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Urteilskopf
109 V 70
15. Urteil vom 19. Mai 1983 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Zürich gegen Hediger und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 1 AHVV
.
- Die rechtliche Natur der sog. "provisorischen" Beitragsverfügung, die praxisgemäss mangels Steuermeldung, ohne drohenden Beitragsverlust, in analoger Anwendung von
Art. 24 Abs. 1 AHVV
erlassen wird, entspricht derjenigen der "normalen" Verfügung im ausserordentlichen Beitragsfestsetzungsverfahren.
- Auch bei der sog. bloss "provisorischen" Verfügung ist der Beitragspflichtige auf die Beschwerdeführung angewiesen, wenn er den Eintritt der Rechtskraft verhindern will.
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
. Zusprechung einer Parteientschädigung bei Gegenstandslosigkeit der Beschwerde, wenn es die prozessuale Situation rechtfertigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 109 V 70 S. 71
A.-
Josef Hediger ist der Ausgleichskasse des Kantons Zürich als Selbständigerwerbender angeschlossen. Mit Verfügung vom 31. März 1982 setzte die Ausgleichskasse seine persönlichen Sozialversicherungsbeiträge für die Jahre 1982 und 1983, ausgehend von einem beitragspflichtigen jährlichen Einkommen von Fr. ..., auf je Fr. ... fest. Weil eine Wehrsteuermeldung für die 21. Wehrsteuerperiode (Berechnungsjahre 1979/1980) nicht vorlag, berechnete die Ausgleichskasse die Beiträge provisorisch aufgrund der Wehrsteuermeldung für die 20. Periode (Berechnungsjahre 1977/1978).
B.-
Gegen diese Verfügung liess Josef Hediger Beschwerde erheben mit dem Antrag, das massgebende jährliche Einkommen sei auf bloss Fr. ... festzulegen. Während dieses Beschwerdeverfahrens entsprach die Ausgleichskasse dem Begehren des Versicherten vollumfänglich und ersetzte die angefochtene Verfügung durch Verfügungen vom 25. Juni 1982. Darauf schrieb die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich das Verfahren am 7. Juli 1982 als gegenstandslos ab unter Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 150.-- an den durch eine Treuhand- und Revisionsgesellschaft vertretenen Josef Hediger.
C.-
Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei Ziffer 2 des Dispositivs der vorinstanzlichen Abschreibungsverfügung aufzuheben, womit Josef Hediger eine Parteientschädigung von Fr. 150.-- zugesprochen wurde. Während Josef Hediger die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen lässt, schliesst das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
hat der im kantonalen AHV-Prozess obsiegende Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung nach gerichtlicher Festsetzung. Nach der Rechtsprechung ist die Entschädigungspflicht gemäss
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
nicht nur auf die anwaltsmässige Vertretung beschränkt (ZAK 1980 S. 123 f. Erw. 4). Das Eidg. Versicherungsgericht hat weiter
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
in dem Sinne ausgelegt, dass die Beschwerdeinstanz auch bei Gegenstandslosigkeit der Beschwerde eine Parteientschädigung
BGE 109 V 70 S. 72
zuzusprechen hat, wenn die prozessuale Situation dies rechtfertigt (
BGE 106 V 124
und 107 V 127).
2.
Im vorliegenden Fall ist einzig zu prüfen, ob die der Ausgleichskasse mit der vorinstanzlichen Abschreibungsverfügung zufolge Gegenstandslosigkeit auferlegte Parteientschädigung im Hinblick auf die prozessuale Situation gerechtfertigt war.
a) Die Ausgleichskasse macht in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im wesentlichen geltend, der Beschwerdegegner habe nach den Umständen - insbesondere auch im Hinblick auf das analoge Verfahren aus der vorangegangenen Beitragsperiode - gewusst, dass es sich bei der Verfügung vom 31. März 1982 nur um eine "provisorische" gehandelt habe und dass er sich zunächst an die Verwaltung selber hätte wenden sollen; damit hätte sich die Beschwerdeführung erübrigt. Die durch die Beschwerdeführung verursachten Kosten seien daher nicht "notwendig" gewesen und demzufolge von der Ausgleichskasse auch nicht zu ersetzen.
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
dürfe nicht so verstanden werden, dass dann, wenn die Ausgleichskasse im Vernehmlassungsverfahren eine angefochtene Beitragsverfügung durch eine neue "provisorische" Verfügung in Wiedererwägung ziehe, ein absoluter Rechtsanspruch auf Parteientschädigung bestehe. Dies würde dem seit 1980 eingeführten EDV-Verfahren der Ausgleichskasse nicht Rechnung tragen, wonach gemäss Computerprogramm mangels einer rechtzeitigen Steuermeldung der massgebenden Wehrsteuerperiode das beitragspflichtige Erwerbseinkommen der vorangehenden Beitragsperiode übernommen und gestützt darauf der Beitrag für die laufende Periode provisorisch festgesetzt werde. Der Beitragspflichtige, der sich mit der provisorischen Festsetzung nicht einverstanden erklären könne, nehme denn auch in der Regel mit der Taxationsabteilung der Ausgleichskasse Verbindung auf und verlange eine provisorische Anpassung; in den wenigsten Fällen werde das gleiche Ergebnis auf dem Beschwerdeweg angestrebt. Hätte sich der Beschwerdegegner sofort nach Erlass der Beitragsverfügung vom 31. März 1982 mit der Ausgleichskasse in Verbindung gesetzt, so hätte er dadurch "das (Verwaltungs-)Verfahren ebenfalls zu dem für ihn günstigen Ende geführt". Somit habe auch unter diesem Gesichtspunkt keine Notwendigkeit für eine Verbeiständung und die dadurch verursachten Kosten bestanden. Schliesslich sei denn auch im vorangegangenen analogen Verfahren keine Parteientschädigung zugesprochen worden.
BGE 109 V 70 S. 73
Das BSV argumentiert in seiner Stellungnahme zur Hauptsache ebenfalls dahingehend, dass in einem solchen Fall einer bloss "provisorischen" Beitragsverfügung deren Rücknahme - d.h. die Aufhebung dieser Verfügung pendente lite - "im Rahmen der Beitragsfestsetzung mangels Steuermeldung nicht die übliche Bedeutung des Obsiegens (im Sinne eines Abstandes mit materieller Rechtskraft)" zukomme, weshalb eine Parteientschädigung im Normalfall nicht angebracht sei. Dass die Verfügung vom 31. März 1982 den Vermerk der bloss provisorischen Beitragsfestsetzung gemäss Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen, gültig ab 1. Januar 1980, Rz. 136a Abs. 2, nicht enthalten habe, sei vorliegendenfalls unerheblich, weil der Beschwerdegegner rechtskundig vertreten gewesen sei und weil der gleiche Vertreter aufgrund früherer Erfahrungen, wie dies aus den Vorakten ersichtlich sei, um die Vorläufigkeit der fraglichen Verfügung gewusst habe.
b) Ausgleichskasse und BSV scheinen aufgrund ihrer Ausführungen die rechtliche Natur der in Frage stehenden sogenannten "provisorischen" Verfügung zu verkennen, die gemäss Verwaltungspraxis in analoger Anwendung von
Art. 24 Abs. 1 AHVV
, jedoch unter Verzicht auf die darin erwähnte Voraussetzung des Beitragsverlustes erlassen wird, wenn die Steuermeldung noch nicht eingetroffen ist und der Beitragspflichtige die von der Ausgleichskasse vorläufig bestimmten Zahlungen auf Rechnung der noch nicht endgültig festgesetzten Beitragsschuld nicht oder nicht rechtzeitig leistet (vgl. ZAK 1978 S. 308). Ihre rechtliche Qualifikation kann nämlich nicht anders sein als diejenige der "normalen" Verfügung im ausserordentlichen Beitragsfestsetzungsverfahren gemäss
Art. 24 AHVV
. Hiezu hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil Hug vom 24. August 1981 (ZAK 1982 S. 187) folgendes ausgeführt:
"Anderseits hat der Beitragspflichtige nach dem oben Gesagten das
Recht, beschwerdeweise während der Rechtsmittelfrist alle ihm
gutscheinenden Einwände gegen die Beitragsverfügung zu erheben. Die
Rekursbehörde hat dann die gegen die Beitragsverfügung vorgetragenen Rügen
zu beurteilen. Nach unbenütztem Ablauf der Beschwerdefrist erwächst die
Beitragsverfügung in Rechtskraft, und es könnte - abgesehen vom Vorbehalt
des
Art. 25 Abs. 5 AHVV
- nur noch darauf zurückgekommen werden bei
Entdeckung neuer Tatsachen oder Beweismittel bzw. wegen zweifelloser
BGE 109 V 70 S. 74
Unrichtigkeit der Verfügung."
Demzufolge ist auch ein von der sogenannten bloss "provisorischen" Beitragsverfügung Betroffener auf die Beschwerdeführung angewiesen, wenn er den Eintritt der Rechtskraft und der daraus resultierenden Folgen verhindern will.
Gegebenenfalls ändert an diesem Beschwerderecht bzw. an der allfälligen Notwendigkeit der Beschwerdeführung auch der Umstand nichts, dass die sogenannte "provisorische" Verfügung einstweilen wiederum nur durch eine - verbesserte - neue "provisorische" Verfügung ersetzt werden kann, bis dann eventuell diese Verfügung ebenfalls noch aufgrund der inzwischen eingegangenen Steuermeldung zu korrigieren ist (in analoger Anwendung von
Art. 25 Abs. 5 AHVV
und gemäss Rz. 136c der erwähnten Wegleitung). Und dass diese endgültige Festlegung der geschuldeten Beiträge doch noch zu Ungunsten des im Beschwerdeverfahren betreffend die "provisorische" Verfügung obsiegenden Beschwerdeführers ausgehen könnte, bildet entgegen der Auffassung des BSV keinen Grund dafür, dem im eben genannten Beschwerdeverfahren obsiegenden Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen.
c) Der Ausgleichskasse scheint aufgrund ihrer Ausführungen ein Verfahrensgang vorzuschweben, bei welchem der gesetzlichen Beschwerdeführung noch ein Einspracheverfahren vorausgehen würde, auf das der Beitragspflichtige nur auf eigenes Prozessrisiko hin verzichten könnte. Für ein solches Verfahren, das im Hinblick auf den auf Computer umgestellten Geschäftsablauf der Ausgleichskasse durchaus praktisch sein könnte, fehlt indessen die gesetzliche Grundlage.
d) Der Ausgleichskasse kann darin nicht beigepflichtet werden, Sachverhalt und Rechtslage seien so einfach gewesen, dass sich der Beizug eines Sachverständigen nicht gerechtfertigt habe, und ebensowenig gerechtfertigt ist die Rüge, die zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 150.-- sei unverhältnismässig hoch. Schliesslich kann die Ausgleichskasse aus dem Umstand, dass im früheren Verfahren aus aktenmässig nicht bekannten Gründen keine Parteientschädigung zugesprochen wurde, ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
113 V 341
54. Auszug aus dem Urteil vom 27. November 1987 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen J. S.A. und J. S.A. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Bundesamt für Sozialversicherung

regeste:
Regeste
Art. 66 Abs. 1 lit. h UVG
,
Art. 79 UVV
: Unterstellung eines ungegliederten Betriebes.
- Qualifizierung einer Warenhauskette als Handelsbetrieb im Sinne von
Art. 66 Abs. 1 lit. h UVG
(Erw. 7); der Begriff "Handelsbetrieb" ist nicht restriktiv auszulegen (Erw. 7c).
- Die Betriebszentrale ist kein Betrieb im Sinne von
Art. 66 UVG
und damit kein selbständiges Unterstellungsobjekt (Erw. 3b); die Führung einer solchen Betriebszentrale gehört zum üblichen Tätigkeitsbereich eines Handelsbetriebes der gegebenen Grössenordnung, weshalb im unterstellungsrechtlichen Sinn ein ungegliederter Betrieb vorliegt (Erw. 6).
- Die Unterstellung unter die SUVA ergibt sich in casu auch aufgrund der Tatsache, dass die Unternehmung in ihrer Betriebszentrale über einen Gleisanschluss verfügt (Erw. 7d).
- Das Personal des ganzen Betriebes - einschliesslich jenes der Betriebszentrale - ist in casu obligatorisch bei der SUVA gegen Unfall zu versichern (Erw. 7e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 342
BGE 113 V 341 S. 342
A.-
Die Firma J. S.A. ist Teil des J.-Konzerns. Sie führt eine grosse Warenhauskette, und daneben betreibt sie eine Reisebüroorganisation sowie Restaurants. Ferner unterhält sie eine Betriebszentrale, welche den Zentraleinkauf, das Regionallager sowie die Versand-, Werbe- und Computerabteilung umfasst.
Im Verlaufe der vergangenen Jahrzehnte wurden sukzessiv immer mehr Betriebsteile der J. S.A. der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellt, so unter anderem die 1969 eröffnete neue Betriebszentrale.
Mit Verfügung vom 30. Dezember 1983 unterstellte die SUVA auch den eigentlichen Warenhausbetrieb der J. S.A. einschliesslich der dazugehörigen Verwaltung mit Wirkung ab 1. Januar 1984 ihrem Tätigkeitsbereich. Die unterstellten Betriebsteile wurden wie folgt umschrieben:
Betriebsteil D: Handels- und Lagerbetrieb in der Schweiz inkl.
Nebenbetriebe wie Parkhäuser, Garage, Bodenlegerei,
diverse Werkstätten und Ateliers.
Betriebsteil Z: Administrative Verwaltung inkl. Verkaufspersonal.
BGE 113 V 341 S. 343
Mit Entscheid vom 23. August 1984 lehnte die SUVA die von der J. S.A. gegen die Verfügung vom 30. Dezember 1983 erhobene Einsprache ab.
B.-
Die J. S.A. beschwerte sich gegen diesen Einspracheentscheid beim Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) und beantragte, es sei festzustellen, dass sie bezüglich der obligatorischen Unfallversicherung nicht in den Tätigkeitsbereich der SUVA falle. Die SUVA beantragte in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde.
Mit Entscheid vom 12. März 1986 modifizierte das Bundesamt in teilweiser Gutheissung der Beschwerde die Verfügung der SUVA vom 30. Dezember 1983 insofern, als die Unterstellung des Stammhauses und sämtlicher Filialbetriebe der J. S.A. unter die SUVA aufgehoben wurde. Gleichzeitig wurden - entsprechend dem Vorschlag der SUVA mit Wirkung ab 1. Januar 1987 - alle auf dem Areal der Betriebszentrale untergebrachten Betriebsteile (Zentraleinkauf, Regionallager, Versand-, Werbe- und Computerabteilung, Familienmarkt und allfällige weitere Betriebsteile) der SUVA unterstellt.
C.-
Gegen den Entscheid des BSV vom 12. März 1986 erheben sowohl die SUVA als auch die J. S.A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die SUVA beantragt in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, während die J. S.A. in der Vernehmlassung auf deren Abweisung schliesst. In ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die J. S.A. das vor der Vorinstanz gestellte Begehren erneuern. Die SUVA beantragt in der Vernehmlassung Abweisung des Hauptbegehrens.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) (Begriff des Betriebes; vgl.
BGE 113 V 332
Erw. 4a/b.)
b) Im angefochtenen Entscheid des BSV wurde die Betriebszentrale, in welcher rund 700 Angestellte beschäftigt sind und die den Zentraleinkauf, das Regionallager sowie die Versand-, Werbe- und Computerabteilung umfasst, im Hinblick auf die ihr im gesamten Konzern zukommende Bedeutung, ihre Organisation und Grösse als Betrieb im Sinne von
Art. 66 UVG
und damit als selbständiges Unterstellungsobjekt qualifiziert. Nach dem in Erw. 3a Gesagten ist indessen entscheidend, dass die J. S.A. aufgrund des Augenscheinprotokolls des BSV vom 29. Mai 1985 Arbeitgeberin des in der Betriebszentrale tätigen Personals ist. Die Betriebszentrale
BGE 113 V 341 S. 344
kann daher nicht als Betrieb im Sinne von
Art. 66 UVG
und mithin nicht als selbständiges Unterstellungsobjekt betrachtet werden. Dies gilt auch bezüglich des Zentraleinkaufs, welcher zwar durch die Gründung der "Einkaufszentrale Gruppe J. AG" rechtlich verselbständigt wurde. Sollte dieser Betriebsteil auch eigenes Personal beschäftigen, so wäre die Unterstellungsfrage hiefür in einem neuen Verfahren gesondert zu prüfen.
4.
/ 5.- (Begriff des ungegliederten bzw. gegliederten, des gemischten Betriebs, des Haupt- und Hilfs- bzw. Nebenbetriebs; vgl.
BGE 113 V 333
Erw. 5 und 6.)
6.
Die J. S.A. betreibt eine Warenhauskette und ist somit als Handelsbetrieb gemäss
Art. 66 Abs. 1 lit. h UVG
zu qualifizieren (vgl. dazu Erw. 7 hernach). Die Führung einer Betriebszentrale, welche den Zentraleinkauf, das Regionallager, die Versand-, Werbe- und Computerabteilung umfasst, gehört zum üblichen Tätigkeitsbereich eines Handelsbetriebes der gegebenen Grössenordnung. Insofern liegt ein einziger, zusammenhängender Tätigkeitsbereich vor mit der Folge, dass die Unternehmung einen einheitlichen Betriebscharakter als Handelsbetrieb aufweist. Im unterstellungsrechtlichen Sinn besteht daher entgegen der dem angefochtenen Entscheid des BSV zugrundegelegten Auffassung keine Gliederung zwischen den Warenhäusern einerseits und der Betriebszentrale anderseits. Die J. S.A. stellt demnach einen ungegliederten Betrieb dar.
An dieser Feststellung vermag die Tatsache nichts zu ändern, dass die J. S.A. neben dem eigentlichen Handel mit Waren noch eine Reisebüroorganisation sowie Restaurants unterhält. Diese Betriebsteile fallen zwar nicht in den notwendigen Tätigkeitsbereich eines Handelsbetriebes, können aber dem üblichen Tätigkeitsbereich eines Handelsbetriebes in der Grössenordnung und mit der Diversifikation der J. S.A. zugerechnet werden. Insbesondere heben sich die erwähnten Betriebsteile nicht mit genügender Deutlichkeit vom hauptsächlichen Tätigkeitsbereich der Unternehmung ab. Im vorliegenden Unterstellungsverfahren wurden sie wohl aus diesem Grund weder von den Parteien noch von der Vorinstanz ausdrücklich erwähnt.
7.
a) Gemäss
Art. 66 Abs. 1 lit. h UVG
fallen "Handelsbetriebe, die mit Hilfe von Maschinen schwere Waren in grosser Menge lagern", in den Zuständigkeitsbereich der SUVA. Gestützt auf
Art. 66 Abs. 2 1
. Halbsatz UVG hat der Bundesrat die Handelsbetriebe in
Art. 79 UVV
wie folgt näher bezeichnet:
BGE 113 V 341 S. 345
Als schwere Waren im Sinne von Artikel 66 Absatz 1 Buchstabe h
des Gesetzes gelten lose oder verpackte Güter von mindestens 50 kg Gewicht
sowie Schüttgüter; Flüssigkeiten gelten als schwere Waren, wenn sie in
Behältern gelagert werden, die zusammen mit dem Inhalt mindestens 50 kg
wiegen (Abs. 1).
Als grosse Menge gilt ein Gesamtgewicht von mindestens 20 Tonnen
ständig gelagerter schwerer Ware (Abs. 2).
Als Maschinen gelten insbesondere Aufzüge, Hubstapler, Krane,
Seilwinden und Fördereinrichtungen (Abs. 3).
b) Wie sich aus dem Augenscheinprotokoll des BSV vom 29. Mai 1985 ergibt, werden "von den 40'000 ... magazinierten Artikelpositionen ... 10 bis 15 Prozent in Posten von 100 bis 200 kg Gewicht auf Paletten gelagert. Ihr Gesamtgewicht dürfte mehr als 20 Tonnen betragen ... Der Warenfluss ist weitgehend automatisiert, wobei verschiedenartige maschinelle Einrichtungen wie z.B. Förderstrecken und Elevatoren, Elektrostapler, Packmaterial-Hängeförderer (usw.) ... zum Einsatz gelangen". Somit stellt die J. S.A. einen Handelsbetrieb dar, der im Sinne von
Art. 66 Abs. 1 lit. h UVG
in Verbindung mit
Art. 79 UVV
mit Hilfe von Maschinen schwere Waren in grosser Menge lagert.
c) Das BSV legte im angefochtenen Entscheid den Begriff "Handelsbetrieb" unter Hinweis auf die entsprechende Regelung nach altem Recht restriktiv aus. Gemäss
Art. 60bis Ziff. 1 lit. c KUVG
waren nur Handelsunternehmungen der obligatorischen Versicherung zu unterstellen, die u.a. mit betriebsgefährlichen Maschinen oder Einrichtungen arbeiteten. Dazu gehörten nach Art. 17 Ziff. 2 der Verordnung I über die Unfallversicherung solche Handelsunternehmungen, die "schwere Waren, wie Kohle, Holz, Metalle oder Fabrikate aus solchen, oder Baumaterialien in grossen Mengen lagern und sich zu deren Transport maschineller Einrichtungen, wie Aufzüge, Kranen, Elevatoren und dgl., bedienen".
Für eine solche Einschränkung des Begriffs des Handelsbetriebes nach der Art der gelagerten Waren bestehen indessen im neuen Recht aufgrund des - primär massgebenden (vgl.
BGE 113 V 77
Erw. 3b,
BGE 112 V 171
Erw. 3a,
BGE 112 Ia 117
f., 112 II 4 und 170) - Wortlautes des
Art. 66 Abs. 1 lit. h UVG
und des diese Bestimmung konkretisierenden
Art. 79 UVV
keine Anhaltspunkte. Es wäre ferner weder sachgerecht noch zweckmässig, für die Frage der Unterstellung eines Handelsbetriebes unter die SUVA oder einen andern Versicherer gemäss
Art. 68 UVG
aufgrund der Art der gelagerten Waren differenzieren zu wollen. Die J. S.A. ist daher
BGE 113 V 341 S. 346
gestützt auf den klaren Wortlaut von
Art. 66 Abs. 1 lit. h UVG
in Verbindung mit
Art. 79 UVV
der SUVA zu unterstellen.
d) Dies ergibt sich ferner auch gemäss
Art. 66 Abs. 1 lit. g UVG
, wonach Betriebe mit unmittelbarem Anschluss an das Transportgewerbe obligatorisch der SUVA zu unterstellen sind. Nach
Art. 78 lit. b UVV
gelten als Betriebe mit unmittelbarem Anschluss an das Transportgewerbe im Sinne von
Art. 66 Abs. 1 lit. g UVG
Betriebe, die an ein Gleis einer konzessionierten Eisenbahn angeschlossen sind und Güter direkt oder über Gleisewagen ein- oder ausladen. Diese Voraussetzung trifft für die J. S.A. zu. Die Versandabteilung der Betriebszentrale verfügt gemäss Augenscheinprotokoll des BSV vom 29. Mai 1985 über einen zweigleisigen Bahnanschluss, über den pro Tag etwa 8'000 Pakete zum Versand gebracht werden.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die J. S.A. einen Handelsbetrieb im Sinne von
Art. 66 Abs. 1 lit. h UVG
mit einheitlichem Betriebscharakter darstellt. Sie ist daher unterstellungsrechtlich als ungegliederter Betrieb zu qualifizieren. Demzufolge ist das Personal des ganzen Betriebs - einschliesslich jenem der Betriebszentrale - obligatorisch bei der SUVA gegen Unfall zu versichern. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SUVA ist somit gutzuheissen und jene der J. S.A. abzuweisen.


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Urteilskopf
106 Ia 337
58. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Dezember 1980 i.S. A. gegen X., Y. und Verwaltungsgerichtspräsidium des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Moderationsverfahren im Kanton Graubünden.
Ein Entscheid verstösst gegen
Art. 4 BV
, wenn er an einem inneren, nicht auflösbaren Widerspruch krankt.
Natur des Moderationsverfahrens.

text:
Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 106 Ia 337 S. 337
Gegen eine Revision des Zonenplanes der Gemeinde Klosters-Serneus führten X. und Y. ohne Erfolg Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Graubünden. Die beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhobene Beschwerde wurde teilweise gutgeheissen.
Im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht wurden X. und Y. durch Rechtsanwalt A. in Zürich vertreten. A. stellte Rechnung und bezifferte seine Honorarnote auf Fr. 30'240.--, zuzüglich Spesen. X. und Y. lehnten deren Begleichung ab. Es ist streitig, in welchem Ausmasse sich der Anwalt aussergerichtlich betätigt hatte und ob zwischen ihm und seinen Klienten eine Vereinbarung über das Honorar, allenfalls in welcher Höhe, zustande gekommen war.
Auf Ersuchen von A. begutachtete die Anwaltskammer des Kantons Graubünden die Anwaltsrechnung und erachtete ein Honorar von Fr. 6'960.-- als angemessen. X. und Y. gelangten
BGE 106 Ia 337 S. 338
daraufhin mit dem Begehren an das Verwaltungsgerichtspräsidium des Kantons Graubünden, die Honorarnote nach Art. 24 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit des Kantons Graubünden zu überprüfen und den Honoraranspruch festzusetzen. Der Vizepräsident des Verwaltungsgerichts (im folgenden Präsident genannt) setzte das Honorar mit Entscheid vom 27. April 1980 auf Fr. 9'000.-- fest.
Rechtsanwalt A. erhob dagegen staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
gut, ohne zur Höhe des Honorars Stellung zu nehmen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, Inhalt des Moderationsverfahrens bilde im Prinzip eine blosse Rechnungskontrolle. Der Gerichtsvorsitzende habe anhand der ausgewiesenen Umtriebe des Anwalts zu prüfen, ob die Honorarnote den Anstrengungen, dem Arbeitsaufwand und den besonderen Schwierigkeiten des Falles entspreche und ob sie sich im Rahmen des üblichen halte. Eine weitergehende Überprüfung könne im Moderationsverfahren nicht vorgenommen werden. Einreden wegen schlechter Mandatsführung müssten vor dem ordentlichen Richter geltend gemacht werden (PKG 1958 Nr. 65 S. 149). Die Anwaltsrechnung sei grundsätzlich nur insoweit zu überprüfen, als sie sich auf die eigentlichen gerichtlichen Bemühungen vor der betreffenden Instanz bezieht. Die Verrechnung anderweitiger Aufwendungen sei der Überprüfung des Moderationsrichters entzogen.
Im Gegensatz zu diesen, die Überprüfungsbefugnis des Moderationsrichters einschränkenden Ausführungen nahm der Präsident in Wirklichkeit eine wesentlich weitergehende Kontrolle der Anwaltsrechnung vor. Er geht davon aus, das Moderationsverfahren nach Art. 24 des Verwaltungsgerichtsgesetzes diene - ebenso wie jenes nach Art. 43 der bündnerischen Zivilprozessordnung - dazu, die Rechnung des Anwalts in verbindlicher Weise zu überprüfen und rechtsgültig über die Pflicht zur Leistung zu entscheiden. Dieses Verfahren trete somit an die Stelle des ordentlichen Zivilprozesses. Der Entscheid sei nach der Praxis vollstreckbar und stelle einen definitiven Rechtsöffnungstitel dar (PKG 1958 Nr. 65 S. 149 f.). Entsprechend dieser
BGE 106 Ia 337 S. 339
Auffassung überprüfte der Präsident die Honorarnote in umfassender und abschliessender Weise. Über eine reine Rechnungskontrolle hinaus nahm er auch zur Frage Stellung, ob zwischen den Parteien eine Honorarvereinbarung zustande gekommen sei. Er verneinte es mangels Beweisen und setzte das Honorar ohne entsprechenden Vorbehalt fest. Neben den eigentlichen Aufwendungen im gerichtlichen Verfahren unterzog er auch jene Aufwendungen einer Prüfung, von denen der Beschwerdeführer behauptet, sie seien ausserprozessualer Natur. Der Präsident verneinte Vorkehren für eine "Integrierung der Prozesssituation in einen grösseren Zusammenhang", wie sich der Beschwerdeführer ausdrückt, für das Enteignungsverfahren sowie für das Verfahren vor der Gemeinde Klosters-Serneus und vor dem Regierungsrat.
Die Ausführungen allgemeiner Art zur Natur des Verfahrens und die tatsächlich vorgenommene Überprüfung durch den Präsidenten lassen sich nicht in Einklang bringen. Entweder hat der Moderationsrichter eine blosse Rechnungskontrolle vorzunehmen und die Honorarrechnung nur soweit zu prüfen, als sie prozessuale Tätigkeit betrifft, oder er hat eine Honorarforderung wie ein Zivilrichter abschliessend zu beurteilen und auch darüber zu befinden, ob beispielsweise eine Honorarvereinbarung zustande kam und ob für ausserprozessuale Tätigkeit Honorar verlangt werden kann, allenfalls in welcher Höhe. In den Erwägungen des angefochtenen Entscheides nimmt der Präsident, wie gezeigt, teils diese, teils jene Haltung ein. Die Begründung des Entscheides weist somit einen inneren Widerspruch auf, der sich nicht auflösen lässt und dem Bundesgericht eine Überprüfung verunmöglicht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts verstösst ein Entscheid gegen Art. 4 der Bundesverfassung, der an einem solchen Widerspruch krankt (
BGE 103 Ia 27
, 189 E. c;
BGE 97 I 327
;
BGE 93 I 6
E. 3, mit Hinweisen; vgl. auch IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage 1976, S. 536 III d). Die Beschwerde ist aus diesem Grunde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
3.
Im Hinblick auf die vom Präsidenten neu zu treffende Entscheidung mag zur Natur des Moderationsverfahrens und zu den Anforderungen an dieses Verfahren folgendes beigefügt werden.
Nach wohl überwiegender und für die meisten Kantone geltender
BGE 106 Ia 337 S. 340
Ansicht werden im Moderationsverfahren Anwaltsrechnungen auf ihre Übereinstimmung mit dem Gebührentarif untersucht. Der Moderationsrichter entscheidet darüber, ob die umstrittene Honorarrechnung für die gerichtlichen Aufwendungen dem massgebenden Tarif entspricht. Andere sich aus dem Auftragsverhältnis zwischen Rechtsanwalt und seinem Klienten ergebende Streitigkeiten - wie etwa über den Bestand des Honoraranspruchs oder über die Frage, ob der Gebührentarif nach dem Willen der Parteien überhaupt anwendbar ist - müssen dagegen vor dem Richter im ordentlichen Verfahren ausgetragen werden. Der Moderationsrichter spricht sich nicht über den Bestand der Forderung als solcher aus, und der Moderationsentscheid stellt deshalb keinen Rechtsöffnungstitel dar (E. 1 des Urteils i.S. Z. vom 15. März 1972, publiziert in ZR 71/1972 Nr. 102 S. 316 f., mit Hinweisen; H. BACHTLER, Das Moderationsverfahren nach § 34 des zürcherischen Anwaltsgesetzes, SJZ 73/1977 S. 315 f.; M. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage 1979, S. 643). Wird das Moderationsverfahren in dieser Weise charakterisiert, so wird angenommen, vor dem Moderationsrichter werde kein eigentliches Beweisverfahren durchgeführt. Der Moderationsrichter könne sich auf Vorgänge stützen, die sich vor seinen Augen zugetragen haben und deren Umfang und Bedeutung er ohne weiteres dem Prozessmaterial entnehmen kann. Eine eingehendere Prüfung könnte dann allenfalls durch den ordentlichen Richter vorgenommen werden (BACHTLER, a.a.O., S. 316). Entsprechend dieser Auffassung vom Moderationsverfahren wird weiter angenommen, die Zuständigkeit des Moderationsrichters könne durch Vereinbarung eines abweichenden Gerichtsstandes nicht ausgeschlossen und die Anwendbarkeit der Moderationsbestimmungen nicht wegbedungen werden (BACHTLER, a.a.O., S. 314; vgl. auch PKG 1972 Nr. 69 S. 165).
Demgegenüber hat der Präsident, wie ausgeführt, in einem Teil seiner Begründung die Meinung zum Ausdruck gebracht, im bündnerischen Moderationsverfahren werde wie in einem Zivilprozess ein abschliessender und umfassender Entscheid über den Streit um die Honorarforderung getroffen. Wäre für das Bündner Recht von dieser Auffassung - die in der bündnerischen Praxis nicht unbestritten ist (vgl. PKG 1970 Nr. 52 S. 126; 1972 Nr. 69 S. 165) - auszugehen, so würde die vom Präsidenten vorgenommene Beweiserhebung den aus dem Bundesrecht
BGE 106 Ia 337 S. 341
fliessenden Anforderungen an ein ordentliches Beweisverfahren nicht genügen (
BGE 105 Ia 195
E. bb;
BGE 101 Ia 296
E. d;
BGE 102 III 13
E. 2a;
BGE 95 II 196
E. 3, mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat vor dem Verwaltungsgerichtspräsidium Zeugen genannt, welche die umstrittene Honorarvereinbarung und die behaupteten ausserprozessualen Aufwendungen angeblich hätten bestätigen können. Nachdem die Einvernahme der Zeugen unterblieb und über die strittigen Punkte auch in anderer Weise kein Beweis erhoben wurde, erwiese sich die Beweiserhebung durch den Präsidenten als ungenügend. Auch die Zuständigkeit des Moderationsrichters erscheint in einem andern Licht, wenn davon ausgegangen wird, es werde im Moderationsverfahren abschliessend und umfassend über den materiellen Bestand einer Anwaltsforderung entschieden. Die Parteien können nach Massgabe des kantonalen Rechts und in den Schranken des Bundesrechts einen Gerichtsstand vereinbaren, der vom ordentlichen abweicht. Der von den Parteien vereinbarte Gerichtsstand wäre deshalb wohl auch für den Moderationsrichter bindend, der über den materiellen Bestand der Anwaltsforderung entscheidet (vgl. PKG 1972 Nr. 69 S. 165). Schliesslich liesse sich bei dieser Konzeption des Moderationsverfahrens fragen, ob das Urteil nicht berufungsfähig wäre.


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Urteilskopf
138 II 5
2. Estratto della sentenza della I Corte di diritto pubblico nella causa F. contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso in materia di diritto pubblico)
1C_520/2011 del 23 novembre 2011

regeste:
Regeste a
Art. 16 ff. und 77 Abs. 1 lit. c BPR
,
Art. 34 BV
; Anspruch auf Nachzählung im Falle von Stimmengleichheit anlässlich der Wahl des Nationalrats im Proporzverfahren.
Die in
BGE 136 II 132
begründete Rechtsprechung, wonach ein sehr knappes Ergebnis in einer eidgenössischen Volksabstimmung eine "Unregelmässigkeit" im Sinne von
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
darstellt und Anspruch auf eine Nachzählung einräumt, ist auf die Wahl des Nationalrats im Proporzverfahren nicht anwendbar (
Art. 77 Abs. 1 lit. c BPR
), weil das Verfahren von Dringlichkeit geprägt und im Einzelnen vom BPR detailliert geordnet wird (E. 2 und 3).
Regeste b
Art. 11 VPR
; Voraussetzungen einer Nachzählung.
Die Bundesgesetzgebung ordnet die Wahl des Nationalrats im Proporzverfahren in erschöpfender Weise; insbesondere ist die Frage, ob und wann eine Nachzählung vorzunehmen ist, in
Art. 11 VPR
geregelt. Die mit
BGE 136 II 132
für Abstimmungen begründete Praxis ist in diesem Bereich nicht anwendbar (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 138 II 5 S. 6
A.
Il 23 ottobre 2011 hanno avuto luogo le elezioni per il rinnovo del Consiglio nazionale per la legislatura 2011-2015. Nel Cantone Ticino l'elezione avviene con il sistema proporzionale a circondario unico. I candidati Monica Duca Widmer e Marco Romano della lista n. 7 del Partito Popolare Democratico e Generazione Giovani hanno ottenuto il medesimo numero di voti, ossia 23'979: uno solo dei due candidati poteva nondimeno essere eletto.
B.
In un bollettino stampa del 25 ottobre 2011, il Governo cantonale, richiamate le norme vigenti in materia (art. 43 cpv. 3 e art. 20 della legge federale sui diritti politici del 17 dicembre 1976 [LDP; RS 161.1] e art. 11 della relativa ordinanza del 24 maggio 1978 [ODP; RS 161.11]) e la nuova giurisprudenza del Tribunale federale in materia di riconteggio dei voti nel quadro di votazioni (
DTF 136 II 132
), ritenendola non applicabile in materia di elezioni, ha informato di non ricontare i voti e, rinunciato all'opzione del sorteggio manuale e convalidata la procedura di sorteggio automatico, ha rilevato che l'esito dello stesso è stato favorevole alla candidata Monica Duca Widmer.
C.
Con ricorsi del 26/28 ottobre 2011, l'avvocato F. ha impugnato il comunicato stampa. Mediante due decisioni del 7 novembre 2011, il Consiglio di Stato li ha respinti.
BGE 138 II 5 S. 7
D.
Avverso queste decisioni, l'11 novembre 2011 F. presenta un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede, in via principale, di annullare le decisioni impugnate e di ordinare una nuova elezione; in via subordinata, di ordinare un nuovo conteggio dei voti e una nuova verifica delle schede nulle; in via ancor più subordinata, di annullare lo scrutinio limitatamente all'elezione di Monica Duca Widmer e di procedere a un nuovo sorteggio.
E.
La Cancelleria federale non formula proposte di giudizio. Il Governo cantonale, sottolineando le differenze esistenti tra una votazione e un'elezione, propone di respingere il ricorso in quanto ammissibile. Nella replica del 21 novembre 2011 il ricorrente si riconferma nelle proprie tesi e conclusioni.
Il Tribunale federale, accertata nella fattispecie l'assenza di sospetti concreti riguardo all'esattezza dei risultati dei comuni, ha respinto il ricorso per quanto concerne il riconteggio, mentre lo ha accolto limitatamente al sorteggio, rinviando al riguardo alla parallela sentenza
DTF 138 II 13
.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1
Il ricorrente, ricordate la parità dei voti tra i due citati candidati e la differenza di 51 (recte 58) voti tra i candidati del partito liberale radicale ticinese Giovanni Merlini e Fulvio Pelli, dei quali non contesta tuttavia l'elezione, critica il fatto che il Governo cantonale, non applicando la prassi istituita con la
DTF 136 II 132
, non ha ordinato un riconteggio dei voti. Al riguardo, in maniera del tutto generica, egli accenna semplicemente alla circostanza che la dottrina e le legislazioni cantonali citate in detta sentenza non opererebbero una distinzione fra votazioni ed elezioni e che l'applicazione della prassi istituita con il richiamato giudizio si giustificherebbe, perché l'eletto deve poi rappresentare il cittadino in tutta una serie di decisioni.
2.2
Al proposito giova ricordare che la libertà di voto e di elezione garantisce al cittadino elettore che siano riconosciuti solo i risultati elettorali corrispondenti in modo affidabile e non falsato alla volontà dell'elettore liberamente espressa (
art. 34 cpv. 2 Cost.
;
DTF 137 I 200
consid. 2.1;
DTF 136 I 352
consid. 2,
DTF 136 I 376
consid. 4.1;
DTF 135 I 19
consid. 2.1). Sulla base di questa garanzia, ogni cittadino elettore che adempie i requisiti all'uopo stabiliti e conformi alla Costituzione deve poter
BGE 138 II 5 S. 8
partecipare come candidato o elettore su un piano di pari opportunità rispetto a ogni altro cittadino elettore o candidato. Il diritto costituzionale federale impone che nel quadro di uno spoglio l'autorità incaricata di procedervi deve contare con cura e diligenza i suffragi, garantire la regolarità del conteggio, nonché la corretta determinazione dei risultati dello scrutinio (
DTF 131 I 442
consid. 3.1 e 3.3).
2.3
Il Governo cantonale ha ritenuto, senza tuttavia esprimersi oltre, che la nuova giurisprudenza istituita con la
DTF 136 II 132
, concernente una votazione, non è applicabile nell'ambito di un'elezione federale.
Nella risposta, esso rileva che qualora la
DTF 136 II 132
avesse imposto un obbligo sistematico di riconteggio anche nell'ambito delle elezioni in esame, l'amministrazione federale avrebbe certamente proposto una modifica dell'
art. 43 cpv. 3 LDP
, nel senso che in caso di parità di voti, prima di procedere a un sorteggio, sarebbe necessario effettuare una riconta. Aggiunge che detta prassi non può applicarsi alle elezioni, poiché imporrebbe, soprattutto nelle elezioni comunali in piccoli comuni dove i risultati sono spesso molto serrati, di procedere ogni volta a un riconteggio.
2.4
L'esecutivo cantonale espone che nell'ambito di elezioni, il voto non si limita all'apposizione di una crocetta accanto al nome dei candidati, per cui i singoli uffici elettorali usufruiscono di un maggior potere d'apprezzamento riguardo all'interpretazione delle schede elettorali, in particolare circa la loro validità. Al suo dire, un riconteggio implicherebbe pertanto una sostituzione di questo potere d'apprezzamento dagli uffici elettorali del Comune a quello del Cantone.
L'assunto non regge, poiché in presenza di un risultato molto stretto un eventuale nuovo conteggio non deve aver luogo di regola su ricorso, bensì immediatamente dopo l'elezione, al più tardi il giorno seguente, per cui di massima potrebbe essere effettuato dai medesimi uffici elettorali. D'altra parte, un riconteggio centralizzato avrebbe il pregio di interpretare in maniera obiettiva e uniforme la validità delle schede elettorali.
2.5
Infine, il Governo cantonale adduce, a torto, che le considerazioni esposte nella
DTF 136 II 132
sarebbero sostanzialmente formulate quali obiter dictum, poiché in quella causa non è stato ordinato un riconteggio. In effetti, l'invito al legislatore a disciplinare la protezione giuridica alle esigenze costituzionali e se del caso a regolare
BGE 138 II 5 S. 9
espressamente il riconteggio, fissando semmai determinate differenze percentuali minime tra i sì e i no, costituisce una cosiddetta decisione incitativa (cfr. al riguardo
DTF 136 I 352
consid. 5.2 pag. 364 in alto;
DTF 131 I 74
consid. 6.1 pag. 85 in alto). La portata di questa sentenza, relativa ai risultati molto stretti tra il numero dei suffragi favorevoli e contrari nell'ambito di una votazione, non viene del resto relativizzata dal presente giudizio, che concerne le elezioni con il sistema proporzionale.
3.
3.1
Nella
DTF 136 II 132
, emanata nel quadro di un ricorso concernente la votazione federale sui passaporti biometrici (
art. 77 cpv. 1 lett. b LDP
), il Tribunale ha stabilito un diritto al riconteggio in presenza di un risultato molto stretto. Nella fattispecie si tratta tuttavia di un'elezione ai sensi dell'art. 77 cpv. 1 lett. c LDP.
In quella sentenza, esposta l'interpretazione storica che stava alla base della precedente giurisprudenza (consid. 2.2), è stato stabilito che un risultato molto stretto di una votazione dev'essere trattato alla stregua di una "irregolarità" ai sensi dell'
art. 77 cpv. 1 lett. b LDP
(consid. 2.4.2), pur precisando che se dal riconteggio fuoriuscisse nuovamente un siffatto risultato, ciò non costituirebbe da solo un motivo per un ulteriore conteggio, già per la maggiore diligenza con la quale verrebbe effettuato (consid. 2.4.3). Ha pure indicato, illustrando le differenti soluzioni adottate da determinati Cantoni, che nell'ambito di un riconteggio spetta in primo luogo al diritto cantonale stabilire sulla base di quali condizioni l'autorità competente deve ordinarlo e quando il singolo cittadino possa pretenderlo, ricordando che un obbligo di riconteggio può derivare, secondo la sua giurisprudenza, anche dall'
art. 34 cpv. 2 Cost.
(consid. 2.3.1-2.3.3 e rinvii).
3.2
Come rettamente ritenuto dal Governo cantonale e come si evince chiaramente dalla
DTF 136 II 132
, essa si riferisce unicamente e soltanto a votazioni: quando nella stessa si accenna a elezioni, si fa riferimento esclusivamente alle leggi cantonali (consid. 2.3.1) e in maniera generica, senza ulteriori precisazioni, alla dottrina.
La distinzione operata in detta sentenza è corretta. In effetti, la LDP disciplina in maniera diversa le votazioni (art. 10 segg.) e l'elezione del Consiglio nazionale. La regolamentazione riguardo all'elezione con il sistema proporzionale (art. 21 segg. LDP) è assai precisa: indica segnatamente il numero e la designazione dei candidati, lo
BGE 138 II 5 S. 10
stralcio dei nomi in soprannumero (
art. 22 LDP
), le candidature plurime (
art. 27 LDP
), la congiunzione di liste e la loro pubblicazione (art. 31 seg. LDP). Essa si diffonde, in particolare, sulle operazioni elettorali e di spoglio, ricordato che in tale ambito la Cancelleria federale allestisce una guida elettorale (
art. 34 LDP
) e che prima di ogni rinnovo integrale il Consiglio federale emana istruzioni completive, in particolare sullo spoglio, sul controllo delle schede e sulla determinazione dei risultati per Comune (
art. 17 ODP
). L'
art. 35 LDP
disciplina in maniera esaustiva il riempimento della scheda, segnatamente il panachage e il cumulo dei nomi di candidati, la trattazione dei suffragi di complemento (
art. 37 LDP
), nonché le schede e i suffragi nulli (
art. 38 LDP
). La LDP regola in maniera dettagliata anche la compilazione dei risultati sulla base dei processi verbali degli uffici elettorali e la prima ripartizione dei mandati tra le liste e quelle successive, nonché dei mandati fra le liste congiunte (
art. 39-42 LDP
), la proclamazione degli eletti e l'ordine di subentro, stabilendo che in caso di parità di voti decide la sorte (
art. 43 LDP
). Sono inoltre disciplinate le questioni dei mandati in soprannumero, l'elezione tacita e quella senza liste (
art. 44-46 LDP
).
3.3
Giova poi ricordare che la LDP regola in maniera compiuta anche la protezione giuridica, distinguendo tra il ricorso sulla votazione quello sull'elezione (art. 77 cpv. 1 lett. b e c LDP). La legislazione federale istituisce regole precise sulla trattazione di irregolarità, imponendo, per evidenti motivi di celerità, che se il governo cantonale dovesse accertarne d'ufficio o su ricorso l'esistenza, esso prende le necessarie disposizioni, se possibile prima della chiusura della procedura d'elezione o votazione (
art. 79 cpv. 2 LDP
). Esso può quindi procedere anche d'ufficio a un riconteggio, se accerta eventuali irregolarità, evitando in tal modo procedure ricorsuali. La legge federale concede inoltre espressamente al governo cantonale la facoltà di respingere eventuali ricorsi, senza esaminarli più approfonditamente, se accerta che il genere e l'entità delle irregolarità non sono in grado di influire essenzialmente sull'esito della votazione o dell'elezione, esigenza istituita dal legislatore federale quale presupposto per uno spoglio ulteriore (
art. 79 cpv. 2
bis
LDP
; messaggio a sostegno di una modificazione parziale della LDP, FF 1993 III 359). Contrariamente alle votazioni, l'elezione del Consiglio nazionale è disciplinata in maniera dettagliata anche nella ODP, in particolare con una norma precisa e specifica riguardante il riconteggio. L'
art. 11 ODP
, decisivo nella fattispecie, dispone infatti che se vi è sospetto riguardo all'esattezza
BGE 138 II 5 S. 11
del risultato di un Comune, l'ufficio elettorale del Cantone procede direttamente a un nuovo conteggio o ne incarica l'ufficio elettorale del Comune.
3.4
L'esame delle contestazioni nel quadro dell'elezione del Consiglio nazionale è caratterizzato dall'urgenza (sul tema vedi GEROLD STEINMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
a
ed. 2011, n. 6 e 7 ad
art. 88 LTF
). Al riguardo giova ricordare ch'esse avvengono, per il rinnovo ordinario, la penultima domenica di ottobre (
art. 19 LDP
) e la seduta costitutiva del neoeletto Consiglio nazionale si svolge il settimo lunedì seguente l'elezione, nella quale dev'essere dapprima accertata la validità delle nomine (
art. 53 LDP
). Questa tempistica, ricordato che dopo il rinnovo integrale del Consiglio nazionale (
art. 175 cpv. 2 Cost.
), all'inizio di dicembre hanno pure luogo le elezioni del Consiglio federale, alle quali dovrebbero ovviamente poter partecipare tutti i membri dell'Assemblea federale, mostra chiaramente che lo svolgimento di una nuova elezione può entrare in linea di conto soltanto quale ultima ratio. La procedura ricorsuale è infatti contraddistinta dall'urgenza, concretata da brevissimi termini, segnatamente tre giorni per il ricorso al governo cantonale (
art. 77 cpv. 2 LDP
), dieci giorni per la decisione governativa (
art. 79 cpv. 1 LDP
) e tre giorni per impugnarla dinanzi al Tribunale federale (
art. 100 cpv. 4 LTF
).
4.
4.1
La questione di sapere se e quando occorra procedere a un riconteggio è disciplinata in maniera esaustiva dall'
art. 11 ODP
: non vi sono motivi per scostarsi da questa chiara regola, ritenuto che non è fatto valere, né è ravvisabile, che con detta norma il Consiglio federale avrebbe oltrepassato i limiti della delega di cui all'
art. 91 cpv. 1 LDP
. Non vi è quindi più spazio per ulteriori regolamentazioni.
Già dalla semplice lettura degli art. 34 segg., in particolare degli
art. 40, 41 e 43 LDP
, risulta la specifica, particolare e peculiare disciplina istituita dal legislatore federale per le elezioni secondo il sistema del voto proporzionale: una regolamentazione dettagliata, che precisa lo svolgimento delle differenti fasi, segnatamente le ripartizioni dei mandati tra le liste e le modalità dell'elezione dei candidati, specificando quando occorre procedere a un riconteggio e stabilendo che in caso di parità di voti fra candidati di una stessa lista decide la sorte. Questa regolamentazione non impone al governo di procedere a un riconteggio, perlomeno non in un primo tempo, ma di
BGE 138 II 5 S. 12
determinare i candidati eletti sulla base di una prima ripartizione secondo quanto disposto dall'
art. 40 LDP
e di attribuire in seguito i mandati restanti conformemente alla procedura compiutamente fissata dall'
art. 41 LDP
, prevedendo anche in tale ambito, a determinate condizioni, un sorteggio (cpv. 1 lett. f).
La legge federale determina dettagliatamente il modo di procedere nei casi di risultati stretti tra le liste (
art. 40 e 41 LDP
), come pure di differenze di voti fra i candidati di una stessa lista (
art. 43 LDP
). Nel quadro dell'attribuzione dei mandati alle varie liste e, in seguito, all'interno della stessa lista, non si pone quindi il problema di un'esigua differenza di voti, mentre nel caso di parità, il legislatore federale ha stabilito che decide la sorte.
4.2
Nell'ambito di votazioni si tratta, di massima, semplicemente di contare il numero dei sì e dei no. Per contro, nel quadro delle elezioni, le possibilità di errori sono più estese, ricordato che l'elettore che usa una scheda non prestampata può iscrivervi, a volte in maniera anche difficilmente intelligibile e decifrabile, i nomi dei candidati e indicarvi la denominazione o il numero progressivo di una lista, mentre chi usa una scheda prestampata può stralciare nomi di candidati o iscrivervi quelli di altre liste (panachage), potendo altresì cancellare o sostituire i numeri progressivi e le denominazioni di lista (
art. 35 LDP
). Occorre inoltre tener conto dei suffragi di complemento secondo le particolari modalità prescritte dall'
art. 37 LDP
, valutare la nullità delle schede e stralciare i suffragi in soprannumero (
art. 38 LDP
).
D'altra parte, nel caso di specie non si è in presenza di un semplice errore di calcolo nel senso di un errore d'addizione, poiché il conteggio ha avuto luogo con un sistema informatico approvato per questo specifico scopo dalla Cancelleria federale (
art. 84 LDP
; vedi al riguardo la parallela causa
DTF 138 II 13
consid. 4).
Come si è visto, poiché la legislazione federale disciplina in maniera esaustiva le elezioni al Consiglio nazionale con il sistema del voto proporzionale, la prassi istituita con la
DTF 136 II 132
, che mantiene intatta la sua validità nel quadro delle votazioni, non è applicabile.


header:
Urteilskopf
106 II 92
18. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Mai 1980 i.S. Weltwoche Verlag, Karl von Schumacher & Co. gegen Minelli (Berufung)

regeste:
Regeste
Verletzung in den persönlichen Verhältnissen (
Art. 28 ZGB
).
- Persönlichkeitsverletzender Charakter eines Leserbriefs (E. 2).
- Verantwortlichkeit des Herausgebers der Zeitung für die Veröffentlichung eines persönlichkeitsverletzenden Leserbriefs (E. 3).
- Beseitigung der Persönlichkeitsverletzung durch Publikation einer Berichtigung (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 106 II 92 S. 92
A.-
Am 9. Mai 1979 erschien in der "Weltwoche" unter der Rubrik "Der Standpunkt" ein Beitrag mit dem Titel "Früher erben!". Der Autor, Ludwig Minelli, führte darin aus, wegen der stets ansteigenden Lebenserwartung verschiebe sich der Erbfall für die Kinder immer mehr auf einen Zeitpunkt nach Beendigung ihrer wirtschaftlichen Aufbauphase. Früher habe die junge Familie im Zeitpunkt ihrer grossen Lasten mit einem Erbfall rechnen können, heute dagegen müsse sie alle Lasten aus ihrer eigenen wirtschaftlichen Tätigkeit erarbeiten,
BGE 106 II 92 S. 93
ohne auf ererbtes Vermögen abstellen zu können. Dies habe in soziologischer Hinsicht verheerende Folgen, weil die junge Generation während ihrer aktivsten Phase vollständig von den Eltern oder staatlichen Subsidien abhänge. Überdies werde die Bildung eines Verantwortlichkeitsgefühls gegenüber eigenem Vermögen verunmöglicht und die junge Mutter vielfach zur Berufsausübung gezwungen, was zu psychischen Schäden ihrer Kinder führen könne. Der Autor postulierte als Konsequenz aus dieser Erkenntnis die Vorverlegung des Erbzeitpunktes in der Weise, dass die Kinder vom Erbrecht ausgeschlossen und die Grosskinder erbberechtigt erklärt werden sollten.
In der "Weltwoche" vom 13. Juni 1979 erschienen darauf verschiedene Leserbriefe, die zu diesem Artikel Stellung nahmen, unter anderem auch ein solcher von Anna Zepf, der folgenden Inhalt hatte:
"Sinken die Einnahmen aus dem Handel mit Pässen, die Herr Minelli an Denkschwache verkaufen kann? Er, der die Schweiz. Gesellschaft für Menschenrechte im Alleingang ist, muss befürchten, dass ihm, also seiner Gesellschaft, bald die Stunde schlägt, da der letzte Dumme begreift, dass der Kurswert des gekauften Passes den einer Jasskarte hat.
Nun ist der selbsternannte Generalsekretär auf eine neue Idee gekommen, wie er weiterhin dem Fluch "Im Schweisse deines Angesichts sollst du dein Brot essen!" entgehen könnte. Früher erben! Minelli, der Eltern und Verwandtschaft hat, die eine hübsche Anwartschaft versprechen, wird ungeduldig, die Alten leben zu lange, lassen ihn warten. Sein Horizont kann die Menschheit nur in zwei Kategorien erfassen: die eine, die arbeitet, und die andere, die kassiert; seine Hände sind nur das Kassieren gewohnt. So findet er es verheerend, wenn junge Leute ihre Ansprüche an die Gesellschaft selber erarbeiten müssen, der Erbzeitpunkt hinausgeschoben wird - früher war das viel besser, da starben die Alten zwischen ihrem 40. und 50. Lebensjahr -, aber so, wenn die Alten so unanständig sind und 60 oder gar mehr werden, da sind ja die Jungen von den Alten abhängig oder von staatlichen Subsidien. Minelli kennt keine Alternative, er will nur geliefert bekommen."
Ludwig Minelli leitete in der Folge beim Friedensrichteramt Küsnacht gegen Anna Zepf eine Klage wegen Verletzung in den persönlichen Verhältnissen ein. Am 3. Juli 1979 schlossen die beiden einen Vergleich folgenden Inhalts:
"1. Frau Anna Zepf anerkennt, mit ihrem in der Zeitung "Die Weltwoche" Nr. 24 vom 13. Juni 1979 veröffentlichten Leserbrief unter dem redaktionellen Sammeltitel "Alte Geleise" Herrn Ludwig A. Minelli ohne jeden Anlass seinerseits und ohne ihn überhaupt zu kennen in
BGE 106 II 92 S. 94
ungerechtfertigter Weise schwer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt zu haben, indem sie ihm wegen seines Artikels in der Rubrik "Der Standpunkt" in der "Weltwoche" Nr. 19 vom 9. Mai 1979 mit dem Titel "Früher erben!" unterstellte, er mache diesen Vorschlag aus eigennützigen Gründen und ihm ausdrücklich vorwarf, "sein Horizont (könne) die Menschheit nur in zwei Kategorien erfassen: die eine, die arbeitet, und die andere, die kassiert; seine Hände sind nur das Kassieren gewohnt... Minelli kennt keine Alternative, er will nur geliefert bekommen." Sie anerkennt die Haltlosigkeit dieser Behauptungen und widerruft diese in aller Form. Sie entschuldigt sich gegenüber Herrn Ludwig A. Minelli für ihren unüberlegten Leserbrief, den sie lediglich aufgrund eines blossen Vorurteils verfasst und abgesandt hat. Sie erteilt Herrn Ludwig A. Minelli volle Satisfaktion.
2. Frau Zepf bezahlt als Genugtuung für die von ihr begangene schwere Kränkung des Klägers Fr. 500.-- an den Verein für Strafrechts- und Anstaltsreform, Postcheckkonto 80-46601, Zürich.
3. Herr Ludwig A. Minelli ist berechtigt, diesen Vergleich in der Grösse einer Viertelsseite auf Kosten der Beklagten in der "Weltwoche" zu veröffentlichen.
Diese Veröffentlichung hat auf der Leserbriefseite zu erfolgen.
4. Gestützt auf diesen Vergleich zieht der Kläger die gegen Frau Anna Zepf gerichtete Zivilklage zurück und erklärt, auch auf den Strafantrag wegen Ehrverletzung gegen sie zu verzichten.
5. Frau Anna Zepf entschädigt den Kläger für seine Umtriebe mit Fr. 200.-- und übernimmt die Kosten des friedensrichterlichen Verfahrens."
Am gleichen Tage ersuchte Ludwig Minelli die Inseratenabteilung der "Weltwoche", den Vergleich in der nächsten Ausgabe der Zeitung zu veröffentlichen. Die "Weltwoche" teilte ihm am 10. Juli 1979 mit, dass das zugestellte Inserat "Vergleich" nicht aufgenommen werden könne. Eine Einigung kam nicht zustande.
B.-
Am 23. Juli 1979 stellte Ludwig Minelli beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Begehren, der Weltwoche Verlag, Karl von Schumacher & Co. AG, sei zu zu befehlen, den fraglichen Vergleich in der nächsten Ausgabe der "Weltwoche" auf der Leserbriefseite als Inserat auf Kosten von Anna Zepf zu veröffentlichen, unter der Androhung von Ungehorsamsstrafe im Sinne von
Art. 292 StGB
. Der Einzelrichter wies das Begehren am 9. August 1979 ab, im wesentlichen mit der Begründung, der fragliche Leserbrief möge unhöflich oder taktlos gewesen sein, könne aber nicht als Verletzung in den persönlichen Verhältnissen des Klägers betrachtet werden.
BGE 106 II 92 S. 95
Gegen diesen Entscheid rekurrierte der Kläger an das Obergericht des Kantons Zürich, welches am 30. Oktober 1979 folgenden Beschluss erliess:
"Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und der Beklagten befohlen, in der ersten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses erscheinenden Ausgabe der Zeitung "DIE WELTWOCHE" auf der Leserbriefseite die folgende Erklärung zu veröffentlichen, unter der Androhung der Überweisung ihrer verantwortlichen Organe an den Strafrichter zur Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss
Art. 292 StGB
(Busse oder Haft) im Unterlassungsfalle:
"Mitteilung der Redaktion:
Unter der Rubrik "Der Standpunkt" erschien in der Weltwoche vom 9. Mai 1979 (Nr. 19) ein Artikel von Ludwig A. Minelli mit dem Titel "Früher erben!". Als Antwort hierauf gelangte in der Ausgabe Nr. 24 vom 13. Juni ein kritischer Leserbrief von A. Zepf, Küsnacht, zum Abdruck. Wie Ludwig A. Minelli mitteilt, hat A. Zepf vor Friedensrichter die folgende zur Veröffentlichung in der Weltwoche bestimmte Erklärung abgegeben: "A. Zepf anerkennt, mit ihrem... Leserbrief... Herrn Ludwig A. Minelli ohne jeden Anlass seinerseits und ohne ihn überhaupt zu kennen in ungerechtfertigter Weise schwer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt zu haben, indem sie ihm wegen seines Artikels... "Früher erben!" unterstellte, er mache diesen Vorschlag aus eigennützigen Gründen und ihm ausdrücklich vorwarf, "sein Horizont (könne) die Menschheit nur in zwei Kategorien erfassen: die eine, die arbeitet, und die andere, die kassiert; seine Hände sind nur das Kassieren gewohnt... Minelli kennt keine Alternative, er will nur geliefert bekommen." Sie anerkennt die Haltlosigkeit dieser Behauptungen und widerruft diese in aller Form. Sie entschuldigt sich gegenüber Herrn Ludwig A. Minelli für ihren unüberlegten Leserbrief, den sie lediglich aufgrund eines blossen Vorurteils verfasst und abgesandt hat. Sie erteilt Herrn Ludwig A. Minelli volle Satisfaktion."
"Auf Anordnung des Obergerichts als Rekursinstanz geben wir unsern Lesern hievon Kenntnis."
Das Obergericht nahm an, der Kläger sei durch den fraglichen Leserbrief in seinen persönlichen Verhältnissen unbefugterweise verletzt worden, und es führte im wesentlichen aus, für die verletzende Äusserung hafte neben dem Urheber auch derjenige, der sie verbreitet und dadurch die schädigende Wirkung erst herbeigeführt habe; wo die Verletzung durch eine Pressemeldung erfolgt sei, könne der widerrechtliche Inhalt der ersten Äusserung nur durch eine neue Pressemeldung widerlegt werden.
BGE 106 II 92 S. 96
Die von beiden Parteien gegen diesen Entscheid erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden wurden vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 7. Februar 1980 abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden konnte. Gegen den Entscheid des Kassationsgerichts erhob die Beklagte staatsrechtliche Beschwerde; diese wurde mit Urteil vom 17. April 1980 abgewiesen.
C.-
Mit der vorliegenden Berufung ans Bundesgericht beantragt die Beklagte, der Beschluss des Obergerichts vom 30. Oktober 1979 sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei die Verfügung des Einzelrichters vom 9. August 1979 zu bestätigen.
Der Kläger beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Rechtsstreit dreht sich nicht um die Kosten der Berichtigung, sondern um die grundsätzliche Frage, ob der Kläger aufgrund einer allenfalls erfolgten Persönlichkeitsverletzung Anspruch darauf habe, dass die Beklagte die ihm durch eine Pressemeldung zugefügte Verletzung durch eine zweite Pressemeldung beseitige. Es liegt deshalb eine nicht vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit vor, in welcher die Berufung an das Bundesgericht zulässig ist (
Art. 44 Abs. 1 OG
;
BGE 95 II 486
E. 1,
BGE 91 II 403
E. 1).
b) Der angefochtene Entscheid erging in einem Befehlsverfahren. Nach der am 1. Januar 1977 in Kraft getretenen Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 kommt ihm wie einem im ordentlichen Verfahren ergangenen Erkenntnis unbeschränkte Rechtskraftwirkung zu (§ 212 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 222 ZPO
). Er hat somit endgültigen Charakter und ist demnach als Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
zu betrachten, gegen den die Berufung zulässig ist (
BGE 104 II 220
/221,
BGE 103 II 251
/252).
c)...
2.
a)
Art. 28 ZGB
schützt die Ehre weitergehend als das Strafrecht und umfasst insbesondere auch das berufliche und gesellschaftliche Ansehen einer Person. Ob dieses durch eine Presseäusserung geschmälert worden sei, ist nicht nach dem
BGE 106 II 92 S. 97
subjektiven Empfinden des Betroffenen, sondern nach einem objektiven Massstab zu beurteilen. Es ist zu prüfen, ob es vom Standpunkt des Durchschnittslesers aus gesehen als beeinträchtigt erscheint. Dabei spielt der Rahmen der Presseäusserung eine bedeutende Rolle. Der Durchschnittsleser wird zum Beispiel aus Vorwürfen im Zusammenhang mit einer politischen Auseinandersetzung weniger rasch Rückschlüsse ziehen, die das Ansehen einer Person mindern, als aus solchen, welche das private und berufliche Verhalten betreffen (
BGE 105 II 163
/164, 55 II 98/99).
b) Die Vorinstanz begründete das Vorliegen einer Persönlichkeitsverletzung im wesentlichen wie folgt: Der Kläger habe zwar in seinem Artikel eine pointierte Meinung geäussert und seine Vorschläge seien so gewesen, dass sie weitherum auf Widerstand hätten stossen müssen. Sein Artikel sei aber sachlich gewesen und habe niemanden diffamiert oder verletzt. Seine Meinung habe manchem Leser als abwegig erscheinen mögen, doch habe er sie in dieser Form ohne weiteres äussern dürfen. Von einer schweren Herausforderung der Leserschaft oder eines Teils derselben könne nicht gesprochen werden. Demzufolge hätte auch die Kritik sachlich bleiben müssen. Sie habe zwar scharf, ja sogar übertrieben sein, aber nicht unnötig persönlich verletzen dürfen. Der Leserbrief habe diesen erlaubten Rahmen nicht eingehalten. Er unterschiebe dem Kläger, dass er seinen Artikel aus eigennützigen Motiven geschrieben habe, geldgierig sei, nicht wie andere Leute arbeiten, sondern "nur geliefert bekommen" wolle und dass seine Hände "nur das Kassieren gewohnt" seien. Auch der Satz "Minelli, der Eltern und Verwandtschaft hat, die eine hübsche Anwartschaft versprechen, wird ungeduldig, die Alten leben zu lange, lassen ihn warten" sei geeignet gewesen, der negativen Charakterisierung des Klägers vermehrtes Gewicht zu geben. Viele Personen hätten den Artikel des Klägers nicht gelesen gehabt oder wieder vergessen. Bei diesen habe der Leserbrief eine erhebliche Schmälerung des persönlichen Ansehens des Klägers bewirken können. Der Leserbrief bezichtige den Kläger einer niedrigen Gesinnung, mache ihn als Mensch verächtlich und sei damit unnötig verletzend und beleidigend, ohne dass der Kläger dazu hinreichenden Anlass gegeben hätte. Der Kläger müsse sich dies nicht gefallen lassen. Das Vorliegen einer Persönlichkeitsverletzung sei daher zu bejahen.
BGE 106 II 92 S. 98
c) Diese Ausführungen des angefochtenen Beschlusses halten vor dem Bundesrecht stand. Was die Beklagte dagegen vorbringt, dringt nicht durch. Sie macht zunächst geltend, der angefochtene Beschluss lasse nicht erkennen, welche tatsächlichen Feststellungen die Vorinstanz zur Wertung geführt hätten, der Leserbrief unterschiebe dem Kläger eigennützige Motive, Geldgier, Arbeitsunwilligkeit und bezichtige ihn einer niedrigen Gesinnung. Diese Rüge ist nur schwer verständlich. Wohl haben die Vorinstanz und der Einzelrichter den fraglichen Leserbrief in ihren Entscheiden nicht vollumfänglich wiedergegeben; er war aber den Parteien bekannt. Diese wussten, dass sich darin der Passus fand, der Kläger sei auf eine neue Idee gekommen, wie er dem Fluch "Im Schweisse deines Angesichts sollst du dein Brot essen" entgehen könne. Die Vorinstanz zitierte sodann wörtlich und in Anführungszeichen einige Stellen aus dem Leserbrief, so der Kläger wolle "nur geliefert bekommen", sei "nur das Kassieren gewohnt" und werde bezüglich seiner hübschen Anwartschaft "ungeduldig, die Alten leben zu lange, lassen ihn warten". Daraus durfte ohne Verletzung von Bundesrecht gefolgert werden, der Leserbrief habe dem Kläger eigennützige Motive unterschoben, ihm vorgeworfen, er sei geldgierig und wolle nicht wie andere Leute arbeiten, und ihn insofern einer niedrigen Gesinnung bezichtigt. Es ist demnach erkennbar, welche Stellen des fraglichen Briefs die Vorinstanz zu ihrer Würdigung geführt haben. Einer Rückweisung zur Vervollständigung des Tatbestands bedarf es hiefür nicht.
Die Vorinstanz führte unter anderem aus, es hätten auch Personen vom Leserbrief Kenntnis genommen, welche den seinerzeitigen Artikel des Klägers nicht gelesen oder wieder vergessen gehabt hätten. Was an dieser auf der Lebenserfahrung beruhenden Aussage falsch sein soll, ist nicht ersichtlich.
Die Beklagte macht geltend, der Kläger habe sich mit seinem Artikel in ein Diskussionsforum begeben, in dem er Auseinandersetzungen und Reaktionen habe erwarten müssen; da er selbst eine pointierte Meinung vertreten habe, habe er auch bereit sein müssen, entsprechende Antworten mit Stichen oder Hieben entgegenzunehmen; wer sich freiwillig mit provokativen Thesen der öffentlichen Diskussion stelle, müsse angriffige, undifferenzierte, scharfe, beissende und sarkastische Kritik in Kauf nehmen. Dem kann beigepflichtet werden, sofern die
BGE 106 II 92 S. 99
harte Kritik im gleichen sachlichen Rahmen wie der sie veranlassende Artikel bleibt und nicht persönlichkeitsverletzend wird. Der Leserbrief überschritt aber diesen Rahmen und weitete sich zu einem unnötig verletzenden und beleidigenden Angriff auf die Person des Klägers aus. Das musste sich dieser nicht gefallen lassen.
Die Beklagte behauptet, der Leserbrief habe den Kläger nicht mehr angegriffen, als dieser seine eigene Person durch die Veröffentlichung seines Standpunkts zu exponieren bereit gewesen sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Wer pointierte, ja sogar für unsinnig gehaltene Thesen vertritt, dabei aber sachlich bleibt, muss zwar mit harten sachlichen Erwiderungen rechnen, aber nicht in Kauf nehmen, dabei noch persönlich verunglimpft zu werden.
d) Die Widerrechtlichkeit der fraglichen Äusserungen bejahte die Vorinstanz mit der Begründung, auf seiten der Leserbriefschreiberin oder der Beklagten sei kein höherwertiges Interesse ersichtlich. Die Beklagte rügt dies zu Unrecht. Sie behauptet selbst nicht, die verletzenden Äusserungen des Leserbriefes seien wahr. Das Bundesgericht hat deshalb davon auszugehen, dass sie unwahr sind. Unwahre Äusserungen sind aber nach feststehender Rechtsprechung selbst dann widerrechtlich, wenn die Mitteilung der unrichtigen Tatsachen nicht auf schuldhaftes Verhalten zurückzuführen ist (
BGE 103 II 165
E. 1c, 91 II 406/407). Das Vorliegen einer widerrechtlichen Verletzung in den persönlichen Verhältnissen des Klägers im Sinne von
Art. 28 ZGB
ist deshalb mit der Vorinstanz zu bejahen.
3.
a) Der Leserbrief wurde von Anna Zepf geschrieben. Die Persönlichkeitsverletzung fällt deshalb in erster Linie ihr zur Last. Die Beklagte hat den Leserbrief aber abgedruckt und dadurch erst der Öffentlichkeit und einem weiteren Leserkreis zugänglich gemacht. Dadurch wurde sie für die begangene Persönlichkeitsverletzung mitverantwortlich. Für verletzende Äusserungen dieser Art haftet in solchen Fällen neben dem Urheber auch derjenige, der sie verbreitet und dadurch die schädigende Wirkung in einem weiten Personenkreise herbeiführt (
BGE 103 II 166
,
BGE 95 II 486
E. 2). Der Umstand, dass der Kläger zunächst nur Anna Zepf ins Recht fasste und mit ihr einen Vergleich schloss, ändert daran nichts. Die Beklagte hat durch die Veröffentlichung des Leserbriefs zur Persönlichkeitsverletzung
BGE 106 II 92 S. 100
selbständig und wesentlich beigetragen und muss für die daraus entstandenen Folgen einstehen.
b) Der allgemeine Hinweis der Beklagten in ihrer Rubrik "Leserbriefe", sie lehne die Verantwortung für solche Briefe allgemein ab, vermag die strafrechtliche und zivilrechtliche Haftung des Redaktors und der Zeitung nicht auszuschliessen (SCHWINGE, Der Leserbrief und seine rechtliche Beurteilung, in Festschrift für Fritz von Hippel, S. 489; HELLE, Der Schutz der Persönlichkeit, der Ehre und des wirtschaftlichen Rufes im Privatrecht, S. 175).
Die Widerrechtlichkeit der fraglichen Äusserung beurteilt sich für die Beklagte gleich wie für Anna Zepf. Die verletzende Äusserung des Leserbriefs war unwahr und deshalb nach der erwähnten Rechtsprechung widerrechtlich, gleichgültig ob die Beklagte und ihre Angestellten schuldhaft gehandelt haben oder nicht.
c) Die Beklagte macht geltend, hinsichtlich der Verletzung der Sorgfaltspflicht seien bei ihr andere Massstäbe anzulegen als bei der Verfasserin des Leserbriefs. Das Mass ihrer Sorgfalt müsse im Hinblick auf die besondere Funktion der Leserbriefseite beurteilt werden. Die Redaktion dürfe bei der Auswahl der Leserbriefe davon ausgehen, dass der Autor der Rubrik "Der Standpunkt" sich bewusst dem kritischen Gespräch stelle und bis zu einem erheblichen Masse den Grundsatz "volenti non fit iniuria" gegen sich gelten lasse. Die Schwelle für die Annahme einer objektiven Persönlichkeitsverletzung sei demnach erheblich höher, als wenn die Redaktion selbst zu einem kontroversen Standpunkt Stellung beziehe. Bei Berücksichtigung dieser Umstände müsse im vorliegenden Fall eine Sorgfaltspflichtverletzung der Redaktion verneint werden.
Ob die Beklagte ihre Sorgfaltspflicht verletzt hat oder nicht, ist indessen ohne Belang, da der Beseitigungsanspruch, um den es hier allein geht, ein Verschulden des Störers nicht voraussetzt (
BGE 104 II 2
,
BGE 103 II 166
/167, 91 II 406/407). Es genügt, dass sie einen persönlichkeitsverletzenden Leserbrief publiziert hat. Im übrigen war im vorliegenden Fall der beleidigende Charakter des Leserbriefs für die Redaktoren ohne weiteres erkennbar. Diese hätten deshalb, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, von der Veröffentlichung Abstand nehmen oder nach Rücksprache mit der Verfasserin entsprechende Kürzungen vornehmen müssen.
BGE 106 II 92 S. 101
Wohl musste der Kläger nach dem Erscheinen seines Artikels mit heftigen Reaktionen und harten sachlichen Auseinandersetzungen rechnen. Daraus kann indessen nicht abgeleitet werden, er sei auch mit persönlichen Anfeindungen und Verunglimpfungen einverstanden gewesen. Die Berufung auf den Grundsatz "volenti non fit iniuria" geht deshalb fehl.
Die Behauptung, mit der Nennung des Verfassers und dem Hinweis darauf, dass die Redaktion keine Verantwortung für den Inhalt der publizierten Leserbriefe übernehme, habe sich die Beklagte zum vornherein der Klage entzogen, ist unhaltbar. Träfe sie zu, könnte jede Redaktion unter dem Deckmantel von Leserbriefen mit fingierten oder zum Beispiel im fernen Ausland wohnenden Verfassern schwerste Ehrverletzungen publizieren, ohne dass sich der Verletzte dagegen wirksam zur Wehr setzen könnte. Derartiges kann der Gesetzgeber nicht gewollt haben und wurde auch in dem von der Beklagten zitierten
BGE 91 II 407
nicht ausgeführt.
Der Beklagten mag zugestanden werden, dass eine Redaktion die Leserbriefe als Mittel für einen spontanen und unverfälschten Dialog verwenden darf - dies jedoch nur im Rahmen der Rechtsordnung, welche widerrechtliche Verletzungen der persönlichen Verhältnisse verbietet. Im vorliegenden Fall wurde dieser Rahmen überschritten. Die Beklagte hat somit für die Verbreitung der verletzenden Äusserungen des Leserbriefs und deren Folgen einzustehen.
4.
a) Wurde das Ansehen des Klägers durch die Veröffentlichung des Leserbriefs beeinträchtigt, so hat die Vorinstanz mit Recht auch seinen Berichtigungsanspruch bejaht, denn wo eine unrichtige Vorstellung oder ein falsches Gedankenbild bei einer unbekannten Zahl von Dritten nur durch die Publikation einer Berichtigung in der Presse beseitigt werden kann, umfasst der bundesrechtlich gewährleistete Beseitigungsanspruch auch den Anspruch auf Publikation einer Berichtigung (
BGE 104 II 2
/3 mit Hinweisen).
b) Die Beklagte wendet unter Berufung auf
BGE 91 II 410
ein, Voraussetzung für eine Berichtigung in der Presse sei die Feststellung des Richters, dass eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen vorliege. Sollte sie damit behaupten wollen, im vorliegenden Fall sei diese Voraussetzung nicht erfüllt, wäre dieser Einwand unverständlich. Die Vorinstanz hielt aufgrund des kantonalen Rechts für das Bundesgericht verbindlich fest,
BGE 106 II 92 S. 102
dass im Rahmen des Befehlsverfahrens gemäss § 222 Ziff. 2 der zürcherischen Zivilprozessordnung ein Befehl zur Berichtigung erteilt werden darf. Der kantonale Richter hat im Verfahren gegen die Beklagte auch geprüft, ob der Kläger durch den von dieser verbreiteten Leserbrief in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt worden sei. Er hat diese Frage bejaht und damit die von der Beklagten verlangte Feststellung getroffen. Im übrigen geht es im vorliegenden Fall anders als in dem von der Beklagten angerufenen Entscheid nicht um den Anspruch auf Veröffentlichung des Urteils, der naturgemäss keine selbständige Bedeutung hat, sondern einen zu veröffentlichenden Urteilsspruch, sei es eine Feststellung oder ein Befehl, voraussetzt. Der Beklagten wird nicht befohlen, das obergerichtliche Urteil zu publizieren, sondern sie hat eine bestimmte Erklärung zu veröffentlichen, mit der die gegenüber dem Kläger erfolgte Persönlichkeitsverletzung beseitigt werden soll. Hiezu bedarf es keiner förmlichen Feststellung im Urteilsdispositiv.
Der Beklagten kann sodann darin beigepflichtet werden, dass der Anspruch des Klägers auf Beseitigung der Störung bzw. Wiedergutmachung sich gegen den Störer bzw. Verletzer richten muss. Störer und Verletzer ist aber im vorliegenden Fall neben Anna Zepf auch die Beklagte selbst. Der Kläger kann deshalb auch von ihr die Beseitigung der Störung oder deren Wiedergutmachung verlangen.
Die Behauptung der Beklagten, der Kläger fordere keines der von der Praxis für solche Fälle zur Verfügung gestellten Mittel, d.h. weder eine Urteilsveröffentlichung noch einen redaktionellen Widerruf noch eine Gegendarstellung, ist angesichts der gestellten klägerischen Begehren unverständlich. Die von der Vorinstanz angeordnete Publikation widerspricht entgegen der Meinung der Beklagten dem Bundesrecht nicht.
Die Beklagte macht schliesslich geltend, durch den angefochtenen Entscheid werde sie verpflichtet, mit Anna Zepf einen Insertionsvertrag abzuschliessen, womit sie einem Kontrahierungszwang unterworfen werde; es gebe jedoch keine Norm unseres Rechtssystems, die sie verpflichten könnte, gegen ihren Willen, mit wem es auch sei, ins Inseratengeschäft zu kommen. Auch dieser Einwand geht fehl. Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkte, hat die Beklagte die angeordnete redaktionelle Mitteilung in erster Linie deshalb zu publizieren, weil sie durch die Veröffentlichung des Leserbriefs das Persönlichkeitsrecht des
BGE 106 II 92 S. 103
Klägers ihrerseits verletzte. Sie wird durch den angefochtenen Entscheid lediglich verpflichtet, in ihrer Zeitung in bestimmter Weise eine redaktionelle Erklärung abzudrucken. Zum Abschluss eines Insertionsvertrags mit Anna Zepf wird sie indessen nicht angehalten. Sie hat dem vorinstanzlichen Befehl nachzukommen, unabhängig davon, ob sie mit Anna Zepf einen solchen Vertrag schliesse oder nicht. Der Abschluss eines derartigen Vertrags ist für sie lediglich hinsichtlich der Kosten der Publikation von Bedeutung, über welche in diesem Verfahren jedoch nicht zu entscheiden ist. Der Beklagten steht es demnach frei, die redaktionelle Mitteilung anordnungsgemäss zu veröffentlichen, ohne mit Anna Zepf darüber einen Vertrag abzuschliessen.
c) Im übrigen sind Form und Inhalt der von der Vorinstanz zur Veröffentlichung befohlenen "redaktionellen Mitteilung" nicht angefochten und auch nicht zu beanstanden.
Die Berufung ist daher abzuweisen.


header:
Urteilskopf
120 II 393
72. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Oktober 1994 i.S. Firma S. gegen A. und Konsorten (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 697b OR
,
Art. 8 ZGB
. Aktienrecht; Sonderprüfung.
Berufungsfähigkeit des Entscheids über das Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers (E. 2).
Intertemporalrechtliche Zulässigkeit der Sonderprüfung in bezug auf Sachverhalte, die sich vor dem Inkrafttreten des neuen Aktienrechts ereignet haben (E. 3).
Voraussetzungen, unter denen ein gesetzes- oder statutenwidriges Verhalten der Organe und ein dadurch verursachter Schaden glaubhaft gemacht sind; Geltungsbereich von
Art. 8 ZGB
in diesem Zusammenhang (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 120 II 393 S. 394
Am 26. Februar 1993 führte die Firma S., eine Aktiengesellschaft mit Sitz in B., eine ausserordentliche Generalversammlung über eine Änderung ihrer Statuten durch. Einige Aktionäre verlangten Auskunft über bestimmte Geschäftsvorgänge und stellten Antrag auf Sonderprüfung, den die Versammlung indessen ablehnte. Darauf verlangten 93 Aktionäre am 26. Mai 1993 beim Kantonsgerichtspräsidium Zug die Einsetzung eines Sonderprüfers.
Am 30. Juni 1993 hielt die Firma S. die ordentliche Generalversammlung über das Geschäftsjahr 1991/92 ab. Wiederum verlangten verschiedene Aktionäre Auskunft über den Geschäftsverlauf sowie die Durchführung einer Sonderprüfung, was die Versammlung ablehnte. In der Folge stellten 90 Aktionäre am 16. Juli 1993 beim Kantonsgerichtspräsidium Zug ebenfalls ein Begehren um Einsetzung eines Sonderprüfers.
Das Kantonsgerichtspräsidium vereinigte am 17. August 1993 die beiden Verfahren und hiess die Gesuche am 22. Oktober 1993 teilweise gut. Es setzte die Treuhandgesellschaft C. AG als Sonderprüferin ein und beauftragte sie damit, bestimmte Fragen schriftlich zu beantworten.
Die Firma S. focht diesen Entscheid mit Beschwerde an, die von der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug mit Urteil vom 21. Januar 1994 abgewiesen wurde.
Die Firma S. legte gegen den Entscheid der Justizkommission Berufung ein, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers im Sinne von
Art. 697b OR
ist - wie das Auskunftsrecht gemäss
Art. 697 OR
- als selbständiges Mitgliedschaftsrecht der Aktionäre zu verstehen. Der darüber ergehende gerichtliche Entscheid stellt einen Endentscheid in einer Zivilrechtsstreitigkeit dar, welcher bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen mit Berufung angefochten werden kann (vgl.
BGE 112 II 145
E. 2b S. 147 mit Hinweisen; OR-WEBER, N. 4 zu
Art. 697c OR
; ANDREAS CASUTT, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1991, S. 102 Rz. 51).
Beim Urteil der Justizkommission handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid im Sinne von
Art. 48 OG
, womit die funktionale Berufungsfähigkeit gegeben ist. Nach Auffassung der Beklagten liegt sodann eine nicht vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im
BGE 120 II 393 S. 395
Sinne von
Art. 44 OG
vor. Hiegegen spricht indessen, dass einerseits die kapitalbezogene Struktur der Aktiengesellschaft auch die Ausgestaltung der Mitgliedschaft bestimmt und anderseits die richterliche Einsetzung eines Sonderprüfers nach dem Gesetz von einer glaubhaft gemachten Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre abhängt (
Art. 697b Abs. 2 OR
). Dies richtet die Sonderprüfung mindestens vornehmlich, wenn nicht sogar ausschliesslich auf die Überprüfung der Verantwortlichkeit von Gründern oder Organen aus (Botschaft des Bundesrates vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 745 ff., 834 f.; BÖCKLI, Das neue Aktienrecht, S. 506 Rz. 1852; HIRSCH, Le contrôle spécial, in Le nouveau droit des sociétés anonymes, S. 413 ff., 418; MÜLLER/LIPP, Der Verwaltungsrat, S. 327). Daraus aber folgt, dass der Anspruch auf richterliche Einsetzung eines Sonderprüfers, obschon er an sich zu den nicht vermögensmässigen Schutzrechten der Aktionäre zählt (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 7. Aufl., S. 283 Rz. 85), zur Wahrung vermögensmässiger Interessen der Aktionäre bestimmt ist. Die gerichtliche Auseinandersetzung gehört deshalb zu den vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von
Art. 46 OG
.
Entgegen den gesetzlichen Vorschriften (
Art. 51 Abs. 1 lit. a und
Art. 55 Abs. 1 lit. a OG
) finden sich weder in der Berufungsschrift noch im angefochtenen Urteil Angaben zum Streitwert. Aus den Erwägungen der Justizkommission zur Höhe des mutmasslichen Schadens kann indessen abgeleitet werden, dass der Streitwert jedenfalls mehr als Fr. 8'000.- beträgt. Auf die Berufung ist daher grundsätzlich einzutreten.
3.
Die Beklagte hält eine Sonderprüfung in bezug auf Sachverhalte, die sich vor dem Inkrafttreten des neuen Aktienrechts ereignet haben, aus intertemporalrechtlichen Gründen für ausgeschlossen. Diese Auffassung ist rechtsirrtümlich. Die im vorliegenden Fall anwendbaren Schlussbestimmungen zum Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Änderung des Obligationenrechts (AS 1992 781 ff.) verweisen vorab auf den Schlusstitel des Zivilgesetzbuches (Art. 1) und enthalten daneben eigenständige intertemporalrechtliche Regeln zum Verhältnis von Gesetz und Statuten (Art. 2 ff.). Dazu gehört der Vorbehalt, dass bestimmte statutarische Vorschriften, die mit dem neuen Recht unvereinbar sind, noch während längstens fünf Jahren in Kraft bleiben (Art. 2 Abs. 3). Das Recht auf Sonderprüfung ist indessen als gesetzlich gewährleistetes Informationsrecht
BGE 120 II 393 S. 396
der Aktionäre einer allfällig bestehenden einschränkenden oder abweichenden Regelung durch die Statuten entzogen und fällt deshalb nicht unter den Vorbehalt von Art. 2 Abs. 3. Der in diesem Sinne zwingende Anspruch auf Sonderprüfung untersteht inhaltlich uneingeschränkt dem Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit des neuen Rechts, und zwar unabhängig davon, wann sich die zu prüfenden Sachverhalte ereignet haben (FORSTMOSER, Vom alten zum neuen Aktienrecht, SJZ 88/1992, S. 159; BÖCKLI, a.a.O., S. 559 Rz. 2054). Das Rückwirkungsverbot nach
Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB
gilt einzig für die rechtliche Beurteilung dieser Sachverhalte (BÖCKLI, a.a.O., S. 579 Rz. 2148).
4.
Das Institut der Sonderprüfung hat den Zweck, die Informationsrechte der Aktionäre, namentlich der Minderheitsaktionäre, und damit die Transparenz gesellschaftsrechtlich bedeutsamer Vorgänge zu verbessern (Botschaft des Bundesrates, BBl 1983 II 834 ff.; BÖCKLI, a.a.O., S. 505 ff. Rz. 1850 ff.; HIRSCH, a.a.O., S. 413; CASUTT, a.a.O., S. 16 ff.; OR-WEBER, N. 1 und 2 zu
Art. 697a OR
; MÜLLER/LIPP, a.a.O., S. 326 ff.; PETRA SCHMITT, Das Verhältnis zwischen Generalversammlung und Verwaltung in der Aktiengesellschaft, Diss. Basel 1991, S. 92 ff.; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 293 Rz. 127; FORSTMOSER, Alter Wein in neuen Schläuchen?, ZSR 111/1992 I S. 1 ff., 12). Lehnt die Generalversammlung einen entsprechenden Antrag ab, so können Aktionäre, die zusammen mindestens 10 % des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen Franken vertreten, innerhalb dreier Monate die gerichtliche Einsetzung eines Sonderprüfers verlangen, wenn sie glaubhaft machen, dass Gründer oder Gesellschaftsorgane Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (
Art. 697b OR
).
a) Die formellen Voraussetzungen für die Einsetzung eines Sonderprüfers (ablehnender Generalversammlungsbeschluss, Höhe der Kapitalbeteiligung, Klagefrist) sind im vorliegenden Fall unstreitig gegeben.
b) Streitig ist dagegen das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen. In diesem Zusammenhang macht die Beklagte geltend, die Justizkommission habe bundesrechtliche Beweisanforderungen missachtet, indem sie an den Hauptbeweis der Kläger einen anderen, tieferen Massstab angelegt habe als an den Gegenbeweis; während sie beim Hauptbeweis statt des gesetzlich geforderten Glaubhaftmachens blosses Behaupten habe genügen lassen, habe sie von der Beklagten einen eigentlichen Beweis des Gegenteils verlangt.
BGE 120 II 393 S. 397
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus
Art. 8 ZGB
nicht nur das Recht zum Beweis, sondern auch das Recht zum Gegenbeweis. Der Gegner der beweisbelasteten Partei hat einen Anspruch darauf, zum Beweis von Umständen zugelassen zu werden, die beim Richter Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptungen wachhalten und diesen dadurch vereiteln sollen (
BGE 115 II 305
). Für das Gelingen des Gegenbeweises ist mithin bloss erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird, nicht aber auch, dass der Richter von der Schlüssigkeit der Gegendarstellung überzeugt wird (
BGE 76 II 188
E. 3 S. 194). Insoweit unterscheidet sich der Gegenbeweis vom Beweis des Gegenteils, der sich gegen eine gesetzliche Vermutung richtet und seinerseits ein Hauptbeweis ist (KUMMER, Berner Kommentar, N. 107 f. zu
Art. 8 ZGB
), für welchen das entsprechende Beweismass gilt.
Ob die vom Gegenbeweis erfassten Tatsachen geeignet sind, den Hauptbeweis zu erschüttern, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht geprüft wird. Das gilt auch im Fall, dass das Beweismass für den Hauptbeweis - wie hier - bundesrechtlich festgesetzt ist. Bundesrechtliche Beweisvorschriften sind dagegen dann verletzt, wenn der kantonale Sachrichter den Hauptbeweis als erschüttert betrachtet, aber dennoch auf die Sachdarstellung der beweisbelasteten Partei abstellt mit der Begründung, die Gegendarstellung des Beweisgegners sei ihrerseits unbewiesen geblieben. Davon kann jedoch im vorliegenden Fall keine Rede sein. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich vielmehr, dass die Justizkommission in Würdigung der im kantonalen Verfahren erhobenen Beweise zum Ergebnis gekommen ist, die Kläger hätten glaubhaft gemacht, dass der Verwaltungsrat gesetzeswidrig gehandelt und dadurch die Aktionäre oder die Gesellschaft geschädigt habe. Eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
scheidet damit aus.
c) In den soeben erwähnten Plausibilitätsvoraussetzungen liegt der Angelpunkt des Sonderprüfungsrechts, da es einerseits bei übertriebenen Anforderungen toter Buchstabe bleiben könnte, und anderseits bei grosszügiger Handhabung ein Widerspruch zum Regelungsgedanken des Gesetzgebers entstände, wonach die zwangsweise Sonderprüfung nicht leichthin zuzulassen sei (HIRSCH, a.a.O., S. 418). Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass das Glaubhaftmachen sowohl Tat- wie Rechtsfragen betrifft. In tatsächlicher Hinsicht sind bestimmte Handlungen oder Unterlassungen von Gründern oder Organen und der damit zusammenhängende Schaden glaubhaft zu machen. Es braucht somit nicht die
BGE 120 II 393 S. 398
volle Überzeugung des Gerichts vom Vorhandensein dieser Tatsachen herbeigeführt zu werden, sondern es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 323 Fn. 27; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., S. 135). Das Gericht darf weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen stringenten Beweis verlangen. Es hat vielmehr in wertender Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen die von den Gesuchstellern behaupteten Verdachtsmomente auf ihre Wahrscheinlichkeit hin zu prüfen. Das Gericht hat sich dabei vor Augen zu halten, dass es die mit Hilfe des Gesuchs im allgemeinen mittelbar angestrebte Haftung von Organen oder Gründern nicht antizipiert zu beurteilen, sondern bloss die Möglichkeit zu gewähren hat, deren tatbeständliche Voraussetzungen durch den Sonderprüfer abklären zu lassen. Zu beachten ist im übrigen, dass die Sonderprüfung der Verbesserung der Information der Gesuchsteller zu dienen bestimmt ist und das Gericht deshalb von ihnen nicht diejenigen Nachweise verlangen darf, welche erst der Sonderprüfer erbringen soll (CASUTT, a.a.O., S. 94).
Entsprechendes gilt in bezug auf die sich stellenden Rechtsfragen, namentlich jene im Zusammenhang mit den behaupteten Pflichtverletzungen von Organen oder Gründern. Auch hier hat das Gericht die Frage nach dem rechts- oder statutenwidrigen Verhalten und damit nach der Verantwortlichkeit nicht abschliessend zu beantworten, sondern es darf sich mit einer summarischen Prüfung begnügen (CASUTT, a.a.O., S. 99). Zu weit ginge allerdings, die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum vorsorglichen Rechtsschutz uneingeschränkt zu übernehmen, wonach einem Begehren bereits zu entsprechen ist, wenn es sich nach einer summarischen Prüfung der massgebenden Rechtsfragen nicht als aussichtslos erweist (
BGE 108 II 69
E. 2a S. 72). Dem Gesuch auf Einsetzung eines Sonderprüfers ist aber jedenfalls dann zu entsprechen, wenn sich die rechtlichen Vorbringen zu den Anspruchsvoraussetzungen von
Art. 697b Abs. 2 OR
bei summarischer Prüfung als einigermassen aussichtsreich oder doch zum mindesten als vertretbar erweisen (vgl. in diesem Sinne für den vorsorglichen Rechtsschutz: DAVID, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, S. 189 f.).
aa) Die Justizkommission hält für glaubhaft gemacht, dass der Verwaltungsrat der Beklagten die von der Sonderprüfung betroffenen
BGE 120 II 393 S. 399
Veräusserungs- und Erwerbsgeschäfte pflicht- und kompetenzwidrig selbst beschlossen habe, anstatt sie der Generalversammlung zu unterbreiten. Diese Auffassung ist im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 649 aOR (
BGE 100 II 384
E. 2b S. 390 f.) und des von der Justizkommission - jedenfalls im Rahmen einer summarischen Prüfung - zutreffend ausgelegten statutarischen Zweckartikels der Beklagten vertretbar. Dass die Generalversammlung von den einzelnen Geschäften gewusst haben soll, schliesst im übrigen die Annahme einer Pflichtwidrigkeit durch Kompetenzanmassung nicht aus. Ebensowenig steht der Gesuchsgutheissung eine allfällig dem Verwaltungsrat erteilte Décharge entgegen, selbst wenn sie unter anderem durch die am vorliegenden Verfahren beteiligten Aktionäre erfolgt wäre, denn einerseits ist die gesetzliche Kompetenzordnung bereits hinsichtlich der Behandlung und Beschlussfassung im zuständigen Organ zwingend, und anderseits sollen mit der Sonderprüfung nicht nur die Interessen der einzelnen Aktionäre, sondern auch jene der Gesellschaft selbst gewahrt werden (vgl. CASUTT, a.a.O., S. 93 Rz. 27). Der gegen die Justizkommission erhobene Vorwurf einer Bundesrechtsverletzung erweist sich somit als unbegründet.
Unter diesen Umständen kann sodann offenbleiben, ob der Verwaltungsrat auch darum gesetzes- oder statutenwidrig gehandelt hat, weil bestimmte Mitglieder nicht in den Ausstand getreten sind. Auf die mit der Berufung in diesen Zusammenhang erhobenen Einwände braucht deshalb nicht eingegangen zu werden.
bb) Nach Auffassung der Justizkommission ist - wie bereits erwähnt - auch das Vorliegen eines Schadens von den Klägern glaubhaft gemacht worden. Im Berufungsverfahren gilt die Regel, dass die Ermittlung des Schadens grundsätzlich eine vom kantonalen Richter abschliessend zu beurteilende Tatfrage ist. Rechtsfrage und vom Bundesgericht in einem solchen Verfahren zu prüfen ist nur, ob der kantonale Richter den Rechtsbegriff des Schadens verkannt oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verletzt hat (
BGE 119 II 249
E. 3a S. 251 mit Hinweisen). Solche Rügen werden mit der Berufung indessen nicht erhoben. Was die Beklagte vorbringt, erschöpft sich vielmehr in einer unzulässigen Kritik an der Beweiswürdigung der Justizkommission. Insoweit ist deshalb auf die Berufung nicht einzutreten.


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Urteilskopf
105 Ia 43
10. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. März 1979 i.S. Seiler gegen Korporation Kerns und Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation.
1. Die Zulässigkeit und Höhe einer Gebühr überprüft das Bundesgericht grundsätzlich nach Massgabe von
Art. 4 BV
. Ist die Rechtmässigkeit der Gebühr indessen abhängig von der Zulässigkeit einer Eigentumsbeschränkung, so kann auch die Eigentumsgarantie angerufen werden (E. 1b).
2. Der Mieter ist befugt, sich gegen Eingriffe in das Eigentum zu wehren, wenn er dadurch in seinen Rechten als Mieter betroffen wird (E. 1c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 105 Ia 43 S. 44
Die Alpgenossenschaft Kerns ausserhalb der steinernen Brücke erliess im Jahre 1973 im Rahmen einer Verkehrssanierung des Gebietes Melchsee-Frutt oberhalb des öffentlichen Parkplatzes Dempfelsmatt ein generelles Fahrverbot. Für bestimmte Personenkreise, insbesondere für die Anwohner, sah sie gegen Gebühr die Erteilung einer Ausnahmebewilligung vor. Weiter wurde bestimmt, dass die Fahrzeuge, welche nicht beim betreffenden Objekt in eine geschlossene Garage eingestellt werden können, innerhalb einer Stunde auf den Parkplatz Dempfelsmatt zurückgeführt werden müssen. U. Seiler ist Dauermieter eines Ferienhauses auf Melchsee-Frutt. Am 27. Juli 1973 erteilte ihm der zuständige Korporationsrat Kerns gegen die vorgesehene Gebühr von Fr. 40.- die Bewilligung, die vom Parkplatz zu den Ferienhäusern führende Strasse zu benützen. In dieser Gebühr ist eine Pauschale für die Benützung des öffentlichen Parkplatzes inbegriffen. Seiler focht diese Verfügung beim Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden ohne Erfolg an. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts richtet sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 88 OG
kommt das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern und Korporationen "bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen
BGE 105 Ia 43 S. 45
erlitten haben". Dem Einzelnen steht dieses Rechtsmittel demnach lediglich zur Geltendmachung seiner eigenen rechtlich geschützten Interessen offen (
BGE 91 I 413
mit Hinweisen). Bei den speziellen Grundrechten müssen zudem die rechtlich erheblichen Interessen, die der angefochtene Entscheid berührt und die der Beschwerdeführer als verkürzt betrachtet, auf dem Gebiete liegen, welches die von ihm angerufene Verfassungsbestimmung beschlägt (
BGE 91 I 419
mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer beruft sich auf
Art. 4 BV
und auf die Eigentumsgarantie.
b) Angefochten ist im vorliegenden Fall die beim Beschwerdeführer erhobene Gebühr von Fr. 40.- pro Saison. Durch die Gebührenerhebung wird der Beschwerdeführer in seiner Rechtsstellung berührt, und er behauptet mit hinlänglicher Begründung, dass er in dieser Rechtsstellung benachteiligt werde. Der Gleichheitssatz und das Willkürverbot des
Art. 4 BV
schützen als allgemeine verfassungsmässige Rechte alle rechtlich erheblichen Interessen der Bürger. Der Beschwerdeführer ist daher ohne weitere Voraussetzung befugt, sich auf
Art. 4 BV
zu berufen (
BGE 91 I 419
). Soweit die Zulässigkeit und die Höhe einer Gebühr in Frage steht, ist grundsätzlich einzig
Art. 4 BV
massgebend (
BGE 102 Ia 9
; MEIER-HAYOZ, Komm. zum Sachenrecht, Systematischer Teil N. 216c). Vorliegend ist die Rechtmässigkeit der Gebühr indessen abhängig von der Zulässigkeit von zwei Eigentumsbeschränkungen: Einerseits beeinträchtigt die Einführung einer Bewilligungspflicht für die Durchfahrt zum Ferienhaus das dinglich gesicherte Durchfahrtsrecht zugunsten des Hauseigentümers und zulasten der Alpgenossenschaft; dieses ist wie das Eigentum selber dem Schutz der Eigentumsgarantie unterstellt (
BGE 91 I 419
;
BGE 57 I 387
; AUBERT, Traité de Droit Constitutionnel Suisse, vol. II, No 2173). Andererseits beschränkt das Parkverbot auf der eigenen Liegenschaft ausserhalb einer Garage das Eigentum selber. Sind diese Beschränkungen unzulässig, darf für die Durchfahrt und für die in diesem Fall nicht erforderliche Benutzung des öffentlichen Parkplatzes auch keine Gebühr erhoben werden. Daraus geht hervor, dass die Gebührenerhebung vorliegend auch den Schutzbereich der Eigentumsgarantie beschlägt.
c) Der Beschwerdeführer ist freilich nicht Eigentümer, sondern bloss Dauermieter der im Eigentum der Korporation Freiteil,
BGE 105 Ia 43 S. 46
Sarnen, stehenden Liegenschaft, und es stellt sich die Frage, ob er in dieser Eigenschaft befugt ist, die Eigentumsgarantie anzurufen. Das Bundesgericht hat in einer älteren Rechtsprechung die Ansicht vertreten, dass der Beschwerdeführer Träger des in Frage stehenden subjektiven Rechts sein müsse (
BGE 90 I 185
;
BGE 89 I 517
/18;
BGE 88 I 179
/80;
BGE 87 I 211
;
BGE 86 I 102
).In der Folge hat es aufgrund der in der Doktrin geäusserten Kritik (HUBER, ZBJV 98/1962, S. 380 f.) die Legitimationsvoraussetzungen gelockert und nicht mehr verlangt, dass das geltend gemachte rechtlich geschützte Interesse geradezu in einem dem Beschwerdeführer zustehenden subjektiven Zivilrecht bestehen muss, sondern es hat vielmehr angenommen, dass jemand in seiner Rechtsstellung auch durch eine Verfügung beeinträchtigt werden kann, die nicht unmittelbar, sondern bloss mittelbar gegen ihn gerichtet ist (
BGE 97 I 265
;
BGE 94 I 138
;
BGE 93 I 517
E. 2b
;
92 I 208
;
BGE 91 I 409
). Im Lichte dieser Rechtsprechung muss auch der Mieter befugt sein, sich gegen Eingriffe in das Eigentum zu wehren, wenn er dadurch in seinen Rechten als Mieter beschränkt wird. Es ist nicht zu verkennen, dass der Mieter oftmals unter Beschränkungen der Mietsache weit unmittelbarer zu leiden hat als der Eigentümer des Objektes, der vielfach weitab wohnt und nicht immer dieselben Interessen vertritt wie der Mieter (LEUTENEGGER, Das formelle Baurecht, 2. Aufl. 1978, S. 445). Da die beiden Eigentumsbeschränkungen die rechtlich geschützten Interessen des Mieters betreffen, ist dieser befugt, eine Verletzung der Eigentumsgarantie zu rügen. Hinzu kommt, dass die Eigentumsgarantie neben dem Eigentum im sachenrechtlichen Sinn einen weiteren Kreis vermögenswerter Rechte schützt. Zu diesen Rechten gehört auch der Besitz (
BGE 40 I 259
; 3 314
; MEIER-HAYOZ, a.a.O., Systematischer Teil N. 215b). Da dem Beschwerdeführer als Mieter der Besitz der von der Eigentumsbeschränkung betroffenen Liegenschaft zusteht, kann er die Eigentumsgarantie anrufen und auch geltend machen, sein Besitz werde in verfassungswidriger Weise eingeschränkt.