header:
Urteilskopf
101 II 257
43. Arrêt de la Ire Cour civile du 1er juillet 1975 dans la cause Thury et Assurance mutuelle vaudoise contre les accidents contre Bertrand.

regeste:
Regeste
Art. 45 Abs. 3 OR
. Versorgerschaden infolge Todes der Mutter. Voraussetzungen unter denen eine Ehefrau und Mutter, die nur den Haushalt führt, Versorgerin der Familie ist (Erw. 1a).
Festsetzung des Versorgerschadens des Ehemannes und der Kinder unter Berücksichtigung der Aufwendungen, die aus dem Einkommen des Ehemannes für die Getötete gemacht worden wären (Erw. 1 b-e).
Berechnung des kapitalisierten Wertes der temporären Renten, die dem Ehemann und den Kindern geschuldet sind (Erw. 2).
Herabsetzung wegen Wiederverheiratungsmöglichkeit (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 101 II 257 S. 258
A.-
Monique Bertrand est décédée le 6 novembre 1970 des suites d'un accident survenu le même jour à Etoy. Alex Arnold, chef de culture de Jacques Thury, arboriculteur, conduisait à son lieu de travail le personnel employé à la cueillette des pommes au moyen d'un tracteur agricole accouplé à une remorque surbaissée à un essieu, dont les roues dépassaient latéralement le pont. Dix-huit personnes avaient pris place sur cette remorque; dame Bertrand était assise juste devant la roue droite. Alors que le convoi roulait lentement et sans secousses, dans une légère courbe à gauche, dame Bertrand est tombée de la remorque dont la roue droite lui a passé sur le corps, provoquant la rupture du foie.
De nationalité française, Monique Bertrand, née le 13 septembre 1938, était mariée à Robert Bertrand, Français également, né le 18 août 1937. Ils étaient domiciliés à Collonges-sur-Thonon-les-Bains et avaient trois enfants: Carole, née le 23 septembre 1962; Béatrice, née le 28 juillet 1964; Rémy, né le 27 juillet 1967. Robert Bertrand, qui travaille comme chef d'équipe dans une usine à Thonon, gagnait 2'009.30 fr. français au 31 décembre 1972.
Jacques Thury est assuré en responsabilité civile, en tant que détenteur du tracteur agricole impliqué dans l'accident du 6 novembre 1970, auprès de l'Assurance mutuelle vaudoise contre les accidents. Il avait assuré auprès de la même compagnie son personnel contre les accidents. L'Assurance mutuelle vaudoise a payé à Robert Bertrand 25'000 fr., représentant le capital prévu en cas de décès par la police d'assurance-accidents, et 17'050 fr. au titre de l'assurance-responsabilité civile. Elle a en outre réglé les factures consécutives à la mort de dame Bertrand par 2'100 fr. 70.
B.-
Robert Bertrand et ses enfants Carole, Béatrice et Rémy ont ouvert action contre Jacques Thury et l'Assurance mutuelle vaudoise contre les accidents, solidairement, en paiement de 217'360 fr. 55 avec intérêt.
Les défendeurs ont conclu à libération.
Par jugement du 21 février 1975, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné les défendeurs, solidairement entre eux, à payer avec intérêt à 5% dès le 6 novembre 1970 les sommes de 41'144 fr. 85 à Robert Bertrand, 22'410 fr. 50 à Carole Bertrand, 25'277 fr. à Béatrice Bertrand et 29'583 fr. 50 à Rémy Bertrand.
BGE 101 II 257 S. 259
Le Tribunal cantonal admet l'entière responsabilité des défendeurs, fondée sur les art. 58, 65 et 69 al. 1 LCR, une faute concurrente de la victime n'ayant pas été prouvée. Il considère que la victime était le soutien de son mari et de ses trois enfants, et calcule l'indemnité due à ce titre sur la base du salaire qu'il conviendrait de payer à une gouvernante pour accomplir les tâches qu'assumait la défunte, fixé ex aequo et bono à 1'200 fr. suisses par mois, nourrie mais non logée. Cette indemnité est répartie à raison de 2/3 pour les enfants (800 francs) et d' 1/3 pour le mari (400 fr.) dont la part est réduite d'un montant correspondant aux dépenses qu'il aurait consacrées à son épouse, estimées à 120 fr., sans la nourriture. Le Tribunal cantonal opère en outre sur l'indemnité due au mari une réduction de 30% pour chances de remariage. Quant au tort moral, le jugement alloue 10'000 fr. à Robert Bertrand et 4'000 fr. à chacun des enfants. Les montants versés par la défenderesse sont déduits des indemnités dues aux demandeurs (art. 62 al. 3 LCR), en proportion de l'importance de celles-ci. Enfin, le Tribunal cantonal alloue à Robert Bertrand des dommages-intérêts pour frais funéraires, par 1'082 fr. 85.
C.-
Les défendeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral en prenant les conclusions suivantes:
"a) les indemnités dues aux intimés sont réduites de 25% pour faute
concurrente;
b) les indemnités pour perte de soutien sont calculées sur un montant
annuel non supérieur à 1'100 fr. par personne;
c) l'indemnité pour perte de soutien réclamée par Robert Bertrand
est limitée à une durée de 15 ans et réduite de 68% pour chance de
remariage",
le tout conformément aux calculs opérés dans le mémoire de recours.
Les intimés proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
S'agissant du dommage issu de la perte de soutien en général, les défendeurs contestent la nécessité pour les demandeurs d'avoir une gouvernante à plein temps, compte tenu notamment de leur milieu modeste, de l'âge des enfants et du fait que ceux-ci ne rentrent pas de l'école pour le repas de midi. Ils tiennent également pour excessif le salaire de la gouvernante
BGE 101 II 257 S. 260
estimé à 1'200 fr. suisses par mois plus la nourriture, ce qui correspond au salaire de Robert Bertrand lui-même. Ils considèrent enfin comme dérisoire la déduction de 120 fr. pour l'ensemble des dépenses du mari en faveur de la femme.
a) Le jugement déféré constate que la victime n'exerçait plus de profession rémunérée mais tenait son ménage; le travail pour lequel elle avait été engagée en automne 1970 était temporaire. Les demandeurs eux-mêmes ne tirent pas argument de ce travail.
L'épouse est le soutien de sa famille au sens de l'art. 45 al. 3 CO, même si elle ne fait que tenir son ménage (RO 57 II 182, 66 II 176 ss, 82 II 39). Mais elle ne peut être considérée comme le soutien de son mari que dans la mesure où la contribution qu'elle apporte par son travail à l'entretien du foyer dépasse ce qu'elle reçoit de son mari, de sorte que son décès contraint ce dernier à réduire son train de vie (arrêt non publié K. c. S., du 28 juin 1960, consid. 7 a; STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3e éd., p. 61 in fine, 63; cf. aussi OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2e éd., I p. 207 n. 303). Il convient de comparer la situation des différents membres de la famille après la mort de leur épouse et mère avec celle dans laquelle ils se seraient trouvés si elle n'était pas décédée prématurément (RO 82 II 39 in fine).
b) Le décès accidentel de dame Bertrand a désorganisé la vie familiale. Après avoir dû cesser son travail pendant dix jours pour s'occuper des enfants, le mari a eu recours à des solutions temporaires, soit à des aides féminines rémunérées, notamment pour la garde des enfants en dehors des heures d'école. Il assume les charges du ménage pour le surplus. Après une période de vie en commun, d'avril 1972 à septembre 1973, avec une femme qu'il songeait à épouser, cette liaison s'est soldée par un échec. A dire de tiers, Robert Bertrand ne supportera plus longtemps les charges qui lui sont imposées depuis la mort de sa femme.
La solution sur laquelle s'est fondée l'autorité cantonale, à savoir l'engagement d'une gouvernante à plein temps, aurait certes pour effet de rétablir, dans la mesure du possible, les conditions de vie antérieures de la famille. Mais les défendeurs relèvent avec raison que Robert Bertrand n'a pas pris jusqu'ici de gouvernante, ni d'aide permanente, bien qu'il eût déjà reçu 42'050 fr. de la défenderesse. Compte tenu de cette dernière
BGE 101 II 257 S. 261
circonstance, on ne saurait suivre les premiers juges lorsqu'ils admettent que c'est en raison de ses revenus modestes "que Bertrand n'a jamais pu engager une gouvernante pour s'occuper des enfants et du ménage". A la date du jugement cantonal, les trois enfants avaient passé 12, 10 et 7 ans. Dans le cours normal des choses, les deux filles, en particulier l'aînée, pourront contribuer dans une mesure croissante à la tenue du ménage. On peut dès lors admettre que le recours à des aides ménagères à temps partiel, dans une mesure accrue si nécessaire, continuera à apparaître aux demandeurs comme une solution préférable à l'engagement d'une gouvernante à plein temps, d'autant plus que deux des enfants en tout cas prennent leur repas de midi à la cantine scolaire.
Mais même si l'on retient l'hypothèse d'une gouvernante à plein temps, l'autorité cantonale a excédé son pouvoir d'appréciation en fixant à 1'200 fr. le salaire de celle-ci, nourrie mais non logée. La disproportion est manifeste entre le salaire de Robert Bertrand - servant à l'entretien de cinq personnes - comme chef d'équipe dans une usine et celui presque équivalent, au cours de 59,5% admis par le jugement déféré, de la ménagère nourrie. La rémunération à prendre en considération dans l'hypothèse retenue par les premiers juges ne devrait pas dépasser les deux tiers environ du revenu du père de famille, soit 1'333 FF. par mois, en chiffre rond 16'000 FF. par an. Cette somme suffit à compenser, compte tenu d'un certain renchérissement et de besoins accrus des soutenus, le travail que consacrait la victime à sa famille. Elle couvrirait aussi, dans l'hypothèse d'aides ménagères à temps partiel, la rémunération de ces auxiliaires et les autres frais dus à l'absence de l'épouse et mère au foyer. Quant à la privation de toute une partie de la vie sociale et familiale que cette absence entraîne pour les demandeurs, c'est un élément du préjudice qui ne peut être pris en considération que dans le cadre de la réparation du tort moral (RO 82 II 40 s.).
c) Il y a lieu de déduire de la somme de 16'000 FF. destinée à compenser le travail de dame Bertrand la part du revenu du mari qui lui aurait été consacrée. Le Tribunal cantonal admet le principe de cette déduction, et estime à 120 fr. par mois, soit 1'440 fr. par an, le "montant correspondant à l'ensemble des dépenses que Bertrand aurait effectuées en faveur de son épouse si elle avait vécu (habillement, divertissements,
BGE 101 II 257 S. 262
cadeaux)". Ce montant est insuffisant, quand bien même il ne comprend pas la nourriture. Sans doute la situation modeste de la famille Bertrand limitait-elle les frais d'entretien de l'épouse. Mais rien ne justifie un écart d'une telle ampleur entre ces frais et la somme retenue pour la rémunération du travail qu'elle aurait continué d'accomplir sans l'accident. On peut admettre que le revenu annuel de 24'000 FF. de Robert Bertrand se répartissait à raison d'1/3 pour lui, 1/3 pour les enfants et 1/3 pour sa femme, la part consacrée à celle-ci étant ainsi de 8'000 FF. (cf. l'exemple cité par STAUFFER/SCHAETZLE, op.cit. p. 63: famille de quatre enfants de 4, 6, 9 et 12 ans dont le père gagne 18'000 fr. par an; nécessité du recours à une gouvernante admise, les frais étant fixés à 9'000 fr.; part de l'épouse au revenu du mari estimée à 30%, soit 5'400 fr.). Après déduction de cette somme, le dommage consécutif à la perte de soutien subie par les demandeurs s'élève à 8'000 FF. par an.
d) Quant à la répartition de l'indemnité entre les demandeurs, on doit considérer que le recours à une ou des aides rémunérées est surtout dû à la présence des enfants. Il est dès lors équitable d'accorder à chaque demandeur une part égale à cette indemnité, ce qui représente par personne 2'000 FF., soit en chiffre rond 1'200 fr. au cours incontesté de 59,5%.
e) La durée du soutien, fixée par le jugement déféré à 18 ans pour chaque enfant, n'est pas litigieuse en instance fédérale.
Quant à Robert Bertrand, la Cour civile a appliqué sans autre la table 47 de STAUFFER/SCHAETZLE (rente sur deux têtes, soutien actif féminin, au taux de 4%). Mais les défendeurs objectent avec raison que le veuf n'aura plus besoin de soutien lorsque son dernier enfant aura atteint ses 18 ans, les frais éventuels occasionnés par une femme de ménage à temps partiel étant dès lors compensés par ce qu'il aurait dû dépenser pour son épouse. En effet, une fois les trois enfants élevés, ces dépenses auraient contrebalancé la contribution que l'épouse aurait apportée par son travail à l'entretien du foyer. Avec son salaire, Robert Bertrand ne jouira donc pas d'une situation inférieure à celle qu'il aurait eue sans l'accident. La durée du soutien doit ainsi être limitée à 15 ans, période au terme de laquelle le fils cadet, âgé de 3 ans au moment du décès de sa mère, atteindra l'âge de 18 ans.
BGE 101 II 257 S. 263
2.
Vu ce qui précède, les indemnités pour perte de soutien se calculent comme il suit:
a) Robert Bertrand.
L'âge du soutien femme au décès (32 ans), celui de la personne
soutenue (33 ans), le taux de capitalisation (4%, vu le
taux d'escompte élevé en France) ne sont pas litigieux. La
perte annuelle s'élève à 1'200 fr. (consid. 1d, et la durée du
soutien à 15 ans (consid. 1e).
Il convient de corriger le coefficient résultant de l'application
de la table 47 selon la méthode proposée par STAUFFER/SCHAETZLE
(p. 470 s., exemple 81).
Coefficient selon table 47 (âges 32/33 ans) 1886
Coefficient selon table 47 (âges 47/48 ans) 1438
Probabilité de survie et d'activité de la femme après 15 ans,
selon table 62:
femme active de 47 ans / femme active de 32 ans =
95771 / 97804 = 0,97921
Probabilité de survie de l'homme après 15 ans, selon
table 62:
homme survivant 48 ans / homme survivant 33 ans =
94820 / 96740 = 0,98015
facteur d'escompte selon table 63, 15 ans à 4% 0,55526
Coefficient de correction pour la rente à 47/48 ans:
0,97921 x 0,98015 x 0,55526 = 0,53292
rente différée de 15 ans: 0,53292 x 1'438 = - 766 fr.
Coefficient de la rente temporaire pour 15 ans 1'120 fr.
Le capital s'élève donc à 1'120 x 12, soit à 13'440 fr.
b) Carole Bertrand.
Le coefficient 825 selon table 44 n'est pas litigieux. Le capital
s'élève à 825 x 12, soit à 9'900 fr.
c) Béatrice Bertrand.
Le coefficient 954 selon table 44 n'est pas non plus litigieux.
Le capital s'élève à 954 x 12, soit à 11'448 fr.
d) Rémy Bertrand.
Coefficient selon table 44 (non litigieux): 1'128. Le capital
s'élève à 1'128 x 12, soit à 13'536 fr.
BGE 101 II 257 S. 264
3.
Le Tribunal cantonal considère comme trop élevé, en l'espèce, le taux de réduction de 68% pour chances de remariage fixé par la table 60 de STAUFFER/SCHAETZLE pour un homme de 33 ans. Compte tenu du revenu modeste de Robert Bertrand, des trois enfants à sa charge, du temps qu'il leur consacre, de son manque de loisirs, de sa fatigue et de l'atteinte à sa santé, il estime que l'indemnité pour perte de soutien du mari ne doit pas être réduite de plus de 30% pour chances de remariage. Les défendeurs contestent cette appréciation en faisant valoir que les tables de STAUFFER/SCHAETZLE se fondent sur des statistiques de veufs qui, en grande majorité, ont aussi plusieurs enfants et que Robert Bertrand a démontré par sa liaison avec dame Favre son intention de se remarier à la première occasion.
Il est vrai que la table 60 de STAUFFER/SCHAETZLE repose sur les données statistiques suisses les plus sérieuses, et que le remariage des veufs ne doit pas être moins courant en France qu'en Suisse. En l'espèce, le handicap que constituent les charges de famille et la modicité du budget est atténué par l'effet des indemnités allouées, qui tendent précisément à remédier aux difficultés ménagères et financières. Mais il faut aussi considérer que l'indemnité accordée au mari pour perte de soutien est limitée à quinze ans, dont quatre se sont écoulés sans remariage. Compte tenu de toutes les circonstances, le taux de 30% admis par les premiers juges peut ainsi être confirmé. L'indemnité de 13'440 fr. allouée au mari doit dès lors être déduite de 4'032 fr., ce qui la ramène à 9'408 fr.
4.
Le Tribunal cantonal ne retient pas de faute concurrente de la victime. Après avoir constaté qu'on ignore comment s'est produit l'accident, il considère que celui-ci peut s'expliquer par diverses circonstances, notamment par le fait que dame Bertrand aurait été involontairement poussée par une des personnes assises sur la remorque, sans qu'une faute de la victime entre en ligne de compte, une telle faute n'étant donc pas établie. Les défendeurs estiment au contraire que pour toute personne raisonnable, le fait de s'asseoir juste devant la roue d'une remorque surbaissée doit apparaître comme dangereux; une collègue de travail aurait d'ailleurs recommandé à la victime de faire attention, et le conducteur aurait mis en garde les ouvriers contre le danger de s'asseoir devant les roues.
BGE 101 II 257 S. 265
Mais cette argumentation méconnaît qu'un rapport de causalité entre la chute et la proximité de la roue n'est pas prouvé. Le jugement déféré constate expressément qu'il n'est nullement établi que dame Bertrand se soit trop approchée de la roue qui l'aurait précipitée au sol; cela n'est même pas probable lorsqu'on voit que la victime n'a pas subi de lésions aux jambes, mais à l'abdomen. Puis il indique diverses hypothèses de nature à expliquer l'accident, indépendamment de toute imprudence, voire même d'une inattention de la victime. Peu importe dès lors que l'autorité cantonale n'ait pas repris le témoignage du conducteur, confirmant avoir recommandé la prudence à ses passagers. Le jugement déféré doit être confirmé en tant qu'il admet l'entière responsabilité des défendeurs.
5.
Les indemnités pour tort moral de 10'000 fr. pour le mari et de 4'000 fr. pour chaque enfant sont incontestées, de même que la somme de 1'082 fr. 85 allouée à Robert Bertrand pour frais funéraires.
... (Calcul des sommes restant dues aux demandeurs, après déduction des prestations déjà reçues.)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et réforme le jugement de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois du 21 février 1975 en ce sens que les défendeurs sont condamnés, solidairement entre eux, à payer, avec intérêts à 5% dès le 6 novembre 1970:
a) à Robert Bertrand 8'296 fr. 35
b) à Carole Bertrand 5'069 fr. 50
c) à Béatrice Bertrand 5'776 fr. 50
d) à Rémy Bertrand 6'182 fr. 50


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 III 488
86. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 22 novembre 1996 dans la cause B. AG et P. SpA contre F. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 190 Abs. 1 SchKG
; Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung.
Es ist nicht willkürlich, wenn dem Zessionar einer auf
Art. 754 ff. OR
gestützten Forderung das Recht abgesprochen wird, die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung gegen den zur Verantwortung gezogenen Verwaltungsrat zu verlangen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 488
BGE 122 III 488 S. 488
A.-
Du 17 décembre 1990 au 22 août 1991 - date de sa démission -, F. a été l'administrateur unique avec signature individuelle de K. SA.
B.-
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la faillite de cette société le 31 janvier 1992.
En mai 1994, la masse en faillite de K. SA a cédé à B. AG, P. SpA et à la banque X. sa prétention en responsabilité fondée sur les
art. 754 ss CO
, laquelle était portée à l'inventaire à hauteur de 3'646'718 fr., montant correspondant au découvert prévisible de ces créancières.
Le 8 juillet suivant, ces dernières ont reçu à concurrence de, respectivement, 2'242'580 fr., 634'471 fr. et 268'327 fr., un acte de défaut de biens après faillite.
BGE 122 III 488 S. 489
C.-
Par demande du 21 avril 1995, B. AG, P. SpA et la banque X. ont ouvert action contre F. en paiement de 3'145'378 fr., représentant le préjudice subi dans la faillite de K. SA. Cette procédure a été suspendue jusqu'à l'issue du procès pénal dirigé contre F. pour diverses infractions.
D.-
Le 11 octobre 1995, les créancières cessionnaires ont notamment requis la faillite sans poursuite préalable de F., en application de l'
art. 190 al. 1 ch. 1 LP
. Elles lui ont en substance reproché un acte frauduleux, à savoir la donation à ses enfants de sa propriété de C.
Le 27 octobre 1995, le Président du Tribunal du district de Nyon a rejeté cette requête.
Statuant sur recours des requérantes, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé ce jugement le 18 avril 1996.
E.-
B. AG et P. SpA exercent un recours de droit public au Tribunal fédéral. Elles concluent, principalement, à l'annulation de cet arrêt et, "cela fait", au prononcé de la faillite sans poursuite préalable et, subsidiairement, au renvoi de la cause pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'arrêt attaqué repose sur une double motivation. D'une part, la Cour des poursuites et faillites a relevé que la cession de l'
art. 260 LP
ne confère aux créanciers qu'un droit d'action, lequel n'a pas nécessairement pour corollaire le droit de requérir la faillite sans poursuite préalable de l'administrateur recherché en responsabilité; cette faculté ne peut en effet appartenir qu'à celui qui se prétend titulaire d'une créance personnelle contre le débiteur, ce qui n'est pas le cas du créancier cessionnaire exerçant l'action oblique de la société faillie. D'autre part, elle a jugé que les requérantes n'avaient rendu suffisamment vraisemblable ni l'existence ni la quotité de leur créance.
Les recourantes s'en prennent à ces deux motifs, en sorte que, de ce point de vue, leur recours est recevable (
ATF 117 II 432
consid. 2a p. 441 et la jurisprudence citée).
3.
Concernant la première motivation, les recourantes prétendent qu'en cas de dommage direct, les parties lésées disposent - indépendamment de toute cession au sens de l'
art. 260 LP
- d'une
BGE 122 III 488 S. 490
créance directe contre les organes de la société anonyme qui les autorise à plaider en leur propre nom et, le cas échéant, à requérir la faillite sans poursuite préalable des responsables. Elles soutiennent en outre que le créancier cessionnaire des droits de la masse obtient tant la cession du droit d'exécution forcée portant sur sa prétention que tous les autres moyens prévus par celui-ci.
a) Les actions et omissions à raison desquelles les administrateurs sont recherchés en responsabilité sont soumises à l'ancien droit si elles sont intervenues avant le 1er juillet 1992 (
ATF 122 III 324
consid. 2).
b) En l'espèce, la critique des recourantes - qui se bornent à opposer leur propre appréciation à celle de l'autorité cantonale - ne répond manifestement pas aux exigences de motivation posées par l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
, en sorte qu'elle est irrecevable (
ATF 120 Ia 369
consid. 3a p. 373 et les références).
Au demeurant, le grief serait mal fondé. Dans sa jurisprudence publiée aux
ATF 117 II 432
ss, le Tribunal fédéral a abandonné l'opinion selon laquelle le créancier cessionnaire des droits de la masse peut faire valoir, d'une part, les prétentions de la société contre ses organes responsables (
art. 260 LP
) et, d'autre part, des prétentions personnelles pour son dommage indirect (art. 756 al. 2 aCO). Il a considéré que le droit d'action que confèrent aux créanciers les art. 753/754 aCO n'a pas un caractère individuel. Dans une procédure d'exécution générale et collective, l'administration de la faillite - qui exerce en premier lieu l'action en responsabilité (art. 756 al. 1 aCO) - ne se fonde pas sur le droit personnel de chacun des créanciers, mais sur l'ensemble de leurs prétentions. Le créancier cessionnaire agit de même, mais le montant obtenu à l'issue du procès sert prioritairement à couvrir sa créance.
L'art. 756 al. 2 aCO n'est qu'un cas d'application de l'
art. 260 LP
(ATF précité consid. 1b/ee et ff p. 439/440). La cession au sens de cette dernière disposition est un mandat procédural (
ATF 56 III 70
) qui autorise le créancier à faire valoir les droits litigieux, c'est-à-dire à conduire le procès (Prozessführungsrecht) à la place de la masse, en son nom propre et à ses risques et périls (
ATF 113 III 135
consid. 3a p. 137 et les arrêts cités). Le cessionnaire ne devient pas titulaire de la prétention (
ATF 61 III 1
consid. 2 p. 3; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., § 47, n. 26, p. 380; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, tome II, p. 379). Sous cet angle, les recourantes ne sont aucunement titulaires de la prétention en responsabilité; elles ne
BGE 122 III 488 S. 491
sauraient dès lors être reconnues comme créancières selon l'
art. 190 al. 1 LP
.
4.
Nonobstant l'avis de l'autorité cantonale, la prétention du créancier en réparation de son dommage direct subsiste. En effet, la jurisprudence publiée aux
ATF 117 II 432
ss n'a pas supprimé la distinction entre dommage direct et indirect du créancier, mais uniquement la double nature de son action (cf. sur la question: supra, consid. 3b et
ATF 122 III 176
consid. 7a et b p. 189 à 193). Contrairement à ce que soutiennent les recourantes, l'arrêt attaqué ne procède pas sur ce point d'un défaut de motivation (
art. 4 Cst.
), mais d'une interprétation inexacte de l'arrêt sur lequel il se fonde. Quoi qu'il en soit, le Tribunal fédéral a récemment précisé que, lorsque l'organe a violé une norme - comme l'art. 725 aCO - destinée à protéger tant la société que les créanciers, l'action de l'ensemble des créanciers en réparation de leur dommage indirect exclut, dès l'ouverture de la faillite, les actions concurrentes des créanciers en réparation de leur propre dommage direct. De telles prétentions ne trouvent place que si d'autres normes visant la protection exclusive des créanciers sont violées ou si l'organe recherché engage sa responsabilité personnelle en vertu d'une culpa in contrahendo (ATF précité, consid. 7c p. 193 à 195).


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Urteilskopf
105 IV 326
83. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 novembre 1979 dans la cause Ministère public du canton de Neuchâtel contre G. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 215 CP.
Die Bigamie ist ein Zustandsdelikt, nicht ein Dauerdelikt (Erw. 3b).
Art. 7 Abs. 1 StGB
.
"Erfolg" im Sinne dieser Bestimmung ist der als Tatbestandselement umschriebene Aussenerfolg eines sogenannten Erfolgsdeliktes (Praxisänderung) (Erw. 3 c-g).

text:
Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 105 IV 326 S. 326
Le Suisse G. a épousé le 31 décembre 1975 une Camerounaise. Il a ouvert action contre sa première épouse qui était de nationalité suisse le 26 janvier 1976; le divorce est entré en force le 3 mai 1976. La polygamie est admise au Cameroun où le deuxième mariage a eu lieu.
Inculpé de bigamie, G. a été acquitté par les Tribunaux neuchâtelois de première et deuxième instances.
Le Ministère public du canton de Neuchâtel se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) La seule question qui puisse être examinée en l'espèce
BGE 105 IV 326 S. 327
est celle de l'application du Code pénal suisse, et plus particulièrement celle de l'
art. 215 CP
, à l'acte de bigamie commis par l'intimé. Il convient de déterminer en premier lieu, à la lumière de l'
art. 7 al. 1 CP
, où l'acte a été commis et s'il a produit un résultat en Suisse. De la réponse à cette question dépendra l'application de l'
art. 3 CP
, qui conduirait à l'admission du pourvoi, ou celle de l'
art. 6 CP
au regard duquel l'intimé a été libéré à bon droit par les autorités cantonales de première et seconde instances.
b) On peut d'emblée constater que c'est au Cameroun que l'intimé a agi. En effet, à l'instar de la Cour cantonale et de la doctrine unanime, on doit admettre que la bigamie, au sens de l'
art. 215 CP
, est un délit instantané (Zustandsdelikt) et non pas un délit continu (Dauerdelikt), c'est-à-dire un délit consommé par la célébration du mariage et non pas par le fait de demeurer en état de bigamie (HAFTER, Bes. Teil, p. 417; THORMANN-VON OVERBECK, n. 11 ad art. 215; LOGOZ, n. 6 ad art. 215; SCHWANDER, n. 655; STRATENWERTH, Bes. Teil II, 2e éd., p. 84; GAUTSCHI, Die mehrfache Ehe im Schweiz. Strafrecht, thèse Zurich 1953, p. 104/105; PFENNINGER, in RSJ 1967 (63), p. 370/ 371; Division de justice, in JAAC 1978, no 46, ch. I, 1; cf. SCHÖNKE-SCHRÖDER, n. 6 et 8 ad par. 171).
c) Reste alors à déterminer si l'acte commis par l'intimé a produit en Suisse un résultat, au sens de l'
art. 7 al. 1 CP
.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il faut entendre par résultat, au sens de l'
art. 7 CP
, le dommage à cause duquel le législateur a rendu un acte punissable. Un tel dommage ne se produit pas seulement dans les infractions qui sont constituées par un résultat, au sens technique du terme (délit matériel; Erfolgsdelikt), mais aussi dans celles qui sont constituées par une simple activité (délit formel; schlichtes Tätigkeitsdelikt), même si la loi ne fait pas état du dommage; la seule différence entre les deux cas est que, dans le premier, le résultat peut être distingué de l'acte, alors que, dans le second, en tant qu'effet nécessaire de l'acte, il est inclus dans celui-ci, comme en découlant nécessairement et sans qu'il ait été nécessaire d'en faire un élément constitutif de l'infraction; la théorie de l'ubiquité, consacrée à l'
art. 7 CP
, ne saurait avoir pour conséquence que le droit suisse n'est applicable que si le résultat est un élément nécessaire de l'infraction et non pas lorsqu'il est implicitement contenu dans celle-ci comme conséquence nécessaire de l'acte (
ATF 91 IV 231
/232;
87 IV 154
).
BGE 105 IV 326 S. 328
En dépit des critiques qu'elle a soulevées, cette jurisprudence a été maintenue, mais avec une réserve concernant les délits de mise en danger: pour les délits formels qui sont en même temps des délits de mise en danger abstraite, on ne pourra prendre en considération, pour appliquer les
art. 3 et 7 CP
, que le lieu où l'auteur a agi (
ATF 97 IV 209
/210).
d) Si l'on se réfère à la jurisprudence qui vient d'être rappelée, on devrait in casu, puisqu'il ne s'agit pas d'un délit de mise en danger abstraite, rechercher quel est le dommage à cause duquel le législateur a entendu réprimer la bigamie, considérer ensuite ce dommage comme le résultat de l'acte, au sens de l'
art. 7 CP
, sans se préoccuper de la distinction entre délit formel et délit matériel et en abandonnant notamment l'idée que le résultat doit être nécessairement l'un des éléments constitutifs de l'infraction. Or, le dommage à raison duquel la bigamie a été érigée en infraction est défini comme l'atteinte portée au principe du mariage monogamique, qui est à la base de l'institution du mariage telle qu'elle est conçue dans notre pays (cf. notamment HAFTER, Bes. Teil, p. 414; SCHWANDER, n. 655; LOGOZ, n. 1 ad art. 215; GAUTSCHI, op. cit., p. 69-72), si bien que le résultat au sens de l'
art. 7 CP
se confondrait dans ce cas avec l'atteinte portée au bien juridiquement protégée (geschütztes Rechtsgut), même s'agissant d'un bien purement abstrait. Un tel raisonnement conduirait logiquement à considérer que toute personne étrangère mariée, vivant en Suisse ou dont le conjoint vivrait en Suisse, et qui contracterait où que ce soit un nouveau mariage serait punissable au regard de l'
art. 215 CP
. Il en résulterait de telles conséquences tant sur le plan théorique que pratique, qu'aucun des auteurs qui ont traité de la bigamie n'a même envisagé une telle possibilité; bien au contraire, tous ceux qui ont abordé le cas du second mariage conclu à l'étranger ont considéré que l'infraction était commise à l'étranger et que c'était l'
art. 6 CP
qui devait s'appliquer (THORMANN-VON OVERBECK, Bes. Teil, n. 12 ad art. 215; LOGOZ, n. 5 ad art. 215; GAUTSCHI, op. cit., p. 81; PFENNINGER, op. cit., p. 372). Tel est également l'avis de la Division de la justice (JAAC 1978, n. 46, ch. 4 et 5).
e) Dans une affaire comme la présente espèce, les critiques formulées par SCHULTZ de manière répétée à l'encontre de la jurisprudence précitée se révèlent comme particulièrement pertinentes et doivent conduire à un nouvel examen du contenu de la notion de résultat au sens de l'
art. 7 CP
(cf. SCHULTZ, in
BGE 105 IV 326 S. 329
textes suivants: RPS 72 (1957), p. 313 ss.; FJS 1210, p. 3 ss.; Annuaire suisse de droit international XX (1963), p. 192/193; RSJ 60 (1964) p. 84/85; RJB 99 (1963), p. 42 ss.; 102 (1966), p. 331/332; 108 (1972), p. 336; Einführung in den allg. Teil, I, 3e éd., p. 114/115).
Il convient en effet d'admettre, avec SCHULTZ, que le résultat est une notion technique fondée sur la seule atteinte portée à l'objet de l'infraction; elle désigne alors une modification du monde extérieur, imputable à l'auteur et faisant partie des éléments constitutifs de l'infraction. Ainsi défini, il ne peut y avoir de résultat au sens technique que pour une seule sorte d'actes punissables, à savoir les délits matériels (Erfolgsdelikte); et cette notion doit alors être clairement distinguée de celle d'atteinte au bien juridique protégé, qui est commune à toutes les infractions. Ainsi, les délits formels (schlichte Tätigkeitsdelikte) sont caractérisés en ceci que seul le comportement de l'auteur, action ou omission, est à même de mettre en danger ou de léser le bien juridique, tandis que, pour les délits matériels, c'est l'avènement du résultat qui amène la mise en danger ou la lésion du bien juridique protégé.
Si, à l'exemple de la jurisprudence rendue jusqu'ici on persiste à assimiler au résultat l'atteinte portée au bien juridique protégé, on donne au champ d'application du Code pénal suisse et à la compétence des tribunaux suisses une extension telle qu'elle apparaît comme inacceptable, tant en regard du droit des gens que de la loi elle-même. Une telle extension conduirait dans certains cas le juge à assurer la répression en Suisse sans se préoccuper de savoir si l'acte en cause est réellement punissable là où il a été commis. Par ailleurs on ne voit pas dans cette éventualité quelle serait la raison d'être et la signification des
art. 4 et 5 CP
, puisque de toute manière il y aurait, lorsque leur hypothèse est réalisée, un résultat en Suisse qui suffirait à justifier la compétence des tribunaux suisses et l'application du Code pénal au regard des
art. 3 et 7 al. 1 CP
.
f) Le législateur n'a pas voulu cela. Le Tribunal fédéral non plus d'ailleurs. On doit en effet constater qu'en jugeant comme il l'a fait, le Tribunal fédéral n'avait pas autre chose en vue que de résoudre le problème qui lui était posé par les délits par omission (Unterlassungsdelikte), notamment par la violation d'une obligation d'entretien (
art. 217 CP
) et par l'enlèvement de mineur (
art. 220 CP
). Or on constate que la question du lieu de commission de ce genre de délits par omission peut parfaitement
BGE 105 IV 326 S. 330
être résolue, en aboutissant probablement aux mêmes solutions pratiques, par une interprétation de la notion de "lieu où l'auteur a agi" au sens de l'art. 7 al. 1; dans de tels cas il s'agirait notamment du "lieu où l'auteur aurait dû agir" (cf., à cet égard, les divers textes de SCHULTZ déjà cités; WAIBLINGER, RJB 94 (1958), p. 169/170;
ATF 98 IV 205
;
ATF 82 IV 70
;
ATF 69 IV 129
).
g) On doit donc admettre en définitive que la notion de résultat au sens de l'
art. 7 CP
(et de l'
art. 346 CP
) recouvre la notion technique du résultat, élément constitutif de l'infraction, qui caractérise les seuls délits matériels (Erfolgsdelikte) et que c'est seulement le lieu de ce résultat qui, à côté du lieu où l'auteur a agi, est propre à déterminer le lieu de commission d'une infraction ou le for de la poursuite pénale.
Si l'on s'en tient à cette interprétation dans le cas d'espèce, on constate que la bigamie est un délit formel caractérisé par le seul comportement de l'auteur consistant à conclure un second mariage. Une telle infraction ne saurait comporter un résultat distinct de l'action même de l'auteur, si bien que le lieu de commission de l'infraction ne peut être ailleurs que là où l'auteur a agi, même si le bien juridiquement protégé, soit l'institution suisse du mariage, est évidemment lésé en Suisse.
Cela dit, l'intimé ayant agi au Cameroun, c'est dans ce pays seulement qu'il a commis l'acte de bigamie qui lui est reproché. C'est ainsi l'
art. 6 CP
qui doit s'appliquer. Et comme la bigamie est admise au Cameroun et n'est donc pas réprimée dans cet Etat, l'intimé ne peut pas être condamné en application de l'
art. 215 CP
. C'est ainsi à juste titre qu'il a été acquitté par les juges précédents, ce qui entraîne le rejet du pourvoi du Ministère public.


header:
Urteilskopf
138 I 367
33. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. SA contre Département des infrastructures du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_1022/2011 du 22 juin 2012

regeste:
Regeste a
Art. 11 Abs. 1 lit. e und
Art. 19 IVöB
; Art. 14a des Gesetzes des Kantons Waadt vom 24. Juni 1996 über das öffentliche Beschaffungswesen (LMP/VD),
Art. 78 und 83 BGG
; Rechtsnatur der vom kantonalen Recht vorgesehenen Sanktion bei einem Verstoss gegen die Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens.
Unter Berücksichtigung der anderen Sanktionen, welche vom kantonalen Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vorgesehen werden, namentlich der Verwarnung oder des Widerrufs des Zuschlags, des Ausschlusses von sämtlichen künftigen Vergabeverfahren für eine Maximaldauer von fünf Jahren und der Streichung aus der ständigen Liste der qualifizierten Anbieter, erscheint die Busse, welche bei Verstössen gegen die Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens zusätzlich oder anstelle der anderen Sanktionen ausgesprochen werden kann, als reine Verwaltungsmassnahme. Als Folge davon steht ausschliesslich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (E. 1).
Regeste b
Art. 7 EMRK
, Art. 5, 9 und 164 Abs. 1 lit. c BV;
Art. 22 AuG
; Art. 14a LMP/VD; Verstoss gegen die Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens.
Wer sich während eines Vergabeverfahrens oder bei der Umsetzung des Vertrages nicht an die Vorgaben von
Art. 22 AuG
hält, einer Norm, die den Schutz der Arbeitnehmer sowie die Arbeitsbedingungen betrifft, verletzt die Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens im Sinne von Art. 14a Abs. 1 LMP/VD (E. 5.6). Diese Bestimmung sanktioniert nicht den Arbeitgeber sondern den Submittenten, welcher vertraglich mit der Umsetzung des öffentlichen Auftrags betraut wurde, wobei es unerheblich ist, ob dieser das betreffende Werk selbst erstellt oder es durch einen Subunternehmer erstellen lässt (E. 5.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 368
BGE 138 I 367 S. 368
Le 8 mai 2009, le Service des routes du canton de Vaud a publié un appel d'offres portant sur la construction du viaduc sur l'A9 dans le cadre de la réalisation de la RC787-H144 Transchablaisienne (Rennaz-Les Evouettes). Les documents d'appel d'offres prescrivaient aux soumissionnaires d'annoncer leurs sous-traitants et leurs fournisseurs au moment de la calculation des prix; en outre, il était exigé des sous-traitants qu'ils respectent les conditions de l'appel d'offre notamment s'agissant des conditions de travail fixées par les conventions collectives et les contrats-types de travail.
BGE 138 I 367 S. 369
Le 13 août 2009, X. SA a soumissionné, annonçant, pour la pose de l'armature (ferraillage), trois sous-traitants: A., B. et C. Le Service des routes a contacté X. SA, pour lui faire savoir que les sous-traitants A. et Cie SA et E. SA n'étaient pas admis. Entre 1999 et 2000 et entre 2007 et 2008, deux des entreprises dirigées par M.B., soit B. (depuis lors en faillite), à K., et E. SA, à L., avaient été surprises sur plusieurs chantiers alors qu'elles enfreignaient la législation en matière de police des étrangers et celle régissant le droit du travail et des assurances sociales.
Le 5 novembre 2009, le Département des infrastructures du canton de Vaud a adjugé à X. SA le marché public.
Le 3 juin 2010, le mandataire du maître de l'ouvrage s'est enquis par courrier électronique de la raison sociale du ferrailleur engagé sur le chantier. Dans sa réponse du même jour, X. SA a désigné l'entreprise O. Sàrl, à F. Au courrier électronique de ce dernier était joint un extrait scanné du Registre du commerce du canton du Valais concernant cette entreprise. La partie inférieure, faisant apparaître l'identité des organes de la société, n'a pas été transmise.
Un contrôle effectué le 26 octobre 2010 sur le chantier du viaduc a révélé que, sur cinq ouvriers occupés aux travaux de ferraillage, deux n'étaient pas autorisés à travailler en Suisse. Tous ont déclarés être employés par E. SA, à E. Appelé sur les lieux, M.B., directeur de E. SA et gérant de O. Sàrl, a admis les faits.
Le 17 février 2011, le Département des infrastructures a prononcé à l'encontre de X. SA une amende de 61'219 fr. pour contravention à l'art. 14a al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP/VD; RSV 726.01). Un recours contre cette décision a été rejeté par arrêt du Tribunal cantonal du 2 septembre 2011.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours en matière pénale et en matière de droit public dirigés par X. SA contre l'arrêt du 2 septembre 2011 en séance publique du 22 juin 2012.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (
art. 29 al. 1 LTF
). Il contrôle donc librement la recevabilité des recours qui sont déposés devant lui (
ATF 136 II 470
consid. 1 p. 472).
1.1
La voie de droit ouverte devant le Tribunal fédéral, recours en matière pénale (
art. 78 ss LTF
) ou recours en matière de droit
BGE 138 I 367 S. 370
public (
art. 82 ss LTF
), dépend de la nature pénale ou publique de la matière en cause. Hormis le cumul avec un recours constitutionnel subsidiaire (
art. 119 LTF
), il n'est en effet pas possible de saisir le Tribunal fédéral de recours distincts contre une même décision. La désignation erronée de la voie de droit toutefois ne saurait nuire à la recourante si son recours remplit les exigences légales de la voie de droit qui lui est ouverte (
ATF 133 I 300
consid. 1.2 p. 302 s.). Lorsque les deux mémoires répondent à ces exigences, tous les griefs soulevés doivent être examinés, pour autant que, comme en l'espèce, il soit aisé de les identifier. A défaut, les mémoires doivent être renvoyés pour rédaction d'une seule écriture, en application analogique de l'
art. 42 al. 6 LTF
.
1.2
Le litige a pour objet une amende de 61'219 francs prononcée en application de l'
art. 14a al. 1 LMP
/VD. A la différence d'autres lois, p. ex. de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, LCart; RS 251), la loi vaudoise sur les marchés publics ne distingue pas clairement entre les sanctions administratives (art. 49a à 53 LCart) et d'éventuelles conséquences de droit pénal (
art. 54 ss LCart
). L'
art. 14a LMP
/VD a la teneur suivante:
"Art. 14a Sanctions
1
Les violations, intentionnelles ou par négligence, des règles régissant les marchés publics par un soumissionnaire pendant la procédure d'adjudication ou l'exécution du contrat peuvent selon leur gravité être sanctionnées par l'adjudicateur par l'avertissement ou la révocation de l'adjudication.
2
Le Département des infrastructures, sur dénonciation, peut prononcer une amende allant jusqu'à 10 % du prix final de l'offre et/ou l'exclusion de tout nouveau marché pour une durée maximale de cinq ans et l'exclusion de la liste permanente des soumissionnaires qualifiés. Il est également l'autorité compétente pour prononcer l'exclusion des futurs marchés publics au sens de l'article 13 de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN).
3
Les sanctions n'excluent pas d'autres poursuites judiciaires à l'encontre du soumissionnaire fautif."
L'
art. 14a LMP
/VD s'inscrit dans le prolongement de l'art. 11 de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP; RSV 726.91) qui prévoit notamment:
" Art. 11 Principes généraux
1
Lors de la passation de marchés, les principes suivants doivent être respectés:
(...)
BGE 138 I 367 S. 371
e. respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail;
(...)
Art. 19 Vérification et sanctions
1
Chaque canton vérifie le respect, par les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs, des dispositions en matière de marchés publics, tant durant la procédure de passation qu'après l'adjudication.
2
Chaque canton détermine les sanctions encourues en cas de violation des dispositions en matière de marchés publics."
La réglementation intercantonale et l'
art. 14a LMP
/VD sont encore complétés, dans le canton de Vaud, par le règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi cantonale du 24 juin 1996 sur les marchés public (RLMP/VD; RSV 726.01.1), qui prévoit ce qui suit:
"Art. 6 Participants à l'exécution du marché
1
Le soumissionnaire doit notamment indiquer:
(...)
b. le nom et le siège des participants à l'exécution du marché;
c. la preuve de l'aptitude des participants à l'exécution du marché.
2
L'adjudicateur s'assure que les soumissionnaires:
a. respectent les dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail, ainsi que l'égalité de traitement entre hommes et femmes;
b. garantissent par contrat que les sous-traitants respectent ces prescriptions.
3
Les conditions de travail sont celles fixées par les conventions collectives et les contrats-types de travail; en leur absence, ce sont les prescriptions usuelles de la branche professionnelle qui s'appliquent.
4
Sur demande, le soumissionnaire doit prouver qu'il respecte les dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail, qu'il a payé ses cotisations aux institutions sociales et ses impôts ou qu'il donne plein pouvoir à l'adjudicateur pour effectuer les contrôles."
1.3
Les termes utilisés par le législateur, spécialement celui d'"amende", peuvent se référer tant à une sanction de droit administratif que de droit pénal. Il convient donc d'interpréter la notion au regard des autres sanctions prévues par la loi cantonale sur les marchés publics, telles que l'avertissement ou la révocation de l'adjudication, l'exclusion de tout nouveau marché pour une durée maximale de cinq ans et l'exclusion de la liste permanente des soumissionnaires qualifiés. Il s'agit de mesures administratives, comme le montre également le fait que l'amende peut être prononcée, alternativement ou
BGE 138 I 367 S. 372
cumulativement à l'exclusion de tout nouveau marché pour une durée maximale de cinq ans et à l'exclusion de la liste permanente des soumissionnaires qualifiés. Prononcée par une autorité administrative en lieu et place d'un juge (TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, ch. 1204 p. 402), l'amende en cause ne peut au demeurant pas être convertie en peine privative de liberté (cf. MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3
e
éd. 2011, p. 161). Enfin, l'
art. 14a al. 3 LMP
/VD réserve explicitement d'autres poursuites judiciaires.
Dans ces conditions, la cause relève du droit public au sens de l'
art. 82 LTF
, ce qui ne préjuge pas du champ d'application des garanties ancrées aux
art. 6 et 7 CEDH
.
1.4
Les recours devant être examinés par la II
e
Cour de droit public (
art. 30 al. 1 let
. c ch. 8 du règlement du 20 novembre 2006 du Tribunal fédéral [RTF; RS 173.110.131]), il n'y a pas lieu de suspendre letraitement du recours en matière de droit public jusqu'à droit connu sur celui en matière pénale. La requête tendant à se voir accorder la possibilité de retirer un des recours dès lors que l'autre serait déclaré recevable est ainsi sans objet.
(...)
5.
Invoquant les
art. 5, 27 et 36 Cst.
ainsi que l'
art. 7 CEDH
, la recourante se plaint de la violation du principe de la légalité (nulla poena sine lege). Elle soutient que l'
art. 14a LMP
/VD n'indique pas de manière précise les comportements incriminés ni l'instance compétente ni les sanctions.
5.1
Aux termes de l'
art. 7 CEDH
, nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international.
5.2
L'
art. 7 CEDH
a pour objet les accusations en matière pénale telles qu'elles sont décrites par l'
art. 6 par. 1 CEDH
(STEFAN SINNER, in EMRK, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Kommentar, Karpenstein/Mayer [éd.],Munich 2012, n° 8 ad
art. 7 CEDH
et les références citées). En effet, le libellé de l'article 7 par. 1, seconde phrase, CEDH, indique que le point de départ de toute appréciation de l'existence d'une peine consiste à déterminer si la mesure en question est imposée à la suite d'une condamnation pour une infraction. Selon la CourEDH, ce qui est pertinent à cet égard, c'est la nature et le but de la mesure en cause, sa qualification en droit interne, les procédures associées à son adoption et à son
BGE 138 I 367 S. 373
exécution, ainsi que sa gravité (arrêts de la CourEDH
Scoppola contre Italie
(n° 2) du 17 septembre 2009, requête n° 10249/03 § 97;
Welch contre Royaume-Uni
du 9 février 1995, requête n° 17440/90 § 28). La CourEDH a ainsi jugé qu'une amende de 500'000 drachmes infligée à une société de transport pour avoir enfreint les règles applicables au commerce international lors de l'importation de marchandises pour une valeur totale de 15'050 marks allemands constituait une infraction pénale au sens de l'
art. 6 CEDH
, en raison de l'enjeu pour la société qui risquait une amende maximale équivalent à la valeur des marchandises soit le triple de celle qui avait été infligée (arrêt de la CourEDH
Garyfallou Aebe contre Grèce
du 24 septembre 1997, requête 18996/91 § 32 et 33).
En l'espèce, bien que la présente affaire doive être considérée, sous l'angle de l'
art. 82 LTF
, comme une cause de droit public, la quotité de l'amende infligée à la recourante, soit 61'219 fr., dont le montant maximal aurait pu s'élever à 1'137'899 fr., justifie que l'infraction définie à l'
art. 14a LMP
/VD soit qualifiée de pénale au sens des
art. 6 et 7 CEDH
. Le grief de violation de l'
art. 7 CEDH
, au demeurant dûment motivé (cf.
art. 106 al. 2 LTF
), est par conséquent recevable.
5.3
L'article 7 par. 1 CEDH ne se borne pas à prohiber l'application rétroactive du droit pénal au détriment de l'accusé. Il consacre aussi, de manière plus générale, le principe de la légalité des délits et des peines (
nullum crimen, nulla poena sine lege
). S'il interdit en particulier d'étendre le champ d'application des infractions existantes à des faits qui, antérieurement, ne constituaient pas des infractions, il commande en outre de ne pas appliquer la loi pénale de manière extensive au détriment de l'accusé. Il s'ensuit que la loi doit définir clairement les infractions et les peines qui les répriment. Cette condition se trouve remplie lorsque le justiciable peut savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente et, au besoin, à l'aide de l'interprétation qui en est donnée par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale. On ne saurait interpréter l'
art. 7 CEDH
comme proscrivant la clarification graduelle des règles de la responsabilité pénale par l'interprétation judiciaire d'une affaire à l'autre, à condition que le résultat soit cohérent avec la substance de l'infraction et raisonnablement prévisible. Savoir jusqu'à quel point la sanction doit être prévisible dépend dans une large mesure du contenu du texte dont il s'agit, du domaine qu'il couvre ainsi que du nombre et de la qualité de ses destinataires. La prévisibilité d'une loi
BGE 138 I 367 S. 374
ne s'oppose pas à ce que la personne concernée soit amenée à recourir à des conseils éclairés pour évaluer, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences pouvant résulter d'un acte déterminé (arrêt
Scoppola
précité, § 93 ss et les nombreuses références à la jurisprudence de la CourEDH).
5.4
Les exigences du principe de la légalité (
nulla poena sine lege
) de l'
art. 7 CEDH
résultent aussi des
art. 5, 9 et 164 al. 1 let
. c Cst. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la loi doit être formulée de manière telle qu'elle permette au citoyen d'y conformer son comportement et de prévoir les conséquences d'un comportement déterminé avec un certain degré de certitude, lequel ne peut être fixé abstraitement, mais doit au contraire tenir compte des circonstances. Le juge peut, sans violer ce principe, donner du texte légal une interprétation même extensive, afin d'en dégager le sens véritable, celui qui est seul conforme à la logique interne et au but de la disposition en cause. Si une interprétation conforme à l'esprit de la loi peut s'écarter de la lettre du texte légal, le cas échéant au détriment de l'accusé, il reste que le principe
nulla poena sine lege
interdit au juge de se fonder sur des éléments que la loi ne contient pas, c'est-à-dire de créer de nouveaux états de fait punissables (
ATF 138 IV 13
consid. 4.1 p. 19 s. et les nombreuses références citées). Le principe de la légalité n'interdit toutefois pas les normes de renvoi, qui sanctionnent la violation de prescriptions légales, insérées dans la loi elle-même, dans ses dispositions d'application ou encore dans d'autres actes législatifs, fédéraux ou cantonaux. La disposition pénale doit être lue comme si la règle de concrétisation faisait partie intégrante de son texte. Le comportement incriminé n'est donc pas indéterminé (arrêt 6B_15/2012 du 13 avril 2012 consid. 4.1 et les références de jurisprudence et de doctrine citées).
5.5
Aux termes de l'
art. 14a al. 1 LMP
/VD, les violations, intentionnelles ou par négligence, des règles régissant les marchés publics par un soumissionnaire pendant la procédure d'adjudication ou l'exécution du contrat peuvent selon leur gravité être sanctionnées par l'adjudicateur par l'avertissement ou la révocation de l'adjudication. Selon l'
art. 14a al. 2 LMP
/VD, le Département des infrastructures, sur dénonciation, peut prononcer une amende allant jusqu'à 10 % du prix final de l'offre et/ou l'exclusion de tout nouveau marché pour une durée maximale de cinq ans et l'exclusion de la liste permanente des soumissionnaires qualifiés. Il est également l'autorité compétente pour prononcer l'exclusion des futurs marchés publics au sens de
BGE 138 I 367 S. 375
l'article 13 de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir, LTN; RS 822.41). L'
art. 14a al. 1 LMP
/VD est une "Blankettnorm" de droit pénal. De telles normes sont fréquentes parmi les dispositions pénales des lois spéciales et en principe admissibles sous l'angle constitutionnel (
ATF 106 Ia 100
consid. 7a p. 106 s.;
ATF 98 Ia 356
consid. 3a p. 360).
5.6
Parmi les règles régissant les marchés publics figure l'
art. 6 al. 1 let
. e LMP/VD selon lequel lors de la passation des marchés, il y a lieu de respecter les dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail. C'est affaire d'interprétation que de désigner quelles sont les dispositions relatives à la protection des travailleurs, une interprétation extensive au détriment de l'inculpé n'étant à cet égard pas contraire au principe de la légalité (cf. consid. 5.4 ci-dessus).
Selon l'art. 22 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être admis, autrement dit recevoir une autorisation de séjour (
art. 11 LEtr
) en vue de l'exercice d'une activité lucrative, qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche. Il résulte du Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers que l'art. 22 (21 du projet) LEtr a été conçu comme une disposition ayant pour but non seulement de protéger le travailleur en Suisse contre le dumping salarial et social mais également la main d'oeuvre étrangère contre l'exploitation financière (FF 2002 3469, 3539 ad art. 21). Selon l'art. 6 al. 3 RLMP/VD, il faut entendre par conditions de travail celles fixées par les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, celles qui résultent des prescriptions usuelles de la branche professionnelle.
Par conséquent celui qui, pendant la procédure d'adjudication ou l'exécution du contrat, ne respecte pas l'
art. 22 LEtr
, qui constitue une disposition relative à la protection des travailleurs et aux conditions de travail, viole les règles régissant les marchés publics au sens de l'
art. 14a al. 1 LMP
/VD. L'
art. 14a LMP
/VD est ainsi formulé de façon suffisamment précise pour permettre à la recourante d'y conformer son comportement et de prévoir les conséquences d'actes déterminés.
5.7
La recourante soutient que l'obligation de surveillance dont l'instance précédente lui reproche la violation incombe, selon la loi cantonale, à l'adjudicateur et non pas à l'adjudicataire. En confirmant sa condamnation, l'arrêt attaqué aurait créé, en violation du principe
BGE 138 I 367 S. 376
nulla poena sine lege
et de l'interdiction de l'arbitraire, un nouvel état de fait punissable qui ne ressort d'aucune disposition légale. Ce grief doit être écarté.
En effet, le comportement sanctionnée par l'
art.14a al. 1 LMP
/VD ne consiste pas à surveiller un éventuel sous-traitant comme le soutient à tort la recourante. Le comportement délictueux consiste à ne pas respecter les exigences de l'
art. 22 LEtr
dans la passation et l'exécution d'un marché public. Les termes "exécution d'un marché public" couvrent en particulier l'acte de construire un ouvrage. En d'autres termes, l'
art. 14a LMP
/VD ne sanctionne pas l'employeur, mais bien le soumissionnaire à qui l'exécution du marché public a été accordée par contrat, qu'il construise lui-même l'ouvrage en cause ou le fasse construire par un sous-traitant. En conséquence, le soumissionnaire qui fait exécuter le marché par un sous-traitant dont les employés travaillent en violation de l'
art. 22 LEtr
remplit les conditions objectives de l'infraction sanctionnée par l'
art. 14a LMP
/VD. La question de savoir s'il remplit également les conditions subjectives de l'infraction dépend de celle de savoir s'il agit au moins par négligence.
5.8
En l'espèce, l'instance précédente a confirmé à bon droit la décision de première instance affirmant que la recourante réalisait les conditions objectives de l'
art. 14a LMP
/VD puisque deux ouvriers occupés aux travaux de ferraillage n'étaient effectivement pas autorisés à travailler en Suisse.
6.
(Le Tribunal fédéral a confirmé que les conditions subjectives de l'infraction prévues par l'
art. 14a LMP
/VD étaient remplies.)


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Urteilskopf
136 V 195
24. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. J. gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_517/2009 vom 25. Mai 2010

regeste:
Regeste
Art. 95 Abs. 1
bis
AVIG
;
Art. 43 Abs. 1 IVG
;
Art. 24b AHVG
; Leistungen der Arbeitslosenversicherung bei rückwirkender Ausrichtung einer ganzen IV-Invalidenrente zufolge gleichzeitigen Anspruchs auf eine Invalidenrente der IV und auf eine Witwen- oder Witwerrente der AHV.
Erbringt die Invalidenversicherung zufolge des gleichzeitigen Anspruchs auf eine Witwen- oder Witwerrente der AHV bei einem Invaliditätsgrad von 63 % anstelle einer Dreiviertelsrente rückwirkend eine ganze Invalidenrente, bildet unverändert der Invaliditätsgrad Referenzgrösse für die Anpassung des versicherten Verdienstes und die Berechnung eines allfälligen Rückforderungsanspruchs der Arbeitslosenkasse (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 136 V 195 S. 196
A.
Die 1949 geborene, geschiedene J., Mutter zweier 1976 und 1982 geborener Kinder, war ab 1. September 1995 als Lageristin/Verkaufsmitarbeiterin bei der Firma X. angestellt. Wegen Krankheit hat sie diese Beschäftigung ab 21. Mai 2003 nicht mehr ausüben können. Mit Schreiben vom 18. November 2003 hat der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis auf den 31. Januar 2004 durch Kündigung aufgelöst. In der Bezugsrahmenfrist vom 1. Juli 2004 bis 30. Juni 2006 richtete die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich J. Taggelder der Arbeitslosenversicherung aus. Am 10. August 2005 ist der vormalige Ehemann von J. gestorben.
Bereits am 13. April 2004 hatte sich J. ausserdem bei der Invalidenversicherung zum Bezug von Leistungen angemeldet. Die IV-Stelle des Kantons Zürich sprach ihr mit Verfügung vom 29. März 2006 für die Zeit von Mai bis Oktober 2004 und ab Juli 2005 eine halbe Invalidenrente, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 57 %, zu. In teilweiser Gutheissung der dagegen erhobenen Einsprache stellte die IV-Stelle fest, J. habe ab Mai 2004 - bei einem Invaliditätsgrad von 63 % - Anspruch auf eine Dreiviertelsrente (undatierter Einspracheentscheid). Dementsprechend verfügte sie am 18. Oktober 2006 für die Zeit von Mai bis Oktober 2004 und von Juli bis August 2005 eine Dreiviertelsrente. Mit den Verwaltungsakten vom 31. August 2006 und 18. Oktober 2006 bejahte sie einen Anspruch auf eine ganze Invalidenrente für die Zeit ab September 2005 bei einem unveränderten Invaliditätsgrad von 63 %; zur Begründung gab sie an, Witwen, welche gleichzeitig die Anspruchsvoraussetzungen für eine Witwen- und eine Invalidenrente erfüllten, würden nur die Invalidenrente erhalten, wobei diese unabhängig vom Invaliditätsgrad immer als ganze Rente ausgerichtet werde.
Die Arbeitslosenkasse forderte daraufhin von J. Arbeitslosentaggelder in der Höhe von Fr. 16'511.05 zurück, wobei sie die Verrechnung mit den Leistungen der Invalidenversicherung im Umfang von Fr. 7'858.25 und - vorbehältlich einer möglichen Verrechnung mit Leistungen der beruflichen Vorsorge - die Abschreibung des
BGE 136 V 195 S. 197
Restbetrages von Fr. 8'652.80 ankündigte (Verfügung vom 22. März 2006). Mit einer als "Nachrechnung" bezeichneten Verfügung vom 3. Oktober 2006 stellte die Kasse fest, von der Rückforderungssumme im Betrag von Fr. 16'511.05 seien Fr. 7'858.25 bereits zurückerstattet worden; damit ergebe sich eine Nachrechnung von Fr. 6'380.30, wovon - vorbehältlich einer möglichen Verrechnung mit Leistungen der beruflichen Vorsorge - Fr. 2'272.50 abzuschreiben seien. Mit Verwaltungsakt vom 4. Oktober 2006 forderte sie Arbeitslosentaggelder im Umfang von Fr. 8'652.80 zurück und hielt fest, Fr. 6'380.30 seien zur Verrechnung mit den Leistungen der Invalidenversicherung angemeldet und Fr. 2'272.50 werde sie abschreiben. Die zusätzliche Rückforderung begründete sie mit der Erhöhung der Invalidenrente durch die IV-Stelle auf den 1. Mai 2004 (Dreiviertelsrente), den 1. Juli 2005 (Dreiviertelsrente) und den 1. September 2005 (ganze Invalidenrente). Die gegen die Verfügung vom 4. Oktober 2006 erhobene Einsprache wies sie ab (Einspracheentscheid vom 28. Februar 2007).
B.
In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid vom 28. Februar 2007 auf und wies die Sache an die Kasse zurück, damit sie die Rückforderung im Sinne der Erwägungen neu festsetze (Dispositivziffer 1); ausserdem verpflichtete es die Kasse, J. eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.- auszurichten (Dispositivziffer 3; Entscheid vom 7. April 2009).
C.
J. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in teilweiser Aufhebung von Dispositivziffer 1 des kantonalen Gerichtsentscheids sei festzustellen, dass die Arbeitslosenkasse keinen Rückforderungsanspruch habe; eventualiter sei die Angelegenheit zur Berechnung der Rückforderung "im Sinne der nachfolgenden Ausführungen" an die Kasse zurückzuweisen.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG
(SR 837.0) in Verbindung mit
Art. 15 Abs. 1 AVIG
hat der Versicherte Anspruch auf
BGE 136 V 195 S. 198
Arbeitslosenentschädigung, wenn er (unter anderem) vermittlungsfähig ist, d.h. wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Nach
Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG
gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Bestehen erhebliche Zweifel an der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitslosen, so kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung auf Kosten der Versicherung anordnen (
Art. 15 Abs. 3 AVIG
). Die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit der Invalidenversicherung ist in
Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG
dem Bundesrat übertragen worden. Dieser hat in
Art. 15 Abs. 3 AVIV
(SR 837. 02) festgelegt, dass ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist und der sich bei der Invalidenversicherung (oder einer anderen Versicherung nach
Art. 15 Abs. 2 AVIV
) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt.
3.2
Art. 70 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1) sieht vor, dass die berechtigte Person Vorleistung verlangen kann, wenn ein Versicherungsfall einen Anspruch auf Sozialversicherungsleistungen begründet, aber Zweifel darüber bestehen, welche Sozialversicherung die Leistungen zu erbringen hat. Gemäss
Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG
ist die Arbeitslosenversicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig.
3.3
Gemäss
Art. 71 ATSG
erbringt der vorleistungspflichtige Versicherungsträger die Leistungen nach den für ihn geltenden Bestimmungen; wird der Fall von einem anderen Träger übernommen, so hat dieser die Vorleistungen im Rahmen seiner Leistungspflicht zurückzuerstatten.
3.4
Art. 95 Abs. 1
bis
AVIG
legt fest, dass eine versicherte Person, die Arbeitslosenentschädigung bezogen hat und später für denselben Zeitraum Renten oder Taggelder der Invalidenversicherung, der beruflichen Vorsorge, der Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz, der Militärversicherung, der obligatorischen Unfallversicherung, der Krankenversicherung oder
BGE 136 V 195 S. 199
gesetzliche Familienzulagen erhält, zur Rückerstattung der in diesem Zeitraum bezogenen Arbeitslosentaggelder verpflichtet ist. In Abweichung von
Art. 25 Abs. 1 ATSG
beschränkt sich die Rückforderungssumme auf die Höhe der von den obgenannten Institutionen für denselben Zeitraum ausgerichteten Leistungen.
Rückforderungen und fällige Leistungen aufgrund des AVIG können sowohl untereinander als auch mit Rückforderungen sowie fälligen Renten und Taggeldern der AHV, der Invalidenversicherung, der beruflichen Vorsorge, der Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz, der Militärversicherung, der obligatorischen Unfallversicherung, der Krankenversicherung sowie von Ergänzungsleistungen zur AHV/IV und von gesetzlichen Familienzulagen verrechnet werden (
Art. 94 Abs. 1 AVIG
).
3.5
Art. 24b AHVG
und
Art. 43 Abs. 1 IVG
regeln die Konkurrenz der Ansprüche auf eine Witwen- oder Witwerrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung und auf eine Rente der Invalidenversicherung.
3.5.1
Nach
Art. 24a Abs. 1 AHVG
ist eine geschiedene Person einer verwitweten gleichgestellt (und hat somit nach dem Tod des früheren Ehepartners Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente im Sinne der Art. 23 f. AHVG), wenn sie eines oder mehrere Kinder hat und die geschiedene Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat (lit. a) oder die geschiedene Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat und die Scheidung nach Vollendung des 45. Altersjahres erfolgte (lit. b) oder das jüngste Kind sein 18. Altersjahr vollendet hat, nachdem die geschiedene Person ihr 45. Altersjahr zurückgelegt hat (lit. c). Erfüllt eine Person gleichzeitig die Voraussetzungen für eine Witwen- oder Witwerrente und für eine Altersrente oder für eine Rente gemäss dem IVG, so wird nur die höhere Rente ausbezahlt (
Art. 24b AHVG
).
3.5.2
Art. 43 Abs. 1 Satz 1 IVG
sieht vor, dass Witwen, Witwer und Waisen, welche sowohl die Anspruchsvoraussetzungen für eine Hinterlassenenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung als auch für eine Rente der Invalidenversicherung erfüllen, Anspruch auf eine ganze Rente haben. Übereinstimmend mit
Art. 24b AHVG
wird gemäss
Art. 43 Abs. 1 Satz 2 IVG
aber nur die höhere der beiden Renten ausgerichtet.
4.
Es steht fest, dass die geschiedene Beschwerdeführerin, welche ab Mai 2004 eine Rente der Invalidenversicherung bezieht, nach
BGE 136 V 195 S. 200
dem am 10. August 2005 erfolgten Tod ihres früheren Ehemannes seit dem 1. September 2005 (vgl.
Art. 23 Abs. 3 AHVG
) zusätzlich die Anspruchsvoraussetzungen für eine Witwenrente erfüllt (Art. 24a Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 23 Abs. 1 AHVG
). Ebenso steht ausser Frage, dass die rückwirkende Zusprechung einer Invalidenrente ab Mai 2004 bzw. die vorliegend massgebende nachträgliche Erhöhung der Invalidenrente hinsichtlich der formlos - im Rahmen der Vorleistungspflicht im Sinne von
Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG
und
Art. 15 Abs. 2 AVIG
in Verbindung mit
Art. 15 Abs. 3 AVIV
(E. 3.1 und 3.2 hiervor) - erbrachten Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung vom 1. Juli 2004 bis 31. Oktober 2004 und vom 1. Juli 2005 bis 28. Februar 2006 eine neue erhebliche Tatsache darstellt, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat, weshalb ein Zurückkommen auf die ausgerichteten Leistungen auf dem Wege der prozessualen Revision (
BGE 132 V 357
E. 3.1 mit Hinweisen) zulässig war. Streitig ist der Umfang der Rückerstattungspflicht der Beschwerdeführerin bzw. der Verrechnungsmöglichkeit mit Leistungen der Invalidenversicherung hinsichtlich der von der IV-Stelle mit den Verfügungen vom 31. August und 18. Oktober 2006 vorgenommenen Erhöhung ihrer Leistungen. Dabei ist zu differenzieren zwischen der Dauer, während welcher der Beschwerdeführerin neben der Arbeitslosenentschädigung eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung zusteht (1. Juli 2004 bis 31. August 2005: E. 5 hiernach) und dem Zeitraum, in welchem gleichzeitig Anspruch auf Arbeitslosentaggelder und eine ganze Invalidenrente besteht (1. September 2005 bis 28. Februar 2006: E. 6 und 7 nachfolgend).
5.
Wie sich nachträglich ergeben hat, ist die Beschwerdeführerin zu 63 % invalid (undatierter Einspracheentscheid der IV-Stelle). Die neue Tatsache der dementsprechend rückwirkend erhöhten Invalidenrente führt unter den vorliegenden Umständen zu einer anderen rechtlichen Beurteilung im Sinne der prozessualen Revision und die Bemessungsgrundlage des versicherten Verdienstes ändert sich. Um die Höhe der Rückforderung bzw. der Verrechnung mit Leistungen der Invalidenversicherung festlegen zu können, ist mit Bezug auf die formlos erbrachten Taggelder der Arbeitslosenversicherung in der Zeit vom 1. Juli 2004 bis 31. Oktober 2004 und vom 1. Juli bis 31. August 2005 der versicherte Verdienst im Sinne von
Art. 40b AVIV
zu korrigieren. Im vorliegenden Fall ergibt sich der berichtigte versicherte Verdienst aus dem in der letzten Anstellung als
BGE 136 V 195 S. 201
Lageristin/Verkaufsmitarbeiterin erzielten Einkommen, multipliziert mit dem Faktor, der aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad in der Höhe von 63 % (gemäss undatiertem Einspracheentscheid der IV-Stelle) resultiert (
BGE 132 V 357
E. 3.2.4.2 S. 360). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Kasse im Hinblick auf die ursprünglich von der IV-Stelle zugesprochene halbe Invalidenrente mit Verfügung vom 22. März 2006 (und "Nachrechnung" vom 3. Oktober 2006) bereits eine Korrektur im Sinne einer Rückforderung bzw. Verrechnung mit Leistungen der Invalidenversicherung vorgenommen hat. Zu beachten ist in diesem Rahmen zudem, dass die Rückforderungssumme maximal der Höhe der von der Invalidenversicherung für denselben Zeitraum ausgerichteten Leistungen entsprechen darf (Art. 95 Abs. 1
bis
letzter Satz AVIG; E. 3.4 hiervor).
6.
Streitig ist sodann insbesondere der Umfang der Rückerstattungspflicht bzw. die Verrechnungsmöglichkeit bezüglich der ab 1. September 2005 erbrachten Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung, mithin für einen Zeitraum, in welchem infolge Todes des vormaligen Ehemannes neben den Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Invalidenrente auch Anspruch auf eine Witwenrente der AHV bestand, weshalb fortan nur die höhere der beiden Renten, somit eine ganze Invalidenrente zur Auszahlung gelangte.
6.1
Die Arbeitslosenkasse geht mit Verweis auf
Art. 43 Abs. 1 IVG
davon aus, dass die ganze Invalidenrente, welche ab September 2005 ausgerichtet wird, nicht in zwei Anteile Invalidenrente und Witwenrente aufgeteilt werden könne. Dies führe dazu, dass die Invalidenrente in ihrer Gesamtheit mit dem Rückforderungsbetrag der Arbeitslosenkasse verrechnet werden müsse.
6.2
Das kantonale Gericht hält fest, die Rückerstattungsregelung des
Art. 95 Abs. 1
bis
AVIG
beziehe sich bezüglich Leistungen der Invalidenversicherung auf den Invaliditätsgrad als entscheidende Referenzgrösse. Der Rückforderungsanspruch beschränke sich auf die dem festgestellten Invaliditätsgrad entsprechenden Leistungen der Invalidenversicherung. Werde eine dem Invaliditätsgrad entsprechende Rente, wie vorliegend, infolge Verwitwung auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung erhöht, so unterliege demgemäss die Differenz zwischen Witwenrente und im Sinne von
Art. 43 Abs. 1 IVG
auf eine ganze Rente erhöhter Leistung der Invalidenversicherung der Rückerstattungspflicht nicht. In casu sei
BGE 136 V 195 S. 202
demzufolge zur Berechnung der Rückforderung während der gesamten in Frage stehenden Dauer als rückerstattungspflichtige Leistung der Betrag einer Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung einzusetzen.
6.3
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die volle Invalidenrente, welche ihr ab September 2005 gestützt auf
Art. 43 Abs. 1 IVG
ausbezahlt werde, decke im Wesentlichen das Risiko Todesfall und nicht Invalidität. Die Kongruenz dieser Rentenleistung mit den Taggeldern der Arbeitslosenkasse bestehe somit nur in ganz bescheidenem Mass. Der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Rückerstattung erstrecke sich lediglich auf die Differenz, um welche die Invalidenrente die Witwenrente übersteige. Diesen Anteil habe die Kasse mit der ersten Rückforderung gemäss Verfügung vom 22. März 2006, mit welcher die damals zugesprochene hälftige Invalidenrente verrechnet worden sei, längst erhalten. Würde man der Kasse einen Rückforderungsanspruch im Umfang des Invaliditätsgrades zugestehen, wie dies von Vorinstanz und Verwaltung vertreten werde, müsste die invalide Witwe mehr zurückerstatten als die nicht invalide Witwe. Diese Betrachtungsweise führe zu einer Ungleichbehandlung, welche besonders dann zu stossenden Resultaten führe, wenn die Witwenrente Unterhaltsleistungen des verstorbenen Mannes ersetze, welche mit dem Tod des Unterhaltspflichtigen in der Regel dahinfallen würden. Es bleibe demzufolge für die Berechnung der Rückforderung nur eine Methode, nämlich der Vergleich zwischen Witwenrente und Invalidenrente. Ein solcher Vergleich gebe auch zu keinen Diskussionen Anlass, da er rein arithmetisch sei. Indem die Vorinstanz den Invaliditätsgrad als Referenzgrösse für die Berechnung des Rückforderungsanspruchs gemäss
Art. 95 Abs. 1
bis
AVIG
nehme, verstosse sie gegen Bundesrecht. Da die Beschwerdeführerin das geschuldete Geld der Kasse bereits zurückerstattet habe, sei festzustellen, dass kein Rückforderungsanspruch mehr bestehe. Allenfalls sei die Angelegenheit zur Neuberechnung des Anspruchs im Sinne der Ausführungen in der Beschwerdeschrift an die Kasse zurückzuweisen.
7.
Die Vorinstanz, die Verwaltung und die Beschwerdeführerin messen
Art. 95 Abs. 1
bis
AVIG
im Zusammenhang mit der Frage, in welchem Umfang eine versicherte teilinvalide Person, welcher infolge Verwitwung eine ganze Invalidenrente zugesprochen wird, die gleichzeitig bezogene Arbeitslosenentschädigung zurückzuerstatten hat, einen unterschiedlichen Bedeutungsgehalt zu.
BGE 136 V 195 S. 203
7.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 128 I 34
E. 3b S. 40). Es können auch die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Gericht damit weiterhelfen (
BGE 134 V 170
E. 4.1 S. 174).
7.2
Wird von der Invalidenversicherung (in den Fällen, in welchen die Arbeitslosenversicherung mit Blick auf
Art. 15 Abs. 3 AVIV
Vorleistungen erbringt) rückwirkend ein Invaliditätsgrad festgestellt, so verfügt die Arbeitslosenversicherung laut Botschaft vom 28. Februar 2001 zu einem revidierten Arbeitslosenversicherungsgesetz (BBl 2001 2245) gemäss dem neuen
Art. 95 Abs. 1
bis
AVIG
im Rahmen dieses Invaliditätsgrades eine Rückforderung. Soweit eine Verrechnung erfolgen könne, stelle dies kein Problem dar; als problematisch und allenfalls auch stossend werde heute die Rückforderung des nicht durch Verrechnung abgedeckten Teils direkt beim Versicherten empfunden. Dies werde durch die neue Bestimmung geändert (BBl 2001 2303 Ziff. 2.1 zu
Art. 95 Abs. 1
bis
AVIG
).
Mit dem seit 1. Juli 2003 geltenden
Art. 95 Abs. 1
bis
AVIG
soll gemäss Botschaft vermieden werden, dass die versicherte Person für den nicht durch die Verrechnung gedeckten Teil der Rückforderung erstattungspflichtig wird (BBl 2001 2303 Ziff. 2.1 zu
Art. 95 Abs. 1
bis
AVIG
). Am Grundsatz der zeitlichen Kongruenz, wonach eine Rückforderung (
Art. 95 Abs. 1
bis
AVIG
) und Verrechnung (
Art. 94 Abs. 1 AVIG
) nur für Leistungen erfolgen kann, die für den gleichen Zeitraum erbracht wurden, ist festgehalten worden.
7.3
Die Vorinstanz leitet aus den bundesrätlichen Erörterungen zu
Art. 95 Abs. 1
bis
AVIG
ab, die Rückforderung der Arbeitslosenversicherung beziehe sich bei späterer Leistungszusprechung der Invalidenversicherung offenkundig auf die IV-Leistungen, welche nach
BGE 136 V 195 S. 204
Massgabe des Invaliditätsgrades zugesprochen worden seien. Dies ergebe sich ohne Interpretationsspielraum aus der Formulierung in der Botschaft, wonach die Rückforderung "im Rahmen dieses IV-Grades" verfügt werde. Die Argumentation des kantonalen Gerichts steht im Einklang mit dem Umstand, dass die Arbeitslosenversicherung nur in dem Rahmen Leistungen zu erbringen hat, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht (
Art. 40b AVIV
). Nach dem Grundsatzurteil
BGE 132 V 357
besteht die ratio legis des
Art. 40b AVIV
darin, über die Korrektur des versicherten Verdienstes die Koordination zur Eidgenössischen Invalidenversicherung zu bewerkstelligen, um eine Überentschädigung durch das Zusammenfallen einer Invalidenrente mit Arbeitslosentaggeldern zu verhindern (
BGE 132 V 357
E. 3.2.3 S. 359). Diese Interpretation des Normzwecks greift allerdings zu kurz, wie dem präzisierenden
BGE 133 V 524
zu entnehmen ist.
Art. 40b AVIV
betrifft nicht allein die Leistungskoordination zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung, sondern - in allgemeinerer Weise - die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit. Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung ist mit anderen Worten, die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang zu beschränken, welcher sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versicherten Person während der Dauer der Arbeitslosigkeit auszurichten hat (
BGE 133 V 524
E. 5.2 S. 527). Damit steht fest, dass - gleichermassen wie für die Arbeitslosenentschädigung, welche für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Oktober 2004 und vom 1. Juli bis 31. August 2005 (E. 5 hiervor) - auch für die ab 1. September 2005 erbrachten Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung im Rahmen der nachträglich festgestellten bzw. korrigierten Invalidität von 63 % eine Rückerstattungspflicht der Versicherten gegenüber der Arbeitslosenkasse besteht. Die Kasse hat im Hinblick auf die ursprünglich von der IV-Stelle zugesprochene halbe Invalidenrente mit Verfügung vom 22. März 2006 (und "Nachrechnung" vom 3. Oktober 2006) bereits eine Korrektur im Sinne einer Rückforderung bzw. Verrechnung mit Leistungen der Invalidenversicherung vorgenommen, was bei der Ermittlung der Rückforderungs- oder Verrechnungssumme, welche im Übrigen gemäss Art. 95 Abs. 1
bis
letzter Satz AVIG maximal der Höhe der von der Invalidenversicherung für denselben Zeitraum ausgerichteten Leistungen - vorliegend demgemäss maximal der Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung -
BGE 136 V 195 S. 205
entsprechen darf (E. 3.4 hiervor), zu berücksichtigen ist. In diesem Sinne ist der angefochtene Gerichtsentscheid zu bestätigen.
7.4
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin vermag der Umstand, dass der Anspruch auf eine Witwenrente vorliegend wegen des Eintritts des Risikos Todesfall des vormaligen Ehepartners entstanden ist und "nur" formell als Teil der Invalidenrente ausbezahlt wird, an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Massgebend für die (definitive) Höhe der Arbeitslosenentschädigung ist allein die Erwerbsfähigkeit (E. 7.3 hiervor). Die gesetzliche Vermutung der grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit von Behinderten (
Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG
und
Art. 15 Abs. 2 AVIG
in Verbindung mit
Art. 15 Abs. 3 AVIV
) führt für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und somit noch nicht feststeht (Schwebezustand), zu einer Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung (E. 3.1 und 3.2 hiervor). Damit sollen Lücken im Erwerbsersatz vermieden werden (
BGE 136 V 95
E. 7.1 S. 101). Die Vorleistungspflicht ist aber auf die Dauer des Schwebezustandes begrenzt, denn sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit feststeht, muss die Arbeitslosenversicherung den versicherten Verdienst (
Art. 23 Abs. 1 AVIG
in Verbindung mit
Art. 37 AVIV
) im Sinne von
Art. 40b AVIV
anpassen (
BGE 133 V 530
E. 4.1.2 S. 534) und die Arbeitslosenentschädigung im entsprechenden Rahmen zurückfordern (
Art. 25 ATSG
in Verbindung mit
Art. 95 Abs. 1 AVIG
sowie
Art. 95 Abs. 1
bis
AVIG
). Die Vorleistung der Arbeitslosenversicherung steht notwendigerweise in Korrelation mit der Rückerstattungspflicht der versicherten Person im Ausmass der später festgestellten Erwerbsunfähigkeit. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob während der Arbeitslosigkeit ein Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente entsteht. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn eine Spezialnorm existieren würde, welche eine Vorleistungspflicht während des beschriebenen Schwebezustandes verneinen würde, sobald eine Situation eintritt, welche den Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente auslöst; nur in diesem Fall wäre auch die Rückleistung obsolet. Dass eine solche Ausnahmeklausel existiert, wird allerdings von der Versicherten zu Recht nicht behauptet. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann demzufolge nicht die Rede davon sein, dass das kantonale Gericht gegen Bundesrecht verstösst, indem es den Invaliditätsgrad als Referenzgrösse für die Berechnung des Rückforderungsanspruchs heranzieht.
BGE 136 V 195 S. 206
7.5
Die Beschwerdeführerin lässt schliesslich einwenden, die Betrachtungsweise der Vorinstanz führe zu einer stossenden Ungleichbehandlung. Die invaliden Verwitweten seien gegenüber den gesunden Verwitweten deutlich schlechtergestellt, weil letztere keine Rückerstattungspflicht treffe. Zudem müsste die zu 40 % invalide Witwe nach der Berechnungsmethode des kantonalen Gerichts nur 40 % der Invalidenrente an die Arbeitslosenversicherung zurückbezahlen, während die zu 65 % invalide Witwe entsprechend mehr zu leisten hätte. Je höher also der Invaliditätsgrad wäre, desto grösser wäre auch die Rückforderung und desto weniger würde für die Witwe bleiben. Eine voll invalide Witwe hätte gar den gesamten Rentenbetrag der Arbeitslosenversicherung abzuliefern. Die in hohem Grad invalide Witwe erleide dadurch einen grossen Verlust, während die Arbeitslosenkasse über die Rückforderung in den Genuss einer Versicherungsleistung komme, welche Unterhaltsersatz darstelle. Auf diese Weise sei der Grundsatz der Kongruenz offensichtlich verletzt.
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (
Art. 8 Abs. 1 BV
) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (
BGE 134 I 23
E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen).
Vorliegend übersieht die Beschwerdeführerin bei ihrer Argumentation, dass die von ihr erwähnten Konstellationen nicht vergleichbar sind. Invalide Verwitwete haben der Arbeitslosenversicherung nicht die Witwen- oder Invalidenrente abzugeben, sondern die vorgeleisteten Taggelder der Arbeitslosenversicherung zurückzuerstatten, welche der Höhe der Erwerbsunfähigkeit entsprechen; dass die Arbeitslosenversicherung Rückforderungen auch mit fälligen Renten und Taggeldern der Invalidenversicherung (und weiteren Versicherungsträgern) verrechnen kann, wird vom Gesetz so vorgegeben (
Art. 94 Abs. 1 AVIG
und
Art. 71 ATSG
). Für arbeitslose, invalide Versicherte, bei welchen der Verwitwungsfall eintritt, bleibt die gesetzliche Vermutung der grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit bestehen, weshalb sie während des Schwebezustandes (E. 7.4
BGE 136 V 195 S. 207
hiervor) unverändert in den Genuss der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Vorleistungen gelangen. Nicht invalide, arbeitslose Verwitwete können sich nicht auf diese Präsumtion berufen. Sie sind ohne Einschränkungen vermittlungsfähig, müssen grundsätzlich jede zumutbare Arbeit annehmen (
Art. 16 Abs. 1 AVIG
) und sind nicht rückerstattungspflichtig, während die invaliden Verwitweten nur Beschäftigungen antreten müssen, welche ihrem Gesundheitszustand entsprechen (
Art. 15 Abs. 2 AVIG
). Die Ungleichbehandlung (dieser ungleichen Sachverhalte) resultiert aus dem gesetzlichen Koordinationssystem der 1. Säule: Invalide, voll arbeitslose Versicherte, bei welchen der Verwitwungsfall eintritt, haben - unter den vorliegenden Umständen - neben den vorgeleisteten Taggeldern der Arbeitslosenversicherung, welche im Umfang der Erwerbsunfähigkeit rückerstattungspflichtig sind, höchstens Anspruch auf eine Erhöhung ihrer Invalidenrente, während den nicht invaliden, voll arbeitslosen Versicherten Witwen- oder Witwerrenten (welche Unterhaltsersatz darstellen) und gleichzeitig bei voller Erwerbsfähigkeit ganze Taggelder der Arbeitslosenversicherung (zur Abdeckung des Erwerbsausfalls) zustehen. Unter den dargelegten Umständen ist eine Verletzung der Rechtsgleichheit zu verneinen.
8.
Im Rahmen der vorinstanzlich angeordneten Rückweisung wird die Beschwerdegegnerin die allfällige Rückforderungs- bzw. Verrechnungssumme für den Zeitraum, in welchem gleichzeitig Anspruch auf Arbeitslosentaggelder und Invalidenrente besteht, neu berechnen und hernach erneut verfügen. Dabei wird sie zu berücksichtigen haben, dass sie mit der vorliegend nicht zur Diskussion stehenden Verfügung vom 22. März 2006 (und "Nachrechnung" vom 3. Oktober 2006) für den massgebenden Zeitraum bereits Verrechnungen mit Leistungen der Invalidenversicherung vorgenommen hat (vgl. E. 5 und 7.3 hiervor).


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Urteilskopf
122 V 295
44. Extrait de l'arrêt du 24 octobre 1996 dans la cause Caisse de compensation de l'industrie suisse des machines contre D. & Cie SA, en liquidation concordataire et Tribunal administratif, Neuchâtel

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 AHVG
: massgebender beitragspflichtiger Lohn.
Die Zinsen (und Zinseszinsen) auf rückständigen Lohnzahlungen - in casu einer AG in Nachlassliquidation - bilden nicht Bestandteil des massgebenden beitragspflichtigen Lohnes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 296
BGE 122 V 295 S. 296
A.-
Le 30 juin 1988, le Tribunal cantonal neuchâtelois a homologué le concordat par abandon d'actif proposé par la société D. & Cie SA. Le 7 juillet 1994, le liquidateur a informé les créanciers que la liquidation permettrait le paiement d'un intérêt moratoire de 5 % sur les créances reconnues, ainsi qu'un intérêt de même montant sur ledit intérêt.
La Caisse de compensation de l'industrie suisse des machines (ci-après: la caisse) a porté plainte contre le tableau de distribution des deniers devant l'autorité cantonale de surveillance. Elle faisait valoir que les intérêts dus sur les rémunérations tardivement versées aux salariés de la société en liquidation concordataire faisaient partie du salaire déterminant au sens de l'
art. 5 al. 2 LAVS
et qu'ils étaient ainsi soumis à cotisations AVS/AI/APG/AC. Partant, la caisse demandait que ses créances relatives aux cotisations arriérées dues sur les rémunérations précitées soient augmentées d'autant et que le tableau de distribution des deniers soit corrigé en conséquence.
L'autorité cantonale ayant rejeté la plainte dont elle était saisie par jugement du 10 août 1994, la caisse a recouru devant la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de ce prononcé et du tableau de distribution litigieux. Par arrêt du 5 octobre 1994 (
ATF 120 III 163
), la juridiction fédérale a rejeté le recours, motif pris que les intérêts moratoires litigieux ne constituaient pas un revenu tiré d'une activité lucrative mais représentaient une forme de réparation due par le débiteur du seul fait de sa demeure.
B.-
Par décision du 16 janvier 1995, la caisse a réclamé à la société D. & Cie SA en liquidation concordataire le paiement d'un montant de 29'526 fr. 30, somme représentant les cotisations AVS/AI/APG/AC - frais d'administration compris - dues sur les intérêts moratoires versés aux salariés de la société. Elle a considéré, en bref, que le point de savoir si lesdits intérêts font partie du salaire déterminant n'avait été tranché qu'à titre préjudiciel par la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Or, la solution arrêtée par cette autorité n'était pas compatible avec la notion de salaire déterminant, telle qu'elle est définie par le Tribunal fédéral des assurances. La caisse indiquait en outre qu'en raison du litige opposant la caisse à la société en liquidation
BGE 122 V 295 S. 297
concordataire, le liquidateur n'avait versé aux salariés que les intérêts nets courant sur les créances de salaire, déduction faite de 6,05 %, taux correspondant aux cotisations AVS/AI/APG/AC dues par le salarié. En outre, une somme de 100'000 francs avait été réservée pour le paiement éventuel des cotisations.
C.-
Saisi d'un recours de la société D. & Cie SA en liquidation concordataire (ci-après: la société en liquidation), le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel l'a admis et a annulé la décision de la caisse du 16 janvier 1995 (jugement du 13 mars 1995). Il a considéré, en résumé, que le fondement de l'obligation de payer des intérêts moratoires réside dans la perte d'intérêts subie par le créancier et le gain réalisé par le débiteur. Aussi, le versement desdits intérêts n'est-il pas économiquement lié au contrat de travail, de sorte que ceux-ci ne font pas partie du salaire déterminant soumis à cotisation.
D.-
La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation.
La société en liquidation, agissant par son liquidateur, conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) qui, dans un premier temps, avait renoncé à se déterminer sur le pourvoi, a été invité par le Tribunal fédéral des assurances à fournir des renseignements au sujet de la pratique administrative suivie en cas de versement d'intérêts (et d'intérêts composés) sur des salaires payés en retard. Par lettre du 5 mars 1996, l'OFAS a informé le Tribunal qu'il n'existe aucune pratique en la matière. Il est néanmoins d'avis que les intérêts litigieux font partie du salaire déterminant soumis à cotisation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
En l'occurrence, la caisse a tenté de faire valoir ses droits par la voie de la plainte à l'autorité cantonale de surveillance en matière de LP, contre le tableau de distribution des deniers (
art. 316n LP
), puis du recours LP contre la décision de ladite autorité devant la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Celle-ci a rejeté les conclusions de la caisse par arrêt du 5 octobre 1994 (
ATF 120 III 163
).
Comme l'a pertinemment jugé la juridiction cantonale, l'arrêt en cause ne jouit pas de l'autorité de la chose jugée et la Cour de céans n'est pas liée par les conclusions tirées de l'interprétation de l'
art. 5 al. 2 LAVS
BGE 122 V 295 S. 298
par la Chambre des poursuites et des faillites.
3.
a) Au sens de l'
art. 5 al. 2 LAVS
, le salaire déterminant, comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Font partie de ce salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d'une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (
ATF 110 V 231
consid. 2a et la jurisprudence citée; RCC 1988 p. 33 consid. 3a).
b) La recourante est d'avis que les intérêts moratoires font partie du salaire déterminant, dès lors qu'aux termes de la définition consacrée par la jurisprudence, celui-ci englobe toutes les sommes perçues par le salarié, dont le versement est économiquement lié au contrat de travail.
Ce point de vue n'est pas fondé. Certes, si l'on se réfère strictement aux termes de la définition extensive de la notion de salaire déterminant, on peut considérer que celui-ci englobe les intérêts moratoires courant sur les salaires. Mais le but visé par cette définition consiste cependant à délimiter le gain tiré d'une activité lucrative dépendante, du revenu déduit d'un capital. Elle reflète la volonté du législateur de soumettre à l'obligation de payer des cotisations paritaires tous les revenus du salarié qui sont en relation avec l'exercice d'une activité dépendante, ce qui explique pourquoi la définition en cause est extensive. On ne peut toutefois déduire du caractère extensif donné à la définition du salaire que les intérêts moratoires courant sur les salaires arriérés font partie du salaire déterminant soumis à cotisations: ils ne constituent en effet pas un revenu correspondant à une prestation de travail mais les intérêts d'une créance de salaire, analogue dans ce sens au revenu du capital.
La Cour de céans ne saurait non plus suivre l'argumentation de la recourante, selon laquelle l'obligation de payer des cotisations sur les intérêts moratoires courant sur des créances de salaire est destinée à compenser le retard dans le paiement des cotisations dues sur les salaires.
BGE 122 V 295 S. 299
En effet, le prélèvement d'intérêts sur les cotisations ne revêt pas en l'occurrence une importance décisive, dans la mesure où l'AVS repose sur un système de répartition et non de capitalisation.