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Urteilskopf
103 IV 202
59. Urteil des Kassationshofes vom 9. September 1977 i.S. J. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
BG betr. Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht, Art. 2 Abs. 2.
1. Die Verwendung ohne Täuschungsabsicht einer Firma, die mit der im Handelsregister eingetragenen nicht übereinstimmt, bleibt straflos, wenn sie nicht geeignet ist, im geschäftlichen Verkehr eine Täuschung über eine erhebliche Tatsache zu bewirken (Erw. 1).
2. Die Verwendung der falschen Firma muss vorsätzlich erfolgen; hinsichtlich ihrer Eignung zu erheblicher Täuschung genügt Fahrlässigkeit (Erw. 2c und d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 103 IV 202 S. 203
Die S. AG hat ohne Zusatz der im Handelsregister eingetragenen Firma "S. AG" während Jahren bis ungefähr Mitte April 1975 unter verschiedensten Bezeichnungen intensive Werbung mit Prospekten, Flugblättern, Inseraten und dergl. betrieben.
J., Verwaltungsratsmitglied der S. AG, wurde vom Bezirksamt Arbon am 7. Januar 1976 gemäss Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht mit Fr. 500.-- gebüsst. Die Bezirksgerichtliche Kommission Arbon und die Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau haben am 2. September bzw. 20. Dezember 1976 diese Strafverfügung bestätigt.
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt J., das Urteil der Rekurs-Kommission des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Firma dient u.a. der Individualisierung des Unternehmens. Sie muss wahr sein und darf zu keinen Täuschungen über Identität und Natur des Geschäftes und zu keinen Verwechslungen mit andern Unternehmen führen. Der Firmenträger ist daher verpflichtet, die Firma unverändert so, wie er sie angenommen hat und wie sie im Handelsregister eingetragen worden ist, zu verwenden (sog. Firmengebrauchspflicht). Es würde nichts nützen, dass die Firma im Register in einer Form eingetragen ist, die eine Täuschung ausschliesst, wenn es nachher dem Unternehmen erlaubt wäre, eine Firma zu verwenden, die von der eingetragenen abweicht. Die einmal eingetragene Firma ist etwas Bestimmtes und Individuelles. Sie darf nicht von der eingetragenen Form abweichen und bald so, bald anders geschrieben werden. Insbesondere ist es nicht zulässig, den sogenannten Firmenkern wegzulassen und nur den Firmenzusatz zu verwenden. Unter Gebrauch der Firma ist jede Verwendung, die in unmittelbarer Beziehung zum geschäftlichen Verkehr steht, zu verstehen, so die Verwendung auf Geschäftsschildern und Geschäftspapieren wie Katalogen, Preislisten, Prospekten, Empfehlungskarten, der Gebrauch auf Briefköpfen, bei der Zeichnung der Firma und
BGE 103 IV 202 S. 204
in Adressbüchern oder Telefonverzeichnissen (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1921 III 261 ff.; FRITZ VON STEIGER, Handelsregister- und Firmenstrafrecht, 1942, SJK 249 S. 1/2; PATRY, Die Geschäftsfirmen, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII 1, S. 154 ff.).
Art. 2 des Bundesgesetzes betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht vom 6. Oktober 1923 (SR 221.414; im folgenden "Gesetz" genannt)
sanktioniert die Pflicht, die im Handelsregister eingetragene Firma im geschäftlichen Verkehr unverändert zu verwenden. Nach Abs. 1 wird zu Gefängnis bis zu sechs Monaten oder zu Busse bis zu Fr. 20'000.-- oder zu beiden Strafen verurteilt, "wer, um eine Täuschung zu bewirken, für ein im Handelsregister eingetragenes Geschäft eine Firma verwendet, die mit der im Handelsregister eingetragenen nicht übereinstimmt". Abs. 2 lautet:
"Wer ohne Täuschungsabsicht für ein solches Geschäft eine Firma verwendet, die mit der im Handelsregister eingetragenen nicht übereinstimmt, wird mit Busse bis zu 10'000 Franken bestraft. Der Täter bleibt straflos, wenn durch Verwendung dieser Firma eine erhebliche Täuschung nicht bewirkt werden kann."
Der Entwurf des Bundesrates ging weiter. Selbst wenn eine Täuschung durch die falsche Firma ausgeschlossen gewesen wäre, hätte eine Polizeibusse verhängt werden müssen. Diese in Art. 2 Abs. 3 des Entwurfes enthaltene Vorschrift wurde aber vom Ständerat gestrichen und durch einen zweiten Satz in Absatz 2 ersetzt, der wie folgt lautete: "Der Täter bleibt straflos, wenn durch Verwendung dieser Firma eine Täuschung nicht bewirkt werden kann." Im Nationalrat fand Huber, auch diese Fassung des Ständerates gehe noch zu weit. Irgendeine Täuschung sei stets denkbar. Wer solle den Beweis leisten, dass eine Täuschungsmöglichkeit stets ausgeschlossen sei? Die unbeabsichtigte Täuschung "über ganz unerhebliche Dinge" solle straflos bleiben. Gedacht wurde in beiden Räten vorab an den Fall, dass der in der Firma ausgeschriebene Vorname im geschäftlichen Verkehr abgekürzt werde, ohne dass dadurch über die Identität des Unternehmens Zweifel entstünden. In diesem Sinne wurde dann im definitiven Text gesagt, der Täter bleibe straflos, wenn durch die Verwendung dieser (falschen) Firma eine "erhebliche" Täuschung nicht bewirkt werden könne (Sten.Bull. 1923, N S. 346). Straflos soll
BGE 103 IV 202 S. 205
also bleiben, und das ergibt den richtigen Sinn des Gesetzes, die Verwendung der falschen Firma, die nicht geeignet ist, im geschäftlichen Verkehr eine Täuschung über eine erhebliche Tatsache zu bewirken.
2.
a) Die S. AG hat im Rahmen einer intensiven Werbung verschiedenste Firmen verwendet, welche mit der eingetragenen Firma nicht übereinstimmten. Diese Bezeichnungen waren beim Publikum, an das sich diese Reklame richtete, geeignet, erhebliche Täuschungen in geschäftlichen Belangen, insbesondere über die Identität der Firma, die hinter dieser Werbung stand, zu bewirken. Sie führten denn auch zu Beanstandungen und zu einem Zivilprozess wegen unlauteren Wettbewerbs.
b) Das alles steht fest und ist unbestritten. Der Beschwerdeführer will hingegen nicht gewusst haben, dass die Verwendung einer andern als der im Handelsregister eingetragenen Firma im geschäftlichen Verkehr verboten ist. Damit kann er aber nicht gehört werden, stellt doch die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) fest, der Beschwerdeführer habe im Rahmen des Zivilprozesses eindrücklich zur Kenntnis nehmen müssen, dass eine Firma im Rahmen der Werbung keinen andern Namen als den eingetragenen verwenden dürfe.
Ein Irrtum hierüber schlösse im übrigen den Vorsatz nicht aus. Er würde sich als Rechtsirrtum im Sinne von
Art. 20 StGB
qualifizieren, für den der Beschwerdeführer nach den Umständen keine zureichenden Gründe gehabt hätte.
c) Was die Eignung der falschen Firma zu erheblicher Täuschung betrifft, muss Fahrlässigkeit genügen. Darüber war man sich schon in der parlamentarischen Beratung klar (Voten Huber und Bundesrat Häberlin, Sten.Bull. 1923 N S. 346 f.). Es besteht also zum vornherein kein Anlass, von der Vermutung des
Art. 333 Abs. 3 StGB
abzugehen, wonach die in andern Bundesgesetzen als dem Strafgesetzbuch unter Strafe gestellten Übertretungen strafbar sind, auch wenn sie fahrlässig begangen werden, sofern nicht nach dem Sinne der Vorschrift nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht ist. Fraglich ist bloss, ob ein in dieser Richtung gehender einfacher oder Eventualvorsatz noch unter Absatz 2 von Art. 2 des Gesetzes vom 6. Oktober 1923 fallen würde. Da aber der Kassationshof nicht mit einem Antrag auf Anwendung
BGE 103 IV 202 S. 206
der strengeren in Absatz 1 enthaltenen Vorschrift befasst ist, kann die Frage offen bleiben.
d) Hingegen stellt sich die Frage, ob es zum subjektiven Tatbestand des Art. 2 Abs. 2 des Gesetzes gehört, dass der Täter im Sinne des Vorsatzes von der Verwendung falscher Firmen wusste. Sie ist zu bejahen. Gemäss Art. 333
Abs. 3 (in Verbindung mit Art. 334) StGB ist nicht nur nach dem eindeutigen Wortlaut, sondern auch nach dem Sinne des Gesetzes zu entscheiden.
Als das Gesetz geschaffen wurde, war Vorsatz erforderlich (Art. 7 Gesetz in Verbindung mit dem alten Bundesstrafrecht Art. 11; LUDWIG, ZSR n.F. 44/1925 S. 27a Anm. 2), soweit das Gesetz nicht ausdrücklich Fahrlässigkeit genügen lässt. Da sich das Gesetz über das Wissen um die falsche Firmierung nicht ausspricht (es handelt nur von der Täuschungsabsicht), muss daraus geschlossen werden, die falsche Firmierung selber (nicht weitere Folgen wie Täuschung, Schädigung) müsse vorsätzlich erfolgt sein. Dass mit dem Inkrafttreten des StGB daran etwas geändert werden sollte, ist nicht anzunehmen, zumal nun ergänzende eidgenössische Strafbestimmungen in Kraft traten, um schwere Fälle zu treffen (Betrug, unlauterer Wettbewerb, unwahre Angaben über Handelsgesellschaften usw.).
Absatz 2 des Art. 2 knüpft an den 1. Absatz an. Dort wird aber Vorsatz hinsichtlich der falschen Firmierung vorausgesetzt. Denn nur wenn der Täter sich dessen bewusst ist, kann er sie als Mittel der Voraussetzung der Täuschung, die ja in Absatz 1 bewusst ist, benützen. Absatz 2 hebt aber nicht diesen Vorsatz betreffend falsche Firmierung auf, sondern nur die weitergehende Täuschungsabsicht. Bezüglich der erstern gilt, wie in Absatz 1, Vorsatz.
Im übrigen ist auch zu berücksichtigen, dass eine falsche Firmierung sehr leicht versehentlich erfolgen kann (Nichtausschreiben des in der Firma enthaltenen Vornamens usf.). Eine besondere Überwachungspflicht unter Strafdrohung auch insoweit zu statuieren, geht über das Nötige hinaus. steht Anlass zu Beanstandungen, so wird üblicherweise zuerst reklamiert; dann fehlt in der Regel für die Zukunft der gute Glaube. Ferner besteht die Möglichkeit von Ordnungsstrafen.
Die Vorinstanz stellt fest, durch Generalversammlungsbeschluss vom 20. November 1974 habe eine Aufteilung der
BGE 103 IV 202 S. 207
Geschäftsführung in dem Sinne stattgefunden, dass die Werbung dem damaligen Verwaltungsratspräsidenten T. übertragen wurde. Sie trifft jedoch keine Feststellungen darüber, ob der Beschwerdeführer wusste, dass auch nach diesem Delegationsbeschluss falsche (mit dem Handelsregister nicht übereinstimmende) Firmen verwendet wurden. Sie hat sich deshalb darüber auszusprechen und entsprechend neu zu urteilen. In diesem Sinne ist die Sache zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 20. Dezember 1976 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 Ia 424
49. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Dezember 1993 i.S. Scheidegger Metallbau AG gegen ARGE Merkle/Roffler/Roffag (bestehend aus: Merkle Metallbau AG, Roffler & Co., Roffag Metallbau AG) und Regierung des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Submission: Arbeits- und Lieferungsvergebung.
1. Der in einem behördlichen Submissionsverfahren ergehende Zuschlag einer Arbeit oder Lieferung an einen Bewerber bzw. die Verweigerung des Zuschlags gegenüber einem anderen Bewerber stellt keine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
und
Art. 97 OG
dar. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen (E. 3a, d).
2. Da Vergebungsentscheiden der Charakter eines hoheitlichen Aktes gemäss
Art. 84 OG
fehlt und kein rechtlich geschützter Anspruch auf den Zuschlag besteht, ist eine materielle Anfechtung der Vergebung mit staatsrechtlicher Beschwerde unzulässig. Mit staatsrechtlicher Beschwerde kann einzig eine formelle Rechtsverweigerung durch Verletzung der durch das kantonale Verfahrensrecht gewährleisteten oder unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Parteirechte geltend gemacht werden (E. 3c).
3. Bei der Bestimmung des Kreises der im Submissionsverfahren geschützten formellen Befugnisse ist den Besonderheiten dieses Verfahrens Rechnung zu tragen; in Betracht fallen nur Ansprüche, welche den eigentlichen Verfahrensablauf betreffen. Soweit eine Verletzung von direkt aus
Art. 4 BV
fliessenden Regeln geltend gemacht wird, ist zu beachten, dass diese auf hoheitliche Verfügungsverfahren zugeschnitten und daher auf das Submissionsverfahren nur bedingt anwendbar sind (E. 4b; Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 425
BGE 119 Ia 424 S. 425
Mit Beschluss vom 9. März 1993 vergab die Regierung des Kantons Graubünden im Rahmen eines Submissionsverfahrens den Posten BKP 221.4 "Leichtmetallfenster, Verkleidung in Metall" für die Sanierung der Gebäudehülle des Verwaltungsgebäudes Strassenverkehrsamt/Kantonspolizei Chur an die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Merkle Metallbau AG, Chur/Roffler & Co., Klosters/Roffag Metallbau AG, Malans (ARGE Merkle/Roffler/ Roffag). Dieser Entscheid wurde den am Submissionsverfahren beteiligten Unternehmen mit Schreiben des Hochbauamtes Graubünden vom 16. März 1993 eröffnet; es enthielt einerseits eine kurze Begründung des Vergebungsentscheides und anderseits eine Liste der als "ungültig" betrachteten Offerten. Unter diesen war
BGE 119 Ia 424 S. 426
namentlich das Angebot der Scheidegger Metallbau AG, Kirchberg, aufgeführt, dessen Ungültigkeit wie folgt begründet wurde:
"Die Ausschreibung hat aufgrund der Preisanalyse ergeben, dass die Firma Scheidegger in den offiziellen Ausschreibungsunterlagen unter Pos. 4 (Paneelen) nicht devisgerecht offeriert hat, sondern einzig eine Unternehmervariante eingereicht hat.
Gemäss Weisungen des ASB (Bundesamt für Strassenbau) sowie Submissionsverordnung des Kantons Graubünden und den allgemeinen Bedingungen des kantonalen Hochbauamtes ist aber erforderlich, dass eine Variante nebst dem offiziellen Angebot eingereicht wird."
Die Scheidegger Metallbau AG hat mit zwei gesonderten Eingaben an das Bundesgericht sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht tritt auf die beiden Beschwerden nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Verordnung vom 24. März 1964 über die Nationalstrassen (SR 725.111) enthält im 4. Abschnitt (Art. 27-36) Vorschriften, welche die Kantone bei der Ausschreibung und Vergebung von Bauarbeiten und Materiallieferungen beim Bau der Nationalstrassen zu beachten haben (vgl. auch Art. 41 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen SR 725.11).
Für Hoch- und Tiefbauten der Bundesverwaltung und ihrer Regiebetriebe gelten die Vorschriften der Verordnung vom 31. März 1971 über die Ausschreibung und Vergebung von Arbeiten und Lieferungen bei Hoch- und Tiefbauten des Bundes (SR 172.056.12; eidgenössische Submissionsverordnung). Die Regeln der eidgenössischen Submissionsverordnung sind nach Art. 1 Abs. 2 dieses Erlasses, besondere Regelungen vorbehalten, "sinngemäss" auch anzuwenden "auf Arbeiten und Lieferungen für Bauten, zu deren Finanzierung der Bund beiträgt".
Für Arbeiten und Lieferungen, welche der Kanton Graubünden zu vergeben hat, gelten die Vorschriften der grossrätlichen Verordnung vom 28. Mai 1919 über das Submissionswesen (SubV).
b) Die Sanierung des Gebäudes der Kantonspolizei und des Strassenverkehrsamtes, welche Gegenstand des vorliegend zu beurteilenden Submissionsverfahrens bildet, wird vom Bund zu Lasten der Nationalstrassenrechnung mit 20,5% subventioniert. Ob und
BGE 119 Ia 424 S. 427
wieweit die Regierung des Kantons Graubünden beim Entscheid über die hier angefochtene Arbeitsvergebung, welcher das Bundesamt für Strassenbau am 22. März 1993 die Zustimmung erteilte, sich auch auf die erwähnten Vorschriften des Bundesrechtes stützte oder hätte stützen müssen und ob insofern die Voraussetzungen für das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 97 OG
erfüllt wären, kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen dahingestellt bleiben.
3.
a) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt der in einem behördlichen Submissionsverfahren ergehende Zuschlag einer Arbeit oder Lieferung an einen Bewerber bzw. die Verweigerung des Zuschlages gegenüber andern Bewerbern, keine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
und
Art. 97 OG
dar, welche mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könnte; es handelt sich, auch wenn das Verfahren und die Voraussetzungen des Zuschlages öffentlichrechtlich geordnet sind, um eine auf den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ausgerichtete Erklärung und nicht um eine auf staatlicher Befehlsgewalt beruhende autoritative Anordnung (grundlegend:
BGE 103 Ib 154
; vgl. auch
BGE 116 Ib 367
E. 1b S. 370;
BGE 115 Ia 76
E. 1b S. 78;
BGE 106 Ia 323
E. 3a S. 325;
BGE 101 IV 407
E. 1b S. 410 f.; Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560 E. 2b S. 561; Urteil vom 5. Dezember 1980, in Rep. 1980, S. 234 E. 2 S. 235; zur analogen Praxis des Bundesrates vgl. VPB 1981 Nr. 61 S. 337 sowie
BGE 103 Ib 154
E. 2b S. 157).
Zu einer Abweichung von dieser Rechtsprechung besteht kein Anlass. Auf die gegen den beanstandeten Vergebungsentscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist mangels eines tauglichen Anfechtungsobjektes nicht einzutreten, ohne dass noch abzuklären wäre, wieweit sich dieser Entscheid auf Bundesrecht stützt.
b) Gemäss ständiger Rechtsprechung sind kantonale Vergebungsentscheide, da ihnen der Charakter eines hoheitlichen Aktes im Sinne von
Art. 84 OG
abgeht, grundsätzlich auch nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar (
BGE 115 Ia 76
E. 1b S. 78;
BGE 106 Ia 323
E. 3a S. 325;
BGE 101 IV 407
E. 1b S. 411; Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560 E. 2b S. 561).
Da regelmässig kein rechtlich geschützter Anspruch auf den Zuschlag besteht, fehlt dem nicht berücksichtigten Bewerber insoweit zugleich die nach
Art. 88 OG
erforderliche Legitimation zur materiellen Anfechtung des Vergebungsentscheides (
BGE 115 Ia 76
E. 1c S. 78 f., mit Hinweisen).
BGE 119 Ia 424 S. 428
c) Trotz fehlender Legitimation in der Sache kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wer in einem kantonalen Verfahren Parteistellung hatte, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm aufgrund des kantonalen Verfahrensrechtes oder unmittelbar aufgrund der Minimalgarantien von
Art. 4 BV
zustehen und deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (
BGE 118 Ia 232
E. 1a S. 234 f., mit Hinweisen;
BGE 114 Ia 307
E. 3c S. 312 f.). Diese Rechtsprechung findet auch bei Submissionsverfahren Anwendung (
BGE 115 Ia 76
E. 1d S. 79;
BGE 106 Ia 323
E. 3c S. 327), obwohl dem übergangenen Bewerber zur Anfechtung des Vergebungsentscheides nach dem Gesagten nicht bloss die nach
Art. 88 OG
erforderliche Legitimation fehlt, sondern der Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde an sich schon der mangelnde hoheitliche Charakter des Sachentscheides entgegenstünde. Die Zulassung dieses Rechtsmittels wurde zum Teil damit begründet, dass dem Verfahren wenn nicht in bezug auf den zu treffenden Vergebungsentscheid, so doch bezüglich der öffentlichrechtlich gewährleisteten Parteirechte Verfügungscharakter zukomme (vgl.
BGE 115 Ia 76
E. 1d S. 79;
BGE 106 Ia 323
E. 3c S. 327; Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560 E. 4b S. 563). Das Fehlen eines anfechtbaren Hoheitsaktes darf der Geltendmachung einer formellen Rechtsverweigerung hier jedenfalls nicht entgegenstehen. Wer sich an einem kantonalen Submissionsverfahren beteiligt hat, kann gemäss bundesgerichtlicher Praxis zwar nicht den Vergebungsentscheid materiell anfechten, aber doch mittels staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung der durch das kantonale Verfahrensrecht gewährleisteten oder unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Parteirechte rügen.
d) Einer analogen Betrachtungsweise bei der Anfechtung bundesrechtlich geordneter Submissionsverfahren durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wie sie vom Bundesgericht in einem Urteil vom 5. Dezember 1980 (Rep. 1980, S. 234) erwogen wurde (vgl. auch unveröffentlichtes Urteil i.S. W. vom 11. Juli 1984), steht
Art. 101 lit. a OG
entgegen. Danach kann dieses Rechtsmittel, wenn es gegen die Endverfügung ausgeschlossen ist, auch nicht gegenüber irgendwelchen Zwischenverfügungen oder zur Geltendmachung von Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung im betreffenden Verfahren ergriffen werden (Grundsatz der Einheit des Verfahrens;
BGE 111 Ib 73
;
BGE 119 Ib 414
E. 2a; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 106 f., 237). Da der im Submissionsverfahren ergehende Vergebungsentscheid, wie dargelegt
BGE 119 Ia 424 S. 429
(E. 3a), keine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Verfügung darstellt, können auch damit verbundene Verfahrensfragen nicht Gegenstand dieses Rechtsmittels bilden.
e) Vorliegend ist somit die staatsrechtliche Beschwerde zulässig; und zwar allein zur Geltendmachung von Verfahrensverletzungen, die einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommen. Das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist hingegen ausgeschlossen. Die miteingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher ebenfalls als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln (vgl.
BGE 118 Ib 145
E. 6 S. 153).
4.
a) Die Ausübung der in E. 3c umschriebenen, auf die Einhaltung von Verfahrensgarantien beschränkten verfassungsrichterlichen Kontrolle stösst dort auf keine besonderen Probleme, wo der im Submissionsverfahren erfolgte Zuschlag oder ihm vorangehende Anordnungen mit einem förmlichen kantonalen Rechtsmittel anfechtbar sind und die mittels staatsrechtlicher Beschwerde gerügten Parteirechtsverletzungen sich allein auf dieses kantonale Rechtsmittelverfahren beziehen. In einem solchen, an den Vergebungsentscheid anschliessenden individualrechtlichen kantonalen Anfechtungsverfahren besitzt der Beschwerdeführer ohne weiteres Parteistellung und kann sich damit auf die üblichen, durch das kantonale Prozessrecht gewährleisteten oder unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Verfahrensgarantien berufen.
b) Anders liegen die Verhältnisse indessen dort, wo sich die staatsrechtliche Beschwerde, mangels eines kantonalen Rechtsmittels, direkt gegen den Vergebungsentscheid oder im Vergebungsverfahren ergangene Anordnungen richtet oder wo das kantonale Recht zwar ein Rechtsmittel zur Verfügung stellt, die im Anschluss an einen solchen Rechtsmittelentscheid mittels staatsrechtlicher Beschwerde erhobenen Verfahrensrügen sich aber nicht auf das kantonale Rechtsmittelverfahren, sondern unmittelbar auf das Submissionsverfahren selber beziehen (und die betreffenden Verfahrensverletzungen in Anbetracht der beschränkten Kognition der kantonalen Rechtsmittelinstanz nicht als geheilt betrachtet werden können). Hier stellt sich die Frage, welche Befugnisse der Teilnehmer am Submissionsverfahren im Sinne der in E. 3c erwähnten Rechtsprechung als Verfahrensrechte zu betrachten sind, deren Verletzung einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommt, und wo die Grenze gegenüber den - der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogenen - materiellrechtlichen Belangen der Vergebung zu ziehen ist.
BGE 119 Ia 424 S. 430
aa) Ob eine eingereichte Offerte die in den kantonalen Submissionsvorschriften oder in den konkreten Wettbewerbsbedingungen statuierten Voraussetzungen für den Zuschlag erfüllt, ist eine mit dem zu treffenden Vergebungsentscheid zusammenhängende materielle Frage, die nicht Gegenstand verfassungsrechtlich geschützter Verfahrensgarantien bildet. Das gilt nicht nur für die Handhabung der Zuschlagskriterien im engeren Sinn (d.h. für die sogenannten Vergaberegeln wie Preiswürdigkeit, gerechte Abwechslung, Unbeachtlichkeit von Unterangeboten, Steuerdomizil in Kanton oder Gemeinde, Erhaltung von Arbeitsplätzen usw.), sondern auch für die Beurteilung, ob eingereichte Offerten den allgemeinen oder konkreten Submissionsbedingungen entsprechen (sogenannte Angebotsregeln, z.B. betreffend formelle Ausgestaltung, Eingabefrist, Übereinstimmung mit den Wettbewerbsvorgaben, Beitritt zu Abkommen über Arbeitnehmerschutz, Eintrag ins Berufsregister usw.); eine scharfe Abgrenzung zwischen formellen und materiellen Zuschlagsvoraussetzungen sowie zwischen Gültigkeitsvoraussetzungen einerseits und Zuschlagskriterien andererseits lässt sich oft gar nicht ziehen. All diesen Kriterien ist gemeinsam, dass ihre Handhabung durch die Submissionsbehörde mit dem zu fällenden Vergebungsentscheid verknüpft ist, welcher nach dem Gesagten mangels hoheitlichen Charakters wie auch mangels Legitimation des übergangenen Bewerbers in der Sache selber nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann; eine materielle verfassungsrichterliche Überprüfung des Zuschlages bzw. der Ablehnung oder Ungültigerklärung von Offerten kann nicht auf dem Umweg über die Anrufung von Verfahrensgarantien erwirkt werden. Auf Rügen, welche die Handhabung der Zuschlagsvoraussetzungen betreffen, ist nicht einzutreten, ohne dass es (im Sinne einer früheren, mit Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560, aber bereits entsprechend korrigierten Rechtsprechung) darauf ankäme, ob die betreffenden Bestimmungen für sich allein gesehen auch dem Schutz der Bewerber dienen. Zulässig ist einzig die Anrufung von Vorschriften, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Die bisherige Rechtsprechung ist in diesem Sinne zu präzisieren.
bb) Bei der Bestimmung des Kreises der geschützten formellen Befugnisse muss den Besonderheiten des Submissionsverfahrens Rechnung getragen werden: Dieses ist dadurch gekennzeichnet, dass es nicht zu einer verbindlichen hoheitlichen Verfügung führt, sondern allein der Einholung und Evaluation privatrechtlicher Offerten
BGE 119 Ia 424 S. 431
für eine vom Staat zu vergebende Arbeit dient; das Verfahren weist insofern keinen Zwangscharakter auf und steht grundsätzlich einem unbeschränkten Teilnehmerkreis offen. Die geschützten Verfahrensrechte können nach dem Gesagten nur den eigentlichen Verfahrensablauf betreffen. Dazu gehört namentlich das Recht, von den Wettbewerbsunterlagen Kenntnis zu erhalten, eine Offerte einreichen zu können (aber ohne Anspruch auf eine bestimmte Behandlung derselben), an der Öffnung der Offerten teilnehmen zu dürfen (soweit die betreffende Submissionsordnung dies vorsieht), vom Vergebungsentscheid bzw. vom Ergebnis des Submissionsverfahrens Kenntnis zu erhalten, ferner der Anspruch auf Befolgung von Ausstandsvorschriften. Gegen eine willkürliche Verletzung entsprechender kantonaler Verfahrensvorschriften kann sich jeder Submissionsteilnehmer mit staatsrechtlicher Beschwerde zur Wehr setzen.
cc) Zu den Verfahrensgarantien, welche nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes unabhängig von der Beschwerdelegitimation in der Sache geltend gemacht werden können, gehören nebst den in den einschlägigen Verfahrensordnungen vorgesehenen Befugnissen auch die - subsidiär Platz greifenden - unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden minimalen Parteirechte (BGE
BGE 118 Ia 232
E. 1a S. 234 f., mit Hinweisen;
BGE 114 Ia 307
E. 3c S. 312 f.). Diese sind jedoch auf hoheitliche Verfügungsverfahren zugeschnitten und daher auf das Submissionsverfahren nur bedingt anwendbar. Es entspricht Zweck und Wesen dieses besonderen Verfahrens, dass die üblichen Parteirechte (Anspruch auf Teilnahme an Beweiserhebungen, auf Stellungnahme zum Beweisergebnis, auf Akteneinsicht, auf Begründung des Entscheides usw.) hier grundsätzlich nicht zum Zuge kommen können. Unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Minimalgarantien können immerhin auch in einem Submissionsverfahren etwa dann Platz greifen, wenn es um die von den Verwaltungsbehörden zu beachtenden Ausstandspflichten geht (vgl.
BGE 112 Ia 142
E. 2d S. 147;
BGE 107 Ia 135
E. 2b S. 137).
5.
a) Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung von
Art. 9 Abs. 3 SubV
. Danach dürfen von der vergebenden Instanz nur Angebote berücksichtigt werden, "welche den Anforderungen entsprechen, die der Ausschreibung zugrunde liegen". Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Annahme der Regierung, ihre Offerte sei nicht "devisgemäss", krass willkürlich und "überspitzt formalistisch". Die Beschwerdeführerin führt aus, sie sei wegen mangelhafter bzw. nicht erfüllbarer
BGE 119 Ia 424 S. 432
technischer Vorgaben der Ausschreibung gezwungen gewesen, ihre Offerte den Gegebenheiten anzupassen. Wenn ein Konkurrent aufgrund solcher Unzulänglichkeiten der Submissionsunterlagen Präzisierungen an den Konstruktionsplänen anbringe, dürfe ihm dies nicht zum Nachteil gereichen; es könne von ihm in einem solchen Fall nicht verlangt werden, zusätzlich noch eine den mangelhaften Ausschreibungsunterlagen entsprechende Offerte einzureichen, für die er gar keine Haftung übernehmen könne.
b) Die Regierung des Kantons Graubünden stellt in ihrer Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde in Abrede, dass die vorgeschriebene Konstruktionsart Mängel aufgewiesen habe und die Beschwerdeführerin damit zur Einreichung einer Variante gezwungen gewesen sei. Es habe denn auch keiner der übrigen zwölf Submittenten die geforderte Konstruktionsart bemängelt.
c) Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Ob eine Offerte den in der Ausschreibung formulierten technischen Anforderungen entspricht oder ob sie wegen Abweichung von den Vorgaben gemäss
Art. 9 Abs. 3 SubV
unberücksichtigt bleiben muss, ist eine den materiellen Vergebungsentscheid berührende Sachfrage, jedenfalls nicht eine Frage der Verletzung von eigentlichen Parteirechten, welche im Sinne der vorstehenden Darlegungen als formelle Rechtsverweigerung angefochten werden könnte. Es ist daher auf diese Rüge nicht einzutreten. Entsprechendes gilt für den Einwand der Beschwerdeführerin, sie sei in bezug auf die Handhabung von
Art. 9 Abs. 3 SubV
oder sonstiger Zuschlagskriterien gegenüber andern Bewerbern rechtsungleich behandelt worden.
d) Auch aufgrund der Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht erkennbar, dass und inwiefern eigentliche Verfahrensgarantien, die sich aus den allenfalls anwendbaren (bzw. zusätzlich anwendbaren) eidgenössischen Vergebungsvorschriften ergeben, durch das beanstandete Vorgehen der kantonalen Behörde verletzt worden wären. Ob die eingereichte Offerte den technischen Vorgaben entspricht, ist auch unter dem Gesichtswinkel der eidgenössischen Vorschriften vorab eine Frage der materiellen Beurteilung der Offerte.


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Urteilskopf
93 I 65
8. Sentenza del 15 febbraio 1967 nella causa Comune di Mendrisio contro Ghioldi.

regeste:
Regeste
Legitimation der Gemeinde zur staatsrechtlichen Beschwerde.
Art. 88 OG
.
Am Enteignungsverfahren nimmt die enteignende Gemeinde in ihrer Eigenschaft als Trägerin öffentlicher Gewalt teil. Sie ist daher nicht legitimiert, den Entscheid, durch den die kantonale Behörde die Enteignungsentschädigung festgesetzt hat, mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten.

text:
Erwägungen
ab Seite 65
BGE 93 I 65 S. 65
1.
Nel marzo del 1962 il Comune di Mendrisio aprì la procedura per l'espropriazione dei terreni necessari alla formazione del piazzale "Alla valle". L'espropriazione colpiva, tra le altre, anche la part. n. 2287 di Franco Ghioldi. Quest'ultimo non ha accettato l'indennità offerta dal Comune e, successivamente, è insorto anche contro l'indennità stabilita dalla Commissione distrettuale d'espropriazione. Mediante sentenza del 24 novembre 1966, il Tribunale cantonale delle espropriazioni, accogliendo parzialmente il gravame di Ghioldi, ha condannato il Comune di Mendrisio a versare all'espropriato un importo di Fr. 197 100.-- (pari a Fr. 300.-- il mq), a pagare parte delle spese giudiziarie e a rifondere all'espropriato le ripetibili di prima e di seconda istanza.
Il Comune di Mendrisio impugna questo giudizio mediante un tempestivo ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale; esso chiede l'annullamento della sentenza e il rinvio degli atti all'autorità cantonale per nuova decisione. Il ricorrente fa valere
BGE 93 I 65 S. 66
una violazione dell'art. 4 CF, che ravvisa nell'arbitraria applicazione delle norme della legge cantonale sull'espropriazione (e in particolare degli
art. 40, 45, 46 e 71
).
2.
Giusta l'
art. 88 OG
, il diritto di ricorrere spetta ai privati o agli enti collettivi che si trovano lesi nei loro diritti da decreti o da decisioni che li riguardano personalmente o che rivestono carattere obbligatorio generale. Il ricorso di diritto pubblico è un rimedio giuridico destinato a proteggere i titolari dei diritti costituzionali dagli abusi di potere di cui possono essere vittima. Lo Stato come tale, vale a dire nella sua qualità di detentore del potere pubblico, non può essere soggetto di diritti costituzionali; questi esistono precisamente contro di lui, destinati come sono a tutelare i privati dagli abusi di potere. Ne consegue che, quando l'ente pubblico interviene in questa sua qualità, non è legittimato ad impugnare con un ricorso di diritto pubblico una decisione resa contro di lui.
La giurisprudenza riconosce tuttavia che il Comune, come detentore del pubblico potere, ha veste per interporre ricorso di diritto pubblico quando difende la propria autonomia o quando insorge contro decisioni che mettono in causa la sua esistenza o la consistenza del suo territorio. D'altra parte, l'ente pubblico ha qualità per interporre un ricorso di diritto pubblico quando si mette sul terreno del diritto privato ed entra in relazione con altri soggetti giuridici su un piede di uguaglianza (RU 74 I 52, 83 I 121/122 e 269, 87 I 214 consid. 2, 88 I 108, 89 I 111 e 206, 90 I 337).
Nella fattispecie, il Comune non agisce per difendere la propria autonomia, nè, d'altra parte, la sentenza impugnata lo colpisce alla stregua di un privato.
Nel procedimento d'espropriazione, la quale è accordata all'ente pubblico per compiere opere di interesse generale, il Cantone o il Comune intervengono nella veste di detentori del pubblico potere. Il rapporto giuridico tra loro e l'espropriato poggia sul diritto pubblico, e sull'obbligo che ne deriva per l'ente espropriante di risarcire all'espropriato il danno causato dall'espropriazione. Il Cantone, rispettivamente il Comune non cessano di agire come detentori del pubblico potere, quand'anche la indennità sia stabilita in una procedura in cui ente espropriante ed espropriato abbiano uguali diritti.
L'ente pubblico non è pertanto legittimato ad impugnare con un ricorso di diritto pubblico per arbitraria violazione di norme
BGE 93 I 65 S. 67
cantonali il giudizio con cui l'autorità cantonale ha stabilito l'indennità d'espropriazione (cfr. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 364/65). Ne consegue che il presente ricorso interposto dal Comune di Mendrisio è irricevibile.


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Urteilskopf
87 I 420
69. Auszug aus dem Urteil vom 13. Oktober 1961 i.S. Thoma gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement.

regeste:
Regeste
Entzug der Bewilligung des Selbstausmessens von Konsummilch.
1. Zuständigkeit des Bundesgerichts. Umfang der Überprüfungsbefugnis (Erw. 1).
2. Eine Bewilligung kann auch dann nach Art. 44 Abs. 2 des Milchstatuts widerrufen werden, wenn sie schon vor dem Inkrafttreten des Statuts bestanden hat (Erw. 2).
3. Wird eine örtliche Milchsammelstelle geschaffen, so dürfen die an Produzenten der Gegend erteilten Bewilligungen des Selbstausmessens in der Regel widerrufen werden (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 421
BGE 87 I 420 S. 421
A.-
Der Beschwerdeführer Beat Thoma ist Eigentümer eines landwirtschaftlichen Heimwesens in Amden, das er im Jahre 1953 von seinem Vater übernommen hat und seither selbst bewirtschaftet. Es besteht aus vier Gütern, welche Futter für 6-7 Grossvieheinheiten geben. Auf jedem Gut befindet sich ein Stall. Das Wohnhaus mit angebautem Stall und zwei weitere Ställe liegen unterhalb, der vierte Stall oberhalb des Dorfkerns. Schon der Vater des Beschwerdeführers hatte seit vielen Jahren einen Teil der auf dem Heimwesen produzierten Milch selber an Nachbarn ausgemessen. Der Beschwerdeführer hat diese Tätigkeit fortgesetzt.
B.-
Im Jahre 1959 wurde in Amden eine Milchverwertungsgenossenschaft gegründet, welche im November des gleichen Jahres den Betrieb einer Milchzentrale aufnahm. Sie besitzt in der Mitte des Dorfes ein Lokal für die Milchannahme und einen Verkaufsladen für Milch und Milchprodukte. Die eingelieferte Milch wird zum Teil als Konsummilch verwertet, sei es durch Verkauf im Laden oder durch Verteilung von Haus zu Haus; zum Teil wird sie zentrifugiert und der gewonnene Rahm an den Milchverband Glarus abgegeben.
Der Beschwerdeführer liess sich nicht dazu bewegen, auf das Selbstausmessen seiner Milch zu verzichten und diese in die Milchzentrale abzuliefern. Am 19. Februar 1960 entzog ihm die Abteilung für Landwirtschaft des eidg. Volkswirtschaftsdepartementes die Bewilligung des Selbstausmessens. Seine Beschwerde gegen diese Massnahme wurde vom Departement am 27. Februar 1961 abgewiesen.
C.-
Gegen den Entscheid des Departementes erhebt Beat Thoma Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass er für das Selbstausmessen keiner Bewilligung bedürfe; eventuell sei ihm das Selbstausmessen
BGE 87 I 420 S. 422
im bisherigen Rahmen und nach bisheriger Übung zu bewilligen.
Es wird geltend gemacht, das Recht zum direkten Verkauf der im Landwirtschaftsbetrieb des Beschwerdeführers produzierten Milch an die Konsumenten sei unter der Herrschaft der Verordnung über Milchproduktion und Milchversorgung vom 30. April 1937 (AS 1937 S. 544) anerkannt gewesen. Der Beschwerdeführer besitze daher ein wohlerworbenes Recht (
BGE 80 I 294
). Dieses Recht werde auch durch Art. 50 Abs. 1 des Milchstatuts (Milchbeschlusses) vom 29. September 1953 (MB, AS 1953 S. 1109) anerkannt. Der Beschwerdeführer könne deshalb seine Milch weiterhin selbst ausmessen, ohne einer Bewilligung nach Massgabe des MB zu bedürfen. Nur solche Bewilligungen könnten nach
Art. 44 MB
entzogen werden. Die Richtigkeit dieser Auffassung werde durch
Art. 5 und 21 MB
bestätigt.
Übrigens würde die Gründung einer Milchsammelstelle den Entzug der Bewilligung nicht rechtfertigen. Die Milchzentrale Amden liege für den Beschwerdeführer ausserhalb der "zumutbaren Entfernung" (
Art. 5 Abs. 2 MB
). Der angefochtene Entscheid führe nicht zu einem "zweckmässigen und kostensparenden Konsummilchvertrieb". Das Departement habe die örtlichen Verhältnisse nicht richtig gewürdigt und den Rahmen des Ermessens überschritten.
Der Beschwerdeführer hat gegen den Entscheid des Departements auch Beschwerde beim Bundesrat wegen Unangemessenheit eingereicht.
D.-
Das Departement beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Entsteht Streit darüber, ob die Bewilligung zum direkten Milchverkauf durch einen Produzenten an Konsumenten (Selbstausmessen) zu erteilen oder zu entziehen sei, so ist zum Entscheid die Abteilung für Landwirtschaft zuständig (
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 22 MB
). Wenn sich in
BGE 87 I 420 S. 423
einem bestimmten Fall die Vorfrage stellt, ob eine Bewilligung notwendig ist oder nicht, so hat darüber die gleiche Behörde zu befinden (vgl.
BGE 79 I 105
). Der Entscheid der Abteilung für Landwirtschaft kann an das eidg. Volkswirtschaftsdepartement weitergezogen werden (
Art. 37 MB
und Art. 109 Abs. 1 des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951, LandwG), und der Entscheid des Departementes unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (
Art. 38 Abs. 2 MB
und Art. 107 LandwG;
BGE 80 I 293
Erw. 1). Nach dieser Ordnung ist im vorliegenden Fall die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, was nicht bestritten ist.
Das Bundesgericht kann prüfen, ob der angefochtene Entscheid des Departementes auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes beruht. Es überprüft frei die Anwendung des Bundesrechts. Als Verletzung von Bundesrecht gelten auch die Überschreitung und der Missbrauch des der Verwaltung zustehenden Ermessens. Im übrigen hat das Bundesgericht sich hier mit Ermessensfragen nicht zu befassen.
Da das Bundesgericht zuständig ist, unterliegt der Entscheid des Departementes nicht - auch nicht in Ermessensfragen - der Beschwerde an den Bundesrat (
Art. 126 lit. a OG
).
2.
Nach
Art. 50 Abs. 1 MB
gilt der bei Inkrafttreten dieses Beschlusses nach Massgabe der bisherigen einschlägigen Vorschriften bereits betriebene Milchverkauf als bewilligt, mit der Auflage, dass der Bewilligungsinhaber angemessene Handelsmargen nicht überschreiten darf. Es ist nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer die in dieser Bestimmung aufgestellten Voraussetzungen erfüllt. Daher war er nach dem Inkrafttreten des MB befugt, wie früher Milch direkt an Konsumenten zu verkaufen. Er befand sich seither in der gleichen Lage wie die Produzenten, denen die Bewilligung, ihre Milch selbst auszumessen, auf Grund der Bestimmungen des MB (Art. 5 Abs. 2, Art. 21 und 22) erteilt wurde. Er ist denselben
BGE 87 I 420 S. 424
Vorschriften wie diese Produzenten unterstellt. Insbesondere ist auch für ihn
Art. 44 Abs. 2 MB
massgebend, wonach Bewilligungen widerrufen werden können, wenn die besonderen Voraussetzungen, unter denen sie erteilt worden waren, dahingefallen sind (nicht publiziertes Urteil vom 29. Juni 1956 i.S. Fumasoli und Ferrari, Erw. 3).
Der Beschwerdeführer wendet ein, er besitze ein wohlerworbenes Recht zum Selbstausmessen, so dass Art. 44 MV auf ihn nicht anwendbar sei. Dieser Standpunkt ist jedoch unbegründet.
Insbesondere lässt er sich nicht auf den MB stützen. Er steht im Widerspruch zu
Art. 50 Abs. 1 MB
, wonach der bereits früher betriebene Milchverkauf "als bewilligt gilt", mit der gleichen Auflage, welcher "Bewilligungen gemäss Art. 21" unterworfen sind (Art. 25 Abs. 1). Der Sinn dieser Ordnung ist klar: Es soll so gehalten werden, wie wenn derjenige, der schon vor dem Inkrafttreten des MB Milch verkaufen durfte, für die Fortsetzung dieser Tätigkeit eine Bewilligung nach Massgabe der neuen Ordnung erhalten hätte. Damit wird er demjenigen gleichgestellt, welchem eine solche Bewilligung förmlich erteilt worden ist. Diese Bewilligung hat polizeilichen Charakter; sie ist im allgemeinen Interesse vorgesehen, nämlich zur Sicherstellung eines geordneten Konsummilchvertriebes. Eine Polizeibewilligung begründet aber, jedenfalls in der Regel, kein wohlerworbenes Recht, welches ihren Inhaber vor Beschränkungen schützen würde, denen ein neues Gesetz die bisher bewilligte Tätigkeit im öffentlichen Interesse unterwirft. Die Aufrechterhaltung der frühern Ordnung käme nur dann in Frage, wenn diese durch besondere Vorschrift des Gesetzes als unabänderlich erklärt wäre (vgl.
BGE 67 I 187
ff.,
BGE 77 I 144
ff.).
Der MB enthält jedoch keine Bestimmung, welche - im Gegensatz zum klaren Wortlaut des Art. 50 Abs. 1 - demjenigen, der früher den Milchverkauf betrieben hat, ein wohlerworbenes Recht verleihen und ihn damit besser als den Inhaber einer unter der Herrschaft des neuen Rechts
BGE 87 I 420 S. 425
erteilten Bewilligung stellen würde. Insbesondere kann daraus, dass im deutschen Text des Art. 21 Abs. 1 nicht, wie in den romanischen Texten, einfach vom Selbstausmessen (vente au détail par le producteur, vendita al minuto di latte da parte del produttore), sondern von dessen "Aufnahme" die Rede ist, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht gefolgert werden, dass diese Tätigkeit nur dann der Bewilligungspflicht im Sinne des MB unterliege, wenn sie nicht schon vor dem Inkrafttreten dieses Beschlusses ausgeübt worden ist. Art. 21 Abs. 1 stellt im ersten Satz unmissverständlich den Grundsatz auf, dass der gewerbsmässige Verkauf von Konsummilch jeder Art, im Laden oder durch Lieferung ins Haus, stets bewilligungspflichtig ist. In der Aufzählung der verschiedenen Arten des Verkaufs, welche im zweiten Satz folgt, bezeichnet der Ausdruck "Aufnahme" lediglich den Zeitpunkt, in welchem die Bewilligungspflicht in einem bestimmten Fall eintritt. Diese Bestimmung ist nicht anwendbar, wenn die Bewilligung von vornherein, kraft gesetzlicher Vorschrift (
Art. 50 Abs. 1 MB
), als erteilt gilt und daher nicht noch erteilt werden muss. Aber der im ersten Satz des Art. 21 Abs. 1 ausgesprochene Grundsatz der Bewilligungspflicht ist für diesen Fall, der hier vorliegt, ebenfalls massgebend. Er wird denn auch in
Art. 5 Abs 2 MB
, worauf jener zweite Satz verweist, für das Selbstausmessen bestätigt.
Der Beschwerdeführer kann sich für seinen Standpunkt auch nicht auf
Art. 5 Abs. 1 MB
berufen. Diese Bestimmung ist auf alle Milchproduzenten anwendbar. Sie stellt die Regel auf, dass die Produzenten die Milch, die sie für den Konsum oder zur Verarbeitung in Verkehr bringen (Verkehrsmilch), "in die für das betreffende Heimwesen angestammte oder, bei Neuaufnahme der Lieferung, in die nächstgelegene Milchsammel- oder Milchverwertungsstelle (Sammelstelle)" abzuliefern haben. Unter "Neuaufnahme der Lieferung" ist hier die Aufnahme der Lieferung an eine Sammelstelle zu verstehen. Die Meinung ist, dass der Produzent,
BGE 87 I 420 S. 426
der bisher keine Sammelstelle beliefert hat, vom Standpunkt der Sammelstellen aus gesehen ein neuer Lieferer ist, auch wenn er bis anhin Selbstausmesser war. Er hat seine Milch nach Art. 5 Abs. 1 in der Regel an die nächstgelegene Sammelstelle abzuliefern. Ein solcher neuer Lieferer ist der Beschwerdeführer.
Ebensowenig kann aus der Verordnung über Milchproduktion und Milchversorgung vom 30. April 1937, welche bis zum Inkrafttreten des MB in Kraft war, abgeleitet werden, dass der Beschwerdeführer das von ihm behauptete wohlerworbene Recht besitzt. Sie bestimmte in Art. 12 Abs. 1: "Auch der direkte Verkauf von Milch eigener Produktion an Kunden fällt unter den Begriff der Milchverkaufsgeschäfte und bedarf somit der Bewilligung der Abteilung für Landwirtschaft." Gewiss konnte nach Abs. 4 ebenda auf die Einholung einer Bewilligung für das Selbstausmessen verzichtet werden, wenn die Gemeindebehörde, der Milchhandel und der Milchproduzentenverband des Einzugsgebietes mit dieser Tätigkeit einverstanden waren, doch ändert dies nichts daran, dass grundsätzlich die Bewilligungspflicht bestand. Das Erfordernis einer (polizeilichen) Bewilligung schliesst aber die Annahme eines wohlerworbenen Rechtes aus.
Der Beschwerdeführer versteht die Ausführungen in
BGE 80 I 294
Erw. 3 nicht richtig. Das Bundesgericht hat dort erklärt, dass die Beschwerdeführerin, welche seit 1933 ein Milchverkaufsgeschäft betrieb, durch das Inkrafttreten der neuen Ordnung des MB nicht in wohlerworbenen Rechten beeinträchtigt worden sei. Es hat nicht angenommen, dass der Gebrauch einer altrechtlichen Bewilligung ein wohlerworbenes Recht begründe.
3.
...
4.
Es bleibt zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer die Bewilligung zum Selbstausmessen gestützt auf
Art. 44 Abs. 2 MB
entzogen werden durfte.
Es ist eines der Ziele des Milchstatuts, die geordnete und kostensparende Konsummilchversorgung des Landes
BGE 87 I 420 S. 427
und eine zweckmässige Milchverarbeitung zu gewährleisten (MB Art. 10 usw.). Diesem Zweck dienen insbesondere die örtlichen Milchsammelstellen. So ist durch Schaffung einer Milchzentrale in Amden die Konsummilchversorgung dieses Ortes, welche früher der Initiative einzelner Produzenten überlassen war, verbessert und die Verwertung der überschüssigen Milchproduktion des Einzugsgebietes sichergestellt worden. Damit die Sammelstellen ihre Aufgabe erfüllen können, werden die Produzenten verpflichtet, die Milch, die sie in Verkehr bringen, in der Regel in eine solche Stelle abzuliefern (
Art. 5 MB
). Dergestalt tritt an die Stelle der individuellen Verwertung der Milch grundsätzlich eine kollektive, welche rationell organisiert und mit den auf Landesebene zur Sicherstellung der Konsummilchversorgung und Milchverarbeitung getroffenen Massnahmen koordiniert wird. Mit der Schaffung einer neuen Sammelstelle fallen daher die Voraussetzungen, unter denen an Produzenten der Gegend Bewilligungen zum Selbstausmessen erteilt worden sind, in der Regel dahin, so dass solche Bewilligungen im allgemeinen gemäss
Art. 44 Abs. 2 MB
widerrufen werden dürfen (zit. Urteil Fumasoli und Ferrari, Erw. 5). Insbesondere könnte die neu gegründete Zentrale in Amden ihren Zweck nicht erreichen, wenn allen 22 Produzenten, die dort bisher ihre Milch selbst ausmessen durften, die Bewilligung dazu belassen würde. Die Tatsache, dass ein Produzent bisher Selbstausmesser war, ist daher noch kein Grund, ihm diese Tätigkeit weiterhin zu gestatten. Dies gilt auch für den Beschwerdeführer. Er hat nicht Anspruch auf eine Vorzugsbehandlung. Seine Bewilligung könnte nur dann bestehen bleiben, wenn besondere Umstände vorlägen, welche dies rechtfertigen würden.
Der Beschwerdeführer will das Selbstausmessen hauptsächlich deshalb fortsetzen, weil es ihm mehr einbringt, als er von der Zentrale erhalten wird. Das ist aber offensichtlich kein besonderer Umstand, welcher die Aufrechterhaltung der Bewilligung des Beschwerdeführers zu begründen
BGE 87 I 420 S. 428
vermöchte; denn dasselbe Argument könnte von allen Produzenten, welche die Möglichkeit des Selbstausmessens hätten, geltend gemacht werden. Übrigens steht der Preiseinbusse, die der Beschwerdeführer erleidet, wenn er seine Milch in die Zentrale abliefern muss, der Vorteil gegenüber, dass ihm die Zentrale Sicherheit dafür bietet, Tag für Tag seine sämtliche verfügbare Verkehrsmilch absetzen zu können, Sicherheit, die er als Selbstausmesser nicht hatte und heute, nach der Gründung der Zentrale, noch weniger hat.
Der Beschwerdeführer möchte auch deshalb Selbstausmesser bleiben, weil er für den Gang in die Zentrale eine gewisse Zeit braucht, drei seiner vier Ställe zudem unterhalb der Zentrale liegen und ein Teil seiner Kundschaft in seiner Nähe wohnt. Er beruft sich auf
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 MB
, wonach der direkte Milchverkauf an Konsumenten namentlich dann bewilligt werden soll, wenn in zumutbarer Entfernung vom Produzenten keine Sammelstelle und in der Nähe der Konsumenten keine Milchverkaufsstelle besteht. Indessen steht fest, dass die Zentrale von Amden imstande und bereit ist, den bisherigen Kunden des Beschwerdeführers die Milch ins Haus zu liefern. Die Verwaltung hatte daher noch zu untersuchen, ob der Weg, den der Beschwerdeführer bei der Lieferung der Milch in die Zentrale - und zwar nach deren Praxis bloss im Sommer täglich zweimal (morgens und abends), dagegen im Winter nur einmal - zurückzulegen hat, als zumutbar erscheint. Das ist in weitem Umfange eine Ermessensfrage, die vom Bundesgericht nur beschränkt überprüft werden kann (Erw. 1 hiervor).
Mit Recht hat die Verwaltung berücksichtigt, dass die Sammelstelle Amden von zahlreichen Milchproduzenten des Einzugsgebietes verhältnismässig weit entfernt ist. Angesichts dieser Sachlage darf die Distanz, von welcher an den Produzenten die Ablieferung der Milch in die Zentrale nicht mehr zugemutet werden kann, nicht allzu kurz bemessen werden, weil sonst die Zentrale ihre Aufgabe,
BGE 87 I 420 S. 429
im Gebiete der Gemeinde eine geordnete und kostensparende Konsummilchversorgung und eine zweckmässige Milchverarbeitung sicherzustellen, nicht erreichen könnte. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass 60% der Produzenten von Amden weiter von der Sammelstelle entfernt sind als er. Er macht lediglich geltend, dass nur ein Drittel der Produzenten, wie er, unterhalb der Zentrale wohnt. Auf jeden Fall befinden sich zahlreiche Produzenten des Ortes in einer ähnlichen Lage wie er, so dass die Distanz, die ihn von der Sammelstelle trennt, kein Grund sein kann, ihm eine Sonderbehandlung zuzugestehen.
Die Verwaltung durfte auch berücksichtigen, dass gewisse vom Beschwerdeführer bediente Konsumenten ziemlich weit von ihm entfernt wohnen. Der Zeitverlust, den ihm der Gang in die Zentrale verursacht, wird jedenfalls zum Teil ausgeglichen durch den Zeitgewinn, den ihm der Wegfall der direkten Bedienung jener Abnehmer verschafft.
Die Strasse, die der Beschwerdeführer zu benützen hat, um in die Zentrale zu gelangen, ist besser als die Wege, auf welche andere Produzenten angewiesen sind. Es wird zutreffen, dass auf ihr zu gewissen Zeiten ein lebhafter Verkehr herrscht. Darin, dass die Verwaltung auf diese Tatsache kein Gewicht gelegt hat, kann jedoch nicht eine Überschreitung oder ein Missbrauch des ihr zustehenden Ermessens gesehen werden; müssen doch heutzutage im ganzen Lande zahlreiche Produzenten ihre Milch auf stark befahrenen Strassen zur Sammelstelle transportieren.
Der Beschwerdeführer betrachtet es als widersinnig, dass er seine Milch eine halbe Stunde weit ins Dorf tragen und mit leerer Kanne zurückkehren müsste, während die Zentrale den gleichen Weg in umgekehrter Richtung zurückzulegen hätte, um die bisher von ihm belieferten Nachbarn zu bedienen. Auch dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Die Verwaltung weist darauf hin, dass die Zentrale ohnehin regelmässig gewissen Nachbarn des Beschwerdeführers, insbesondere alle zwei Tage einem Hotelunternehmen, Milchprodukte ins Haus liefert und
BGE 87 I 420 S. 430
auch Konsumenten zu bedienen hat, die noch weiter unten als der Beschwerdeführer wohnen. Die Runde, welche der Hausdienst der Zentrale zu machen hat, würde also nicht verkürzt, wenn dem Beschwerdeführer das Selbstausmessen im bisherigen Umfange weiterhin gestattet würde. Überdies besteht die Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer - wie es ihm vorgeschlagen worden ist und wie es andere Produzenten bereits tun - im Auftrage der Zentrale weiterhin direkt Konsumenten beliefert. Diesen Dienst würde er auf Rechnung der Zentrale besorgen, welche verpflichtet bliebe, seine direkten Lieferungen zu ergänzen, falls sie nicht genügen würden, und ihm die überschüssige Milch abzunehmen.
Aus allen diesen Gründen ist nicht zu beanstanden, dass die Verwaltung dem Beschwerdeführer gestützt auf
Art. 44 Abs. 2 MB
die Bewilligung zum Selbstausmessen entzogen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
116 Ib 65
8. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Januar 1990 i.S. X. AG gegen Kommission für die Exportrisikogarantie sowie Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Leistungspflicht des Bundes aus einer gewährten Exportrisikogarantie. Bedeutung versehentlich falscher Angaben des Garantienehmers im Garantiegesuch. BG vom 26. September 1958 über die Exportrisikogarantie (SR 946.11).
1. Ist in der Garantieverfügung die Deckung einer Anzahlungssumme aufgrund der Angaben des Antragstellers im Garantiegesuch ausdrücklich ausgenommen worden, so ist dieser für einen durch Nichtleistung der Anzahlung eingetretenen Verlust nicht gedeckt, auch wenn seine Angaben versehentlich falsch waren (E. 2).
2. Eine Garantie entfällt überhaupt für das ganze Grundgeschäft, wenn der Garantienehmer die Bedingungen der Garantieverfügung nicht einhält, auch wenn diese auf seine versehentlich falschen Angaben zurückgehen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 116 Ib 65 S. 66
Am 17. November 1986 reichte die X. AG bei der Geschäftsstelle für die Exportrisikogarantie eine "Grundsätzliche Anfrage" ein betreffend den Bau eines schlüsselfertigen Postverwaltungsgebäudes in K. Der Lieferwert wurde mit Fr. 3'797'000.-- und eine Anzahlung (inkl. Subunternehmer) mit Fr. 1,5 Mio. deklariert. Am 26. November 1986 erfolgte seitens der Kommission für die Exportrisikogarantie die "Garantiezusage". Am 6. Februar 1987 stellte die X. AG das "Garantiegesuch".
Am 9. Februar 1987 ersuchte die Geschäftsstelle für die Exportrisikogarantie die X. AG um ergänzende Angaben. Unter anderem wurde die X. AG aufgefordert zu präzisieren, wie hoch die Anzahlung bei Vertragsabschluss sei, ob diese Fr. 1,5 Mio. oder 19% betrage. Beigelegt war dem Schreiben eine Kopie der die Zahlungsbedingungen betreffenden Passage in der "Grundsätzlichen Anfrage", wobei von der Geschäftsstelle für die Exportrisikogarantie die Zahl "19%" eingesetzt und die Worte "bei Vertragsabschluss" unterstrichen worden waren.
Im präzisierten Garantiegesuch vom 13. Februar 1987 gab die X. AG als Anzahlung "19%" der Vertragssumme (ohne ausländische Subunternehmer) oder Fr. 0,744 Mio. an; für den Zeitpunkt der Anzahlung unterstrich die X. AG die Worte "bei Vertragsabschluss" und strich die vorgedruckte Formulierung "... Tage nach Vertragsabschluss" durch.
Am 5. März 1987 erliess das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement auf Antrag der Kommission für die Exportrisikogarantie eine Garantieverfügung für eine Garantiesumme von Fr. 2'526'863.--, die wie folgt errechnet wurde:
BGE 116 Ib 65 S. 67
Fakturabetrag Fr. 4'698'000.--
Anzahlung Fr. 743'850.--
Nicht garantiert Fr. 585'000.--
Massgebender Betrag Fr. 3'369'150.--
Garantiesumme (75%) Fr. 2'526'863.--
Als "zusätzliche Bedingung" war angemerkt: "Die Anzahlungsgarantie ist nicht gedeckt."
Am 27. Oktober 1987 teilte die X. AG der Geschäftsstelle für die Exportrisikogarantie mit, sie habe die Bauarbeiten am 15. März 1987 begonnen, diese aber am 15. Mai 1987 eingestellt. Bisher sei noch keine Zahlung eingegangen; der Staat K. sei illiquid. Es werde um Zustimmung zur Vertragsauflösung und um Übernahme des Schadens ersucht.
Am 19. November 1987 antwortete die Geschäftsstelle für die Exportrisikogarantie in einem als "Verfügung" bezeichneten Schreiben, die Kommission sehe keine Möglichkeit, auf das Gesuch einzutreten. Die X. AG habe die Arbeiten begonnen, bevor die Anzahlung eingegangen sei, obwohl diese nach ihrem Gesuch "bei Vertragsabschluss" hätte erfolgen müssen und in der Garantieverfügung auch ausdrücklich von der Garantiesumme ausgenommen worden sei.
Auf ein Wiedererwägungsgesuch hin beschied die Geschäftsstelle für die Exportrisikogarantie der X. AG am 13. Januar 1988, die Kommission sei erneut zum Schluss gekommen, eine Vergütung komme nicht in Frage; auf das Gesuch könne nicht eingetreten werden.
Am 10. Februar 1988 erhob die X. AG Verwaltungsbeschwerde beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement mit dem Antrag, die Verfügung der Kommission für die Exportrisikogarantie vom 13. Januar 1988 sei aufzuheben, und es sei für Fr. 4'113'000.-- Deckung zum Garantiesatz von 75% zu gewähren unter Nachbelastung der Prämie für die in Abzug gebrachte Anzahlung von Fr. 743'850.--; im übrigen sei die Geschäftsstelle für die Exportrisikogarantie zu verpflichten, das weitere Vorgehen zur Schadenminderung mit der Beschwerdeführerin abzusprechen.
Mit Entscheid vom 8. Mai 1989 wies das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement die Beschwerde ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Juni 1989 an das Bundesgericht beantragt die X. AG, der Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements sei aufzuheben, und
BGE 116 Ib 65 S. 68
es sei ihr 75% des Schadens von Fr. 1'341'319.--, eventuell 75% des die Anzahlungssumme von Fr. 743'850.-- übersteigenden Schadensbetrages zu ersetzen.
Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement und die Geschäftsstelle für die Exportrisikogarantie beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Nach Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. September 1958 über die Exportrisikogarantie (ERGG; SR 946.11) kann der Bund die Übernahme von Exportaufträgen, bei denen der Zahlungseingang mit besonderen Risiken verbunden ist, durch Gewährung einer Garantie erleichtern. Besondere Risiken sind nach
Art. 2 ERGG
diejenigen Gefährdungen des Zahlungseingangs, die sich aus längeren Fabrikations-, Zahlungs- oder Transferfristen in Verbindung mit politisch und wirtschaftlich unsicheren Verhältnissen ergeben. Die Garantie besteht darin, dass die teilweise Deckung eines allfälligen Verlustes oder Rückstandes im Zahlungseingang zugesichert wird (
Art. 3 ERGG
). Der Bund leistet den in der Garantieverfügung festgelegten Anteil am nachgewiesenen Verlust oder Zahlungsrückstand (
Art. 11 ERGG
).
b) Nach
Art. 5 Abs. 2 der Verordnung vom 15. Januar 1969 über die Exportrisikogarantie (ERGV; SR 946.111)
können An- und Vorauszahlungen von der Garantie ausgenommen werden. Dies ist in der Garantieverfügung vom 5. März 1987 geschehen, indem die Anzahlung von Fr. 743'850.-- bei der Berechnung der Garantiesumme vom Fakturabetrag abgezogen wurde. Die Kommission für die Exportrisikogarantie stützte sich dabei auf die von der Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch gemachten Angaben (
Art. 8 ERGV
), die aber nicht mit den tatsächlichen Abmachungen zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Vertragspartner übereinstimmten. Danach hätte - nach Darstellung der Beschwerdeführerin - eine erste Zahlung erst 75 Tage nach Baubeginn erfolgen müssen.
Die Beschwerdeführerin meint, die unzutreffenden Angaben seien auf ein Versehen ihres Sachbearbeiters zurückzuführen, das durch die Rückfrage der Geschäftsstelle für die Exportrisikogarantie ausgelöst worden sei. Daraus kann die Beschwerdeführerin
BGE 116 Ib 65 S. 69
indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ihre zur Anzahlung in der "Grundsätzlichen Anfrage" gemachten Angaben waren unklar und mussten durch eine Rückfrage geklärt werden. Die Annahme der Geschäftsstelle für die Exportrisikogarantie, die Anzahlung betrage "19%" und sei "bei Vertragsabschluss" geschuldet, wurde von der Beschwerdeführerin in ihrem präzisierten Garantiegesuch bestätigt. Sie hat es sich selber zuzuschreiben, wenn sie diese Frage nicht anhand der Abmachungen mit ihrem ausländischen Vertragspartner überprüfte.
c) Gemäss dem bereinigten Gesuch der Beschwerdeführerin war die Anzahlung bei Vertragsabschluss zu leisten. Daraus, dass auf Seite 9 des Gesuchs vermerkt war "Erste Zahlung April 87", kann die Beschwerdeführerin nichts für sich ableiten. Sofern dies im Widerspruch zu den auf Seite 8 vermerkten Zahlungsbedingungen stehen sollte, hätte dies in erster Linie die Beschwerdeführerin selbst merken müssen. Seite 9 des Gesuchs handelt von den mutmasslichen Risiken während der Bauzeit. In diesem Zusammenhang hatten die Behörden keine - im Widerspruch zur vorhergehenden Seite stehenden - Angaben über den Zeitpunkt der Anzahlung zu suchen. Allenfalls konnte damit auch eine erste Teilzahlung (eben nach Baubeginn, wo man nicht mehr von "Anzahlung" spricht) gemeint sein.
Aus der Garantieverfügung vom 5. März 1987 ergibt sich eindeutig, dass gestützt auf das Gesuch der Beschwerdeführerin die Anzahlungssumme von der Garantie ausgeschlossen war. Aus der dort festgehaltenen Berechnung des massgebenden Betrags ist ohne weiteres ersichtlich, dass die Anzahlung neben dem weiteren nicht garantierten Betrag von Fr. 585'000.-- vom Fakturabetrag abgezogen wurde. Zudem wird unter den zusätzlichen Bedingungen noch ausdrücklich gesagt: "Die Anzahlungsgarantie ist nicht gedeckt." Wenn die Beschwerdeführerin die massgebliche Verfügung vom 5. März 1987 richtig gelesen hat, musste sie - noch vor Baubeginn am 15. März - über den beschränkten Umfang der Garantie im Bilde sein.
d) Bei dieser Sachlage ist der Verlust durch das Ausbleiben der ersten Zahlung von Fr. 743'850.-- von der Garantieverfügung nicht gedeckt, und die Kommission für die Exportrisikogarantie hat die Leistungspflicht des Bundes zu Recht abgelehnt.
3.
a) Die den Betrag von Fr. 743'850.-- übersteigenden Verluste sind demgegenüber Gegenstand der Garantieverfügung. Allerdings fragt sich diesbezüglich, ob die Leistungspflicht zu
BGE 116 Ib 65 S. 70
verneinen ist, weil die Beschwerdeführerin ihr obliegende Verpflichtungen nicht erfüllt hat (
Art. 18 ERGV
).
b) Nach
Art. 10 ERGG
und
Art. 16 ERGV
hat der Exporteur und Garantienehmer alle durch die Umstände gebotenen Massnahmen zu treffen, um einen Verlust zu vermeiden. Zu diesen Sicherungsmassnahmen gehören alle Vorkehren zur Verhütung oder Beschränkung von Verlusten im Sinne einer sorgfältigen Geschäftsführung, wie Teilzahlung vor Ablieferung, gestaffelte Lieferungen usw. Damit ist in erster Linie die Abwicklung des Geschäfts (nach der Garantieerteilung) gemeint. Eine fehlerhafte Abwicklung läge dann vor, wenn trotz der Vereinbarung einer - echten - Anzahlung vor deren Leistung mit den Bauarbeiten begonnen worden wäre.
Nun ist aus den Akten nicht ersichtlich, was diesbezüglich "vereinbart" war. Ein Vertrag liegt nicht vor, sondern lediglich ein Auszug aus dem Decret Nr. 86/903 vom 18. Juli 1986 der Republik K. Darin ist von "Acomptes" die Rede, es ist aber nicht klar, ob es sich dabei um "Anzahlungen" im Sinne des oben beschriebenen Verständnisses handelt, das heisst ob die entsprechenden Zahlungen vor Baubeginn zu leisten wären.
Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die Anzahlung sei zwar geschuldet, aber erst 75 Tage nach dem "Ordre de service", worunter der Baubeginn zu verstehen sei, fällig. Dies ergibt sich jedoch nicht aus den zitierten Dekretsbestimmungen.
Gemäss Schreiben der Beschwerdeführerin vom 27. Oktober 1987 erhielt sie den "Ordre de service pour commencer le travail" am 16. Februar 1987. Das Ausstellungsdatum dieses "Ordre de service" sei zugleich das Datum des offiziellen Baubeginns. Die Bauarbeiten respektive Bauinstallationen seien am 15. März 1987 begonnen worden. Der effektive Baubeginn fiel demnach mit dem "offiziellen" Baubeginn nicht zusammen. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin berechtigte der letztere (Ordre de service) zur Forderung der Anzahlung. Das Prozedere bis zur Bezahlung dauere aber im Normalfall circa 2 Monate (was aus den zitierten Dekretsbestimmungen abgeleitet wird). Nach Auffassung der Beschwerdeführerin konnte aufgrund ihrer vertraglichen Vereinbarungen mit der Bauherrin - die indes den Verwaltungsbehörden so wenig wie heute dem Bundesgericht vorlagen - nicht erst nach der Anzahlung mit dem Bau angefangen werden, nachdem die vertragsgemässe Bauzeit bereits offiziell zu laufen begonnen hatte. Ein solches Vorgehen
BGE 116 Ib 65 S. 71
hätte anscheinend vertraglich unzulässige Terminüberschreitungen mit sich gebracht.
Diese Darlegungen der Beschwerdeführerin sind schwer nachvollziehbar und jedenfalls auf der Grundlage der vorhandenen Akten nicht kontrollierbar. Wie es sich damit tatsächlich verhält, kann jedoch offen bleiben.
c) Gemäss
Art. 9 ERGG
sind Exporteur und Garantienehmer verpflichtet, die zur Beurteilung des Exportgeschäftes nötigen Angaben zu liefern. Nach
Art. 10 Abs. 2 ERGV
haben sie alle Umstände und Vorkommnisse zu melden, von denen sie annehmen müssen, dass sie für die Gewährung der Garantie von Bedeutung sind.
Dies trifft nun aber gerade für die Verabredung einer Anzahlung zu, und zwar nicht nur, weil die Anzahlung von der Garantie ausgenommen werden kann (
Art. 5 Abs. 3 ERGV
). Vielmehr ist die Vereinbarung - und spätere Durchsetzung - einer Anzahlung an sich ein Faktor, der das Risiko eines Garantiefalles günstig beeinflusst. Bleibt nämlich die Anzahlung aus, kommt es überhaupt nicht zum Baubeginn.
Zwar ist nicht bekannt, ob die Risikogarantie stets von der Verabredung einer Anzahlung abhängig gemacht wird, was gesetzlich nicht vorgeschrieben ist. Ebenfalls ist unbekannt, ob die Garantie im vorliegenden Fall nicht erteilt worden wäre, wenn klar gewesen wäre, dass die sogenannte Anzahlung erst 75 Tage nach Vertragsabschluss fällig wurde und dies nach den Umständen des Vertrags erst nach Baubeginn der Fall sein könnte. Dies ist indessen nicht von Belang. Im vorliegenden Fall gaben die zuständigen Behörden immer eindeutig zu erkennen, dass die Angaben im Garantiegesuch einen Bestandteil der Garantie selbst bildeten. Entsprechend lautete auch die Verfügung vom 5. März 1987.
d) Für die Beurteilung der vorliegenden Streitfrage ist einzig und allein die Garantieverfügung vom 5. März 1987 von Bedeutung. Im Gegensatz zum Privatversicherungsrecht ist die gesetzliche Regelung der Exportrisikogarantie rudimentär, und es gibt keine allgemeinen Vertragsbedingungen des "Versicherers". Auch wird bei der Exportrisikogarantie nicht eine unbestimmte Anzahl möglicher Schadenereignisse versichert, sondern es wird je für eine ganz konkrete Vertragsabwicklung die Garantie für die daraus fliessenden Zahlungsansprüche übernommen. Das Garantiegesuch hat daher nicht nur die Bedeutung eines Antrags zum Abschluss eines Versicherungsvertrags. Es spurt vielmehr die
BGE 116 Ib 65 S. 72
Sonderbestimmungen in der Garantie selbst vor, welche die Art regeln, wie der zu garantierende Vertrag abzuwickeln ist.
Im vorliegenden Fall deckte sich diese Regelung mit den Angaben im Gesuch. Daraus ergab sich, dass eine Anzahlung bei Vertragsabschluss zu leisten war. Selbst wenn man der These der Beschwerdeführerin folgt, dass die Anzahlung erst nach Vertragsabschluss hätte geleistet werden müssen, so hätte dies begriffsnotwendig vor oder spätestens mit der Gegenleistung, das heisst mit dem Baubeginn, geschehen sollen. Daran hatte sich die Beschwerdeführerin bei der Abwicklung des Geschäftes, für welches sie Garantie beanspruchen wollte, zu halten. Dies gilt unabhängig davon, ob die vertraglichen Abmachungen mit der Bauherrschaft allenfalls anders lauteten; denn nicht diese Vereinbarungen, sondern die diesbezüglich gemachten Angaben im Gesuch bildeten die Grundlage der Garantie.
e) Gemäss
Art. 18 Abs. 1 ERGV
prüft die Geschäftsstelle für die Exportrisikogarantie bei Anmeldung eines Verlustes insbesondere, ob der Garantienehmer die ihm obliegenden Verpflichtungen erfüllt hat. Zu diesen Verpflichtungen gehören nicht nur die Sicherungsmassnahmen im Sinne von
Art. 10 ERGG
und
Art. 16 ERGV
sowie die Auskunfts- und Anzeigepflicht gemäss
Art. 9 ERGG
und
Art. 10 Abs. 2 ERGV
, sondern auch die Einhaltung jener Verpflichtungen, die sich aus der Garantie und dem dieser zugrundeliegenden Gesuch ergeben. Werden diese Verpflichtungen nicht erfüllt, entfällt die Garantie.
Es kommt daher im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob die unzutreffenden Angaben im Gesuch über die Anzahlung für die Erteilung der Garantie kausal waren, sondern dass diese zum Inhalt der Garantie wurden. Daran hatte sich die Garantienehmerin zu halten. Wenn dies die Beschwerdeführerin getan hätte, wäre ein Schaden nicht eingetreten, denn dann wäre die Illiquidität des Staates K. schon durch die Nichtleistung der Anzahlung manifest geworden und die Bauarbeiten wären gar nicht aufgenommen worden. Die Kausalität richtet sich demnach nicht danach, ob auch ohne Anzahlung eine Garantie erteilt worden und in der Folge bei entsprechender Vertragsabwicklung der Schaden eingetreten wäre. Sie richtet sich vielmehr danach, dass kein Schaden eingetreten wäre, wenn sich die Beschwerdeführerin an die Garantiebestimmung gehalten hätte, wonach eine Anzahlung bei Vertragsabschluss (beziehungsweise jedenfalls vor Baubeginn) zu leisten war.
BGE 116 Ib 65 S. 73
f) Da sich die Beschwerdeführerin nicht an die Garantiemodalitäten gehalten hat, entfällt folglich die Leistungspflicht des Bundes überhaupt. Damit hat die Beschwerdeführerin auch keinen Anspruch auf Deckung des über die Anzahlungssumme hinausgehenden Schadens.


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Urteilskopf
98 IV 65
12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Februar 1972 i.S. Bing gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 2 StGB
. Willenselement beim einfachen (direkten) Vorsatz.
An den Nachweis des Willens sind beim einfachen Vorsatz die gleichen Anforderungen zu stellen wie beim Eventualvorsatz. Es genügt, dass der deliktische Erfolg mitgewollt ist; er braucht nicht das vom Täter erstrebte Ziel zu sein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 98 IV 65 S. 65
Aus dem Tatbestand:
A.-
Arthur Bing schloss am 11. Juni 1965 einen Vertrag mit der Triscal AG, in welchem er dieser für das Gebiet der Schweiz und des Fürstentums Liechtenstein das ausschliessliche Recht zur Verarbeitung der von der Antiperporan AG hergestellten Kunststoffe übertrug. Dabei verschwieg er, dass er im Jahre 1962 das Alleinvertretungsrecht für einen Teil der Schweiz anderen eingeräumt hatte und diese Verträge noch gültig waren.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte deshalb Bing am 14. Mai 1971 wegen Betruges zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe.
C.-
Die gegen dieses Urteil eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher der Verurteilte unter anderem bestritt, mit Täuschungsvorsatz gehandelt zu haben, wurde vom Kassationshof abgewiesen.
BGE 98 IV 65 S. 66
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Zu Unrecht bestreitet der Beschwerdeführer, die Triscal AG vorsätzlich getäuscht zu haben. Ob er, wie er behauptet, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Triscal überzeugt und im guten Glauben gewesen sei, die im Jahre 1962 mit andern Partnern abgeschlossenen Konzessionsverträge seien längstens untergegangen, ist als innerer Vorgang Tatfrage. Die Vorinstanz hat sie verneint und in Würdigung der gesamten Umstände erklärt, der Beschwerdeführer habe gewusst, dass die früher geschlossenen Verträge, mindestens ein Teil von ihnen, noch gültig waren. Damit ist das für den direkten Vorsatz erforderliche Wissen verbindlich festgestellt und auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht überprüfbar (
BGE 90 IV 78
Erw. 3, 120 Erw. 4).
Nach der weitern verbindlichen Feststellung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer gebilligt, dass er sich über die bestehenden Verträge hinwegsetzte. Das kann nur dahin verstanden werden, dass er die im Verheimlichen der Verträge liegende Täuschung der Triscal AG in seinen Willensentschluss einbezogen, den eingetretenen Deliktserfolg also gewollt hat. Dass das Wort "billigen" ebenso wie die sachlich annähernd gleichbedeutenden Ausdrücke "in Kauf nehmen", "sich abfinden" u. dgl. im allgemeinen bei der Umschreibung des Willenselementes beim Eventualvorsatz gebräuchlich sind, ändert nichts. Der Eventualvorsatz unterscheidet sich vom einfachen oder direkten Vorsatz einzig durch das Wissen des Täters, indem er im ersten Fall den Eintritt des deliktischen Erfolges bloss für möglich hält, im zweiten dagegen als sicher voraussieht, während das Willenselement bei beiden Vorsatzformen in gleicher Weise erfüllt sein muss (
BGE 96 IV 99
/100). Gilt aber beim Eventualvorsatz zum Nachweis des Willens als ausreichend, dass der Täter den Erfolg in Kauf genommen hat, so ist nicht einzusehen, warum beim einfachen Vorsatz an den Nachweis des Willensmoments höhere Anforderungen gestellt werden sollten. Hiefür liegt umso weniger ein Grund vor, als sowohl beim einfachen Vorsatz wie beim Eventualvorsatz der deliktische Erfolg mit dem vom Täter erstrebten Ziel nicht übereinstimmen muss, sondern genügt, dass der Täter den deliktischen Erfolg, magihm dieser gleichgültig oder sogar unerwünscht sein, als notwendige Folge oder als Mittel zur Erreichung des
BGE 98 IV 65 S. 67
verfolgten Zwecks in seinen Entschluss miteinbezogen hat (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 3. Februar 1967 i.S. Ulmann; SCHWANDER, Schweiz. Strafgesetzbuch, S. 92 Nr. 188; SCHULTZ, ZBJV 1967 S. 420; GERMANN, Das Verbrechen, S. 177/178; HAFTER, Allg. Teil, S. 119 Ziff. 2; LOGOZ, Kommentar zu
Art. 18, N 5
lit. bb, S. 65). Gerade um die Fälle, in denen der deliktische Erfolg bloss "mitgewollt" ist, zu erfassen, wird denn auch in der Literatur das Willensmoment des einfachen Vorsatzes von verschiedenen Autoren mit dem Ausdruck des Inkaufnehmens umschrieben (GERMANN a.a.O., SCHWANDER a.a.O., HAFTER a.a.O.). Umso weniger ist zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Wort "billigen" verwendet, das den Sinn der Zustimmung noch stärker zum Ausdruck bringt.


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Urteilskopf
80 III 128
28. Entscheid vom 30. August 1954 i. S. Itzin.

regeste:
Regeste
Die Aufnahme einer Retentionsurkunde (
Art. 283 SchKG
) für die im Mietvertrag ausbedungene Instandstellungsentschädigung darf nicht abgelehnt werden (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 80 III 128 S. 129
Am 9. Juli 1953 vermietete Frau Itzin der Frau Buser eine Wohnung zum jährlichen Mietzins von Fr. 946. § 15 des Mietvertrages ("Basler Mietvertrag", Ausgabe 1952) bestimmt unter der Überschrift "Instandstellungsvereinbarung":
"Bei Beendigung der Miete hat der Mieter das Mietobjekt in besenreinem Zustand zurückzugeben. Der Vermieter übernimmt die ortsüblichen Instandstellungs-Arbeiten. Der Mieter bezahlt hiefür an den Vermieter eine Entschädigung von 7% des beim Auszug geltenden Jahresmietzinses.
Die Entschädigung ist spätestens einen Monat vor Mietbeendigung zahlbar...
Die Behebung allfälliger durch den Mieter verschuldeter Beschädigungen am Mietobjekt oder am Hause ist bis zum Auszug vorzunehmen.
Die Feststellung allfälliger Mängel, für die der Mieter verantwortlich gemacht wird, muss innert Monatsfrist nach Schlüsselrückgabe erfolgen. Die rechtliche Geltendmachung einer bezüglichen Forderung hat innerhalb 2 Monaten nach Schlüsselrückgabe zu erfolgen, ansonst Verzicht angenommen wird."
Mit Schreiben vom 24. Juni 1954 teilte die Mieterin der Vermieterin mit, dass sie am 2. Juli ausziehen werde. Hierauf stellte die Vermieterin am 1. Juli 1954 beim Betreibungsamte Basel-Stadt das Begehren um Aufnahme einer Retentionsurkunde für "fällige Instandstellung per 30. Juni 1954 Fr. 66.20". Das Betreibungsamt lehnte dieses Begehren gleichen Tages ab mit der Begründung, Instandstellungskosten seien nicht retentionsberechtigt. Gegen diese Verfügung führte die Vermieterin Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, ihrem Retentionsbegehren Folge zu geben. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 19. Juli 1954 abgewiesen mit der Begründung, das Betreibungsamt habe sich richtigerweise an die durchBGE 72 III 36vorgezeichnete Praxis gehalten, wenn auch fraglich sei, ob dieser von LAUTNER (Die Instandstellungsvereinbarung und die Rechtsnatur der Instandstellungsentschädigung des Mieters, Zürich 1953, bes. S. 85 ff.) kritisierte Entscheid dem Gesetzessinn gerecht werde.
Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht erneuert die Vermieterin ihren Beschwerdeantrag.
BGE 80 III 128 S. 130
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
InBGE 72 III 36ff. wurde angenommen, für Forderungen der hier in Frage stehenden Art bestehe unzweifelhaft kein Retentionsrecht, sodass dafür kein Retentionsverzeichnis aufzunehmen sei. An dieser Auffassung kann bei erneuter Prüfung, zu der die daran geübte Kritik Anlass gibt, nicht festgehalten werden. Die Entschädigung, die § 15 Abs. 1 des Basler Mietvertrags durchaus im Rahmen der nach
Art. 19 OR
herrschenden Parteiautonomie vorsieht, ist eine genau bestimmte Geldleistung, die der Vermieter einen Monat vor Beendigung des Mietverhältnisses unmittelbar auf Grund des Vertrags, als Vertragserfüllung, fordern kann. Der Umstand, dass sie als Entgelt für die Übernahme der ortsüblichen Instandstellungsarbeiten durch den Vermieter bezeichnet ist, verbietet nicht, sie als einen Teil der Gegenleistung zu betrachten, die der Mieter dem Vermieter gemäss Vertrag für die Überlassung des Gebrauchs der Mietsache schuldet. Sie lässt sich daher ohne Zwang unter den Begriff des Mietzinses ziehen. Selbst wenn man aber nur die in § 2 des Vertrags ausdrücklich als Mietzins versprochene periodische Leistung als solchen gelten lassen will, lässt sich im Hinblick aufBGE 63 II 368ff. (insbesondere Erw. 9 S. 379 ff.) die Ansicht vertreten, dass für die Entschädigung im Sinne von § 15 Abs. 1 dennoch das Retentionsrecht zu gewähren sei. Gehört diese Entschädigung nicht zum Mietzins, so darf sie nämlich doch wohl wenigstens als mietzinsähnliche Leistung anerkannt werden. Gegen die Annahme, dass sie Schadenersatzcharakter habe, spricht die Tatsache, dass sie nicht infolge vertragswidrigen Verhaltens (wegen Beschädigung der Mietsache oder wegen Unterlassung von dem Mieter obliegenden Instandstellungsarbeiten) geschuldet wird, sondern dem Vermieter bei Beendigung des Mietverhältnisses nach Vertrag ohne weiteres und unter allen Umständen zukommt, und dass sich der
BGE 80 III 128 S. 131
Mieter, indem er sie zahlt, nicht von der Pflicht befreit, die durch unsorgfältige Behandlung der Mietsache entstandenen Schäden zu beheben bezw. dem Vermieter die Kosten dieser Reparaturen zu ersetzen (vgl. § 15 Abs. 3 und 4 des Vertrages). Da sie zum voraus ziffernmässig bestimmt ist, trifft auf sie auch die sachliche Erwägung nicht zu, die sich neben der Entstehungsgeschichte von
Art. 272 OR
gegen die Gewährung des Retentionsrechts für Schadenersatzforderungen ins Feld führen lässt: dass die Einräumung eines solchen Rechts für bestrittene Forderungen, die nicht vertraglich bestimmt sind, sondern vom Richter beziffert werden müssen, zu unerwünschten Schwierigkeiten bei der Anwendung von
Art. 274 OR
und Art. 283/284 SchKG führen könnte.
Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, für die streitige Forderung bestehe unzweifelhaft kein Retentionsrecht. Dem Retentionsbegehren der Rekurrentin ist daher Folge zu geben (womit dem Entscheid, den der ordentliche Richter im Falle der Bestreitung des Retentionsrechts durch Rechtsvorschlag zu treffen haben wird, nicht vorgegriffen wird). Zu einem greifbaren Ergebnis kann der Retentionsvollzug freilich nur führen, wenn sich in den Mieträumen, welche die Mieterin nach ihrem Schreiben vom 24. Juni am 2. Juli zu verlassen beabsichtigte, noch retinierbare Gegenstände finden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Basel-Stadt angewiesen, für die Instandstellungsentschädigung gemäs § 15 des Mietvertrags ein Retentionsverzeichnis aufzunehmen.


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Urteilskopf
136 I 39
4. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bezirk K. und Mitb. gegen M. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_158/2009 vom 2. September 2009

regeste:
Regeste
Art. 66 Abs. 4 BGG
; Kostenpflicht des Gemeinwesens.
Das Gemeinwesen, welches als Arbeitgeber in seinen Vermögensinteressen betroffen ist, ist nicht von Gerichtskosten befreit (E. 8.1.4).

text:
Erwägungen
ab Seite 40
BGE 136 I 39 S. 40
Aus den Erwägungen:
8.
8.1
8.1.1
Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 f. BGG). Nach
Art. 66 Abs. 1 BGG
werden die Gerichtskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie den mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis und, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist (
Art. 66 Abs. 4 BGG
). Es stellt sich demnach die Frage, ob den unterliegenden Bezirken und Gemeinden die Gerichtskosten aufzuerlegen sind.
8.1.2
Bereits unter dem alten Recht durften gemäss
Art. 156 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 574)
"dem Bund, Kantonen oder Gemeinden, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen, oder gegen deren Verfügungen in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist", in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden. Nach der Rechtsprechung hatten als Arbeitgeber in ihren Vermögensinteressen betroffene Gemeinden unter der Herrschaft des OG in personalrechtlichen Streitigkeiten grundsätzlich allfällige Gerichtskosten zu tragen (
BGE 124 I 223
E. 3 S. 230; 2P.137/2005 vom 17. Oktober 2005 E. 5; 2P.104/2004 vom 14. März 2005 E. 9.1.1; 2P.133/2001 vom 6. September 2001 E. 3). Eine Ausnahme bildete indessen beispielsweise
Art. 13 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1)
, welcher in der bis 31. Dezember 2006 gültig gewesenen Fassung ausdrücklich Kostenfreiheit vorsah. Kostenfrei waren zudem auch personalrechtliche Streitigkeiten, welche keine vermögensrechtlichen Interessen der Gemeinde tangierten (Urteil 2P.46/2006 vom 7. Juni 2006 E. 5).
8.1.3
Die Grundsätze der Kostentragungspflicht vor Bundesgericht (
Art. 66 BGG
) sind weitgehend vom bisherigen Recht übernommen
BGE 136 I 39 S. 41
worden (Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4202, 4305 Ziff. 4.1.2.10;
BGE 133 V 642
E. 5.3 S. 463). Kostenpflichtig ist gemäss
Art. 66 BGG
grundsätzlich die unterliegende (Abs. 1) oder die unnötig Kosten verursachende (Abs. 3) Partei. Diese Regel kennt ausdrücklich erwähnte Ausnahmen: Von den Gerichtskosten befreit sind Bund, Kantone und Gemeinden sowie - neu - die mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen, sofern sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis handeln und es nicht um ihr Vermögensinteresse geht (Abs. 4). Diese drei Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 23 zu
Art. 66 BGG
; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 26 ff. zu
Art. 66 BGG
; HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 48 zu
Art. 66 BGG
). Das Bundesgericht kann die Gerichtskosten anders verteilen oder auf die Kostenerhebung verzichten, wenn es die Umstände rechtfertigen (Abs. 1 zweiter Satz). Zudem kann es auf die Erhebung der Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichten, wenn ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt wird (Abs. 2).
8.1.4
Unter der Herrschaft von
Art. 66 Abs. 4 BGG
ist, soweit ersichtlich, kein Entscheid ergangen, welcher sich ausdrücklich mit der Kostenpflicht der in personalrechtlichen Streitigkeiten in ihren Vermögensinteressen betroffenen Gemeinden befasst hat. Im Urteil 1C_183/2007 vom 5. Februar 2008 E. 6, nicht publ. in:
BGE 134 I 204
, in welchem die Höhe des der Beschwerdegegnerin zugesprochenen Entschädigungsanspruchs zur Diskussion stand, hat das Bundesgericht von einer Erhebung von Gerichtskosten zu Lasten einer unterliegenden, Beschwerde führenden öffentlich-rechtlichen Körperschaft abgesehen, ohne dies jedoch näher zu begründen. Es ist indessen kein sachlicher Grund ersichtlich, der es rechtfertigen würde, bezüglich eines als Arbeitgeber in seinen Vermögensinteressen betroffenen Gemeinwesens von der Auferlegung von Gerichtskosten abzusehen (vgl. in diesem Sinne auch SEILER, a.a.O., N. 53 zu
Art. 66 BGG
). Im vorliegenden Fall haben sich die Beschwerdeführer in einer Sache ans Bundesgericht gewandt, in welcher sie bei Abweisung der Beschwerde dem Beschwerdegegner eine Entschädigung auszurichten haben. Da somit die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes von
Art. 66 Abs. 4 BGG
nicht erfüllt sind, haben die unterliegenden Beschwerdeführer die Gerichtskosten unter solidarischer Haftung zu tragen (
Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG
).


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Urteilskopf
89 I 1
1. Urteil vom 27. Februar 1963 i.S. X. gegen Obergericht des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Armenrecht.
Art. 4 BV
.
Wird ein Kind von seinem Vater auf Anfechtung der Ehelichkeit belangt und ist ihm daher zur Wahrung seiner Interessen im Prozess gemäss
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
ein Beistand zu ernennen, so ist dieses Amt einer Person zu übertragen, die den Prozess selber führen kann. Nur wenn eine solche im Vormundschaftskreise nicht zu finden ist, hat das Kind Anspruch auf Beigabe eines Armenanwaltes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 89 I 1 S. 1
A.-
X. hat gegen seine Ehefrau und den von ihr am 19. März 1962 geborenen Knaben D. X., alle wohnhaft in Basel, beim Bezirksgericht Waldenburg (BL) als dem
BGE 89 I 1 S. 2
Gerichtsstand seiner Heimat Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes eingereicht. Zur Wahrung der Interessen des Kindes in diesem Prozess bestellte ihm die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt in Anwendung von
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
einen Beistand in der Person des Amtsvormunds Y., welcher seinerseits den im Kanton Basel-Landschaft niedergelassenen Advokaten Z. mit der Prozessführung beauftragte. Dieser ersuchte das Bezirksgericht, ihn zum unentgeltlichen Rechtsbeistand des Kindes zu ernennen, wurde aber abgewiesen.
Eine Beschwerde hiegegen wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft mit Beschluss vom 18. Dezember 1962 ab.
B.-
Gegen diesen Entscheid hat Advokat Z. namens des Kindes D. X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
erhoben mit dem Antrag, den Entscheid aufzuheben und dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen. Er wirft dem Obergericht sowohl Verletzung des unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden bundesrechtlichen Armenrechtsanspruchs als auch willkürliche Anwendung des
§ 75 ZPO
vor.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Staatsrechtliche Beschwerden wegen (gänzlicher oder teilweiser) Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege haben rein kassatorische Funktion (
BGE 85 I 3
Erw. 1). Soweit der Beschwerdeführer das Bundesgericht nicht nur um Aufhebung des angefochtenen Entscheids, sondern auch noch um Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung ersucht, ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat die mittellose Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess unmittelbar auf Grund von
Art. 4 BV
einen Anspruch darauf, dass ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand (Armenanwalt) beigegeben werde, wenn sie eines
BGE 89 I 1 S. 3
solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Rechte bedarf (
BGE 78 I 195
Erw. 2 und dort angeführte frühere Urteile,
BGE 85 I 3
Erw. 2). In ähnlicher Weise bestimmt § 75 der basellandschaftl. ZPO, dass die bedürftige Partei, deren Sache nicht zum vornherein als trölerisch erscheint (
§ 71 Abs. 1 ZPO
), Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand hat, soweit eine Vertretung zulässig und "angezeigt" erscheint. Die Anwendung des kantonalen Rechts kann das Bundesgericht nur auf Willkür hin nachprüfen. Dagegen überprüft es, soweit der bundesrechtliche Armenrechtsanspruch im Streite liegt, den angefochtenen Entscheid in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich frei (
BGE 78 I 195
Erw. 2).
3.
Es ist nicht streitig, dass der Beschwerdeführer mittellos ist, dass die Prozessführung jedenfalls zur Zeit für ihn nicht aussichtslos ist und dass er seine Rechte im Prozess nicht selber wahren kann. Streitig ist einzig, ob das Obergericht annehmen durfte, er bedürfe deshalb keines Armenanwaltes, weil die Vormundschaftsbehörde ihm einen Beistand gemäss
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
bestellt habe und dieser fähig sei, den Prozess für ihn zu führen. Inwieweit das Bundesgericht diese Frage frei oder nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür prüfen kann (vgl. inbezug auf die Frage der Bedürftigkeit:
BGE 67 I 68
), kann dahingestellt bleiben, da die Beschwerde, wie die nachfolgenden Erwägungen ergeben werden, auch bei freier Prüfung nicht gutgeheissen werden kann.
4.
Da der Vater und gesetzliche Vertreter des unmündigen Beschwerdeführers in dem gegen diesen (und dessen Mutter) beim Bezirksgericht Waldenburg eingeleiteten Zivilprozess Interessen hat, die denen des Beschwerdeführers widersprechen, musste die Vormundschaftsbehörde seines Wohnsitzes Basel dem Beschwerdeführer nach
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
für diesen Rechtsstreit einen Beistand bestellen. Angesichts dieser Beistandsbestellung hat das Obergericht das Bedürfnis des Beschwerdeführers nach
BGE 89 I 1 S. 4
einem Armenanwalt verneint in der Annahme, dass der eigens zur Prozessführung ernannte Beistand als zur Erfüllung dieser Aufgabe fähig betrachtet werden dürfe, zumal er Amtsvormund sei, in Ehelichkeitsprozessen "eine Art Offizialmaxime" herrsche und überdies
§ 97 Abs. 2 ZPO
Vorschriften zum Schutze der rechtsunkundigen Partei aufstelle.
a) Die Führung eines Ehelichkeitsanfechtungsprozesses in dem hier angeordneten schriftlichen und grundsätzlich von der Eventualmaxime (
§
§ 102 und 120 ZPO
) beherrschten Verfahren erfordert Rechtskenntnisse, über die in der Regel nur der Jurist verfügt. In einem solchen Prozess braucht die rechtsunkundige Person nur dann keinen Anwalt, wenn der Prozess keine besonderen Schwierigkeiten bietet und im Untersuchungsverfahren durchgeführt wird (
BGE 78 I 5
Erw. 3). Ob letzteres im Kanton Baselland zutrifft, erscheint nach den Ausführungen des Obergerichts als zweifelhaft. Nicht unbedenklich ist auch, dass das Obergericht trotz der Einwendung des Beistands, er sei rechtsunkundig und nicht in der Lage, Prozesse überhaupt und gar vor einem ausserkantonalen Gericht zu führen, ohne weiteres annimmt, er sei "mit der Materie weitgehend vertraut" und zur Prozessführung fähig. Ob diese Betrachtungsweise vor
Art. 4 BV
standhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da die Beschwerde auch dann abzuweisen ist, wenn der zum Beistand des Beschwerdeführers ernannte Amtsvormund nicht fähig sein sollte, den Ehelichkeitsanfechtungsprozess selber zu führen.
b) Im Falle W. (Urteil des Bundesgerichts vom 14. November 1956, abgedruckt in BJM 1957 S. 126) hatte es das Obergericht abgelehnt, einen Anwalt, welcher Vormund der in Basel wohnhaften und entmündigten Partei war, dieser zum Armenanwalt zu bestellen. Eine hiegegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde, bei welcher es nicht mehr um den bundesrechtlichen Armenrechtsanspruch, sondern nur noch um die Anwendung von
§ 75
BGE 89 I 1 S. 5
ZPO
ging, wies das Bundesgericht ab, da jedenfalls ohne Willkür angenommen werden könne, dass eine Partei, deren gesetzlicher Vertreter (Vater des Kindes, Vormund des Mündels usw.) oder deren Beistand rechtskundig ist, keinen Anspruch auf einen Armenanwalt habe (Erw. 4). Hieraus lässt sich indes für den vorliegenden Fall nicht ohne weiteres durch Umkehrschluss ableiten, dass dem Beschwerdeführer dann, wenn der gegen ihn eingeleitete Prozess von seinem Beistand nicht richtig geführt werden kann, ein Armenanwalt beigegeben werden muss.
Nach dem gemäss
Art. 397 Abs. 1 ZGB
auch auf die Beistandschaft anwendbaren
Art. 379 ZGB
ist als Beistand eine Person zu ernennen, die zur Erfüllung der ihr obliegenden Aufgabe geeignet ist. Der bei einer Interessenkollision gemäss
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
zu bestellende Beistand hat den gesetzlichen Vertreter in der betreffenden Angelegenheit zu ersetzen (EGGER N. 25 zu
Art. 392 ZGB
). Im Falle eines Rechtsstreites eines Vaters mit seinem Kinde besteht daher die Aufgabe des Beistandes ausschliesslich in der Vertretung des Kindes in diesem Prozesse. Erschöpft sich aber die Tätigkeit des Beistandes in der Prozessführung (was für das Amt des Vormundes wie auch für die Aufgabe des dem ausserehelichen Kind nach
Art. 311 ZGB
zu ernennenden Beistands in der Regel nicht zutrifft), so versteht es sich von selbst, dass die Vormundschaftsbehörde als Beistand eine Person zu ernennen hat, die den Prozess selber führen kann, sofern eine solche im Vormundschaftskreis zu finden ist. Sie darf nicht einen zur Prozessführung zum vornherein unfähigen Beistand ernennen und es dem Gericht überlassen, zur gehörigen Wahrung der Interessen des Verbeiständeten im Prozess diesem einen Armenanwalt zu bestellen (abweichend ein Entscheid des Regierungsrats des Kantons Bern in MBVR 1939 S. 15). Das würde darauf hinauslaufen, eine nach
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
der Vormundschaftsbehörde obliegende Aufgabe und die damit verbundenen Kosten in unzulässiger Weise auf eine andere
BGE 89 I 1 S. 6
Behörde, hier auf ein ausserkantonales Gericht, abzuwälzen.
Wie in der Beschwerde zugegeben wird und sich aus dem Staatskalender Basel-Stadt 1962 ergibt, verfügt die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt über eine Reihe rechtskundiger Amtsvormünder und Beamter. Selbst wenn ihre Zahl, wie der Beschwerdeführer behauptet, aber nicht näher belegt, nicht ausreichen sollte, um sie alle Vaterschafts- und Ehelichkeitsanfechtungsprozesse führen zu lassen, durfte die Vormundschaftsbehörde deshalb nicht einfach auf einen rechtsunkundigen Beamten greifen. Vielmehr hätte sie eine andere, im Vormundschaftskreis wohnhafte und zur Führung des Ehelichkeitsprozesses vor Bezirksgericht Waldenburg fähige Person zum Beistand ernennen sollen. Dies wäre zweifelhaft ohne weiteres möglich gewesen, ist es doch notorisch, dass zahlreiche basel-städtische Anwälte regelmässig vor den Gerichten des Nachbarkantons Basel-Landschaft Prozess führen. Gewiss sind Fälle denkbar, wo sich im Vormundschaftskreis kein geeigneter Beistand finden lässt, so z.B. wenn der Prozess in einem weit abgelegenen Kanton zu führen ist, mit dessen Prozessrecht kein im Vormundschaftskreis wohnender Anwalt vertraut ist. So mag es sich im FalleBGE 78 I 1ff. verhalten haben, wo die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt in einem vor Bezirksgericht Unterrheintal (SG) hängigen Ehelichkeitsanfechtungsprozess unmittelbar einen im Gerichtsbezirk wohnhaften Anwalt zum Beistand des in Basel wohnenden Kindes ernannt hatte. Das Bundesgericht hat die von diesem gegen die Verweigerung des Armenrechts erhobene Beschwerde zwar abgewiesen, weil der Prozess im Untersuchungsverfahren geführt werde und einstweilen keine Schwierigkeiten biete; es hat jedoch beigefügt, dass dem Gesuch um Bestellung eines Armenanwaltes im Falle des Eintritts von Komplikationen entsprochen werden müsse (obwohl der Regierungsrat des Kantons St. Gallen der Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt das Recht abgesprochen hatte, durch
BGE 89 I 1 S. 7
die Wahl eines Anwalts zum Beistand den Kanton St. Gallen zu dessen Honorierung zu zwingen). Hier liegt indes, wie ausgeführt, kein Grund vor, der den Beizug eines ausserkantonalen Anwaltes rechtfertigen könnte. Sollte der zum Prozessbeistand bestellte Amtsvormund zur Prozessführung nicht fähig sein und seine ganze Tätigkeit sich daher auf die Beauftragung eines Anwaltes mit der Prozessführung beschränken müssen, so hätte die Vormundschaftsbehörde entweder den vom Amtsvormund beigezogenen Anwalt selber zu entschädigen oder aber eine andere, für ihre Aufgabe besser geeignete Person aus dem Vormundschaftskreis zum Beistand zu ernennen. Sie kann sich ihrer Pflicht, einen zur Prozessführung geeigneten Beistand zu bestellen, und den damit gegebenenfalls verbundenen Kosten nicht dadurch entziehen, dass sie diese mit dem Begehren um Bestellung eines Armenanwaltes auf das ausserkantonale Gericht abwälzt, weshalb die angefochtene Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung weder den bundesrechtlichen Armenrechtsanspruch noch
§ 75 Abs. 1 ZPO
verletzt.
Die Frage, ob die Praxis des Obergerichts im Gegensatz zu derjenigen der Gerichte aller andern Kantone stehe, wie in der Beschwerde behauptet, jedoch (es wird nur ein einziges Beispiel genannt) nicht dargetan wird, ist unerheblich und kann daher offen bleiben. Auch wenn die Gerichte einiger oder aller andern Kantone weitherziger sein sollten, so ändert das nichts daran, dass jedenfalls im vorliegenden Falle die Nichtbewilligung eines Armenanwalts vor
Art. 4 BV
standhält und die Beschwerde sich als unbegründet erweist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.