou analogue à l'
art. 27 OPP 2
et que l'institution de prévoyance renonce à l'appliquer, la caisse-maladie n'est pas admise à invoquer l'
art. 26 LAMA
pour réduire ses indemnités journalières; la caisse de pensions, en renonçant à réduire ou à supprimer ses prestations, procure à l'assuré un avantage dont la caisse-maladie ne saurait le priver; cela reviendrait, dit l'office, "à reprendre d'une main ce que l'on donne de l'autre" et irait, de surcroît, à l'encontre des dispositions potestatives de l'OPP 2 en matière de coordination.
b) En l'espèce, il sied tout d'abord de constater que l'institution de prévoyance n'a pas différé le droit à la rente d'invalidité jusqu'à épuisement des indemnités journalières de l'assurance-maladie. Cela s'explique soit par l'absence de règle idoine dans les dispositions
BGE 120 V 58 S. 63
internes de la fondation, soit par le fait que la condition d'un financement par l'employeur faisait défaut (du moment que l'assuré était passé de l'assurance collective dans l'assurance individuelle;
art. 27 let. b OPP 2
). L'hypothèse envisagée - de manière tout à fait abstraite - par l'OFAS, selon laquelle une institution de prévoyance pourrait, de cas en cas, renoncer à faire usage d'une réglementation statutaire qui, pourtant, l'autoriserait à différer le droit aux prestations d'invalidité, n'apparaît pas plausible en l'espèce. Ni les parties ni les premiers juges ne l'envisagent d'ailleurs. Il n'y a donc pas lieu de s'arrêter à cette hypothèse.
c) Cela étant, le point de vue du recourant est erroné dans la mesure où il soutient que les règles du droit de la prévoyance professionnelle s'opposent à l'application de l'
art. 26 LAMA
. Lorsque l'institution de prévoyance n'a pas prévu, dans son règlement, de différer le droit à la rente en vertu des
art. 26 al. 2 LPP
et 27 OPP 2, elle est tenue d'allouer ses prestations en priorité. Elle l'est aussi, de la même manière, lorsque son règlement contient une disposition conforme à l'
art. 27 OPP 2
, mais que les conditions d'application de cette norme ne sont pas remplies. Dans un cas comme dans l'autre, elle ne saurait, contrairement à ce que soutient le recourant, se prévaloir de l'
art. 24 OPP 2
pour éventuellement réduire la rente d'invalidité. Les indemnités journalières ne sont pas, en effet, des revenus "à prendre en compte" au sens de l'
art. 24 al. 1 et 2 OPP 2
(MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, pp. 224 et 226). On notera, en outre, que la règle de base en matière de surindemnisation dans la LPP, c'est-à-dire l'
art. 34 al. 2 LPP
, est muette sur les rapports avec la LAMA.
Il apparaît ainsi que les conséquences d'un cumul des prestations ici en cause ne sont pas réglées par le droit de la prévoyance professionnelle. C'est donc bien l'
art. 26 LAMA
qui est applicable en tant que règle générale de coordination, comme l'admet d'ailleurs la doctrine unanime (MOSER, loc.cit., p. 206; NEF, loc.cit., p. 30; RIEMER, Verhältnis des BVG [Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge] zu anderen Sozialversicherungszweigen und zum Haftpflichtrecht, SZS 1987, p. 126 s.; MAURER, op.cit., p. 226).
d) Certes, si une institution de prévoyance renonce à adopter une réglementation analogue à l'
art. 27 OPP 2
, elle alloue d'une certaine manière des prestations qui vont au-delà des obligations minimales que lui impose la loi. Mais, sous l'angle de l'
art. 26 LAMA
, ce fait est sans importance, car cette norme légale s'applique indifféremment aux prestations de la prévoyance obligatoire et à celles de la prévoyance plus étendue (RIEMER, loc.cit., p. 127).
BGE 120 V 58 S. 64
Une telle renonciation n'équivaut pas non plus à l'allocation de prestations à titre bénévole, lesquelles n'entrent pas en considération dans le calcul de la surindemnisation au sens de l'
art. 26 al. 3 LAMA
(
ATF 107 V 232
consid. 1 in fine). Si le règlement de l'institution ne prévoit pas la possibilité de différer le droit à la rente, les prestations sont dues en vertu de la loi et des dispositions réglementaires applicables au cas particulier. L'institution reste "tenue à prestation" au sens de l'
art. 26 al. 3 LAMA
.
e) A la lumière de ce qui précède, la caisse intimée était en droit - et même était tenue - de réduire ses prestations pour surassurance. Quant au calcul de la surassurance, il n'est pas discuté et il n'apparaît au demeurant pas critiquable.
Cependant, comme le font observer avec raison les premiers juges, lorsque les prestations sont réduites pour éviter une surindemnisation au sens de l'
art. 26 LAMA
, les droits de l'assuré sont plus étendus dans le temps. En effet, si l'indemnité journalière doit être allouée pendant 720 jours dans une période de 900 jours consécutifs (
art. 12bis al. 3 LAMA
), il est logique, comme l'a jugé le Tribunal fédéral des assurances, d'admettre qu'une indemnité réduite doit être accordée pendant une période d'indemnisation augmentée dans une proportion adéquate. Ainsi, en cas de réduction de 50 pour cent, les indemnités partielles doivent être fournies pendant 1440 jours au moins (cf.
ATF 98 V 75
, 81; RAMA 1989 no K 823 p. 391).
4.
Il suit de là que le recours de droit administratif est mal fondé.


header:
Urteilskopf
88 II 448
63. Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Oktober 1962 i.S. Feller gegen Einwohnergememde Bern.

regeste:
Regeste
Eisenbahnhaftpflicht.
Zusammenstoss zwischen einem Motorroller und einem Strassenbahnzug, der bei einer Endstation die Strasse überquert.
Selbstverschulden des verletzten Motorfahrzeuglenkers (
Art. 1 EHG
), der mit unverminderter Geschwindigkeitgegen die Kreuzungsstelle fährt.
Mitverschulden des Tramführers oder der Bahnorgane? Erhöhte Betriebsgefahr der Bahn? Entlastung der Bahnunternehmung, weil das Selbstverschulden des Verunfallten zusammen mit der Betriebsgefahr seines Fahrzeugs die einzige adäquate Ursache des Unfalls bildet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 449
BGE 88 II 448 S. 449
Am 12. August 1959 um 8 Uhr 30 stiess Hermann Feller, der auf seinem Vespa-Roller mit einer Geschwindigkeit von 35 km/h durch die Murtenstrasse in Bern stadteinwärts. fuhr, bei der Tramendstation Güterbahnhof mit einem aus der Stadt kommenden Trammotorwagen zusammen, der mit einer Geschwindigkeit von 8-10 km/h in die Endschleife des Tramgeleises einschwenkte und dabei seine Fahrbahn querte. Er erlitt einen komplizierten Bruch der rechten Kniescheibe, der eine mehrmonatige Arbeitsunfähigkeit und einen bleibenden Nachteil zur Folge hatte.
Mit Klage vom 17. März 1961 belangte Feller die Einwohnergemeinde Bern als Inhaberin der zu den städtischen Verkehrsbetrieben gehörenden Strassenbahnunternehmung auf Schadenersatz und Genugtuung in Höhe von mindestens Fr. 22'000. - (welche Forderung er in seinem Schlussvortrag auf einen Betrag von wenigstens Fr. 23'000.-- erhöhte). Er anerkannte, dass er den Unfall teilweise seiner eigenen Schuld zuzuschreiben habe, machte aber geltend, neben seinem Selbstverschulden bilde die Bahnbetriebsgefahr eine erhebliche Unfallursache und zudem falle auch
BGE 88 II 448 S. 450
dem Tramführer ein beträchtliches, "wenigstens hälftiges" Verschulden zur Last.
Nach Durchführung eines Beweisverfahrens hat der Appellationshof des Kantons Bern (III. Zivilkammer) die Klage am 7. März 1962 gemäss Antrag der Beklagten abgewiesen, weil dem Kläger ein grobes Selbstverschulden vorzuwerfen sei, das die einzige adäquate Ursache des Unfalls bilde.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er erneuert damit das im kantonalen Verfahren gestellte Begehren und beantragt eventuell, die Sache sei zur Festsetzung der Höhe der ihm zukommenden Leistungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 1 des Eisenbahnhaftpflichtgesetzes (EHG), das auch auf Strassenbahnen anwendbar ist (
BGE 53 II 502
; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, 2. Aufl., II/1 S. 298 mit weitern Hinweisen), haftet der Inhaber der Eisenbahnunternehmung für den Schaden aus der beim Bahnbetrieb erfolgten Tötung oder Verletzung eines Menschen, sofern er nicht beweist, dass der Unfall durch höhere Gewalt, durch Verschulden Dritter oder durch Verschulden des Getöteten oder Verletzten verursacht ist. Von diesen Entlastungsgründen kommt im vorliegenden Falle nur der zuletzt genannte (Selbstverschulden) in Betracht. Ein Verschulden des Getöteten oder Verletzten entlastet die Bahnunternehmung, wenn es für sich allein oder - falls der Getötete oder Verletzte der Halter eines am Unfall beteiligten Motorfahrzeugs war - in Verbindung mit der Betriebsgefahr dieses Fahrzeugs die einzige adäquate Ursache des Unfalls darstellt. Ist dies nicht der Fall, sondern hat ein Verschulden auf Seiten der Bahn oder eine von ihr zu vertretende Betriebsgefahr als rechtserhebliche Mitursache des Unfalls zu gelten, so ist die Bahnunternehmung grundsätzlich haftbar, doch kann in
BGE 88 II 448 S. 451
einem solchen Falle das Verschulden des Getöteten oder Verletzten zu einer Ermässigung der Entschädigung führen (
BGE 87 II 306
ff. mit Hinweisen). Dass das Verhalten, in welchem das Verschulden des Verunfallten liegt, nach der Lebenserfahrung in keiner Weise voraussehbar gewesen sei, ist nach dem eben angeführten Entscheide für die Entlastung der Bahnunternehmung nicht erforderlich.
2.
Der Kläger anerkennt eine "erhebliche" eigene Schuld. In der Tat muss er sich den Vorwurf gefallen lassen, sich sehr unvorsichtig verhalten zu haben, und zwar gilt dies unabhängig davon, ob er das Tram gemäss Polizeirapport schon von weitem (vor dem Abbiegen desselben in die Endschleife) oder gemäss seinen Angaben bei der gerichtlichen Befragung erst auf eine Entfernung von 5-7 m erblickte, so dass die Vorinstanz mit Recht gefunden hat, diese - nach ihrer Beweiswürdigung durch die erfolgten Erhebungen nicht abgeklärte - Frage könne offen bleiben.
a) Die Vorinstanz stellt fest, der Kläger sei ortskundig und habe die fragliche Stelle vor dem Unfall schon mehrmals befahren; er habe also gewusst und es sei ihm geläufig gewesen, dass die Tramzüge an dieser Stelle die Strasse überqueren, um in die Endschleife einzubiegen. Diese Feststellungen, insbesondere auch diejenigen darüber, was dem Kläger zur Zeit des Unfalls bekannt und gegenwärtig war, betreffen tatsächliche Verhältnisse und sind daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich. Es kann keine Rede davon sein, dass sie, soweit sie sich auf das damalige Wissen des Klägers beziehen, offensichtlich auf Versehen beruhen. Was der Kläger zur Begründung hiefür vorbringt, ist nichts anderes als eine unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz.
b) Waren dem Kläger die örtlichen Verhältnisse und insbesondere die Kreuzung zwischen dem Tramgeleise und seiner Fahrbahn (auf die übrigens ein 50 m vor der Kreuzungsstelle angebrachtes Signal hinwies) vertraut, so hatte er nach entgegenkommenden Tramzügen Ausschau zu
BGE 88 II 448 S. 452
halten und so zu fahren, dass er, wenn ein solcher auftauchte und ein sicheres Passieren der Kreuzungsstelle vor ihm nicht mehr möglich war, vor dem Tramgeleise anhalten konnte, um ihm den ihm zukommenden Vortritt zu lassen. Diese klaren Pflichten hat der Kläger gröblich verletzt. Nimmt man entsprechend dem Polizeirapport an, er habe den Zug, mit dem er dann zusammenstiess, bereits gesehen, bevor dieser in die Endschleife einfuhr, was nach den örtlichen Verhältnissen ohne weiteres möglich war, so ist ihm vorzuwerfen, dass er es unterliess, sogleich zu bremsen, um sein Fahrzeug vor dem Tramgeleise zum Stehen zu bringen. Die Zeit hätte hiefür vollauf gereicht, da das Tram vom Punkte, wo es sich zum Überqueren der Strasse anschickte, bis zur Unfallstelle nach dem vom Kläger vorgelegten Plan im Massstab von 1: 500 ungefähr 15 m zurückzulegen hatte, wofür es bei der festgestellten Geschwindigkeit von 8-10 km/h mehr als 5 Sekunden brauchte. Auch die zur Verfügung stehende Wegstrecke hätte dem mit einer Geschwindigkeit von 35 km/h fahrenden Kläger das Anhalten vor dem Tramgeleise erlaubt. Er bremste aber gemäss Feststellung der Vorinstanz überhaupt nicht, sondern machte, nachdem ihn der Tramführer durch Glockensignale gewarnt hatte, lediglich den Versuch, dem Tram auszuweichen, was ihm nicht gelang. In Kenntnis der unmittelbar drohenden Gefahr auf diese Weise draufloszufahren, ist schlechthin unverantwortlich. Das Verhalten des Klägers verdient aber auch dann kein milderes Urteil, wenn er den Tramzug gemäss seinen spätern Aussagen erst auf eine Entfernung von 5-7 m erblickte, als es zum Anhalten zu spät war. Der Kläger hat es in diesem Falle an der Aufmerksamkeit, die das Überqueren der ihm bekannten Kreuzung mit der Strassenbahn verlangte, vollständig fehlen lassen. Sein Verhalten war also unter allen Umständen äusserst unvorsichtig.
c) Was der Kläger zu seiner Entschuldigung vorbringt, ist nicht stichhaltig. Ob das Kreuzungssignal für ihn mehr
BGE 88 II 448 S. 453
oder weniger gut sichtbar gewesen sei, ist angesichts seiner verbindlich festgestellten Ortskenntnis unerheblich. Ebenso kommt nichts darauf an, ob er durch familiäre oder berufliche Sorgen abgelenkt war oder ob es sich bei seiner Unachtsamkeit um ein "momentanes Sich-Gehen-Lassen" handelte, welche Möglichkeiten er in der Berufungsschrift wahlweise zur Erwägung stellt. Wer durch Unachtsamkeit einen Unfall verursacht, ist nur entschuldigt, wenn sein Verhalten einem unvorhersehbaren Unwohlsein oder einer unwiderstehlichen äussern Einwirkung (z.B. einem heftigen Knall) zuzuschreiben ist. Dergleichen lag hier nicht vor. Beim Lenken eines Motorfahrzeugs seine Gedanken abschweifen oder sich sonstwie gehen zu lassen, ist heute zumal im Stadtverkehr, der von allen Teilnehmern höchste Konzentration fordert, keinesfalls mehr entschuldbar.
Der Kläger hat also den Unfall durch grobes Selbstverschulden verursacht.
3.
Alles, was der Kläger geltend macht, um ein Verschulden der Bahnverwaltung und des Tramführers darzutun, mündet in den Vorwurf, dass mit einem Verhalten wie dem seinigen hätte gerechnet werden müssen. Er scheint der Meinung zu sein, der Tramführer hätte, als er ihn auf die Kreuzung zufahren sah, den Tramzug vorsorglich sogleich anhalten müssen; die Verwaltung hätte für solche Fälle eine entsprechende Weisung erlassen sollen. Hievon kann jedoch nicht die Rede sein. Der Tramführer durfte sich zunächst mit einem Glockensignal begnügen und seine langsame Fahrt fortsetzen, wenn er annehmen durfte, dass dem so gewarnten Kläger genügend Zeit bleibe, um die Gefahr eines Zusammenstosses wahrzunehmen und abzuwenden. So verhielt es sich nach den Feststellungen der Vorinstanz, als der Tramführer das erste Signal abgab. Als er dann sah, dass dieses nichts fruchtete, gab er ein zweites Signal und leitete eine Schnellbremsung ein. Damit hat er getan, was ihm bei den gegebenen Verhältnissen zuzumuten war. Er hat entgegen der Behauptung des
BGE 88 II 448 S. 454
Klägers nicht in unzulässiger Weise den Vortritt "erzwungen". Er musste nicht damit rechnen, dass der Kläger sein Fahrzeug nicht einmal auf ein rechtzeitiges Signal hin pflichtgemäss vor der Kreuzung anhalten werde, sondern durfte zunächst erwarten, dass der Kläger auf diese Warnung in richtiger Weise reagieren werde.
4.
Die Gefahren, die der Strassenbahnbetrieb für die übrigen Strassenbenützer schafft, werden im Bereich der Unfallstelle für die stadteinwärts fahrenden Motorfahrzeuge freilich im allgemeinen dadurch erhöht, dass dort das Tramgeleise die Strasse überquert und dass die von der Stadt kommenden Tramzüge wegen einer leichten Krümmung der Strasse und der am Strassenrand stehenden Bäume erst kurz vor dem Abschwenken in die Endschleife sichtbar werden. Im vorliegenden Falle kann jedoch diesen Umständen bei der Abwägung der von der Bahnunternehmung einerseits und vom Kläger anderseits zu vertretenden Unfallursachen kein erhebliches Gewicht beigelegt werden; denn der Kläger hätte als Ortskundiger den ihm bekannten Gefahren durch erhöhte Vorsicht Rechnung tragen sollen und wäre ihnen, wenn er dies getan hätte, mit Sicherheit entgangen.
Unter dem Gesichtspunkt der Betriebsgefahren der beteiligten Fahrzeuge muss anderseits zulasten des Klägers berücksichtigt werden, dass Motorräder und -roller wenig standfest sind und ihren Benützern bei Unfällen sozusagen keinen Schutz bieten (
BGE 82 II 539
oben). Dieser Umstand hat zweifellos dazu beigetragen, dass der Kläger beim Zusammenstoss mit dem - langsam fahrenden - Tramzug erheblich verletzt wurde.
5.
Gesamthaft betrachtet, lässt das festgestellte grobe Verschulden des Klägers, dem kein Verschulden auf Seiten der Bahn gegenübersteht, zusammen mit der dem Fahrzeug des Klägers innewohnenden Betriebsgefahr die Betriebsgefahr der Strassenbahn als Ursache des Unfalls so sehr zurücktreten, dass diese als rechtlich unerheblich erscheint und der Unfall im Sinne der adäquaten Kausalität
BGE 88 II 448 S. 455
einzig auf das Verschulden des Klägers und die Betriebsgefahr seines Fahrzeugs zurückgeführt werden muss. Die Klage ist daher zu Recht abgewiesen worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern (III. Zivilkammer) vom 7. März 1962 bestätigt.


header:
Urteilskopf
141 V 597
65. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen META, Sammelstiftung für die berufliche Vorsorge (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_826/2014 vom 22. September 2015

regeste:
Regeste
Art. 53b und 53c BVG
;
Art. 2 Abs. 1 FZG
; (Teil-)Liquidation und Fälligkeit der Austrittsleistung.
Steht der Anspruch auf eine Austrittsleistung im Zusammenhang mit einem (Teil-)Liquidationstatbestand, so wird sie erst fällig, wenn ein verbindlicher Verteilungsplan resp. eine verbindliche Zuweisung des Fehlbetrags vorliegt (E. 3.2). Davor ist die klageweise Geltendmachung der Austrittsleistung verfrüht (E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 598
BGE 141 V 597 S. 598
A.
A.a
A. war vom 13. März 2007 bis 19. Juni 2014 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der "B. Carrosserie - Spritzwerk GmbH" (Firmennummer x nachfolgend: altB. GmbH) im Handelsregister eingetragen. Seit 19. Juni 2014 war er lediglich als Gesellschafter (mit Einzelunterschrift) vermerkt, während seine Ehefrau unverändert als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift eingetragen blieb. Am 2. Dezember 2014 wurde die Gesellschaft in "C. GmbH" umbenannt. Gleichentags wurde die "B. Carrosserie - Spritzwerk GmbH" unter der Firmennummer y neu im Handelsregister eingetragen, wobei A. als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift fungiert.
A.b
Seit 1. April 2007 war die altB. GmbH der META Sammelstiftung für die berufliche Vorsorge (nachfolgend: Meta) angeschlossen, wobei für die Arbeitgeberin ein eigenes Vorsorgewerk errichtet wurde. Per 31. Dezember 2008 betrug der Deckungsgrad der Meta 69,2 %, während der Pool 1 der Meta, dem das Vorsorgewerk der altB. GmbH angehörte, einen Deckungsgrad von 68,2 % aufwies. Im Januar 2009 und im Dezember 2011 erliess der Stiftungsrat (jeweils rückwirkend per 1. Januar 2009) Anhang 4 zum Vorsorgereglement der Meta vom 9. November 2010 (nachfolgend: Vorsorgereglement) mit "Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung" (Minder-/Nullverzinsung, Reduktion des Umwandlungssatzes, Beschränkung des Vorbezugs für Wohneigentum, Erhebung von Sanierungsbeiträgen von Arbeitgebern und -nehmern).
Am 30. Mai 2012 kündigte die altB. GmbH den Anschlussvertrag auf den 31. Dezember 2012. Am 20. September 2012 teilte ihr die Meta mit, infolge der Unterdeckung des Vorsorgewerks reichten
BGE 141 V 597 S. 599
die verfügbaren Mittel nicht aus, die minimalen gesetzlichen Austrittsleistungen gemäss BVG zu finanzieren; gemäss Weisung der Aufsichtsbehörde könne der Anschlussvertrag erst aufgelöst werden, wenn der erforderliche Deckungsgrad erreicht sei oder der Arbeitgeber die fehlenden Mittel einbringe. Ohne Gegenbericht werde sie den Vorsorgeplan wie bis anhin weiterführen. Die altB. GmbH beharrte auf der Kündigung und war nicht bereit, zusätzliche Mittel einzuschiessen. Sowohl sie als auch die Meta hielten an ihren Positionen fest (diverse Korrespondenz vom 26. November 2012 bis 21. Mai 2013).
Der Stiftungsrat der Meta beschloss am 24. April 2013 weitere, z.T. bereits ab 1. Juli 2013 umzusetzende Sanierungsmassnahmen (insbesondere Minder-/Nullverzinsung mit gleichzeitiger Reduktion des Mindestzinssatzes gemäss BVG; Erhöhung der von Arbeitgebern und -nehmern erhobenen Sanierungsbeiträge). Am 16. September 2013 zeigte die altB. GmbH der Meta den Austritt von D. wegen Stellenwechsels auf Ende September 2013 und am 13. Januar 2014 jenen von A. aus "anderem Grund" auf Ende Januar 2014 an.
Mit Schreiben vom 25. Februar 2014 hielt die Meta fest, mit A. seien alle Versicherten aus dem Vorsorgewerk der altB. GmbH ausgetreten; damit sei der Tatbestand einer Teilliquidation erfüllt. Die Freizügigkeitsleistung des Mitarbeiters könne erst an die neue Vorsorgeeinrichtung überwiesen werden, wenn der Deckungsgrad des Vorsorgewerks bekannt, revidiert und vom Stiftungsrat verabschiedet sei. Am 14. April 2014 bekräftigte die Meta ihren Standpunkt, dass sie erst nach Eingang des "BVG-Fehlbetrags" den Anschlussvertrag auflösen und das Freizügigkeitsguthaben (d.h. das Altersguthaben nach BVG) des A. überweisen werde.
B.
A. liess am 14. April 2014 Klage erheben mit dem Antrag, die Meta sei zu verpflichten, seine Austrittsleistung von Fr. 58'175.40 auf die Raiffeisen Freizügigkeitsstiftung zu überweisen, zuzüglich Zins zu 1,75 % seit 1. Februar 2014 und zu 2,75 % seit 3. März 2014. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wies die Klage mit Entscheid vom 17. September 2014 ab.
C.
A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des Entscheids vom 17. September 2014 beantragen und das vorinstanzliche Rechtsbegehren erneuern.
Die Meta schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.
BGE 141 V 597 S. 600
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Vorinstanz hat festgestellt, der Beschwerdeführer habe nicht die Durchführung einer Teilliquidation verlangt, und bis auf Weiteres habe auch die Meta davon Abstand genommen. Ungeachtet der Kündigung des Anschlussvertrages durch die altB. GmbH auf Ende 2012 sei das Vertragsverhältnis offensichtlich weitergeführt worden. Sie ist der Auffassung, dass der geltend gemachte Anspruch daher nicht nach den Regeln zur Teilliquidation - für die im Streitfall ohnehin die Aufsichtsbehörde zuständig wäre (
Art. 53d Abs. 6 BVG
) -, sondern nach jenen über die Freizügigkeit zu beurteilen sei.
Weiter hat das kantonale Gericht festgestellt, bei der Meta bzw. beim Vorsorgewerk der altB. GmbH liege eine erhebliche Unterdeckung vor. Seit der auf Ende Januar 2014 erfolgten Auflösung des Arbeitsverhältnisses zwischen der altB. GmbH und dem Beschwerdeführer erledige dieser die Carrosserie-/Reparaturarbeiten nunmehr als Selbstständigerwerbender über seine (nicht im Handelsregister eingetragene) Einzelfirma "E.", wobei sich die Gesellschaft darauf beschränke, die Kunden an ihn weiterzuverweisen. Es hat erwogen, diese Neuorganisation diene lediglich dem Zweck, die Belastung der altB. GmbH durch die Sanierungsmassnahmen der Meta zu umgehen. Das sei "offenbar rechtsmissbräuchlich" und verdiene keinen Rechtsschutz. Folglich sei ungeachtet der formellen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht von einem Freizügigkeitsfall im Sinne von
Art. 2 FZG
(SR 831.42) auszugehen, weshalb der Beschwerdeführer auch nicht Anspruch auf die geltend gemachte Freizügigkeitsleistung habe.
2.2
In Bezug auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und der altB. GmbH bringt die Meta lediglich vor, "an der Tätigkeit des Beschwerdeführers und seiner betrieblichen Organisation (Tätigkeit für die GmbH)" habe sich "in Tat und Wahrheit" nichts geändert. Insbesondere vertritt sie - wie auch das kantonale Gericht - nicht die Auffassung, dass der Beschwerdeführer weiterhin bei ihr versichert sei oder dass sie für die Zeit ab dem 1. Februar 2014 Anspruch auf weitere Beitragszahlungen habe, weil die altB. GmbH beitragspflichtiges Personal beschäftige (vgl.
Art. 2 BVG
).
BGE 141 V 597 S. 601
3.
3.1
Die (anschlussvertragliche) Kündigung ist ein einseitiges Gestaltungsrecht und grundsätzlich bedingungsfeindlich sowie unwiderruflich (
BGE 128 III 129
E. 2a S. 135 mit Hinweisen). Die Kündigung der altB. GmbH vom 30. Mai 2012 auf den 31. Dezember 2012 (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2) entfaltete somit Wirkung. Nachdem jedoch dasselbe Vertragsverhältnis konkludent zu identischen Bedingungen weitergeführt wurde, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (nicht publ. E. 1.1; E. 2.1), hat der berufsvorsorgerechtliche Anschluss der altB. GmbH bei der Meta seine Fortsetzung genommen. Zur Beurteilung stehen somit ausschliesslich die gestaffelten Austritte des Beschwerdeführers und des Angestellten D. aus der altB. GmbH.
3.2
Versicherte, welche die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eintritt (Freizügigkeitsfall), haben Anspruch auf eine Austrittsleistung (
Art. 2 Abs. 1 FZG
). Diese berechnet sich grundsätzlich nach Art. 15 f. FZG;
Art. 17 und 18 FZG
legen Mindestansprüche der Versicherten fest (vgl. HERMANN WALSER, in: BVG und FZG, 2010, N. 1 zu
Art. 18 FZG
). Registrierte Vorsorgeeinrichtungen haben den austretenden Versicherten mindestens das Altersguthaben nach Artikel 15 BVG mitzugeben (
Art. 18 FZG
). Im Freizügigkeitsfall dürfen Vorsorgeeinrichtungen keine versicherungstechnischen Fehlbeträge von der Austrittsleistung abziehen (
Art. 19 Abs. 1 FZG
). Im Fall einer Teil- oder Gesamtliquidation (
Art. 23 Abs. 2 FZG
) dürfen versicherungstechnische Fehlbeträge abgezogen werden (
Art. 19 Abs. 2 Satz 1 FZG
). Aber auch die zuletzt genannte Regelung steht unter dem ausdrücklichen gesetzlichen Vorbehalt, dass durch den (anteilmässigen) Abzug nicht das Altersguthaben gemäss
Art. 15 BVG
geschmälert wird (
Art. 53d Abs. 3 BVG
i.V.m.
Art. 23 Abs. 2 FZG
;
BGE 138 V 303
E. 3.2 S. 306 f.).
Dennoch gilt es zu unterscheiden, ob der Anspruch auf die Austrittsleistung im Zusammenhang mit einem (Teil-)Liquidationstatbestand oder mit einem "gewöhnlichen" Freizügigkeitsfall nach
Art. 2 Abs. 1 FZG
steht (vgl. auch SZS 2015 S. 270, 9C_484/2014 E. 2.3.1 mit Hinweisen): Im letzteren Fall wird die Austrittsleistung unmittelbar mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung fällig (
Art. 2 Abs. 3 FZG
); im ersteren hingegen ergibt sich die Fälligkeit der Austrittsleistung erst, wenn feststeht, wie hoch die freien Mittel sind resp. der Fehlbetrag ist, zumal ein solcher immer individuell weiterzugeben ist (
Art. 27g Abs. 3 Satz 2 der Verordnung vom 18. April 1984 über
BGE 141 V 597 S. 602
die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]
). Das bedeutet, dass sich die Fälligkeit der Austrittsleistung im Rahmen einer (Teil-)Liquidation erst im Zeitpunkt ergibt, in dem das vorhandene Vermögen resp. die Höhe des Altersguthabens definitiv bestimmt ist. Dies bedingt das Vorliegen eines verbindlichen Verteilungsplans resp. einer verbindlichen Zuweisung des Fehlbetrages, der im Übrigen keinen Verteilungsplan erfordert (
BGE 135 V 113
E. 2.1.5 in fine S. 118). Erst dann ist das Altersguthaben durch die
Art. 2 ff. FZG
geschützt (MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, 2012, S. 53 oben). Implizit ergibt sich dies auch aus
Art. 27g Abs. 3 Satz 3 BVV 2
. Daraus erhellt, dass die Austrittsleistung nicht vor der Feststellung eines allfälligen Fehlbetrages überwiesen werden muss.
4.
4.1
Wie sich den Akten entnehmen lässt, arbeitete D. nach seinem Ausscheiden aus der altB. GmbH für die Einzelfirma "E." des Beschwerdeführers (Protokoll der Parteibefragung von A. vom 13. August 2014 S. 3 unten). Dieser Umstand, die Neuorganisation des Betriebes - Reduktion der Tätigkeit der altB. GmbH auf Auftragsvermittlung an die Einzelfirma, ausschliessliche Tätigkeit des Beschwerdeführers als Selbstständigerwerbender (vgl. E. 2.1) - sowie weitere von der Vorinstanz verbindlich (nicht publ. E. 1.1) festgestellte Momente - identische Räumlichkeiten und identischer Telefonanschluss der altB. GmbH und der Einzelfirma, Werbung (Autoreparaturarbeiten) im Internet für die altB. GmbH - erwecken in der Tat den Eindruck, dass das gewählte Vorgehen lediglich der Umgehung der von der Beschwerdegegnerin eingeleiteten Sanierungsmassnahmen resp. des von der Beschwerdegegnerin ausgesprochenen Kündigungsstopps (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2 und 3) diente.
Ein Umgehungstatbestand und damit rechtsmissbräuchliches Verhalten kann jedoch nur gegeben sein, wenn die Weigerung der Meta, das Anschlussverhältnis mangels Ausfinanzierung des BVG-Minimums aufzulösen, ihrerseits rechtmässig ist. Dies erscheint fraglich, braucht in casu - soweit überhaupt im (Leistungs-)Klageverfahren zu beurteilen - aber nicht abschliessend beantwortet zu werden (vgl. E. 4.4 nachfolgend). Jedenfalls schränkt der Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen betreffend das Vorgehen zur Behebung einer Unterdeckung (
Art. 65c-65e BVG
; Art. 44 f. BVV 2) die Zulässigkeit einer Auflösung des Anschlussvertrages nicht ein. Nichts
BGE 141 V 597 S. 603
anderes ergibt sich aus den hier anwendbaren vertraglichen Grundlagen (Anschlussvereinbarung vom 7. Juli 2007 und Vorsorgereglement, insbesondere dessen Anhang 1 [Vorsorgeplan für das hier interessierende Vorsorgewerk] und Anhang 4 [Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung]). Wohl ist eine Anweisung der BVG- und Stiftungsaufsicht beider Basel an die Stiftung vom 26. März 2013 aktenkundig, wonach Anschlussverträge nur aufgelöst werden dürfen resp. die entsprechenden Deckungskapitalien nur überführt werden dürfen, wenn das BVG-Minimum ausfinanziert ist. Sie erging jedoch ausdrücklich nicht als formelle Verfügung.
4.2
Die Auflösung des Anschlussvertrages hat eine Teilliquidation zur Folge (
Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG
; Art. 1 Abs. 1 lit. c Anhang 3 Vorsorgereglement [nachfolgend: Teilliquidationsreglement]). Eine solche ist aber (zwingend) auch bei einer erheblichen Verminderung der Belegschaft oder bei einer Restrukturierung eines Arbeitgebers, die mit einer Verminderung der Belegschaft verbunden ist, durchzuführen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b Teilliquidationsreglement; vgl. auch
Art. 53b Abs. 1 lit. a und b BVG
). Massgebend ist dabei der Abbau der Belegschaft oder eine Restrukturierung, die sich innert eines Zeitrahmens von 12 Monaten nach einem entsprechenden Beschluss der zuständigen Organe des Arbeitgebers realisieren (Art. 1 Abs. 4 Teilliquidationsreglement).
Der Austritt von D. und derjenige des Beschwerdeführers bedürfen demnach einer gesamtheitlichen Betrachtung (vgl. auch
BGE 139 V 407
E. 4.1.1 S. 411), weshalb die in Bezug auf D. bereits geleistete Austrittsleistung unter dem Vorbehalt der (teilweisen) Rückerstattung steht (
Art. 27 g Abs. 3 BVV 2
). Zum einen liegen die beiden Austritte lediglich vier Monate auseinander. Zum andern basieren beide auf der Neuorganisation der Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers als Selbstständigerwerbender. Dieser hatte sich davon Vorteile für den Betrieb erhofft, welche sich gemäss Aussagen der Ehefrau auch einstellten, wie sich Erwägung 3.3 des vorinstanzlichen Urteils entnehmen lässt.
4.3
Es liegt auf der Hand, dass die Austritte der beiden einzigen Versicherten - die Ehefrau des Beschwerdeführers war gemäss verbindlicher (nicht publ. E. 1.1) Feststellung der Vorinstanz für die berufliche Vorsorge nirgends angeschlossen - sowohl einer Restrukturierung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. b Teilliquidationsreglement gleichkommen als auch den Tatbestand von Art. 1 Abs. 1 lit. a Teilliquidationsreglement (Verminderung der Belegschaft) erfüllen. Art. 1
BGE 141 V 597 S. 604
Abs. 3 Teilliquidationsreglement nimmt eine Restrukturierung an, "wenn bisherige Tätigkeitsbereiche eines Unternehmens zusammengelegt, eingestellt, verkauft, ausgelagert oder auf andere Weise verändert werden und dies (bei einer Belegschaft von 1-9 Personen) eine Verminderung der Belegschaft und der individuell gebundenen Mittel" im Umfang von je 20 % bewirkt. Eine Verminderung der Belegschaft (von 1-9 Personen) definiert Art. 1 Abs. 2 Teilliquidationsreglement bei einer "Reduktion der Belegschaft und der gebundenen Mittel um je 40 %" als erheblich.
Nachdem die altB. GmbH mit Schreiben vom 7. März 2014 die Stiftung wissen liess, dass momentan keine Neuanstellungen geplant seien und das Vorsorgewerk deshalb aufzuheben sei, entsprechen die gestaffelten Austritte des Beschwerdeführers und seines Angestellten D. auch dem Teilliquidationstatbestand von Art. 1 Abs. 1 lit. c Teilliquidationsreglement (Auflösung des Anschlussvertrages). Wie der Beschwerdeführer vor dem kantonalen Gericht vorbrachte, wollten die Angestellten die Arbeitsstelle verlassen, sofern die Pensionskasse nicht gewechselt werde. Jedenfalls erkannte auch die Beschwerdegegnerin selber, dass mit dem Austritt des Beschwerdeführers und damit des letzten Versicherten der Tatbestand der Teilliquidation erfüllt war (Schreiben vom 25. Februar 2014).
4.4
Von keiner Seite wird geltend gemacht, dass je ein Teilliquidationsverfahren durchgeführt worden sein soll (vgl. E. 2.1). Solches ergibt sich auch nicht aus den Akten. Bei diesen Gegebenheiten ist der eingeklagte Anspruch auf eine Austrittsleistung - unabhängig vom Vorliegen einer Umgehungshandlung (vgl. E. 4.1) - (noch) nicht fällig (vgl. E. 3.2) und die Klage aus diesem Grund - zumindest zurzeit (SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, S. 110 Rz. 5) - abzuweisen. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
Anzumerken bleibt, dass die korrekte Durchführung einer (Teil-) Liquidation auf dem aufsichtsrechtlichen Weg zu erwirken ist. Dabei wird die zuständige Aufsichtsbehörde - vor allem wenn sie an ihrer Auffassung gemäss Anweisung vom 26. März 2013 festhält (vgl. E. 4.1 in fine) - eine anfechtbare Verfügung zu erlassen haben (vgl. SZS 2012 S. 374, 9C_823/2011 E. 2.1; vgl. auch
Art. 53d Abs. 6 BVG
).


header:
Urteilskopf
97 I 305
43. Arrêt du 23 juin 1971 dans la cause Bouille SA contre Creatini et Tribunal de prud'hommes du district de Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Willkür. Anspruch auf Lohn im Krankheitsfall (
Art. 335 OR
).
Anrechnung des von einer Krankenkasse bezahlten Krankengeldes auf den vom Arbeitgeber geschuldeten Lohn (
Art. 130 Abs. 1 KUVG
).
Die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers kann unter gewissen Voraussetzungen durch Kollektivvertrag durch die von einer Krankenkasse geleistete Taggeldentschädigung abgelöst werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 97 I 305 S. 305
A.-
Par lettre du 12 février 1969, Alceste Creatini a été engagé comme mécanicien faiseur d'étampes par la Société anonyme G. et E. Bouille, fabrique de boîtes de montres à Neuchâtel. Le 30 octobre 1970, l'employeur lui a signifié son congé pour la fin du mois de décembre 1970. Creatini a été absent pour cause de maladie du 2 au 9 novembre 1970, puis du 24 novembre au 2 décembre 1970. Par lettre du 25 novembre 1970, Bouille SA l'informa que l'assurance-maladie couvrait
BGE 97 I 305 S. 306
80% du salaire et que le 20%, de même que les deux premiers jours de maladie, étaient à la charge du salarié.
B.-
Bouille SA n'ayant versé, pour les jours de maladie, que l'indemnité de La Bernoise, compagnie d'assurance sur la vie avec laquelle elle avait conclu un contrat d'assurance contre la maladie, Creatini ouvrit action devant le Tribunal de prud'hommes du district de Neuchâtel, réclamant à son employeur le solde du salaire auquel il avait droit au 31 décembre 1970 selon le contrat, soit 409 fr. 35. Bouille SA conclut au rejet de la demande, affirmant que Creatini n'avait droit pendant la maladie qu'à 80% de son salaire à partir du 3e jour de maladie, soit au montant versé par La Bernoise, à laquelle elle payait elle-même les primes concurremment avec Creatini.
Se fondant sur l'art. 335 CO, le tribunal a condamné l'employeur à payer à Creatini le montant de 409 fr. 35.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la Société anonyme G. et E. Bouille requiert le Tribunal fédéral d'annuler le jugement du Tribunal de prud'hommes du district de Neuchâtel du 25 janvier 1971. Elle invoque la violation de l'art. 4 Cst.
Répondant au nom du Tribunal de prud'hommes, son président conclut au rejet du recours; l'intimé fait de même.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 23 de la loi du 23 mai 1951 sur la juridiction des prud'hommes, les décisions des tribunaux de prud'hommes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours en cassation civile; une telle voie n'est ouverte qu'en cas de violation des règles de compétence (art. 23 al. 2), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Ainsi la décision attaquée est une décision finale prise en dernière instance cantonale, contre laquelle est ouverte la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
2.
En condamnant l'employeur à payer à Creatini le montant de 409 fr. 35, le Tribunal de prud'hommes a fait application de l'art. 335 CO, selon lequel, dans les contrats de travail conclus à long terme, l'employé ne perd pas son droit au salaire pour un temps relativement court, lorsqu'il est empêché de travailler sans sa faute pour cause de maladie.
La recourante ne conteste pas que l'intimé remplisse en principe les conditions prévues par l'art. 335 CO. Ayant travaillé dans l'entreprise pendant près de deux ans, Creatini était au
BGE 97 I 305 S. 307
bénéfice d'un contrat à long terme, tout au moins d'après l'opinion dominante (cf. OSER/SCHÖNENBERGER, Obligationenrecht, ad art. 335 rem. 17; SCHWEINGRUBER, Commentaire du contrat de travail, p. 66/67). L'interruption de travail a duré un peu plus de deux semaines; il s'agissait donc d'un temps relativement court eu égard à la durée antérieure de l'emploi.
Cependant, la recourante affirme que le jugement entrepris est arbitraire parce qu'il n'a pas tenu compte de ce que l'employeur, ayant conclu un contrat d'assurance-maladie collective avec une compagnie d'assurance, pouvait se dispenser de payer le salaire dû conformément à l'art. 335 CO et que dès lors l'intimé n'avait droit qu'aux indemnités d'assurance. Selon la recourante, Creatini savait ou devait savoir que l'assurance conclue par la recourante la libérait des obligations résultant de l'art. 335 CO, parce que d'une part les conditions de l'assurance-maladie étaient placardées dans l'entreprise, et que d'autre part l'intimé payait la moitié des primes de l'assurance. Enfin, dit-elle, l'intimé "aurait pu être affilié à la FOMH", qui a conclu une convention contenant une clause libératoire de l'art. 335 CO pour l'employeur qui crée une caisse-maladie en faveur de son personnel.
3.
Aux termes de l'art. 130 al. 1 LAMA, lorsque le travailleur est affilié à une caisse-maladie reconnue et que l'employeur supporte au moins la moitié des contributions, l'indemnité de chômage due par la caisse-maladie peut être déduite du salaire dû à teneur de l'art. 335 CO. La jurisprudence a admis que cette disposition est applicable par analogie à l'assurance qui n'a pas été contractée auprès d'une caisse-maladie reconnue par la Confédération au sens de la LAMA, mais auprès d'une entreprise privée d'assurance (RO 96 II 138). La compagnie La Bernoise est une telle entreprise privée.
La recourante avait donc le droit de déduire du salaire le montant des prestations de la caisse-maladie. Mais l'intimé ne lui a pas contesté ce droit. Il a réclamé le paiement de la différence entre le salaire dû aux termes du contrat de travail et les montants payés par la compagnie d'assurance, soit le salaire pour le délai d'attente pendant lequel la compagnie d'assurance ne paie pas d'indemnité, et le 20% du salaire pour les jours suivants, la compagnie ne payant que 80% du salaire dû selon le contrat de travail. D'après l'art. 130 LAMA, ces montants demeurent dus par l'employeur.
BGE 97 I 305 S. 308
4.
La jurisprudence a cependant admis qu'il était possible de remplacer par convention collective, à certaines conditions, l'obligation de l'employeur prévue à l'art. 335 CO par le paiement d'indemnités journalières versées par une caisse-maladie (RO 96 II 136).
a) En l'espèce, la recourante n'a ni prouvé ni même allégué expressément qu'une telle substitution résultât d'une convention collective ou du contrat de travail individuel conclu avec Creatini.
b) Les allégations de la recourante selon lesquelles les conditions de l'assurance-maladie faisaient l'objet d'un placard apposé dans l'entreprise et selon lesquelles elle payait la moitié des primes sont nouvelles et par conséquent irrecevables dans un recours de droit public pour arbitraire (RO 92 I 346, 95 I 142). Au surplus, la recourante n'a même pas produit le placard dont elle fait état et dont on ignore le contenu; le fait qu'elle payait la moitié des primes ne suffisait pas pour qu'elle fût libérée de l'obligation résultant de l'art. 335 CO.
D'autre part, le fait qu'une convention collective conclue avec la FOMH libère, à l'égard des affiliés à ce syndicat, l'employeur de l'obligation de payer le salaire en cas de maladie ne saurait influer sur la solution de la présente espèce, alors que l'employeur ne prétend pas que l'intimé serait membre de la FOMH. Au surplus, cette allégation aussi est nouvelle.
c) La recourante tente de s'appuyer sur l'arrêt publié au RO 96 II 133. Il s'agissait alors de l'application d'une convention collective de travail prévoyant la substitution d'une assurance-maladie à l'obligation résultant de l'art. 335 CO. En l'espèce, Creatini n'étant pas affilié à un syndicat, il appartenait à l'employeur de prévoir cette substitution dans le contrat individuel, s'il l'estimait utile. Or la lettre d'engagement du 12 février 1969 ne contient rien à ce sujet. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si les conditions prévues dans le contrat conclu avec La Bernoise créent pour le travailleur un régime aussi favorable que celui qui résulte de l'art. 335 CO et si une clause de substitution eût été admissible.
Le recours est ainsi dépourvu de tout fondement; partant, le jugement du Tribunal de prud'hommes ne peut être taxé d'arbitraire.
5.
L'art. 29 al. 5 de la loi fédérale sur le travail dans les fabriques du 18 juin 1914 (LTF), applicable aux entreprises
BGE 97 I 305 S. 309
industrielles en vertu de l'art. 72 al. 2 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce, du 13 mars 1964, prévoit la gratuité de la procédure. La jurisprudence a admis que le principe de la gratuité vaut pour tous les degrés de la juridiction que le litige peut parcourir (RO 62 II 232, no 60). Bien que le recours de droit public constitue en quelque sorte une procédure nouvelle, indépendante de la procédure cantonale, il n'y a pas lieu de lui refuser le bénéfice de l'art. 29 al. 5 LTF.
Selon communication de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail, la société anonyme G. et E. Bouille est inscrite au registre des entreprises industrielles. Elle bénéficie ainsi de la gratuité de la procédure.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fedéral:
Rejette le recours.