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Urteilskopf
92 I 539
85. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. November 1966 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft gegen den Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Zulässigkeit und rechtliche Tragweite von Unterbaurechten.
1. Zu Lasten eines als Grundstück in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Baurechts kann eine Dienstbarkeit gleichen Inhaltes (sog. Unterbaurecht) errichtet und für diese zweite Berechtigung ebenfalls ein Grundbuchblatt eröffnet werden. (Art. 655 und 943 in Verbindung mit
Art. 779 ff. ZGB
).
Ist die Eintragung eines Unterbaurechts abzulehnen, wenn dadurch von vornherein unübersichtliche Rechtsverhältnisse geschaffen würden? Frage offen gelassen. (Erw. 1 und 2.)
2. Zulässigkeit eines die ganze Bodenfläche belegenden Baurechts und eines Unterbaurechts von ebenso grosser räumlicher Ausdehnung und gleicher Geltungsdauer. Ablehnung des Einwandes. es handle sich dabei praktisch um eine volle Übertragung des ersten Baurechts. Die beiden Rechte stehen nicht auf gleicher Stufe, und es bleiben dem ersten Berechtigten in jedem Fall gewisse Befugnisse vorbehalten: Heimfallsrecht (
Art. 779 f bis h ZGB
); gesetzliches Vorkaufsrecht (
Art. 682 Abs. 2 ZGB
). (Erw. 3 und 4).
3. Welchen wichtigen Interessen kann die Einräumung eines Unterbaurechts dienen? (Erw. 5).
4. Eine solche Rechtseinräumung stellt für den Bodeneigentümer keinen Vorkaufsfall dar. Folgen eines (im vorliegenden Fall zu verneinenden) Rechtsmissbrauches (Umgehungsgeschäftes). (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 540
BGE 92 I 539 S. 540
A.-
Das Grundstück Nr. 960 in der Gemeinde Leubringen, enthaltend 3432 m2 Bauland in Magglingen, steht im Eigentum der Einwohnergemeinde Biel. Diese räumte durch öffentlich beurkundeten Dienstbarkeitsvertrag vom 12. Mai 1965 der Schweizerischen Eidgenossenschaft ein selbständiges und dauerndes
BGE 92 I 539 S. 541
Baurecht ein, für welches am 29. Juli 1965 das Grundbuchblatt Nr. 1003 eröffnet wurde. Die Eidgenossenschaft schloss ihrerseits am 26. Mai 1965 mit der Wohnbaugenossenschaft Magglingen einen Dienstbarkeitsvertrag ab, wonach sie dieser Genossenschaft das bereits in jenem ersten Vertrag in Aussicht genommene Unterbaurecht einräumte.
Der Vertrag vom 12. Mai 1965 enthält unter anderem folgende Bestimmungen:
"- Der Baurechtsberechtigten wird das Recht erteilt, auf der baurechtsbelasteten Liegenschaft Wohnhäuser und allfällige Dependenzen dazu erstellen zu lassen. Sie wird ausdrücklich ermächtigt, den nicht als Gebäudeplatz benützten Teil der baurechtsbelasteten Liegenschaft als Hofraum, als Gartenanlagen, als Parkplatz oder dergleichen zu verwenden;
- das Baurecht wird abgeschlossen für die Zeit bis 31. Dezember 2024; Erneuerung vorbehalten;
- die Grundeigentümerin erklärt ihre Einwilligung dazu, dass die Baurechtsberechtigte das Baurecht in Form eines sog. Unterbaurechtes durch die Wohnbaugenossenschaft Magglingen ausüben lässt; sämtliche Vorschriften und Vereinbarungen des Vertrages sind dem Unterbauberechtigten zur Erfüllung zu überbinden;
- die Baurechtsberechtigte ist berechtigt, auf dem ihr überlassenen Bauland drei in der Höhe und seitlich gestaffelte, durchschnittlich zweigeschossige Gebäudeblöcke erstellen zu lassen; die projektierten Wohnhäuser sollen spätestens am 31. August 1966 erstellt und bezugsbereit sein;
- die Wohnungen sind in erster Linie den Angehörigen des Personals der Eidgenössischen Turn- und Sportschule Magglingen und allfälligen sonstigen Bediensteten des Bundes, die beruflich in Magglingen tätig sind, zur Verfügung zu stellen."
Der Unterbaurechtsvertrag vom 26. Mai 1965 deckt sich im Inhalt zum grössten Teil mit dem hievor beschriebenen Baurechtsvertrag. Insbesondere umfasst das Unterbaurecht den ganzen räumlichen Umfang des Baurechts, und es wird auf die ganze Dauer des Baurechts eingeräumt. Einzelne Bestimmungen sind teilweise anders formuliert, so diejenigen betreffend die Übertragbarkeit des Rechtes, den Zweck der Wohnungen, die Gebäudeübernahme-Entschädigung. Laut Art. 30 und 31 des Unterbaurechtsvertrages steht der Eidgenossenschaft ein Kaufs- und Vorkaufsrecht mit Preislimitierung zu, und zwar ist der Kaufs- bezw. Vorkaufspreis nach den gleichen Grundsätzen wie die Gebäudeübernahmeentschädigung zu bemessen. Das zeitlich unbeschränkte Kaufsrecht, das für zehn Jahre vorzumerken ist, kann ausgeübt werden,
BGE 92 I 539 S. 542
a) wenn die Wohnbaugenossenschaft Magglingen ihr dingliches Recht wesentlich überschreitet oder wichtige vertragliche Verpflichtungen gröblich verletzt;
b) wenn die Wohnbaugenossenschaft Magglingen jeweilen nicht wenigstens drei Monate vor Ablauf der Vormerkungsdauer zum Abschluss eines neuen Vertrages Hand bietet, durch den sie sich verpflichtet, das Kaufsrecht für eine neue Dauer von zehn Jahren im Grundbuch vormerken zu lassen.
B.-
Am 27. September 1965 meldete die Eidgenossenschaft den Unterbaurechtsvertrag zur Eintragung und zur Eröffnung eines besondern Grundbuchblattes zu Gunsten der Wohnbaugenossenschaft Magglingen an. Doch lehnte das Grundbuchamt Biel diese Anmeldung am 5. Oktober 1965 ab,
"weil das zur Eintragung verlangte selbständige und dauernde Unterbaurecht mit dem bereits z.G. der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Grundbuchblatt Nr. 1003) bestehenden Baurecht identisch ist und das Eigentum desselben durch den vorliegenden Unterbaurechtsvertrag (öffentlich verurkundeter Vertrag vom 26. Mai 1965) vollständig ausgehöhlt würde. Nach unserer Auffassung hat die Abtretung der Baurechte (vollumfänglich) in den Formen der Eigentumsübertragung von Grundstücken zu erfolgen."
C.-
Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde der Eidgenossenschaft wies der Regierungsrat des Kantons Bern als kantonale Aufsichtsbehörde in Grundbuchsachen am 2. November 1965 ab, aus folgenden Gründen: Wenn das Baurecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft seinem vollen Inhalte nach auf die Wohnbaugenossenschaft Magglingen übergehen soll, so kann dies nur in der Form der Eigentumsübertragung geschehen. Die Dienstbarkeitserrichtung, wie sie die Unterbaurechtsbestellung darstellt, kennt das Gesetz als Ersatz für die Eigentumsübertragung nicht. Anders als bei der Baurechtsdienstbarkeit, wo nur eine Begrenzung der Sachherrschaft in bestimmter Hinsicht vorgenommen wird, die übrigen Berechtigungen dem Grundeigentümer verbleiben, umfasst die vorliegende Unterbaurechtsbestellung den ganzen Inhalt des Baurechtes und damit die totale Eigentumsberechtigung. Eine Dienstbarkeit kann indessen lediglich eine begrenzte Sachherrschaft zum Inhalte haben. Trotz Grundbuchaufnahme und Blatteröffnung bleibt das Baurecht eine Dienstbarkeit. Als solche kann es überhaupt nicht mit einer Dienstbarkeit belastet werden. Wird aber das als Grundstück aufgenommene Baurecht mit
BGE 92 I 539 S. 543
einer mit dem Inhalt des Baurechts übereinstimmenden Dienstbarkeit belastet, so wäre das Grundstück des ersten Baurechts inhaltsleer. Die Zulassung dieser Art der Rechtsweitergabe hätte zur Folge, dass die sehr oft in Baurechtsverträgen vereinbarten Übertragungsbeschränkungen wirkungslos würden. Auch die Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts gemäss
Art. 682 Abs. 2 ZGB
wäre in Frage gestellt.
D.-
Diesen Entscheid ficht die Eidgenossenschaft mit vorliegender Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an, indem sie beantragt:
"Der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 2. November 1965 sei aufzuheben und der Grundbuchverwalter von Biel sei anzuweisen, das Unterbaurecht gemäss Vertrag vom 26. Mai 1965 als selbständiges und dauerndes Recht zu Gunsten der Wohnbaugenossenschaft Magglingen auf Hauptbuchblatt Nr. 1003 der Schweizerischen Eidgenossenschaft im Grundbuch von Leubringen einzutragen".
E.-
Die Justizdirektion des Kantons Bern, im Namen des Regierungsrates, schliesst auf Abweisung, das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement auf Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da das Baurecht der Beschwerdeführerin als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen ist (
Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 und
Art. 943 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
), kann es nach den die Grundstücke betreffenden Regeln am Rechtsverkehr teilnehmen, also auch durch Grundpfandrechte und Dienstbarkeiten dinglich belastet werden (vgl. OSTERTAG, 2. A., N. 5 und 14-18 zu
Art. 943 ZGB
). Die streitige Anmeldung eines Unterbaurechts beruht auf einem formell gültigen Rechtsgrundausweis. Mit Recht haben jedoch das Grundbuchamt und die kantonale Aufsichtsbehörde dem sog. Legalitätsprinzip Rechnung getragen (unter Hinweis auf JENNY, Das Legalitätsprinzip. ZBGR 11 S. 192, und HOMBERGER, N. 39 zu
Art. 965 ZGB
) und geprüft, ob eine Dienstbarkeit dieses Inhaltes zulässig sei.
2.
Grundsätzlich ist gegen die Einräumung eines Unterbaurechts nichts einzuwenden. Allerdings ist diese besondere Art einer Dienstbarkeit zu Lasten eines als Grundstück in das Grundbuch aufgenommenen Baurechts im Gesetze nicht ausdrücklich vorgesehen: weder in Art. 779, wie er von Anfang an im ZGB stand, noch in den neuen, seit dem 1. Juli 1965 in Kraft
BGE 92 I 539 S. 544
stehenden ergänzenden Art. 779 a - 779 l. Ein Teil der älteren Literatur hielt, sich an Lehrmeinungen betreffend das deutsche Recht anlehnend, die Begründung von Unterbaurechten als unzulässig (so CHRISTEN, Das Baurecht nach dem schweiz. ZGB, Diss. Leipzig 1909, S. 109, und BRANDENBURGER, Das Baurecht der Art. 675 und 779 des schweiz. ZGB, Diss. Zürich 1910, S. 97). Diese Autoren erklärten, dem Baurecht fehle, auch wenn es als Grundstück fingiert werde, eben doch die Eigenschaft eines natürlichen Grundstücks, die reale Substanz eines Stücks Erdboden, das allein sich überbauen lasse und im wahren Sinne des Wortes Gegenstand eines Baurechts bilden könne; im übrigen würde die Errichtung von Unterbaurechten Verwirrung schaffen. Indessen gelangte man bald zur Einsicht, dass der Bauberechtigte daran interessiert sein kann, sein Recht, soweit er es nicht selbst ausüben, jedoch auch nicht endgültig preisgeben will, einem Dritten in Gestalt einer beschränkten dinglichen Berechtigung zur Ausübung zu überlassen. So zieht bereits PILET, Le droit de superficie du code civil suisse (thèse Lausanne 1912, S. 185-187) den Fall in Betracht, dass der Bauberechtigte sein Recht nur auf eine gewisse Zeitdauer nicht selber ausüben will. Es wurde in der Schweiz herrschende Ansicht, dass zu Lasten eines als Grundstück in das Grundbuch aufgenommenen Baurechts nochmals ein Baurecht (also eben ein Unterbaurecht) als Dienstbarkeit errichtet werden und auch seinerseits als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen werden könne (HAAB, N. 14 zu Art. 655 und N. 7 zu
Art. 675 ZGB
; MEIER-HAYOZ, N. 16 und 38 zu
Art. 655 ZGB
; LIVER, Über die Baurechtsdienstbarkeit, ZbJV 94/1958 S. 387 oben; STOECKLIN, Die Begründung von Baurechten unter Bedingungen und Auflagen sowie Beschränkungen des Inhaltes und der Übertragbarkeit, 1956, S. 40 ff.). Die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Änderung der Vorschriften des ZGB und des OR betreffend das Baurecht und den Grundstückverkehr, vom 9. April 1963 (BBl. 1963 I S. 994) bejaht ohne Vorbehalt die Zulässigkeit der Errichtung von Unterbaurechten. Dem ist beizustimmen. Durch die Aufnahme als Grundstück in das Grundbuch wird ein selbständiges und dauerndes Baurecht allen Belastungen zugänglich, deren ein Grundstück fähig ist. Hievon die Errichtung von Unterbaurechten auszunehmen, besteht kein zureichender Grund. Es trifft nicht zu, dass das Unterbaurecht der realen Substanz entbehrt.
BGE 92 I 539 S. 545
Diese Substanz ist die gleiche wie diejenige des vom Bodeneigentümer eingeräumten Baurechts ersten Grades: die Bodenfläche (der Baugrund mit allfälligem Umgelände). Denn das Unterbaurecht besteht ebenfalls in der Befugnis, "auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten" (
Art. 779 Abs. 1 ZGB
). Das Recht des im ersten Grade Bauberechtigten wird in entsprechendem Umfang eingeschränkt, wie denn die "beschränkten dinglichen Rechte" allgemein den Eigentümer in der Ausübung seines Eigentums beschränken (vgl. LIVER, N. 6 der Einleitung des Kommentars zu
Art. 730 ff. ZGB
). Der Unterbauberechtigte erhält somit ein im Rahmen des Baurechts des Verleihers stehendes, ebenfalls dingliches Recht auf Benützung der Bodenfläche.
Der Umstand, dass mitunter durch Errichtung von Unterbaurechten unübersichtliche Rechtsverhältnisse entstehen, hindert grundsätzlich die Zulassung derartiger Dienstbarkeiten nicht. Ob in einzelnen Fällen, wenn schwerwiegende solche Verwicklungen zu befürchten sind, die Errichtung einer Unterbaurechtsdienstbarkeit oder jedenfalls deren Aufnahme als besonderes Grundstück verweigert werden könne oder gar müsse, ist hier nicht zu prüfen. Denn im vorliegenden Fall - wo das für das Baurecht der Beschwerdeführerin eröffnete Grundbuchblatt weder Grundpfandbelastungen noch Vormerkungen aufweist - besteht keine derartige Gefahr. Eine gewisse Verflechtung von Rechtsverhältnissen aber, wie sie mit der Errichtung von Unterbaurechten und mit deren Aufnahme als Grundstücke ohne weiteres gegeben ist, muss hingenomnmen werden (vgl. auch hiezu MEIER-HAYOZ, N. 16 zu
Art. 655 ZGB
; PILET, a.a.O. S. 186; ED. v. STEIGER, Vom Baurecht, ZBGR 37/1956 S. 81 ff., bes. 100; STOECKLIN, a.a.O. S. 40 ff.; zum deutschen Recht, jedoch mit allgemeiner Erörterung der in Frage stehenden Rechtsverhältnisse: ERMAN, Das Untererbbaurecht, im Archiv für die civilistische Praxis NF 6/1926 S. 214 ff.). In teilweise abweichendem Sinn äussert sich Homberger (N. 9 zu
Art. 943 ZGB
); er hält die Eröffnung eines eigenen Blattes für Unterbaurechte nicht für gerechtfertigt, weil "Dienstbarkeiten, die ihrerseits an Dienstbarkeiten bestehen", nicht wie das zu Lasten der Liegenschaft selbst bestehende (erste) Baurecht als "Herrschaftsgebiet selbständiger Existenz mit Bezug auf Immobilien" zu betrachten seien, und auch kaum ein erhebliches Interesse an der Eröffnung solcher Grundbuchblätter bestehe. Demgegenüber
BGE 92 I 539 S. 546
ist bereits hievor dargetan worden, dass das Unterbaurecht ebenso wie das (erste) Baurecht die Benützung der Bodenfläche gestattet. Im übrigen hat sich auch immer mehr ein praktisches Bedürfnis nach Errichtung von Unterbaurechten gezeigt, unter anderem auf dem Gebiete der staatlichen und kommunalen Siedlungspolitik. Sie erscheint als ebenso sinnvoll und schutzwürdig wie etwa die Einräumung selbständiger und dauernder Wasserbezugsrechte zu Lasten eines als Grundstück in das Grundbuch aufgenommenen Quellenrechts. Werden solche Dienstbarkeiten des zweiten Grades auch ihrerseits gemäss Art. 655 und 943 als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen, so hat der in diesem Sinn Berechtigte ebenso wie der Verleiher eine dingliche Rechtsstellung. In der Literatur wird auf den häufig vorkommenden Fall einer Baugenossenschaft hingewiesen, die sich an einer grösseren Bodenfläche ein Baurecht einräumen lässt, das Land hierauf in Bauplätze aufteilt und diese in Form von Unterbaurechten an die Genossenschafter zur Errichtung von Wohnhäusern abgibt. Hiebei wird die gesamte Baurechtsparzelle mit mehreren, je auf eine Teilfläche beschränkten Unterbaurechten belastet (vgl. HAAB, N. 7 zu
Art. 675 ZGB
und die erwähnte Botschaft des Bundesrates, BBl 1963 I 994; STOECKLIN, a.a.O. S. 40; betreffend Beispiele anderer Art s. PILET, a.a.O. S. 187, und STOECKLIN, a.a.O. S. 41).
3.
Auch wenn ein Baurecht errichtet wird, das sich auf die ganze Bodenfläche erstreckt, bleibt das in solcher Weise belastete Grundstück des Bodeneigentümers bestehen. Dem Baurecht kommt in jedem Falle - auch wenn es ebenfalls, gemäss
Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 und
Art. 943 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
, als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen wird und also ein eigenes Grundbuchblatt erhält - bloss die rechtliche Eigenschaft einer Dienstbarkeit zu (
BGE 89 I 265
Erw. 11 mit Hinweisen;
BGE 90 I 253
/54 Erw. 2). So verhält es sich umso mehr mit einem Unterbaurecht (das gleichfalls die ganze Bodenfläche in Anspruch nehmen kann; vgl. FRIEDRICH, Die Neuordnung des Baurechtes, BJM 1966 S. 6). Somit erscheint der vorliegende Vertrag über die Errichtung eines Unterbaurechts keineswegs als verschleierte Übertragung des Baurechts der Beschwerdeführerin zu vollem Recht auf die erwähnte Wohnbaugenossenschaft, die alsdann mit der Eintragung im Grundbuch als unmittelbar Bauberechtigte an die Stelle der Beschwerdeführerin
BGE 92 I 539 S. 547
zu treten hätte. Diese will vielmehr die Stellung der Bauberechtigten beibehalten und der erwähnten Genossenschaft bloss ein (an gesetzliche und vertragliche Vorbehalte geknüpftes) dingliches Recht an ihrem eigenen Baurechtsgrundstück einräumen.
Dem Inhalte nach verdrängt das Baurecht freilich, wenn es die ganze Bodenfläche in Anspruch nimmt, das Recht des Bodeneigentümers auf Benützung des Grundstücks fast vollständig. Es sprengt damit den Rahmen des gewöhnlichen Begriffes der Dienstbarkeit, welche nur "bestimmte Eingriffe" gestattet bezw. die Eigentumsausübung nur "nach gewissen Richtungen" einschränkt (so nach
Art. 730 ZGB
betreffend die Grunddienstbarkeiten; auch die "andern Dienstbarkeiten" des
Art. 781 ZGB
gewähren nur ein Gebrauchs- oder Nutzungsrecht "in bestimmter Hinsicht"). Indessen nimmt das Baurecht unter den beschränkten dinglichen Rechten eine Sonderstellung ein. Es ist wie die Nutzniessung, das Wohnrecht und das Quellenrecht auf spezielle Weise geregelt. Im Unterschied zur Grunddienstbarkeit darf das subjektiv-persönliche Baurecht derart umfassend sein, dass es jede andere Benützung des Grundstücks (insbesondere auch durch den Bodeneigentümer selbst) ausschliesst (LEEMANN, N. 17 zu Art. 730 und N. 45 zu
Art. 779 ZGB
; STOECKLIN, a.a.O. S. 32 Fussnote 1; Botschaft des Bundesrates, BBl 1963 I S. 985). Ein solches inhaltlich unbeschränktes Benützungsrecht wäre unzulässig, wenn es nicht im Gesetz vorgesehen und geregelt worden wäre (LIVER, N. 15 zu
Art. 730 ZGB
).
Immerhin findet das Baurecht eine Schranke in der zeitlichen Begrenzung (LEEMANN, N. 45 zu Art. 779; nach dem neuen Art. 779 l kann das Baurecht als selbständiges Recht auf höchstens hundert Jahre begründet werden, was mit der zeitlichen Begrenzung der Nutzniessung nach
Art. 749 Abs. 2 ZGB
übereinstimmt). Dadurch wird eine völlige Aushöhlung des Bodeneigentums vermieden. Ausserdem aber kann es bei grober Überschreitung des dinglichen Rechtes oder vertraglicher Pflichten durch den Bauberechtigten zum vorzeitigen Heimfall kommen (
Art. 779 f bis h ZGB
). Und endlich fragt es sich, ob nicht gewisse aus dem Bodeneigentum fliessende, aber nicht auf Benutzung gehende Rechte in allen Fällen dem Bodeneigentümer verbleiben. (Unter diesem Gesichtspunkt wird etwa der Fund eines Schatzes ausserhalb des Bauwerkes erörtert; vgl.
BGE 92 I 539 S. 548
PLIET, a.a.O. S. 157 mit Hinweis auf das deutsche Recht; vgl. ferner MEIER-HAYOZ, N. 12 zu
Art. 643 ZGB
betreffend die Rechte an Altertümern und an Jagdwild).
Das Unterbaurecht untersteht ebenfalls dem vorzeitigen Heimfall nach
Art. 779 f bis h ZGB
, was schon für sich allein ein Interesse des im ersten Grade Bauberechtigten begründet, der vollen Übertragung seines Rechtes auf einen Dritten die Einräumung eines Unterbaurechts vorzuziehen, sofern er das Baurecht zwar nicht selber ausüben, jedoch seine eigenen mit der Überbauung verfolgten Ziele sichern will.
4.
Ungewöhnlich ist allerdings die im vorliegenden Falle vereinbarte Errichtung eines Unterbaurechts, das nicht bloss die ganze dem Baurecht unterstehende Bodenfläche erfasst, sondern ausserdem ebenso lange dauern soll wie das Baurecht selbst. Bei einer solchen Ausgestaltung des Unterbaurechts kommt der im ersten Grade Bauberechtigte normalerweise nie in die Lage, sein Baurecht selber auszuüben. Dennoch hat die Beschwerdeführerin ein Interesse, ihr Baurecht nicht zu vollem Recht auf die erwähnte Wohnbaugenossenschaft zu übertragen, sondern dieser bloss ein Unterbaurecht einzuräumen, das auch seinerseits durch Aufnahme als Grundstück in das Grundbuch verselbständigt werden soll. Auch bei voller Übereinstimmung des Inhaltes (Art der Überbauung), des Umfanges (Bodenfläche) und der Geltungsdauer hat man es mit verschiedenen Rechten zu tun. Das Baurecht und das Unterbaurecht stehen auf verschiedener Stufe. Deshalb kann eben der Bauberechtigte nach den bereits erwähnten Bestimmungen der
Art. 779 f bis h ZGB
unter Umständen die Übertragung des Unterbaurechts an ihn selbst verlangen, und es steht ihm frei, es alsdann (wenn es unbelastet ist) löschen zu lassen, worauf sein Baurecht wieder von dieser Last befreit wird. Ferner hat er an dem von ihm eingeräumten Unterbaurecht (gemäss dem seit 1. Januar 1965 geltenden
Art. 682 Abs. 2 ZGB
) ein gesetzliches Vorkaufsrecht. Da das Recht des vorzeitigen Heimfalls auch im Verhältnis Bodeneigentümer/Bauberechtigter gilt, können freilich die Gründe, die zum vorzeitigen Erlöschen des Unterbaurechts führen, unter Umständen zugleich den Untergang des Baurechts rechtfertigen und nach sich ziehen. Dies ist aber keine notwendige Folge. Es steht dem Bodeneigentümer frei, von dem ihm allfällig ebenfalls zustehenden Recht, den vorzeitigen Heimfall herbeizuführen, keinen Gebrauch zu machen
BGE 92 I 539 S. 549
und es dem Bauberechtigten anheimzustellen, seinerseits die Rechte nach Art. 779 f bis h gegenüber dem Unterbauberechtigten auszuüben, wobei das Baurecht des ersten Grades bestehen bleibt und das Unterbaurecht auf den Bauberechtigten zu übertragen ist, der es allenfalls löschen lassen oder neu darüber verfügen kann. Ein gesetzliches Vorkaufsrecht nach
Art. 682 Abs. 2 ZGB
steht dem Bauberechtigten am Unterbaurecht, dem Bodeneigentümer aber nur am Baurecht zu.
5.
Wenn der Bund sich die dingliche Rechtsstellung eines Bauberechtigten sichern will und deshalb sein Baurecht nicht auf die Wohnbaugenossenschaft überträgt, sondern ihr bloss ein Unterbaurecht einräumen will, so geschieht dies nicht nur der Form halber. Da der Bund Wohnbaugenossenschaften des Bundespersonals bis zu 98% der Baukosten finanziert und die Hypotheken zu Vorzugsbedingungen gewährt, will er dauernd in der Lage sein, die Zweckbestimmung der Wohnungen und der eingesetzten öffentlichen Gelder zu gewährleisten. Wie in den Beschwerdeschriften ausgeführt wird, soll es in gewissen Fällen, wo sich der Bund auf die Finanzierung des Bodenerwerbs durch eine Wohnbaugenossenschaft beschränkte, vorgekommen sein, dass die Genossenschaft die Entwicklung der Liegenschaftspreise ausnützte, um die Darlehen des Bundes zurückzuzahlen und die Wohnungen ihrer ursprünglichen Bestimmung, dauernd dem Bundespersonal zu dienen, zu entfremden. In neuester Zeit erwirbt der Bund daher den benötigten Boden selber und räumt den Wohnbaugenossenschaften lediglich ein Baurecht ein. Und wo er selbst nur ein Baurecht erwerben kann, behilft sich der Bund aus den gleichen Überlegungen mit der Einräumung eines Unterbaurechts an die Wohnbaugenossenschaft. Er schaltet eine solche Genossenschaft ein, um nicht selber als Bauherr und Vermieter tätig werden zu müssen. Als Bodeneigentümer und gegebenenfalls als Bauberechtigter bleibt er (bei Einräumung eines Baurechts oder Unterbaurechts) in der Lage, über die richtige Ausübung des verliehenen (und allenfalls als Grundstück verselbständigten) Rechtes und über die Erfüllung der vertraglichen Pflichten zu wachen und, wenn nötig, durch Geltendmachung des Heimfallrechtes einzuschreiten.
Durch Einräumung eines Unterbaurechts verschafft sich der Bund im vorliegenden Fall noch besondere Vorteile:
a) Von der Gebäudeübernahmeentschädigung, die er der
BGE 92 I 539 S. 550
Wohnbaugenossenschaft Magglingen zu entrichten haben wird, sind die Zinsvorteile abzuziehen, welche dieser Genossenschaft dadurch zukommen, dass ihre Gebäude vom Bund und nicht von andern Geldgebern belehnt werden. Der Hypothekarzins der Bundesdarlehen ist zum Zinsfuss, wie ihn die Hypothekarkasse des Kantons Bern während der Darlehensdauer angewendet hat, "aufzurechnen". Die Differenz zwischen dem bezahlten und dem aufgerechneten Zinsbetrag ergibt den genossenen Zinsvorteil (Art. 27 Abs. 3 des Unterbaurechtsvertrages). Diese Klausel gilt nicht auch im Verhältnis Einwohnergemeinde Biel/Schweizerische Eidgenossenschaft; sie kommt also allein dem Bund, als Baurechtsinhaber, zugute.
b) In entsprechender Weise ist der Vorkaufspreis für das Unterbaurechts-Grundstück, nicht auch derjenige für das Baurechts-Grundstück, limitiert. Er bemisst sich nach den gleichen Grundsätzen wie die Gebäudeübernahmeentschädigung und ist für die Unterbaurechtsliegenschaft im Grundbuch vorzumerken (Art. 31 des Unterbaurechtsvertrages).
Die Ansicht des Regierungsrates, das Baurechtsgrundstück der Beschwerdeführerin würde bei der Belastung mit dem in Frage stehenden Unterbaurecht "inhaltsleer", trifft nach alldem nicht zu.
6.
Der angefochtene Entscheid hält der Anmeldung des Unterbaurechts endlich was folgt entgegen (Ziff. 6 der Erwägungen):
"a) Die Zulassung dieser Art der Rechtsweitergabe hätte zur Folge, dass die bisher sehr oft in Baurechtsverträgen vereinbarten Übertragungsbeschränkungen wirkungslos würden; denn es handelte sich eben nicht um eine bewilligungspflichtige Eigentumsübertragung, sondern um eine Dienstbarkeitsbestellung. b) Auch die Anwendung des gesetzlichen Vorkaufsrechtes gemäss
Art. 682 Abs. 2 ZGB
wäre in Frage gestellt."
Das erste dieser Argumente (a) beruht auf der Annahme eines Umgehungsgeschäftes. Danach hätte die Einräumung eines Unterbaurechts einfach als Ersatz für eine Übertragung des Baurechts selbst zu dienen, und es würde damit im wesentlichen beabsichtigt, das Vorkaufsrecht des Bodeneigentümers nicht zur Geltung kommen zu lassen. Dass die Baurechtserrichtung (und allenfalls auch die Einräumung eines Unterbaurechtes) mitunter zu solchen Zwecken missbraucht wird, ist zuzugeben;
BGE 92 I 539 S. 551
indessen braucht sie deswegen nicht als ungültig betrachtet zu werden, sondern es ist in einem solchen Falle so zu halten, als ob der eigentlich beabsichtigte, durch (Unter-)Baurechtseinräumung umgangene Verkauf vorläge, so dass das Vorkaufsrecht zum Zuge kommt (
BGE 85 II 474
ff.). Im vorliegenden Falle kann aber von einem Umgehungsgeschäft solcher Art nicht gesprochen werden, weil, wie bereits dargetan, der Bund von Anfang an nicht beabsichtigte, sein Baurecht preiszugeben und einer Wohnbaugenossenschaft zu verkaufen, sondern schon mit dem Erwerb des Baurechts Zwecke verfolgte, denen nun auch die Beibehaltung dieses Rechtes und dessen Belastung mit einem Unterbaurecht zu dienen hat. Darüber wurde denn auch die Bodeneigentümerin sogleich unterrichtet, und sie stimmte im Baurechtsvertrag ausdrücklich der Ausübung des Baurechts durch die Wohnbaugenossenschaft Magglingen als Unterbauberechtigte zu. Im übrigen ist es nicht Sache des Grundbuchamtes und der Beschwerdeinstanzen, einem nicht klar zu Tage liegenden Rechtsmissbrauch nachzuforschen, und vollends geht es nicht an, die Einräumung eines die ganze Bodenfläche in Anspruch nehmenden Baurechts oder Unterbaurechts wegen gelegentlich vorkommender rechtswidriger Zwecke allgemein zu verpönen.
Auch das zweite Argument (b) hält der Prüfung nicht stand. Eine nicht rechtsmissbräuchliche Errichtung von Unterbaurechten stellt allerdings für den Bodeneigentümer keinen Vorkaufsfall dar. Das ist aber kein Grund, eine solche Dienstbarkeitserrichtung nicht zuzulassen und den Bauberechtigten vor die Wahl zu stellen, das Baurecht entweder selber auszuüben oder es gänzlich einem Dritten zu übertragen und im letztern Fall einen gesetzlichen Vorkaufsfall für den Bodeneigentümer zu schaffen. Hat man es nicht mit dem Ausnahmefall eines Umgehungsgeschäftes zu tun, so bildet die Errichtung von Unterbaurechten, auch wenn sie die ganze dem ersten Baurecht unterworfene Bodenfläche belegen, eine dem Inhaber des verselbständigten Baurechtes zustehende Verfügung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 2. November 1965 aufgehoben und der Grundbuchverwalter von Biel angewiesen, das Unterbaurecht gemäss Vertrag vom 26. Mai 1965 als selbständiges
BGE 92 I 539 S. 552
und dauerndes Recht zu Gunsten der Wohnbaugenossenschaft Magglingen auf Hauptbuchblatt Nr. 1003 der Schweizerischen Eidgenossenschaft im Grundbuch von Leubringen einzutragen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
124 I 231
29. Extrait de l'arrêt de la Ière Cour de droit public du 5 juin 1998 dans la cause E. contre le Chef du département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 3 EMRK
; Behandlung eines Inhaftierten während einer Disziplinarstrafe.
Eintretensvoraussetzungen für die staatsrechtliche Beschwerde: Subsidiarität (E. 1a), aktuelles Interesse (E. 1b) und rechtliches Interesse (E. 1c).
Minimalgarantien, die bei der Durchführung einer Disziplinarmassnahme an einem Inhaftierten zu respektieren sind (E. 2a/b). Im vorliegenden Fall erhielt der Beschwerdeführer genügende ärztliche Betreuung; die mangelhafte Lüftung seiner Zelle sowie die ihm auferlegten hygienischen Verhältnisse können nicht einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung gleichgesetzt werden (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 124 I 231 S. 232
En exécution de peine aux établissements pénitentiaires de la Plaine de l'Orbe (EPO), E. s'est vu infliger, par le directeur de l'établissement, le 30 janvier 1998, 5 jours d'arrêts disciplinaires sans travail, pour avoir fumé du cannabis. Cette sanction n'a pas été contestée par l'intéressé.
Le 4 février 1998, E. s'est adressé au chef du Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud (ci-après: le département). Il se plaignait des conditions dans lesquelles il avait dû subir sa peine disciplinaire. Sa cellule ne possédait qu'une vitre opaque qu'on ne pouvait ouvrir, et la ventilation était insuffisante. De plus, E. avait dû laver sa vaisselle avec l'eau s'écoulant sur les W.-C. à la turque.
Le 16 février 1998, le chef du département a rejeté la plainte, en relevant que E. avait été suivi par le service médical durant l'exécution de sa punition, et n'avait fait aucun commentaire. Les cellules dont il se plaignait avaient été visitées à deux reprises par le Comité européen pour la prévention de la torture, lequel n'avait pas émis de remarques particulières à leur égard.
Agissant par la voie du recours de droit public, E. demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision, et d'admettre sa plainte.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours de droit public (
ATF 124 I 11
consid. 1).
a) Le recours de droit public, subsidiaire, n'est pas recevable si la violation alléguée peut être soumise, au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale, par une action ou un autre moyen de droit quelconque (
art. 84 al. 2 OJ
). Selon les
art. 97 et 98 let
. g OJ, en relation avec l'
art. 5 PA
, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions des autorités cantonales qui sont fondées sur le droit fédéral - ou qui auraient dû l'être -, pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ne soient réalisées. Si l'exécution des jugements pénaux est en principe l'affaire des cantons, le code pénal fixe dans ce domaine certains principes généraux (art. 37-40, 376-378 et 397bis CP). Les trois ordonnances adoptées par le Conseil fédéral sur la base de cette dernière disposition (OCP 1, 2 et 3, RS 311.01/02/03), ne contiennent - en dehors des principes posés en matière de visites et de correspondance,
art. 5 OCP 1
- pas de prescriptions relatives au régime de la détention à l'intérieur des prisons.
BGE 124 I 231 S. 233
aa) En matière d'exécution des peines, la voie du recours de droit administratif est ouverte lorsque la décision attaquée n'est pas fondée sur le droit cantonal autonome, mais directement sur une norme fédérale (
ATF 118 Ib 130
consid. 1 p. 131/132). Tel est notamment le cas des décisions relatives à la libération conditionnelle (
ATF 119 IV 5
), à la semi-liberté (consid. 2, non publié, de l'
ATF 116 IV 277
), à l'octroi des visites (ATF 118 1b 130) et au placement dans un établissement pour condamnés primaires (arrêt non publié du 11 septembre 1990 dans la cause F.). En revanche, sous réserve des points qui font l'objet d'une réglementation fédérale précise, l'ordinaire dans les établissements de détention est régi par les dispositions cantonales (
art. 382 et 383 CP
,
art. 6 al. 1 3
ème phrase OCP 1).
bb) En l'espèce, le chef du département avait à statuer sur une plainte fondée sur les art. 318 ss du règlement des EPO, adopté le 20 janvier 1982 par le Conseil d'Etat vaudois. Sur le fond, le recourant se plaint des conditions d'exécution de sa sanction disciplinaire. Le droit fédéral ne contient de prescriptions ni sur les sanctions disciplinaires qui peuvent être infligées aux détenus, ni sur la manière dont celles-ci doivent être exécutées, en particulier l'aménagement des cellules. Il y a lieu dès lors de considérer que la décision attaquée se fonde sur le droit cantonal autonome, de sorte que le recours de droit public est ouvert.
b) La recevabilité du recours de droit public est notamment subordonnée à l'existence d'un intérêt actuel et pratique à l'admission du recours. La jurisprudence renonce toutefois à cette condition lorsqu'elle ferait obstacle au contrôle de constitutionnalité d'un acte qui pourrait se reproduire en tout temps dans des circonstances semblables et qui, en raison de sa brève durée, échapperait ainsi toujours à la censure de la cour suprême (
ATF 121 I 279
consid. 1 p. 281-282;
ATF 120 Ia 165
consid. 2a p. 166 et les arrêts cités).
En l'espèce, même si la sanction disciplinaire infligée au recourant a déjà été exécutée, le recourant se trouve toujours détenu aux EPO, et on ne saurait exclure qu'une nouvelle sanction disciplinaire soit prononcée contre lui, et exécutée dans les mêmes conditions. Tel a d'ailleurs été le cas, comme le recourant le relève dans sa réplique. Le recourant conserve donc un intérêt à ce qu'il soit, le cas échéant, constaté que les conditions dans lesquelles il a effectué sa peine disciplinaire violaient l'
art. 3 CEDH
ou l'
art. 4 Cst.
Par ailleurs, la mesure attaquée, de par sa brièveté, est de celles dont le Tribunal fédéral ne pourrait jamais revoir la constitutionnalité si l'on devait s'en tenir strictement à l'exigence d'un intérêt actuel.
BGE 124 I 231 S. 234
c) Selon l'
art. 88 OJ
, le recourant doit en outre disposer d'un intérêt juridique. Selon la jurisprudence, l'acte par lequel l'autorité de surveillance refuse d'examiner ou de donner suite à une plainte ou à une dénonciation n'est pas attaquable par la voie du recours de droit public, car un tel refus ne constitue pas une décision au sens de l'
art. 84 OJ
, c'est-à-dire un acte étatique affectant la situation d'un individu en lui imposant une obligation (
ATF 121 I 42
consid. 2a p. 45).
aa) En l'espèce, la plainte du recourant était fondée sur les art. 318 à 320 du règlement des EPO. Selon l'art. 318 du règlement, tout détenu qui estime avoir à se plaindre d'un autre détenu, ou d'un membre du personnel, peut présenter oralement ou par écrit une réclamation au directeur. Selon l'art. 320 du règlement, si la plainte est formulée contre le directeur, le détenu l'adresse au département, sous pli fermé, avec la mention "plainte" (al. 1). Le département examine la plainte et la soumet au directeur pour détermination. Il communique par écrit sa décision au plaignant (al. 2).
bb) On peut en l'espèce s'interroger sur la nature de la démarche entreprise par le recourant. Telle qu'elle est décrite aux art. 318 ss du règlement, la plainte est en principe dirigée personnellement contre un membre de l'établissement pénitentiaire, en l'espèce son directeur, en raison de récriminations précises formulées à l'encontre de cette personne. Bien que le pouvoir de décision du département ne soit pas précisé, la plainte paraît à première vue tendre au prononcé de mesures contre la personne visée, de sorte qu'il s'agirait d'une procédure disciplinaire pour laquelle, selon la jurisprudence précitée, le dénonciateur ne dispose pas de la qualité pour former un recours de droit public.
Cette solution n'est cependant pas applicable en l'espèce. En effet, le moyen utilisé par le recourant paraissait le seul à sa disposition pour faire réparer - ou, à tout le moins, faire constater - la violation des dispositions qu'il invoque, à savoir les
art. 3 CEDH
et 4 Cst. On ne pouvait exiger de lui qu'il recoure contre le prononcé disciplinaire lui-même, puisque cette mesure était muette quant à ses modalités d'exécution. En dépit d'une dénomination ambiguë, il y a lieu de considérer en l'espèce la "plainte" du recourant comme un recours concernant ses conditions d'incarcération. L'intérêt juridique à l'admission de sa démarche ne fait dès lors guère de doute.
d) Le recours de droit public a en principe une nature purement cassatoire; il doit en outre être dirigé contre une décision rendue en dernière instance cantonale, de sorte que le recourant ne peut pas requérir plus que l'annulation de la décision de l'autorité de dernière
BGE 124 I 231 S. 235
instance, éventuellement assortie de la constatation d'une violation des dispositions constitutionnelles et conventionnelles invoquées. La conclusion tendant à l'admission de la plainte adressée au chef du département est par conséquent irrecevable.
e) Le recourant propose une inspection des lieux. Une telle mesure ne serait toutefois pas propre à améliorer l'instruction de la cause. En effet, le grief principal du recourant se rapporte aux troubles respiratoires qu'il aurait ressentis lors de l'exécution de la mesure disciplinaire. Or, comme cela est relevé ci-dessous, à défaut d'une constatation médicale faite en temps utile, de tels troubles ne peuvent être démontrés. Pour le surplus, les faits pertinents de la cause ressortent de la décision attaquée et des informations non contestées par les parties, figurant notamment dans la réponse du département. Sur le vu des éléments figurant au dossier, la cour de céans s'estime ainsi suffisamment renseignée.
2.
Le recourant invoque les
art. 3 CEDH
et 4 Cst. Il se plaint d'un traitement inhumain et dégradant. Selon lui, les conditions dans lesquelles il a exécuté sa peine disciplinaire ne satisferaient pas aux standards minimaux découlant de ces dispositions. Les conditions d'hygiène (éclairage, aération, eau courante) seraient nettement insuffisantes. Le recourant aurait notamment souffert de maux de tête, de troubles respiratoires, de vertiges et d'étourdissements, dus selon lui à une aération insuffisante de sa cellule.
a) Selon l'
art. 3 CEDH
, nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. L'art. 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II, RS 0.103.2) a, sur ce point, la même portée. La Suisse a également ratifié la Convention de l'ONU de 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, entrée en vigueur pour elle le 26 juin 1987 (RS 0.105), s'engageant ainsi à interdire sur son territoire, outre la torture, tous autres actes constitutifs de peines ou traitements inhumains ou dégradants lorsqu'ils sont commis par un agent de la fonction publique (art. 16). La Suisse a enfin ratifié, le 7 octobre 1988, la Convention européenne de 1987 pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (RS 0.106), instituant un "Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants" (ci-après: CPT) habilité à examiner le traitement des détenus dans les Etats contractants. Le recourant ne se prévaut pas du droit constitutionnel non écrit à la liberté personnelle, dont la portée est pourtant en principe équivalente, dans ce domaine, à celle des dispositions
BGE 124 I 231 S. 236
du droit international (
ATF 118 Ia 64
consid. 2d p. 73;
ATF 113 Ia 325
consid. 4 p. 328). Il invoque en revanche l'
art. 4 Cst.
, alors que cette disposition n'offre guère de protection supplémentaire par rapport aux normes précitées.
b) Selon la jurisprudence des organes de Strasbourg, un traitement doit, pour tomber sous le coup de l'
art. 3 CEDH
, atteindre un minimum de gravité, les notions de traitements dégradants, inhumains et de torture étant énoncées dans un ordre croissant suivant l'intensité des souffrances infligées. L'appréciation de ce minimum, relatif par essence (arrêt Irlande c/ Royaume-Uni du 18 janvier 1978, série A no 25, p. 65 par. 162), dépend des circonstances de la cause, notamment de la nature et du contexte du traitement, de sa durée, de ses effets physiques ou mentaux, voire du sexe, de l'âge et de l'état de santé de l'intéressé (arrêt Raninen Kaj c/ Finlande du 16 décembre 1997, CourEDH, Rec. 1997, par. 52 ss; arrêt Costello-Roberts c/ Royaume-Uni du 25 mars 1993, série A vol. 247 C, par. 30). Tel peut être le cas d'un traitement propre à causer sinon de véritables lésions, du moins de vives souffrances physiques ou morales, de nature à créer des sentiments humiliants de peur, d'angoisse et d'infériorité, et à briser éventuellement la résistance physique ou morale (arrêt Soering c/ Royaume-Uni du 7 juillet 1989, série A vol. 161, par. 100 et la jurisprudence citée).
aa) Le 12 février 1987, le Comité des ministres du Conseil de l'Europe a adopté la recommandation (87) 3 contenant les "Règles pénitentiaires européennes" (ci-après: RPE). Celles-ci ont le caractère de simples directives à l'intention des Etats membres du Conseil de l'Europe, mais, en tant que reflet des traditions juridiques communes à ces Etats, le Tribunal fédéral en tient compte dans la concrétisation de la liberté personnelle et des autres droits fondamentaux garantis par la Constitution et par la CEDH (
ATF 123 I 112
consid. 4d/cc p. 121 et la jurisprudence citée). Ces règles ne concernent pas seulement la détention pénale, mais toute privation de liberté.
Les règles 14 à 19 RPE s'appliquent aux locaux ordinaires de détention. Selon la règle 16 RPE, dans tout local où les détenus sont appelés à vivre ou à travailler, les fenêtres doivent être suffisamment grandes pour que le détenu puisse notamment lire et travailler à la lumière naturelle dans des conditions normales. L'agencement doit permettre l'entrée d'air frais, sauf s'il existe un système de climatisation approprié. Les fenêtres doivent avoir une apparence aussi normale que possible (let. a). La lumière artificielle doit être conforme aux normes techniques admises en la matière (let. b). Selon la règle
BGE 124 I 231 S. 237
17 RPE, les installations sanitaires doivent permettre au détenu de satisfaire aux besoins naturels au moment voulu dans des conditions de décence et de propreté. Selon la règle 19 RPE, tous les locaux doivent être maintenus en parfait état d'entretien et de propreté.
bb) Les mesures disciplinaires infligées aux détenus doivent, elles aussi, satisfaire aux exigences de l'
art. 3 CEDH
. Lors de l'exécution d'une peine disciplinaire, le détenu ne peut naturellement pas prétendre au respect de toutes les conditions minimales rappelées ci-dessus, valables pour le régime ordinaire de détention. On peut au contraire admettre, pour des mesures punitives dont la durée est limitée, un certain durcissement des conditions de détention. La seule circonstance que les conditions de détention, durant l'exécution d'une mesure disciplinaire, ne satisfont pas sous certains de leurs aspects aux règles pénitentiaires, ne permet donc pas de déduire une violation de l'
art. 3 CEDH
(VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990 p. 210 et la jurisprudence citée).
L'autorité qui inflige une peine disciplinaire à un détenu ne saurait toutefois dépasser une certaine limite, au-delà de laquelle le traitement doit être considéré comme inhumain ou dégradant. L'expression de ce minimum se retrouve aux règles 37 et 38 des RPE, relatives aux sanctions disciplinaires. Selon la règle 37 RPE, les sanctions collectives, les peines corporelles, la mise au cachot obscur, ainsi que toute punition cruelle, inhumaine ou dégradante, doivent être complètement défendues comme sanctions disciplinaires. Cette règle a un caractère absolu; toute dérogation constituerait une violation de la dignité humaine (CONSEIL DE L'EUROPE, Règles pénitentiaires européennes, Exposé des motifs, Strasbourg 1987, p. 50 ad règle 37). Selon la règle 38 RPE, la sanction de l'isolement disciplinaire et de toute autre mesure punitive qui risquerait d'altérer la santé physique et mentale du détenu ne peut être infligée que si le médecin, après avoir examiné l'intéressé, certifie par écrit que celui-ci est capable de la supporter.
cc) En dehors des mesures prévues à la règle 37 RPE, ces directives n'excluent donc nullement des conditions d'incarcération relativement rigoureuses, pour autant que l'intéressé soit, physiquement et mentalement, en mesure de les subir. Si un isolement social et sensoriel total peut aboutir à une destruction de la personnalité entraînant de graves souffrances mentales et physiques, et constituer ainsi une forme de traitement inhumain prohibé, l'exclusion de la collectivité carcérale pour des raisons, notamment, de discipline, n'est pas habituellement considérée comme un traitement ou une peine inhumains. Pour apprécier un cas donné, il faut tenir compte des circonstances
BGE 124 I 231 S. 238
de l'espèce, notamment des conditions particulières, de la rigueur de la mesure, de sa durée, de l'objectif poursuivi et de ses effets sur l'intéressé (
ATF 123 I 221
consid. II/1/c/cc p. 233; décision de la Commission européenne des droits de l'homme du 10 juillet 1980, DR 21, p. 95 s.; cf. également JAAC 47/1983 no 66B p. 389 ss). La jurisprudence des organes de Strasbourg a par exemple admis que, même si cela ne correspondait pas aux "standards modernes", l'imposition d'un régime alimentaire assorti de restrictions au sommeil durant sept jours - l'autorité avait consulté un médecin avant l'exécution de la mesure - ne constituait pas un manquement à l'
art. 3 CEDH
(décision du 11 juillet 1977, requête no 7408/76, DR 10, p. 221). Dans un cas X. c/ Suisse, l'exécution de cinq jours d'arrêts disciplinaires sans lecture, sans possibilité de quitter la cellule et dans les conditions d'hygiène rudimentaires a été qualifiée d'insatisfaisante, mais non de violation de l'
art. 3 CEDH
(requête no 7754/77, EuGRZ 4, 1977 p. 366 s). La Commission européenne des droits de l'homme a aussi tenu pour compatible avec l'
art. 3 CEDH
, vu sa courte durée, une peine de cinq jours d'arrêts militaires de rigueur, avec une lumière du jour insuffisante, une lumière électrique ne correspondant pas aux standards actuels, l'interdiction de sortir de la cellule, de recevoir des visites et d'utiliser le lit durant la journée (requête no 7341/76, DR 6, p. 170 ss, 175-176).
c) En l'espèce, le recourant se plaint essentiellement d'une aération insuffisante de sa cellule. Celle-ci ne comportait qu'une vitre opaque, mais le recourant ne prétend pas que les conditions d'éclairage aient été insuffisantes; l'éclairage par lumière artificielle est en effet admissible, et seule la mise au cachot obscur devrait être prohibée. Le recourant soutient en revanche que, faute de pouvoir ouvrir la fenêtre, il aurait souffert de sensations d'asphyxie, d'angoisses, de maux de tête, de troubles respiratoires, de vertiges et d'étourdissements. Il existerait bien un système d'arrivée d'air, mais celui-ci serait "à moitié obstrué", de sorte que l'aération serait nettement insuffisante.
aa) Avec sa réponse au recours, le département produit un rapport du Département fédéral de justice et police au Conseil fédéral du mois de juin 1997, établi à la suite d'une visite du CPT effectuée en Suisse du 11 au 23 février 1996. Ce dernier avait, à l'égard des EPO, émis des critiques à propos des cellules d'arrêts et de la division d'attente
BGE 124 I 231 S. 239
du pénitencier. Les autorités du canton de Vaud ont fait savoir à ce propos que les cellules d'arrêts n'étaient plus utilisées, toutes les sanctions internes étant exécutées à la division d'attente du pénitencier. S'agissant de ces dernières, le CPT s'était déclaré très impressionné par les travaux réalisés depuis sa dernière visite, en 1991; les inconvénients qui avaient été constatés (privation d'air frais et sifflement de la climatisation) avaient été résolus, notamment par le placement de fenêtres que l'on pouvait ouvrir partiellement (par. 82 ss du rapport du CPT, reproduit dans le document précité du DFJP, Berne, 1997, p. 33-34).
On ne saurait toutefois se fonder sur ce seul constat pour rejeter les griefs du recourant. Les améliorations relevées ci-dessus ne paraissent pas concerner la cellule dans laquelle le recourant a exécuté sa sanction disciplinaire, puisque, sans être contredit, E. soutient que la fenêtre de sa cellule ne pouvait s'ouvrir. En outre, un constat général ne saurait dispenser l'autorité d'examiner, dans chaque cas particulier, si le traitement réservé au détenu satisfaisait aux conditions minimales évoquées ci-dessus.
bb) S'agissant de la satisfaction d'un besoin corporel, il y a lieu d'exiger une aération suffisante des locaux de détention, particulièrement lorsqu'ils sont, comme en l'espèce, occupés presque en permanence durant plusieurs jours. Il n'est certes pas nécessaire que l'air provienne directement du dehors, mais les locaux doivent alors être pourvus d'un système d'aération adéquat. En l'espèce, même si elle était partiellement défectueuse, l'aération de la cellule du recourant ne paraît pas avoir mis sa santé en danger. Dans sa lettre adressée le 2 février 1998 depuis sa cellule à son conseil, le recourant se plaint d'ailleurs surtout d'avoir à respirer "jour et nuit la fumée froide" des cigarettes qu'il fumait lui-même, fumée froide dont l'odeur "infecte" semble avoir été, au moins partiellement, à l'origine des céphalées et des problèmes respiratoires dont il se plaignait. Le recourant ne prétend pas avoir souffert de manque d'oxygène; les maux dont il se plaint paraissent donc plutôt dus à l'enfermement - inhérent à la mesure d'isolement - et aux cigarettes fumées par lui qu'au manque d'air.
Par ailleurs, et cela est en définitive déterminant, le recourant a bénéficié d'un suivi médical approprié. Le service médical de la prison a été informé du placement en régime disciplinaire, et un médecin a rencontré le recourant le 1er février 1998, soit le jour précédent la lettre adressée à son conseil. Conformément aux recommandations figurant dans les RPE, il a pu ainsi être constaté rapidement (sur cette exigence, voir, dans des circonstances de fait non comparables, l'avis de la Commission européenne des droits de l'homme dans l'affaire Hurtado c/ Suisse du 28 janvier 1994, série A no 280 A, p. 15, par. 70-81, reproduit
BGE 124 I 231 S. 240
in JAAC 58/1994 no 86B, p. 682-683) que le recourant était, physiquement et psychiquement, apte à subir la sanction. Le recourant soutient avoir éprouvé divers malaises durant ces cinq jours d'arrêts. Mais il n'a jamais requis l'intervention d'un médecin pour tenter d'y remédier, afin que celui-ci demande éventuellement d'adapter la mesure ou d'y mettre fin s'il devait apparaître que le recourant n'était pas à même de la supporter, ou en tout cas pour faire constater les troubles dont il se plaignait. On comprend mal que le recourant, se prétendant victime de troubles inquiétants comme des maux de tête, des troubles respiratoires, des vertiges et des étourdissements, n'ait, ni pendant ni après l'exécution de la mesure, exigé une telle intervention médicale. L'existence et l'intensité de ces troubles, et plus encore leur origine, ne sont dès lors pas démontrées. On ne saurait, dans ces circonstances, considérer que le traitement qui lui a été imposé - et que, s'agissant de la fumée, il s'est infligé lui-même - ait comporté un risque pour sa santé.
cc) Pour le surplus, les conditions d'hygiène imposées au recourant ne sauraient en aucun cas être assimilées à un traitement inhumain ou dégradant. Alors qu'il prétendait avoir été obligé de laver sa vaisselle avec l'eau s'écoulant sur les toilettes à la turque, le recourant n'a pas contesté les explications fournies par le département dans sa réponse: lors des arrêts, les détenus peuvent bénéficier d'une douche quotidienne dans un local distinct de la cellule, et la vaisselle en plastique peut être lavée dans un local pourvu d'un lavabo avec de l'eau chaude. Le recourant se contente de relever, dans sa réplique, que cette dernière occasion ne lui a été offerte que le matin, ce qui serait selon lui insuffisant. Il méconnaît ainsi manifestement le degré de gravité que doit présenter un traitement pour être qualifié d'inhumain ou de dégradant. Tel n'est assurément pas le cas des inconforts passagers dont il se plaint, liés à la nature de la mesure dont il faisait l'objet.


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Urteilskopf
108 Ib 389
68. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. November 1982 i.S. Küng AG gegen den Schweizerischen Elektrotechnischen Verein (verwaltungsrechtliche Klage)

regeste:
Regeste
Eintretensfrage; Art. 19 Verantwortlichkeitsgesetz.
Das Bundesgericht kann im verwaltungsrechtlichen Klageverfahren nur dann auf eine gegen den Schweizerischen Elektrotechnischen Verein gerichtete Schadenersatzklage eintreten, wenn der Verein den behaupteten Schaden in Ausübung einer ihm übertragenen öffentlichrechtlichen Aufgabe zufügte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 389
BGE 108 Ib 389 S. 389
Die Küng AG mit Sitz in Horgen lieferte der VITA-Versicherungsgesellschaft für deren neues Verwaltungsgebäude an der Austrasse 46 in Zürich Saunaöfen, Temperatur-Steuergeräte und Temperatur-Begrenzer. Inspektor Iseli, Angestellter des Schweizerischen Elektrotechnischen Vereins (SEV), glaubte bei der Abnahmekontrolle der von der Küng AG gelieferten Apparate verschiedene Mängel festgestellt zu haben. Nach Angaben der Küng AG beruhen die angeblichen Mängel aber auf "Falschmessungen" Iselis; anderseits habe Iseli die angeblichen Mängel unbefugtermassen der VITA-Versicherungsgesellschaft mitgeteilt. Da
BGE 108 Ib 389 S. 390
die Küng AG auf Drängen der Bauherrschaft in der Folge die Anlagen habe auswechseln müssen, sei ihr ein Schaden von Fr. 3'076.55 entstanden, für den der SEV einzustehen habe.
Mit verwaltungsrechtlicher Klage vom 29. September 1981 gegen den Schweizerischen Elektrotechnischen Verein beantragt die Küng AG dem Bundesgericht:
"Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 3'076.55 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1981 zu bezahlen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten."
Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf Art. 19 des BG über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten vom 14. März 1958 (Verantwortlichkeitsgesetz; VG; SR 170.32). Auf die einzelnen Vorbringen der Klägerin wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Der Schweizerische Elektrotechnische Verein beantragt, es sei auf die Klage nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 116 lit. k OG
beurteilt das Bundesgericht als einzige Instanz Klagen in Streitigkeiten aus dem Verwaltungsrecht des Bundes über "andere Angelegenheiten", soweit ein Bundesgesetz die verwaltungsrechtliche Klage vorsieht. Obwohl
Art. 10 VG
die verwaltungsrechtliche Klage für die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Schädigungen eines Organes oder eines Angestellten einer mit öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes betrauten und ausserhalb der ordentlichen Bundesverwaltung stehenden Organisation im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 VG
nicht vorsieht, geht die Praxis des Bundesgerichtes dennoch in Ausfüllung einer Gesetzeslücke davon aus, dass diese Ansprüche mit verwaltungsrechtlicher Klage beim Bundesgericht geltend zu machen sind (
BGE 94 I 637
E. 1); nach
Art. 19 Abs. 1 VG
haftet die Organisation und subsidiär der Bund dem Dritten für den ihm von einem Organ oder Angestellten der Organisation widerrechtlich zugefügten Schaden jedoch nur dann, wenn dies in Ausübung der der Organisation übertragenen öffentlichrechtlichen Aufgaben geschah. Nur wenn auch diese letztere Voraussetzung gegeben ist, vermag das Bundesgericht auf die verwaltungsrechtliche Klage einzutreten. Zu prüfen ist daher zunächst, ob der behauptete Schaden der Klägerin in Ausübung einer dem Schweizerischen Elektrotechnischen Verein übertragenen öffentlichrechtlichen Aufgabe zugefügt wurde.
BGE 108 Ib 389 S. 391
2.
Inspektor Iseli hat im Verwaltungsgebäude der VITA-Versicherungsgesellschaft eine Hausinstallationskontrolle durchgeführt, die auch von fachkundigen Privatpersonen hätte vorgenommen werden können. Tatsächlich ist die gemäss Art. 123 Abs. 1 der VO über die Erstellung, den Betrieb und den Unterhalt von elektrischen Stromanlagen vom 7. Juli 1933 (Starkstromverordnung; StV; SR 734.2) nach Vollendung der Hausinstallation vorzunehmende Kontrolle nicht vom Eidgenössischen Starkstrominspektorat vorzunehmen, welches eine öffentlichrechtliche Organisation ist und amtliche Funktionen ausübt, sondern vom "Betriebsinhaber der elektrischen Anlage, an welche die Hausinstallation angeschlossen ist" (Art. 26 BG betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen vom 24. Juni 1902; ElG; SR 734.0 in Verbindung mit
Art. 123 Abs. 2 StV
). Die Kontrolle hat der Betriebsinhaber mit Personen zu bewerkstelligen, die an der Errichtung der zu kontrollierenden Hausinstallation nicht beteiligt waren (
Art. 123 Abs. 3 StV
: Grundsatz, dass niemand sich selber kontrollieren soll), die fachkundig sind (
Art. 120ter StV
) oder eine Kontrolleurprüfung beim Eidgenössischen Starkstrominspektorat bestanden haben. Letzteres führt lediglich die Oberaufsicht über die Kontrolle der Hausinstallationen (
Art. 123 Abs. 5 StV
); ihm gegenüber hat sich der kontrollpflichtige Betriebsinhaber über die Vornahme der Kontrolle auszuweisen (
Art. 26 ElG
,
Art. 123 Abs. 2 StV
). Art. 21 der VO über die Hausinstallationskontrolle vom 9. September 1975 (SR 734.221) präzisiert denn auch unter dem Randtitel "Kontrollbefugnis/Recht der Ausübung", dass die Kontrolle nur Fachleuten übertragen werden dürfe, welche die nötige Sachkunde aufwiesen, einen Ausweis des Eidgenössischen Starkstrominspektorats über die bestandene Kontrolleurprüfung besitzen oder schon vor dem 1. Januar 1950 vom Starkstrominspektorat anerkannte Hausinstallationen durchführten. Wesentlich ist somit die Fachkunde des Kontrolleurs; von vorliegend nicht zutreffenden Fällen abgesehen ist aber nicht vorgeschrieben, dass die Hausinstallationskontrolle nur durch Funktionäre einer mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisation durchgeführt werden können. So hat denn auch der Schweizerische Elektrotechnische Verein den Auftrag zur Durchführung der Abnahmekontrolle der Hausinstallationen im Verwaltungsgebäude der VITA-Versicherungsgesellschaft nicht in seiner Funktion als Inhaber des Eidgenössischen Starkstrominspektorates übernommen, sondern im Rahmen
BGE 108 Ib 389 S. 392
eines privatrechtlichen Vertrages: denn der Verein betreibt neben dem Eidgenössischen Starkstrominspektorat mit seinem öffentlichrechtlichen Charakter noch ein eigenes Starkstrominspektorat als technische Prüfanstalt im Sinne von Art. 2 Ziffer 3 und 19 Ziffer 1 der Vereinsstatuten und führt im Rahmen dieses vereinseigenen Inspektorats private Kontrollarbeiten aus.
Somit können die von der Klägerin im Zusammenhang mit der strittigen Hausinstallationskontrolle gegen den Schweizerischen Elektrotechnischen Verein geltend gemachten Ansprüche nicht gestützt auf dessen Eigenschaft als Träger des Eidgenössischen Starkstrominspektorates, sondern - wenn überhaupt - nur gegen den Elektrotechnischen Verein als private Kontrollfirma durchgesetzt werden. Damit entfällt aber die Zuständigkeit des Bundesgerichts für die Beurteilung des geltend gemachten Anspruches im verwaltungsrechtlichen Klageverfahren (vgl. dazu auch
BGE 94 I 638
ff.). Der Anspruch ist vielmehr beim zuständigen Zivilrichter geltend zu machen.
Auf die Klage ist somit nicht einzutreten.


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Urteilskopf
140 V 213
29. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG und Personalvorsorge X. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_799/2013 vom 17. April 2014

regeste:
Regeste
Art. 41 Abs. 1 BVG
(in der seit 1. Januar 2005 gültigen Fassung); Verjährung von Invalidenleistungen.
Unter Versicherungsfall im Sinne des Nachsatzes in
Art. 41 Abs. 1 BVG
ist in Bezug auf Invalidenleistungen der Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (
Art. 23 BVG
), zu verstehen (E. 4.4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 140 V 213 S. 214
A.
K. arbeitete (erneut) vom 1. Juli 1995 bis 31. Oktober 1998 bei der Firma B. AG. Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war sie bei der Personalvorsorge X. versichert. Vom 1. November 1998 bis 10. Januar 2000 bezog K. Taggelder der Arbeitslosenversicherung (Rahmenfrist vom 1. November 1998 bis 31. Oktober 2000). Damit war sie bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG vorsorgeversichert. Mit Verfügung vom 3. April 2001 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich K. mit Wirkung ab 1. Oktober 2000 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu. Als Folge des Hinschieds des Ehemannes wurde die Rente bei unverändertem Invaliditätsgrad ab 1. Dezember 2010 auf eine ganze Rente erhöht. Sowohl die Stiftung Auffangeinrichtung BVG, als auch die Personalvorsorge X. lehnten die Ausrichtung von Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge ab.
B.
Am 29. September 2011 erhob K. Klage gegen die Stiftung Auffangeinrichtung BVG mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr die BVG-Renten nach Massgabe von Gesetz und Statuten im Umfang von 50 % ab Beginn der IV-Rente und zu 100 % ab 1. Dezember 2010 zu bezahlen sowie die Prämienbefreiung nach Massgabe der 50%igen und ab 1. Dezember 2010 der 100%igen Arbeitsunfähigkeit zu gewähren. Nach Durchführung des Schriftenwechsels und Beiladung der Personalvorsorge X. zum Prozess wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. September 2013 die Klage infolge Anspruchsverjährung ab.
C.
K. hat Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht, mit welcher sie die Begehren in der Klage vom 29. September 2011 erneuert und um unentgeltliche Rechtspflege ersucht.
Die Personalvorsorge X. beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, eventualiter insofern teilweise gutzuheissen, als die Stiftung Auffangeinrichtung BVG zu verpflichten sei, K. eine halbe Invalidenrente aus BVG auszurichten sowie ihr die Beitragsbefreiung zu
BGE 140 V 213 S. 215
gewähren. Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) haben sich nicht vernehmen lassen.
In einer weiteren Eingabe hat sich K. zur Sache geäussert.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss Vorinstanz war der Anspruch der Beschwerdeführerin gegenüber der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge im Oktober 2000 mit Ablauf der einjährigen Wartezeit nach aArt. 29 Abs. 1 lit. b IVG (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2007) bzw. ein Jahr nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (
Art. 23 BVG
, in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung), entstanden (
Art. 26 Abs. 1 BVG
; Urteil 9C_140/2012 vom 12. April 2012 E. 3.2). Die dagegen vorgebrachten Einwendungen in der Beschwerde, soweit damit nicht unzulässige appellatorische Kritik an der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung geübt wird (
Art. 97 Abs. 1 BGG
;
BGE 137 II 353
E. 5.1 S. 356), sind nicht genügend substanziiert (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
). Im Oktober 2000 hatte somit die zehnjährige Verjährungsfrist zu laufen begonnen (
Art. 41 Abs. 1 BVG
, in der bis Ende 2004 geltenden Fassung; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 54/06 vom 16. Oktober 2006 E. 3.1, in: SVR 2007 BVG Nr. 22 S. 75). In diesem Zeitpunkt bestand indessen keine Versicherungsdeckung mehr; diese hatte mit dem letzten Taggeldbezug am 10. Januar 2000 bzw. spätestens 30 Tage danach aufgehört (aArt. 2 Abs. 1
bis
BVG, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2004 und
Art. 10 Abs. 2 BVG
, in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung sowie Verordnung vom 3. März 1997 über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen [SR 837.174] in der damals geltenden Fassung; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 95/03 vom 29. Juni 2004 E. 3; Urteile B 110/06 vom 27. Dezember 2007 E. 6.1 und 6.3, in: SVR 2008 BVG Nr. 22 S. 87, und 9C_361/2011 vom 11. November 2011 E. 4 und 5, in: SVR 2012 BVG Nr. 16 S. 69).
3.
Die Beschwerdeführerin machte ihre Forderung (Invalidenleistungen, Prämienbefreiung) mit Klage vom 29. September 2011 geltend. In diesem Zeitpunkt waren seit der Entstehung des Anspruchs im Oktober 2000 bereits mehr als zehn Jahre vergangen und war somit
BGE 140 V 213 S. 216
jedenfalls nach aArt. 41 Abs. 1 BVG die Verjährung eingetreten. Nach Auffassung der Vorinstanz ergibt sich dieselbe Rechtsfolge auch aus dem am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen neu gefassten
Art. 41 BVG
, da im Oktober 2000 keine Versicherungsdeckung mehr bei der Beschwerdegegnerin bestanden habe. Die Beschwerdeführerin rügt diese Betrachtungsweise als bundesrechtswidrig.
4.
Im Zuge der 1. BVG-Revision gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 (AS 2004 1677, 1700) wurde
Art. 41 BVG
geändert. Nach der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung verjähren die Leistungsansprüche nicht, sofern die Versicherten im Zeitpunkt des Versicherungsfalles die Vorsorgeeinrichtung nicht verlassen haben (Abs. 1). Forderungen auf periodische Beiträge und Leistungen verjähren nach fünf, andere nach zehn Jahren. Die Artikel 129-142 des Obligationenrechts sind anwendbar (Abs. 2). Mangels einer Übergangsbestimmung gilt die Änderung von
Art. 41 Abs. 1 und 2 BVG
auch für die bei ihrem Inkrafttreten noch nicht verjährten Forderungen (Urteil 9C_321/2007 vom 28. September 2007 E. 2.1 mit Hinweis, in: SVR 2008 BVG Nr. 14 S. 57). Es steht ausser Frage, dass der im Oktober 2000 entstandene Anspruch der Beschwerdeführerin auf Invalidenleistungen am 1. Januar 2005 noch nicht verjährt war. Ebenso ist unbestritten, dass die Bedingung im Nachsatz von
Art. 41 Abs. 1 BVG
("sofern die Versicherten im Zeitpunkt des Versicherungsfalles die Vorsorgeeinrichtung nicht verlassen haben") nicht erfüllt ist. Bei wortlautgetreuer Auslegung des
Art. 41 Abs. 1 BVG
war somit bei Anhebung der Klage am 29. September 2011 der Anspruch auf Invalidenleistungen nach
Art. 41 Abs. 2 BVG
bereits verjährt, wie die Vorinstanz erkannt hat. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verletzt dieses Ergebnis Bundesrecht. Sinngemäss entspreche der Wortlaut von
Art. 41 Abs. 1 BVG
nicht seinem wahren Sinn.
4.1
Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung bildet der Wortlaut. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der
BGE 140 V 213 S. 217
Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 139 V 453
E. 3.2.2 S. 455; Urteil 2C_536/2013 vom 30. Dezember 2013 E. 3.2).
4.2
Der Wortlaut von
Art. 41 Abs. 1 BVG
ist klar. Danach ist die Bestimmung nur anwendbar, "sofern die Versicherten im Zeitpunkt des Versicherungsfalles die Vorsorgeeinrichtung nicht verlassen haben" ("pour autant que les assurés n'aient pas quitté l'institution de prévoyance lors de la survenance du cas d'assurance" bzw. "purché gli assicurati non abbiano lasciato l'istituto di previdenza all'insorgere dell'evento assicurato" in der französischen und italienischen Textfassung). Dabei tritt der Versicherungsfall konkret ein bei Erreichen des Rentenalters, mit dem Tod oder wenn die betreffende Person invalid wird (Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG], BBl 2000 2637 ff., 2694 zu
Art. 41 Abs. 1 BVG
).
4.3
Im Rahmen der 1. BVG-Revision sollte das Recht der Versicherten auf jederzeitige Geltendmachung ihrer Ansprüche gesetzlich verankert werden. Für den ganzen (obligatorischen und überobligatorischen) Vorsorgebereich sollte der Anspruch auf Leistungen als solcher, d.h. das Stammrecht, unverjährbar ausgestaltet werden (BBl 2000 2680 f. Ziff. 2.9.3.2 und 2.9.3.3;
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 6 BVG
). Diese klar beabsichtigte Ausdehnung des Vorsorgeschutzes wird durch den Nachsatz in
Art. 41 Abs. 1 BVG
für alle diejenigen Personen (wieder) eingeschränkt, die bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zum Tod oder zur Invalidität geführt hat, zwar versichert waren, bei denen der Anspruch auf Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen jedoch erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses entsteht (vgl.
Art. 18 lit. a und
Art. 23 lit. a BVG
;
BGE 134 V 28
E. 3.3 S. 31). Dies erscheint insbesondere dann stossend, wenn der Arbeitgeber gerade wegen der Krankheit des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin das Arbeitsverhältnis vor Entstehung des Leistungsanspruchs aufgelöst hat (vgl.
BGE 120 V 112
E. 2b S. 116), wie die Beschwerdeführerin vorbringt. Das wirft die Frage auf, ob der Gesetzgeber effektiv genau diejenigen Personen vom Grundsatz der Unverjährbarkeit des Anspruchs auf Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen als solchem ausnehmen wollte, bei denen er durch ausdrückliche gesetzliche Regelung (
Art. 18 und 23 BVG
) Lücken im Vorsorgeschutz verhindern wollte (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 63/99 vom 26. Oktober 2001 E. 4a).
BGE 140 V 213 S. 218
4.4
4.4.1
In der Botschaft des Bundesrates wurde zum neuen
Art. 41 Abs. 1 BVG
ausgeführt, analog zur bestehenden Regelung in der AHV solle auch in der beruflichen Vorsorge der Grundsatz der Unverjährbarkeit des Leistungsanspruchs auf eine Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenrente gelten. "Um dem Prinzip Rechnung zu tragen, dass der Versicherte beim Verlassen einer Vorsorgeeinrichtung erworbene Ansprüche mit sich nimmt, gilt dieser Grundsatz nur für Versicherte, welche bei Eintritt des Versicherungsfalles ihre Vorsorgeeinrichtung noch nicht verlassen haben" (BBl 2000 2694). Aus diesen Erläuterungen ergibt sich nichts zum (besseren) Verständnis des Sinnes der Ausnahmeklausel im Nachsatz von
Art. 41 Abs. 1 BVG
, soweit es um Hinterlassenen- und Invalidenleistungen geht.
Tritt eine Person aus der Vorsorgeeinrichtung aus, nimmt sie ihre gesamten erworbenen Ansprüche in Form der gesetzlichen und reglementarischen Austrittsleistung mit (Freizügigkeitsfall:
Art. 2 FZG
[SR 831.42]). Der betreffende Anspruch konnte schon unter dem früheren Recht nicht verjähren, solange die Pflicht zur Erhaltung des Vorsorgeschutzes bestand (
BGE 127 V 315
E. 6a S. 326). Tritt der Versicherungsfall Tod oder Invalidität später ein, ist der Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung soweit zurückzuerstatten, als dies zur Auszahlung der Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen nötig ist (
Art. 3 Abs. 2 FZG
). In einem solchen Fall wird das Prinzip, wonach der Versicherte beim Verlassen einer Vorsorgeeinrichtung erworbene Ansprüche mit sich nimmt, nicht verletzt, da mit der Rückerstattung der Freizügigkeitsleistung die Zugehörigkeit zu jener möglich wird (Urteil 9C_1049/2010 vom 16. Mai 2011 E. 4, in: SVR 2011 BVG Nr. 41 S. 155). Auch sonst sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, welche es rechtfertigten, in Bezug auf die Verjährung von Ansprüchen auf Hinterlassenen- und Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge danach zu differenzieren, ob der Versicherungsfall, verstanden als Entstehung des Leistungsanspruchs, noch während der Dauer des Vorsorgeverhältnisses (einschliesslich der Nachdeckungsfrist nach
Art. 10 Abs. 3 BVG
) eintritt oder erst nach Verlassen der Vorsorgeeinrichtung.
4.4.2
An der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 22. Februar 2002 wurde der Antrag eingebracht, die Formulierung "im Zeitpunkt des Versicherungsfalles" im Entwurfstext gemäss Botschaft durch "im Zeitpunkt der Entstehung des Leistungsanspruchs" zu ersetzen. Zur Begründung
BGE 140 V 213 S. 219
wurde u.a. ausgeführt, nach der heutigen Rechtsprechung stehe nicht eindeutig fest, wann bei einer Arbeitsunfähigkeit der Versicherungsfall der Invalidität eingetreten sei. In der anschliessenden Diskussion äusserte sich der Vertreter des BSV in dem Sinne, dass bei der Unterscheidung zwischen Versicherungsfall und Leistungsanspruch das Problem nicht bei der Invalidität liege, sondern beim Rentenalter. Leistungsberechtigung sei bei den Altersleistungen ein auslegungsbedürftiger Begriff, da unklar sei, ob das ordentliche Rentenalter gemeint sei oder das flexible, wenn das Reglement ein solches vorsehe. Es sei - mit der in Absatz 3 getroffenen Lösung - auch klar, dass der Eintritt des Versicherungsfalles Invalidität der Eintritt der Arbeitsunfähigkeit sei. Auf die Frage, ob die beantragte Formulierung negative Auswirkungen hätte, entgegnete er, bei Invalidität entstehe der Leistungsanspruch in der beruflichen Vorsorge nicht bei Eintritt der Invalidität (recte wohl: Arbeitsunfähigkeit), sondern erst nach Ablauf der Wartefrist. In der Invalidenversicherung gelte als Versicherungsfall der Zeitpunkt des Leistungsanspruchs. In der beruflichen Vorsorge hätte das massive Probleme mit der Versicherungsklausel zur Folge, weil zum Zeitpunkt der Entstehung des Leistungsanspruchs praktisch niemand mehr versichert wäre; man müsse ein Jahr lang arbeitsunfähig gewesen sein, um den Anspruch geltend machen zu können. Der Eintritt der Invalidität sei daher die genauere Umschreibung als die Entstehung des Leistungsanspruchs.
Aus diesen Ausführungen ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass unter Versicherungsfall im Sinne des Nachsatzes in
Art. 41 Abs. 1 BVG
in Bezug auf Invalidenleistungen der Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (
Art. 23 BVG
), gemeint sein sollte, in Abweichung vom sonst üblichen Begriffsverständnis somit nicht der Eintritt der Invalidität (
BGE 138 V 475
E. 3 S. 478;
BGE 134 V 28
E. 3.4.2 S. 32). Insbesondere sollte der so verstandene Versicherungsfall nicht erst nach Ablauf der Wartezeit nach aArt. 29 Abs. 1 lit. b IVG (seit 1. Januar 2008:
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG
), d.h. gleichzeitig mit der Entstehung des Anspruchs auf die Rente der Invalidenversicherung eintreten, da in diesem Zeitpunkt praktisch niemand mehr versichert wäre. Im Übrigen bestand im damaligen Zeitpunkt offenbar auch beim BSV, welches die Gesetzesvorlage ausgearbeitet hatte, teilweise Unklarheit darüber, wann der Versicherungsfall Invalidität als eingetreten zu gelten habe (vgl.
BGE 134 V 28
E. 3.4.1 S. 31 f.).
BGE 140 V 213 S. 220
4.4.3
In den Räten gab der neu gefasste
Art. 41 Abs. 1 BVG
zu keinen Diskussionen Anlass (AB 2002 N 548 und S 1047 f.).
4.5
Es gibt somit triftige Gründe, dass der Wortlaut von
Art. 41 Abs. 1 BVG
("sofern die Versicherten im Zeitpunkt des Versicherungsfalles die Vorsorgeeinrichtung nicht verlassen haben") nicht dem Rechtssinn entspricht und der Anspruch auf Hinterlassenen- und Invalidenleistungen als solcher auch dann nicht (nach 10 Jahren) verjähren kann, wenn er erst später nach Ablauf der Versicherungsdeckung bei der grundsätzlich leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung entstanden ist (in diesem Sinne auch ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, 2009, N. 6 zu
Art. 41 BVG
).