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Urteilskopf
89 IV 157
31. Urteil des Kassationshofes vom 21. Junl 1963 i.S. Wullschleger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 96 Ziff. 1 Abs. 3 SVG
.
Widerhandlung gegen die Vorschriften über das zulässige Gesamtgewicht, fahrlässig begangen dadurch, dass der den Holztransport veranlassende Angestellte einer Holzfirma dem Führer des Anhängerzuges das spezifische Gewicht des zu verladenden Holzes zu niedrig angab.

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 89 IV 157 S. 157
A.-
Wullschleger ist Prokurist und Disponent einer Holzfirma. Am 23. Februar 1962 begab er sich nach Flühli LU, um dort für seine Arbeitgeberin von einer Sägerei 25-30 Kubikmeter Bretter und Balken aus Tannenholz zu übernehmen, das Holz zu messen und bei dessen Verlad auf einen Lastzug, den er für den Abtransport des Holzes bestellt hatte, anwesend zu sein. Dem Führer des Lastwagens erklärte er, das Gewicht des Tannenholzes betrage je Kubikmeter ca. 500 kg, worauf der Lastzug mit insgesamt 26-27 m3 beladen wurde. In Wirklichkeit wog das Holz durchschnittlich 700 kg je m3.
Bei der Kontrolle des Transportes, die von der Polizei am gleichen Tage in Wolhusen vorgenommen wurde, ergab sich, dass der Lastwagen mit 2070 kg und der Anhänger mit 3500 kg überladen war. Die Polizei erstattete deshalb gegen Wullschleger Strafanzeige.
B.-
Das Amtsgericht Entlebuch erklärte am 11. September 1962 Wullschleger der Widerhandlung gegen
Art. 11 MFV
schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von Art. 58 MFG zu einer Busse von Fr. 40.-. Es wirft ihm vor, er habe dadurch, dass er dem Lastwagenführer
BGE 89 IV 157 S. 158
das Gewicht des Holzes zu niedrig angab, die Überladung der Fahrzeuge fahrlässig verursacht.
C.-
Wullschleger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Mit der Beschwerde wird geltend gemacht, Art. 58 MFG bedrohe nur den Führer des Fahrzeuges mit Strafe, so dass der Beschwerdeführer.als Täter ausscheide. Als Anstifter könne er nicht bestraft werden, weil er nicht vorsätzlich gehandelt habe (
Art. 24 Abs. 1 StGB
), und Gehilfenschaft falle ausser Betracht, da sie nach dem MFG nicht strafbar sei (
BGE 75 IV 189
).
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass die im Fahrzeugausweis eingetragenen Gesamtgewichte von Zugwagen und Anhänger zusammen um mehr als 5,5 t überladen waren. Nach Art. 2 Abs. 6 lit. b des BRB über Masse und Gewichte vom 21. Oktober 1960, der vom 1. November 1960 bis 31. Dezember 1962 Geltung hatte, durften bei Anhängerzügen die im Fahrzeugausweis eingetragenen Gesamtgewichte von Zugwagen und Anhänger zusammen um höchstens 1,5 t überschritten werden.
2.
Die Widerhandlung fällt unter die Strafbestimmung des
Art. 96 Ziff. 1 Abs. 3 SVG
, der mit Haft oder Busse bedroht, wer die mit dem Fahrzeugausweis verbundenen Beschränkungen oder Auflagen, namentlich über das zulässige Gesamtgewicht, missachtet (vgl.
BGE 89 IV 30
). Diese Bestimmung ist am 1. Januar 1960 in Kraft getreten (Art. 61 Verordnung über Haftpflicht und Versicherungen im Strassenverkehr vom 20. November 1959). Insoweit ist Art. 58 MFG nicht mehr anwendbar (
Art. 107 Abs. 3 SVG
).
Gemäss
Art. 96 Ziff. 1 Abs. 3 SVG
fällt als Täter nicht bloss der Führer des Fahrzeuges in Betracht, sondern jeder, der dazu beiträgt, dass ein Fahrzeug in Missachtung der Vorschriften über das zulässige Gesamtgewicht in Verkehr gebracht wird (vgl. Randtitel). Strafbar ist nach
Art. 100
BGE 89 IV 157 S. 159
Ziff. 1 Abs. 1 SVG
, in Kraft seit 1. November 1960 (Art. 30 des erwähnten BRB vom 21. Oktober 1960), auch die fahrlässige Widerhandlung.
3.
Den Holztransport, so wie er durchgeführt wurde, hat der Beschwerdeführer veranlasst. Er bestellte den Lastzug und wies die Transportfirma an, wie gross dessen Fassungsvermögen sein müsse. Der Beschwerdeführer war beim Verlad in Flühli anwesend, mass das übernommene Holz aus und machte dem Führer des Anhängerzuges die Angabe, dass das spezifische Gewicht des Holzes, das für die Berechnung des Gewichts der Ladung massgebend war, ca. 500 kg betrage. Somit hat der Beschwerdeführer das Gewicht der Ladung bestimmt, und auf seine Anordnung ist zurückzuführen, dass der Anhängerzug mit 27 Kubikmeter Holz beladen auf der Strasse verkehrte.
Der Beschwerdeführer war unter diesen Umständen verpflichtet, dem Führer des Anhängerzuges über das spezifische Gewicht des zu verladenden Holzes richtige Angaben zu machen. Er wusste, dass das Gesamtgewicht der Holzmasse nach dem spezifischen Gewicht des Holzes berechnet wird und dass dieses je nach der Holzart verschieden gross ist und durch weitere Umstände beeinflusst werden kann. Er hat denn auch in der Untersuchung nie behauptet, dass er hievon nichts verstehe, sondern im Gegenteil darauf hingewiesen, dass es sich bei dem in Flühli übernommenen Holz ausschliesslich um Nadelholz (Fichte/Tanne) gehandelt habe, das gelagert worden sei, und dass für solches Holz erfahrungsgemäss ein spezifisches Gewicht von 500 kg pro m3 angenommen werde. War ihm aber bekannt, worauf es ankam, so hätte er diese zu niedrige Gewichtsangabe bei pflichtgemässer Vorsicht vermeiden können. Als erfahrener Fachmann, der seit mehr als 14 Jahren in der Holzbranche tätig war, hätte er das zutreffende spezifische Gewicht kennen sollen oder nötigenfalls, wenn er nicht sicher war, sich hierüber rechtzeitig erkundigen müssen. Er kann sich daher nicht auf Irrtum berufen, der die Folge seiner Pflichtwidrigkeit war. Dem
BGE 89 IV 157 S. 160
Beschwerdeführer ist infolgedessen Fahrlässigkeit vorzuwerfen.
4.
Hat sich der Beschwerdeführer nach
Art. 96 Ziff. 1 Abs. 3 SVG
strafbar gemacht, so hält die ausgefällte Busse vor dem Gesetze stand. Die Beschwerde ist daher trotz unrichtiger Begründung des angefochtenen Urteils abzuweisen (
BGE 79 IV 89
/90).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
102 II 176
27. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 10 juin 1976 dans la cause Mercier-Mandrot contre succession de Roger Mandrot et Cst.

regeste:
Regeste
1.
Art. 46 OG
: Die Auseinandersetzung über die Ermittlung des Liquidationsanteils eines ausscheidenden Gemeinders stellt eine Zivilrechtsstreitigkeit über vermögensrechtliche Ansprüche im Sinne dieser Bestimmung dar, und zwar auch dann, wenn das Verfahren vor der kantonalen Instanz nach den Regeln über die freiwillige Gerichtsbarkeit durchgeführt wurde (Erw. 1).
2.
Art. 346 ZGB
: Ausser in dieser Bestimmung gibt das Gesetz keinerlei Anweisung über die Art der Teilung des Gemeinschaftsgutes. Diese Frage kann Gegenstand einer Vereinbarung zwischen den Parteien bilden (Erw. 3 lit. a und b).
3.
Art. 344, 651 und 617 Abs. 2 ZGB
:
a) Der Anwendungsbereich von
Art. 617 Abs. 2 ZGB
und die Bemessung nach dem Ertragswert sind nicht auf eigentliche bäuerliche Nachlasse beschränkt; der Richter, der bei der Teilung nach den
Art. 344 und 651 ZGB
diese Regel für die Schätzung von Immobilien sinngemäss anwendet, verstösst nicht gegen Bundesrecht (Erw. 3 lit. c und d).
b) Erst beim Vollzug der Teilung wird das Gesamteigentum zu Individualeigentum. Die Schätzung des Gemeinschaftsgutes ist auf diesen Zeitpunkt vorzunehmen (Erw. 4 lit. a).
c) Der ausscheidende Gemeinder hat erst von jenem Zeitpunkt an, da die Liquidation tatsächlich durchgeführt wird, Anspruch auf Verzugszinsen; bis dahin wird er am Ertrag der Gemeinderschaft teilhaben (Erw. 5).
d)
Art. 617 Abs. 2 ZGB
ist nicht zwingendes Recht, namentlich dann nicht, wenn er - sinngemäss - ausserhalb eines eigentlichen bäuerlichen Nachlasses zur Anwendung gelangt (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 102 II 176 S. 177
A.-
Par acte authentique du 17 décembre 1919, et acte rectificatif du 12 octobre 1929, Adrien Mandrot a fait donation à ses
BGE 102 II 176 S. 178
quatre enfants Roger, Léon, Bernard et Gérald Mandrot, "par égales portions entre eux et pour les posséder à titre d'indivision de famille", des immeubles lui appartenant, situés sur le territoire des communes d'Echichens, Bremblens, Lonay et Saint-Saphorin-sur-Morges. Il est décédé le 29 octobre 1952, sa femme, Marie-Caroline Mandrot, le 7 août 1953.
Ses héritiers se sont partagé par des conventions successives l'ensemble des biens meubles, des créances et des espèces de la succession ainsi que les droits relatifs à diverses sociétés immobilières, mais ils n'ont en revanche pas pu s'entendre sur le partage des immeubles de l'indivision.
Le 28 novembre 1963, Anne Mercier-Mandrot fille de Léon Mandrot, a ouvert une procédure en partage successoral, qui, par accord des parties, a été considérée comme une dénonciation de l'indivision de famille pour la part concernant la demanderesse.
Depuis la naissance du litige, plusieurs experts ont été commis, par les parties et le Président du Tribunal de Morges, pour estimer la valeur vénale et de rendement des immeubles.
B.-
Dans son mémoire du 20 mars 1973, Anne Mercier-Mandrot avait conclu au paiement par les membres de l'indivision Mandrot de 2'250'000 fr. en capital. Elle n'a obtenu en instance cantonale qu'une somme de 472'000 fr., portée sur recours à 480'000 fr. Elle forme devant le Tribunal fédéral un recours en réforme dans lequel elle conclut pour l'essentiel au versement de 1'315'125 fr. Les défendeurs quant à eux ont déposé un recours joint dans lequel ils demandent en substance que la part de la recourante principale soit réduite à 446'000 fr.
Erwägungen
Considérant en droit
A. Recours principal
1.
Le présent litige concerne la détermination de la part liquide d'un indivis sortant. Le caractère contradictoire de la procédure et le règlement définitif des droits civils existant entre les parties font de ce litige une contestation civile portant sur des droits de nature pécuniaire au sens de l'
art. 46 OJ
. Cette notion relevant du droit fédéral (
ATF 98 II 170
, 275), il importe peu que devant les instances cantonales la procédure se soit déroulée, à tout le moins en partie, selon les règles applicables en matière de juridiction gracieuse.
BGE 102 II 176 S. 179
La valeur litigieuse dépasse largement les montants fixés par les
art. 46 et 62 OJ
. En seconde instance cantonale, la recourante avait conclu à un paiement de 2'250'000 fr. alors que les intimés reconnaissaient devoir 308'000 fr.
2.
La recourante soutient qu'en application des accords intervenus entre les parties, seule la valeur vénale des biens immobiliers de l'indivision devait être prise en considération pour déterminer le montant de sa part, la valeur de rendement devant intervenir non pas comme une alternative et comme base unique d'estimation pour les parcelles reconnues inconstructibles, mais uniquement comme un élément pondérateur et d'appréciation. Du même coup, les parties auraient écarté l'application des
art. 617 et 619 CC
, qui, selon la doctrine et la jurisprudence, ne seraient applicables qu'à la procédure de partage successoral, et au cas où il y aurait attribution d'immeubles.
3.
L'
art. 346 CC
mis à part ("Le partage de l'indivision a lieu ou les parts de liquidation s'établissent sur les biens communs, dans l'état où ils se trouvaient lorsque la cause de dissolution s'est produite"), la loi ne donne aucune indication quant à la manière de procéder au partage de l'indivision. Cette question peut faire l'objet d'un accord des parties (EGGER, No 1 à l'
art. 346 CC
).
a) A cet égard, la recourante invoque quatre accords, qui seraient selon elle intervenus respectivement les 19 novembre 1962, 24 janvier 1964, 4 avril 1967 et 24 juillet 1968.
En vertu de l'accord du 19 novembre 1962, l'architecte Laurent d'Okolski à Lausanne était chargé d'une expertise hors procès portant sur la valeur vénale des immeubles. Dans celui passé à l'audience du 24 janvier 1964, les parties déclaraient "s'en remettre en principe au rapport établi par M. Laurent d'Okolski le 25 juin 1963", dans le sens "qu'elles ne demandaient pas une nouvelle évaluation totale des immeubles dépendant de la succession", mais qu'elles se réservaient "d'établir les éléments d'une évaluation différente pour telle ou telle parcelle, le cas échéant". On ne saurait voir là des conventions destinées à fixer les bases d'estimation de la part d'indivision de la recourante, déjà pour le motif que les accords en question sont intervenus à un moment où les parties croyaient constituer une communauté héréditaire (la recourante a ouvert action en partage successoral en décembre 1963).
BGE 102 II 176 S. 180
En effet, l'existence d'une indivision de la famille n'a été constatée qu'à fin 1965. Or les intimés relèvent avec pertinence que, s'agissant d'une communauté héréditaire, il suffisait d'établir des lots d'égale valeur, en procédant à une estimation uniforme et que, faute d'attributaire désigné par la loi ou par une disposition de dernière volonté, la distinction entre valeur vénale et valeur de rendement était sans portée. La déclaration du 24 janvier 1964, au surplus, ne contenait même pas l'engagement d'accepter les estimations de l'expert d'Okolski, mais elle visait uniquement à simplifier la procédure, en évitant une nouvelle expertise d'ensemble. Enfin, la recourante a elle-même admis, le 24 juillet 1968, le principe d'une nouvelle expertise judiciaire portant sur la valeur vénale et la valeur de rendement.
De toute manière, dans la mesure où l'accord passé à l'audience du 24 janvier 1964 relève de la procédure cantonale, son interprétation échappe au Tribunal fédéral siégeant comme cour de réforme (
art. 43 al. 1 OJ
). Quant au prétendu accord du 4 avril 1967, la recourante reconnaît qu'une partie n'y a pas participé et il n'est pas prouvé que les autres défendeurs l'aient ratifié. Il concernait d'ailleurs également des sociétés immobilières, qui ne sont pas comprises dans l'indivision.
b) La recourante se fonde avant tout sur la convention passée le 24 juillet 1968 devant le Président du Tribunal de Morges.
Cette convention avait, selon sa teneur, un double objet:
- la détermination de la valeur vénale des immeubles de l'indivision, rapportée, autant que possible, à la date du 28 novembre 1963;
- la détermination de la valeur de rendement desdits immeubles, rapportée à la même date, parcelle par parcelle, "dite valeur pouvant jouer un rôle, s'agissant de surfaces grevées d'interdiction de bâtir ou qui, sur le plan économique, ne seraient pas propres à être bâties dans un avenir prévisible".
L'expertise devait avoir valeur de "première expertise judiciaire au sens de l'art. 214 du Code de procédure civile, chaque partie se réservant de requérir un complément d'expertise ou, selon le cas, une seconde expertise".
Dans la mesure où il s'agit d'une convention de procédure
BGE 102 II 176 S. 181
relative à l'objet et à l'étendue d'une preuve à administrer, son interprétation ne peut pas, on l'a vu, être soumise au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme, qui n'est ouvert que pour violation du droit fédéral.
Au demeurant, supposé que le texte de la convention contienne un accord de fond quant aux modalités de liquidation, il ne permet nullement d'inférer que les parties sont convenues d'un mode d'estimation de la part de liquidation de l'indivision, en ce sens que, même pour les parcelles inconstructibles, la valeur de rendement ne devait intervenir que comme élément pondérateur. La convention prescrit au juge uniquement de tenir compte de la valeur de rendement dans l'estimation des parcelles inconstructibles, mais ne précise pas le "rôle" que cette valeur est appelée à jouer. Sur ce point, il n'y a eu aucun accord entre les parties et c'est à tort que la recourante prétend que l'autorité cantonale aurait écarté un mode d'estimation qui aurait été convenu. Il appartient dès lors au juge de dire si, dans le cas d'une parcelle frappée d'interdiction de bâtir, il y a lieu de tenir compte, dans l'estimation, d'une valeur autre que celle de rendement et, le cas échéant, de faire une moyenne entre les deux valeurs, vénale et de rendement, ou si cette dernière joue un rôle prépondérant et fournit l'unique base d'estimation. C'est bien ainsi que les instances cantonales ont, en réalité, même si elles sont parties apparemment de points de vue différents, compris, interprété et appliqué la convention du 24 juillet 1968. Cette interprétation peut être revue par la cour fédérale de réforme dans la mesure où elle est fondée sur les règles de la bonne foi et l'expérience générale de la vie et pour autant qu'elle ne concerne pas la volonté dite interne des parties (
ATF 99 II 285
consid. 2) et ne relève pas exclusivement du droit cantonal de procédure. Elle n'est en tout cas pas contraire au texte même de l'accord.
c) Le Tribunal cantonal a retenu comme critère déterminant celui de l'
art. 617 al. 2 CC
relatif au partage successoral, selon lequel les immeubles ruraux sont estimés à leur valeur de rendement, les autres à leur valeur vénale. Cette solution remonte au premier avant-projet d'E. Huber de 1895, dont l'art. 606 al. 1 était ainsi formulé: "Les biens-fonds seront comptés pour leur valeur eu égard à la destination qu'ils ont au moment du partage". C'est dire que, pour les biens-fonds à
BGE 102 II 176 S. 182
affectation agricole, l'imputation devait avoir lieu à la valeur de rendement. Supprimée dans un premier temps par la commission d'experts, cette disposition a été définitivement réintroduite, dans la teneur actuelle, par les Chambres fédérales.
Contrairement à l'opinion de la recourante, le champ d'application de l'
art. 617 al. 2 CC
et le calcul à la valeur de rendement ne sont pas limités aux successions paysannes proprement dites.
Certes, selon la doctrine et la jurisprudence (ESCHER, Nos 3 et 32 et TUOR/PICENONI, No 7 à l'
art. 617 CC
;
ATF 94 II 252
), les
art. 617 ss CC
ne sont en principe applicables qu'à la procédure de partage successoral. De plus, la règle étant le partage en nature, où chaque héritier possède un droit égal sur tous les biens de la succession (
art. 610 al. 1 CC
), l'attribution des biens à l'un des héritiers a un caractère exceptionnel, ce qui appelle une application restrictive des dispositions de droit successoral à d'autres espèces même analogues. En revanche, les mêmes auteurs admettent notamment l'application de l'
art. 617 CC
à la liquidation de l'indivision en participation de l'
art. 622 CC
. La jurisprudence fait de même (cf. les arrêts cités dans
ATF 94 II 252
), lorsqu'il s'agit de déterminer le caractère gratuit ou partiellement gratuit de la cession d'un immeuble à un héritier, du vivant du de cujus.
EGGER, No 3 à l'
art. 346 CC
, préconise l'application des règles de partage successoral, en particulier de celles concernant les immeubles ruraux (
art. 617 CC
) au partage de l'indivision de famille. Il ne limite pas l'estimation à la valeur de rendement au cas où le patrimoine indivis est une exploitation agricole. ALTHERR se prononce dans le même sens (Das Gemeinderschaftsrecht, thèse Berne 1916, p. 118).
Il existe, en effet, une analogie certaine et étroite entre l'attribution d'un immeuble à un héritier, en vertu de la loi, d'une disposition pour cause de mort ou d'une convention, et l'
art. 344 CC
, qui reconnaît aux coïndivis, en cas de dénonciation de l'indivision, le droit de conserver (de "s'attribuer") les immeubles de l'indivision, après avoir liquidé la part du dénonçant. L'
art. 344 CC
ne prescrit pas le partage en nature ou la vente, mais réserve l'attribution aux indivis qui continuent l'indivision, des biens de celle-ci. En l'espèce, l'analogie est encore renforcée par le caractère successoral de la donation du 17 décembre 1919, faite, selon la formule utilisée dans
BGE 102 II 176 S. 183
le contrat, à titre d'avancement d'hoirie. Avec raison, les intimés relèvent qu'en instituant l'
art. 617 al. 2 CC
le législateur a voulu éviter que l'attributaire ne soit contraint de vendre les immeubles ruraux, pour désintéresser ses cohéritiers, au cas où l'estimation serait faite sur une autre base que la valeur de rendement (ESCHER, No 9 et TUOR/PICENONI, No 26 à l'
art. 617 CC
). L'
art. 344 CC
poursuit un but analogue, qui serait compromis ou rendu beaucoup plus difficile à atteindre si les indivis qui entendent maintenir l'indivision étaient astreints à désintéresser l'indivis sortant sur la base d'une estimation qui ne tient pas compte de l'affectation des biens-fonds agricoles appartenant à l'indivision au moment du calcul de la part de liquidation et s'ils se voyaient, de ce fait, acculés à des morcellements et à des ventes. Il importe peu, dès lors, si l'application par analogie de l'
art. 617 al. 2 CC
est justifiée, que les biens-fonds agricoles soient dans la règle vendus à une valeur (la valeur vénale) qui est supérieure à la valeur de rendement.
d) Le résultat ne serait d'ailleurs pas différent si la liquidation devait avoir lieu selon les règles de l'
art. 651 CC
, applicables à la propriété commune en vertu du renvoi de l'
art. 654 al. 2 CC
. Puisque les intimés sont en droit d'invoquer le mode de partage de l'
art. 344 CC
(qui coïncide avec celui de l'art. 651 al. 1 in fine CC: acquisition que l'un ou plusieurs des copropriétaires font des parts des autres; Auskauf), il appartiendrait au juge uniquement de fixer les modalités de la liquidation, restées controversées entre les parties, en tenant compte équitablement de la nature et du caractère de l'indivision. Il ne violerait alors pas le droit fédéral en appliquant par analogie, comme l'a fait en l'espèce l'autorité cantonale, la règle de l'
art. 617 al. 2 CC
à l'estimation des immeubles. Une telle application se justifierait en effet eu égard à la nature des biens-fonds de l'indivision litigieuse (dans le même sens: WIELAND, n. 3 b in fine; LEEMANN, n. 17 in fine et MEIER-HAYOZ, n. 22 à l'
art. 651 CC
), puisque les surfaces agricoles jugées non constructibles dans un avenir prévisible représentent la grande majorité des biens-fonds de l'indivision.
e) La recourante critique enfin l'application par la cour cantonale du correctif de l'
art. 619 CC
. Le Tribunal fédéral peut cependant se dispenser de statuer sur ce point, puisque
BGE 102 II 176 S. 184
l'application de cette disposition résulte d'une offre des défendeurs et que la recourante, au profit de laquelle la participation au gain est prévue, n'en subit aucun préjudice.
4.
a) La recourante soutient qu'en vertu de l'
art. 346 CC
, l'estimation des biens et, par conséquent, de la part de l'indivis sortant doit se faire au jour où la cause de dissolution s'est produite et non pas à celui de l'indemnisation.
L'
art. 346 CC
précise cependant uniquement que le partage en nature ou la liquidation de la part de l'indivis sortant ont lieu sur la base du patrimoine existant au moment de la dissolution, par opposition à celui existant lors de la constitution de l'indivision. En revanche, il ne fixe pas la date de l'estimation. C'est également la solution de l'
art. 236 al. 1 CC
relative à la communauté de biens prolongée, dont les auteurs soulignent l'analogie avec l'
art. 346 CC
: les deux dispositions ne concernent que la masse des biens à partager ou à liquider (EGGER, No 4 à l'art. 344 et No 2 à l'
art. 346 CC
; LEMP, Nos 9 et 10 à l'
art. 236 CC
; ALTHERR, p. 115).
L'
art. 346 CC
vise aussi bien le partage en nature que la détermination de la part de l'indivis sortant. Dans le premier cas, seule l'application par analogie de la règle de l'
art. 617 al. 1 CC
(attribution des immeubles pour leur valeur à l'époque du partage) est en mesure d'assurer une égalité de traitement entre les coïndivis et une répartition équitable des pertes et des profits durant l'intervalle qui sépare la dissolution de l'indivision et le partage effectif. C'est en effet seulement au moment de ce dernier que la propriété commune se transforme en propriété individuelle pour chaque héritier et coïndivis. Il en résulte que les variations de valeur vont au bénéfice et sont à la charge de chacun, proportionnellement à sa part (cf. TUOR/PICENONI, No 10 à l'
art. 617 CC
). Dans la seconde hypothèse (celle de l'indivis sortant titulaire d'une créance), et par identité de motifs, l'
art. 346 CC
ne saurait avoir une portée différente. On ne voit pas comment l'estimation pourrait dans ce cas intervenir au moment de la dénonciation, indépendamment de tout changement ultérieur intervenu dans les biens de l'indivision, alors que l'indivis sortant demeurerait propriétaire commun de ces biens jusqu'à la fixation du montant de l'indemnité par le juge, soit jusqu'au partage effectif. Par ailleurs, la part de l'indivis sortant ne
BGE 102 II 176 S. 185
saurait être calculée exclusivement sous l'angle de la liquidation, puisque celle-ci n'intervient que partiellement, mais aussi en tenant compte des intérêts légitimes des autres membres qui continuent l'indivision. Or ces intérêts seraient sérieusement compromis si l'estimation devait ignorer les changements du statut juridique des immeubles intervenus après la dénonciation de l'indivision (EGGER, No 4 à l'
art. 344 CC
). Le fait que l'indivis sortant ne participe plus à la gestion de l'indivision, dès l'instant qu'il l'a dénoncée et que les autres coïndivis ont décidé de la continuer sans lui, ne constitue pas une raison suffisante pour le dispenser d'avoir à supporter sa part des variations de valeur de la masse en liquidation, surtout lorsque, comme en l'espèce, la variation n'est pas imputable à une mauvaise gestion, mais à des mesures de police des constructions et d'aménagement du territoire.
Dans le cas de l'
art. 580 CO
relatif à la sortie de l'associé d'une société en nom collectif, le juge détermine, certes, le montant de la somme due à l'associé sortant en tenant compte de l'état de l'actif social lors de la sortie (
art. 580 al. 2 CO
), mais néanmoins, jusqu'à son désintéressement, l'associé sortant demeure propriétaire indivis des biens sociaux, et il participe aux profits et aux risques des affaires en cours (SIEGWART, Nos 19, 24, 25 et 28; HARTMANN, Nos 4 et 18 à l'
art. 580 CO
;
ATF 93 II 255
); aussi la sortie n'acquiert-elle un caractère définitif qu'au moment où le montant de la part de liquidation est versé. Jusque-là, les rapports de droit fondés sur le contrat de société subsistent, avec un contenu diffèrent (
ATF 97 II 231
).
b) La recourante affirme que les parties, en invitant l'expert, dans la convention du 24 juillet 1968, à déterminer la valeur (vénale ou de rendement) des immeubles au 28 novembre 1963, jour de la dénonciation de l'indivision, auraient d'un commun accord considéré cette date comme déterminante pour l'estimation. Cet argument tombe à faux. Etant appelées à définir et à préciser la mission de l'expert, les parties devaient nécessairement fixer une date pour l'estimation des immeubles. Elles avaient d'autant moins de raisons de s'écarter de la date de dénonciation de l'indivision qu'elles pouvaient considérer la situation de 1968 - ainsi que le juge de première instance le relève - comme n'étant guère sensiblement différente de celle de 1963. La convention du 24 juillet 1968
BGE 102 II 176 S. 186
ne saurait cependant les lier définitivement quant à la date de l'estimation, dès lors que de nouvelles mesures et restrictions en matière de propriété foncière sont venues modifier profondément et de façon imprévisible le statut juridique des immeubles litigieux et, par conséquent, les bases mêmes de leur estimation et de leur valeur sur le marché immobilier au moment de la liquidation effective.
c) Enfin, la recourante prétend à tort que ses intérêts auraient été lésés par le comportement des intimés, qui auraient fait traîner la procédure pendant des années. En effet, selon les constatations de l'autorité cantonale, la lenteur du procès est imputable aux deux parties. L'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en estimant la part de l'indivise sortante à une date la plus proche possible du jugement (fin 1973). Sa décision se justifie également sous l'angle de l'équité.
5.
La recourante réclame le paiement d'intérêts moratoires à partir du 28 novembre 1963, date de la dénonciation de l'indivision. Cette prétention n'est cependant pas fondée, puisque la dénonciation entraîne uniquement la formation d'une masse en liquidation. La créance de l'indivis sortant est certes exigible, mais les coïndivis qui continuent l'indivision ne sont pas en demeure tant que le partage ou la liquidation n'intervient pas matériellement. En revanche, l'indivis sortant participe au revenu de l'indivision jusqu'à ce moment. On relève d'ailleurs, au surplus, qu'en vertu de l'
art. 338 CC
, la dénonciation de l'indivision n'a eu d'effet que le 28 mai 1964 et même, en ce qui concerne les immeubles agricoles, que le 1er novembre 1964 (art. 86 LVCC).
Dans l'arrêt publié au
ATF 97 II 230
, le Tribunal fédéral a reconnu à l'associé sortant d'une société en nom collectif le droit au paiement de l'intérêt contractuel sur sa part à l'actif social, parce que les rapports de droit fondés sur le contrat de société subsistent, avec un contenu diffèrent, jusqu'au désintéressement complet de l'associé sortant, ce qui exclut en même temps la demeure de l'associé restant et les intérêts moratoires qui en seraient la conséquence.
Dans l'arrêt publié au
ATF 100 II 376
, le principe du paiement d'un intérêt aux héritiers d'un associé décédé n'était, en réalité, pas litigieux (cf. le consid. 3, 1re phrase). Si le Tribunal fédéral a fixé le point de départ des intérêts au jour
BGE 102 II 176 S. 187
de la dissolution, c'est parce que, d'une manière générale, en matière commerciale, les intérêts sont dus même sans convention et que les associés restants pouvaient "travailler" avec la part de l'associé sortant et bénéficier seuls des profits. Ce n'étaient donc, là non plus, pas des intérêts moratoires mais seulement le loyer de l'argent mis à disposition des associés restants.
Au cas particulier, la situation est fondamentalement différente. L'indivision litigieuse n'est pas une entreprise commerciale; la part de l'indivise sortante est calculée au jour de son désintéressement et non pas à celui de la dénonciation; enfin, pendant la phase de liquidation, l'indivise sortante participe aux revenus (aux fruits) des biens communs, au même titre que les indivis restants. Contrairement à l'opinion de la recourante, la solution n'est pas inéquitable. Les biens indivis étant gérés par un administrateur désigné par le juge, les intimés qui ne sont pas responsables de la gestion perçoivent, proportionnellement, les mêmes montants.
6.
a) La recourante soutient que l'indemnité qui lui est due doit être calculée sur la base de la valeur vénale des biens de l'indivision. Elle prétend que le dossier contiendrait les éléments nécessaires pour effectuer ce calcul et, à cet égard, se réfère notamment à l'estimation de l'expert Jaccottet.
Ce grief n'a pas à être examiné, dès lors que les critères d'estimation retenus par l'autorité cantonale ont été maintenus. De toute manière, l'estimation de l'expert Jaccottet n'a trait qu'à la valeur vénale, alors que, de l'avis même de la recourante, pour les parcelles jugées inconstructibles, la valeur de rendement devrait intervenir au moins comme élément pondérateur. Il s'agirait dès lors d'examiner, parcelle par parcelle, s'il y a lieu d'appliquer la valeur vénale, celle de rendement ou de pondérer les deux valeurs. Il est exclu que la cour fédérale de réforme puisse se livrer à un tel examen. Si le point de vue de la recourante quant aux critères d'estimation avait été fondé, l'affaire aurait dû être renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement, conformément d'ailleurs aux conclusions subsidiaires du recours.
b) La recourante entreprend ensuite de démontrer que, pour certaines parcelles (La Loge, Au Grand Record, En Fornet, Au Verney, etc.), les estimations de l'autorité cantonale devraient être revues. Elle propose des valeurs supérieures
BGE 102 II 176 S. 188
à la valeur de rendement, tenant compte également de la valeur vénale, et elle critique l'appréciation que l'autorité cantonale a faite de certaines pièces du dossier. Ces griefs - dirigés contre l'appréciation des preuves par le juge du fait - sont cependant irrecevables en instance de réforme (
ATF 100 II 27
litt. a et citations).
c) La recourante reproche aussi à la cour cantonale d'avoir qualifié d'inconstructible une parcelle frappée certes d'une interdiction de bâtir, mais indiquée comme provisoire, "sans que l'on sache quand cela prendra fin".
La décision attaquée est cependant strictement conforme, sur ce point, à la convention du 24 juillet 1968, qui faisait intervenir la valeur de rendement pour les parcelles "qui ne seraient pas propres à être bâties dans un avenir prévisible".
Le recours principal doit ainsi être rejeté sur tous les points.
B. Recours joint
7.
Dans le recours joint, les intimés affirment que les bâtiments de ferme des deux domaines agricoles de la Loge et du Grand Record constituent des immeubles ruraux au sens de l'
art. 617 al. 2 CC
, qui, contrairement à la décision attaquée, doivent être estimés à leur valeur de rendement et non à leur valeur vénale. L'autorité cantonale considère, en revanche, qu'en vertu de la convention du 24 juillet 1968, la valeur de rendement ne trouve application qu'aux terrains inconstructibles, à l'exclusion des bâtiments existants. L'application par analogie de l'
art. 617 al. 2 CC
ne se justifie que dans la mesure où les parties n'y ont pas dérogé de façon précise, dans la convention précitée.
A l'appui de son opinion, l'autorité cantonale peut invoquer, en effet, le texte de la convention du 24 juillet 1968, qui n'introduit la notion de la valeur de rendement qu'à l'égard des "surfaces" grevées d'interdiction de bâtir ou qui ne seraient pas propres à être bâties dans un avenir prévisible. L'autorité cantonale pouvait dès lors admettre, par une interprétation objective fondée sur les règles de la bonne foi, que les parties avaient voulu, par un accord au fond sur les modalités de liquidation, limiter le calcul basé sur la valeur de rendement aux seuls terrains inconstructibles, à l'exclusion des bâtiments agricoles. L'
art. 617 al. 2 CC
, appliqué de surcroît
BGE 102 II 176 S. 189
par analogie, n'est pas de droit impératif. L'estimation à la valeur de rendement des bâtiments nécessaires à l'exploitation agricole ne se justifie, en principe, que s'agissant d'une succession paysanne. Au surplus, l'arrêt attaqué constate - et c'est décisif - que les bâtiments en question pourraient recevoir une autre affectation et être utilisés à d'autres fins. Contrairement à l'opinion des intimés, il n'est pas contradictoire de faire bénéficier la demanderesse d'une participation au gain selon l'
art. 619 CC
, tout en limitant l'application de l'
art. 617 al. 2 CC
aux seuls terrains, en vertu de la convention de 1968, du moment que cette participation, qui résulte d'une offre des mêmes intimés, est également limitée à la vente des seules parcelles estimées à la valeur de rendement.
8.
Selon les intimés, la décision de l'autorité cantonale qui a accordé des intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 1974 est dépourvue de base légale. Jusqu'au jugement définitif, la demanderesse n'aurait droit qu'à sa part des revenus de l'indivision. Ce point de vue est justifié. Conformément à ce qui a été exposé plus haut en examinant le recours principal, la part de la demanderesse est calculée au jour de son désintéressement, les défendeurs ne sont en demeure et ne doivent par conséquent un intérêt de retard qu'à partir du moment où ils sont en présence d'un jugement définitif et exécutoire. Quant à un intérêt représentant le loyer de l'argent correspondant à la part de la demanderesse, il ne se justifie pas aussi longtemps que celle-ci peut bénéficier de sa part des revenus de l'indivision. Tel est le cas aussi longtemps qu'une décision exécutoire n'a pas été rendue, permettant les transferts de propriété nécessaires.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Rejette le recours principal.
2. Admet partiellement le recours joint.


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Urteilskopf
96 V 134
38. Auszug aus dem Urteil vom 8. September 1970 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Büsser und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 1 IVG
: Beginn des Rentenanspruchs.
Bei der Beurteilung der Frage, ob und wieweit der amputierte Versicherte bleibend erwerbsunfähig sei, muss auch das voraussichtliche Ergebnis weiterer Angewöhnung an die Prothese mit berücksichtigt werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 134
BGE 96 V 134 S. 134
Aus den Erwägungen:
Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob der Versicherte ab 1. Januar 1969 im Sinne der Variante 1 von
Art. 29 Abs. 1 IVG
bleibend invalid ist. Vom medizinischen Standpunkt aus gesehen, war der Gesundheitszustand des Versicherten nach der Amputation und nach Abschluss der postoperativen Behandlung stabil und irreversibel. Das Bundesamt für Sozialversicherung macht indessen unter Hinweis auf EVGE 1964 S. 173 geltend, dass im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung der Ausgleichskasse (12. Mai 1969) noch nicht zuverlässig habe beurteilt werden können, ob dieser Zustand eine bleibende Erwerbsunfähigkeit von mindestens 50% zur Folge haben würde. Er müsse auch hinsichtlich des rentenbegründenden Einflusses auf die Erwerbsfähigkeit Dauercharakter haben. Bei Amputationen könne nicht ohne weiteres eine Dauerinvalidität
BGE 96 V 134 S. 135
angenommen werden, weil durch Angewöhnen an die Prothese oftmals eine Geschicklichkeit und Fertigkeit erworben werde, die es dem Invaliden erlaube, sogar im angestammten Beruf eine teilweise, wenn nicht gar volle Arbeits- bzw. Erwerbsfähigkeit wieder zu erlangen.
Dieser Argumentation ist beizupflichten. Allerdings wird im vom Bundesamt für Sozialversicherung zitierten Entscheid ausgeführt: "...eine mögliche Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Laufe der Zeit (z.B. wegen vermehrter Angewöhnung oder wegen eines geeigneteren Tätigkeitsgebietes) schliesst insbesondere bei jüngeren Versicherten die Annahme bleibender Erwerbsunfähigkeit nicht aus". Nach diesem Urteil wäre also vermehrte Angewöhnung im Laufe der Zeit als blosse Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse zu betrachten. Es zeigt sich im vorliegenden Fall jedoch, dass dieses Urteil wenigstens hinsichtlich der Angewöhnung präzisiert werden muss. Der Rechtsbegriff der Invalidität bedeutet die durch einen versicherten Gesundheitsschaden verursachte dauernde oder während längerer Zeit bestehende durchschnittliche Verringerung der Erwerbsmöglichkeiten auf dem gesamten, für den Versicherten in Betracht fallenden Arbeitsmarkt. Im Falle der Amputation eines Gliedes muss daher bei der prognostisch zu beurteilenden Frage, ob daraus eine dauernde Erwerbsunfähigkeit entstehe, mit berücksichtigt werden, ob und inwieweit der Versicherte durch Angewöhnung an die Prothese seine anfänglich beeinträchtigte Erwerbsfähigkeit werde verbessern können. Wenn zur Zeit des Erlasses der Verfügung der Ausgleichskasse damit gerechnet werden muss, dass der Versicherte sich in zunehmendem Masse so gut an die Prothese werde gewöhnen können, dass er in absehbarer Zeit nicht mehr in rentenbegründendem Masse erwerbsunfähig sein werde, so liegt keine Dauerinvalidität im Sinne der Variante 1 von
Art. 29 Abs. 1 IVG
vor.


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Urteilskopf
102 V 148
34. Urteil vom 16. September 1976 i.S. Ausgleichskasse Basel-Stadt gegen Triplan Ingenieur AG und Kantonale Rekurskommission Basel für die Ausgleichskassen

regeste:
Regeste
Gegenstand und Zulässigkeit der Verfügung (
Art. 5 VwVG
), insbesondere der Feststellungsverfügung (
Art. 25 VwVG
).
Feststellungsverfügung über das Beitragsstatut (
Art. 128 AHVV
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 102 V 148 S. 148
A.-
Mit Schreiben vom 28. April 1975 teilte die Ausgleichskasse Basel-Stadt der Firma Triplan Ingenieur AG mit, dass deren sogenannte "freie Mitarbeiter" AHV-rechtlich unselbständig erwerbend und abrechnungsmässig den sogenannten "eigenen Arbeitskräften" gleichgestellt und beitragspflichtig seien. Die Firma habe anhand ihrer buchhalterischen Unterlagen diejenigen freien Mitarbeiter festzustellen, auf welche die von der Ausgleichskasse umschriebenen Kriterien zutreffen. Dieser Brief war mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen, aber nicht als Verfügung bezeichnet.
BGE 102 V 148 S. 149
B.-
Die Firma Triplan Ingenieur AG beschwerte sich gegen die "Verfügung vom 28. April 1975", indem sie geltend machte, ihre freiberuflichen Mitarbeiter seien als Selbständigerwerbende zu qualifizieren.
Die Kantonale Rekurskommission Basel für die Ausgleichskassen hat die Beschwerde am 3. Oktober 1975 gutgeheissen und die erwähnte Kassen-"Verfügung" aufgehoben.
C.-
Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Bestätigung ihrer "Verfügung".
Demgegenüber stellt die Firma Triplan AG den Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt die Frage offen, ob unter den gegebenen Umständen eine Feststellungsverfügung überhaupt zulässig wäre. Abgesehen davon hält das Amt die Anforderungen, welche die Rechtsprechung an eine beschwerdefähige Verfügung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 VwVG
stellt, als nicht erfüllt ...
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Eidg. Versicherungsgericht beurteilt letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des VwVG auf dem Gebiet der Sozialversicherung (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 128 OG
).
Nach
Art. 98 lit. g OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen letzter Instanzen der Kantone, soweit nicht das Bundesrecht gegen die Verfügungen zunächst die Beschwerde an eine Vorinstanz gemäss
Art. 98 lit. b-f OG
vorsieht. Die kantonale Rekurskommission, deren Entscheid im vorliegenden Verfahren angefochten wird, ist letzte kantonale Instanz im Sinne dieser Bestimmung. Zu prüfen bleibt, ob es sich bei deren Entscheid um eine den Anforderungen der
Art. 97 Abs. 1 OG
bzw.
Art. 5 VwVG
entsprechende Verfügung handelt.
Gemäss
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen "Anordnungen der Behörden im Einzelfall", die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben die "Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten" (lit. a) sowie die "Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten"
BGE 102 V 148 S. 150
(lit. b). Ferner ist
Art. 25 VwVG
zu beachten, dessen Abs. 1 als Gegenstand der Feststellungsverfügung ebenfalls "den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten" bezeichnet. Unter Rechten und Pflichten der zitierten Bestimmungen sind konkrete und individualisierte oder mindestens eindeutig und zweifelsfrei bestimmbare Rechte und Pflichten zu verstehen. Rechtsverhältnisse, welche für den Einzelfall verschiedene Lösungsmöglichkeiten offen lassen, fallen nicht darunter. Dementsprechend regelt die Verfügung "ein konkretes und individuelles Rechtsverhältnis des Verwaltungsrechtes durch einseitigen hoheitlichen Akt in verbindlicher Weise" (GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Aufl., S. 97;
BGE 98 Ib 463
).
Ordnen die
Art. 5 Abs. 1 und
Art. 25 Abs. 1 VwVG
die Anforderungen, die ein Verwaltungsakt zu erfüllen hat, um als Verfügung zu gelten, so nennt
Art. 25 Abs. 2 VwVG
die grundsätzliche Voraussetzung, unter der einem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung entsprochen werden darf. Nach der zitierten Bestimmung ist die Feststellungsverfügung zulässig, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist. Das bedeutet, dass der Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung nur dann gegeben ist, wenn der Gesuchsteller ein rechtliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung seines Rechtes hat (
BGE 100 Ib 327
; GYGI S. 67).
2.
Mangels genügender Individualisierung und Konkretisierung des Streitgegenstandes kann beim angefochtenen Entscheid der kantonalen Rekurskommission nicht von "Begründung" oder "Feststellung des Bestehens ... von Rechten oder Pflichten" die Rede sein. Zwar nennt die Vorinstanz gewisse rechtliche Kriterien, die in Fällen der vorliegenden Art für die beitragsrechtliche Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Erwerbstätigkeit massgebend sind. Dadurch werden aber konkrete Rechte oder Pflichten weder begründet noch festgestellt. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der angefochtene Entscheid umfasse einfach alle jene Personen, die durch einen bestimmten "Rahmenvertrag" erfasst würden, der von der Beschwerdegegnerin als Werkvertrag bezeichnet wird. Im Einzelfall, welcher durch die Verfügung unmissverständlich und verbindlich
BGE 102 V 148 S. 151
geregelt werden soll, wäre die Frage dann immer noch offen, ob dieser Vertrag das konkrete Arbeitsverhältnis auch wirklich vollumfänglich ordnet und seinem Wortlaut entsprechend gehandhabt wird. Jedenfalls müsste dies im Falle einer nachträglichen Veranlagungsverfügung bezüglich jedes einzelnen Mitarbeiters geprüft werden. Dazu kommt, dass die obligationenrechtliche Regelung des Arbeitsverhältnisses an sich überhaupt nicht entscheidend ist für die beitragsrechtliche Qualifikation der Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin. Ferner ist zu beachten, dass die Frage des Beitragsstatuts der sogenannten freien Mitarbeiter in besonderem Mass Komplikationen in sich schliesst, weil es sich bei diesen Mitarbeitern um ausländische Staatsangehörige und ausserdem teils um juristische und nicht bloss um natürliche Personen, teils um solche Personen handelt, welche entweder die Arbeit allein oder aber mit eigenen Angestellten ausführen, wie in der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde dargelegt wird. Umso weniger kann unter derart differierenden Voraussetzungen die von der Vorinstanz getroffene generelle Beurteilung des Beitragsstatus als ausreichende Individualisierung und Konkretisierung betrachtet werden.
Ergibt sich somit, dass der Entscheid der Rekurskommission keine Verfügung im Sinn von
Art. 5 Abs. 1 lit. a oder b VwVG
darstellt, so braucht nicht noch geprüft zu werden, ob ein schutzwürdiges Interesse an jenem Entscheid bestand und demnach der Erlass einer blossen Feststellungsverfügung überhaupt zulässig war.
3.
Die Frage, ob ein konkreter hoheitlicher Akt die gesetzlichen Anforderungen einer Feststellungsverfügung erfüllt, stellt sich nicht nur für den Entscheid der kantonalen Rekurskommission, sondern in vermehrtem Masse noch für den dem Beschwerdeentscheid vorangehenden Verwaltungsakt der Ausgleichskasse, obschon
Art. 5 Abs. 1 lit. a und b VwVG
auf die Ausgleichskassen nicht direkt anwendbar ist. Es würde zu unhaltbaren Konsequenzen führen, wenn für die anfechtbaren Feststellungsverfügungen der Ausgleichskasse andere Voraussetzungen gelten würden als für jene der letzten kantonalen Instanz. Wären an die Kassenverfügung und an den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid nicht dieselben Anforderungen zu stellen, so wäre es möglich, dass eine Kassenverfügung
BGE 102 V 148 S. 152
zwar durch den kantonalen Richter überprüft und gegebenenfalls bestätigt würde, worauf dann der letztinstanzliche kantonale Entscheid in Ermangelung der erwähnten Voraussetzungen als unzulässig bzw. als dem VwVG nicht konform erklärt werden müsste. Daher rechtfertigt es sich, den Begriff der beschwerdefähigen Kassenverfügung in Analogie zu
Art. 5 VwVG
zu bestimmen.
4.
Nach der Rechtsprechung hat der Richter Anordnungen ohne Verfügungscharakter nicht zu überprüfen. Wird ihm dennoch ein solcher hoheitlicher Akt unterbreitet, so hat er das Rechtsmittel von der Hand zu weisen (EVGE 1968 S. 224). Somit hätte die Rekurskommission auf die Beschwerde der Triplan Ingenieur AG gegen den Verwaltungsakt der Ausgleichskasse Basel-Stadt vom 28. April 1975 nicht eintreten dürfen. Und da auch der Rekursentscheid vom 3. Oktober 1975 keine beschwerdefähige Verfügung darstellt, muss die dagegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls durch Nichteintreten erledigt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten mit der Feststellung, dass weder der angefochtene Entscheid der Rekurskommission für die Ausgleichskassen vom 3. Oktober 1975 noch der Verwaltungsakt der Ausgleichskasse vom 28. April 1975 beschwerdefähige Feststellungsverfügungen sind.


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Urteilskopf
91 I 4
2. Urteil vom 24. März 1965 i.S. Mattmann und Schnider gegen Obergericht des Kantons Zug.

regeste:
Regeste
Es verletzt
Art. 4 BV
nicht, wenn Mitglieder einer Überweisungskommission, welche die Strafsache zur Beurteilung überwiesen hat, bei der nachfolgenden Beurteilung der Strafsache durch eine Appellationsinstanz mitwirken.

text:
Erwägungen
ab Seite 4
BGE 91 I 4 S. 4
1.
Gegen die Beschwerdeführer ist vor den Strafbehörden des Kantons Zug ein Strafverfahren anhängig. Die Untersuchung wurde durch Verfügung des Verhörrichteramtes am 15. Dezember 1961 abgeschlossen und die Überweisung an das Strafgericht angeordnet. Die Beschuldigten beschwerten sich dagegen bei der Justizkommission des Kantons Zug. Diese hat die Beschwerde mit Entscheid vom 24. Januar 1962 abgewiesen. Schon vorher hatten die Beschwerdeführer sich wiederholt über die Führung der Strafuntersuchung beschwert, jedoch ohne Erfolg. Bei den
BGE 91 I 4 S. 5
Entscheiden wirkten u.a. die Mitglieder St. und F. mit. Das Strafgericht Zug verurteilte die Beschwerdeführer am 10. Juli 1964 zu 18 bzw. 10 Monaten Gefängnis. Die Angeschuldigten appellierten an das Obergericht und verlangten den Ausstand der Oberrichter St. und F. als Mitglieder des Obergerichts. Das Obergericht wies die Ablehnungsbegehren mit Beschluss vom 29. Dezember 1964/21. Januar 1965 ab.
Die Betroffenen führen staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben. Sie behaupten eine Verletzung von
Art. 4 BV
. Nach § 41 Ziff. 5 des zugerischen Gerichtsverfassungsgesetzes (GOG) könne ein Richter sein Amt nicht ausüben, wenn er im Prozess als Richter unterer Instanz bereits gehandelt oder noch zu handeln habe. Die beiden abgelehnten Richter hätten anlässlich der Überweisung der Strafsache an das Strafgericht und anlässlich von Beschwerden gegen die Untersuchungsorgane gehandelt und hätten deshalb bei Beurteilung der Strafsache durch das Obergericht den Ausstand zu wahren.
2.
Nach
§ 80 zug
. StPO ist gegen den Überweisungsbeschluss des Verhörrichters die Beschwerde an die Justizkommission zulässig. Es können damit alle formellen und materiellen Einreden erhoben werden (
§ 36 Satz 3 StPO
). Der Entscheid der Justizkommission ist nicht weiterziehbar. Über Appellationen in Strafsachen hat das Obergericht zu entscheiden, dem auch die drei Mitglieder der Justizkommission als Mitglieder angehören.
Die Beschwerdeführer machen geltend, auf die Mitglieder der Justizkommission treffe, falls die Strafsache im Appellationswege an das Obergericht gelangt, § 41 Ziff. 5 GOG zu, d.h. sie hätten den Ausstand zu wahren, da sie bereits als Richter unterer Instanz gehandelt hätten.
Die gegenteilige Auffassung des Obergerichts lässt sich jedoch mit sachlichen Gründen rechtfertigen und verstösst deshalb nicht gegen
Art. 4 BV
.
Die Justizkommission ist gegenüber dem Obergericht als Appellationsinstanz nicht eine untere Instanz im Sinne von § 41 Ziff. 5 GOG. Ihr Entscheid darüber, ob der Überweisungsbeschluss des Verhöramtes zu bestätigen oder ob die Strafsache einzustellen sei, ist nicht an eine obere Instanz weiterziehbar. Der Entscheid der Justizkommission ist definitiv, soweit bei Überweisungs- oder Einstellungsverfügungen überhaupt von einem endgültigen Entscheid gesprochen werden kann. Eine
BGE 91 I 4 S. 6
andere Vorschrift des kantonalen Rechts, das die Mitglieder der Justizkommission verpflichten würde, in den Fällen, in denen diese die Überweisung angeordnet hat, bei der materiellen Beurteilung der Sache den Ausstand zu wahren, wird in der Beschwerde nicht namhaft gemacht und läge nicht vor. Es fehlen Anhaltspunkte für die Annahme, der Gesetzgeber habe die Mitglieder der Justizkommission als unter § 41 Ziff. 5 GOG fallend betrachten wollen oder er sei sonst davon ausgegangen, die Mitglieder der Justizkommission hätten bei der Beurteilung der Strafsache durch das Obergericht den Ausstand zu wahren. Schon im bisherigen kantonalen Recht fehlte eine derartige Vorschrift (§§ 22, 55 und 89 lit. f GOG vom 20. Juli 1905), d.h. weder der Strafgerichtspräsident, der die Überweisung erstinstanzlich vornahm, noch die Rekurskommission des Obergerichtes hatten bei Behandlung der Strafsache in erster und zweiter Instanz den Ausstand zu wahren. Wenn es die Meinung gehabt hätte, dass dieser Rechtszustand geändert werden müsse, wäre das bei der Revision des Gesetzes sicher zum Ausdruck gekommen. Von willkürlicher Anwendung von § 41 Ziff. 5 GOG kann deshalb nicht die Rede sein.
Auch aus
Art. 4 BV
kann die Forderung nach Ausstand der Mitglieder der Überweisungsbehörde bei Beurteilung der Strafsache nicht abgeleitet werden. Die kantonalen Rechte sind in diesem Punkte nicht einheitlich (vgl. darüber BUCHMANN, Das Zwischenverfahren im Schweiz. Strafprozessrecht S. 90 f.).
Während z.B. nach zürcherischem Recht im bezirksgerichtlichen Verfahren der über die Zulassung der Anklage entscheidende Präsident von der Mitwirkung im weitern Verfahren nicht ausgeschlossen ist, wird die Ausstandspflicht der Mitglieder der Anklagekammer für das obergerichtliche Verfahren entgegen der bisherigen Praxis gegenwärtig bejaht (Blätter für zürcherische Rechtsprechung, Bd. 62 [1963] S. 2 ff.), jedoch bei einer von derjenigen des zugerischen Organisationsgesetzes abweichenden gesetzlichen Ordnung, weil gegen Beschlüsse der Anklagekammer das Rechtsmittel des Rekurses an das Obergericht, sowie die Aufsichtsbeschwerde zulässig sind. Nach der Rechtsprechung der aargauischen Gerichte dagegen ist
§ 41 Ziff. 3 StPO
(Ausstandspflicht des Richters, der in der gleichen Sache in einer andern amtlichen Stellung am Verfahren teilgenommen hat) nicht anwendbar auf die Mitglieder des Obergerichtes als Beschwerdeinstanz gegen die Anordnung der Fortführung der
BGE 91 I 4 S. 7
Untersuchung oder die Anklageschrift.
Art. 4 BV
lässt eine unterschiedliche Ordnung dieser Frage durchaus zu und steht nicht entgegen, dass die Kantone ihren Bedürfnissen und persönlichen Gegebenheiten bei der Besetzung der Gerichte Rechnung tragen. Die Mitwirkung im Verfahren der Zulassung der Anklage hat nicht notwendig Befangenheit des Richters bei der materiellen Beurteilung zur Folge. Indem die Anklagebehörde eine Überweisung verfügt, verpflichtet sie den Beschuldigten, sich wegen der gegen ihn erhobenen Anschuldigung vor dem erkennenden Richter zu verantworten, d.h. stellt sie fest, dass die formellen Voraussetzungen für die Begründung des Prozessrechtsverhältnisses gegeben sind; indem sie die Überweisung ablehnt, stellt sie fest, dass die Voraussetzungen für eine Fortsetzung des Strafverfahrens nicht gegeben sind. Es ist nicht streitig, dass die Justizkommission in diesem Fall bloss darüber entscheidet, dass die gerichtliche Beurteilung ohne jeden Zweifel zu einem Freispruch führen würde, etwa weil Verjährung eingetreten sei, bei Antragsdelikten kein oder kein rechtzeitig gestellter Strafantrag vorliege, der Beweis für die Tat voraussichtlich nicht erbracht werden könne usw. Jedenfalls bei derartiger Beschränkung fällt die Überweisungsbehörde kein Urteil über Bestehen oder Nichtbestehen des Strafanspruchs, auch wenn im übrigen der Beschuldigte mit der Überweisung als der Begehung eines Vergehens verdächtig bezeichnet wird.
Die Mitwirkung der Mitglieder der Justizkommission im nachfolgenden obergerichtlichen Strafverfahren verletzt deshalb auch nicht allgemeine Rechtsgrundsätze, wie sie sich aus
Art. 4 BV
über die Mitwirkung von Gerichtspersonen oder die Zusammensetzung des Gerichtes ergeben würden.
Dass einzelne Mitglieder der Justizkommission abgesehen hievon befangen seien, weil frühere Beschwerdeentscheide eine gewisse Würdigung des Verhaltens der Beschuldigten im Untersuchungsverfahren enthalten, - von der übrigens nicht behauptet wird, dass sie unsachlich sei -, durfte das Obergericht ohne Willkür verneinen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
111 III 63
15. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 29. November 1985 i.S. B. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 68 Abs. 1 und 144 Abs. 3 SchKG (Leistung und Rückerstattung des Kostenvorschusses).
Der Kostenvorschuss ist von jenem Gläubiger zu leisten, der das Verwertungsbegehren gestellt hat. Hat ein Gläubiger einer nachgehenden Pfändungsgruppe das Verwertungsbegehren gestellt, so sind nach der Regel von
Art. 144 Abs. 3 SchKG
vorab die Kosten der Verwertung und Verteilung zu bezahlen und ist somit auch der geleistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten; lediglich der Nettoerlös, der nach Abzug der Kosten verbleibt, kommt den Gläubigern der vorangehenden Pfändungsgruppen zugute (E. 2).
Die Erwartung, dass die Kosten der Verwertung und Verteilung ohne weiteres durch den Erlös gedeckt werden können, befreit den die Verwertung begehrenden Gläubiger nicht von der Leistung eines Kostenvorschusses (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 111 III 63 S. 63
A.-
In verschiedenen Betreibungen - darunter der Betreibung des B. - gegen N. wurde am 25. Januar 1985 die Pfändung vollzogen. Das die Pfändung vollziehende Betreibungsamt nahm Aktiven zum Schätzungswert von insgesamt Fr. 31'440.-- in die Pfändungsurkunde auf, vermerkte aber, dass die aufgenommenen Vermögensgegenstände bereits vorgepfändet seien und erneut
BGE 111 III 63 S. 64
gepfändet würden. Die Pfändungsvorgänge zugunsten von Pfändungsgruppen, denen der Gläubiger B. nicht angehörte, wurden vom Betreibungsamt mit total ca. Fr. 114'000.-- angegeben. Die Pfändungsurkunde diente als provisorischer Verlustschein im Sinne von
Art. 115 Abs. 2 SchKG
.
Am 26. April 1985 stellte der Gläubiger B. das Verwertungsbegehren für den Betrag von Fr. 4'842.-- plus 5% Zins seit 7. September 1984 und die Betreibungskosten. Das veranlasste das Betreibungsamt am 29. April 1985, von ihm einen Kostenvorschuss von Fr. 1'200.-- zu fordern, dies unter der Androhung, dass das Verwertungsbegehren als zurückgezogen betrachtet werde, sofern der Kostenvorschuss nicht innert der Frist von zehn Tagen geleistet werde.
Nachdem B. das Betreibungsamt um Wiedererwägung der Verfügung ersucht hatte, hielt dieses an der Forderung des Kostenvorschusses fest. Das wurde dem Gläubiger durch eine zweite Verfügung (mit erneuter Fristansetzung) am 4. Juni 1985 eröffnet.
B.-
Vom Gläubiger B. gegen die Auferlegung des Kostenvorschusses erhobene Beschwerden wurden von der unteren und der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs abgewiesen. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den Rekurs des Gläubigers ab mit den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 68 Abs. 1 SchKG
sind die Betreibungskosten vom Gläubiger vorzuschiessen und kann das Betreibungsamt, wenn der Vorschuss nicht geleistet wird, die Betreibungshandlung einstweilen unterlassen. Der Rekurrent bestreitet diese Obliegenheit zur Leistung eines Kostenvorschusses dem Grundsatz nach nicht mehr.
2.
Indessen hält der Rekurrent den Kostenvorschuss für entbehrlich, weil gemäss
Art. 144 Abs. 3 SchKG
aus dem Erlös vorab die Kosten der Verwertung und der Verteilung zu bezahlen seien. Nach der Meinung des Rekurrenten wird aus der Verwertung der gepfändeten Aktiven im Schätzungswert von total Fr. 31'440.-- ohne Zweifel ein Erlös resultieren, aus dem die Kosten der Verwertung gedeckt werden können.
BGE 111 III 63 S. 65
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, der zu erwartende Verwertungserlös werde vollumfänglich an dem Rekurrenten vorangehende Pfändungsgruppen fallen; da diese jedoch selber kein Verwertungsbegehren gestellt hätten, könnten sie nicht zur Tragung der Kosten der Verwertung herangezogen werden. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Selbstverständlich kann von keinem Gläubiger der vorangehenden Pfändungsgruppen, der kein Verwertungsbegehren gestellt hat, ein Kostenvorschuss gefordert werden. Das ändert aber nichts daran, dass in dem Moment, wo es zu einer Verwertung kommt - und sei dies auf Verlangen eines Gläubigers einer nachgehenden Pfändungsgruppe, was nach Massgabe von
Art. 117 Abs. 2 SchKG
durchaus möglich ist -, aus deren Erlös entsprechend
Art. 144 Abs. 3 SchKG
vorab die Kosten der Verwertung und der Verteilung zu bezahlen sind. Lediglich der Nettoerlös, der nach Abzug dieser Kosten verbleibt, kommt den Gläubigern der vorangehenden Pfändungsgruppe zugute - dies unabhängig davon, ob sie die Verwertung verlangt haben oder nicht (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, § 32 Rz. 6; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibung- und Konkursrechts, § 29 N. 11). Werden indessen die Kosten der Verwertung durch den Erlös nicht gedeckt, so können sie nur jenen Gläubigern auferlegt werden, die das Verwertungsbegehren gestellt haben (
BGE 55 III 122
ff.; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O.). Umgekehrt sind in dem Fall, wo die Kosten durch den Erlös gedeckt werden, diese vorweg dem Gläubiger zurückzuerstatten, der sie vorgeschossen hat (JÄGER, Schuldbetreibung und Konkurs, I. Band, S. 485). Deshalb irrt die kantonale Aufsichtsbehörde, wenn sie meint, die Kosten der Verwertung und der Verteilung könnten dann, wenn ein Gläubiger einer nachgehenden Pfändungsgruppe die Verwertung verlangt hat, nicht vom Erlös abgezogen werden, bevor die Gläubiger vorangehender Pfändungsgruppen vollständig befriedigt sind. Diese Gläubiger vorangehender Pfändungsgruppen haben erst Anspruch auf Beteiligung am Verwertungserlös, nachdem - wie
Art. 144 Abs. 3 SchKG
es verlangt - die Kosten der Verwertung und der Verteilung bezahlt bzw. jenem Gläubiger zurückerstattet sind, der sie vorgeschossen hat.
3.
Nun übersieht aber der Rekurrent, dass
Art. 144 SchKG
einerseits und
Art. 68 SchKG
anderseits zwei verschiedene Dinge regeln (vgl.
BGE 90 III 36
ff.). Ungeachtet dessen, dass nach dem
BGE 111 III 63 S. 66
Gesagten die Kosten vorab zu bezahlen sind, kann das Betreibungsamt einen Vorschuss fordern für die Gebühren und Auslagen, welche die Verwertung voraussichtlich mit sich bringen wird (vgl. zu den einzelnen Posten JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, S. 230). Daran ändert auch die Erwartung nichts, dass die Kosten der Verwertung und Verteilung ohne weiteres durch den Erlös gedeckt werden können. Der Anspruch des die Verwertung verlangenden Gläubigers besteht diesfalls nicht auf Befreiung von der Bezahlung eines Kostenvorschusses, sondern nur - wie dargelegt - auf dessen Rückerstattung nach durchgeführter Verwertung.
Wenn also der Rekurrent im vorliegenden Fall auf der Verwertung besteht und einen definitiven Verlustschein erlangen möchte, muss er dem Betreibungsamt den geforderten Kostenvorschuss leisten. Er darf damit rechnen, dass ihm dieser zurückerstattet wird, bevor die Gläubiger vorangehender Pfändungsgruppen aus dem Erlös befriedigt werden.


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Urteilskopf
116 II 407
75. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Juli 1990 i.S. X. gegen Kanton Y. (Zivilklage)

regeste:
Regeste
Fürsorgerische Freiheitsentziehung; Frist für die Verantwortlichkeitsklage nach
Art. 429a ZGB
.
Die Klagefrist für Verantwortlichkeitsansprüche gemäss
Art. 429a ZGB
beträgt ein Jahr. Wo die fürsorgerische Freiheitsentziehung einen Bevormundeten betroffen hatte, beginnt der Fristenlauf erst mit der Aufhebung der Vormundschaft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 408
BGE 116 II 407 S. 408
M. X. wurde am 11. Oktober 1983 auf eigenes Begehren gestützt auf
Art. 372 ZGB
unter Vormundschaft gestellt. Am 29. Oktober 1984 verfügte der Vormund, dass er im Sinne von Art. 406 Abs. 2 in Verbindung mit den
Art. 397a und 397b ZGB
(fürsorgerische Freiheitsentziehung) in einer Anstalt untergebracht werde. Einen von M. X. hiergegen erhobenen Rekurs wies die zuständige kantonale Instanz durch Urteil vom 14. Dezember 1984 ab. Bis Ende August 1985 hielt sich M. X. in der Anstalt A. auf. Im Sinne einer neuerlichen fürsorgerischen Freiheitsentziehung wurde er - wiederum auf Anordnung seines Vormunds - am 12. November 1985 in der Anstalt B. untergebracht; er verliess diese am 22. April 1986, nachdem ein Entlassungsgesuch am 22. Januar 1986 abgewiesen worden war.
In seinem (Schluss-)Rechenschaftsbericht vom 6. Januar 1987 stellte der Vormund von M. X. den Antrag, es sei dessen Wunsch nach Aufhebung der Vormundschaft zu entsprechen. Am 12. Januar 1987 genehmigte die Vormundschaftsbehörde Schlussbericht und Schlussrechnung des Vormundes; gleichzeitig beschloss sie, dass die Vormundschaft mit Wirkung ab 31. Dezember 1986 gemäss
Art. 438 ZGB
aufgehoben werde.
Mit einer vom 25. Januar 1988 datierten und beim Bundesgericht am 29. Januar 1988 eingetroffenen Eingabe hat M. X. gegen den Kanton Y. Klage erhoben mit dem Antrag, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm wegen rechtswidriger fürsorgerischer Freiheitsentziehung als Schadenersatz mindestens Fr. 32'000.-- und als Genugtuung Fr. 116'350.-- zu zahlen.
In seiner Klageantwort vom 19. September 1988 hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Bundesgericht weist die Klage zufolge Verjährung ab.
BGE 116 II 407 S. 409
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a)
Art. 429a ZGB
bestimmt, dass derjenige, der durch eine widerrechtliche (fürsorgerische) Freiheitsentziehung verletzt wird, Anspruch auf Schadenersatz und, wo die Schwere der Verletzung es rechtfertigt, auf Genugtuung hat (Abs. 1) und dass der Kanton haftbar ist (Abs. 2). Eine besondere Regelung bezüglich der Verjährung der entsprechenden Klage enthält das Gesetz nicht.
Für die Verantwortlichkeitsklage gegen den Vormund und die unmittelbar haftenden Mitglieder der vormundschaftlichen Behörden sieht
Art. 454 Abs. 1 ZGB
eine Verjährungsfrist von einem Jahr ab Zustellung der Schlussrechnung vor. Gegenüber den anderen Mitgliedern der vormundschaftlichen Behörden und gegenüber den Gemeinden oder Kreisen sowie ferner gegenüber dem Kanton verjährt die Klage mit Ablauf eines Jahres, nachdem sie erhoben werden konnte (
Art. 454 Abs. 2 ZGB
). Die Verjährung der Klage gegen die Mitglieder der vormundschaftlichen Behörden oder gegen die Gemeinden, die Kreise oder den Kanton beginnt in keinem Fall vor dem Aufhören der Vormundschaft (
Art. 454 Abs. 3 ZGB
). Unter Vorbehalt noch längerer Strafklagefristen legt
Art. 455 ZGB
eine ausserordentliche Verjährungsfrist von zehn Jahren fest.
b) Die Verantwortlichkeit gemäss
Art. 429a ZGB
unterscheidet sich von den in den
Art. 454 und 455 ZGB
geregelten Tatbeständen insofern, als hier eine direkte Haftung einzig des Kantons vorgesehen ist. Diesem wird freilich die Möglichkeit eingeräumt, auf Personen zurückzugreifen, die den widerrechtlichen Freiheitsentzug absichtlich oder grobfahrlässig verursacht haben (
Art. 429a Abs. 2 ZGB
). Zu beachten ist auch, dass die Verantwortlichkeit zufolge widerrechtlicher fürsorgerischer Freiheitsentziehung im Gegensatz zu derjenigen im Zusammenhang mit der Führung der Vormundschaft nicht notwendigerweise auch bei der Vermögensverwaltung anknüpft und somit nicht in jedem Fall von der Zustellung der Schlussrechnung ausgehen kann. Der - durch
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
vorgegebene - verschuldensunabhängige Tatbestand des
Art. 429a ZGB
ist in der Tat auf die Person, und nicht auf das Vermögen, zugeschnitten, auch wenn nicht nur Genugtuung, sondern auch Schadenersatz in Betracht fällt. Es kommt hinzu, dass die fürsorgerische Freiheitsentziehung sich zwar als vormundschaftliche Massnahme versteht, indessen nicht in jedem Fall auch zu einer Bevormundung führen muss.
BGE 116 II 407 S. 410
In Anbetracht der angeführten Umstände können die
Art. 454 und 455 ZGB
, die vom Aufhören der Vormundschaft ausgehen (
Art. 454 Abs. 3 ZGB
), hier von vornherein nur sinngemäss zur Anwendung gelangen.
c) Das Bundesgericht hatte schon vor dem Inkrafttreten der Gesetzesnovelle vom 6. Oktober 1978 (
Art. 397a ff. ZGB
) festgehalten, die Verjährungsbestimmung des
Art. 454 ZGB
beziehe sich nicht nur auf die Verantwortlichkeit aus der Führung der Vormundschaft im engern Sinne, sondern erstrecke sich auch auf weitere vormundschaftliche Massnahmen, ungeachtet des Umstandes, dass beispielsweise nicht von einer Schlussrechnung ausgegangen werden könne. Auf jeden Fall sei es in diesem erweiterten Bereich der Vormundschaft nicht angezeigt, die gemeinrechtliche Verjährungsfrist von zehn Jahren gemäss
Art. 127 OR
zur Anwendung zu bringen. Das Bundesgericht führte weiter aus, dass der Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit vormundschaftlichen Massnahmen oder deren Unterlassen eine unerlaubte Handlung zugrunde liege, so dass ausserhalb der Sonderbestimmungen des Vormundschaftsrechts letztlich auf
Art. 60 OR
, und nicht auf
Art. 127 ff. OR
, zurückgegriffen werden müsste (vgl.
BGE 68 II 353
f.).
d) In der Lehre dreht sich die Diskussion ebenfalls einzig darum, ob die Verjährungsfrist für die Verantwortlichkeitsklage im Bereiche der erweiterten Vormundschaft durch sinngemässe Anwendung der Art. 454 f. ZGB bestimmt werden könne oder ob die massgebende Regel direkt
Art. 60 OR
zu entnehmen sei (vgl. MATTMANN, Die Verantwortlichkeit bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Freiburg 1988, S. 222 f.; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, § 297, S. 701, Anm. 30; dazu auch AEPLI, Die Verantwortlichkeit der vormundschaftlichen Organe, Diss. Freiburg 1979, S. 69).
e) Von praktischer Bedeutung ist die erwähnte Frage allerdings insofern kaum, als sowohl im Rahmen von
Art. 454 ZGB
als auch aufgrund von
Art. 60 OR
grundsätzlich von einer Frist von einem Jahr seit Kenntnis des Schadens und des Schädigers auszugehen ist.
Art. 454 ZGB
müsste im übrigen auf jeden Fall dort neben
Art. 60 OR
beachtlich bleiben, wo - wie hier - die fürsorgerische Freiheitsentziehung einen Bevormundeten betrifft. Der Vormundschaft als solcher ist bei einer derartigen Sachlage insofern eigens Rechnung zu tragen, als die fürsorgerische Freiheitsentziehung vor ihr
BGE 116 II 407 S. 411
beendet sein kann. Auch wenn sich schon vor dem Ende der Vormundschaft die Kenntnis eines Schadens (bzw. der Gesetzwidrigkeit eines Freiheitsentzugs) und des Ersatzpflichtigen (bzw. Schädigers) eingestellt hat, muss
Art. 454 Abs. 3 ZGB
angewendet werden, wonach die Verjährung der Verantwortlichkeitsklage in keinem Fall vor dem Aufhören der Vormundschaft beginnt. Der hinter dieser Regelung stehende Grundgedanke kommt übrigens auch in
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 2 OR
zum Ausdruck, wonach die Verjährung für eine Forderung des Mündels gegen den Vormund oder gegen die vormundschaftlichen Behörden nicht beginnt während der Dauer der Vormundschaft, d.h. des Abhängigkeitsverhältnisses (dazu MATTMANN, a.a.O., S. 224 f.; ferner auch
BGE 68 II 354
und
BGE 65 II 211
ff.).
f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klagefrist für den hier in Frage stehenden Verantwortlichkeitsanspruch aus
Art. 429a ZGB
ein Jahr beträgt und grundsätzlich mit dem Hinfall der freiheitsentziehenden Massnahme zu laufen beginnt. Solange noch eine Vormundschaft besteht, wird indessen der Fristenlauf - ungeachtet der Kenntnis von Schaden und Schädiger - nicht ausgelöst.
...


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Urteilskopf
81 IV 67
14. Entscheid der Anklagekammer vom 11. Januar 1955 i. S. Stutz gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 350 Ziff. 1 StGB
.
Der Kanton, der nach dieser Bestimmung zuständig ist, darf die in einem anderen Kanton verübten Handlungen ohne dessen Ermächtigung mitverfolgen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 81 IV 67 S. 67
Dr. Schulthess erhob gegen Heinrich Stutz beim Untersuchungsrichteramt Bern Ehrverletzungsklage wegen Äusserungen, die Stutz als Zeuge vor dem Gerichtspräsidenten III in Bern und in einem von Hombrechtikon (Kanton Zürich) aus an den Anwalt des Klägers gerichteten Brief getan hatte. Der Generalprokurator des Kantons Bern anerkannte am 15. Dezember 1954 gestützt auf
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
den bernischen Gerichtsstand. Stutz ficht diesen Entscheid bei der Anklagekammer des Bundesgerichts mit Bezug auf die im Kanton Zürich begangene Handlung an. Er anerkennt, dass beide Handlungen, die Gegenstand der Klage bilden, mit der gleichen Strafe bedroht sind, bestreitet jedoch, dass er mit Bezug auf die im Brief getane Äusserung im Sinne des
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
"verfolgt" werde; denn nur die Behörden des Kantons Zürich seien zuständig, die Verfolgung dieser Handlung aufzunehmen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
Art. 350 Ziff. 1 StGB
ordnet den Gerichtsstand beim Zusammentreffen strafbarer Handlungen. Indem der zweite Absatz dieser Norm die Behörden des Ortes, wo die Untersuchung zuerst angehoben wird, für die Verfolgung aller mit der gleichen Strafe bedrohten Handlungen zuständig erklärt, bestimmt er, dass diese Behörden auch berechtigt und verpflichtet sind, den Täter wegen der im anderen Kanton verübten Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
BGE 81 IV 67 S. 68
Ihnen steht daher auch zu, zu befinden, ob deren Verfolgung überhaupt stattzufinden hat. Dies jedenfalls in dem hier zutreffenden Falle, dass im anderen Kanton über diese Handlungen weder ein Urteil noch ein Einstellungsbeschluss ergangen ist, der Grundsatz "ne bis in idem" durch Aufnahme der Verfolgung in dem nach
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
zuständigen Kanton also nicht verletzt werden kann. Den Kläger an die Behörden des Tatortes zu weisen, obschon feststeht, dass diese nach der genannten klaren Bestimmung zur Verfolgung nicht zuständig sind, weil ein anderer Kanton wegen einer mit gleicher Strafe bedrohten und in seinem Gebiete verübten Handlung bereits eine Untersuchung angehoben hat, wäre unsinnig. Die Behörden des nach Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 unzuständigen Kantons müssten sich darauf beschränken, ihre Unzuständigkeit festzustellen, zumal wenn die Tat nur auf Antrag zu verfolgen ist und daher die blosse Übermittlung der Akten an den anderen Kanton diesen nicht notwendigerweise (von Bundesrechts wegen) verpflichtet, das Verfahren fortzusetzen (vgl.
BGE 73 IV 207
). Daran ändert der Umstand nichts, dass der erste Absatz von Art. 350 Ziff. 1, an den der Wortlaut des zweiten Absatzes anknüpft, mit den Worten beginnt: "Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, ....." Das heisst nicht, dass Art. 350 Ziff. 1 erst gelte, wenn an verschiedenen Orten Strafverfahren hängig sind. Es genügt, dass der Beschuldigte an verschiedenen Orten strafbare Handlungen begangen hat und die zuständige Behörde sie verfolgen will. Welche Behörde zuständig ist, sagt aber gerade Art. 350. Einer Ermächtigung der Behörde des Tatortes, die Verfolgung aufzunehmen, bedarf sie nicht; weder Art. 350 noch eine andere Bestimmung sieht das vor.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den in
BGE 73 IV 205
ff. und
BGE 75 IV 139
ff. veröffentlichten Entscheiden, auf die Stutz sich beruft. Ersterer betrifft einen Fall, in dem ein Kanton einen anderen nach
Art. 346 StGB
zur Übernahme einer Strafverfolgung verhalten wollte, in der
BGE 81 IV 67 S. 69
Meinung, dessen Behörden hätten ihre Zuständigkeit bestritten, während sie die Verfolgung lediglich abgelehnt hatten, weil bei ihnen nicht nach den Vorschriften ihres Prozessrechts Strafantrag gestellt worden war. Ein Streit um den Gerichtsstand lag dort überhaupt nicht vor. In
BGE 75 IV 139
ff. sodann wurde lediglich in Bezug auf den Fall eines negativen Gerichtsstandskonfliktes, wie er dort zu beurteilen war, ausgeführt, dass die Entscheidung darüber, ob ein Strafverfahren stattfinden solle, den Behörden des Tatortes zustehe. Das heisst nach dem Zusammenhange nur, dass den Behörden eines Kantons nicht eine Gesamtverfolgung nach
Art. 350 Ziff. 1 StGB
aufgenötigt werden kann im Hinblick auf eine in diesem Kanton verübte Tat, die sie nicht verfolgen wollen, sei es, dass sie die Eröffnung des Verfahrens abgelehnt, sei es, dass sie die Verfolgung - bevor der andere Kanton die Untersuchung wegen der anderen Handlungen angehoben hat (
BGE 76 IV 206
Erw. 3) - eingestellt haben. Diese Auslegung des Gesetzes versteht sich. Ein Kanton soll nicht wegen Handlungen, die weder nach Art. 350 noch nach Art. 346 seiner Gerichtsbarkeit unterstehen und die der zuständige Kanton nicht verfolgen will, sich der Pflicht zur Verfolgung anderer, im eigenen Gebiete verübter Handlungen entziehen können. Daraus darf nicht abgeleitet werden, dass er auch nicht befugt sei, eine im andern Kanton verübte Handlung ohne dessen Ermächtigung gestützt auf Art. 350 Ziff. 1 zusammen mit den im eigenen Kanton verübten Handlungen zu verfolgen. Diesen Schluss haben denn auch die kantonalen Behörden in ihrer Praxis trotz der allgemeinen Fassung von
BGE 75 IV 141
nie gezogen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch wird abgewiesen, und die Behörden des Kantons Bern werden zuständig erklärt, den Gesuchsteller auch für die im Kanton Zürich verübte Tat zu verfolgen und zu beurteilen.


header:
Urteilskopf
86 IV 217
56. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. November 1960 i.S. Michel gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 310 Ziff. 1 StGB
.
Beihilfe zur Flucht eines Gefangenen, der als Patient in ein Spital eingewiesen worden ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 217
BGE 86 IV 217 S. 217
Nach
Art. 310 Ziff. 1 StGB
wird bestraft, wer mit Gewalt, Drohung oder List einen Verhafteten, einen Gefangenen oder einen andern auf amtliche Anordnung in eine Anstalt Eingewiesenen befreit oder ihm zur Flucht behilflich ist. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, Sonderegger sei nur als Patient im Spital und nicht in einer Anstalt im Sinne des Art. 310 interniert gewesen, ist haltlos. Die Untersuchungshaft kann nicht bloss in einem Gefängnis, sondern auch in einem Spital oder in einer Heil- und Pflegeanstalt erstanden werden; der in eine solche Anstalt Eingewiesene gilt jedenfalls dann als Untersuchungsgefangener, wenn er dort, was den Entzug der persönlichen Freiheit betrifft, einer Ordnung unterworfen ist, die derjenigen im Untersuchungsgefängnis im wesentlichen gleichkommt (
BGE 85 IV 124
). Das trifft im Falle Sonderegger zu. Er unterstand im Spital annähernd den gleichen Lebensbedingungen wie vorher im Untersuchungsgefängnis, indem ihm nach seiner Überführung in ein gesichertes Zimmer des Bürgerspitals die Kleider abgenommen wurden und ihm untersagt war, das Zimmer zu verlassen und Besuche zu empfangen. Die Beschwerdeführerin hat daher einem Gefangenen im Sinne des Art. 310 zur Flucht geholfen. Dass das Pflegepersonal das Zimmer Sondereggers aus Nachlässigkeit nicht immer abgeschlossen hat, ändert nichts. Massgebend ist die Ordnung, die Sonderegger auferlegt wurde, nicht die Art, wie die Vorschriften vom Anstaltspersonal befolgt wurden.
Ob die Anwendung von Gewalt, Drohung oder List
BGE 86 IV 217 S. 218
nur bei der eigentlichen Befreiung eines Gefangenen oder auch bei der Beihilfe zur Flucht notwendig ist, kann dahingestellt bleiben. List liegt auf alle Fälle darin, dass die Beschwerdeführerin, als sie bei ihren heimlichen Besuchen betroffen wurde, dem Spitalpfleger vorgab, sie sei die Braut Sondereggers bzw. dessen Schwester und nur für kurze Zeit in der Schweiz auf Besuch.


header:
Urteilskopf
97 I 143
24. Urteil vom 17. März 1971 i.S. Sommacal gegen Oberauditor der Armee und Eidgenössisches Militärdepartement.

regeste:
Regeste
Kompetenzkonflikt nach
Art. 223 MStG
.
Voraussetzungen, unter denen der vor einem Militärgericht Angeklagte das Bundesgericht anrufen kann. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 1 und 2).
Tragweite von
Art. 2 Ziff. 4 MStG
, wonach Dienstpflichtige ausserhalb des Dienstes "mit Bezug auf ihre militärische Stellung" dem Militärstrafrecht unterstehen. Anwendung dieser Bestimmung auf Ehrverletzungen, die einem Soldaten deshalb vorgeworfen werden, weil er kurz nach der Entlassung aus dem Wiederholungskurs einen Zeitungsartikel veröffentlicht und darin dienstliche Vorkommnisse sowie seinen Regimentskommandanten kritisiert hat (Erw. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 97 I 143 S. 143
A.-
Das aus Schwyzer Truppen zusammengesetzte Geb. Inf. Rgt. 29 war vom 10. bis 29. November 1969 im Wiederholungskurs
BGE 97 I 143 S. 144
und stand dabei erstmals unter dem Kommando von Oberst Carlo Baumann, Instruktionsoffizier und Schulkommandant in Losone. Der Dienst war wegen des schlechten Wetters und der hohen Anforderungen, die der neue Kommandant an die Truppe stellte, verhältnismässig streng. Gegen Ende des Wiederholungskurses und vor allem nach ihm veröffentlichten mehrere regionale Zeitungen Einsendungen, die den Dienstbetrieb kritisierten. So erschien in der Zeitung "Bote der Urschweiz" am 5. Dezember 1969 unter der Ueberschrift "Unliebsame Erinnerungen an den WK 69" ein mit dem Pseudonym "Füsilier Päng" unterzeichneter Artikel, der über verschiedene Vorkommnisse berichtete, den Kommandanten Oberst Baumann mehrmals namentlich nannte und sein Verhalten beanstandete. Verfasser dieses Artikels war, wie sich später ergab, Füsilier Carlo Sommacal, der eine Versicherungsagentur betreibt, im Nebenberuf Journalist ist und den Wiederholungskurs 1969 in der Stabskompagnie des zum Rgt. 29 gehörenden Bat. 86 geleistet hatte. Unter Hinweis auf diesen und andere Artikel reichte ein Mitglied des Schwyzer Kantonsrats am 16. Dezember 1969 eine Interpellation ein, mit der er den Regierungsrat bzw. das Militärdepartement um genaue Abklärung der Sache ersuchte.
Am 4. Februar 1970 wies die Direktion der Eidg. Militärverwaltung den a.o. Untersuchungsrichter des Divisionsgerichts 9A an, eine vorläufige Beweisaufnahme zur Abklärung der in den Zeitungsberichten erwähnten Tatbestände sowie des allfällig ehrverletzenden Charakters der darin aufgestellten Behauptungen und zur Antragstellung auf Erledigung durchzuführen. Der Untersuchungsrichter holte von allen Einheitskommandanten und von Fachoffizieren des Regiments Berichte ein, befragte zahlreiche Offiziere, Unteroffiziere und Soldaten als Zeugen und erstattete hierauf am 31. März 1970 einen ausführlichen Bericht. Darin kam er zum Schluss, dass die in Zeitungsartikeln aufgestellten Behauptungen im wesentlichen tatsachenwidrig oder übertrieben seien und keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass militärische Führer oder Wehrmänner strafbare Handlungen begangen hätten. Bei den vornehmlich gegen Oberst Baumann erhobenen Vorwürfen handle es sich meist um ehrverletzende Aeusserungen, doch dürfte deren Beurteilung in die Zuständigkeit der bürgerlichen Gerichte fallen, da die Voraussetzungen von
Art. 2 Ziff. 4 MStG
nicht erfüllt seien.
BGE 97 I 143 S. 145
Der Untersuchungsrichter beantragte daher, es sei der Sache hinsichtlich der behaupteten Vorkommnisse im WK 69 des Geb. Inf. Rgt. 29 keine weitere Folge zu geben und es sei Oberst Baumann zu überlassen, ob und gegebenenfalls gegen wen er Strafantrag wegen Ehrverletzung stellen und die Durchführung einer entsprechenden Untersuchung verlangen wolle.
Die Direktion der Eidg. Militärverwaltung stellte indessen Strafantrag wegen Ehrverletzung und wies den Untersuchungsrichter, der die vorläufige Beweisaufnahme durchgeführt hatte, am 17. Juni 1970 an, gegen Sommacal eine Voruntersuchung durchzuführen. In dieser wurde Sommacal wiederholt einvernommen. Dabei zog er einzelne Aeusserungen als (ganz oder teilweise) unwahr zurück, hielt dagegen an andern, als auf eigenen Wahrnehmungen und auf Berichten von Kameraden beruhend, fest und bot Beweise an. Der Untersuchungsrichter vernahm noch einen Zeugen ein und schloss dann die Untersuchung am 10. November 1970 ab.
Am 24. November 1970 erhob der Auditor beim Divisionsgericht 9A gegen Sommacal Anklage wegen übler Nachrede (
Art. 145 MStG
) und Nichtbefolgung von Dienstvorschriften (
Art. 72 MStG
). Gegenstand der Anklage sind 7 näher bezeichnete Stellen des Zeitungsartikels, die "gegen die jeweils verantwortlichen Kommandanten, insbesondere Oberst Baumann" gerichtet und in ihrer Gesamtheit und im Einzelfall geeignet seien, deren Ruf zu schädigen. Es handelt sich um Aeusserungen wie
es sei im WK zu viel verlangt worden und das Programm überladen gewesen,
es sei vorgekommen, dass Soldaten in diesem WK ein einziges Mal Ausgang gehabt hätten,
die Trainsoldaten seien teilweise bis zu vier Tagen ohne Schlaf und ohne warme Verpflegung gewesen,
entgegen den Dienstanweisungen seien Lastwagenführer der Stabskompagnien bis zu 22 Stunden im Einsatz gewesen,
bei einer Nachschubübung über den Kinzigpass, bei dem Pferde abgestürzt seien, habe man den Bezug zur Realität verloren, indem man auf die unsinnige Idee gekommen sei, sämtliche Post über den Kinzig zu schieben, weshalb die Soldaten eine volle Woche keine Post erhalten hätten und der Inhalt von Paketen völlig verdorben gewesen sei,
bei einer WK-Orientierung im Hotel Adler in Arth habe Oberst Baumann erklärt, wenn er einen Befehl erteile, und sei er noch so widersinnig, so werde er ausgeführt, was der Untergebene denke, sei ihm völlig "wurscht",
BGE 97 I 143 S. 146
nach einem noch im WK erlassenen Befehl stehe bereits fest, dass es im WK 1970 wieder praktisch keinen Ausgang geben werde, Kompagnieabende unmöglich sein würden usw.
Mit Verfügung vom 15. Dezember 1970 setzte der Grossrichter des Divisionsgerichts 9A die Hauptverhandlung auf den 29. Dezember 1970 fest, ordnete dem Angeklagten einen amtlichen Verteidiger bei und liess diesem die Akten zustellen.
B.-
Am 27. Dezember 1970 reichte Carlo Sommacal beim Bundesgericht Kompetenzkonfliktsbeschwerde nach
Art. 223 MStG
ein mit dem Antrag, das Divisionsgericht 9A sei hinsichtlich der ihm zur Last gelegten üblen Nachrede im Sinne von
Art. 145 MStG
als unzuständig zu erklären. Er macht geltend, dass die Zuständigkeit der Militärgerichte sich nur auf
Art. 2 Ziff. 4 MStG
stützen könnte, dass die dort genannten Voraussetzungen aber nicht gegeben seien. Der Beschwerdeführer habe mit den eingeklagten Aeusserungen keine dienstlichen Pflichten verletzt. Ebensowenig bestehe ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen den Aeusserungen und seiner persönlichen militärischen Stellung. Er habe den Zeitungsartikel nicht wegen seiner militärischen Stellung geschrieben, sondern als Journalist zur Befriedigung eines legitimen Informationsbedürfnisses. Was er geschrieben habe, hätte auch jeder andere Schweizer, ob damals im Dienst oder nicht, schreiben können, denn die einzelnen Vorkommnisse seien im ganzen Regiment mehr oder weniger bekannt gewesen. Wie im Falle
BGE 61 I 113
ff. beziehe sich der Zeitungsartikel auf eine allgemeine, ebensosehr politische wie militärische Angelegenheit.
C.-
Der Oberauditor der Armee beantragt Abweisung der Beschwerde und bringt vor: Das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verhalten stehe mit dem von ihm geleisteten Militärdienst in jenem engen zeitlichen und thematischen Konnex, den der Gesetzgeber von 1927 bei der Fassung von
Art. 2 Ziff. 4 MStG
dem Militärstrafrecht habe unterwerfen wollen. Der Beschwerdeführer habe den Stoff zu seinem Zeitungsartikel im Wiederholungskurs gesammelt. Der Artikel stelle die geschilderten Vorgänge als von einem Füsilier selber erlebt oder beobachtet dar, berühre somit das dienstliche Verhältnis des Beschwerdeführers zu seinen militärischen Vorgesetzten und beziehe sich, anders als im Falle
BGE 61 I 113
ff., ausschliesslich auf rein militärische Vorgänge. Die "militärische Stellung" des Beschwerdeführers sei in jeder Hinsicht Anlass, Ausgangspunkt
BGE 97 I 143 S. 147
und Inhalt der inkriminierten Aeusserungen gewesen. Die Unterstellung unter die Militärgerichtsbarkeit sei auch im Interesse einer sachgerechten Beurteilung geboten, da die Militärrichter über eigene dienstliche Erfahrung verfügten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es liegt kein aktueller (sei es positiver oder negativer) Kompetenzkonflikt zwischen militärischer und bürgerlicher Gerichtsbarkeit vor. Zu den Kompetenzkonflikten, die nach
Art. 223 MStG
vom Bundesgericht zu entscheiden sind, gehört nach der Rechtsprechung indessen auch der sog. virtuelle Konflikt, d.h. der hier vorliegende Fall, wo der Angeschuldigte geltend macht, in Wahrheit sei nicht die gegen ihn vorgehende, sondern die andere Behörde zuständig (
BGE 61 I 123
/24),
BGE 63 I 183
E.1,
BGE 66 I 61
/62, 163 E. 4;
BGE 80 I 256
E. 1). Die Beschwerde, mit welcher der Angeschuldigte diesen Konflikt dem Bundesgericht unterbreitet, ist an keine Frist gebunden, steht ihm aber gegenüber dem Militärrichter nur bis zur Hauptverhandlung vor Divisionsgericht offen (
BGE 66 I 62
E. 2, 161 E. 2;
BGE 71 I 30
,
BGE 80 I 257
E. 1). Auf die vorliegende, vor dieser Verhandlung erhobene Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Bei Kompetenzkonflikten nach
Art. 223 MStG
prüft das Bundesgericht nicht nur Rechts-, sondern auch Tatfragen frei, jedoch nur, soweit sie für den Entscheid über die Zuständigkeit von Bedeutung sind (vgl.
BGE 67 I 340
,
BGE 71 I 31
/32,
BGE 76 I 194
E. 3,
BGE 79 I 151
E. 2). Im vorliegenden Falle kann sich die Zuständigkeit der Militärgerichte nur auf
Art. 2 Ziff. 4 MStG
stützen, wonach dem Militärstrafrecht und damit auch der Militärstrafgerichtsbarkeit (
Art. 218 MStG
) unterstehen "Dienstpflichtige und Hilfsdienstpflichtige ausserhalb des Dienstes mit Bezug auf ihre militärische Stellung und ihre dienstlichen Pflichten". Der Beschwerdeführer ist dienstpflichtig. Auch ist nicht streitig, dass er den Zeitungsartikel, der die ihm als ehrverletzend zur Last gelegten Aeusserungen enthält, ausserhalb des Dienstes verfasst hat. Da der Artikel wenige Tage nach der Entlassung aus dem Dienst erschien, ist es freilich nicht ausgeschlossen, dass er ihn noch vorher geschrieben hat. Indessen wird dies von keiner Seite behauptet noch enthalten die Akten Anhaltspunkte dafür, so dass diese Möglichkeit nicht in Betracht fällt. Zu prüfen ist nur, ob die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen
BGE 97 I 143 S. 148
Ehrverletzungen sich auf seine militärische Stellung oder seine dienstlichen Pflichten bezogen.
3.
Mit dem Inkrafttreten des MStG vom 13. Juni 1927 sind die Bestimmungen über die Gerichtsbarkeit, welche die im übrigen weiterhin geltende Militärstrafgerichtsordnung in den Art. 1-8 enthielt, aufgehoben (
Art. 233 Abs. 2 Ziff. 2 MStG
) und durch Bestimmungen des MStG ersetzt worden.
Art. 2 Ziff. 4 MStG
ist an die Stelle von Art. 1 Ziff. 5 MStGO getreten. Während nach dieser früheren Bestimmung Dienstpflichtige ausserhalb des Dienstes nur "mit Bezug auf ihre dienstlichen Pflichten" dem Militärstrafrecht und der Militärstrafgerichtsbarkeit unterworfen waren, sind sie es nach
Art. 2 Ziff. 4 MStG
auch "mit Bezug auf ihre militärische Stellung". Mit diesem Zusatz, der selbständige Bedeutung hat (COMTESSE N. 24 zu
Art. 2 MStG
), wollte der Gesetzgeber die militärgerichtliche Zuständigkeit gegenüber dem bisherigen Rechtszustand offensichtlich erweitern, und zwar, wie in
BGE 61 I 124
Erw. 4 aufgrund der Entstehungsgeschichte dargelegt wurde, gerade auch inbezug auf ausserdienstliche Ehrverletzungen. Die Formulierung "mit Bezug auf ihre militärische Stellung" ist freilich, wie schon im genannten Urteil (S. 127) festgestellt worden ist, sehr unbestimmt. Die sich daraus bei der Anwendung der Bestimmung auf den Einzelfall ergebenden Schwierigkeiten lassen sich auch nicht durch die in jenem Urteil befürwortete Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte beseitigen. Der Umstand, dass eine vorberatende Expertenkommission eine zunächst vorgesehene Sonderbestimmung über die Zuständigkeit bei Ehrverletzungen (Art. 2 Ziff. 6, wiedergegeben in
BGE 61 I 126
) wieder fallen liess, da Ziff. 4 genüge, erlaubt nicht schon den Schluss, der Gesetzgeber habe mit dieser Bestimmung alle Fälle dem Militärstrafrecht unterstellen wollen, die nach jener Sonderbestimmung darunter gefallen wären, zumal da weder in der Botschaft zum MStG (BBl 1918 V 349ff.) noch bei der Beratung des Gesetzes in den eidgenössischen Räten auf diese Entstehungsgeschichte hingewiesen wurde. Massgebend ist vielmehr die Tragweite, die der Bestimmung nach ihrem Wortlaut sowie ihrem Sinn und Zweck zukommt (vgl. zur Bedeutung der Gesetzesmaterialien
BGE 95 I 510
/11 und dort angeführte frühere Urteile). Dabei gilt der Grundsatz, dass das Militärstrafrecht als Sonderrecht im Zweifelsfall vor dem bürgerlichen Recht zurückzutreten hat (
BGE 61 I 127
; COMTESSE N. 7 zu
Art. 2 MStG
).
BGE 97 I 143 S. 149
4.
Daraus, dass nach Art. 2 Ziff. 4 Dienstpflichtige ausserhalb des Dienstes "mit Bezug auf ihre militärische Stellung" dem Militärstrafrecht unterstehen, folgt, dass Aeusserungen solcher Dienstpflichtiger nicht schon dann nach Militärstrafrecht als Ehrverletzungen verfolgt werden können, wenn sie sich auf dienstliche Vorgänge beziehen oder gegen militärische Kommandanten richten. Es kann nicht der Sinn der Bestimmung sein, dass ein Soldat, der sich nach der Entlassung aus dem Dienst, sei es am Stammtisch oder am Arbeitsplatz, sei es in der Presse, kritisch über selbst erlebte oder ihm berichtete Vorkommnisse der vergangenen Dienstzeit äussert, dafür, und zwar auf unbestimmte Zeit, gegebenenfalls wegen Ehrverletzung vor Militärgericht und nach Militärstrafrecht zur Verantwortung gezogen werden kann. Erforderlich ist eine unmittelbare Beziehung zwischen der persönlichen militärischen Stellung des ehrverletzenden Angreifers und derjenigen des Angegriffenen. Eine solche Beziehung ist, wie COMTESSE (N. 25 zu
Art. 2 MStG
) im Anschluss an
BGE 61 I 127
und an ein Urteil des Militärkassationsgerichts (MKGE 1936-1940 Nr. 62) zutreffend ausführt, dann anzunehmen, wenn der Angriff sowohl hinsichtlich seiner Veranlassung wie auch seines Inhaltes in direktem Zusammenhang mit dem militärischen Unterordnungsverhältnis, d.h. mit der Eigenschaft des Angreifers als militärischen Untergebenen des Angegriffenen steht. Hieran fehlte es in dem vom Bundesgericht in
BGE 61 I 113
ff. beurteilten Falle, wo ein Subalternoffizier unter Berufung auf seine Offizierseigenschaft die politische Haltung des Korpskommandanten, dem er dienstlich unterstellt war, einer scharfen Kritik unterzogen hatte, da diese mit seiner eigenen militärischen Stellung und seinem Verhältnis zum Angegriffenen in keinem Zusammenhang stand. Dagegen bestand die Beziehung in den verschiedenen, in der Folge vom Militärkassationsgericht beurteilten Fällen, wo die ehrverletzenden (und in einem Falle überdies drohenden) Aeusserungen eines Wehrmanns sich jeweils gegen seinen direkten militärischen Vorgesetzten oder einen Offizier, der ihn angeblich zu Unrecht disziplinarisch bestraft hatte, gerichtet hatten und ihre Veranlassung in dieser Bestrafung, in der dem Wehrmann vom Vorgesetzten im Militärdienst zuteil gewordenen Behandlung oder in persönlichen Erfahrungen oder Beobachtungen während des Dienstes hatten (MKGE 1936-1940 Nr. 52 und 62, 1941-1944 Nr. 19, 1958-1964 Nr. 24).
BGE 97 I 143 S. 150
Im vorliegenden Falle hat sich der Beschwerdeführer zwar dadurch, dass er den wenige Tage nach dem Ende des Wiederholungskurses erschienenen Artikel mit "Füsilier Päng" unterzeichnete und darin von "Wir Schwyzer" sprach, als Wehrmann zu erkennen gegeben, der diesen Wiederholungskurs als Soldat absolviert hatte. Auch war er in diesem Dienst dem einzigen, im Artikel namentlich genannten Offizier, Oberst Baumann, dienstlich unterstellt. Dagegen kann nicht gesagt werden, dass die im Artikel enthaltenen Angriffe auf Oberst Baumann und weitere Kommandanten hinsichtlich ihrer Veranlassung und ihres Inhalts in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der persönlichen militärischen Stellung des Beschwerdeführers, mit seiner Eigenschaft als Untergebenen der angegriffenen Offiziere stand. Aus dem Bericht ist in keiner Weise ersichtlich, ob und inwieweit der Beschwerdeführer selber durch die geschilderten Vorkommnisse, bei denen gewissen Soldaten zu viel zugemutet worden sein soll, betroffen wurde. Auch ist dem Bericht nicht zu entnehmen, noch bestehen Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer und Oberst Baumann sich im Wiederholungskurs je begegnet wären. Der Beschwerdeführer kritisiert nicht Massnahmen, die gegen ihn persönlich getroffen worden wären, sondern allgemeine Verhältnisse. Veranlassung dazu war offenbar, wie aus dem Artikel hervorgeht, dass der Wiederholungskurs in der Presse im allgemeinen günstig besprochen worden war und der Beschwerdeführer nun auch über seine Schattenseiten berichten wollte. Was er dabei ausführte, sind, und zwar auch soweit es Oberst Baumann betrifft, Begebenheiten und Vorkommnisse, wie sie, ob wahr, übertrieben oder unwahr, nach jedem Dienst von denjenigen, die ihn mitmachten, erzählt und von Dritten weiter verbreitet zu werden pflegen. Dabei fehlt regelmässig und so auch hier die enge Beziehung zwischen der persönlichen militärischen Stellung des Erzählers und derjenigen der im Bericht erwähnten Offiziere, die nach dem Gesagten Voraussetzung ist für die Anwendung des Militärstrafrechts und die Unterstellung unter die Militärgerichtsbarkeit. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Bericht des Beschwerdeführers in der Presse erschien und damit weitere Verbreitung fand als mündliche Aeusserungen, da dies für die Frage der Zuständigkeit der Militärgerichte bedeutungslos ist. Für diese kommt es auch nicht darauf an, ob die Militärgerichte bessere Gewähr für eine sachgerechte Beurteilung
BGE 97 I 143 S. 151
bieten. Uebrigens kann ein bürgerliches Gericht ebenso gut wie ein Militärgericht beurteilen, ob in einem Falle wie dem vorliegenden eine Aeusserung ehrverletzend, der Beschuldigte zum Wahrheitsbeweis zuzulassen und dieser Beweis erbracht sei. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und das Divisionsgericht 9A hinsichtlich der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten üblen Nachrede im Sinne von
Art. 145 MStG
als unzuständig zu erklären.
5.
Soweit der Beschwerdeführer wegen Nichtbefolgung von Dienstvorschriften im Sinne des
Art. 72 MStG
angeklagt wird, hat er die Zuständigkeit des Divisionsgerichts in der Beschwerde weder ausdrücklich noch dem Sinne nach bestritten. Wie es sich mit der Zuständigkeit inbezug auf diesen Anklagepunkt verhält, hat das Bundesgericht daher nicht zu prüfen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Divisionsgericht 9-A hinsichtlich der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten üblen Nachrede als unzuständig erklärt.