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Urteilskopf
106 Ib 154
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Juli 1980 i.S. Kanton Wallis c. Kanton Tessin (staatsrechtliche Klage)

regeste:
Regeste
Art. 83 lit. b OG
; Grenzstreit zwischen zwei Kantonen (Nufenenpass).
1. Prozessuale Vorfragen; anwendbares Recht (E. 1-3).
2. Grundsätze für die Bestimmung von Kantonsgrenzen; subsidiäre analoge Anwendung des Völkerrechts (E. 4a-c).
3. Welche Bedeutung für den Grenzverlauf hat eine Vereinbarung zwischen den beiden Kantonen über technische Fragen im Zusammenhang mit dem Bau der Nufenenstrasse? (E. 5.).
4. a) Stillschweigende vertragliche Einigung über den Grenzverlauf? (E. 6a.)
b) Einseitige Anerkennung? (E. 6b.)
c) Wirkung widersprüchlichen Verhaltens. (E. 6c.)
5. Kontinuierliche und unbestrittene Ausübung von Hoheitsrechten im fraglichen Gebiet durch einen der beteiligten Kantone? (E. 7.)
6. Das natürliche Kriterium der Wasserscheide (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 106 Ib 154 S. 155
In den Jahren 1965 bis 1969 erbauten die Kantone Wallis und Tessin in enger Zusammenarbeit und mit Unterstützung
BGE 106 Ib 154 S. 156
des Bundes die Strasse über den Nufenen-Pass, welche das Goms mit dem Bedretto-Tal verbindet. Diese Strasse erreicht ihren Scheitelpunkt einige hundert Meter nördlich der bisherigen Passhöhe in unmittelbarer Nachbarschaft von zwei kleinen Seen. Bei der Planung und beim Bau der Strasse stellten die zuständigen Behörden der beiden Kantone bezüglich der Kantonsgrenze auf die Landeskarte 1:25 000 ab. Auf dieselbe Grundlage stützte sich auch der Bund bei der Aufteilung seiner Beiträge auf die beteiligten Kantone. Gemäss dieser Karte verläuft die Kantonsgrenze westlich der beiden auf der neuen Nufenen-Passhöhe gelegenen Seelein. Anlässlich der Eröffnungsfeier für die neuerbaute Strasse vom 5. September 1969 stellte die Regierung des Kantons Wallis ein Denkmal auf, dessen Standort sich mit der Kantonsgrenze gemäss Landeskarte deckte. Dieser Gedenkstein wurde in der darauffolgenden Nacht entwendet und später in Ulrichen gefunden.
Im Anschluss an dieses Ereignis wurden in den Jahren 1970-1972 Verhandlungen über den genauen Grenzverlauf am Nufenen geführt, an denen neben Vertretern der beiden Kantone auch Vertreter der Gemeinden Ulrichen (VS) und Bedretto (TI) sowie der Degagna generale di Osco (TI) beteiligt waren. Dabei bestritt der Kanton Wallis die Richtigkeit der Grenzziehung gemäss Landeskarte und behauptete, die Kantonsgrenze liege in Wirklichkeit östlich der Passhöhe Richtung Bedretto-Tal und verlaufe so, wie sie auf der Anselmier-Karte von 1851 eingezeichnet sei. Der Kanton Tessin vertrat demgegenüber den Standpunkt, die Landeskarte 1: 25000 gebe den Grenzverlauf richtig wieder. Eine Einigung konnte nicht erreicht werden.
Am 3. Mai 1973 reichte der Kanton Wallis beim Bundesgericht staatsrechtliche Klage im Sinne von
Art. 83 lit. b OG
mit folgenden Anträgen ein:
"1. Es sei festzustellen, dass
a) die Grenzen zwischen den Kantonen Tessin und Wallis am Nufenen so verlaufen wie sie in der Karte Anselmier 1851 eingezeichnet sind;
b) die fragliche Grenze eventuell gemäss Karte des Eidg. Stabsbureaus (Siegfriedkarte) von 1872 verläuft.
2.) ..."
Zur Begründung führte der Kanton Wallis im wesentlichen aus, die Walliser hätten seit jeher über die Passhöhe hinaus auf dem Ostabhang des Nufenenpasses Hoheits- und Eigentumsrechte ausgeübt, was alte Urkunden sowie die Aussagen noch
BGE 106 Ib 154 S. 157
lebender Zeugen klar bewiesen. Diese Auffassung stehe ferner im Einklang mit verschiedenen älteren Karten, namentlich mit derjenigen von Anselmier aus dem Jahre 1851. Auf der Siegfriedkarte von 1872 (Blatt 491) verlaufe die Kantonsgrenze zwar weiter westlich, aber immerhin zwischen den beiden auf der Passhöhe gelegenen Seen hindurch. Die neueren Karten aus dem 20. Jahrhundert (Festungskarte und Landeskarte) zeigten grundlos einen falschen Grenzverlauf. Im übrigen hätten die Behörden der Gemeinde Ulrichen 1947 gegenüber dem eidg. Militärdepartement und 1949 gegenüber der Rhone-Werke AG erfolgreich die Meinung vertreten, die Kantonsgrenze liege östlich der Passhöhe.
Mit Klageantwort vom 29. September 1973 stellte der Kanton Tessin folgende Begehren:
"1. Le domande proposte con l'azione di diritto pubblico del 3 maggio 1973 vengono integralmente respinte.
1. È riconosciuto che in confini cantonali tra il Cantone Ticino ed il Canton Vallese al passo della Nufenen sono quelli tracciati sulla carta nazionale (1:25 000) - e ripresa in scala 1:500 sul doc. No 2 -: è di conseguenza accertato, che lo stesso confine delimiti i territori giurisdizionali dei Comuni di Bedretto e di Ulrichen; nonchè le proprietà della Bürgergemeinde di Ulrichen e della Degagna generale di Osco.
3.) ..."
Der Kanton Tessin führte im wesentlichen aus, die geltende Grenze liege auf der Wasserscheide. Alle Karten würden die Grenze auf dieser Linie kennzeichnen. Der Kanton Wallis hätte gegen die ihm bekannten neueren Karten protestieren müssen, wenn er damit nicht einverstanden gewesen wäre. Das habe er unterlassen. Im Bedretto-Tal wohnhafte Zeugen würden bestätigen, dass das Tessiner Gebiet immer bis zur Wasserscheide gereicht habe. Das beigelegte Gutachten von Dr. Raschér vom Institut des Tessiner Namenbuches (RTT) der Universität Zürich, komme aufgrund der Auswertung zahlreicher Archiv-Urkunden zum selben Schluss. Beim Bau von Kraftwerkleitungen über den Nufenen in den vierziger und fünfziger Jahren sei man stets von der Kantonsgrenze ausgegangen, wie sie in der Landeskarte eingezeichnet sei.
In der Replik vom 28. Februar 1974 präzisierte der Kanton Wallis sein Eventualbegehren folgendermassen:
"Um jeden Zweifel auszuschliessen, verlangen wir: Es sei die Grenze beim heutigen Strassenübergang gemäss Siegfriedkarte von 1872 so festzulegen, dass das westliche Seelein mit seinem natürlichen Einzugsgebiet dem Kanton
BGE 106 Ib 154 S. 158
Wallis gehört."
Im übrigen hielt der Kanton Wallis an seinen Anträgen fest und beantragte die kostenfällige Abweisung der Tessiner Begehren.
In seiner Duplik vom 29. November 1974 erneuerte der Kanton Tessin die Anträge der Klageantwort und legte namentlich dar, der Kanton Wallis und die Gemeinde Ulrichen hätten den Grenzverlauf gemäss Landeskarte konkludent anerkannt.
Auf die Vorbringen der Parteien im einzelnen wird im Zusammenhang mit den Erwägungen näher eingetreten.
Auf Anordnung des Präsidenten der staatsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts vom 30. Juli 1974 wurde über den Verlauf der Wasserscheide im Bereich der Nufenen-Passhöhe vor dem Bau der Strasse und über die eventuelle Abweichung der Grenzziehung der Landeskarte von dieser Wasserscheide eine Expertise eingeholt. Als Experte wurde Prof. E. Spiess von der eidg. Technischen Hochschule Zürich ernannt. Auf den Inhalt dieses Gutachtens wird in den Erwägungen eingegangen.
Der Kanton Wallis schloss sich dem Ergebnis der Expertise an und zog in der Folge seinen Hauptantrag zurück.
Der Kanton Tessin nahm zum Gutachten nicht ausdrücklich Stellung. Er unterbreitete dem Kanton Wallis einen Vergleichsvorschlag, welcher von den Walliser Behörden zurückgewiesen wurde. Daraufhin beantragte der Kanton Tessin beim Bundesgericht die Weiterführung des Verfahrens.
Gemäss
Art. 91 Abs. 2 OG
ordnete das Bundesgericht eine mündliche Schlussverhandlung an. Die Vertreter der Parteien hielten an ihren Rechtsbegehren fest, soweit sie diese im Laufe des Verfahrens noch aufrecht erhalten hatten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Formelles
1.
a) Gemäss
Art. 83 lit. b OG
beurteilt das Bundesgericht staatsrechtliche Streitigkeiten zwischen Kantonen, wenn eine Kantonsregierung seinen Entscheid anruft. Die Parteien müssen an der Entscheidung ein rechtliches Interesse besitzen (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 286 mit Verweisen). Diese Voraussetzungen sind gegeben. Auf die staatsrechtliche Klage des Kantons Wallis ist einzutreten.
b) Staatsrechtliche Klagen werden vom Bundesgericht im Rahmen der gestellten Anträge sowohl in rechtlicher als auch
BGE 106 Ib 154 S. 159
in tatsächlicher Hinsicht frei geprüft (
BGE 61 I 351
; BIRCHMEIER, S. 287).
2.
a) Der Kanton Wallis hat sich mit den Schlussfolgerungen des Gutachtens Spiess einverstanden erklärt und mit Schreiben vom 3. September 1976 seinen Hauptantrag zurückgezogen. Dieser Verzicht auf den Hauptantrag wurde am 20. Oktober 1976 und am 30. März 1977 bestätigt. Umstritten ist somit heute gemäss dem präzisierten Eventualantrag des Kantons Wallis nur noch der Grenzverlauf bei den beiden Seelein auf der neugeschaffenen Passhöhe, während beide Parteien im übrigen die Grenzziehung, wie sie in den Landeskarten der Eidgenössischen Landestopographie eingezeichnet sind, anerkennen. Beim noch streitigen Grenzverlauf handelt es sich um jenes Gebiet, in welchem gemäss den Untersuchungen von Prof. Spiess die Grenzziehung der Landeskarte von der Wasserscheide abweicht.
b) Der Kanton Tessin beantragt die Abweisung der Walliser Anträge und hält an diesem Begehren, nachdem verschiedene Vergleichsverhandlungen gescheitert sind, auch heute noch fest.
Ergänzend stellt der Kanton Tessin das Begehren, es sei festzustellen, dass die Kantonsgrenze gemäss Landeskarte auch die Gerichtsbarkeit der Gemeinden Bedretto und Ulrichen und das Eigentum der Bürgergemeinde von Ulrichen und der Degagna Generale di Osco abgrenze. In der Klageantwort führt der Kanton Tessin weiter aus, diese Feststellung sei in das Dispositiv aufzunehmen. Dieser Antrag ist nicht besonders zu behandeln, soweit er die Gemeindegrenzen betrifft: Mit dem Entscheid über die Kantonsgrenze wird implizit auch die Grenzziehung zwischen den genannten Gemeinden festgelegt, da Gemeindegrenzen klarerweise fremdes Kantonsgebiet nicht verletzen dürfen. Demgegenüber müssen private Eigentumsrechte nicht zwingend an Kantonsgrenzen halt machen. Ihr Umfang ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Insofern kann auf den Zusatzantrag des Kantons Tessin nicht eingetreten werden.
3.
Bei der Beurteilung staatsrechtlicher Streitigkeiten zwischen Kantonen wendet das Bundesgericht in erster Linie Bundesgesetzesrecht und interkantonales Konkordatsrecht an. Fehlen solche Normen, stützt es seinen Entscheid auf bundesrechtliche oder interkantonale gewohnheitsrechtliche Regeln ab. Schliesslich bezeichnet es die Grundsätze des Völkerrechts
BGE 106 Ib 154 S. 160
als subsidiär anwendbar (
BGE 26 I 450
; ferner
BGE 54 I 202
E. 3; vgl. auch
BGE 96 I 648
E. 4 c; BIRCHMEIER, a.a.O. S. 288). Nach unbestrittener Auffassung in der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung kommt das Völkerrecht im interkantonalen Verhältnis somit zum Zug, wenn in der betreffenden Streitfrage sowohl das Bundesrecht als auch das interkantonale Vertrags- und Gewohnheitsrecht ausgeschöpft sind (ALEXANDER WEBER, Die interkantonale Vereinbarung, eine Alternative zur Bundesgesetzgebung?, Bern 1976, S. 54 f.; AUBERT, Band II, S. 588 N. 1637). Dabei kann allerdings nicht von einer originären, sondern nur von einer analogen Anwendung des Völkerrechts die Rede sein (vgl. VERDROSS/SIMMA, Universelles Völkerrecht, Berlin 1976, S. 474 mit Verweisen). Lässt sich aus keiner dieser Rechtsquellen eine Regel ableiten, ist unter Würdigung aller Umstände zu entscheiden (
BGE 65 I 102
f. E. 2).
II. Materielle Beurteilung
4.
a) Das Gebiet der Nufenen-Passhöhe ist mehrmals kartographisch aufgenommen worden. 1851 machte Anselmier im Auftrag von Dufour topographische Aufnahmen dieses Gebietes. Auf dieser Karte verläuft die Kantonsgrenze im Bereich der Nufenen-Passhöhe bis 500 m östlich der natürlichen Wasserscheide. Beim Topographischen Atlas der Schweiz, Blatt Sanct Gotthard im Massstab 1:50 000 von 1872 (nachstehend Siegfriedkarte genannt) liegt die Kantonsgrenze auf der Passhöhe zwischen den beiden Seelein. In den Jahren 1917/1918 nahm die Eidg. Landestopographie eine Festungskarte 1:10 000 auf, welche nur den grösseren, weiter westlich gelegenen See zeigt und die Kantonsgrenze westlich davon verlaufen lässt. Diese (geheime) Festungskarte wurde unbestrittenermassen als Grundlage für die erste Ausgabe der Landeskarte der Eidg. Landestopographie von 1947 verwendet, welche denn auch den gleichen Grenzverlauf wie die Festungskarte zeigt. Auch alle späteren Ausgaben der Landeskarte 1:50 000 sowie die 1965 erstmals erschienene Landeskarte 1:25 000 sind bezüglich der Kantonsgrenze mit der Festungskarte identisch.
Bei der Beurteilung der Bedeutung der verschiedenen Kartenwerke ist davon auszugehen, dass Karten für sich allein - wie die Parteien richtigerweise anerkennen - Kantonsgrenzen
BGE 106 Ib 154 S. 161
nicht rechtskräftig festlegen können (BGE 18, 684 E. 2). Im konkreten Fall verunmöglicht zudem die stark unterschiedliche Behandlung der Kantonsgrenze in den einzelnen Kartenwerken, aus den topographischen Aufnahmen zwingende Schlüsse für die Beurteilung des vorliegenden Grenzstreites abzuleiten.
b) In BGE 18, 683 f. führte das Bundesgericht aus, der Grenzverlauf zwischen zwei Staaten sei entweder geschichtlich hergebracht oder durch vertragsmässige Vereinbarung festgestellt. In einem späteren Entscheid erwähnte es als zusätzliches Kriterium für die Bestimmung von Grenzen die natürlichen Grenzlinien, führte aber einschränkend aus, dass "auf die natürliche Bodengestaltung jedenfalls nicht in erster Linie abgestellt werden kann, sondern vielmehr der Ausübung von Hoheitsakten, dem Besitzstand, der Tradition ... eine überwiegende Bedeutung beigemessen werden muss" (BGE 21, 967). Im gleichen Urteil prüfte das Bundesgericht eingehend, ob die Kantone im umstrittenen Gebiet Hoheitsakte vorgenommen hatten und ob ein Kanton die Zugehörigkeit dieses Gebietes zum anderen Kanton anerkannt hatte (BGE 21, 969 f.). In
BGE 53 I 307
E. 3 erwähnte es erneut, dass die bisherige tatsächliche und ausschliessliche Ausübung von staatlichen Hoheitsbefugnissen für die Zugehörigkeit eines Gebietes zu einem bestimmten Kanton ausschlaggebend sein kann. Das Bundesgericht anerkennt somit als Rechtstitel für den Erwerb eines Gebietes bzw. für den Verlauf einer Grenze Vertragsrecht, lange und ausschliessliche Ausübung von Hoheitsrechten, einseitige Anerkennung und subsidiär natürliche Grenzen. Dazu kommt noch die Zusprechung eines Gebietes durch Gerichtsurteil oder durch Schiedsspruch (BGE 23, 1449).
c) Praxis und Lehre des Völkerrechtes kennen eine Rangfolge der Geltungsgründe einer Grenze: Danach sind Grenzlinien primär durch Vertragsrecht oder einseitige Anerkennung bestimmt. Ist die Grenzziehung weder vertraglich festgelegt noch von den Parteien als verbindlich anerkannt, werden die Grenzen durch den unbestrittenen Besitzstand (Ersitzung, prescription), d.h. nach dem sog. Effektivitätsprinzip bestimmt: Gemäss diesem Grundsatz gehört ein bestimmtes Gebiet einem Staat soweit, als er darauf während längerer Zeit tatsächlich und unbestritten Herrschaftsgewalt ausübt (vgl. Schiedsspruch Island of Palmas vom 4. April 1928 (AJ 22, 1928 S. 877/UNRIAA 2 829)).
BGE 106 Ib 154 S. 162
Kann im streitigen Gebiet kein unbestrittener Besitzstand eines Staates - und damit keine Ersitzung - nachgewiesen werden, ist subsidiär auf eine Reihe von Regeln über den Verlauf natürlicher Grenzen abzustellen (vgl. MENZEL/IPSEN, Völkerrecht, München 1979, S. 152; A. VERDROSS, Völkerrecht, 5. Aufl., Wien 1964, S. 271; VERDROSS/SIMMA, a.a.O. S. 521 ff.; MÜLLER/WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, Bern 1977, S. 228 f.; F. BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, 1. Band, München 1975, S. 316).
d) Die Praxis, die das Bundesgericht bei Grenzstreitigkeiten zwischen Kantonen verfolgt, deckt sich demnach im wesentlichen mit den Regeln des allgemeinen Völkerrechts. Nach diesen Grundsätzen ist auch im vorliegenden Fall zu verfahren.
5.
a) Ein Vertrag, der ausdrücklich die Kantonsgrenze auf dem Nufenen regelt, besteht nicht. Im Zusammenhang mit dem Strassenbau haben die beiden Kantone aber im Mai 1965 eine Vereinbarung über die Modalitäten bei der Ausschreibung und Vergebung der Bauarbeiten am Baulos 3 abgeschlossen. Die Vereinbarung nimmt in zwei Punkten Bezug auf die Kantonsgrenze: In Ziff. 1 wird ausgeführt, das Baulos 3 umfasse neben der Strecke auf Tessiner Gebiet (km 8 500 bis 11 040) auch eine Strecke von ca. 640 m Länge auf Walliser Territorium, welche von der Kantonsgrenze bis zur schon bestehenden Zufahrtsstrasse am Walliser Abhang reiche. Ziff. 8 statuiert, dass jeder Kanton direkt für die Bezahlung der Arbeiten auf seinem Gebiet besorgt sei.
Wie aus den Projektplänen zum Baulos 3 hervorgeht und vom Kanton Wallis nicht bestritten wird, meint diese Vereinbarung jenen Verlauf der Kantonsgrenze, welcher auf der Landeskarte eingezeichnet ist. Die Tragweite dieses Vertrages ist deshalb näher zu untersuchen.
b) Die Vereinbarung von 1965 beschlägt eine technische Materie im Zusammenhang mit dem Strassenbau. Dabei wird ein bestimmter Grenzverlauf zwar vorausgesetzt; die Vereinbarung hat aber offensichtlich nicht zum Ziel, die Kantonsgrenze in einer bestimmten Weise zu regeln. Vielmehr war man sich anlässlich des Vertragsschlusses der Grenzproblematik offenbar noch gar nicht bewusst. Eine verbindliche Regelung des Grenzverlaufs wäre überdies im Rahmen dieser Vereinbarung gar nicht möglich gewesen: Die Vereinbarung wurde von den Baudepartementen der beiden Kantone ausgehandelt und
BGE 106 Ib 154 S. 163
unterzeichnet; gemäss Art. 30 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Wallis müsste ein Vertrag über die Kantonsgrenzen aber dem Volk vorgelegt werden. Dies ist nicht geschehen.
Die Vereinbarung von 1965 hat demnach nicht den Charakter eines Grenzvertrages. Nach Auffassung des Kantons Tessin hat der Kanton Wallis aber zumindest stillschweigend die Gültigkeit der Kantonsgrenze gemäss Landeskarte anerkannt. Ob diese Argumentation zutrifft, ist im folgenden näher zu prüfen.
6.
Der Kanton Wallis verwahrte sich weder gegen die Grenzziehung der Festungskarte von 1917/1918 noch gegen diejenige der auf dieser Vorlage beruhenden Karte der Landestopographie von 1947. Er macht zwar geltend, die Gemeinde Ulrichen habe schon im Jahre 1949 im Zusammenhang mit der Erstellung der Hochspannungsleitung der Rhonewerke AG über den Nufenenpass gegenüber dieser Gesellschaft zu erkennen gegeben, dass sie den Grenzverlauf gemäss Festungskarte nicht anerkenne. Während der Planung und des Baus der Nufenenstrasse haben die Behörden des Kantons Wallis aber, wie unbestritten ist, nie gegen diese Grenzziehung opponiert. Das Bau- und Forstdepartement des Kantons Wallis unterzeichnete die Vereinbarung von 1965 vorbehaltlos. Der Kanton Wallis bringt auch nicht vor, Einwendungen gegen die vom Bundesrat vorgeschlagene Aufteilung der Bundesbeiträge erhoben zu haben. In den verschiedenen Botschaften des Bundesrates (BBl 1962 II 391 ff.
;
1963 I 185
ff. (Ergänzungsbotschaft)
;
1972 I 1217
ff.) und in den veröffentlichten Protokollen der parlamentarischen Beratungen (Amtl. Bull. 1972 N 2033 f.; S 588 ff.) finden sich keine Hinweise darauf, dass die Grenzziehung in irgend einer Hinsicht in Frage gestanden hätte. Die Bundesversammlung übernahm die Anträge des Bundesrates unverändert (BBl 1963 I 748 ff.
;
1973 I 27
f.). Erst im Anschluss an die Entwendung des erwähnten Gedenksteins, also nach der Eröffnung der Strasse, machte der Kanton Wallis seine Gebietsansprüche geltend.
Das Verhalten des Kantons Wallis ist unter drei Gesichtspunkten zu würdigen: Vorerst stellt sich die Frage, ob der vorbehaltlosen Unterzeichnung der Vereinbarung von 1965 die Bedeutung einer stillschweigenden vertraglichen Einigung über den Grenzverlauf zukomme (nachfolgend lit. a). Weiter ist die Möglichkeit zu untersuchen, dass das Verhalten des Kantons Wallis als konkludent abgegebene einseitige Anerkennung des
BGE 106 Ib 154 S. 164
heutigen Grenzverlaufs zu deuten ist (lit. b). Schliesslich fragt sich, ob der Kanton Wallis heute allenfalls durch das Verbot widersprüchlichen Verhaltens an der erfolgreichen Geltendmachung seiner Ansprüche gehindert wird (lit. c).
a) Nicht nur privatrechtliche Verträge, sondern auch Verträge zwischen Staaten und insbesondere Konkordate unter Kantonen können durch konkludente Handlungen zustandekommen (
BGE 96 I 648
f. E. 4c). Voraussetzung ist grundsätzlich eine Willenseinigung. Relativiert wird das Erfordernis der Willenseinigung durch das Vertrauensprinzip: Der Vertragsschluss wird auch dann als gegeben erachtet, wenn aus dem Verhalten des einen Partners nach Treu und Glauben auf den zugrunde liegenden Vertragswillen geschlossen werden darf (vgl.
BGE 96 I 649
ff. E. 4d; J.P. MÜLLER, Vertrauensschutz im Völkerrecht, Köln/Berlin 1971 S. 108 f.; vgl. ANZILOTTI, Lehrbuch des Völkerrechts, Bd. 1, Berlin und Leipzig 1929, S. 54 ff.). Nach völkerrechtlicher Lehre und Praxis darf nicht leichthin auf eine Bindung aus Vertrauensschutz geschlossen werden. Eine solche Bindung wird vor allem dann angenommen, wenn eine Partei aufgrund berechtigten Vertrauens Vorkehren traf, die nicht rückgängig zu machen sind (vgl. North Sea Continental Shelf Cases, ICJ Reports 1969 N. 30; VERDROSS/SIMMA, a.a.O., S. 363 Anm. 19; MÜLLER, a.a.O., S. 109, 164 ff.).
Im Lichte dieser Grundsätze lässt sich die Annahme, die beiden Kantone hätten durch konkludentes Handeln einen Grenzvertrag geschlossen, nicht halten. Weder wird von den Parteien behauptet, noch ist aus den Umständen ersichtlich, dass die beiden Kantone damals beabsichtigten oder darauf vertrauen durften, dass mit der Vereinbarung über die Bauarbeiten eine Grenzbereinigung vorgenommen wurde. Im Jahre 1965 standen technische, organisatorische und finanzielle Probleme des Strassenbaus im Vordergrund. Der genaue Grenzverlauf wurde erst nach Beendigung der Bauarbeiten wichtig, als die Überbauung und Nutzung der Passhöhe an Interesse gewann und daher geregelt werden musste. Da sich die Parteien in der massgeblichen Zeit der Unbestimmtheit des Grenzverlaufs im Bereich der beiden Seelein offenbar gar nicht bewusst waren, konnten sie auch keinen Willen zur Bereinigung der ungeklärten Grenzsituation haben oder entsprechendes Vertrauen in das Verhalten des andern Partners setzen. Die
BGE 106 Ib 154 S. 165
Umstände des Abschlusses der Vereinbarung von 1965 waren also nicht geeignet, dem vorbehaltlosen Abstellen auf die Grenze der Landeskarte den Charakter einer stillschweigenden Einigung über die Grenzziehung zu geben.
b) Die einseitige Anerkennung von Grenzen durch einen Staat ist an keine bestimmte Form gebunden, sondern kann durch konkludentes Verhalten oder durch passive Hinnahme eines Zustandes erfolgen (vgl. VERDROSS/SIMMA, a.a.O. S. 341 f.):
aa) Der Kanton Tessin macht geltend, der Kanton Wallis habe bereits bei der Erstellung der elektrischen Leitungen der Rhonewerke AG in den Jahren nach 1946 und der Bernischen Kraftwerke AG im Jahre 1958 die Grenzziehung der Landeskarte konkludent anerkannt. Den damals abgeschlossenen Verträgen zwischen den genannten Gesellschaften und der Gemeinde Ulrichen sei die Grenzziehung der Landes- bzw. Festungskarte zugrunde gelegen. Die Gemeinde Ulrichen habe damit die Gültigkeit der heute vom Kanton Wallis angefochtenen Grenzlinie jedenfalls stillschweigend als Vertragsgrundlage anerkannt.
Der Kanton Wallis bestreitet, dass mit den beiden erwähnten Durchleitungsverträgen die Grenzziehung der Landeskarte anerkannt worden sei. Er macht geltend, die Gemeinde Ulrichen habe im Jahre 1949 gegenüber der Rhonewerke AG in einem Briefwechsel, welcher die Entschädigung für Durchleitungsrechte und die Besteuerung von Leitungsmasten betraf, deutlich zu erkennen gegeben, dass sie die Kantonsgrenze der Festungskarte nicht als gültig betrachte. Dieses Schreiben der Gemeinde Ulrichen äussert sich zur Grenzfrage aber nicht direkt, sondern scheint stillschweigend vorauszusetzen, dass bestimmte Leitungsmasten noch im Gebiet des Kantons Wallis stünden. Ob darin ein rechtserheblicher Protest gegen die Grenzziehung der Festungs- bzw. Landeskarte erblickt werden kann, ist zweifelhaft. Die Frage kann indessen offen bleiben. Die Elektrizitätsleitungen der Rhonewerke AG und der Bernischen Kraftwerke AG liegen nämlich alle in einem Gebiet, in welchem der Kanton Wallis nach dem Rückzug des Hauptantrages die Gültigkeit des Grenzverlaufes der Landeskarte nicht bestreitet. Insofern kann aus dem Verhalten der Gemeinde Ulrichen bei der Erstellung der genannten Leitungen für die vorliegend zu entscheidende Frage nichts abgeleitet werden.
BGE 106 Ib 154 S. 166
bb) Dass der Kanton Wallis mit der Unterzeichnung der Vereinbarung von 1965 die Grenze gemäss Landeskarte konkludent anerkannt hätte, ist aus den gleichen Gründen zu verneinen, die gegen die Annahme einer stillschweigenden Übereinkunft betreffend den Grenzverlauf sprechen. Eine als stillschweigende Anerkennung der Kartengrenze zu deutende Haltung des Kantons Wallis und ein entsprechendes beim Kanton Tessin erwecktes schützenswertes Vertrauen sind nicht nachweisbar. Die bereits erwähnten Umstände zeigen deutlich, dass sich im Zeitpunkt der Vereinbarung von 1965 keine der beiden Parteien der Grenzproblematik überhaupt bewusst war.
cc) Der Kanton Wallis hat an einem Standort, welcher der Grenzziehung gemäss Landeskarte entspricht, einen Gedenkstein errichtet. Nach Auffassung des Kantons Tessin hat der Kanton Wallis damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er die heutige Grenzlinie anerkenne. Diese Argumentation wäre allenfalls dann stichhaltig, falls es sich beim genannten Denkmal, das in der Nacht nach der offiziellen Eröffnungsfeier vom 5. September 1969 entwendet wurde, um eine Art Grenzstein gehandelt hätte.
Am 19. September 1969 reichte der Vorsteher des Bau- und Forstdepartementes des Kantons Wallis eine Strafanzeige gegen Unbekannt ein. Darin spricht er vom "anlässlich der Eröffnungsfeier der Nufenenstrasse auf dem Pass aufgestellte(n) Erinnerungsstein" und bezeichnet als anwendbare Normen nur die Art. 137 (Diebstahl), 145 (Sachbeschädigung) und 270 StGB (Tätliche Angriffe auf schweizerische Hoheitszeichen);
Art. 268 StGB
(Verrückung staatlicher Grenzzeichen) wird in der Strafanzeige nicht erwähnt.
Am 17. November 1969 beschloss der Staatsrat des Kantons Wallis, die Strafanzeige zurückzuziehen, da es sich bei jenem Denkmal nicht um einen Grenzstein, sondern bloss um einen Gedenkstein ("la pierre commémorative") handle. Nach der Entwendung des Denkmales auf der Passhöhe gaben die Behörden des Kantons Wallis somit sehr bald deutlich - und ohne durch das Verhalten des Kantons Tessin beeinflusst zu sein - zu erkennen, dass sie diesen Stein nicht als Grenz- sondern als Erinnerungsstein betrachteten. Somit kann die Errichtung des Denkmals nicht als Ausdruck der Absicht, die Grenze gemäss Landeskarte anzuerkennen, gedeutet werden.
dd) Näher zu untersuchen ist schliesslich die Frage, ob der Kanton Wallis die Grenzlinie gemäss Landeskarte durch
BGE 106 Ib 154 S. 167
langjährige passive Hinnahme konkludent anerkannt hat. Das Prinzip der Bindung durch passive Hinnahme eines Zustandes wird im Völkerrecht in Anlehnung an einen Begriff der angelsächsischen Rechtstradition "acquiescence" genannt, was sich etwa mit dem Ausdruck "qualifiziertes Stillschweigen" wiedergeben lässt (STRUPP/SCHLOCHAUER, Wörterbuch des Völkerrechts, 2. Auflage, Bd. III, S. 391). Acquiescence bedeutet Stillschweigen gegenüber einem fremden Rechtsanspruch, der sich in einer solchen Weise manifestiert, dass die passive Haltung nach Treu und Glauben nicht anders denn als stillschweigende Anerkennung verstanden werden kann. Es handelt sich also um eine Deutung und rechtliche Wertung passiven Verhaltens unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes. Dabei spielt das Zeitelement eine wesentliche Rolle, denn es ist in der Regel der Zeitablauf, der dem Ausbleiben eines Protestes gegenüber fremder Rechtsbehauptung und ihrer äusserlichen Manifestierung den Charakter einer stillschweigenden Zustimmung gibt. Es ist allerdings zu beachten, dass gerade das Stillschweigen eines Staates niemals als isoliertes Phänomen rechtliche Relevanz hat, sondern immer nur durch seinen Bezug auf die konkrete Interessenlage der Parteien (MÜLLER, a.a.O., S. 37 ff., 40). Der normative Gehalt dieses Prinzips findet Ausdruck im Rechtssprichwort: "Qui tacet consentire videtur si loqui debuisset ac potuisset."
Unter den Entscheiden aus der neueren Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofes zur Bedeutung des qualifizierten Stillschweigens bei Grenzstreitigkeiten besitzt namentlich der Fall des Tempels von Preah Vihear im thailändisch-kambodschanischen Grenzgebiet grosses Gewicht (CIJ Recueil 1962, S. 6 ff.). Die thailändische Regierung hatte es versäumt, gegen eine ihr offiziell zugestellte Karte zu protestieren, auf der im Auftrage einer gemischten thailändisch-kambodschanischen Grenzbereinigungskommission der Verlauf der Grenze eingetragen worden war. Den Arbeiten der Kommission waren jahrzehntelange Grenzstreitigkeiten vorausgegangen. Der Internationale Gerichtshof entschied, dass das Stillschweigen der thailändischen Regierung unter den konkreten Umständen sowie ihr Verhalten in den folgenden Jahrzehnten dahin gedeutet werden müssten, dass Thailand die Karten als Ergebnis der Grenzbereinigung anerkannt habe.
Der Umstand, dass der Kanton Wallis weder im Zusammenhang mit der Planung und dem Bau der Nufenenstrasse noch
BGE 106 Ib 154 S. 168
im Verfahren der Gewährung der Bundesbeiträge Vorbehalte zur Grenzfrage angebracht hat, besitzt an sich erhebliches Gewicht. Das umstrittene Gebiet ist indessen sehr klein. Es umfasst das westliche der beiden auf der Passhöhe gelegenen Seelein sowie das zugehörige Einzugsgebiet von ca. 1 ha Fläche. Vor dem Strassenbau war dieses Gebiet völlig unwegsam und ohne jede wirtschaftliche Bedeutung. Der alte Passübergang lag einige hundert Meter südlich der heutigen Passhöhe. Erst mit dem Bau der Strasse wurde die Nutzung der Passhöhe wirtschaftlich interessant. Unter diesen Umständen - die sich von denjenigen im zitierten Fall des Tempels von Preah Vihear wesentlich unterscheiden - kann dem Kanton Wallis nicht zur Last gelegt werden, dass er die Abweichung der Kartengrenze von dem nach seiner Auffassung richtigen Grenzverlauf zunächst nicht erkannte und erst nach Abschluss der Bauarbeiten die Frage der Grenzziehung aufwarf. Man würde an die Sorgfaltspflicht der Kantone bei der rechtlichen Sicherung ihrer Grenzen überhöhte Anforderungen stellen, wollte man von ihnen verlangen, in abgelegenen und unerschlossenen Gebieten jederzeit auch minime Abweichungen auf Landeskarten und anderen offiziösen Dokumenten vom realen Grenzverlauf festzustellen und entsprechende Schritte zur Wahrung des status quo zu unternehmen.
Als den Beteiligten bewusst wurde, dass der Grenzverlauf im Gebiet der Passhöhe nicht restlos geklärt War, haben sie sofort Verhandlungen miteinander aufgenommen. Damit hat der Kanton Wallis mit hinreichender Deutlichkeit zu erkennen gegeben, dass er die Grenze gemäss Landeskarte nicht anerkenne. Es kann daher auch nicht zu seinem Nachteil ausschlagen, wenn er später im Verfahren um die Gewährung eines zusätzlichen Bundesbeitrages (Bundesbeschluss vom 5. Dezember 1972) Hinweise auf diese Streitfrage unterliess (vgl. BBl 1972 I 1217 ff.; Amtl. Bull. 1972 N 2033 f.; S 588 ff.). Der Tatbestand des qualifizierten Stillschweigens (acquiescence) ist somit nicht erfüllt.
c) Es bleibt zu prüfen, ob das Verbot widersprüchlichen Verhaltens den Kanton Wallis heute daran hindert, seine Ansprüche erfolgreich geltend zu machen.
Weder Völkerrecht noch schweizerisches Landesrecht kennen einen allgemein gültigen Grundsatz der Gebundenheit an eigenes Handeln. Der Gedanke, dass man sich nicht mit eigenen
BGE 106 Ib 154 S. 169
Handlungen in Widerspruch setzen darf, sofern dadurch Interessen anderer beeinträchtigt werden, kommt nur unter bestimmten Voraussetzungen zum Durchbruch (MERZ, N. 401 zu
Art. 2 ZGB
). Im Privatrecht wird ein Verstoss gegen Treu und Glauben vor allem bejaht, wenn das frühere Verhalten schutzwürdiges Vertrauen begründet hat (MERZ, a.a.O., N. 402). Der gleiche Gedanke hat im Völkerrecht Niederschlag im sog. Estoppel-Prinzip gefunden. Estoppel setzt voraus, dass eine Partei im Vertrauen auf Zusicherungen oder konkludente Verhaltensweisen der andern sich zu rechtlich erheblichem Handeln verleiten liess, das ihr zum Schaden gereichen würde, wenn die andere Partei später einen gegenteiligen Standpunkt einnehmen dürfte. Die typische Rechtswirkung von Estoppel liegt darin, dass unter diesen Voraussetzungen eine Partei mit einer Behauptung nicht gehört werden kann, und zwar ganz abgesehen davon, ob im übrigen Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Behauptung vorliegen oder nicht (J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 10 mit Verweisen; C. DOMINICE, A propos du principe de l'estoppel en droit de gens, Rec. Paul Guggenheim, 1968, S. 327 ff.).
Dem Kanton Wallis könnte somit nur dann widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden, wenn ein Vertrauensschaden auf Seiten des Kantons Tessin nachweisbar wäre. Der Kanton Tessin hat aber im ganzen Verfahren nie geltend gemacht, ihm sei aus dem Stillschweigen des Kantons Wallis ein Schaden erwachsen. Ein solcher Schaden ist auch nicht ersichtlich: Zwar geht bei Gutheissung der Klage ein Teil der Strasse, die der Kanton Tessin erstellt und bezahlt hat, in den Besitz des Kantons Wallis über. Eine nicht wiedergutzumachende Disposition hat der Kanton Tessin mit dem Strassenbau indessen nicht getroffen, denn der Kanton Wallis wird den Kanton Tessin in diesem Fall für die Kosten des strittigen Teilstückes zu entschädigen haben. Darüber ist allerdings in diesem Verfahren nicht zu entscheiden. Dass die Nufenen-Strasse anders oder überhaupt nicht gebaut worden wäre, wenn der Kanton Wallis bereits 1965 seine heutigen Ansprüche klar formuliert hätte, hat der Kanton Tessin nie geltend gemacht. Der Kanton Tessin hat somit keinen Vertrauensschaden erlitten, und der Kanton Wallis ist nicht wegen widersprüchlichen Verhaltens (Estoppel) daran gehindert, seine vorliegend strittigen Interessen zu verfolgen.
BGE 106 Ib 154 S. 170
7.
Nachdem feststeht, dass der Kanton Wallis den Grenzverlauf gemäss Landeskarte nicht konkludent anerkannt hat, stellt sich die weitere Frage, ob eine der beiden Parteien eine kontinuierliche und unbestrittene Ausübung von Hoheitsrechten nachweisen und daraus für sich Rechte ableiten kann (Ersitzung; prescription).
Besondere Bedeutung kommt dabei der Bestimmung des Zeitpunktes zu, bis zu welchem die Ausübung von Hoheitsrechten unbestritten geblieben sein muss. Dieser Zeitpunkt liegt unmittelbar vor dem Ausbruch der Streitigkeit, die zum Verfahren geführt hat (sog. "critical date", vgl. I. BROWNLIE, Principles of Public International Law, Oxford 1977, S. 133 f. mit Verweisen). Im vorliegenden Fall kommt hiefür der Strassenbau, eventuell sogar erst die Beseitigung des Gedenksteins nach der Eröffnungsfeier vom 5. September 1969 in Frage. Diese Feier kann aber nicht isoliert betrachtet werden; sie stellt vielmehr den Abschluss der mehrjährigen Bauarbeiten dar, die insgesamt die Grenzstreitigkeit ausgelöst haben. Ist bis zu diesem Zeitpunkt keine kontinuierliche und unbestrittene Ausübung von Hoheitsrechten durch eine der Parteien nachzuweisen, muss auf andere Rechtstitel abgestellt werden.
a) Das vom Kanton Tessin eingereichte Gutachten von Dr. Raschèr vom Institut Tessiner Namenbuch RTT der Universität Zürich wertet Urkunden aus der Zeit zwischen 1200 und 1700 aus und kommt zum Schluss, dass das Interessengebiet der Tessiner immer auf der Passhöhe angefangen habe. Zur Frage, ob die Grenze im heute umstrittenen Bereich westlich der beiden Seelein oder zwischen ihnen durchgeführt hat, äussert sich keine dieser Urkunden. Aus späterer Zeit datierende Belege sind nicht eingereicht worden.
Einzelne vom Kanton Tessin namhaft gemachte Gewährspersonen erklären zwar, in den Jahren zwischen 1958 und 1969 Grenzzeichen (Steinmänner) gesehen zu haben, deren Anordnung im Bereich der beiden Seen der Grenzziehung gemäss Landeskarte entsprochen hätten. Der Kanton Wallis bestreitet die Richtigkeit dieser Aussagen. Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht näher untersucht zu werden. Das Aufstellen von Steinmännern ist für sich allein kein Hoheitsakt und muss nicht zwangsläufig als Markierung einer Kantonsgrenze angesehen werden. Steinmänner können auch als Wegzeichen dienen oder Privateigentum abgrenzen. Überdies müsste ihre Existenz für einen längeren Zeitraum als für die Jahre 1958 bis 1969
BGE 106 Ib 154 S. 171
belegt werden, um als Nachweis einer kontinuierlichen und unbestrittenen Ausübung von Hoheitsrechten dienen zu können.
b) Auch die verschiedenen vom Kanton Wallis ins Recht gelegten Urkunden aus dem 15. bis 18. Jahrhundert äussern sich nicht zum heute noch umstrittenen Gebiet. Aus den eidesstattlichen Erklärungen von Hirten, welche dartun, ihr Vieh jeweils "in den Seen gegen Tessin" getränkt zu haben, lassen sich ebenfalls keine zwingenden Schlüsse auf die hoheitlichen Verhältnisse auf der Passhöhe ziehen. Auch die Aussagen einzelner Gewährspersonen, die angeben, der See auf dem Nufenen gehöre zum Wallis und die Grenze habe sich immer unterhalb der Passhöhe auf der Tessiner Seite befunden, sind zu unbestimmt und beziehen sich nicht auf konkrete Hoheitsakte. Ein gewisses Gewicht hat einzig die Erklärung von Anton Imfeld, Ulrichen, der sich daran erinnert, dass bei der Maul- und Klauenseuche in den dreissiger Jahren der Walliser Wachtposten "unter den Seen im Mörderloch" gewesen sei. Dieses Ereignis ist aber zu isoliert, als dass daraus auf eine kontinuierliche und unbestrittene Ausübung von Hoheitsrechten geschlossen werden könnte. Auch der Kanton Wallis kann somit keine Ansprüche auf das umstrittene Gebiet aus Ersitzung begründen.
8.
Es ergibt sich, dass der Grenzverlauf der Landeskarte vom Kanton Wallis nicht konkludent anerkannt worden ist und dass keiner der beiden Kantone die ausschliessliche Ausübung von Hoheitsbefugnissen im umstrittenen Gebiet der beiden Seelein auf der Passhöhe nachweisen konnte. Wie das Bundesgericht in BGE 21, 967 in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre und Praxis des Völkerrechts erkannt hat, ist somit subsidiär auf die natürliche Bodengestalt abzustellen. Bei Grenzgebirgen bildet dabei das Kriterium der Wasserscheide den einzig praktikablen Ansatzpunkt (vgl. MENZEL/IPSEN, a.a.O. S. 153; BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, 1. Band, München 1975, S. 317; VERDROSS/SIMMA, a.a.O. S. 522). Beide Parteien haben übrigens in einzelnen Phasen des Prozesses selber die Auffassung vertreten, für die Bestimmung des Grenzverlaufes auf dem Nufenenpass sei von der Wasserscheide auszugehen.
Zur Frage, wo die Wasserscheide liegt, äussert sich das Gutachten von Prof. Spiess vom 23. Juli 1975, welches auf umfangreichen Untersuchungen basiert und sehr sorgfältig abgefasst ist.
BGE 106 Ib 154 S. 172
Da es zudem von keiner Partei ausdrücklich bestritten wird, kann ohne weiteres auf seine Ergebnisse abgestellt werden.
Prof. Spiess gelangt darin zum Schluss, dass der grössere westliche See vor dem Strassenbau für den grössten Teil des Jahres ein abflussloses Becken bildete, sich jedoch in Richtung Wallis entwässerte, sobald der Wasserspiegel wegen der Schneeschmelze oder grösserer Regenfälle geringfügig stieg. Er folgert daraus, dass die Wasserscheide vor dem Bau der Strasse zwischen den beiden Seelein hindurch verlief, diskutiert aber die Möglichkeit, das Becken je zur Hälfte den beiden Kantonen zuzuschlagen, um so dem Umstand gerecht zu werden, dass der See während des grösseren Teils des Jahres ohne Abfluss sei. Diese Lösung fällt ausser Betracht; nach dem Rechtssinn der Wasserscheide als natürlichem Grenzverlauf ist es ausgeschlossen, dass eine Wasserscheide mitten durch einen See oder einen Fluss führt (vgl. LAMB, Treaties, Maps and the Western Sector of the Sino-Indian Boundary Dispute, Australian Year Book of International Law Bd. 1 1965, S. 49). Somit ist davon auszugehen, dass die Wasserscheide entlang dem Nord-, Ost- und Südufer des westlich gelegenen Sees verläuft und dass somit das Einzugsgebiet dieses Sees geographisch zum Kanton Wallis gehört.
Diese Lösung wird zudem durch folgende Überlegung gestützt: Die Siegfriedkarte von 1872 sowie alle späteren Ausgaben bis 1934 führten die Grenze entsprechend dem wirklichen Verlauf der Wasserscheide zwischen den beiden Seelein hindurch. Die Festungskarte 1:10 000 aus den Jahren 1917/1918, welche erstmals den Grenzverlauf westlich des grösseren Sees zeigt und als Grundlage für die Landeskarte diente, ist nach Meinung von Prof. Spiess nicht zuverlässig. Aus der Tatsache, dass diese Karte nur den grösseren See darstellt und den kleineren See überhaupt nicht erfasst, schliesst Prof. Spiess, dass die Topographen dieses Gebiet gar nicht erneut begangen haben; seiner Meinung nach basiert die Festungskarte somit im Gegensatz zur Siegfriedkarte nicht auf Feldaufnahmen. Für ihn liegt deshalb bei der Festungskarte eher ein grober Auswertungsfehler als eine bewusste Veränderung der Kantonsgrenze vor. Diese Schlussfolgerung erscheint als plausibel.
Es ergibt sich somit, dass das westliche Seelein mit seinem Einzugsgebiet zum Kanton Wallis gehört und dass die Kantonsgrenze im Bereich der beiden Seelein der von Prof. Spiess
BGE 106 Ib 154 S. 173
festgestellten Wasserscheide folgt. Die endgültige Kantonsgrenze ist von den beiden Kantonen in gegenseitiger Absprache und nach den Grundsätzen der Kartographie zu bereinigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird gutgeheissen, soweit sie aufrecht erhalten worden ist. Die Grenze zwischen den Kantonen Tessin und Wallis verläuft im Bereich der Nufenenpasshöhe zwischen den Höhenkoten 2486.88 (ca. 25 m nördlich der Nordecke des westlichen Seeleins) und 2486.20 (unmittelbar bei dem ca. 30 m südwestlich der Strassenkurve liegenden Gebäude) entlang der Wasserscheide, wie sie in einer rot markierten, strichpunktierten Linie in dem Plan 1:500 eingezeichnet ist, der Bestandteil der Expertise von Prof. Spiess vom 23. Juli 1975 bildet. Es ist Sache der Regierungen der beiden Kantone, diese Linienführung zu begradigen, soweit es kartographisch erforderlich ist.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
108 V 189
41. Arrêt du 26 octobre 1982 dans la cause K., P., L. contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
. Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers. In casu bejaht, weil keine Rechtfertigungs- bzw. Exkulpationsgründe nachgewiesen (Erw. 2, 4).
Art. 81 AHVV
.
-
Art. 81 Abs. 3 AHVV
ist gesetzmässig. Der Sozialversicherungsrichter kann einen kraft des Art. 81 Abs. 2 erhobenen Einspruch nicht aufheben, wenn die Ausgleichskasse den in Art. 81 Abs. 3 vorgesehenen Klageweg nicht beschritten hat. Dieser Weg ist nur der Kasse vorbehalten; keine andere Behörde kann sie ersetzen und an ihrer Stelle handeln (Erw. 3).
- Haften mehrere Schuldner solidarisch untereinander, so hat die Kasse die Wahl, entweder alle Schuldner zu belangen oder einen einzigen von ihnen; um die internen Beziehungen der Haftpflichtigen hat sie sich nicht zu kümmern (Erw. 3).
- Nach Ablauf der Frist des Art. 81 Abs. 3 kann die Kasse ihre Forderungen nicht mehr erhöhen (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 108 V 189 S. 190
A.-
Le 20 juin 1979, la Caisse cantonale genevoise de compensation notifia à K., administrateur de la société X SA, qu'elle subissait une perte de 99'580 fr. 95 sur la créance de cotisations paritaires produite dans la faillite de ladite société, qu'elle l'en rendait responsable conjointement et solidairement avec P., L. et J., et qu'elle le sommait de verser ce montant dans les 30 jours.
Le 26 juin 1979, elle adressa la même sommation à un autre administrateur de la faillite, P., mais pour un montant de 86'518 fr. 80 et sans impliquer J. dans sa réclamation.
Le 20 juin 1979, la caisse a adressé une sommation analogue à L., ancien administrateur de la faillite, pour un montant de 99'580 fr. 95.
Dans les 30 jours, chacun des trois intéressés forma, auprès de la caisse de compensation, une opposition motivée contre la décision qui le concernait.
BGE 108 V 189 S. 191
B.-
Dans les 30 jours qui suivirent, la caisse de compensation demanda à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS de prononcer le rejet des oppositions de K. et de P.
Le 27 novembre 1979, la commission de recours confirma "les décisions notifiées par la caisse de compensation les 20 et 26 juin 1979 à K., P. et L., pris conjointement et solidairement, pour un montant de 99'580 fr. 95". Ce jugement se fonde sur un état de fait qu'on peut résumer ainsi:
La société X SA, vouée au traitement de l'information et à toutes études économiques et techniques dans le domaine de la production, de la distribution, de la recherche ou de la prestation de services, fut inscrite au registre du commerce le 4 février 1975 et dissoute le 8 mai 1978 par la faillite. Furent, entre autres, inscrits comme administrateurs dès la constitution de la société: K., président; P., secrétaire dès le 17 février 1976 et radié le 30 mars 1978; L., radié le 17 mars 1978. J. fut inscrit comme fondé de pouvoirs du 10 novembre 1977 au 30 mars 1978. La société, qui souffrait d'un manque chronique de trésorerie, ne versa pas à la Caisse cantonale genevoise de compensation toutes les cotisations paritaires AVS/AI/APG qu'elle lui devait. La caisse de compensation produisit de ce fait dans la faillite une créance de 99'580 fr. 95, pour laquelle il fut d'emblée évident qu'elle ne recevrait aucun dividende. Il s'ensuivit les trois décisions mentionnées sous lettre A ci-dessus. La caisse n'attaqua pas J., qui manifestement n'avait pas commis de faute. Elle renonça à requérir la levée de l'opposition formée par L. En cours de procédure, elle précisa qu'elle avait par erreur réclamé à P. une somme inférieure à celle qu'elle entendait mettre à la charge de K.
Les trois administrateurs savaient que la société avait une dette importante et chronique à l'égard de l'AVS/AI/APG. K., chargé à plein temps de la gestion, expose qu'il était de son devoir de consacrer les liquidités en premier lieu à la survie de l'entreprise. Quant à P. et L., ils disent avoir exhorté le prénommé à faire en sorte que les cotisations sociales arriérées fussent payées, mais ils n'entreprirent rien d'efficace pour sauvegarder les intérêts de la caisse de compensation.
En droit, le premier juge estima que - s'agissant d'oppositions relevant d'un même complexe de faits - la caisse de compensation n'avait pas le droit de demander la levée de deux oppositions seulement et de renoncer à attaquer la troisième. Il se saisit donc d'office du cas de L. et retint que les trois administrateurs avaient commis
BGE 108 V 189 S. 192
des fautes graves et causé ainsi à la caisse de compensation une perte importante. Quant au montant de cette perte, il admit le chiffre invoqué par la caisse sur la base des déclarations de salaires qu'elle tenait de la société, nonobstant l'allégation de K. que ces déclarations contenaient des montants supérieurs à la réalité.
C.-
K. et P. ont formé un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Ils contestent, avec pièces à l'appui, le montant de la perte subie par la caisse, qu'ils disent n'être que de 89'489 fr. 25, contestent toute faute grave et concluent au renvoi de la cause à la commission de recours ou à la caisse de compensation, pour complément d'instruction et nouvelle décision.
La Caisse cantonale genevoise de compensation et l'Office fédéral des assurances sociales concluent au rejet du recours.
D.-
D'autre part, L. a également recouru. Il proteste contre les conditions dans lesquelles la commission cantonale de recours s'est saisie d'office de son cas, considère qu'il n'est point établi qu'il ait causé par une faute quelconque la perte subie par la caisse de compensation et conclut à l'annulation des décisions attaquées dans la mesure où elles le concernent.
La caisse de compensation déclare s'en rapporter à justice. L'Office fédéral des assurances sociales estime que la juridiction cantonale n'avait pas le droit de prononcer une levée d'opposition qui ne lui était pas demandée dans les formes légales et réglementaires. Il propose l'admission du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Etant donné que les deux recours concernent des faits de même nature et sont dirigés contre le même jugement, il se justifie de les réunir et de les liquider dans un seul arrêt (v. p.ex.
ATF 105 V 129
consid. 2b et arrêts cités).
2.
En vertu de l'
art. 52 LAVS
, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation.
a) L'
art. 14 al. 1 LAVS
, en corrélation avec les
art. 34 ss RAVS
, prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent
BGE 108 V 189 S. 193
remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'
art. 52 LAVS
et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (
ATF 103 V 122
consid. 3, ATFA 1961 p. 230). D'autre part, la Cour de céans a expressément admis qu'une telle obligation n'existait que dans les cas où l'employeur avait, intentionnellement ou par négligence grave, violé les prescriptions de la législation sur l'AVS (
ATF 103 V 124
consid. 6,
ATF 98 V 29
consid. 6). Aussi, l'employeur qui, faute de ressources, a omis d'acquitter les cotisations paritaires, n'agit-il ni intentionnellement ni par négligence grave (RCC 1970 p. 102).
b) Jusqu'à présent, la jurisprudence ne s'est pas clairement prononcée sur le point de savoir si la responsabilité de l'employeur, au sens de l'
art. 52 LAVS
, pouvait éventuellement être niée, pour des motifs qui font apparaître comme légitime la violation de prescriptions ou qui excluent un comportement fautif. La Cour plénière, à qui cette question a été soumise, l'a résolue comme il suit:
La condition essentielle de l'obligation de réparer le dommage consiste, selon le texte même de l'
art. 52 LAVS
, dans le fait que l'employeur a, intentionnellement ou par négligence grave, violé des prescriptions et ainsi causé un préjudice. L'intention et la négligence constituent différentes formes de la faute. L'
art. 52 LAVS
consacre en conséquence une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n'y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la négligence grave. A cet égard, on peut envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions en question apparaît, au vu des circonstances, comme légitime ou non fautive.
Mais, s'il n'existe aucun indice permettant de conclure que cette condition est réalisée, la caisse de compensation, qui constate que
BGE 108 V 189 S. 194
la violation des prescriptions lui a causé un dommage, est fondée à considérer que l'employeur a agi intentionnellement ou à tout le moins par négligence grave. Cela étant, elle rendra une décision au sens de l'
art. 81 al. 1 RAVS
en vue d'obtenir la réparation du dommage. Il appartient audit employeur de faire valoir dans la procédure d'opposition des motifs justifiant ou excusant son comportement, à charge pour lui d'en rapporter la preuve en vertu de son devoir de collaborer à l'établissement des faits (
art. 81 al. 2 RAVS
). Pour sa part, la caisse de compensation examinera, en application du principe de l'instruction d'office, les moyens soulevés par l'employeur. Si elle arrive à la conclusion que les motifs invoqués sont fondés, elle admettra l'opposition; dans le cas contraire, elle agira conformément à l'
art. 81 al. 3 RAVS
(
ATF 108 V 183
).
c) Il y a dommage, au sens de l'
art. 52 LAVS
, dès qu'un montant appartenant ou revenant à une caisse de compensation, en sa qualité d'organe de l'AVS, lui échappe. L'ampleur du dommage est alors égale au capital dont la caisse se trouve frustrée (
ATF 103 V 122
consid. 4,
ATF 98 V 28
consid. 4; ATFA 1961 p. 229 consid. 1, 1957 p. 218/219 consid. 1).
d) Aux termes de l'
art. 82 RAVS
:
"1 Le droit de demander la réparation d'un dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de 5 ans à compter du fait dommageable.
2 Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le Code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable."
Par "fait dommageable", au sens de l'alinéa 1 in fine précité, il faut entendre la survenance du dommage (
ATF 103 V 122
consid. 4, ATFA 1957 p. 222-226 consid. 3, RCC 1973 p. 78 consid. 2). Dans le cas de cotisations non versées et périmées en vertu de l'
art. 16 LAVS
, la date de la survenance du dommage est celle de l'avènement de la péremption (
ATF 98 V 28
consid. 4, ATFA 1961 p. 230 consid. 2, 1957 p. 222-226 consid. 3).
e) L'obligation imposée par l'
art. 52 LAVS
à l'employeur fautif de réparer le dommage causé à la caisse de compensation s'étend, lorsque l'employeur est une personne morale, aux personnes qui ont agi en son nom; le juge des assurances sociales est compétent pour statuer sur la décision de dommages-intérêts, qu'elle soit prise contre la personne morale ou contre ses représentants; les
art. 754 CO
BGE 108 V 189 S. 195
et 55 al. 3 CC sont alors inapplicables; quant aux
art. 41 ss CO
, le Tribunal fédéral des assurances a laissé la question indécise (
ATF 103 V 120
,
ATF 96 V 124
). Lorsque plusieurs représentants ont causé ensemble le dommage, ils en répondent solidairement. Le Tribunal fédéral des assurances en a jugé ainsi soit tacitement (
ATF 103 V 120
) soit expressément mais sans le motiver (arrêt non publié Müller et Nyffeler du 21 novembre 1978). WINZELER arrivait à la même solution par l'application analogique de l'
art. 50 CO
(Die Haftung der Organe und der Kassenträger in der AHV, thèse Zurich 1952, p. 66). Cette motivation paraît juste, mais il n'est sans doute pas inadmissible de raisonner aussi - par analogie également - sur l'
art. 759 CO
(cf.
ATF 96 V 125
al. 2).
3.
En l'occurrence, la caisse de compensation a ouvert action contre deux administrateurs, K. et P., mais n'a pas procédé en justice contre leur collègue, L. La commission cantonale de recours s'est saisie d'office du cas de ce troisième administrateur, en soutenant en substance qu'une application cohérente des
art. 52 LAVS
et 81 al. 3 RAVS exige que, lorsque plusieurs représentants d'une société anonyme sont impliqués dans la gestion que la caisse critique, ils soient tous attaqués devant la juridiction cantonale. L'Office fédéral des assurances sociales objecte que cette thèse se heurte au texte clair de l'
art. 81 al. 3 RAVS
, selon lequel la caisse est déchue de ses droits (à la réparation du dommage) si elle n'ouvre pas action dans les 30 jours en vue de faire lever l'opposition du prétendu débiteur; il propose donc de libérer L., tout en maintenant la condamnation prononcée contre les deux autres administrateurs solidairement entre eux.
Il est exact que l'
art. 81 RAVS
confère aux caisses de compensation un pouvoir de décision dont l'ampleur semble à première vue excessive au regard du principe de la responsabilité de l'employeur établi par l'
art. 52 LAVS
. La Cour plénière, à qui cette question a été soumise, a cependant constaté que l'
art. 81 RAVS
était conforme à la loi et que le juge des assurances sociales ne pouvait lever une opposition formée, conformément à l'
art. 81 al. 2 RAVS
, par un employeur contre lequel la caisse de compensation n'a pas ouvert l'action prévue à l'
art. 81 al. 3 RAVS
. Si la caisse omet de procéder en justice, aucune autre autorité ne peut se substituer à elle et ouvrir action à sa place.
Certes, en décidant si elle attaquera un employeur, et quelles personnes elle mettra en cause, la caisse devra respecter le principe de l'égalité des justiciables dans l'application de la loi (dans ce sens:
BGE 108 V 189 S. 196
SOMMERHALDER, Die Rechtsstellung des Arbeitgebers in der AHV, thèse Zurich 1958, p. 78 ss). Cependant, en cas de solidarité entre une pluralité de débiteurs, elle jouit d'un concours d'actions et le rapport interne entre les coresponsables ne la concerne pas; si elle ne peut prétendre qu'une seule fois la réparation, chacun des débiteurs répond envers elle de l'intégralité du dommage et il lui est loisible de rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou un seul d'entre eux, à son choix. Or, force est de constater que la caisse de compensation n'a actionné que les anciens administrateurs K. et P.; c'est donc à tort que les premiers juges se sont saisis du cas de L., envers qui la caisse n'avait plus aucun droit, faute d'avoir attaqué son opposition dans les délais et selon la procédure prévue à l'
art. 81 al. 3 RAVS
. Cela étant, le recours de L. doit être admis et le jugement attaqué annulé en conséquence.
Au demeurant, la Cour de céans n'a pas à connaître des rapports internes entre les anciens administrateurs d'une société anonyme.
4.
Les cotisations paritaires que l'employeur X SA en faillite est hors d'état de payer sont celles de juillet 1976 à février 1978. Le bilan arrêté au 31 décembre 1976 indiquait au passif, sous la rubrique "charges sociales dues", une dette de 87'348 fr. 95 à l'égard de la Caisse cantonale genevoise de compensation. Dans son rapport du 14 juillet 1977, l'organe de contrôle se montrait pessimiste et terminait en attirant l'attention des administrateurs sur l'
art. 725 CO
concernant l'avis obligatoire au juge en cas de diminution du capital et d'insolvabilité. De janvier 1976 à février 1978, la société a certes payé des cotisations arriérées, mais elle a accumulé de nouveaux retards et retenu à partir de juillet 1976 des cotisations d'employés qu'elle n'a ni complétées de ses propres cotisations ni versées.
L'administrateur occupé à plein temps, K., a commis une faute grave en laissant délibérément en souffrance, avant juillet 1976 déjà, les créances de la caisse de compensation et en continuant malgré le résultat de l'exercice 1976 une exploitation déficitaire. Il déclare avoir fait passer avant le paiement des cotisations AVS/AI/APG les dépenses qu'il croyait aptes à assurer la survie de la société. C'est précisément ce qu'il n'avait pas le droit de faire: l'assurance sociale n'a pas à courir les risques inhérents au financement d'une entreprise. Il peut certes arriver qu'en retardant le paiement des cotisations AVS/AI/APG, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour que son
BGE 108 V 189 S. 197
comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'
art. 52 LAVS
, qu'il soit établi avec un haut degré de vraisemblance qu'au moment où l'employeur a pris cette décision, le non-paiement des cotisations était, selon une appréciation raisonnable, objectivement indispensable à la survie de l'entreprise ou, en tout cas, de nature à permettre à cette dernière d'acquitter des créances de salaire colloquées en première classe selon l'
art. 219 al. 4 LP
(
ATF 108 V 187
consid. 2). Or, rien de tel n'est établi en l'occurrence, car même si K. avait, comme il le prétend, des raisons de croire à la possibilité d'un redressement de la situation, sa faute reste grave, attendu qu'il devait aussi craindre sérieusement un échec. Cela ressort du dossier avec une telle évidence que les motifs invoqués ne sont pas pertinents. La responsabilité du recourant est donc engagée, conformément aux normes légales et jurisprudentielles exposées sous ch. 2 ci-dessus.
L'administrateur "externe" P. s'est certes alarmé de la situation de la société et a exhorté son collègue K. à payer les cotisations des assurances sociales. Il consentit, en septembre 1977, un prêt de 40'000 fr. à la société, qui ne le lui a pas remboursé, pour lui permettre de faire face à des engagements pressants; il dit avoir demandé qu'une part importante de ces fonds soit versée à l'AVS, ce qui d'ailleurs ne fut fait qu'à concurrence de 3'000 fr. Mais il n'a pris aucune mesure en vue de mettre réellement fin à la gestion illicite qu'il déplorait. Il n'allègue rien à cet égard qui eût justifié ou excusé son comportement. Par conséquent, il s'est associé à la continuation d'une entreprise hasardeuse, financée sans droit, indirectement et en partie, par l'assurance sociale. Il a ainsi commis, lui aussi, une faute grave, qui engage sa responsabilité.
5.
Le dommage dont la caisse de compensation est en droit de demander réparation équivaut à la somme des cotisations que la masse en faillite de l'employeur n'a pu lui payer. D'après l'état de collocation, il s'agit de 99'580 fr. 95, frais de recouvrement compris. Ce montant correspond à celui de l'acte de défaut de biens délivré le 26 février 1980 à la créancière par l'Office des faillites. La commission cantonale de recours l'a retenu, comme résultant des déclarations de salaire de l'employeur, bien que K. eût allégué que lesdites déclarations contenaient plusieurs erreurs, dont la rectification diminuerait le montant des salaires déterminants de sorte que le solde des cotisations arriérées se réduirait de 11'921 fr. 85.
Aux termes de l'
art. 105 al. 2 OJ
, lorsque le recours est dirigé
BGE 108 V 189 S. 198
contre la décision d'une commission de recours, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure. Cette disposition s'applique en vertu de l'
art. 132 OJ
au Tribunal fédéral des assurances, quand il statue sur un litige qui ne concerne pas des prestations d'assurance.
Une des règles essentielles de la procédure en matière d'assurance sociale est que le juge établisse d'office les faits déterminants, quitte à requérir à cette fin le concours des parties (RCC 1979 p. 79 consid. 2b et les arrêts cités). Dans le cas particulier, K. avait cité, dans une lettre qu'il avait adressée le 18 juillet 1979 à la caisse de compensation, des exemples précis d'erreurs dans les déclarations de salaire de la société. Le premier juge a contrevenu à la règle précitée en n'instruisant pas sur ces allégations avant de rendre son jugement, le 24 janvier 1980. Dans leur recours de droit administratif, K. et P. allèguent et prouvent, avec pièces à l'appui, qu'une somme de 10'091 fr. 70 comprise dans le total des salaires déterminants résultant des déclarations critiquées, figure aussi dans l'état de collocation établi par l'Office des faillites comme n'ayant pas été payée aux salariés en cause. La caisse de compensation admet l'existence de cette contradiction, mais, estime-t-elle, il n'est pas certain que ce soit son acte de défaut de biens qui soit inexact: ce pourraient tout aussi bien être les rubriques de l'état de collocation relatives aux créances de salaire en question. Le Tribunal fédéral des assurances pourrait faire compléter l'instruction sur ce point. La Cour de céans est cependant d'avis qu'il faut accorder plus de poids aux productions individuelles des salariés qu'à la production que la caisse de compensation fondait sur des récapitulations émanant d'une société dont l'administration n'était pas un modèle de précision, si l'on en croit l'organe de vérification des comptes. Dès lors, elle admet que la somme des cotisations impayées soit réduite de 10'091 fr. 70 et ramenée ainsi à 89'489 fr. 25.
6.
Après l'expiration du délai de l'
art. 81 al. 3 RAVS
, la caisse de compensation a augmenté le montant de ses prétentions contre P. Elle a ouvert action en vue de faire lever l'opposition formée par ce dernier contre la décision le sommant de payer 86'518 fr. 80, puis a déclaré en cours de procès qu'elle aurait dû réclamer 99'580 fr. 95. Ce procédé était inadmissible. En effet, les termes "sous peine de déchéance" figurant à l'
art. 81 al. 3 RAVS
excluent
BGE 108 V 189 S. 199
toute action présentée après le délai prévu; il en va ainsi de l'augmentation des conclusions en cause. Dès lors, comme seule la somme primitivement réclamée peut être exigée de P., celui-ci ne répondra solidairement avec K. que jusqu'à concurrence de 86'518 fr. 80, ce dernier étant seul responsable de la différence entre ce montant et celui du dommage s'élevant à 89'489 fr. 25, à savoir 2'970 fr. 45.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours de L. est admis, le jugement de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS du 27 novembre 1979 étant annulé en ce qui le concerne.
Le recours de K. et celui de P. sont admis partiellement. Le jugement de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS du 27 novembre 1979 est réformé, dans ce sens que ces deux recourants doivent à la Caisse cantonale genevoise de compensation, solidairement entre eux, 86'518 fr. 80 et que K. seul doit en outre à la caisse 2'970 fr. 45.


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Urteilskopf
81 I 251
40. Urteil vom 17. Juni 1955 i.S. Gehring gegen Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftskäufe:
1. Gegenstand des Einspruchsverfahrens.
2. Begriff des landwirtschaftlichen Heimwesens, hier ein Bergbauernbetrieb im Berner Oberland.

text:
Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 81 I 251 S. 251
A.-
Am 27. November 1953 verkaufte der Landwirt Alfred Jungen-Sieber in Achseten, Gemeinde Frutigen, der Fabrikantin und Landwirtin Marie Gehring-Schneider in Kandergrund ein Matt- und Weidgut bei der Wegscheide in Ausserachseten. Das Gut umfasst eine Sennhütte, den Gebäudeplatz, eine Matte, eine Weide, Wald und Waldboden
BGE 81 I 251 S. 252
im Ausmass von 379, 25 a und 6 Kuhrechte. Anderseits gab Frau Gehring Herrn Jungen eine Matte, auf Schützen in Achseten, genannt "Köblera", umfassend eine Scheune, den Gebäudeplatz und Wiesland, zusammen 117,72 a in Tausch, unter Anrechnung auf den Kaufpreis der Wegscheide-Besitzung.
Der Grundbuchverwalter Frutigen erhob Einspruch gegen den Kaufvertrag betr. die Wegscheide-Besitzung unter Berufung auf Art. 19, lit. a des BG vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG). Der Regierungsstatthalter des Amtsbezirks Frutigen und der Regierungsrat des Kantons Bern haben den Einspruch bestätigt. Der Regierungsrat geht - wenn auch mit Bedenken - davon aus, dass die Wegscheide-Besitzung als landwirtschaftliche Betriebseinheit, Heimwesen im Sinne von
Art. 19 EGG
, anzusprechen sei. Er hält den Kaufvertrag für unzulässig, weil die Käuferin bereits Eigentümerin eines eine auskömmliche Existenz gewährenden landwirtschaftlichen Grundebesitzes sei (
Art. 19, lit. b EGG
).
B.-
Hiegegen richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, den Entscheid des Regierungsrates und den Einspruch des Grundbuchverwalters aufzuheben. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, die Wegscheide-Besitzung sei kein landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne von
Art. 19 EGG
. Die Besitzung liege in einer Höhe von ungefähr 1300 m über Meer, weitab von geschlossenen Siedelungen, und eigne sich nicht als wirtschaftliche Grundlage für eine Bauernfamilie. Als selbständige Existenzgrundlage wäre sie zu klein. Das für eine Bauernfamilie erforderliche Existenzminimum würde einen Nebenverdienst von rund Fr. 1900.-- voraussetzen. Er wäre nur im Baugewerbe zu finden. Doch sei eine solche Erwerbstätigkeit ausgeschlossen, weil der Landwirt zur Zeit der Hauptbeschäftigung im Baugewerbe im eigenen Betriebe notwendig sei. Ausserdem sei die Entfernung von dem in Frage kommenden Arbeitsort Frutigen zu weit
BGE 81 I 251 S. 253
(1 1/2 Stunden mit einem Höhenunterschied von 4-500 m.). Andere Verdienstmöglichkeiten gebe es nicht. Der Weg zur Schule sei weit und im Winter für die Kinder zu beschwerlich. Dass das Heimwesen keine Existenz zu bieten vermöge, zeige sich in den eigenen Erfahrungen des Verkäufers, der im Verlaufe weniger Jahre in Schulden geraten sei. - Praktisch handle es sich bei der Besitzung um eine Vorsass.
Die Voraussetzungen nach
Art. 19, lit. b EGG
seien nicht gegeben. Dem Betrieb der Beschwerdeführerin fehle eine Vorsass. Betriebswirtschaftlich sei eine solche notwendig. Die Wegscheide-Besitzung werde den Betrieb der Beschwerdeführerin sachgemäss ergänzen, was mindestens als wichtiger Grund im Sinne von Art. 19 lit. b gewertet werden müsse.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde. Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement betrachtet den Einspruch als unbegründet, weil die vom kantonalen Experten festgestellte Wünschbarkeit oder unter Umständen Notwendigkeit, den Betrieb der Käuferin durch Anschluss einer Vorsass zu ergänzen, einen wichtigen Grund für die Zulässigkeit des beanstandeten Kaufes bilde.
D.-
Im Instruktionsverfahren vor Bundesgericht ist als Experte Herr Arnold von Grünigen, Gemeindepräsident in Saanen, Obmann der oberländischen Gültschatzungskommission, beigezogen worden. Er hat seinen Befund anlässlich eines am 7. Juni 1955 in Frutigen abgehaltenen Rechtstages in Anwesenheit der Parteien und der Behördevertreter mündlich erstattet. - Die Beschwerdeführerin hat am Rechtstag zu Protokoll erklärt, dass sie bereit ist, die in Tausch gegebene Liegenschaft "Köblera" im Falle einer Aufhebung der Einsprache gegen den Kaufvertrag auf Verlangen des Verkäufers der Wegscheide-Besitzung zum Tauschpreis zurückzunehmen, sodass der ganze für die Wegscheide-Besitzung vereinbarte Preis zu bezahlen wäre.
BGE 81 I 251 S. 254
Das Bundesgericht hat die Beschwerde begründet erklärt und den Einspruch gegen Liegenschaftkauf aufgehoben
Erwägungen
in Erwägung:
1.
Nach
Art. 19 EGG
findet das Einspruchsverfahren gegen Liegenschaftskäufe Anwendung auf Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen und zu einem solchen gehörende Liegenschaften. Liegenschaften, die nicht zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehören, unterliegen dem Einspruch nicht, auch wenn sie landwirtschaftlich genutzt werden. Der Einspruch ist demnach auf landwirtschaftliche Heimwesen und Bestandteile von solchen beschränkt. Landwirtschaftliche Heimwesen sollen nicht nur an sich, sondern, unter den gesetzlichen Voraussetzungen und in deren Rahmen, auch in ihrem Bestande erhalten bleiben.
Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, der von ihr abgeschlossene Kauf betreffe weder ein landwirtschaftliches Heimwesen noch eine zu einem solchen gehörende Liegenschaft. Die Einwendung ist begründet. Nach der Praxis (
BGE 81 I 107
;
BGE 80 I 96
, 412) werden als landwirtschaftliche Heimwesen Gewerbe angesehen, die dem Betriebsinhaber (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Existenzgrundlage dienen. Nicht erforderlich ist, dass das Gewerbe (der landwirtschaftliche Betrieb) für sich allein eine Familie zu ernähren vermag oder für sie die hauptsächliche oder wesentliche Existenzgrundlage bildet. Auch Kleinheimwesen, deren Bewirtschaftung nur einen Nebenverdienst gewährt, stehen unter dem Schutze von
Art. 19 EGG
. Dagegen muss es sich um ein geschlossenes Gewerbe, eine landwirtschaftliche Einheit handeln. Liegenschaften, die zwar zusammen mit andern ein landwirtschaftliches Gewerbe bilden könnten, aber nicht mit solchen zu einem Gewerbe verbunden sind, fallen nicht unter
Art. 19 EGG
.
BGE 81 I 251 S. 255
2.
Die im bundesgerichtlichen Verfahren durchgeführten Erhebungen haben ergeben, dass in der Gegend von Frutigen zu einem Bergbauernbetrieb in der Regel Talliegenschaft, Vorsass und Alp gehören, wobei die Vorsass im Frühjahr vor dem Auftrieb des Viehs auf die Alp während kurzer Zeit teilweise geweidet, im übrigen während des Sommers geheut wird; im Herbst wird alsdann die ganze Liegenschaft geweidet und im Vorwinter das vorhandene Dürrfutter herausgefüttert. Eine Vorsass bildet daher in der Regel nur einen Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes.
Nach den Feststellungen des bundesgerichtlichen Experten ist die Wegscheide-Besitzung eine ausgesprochene Vorsass. Das darauf stehende Gebäude ist eine Sennhütte, nicht ein Wohnhaus. Als Sennhütte war sie schon im Zeitpunkt ihrer Errichtung charakterisiert worden. Sie wurde mit Bundes- und Kantonsbeiträgen erbaut. Ein Wohnhaus wäre nicht subventioniert worden. Die Einrichtung des Gebäudes ist diejenige einer Sennhütte: Die Küche entspricht den Bedürfnissen einer Vorsass; die Stallungen sind, nach Sennhüttenart, direkt mit den Wohnräumen verbunden. "Die Höhenlage der Wegscheide-Besitzung von fast 1300 m auf der Schattenseite, die Entfernung von mehr als 3/4 Stunden vom nächsten Schulhaus und der nächsten Poststelle, sowie die besonders im Winter einsame und weglose Lage der Liegenschaft rechtfertigen entschieden die Auffassung, dass hier ein günstiger Frühlings-und Herbst-, aber kein Jahressitz für eine Familie mit schulpflichtigen Kindern besteht." (Vorbericht des Experten vom 6. Mai 1955).
Unter derartigen Verhältnissen hat eine Vorsass den Charakter eines landwirtschaftlichen Heimwesens im Sinne des Gesetzes nicht. Für sich allein gewährt sie keine ausreichende Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes. Allerdings hat der Verkäufer Jungen die Wegscheide-Besitzung von 1952 bis 1954 ganzjährig
BGE 81 I 251 S. 256
bewohnt und bewirtschaftet. Es war jedoch, nach Auffassung des Experten, eine ausgesprochene Notlösung, die sich nicht auf längere Zeit halten liesse.
Fehlt aber - unter den hier gegebenen Verhältnissen - der Wegscheide-Besitzung der Charakter eines landwirtschaftlichen Heimwesens im Sinne des Gesetzes, so ist der Einspruch aufzuheben. Wie es sich mit den Voraussetzungen von Art. 19, lit. a, b und c EGG verhalten würde, ist unter diesen Umständen nicht zu erörtern.


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Urteilskopf
126 III 401
69. Estratto della sentenza 10 luglio 2000 della II Corte civile nella causa A. c B. (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Art. 114 ZGB
und Art. 7b Abs. 1 SchlTZGB; Scheidung nach Getrenntleben.
Für eine Klage auf Scheidung gemäss
Art. 114 ZGB
genügt, dass in einem Prozess, der vor einem kantonalen Gericht hängig ist, die vom Gesetz verlangte Voraussetzung des vierjährigen Getrenntlebens im Moment des Inkrafttretens des neuen Rechtes erfüllt ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 126 III 401 S. 401
A.-
B. e A. si sono sposati a Cadempino il 20 ottobre 1994. Alcuni mesi dopo il matrimonio le parti si sono separate e A. ha promosso azione di separazione a tempo indeterminato, alla quale B. si è opposto, postulando in via riconvenzionale il divorzio. Con sentenza 3 marzo 1998 il Pretore del distretto di Lugano ha pronunciato la separazione a tempo indeterminato e ha condannato il marito a versare alla moglie un contributo di mantenimento. Con sentenza 20 aprile 2000 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, adita dal marito, ha modificato il giudizio pretorile nel senso che il matrimonio tra i coniugi A. e B. è sciolto per divorzio e che non sono dovute prestazione alimentari.
BGE 126 III 401 S. 402
B.-
Il 10 maggio 2000 A. ha presentato un ricorso per riforma, con cui chiede l'annullamento della decisione cantonale e la conferma di quella del giudice di primo grado. Con sentenza 10 luglio 2000, il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, il gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
a) La Corte cantonale ha statuito il 20 aprile 2000, giusta l'art. 7b cpv. 1 tit. fin. CC, in base al nuovo diritto del divorzio. I giudici cantonali hanno ritenuto di poter concedere il divorzio in applicazione dell'art. 114 CC, perché le parti vivevano separate da oltre quattro anni prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto. Essi hanno in particolare fondato questa loro decisione sulla dottrina pubblicata con l'entrata in vigore della novella legislativa (segnatamente REUSSER, Die Scheidungsgründe und die Ehetrennung, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, pag. 45 n. 1.110 e FANKHAUSER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, n. 29 ad art. 114 CC).
b) Secondo l'attrice, i giudici cantonali non potevano pronunciare il divorzio in applicazione dell'art. 114 CC, perché essa si è opposta al divorzio e ha chiesto la pronuncia della separazione, ritenendo il marito unico e solo responsabile della disunione coniugale. Essa non adduce tuttavia nessuna motivazione a sostegno della sua tesi contraria, in particolare essa nemmeno pretende che i quattro anni di separazione avrebbero dovuto essere compiuti al momento dell'introduzione dell'azione.
c) Vero è che l'art. 114 CC riconosce il diritto di domandare il divorzio con un'azione unilaterale se al momento della litispendenza o della sostituzione della richiesta con un'azione unilaterale i coniugi sono vissuti separati da almeno quattro anni. Questa disposizione si applica a tutte le procedure introdotte dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto.
Nella fattispecie in esame, l'azione di divorzio era invece già pendente davanti ai giudici cantonali al momento dell'entrata in vigore del nuovo diritto e il convenuto si è richiamato alla causa unilaterale della separazione quadriennale solo con l'entrata in vigore del nuovo diritto. La situazione non è in sostanza diversa da quella che si verifica nei casi in cui il giudice constata che le condizioni del divorzio su richiesta comune non sono soddisfatte e in applicazione dell'art. 113 CC impartisce un termine a ogni coniuge affinché la richiesta sia sostituita con un'azione unilaterale. In questi casi il Messaggio
BGE 126 III 401 S. 403
sul nuovo diritto del divorzio e la legge stessa esplicitamente e chiaramente prevedono che il termine dev'essere scaduto al momento del cambiamento di procedura (Messaggio sulla revisione del Codice civile svizzero (stato civile, matrimonio, divorzio, filiazione, assistenza tra parenti, asili di famiglia, tutela e mediazione matrimoniale) del 15 novembre 1995, FF 1996 I 1, pag. 100). Ad analoga conclusione approda pure la dottrina (REUSSER, op. cit., n. 1.68, pag. 32; GEISER, Übersicht zum Übergangsrecht des neuen Scheidungsrechts, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, n. 6.20, pag. 254 seg.; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, n. 15 all'art. 114 CC; FANKHAUSER, op. cit., n. 10 all'art. 114 CC).
Poiché in concreto il convenuto ha formulato la sua domanda di divorzio fondata sull'art. 114 CC solo con l'entrata in vigore del nuovo diritto, non vi è ragione per scostarsi dalla soluzione sopra ricordata per il caso in cui il giudice assegna alle parti un termine per proporre un'azione unilaterale anche nella presente fattispecie. D'altra parte, sembra del tutto logico che imponendo l'applicazione del nuovo diritto alle cause pendenti, le condizioni da questo poste debbano essere adempiute al momento della sua entrata in vigore e non all'atto dell'introduzione della causa secondo il vecchio diritto (REUSSER, op. cit., n. 1.110; FANKHAUSER, op. cit., n. 29 all'art. 114 CC; PFISTER-LIECHTI, Le nouveau droit du divorce: quelle procédure?, in: La Semaine judiciaire, Doctrine, 2000, pag. 259; SUTER, Übergangsrecht, in: Das neue Scheidungsrecht, pag. 169; LEUENBERGER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, n. 4 all'art. 7b tit. fin. CC; STECK, Scheidungsklagen (nArt. 114-117 ZGB), in: Das neue Scheidungsrecht, pag. 37 seg.). Per altro verso, l'art. 7b cpv. 2 tit. fin. CC concede la facoltà alle parti di presentare nuove conclusioni sulle questioni toccate dal cambiamento del diritto applicabile e il tribunale, anche quello superiore cantonale se del caso, deve istruire di conseguenza il procedimento: ciò ha un senso, per il caso all'esame, solo se si ammette che la separazione quadriennale istituita dall'art. 114 CC può essere intervenuta prima dell'introduzione del nuovo diritto e non già al momento dell'inoltro della domanda. Ne consegue che su questo punto la sentenza dei giudici cantonali appare conforme al nuovo diritto del divorzio e va senz'altro confermata.


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Urteilskopf
96 IV 76
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. Mai 1970 i.S. Häusler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 325 Abs. 1, 326 Abs. 1 StGB; Ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher.
Vorgeschobener einziger Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft; subjektiver Tatbestand.

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 96 IV 76 S. 77
A.-
Hans Häusler kam 1955 mit Fritz Maurer in Verbindung und ist seither sein ergebener Mitarbeiter. Maurer betreibt seit vielen Jahren eine undurchsichtige Geschäftstätigkeit, wobei er ohne oder mit zweifelhaften Aktiven Gesellschaften gründet, Liegenschaften kauft und verkauft, mit Wechseln und Schuldbriefen handelt, etc. Eine grosse Zahl seiner rund 80 Gesellschaften liess er in Konkurs gehen, nachdem er aus ihnen möglichst viel Nutzen gezogen hatte. Häusler wurde Maurers Strohmann. Er unterschrieb, was Maurer ihm vorlegte, handelte für ihn als vorgeschobener Gesellschaftsgründer, als Verwaltungsrat usw., ohne jemals genauer Bescheid zu wissen oder selbst irgendeinen Einfluss auf die Geschäfte auszuüben. Er bezog weder Lohn noch einen bestimmten Gewinnanteil, sondern erhielt von Maurer immer wieder kleinere und grössere Zuwendungen, woraus er den Lebensunterhalt und die Miete für sich und seine Familie bestritt.
B.-
Die Bezirksanwaltschaft Zürich führte 1968 gegen Fritz Maurer eine Strafuntersuchung wegen Betrugs, leichtsinnigen Konkurses, Veruntreuung usw. Das Verfahren wurde auf Maurers Strohmänner ausgedehnt.
Im Verlaufe des Jahres 1967 hatte Maurer durch Häusler folgende Gesellschaften gegründet:
Bau AG Alexander, Zürich
(gegründet 30. Mai 1967)
Baugesellschaft Irma AG, Zürich
(gegründet 22. Februar 1967)
Baugesellschaft Virginia AG, Zürich
(gegründet 30. Mai 1967).
Alleinaktionär war Fritz Maurer, Häusler vorgeschobener einziger Verwaltungsrat. In den drei Gesellschaften, die mit mehreren andern Gesellschaften Maurers in engen undurchsichtigen Geschäftsbeziehungen standen, wurde keinerlei Buchhaltung
BGE 96 IV 76 S. 78
geführt. Die Strafuntersuchung gegen Maurer und Häusler erfasste deshalb auch die ordnungswidrige Buchführung im Sinne von
Art. 325 Abs. 1 StGB
. Da es sich dabei um Übertretungen handelt, ist das Verfahren im Hinblick auf die kurze Verjährungsfrist insoweit abgetrennt und gesondert weitergeführt worden.
C.-
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte Häusler am 1. Oktober 1969 wegen wiederholter ordnungswidriger Führung der Geschäftsbücher zu einer unbedingten Haftstrafe von 2 Monaten. Auf Berufung des Angeklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 23. Januar 1970 den Schuldspruch, setzte aber die Haftstrafe auf 42 Tage herab.
D. - Mit der Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht verlangt Häusler Aufhebung des angefochtenen Urteils und Freisprechung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Häusler anerkennt, dass der Tatbestand des
Art. 325 Abs. 1 StGB
(in Verbindung mit Art. 326 Abs. 1) objektiv erfüllt ist. Mit Recht, steht doch fest, dass in keiner der drei Gesellschaften, deren einziger Verwaltungsrat er war, eine auch nur leidliche Buchhaltung geführt worden ist.
3.
Hingegen bringt er vor, es treffe ihn kein Verschulden für die Unterlassung der Buchführung. Er habe in den drei Gesellschaften überhaupt nichts zu sagen gehabt, sondern sei nur Maurers gehorsamer Untergebener gewesen. Er habe Maurer auf die Notwendigkeit einer Buchhaltung hingewiesen, mehr habe er nicht tun können. Ihm selbst hätten die persönlichen Voraussetzungen für die Buchhaltung gefehlt; einen Dritten habe er damit nicht beauftragen können, weil er nicht über die finanziellen Mittel und den nötigen Einfluss verfügte. Der Einwand des Obergerichtes, dass er in diesem Falle sein Verwaltungsratsmandat hätte niederlegen müssen, bedeute eine Verletzung von
Art. 325 und
Art. 18 StGB
. Art. 325 bedrohe denjenigen mit Strafe, der die Bücher nicht führe, enthalte aber keine Pflicht zur Demission des subjektiv zur Buchhaltung unfähigen Verwaltungsrates.
Die Rüge ist unbegründet. Als einziger Verwaltungsrat der Gesellschaften war Häusler verpflichtet dafür zu sorgen, dass die für Aktiengesellschaften gesetzlich vorgeschriebenen Bücher eingerichtet und nachgeführt wurden. Angesichts der, wie er
BGE 96 IV 76 S. 79
selbst behauptet, wenigen und einfachen Geschäftsvorfälle und seiner geringen zeitlichen Belastung hätte er die Bücher selbst führen und sich nötigenfalls auch die erforderlichen Kenntnisse aneignen können. War er dazu intelligenz- und bildungsmässig tatsächlich ausserstande, so hatte er einen Buchhalter anzustellen oder eine Buchhaltungsstelle zu beauftragen, wie das Verwaltungen von Aktiengesellschaften zumeist tun. Dazu brauchte er weder besondere Kenntnisse noch Erfahrungen. Als einziger Verwaltungsrat war er auch befugt, zu Lasten der AG entsprechende Aufträge zu erteilen. Weigerte sich Maurer, die nötigen Mittel zur Verfügung zu stellen oder die zur Anlage und Führung der Buchhaltung erforderlichen Unterlagen dem beauftragten Buchhalter auszuhändigen, so konnte sich Häusler in der Tat nur durch eine Demission als Verwaltungsrat der eigenen Verantwortung entziehen. Es ist zwar richtig, dass
Art. 325 StGB
ihn nicht unmittelbar zur Demission zwang. Aus Art. 326 Abs. 1 ergibt sich aber die strafrechtliche Verantwortlichkeit des einzigen.Verwaltungsrates, der es zulässt, dass in den Gesellschaften, denen er vorsteht, ohne Buchhaltung gewirtschaftet wird. Häusler kann sich auch nicht mit dem Hinweis auf seine wirtschaftliche Abhängigkeit von Maurer der Verantwortung entziehen. Er hatte die Wahl zwischen den gesetzlichen Pflichten und der Befolgung der Weisungen des Arbeitgebers. Entschied er sich für das letztere, dann hat er die Straffolgen auf sich zu nehmen. Entsprechend hat der Kassationshof in einem Urteil zu
Art. 230 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
betreffend einen Kranmonteur entschieden, dieser hätte die Anbringung einer vorschriftsgemässen Sicherheitsvorrichtung am Krangleis verlangen und, wäre seinem Begehren nicht entsprochen worden, sich weigern sollen, den Kran zu benützen (
BGE 81 IV 122
).
Ein Verschulden des Beschwerdeführers wäre nur zu verneinen, wenn er in guten Treuen hätte annehmen dürfen, die Buchhaltung werde tatsächlich geführt, oder wenn er auch bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit sich über die Verpflichtung zur Führung einer Buchhaltung im Irrtum hätte befinden können. Beides wird von Häusler mit Recht nicht behauptet. Zwar macht er geltend, Maurer in allgemeiner Form auf die Notwendigkeit der Buchführung hingewiesen zu haben. Er muss aber zugeben, dass er von der Erfolglosigkeit seines Hinweises Kenntnis hatte und dass die Buchhaltung erst viele
BGE 96 IV 76 S. 80
Monate nach Beginn der Strafuntersuchung eingerichtet wurde. Da die Gesellschaften vor Einleitung der Strafuntersuchung schon während etwa einem Jahr bestanden hatten und Maurer in dieser Zeit eine grössere Zahl seiner zweifelhaften Geschäfte über die Gesellschaften abgewickelt hatte, kann Häusler sich auch nicht mit der Behauptung entlasten, er habe angenommen, dass die Buchhaltung innert kurzer Frist eingerichtet und die Bücher auf den Gründungstag nachgeführt würden. Die Pflicht zur Führung der Bücher war ihm umso besser bekannt, als er kurze Zeit vor der Gründung der drei Gesellschaften wegen Unterlassung der Buchführung im Sinne von
Art. 166 und 172 StGB
zu einer bedingten Gefängnisstrafe verurteilt worden war.