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Urteilskopf
111 Ia 239
41. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. November 1985 i.S. X. gegen Kantonsgericht Appenzell I.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Abs. 2 i.V.m.
Art. 85 Ziff. 7 und
Art. 113 BV
. Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen durch das Bundesgericht?
Die akzessorische Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den von der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleisteten Rechten verfassungsrechtlichen Inhalts und mit dem übrigen Bundesrecht kann jedenfalls dann mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangt werden, wenn das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung der Norm durch die Bundesversammlung noch nicht in Kraft getreten und deshalb bei der vorgängigen Prüfung nicht zu berücksichtigen war (E. 3; Präzisierung der Rechtsprechung).
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Öffentlichkeit der Hauptverhandlung im Strafverfahren.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist auf ein erstinstanzliches Strafverfahren grundsätzlich anwendbar (E. 6).
Der Ausschluss der Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung im Strafverfahren ohne gewichtigen Grund ist mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
unvereinbar (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 111 Ia 239 S. 240
X. ist im Kanton Appenzell I.Rh. wegen wiederholten Diebstahls und Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz angeklagt. Zu Beginn des Verfahrens vor dem Kantonsgericht stellte er den Antrag, die Hauptverhandlung öffentlich durchzuführen. Das Kantonsgericht wies diesen Antrag in der Hauptverhandlung vom 13. Februar 1985 ab.
In der Sache selbst fällte das Gericht kein Urteil; es erachtete den Fall als nicht spruchreif und wies die Sache zur Ergänzung der Untersuchung an die anklagende Behörde zurück.
X. führt mit Eingabe vom 14. März 1985 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung von
Art. 4 BV
sowie von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und beantragt, den Beschluss des Kantonsgerichts Appenzell I.Rh. vom 13. Februar 1985 aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Umstritten ist die Zuständigkeit des Bundesgerichts.
Der angefochtene Beschluss stützt sich ausschliesslich auf Art. 43 Abs. 1 der Verfassung für den Eidgenössischen Stand Appenzell I.Rh. vom 24. Wintermonat 1872 (Fassung vom 24. April 1949; KV). Der Beschwerdeführer rügt diese Verfassungsnorm als unvereinbar mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und mit
Art. 4 BV
. Das Kantonsgericht wendet ein, dass das Bundesgericht zur Überprüfung kantonaler Verfassungsnormen nicht zuständig sei.
a) In seiner bisherigen Rechtsprechung hat sich das Bundesgericht für unzuständig erklärt, kantonale Verfassungsbestimmungen
BGE 111 Ia 239 S. 241
auf ihre Vereinbarkeit mit den von der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleisteten Rechten mit verfassungsrechtlichem Inhalt sowie mit dem übrigen Bundesrecht zu überprüfen. Es erachtete eben diese Prüfung als eine Aufgabe der Bundesversammlung, welche diese vor dem Entscheid über die Gewährleistung kantonaler Verfassungen zu erfüllen habe (Art. 6 Abs. 2 lit. a i.V.m.
Art. 85 Ziff. 7 BV
;
BGE 104 Ia 221
/222 E. 1c mit Hinweisen). Die Vorschrift von
Art. 85 Ziff. 7 BV
sei im Verhältnis zu
Art. 113 BV
spezielleres Recht und entziehe dem Bundesgericht die Zuständigkeit zur Überprüfung der kantonalen Verfassungen (
BGE 104 Ia 219
E. 1b mit Hinweisen).
Diese Rechtsprechung ist in der Lehre zum kleineren Teil auf Zustimmung, mehrheitlich aber auf Ablehnung gestossen (vgl. die Zusammenstellung in
BGE 104 Ia 220
E. 1b; auf der Seite der Kritiker kommt ANDREAS AUER hinzu, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Basel und Frankfurt 1983, Nrn. 267 ff., S. 150 ff.; deutsche Übersetzung von NANNI ROJAS, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Nrn. 267 ff., S. 156 ff., Basel und Frankfurt 1984. Kritisiert haben diese Rechtsprechung auch JÖRG PAUL MÜLLER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1978, in: ZBJV 1980, S. 292, und WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 63 ff., der in Anmerkung 172 u.a. zusätzlich auf folgende Kritiker verweist: HANS HUBER, Die staats- und verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung im Jahre 1963, ZBJV 1964, S. 421/422; MAX IMBODEN, Normkontrolle und Norminterpretation, in: Staat und Recht, Basel und Stuttgart 1971, S. 241/242. Eine umfassende Literaturübersicht findet sich schliesslich bei FRIDOLIN SCHIESSER, Die akzessorische Prüfung, Diss. Zürich 1983, Zürich 1984, S. 303, Anm. 17, der sich der allgemeinen Kritik anschliesst: S. 299 ff.).
b) Ob die erwähnte Rechtsprechung aufgrund dieser nahezu einhelligen und sachlich gewichtigen Kritik generell zu überprüfen ist, braucht für die Beurteilung des vorliegenden Falls nicht entschieden zu werden. Wie zu zeigen sein wird, geht es hier um ein Teilproblem, das unabhängig von der Beantwortung der allgemeinen Frage gelöst werden kann.
Die genannte Praxis beruht im wesentlichen auf der Überlegung, dass es dem Bundesgericht nicht zustehe, dieselben Fragen der Bundesrechtswidrigkeit einer kantonalen Verfassungsnorm zu beurteilen, über die sich schon die Bundesversammlung im Gewährleistungsverfahren ausgesprochen hat
BGE 111 Ia 239 S. 242
(
BGE 104 Ia 220
/221 E. 1b mit Hinweis). Diese Begründung trifft auf den vorliegenden Fall insoweit nicht zu, als sich der Beschwerdeführer auf die Europäische Menschenrechtskonvention beruft. Die umstrittene Vorschrift von Art. 43 Abs. 1 KV wurde an der Landsgemeinde vom 24. April 1949 angenommen. Die Bundesversammlung gewährleistete sie mit Beschluss vom 29. September 1949 (BBl 1949 II 587). Die Europäische Menschenrechtskonvention, auf deren Art. 6 Ziff. 1 der Beschwerdeführer sich in erster Linie beruft, wurde am 4. November 1950 abgeschlossen; sie trat für die Schweiz erst mit der Ratifikation am 28. November 1974 in Kraft (vgl. Liste über den Geltungsbereich der Konvention, SR 0.101, anschliessend an den Konventionstext). Die Frage, ob Art. 43 Abs. 1 KV mit der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar sei, konnte daher bei der Gewährleistung der Verfassungsvorschrift noch nicht geprüft werden. Demzufolge kommt der Grund für die bundesgerichtliche Rechtsprechung, keine Prüfungskompetenz zu beanspruchen, die der Bundesversammlung zusteht, im vorliegenden Fall nicht zum Zug. Soweit übergeordnetes Recht erst nach der Gewährleistung kantonaler Verfassungsnormen in Kraft tritt, entfällt die sonst von der Bundesversammlung vorzunehmende Prüfung. Damit aber fällt der gemäss Praxis massgebende Unzuständigkeitsgrund für das Bundesgericht dahin. Würde sich das Gericht gleichwohl auch in einem solchen Fall zur Prüfung einer kantonalen Verfassungsvorschrift als unzuständig erklären, so könnte älteres kantonales Verfassungsrecht die Durchsetzung neueren übergeordneten Rechts, dem es nicht mehr entspricht, verhindern. Hiefür spricht kein triftiger Grund. Die Rechtsprechung ist deshalb dahin zu präzisieren, dass die Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den von der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleisteten Rechten verfassungsrechtlichen Inhalts und mit dem übrigen Bundesrecht jedenfalls dann mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangt werden kann, wenn das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung durch die Bundesversammlung noch nicht in Kraft getreten und deshalb bei der vorgängigen Überprüfung nicht zu berücksichtigen war. Diese Präzisierung der Rechtsprechung führt im vorliegenden Fall dazu, dass die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Überprüfung von Art. 43 Abs. 1 KV zu bejahen ist.
4.
Die 30tägige Frist zur Anfechtung der umstrittenen Verfassungsvorschrift mit staatsrechtlicher Beschwerde ist längst abgelaufen
BGE 111 Ia 239 S. 243
(
Art. 89 OG
). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann jedoch die Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit einer kantonalen Vorschrift auch noch bei der Anfechtung eines gestützt darauf ergangenen Anwendungsakts geltend gemacht werden. Erweist sich der Vorwurf als begründet, so führt das freilich nicht zur formellen Aufhebung der Vorschrift; die vorfrageweise Feststellung ihrer Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit im konkreten Anwendungsfall hat nur zur Folge, dass die Vorschrift insoweit auf den Beschwerdeführer nicht angewendet und der gestützt auf sie ergangene Entscheid aufgehoben wird (
BGE 104 Ia 87
E. 5 mit Hinweisen). Das Bundesgericht kommt somit nicht in die Lage, eine kantonale Verfassungsvorschrift formell aufzuheben.
5.
Dem Beschwerdeführer geht es in der Sache selbst darum, im Strafverfahren vor dem Kantonsgericht eine öffentliche Hauptverhandlung zu erwirken. Er beruft sich dabei in erster Linie auf den in
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
enthaltenen Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlungen. Das Kantonsgericht verweist demgegenüber auf Art. 43 Abs. 1 KV, wonach Parteiverhandlungen vor den appenzell-innerrhodischen Gerichten nicht öffentlich sind, soweit die Gesetzgebung nichts anderes bestimmt. Die Strafprozessordnung des Kantons Appenzell I.Rh. enthält keine vom Grundsatz des Art. 43 Abs. 1 KV abweichende Vorschrift. Im Kanton Appenzell I.Rh. sind daher Strafprozesse aufgrund einer kantonalen Verfassungsnorm nicht öffentlich. Es stellt sich somit die Frage, ob Art. 43 Abs. 1 KV - auf den konkreten Fall angewandt - mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar sei.
6.
Das Kantonsgericht wendet zunächst ein, dass
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nach einer neuesten Untersuchung gar nicht unmittelbar anwendbar sei (MIRKO ROS, Die unmittelbare Anwendbarkeit der Europäischen Menschenrechtskonvention, Diss. Zürich 1984, S. 93 ff.).
Entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts ist
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nach der Rechtsprechung der Konventionsorgane sowie jener des Bundesgerichts auf ein erstinstanzliches Strafverfahren wie das hier in Frage stehende grundsätzlich anwendbar (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 22. Februar 1984 i.S. Sutter, in: Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Volume 74, § 28, S. 13, mit Hinweisen, deutsche Übersetzung in: EuGRZ 1985, S. 232;
BGE 108 Ia 92
E. 2c mit Hinweis). Auch die herrschende Lehre nimmt die unmittelbare Anwendbarkeit
BGE 111 Ia 239 S. 244
der speziellen Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention an (MICHEL HOTTELIER, La Convention européenne des droits de l'homme dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, Diss. Genf 1985, S. 25; MARK E. VILLIGER, Die Wirkungen der Entscheide der EMRK-Organe im innerstaatlichen Recht, namentlich in der Schweiz, in: ZSR 104/1985 I, S. 471; LUZIUS WILDHABER, Erfahrungen mit der Europäischen Menschenrechtskonvention, ZSR 98/1979 II, S. 328 ff., 334 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Anwendung der Europäischen Menschenrechtskonvention in der Schweiz, ZSR 94/1975 I, S. 384). Der Hinweis des Kantonsgerichts auf die Arbeit von MIRKO ROS kann schon deshalb nicht überzeugen, weil sich die zitierten Ausführungen auf den Staat Belgien beziehen. Soweit sich die Arbeit mit der Schweiz befasst, lässt sich daraus jedenfalls nicht generell der Schluss ziehen, dass
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nach der Auffassung des Autors nicht unmittelbar anwendbares Recht darstelle (MIRKO ROS, a.a.O., S. 149 ff., 178 ff.).
7.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat folgenden Wortlaut:
"1. Jedermann hat Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden, jedoch kann die Presse und die Öffentlichkeit während des gesamten Verfahrens oder eines Teiles desselben im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einem demokratischen Staat ausgeschlossen werden, oder wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen, oder, und zwar unter besonderen Umständen, wenn die öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde, in diesem Fall jedoch nur in dem nach Auffassung des Gerichts erforderlichen Umfang."
a) Wie dargelegt, ist
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf ein erstinstanzliches Strafverfahren wie das vorliegende grundsätzlich anwendbar. Der in dieser Bestimmung enthaltene Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung bezieht sich ferner auf die Publikums- und nicht bloss auf die Parteiöffentlichkeit. Die Schweiz hat in bezug auf den in
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
niedergelegten Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung einen Vorbehalt angebracht. Dieser bezieht sich indessen auf das Verfahren vor Verwaltungsbehörden sowie auf die Öffentlichkeit der Urteilsverkündung
BGE 111 Ia 239 S. 245
(Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesbeschlusses über die Genehmigung der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 3. Oktober 1974, AS 1974 2148). Er kommt hier nicht zum Zug (
BGE 108 Ia 92
E. 2c).
b) Der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Er soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und allen übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Der Öffentlichkeit soll darüber hinaus ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und wie die Rechtspflege ausgeführt wird. Durch die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung wird es der Allgemeinheit ermöglicht, den Strafprozess unmittelbar zu verfolgen. Die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der Öffentlichkeit im Strafprozess verbietet einen Ausschluss der Öffentlichkeit dort, wo nicht überwiegende Gründe der staatlichen Sicherheit, öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder schützenswerte Interessen Privater das vordringlich gebieten. In diesem Sinn sieht auch
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
Ausnahmen vom Grundsatz der Öffentlichkeit vor (
BGE 108 Ia 92
E. 3a mit Hinweisen).
c) Die Vorschrift von Art. 43 Abs. 1 KV schliesst die Öffentlichkeit in Strafverfahren vor den appenzell-innerrhodischen Gerichten nicht nur dann von den Verhandlungen aus, wenn überwiegende Gründe das gebieten; sie lässt die Öffentlichkeit generell nicht zu.
Das Bundesgericht hat nicht zu prüfen, ob diese Vorschrift als solche konventionswidrig ist. Es stellt sich einzig die Frage, ob ihre Anwendung auf den vorliegenden Fall gegen die Europäische Menschenrechtskonvention verstösst. Wie ausgeführt, wäre dem nicht so, wenn in der vom Kantonsgericht zu beurteilenden Strafsache einer der erwähnten Gründe vorgelegen hätte, die den Ausschluss der Öffentlichkeit zu rechtfertigen vermögen. Das wäre etwa dann der Fall, wenn es um ein Sittlichkeitsdelikt ginge und der Schutz der öffentlichen Sittlichkeit oder der Schutz der Persönlichkeitssphäre des Opfers den Ausschluss der Öffentlichkeit geboten hätten. Solche besonderen Gründe werden aber vom Kantonsgericht nicht geltend gemacht und sind nicht zu erkennen. In der Anwendung auf den konkreten Fall erweist sich die Verfassungsregel des Art. 43 Abs. 1 KV somit als konventionswidrig. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, und der angefochtene Beschluss ist aufzuheben. Auf die Rüge der Verletzung des
Art. 4 BV
ist nicht mehr einzugehen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 II 570
105. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Dezember 1991 i.S. Christoph N. gegen W., G. und K. (Berufung)

regeste:
Regeste
Aktienrechtliche Verantwortlichkeit; Organbegriff gemäss
Art. 754 Abs. 1 OR
.
1. Allgemeine Voraussetzungen der materiellen Organstellung im Sinne von
Art. 754 Abs. 1 OR
; insbesondere Abgrenzung zum Organ gemäss
Art. 55 ZGB
(E. 3).
2. Umstände, die im konkreten Fall gegen eine Haftung als materielles Organ sprechen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 570
BGE 117 II 570 S. 570
Im August 1984 verkaufte die K. Holding AG zwei ihrer Tochtergesellschaften. Der Verwaltungsrat der K. Holding AG bestand damals aus dem Präsidenten Ernst B. und den Mitgliedern Max N. sowie Josef S. Wegen Meinungsverschiedenheiten mit den beiden anderen Verwaltungsräten wirkte Max N. nicht bei der Vorbereitung und dem Abschluss der Verträge mit.
Im Mai 1985 erhob Christoph N., Sohn von Max N., als Aktionär der K. Holding AG beim Bezirksgericht Zürich gegen B. und S. sowie gegen Rudolf W., Armin G. und Ronald K. Klage aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit. W. und G. waren gemäss Handelsregister zur Zeit der Vertragsschlüsse für die K. Holding AG kollektiv zeichnungsberechtigt. Beide hatten zusammen mit Ronald K., der ebenfalls zum Kader der K.-Unternehmensgruppe gehörte, an den Vorbereitungsarbeiten zum Verkauf der Tochtergesellschaften teilgenommen.
Der Kläger stellte im Hauptpunkt den Antrag, die Beklagten unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der K. Holding AG rund zwölf Millionen Franken zu zahlen. Zur Begründung der Klage führte er im wesentlichen aus, die Beklagten seien dafür
BGE 117 II 570 S. 571
verantwortlich, dass die beiden Tochtergesellschaften zu weit unter ihrem wahren Wert liegenden Preisen verkauft worden seien; dadurch sei die K. Holding AG in Millionenhöhe geschädigt worden.
Mit Teil- und Vorurteil vom 30. Juni 1988 wies das Bezirksgericht die Klage gegenüber den Beklagten W., G. und K. mangels Passivlegitimation ab. Dieser Entscheid wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 21. Juni 1990 bestätigt. Der Kläger hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss
Art. 754 Abs. 1 OR
sind alle mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betrauten Personen der Gesellschaft gegenüber für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut im Sinne dieser Bestimmung gelten nach Lehre und Rechtsprechung nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind, sondern auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (
BGE 114 V 218
E. 4e,
BGE 112 II 185
E. 5a,
BGE 107 II 353
E. 5; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., S. 205 ff. Rz. 638 ff.; BÜRGI/NORDMANN, N. 119 zu Art. 753/4 OR). In der neueren Literatur wird zudem darauf hingewiesen, dass die Organeigenschaft auch dann anzunehmen sei, wenn nach dem Vertrauensgrundsatz aus den äusseren Umständen auf eine solche Stellung geschlossen werden dürfe (FORSTMOSER, a.a.O., S. 214/5 Rz. 676 ff.).
Der Kläger beruft sich ausserdem auf Lehre und Rechtsprechung zum Organbegriff von
Art. 55 ZGB
. Als Organe im Sinne dieser Vorschrift gelten diejenigen Funktionäre einer juristischen Person, die nach Gesetz, Statuten oder einem davon abgeleiteten Reglement zur Erfüllung gesellschaftlicher Aufgaben berufen sind oder tatsächlich und erkennbar solche Aufgaben selbständig besorgen (OFTINGER/STARK, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 274 Rz. 15; GUTZWILLER, SPR Bd. II, S. 489 ff.; RIEMER, N. 100 ff. zu
Art. 69 ZGB
). Organe sind nach der Rechtsprechung auch jene Personen, die unter der Aufsicht des obersten Verwaltungsausschusses einer juristischen Person deren eigentliche Geschäftsführung
BGE 117 II 570 S. 572
besorgen oder sich sonst in leitender Stellung betätigen (
BGE 104 II 197
mit Hinweisen).
Im allgemeinen wird der Kreis der gemäss
Art. 754 Abs. 1 OR
haftenden jenem der nach
Art. 55 ZGB
verantwortlichen Personen weitgehend gleichzusetzen sein. Eine Übereinstimmung ist jedenfalls dann anzustreben, wenn die für die Gesellschaft handelnde Person für Schaden verantwortlich gemacht wird, den sie unmittelbar einem Dritten verursacht hat. Denn in diesem Fall decken sich die Haftungsgrundlagen, sofern das beanstandete Verhalten nicht nur gesellschaftsintern pflichtwidrig ist, sondern auch eine unerlaubte Handlung darstellt (WATTER, Die Verpflichtung der AG aus rechtsgeschäftlichem Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen und Organe, speziell bei sogenanntem "Missbrauch der Vertretungsmacht", Diss. Zürich 1985, S. 94 ff., Rz. 143 und 145). Nicht selbstverständlich ist dagegen die Gleichsetzung, falls es um den Ersatz von Gesellschaftsschaden und von mit diesem kongruentem mittelbarem Drittschaden geht (DRUEY, Organ und Organisation - Zur Verantwortlichkeit aus aktienrechtlicher Organschaft, SAG 53/1981, S. 77 ff.; WATTER, a.a.O., S. 91 Rz. 140). Die allgemeine Organhaftung beruht auf dem Gedanken der Verkörperung der juristischen Person nach aussen, der externen Vertretungsmacht. Sie dient vorab der Zurechnung vertretungsgemässen Handelns sowie der Abgrenzung zur Haftung für Hilfspersonen gemäss
Art. 101 OR
. Die Verantwortlichkeit für Gesellschaftsschaden und mittelbaren Gläubigerschaden gründet demgegenüber auf der Missachtung oder dem Missbrauch von Befugnissen und Pflichten des Innenverhältnisses, auf der Verletzung der gesellschaftsinternen Struktur- und Handlungsprinzipien, das heisst von Pflichten, die sich aus der gesellschaftsrechtlichen Stellung ergeben (dazu DRUEY, a.a.O., S. 81; WATTER, a.a.O., S. 98 Rz. 145).
Diese allgemeinen Gesichtspunkte sind im Einzelfall zu beachten. Sie müssen zu einer differenzierten Beurteilung führen und rechtfertigen es, dem verantwortlichkeitsrechtlichen Organbegriff in Berücksichtigung der konkreten Gesellschaftsstrukturen angemessene Grenzen zu setzen (DRUEY, a.a.O., S. 79). Die materielle Organstellung im Sinne von
Art. 754 Abs. 1 OR
bedingt zwingend eine tatsächliche oder allenfalls auch nur gegen aussen kundgegebene organisatorische Eingliederung in die Willensbildung der Gesellschaft. Zudem setzt die aktienrechtliche Verantwortlichkeit erst dort ein, wo die vertragliche, insbesondere arbeitsvertragliche Haftung aufgrund der organisatorischen und hierarchischen Stellung
BGE 117 II 570 S. 573
des Verantwortlichen nicht mehr als ausreichend oder sachgerecht erscheint (WATTER, a.a.O., S. 96 Rz. 144). Das ist in der Regel nur dann der Fall, wenn nicht eine blosse Führung der Geschäfte, sondern deren Leitung aufgrund selbständiger Entschlüsse vorliegt (DRUEY, a.a.O., S. 79).
Zu berücksichtigen ist zudem, dass die aktienrechtliche Verantwortlichkeit an die Missachtung jener Pflichten anknüpft, welche dem Organ durch seine gesellschaftsrechtliche Stellung, durch das dadurch gegebene Sonderverhältnis auferlegt sind (DRUEY, a.a.O., S. 81). Deshalb soll dieser Verantwortlichkeit nur unterstehen, wer sich nach der internen oder nach aussen kundgegebenen Gesellschaftsorganisation in einem solchen Sonderverhältnis befindet und die sich daraus ergebenden Pflichten in eigener Entscheidungsbefugnis zu erfüllen hat. Eine blosse Mithilfe bei der Entscheidfassung genügt nicht. An weitreichenden gesellschaftsrechtlichen oder -politischen Entscheiden wirkt in grösseren Gesellschaften oder Konzernen in der Regel ein breiter Kreis von auch hierarchisch untergeordneten Angestellten mit. Zu denken ist etwa an die Vorbereitung der Entschlussfassung durch die Bereitstellung technischer, kaufmännischer oder juristischer Grundlagen. Werden dabei Fehler im Sinne gesellschaftsrechtlicher Pflichtwidrigkeiten begangen, so richten sich deren Folgen vorab nach dem konkreten Vertragsverhältnis zur Gesellschaft. Die aktienrechtliche, organschaftliche Verantwortlichkeit greift dagegen nur dann Platz, wenn die Kompetenzen der Beteiligten wesentlich über die Vorbereitung und Grundlagenbeschaffung hinausgehen und sich zu einer massgebenden Mitwirkung bei der Willensbildung verdichten. Richtig ist daher, dass die aktienrechtliche Verantwortlichkeit für die Geschäftsführung grundsätzlich nur die oberste Leitung einer Gesellschaft, die oberste Schicht der Hierarchie trifft (DRUEY, a.a.O., S. 79).
4.
In Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen ist die Vorinstanz zu Recht zum Ergebnis gelangt, die Beklagten W., G. und K. seien mangels Organeigenschaft im Sinne von
Art. 754 Abs. 1 OR
nicht passivlegitimiert. Was der Kläger in rechtlicher Hinsicht dagegen vorbringt, erweist sich als unbegründet.
a) So kann aus dem Umstand allein, dass die Beklagten W. und G. gemäss Handelsregister für die K. Holding AG zeichnungsberechtigt waren, nicht ohne weiteres ihre Organeigenschaft abgeleitet werden, zumal der Eintrag keinerlei Hinweis auf eine leitende Stellung enthielt (FORSTMOSER, a.a.O., S. 209 Rz. 655 f.). Dass
BGE 117 II 570 S. 574
sodann alle drei Beklagten in den Tochter- und Enkelgesellschaften der K. Holding AG Organstellungen eingenommen haben sollen, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung. Es entspricht zwar überwiegender Lehrmeinung, die herrschende Gesellschaft und ihre Organe bei Einmischung in die Verwaltung und Geschäftsführung der konzernmässig untergeordneten Gesellschaften ihnen gegenüber aus
Art. 754 Abs. 1 OR
verantwortlich zu machen (FORSTMOSER, a.a.O., S. 222/3 Rz. 708 ff.; DRUEY, a.a.O., S. 78; BÜRGI/NORDMANN, N. 123/4 zu Art. 753/4 OR). Diese Beurteilung lässt sich indessen nicht ohne weiteres auf den umgekehrten Fall übertragen, denn das hierarchische Konzernprinzip mag zwar oft zu einer Einmischung "von oben" führen, eine Einmischung "von unten" kennt es dagegen im allgemeinen nicht. Im vorliegenden Fall ist denn auch nicht erwiesen, dass die Organe der Tochter- und Enkelgesellschaften kraft ihrer Stellung einen entscheidenden Einfluss auf die Willensbildung der Holdinggesellschaft ausgeübt haben. Als gegenteiliges Indiz ist vielmehr der Umstand anzusehen, dass die drei Beklagten - obschon als Führungsgremium der untergeordneten Konzerngesellschaften amtierend - an den Verwaltungsratssitzungen der Holdinggesellschaft nur mit beratender Stimme oder als Gäste teilnahmen (FORSTMOSER, a.a.O., S. 211/2 Rz. 665/6). In die gleiche Richtung deutet ausserdem, dass das Gremium selbst bei der Führung der Tochter- und Enkelgesellschaften weisungsmässig stark an die Konzernspitze gebunden war und selbständige Entscheidungen lediglich innerhalb eines vorgegebenen Rahmens, insbesondere des konzernmässig genehmigten Budgets treffen durfte.
b) Zu Recht hat das Obergericht sodann darauf hingewiesen, dass die von den Beklagten W., G. und K. für die Holdinggesellschaft allgemein ausgeübten Tätigkeiten nicht Handlungen betrafen, die gemeinhin den Gesellschaftsorganen vorbehalten sind. Im Vordergrund stand offensichtlich die subordinierte Führung der Geschäfte und nicht deren Leitung.
Die drei Beklagten sind zudem auch gesellschaftsintern nicht als Organe der K. Holding AG betrachtet worden. Das lässt sich mit der Vorinstanz daraus ableiten, dass sie am Déchargebeschluss vom 30. Oktober 1984 unangefochten mitgewirkt haben. Insbesondere ist nicht festgestellt, der Kläger habe sich dieser Mitwirkung widersetzt.
Dass die drei Beklagten bestimmte Grundlagen für die Verkaufsverhandlungen erarbeitet haben, reicht nach dem Gesagten
BGE 117 II 570 S. 575
ebenfalls nicht aus, um ihre Organeigenschaft zu begründen. Das gilt umso mehr, als vom Obergericht verbindlich festgestellt worden ist, diese Unterlagen seien im Hinblick auf die Beschlussfassung durch den Verwaltungsrat der K. Holding AG erstellt worden. Gleich verhält es sich mit den vom Beklagten G. vorgelegten Bilanzen, denn nichts deutet darauf hin, dass er diese nicht bloss in arbeitsvertraglicher, sondern in gesellschaftsrechtlicher Stellung angefertigt hat.
Nicht einzusehen ist schliesslich, warum die Anwendung seiner besonderen Kenntnisse bezüglich der elektronischen Datenverarbeitung die Organeigenschaft des Beklagten K. begründen soll. Erstellt ist einzig, dass alle drei Beklagten aufgrund ihrer Sachkenntnisse und wegen den ihnen unterstellten Sachbereichen im Konzern für die Grundlagenerarbeitung gesellschaftlicher Entscheide herangezogen worden sind, nicht aber auch, dass sie daran in massgebend leitender Stellung mitgewirkt haben. Das gilt nach den Feststellungen der Vorinstanz auch insoweit, als der Beklagte W. zusammen mit den Verwaltungsräten B. und S. der Verhandlungs- und Verkaufsdelegation angehört hat. Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, zwar seien die Fachkenntnisse von W. für die Delegation wichtig gewesen, ausschlaggebend sei aber, dass die Verkaufsverträge lediglich von den zwei Verwaltungsräten unterzeichnet worden seien, die aufgrund ihrer eindeutigen Organstellung die Entscheide zu treffen und zu verantworten hätten. Auch in diesem Zusammenhang fehlen somit Feststellungen, welche auf eine Organstellung der Beklagten W., G. und K. schliessen liessen.


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Urteilskopf
98 Ib 417
61. Extrait de l'arrêt du 31 octobre 1972 dans la cause Commune d'Etagnières et consorts contre Commune de Lausanne et Département fédéral des transports et communications et de l'énergie

regeste:
Regeste
Einsprache gegen die Enteignung, namentlich gegen die Enteignung für die künftige Erweiterung eines Werkes (vorsorgliche Enteignung, Art. 4 lit. a in fine EntG).
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 3 a und c).
Tragweite des Entscheids, der das Enteignungsrecht gewährt (Erw. 3 b).
Allgemeine Grundsätze für die Beurteilung vorsorglicher Enteignungen (Erw. 4).
Erscheint die Beschwerde des Enteigneten nicht als missbräuchlich, so sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Enteigner aufzuerlegen (Erw.11).

text:
Sachverhalt
ab Seite 418
BGE 98 Ib 417 S. 418
Résumé des faits
A.-
La commune de Lausanne se propose d'aménager un nouvel aérodrome, celui qu'elle exploite à la Blécherette devant être désaffecté. Son intention est de créer un aérodrome se prêtant non seulement à l'aviation touristique, mais aussi au trafic commercial à la demande, voire à certains vols de ligne. Elle a porté son choix sur un emplacement situé au nord-ouest du village d'Etagnières, à une dizaine de kilomètres au nord de Lausanne. Sur la base d'un projet comportant une piste de 2200 m. et se fondant sur diverses dispositions de la loi fédérale du 21 décembre 1948 sur la navigation aérienne (LNA), le Département fédéral des postes et des chemins de fer (aujourd'hui Département des transports et communications et de l'énergie; ci-après: le département fédéral) a accordé la concession nécessaire le 1er novembre 1961. Par décision du 5 juillet 1963, le Conseil fédéral a accordé le droit d'expropriation à la commune de Lausanne, en considérant que, selonl'art. 50 LNA, la construction d'un aérodrome public constituait un but d'intérêt public.
Il était prévu que l'Etat de Vaud participerait au financement de l'ouvrage, mais le crédit voté par le Grand Conseil fut repoussé en votation populaire les 29 et 30 janvier 1966. La commune de Lausanne a alors décidé de réaliser son projet par étapes. Le département fédéral a prorogé la concession en prenant note que le projet serait réalisé par étapes, la première avec une piste de 1300 à 1500 m. au maximum. De son côté, le Conseil fédéral a décidé de maintenir de droit d'exproprier, sur la base de plans légèrement modifiés, comportant une piste de 2200 m.
B.-
A la requête de la Municipalité de Lausanne, le président
BGE 98 Ib 417 S. 419
de la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement a ordonné l'ouverture de la procédure d'expropriation le 20 mai 1969.
Dans leur majorité, les propriétaires touchés de chacune des communes de Bioley-Orjulaz, de Cheseaux et d'Etagnières ont fait opposition. Ils ne contestaient pas le projet dans son principe, mais dans la mesure seulement où il comprenait déjà les emprises nécessaires à la réalisation de la seconde étape, c'est-à-dire au prolongement de la piste de 1500 à 2200 m.
Après une séance de conciliation et un échange d'écritures qui ont abouti au maintien des oppositions, le dossier a été transmis au département fédéral.
Après avoir consulté l'Office fédéral de l'air, fait compléter le dossier et procédé à une inspection locale, le département a rejeté les oppositions par prononcé du 11 juin 1971.
C.-
Agissant conjointement, les communes d'Etagnières, de Bioley-Orjulaz et de Cheseaux et 25 autres propriétaires forment un recours de droit administratif contre ce prononcé, dont ils demandent l'annulation. Tout en déclarant ne pas mettre en cause le principe même du nouvel aérodrome ni faire opposition à la piste de 1500 m., ils contestent avant tout la légitimité d'une expropriation préventive pour l'extension future de la piste à 2200 m.
D.-
Le département fédéral et la commune de Lausanne concluent au rejet du recours.
E.-
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
...
3.
a) Les parties sont en désaccord quant à l'étendue du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral, notamment quant à la question de savoir si, et dans quelle mesure, celui-ci est aujourd'hui lié par l'octroi de la concession et par l'attribution du droit d'exproprier, telle qu'elle a été décidée et confirmée par le Conseil fédéral.
Selon la décision attaquée, ni l'octroi d'une concession d'aéroport, ni même la délégation du droit d'exproprier ne tranchent encore définitivement la question de savoir si le caractère d'utilité publique de l'ouvrage projeté est tel qu'il justifie dans un cas particulier le sacrifice par les expropriés de la propriété de leurs immeubles. Le pouvoir d'examen de l'autorité appelée à statuer
BGE 98 Ib 417 S. 420
en vertu de l'art. 55 LEx. n'est dès lors limité ni par la concession accordée, ni par l'arrêté du Conseil fédéral accordant le droit d'exproprier.
Toutefois, dans leur réponse au recours, puis dans leur duplique, les intimés soutiennent que l'organisationjudiciaire fédérale n'autorise qu'un contrôle très restreint des décisions du Conseil fédéral par le Tribunal fédéral, qu'en admettant le recours au sujet de la longueur de la piste, le second se mettrait en travers d'une décision d'ordre technique du premier, que le Tribunal fédéral ne doit intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation, si bien que son contrôle se limite à l'arbitraire, que les questions tranchées par le département quant à la longueur de la piste n'étaient pas des questions de droit, et que la juridiction administrative ne saurait avoir pour effet "de remplacer la décision discrétionnaire de l'administration."
De leur côté, les recourants vont à l'autre extrême. Non seulement ils reprennent à leur compte, quant au pouvoir d'examen du tribunal fédéral, la manière de voir de la décision attaquée en ce qui concerne le rôle du département fédéral, mais ils soutiennent en outre que le pouvoir du Tribunal fédéral est aussi étendu que l'était celui du Conseil fédéral lorsque celui-ci avait à statuer en application de l'art. 55 LEx. Pour eux, la décision accordant le droit d'exproprier n'était qu'une décision préliminaire ayant pour seul effet d'autoriser l'ouverture de la procédure d'expropriation. Si l'on admettait qu'elle tranchait définitivement la question de l'existence d'un but suffisant d'intérêt public, on viderait la procédure d'opposition de sa substance. Et, quant à cette question, le Tribunal fédéral doit pour le moins aller aussi loin lorsqu'il juge sur recours de droit administratif que lorsqu'il statue sur recours de droit public.
b) Dans cette controverse, il faut distinguer deux questions: celle de la portée juridique des décisions antérieures du Conseil fédéral et du département, et celle du contrôle du Tribunal fédéral sur la décision prise par le département, à la place du Conseil fédéral, en vertu de l'art. 55 LEx.
Sur le premier de ces deux points, il est en tout cas certain qu'en l'absence de disposition contraire de la loi, l'octroi de la concession ne préjuge pas de l'existence d'un but d'intérêt public justifiant l'expropriation. La question est en revanche plus délicate en ce qui concerne les effets de la décision accordant le droit d'exproprier: de par son objet même, en effet, cette décision
BGE 98 Ib 417 S. 421
implique une prise de position positive quant à la légitimité de l'expropriation. Mais, et cela est décisif, elle intervient sans enquête préalable, c'est-à-dire sans que les propriétaires visés aient pu s'exprimer. Si elle était définitive, ces propriétaires n'auraient jamais eu l'occasion de contester en principe la légitimité de l'expropriation, ce qui serait contraire au système de la loi et même aux exigences de la constitution. Pour ce motif, il faut considérer que cette décision est prise prima facie en vue de déléguer en principe le droit d'exproprier et de permettre l'ouverture de la procédure d'expropriation. Il y a toutefois là un élément d'appréciation dont pourra tenir compte, sans être liée, l'autorité appelée à statuer plus tard sur les oppositions. En l'espèce, d'ailleurs, la question n'a qu'une portée limitée, étant donné que les recourants ne contestent en principe ni le projet ni l'expropriation, mais qu'ils se bornent pour l'essentiel à s'opposer à l'expropriation préventive en vue de l'extension future de la piste. Sur ce point particulier, le Conseil fédéral ne s'est en tout cas pas prononcé. Lorsqu'il a renouvelé le droit d'exproprier pour une durée indéterminée par décision du 21 avril 1967, il savait que le projet se réaliserait par étapes, avec pour commencer une piste de 1500 m au maximum. N'ayant rien dit à ce sujet, il a laissé indécise la question de savoir si l'expropriation se ferait en une fois pour le tout, ou en deux temps.
c) Quant au pouvoir de contrôle du Tribunal fédéral sur la décision prise sur opposition par le département fédéral compétent, il dépend de l'art. 104 OJ et de la jurisprudence qui s'y rapporte. Il comprend l'examen de l'application du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Il s'étend aussi aux faits, lorsque comme en l'espèce la décision attaquée n'émane ni d'un Tribunal cantonal ni d'une commission de recours (art. 105 al. 2). Il ne va en revanche jusqu'au contrôle de l'opportunité que si la loi le prévoit expressément (art. 104 lit. c), ce qui n'est pas le cas en matière d'expropriation. Par conséquent, les recourants soutiennent à tort que le Tribunal fédéral a dans ce domaine un pouvoir équivalant à celui qu'avait autrefois le Conseil fédéral en vertu de l'art. 55 LEx. Le Tribunal fédéral ne peut en effet pas revoir les questions d'opportunité, alors que le Conseil fédéral le pouvait.
La question de la légitimité d'une expropriation est en principe une question de droit, ainsi que le Tribunal fédéral l'admet aujourd'hui lorsqu'il statue sur recours de droit public pour
BGE 98 Ib 417 S. 422
atteinte à la garantie de la propriété. Mais, dans une certaine mesure, c'est de par sa nature une question d'appréciation, qu'il s'agisse de se prononcer en principe sur la justification du but d'intérêt public à atteindre, ou sur l'emplacement et l'importance de l'ouvrage à construire. La notion d'intérêt public est en effet un concept juridique non défini. Il est certes faux de parler de pouvoir discrétionnaire, comme le font les intimés. Il n'en reste pas moins que l'on se trouve souvent à la limite du droit et de l'opportunité. Il faut reconnaître à l'administration une certaine marge d'appréciation en la matière, sans quoi le juge en viendrait à se substituer au gouvernement (cf. RO 98 I/b 216/217, 96 I 683 et les citations). Sans se limiter aucunement au simple contrôle de l'arbitraire, le juge doit donc s'imposer une certaine retenue, surtout lorsqu'il s'agit de questions très techniques que l'autorité mise en cause a tranchées après un sérieux examen avec le concours de spécialistes qualifiés (RO 98 I/b 217 lit. b et c, 97 I 585/586). Le pouvoir de contrôle du Tribunal fédéral est ainsi moins étendu que ne l'était autrefois celui du Conseil fédéral. Mais c'est une conséquence de ce qu'a voulu le législateur en admettant en 1968 - contrairement au projet qui lui était présenté - que le recours de droit administratif serait désormais ouvert en matière d'opposition à une expropriation (art. 99 lit. c OJ).
4.
Les recourants s'opposent à ce que le droit d'expropriation s'exerce d'ores et déjà sur les terrains nécessaires à l'extension future de la piste de 1500 à 2200 m. Ils contestent en d'autres termes la légitimité de l'expropriation dans la mesure où celle-ci doit être préventive.
En parlant de l'extension future des travaux, l'art. 4 lit. a LEx. admet en principe l'expropriation préventive, dans le cas qu'il vise tout au moins, en posant une règle qui lie le Tribunal fédéral (art. 114bis al. 3 Cst.). Celui-ci n'a jusqu'à maintenant pas eu l'occasion de se prononcer sur l'interprétation de cette règle, ni par conséquent sur les conditions dont dépend son application, étant donné que la question n'était pas de son ressort jusqu'au 1er octobre 1969. Pour la période antérieure, la jurisprudence publiée du Conseil fédéral est très peu abondante (JAAC fasc. 26, 1956, N. 123, p. 254; fasc. 29, 1959/1960, N. 175, p. 314). Il en ressort que la pratique était jusqu'à maintenant assez large; l'expropriation préventive a en effet été admise dans un cas où l'expropriant déclarait ne pas savoir quand, ni même si l'extension
BGE 98 Ib 417 S. 423
de l'ouvrage se réaliserait un jour; cette institution a en outre été considérée comme devant permettre de prévenir non seulement des constructions gênantes, mais aussi une hausse du prix des terrains qui pourrait rendre l'extension future de l'ouvrage plus onéreuse. Telle était d'ailleurs bien l'opinion du législateur, selon le Message (FF 1926 II 12) et les débats parlementaires (Bull.stén., CN 1928, p. 613/614, et CdE 1929 p. 144). Dans son commentaire (N. 4 ad art. 4), HESS se borne à constater que la règle n'était pas nouvelle, mais qu'elle était déjà appliquée auparavant et qu'elle trouve un correctif à d'éventuels abus dans l'art. 102 LEx. (droit de rétrocession).
C'est avant tout à propos d'interdictions de bätir destinées à réserver les terrains nécessaires à de futurs travaux publics que, statuant sur recours de droit public, le Tribunal fédéral s'est occupé du problème. C'est dans ce cadre-là qu'il a dit, dans un arrêt dont se prévalent les recourants (RO 94 I 136 b), que le besoin futur devait être déterminé avec précision et être propre à se réaliser un jour avec quelque certitude (mit einiger Sicherheit). On trouve des formules semblables dans des arrêts antérieurs (RO 77 I 224 consid. 5
;
79 I 230
; ZBl. 1963, p. 70/71 et 407; 1965, p. 344 consid. 4); il en ressort qu'une simple possibilité ne suffit pas; il doit apparaître que, selon toute probabilité, les travaux prévus seront tôt ou tard nécessaires. Ce qui n'est en tout cas pas admissible, c'est d'user de la puissance publique pour réserver d'importantes surfaces de terrain, sans en préciser l'affectation, à la seule fin de se créer une grande liberté de manoeuvre en vue de l'aménagement du territoire (RO 88 I 295/296). S'agissant d'expropriation, les arrêts sont rares, mais aujourd'hui (arrêt non publié S.I. route de Chêne 130 c. commune de Chêne-Bougeries, du 18 décembre 1957) comme au siècle dernier déjà (RO 20 I 299/300) leur tendance est favorable à l'expropriation préventive.
De façon générale, la doctrine récente s'exprime dans le même sens. Après avoir constaté que le Tribunal fédéral est à cet égard assez tolérant, SALADIN (Grundrechte im Wandel, p. 148/9) dit que c'est inévitable et justifié, du moment que l'on demande de plus en plus aux pouvoirs publics de se montrer prévoyants. De son côté, AUBERT (dans ZBl. 1963, p. 345 et suiv., ch. 11 p. 349/350) considère l'expropriation préventive comme hautement désirable, même si elle intervient accessoirement pour des raisons financières, et il voudrait que le délai pour demander la
BGE 98 Ib 417 S. 424
rétrocession soit long. IMBODEN (Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3e édition, N. 432.IV) semble en revanche plus restrictifet n'admet que l'extension justifiée par le développement prévisible avec précision dans un avenir point trop éloigné.
Le texte de l'art. 4 lit. a LEx. ne posant lui-même aucune condition restrictive s'agissant de l'extension future des travaux, et le législateur ayant admis qu'à cette fin l'expropriation préventive devait être possible pour des raisons financières notamment, on ne saurait se montrer trop exigeant, sans quoi l'institution perdrait sa raison d'être. Mais trop de tolérance se heurterait à la garantie constitutionnelle de la propriété (art. 22ter Cst.). Cela conduit à poser des principes nuancés et à retenir ceux que la Cour de droit public a posés en matière de restrictions préventives au droit de bâtir, c'est-à-dire à exiger, d'une part, que l'extension future des travaux soit aujourd'hui déjà d'une nature déterminée, et d'autre part, qu'elle apparaisse comme devant intervenir avec quelque certitude dans un avenir plus ou moins proche. Mais une nécessité absolue et déjà actuelle n'est pas nécessaire.
...
11.
Pour la procédure devant le Tribunal fédéral, l'art. 116 LEx. ne met à la charge de l'expropriant que les frais du recours contre une décision de la Commission d'estimation fixant l'indemnité d'expropriation. Il n'y a cependant pas de motifs de s'écarter de cette règle lorsque le recours vise la légitimité de l'expropriation. Les frais de la présente procédure seront donc supportés par l'expropriante. Il ne faut faire une réserve que pour le cas où le recours se révélerait abusif (cf. arrêt de ce jour dans la cause Vérolet), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.


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Urteilskopf
114 II 396
76. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. November 1988 i.S. H.-M. gegen H. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Familienwohnung (
Art. 145 und 169 ZGB
).
1. Eine im Zusammenhang mit
Art. 169 ZGB
stehende Rüge kann im Rechtsmittelverfahren nach dem 1. Januar 1988 vorgebracht werden, auch wenn die vor diesem Datum urteilenden kantonalen Gerichte die Bestimmung noch nicht angewendet haben (E. 4).
2. Ein Ehegatte kann sich auch während des Scheidungsprozesses auf
Art. 169 ZGB
berufen. Doch verliert der von dieser Bestimmung gewährte Schutz seine Berechtigung, wenn der Ehegatte die Familienwohnung endgültig verlassen hat oder verlassen muss und wenn keine Aussicht mehr besteht, dass die Ehegatten in der vormaligen Familienwohnung das Zusammenleben wieder aufnehmen werden (E. 5).
3. Es ist im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden, wenn durch die vorsorgliche Massnahme nach
Art. 145 ZGB
der richterliche Entscheid über den triftigen Grund im Sinne von
Art. 169 Abs. 2 ZGB
schon vorweggenommen wird (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 397
BGE 114 II 396 S. 397
A.-
Mit Beschluss vom 1. Februar 1988 verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich, an welches die Ehefrau rekurriert hatte, den Ehemann zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 10'000.-- bis zum Auszug der Ehefrau aus der ehelichen Wohnung. Von diesem Zeitpunkt an sollte der Ehemann monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 7'000.-- entrichten. Ferner verlängerte das Obergericht die Frist zum Auszug aus der bisherigen Familienwohnung, die der Ehefrau in erster Instanz gesetzt worden war, bis zum 31. Juli 1988 und bestätigte die Aufhebung der zwei Jahre zuvor angeordneten Kanzleisperre über die im Eigentum des Ehemannes stehende Liegenschaft.
Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Ehefrau gegen diesen Beschluss des Obergerichts wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 23. Juni 1988 abgewiesen.
B.-
Die Ehefrau erhob beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Diese wurde abgewiesen mit den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Vor dem Kassationsgericht des Kantons Zürich war einzig noch die Verpflichtung der Ehefrau, das eheliche Einfamilienhaus zu verlassen, streitig. Das Kassationsgericht hatte zu prüfen, ob dem Obergericht des Kantons Zürich insofern eine Verletzung klaren Rechts vorzuwerfen sei, als es dem am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen
Art. 169 ZGB
keine Rechnung getragen habe.
Diese Frage hat das Kassationsgericht verneint, weil Gegenstand des Abänderungsverfahrens im Rahmen von
Art. 145 ZGB
vor Obergericht nur die Unterhaltsbeiträge an die Ehefrau und die Tochter sowie die Benutzung der bisherigen ehelichen Liegenschaft und deren Sicherung durch eine Kanzleisperre gewesen seien. In diesem Zusammenhang sei über eine Veräusserung oder eine andere Beschränkung von Rechten an der Familienwohnung nicht entschieden worden. Darum - das heisst um die Familienwohnung betreffende Rechtsgeschäfte - aber gehe es immer, wenn
Art. 169 ZGB
zum Zuge komme. Zwar sei eine Veräusserung der bisherigen ehelichen Liegenschaft schon in Aussicht genommen worden und habe der Beschwerdegegner beim Bezirksgericht um die Zustimmung gemäss
Art. 169 Abs. 2 ZGB
ersucht. Indessen müsse die Beschwerdeführerin ihre Einwände gegen den Verkauf des Einfamilienhauses in jenem Verfahren vorbringen; im
BGE 114 II 396 S. 398
vorliegenden Verfahren nach
Art. 145 ZGB
sei sie diesbezüglich nicht beschwert. Da
Art. 169 ZGB
im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen nicht zur Diskussion stand, konnte nach der Auffassung des Kassationsgerichts auch keine Rede von der Verletzung klaren (neuen) Rechts sein.
3.
Nach der Meinung der Beschwerdeführerin führt die Betrachtungsweise des Kassationsgerichts zu einem völlig sachfremden und damit willkürlichen Ergebnis. Wenn sich das Kassationsgericht weigere, im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen gemäss
Art. 145 ZGB
auch
Art. 169 ZGB
anzuwenden, so unterlaufe es damit die letztere, zum Schutz der Familienwohnung aufgestellte Bestimmung. Auch liege ein Zirkelschluss in den Überlegungen des Kassationsgerichts: Mit den vorsorglichen Massnahmen, die nach der Auffassung des Kassationsgerichts ohne Rücksicht auf
Art. 169 ZGB
anzuordnen seien, werde die Ehefrau zum Verlassen der ehelichen Liegenschaft gezwungen, und im folgenden Verfahren nach
Art. 169 Abs. 2 ZGB
werde die richterliche Zustimmung zur Veräusserung der Familienwohnung damit begründet, dass nach der Ausweisung der Ehefrau nicht mehr von einer Familienwohnung gesprochen werden könne.
4.
Obschon im vorliegenden Fall die Abänderung der vorsorglichen Massnahmen gemäss
Art. 145 ZGB
noch vor dem 1. Januar 1988 beantragt worden ist - also vor dem Inkrafttreten des neuen
Art. 169 ZGB
-, ist dem revidierten, in die Zukunft wirkenden Recht auch noch im Rechtsmittelverfahren Rechnung zu tragen (Art. 8 Abs. 1 SchlT zum ZGB;
BGE 114 II 14
f. E. 2). Eine im Zusammenhang mit
Art. 169 ZGB
stehende Rüge kann daher nach dem 1. Januar 1988 noch vorgebracht werden, auch wenn die vor diesem Datum urteilenden kantonalen Gerichte die Bestimmung noch nicht angewendet haben. Vorbehalten bleiben kantonale Verfahrensvorschriften hinsichtlich ausreichender Tatsachenbehauptungen, die indessen hier nicht in Frage stehen.
Es ist daher zu prüfen, ob das Kassationsgericht des Kantons Zürich aus materiellrechtlichen Gründen über
Art. 169 ZGB
hinwegsehen durfte, ohne dadurch in Willkür zu verfallen.
5.
a) Nach
Art. 169 ZGB
kann ein Ehegatte nur mit der ausdrücklichen Zustimmung des andern einen Mietvertrag kündigen, das Haus oder die Wohnung der Familie veräussern oder durch andere Rechtsgeschäfte die Rechte an den Wohnräumen der Familie beschränken.
BGE 114 II 396 S. 399
Damit soll verhindert werden, dass - insbesondere auch bei Spannungen in der Ehe - der Ehegatte, der die dinglichen oder obligatorischen Rechte an der Familienwohnung innehat, den anderen Ehegatten gegen dessen Willen der für ihn lebenswichtigen Wohnung beraubt (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht) vom 11. Juli 1979, Ziff. 217.221, BBl 1979 II S. 1191 ff.). Zu Recht geht daher das Kassationsgericht des Kantons Zürich davon aus, dass ein Ehegatte auch während des Scheidungsprozesses, also grundsätzlich bis zur Auflösung der Ehe bzw. bis zu deren Trennung durch den Richter, sich auf
Art. 169 ZGB
soll berufen können. Diese Bestimmung ist im übrigen zwingendes Recht; sie kann vertraglich zum voraus weder wegbedungen noch abgeändert werden (Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 10 zu
Art. 169 ZGB
und
Art. 271a OR
).
b) Nach Sinn und Zweck von
Art. 169 ZGB
ist indessen vorauszusetzen, dass tatsächlich ein Ehegatte auf die Familienwohnung angewiesen ist. Von einer Familienwohnung kann daher nicht mehr gesprochen werden, wenn die vordem gemeinsame Wohnung von beiden Ehegatten endgültig aufgegeben wird. Das ist der Fall, wenn der Ehegatte, der an sich
Art. 169 ZGB
anrufen könnte, die eheliche Wohnung aus freiem Entschluss für unbestimmte Zeit verlässt (HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, Bern 1987, Rz. 17.21) oder wenn sich beide Ehegatten darauf einigen, dass die Familienwohnung aufgegeben werden soll (WESSNER, Mietrecht und neues Eherecht, in: Mietrechtspraxis 1987, S. 88 ff., 94; NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, Zürich 1986, N. 117 f., 122). Gleiches gilt, wenn die Ehegatten - allerdings nicht schon zum voraus - eine Vereinbarung treffen, wonach der nicht dinglich oder obligatorisch an der Familienwohnung berechtigte Ehegatte diese nicht nur vorübergehend verlässt, sondern sie endgültig dem anderen Ehegatten überlässt (GEISER, Neues Eherecht und Grundbuchführung, in: Schweiz. Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht 68/1987, S. 15 ff., 17).
Einer solchen rechtsgeschäftlichen Einigung unter den Ehegatten ist nun aber auch eine Regelung vergleichbar, die zwar nicht vom freien Willen der Ehegatten getragen, aber angesichts von objektiven Umständen für diese dennoch verbindlich wird (RUOSS, Der Einfluss des neuen Eherechts auf Mietverhältnisse an Wohnräumen, in ZSR 107/1988 I, S. 75 ff., 83). Der dem Ehegatten
BGE 114 II 396 S. 400
von
Art. 169 ZGB
gewährte Schutz verliert somit überall dort seine Berechtigung, wo der Ehegatte die Familienwohnung endgültig verlassen hat oder verlassen muss und wo keine Aussicht mehr darauf besteht, dass die Ehegatten in der vormaligen Familienwohnung das Zusammenleben wiederaufnehmen werden (Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 22 zu
Art. 169 ZGB
und
Art. 271a OR
).
c) Können somit schon die besonderen Umstände der Auflösung des gemeinsamen Haushalts dazu führen, dass von einer Familienwohnung nicht mehr gesprochen werden kann, so kann der Anordnung des Getrenntlebens im Rahmen von
Art. 145 ZGB
(wie unter Umständen auch im Rahmen von
Art. 176 ZGB
) im Hinblick auf
Art. 169 ZGB
massgebliche Bedeutung zukommen. Das trifft, wie der vorliegende Fall zeigt, selbst dann zu, wenn man mit einem anderen Teil der Lehre davon ausginge, dass die voraussichtlich endgültige Trennung des nicht dinglich oder obligatorisch berechtigten Ehegatten von der gemeinsamen Wohnung dieser die Eigenschaft als Familienwohnung im Sinne von
Art. 169 ZGB
nicht zu nehmen vermag (GROSSEN, La protection du logement de la famille, in: Mélanges en l'honneur de Henri Deschenaux, Fribourg 1977, S. 99 ff., 103; HASENBÖHLER, Verfügungsbeschränkungen zum Schutze eines Ehegatten, BJM 1986, S. 57 ff., 70; NÄF-HOFMANN, a.a.O., Rz. 120). Auch bei dieser Betrachtungsweise kann nämlich unter dem Gesichtswinkel von
Art. 169 ZGB
nicht darüber hinweggesehen werden, dass der aufgrund dieser Bestimmung geschützte Ehepartner die bisherige Familienwohnung auf Dauer verlässt.
6.
a) Nun ist zwar - jedenfalls dem Grundsatz nach - die Feststellung des Kassationsgerichts des Kantons Zürich nicht zu beanstanden, das Verfahren nach
Art. 169 Abs. 2 ZGB
setze eine konkrete rechtsgeschäftliche Verfügung über die Familienwohnung voraus und eine solche Verfügung sei im Zeitpunkt der Anordnung vorsorglicher Massnahmen nach
Art. 145 ZGB
nicht unbedingt schon getroffen. Indessen kommt, wie dargelegt, der auf
Art. 145 ZGB
gestützten Anordnung des Getrenntlebens im Hinblick auf
Art. 169 ZGB
eine erhebliche präjudizierende Wirkung zu, und dies nicht nur, wenn damit für den an der Familienwohnung nicht dinglich oder obligatorisch berechtigten Ehepartner eine voraussichtlich endgültige Trennung von der Familienwohnung herbeigeführt wird. Sodann ist zwar auch unter neuem Recht daran zu denken, dass Eheschutzmassnahmen - um eine solche
BGE 114 II 396 S. 401
handelt es sich auch bei
Art. 169 Abs. 2 ZGB
(DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 143; Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 13 zu den Vorbemerkungen zu
Art. 171 ff. ZGB
, N. 8 und 65 zu
Art. 169 ZGB
und 271a OR) - nicht mehr angeordnet werden können, sobald die Scheidungsklage rechtshängig gemacht worden ist (SCHNYDER, Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen, in: Das neue Ehe- und Erbrecht des ZGB mit seiner Übergangsordnung, Berner Tage für die juristische Praxis 1987, Bern 1988, S. 11 f., 30; DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 156; Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 17 ff. zu den Vorbemerkungen zu
Art. 171 ff. ZGB
, mit Hinweis auf
BGE 101 II 2
,
BGE 91 II 324
,
BGE 86 II 307
). Jedoch kann der Richter im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen nach
Art. 145 ZGB
auch solche treffen, die vom Gesetz beim Eheschutz vorgesehen sind (Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 19 zu den Vorbemerkungen zu
Art. 17 ff. ZGB
). Insofern ist, entgegen der Auffassung des Kassationsgerichts des Kantons Zürich, bei Anwendung des
Art. 145 ZGB
auch den Anliegen der in
Art. 169 ZGB
verankerten Eheschutzmassnahme Rechnung zu tragen.
b) Im vorliegenden Fall ist die Anordnung, wonach die Ehefrau die Familienwohnung zu verlassen habe, aus sachlichen Gründen getroffen worden, lässt es sich doch nicht rechtfertigen, dass eine Familienwohnung beibehalten wird, die den finanziellen Verhältnissen der Ehegatten in keiner Weise mehr angemessen ist. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn im Ergebnis durch die vorsorgliche Massnahme nach
Art. 145 ZGB
der richterliche Entscheid über den triftigen Grund im Sinne von
Art. 169 Abs. 2 ZGB
schon vorweggenommen worden ist. Der angefochtene Entscheid müsste aber im Ergebnis unhaltbar sein, um wegen Verstosses gegen das Willkürverbot aufgehoben zu werden (
BGE 112 Ib 247
E. 3b).
Allerdings müsste die vom Obergericht des Kantons Zürich angeordnete und durch den Beschluss des Kassationsgerichts unausgesprochen bestätigte Anordnung, dass die Ehefrau das eheliche Einfamilienhaus bis 31. Juli 1988 zu verlassen habe, richtigerweise auf ein späteres Datum angesetzt werden. Indessen hat es die Beschwerdeführerin unterlassen, dieses (mit ihrem Begehren um aufschiebende Wirkung nicht zu vereinbarende) Ergebnis als willkürlich zu rügen. Daher und wegen der grundsätzlich kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde ist das Bundesgericht daran gehindert, in diesem Punkt eine andere Anordnung zu treffen.


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Urteilskopf
100 IV 98
26. Urteil des Kassationshofes vom 19. April 1974 i.S. Bienz gegen Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
1. Voraussetzungen, unter denen die gemäss
Art. 35 Abs. 3 SSV
durch Signal Nr. 321 (Parkplatz mit Parkuhr) angezeigte Beschränkung der Parkzeit vor
Art. 37 Abs. 2 BV
standhält (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2).
2. Der Strafrichter ist unter gewissen Voraussetzungen zur Ü berprüfung der Rechtsbeständigkeit - unter Ausschluss der Angemessenheit - einer Verwaltungsverfügung (hier: Parksignalisation) befugt (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 100 IV 98 S. 99
A.-
Am 8. Juni 1973 parkierte Erich Bienz seinen Personenwagen während ungefähr zwei Stunden auf einem mit einem Parkingmeter und dem Signal Nr. 321 versehenen Parkfeld in der öffentlichen Parkgarage Elisabethen in Basel, ohne die vorgeschriebene Gebühr von Fr. 0.50 pro Stunde zu bezahlen.
B.-
Der Polizeigerichtspräsident von Basel-Stadt verurteilte ihn wegen vorschriftswidrigen Parkierens in Anwendung von
Art. 27 Abs. 1 und 90 Ziff. 1 SVG
in Verbindung mit
Art. 35 Abs. 3 SSV
zu einer Busse von Fr. 20.-.
Eine gegen diesen Entscheid beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt eingereichte Beschwerde wurde am 29. Januar 1974 abgewiesen.
C.-
Bienz führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt vorfrageweise Überprüfung der Verfassungsmässigkeit (
Art. 37 Abs. 2 BV
) des appellationsgerichtlichen Urteils und der Rechtsbeständigkeit der baselstädtischen Verordnung über den Strassenverkehr sowie Rückweisung der Sache zum Freispruch.
Das Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Soweit Bienz die Auslegung von
Art. 37 Abs. 2 BV
zum selbständigen Gegenstand der Beschwerde erhebt (Verfassungsmässigkeit der Erhebung von Gebühren für die Benützung von Strassen und Parkflächen), ist er nicht zu hören. Hiefür ist die staatsrechtliche Beschwerde gegeben.
2.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann die Verfassungsmässigkeit eines Entscheides nur als Vorfrage zu einer die Anwendung von eidgenössischem Verordnungsrecht beschlagenden Hauptfrage aufgeworfen werden. Eine vorfrageweise Prüfung der Verfassungsmässigkeit von
Art. 27 SVG
scheidet nach
Art. 113 Abs. 3 BV
zum vornherein aus.
Art. 35 Abs. 3 SSV
, der auf der Delegationsnorm des Art. 5 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 106 Abs. 1 SVG
beruht, kann auf seine Übereinstimmung
BGE 100 IV 98 S. 100
mit der Bundesverfassung hin überprüft werden, sofern die genannten Gesetzesbestimmungen den Bundesrat nicht ermächtigen, in der Verordnung von der Verfassung abzuweichen (BGE 99 I b 165,
BGE 94 I 397
mit Verweisungen). Da dies nicht der Fall ist, steht es dem Kassationshof zu, vorfrageweise zu prüfen, ob
Art. 35 Abs. 3 SSV
sich im Rahmen des
Art. 37 Abs. 2 BV
halte. Die Frage wurde vom Bundesgericht bereits dahin entschieden, dass die Erhebung von Parkingmetergebühren mit
Art. 37 Abs. 2 BV
vereinbar sei, sofern in angemessenem Abstand von den gebührenpflichtigen Parkflächen Parkplätze vorhanden sind, auf denen die Fahrzeuge unentgeltlich abgestellt werden können (
BGE 89 I 541
,
BGE 94 IV 31
).
a) Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was das Bundesgericht veranlassen könnte, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Zudem bestreitet er nicht, dass in angemessener Entfernung von der Parkgarage Elisabethen gebührenfreie Parkplätze vorhanden sind. Da die Zunahme der Motorfahrzeuge in den Stadtzentren bereits für den rollenden Verkehr schwierige Platzverhältnisse bringt, wäre übrigens der Begriff der angemessenen Entfernung nicht so eng zu fassen, dass das Gemeinwesen schon in unmittelbarer Nähe gebührenpflichtiger Parkfelder unentgeltliche Abstellplätze schaffen müsste. Sodann hat das Bundesgericht in
BGE 89 I 540
erkannt, dass, wenn auch der Begriff des Verkehrs in
Art. 37 Abs. 2 BV
nicht nur den rollenden, sondern innerhalb gewisser Grenzen auch den ruhenden Verkehr umfasst, das Verbot der Gebührenerhebung seinem Sinne nach nur für Strassenflächen gilt, die auch oder ausschliesslich dem rollenden Verkehr offen stehen; das treffe nicht zu für die als Parkfelder mit Parkuhren ausgeschiedenen Teile des Strassengebietes. Um solche von der dem rollenden Verkehr zustehenden Strassenfläche getrennte Parkplätze handelt es sich aber bei den Parkfeldern in der öffentlichen Parkgarage Elisabethen. Aus demselben Grunde hilft dem Beschwerdeführer auch der Hinweis auf
BGE 98 IV 270
nicht, wo Bedenken geäussert wurden wegen der Erhebung einer Abgabe von Fr. 40.- für die Benützung eines "Allmendparkplatzes". Dort ging es um Parkflächen auf sonst dem rollenden Verkehr zustehenden Strassenflächen, die auch nicht mit Parkuhren versehen waren. Hier aber stehen Parkfelder in Frage, die ausserhalb der Strasse angelegt wurden, um diese für den rollenden Verkehr freizuhalten.
b) Der Einwand, es sei unzulässig, aus einer mit staatlichen
BGE 100 IV 98 S. 101
Mitteln erstellten Verkehrsanlage "Profit zu schlagen", ist mutwillig. Die angefochtene Ordnung verfolgt offensichtlich einen verkehrsrechtlichen, nicht einen fiskalischen Zweck, worauf schon die geringe Höhe der Parkgebühr von Fr. 0.50 pro Stunde hinweist. Bereits 1955 (BGE 811 191) hat das Bundesgericht eine Gebühr von Fr. 0.70 pro Stunde als bescheiden bezeichnet. Umsomehr trifft das in Berücksichtigung der inzwischen eingetretenen Geldentwertung auf die Gebühr zu, die der Beschwerdeführer hätte entrichten sollen.
c) Mit dem Vorbringen, es seien die vormals reservierten untersten Geschosse der Parkgarage Elisabethen nach dem Urteil
BGE 98 IV 270
wieder der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt, jedoch den früheren Dauermietern Spezialbewilligungen für gebührenfreies Parkieren erteilt worden, ist der Beschwerdeführer nicht zu hören. Diese Rüge betrifft nicht mehr die Verfassungsmässigkeit des
Art. 35 Abs. 3 SSV
, sondern die angeblich ungleiche Anwendung von
Art. 27 SVG
. Rechtsungleichheit in der Anwendung einer bundesrechtlichen Vorschrift ist jedoch mit der staatsrechtlichen Beschwerde zu rügen.
Übrigens ginge der Einwand fehl. Wie sich aus der Vernehmlassung des Polizeidepartements ergibt, ist zwar die Dauerbenützung durch Bezahlung einer Pauschale möglich. Diese Zahlungserleichterung steht jedoch jedermann offen und entbindet den Berechtigten nur von der Pflicht zur Bedienung des Parkingmeters. Zudem kann auch der Benützer der Parkuhr auf unbegrenzte Dauer vom belegten Parkfeld Gebrauch machen, sofern er die Uhr nach Ablauf wieder in Gang setzt (§ 2 der Polizeilichen Vorschriften über die Benützung der Parkgaragen Elisabethen und Steinen vom 7. Mai 1973, Kantonsblatt vom 9. Mai 1973).
3.
Das Appellationsgericht hat bei der Prüfung der gesetzlichen Grundlagen für eine Parkzeitbeschränkung durch Parkingmeter auch auf die kantonale Verordnung (VO) über den Strassenverkehr vom 7. Dezember 1964 verwiesen und festgestellt, dass deren § 10 das Polizeidepartement zum Erlass von Vorschriften über das gebührenpflichtige Parkieren mit Parkuhren ermächtige, was mit Bezug auf das Parkhaus Elisabethen am 7. Mai 1973 geschehen sei.
a) Bienz wirft dem Appelationsgericht vor, es habe willkürlich nicht geprüft, ob für die VO des Regierungsrats eine gesetzliche Grundlage bestehe. Solche auf
Art. 4 BV
gestützte Rügen
BGE 100 IV 98 S. 102
können jedoch mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht vorgebracht werden.
b) Weiter macht der Beschwerdeführer gelten d, die Vorinstanz habe in ihrem Entscheid vom 3. Oktober 1969 (= BJM 1969 238), mit dem sie die kantonale Taxiverordnung als verfassungswidrig erklärt habe, selber festgehalten, dass
Art. 3 SVG
zwar den Kantonen im Rahmen des Bundesrechts die Strassenhoheit überlasse, dass aber entsprechende Erlasse nicht gestützt auf das eidgenössische Strassenverkehrsgesetz, sondern kraft kantonaler Gesetzeskompetenz ergingen. Dasselbe müsse auch hier gelten. Da indessen nach der Kantonsverfassung die Gesetzgebung beim Grossen Rat liege, während dem Regierungsrat bloss die Vollziehung und Handhabung der Gesetze zustehe (§§ 30, 39 lit. b und 42 KV-BS), stelle die Delegation der Rechtssetzungsbefugnis im vorliegenden Fall einen Verstoss gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der Gewaltentrennung dar.
Diese Rüge kann nicht selbständigen Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde bilden. So aber wird sie vom Beschwerdeführer vorgebracht; jedenfalls stellt er sie nicht ausdrücklich in den Zusammenhang mit der Frage nach der Rechtsgültigkeit der Signalisation im Parkhaus Elisabethen.
Wollte man annehmen, der Einwand schliesse sinngemäss die Rüge der Ungültigkeit der Signalisation in sich und es wäre deshalb die Verfügung des Polizeidepartements vom 7. Mai 1973 vorfrageweise auf ihre Rechtsbeständigkeit (unter Ausschluss der Angemessenheit) zu prüfen (
BGE 98 IV 111
, 266;
BGE 99 IV 166
), so würde er nicht durchdringen.
Zwar hängt die Gültigkeit einer Allgemeinverfügung, wie sie hier in Frage steht, u.a. von der Zuständigkeit der sie erlassenden Behörde ab (BG E 99 IV 167). Da das Polizeidepartement seine Kompetenz aus § 10 der VO des Regierungsrats über den Strassenverkehr herleitet, dessen Befugnis zum Erlass der VO aber vom Beschwerdeführer bestritten wird, ist letztlich die Rechtsgültigkeit der Verfügung vom 7. Mai 1973 durch den Bestand einer Abfolge von Zuständigkeiten bedingt, die mit derjenigen des Regierungsrats beginnt. Diese aber ist gegeben.
Das SVG enthält selber die grundlegenden Bestimmungen über die zeitliche Beschränkung des Parkierens auf entsprechend signalisierten (Signal Nr. 321) gebührenpflichtigen Parkplätzen (
Art. 35 Abs. 3 und 4 SSV
) sowie über die Beachtung solcher
BGE 100 IV 98 S. 103
Signale (
Art. 27 SVG
) und die Ahndung von Widerhandlungen gegen signalisierte Verkehrsgebote oder -verbote (
Art. 90 SVG
). Die vom Regierungsrat erlassene VO über den Strassenverkehr stellt deshalb in diesem Umfang keine Gesetzesverordnung dar, die den Bestand einer Ermächtigung durch ein kantonales Gesetz voraussetzen würde. Vielmehr ist sie eine Vollziehungsverordnung und unterscheidet sich damit grundlegend von der kantonalen Taxiverordnung; denn diese wurde vom Appellationsgericht als verfassungswidrig erklärt, weil das SVG keine Bestimmungen über Taxiunternehmen enthält (s.
BGE 99 Ia 391
) und es überdies auch an einem entsprechenden kantonalen Gesetz bzw. an einer besonderen Ermächtigung des Regierungsrats zum Erlass einer gesetzesvertretenden VO fehlte. Da es sich bei den hier in Frage stehenden Vorschriften für das Parkieren von Transportmitteln (§§ 10 ff. der VO über den Strassenverkehr) um eigentliche Ausführungsbestimmungen handelt, war der Regierungsrat zu ihrem Erlass kraft der allgemeinen Zuständigkeitsnorm des § 42 KV des Kantons Basel-Stadt befugt, die ihn mit der Vollziehung und der Handhabung der Gesetze sowie mit dem Erlass der erforderlichen Verordnungen und Beschlüsse beauftragt (SR 131.222.1 S. 9). In diesen Ausführungsbestimmungen durfte er aber auch die konkrete Ordnung des Parkierens an Ort und Stelle dem Polizeidepartement übertragen (§ 2 Abs. 3 des Polizeistrafgesetzes BS). Das ist in § 10 der VO über den Strassenverkehr geschehen.
Da der Beschwerdeführer selber nicht geltend macht, dass die vom Polizeidepartement darauf gestützte Verfügung vom 7. Mai 1973 betreffend das gebührenpflichtige Parkieren im Parkhaus Elisabethen nicht in den gesetzlich vorgeschriebenen Formen erlassen wurde (§ 3 des Polizeistrafgesetzes BS,
BGE 99 IV 167
), noch dass sie den Rahmen von §'lo der VO über den Strassenverkehr überschreite, ist ihre Rechtsbeständigkeit erstellt.
4.
Somit wurde Bienz zu Recht wegen Übertretung von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 90 Ziff. 1 SVG
bestraft. Die Strafbestimmungen des kantonalen Polizeistrafgesetzes waren nicht anzuwenden.
Art. 3 Abs. 1 SVG
gewährleistet die Strassenhoheit der Kantone "im Rahmen des Bundesrechtes". Weil dieses die Materie im wesentlichen selber regelt, war es insoweit ausschliesslich anwendbar.
BGE 100 IV 98 S. 104
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
81 IV 123
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. April 1955 i.S. Siegrist gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 237 StGB
.
Der Schutz des öffentlichen Verkehrs bezieht sich auch auf den Polizeimann, der auf der Strasse seinen Dienst versieht.

text:
Erwägungen
ab Seite 123
BGE 81 IV 123 S. 123
Aus den Erwägungen:
Nach ständiger Rechtsprechung schützt
Art. 237 StGB
auch den Fussgängerverkehr, wobei hiefür ebenfalls gilt,
BGE 81 IV 123 S. 124
dass der Schutz des öffentlichen Verkehrs nicht eine konkrete Gemeingefahr, d.h. die Gefährdung eines grösseren Kreises von Personen voraussetzt; die Gefährdung eines einzelnen kann genügen (
BGE 75 IV 124
Erw. 3;
BGE 76 IV 124
Erw. 2, 245 ff.;
BGE 80 IV 183
). Dann ist aber schlechthin nicht einzusehen, warum ein Polizeimann, der auf der Strasse seinen Dienst versieht, dieses Schutzes nicht ebenfalls teilhaftig sein sollte. Die gegenteilige Auffassung, die KARMANN unter Hinweis auf ein vom Obergericht des Kantons Luzern bestätigtes Urteil des Amtsgerichtes Luzern-Land in der Schweizerischen Zeitschrift für Strafrecht, 65 S. 204, erwähnt, ist nicht haltbar. Dass der Polizist sich in Ausübung seiner Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit auf der Strasse befindet, ist sicher kein Grund, ihn vom Schutze des öffentlichen Verkehrs im Sinne des
Art. 237 StGB
auszunehmen; er steht deswegen nicht ausserhalb dieses Verkehrs. Der Kassationshof hat denn auch bereits im Urteil vom 3. Mai 1952 in Sachen Walser Erw. 1 diesen Standpunkt eingenommen, und zwar ebenfalls zu Gunsten eines Polizeimannes, der in die Fahrbahn des angeklagten Automobilführers getreten war, um ihn mit dem Lichtzeichen einer Taschenlampe zum Anhalten aufzufordern. In diesem Urteil hat der Kassationshof die Rüge, dass
Art. 237 StGB
nicht angewendet werden könne, weil nur ein Polizeimann gefährdet worden sei, geradezu als mutwillig bezeichnet.


header:
Urteilskopf
100 IV 161
40. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 12 juillet 1974, dans la cause Passavanti contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 21, 22, 139 StGB
. Der Tatbestand des Raubes ist selbst dann gegeben, wenn das Opfer nicht während der ganzen Dauer des Angriffs zum Widerstand unfähig gemacht wurde. Die Frage, ob der Raub vollendet werden kann, wenn der Widerstand des Opfers nicht völlig gebrochen wurde, bleibt offen (Erw. 1).
Art. 139 Abs. 1 und 2 StGB
. Die blosse Tatsache der Gewalt, der Drohung oder des zum Widerstand unfähig Machens lässt für sich allein den Schluss auf besondere Gefährlichkeit des Täters nicht zu, doch heisst das nicht, dass die den Raub auszeichnenden Umstände nicht in der Art und Weise, wie der Täter die Gewalt verübt, wie er jemanden mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben bedroht oder wie er das Opfer zum Widerstand unfähig macht, gesehen werden dürfen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 100 IV 161 S. 161
A.-
En juin 1973, Francesco Passavanti, ressortissant italien, et Margarita Martin, Espagnole, décidèrent de com mettre une agression pour se procurer de l'argent. Ils portèrent
BGE 100 IV 161 S. 162
leur dévolu sur la ferme habitée par la famille Henry au Mont-sur-Lausanne, que Passavanti connaissait. Le 14 juillet 1973, ils vinrent reconnaître les lieux.
Le surlendemain, 16 juillet 1973, Passavanti et sa compagne pénétrèrent dans la ferme, la tête recouverte de cagoules noires, qui avaient été confectionnées par Margarita Martin. Ils arrivèrent dans le salon où dame Henry, qui leur tournait le dos, était en train de passer l'aspirateur. Passavanti lui asséna un coup derrière la tête, la projetant dans un fauteuil. Les deux acolytes maintinrent ensuite leur victime immobilisée à plat ventre, l'un d'eux lui mettant la main sur la bouche pour l'empêcher de crier. A ce moment arriva l'enfant Frédéric Henry, âgé de 6 ans, qui voyant la scène se mit à hurler. Pour le faire taire, Passavanti lui recouvrit la tête d'une peau de poulain et Margarita Martin lui saisit les bras. Passavanti réclama alors de l'argent en brandissant un couteau à longue lame tout près des yeux de dame Henry, et comme les cadets de celle-ci, âgés de 4 ans et 2 ans, arrivaient à leur tour et se mettaient à hurler également, il lui déclara que si elle aimait ses enfants, elle avait intérêt à dire où était l'argent. Pour mieux terroriser sa victime, il ordonna à sa compagne de faire semblant d'emmener l'enfant Frédéric en otage, en l'entraînant de force dans la cuisine.
Dame Henry dit alors qu'elle n'avait point d'argent à la maison, ce qui était presque vrai. Après avoir cru qu'on allait la tuer, elle a remarqué un certain flottement chez ses agresseurs, qui ne paraissaient plus savoir que faire. Les trois enfants continuaient à hurler et Passavanti se montrait de plus en plus agité. Dame Henry a finalement déclaré que des ouvriers allaient arriver, ce qui a augmenté le désarroi des deux accusés.
Passavanti a exigé que dame Henry l'accompagne au premier étage, où il voulait couper les fils du téléphone. Elle a refusé mais, par contre, s'est laissé entraîner dans la cuisine.
Finalement, voyant qu'il ne pouvait rien obtenir, Passavanti a décidé de prendre la fuite. Il a déclaré à plusieurs reprises à dame Henry qu'elle ne devait pas avertir la police, faute de quoi il saurait la retrouver, puis il s'est enfui en voiture avec sa compagne.
La scène a duré vingt minutes pendant lesquelles Passavanti a sans cesse maintenu dame Henry en lui tordant le bras et en
BGE 100 IV 161 S. 163
la menaçant de son couteau, sous les yeux des enfants, qui ont été épouvantés.
Les sévices infligés à dame Henry lui ont causé des lésions, qui ont nécessité un traitement médicamenteux et une physiothérapie de plusieurs mois.
Passavanti n'a jamais été condamné. Les renseignements le concernant sont bons. Avant jugement, il a versé une indemnité à sa victime.
B.-
Par jugement du 31 janvier 1974, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné Passavanti, pour crime manqué de brigandage qualifié, à la peine de 4 ans de réclusion, sous déduction de 200 jours de détention préventive, et à 15 ans d'expulsion du territoire suisse. Margarita Martin a été de son côté condamnée, pour crime manqué de brigandage, à 3 ans de réclusion et à 15 ans d'expulsion du territoire suisse. Au titre de la qualification du brigandage, le Tribunal a retenu à la charge de Passavanti qu'il était particulièrement dangereux.
C.-
Par arrêt du 20 mai 1974, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté un recours de Passavanti et maintenu le jugement attaqué. Elle a retenu que Passavanti s'était rendu coupable du crime de brigandage consommé et non pas seulement du crime manqué de brigandage. Liée cependant par la qualification retenue par les juges de première instance, la Cour cantonale n'a pas modifié le jugement sur ce point. Elle a confirmé en outre la circonstance aggravante de l'auteur particulièrement dangereux.
D.-
Contre cet arrêt, Passavanti se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il demande à être condamné pour tentative de brigandage simple.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le recourant soutient qu'il aurait dû être condamné pour tentative de brigandage (art. 21 CP) et non pour délit manqué (art. 22). Selon lui, les juges de première instance ont admis que si dame Henry a été à la merci des deux auteurs pendant une vingtaine de minutes, "sa volonté de résistance n'a pas été annihilée". La victime n'aurait dès lors pas été hors d'état de résister, ainsi qu'elle l'a démontré en refusant à la fois de donner de l'argent et d'accompagner le recourant à
BGE 100 IV 161 S. 164
l'étage. Se référant à la doctrine, le recourant fait valoir qu'il n'y a que tentative et non crime manqué ou délit consommé si la victime s'est défendue ou si, de toute autre manière, elle a résisté de façon à faire échouer l'attaque.
b) Il y a brigandage, au sens de l'art. 139 CP, lorsque la violence ou la menace est exercée dans le dessein de commettre un vol. Le brigandage apparaît donc comme une contrainte exercée pour imposer un vol ou des actes tendant à un vol (RO 83 IV 68), et il peut y avoir brigandage consommé alors même que le vol envisagé n'a pas pu être réalisé (cf. RO 71 IV 122).
On peut hésiter sur le point de savoir si le crime de brigandage, de même que ceux réprimés aux art. 187 et 188 CP, ne peut être consommé que si la victime a été mise complètement hors d'état de résister (cf. RO 71 IV 122, 75 IV 115, 78 IV 232, 81 IV 224 et 98 IV 99), mais cette question n'a pas à être tranchée en l'occurrence.
En effet, c'est en vain que le recourant soutient que sa victime, dame Henry, n'aurait pas été incapable de résister. Il ressort des faits que durant près de vingt minutes dame Henry a été sans cesse maintenue par le recourant, le bras tordu et sous la menace d'un couteau. L'incapacité de résistance, durant ce laps de temps, a été totale, de telle sorte que cet élément constitutif de l'art. 139 CP est pleinement réalisé. Il ne saurait y avoir tentative ou délit manqué que si l'auteur ne parvient pas à annihiler ou à briser la résistance de sa victime (cf. GERBER, RPS 90 (1974), p. 146). Le fait que, comme l'ont admis les juges de première instance, la volonté de résistance de dame Henry n'a pas été annihilée n'empêche pas et n'a pas empêché que la résistance de la victime a été supprimée durant un certain temps; la volonté de résister, par exemple dès que pourrait se présenter une occasion favorable, peut parfaitement exister chez des personnes mises matériellement hors d'état de résister.
Il importe peu que par la suite, dès que Passavanti a manifesté son désarroi après avoir entendu dame Henry lui dire qu'il n'y avait pas d'argent, la victime ait pu exercer une certaine résistance en ne se pliant pas à toutes les exigences de l'auteur. Il peut arriver, dans une agression, qu'à un moment ou à un autre la victime puisse reprendre une certaine liberté d'action; il en est d'ailleurs nécessairement ainsi lorsque
BGE 100 IV 161 S. 165
l'attaque prend fin. Il n'en résulte évidemment pas que le crime de brigandage n'a pas été consommé, puisqu'il ne dépend pas de l'existence d'une soustraction mobilière, mais seulement du dessein de la commettre; il n'est enfin nullement nécessaire que la victime demeure incapable de résister aussi longtemps que l'auteur ne met pas volontairement un terme à ses menaces ou à ses violences.
C'est donc à juste titre que l'arrêt attaqué a refusé d'admettre que le recourant s'était seulement rendu coupable d'une tentative de brigandage.
2.
a) Le recourant conteste par ailleurs que l'on puisse le taxer d'auteur particulièrement dangereux. Il fait valoir qu'une telle qualification ne pourrait être fondée que sur des circonstances indépendantes de celles qui entraînent l'application de l'art. 139 ch. 1 et de l'art. 139 ch. 2 al. 1 à 3. Il se prévaut également des bons antécédents qui lui ont été reconnus.
b) La jurisprudence du Tribunal fédéral a posé que l'auteur d'un vol ou d'un brigandage devait être considéré comme particulièrement dangereux, au sens des art. 137 ch. 2 al. 4 et 139 ch. 2 al. 4 CP, si sa manière de procéder fait ressortir des traits de caractère permettant de conclure à une attitude foncièrement asociale et à une absence de scrupules telles qu'il y a lieu de redouter que, dans d'autres occasions, il ne reculera pas devant des infractions analogues ou semblables (RO 98 IV 145). Le caractère particulièrement dangereux peut ressortir de plusieurs éléments conjugués (RO 88 IV 61). Il sera donc le cas échéant déduit non seulement des actes d'exécution, mais aussi des actes préparatoires, de l'attitude du délinquant immédiatement après la commission du crime, dans la mesure où elle est en rapport avec ce dernier (RO 77 IV 159), voire des mobiles, des antécédents ou de tout ce qui peut fournir sur la personnalité de l'auteur des renseignements valables (RO 95 IV 165 consid. 1). Le juge n'en reste pas moins libre, dans les limites de son pouvoir appréciateur, d'estimer que la manière de procéder de l'auteur suffit à le qualifier de dangereux.
Certes, les seules circonstances de la violence, de la menace ou de la mise hors d'état de résister, prévues à l'art. 139 ch. 1 CP, ne permettent pas à elles seules de qualifier un auteur de particulièrement dangereux, sans quoi le délit simple de brigandage n'existerait pas. C'est pourquoi l'application du
BGE 100 IV 161 S. 166
chiffre 2, et notamment de son al. 4, exige quelque chose de particulier. Mais, comme l'a depuis longtemps précisé la jurisprudence, cela ne signifie pas qu'on ne puisse pas voir de circonstance aggravante dans la façon dont l'auteur a agi, dans les procédés qu'il a utilisés pour exercer des violences, dans la manière dont il a menacé une personne d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou encore dans les moyens dont il s'est servi pour mettre sa victime hors d'état de résister (RO 77 IV 158).
D'ailleurs, la forme générale du texte légal laisse au juge un large pouvoir d'appréciation (GERBER, RPS 90 (1974) p. 132).
c) En l'espèce, la façon dont le recourant a agi démontre amplement son caractère particulièrement dangereux, même si rien dans ses antécédents ne vient corroborer cette appréciation. Cette qualification résulte de la brutalité dont il a fait preuve pour maîtriser et menacer sa victime, des lésions qui en sont résultées, de l'usage d'une arme, de l'emploi de cagoules et de l'absence totale de scrupules en face de trois enfants en bas âge terrorisés et hurlants. Enfin, la façon de faire taire l'un des enfants, puis l'ordre donné de l'emmener dans une autre pièce pour simuler une prise d'otage. Ces circonstances permettent non seulement de constater que le recourant a très largement dépassé les bornes des éléments définis à l'art. 139 ch. 1 CP, mais encore de conclure sans hésitation à une attitude foncièrement asociale et à une absence de scrupules telles qu'il y aurait lieu, si son arrestation n'était pas intervenue, de redouter que dans d'autres occasions il ne recule pas devant des infractions analogues ou semblables.
Le fait qu'après s'être entendu dire qu'il n'y avait pas d'argent le recourant n'ait pas encore aggravé la situation en commettant d'autres actes délictueux ou en redoublant de brutalité n'enlève évidemment rien au caractère dangereux révélé et manifesté par l'acte de brigandage réalisé.
Le pourvoi est donc mal fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi.


header:
Urteilskopf
116 Ia 81
15. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. April 1990 i.S. X. AG gegen Kantonales Steuergericht Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Besteuerung von stillen Reserven bei Verlegung des Geschäftsbetriebes einer Unternehmung in einen andern Kanton; Wegzugssteuer (
Art. 4 BV
; Willkürverbot, Rechtsgleichheitsgebot).
Bei Wegfall der Steuerhoheit wegen Verlegung des Geschäftsbetriebes einer Unternehmung aus dem Kanton ist es sachlich vertretbar und damit nicht willkürlich, wenn die zulasten früherer Erträge auf angefangenen Arbeiten gebildeten stillen Reserven der Liquidationsgewinnsteuer unterworfen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 116 Ia 81 S. 81
A.-
Die X. AG verlegte im Frühjahr 1982 ihre Produktionsstätte (Maschinen und Einrichtungen) von Y. (Kanton Solothurn) nach Z. (Kanton Baselland). Den zivilrechtlichen Sitz dagegen beliess sie im Kanton Solothurn. Auf den Zeitpunkt der Betriebsverlegung erstellte sie keine Zwischenbilanz; die Buchwerte der Aktiven und Passiven wurden nicht verändert.
B.-
Im Rahmen der Veranlagung für das Steuerjahr 1983 erfasste die Kantonale Steuerverwaltung Solothurn nach § 59 lit. d
BGE 116 Ia 81 S. 82
des solothurnischen Steuergesetzes (in der pro 1983 massgeblichen Fassung vom 29. Januar 1961) einen steuerbaren Liquidationsgewinn im Betrage von Fr. ... Sie stellte anlässlich einer Buchprüfung der Geschäftsjahre 1981 und 1982 per 31. Dezember 1981 auf der Bilanzposition angefangene Arbeiten zulasten der jeweiligen Geschäftserträge gebildete stille Reserven in der Höhe von Fr. ... fest. Diesen Betrag erachtete sie wegen der Verlegung des Betriebes ausser Kanton als nicht realisierten Liquidationsgewinn. Sie unterwarf ihn daher pro 1983 mit Fr. ... einer Jahressteuer.
C.-
Mit seinem Urteil wies das Kantonale Steuergericht Solothurn einen Rekurs der X. AG ab. Zur Verfassungsmässigkeit der wegen des Wegzuges auf den stillen Reserven erhobenen Steuer (sog. Wegzugssteuer) führte es aus, die beanstandete Besteuerung verstosse nicht gegen
Art. 4 BV
. Die stillen Reserven könnten später steuerlich nicht mehr erfasst werden; dem Kanton Solothurn stehe als Sitzkanton nach der Geschäftsverlegung kein Anspruch auf eine quotenmässige Beteiligung am Gesamtgewinn einschliesslich der Gewinne aus Realisation von stillen Reserven mehr zu; vielmehr verbleibe ihm nur noch ein Vorausanteil von 10 Prozent.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der X. AG ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
a) Die Beschwerdeführerin rügt, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 4 BV
. Sie bringt in dieser Hinsicht vor, die Besteuerung sei willkürlich, weil bei der steuersystematischen Realisation gerade keine stillen Reserven realisiert würden; eine Realisation sei nur dann gegeben, wenn die stillen Reserven formell von einzelnen Aktiv- und Passivposten losgelöst und dem ausschüttbaren Eigenkapital zugeordnet würden. Die angefochtene Wegzugsbesteuerung entbehre einer sachlichen Begründung; ausser dem fiskalischen Interesse des Wegzugskantons seien keine erheblichen Gründe ersichtlich, die im Kanton verbleibenden Unternehmungen in bezug auf die unversteuerten Reserven gegenüber den aus dem Kanton wegziehenden Firmen unterschiedlich zu behandeln. Eine rechtsungleiche Behandlung sieht die Beschwerdeführerin auch darin, dass die stillen Reserven nur bei der Verlegung eines Geschäftes, nicht aber bei der Verlegung einer Betriebsstätte in einen andern Kanton besteuert werden; in beiden Fällen würden stille Reserven in einen andern Kanton transferiert.
BGE 116 Ia 81 S. 83
b) Ein Erlass verstösst gegen das Willkürverbot, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (
BGE 114 Ia 323
E. 3a, mit Hinweisen).
c) BLUMENSTEIN hat die Wegzugssteuer bei deren Einführung im Kanton Bern bereits im Jahre 1945 kritisiert (ASA 14 225 ff.). Seither haben mehrere Kantone entsprechende Normen erlassen (SPORI, ASA 57 85; REICH, Die Realisation stiller Reserven im Bilanzsteuerrecht, Zürich 1983 S. 133). Die Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes begründet BLUMENSTEIN damit, dass der Wegzug eines Geschäftsunternehmens aus dem Kanton angesichts der in
Art. 45 BV
und
Art. 62 BV
zum Ausdruck kommenden Wertungen keinen erheblichen Grund für die steuerliche Schlechterstellung der wegziehenden Unternehmung gegenüber der im Kanton verbleibenden bilden könne. Diese Ansicht fand in der neueren Doktrin im Ergebnis zum Teil Anerkennung; dabei wird etwa vorgebracht, es bestehe kein sachlicher Grund für die Besteuerung durch den Wegzugskanton, weil die Möglichkeit der Steuererhebung bei späterer Realisation durch den Zuzugskanton gewährleistet sei (REYMOND, L'imposition des transferts de siège et des fusions intercantonales de sociétés est-elle contraire à la Constitution fédérale?, SAG 46 123 ff.). Teilweise wird die Besteuerung stiller Reserven beim Wegzug zwar als sachlich unbefriedigend, nicht jedoch als offensichtlich sachwidrig oder verfassungswidrig erachtet (KÄNZIG, Unternehmungskonzentrationen, S. 195; REICH, a.a.O. S. 134 ff.).
Zur Begründung der Besteuerung stiller Reserven beim Wegzug wird demgegenüber angeführt, dass der steuerliche Zugriff auf diese Reserven entfalle bzw. dieses Steuersubstrat später nicht mehr erfasst werden könne (SPORI, ASA 57 84; KÄNZIG, a.a.O. S. 195; REICH, a.a.O. S. 137 ff.). Die Besteuerung der stillen Reserven beim Wegzug wird jedoch als mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar erachtet, weil es dem Hoheitsträger freigestellt sei, den Realisierungsbegriff so zu definieren, dass ihm die in seinem Hoheitsbereich entstandenen stillen Reserven in jedem Fall verhaftet sind (REICH, a.a.O. S. 135; SPORI, a.a.O. S. 88, mit Hinweis
BGE 116 Ia 81 S. 84
auf Knobbe-Keuk, wo für das internationale Verhältnis umgekehrt ausgeführt wird, kein Staat dürfe stille Reserven besteuern, die nicht unter seiner Hoheit entstanden, ihm wirtschaftlich somit nicht zurechenbar seien). Als steuersystematischer Realisationstatbestand scheint denn auch der Wegzug ins Ausland allgemein nicht bestritten zu sein, sofern jedenfalls keine anderen Möglichkeiten bestehen, den Besteuerungsanspruch später zu gewährleisten (SPORI, a.a.O. S. 83 ff.). Aus dieser Begründung ist indes ebensosehr abzuleiten, dass die Besteuerung von zulasten früherer Geschäftserträge gebildeten stillen Reserven sachlicher Begründung entbehrt, soweit die Steuerhoheit des Wegzugskantons erhalten bleibt (REYMOND, a.a.O. S. 127).
d) Die behauptete Verfassungswidrigkeit ergibt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht schon daraus, dass keine handelsrechtliche, sondern nur eine steuersystematische Realisation vorliegt. Steuersystematische Realisationstatbestände sind nicht an sich schon willkürlich.
Der Beschwerde ist zudem nicht zu entnehmen, inwiefern die Gründung einer ausserkantonalen Betriebsstätte in bezug auf die hier umstrittene Frage mit der bei der Beschwerdeführerin gegebenen Sachlage vergleichbar sein soll; auch nicht, inwiefern eine derartige Situation - soweit sie vergleichbar wäre - bei der Anwendung der massgebenden Bestimmung des kantonalen Steuergesetzes tatsächlich von den zuständigen kantonalen Behörden ungleich behandelt worden sein soll.
Schliesslich kann die Verfassungsmässigkeit der Besteuerung bei rein fiskalischen Steuern, d.h. bei Steuern, die allein zur Deckung des allgemeinen Finanzbedarfs des betreffenden Gemeinwesens erhoben werden, nicht mit dem Einwand bestritten werden, die Steuern würden aus rein fiskalischen Interessen erhoben. Das fiskalische Interesse an der Deckung des allgemeinen Finanzbedarfs bildet im Gegenteil einen hinreichenden sachlichen Grund für die Besteuerung, sofern die sich aus
Art. 4 BV
ergebenden Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie der Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gewahrt sind (
BGE 114 Ia 323
E. 3b, mit Hinweisen). Bei Wegfall der Steuerhoheit ist es sachlich vertretbar und damit nicht willkürlich, zulasten früherer Erträge gebildete stille Reserven der Besteuerung zu unterwerfen. Es ist zwar unbefriedigend (REYMOND, a.a.O. S. 126), wenn der mit der Bildung von stillen Reserven verbundene
BGE 116 Ia 81 S. 85
Besteuerungsaufschub auch dann nur bis zur Beendigung der kantonalen Steuerhoheit gewährt wird, wenn die Steuerpflicht im Zuzugskanton im Falle handelsgerechter Realisierung gewährleistet wäre. Es ist deshalb im Entwurf zur Steuerharmonisierung vorgesehen, dass die Wegzugssteuern im interkantonalen Verhältnis aufgehoben werden sollen (SPORI, a.a.O. S. 83, Fn. 76). Dass aber die Wegzugssteuer, weil sachlich unbefriedigend, abgeschafft werden soll, genügt nicht, um die kantonale Eigenständigkeit in Frage zu stellen, d.h. die Besteuerung bei Beendigung der kantonalen Steuerhoheit als schlechterdings nicht haltbar zu erachten, weil die spätere Besteuerung durch einen andern Kanton möglich wäre.