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Urteilskopf
94 I 120
19. Urteil vom 20. März 1968 i.S. Überparteiliches Initiativkomitee gegen Einwohnergemeinde Zofingen und Regierungsrat des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Volksinitiativrecht in Gemeindesachen.
Eine Gemeindeinitiative darf dem Recht von Bund und Kantonen nicht widersprechen, nicht offensichtlich undurchführbar sein und ferner dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht zuwiderlaufen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 94 I 120 S. 120
A.-
In der Versammlung vom 21. Januar 1965 genehmigte die Einwohnergemeinde Zofingen ein Projekt für den Bau eines Verwaltungsgebäudes der städtischen Werke und eines Werkhofes des Bauamtes auf der "Falkeisenmatte". Gleichzeitig bewilligte sie zulasten der städtischen Werke einen Baukredit von 6,1 Mio und zulasten der Einwohnerkasse einen solchen von 3,3 Mio Franken. Die Einwohnergemeindeversammlung ermächtigte sodann den Gemeinderat, die erforderlichen Geldmittel auf dem Darlehenswege oder durch ein Anleihen zu beschaffen. Sie beschloss ausserdem, das für den Bau notwendige Land der "Falkeisenmatte" dem Spitalgut mit Fr. 70.-/m2 zu entschädigen. Die genannten Beschlüsse kamen laut Protokollauszug bei Anwesenheit von 1100 Stimmberechtigten "mit grosser Mehrheit gegen höchstens 15 Neinstimmen" zustande.
B.-
Die Gemeinde Zofingen führte auf den 1. Januar 1966 die ausserordentliche Gemeindeorganisation ein. Diese sieht
BGE 94 I 120 S. 121
ein Gemeindeparlament, den sog. Einwohnerrat, vor und lässt die Gesamtheit der Stimmberechtigten ihre Rechte durch die Urne ausüben. Das aargauische Gesetz über die ausserordentliche Gemeindeorganisation vom 15. Mai 1962 (GaOG) bestimmt ferner u.a. folgendes:
"§ 12 Initiative
1. Voraussetzung
Ein Zehntel der Stimmbürger kann in Form einer allgemeinen Anregung oder eines ausgearbeiteten Entwurfs die Behandlung von Gegenständen, die in die Zuständigkeit der Gemeinde oder des Einwohnerrates fallen, beim Präsidenten des Einwohnerrates verlangen."
C.-
Am 10. Februar 1967 reichte ein "Komitee für Volksbefragung" beim Präsidenten des Einwohnerrates von Zofingen eine Initiative ein (Initiative I), wonach "jeglicher Neubau der Gemeinde, städt. Werke inbegriffen, zurückzustellen ist, bis der Gesamtplan für alle noch zu erstellenden Hochbauten vorliegt". Der Gemeinderat beantragte am 23. Februar 1967 dem Einwohnerrat, diese Initiative ungültig zu erklären, weil die an die Mitbürger gerichteten Karten lediglich den Unterschriftsvermerk "Das Komitee" trugen und somit in Verletzung von Art. 9 der Gemeindeordnung die Namen der zum Rückzug berechtigten Personen nicht bekanntgegeben worden seien; ferner enthielten die Initiativbogen die Strafbestimmung von
Art. 282 StGB
betr. Wahlfälschungen nicht, obwohl das aargauische Recht dies vorschreibt.
Am 15. März 1967 reichte ein "Überparteiliches neues Initiativkomitee" eine weitere Initiative ein (Initiative II), welche 295 Unterschriften trug. Die Initiativbogen enthalten folgenden Text:
"Bis zur Fertigstellung der Gesamtplanung für alle noch zu erstellenden Hochbauten der Stadt Zofingen sollen die Werkbauten des Bauamtes und der städtischen Werke auf der Falkeisenmatte sofort zurückgestellt und in Bezug auf Standort und Finanzbedarf neu überprüft werden.
Zum Rückzug dieser Initiative gemäss Gemeindeordnung ist das wie folgt zusammengesetzte neue Initiativkomitee berechtigt:
Hans Gilli, Kaufmann
Max Hool, dipl. Ing. ETH
Hans Maurer, Dr. phil.
Henri Picard, Dr. med.
Albert Schumacher, Dr. iur.
BGE 94 I 120 S. 122
Anton Uhlmann, Architekt."
Mit Schreiben vom 17. März beantragte der Gemeinderat dem Einwohnerrat, die Initiative II aus materiellen Gründen als unzulässig zu bezeichnen und als dahingefallen zu erklären; ausserdem sei zu entscheiden, ob die Initiative nicht auch aus formellen Gründen ungültig erklärt werden müsse.
Der Einwohnerrat beriet die beiden Initiativen in seiner Sitzung vom 21. März 1967. Er behandelte zuerst die Initiative I und erklärte sie mit 36 Stimmen bei einer Enthaltung wegen Formmängeln als ungültig. Hinsichtlich der Initiative II beschloss der Rat mit 26 Stimmen, sie aus materiellen Gründen für unzulässig zu erklären; 4 Stimmen sprachen sich für eine Erheblicherklärung aus. Für den weiteren Antrag des Gemeinderates, die Initiative II auch aus formellen Gründen als ungültig zu erklären, stimmte kein Mitglied des Einwohnerrates; deren 2 stimmten dagegen und 31 enthielten sich der Stimme.
D.-
Das "Überparteiliche neue Initiativkomitee" zog den Beschluss des Einwohnerrates an die Aufsichtsbehörde, die Direktion des Innern, und deren ablehnenden Entscheid an den Regierungsrat des Kantons Aargau weiter. Dieser wies am 9. Juni 1967 ein vorsorgliches Gesuch um Einstellung der Bauarbeiten auf der "Falkeisenmatte" und am 31. August 1967 die Beschwerde selber ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, die Initianten forderten die Wiedererwägung des rechtsgültig gefassten und nicht mit Beschwerde angefochtenen Gemeindeversammlungsbeschlusses vom 21. Januar 1965. Ein derartiger Antrag könne jedoch nach Sinn und Zweck der Initiative nicht deren Gegenstand sein. Bis zur Einführung der ausserordentlichen Gemeindeorganisation hätten die Initianten die Möglichkeit gehabt, der Gemeindeversammlung die Wiedererwägung zu beantragen, allenfalls sogar die Einberufung einer ausserordentlichen Gemeindeversammlung zur Behandlung dieses Antrages zu verlangen. Bei der ausserordentlichen Gemeindeorganisation beständen dagegen nur die in Gesetz und Gemeindeordnung vorgesehenen Mitwirkungsrechte der Bürger; dort sei der Antrag auf Wiedererwägung gefasster Beschlüsse weder als Vorstoss eines einzelnen Stimmberechtigten noch als Aktion einer Gruppe vorgesehen. Dieser Unterschied entspreche dem Systemwechsel, der mit der Schaffung eines Einwohnerrates gegeben sei. Mit der Initiative müsse nach deren Sinn und Zweck ein bestimmtes Handeln der Behörde gefördert werden. Dagegen könne sie sich nicht auf die nachträgliche
BGE 94 I 120 S. 123
Negation eines rechtskräftigen Gemeindebeschlusses beschränken. Um gültig zu sein, müsse die Initiative positive neue Vorschläge enthalten. Diesfalls wäre sie selbst dann gültig, wenn ihre Annahme gewisse bereits erfolgte Aufwendungen überflüssig machte und so für die Gemeinde eine finanzielle Einbusse bringen sollte.
Die Rügen allfälliger Mängel des Verfahrens vor dem Gemeinderat brauchten nicht geprüft zu werden, wenn die Initiative ohnehin als ungültig erklärt werden müsse.
Zwar seien nach Art. 7 GO Initiativbegehren, die aus "formellen Gründen" abgelehnt werden, nicht der Volksabstimmung zu unterstellen. Aus dieser Bestimmung schlössen die Beschwerdeführer aber zu Unrecht, dass materiell mangelhafte Initiativen vor das Volk gebracht werden müssen. Vielmehr wolle Art. 7 GO alle Initiativen erfassen, deren Ungültigkeit gemäss § 37 der VV zum GaOG der Einwohnerrat festgestellt habe.
E.-
Gegen diesen Entscheid führt Dr. iur. Albert Schumacher "als Mitglied und in Übereinstimmung mit dem Überparteilichen neuen Initiativkomitee Zofingen" staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 84, 85 lit. a sowie
Art. 87 OG
. Er stellt folgende Anträge:
"1. Der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 31. August 1967 sei aufzuheben.
2. Anstelle des Beschlusses des Einwohnerrates der Gemeinde Zofingen, der aus formellen und materiellen Gründen aufzuheben sei, soll die Initiative des Überparteilichen neuen Initiativkomitees vom 15. März 1967 als gültig zustandegekommen bezeichnet werden (Feststellungsbegehren).
3. Die unrichtige Publikation des Beschlusses des Einwohnerrates vom 21. März 1967 im Amtsblatt und als "amtliche Mitteilung" in den Tageszeitungen (Bsp.: Zofinger Tagblatt vom 28. März 1967), in der eine von anderer Seite lancierte, nicht formulierte Initiative, mit der formulierten Initiative des "Überparteilichen Komitees" verwechselt wurde, sei im Interesse der Rechtssicherheit richtigzustellen."
Die einzelnen Rügen und ihre Begründung sind, soweit nötig, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
F.-
Der Regierungsrat des Kantons Aargau schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Gemeinderat von Zofingen beantragt, die Beschwerde abzuweisen, "sofern und soweit darauf eingetreten werden sollte".
BGE 94 I 120 S. 124
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Dr. A. Schumacher erklärt die Beschwerde einzureichen "als Mitglied und in Übereinstimmung mit dem Überparteilichen neuen Initiativkomitee". Eine Vollmacht des Komitees liegt nicht bei den Akten. Unter diesen Umständen ist Dr. Schumacher persönlich als Beschwerdeführer zu betrachten. Er ist unbestrittenermassen in Zofingen stimmberechtigt und Mitglied des genannten Initiativkomitees. Das politische Stimmrecht, zu welchem auch das Initiativrecht gehört (
BGE 59 I 121
ff.,
BGE 88 I 251
, ZBl 67/1966 S. 35), gilt als vom Bundesrecht gewährleistetes verfassungsmässiges Recht (
BGE 89 I 443
,
BGE 91 I 9
). Ob es sich um eidgenössische, kantonale oder Gemeindeangelegenheiten handelt, macht dabei keinen Unterschied (
BGE 89 I 85
E. 1 mit Zitaten, ZBl 67/1966 S. 35 E. 2).
Wurde die vorliegende Initiative II zu Unrecht ungültig erklärt, dann sind somit die politischen Rechte des Beschwerdeführers verletzt. Dieser ist demnach befugt, den regierungsrätlichen Entscheid mit einer Stimmrechtsbeschwerde gemäss
Art. 85 lit. a OG
anzufechten.
b) Staatsrechtliche Beschwerden der vorliegenden Art sind rein kassatorischer Natur (
BGE 90 I 173
E. 1,
BGE 92 I 353
E. 1). Auf die Beschwerdebegehren 2 und 3, mit welchen mehr verlangt wird, als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, kann deshalb nicht eingetreten werden.
2.
Bei Stimmrechtsbeschwerden nach
Art. 85 lit. a OG
prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung des Bundesrechts und des kantonalen Verfassungsrechts frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, soweit sie das Stimmrecht nach Inhalt und Umfang näher normieren (
BGE 89 I 453
E. 3 mit Hinweisen, ZBl 67/1966 S. 35/6;
BGE 92 I 355
E. 3; Urteil vom 7. Dezember 1966 i.S. Stäubli c. Regensdorf, nicht veröffentlichte Erw. 2;
BGE 93 I 318
E. 4).
Der Einwohnerrat von Zofingen hat die Initiative II wegen inhaltlicher Mängel ungültig erklärt, und der Regierungsrat schützte diesen Standpunkt. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, es sei ihm dadurch ein "wichtiges politisches Recht" vorenthalten worden. Streitig ist mithin der Umfang des Initiativrechts, so dass das Bundesgericht mit freier Kognition zu prüfen hat, ob die Initiative II zu Recht der Volksabstimmung entzogen wurde.
BGE 94 I 120 S. 125
3.
Bei der Initiative II handelt es sich um eine sog. Verwaltungsinitiative. Sie verlangt, dass die Werkbauten des Bauamtes und der städtischen Werke auf der "Falkeisenmatte" sofort zurückgestellt und in Bezug auf Standort und Finanzbedarf neu überprüft werden sollten "bis zur Fertigstellung der Gesamtplanung für alle noch zu erstellenden Hochbauten der Stadt Zofingen".
Der Regierungsrat hat die Initiative II nicht etwa mit der Begründung ungültig erklärt, sie sei nicht formrichtig zustandegekommen oder trage dem Grundsatz der Einheit der Materie keine Rechnung. Die kantonale Instanz hielt vielmehr dafür, ein Antrag, der auf Wiedererwägung rechtsgültig gefasster und nie mit Beschwerde angefochtener Gemeindeversammlungsbeschlüsse abziele, könne nach dem ganzen Sinn und Zweck einer Initiative nicht deren Gegenstand sein. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Initiative II auf Wiedererwägung des Beschlusses der Einwohnergemeinde vom 21. Januar 1965 gerichtet ist. Er macht aber geltend, die Initiative sei dennoch zulässig, weil das Gesetz ausdrücklich das Initiativrecht in Gemeindesachen weder beschränke noch eine Wiedererwägungsinitiative verbiete. Damit rügt der Beschwerdeführer dem Sinne nach, der angefochtene Beschluss des Regierungsrates verletze den § 12 GaOG, wonach ein Zehntel der Stimmbürger in Form einer allgemeinen Anregung oder eines ausgearbeiteten Entwurfs die Behandlung von Gegenständen verlangen können, die in die Zuständigkeit der Gemeinde oder des Einwohnerrates fallen.
Einmal lässt der Wortlaut von § 12 GaOG zweifellos auch Verwaltungsinitiativen zu und zwar solche verschiedenster Art. Wie der Beschwerdeführer mit Recht bemerkt, schliesst der Gesetzestext sodann Initiativen, die auf Wiedererwägung rechtskräftiger Gemeindeversammlungsbeschlüsse gerichtet sind, ebenfalls nicht ausdrücklich aus. Die Initiative II betrifft zudem unbestrittenermassen einen Gegenstand, der in die Zuständigkeit "der Gemeinde oder des Einwohnerrates" fällt. Der Wortlaut der massgeblichen Gesetzesbestimmung steht somit der umstrittenen Initiative nicht entgegen. Dies allein kann jedoch nicht zum Schutz der Beschwerde führen.
Um gültig zu sein, haben Initiativen nämlich noch weiteren Anforderungen zu genügen. Diese Erfordernisse brauchen im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt zu werden, weil sie sich aus
BGE 94 I 120 S. 126
allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergeben. In diesem Sinne hat das Bundesgericht erkannt, dass eine Initiative dem Recht von Bund und Kanton nicht widersprechen und nicht offensichtlich undurchführbar sein dürfe (vgl.
BGE 92 I 359
/60 mit Hinweisen). Zu den genannten Rechtsgrundsätzen gehört ferner derjenige von Treu und Glauben (vgl. MERZ, Komm. zu
Art. 2 ZGB
N 72). Auch ihm soll eine Initiative nicht zuwiderlaufen. Sie darf deshalb insbesondere nicht rechtsmissbräuchlich sein.
Trotz des Wortlautes von § 12 GaOG war der Regierungsrat mithin auch dann berechtigt, die Initiative II ungültig zu erklären, wenn sie einem der erwähnten Gebote widerspricht. Dies trifft indessen nicht zu.
4.
a) Dass der Inhalt der Initiative II dem Bundesrecht oder dem kantonalen Recht entgegenstehe, behauptet der Regierungsrat selber nicht. In der Tat läge ein solcher Widerspruch selbst dann nicht vor, wenn die Gemeinde gemäss dem Antrag der Initianten beschlösse, die begonnenen Neubauten sofort zurückzustellen, und sie sich hernach überdies für eine andere Lösung ausspräche. Freilich wäre die Gemeinde unter solchen Umständen verpflichtet, die Unternehmer für die von ihnen schon geleistete Arbeit zu bezahlen und sie wegen des Rücktrittes vom Vertrag schadlos zu halten. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Rücktritt von Werkverträgen an sich zulässig ist (
Art. 377 OR
).
b) Um die Frage nach der Durchführbarkeit beantworten zu können, ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die Initiative eingereicht wurde. Wohl waren damals beträchtliche Aufwendungen für die Planung gemacht und Ausführungsaufträge vergeben worden; zudem war der Aushub zu einem grossen Teil erstellt, und es wurde mit den Betonarbeiten begonnen. Das alles verunmöglichte es aber nicht, die angefangenen Bauten zurückzustellen und im Sinne der Initiative neu zu überprüfen. Von einer offensichtlichen Undurchführbarkeit kann unter solchen Umständen nicht gesprochen werden.
Ob es sich dagegen im heutigen Zeitpunkt rechtfertige, die fraglichen Bauten, welche dem Vernehmen nach schon recht weit gediehen sind, einzustellen und dadurch bedeutende finanzielle Einbussen in Kauf zu nehmen, hat nicht das Bundesgericht, sondern der Stimmbürger zu entscheiden.
c) Auch der Tatbestand des Rechtsmissbrauchs ist nicht erfüllt. Zwar scheint der Regierungsrat ein gewisses Gewicht
BGE 94 I 120 S. 127
darauf zu legen, dass die Initianten den Gemeindeversammlungsbeschluss vom 21. Januar 1965, dessen Wiedererwägung sie unbestrittenermassen erreichen wollen, nicht mit Beschwerde angefochten haben. Zu einem solchen Vorgehen bestand aber damals kein Anlass: der Beschwerdeführer tut nämlich glaubhaft dar, dass die Tatsachen, welche nach Ansicht der Initianten eine Wiedererwägung jenes Beschlusses erfordern, diesen erst geraume Zeit nach Ablauf der Beschwerdefrist bekannt wurden. Ein widersprüchliches Verhalten kann den Unterzeichnern der umstrittenen Initiative deshalb nicht vorgeworfen werden.
5.
War aber der Regierungsrat nach dem Gesagten nicht berechtigt, die Initiative II ungültig zu erklären, dann verletzt sein Entscheid den § 12 GaOG und muss aufgehoben werden.
Ob auch die weiteren in der Beschwerde enthaltenen Rügen begründet seien, kann bei diesem Ausgang unerörtert bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 31. August 1967 aufgehoben wird.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 Ib 126
23. Urteil vom 18. März 1977 i.S. X. gegen Schweizerische Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung und Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement

regeste:
Regeste
Schlachtviehordnung: Vorübergehender Ausschluss von der Einfuhrberechtigung.
- Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Rechtsnatur der Sanktion; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 1).
- Verteilung der Beweisführungs- und Beweislast; Anforderungen an den Nachweis der Pflichterfüllung (E. 2).
- Bemessung der Massnahmedauer; Ermessen und Verhältnismässigkeitsgrundsatz (E. 4 und E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 103 Ib 126 S. 127
Die Schweizerische Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung (GSF) teilte der Beschwerdeführerin im Schreiben vom 7. Mai 1976 mit, ihr Unternehmen werde wegen nicht pflichtgemässer Überschussverwertung von Bankvieh 1975 aufgrund des Entscheids der Abteilung für Landwirtschaft (AfL) ab 5. Juli 1976 von der Einfuhr von grossem Schlachtvieh und Fleisch von solchem ausgeschlossen, und zwar für die Dauer von 2 Jahren, eventuell für eine etwas kürzere Zeitspanne. Die Beschwerdeführerin wurde darauf aufmerksam gemacht, dass dieses Schreiben als beschwerdefähige Verfügung der AfL gelte. Die Betroffene wandte sich dagegen an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement (EVD), das die Beschwerde am 13. August 1976 abwies. Das EVD kam zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin ihrer Einlagerungspflicht nicht nachgekommen sei; sie bestätigte die angefochtene Verfügung, weil sie die Sanktion an sich und im Verhältnis zu den in andern, gleichgelagerten Fällen verfügten Massnahmen, als angemessen erachtete. Gegen den Beschwerdeentscheid des EVD richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Beschwerdeführerin stellt die Rechtsbegehren, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei von einer Bestrafung Umgang zu nehmen, eventuell sei eine wesentlich mildere Strafe zu verhängen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des EVD, in welchem der von der AfL verfügte temporäre Ausschluss der Beschwerdeführerin von der Einfuhr bestimmter Fleischwaren bestätigt wird.
a) Das Bundesgericht beurteilt nach
Art. 97 Abs. 1 OG
letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
; als solche gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen. Der angefochtene Entscheid zählt nach
Art. 98 lit. b OG
zu derartigen Verfügungen, da er bestehende Rechte aufhebt bzw. abändert (
Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG
). Der Entscheid fällt unter keine der in den Art. 99 bis 102 OG aufgezählten Ausnahmen. Gegenstand der Verfügung ist eine Sanktion des Verwaltungsrechts des Bundes
BGE 103 Ib 126 S. 128
wegen Zuwiderhandlung gegen die Schlachtviehordnung (SVO). Diese Sanktion ist keine Strafe, auch nicht im Sinne des VStrR, und unterliegt demgemäss nicht der Beurteilung durch die nach den massgeblichen straf- bzw. verwaltungsstrafrechtlichen Bestimmungen zuständigen Strafverfolgungsbehörden. Dem Ausschluss von der Einfuhr, auch dem bloss vorübergehenden, kommt als Massnahme des Verwaltungsrechts - ähnlich wie beispielsweise dem Entzug des Führerausweises nach Strassenverkehrsrecht - neben einer allfälligen strafrechtlichen Ahndung selbständige Bedeutung zu (vgl. auch
Art. 14 VStrR
).
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht mit Einschluss der Ermessensüberschreitung und des Ermessensmissbrauchs, sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (
Art. 104 lit. a und b OG
); ausgeschlossen ist die Rüge der Unangemessenheit in allen Fällen, da das Bundesrecht den Richter nicht zur freien Überprüfung des Ermessens ermächtigt (
Art. 104 lit. c OG
). Weder das Landwirtschaftsgesetz (LwG) noch die SVO räumen dem Bundesgericht eine derart ausgedehnte Kontrollbefugnis ein. Das Gericht prüft aber die angefochtene Massnahme daraufhin, ob sie dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entspricht; denn die Verhältnismässigkeitskontrolle bildet Teil der Rechtskontrolle.
c) Ausgangspunkt des vorliegenden Rechtsstreites ist Art. 47 SVO. Danach können Importeure u.a. dann dauernd oder vorübergehend von der Einfuhrberechtigung ausgeschlossen werden, wenn sie die ihnen gemäss Art. 24 ff. SVO auferlegten Übernahmepflichten nicht erfüllen. Rechtsfrage ist, ob die Voraussetzungen für den Ausschluss von der Einfuhrberechtigung gegeben sind, Ermessensfrage dagegen, ob und für welche Dauer die Berechtigung entzogen werden soll.
2.
Die pflichtgemässe Überschussverwertung von Fleisch kann angeordnet werden, wenn die Marktpreise für Schlachttiere die unterste Abweichung von den Richtpreisen, zu deren Festsetzung der Bundesrat nach
Art. 31 LwG
befugt ist, zu unterschreiten drohen (Art. 28 Abs. 3 SVO). Sie stellt eine Massnahme zur Stützung der Schlachtvieh- und Fleischpreise dar; dabei wird entweder Fleisch vom Grossvieh eingefroren und gelagert, bis die Auslagerung bewilligt wird
BGE 103 Ib 126 S. 129
(Art. 28 Abs. 1 lit. a SVO) oder es werden zusätzlich, d.h. über die bisherigen Fabrikationsvolumen hinaus, Fleischkonserven hergestellt (daselbst lit. b), oder aber Schlachtvieh und Fleisch ausgeführt (daselbst lit. c).
Im hier zu beurteilenden Zusammenhang steht nur die Einlagerungspflicht in Frage. Sie ist eine Massnahme, die darauf abzielt, durch eine zeitweise Erhöhung der Inlandnachfrage von seiten der Importeure, die Preise auf dem Inlandmarkt zu stützen, ohne dass das Angebot gleichzeitig vergrössert wird. Als solche stellt sie eine Gegenleistung der Importeure für die Vorteile dar, die diesen aus der Importberechtigung erwachsen. Das gesetzte Ziel kann nur erreicht werden, wenn die Verpflichteten die angeordneten Massnahmen gewissenhaft ausführen. Die SVO schreibt deshalb vor (Art. 28 Abs. 4), dass jene Unternehmen, die Überschüsse pflichtmässig zu verwerten haben, den zuständigen Kontrollorganen jederzeit die Einhaltung ihrer Verpflichtung müssen nachweisen können. Sie überbindet damit Beweisführungs- und Beweislast für die pflichtgemässe Überschussverwertung den verpflichteten Unternehmen, und zwar zu Recht, denn praktisch ist nur der Importberechtigte und Verwertungsverpflichtete in der Lage, nachzuweisen, dass er seine Übernahme- und Verwertungspflicht erfüllt hat.
An den Nachweis der Pflichterfüllung sind strenge Anforderungen zu stellen, würde es doch sonst angesichts der begrenzten Überprüfungsmöglichkeiten der Verwaltung den Verwertungsverpflichteten zu leicht gemacht, Missbrauch zu treiben und das zwischen Behörde und Importberechtigten notwendige Vertrauensverhältnis widerrechtlich zum eigenen Vorteil auszunützen.
3.
(Beweiswürdigung: Feststellung, dass die Beschwerdeführerin den ihr obliegenden Beweis dafür, dass sie ihr Pflichtquantum rechtzeitig einlagerte, nicht erbracht hat.)
4.
Art. 47 SVO stellt die Anordnung des Ausschlusses von der Einfuhrberechtigung wegen Zuwiderhandlung gegen die Verordnungsvorschriften in das pflichtgemässe Ermessen der zuständigen Behörde. Die Verordnung ermöglicht damit, bei bloss unbedeutenden Verstössen gegen die SVO von einer einschneidenden Massnahme wie jener des gänzlichen oder vorübergehenden Ausschlusses abzusehen. Schwere Verstösse - wie sie hier zur Diskussion stehen - dürfen dagegen, soll
BGE 103 Ib 126 S. 130
die geordnete und vollständige Durchführung der in der SVO vorgesehenen Stützungsmassnahmen gewährleistet sein, schon aus generalpräventiven Gründen nicht folgenlos bleiben. Die AfL und das EVD im Beschwerdeverfahren haben daher grundsätzlich zu Recht gegenüber der Beschwerdeführerin eine Massnahme angeordnet. Auf welche Zeitspanne sich der verfügte vorübergehende Ausschluss erstrecken soll, ist - wie gesagt - Ermessensfrage, die das Bundesgericht im Lichte des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes nur auf Ermessensüberschreitung oder Ermessensmissbrauch überprüft.
5.
Bei der Bemessung der Massnahmedauer ist den zuständigen Behörden ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt. Massgebliche Kriterien müssen dabei die Schwere der Widerhandlungen und die Tragweite der Auswirkungen sein, welche die Sanktion für den Betroffenen zeitigen. Es fällt aber auch das übrige Verhalten des Fehlbaren ins Gewicht. So erscheint es keineswegs bedeutungslos, ob es sich um eine erstmalige Verfehlung handelt, oder ob gegen den Fehlbaren bereits früher Massnahmen wegen Zuwiderhandlung gegen die Grundsätze der SVO ergriffen werden mussten. Rechnung zu tragen ist nicht zuletzt dem öffentlichen Interesse an einer undurchbrochenen Durchsetzung der gesetzlichen Ordnung, d.h. am geschützten Rechtsgut, das durch die Widerhandlung beeinträchtigt wurde. Es besteht nämlich ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, dass die aufgrund der SVO ergriffenen, im Allgemeininteresse liegenden Anordnungen von den zur Mitwirkung verpflichteten und gerade deshalb - weil importberechtigt - bevorzugten Mitgliedern der GSF ernst genommen und gewissenhaft befolgt werden. Wird das Vertrauen, das die Behörden den an der Überschussverwertung Beteiligten entgegenbringen, missbraucht, ruft dies aus individual- und generalpräventiven Gründen nach einer strengen Sanktion. Der Fehlbare muss zwar - wie hier - nicht unbedingt gänzlich von der Importberechtigung ausgeschlossen werden, er soll aber durch einen vorübergehenden Ausschluss, der zugleich einen temporären Vorteilsentzug und eine mögliche Einkommenseinbusse darstellt, gewarnt und in Zukunft zu einem rechtsgemässen und gewissenhaften Verhalten bestimmt werden. Dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechend ist eine solche Massnahme geeignet, sie darf aber, in ihrer zeitlichen Ausdehnung, nicht über das hinausgehen,
BGE 103 Ib 126 S. 131
was nach pflichtgemässem Ermessen zur Erreichung des Zwecks notwendig erscheint.
a) Nach Angabe der zuständigen Organe musste im Zusammenhang mit der pflichtgemässen Überschussverwertung im Jahre 1975 gegen rund 400 Einfuhrberechtigte ein Ausschluss von der Einfuhrberechtigung angeordnet werden. Die GSF hielt sich dabei an gewisse von ihr selbst aufgestellte Regeln, die sie auch der Beschwerdeführerin gegenüber anwandte. In ihrer Verfügung vom 7. Mai 1976 führt sie an, die Beschwerdeführerin werde so lange von der Einfuhrberechtigung für grosses Schlachtvieh sowie von Fleisch von solchem ausgeschlossen, bis sie - als Folge des Ausschlusses - auf mindestens soviel eingeführtes Grossvieh bzw. Fleisch von solchem habe verzichten müssen, als dem Anteil an derartigen Importen im Durchschnitt der vergangenen sechs Jahre entspreche, dem keine Pflichtmenge gegenüberstehe. Der Ausschluss dauere deshalb ab 5. Juli 1975 zwei Jahre; sollte die erwähnte Einfuhrmenge schon früher abgetragen sein, könne die Fehlbare mit besonderer Verfügung auf diesen Zeitpunkt wieder zur Einfuhr zugelassen werden. Nach der Berechnung der GSF entspricht die fehlende Pflichtlagermenge einer Einfuhrmenge von 30562 kg. Dabei geht sie davon aus, es müsse der Beschwerdeführerin eine gelagerte Menge von 1482 kg gutgeschrieben werden, nämlich die bei ihr vorgefundenen 600 kg, sowie die 20% der Pflichtmenge, deren Auslagerung im Zeitpunkt der Kontrolle gestattet war. Diese als gelagert betrachtete Menge entspricht einem Einfuhrquantum von 15480 kg.
Im weitern hat die GSF die Regel aufgestellt, dass diejenigen Firmen, die überhaupt nicht eingelagert hatten, mit einem Entzug der Einfuhrberechtigung von drei Jahren belegt würden. Liegt das fehlende Quantum zwischen 50-99%, beträgt die Entzugsdauer 2 Jahre, liegt es zwischen 20-49%, wird eine Einfuhrsperre von einem Jahr ausgesprochen. Liegt die fehlende Menge unter 20%, wird auf einen Entzug der Einfuhrbewilligung verzichtet, da es - nach Auffassung der GSF - aus administrativen Gründen nicht möglich sei, einen Ausschluss von weniger als einem Jahr anzuordnen.
Da die Beschwerdeführerin nicht nachweisen konnte, dass sie eine 1482 kg übersteigende Menge eingelagert hat, die von ihr zu lagernde Gesamtmenge aber 4408 kg betrug, hat sie
BGE 103 Ib 126 S. 132
etwa 2/3 des Pflichtquantums nicht eingelagert, was nach der Praxis der GSF zu einem zweijährigen Entzug der Einfuhrberechtigung führt. Die zweijährige Frist kann gemäss der angefochtenen Verfügung gekürzt werden, wenn die Beschwerdeführerin vor Ablauf der zwei Jahre eine Fleischmenge von 30562 kg einführen kann. Nach der gegenwärtigen Wirtschaftslage, die zu einer Kürzung der Fleischimporte geführt hat, ist es aber wenig wahrscheinlich, dass dieses Quantum vor Ablauf von zwei Jahren erreicht wird.
Dieser Bemessung der Massnahmedauer durch die GSF, bei der das fehlende Pflichtquantum zu den Importmengen in Beziehung gesetzt wird, die den Pflichtlagermengen entsprechen, sind Sachgemässheit und Folgerichtigkeit nicht abzusprechen. Das Vorgehen ist schematisch und muss es im wesentlichen sein; allerdings wird damit auf die objektiven und subjektiven Verhältnisse beim Betroffenen wenig Rücksicht genommen. Diese und namentlich die Massnahmeempfindlichkeit des Fehlbaren dürfen nicht ausser acht gelassen werden.
b) Nach den glaubhaften Angaben des Geschäftsführers trifft ein zweijähriger Kontingentsentzug die Beschwerdeführerin schwer. Metzgereien sind auf die Importmöglichkeit angewiesen, wenn ein branchenüblicher Geschäftsertrag erzielt werden soll. Weil das Importfleisch in der Regel wesentlich billiger ist als die Inlandware, muss der Metzger bei der Kalkulation des Verkaufspreises eine sog. Mischrechnung vornehmen können, in die Importware und Inlandware einbezogen werden. Fällt die Importmöglichkeit weg, ist der Metzger gegenüber seinen importberechtigten Konkurrenten benachteiligt. Der Geschäftsführer bezifferte anlässlich der Instruktionsverhandlung die Ertragseinbusse der Beschwerdeführerin bei Wegfall der Importmöglichkeit während zwei Jahren auf rund Fr. 100'000.--. In einer nachträglichen Eingabe macht die Beschwerdeführerin geltend, bei Berücksichtigung der Inlandpreise 1976 betrage der Minderertrag je Jahr sogar Fr. 189'920.--. Die Nettoerträge des Geschäftes hätten demgegenüber in den Jahren 1972 bis 1976 zwischen Fr. 50'562.- bis Fr. 67'625.-- geschwankt. Die Vorinstanzen haben aber in ihren Stellungnahmen zu dieser Berechnung überzeugend dargetan, dass damit von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen wird, weil die Berechnung auf der Annahme basiert, es
BGE 103 Ib 126 S. 133
könne in Zukunft die selbe Menge Fleisch importiert werden wie in der Vergangenheit. Zufolge der derzeitigen Marktverhältnisse müsse jedoch mit einer Verringerung der zugelassenen Fleischimporte gerechnet werden. Während die Beschwerdeführerin annehme, sie hätte in jedem Jahr 20300 kg einführen können, hätte die ihr zustehende Einfuhrmenge von November 1976 bis März 1977 (4 Monate) nach den Berechnungen der GSF nur 2444 kg betragen, oder auf das Jahr umgerechnet 7332 kg. Ausserdem habe die Beschwerdeführerin bei der Ermittlung ihrer Verluste mit maximal hohen Inlandfleischpreisen gerechnet, während die effektiv zu bezahlenden Preise nach Ort, Zeit und Verkäufer schwankten.
Es ist somit davon auszugehen, dass die selben Massnahmen bei gleicher Zeitdauer sich für den Betroffenen wirtschaftlich unterschiedlich auswirken können, weil die Schwere dieser Auswirkungen im Einzelfall von den Importmöglichkeiten während der Dauer des Ausschlusses und der damit zusammenhängenden Entwicklung der Inlandpreise abhängt. Die im Rahmen des vorliegenden Falles interessierenden Verhältnisse auf dem Markt für grosses Schlachtvieh sowie für Fleisch von solchem lassen den Schluss zu, dass die Einbussen, welche die Beschwerdeführerin durch den verfügten zweijährigen Ausschluss von der Einfuhrberechtigung erleidet, erheblich weniger hoch zu veranschlagen sind, als die Betroffene es annimmt. Zugunsten der Beschwerdeführerin wirkt sich zudem aus, dass der effektive Ausschluss nur 20 Monate dauert. Im Regelfall beginnt nämlich das Jahr, für dessen Dauer ein Kontingent festgelegt wird, im Monat Juli. Im Jahr 1976 konnten zufolge einer hängigen Revision der SVO die Kontingente erst im Monat November errechnet werden. Bis dahin durfte die Beschwerdeführerin weiter importieren.
c) Selbst wenn man davon ausgeht, dass der vorübergehende Ausschluss von der Einfuhrberechtigung die Beschwerdeführerin bei weitem nicht derart einschneidend trifft, wie sie selber annimmt, ist nicht zu verkennen, dass die angeordnete Massnahme erhebliche Auswirkungen auf den Geschäftsertrag ihres Unternehmens zeitigen wird, mithin eine harte Sanktion darstellt. Dem steht aber die Tatsache gegenüber, dass die Beschwerdeführerin es bis anhin mit der Einhaltung der Vorschriften der SVO offensichtlich nicht ernst genommen hat. So reichte sie im Jahre 1974 der GSF unrichtig ausgefüllte Erhebungsbogen
BGE 103 Ib 126 S. 134
zur Kontingentsermittlung ein, worauf ihr ungerechtfertigterweise überhöhte Einfuhrkontingente eröffnet wurden. Diese Tatsache, die auch Gegenstand eines hängigen Strafverfahrens bildet, war der Behörde bereits bekannt, als sie die angefochtene Verfügung erliess.
Stellt man daher die Schwere der angeordneten Massnahme unter Berücksichtigung der Härte, die sie für den betroffenen Betrieb bedeutet, dem Verhalten gegenüber, das der Beschwerdeführerin angelastet werden muss, liegt in der Bemessung der Dauer des Ausschlusses auf grundsätzlich 2 Jahre (effektiv 20 Monate oder weniger) weder eine Ermessensüberschreitung noch ein Ermessensmissbrauch und somit keine Bundesrechtsverletzung. Die Massnahme erscheint vielmehr - auch in ihrer zeitlichen Bemessung - notwendig und geeignet, das fehlbare Unternehmen und seine Leitung zu warnen und sie zu einem inskünftig rechtsgemässen Verhalten anzuspornen. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.


header:
Urteilskopf
118 IV 248
45. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 juillet 1992 dans la cause A., B., C. et D. c. X. et Y. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 173 ff. StGB
; Ehrverletzung.
Der Angeklagte, der im Rahmen des Strafverfahrens ihn belastende Aussagen bestreitet, macht sich gegenüber deren Urheber in der Regel nicht der Ehrverletzung schuldig; er ist durch
Art. 32 StGB
geschützt, wenn er sich auf notwendige und erhebliche Äusserungen beschränkt und nicht unnötig verletzende Ausdrücke gebraucht (E. 2b und E. 2d).
Der Anwalt, der im Strafverfahren Bestreitungen seines Mandanten übernimmt, kann sich ebenfalls auf
Art. 32 StGB
berufen, wenn er sich auf notwendige und erhebliche Äusserungen beschränkt; Behauptungen darf er nicht wider besseres Wissen aufstellen und blosse Vermutungen muss er als solche bezeichnen (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 118 IV 248 S. 249
A.-
Le 26 décembre 1989, alors que les époux D. et X. connaissaient de graves difficultés conjugales, A., B. et C., respectivement mère, père et frère de l'épouse, ont déposé plainte pénale pour menaces contre X., le mari.
Dans le cadre de la procédure pénale, celui-ci, défendu par l'avocat Y., a contesté les faits, soutenant en substance que sa belle-famille faisait bloc contre lui et ne disait pas la vérité. Ses dénégations furent rejetées par le Juge-instructeur III du district de Sierre qui, par jugement du 20 mars 1991, le condamna, pour menaces, à une amende et à une indemnité envers les plaignants; cette décision fut confirmée, sur appel, par le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sierre le 2 septembre 1991.
B.-
Le 19 juin 1991, A., B. et C. ont déposé plainte pénale contre Y. pour diffamation et injures et contre X. pour instigation à ces infractions et calomnie; le même jour, D. a déposé plainte contre Y. pour diffamation et contre X. pour instigation à cette infraction et calomnie.
BGE 118 IV 248 S. 250
Ils se plaignent des termes employés par l'avocat, dans le cadre de la procédure pénale pour menaces dirigée contre X., d'une part lors de sa plaidoirie devant le Juge-instructeur III et d'autre part dans le mémoire d'appel adressé au Tribunal du IIe arrondissement. A. et B. soutiennent que la défense adoptée par l'accusé et son avocat revenait à les accuser de dénonciation calomnieuse; C. estime qu'il a été ainsi accusé d'instigation à faux témoignage et de dénonciation calomnieuse, tandis que D., qui a témoigné dans la procédure dirigée contre son mari, considère qu'elle a été accusée de faux témoignage.
Le 3 mars 1992, le Juge d'instruction pénale a refusé de donner suite à ces plaintes et la Chambre pénale du Tribunal cantonal a confirmé cette décision par arrêt du 5 mai 1992. Cette dernière autorité a considéré que les allégations litigieuses étaient liées à la défense pénale et que dans ce contexte elles n'étaient pas susceptibles de léser l'honneur.
C.-
Contre cet arrêt, les plaignants se sont pourvus en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'
art. 173 CP
, en relation avec l'
art. 32 CP
, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué, sous suite de frais et dépens, et sollicitent par ailleurs l'effet suspensif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Dans leur pourvoi, les recourants soutiennent qu'ils ont été victimes d'une diffamation au sens de l'
art. 173 ch. 1 CP
- contrairement à ce qu'a admis la Chambre pénale cantonale -, parce que le système de défense adopté par l'accusé et son avocat, dans le cadre de la procédure pénale pour menaces, revenait à dire qu'ils avaient menti et qu'ils s'étaient rendus coupables d'une infraction, à savoir - suivant les cas - la dénonciation calomnieuse, le faux témoignage et l'instigation à faux témoignage.
La Chambre pénale cantonale, pour sa part, a estimé - sans faire aucune référence à l'
art. 32 CP
- que les propos litigieux s'inscrivaient dans le cadre de la défense d'un accusé contestant les faits qui lui étaient reprochés et que, dans ce contexte, ils n'étaient pas susceptibles de porter atteinte à l'honneur.
b) Celui qui, en s'adressant à un tiers, accuse une personne ou jette sur elle le soupçon d'avoir commis un crime ou un délit intentionnel
BGE 118 IV 248 S. 251
se rend en principe coupable d'une atteinte à l'honneur (cf. TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, vor Art. 173 No 4 et les références citées). Cependant, pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut procéder à une interprétation objective selon le sens que le destinataire non prévenu devait, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (
ATF 117 IV 29
s.,
ATF 105 IV 118
consid. b, 196 consid. 2a). Les mêmes termes n'ont donc pas nécessairement la même portée suivant le contexte dans lequel ils sont employés. C'est ainsi que dans le cadre d'une campagne électorale où chacun sait que les attaques entre adversaires politiques doivent être prises avec une grande circonspection, on n'admettra qu'avec beaucoup de retenue l'existence d'une atteinte à l'honneur (
ATF 116 IV 150
consid. c,
ATF 105 IV 196
consid. 2a et b).
En l'espèce, les propos ont été tenus pour la défense d'un accusé. Il faut relever en premier lieu qu'ils ne sont parvenus à la connaissance que des membres du tribunal et des parties à la procédure, c'est-à-dire d'un nombre restreint de personnes qui, de surcroît, étaient toutes parfaitement conscientes des circonstances dans lesquelles ils avaient été énoncés. Or, dans un tel contexte, chacun comprend que l'accusé représenté par son avocat, lorsqu'il conteste les déclarations selon lesquelles il aurait commis une infraction, s'efforce d'échapper à la poursuite pénale en provoquant un examen critique des moyens de preuve invoqués à son encontre. On sait que les dénégations de l'accusé ne seront pas suivies aveuglément, mais évaluées en regard des autres éléments recueillis. La contestation des déclarations à charge ne s'interprète pas comme une atteinte à l'honneur de leur auteur, mais comme une réaction de défense qui appelle une appréciation des preuves. Dans une telle situation, on ne saurait tolérer que le droit du prévenu de se défendre soit limité par la crainte de n'être pas en mesure de rapporter la preuve libératoire (SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil., 3e vol., art. 173 No 111). Cela a pour conséquence que, dans des circonstances de ce genre, l'on ne peut admettre qu'avec beaucoup de retenue l'existence d'une atteinte à l'honneur susceptible de répression pénale.
Il ne faut, de surcroît, pas oublier qu'avant qu'un recours à une procédure pénale ne soit nécessaire dans un pareil contexte, le juge a la possibilité de prononcer des peines disciplinaires à l'encontre des plaideurs qui adoptent un comportement incorrect (PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, No 610). Or, une telle sanction devrait s'avérer suffisante dans la majorité des cas où une partie ou son mandataire a quelque peu outrepassé ses droits.
BGE 118 IV 248 S. 252
Une interprétation contraire conduirait à entraver gravement les droits de la défense et à donner un prolongement, par la voie des délits contre l'honneur, à presque toutes les affaires pénales contestées. En effet, le droit pénal réprime aussi bien l'acte pour lequel l'accusé est poursuivi que la dénonciation calomnieuse et le faux témoignage; en conséquence, les déclarations faites dans le cadre du procès, en cas de contestation, pourraient presque toujours donner lieu à une poursuite subséquente pour atteinte à l'honneur. Celui qui, dans un procès pénal, fait une déclaration à charge ne doit pas se sentir atteint dans son honneur si l'accusé la conteste; il doit y voir une simple réaction de défense. D'ailleurs, en l'espèce, le fait que le juge ait écarté les dénégations de l'accusé était de nature à donner satisfaction aux recourants.
c) Même si l'on devait considérer qu'il y a atteinte à l'honneur, la jurisprudence admet qu'elle peut être justifiée, sous l'angle de l'
art. 32 CP
, par l'obligation d'alléguer dans le cadre d'une procédure judiciaire (
ATF 116 IV 213
s. consid. 4 et les arrêts cités), dont l'avocat peut également se prévaloir (
ATF 118 IV 161
consid. b; SCHUBARTH, op.cit., art. 173 No 111).
Il faut cependant, selon cette jurisprudence, que la partie se soit limitée à ce qui était nécessaire et pertinent, qu'elle ait articulé ses propos de bonne foi et qu'elle ait présenté comme telles de simples suppositions (
ATF 116 IV 214
).
Il apparaît d'emblée en l'espèce que l'avocat Y. a rempli ces conditions, ce qui suffit pour justifier le refus de suivre à son encontre. En effet, les propos litigieux ont tous pour but de contester le fait que l'accusé X. ait proféré des menaces et de mettre en doute les déclarations qui lui sont opposées à ce sujet. Ils étaient donc nécessaires et pertinents pour la défense. On ne voit pas non plus que l'avocat ait eu des raisons de douter des dénégations catégoriques et des affirmations de son client, de sorte qu'il s'est exprimé de bonne foi. Il n'a pas davantage recouru à des formules inutilement blessantes. C'est à tort que C. prétend, dans sa plainte, que le mémoire d'appel aurait sous-entendu qu'il avait commis des fraudes ou des tromperies; il est simplement indiqué dans cette écriture que des avocats ont été condamnés pour de telles infractions, de sorte que le seul fait que C. soit avocat n'implique pas que l'on doive le suivre aveuglément dans ses déclarations.
d) La question est évidemment plus délicate en ce qui concerne X., dont les plaignants contestent la bonne foi.
BGE 118 IV 248 S. 253
On doit cependant se demander si l'exigence de la bonne foi, formulée de façon générale à l'
ATF 116 IV 214
, est applicable au cas particulier de l'accusé qui conteste à tort la véracité des déclarations à charge.
Il est communément admis que l'accusé n'a pas l'obligation d'avouer et qu'il a le droit de se taire (STRATENWERTH, Darf der Verteidiger dem Beschuldigten raten zu schweigen? RSJ 74 (1978) p. 218; DOMINIQUE PONCET, La protection de l'accusé par la Convention européenne des droits de l'homme, Genève 1977 p. 141; PIQUEREZ, op.cit., No 965 s. et les références citées). En présence de déclarations précises qui l'accusent, il ne pourrait assurer une défense efficace en se bornant à garder le silence; il est donc admis qu'il n'est pas obligé de dire la vérité et qu'il ne saurait être poursuivi pour de fausses dénégations. On ne saurait détourner ce principe par la construction artificielle consistant à voir dans la dénégation de l'accusé une allégation de dénonciation calomnieuse ou de faux témoignage à l'encontre de la personne qui a déposé contre lui. On créerait en effet ainsi un risque, qui a déjà été qualifié plus haut d'inadmissible, que le droit du prévenu de se défendre soit entravé par la crainte de ne pas être en mesure de rapporter la preuve libératoire.
La situation particulière de celui qui est accusé au pénal commande de modifier le principe général de l'
ATF 116 IV 211
ss. On ne saurait cependant admettre que l'accusé puisse employer n'importe quel moyen et, par exemple, qu'il échafaude - en dehors de la contestation du fait délictueux lui-même - des mensonges attentatoires à l'honneur pour ruiner la réputation de la personne qui dépose contre lui.
Ainsi, il faut admettre que l'ordre juridique permet - au sens de l'
art. 32 CP
- à l'accusé de contester avoir commis l'acte délictueux qui lui est reproché et de soulever des arguments de nature à mettre en doute la crédibilité des déclarations qui lui sont opposées; il faut cependant qu'il se limite à ce qui est nécessaire et pertinent, sans recourir à des formules inutilement blessantes; en dehors de la contestation des éléments constitutifs de l'infraction qui lui est reprochée, il ne peut pas, pour ruiner la crédibilité des déclarations à charge, proférer des allégations fausses ou qu'il n'a pas de raisons suffisantes de tenir de bonne foi pour vraies.
En l'espèce, il a déjà été constaté, dans le cas de l'avocat Y., que les propos litigieux se limitaient à ce qui était nécessaire et pertinent, sans recourir à des formules inutilement blessantes, pour contester l'acte délictueux et mettre en doute la crédibilité des déclarations à
BGE 118 IV 248 S. 254
charge. Même si l'accusé savait que ses dénégations étaient fausses, l'ordre juridique lui permettait la contestation et la critique des moyens de preuve, de sorte que l'
art. 32 CP
exclut une condamnation de ce chef pour atteinte à l'honneur. Il n'en irait différemment que si, en dehors de la contestation des menaces, l'accusé avait allégué, au sujet des personnes qui déposaient contre lui, des faits attentatoires à l'honneur qui étaient faux ou qu'il n'avait pas de raisons suffisantes de tenir pour vrais. Or, les constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (
art. 277bis al. 1 PPF
) - ne contiennent rien de précis dans ce sens, pas plus d'ailleurs que le mémoire des recourants. Ainsi, le refus de suivre à l'égard de X., même si l'on devait considérer que sa défense était objectivement attentatoire à l'honneur, ne viole pas le droit fédéral.


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Urteilskopf
109 IV 168
47. Sentenza della Corte di cassazione penale del 18 luglio 1983 nella causa A. c. Procura pubblica sottocenerina (ricorso per cassazione)

regeste:
Regeste
Art. 314 StGB
. Ungetreue Amtsführung im Rahmen eines Submissionsverfahrens.
Tat eines Gemeinderatsmitglieds, das als Inhaber der Hälfte des Aktienkapitals eines an einem Submissionsverfahren teilnehmenden Unternehmens ein den Vertragsbedingungen nicht entsprechendes Angebot einreicht und auf diese Weise, ohne die übrigen Mitglieder des Gemeinderates auf die ihnen entgangene Abweichung aufmerksam gemacht zu haben, den Zuschlag erhält. Die Gleichwertigkeit von angebotener und erbrachter Leistung schliesst die Widerrechtlichkeit der Tat nicht aus; der dazu gehörende Schaden entspricht der verschwiegenen Divergenz zwischen der angebotenen (und erbrachten) Leistung einerseits und der gemäss den Vertragsbedingungen gewünschten Leistung andererseits (E. 1-2).
Die Pflichten eines Behördenmitglieds bei der Teilnahme an einer Sitzung, deren Verhandlungsgegenstand seine privaten Interessen betrifft, werden durch das kantonale Recht geregelt (E. 3).
Zur Erfüllung des Tatbestandes von
Art. 314 StGB
genügt es, dass die Wahrung der öffentlichen Interessen im Submissionsverfahren in irgendeinem Stadium desselben unterblieb (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 109 IV 168 S. 169
Nel 1977 A. era membro del Municipio di B. e, nel contempo, azionista per metà della ditta C. & A. S.A. Questa partecipava alla procedura d'appalto delle opere sanitarie per la costruenda casa comunale. Secondo il capitolato dovevano essere utilizzati all'uopo tubi zincati senza saldatura. Per presentare un'offerta più favorevole e ottenere così l'aggiudicazione dei lavori, la C. & A. S.A. proponeva la fornitura di tubi il cui prezzo era inferiore a quello dei tubi senza saldatura; tale prezzo era quello dei tubi con saldatura. Pur cosciente di ciò, A. partecipava alla seduta municipale del 27 giugno 1977 (in cui l'esecutivo comunale procedeva alla delibera degli impianti sanitari alla C. & A. S.A.), senza attirare l'attenzione degli altri municipali, i quali ritenevano che l'offerta corrispondesse al capitolato, sull'irregolarità sopra menzionata. La successiva scoperta di quest'ultima rendeva necessaria la sospensione dei lavori e l'allestimento di una perizia tecnica.
Con sentenza del 13 ottobre 1982 il Presidente delle Assise correzionali competenti riconosceva A. colpevole, tra l'altro, d'infedeltà nella gestione pubblica (ai sensi dell'
art. 314 CP
) a danno del Comune di B. e lo condannava, per tale ed altri reati, a dieci mesi di detenzione, sospesi condizionalmente con un periodo di prova di due anni, e a una multa di Fr. 200.--.
Adita dall'imputato, la Corte di cassazione e di revisione penale
BGE 109 IV 168 S. 170
del Cantone Ticino (CCRP) ne respingeva il gravame il 3 maggio 1983.
A. ha impugnato avanti il Tribunale federale con ricorso per cassazione la sentenza della CCRP, chiedendo che essa sia annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio. Il Tribunale federale ha respinto il gravame, nella misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Si rende colpevole ai sensi dell'
art. 314 CP
d'infedeltà nella gestione pubblica chi, quale membro di un'autorità o quale funzionario, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, reca danno in un negozio giuridico agli interessi pubblici che doveva salvaguardare. Come rilevato dalla giurisprudenza del Tribunale federale, per ammettere l'infedeltà occorre che tali interessi, i quali possono essere di natura finanziaria o ideale, siano danneggiati mediante il negozio e i suoi effetti giuridici (
DTF 101 IV 411
consid. 2).
2.
Nella fattispecie la CCRP ha ravvisato il danno subito dal Comune di B. nel fatto che quest'ultimo poteva attendersi, in base all'appalto delle opere sanitarie da esso aperto e dell'offerta presentata dalla ditta C. & A. S.A., che detta impresa avrebbe in caso di aggiudicazione dei lavori, fornito ed installato, conformemente al capitolato, tubi senza saldatura, ma che l'impresa stessa aveva invece fornito ed utilizzato tubi con saldatura, di minor prezzo e di minor valore. La CCRP ha applicato al proposito in via analogica i principi relativi alla nozione di danno quali stabiliti dalla giurisprudenza del Tribunale federale con riferimento all'
art. 148 CP
. Secondo tale giurisprudenza, un danno patrimoniale è possibile anche laddove la prestazione e la controprestazione a carico delle parti del negozio giuridico siano equivalenti, ma si trovino per la parte vittima dell'inganno in una relazione di valore meno favorevole di quella che le è fatta credere con l'affermazione di cose false o con la dissimulazione di cose vere o con l'utilizzazione dell'errore in cui versava la vittima stessa (
DTF 100 IV 276
consid. 3 e richiami).
Questo modo di procedere della CCRP non è censurabile, contrariamente a quanto ritiene il ricorrente. Anche se quest'ultimo non avesse, quale rappresentante della ditta C. & A. S.A., promesso con l'offerta da lui
BGE 109 IV 168 S. 171
fatta una prestazione di maggior valore di quella realmente fornita, egli ha nondimeno, discostandosi dal capitolato (che prevedeva per le opere sanitarie tubi senza saldatura), indotto in errore gli altri municipali, e li ha inoltre mantenuti in tale errore durante la deliberazione concernente l'aggiudicazione dell'appalto alla sua ditta, omettendo di segnalar loro la discrepanza esistente tra l'offerta e il capitolato, ossia venendo meno a un dovere al quale egli era tenuto nella sua qualità di municipale, secondo l'interpretazione vincolante del diritto cantonale effettuata dalla CCRP. Ciò ha avuto come conseguenza che il Municipio ha aggiudicato i lavori alla ditta C. & A. S.A. nella convinzione che sarebbero stati forniti al prezzo proposto per tubi senza saldatura, mentre in realtà il Comune otteneva tubi con saldatura, di minor valore.
L'eccezione sollevata dal ricorrente, secondo cui non sussiste sul piano tecnico una differenza di qualità tra tubi con e tubi senza saldatura, concerne una questione di fatto che, come rilevato nella sentenza pronunciata dal Tribunale federale sul ricorso di diritto pubblico, è stata risolta dalla CCRP senza arbitrio in senso contrario alla tesi del ricorrente. Tale punto non può più essere nuovamente evocato in sede di ricorso per cassazione.
3.
Il ricorrente contesta poi una gestione infedele da parte sua, adducendo gli art. 79 e 80 della legge organica comunale (LOC); secondo l'art. 79 LOC, egli non avrebbe potuto essere presente alla deliberazione dell'esecutivo comunale, stante la collisione d'interessi esistente in ragione dell'offerta della C. &. A. S.A.; avrebbe dovuto spossessarsi delle proprie funzioni ed assumere, relativamente all'oggetto in discussione, il ruolo di un privato cittadino.
Tale argomentazione è priva di pregio, perché trascura quanto accertato dalla CCRP nella decisione impugnata, ossia che il ricorrente ha partecipato alla seduta del Municipio in cui è stata discussa l'offerta della C. & A. S.A. ed ha omesso di attirare l'attenzione degli altri municipali sull'irregolarità di tale offerta, contravvenendo così al suo obbligo di municipale di salvaguardare gli interessi pubblici nella procedura d'appalto. Ciò può significare soltanto che il ricorrente ha preso parte alla seduta non quale privato, bensì quale municipale, e che in tale sua qualità gli incombeva l'obbligo di ovviare all'errore in cui gli altri municipali versavano circa l'offerta di cui trattasi. La questione se una persona che partecipi ad una seduta del municipio lo faccia a titolo
BGE 109 IV 168 S. 172
privato o quale municipale e a quali obblighi essa sia tenuta in quest'ultima qualità, non va decisa alla stregua del diritto federale, bensì di quello cantonale (cfr.
DTF 108 IV 96
consid. 2a); tale diritto è d'altronde richiamato al proposito dalla CCRP, che menziona espressamente l'art. 80 LOC. L'interpretazione del diritto cantonale da parte del giudice cantonale è vincolante per il Tribunale federale in sede di giudizio su un ricorso per cassazione (
art. 273 cpv. 1 lett. b PP
), di guisa che le censure ricorsuali fondate sugli art. 79 e 80 LOC e su accertamenti della CCRP che divergono da quanto presupposto nel gravame non possono essere udite nella presente procedura.
4.
Ai fini del giudizio è infine irrilevante che il ricorrente abbia preso parte solo alla deliberazione dell'esecutivo comunale relativo all'offerta della ditta C. & A. S.A., non invece alla votazione concernente l'aggiudicazione delle opere sanitarie a tale ditta. Secondo la sentenza impugnata, il ricorrente che, come sopra osservato, aveva partecipato alla seduta quale municipale, era tenuto a dissipare l'errore in cui la sua offerta - quanto meno divergente dal capitolato - aveva indotto gli altri municipali. Tale suo dovere sussisteva indipendentemente dal fatto che egli avesse o non avesse partecipato alla votazione. Come risulta chiaramente da
DTF 101 IV 412
consid. 3a, perché sia realizzato il reato di cui all'
art. 314 CP
, è sufficiente che il membro dell'autorità abbia danneggiato gli interessi che doveva salvaguardare nel corso della procedura d'appalto. Priva d'importanza è la fase della procedura in cui l'infedeltà ha luogo. Determinante è nella fattispecie che il ricorrente, mediante il suo comportamento contrario ai doveri incombentigli quale municipale nel corso della procedura di appalto, ha indotto gli altri membri del Municipio di B. a concludere il negozio giuridico dannoso per gli interessi comunali.


header:
Urteilskopf
138 V 420
50. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Stiftung N. der Firma S. AG gegen Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_125/2012 vom 12. Oktober 2012

regeste:
Regeste
Art. 89
bis
Abs. 6 Ziff. 18 ZGB
;
Art. 71 Abs. 1 BVG
; Art. 49a Abs. 2 lit. a, Art. 59 Abs. 1 lit. b und
Art. 49-58a BVV 2
; Anlagereglement eines patronalen Wohlfahrtsfonds.
Auch bei einem patronalen Wohlfahrtsfonds ist das oberste Organ verpflichtet, ein Anlagereglement zu erlassen (E. 3.1 und 3.2).
Die Bestimmungen der
Art. 49 ff. BVV 2
sind im Rahmen der analogen Anwendung grosszügig auszulegen. Bei der Reglementsausgestaltung kann den Umständen des Einzelfalles Rechnung getragen werden (z.B. Differenzierung nach der Grösse des Fonds und seinen Leistungsausschüttungen; E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 421
BGE 138 V 420 S. 421
A.
Mit Verfügung vom 11. August 2009 wies das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend: Aufsichtsbehörde) die Stiftung N. der Firma S. AG (kurz: Stiftung N.) im Wesentlichen an, bestimmte Arbeitgeberbeitrags-Zahlungen für die Jahre 2006-2008 von der Arbeitgeberfirma S. AG zurückzufordern (Dispositiv-Ziff. I lit. a), ein Anlage- und ein Teilliquidationsreglement zu erstellen (lit. b und c), die seit 1999 bejahten bzw. verneinten Teilliquidationstatbestände zu begründen (lit. d) sowie den Umgang mit allfälligen Retrozessionen offenzulegen (lit. e).
B.
Am 22. Dezember 2011 hiess das Bundesverwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde der Stiftung N. teilweise gut, indem es Dispositiv-Ziff. I lit. a, d und e der angefochtenen Verfügung aufhob. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.
Die Stiftung N. reicht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt in materieller Hinsicht, es seien das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Dezember 2011, soweit die Beschwerde abgewiesen worden sei, sowie Dispositiv-Ziff. I lit. b und c der Verfügung vom 11. August 2009 aufzuheben. In formeller Hinsicht stellt sie Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Die Aufsichtsbehörde beantragt in ihrer Stellungnahme, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
BGE 138 V 420 S. 422
Das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Stellungnahme.
D.
Mit Verfügung vom 19. März 2012 hat die Instruktionsrichterin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.2
Es ist unbestritten, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um einen patronalen Wohlfahrtsfonds im Sinne von
BGE 138 V 346
E. 3.1.1 Abs. 1 S. 348 handelt. Wie die Vorinstanz diesbezüglich für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), besteht keine reglementarische Personalvorsorge. Ebenso wenig wurde die Stiftung je mit Arbeitnehmerbeiträgen finanziert. Es besteht keine Veranlassung, von der allseits anerkannten Qualifizierung abzuweichen.
2.
Mit Grundsatzurteil
BGE 138 V 346
hat das Bundesgericht entschieden, dass patronale Wohlfahrtsfonds vom Anwendungsbereich des
Art. 89
bis
Abs. 6 ZGB
(nachfolgend zitiert in der auch hier anwendbaren, bis Ende 2011 gültig gewesenen Fassung) nicht ausgenommen sind. Indes darf der darin stipulierte Kriterienkatalog nicht integral und strikt übertragen werden. Er ist auf patronale Wohlfahrtsfonds analog anzuwenden, wenn und soweit die BVG-Normen mit deren Charakter vereinbar sind (
BGE 138 V 346
E. 4.5 S. 354).
Einer solchen Analogie zugänglich sind grundsätzlich die BVG-Bestimmungen betreffend die Revisionsstelle (
Art. 89
bis
Abs. 6 Ziff. 7 ZGB
mit Verweis auf
Art. 53 BVG
[SR 831.40]), die Aufsicht (
Art. 89
bis
Abs. 6 Ziff. 12 ZGB
mit Verweis auf
Art. 61, 62 und 64 BVG
) sowie die Rechtspflege (
Art. 89
bis
Abs. 6 Ziff. 19 ZGB
mit Verweis auf
Art. 73 und 74 BVG
;
BGE 138 V 346
E. 4.6 S. 355). Ebenfalls analog anwendbar ist, wie im besagten Grundsatzurteil neu entschieden,
Art. 53b BVG
(vgl.
Art. 89
bis
Abs. 6 Ziff. 9 ZGB
), welche Bestimmung das Verfassen eines Teilliquidationsreglements vorschreibt (
BGE 138 V 346
E. 5.6 S. 361). Insoweit sich die Beschwerde gegen die von der Aufsichtsbehörde verfügte Erstellung eines Teilliquidationsreglements - und dessen Einreichung zur Genehmigung - richtet, welche Anordnung das Bundesverwaltungsgericht geschützt hat, erweist sie sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.
BGE 138 V 420 S. 423
3.
Zu prüfen ist die Frage, ob und inwieweit die Beschwerdeführerin verpflichtet ist, ein Anlagereglement zu erstellen.
3.1
3.1.1
Art. 89
bis
Abs. 6 ZGB
verweist in Ziff. 18 auf
Art. 71 BVG
, welche Bestimmung von der Vermögensverwaltung handelt. Danach verwalten die Vorsorgeeinrichtungen ihr Vermögen so, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind (Abs. 1).
Gemäss Art. 49a Abs. 2 lit. a der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1 [in der ab 1. Januar 2009 gültigen Fassung; AS 2008 4651]), der vom Bundesrat als Durchführungsbestimmung zu unter anderem
Art. 71 Abs. 1 BVG
erlassen wurde (vgl.
Art. 97 Abs. 1 BVG
), hat das oberste Stiftungsorgan die Aufgabe, in einem Reglement die Ziele und Grundsätze, die Organisation und das Verfahren für die Vermögensanlage festzulegen. Im Weiteren hat der Verordnungsgeber in
Art. 59 Abs. 1 lit. b BVV 2
(in Kraft seit 1. Januar 2009; AS 2008 4655), der ebenfalls eine Durchführungsbestimmung zu
Art. 71 BVG
darstellt, ausgeführt, dass die Bestimmungen des dritten Abschnittes, d.h.
Art. 49-58a BVV 2
, sinngemäss auch für patronale Wohlfahrtsfonds gelten.
3.1.2
In seiner Mitteilung Nr. 108 vom 27. Oktober 2008 über die berufliche Vorsorge hat das BSV
Art. 49 ff. BVV 2
erläutert (Rz. 665;
http://www.bsv.admin.ch
). In Bezug auf den hier interessierenden
Art. 49a Abs. 2 lit. a BVV 2
legte es dar, dass als "Ziele und Grundsätze" unter anderem folgende Punkte festgehalten werden sollten: Auf den Versicherungsbestand und das Leistungsreglement ausgerichtete Ertragsvorstellungen, Prinzipien zur Sicherstellung eines ausgeglichenen Verhältnisses von Vermögen und Verbindlichkeiten, Zulässigkeit von Anlagekategorien und -formen, Grundsätze zur Liquidität und Zahlungsfähigkeit, Grundsätze zur Risikofähigkeit und -bereitschaft des obersten Organs. Betreffend die "Organisation" hielt das BSV fest, dass im Anlagereglement die Verantwortlichkeiten der verschiedenen Organe der Vorsorgeeinrichtung umschrieben werden müssten. Das oberste Organ müsse festlegen, welche Entscheidungen es selbst treffe und wie es das dazu notwendige Know-how verfügbar mache. Unter dem Titel "Verfahren" erwähnte das BSV drei weitere Punkte, die es zu regeln gelte, nämlich die Verwaltungs- und Verfahrensgrundsätze, die Diversifikationsgrundsätze
BGE 138 V 420 S. 424
sowie die Grundsätze zu Reporting und Überwachung (Mitteilung Nr. 108 S. 14, Erläuterungen Ziff. 2.1).
3.2
Mit
Art. 59 BVV 2
, der explizit vorsieht, dass die Anlagebestimmungen (
Art. 49-58a BVV 2
) sinngemäss auf patronale Wohlfahrtsfonds anzuwenden sind, bestätigt der Verordnungsgeber, dass es lediglich um eine analoge Anwendung gehen kann (vgl. E. 2 vorne). Wenn auch
Art. 59 BVV 2
erst einige Zeit nach Inkrafttreten der 1. BVG-Revision (am 1. Januar 2005) Eingang in die Verordnung gefunden hat (vgl. E. 3.1.1 vorne), darf nicht übersehen werden, dass
Art. 89
bis
Abs. 6 ZGB
bereits davor auf
Art. 71 BVG
verwiesen hat. Seit jeher war das Führungsorgan einer reglementarischen Vorsorgeeinrichtung zur zweckkonformen Verwendung und sorgfältigen Verwaltung des Vorsorgevermögens angehalten sowie verpflichtet, die erforderliche Transparenz im Hinblick auf die Überprüfung der Einhaltung dieser Pflicht zu schaffen (
Art. 49a Abs. 1 BVV 2
in der bis 31. Dezember 2008 gültig gewesenen Fassung;
BGE 132 II 144
E. 1.3 S. 147).
Die Forderung, auch patronale Wohlfahrtsfonds hätten ihre Anlagepolitik nachvollziehbar zu machen, ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Sie widerspricht nicht seinem Charakter (vgl. E. 2 vorne). Zum einen dienen die Vorschriften von
Art. 49 ff. BVV 2
selbst bei gewöhnlichen resp. klassischen Stiftungen im Sinne von
Art. 80 ZGB
als Orientierungshilfe (
BGE 124 III 97
E. 2c S. 99). Ihre Überarbeitung per 1. Januar 2009 tut dem keinen Abbruch. Zum andern ist im Bewusstsein zu behalten, dass die Mittel eines patronalen Wohlfahrtsfonds, wenn auch einzig vom Arbeitgeber geäufnet, nicht diesem gehören und er über diese Gelder nicht frei verfügen kann (
BGE 138 V 346
E. 5.3 Abs. 2 S. 358 und E. 6.5.2 Abs. 2 S. 364). Es liegt somit - nicht anders als bei reglementarischen Vorsorgeeinrichtungen - sowohl im Interesse der Destinatäre als auch in demjenigen der Organe, die grundsätzlichen Ziele und Verhaltensrichtlinien der Vermögensanlage und -verwaltung in Form eines Anlagereglements festzuhalten. So steht die Richtschnur, an welcher sich die finanzielle Führung des Stiftungsrats auszurichten - und im Schadenfall messen zu lassen - hat, für alle Beteiligten von Anfang an fest (vgl. YVAR MENTHA, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 45 in fine zu
Art. 71 BVG
). An diesem Formalisierungsbedürfnis ändern "einfache" Verhältnisse, wie sie bei der Beschwerdeführerin vorliegen - ihr Vermögen erschöpft sich im Wesentlichen in einem Wohnhaus mit Gewerbe - nichts.
BGE 138 V 420 S. 425
3.3
Eine andere Frage ist, wie das Anlagereglement hinsichtlich patronaler Wohlfahrtsfonds zu substanziieren resp. die Vermögensbewirtschaftung inhaltlich auszugestalten ist (vgl. E. 3.1.2 vorne). Mangels eines konkreten Anfechtungsgegenstands lassen sich an dieser Stelle nur, aber immerhin, allgemeine Betrachtungen anführen.
3.3.1
Patronale Wohlfahrtsfonds weisen - anders als reglementarische Vorsorgeeinrichtungen - kaum feste zukünftige Verpflichtungen auf. Deshalb ist grundsätzlich eine grosszügige Auslegung von
Art. 49 ff. BVV 2
angesagt (vgl. auch Mitteilungen Nr. 108 S. 21, Ziff. 2.10 Abs. 2). Insbesondere ist ein hinreichend enger sachlicher Zusammenhang zwischen den (analog) anwendbaren Bestimmungen und den konkreten Gegebenheiten des patronalen Wohlfahrtsfonds unabdingbar. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin und der in der Lehre geäusserten Annahme und Befürchtung (HERMANN WALSER, Ein vorsorgerechtlicher Spezialfall: der patronale Wohlfahrtsfonds, in: Festschrift für Erwin Murer zum 65. Geburtstag, 2010, S. 970 f.) bleibt somit die Möglichkeit bestehen, der Situation im Einzelfall Rechnung zu tragen und nicht alle Anlagebestimmungen tel quel zur Anwendung zu bringen (CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Wohlfahrtsfonds heute: Ein Auslaufmodell, oder ...?, in: BVG-Tagung 2009, Schaffhauser/Stauffer [Hrsg.], S. 171). Im Normalfall sollten auch die Erweiterungen gemäss
Art. 50 Abs. 4 BVV 2
in Anspruch genommen werden können (Mitteilungen Nr. 108 S. 21, Ziff. 2.10 Abs. 2).
3.3.2
Im Übrigen ist vor allem nach der Grösse des patronalen Wohlfahrtsfonds und seinen Leistungsausschüttungen zu differenzieren. Je mehr Vermögen vorhanden ist und je mehr (langjährige) Ausschüttungen vorgenommen werden resp. je mehr (langjährige) Verpflichtungen bestehen, umso detaillierter sind die Vermögensanlage und -verwaltung zu konkretisieren und umso weniger verbleibt Raum für eine large(re) Handhabung (RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 171). Mit anderen Worten darf relativ bescheidenen Verhältnissen mit einer relativ elementaren Reglementsausgestaltung begegnet werden.
3.4
Die Sorge der Beschwerdeführerin, eine über Jahrzehnte bewährte Vermögensanlage ohne jegliche wirtschaftliche Notwendigkeit anpassen zu müssen, kann nach dem Gesagten nicht geteilt werden. Die Grundsätze der Sicherheit, Rentabilität, Liquidität, Risikoverteilung und Substanzerhaltung sind in Berücksichtigung der gesamten Umstände in einer Weise anzuwenden, dass dem Stiftungszweck dauernd
BGE 138 V 420 S. 426
Nachachtung verschafft werden kann, wobei auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten ist. Der "einseitigen" Vermögensanlage der Beschwerdeführerin (vgl. E. 3.2 vorne) sind daher unter anderem der Grad der Selbstfinanzierung, die Rendite und die Rückstellungen für den Liegenschaftsunterhalt gegenüberzustellen. Ausserdem weist die Beschwerdeführerin selber darauf hin, dass sie keine Verpflichtungen gegenüber Destinatären hat. Die Aufsichtsbehörde hat denn auch keine Auflagen zur Anlage selber erlassen. Vor allem hat sie die von der Beschwerdeführerin beanspruchte Erweiterung der Anlagebegrenzung (vgl. Anhänge zu den einzelnen Jahresrechnungen) nicht in Frage gestellt. Schliesslich trägt sich die Beschwerdeführerin selber mit dem Gedanken, die Liegenschaft mittelfristig zu verkaufen, wie sich dem Anhang zur Jahresrechnung 2008 entnehmen lässt.
3.5
Zusammengefasst ist die Beschwerdeführerin gehalten, ein Anlagereglement gemäss
Art. 49a Abs. 2 lit. a BVV 2
in Bezug auf die bei ihr herrschende Sachlage zu erstellen und es der Aufsichtsbehörde zur Genehmigung vorzulegen. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen.


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Urteilskopf
122 II 446
55. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Oktober 1996 i.S. X. gegen Kantonales Steueramt Zürich und Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 lit. a und d BdBSt
; Einkommen aus Wertschriftenhandel.
Der Steuerpflichtige, der Wertschriften in einem Mass kauft und verkauft, das die einfache Verwaltung von Privatvermögen übersteigt, übt eine Erwerbstätigkeit aus; die daraus erzielten Einkünfte sind steuerbar. Die für den Liegenschaftenhandel aufgestellten Kriterien können auch zur Abgrenzung des gewerbsmässigen Handels mit Wertschriften von der einfachen Verwaltung von Privatvermögen beigezogen werden (Bestätigung der Rechtsprechung E. 2, 3 und 5).
Art. 4 BV
; Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht.
Dass die Besteuerung von Wertschriftengewinnen in anderen Fällen unterbleibt, begründet keinen Anspruch, solche Gewinne ebenfalls nicht versteuern zu müssen. Es besteht kein Anspruch, abweichend vom Gesetz begünstigt zu werden, wenn die Behörde gewillt ist, die gesetzliche Besteuerung durchzusetzen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 447
BGE 122 II 446 S. 447
A.-
X. ist Direktor der Bank Y. AG in Zürich. In den Steuererklärungen für die direkte Bundessteuer 1987/88 und 1989/90 deklarierte er Wertschriftenerträge von durchschnittlich Fr. 77'832.-- (1985/86) und Fr. 226'071.-- (1987/88), die aus einem Wertschriften- und Guthabenvermögen per Ende 1986 bzw. 1988 von Fr. 14'847'532.-- bzw. Fr. 15'288'550.-- resultierten. Er gab ein steuerbares Einkommen von Fr. 978'700.-- bzw. Fr. 1'249'900.-- an. Der Steuerkommissär betrachtete den Pflichtigen als gewerbsmässigen Wertschriftenhändler und unterstellte mit Veranlagung vom 5. Februar 1993 im Durchschnitt der genannten Steuerperioden Gewinne aus Wertschriftenhandel in Höhe von Fr. 4'880'625.-- bzw. Fr. 824'073.-- der Steuer. Daraus resultierte für die Veranlagungsperioden 1987/88 und 1989/90 ein steuerbares Einkommen von Fr. 5'868'800.-- bzw. Fr. 2'086'000.--.
B.-
Am 18. Januar 1994 wies der Steuerkommissär die Einsprache von X. und seiner Ehefrau ab. X. erhob dagegen Beschwerde bei der Bundessteuer-
Rekurskommission des Kantons Zürich. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 31. August 1995 (zugestellt am 1. bzw. 9. November 1995) ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat X. am 4. Dezember 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit mit der Auflage an die Vorinstanz zurückzuweisen, beim Chef des Kantonalen Steueramts Zürich vorgängig einen Amtsbericht über die zürcherische Veranlagungspraxis für nebenberuflich aus Wertschriftentransaktionen erzielte Gewinne einzuholen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das steuerbare Einkommen für 1987/88 auf Fr. 988'200.-- und für 1989/90
BGE 122 II 446 S. 448
auf Fr. 1'261'900.-- festzusetzen. Er verlangt namentlich, dass auf die Besteuerung der Wertschriftengewinne in seinem Fall nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung im Unrecht verzichtet bzw. die Rechtsprechung zur Besteuerung nebenberuflich erzielter Wertschriftengewinne geändert wird.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz stellte fest, der Beschwerdeführer habe in ungewöhnlich grossem Umfang sowohl von der Stückzahl wie auch vom jeweiligen Wert her die verschiedensten Arten von Wertpapieren in- und ausländischer Provenienz (Aktien, Partizipations- und Genusscheine, Notes und Anleihen, Warrants, Optionen usw.) sowie Devisen gekauft und verkauft. Er habe 1985 rund 180, 1986 über 260 und 1987 mehr als 300 Transaktionen vorgenommen. Er habe oft bestimmte Titel auf einmal oder über mehrere Monate verteilt erworben, um sie kurze Zeit später in bis zu acht und mehr Tranchen während weniger Tage oder Wochen bzw. Monate wieder zu veräussern. Ein solches, als aggressiv zu bezeichnendes Vorgehen, das eine dauernde und rasche Umschichtung des Portefeuilles mit sich bringe, setze eine tägliche Marktbeobachtung und ein jederzeitiges aktives Reagieren am Markt voraus. Dieses Verhalten lasse auf ein anhaltendes und planmässiges, auf Erfolg gerichtetes Vorgehen schliessen. Ob der Pflichtige nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen habe, spiele keine Rolle. Es genüge, wenn er die Entwicklung des Marktes wie ein Selbständigerwerbender zur Gewinnerzielung ausnütze, was beim Beschwerdeführer eindeutig zu bejahen sei. Die Vorinstanz kam daher zum Schluss, der Beschwerdeführer habe gewerbsmässigen Wertschriftenhandel betrieben, und unterstellte die dabei erzielten Gewinne als Einkommen aus einer Tätigkeit nach
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
der Einkommenssteuer.
3.
a) Gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
unterliegt der direkten Bundessteuer jedes Einkommen aus einer auf Erwerb (Verdienst) gerichteten Tätigkeit. Kapitalgewinne, d.h. bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielte Gewinne (wie Liegenschaftsgewinne, Mehrerlös aus Wertschriften, Liquidationsgewinne bei Aufgabe oder Veräusserung eines Unternehmens usw.), sind nach
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
nur zu versteuern, wenn sie im Betrieb eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt werden. Private Kapitalgewinne
BGE 122 II 446 S. 449
sind steuerfrei. Damit sind Gewinne aus der Veräusserung von Vermögenswerten gemeint, die bei der privaten Verwaltung eigenen Vermögens oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt werden. Beruht der Gewinn dagegen auf einer Tätigkeit, die in ihrer Gesamtheit auf Erwerb (Verdienst) gerichtet ist, muss er nach
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
als Erwerbseinkommen versteuert werden. Erwerbseinkommen unterliegt nach
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
der Einkommenssteuer unabhängig davon, ob die Tätigkeit im Haupt- oder Nebenberuf, regelmässig, wiederkehrend oder nur einmal ausgeübt wird. Dementsprechend sind nach ständiger Praxis Gewinne auf Liegenschaften und - nach grundsätzlich gleichlautender neuerer Rechtsprechung - Gewinne aus Wertpapier-, Gold- und Devisengeschäften beim Einkommen nicht nur steuerbar, wenn sie hauptberuflich oder im Betrieb eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielt werden. Die Steuerfreiheit von Veräusserungsgewinnen ist streng auf den Bereich der blossen Verwaltung eigenen Vermögens beschränkt. Beruht der Gewinn auf einer darüber hinausgehenden Tätigkeit des Pflichtigen, ist er nach
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
als Einkommen aus einer Erwerbstätigkeit zu versteuern (ASA 63 43 E. 3a, mit Hinweisen).
Die Praxis hatte sich vorwiegend mit Liegenschaftsgewinnen zu befassen, die auf eine Erwerbstätigkeit des Pflichtigen im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
zurückzuführen sind. Wie das Bundesgericht mehrfach erkannt hat, kommt eine Besteuerung von Veräusserungsgewinnen als Erwerbseinkommen aber auch bei der Veräusserung anderer Vermögensgegenstände in Betracht, so bei Komptant- und Termingeschäften mit Gold (nicht veröffentlichtes Urteil vom 19. Dezember 1984 i.S. B.), bei Termingeschäften mit Devisen (ASA 56 366 E. 2c), beim Handel mit Wertpapieren (Anleihensobligationen) (ASA 58 666 E. 2), bei Gold- und Devisentransaktionen (ASA 59 709 E. 5c) sowie Börsengeschäften mit Wertpapieren (ASA 63 43 E. 3b).
b) Ob einfache Vermögensverwaltung oder auf Erwerb gerichtete Tätigkeit vorliegt, ist immer unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Als Indiz für eine über die blosse Vermögensverwaltung hinausreichende Erwerbstätigkeit fällt nach der vorab für Liegenschaftsgewinne entwickelten Rechtsprechung etwa die systematische oder planmässige Art und Weise des Vorgehens in Betracht, namentlich dass die steuerpflichtige Person aktiv wertvermehrend tätig wird (z.B. durch Parzellierung, Überbauung, Werbung usw.), dass sie ein Vermögensobjekt nicht
BGE 122 II 446 S. 450
bloss zum Zweck der privaten Vermögensanlage oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit, sondern in der offenkundigen Absicht erwirbt, es möglichst rasch mit Gewinn weiterzuveräussern (vgl. ASA 39 267
; 42 551
), oder dass sie sich bemüht, wie eine haupt- oder nebenberuflich selbständig erwerbstätige Person die Entwicklung eines Marktes zur Gewinnerzielung auszunützen (vgl.
BGE 104 Ib 164
E. 1b S. 167). Für eine Erwerbstätigkeit spricht auch der enge Zusammenhang eines Geschäfts mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, die Häufung von Geschäften, die kurze Besitzdauer, der Einsatz spezieller Fachkenntnisse oder erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte und die Wiederanlage des erzielten Gewinnes in gleichartige Vermögensgegenstände (vgl. ASA 56 366 E. 2b
; 58 666
E. 2
; 59 709
E. 5b
; 63 43
E. 3a). Auch wenn sich die pflichtige Person (soweit es um Geschäfte mit Liegenschaften geht) mit einer hauptberuflich im Liegenschaftenhandel oder im Baugewerbe tätigen Person zu einem Baukonsortium verbindet, fällt dies zugunsten einer Erwerbstätigkeit ins Gewicht (vgl.
BGE 96 I 655
E. 2 S. 658). Ob die steuerpflichtige Person Wertschriftengeschäfte selber oder über einen bevollmächtigten Dritten abwickelt, ist nicht von entscheidender Bedeutung, da das Wertschriftengeschäft in der Regel ohnehin den Beizug fachkundiger Personen (Bankfachleute, Treuhänder usw.) erfordert, deren Verhalten - als Hilfspersonen - der pflichtigen Person zugerechnet wird (ASA 63 43 E. 3c). Nicht nötig ist schliesslich nach der Praxis, dass die steuerpflichtige Person nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt (ASA 56 366 E. 2c).
c) Für die Annahme einer Erwerbstätigkeit ist entscheidend, dass die pflichtige Person eine Tätigkeit entfaltet, die aufgrund des Gewichts eines oder mehrerer solcher Indizien bzw. Umstände in ihrer Gesamtheit auf Erwerb ausgerichtet erscheint (vgl.
BGE 104 Ib 164
E. 1;
BGE 112 Ib 79
E. 2a S. 81; ASA 58 666 E. 2
; 63 43
E. 3a S. 46 f.; StE 1991 B 23.1 Nr. 24 E. 3b; vgl. auch DANIELLE YERSIN, Les gains en capital considérés comme le revenu d'une activité lucrative, in: ASA 59 S. 137 ff., und die dort umfassend dargestellte Praxis).
d) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht ernsthaft, dass die fraglichen Wertschriftengewinne in seinem Fall auf eine über die ordentliche Vermögensverwaltung hinausgehende Erwerbstätigkeit zurückzuführen sind. Dafür sprechen vorab der enge Zusammenhang der fraglichen Wertschriftengeschäfte mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Direktor einer Privatbank und die hohe Zahl sowie der wertmässige Umfang der Transaktionen. Der Beschwerdeführer
BGE 122 II 446 S. 451
hat jährlich zwischen 180 und mehr als 300 Transaktionen getätigt. Es ist ein klares planmässiges Vorgehen beim An- und Verkauf zu erkennen. Die Besitzdauer war teilweise sehr kurz. Der Wertschriften- und Devisenbestand betrug ca. 15 Millionen Franken. Die Geschäfte wurden nach den Feststellungen der Vorinstanz in einem erheblichen Umfang fremdfinanziert. Die dafür gewährten Bankkredite betrugen per Ende 1986 und 1988 Fr. 6'490'700.-- bzw. Fr. 3'824'800.-- und Fr. 2'000'000.--. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, der Beschwerdeführer habe mit seiner Aktivität einzig sein Privatvermögen angelegt und ordentlich verwaltet. Vielmehr lag eine Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
vor.
4.
Der Beschwerdeführer macht zur Hauptsache geltend, der Kanton Zürich unterlasse es, allgemein die nebenberuflich erzielten Gewinne aus Wertschriftentransaktionen insbesondere bei Mitgliedern der Direktion und der höheren Kader von Banken zu besteuern. Die Vorinstanz hat es abgelehnt, einen Amtsbericht über die Veranlagungspraxis einzuholen und nach dem Grundsatz der "Gleichbehandlung im Unrecht" auf die Besteuerung der Wertschriftengewinne zu verzichten. Der Beschwerdeführer verlangt, die Wertschriftengewinne nach dem Grundsatz der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
) abweichend vom Gesetz ebenfalls nicht versteuern zu müssen, und beantragt erneut, dass zur Veranlagungspraxis ein Amtsbericht beim Chef des Kantonalen Steueramts Zürich eingeholt wird. Er rügt eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs und die Verletzung bundesrechtlicher Beweisregeln.
a) Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip in der Regel vor. Hat eine Behörde in einem Fall eine vom Gesetz abweichende Entscheidung getroffen, so gibt dies dem Bürger, der sich in der gleichen Lage befindet, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden (
BGE 117 Ib 266
E. 3f S. 270, 414 E. 8c S. 425). Weicht die Behörde jedoch nicht nur in einem oder in einigen Fällen, sondern in ständiger Praxis vom Gesetz ab, und gibt sie zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, so kann der Bürger verlangen, gleich behandelt, d.h. ebenfalls gesetzwidrig begünstigt zu werden. Nur wenn eine Behörde nicht gewillt ist, eine rechtswidrige Praxis aufzugeben, überwiegt das Interesse an der Gleichbehandlung der Betroffenen gegenüber demjenigen an der Gesetzmässigkeit. Äussert sich die Behörde nicht
BGE 122 II 446 S. 452
über ihre Absicht, so ist anzunehmen, sie werde aufgrund der Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils zu einer gesetzmässigen Praxis übergehen (
BGE 115 Ia 81
E. 2 S. 82 f., mit Hinweisen; GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 45 zu
Art. 4 BV
; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 73 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl. 1991, S. 223 f.). Das Bundesgericht ist an eine bundesrechtswidrige Praxis der Kantone allerdings nicht gebunden. Im Interesse der Durchsetzbarkeit des Bundesrechts muss es Ansprüche auf gesetzwidrige Begünstigung verweigern und der gesetzeskonformen Rechtsanwendung zum Durchbruch verhelfen (
BGE 116 Ib 228
E. 4 S. 234 f., mit Hinweisen).
b) Das Kantonale Steueramt Zürich und die Vorinstanz verneinen, dass sie eine gesetzwidrige Nichtbesteuerung von Wertschriftengewinnen in anderen Fällen dulden. Der Beschwerdeführer belegt keine solchen Fälle. Es ist Aufgabe der kantonalen Verwaltung für die direkte Bundessteuer und der Eidgenössischen Steuerverwaltung, für die einheitliche Anwendung des Gesetzes zu sorgen (
Art. 72, 93 und 94 BdBSt
) und damit die Veranlagungsbehörden auf die Besteuerungspraxis hinzuweisen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zürcher Steuerbehörden und die Eidgenössische Steuerverwaltung nicht gewillt wären, die Praxis zur Besteuerung von Wertschriftengewinnen, die auf einer Erwerbstätigkeit beruhen, durchzusetzen. Dass eine Besteuerung in einzelnen Fällen unterbleiben mag, spricht nicht dagegen. Der im Rechtsgleichheitsgebot mitenthaltene Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht kommt daher im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung. Der Beizug eines Amtsberichts des Chefs des kantonalzürcherischen Steueramts über die Veranlagungspraxis in anderen Fällen erübrigt sich jedenfalls im vorliegenden Steuerjustizverfahren. Die Rügen der unrichtigen und unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, der Verweigerung des rechtlichen Gehörs und der Verletzung bundesrechtlicher Beweisregeln sind nicht stichhaltig.
5.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Rechtsprechung zur Besteuerung der Gewinne auf Wertschriften nach
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
sei zu ändern.
a) Er beanstandet vor allem, dass das Bundesgericht für die Besteuerung von Veräusserungsgewinnen nach
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
nicht verlangt, dass die steuerpflichtige Person nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt (ASA 56 366 E. 2c S. 370; vgl. dazu u.a. die Kritik von PETER SPORI, Einkommenssteuerrechtliche
BGE 122 II 446 S. 453
Aspekte privater Portfolio-Anlagen, ASA 59 S. 355 f., sowie von JACQUES-ANDRÉ REYMOND, Distinction entre gain en capital et revenu d'activité, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Ferdinand Zuppinger, Bern 1989, S. 253 f.). Diese Kritik ist unbegründet. Art. 21 Abs. 1 Ingress BdBSt erklärt "das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen", lit. a dieser Bestimmung "jedes Einkommen aus einer Tätigkeit (namentlich aus Handel, Gewerbe, Industrie, Land- oder Forstwirtschaft, aus freien Berufen, aus Beamtung, Anstellung oder Arbeitsverhältnis und aus der Erfüllung einer Dienstpflicht)" für steuerbar. Diese Vorschrift definiert demnach - entgegen SPORI, a.a.O., S. 359 f. - nicht nur das Einkommen aus einer nach aussen wirksamen unternehmerischen oder gewerblichen, sondern aus jeder auf Erwerb gerichteten Tätigkeit als steuerbares Erwerbseinkommen.
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
gestattet somit nicht, einzig Einkommen aus einer Tätigkeit zum Erwerbseinkommen zu rechnen, das jemand erzielt, der selbständig am Markt auftritt. Auch Personen, die nicht nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnehmen, können für sich selber durch eine über die blosse Vermögensverwaltung hinausgehende Tätigkeit Einkommen erzielen. Ein Unternehmen, Gewerbe oder Geschäft brauchen sie nicht zu betreiben, damit eine nebenberufliche selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, insbesondere wenn eine enge Beziehung zur Haupterwerbstätigkeit besteht.
Ein externer Marktauftritt wird für die Besteuerung von Einkommen aus Wertschriftenhandel von gewissen kantonalen Rechtsmittelinstanzen bei den kantonalen Einkommenssteuern verlangt, z.B. in Zürich (StE 1994 B 23.1 Nr. 28 E. 2c; vgl. auch JOSEPH KÜNG, Neue Einsichten bei der Besteuerung privater Kapitalgewinne auf Wertschriften?, StR 1995 S. 47 ff.; JÜRG PLATTNER, Private Vermögensverwaltung als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel, StR 1990 S. 116 ff.). Für die Besteuerung nach
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
spielt das Kriterium keine Rolle.
An der bisherigen Praxis ist demnach festzuhalten.
b) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die für den Liegenschaftenhandel entwickelten Kriterien seien für den Wertschriftenhandel untauglich, wenn nicht noch zusätzlich das Auftreten am Markt gefordert werde. Es ist zwar nicht zu verkennen, dass Wertschriften oder Devisenguthaben einer häufigeren Umschichtung als Liegenschaften unterliegen. Auch eine ordentliche, auf periodischen Ertrag ausgerichtete Verwaltung eigenen Wertschriftenvermögens kann im Hinblick auf einen hohen Kapitalertrag gelegentlich den
BGE 122 II 446 S. 454
Verkauf von Wertschriften und die Wiederanlage in andere Wertschriften erfordern. Anders als beim Liegenschaftenhandel ist eine wertvermehrende Tätigkeit des Anlegers selber beim Wertschriftenhandel in der Regel nicht möglich. Der Erfolg hängt beim Wertschriftengeschäft weniger als beim Liegenschaftenhandel vom persönlichen Arbeitseinsatz ab, dafür mehr vom Informationsstand über den Wirtschaftsverlauf, aber auch von zufälligen (spekulativen) Entwicklungen (vgl. u.a. Spori, a.a.O., S. 360 ff.; JOHANNES SÄUBERLI, Die Besteuerung der Transaktionen an den schweizerischen Effektenbörsen und an der Soffex nach dem Recht der direkten Bundessteuer, der Verrechnungssteuer und der Stempelabgaben, insbesondere aus der Sicht der privaten Anleger, Diss. Bern 1989, S. 109; V. FÜGLISTER, Besteuerung des beweglichen Vermögens von natürlichen Personen nach künftigem Bundessteuerrecht, StR 1990 S. 368). Doch führt dies nicht zum Schluss, dass die primär für den Liegenschaftenhandel entwickelten Kriterien des planmässigen, auf Erfolg gerichteten Verhaltens, der Vielzahl von Transaktionen, des engen Zusammenhangs der Geschäfte mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, des Einsatzes erheblicher Fremdmittel, der kurzen Besitzdauer oder der Wiederanlage in gleichartige Güter bei der Prüfung, ob eine Erwerbstätigkeit vorliegt, einzeln oder insgesamt untauglich sind, sondern dass die für eine Erwerbstätigkeit sprechenden Indizien beim Wertschriftenhandel besonders deutlich erfüllt sein müssen. Der Einsatz bedeutender Fremdmittel kann beim Wertschriftenhandel in besonderem Masse auf eine Erwerbstätigkeit hinweisen. Während der Einsatz gewisser Fremdmittel zum Erwerb von Liegenschaften in der Regel unumgänglich ist, spricht die Aufnahme von grösseren Krediten zur Finanzierung von Wertschriftengeschäften angesichts der dabei zufolge der häufigen Börsenschwankungen bestehenden Verlustrisiken eher gegen die Annahme, dass der Anleger bloss sein eigenes Vermögen verwalten will und dass für ihn die auf Ertrag gerichtete Vermögensanlage im Vordergrund steht (vgl. auch SÄUBERLI, a.a.O., S. 110 f.).
c) Im vorliegenden Fall stellt sich weder die Frage der Verlustverrechnung noch diejenige der Besteuerung von "Kapitalgewinn-Ausschüttungen" von Anlagefonds oder der internationalen Besteuerung der Gewinne aus Wertschriftenhandel. Es erübrigt sich daher, zu den diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers hier Stellung zu nehmen.
d) An der Rechtsprechung ist demnach grundsätzlich festzuhalten.