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Urteilskopf
135 IV 206
30. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
1B_325/2008 vom 9. Juni 2009

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 2 Sätze 4-5 JStG; Behördenzuständigkeit zur Strafverfolgung von Delikten, die teilweise vor und teilweise nach Vollendung des 18. Altersjahres des Angeschuldigten verübt wurden.
In sogenannten "gemischten Fällen" bleibt grundsätzlich das Jugendstrafverfahren anwendbar, unabhängig davon, ob eine Massnahme (nach StGB oder JStG) in Frage kommt. Massgeblichkeit der deutsch- und französischsprachigen Gesetzeswortlaute von Art. 3 Abs. 2 Sätze 4 und 5 JStG (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 135 IV 206 S. 206
A.
Am 3. August 2006 bzw. 9. Januar 2007 eröffnete der Ermittlungsrichter der Jugendstrafkammer des Kantons Freiburg je eine Strafuntersuchung gegen X. Der am 22. November 1988 geborene Angeschuldigte war im Zeitpunkt der betreffenden untersuchten Delikte (Angriff, evtl. Raub, sowie Vergewaltigung) noch minderjährig. Am 22. November 2007 eröffnete das (ordentliche) kantonale Untersuchungsrichteramt gegen denselben Angeschuldigten ein
BGE 135 IV 206 S. 207
weiteres Strafverfahren wegen neuen mutmasslichen Delikten (Erpressung, evtl. Raub), die dieser nach Vollendung des 18. Altersjahrs verübt habe.
B.
Am 21. Dezember 2007 anerkannte der Jugendermittlungsrichter seine sachliche Zuständigkeit auch für die am 22. November 2007 eröffnete Strafuntersuchung. Auf dessen Anfrage hin teilte ihm der Präsident der Strafkammer des Kantonsgerichtes des Kantons Freiburg am 29. Januar 2008 mit, dass das Jugendstrafrecht anwendbar bleibe, wenn gegen eine Person, gegen die bereits ein Jugendstrafverfahren hängig ist, vom ordentlichen Untersuchungsrichter ein Strafverfahren eröffnet wird wegen mutmasslichen Delikten, die nach dem vollendeten 18. Lebensjahr verübt wurden. (...)
C.
Mit Verfügung vom 4. August 2008 trat der Jugendermittlungsrichter die Strafuntersuchungen an das kantonale Untersuchungsrichteramt ab. Dagegen erhob der Angeschuldigte am 12. August 2008 Beschwerde beim Kantonsgericht. Mit Urteil vom 11. November 2008 hob dessen Strafkammer die Verfügung des Jugendermittlungsrichters vom 4. August 2008 von Amtes wegen auf und überwies die Beschwerdesache zuständigkeitshalber dem Präsidenten der Strafkammer. Mit Urteil vom 13. November 2008 erklärte dieser den Jugendermittlungsrichter als zuständig für die Durchführung der fraglichen Strafuntersuchungen.
D.
Gegen den Entscheid vom 13. November 2008 des Präsidenten der Strafkammer des Kantonsgerichtes gelangte die kantonale Staatsanwaltschaft mit Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das kantonale Untersuchungsrichteramt sei für die Weiterführung der hängigen Verfahren als zuständig zu erklären. (... ) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Seit 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (JStG; SR 311.1) in Kraft. Bis zum Inkrafttreten der Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung vom 20. März 2009 (JStPO) enthält das JStG auch jugendstrafprozessuale Rahmenbestimmungen bzw. Regeln zur Abgrenzung der Anwendungsbereiche des Jugend- und Erwachsenenstrafprozesses.
Das JStG gilt für Personen, die zwischen dem vollendeten 10. und dem vollendeten 18. Altersjahr eine mit Strafe bedrohte Tat
BGE 135 IV 206 S. 208
begangen haben (
Art. 3 Abs. 1 JStG
). Sind gleichzeitig eine vor und eine nach Vollendung des 18. Altersjahres begangene Tat zu beurteilen, so ist hinsichtlich der Strafen nur das StGB anwendbar (
Art. 3 Abs. 2 Satz 1 JStG
). Dies gilt auch für die Zusatzstrafe (
Art. 49 Abs. 2 StGB
), die für eine Tat auszusprechen ist, welche vor Vollendung des 18. Altersjahres begangen wurde (
Art. 3 Abs. 2 Satz 2 JStG
). Bedarf der Täter einer Massnahme, so ist diejenige Massnahme nach dem StGB oder nach dem JStG anzuordnen, die nach den Umständen erforderlich ist (
Art. 3 Abs. 2 Satz 3 JStG
). Wurde ein Verfahren gegen Jugendliche eingeleitet, bevor die nach Vollendung des 18. Altersjahres begangene Tat bekannt wurde, so bleibt dieses Verfahren anwendbar (
Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG
). Andernfalls ist das Verfahren gegen Erwachsene anwendbar (
Art. 3 Abs. 2 Satz 5 JStG
).
Im französischen Gesetzeswortlaut von
Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG
heisst es analog: "Lorsqu'une procédure pénale des mineurs est introduite avant la connaissance d'un acte commis après l'âge de 18 ans, cette procédure reste applicable". Der italienischsprachige Gesetzestext lautet demgegenüber: "In questi casi rimane applicabile la procedura penale minorile avviata prima di essere venuti a conoscenza dell'atto commesso dopo il compimento del 18° anno di età".
3.
Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, dass hängige Jugendstrafverfahren bei Übergangstätern nicht nur bei deren Massnahmebedürftigkeit beizubehalten seien. Der deutsche und französische Gesetzeswortlaut sei diesbezüglich genügend klar, und weder die Entstehungsgeschichte noch der anders lautende italienische Gesetzestext sprächen für eine abweichende Lösung.
4.
Die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft macht geltend, gemäss dem italienischsprachigen Gesetzestext von
Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG
("in questi casi") bleibe das Jugendstrafverfahren nur in den Fällen anwendbar, in denen Massnahmen anzuordnen sind. Der deutsche und der französische Gesetzeswortlaut beruhten insofern auf einem redaktionellen Versehen. Dies ergebe sich insbesondere aus den Materialien. Im vorliegenden Fall habe das psychiatrische Gutachten vom 4. Juni 2008 zwar die Massnahmenbedürftigkeit des Angeschuldigten festgestellt. Es fehle jedoch an seiner Massnahmenfähigkeit, zumal er unterdessen ausgeschafft worden sei. Da dem Angeschuldigten im Falle einer Verurteilung eine Freiheitsstrafe drohe, sei das Erwachsenen-Strafprozessrecht anwendbar.
BGE 135 IV 206 S. 209
5.
Wie sich aus den Akten ergibt, war gegen den Angeschuldigten bereits ein Jugendstrafverfahren hängig, bevor die nach Vollendung des 18. Altersjahres mutmasslich begangene Tat bekannt wurde.
5.1
Nach dem deutschen und französischen Wortlaut und dem Wortsinn von Art. 3 Abs. 2 Sätze 4-5 JStG bliebe hier somit das Jugendstrafverfahren anwendbar, und zwar unabhängig davon, ob eine Massnahme (nach StGB oder JStG) in Frage kommt.
Die Auslegung, welche die Staatsanwaltschaft der italienischen Sprachfassung zuteil werden lässt, würde nicht nur zu einem Widerspruch gegenüber dem deutschen und französischen Gesetzestext führen. Die von ihr vertretene restriktive Interpretation erscheint (schon im Rahmen der grammatikalischen Auslegung) auch nicht zwingend:
Art. 3 JStG
regelt den persönlichen Geltungsbereich des Jugendstraf- und Strafprozessrechtes in den sogenannten "gemischten Fällen", bei denen gleichzeitig Straftaten zu verfolgen sind, die der Angeschuldigte vor und nach Vollendung seines 18. Altersjahrs verübt haben soll (vgl. MICHEL DUPUIS ET AL. [Hrsg.], Code pénal 1, Petit commentaire, 2008, N. 42 zu
Art. 3 JStG
; GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 12 ff. zu
Art. 3 JStG
; DIETER HEBEISEN, Das neue materielle Jugendstrafrecht, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2006, S. 187 ff., 189; MARCEL RIESEN, Das neue Jugendstrafgesetz, ZStrR 123/2005 S. 18 ff., 21). Der Ausdruck "in questi casi" kann sich sprachlogisch-syntaktisch auch auf die generelle Problematik der (in Art. 3 Abs. 2 Sätze 1-3 JStG genannten) "
gemischten
" Fälle beziehen, anstatt ausschliesslich auf die (in
Art. 3 Abs. 2 Satz 3 JStG
genannten)
Massnahmenfälle
. Bei dieser Auslegung ergäbe sich auch kein Widerspruch zum deutschen und französischen Gesetzestext.
5.2
Den Gesetzesmaterialien lässt sich Folgendes entnehmen:
Die neue
verfahrensrechtliche
Regelung der "gemischten Fälle" (Art. 3 Abs. 2 Sätze 4-5 JStG) wurde erst im Zuge der nationalrätlichen Beratungen in die Gesetzesvorlage aufgenommen (vgl. Botschaft und Entwurf zum JStG vom 21. September 1998, BBl 1999 1979 ff., 2216 ff. Ziff. 411 ff., 2400 ff., 2401). Der Vorentwurf JStG (1993) und der Entwurf des Bundesrates (1998) hatten (für sogenannte "Übergangstäter")
sanktionenrechtlich
die ausschliessliche Anwendbarkeit des StGB vorgesehen (vgl. BBl 1999 2401). Diesen
BGE 135 IV 206 S. 210
Entwürfen erwuchs breite Kritik in der jugendstrafrechtlichen Doktrin, weil sie den Anwendungsbereich des Jugendstrafrechtes erheblich eingeschränkt und in vielen Fällen aufwändige Bemühungen der Jugendstrafbehörden (etwa im Rahmen vorsorglicher stationärer Platzierungen) unterlaufen hätten (vgl. GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 13 zu
Art. 3 JStG
).
Während die ständerätliche vorberatende Kommission bei "gemischten Fällen" sowohl sanktions- als auch verfahrensrechtlich weiterhin auf das Erwachsenenstrafrecht hatte abstellen wollen, machte sich die nationalrätliche Kommission mit Erfolg für einen "Mittelweg" stark. In der Version der ersten Lesung im Nationalrat wurde
Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG
noch mit der Formulierung "in diesen Fällen" ("dans ces cas"/"in questi casi") eingeleitet. Die Kommissionssprecherin schlug daraufhin folgende Regelung vor: "Gelangt das Gericht zur Ansicht, es müsse für die Tat eine Strafe ausgefällt werden, kommt das Strafensystem des Erwachsenenstrafrechtes zur Anwendung. Entscheidet sich das Gericht für eine Massnahme, so stehen die Massnahmen sowohl dieses Gesetzes, als auch des Erwachsenenstrafrechts zur Verfügung. Ist bereits ein Verfahren pendent, dann bleiben die Jugendstrafrechtsbehörden zuständig" (Kommissionssprecherin Anita Thanei, AB 2002 N 128 f.). Diese vom Nationalrat verabschiedete Version wurde vom Ständerat diskussionslos genehmigt (AB 2002 S 303). Weshalb der italienischsprachige Gesetzestext der (nach der ersten Lesung des Nationalrates geänderten) deutschen und französischen Fassung nicht angepasst wurde, lässt sich den Materialien nicht entnehmen (insofern a.M. GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 18 zu
Art. 3 JStG
).
5.3
Sinn und Zweck des Gesetzes ist es, in "gemischten Fällen" eine sachfragenorientierte, differenzierte und verfahrenseffiziente Lösung anzustreben, anstatt pauschal und nach einem starren Kriterium entweder das Sanktionsrecht des StGB bzw. das Verfahrensrecht für Erwachsene oder das JStG bzw. das Jugendstrafprozessrecht für anwendbar zu erklären. Die aus dem deutsch- und französischsprachigen Gesetzestext (und aus den Materialien) sich ergebende Grundregel erscheint sachgerecht und dient auch der Verfahrenseffizienz. Ein Jugendstrafverfahren, das vor Bekanntwerden von Straftaten eingeleitet wurde, die nach Vollendung des 18. Altersjahres verübt wurden, bleibt zwar grundsätzlich anwendbar (
Art. 3 Abs. 2 Satz 4 JStG
). Für die Festlegung von Strafen (auch von Zusatzstrafen für Straftaten, die vor der Volljährigkeit verübt wurden) ist jedoch
BGE 135 IV 206 S. 211
ausschliesslich das StGB massgeblich (Art. 3 Abs. 2 Sätze 1-2 JStG). Eine Ausnahme von der ausschliesslichen Anwendbarkeit des StGB greift Platz, wenn der Täter einer Massnahme bedarf; in diesem Fall ist diejenige Massnahme nach dem StGB oder nach dem JStG anzuordnen, die nach den Umständen erforderlich ist (
Art. 3 Abs. 2 Satz 3 JStG
).
Diese differenzierte Regelung in "gemischten Fällen" trägt dem Umstand, dass der bei der Verfolgung bzw. Beurteilung volljährige Täter bei den ersten Straftaten noch minderjährig war, in zweifacher Hinsicht Rechnung: Zum einen bleibt (trotz Anwendung des StGB bei der Festlegung von Strafen oder StGB-Massnahmen) das Jugendstrafprozessrecht anwendbar. Zum anderen können bei "Übergangstätern" auch noch Massnahmen nach JStG angeordnet werden, wenn diese sich sachlich aufdrängen. Im Interesse der Verfahrensökonomie verhindert diese Lösung auch unnötige Prozessleerläufe, indem von einem bereits pendenten Jugendstrafverfahren in den Erwachsenenstrafprozess gewechselt werden müsste, wodurch andere Behörden sich in den Fall einarbeiten müssten, auf die sich auch die Parteien neu einzustellen hätten. In diesem Zusammenhang könnte nicht zuletzt die Wiederholung von aufwändigen Untersuchungshandlungen drohen. Ein abrupter Wechsel vom Jugend- zum Erwachsenenstrafprozess erschiene bei "gemischten Fällen" in der Regel umso störender, als die hängigen Jugendstrafverfahren oft bereits weit vorangeschritten sind, wenn neue Straftaten bekannt werden, die erst nach Vollendung des 18. Altersjahres begangen wurden (vgl. GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 19 zu
Art. 3 JStG
).
Demgegenüber sind kaum überzeugende Gründe erkennbar, das Jugendstrafverfahren nur dann beizubehalten, wenn Massnahmen nach StGB oder JStG in Frage kommen.
Allerdings wird die gesetzliche Regelung von
Art. 3 Abs. 2 JStG
mit Recht als teilweise widersprüchlich bzw. lückenhaft kritisiert (vgl. GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 17-19 zu
Art. 3 JStG
). So sind besondere Fälle von Schwerstkriminalität denkbar, bei denen sich de lege lata stossende Konsequenzen ergeben könnten. Beispielsweise erschiene es kaum sinnvoll, wenn Jugendstrafbehörden, die einen Diebstahl verfolgen, auch ein Tötungsdelikt beurteilen müssten, welches der Täter nach Vollendung des 18. Altersjahres begangen hat. Solche Fälle, bei denen sich ausnahmsweise die Anwendung des Erwachsenen-Strafprozessrechts aufdrängen könnte, sind
BGE 135 IV 206 S. 212
allerdings eher selten. Bis zum Erlass einer konsistenteren gesetzlichen Regelung ist die Gerichtspraxis gehalten, auslegungsweise (und nötigenfalls durch Lückenfüllung) für sachgerechte Lösungen zu sorgen. Im vorliegenden Fall erweist sich die Beibehaltung des eingeleiteten Jugendstrafprozesses als sinnvoll und gesetzeskonform.
5.4
Nach dem Gesagten hält der angefochtene Entscheid, der den vorliegenden "gemischten Fall" dem Jugendermittlungsrichter zur Weiterführung des Jugendstrafverfahrens zuweist, vor dem Bundesrecht stand. Es kann offenbleiben, ob dem Angeschuldigten im Falle einer Verurteilung eine Massnahme oder eine Freiheitsstrafe droht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
113 III 6
4. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung von 16. Januar 1987 i.S. I. gegen A. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 285 Abs. 2 ZGB
und
Art. 80 SchKG
: Rechtsöffnung für Kinderzulagen.
Art. 285 Abs. 2 ZGB
, wonach Kinderzulagen zusätzlich zu den Kinderalimenten zu bezahlen sind, sofern der Richter nichts anderes angeordnet hat, begründet für sich allein keinen Rechtsöffnungstitel im Sinne von
Art. 80 SchKG
. Enthält das Scheidungsurteil keine Bestimmung darüber, was in bezug auf die Kinderzulagen zu gelten habe, so fehlt es hiefür an einem Rechtsöffnungstitel, jedenfalls dann, wenn das fragliche Scheidungsurteil noch vor Inkrafttreten des neuen Kindesrechts ergangen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 113 III 6 S. 7
A.-
A. und I. wurden am 15. Februar 1974 durch das Amtsgericht Luzern-Stadt geschieden. In Ziff. 3 des Scheidungsurteils wurde der geschiedene Ehemann verpflichtet, an den Unterhalt der Tochter Patrizia einen monatlichen und indexierten Unterhaltsbeitrag von Fr. 300.-- zu bezahlen.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 231/1985 des Betreibungsamtes Erstfeld betrieb A. ihren früheren Ehemann für ausstehende Unterhaltsbeiträge im Betrage von Fr. 5'860.-- nebst Zins zu 5% seit 1. März 1984. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag. An der Rechtsöffnungsverhandlung vom 26. November 1985 zog er den Rechtsvorschlag im Umfange von Fr. 1'240.-- wieder zurück. Die Landgerichtskommission Uri schrieb hierauf das Rechtsöffnungsgesuch von A. im entsprechenden Umfang als gegenstandslos ab. Im übrigen wurde es abgewiesen.
B.-
A. reichte gegen diesen Entscheid beim Obergericht Uri Rekurs ein. Dieses erteilte ihr mit Entscheid vom 28. Mai 1986 in Gutheissung des Rekurses definitive Rechtsöffnung im Betrage von Fr. 4'620.-- nebst Zins zu 5% seit dem 1. März 1984.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat der geschiedene Ehemann beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
A. und das Obergericht Uri beantragen die Abweisung der Beschwerde.
BGE 113 III 6 S. 8
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 80 Abs. 1 SchKG
kann der Gläubiger beim Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlages (Rechtsöffnung) verlangen, wenn die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruht.
Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Anwendung dieser Gesetzesbestimmung durch das Obergericht Uri, da die Forderung der Beschwerdegegnerin nicht auf einem solchen Titel beruhe.
a) Willkür in der Rechtsanwendung liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 4 BV
u.a. dann vor, wenn ein Entscheid eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt oder sonst in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 110 Ia 3
f.;
BGE 109 Ia 22
;
BGE 108 III 42
). Dabei genügt es jedoch nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Die Aufhebung eines Entscheides rechtfertigt sich nur, wenn dieser auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (
BGE 109 Ia 22
;
BGE 106 Ia 314
f.).
b) Im vorliegenden Fall hat das Obergericht der Beschwerdegegnerin für den Betrag von Fr. 4'620.-- nebst Zinsen die definitive Rechtsöffnung erteilt. Bei diesem Betrag handelt es sich unbestrittenermassen um Kinderzulagen, die dem Beschwerdeführer ausgerichtet worden sind. Das Scheidungsurteil vom 15. Februar 1974 enthält indessen keine Bestimmung darüber, was in bezug auf allfällige Kinderzulagen zu gelten habe. Es bildet für diese Forderung somit offensichtlich keinen Rechtsöffnungstitel.
Das Obergericht und die Beschwerdegegnerin stützen ihre gegenteilige Auffassung allerdings auf
Art. 285 Abs. 2 ZGB
. Gemäss dieser Gesetzesbestimmung sind Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche, für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zustehen, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, soweit es der Richter nicht anders bestimmt. Diese Regel ist mit dem neuen Kindesrecht am 1. Januar 1978 in Kraft getreten. Mit ihrer Aufnahme wollte der Gesetzgeber der von der Doktrin gebilligten Tatsache Rechnung tragen, dass die meisten kantonalen Gesetze über die Kinderzulagen seit langem vorschrieben, die Kinderzulagen seien im Scheidungs- oder Trennungsfall zusätzlich zu den Kinderalimenten auszurichten. Die für Kinderzulagen geltende Regelung wurde dabei auf Sozialversicherungsleistungen und ähnliche für den
BGE 113 III 6 S. 9
Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen ausgedehnt (vgl. hierzu Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis), BBl 1974 II S. 61 f.; KOLLER, Die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung im Verhältnis zum schweizerischen Eherecht, Diss., Bern 1983, S. 141-143; METZLER, Die Unterhaltsverträge nach dem neuen Kindesrecht, Diss. Freiburg 1980, S. 73-77). Diese Ausdehnung über die eigentlichen Kinderzulagen hinaus ist in der Lehre mehrheitlich begrüsst, teilweise aber auch kritisiert worden (KOLLER, a.a.O., S. 144 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Darüber ist hier indessen nicht zu befinden.
Entscheidend ist im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren einzig die Tatsache, dass das Scheidungsurteil vom 15. Februar 1974 über das Schicksal der Kinderzulagen nichts bestimmt und die Beschwerdegegnerin hierfür daher über keinen definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von
Art. 80 SchKG
verfügt. Ein solcher liegt nach dem klaren Gesetzeswortlaut nur vor, wenn die in Betreibung gesetzte Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil bzw. auf einem sogenannten Urteilssurrogat im Sinne von
Art. 80 Abs. 2 SchKG
beruht. Dies ist hier unbestrittenermassen nicht der Fall. Allein aus
Art. 285 Abs. 2 ZGB
vermag die Beschwerdegegnerin nichts zu ihren Gunsten herzuleiten. Diese Gesetzesvorschrift enthält zwar die eindeutige Verpflichtung eines Unterhaltspflichtigen, die Kinderzulagen zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen, wenn der Richter nichts anderes angeordnet hat. Gesetzliche Bestimmungen über das Bestehen einer Leistungspflicht bilden jedoch für sich allein nicht schon einen Rechtsöffnungstitel im Sinne von
Art. 80 SchKG
(SJZ 82/1986, S. 30 f., insbesondere Ziff. 3; vgl. auch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, N 5 zu § 19). Zudem verkennt das Obergericht, dass der Rechtsöffnungsrichter grundsätzlich nur zu prüfen hat, ob die in Betreibung gesetzte Forderung auf einem rechtskräftigen Urteil bzw. einem sogenannten Urteilssurrogat beruhe und ob der Vollstreckbarkeit allenfalls eine Einrede gemäss
Art. 81 SchKG
entgegenstehe. Hingegen hat er nicht über den materiellen Bestand der Forderung zu befinden (AMONN, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, N 13 zu § 19). Dies gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als sich die Frage stellen würde, ob
Art. 285 Abs. 2 ZGB
auch auf Urteile Anwendung finde, die vor Inkrafttreten des neuen Kindesrechts gefällt worden sind. Über derartige heikle materiellrechtliche Fragen hat der Rechtsöffnungsrichter nicht zu befinden. Ebenso
BGE 113 III 6 S. 10
ist es dem Rechtsöffnungsrichter verwehrt, das vorgelegte Urteil auf seine materielle Richtigkeit hin zu überprüfen. Ist dieses unklar oder unvollständig, bleibt es Aufgabe des Sachrichters, eine Auslegung oder Vervollständigung vorzunehmen (vgl. SJZ 82/1986, S. 31, E. 3 a.E.; ZR 79/1980 Nr. 6).
c) Es ergibt sich somit, dass sich das Obergericht in sachlich nicht zu vertretender Weise über
Art. 80 Abs. 1 SchKG
hinweggesetzt hat und damit in Willkür verfallen ist. Dabei ist offenkundig, dass das Urteil nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis verfassungswidrig ist.


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Urteilskopf
109 II 87
21. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. April 1983 i.S. R. gegen H.

regeste:
Regeste
Art. 151 Abs. 1 ZGB
; Befristung einer Rentenverpflichtung.
1. Voraussetzungen für eine solche Befristung (E. 3).
2. Der Scheidungsrichter kann anordnen, dass die Befristung ab Rechtskraft des Scheidungsurteils und nicht erst des Rentenurteils zu laufen beginnt (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 87
BGE 109 II 87 S. 87
Aus den Erwägungen:
3.
Unbestritten ist, dass der Klägerin ein Anspruch auf Unterhaltsersatz gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zusteht. Der
BGE 109 II 87 S. 88
Beklagte trägt infolge seines Schuldenmachens, seines Alkoholmissbrauchs und seines Anlügens die Hauptschuld an der Zerrüttung der Ehe mit der Beklagten, während diese als schuldlos im Sinne des
Art. 151 ZGB
erscheint. Als Beeinträchtigung, die ausgeglichen werden soll, kommt nach der unbestrittenen Feststellung der Vorinstanz nur der Verlust des ehelichen Unterhaltsanspruchs in Betracht. Dieser Beeinträchtigung wird in Würdigung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Pflichtigen mit einer Rente von Fr. 400.-- Rechnung getragen, die nach Meinung des Obergerichts und des Beklagten während der Dauer von 10 Jahren ab Rechtskraft des Scheidungsurteils, nach Auffassung der Klägerin aber auf Lebenszeit und erst ab Rechtskraft des Rentenurteils geschuldet sein soll.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Rente nach
Art. 151 ZGB
grundsätzlich auf Lebenszeit geschuldet (
BGE 97 II 10
,
BGE 98 II 166
; BÜHLER/SPÜHLER, N. 53 zu
Art. 151 ZGB
). Eine zeitliche Befristung ist aber nicht ausgeschlossen; es müssen indessen triftige Gründe vorliegen, die nach Recht und Billigkeit im konkreten Fall eine solche Befristung als gerechtfertigt erscheinen lassen. Wesentlich ist für die Frage der Befristung einer Rente, ob der geschiedene Gatte durch die Scheidung lediglich einen vorübergehenden Nachteil erleidet, der mit einer zeitlich beschränkten Rente behoben werden kann oder ob sich seine Lebensverhältnisse durch die Eheschliessung tatsächlich und dauernd derart verändert haben, dass diesen Veränderungen nach der Scheidung nur mit einer dauernden Rente Rechnung getragen werden kann. Eine blosse Übergangsrente ist nach der Praxis im allgemeinen vertretbar für einen berechtigten Ehegatten, der noch jung, gesund und voll arbeitsfähig oder kinderlos ist. Ferner kann von einer tatsächlichen und dauernden Veränderung der Lebensverhältnisse bei einem Ehegatten nicht gesprochen und damit von einer Dauerrente abgesehen werden, wenn er während der Ehe einem Arbeitserwerb nachgegangen ist oder angesichts der konkreten Verhältnisse früher oder später einem solchen hätte nachgehen müssen (BÜHLER/SPÜHLER, N. 53 zu
Art. 151 ZGB
) und wenn er auch beim Fortbestand der Ehe nach den Umständen nicht hätte damit rechnen können, diese Erwerbstätigkeit einmal aus freien Stücken aufgeben zu können.
b) Dem erstinstanzlichen Scheidungsurteil vom 28. April 1977 wie auch dem angefochtenen Urteil lässt sich entnehmen, dass die Klägerin im Alter von 44 Jahren mit einem vom Beklagten legitimierten
BGE 109 II 87 S. 89
Kind in die Ehe getreten war und ausserdem aus ihrer früheren Ehe noch für zwei weitere Kinder zu sorgen hatte. Sie arbeitete von Anfang an in der Wäscherei, bei welcher sie heute noch stundenweise angestellt ist, und half damit, für den Lebensunterhalt der Familie zu sorgen und Schulden ihres Mannes abzuzahlen. Dessen Schuldenmacherei war einer der Gründe, weshalb sie nach 11jähriger Ehe genug hatte und die Scheidungsklage einreichte. Der Schuldenberg des Beklagten beläuft sich heute auf rund Fr. 100'000.--, wobei freilich ein erheblicher Teil auf aufgelaufene Alimentenforderungen der Klägerin und des Sohnes entfällt. Noch im erstinstanzlichen Scheidungsverfahren gab der Beklagte an, er erziele einen Nettolohn von ca. Fr. 2'200.--. Doch bereits damals stand fest und wusste die Klägerin, dass ihr Ehemann unstet war und häufig die Stelle wechselte. Seit 1978 ist er, teils infolge verschiedener Unfälle, teils wohl auch aus Arbeitsscheu, ohne Arbeit und lebt weitgehend von der Fürsorge. Arbeitsscheu hat ihm denn auch die Klägerin seit langem vorgeworfen und sie wiederholt diesen Vorwurf wiederum nachhaltig in ihrer Berufungsschrift.
Unter diesen Umständen hätte die Klägerin in ungeschiedener Ehe, wie die Vorinstanz richtig ausführte, für die wirtschaftlichen Grundlagen in der Ehe neben dem Ehemann besorgt sein, ja gestützt auf die gegenseitige Beistandspflicht auch noch weitgehend für ihren Ehemann sorgen müssen. Es ist aber auch anzunehmen, dass die Klägerin ohne Scheidung kaum je hätte damit rechnen können, angesichts der grundsätzlich dem Ehemann obliegenden, von diesem aber nie voll wahrgenommenen Unterhaltspflicht über kurz oder lang ihre Erwerbsarbeit aufgeben zu können. Durch die Scheidung ist ihr somit insofern kein dauernder Schaden zugefügt worden, der im Sinne der Rechtsprechung mit einer Dauerrente abzugelten wäre. In diesem Sinne erweist sich daher das angefochtene Urteil jedenfalls im Ergebnis nicht als bundesrechtswidrig.
c) Zutreffend ist freilich - wie die Klägerin darlegt -, dass die Begründung im angefochtenen Urteil nicht jeder Kritik standzuhalten vermag. Kein Grund für die Ablehnung einer Dauerrente wäre in der Tat, wie die Klägerin mit Recht einwendet, dass diese als bereits einmal geschiedene Frau von 44 Jahren mit drei Kindern in die Ehe mit dem Beklagten getreten sei. Damit wollte jedoch die Vorinstanz offensichtlich nur ausdrücken, dass sich für die Klägerin durch die neue Ehe nichts Wesentliches geändert
BGE 109 II 87 S. 90
habe, weil sie auch ohne diese neue Ehe für ihre drei Kinder zu sorgen gehabt hätte. In der Rechtsprechung wird denn auch bei der Frage, ob Anspruch auf eine Dauerrente besteht, im allgemeinen gerade besonderes Gewicht darauf gelegt, dass die zu berücksichtigenden Kinder aus der zu scheidenden Ehe hervorgegangen sind. Es kann auch offensichtlich nicht die Meinung der Vorinstanz sein, dass Frauen, die erst in einem gewissen Alter die Ehe eingehen, von vorneherein auf eine Dauerrente zu verzichten hätten. Dieser Umstand und die relativ lange Dauer der Ehe der Parteien wären vielmehr - wie sich auch dem angefochtenen Entscheid mindestens sinngemäss entnehmen lässt - ein Grund für die Zusprechung einer Dauerrente gewesen.
Zutreffend ist dem Grundsatze nach, dass die Ehefrau durch eine Entschädigung nach
Art. 151 ZGB
nicht günstiger gestellt werden soll als in ungeschiedener Ehe. Die Rente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
dient dem Schadensausgleich, der sich aus einem Vergleich der Lage der geschiedenen Frau mit jener Situation ergibt, die ihr die Fortführung der ehelichen Gemeinschaft geboten hätte (
BGE 98 II 165
E. 2). Nachdem nach den Feststellungen der Vorinstanz schon während der Ehe der Parteien das Einkommen des Beklagten zur Deckung der Lebenskosten nicht ausreichte, hätte die Klägerin vermutlich mit den Jahren, soweit ihr Gesundheitszustand das erlaubt hätte, sogar voll für den Lebensunterhalt der Familie aufkommen müssen; oder anders ausgedrückt, es wäre zu erwarten gewesen, dass sie nicht einmal mehr mit einem Beitrag von Fr. 400.-- von ihrem Ehemann hätte rechnen können.
Ob vom Beklagten grundsätzlich und auf die Dauer verlangt werden müsste, einem Erwerb entsprechend seinen beruflichen Fähigkeiten nachzugehen, spielt vor allem bei der Festsetzung der Rentenhöhe eine Rolle. Bei der Frage der Rentendauer sind hingegen die vorstehend genannten Verhältnisse auf seiten der Berechtigten von entscheidenderer Bedeutung. Anders als die Klägerin wahrhaben will, wird daher im vorliegenden Fall eine zeitlich begrenzte Rente nicht einfach deshalb zugesprochen, weil vom Beklagten ja doch nicht erwartet werden könne, dass er seinen liederlichen Lebenswandel aufgebe und sich um eine Sanierung der finanziellen Verhältnisse bemühe, sondern deshalb, weil sie sich durch die Scheidung nicht in eine wesentlich andere, schlechtere Lage versetzt sieht, als sie ihr die Ehe mit diesem Mann geboten hätte. Die Klägerin wird somit auch keineswegs für das scheidungskausale Verhalten des Beklagten bestraft. Es wird vielmehr
BGE 109 II 87 S. 91
lediglich abgewogen, inwiefern die Klägerin angesichts der konkreten Verhältnisse unter dem Gesichtspunkt des
Art. 151 Abs. 1 ZGB
infolge tatsächlicher Änderung ihrer Lebensgewohnheiten Anspruch auf einen Schadensausgleich nach Dauer hat.
Richtig ist grundsätzlich auch, dass der Eintritt der AHV-Rentenberechtigung keinen Grund zur zeitlichen Beschränkung der Rente darstellt. Das nahm die Vorinstanz indessen auch nicht an. Sie erklärte lediglich, es sei wichtig für die Klägerin, dass die Rentendauer in jene Zeit hinüberwirke, ab welcher sie ins AHV-berechtigte Alter eintrete. Das sei 1984 der Fall. Darin liegt keine Bundesrechtsverletzung.
4.
Die Vorinstanz liess den Beginn der Rentendauer ausdrücklich mit der Rechtskraft des Scheidungsurteils, d.h. dem 23. Mai 1978 zusammenfallen. Die Klägerin beanstandet dies mit der Behauptung, die Rentenverpflichtung beginne am Tage nach dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils, womit die Rechtskraft des Rentenurteils gemeint sei. Sie verweist dabei auf BÜHLER/SPÜHLER, N. 54 zu
Art. 151 ZGB
.
a) Die von der Klägerin aufgeworfene Frage musste bisher vom Bundesgericht nicht entschieden werden. Zwar hielt das Bundesgericht in einem Entscheid vom 28. Februar 1969 i.S. A. c. Z. unter Verweisung auf BIRCHMEIER (Bundesrechtspflege, N. 5 zu
Art. 38 OG
) fest, eine Rente gemäss
Art. 151 ZGB
werde ab Rechtskraft des bundesgerichtlichen Urteils geschuldet. Aus diesem Urteil kann aber nicht abgeleitet werden, dass eine Rückbeziehung der Rentendauer auf den Zeitpunkt der Teilrechtskraft nicht zulässig sei. Auch in den wenigen publizierten kantonalen Entscheiden war immer nur die Frage umstritten, ob und allenfalls gestützt auf welche Bestimmung des materiellen Rechts Massnahmen, die aus den ehelichen Rechten und Pflichten abzuleiten sind, nur bis zum Eintritt der Teilrechtskraft des Scheidungsdispositivs oder bis zum Abschluss des gesamten Scheidungsverfahrens gelten oder noch getroffen werden können (BÜHLER/SPÜHLER, N. 62 zu Art. 151, ZBJV 1956, S. 375 f.; AGVE 1949, S. 16 Nr. 2, 1952 S. 11 Nr. 1, vor allem S. 13 f.; SJZ 1970, S. 155 Nr. 76).
b) Aus der Tatsache allein, dass während des bundesgerichtlichen Berufungsverfahrens die seinerzeit angeordneten vorsorglichen Massregeln zugunsten der Klägerin nach ihrer Auffassung weiter gelten - eine entsprechende Verfügung scheint das Obergericht, das dazu gemäss
Art. 58 OG
zuständig gewesen wäre, nicht erlassen zu haben -, lässt sich nicht herleiten, dass die ausdrückliche
BGE 109 II 87 S. 92
Festlegung des Beginnes der Beitragsdauer ab Rechtskraft des Scheidungsurteils gegen
Art. 145 oder 151 ZGB
verstosse. Auszugehen ist nämlich in der Regel davon, dass - eine ausdrückliche anderslautende Anordnung vorbehalten - die im letztinstanzlichen Urteil festgehaltene Verpflichtung zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen grundsätzlich mit der Rechtskraft dieses Urteils zu laufen beginnt (
Art. 38 OG
). Das ergibt sich aber entgegen der Meinung der Klägerin nicht schon aus der vorläufigen Fortdauer der vorsorglichen Massnahmen, sondern folgt aus dem Wesen der Rechtskraft des Urteils, das nunmehr anstelle solcher vorläufiger Massnahmen die definitiven Verpflichtungen festlegt und grundsätzlich von diesem Zeitpunkt an vollstreckt werden kann. Die gestützt auf Art. 151 f. ZGB festgesetzten Leistungen können somit frühestens mit der Rechtskraft der Scheidung gefordert werden; bei Einlegung eines Rechtsmittels können sie aber auch hinausgeschoben werden mit der für den Pflichtigen nachteiligen Folge, dass seine Leistungspflicht bei Befristung der Rente verlängert wird. Will der Sachrichter dieser Konsequenz und damit einer nicht beabsichtigten stärkeren Belastung des Pflichtigen vorbeugen, so steht unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts nichts entgegen, anzuordnen, dass die Unterhaltsleistungen bereits ab Rechtskraft des Scheidungsurteils geschuldet werden und dass demgemäss auch die Befristung dieser Leistungen ab jenem Zeitpunkt zu laufen beginnt. Die Anspruchsberechtigte hat dann freilich in Kauf zu nehmen, dass die bis zur Rechtskraft des Rentenurteils gestützt auf vorsorgliche Massnahmen erbrachten Unterhaltsbeiträge mit den nunmehrigen Leistungen verrechnet werden können. Umgekehrt kann durch eine solche Anordnung auch eine Nachzahlungspflicht des Rentenbelasteten ausgelöst werden.


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Urteilskopf
123 I 175
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Mai 1997 i.S. Bäumle und Mitbeteiligte gegen Beerstecher und Mitbeteiligte, Stadt Dübendorf und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
, kommunale Planungsinitiative.
1. Kognition des Bundesgerichts bei der Überprüfung einer kommunalen Initiative auf ihre Vereinbarkeit mit kantonalem Gesetzesrecht hin (E. 2d).
2. Beurteilung der Zulässigkeit einer kommunalen Planungsinitiative (E. 3); Berücksichtigung folgender Elemente:
- Reservezone nach
§ 65 PBG
- Planungszone und Bausperre nach
§ 346 und
§ 234 PBG
- kantonale Richtplanung
- Bauzone nach
Art. 15 RPG
- Bundesumweltschutzrecht, Luftreinhalte-Verordnung, Massnahmenplan
- Planbeständigkeit nach
Art. 21 Abs. 2 RPG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 123 I 175 S. 176
Im Frühling 1990 wurde in der Stadt Dübendorf die Volksinitiative "Für eine umweltgerechte Entwicklung im Hochbord/Stettbach" mit folgendem Wortlaut eingereicht:
Der Zonenplan der Stadt Dübendorf ist wie folgt zu ändern:
Die Groberschliessungsgebiete der 2. Etappe der IG 3 im Hochbord/Stettbach werden einer Reservezone zugeteilt (gemäss untenstehendem Plan).
Davon ausgenommen bleibt das Grundstück der Möbel-Pfister AG (Kat. Nr. 14078).
Übergangsbestimmung: Bis zum Entscheid über diese Volksinitiative ist mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln dafür zu sorgen, dass jegliche Erschliessungsmassnahmen (insbesondere Hochbordstrasse) und jegliche Bautätigkeit im betroffenen Gebiet unterbleiben.
BGE 123 I 175 S. 177
Die Initiative wurde im wesentlichen wie folgt begründet: Die geltende Bau- und Zonenordnung der Stadt Dübendorf aus dem Jahre 1987 ermögliche im Gebiet Hochbord/Stettbach über die heutige Zahl von 3'100 Arbeitsplätzen die Schaffung weiterer 16'000 Arbeitsplätze. Ohne Änderung der Bau- und Zonenordnung würde das Gebiet nach den für eine Industrie- und Gewerbezone geltenden Bestimmungen vollständig überbaut. Der Motorfahrzeugverkehr würde dadurch ein unerträgliches Ausmass annehmen; die Stadt Dübendorf würde von einer kaum vorstellbaren Verkehrslawine überrollt, gerate mit einem krassen Missverhältnis zwischen Wohnbevölkerung und Arbeitsplätzen städtebaulich endgültig aus den Fugen und würde durch die Luftbelastung schwer beeinträchtigt. Die Bildung einer Reservezone im Gebiet Hochbord/Stettbach stelle eine Chance zum Nachdenken dar, und es könnten damit die Planungsfehler der vergangenen Jahrzehnte korrigiert werden.
Der Gemeinderat von Dübendorf (Legislative) erklärte die Initiative am 7. Mai 1990 für gültig und überwies sie für Bericht und Antrag an den Stadtrat (Exekutive).
Gegen die Gültigerklärung der Initiative erhoben Friedrich Beerstecher und weitere Beteiligte sowie der Kanton Zürich Beschwerde beim Bezirksrat Uster. Dieser wies die Beschwerden im Hauptpunkt ab und bestätigte die Gültigkeit der Initiative, hob allerdings die Übergangsbestimmung als ungültig auf. Dieser Entscheid wurde im wesentlichen wie folgt begründet: Die Initiative verfolge als zentrales Anliegen den Schutz der Umwelt. Die bundesrechtlichen Umweltschutzvorschriften seien unmittelbar anwendbar und hätten Auswirkungen auf die Planung. Für das umstrittene Gebiet hätten Studien ergeben, dass die bundesrechtlichen Grenzwerte der Luftbelastung bei einem im bisherigen Rahmen vorgesehenen Ausbau niemals eingehalten werden könnten. Unter solchen Umständen könne sich im Sinne einer Vorsorge eine Änderung der Zonenplanung aufdrängen. Bei der vorauszusehenden Belastung fehlten im betreffenden Gebiet die Voraussetzungen für die Erteilung von Baubewilligungen. Die Bildung von Reservezonen stelle an sich kein planungsrechtliches Mittel für Denkpausen oder Moratorien dar, sei aber die einzige Möglichkeit, solche zu verwirklichen. Hinsichtlich der Beständigkeit von Planungen sei einzuräumen, dass die Annahme der Bau- und Zonenordnung der Stadt Dübendorf von 1986 erst wenige Jahre zurückliege. Die erhebliche Änderung der Verhältnisse betreffend die umweltschutzrechtlichen Anforderungen erlaubten indessen Änderungen der Bau- und Zonenordnung.
BGE 123 I 175 S. 178
Gegen diesen Entscheid rekurrierten Friedrich Beerstecher und weitere Beteiligte beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Dieser hiess die Beschwerden mit Entscheid vom 27. März 1996 gut. Er kam zum Schluss, die Initiative verstosse gegen
§ 65 PBG
. Die in
§ 65 PBG
umschriebene Reservezone umfasse Land, das zwar dem Siedlungsgebiet oder wenigstens Bauentwicklungsgebiet angehöre, aber (noch) nicht Bauzone ist. Sie eigne sich nicht für die Planungssicherung. Hierfür sehe das Zürcher Recht lediglich Bausperren oder Planungszonen vor. Es verstosse daher gegen das übergeordnete Recht, das streitige Areal trotz der vorhandenen Voraussetzungen von Bauzonenland einer Reservezone zuzuteilen. Das eidgenössische Umweltschutzrecht gebe keine Grundlage für Eingriffe in die geltende Nutzungsplanung ab.
Diesen Entscheid des Regierungsrates fechten Martin Bäumle und Mitbeteiligte beim Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
an. Sie verlangen die Gültigerklärung der Initiative und machen hierfür im wesentlichen geltend, aus der Umweltbelastung müssten für den Bereich der Raumplanung die entsprechenden Konsequenzen gezogen werden und die Zonenplanung sei entsprechend den Anforderungen an die Luftreinhaltung anzupassen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
d) aa) Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nach ständiger Rechtsprechung nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen (
BGE 119 Ia 154
E. 2c S. 157;
BGE 118 Ia 184
E. 3 S. 190, 422 E. 1 S. 424;
BGE 113 Ia 46
E. 2b S. 51, je mit Hinweisen). In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich der vom obersten kantonalen Organ vertretenen Auffassung an; als solche anerkennt das Bundesgericht Volk und Parlament (
BGE 119 Ia 154
E. 2c S. 157;
BGE 111 Ia 115
E. 2a; ZBl 92/1991 S. 164 E. 1b). Die Anwendung anderer kantonaler Vorschriften und die Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes (zum ganzen
BGE 121 I 334
E. 2a S. 338 mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall ist die Übereinstimmung der Initiative mit dem kantonalen Planungsrecht sowie mit dem eidgenössischen
BGE 123 I 175 S. 179
Planungs- und Umweltschutzrecht und der Planbeständigkeit streitig. Die Vereinbarkeit mit Verfassungsrecht des Bundes oder der Kantone wird frei geprüft. Die Übereinstimmung mit dem Bundesgesetzesrecht ist ebenfalls frei zu prüfen - gleich wie bei Beschwerden wegen Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts (
BGE 116 Ia 264
E. 4a S. 272 mit Hinweisen).
bb) Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob die Vereinbarkeit einer kommunalen Initiative mit dem kantonalen Gesetzesrecht frei oder lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen ist.
Im Jahre 1974 beurteilte das Bundesgericht die sog. "Gratistram-Initiative" aus der Stadt Zürich, deren Vereinbarkeit mit dem kantonalen Recht von der Auslegung des im kantonalen Gesetz über das Gemeindewesen enthaltenen Begriffs der "produktiven Unternehmung" abhing. Es führte aus, diese Auslegung sei unmittelbar für den Umfang des Initiativrechts entscheidend, weshalb die Übereinstimmung der Initiative mit dem Gesetz über das Gemeindewesen frei zu prüfen sei (
BGE 100 Ia 231
E. 2a S. 238). Im Anschluss daran hat das Bundesgericht zu einer stadtzürcherischen Initiative betreffend die Kostentragung der Kriminalpolizei im Jahre 1994 festgehalten, das Gemeindegesetz, die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz beträfen zwar nicht direkt den Inhalt und die Ausübung der politischen Rechte; da von deren Auslegung die Gültigkeit der Initiative abhange, umschrieben sie unter den gegebenen Umständen den Umfang des Initiativrechts und seien daher im Rahmen der Stimmrechtsbeschwerde frei zu prüfen (ZBl 96/1995 E. 4c S. 476 f.). Ähnlich ging das Bundesgericht bei der Beurteilung einer Initiative für Beitragsleistungen an eine Wuhrkorporation vor (nicht publizierte E. 4 und publizierte E. 5 von ZBl 91/1990 S. 27).
Demgegenüber hat das Bundesgericht die Vereinbarkeit kommunaler Initiativen mit dem übergeordneten kantonalen Gesetzes- und Verordnungsrecht in mehreren Fällen nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür geprüft. Im Zusammenhang mit einer Initiative zur planerischen Unterschutzstellung gewisser Gebäudegruppen in der Gemeinde Ittigen hat es im Anschluss an die Standardformulierung beigefügt, die Auslegung anderer kantonaler Normen wie etwa von Bauvorschriften würden nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes geprüft (unveröffentlichtes Urteil vom 28. Mai 1993 i.S. Initiativkomitee gegen Gemeinderat Ittigen und Justizdirektion des Kantons Bern, E. 4a). Bei der Beurteilung der stadtzürcherischen Initiative "Für ein Umwelt-Abo der VBZ" ist ausgeführt worden, das kantonale Gesetz über die Staatsbeiträge für die Verkehrsbetriebe
BGE 123 I 175 S. 180
der Städte Zürich und Winterthur enthalte keine Vorschriften, welche den Inhalt des Stimmrechts regeln oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen, und werde daher nur auf Willkür hin überprüft (unveröffentlichtes Urteil vom 24. Juni 1987 i.S. B. gegen Stadtrat Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich, E. 2).
In einer weitern Gruppe von Entscheidungen standen Fragen der Vereinbarkeit von Initiativen mit dem übergeordneten kantonalen Recht unterhalb der Verfassungsstufe in engem Zusammenhang mit Fragen der Autonomie der betroffenen Gemeinwesen. Die Übereinstimmung mit dem kantonalen Recht ist lediglich unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes geprüft worden (
BGE 116 Ia 285
;
113 Ia 212
).
Schliesslich hat das Bundesgericht in manchen veröffentlichten oder unveröffentlichten Urteilen kommunale Initiativen aufgrund von Stimmrechtsbeschwerden nach der allgemeinen Formel auf ihre Vereinbarkeit auf kantonales Gesetzes- oder Verordnungsrecht hin überprüft, ohne sich zur Kognition direkt oder indirekt zu äussern (vgl. etwa
BGE 111 Ia 284
E. 5 S. 289;
BGE 108 Ia 38
S. 40; ZBl 90/1989 E. 4c S. 495).
cc) Angesichts dieser divergierenden Praxis ist die Frage nach dem Beurteilungsmassstab zu überprüfen.
Das Bundesgericht beurteilt nach
Art. 85 lit. a OG
Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung sowie kantonale Wahlen und Abstimmungen aufgrund sämtlicher einschlägiger Bestimmungen des kantonalen Verfassungsrechts und des Bundes. Vorbehältlich der ungeschriebenen Bundesverfassungsgarantie auf zuverlässige und unverfälschte Äusserung des freien Willens der Stimmbürger (
BGE 121 I 138
E. 3b S. 145, mit Hinweisen) ergeben sich Inhalt und Umfang der politischen Rechte grundsätzlich aus dem kantonalen Verfassungsrecht (vgl. ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Basel 1983, Rz. 426; GEROLD STEINMANN, Interventionen des Gemeinwesens im Wahl- und Abstimmungskampf, AJP 1996 S. 256). Da dies oftmals lückenhaft ist und insbesondere Verfahrensfragen nicht regelt (vgl. ZBl 92/1991 S. 167 E. 3c), überprüft das Bundesgericht im Rahmen der Stimmrechtsbeschwerde auch jene kantonalen (und kommunalen) Normen frei, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen. Es sind dies all jene Vorschriften, die das verfassungsrechtlich garantierte Stimmrecht konkretisieren. Sie betreffen etwa die Gültigkeitsvorschriften über die erforderliche Zahl von Initiativunterschriften oder kantonale
BGE 123 I 175 S. 181
Sperrfristen. Auch die Frage, was überhaupt Gegenstand von Initiativbegehren sein kann, gehört zu diesen Vorschriften; das Bundesgericht prüft daher etwa frei, ob Verwaltungsinitiativen überhaupt zulässig sind (vgl.
BGE 119 Ia 154
E. 3 S. 157;
BGE 111 Ia 115
E. 4a S. 120;
BGE 108 Ia 38
E. 3 S. 39; ZBl 90/1989 S. 494 E. 4a und 4b). Ebenfalls der freien Überprüfung unterliegt die Frage, ob ein Initiativbegehren die bestehende Kompetenzordnung wahrt und insofern rechtmässig ist (ZBl 87/1986 S. 180, 85/1984 S. 552).
Anders verhält es sich mit Normen, die eine beliebige Materie regeln und in keinem Zusammenhang mit den politischen Rechten stehen, auch wenn ihre Auslegung für die materielle Gültigkeit einer Initiative entscheidend ist. Solche Vorschriften konkretisieren das Stimmrecht in keiner Weise und können daher keine freie Überprüfung beanspruchen. Diese hat sich auf den unmittelbaren Bereich der politischen Stimmberechtigung zu beschränken. In diesem Sinne umschreibt die französischsprachige Formel denn auch etwas präziser, die freie Kognition beziehe sich auf "l'application et l'interprétation du droit constitutionnel cantonal ainsi que des dispositions légales qui sont étroitement liées au droit de vote lui-même ou qui en précisent le contenu et l'étendue" (
BGE 106 Ia 197
E. 2d S. 199).
Eine solche Betrachtung der Kognition bei Stimmrechtsbeschwerden nach
Art. 85 lit. a OG
steht auch mit der Rechtslage bei den Verfassungsbeschwerden nach
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
im Einklang, in deren Rahmen kantonales Gesetzes- und Verordnungsrecht grundsätzlich nur auf das Willkürverbot hin überprüft wird. Es wäre mit der Systematik der staatsrechtlichen Beschwerde schwer vereinbar, beliebige materielle kantonale Normen auf Stimmrechtsbeschwerde hin frei, im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde aber nur auf Willkür hin zu überprüfen.
Diese Erwägungen zeigen, dass die Formulierungen des Überprüfungsmassstabes tatsächlich zutreffen, in der Praxis lediglich unterschiedlich gehandhabt werden. Eine freie Überprüfung ist nur angezeigt, wenn der eigentliche Inhalt, die Tragweite und der Umfang der politischen Rechte und deren Ausübung umstritten sind. Die Auslegung anderer kantonaler Gesetzes- oder Verordnungsbestimmungen, welche eine beliebige Sachmaterie ordnen, ist lediglich unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes zu prüfen, auch wenn davon die materielle Gültigkeit einer Initiative abhängt. In diesem Sinne ist die Rechtsprechung nicht eigentlich zu präzisieren. Es genügt, sie ihrem Gehalt und ihrer Formulierung entsprechend anzuwenden und konsequent zu handhaben (vgl. die
BGE 123 I 175 S. 182
nicht näher begründete - Kritik bei STEINMANN, a.a.O., S. 258 Anm. 32).
dd) Die Beschwerdeführer haben in ihrer Beschwerde eine freie Überprüfung der streitigen Initiative auf das kantonale Recht, insbesondere die Bestimmungen des Planungs- und Baugesetzes beansprucht und sich hierfür ausdrücklich auf BGE
BGE 100 Ia 231
berufen. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Auslegung des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich (PBG, Zürcher Gesetzessammlung 700.1) lediglich unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes zu beurteilen. Dieser Prüfungsmassstab ist auch im vorliegenden Fall anzulegen, obwohl er für die Beschwerdeführer eine Beschränkung darstellt; der Grundsatz von Treu und Glauben steht der richtigen Anwendung nicht entgegen (
BGE 122 I 57
E. 3c S. 59 ff., mit Hinweisen). Die strengere Handhabung des Beurteilungsmassstabes kann den Beschwerdeführern indessen nach Treu und Glauben nicht in jeder Hinsicht entgegengehalten werden (vgl.
BGE 122 I 57
E. 3d S. 61;
BGE 120 Ia 19
E. 2c/cc S. 26;
BGE 110 Ia 176
S. 180 f.). Im vorliegenden Fall kann den Beschwerdeführern insbesondere nicht vorgeworfen werden, im Zusammenhang mit dem kantonalen Recht keine eigentlichen Willkürrügen erhoben zu haben (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
).
3.
Nach der als ungültig erklärten kommunalen Initiative soll das heute in einer Industrie- und Gewerbezone zweiter Etappe gelegene Gebiet Hochbord/Stettbach in Anbetracht der bestehenden Luftbelastung neu einer Reservezone zugewiesen werden. Die Initianten verlangen aus Umweltgründen eine planerische Denkpause. Der Regierungsrat hat eine solche Zonenzuweisung als im Widerspruch zum kantonalen und eidgenössischen Recht betrachtet.
Für die Frage der materiellen Zulässigkeit der streitigen Initiative ist im folgenden von der Grundsatznorm von Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG, SR 700) über die Abänderung von Plänen auszugehen und sind die einzelnen Gesichtspunkte für oder gegen eine Planänderung gesamthaft zu betrachten.
a)
Art. 21 Abs. 2 RPG
sieht vor, dass Nutzungspläne überprüft und nötigenfalls angepasst werden, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben. Diese Bestimmung garantiert der Nutzungsplanung einerseits eine gewisse Beständigkeit und sichert ihr die vom Gesetzgeber zugedachte Funktion. Die Pläne sind andererseits revidierbar, da dem Grundeigentümer kein Anspruch auf dauernden Verbleib seines Landes in derselben Zone zukommt und Planung
BGE 123 I 175 S. 183
und Wirklichkeit bei Bedarf sollen in Übereinstimmung gebracht werden können. Für eine Planänderung ist nötig, dass sich die Verhältnisse seit der Planfestsetzung geändert haben, diese Veränderung die für die Planung massgebenden Verhältnisse betrifft und erheblich ist und damit eine Plananpassung nötig erscheint (
BGE 119 Ib 480
E. 5c S. 486;
BGE 114 Ia 32
E. 6 S. 33;
BGE 113 Ia 444
E. 5b S. 455;
BGE 109 Ia 113
E. 3 S. 114; PETER KARLEN, Stabilität und Wandel in der Zonenplanung, in: PBG-aktuell, 4/94, S. 8 ff.). Hierfür bedarf es einer umfassenden Abwägung der entgegenstehenden Interessen. Die Rechtsprechung hat dabei auf unterschiedliche Kriterien abgestellt (vgl. KARLEN, a.a.O., S. 13 ff.). Es fallen verschiedene Gesichtspunkte des kantonalen oder eidgenössischen Rechts in Betracht, welche im folgenden näher zu prüfen sind.
b) Nach dem angefochtenen Entscheid des Regierungsrates steht die streitige Initiative im Widerspruch mit dem Planungs- und Baugesetz, weil ihre Anliegen mit der Zielsetzung der in
§ 65 PBG
umschriebenen Reservezone nicht vereinbar seien.
aa) Die Reservezone nach
§ 65 PBG
umfasst Flächen, deren Nutzung noch nicht bestimmt ist oder in denen eine bestimmte Nutzung erst später zugelassen werden soll. Bauten und Anlagen in der Reservezone sind nur nach Massgabe von
Art. 24 RPG
zulässig und dürfen der im Richtplan vorgesehenen Zweckbestimmung nicht zuwiderlaufen. Damit erweist sich die Reservebauzone als Nichtbauzone (vgl.
BGE 115 Ia 333
E. 2a S. 336;
116 Ia 328
S. 331
;
121 I 245
E. 8c S. 250 f.).
bb) Im angefochtenen Entscheid hat der Regierungsrat ausgeführt, die Reservezone nach zürcherischem Recht habe im Zusammenspiel mit der auf 20 bis 25 Jahre ausgerichteten Richtplanung der Etappierung des bisherigen Bauzonenumfanges gedient, ohne dass in der auf 15 Jahre bemessenen Nutzungsplanung eigentliche Auszonungen vorgenommen - und allenfalls entschädigt - werden mussten. Die Reservezonen dienten damit der nutzungsplanerischen Umsetzung der entsprechenden Richtplanfestlegungen. Was zwar Siedlungsgebiet oder wenigstens Bauentwicklungsgebiet, aber (noch) nicht Bauzone sein soll, sei nach dem kantonalen Recht als Reservezone festzusetzen. - Die Beschwerdeführer betrachten diese Interpretation des Begriffs der Reservezone nach
§ 65 PBG
als zu eng. Sie räumen zwar ein, dass die Redimensionierung der Bauzonen der historische Hauptanwendungszweck der zürcherischen Reservezonen bildete, möchten der Bestimmung von
§ 65 PBG
aber einen darüber hinausgehenden Zweck zusprechen. Die Initiative, welche das fragliche
BGE 123 I 175 S. 184
Areal vor allem aus umweltschutzrechtlichen Gründen einer Reservezone zuweisen möchte, sei daher mit
§ 65 PBG
vereinbar.
cc) Mit der Anerkennung, dass die Reservezonen - historisch gesehen - der Redimensionierung der Bauzonen und der langfristigen Sicherung der Richtplanfestlegungen dienen, wird bereits deutlich, dass die Auslegung von
§ 65 PBG
durch den Regierungsrat nicht leichthin als willkürlich bezeichnet werden kann. Daran ändert die Revision von
§ 65 PBG
im Jahre 1991 nichts, da sie keine grundlegende Änderung der Bestimmung mit sich brachte. Nach wie vor gilt, dass die Reservezone eine über den Planungshorizont von 15 Jahren (
Art. 15 RPG
) hinausgehende Nichtbauzone ist.
Der heutige Wortlaut von
§ 65 PBG
lehnt sich eng an die Formulierung von
Art. 18 RPG
an. Nach dessen Abs. 2 können die Kantone Vorschriften erlassen über Gebiete, deren Nutzung noch nicht bestimmt ist oder in denen eine bestimmte Nutzung erst später zugelassen wird. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer umschreibt damit das eidgenössische Recht nicht den Inhalt einer bestimmten Planung, sondern erteilt den Kantonen lediglich die Zuständigkeit, weitere Zonen vorzusehen und diese im Rahmen des Bundesrechts in eigener Kompetenz zu umschreiben. Insbesondere kann aus dem Bundesrecht nicht auf den Inhalt einer in Anwendung dieser Bestimmung erlassenen kantonalrechtlichen Zone geschlossen werden.
dd) Konkret will die Initiative das Gebiet aus Gründen der bestehenden Luftbelastung einer Reservezone zuweisen. Der Initiativtext als solcher äussert sich nicht zum Ziel dieser Zonenzuweisung. Dem Begleittext ist zu entnehmen, dass eine Chance zum Nachdenken und zur Korrektur von Planungsfehlern der vergangenen Jahrzehnte eingeräumt werden solle, um in einem späteren Zeitpunkt die Voraussetzungen - etwa mittels eines Gestaltungsplanes - für ein neues, sinnvoll geplantes Stadtquartier zu schaffen; der Initiative geht es ausdrücklich nicht um eine Verhinderung städtischer Entwicklung an einer verkehrsgünstigen Lage, sondern um eine vernünftige und umweltgerechte Entwicklung. Damit aber wird mit der Initiative nicht das Ziel einer Nichtbauzone bzw. einer Zone verfolgt, deren Nutzung noch während 20 oder mehr Jahren unbestimmt bleibt und erst später festgelegt wird. Die Initiative kann auch bei wohlwollender Auslegung kaum in diesem Sinne verstanden werden. Der Begleittext deutet vielmehr darauf hin, dass die Bauzone im Gebiet Hochbord/Stettbach als solche nicht in Frage gestellt werden, indessen bis zu deren Realisierung eine Denkpause
BGE 123 I 175 S. 185
eingeschaltet werden soll. Er lässt nicht erkennen, dass das Gebiet Hochbord/Stettbach während so vieler Jahre nicht soll überbaut werden dürfen. Es lässt sich daher kaum beanstanden, wenn der Regierungsrat die streitige Initiative als nicht PBG-konform bezeichnete.
ee) Trotz der historischen Sicht des Regierungsrates liesse sich nicht zum vornherein ausschliessen, die Reservezone auch für Ziele wie diejenigen der Initianten einzusetzen. In Anbetracht der Entstehungsgeschichte von
§ 65 PBG
und des Begleittextes zur Initiative kann dem Regierungsrat indessen keine Willkür vorgeworfen werden, die Initiative wegen
§ 65 PBG
als ungültig erklärt zu haben.
c) Der Regierungsrat hat aus dem Anliegen der Initianten, eine Denkpause einzuschalten und später eine sorgfältige, umweltgerechte Überbauung im Gebiet Hochbord/Stettbach zu ermöglichen, sinngemäss abgeleitet, die Zuweisung zur Reservezone diene der Sicherung einer späteren Planung. Hierfür aber stünde nicht die Reservezone zur Verfügung, sondern müssten allenfalls die speziellen Instrumente des kantonalen Rechts, nämlich die Planungszone oder die Bausperre eingreifen. Dem halten die Beschwerdeführer im wesentlichen entgegen, diese erwiesen sich als völlig ungenügende Mittel zur Lösung der sich stellenden Probleme.
Nach
§ 346 PBG
können bis zum Erlass oder während der Revision von Gesamtrichtplänen oder Nutzungsplänen für genau bezeichnete Gebiete Planungszonen festgesetzt werden, innerhalb derer keine baulichen Veränderungen oder sonstigen Vorkehren getroffen werden dürfen, die der im Gange befindlichen Planung widersprechen. Planungszonen dürfen für höchstens drei Jahre festgelegt und nötigenfalls für zwei weitere Jahre verlängert werden. Einen ähnlichen Zweck verfolgt die Bausperre gemäss
§ 234 PBG
, nach welcher Bestimmung ein Grundstück nur baureif ist, wenn durch die bauliche Massnahme keine noch fehlende oder durch den Gemeinderat beantragte planungsrechtliche Festlegung nachteilig beeinflusst wird. Planungszone und Bausperre stellen die gewissermassen klassischen Instrumente zur Sicherung künftiger Planungen dar (vgl. zur Planungszone und Bausperre
BGE 119 Ib 480
S. 486 f.; HALLER/KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Auflage 1992, Rz. 333 ff.).
Es ist nicht ersichtlich, dass das kantonale Recht über Planungszone und Bausperre hinaus weitere Mittel der Plansicherung vorsieht. Dies mag für sich allein noch nicht unbedingt ausschlaggebend dafür sein, dass nicht auch eine Reservezone solchen Zwecken dienstbar gemacht werden könnte. Nicht ohne Grund weisen die
BGE 123 I 175 S. 186
Beschwerdeführer auf die Nachteile der klassischen Instrumente hin. Insbesondere genügen sie in Anbetracht der komplexen und viel Zeit in Anspruch nehmenden Planung in zeitlicher Hinsicht bisweilen nicht. Trotz dieses Umstandes kann dem Regierungsrat nicht vorgeworfen werden, dadurch in Willkür verfallen zu sein, dass er die kantonalen Plansicherungsinstrumente sinngemäss als abschliessend und die Reservezone nicht als das rechtlich zulässige Mittel bezeichnete.
d) Zu prüfen ist ferner, ob die umstrittene Initiative mit dem kantonalen Richtplan vom 31. Januar 1995 im Einklang steht. Die Richtplanung ist nach eidgenössischem und kantonalem Recht behördenverbindlich (
Art. 9 Abs. 1 RPG
und
§ 19 Abs. 1 PBG
) und daher auch hinsichtlich der Frage über die Gültigkeit einer kommunalen Initiative zu beachten.
aa) Der Siedlungsplan sieht für das Gebiet Wallisellen (Bahnhof-Glattzentrum) - Zürich/Dübendorf (Stettbach/Hochbord) ein Zentrumsgebiet von kantonaler Bedeutung vor. Mit der Bezeichnung von Zentrumsgebieten soll die Entwicklungsfähigkeit und internationale Konkurrenzfähigkeit des Grossraumes Zürich signalisiert, insgesamt gefördert sowie langfristig sichergestellt werden. Hier sollen die Voraussetzungen für eine zukunftstaugliche Zentrenstruktur unter Verwendung bereits heute zentral gelegener Standorte geschaffen und der wirtschaftliche Betrieb der S-Bahn im Interesse einer umweltschonenden Verkehrsbewältigung angestrebt werden. Bei künftigen Planungen in den Zentrumsgebieten soll wegleitend sein, dass dichte Siedlungsteile mit hoher Siedlungsqualität erhalten und geschaffen, überdurchschnittliche bauliche Dichten festgesetzt, der Wirtschaft optimale Standorte zur Verfügung gestellt, die Verkehrs- und übrige Infrastruktur nach Massgabe einer sinnvollen Etappierung der Nutzung geplant und öffentliche Einrichtungen zielgerichtet ausgebaut bzw. angesiedelt werden. Der Richtplan Verkehr sieht eine Erschliessung mit Verkehrsträgern des öffentlichen und privaten Verkehrs vor.
bb) Die Beschwerdeführer weisen in ihrer Replik auf verschiedene Mängel der zürcherischen Richtplanung hin. Sie führen insbesondere aus, im Zuge der Genehmigung des Richtplanes von 1996 hätten das Bundesamt für Raumplanung und der Bundesrat vom Kanton Zürich verschiedene zusätzliche Massnahmen gefordert. Angesichts dieser Mängel dürfe die umstrittene Initiative nicht am Richtplan gemessen werden.
Mit dieser Argumentation verkennen die Beschwerdeführer den Umstand, dass der neue Richtplan des Kantons Zürich vom Bundesrat
BGE 123 I 175 S. 187
am 15. Mai 1996 tatsächlich genehmigt worden ist (BBl 1996 II 1305). Mit der Genehmigung ist der Kanton Zürich zwar eingeladen worden, gewisse Änderungen vorzunehmen und Ergänzungen bis zum 31. März 2000 zur Genehmigung einzureichen. Diese Vorbehalte ändern indessen nichts daran, dass der Richtplan - schon gestützt auf die Stellungnahme des Bundesamtes für Raumplanung - generell als in Übereinstimmung mit den Zielen und Grundsätzen der Raumplanung stehend betrachtet worden ist. Daraus ergibt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer, dass die streitige Initiative auch auf den Richtplan hin zu überprüfen ist.
cc) In Anbetracht der erwähnten richtplanerischen Vorgaben zu den Zentrumsgebieten ist die Zuweisung des Gebietes Hochbord/Stettbach zu einer Reservezone und damit zu einer Nichtbauzone fragwürdig. Es kann nicht der Sinn der richtplanerischen Festlegung eines Zentrumsgebietes von kantonaler Bedeutung sein, dass darin ein bisher einer Bauzone zugeordnetes Gebiet ausgeschieden wird, das langfristig nicht (weiter) soll überbaut werden können. Eine eigentliche Auszonung stünde vielmehr im Gegensatz zur Anordnung des Zentrumsgebietes Hochbord. Das Bundesgericht hat zwar in seinem Urteil vom 27. August 1996 i.S. Stadt Zürich gegen Kanton Zürich (insbes. E. 10d) ausgeführt, die Richtplanung lege nicht im einzelnen fest, in welcher Weise und zeitlichen Abfolge die richtplanerischen Vorgaben von Zentrumsgebieten zu realisieren seien; dies sei vielmehr Sache des Nutzungsplanverfahrens, welches insofern auch Etappierungen vorsehen könne; insbesondere seien die Gemeinden nicht gehalten, unabhängig von der Erschliessung und ungeachtet der Voraussetzungen von
Art. 15 RPG
sofort und ohne Einschränkung Bauzonen mit grosser Ausnützung anzuordnen. Diese Aussagen bedeuten indessen nicht, dass die Gemeinden zu eigentlichen Auszonungen und Planungsschritten befugt wären, welche in klarem Gegensatz zur Schaffung von Zentrumsgebieten stehen. Wo eingezontes Land in Frage steht, kann mit dem Mittel der Erschliessungsetappierung eine gewisse zeitliche Staffelung herbeigeführt werden. Schliesslich betrifft die Aufforderung des Bundesrates zur Vorlage von Änderungen und Ergänzungen der kantonalen Richtplanung nicht schwergewichtig die Zentrumsgebiete, sodass diese für den vorliegenden Fall unbeachtlich wäre. Damit erweist sich die streitige Initiative auch unter dem Gesichtswinkel der kantonalen Richtplanung als fragwürdig.
e) Der Regierungsrat hat schliesslich ausgeführt, dass nicht zur Reservezone gemacht werden darf, was gemäss
Art. 15 RPG
als
BGE 123 I 175 S. 188
Bauzone festzusetzen ist. Da das von der Initiative umfasste Gebiet im Hochbord den Kriterien von
Art. 15 RPG
entspreche, sei es in der Bauzone zu belassen und dürfe nicht einer Reservezone zugewiesen werden. - Demgegenüber gehen die Beschwerdeführer davon aus, das Gebiet im Hochbord sei nicht groberschlossen, werde angesichts der Baulandreserven in der Stadtgemeinde Dübendorf vorläufig nicht benötigt und könne daher der Reservezone zugewiesen werden. Sie werfen dem Regierungsrat insbesondere vor, die tatsächlichen Verhältnisse im Gebiet Hochbord in bezug auf Erschliessung und Baulandbedarf nicht hinreichend berücksichtigt zu haben. Sie weisen zudem darauf hin, dass die Initiative ein klar umgrenztes Gebiet erfasse, welches heute der zweiten Erschliessungsetappe entspreche.
aa) Nach
Art. 15 RPG
umfassen Bauzonen das Land, welches sich für die Überbauung eignet und entweder weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird. Das Bundesgericht hat festgehalten, die Erfüllung der Planungspflicht im Sinne von
Art. 2 RPG
und
§ 8 ff. PBG
erlaube es nicht, die Festsetzung von Nutzungszonen unbefristet aufzuschieben (
BGE 115 Ia 333
E. 6a S. 341). Aufgrund der gesetzlichen Umschreibung der Bauzonen in
Art. 15 RPG
und
§ 47 PBG
gehöre Land, das den gesetzlichen Voraussetzungen entspreche, grundsätzlich in eine Bauzone, sofern es nicht als Folge der Abwägung aller für die Raumplanung massgebenden Zielsetzungen, insbesondere aus ortsplanerischen Erwägungen, ganz oder teilweise einer Nichtbauzone zugewiesen werde (
BGE 115 Ia 333
E. 4 S. 338).
bb) In dieser Hinsicht fragt sich im vorliegenden Fall, ob das Gebiet Hochbord/Stettbach Baulandcharakter aufweist und unter diesem Gesichtswinkel einer Reservezone zugewiesen werden dürfe. Dabei kann aufgrund der Akten davon ausgegangen werden, dass das Hochbord zum Teil überbaut ist und mit dem angrenzenden Siedlungsgebiet einen Zusammenhang aufweist.
Das Gebiet Hochbord ist mit Verkehrsträgern des öffentlichen und privaten Verkehrs erschlossen. Es bestehen bereits die S-Bahn, die Stadtzürcher Tramlinie 7 und verschiedene Buslinien. Der nahe gelegene Autobahnanschluss vermag den privaten Verkehr abzunehmen. Die Richtplanung sieht noch zusätzliche Verkehrsmittel vor (Stadtbahn Oerlikon/Stettbach-Flughafen-Kloten) und einen Mittelverteiler für das Gebiet Hochbord. Damit erscheint das Gebiet als in hohem Ausmasse erschlossen. Im Begleittext zur Initiative ist ausdrücklich von der hohen Verkehrsgunst des Hochbord die Rede.
BGE 123 I 175 S. 189
Umstritten sind im einzelnen die Baulandreserven in der Stadtgemeinde Dübendorf und der zukünftige Bedarf. Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend und umfassend beurteilt zu werden. Angesichts der tatsächlichen Verhältnisse kann nicht angenommen werden, das von der Initiative erfasste Gebiet müsse gestützt auf
Art. 15 RPG
zwingend ausgezont oder einer Reservezone zugewiesen werden. Es kann dem Regierungsrat daher auch nicht vorgeworfen werden, die tatsächlichen Verhältnisse willkürlich unbeachtet gelassen zu haben.
cc) Unter dem Gesichtswinkel von
Art. 15 RPG
ist demnach anzunehmen, dass das von der Initiative bezeichnete Gebiet den bundesrechtlichen Anforderungen an eine Bauzone genügt; es kann daher nicht gesagt werden, der Regierungsrat habe den Baulandcharakter zu Unrecht bejaht und die Initiative daher fälschlicherweise für ungültig bezeichnet.
f) Entscheidendes Gewicht legen die Beschwerdeführer auf das Bundesumweltschutzrecht und leiten daraus die Forderung nach einer Einweisung des Gebietes Hochbord/Stettbach in eine Reservezone ab. Sie machen insbesondere geltend, die Luftbelastung gebiete geradezu Anpassungen der Planung an die umweltschutzrechtlichen Anforderungen, da durchschnittliche zonenkonforme Baugesuche grundsätzlich nicht alleine wegen der Luftbelastung abgewiesen werden dürften und das Baubewilligungsverfahren daher kaum zu einer Verbesserung der Situation führe.
Das Bundesgericht hat sich in seiner jüngsten Rechtsprechung verschiedentlich mit Anlagen befasst, welche für sich allein oder mit anderen Anlagen zusammen eine übermässige Luftbelastung verursachen (vgl. die Hinweise in
BGE 119 Ib 480
S. 483 f.;
BGE 120 Ib 436
; vgl. ferner nicht publiziertes Urteil vom 1. Dezember 1995 i.S. IG Parkhaus Vorstadt Solothurn, vom 17. Mai 1995 betreffend Einkaufszentrum in Grancia [in: URP 1995 S. 498] und vom 20. Januar 1993 betreffend Parkhaus in Freiburg). Es hat ausgeführt, dass die übermässige Luftbelastung in einem Gebiet grundsätzlich nicht zur Folge habe, dass die dortige Zonenplanung nachträglich im Baubewilligungsverfahren in Frage gestellt werden könne. Bauprojekte, von denen für sich allein genommen bloss durchschnittliche Emissionen ausgehen, könnten grundsätzlich nicht unter Hinweis auf die übermässige Gesamtbelastung abgelehnt werden (
BGE 119 Ib 480
E. 5c und 5d S. 486 f.;
BGE 120 Ib 436
S. 446). Es hat es indessen nicht ausgeschlossen, dass die Bau- und Zonenordnung in dem dafür vorgesehenen Verfahren entsprechend angepasst
BGE 123 I 175 S. 190
werde, soweit zur Reduktion der Luftbelastung eine Einschränkung der Bautätigkeit als nötig erscheine (
BGE 119 Ib 480
E. 5c S. 485).
Im vorliegenden Fall steht keine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG, SR 814.01) zur Diskussion, für welche nach
Art. 11 USG
die Emissionen im Rahmen der Vorsorge oder verschärfter Anordnungen beschränkt werden können. Es geht vielmehr um die planerische Erfassung und die Zonenzugehörigkeit eines ganzen Gebietes. Soweit in diesem Rahmen wegen der Gesamtbelastung eine Einschränkung der Bautätigkeit ins Auge gefasst werden soll, bedarf es einer umfassenden Koordination aller in Frage kommenden Massnahmen. Hierfür sieht die Luftreinhalte-Verordnung (LRV, SR 814.318.142.1) in Art. 31 das Instrument des Massnahmenplanes vor. Dieser gibt die Quellen der Emissionen an, die für die Entstehung der übermässigen Gesamtbelastung verantwortlich sind, und bezeichnet die Massnahmen zur Verhinderung und Beseitigung der übermässigen Immissionen. Der Massnahmenplan stellt damit ein Koordinationsinstrument dar, um in komplexen Situationen aus einer Gesamtbetrachtung heraus die geeigneten und verhältnismässigen Massnahmen zur Verbesserung der Luftqualität auszuwählen und anzuordnen (vgl.
BGE 119 Ib 480
S. 484, mit Hinweisen). In diesem Rahmen fallen grundsätzlich auch planerische Massnahmen wie Ab- und Auszonungen in Betracht und wären gemäss den einschlägigen Kompetenz- und Verfahrensbestimmungen zu beschliessen (vgl. KARLEN, a.a.O., S. 20 f.). Erforderlich wäre zudem, dass die beiden für die Gemeinden verbindlichen kantonalen Instrumente des Massnahmenplanes und des Richtplanes - trotz der unterschiedlichen Anordnungskompetenz - materiell aufeinander abgestimmt würden.
Für das Gebiet Hochbord/Stettbach bestehen im bisherigen Massnahmenplan keine Anordnungen, welche in Verbindung und in Koordination mit weitern Massnahmen eine Verminderung der Bautätigkeit erforderten. Allein gestützt auf das Bundesumweltschutzrecht kann die Zuweisung des Gebietes Hochbord/Stettbach zu einer Reservezone trotz der unbestrittenen Luftbelastung nicht abgleitet werden. Für einen derartigen Schritt fehlt es insbesondere an der für die Bekämpfung der Luftbelastung erforderlichen Gesamtsicht und überregionalen Koordination. Es ist kaum sinnvoll, allfällige Vorkehren aus der Massnahmenplanung herauszulösen und punktuell anzuordnen (vgl.
BGE 119 Ib 480
E. 7a S. 489). Das zeigt sich schon daran, dass eine Auszonung von Teilgebieten eine Verlagerung der Bautätigkeit in andere Gebiete mit schlechterer
BGE 123 I 175 S. 191
Erschliessung zur Folge haben und sich daher unter dem Gesichtswinkel der Luftbelastung als kontraproduktiv erweisen könnte (vgl. KARLEN, a.a.O., S. 21; PETER WIPFLI, Bauliche Verdichtung - Postulat und Praxis, in: ALFRED KOLLER [Hrsg.], Aktuelle Probleme des privaten und öffentlichen Baurechts, St. Gallen 1994, S. 378). Zwar mag es Sache der übrigen Planung sein, eine solche Verlagerung zu verhindern, wie die Beschwerdeführer vorbringen. Indessen vermögen sie nicht darzulegen, dass mit ihrer Initiative einer solchen Verlagerung entgegengewirkt würde und die erforderliche Koordination garantiert wäre.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass das Bundesumweltschutzrecht für sich allein nicht direkt Massnahmen wie die Einweisung des Gebietes Hochbord/Stettbach in eine Reservezone gebietet. Solche Vorkehren sind zwar unter dem Gesichtswinkel des Umweltschutzrechts durchaus denkbar, wenn sie kompetenzgemäss angeordnet und umfassend koordiniert sind. Das aber trifft im vorliegenden Fall nicht zu, da der Massnahmenplan - für sich allein genommen - im betroffenen Gebiet keine Reduktion der Bautätigkeit vorschreibt und der Richtplan andererseits gar ein Zentrumsgebiet vorsieht. Isolierte Nutzungsplanänderungen vermögen das Auftreten übermässiger Luftbelastungen nicht zu bewältigen (vgl.
BGE 119 Ib 480
S. 486). Daraus ist zu schliessen, dass der Regierungsrat mit der Ungültigerklärung der umstrittenen Initiative nicht gegen das Bundesumweltrecht verstossen hat.
g)
Art. 21 Abs. 2 RPG
umschreibt im Spannungsfeld von Planbeständigkeit und Anpassung an veränderte Umstände die Voraussetzungen für die Revision von Nutzungsplänen. Unter diesem Gesichtswinkel zeigt sich, dass die Nutzungsplanung der Stadt Dübendorf im Jahre 1986 beschlossen und vom Regierungsrat im Jahre 1987 genehmigt worden ist. Seither sind bis zum Entscheid des Regierungsrates immerhin neun bzw. zehn Jahre verstrichen. Das ist eine Dauer, die eine Überarbeitung der Nutzungsplanung nicht ausschliesst, auch wenn sie für eine Industrie- und Gewerbezone nicht gerade als lang bezeichnet werden kann. Die Reservezone stellt eine Nichtbauzone dar und schliesst eine Bautätigkeit weitgehend aus. Eine Umzonung des Hochbord in eine Reservezone würde daher einen schwerwiegenden Eingriff bedeuten. Ferner kann nicht gesagt werden, dass sich die Verhältnisse seit dem Erlass der heutigen Bau- und Zonenordnung wesentlich geändert haben. Der - nach den Beschwerdeführern überdimensionierte - Einbezug des Baulandes war damals bekannt und wurde in Abwägung der gesamten Interessen
BGE 123 I 175 S. 192
bewusst in Kauf genommen; seither mag sich einzig die Nachfrage aus wirtschaftlichen Gründen zurückgebildet haben. Aus diesen Gründen ist es nicht weiter zu beanstanden, dass der Regierungsrat nicht näher auf die tatsächlichen Verhältnisse wie Baulandreserven und -bedarf eingegangen ist. Schliesslich kann aber auch in bezug auf die Luftbelastung nicht von wesentlich veränderten Umständen gesprochen werden. Die entscheidenden gesetzlichen Grundlagen auf Bundesebene waren bereits bekannt; das eidgenössische Umweltschutzgesetz stammt aus dem Jahre 1983, die Luftreinhalte-Verordnung ist 1985 erlassen worden. Die Auswirkungen der Zonenordnung im Gebiet Hochbord/Stettbach waren bei der Planfestsetzung grundsätzlich abschätzbar und vermögen für sich allein - trotz der erhöhten Sensibilisierung betreffend Luftreinhaltung - eine Änderung der Planung nicht leichthin zu rechtfertigen (
BGE 119 Ib 480
E. 5c S. 486; KARLEN, a.a.O., S. 20 f.). Auf der andern Seite kann nicht übersehen werden, dass die Luftbelastung seit dem Erlass der Bau- und Zonenordnung zugenommen und der kantonale Massnahmenplan von 1990 mit dem Luft-Programm 1990 die erwarteten Erleichterungen nicht gebracht hat. Wie gezeigt, vermöchten eine isolierte, nicht koordinierte Ab- oder Rückzonung oder eine Einweisung in eine Reservezone der Luftbelastung kaum effizient zu begegnen.
Aufgrund dieser Überlegungen können die Voraussetzungen für eine Planänderung im Sinne der von der Initiative verlangten Zuweisung zu einer Reservezone unter planerischen Gesichtspunkten nicht klar bejaht werden.
h) Bei einer gesamthaften Betrachtung kann dem Regierungsrat in Anbetracht all dieser Erwägungen nicht vorgeworfen werden, die umstrittene Initiative in willkürlicher Anwendung des kantonalen Rechts oder in Missachtung von Bundesrecht als ungültig erklärt zu haben. Daraus folgt, dass dieser auch das Initiativrecht nicht verletzt hat. Demnach erweist sich die vorliegende Beschwerde in materieller Hinsicht als unbegründet und ist abzuweisen.


header:
Urteilskopf
139 IV 17
3. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause B. et A. contre Ministère public central du canton de Vaud et consorts (recours en matière pénale)
6B_156/2012 du 11 octobre 2012

regeste:
Regeste
Art. 5 lit. c und
Art. 23 UWG
; Übernahme des Arbeitsergebnisses eines anderen.
Wer ein Kartenfreigabesystem (cardsharing) betreibt, das seinen Benutzern ermöglicht, Fernsehprogramme zu entschlüsseln, ohne mit dem Sendeunternehmen ein Abonnement abgeschlossen zu haben, übernimmt die ausgestrahlten Sendungen nicht durch ein technisches Reproduktionsverfahren im Sinne von
Art. 5 lit. c UWG
(E. 1.9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 139 IV 17 S. 17
A.
Statuant sur les appels déposés contre un jugement du Tribunal de l'arrondissement de Lausanne du 30 mai 2011 par A. et B., d'une part, et par Société d'Edition de Canal Plus, Canal+ Distribution SAS, Nagra France SAS et Nagravision SA, d'autre part, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a, par jugement du 9 décembre 2011, partiellement rejeté l'appel des premiers et admis celui des seconds. Elle a condamné A. et B. pour infraction à la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241)
BGE 139 IV 17 S. 18
à une peine de 120 jours-amende, respectivement, 60 jours-amende, à 30 francs le jour, avec sursis pendant deux ans, dit que A. était débiteur de Société d'Edition de Canal Plus, Canal+ Distribution SAS, Nagra France SAS et Nagravision SA, solidairement entre elles, de la somme de 104'000 francs au titre de remise de gain avec intérêts à 5 % dès la date du jugement et mis les frais d'appel à la charge de A. et B., à raison d'un quart chacun, laissant le solde à la charge de l'Etat.
B.
Ce jugement se fonde sur les principaux éléments de fait suivants.
B.a
Société d'Edition de Canal Plus et Canal+ Distribution SAS appartiennent au groupe Canal+ dont les principales activités sont l'édition et la distribution de chaînes payantes ainsi que la production et la distribution de films et de programmes de télévision. Société d'Edition de Canal Plus a pour mission principale l'édition de chaînes généralistes. Elle est présente en Suisse depuis 1996 via différents téléréseaux et par satellite en analogique, et, depuis le 1
er
octobre 2008, en numérique. Canal+ Distribution SAS a notamment pour but d'assurer toutes opérations ou prestations se rapportant à la distribution ou la commercialisation des chaînes Canal+ et Canal Sat, par tout moyen de diffusion ou support.
B.b
Afin de limiter l'accès de ses programmes à ses abonnés, Canal+ Distribution SAS crypte le signal de ses émissions par le biais d'un mot de contrôle transmis à une carte à puce fournie à ses clients. Une fois décrypté par la carte à puce, le mot de contrôle est directement envoyé au décodeur de l'abonné, ce qui lui permet de visionner les programmes. Les données sont cryptées par un système développé et commercialisé par Nagravision SA.
B.c
A. a créé l'entreprise C. Sàrl et a ouvert deux magasins faisant commerce d'antennes et paraboles à Renens et à Fribourg. Entre 2006 et décembre 2007, il a modifié des appareils décodeurs, notamment de type Dreambox 500 S, afin qu'ils puissent décoder les chaînes cryptées de Société d'Edition de Canal Plus sans qu'il soit nécessaire de payer l'abonnement officiel y relatif. Pour ce faire, il installait sur les décodeurs un programme leur permettant d'accéder, via une connexion internet, aux codes de décryptage des cartes officielles dont il était titulaire. Pour bénéficier de ce système, ses clients devaient souscrire un abonnement de maintenance au prix de 350 francs par an. A. a vendu entre 200 et 250 appareils modifiés pour un chiffre d'affaires se situant entre 130'000 et 162'000 francs.
BGE 139 IV 17 S. 19
B.d
B. est l'associé de A. Entre 2006 et décembre 2007, il a vendu des décodeurs qu'il avait parfois lui-même modifiés et a installé certains d'entre eux chez des clients.
C.
A. et B. interjettent un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral contre le jugement du 9 décembre 2011. Ils concluent à ce qu'il soit mis fin à l'action pénale dirigée contre eux pour infraction à la loi contre la concurrence déloyale et à l'annulation de la décision entreprise en tant qu'elle les déclare débiteurs des sommes de 104'000 francs et 10'926 francs à l'égard de Société d'Edition de Canal Plus, Canal+ Distribution SAS, Nagra France SAS et Nagravision SA. Ils sollicitent l'assistance judiciaire.
Invités à se déterminer sur le recours, la Cour d'appel pénale et le Ministère public ont renoncé à se déterminer. Société d'Edition de Canal Plus, Canal+ Distribution SAS, Nagra France SAS et Nagravision SA ont conclu au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Les recourants soutiennent que la cour cantonale ne pouvait retenir que les conditions d'application de l'
art. 5 let
. c LCD étaient remplies et qu'ils s'étaient ainsi rendus coupables d'infraction à l'
art. 23 LCD
en proposant un système de partage de carte d'accès aux programmes cryptés diffusés par les intimées.
1.1
Selon l'
art. 23 al. 1 LCD
, quiconque, intentionnellement, se rend coupable de concurrence déloyale au sens des art. 3, 4, 4a, 5 ou 6 LCD est, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Les faits mentionnés aux art. 3 à 6 LCD sont directement déduits du droit civil. La réglementation selon laquelle ils constituent des infractions pénales lorsqu'ils sont commis intentionnellement apparaît insatisfaisante (arrêt 6S.858/1999 du 16 août 2001 consid. 7b/bb). Il a notamment été soutenu que les dispositions pénales de la LCD étaient en contradiction avec le principe de la légalité, au motif qu'elles étaient trop imprécises (cf.
ATF 122 IV 33
consid. 2b p. 36 et les références citées). Les dispositions pénales de la LCD devront donc être interprétées restrictivement (
ATF 123 IV 211
consid. 3b p. 216; SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], 2010, n° 40 ad
art. 5 LCD
; SCHAFFNER/SPITZ, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], 2010, n° 9 ad
art. 23 LCD
).
BGE 139 IV 17 S. 20
1.2
Selon l'
art. 5 let
. c LCD, agit de façon déloyale celui qui, notamment, reprend grâce à des procédés techniques de reproduction et sans sacrifice correspondant le résultat du travail d'un tiers prêt à être mis sur le marché et l'exploite comme tel.
1.3
La jurisprudence a constamment affirmé que les prestations ou les résultats du travail qui ne jouissent comme tels d'aucune protection comme biens intellectuels peuvent être exploités par quiconque. Le droit de la concurrence déloyale ne contient aucune interdiction générale de copier les prestations d'autrui, car le principe est qu'on peut librement copier (
ATF 131 III 384
consid. 5.1 p. 394;
ATF 118 II 459
c. 3b/bb p. 462;
ATF 117 II 199
c. 2a/ee p. 202; arrêts 4A_78/2011 du 2 mai 2011 consid. 4.1; 4A_86/2009 du 26 mai 2009 consid. 4.1, non publié in
ATF 135 III 446
; BARBARA JECKLIN, Leistungsschutz im UWG?, 2003, p. 33, 96 et103; CARL BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, 2001, n° 193 ad art. 2 et n° 6 ad
art. 5 LCD
).
L'
art. 5 let
. c LCD ne vise pas à instituer la protection d'une nouvelle catégorie de biens juridiques. Il ne s'oppose à la reprise des prestations ou à leur copie qu'en présence de circonstances qui conduisent à admettre une concurrence déloyale. Il n'interdit pas l'exploitation de la prestation intellectuelle matérialisée dans l'objet, mais l'utilisation du support matériel afin de réaliser un produit concurrent (BAUDENBACHER, op. cit., n° 46 ad
art. 5 LCD
; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, 2
e
éd. 1996, p. 978). L'exploitation illicite de la prestation d'autrui consiste dans le fait que le concurrent se voit privé des fruits de ses efforts qui ont été couronnés de succès parce que le défendeur les reprend directement en économisant les investissements qui seraient objectivement nécessaires et les exploite pour son profit sur le marché (
ATF 131 III 384
consid. 5.2 p. 396; TROLLER, op. cit., p. 978 s.; MAGDA STREULI-YOUSSEF, Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden [art. 3 UWG], in Lauterkeitsrecht, SIWR vol. V/1, 2
e
éd. 1998, p. 173).
1.4
Pour que l'
art. 5 let
. c LCD s'applique, il faut un produit qui soit matérialisé. Sont ainsi exclus du champ d'application de cette disposition les idées, méthodes ou procédés (Message du 18 mai 1983 à l'appui d'une loi fédérale contre la concurrence déloyale [LCD], FF 1983 1104 ch. 241.5; JAQUES GUYET, Die weiteren Spezialklauseln [art. 4-8 UWG], in Lauterkeitsrecht, SIWR vol. V/1, 2
e
éd. 1998, p. 215). La notion de "résultat du travail" doit être comprise de manière large (DAVID/JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5
e
éd. 2012, n. 359 p. 120; BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, op. cit., n° 23 ad
art. 5
BGE 139 IV 17 S. 21
LCD
). Elle recouvre des choses corporelles, comme un objet en plastique ou un livre, mais également incorporelles, comme des émissions de radio ou télévision ou des représentations d'oeuvres musicales (JECKLIN, op. cit., p. 120; MARKUS FIECHTER, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG, 1992, p. 148; FRANÇOIS PERRET, La protection des prestations, in La nouvelle loi contre la concurrence déloyale, 1988, p. 50; CHRISTIAN HILTI, Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz statt Nachbarrechte, 1987, p. 101). Le produit doit en outre être "prêt à être mis sur le marché", à savoir qu'il peut être exploité de manière industrielle ou commerciale (GUYET, op. cit., p. 215; FIECHTER, op. cit., p. 148).
1.5
L'
art. 5 let
. c LCD définit le caractère déloyal de l'exploitation des prestations d'autrui en se référant à la manière dont la reprise a lieu. Un procédé sera illicite s'il vise non à copier le produit d'un concurrent ou à le fabriquer en utilisant d'autres connaissances, mais à reprendre le produit sans aucun investissement pour l'adapter (
ATF 131 III 384
consid. 4.1 p. 389). La loi ne définit pas quels procédés de reproduction sont visés, ce qui permet d'éviter qu'elle ne puisse appréhender de nouveaux moyens techniques. Constituent notamment des procédés de reprise le fait de photocopier ou scanner un ouvrage, de surmouler un objet, de presser des disques, de réenregistrer des porteurs de son ou de réémettre des émissions de radio ou de télévision (DAVID/JACOBS, op. cit., n. 361 p. 121; BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, op. cit., n° 33 ad
art. 5 LCD
; PERDRAZZINI/PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2
e
éd. 2002, n. 9.28 p. 196 s.; BAUDENBACHER, op. cit., n° 49 ad
art. 5 LCD
; FIECHTER, op. cit., p. 151).
1.6
Dans la mesure où le droit de la concurrence déloyale prohibant l'exploitation ou la reprise immédiate de la prestation d'autrui ne protège pas la prestation elle-même, il convient toujours de comparer les frais concrets et objectivement nécessaires du demandeur et ceux économisés par le défendeur (cf. HILTI, op. cit., p. 102 s.). Pour juger si un sacrifice approprié a été consenti, il faut examiner si le premier concurrent a déjà amorti ses dépenses au moment de la reprise. Le critère de l'amortissement joue un rôle aussi bien pour la limitation temporelle de la protection découlant de l'
art. 5 let
. c LCD que pour l'appréciation du sacrifice (
ATF 134 III 166
consid. 4.2 et 4.3 p. 174 s.).
1.7
La cour cantonale a considéré qu'en vendant leurs décodeurs, les recourants avaient fourni à leurs clients l'accès aux mêmes programmes que ceux de Société d'Edition de Canal Plus. Ils étaient par
BGE 139 IV 17 S. 22
conséquent en concurrence avec les intimées au sens de l'
art. 2 LCD
. En décodant les chaînes cryptées, les recourants avaient repris le résultat du travail d'un tiers prêt à être mis sur le marché et ils l'avaient exploité comme tel. En effet, ils s'étaient appropriés l'accès aux programmes cryptés que les intimées vendaient à leurs abonnés par le biais de cartes à puce permettant de décrypter le signal transmis par satellite. Il fallait en outre admettre que les intimées avaient investi des sommes importantes pour produire et distribuer les programmes de télévision à leurs clients et les protéger par le biais d'un système de cryptage, alors que les recourants s'étaient contentés pour leur part d'acheter quelques cartes de décodage officielles. Les recourants avaient en outre décrypté et ainsi repris les programmes des plaignantes par le biais de moyens techniques. Enfin, ils avaient déclaré qu'ils savaient qu'ils n'avaient pas le droit de vendre les appareils litigieux; ils avaient donc agi intentionnellement. Ils s'étaient rendus coupables de concurrence déloyale au sens de l'
art. 5 let
. c LCD.
1.8
Les recourants font valoir que la cour cantonale n'indique pas de quelle manière ils ont reproduit le système de cryptage. En outre, tant les montants investis par les intimées que ceux investis par eux-mêmes ne sont pas connus, ce qui ne permet pas d'établir l'absence de sacrifice correspondant exigé pour que l'
art. 5 let
. c LCD s'applique.
1.9
La cour cantonale a admis que les recourants avaient repris les programmes des intimées en les décryptant.
Elle a ainsi considéré que les émissions diffusées par Société d'Edition de Canal Plus et Canal+ Distribution SAS devaient être considérées comme le résultat d'un travail au sens de l'
art. 5 let
. c LCD. Les intimées font valoir quant à elles que la cour cantonale a jugé que les recourants avaient repris, à titre de résultat du travail, les messages de contrôle des droits (Entitlement Control Message, ECM) contenus dans le flux diffusé. Elles définissent ceux-ci comme des paquets de données cryptés diffusés sur le support de transmission, contenant les mots de contrôle, soit les clés permettant de décrypter le signal satellite pour voir les émissions en clair. La décision cantonale ne contient cependant aucune constatation relative à ces ECM et les intimées réclament d'ailleurs, dans la cause parallèle 6B_167/2012 du 11 octobre 2012, le complétement des faits sur ce point. La cour cantonale n'a donc pas pu retenir en l'espèce que les ECM constituaient le résultat d'un travail. Au surplus, il a été reproché
BGE 139 IV 17 S. 23
aux recourants, à titre de violation de la loi contre la concurrence déloyale, d'avoir repris les émissions diffusées par les intimées et la cour cantonale a examiné cette seule question. Leur argumentation selon laquelle les recourants auraient violé la loi précitée en reprenant des ECM outrepasse l'objet du litige et elle est donc irrecevable, faute d'épuisement des voies de droit cantonales (cf.
art. 80 al. 1 LTF
; voir également
ATF 135 I 91
consid. 2.1 p. 93).
Cela étant, le résultat d'un travail, quel qu'il soit, doit encore être repris grâce à un procédé technique de reproduction pour que l'
art. 5 let
. c LCD soit applicable. S'agissant des émissions diffusées par les intimées, les recourants n'ont pas réémis celles-ci, puisqu'elles étaient réceptionnées directement par les clients des recourants au moyen de l'appareil de type Dreambox installé chez eux. Il n'y a dès lors pas eu, de ce point de vue, de reprise des programmes des intimées. En outre, le système utilisé par les recourants consistait à déchiffrer les mots de contrôle au moyen de l'abonnement qu'ils avaient régulièrement acquis en donnant accès à leurs clients, sur un serveur internet, aux codes de décryptage des cartes officielles. Un tel procédé permettait de contourner des mesures techniques destinées à limiter l'accès aux programmes des intimées à leurs seuls abonnés. De la sorte, le système de codage n'était pas repris, mais uniquement décrypté. Il y aurait eu reprise de ce système si les recourants avaient reproduit celui-ci pour disposer d'un tel système qu'ils auraient ensuite proposé à leurs clients, ce qui n'est pas le cas. Ainsi, même si les recourants ont pu proposer à des tiers, grâce au système qu'ils ont mis en place, de bénéficier des programmes des intimées en s'épargnant les coûts de production et de distribution, il n'y a pas eu reprise par eux des programmes diffusés ou des systèmes de cryptage par un procédé technique de reproduction au sens de l'
art. 5 let
. c LCD.
Au surplus, la reprise d'une prestation est déloyale si elle est effectuée sans sacrifice approprié, ce qui n'est pas le cas lorsque le premier concurrent a déjà amorti ses dépenses au moment de la reprise. Il peut être admis, comme la cour cantonale l'a relevé, que les coûts de production et de distribution supportés par Société d'Edition de Canal Plus et Canal+ Distribution SAS sont supérieurs à ceux supportés par les recourants pour mettre en place leur système de partage de carte. La décision cantonale ne contient toutefois aucun élément relatif à l'amortissement de ces coûts. Il en va de même pour les coûts relatifs aux ECM s'il fallait considérer qu'ils constituaient
BGE 139 IV 17 S. 24
le résultat d'un travail qui aurait été repris. Les intimées le contestent, sans toutefois se fonder sur aucune constatation cantonale. Pour ce motif également, il ne peut être considéré que l'
art. 23 LCD
, en relation avec l'
art. 5 let
. c LCD, a été enfreint.
En l'absence en particulier de reprise d'une prestation contraire à l'
art. 5 let
. c LCD, une infraction à l'
art. 23 LCD
ne peut donc être retenue. Il n'y a pas lieu d'examiner si le comportement des recourants est déloyal au sens d'une autre disposition de la loi contre la concurrence déloyale, notamment de la clause générale de l'
art. 2 LCD
dont la violation n'engagerait pas la responsabilité pénale des intéressés, mais uniquement civile. La cour cantonale a violé le droit fédéral en reconnaissant les recourants coupables d'infraction à l'
art. 5 let
. c LCD.