header:
Urteilskopf
92 II 102
17. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Juni 1966 i.S. Luisoni gegen Applications Electriques SA

regeste:
Regeste
Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden.
1. Eine formlose Vereinbarung über die Vertragsdauer und die Kündigungsfrist ist unwirksam (Art. 3 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 und 3 HRAG). Anwendung von
Art. 348 Abs. 1 OR
auf ein überjähriges Anstellungsverhältnis (Art. 2 HRAG). Begriff der "weiteren Vertragsbestimmungen" im Sinne von Art. 3 Abs. 3 HRAG.
2. Ein Reisender, dessen Aufgabe sich auf die Anbahnung der Verhandlungen mit den Kunden beschränkt, kann die Provision für die von ihm auf diese Weise vermittelten, aber erst nach seinem Austritt rechtsgültig abgeschlossenen Geschäfte auf jeden Fall dann beanspruchen, wenn der Kunde dem Dienstherrn die Bestellung vor der Beendigung des Anstellungsverhältnisses grundsätzlich zugesagt hat (Art. 17 Abs. 2 HRAG).

text:
Erwägungen
ab Seite 103
BGE 92 II 102 S. 103
2.
... c) ... Die Dauer und die Beendigung des Anstellungsverhältnisses gehören zu den Punkten, die gemäss Art. 3 Abs. 1 HRAG durch schriftlichen Vertrag zu regeln sind (lit. a dieser Bestimmung). Durch die stillschweigende Entgegennahme eines Schreibens, das eine auch den Empfänger verpflichtende Abmachung bestätigt, werden die Erfordernisse der Schriftform (
Art. 13 Abs. 1 OR
) nicht erfüllt. Wenn oder soweit das Anstellungsverhältnis nicht durch schriftlichen Vertrag geregelt ist, wird nach der gemäss Art. 19 HRAG zwingenden Vorschrift von Art. 3 Abs. 2 HRAG der in Absatz 1 umschriebene Vertragsinhalt durch die gesetzlichen Bestimmungen und im weitern durch die üblichen Anstellungsbedingungen geordnet. Die gesetzliche Vorschrift, die hienach im vorliegenden Falle eingreift, ist der gemäss Art. 2 HRAG mangels einer abweichenden Sondervorschrift dieses Gesetzes auch für die Handelsreisenden geltende
Art. 348 Abs. 1 OR
, wonach ein Dienstverhältnis, das über ein Jahr gedauert hat, vom Dienstherrn und vom Dienstpflichtigen auf das Ende des zweiten der Kündigung folgenden Monats gekündigt werden kann. Eine formlose Vereinbarung, die von der gesetzlichen Regelung der Vertragsdauer
BGE 92 II 102 S. 104
und der Kündigungsfrist abweicht, ist nach Art. 3 Abs. 2 und 3 HRAG unwirksam. Die lediglich mündliche Vertragsabrede gilt nach Art. 3 Abs. 3 HRAG nur für die Feststellung des Beginnes der Dienstleistungen, ferner der Art und des Gebietes der Reisetätigkeit, sowie für weitere Vertragsbestimmungen, die mit der gesetzlichen Regelung oder mit schriftlichen Vereinbarungen nicht im Widerspruch stehen. Bei diesen weitern Vertragsbestimmungen kann es sich, wie aus dem Zusammenhang mit Absatz 2 hervorgeht und durch die Ausführungen Gyslers, des Berichterstatters deutscher Sprache der Kommissionsmehrheit im Nationalrat (Sten. Bull. 1941 NR, S. 84), bestätigt wird, nur um Bestimmungen über Punkte handeln, die in Art. 3 Abs. 1 HRAG nicht genannt sind und daher von Art. 3 Abs. 2 nicht erfasst werden.
3.
... a) ... Art. 17 Abs. 2 HRAG ist auf Reisende zugeschnitten, welche die Geschäfte mit den Kunden selbst abschliessen oder in der Weise vermitteln, dass sie von den Kunden fertige Bestellungen beibringen, mit deren Annahme durch den Dienstherrn der Vertrag zustande kommt. Daneben gibt es Reisende, deren Aufgabe sich darauf beschränkt, Interessenten für die Waren oder Leistungen des Dienstherrn zu finden und die Verhandlungen zwischen ihnen und dem Dienstherrn anzubahnen. Das kommt namentlich bei Reisenden vor, die für den Vertrieb grösserer technischer Anlagen, die den Bedürfnissen des einzelnen Kunden angepasst werden müssen, eingesetzt werden. Solche Reisende haben ihre Aufgabe gewöhnlich erfüllt, wenn sie den Kunden dazu bestimmt haben, beim Dienstherrn ein detailliertes Angebot einzuholen. Die Ausarbeitung dieses Angebotes, die Erstellung der zugehörigen Pläne und die Anpassung dieser Unterlagen an allfällige Abänderungs- oder Ergänzungswünsche des Kunden sowie die weitern Verhandlungen mit diesem sind meist Sache des Dienstherrn (oder seiner im Innendienst tätigen Mitarbeiter). So verhielt es sich mit den heute streitigen Aufträgen. Der Vertrag kommt bei derartigen Geschäften nicht dadurch zustande, dass der Dienstherr ein Angebot des Kunden annimmt, sondern dadurch, dass der Kunde einem Angebot des Dienstherrn zustimmt. Zwischen dem Abschluss der Tätigkeit des Reisenden und dem Vertragsschluss können viele Monate verstreichen. Würde in solchen Fällen der Provisionsanspruch davon abhängig gemacht, dass dem Dienstherrn während des Anstellungsverhältnisses
BGE 92 II 102 S. 105
ein festes Angebot des Kunden zugegangen ist, dessen Annahme durch ihn den Vertrag ohne weiteres zustande bringt, so ginge der austretende Reisende oft leer aus, obwohl er seine Aufgabe erfüllt und damit gemäss Art. 10 HRAG die Provision für den Fall des Zustandekommens des Geschäftes grundsätzlich verdient hat. Die Vorschrift von Art. 17 Abs. 2 HRAG, wonach der Provisionsanspruch für alle Geschäfte besteht, deren Offerten bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses dem Dienstherrn zugehen und von ihm angenommen werden, gleichgültig wann letzteres geschieht, würde bei solcher Auslegung einem Reisenden in der Stellung des Klägers praktisch nie helfen, weil eben bei derartigen Geschäften der Vertrag nicht mit der Annahme eines Angebotes des Kunden durch den Dienstherrn, sondern auf dem umgekehrten Wege zustande kommt.
b) Angesichts dieser stossenden Auswirkungen einer wörtlichen Auslegung des Art. 17 Abs. 2 HRAG kann sich fragen, ob diese Vorschrift auf Fälle wie den vorliegenden, wo sich die Aufgabe des Reisenden im wesentlichen auf die Zuführung des Kunden beschränkt und das dem Vertrag zugrundeliegende Angebot vom Dienstherrn ausgeht, überhaupt anwendbar sei oder ob das HRAG in diesem Punkt eine Lücke aufweise. Eine solche Lücke liesse sich sachgemäss durch entsprechende Anwendung der für den Vermittlungsagenten geltenden Vorschriften ausfüllen. Gemäss Art. 418 g Abs. 1 und 418 b Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 413 Abs. 1 OR
steht dem Vermittlungsagenten die Provision auf einem Geschäft, das er während des Agenturverhältnisses vermittelt hat, auch dann zu, wenn es erst nach dessen Beendigung abgeschlossen wird (
BGE 84 II 542
ff.). Dass die Bestellung dem Auftraggeber noch während des Agenturverhältnisses zugegangen sei, ist nicht erforderlich. Ein psychologischer Zusammenhang zwischen der Vermittlungstätigkeit und dem Vertragsabschluss, wie er im vorliegenden Falle zweifellos vorhanden ist, genügt (
BGE 84 II 548
Erw. 5). Die Heranziehung dieser Regeln läge auf der Linie der Rechtsentwicklung in andern europäischen Staaten (vgl. Art. 75 r und o des niederländischen Handelsgesetzbuches in der Fassung vom 5. November 1936, abgedruckt bei MAIER-MEYER-MARSILIUS). Der Handelsvertreter in der Europ. Wirtschaftsgemeinschaft, 1961, S. 276/77; Art. 29 n des französischen Code du travail in der Fassung vom 18. Juni 1937;
BGE 92 II 102 S. 106
§§ 65 und 87 Abs. 3 des deutschen HBG in der Fassung vom 6. August 1953; Art. 3 Abs. 2 des belgischen Projet de loi fixant le statut des représentants de commerce vom 20. August 1959, MAIER/MEYER-MARSILIUS S. 290/91).
c) Ob eine Gesetzeslücke vorliege, die in der angegebenen Weise auszufüllen wäre, kann jedoch im vorliegenden Falle offen bleiben, weil hier auch ein anderer Weg zu einer befriedigenden Lösung führt. Will man nämlich annehmen, Art. 17 Abs. 2 HRAG gelte auch für Fälle, in denen der Reisende nur die Verhandlungen mit dem Kunden anzubahnen hat und der Vertrag mit der Annahme eines in der Folge vom Dienstherrn ausgearbeiteten Angebotes durch den Kunden zustande kommt, so darf der in dieser Bestimmung verwendete Begriff der Offerte nicht eng ausgelegt werden. Indem das Gesetz sagt, der Provisionsanspruch stehe dem Reisenden "auf allen Geschäften zu, ... deren Offerten bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses dem Dienstherrn zugehen und von ihm angenommen werden", drückt es sich nicht streng juristisch aus. Der Gesetzeswortlaut zwingt nicht dazu, als Offerte im Sinne dieser Bestimmung nur einen verbindlichen Antrag zum Vertragsabschluss im Sinne von
Art. 3 ff. OR
gelten zu lassen. Vielmehr lässt sich auch eine Erklärung, mit welcher der Kunde dem Dienstherrn den Auftrag schon vor der endgültigen Festlegung aller Punkte grundsätzlich zusagt, zwanglos unter den fraglichen Begriff ziehen. Diesen so auszulegen, dass er eine solche Zusage umfasst, ist sachlich gerechtfertigt, wenn man nicht gemäss lit. b hievor annehmen will, in Fällen wie dem vorliegenden bestehe der Provisionsanspruch überhaupt unabhängig davon, wann die Bestellung dem Dienstherrn zugeht. Der Dienstherr, dem der Kunde den Auftrag in der erwähnten Weise versprochen hat, ist des Auftrages praktisch sicher, auch wenn der Vertrag erst später rechtsgültig zustande kommt. Zumal der Interessent für eine grössere Anlage, der vom Dienstherrn unter grundsätzlicher Zusage des Auftrags ein bereinigtes Angebot verlangt, ist in der Regel, obwohl noch nicht alle wesentlichen Punkte festgelegt sind und daher noch kein verbindlicher Vertrag vorliegt, tatsächlich doch nicht mehr frei, den Auftrag einem andern Unternehmer zu erteilen, weil er schon vor dem förmlichen Vertragsabschluss bauliche oder betriebliche Anordnungen treffen muss, die in Zusammenarbeit mit dem Ersteller der Anlage geplant werden müssen. Es rechtfertigt sich daher, dem
BGE 92 II 102 S. 107
mit der Anbahnung von Verhandlungen betrauten Reisenden die Provision für die in dieser Weise vermittelten Geschäfte auf jeden Fall dann zu gewähren, wenn die grundsätzliche Zusage des Kunden dem Dienstherrn vor der Beendigung des Anstellungsverhältnisses zugegangen ist.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
98 Ia 64
11. Sentenza del 2 febbraio 1972 nella causa Ghezzi contro Tribunale amministrativo del cantone dei Grigioni.

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde in Wahlsachen.
Art. 85 lit. a OG
.
1. Zu den "kantonalen Wahlen" im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
gehören auch die Gemeindewahlen (Erw. 1).
2. Wenn eine kantonale Behörde ein Rechtsmittel "im Sinne der Erwägungen" gutheisst, so werden diese zum integrierenden Bestandteil des Dispositivs und können dann vom Beschwerdeführer angefochten werden. In Wahl- und Abstimmungssachen hat der Stimmberechtigte die Anordnungen der Behörde, welche die Art und das Verfahren der Volksbefragung festsetzen, in der Regel sofort anzufechten (Erw. 2 a).
3. Ausnahme vom Grundsatz der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (Erw. 2 b).
4. Nach Art. 2 des bünd. Gesetzes über die Organisation der Bezirksgerichte werden die "Wahlmänner" frei aus allen stimmberechtigten Einwohnern gewählt. Diese Freiheit schliesst die Anwendung des Verhältniswahlverfahrens, das die Wahlbefugnis des Wählers durch die Notwendigkeit der Einreichung von Listen einschränkt, aus; zulässig ist daher allein das System der Majorzwahl (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 98 Ia 64 S. 65
A.-
I tribunali distrettuali grigionesi constano di un presidente e di quattro giudici oltre quattro supplenti ordinari. Membri e supplenti, che restano in carica per tre anni e son sempre rieleggibili, "vengono eletti liberamente fra gli abitanti del distretto aventi diritto di voto" (art. 49 della costituzione cantonale del 2 ottobre 1892).
La legge sull'esercizio dei diritti politici nel Cantone dei Grigioni, del 7 ottobre 1962 (LEDP), prevede all'art. 7:
"Sono votazioni nel senso della presente legge le votazioni popolari di affari cantonali e di circolo, comprese le elezioni.
Sono elezioni cantonali la nomina dei membri del Piccolo Consiglio e quella dei consiglieri agli Stati. Sono elezioni di circolo la designazione dei deputati al Gran Consiglio e quella delle autorità e funzionari di circolo di nomina popolare.
Per l'elezione dei tribunali distrettuali vale la legge sull'organizzazione dei tribunali di distretto. "
ed all'art. 9:
"La procedura di votazione per affari comunali si conforma al diritto del comune. Però le disposizioni procedurali della presente legge sono applicabili per analogia alle votazioni comunali ove il diritto del comune non stabilisca altrimenti."
Dal canto suo la legge sull'organizzazione dei tribunali di distretto, promulgata con recesso del 26 giugno 1848 e riveduta
BGE 98 Ia 64 S. 66
dal Gran Consiglio il 5 giugno 1867 (LOTD) dispone all'art. 2 quanto segue:
"L'elezione ha luogo col mezzo di un collegio elettorale, il quale vien formato nel modo seguente: ogni comune del Cantone si raduna ogni tre anni nell'ultima domenica di maggio onde designare gli elettori che gli pertoccano ed elegge liberamente, per la durata di tre anni, in ragione della popolazione (vedi anche art. 8) fuori del numero degli abitanti della medesima atti a votare un elettore su 100 anime e per frazioni oltre a 50. Nella seguente domenica tutti gli elettori del distretto si radunano nel capoluogo dello stesso, e sotto la presidenza del più vecchio fra loro con maggioranza assoluta a voti aperti scelgono dal loro seno un presidente ed un attuario; indi sotto il presidio del loro presidente nominano liberamente con maggioranza assoluta a scrutinio segreto fra tutti gli abitanti del distretto atti a votare i membri del tribunale distrettuale.
Compiute queste nomine vengono nell'egual modo eletti pella stessa durata d'ufficio anche sei supplenti ed oltracciò si fa menzione nel protocollo elettorale anche di tutti coloro, che in tale elezione hanno avuto almeno tre voti, quali supplenti straordinari. "
B.-
Lo Statuto del Comune Politico di Roveredo/GR (Statuto) prevede che l'Assemblea comunale è l'organo supremo del Comune (art. 4). E'di sua competenza, tra l'altro, "la nomina del Municipio, del Consiglio Comunale, del Consiglio Scolastico, della Commissione di gestione, dell'Ufficiale del Registro fondiario, del Capo Sezione militare, degli elettori alla Centena e dei Giurati federali, a norma del relativo regolamento sulle elezioni" (art. 5 lett. a).
Nel premenzionato regolamento (REV), del 14 marzo 1960,
l'art. 6 dispone che
"tutte le elezioni comunali avvengono a scrutinio segreto, per scheda e col sistema del voto proporzionale ad eccezione dell'Ufliciale del Registro fondiario e del Caposezione militare che vengono eletti dall'Assemblea a maggioranza relativa".
Secondo l'art. 8 le liste dei candidati dei gruppi debbono portare la firma di cinque elettori; un candidato può figurare su una sola lista (art. 9); le schede di voto in bianco sono consegnate al domicilio di ogni elettore; l'elettore può votare per qualsiasi candidato dei vari gruppi, ed è libero di intestare o meno la scheda (art. 14). Secondo l'art. 22 i nomi non presentati da nessuna lista non sono presi in considerazione: i suffragi loro dati vengono contati come voti di complemento se la scheda porta una denominazione. L'art. 24 stabilisce il modo di calcolo del quoziente elettorale.
BGE 98 Ia 64 S. 67
C.-
In seno alla Centena del Distretto Moesa spettano al Comune di Roveredo 20 delegati elettori. In seguito ad una pubblicazione sul Foglio Ufficiale concernente l'elezione dei Tribunali distrettuali, il Municipio di Roveredo convocava un'assemblea per il 7 giugno 1971 per la nomina dei delegati elettori. In precedenza, con lettera del 28 maggio 1971, esso aveva invitato i partiti politici a trovare un'intesa sulla designazione di un numero di candidati pari a quello degli eleggendi.
Radunatasi il 7 giugno, dopo discussione circa il metodo di votazione, l'Assemblea decise di non applicare il sistema proporzionale previsto dal REV, bensì il sistema maggioritario. Riguardo alle proposte, si formarono due gruppi, dei quali l'uno propose 20 candidati, l'altro 18. La votazione a scrutinio segreto diede i seguenti risultati: schede entrate 101; nulle l; bianche 2; valide 98. Venti candidati ricevettero da un massimo di 70 a un minimo di 64 suffragi; diciotto candidati ne raccolsero dai 27 ai 23 ognuno; infine 9 rispettivamente 7 voti si portarono su altre due persone. Il sindaco dichiarò eletti i primi venti candidati.
D.-
Con atto dell'11 giugno 1971 Giuseppe Ghezzi, che esercita i diritti politici a Roveredo ed aveva partecipato all'assemblea, ricorreva al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni. Egli chiedeva che la nomina degli elettori alla Centena operata dall'assemblea comunale di Roveredo fosse annullata. Nella motivazione, faceva valere in sostanza che a torto, e in violazione del regolamento, l'assemblea comunale aveva applicato il sistema maggioritario all'elezione contestata anziché quello della proporzionale.
Con decisione del 28 giugno 1971 il Tribunale amministrativo ha accolto il ricorso "nel senso dei considerandi" ed ha annullato l'impugnata nomina degli elettori alla Centena. Questa in riassunto la motivazione:
Dal testo dell'art. 2 LOTD si deduce che per la nomina degli elettori il legislatore ha previsto un'assemblea comunale nel senso della contemporanea adunanza dei cittadini, e non di una chiamata alle urne dei singoli cittadini entro un determinato periodo di tempo. Questa interpretazione è confermata dalla pratica anche nei grandi comuni; lo stesso Statuto di Roveredo depone in tal senso. Quanto al sistema di voto, nè l'art. 2 LOTD nè la LEDP escludono formalmente l'applicabilità della proporzionale. Sistema maggioritario e proporzionale appaiono
BGE 98 Ia 64 S. 68
quindi, ad un primo esame, entrambi ammissibili. E'vero che, allorquando, nel 1848, fu adottata la LOTD la proporzionale era affatto sconosciuta. Ma l'interpretazione storica non è determinante. Al riguardo, ha maggior rilevanza la prassi, la quale indica che in molti casi (Coira, Davos, Igis) i partiti trovano un accordo e presentano un'unica lista; in altri casi, se vengono presentate molte candidature, ne vengono poi ritirate tante, quante superano il numero dei seggi (Domat/Ems, Mesocco). Ciò conduce ad un'elezione approssimativamente proporzionale in applicazione del sistema maggioritario. Determinante è la constatazione che è impossibile eleggere in assemblea un numero non irrilevante di persone adottando la proporzionale.
E'vero che il regolamento comunale ha previsto per tutte le elezioni, tranne delle eccezioni, l'applicazione della proporzionale. Il sistema previsto, però, è applicabile unicamente in una procedura di chiamata alle urne dei cittadini entro un periodo predeterminato; è invece inapplicabile in un'assemblea. Ne consegue che la regolamentazione comunale è in contrasto sia con lo Statuto comunale (art. 5 lit. a) che con l'art. 2 LOTD, le quali ambedue prescrivono la nomina dei delegati elettori in assemblea. Pertanto, l'elezione impugnata dev'essere considerata corretta per quel che concerne l'adozione del sistema maggioritario.
Scorretta invece appare, secondo il Tribunale cantonale, la proclamazione degli eletti operata dal Sindaco. Nè lo Statuto comunale, nè il REV contengono norme sul calcolo della maggioranza. Secondo l'art. 9 LEDP le disposizioni procedurali di questa legge sono, nel silenzio del diritto comunale, applicabili per analogia. L'art. 40 LEDP dispone che eletto è chi ha raggiunto la maggioranza assoluta, e stabilisce che questa è il numero intero immediatamente superiore al quoziente che si ottiene dividendo il numero dei suffragi validi ottenuti dai candidati per il numero dei seggi vacanti aumentato di uno. In concreto la maggioranza assoluta era di 88. Nessuno dei candidati l'ha raggiunta, per cui la proclamazione degli eletti è avvenuta a torto. La nomina dovrà esser ripetuta, e se nel primo scrutinio non risulteranno eletti tanti candidati quanti sono i seggi, per i rimanenti si dovrà procedere ad un secondo scrutinio (art. 42 LEDP) per il quale basterà la maggioranza relativa. Il Comune è pure libero di adottare nel regolamento un altro metodo di calcolo della maggioranza.
BGE 98 Ia 64 S. 69
E.-
Con ricorso di diritto pubblico del 10 settembre 1971, fondato sugli art. 5 CF e 85 lett. a OG, Giuseppe Ghezzi chiede al Tribunale federale di cassare la decisione impugnata e di stabilire che l'elezione dei delegati comunali di Roveredo alla Centena deve avvenire col sistema di voto proporzionale per scheda. La motivazione del ricorso è riprodotta nei considerandi di diritto.
F.-
Il Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni propone che il ricorso sia dichiarato irricevibile, eventualmente respinto. Il Municipio di Roveredo conclude alla reiezione.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
E'pacifico che il ricorrente esercita i diritti politici nel Comune di Roveredo. Egli ha quindi veste, in linea di principio, per lamentare ch'essi sono stati violati in occasione dell'Assemblea comunale del 7 giugno 1971 (art. 85 lett. a OG). Nella nozione di "elezioni cantonali" ai sensi dell'art. 85 lett. a OG rientrano anche le elezioni comunali (RU 76 I 51
;
75 I 237
;
75 I 244
;
89 I 85
consid. 1, 441 consid. 1). Il ricorrente invoca anche l'art. 5 CF. La garanzia dei diritti costituzionali dei cittadini espressa in questa disposizione non ha tuttavia portata propria e specifica: il contenuto dei diritti così garantiti dev'essere infatti desunto dalle altre disposizioni costituzionali federali o cantonali (RU 49 I 236
;
88 I 270
consid. 3
;
91 I 317
).
2.
In virtù dell'
art. 88 OG
il ricorso di diritto pubblico è ammissibile soltanto se la decisione impugnata lede il ricorrente in interessi giuridicamente protetti. Ciò vale anche nel caso di ricorso per violazione dei diritti politici (RU 91 I 193 consid. 1 d).
Inoltre, di regola, il ricorso di diritto pubblico ha funzione meramente cassatoria, e tale principio è applicabile anche ai ricorsi fondati sull'
art. 85 OG
(RU 46 I 125
;
81 I 195
consid. 2
;
90 I 173
consid. 1
;
94 I 124
consid. 1b).
a) Il Tribunale amministrativo sostiene che il ricorso è irricevibile, poiché l'impugnata decisione ha accolto la domanda ricorsuale ed ha annullato l'elezione che il ricorrente aveva impugnato. Il gravame, quindi, sarebbe rivolto contro la motivazione, non contro il dispositivo.
L'obiezione è infondata. Il dispositivo della sentenza litigiosa dichiara che "il ricorso è accolto nel senso dei considerandi...". Con ciò, esso rinvia esplicitamente ai motivi che, in tal caso, assurgono a parte integrante del dispositivo. Ora, risulta dai
BGE 98 Ia 64 S. 70
considerandi che, contrariamente alla tesi sostenuta dal ricorrente, l'elezione dei delegati alla Centena va rifatta seguendo il sistema maggioritario anziché quello proporzionale. Ne consegue che Ghezzi può impugnare con il ricorso di diritto pubblico un dispositivo che gli dà, in definitiva, torto.
Nè si giustifica, come sostiene l'autorità cantonale, di attendere che l'assemblea proceda ad una nuova elezione secondo il sistema maggioritario e che il ricorrente la impugni di nuovo, prima presso il Tribunale amministrativo ed in ultima sede presso il Tribunale federale, oppure - il Tribunale amministrativo già essendosi pronunciato - direttamente presso il Tribunale federale (applicazione della giurisprudenza circa l'esaurimento delle istanze cantonali; RU 93 I 21 b, 93 I 453/54). Infatti, in materia di elezioni e votazioni, vige il principio che l'interessato deve, di regola, impugnare subito le disposizioni dell'autorità che stabiliscono le modalità e le procedure della consultazione popolare e che, se omette di farlo allorquando ne aveva la possibilità, egli si espone al rischio della perenzione dell'impugnativa (RU 53 I 33
;
74 I 20
;
81 I 207
consid. 3
;
89 I 399
consid. 6 e 7
;
89 I 86
consid. 4, 442 consid. 4). Inoltre, in questa materia, valgono le stesse considerazioni che, in tema di decisioni incidentali e nel quadro dell'
art. 87 OG
, inducono il Tribunale federale a considerare quali decisioni immediatamente impugnabili quelle concernenti le questioni organizzative (competenza, ricusa, ecc.; BIRCHMEIER, ad art. 87, p. 354, b).
Ora, la questione a sapere se la contestata elezione debba avvenire secondo il sistema maggioritario o secondo quello della proporzionale, appartiene appunto al novero di quelle organizzative, la cui soluzione non soffre dilazioni.
b) Inoltre, si giustifica in concreto di far astrazione anche dal principio della natura cassatoria del ricorso di diritto pubblico. E'infatti evidente che, se trovasse fondata la tesi del ricorrente circa il metodo di votazione, il Tribunale federale non potrebbe tuttavia annullare l'impugnata decisione, che ha cassato - per motivi sollevati d'ufficio, e che il ricorrente non impugna - la elezione fatta dall'Assemblea comunale di Roveredo. Di fronte a codesta situazione, non resterebbe al Tribunale federale che la possibilità di accertare positivamente, ed in modo vincolante per l'autorità cantonale (direttamente nel dispositivo, o con rinvio alla motivazione; cfr. la sentenza 22 settembre 1971 in re Müller c. Weber e Consiglio di Stato del canton Zurigo),
BGE 98 Ia 64 S. 71
quale sistema elettorale torna applicabile in casu. Ne discende che è ricevibile anche la domanda di accertamento proposta dal ricorrente.
3.
In sostanza, il Tribunale amministrativo è giunto alla conclusione che solo il sistema maggioritario entra in considerazione per la contestata elezione non già perché la LOTD del 1848 (art. 2) imponga al Comune questo sistema, ma perché essa gli impone di effettuare la nomina in assemblea, ed esclude di conseguenza la possibilità di sostituire l'assemblea con una chiamata del corpo elettorale alle urne. Ora, in assemblea l'applicazione del sistema proporzionale si avvera impossibile: non resta quindi che il sistema maggioritario.
a) Il ricorrente, appoggiandosi al parere del professor Liver, censura tal modo di vedere. Egli rimprovera al Tribunale amministrativo di avere dato peso decisivo a considerazioni di forma piuttosto che di sostanza. Sistema maggioritario e sistema proporzionale - si adduce - sono due modi di elezione sostanzialmente diversi, e la scelta dell'uno piuttosto che dell'altro costituisce una decisione politica di principio, riservata al Comune, rispetto alla quale la questione a sapere se la nomina debba effettuarsi in assemblea o per chiamata alle urne è di secondaria importanza e di pura forma: in entrambi i casi è lo stesso corpo elettorale che è chiamato a pronunciarsi. Pertanto, poiché il Comune di Roveredo ha deciso nel regolamento di adottare il sistema proporzionale, tale regola dev'essere rispettata. Essa non è in contraddizione nè con lo Statuto comunale, il cui art. 5 riserva espressamente il regolamento, nè con la legge cantonale.
b) La censura del ricorrente avverso l'argomentazione del Tribunale amministrativo è di peso.
Se l'unico ostacolo che la legge cantonale frappone all'adozione del sistema proporzionale fosse veramente la circostanza secondo cui l'art. 2 LOTD prevede che la nomina sia effettuata in assemblea, si potrebbe essere indotti a ritenere - con il ricorrente - che l'autorità cantonale dia importanza eccessiva ad una questione di mera forma. Questa conclusione potrebbe apparire suffragata dal fatto che lo stesso Tribunale amministrativo ammette - almeno implicitamente - che nell'assemblea l'elezione può avvenire con voto segreto, per scheda, e con la contemporanea espressione di tutti i suffragi di cui il cittadino dispone.
BGE 98 Ia 64 S. 72
Se un Comune, senza violare il diritto cantonale, può prevedere codeste modalità di espressione della volontà dell'elettore, si potrebbe esser indotti a ritenere che parimenti compatibile con il diritto cantonale sia la decisione del Comune - magari dettata da imprescindibili ragioni pratiche quali l'elevato numero di cittadini, il difetto di posto adeguato, la dispersione del Comune in numerose frazioni - di sostituire alla contemporanea riunione del corpo elettorale la chiamata dello stesso alle urne entro un prefissato lasso di tempo. Tanto nell'uno, quanto nell'altro caso, come rileva il ricorrente, la consultazione concernerebbe lo stesso corpo elettorale.
c) Non è tuttavia necessario approfondire oltre se veramente il diritto cantonale impediva al Comune di sostituire all'assemblea la chiamata alle urne del corpo elettorale, perché un'altra considerazione di principio si oppone alla tesi del ricorrente.
Dalla legge cantonale, infatti, risulta che il cittadino è libero di dare il proprio suffragio per l'elezione dei delegati alla Centena a qualsiasi persona avente diritto di voto nel Comune. Non altrimenti, invero, può essere inteso il testo dell'art. 2 LOTD, dal quale risulta che i delegati alla Centena sono eletti "... liberamente ... fuori del numero degli abitanti della medesima atti a votare ...". Ora, la libertà dell'elettore - sancita dalla legge cantonale - di dare il proprio suffragio a qualsiasi persona in possesso dei diritti civici della circoscrizione elettorale è concettualmente incompatibile con l'adozione del sistema proporzionale. Questo sistema è fondato sulla considerazione politica per cui all'interno del corpo elettorale esistono dei partiti, dei gruppi o delle correnti, ai quali va concessa una rappresentanza nel collegio da eleggere proporzionale alla loro forza numerica.
Da ciò consegue che l'elezione col sistema proporzionale deve necessariamente basarsi su liste elettorali predeterminate, presentate anteriormente alla consultazione da gruppi più o meno numerosi di cittadini, ai quali soltanto è riconosciuta la facoltà di formulare proposte impegnative (cosiddetto "verbindliches Vorschlagsrecht"). Queste liste comportano necessariamente una limitazione della libertà dell'elettore singolo, nel senso ch'egli può dare validamente il proprio suffragio soltanto a candidati i cui nomi figurino in una delle liste. Il voto che lo elettore desse a persona non figurante in lista è inefficace per la designazione del prescelto (poco importa, a tal riguardo,
BGE 98 Ia 64 S. 73
ch'esso valga o meno quale voto non espresso a favore di una lista); chi non figura su una lista non può esser eletto, quand'anche per avventura raccogliesse i suffragi dell'intero corpo elettorale. Nel sistema della proporzionale, la libertà dell'elettore di votare per qualsiasi persona che meglio gli aggradi, esclusa dalla presenza di liste, si ripristina soltanto nell'ipotetico caso che, nei fatali di legge, nessun gruppo abbia presentato una lista, caso che il diligente legislatore federale si è premurato di prevedere (cfr. art. 22 cpv. 3 LF circa la elezione del Consiglio nazionale del 14 febbraio 1919).
Se ne deve pertanto concludere che, la legge cantonale sancendo la libertà dell'elettore di esprimere il proprio suffragio per qualsiasi persona di suo gradimento in possesso dei diritti civici nella circoscrizione elettorale, una votazione col sistema della proporzionale, che restringe, attraverso la presentazione di liste, la facoltà di scelta dell'elettore, non entra in considerazione, nè nel regime dell'assemblea, nè in quello della chiamata alle urne. Solo ammissibile è quindi il sistema maggioritario, il quale se non esclude di per sé una votazione per liste, nemmeno la impone, ed è pertanto il solo conciliabile con la libertà di scelta accordata all'elettore dal diritto cantonale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.


header:
Urteilskopf
121 IV 38
9. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 22. Februar 1995 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 346 StGB
. Bestimmung des Gerichtsstandes bei verschiedenen Ausführungsorten.
Mit der Weiterleitung der Strafanzeige durch den nichtzuständigen Kanton an einen möglicherweise zuständigen Kanton ist die Untersuchung noch nicht im Sinne von
Art. 346 Abs. 2 StGB
"angehoben" (E. 2c).
Ist die Untersuchung noch in keinem der Kantone, in denen Ausführungshandlungen erfolgten, angehoben worden, stellt die Anklagekammer auf jene Handlungen ab, mit denen die strafbare Tätigkeit zu Ende geführt wird (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 121 IV 38 S. 38
A.-
Die Behörden des Kantons Zug führen seit dem 14. Mai 1992 (Strafanzeige) eine Strafuntersuchung gegen K., F. und H. wegen Betruges, eventuell Veruntreuung im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Darlehensvertrages.
Am 16. Juli 1992 übermittelte das Verhöramt des Kantons Zug der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen die Strafanzeige und die Strafakten und ersuchte diese um Übernahme des Verfahrens. Das Ersuchen wurde damit begründet, dass der Vertrag in St. Gallen abgeschlossen und auch der Darlehensbetrag dort übergeben worden sei.
Am 27. Juli 1992 sandte das Untersuchungsrichteramt des Bezirks St. Gallen die Akten an das Verhöramt des Kantons Zug zurück mit der Begründung,
BGE 121 IV 38 S. 39
sämtliche Vertragsverhandlungen hätten in Basel stattgefunden.
Ein weiteres Übernahmeersuchen vom 9. Februar 1994 lehnte das Untersuchungsrichteramt am 18. März 1994 ebenfalls ab.
Auf Ersuchen der Verhöramtes Zug übernahm schliesslich die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt das Verfahren bis zur Festlegung des Gerichtsstandes, da die Zuständigkeit des Kantons Zug mangels örtlichem Anknüpfungspunkt offensichtlich nicht in Frage kam.
Ein Ersuchen der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 9. September 1994 um Übernahme des Verfahrens lehnte das Untersuchungsrichteramt St. Gallen am 19. September 1994 ab.
B.-
Mit Gesuch vom 23. Januar 1995 beantragt die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons St. Gallen berechtigt und verpflichtet zu erklären, die K., F. und H. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Nachdem der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, die sich bis dahin zur Frage des Gerichtsstandes noch nicht geäussert hatte, die Frist zur Stellungnahme zum Gesuch antragsgemäss verlängert worden war, beantragt diese, die Behörden des Kantons Basel-Stadt zuständig zu erklären.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass den Beschuldigten im Zusammenhang mit dem erwähnten Darlehensvertrag ein Betrug zur Last zu legen ist. Da dies zumindest in Frage kommt, ist für die Beurteilung des vorliegenden Falles davon auszugehen.
b) Die Beschuldigten haben die Handlungen, in welchen die Parteien einen Betrug erblicken, teils in Basel (Vertragsverhandlungen), teils in St. Gallen (Unterzeichnung, Entgegennahme des Checks) ausgeführt.
Gemäss
Art. 346 Abs. 2 StGB
sind in einem solchen Fall die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Wo die wichtigeren der verschiedenen Ausführungshandlungen vorgenommen worden sind, ist grundsätzlich unerheblich; das Argument der Gesuchsgegnerin, im Kanton Basel-Stadt seien die wesentlichen Täuschungshandlungen ausgeführt worden und die Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch den Geschädigten
BGE 121 IV 38 S. 40
erfolgt, ist deshalb unbehelflich (vgl.
BGE 71 IV 55
E. 2; SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 82).
c) Ein nichtzuständiger Kanton - im vorliegenden Fall der Kanton Zug - kann indessen nicht dadurch, dass er die Strafanzeige an einen der möglicherweise zuständigen Kantone weiterleitet, verbindlich dessen Gerichtsstand bestimmen (SCHWERI, a.a.O., N. 142). Wird die Strafanzeige in einem unzuständigen Kanton eingereicht, so versagt der Gerichtsstand der Prävention, da damit die allenfalls zuständigen Kantone, wenn sie sich wie hier auf die Abklärung der Frage des Gerichtsstandes beschränken, die Untersuchung nicht im Sinne von
Art. 346 Abs. 2 StGB
"angehoben" haben.
d) In solchen Fällen stellt die Anklagekammer auf jene Ausführungshandlungen ab, mit denen in aller Regel die strafbare Tätigkeit zu Ende geführt wird, bzw. auf die letzte Ausführungshandlung, die nach dem Dafürhalten des Täters zum Eintritt des Erfolges führen sollte. Da seitens der Beschuldigten nach der Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch sie in St. Gallen keine weiteren Vorkehren erforderlich waren, um die Auszahlung des Darlehens zu erlangen, war die Ausführung der Tat mit diesem Schritt für die Beschuldigten beendet; im übrigen wurde der allfällige Betrug auch im Kanton St. Gallen vollendet, indem die Beschuldigten dort den Check entgegennahmen (vgl.
BGE 115 IV 270
E. 2c in fine). Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin war der Betrug mit der Unterzeichnung des Vertrages durch den Geschädigten noch nicht vollendet, denn dieser ordnete die Auszahlung erst an, nachdem ihm der von den Beschuldigten unterzeichnete Darlehensvertrag wiederum per Fax übermittelt worden war. Auch der Erfolg, auf den die Anklagekammer subsidiär abstellt, sofern der Ausführungsort als gerichtsstandsbegründendes Merkmal versagt (vgl. SCHWERI, a.a.O., N. 95), trat somit im Kanton St. Gallen ein.


header:
Urteilskopf
117 Ia 66
11. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. April 1991 i.S. Grüne Partei des Kantons Zürich und Mitbeteiligte gegen Kantonsrat und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Stimmrechtsbeschwerde; zulässige Rügen.
In der Stimmrechtsbeschwerde gegen die Anordnung einer Volksabstimmung über einen Strassenkredit kann nicht geltend gemacht werden, die Rechtmässigkeit der Strasse hätte vor der Anordnung der Abstimmung beurteilt werden müssen (E. 1d/cc). Zulässigkeit der Rüge, die Orientierung der Stimmbürger über eine Vorlage sei nicht hinreichend und zudem einseitig (E. 1d/dd).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 117 Ia 66 S. 66
Der Kantonsrat Zürich fasste am 4. Dezember 1989 nach Einsichtnahme in einen Antrag des Regierungsrats einen Beschluss über die Bewilligung eines Kredits für den Bau des Autobahnzusammenschlusses Lindengarten bis Römerhof und des Halbanschlusses Flughafen in Kloten mit folgendem Wortlaut:
"I. Für den Bau des Autobahnzusammenschlusses Lindengarten bis Römerhof und des Halbanschlusses Flughafen in Kloten wird zu Lasten
BGE 117 Ia 66 S. 67
des Strassenfonds ein Objektkredit von Fr. 54'400'000.-- bewilligt.
II. Die Kreditsumme erhöht oder vermindert sich entsprechend der Baukostenentwicklung zwischen der Aufstellung des Kostenvoranschlages (Preisstand April 1989) und der Bauausführung.
III. Dieser Beschluss unterliegt der Volksabstimmung.
IV. Veröffentlichung im Amtsblatt, Textteil.
V. Mitteilung an den Regierungsrat zum Vollzug."
Mit Beschluss vom 20. Dezember 1989 ordnete der Regierungsrat des Kantons Zürich an, der obenerwähnte Kreditbeschluss des Kantonsrats sei am 1. April 1990 mit Stimmzettel 4 der kantonalen Volksabstimmung zu unterbreiten.
Gegen diese Beschlüsse des Regierungsrats und des Kantonsrats führen die Grüne Partei und die Sozialdemokratische Partei des Kantons Zürich sowie verschiedene Stimmbürger staatsrechtliche Beschwerde (Stimmrechtsbeschwerde) beim Bundesgericht und stellen die folgenden Anträge:
"1. Es sei der angefochtene Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich in bezug auf Stimmzettel 4 und der diesem zugrundeliegende Beschluss des Kantonsrats des Kantons Zürich über die Bewilligung eines Kredits von Fr. 54'400'000.-- für den Bau des Autobahnzusammenschlusses Lindengarten bis Römerhof und des Halbanschlusses Flughafen in Kloten aufzuheben.
2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren; insbesondere sei der Regierungsrat des Kantons Zürich anzuweisen, die mit Beschluss vom 20. Dezember 1989 auf den 1. April 1990 angesetzte kantonale Volksabstimmung über die in Ziff. 1 umschriebene Vorlage abzusetzen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner."
(S. auch
BGE 117 Ib 35
.)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
d) cc) Mit der Stimmrechtsbeschwerde gemäss
Art. 85 lit. a OG
kann nur die Verletzung politischer Rechte gerügt werden, so beispielsweise die Beeinträchtigung des aktiven und passiven Wahlrechts, des Stimmrechts oder des Referendums- und Initiativrechts. Zulässige Beschwerdegründe sind etwa die unlautere Beeinflussung der Willensbildung, Verfahrensfehler, Anerkennung oder Nichtanerkennung des Stimm- und Wahlrechts, Gültig- oder Ungültigerklärung einer Initiative oder eines Referendums etc. Dagegen kann ein Stimmbürger einen Sachentscheid einer kantonalen Behörde, mit welchem ein Beschluss wegen inhaltlicher Unvereinbarkeit mit übergeordnetem Recht aufgehoben oder
BGE 117 Ia 66 S. 68
nicht genehmigt wird, nicht wegen Verletzung des Stimmrechts anfechten. Die staatsrechtliche Beschwerde gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
ist in einem solchen Fall - von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen - nur zulässig, soweit die Rechtmässigkeit des Abstimmungsverfahrens oder die Ermittlung des Abstimmungsergebnisses in Frage steht, nicht aber, wenn die materielle Zulässigkeit eines an sich rechtmässig zustande gekommenen Beschlusses umstritten ist (Urteil vom 12. Oktober 1988 in ZBl 90/1989, S. 275;
BGE 113 Ia 245
E. 2b, 111 Ia 137 E. 3, 100 Ia 430). Kann aber die materielle Rechtmässigkeit eines von Verwaltungs- und Rechtsmittelbehörden zu treffenden Sachentscheids grundsätzlich nicht Gegenstand der Stimmrechtsbeschwerde sein, so gilt dies auch für die Rüge, es sei von den zuständigen Instanzen noch kein solcher Sachentscheid gefällt worden. Genau dies tun die Beschwerdeführer aber in den Ziffern 27 bis 33 ihrer Beschwerdeschrift. Insoweit kann auf ihre staatsrechtliche Beschwerde somit nicht eingetreten werden. Sie machen in diesem Zusammenhang zwar Verfahrensmängel geltend. Diese beziehen sich jedoch nicht auf das Abstimmungsverfahren, sondern auf das den materiellen Sachentscheid betreffende Entscheidungs- und Rechtsmittelverfahren.
dd) Die Beschwerdeführer machen immerhin geltend, die von ihnen gerügten Verfahrensmängel würden verhindern, dass der Stimmbürger in Kenntnis aller wesentlichen Umstände seinen Entscheid treffen könne. Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete politische Stimmrecht gibt dem Bürger einen Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 115 Ia 206
E. 4,
BGE 114 Ia 432
E. 4a mit Hinweisen). Daraus folgt, dass jeder Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung soll treffen können (
BGE 115 Ia 206
E. 4,
BGE 114 Ia 432
E. 4a mit Hinweis). Die freie Meinungsbildung schliesst grundsätzlich jede direkte Einflussnahme der Behörden aus, welche geeignet wäre, die freie Willensbildung der Stimmbürger im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen zu verfälschen (
BGE 114 Ia 432
E. 4a mit Hinweisen). Das bedeutet, dass die Stimmbürger hinreichend über eine Abstimmungsvorlage informiert werden müssen und dass diese Information in einem ausgewogenen Rahmen zu bleiben hat. Insoweit die Beschwerdeführer eine Verletzung dieser Grundsätze geltend machen, ist auf
BGE 117 Ia 66 S. 69
ihre Stimmrechtsbeschwerde auch hinsichtlich der in den Ziffern 27 bis 33 der Beschwerdeschrift erhobenen Rügen einzutreten.


header:
Urteilskopf
120 Ia 314
45. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Dezember 1994 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft und Strafkassationshof des Kantonsgerichts Freiburg (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 36 Abs. 4 BV
,
Art. 8 EMRK
; Telefonabhörung, Verwertung von sog. Zufallsfunden.
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 EMRK
garantieren das Telefongeheimnis; Zulässigkeit von Einschränkungen dieser Garantie (E. 2a).
Der Gesprächspartner einer rechtmässig überwachten Person geniesst einen eigenständigen verfassungsrechtlichen Schutz; er kann grundsätzlich verlangen, dass die Telefongespräche nicht bekanntgegeben und ihm gegenüber nicht verwertet werden (E. 2c).
Sollen derartige Telefongespräche zu Lasten des Gesprächspartners als sog. Zufallsfunde verwertet werden, müssen die Voraussetzungen für eine Telefonüberwachung auch diesem gegenüber erfüllt sein. Die Prüfung ist nachträglich in dessen Strafverfahren vorzunehmen (E. 2c).
Im vorliegenden Fall verstösst die Verwertung der Zufallsfunde weder materiell noch formell gegen die Verfassung (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 120 Ia 314 S. 315
Das Kriminalgericht des Sensebezirkes sprach G. des wiederholten schweren Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer Zusatzstrafe von sieben Jahren Zuchthaus. Es hielt es als erwiesen, dass G. an X. grössere Mengen Heroin und Kokain verkauft und geliefert sowie weitere Betäubungsmittel zum Kaufe angeboten hatte. Es stützte seinen Schuldspruch u.a. auf überwachte Telefongespräche zwischen G. und X.
G. focht das Urteil mit Kassationsbeschwerde beim Strafkassationshof des Kantonsgerichtes Freiburg an und beanstandete u.a. die Verwertung der Telefonabhörprotokolle. Der Strafkassationshof wies die Beschwerde ab; er erachtete die Verwendung der Telefonabhörbänder und -protokolle für zulässig.
G. hat dagegen beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und im Zusammenhang mit der Telefonabhörung insbesondere eine Verletzung von
Art. 36 Abs. 4 BV
geltend gemacht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht im Zusammenhang mit der Abhörung der Telefongespräche und deren Verwertung eine Verletzung seines Anspruches auf Unverletzlichkeit des Telefongeheimnisses und damit von
Art. 36 Abs. 4 BV
sowie von
Art. 4 BV
geltend. Er führt aus, dass der Telefonanschluss am
BGE 120 Ia 314 S. 316
Wohnort des als Zeugen einvernommenen X. aufgrund einer Anordnung der Neuenburger Untersuchungsbehörden überwacht worden sei. Diese Telefonkontrolle erlaube es indessen nicht, dass Gespräche, die er als Gesprächspartner mit X. geführt haben soll, von den Freiburger Untersuchungsbehörden verwendet und im Strafprozess gegen ihn verwertet werden. Das Abstellen auf solche Beweise verletze ihn in seinen verfassungsmässigen Rechten.
a)
Art. 36 Abs. 4 BV
gewährleistet die Unverletzlichkeit des Post- und Telegrafengeheimnisses. Nach Lehre und Rechtsprechung gehört zum Schutzbereich dieser Verfassungsbestimmung auch das Telefongeheimnis. Die Verfassungsgarantie verbürgt den am Post-, Telefon- und Telegrafenverkehr beteiligten Personen eine Privat- und Geheimsphäre und schützt damit ihre individuelle Freiheit und Persönlichkeit. Das Telefongeheimnis im Sinne von
Art. 36 Abs. 4 BV
geht der als ungeschriebenes Grundrecht geltenden allgemeineren Garantie der persönlichen Freiheit vor (vgl. zum Ganzen
BGE 109 Ia 273
S. 279 f., mit zahlreichen Hinweisen). Das Telefongeheimnis ist im weiteren nach Rechtsprechung und Doktrin auch durch
Art. 8 EMRK
garantiert (vgl.
BGE 109 Ia 273
S. 280, Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Lüdi, Ziff. 39, [Publications de la Cour Européenne des droits de l'homme, Série A vol. 238 = EuGRZ 1992 S. 300], i.S. Kruslin, Ziff. 26 [Série A vol. 176-A], i.S. Klass, Ziff. 41 [Série A vol. 28 = EuGRZ 1979 S. 278], mit weitern Hinweisen).
Die Unverletzlichkeit des Post-, Telefon- und Telegrafengeheimnisses ist nach dem Text von
Art. 36 Abs. 4 BV
ohne Vorbehalt gewährleistet. Dennoch ist nach Lehre und Rechtsprechung unbestritten, dass dieses Verfassungsrecht eingeschränkt werden kann, soweit dies auf gesetzlicher Grundlage, im öffentlichen Interesse und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit erfolgt (
BGE 109 Ia 273
S. 280, mit Hinweisen). In gleicher Weise kann nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und des Briefverkehrs eingegriffen werden, wenn dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (vgl. die oben erwähnte Strassburger Rechtsprechung).
BGE 120 Ia 314 S. 317
b) In erster Linie rügt der Beschwerdeführer, dass die Telefonüberwachung ihm gegenüber auf keiner hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhe. Er räumt zwar ein, dass die Telefonüberwachung gegenüber X. in Tentlingen (Kanton Freiburg) von den Neuenburger Behörden gestützt auf die Neuenburger Strafprozessordnung für die Zeit vom 21. September 1990 bis zum 20. März 1991 rechtmässig angeordnet worden ist und deren Resultate im Verfahren gegen X. verwertet werden durften. Für die Verwendung dieser Telefonaufzeichnungen ihm gegenüber durch die Freiburger Behörden habe es indessen an den formellen und materiellen Voraussetzungen im Kanton Freiburg selber gefehlt. Die Massnahme sei nämlich von keinem freiburgischen Richter genehmigt worden und zeitlich nicht beschränkt gewesen.
Demgegenüber haben das Kriminalgericht und der Strafkassationshof ausgeführt, sogenannte Zufallsfunde aus einer richterlich bewilligten Telefonüberwachung zu Lasten eines Dritten seien verwertbar, wenn die neu entdeckte Straftat bzw. der entsprechende Verdacht für sich genommen die Anordnung der Telefonüberwachung erlaubt hätte; die in einem Kanton rechtmässig erhobenen Beweise dürften in einem andern Kanton auch ohne formelles Rechtshilfegesuch verwertet werden. Die vom freiburgischen Recht erforderte zeitliche Beschränkung von Überwachungsmassnahmen auf sechs Monate sei auch ohne entsprechende Anordnung der Neuenburger Behörden erfüllt gewesen; im übrigen werde auf die weiteren, über die sechs Monate hinausgehenden Abhörprotokolle nicht abgestellt. Schliesslich könnten nach der Rechtsprechung unter Umständen auch unrechtmässig erhobene Beweise verwertet werden.
c) Wie dargelegt bestreitet der Beschwerdeführer die Rechtmässigkeit der Telefonüberwachung, wie sie von den Neuenburger Behörden gegenüber X. angeordnet worden ist, nicht. Nach Art. 171a der neuenburgischen Strafprozessordnung (StPO/NE) kann eine solche Überwachung entsprechend den Bestimmungen von
Art. 66 ff. BStP
verfügt werden (vgl. JÉRÔME BÉNÉDICT, Le sort des preuves illégales dans le procès pénal, Diss. Lausanne 1994, S. 205 ff.).
Die Rechtmässigkeit der Abhörung von X. bedeutet für sich alleine nicht, dass die Gespräche des Beschwerdeführers als sogenannte Zufallsfunde ohne weiteres in der Strafverfolgung gegen ihn verwendet werden dürften. Als Gesprächspartner von X. geniesst der Beschwerdeführer aus
Art. 36 Abs. 4 BV
einen eigenständigen verfassungsmässigen Schutz (vgl.
BGE 109 Ia 273
S. 279
BGE 120 Ia 314 S. 318
und E. 8 S. 290; JÖRG P. MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 50). Nach tatsächlich erfolgter, rechtmässiger Abhörung kann sich der grundrechtliche Anspruch naturgemäss nicht mehr auf die Abwehr des Grundrechtseingriffes richten. Soll die Verfassungsgarantie nicht vollkommen ihres Inhaltes entleert werden, kann der Abwehranspruch nunmehr zum Inhalt haben, dass die entsprechenden Gespräche nicht bekannt- und weitergegeben und nicht gegen den Gesprächspartner verwendet werden. Wenn im Strafverfahren dennoch zu Lasten des Betroffenen darauf abgestellt werden soll, ist erforderlich, dass die materiellen und formellen Voraussetzungen für den Eingriff in das Telefongeheimnis und die Abhörung aufgrund einer nachträglichen Prüfung auch diesem gegenüber erfüllt sind. Diese Prüfung kann im eigentlichen Strafprozess vorgenommen werden (vgl.
BGE 117 Ia 10
).
d) Die materiellen Voraussetzungen für eine Telefonüberwachung sind in Art. 20a der Freiburger Strafprozessordnung (StPO/FR) umschrieben. Sie entsprechen im wesentlichen der Regelung von
Art. 66 ff. BStP
und damit auch den Bestimmungen der neuenburgischen Strafprozessordnung. Die Telefonabhörung ist nach
Art. 20a StPO
/FR insbesondere zulässig, wenn ein Verbrechen oder Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, Gegenstand der Strafverfolgung ist und wenn andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder die notwendigen Ermittlungen ohne die Überwachung wesentlich erschwert würden. Der Beschwerdeführer rügt nicht, bzw. nicht in einer den Erfordernissen von
Art. 90 Abs. 1 OG
genügenden Weise, dass diese materiellen Voraussetzungen nach
Art. 20a StPO
/FR für ihn nicht gegeben wären. Seine einzige Kritik geht dahin, dass in der Genehmigung der Telefonüberwachung durch die Neuenburger Behörden keine zeitliche Begrenzung vermerkt war. Diese Rüge erweist sich indessen als zum vornherein unbegründet, da sich die zeitliche Beschränkung auf sechs Monate bereits aus
Art. 66bis BStP
i.V.m.
Art. 171a StPO
/NE ergibt. Aus dem Verfahren der Überwachung von X. ergibt sich denn auch, dass sich der neuenburgische Instruktionsrichter der Begrenzung auf sechs Monate bewusst war und beim Präsidenten der neuenburgischen Anklagekammer um eine entsprechende Verlängerung ersuchte. In materieller Hinsicht kann demnach aufgrund der vorgebrachten Rügen nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer, gegen den im wesentlichen wegen ähnlicher Verbrechen und Vergehen untersucht worden war wie im Falle von X., nicht auch selber einer Telefonüberwachung hätte unterworfen werden können. In
BGE 120 Ia 314 S. 319
diesem Sinne ist in der Literatur davon die Rede, dass Zufallsfunde verwertet werden dürfen, wenn die Telefonüberwachung auch gegenüber dem Dritten hätte angeordnet werden dürfen (vgl. ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage Basel 1984, S. 207; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 2. Auflage Zürich 1993, Rz. 769 S. 230; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 400 f.; DAVID HÜPPI, Zufallsfunde aus genehmigten Telephonüberwachungen, in: SJZ 86/1990 S. 397; LEO STAUB, Tonaufnahmen als Mittel zur Aufdeckung von Straftaten, Diss. Zürich 1985, S. 193 ff.; BÉNÉDICT, a.a.O., S. 211 f.; vgl. differenzierend Kassationsgericht des Kantons Zürich, ZR 86/1987 Nr. 96 S. 237).
Damit stellt sich die weitere vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, ob die von den Neuenburger Strafverfolgungsbehörden angeordnete Telefonüberwachung ihm gegenüber von einer freiburgischen Behörde hätte bestätigt und von einem freiburgischen Richter hätte genehmigt werden müssen. Das Erfordernis einer richterlichen Genehmigung ergibt sich aus
Art. 20d StPO
/FR sowie aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Telefonabhörung (
BGE 109 Ia 273
E. 10 S. 295); es soll angesichts der geheim gehaltenen Massnahme den verfassungsrechtlichen Schutz des Betroffenen sicherstellen (vgl. JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 50 f.). Dieses ist in bezug auf X. erfüllt. Hinsichtlich der Überwachung des Beschwerdeführers selber hätte ein freiburgischer Richter die Überwachung weder ein zweites Mal anordnen noch aber aufheben können. Da die Überwachung der Gespräche bereits rechtmässig erfolgt ist, kann sich die richterliche Kontrolle nicht auf die vorgängige Bewilligung beziehen; der Richter hat vielmehr im nachhinein lediglich zu prüfen, ob die Telefonaufzeichnungen bekannt- und weitergegeben und als Beweismaterial verwendet werden dürfen. Der Strafrichter übt diese Kontrolle im Rahmen des Strafverfahrens aus (vgl.
BGE 117 Ia 10
). Diese richterliche Prüfung der Verwertbarkeit ist im vorliegenden Fall auf entsprechende Rüge des Beschwerdeführers im eigentlichen Strafprozess sowohl durch das Kriminalgericht als auch durch den Strafkassationshof unter dem Gesichtswinkel der Verwertbarkeit der Telefonprotokolle tatsächlich vorgenommen worden. Damit erweist sich auch die Rüge der fehlenden richterlichen Überprüfung als unbegründet.
Bei dieser Sachlage handelt es sich bei den Abhörprotokollen um rechtmässige Beweise, deren Verwertung gegenüber dem Beschwerdeführer in materieller und formeller Hinsicht vor der Verfassung standhält. Entgegen
BGE 120 Ia 314 S. 320
der Auffassung der kantonalen Behörden ist es damit nicht erforderlich, auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zur Verwertung von unrechtmässigen Beweisen abzustellen (
BGE 109 Ia 244
, Urteil des Gerichtshofes i.S. Schenk, Série A vol. 140 = EuGRZ 1988 S. 390; vgl. auch JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 304 ff.). Nach dieser Rechtsprechung können in Abwägung der entgegenstehenden Interessen auch gewisse unrechtmässig beschaffte Beweise zu Lasten eines Angeschuldigten verwendet werden. Die Berücksichtigung von Indizien, die sich auf die unbefugte Aufnahme eines Telefongesprächs stützen, verstösst nicht schlechterdings gegen
Art. 4 BV
sowie
Art. 6 und
Art. 8 EMRK
. Das gilt selbst dann, wenn die Aufzeichnung von einer Privatperson eigenmächtig vorgenommen worden ist. Der Richter hat bei diesem Entscheid einerseits das Interesse des Staates an der Abklärung eines Verdachts und andererseits die persönlichen Rechte eines Betroffenen gegeneinander abzuwägen. Bei sehr schweren Straftaten überwiegt das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das Interesse des Angeklagten an der Geheimhaltung (vgl. auch nicht publiziertes Urteil i.S. L. vom 15. Februar 1994). Wie dargetan, braucht wegen der Rechtmässigkeit der erhobenen Beweise auf diese Rechtsprechung nicht abgestellt zu werden. Wenn sie zur Anwendung käme, würde im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der Bekämpfung des Drogenhandels wohl den Vorrang verdienen.
Daraus ergibt sich, dass die Verwertung der Telefonkontrollen durch die Strafgerichte nicht gegen das Telefongeheimnis im Sinne von
Art. 36 Abs. 4 BV
verstösst.


header:
Urteilskopf
116 III 32
8. Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 19. März 1990 i.S. Konkursmasse des H. S. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Beschlagnahme von Sachen, die zum gemeinsamen Haushalt von in Gütertrennung lebenden Ehegatten gehören (
Art. 223 SchKG
;
Art. 248 und 930 ZGB
).
1. Legitimation der Konkursverwaltung zum Rekurs (E. 1).
2. Beschlagnahme gemäss
Art. 223 SchKG
: Unabhängig vom Güterstand können sich Ehegatten bezüglich der Sachen, die zum gemeinsamen Haushalt gehören, nicht auf die Eigentumsvermutung von
Art. 930 ZGB
berufen. Leben die Ehegatten in Gütertrennung, so ist gemäss
Art. 248 Abs. 2 ZGB
Miteigentum beider Ehegatten anzunehmen, wenn das Eigentum weder des einen noch des andern Ehegatten an den zum gemeinsamen Haushalt gehörenden Sachen bewiesen werden kann (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 116 III 32 S. 33
A.-
Über H. S. wurde am 17. Oktober 1989 der Konkurs eröffnet. Anlässlich der gleichentags durchgeführten Inventaraufnahme wurden nur geringe Aktiven festgestellt. Die meisten Aktiven, insbesondere die Eigentumswohnung und den Hausrat, bezeichnete der Konkursit als Eigentum seiner Ehefrau.
Am 20. November 1989 machte ein Gläubiger das Konkursamt auf die Existenz eines bis dahin nicht inventarisierten Weinkellers (mit einem möglichen Wert von über Fr. 100'000.--) aufmerksam, und am 20. Dezember 1989 verlangte er dessen amtliche Beschlagnahme. Das Betreibungsamt Kreuzlingen nahm am 19. Januar 1990 das Inventar von diesem Weinkeller auf und verschloss, einer Verfügung des Konkursamtes des Kantons Thurgau vom gleichen Tag Folge leistend, den Weinkeller. Der Konkursit bezeichnete auch diesen als Eigentum seiner Ehefrau.
B.-
H. S. und seine Ehefrau beschwerten sich über die amtliche Beschlagnahme bei der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau. Diese schützte die Beschwerde mit Entscheid vom 19. Februar 1990 und erklärte die Siegelung des Weinkellers als aufgehoben.
C.-
Mit Rechtsschrift vom 7. März 1990 rekurrierte das Konkursamt des Kantons Thurgau in seiner Eigenschaft als Konkursverwaltung an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs gut und wies die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau an, die vom Konkursamt verfügte Siegelung auf ihre Angemessenheit zu prüfen.
BGE 116 III 32 S. 34
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Auf den Rekurs der durch das Konkursamt des Kantons Thurgau vertretenen Konkursmasse des H. S. ist einzutreten.
Zwar gilt auch im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht der Grundsatz, dass eine untere Behörde, deren Verfügung durch eine obere Instanz nicht bestätigt worden ist, ihren Standpunkt nicht auf dem Rechtsmittelweg durchzusetzen versuchen soll (
BGE 108 III 28
E. 2,
BGE 103 III 10
E. 1); doch ist die Konkursverwaltung zum Rekurs insoweit befugt, als sie die Interessen der Konkursmasse und damit der Gläubigergesamtheit wahrt (
BGE 100 III 65
E. 1 mit Hinweisen).
Um die Interessen der Gläubiger geht es denn auch bei der hier in Frage stehenden Sicherungsmassnahme - Verschluss des Weinkellers -, die sich auf
Art. 223 SchKG
stützt. Die Vorinstanz erklärt in ihren Gegenbemerkungen selber, dass hinsichtlich der zu entscheidenden Streitfrage die Interessen des Konkursiten und dessen Ehefrau als Drittansprecherin der beschlagnahmten Vermögenswerte einerseits und die Interessen der Gläubiger anderseits sich nicht decken. Unter diesen Umständen lässt sich nicht die Funktion des Konkursamtes als Behörde gegen die andere als Konkursverwaltung ausspielen, sondern ausschlaggebend sind die von der Konkursverwaltung zu wahrenden Interessen der Gläubiger.
2.
Nach
BGE 73 III 81
genügt der Mitbesitz des Gemeinschuldners, um eine Beschlagnahme gemäss
Art. 223 SchKG
zu rechtfertigen. Das anerkennt grundsätzlich auch die kantonale Aufsichtsbehörde. Doch geht sie davon aus, dass aufgrund von
Art. 930 ZGB
ausschliessliches Eigentum der Ehefrau des Konkursiten am Weinkeller zu vermuten und demnach dessen Beschlagnahme im Konkurs des H. S. ausgeschlossen sei.
Hierbei übersieht die kantonale Aufsichtsbehörde indessen, dass - unabhängig vom Güterstand - Ehegatten bezüglich der Sachen, die zum gemeinsamen Haushalt gehören, sich nicht auf die Eigentumsvermutung von
Art. 930 ZGB
berufen können (Kommentar STARK, N 5 zu
Art. 930 ZGB
). Dass es sich im vorliegenden Fall um einen Weinkeller von ganz besonderem Wert handelt, ändert an der Zuordnung zum gemeinsamen Haushalt nichts, solange nicht eine deutliche örtliche Absonderung von den Räumen des Haushalts nachgewiesen ist.
Es ist zudem nicht einzusehen, weshalb die aus dem Mitbesitz abgeleitete Rechtsvermutung ausschliesslich zugunsten des
BGE 116 III 32 S. 35
Eigentums der Ehefrau ausschlagen soll, ergibt sich doch aus Mitbesitz auf gleicher Stufe eine Vermutung nicht für Allein-, sondern für Miteigentum (HINDERLING, Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 465, Ziff. 8). Bei den Ehegatten S. trifft dies um so mehr zu, als sie - entgegen der Ansicht der kantonalen Aufsichtsbehörde - nicht unter der altrechtlichen Gütertrennung, sondern aufgrund von Art. 10c SchlTZGB unter den neuen Bestimmungen über die Gütertrennung leben. Demzufolge gelangt
Art. 248 Abs. 2 ZGB
(in der Fassung vom 5. Oktober 1984) zur Anwendung, wonach Miteigentum beider Ehegatten anzunehmen ist, wenn das Eigentum weder des einen noch des andern Ehegatten bewiesen werden kann. Diese Rechtsvermutung des revidierten Eherechts unterstreicht, dass bezüglich der zum gemeinsamen Haushalt gehörenden Sachen die Eigentumsvermutung von
Art. 930 ZGB
nicht zugunsten eines Ehegatten allein gelten kann.
Ausgehend davon, dass der Gemeinschuldner Miteigentum am Weinkeller hat, wird daher die kantonale Aufsichtsbehörde prüfen müssen, ob der vom Konkursamt des Kantons Thurgau angeordnete Verschluss des Weinkellers begründet und angemessen ist.


header:
Urteilskopf
99 Ia 557
67. Auszug aus dem Urteil vom 28. November 1973 i.S. SBB gegen Schmid und Obergericht des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 89 OG
(Beschwerdefrist).
Zustellung der Entscheidungsgründe von Amtes wegen im bernischen Strafverfahren.

text:
Sachverhalt
ab Seite 557
BGE 99 Ia 557 S. 557
Aus dem Tatbestand:
Der Präsident der staatsrechtlichen Kammer hat beim Obergericht des Kantons Bern, Strafkammern, einen Amtsbericht zur Frage eingeholt, ob die Urteilsmotive den Parteien in jedem Fall von Amtes wegen zugestellt würden. Im Namen des Plenums der Strafkammern des Obergerichts hat dessen Präsident dem Bundesgericht mitgeteilt, die Strafkammern seien im Verlaufe des Jahres 1972 dazu übergegangen, ihre motivierten Entscheide sämtlichen in oberer Instanz an einem Strafverfahren beteiligten Parteien ohne besonderes Verlangen zuzustellen. Die Zustellung erfolge für jene Parteien, welche die eidg. Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet hätten, in der vom Gesetz für die Zustellung gerichtlicher Akte vorgeschriebenen Weise, für die übrigen Parteien mittels einfachem Brief.
BGE 99 Ia 557 S. 558
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach
Art. 89 Abs. 1 OG
ist die Beschwerde binnen dreissig Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Entscheides an gerechnet, dem Bundesgericht einzureichen. Werden von Amtes wegen nachträglich Entscheidungsgründe zugestellt, so kann die Beschwerde noch innert dreissig Tagen seit dem Eingang der Ausfertigung geführt werden (
Art. 89 Abs. 2 OG
). Von Amtes wegen geschieht die nachträgliche Zustellung der schriftlichen Motive, wenn das Gesetz sie in allgemeiner Weise - also nicht bloss für den Fall, dass eine Partei es verlangt oder gegen ein Urteil ein Rechtsmittel eingelegt werden kann - vorschreibt (
BGE 97 I 58
mit Hinweisen auf frühere Entscheide). Dem gleichgestellt sind nach der neueren Rechtsprechung die Fälle, wo die Zustellung des begründeten Urteils an die Parteien auf ständiger Gerichtspraxis beruht und in jedem Fall erfolgt (
BGE 97 I 58
). Das bernische Strafprozessrecht kennt keine Vorschrift über eine nachträgliche, von Amtes wegen zu erfolgende Mitteilung der Urteilsbegründung. Das Bundesgericht hat daraus in ständiger Rechtsprechung den Schluss gezogen, dass die Beschwerdefrist des
Art. 89 OG
mit der mündlichen Urteilsverkündung bzw. - wenn die Parteien abwesend sind - mit der Zustellung des schriftlichen Dispositivs zu laufen beginne (vgl. Art. 218 und 302 bern. Strafverfahren sowie die unveröff. Entscheide vom 14. Oktober 1958 i.S. Stucki, vom 25. Oktober 1961 i.S. Schlumpf und vom 28. März 1972 i.S. Gautschi). Demnach wäre die vorliegende Beschwerde, die fast 2 1/2 Monate nach der Zustellung des Urteilsspruchs erhoben wurde, verspätet.
Nun sind aber die Strafkammern des Obergerichts "im Verlaufe des Jahres 1972" dazu übergegangen, die schriftlichen Entscheidungsgründe allen in oberer Instanz beteiligten Parteien ohne besonderes Verlangen zuzustellen. Es fragt sich deshalb, ob die am 4. Juni 1973 erfolgte Zustellung der vollständigen Urteilsausfertigung an die Beschwerdeführerinnen der Zustellung von Amtes wegen gemäss
Art. 89 Abs. 2 OG
gleichgestellt werden kann. Das ist zu bejahen. Zwar kann die heutige Praxis des Obergerichts noch nicht als "langjähriger" Gerichtsgebrauch bezeichnet werden, wie das im Falle von
BGE 97 I 57
ff. oder auch im Falle Jeanbourquin (unveröff. Entscheid vom 4. Februar 1970), wo die Zustellung eines bernischen Zivilurteils
BGE 99 Ia 557 S. 559
in Frage stand, zutraf. Indessen scheint die neue Praxis des Obergerichts in Strafsachen doch feststehend und auch unangefochten zu sein. Zumindest heute findet sie die Zustimmung des Plenums der Strafkammern. Sie beruht somit nicht nur auf einer Übung der Gerichtskanzlei, von der befürchtet werden müsste, dass sie in nächster Zeit wieder geändert werden könnte. Es scheint der feste Wille des Gerichts zu sein, auch in Zukunft an dieser Praxis festzuhalten. Die Zustellung der Entscheidungsgründe erfolgt in jedem Fall. Dass ein Unterschied in der Zustellungsart (als gerichtlicher Akt oder als einfacher Brief) gemacht wird, je nachdem, ob die Partei Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet hat oder nicht, tut nichts zur Sache (im Interesse der einwandfreien Feststellung des Zustellungszeitpunktes auch in Fällen, wo einzig die staatsrechtliche Beschwerde erhoben wird, wäre es freilich zu wünschen, dass alle Entscheidungen wenigstens als eingeschriebene Sendungen zugestellt würden).
Kann somit davon ausgegangen werden, dass das Berner Obergericht den Parteien die schriftlich begründeten Entscheide in Strafsachen nach ständiger Praxis unaufgefordert und in jedem Fall zustellt, so läuft die Beschwerdefrist gemäss
Art. 89 Abs. 2 OG
vom Eingang dieser schriftlichen Urteilsausfertigungen an und ist im vorliegenden Fall diese Frist eingehalten. Demnach kann auf die Beschwerde eingetreten werden.


header:
Urteilskopf
87 I 446
72. Extrait de l'arrêt du 29 novembre 1961 dans la cause Mérinat et Jaquet contre Conseil d'Etat de Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Die Bestimmung eines Polizeireglements, die inbezug auf die Schliessungszeiten diejenigen Tanzbar-Lokale bevorzugt, welche über ein Orchester mit mehr als zwei Musikern verfügen und in ihrem Unterhaltsprogramm mehr als zwei Artisten auftreten lassen, verstösst gegen
Art. 31 BV
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 446
BGE 87 I 446 S. 446
Résumé des faits
La ville de Neuchâtel compte trois bars-dancings qui ont été mis au bénéfice d'une patente donnant droit à l'organisation de danses publiques, débitent des boissons alcooliques et présentent des attractions. Ce sont L'Escale, L'ABC et La Rotonde. Le Conseil communal accordait à ces trois établissements des prolongations d'ouverture jusqu'à deux heures, en dérogation à la disposition du règlement de police fixant l'heure de fermeture à minuit. La Rotonde bénéficiait de trois prolongations par semaine; L'Escale et L'ABC, de deux prolongations seulement.
Sur la proposition du Conseil communal, le Conseil général a adopté le 10 avril 1961 un nouvel art. 55 bis du règlement de police, aux termes duquel l'heure de la fermeture des bars-dancings est fixée par le Conseil communal selon les critères suivants:
"a) Les établissements de cette catégorie qui disposent d'un orchestre de plusieurs musiciens et présentent en outre plusieurs
BGE 87 I 446 S. 447
artistes dans leurs programmes d'attractions, peuvent bénéficier chaque soir d'une heure de fermeture plus tardive que minuit.
"b) Les établissements de cette catégorie qui ne remplissent pas les conditions définies sous litt. a doivent se fermer à minuit au plus tard; toutefois, ils peuvent bénéficier d'une heure de fermeture plus tardive:
le samedi et tels autres jours à déterminer, le cas échéant, par rotation."
Dans le rapport qu'il a présenté au Conseil général à l'appui de son projet, le Conseil communal justifiait le régime plus favorable accordé aux bars-dancings pourvus d'un orchestre de plus de deux musiciens et présentant plus de deux artistes dans leurs programmes d'attractions en relevant qu'ils investissent dans leur exploitation des frais plus élevés que les autres établissements de la branche.
L'art. 55 bis a été approuvé en votation populaire, à la suite d'un referendum, et sanctionné par le Conseil d'Etat, par arrêté du 5 septembre 1961.
En exécution de la nouvelle disposition, le Conseil communal a fixé l'heure de fermeture des bars-dancings visés sous litt. a à deux heures chaque soir (lundi excepté). Le seul établissement qui remplisse ces conditions est La Rotonde. Quant aux deux autres bars-dancings, L'ABC et L'Escale, l'heure de fermeture a été fixée à deux heures, selon une rotation de deux soirs par semaine et un soir tous les quinze jours pour chaque établissement.
Agissant par la voie du recours de droit public, les tenanciers de L'ABC et de L'Escale ont requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat sanctionnant l'art. 55 bis du règlement de police. Ils invoquent notamment l'art. 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis les deux recours et annulé la disposition attaquée.
Erwägungen
Extrait des motifs:
6.
a) Les dispositions réglant l'ouverture et la fermeture des établissements servant des boissons alcooliques - comme celles qui règlent l'ouverture et la fermeture des
BGE 87 I 446 S. 448
magasins - rentrent dans les prescriptions de police sur l'exercice du commerce et de l'industrie, destinées à protéger l'ordre, la sécurité, la moralité et la santé publics. Elles sont réservées aux cantons. Ces prescriptions ne peuvent toutefois déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, à moins que la Constitution fédérale n'en dispose autrement (art. 31 al. 2 Cst.). Par conséquent, elles ne doivent pas avoir pour but d'entraver le libre jeu de la concurrence et de corriger ses effets (RO 86 I 274
;
66 I 23
et arrêts cités). Notamment des prescriptions accordant un régime privilégié à une entreprise ayant procédé à des investissements importants, aux fins de lui permettre de les amortir, seraient des mesures de caractère économique, empiétant sur un domaine réservé à la libre concurrence et contraires au principe de la liberté du commerce et de l'industrie.
b) Lorsqu'ils édictent des prescriptions destinées à sauvegarder les intérêts généraux placés sous la protection de la police, les cantons doivent s'abstenir de toute entrave à la libre concurrence qui n'est pas indispensable pour atteindre le but visé. Ainsi, la jurisprudence a admis que l'art. 31 Cst. garantit, comme l'art. 4 Cst., l'égalité entre les concurrents. Les prescriptions de police ne doivent pas créer des inégalités qui, dans le jeu de la libre concurrence, favorisent certains concurrents au détriment des autres (RO 86 I 275/6
;
78 I 301
s.
;
73 I 101
;
61 I 328
, 330/331).
Deux entreprises sont concurrentes dès qu'elles s'adressent au même public pour satisfaire les mêmes besoins. Cependant, le Tribunal fédéral n'a jusqu'ici garanti généralement l'indentité de traitement qu'entre les concurrents directs, c'est-à-dire ceux qui appartiennent à la même catégorie d'entreprises ou à la même branche économique (RO 78 I 303). Ainsi il a jugé que les cantons ont le pouvoir de décréter que les règles concernant la fermeture le mercredi après-midi des magasins d'épicerie et de denrées coloniales, qui vendent aussi des produits laitiers, du pain, du jambon, etc., ne seraient pas applicables aux laiteries,
BGE 87 I 446 S. 449
aux boulangeries-confiseries et aux boucheries (RO 73 I 102 consid. 4). Il a jugé aussi qu'il était licite de soumettre à la censure préalable des annonces les cinémas, et non pas les théâtres ni les cabarets-dancings (RO 78 I 303). Il a jugé également, concernant la fermeture des auberges le dimanche, qu'une différence entre les auberges et les hôtels était licite; il a précisé cependant que, pour sauvegarder l'égalité de traitement, il convenait d'interdire aux hôteliers, pendant les dimanches de fermeture, de servir des clients qui n'avaient pas pris logement dans l'hôtel (RO 86 I 279 consid. 3).
Dans les espèces précitées, le Tribunal fédéral a admis par conséquent que les magasins d'épicerie et de denrées coloniales formaient une branche économique distincte des autres magasins d'alimentation, que les cinémas formaient une branche économique distincte des autres entreprises de spectacle, que les auberges formaient une branche économique distincte des hôtels. Il a déclaré cependant qu'il appartenait en premier lieu aux cantons de fixer le cadre de chaque branche économique, dans laquelle les concurrents seraient soumis à une réglementation identique. Il ne corrige sur ce point la décision cantonale que si elle est arbitraire ou manifestement erronée (RO 78 I 303).
c) Sous l'angle d'un contrôle ainsi restreint, le Tribunal fédéral pourrait admettre qu'un régime différent soit appliqué, d'une part, aux cabarets-dancings qui présentent à leur public un spectacle d'attractions et par ce fait se rapprochent des entreprises de spectacle, telles que les théâtres et les cinémas, et, d'autre part, aux dancings proprement dits, qui n'offrent à leur public pas d'autres attractions. Mais l'art. 55 bis du règlement de police, critiqué par les recourants, n'adopte pas ce critère. Il distingue les établissements suivant le nombre de musiciens ou d'artistes présentant des attractions. Il repose sur l'idée que ce nombre détermine la qualité de la musique ou du spectacle offert à la clientèle. Les bars-dancings se trouvent ainsi classés selon la qualité des prestations qu'ils proposent.
BGE 87 I 446 S. 450
Or la qualité et le prix sont précisément les éléments principaux sur lequels se fonde la libre concurrence. Les concurrents qui livrent un même produit s'efforcent de proposer, compte tenu du prix, la meilleure qualité. Tout règlement de police qui favorise ceux qui fixent des prix plus élevés ou offrent une qualité supérieure intervient dans le libre jeu de la concurrence. Lorsque deux entreprises livrent à la clientèle les mêmes produits, sous la seule réserve des prix ou de la qualité, il est illicite de ne pas les considérer comme deux concurrents directs et de les soumettre à une réglementation différente. Par conséquent, l'art. 55 bis du règlement de police, qui fait une distinction parmi les bars-dancings présentant des attractions, est contraire à l'art. 31 Cst.
Le seul fait que l'établissement qui offre plus d'attractions a besoin de plus de temps pour présenter son programme ne suffit pas à rendre licite une intervention dans le jeu de la libre concurrence. Il ne justifie pas, notamment, de prolonger chaque soir de deux heures la durée pendant laquelle de tels établissements sont ouverts au public.
d) Il serait licite d'opérer une distinction entre des entreprises concurrentes si une certaine catégorie de cellesci présentait plus de danger pour l'ordre public (RO 78 I 304 consid. 5 b). Le Conseil d'Etat fait valoir, dans ce sens, que les établissements offrant à leur clientèle un programme de choix sont moins propres que les autres à attirer une clientèle interlope. Cette opinion n'est toutefois pas suffisamment étayée par des faits. En particulier, il n'est pas allégué que la clientèle des deux recourants ait causé des désordres, lorsque tous les bars-dancings bénéficiaient à peu près des mêmes prolongations d'ouverture. Chaque établissement doit régler son exploitation de telle sorte que sa clientèle respecte l'ordre public. En cas d'abus, l'Etat, en vertu du principe de la proportionnalité, qui se fonde aussi sur l'art. 31 Cst. (RO 86 I 274 et références citées), doit prendre en premier lieu des mesures à l'égard de l'entreprise où les désordres se sont
BGE 87 I 446 S. 451
produits. Il ne peut recourir à une mesure plus générale, frappant toutes les entreprises du même genre, que si les mesures particulières ne suffisent pas à assurer l'ordre public


header:
Urteilskopf
118 Ia 8
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Februar 1992 i.S. P. T. gegen Steuerverwaltung und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Willkür, Rechtsgleichheit, überspitzter Formalismus; Fristwahrung bei der Bezahlung von Kostenvorschüssen, Sammelauftragsdienst der PTT.
Nichteintretensentscheid einer kantonalen Behörde in einem Verfahren betreffend kantonale Steuern und direkte Bundessteuer. Die Rüge, kantonales Verfahrensrecht sei verfassungswidrig angewendet worden, ist mit staatsrechtlicher Beschwerde und (hinsichtlich der direkten Bundessteuer) mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben. Gleiche Kognition bei beiden Rechtsmitteln, aber unterschiedliche Begründungsanforderungen (E. 1).
Auswirkungen der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Bezahlung des Kostenvorschusses per Sammelauftragsdienst (
BGE 117 Ib 220
) auf kantonale Verfahren? Eine kantonale Behörde verletzt nicht schon dadurch verfassungsmässige Rechte, dass sie kantonalrechtliche Fristwahrungsbestimmungen noch entsprechend der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 32 OG
auslegt (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 118 Ia 8 S. 9
P. T. reichte am 16. Januar 1989 gegen den Einspracheentscheid der Staatssteuerkommission des Kreises I des Kantons Luzern betreffend Staats- und Gemeindesteuern und die direkte Bundessteuer für die Jahre 1985/86 beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Am 17. Januar 1989 wurde er aufgefordert, innert zehn Tagen einen Kostenvorschuss einzubezahlen. Die Aufforderung war mit der Androhung verbunden, dass bei Säumnis auf seine Beschwerde nicht eingetreten würde.
Die Verfügung traf bei der Vertreterin von P. T. am 18. Januar 1989 (Mittwoch) ein. Die Frist endigte somit am 28. Januar beziehungsweise, da dieser Tag ein Samstag war, am Montag, den 30. Januar 1989. P. T. erteilte am 25. Januar 1989 (Mittwoch) seiner Bank den Auftrag, den Kostenvorschuss auf die Kasse des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern zu überweisen. Die Bank belastete das Konto von P. T. am 26. Januar 1989. Zur Ausführung des Auftrags benützte sie den Sammelauftragsdienst der PTT. Der Datenträger, auf welchem auch der Auftrag von P. T. aufgeführt war, wurde noch am 26. Januar 1989 in Basel zur Post gegeben. Für den Auftrag war als Fälligkeitsdatum der 30. Januar 1989 eingesetzt.
Der Datenträger lag der Verarbeitungsstelle bei den Postcheckdiensten der PTT in Bern erst am 30. Januar 1989 (Montag), dem letzten Tag der Frist, vor, welche die Gutschrift auf dem Konto des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern somit erst am 31. Januar 1989 vornehmen konnte.
Mit Urteil vom 9. März 1989 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern auf die Beschwerde von P. T. nicht ein. Es begründete den Nichteintretensentscheid damit, dass der Kostenvorschuss nicht rechtzeitig bezahlt worden sei.
Gegen dieses Urteil erhob P. T. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit das Urteil die direkte Bundessteuer, und staatsrechtliche Beschwerde, soweit es die Staats- und Gemeindesteuern zum Gegenstand hat.
BGE 118 Ia 8 S. 10
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Angefochten ist der Entscheid einer letzten kantonalen Behörde, die gestützt auf kantonales Recht auf eine Beschwerde nicht eingetreten ist, die sich gegen einen Entscheid richtete, der sowohl eine bundesrechtliche (direkte Bundessteuer) als auch eine kantonalrechtliche (Staats- und Gemeindesteuer) Materie beschlägt. Soweit der Nichteintretensentscheid die kantonalen Steuern betrifft, ist nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zulässig. Es stellt sich die Frage, ob der Nichteintretensentscheid insoweit mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten ist, als er die direkte Bundessteuer betrifft.
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens rügen (
Art. 104 lit. a OG
). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann dabei auch die Rüge der Verletzung von Bundesverfassungsrecht erhoben werden, soweit diese eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (
BGE 111 Ib 202
E. 2 mit Hinweisen). Haben kantonale Instanzen Bundesverwaltungsrecht anzuwenden und ist in der Hauptsache die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, so ist die Rüge, das kantonale Verfahrensrecht sei in
Art. 4 BV
verletzender Weise angewendet worden, ebenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen, und zwar selbst dann, wenn nicht gleichzeitig eine Verletzung von materiellem Bundesverwaltungsrecht behauptet wird, dessen Anwendung indessen übermässig erschwert oder gar vereitelt werden könnte (a.a.O.).
Tritt eine kantonale Behörde auf ein Rechtsmittel allein gestützt auf kantonales Verfahrensrecht nicht ein, führt dies dazu, dass die korrekte Anwendung von Bundesrecht nicht überprüft wird, letztlich also die Durchsetzung von Bundesrecht vereitelt werden könnte. Im vorliegenden Fall ist daher der Nichteintretensentscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten. Dies heisst jedoch nicht, dass die Anwendung von kantonalem Recht frei geprüft wird. Es ist nur zu prüfen, ob die kantonale Behörde das kantonale Recht in einer Bundesverfassungsrecht verletzenden Weise angewendet hat. Die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts geht daher nicht weiter als bei der staatsrechtlichen Beschwerde.
BGE 118 Ia 8 S. 11
c) Der Unterschied zwischen den beiden Rechtsmitteln besteht darin, dass bei der staatsrechtlichen Beschwerde nur ausdrücklich erhobene und in einer den strengen Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügenden Weise begründete Rügen geprüft werden, bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen die Bundesrechtskonformität des Entscheids von Amtes wegen und ohne Bindung an die Beschwerdebegründung zu prüfen ist. Im vorliegenden Fall werden alle mit der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Rügen im wesentlichen in einer den Begründungsanforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügenden Weise vorgetragen. Sie werden ausnahmslos auch mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sodann sind die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts auch im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls nicht mit weiterer Kognition zu prüfen als in der staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Es rechtfertigt sich daher, die beiden Beschwerdeverfahren zu vereinigen und die gegen das gleiche Urteil gerichteten Beschwerden und die einzelnen Rügen zusammen zu behandeln. Einzig die Frage, ob die vom Verwaltungsgericht getroffene Auslegung des kantonalen Rechts hinsichtlich der Fristwahrung bei Bezahlung des Kostenvorschusses per Sammelauftragsdienst der PTT sich aus der Bundesverfassung ergebende Rechte des Beschwerdeführers verletzt, ist ausschliesslich im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (E. 2), da in der staatsrechtlichen Beschwerde (wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde) keine entsprechende ausdrückliche Rüge erhoben worden ist.
2.
a) Das Verwaltungsgericht hat die Bezahlung des Kostenvorschusses durch den Beschwerdeführer als verspätet bezeichnet, weil der durch die von diesem beauftragte Bank erstellte Datenträger mit dem fraglichen Zahlungsauftrag so spät bei der Verarbeitungsstelle der Postcheckdienste der Generaldirektion PTT in Bern eingetroffen sei, dass die Gutschrift nicht mehr am letzten Tag der Frist habe vorgenommen werden können; der Beschwerdeführer habe den ihm obliegenden Beweis nicht erbringen können, dass der Datenträger rechtzeitig zur Post gegeben worden sei. Es ging dabei von der Rechtsauffassung aus, dass bei Benützung des Sammelauftragsdienstes der PTT für die Bezahlung eines Kostenvorschusses die Zahlungsfrist nicht schon dann gewahrt ist, wenn als Fälligkeitsdatum für die Zahlung spätestens der letzte Tag der Frist eingesetzt und der Datenträger ebenfalls spätestens am letzten Tag der Frist zur Post gegeben worden ist. Es stützte sich dabei auf die damals und bis vor kurzem geltende Praxis des Bundesgerichts.
BGE 118 Ia 8 S. 12
Das Bundesgericht hatte gestützt auf die Fristwahrungsregeln des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG), die mit den entsprechenden Bestimmungen des luzernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 3. Juli 1972 (VRG) im wesentlichen übereinstimmen (
Art. 32 OG
, §§ 33 und 34 VRG), festgestellt, dass bei Benützung des Sammelauftragsdienstes der PTT die Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses nur dann gewahrt ist, wenn als Fälligkeitsdatum spätestens der letzte Tag der Frist eingesetzt und der Datenträger so rechtzeitig der Post übergeben wird, dass die Gutschrift auf dem Empfängerkonto nach dem ordentlichen postalischen Gang spätestens am bezeichneten Tag noch erfolgen kann (
BGE 114 Ib 68
/9 E. 1 mit Hinweis). An einer Plenarsitzung aller Richter sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts sowie des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 25. Juni 1991 wurde eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung beschlossen. Danach genügt es, wenn einerseits spätestens der letzte Tag der vom Bundesgericht festgesetzten Frist als Fälligkeitsdatum eingesetzt ist und andererseits der Datenträger innert dieser Frist der Post übergeben wird. Es ist nicht mehr erforderlich, dass die Gutschrift auf dem Empfängerkonto noch innert der Zahlungsfrist erfolgen kann (
BGE 117 Ib 220
). Hätte das Verwaltungsgericht für das kantonale Verfahren entsprechend dieser neuen, erst nach seinem Entscheid begründeten Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Verfahren vor Bundesgericht entschieden, hätte es die Kostenvorschusszahlung als rechtzeitig erachtet.
b) Massgeblicher Gesichtspunkt für die von einer Mehrheit des Gesamtbundesgerichts beschlossene Änderung der Rechtsprechung zu
Art. 32 OG
ist, im Sinne einer Vereinheitlichung und Gleichbehandlung sämtlicher Zahlungsarten vom Erfordernis abzusehen, dass die Gutschrift auf dem Konto der Gerichtskasse am letzten Tag der Frist erfolgt sein muss. Nach der früheren Praxis galt dieses Erfordernis einzig im Fall, wo eine Bank mit der Zahlung des Kostenvorschusses beauftragt wurde und den Sammelauftragsdienst der PTT benützte. Bei allen anderen Zahlungsarten (Bezahlung mit Einzahlungsschein, Zustellung eines Post- oder Bankchecks, Giromandat) genügte es, wenn der Kostenvorschuss am letzten Tag der Frist bei einer Poststelle einbezahlt oder die Sendung mit dem Überweisungsauftrag beziehungsweise dem Check am letzten Tag dieser Frist der Post übergeben wurde. Diese Praxis hatte zur Folge, dass bei einer häufig benützten Zahlungsart die Zahlungsfrist faktisch verkürzt wurde, weil die mit der Zahlung beauftragte Bank den
BGE 118 Ia 8 S. 13
Datenträger mindestens zwei Tage vor Ablauf der Zahlungsfrist verschicken musste. Die Praxisänderung wird insgesamt den heutigen Zahlungsgepflogenheiten besser gerecht. Auch sie bietet Gewähr dafür, dass Missbräuche ausgeschlossen sind, sind doch sowohl für die Einsetzung des Fälligkeitsdatums als auch für die Postaufgabe Grenzen gesetzt.
c) Die auf die frühere bundesgerichtliche Rechtsprechung gestützte Praxis des Kantons Luzern verstösst indessen nicht gegen verfassungsmässige Rechte.
Vorerst fällt eine Verletzung des Willkürverbots ausser Betracht. Orientiert sich nämlich eine kantonale Behörde erklärtermassen gerade an der publizierten und noch geltenden Bundesgerichtspraxis, die auf der Auslegung einer bundesrechtlichen Norm beruht, kann ihr nicht vorgeworfen werden, ihr Entscheid sei unhaltbar und damit willkürlich.
Das Rechtsgleichheitsgebot wäre nur verletzt, wenn sich für eine unterschiedliche Behandlung von Sammelauftragsdienst einerseits und der übrigen Zahlungsarten anderseits überhaupt keine sachlichen und vernünftigen Gründe anführen liessen. Wohl hat sich das Bundesgericht für eine Gleichbehandlung sämtlicher Zahlungsarten entschieden, was aber nicht heisst, dass die gegenteilige Lösung angesichts der unterschiedlichen Zahlungsabläufe mit dem Rechtsgleichheitsgebot unvereinbar wäre.
Wird der Sammelauftragsdienst benützt, so wird der Datenträger durch die beauftragte Bank zuerst an eine Zentralstelle der Banken übermittelt. Diese gibt den Zahlungsauftrag zusammen mit anderen Aufträgen auf einen Datenträger ein, und sie hat anzugeben, wann die Zahlungen auszuführen sind. Der Datenträger wird an die Verarbeitungsstelle der PTT übermittelt. Erst zum Zeitpunkt, da diese den Datenträger bearbeitet, liegen den PTT die einzelnen Zahlungsaufträge als individuell erfasste und ausführbare Aufträge vor. Angesichts dieser einzig bei Benützung des Sammelauftragsdienstes herrschenden Besonderheit war es vertretbar, die Einsetzung eines richtigen Fälligkeitsdatums und die innert Frist erfolgte Übergabe des Datenträgers an die Post nicht genügen zu lassen, weil eine fristgerechte postalische Erfassung des Auftrags nicht nur wegen des Zustellungswegs, sondern schon technisch bedingt ausgeschlossen war. Dabei konnte eben das eingesetzte Fälligkeitsdatum, wenn es nach den postalischen Vorschriften im Zeitpunkt der Verarbeitung nicht mehr zu berücksichtigen (sondern auf das nächstfolgende Bearbeitungsdatum zu verschieben) war, gar nicht "richtig" sein. Die neue
BGE 118 Ia 8 S. 14
Praxis nimmt im Interesse der Vereinfachung diese logische Unsauberkeit in Kauf. Das Rechtsgleichheitsgebot wurde aber durch die alte Praxis nicht verletzt. Ebensowenig war diese Lösung überspitzt formalistisch. Auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensprinzips war die Praxis nicht zu beanstanden, nachdem sie publiziert und damit als bekannt vorauszusetzen war.
d) Wenn das Verwaltungsgericht das kantonale Recht entsprechend der damals bekannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 32 OG
auslegte, so verstiess es damit nicht gegen verfassungsmässige Rechte.


header:
Urteilskopf
118 II 136
29. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Juni 1992 i.S. B. gegen N. P. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 329d Abs. 1 und 2 OR
. Ferienlohn. Abgeltungsverbot.
Nichtigkeit einer Vereinbarung, nach welcher der Arbeitnehmer für die Lohnkosten eines "in Ausnahmefällen" nötig werdenden Ferienvertreters selbst aufzukommen hat. Unzulässigkeit der Abgeltung dieses Risikos durch einen überdurchschnittlichen Arbeitslohn (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 118 II 136 S. 136
A.-
Aufgrund eines Arbeitsvertrags vom 20. Juli 1987 war Silvia B. vom 1. November 1987 bis zum 20. Februar 1989 bei der N. P. AG als Gerantin des Restaurants "N. P." in Adliswil angestellt. Der vereinbarte Monatslohn betrug einen Viertel des monatlichen Getränkeumsatzes, von dem u.a. die Löhne des von der Arbeitnehmerin einzustellenden und zu entlassenden Personals abzuziehen waren. Art. 9 des Vertrags sah unter dem Titel "Ferien und Freizeit" folgendes vor:
"Die Gerantin hat Anspruch auf achtundzwanzig Ferientage pro Dienstjahr,
welche jährlich zu beziehen sind...
In der Regel sollte die Gerantin durch die Assistentin vertreten werden.
In Ausnahmefällen kann eine Aushilfe ... als Vertretung eingesetzt werden.
Die Entlöhnung dieser Vertretung erfolgt ebenfalls von den 25% des
Getränkeumsatzes.
Auf Wunsch macht die Verwaltung monatliche Rückstellungen für die Ferien
der Gerantin, denn der Lohn während den Ferien ist ebenfalls in den 25%
des Getränkeumsatzes enthalten, somit könnte bei Ferienabwesenheit der
Lohn während dieser Zeit etwas geringer ausfallen (weil eine
Stellvertretung bezahlt werden muss)..."
B.-
Unter Berufung auf die Nichtigkeit der Ferienlohnregelung wegen Verstosses gegen die zwingenden Vorschriften des
Art. 329d OR
klagte Silvia B. am 10. November 1989 beim Bezirksgericht Horgen
BGE 118 II 136 S. 137
gegen die N. P. AG auf Befriedigung ihrer Ferienansprüche durch Nachzahlung von Ferienlohn. Während das Bezirksgericht die Klage teilweise schützte, wies sie das Zürcher Obergericht ab. Gegen das obergerichtliche Urteil vom 30. April 1991 führt die Klägerin mit Erfolg eidgenössische Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
b) Die Pflicht des Arbeitgebers zur Lohnfortzahlung während der Ferien soll sicherstellen, dass der Arbeitnehmer von der Arbeit befreit wird, ohne deswegen finanzielle Einbussen zu erleiden (REHBINDER, N. 1 zu
Art. 329d OR
). Das Abgeltungsverbot bezweckt, dass Ferien der Erholung dienen und nicht durch Geldleistungen abgegolten werden (STAEHELIN und REHBINDER, je N. 14 zu
Art. 329d OR
). Die Durchsetzung dieses Verbots kann in bestimmten, hier jedoch nicht vorliegenden Fällen wie namentlich bei sehr unregelmässiger Arbeitszeit von Teilzeitbeschäftigten mit Schwierigkeiten verbunden sein. Deshalb lässt die Rechtsprechung Abgeltungsvereinbarungen ausnahmsweise zu, sofern für den Arbeitnehmer sowohl aus dem Arbeitsvertrag wie aus den Lohnabrechnungen klar ersichtlich ist, welcher Teil des Arbeitslohns den Ferienanspruch abgelten soll. Denn würde die blosse Abrede, der Ferienlohn sei im Arbeitslohn inbegriffen, als zulässig anerkannt, könnte beim Arbeitnehmer die irrige Vorstellung entstehen, er habe lediglich den Lohn für die erbrachte Arbeitsleistung erhalten und werde zu gegebener Zeit zusätzlich noch Ferienlohn beanspruchen können. Damit Feriengeld auch tatsächlich für die Ferien zur Verfügung steht und die Gerichte zudem überprüfen können, ob der vereinbarte Ferienlohnanteil die unverminderte Lohnfortzahlung während der Ferien gewährleistet, bleibt der Arbeitgeber trotz solcher pauschaler Abreden und ungeachtet der auf dieser Grundlage erbrachten Leistungen verpflichtet, dem früheren Arbeitnehmer die gesetzlich vorgeschriebenen Ferienlöhne nach Vertragsauflösung als Entschädigung nachzuzahlen (
BGE 116 II 517
f. E. 4a-c mit zahlreichen Hinweisen;
BGE 107 II 434
E. 3a; REHBINDER, N. 12 zu
Art. 329d OR
mit Hinweisen auf die kantonale Rechtsprechung; STAEHELIN, N. 17 zu
Art. 329d OR
; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, N. 2 zu
Art. 329d OR
).
Zwar konnten der Klägerin aufgrund der Regelung in Art. 9 des Arbeitsvertrags, nach welcher sie allfällige Ferienvertreter selbst zu finanzieren hatte, nicht bei jeder Ferienabwesenheit Lohnkosten
BGE 118 II 136 S. 138
belastet werden. Diese Möglichkeit war auf "Ausnahmefälle" beschränkt, wo ein auswärtiger Vertreter nötig und die Klägerin nicht durch ihre auch sonst zu entlöhnende Assistentin vertreten würde. Dass jedoch die im Vertragstext denn auch ausdrücklich erwähnte Möglichkeit von Lohneinbussen nicht nur theoretisch war, geht aus dem erstinstanzlich festgestellten Sachverhalt hervor, den das Obergericht zu bestätigen scheint. Danach musste die Klägerin, um auch nur einen Teil der Ferien, nämlich 15 von insgesamt 37 Tagen, beziehen zu können, für Fr. 2'665.-- einen Vertreter einstellen. Ob es die Klägerin in der Hand gehabt hätte, durch organisatorische Massnahmen diesen Verlust zu vermeiden oder durch Rückstellungen wenigstens auszugleichen, ist entgegen der Auffassung des Obergerichts und der Beklagten nicht ausschlaggebend. Entscheidend kann nur sein, dass die Klägerin gemäss Art. 9 des Vertrags für den Lohn ihres Vertreters selbst aufzukommen hatte und daher während der Ferien möglicherweise gerade nicht den in
Art. 329d Abs. 1 OR
zwingend vorgeschriebenen vollen Ferienlohn erhalten sollte.
Diese klar gegen die Pflicht zur unverminderten Lohnfortzahlung verstossende Vertragsbestimmung, die den Arbeitnehmer vom Bezug der gesetzlich vorgeschriebenen Ferien abhalten kann, wird auch nicht dadurch gesetzmässig, dass laut Bezirksgericht der weit über dem Durchschnitt liegende Arbeitslohn der Klägerin das vereinbarte Verlustrisiko mehr als nur kompensiert habe. Nach dieser Auffassung würden die ferienbedingten Lohneinbussen durch einen grosszügigen Arbeitslohn abgegolten, der einen nicht näher spezifizierten Ferienlohnanteil zum Ausgleich dieser Verluste enthält. Eine solche Vereinbarung wäre mit dem Abgeltungsverbot nicht zu vereinbaren. Sie hielte nach dem Gesagten nicht einmal dann vor
Art. 329d Abs. 2 OR
stand, wenn eine Abgeltung ausnahmsweise zulässig wäre. Als weitere Voraussetzung müsste in diesem Fall der zur Sicherstellung des vollen Ferienlohns erforderliche Anteil bereits im Arbeitsvertrag ausgeschieden und der Höhe nach genau bestimmt sein.