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Urteilskopf
95 I 356
53. Auszug aus dem Urteil vom 17. September 1969 i.S. Achermann gegen Kriminalgericht und Obergericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Kantonaler Strafprozess, notwendige Verteidigung, Öffentlichkeit der Verhandlung.
§ 33 Abs. 3 Ziff. 1 luzern. StPO, wonach der Angeklagte in Kriminalfällen vor Kriminalgericht und Obergericht durch einen gewählten oder amtlichen Verteidiger verteidigt werden muss,
- verstösst nicht gegen die persönliche Freiheit (Erw. I 1 und 2);
- ist vereinbar mit § 20 Abs. 1 KV, wonach es jedem Bürger freigestellt ist, seine Rechtssachen persönlich zu verfechten (Erw. I 3).
Aus dem Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung (
§ 168 StPO
) folgt, wie ohne Willkür angenommen werden kann, kein Recht der Zuhörer, an der Verhandlung Bild- oder Tonaufnahmen zu machen (Erw. II).

text:
Sachverhalt
ab Seite 357
BGE 95 I 356 S. 357
Aus dem Tatbestand:
A.-
§ 20 Abs. 1 der luzern. KV lautet:
"Jedem Bürger ist freigestellt, seine Rechtssachen entweder persönlich zu verfechten oder deren Verfechtung nach Massgabe eidgenössischer oder kantonaler Gesetze andern zu übertragen".
Die luzern. StPO vom 3. Juni 1957 enthält im Unterabschnitt über die "Parteien" u.a. folgende Bestimmungen (Fassung vom 26. Januar 1965):
"§ 33. Verteidiger.
1 Die Verteidigung wird besorgt durch die im Kanton Luzern zur Berufsausübung zugelassenen Anwälte und die amtlichen Verteidiger.
2 Der Angeschuldigte muss verteidigt werden:
1. in Kriminalfällen vor Kriminalgericht und Obergericht;
2. in den übrigen Strafsachen vor Amtsgericht und Obergericht, wenn der Gerichtspräsident die Verteidigung als notwendig erachtet;
3. im Untersuchungsverfahren nach gewährter Akteneinsicht, wenn der Amtsstatthalter die Verteidigung als notwendig erachtet.
§ 34. Amtliche Verteidigung.
1 Beauftragt der Angeschuldigte in den Fällen von § 33 Abs. 3 nicht selber einen Verteidiger oder lehnt der von ihm bezeichnete Anwalt die Verteidigung ab, so bestellt der Amtsstatthalter oder der Präsident des Gerichts, bei dem die Sache hängig ist, einen amtlichen Verteidiger.
...
4 Dem Wunsch des Angeschuldigten auf einen bestimmten amtlichen Verteidiger ist stattzugeben, wenn keine wichtigen Gründe dagegen sprechen. Lehnt der Angeschuldigte die Verteidigung durch einen gewählten amtlichen Verteidiger aus wichtigen Gründen ab, so kann ihm ein amtlicher Verteidiger aus dem Kreis der Anwälte bestellt werden.
BGE 95 I 356 S. 358
Ferner bestimmt die StPO im Unterabschnitt über die "Gerichtsverhandlung" in
"§ 168. Öffentlichkeit.
1 Die Verhandlung ist öffentlich.
2 Das Gericht schliesst die Öffentlichkeit aus, soweit eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung, der Sittlichkeit oder der Staatssicherheit zu befürchten ist. Es kann auch in diesem Falle Angehörigen des Angeklagten den Zutritt gestatten".
B.-
Der Beschwerdeführer Anton Achermann ist Inhaber der "Hofgalerie" in Luzern. Im Sommer 1967 stellte er diese einem Jelle de Boer zur Ausstellung von van Gogh-Bildern zur Verfügung, deren Echtheit in der Folge bezweifelt wurde. Dies führte zur Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen Achermann. Nachdem er unter der Anklage des gewerbsmässigen Betruges dem Kriminalgericht des Kantons Luzern überwiesen worden war, fasste dieses am 18. April 1969 einen Beschluss, durch den es die Verhandlung auf den 3. Oktober 1969 festsetzte und u.a. bestimmte:
"3. Es wird davon Kenntnis genommen, dass sich der Angeklagte selber verteidigen will, indem er sich auf § 20 der Staatsverfassung beruft.
5. Das Gesuch des Angeklagten um Zulassung des Fernsehens anlässlich der Kriminalgerichtsverhandlung wird abgewiesen. Das Photographieren im Gerichtsgebäude ist verboten".
Achermann führte gegen diesen Beschluss Beschwerde mit dem Antrag, Ziffer 5 dahin abzuändern, dass die Beteiligung des Fernsehens sowie der Photoreporter innerhalb des Gerichtsgebäudes zuzulassen sei.
Das Obergericht des Kantons Luzern wies die Beschwerde am 6. Mai 1969 ab; ferner hob es Ziffer 3 des Beschlusses von Amtes wegen auf und wies den Kriminalgerichtspräsidenten an, dem Beschwerdeführer einen amtlichen Verteidiger zu bestimmen, sofern er innert einer ihm zu setzenden Frist keinen Verteidiger beauftrage. Zur Begründung dieses Entscheids führte es im wesentlichen aus:
a) Das Obergericht habe in einem Beschluss vom 31. Oktober 1963 das Photographieren im kantonalen Gerichtsgebäude sowie in den Räumen der Amtsgerichte an Sitzungstagen gestützt auf §§ 10 GOG, 32 ZPO und 38 StPO in der Erwägung untersagt, dass es den Gerichtsbetrieb störe und zudem Persönlichkeitsrechte der am Prozess beteiligten oder beim Gericht tätigen
BGE 95 I 356 S. 359
Personen verletzen könne. Hieran habe sich das Kriminalgericht mit seinem Entscheid gehalten. Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung habe seinen Grund und Zweck in der Kontrolle der Rechtspflege durch die Öffentlichkeit, und den gleichen Sinn habe das Recht der Tagespresse auf Gerichtsberichterstattung. Weit darüber hinaus ginge die Zulassung von Radio und Fernsehen zur Gerichtsverhandlung; diese erhielte dadurch einen Grad der Publizität, der mit der Kontrolle der Justiz durch die Öffentlichkeit nicht mehr zu rechtfertigen sei, sondern primär dem Sensationsbedürfnis der Menge diene. Photoreportagen hätten mit der öffentlichen Verfahrenskontrolle überhaupt nichts zu tun.
b) Dagegen verstosse Ziffer 3 des Beschlusses des Kriminalgerichts gegen
§ 33 Abs. 3 Ziff. 1 StPO
, wonach der Angeklagte in Kriminalfällen vor Kriminalgericht und Obergericht verteidigt werden müsse. Die Berufung des Beschwerdeführers auf § 20 Abs. 1 KV gehe fehl. Dass die Bestellung eines Offizialverteidigers mit § 20 KV vereinbar sei, entspreche einer seit über hundert Jahren vertretenen Auffassung. Die notwendige formelle Verteidigung gelte im modernen Strafprozessrecht geradezu als unerlässlich.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt Anton Achermann, der Entscheid des Obergerichts vom 6. Mai 1969 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.
- Der Beschwerdeführer beanstandet in erster Linie, dass ihm das Obergericht das Recht abspricht, sich an der Verhandlung vor Kriminalgericht selber zu verteidigen. Er erblickt hierin eine Verletzung der in § 5 KV gewährleisteten persönlichen Freiheit sowie des § 20 KV.
I.1.
Die Garantie der persönlichen Freiheit gehört nach heute herrschender Auffassung dem ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes an (
BGE 89 I 98
E. 3,
BGE 90 I 34
E. 3). Die entsprechenden Garantien in den kantonalen Verfassungen haben keine selbständige Bedeutung, sofern sie nicht weiter gehen als die bundesrechtliche Gewährleistung. Dass dies für § 5 KV zutreffe, behauptet der Beschwerdeführer mit Recht nicht. In
BGE 90 I 34
E. 3 a hat das Bundesgericht unter
BGE 95 I 356 S. 360
Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung die grundlegende Bedeutung der persönlichen Freiheit für die Ausübung der andern Freiheitsrechte betont. Aus dieser zentralen Stellung und der Tatsache, dass die andern Freiheitsrechte nicht nur den menschlichen Körper, sondern auch ideale Werte schützen, hat das Bundesgericht abgeleitet, die persönliche Freiheit gewährleiste ausser der körperlichen Integrität und der Bewegungsfreiheit auch die dem Bürger eigene Fähigkeit, eine bestimmte Lage zu würdigen und danach zu handeln (
BGE 90 I 36
). Ob und inwieweit die persönliche Freiheit auch das Recht des Angeklagten, sich im Strafprozess selbst zu verteidigen, umfasse, kann dahingestellt bleiben, da im vorliegenden Falle die persönliche Freiheit selbst dann nicht verletzt ist, wenn ein solches aus dieser Freiheit folgendes Recht des Angeklagten anzuerkennen ist.
I.2.
Die persönliche Freiheit ist kein unbeschränktes Recht. Ein Eingriffin sie ist zulässig, wenn er aufgesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und die persönliche Freiheit weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes entleert (
BGE 90 I 36
/37,
BGE 91 I 34
E. 2).
a) Das Obergericht stützt sich auf
§ 33 Abs. 3 Ziff. 1 StPO
, wonach der Angeschuldigte in Kriminalfällen vor Kriminal- und Obergericht "verteidigt werden muss". Aus dieser Vorschrift und aus § 34 Abs. 1, der in den Fällen von § 33 Abs. 3 die Bestellung eines amtlichen Verteidigers vorschreibt, sofern der Angeschuldigte nicht selber einen Verteidiger beauftragt, ergibt sich klar, dass der Beschwerdeführer in der Verhandlung vor Kriminalgericht durch einen gewählten oder amtlichen Verteidiger verteidigt werden muss. Sein Einwand, § 33 Abs. 3 Ziff. 1 beziehe sich nur auf das Untersuchungsverfahren, keinesfalls auf die Verteidigung vor Gericht, geht offensichtlich fehl. § 33 steht entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht im Abschnitt über das "Untersuchungsverfahren" (§§ 49-157), sondern im "Allgemeinen Teil" (§§ 1-48), dessen Vorschriften, soweit es ihr Wortlaut und Sinn zulässt, im ganzen Bereich der StPO anzuwenden sind, also auch auf das "Gerichtsverfahren" (§§ 158-192). Wenn § 33 Abs. 3 Ziff. 1 ausdrücklich die Verteidigung "in Kriminalfällen vor Kriminalgericht" vorschreibt, so kann dies übrigens nicht anders verstanden werden, als dass der Angeschuldigte an der Verhandlung vor diesem Gericht verteidigt sein muss.
BGE 95 I 356 S. 361
b) Hieran besteht auch ein hinreichendes öffentliches Interesse. Nach der heute herrschenden Rechtsauffassung liegt in der Bestellung eines besondern, von der Person des Angeklagten verschiedenen Verteidigers in wichtigen Kriminalfällen nicht bloss eine Rechtswohltat zugunsten des Angeklagten, auf die er verzichten kann; vielmehr ist diese Verteidigung im öffentlichen Interesse geboten, und zwar nicht nur, um einen geordneten Ablauf des Verfahrens zu gewährleisten, sondern vor allem zur Erreichung des Zwecks des Verfahrens, d.h. um es dem Gericht zu ermöglichen, die Wahrheit zu finden und ein gerechtes Urteil zu fällen (THORMANN, Über die amtliche Verteidigung, ZBJV 40/1904 S. 257 ff.; PFENNINGER, Probleme des schweiz. Strafprozessrechtes, 1966, S. 147 ff.; LÖWE-ROSENFELD, Kommentar der deutschen StPO, 21. Aufl. 1963 N. I/1 zu § 140). Der moderne Anklageprozess verlangt grundsätzlich einen dem Staatsanwalt gleichgestellten Verteidiger, der alles vorbringt, was zugunsten des Angeklagten vorzubringen ist.
Der Beschwerdeführer wendet zu Unrecht ein, er verfüge über die nötigen Rechtskenntnisse, um sich selber zu verteidigen. Eine gute und richtige Verteidigung setzt die Unbefangenheit des Verteidigers voraus. Diese Unbefangenheit aber geht dem Angeklagten, der sich selber verteidigt, in der Regel ab, und zwar erfahrungsgemäss auch dann, wenn er rechtskundig ist. Denn es besteht auch dann die Gefahr, dass er wesentliche Entlastungsmomente übersieht oder unterschätzt und dafür andere, denen in Wirklichkeit nur geringe oder überhaupt keine Bedeutung zukommt, überschätzt. Wohl sollen die Untersuchungsbehörden und Strafgerichte alles, was zur Entlastung des Angeschuldigten dient, von Amtes wegen abklären und berücksichtigen. Allein dieses Gebot genügt oft nicht, um alles, was zu seinen Gunsten spricht, beizuziehen und dem Gericht bewusst zu machen und damit ein richtiges und gerechtes Urteil zu gewährleisten. An den Vorschriften moderner Strafprozessordnungen, nach welchen dem Angeklagten in schweren Straffällen auch gegen seinen Willen ein Verteidiger zu geben ist, bestehen daher hinreichende öffentliche Interessen, die schwerer wiegen als das Interesse, das der Angeschuldigte an einer selbständigen Verteidigung haben kann.
c) Schliesslich kann auch nicht gesagt werden, dass das System der notwendigen Verteidigung die Freiheit des Angeklagten völlig unterdrücke oder ihres Gehaltes entleere.
BGE 95 I 356 S. 362
Sollte der Beschwerdeführer, wie er andeutet, im Falle der Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde einen privaten Verteidiger beauftragen, so kann er sich mit diesem über die Wahrung seiner prozessualen Rechte verständigen und ist eine Verletzung der persönlichen Freiheit ausgeschlossen. Eine solche Verletzung kann nicht etwa darin erblickt werden, dass dem Beschwerdeführer aus der Bestellung eines privaten Verteidigers Kosten erwachsen.
Sollte der Beschwerdeführer dagegen nicht selber einen Anwalt beauftragen oder der von ihm gewünschte amtliche Verteidiger das Amt ablehnen, so könnte es dazu kommen, dass ein ihm nicht genehmer Anwalt als amtlicher Verteidiger ernannt würde (vgl.
§ 34 StPO
). Allein auch dadurch würde die persönliche Freiheit nicht verletzt. Selbst wenn sich der Beschwerdeführer weigern sollte, mit dem amtlichen Verteidiger zusammenzuarbeiten, hat dieser die Möglichkeit, ihn richtig und wirksam zu verteidigen, während es anderseits dem Beschwerdeführer unbenommen bleibt, durch eigene Vorkehren und Vorbringen diejenigen des amtlichen Verteidigers, der mehr als Beistand denn als Vertreter zu betrachten ist, zu ergänzen. Welches das Verhältnis zwischen dem Angeklagten und einem ihm gegen seinen Willen bestellten Verteidiger im Strafverfahren ist, braucht auch abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer im Falle der Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde einen privaten Verteidiger zu beauftragen gedenkt, hier nicht näher untersucht zu werden. Bemerkt sei lediglich, dass
§ 66 StPO
den "Parteien", also auch dem Angeklagten selber, das Recht gibt, die Akten einzusehen und Anträge zu stellen, und dass der Angeklagte nach
§ 179 Abs. 4 StPO
"das letzte Wort" hat. Wenn
§ 179 Abs. 1 StPO
bestimmt, dass das Wort an dritter Stelle "dem Verteidiger oder dem Angeklagten, wenn er sich selbst verteidigt", zu erteilen ist, so bezieht sich die Alternative des Selbstverteidigung wohl auf das Verfahren vor dem Amtsgericht, wo (ausser im Falle von § 33 Abs. 3 Ziff. 2) kein Verteidiger bestellt werden muss und oft auch vom Angeklagten kein solcher beigezogen wird. Doch gewährleistet der gesetzliche Anspruch auf das letzte Wort dem Angeklagten durchaus das Recht, alles vorzubringen, was nach seiner Auffassung erforderlich ist, um das Plädoyer und die allfällige Duplik des Verteidigers durch Darlegung seines eigenen Standpunktes zu ergänzen. Dem Beschwerdeführer bleiben somit seine Verteidigungsrechte
BGE 95 I 356 S. 363
in allen wesentlichen Punkten auch dann gewahrt, wenn ihm ein amtlicher Verteidiger bestellt werden sollte. Sollten seine Verteidigungsrechte im Laufe des Gerichtsverfahrens wider Erwarten verletzt werden, so hat er sich dannzumal mit den dafür zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln zu wehren. Der Nachteil der Bestellung eines amtlichen Verteidigers besteht für den Angeklagten im wesentlichen darin, dass er gegebenenfalls selbst im Falle des Freispruchs für dessen Kosten aufzukommen hat (§ 277 in Verbindung mit
§ 270 Abs. 2 StPO
). Darin liegt jedoch keine Verletzung der persönlichen Freiheit.
I.3.
Zu prüfen bleibt, ob die notwendige formelle Verteidigung, wie sie
§ 33 Abs. 3 StPO
vorsieht, vereinbar ist mit § 20 KV, der in Abs. 1 bestimmt, es sei jedem Bürger freigestellt, seine Rechtssachen entweder persönlich zu verfechten oder deren Verfechtung nach Massgabe eidgenössischer oder kantonaler Gesetze andern zu übertragen. Das Obergericht bejaht dies unter Hinweis auf die StPO von 1865 und eine über 100 Jahre alte Praxis. Der Beschwerdeführer bestreitet eine solche Praxis und behauptet, die StPO von 1865 habe das Recht auf Selbstverteidigung anerkannt.
§ 20 Abs. 1 KV geht zurück auf die KV von 1841, deren § 20 (wie dann auch § 21 der KV von 1848) in Abs. 1 und 2 bestimmte:
"Jedem Bürger ist freigestellt, seine Rechtssachen entweder persönlich zu verfechten oder deren Verfechtung Andern zu übertragen.
Allfällige Beschränkungen hinsichtlich der Übertragung von Rechtsgeschäften an Andere, welche Beschränkungen das öffentliche Wohl fordern sollte, wird das Gesetz aufstellen".
Aus den vom Bundesgericht beigezogenen Materialien zur KV von 1841 ergibt sich, dass es beim Erlass dieser Bestimmungen nicht so sehr um den Verzicht auf den "Anwaltszwang" ging, als um die Ablehnung der von verschiedener Seite verlangten "Freigabe der Advokatur". Der Bericht der vom Verfassungsrat eingesetzten Siebzehner-Kommission zur Vorberatung des Verfassungsentwurfs enthält dazu folgende Erläuterung:
"Das Institut eines ausschliesslichen Advokatenstandes ist erst eine Erfindung neuerer Zeit. Es lassen sich Gründe dafür und Gründe dagegen angeben; aber das Volk will auch hier mehr Freiheit und
BGE 95 I 356 S. 364
klagt über bittere Erfahrung. Der Gesetzgebung bleibt es aber anheimgestellt, diese Freiheit der Verteidigung in Rechtssachen gehörig einzuschränken, wenn das öffentliche Wohl dies erfordern sollte. Die Erfahrung wird hierüber die Lehrmeisterin sein".
Es sollte somit in Abs. 1 festgehalten werden, dass niemand verpflichtet sei, sich vor Gericht eines Advokaten zu bedienen, während Abs. 2 zum Ausdruck bringt, dass der Gesetzgeber diesen Grundsatz einschränken könne. Dagegen findet sich weder in den erwähnten Erläuterungen noch im Protokoll der Verhandlungen des Verfassungsrates ein Anhaltspunkt dafür, dass mit § 20 ein absolutes Recht zur Selbstverteidigung in Strafsachen in der Verfassung verankert werden sollte.
Der Gesetzgeber hat denn auch in der StPO von 1865 nicht nur das Amt des öffentlichen Verteidigers geschaffen (§ 7), sondern gleichzeitig bestimmt, dass dieser (in Kriminalfällen) dem Angeklagten angewiesen werde, wenn er keinen Verteidiger bezeichne oder kein von ihm Bezeichneter die Verteidigung übernehme (§ 174)... Die Auffassung des Beschwerdeführers, die StPO von 1865 habe die notwendige Verteidigung noch nicht gekannt bzw. dem Angeklagten die Möglichkeit eingeräumt, sich ausschliesslich selbst, ohne Beizug eines öffentlichen oder gewählten Verteidigers zu verteidigen, ist angesichts der klaren Ordnung der StPO von 1865 als unhaltbar zu bezeichnen.
Bei der Revision der KV im Jahre 1875 ist Abs. 2 des § 21 der KV von 1848 freilich gestrichen worden. Der Beschwerdeführer behauptet aber selbst nicht, dass mit dieser Streichung eine materielle Änderung des damaligen Rechtszustandes beabsichtigt war. Es ist deshalb anzunehmen, dass auch unter der KV von 1875 der Gesetzgeber die Freiheit behielt, das Recht der Bürger zur ausschliesslichen Selbstverteidigung in Strafsachen einzuschränken. Die §§ 33 und 34 der StPO von 1957 sind etwas weniger kategorisch formuliert als der § 174 der StPO von 1865 und als die 1965 revidierten
§
§ 33 und 34 StPO
, doch ist die KV seit 1875 die gleiche geblieben. Das erlaubt den Schluss, dass § 20 KV den kantonalen Gesetzgeber nicht hindert, in Kriminalfällen eine Verbeiständung des Angeklagten durch einen gewählten oder einen amtlichen Verteidiger vorzuschreiben, auf die der Angeklagte nicht verzichten kann.
II.
Der Beschwerdeführer hat unter Berufung auf den in
§ 168 StPO
aufgestellten Grundsatz der Öffentlichkeit der
BGE 95 I 356 S. 365
Verhandlung verlangt, das Fernsehen sowie Photoreporter seien zur Gerichtsverhandlung zuzulassen. Das Obergericht hat dieses Begehren in Übereinstimmung mit dem Kriminalgericht abgewiesen. Das Bundesgericht kann die Auslegung des
§ 168 StPO
nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des vom Beschwerdeführer denn auch angerufenen
Art. 4 BV
überprüfen, also nur daraufhin, ob die Auffassung des Obergerichts gegen den klaren Wortlaut und Sinn verstosse oder eine rechtsungleiche Behandlung darstelle.
II.1.
§ 168 StPO
, wonach die Verhandlung öffentlich ist, bezieht sich, wie ohne jede Willkür angenommen werden kann, nur auf die unmittelbare Öffentlichkeit und bedeutet, dass zur Gerichtsverhandlung jedermann Zutritt hat, soweit in dem für Zuhörer bestimmten Teil des Gerichtssaals Platz vorhanden ist. Dagegen begründet
§ 168 StPO
kein Recht der Zuhörer, an der Gerichtsverhandlung Bild- oder Tonaufnahmen zu machen. Das Gericht verfügt aufgrund der Gerichtspolizei über die Gerichtsräume und kann, mangels besonderer Vorschrift, allgemein oder im Einzelfall bestimmen, ob und wieweit Photographieren sowie Ton- und Filmaufnahmen im Gerichtsgebäude zugelassen oder verboten sind. In diesem Sinne wird der Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung auch von der deutschen Rechtsprechung und herrschenden Lehre verstanden (BGHSt 10, 202 und 16, 112; LÖWE-ROSENFELD a.a.O. Einleitung S. 139 und Anm. 4 i vor
§ 226 StPO
, die Bemerkungen zu
§ 169 GVG
sowie Anm. 4 zu
§ 176 GVG
); bei der Revision des deutschen GVG am 19. Dezember 1964 erhielt § 169 sogar einen Zusatz, der Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen zum Zwecke der öffentlichen Vorführung oder Veröffentlichung ihres Inhalts ausdrücklich verbietet. Ein entsprechendes, auch das blosse Photographieren umfassendes Verbot enthält der französische Code de procédure pénale in den Art. 308, 403 und 535.
Weder der Beschwerdeführer als zukünftiger Angeklagter noch die Zuhörer selbst können daher aus
§ 168 StPO
ein Recht auf Ton- oder Bildaufnahmen an der Gerichtsverhandlung ableiten. Erst recht besteht kein Anspruch der "Öffentlichkeit", d.h. eines weiteren Publikums, durch Bildreportagen in der Presse oder im Fernsehen über den Verlauf der Gerichtsverhandlung unterrichtet zu werden. Mit Recht betont PFENNINGER (a.a.O. S. 41), dass Bildberichterstattung, Rundfunk
BGE 95 I 356 S. 366
und Fernsehen mit der Kontrolle der Strafrechtspflege, die durch die Öffentlichkeit der Verhandlung gesichert werden soll, nichts zu tun haben und deshalb abzulehnen sind.
Die Abweisung des Begehrens des Beschwerdeführers ist daher jedenfalls aus dem Gesichtspunkt der Willkür nicht zu beanstanden. Von rechtsungleicher Behandlung könnte nur die Rede sein, wenn das Obergericht in andern Fällen Bild- oder Tonaufnahmen gestattet hätte. Das hat der Beschwerdeführer aber nicht behauptet und noch weniger darzutun versucht. Der blosse Umstand, dass die Presse die Verhaftung des Beschwerdeführers u.a. aufgrund einer Pressekonferenz des Untersuchungsbeamten bekannt gemacht hat, bildet keinen Grund, den
§ 168 StPO
im Falle des Beschwerdeführers weiter als in andern Fällen auszulegen. Wird der Beschwerdeführer freigesprochen, so kann er wegen der durch die Strafuntersuchung erlittenen Unbill gegebenenfalls Entschädigung oder Genugtuung nach
§ 280 StPO
verlangen.....


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 IV 51
14. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 22 mars 1983 dans la cause dame X. contre Genève, Chambre d'accusation et Juge d'instruction (recours de droit public)

regeste:
Regeste
1.
Art. 86 Abs. 3 OG
; freiwillige Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges.
Wer von der in
Art. 86 Abs. 3 OG
vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch macht, verliert diejenige den erstinstanzlichen Entscheid anzufechten, es sei denn, die obere kantonale Instanz habe nur eine beschränkte Überprüfungsbefugnis (E. 1b).
2.
Art. 24 BetmG
; Einziehung von Vermögensvorteilen, die aus verbotenem Betäubungsmittelhandel im Ausland stammen und in der Schweiz angelegt wurden.
Die zuständigen kantonalen Behörden - im konkreten Fall diejenigen des Kantons Genf - können eine solche Einziehung anordnen, selbst wenn keines der in Art. 3 bis 6 StGB genannten Anknüpfungskriterien gegeben ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 109 IV 51 S. 52
Arrêté le 26 février 1981 à Miami (Floride/USA), alors qu'il se trouvait en possession de cocaïne, le citoyen colombien Y. a été inculpé d'infraction à la législation américaine sur les stupéfiants. Au moment de son arrestation, la police a découvert sur lui une lettre faisant état du transfert, sur un compte numéroté d'une banque genevoise, de la somme de 1'222'000 dollars. Le compte en question a tout d'abord été bloqué le 19 mai 1981 par le Juge d'instruction de Genève, agissant dans le cadre d'une procédure d'entraide ouverte à la requête des autorités américaines, sur la base du traité entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale du 25 mai 1973. Dame X., qui se prétendait titulaire du compte, a fait opposition à cette décision, en faisant valoir que le montant d'environ 1'520'000 dollars déposé à Genève était le produit des activités commerciales licites qu'elle exerçait en Colombie. Elle n'aurait eu recours à Y., dont elle ignorait les activités criminelles, que pour transférer cette somme en Suisse, l'intéressé dirigeant à Bogota un bureau de change spécialisé dans ce type d'opération. Par la suite, la mesure de blocage ordonnée dans le cadre de l'entraide judiciaire internationale fut levée. Cependant, lors de la communication de cette décision à dame X., l'Office fédéral de la police lui signala que, le 12 août 1981, le Juge d'instruction genevois avait à nouveau ordonné la saisie du compte en se fondant cette fois sur les art. 24 de la loi fédérale sur les stupéfiants du 3 octobre 1951 (LStup) et 58 CP. Dans sa nouvelle ordonnance, le Juge d'instruction faisait état de renseignements, donnés par les autorités américaines, qui accréditaient fortement la thèse selon laquelle les fonds déposés sur le compte litigieux pouvaient être le produit d'un trafic de stupéfiants.
Dame X. a formé contre cette ordonnance un recours auprès de la Chambre d'accusation du canton de Genève. Elle a soutenu, d'une part, que les autorités judiciaires suisses n'étaient pas compétentes pour saisir son compte bancaire et, d'autre part, qu'il n'existait pas contre elle de prévention suffisante pour justifier une telle mesure. Elle a toutefois été déboutée le 13 septembre 1982.
Agissant par la voie d'un recours de droit public fondé sur l'art. 84 al. 1 lettres a et d OJ, dame X. demande au Tribunal fédéral d'annuler les ordonnances de la Chambre d'accusation du 13 septembre 1982 et du Juge d'instruction du 12 août 1981.
Le Tribunal fédéral a rejeté son recours.
BGE 109 IV 51 S. 53
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) (Irrecevabilité de moyens de droit nouveaux dans les recours pour arbitraire.)
b) Les recours de droit public fondés sur l'art. 84 al. 1 lettre d OJ peuvent être formés sans épuisement préalable des instances cantonales (
ATF 107 Ia 173
consid. 2b,
ATF 106 Ia 146
consid. b et arrêts cités). L'
art 86 al. 3 OJ
permet toutefois à celui qui veut agir par cette voie de droit d'épuiser d'abord les moyens de droit cantonal. C'est ce qu'a fait la recourante. Or, celui qui use de cette faculté perd celle de s'en prendre à la décision de l'autorité cantonale de première instance, à moins que l'autorité supérieure cantonale à laquelle il s'est adressé n'ait qu'un pouvoir d'examen limité. Cette exception n'est pas réalisée ici. En effet, saisie d'un recours contre une ordonnance du Juge d'instruction au sens des
art. 190 ss CPP
gen., la Chambre d'accusation dispose d'un pouvoir d'examen illimité en fait et en droit. Sa décision remplace donc celle de l'autorité de première instance. Il en résulte que le recours de droit public est irrecevable dans la mesure où il est dirigé contre l'ordonnance du Juge d'instruction rendue le 12 août 1981.
c) (Le Tribunal fédéral doit se borner à examiner si l'
art. 24 LStup
a été correctement appliqué. Pour cela, il dispose d'un libre pouvoir d'examen. Il n'a pas à se prononcer en l'espèce sur une prétendue violation de l'
art 58 CP
.)
2.
L'
art. 24 LStup
prescrit que les avantages pécuniaires illicites qui se trouvent en Suisse seront également acquis à l'Etat lorsque l'infraction aura été commise à l'étranger. A défaut de for selon l'
art. 348 CP
, le canton dans lequel se trouvent les biens est compétent pour la confiscation. Selon la recourante, cette disposition n'aurait pas été introduite pour déroger aux règles générales de compétence posées aux art. 3 à 6 CP, mais simplement pour définir le for en matière de saisie d'avantages pécuniaires illicites résultant du trafic des stupéfiants et combler ainsi une lacune de l'
art. 348 CP
, lequel ne définirait le for que vis-à-vis des personnes à juger mais non des objets à confisquer.
La loi fédérale sur les stupéfiants du 3 octobre 1951 a été modifiée une première fois par une novelle du 10 décembre 1968, entrée en vigueur le 1er janvier 1970. Cette novelle avait pour but d'adapter le droit interne à la Convention unique sur les stupéfiants conclue à New York le 30 mars 1961, qui remplaçait toutes les
BGE 109 IV 51 S. 54
conventions internationales, à une seule exception, conclues par la Suisse depuis 1912 (Message du Conseil fédéral, FF 1968 I p. 784 ss). Bien que la Suisse l'ait signée le 20 avril 1961 déjà, la Convention unique n'a pu être ratifiée que le 23 janvier 1970, soit après l'entrée en vigueur de la novelle qui a créé les conditions juridiques permettant cette ratification.
Une deuxième modification a été le fait de la novelle du 20 mars 1975, entrée en vigueur le 1er août 1975. Contrairement à ce qui paraît être l'opinion de l'autorité intimée et de la recourante, cette modification n'a évidemment pas eu pour but d'adapter la législation nationale au droit international public, mais de tenir compte de l'évolution rapide de la société et des applications scientifiques en la matière (FF 1973 I p. 1303 ss). L'un des points importants de cette révision a été de modifier les dispositions répressives de la loi en allégeant les peines infligées aux consommateurs et en aggravant celles prévues pour les trafiquants. C'est dans ce contexte que l'
art. 24 LStup
, dans sa teneur actuelle, a été introduit. Les travaux préparatoires démontrent clairement que le législateur a voulu instituer des règles spéciales de confiscation pour le produit de ce type particulier d'infractions. Il s'agit fondamentalement de permettre la saisie des bénéfices du trafic illicite de stupéfiants à l'étranger, qui seraient placés en Suisse. L'art. 24 al. 2 du projet (l'actuel art. 24 première phrase) vise à empêcher que l'auteur qui aura agi à l'étranger ne reste, le cas échéant, en possession d'avantages pécuniaires illicites, les accords internationaux sur l'extradition de telles valeurs étant naturellement réservés (FF 1973 p. 1307 lettre d et p. 1323 ad art. 24). La confiscation de ces avantages illicites doit intervenir sans que l'on prenne en considération les circonstances de l'infraction, en particulier le fait que celle-ci a été commise à l'étranger et qu'elle n'est pas punissable en Suisse (Bst./CE 1973 p. 710). La modification de l'art. 24 du projet, décidée au cours des débats parlementaires, illustre cette intention du législateur. Dans le projet du Conseil fédéral, l'art. 24 comportait deux alinéas. L'alinéa premier prescrivait la dévolution à l'Etat de tout avantage pécuniaire illicite découlant d'une infraction au sens des art. 19 à 22; l'alinéa 2 avait, on l'a vu, une teneur identique à la première phrase de l'art. 24 actuel. Or, l'alinéa premier a été biffé parce qu'il ne donnait pas à l'autorité des moyens supérieurs à ceux qui lui étaient désormais offerts par les art. 58, nouvelle teneur, et 58bis CP qui devaient entrer en vigueur le 1er janvier 1975. En revanche,
BGE 109 IV 51 S. 55
l'alinéa 2 a été maintenu comme tel, évidemment parce qu'il allait au delà de ces deux dispositions du droit commun. En outre, on y a ajouté une phrase relative au for, pour les cas où l'
art. 348 CP
ne donnerait pas de solution. Cette adjonction confirme que l'art. 24, 1re phrase, LStup s'applique à tous les avantages pécuniaires illicites qui se trouvent en Suisse et qui découlent d'une infraction commise à l'étranger, alors même qu'aucun des critères de rattachement des art. 3 à 6 CP n'est réalisé. S'il n'en allait pas ainsi, l'adjonction de la deuxième phrase de l'art. 24 eût été inutile, puisque l'
art. 348 CP
résout la question du for lorsqu'une infraction commise à l'étranger est punissable en Suisse (BSt./CE 1974 p. 599, CN 1974 p. 1460).
Il résulte de ce qui précède que l'
art. 24 LStup
donne la compétence aux autorités genevoises de saisir, en vue de leur dévolution ultérieure à l'Etat, des avantages pécuniaires illicites qui se trouveraient à Genève et proviendraient d'un trafic de stupéfiants commis à l'étranger, alors même que l'auteur ne pourrait être puni en Suisse en vertu des art. 3 à 6 CP. La thèse contraire soutenue par la recourante pour faire échec à l'ordonnance rendue contre elle par le Juge d'instruction et confirmée par la Chambre d'accusation est dénuée de tout fondement.


header:
Urteilskopf
98 Ia 73
12. Auszug aus dem Urteil vom 2. Februar 1972 i.S. Kellermüller und Mitbeteiligte gegen Zürich, Kantonsrat

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 85 lit. a OG
; rechtliches Gehör; politische Stimmberechtigung, Pressefreiheit, Beeinflussung einer kantonalen Volksabstimmung durch Presse und Fernsehen.
1. Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Verfahren über eine Einsprache gegen eine kantonale Volksabstimmung (Erw. 2).
2. Grundsätzliches zum Entscheid darüber, ob im Vorfeld einer Volksabstimmung die Presse oder Radio und Fernsehen in unzulässiger Weise auf die freie Willensbildung der Stimmbürger eingewirkt haben (Erw. 3).
3. Unter welchen Voraussetzungen besteht von Bundesrechts wegen ein Anspruch auf Nachzählung eines Abstimmungsergebnisses? (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 98 Ia 73 S. 74
A.-
Am 6. Juni 1971 fand im Kanton Zürich eine Volksabstimmung statt. Gegenstand des Urnengangs bildeten sechs kantonale Vorlagen, darunter das Gesetz über den Beitritt des Kantons Zürich zum Konkordat über die Schulkoordination und das Gesetz über die Verlegung des Schuljahrbeginns und die Dauer der Schulpflicht. Für sämtliche sechs Vorlagen wurde ein einziger Stimmzettel ausgegeben. Das Gesetz über den Beitritt zum Schulkonkordat wurde mit grosser Mehrheit angenommen (215'045 Ja; 84'957 Nein). Die Abstimmung über das Gesetz betreffend die Verlegung des Schuljahrbeginns, das den Herbstschulbeginn vorsieht, zeitigte das folgende Ergebnis:
Annehmende Stimmen: 152'081
Verwerfende Stimmen: 151'948
Ungültige Stimmen: 79
Leere Stimmen: 20'206
Die Vorlage wurde demnach mit einem Mehr von bloss 133 Stimmen angenommen.
Gegen dieses Abstimmungsergebnis erhoben Hans Kellermüller und sieben weitere Stimmbürger beim Kantonsrat Einsprache. Sie bezweifelten, dass das Abstimmungsergebnis richtig ermittelt worden sei und verlangten eine Nachzählung. Sodann rügten sie, dass in Wahlbüros der Stadt Zürich Minderjährige bei der Zählung mitgewirkt hätten. Endlich machten
BGE 98 Ia 73 S. 75
sie geltend, die Stimmberechtigten seien durch Presse und Fernsehen in unzulässiger Weise beeinflusst worden; deshalb sei für den Fall, dass die Überprüfung des Abstimmungsergebnisses die Annahme des Gesetzes über die Verlegung des Schuljahrbeginns bestätigen sollte, die Abstimmung aufzuheben und zu wiederholen.
Mit Bericht und Antrag vom 19. August 1971 beschloss das Büro des Kantonsrats mit Mehrheitsentscheid, dem Rat die Gutheissung des Nachzählungsbegehrens, im übrigen aber die Abweisung der Einsprache zu empfehlen. Eine Minderheit des Büros beantragte, sowohl das Nachzählungsbegehren als auch die Einsprache als solche abzuweisen.
Mit Beschluss vom 30. August 1971 folgte der Kantonsrat der Minderheit seines Büros und wies Nachzählungsbegehren und Einsprache ab. Er stellte fest, zur Begründung des Nachzählungsgesuchs würden keine bestimmt wahrgenommenen Verfahrensmängel genannt. Im Interesse der Rechtssicherheit sei von der Vermutung auszugehen, dass die protokollierten Abstimmungsergebnisse richtig seien, solange nicht glaubhaft gemacht werde, dass "bestimmte gesetzwidrige Tatbestände" vorlägen. Dass die Abstimmung äusserst knapp ausgegangen sei, erfordere für sich allein noch keine amtliche Nachprüfung der Einzelergebnisse. - Nach der einschlägigen Gesetzgebung dürfe der Präsident des Wahlbüros zur Ermittlung der Abstimmungsergebnisse Hilfskräfte beiziehen, die nicht stimmberechtigt zu sein brauchten. Der Mitwirkung fähiger Minderjähriger habe demnach nichts entgegen gestanden. Endlich sei es in einer direkten Demokratie nichts Aussergewöhnliches, wenn sich die politischen Parteien und andere interessierte Organisationen mit Hilfe der Massenmedien am Abstimmungsfeldzug beteiligten. Die Kritik am Vorgehen der am Ausgang des Urnengangs interessierten Gruppen sei daher nicht geeignet, die Aufhebung der angefochtenen Abstimmung als geboten erscheinen zu lassen. Eine unzulässige Beeinflussung der Stimmbürger könne nur in behördlichen Handlungen erblickt werden, die den Rahmen einer sachlichen Aufklärung sprengten. Die Einsprecher behaupteten jedoch nicht, dass sich die Behörden in unzulässiger Weise für die Vorlage eingesetzt hätten, weshalb die Einsprache abzuweisen sei. - Mit Beschluss vom gleichen Tag erwahrte der Kantonsrat sodann das Abstimmungsergebnis.
BGE 98 Ia 73 S. 76
B.-
Hans Kellermüller und sechs weitere Stimmbürger führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und ihrer politischen Stimmberechtigung (
Art. 85 lit. a OG
). Sie beantragen, die Volksabstimmung vom 6. Juni 1971 betreffend das Gesetz über die Verlegung des Schuljahrbeginns und die Dauer der Schulpflicht sowie die erwähnten Beschlüsse des Kantonsrats vom 30. August 1971 aufzuheben. Die Beschwerdebegründung ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
C.-
Der Kantonsrat beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, sie seien in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil ihre Einsprache den Mitgliedern des Kantonsrats nur auszugsweise zur Kenntnis gebracht worden sei. Der Kantonsrat wendet dagegen ein, sämtliche Akten hätten jedem Ratsmitglied zur Einsicht offen gestanden.
Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör bestimmt sich in kantonalen Angelegenheiten in erster Linie nach dem kantonalen Recht. Erweist sich indessen die kantonale Ordnung als ungenügend, so greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Regeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz (
BGE 96 I 620
, Erw. 2). Ob der bundesrechtliche Gehörsanspruch verletzt ist, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 96 I 527
Erw. 2 mit Verweisungen).
Nach § 19 lit. c des Gesetzes über die Organisation und die Geschäftsordnung des zürcherischen Kantonsrates vom 20. November 1932 (Organisationsgesetz) werden die Ergebnisse der Volksabstimmungen vom Kantonsrat erwahrt. Gemäss § 131 des Gesetzes über die Wahlen und Abstimmungen vom 4. Dezember 1955 (Wahlgesetz) hat der Kantonsrat sodann auch über Einsprachen gegen kantonale Abstimmungen zu entscheiden. Dabei handelt er als Organ der Verfassungs- bzw. Verwaltungsrechtspflege (Z. GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, S. 340; V. PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen, Diss. Zürich 1945, S. 229). Er ist demnach gehalten, den Beteiligten das rechtliche Gehör zu gewähren. Wie er dieser Verpflichtung im einzelnen nachzukommen hat, ergibt sich indessen weder aus dem Wahlnoch aus dem Organisationsgesetz. Zu prüfen bleibt daher bloss,
BGE 98 Ia 73 S. 77
ob das Vorgehen des Kantonsrats im vorliegenden Fall den bundesrechtlichen Gehörsanspruch der Beschwerdeführer verletzte.
Die Bestimmungen der §§ 137 ff. des Wahlgesetzes, die das Einspracheverfahren regeln, enthalten keine Vorschriften darüber, wie die vom Kantonsrat zu beurteilenden Abstimmungseinsprachen nach ihrem Eingang zu behandeln sind. Das Gesetz sieht lediglich vor, dass die Vernehmlassung des zuständigen Wahlbüros einzuholen ist (§ 137 Abs. 1 Satz 2). Nach § 40 des Organisationsgesetzes ist der Kantonsrat jedoch ermächtigt, jedes Geschäft einer Kommission zur Prüfung und Antragstellung zu überweisen. Wie sich aus der Vernehmlassung des Kantonsrats ergibt, werden Abstimmungseinsprachen dem Ratsbüro zum Bericht und Antrag übermittelt. Im Einspracheverfahren nach §§ 137 ff. des Wahlgesetzes kommt demnach dem Büro des Kantonsrats die Stellung einer Kommission im Sinne von § 40 des Organisationsgesetzes zu, deren Bericht den Ratsmitgliedern in der Regel gedruckt zugestellt wird (§ 47 Abs. 1 des Geschäftsreglements für den Kantonsrat vom 26. Juni 1933). Auch im vorliegenden Fall beschloss der Kantonsrat unbestrittenermassen gestützt auf einen Bericht seines Büros (Bericht und Antrag Nr. 1770 vom 19. August 1971). Damit verletzte er den bundesrechtlichen Gehörsanspruch der Beschwerdeführer nicht. Der Kantonsrat ist in erster Linie Gesetzgeber und amtet nur in Ausnahmefällen als Organ der Rechtspflege. Seine Organisation ist deshalb vorab auf die Bedürfnisse der Gesetzgebung ausgerichtet. Ist er ausnahmsweise als richterliche Behörde tätig, so dürfen an die entsprechenden Verfahrensvorschriften unter dem Gesichtswinkel des bundesrechtlichen Gehörsanspruchs keine hohen Anforderungen gestellt werden. Dies gilt namentlich für das Einspracheverfahren gemäss §§ 137 ff. des Wahlgesetzes, das kein eigentliches Parteiverfahren darstellt. Unter dem Blickwinkel des
Art. 4 BV
genügt es, wenn die wesentlichen Vorbringen und Begehren der Einsprecher aus dem Bericht des Büros hervorgehen und Gewähr dafür besteht, dass jedes Ratsmitglied sämtliche Aktenstücke einsehen kann (
BGE 91 I 277
). Die Beschwerdeführer behaupten nicht, das Büro habe die Ratsmitglieder nicht über die in der Einsprache enthaltenen wesentlichen Vorbringen orientiert und in diesem Zusammenhang massgebende Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen, sondern sie beanstanden bloss, dass das Büro nicht jedem
BGE 98 Ia 73 S. 78
Ratsmitglied vom Wortlaut der Einsprache Kenntnis gab. Diese Rüge ist jedoch nach dem Gesagten nicht geeignet, den Vorwurf einer Gehörsverweigerung zu begründen.
3.
Die Beschwerdeführer beantragen die Aufhebung der Volksabstimmung über den Herbstschulbeginn mit der Begründung, das Ergebnis entspreche infolge einer unzulässigen Beeinflussung durch Presse und Fernsehen nicht dem wirklichen Willen der Stimmbürger.
a) Unter welchen Voraussetzungen das Ergebnis einer kantonalen Volksabstimmung aufzuheben ist, ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Recht. Nach § 138 des zürcherischen Wahlgesetzes ist eine Abstimmung als ungültig zu erklären, "wenn erhebliche Fehler festgestellt worden sind". Was darunter im einzelnen zu verstehen ist, wird im Gesetz nicht näher ausgeführt und ist deshalb durch Auslegung zu ermitteln. Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Stimmrecht gibt dem Bürger unter anderem Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 97 I 662
/3 mit Verweisungen). Stellt das Bundesgericht in dieser Hinsicht Unregelmässigkeiten fest, die das Abstimmungsergebnis beeinflusst haben können, so hebt es die betreffende Abstimmung auf. Dabei verlangt es nicht, dass der Stimmbürger den Nachweis dafür erbringe, dass die gerügten Unregelmässigkeiten das Abstimmungsergebnis tatsächlich beeinflusst haben; es entspricht dem Begehren um Aufhebung der Abstimmung vielmehr schon dann, wenn die tatsächlichen Begebenheiten eine unzulässige Beeinflussung als möglich erscheinen lassen (vgl.
BGE 93 I 535
oben). Ob dies zutrifft, entscheidet es mit freier Kognition; die Sachverhaltsfeststellungen der kantonalen Behörden überprüft es indessen nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 97 I 663
Erw. 3).
Nach der Rechtsprechung ist eine unzulässige Beeinflussung des Stimmbürgers unter anderem dann anzunehmen, wenn die Behörden dem Bürger in der Erläuterung der Vorlage ein falsches Bild von Zweck und Tragweite der Volksbefragung geben und damit ihre Pflicht zur sachlichen Information verletzen (vgl.
BGE 93 I 439
Erw. 2,
BGE 89 I 443
Erw. 6 mit Hinweisen, ferner das Urteil vom 23. Dezember 1970 i.S. Vischer, Erw. 7, abgedruckt in ZBl 72/1971, S. 425 ff., sowie W. STAUFFACHER,
BGE 98 Ia 73 S. 79
Die Stellung der Behörden im Wahl- und Abstimmungskampf, ZBl 68/1967, S. 361 ff., 385 ff.). Bei der Beurteilung einer Wahlbeschwerde hat das Bundesgericht ferner anerkannt, dass unter Umständen auch eine private Beeinflussung des Stimmbürgers gegen die Verfassung verstossen kann (unveröffentlichtes Urteil vom 3. Februar 1939 i.S. Thomann teilweise wiedergegeben in ZBl 40/1939, S. 249 ff.; vgl. auch PICENONI, a.a.O., S. 85 ff.). Ob und unter welchen Voraussetzungen auch in einer privaten Beeinflussung einer Sachabstimmung eine Verletzung der politischen Stimmberechtigung erblickt werden kann, hat das Bundesgericht bisher nicht ausdrücklich entschieden. - Die Beschwerdeführer behaupten nicht, die Abstimmungsvorlage über den Schuljahrbeginn sei im "Beleuchtenden Bericht" des Regierungsrats in unsachlicher Weise dargestellt worden. Sie rügen vielmehr eine "private" unzulässige Beeinflussung der Stimmbürger mit der Begründung, ein Teil der Presse und das Fernsehen hätten einseitig zugunsten der Vorlage Partei ergriffen und damit den Ausgang der Abstimmung entscheidend beeinflusst.
b) Es ist unbestritten, dass die Presse den Gegnern des Herbstschulbeginns nur beschränkt zur Verfügung stand, da sich die politischen Parteien und die ihnen nahestehenden Zeitungen zugunsten der Vorlage aussprachen. Diese Tatsache genügt jedoch nicht, um eine Aufhebung des Abstimmungsergebnisses zu rechtfertigen. Es entspricht dem Wesen der Demokratie, dass nicht alle politischen Gruppen über gleich starke private Einflussmöglichkeiten verfügen. Die Beschwerdeführer behaupten übrigens nicht, dass es ihnen verwehrt gewesen sei, in der politischen Presse zur umstrittenen Vorlage Stellung zu nehmen. Sie anerkennen vielmehr ausdrücklich, dass sie auch in mehreren, für den Herbstschulbeginn eintretenden Zeitungen zum Wort gekommen sind, wobei die entsprechenden Einsendungen freilich nur in geringerem Umfang berücksichtigt wurden als jene der Befürworter der Vorlage.
Die demokratische Willensbildung ist unter anderem dadurch gekennzeichnet, dass die miteinander im Wettstreit stehenden Interessengruppen und Parteien ihre Anliegen und Meinungen ungehindert einer breiten Öffentlichkeit kundgeben können. Das Recht des Bürgers zur freien Meinungsäusserung bildet eine Voraussetzung der Demokratie (
BGE 96 I 224
). Vermag sich der Bürger dabei der Presse zu bedienen, so steht seine
BGE 98 Ia 73 S. 80
Meinungsäusserung unter dem Schutz der in
Art. 55 BV
verankerten Pressefreiheit, die als Freiheitsrecht eine Erscheinungsform der dem ungeschriebenen Verfassungsrecht angehörenden Meinungsäusserungsfreiheit darstellt (vgl.
BGE 96 I 224
und 592 Erw. 6 sowie zum Schutzobjekt der Pressefreiheit insbesondere P. SALADIN, Grundrechte im Wandel, S. 48 ff.). Angesichts der Vielfalt von Zeitungen folgt daraus ohne weiteres, dass eine einseitige Darstellung einer Abstimmungsvorlage in der Presse grundsätzlich selbst dann keine Kassation der Abstimmung zu rechtfertigen vermag, wenn es als möglich erscheint, dass die Darstellung den Ausgang der Abstimmung beeinflusst hat, denn die Zahl der voneinander unabhängigen und den verschiedensten Interessengruppen nahestehenden Zeitungen bietet hinreichende Gewähr dafür, dass für eine wirksame Gegendarstellung genügend Raum bleibt. Meinungsäusserungsfreiheit und Pressefreiheit bilden tragende Grundlagen der schweizerischen Demokratie, die dem Bürger zutraut, zwischen den verschiedenen gegensätzlichen Auffassungen zu unterscheiden, unter den Meinungen auszuwählen, Übertreibungen als solche zu erkennen und vernunftgemäss zu entscheiden. Hierzu ist der Bürger in der Regel bereits gestützt auf eine sachliche Erläuterung der fraglichen Abstimmungsvorlage durch die Behörden ohne weiteres in der Lage.
Freilich ist die Verwendung von falschen und irreführenden Angaben im Abstimmungskampf verwerflich. Sie lässt sich jedoch nie völlig ausschliessen und genügt grundsätzlich nicht, um eine Abstimmung zu kassieren. Von einer unzulässigen Beeinflussung der demokratischen Willensbildung kann nur dann gesprochen werden, wenn die Presse in einem so späten Zeitpunkt mit offensichtlich unwahren und irreführenden Angaben in den Abstimmungskampf eingreift, dass es dem Bürger nach den Umständen unmöglich ist, sich aus anderen Quellen ein zuverlässiges Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu machen, und wenn überdies keinerlei Zweifel darüber bestehen, dass die Abstimmung dadurch entscheidend beeinflusst worden ist. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so verletzt eine Erwahrung des Abstimmungsergebnisses durch die zuständige Behörde die politischen Rechte der Bürger. Solche Fälle sind indessen äusserst selten. Die Erwahrungsbehörde hat mithin bei der Kassation einer Abstimmung wegen unzulässiger Beeinflussung durch die Presse grösste Zurückhaltung zu üben.
BGE 98 Ia 73 S. 81
Die Beschwerdeführer behaupten, ein Teil der Presse habe wenige Tage vor der Abstimmung mittels unrichtiger Angaben über die Zahl der Kantone mit Herbstschulbeginn und über die interkantonalen Schülerwanderungen (Zu- und Wegzüge) in rechtswidriger Weise zugunsten der Vorlage Stellung bezogen. Richtig ist, dass die beanstandeten Artikel erst kurz vor der Abstimmung erschienen sind. Was die darin enthaltenen Ausführungen über die interkantonalen Schülerwanderungen anbelangt, so lassen indessen bereits die breiten Ausführungen in der staatsrechtlichen Beschwerde erkennen, dass die Artikel Fragen aufwarfen, bei denen sich in Ermangelung zuverlässiger statistischer Angaben nur schwerlich Einigkeit über den objektiven Sachverhalt erzielen lässt. Unter diesen Umständen darf davon ausgegangen werden, dass der Bürger die aus den unangefochtenen Zahlen über die Bevölkerungsbewegungen in der Stadt Zürich abgeleiteten Schätzungen der Verfasser kritisch zu würdigen vermochte und dass insoweit keine unzulässige Beeinflussung der Willensbildung vorlag. Was die beanstandeten Angaben über die Kantone mit Herbstschulbeginn betrifft, so war es dem Bürger ohne weiteres möglich, sich aufgrund des "Beleuchtenden Berichts" ein Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu machen. Nach den soeben dargelegten Grundsätzen sind die Vorbringen der Beschwerdeführer somit nicht geeignet, die angefochtene Erwahrung der Abstimmung als verfassungswidrig erscheinen zu lassen. Dass das Abstimmungsergebnis äusserst knapp ausgefallen ist, ändert daran nichts.
c) Die Beschwerdeführer bringen ferner vor, die Stimmbürger seien durch eine einseitige Fernsehsendung in unzulässiger Weise beeinflusst worden. - Der Inhalt der beanstandeten Sendung ergibt sich aus der von den Beschwerdeführern ins Recht gelegten Besprechung in der "Neuen Zürcher Zeitung" vom 28. Mai 1971 (Morgenausgabe Nr. 243). Es erübrigt sich deshalb, ihre Aufzeichnung beizuziehen.
Wären für die Beurteilung dieser Rüge die gleichen Grundsätze massgebend wie für die Würdigung der erwähnten Presseartikel, so erwiese sich der Vorwurf ohne weiteres als unbegründet. Die Einflussmöglichkeiten des Fernsehens sind jedoch weit grösser als jene einer Zeitung, die einer bestimmten politischen Gruppe nahesteht. Der Grund dafür liegt einerseits im Wesen des Fernsehens selbst, dessen Sendungen den Zuschauer unmittelbar anzusprechen vermögen, anderseits in rechtlichen
BGE 98 Ia 73 S. 82
Umständen, da das Fernsehregal dem Bund zusteht, der der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) letztmals am 27. Oktober 1964 die Monopolkonzession zur Ausstrahlung von Fernsehsendungen erteilt hat. Das Fernsehen ist zu einem hervorragenden Mittel sozialer Kommunikation geworden; insbesondere die politische Sendung wirkt in hohem Masse meinungsbildend und ist geeignet, Wahlen und Abstimmungen erheblich zu beeinflussen. Der Gefahr des Missbrauchs kommt demnach beim Fernsehen eine weit grössere Bedeutung zu als bei der als pluralistisch gekennzeichneten Presse. Daraus ergibt sich ein Spannungsfeld zwischen der Forderung nach Freiheit der Programmgestalter und dem schützenswerten Interesse des Bürgers an einer möglichst objektiven und umfassenden Behandlung der in einer Sendung aufgegriffenen Themen. Der Bundesrat hat dieser Problematik in Art. 13 Abs. 1 der erwähnten Konzession dadurch Rechnung getragen, dass er die SRG zur "objektiven, umfassenden und raschen Information" verpflichtet. Das Bundesgericht hat daraus abgeleitet (
BGE 97 I 734
Erw. 3), den verantwortlichen Programmgestaltern stehe in diesem Zusammenhang ein weites Feld der Ermessensbetätigung offen. Die Diskussion über das Verhältnis zwischen einer sog. "Radio- und Fernsehfreiheit" und dem Schutz der politischen Rechte des Bürgers, insbesondere dem Schutz vor unzulässiger Beeinflussung, ist in vollem Gang (vgl. vor allem die Verhandlungen des Schweizerischen Juristentags vom 21. September 1968, ZSR 87/1968 II S. 604 ff., sowie die nationalrätliche "Fernsehdebatte" vom 23. Juni 1971, StenB NR 1971, S. 867 ff.). Es ist deshalb in erster Linie Aufgabe des Verfassungs- und Gesetzgebers, klärend einzugreifen und eine angemessene Ordnung aufzustellen. Wie immer eine allfällige verfassungsmässige "Radio- und Fernsehfreiheit" ausgestaltet wird, so darf sie nach dem Gesagten nicht unbesehen der Pressefreiheit bzw. der Meinungsäusserungsfreiheit gleichgesetzt werden. Das verfassungsmässige Recht der politischen Stimmberechtigung erheischt insbesondere eine gewisse Zurückhaltung jener Programmgestalter, die in ihren Sendungen hängige Abstimmungen und bevorstehende Wahlen behandeln. Auch für den Meinungskampf am Fernsehen gilt das sich aus dem Wesen des demokratisch-freiheitlichen Rechtsstaats ergebende Grundgebot, dass den Meinungen und Gegenmeinungen angemessen Raum zu geben ist. Freilich steht dem Gestalter einer Sendung auch dabei
BGE 98 Ia 73 S. 83
ein verhältnismässig weiter Ermessensspielraum offen. Dies gilt insbesondere für die Auswahl der Gesprächspartner und für die Fragestellung im Rahmen einer Diskussion. Der Gesprächsleiter hat sich jedoch der Objektivität zu befleissigen.
Hat das Bundesgericht, wie im vorliegenden Fall, darüber zu entscheiden, ob der Stimmbürger durch eine Fernsehsendung in unzulässiger Weise beeinflusst und damit in seinen politischen Rechten verletzt worden ist, so steht ihm nach dem Gesagten die freie Prüfung zu (vgl. oben lit. a). Mit Rücksicht auf den erwähnten Ermessensspielraum der Programmgestalter und im Bewusstsein, dass absolute Objektivität ein unerreichbares Ideal darstellt, darf indessen eine zur Kassation der Abstimmung führende Beeinflussung der freien Willensbildung nicht leichthin bejaht werden. Doch sind an das Verhalten des Fernsehens strengere Anforderungen zu stellen als an jenes der Presse (vgl. oben lit. b). Dies rechtfertigt sich insbesondere wegen der besonderen rechtlichen Stellung des Fernsehens sowie wegen der technisch und organisatorisch bedingten Erschwerung der Gegendarstellungsmöglichkeiten. Immerhin kann von einer Verletzung der politischen Rechte des Stimmbürgers nur dann gesprochen werden, wenn aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, deren Feststellung durch die kantonalen Behörden das Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüfen kann, eindeutige Anhaltspunkte für eine ins Gewicht fallende Missachtung der soeben aufgestellten Grundsätze vorhanden sind.
Im vorliegenden Fall reichen die Vorbringen der Beschwerdeführer nicht aus, um eine verfassungswidrige Beeinträchtigung der demokratischen Willensbildung durch das Fernsehen nachzuweisen. Wohl lehnte es die Programmleitung ab, eine besondere Sendung zur Abstimmung über den Schuljahrbeginn auszustrahlen, da sie dieses Problem im Rahmen einer allgemein gehaltenen Sendung über die Bestrebungen zur Schulkoordination bloss um der Aktualität willen streifen wollte. Im Verzicht auf eine eingehende Darstellung der Ziele, wie sie vom Aktionskomitee für den Schulbeginn im Frühjahr verfochten wurden, kann jedoch keine grobe Missachtung der Verpflichtung zur Objektivität erblickt werden. Die Sendung bestand aus einem Filmbericht über das kantonale Schulwesen, aus einem Ausschnitt aus einer Passantenumfrage in Embrach, aus einem Interview mit einem Mitglied des zürcherischen Kantonsrats,
BGE 98 Ia 73 S. 84
der dem Patronatskomitee für den Herbstschulbeginn angehörte, sowie aus je einem Interview mit einem Vertreter der BGB-Jugendfraktion über die von dieser Gruppe eingeleitete Volksinitiative und mit Ständerat Dr. H. Hürlimann (Präsident der Konferenz der Kantonalen Erziehungsdirektoren). Im Mittelpunkt der Sendung stand mithin das Konkordat über die Schulkoordination, das - wie das Abstimmungsergebnis vom 6. Juni 1971 zeigt - im Kanton Zürich nicht besonders umstritten war, obwohl es in Art. 2 lit. d ausdrücklich den Herbstschulbeginn vorsieht. Wenn eine ausführlichere Orientierung über die Argumente der Befürworter des Schulbeginns im Frühjahr auch wünschbar gewesen wäre, so erscheint die beanstandete Sendung unter diesen Umständen dennoch nicht als derart einseitig, dass von einer verfassungswidrigen Beeinträchtigung der demokratischen Willensbildung gesprochen werden könnte, zumal die Beschwerdeführer nicht behaupten, in der Sendung sei mit unwahren Angaben für den Herbstschulbeginn geworben worden. Das Verhalten des Fernsehens bewirkte höchstens eine gewisse Verschiebung der Schwerpunkte, wie sie im Widerstreit der Meinungen noch als angängig angesehen werden muss. Das Begehren um Aufhebung der Abstimmung über den Schuljahrbeginn erweist sich daher als unbegründet.
4.
Die Beschwerdeführer werfen dem Kantonsrat endlich vor, er habe zu Unrecht auf eine Nachzählung der abgegebenen Stimmen verzichtet.
Ob der einzelne Bürger bei der zur Erwahrung der Abstimmungsergebnisse zuständigen Behörde eine Nachzählung der Stimmzettel erwirken kann, ist vorab eine Frage des kantonalen Rechts. Im Gegensatz zur Regelung in anderen Kantonen (vgl. z.B. § 38 des bernischen Dekrets über das Verfahren bei Volksabstimmungen und Wahlen vom 10. Mai 1921, wonach drei stimmberechtigte Bürger durch ein "mit Begründung versehenes Gesuch" die Nachzählung der Abstimmungsergebnisse in ihrem Wahlkreis verlangen können) enthält das zürcherische Recht keine ausdrücklichen Bestimmungen darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen die Ergebnisse kantonaler Abstimmungen nachzuprüfen sind. Über die Rüge der Beschwerdeführer ist deshalb aufgrund von Sinn und Tragweite der vom Bundesrecht geschützten politischen Stimmberechtigung des Bürgers zu entscheiden. Wie in Erw. 3 lit. a erwähnt,
BGE 98 Ia 73 S. 85
hat der Bürger einen durch die Verfassung geschützten Anspruch darauf, dass kein Wahl- und Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den Willen der Wähler zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Er hat mithin ein Recht auf ordnungsgemässe und sorgfältige Auszählung der Stimmen (vgl. W. BURCKHARDT, Die Beschwerde betr. Ungültigkeit eidgenössischer Gesetzesabstimmungen, ZBJV 39/1903, S. 390). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer bedeutet dies jedoch nicht, dass ohne weiteres von Bundesrechts wegen ein Anspruch auf Nachzählung besteht, wenn das Ergebnis des fraglichen Urnengangs knapp ausgefallen ist. Wohl mag es als Gebot politischer Klugheit erscheinen, in solchen Fällen von Amtes wegen eine Nachzählung anzuordnen (vgl. z.B. Grundsätzliche Entscheidungen des Regierungsrats des Kantons Solothurn, Heft 1/1937 Nr. 6 S. 9). Ist jedoch das Abstimmungswesen - wie im Kanton Zürich - zweckmässig geordnet und bietet es Gewähr für eine sorgfältige Ermittlung der Abstimmungsergebnisse, so besteht eine sich aus dem Bundesrecht ergebende Verpflichtung zur Nachzählung bloss in jenen Fällen, in denen der Bürger auf konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auszählung oder für ein gesetzwidriges Verhalten der hiefür zuständigen Organe hinzuweisen vermag. Ein Mehreres lässt sich aus der verfassungsmässig gewährleisteten politischen Stimmberechtigung nicht ableiten.
Die Vorbringen der Beschwerdeführer, die in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde kein gesetzwidriges oder unsorgfältiges Verhalten der Zählenden behaupten und - im Gegensatz zum kantonalen Verfahren - auch die Mitwirkung nicht stimmberechtigter Personen nicht mehr beanstanden, sondern eine angebliche Verletzung ihrer politischen Rechte bloss mit dem Hinweis auf das äusserst knappe Abstimmungsergebnis begründen, sind deshalb nicht geeignet, den Verzicht des Kantonsrats auf eine Nachzählung als verfassungswidrig erscheinen zu lassen. Aus der Tatsache, dass das Büro des Kantonsrats anlässlich der Regierungsratswahlen des Jahres 1963 eine Nachzählung anordnete, vermögen die Beschwerdeführer im übrigen schon deshalb nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, weil diese Massnahme von Amtes wegen ergriffen wurde. Selbst wenn man annehmen wollte, ein sehr knappes Abstimmungsergebnis verschaffe dem Bürger von Bundesrechts wegen einen Anspruch auf Nachzählung, was nach dem Gesagten
BGE 98 Ia 73 S. 86
nicht angeht, so wäre ein Vergleich mit den erwähnten Regierungsratswahlen unbehelflich. Hat der Bürger unter einer Anzahl Kandidaten auszuwählen und mehrere Namen auf seinen Wahlzettel zu setzen, so schliesst die Auszählung weit erheblichere Fehlerquellen in sich als bei der Ermittlung des Ergebnisses einer Abstimmung, in der sich der Bürger bloss für die Ablehnung oder für die Zustimmung zu einer Vorlage zu entscheiden hat und bei der die Auszählung selbst dann keine wesentlichen Schwierigkeiten bereitet, wenn auf dem gleichen Stimmzettel mehrere Vorlagen aufgeführt sind. Die Beschwerde ist daher vollumfänglich abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
135 III 410
61. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Assurances Z. (recours en matière civile)
4A_9/2009 du 7 avril 2009

regeste:
Regeste
Art. 33 VVG
,
Art. 18 OR
; Berufshaftpflichtversicherungsvertrag (Anwalt); Vertragsauslegung; herkömmliche Tätigkeit des Anwalts.
Die herkömmliche Tätigkeit des Anwalts ist durch juristische Beratung geprägt, durch die Verfassung von juristischen Urkunden wie auch durch Unterstützung oder Vertretung von Personen vor einer Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde (E. 3.3).
Wer als geschäftsführendes Organ von Offshore-Gesellschaften Bankkonten eröffnet und Formulare unterzeichnet, handelt als Verwalter, nicht als Anwalt (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 411
BGE 135 III 410 S. 411
A.
L'avocat genevois X. a été poursuivi pénalement, avec d'autres personnes, sous l'inculpation de blanchiment d'argent (
art. 305
bis
CP
), de défaut de vigilance en matière d'opérations financières (art. 305
ter
CP), ainsi que de faux dans les titres (
art. 251 CP
). (...) il lui était reproché d'avoir mis à disposition quatre sociétés offshore et, en qualité d'administrateur de ces sociétés, d'avoir ouvert des comptes auprès de plusieurs banques, en signant des attestations indiquant faussement l'ayant droit économique, afin de rendre plus difficile l'identification de l'origine des fonds qui ont transité par ce dispositif, lesquels provenaient en réalité de détournements commis par A. au préjudice de B. SA.
X. a chargé l'avocat C. d'assurer sa défense.
A la différence des autres prévenus, X. a été acquitté par la Cour correctionnelle avec jury le 8 octobre 2004.
Quelque temps plus tard, B. SA a retiré l'action civile qu'elle avait introduite le 10 mai 2002 dans la mesure où celle-ci était dirigée contre X.
Le 2 août 2005, l'avocat C. a adressé à X. une note d'honoraires s'élevant à 330'380 fr.
B.
X. avait conclu avec Assurances Z. un contrat d'assurance en vue de couvrir sa responsabilité civile professionnelle. Selon la police du 22 décembre 1999 (...), l'activité assurée était celle d'avocat. Les conditions générales d'assurance, incorporées au contrat, précisaient qu'une convention spéciale était nécessaire pour couvrir la responsabilité résultant d'une activité de membre d'un conseil d'administration, de fiduciaire, de "protector" dans des entités fiduciaires et trusts relevant du droit étranger, ainsi qu'en tant qu'"officer" ("treasurer, secretary") dans des personnes morales étrangères. Il n'est pas contesté qu'aucune convention spéciale de ce genre n'a été conclue. (...)
Soutenant que ses frais de défense au pénal constituaient des frais de sauvetage que l'assureur devait prendre en charge en vertu des
art. 61 et 70 LCA
(SR 221.229.1), X. a demandé à l'assureur de lui rembourser la note d'honoraires de l'avocat C.
L'assureur a refusé, en faisant valoir que l'acte dommageable qui avait été reproché à l'assuré n'entrait pas dans la couverture d'assurance, que les frais de défense au pénal ne faisaient pas partie des frais assurés (surtout pour des infractions intentionnelles) et que la déclaration de sinistre avait été tardive.
BGE 135 III 410 S. 412
C.
Le 4 avril 2007, X. a déposé au greffe du Tribunal de première instance du canton de Genève une demande en paiement, concluant à ce que l'assureur soit condamné à lui payer la somme de 297'792 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 28 juillet 2005, ce montant correspondant à la note d'honoraires de l'avocat sous déduction de la franchise prévue dans le contrat d'assurance.
Par jugement du 13 mars 2008, le Tribunal de première instance a rejeté la demande avec suite de dépens.
Statuant sur appel de X., la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement attaqué, avec suite de dépens, par arrêt du 14 novembre 2008.
D.
X. a déposé un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 14 novembre 2008. Invoquant (...) une violation des art. 33, 14, 61 et 70 LCA, le recourant conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que sa partie adverse soit condamnée à lui payer la somme de 129'859 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 28 juillet 2005. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Le recourant soutient qu'il a exercé une activité mixte, relevant en partie de la profession d'avocat, de sorte que sa responsabilité civile pour cette activité est couverte par l'assurance. La cour cantonale a retenu au contraire que l'activité dommageable avait été exercée en tant qu'organe de gestion des sociétés offshore étrangères et qu'elle n'était pas couverte par le contrat d'assurance.
3.2
Selon l'
art. 33 LCA
, l'assureur répond, sauf disposition contraire de la loi, de tous les événements qui présentent le caractère du risque contre les conséquences duquel l'assurance a été conclue, à moins que le contrat n'exclue certains événements d'une manière précise, non équivoque.
Les dispositions d'un contrat d'assurance, de même que les conditions générales qui ont été expressément incorporées, doivent être interprétées selon les mêmes principes que les autres dispositions contractuelles. Le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit
BGE 135 III 410 S. 413
par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (
art. 18 al. 1 CO
); s'il y parvient, il s'agit d'une constatation de fait qui lie en principe le Tribunal fédéral conformément à l'
art. 105 LTF
. Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si leurs volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de la confiance; il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances; le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime. L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral peut examiner librement (
art. 106 al. 1 LTF
); cependant, pour trancher cette question, il doit se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, dont la constatation relève du fait. Lorsqu'un assureur, au moment de conclure, présente des conditions générales, il manifeste la volonté de s'engager selon les termes de ces conditions; lorsqu'une volonté réelle concordante n'a pas été constatée, il faut se demander comment le destinataire de cette manifestation de volonté pouvait la comprendre de bonne foi. L'
art. 33 LCA
précise que c'est à l'assureur qu'il incombe de délimiter avec précision la portée de l'engagement qu'il entend prendre (
ATF 133 III 675
consid. 3.3 p. 681 s. et les références citées).
3.3
En l'espèce, le contrat concerne l'activité d'avocat; les conditions générales précisent qu'il fallait une convention spéciale - inexistante en l'espèce - pour couvrir une activité d'administrateur de société ou de gérant d'une entité étrangère. Le recourant, qui est lui- même juriste, a certainement compris correctement le texte clair de ces dispositions contractuelles. A supposer que l'on ait un doute à ce sujet, une interprétation selon la théorie de la confiance ne pourrait manifestement pas aboutir à une conclusion différente, la définition de l'objet du contrat étant claire et précise.
Dès lors que le contrat (et les conditions générales qui sont incorporées) font une distinction claire entre l'activité d'avocat (qui est couverte par l'assurance) et l'activité d'administrateur (qui ne l'est pas), il faut nécessairement en déduire que les parties avaient en vue l'activité traditionnelle de l'avocat. Peu importe en conséquence qu'il soit plus ou moins fréquent que des avocats se livrent à d'autres activités professionnelles en faisant valoir leur titre d'avocat ou que
BGE 135 III 410 S. 414
des connaissances juridiques soient plus ou moins utiles pour exercer d'autres activités économiques.
Il reste évidemment à circonscrire le cadre d'une activité d'avocat. Il n'y a pas de raison de se référer ici au droit genevois, puisque rien ne permet de penser (l'intimée a son siège à N.) que les parties aient voulu définir l'activité d'avocat en fonction du droit genevois. Il convient bien plutôt de se référer au sens ordinaire des mots.
Selon le Grand Robert de la langue française, l'avocat est une personne qui, régulièrement inscrite à un barreau, conseille en matière juridique ou contentieuse, assiste et représente ses clients en justice. Des juristes suisses ont défini l'avocat comme une personne physique ayant des connaissances juridiques et l'autorisation requise pour exercer professionnellement et de manière indépendante l'activité consistant à donner des conseils, défendre les intérêts d'autrui et intervenir devant tous les tribunaux d'un ressort pour assister ou représenter son client (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 2002, n° 10 ad
art. 321 CP
; HERBERT BRUNNER, Die Anwaltsgemeinschaft, 1977, p. 6; cf. également:
ATF 124 III 363
consid. II/2b p. 366). Par son contenu, l'activité de l'avocat se caractérise donc par des conseils juridiques, la rédaction de projets d'actes juridiques, ainsi que l'assistance ou la représentation d'une personne devant une autorité administrative ou judiciaire.
La jurisprudence a déjà eu l'occasion de souligner qu'il fallait distinguer l'activité de l'avocat d'autres activités qui sont également exercées fréquemment par des avocats, en particulier celle d'administrateur d'une société (
ATF 115 Ia 197
consid. 3d/bb p. 199;
ATF 114 III 105
consid. 3a p. 107; arrêt 1A.182/2001 du 26 mars 2002 consid. 6.3), celle qui relève de la gestion de fortune et du placement de fond (
ATF 112 Ib 606
), celle qui consiste exclusivement à effectuer ou encaisser des paiements pour le compte d'un tiers (arrêt 1P.32/2005 du 11 juillet 2005 consid. 3.4).
3.4
En l'espèce, on peut tout d'abord observer que l'on ne se trouve pas en présence d'une action en réparation interjetée contre l'avocat par un client qui invoque une mauvaise exécution du mandat. Cette remarque est toutefois sans pertinence, puisque, en vertu de l'art. 1 des conditions particulières de l'assurance, la couverture a été étendue aux prétentions en dommages-intérêts fondées sur la responsabilité civile, c'est-à-dire à des prétentions de tiers reposant sur une base extracontractuelle.
BGE 135 III 410 S. 415
Dans l'action en dommages-intérêts, il était soutenu que le recourant avait contribué, avec d'autres personnes, à causer un dommage illicite à un tiers, après avoir mis à disposition quatre sociétés offshore dans lesquelles il s'était fait inscrire comme administrateur, en faisant ouvrir auprès de plusieurs banques des comptes au nom de ces sociétés, agissant en tant qu'organe de celles-ci, et en signant des formulaires A qui faisaient apparaître faussement le nom de l'ayant droit économique, à l'effet de rendre plus difficile l'identification de l'origine des fonds qui ont transité ensuite par ce dispositif. Le recourant a ouvert les comptes bancaires et signé les formulaires A en tant que gérant des sociétés offshore. Il a donc agi en tant qu'administrateur de sociétés, activité qui était clairement exclue de la couverture d'assurance. Même le fait de mettre à disposition des sociétés offshore dans lesquelles le recourant jouait le rôle d'administrateur ne constitue pas une activité traditionnelle d'avocat, dès lors qu'elle est fort éloignée des conseils juridiques et de l'assistance ou de la représentation devant une autorité. En considérant que les actes dommageables invoqués à l'encontre du recourant dans l'action civile ne relevaient pas de l'activité d'avocat (seule couverte par l'assurance), la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral.
Le recourant fait grand cas de conseils juridiques qu'il a donnés en avril 1997 au sujet de la structure à mettre en place. Sur ce point, la cour cantonale a constaté, sur la base des propres déclarations du recourant, que cette entrevue n'avait pas eu de suite et qu'il n'avait plus été sollicité dans le même cadre. Elle n'a donc pas vu de lien de causalité entre ces conseils et les événements qui se sont produits ultérieurement. Le constat de l'absence de causalité naturelle relève du fait et lie le Tribunal fédéral (
ATF 130 III 591
consid. 5.3 p. 601,
ATF 130 III 699
consid. 4.1 p. 702), en l'absence de toute argumentation précise sur la question d'où l'on pourrait déduire que la causalité a été niée de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(
art. 105 al. 2 LTF
). Au demeurant, on ne voit pas que de simples projets ou plans puissent constituer en l'espèce un fondement de responsabilité distinct, puisqu'ils apparaissent absorbés par les actes d'exécution accomplis ultérieurement par la même personne. Quant au contenu de la demande en réparation, il relève également des constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral.
BGE 135 III 410 S. 416
3.5
Dès lors que l'activité du recourant sur laquelle se fondait l'action en responsabilité n'était pas une activité d'avocat, elle n'était pas couverte par le contrat conclu avec l'intimée. Il n'y a donc pas lieu de se demander si les frais d'avocat invoqués pourraient constituer des frais de sauvetage au sens des
art. 61 et 70 LCA
, ces dispositions ne concernant que des frais engagés pour éviter ou réduire un dommage que l'assureur doit supporter (arrêt 5C.18/2006 du 18 octobre 2006 consid. 7.1, in SJ 2007 I p. 238). Pour les mêmes raisons, il n'y a pas davantage à examiner si les frais de défense au pénal auraient pu être pris en compte à ce titre, notamment en regard du caractère intentionnel des infractions en cause (
art. 14 LCA
). Il est également vain de se demander si la déclaration de sinistre a été tardive.


header:
Urteilskopf
105 IV 14
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. Januar 1979 i. S. S. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 49 Ziff. 3 StGB
, Umwandlung einer Busse in Haft.
1. Rechtsnatur des Umwandlungsentscheids.
2. Vollstreckungsverjährung (
Art. 74 StGB
). Sie beginnt mit dem Tag, an dem das Bussenurteil, nicht der Umwandlungsentscheid, rechtlich vollstreckbar wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 105 IV 14 S. 15
A.-
Am 26. Februar 1975 verurteilte der Gerichtspräsident von Laufen S. wegen Verletzung von Verkehrsvorschriften (Führen eines nichtbetriebssicheren Motorfahrzeugs und Fahren mit übersetzter Geschwindigkeit) zu Fr. 220.-- Busse. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft.
Am 5. Oktober 1976 beantragte die Amtsschaffnerei Delsberg dem Richteramt Laufen die Umwandlung der Busse in Haft, weil sie wegen unbekannten Aufenthalts des S. nicht eingetrieben werden konnte. Nachdem S. durch Publikation im Amtsblatt des Kantons Bern vom 20. Oktober 1976 erfolglos Gelegenheit zur Vernehmlassung gegeben worden war, verfügte der Gerichtspräsident von Laufen am 16. November 1976 die Umwandlung der Busse in acht Tage Haft. Dieser Entscheid wurde im Amtsblatt vom 27. November 1976 veröffentlicht. Zuvor, am 18. November 1976, hatte der Regierungsstatthalter von Laufen als Vollstreckungsbehörde S. zum Vollzug der Haftstrafe im Fahndungsblatt ausschreiben lassen, worauf dieser am 11. Oktober 1978 verhaftet wurde.
Auf Einsprache der S. erklärte das Obergericht des Kantons Bern mit Beschluss vom 24. November 1978 die vom Gerichtspräsidenten von Laufen ausgesprochene Umwandlung der Busse von Fr. 220.-- als nicht verjährt.
B.-
S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass bei Übertretungen, wie sie dem Beschwerdeführer vorgeworfen wurden, die absolute Vollstreckungsverjährung nach drei Jahren eintritt (
Art. 75 Ziff. 2 Abs. 2, 109 StGB
) und dass sie mit dem Tag beginnt, an dem das Urteil rechtlich vollstreckbar wird (
Art. 74 StGB
). Sie nimmt aber an, "Urteil" im Sinne dieser Bestimmung sei im vorliegenden Fall nicht der Entscheid vom 26. Februar 1975, mit welchem die Busse ausgefällt, sondern jener vom 16. November 1976, mit dem sie in Haft umgewandelt wurde. Das ergebe sich einerseits aus
Art. 74 StGB
selber, wonach beim bedingten Strafvollzug und im Falle des Strafaufschubs
BGE 105 IV 14 S. 16
zugunsten einer Massnahme die Vollstreckungsverjährung auch nicht bereits mit dem Datum des Haupturteils beginne, sondern erst mit dem Tag, an dem der nachträgliche Vollzug der Strafe angeordnet werde. Anderseits folge aus
BGE 74 IV 60
, dass die Umwandlung einer Busse in Haft keine blosse Vollzugsmassnahme, sondern ein selbständiger materieller Entscheid sei. Im vorliegenden Fall sei die Verjährung der am 16. November 1976 ausgesprochenen Strafe von acht Tagen Haft erstmals am 18. November 1976 und ein weiteres Mal am 11. Oktober 1978 unterbrochen worden. Die absolute Verjährung würde deshalb erst am 16. November 1979 eintreten.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die Vollstreckungsverjährung habe mit der rechtskräftigen Ausfällung der Busse begonnen und sei deshalb vor dem obergerichtlichen Entscheid endgültig abgelaufen.
2.
Wie schon in
BGE 63 I 189
und
BGE 64 I 64
erkannt wurde, ist der Umwandlungsentscheid eine Ergänzung des Bussenentscheides und bezweckt, diesen in anderer Form vollziehbar zu machen, damit er nicht überhaupt unvollzogen bleibt. Die Umwandlungsstrafe ist nur Ersatz für die eigentlich zu leistende Geldstrafe (
BGE 103 Ib 190
). Deshalb muss der Vollzug der Umwandlungsstrafe entfallen, wenn ihm eine nachträgliche Zahlung der Busse zuvorkommt, denn mit der Geldleistung ist das Bussenurteil erfüllt und bedarf keines Ersatzes mehr (
BGE 69 IV 155
,
BGE 64 I 65
). Den behelfsmässigen Charakter der Umwandlungsstrafe und ihre Abhängigkeit vom Bussenentscheid zeigt auch der Umstand, dass der Richter ihre auf drei Monate begrenzte Dauer nach der Höhe der Busse zu bestimmen hat (
Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
) und keine neue Wertung gemäss dem für Freiheitsstrafen sonst geltenden
Art. 63 StGB
vornehmen kann. Da der auf Geldleistung gerichtete Strafanspruch des Staates aber mit der Ausfällung des Bussenurteils und dessen Nichtanfechtung rechtskräftig festgestellt wird und der Grund der Umwandlung nicht darin liegt, dass das Bussenurteil nicht rechtlich vollstreckbar wäre, sondern nur darin, dass es faktisch nicht durchsetzbar ist, weil sich der Verurteilte seiner Zahlungspflicht entzieht (s. SCHULTZ, Einführung in den Allg. Teil des Strafrechts, 2. Aufl. S. 208), steht der Beginn der Vollstreckungsverjährung fest. Diese setzt gemäss
Art. 74 StGB
mit dem Tag ein, an dem das Bussenurteil rechtlich vollstreckbar wird. Die in dieser Bestimmung für den Fall des bedingten Strafvollzuges
BGE 105 IV 14 S. 17
und des Aufschubs der Strafe zugunsten einer Massnahme vorgesehene abweichende Ordnung kann nicht analog auf den Fall der Umwandlung einer Busse in Haft angewendet werden. Das Gesetz enthält hier eine ausdrücklich auf diese beiden Fälle beschränkte Ausnahme von der Regel (vgl. zum alten
Art. 74 StGB
:
BGE 90 IV 6
; zum rev. StGB: BBl I 583 unten). Zudem ist Analogie im Strafrecht nur zugunsten des Angeklagten bzw. Verurteilten zulässig, nicht zu seinem Nachteil (
BGE 103 IV 130
mit Verweisungen). Die Tatsache schliesslich, dass der Umwandlungsentscheid prozessual kein Vollzugs-, sondern ein materieller Entscheid ist, der als solcher mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden kann (
BGE 74 IV 60
), ändert nichts daran, dass die Umwandlung eine blosse Ergänzung des Bussenentscheides darstellt, dessen rechtliche Vollstreckbarkeit allein massgebend ist für den Beginn der Verjährungsfrist.
3.
Begann aber die Vollstreckungsverjährung nicht erst mit dem Umwandlungsentscheid, sondern bereits mit der nach kantonalem Prozessrecht zu bestimmenden (Schultz, a.a.O.) rechtlichen Vollstreckbarkeit des Bussenurteils, so war die Busse schon im Zeitpunkt des obergerichtlichen Entscheides vom 24. November 1978 absolut verjährt, und zwar selbst dann, wenn man neben der Appellationsfrist von 10 Tagen (Art. 298 Abs. 3 bern. StrV), die am 26. Februar 1975 mit der mündlichen Eröffnung des Urteils begann, noch die in Art. 361 bern. StrV für die Mitteilung des Strafurteils an die Vollstreckungsbehörden vorgeschriebene Höchstfrist von fünf Tagen einbezieht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 24. November 1978 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
94 III 4
2. Entscheid vom 31. Januar 1968 i.S. Kneubühl.

regeste:
Regeste
Lohnpfändung (
Art. 93 SchKG
); Beitragspflicht der Ehefrau (Art. 192 Abs. 2, 246 Abs. 1 ZGB).
1. Bei der Lohnpfändung sind die Beiträge der Ehefrau des Schuldners an die ehelichen Lasten unabhängig von der Art der in Betreibung gesetzten Forderung als Einkünfte des Schuldners zu berücksichtigen.
2. Befugnis der Betreibungsbehörden, vorfrageweise über die Beitragspflicht der Ehefrau zu befinden. Gültiger Verzicht des Ehemanns auf Beiträge der Ehefrau?
3. Bemessung der Beiträge. Massgebende Umstände. Ermessen der Betreibungsbehörden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 94 III 4 S. 5
In der Betreibung, die Gempeler für eine Forderung von Fr. 863.15 gegen Kneubühl führt, vollzog das Betreibungsamt Bern 2 am 21. November 1967 eine Lohnpfändung von monatlich Fr. 200.--. Bei der Berechnung des Einkommens des Schuldners nahm es u.a. an, die Ehefrau des Schuldners, mit der dieser nach seinen Angaben vor der am 19. Mai 1967 erfolgten Heirat Gütertrennung vereinbart hat, habe aus ihrem Arbeitsverdienst von Fr. 750.-- einen Beitrag an die ehelichen Lasten von monatlich Fr. 200.-- zu leisten.
Die Beschwerde, mit welcher der Schuldner Aufhebung oder Herabsetzung der Lohnpfändung beantragte, wurde am 7. Dezember 1967 von der untern und am 27. Dezember 1967 auch von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen.
Mit seinem Rekurs an das Bundesgericht erneuert der Schuldner seinen Beschwerdeantrag. Er macht geltend, die Annahme einer Beitragspflicht seiner Ehefrau sei gesetzwidrig. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach
Art. 192 Abs. 2 ZGB
hat die Ehefrau ihren Arbeitserwerb, der nach
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
zu ihrem gemäss
Art. 192 Abs. 1 ZGB
unter den Regeln der Gütertrennung stehenden Sondergut gehört, soweit erforderlich für die Bedürfnisse des Haushalts zu verwenden, und nach
Art. 246 Abs. 1 ZGB
kann der Ehemann bei Gütertrennung verlangen, dass ihm die Ehefrau zur Tragung der ehelichen Lasten einen angemessenen Beitrag leiste (vgl. zum Verhältnis zwischen Art. 192 Abs. 2 und Art. 192 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 246 ZGBBGE 63 III 108ff. Erw. 2,
BGE 73 II 100
f. Erw. 2 und LEMP N. 15 zu Art. 192, N. 25 zu
Art. 246 ZGB
).
Die Leistungen, auf die der Ehemann nach diesen Bestimmungen
BGE 94 III 4 S. 6
Anspruch hat, sind beim Vollzug einer Lohnpfändung gegen ihn als Einkünfte zu berücksichtigen, da sich im Umfang dieser Leistungen der aus seinem Lohn zu deckende Aufwand für den Unterhalt der Familie vermindert, und zwar gilt dieser Grundsatz unabhängig davon, welcher Art die in Betreibung gesetzte Forderung ist (
BGE 63 III 108
ff.,
BGE 79 I 116
Erw. 3,
BGE 79 III 152
/153,
BGE 80 III 32
,
BGE 82 III 29
Erw. 2,
BGE 85 I 5
/6). Die vom Rekurrenten angerufenen
Art. 243 und 245 ZGB
, wonach bei der Gütertrennung für voreheliche Schulden eines Ehegatten nur dieser selbst haftet und der Erwerb dem Ehegatten gehört, von dessen Arbeit er herrührt, werden durch diese Praxis nicht verletzt; denn sie macht die Ehefrau nicht für die Schulden des Mannes haftbar und stellt ihr Eigentum an ihrem Arbeitserwerb nicht in Frage, sondern beschränkt sich darauf, beim Entscheid darüber, ob und in welchem Umfang der Lohn des Ehemannes nach
Art. 93 SchKG
pfändbar sei, die nach
Art. 192 und 246 ZGB
von der Ehefrau zu erbringenden Leistungen zu seinem Einkommen zu rechnen.
Das Betreibungsamt war also grundsätzlich befugt, bei der Lohnpfändung gegen den Rekurrenten die Beitragspflicht der Ehefrau zu berücksichtigen, obwohl die Betreibung eine voreheliche Schuld des Rekurrenten betrifft.
2.
Im Falle der Lohnpfändung haben die Betreibungsbehörden als Vorfrage zu entscheiden, ob und wieweit die Ehefrau des Schuldners nach
Art. 192 und 246 ZGB
beitragspflichtig ist, sofern nicht etwa schon die zuständige Behörde im Sinne des
Art. 246 Abs. 2 ZGB
hierüber geurteilt hat (
BGE 63 III 110
,
BGE 65 III 27
,
BGE 73 III 129
oben,
BGE 78 III 123
,
BGE 80 III 139
oben,
BGE 82 III 29
Erw. 2). Einen Verzicht des Ehemannes auf zukünftige Beiträge haben die Betreibungsbehörden zu beachten, wenn die Beitragspflicht durch Ehevertrag, zumal schon unter Brautleuten, wegbedungen wurde; eine solche Klausel ist für diese Behörden jedoch dann nicht verbindlich, wenn der Ehemann ohne einen Beitrag der Frau sog. privilegierte Unterhaltsforderungen, für die er betrieben ist, nicht zu erfüllen vermag; in einem solchen Falle verstösst die Berufung auf den Verzicht gegen die guten Sitten (
BGE 79 III 153
/154). Im übrigen bleibt den Gläubigern, die infolge des ehevertraglichen Verzichts auf Beiträge zu Verlust kommen, höchstens die Anfechtungsklage im Sinne von
Art. 285 ff. SchKG
vorbehalten (für Zulassung dieser KlageBGE 79 III 153in Übereinstimmung mit GMÜR,
BGE 94 III 4 S. 7
2. Aufl., N. 6 a, und EGGER, 2. Aufl., N. 3/4 zu
Art. 246 ZGB
; anderer Meinung namentlich LEMP N. 13 zu
Art. 246 ZGB
). Ein formloser Verzicht des Ehemannes auf zukünftige Beiträge ist dagegen auf jeden Fall dann unbeachtlich, wenn er eigens zur Vereitelung einer bevorstehenden Lohnpfändung ausgesprochen wurde (
BGE 79 III 153
,
BGE 60 III 57
). Die blosse Tatsache, dass der Ehemann Beiträge bisher nicht verlangt und die Ehefrau solche auch nicht geleistet hat, kann einer Nachforderung von Beiträgen für die Vergangenheit entgegenstehen (
BGE 39 I 262
= Sep. ausg. 16 S. 73, wo § 1427 [aufgehoben durch das Gleichberechtigungsgesetz vom 18. Juni 1957] statt § 1247 des deutschen BGB zitiert sein sollte; GMÜR N. 5, EGGER N. 4, LEMP N. 9 in Verbindung mit N. 10 zu
Art. 246 ZGB
). Ein Verzicht für die Zukunft ist jedoch aus dieser Tatsache nicht abzuleiten.
Im vorliegenden Falle wurde der Beitrag, den die Ehefrau des Rekurrenten aus ihrem Arbeitserwerb an die Kosten des Haushalts zu leisten hat, nicht bereits durch die zuständige Behörde im Sinne von
Art. 246 Abs. 2 ZGB
festgesetzt. Anderseits wurde die Beitragspflicht der Ehefrau im Ehevertrag, durch den der Rekurrent und seine Frau vor der Heirat Gütertrennung vereinbarten, nach dem Zugeständnis des Rekurrenten nicht ausdrücklich wegbedungen. Die in der Rekursschrift an das Bundesgericht aufgestellte Behauptung, der Ehevertrag sei u.a. gerade deswegen geschlossen worden, damit die Ehefrau in keiner Weise durch die vorehelichen Schulden des Rekurrenten berührt werde, und es habe dem Willen der Vertragschliessenden entsprochen, ihre Beitragspflicht auszuschliessen, ist neu. Sie ist nicht zu hören, da der Rekurrent schon im kantonalen Verfahren Gelegenheit hatte, sie vorzubringen (
Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG
). Im übrigen ist sie unbewiesen und überhaupt unerheblich; denn falls sie nachgewiesen wäre, hätte man es, da der Ehevertrag in diesem Punkte schweigt, nicht mit einem ehevertraglichen Ausschluss der Beitragspflicht zu tun, sondern mit einem unbeachtlichen formlosen Verzicht auf Beiträge zwecks Verhinderung künftiger Lohnpfändungen. - Neu und unerheblich ist auch die weitere Behauptung des Rekurrenten, er habe Beiträge bisher nicht verlangt.
Das Betreibungsamt war demnach befugt, vorfrageweise über die Beitragspflicht der Ehefrau des Rekurrenten zu befinden.
BGE 94 III 4 S. 8
3.
Bei der Festsetzung des Beitrags der Ehefrau sind die gegenwärtigen Lebensbedürfnisse der Familie (
BGE 63 III 112
oben), die Mittel und die Verpflichtungen des Mannes und der Frau (
BGE 82 III 30
,
BGE 63 III 111
,
BGE 61 III 15
ff.) und die sonstigen Leistungen der Ehefrau für die eheliche Gemeinschaft, insbesondere für den Haushalt (
BGE 65 III 27
/28,
BGE 78 III 125
unten) zu berücksichtigen (LEMP N. 20 ff. zu
Art. 246 ZGB
). Der Beitrag der Frau kann unter Umständen auf die Hälfte oder sogar auf zwei Drittel ihres Verdienstes festgesetzt werden, selbst wenn nicht eine Betreibung für Unterhaltsbeiträge (vgl. hiezuBGE 78 III 121ff.) in Frage steht (
BGE 65 III 28
,
BGE 73 II 101
,
BGE 82 III 30
).
Der eigene Verdienst des - überschuldeten - Rekurrenten deckt nur ungefähr den Notbedarf der Familie im weitern Sinne (Notbedarf des Rekurrenten und seiner Ehefrau; Unterhaltsleistungen für die geschiedene Frau des Rekurrenten und für seinen Sohn aus erster Ehe). Die Ehefrau verdient unstreitig Fr. 750.-- pro Monat, wovon sie Fr. 245.-- für die Abzahlung von Möbeln verwendet, die sie gekauft hat. Bei dieser Sachlage ist der von den kantonalen Behörden festgesetzte Beitrag von Fr. 200.-- pro Monat nicht übersetzt, selbst wenn die Ehefrau für eine von der Krankenkasse nur teilweise bezahlte Heilbehandlung gewisse Aufwendungen zu machen hat, wie das der Rekurrent im kantonalen Verfahren behauptet hat, ohne diese Auslagen zu beziffern. Die vom Rekurrenten erwähnte Möglichkeit, dass die Ehefrau ihre Erwerbstätigkeit aufgeben oder die monatlichen Abzahlungen erhöhen könnte, ist nicht zu berücksichtigen, weil das Betreibungsamt bei der Festsetzung des pfändbaren Lohnbetrags auf die Verhältnisse zur Zeit des Pfändungsvollzugs abzustellen hat (
BGE 77 III 162
/163).
Der kantonale Entscheid (der nur hinsichtlich des Beitrags der Ehefrau angefochten wurde) ist daher zu bestätigen. Die kantonalen Behörden haben das ihnen zustehende Ermessen bei der Würdigung der nach Bundesrecht zu beachtenden Umstände nicht überschritten.