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Urteilskopf
123 II 289
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Juni 1997 i.S. Zürcher und Schweizer Heimatschutz gegen Politische Gemeinde Rickenbach und Mitbeteiligte sowie Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 97 ff. OG
,
Art. 24 RPG
und 34 RPG,
Art. 12 NHG
- Anfechtung einer im Nutzungsplan für einen landwirtschaftlichen Weiler festgelegten Kernzone durch eine ideelle Vereinigung des Natur- und Heimatschutzes.
Ein Nutzungsplan ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, soweit geltend gemacht wird,
Art. 24 RPG
sei zu Unrecht nicht angewendet worden (E. 1c).
Weiterführung des kantonalen Rechtsmittelverfahrens vor Bundesgericht durch die gesamtschweizerische Vereinigung (E. 1e/aa). Die kantonale Sektion selbst ist im bundesgerichtlichen Verfahren gestützt auf
Art. 12 NHG
nicht beschwerdebefugt (E. 1e/bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 123 II 289 S. 290
Mit Beschluss vom 10. September 1993 wies die Gemeindeversammlung Rickenbach den im Landwirtschaftsgebiet gelegenen Weiler "Hinter-Grüt" der Kernzone zu. Die Baurekurskommission IV wie auch der Regierungsrat des Kantons Zürich wiesen die gegen diese Einzonung gerichteten Rekurse eines Grundeigentümers sowie des Zürcher Heimatschutzes ab.
Der Zürcher Heimatschutz (ZVH) und der Schweizer Heimatschutz (SHS), vertreten durch den Kantonalpräsidenten des ZVH, haben gegen den Beschluss des Regierungsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Streitgegenstand ist ein Entscheid über einen Nutzungsplan im Sinne von Art. 14 ff. des Raumplanungsgesetzes des Bundes vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700), mit welchem die Rekurse gegen die Festsetzung der Kernzone "Hinter-Grüt" abgewiesen wurden. Es stellt sich insbesondere die Frage der Vereinbarkeit der umstrittenen Kernzone mit
Art. 24 RPG
.
a) Die Beschwerdeführer haben sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie haben beide Rechtsmittel in einer Beschwerdeschrift erhoben, was grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob vorliegend beide Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang darauf einzutreten ist, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 121 II 72
E. 1a mit Hinweisen). Entsprechend der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht (
BGE 119 Ib 380
E. 1a S. 382 mit Hinweisen).
BGE 123 II 289 S. 291
b) Kantonal letztinstanzliche Entscheide über Nutzungspläne unterliegen grundsätzlich der staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 34 Abs. 3 RPG
). Sind allerdings im Nutzungsplan enthaltene, auf Bundesverwaltungsrecht abgestützte Anordnungen umstritten oder wird das Fehlen solcher Anordnungen bemängelt, so erachtet die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für zulässig, soweit der Nutzungsplan die Merkmale einer Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
erfüllt und kein Ausschlussgrund gemäss
Art. 99 ff. OG
gegeben ist (
BGE 123 II 88
E. 1a S. 91;
BGE 121 II 72
E. 1d S. 76, 430 E. 1c;
BGE 120 Ib 287
E. 3 S. 292 ff., je mit Hinweisen; zum Verfügungsbegriff: RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 1222 ff.; ALFRED KÖLZ/ ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 131 ff.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 126 ff.). Nach der Rechtsprechung sind Nutzungspläne auch mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, soweit geltend gemacht wird, mit ihrer Festsetzung werde
Art. 24 RPG
umgangen (
BGE 117 Ib 9
E. 2b S. 12).
c) Die hier umstrittene Kernzone wurde im kommunalen Nutzungsplan festgelegt. Mit der Rüge, der Nutzungsplan sei unter Umgehung von
Art. 24 RPG
festgesetzt worden, machen die Beschwerdeführer geltend, es sei zu Unrecht keine auf
Art. 24 RPG
gestützte Verfügung ergangen. Diese Rüge ist im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen. Dies gilt auch für die darauf Bezug nehmenden Rügen, das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot seien verletzt worden; denn zu dem nach
Art. 104 lit. a OG
im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfenden Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht, soweit die Rüge eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (
BGE 123 II 88
E. 1a/bb S. 92 mit Hinweisen).
d) Es sind keine Ausschlussgründe gemäss
Art. 99 ff. OG
erfüllt.
Art. 99 Abs. 1 lit. c OG
schliesst nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Nutzungspläne im Sinne von
Art. 14 ff. RPG
nicht aus (
BGE 123 II 88
E. 1a/dd S. 92 mit Hinweisen).
e) Nach
Art. 103 lit. c OG
sind private Organisationen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wenn das Bundesrecht sie dazu ermächtigt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kommt es jedoch nicht darauf an, ob eine entsprechende kantonalrechtliche
BGE 123 II 289 S. 292
Beschwerdeberechtigung besteht. Eine bundesrechtliche Beschwerdeberechtigung besteht nach Massgabe von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451) und Art. 55 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01). Sie gilt auch im Anwendungsbereich von
Art. 24 RPG
, worauf sich die Beschwerdeführer vorliegend berufen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist in der Anwendung von
Art. 24 RPG
die Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von
Art. 2 NHG
zu erblicken, wenn geltend gemacht wird, die Ausnahmebewilligung für ein Vorhaben ausserhalb der Bauzone verstosse gegen die nach
Art. 24sexies BV
bzw. nach den Vorschriften des NHG notwendige Rücksichtnahme auf Natur und Heimat (vgl.
BGE 123 II 5
E. 2c S. 7). Die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen können diesbezüglich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch geltend machen, mit einer Planungsmassnahme werde
Art. 24 RPG
umgangen (Urteil des Bundesgerichts in ZBl 96/1995 S. 146 E. 3 mit Hinweisen).
Sowohl
Art. 12 Abs. 1 NHG
als auch
Art. 55 Abs. 1 USG
beschränken die Beschwerdeberechtigung auf gesamtschweizerische Organisationen. Zudem besteht die Beschwerdelegitimation nur, wenn sich die beschwerdeberechtigten Organisationen am kantonalen Verfahren beteiligt haben und darin ihren Anliegen nicht entsprochen wurde (
Art. 12 Abs. 5 NHG
und
Art. 55 Abs. 5 USG
, in Kraft seit 1. Februar 1996; zur bundesgerichtlichen Praxis vor der Gesetzesrevision vgl.
BGE 118 Ib 299
E. 2a;
BGE 117 Ib 274
; s. auch
BGE 121 II 224
E. 2b S. 227).
aa) Der Schweizer Heimatschutz (SHS) ist eine gesamtschweizerische Organisation im Sinne von
Art. 12 NHG
und
Art. 55 USG
(
BGE 112 Ib 70
ff. und Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen vom 27. Juni 1990 [VBUO, SR 814.076]). Der Zürcher Heimatschutz (ZVH) ist keine gesamtschweizerische Organisation, sondern eine Sektion des SHS. Gemäss Art. 6 der Statuten des SHS verwirklichen die Sektionen die in den Statuten umschriebenen Ziele in ihrem Einzugsgebiet (Ziff. 1). Die zeichnungsberechtigten Vertreter des SHS sind befugt, im Einvernehmen mit den betreffenden Sektionen auch Rechtsmittel für diese einzulegen, während umgekehrt die zeichnungsberechtigten Organe der Sektionen ihre Rechtsmittel auch namens des SHS ergreifen können (Ziff. 3). Art. 6 Ziff. 2 der SHS-Statuten hält generell fest, dass der SHS und seine Sektionen zusammenarbeiten.
BGE 123 II 289 S. 293
Der SHS hat am kantonalen Verfahren nicht teilgenommen. Das vermag seiner grundsätzlichen Beschwerdebefugnis unter den vorliegenden Umständen aber keinen Abbruch zu tun, weil sich nach der Praxis die gesamtschweizerischen Organisationen im kantonalen Verfahren durch ihre örtlichen und regionalen Sektionen "vertreten" lassen können, und zwar selbst dann, wenn die Sektion nicht ausdrücklich in deren Namen handelt; es genügt insoweit eine erkennbare enge Bindung zwischen der gesamtschweizerischen Organisation und der prozessführenden Sektion (vgl.
BGE 118 Ib 296
E. 2b und c S. 299 f.; LORENZ MEYER, Das Beschwerderecht von Vereinigungen; Auswirkungen auf das kantonale Verfahren, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 167 ff., insbes. S. 170). Dass zwischen dem ZVH und dem SHS eine hinreichend enge Bindung besteht, wurde zuvor dargelegt. Der SHS ist demnach grundsätzlich befugt, den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Zürich im gesetzlich zulässigen Umfang mit Beschwerde anzufechten. Dabei hat er den Streit in dem Zustand zu übernehmen bzw. weiterzuführen, in dem sich dieser nach Abschluss des kantonalen Verfahrens befand.
bb) Eine andere Frage ist, ob auch der Zürcher Heimatschutz zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht befugt sei. Das muss verneint werden; das Beschwerderecht ist wie erwähnt den gesamtschweizerischen Organisationen vorbehalten. Allerdings kann sich der SHS im bundesgerichtlichen Verfahren durch den ZVH vertreten lassen. Nachdem der SHS am 28. November 1996 eine entsprechende Vollmacht nachgereicht hat, liegt insoweit eine korrekte Vertretung vor. Hingegen stellt der zuvor zitierte Art. 6 der Statuten des SHS keine hinreichende Vollmacht für eine Vertretung des SHS durch eine seiner Sektionen in Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht dar. Hierfür braucht es vielmehr eine für das konkrete Verfahren ausgestellte Vollmacht. Wenn es auch auf überspitzten Formalismus hinausliefe, auf eine Beschwerde nur deswegen nicht einzutreten, weil der erkennbare Vertreter es unterlassen hat, innert der Beschwerdefrist eine rechtsgenügende Vollmacht einzureichen, so ist doch darauf hinzuweisen, dass die entsprechende Vollmacht im Normalfall unaufgefordert und innert Frist einzureichen ist (
Art. 30 Abs. 1 und 2 OG
; vgl. zur Folge einer fehlenden Ermächtigung zur Beschwerdeerhebung das Urteil des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1993 in ZBl 95/1994 S. 528).
cc) Auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit nur insoweit einzutreten, als sie im Namen und in Vertretung des
BGE 123 II 289 S. 294
Schweizer Heimatschutzes eingereicht wurde. Soweit der Zürcher Heimatschutz in eigenem Namen Beschwerde führen will, wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
f) Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Erörterungen Anlass. Alle erhobenen Rügen können im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden; für die staatsrechtliche Beschwerde bleibt kein Raum; auf sie wird nicht eingetreten (
Art. 84 Abs. 2 OG
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
95 I 89
13. Urteil vom 3. April 1969 i.S. Wettstein gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Verordnung des Bundesrates über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer vom 18. Januar 1966.
1. Zuständigkeit des Bundesgerichts. Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
2. Begriff des berufsmässigen Motorfahrzeugführers (Erw. 2).
3. Monteure, die für den Arbeitgeber mit einem schweren Lastwagen Material zum Bau von Leitungen für elektrischen Strom auf die Baustellen führen, unterstehen der Verordnung (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 95 I 89 S. 90
A.-
Der Beschwerdeführer, Ingenieur Hans Wettstein, befasst sich in seinem Betrieb in Balsthal mit "elektrischen Unternehmungen". Er ist Eigentümer eines im Jahre 1952 hergestellten schweren Motorwagens "Morris" mit einem zulässigen Gesamtgewicht von über 3,5 Tonnen. Das Fahrzeug wird zum Transport schweren Materials, insbesondere von Leitungsstangen und Kabeln, auf die Bauplätze und dort zum Ziehen der Kabel verwendet. Es ist für diese Zwecke mit besonderen Einrichtungen versehen; auf der Ladebrücke sind auch Sitzbänke für Mitfahrer angebracht. Der Wagen wird von Monteuren geführt, die im Betriebe des Beschwerdeführers beschäftigt sind und den erforderlichen Führerausweis besitzen. Für den Transport leichteren Materials benützt der Beschwerdeführer zwei "VW"-Lieferwagen.
B.-
Mit Verfügung vom 1. März 1968 hat die Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Solothurn die Materialtransporte des Beschwerdeführers mit dem Motorwagen "Morris" der Verordnung des Bundesrates vom 18. Januar 1966 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer (Chauffeurverordnung, ARV, in AS 1966 S. 39) unterstellt; sie hat daher den Beschwerdeführer verpflichtet, das Fahrzeug bis zum 1. Mai 1968 mit einem typengeprüften Fahrtschreiber auszurüsten und jedem Führer des Wagens ein Arbeitsbuch abzugeben.
Diese Verfügung hat der Beschwerdeführer zunächst an das Polizei-Departement und sodann an den Regierungsrat des
BGE 95 I 89 S. 91
Kantons Solothurn weitergezogen. Der Rekurs ist von beiden Instanzen abgewiesen worden.
C.-
Gegen den Rekursentscheid des Regierungsrates vom 24. September 1968 erhebt Hans Wettstein Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er beantragt, es sei festzustellen, dass die in seinem Betrieb arbeitenden Monteure, welche Transporte mit dem Motorwagen "Morris" ausführen, und dieses Fahrzeug der Chauffeurverordnung nicht unterstellt seien; falls das Bundesgericht hinsichtlich der Verpflichtung zum Einbau eines Fahrtschreibers und zur Führung von Arbeitsbüchern nicht zuständig wäre, sei die Sache zur neuen Entscheidung hierüber an den Regierungsrat zurückweisen.
Es wird geltend gemacht, die in Frage stehenden Monteure seien nicht berufsmässige Motorfahrzeugführer im Sinne des Strassenverkehrsgesetzes und der darauf beruhenden Chauffeurverordnung. Entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) sei die Berufsmässigkeit nicht schon deshalb gegeben, weil die Monteure Transporte ausführen, die unter
Art. 1 Abs. 2 lit. a ARV
fallen. Ausserdem wäre nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (
BGE 91 I 67
) erforderlich, dass die Fahrzeugführer die Transporte mit einer gewissen Regelmässigkeit und in enger Verbindung mit dem Unternehmen besorgen. Hier sei zumindest fragwürdig, ob eine solche Verbindung bestehe; sicher fehle die Regelmässigkeit. Der Motorwagen "Morris" werde "ganz unregelmässig nach Bedarf" verwendet; Aufträge, die seinen Einsatz erfordern, seien "eher selten". Er werde jährlich nur 4 - 5000 km während etwa 100 Stunden gefahren, und zwar je nach den vorhandenen Arbeitskräften von einem, zwei oder sogar drei Monteuren. Der Einbau eines Fahrtschreibers in das alte Fahrzeug wäre sehr kostspielig, weil gewisse Teile von Hand angefertigt werden müssten.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn und das BIGA beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 24 ARV
unterliegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz über die Anwendbarkeit der Verordnung auf einzelne Fahrzeugführer oder Arbeitgeber der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Durch den angefochtenen Entscheid hat der Regierungsrat als letzte kantonale Instanz die von der
BGE 95 I 89 S. 92
Motorfahrzeugkontrolle getroffene Verfügung bestätigt, welche die im Betriebe des Beschwerdeführers mit dem schweren Motorwagen "Morris" ausgeführten Transporte der ARV unterstellt und demgemäss die Ausrüstung des Fahrzeugs mit einem Fahrtschreiber und die Führung von Arbeitsbüchern verlangt. Diese Anordnungen schliessen die Feststellung in sich, dass die Führer des Motorwagens und ihr Arbeitgeber, der Beschwerdeführer, der ARV unterstehen. Da es sich somit um einen Entscheid über die Anwendbarkeit der Verordnung auf einzelne Fahrzeugführer und einen Arbeitgeber handelt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Die Auflagen, dass ein Fahrtschreiber einzubauen und Arbeitsbücher zu führen sind, stellen lediglich Folgerungen aus der Unterstellung dar und unterliegen ebenfalls der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (vgl.
BGE 91 I 64
).
Hans Wettstein ist nach
Art. 103 OG
zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt (vgl.
BGE 91 I 65
Erw. 2). Auf seine Beschwerde ist einzutreten.
2.
Es ist eine Erfahrungstatsache, dass die Sicherheit des Strassenverkehrs durch Übermüdung der Motorfahrzeugführer gefährdet wird. Deshalb ist der Bundesrat schon durch Art. 17 des BG über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr vom 15. März 1932 angewiesen worden, den berufsmässigen Motorfahrzeugführern eine angemessene Ruhezeit zu sichern. Gestützt darauf hat er die Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer vom 4. Dezember 1933 erlassen (BS 8 S. 197). Er hat ihr gemäss Abs. 1 ihres Art. 1 grundsätzlich die Personen unterstellt, "denen als Beruf die Führung eines Motorfahrzeugs obliegt", und in Abs. 2 beigefügt: "Wer ein Motorfahrzeug gegen Entgelt nur ausnahmsweise führt, ist nicht berufsmässiger Motorfahrzeugführer". Das Bundesgericht hat entschieden, diese Verordnung sei auch auf Personen anwendbar, welche Motorfahrzeuge zwar nur im Nebenberuf führen, aber doch nach Bedarf mit einer gewissen Regelmässigkeit und im Rahmen eines Unternehmens, mit dem sie in enger Beziehung stehen (
BGE 67 I 59
f.).
Auch Art. 56 des BG über den Strassenverkehr vom 19. Dezember 1958 beauftragt den Bundesrat, den berufsmässigen Motorfahrzeugführern eine ausreichende Ruhezeit zu sichern. Hierauf stützen sich die Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer vom
BGE 95 I 89 S. 93
5. Oktober 1962 (AS 1962 S. 1167) und die geltende gleichnamige Verordnung vom 18. Januar 1966. Die Verordnung von 1962 war nach ihrem Art. 1 Abs. 1 grundsätzlich "auf die unselbständigerwerbenden Motorfahrzeugführer (Arbeitnehmer) und deren Arbeitgeber sowie auf die selbständigerwerbenden Motorfahrzeugführer anwendbar, die folgende Transporte ausführen:
a) Personen- und Sachentransporte mit schweren Motorwagen, Sattelmotorfahrzeugen und gewerblichen Traktoren;
b) gewerbsmässige Personentransporte mit leichten Motorwagen;
c) gewerbsmässige Sachentransporte mit leichten Motorwagen von mehr als 1000 kg Nutzlast, inbegriffen die Nutzlast eines allfälligen Anhängers."
Das Bundesgericht hat auch diese Umschreibung in dem Sinne verstanden, dass danach berufsmässiger Motorfahrzeugführer nur sei, wer ein Motorfahrzeug nicht bloss ausnahmsweise, sondern regelmässig und in enger Verbindung mit einem Unternehmen führe (
BGE 91 I 67
).
Das BIGA weist darauf hin, dass dieser Entscheid den Bundesrat veranlasst habe, bei der Revision der Verordnung von 1962 den Begriff der Berufsmässigkeit zu präzisieren. Art. 1 der neuen Verordnung vom 1966 erklärt diese in Abs. 1 auf berufsmässige Motorfahrzeugführer und deren Arbeitgeber anwendbar und bestimmt in Abs. 2:
"Als berufsmässig gelten unselbständigerwerbende und selbständigerwerbende Motorfahrzeugführer, die folgende Transporte besorgen:
a) Personen- und Sachentransporte mit Motorwagen, deren zulässiges Gesamtgewicht gemäss Fahrzeugausweis 3,5 Tonnen übersteigt (schwere Motorwagen);
b) Personen- und Sachentransporte mit Sattelmotorfahrzeugen und gewerblichen Traktoren, deren zulässiges Zuggewicht (Gewicht des ganzen Zuges) gemäss Fahrzeugausweis 3,5 Tonnen übersteigt;
c) gewerbsmässige Personentransporte mit leichten Motorwagen (zulässiges Gesamtgewicht bis 3,5 Tonnen)."
Nach Art. 2 ist die neue Verordnung in den dort genannten Fällen nicht anwendbar, auch wenn an sich die in Art. 1 umschriebenen Voraussetzungen gegeben wären.
Das BIGA und - ihm folgend - der Regierungsrat nehmen an, der neue Verordnungstext stelle nicht auf die in den erwähnten Urteilen des Bundesgerichts aufgestellten Kriterien -
BGE 95 I 89 S. 94
Regelmässigkeit der Fahrten und Verbindung mit einem Unternehmen - ab. Der geltenden Verordnung seien grundsätzlich alle Motorfahrzeugführer unterstellt, welche die dort in Art. 1 Abs. 2 genannten Transporte besorgen, gleichgültig, ob dies regelmässig oder nur ausnahmsweise geschehe. Diese Bestimmung erfasse nur solche Fahrzeugkategorien, die im Rahmen einer berufsmässigen Tätigkeit verwendet würden und für "Privatfahrten" praktisch ausser Betracht fielen: schwere Lastwagen, Cars, Sattelmotorfahrzeuge, gewerbliche Traktoren, für gewerbsmässige Personentransporte benützte leichte Motorwagen (Kleinbusse, Taxifahrzeuge).
In der Tat sind die Transporte, die unter Art. 1 Abs. 2 der neuen Verordnung fallen, in dieser Bestimmung so umschrieben, dass die Motorfahrzeugführer, die sie besorgen, als berufsmässig angesehen werden müssen. Hinsichtlich der in lit. c genannten "gewerbsmässigen" Personentransporte mit leichten Motorwagen bedarf dies keiner näheren Begründung. In lit. a und b, wo die Personen- und Sachentransporte mit schweren Motorwagen, mit Sattelmotorfahrzeugen und mit gewerblichen Traktoren erwähnt sind, fehlt zwar das Wort "gewerbsmässig". Es brauchte aber hier gar nicht beigefügt zu werden, weil die schweren Motorwagen, die Sattelmotorfahrzeuge und die gewerblichen Traktoren praktisch stets für gewerbsmässige Personen- oder Sachentransporte verwendet werden. Sie sind für diese Zwecke bestimmt und werden dafür angeschafft. Der Halter, der ein solches Fahrzeug im Rahmen seines eigenen Betriebes selbst steuert, ist ein berufsmässiger Motorfahrzeugführer. Er beschafft sich den erforderlichen besonderen Führerausweis deshalb, weil er ihn für gewerbliche Zwecke benötigt. Auch unselbständig erwerbende Personen erwerben einen solchen Ausweis für eine berufliche Tätigkeit. Sie sind ebenfalls berufsmässige Motorfahrzeugführer, wenn sie Transporte mit schweren Motorwagen oder mit Sattelmotorfahrzeugen oder mit gewerblichen Traktoren besorgen. Wohl wird es gelegentlich vorkommen, dass ein selbständig oder unselbständig erwerbender Besitzer eines entsprechenden Führerausweises ein solches Fahrzeug für persönliche, private Zwecke verwendet, doch wird er praktisch immer auch gewerbliche Transporte besorgen, d.h. eben Transporte, die im Sinne der erwähnten Rechtsprechung mit einer gewissen Regelmässigkeit und in enger Verbindung mit einem Unternehmen ausgeführt werden. Wer
BGE 95 I 89 S. 95
Transporte der in Art. 1 Abs 2 lit. a - c der neuen ARV genannten Arten besorgt, hat daher als berufsmässiger Motorfahrzeugführer zu gelten, wie dies dort bestimmt ist. Nach dieser Ordnung braucht im einzelnen Fall nicht noch besonders geprüft zu werden, ob die Transporte mit einer gewissen Regelmässigkeit und in Verbindung mit einem Unternehmen ausgeführt werden. Mit der Umschreibung des Begriffs der Berufsmässigkeit in Art. 1 der Verordnung von 1966 hat der Bundesrat die ihm in Art. 56 des Strassenverkehrsgesetzes eingeräumte Befugnis, den "berufsmässigen" Motorfahrzeugführern eine ausreichende Ruhezeit zu sichern, nicht überschritten.
3.
Der dem Beschwerdeführer gehörende Lastwagen "Morris" ist ein schwerer Motorwagen im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. a ARV
. Der Beschwerdeführer lässt damit durch Monteure, die in seinem Dienst stehen und einen entsprechenden Führerausweis besitzen, auf jeden Fall Sachen - wenn nicht auch Personen - zu den Arbeitsplätzen transportieren. Diese Arbeitnehmer gelten daher nach jener Bestimmung ohne weiteres als berufsmässige Motorfahrzeugführer. Übrigens wären sie als solche auch dann zu betrachten, wenn noch besonders zu prüfen wäre, ob die in
BGE 91 I 67
geforderten Voraussetzungen der Berufsmässigkeit - Regelmässigkeit der Fahrten und Verbindung mit einem Unternehmen - erfüllt seien; denn die in Frage stehenden Monteure verwenden den Lastwagen "Morris" im Dienste des Beschwerdeführers, also in enger Verbindung mit einem gewerblichen Unternehmen, und zwar nach Bedarf mit einer gewissen Regelmässigkeit, wie sich aus der eigenen Darstellung des Beschwerdeführers ergibt, wonach die durchschnittliche jährliche Fahrleistung des in Balsthal und Umgebung eingesetzten Wagens immerhin 4 - 5000 km beträgt.
Es liegt keiner der Fälle vor, in denen die Chauffeurverordnung nach ihrem Art. 2 nicht anwendbar ist. Die Monteure, welche den Lastwagen "Morris" führen, und ihr Arbeitgeber, der Beschwerdeführer, unterstehen somit der Verordnung (Art. 1 Abs. 1). Daraus folgt, dass das Fahrzeug mit einem Fahrtschreiber auszurüsten ist und Arbeitsbücher zu führen sind (
Art. 11 ff. ARV
). Der Beschwerdeführer muss die Kosten des Einbaus eines Fahrtschreibers auch dann auf sich nehmen, wenn sie deshalb besonders hoch sind, weil es sich um ein altes Fahrzeugmodell handelt.
BGE 95 I 89 S. 96
4.
Dem Beschwerdeführer ist für die Ausrüstung des Motorwagens "Morris" mit einem Fahrtschreiber eine neue Frist anzusetzen, nachdem der Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen worden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
122 III 204
36. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 18. Juni 1996 i.S. Spar- und Leihkasse Kaltbrunn (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 40 Abs. 1 SchKG
;
Art. 309 SchKG
.
Es obliegt den Gläubigern, während der Dauer einer Nachlassstundung ihre Rechte wahrzunehmen. Sie müssen daher unter Umständen während der Nachlassstundung ein Fortsetzungsbegehren stellen, um den Schuldner noch innert der Frist des
Art. 40 Abs. 1 SchKG
auf Konkurs betreiben zu können.

text:
Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 122 III 204 S. 205
J. Z. war Inhaber der im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma KIBA J. Z. in Kaltbrunn gewesen. Am 19. August 1994 war die Löschung der Einzelfirma im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden.
Das Bezirksgericht Gaster bewilligte J. Z. am 29. November 1994 eine Nachlassstundung und stellte am 16. August 1995 das Nichtzustandekommen eines Nachlassvertrages fest. Dies wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 22. September 1995 veröffentlicht.
Am 27. September 1995 verlangte die Spar- und Leihkasse Kaltbrunn die sofortige Konkurseröffnung über J. Z. Diesem Begehren gab der Bezirksgerichtspräsident von Gaster 17. Oktober 1995 statt, indem er den Konkurs über J. Z. eröffnete. Indessen setzte der E inzelrichter des Kantonsgerichts St. Gallen, welcher Zweifel an der Konkursfähigkeit des Schuldners anmeldete, das Konkursdekret am 29. November 1995 aus und überwies die Sache an das Bezirksgerichtspräsidium Gaster als untere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. Dieses erklärte J. Z. mit Verfügung vom 6. März 1996 als konkursfähig.
Das Kantonsgericht St. Gallen als obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs hob jedoch die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Gaster mit Entscheid vom 29. April 1996 auf und erklärte J. Z. als nicht konkursfähig.
Der gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen gerichtete Rekurs der Spar- und Leihkasse Kaltbrunn wurde von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 40 Abs. 1 SchKG
unterliegen die Personen, die im Handelsregister eingetragen waren, noch während sechs Monaten, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, der Konkursbetreibung.
Während nun aber das Bezirksgerichtspräsidium Gaster meint, eine teleologische Auslegung führe dazu, dass die sechsmonatige Frist des
Art. 40 Abs. 1 SchKG
während der Zeit der Nachlassstundung ruhe, ist das Kantonsgericht St. Gallen zur Ansicht gelangt, die Frist von
Art. 40 Abs. 1 SchKG
gelte absolut und könne - auch durch eine Nachlassstundung - nicht verlängert werden.
BGE 122 III 204 S. 206
3.
Bei der Beantwortung dieser Rechtsfrage sind vorerst zwei Konstellationen auseinanderzuhalten:
a) Ist - unter der Voraussetzung des
Art. 39 SchKG
oder innert der Frist des
Art. 40 Abs. 1 SchKG
- ein Konkursbegehren gestellt, das Konkurserkenntnis aber ausgesetzt worden, weil der Schuldner nachgewiesen hat, dass er ein Gesuch um Bewilligung einer Nachlassstundung anhängig gemacht hat (
Art. 173a SchKG
), so wird das Konkursverfahren nach Verwerfung des Nachlassvertrages durchgeführt und zu Ende geführt (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N. 1 zu
Art. 309 SchKG
; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, § 76 Rz. 7).
b) Das Konkursbegehren kann aber auch - wie im vorliegenden Fall - ohne vorgängige Betreibung (
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
) erst gestellt werden, nachdem der Nachlassvertrag verworfen worden ist. Hiefür setzt
Art. 309 SchKG
dem Gläubiger eine Frist von zehn Tagen seit Bekanntmachung der Verwerfung des Nachlassvertrages.
Voraussetzung ist aber auch hier, dass der Schuldner nach Massgabe von
Art. 39 SchKG
der Konkursbetreibung unterliegt oder dass - gemäss
Art. 40 Abs. 1 SchKG
- das Konkursbegehren noch innerhalb der sechs Monate nach der Publikation der Löschung des Handelsregistereintrags im Schweizerischen Handelsamtsblatt gestellt worden ist.
Art. 309 SchKG
sagt denn auch: "Wird gegenüber einem der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner der Nachlassvertrag verworfen..." (vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage Bern 1993, § 54 N. 71, der sagt, dass der Verwerfungsentscheid vorübergehend noch einen materiellen Konkursgrund bilde, voraus aber die Bedingung stellt, dass der Schuldner der Konkursbetreibung unterliege). Die Voraussetzung, dass der Schuldner der Konkursbetreibung unterliegt, ist nicht mehr gegeben, wenn mehr als sechs Monate seit der Publikation der Löschung des Handelsregistereintrages verflossen sind.
4.
In dem hier zu beurteilenden Fall war die Frist des
Art. 40 Abs. 1 SchKG
verstrichen, als nach der Verwerfung des Nachlassvertrages das Konkursbegehren gestellt wurde.
Das Kantonsgericht St. Gallen hat der Rekurrentin BGE 40 [recte] III 75 E. 2, S. 79f., entgegengehalten. Dort ist ausgeführt worden,
Art. 297 SchKG
enthalte in seinem ersten Teil, d.h. soweit er bestimmt, dass während der Nachlassstundung Betreibungen weder angehoben noch fortgesetzt werden
BGE 122 III 204 S. 207
können, lediglich eine Wiederholung des schon in
Art. 56 Ziff. 4 SchKG
ausgesprochenen Grundsatzes, dass gegen einen Schuldner, dem Nachlassstundung gewährt ist, keine Betreibungshandlungen vorgenommen werden dürfen, und schliesse demnach nur die Vornahme von Betreibungshandlungen im Sinne der letzteren Vorschrift aus. Hiezu zählten aber die vom Gläubiger im Betreibungsverfahren zu stellenden Begehren nicht. Sie könnten daher auch während der Stundung gestellt und müssten vom Betreibungsamt entgegengenommen und protokolliert werden; nur dürfe das Amt sie erst nach Wegfall der Stundung vollziehen. Aufgrund dieser Überlegungen ist im zitierten Entscheid gefolgert worden, dass die Gläubigerin ungeachtet der Nachlassstundung die Möglichkeit gehabt hätte, innert der sechsmonatigen Frist des
Art. 40 Abs. 1 SchKG
das Begehren um Einleitung der Wechselbetreibung zu stellen.
Dasselbe gilt grundsätzlich auch in dem hier zu entscheidenden Fall. Es obliegt den Gläubigern, während der Dauer der Nachlassstundung ihre Rechte wahrzunehmen - dies insbesondere dadurch, dass sie mit Begehren an das Betreibungsamt gelangen, welche ungeachtet
Art. 56 Ziff. 4 SchKG
(bzw.
Art. 297 Abs. 1 SchKG
) zulässig sind. Es ist nicht nur so, dass die vor Bewilligung der Nachlassstundung vollzogenen Rechtshandlungen, weil die Stundung keine Rückwirkung entfaltet, rechtswirksam bleiben; vielmehr sind auch während der Nachlassstundung gestellte Begehren der Gläubiger gültig. Nur dürfen Rechtshandlungen nicht weiterverfolgt werden und darf Begehren nicht stattgegeben werden, solange die Nachlassstundung andauert. Wenn der Nachlassvertrag nicht bewilligt wird, so wird das Verfahren dort wiederaufgenommen, wo es sich im Augenblick der Bewilligung der Nachlassstundung befunden hat (AMONN, a.a.O., § 54 N. 25; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 75 Rz. 2; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 430, § 2, I).
Somit hätte es im vorliegenden Fall genügt, wenn die Gläubigerin ein die Konkursandrohung auslösendes Fortsetzungsbegehren (und nicht schon das Konkursbegehren) gestellt hätte, solange der Schuldner noch konkursfähig war, also innert der Frist des
Art. 40 Abs. 1 SchKG
(AMONN, a.a.O., § 36 N. 5; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 10 Rz. 14). Dieser Schritt drängte sich umso mehr auf, als die Gläubigerin nicht ohne weiteres darauf vertrauen durfte, dass ein Nachlassvertrag zustande kommen würde.
BGE 122 III 204 S. 208
5.
Der angefochtene Entscheid erweist sich nach dem oben Gesagten als bundesrechtskonform.
Ob Art. 309 des revidierten, am 1. Januar 1997 in Kraft tretenden Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs zu einer anderen Rechtsauffassung als der hier dargelegten führen könnte, ist im jetzigen Zeitpunkt nicht zu entscheiden. Das revidierte Gesetz entfaltet keine Vorwirkung.


header:
Urteilskopf
139 IV 175
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Beschwerde in Strafsachen)
1B_126/2013 vom 18. April 2013

regeste:
Regeste
Art. 59 Abs. 4 StGB
; Art. 220 Abs. 2, Art. 222 Satz 2,
Art. 229-233 und 363 Abs. 1 StPO
;
Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BGG
; Sicherheitshaft in nachträglichen richterlichen Massnahmeverfahren.
Wenn das kantonale Obergericht (nach dem kantonalen Gerichtsorganisationsrecht und gestützt auf
Art. 363 Abs. 1 StPO
) dafür zuständig ist, im selbstständigen nachträglichen Verfahren über die Verlängerung einer stationären therapeutischen Massnahme zu urteilen, und die Massnahmenfrist von
Art. 59 Abs. 4 StGB
abläuft, bevor das neue Massnahmenurteil rechtskräftig wird, stützt sich die zwischenzeitliche Anordnung von Sicherheitshaft auf Art. 229-233 i.V.m. 220 Abs. 2 StPO. In diesen Fällen ist die Verfahrensleitung des Obergerichtes auch für strafprozessuale Haftentscheide zuständig. Dagegen ist die Beschwerde ans Bundesgericht zulässig (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 139 IV 175 S. 176
A.
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach X. am 29. März 2001 wegen Zurechnungsunfähigkeit von Schuld und Strafe hinsichtlich des Tötungsdeliktes an ihrem Ehemann frei, ordnete jedoch ihre Verwahrung (nach aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) an. In Anwendung des (am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen) neuen Sanktionenrechts hob das Obergericht am 13. September 2007 die altrechtliche Verwahrung auf und erliess stattdessen eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 59 Abs. 1 StGB
. Die von der Verurteilten dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 4. März 2008 ab, soweit es darauf eintrat (Verfahren 6B_623/2007).
B.
Mit Entscheid vom 25. Juli 2012 empfahlen die Vollzugs- und Bewährungsdienste des Kantons Luzern der kantonalen Oberstaatsanwaltschaft, beim zuständigen Gericht (gestützt auf
Art. 59 Abs. 4 StGB
) Antrag auf Verlängerung der stationären Massnahme um fünf Jahre zu stellen. Am 26. Juli 2012 gelangte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern mit einem entsprechenden Rechtsbegehren (ergänzt mit Eingabe vom 12. November 2012) an das kantonale Obergericht. Mit Verfügung vom 20. September 2012 versetzte die Verfahrensleitung des Obergerichtes die Verurteilte (gestützt auf
Art. 232 StPO
) in Sicherheitshaft. Am 18. Dezember 2012 verlängerte das Obergericht die strafprozessuale Haft bis zum 17. März 2013.
C.
Am 10. Januar 2013 fand die Verhandlung betreffend Verlängerung der stationären Massnahme vor Obergericht statt. Mit Urteil
BGE 139 IV 175 S. 177
vom 1. Februar 2013 verlängerte das Obergericht die am 13. September 2007 angeordnete stationäre therapeutische Massnahme (rückwirkend ab dem 13. September 2012) um 18 Monate, nämlich bis zum 13. März 2014. Die Urteilsbegründung ist noch ausstehend. Das Massnahmenurteil vom 1. Februar 2013 ist noch nicht rechtskräftig.
D.
Am 5. März 2013 beantragte die Oberstaatsanwaltschaft die Verlängerung der am 17. März 2013 auslaufenden Sicherheitshaft. Mit Verfügung vom 15. März 2013 verlängerte die Verfahrensleitung des Obergerichts des Kantons Luzern, 4. Abteilung, die Sicherheitshaft bis zum 16. Mai 2013. Gleichzeitig wies die Verfahrensleitung die Inhaftierte darauf hin, dass sie beim Obergericht jederzeit ein Gesuch um Aufhebung der Sicherheitshaft stellen könne.
E.
Gegen den Haftverlängerungsentscheid vom 15. März 2013 gelangte die Inhaftierte mit Beschwerde vom 23. März 2013 an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und ihre sofortige Haftentlassung (gegen Ersatzmassnahmen). (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Zunächst ist zu prüfen, ob und inwiefern ein beim Bundesgericht anfechtbarer Entscheid vorliegt.
1.1
Art. 59 StGB
sieht als stationäre therapeutische Massnahme die Behandlung von psychischen Störungen vor. Ist der Täter (oder die Täterin) psychisch schwer gestört, kann das Strafgericht diese Massnahme anordnen, wenn der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht (Abs. 1 lit. a), und wenn zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (lit. b). Die stationäre Behandlung erfolgt in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmenvollzugseinrichtung (Abs. 2). Solange die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt (Abs. 3 Satz 1). Der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr
BGE 139 IV 175 S. 178
weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen (Abs. 4). Das Gericht, welches das erstinstanzliche Urteil gefällt hat, trifft auch die einer gerichtlichen Behörde übertragenen selbstständigen nachträglichen Entscheide, sofern Bund oder Kantone nichts anderes bestimmen (
Art. 363 Abs. 1 StPO
). Das kantonale Behördenorganisationsrecht kann insbesondere festlegen, dass das kantonale Berufungsgericht bzw. das kantonal letztinstanzlich entscheidende Gericht auch die selbstständigen nachträglichen Entscheide fällt (vgl. NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2009,N. 2 zu
Art. 364 StPO
; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Zürcher Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, N. 5 zuArt. 363 StPO). Im Rahmen der Einführung der StPO (per 1. Januar 2011) hat der Kanton Luzern diese Option gewählt (§ 287
bis
Abs. 1 des luzernischen Gesetzes vom 3. Juni 1957 über den Straf- und Massnahmenvollzug; SRL 305). Das Verfahren bei selbstständigen nachträglichen Massnahmenentscheiden des Gerichts (insb.
Art. 59 Abs. 4 StGB
i.V.m.
Art. 363 Abs. 1 StPO
) richtet sich nach
Art. 364 und 365 StPO
. Eine besondere Regelung für die Anordnung und Fortsetzung von Sicherheitshaft enthalten die
Art. 363-365 StPO
nicht (vgl. MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 9 zu
Art. 364 StPO
).
1.2
Gemäss den dargelegten Bestimmungen musste die am 13. September 2007 angeordnete stationäre therapeutische Massnahme (
Art. 59 Abs. 1 StGB
) bzw. deren beantragte Verlängerung von der Vorinstanz (spätestens nach Ablauf von fünf Jahren) im nachträglichen richterlichen Verfahren (
Art. 363-365 StPO
) neu geprüft werden. Gestützt auf das Urteil des Obergerichtes vom 13. September 2007 war ein stationärer Massnahmenvollzug nur noch bis September 2012 zulässig (
Art. 59 Abs. 4 StGB
). Anschliessend und bis zur Rechtskraft des neuen Massnahmenurteils des Obergerichtes vom 1. Februar 2013 stützte (und stützt) sich der hier streitige Freiheitsentzug auf strafprozessuale Sicherheitshaft (im Sinne von Art. 229-233 i.V.m.
Art. 220 Abs. 2 StPO
; vgl.
BGE 133 IV 333
; Urteil 1B_6/ 2012 vom 27. Januar 2012 E. 2.4).
1.3
Die haftrichterliche Zuständigkeit des Obergerichtes im Rahmen von Prozessen, die bei ihm anhängig sind, beschränkt sich nicht auf das Berufungsverfahren (vgl.
Art. 413 Abs. 4 StPO
; NIKLAUS
BGE 139 IV 175 S. 179
SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, Rz. 1048). Die in der Beschwerde erhobene Rüge, die Verfahrensleitung des Obergerichtes sei für die Behandlung des Antrages vom 5. März 2013 um Verlängerung der Sicherheitshaft gar nicht (mehr) zuständig gewesen, erweist sich als unbegründet. Die Kompetenz eines unterinstanzlichen kantonalen Gerichtes (Zwangsmassnahmengericht) zur Überprüfung von strafprozessualen Verfügungen bzw. verfahrensleitenden Anordnungen des Obergerichtes im Rahmen von nachträglichen Massnahmenentscheiden erschiene im Übrigen systemwidrig (vgl.
Art. 230-233 StPO
; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1235 Ziff. 2.5.3.6).
1.4
Das Obergericht hat als einzige kantonale Instanz entschieden (vgl. Art. 222 Satz 2 i.V.m. 232 f. StPO bzw. Art. 227 i.V.m. 229 Abs. 3 lit. b StPO). Der Haftverlängerungsentscheid der Vorinstanz ist mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht anfechtbar (
Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BGG
; vgl. MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 7 zu
Art. 222 StPO
). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen von
Art. 78 ff. BGG
sind erfüllt.


header:
Urteilskopf
86 II 192
31. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Juli 1960 i. S. Arn gegen Arn.

regeste:
Regeste
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
.
Anforderungen an den Berufungsantrag.

text:
Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 86 II 192 S. 192
Zwei Söhne der Eheleute Ernst und Elsa Arn kamen durch Zusammenstoss mit dem Fuhrwerk des Hans Arn ums Leben. Im Schadenersatzprozess der Eheleute Arn und ihrer Tochter gegen Hans Arn, in dem die Kläger das Begehren stellten, "der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, den Klägern einen richterlich zu bestimmenden Betrag von über Fr. 8000.-- zu zahlen", sprach der Appellationshof des Kantons Bern den Klägern zur Deckung der Hälfte des Sachschadens und als Genugtuung Fr. 16'688.-- nebst Zins zu. Die Kläger erklärten die Berufung mit dem Hauptantrag: "In Abänderung des Urteils des Appellationshofes des Kantons Bern sei den Klägern zuzusprechen: a) als Schadenersatz ein Betrag von Fr. 4032.-- plus Zins zu 5% seit 11.9.1956; b) als Versorgerschaden ein Betrag von über Fr. 8000.-- an die Kläger Ernst Arn und Elsa Arn-Fink, plus Zins zu 5% seit 11.9.1956." In der mündlichen
BGE 86 II 192 S. 193
Verhandlung erhöhten sie die unter lit. b genannte Summe auf "mindestens Fr. 15'000.--".
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Berufungsschrift hat unter anderem "die genaue Angabe, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden", zu enthalten (
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes verlangt diese Bestimmung nicht, dass die beantragten Abänderungen aus dem Wortlaut des Rechtsbegehrens selbst hervorgehen. Es genügt, wenn in Verbindung mit der Berufungsbegründung oder dem angefochtenen Urteil ohne weiteres ersichtlich ist, in welchem Sinne das angefochtene Urteil nach dem Willen des Berufungsklägers abgeändert werden soll. Das trifft z.B. zu, wenn dem Bundesgericht die "Gutheissung der Klage" beantragt wird und aus der Berufungsbegründung oder dem angefochtenen Urteil die genauen Klagebegehren ohne weiteres ersehen werden können (
BGE 78 II 448
,
BGE 80 II 245
,
BGE 81 II 251
). Dagegen entspricht ein solcher Antrag den Anforderungen von
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
dann nicht, wenn auf die Akten des kantonalen Verfahrens zurückgegriffen werden muss, um die Klagebegehren zu ermitteln; denn diese Norm bestimmt ausdrücklich, der blosse Hinweis auf im kantonalen Verfahren gestellte Anträge genüge nicht. Unzureichend ist ein Antrag auch dann, wenn er die Bestimmung des Urteilsspruches dem richterlichen Ermessen überlässt, z.B. wenn er Verurteilung zu "angemessenen Leistungen" (
BGE 75 II 334
), zu "den gesetzlichen Vaterschaftsleistungen" (
BGE 79 II 255
) oder zu "einer gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 8000.-- übersteigenden Invaliditätsentschädigung" (Entscheid der II. Zivilabteilung vom 9. April 1960 i.S. Müller gegen Waadtländische Versicherung auf Gegenseitigkeit) verlangt. Ob das kantonale Prozessrecht solche Anträge zulässt, ist unerheblich. Nicht dieses, sondern das eidgenössische Recht bestimmt,
BGE 86 II 192 S. 194
welchen Anforderungen die Anträge der Berufungsschrift entsprechen müssen.
Dem Berufungsbegehren b kann nur entnommen werden, dass die Kläger als Ersatz für Versorgerschaden einen Betrag "von über Fr. 8000.--" verlangen. Das kann irgendwelcher über dieser Zahl liegende Betrag sein. Auch die Berufungsbegründung gibt keinen näheren Aufschluss, wieviel die Kläger begehren. Nach dem Parteivortrag in der mündlichen Verhandlung besteht die Ungewissheit weiter, obschon die Kläger nunmehr auf "mindestens Fr. 15'000.--" ausgehen. Auf eine Verdeutlichung in diesem Zeitpunkt käme übrigens nichts an. Schon der Antrag der Berufungsschrift, nicht erst der in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag muss
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
entsprechen.
Art. 55 Abs. 2 OG
, der die Berichtigung einer mangelhaften Berufungsschrift ermöglicht, bezieht sich ausdrücklich nur auf deren Begründung (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Von der Befolgung von Art. 55 Abs. 1 lit. b hängt die Gültigkeit der Berufung ab.
Lässt das Berufungsbegehren das Bundesgericht im Ungewissen, welchen Betrag die Kläger zur Deckung des behaupteten Versorgerschadens verlangen, so kann darauf nicht eingetreten werden, ohne dass etwas darauf ankäme, wie hoch sie diesen Schaden im kantonalen Verfahren bezifferten und ob der Betrag aus der Ausfertigung des angefochtenen Urteils zu ersehen sei. Der Fall unterscheidet sich von den in
BGE 78 II 448
,
BGE 80 II 245
und
BGE 81 II 251
veröffentlichten Fällen, wo die Berufungskläger genau sagten, was sie wollten, wenn auch nur in der Form einer Verweisung auf die Begehren der Klage. Die Eheleute Arn verweisen nicht auf das Begehren der Klage - das übrigens ebenso unbestimmt gefasst war wie das Berufungsbegehren b -, sondern sie stellen die Bestimmung des zuzusprechenden Betrages in das Ermessen des Bundesgerichts.
Freilich kann der Ausfertigung des angefochtenen Urteils entnommen werden, dass sie ihren Versorgerschaden im kantonalen Verfahren auf Fr. 60'000.-- bezifferten.
BGE 86 II 192 S. 195
Allein selbst wenn man das Berufungsbegehren b entgegen seinem Wortlaut als Verweisung auf einen anderswo gestellten Antrag auslegen wollte, wäre keineswegs im Sinne der Rechtsprechung "ohne weiteres" klar, dass die Kläger auch im Berufungsverfahren als Ersatz für Versorgerschaden Fr. 60'000.-- oder einen genau bestimmten Bruchteil davon verlangen. Mit dem Berufungsbegehren a beanspruchen sie laut Begründung Ersatz für 3/4 der vom Appellationshof auf Fr. 5377.30 berechneten Summe aus den Kosten der Beerdigung und des Grabsteins und aus dem Sachschaden, und anschliessend daran erklären sie, "dasselbe" müsse bezüglich des Versorgerschadens gelten, womit sie offenbar sagen wollen, auch diesen habe der Beklagte nur zu 3/4 zu ersetzen. Sie führen jedoch nirgends aus, sie hielten an der im kantonalen Verfahren vorgenommenen Berechnung des Versorgerschadens fest. Am Schlusse der Berufungsschrift erklären sie gegenteils: "Bezüglich des Quantitativen wird eine Verbindungsrente (PICCARD S. 85) anwendbar sein. Im übrigen wird Höhe der pro Jahr zu errechnenden Unterstützung und Höhe der Aversalsumme ausdrücklich ins richterliche Ermessen gestellt, wobei dieser Betrag Fr. 8'000.-- zweifellos übersteigt." Es wäre gewagt, entgegen dieser deutlichen Erklärung anzunehmen, die Kläger berechneten den Versorgerschaden nach wie vor auf Fr. 60'000.-- und sie verlangten dafür zu 3/4 Ersatz (Fr. 45'000.--). Es kann somit keine Rede davon sein, dass sich aus der Berufungsbegründung in Verbindung mit dem angefochtenen Urteil "ohne weiteres" ergebe, was die Kläger beantragen, d.h. dass in die Augen springe, was sie wollen.
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
will das Bundesgericht der Pflicht entheben, ein Rätsel zu lösen, wie die Kläger es durch das Berufungsbegehren b aufgeben. Auf dieses Begehren kann daher auch bei nachsichtiger Würdigung nicht eingetreten werden.


header:
Urteilskopf
100 III 25
8. Arrêt du 4 juin 1974 dans la cause Lybian National Oil Corporation

regeste:
Regeste
1. Es ist zulässig, einen Arrest auf Gegenstände zu erwirken, die nur der Gattung nach bezeichnet sind. Der Arrest ist jedoch erst vollzogen, wenn die arrestierten Gegenstände spezifiziert und die Frage der Pfändbarkeit und der Rechte Dritter geklärt worden sind.Solange der Arrestvollzug im Gange ist, steht der Beschwerdeweg offen (Erw. 1a).
2. Der Umstand, dass im Arrestprosequierungsprozess die Einrede der Unzuständigkeit erhoben worden ist, hindert eine Partei nicht, auch auf dem Beschwerdeweg den Betreibungsstand zu bestreiten (Erw. 1b).
3. Das Betreibungsamt, das mit einem Arrestbegehren befasst ist, hat die Dritten aufzufordern, über die bei ihnen zu arrestierenden Gegenstände Auskunft zu erteilen. Darauf hat es zu entscheiden, ob der Arrest erfolglos war oder nicht (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 100 III 25 S. 26
A.-
Le 3 septembre 1971, le Tribunal de première instance de Genève a rendu une ordonnance de séquestre, à la requête de Wetco Ltd, société pétrolière londonienne, au préjudice de la Libyan National Oil Corporation (ci-après: LINOCO), conjointement et solidairement avec la République arabe de Libye (ci-après: RAL). Ce séquestre a porté sur:
"Tous avoirs et toutes sommes en quelque monnaie qu'elles soient, notamment en francs suisses, francs français, dollars, livres sterling, etc.; papiers-valeurs, titres, actions, obligations, etc.; accréditifs, garanties bancaires, créances, droits, effets de change, lingots de métaux précieux, etc., déposés au nom ou pour le compte des débiteurs, notamment par la Banque nationale de l'Etat de Libye, tant en leurs noms propres qu'en son propre nom auprès de:
1. l'Union de Banques Suisses, 8, rue du Rhône, Genève;
2. Société de Banque Suisse, 2, rue de la Confédération, Genève;
3. Crédit Suisse, 2, place Bel-Air, Genève."
Le 6 septembre 1971, l'Office des poursuites de Genève a notifié le séquestre dans les trois établissements bancaires désignés. Le procès-verbal de l'opération ne mentionne aucune détermination des tiers séquestrés.
Le 17 septembre 1971, Wetco Ltd requit la notification à la LINOCO, conjointement avec la RAL, d'une poursuite en
BGE 100 III 25 S. 27
validation des séquestres, pour 13 002 143 fr. 20, à titre de dommages-intérêts pour rupture injustifiée d'engagements de livrer des pétroles bruts. Le commandement de payer a été notifié à Tripoli et frappé d'opposition le 23 mars 1972. Le 4 mai 1972, Wetco Ltd a ouvert une action au fond, au for de Genève, pour faire reconnaître sa créance. Cette action est pendante. Les défenderesses y ont soulevé une exception d'incompétence des tribunaux genevois, fondée entre autres sur l'absence de for à Genève.
Le 7 décembre 1972, le Crédit Suisse, répondant à une demande d'information de la Mission permanente de la RAL auprès de l'ONU, lui a déclaré qu'il ne détenait ni n'avait détenu lors du séquestre aucun avoir au nom du gouvernement de la RAL. De même, le 13 décembre 1972, la SBS a également confirmé à la Mission permanente qu'elle ne détenait ni n'avait détenu lors du séquestre aucun avoir quelconque au nom et pour le compte de la RAL, respectivement de son gouvernement, et qu'elle n'en détenait aucun actuellement. Enfin, le 22 décembre 1972, l'UBS a déclaré qu'elle avait détenu lors du séquestre des fonds sur un compte "Mission permanente de la République arabe libyenne auprès des Nations Unies à Genève", mais qu'elle ne trouvait, au jour de sa réponse, aucune position dans sa succursale sous les intitulés "Mission permanente de la République arabe libyenne", "République arabe libyenne", "Gouvernement de la République arabe libyenne".
B.-
Le 27 novembre 1973, la LINOCO a déposé une plainte auprès de l'autorité de surveillance genevoise. Elle demandait l'annulation du commandement de payer notifié le 23 mars 1972, disant que, faute de biens séquestrés, il ne pouvait y avoir de poursuite au for spécial du séquestre.
Le 16 janvier 1974, l'autorité genevoise de surveillance a rejeté la plainte; elle a laissée ouverte la question de savoir si les séquestres avaient abouti ou non, estimant que ce problème relevait du juge du fond, qui en était d'ailleurs déjà saisi.
C.-
La LINOCO recourt au Tribunal fédéral. Elle conclut derechef à l'annulation de la poursuite.
L'intimée Wetco Ltd propose le rejet du recours.
BGE 100 III 25 S. 28
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) L'intimée a requis un séquestre sur des biens qui ne sont désignés que par leur genre, leur spécification étant ainsi reportée à une date ultérieure. Cette manière de procéder est admissible (RO 90 III 96 et les arrêts cités;
96 III 110
consid. 3). Dans un tel cas, le séquestre n'est parachevé que lorsque la spécification des biens frappés - s'il y en a - est intervenue et une fois résolues les difficultés qui pourraient s'élever quant à la saisissabilité de ces biens et quant aux droits que des tiers pourraient invoquer sur eux. Aussi longtemps que l'exécution du séquestre est en cours, la voie de la plainte demeure ouverte, notamment pour faire constater l'absence d'actifs séquestrés.
En l'espèce, l'exécution du séquestre est en cours et l'Office n'a encore ni inventorié ni estimé les actifs qui peuvent avoir été frappés par cette mesure. Bien que déposée plus de deux ans après la délivrance du procès-verbal de l'opération, la plainte visant à faire constater la caducité du séquestre en raison de l'inexistence de biens séquestrés et à faire ainsi admettre l'absence du for spécial du séquestre est recevable.
b) La recourante a pris des conclusions en déclinatoire dans le procès en validation du séquestre; elle y fait valoir qu'aucun actif n'a été séquestré et qu'il n'y a donc pas de for à Genève. Mais cela ne l'empêche pas de saisir l'autorité de surveillance de la même question, sans que la litispendance doive être examinée.
En dehors des causes portées auprès du Tribunal fédéral en instance unique et auxquelles s'applique l'art. 22 LPC, l'exception de litispendance relève du droit de procédure cantonal (RO 98 II 158 consid. 3), dont la violation n'ouvre pas la voie du recours au Tribunal fédéral (art. 43 al. 1 OJ, auquel renvoie l'art. 81 OJ). Il n'y aurait lieu pour le Tribunal fédéral d'examiner cette question que si l'application du droit cantonal conduisait à dessaisir l'autorité de surveillance d'une compétence que le droit fédéral lui attribue exclusivement. Mais ce n'est pas le cas en l'espèce.
2.
Le procès-verbal de séquestre ne précise pas si l'Office des poursuites de Genève a invité les trois établissements bancaires auprès desquels le séquestre a été opéré à se
BGE 100 III 25 S. 29
déterminer, comme ils ont l'obligation de le faire (RO 75 III 108 consid. 2a), sur l'existence ou l'inexistence d'actifs répondant aux genres visés dans l'ordonnance. Il résulte uniquement du dossier que l'Union de Banques Suisses a été interpellée en mai ou juin 1973, à la requête de la poursuivante, et qu'elle n'a pas répondu.
Par sa Mission de l'ONU, la recourante a pris l'initiative d'interpeller les trois banques; elle a obtenu d'elles, en décembre 1972, des déterminations que les parties interprètent différemment. Selon la poursuivie, ces déclarations établiraient l'inexistence de biens séquestrés. Selon la poursuivante, ces déclarations n'exclueraient pas l'existence de tels biens, notamment auprès de l'UBS.
Il appartenait, dans ces conditions, à l'Office des poursuites de requérir des tiers séquestrés des précisions, pour chacun des objets désignés par leur genre, propres à clarifier la situation. Même en présence d'un séquestre générique, l'Office des poursuites ne pouvait demeurer passif et laisser au juge le soin de déterminer si les tiers séquestrés détenaient des biens du genre visé par l'ordonnance.
Il peut certes arriver que l'Office n'obtienne pas les informations utiles et qu'il faille attendre non seulement l'issue du procès au fond, mais la saisie qui pourra s'ensuivre, pour savoir si le séquestre a produit un résultat. Cette incertitude doit autant que possible être évitée ou écourtée par la diligence de l'Office des poursuites, de façon à réduire le nombre des cas où des procès sont instruits en Suisse au bénéfice d'un for spécial qui s'avère après coup n'avoir existé qu'en apparence.
Les interpellations qu'il appartient à l'Office des poursuites d'adresser au tiers séquestré en le rendant attentif au fait que ses déterminations engagent sa responsabilité et qu'il ne peut se retrancher derrière le secret professionnel, ainsi que les réponses de ce tiers doivent figurer au dossier et trouver mention au procès-verbal du séquestre. En effet, en vertu de l'art. 112 al. 3 LP, le procès-verbal de saisie indique si les biens sont insuffisants ou font entièrement défaut; or cette règle est applicable par analogie pour les biens séquestrés (art. 276 LP). L'exécution du séquestre générique n'est en général pas achevée par la remise au tiers séquestré de l'ordonnance de séquestre aussi les opérations complémentaires
BGE 100 III 25 S. 30
doivent-elles figurer au procès-verbal, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce. Enfin, l'Office des poursuites doit apprécier les informations qu'il a pu recueillir et dire dans le procès-verbal s'il en conclut que des actifs tombant sous le coup du séquestre existent ou peuvent exister et si, par conséquent, le séquestre a abouti ou échoué.
La décision attaquée doit être dès lors annulée (art. 64 et 81 OJ) et l'affaire renvoyée à l'autorité cantonale de surveillance afin qu'elle complète ou fasse compléter l'instruction en interpellant les banques auprès desquelles les séquestres ont été requis, puis en prenant position sur le point de savoir si chacun des séquestres a échoué, a abouti ou peut avoir abouti.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Annule la décision attaquée.


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Urteilskopf
80 III 36
10. Entscheid vom 3. März 1954 i.S. Bammert

regeste:
Regeste
1. Die Aufforderung des Betreibungsamtes an den ausgezogenen Mieter, Sachen in die geräumte Wohmmg zurückzubringen, ist eine Verfügung. Beschwerderecht nach
Art. 17 SchKG
(Erw. 1).
2. Darf das Amt sich vorerst mit einer solchen Aufforderung begnügen und dabei die Rückschaffung der Sachen mit Hilfe der Polizei nach
Art. 284 SchKG
bloss androhen? (Erw. 1).
3. Die Wegschaffung der Möbel geschah nicht "heimlich", wenn der Mieter in guten Treuen annehmen konnte, der im Hause weilende Vermieter nehme sie wahr und sei damit einverstanden (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 80 III 36 S. 36
A.-
Der Rekurrent bewohnte als Mieter den 2. Stock im Hause der Frau Haury an der Rosenbergstrasse in St. Gallen. Diese kündigte die Miete auf Ende Oktober 1953; die vom Rekurrenten angerufene Mieterschutzkommission verlegte aber den Auszugstermin auf den 30. April 1954. Indessen leitete die Vermieterin mehrere Betreibungen für angeblich ausstehenden Mietzins gegen den Rekurrenten ein und stellte ein Ausweisungsbegehren. Während dessen Hängigkeit zog nun der Rekurrent am 5. November 1953 aus, mit Beginn um 19 Uhr, und schaffte den ganzen Hausrat in seine neue Wohnung an der Stahlstrasse.
BGE 80 III 36 S. 37
B.-
Die Vermieterin verlangte beim Betreibungsamt rechtzeitig im Sinne von
Art. 284 SchKG
die Rückschaffung und die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses. Hierauf forderte das Amt 16. November 1953 den Rekurrenten auf, "die weggeschafften Retentionsobjekte" binnen zwei Tagen in die bisher benutzten Mieträume zurückzubringen. Als er dann aber am 18. gl. M. Einspruch erhob, mit dem er sowohl eine ausstehende Mietzinsschuld wie auch heimliche Wegschaffung des Hausrates bestritt und ausserdem behauptete, es handle sich um lauter Kompetenzstücke, holte das Betreibungsamt vorerst eine Vernehmlassung der Vermieterin ein. Am 8. Dezember 1953 wiederholte es jene Aufforderung und setzte dem Rekurrenten eine neue Frist. Wie schon das erste Mal, drohte es ihm für den Fall der Nichtbefolgung die Rückschaffung mit polizeilicher Hilfe an. Ferner verwies es ihn diesmal auf die Möglichkeit der Beschwerdeführung.
C.-
Auf diesem Wege focht der Rekurrent die an ihn ergangene Aufforderung an. In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hält er gegenüber dem Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 4. Februar 1954 an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Durch den blossen Einspruch konnte der Rekurrent die Aufforderung des Betreibungsamtes nicht unwirksam machen. Das Amt war dadurch auch nicht gehindert, die ihm angedrohte Rückschaffung mit Hilfe der Polizeigewalt zu vollziehen (vgl. JAEGER, N. 6 zu
Art. 284 SchKG
). Vorbehalten war demgegenüber nur die Beschwerde nach
Art. 17 SchKG
, der allenfalls aufschiebende Wirkung nach
Art. 36 SchKG
beizulegen gewesen wäre.
Aber nicht erst die Rückschaffung, sondern auch schon die Aufforderung an den Rekurrenten, "die weggeschafften Retentionsobjekte" in die bisher benutzten Mieträume zurückzubringen, war eine der Beschwerde unterliegende
BGE 80 III 36 S. 38
Verfügung. Das lässt sich nicht etwa deshalb verneinen, weil
Art. 284 SchKG
dieses mildere Vorgehen nicht vorsieht. Wird tatsächlich so vorgegangen (was unter Umständen ohne Gefährdung der Gläubigerrechte geschehen kann und denn auch grundsätzlich anerkannte Praxis ist, vgl. Handelsrechtliche Entscheidungen 14 S. 126; SCHATZMANN, Das Retentionsrecht des Vermieters, 74; OSER-SCHÖNENBERGER, N. 13, c zu
Art. 274 OR
), so ist dies gleichfalls eine auf
Art. 284 SchKG
gestützte Massnahme, die denn auch im vorliegenden Falle ausdrücklich mit der Annahme einer heimlichen Wegschaffung der Sachen durch den Mieter begründet wurde. Fraglich ist nur, ob die Verfügung, wie sie erging, ohne die zurückzubringenden "Retentionsobjekte" näher zu bezeichnen, überhaupt vollziehbar war. Allein, da das Amt ihr eine Androhung beifügte, welche die Rückschaffung in noch zu bestimmendem Umfange befürchten liess, hatte der Rekurrent genügenden Grund zur Beschwerdeführung, wenn er eine Rückschaffung eben für unzulässig hielt.
So verhielt es sich nun zwar schon bei der ersten Aufforderung vom 16. November 1953. Man kann sich daher vorerst fragen, ob dem Rekurrenten das damals nicht benutzte Beschwerderecht dann neuerdings gegenüber der zweiten Aufforderung vom 8. Dezember 1953 zugestanden sei. Das ist jedoch zu bejahen. Denn das Betreibungsamt hatte mit Rücksicht auf den Einspruch des Rekurrenten nicht auf der ersten Aufforderung beharrt, sondern eine Vernehmlassung der Vermieterin eingeholt, um alsdann neu zu entscheiden. Damit war jene erste Aufforderung widerrufen.
2.
Mit Recht enthält sich der angefochtene Entscheid einer Überprüfung des Bestandes der vom Rekurrenten bestrittenen Mietzinsforderung. Dass der geforderte Betrag in Frage kommt, ist durch einen Beschluss der Mietzins-Kontrollbehörde glaubhaft gemacht, der freilich schon vor dem Einzug des Rekurrenten in das Haus der Frau Haury erging. Der Entscheid muss in dieser Hinsicht dem Richter
BGE 80 III 36 S. 39
vorbehalten bleiben, zumal sich der Rekurrent auf Gegenforderungen aus Arbeitsleistung beruft, worüber die Betreibungsbehörden keinesfalls zu urteilen haben. Diesen steht dagegen zu, wenn auch nur vorfrageweise, über die Voraussetzungen der Rückschaffung zu befinden (
BGE 52 III 122
ff.). Infolge der Wegschaffung sind nun die seinerzeit vom Mieter eingebrachten Sachen nach schweizerischem Recht bis auf weiteres dem Retentionsrecht entzogen und lassen sich ihm nur allenfalls durch Rückbringung wieder unterstellen (
BGE 68 III 3
ff.). Die Rückschaffung gegen den Willen des ausgezogenen Mieters ist aber an besondere Voraussetzungen gebunden, deren Vorliegen nicht zu vermuten, sondern vom Vermieter glaubhaft zu machen ist.
Wie es sich hier verhält, ist zum grossen Teil unabgeklärt geblieben, doch erscheint der Vorwurf der "heimlichen" Wegschaffung durch den Rekurrenten hinreichend entkräftet. Die an ihn im Hinblick auf eine Rückschaffung gerichtete Aufforderung besteht daher nicht zu Recht. Dass die Wegschaffung erst nach dem (frühen) Einbruch der Dunkelheit (im November) geschah, macht sie nicht zur "heimlichen", während allerdings der Umstand, dass es noch nicht "nachtschlafende Zeit" war, die "Heimlichkeit" auch nicht etwa ausschliesst (
BGE 76 III 55
). "Heimlich" ist eine Wegschaffung eingebrachter Gegenstände, wenn der Mieter sie ohne Wissen des Vermieters und zwar unter solchen Umständen bewerkstelligt, dass er nicht in guten Treuen annehmen kann, jener würde sich nicht widersetzen, wenn er darum wüsste (vgl. den soeben erwähnten Entscheid, dessen Betrachtungsweise auf das römische Recht zurückgeht; siehe etwa die von DERNBURG, System des römischen Rechts, 8. Auflage, S. 411, Bem. 18 angeführte Pandektenstelle). Nun wurde im vorliegenden Falle die Vermieterin höchst wahrscheinlich des Auszuges des Rekurrenten gewahr. Hat sie doch dem Betreibungsamt (wie aus der Begründung der Verfügung vom 8. Dezember 1953 hervorgeht) erklärt, sie sei damals
BGE 80 III 36 S. 40
zuhause gewesen und habe Geräusche aus der Wohnung des Rekurrenten wahrgenommen. Es kann sich beim Umherschieben und Wegtragen von Möbeln nicht nur um gewöhnliche Geräusche gehandelt haben; auch aus dem Treppenhaus dürfte Lärm zu den Ohren der Vermieterin gedrungen sein. Jedenfalls darf dem Rekurrenten unter diesen Umständen nicht leichthin die Absicht zugeschrieben werden, hinter dem Rücken der Vermieterin mit seinem Hausrate von dannen zu ziehen. Er hat übrigens die Anwesenheit mehrerer Personen bei seinem Auszuge behauptet, namentlich eines mit Namen genannten Privatdetektivs, der im Auftrag der Vermieterin den Auszug überwacht habe. Ferner will er seinen damaligen Anwalt Zuvor beauftragt haben, der Vermieterin den bevorstehenden Auszug anzukündigen. Dies alles hätte sich durch Befragung der genannten Personen abklären lassen. Indessen bedarf es keiner Rückweisung der Sache, um dies nachholen zu lassen. Um "heimliches" Vorgehen des Rekurrenten zu verneinen, genügt es, dass der Auszug nicht wohl der im Hause weilenden Vermieterin verborgen bleiben konnte. Im übrigen war das gegen ihn hängig gemachte Ausweisungsbegehren dazu angetan, ihn glauben zu machen, die Vermieterin wünsche seinen baldigen Auszug. Und zwar hatte bisher nichts erkennen lassen, dass sie etwas von seinem Hausrat retinieren wolle. Waren doch die damals hängigen Betreibungen ohne Retention erfolgt (worin freilich kein Verzicht auf künftige Retentionsbetreibung lag). Bei dieser Sachlage ist das Rückschaffungsbegehren mangels "heimlicher" Wegschaffung der eingebrachten Sachen abzulehnen, ohne dass festgestellt werden müsste, ob sich der Hausrat, wie der Rekurrent behauptet, aus lauter Kompetenzstücken zusammensetze (in welchem Falle die Rückschaffung von vornherein ausgeschlossen wäre). Die Akten brauchen daher nicht vorerst ergänzt zu werden durch Einholung eines Amtsberichts über die nach den Angaben des Rekurrenten am 8. Dezember 1953 in seiner neuen Wohnung erfolgten
BGE 80 III 36 S. 41
Nachforschungen des Betreibungsamtes nach allfällig pfändbarem Mobiliar.
Nichts Gegenteiliges folgt aus der dem Betreibungsamt mitgeteilten Überlegung der Vermieterin, "übrigens hätte sie, auch wenn sie den Auszug beobachtet hätte, diesen nicht mehr verhindern können, da die Büros des Betreibungsamtes zu jener Zeit geschlossen gewesen seien". Handelte der Mieter nicht heimlich, so spielt keine Rolle, ob die Wegschaffung erst nach seiner Heimkehr von der Arbeit und daher ausserhalb der gewöhnlichen Geschäfts- und Bureauzeit geschah. Übrigens hätte die Vermieterin, wenn sie die Wegschaffung des Hausrates nicht dulden wollte, allen Grund gehabt, ihr zu widersprechen. Ausserdem hätte sie nach
Art. 283 Abs. 2 SchKG
die Polizei anrufen können.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und die Verfügung des Betreibungsamtes St. Gallen vom 8. Dezember 1953 aufgehoben.