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Urteilskopf
91 II 264
41. Arrêt de la IIe Cour civile du 29 octobre 1965 dans la cause Wuilloud contre Etat du Valais.

regeste:
Regeste
Hinfall einer letztwilligen Verfügung.
1. Rechtsnatur der Klage, mit welcher die gesetzlichen Erben eine letztwillige Verfügung als ungültig anfechten, a) in erster Linie, weil die Verfügung infolge Nichterfüllung einer Bedingung, an die sie geknüpft war, dahingefallen sei; b) in zweiter Linie, weil die Verfügung widerrufen worden sei (Erw. 2).
2. Auslegung der letztwilligen Verfügung. Unbedingte oder bedingte Anordnung? (Erw. 3, a und b).
3. Hinfall einer bedingten letztwilligen Anordnung wegen Ausfalles der Bedingung (Erw. 3, c und 4).
4. Lebt die letztwillige Verfügung, die der Erblasser durch eine spätere Verfügung stillschweigend widerrief, wieder auf, wenn er die spätere Verfügung ihrerseits aufhebt? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 91 II 264 S. 265
A.-
Le Dr Henry Wuilloud, né en 1884, originaire de Collombey-Muraz (Valais), ingénieur agronome, est décédé le 19 août 1963 à son domicile de Diolly s/Sion. Il avait épousé le 9 avril 1921 Léontine de Courten, née en 1896, décédée le 17 octobre 1954. Aucun enfant n'est issu de cette union. Le défunt a laissé comme héritiers légaux les enfants de ses frères cadets prédécédés, soit: a) les enfants de feu Joseph Wuilloud, né en 1885, décédé en 1917: - André Wuilloud, né en 1913, domicilié à Fribourg; - Louis Wuilloud, né en 1916, domicilié à Champlan sur Sion; - Joseph Wuilloud, né en 1917, domicilié à Fribourg; b) les enfants de feu Xavier Wuilloud, né en 1887, décédé en 1914: - Charles Wuilloud, né en 1911, domicilié à Malleray (Jura bernois); - dame Cécile Godet-Wuilloud, née en 1913, domiciliée à Genève.
Durant sa jeunesse, le Dr Wuilloud a été gravement malade. En 1906 probablement, il a subi une opération pour tuberculose rénale. En automne 1913, il a été atteint d'une tuberculose pulmonaire, qui s'est compliquée en janvier 1914 d'une pleurésie. Il a souffert également de troubles de l'appareil auditif. Jusqu'en 1920, il a été hospitalisé plusieurs fois.
Ayant repris le domaine de Diolly, qui appartenait à des membres de sa famille, il l'exploita jusqu'à sa mort. Il occupa également le poste de chef du Service de la viticulture du canton du Valais, mais donna sa démission en 1922, à la demande du Conseil d'Etat. L'année suivante, il fut chargé de la direction et de la surveillance générale du domaine du Grand Brûlé, qui appartient à l'Etat du Valais. Il enseigna à l'Ecole cantonale d'agriculture et à l'Ecole polytechnique fédérale.
Le Dr Wuilloud s'occupa des associations agricoles valaisannes et collabora à leurs journaux. Il fut même durant de longues années le rédacteur du "Valais agricole".
Il fut député-suppléant au Grand Conseil valaisan de 1948 à 1952. Il critiqua sévèrement, dans son journal intime et parfois dans ses lettres, les autorités de son canton, ainsi que l'emploi des deniers publics.
BGE 91 II 264 S. 266
Après le décès de sa femme, le Dr Wuilloud fut aidé dans la direction de sa maison par une étudiante allemande, Dlle Elisabeth Reger, qui le quitta cependant quelques années plus tard.
B.-
A la mort du Dr Wuilloud, le Juge de commune de Sion trouva dans son appartement deux testaments olographes. Le premier, fait en 1921, était serré dans un coffre-fort avec de vieilles factures et d'anciennes lettres. Le second, établi en 1959 et révoqué sur la même feuille de papier en 1963, était rangé dans un tiroir du bureau. Ces dispositions ont la teneur suivante: I "Sion, le 12 mars 1921 Sitten, den
Ceci est mon testament Dans la mesure du possible et selon la loi je déshérite tous mes héritiers.
Par contre je lègue en jouissance, durant sa vie si elle ne se marie pas, ou jusqu'à son mariage sans cela, toute la fortune dont je puis disposer à ma fiancée Léontine de Courten. Après sa mort ou à son mariage, ma fortune dont elle aura eu la jouissance reviendra à l'Etat du Valais, pour être utilisée comme fonds inaliénable, qui portera mon nom, dans la lutte contre la tuberculose. Je charge ma fiancée de prier pour moi et d'entretenir ma tombe. Sion le 12 mars 1921. H. WUILLOUD, ing. agronome". II "Dr Henry Wuilloud, ingénieur agronome, propriétaire vigneron Diolly-Sion Ceci est mon testament
Tout ce que la loi me permet de le donner, je le donne à Mademoiselle Elisabeth Regger, étudiante, domiciliée à Freising (Bavière) Ob. Fürstendamm 21. Je tiens absolument que sa part soit dans toute la mesure du possible constituée par mes propriétés de Diolly, de la Ferme et du Génévrier. Diolly-Sion le 5 octobre 1959 H. WUILLOUD". III (Sur la même feuille que le testament II)
"J'annule mon testament ci-dessus et pas un centime de ma fortune ne doit revenir à la dite Elisabeth Reger. Diolly-Sion le vingt juin mil neuf cent soixante-trois. H. WUILLOUD".
BGE 91 II 264 S. 267
Le Juge de commune procéda à l'ouverture des deux testaments. Se fondant sur celui du 12 mars 1921, l'Etat du Valais se considère comme héritier institué de la quotité disponible de la succession. Ses droits n'ont pas été contestés expressément par les héritiers légaux dans le délai d'un mois prévu à l'art. 559 CC. A sa requête, le Juge instructeur pour le district de Sion, par décision du 29 novembre 1963 modifiée le 24 décembre 1963, ordonna l'administration d'office de la succession et désigna quatre administrateurs, deux proposés par les héritiers légaux, deux par l'Etat.
C.-
Les héritiers légaux ont introduit directement devant le Tribunal fédéral, par demande déposée le 18 août 1965, une action en pétition d'hérédité tendant à l'adjudication des conclusions suivantes:
"1. Il est constaté judiciairement que le testament du Dr Henry Wuilloud du 12 mars 1921 est caduc, irréalisable et qu'il a cessé de déployer ses effets.
2. L'Etat du Valais ne peut faire valoir aucun droit sur la succession de feu le Dr Henry Wuilloud qui résulterait de ce testament.
3. L'action en pétition d'hérédité des demandeurs est admise; par conséquent, ils sont en droit de prendre possession à titre exclusif de l'ensemble de la succession de feu le Dr Henry Wuilloud pour en disposer comme seuls propriétaires.
4. L'Etat du Valais est condamné à tous les frais de la procédure et du jugement, y compris les frais de l'administration de la succession.
5. L'Etat du Valais versera aux demandeurs une indemnité de procès pour leurs frais et dépens, à fixer par la Haute Cour sur la base des tarifs."
L'Etat du Valais propose le rejet de la demande et conclut reconventionnellement à ce qu'il soit prononcé:
"2. Il est constaté que le testament du Dr Wuilloud du 12 mars 1921 est valable.
3. En conséquence, la succession de celui-ci, sous réserve des droits réservataires des demandeurs (1/4 de la succession) est dévolue à l'Etat du Valais, à charge pour lui de créer un fonds pour la lutte contre la tuberculose, conformément aux dispositions du testateur.
4. Les demandeurs sont condamnés solidairement aux frais, y compris une indemnité extrajudiciaire à titre de dépens à la partie défenderesse."
Les demandeurs proposent le rejet des conclusions reconventionnelles de leur partie adverse.
BGE 91 II 264 S. 268
Après le double échange d'écritures et la production des pièces, les parties consentirent à faire abstraction des débats préparatoires et le juge délégué à l'instruction déclara close la procédure préliminaire.
Aux débats principaux, les représentante des parties ont confirmé leurs conclusions respectives.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité de l'action).
2.
Il n'est pas contesté que les demandeurs, neveux et nièces du défunt, sont les seuls héritiers légaux (art. 458 al. 3 CC). En vertu des art. 472 CC et 145 de la loi valaisanne d'application du CC, auxquels est soumise la succession du Dr Wuilloud qui avait son dernier domicile dans son canton d'origine, les demandeurs sont aussi héritiers réservataires. Conformément à l'art. 471 ch. 3 CC, leur réserve est égale au quart de leur droit de succession légal. Elle s'étend dès lors au quart de la succession.
La demande des héritiers légaux vise d'abord à faire prononcer que le testament du 1921, valable en la forme, ne produit aucun effet juridique. Le motif principal est tiré du fait que l'acte était subordonné à une condition qui ne s'est pas réalisée. L'argument subsidiaire est que le testament de 1921 a été révoqué par celui de 1959 et qu'il n'est pas rétabli par la rétractation de cette révocation, opérée par le testateur en 1963. La demande tend également à faire délivrer aux héritiers légaux l'ensemble de la succession, dont l'Etat du Valais prétend conserver les trois quarts en vertu du testament litigieux. Elle ne constitue pas une action en annulation d'une disposition pour cause de mort fondée sur les art. 519 ss. CC. Sa qualification diffère selon que l'on admet ou non que le défendeur est copossesseur médiat de l'hérédité, dont la maîtrise de fait immédiate appartient provisoirement aux quatre administrateurs officiels (cf. art. 559 CC). Dans le premier cas, on serait en présence d'une action en pétition d'hérédité (art. 598 ss. CC; cf. RO 56 II 258, consid. 2, non contredit par les arrêts publiés au RO 69 II 366 consid. 4 et 75 II 292 consid. 3 lorsqu'il ne s'agit pas de partager une succession entre cohéritiers, mais de juger, comme en l'espèce, une prétention qui exclurait le défendeur de la succession). Dans la seconde éventualité, les demandeurs auraient intenté une action - imprescriptible
BGE 91 II 264 S. 269
selon la jurisprudence - en constatation de l'inefficacité ou de la caducité du testament de 1921 (cf. RO 81 II 27 consid. 4, 89 II 184, 90 II 480 consid. 2). Supposé que l'on retienne l'action en pétition d'hérédité, le point de savoir si le testament contesté produit ou non des effets juridiques serait tranché à titre préjudiciel.
La qualification de l'action peut cependant demeurer indécise. De toute manière, en effet, la prescription selon l'art. 600 CC ne serait pas acquise et les demandeurs n'ont pas requis de mesures provisoires au sens de l'art. 598 al. 2 CC.
3.
Pour interpréter un testament, le juge doit partir de son texte, qui seul exprime valablement la volonté du disposant. Il peut cependant recourir aux circonstances extrinsèques lorsqu'elles éclairent le sens de la volonté manifestée dans les formes légales par le testateur (RO 75 II 284 consid. 3, 79 II 39 consid. 1 et 46, 82 II 517, 83 II 435, 88 II 73).
Dans son testament du 12 mars 1921, le Dr Wuilloud a d'abord renvoyé ses héritiers légaux à leur réserve. Puis il a légué à sa fiancée Léontine de Courten la jouissance de toute la quotité disponible, jusqu'à sa mort si elle ne se mariait pas, jusqu'à son mariage sans cela. Il a ordonné qu'après le terme fixé (la mort ou le mariage de l'usufruitière), la fortune grevée soit dévolue à l'Etat du Valais, à charge pour lui de l'affecter à la création d'un fonds inaliénable qui porterait le nom du disposant, en vue de lutter contre la tuberculose.
L'analyse du texte de la disposition montre que le Dr Wuilloud a envisagé deux hypothèses: que sa fiancée demeure célibataire ou qu'elle se marie avec un tiers.
a) En soi, l'éventualité où Mlle de Courten resterait célibataire n'impliquait pas nécessairement la mort du testateur. Les fiancés auraient pu renoncer à leur mariage pour une raison quelconque. Il ne pouvait s'agir toutefois du mariage du Dr Wuilloud avec une autre femme, car le legs d'usufruit à l'ex-fiancée devenait inconcevable en pareil cas. Ces conjectures sont d'ailleurs purement théoriques. Le mariage était décidé. Si le disposant a néanmoins songé que, peut-être, sa fiancée ne se marierait pas, c'est qu'il redoutait sa propre mort dans les semaines qui suivraient la confection de l'acte. Il avait été gravement malade quelques années auparavant, souffrant notamment de tuberculose. Il avait perdu deux frères enlevés à la fleur de l'âge par la maladie: Xavier en 1914
BGE 91 II 264 S. 270
à 27 ans, Joseph en 1917 à 32 ans. Aussi la pensée de la mort devait-elle l'occuper plus intensément qu'il n'eût été normal à son âge. Du reste, il n'a pas oublié, à la fin de son testament, de charger sa fiancée de prier pour lui et d'entretenir sa tombe.
b) La deuxième possibilité envisagée par le testateur démontre à l'évidence que sa disposition de dernière volonté était subordonnée à la condition que le mariage projeté n'ait pas lieu. Si dlle de Courten devait se marier (et non se remarier), il attribuait sa fortune à l'Etat du Valais. Cette dévolution dépendait de deux événements futurs et incertains: le décès du Dr Wuilloud, qui ouvrirait sa succession, et le mariage de sa fiancée avec un tiers. Assurément, on ne peut inférer aucune déduction particulière du terme de "fiancée", le seul dont l'emploi était correct lors de la confection de l'acte. Mais la clause attribuant à dlle de Courten l'usufruit de la quotité disponible entière perdait toute portée juridique si le mariage promis était célébré et que le testateur décédait avant son épouse. En concours avec la postérité des père et mère de son conjoint, la veuve avait droit à une réserve du quart en propriété et des trois quarts en usufruit (art. 462 al. 2 et 471 ch. 4 CC), soit plus que ne lui accordait le testament. En concours avec des descendants, elle n'aurait eu droit qu'au quart en propriété ou à la moitié en usufruit (art. 462 al. 1 CC). La disposition testamentaire en sa faveur pouvait alors être interprétée comme une libéralité au sens de l'art. 473 CC. Mais on ne comprendrait plus, dans cette hypothèse, que le testateur ait voulu d'emblée renvoyer à leur réserve tous ses descendants à naître, au profit non seulement de leur mère, mais encore de l'Etat du Valais. Il est vrai que, de fait, aucun enfant n'est issu de l'union contractée entre le Dr Wuilloud et dlle de Courten. Personne ne prétend cependant qu'à l'époque de ses fiançailles, le testateur envisageait un mariage stérile.
c) Le mariage du disposant et de sa fiancée fut célébré le 9 avril 1921, quelques semaines après la confection du testament. L'état de fait auquel la disposition pour cause de mort était subordonnée ne s'est donc pas réalisé. Dès lors, le testament n'a pas produit ses effets (cf. RO 56 II 261 principio et 83 II 435 ss. consid. 1). Comme il formait un tout, non seulement le legs d'usufruit à dlle de Courten, mais aussi l'institution d'héritier en faveur de l'Etat du Valais et le renvoi des héritiers légaux à leur réserve sont devenus caducs. Du reste,
BGE 91 II 264 S. 271
ce renvoi n'était que le corollaire des autres dispositions. Il n'a pas été ordonné pour lui-même. En effet, aucun trouble n'était venu ternir les relations du Dr Wuilloud avec ses neveux et nièces.
4.
Peu importe que le disposant n'ait pas détruit le testament de 1921, mais l'ait gardé intact parmi ses papiers. Il n'avait pas besoin de supprimer, annuler ou révoquer l'acte devenu caduc. D'ailleurs, aucun indice ne permet de conclure qu'il eût attribué une portée juridique à la conservation de l'écrit. Le fait que le testament de 1921 a été retrouvé dans un coffre-fort avec de vieilles factures et d'anciennes lettres, tandis que les dispositions plus récentes étaient placées dans un tiroir du bureau, n'autorise aucune déduction. On sait d'ailleurs que le Dr Wuilloud avait l'habitude de garder toutes sortes de vieux documents. Plus tard, il n'a jamais fait la moindre allusion à son testament de 1921. Dans les dispositions de dernière volonté qu'il a rédigées en 1959 et 1963, il n'en par le pas. En 1939, alors que ses médecins envisageaient une intervention chirurgicale, il écrit dans son journal que, s'il doit s'y soumettre, il fera son testament. Il précise qu'il entend laisser toute la quotité disponible à sa femme et léguer une somme à l'Ecole polytechnique fédérale, ainsi qu'aux Compagnons du bouteiller valaisan; il exclut tout autre don. Ces déclarations confirment que, dans l'idée du Dr Wuilloud, sa femme n'avait à ce moment pas d'autres espérances successorales que celles de la loi. S'il avait eu l'intention de rétablir, après son mariage, le contenu essentiel de son testament de 1921, notamment de supprimer la condition dont il l'avait affecté, le Dr Wuilloud aurait dû l'exprimer, dans les formes légales, par une nouvelle disposition de dernière volonté modifiant la précédente. Or il n'en a rien fait.
5.
Supposé que le testament de 1921 fût inconditionnel, il n'en serait pas moins caduc pour un autre motif. Le testament de 1959 est manifestement incompatible avec le précédent. Il attribue en effet la quotité disponible entière à une autre personne. S'il ne le révoque pas expressément, il le remplace en vertu de l'art. 511 al. 1 CC. Il est vrai que le testament de 1959 a été lui-même révoqué expressément par celui de 1963. Or le code civil suisse ne contient aucune norme concernant la rétractation de la révocation - expresse ou tacite - d'une disposition de dernière volonté. Le défendeur s'est référé à
BGE 91 II 264 S. 272
l'art. 533 al. 2 CC, qui traite de la prescription de l'action en réduction. Mais cette disposition Iégale vise l'annulation d'une révocation par le juge et non pas la rétractation par le testateur.
Dans les avant-projets de 1895 et de 1900, les art. 466, respectivement 555, qui correspondent à l'art. 509 CC actuel, se terminaient par un troisième alinéa ainsi conçu: "La révocation annulée ne rétablit pas la disposition révoquée" (Wiederruf eines Widerrufs stellt die widerrufene Verfügung nicht wieder her). Cet alinéa a été supprimé ensuite, sans que les motifs soient indiqués dans les travaux préparatoires. En doctrine, ROSSEL/MENTHA (Manuel de droit civil suisse, 2e éd., tome II p. 95) écrivent que "le testament révoqué revivra si la rétractation (de la révocation expresse) est pure et simple, c'est-à-dire si elle n'est pas accompagnée de nouvelles dispositions". Les commentateurs estiment que la rétractation de la révocation fait renaître le testament révoqué, à condition que cela corresponde à la volonté du testateur (TUOR, n. 6 ad art. 509/511 CC; ESCHER, n. 5 ad art. 509 CC). Le second remarque toutefois qu'en rétractant la révocation d'une disposition de dernière volonté, le disposant donne l'apparence de vouloir rétablir son premier testament (ESCHER, loc.cit.). Un autre auteur s'efforce de dégager des règles plus précises en distinguant trois hypothèses; il ne mentionne pas, toutefois, celle de l'espèce (S. OENEN, De la révocation des testaments en droit suisse, thèse Lausanne 1941, p. 45 ss.).
Les art. 2257 et 2258 du code civil allemand disposent que, dans le doute, le testament antérieur produit ses effets. La loi crée ainsi une présomption simple, que les intéressés peuvent détruire en apportant la preuve contraire (Reichsgerichtsräte und Bundesrichter, Kommentar, 11e éd., vol. V, IIe partie, n. 3 ad § 2257 BGB et n. 6 ad § 2258 BGB; STAUDINGER, Kommentar, vol. V, IIe partie, 10/11e éd., n. 5 ad § 2257 et n. 15 ad § 2258). Mais il faut relever qu'à la différence de l'art. 511 al. 1 CC, le droit allemand admet en principe la coexistence de plusieurs testaments, pourvu qu'ils ne se contredisent pas (cf. § 2258 al. 1 BGB).
En droit français, quand la révocation est elle-même rétractée, le testament revit comme s'il n'avait jamais été révoqué. Toutefois, lorsque la révocation - expresse - avait été déclarée dans un second testament contenant en outre de nouvelles dispositions expresses, le juge décide d'après les
BGE 91 II 264 S. 273
circonstances si l'intention du testateur était de rétablir le premier testament, de les maintenir tous les deux en tant qu'ils ne sont pas incompatibles ou de revenir simplement à la succession ab intestat (cf. PLANIOL/RIPERT, Traité pratique de droit civil français, tome V, 2e éd., par TRASBOT/LOUSSOUARN, no 710 p. 884). S'il y a doute, les auteurs penchent tantôt pour la reviviscence du testament primitif (COLIN/CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, 8e éd., tome III, no 1202 p. 979), tantôt en faveur des héritiers ab intestat, qui ne peuvent être dépouillés qu'en vertu d'une volonté certaine du de cujus (BAUDRY-LACANTINERIE/COLIN, Traité théorique et pratique de droit civil, Des donations entre vifs et des testaments, tome II no 2728 p. 343). Plus affirmatifs, AUBRY/RAU (Droit civil français, 6e éd. par Paul ESMEIN, tome XI, § 725 ch. 1 p. 398) écrivent que "si la révocation est contenue dans un second testament renfermant de nouvelles dispositions, on doit décider, sauf manifestation d'une intention contraire, que la rétractation de ce testament ne fait pas revivre les dispositions du premier".
L'art. 919 du code civil italien de 1865 subordonnait la reviviscence de l'acte antérieur à la confection d'un nouveau testament. Le code de 1940 adopte à l'art. 681 la solution opposée: la rétraction d'une révocation fait renaître la disposition révoquée. La doctrine estime que la loi ne laisse pas au juge la faculté de rechercher si la volonté réelle du testateur était bien de rétablir son premier testament (D'AMELIO, Commentario, Libro delle successioni, p. 580).
Dans le silence de la loi suisse, aucune raison ne commande de traiter différemment la révocation expresse du testament, accompagnée de nouvelles dispositions de dernière volonté, et la révocation tacite qui, en vertu de l'art. 511 al. 1 CC, résulte de ces nouvelles dispositions, lorsqu'elles ne constituent pas indubitablement le complément des précédentes. Le juge recherchera l'intention du testateur. Dans le doute, il présumera qu'en rétractant son second testament, le disposant a voulu seulement révoquer les dispositions nouvelles contenues dans cet acte et revenir à la succession légale. La dévolution testamentaire revêt en effet le caractère d'une exception qui déroge à la règle de la succession ab intestat (art. 481 al. 2 CC; RO 48 II 314, 68 II 165; TUOR, rem. prél. 4 ss. ad titre XIII CC, p. 15). Elle repose sur le dernier état de la volonté exprimée par le disposant.
BGE 91 II 264 S. 274
Or la révocation avait enlevé au premier testament son caractère d'acte de dernière volonté. La rétractation de la révocation ne le lui rend pas de plein droit. Il faut que le testateur ait manifesté dans les formes légales son intention de redonner effet au testament primitif.
La preuve d'une volonté pareille incombe à la partie qui se prévaut du premier testament. Le défendeur ne l'a pas rapportée en l'espèce. Le Dr Wuilloud s'est borné, en 1963, à écrire sur la même feuille qu'il annulait son testament de 1959, ne voulant rien laisser à dlle Reger. En revanche, il n'a jamais exprimé l'intention de rétablir son testament de 1921. Il n'en a plus parlé. Les indices fournis par l'instruction de la cause iraient d'ailleurs en sens contraire. Les difficultés rencontrées par le testateur alors qu'il était chef du Service cantonal de la viticulture, ses critiques à l'endroit des autorités et de l'emploi des deniers publics, se concilieraient mal avec la volonté de remettre en vigueur un testament qui attribuait sa fortune à l'Etat du Valais. Du reste, la tuberculose ayant régressé d'une manière générale et le Dr Wuilloud s'en étant lui-même guéri, la lutte contre cette maladie devait le préoccuper moins fortement en 1963 qu'en 1921. Le de cujus vivait d'ailleurs en bons termes avec ses neveux et nièces. Il correspondait avec eux, leur faisait des cadeaux, participait aux réunions de famille à l'occasion de mariages et de baptêmes. Ainsi, dans la mesure où l'on pourrait inférer des circonstances la manifestation d'une volonté, on conclurait plutôt que le défunt a voulu que ses biens échoient à ses neveux et nièces, conformément aux règles de la succession légale.
Le testament de 1921, révoqué en 1959, n'a donc pas été rétabli. Pour ce motif, également, il ne saurait produire d'effets.
6.
(Allocation aux demandeurs des dépens, mais refus de leur rembourser les frais de l'administration d'office de la succession.)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1.- Admet la demande en ce sens que:
a) le testament du Dr Henry Wuilloud du 12 mars 1921 est déclaré caduc;
b) les demandeurs sont mis en possession des biens de la succession du Dr Henry Wuilloud;
2.- Rejette la demande reconventionnelle.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
94 I 279
41. Urteil vom 13. Juli 1968 i.S. Hobi gegen Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Veräusserung von Grundstücken; Sperrfrist (
Art. 218 - 218 quater OR
).
1. Regel und Ausnahmen; Voraussetzungen der
Art. 218 und 218 bis OR
(Erw. 2).
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 218 quater OR
:
a) Legitimation des Käufers zur Beschwerde (Erw. 1);
b) der letztinstanzliche kantonale Entscheid im Sinne dieser Bestimmung; Voraussetzungen (Erw. 3);
c) gebricht es an einem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid, so steht der Überweisung der Streitsache an die zuständige kantonale Behörde kein Satz des Bundesrechtes entgegen (Erw. 5).
Irrtümliche Rechtsmittelbelehrung; Folgen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 94 I 279 S. 280
A.-
Der am 31. Januar 1967 verstorbene Hans John war seit dem 11. Mai 1948 Eigentümer eines landwirtschaftlichen Heimwesens in Mels (Kanton St. Gallen), zu dem die Parzellen Nr. 478, 481, 462 und 473 mit Wohnhaus, Ställen, Wiesen, Riedern, Wäldern und Wegen gehören. Die Bodenfläche macht gesamthaft 85'416 m2 aus. Um die Erbschaft teilen zu können, haben die Erben das Heimwesen durch das Waisenamt Mels am 16. September 1967 öffentlich versteigern lassen. Dabei ist das Gantobjekt für Fr. 93'000.-- dem Gottfried Hobi, Bauunternehmer in Esslingen (Kt. Zürich), zugeschlagen worden. Die Ortsgemeinde Mels hatte Fr. 92'000.-- geboten.
Das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen hatte sich auf Gesuch der Verkäuferschaft mit der Sache zu befassen. Der Käufer Hobi wurde zur Vernehmlassung eingeladen. Er beantragte am 4. Januar 1968, es sei festzustellen, dass keine Bewilligung erforderlich sei, weil die Sperrfrist des
Art. 218 OR
vom Eigentumserwerb des Erblassers an zu laufen begonnen habe und längst verstrichen sei. Eventuell ersuchte Hobi um eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 218 bis OR
, weil die Erbschaft des Hans John ohne den Verkauf der Liegenschaft nicht geteilt werden könne.
Das Volkswirtschaftsdepartement befasste sich mit dem Hauptantrag des Käufers nur in den Erwägungen, wobei es ausführte, mit dem Erbfall habe eine neue Sperrfrist zu laufen
BGE 94 I 279 S. 281
begonnen. Im Dispositiv verweigerte es der Erbengemeinschaft die vorzeitige Veräusserung des Grundeigentums an Hobi, weil der Erwerber spekulative Absichten hege. Es sei den Erben zumutbar, das Heimwesen der Ortsgemeinde Mels zu verkaufen. Dem Sinne nach hat das Volkswirtschaftsdepartement mit seinem an die Verkäufer gerichteten Entscheid auch das Hauptbegehren und das Eventualbegehren des Käufers abgewiesen.
B.-
Gegen den Entscheid des kantonalen Volkswirtschaftsdepartementes erhebt Gottfried Hobi Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Der Beschwerdeführer verlangt, es sei festzustellen, dass der Verkauf der Parzellen Nr. 478, 481, 462 und 473 in Mels nicht unter die Sperrfrist gemäss
Art. 218 ff. OR
falle; eventuell beantragt der Beschwerdeführer, die vorzeitige Veräusserung der erwähnten Parzellen sei zu bewilligen oder es sei die Vorinstanz anzuhalten, die Bewilligung zu erteilen.
C.-
Das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen beantragt, auf die Vorbringen des Beschwerdeführers, soweit neu, nicht einzutreten und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im übrigen abzuweisen.
D.-
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement führt aus, die Bundesverwaltung habe die Anwendbarkeit der Sperrfrist als antispekulatives Mittel in jahrzehntelanger Praxis im Zweifel bejaht. Die Zuteilung der Liegenschaft an einen unter mehreren Erben sei nicht als Veräusserung betrachtet worden, wohl aber der Verkauf an Dritte, wobei die Frist mit dem Erbgang als Eigentumsübertragungsfall zu laufen beginne. Sei die Erbengemeinschaft zum Verkauf an einen Dritten gezwungen, so habe die kantonale Behörde gleichwohl zu prüfen, ob in der Person des Erwerbers der Zweck der Sperrfrist vereitelt werde. Habe das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen die Beweggründe des Beschwerdeführers und der Ortsgemeinde Mels richtig gewürdigt, so sei der angefochtene Entscheid dem Antrag des Beschwerdeführers vorzuziehen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Durch das Bundesgesetz vom 19. März 1965 über die Änderung der Vorschriften des Zivilgesetzbuches und des Obligationenrechtes betreffend das Baurecht und den Grundstückverkehr (AS 1965 S. 445) ist ein neuer Art. 218 quater
BGE 94 I 279 S. 282
ins OR eingefügt worden. Dieser sieht gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide über die Anwendung der
Art. 218, 218 bis und 218 ter OR
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor. Obwohl das Volkswirtschaftsdepartement nur "der Gesuchstellerin", d.h. der Erbengemeinschaft des Hans John, die Bewilligung zur Handänderung verweigert hat, ist der Beschwerdeführer als Käufer von der Verfügung in seiner Rechtsstellung betroffen und damit im Sinne des
Art. 103 Abs. 1 OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (
BGE 92 I 63
).
2.
Das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen hat sich im vorgedruckten Ingress und Text seines Entscheides nur auf
Art. 218 bis OR
berufen.
Art. 218 bis OR
umschreibt die Voraussetzungen, unter denen eine kantonale Behörde die Veräusserung eines landwirtschaftlichen Grundstücks vor dem Ablauf der in
Art. 218 OR
vorgesehenen Sperrfrist von 10 Jahren gestatten darf. Die Frage aber, ob die Sperrfrist überhaupt bestehe oder ob sie abgelaufen sei (was hier zutrifft, wenn den Erben die gleiche Rechtsstellung zugebilligt wird wie dem Erblasser), ist nicht eine Frage der Anwendung von
Art. 218 bis OR
, sondern des
Art. 218 OR
. Sie ist mit dem Hauptbegehren des Beschwerdeführers aufgeworfen; die Frage, ob - gemäss Eventualbegehren - eine Ausnahme von der Sperrfrist zu bewilligen sei, stellt sich erst, wenn vorher durch Abweisung des Hauptbegehrens festgestellt worden ist, die Sperrfrist sei anwendbar und nicht abgelaufen.
3.
Im vorgedruckten Text weist das Volkswirtschaftsdepartement darauf hin, es sei gegen seinen Entscheid "gemäss
Art. 218 quater OR
innert 30 Tagen seit Empfang die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig." Dieser Rechtsmittelbelehrung liegt die Annahme zugrunde, der Entscheid des Volkswirtschaftsdepartementes sei ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid. Die Annahme trifft indessen nicht zu.
a) Soweit das Volkswirtschaftsdepartement in Anwendung des
Art. 218 OR
über das Hauptbegehren des Beschwerdeführers entschieden und die Sperrfrist als anwendbar und als nicht abgelaufen bezeichnet hat, ist sein Entscheid - mangels einer speziellen Zuständigkeitsvorschrift - an den Regierungsrat weiterziehbar (vgl. das kantonale Gesetz vom 16. Mai 1965 über die Verwaltungsrechtspflege - abgekürzt VRP -,
BGE 94 I 279 S. 283
GS neue Reihe Band 3 S. 477).
Art. 43 VRP
sieht den Weiterzug an den Regierungsrat generell vor gegen "Verfügungen und Entscheide der Verwaltungsbehörden des Staates". Zu diesen Verwaltungsbehörden gehören auch die Departemente des Regierungsrates; das ergibt sich aus dem Wortlaut des
Art. 44 VRP
. Die Anrufung des Regierungsrates ist laut
Art. 43 Abs. 1 VRP
allerdings nur zulässig, "sofern nicht der Weiterzug an die Verwaltungsrekurskommission oder an das Versicherungsgericht offensteht." Die Fälle des Weiterzugs an die Verwaltungsrekurskommission sind in Art. 41 erschöpfend aufgezählt. Dort sind unter lit. b auch einige Verfügungen aus dem Bereich der Landwirtschaft erwähnt. Doch gehören Verfügungen über die Anwendung des
Art. 218 OR
nicht dazu. Die beim Versicherungsgericht anfechtbaren Verfügungen sind in
Art. 42 VRP
bezeichnet. Keiner der dort erwähnten Fälle hat auf den
Art. 218 OR
Bezug. Daraus ergibt sich, dass der Entscheid des Volkswirtschaftsdepartementes beim Regierungsrat angefochten werden kann. Der kantonale Instanzenzug ist hinsichtlich des Hauptbegehrens nicht erschöpft, weshalb in diesem Umfang nicht auf die Beschwerde einzutreten ist.
b) Bezüglich des Entscheids über die Verweigerung einer Ausnahme von der Sperrfrist gemäss
Art. 218 bis OR
ist vom kantonalen Einführungsgesetz vom 22. Dezember 1952 zum BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EG zum EGG; Bereinigte GS des Kantons St. Gallen Band 3 S.11) auszugehen. Dieses Gesetz enthält einen Abschnitt "V. Sperrfrist und Pacht". Dort ist in Art. 15 Abs. 1 Ziff. 1 das Volkswirtschaftsdepartement als zuständig erklärt für die "Bewilligung zur Veräusserung eines landwirtschaftlichen Grundstückes vor Ablauf der Sperrfrist beim Vorliegen wichtiger Gründe gemäss
Art. 218 bis OR
". In den anschliessenden Ziffern 2 und 3 sind weitere Zuständigkeiten des Volkswirtschaftsdepartementes aufgezählt, und im zweiten Absatz wird für diese - also nur für die in den Ziffern 2 und 3 genannten Verfügungen - der Weiterzug an die Rekurskommission für Bodenrecht geöffnet. Daraus ist zu schliessen, dass die in der Ziffer 1 erwähnten Entscheide über die Anwendung des Art. 218 bis nicht an die Rekurskommission für Bodenrecht weitergezogen werden konnten.
Durch
Art. 120 lit. c VRP
ist Art. 15 Abs. 2 des EG zum EGG geändert worden. Die Änderung besteht darin, dass die
BGE 94 I 279 S. 284
Beschwerde an die Bodenrechtskommission durch die Beschwerde ans Verwaltungsgericht ersetzt worden ist. Sie lässt aber die Beschränkung auf die in den Ziffern 2 und 3 von Art. 15 Abs. 1 des EG zum EGG bezeichneten Fälle unberührt.
Konnten auf Grund der früheren Fassung des Art. 218 bis (AS 1952 S. 418) Zweifel darüber bestehen, ob das Bundesrecht die Kantone an der Einführung eines Instanzenzuges hindere - es ist dort die Rede von "einer" Behörde, die "endgültig" entscheidet -, so schliesst die heutige Fassung des
Art. 218 quater OR
eine solche Unsicherheit aus. Zwar spricht Art. 218 bis immer noch von "der" kantonalen Behörde, aber der Zusatz, dass sie endgültig entscheide, fehlt. Dadurch, dass
Art. 218 quater OR
in der Fassung vom 19. März 1965 (AS 1965 S. 449) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide öffnet, ermöglicht er, innerhalb des Kantons einen Instanzenzug vorzusehen. Die Frage, ob es einen solchen gebe, ist ausschliesslich eine solche des kantonalen Rechts. Im sankt-gallischen Recht ist diese Frage durch die Generalklausel des
Art. 43 Abs. 1 VRP
gelöst. Da kein Weiterzug an eine andere Instanz möglich ist, ist eine solche Verfügung beim Regierungsrat anfechtbar.
Der kantonale Instanzenzug ist daher auch mit Bezug auf das Eventualbegehren des Beschwerdeführers nicht erschöpft. Auf die Beschwerde ist auch in diesem Punkt nicht einzutreten.
4.
Möglicherweise ist der Beschwerdeführer durch die vorgedruckte Rechtsmittelbelehrung auf dem Entscheid des Volkswirtschaftsdepartementes irregeleitet worden. Allein dadurch wird die mangelnde Zuständigkeit des Bundesgerichts nicht aufgehoben. Ob der nicht rechtskundige Beschwerdeführer sich auf die irrtümliche Rechtsmittelbelehrung hätte berufen dürfen, und welche Folge das gehabt hätte (vgl.
BGE 76 I 189
/90 undBGE 77 I 274), kann hier offen bleiben; denn er war schon im kantonalen Verfahren durch einen Anwalt vertreten. Dem Anwalt aber konnte bei zumutbarer Vigilanz nicht entgehen, dass die Rechtsmittelbelehrung unrichtig oder mindestens zweifelhaft sei (
BGE 78 I 297
/98). In diesem Fall wäre er gehalten gewesen, die Frage abzuklären, oder - bei Fortbestand des Zweifels - den Entscheid des Volkswirtschaftsdepartements beim Regierungsrat und beim Bundesgericht anzufechten; denn beiden Instanzen steht für den vorliegenden Streitfall die gleiche Kognition zu (
Art. 46 Abs. 1 VRP
einerseits,
Art. 104 OG
BGE 94 I 279 S. 285
und
BGE 92 I 338
anderseits). Auch die Frist von 30 Tagen ist im vorliegenden Falle für die Anrufung beider Instanzen gleich, weil
Art. 47 Abs. 3 VRP
die Rekursfrist bei fehlerhafter Rechtsmittelbelehrung auf 30 Tage erstreckt.
Obschon sich der Beschwerdeführer an eine unzuständige Instanz gewandt hat, ist ihm kein Rechtsnachteil erwachsen.
Art. 30 Abs. 2 VRP
sieht für den kantonalen Bereich vor, mit einer an unzuständiger Stelle rechtzeitig eingereichten Eingabe sei die Frist eingehalten. Diese Vorschrift steht allerdings im "Zweiten Teil" des VRP: "Verfahren vor den Verwaltungsbehörden". Nach
Art. 58 Abs. 1 VRP
gilt sie aber in gleicher Weise für den "Dritten Teil: Rechtsschutz in Verwaltungsstreitsachen". Zu dieser Auslegung ist auch der Regierungsrat des Kantons St. Gallen gelangt (vgl. Schreiben vom 9. Juli 1968).
5.
Einer Überweisung der Streitsache an den Regierungsrat steht kein Satz des Bundesrechts entgegen.
Art. 96 Abs. 1 OG
sieht eine analoge Regelung im Verhältnis zwischen Bundesrat und Bundesgericht vor. Die in
Art. 78 Abs. 1 OG
enthaltene Vorschrift, dass die Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen bei der kantonalen Instanz anzubringen sei, wird im Sinne von
Art. 32 Abs. 3 OG
als Ordnungsvorschrift gehandhabt; sie schliesst die Beurteilung einer direkt beim Bundesgericht eingereichten Beschwerde nicht aus. Allen diesen Vorschriften liegt der Gedanke zugrunde, dass der Rechtsuchende nicht ohne Not um die Beurteilung seines Rechtsbegehrens durch die zuständige Instanz gebracht werden soll. In diesem Sinne ist auch hier zu erkennen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht
Die Beschwerde wird dem Regierungsrat des Kantons St. Gallen zur Beurteilung überwiesen und am Geschäftsverzeichnis des Bundesgerichts abgeschrieben.


header:
Urteilskopf
108 III 26
11. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 2. März 1982 i.S. Konkursmasse W. Fuchs & Co. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Rekurslegitimation des Konkursamtes (
Art. 19 SchKG
); Verteilung von Zinsen auf dem Erlös der Verwertung von Pfandgegenständen.
1. Gegen die Weisung der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde, das Konkursamt habe bei der unteren Aufsichtsbehörde ein neues Gesuch um Erhöhung der zu einem früheren Zeitpunkt bewilligten ausserordentlichen Gebühr im Sinne von Art. 11 Abs. 2 GebTSchKG zu stellen, kann das Konkursamt nicht an das Bundesgericht rekurrieren (E. 2).
2. Wird der Erlös aus der Verwertung von Pfandgegenständen wegen hängiger Prozesse oder aus andern Gründen nicht sogleich ausbezahlt, sondern zinstragend angelegt, stehen die Zinsen in erster Linie denjenigen Gläubigern zu, die Anspruch auf den Verwertungserlös haben (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 108 III 26 S. 27
Im Konkurs über die W. Fuchs & Co. wurde als wesentliches Aktivum am 25. März 1969 die Liegenschaft "Hôtel Continental" in Lausanne versteigert. In der Folge ergaben sich Differenzen darüber, ob der Erlös des Hotelmobiliars den Pfandgläubigern oder der allgemeinen Konkursmasse zukomme. Diese Frage wurde mit Urteil vom 12. April 1978 letztinstanzlich durch das Bundesgericht in dem Sinne entschieden, dass das Mobiliar Zugehör zur Hotelliegenschaft darstelle, dass es damit von der Pfandhaft umfasst werde und der aus der Versteigerung resultierende Erlös deshalb den Pfandgläubigern zustehe.
Am 14. Juni 1979 legte das Konkursamt Altstetten-Zürich einen zweiten Nachtrag zur provisorischen Verteilungsliste auf. Dabei teilte es den Ertrag auf den Erlösen für Hotelliegenschaft und -mobiliar der allgemeinen Konkursmasse zu. Ausserdem verlegte es von der durch die untere Aufsichtsbehörde bewilligten ausserordentlichen Gebühr von insgesamt 400'000 Franken deren 70'000 auf den Erlös der Pfandobjekte.
Gegen die neu aufgelegte Verteilungsliste führten verschiedene Pfandgläubiger Beschwerde an das Bezirksgericht Zürich als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Sie machten unter anderem geltend, dass die Erträge auf dem Erlös der Pfandgegenstände ihnen ebenso vorrangig zustünden wie der Erlös selbst. Weiter beanstandeten sie die Belastung des Pfandverwertungserlöses mit zusätzlichen 70'000 Franken Konkurskosten.
In seinem Beschluss vom 20. Dezember 1979 hielt das Bezirksgericht Zürich (6. Abteilung) dafür, dass die Zinsen auf dem Verwertungserlös der Pfandgegenstände als Teil der allgemeinen Konkursmasse zu gelten hätten, weshalb die Pfandgläubiger kein diesbezügliches Vorrecht in Anspruch nehmen könnten.
Das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde hob den bezirksgerichtlichen Beschluss sowie die Verteilungsliste vom 14. Juni 1979 durch Entscheid vom 14. Januar 1982 auf und wies die Sache zur Neuauflage eines zweiten Nachtrages zur provisorischen Verteilungsliste an
BGE 108 III 26 S. 28
das Konkursamt zurück. Von Amtes wegen hob die obere kantonale Aufsichtsbehörde ferner den Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich (2. Abteilung) als untere Aufsichtsbehörde vom 29. Juni 1979 auf, worin die der Konkursverwaltung zugebilligte ausserordentliche Gebühr von Fr. 250'000.-- auf Fr. 400'000.-- erhöht worden war; das Konkursamt wurde im Sinne der Erwägungen angewiesen, bei der unteren Aufsichtsbehörde ein neues Gesuch um Erhöhung der erwähnten Gebühr einzureichen.
Gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde hat die Konkursmasse bzw. das Konkursamt an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Die Pfandgläubiger schliessen auf Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat das Konkursamt angewiesen, bei der unteren Aufsichtsbehörde ein neues Gesuch um Erhöhung der früher bewilligten ausserordentlichen Gebühr im Sinne von Art. 11 Abs. 2 GebTSchKG zu stellen. Sie hebt in diesem Zusammenhang hervor, dass gemäss
Art. 85 KOV
im Rahmen der Erstellung der Verteilungsliste die Kosten der Verwaltung und Verwertung von Pfandgegenständen im Sinne von
Art. 262 Abs. 2 SchKG
im einzelnen und genau anzugeben seien. An die erwähnte Weisung der ihm übergeordneten kantonalen Aufsichtsbehörde ist das Konkursamt gebunden. Mit dem vorinstanzlichen Entscheid ist über die Frage der Berechtigung und der Höhe einer ausserordentlichen Gebühr nichts entschieden, so dass nicht etwa gesagt werden kann, das Konkursamt mache in diesem Punkt fiskalische Interessen des Kantons geltend (vgl.
BGE 105 III 36
E. 1 mit Hinweisen). Dass die Vorinstanz von Amtes wegen eingegriffen hat, ist nicht zu beanstanden. Stellt eine kantonale Aufsichtsbehörde fest, dass die Konkursverwaltung den gesetzlichen Vorschriften und Pflichten nicht oder nur ungenügend nachgekommen ist, ist sie kraft ihres Aufsichtsrechts gehalten, das Erforderliche zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes vorzukehren (vgl.
BGE 101 III 45
mit Hinweisen), jedenfalls dort, wo dies ohne weiteres und vor Abschluss des Zwangsvollstreckungsverfahrens, vor allem ohne Eingriff in rechtlich schützenswerte Interessen der am Vollstreckungsverfahren Beteiligten oder Dritter, möglich ist. Das trifft vorliegend zu. Soweit das Konkursamt die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Beschlusses beantragt, ist nach dem Gesagten auf den Rekurs nicht einzutreten.
BGE 108 III 26 S. 29
3.
Liegenschaft und Mobiliar des Hotels Continental wurden im Jahre 1969 verwertet. Die Verwertungserlöse gingen am 20. und 22. Mai 1969 sowie kurz vor dem 15. Juni 1971 beim Konkursamt ein. Sie konnten jedoch erst nach Abschluss von Bauhandwerkerprozessen im Sinne von
Art. 841 ZGB
bzw. nach Erledigung der Rechtsstreite zwischen der Konkursverwaltung und verschiedenen Gläubigern über die Frage der Zugehöreigenschaft des Hotelmobiliars ausbezahlt werden. Nach ihrem Eingang beim Konkursamt waren die Erlöse jedoch sogleich zinstragend angelegt worden. Während die rekurrierende Konkursmasse der Ansicht ist, diese Zinserträge kämen - zuhanden aller Gläubiger - der Masse zugute, beanspruchen sie die Pfandgläubiger ausschliesslich für sich.
a) In
BGE 35 I 850
ff., wo es darum ging, wem die Zinsen zustehen, die der Ersteigerer bei Gewährung eines Zahlungstermins im Sinne der
Art. 136 und 137 SchKG
zu zahlen hat, hielt das Bundesgericht fest, dass solche Zinsen nicht der Konkursmasse, sondern - entsprechend der Höhe der jeweiligen pfandgesicherten Forderungen - den Grundpfandgläubigern zukämen, und zwar auch denjenigen, die aus dem Erlös voll befriedigt worden seien. Es führte weiter aus, dass die gegenteilige Lösung gegen
Art. 198 SchKG
verstossen würde, wonach Vermögensstücke, an denen Pfandrechte haften, nur unter Vorbehalt der Vorzugsrechte der Pfandgläubiger zur Masse gezogen werden können; der Masse könne vom Verwertungserlös nur etwas zufallen, wenn dieser selbst den Betrag der pfandgesicherten Forderungen übersteige. Das Bundesgericht verglich den von ihm zu beurteilenden Sachverhalt mit dem Fall, da der Konkursbeamte den Verwertungserlös nicht sofort auszahle, sondern hinterlege (
BGE 35 I 852
f. E. 2). Die genannten Grundsätze wurden in
BGE 37 I 610
f. E. 2 bestätigt.
Der Sachverhalt, der
BGE 105 III 88
ff. zugrunde lag, betraf die Verzinsung von Abschlagszahlungen im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, die wegen eines hängigen Kollokationsprozesses zurückbehalten worden waren. Das Bundesgericht gelangte in jenem Fall zum gleichen Ergebnis wie in den beiden Urteilen aus den Jahren 1909 und 1911, wobei es ausführte, dass es dem Gebot der Gleichbehandlung der gleichrangigen Gläubiger entspreche, einen auf den Erlös entfallenden Zins denjenigen Gläubigern zugute kommen zu lassen, die ohne jedes Verschulden länger als die andern Gläubiger im gleichen Rang auf die (teilweise oder ganze) Tilgung ihrer Forderungen hätten warten müssen. Käme der
BGE 108 III 26 S. 30
Zinsertrag, der nur deswegen in die Masse geflossen sei, weil einzelne Forderungen zu Unrecht bestritten und die entsprechenden Abschlagszahlungen deshalb zurückbehalten worden seien, den Gläubigern in einem nachfolgenden Rang zugute, so würden diese ohne jeden Grund besser gestellt, als es der Fall gewesen wäre, wenn die Zahlungen von Anfang an gleichmässig an alle berechtigten Gläubiger ausgerichtet worden wären (
BGE 105 III 90
).
Freilich hatte das Bundesgericht in
BGE 89 III 41
f. ohne nähere Begründung und ohne Bezugnahme auf die beiden erwähnten älteren Entscheide aus den Jahren 1909 und 1911 erklärt, dass ein Anspruch der Grundpfandgläubiger auf Verzinsung ihrer Forderungen über den Steigerungstag hinaus weder gesetzlich vorgesehen noch durch die Rechtsprechung je anerkannt worden sei. Verzugszinsen seien Ertrag des unverteilten Verwertungserlöses und würden damit Bestandteil des letzteren bilden. Sie stünden deshalb der Gesamtheit der Gläubiger zu und seien nach
Art. 112 VZG
gemäss dem Ergebnis des Lastenbereinigungsverfahrens zu verteilen. In
BGE 94 III 54
E. 6 hat das Bundesgericht ohne weitere Stellungnahme auf dieses Urteil verwiesen.
Die beiden zuletzt genannten Entscheide, die sich mit den älteren Urteilen nicht auseinandersetzen, sind indessen kein Grund, die in
BGE 105 III 88
ff. wieder aufgenommene frühere Rechtsprechung erneut zu ändern. Vielmehr ist daran festzuhalten, dass in einem Fall, da infolge von Prozessen über den Anteil gewisser Gläubiger am Verwertungserlös oder aus andern Gründen keine Auszahlungen möglich sind, sondern die eingegangenen Beträge hinterlegt werden müssen, allfällige Zinserträge als Akzessorium des Erlöses in erster Linie denjenigen Gläubigern zugute kommen sollen, die Anspruch auf den Verwertungserlös haben. Darin liegt eine Entschädigung dafür, dass diese Gläubiger nicht sofort über ihren Anteil am Erlös haben verfügen können. Zinserträge der erwähnten Art ohne Vorzugsstellung der Pfandgläubiger auch solchen Gläubigern zukommen zu lassen, die ohne Hinterlegung nie in den Genuss zusätzlicher Massaerträgnisse gelangt wären, liesse sich durch nichts rechtfertigen.
b) Ob die Vorinstanz zu Recht den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt mit dem in
Art. 168 Abs. 1 OR
geregelten Fall der gerichtlichen Hinterlegung verglichen habe, mag nach dem Gesagten offen bleiben. Da das oben Ausgeführte nicht nur für den Erlös der Hotelliegenschaft gilt, sondern ebenso für den Erlös des Mobiliars, braucht sodann auch nicht näher auf die vorinstanzliche
BGE 108 III 26 S. 31
Auffassung eingegangen zu werden, wonach die vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbehörden hinsichtlich des Mobiliarerlöses an die rechtskräftigen Kollokationsurteile gebunden seien. Allerdings muss es insofern beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden haben, als die Vorinstanz festgestellt hat, die Pfandgläubiger hätten sich die Zinsen aus dem Mobiliarerlös an ihre Pfandforderungen anrechnen zu lassen. Beschwert ist dadurch nämlich nicht die rekurrierende Konkursmasse, sondern sind die Pfandgläubiger, die jedoch den vorinstanzlichen Entscheid nicht angefochten haben. Deren diesbezügliche Ausführungen in ihrer Rekursantwort können nicht zu einer Abänderung des angefochtenen Entscheides führen.


header:
Urteilskopf
88 II 350
48. Urteil der I. Zlvilabtellung vom 31. Oktober 1962 i.S. Eberle gegen Käsereigesellschaft Hohentannen.

regeste:
Regeste
Art. 32OR. Voraussetzungen der Stellvertretung, besonders der verdeckten (Erw. 1).
Art. 112OR. Stehen die Forderungen gegen den Milchkäufer aus einem zwischen ihm und einer Genossenschaft als Verkäuferin bestehenden Vertrag den Milchproduzenten als begünstigten Dritten zu? (Erw. 2).
Art. 175 f.OR. Hat der Milchkäufer die Schulden der Genossenschaft gegenüber den Milchproduzenten übernommen? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 350
BGE 88 II 350 S. 350
A.-
Die Käsereigesellschaft Hohentannen ist nach Art. 1 ihrer Statuten "eine Genossenschaft, welche die bestmögliche Verwertung der ihr zur Verfügung stehenden Milch zum Zwecke hat, sei es durch den Selbstbetrieb einer Käserei oder durch den Verkauf der Milch an einen Käser". Art. 3 der Statuten bestimmt, Mitglied der Genossenschaft könne "jeder Milchproduzent im Genossenschaftsrayon
BGE 88 II 350 S. 351
bisheriger Ausdehnung werden, der ihr die in seinem Betrieb produzierte Milch zur Verfügung stellt". Art. 9 verpflichtet jeden Genossenschafter, "alle erzeugte gesunde und käsereitaugliche Milch in die Käserei zu liefern, soweit sie nicht im eigenen Haushalt und zur Viehaufzucht in ortsüblichem Umfang benötigt wird". Art. 13 zählt unter den unübertragbaren Befugnissen der Generalversammlung der Genossenschaft den "Abschluss des Milchkaufvertrages" auf.
Am 18. Mai 1958 unterzeichneten der Präsident und der Aktuar der Käsereigesellschaft Hohentannen "namens der Verkäuferin" mit Max Müller als Käufer aufeinem gedruckten Formular des Thurgauischen Milchproduzentenverbandes einen Milchkaufvertrag. Dessen Art. 1 Abs. 1 Satz 1 lautet: "Die Käsereigesellschaft Hohentannen als 'Verkäuferin', Mitglied des Thurgauischen Milchproduzentenverbandes ..., verkauft hiemit an Herrn Max Müller als 'Käufer' die Milch der Kühe ihrer Mitglieder und der Gastbauern (Freilieferanten) für die Zeit vom 1. Mai 1958 bis 30. April 1959". Das Vertragsformular enthält am Schlusse zwei leere Seiten, die mit den Worten "Unterschriften der Milchlieferanten" überschrieben sind. Sie wurden im Vertrag vom 18. Mai 1958 nicht ausgefüllt.
Müller verwertete die Milch seit 1932 in der, der Käsereigesellschaft Hohentannen gehörenden Käserei. Im Jahre 1953 erstellte er auf der Liegenschaft mit Erlaubnis der Pächterin eine Schweinezuchtanlage. Als am 1. März 1960 über sein Vermögen der Konkurs eröffnet wurde, anerkannte die Verpächterin, ihm für diese Anlage Fr. 31'000.-- zu schulden. Sie erklärte, die Schuld mit der ihr gegen Müller zustehenden Pachtzinsforderung von Fr. 3471.60, mit der Kaufpreisforderung von Fr. 74'491.20 für die in den Monaten Januar und Februar 1960 gelieferte Milch und mit der Forderung von Fr. 12'621.45 für Rückbehalte Müllers auf dem Milchprcis aus der Zeit vom 1. November 1958 bis 31. Oktober 1959 verrechnen zu wollen.
Wegen Verzichts der Mehrheit der Gläubiger Müllers auf Geltendmachung der Forderung von Fr. 31'000. -
BGE 88 II 350 S. 352
durch die Konkursverwaltung trat diese den Anspruch am 2. Juni 1961 gemäss
Art. 260 SchKG
an Viktor Eberle ab.
B.-
Eberle klagte beim Bezirksgericht Bischofszell gegen die Käsereigesellschaft Hohentannen auf Verurteilung zur Zahlung von Fr. 27'528.40 nebst Zins. Er anerkannte die Verrechnung der Schuld von Fr. 31'000.-- mit der Pachtzinsforderung von Fr. 3471.60, bestritt dagegen, dass die Beklagte auch mit der Kaufpreisforderung für die Milch, inbegriffen mit der Forderung auf Auszahlung der Rückbehalte, verrechnen könne.
Das Bezirksgericht verurteilte die Beklagte, der Konkursmasse Müller Fr. 27'528.40 zu zahlen.
Auf Berufung der Beklagten wies das Obergericht des Kantons Thurgau am 19. Juni 1962 die Klage entsprechend dem Antrag der Beklagten ab.
C.-
Der Kläger hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, die Beklagte zu verurteilen, der Konkursmasse Müller Fr. 27'528.40 nebst 5% Zins seit 1. März 1960 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil zu bestätigen, eventuell die Berufung angebrachtermassen abzuweisen, subeventuell die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Kläger bestreitet das Recht der Beklagten, die Forderungen aus der Lieferung der Milch mit ihrer Schuld aus der Übernahme der Schweinezuchtanlage zu verrechnen, weil sie den Milchkaufvertrag als direkte Stellvertreterin der Milchlieferanten abgeschlossen habe, die Forderung für die Milch also diesen, nicht der Beklagten zustehe. Die Stellvertretung ergebe sich im Sinne des
Art. 32 Abs. 2 OR
aus den Umständen. Das angefochtene Urteil verletze diese Bestimmung und
Art. 18 OR
.
a)
Art. 32 Abs. 1 OR
trifft zu, wenn jemand, der zur Vertretung eines andern ermächtigt ist, in dessen Namen einen Vertrag abschliesst. Anschliessend bestimmt
Art. 32
BGE 88 II 350 S. 353
Abs. 2 OR
: "Hat der Vertreter bei dem Vertragsabschlusse sich nicht als solchen zu erkennen gegeben, so wird der Vertretene nur dann unmittelbar berechtigt oder verpflichtet, wenn der andere aus den Umständen auf das Vertretungsverhältnis schliessen musste, oder wenn es ihm gleichgültig war, mit wem er den Vertrag schliesse."
Abs. 2 setzt wie Abs. 1 ein "Vertretungsverhältnis" voraus, und zwar ein solches mit Ermächtigung (vgl. Randtitel zu
Art. 32-37 OR
). Der Vertragschliessende muss befugt sein, aus dem Vertrag unmittelbar einen andern zu berechtigen und zu verpflichten, und er muss beim Abschluss des Vertrages tatsächlich als Vertreter des andern handeln. Das Vertretungsverhältnis ergibt sich im Falle des Abs. 1 aus der Erklärung des Ermächtigten, er schliesse den Vertrag im Namen des andern. In den von Abs. 2 erfassten Fällen fehlt diese Erklärung, aber es liegen entweder Umstände vor, aus denen die Gegenpartei auf diesen Willen schliessen muss, oder es ist der Gegenpartei gleichgültig, wer ihr gegenüber berechtigt und verpflichtet werde.
b) Der Kläger führt nicht aus, dass und inwiefern die Beklagte ermächtigt gewesen sei, die Genossenschafter und die sogenannten Gastbauern (Freilieferanten) durch den Milchkaufvertrag mit Müller zu berechtigen und zu verpflichten.
Die Ermächtigung versteht sich nicht einmal für die Genossenschafter von selbst. Zwar ist in Art. 1 der Statuten vom Verkauf der Milch an einen Käser die Rede, erwähnt Art. 13 der Statuten unter den unübertragbaren Befugnissen der Generalversammlung den Abschluss des Milchkaufvertrages und verpflichtet Art. 9 der Statuten die Genossenschafter, die Milch in die Käserei zu liefern. Diese Bestimmungen erklären sich aber daraus, dass gemäss Art. 3 der Statuten jeder Genossenschafter der Beklagten die in seinem Betrieb erzeugte Milch zur Verfügung stellen muss und deren Verwertung, "sei es durch den Selbstbetrieb einer Käserei oder durch den Verkauf der Milch an einen Käser" (Art. 1 der Statuten) eine Angelegenheit
BGE 88 II 350 S. 354
der Genossenschaft ist. Dass diese beim Verkauf der Milch als direkte Stellvertreterin der Genossenschafter aufzutreten ermächtigt sei, ergibt sich daraus nicht.
Auf Ermächtigung seitens der Milchlieferanten, inbegriffen der Gastbauern, könnte allenfalls geschlossen werden, wenn deren Unterschriften sich auf den hiefür vorbehaltenen Seiten am Schlusse des Milchkaufvertrages befänden. Im vorliegenden Falle haben aber die Milchlieferanten nicht unterzeichnet.
Die Frage, ob die Beklagte ermächtigt gewesen sei, die Milchlieferanten gegenüber Müller zu berechtigen und zu verpflichten, kann jedoch offen bleiben, denn die Beklagte ist Müller gegenüber nicht als Vertreterin aufgetreten.
c) Der Kläger behauptet mit Recht nicht, die Beklagte habe im Sinne des
Art. 32 Abs. 1 OR
den Vertrag im Namen der Milchlieferanten abgeschlossen. Hätte sie das getan, so hätte sie die Milchlieferanten als Vertragsparteien oder als Verkäufer bezeichnen müssen. Art. 1 des Milchkaufvertrages nennt indessen ausdrücklich die Beklagte als Verkäuferin, und deren Präsident und Aktuar haben am Fusse des Vertrages "namens der Verkäuferin", nicht etwa "namens der Verkäufer" oder "namens der Milchlieferanten" unterschrieben. Auch sprechen verschiedene andere Bestimmungen des Vertrages von der "Verkäuferin". So führt Art. 2 Abs. 7 aus, "zur Sicherstellung des Milchpreises und anderer aus diesem Vertrage hervorgehenden Verpflichtungen gegenüber der Verkäuferin und dem zuständigen Verbande" leiste der Käufer eine Hinterlage oder Bürgschaft von Fr. 25'000.--. Art. 4 Abs. 3 bestimmt, die Brandassekuranz für die Gebäulichkeiten und die Käserei-Einrichtung nebst Inventar gehe "zu Lasten der Verkäuferin". Art. 20 befasst sich mit den "Meinungsverschiedenheiten, die sich in der Auslegung dieses Vertrages zwischen Käufer und Verkäuferin resp. einzelnen Milchlieferanten oder Verband ergeben". Nirgends bezeichnet der Vertrag die Genossenschafter und die Gastbauern als Verkäufer. In Art. 1 werden sie "Mitglieder und Gastbauern
BGE 88 II 350 S. 355
(Freilieferanten)" genannt, in andern Bestimmungen "Lieferanten" (Art. 2, 3, 5, 6), "Milchlieferanten" (Art. 1a, 2 b, 6, 9, 13), "Milchproduzenten" (Art. 2 b, 15) und "Produzenten" (Art. 5, 15).
d) Wegen dieser klaren Unterscheidung zwischen der "Verkäuferin" einerseits und den Milchlieferanten anderseits und angesichts der Tatsache, dass als Verkäuferin die "Käsereigesellschaft Hohentannen" bezeichnet und der Vertrag ausdrücklich "namens der Verkäuferin" unterschrieben ist, kann auch nicht gesagt werden, Müller habe aus den Umständen auf direkte Stellvertretung schliessen müssen. Für eine Auslegung aus den Umständen ist nur dann Raum, wenn nach dem Wortlaut des Vertrages Zweifel bestehen, ob jemand diesen im eigenen Namen oder als direkter Stellvertreter abgeschlossen habe. Im vorliegenden Falle lässt der Wortlaut keine Zweifel aufkommen.
Übrigens sprechen auch die Umstände nicht für direkte Stellvertretung. Dass die Milch von den Kühen der Genossenschafter und Gastbauern stammt, ist bedeutungslos; die Beklagte konnte sie dennoch im eigenen Namen verkaufen. Ebensowenig lässt der Umstand, dass die Beklagte sie nicht auf eigene Rechnung absetzte, also nicht auf einen Zwischengewinn ausging, auf direkte Stellvertretung schliessen; die Förderung oder Sicherung bestimmter wirtschaftlicher Interessen der Mitglieder ist jeder Genossenschaft eigen (
Art. 828 OR
) und setzt nicht voraus, dass die Genossenschaft als direkte Stellvertreterin der Genossenschafter auftrete. Unerheblich ist auch, dass Art. 2 b des Milchkaufvertrages bestimmt, die Lieferanten seien verpflichtet, für ihre Selbstversorgung bestimmte Mengen Butter und Käse vom Milchkäufer zu beziehen; die Beklagte konnte dieses Versprechen im Sinne des
Art. 111 OR
abgeben, also ohne Stellvertreterin der Lieferanten zu sein. Auch das in Art. 3 des Milchkaufvertrages verurkundete Versprechen, die Einlieferung der Milch erfolge zu den daselbst angegebenen Tageszeiten, setzte nicht ein Handeln
BGE 88 II 350 S. 356
der Beklagten als Stellvertreterin voraus. Der Kläger weist ferner auf Art. 7 des Vertrages hin, dessen erster Satz bestimmt: "Sollten sich Milchlieferanten Fälschungen zuschulden kommen lassen, so sind sie dem Käufer schadenersatzpflichtig und haben eine Grundbusse von Fr. 100.-- und pro Kuh noch Fr. 20.-Zusatzbusse zu bezahlen." Da Milchfälschung eine unerlaubte Handlung ist, versteht sich die direkte Schadenersatzpflicht jedoch von selbst. Zudem lässt sich die genannte Bestimmung, namentlich auch hinsichtlich der Konventionalstrafe, als Versprechen zu Lasten Dritter im Sinne des
Art. 111 OR
verstehen. Hätten die Milchlieferanten den Vertrag auf dem dafür vorbehaltenen Raum des Formulars mitunterzeichnet, so wären auch sie gegenüber Müller vertraglich verpflichtet worden. Die Nichtunterzeichnung durch sie spricht gegen eine solche Verpflichtung. Umsoweniger können die Lieferanten als Verkäufer der Milch gegenüber Müller berechtigt sein. Der Kläger geht zu weit, wenn er geltend macht, die Unterzeichnung durch die Lieferanten sei unterblieben, weil Müller und der Beklagten klar gewesen sei, dass der einzelne Lieferant auch ohne seine Unterschrift berechtigt und verpflichtet werde. Eine Feststellung der Vorinstanz über einen diesbezüglichen tatsächlichen Willen beider Vertragschliessenden fehlt, und nach Treu und Glauben durfte keine Partei die Nichtunterzeichnung durch die Lieferanten als Ausdruck dieses Willens auslegen, sonst wäre es sinnlos gewesen, im Vertragsformular Raum für die Mitunterzeichnung zu lassen. Nicht einmal die Mitunterzeichnung wäre ein schlüssiges Anzeichen für die Verkäuferrolle der Lieferanten gegenüber Müller; sie könnte einfach bedeuten, dass die Lieferanten die zu ihren Lasten abgegebenen Versprechen als eigene Verpflichtungen anerkennten. Unterschriften werden ja vorwiegend abgegeben, um Verpflichtungen einzugehen (vgl.
Art. 13 Abs. 1 OR
), nicht um Rechte zu erwerben. Dem Kläger ist auch nicht beizupflichten, wenn er in Art. 20 Abs. 1 des Milchkaufvertrages einen für direkte Stellvertretung
BGE 88 II 350 S. 357
sprechenden Umstand sieht. Gewiss fallen Meinungsverschiedenheiten nur dann unter diese Bestimmung, wenn sie "den Milchpreis oder den Hüttenzins betreffen", und fragt man sich daher, weshalb sie "zwischen Käufer und Verkäuferin resp. einzelnen Milchlieferanten oder Verband" sollen entstehen können, statt nur "zwischen Käufer und Verkäuferin bzw. zwischen Pächter und Verpächterin". Es war aber denkbar, dass auch Milchlieferanten Rechte aus dem Vertrag ableiten würden, ohne sie wirklich zu haben. Auch solche Streitigkeiten wollten die Vertragschliessenden von der in Art. 20 Abs. 1 vorgesehenen "gemeinsamen Kommission" entschieden wissen. Das Wort "Verkäuferin" - nicht "Verkäufer", wie der Kläger schreibt - zeigt deutlich, dass die Verkäuferrolle der Genossenschaft, nicht den Milchlieferanten zukommt.
e) Die Frage, ob es Müller gleichgültig gewesen sei, mit wem er den Milchkaufvertrag abschliesse, würde sich nur stellen, wenn feststände, dass die Beklagte den Willen hatte - und ermächtigt war -, die Milchlieferanten zu Verkäufern zu machen. Die Gleichgültigkeit Müllers hätte unter diesen Voraussetzungen die (ausdrückliche oder sich aus den Umständen ergebende) Äusserung des Willens zur Stellvertretung seitens der Beklagten entbehrrlich gemacht. Gleichgültigkeit des Käufers ist dagegen nicht auch Ersatz für den innern Willen des Gegners, blosser Stellvertreter zu sein. Der Käufer - oder an seiner Stelle seine Konkursmasse oder sein Konkursgläubiger - kann nie mit der Behauptung, es sei ihm gleichgültig gewesen, mit wem er den Vertrag schliesse, den Gegner gegen dessen Willen in die Rolle eines blossen Stellvertreters drängen. Dass die Beklagte den inneren Willen, den Vertrag als direkte Stellvertreterin der Milchlieferanten abzuschliessen, gehabt habe, ist nicht festgestellt. Gegen diesen Willen spricht der Umstand, dass die Beklagte den Vertrag ausdrücklich im eigenen Namen einging, indem sie sich selbst als Verkäuferin bezeichnete.
Übrigens stellt der Kläger sich in der Berufung mit
BGE 88 II 350 S. 358
Recht nicht auf den Standpunkt, es sei Müller gleichgültig gewesen, ob die Beklagte oder die Lieferanten Vertragspartei seien.
f) Gemäss
Art. 18 OR
ist bei der Beurteilung eines Vertrages nach Form und Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille zu beachten, nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise, die von den Vertragschliessenden aus Irrtum oder in der Absicht, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen, gebraucht wird. Diese Bestimmung setzt voraus, dass der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragschliessenden vom Sinn abweiche, der sich aus ihren Äusserungen ergibt. Ein vom Wortlaut des Vertrages abweichender innerer Wille der Beklagten einerseits und Müllers anderseits ist indessen weder festgestellt, noch vom Kläger im kantonalen Verfahren behauptet worden.
Art. 18 OR
trifft daher nicht zu.
2.
Der Kläger macht geltend, jedenfalls sei der zwischen der Beklagten und Müller zustande gekommene Vertrag zugunsten der Milchlieferanten abgeschlossen, und zwar in dem Sinne, dass diese die Zahlung des Kaufpreises selbständig fordern könnten, weil es der Willensmeinung der Vertragschliessenden entspreche. Die gegenteilige Auffassung des Obergerichtes verletze
Art. 112 Abs. 2 OR
.
a) Art. 2 Abs. 4 des Milchkaufvertrages bestimmt: "Die Zahlung hat zweimonatlich bis zum 7. des folgenden Monats an die Lieferanten stattzufinden, unter Abzug allfälliger Vorauszahlungen und Naturallieferungen."
Daraus ergibt sich, dass Müller der Beklagten Zahlung an Dritte versprochen hat. Das reicht aber nicht aus, um im Sinne des
Art. 112 Abs. 2 OR
auf die Willensmeinung Müllers und der Beklagten zu schliessen, die Lieferanten sollten die Erfüllung selbständig fordern können. Auch der Hinweis des Klägers, dass die Milch von den Dritten geliefert wurde, genügt nicht. Die Lieferung erfolgte auf Grund von Verpflichtungen, welche die Lieferanten gegenüber der Beklagten zu erfüllen hatten, und begründete Forderungen der Lieferanten gegen die Beklagte. Diese hatte
BGE 88 II 350 S. 359
ein Interesse an einer vereinfachten Abwicklung der Zahlungen. Statt den Milchpreis beim Milchkäufer einzufordern und ihn an die Lieferanten weiterzugeben, liess sie sich Zahlung an die Lieferanten versprechen. Das konnte sie tun, ohne den Lieferanten gegenüber Müller ein selbständiges Forderungsrecht einräumen zu wollen.
Das sowohl der Gründung der Beklagten als auch dem Milchkaufvertrag zu Grunde liegende Bestreben, durch gemeinsame Verwertung der Milch die Interessen der Bauern kollektiv zu wahren, steht der vom Kläger vertretenen Auffassung im Wege. Die Geltendmachung der Milchpreisforderung durch den einzelnen Lieferanten gegen Müller widerspräche diesem Bestreben. Sie würde die Stellung der Beklagten gegenüber dem Milchkäufer schwächen. Der Beklagten ist besser gedient, wenn sie selber, und nur sie, forderungsberechtigt ist. Auch das Interesse des einzelnen Lieferanten erheischt, dass dieser weder berechtigt noch verpflichtet sei, seine Forderung gegen den Milchkäufer selbständig geltend zu machen. sondern dass er sich an die Beklagte halten könne, für deren Verbindlichkeiten gemäss Art. 11 der Statuten alle Genossenschafter persönlich und unbeschränkt haften. Daran muss dem einzelnen Lieferanten und der Beklagten umsomehr gelegen sein, als nicht jener, sondern diese den Milchkäufer auswählt.
Der Beklagten, nicht dem einzelnen Milchlieferanten, hat Müller denn auch die in Art. 2 Abs. 7 des Milchkaufvertrages vorgesehene Sicherheit in der Höhe von Fr. 25'000.-- versprochen. Gewiss konnte ihr an sich die Stellung einer Pfandhalterin eingeräumt werden. Aber sinnvoll wäre es nicht gewesen, die Kaufpreisforderung für die Milch in selbständige Forderungen der einzelnen Lieferanten aufzulösen und die Beklagte bloss zur Pfandhalterin zu machen. Wirksamer konnten die Interessen der Lieferanten und der Beklagten gewahrt werden, wenn Müller der Beklagten schuldete und diese auf die Sicherheit greifen konnte. Dass die Sicherheit in Wirklichkeit nicht geleistet wurde, ist
BGE 88 II 350 S. 360
unerheblich. Das Versprechen gemäss Art. 2 Abs. 7 kann dennoch herbeigezogen werden, um zu beurteilen, ob nach der Willensmeinung der Vertragschliessenden die Milchpreisforderung in selbständige Forderungen der einzelnen Lieferanten aufgeteilt wurde.
Dem Kläger hilft auch nicht der Hinweis darauf, dass von den Zahlungen an die Milchlieferanten der Preis für Naturallieferungen abgezogen werden sollte. Art. 2 Abs. 4 drückt diese Vereinbarung nicht durch den Ausdruck "Verrechnung" aus, den der Kläger verwendet, sondern spricht vom "Abzug" der Vorauszahlungen und Naturallieferungen. Es handelt sich um eine Anrechnung der Bezüge auf die Zahlungen, die Müller gemäss Art. 2 Abs. 4 den Milchlieferanten machen sollte. Dass die Lieferanten die Zahlung selbständig sollten fordern können, ergibt sich daraus nicht. Gegenteils leuchtet die vorinstanzliche Erwägung ein, dass das Recht Müllers, den Preis für die Naturallieferungen zu verrechnen, sich von selbst verstanden hätte, wenn die Vertragschliessenden den Milchlieferanten ein selbständiges Forderungsrecht hätten einräumen wollen. Ist dagegen auf den Milchpreis nur die Beklagte forderungsberechtigt, so musste gesagt werden, dass Müller dennoch den Preis der von den Lieferanten bezogenen Käsereierzeugnisse abziehen dürfe.
b) Nach
Art. 112 Abs. 2 OR
kann sich ein selbständiges Forderungsrecht des Dritten auch aus einer Übung ergeben.
Auch unter diesem Gesichtspunkt sind im vorliegenden Falle die Milchlieferanten nicht zu fordern berechtigt. Das Obergericht führt aus, es bestehe keine dahin gehende Übung. Darin liegt eine das Bundesgericht bindende tatsächliche Feststellung; denn nichts spricht dafür, dass die Vorinstanz von einem unzutreffenden Rechtsbegriff der Übung ausgehe (
BGE 86 II 257
und dort erwähnte Entscheide). Der Kläger behauptet das auch nicht.
3.
Die das selbständige Forderungsrecht der Milchlieferanten widerlegenden Gründe stehen auch der vom
BGE 88 II 350 S. 361
Kläger in letzter Linie vertretenen Auffassung im Wege, Müller habe die Schuld der Beklagten gegenüber den Lieferanten intern durch Art. 2 Abs. 4 des Milchkaufvertrages und extern durch schlüssiges Verhalten übernommen, womit die Lieferanten sich durch fortwährende Annahme der Zahlungen Müllers stillschweigend einverstanden erklärt hätten. Es widersprach den Interessen der Beklagten und der Lieferanten, dass diese Schuldübernahme stattfinde. Zudem ist nicht zu ersehen, was die Beteiligten, ohne es ausdrücklich zu sagen, hätte veranlassen können, diesen lebensfremden Umweg zu beschreiten, statt den Lieferanten ein selbständiges Forderungsrecht im Sinne des
Art. 112 Abs. 2 OR
einzuräumen oder den Milchkaufvertrag in ihrem Namen abzuschliessen. Der Kläger nennt keine Gründe.
4.
Steht die Forderung auf den Milchpreis, inbegriffen die Forderung auf Ablieferung der Rückbehalte, der Beklagten und nur ihr allein zu, so ist die Verrechnung mit der Schuld der Beklagten für die Schweinezuchtanlage unter dem Gesichtspunkt des Obligationenrechtes zulässig. Dass Müller der Beklagten Auszahlung an die Lieferanten versprochen hat, ändert nichts. Das geschah nicht in seinem Interesse, sondern nur in jenem der Beklagten. Diese blieb daher berechtigt, Müller der Auszahlung an die Milchlieferanten zu entbinden (vgl.
Art. 112 Abs. 3 OR
) und Zahlung an sie selbst zu verlangen oder mit einer eigenen Schuld zu verrechnen.
Gegen die Auffassung des Obergerichtes, dass auch die Bestimmungen des Konkursrechtes der Verrechnung nicht im Wege stehen, wendet der Kläger nichts ein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 19. Juni 1962 bestätigt.


header:
Urteilskopf
88 III 107
16. Entscheid vom 21. September 1962 i.S. Firma Mayer.

regeste:
Regeste
Lohnpfändung; Existenzminimum.
Das Betreibungsamt rechnet, gemäss von der kantonalen Aufsichtsbehörde erlassenen Richtlinien, zu den Grundansätzen nach den Elmerschen Tabellen einen - nach Verdienstkategorien abgestuften - prozentualen "Sozialzuschlag" hinzu. Dies fällt in den Rahmen des nach
Art. 93 SchKG
dem Betreibungsamt zustehenden Ermessens und verletzt nicht Bundesrecht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 88 III 107 S. 107
A.-
In der Betreibung der Rekurrentin gegen B. Gasche erklärte das Betreibungsamt Lebern-Grenchen bei einem monatlichen Einkommen des Schuldners von Fr. 925.-- und einem Notbedarf von Fr. 953.40 eine Lohnpfändung als unmöglich. Es berechnete dieses Existenzminimum in der Weise, dass es zu den eine 10% ige Erhöhung einschliessenden Ansätzen gemäss den Tabellen von Elmer pro 1. Januar 1962, von Fr. 350. - für die Eheleute und Fr. 200. - für die fünf Kinder, zusammen Fr. 550.--, einen Sozialzuschlag von 20% = Fr. 110.-- gemäss den Richtlinien der kantonalen Aufsichtsbehörden vom 19. März 1959 hinzuschlug.
Hiegegen führte die Gläubigerin Beschwerde mit dem Antrag auf Weglassung dieses Zuschlages von Fr. 110.-- und Vornahme einer Lohnpfändung von Fr. 80.-.
B.-
Die Vorinstanz hat die Beschwerde abgewiesen und die Berechnungsweise des Betreibungsamtes geschützt. Sie führt aus, durch die Erhöhung der normalen Ansätze
BGE 88 III 107 S. 108
nach Elmer (1962) würden die gemäss der Wegleitung von 1959 zulässigen Zuschläge nicht berührt; so falle namentlich auch nicht der in der Wegleitung vorgesehene Sozialzuschlag weg. Dieser betrage bei der Verdienstkategorie Fr. 921.-- bis 1000. - gemäss jener Wegleitung 20%. Die Berechnung des Betreibungsamtes sei mithin richtig, sodass keine Lohnpfändung möglich sei.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs hält die Gläubigerin an ihrem Beschwerdeantrag samt Begründung fest. Sie führt aus, der 20%ige Sozialzuschlag werde z.B. im Kanton Zürich nicht angewendet. Durch ihn würden die im Kanton Solothurn wohnhaften Schuldner in unangemessener Weise bevorzugt; er habe zur Folge, dass im Kanton Solothurn praktisch keine Lohnpfändungen mehr möglich seien. Der Zuschlag sei ungesetzlich und finde keine Stütze in der neuesten Tabelle Elmer. Die Wegleitung der Aufsichtsbehörde des Kanton Solothurn sei keineswegs Gesetz; es werde damit das Ermessen überschritten. Der Sozialzuschlag, wie er im Kanton Solothurn angewendet werde, führe zu einer absolut ungleichen Behandlung der Schuldner gegenüber denjenigen Betreibungsämtern, welche die Tabelle Elmer anwendeten.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Beanstandet wird nur der "Sozialzuschlag" von - in der Verdienstkategorie des Schuldners - 20%, den die Solothurner Praxis gemäss der Wegleitung der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 19. März 1959 zu den Grundansätzen für das "normale Existenzminimum", die nur Nahrung und Kleidung umfassen, gewährt. Die damaligen Grundansätze entsprechen den Elmerschen Ziffern vom 1. Januar 1959. Wenn nun auf 1. Januar 1962 Elmer - unter Beibehaltung des gleichen Berechnungssystems - seine Normalansätze um 10% erhöht und die Solothurner Aufsichtsbehörden diese Erhöhung übernommen hat, so heisst das keineswegs, dass dadurch der nach der Verdienstkategorie
BGE 88 III 107 S. 109
gestufte Sozialzuschlag, der schon 1959 zum Elmerschen Grundansatz hinzukam, dahinfalle. Die Festsetzung des Existenzminimums ist vom Gesetz in das Ermessen des Betreibungsamtes gestellt. Wie die Ansätze zu bemessen und was für Zuschläge allenfalls mit Rücksicht auf die soziale Stellung des Schuldners zur Herstellung der vom Gesetze gewollten Angemessenheit erforderlich sind, ist eine von den lokalen Verhältnissen abhängige Ermessensfrage. Wenn die Solothurner Aufsichtsbehörde über die Elmerschen Normalansätze hinausgeht, so stellt das auch dann keine Gesetzesverletzung dar, wenn andere Kantone - ebenfalls kraft ihres Ermessens - anders vorgehen. Den Elmerschen Tabellen kommt keine Gesetzeskraft zu. Eine ungleiche Behandlung der Schuldner hinsichtlich Bemessung des Existenzminimums durch verschiedene Betreibungsämter verschiedener Kantone ist unvermeidlich, wenn jedes Amt - allenfalls jede kantonale Aufsichtsbehörde - pflichtgemäss ihrem eigenen Ermessen folgt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
100 V 6
2. Urteil vom 21. Januar 1974 i.S. Ott gegen Krankenkasse des Schweizerischen Kaufmännischen Vereins und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Selbstbehalt und Franchise (
Art. 14bis KUVG
).
- Übergangsrecht: Massgebende Kriterien für die intertemporale Bestimmung der Kostenbeteiligung.
- Grundsätze, welche Krankenkassen und Versicherte bei der Geltendmachung von Arztrechnungen zu beachten haben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 100 V 6 S. 6
A.-
Die Eheleute Karl und Hedi Ott sind bei der Krankenkasse des Schweizerischen Kaufmännischen Vereins für Krankenpflege versichert. Hedi Ott war vom 17. September bis 17. Dezember 1971 in ärztlicher Behandlung bei Dr. O., und am 17. Dezember 1971 wurden beide Ehegatten von Dr. A. behandelt. Die entsprechenden Arztrechnungen datieren vom 29. Dezember 1971 sowie vom 9. und 25. Februar 1972. Sie wurden Karl Ott zugestellt, der sie am 16. März 1972 an die Krankenkasse weiterleitete. Die Kasse erhob gestützt auf die neue Fassung des Art. 25 Abs. 3 Vo V über die Krankenversicherung für jeden Krankheitsfall eine Franchise von je Fr. 30.- und überwies Karl Ott den Restbetrag von Fr. 151.--. In diesem Sinn verfügte die Kasse am 16. Januar und 2. Februar 1973.
B.-
Karl Ott beschwerte sich gegen beide Verfügungen beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn. Er machte geltend: Die Krankenkasse müsse bei der Abrechnung altes Recht anwenden und dürfe daher bloss eine Franchise von Fr. 5.- und einen Selbstbehalt von 10%, somit einen Betrag von Fr. 39.10 in Abzug bringen. Daher stehe ihm gegenüber der Kasse noch ein Guthaben von Fr. 50.90 zu.
BGE 100 V 6 S. 7
Das kantonale Versicherungsgericht hat die Beschwerde mit Entscheid vom 15. Mai 1973 abgewiesen: Die Krankenkasse habe seinerzeit bestimmt, dass für sämtliche bis zum 4. Februar 1972 bei ihr eingehenden Rechnungen für Behandlungen, die im Jahre 1971 begonnen worden waren, die alte Franchise-Regelung zu gelten habe. Die fraglichen Arztrechnungen seien aber erst am 16. März 1972 eingereicht worden.
C.-
Dem Sinne nach erneuert Karl Ott in der gegen diesen Entscheid gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde seinen vorinstanzlichen Antrag auf Rückerstattung des Betrages von Fr. 50.90. Von der am 4. Februar 1972 abgelaufenen Frist habe er erstmals durch den angefochtenen Entscheid erfahren.
Die Kasse beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auch das Bundesamt für Sozialversicherung trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Die von der Krankenkasse getroffene Regelung sei aus Gründen der administrativen Vereinfachung zulässig und vom Amt genehmigt worden. Lediglich bei Statutenrevisionen gelte der Grundsatz, dass Statutenänderungen, welche die Rechte des Versicherten beschneiden, diesem erst entgegengehalten werden dürfen, nachdem sie ihm gehörig bekanntgegeben worden sind. Diese Ordnung gelte dort nicht, wo es - wie bei der Neuregelung der Kostenbeteiligung - um die Durchführung einer zwingenden bundesrechtlichen Vorschrift gehe.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 14bis Abs. 1 KUVG
verpflichtet die Kassen, allen Versicherten einen Selbstbehalt und den volljährigen Versicherten zudem bei jedem Krankheitsfall eine Franchise aufzuerlegen. Das Nähere hat der Bundesrat in der Verordnung V über die Krankenversicherung geregelt. Nach Art. 26 Abs. 1 dieser Verordnung in der bis 31. Dezember 1970 gültig gewesenen Fassung (vom 7. Juli 1967) hatten die Kassen die Franchise im Normalfall auf mindestens 5 Franken, höchstens aber auf 10 Franken je Krankheitsfall festzusetzen. Am 21. Dezember 1970 beschloss der Bundesrat durch Abänderung der Art. 24 ff. Vo V eine grundsätzliche Neuregelung der Kostenbeteiligung. Darnach beträgt der Selbstbehalt 10% der von der Kasse übernommenen Krankenpflegekosten, während die volljährigen
BGE 100 V 6 S. 8
Versicherten eine Franchise von 20 Franken je Krankheitsfall zu übernehmen haben (Art. 25 Abs. 1 und 2 Vo V); für Versicherte der obern Tarifgruppe beträgt die Franchise 30 Franken (Abs. 3). Dieser Bundesratsbeschluss ist am 1. Januar 1971 in Kraft getreten, räumte aber den Krankenkassen eine Frist zur Anpassung ihrer Statuten und Reglemente bis zum 31. Dezember 1971 ein.
Die Beschwerdegegnerin hat diese Neuregelung auf den 1. Januar 1972 in Kraft gesetzt. Sie orientierte ihre Mitglieder darüber durch Zustellung des neuen Leistungsreglements und eines Zirkularschreibens am 25. Januar 1972. Ausserdem hat die Kasse im Sinne einer internen Übergangsregelung beschlossen, sämtliche Rechnungen, die bis zum 4. Februar 1972 bei ihr eintreffen würden und welche im Jahre 1971 begonnene Behandlungen zum Gegenstand hätten, nach alter Regelung zu behandeln.
2.
Zunächst ist zu prüfen, ob sich das anwendbare Recht nach dem Zeitpunkt der ärztlichen Behandlung oder nach dem Eingang der betreffenden Arztrechnung bei der Krankenkasse bestimmt.
Art. 14bis Abs. 1 KUVG
schreibt den Krankenkassen verbindlich vor, dass sie bei jedem Krankheitsfall dem volljährigen Versicherten eine Franchise aufzuerlegen haben (unter Vorbehalt der im heutigen Zusammenhang unbeachtlichen Abs. 2 und 4 desselben Artikels). Für die Erhebung der Franchise gilt als Krankheitsfall gemäss Art. 26 Abs. 1 Vo V die "ambulante Behandlung einer oder mehrerer Krankheiten durch den gleichen Arzt oder Chiropraktor" in einem durch die Verordnungsbestimmung näher umschriebenen Zeitraum. Dieser allgemeine Grundsatz muss auch dann gelten, wenn übergangsrechtliche Fragen zu beantworten sind. Würde man darauf abstellen, wann die Arztrechnung bei der Krankenkasse eingeht, so müsste sich das anwendbare Recht nach dem rein aleatorischen Zeitpunkt richten, in welchem der Arzt Zeit findet, die Rechnung zu schreiben. Dass Rechtsungleichheiten die Folge wären, liegt auf der Hand.
Ferner ist zu beachten, dass die Krankenkassen nach Art. 28 Vo V die Franchise "zu Beginn des Krankheitsfalles" erheben können. Diese Bestimmung wäre völlig systemwidrig, wenn als massgebender Sachverhalt nicht der Krankheitsfall, das heisst eben die ärztliche Behandlung, zu betrachten wäre.
BGE 100 V 6 S. 9
Prinzipiell muss daher für die Bestimmung des anwendbaren Rechts der Zeitpunkt des Krankheitsfalles, d.h. der Zeitpunkt der ärztlichen Behandlung als massgebend bezeichnet werden. Ob sich unter gewissen Voraussetzungen Ausnahmen von diesem Grundsatz rechtfertigen würden, braucht heute nicht geprüft zu werden, da die ärztlichen Behandlungen von Karl und Hedi Ott im Jahre 1971 begonnen und beendet worden sind.
3.
Ist somit übergangsrechtlich auf den Zeitpunkt der ärztlichen Behandlung abzustellen, so muss anderseits den Krankenkassen zugestanden werden, für die Durchführung dieses Grundsatzes eine rationelle Lösung zu suchen. Das Gebot einer einfachen Betriebsabwicklung, die eine rasche Erledigung und darüber hinaus allenfalls noch eine Senkung der Verwaltungskosten ermöglicht, liegt auch im Interesse der Versicherten. Die angestrebte Lösung darf indessen die Rechte der Versicherten nicht übermässig und unnötig einschränken, und sie darf insbesondere andere Grundsätze, wie jene der rechtsgleichen Behandlung und der Gegenseitigkeit, nicht verletzen.
In dieser Sicht kann nicht beanstandet werden, dass eine Krankenkasse für die Einreichung von Arztrechnungen, die vorjährige Behandlungen betreffen, einen Termin festsetzt, wenn diese Honorarnoten nach der altrechtlichen Kostenbeteiligungsregelung abgerechnet werden sollen. Durch die Wahl dieses Termins dürfen aber die erwähnten Grundsätze nicht verletzt werden. Insbesondere müssen die Versicherten die objektive Möglichkeit haben, bis zu dem von der Kasse bestimmten Termin das für die Wahrung ihrer Rechte.Notwendige vorzukehren.
Im vorliegenden Fall kann die Frage offen bleiben, ob die Beschwerdegegnerin die dargelegten Gesichtspunkte genügend berücksichtigt hat, wenn sie für ihre Versicherten den 4. Februar 1972 als Termin festsetzte, nachdem sie diese erst am 25. Januar 1972 über die Neuregelung der Kostenbeteiligung orientiert hatte. Entscheidend ist, dass der Zeitpunkt des 4. Februar 1972 den Versicherten gar nicht mitgeteilt worden ist. Der Beschwerdeführer hatte demnach keinen zwingenden Grund, für die Zustellung der Rechnungen an die Kasse bis zum 4. Februar 1972 besorgt zu sein. Mit dem Vorgehen der Beschwerdegegnerin wurden seine Rechte offensichtlich ungenügend
BGE 100 V 6 S. 10
gewahrt. Die von der Kasse getroffene übergangsrechtliche Regelung stellt keine sachgerechte Durchführung der neurechtlichen Art. 24 ff. Vo V dar.
4.
Die Kasse kann sich somit nicht darauf berufen, Karl Ott habe die Arztrechnungen erst nach dem 4. Februar 1972, also verspätet eingereicht. Sie ist vielmehr gehalten, auch nach diesem Datum Arztrechnungen entgegenzunehmen, welche im Jahre 1971 erfolgte Behandlungen betreffen und deshalb nach alter Regelung zu erledigen sind. Dies gilt aber nicht auf unbeschränkte Zeit hinaus, sondern die Versicherten sind verpflichtet, die Honorarnoten innert angemessener Frist, nachdem sie bei ihnen eingetroffen sind, an die Krankenkasse weiterzuleiten.
Die heute streitigen Arztrechnungen datieren vom 29. Dezember 1971 sowie vom 9. und 25. Februar 1972, wobei anzunehmen ist, dass sie an einem der folgenden Tage bei Karl Ott eingegangen sind. Es ist verständlich, wenn der Beschwerdeführer - zur Vermeidung unnötiger Umtriebe - alle drei Rechnungen gleichzeitig der Kasse zustellen wollte. Nachdem er die letzte Rechnung (vom 25. Februar 1972) erhalten hatte, wartete er bis zum 16. März 1972, also noch fast drei Wochen, bis er die Rechnungen an die Beschwerdegegnerin weitersandte. Obschon an der Grenze des noch Zulässigen liegend, kann dieses Vorgehen doch nicht als übermässige Verschleppung qualifiziert werden, welche Kassensanktionen gegenüber dem Beschwerdeführer rechtfertigen würde. Dessen Verhalten darf nicht losgelöst vom Vorgehen der Beschwerdegegnerin beurteilt werden, an welcher es in erster Linie gelegen hätte, ihren Mitgliedern von ihrer übergangsrechtlichen Ordnung rechtzeitig klare Kenntnis zu geben.
5.
Aus den obigen Darlegungen ergibt sich, dass die Kostenbeteiligung des Beschwerdeführers an den drei Arztrechnungen vom 29. Dezember 1971 sowie vom 9. und 25. Februar 1972 nach altrechtlicher Regelung beurteilt werden muss. Es ist Sache der Kasse, die entsprechende Abrechnung vorzunehmen und das daraus resultierende Mehrguthaben dem Karl Ott zu überweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 15. Mai 1973 sowie die Kassenverfügungen
BGE 100 V 6 S. 11
vom 16. Januar und 2. Februar 1973 werden aufgehoben.
II. Die Sache geht an die Krankenkasse des Schweizerischen Kaufmännischen Vereins zurück, damit diese im Sinn der Erwägungen verfahre.