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Urteilskopf
117 III 10
5. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 25. April 1991 i.S. Gruen Marketing Corporation (Rekurs)

regeste:
Regeste
Zustellung eines Zahlungsbefehls an eine juristische Person oder eine Gesellschaft im Ausland (
Art. 65 SchKG
).
1. Fehlt es an einer staatsvertraglichen Regelung der Zustellung und erfolgt diese auf diplomatischem oder konsularischem Weg, findet
Art. 65 SchKG
auch im Ausland wenigstens sinngemäss Anwendung (E. 4, 5). Zweck der Bestimmung (E. 5a).
2. Die Behörde trägt die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung von Betreibungsurkunden; ihr obliegt insbesondere auch der Nachweis der Voraussetzungen für die Ersatzzustellung gemäss
Art. 65 Abs. 2 SchKG
(E. 5c-e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 117 III 10 S. 11
In einer von der Jaques Bénédict SA gegen die Gruen Marketing Corporation angehobenen Betreibung liess das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl der Schuldnerin am 30. Mai 1990 durch einen Beamten des schweizerischen Generalkonsulates in New York zustellen. Der Empfang der Betreibungsurkunde wurde für die Schuldnerin von Edward Lau bestätigt. Nachdem die Gruen Marketing Corporation innert Frist keinen Rechtsvorschlag erhoben hatte, beschwerte sie sich gegen diese Zustellung bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Zur Begründung brachte sie vor, dass Edward Lau bei ihr weder die Stellung eines Mitgliedes der Geschäftsleitung noch diejenige eines Prokuristen bekleide; da sich im massgeblichen Zeitpunkt aber solche Personen in den Firmenräumen aufgehalten hätten, verstosse die Zustellung an den Angestellten Lau gegen das Gesetz. Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern wies die Beschwerde am 9. Januar 1991 ab. Mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verlangt die Gruen Marketing Corporation die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Anweisung an das Betreibungsamt, den Zahlungsbefehl neu zuzustellen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts heisst den Rekurs gut.
Erwägungen
Erwägungen:
4.
Die Art und Weise der Zustellung eines schweizerischen Zahlungsbefehls im Ausland bestimmen sich nach
Art. 66 Abs. 3
BGE 117 III 10 S. 12
SchKG
. Wie im einzelnen zu verfahren ist, wenn sich die Betreibung gegen eine im Ausland ansässige juristische Person oder eine Gesellschaft richtet, lässt sich dieser Bestimmung freilich nicht entnehmen (vgl.
BGE 109 III 100
a. E.). Fehlt es wie vorliegend an einer anwendbaren staatsvertraglichen Regelung, liesse sich gar fragen, ob für die im Ausland erfolgende Zustellung überhaupt eine besondere Form zu beachten sei; es scheint tatsächlich Autoren zu geben, die dies verneinen (vgl. ERNST JEKER, Berner Diss. 1943, S. 120).
Auf diese nicht weiter begründete Meinung ist indessen nicht weiter einzugehen. Immerhin besteht nach dem Gesetz die Möglichkeit, unter Umständen auch gegen den im Ausland wohnhaften Schuldner ein in der Schweiz ablaufendes Vollstreckungsverfahren einzuleiten. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat denn auch in einem jüngeren Entscheid zur im Ausland erfolgten Zustellung die Auffassung vertreten, dass die gesetzlichen Bestimmungen über die Zustellung (Art. 64 bis 66 SchKG) eine Einheit bilden (
BGE 109 III 100
f.). Damit hat sie die Voraussetzung als gegeben erachtet, unter anderem Art. 64 Abs. 1 zweiter Satz SchKG (Zustellung an eine zum Haushalt des Schuldners gehörende Person) wenigstens sinngemäss anzuwenden, wenn der Schuldner an seinem ausländischen Wohnsitz persönlich nicht angetroffen wird. Damit wird auch klar, dass die Anwendung der
Art. 64 ff. SchKG
mit den darin vorgesehenen Möglichkeiten der Ersatzzustellung in aller Regel durchaus auch im Interesse des Betreibungsamtes liegen dürfte.
5.
Daraus folgt, dass
Art. 65 SchKG
auch bei Betreibungen gegen eine juristische Person oder eine Gesellschaft im Ausland wenigstens sinngemäss angewandt werden soll. Danach hat die Zustellung des Zahlungsbefehls an einen Vertreter derselben zu erfolgen. Als solcher gilt bei Aktiengesellschaften jedes Mitglied der Verwaltung sowie jeder Prokurist (Ziff. 2) oder - bei Kollektiv- oder Kommanditgesellschaften - jeder zur Vertretung befugte Gesellschafter und jeder Prokurist (Ziff. 4).
Art. 65 Abs. 2 SchKG
sieht sodann vor, dass die Zustellung auch an einen anderen Angestellten erfolgen könne, sofern die genannten Personen in ihrem Geschäftslokal nicht angetroffen würden.
a) Der Zweck dieser Bestimmung besteht darin, dass die für eine betriebene juristische Person oder Gesellschaft bestimmte Betreibungsurkunde in die Hände jener natürlichen Personen gelangt, die in Betreibungssachen für sie handeln, insbesondere
BGE 117 III 10 S. 13
Rechtsvorschlag erheben können. Um die Aufgabe der zustellenden Behörde nicht übermässig zu erschweren, lässt
Art. 65 Abs. 2 SchKG
ausnahmsweise die Zustellung an einen (andern) Angestellten zu, der bei der Wahrung der Interessen der Betriebenen aber nur eine Hilfsfunktion ausüben, d.h. die Urkunde an die zum Handeln berufene Person weiterleiten kann. Dieser Angestellte muss in den gleichen Räumlichkeiten wie der Vertreter der juristischen Person oder Gesellschaft arbeiten; nur so besteht die Wahrscheinlichkeit, dass er die Betreibungsurkunde unverzüglich an diesen weiterzuleiten vermag. Wie die Rechtsprechung betont hat, soll diese Ausnahme hingegen nicht zur Regel werden und die Zustellung an einen solchen untergeordneten Beamten oder Angestellten nur dann erfolgen dürfen, nachdem die Zustellung an ein Organ im Sinne von
Art. 65 Abs. 1 SchKG
erfolglos versucht worden ist (
BGE 88 III 17
f.; vgl. auch
BGE 96 III 6
).
b) Damit eine juristische Person oder eine Gesellschaft betrieben werden kann, muss das Betreibungsamt den Namen eines berechtigten Vertreters kennen. Die blosse Angabe des Schuldners ohne Nennung eines berechtigten Vertreters auf dem Betreibungsbegehren vermag die ordnungsgemässe Zustellung nicht zu gewährleisten. Liegt ein Betreibungsbegehren vor, welches die Anforderungen von
Art. 67 SchKG
zwar erfüllt, die unverzügliche Zustellung nach
Art. 65 SchKG
aber nicht gestattet (wie dies offenbar vorliegend zutraf), hat das Betreibungsamt - so will es die Rechtsprechung - sich beim Betreibenden zu erkundigen, an welche natürliche Person der Zahlungsbefehl zu übergeben ist (
BGE 109 III 6
; bestätigt in
BGE 116 III 10
).
c) Mit der Vorinstanz muss davon ausgegangen werden, dass im Anfechtungsfall in erster Linie das Betreibungsamt die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung von Betreibungsurkunden trägt (vgl. Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, § 12 Rz. 19; BlSchK 49/1985, S. 184;
BGE 50 III 183
ff.). Dazu dient ihm namentlich die gemäss
Art. 72 Abs. 2 SchKG
vorgeschriebene Bescheinigung des Zustellungsbeamten, an welchem Tage und an wen die Zustellung erfolgt ist; als öffentliche Urkunde im Sinne von
Art. 9 ZGB
kommt ihr, Gegenbeweis vorbehalten, für ihren Inhalt volle Beweiskraft zu (vgl.
BGE 107 III 3
; im übrigen BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 221). Auch im vorliegenden Fall liegt eine solche Bescheinigung vor, die den Empfang der Betreibungsurkunde durch den Angestellten
BGE 117 III 10 S. 14
Edward Lau am 30. Mai 1990 bestätigt. Damit steht jedenfalls fest - zumal Gegenteilig auch gar nicht behauptet wird -, dass die Zustellung zumindest an einen Angestellten gemäss
Art. 65 Abs. 2 SchKG
erfolgt ist. Hingegen scheint in der Tat fraglich, ob es damit bereits sein Bewenden hat und damit das Fehlen der Voraussetzungen für die Ersatzzustellung im Sinne dieser Bestimmung von der Rekurrentin nachzuweisen wäre.
d) Die Vorinstanz hat sich diese Auffassung zu eigen gemacht. Anders zu entscheiden würde im Ergebnis nach einer Auslegung von
Art. 72 Abs. 2 SchKG
verlangen, gemäss der die Bescheinigung im Falle einer Ersatzzustellung (
Art. 65 Abs. 2 SchKG
) zugleich Aufschluss über den erfolglosen Zustellungsversuch an eine nach
Art. 65 Abs. 1 SchKG
qualifizierte Person vermitteln müsste. Der Wortlaut der Bestimmung bietet indessen für eine solche Auslegung keinerlei Anhaltspunkte; soweit ersichtlich, haben auch weder die bisherige Rechtsprechung noch die Lehre dergleichen je vertreten. Auf der anderen Seite muss diese Bestimmung in ihrem gesamten Zusammenhang betrachtet werden. Hier gilt es die unmissverständliche Regelung des bei der Zustellung von Betreibungsurkunden gemäss
Art. 65 SchKG
zu beachtenden Vorgehens, insbesondere die klare Subsidiarität der Ersatzzustellung an "andere Angestellte", zu erwähnen, die von der bisherigen Rechtsprechung durchaus wörtlich genommen worden ist (vgl.
BGE 88 III 17
f.). Wenn das Gesetz der Behörde zum Schutze des Schuldners die Einhaltung solcher Formen schon vorschreibt, so läge es an sich nahe, ihr auch den Nachweis für deren Einhaltung aufzuerlegen. Andernfalls wäre in der Tat zu befürchten, dass die ausnahmsweise zulässige Ersatzzustellung (Abs. 2) zur Regel werden könnte, was mit dem Schutzgedanken von
Art. 65 SchKG
nicht zu vereinbaren wäre. Gerade die bei juristischen Personen und Gesellschaften mitunter nur schwer überschaubaren Verhältnisse verlangen nach einer strengen Einhaltung der Form, denn anders als in
Art. 64 SchKG
ist hier die Gefahr ungleich grösser, dass eine Betreibungsurkunde verlorengehen und niemals in die Hände der zuständigen Person gelangen könnte. Zieht man endlich in Betracht, dass bereits das Betreibungsbegehren angeben sollte, an wen die Zustellung zu erfolgen hätte und der Gläubiger sich diese Information - sollte er nicht bereits aufgrund seiner geschäftlichen Beziehung über sie verfügen - in der Regel beim Handelsregister beschaffen kann, sieht sich der Zustellungsbeamte nicht einer unzumutbaren Aufgabe ausgesetzt. Es ist deshalb unter
BGE 117 III 10 S. 15
allen Umständen darauf zu achten, dass es erst dann zur Ersatzzustellung gemäss
Art. 65 Abs. 2 SchKG
kommen soll, wenn die zum Empfang in erster Linie berechtigten Personen (vgl.
Art. 65 Abs. 1 SchKG
) im Geschäftslokal nicht angetroffen werden. Um die Einhaltung dieser Form zu gewährleisten, drängt es sich auf, die Beweislast für die in diesem Sinne korrekte Zustellung dem Betreibungsamt aufzuerlegen, zumal den Schuldner auch nicht eine besondere Mitwirkungspflicht trifft, die eine gegenteilige Auffassung zu rechtfertigen vermöchte.
e) Es ergibt sich somit, dass die Vorinstanz von der Rekurrentin zu Unrecht verlangt hat, den Nachweis der Anwesenheit von entsprechend qualifizierten Personen im massgeblichen Zeitpunkt der Zustellung zu erbringen. Soweit sie in diesem Zusammenhang tatsächliche Feststellungen getroffen hat, sind bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt worden. Nur am Rande sei abschliessend erwähnt, dass sich das Betreibungsamt nicht um die Klärung bemüht hat, wer auf seiten der Rekurrentin in erster Linie zum Empfang des Zahlungsbefehls befugt gewesen wäre (
BGE 116 III 10
). Inwieweit es hier zu Nachfragen und die Gläubigerin zur Mitwirkung gehalten gewesen wäre, lässt sich angesichts der besonderen Umstände - namentlich des Zustellungsortes im Ausland - nicht leicht sagen. Es versteht sich indessen, dass sich allfällige Versäumnisse und Unklarheiten nicht zu Ungunsten der Rekurrentin auswirken dürften.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 Ib 110
20. Auszug aus dem Urteil vom 6. Mai 1977 i.S. Schoch gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 20 GSchG
/
Art. 27 AGSchV
.
1. Eine Baute, die zu einem Landwirtschaftsbetrieb gehört (
Art. 27 Abs. 2 AGSchV
), liegt nur dann vor, wenn sie in der Hauptsache für die agrarische Produktion verwendet wird.
2. a) Ist anzunehmen, dass ein neu zu errichtender Landwirtschaftsbetrieb weder existenzsichernd noch rentabel sein werde, so besteht kein sachlich begründetes Bedürfnis für die Errichtung einer Baute ausserhalb der Bauzone (
Art. 20 GSchG
/
Art. 27 Abs. 2 AGSchV
).
b) Bauten, die zu bestehenden, nicht existenzsichernden Landwirtschaftsbetrieben gehören, dürfen erneuert oder ersetzt werden, wenn damit bezüglich Grösse und Nutzungsart keine erhebliche Änderung erfolgt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 103 Ib 110 S. 111
Heinrich Schoch übernahm im Jahre 1947 den väterlichen Landwirtschaftsbetrieb mit der Fläche von ca. 5 Hektaren in Gattikon/Thalwil. Er führte diesen zunächst in herkömmlicher Weise weiter, stellte ihn aber in der Folge von der Grosstierhaltung auf Schweinezucht um. Im Jahre 1969 gab er auch die Schweinehaltung auf. In einem Quartierplanverfahren brachte er 2,3 Hektaren seines Landes in die Landumlegung ein und trat das bestehende Bauernhaus einem Nachbarn ab. Das durch die Quartierplanung gewonnene Bauland überbaute er mit Wohnhäusern, die er veräusserte oder vermietete. Er selbst bezog mit seiner Familie ein auf eigenem Land erbautes Zweifamilienhaus.
Auf dem restlichen Land von 2,4 Hektaren, das ausserhalb des GKP im übrigen Gemeindegebiet von Thalwil liegt, beabsichtigte Schoch unter Hinzupachtung von ca. 2 Hektaren, einen Rindermastbetrieb für etwa 10 Mastrinder einzurichten und eine Obstkultur anzulegen. Im Jahre 1971 ersuchte er um die Bewilligung, für diesen Landwirtschaftsbetrieb ein Wohnhaus mit Nebenräumen errichten zu können. Am 24. September 1974 verweigerte das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau des Kantons Zürich die Bewilligung. Eine Beschwerde Schochs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 25. August 1976 ab, im wesentlichen mit der Begründung, es liege kein im Sinne von
Art. 20 GSchG
privilegierter Landwirtschaftsbetrieb vor.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt Schoch im wesentlichen, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass ein sachlich begründetes Bedürfnis für die Erstellung des projektierten Bauernhauses bestehe.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Feststellung, dass der geplante Landwirtschaftsbetrieb weder rentabel noch existenzsichernd sein würde und dass im projektierten Gebäude überwiegend Wohnräume vorgesehen sind.)
BGE 103 Ib 110 S. 112
2.
a) Nach
Art. 20 GSchG
dürfen Baubewilligungen für Gebäude und Anlagen ausserhalb des im generellen Kanalisationsprojektes abgegrenzten Gebietes nur erteilt werden, sofern der Gesuchsteller dafür ein sachlich begründetes Bedürfnis nachweist. Die Baubewilligung wird auch bei Vorliegen eines solchen Bedürfnisses nur erteilt, wenn die Ableitung und Reinigung oder eine andere zweckmässige Beseitigung der Abwässer festgelegt ist und die Zustimmung der kantonalen Fachstelle für Gewässerschutz vorliegt.
Der Begriff des sachlich begründeten Bedürfnisses wird in Art. 27 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 näher umschrieben. Ein Bedürfnis für die Errichtung eines Gebäudes ausserhalb der Bauzone gilt dann als sachlich begründet, wenn dessen Zweckbestimmung den beanspruchten Standort ausserhalb der Bauzone bzw. des GKP bedingt und dem Bauvorhaben keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen. Als solche standortgebundene Bauten gelten unter anderem Landwirtschaftsbetriebe.
Für Landwirtschaftsbetriebe, die nicht über die erforderlichen Gebäulichkeiten verfügen, ist das sachliche Bedürfnis für einen Neubau zu bejahen, wenn das bewirtschaftete Areal ausserhalb der Bauzone liegt und der Betrieb nicht von innerhalb des Baugebietes liegenden Gebäulichkeiten aus geleitet werden kann. In der Regel stehen einem solchen Neubau auch keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegen, es sei denn, dass andere gewichtige Gründe, z.B. des Natur- und Landschafts- oder Heimatschutzes einen Neubau ausserhalb der Bauzone als unerwünscht erscheinen lassen (
BGE 102 Ib 70
, E. 5b).
b) Das Bundesgericht hat in
BGE 100 Ib 92
E. 5 und in einem nicht publizierten Entscheid Ottinger vom 8. März 1974 ausgeführt, ein Landwirtschaftsbetrieb müsse nicht unbedingt existenzsichernd sein, damit angenommen werden könne, es sei ein sachlicher Grund für ein dazugehöriges Wohnhaus im Sinne von
Art. 20 GSchG
gegeben. Es komme ferner nicht darauf an, ob ein Gesuchsteller die Landwirtschaft im Haupt- oder Nebenberuf betreiben wolle.
Wie der Beschwerdeführer hervorhebt, weist der hier zu entscheidende Fall gewisse Parallelen zu den genannten Präjudizien auf. Die Ähnlichkeit beschränkt sich aber auf die Frage, ob ein Landwirtschaftsbetrieb existenzsichernd und
BGE 103 Ib 110 S. 113
rentabel sein müsse, damit die Errichtung eines Wohnhauses ausserhalb der Bauzone bewilligt werden dürfe. Ein entscheidender Unterschied zwischen den genannten Entscheiden und dem vorliegenden Fall liegt aber darin, dass es dort um Ersatzbauten für baufällige Wohnhäuser ging, während der Beschwerdeführer ein neues Gebäude errichten will, das kein altes Wohnhaus auf dem selben Betrieb ersetzen soll. Ferner bestanden in den genannten, beurteilten Fällen die Landwirtschaftsbetriebe, deren Bewirtschaftung nicht ausschliesslich aus ökonomischen, sondern auch aus ideellen Gründen geplant war, bereits während längerer Zeit. Gemäss dem Projekt des Beschwerdeführers soll jedoch ein neuer, nicht existenzsichernder und unrentabler Landwirtschaftsbetrieb gegründet werden. (Im Fall von
BGE 100 Ib 89
kann das neu zu erstellende Wohnhaus als Ersatzbaute betrachtet werden, weil die Bewilligung für dessen Bau mit der Auflage verbunden wurde, dass das zu ersetzende Haus, in dem noch die betagte Verkäuferin des Landwirtschaftsbetriebes wohnte, nach deren Ableben höchstens noch als Lagerraum und Keller benutzt werde.)
Den beiden genannten Bundesgerichtsentscheiden liegt der Gedanke zugrunde, dass die Gewässerschutzgesetzgebung nicht bezweckt, bestehende Gebäude ausserhalb des GKP zum Verschwinden zu bringen (
BGE 102 Ib 215
). Darum dürfen Wohnhäuser, die zu herkömmlichen landwirtschaftlichen Kleinbetrieben gehören, erneuert und ersetzt werden, selbst wenn diese Betriebe keine Grundlage für eine hauptberufliche Tätigkeit bieten und unrentabel sind. Voraussetzung ist nur, dass nicht geplant ist, mit dem Neubau bezüglich Grösse und Nutzungsart erheblich von der zu ersetzenden Baute abzuweichen. Eine andere Frage ist aber, ob das Gewässerschutzgesetz auch die Errichtung von Wohnhäusern auf neuen, nicht existenzsichernden und unrentabeln Landwirtschaftsbetrieben zulassen will.
Bei der Schaffung von
Art. 20 GSchG
wurde unter anderem bewusst ein Ziel der Raumplanung verfolgt. Es sollte verhindert werden, dass ausserhalb des Baugebietes weit zerstreut zahlreiche Wohnhäuser, die nicht an einen solchen Standort gebunden sind, errichtet werden. Diese Zwecksetzung kann umgangen werden, wenn finanzkräftige Leute vorgeben, einen Landwirtschaftsbetrieb zu gründen und ein diesbezügliches
BGE 103 Ib 110 S. 114
Projekt einreichen, sich aber in Wirklichkeit primär eine Wohnung ausserhalb des Baugebietes verschaffen wollen. An die Standortgebundenheit solcher Bauten sind deshalb strenge Anforderungen zu stellen.
Es stellt sich die Frage, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit ein Projekt als Landwirtschaftsbetrieb im Sinne der Gewässerschutzgesetzgebung anerkannt werden kann.
Art. 27 AGSchV
gibt darüber keine nähere Auskunft. Es kann aber kein Zweifel bestehen, dass die Errichtung einer Baute ausserhalb der Bauzone nur dann mit landwirtschaftlichen Gründen gerechtfertigt werden kann, wenn gewährleistet ist, dass eine solche Baute primär landwirtschaftlichen Zwecken dienen wird, die nur an einem solchen Standort sinnvoll verfolgt werden können. Eine Baute darf darum nur als landwirtschaftliche Baute im Sinne von
Art. 27 AGSchV
bezeichnet werden, wenn sie in der Hauptsache für die agrarische Produktion verwendet wird. Sobald die landwirtschaftliche Produktion aber zu einer Nebensache wird und andere Nutzungen wie insbesondere das Wohnen den Hauptzweck eines Gebäudes bilden, kann nicht mehr von einem Landwirtschaftsbetrieb im Sinne der Gewässerschutzgesetzgebung gesprochen werden.
Dieser Begriff des Landwirtschaftsbetriebes ergibt sich auch aus dem Landwirtschaftsrecht. Die Verordnung über Investitionskredite und Betriebshilfe in der Landwirtschaft vom 15. November 1972 (SR 914.11) bezeichnet in Art. 1 Abs. 1 einen Betrieb im allgemeinen dann als landwirtschaftlich, "wenn seine organisierte Gesamtheit von Nutzland, Bauten und Inventar der Erzeugung oder der Erzeugung und Verwertung von Bodenprodukten dient".
c) Im vorliegenden Fall ist der projektierte Landwirtschaftsbetrieb weder existenzsichernd noch rentabel. Es ist daher ausgeschlossen, dass die geplante Baute in der Hauptsache der landwirtschaftlichen Produktion dienen würde. Der Beschwerdeführer muss vielmehr zu einem grossen Teil seinen Lebensunterhalt aus anderen Quellen decken. Bei dieser Lage ist er aber nicht auf ein Wohnhaus ausserhalb der Bauzone angewiesen.
Der Schluss, dass die geplante Baute zur Hauptsache nicht für landwirtschaftliche Zwecke verwendet würde, ergibt sich auch aus der Aufteilung der Räumlichkeiten. Im Projekt des
BGE 103 Ib 110 S. 115
Beschwerdeführers überwiegen die Wohnräume eindeutig, während die für die landwirtschaftliche Nutzung bestimmten Teile eine untergeordnete Rolle spielen. Die Baute, für die der Beschwerdeführer um eine Bewilligung nachgesucht hat, kann somit nicht als landwirtschaftlich im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 AGSchV
betrachtet werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
135 V 80
11. Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. U. und B. gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG und G. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_550/2008 vom 12. Dezember 2008

regeste:
Regeste
Art. 20a Abs. 1 und 2 BVG
;
Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV
;
Art. 26 Abs. 1 FZG
; Anwendbarkeit der Begünstigungsregelung nach BVG auf Freizügigkeitsleistungen.
Die Begünstigungsregelungen bei Hinterlassenenleistungen der Vorsorgeeinrichtungen nach
Art. 20a BVG
und bei Freizügigkeitsleistungen nach
Art. 15 FZV
betreffen unterschiedliche Sachverhalte. Der in
Art. 20a Abs. 2 BVG
vorgesehene Ausschluss von Hinterlassenenleistungen bei Bezug einer Witwer- oder Witwenrente ist nicht auch auf Freizügigkeitsleistungen anzuwenden (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 135 V 80 S. 81
A.
Der 1945 geborene A. verstarb am 31. Mai 2006. Er hinterliess als gesetzliche Erbinnen seine beiden volljährigen Töchter U. und B. Während rund sechs Jahren vor seinem Tod hatte er im Konkubinat mit G. gelebt. Der Versicherte hatte bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung) ein Freizügigkeitskonto unterhalten. Nach seinem Tod ersuchten die beiden Töchter die Auffangeinrichtung, ihnen das Freizügigkeitsguthaben auszuzahlen. Diese stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, anspruchsberechtigt sei G. als frühere Lebenspartnerin und verweigerte die Auszahlung an die Töchter.
B.
Die von U. und B. gegen die Auffangeinrichtung erhobene Klage auf Herausgabe des Freizügigkeitsguthabens wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern nach Beiladung der G. mit Entscheid vom 11. Juni 2008 ab.
C.
U. und B. erheben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei G. zu verpflichten, ihnen die Freizügigkeitsleistung aus dem bei der Auffangeinrichtung geführten Freizügigkeitskonto ihres verstorbenen Vaters auszurichten, nebst Zins ab 19. Juni 2007.
Die Auffangeinrichtung und G. beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf deren Gutheissung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Es ist unbestritten, dass der Verstorbene bei der Auffangeinrichtung ein Freizügigkeitskonto im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 FZV
BGE 135 V 80 S. 82
(SR 831.425) unterhalten hatte. Umstritten ist einzig die Rechtsfrage, ob das auf diesem Konto vorhandene Kapital den Töchtern des Verstorbenen oder seiner ehemaligen Lebenspartnerin zusteht.
1.2
Gestützt auf die Gesetzesdelegation von
Art. 26 Abs. 1 FZG
(SR 831.42) hat der Bundesrat in den
Art. 10-19 FZV
die Erhaltung des Vorsorgeschutzes geregelt, falls der Versicherte nicht in eine neue Vorsorgeeinrichtung eintritt (
Art. 4 Abs. 1 und 2 FZG
).
Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV
(nebst dem - soweit hier von Interesse - gleichlautenden Art. 8 Abs. 2 des Reglements der Stiftung Auffangeinrichtung BVG über die Führung der Freizügigkeitskonten), bezeichnet die begünstigten Personen im Todesfall des Versicherten. Begünstigt sind in erster Linie die (hier nicht vorhandenen) Hinterlassenen im Sinne von
Art. 19, 19a und 20 BVG
(SR 831.40), in zweiter Linie u.a. die Person, die mit der versicherten Person in den letzten fünf Jahren bis zu ihrem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat (was unbestritten auf die Beschwerdegegnerin 2 zutrifft), und in dritter Linie u.a. die Kinder des Verstorbenen, welche die Voraussetzungen von
Art. 20 BVG
nicht erfüllen. Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 15 FZV
hat somit die Beschwerdegegnerin 2 vor den Beschwerdeführerinnen Anspruch auf die Leistung.
1.3
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf
Art. 20a BVG
, welcher die Begünstigung durch Hinterlassenenleistungen nach BVG regelt. Danach können u.a. die Person, die mit dem Versicherten in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat (Abs. 1 lit. a), beim Fehlen von in dieser Bestimmung genannten Personen u.a. die Kinder des Verstorbenen, welche die Voraussetzungen von
Art. 20 BVG
nicht erfüllen (Abs. 1 lit. b), als Begünstigte vorgesehen werden. Insoweit stimmt die Regelung in
Art. 20a Abs. 1 BVG
überein mit derjenigen in
Art. 15 FZV
. Indessen hat
Art. 20a BVG
noch einen zweiten Absatz mit folgendem Wortlaut: "Kein Anspruch auf Hinterlassenenleistungen nach Absatz 1 Buchstabe a besteht, wenn die begünstigte Person eine Witwer- oder Witwenrente bezieht." Es ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin 2 eine Witwenrente der AHV sowie der beruflichen Vorsorge bezieht und somit nach
Art. 20a Abs. 2 BVG
keinen Anspruch auf Hinterlassenenleistungen hätte, mit der Konsequenz, dass dieser den Beschwerdeführerinnen zustünde. In
Art. 15 FZV
fehlt jedoch eine zu
Art. 20a Abs. 2 BVG
analoge Bestimmung. Die Beschwerdeführerinnen sind der Ansicht,
BGE 135 V 80 S. 83
dass
Art. 20a Abs. 2 BVG
direkt oder analog auch für die Begünstigung im Rahmen von Freizügigkeitseinrichtungen anwendbar sei.
2.
2.1
Art. 20a BVG
und
Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV
haben insofern das gleiche Regelungsthema, als es bei beiden Bestimmungen darum geht, diejenigen Personen zu bezeichnen, denen beim Tod einer versicherten Person die Mittel aus der beruflichen Vorsorge zukommen sollen. Auch die Freizügigkeitseinrichtungen gehören zur beruflichen Vorsorge im weiteren Sinne (vgl.
Art. 1 Abs. 1 FZG
;
BGE 129 III 305
E. 3.3 S. 312). Das Bundesgericht hat denn auch im Zusammenhang mit Todesfallleistungen bisweilen gleichermassen die Bestimmungen von BVG und Reglement wie diejenigen von
Art. 15 FZV
herangezogen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 92/04 vom 27. Oktober 2005 E. 2.2 und 5.1), eine Parallelität zwischen
Art. 20a BVG
und
Art. 15 FZV
angenommen (
BGE 134 V 369
E. 6.3 S. 376 ff., allerdings nicht mit Bezug auf den hier streitigen Abs. 2 von
Art. 20a BVG
) oder mit Rücksicht auf die ähnliche Zielsetzung von BVG-Hinterlassenenvorsorge und Erhaltung des Vorsorgeschutzes durch Freizügigkeitseinrichtungen beide Situationen gleich behandelt (
BGE 129 III 305
E. 3.3 S. 312). Trotzdem regeln die beiden Bestimmungen unterschiedliche Sachverhalte.
Art. 20a Abs. 2 BVG
kann deshalb nicht direkt auf die in
Art. 15 FZV
geregelte Begünstigung im Rahmen von Freizügigkeitskonten angewendet werden. Dass die eine Bestimmung in einem formellen Gesetz, die andere jedoch nur in einer Verordnung steht, ändert daran nichts, da die Regeln der Normenhierarchie nur zum Tragen kommen, wenn überhaupt eine Kollision zwischen zwei Normen vorliegt. Dies setzt voraus, dass beide Normen die gleiche Rechtsfrage unterschiedlich beantworten (HANSJÖRG SEILER, Einführung in das Recht, 2. Aufl. 2004, S. 135). Das ist hier aufgrund der unterschiedlichen geregelten Sachverhalte nicht der Fall. Dass die Auffangeinrichtung in
Art. 60 Abs. 1 BVG
als Vorsorgeeinrichtung bezeichnet wird, ist unerheblich: Das bezieht sich nur auf den Umstand, dass sie gemäss
Art. 60 Abs. 2 BVG
Aufgaben wahrnimmt, die grundsätzlich von Vorsorgeeinrichtungen wahrzunehmen sind; davon sind die ihr durch
Art. 4 Abs. 2 FZG
übertragenen Aufgaben zur Erhaltung des Vorsorgeschutzes zu unterscheiden. Insoweit ist die Auffangeinrichtung nicht als Vorsorge-, sondern als Freizügigkeitseinrichtung tätig (
Art. 4 Abs. 3 FZG
).
BGE 135 V 80 S. 84
2.2
Vorliegend ist somit
Art. 15 FZV
anwendbar. Dessen Wortlaut ist in Bezug auf die Frage nach der Anspruchsberechtigung eindeutig (E. 1.2). Zutreffend hat die Vorinstanz auch erkannt, dass die Regelung von
Art. 15 FZV
diesbezüglich keine Lücke aufweist: Sie gibt auf die gestellte Frage eine klare Antwort, welche jedenfalls für sich allein nicht als sachlich unhaltbar betrachtet werden kann. Fragen kann sich höchstens, ob die Bestimmung - wie die Beschwerdeführerinnen und das BSV annehmen - richterlicher Korrektur bedarf, weil sie inhaltlich von der in
Art. 20a Abs. 2 BVG
getroffenen Regelung abweicht.
2.3
Zu Recht stellen die Beschwerdeführerinnen die Kompetenz des Bundesrates zum Erlass von
Art. 15 FZV
nicht generell in Frage: Diese Zuständigkeit ergibt sich aus
Art. 26 Abs. 1 FZG
(E. 1.2), welcher eine hinreichende formellgesetzliche Grundlage für die in
Art. 15 FZV
getroffene Regelung bildet (
BGE 129 III 305
E. 3.4 S. 313 f.). Fraglich ist, ob der Verordnungsgeber ermächtigt war, inhaltlich von derjenigen Regelung abzuweichen, welche der Gesetzgeber für die analoge Situation in
Art. 20a Abs. 2 BVG
getroffen hat. Wie ausgeführt, ist dies nicht schon deshalb zu verneinen, weil das Gesetz höherrangig ist als die Verordnung (E. 2.1). So ist es z.B. nicht zu beanstanden, dass die in
Art. 15 FZV
getroffene Begünstigungsregelung nicht mit der im formellen Gesetz enthaltenen erbrechtlichen Regelung übereinstimmt (
BGE 129 III 305
E. 3.4 S. 314). Hingegen muss die Bestimmung von
Art. 20a Abs. 2 BVG
dann für den Verordnungsgeber massgebend sein, wenn aus ihrer Auslegung hervorgeht, dass sie in Wirklichkeit auch auf Freizügigkeitsleistungen anwendbar sein soll, oder wenn eine unterschiedliche Regelung dem verfassungsmässigen Rechtsgleichheitsgebot (
Art. 8 Abs. 1 BV
) widerspricht.
3.
Aus Entstehungsgeschichte und Systematik geht hervor, dass die Begünstigungsregelung nach BVG und diejenige nach FZV nicht völlig deckungsgleich waren und sind:
3.1
Das BVG kannte in seiner ursprünglichen Fassung im Obligatorium nur Witwen- und Waisenrenten (
Art. 19 und 20 BVG
in der ursprünglichen Fassung). Die aArt. 27 ff. BVG gewährten einen Freizügigkeitsanspruch im Rahmen des BVG-Obligatoriums. Nach aArt. 29 Abs. 3 BVG war der Vorsorgeschutz durch eine Freizügigkeitspolice oder in anderer gleichwertiger Form zu erhalten, wenn der Betrag weder einer neuen Vorsorgeeinrichtung überwiesen noch
BGE 135 V 80 S. 85
in der alten belassen werden konnte. Gemäss aArt. 29 Abs. 4 BVG hatte der Bundesrat die Kompetenz, die Errichtung, den Inhalt und die Rechtswirkungen der Freizügigkeitspolicen und anderer Formen der Erhaltung des Vorsorgeschutzes zu regeln. Gestützt darauf erliess er die Verordnung vom 12. November 1986 über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit (aFZV; AS 1986 2008). Diese benannte in Art. 6 die begünstigten Personen, wozu im Todesfall des Versicherten nebst den Hinterlassenen gemäss den aArt. 18-22 BVG (Witwen und Waisen) auch weitere Personen gehörten, namentlich die übrigen Kinder sowie Personen, die vom Vorsorgenehmer in erheblichem Masse unterstützt worden sind (Abs. 1 lit. b Ziff. 2). Die Begünstigungsregelung bei Freizügigkeitsleistungen wich also erheblich von derjenigen nach BVG ab. Freilich konnten die Vorsorgeeinrichtungen reglementarisch auch Hinterlassenenleistungen an weitere Berechtigte vorsehen (vgl.
BGE 117 V 309
), doch brauchten solche Regelungen nicht zwingend mit derjenigen von
Art. 6 aFZV
übereinzustimmen.
3.2
Mit dem Inkrafttreten des FZG am 1. Januar 1995 wurden die aArt. 27-30 BVG aufgehoben. Die (jetzt für obligatorische und weitergehende Vorsorge geltende) Erhaltung des Vorsorgeschutzes wurde nunmehr in
Art. 4 FZG
geregelt und die Kompetenz zur näheren Regelung mit
Art. 26 Abs. 1 FZG
an den Bundesrat delegiert. Gemäss
Art. 15 FZV
in der ursprünglichen Fassung wurden die Hinterlassenen nach BVG sowie der Witwer und im Nachgang dazu die natürlichen Personen, die von den Versicherten in erheblicher Weise unterstützt worden sind, sodann die übrigen gesetzlichen Erben unter Ausschluss des Gemeinwesens als begünstigt erklärt. Auch hier wich also die Begünstigungsregelung nach FZV wesentlich von derjenigen nach BVG-Obligatorium ab. Von Gesetzes wegen hatten Kinder ohne Anspruch auf Waisenrenten sowie Konkubinatspartner keine Berechtigung hinsichtlich berufsvorsorgerechtlicher Hinterlassenenleistungen, während sie in Bezug auf die Leistungen aus einer Freizügigkeitseinrichtung begünstigt waren. Das Eidg. Versicherungsgericht erkannte, dass sich diese unterschiedliche Regelung mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot nicht beanstanden lässt (RKUV 2004 S. 578, U 104/03 E. 3.4). Freilich konnten die Vorsorgeeinrichtungen im überobligatorischen Bereich den Kreis der durch Hinterlassenenleistungen Begünstigten ausdehnen, doch waren sie in der Bezeichnung dieser Personen in den allgemeinen Schranken frei (
BGE 129 V 145
E. 3 und 4 S. 147 ff.;
BGE 135 V 80 S. 86
SZS 2006 S. 359, B 103/04 E. 3.1.2) und die reglementarische bzw. vertragliche Regelung brauchte nach wie vor nicht zwingend mit derjenigen von
Art. 15 FZV
übereinzustimmen (vgl.
BGE 131 V 27
E. 3.2 S. 30; SZS 2007 S. 563, B 117/05 E. 4.1; 2006 S. 358, B 92/04 E. 3.1; 1998 S. 72, B 34/96 E. 2a).
3.3
Mit der 1. BVG-Revision wurde
Art. 20a BVG
eingeführt. Damit sollten im Bereich des Überobligatoriums die Hinterlassenenleistungen für nicht verheiratete Lebenspartner verbessert und der Kreis der begünstigten Personen vereinheitlicht werden (Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des BVG, BBl 2000 2683 f. Ziff. 2.9.6). In diesem Zusammenhang führte der Bundesrat in der Botschaft aus: "Der Kreis der begünstigten Personen wird neu im Artikel 20a BVG definiert. Diese Definition soll einheitlich für die überobligatorische berufliche Vorsorge und für den Freizügigkeitsbereich gelten" (BBl 2000 2684 Ziff. 2.9.6.3). Auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens von
Art. 20a BVG
am 1. Januar 2005 setzte der Bundesrat auch die geänderte Fassung von
Art. 15 FZV
sowie eine entsprechend geänderte Fassung von
Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3)
in Kraft (AS 2004 4649 f.).
3.4
Daraus lässt sich schliessen, dass eine Harmonisierung zwischen BVG und FZV angestrebt war (vgl. auch BRECHBÜHL/SCHNYDER, Änderungen bei den Leistungen der beruflichen Vorsorge, SZS 2005 S. 43). In diesem Lichte erschiene es in der Tat kohärenter, wenn der Bundesrat die Regelung von
Art. 20a Abs. 2 BVG
auch in
Art. 15 FZV
aufgenommen hätte. Dennoch erscheint es zweifelhaft, ob dies geradezu zwingend war. Trotz der angestrebten Harmonisierung unterscheidet sich nämlich die Begünstigungsregelung nach BVG nach wie vor in verschiedener Hinsicht gewollt von derjenigen nach FZV: So enthält Art. 20a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 und 2 BVG eine betragsmässige Beschränkung, die in
Art. 15 FZV
weder in der bisherigen noch in der revidierten Fassung enthalten ist (vgl. MARKUS MOSER, Die Lebenspartnerschaft in der beruflichen Vorsorge nach geltendem und künftigem Recht, AJP 2004 S. 1510). Sodann betrifft die Begünstigungsregelung von
Art. 20a BVG
keine obligatorische BVG-Leistung (BBl 2000 2684 Ziff. 2.9.6.3; MOSER, a.a.O., S. 1510). Es ist den Vorsorgeeinrichtungen überlassen, ob sie eine solche Regelung vorsehen. Machen sie davon Gebrauch, ist zwar
Art. 20a BVG
insofern abschliessend, als der darin definierte
BGE 135 V 80 S. 87
Begünstigtenkreis nicht erweitert und ihre Reihenfolge nicht verändert werden kann (vgl.
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 3 BVG
;
Art. 89
bis
Abs. 6 Ziff. 3 ZGB
), doch kann davon abgewichen werden, indem die Vorsorgeeinrichtung die Begünstigung auf einzelne der in Art. 20a Abs. 1 genannten Gruppen beschränken kann (WILLI LÖTSCHER, Die neuen Begünstigungsmöglichkeiten in der beruflichen Vorsorge nach der 1. BVG- Revision, HAVE 2005 S. 163; MOSER, a.a.O., S. 1511; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 119 f.; HANS-ULRICH STAUFFER, Überblick über die wesentlichen Neuerungen im Hinblick auf die juristische Alltagsarbeit, in: Die 1. BVG-Revision, 2005, S. 38; ISABELLE VETTER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 81). Es ist also ohne weiteres möglich, dass nach
Art. 15 FZV
begünstigte Personen von Hinterlassenenleistungen der Vorsorgeeinrichtung ganz oder teilweise ausgeschlossen sind. Das trifft insbesondere auf volljährige Kinder - mithin auf den Fall der Beschwerdeführerinnen - zu. Dass solche überhaupt begünstigt sind, ist an sich vom Vorsorgegedanken der beruflichen Vorsorge her atypisch. Es lässt sich bei Freizügigkeitseinrichtungen dadurch rechtfertigen, dass diese im Unterschied zu den Vorsorgeeinrichtungen weder den Grundsätzen der Planmässigkeit und Angemessenheit noch dem Kollektivitätsprinzip unterstehen und insofern eine gewisse Nähe zur gebundenen Selbstvorsorge besteht, weshalb das Kapital beim Tod des Versicherten nicht bei der Freizügigkeitseinrichtung verbleibt (
BGE 129 III 305
E. 3.2 S. 312). Soweit erwachsene Nachkommen begünstigt sind, sind sie dies in den meisten Konstellationen nachrangig gegenüber der überlebenden Konkubinatspartnerin, nämlich in den Fällen von
Art. 15 FZV
sowie von
Art. 20a BVG
, sofern die Lebenspartnerin keine Witwenrente bezieht. Der in
Art. 20a Abs. 2 BVG
geregelte Fall ist damit im ganzen System eine Ausnahme, welche eine Kumulation von Hinterlassenenleistungen verhindern will (BBl 2000 2691); dies ist wiederum eine spezifisch vorsorgerechtliche (im engeren Sinne) Überlegung und muss für die Leistungen von Freizügigkeitseinrichtungen nicht zwingend gleichermassen gelten.
Hinzu kommt, dass die Regelung von
Art. 20a Abs. 2 BVG
ihrerseits umstrittene Fragen aufwirft und unklar ist, wie weit sie überhaupt zwingend ist oder nicht doch gewisse Begünstigungen in Form einer Kapitalabfindung zulässt (REGINA AEBI-MÜLLER, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, 2. Aufl. 2007, S. 256; LÖTSCHER, a.a.O., S. 164; MOSER, a.a.O., S. 1509 ff.; GÄCHTER/
BGE 135 V 80 S. 88
SCHWENDENER, Nichteheliche Lebensgemeinschaften im Sozialversicherungsrecht, Fampra.ch 2005 S. 858; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 120; Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 79 des BSV vom 27. Januar 2005, S. 9 [
http://www.sozialversicherungen.admin.ch
]). Dies spricht ebenfalls dagegen,
Art. 20a Abs. 2 BVG
entgegen dem klaren Wortlaut von
Art. 15 FZV
auch auf Freizügigkeitseinrichtungen anzuwenden. Die unterschiedliche Regelung verstösst nach dem Gesagten auch nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot (
Art. 8 Abs. 1 BV
).
4.
Die unterliegenden Beschwerdeführerinnen tragen die Kosten des Verfahrens (
Art. 66 Abs. 1 BGG
) und haben der Beschwerdegegnerin 2 eine dem Aufwand entsprechende Parteientschädigung auszurichten (
Art. 68 Abs. 2 BGG
). Die Beschwerdegegnerin 1 hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (
Art. 68 Abs. 3 BGG
).


header:
Urteilskopf
104 II 28
6. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Februar 1978 i.S. Aktiengesellschaft A. gegen X.

regeste:
Regeste
Art. 337 OR
. Auflösung des Arbeitsvertrages aus wichtigen Gründen.
1. Die für eine fristlose Entlassung angerufenen Tatsachen müssen geeignet sein, das Vertrauen zwischen den Parteien so zu zerstören, dass die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zumutbar ist (E. 1).
2. Umstände, die einen Arbeitgeber berechtigen, einen Produktionsleiter fristlos zu entlassen (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 29
BGE 104 II 28 S. 29
Erwägungen:
1.
Nach
Art. 337 OR
kann aus wichtigen Gründen sowohl der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer jederzeit das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2.
Nach diesen Bestimmungen, die inhaltlich den Abs. 1 und 2 von Art. 352 aOR entsprechen, ist die fristlose Auflösung des Vertrages aus wichtigen Gründen gerechtfertigt, wenn die dafür angerufenen Tatsachen geeignet sind, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder doch so zu erschüttern, dass die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zumutbar ist. Das gilt auch für die fristlose Entlassung des Arbeitnehmers. Welche Anforderungen an die Voraussetzungen und damit an die Rechtfertigung zu stellen sind, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere von der Stellung und Verantwortung des Arbeitnehmers, der Natur und Dauer des Vertragsverhältnisses sowie von der Art und Schwere der Vorwürfe. Ein auf die Dauer berechnetes Arbeitsverhältnis beruht normalerweise auf einem besonders grossen Vertrauen, zumal wenn der Angestellte eine führende Stellung innehat. Das Gesetz verpflichtet zudem jeden Arbeitnehmer, die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen
BGE 104 II 28 S. 30
zu wahren (
Art. 321a Abs. 1 OR
), was für leitende Angestellte ebenfalls in erhöhtem Masse gilt. Eine Verletzung der Treuepflicht durch solche Angestellte wiegt deshalb schwerer und ist besonders dazu angetan, das gegenseitige Vertrauen zu zerstören (
BGE 101 Ia 548
E. c,
BGE 97 II 145
E. 2 mit Hinweisen).
2.
Nach dem angefochtenen Urteil hat der Kläger X. mit zwei höheren Angestellten der beklagten Aktiengesellschaft A. über die Möglichkeit einer künftigen Mitarbeit in einem von ihm zu gründenden Unternehmen gesprochen. In einem Gespräch mit der "Chef-Créatrice" B. ging es dem Kläger darum, dass diese für ihn bereits im Herbst 1975 nebenberuflich eine Kollektion Bébékleider für das folgende Frühjahr schaffen sollte, womit die Beklagte konkurrenziert worden wäre. Der Kläger redete zwar eher beiläufig davon, bat aber Frau B., darüber zu schweigen. Diese hielt die Angelegenheit jedoch für so wichtig, dass sie der Beklagten davon Kenntnis gab. Das Handelsgericht stellt ferner fest, dass der Kläger sich auch mit dem Chef-Vertreter F. mehrmals über die Gründung eines eigenen Unternehmens, in welchem F. den Verkauf leiten sollte, unterhalten hat. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
); die Parteien versuchen denn auch nicht, sie zu widerlegen.
a) Die Vorinstanz fand, der Kläger habe dadurch keinen wichtigen Grund zur fristlosen Entlassung gesetzt, Obschon sein Vorgehen zu verurteilen sei, weil er die Beklagte konkurrenzieren und dafür auch zwei leitende Angestellte seines Arbeitgebers einspannen wollte. Sein Vorhaben, sich selbständig zu machen und ein Konkurrenzunternehmen aufzuziehen, habe sich erst im Vorbereitungsstadium befunden und eine wirkliche Schädigung der Beklagten habe noch in weiter Ferne gelegen, zumal er noch auf ein Jahr hätte kündigen müssen und eine konkurrenzierende Produktion vor dem Kündigungstermin offenbar nicht in Frage gekommen wäre.
Diese Betrachtungsweise geht indes am Kern der Sache vorbei. Gewiss durfte der Kläger für die Zeit nach dem Ablauf des Vertrages ein eigenes Unternehmen ins Auge fassen, da der Vertrag dafür kein Konkurrenzverbot enthielt. Solange er im Dienste der Beklagten stand, war er aber gehalten, die Interessen der Beklagten getreu zu wahren, hatte folglich alles zu unterlassen, was sich damit nicht vertrug. Dazu wäre er selbst dann verpflichtet gewesen, wenn er sich damals bereits
BGE 104 II 28 S. 31
in gekündigter Stellung befunden hätte. Indem er statt dessen während der Vertragsdauer an andere führende Angestellte herantrat, um sie für sein Vorhaben zu gewinnen, verstiess er in gröblicher Weise gegen seine Treuepflicht. Das erhellt vor allem daraus, dass er sich an den Chef-Vertreter und an die "Chef-Créatrice" wandte, deren Rolle für den Betrieb der Beklagten ihm so wenig entgehen konnte wie die Gefahr einer Schädigung, die seinem Arbeitgeber infolge der Abwerbung dieser Personen durch den Kläger drohte. Dazu kommt, dass Frau B. schon während der Vertragsdauer nebenbei und insgeheim eine Kollektion für das geplante Unternehmen hätte vorbereiten sollen. Das wird von der Vorinstanz zu Recht, wenn auch nur bei Würdigung des Mitverschuldens, als völlig unannehmbar bezeichnet. Damit hätte auch Frau B. gegen ihre gesetzlichen Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verstossen (
Art. 321a Abs. 3 OR
), was dem Kläger ebenfalls nicht entging, ermahnte er sie doch zur Verschwiegenheit.
b) Das Verhalten des Klägers war nicht nur objektiv geeignet, das Vertrauen der Beklagten in sein Verantwortungsbewusstsein zu erschüttern, sondern hat nach dem angefochtenen Urteil tatsächlich dazu geführt, zumal der Direktor der Beklagten "grosse Stücke auf dem Kläger hielt". Der krasse Vertrauensmissbrauch lässt sich nicht damit verharmlosen, dass der Kläger sein Vorhaben wegen der von ihm einzuhaltenden einjährigen Kündigungsfrist nicht innert kurzer Zeit verwirklichen konnte, seine Pläne vielmehr noch in den Anfängen steckten und eine Schädigung der Beklagten noch nicht bevorstand. Die Vorinstanz übersieht, dass die Direktion der Beklagten von diesen Plänen gegen den Willen des Klägers Kenntnis erhalten hat. Ihre Auffassung hält umsoweniger stand, als der Kläger schon vor einer Kündigung Angestellte der Beklagten abzuwerben suchte und Frau B. bereits vor seinem Austritt für sich arbeiten lassen wollte, um selber Zeit zu gewinnen. Bei einer längeren Kündigungsfrist, wie hier, rechtfertigt sich übrigens eine fristlose Entlassung eher als bei einer kurzen, was das Handelsgericht unter Hinweis auf SCHWEINGRUBER (Kommentar zum Arbeitsvertrag, N. 8 zu
Art. 337 OR
) denn auch anerkennt (vgl. ferner OSER/SCHÖNENBERGER, N. 11 zu
Art. 352 OR
).
Nach dem, was über die Absichten des Klägers feststeht, konnte von der Beklagten nicht verlangt werden, sich mit einer blossen Verwarnung zu begnügen (vgl.
BGE 61 II 241
).
BGE 104 II 28 S. 32
Da der Kläger seine Pläne hinter dem Rücken des Arbeitgebers vorbereitete und sie zum Teil auch vorzeitig ausführen wollte, konnte die Beklagte sich nicht mehr darauf verlassen, dass er loyal für sie arbeiten werde; sie hatte auch keine Gewähr dafür, seinen vertragswidrigen Bemühungen wirksam begegnen zu können. Es war ihr folglich nicht zuzumuten, den Kläger noch während eines Jahres zu beschäftigen.
Dass der Kläger wegen der Rezession und wegen Entlassungen oder Arbeitszeitverkürzungen bei der Beklagten verunsichert gewesen sein will, befreit ihn nicht; solche Umstände berechtigten ihn nicht, sich in Verletzung seiner Treuepflicht Vorteile zu verschaffen, seine eigenen geschäftlichen Interessen denjenigen des Arbeitgebers voranzustellen. Sein vertragswidriges Verhalten wird auch nicht dadurch ungeschehen gemacht, dass seine Pläne sich schliesslich nicht verwirklichen liessen; denn in Frage steht nicht, ob die Beklagte durch sein Vorgehen tatsächlich geschädigt worden sei, sondern nur, ob der Kläger das für eine weitere Zusammenarbeit notwendige Vertrauen zerstört habe. Das aber ist zu bejahen. Damit ist den vom Kläger erhobenen Lohnansprüchen die Grundlage entzogen.


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Urteilskopf
89 IV 201
40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Dezember 1963 i.S. K. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 207 StGB
. Belästigung durch gewerbsmässige Unzucht.
Anwohner einer Strasse sind nicht Nachbarn einer Dirne, die dort nachts Freier anlockt, sie aber zur Ausübung der Unzucht in ein anderes Quartier führt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 89 IV 201 S. 201
A.-
Frau K. fuhr im Frühjahr 1962 häufig, oft sogar mehrmals in derselben Nacht, mit ihrem Personenwagen vom Rudenzweg in Zürich 9, wo sie wohnt, nach der als Marktstand von Dirnen bekannten Dienerstrasse in Zürich 4, um dort einen Freier aufzutreiben, ihn nach Hause zu führen und sich ihm gegen Bezahlung geschlechtlich hinzugeben.
Zwei Anwohner der Dienerstrasse fühlten sich durch den Dirnenbetrieb vor ihrem Hause, insbesondere durch das Gebaren von Frau K. öfters belästigt und in ihrer Nachtruhe gestört. Sie erstatteten deswegen Strafanzeige. In ihren Einvernahmen warfen sie der Frau K. vor, sie befinde sich jede Nacht vor ihrem Hause an der Dienerstrasse auf dem Strichgang; wenn sie dann mit einem Freier wegfahre, mache sie Lärm, indem sie den Motor laut anspringen lasse und die Wagentüre zuschlage. Es sei auch schon vorgekommen, dass sie sich nachts um 01.00 Uhr, wenn der Dirnenbetrieb auf der Dienerstrasse seinen Höhepunkt erreiche, mit andern Dirnen gestritten habe. Habe man sie weggewiesen oder sich des Lärms wegen beschwert, so sei man von ihr ausgelacht, angerempelt oder beschimpft worden.
B.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich und auf Einsprache hin am 9. Juli 1963 auch der Einzelrichter
BGE 89 IV 201 S. 202
in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich verurteilten Frau K. wegen Anlockens zur Unzucht (
Art. 206 StGB
) und Belästigung durch gewerbsmässige Unzucht (
Art. 207 StGB
) zu Fr. 100.-- Busse.
C.-
Die Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie macht unter anderem geltend, der Belästigung durch gewerbsmässige Unzucht habe sie sich nicht schuldig gemacht, weil sie nicht an der Dienerstrasse wohne; jedenfalls habe sie die Anwohner dieser Strasse nicht durch die Ausübung gewerbsmässiger Unzucht, sondern höchstens durch das Anlocken dazu belästigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach
Art. 207 StGB
wird auf Antrag mit Haft oder mit Busse bestraft, wer die Mitbewohner eines Hauses oder die Nachbarschaft durch die Ausübung gewerbsmässiger Unzucht belästigt.
Richtet sich Art. 206 gegen gewisse Auswüchse des Dirnenwesens in der Öffentlichkeit, so will
Art. 207 StGB
vor allem lästigen Begleiterscheinungen der Prostitution in Wohnhäusern entgegentreten. Die Gesetzesmaterialien lassen darüber keine Zweifel offen. In der 1. Expertenkommission vertrat eine Minderheit die Auffassung, die Mieter sollten sich bei Belästigung an den Vermieter wenden und, falls dieser nicht Abhilfe schaffe, nach den zivilrechtlichen Bestimmungen über die Miete vorgehen; eine Bestrafung der Dirne sei folglich nicht notwendig. Die Mehrheit stellte sich dagegen auf den Standpunkt, dass die Dirne, "welche durch schamlose Ausübung ihres Gewerbes in ihrer Wohnung andere" belästige, bestraft werden sollte. Der Tatbestand wurde darauf beibehalten und neben den Hausbewohnern auch die Nachbarschaft in den Schutz einbezogen (Prot. 1. Exp. Komm., Bd. 2 S. 318 ff.). Dass Art. 207 im Gegensatz zu
Art. 206 StGB
nur einen bestimmten Personenkreis und auch diesen nicht vor irgendwelchen Belästigungen durch Dirnen schützen will, geht ferner aus den Beratungen der 2. Expertenkommission
BGE 89 IV 201 S. 203
hervor, namentlich aus dem Votum Gautier, der zu den entsprechenden Bestimmungen des Vorentwurfes unter anderem wörtlich folgendes ausführte: "Si l'art. 260 vise les désordres que la débauche provoque dans la rue, l'art. 261 a pour objet les désordres dont la prostitution est la cause dans l'intérieur des habitations. Il ne s'agit pas, il est vrai, d'une protection absolue des voisins, et notamment pas de la protection de la paix domestique, mais le projet cherche à réprimer au moins les manifestations extérieures par lesquelles la prostitution importune les voisins et surtout les habitants des maisons où logent des prostituées... Il s'agit en particulier du tapage sous toutes ses formes, des cris, des allées et venues bruyantes, etc." (Prot. 2. Exp. Komm., Bd. 7 S. 79; vgl. ferner Votum Lang, ebenda S. 95 und HAFTER, Bes. Teil II S. 175).
Die Auslegung von
Art. 207 StGB
führt zu keinem andern Ergebnis. Es gehört zum Tatbestand, dass "die Mitbewohner eines Hauses oder die Nachbarschaft" belästigt werden. Dass zu den Mitbewohnern nur Personen zu zählen sind, die im gleichen Hause wie die Dirne wohnen, liegt auf der Hand. Aber auch der Begriff der Nachbarschaft muss auf den Ort bezogen werden, wo die Dirne wohnt oder abzusteigen pflegt. Das macht vollends der französische Gesetzestext deutlich, der die Wendung "les habitants de la maison ou les voisins" gebraucht. Der italienische Text spricht von "altri abitanti" und "vicini", also ebenfalls von Mitbewohnern und Nachbarn. Der Einbezug der Nachbarn war notwendig, weil diese unter Umständen durch das Gebaren einer Dirne ebenso sehr belästigt werden können wie Hausbewohner. Man denke nur an aneinandergebaute oder nahe beieinanderstehende Häuser. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch sind jedoch unter Nachbarn bloss Nebenwohner oder Nahewohnende, nicht aber Personen zu verstehen, die sich nur gelegentlich oder vorübergehend auf einem benachbarten Grundstück aufhalten. Anwohner einer Strasse können deshalb nicht
BGE 89 IV 201 S. 204
Nachbarn einer Dirne sein, die dort nachts zwecks Kundenfanges herumschlendert oder hinsteht, jedenfalls dann nicht, wenn sie, wie hier, ihre Freier zur Ausübung der Unzucht in ein anderes Quartier führt.
Dies ist umsoweniger anzunehmen, als
Art. 207 StGB
nur Belästigungen ahnden will, die mit der Ausübung der gewerbsmässigen Unzucht, also in der Regel mit dem Absteigequartier, zusammenhängen. Auswüchsen, die mit dem öffentlichen Zumarktestehen von Dirnen verbunden sind, begegnet
Art. 206 StGB
in genügender Weise. Notfalls mögen in solchen Fällen noch die kantonalen Strafbestimmungen gegen Lärm und nächtliche Ruhestörung Platz greifen, was zudem den Vorteil hat, dass nicht nur die Dirne, sondern gegebenenfalls auch der Freier, der sich z.B. mit ihr auf der Strasse streitet, zur Verantwortung gezogen werden kann, und zwar nach der gleichen Bestimmung.


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Urteilskopf
97 V 244
59. Arrêt du 10 décembre 1971 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Cappelin et Tribunal cantonal valaisan des assurances

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 1 IVG
.
Begriff der bleibenden Invalidität (Zusammenfassung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 97 V 244 S. 244
Noé Cappelin, né en 1912, souffre de polyvalvulite postrhumatismale, avec sténose et insuffisance aortique et sténose mitrale. Ces affections, déjà anciennes, ont handicapé l'assuré au point de le forcer à suspendre chaque année pendant quelques mois son activité de maçon puis, l'état de santé s'étant aggravé, à abandonner dès le 15 mars 1969 toute activité lucrative.
Saisie en avril 1969 d'une demande de prestations, la Commission cantonale valaisanne de l'assurance-invalidité a refusé l'octroi de mesures médicales (décision entrée en force du 14 janvier 1970) puis, examinant la question du droit à la rente, a accordé une rente entière à compter du 1er mars 1970, selon variante 2 de l'art. 29 LAI (décision du 23 octobre 1970 de la Caisse cantonale valaisanne de compensation).
L'assuré a recouru et requis l'octroi de la rente dès le 1er mars 1969, selon la variante 1. Le Tribunal cantonal des assurances lui a donné raison, par jugement daté du 16 décembre 1970.
L'Office fédéral des assurances sociales attaque ce jugement et soutient que la variante 2 est applicable. Mais il fait courir la période de 360 jours dès le 21 octobre 1968 déjà et conclut dès lors à l'octroi de la rente à compter du 1er octobre 1969.
L'intimé propose principalement de déclarer le recours irrecevable
BGE 97 V 244 S. 245
parce que tardif, subsidiairement de le rejeter et de confirmer le jugement cantonal.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
... (Procédure).
2.
Selon l'art. 29 al. 1er LAI, l'assuré a droit à la rente dès qu'il présente une incapacité permanente de gain de la moitié au moins ou dès qu'il a subi, sans interruption notable, une incapacité de travail de la moitié au moins en moyenne pendant 360 jours et qu'il présente encore une incapacité de gain de la moitié au moins.
La jurisprudence a très tôt posé les critères permettant de distinguer les cas relevant de la variante 1 de ceux réglés par la variante 2 de l'art. 29 al. 1er LAI (ainsi que par les autres variantes "longue maladie" introduites par le tribunal de céans, sous l'empire de l'ancien art. 29 LAI).
Le Tribunal fédéral des assurances a commencé par déclarer que la notion d'invalidité permanente présupposait l'existence d'un état de santé physique ou mental suffisamment stabilisé pour laisser prévoir que l'incapacité de gain s'étendrait vraisemblablement à toute la période normale d'activité et que la capacité de gain ne pourrait pas être rétablie entièrement ou dans une mesure notable par des mesures de réadaptation (v. p.ex. ATFA 1962 pp. 246, 353 et 357; RCC 1963 pp. 225 et 367; ATFA 1963 pp. 279, 290, 295; RCC 1964 p. 394).
Puis la Cour de céans a précisé cette définition, en y faisant en outre entrer le concept d'irréversibilité. Elle a ainsi exposé que l'invalidité permanente n'était donnée que si l'on pouvait admettre avec une vraisemblance prédominante l'existence d'une atteinte à la santé en bonne partie stabilisée, ne conduisant pas inéluctablement au décès, essentiellement irréversible et de nature à diminuer probablement la capacité de gain d'une manière durable et dans une mesure suffisante pour ouvrir droit à une rente malgré d'éventuelles mesures de réadaptation. Le Tribunal fédéral des assurances a expliqué que seule était visée la stabilité de l'état de santé physique ou mental; qu'il fallait, dans ce domaine, se fonder sur le pronostic du médecin; que l'exigence de la stabilité ne se rapportait pas aux répercussions économiques de l'atteinte constatée; qu'un état largement stabilisé ne pouvait être réputé permanent que lorsqu'on pouvait admettre qu'il était essentiellement irréversible;
BGE 97 V 244 S. 246
que la condition de permanence requise ne concernait que la période d'activité déterminante pour l'application de la LAI; que, par conséquent, s'agissant de personnes âgées, il suffisait qu'un état de santé en bonne partie stabilisé fût irréversible jusqu'à la fin de cette période pour que l'on puisse admettre l'application de la variante 1 de l'art. 29 al. 1er LAI (v. ATFA 1964 pp. 108 et 173; 1965 pp. 130, 270, 278; RCC 1965 pp. 333 et 431; RCC 1966 p. 258).
Enfin, dans un troisième temps, le tribunal de céans a évoqué à de nombreuses reprises l'importance des deux critères de stabilité et d'irréversibilité dégagés par la jurisprudence. Il a alors insisté sur le fait que la condition première, pour que l'on puisse parler d'invalidité permanente, est l'existence d'un état en bonne partie stabilisé (largement stabilisé, dans les arrêts les plus récents); que la notion d'irréversibilité a été introduite parce qu'il est très rare de rencontrer, dans la réalité quotidienne, des états absolument stables; que ce critère accessoire est destiné à délimiter objectivement les cas d'invalidité permanente de ceux d'incapacité de gain de longue durée, seule pouvant être réputée permanente une atteinte, suffisamment stabilisée, essentiellement irréversible; que si, exceptionnellement, l'état peut être réputé absolument stable, le critère de l'irréversibilité est pratiquement sans intérêt, cette condition étant en général remplie dans une semblable hypothèse; qu'en revanche, en présence d'une atteinte relativement stabilisée seulement, il faut se montrer d'autant plus exigeant, pour admettre le caractère irréversible requis, que l'état de santé est moins nettement stabilisé. Le Tribunal fédéral des assurances a encore rappelé que les notions de stabilité et d'irréversibilité doivent être définies d'une manière purement médicale et ne concernent donc que l'état de santé. Il a toutefois admis que, s'il est établi qu'un assuré, présentant des séquelles stables et irréversibles, reprendra dans un proche avenir une activité excluant l'octroi d'une rente (à cause du phénomène de l'accoutumance à une amputation, p.ex.), le droit à la rente ne saurait naître en application de la variante 1 de l'art. 29 al. 1er LAI (v. ATFA 1966 p. 122; RCC 1968 p. 438; RCC 1970 pp. 121 et 289; RO 96 V 134; RCC 1971 pp. 365, 432 et 437).
Cette jurisprudence mérite d'être confirmée.
3.
L'état de santé de l'assuré était-il suffisamment stabilisé et essentiellement irréversible, en mars 1969, pour que l'on
BGE 97 V 244 S. 247
puisse admettre se trouver alors en présence d'une invalidité permanente au sens de la variante 1 de l'art. 29 LAI? Sans doute l'affection était-elle demeurée apparemment stationnaire plusieurs années durant, et la santé s'était-elle dégradée fort lentement. Mais l'affection n'en était pas moins évolutive, de par sa nature même, et l'état était susceptible d'aggravation. On ne saurait guère admettre que la condition première de la variante 1 soit remplie.
Pour adopter la thèse contraire, le juge cantonal relève que, de l'avis de tous les médecins, "l'état de santé de Noé Cappelin s'est définitivement stabilisé dans une incapacité totale de travail". Il est malheureusement certain, ou presque, que l'assuré ne pourra plus reprendre d'activité; mais la déduction qu'en tire le juge cantonal procède d'une confusion entre l'exigence de stabilité et d'irréversibilité de l'état - qui, la jurisprudence l'a maintes fois relevé, doit être définie d'une manière purement médicale - et la répercussion de l'affection sur la capacité de gain. De la première dépend la date d'ouverture éventuelle d'un droit; de la seconde, l'existence et la mesure de ce droit.
Quant aux remarques du mandataire de l'intimé sur le caractère suffisant de la seule irréversibilité, même sans stabilité aucune, elles sont réfutées de longue date par la jurisprudence, comme cela ressort de ce qui a été exposé plus haut.
4.
Sur le terrain de la variante 2 de l'art. 29 al. 1er LAI, la Cour de céans ne peut que se rallier aux propositions de l'Office fédéral des assurances sociales quant au point de départ et au cours de la période de 360 jours.
5.
Vu ce qui précède, le recours doit être admis, sans frais (art. 134 OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
I. Le recours est admis, dans ce sens que l'assuré a droit à une rente entière à partir du 1er octobre 1969, le jugement attaqué et la décision litigieuse étant annulés.
II. La cause est renvoyée à l'administration pour qu'elle rende une nouvelle décision fixant l'étendue des prestations dues à l'intéressé.


header:
Urteilskopf
96 III 4
2. Entscheid vom 4. April 1970 i.S. Sch.

regeste:
Regeste
Zustellung einer Betreibungsurkunde an eine betriebene Aktiengesellschaft.
Art. 65 SchKG
. Zunächst muss die Zustellung an ein Mitglied der Verwaltung oder einen Prokuristen versucht werden. Nur wenn ein solcher Vertreter der Gesellschaft in dem Lokal, wo er seine Tätigkeit für diese auszuüben pflegt, nicht angetroffen wird, darf die Zustellung an einen andern Angestellten erfolgen. Sie ist auch gültig, wenn der Angestellte nicht im Dienste der betriebenen, sondern einer andern, im gleichen Lokal tätigen Gesellschaft steht (Erw. 1).
Rechtsstillstand wegen Verhaftung.
Art. 60 SchKG
findet auch Anwendung, wenn sämtliche Organe einer Gesellschaft (insbesondere der einzige Verwaltungsrat einer Einmannaktiengesellschaft) verhaftet worden sind, sofern diese Organe nicht in der Lage sind, rechtzeitig einen Vertreter zu bestellen (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 96 III 4 S. 4
A.-
Sch. führt gegen die Firma X. AG eine Betreibung für eine Forderung von Fr. 175 000.-- nebst 5% Zins seit dem
BGE 96 III 4 S. 5
1. Januar 1967. Das Betreibungsamt erliess den Zahlungsbefehl am 29. Dezember 1969. Dieser wurde am 6. Januar 1970 durch die Post zugestellt, wobei der Postbote in der Zustellungsbescheinigung vermerkte: "Büro-Fräulein M. hat Annahme verweigert. ZB im Büro hinterlassen".
Die Firma X. AG erhob am 11. Februar 1970 Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde mit dem Begehren, die am 6. Januar 1970 erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls in der fraglichen Betreibung sei aufzuheben.
B.-
Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 24. Februar 1970 gut und hob die Zustellung des Zahlungsbefehls vom 6. Januar 1970 auf. Sie führte im wesentlichen aus, es sei fraglich, ob die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Büroangestellte M. ungesetzlich sei, weil diese nicht für die Firma X. AG, sondern für die Y. AG tätig war. Die bundesgerichtliche Praxis spreche eher für die Wirksamkeit der Zustellung. Wie es sich damit verhalte, könne jedoch offen bleiben, weil die Zustellung des Zahlungsbefehls vom 6. Januar 1970 aus einem anderen Grunde aufgehoben werden müsse. X., der einzige Verwaltungsrat der Firma X. AG, habe vom 6. Januar bis zum 5. Februar 1970 eine Gefängnisstrafe verbüsst. Die betriebene Firma sei daher vom 6. Januar 1970 an in den Genuss des Rechtsstillstandes gemäss
Art. 60 SchKG
gekommen. Da das Betreibungsamt es unterlassen habe, eine Frist für die Bestellung eines Vertreters anzusetzen, habe der Rechtsstillstand jedenfalls bis zur Entlassung von X. am 5. Februar 1970 gedauert. Dieser habe am 9. Februar 1970 vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten und am 11. Februar 1970 rechtzeitig Beschwerde erhoben. Die Zustellung des Zahlungsbefehls sei somit aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, sie nochmals ordnungsgemäss vorzunehmen.
C.-
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 24. Februar 1970 erhebt der Gläubiger Sch. Rekurs an die Schuldbetreibungs-und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Beschwerde der Schuldnerin sei abzuweisen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 65 SchKG
erfolgt die Zustellung von Betreibungsurkunden bei Betreibung einer juristischen Person oder
BGE 96 III 4 S. 6
einer Gesellschaft an den Vertreter derselben. Als Vertreter einer Aktiengesellschaft gilt jedes Mitglied der Verwaltung sowie jeder Prokurist. Werden diese Personen in ihrem Geschäftslokal aber nicht angetroffen, so kann die Zustellung auch an einen anderen Angestellten erfolgen. Wie das Bundesgericht in
BGE 88 III 18
Erw. 2 ausgeführt hat, kommt für die Ersatzzustellung nur ein Angestellter in Betracht, der in den gleichen Räumlichkeiten wie der Vertreter der Gesellschaft arbeitet und deshalb ohne weiteres in der Lage ist und aller Wahrscheinlichkeit nach nicht versäumen wird, die Betreibungsurkunde unverzüglich an den Vertreter weiterzuleiten, so dass dieser bei seiner Rückkehr ins Geschäftslokal davon Kenntnis erhält. Kein Hindernis für die Gültigkeit der Zustellung der Betreibungsurkunde wäre nach Auffassung des Bundesgerichts die Tatsache, dass der Angestellte nicht im Dienste der betriebenen, sondern einer anderen, im gleichen Lokal tätigen Gesellschaft steht (
BGE 88 III 18
Erw. 3).
Im vorliegenden Fall war die Sekretärin M., welcher der Postbote den Zahlungsbefehl aushändigte, lediglich Angestellte der Firma Y. AG. Diese Gesellschaft und die betriebene Firma benützen aber ein gemeinsames Geschäftslokal. Zudem ist der Verwaltungsratspräsident der Y. AG, X., zugleich einziger Verwaltungsrat der X. AG. Die Büroangestellte M. war daher in den gleichen Räumlichkeiten tätig wie der Vertreter der betriebenen Firma und stand zu diesem in einem Unterordnungsverhältnis, wenn auch lediglich in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident der Y. AG. Es war unter diesen Umständen zu vermuten, dass Frl. M. ohne weiteres in der Lage sein werde, den Zahlungsbefehl unverzüglich an X. weiterzuleiten. Damit ist aber der ratio legis von
Art. 65 SchKG
Genüge getan. Der Postbote brauchte nicht zu wissen, dass der einzige Verwaltungsrat der betriebenen Firma gegenwärtig im Gefängnis sass. Er war daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts berechtigt, den Zahlungsbefehl der Büroangestellten M. zu übergeben. Dass diese die Annahme der Urkunde verweigerte, schliesst die Rechtswirkungen des Zustellungsaktes nicht aus (
BGE 90 III 8
).
2.
Der einzige Vertreter der Schuldnerin hatte seine Freiheitsstrafe am 6. Januar 1970, dem Tage der Zustellung des Zahlungsbefehls, bereits angetreten. Dies wird zwar vom Rekurrenten bezweifelt, ist aber im angefochtenen Entscheid für
BGE 96 III 4 S. 7
das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 81 in Verbindung mit
Art. 63 Abs. 2 OG
).
Unter diesen Umständen stellt sich die Frage, ob die Firma X. AG sich auch auf
Art. 60 SchKG
berufen und für sich den Rechtsstillstand in Anspruch nehmen könne. Nach dem Wortlaut von
Art. 60 SchKG
kommt diese Rechtswohltat nämlich nur einer natürlichen Person, die während ihrer Verhaftung betrieben wird und keinen Vertreter hat, zu. Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf
BGE 65 III 122
angenommen, dass
Art. 60 SchKG
auch auf Aktiengesellschaften Anwendung finde, sofern deren Verwaltung einem einzigen Mann obliegt, der verhaftet worden ist. Im angeführten Urteil aus dem Jahre 1939 hat das Bundesgericht dargelegt, dass der damalige
Art. 57 SchKG
, welcher nur von Personen sprach, auch für Gesellschaften, deren sämtliche Vertreter sich im Militärdienste befinden, Geltung haben solle. Hiegegen wendet der Rekurrent ein, Art. 57 sei anlässlich der Teilrevision des SchKG vom 28. September 1949 geändert und mit den Art. 57 a-e ergänzt worden. In
Art. 57 e SchKG
habe die in
BGE 65 III 122
enthaltene Auffassung Eingang gefunden. Indem der Gesetzgeber
Art. 60 SchKG
unverändert gelassen habe, habe er eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass der Rechtsstillstand den Gesellschaften nur zukommen solle, wenn ihre Organe sich im Militärdienste befinden, nicht aber, wenn sie verhaftet worden sind.
Dieser Argumentation kann indessen nicht beigepflichtet werden. Die Teilrevision des SchKG von 1949 hatte lediglich den Zweck, dem Abbau der ausserordentlichen Vollmachten des Bundesrates zu dienen und das Notrecht auf dem Gebiete der Zwangsvollstreckung in das ordentliche Recht überzuführen (vgl. die Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über eine Teilrevision des SchKG, BBl 1948 I S. 1220). Da
Art. 57 SchKG
durch Art. 16 der Verordnung des Bundesrates über vorübergehende Milderungen der Zwangsvollstreckung vom 17. Oktober 1939 abgeändert worden war, drängte sich seine Revision und Ergänzung bei dieser Gelegenheit auf. Es bestehen aber gar keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber anlässlich dieser Teilrevision
Art. 60 SchKG
absichtlich unverändert gelassen und damit habe zum Ausdruck bringen wollen, der Rechtsstillstand komme nur solchen Gesellschaften zugute, deren Organe sich im Militärdienst befinden. Es mag
BGE 96 III 4 S. 8
sein, dass dem Rechtsstillstand wegen Militärdienstes auch wehrpolitische Erwägungen zugrunde liegen (vgl.
BGE 95 III 7
und
BGE 66 III 50
Erw. 1). Trotzdem lassen sich auch genügend Gründe für die Ausdehnung der Schutzbestimmung von
Art. 60 SchKG
auf Gesellschaften, deren sämtliche Organe verhaftet sind, anführen; denn auch eine Gesellschaft ist in dieser Situation zur angemessenen Wahrung ihrer Rechte im Vollstreckungsverfahren nicht oder nur unter sehr erschwerten Umständen in der Lage (KILLER, Betreibungsferien und Rechtsstillstand, Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs, 1966 S. 2). Es soll daher nicht nur eine natürliche Person, die verhaftet worden ist, in den Genuss dieser Rechtswohltat gelangen, sondern auch eine Gesellschaft, deren sämtliche Organe verhaftet worden sind, insbesondere wenn es sich dabei um den einzigen Verwaltungsrat einer Einmannaktiengesellschaft handelt (solange dieses Gebilde von der Rechtsordnung geduldet wird). Eine unterschiedliche Behandlung der beiden Fälle würde sich nicht rechtfertigen, da der Grund, welcher den betriebenen Schuldner am Handeln hindert, in beiden der gleiche ist. Überdies kommt der Vorschrift von
Art. 60 SchKG
keine praktische Bedeutung zu, wenn die Freiheitsstrafe mindestens ein Jahr dauert; denn in diesem Fall muss die Vormundschaftsbehörde gemäss
Art. 371 ZGB
einen Vormund bestellen, und bis dahin werden die Betreibungsurkunden der Vormundschaftsbehörde zugestellt (KILLER, a.a. O., S. 7).
3.
Art. 60 SchKG
gilt indessen nur mit einer gewissen Einschränkung auch für Gesellschaften, deren sämtliche Organe verhaftet sind. Der Rekurrent macht nämlich für den Fall, dass das Bundesgericht diese Bestimmung grundsätzlich auch für Gesellschaften als anwendbar erklären sollte, geltend, der Schuldnerin sei es schon geraume Zeit vor dem 6. Januar 1970 bekannt gewesen, dass ihr einziger Verwaltungsrat eine Freiheitsstrafe zu verbüssen habe. Sie wäre daher verpflichtet gewesen, ein neues Organ zu wählen oder für die Zeit der Abwesenheit von X. einen anderen Vertreter zu bestellen. Der Rekurrent verweist in diesem Zusammenhang auf
BGE 71 III 26
. In diesem Urteil hat das Bundesgericht festgehalten, es könne von den Gesellschaften, deren Organe sich im Militärdienst befinden, ohne weiteres verlangt werden, dass sie während der Abwesenheit ihrer gewöhnlichen Vertreter neue Organe wählen oder Stellvertreter bestimmen; denn in normalen Zeiten würden die Wehrpflichtigen
BGE 96 III 4 S. 9
nicht kurzfristig zu längeren Dienstleistungen einberufen. Der Gesetzgeber hat diesen Gedanken dann anlässlich der Teilrevision von 1949 in
Art. 57 e SchKG
aufgenommen. Danach finden die Bestimmungen über den Rechtsstillstand auch auf Gesellschaften Anwendung, deren Vertreter sich im Militärdienst befindet, solange sie nicht in der Lage sind, einen anderen Vertreter zu bestellen.
Die gleichen Überlegungen besitzen aber auch ihre Gültigkeit für Gesellschaften, deren Organe eine Freiheitsstrafe zu verbüssen haben. Wenn das Datum des Strafantritts den betreffenden Organen schon längere Zeit zum voraus bekannt ist, so ist ihnen zuzumuten, für die Vertretung der Gesellschaft während ihrer Abwesenheit rechtzeitig die notwendigen Anordnungen zu treffen. Eine Gesellschaft soll sich daher - in Analogie zur Regelung in
Art. 57 e SchKG
- nur dann auf
Art. 60 SchKG
berufen können, wenn ihre Organe nicht in der Lage sind, rechtzeitig einen anderen Vertreter zu bestellen. Der Grundgedanke von
Art. 60 SchKG
, nämlich der Schutz des Schuldners, würde sonst zu fremden Zwecken missbraucht.
4.
Es ist durchaus möglich, dass X., dem einzigen Verwaltungsrat der betriebenen Firma, der wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden war, schon geraume Zeit zum voraus bekannt war, dass er vom 6. Januar bis 5. Februar 1970 eine Freiheitsstrafe zu verbüssen hatte. Der angefochtene Entscheid enthält darüber keine Feststellung. Es muss daher zuerst untersucht werden, wie es sich damit verhält, bevor die Frage, ob der Firma X. AG der Rechtsstillstand mit Recht gewährt worden ist oder nicht, entschieden werden kann. Der angefochtene Entscheid ist demgemäss aufzuheben, und die Sache ist zur entsprechenden Ergänzung des Tatbestandes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ergeben die vorzunehmenden Abklärungen, dass X. für die Zeit seiner Abwesenheit vernünftigerweise einen Vertreter hätte bestellen können, so ist der betriebenen Gesellschaft der Rechtsstillstand nach Art. 60 Sch KG zu verweigern, und die Betreibung ist fortzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Tatbestandes im Sinne der Erwägungen und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
125 III 384
66. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurs-kammer von 18. Oktober 1999 i.S. O. AG (Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 65 SchKG
; Zustellung von Betreibungsurkunden.
Betreibungsurkunden können den in
Art. 65 Abs. 1 SchKG
als Vertreter genannten Personen auch ausserhalb des Geschäftslokals der betriebenen juristischen Person oder Gesellschaft zugestellt werden, ohne dass vorgängig versucht werden muss, sie im Geschäftslokal zuzustellen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 125 III 384 S. 384
A.-
Gegen die in Olten domizilierte O. AG ist von der O. GmbH (Deutschland) für eine Forderung von Fr. 1'818'296.80 (zuzüglich Zins und Kosten) die Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Olten-Gösgen und für eine Forderung von Fr. 564'109.30 (zuzüglich Zins und Kosten) die Betreibung Nr. xx desselben Amtes eingeleitet worden. Die Zahlungsbefehle in diesen beiden Betreibungen wurden am 30. April 1999 rechtshilfeweise der in Tägerwilen wohnhaften S.H., kollektiv zeichnungsberechtigte Prokuristin der Schuldnerin, zugestellt.
Am 8. Juli 1999 beschwerte sich die O. AG bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn. Die Beschwerdeführerin erklärte, sie habe durch eine Kopie des Konkursbegehrens vom 28. Juni 1999, das ihr vom Vertreter der Gläubigerin zugestellt worden sei, erstmals von den Zahlungsbefehlen Kenntnis erhalten. Sie sei eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in Olten, wo während der Bürozeit auch Angestellte anzutreffen seien. Das Betreibungsamt habe die Zahlungsbefehle nie in Olten zugestellt, sondern direkt einer Prokuristin an deren Privatadresse. Das sei rechtswidrig; denn Betreibungsurkunden seien im Geschäftslokal der betriebenen Gesellschaft zuzustellen und könnten erst, wenn dort niemand anzutreffen sei, einem Vertreter an dessen privatem Wohnsitz zugestellt werden.
BGE 125 III 384 S. 385
Die kantonale Aufsichtsbehörde erachtete die Beschwerde als verspätet und trat daher mit Urteil vom 18. August 1999 nicht darauf ein.
B.-
Die O. AG zog die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter, welche die Beschwerde abwies.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die im angefochtenen Urteil getroffene Feststellung, dass die Zahlungsbefehle in den Betreibungen Nrn. x und xx des Betreibungsamtes Olten-Gösgen am 30. April 1999 requisitorisch der in Tägerwilen wohnhaften S.H. zugestellt worden sind, wird von der Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkannt. S.H. war im Zeitpunkt der Zustellung Prokuristin der Beschwerdeführerin, also eine Vertreterin der Schuldnerin, der nach Massgabe von
Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
Betreibungsurkunden zugestellt werden können. Die Zahlungsbefehle sind durch die Prokuristin in die Hände einer jener natürlichen Personen gelangt, die für die Gesellschaft handeln können (
BGE 118 III 10
E. 3a).
b) Vergeblich versucht die Beschwerdeführerin, etwas zu ihren Gunsten daraus abzuleiten, dass die Zustellungsbefehle auf Anhieb der Prokuristin an ihrer Privatadresse zugestellt wurden und dass nicht vorgängig eine Zustellung im Geschäftslokal der Schuldnerin angestrebt wurde. Im angefochtenen Urteil wird zutreffend auf die Rechtsprechung (
BGE 72 III 71
) verwiesen, wonach Betreibungsurkunden den in
Art. 65 Abs. 1 SchKG
als Vertreter genannten Personen auch ausserhalb des Geschäftslokals der betriebenen juristischen Person oder Gesellschaft gültig zugestellt werden können. Dass die Zustellung an juristische Personen oder an Gesellschaften, die ein Geschäftslokal haben, rechtswirksam nur an diesem Ort geschehen könne, folge aus
Art. 65 Abs. 2 SchKG
nicht, ist in diesem Entscheid erklärt worden, aus dessen Sachverhalt hervorgeht, dass der Zahlungsbefehl dem volljährigen Sohn eines Vertreters der betriebenen Genossenschaft - und ausserhalb von deren Geschäftslokal - ausgehändigt wurde.
Wenngleich die Beschwerdeführerin einen Autor zu nennen weiss, nach dessen Auffassung Betreibungsurkunden grundsätzlich im Geschäftslokal der betriebenen Gesellschaft zuzustellen sind und dem Vertreter nur in seiner Wohnung zugestellt werden können, wenn dieser im Geschäftslokal nicht anzutreffen ist oder gar kein
BGE 125 III 384 S. 386
Geschäftslokal existiert (ANGST, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 65 N. 9), schliessen sich andere Autoren der zitierten Rechtsprechung an, ohne daran Kritik zu üben (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne, 1999, Art. 65 N. 45; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage Zürich 1997, S. 280). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist auch von kantonalen Aufsichtsbehörden übernommen worden (BlSchK 1993, S. 140 ff.: Graubünden; BlSchK 1994, S. 185: Schaffhausen); und die Zustellung unmittelbar am Wohnort eines Vertreters der betriebenen Gesellschaft - womit dem Zweck der gesetzlichen Regelung nachgelebt wird - ist denn auch gang und gäbe (BlSchK 1994, S. 187). Durch die Gesetzesrevision vom 16. Dezember 1994 ist daran nichts geändert worden (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, op.cit., Art. 65 N. 1).


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Urteilskopf
107 IV 128
35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. August 1981 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 251, 253 StGB
. Realkonkurrenz?
Wer eine wahrheitswidrige Bescheinigung der Depositenstelle erwirkt, wonach das einbezahlte Kapital der Aktiengesellschaft nach dem Eintrag im Handelsregister zur freien Verfügung steht, und diese inhaltlich unwahre Urkunde dann zur Täuschung im Sinne von
Art. 253 StGB
verwendet, erfüllt die Tatbestände von
Art. 251 und 253 StGB
in Realkonkurrenz.

text:
Erwägungen
ab Seite 128
BGE 107 IV 128 S. 128
Aus den Erwägungen:
3.
b) Das Obergericht hat in allen diesen Fällen, die der Wahrheit nicht entsprechende Bescheinigung der Depositenstelle, das Kapital stehe der Aktiengesellschaft nach dem Eintrag im Handelsregister zur freien Verfügung, als Falschbeurkundung im
BGE 107 IV 128 S. 129
Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
(- "eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden lässt" -) qualifiziert und zudem das nachfolgende Erstellenlassen von Gründungsurkunden und Handelsregistereinträgen (öffentlicher Urkunden) gemäss
Art. 253 StGB
als Erschleichen einer Falschbeurkundung erfasst. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird bestritten, dass Konkurrenz zwischen diesen beiden Tatbeständen anzunehmen sei, Art. 253 sei im Verhältnis zu
Art. 251 StGB
die allein anzuwendende Spezialnorm, bei der vorangehenden Beurkundung der Einzahlungsbestätigung handle es sich um eine straflose Vortat.
Dieser Einwand ist unzutreffend. Wie der Kassationshof bereits in
BGE 81 IV 248
entschieden hat, wird durch
Art. 253 StGB
die vorangehende Erstellung einer inhaltlich unwahren Urkunde, welche dann zur Erschleichung der falschen Beurkundung verwendet wird, nicht miterfasst. Die Täuschung des Beamten im Sinne von
Art. 253 StGB
muss nicht notwendigerweise mit einer inhaltlich unwahren Urkunde erfolgen. Geht aber eine gewöhnliche Falschbeurkundung voraus, so besteht kein sachlicher Grund, Art. 251 nicht in Konkurrenz zu Art. 253 ebenfalls anzuwenden. Dass im Falle der Scheineinzahlung des Aktienkapitals Gründungsurkunde und Handelsregistereintrag sich ohne inhaltlich unwahre Einzahlungsbestätitung kaum erreichen lassen, spricht nicht gegen die Zulässigkeit der Konkurrenz von
Art. 251 Ziff. 1 und
Art. 253 StGB
. Die Bezugnahme des Beschwerdeführers auf das Lehrbuch von STRATENWERTH beruht auf einem Irrtum: STRATENWERTH behandelt an der zitierten Stelle (Besonderer Teil II S. 199) nicht die Frage, ob eine vorangehende, die Täuschung des Beamten vorbereitende Falschbeurkundung eine straflose Vortat sei oder in Konkurrenz zu Art. 253 gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
geahndet werden müsse, sondern er äussert sich lediglich zur Möglichkeit einer Idealkonkurrenz zwischen mittelbarer Falschbeurkundung in einer öffentlichen Urkunde gemäss
Art. 251 Ziff. 2 StGB
und der Erschleichung einer Falschbeurkundung gemäss
Art. 253 StGB
und findet die Lösung zu Recht in der Spezialität von Art. 253, d.h. eine unter Art. 253 fallende Handlung kann nicht gleichzeitig gemäss
Art. 251 Ziff. 2 StGB
bestraft werden. Damit ist aber die hier in Frage stehende Realkonkurrenz zwischen einer vorangehenden mittelbaren Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 und der nachherigen Verwendung der inhaltlich unwahren Urkunde zur Täuschung im Sinne von
Art. 253 StGB
keineswegs ausgeschlossen.


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Urteilskopf
91 I 306
49. Estratto della sentenza 13 ottobre 1965 sui ricorsi Bianchi e diversi contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
.
Soweit Art. 37 des Tessiner Sanitätsgesetzes die Bewilligung zum Betrieb einer Apotheke davon abhängig macht, dass der sie leitende Apotheker ihr Eigentümer sei, und soweit er den Apothekern verbietet, Eigentümer mehrerer Apotheken zu sein, ist er mit dem Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit unvereinbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 91 I 306 S. 307
Il 18 dicembre 1954, il legislatore ticinese ha emanato una nuova legge sanitaria, con la quale ha fra altro disciplinato la gerenza delle farmacie. Il relativo art. 37 dispone quanto segue:
"Nessuno può aprire una nuova farmacia od assumere la direzione di una farmacia già esistente senza l'autorizzazione del dipartimento.
L'autorizzazione è strettamente personale e non può essere concessa che a un farmacista in possesso del libero esercizio nel Cantone e proprietario della farmacia da lui gerita.
Un farmacista non può essere proprietario di più farmacie.
In caso di decesso del titolare, la farmacia, quando non si intenda continuarne l'esercizio, deve essere ceduta entro il termine di cinque anni a un farmacista. Questo termine potrà essere congruamente prolungato dal dipartimento ove un figlio del defunto o un fratello o un nipote o un abiatico abbia nel frattempo iniziato gli studi accademici di farmacia o di chimica.
Fino alla cessione la gerenza provvisoria dovrà essere affidata a un farmacista ammesso al libero esercizio.
L'autorizzazione non può essere concessa a una associazione, fondazione o società commerciale, eccezion fatta per le società in nome collettivo i cui soci sono tutti in possesso del libero esercizio della farmacia."
L'art. 39 prescrive:
"Ogni farmacia deve essere personalmente e regolarmente gerita dal farmacista autorizzato.
La preparazione dei medicamenti deve essere eseguita solo da farmacisti o da assistenti autorizzati."
La situazione delle farmacie esistenti non in regola con le nuove norme è stata disciplinata nelle "disposizioni transitorie e finali" con l'art. 176 che dispone segnatamente quanto segue:
"Le farmacie di proprietà di società commerciale o di non farmacisti all'entrata in vigore della presente legge, possono continuare la loro attività con la medesima ragione sociale, per un periodo di 10 anni..."
La nuova legge è entrata in vigore il 10 luglio 1955.
Il 30 luglio 1964, il Dipartimento delle opere sociali avvertiva i proprietari di farmacie non personalmente ammessi al libero
BGE 91 I 306 S. 308
esercizio della professione di farmacista o non dirigenti personalmente la farmacia, che per il 10 luglio 1965, data di scadenza della validità dell'art. 176 LS, sarebbe stata decretata la chiusura delle farmacie in contrasto con l'art. 37 LS.
Sette proprietari di farmacie provocarono una formale decisione del Dipartimento e, avuta conferma della diffida suesposta, interposero ricorso al Consiglio di Stato, facendo valere, in particolare, che la decisione del Dipartimento ledeva il principio costituzionale della libertà di commercio.
Il Consiglio di Stato ha respinto i ricorsi, adducendo che ad esso non incombeva di esaminare la costituzionalità degli
art. 37 e 176
cpv. 1 LS, ma di applicarli. D'altronde, la decisione impugnata corrispondeva alla lettera e allo spirito della legge.
Ognuno dei sette proprietari di farmacie ha tempestivamente interposto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, chiedendo l'annullamento della decisione governativa che lo concerne.
Il Consiglio di Stato ha presentato le sue osservazioni di risposta, proponendo che i ricorsi siano respinti. Esso ammette che gli
art. 37 e 176
LS restringono la libertà di commercio, ma afferma che tale limitazione è stata disposta nell'ambito delle competenze riservate ai Cantoni in virtù dell'art. 31 cpv. 2 CF.
Erwägungen
Considerando in diritto:
5.
La preparazione e la vendita di medicinali sono di carattere scientifico e commerciale e godono, pertanto, della libertà di commercio, garantita dall'art. 31 CF. La legislazione cantonale può tuttavia apportarvi restrizioni in due sensi: tali attività, in quanto si svolgano nell'esercizio di una professione liberale, possono essere subordinate dai Cantoni ad un certificato di abilitazione (art. 33 CF); in quanto oggetto di impresa commerciale, possono essere assoggettate a prescrizioni di polizia emanate a tutela dell'ordine, della salute e della sicurezza del pubblico (cfr. RU 79 I 121). Invece interessi di ordine sindacale o di categoria non giustificano una limitazione della libertà di commercio (RU 80 I 126 ultimo capoverso, 143/44).
In concreto, le restrizioni concernenti l'abilitazione dei farmacisti non sono in discussione. Il Consiglio di Stato, nella sua risposta, si è infatti limitato a contestare i ricorsi in quanto intesi a dimostrare l'incostituzionalità delle disposizioni che non consentono, a chi non è personalmente ammesso all'esercizio della
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professione di farmacista, di essere proprietario di una farmacia e anche a chi si trova in tali condizioni di averne più di una. Resta pertanto solo da stabilire se dette restrizioni alla libertà di commercio si mantengano nell'ambito di norme di polizia cantonale e se siano proporzionate, vale a dire se non siano limitative oltre quanto lo esige lo scopo perseguito (RU 88 I 67 consid. 2 e citazioni).
6.
Il problema sollevato dalla legge ticinese, purnon essendo mai stato posto in termini così radicali, non è completamente nuovo alla giurisprudenza del Tribunale federale.
La sentenza del 1919 (RU 45 I 141), citata dalle ricorrenti Chiappa, Viganello SA e sorelle Bianchi, non è stata fondata sull'art. 31, bensì sull'art. 4 CF in applicazione del § 58 della legge sanitaria del Cantone di Argovia, e non è perciò pertinente al caso di cui qui si tratta. Invece, in una sentenza del 1921, il Tribunale federale, pur riconoscendo che di regola la salute e la sicurezza pubbliche possono essere sufficientemente garantite affidando la farmacia alla direzione indipendente di un impiegato abilitato all'esercizio della professione di farmacista, ha ammesso che tali interessi pubblici sono anche più efficacemente protetti, esigendo che la farmacia sia gerita a nome del farmacista diplomato (RU 47 I 403/404). Esso ne ha concluso che la norma del diritto zurighese, in base alla quale l'autorità aveva negato la concessione della farmacia ad una cooperativa, non era incompatibile con gli
art. 31 e 33
CF.
In una sentenza inedita del 19 giugno 1931 (Scholz e Füssel & Zinn c. Regierungsrat Zurigo), sempre in relazione al § 26 della legge zurighese, il Tribunale federale ha confermato il precedente giudizio, nel senso che l'autorità cantonale poteva negare a delle società in nome collettivo l'esercizio di farmacie sotto la ragione sociale iscritta nel registro di commercio, ed esigere che nella ditta titolare della farmacia figurassero soltanto gli interessati in possesso della patente di farmacisti. Il Tribunale federale ha però aggiunto (pag. 19) che non dovevasi con ciò escludere la possibilità per altre persone di essere interessate al risultato economico della farmacia e al relativo inventario. Tale questione venne lasciata allora insoluta, così come anche in occasione di una nuova sentenza del 1933 (RU 59 I 193), nella quale le norme della legge sanitaria lucernese vennero giudicate compatibili con l'art. 31 CF, in quanto stabilivano l'esigenza "dass die Person, welche dem Betrieb tatsächlich vorsteht, ihn
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"besorgt" (führt), zugleich auch diejenige sei, auf deren Namen und damit Verantwortung nach aussen es geht" (pag. 194).
In tutti questi casi si trattava perciò di giudicare sulla validità di norme esigenti che responsabile di fronte allo Stato e ai terzi fosse sempre un farmacista diplomato, titolare di un'unica farmacia. Secondo la dottrina (MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, p. 144 e referto in atti del prof. Huber), la suesposta giurisprudenza non regge. La stessa non può, ad ogni modo, essere reputata vincolante per il giudizio sulla compatibilità con l'art. 31 CF delle controverse norme ticinesi, le quali pongono il problema in termini diversi.
Comunque e contrariamente a quanto afferma il Consiglio di Stato nella risposta al ricorso, non si vede come la sicurezza e la salute pubbliche siano più efficacemente salvaguardate coll'esigere che il titolare responsabile della farmacia ne sia anche il proprietario. Con motivi almeno altrettanto validi, si potrebbe affermare, specie quando la proprietaria è una persona giuridica, che le farmacie appartenenti a persone diverse dal farmacista responsabile offrono maggior garanzie di corretto esercizio della professione, per effetto della reciproca sorveglianza fra le parti interessate e grazie alle maggiori possibilità di controllo offerte alla autorità di vigilanza. Ad ogni modo, anche se la tesi del Consiglio di Stato potesse essere condivisa, i vantaggi che la stessa potrebbe offrire sarebbero sproporzionati alla grave limitazione della libertà di commercio disposta dalla legge ticinese. Non si giustificherebbe, ad esempio, dato il rilevante impiego di danaro richiesto per l'acquisto o l'apertura di una farmacia, di negare ad un farmacista diplomato privo di mezzi la possibilità di dirigere una farmacia messa a disposizione da un terzo.
In realtà, siffatte disposizioni possono essere dettate solo da motivi e considerazioni di politica economica e da interessi di categoria che non giustificano una restrizione della garanzia sancita all'art. 31 CF.
Tale è certamente il caso della legge ticinese, perchè non risulta che le controverse restrizioni siano state giustificate da inconvenienti verificatisi nella applicazione della vecchia legge del 1924, la quale si limitava ad esigere la personale e continua gestione da parte del farmacista autorizzato (art. 26). Le parti non hanno prodotto una documentazione dei materiali legislativi, ma da una citazione - la cui esattezza non è contestata - esposta nel ricorso della Pharmaca Moretti SA e desunta dai
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verbali del Gran Consiglio (1954, p. 347 e seg.), risulta la seguente dichiarazione fatta dalla Commissione parlamentare speciale al Gran Consiglio:
"Allo scopo di far scomparire il pericolo di speculazioni commerciali in questo campo viene introdotto il principio che l'autorizzazione di aprire e gerire una farmacia non può essere concessa che a un farmacista in possesso del libero esercizio... Tale draconiana disposizione tende a proteggere i farmacisti."
Questo scopo di tutela economica di una categoria è messo in evidenza anche nel rapporto per il 1964, inviato nel febbraio 1965 dall'Ordine dei farmacisti ai suoi membri, nel quale è detto fra altro quanto segue:
"Rileveremo comunque con compiacimento come la legge, in questi due lustri, abbia contenuto e limitato il numero delle fondazioni di nuove farmacie, all'opposto di quanto verificatosi antecedentemente. Ciò ha contribuito a consolidare la posizione assai precaria di parecchie farmacie, evitandone un preoccupante peggioramento che, compromettendo la situazione economica delle singole farmacie, avrebbe anche pregiudicato lo stesso serio o coscienzioso servizio alla clientela."
Le controverse norme della legge ticinese non sono pertanto compatibili con l'art. 31 CF.
7.
L'obbligo di chiusura della farmacia motivato dal fatto che il farmacista gerente non ne è proprietario essendo incostituzionale, non si può neppure vietare a un farmacista di possederne più di una, a condizione naturalmente che ogni farmacista sia personalmente e regolarmente diretta da un farmacista autorizzato (art. 39 cpv. 1 LS). Altrettando dicasi della prescrizione dell'art. 37 cpv. 6, in quanto vieta le farmacie appartenenti a persone giuridiche. Infatti, entrambe queste ultime prescrizioni non sono altro che il corollario della regola principale suesposta e possono anch'esse essere dettate soltanto da motivi di politica economica.
Le decisioni impugnate essendo fondate sulle suindicate norme incostituzionali, i sette ricorsi devono essere accolti.