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Urteilskopf
84 II 369
49. Arrêt de la Ire Cour civile du 17 juin 1958 dans la cause Bruno et Colette Allemann contre Schwarz.

regeste:
Regeste
Nichtiger Liegenschaftskauf. Rückerstattungspflicht.
1. Frage der Gültigkeit eines Vertrages, in dem ein niedrigerer Preis als der vereinbarte angegeben ist (Erw. 1).
2. Rechtsmissbräuchliche Geltendmachung der Vertragsnichtigkeit? Massgebende Gesichtspunkte. Einfluss der Vertragserfüllung. Begriff der Erfüllung (Erw. 2).
3. Die Rückerstattungspflicht des unrechtmässigen Besitzers richtet sich nach ZGB Art. 938/40, nicht nach OR Art. 62 ff. Rechte und Pflichten des gutgläubigen bzw. des bösgläubigen Besitzers. Voraussetzungen des bösen Glaubens. Festsetzung des durch den bösgläubigen Besitzer geschuldeten Ersatzes (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 84 II 369 S. 369
A.-
Par contrat du 28 décembre 1954, Henri-Louis Schwarz a vendu à dame Colette Allemann, épouse de
BGE 84 II 369 S. 370
Bruno Allemann, l'immeuble qui est l'objet de l'article 1328 du cadastre de Saint-Aubin (Neuchâtel). Les parties mentionnèrent dans l'acte le prix de 150 000 fr.
Dame Allemann constitua une cédule hypothécaire de 130 000 fr. grevant l'immeuble en premier rang; elle la remit en nantissement à Schwarz pour garantir un prêt du même montant qu'il accordait aux époux Allemann. Les parties convinrent que les emprunteurs s'acquitteraient d'une annuité de 5%, payable en deux versements, et que le capital serait exigible intégralement si une demi-annuité n'était pas réglée dans les trois mois dès l'échéance.
Le montant de 130 000 fr. prêté par Schwarz fut imputé sur le prix de vente. Dame Allemann versa encore 35 000 fr. en espèces. Le règlement du prix fut l'objet du décompte suivant, envoyé à Schwarz par le notaire le jour de la passation de l'acte:
"Vente de votre immeuble à St-Aubin
Montant du prix de vente Fr. 165 000.--
V/prêt aux époux Allemann Fr. 130 000.--
N/commission (2%) " 3 300.--
Solde en votre faveur (en 1
chèque BCN) " 31 700.--
Fr. 165 000.-- Fr. 165 000.--"
Le 28 décembre 1954, Schwarz a également vendu aux époux Allemann, par acte sous seing privé, un mobilier de salon et de salle à manger, dit "mobilier spécial", pour le prix de 7920 fr.
Par demande du 16 septembre 1955, le vendeur a actionné les époux Allemann, devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en paiement de ce dernier montant. Les défendeurs ont conclu au rejet de l'action.
En outre, il les a poursuivis pour obtenir le paiement de 3575 fr., première demi-annuité due selon l'acte de nantissement. Il leur a, enfin, fait signifier un commandement de payer pour 131 787 fr.50, représentant le capital prêté et les intérêts du 30 juin au 30 septembre 1955. Les oppositions
BGE 84 II 369 S. 371
formées par les époux Allemann contre ces poursuites ayant été levées, ils ont intenté deux actions en libération de dette devant le Tribunal cantonal neuchâtelois.
Dans les trois procès, les époux Allemann alléguaient que le prix de l'immeuble était réellement de 150 000 fr.; que les 15 000 fr. payés en plus concernaient des meubles que Schwarz leur avait vendus en vertu d'une convention orale; qu'il les avait cependant emportés, n'en laissant que pour 2100 fr.; qu'il devait donc 12 900 fr. aux acheteurs et qu'il fallait compenser ce montant, jusqu'à due concurrence, avec les sommes de 7920 fr. et de 3575 fr. réclamées par Schwarz; que la première demi-annuité ayant ainsi été payée par compensation, le capital du prêt n'était pas exigible.
Schwarz a contesté cette argumentation. Il niait d'avoir passé avec les époux Allemann un contrat oral portant sur des meubles et soutenait que le prix de l'immeuble avait été fixé en réalité à 165 000 fr.
Le Tribunal cantonal neuchâtelois a joint les trois causes et a, par jugement du 5 novembre 1956, rejeté la demande de Schwarz et admis les actions en libération de dette intentées par les époux Allemann. Il a considéré en bref ce qui suit:
Si les allégations des époux Allemann sont exactes, ils ont payé par compensation les montants de 7920 et 3575 fr. réclamés par Schwarz et le capital prêté n'est pas exigible; dès lors, ses prétentions ne sont point fondées. En revanche, si c'est la thèse de Schwarz qui est admise, le juge doit considérer d'office que la vente immobilière stipulée est nulle pour cause de simulation et que la vente réellement voulue l'est également pour inobservation de la forme authentique; les autres conventions, n'étant que les accessoires de la vente immobilière, sont pareillement nulles; par conséquent, l'action de Schwarz repose sur un contrat nul et doit être rejetée; quant aux actions en libération de dette, elles sont fondées, puisque les créances
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que Schwarz fait valoir procèdent, elles aussi, d'une convention nulle.
B.-
Par mémoire du 13 novembre 1956, Schwarz a actionné derechef les époux Allemann devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en prenant les conclusions suivantes:
"1. Déclarer nul:
a) l'acte de vente immobilier du 28 décembre 1954 transférant de Henri-Louis Schwarz à Colette Allemann l'article 1328 du cadastre de St-Aubin.
b) l'acte de vente de mobilier du 28 décembre 1954 portant transfert de meubles d'une valeur de fr. 7290.--.
c) la cédule hypothécaire enregistrée le 6 janvier 1955 de fr. 130 000.-- grevant en premier rang l'article 1328 du cadastre de St-Aubin.
d) l'acte de nantissement du 28 décembre 1954, portant reconnaissance de dette de fr. 130 000.-- par les époux Allemann à Henri-Louis Schwarz, et nantissement d'une cédule hypothécaire.
2. Ordonner l'inscription du jugement au Registre foncier de Boudry, la modification de l'intitulé de l'article 1328 du cadastre de St-Aubin, la radiation de la cédule de fr. 130 000 grevant en premier rang l'article 1328 du cadastre de St-Aubin, et de la mention du nantissement de ladite cédule.
3. Ordonner aux époux Allemann d'avoir à restituer le mobilier objet de la vente du 28 décembre 1954 et dire qu'à défaut de restitution dans les 10 jours suivant le jugement, les époux Allemann devront solidairement à Henri-Louis Schwarz fr. 7290.--, intérêts réservés.
4. Condamner les époux Allemann à payer solidairement une indemnité de fr. 1000.-- par mois, dès le 1er janvier 1954 jusqu'à la fin du mois qui suivra leur départ de l'immeuble (article 1328 du cadastre de St-Aubin).
5. Réserver à Henri-Louis Schwarz le droit de réclamer des dommages-intérêts si l'immeuble, article 1328 du cadastre de St-Aubin, ne lui est pas restitué dans l'état où il fut remis le 28 décembre 1954."
Les défendeurs ont conclu au rejet de l'action.
Le 3 février 1958, le Tribunal cantonal neuchâtelois a prononcé le jugement suivant:
"1) Constate la nullité des actes ci-après, du 28 décembre 1954:
a) vente immobilière portant sur l'art. 1328 du cadastre de St-Aubin, entre Henri-Louis Schwarz et Dame Colette Allemann;
b) vente portant sur un mobilier au prix de fr. 7290.--, entre Henri-Louis Schwarz et les époux Allemann;
c) cédule hypothécaire de fr. 130 000.-- souscrite par les
BGE 84 II 369 S. 373
époux Allemann et grevant l'art. 1328 du cadastre de St-Aubin;
d) prêt de fr. 130 000.-- et nantissement de la cédule hypothécaire susmentionnée, entre Henri-Louis Schwarz et les époux Allemann.
2) Ordonne l'inscription du présent jugement au registre foncier de Boudry, à savoir le remplacement de Dame Allemann par Henri-Louis Schwarz comme propriétaire de l'art. 1328 du cadastre de St-Aubin et la radiation de la cédule hypothécaire de fr. 130 000.-- grevant ledit article.
3) Ordonne aux époux Allemann de restituer à Henri-Louis Schwarz le mobilier dit "mobilier spécial" et condamne les défendeurs, à défaut de restitution dans les 20 jours dès le moment où le présent jugement sera devenu définitif, à payer solidairement fr. 7920.-- au demandeur, intérêts réservés.
4 Condamne Dame Allemann à payer à Henri-Louis Schwarz, pro rata temporis, dès le 1er janvier 1955 et jusqu'à la restitution de l'immeuble, fr. 8000.-- par année.
5) Donne acte à Henri-Louis Schwarz qu'il s'est réservé le droit de réclamer des dommages-intérêts si l'immeuble litigieux ne lui est pas restitué dans l'état où il se trouvait le 28 décembre 1954.
6) Dit que les dispositions sous chiffres 2 et 3 ci-dessus ne seront exécutoires que moyennant restitution par Henri-Louis Schwarz à Dame Allemann de fr. 35 000.--; dit qu'Henri-Louis Schwarz pourra toutefois déduire de cette somme, par compensation, ses créances contre Dame Allemann selon le présent jugement."
C.-
Les époux Allemann défèrent la cause au Tribunal fédéral par un recours en réforme. Ils concluent, à titre principal, au rejet de l'action. Subsidiairement, ils demandent au Tribunal fédéral de dire que dame Allemann ne doit pas à l'intimé une indemnité de 8000 fr. par année dès le 1er janvier 1955 et jusqu'à la restitution de l'immeuble. Schwarz propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La juridiction cantonale a déclaré, dans son second jugement, qu'il n'avait pas été question, entre les parties, d'une vente de meubles pour 15 000 fr. et qu'elles avaient "voulu un prix de vente de 165 000 fr. en stipulant dans l'acte authentique un prix de 150 000 fr.". Il s'agit là de constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral. Certes, selon la lettre du jugement, la constatation relative au
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prix de l'immeuble vise la volonté des parties et non la manifestation de leur volonté, seule décisive au regard de l'art. 1er CO. Il ressort cependant de l'ensemble de la décision cantonale que les parties ont manifesté réciproquement leur volonté concordante de traiter à 165 000 fr., tout en n'indiquant que 150 000 fr. dans l'acte authentique.
Le Tribunal cantonal en a déduit que l'acte notarié était simulé et nul et que la vente réellement conclue au prix de 165 000 fr. était également nulle pour vice de forme.
Aux termes de l'art. 216 al. 1 CO, les ventes d'immeubles ne sont valables que si elles sont faites par acte authentique. Cette forme doit revêtir toutes les stipulations essentielles du contrat, notamment l'indication du prix que l'acheteur s'oblige à payer. Il s'ensuit qu'un acte de vente immobilière dans lequel est inscrit un prix inférieur à celui qui a été réellement convenu ne satisfait pas aux exigences de l'art. 216 CO et est, partant, dépourvu de validité (RO 51 II 573, 53 II 164, 68 II 233, 75 II 148, 78 II 224).
Le Tribunal fédéral a jugé cependant qu'il n'y avait pas simulation lorsque les contractants étaient convenus verbalement d'un certain prix, qu'un acompte avait été payé et que l'acte authentique indiquait seulement le montant restant dû (RO 49 II 469, 50 II 146, 52 II 61). Il n'est pas nécessaire en l'espèce d'examiner si cette jurisprudence doit être maintenue. En effet, le jugement attaqué ne constate pas que la somme de 15 000 fr. ait été versée par anticipation. Il ressort au contraire du décompte du 28 décembre 1954 que la part du prix payable en espèces a été réglée par le notaire à Schwarz, le jour de la signature de l'acte, par la remise d'un chèque tiré sur la Banque cantonale neuchâteloise. Ainsi, les 15 000 fr. ont été délivrés au notaire pour être versés au vendeur après la passation de l'acte. On ne peut donc soutenir que la somme de 150 000 fr. ait représenté le montant encore dû au moment de la conclusion du contrat. Il n'en serait du
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reste pas autrement si l'on voulait considérer le dépôt des 15 000 fr. en main du notaire comme le paiement d'un acompte. Car cette somme a été remise au notaire en même temps que les 20 000 fr. qui devaient également être réglés comptant. Dès lors, si les parties considéraient que ce dépôt constituait le versement d'un acompte et si elles n'entendaient indiquer dans l'acte que le solde dû, c'est le prix de 130 000 fr. et non de 150 000 fr. qu'elles auraient dû mentionner.
Ainsi, le contrat de vente immobilière du 28 décembre 1954 est simulé et, partant, nul. Quant au contrat réellement conclu par les parties pour le prix de 165 000 fr., il est également nul, faute d'avoir été revêtu de la forme authentique.
2.
a) Les recourants soutiennent cependant que l'action de Schwarz constitue un abus de droit, qui ne saurait être protégé (art. 2 CC). Ils allèguent d'abord qu'en invoquant la nullité de contrats dont il avait auparavant poursuivi l'exécution, l'intimé agit contrairement aux règles de la bonne foi.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge doit examiner si l'on est en présence d'un abus de droit d'après sa libre appréciation et en tenant compte des circonstances de l'espèce. Il ne saurait être lié par des règles rigides (RO 72 II 44, 78 II 227).
En l'espèce, il peut, à première vue, paraître choquant que Schwarz, qui avait agi judiciairement en exécution des contrats, ait prétendu qu'ils étaient nuls dès qu'il eut perdu son procès. Mais il faut prendre en considération qu'il s'est trouvé en quelque sorte acculé à cette solution par la résistance déloyale que les époux Allemann avaient opposée à ses prétentions. Il ressort en effet du jugement attaqué que la seconde vente mobilière alléguée par eux n'a jamais été conclue, qu'ils ont ainsi soutenu, dans le premier procès, une thèse qui ne reposait sur aucun élément sérieux et n'était pas compatible avec les règles de la bonne foi. S'ils avaient payé le prix convenu pour le
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mobilier et les annuités arrêtées dans l'acte de prêt et de nantissement, l'intimé n'aurait introduit contre eux ni procès ni poursuites et il eût, selon toute vraisemblance, été satisfait de l'exécution des contrats. Mais, après le jugement du 5 novembre 1956, la voie de l'action en exécution lui était fermée et on ne pouvait exiger de lui qu'il reconnût une dette de 12 900 fr. qui n'existait pas en réalité. Il est normal, dans ces conditions, qu'il fasse prononcer la nullité des conventions, les époux Allemann l'ayant empêché, par une opposition abusive, d'en obtenir l'exécution.
b) Les recourants allèguent cependant, en se fondant sur l'arrêt Kathriner c. Furrer (RO 78 II 221), que Schwarz n'a pas d'intérêt légitime à faire constater la nullité des conventions; en effet, disent-ils, le contrat de vente immobilière, seul entaché de nullité, a été exécuté par les deux contractants: l'immeuble a été transféré au nom de dame Allemann, et le prix convenu a été payé partie en espèces, partie par le moyen du prêt, qui constitue novation.
Il est exact que, parmi les circonstances dont on doit tenir compte pour juger si un contractant commet un abus de droit en invoquant la nullité d'une convention, il faut attribuer une importance particulière au fait que les deux parties ont volontairement exécuté le contrat nul (RO 72 II 43 et les arrêts cités, RO 78 II 227). Mais la notion de l'exécution doit, dans ce cas, être comprise dans son sens le plus large; elle s'étend aux obligations qui peuvent avoir été assumées par les parties en novation d'une dette résultant du contrat entaché d'un vice de forme. Il faut en effet que les parties aient établi volontairement la situation patrimoniale correspondant à leur volonté réelle (RO 78 II 227). Cette condition ne serait remplie, en l'espèce, que si les époux Allemann avaient payé les annuités qu'ils devaient en vertu du contrat de prêt. Or, loin de le faire, ils ont refusé de se conformer à la convention réellement conclue et ils ont éludé leurs obligations en se fondant sur des allégations sciemment inexactes.
BGE 84 II 369 S. 377
Ils ne sauraient donc invoquer le moyen pris de l'abus de droit manifeste pour échapper aux effets de la nullité du contrat de vente immobilière.
3.
Les meubles de salon et de salle à manger vendus également le 28 décembre 1954 avaient été, selon le jugement du 5 novembre 1956, conçus spécialement pour la maison de Schwarz. Leur vente était donc manifestement conditionnée par celle de l'immeuble. La nullité de ce dernier contrat entraîne donc celle de la vente mobilière.
Il en est de même de la cédule hypothécaire qui grève l'immeuble. Ce titre a été créé par l'acheteuse pour garantir le paiement du prix. Or elle n'a jamais été propriétaire de l'immeuble, puisque son titre d'acquisition est nul. Elle n'avait donc pas qualité pour constituer un gage. L'inscription a, dans ces conditions, été opérée sans droit et Schwarz peut en requérir la radiation.
En définitive, les parties doivent se restituer réciproquement toutes les prestations qu'elles ont reçues en vertu des diverses conventions passées le 28 décembre 1954.
4.
Les premiers juges ont considéré que dame Allemann était enrichie de la valeur locative de l'immeuble et du mobilier, qu'ils ont arrêtée à 8000 fr. par année sur la base d'une expertise. Ils l'ont dès lors condamnée, en vertu de l'art. 62 CO, à payer à Schwarz 8000 fr. par an dès le 1er janvier 1955, jour de l'entrée en possession, jusqu'à la restitution de l'immeuble (dispositif 4 du jugement attaqué).
Dame Allemann conclut, à titre subsidiaire, au rejet des prétentions que l'intimé fait valoir sur ce point.
a) La juridiction cantonale s'est fondée à tort sur les règles relatives à l'enrichissement illégitime. En effet, ce n'est pas l'art. 62 CO qui régit l'obligation de restitution de celui qui possède sans titre. Lorsqu'un tel possesseur est tenu de rendre la chose ensuite d'une action réelle en restitution, l'étendue de sa responsabilité est réglée par les
art. 938 à 940
CC. Les dispositions sur l'enrichissement illégitime ne sont primairement applicables que si la
BGE 84 II 369 S. 378
restitution de la chose elle-même ne peut être demandée, par exemple au cas où, malgré l'invallidité du titre, la propriété est passée au possesseur en raison d'un mélange de choses fongibles. Mais, lorsque la propriété ou le droit réel invoqué par le possesseur n'a pas été transféré, les art. 62 et suiv. CO cèdent le pas à la réglementation spéciale des
art. 938 à 940
CC (HOMBERGER, Commentaire du CC, ad art. 938, rem. 1 à 4 et 12; OSTERTAG, Commentaire du CC, ad art. 938, rem. 1 à 4 et 15; OSER/SCHÖNENBERGER, Commentaire du CO, ad art. 64, rem. 1).
Pour fixer les obligations de celui qui doit restituer une chose qu'il possède sans titre, les
art. 938 à 940
CC distinguent selon qu'il est de bonne foi ou de mauvaise foi. En vertu de l'art. 938 CC, le possesseur de bonne foi qui a joui de la chose conformément à son droit présumé ne doit de ce chef aucune indemnité à celui auquel il est tenu de la restituer. La loi place ainsi le possesseur de bonne foi, qui s'est fié à l'apparence du droit résultant du registre foncier ou de la possession, dans une situation juridique plus favorable que celle qui résulterait de l'application des règles générales. Elle le protège dans tous les avantages qu'il a tirés de la chose sans outrepasser les limites de son droit présumé. Peu importe qu'il se soit enrichi de ce fait: tant qu'il se borne à user du droit qu'il croit avoir, la loi le dispense de toute obligation d'indemniser le véritable titulaire, de sorte que celui-ci ne saurait faire valoir une prétention fondée sur l'enrichissement illégitime (RO 71 II 97; Exposé des motifs, t. III, p. 305; HOMBERGER, op.cit. ad art. 938 rem. 11 et 12; OSTERTAG, op.cit., ad art. 938, rem. 11 à 15; WIELAND, Commentaire du CC, ad art. 938, rem. 2 et 3; pour le droit allemand, cf. WOLFF-RAISER, Sachenrecht, 10e éd., p. 329 et suiv.).
En revanche, le possesseur de mauvaise foi doit, en vertu de l'art. 940 CC, indemniser l'ayant droit de tout le dommage résultant de la détention indue, ainsi que des fruits qu'il a perçus ou négligé de percevoir. S'il n'a pas été de mauvaise foi dès le début de sa possession, les obligations que lui impose l'art. 940 CC prennent naissance
BGE 84 II 369 S. 379
au moment où il a cessé d'être de bonne foi (Exposé des motifs, t. III, p. 305; HOMBERGER, op.cit., ad art. 938, rem. 7 et 8; cf. RO 54 II 248 et suiv.).
b) Ainsi, ce n'est que dans la mesure où dame Allemann a possédé de mauvaise foi l'immeuble et le mobilier de salon et de salle à manger qu'elle peut être tenue d'indemniser Schwarz en vertu de l'art. 940 CC. La bonne foi étant présumée, il appartenait à l'intimé d'établir que l'acheteuse était de mauvaise foi ou que sa bonne foi était incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger d'elle (art. 3 CC).
Or, jusqu'au jugement rendu en séance publique le 5 novembre 1956 par le Tribunal cantonal, il n'est pas établi que dame Allemann, qui n'a point de connaissances juridiques, ait été renseignée sur le vice de son titre d'acquisition ou que des circonstances particulières aient rendu son ignorance inadmissible. Le vendeur avait lui-même requis le transfert de l'immeuble au registre foncier et avait ainsi mis dame Allemann au bénéfice de la présomption du droit de propriété. Il est vrai qu'il a introduit contre elle des poursuites et une action judiciaire dès novembre 1955. Mais ces procédés tendaient à l'exécution des conventions du 28 décembre 1954. Ils manifestaient donc que l'intimé considérait la vente comme valide ou, à tout le moins, qu'il n'entendait pas l'attaquer. Ils ne pouvaient donc que confirmer dame Allemann dans l'idée qu'elle était réellement propriétaire. Sans doute les recourants ont-ils, dans le premier procès, tenté par des moyens déloyaux de faire rejeter les prétentions de Schwarz. Mais, ce qui est décisif au regard de l'art. 938 CC, c'est la bonne foi relative à l'existence du droit supposé. Or les allégations des époux Allemann n'avaient aucun rapport avec la validité de l'acquisition de l'immeuble et du mobilier.
En revanche, le jugement du 5 novembre 1956 a éclairé dame Allemann sur la situation juridique. Comme elle savait ou devait savoir que sa thèse relative aux 15 000 fr. était inexacte, elle pouvait conclure de la décision cantonale
BGE 84 II 369 S. 380
que la vente immobilière et les conventions accessoires étaient nulles. Son obligation d'indemniser l'intimé a donc pris naissance le 5 novembre 1956, date à laquelle elle a cessé d'être de bonne foi.
c) Pour déterminer le préjudice subi par Schwarz, il faut partir de la valeur locative des biens dont il a été privé. La juridiction cantonale l'a fixée à 8000 fr. par an et ce montant n'est pas critiqué par les parties. Dame Allemann pourrait en déduire ses impenses, à condition que l'intimé eût été dans la nécessité de les faire lui-même (art. 940 al. 2 CC). Mais elle n'a pas établi ni même allégué avoir fait de telles impenses. Le dommage subi par Schwarz se monte donc à 8000 fr. par année.
D'autre part, il n'y a pas lieu de réduire l'indemnité en vertu des art. 43 ou 44 CO. Dame Allemann a joui de l'immeuble et du mobilier, et elle a résisté, en recourant à des allégations inexactes, aux procédures engagées par Schwarz pour obtenir l'exécution des conventions. Il n'est que juste, dans ces conditions, qu'elle indemnise complètement l'intimé, conformément aux règles légales. Celui-ci a, il est vrai, signé un contrat simulé. Mais il faut tenir compte de ce qu'il a été privé sans contre-partie de la jouissance de l'immeuble et du mobilier aussi longtemps que l'acheteuse a été de bonne foi.
Dame Allemann doit donc être condamnée à lui payer 8000 fr. par an dès le 5 novembre 1956 et jusqu'à la restitution de l'immeuble.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.- Le recours est admis partiellement et le chef 4 du dispositif du jugement attaqué est réformé en ce sens que dame Allemann est condamnée à payer à l'intimé une indemnité annuelle de 8000 fr. dès le 5 novembre 1956 jusqu'à ce qu'elle lui ait restitué l'immeuble formant l'article 1328 du cadastre de Saint-Aubin.
2.- Les chefs 1, 2, 3, 5 et 6 du jugement attaqué sont confirmés.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 IV 215
55. Arrêt de la Cour de cassation penale du 10 octobre 1974, dans la cause Carruzzo contre Ministère public du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Art. 129 StGB
, Gefährdung des Lebens.
1. Dieses Verbrechens ist schuldig, wer wissentlich eine schussbereite Waffe beweglich oder unbeweglich so hält, dass ein sich unerwartet lösender Schuss in der Nähe eines Menschen einschlagen kann (Erw. 3).
2. Für die Anwendbarkeit von Abs. 3 des Art. 129 genügt es, dass die Gefährdung des Lebens verwirklicht wurde und durch ein mit ihr direkt zusammenhängendes Ereignis bzw. Handlung den Tod zur Folge hatte (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 100 IV 215 S. 216
A.-
Dans la nuit du 20 au 21 juin 1972, à Sion, le gendarme Bernard Carruzzo a tué d'un coup de pistolet le footballeur VIadimir Durkovic. A la suite de ce fait et d'autres qui ne sont plus en cause, il a été condamné en appel le 11 octobre 1973 par le Tribunal cantonal du Valais à 9 ans de réclusion, et il a été déclaré incapable de revêtir une charge ou une fonction officielle pendant une durée de cinq ans, pour mise en danger de la vie d'autrui, mise en danger de la vie d'autrui avec suite mortelle et ivresse au volant. Le condamné s'étant pourvu en nullité au Tribunal fédéral, l'arrêt cantonal a été annulé, car l'imputation de mise en danger de la vie d'autrui avec suite mortelle ne pouvait être fondée que sur les circonstances postérieures au moment où Carruzzo avait remis son arme en poche après avoir, en vertu d'une décision séparée, menacé le tiers Pantelic; or, sur ce point, les éléments de fait retenus par le Tribunal cantonal n'étaient pas clairs et paraissaient contenir des contradictions.
B.-
Statuant à nouveau le 17 mai 1974, le Tribunal cantonal du Valais a confirmé l'arrêt du 11 octobre 1973, en précisant que Carruzzo avait réellement menacé Durkovic de son arme á feu, que son intention était bien de menacer la victime d'un danger imminent en braquant sur elle, comme il venait de le faire quelques instants auparavant à l'égard de Pantelic, son arme chargée et désassurée. C'est au moment où il sortait à nouveau l'arme de son veston que le coup est parti fortuitement. Bien que le geste de menace ne fût pas pleinement accompli lors du départ du coup, il l'était suffisamment pour que la victime fût atteinte. Par ailleurs, rien ne permettant de retenir que Carruzzo avait "oublié" que son arme était chargée et désassurée, c'est par une inadvertance manifeste que cet élément a été mentionné dans les considérants de l'arrêt annulé.
C.-
Carruzzo se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre ce nouvel arrêt; il soutient n'être coupable que d'un homicide par négligence.
Le Ministère public conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant soutient que, tant sur le plan objectif que subjectif, les éléments constitutifs de l'infraction de mise en
BGE 100 IV 215 S. 217
danger de la vie d'autrui (art. 129 CP) font défaut. Il fait valoir, sur le premier point, que le mouvement qui consiste à sortir l'arme de la poche intérieure du veston ne réalise pas encore une mise en danger concrète, celle-ci exigeant au moins que l'arme soit dirigée contre la victime. Sur le second point, il maintient que tout démontre qu'il avait oublié que son arme était désassurée et chargée, et il reproche à la cour cantonale de n'avoir plus retenu cet élément de fait; il en conclut alors que, du fait de son oubli, il ne pouvait avoir sciemment mis sa victime en danger et qu'au moment où le coup est parti, il n'avait pas conscience de faire courir à Durkovic un danger de mort imminent. Se fondant ensuite sur les constatations de fait selon lesquelles le coup de feu partit accidentellement et que c'est par un malheureux hasard que Durkovic fut atteint, le recourant estime qu'il devait être condamné pour homicide par négligence (art. 117 CP).
2.
On doit rejeter d'emblée l'argumentation que le recourant fonde sur la circonstance qu'il aurait oublié que l'arme était chargée et désassurée. Cet élément ne figure plus dans les constatations de l'autorité cantonale et ne peut pas être déduit de l'ensemble des faits. De plus, quant à l'intention du recourant, l'arrêt constate expressément qu'elle était bien de menacer sa victime d'un danger imminent en braquant son arme chargée et désassurée en sa direction. Ce point, établi souverainement par l'autorité cantonale, ne peut pas être attaqué dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 litt. b et 277 bis al. 1 PPF; RO 90 IV 78 consid. 3, 120 consid. 4;
98 IV 66
, 259).
3.
Au vu de l'ensemble des circonstances entourant la mort de Durkovic, il est évident que les éléments constitutifs de la mise en danger de la vie d'autrui (art. 129 CP), tels qu'ils ont été précisés et définis par la doctrine et la jurisprudence, sont réalisés. Celui qui, à l'instar du recourant, sort un pistolet de sa poche en le saisissant à pleine crosse et en engageant le doigt dans la détente, sans se préoccuper de savoir s'il est prêt à faire feu, alors même qu'il l'a chargé et désassuré à peine quelques instants auparavant, et qui agit avec l'intention de menacer une personne, expose la vie d'autrui - celle de la personne visée plus particulièrement - à un très grave danger. Il importe peu que l'objet de la menace voulue ait été réalisé et que l'acte de visée ait pu ou non être accompli. Dès
BGE 100 IV 215 S. 218
que l'arme, immobile ou en mouvement, est à même d'envoyer une balle à proximité d'autrui en cas de départ inattendu du coup, il y a mise en danger de mort imminent. A plus forte raison cette mise en danger existe-t-elle lorsque l'arme a occupé, comme en l'espèce, une position telle que le coup de feu pouvait atteindre la personne visée. Cet état de choses ayant été créé avec conscience et volonté par un policier instruit au maniement du pistolet et ne pouvant ignorer le risque d'un départ inopiné du coup, on doit admettre que le crime de mise en danger de la vie d'autrui a été commis sciemment (RO 94 IV 60, jurisprudence et doctrine citées).
En outre, les motifs du recourant ne pouvant en aucune manière être approuvés ni même considérés comme compréhensibles, c'est à juste titre que l'absence de scrupules a été retenue. L'ampleur du danger créé était d'ailleurs telle que l'absence de scrupule est d'autant plus évidente (RO 94 IV 65 consid. 4).
4.
Dès lors que la mise en danger de la vie d'autrui est réalisée, il suffit qu'elle ait entraîné la mort par un événement ou une action qui lui est directement liée pour que soit appliquée la peine aggravée prévue à l'art. 129 al. 3 CP. Dans cette éventualité, la circonstance entraînant la mort est forcément accidentelle, sans quoi on devrait admettre que l'auteur voulait la réalisation du danger, ne fût-ce qu'à titre éventuel; il serait alors punissable pour commission intentionnelle de meurtre (cf. arrêt précité, p. 63). En conséquence, lorsqu'il existe un lien de causalité adéquate entre la mise en danger de la vie et la mort de la personne menacée, l'aggravation de peine prévue à l'art. 129 al. 3 CP s'impose, et il n'y a pas de place pour l'homicide par négligence (cf. LOGOZ, n. 4 ad art. 129. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, I, p. 72). Celui qui met sciemment quelqu'un en danger de mort doit, par définition, compter avec une issue mortelle (cf. HAFTER, Bes. Teil, p. 75; WILLFRATT, RPS 84, p. 285). Dans ces conditions, le pourvoi ne peut qu'être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi.


header:
Urteilskopf
123 IV 197
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. Dezember 1997 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 172ter Abs. 1 StGB
i.V.m.
Art. 139 Ziff. 1 StGB
; Taschendiebstahl; geringfügiges Vermögensdelikt.
Zieht der Täter einem älteren gehbehinderten Mann beim Einsteigen ins Tram das Portemonnaie aus der Tasche, so kommt die Möglichkeit eines Deliktsbetrags von mehr als Fr. 300.-- in Betracht und ist - ohne konkrete Gegenindizien - der entsprechende Eventualvorsatz zu bejahen (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 123 IV 197 S. 197
Am 23. August 1996, um ca. 14.05 Uhr, gab S. bei der Tramhaltestelle "Hauptbahnhof" an der Bahnhofstrasse in Zürich vor, einem älteren gehbehinderten Mann beim Einsteigen ins Tram zu helfen. Dabei zog er dem Mann das Portemonnaie aus der Gesässtasche.
Am 17. Oktober 1996 verurteilte die Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich S. wegen Diebstahls zu 3 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 4 Jahren. Überdies verwies sie ihn für 3 Jahre des Landes (unbedingt).
Auf Berufung von S. sowie der Staatsanwaltschaft hin trat das Obergericht des Kantons Zürich am 16. Juli 1997 auf die Anklage nicht ein. Es kam zum Schluss, der von S. begangene Diebstahl stelle ein geringfügiges Vermögensdelikt im Sinne von
Art. 172ter Abs. 1 StGB
dar. Eine Verurteilung nach dieser Bestimmung scheide mangels Strafantrages aus.
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
BGE 123 IV 197 S. 198
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Einzelrichterin verneint ein geringfügiges Vermögensdelikt gemäss
Art. 172ter StGB
. Entscheidend für die Privilegierung sei nicht der Deliktsbetrag, sondern die Absicht des Diebes. Für die Anwendung allein des Diebstahlstatbestandes reiche es aus, dass davon ausgegangen werden müsse, der Beschwerdegegner habe sich einen über Fr. 300.-- liegenden Vermögensvorteil verschaffen wollen bzw. er habe auf einen solchen gehofft. Dies sei regelmässig anzunehmen, wenn ein Täter wie hier ein Portemonnaie behändige, ohne dessen genauen Inhalt zu kennen.
b) Die Vorinstanz legt dar, damit
Art. 172ter StGB
zur Anwendung komme, müsse sich der Vorsatz des Täters von Anfang an auf einen geringen Vermögenswert richten. Von Bedeutung sei somit, was der Beschwerdegegner erwartet habe bzw. habe erwarten können.
Eine Erwartung setze eine bestimmte Vorstellung voraus. Dass der Beschwerdegegner ein möglichst volles Portemonnaie zu erlangen hoffte, sage nichts darüber aus, was er realistischerweise in etwa habe erwarten können und "dürfen". Dies und nicht eine vage, unrealistische Hoffnung könne und müsse ihm schliesslich angelastet werden. Das sei in etwa vergleichbar mit dem Lottospielen, wo man ebenfalls auf den grossen Treffer hoffe, aber genau wisse, dass realistischerweise nichts zu erwarten sei. Entscheidend sei, ob der Beschwerdegegner davon habe ausgehen können, er werde ein Portemonnaie mit Bargeld von mehr als Fr. 300.-- wegnehmen. Wovon der Beschwerdegegner tatsächlich ausgegangen sei, sei nicht festzustellen, da er die Tat bestritten habe. Mangels Hinweisen dafür, dass er sich über den Inhalt des Portemonnaies Gedanken gemacht habe, sei davon auszugehen, dass er angenommen habe, ein durchschnittlich gefülltes Portemonnaie zu erlangen. Da der Geschädigte nicht habe ermittelt werden können, müsse davon ausgegangen werden, es habe sich um einen durchschnittlichen älteren gehbehinderten Mann gehandelt, der im Begriffe war, ins Tram einzusteigen. Ein solcher Mann habe aber realistischerweise nicht Fr. 300.-- oder mehr bei sich. Betagte Menschen trügen in der Regel nicht allzuviel Geld auf sich; dies angesichts der Warnungen der Polizei vor Taschendieben gerade in öffentlichen Verkehrsmitteln, der Tag und Nacht zugänglichen Bankguthaben und der heute nicht mehr unüblichen Kreditkarten. Der Geschädigte sei auch ins Tram gestiegen und nicht etwa auffallend elegant gekleidet ins Taxi. Hätte der Beschwerdegegner mit einiger Wahrscheinlichkeit eine grosse
BGE 123 IV 197 S. 199
Menge Bargeld erbeuten wollen, so hätte er sich ein anderes Objekt ausgesucht (Wohnung, Kasse, Tresor, reich aussehender Geschäftsmann); oder er hätte Diebstähle gewerbsmässig begangen, wofür - trotz intensiver polizeilicher Nachforschungen - keinerlei Anzeichen vorlägen. Weil über die subjektive Vorstellung des Beschwerdegegners nichts bekannt sei, müsse von einem Durchschnittswert ausgegangen werden, und dieser liege unter Fr. 300.--.
c) Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Vorinstanz argumentiere widersprüchlich. Einerseits gehe die Vorinstanz davon aus, der Beschwerdegegner habe angenommen, ein durchschnittlich gefülltes Portemonnaie zu erlangen; anderseits gehe sie davon aus, betagte Menschen trügen in der Regel nicht allzuviel Geld auf sich. Entscheidend sei, ob ein Taschendieb den als möglich vorausgesehenen Erfolg (hier: die Erbeutung eines Geldbetrages von über Fr. 300.--) für den Fall des Eintritts billige, sich mit ihm abfinde oder ihn in Kauf nehme. Dies sei zu bejahen, wenn der Taschendieb angenommen habe, ein durchschnittlich gefülltes Portemonnaie zu erlangen. Ein solcher Taschendieb nehme auch einen Deliktsbetrag von mehr als Fr. 300.-- in Kauf, und zwar auch dann, wenn es sich beim Opfer um einen älteren gehbehinderten Mann handle. Damit aber scheide die Anwendung von
Art. 172ter StGB
aus.
2.
a) Der Beschwerdegegner hat sich wegen Diebstahls strafbar gemacht. Für den Grundtatbestand des Diebstahls droht das Gesetz Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder Gefängnis an (
Art. 139 Ziff. 1 StGB
).
Gemäss
Art. 172ter Abs. 1 StGB
wird der Täter, auf Antrag, lediglich mit Haft oder mit Busse bestraft, wenn sich die Tat nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden richtet.
Die Grenze für den geringen Vermögenswert im Sinne von
Art. 172ter StGB
beträgt nach der Rechtsprechung Fr. 300.--. Entscheidend ist der Vorsatz des Täters, nicht der eingetretene Erfolg.
Art. 172ter StGB
ist nur anwendbar, wenn der Täter von vornherein bloss einen geringen Vermögenswert oder einen geringen Schaden im Auge hatte. War der Vorsatz des Täters auf eine den Grenzwert übersteigende Summe gerichtet, kommt
Art. 172ter StGB
deshalb auch dann nicht zur Anwendung, wenn die Deliktssumme unter dem Grenzwert von Fr. 300.-- liegt.
Der Eventualvorsatz ist eine Form des Vorsatzes. Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den strafbaren Erfolg als möglich voraussieht, aber gleichwohl handelt, weil er ihn in Kauf nimmt für den Fall, dass er eintreten sollte.
BGE 123 IV 197 S. 200
Was der Täter weiss, will oder in Kauf nimmt, ist Tatfrage. Die entsprechenden Feststellungen der kantonalen Behörde sind für das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde deshalb verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
; vgl.
BGE 123 IV 155
E. 1a mit Hinweisen).
b) Im
BGE 123 IV 155
zugrundeliegenden Fall hatte die Vorinstanz dargelegt, wer wie der damalige Beschwerdeführer Taschendiebstähle begehe, habe die Bereitschaft, das zu nehmen, was ihm in die Hände falle, und wohl die Hoffnung auf möglichst grosse Beute; dies unabhängig davon, ob es sich beim Bestohlenen um einen Erwachsenen oder einen Jugendlichen handle. Die Vorinstanz kam damals zum Schluss, dass beim Beschwerdeführer Eventualvorsatz bezüglich eines Fr. 300.-- übersteigenden Geldbetrages gegeben war.
Das Bundesgericht nahm an, dieser Schluss beruhe auf Beweiswürdigung, welche im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Frage gestellt werden kann (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Wenn aber beweismässig davon auszugehen sei, dass sich der Eventualvorsatz auf einen Geldbetrag von mehr als Fr. 300.-- richtete, so sei die Anwendung von
Art. 172ter StGB
zu Recht abgelehnt worden. Die Vorinstanz habe weder die rechtlichen Voraussetzungen der Privilegierung nach
Art. 172ter StGB
noch den Begriff des Eventualvorsatzes verkannt. Einzuräumen sei allerdings, dass
Art. 172ter StGB
auch bei einem Taschendiebstahl anwendbar sein könne. Der Vorsatz könne auch hier auf einen geringen Vermögenswert im Sinne dieser Bestimmung gerichtet sein. Dies sei etwa der Fall, wenn der Täter beobachte, wie ein Dritter dem Opfer eine Hundertfrankennote übergebe und der Täter dem Opfer anschliessend die Note aus der Tasche ziehe. Die konkreten Umstände seien daher auch bei einem Taschendiebstahl zu prüfen. Ob sich der Vorsatz auf einen geringen Vermögenswert richtete, bleibe aber eine Beweisfrage.
c) Im hier zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz in bezug auf die konkreten Umstände keine beweismässigen Feststellungen getroffen. Sie sagt nicht, was der Beschwerdegegner als Beute erwartet hat, sondern was er erwarten konnte. Ihre Überlegungen beruhen somit auf der Lebenserfahrung und können deshalb vom Bundesgericht überprüft werden (vgl.
BGE 104 IV 18
E. 3 mit Hinweisen).
Der Kritik der Beschwerdeführerin ist weitgehend zuzustimmen. Die Auffassung, ältere Leute, die das Tram besteigen, hätten in der Regel weniger als Fr. 300.-- bei sich, entspricht in dieser absoluten
BGE 123 IV 197 S. 201
Form nicht der Lebenserfahrung. Vielmehr wird man genaue Aussagen darüber, wieviel Geld ältere Leute bei sich haben, die an der Zürcher Bahnhofstrasse das Tram besteigen, gar nicht machen können. Es ist anzunehmen, dass der Täter, der wie der Beschwerdegegner jemandem beim Einsteigen ins Tram behilflich ist und ihm bei dieser Gelegenheit das Portemonnaie entwendet, die Absicht hat, einen Betrag in unbestimmter Höhe zu stehlen, der sehr wohl Fr. 300.-- übersteigen kann. Es entspricht auch nicht der Lebenserfahrung, dass heutzutage ältere Leute anstelle von Bargeld Kreditkarten mit sich tragen. Selbst soweit das der Fall sein sollte, schliesst dies nicht aus, dass sie Bargeld in Höhe von mehr als Fr. 300.-- bei sich haben. Im übrigen wird man beim Diebstahl eines Portemonnaies nicht nur auf den Bargeldbetrag, der sich im Portemonnaie befindet, abstellen dürfen. Man wird vielmehr den Wert des Portemonnaies mitsamt Inhalt - wozu neben Bargeld auch Kreditkarten und Ausweise gehören können - in Rechnung stellen müssen. Dabei kann heute offenbleiben, welche Beträge für Kreditkarten und Ausweise einzusetzen sind. Vieles spricht dafür, hier den Verlust, den das Opfer erleidet, in Rechnung zu stellen, also zumindest die Kosten für die Wiederbeschaffung. Insoweit wird beim Täter in der Regel Schädigungsvorsatz mindestens in Form des Eventualvorsatzes anzunehmen sein.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei einem Taschendiebstahl wie hier die Möglichkeit eines Deliktsbetrages von mehr als Fr. 300.-- ohne weiteres in Betracht kommt und dass ohne konkrete Gegenindizien der Täter in einem derartigen Fall auch den entsprechenden Eventualvorsatz hat. Ist Eventualvorsatz bezüglich eines Fr. 300.-- übersteigenden Betrages gegeben, so scheidet die Privilegierung nach
Art. 172ter StGB
aus.
Die Beschwerde wird deshalb gutgeheissen.
3.
(Kostenfolgen)


header:
Urteilskopf
89 I 303
47. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Juni 1963 i.S. Baumberger gegen Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Wann ist ein auf Klage einer schweizerisch/ausländischen Doppelbürgerin in ihrem andern Heimatstaat ergangenes Scheidungsurteil in der Schweiz anzuerkennen?
Art. 7 g und 7 h NAG
. Ausfüllung von Gesetzeslücken.
Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB
. Tragweite des
Art. 144 ZGB
.Hat eine gebürtige Ausländerin bei der Heirat mit einem Schweizerbürger ihre angestammte Staatsangehörigkeit beibehalten, so ist die von ihr in ihrem andern Heimatstaat erlangte Ehescheidung gegen den in der Schweiz wohnhaften Ehemann von den schweizerischen Behörden anzuerkennen,
- wenn die Ehefrau berechtigterweise (gemäss
Art. 25 Abs. 2 und
Art. 170 Abs. 1 ZGB
) in ihrem andern Heimatstaat Wohnsitz genommen hatte (Erw. 2-4);
- ebenso, wenn sie sich ohne solche Berechtigung in ihrem andern Heimatstaat dauernd niedergelassen hatte und ihr als Bürgerin mit gewöhnlichem Aufenthalt im dortigen Staatsgebiet ein Gerichtsstand für die Scheidungsklage zur Verfügung stand (Erw. 5);
- dagegen nicht bei tatsächlichem Daueraufenthalt der Ehefrau in der Schweiz (Erw. 5).
Vorbehalt der öffentlichen Ordnung der Schweiz (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 89 I 303 S. 305
A.-
Otto Baumberger, von Koppigen (Kanton Bern), liess sich am 8. August 1958 in Romanshorn mit der deutschen Staatsangehörigen Liselotte Wilhelmine Batscheider trauen. Die Ehefrau behielt neben dem durch die Heirat erworbenen schweizerischen das angestammte deutsche Bürgerrecht bei. Die Eheleute wohnten nur kurze Zeit beisammen. Der Ehemann war einige Wochen bei der Ehefrau, die bei ihren Eltern in Probstried (Allgäu) wohnte, zu Besuch. Nachher begab er sich wieder in die Schweiz und liess sich in Basel nieder. Die Ehefrau blieb in Deutschland.
B.-
Auf Klage der Ehefrau sprach die 1. Zivilkammer des Landgerichts Kempten (Allgäu) am 25. Juni 1962 die Scheidung der Ehe aus. Der Ehemann war im Scheidungsprozess durch einen Anwalt vertreten. Er anerkannte die Zuständigkeit des von der Ehefrau angerufenen Gerichts und widersetzte sich der Scheidung nicht. Das Urteil beruht auf § 48 des deutschen Ehegesetzes.
C.-
Das Amt für den Zivilstandsdienst des Kantons Bern lehnte die Eintragung des rechtskräftig gewordenen deutschen Scheidungsurteils im Familienregister der Heimatgemeinde Koppigen ab. Der von Baumberger eingelegte Rekurs mit dem Antrag, dieEintragung sei anzuordnen, wurde vom Regierungsrat des Kantons Bern mit Entscheid vom 21. Dezember 1962 abgewiesen. Dieser Entscheid beruht auf folgenden Erwägungen: Der Ehemann hatte seinen Wohnsitz während des Scheidungsprozesses in der Schweiz, während die Ehefrau in Deutschland wohnte. Nach
Art. 7 g Abs. 3 NAG
wird die Scheidung schweizerischer Ehegatten durch ein ausländisches Urteil nur dann anerkannt, wenn beide im Ausland wohnen (wobei aufBGE 56 II 341,
BGE 64 II 78
und
BGE 80 II 97
hingewiesen wird).
BGE 89 I 303 S. 306
Dass der Ehemann den deutschen Gerichtsstand anerkannt hat, ist belanglos, denn die Gerichtsstände für Personen- und Familienstandsklagen sind der Parteiautonomie entzogen (
BGE 84 II 469
ff.).
D.-
Gegen diesen Entscheid hat Baumberger die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er hält am Begehren fest, das deutsche Scheidungsurteil sei anzuerkennen und dessen Eintragung in das Familienregister von Koppigen anzuordnen.
E.-
Der Regierungsrat beantragt Abweisung der Beschwerde. Im gleichen Sinne lässt sich das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement vernehmen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da die Parteien des in Deutschland durchgeführten Scheidungsprozesses Schweizerbürger sind (und zwar der Ehemann ausschliesslich), besteht für die Schweiz keine staatsvertragliche Pflicht zur Anerkennung des in Deutschland ergangenen Urteils (Art. 3 des Vollstreckungsabkommens vom 2. November 1929 zwischen Deutschland und der Schweiz). Ob dieses Urteil in der Schweiz anzuerkennen sei, hängt somit nur davon ab, ob nach den Grundsätzen des schweizerischen Rechtes eine Zuständigkeit zur Beurteilung der Scheidungsklage der Ehefrau in Deutschland begründet war oder nicht. Davon geht der angefochtene Entscheid zutreffend aus.
2.
Der Entscheid des Regierungsrates beruht auf
Art. 7 g Abs. 3 NAG
, wonach "die Scheidung schweizerischer, im Auslande wohnender Ehegatten durch ein nach dortigem Rechte zuständiges Gericht" anzuerkennen ist. Er verneint, dass man es hier mit "im Auslande wohnenden Ehegatten" zu tun habe, da nach der Rechtsprechung beide Ehegatten im Auslande wohnen müssten, jedoch hier der Ehemann seinen Wohnsitz ständig in der Schweiz hatte. In der Tat verlangt die Rechtsprechung zu
Art. 7 g Abs. 3 NAG
ausländischen Wohnsitz nicht bloss des klagenden, sondern beider Ehegatten (vgl., ausser den
BGE 89 I 303 S. 307
im kantonalen Entscheid angeführten Präjudizien,
BGE 74 II 54
und
BGE 86 II 309
).
Der Beschwerdeführer hält dafür, diese Einschränkung des Anwendungsgebietes von
Art. 7 g Abs. 3 NAG
(die übrigens nicht von allen Autoren gebilligt wird, vgl. STAUFFER, N. 3 zu
Art. 7 g NAG
) sei jedenfalls dann ungerechtfertigt, wenn der klagende Ehegatte neben der schweizerischen noch eine ausländische Staatsangehörigkeit besitzt und die Klage in seinem andern Heimatstaat, wo er wohnt, angehoben hat. Die erwähnte Rechtsprechung stamme aus einer Zeit, in der weder das schweizerische noch das deutsche Bürgerrechtsgesetz der Ehefrau ein Sonderbürgerrecht zugebilligt haben. Das NAG von 1891 regle die Fälle doppelter Staatsangehörigkeit nicht. Es bestehe eine Gesetzeslücke, die unter Berücksichtigung der Rechtsordnung des andern Heimatstaates auszufüllen sei. Die Ehefrau Baumberger sei in Deutschland nach dortigem Rechte gültig geschieden worden und habe sich seither wieder verheiratet. Dieser Änderung der Rechtsverhältnisse könne die Schweiz ihre Anerkennung nicht versagen.
Demgegenüber will das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement jene nach der Rechtsprechung für die Anwendung von
Art. 7 g Abs. 3 NAG
bestehende Schranke auch gegenüber der Scheidung auf Klage eines Doppelbürgers gelten lassen. Für die schweizerischen Behörden gelte der Doppelbürger einfach als Schweizerbürger. Das entspricht der Stellungnahme der Justizabteilung in mehreren Bescheiden (vgl. Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1955 Nr. 62 S. 139 und 1956 Nr. 49 S. 143).
Zur Frage, ob und in welcher Weise
Art. 7 g Abs. 3 NAG
bei schweizerisch/ausländischem Doppelbürgerrecht des klagenden Ehegatten anwendbar sei, hat die Rechtsprechung bisher nicht in umfassender Weise Stellung genommen. Von den angeführten Entscheidungen bezieht sich nur
BGE 80 II 97
ff. auf solche Doppelbürger. Dabei wurde freilich die nach der Rechtsprechung gegenüber Ehegatten ohne ausländisches Bürgerrecht geltende
BGE 89 I 303 S. 308
Schranke der Anwendung von
Art. 7 Abs. 3 NAG
als ebenfalls massgebend betrachtet (a.a.O. S. 101/2). Das geschah jedoch, ohne dass die Frage auch nur aufgeworfen worden wäre, ob das neben dem schweizerischen bestehende ausländische Bürgerrecht des im Auslande klagenden Ehegatten - allgemein oder unter bestimmten Voraussetzungen - eine weitergehende Berücksichtigung des ausländischen Urteils zu rechtfertigen vermöge. Der vorliegende Fall gibt Veranlassung, dies näher zu prüfen. Im Unterschied zum Fall des erwähnten Präjudizes ist es hier bereits zu einem rechtskräftigen ausländischen Scheidungsurteil gekommen, worauf sich die geschiedene Ehefrau des Beschwerdeführers nach dessen Vorbringen wieder verheiratet hat. Bei dieser Konfliktslage gewinnt die Frage besondere Bedeutung, ob die für "schweizerische" Ehegatten aufgestellte Gesetzesnorm in jeder Hinsicht auch für schweizerisch/ausländische Doppelbürger zu gelten habe, und namentlich, ob jenes Erfordernis des beidseitigen ausländischen Wohnsitzes auch in einem solchen Falle im Sinne des Gesetzes liege.
3.
Im allgemeinen wird der Doppelbürger in jedem Heimatstaat einfach als sein Bürger betrachtet (
BGE 76 I 38
mit Hinweisen). In Anwendung dieses Grundsatzes hat das Bundesgericht den Gerichtsstand des (schweizerischen) Heimatortes für die Scheidungsklage nach
Art. 7 g Abs. 1 NAG
auch einer im Auslande wohnenden Doppelbürgerin zuerkannt (der Ehefrau eines Belgiers, die durch die Heirat dessen Bürgerrecht erworben und daneben ihr angestammtes Schweizerbürgerrecht beibehalten hatte;
BGE 84 II 474
/75). Dieselbe Ansicht findet sich in der Literatur vertreten (vgl. STAUFFER, N. 2, und BECK, N. 11 zu
Art. 7 g NAG
; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4. Auflage, I S. 162 mit Hinweisen). Andere Autoren nehmen den Standpunkt ein, ein im andern Heimatstaate wohnender Doppelbürger könne den Gerichtsstand seines schweizerischen Heimatortes nach
Art. 7 g Abs. 1 NAG
nicht in Anspruch nehmen.
BGE 89 I 303 S. 309
Sie weisen auf die Gefahr der Nichtanerkennung des schweizerischen Urteils im andern Heimat- und zugleich Wohnsitzstaate hin und wollen daher einen solchen Doppelbürger in der Schweiz, wo er nicht wohnt, in bezug auf die Gerichtsbarkeit in Scheidungssachen schlechthin als Ausländer behandelt wissen (so namentlich GULDENER, Internationales und interkantonales Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 39/40 und 65 mit Fussnote 174). Das Bundesgericht hat im soeben erwähnten Urteil die sich mitunter aus der Anwendung von
Art. 7 g Abs. 1 NAG
auf Doppelbürger ergebenden Schwierigkeiten nicht übersehen, jedoch gefunden, es sei mit der vorbehaltlos für einen "schweizerischen Ehegatten" aufgestellten Gerichtsstandsnorm kaum vereinbar, den Gerichtsstand des Heimatortes nicht auch einem Doppelbürger zugute kommen zu lassen, sofern nur die eine Staatsangehörigkeit eben die schweizerische ist, und im übrigen wäre es Aufgabe einer internationalen Regelung, Spezialnormen für Doppelbürger aufzustellen. Es mag dahingestellt bleiben, ob jene weite Auslegung des
Art. 7 g Abs. 1 NAG
angesichts der sich mehrenden internationalen Zuständigkeitskonflikte als dem wahren Sinne des Gesetzes entsprechend betrachtet werden könne und beizubehalten sei, oder ob nicht vielmehr bei Wohnsitz des Doppelbürgers in einem seiner Heimatstaaten der Gerichtsbarkeit dieses Staates gegenüber derjenigen des andern Heimatstaates der Vorrang einzuräumen sei (vgl. ausser GULDENER, a.a.O., NIEDERER, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, 3. Auflage, S. 157; MAKAROW, Allgemeine Lehren des Staatsangehörigkeitsrechtes, 2. Auflage 1962, S. 304; AUBERT, La transcription des divorces étrangers dans les registres de l'état civil suisse, in der Zeitschrift für Zivilstandswesen 1959-27, S. 368/69; SCHMIDHEINY, Die privatrechtlichen Folgen der selbständigen Staatsangehörigkeit der Ehefrau, Diss. 1958, S. 94 ff.; FEER, Die mehrfache Staatsangehörigkeit natürlicher Personen, Diss. 1951/55, S. 70/71; LACHENAL, Conséquences de la loi
BGE 89 I 303 S. 310
fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse, im Schweizerischen Jahrbuch für internationales Recht 1952 S. 112/13). Im vorliegenden Falle geht es nicht um die Anwendung von
Art. 7 g Abs. 1 NAG
, da die Ehefrau des Beschwerdeführers die Klage nicht an ihrem schweizerischen Heimatort, sondern in Deutschland angehoben hat. Zu entscheiden ist über die Tragweite des
Art. 7 g Abs. 3 NAG
, der die Anerkennung ausländischer Scheidungsurteile betrifft und freilich in einem innern Zusammenhange mit jenem Abs. 1 steht.
4.
Wenn
Art. 7 g Abs. 3 NAG
nach der erwähnten Rechtsprechung die Anerkennung eines ausländischen Scheidungsurteils betreffend "schweizerische, im Auslande wohnende Ehegatten" nur zulässt, falls beide Ehegatten im Auslande wohnen, so ist damit gesagt, bei schweizerischem Wohnsitz des beklagten Ehegatten sei es dem allein im Auslande wohnenden Kläger füglich zuzumuten, den ihm ja nach Abs. 1 daselbst zur Verfügung stehenden Gerichtsstand des (schweizerischen) Heimatortes in Anspruch zu nehmen (vgl. die Begründung hiefür in
BGE 56 II 341
unten). Dazu tritt die Erwägung, diese Einschränkung des Anwendungsgebietes von
Art. 7 g Abs. 3 NAG
werde keine internationalen Zuständigkeitskonflikte mit sich bringen: "... Wird sich doch kaum ein ausländisches Gericht mit dem Scheidungsprozess unter Schweizern (vom Standpunkte des Auslandes aus betrachtet: unter Ausländern) abgeben wollen, wenn von vorneherein feststeht, dass sein Scheidungsurteil in der schweizerischen Heimat doch nicht anerkannt werden wird, und anderseits der heimatliche Gerichtsstand zur Verfügung steht" (ebenda S. 341 oben). Gerade diese Erwägung trifft nun aber nicht zu, wenn der klagende Ehegatte neben der schweizerischen noch eine andere Staatsangehörigkeit besitzt. Zumal wenn er im andern Heimatstaate wohnt, ist sehr wohl damit zu rechnen, dass dieser einerseits ihm gleichfalls einen Gerichtsstand für die Scheidungsklage zur Verfügung stellt und anderseits ein schweizerisches Urteil
BGE 89 I 303 S. 311
nicht anerkennt. Dem
Art. 7 g Abs. 3 NAG
(wie auch dem Art. 7 h desselben Gesetzes) liegt die Absicht zu Grunde, internationale Zuständigkeits- und Rechtsanwendungskonflikte soweit möglich zu vermeiden (was ein allgemeines Anliegen des internationalen Privat- und Prozessrechtes ist; vgl. namentlich NEUHAUS, Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts, 1962, S. 38 ff.). Diesem Gesetzeswillen entspricht es,
Art. 7 g Abs. 3 NAG
auf ein im Ausland von einem dort wohnenden schweizerisch/ausländischen Doppelbürger erlangtes Scheidungsurteil ohne weiteres anzuwenden, ohne dass es hiebei auf den Wohnsitz des andern Ehegatten ankäme. Diese Lösung geht weniger weit als die von mehreren der erwähnten Autoren verfochtene, da sie neben dem ausländischen immerhin auch das schweizerische Bürgerrecht des im Auslande wohnenden Klägers zur Geltung kommen lässt: Diesem steht frei, die Scheidungsklage an seinem - schweizerischen - Heimatort oder aber bei dem in seinem andern Heimat- und zugleich Wohnsitzstaate zuständigen Richter anzuheben. Eine so weitherzige Anwendung des
Art. 7 g Abs. 3 NAG
bei mehrfacher Staatsangehörigkeit des klagenden Ehegatten wird durch die Fassung des Gesetzes nicht ausgeschlossen. Die Wendung "schweizerische, im Auslande wohnende Ehegatten" fasst eigentlich bloss Personen ausschliesslich schweizerischer Nationalität ins Auge, so dass in bezug auf Doppelbürger füglich eine im dargelegten Sinn auszufüllende Lücke des Gesetzes angenommen werden kann. Abgesehen von dem auf Vermeidung internationaler Zuständigkeits- und Rechtsanwendungskonflikte bedachten Gesetzeswillen spricht für die Anerkennung eines solchen ausländischen Scheidungsurteils auch noch folgende Überlegung: Da die Schweiz einem im Auslande wohnenden Bürger ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des andern Ehegatten den Gerichtsstand seines Heimatortes nach
Art. 7 g Abs. 1 NAG
zur Verfügung stellt, wäre es ungereimt, eine im andern Heimatstaat eines Doppelbürgers, der ausserdem dort seinen Wohnsitz hat, gegebene Zuständigkeit
BGE 89 I 303 S. 312
in Scheidungssachen nur bei ausländischem Wohnsitz auch des andern Ehegatten gelten zu lassen.
5.
Der Regierungsrat hat also dem deutschen Scheidungsurteil die Anerkennung zu Unrecht deshalb versagt, weil bloss die Ehefrau in Deutschland wohnte, der Ehemann dagegen in der Schweiz. Indessen ist fraglich, ob die Ehefrau in Deutschland ihren rechtlichen Wohnsitz hatte, oder ob sich dieser Wohnsitz, trotz ihrem dauernden Aufenthalt in Deutschland, nach der Regel des
Art. 25 Abs. 1 ZGB
beim Ehemann in der Schweiz befand. Dem Scheidungsurteil und den übrigen Akten ist nichts zu entnehmen, was eine Berechtigung der Ehefrau zum Getrenntleben vor dem Scheidungsprozess gemäss
Art. 170 Abs. 1 ZGB
darzutun vermöchte. Daher ist anzunehmen, es sei bei ihrem unselbständigen schweizerischen Wohnsitz geblieben. Dennoch bestehen zureichende Gründe zur Anerkennung des deutschen Scheidungsurteils.
Zwar kann bei diesem Sachverhalt
Art. 7 g Abs. 3 NAG
jedenfalls nicht unmittelbar angewendet werden. Setzt er doch, wie dargetan, ausländischen Wohnsitz mindestens des klagenden Ehegatten schweizerischer Nationalität voraus. Es ist auch kein Zweifel, dass der Wohnsitzgerichtsstand des
Art. 144 ZGB
einer Ehefrau mit rechtlichem Wohnsitz in der Schweiz auch dann (ohne die für einen ausländischen Ehegatten nach
Art. 7 h NAG
geltenden Beschränkungen) zur Verfügung steht, wenn sie ausser dem schweizerischen noch ein ausländisches Bürgerrecht besitzt. Sodann gilt
Art. 144 ZGB
als zwingend, soweit nicht abweichende Bestimmungen des NAG eingreifen (
BGE 85 II 299
).
Art. 144 ZGB
ist jedoch eine Zuständigkeitsnorm des internen schweizerischen Rechtes. Diese Vorschrift befasst sich nicht mit der Frage, ob und wieweit eine zugleich im Ausland nach der dortigen Rechtsordnung bestehende Ehescheidungsgerichtsbarkeit anzuerkennen sei. Es bleibt eine offene Frage, ob die Anrufung eines ausländischen Ehescheidungsrichters bei schweizerischem Wohnsitz nur
BGE 89 I 303 S. 313
einem Ehegatten ausschliesslich ausländischer Nationalität (mit Rücksicht auf
Art. 7 h NAG
) oder unter Umständen auch einem schweizerischen Ehegatten, speziell einem Doppelbürger zuzugestehen sei mit der Folge, dass das ausländische Urteil dann in der Schweiz ebenfalls anzuerkennen sein werde. Im übrigen bedeutet der zwingende Charakter des
Art. 144 ZGB
bloss, der auf Grund dieser Vorschrift angerufene schweizerische Richter habe seine örtliche Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen und gegebenenfalls abzulehnen. Die Unzuständigkeit zieht nicht etwa die Nichtigkeit eines formell rechtskräftig gewordenen Urteils nach sich (vgl. LEUCH, N. 2 zu Art. 28 und N. 3 zu Art. 359 der bernischen ZPO).
Ist der klagende Ehegatte ausschliesslich Schweizerbürger, so liegt es allerdings nahe, ihn bei schweizerischem Wohnsitz (sei dies ein selbständiger oder unselbständiger) durch Gegenschluss aus
Art. 7 g Abs. 3 NAG
und mit Hinweis auf die für rein ausländische Ehegatten getroffene Regelung des
Art. 7 h NAG
an den Wohnsitzgerichtsstand des
Art. 144 ZGB
als einzig zulässigen zu weisen. Die gleiche Lösung drängt sich auf gegenüber einer schweizerisch/ausländischen Doppelbürgerin, die nicht nur ihren rechtlichen Wohnsitz nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
in der Schweiz hat, sondern auch tatsächlich mit dem Ehemanne zusammen wohnt oder - bei berechtigtem Getrenntleben nach
Art. 170 Abs. 1 ZGB
- einen selbständigen Wohnsitz im Gebiete der Schweiz genommen hat. Anders kann sich die Zuständigkeitsfrage auf internationalem Boden jedoch dann stellen, wenn eine schweizerisch/ausländische Doppelbürgerin zwar ihren rechtlichen (abgeleiteten) Wohnsitz nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
in der Schweiz hat, dagegen tatsächlich dauernd getrennt vom Ehemann in ihrem andern Heimatstaate wohnt und dessen Rechtsordnung, an den Daueraufenthalt anknüpfend, ihr ebenfalls einen Gerichtsstand für die Scheidungsklage zur Verfügung stellt. In diesem Falle rechtfertigt sich bei Beurteilung der internationalen Abgrenzung der Gerichtsbarkeit in Scheidungssachen
BGE 89 I 303 S. 314
- da das NAG die Rechtsbeziehungen des Doppelbürgers zu seinen beiden Heimatstaaten nicht ins Auge fasst und seine Vorschriften daher mit Bezug auf Doppelbürger nicht als abschliessend gelten können, wie bereits in Erw. 4 dargetan - eine überstaatliche Art der Betrachtung (vgl. NIEDERER. Einführung, S. 142 ff.).
Der Wohnsitzbegriff enthält rechtliche Elemente, die in den verschiedenen Rechtsordnungen voneinander abweichen. Deshalb wird in neueren Gesetzen wie auch in internationalen Übereinkommen bisweilen der einfachere Begriff des "gewöhnlichen Aufenthaltsortes" verwendet (vgl. SCHNITZER, Handbuch des IPR, 4. Auflage, I 127/28; SCHNITZER, Wohnsitz und Aufenthalt, Schweiz. Jur. Kart. Nr. 946 Ziff. 7; W. v. STEIGER, Der Wohnsitz als Anknüpfungsbegriff im internationalen Privatrecht, Diss. 1934, S. 108 ff.; W. v. STEIGER, in ZbJV 97/1961 S. 461/62). In der Tat ist es wünschbar, bei der Abgrenzung der staatlichen Gerichtsbarkeiten von einheitlichen, möglichst einfachen Begriffen ausgehen zu können. Grundsätzlich rechtfertigt es sich nun, den "gewöhnlichen Aufenthaltsort" einer Person als einen dem "Wohnsitz", zumal einem unselbständigen, fiktiven Wohnsitz, gleichwertigen Anknüpfungsbegriff für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit gelten zu lassen. Dies auch vom Standpunkte der schweizerischen Rechtsordnung aus, da der "gewöhnliche Aufenthaltsort" ungefähr dem tatsächlichen Wohnsitz selbständiger Personen nach
Art. 23 ZGB
entspricht. Fraglich ist allerdings, wieweit der Berücksichtigung eines auf solcher Grundlage bestehenden ausländischen Gerichtsstandes das den Artikeln 7 g und 7 h NAG in hohem Masse zu Grunde liegende Heimatprinzip entgegensteht. Unter diesem Gesichtspunkt ist zu beachten, dass die aus Deutschland stammende Ehefrau eines Schweizerbürgers, die durch die Heirat dessen Bürgerrecht erworben, jedoch das angestammte deutsche Bürgerrecht gleichwohl beibehalten hat und dauernd vom Ehemanne getrennt in ihrem angestammten Heimatlande wohnt, einerseits - als Schweizerbürgerin
BGE 89 I 303 S. 315
mit (unselbständigem) schweizerischem Wohnsitz - den Gerichtsstand des
Art. 144 ZGB
, anderseits - als deutsche Staatsangehörige mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland - den an diesen Aufenthaltsort anknüpfenden Gerichtsstand des § 606 der deutschen ZPO (in der Fassung des Gesetzes vom 18. Juni 1957; siehe die Ausgabe der deutschen Gesetze von H. Schönfelder) zur Verfügung hat. Der (insbesondere auch in
Art. 7 g Abs. 3 NAG
zum Ausdruck gebrachten) Absicht des NAG, nach Möglichkeit internationale Zuständigkeitskonflikte zu vermeiden, entspricht es nun durchaus, bei schweizerisch/ausländischem Doppelbürgerrecht einer Ehefrau, die (wenn auch ohne Berechtigung zum Getrenntleben) dauernd in ihrem andern Heimatstaate wohnt, die ihr in beiden Staaten zur Verfügung stehende Scheidungsgerichtsbarkeit gleichermassen gelten zu lassen, also das auf solcher Grundlage ergangene ausländische Urteil auf dem Weg der Ausfüllung einer Lücke des
Art. 7 g NAG
anzuerkennen.
6.
Gründe der öffentlichen Ordnung der Schweiz, die der Anerkennung jenes Urteils im vorliegenden Fall entgegenstünden, sind nicht gegeben. Der Ehefrau des Beschwerdeführers kann nicht rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der deutschen Gerichtsbarkeit vorgehalten werden, was allenfalls unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ordnung zu verpönen wäre (vgl.
BGE 84 I 122
; MERZ, N. 80 zu
Art. 2 ZGB
; GULDENER, a.a.O. S. 49). Sie hatte ständig am Ort der Klageanhebung gelebt, so dass der dort befindliche "gewöhnliche Aufenthalt" alle Elemente eines tatsächlichen Wohnsitzes im Sinne von
Art. 23 ZGB
umfasste. Auf das ausländische Scheidungsverfahren hat der Beklagte sich im übrigen eingelassen, und die Parteien wurden, wie das Urteil festhält, "gemäss
§ 619 ZPO
gehört". Somit wurden keine Verfahrensgrundsätze verletzt, die das inländische (schweizerische) Recht als grundlegend betrachtet (vgl. GULDENER, a.a.O. S. 102). Endlich ist in Analogie zu
Art. 7 g Abs. 3 NAG
nicht zu beanstanden, dass in materieller Hinsicht ausschliesslich
BGE 89 I 303 S. 316
deutsches Recht (§ 48 des Ehegesetzes) angewendet wurde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 21. Dezember 1962 aufgehoben und das Zivilstandsamt Koppigen, Kanton Bern, angewiesen, das Ehescheidungsurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 25. Juni 1962 betreffend die Eheleute Baumberger-Batscheider im Familienregister einzutragen.


header:
Urteilskopf
116 III 66
15. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. September 1990 i.S. J.-AG gegen F. M. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 81 und
Art. 265 Abs. 1 SchKG
.
Der Konkursverlustschein bildet keinen urkundlichen Beweis für den Bestand einer Gegenforderung, die dem Begehren um definitive Rechtsöffnung im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 SchKG
verrechnungsweise entgegengehalten werden könnte (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 116 III 66 S. 66
A.-
Am 13. Januar 1989 leitete Franz M. mit Zahlungsbefehl Nr. 111 des Betreibungsamtes Zürich 6 Betreibung gegen die J.-AG für den Betrag von Fr. 2'426.80 nebst Zins ein. Nachdem die Betriebene Rechtsvorschlag erhoben hatte, ersuchte er am 1. November 1989 den Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung. Franz M. begründete seine Forderung mit zwei rechtskräftigen Gerichtsurteilen, in denen er als Parteientschädigung in erster Instanz Fr. 1'547.80 und in zweiter Instanz Fr. 879.-- zugesprochen erhalten hatte.
B.-
Am 6. Dezember 1989 erteilte der Einzelrichter die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 2'426.80 nebst Zins seit dem 3. Oktober 1989, während er die von der J.-AG erhobene Verrechnungseinrede verwarf.
Mit Erledigungsbeschluss vom 28. Februar 1990 wies das Obergericht (III. Zivilkammer) des Kantons Zürich eine von der J.-AG dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab.
BGE 116 III 66 S. 67
C.-
Gegen diesen Entscheid hat die J.-AG am 4. April 1990 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Nebst der Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt sie die vollumfängliche Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs.
Der Präsident der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat dem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 17. Mai 1990 entsprochen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführerin hat sich dem Begehren um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung widersetzt, indem sie eigene mit Urkunden belegbare Gegenforderungen zur Verrechnung bringen wollte. Bei den aufgelegten Urkunden handelte es sich um Konkursverlustscheine, laut denen die Forderung vom Beschwerdegegner tatsächlich anerkannt worden war. Der Einzelrichter hat indessen die definitive Rechtsöffnung dennoch erteilt und dabei die Auffassung vertreten, dass auch der Konkursverlustschein nicht mit einer eigentlichen Schuldanerkennung gleichgesetzt werden könne und daher im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung nach
Art. 81 SchKG
als Beweismittel für den Bestand einer verrechenbaren Gegenforderung nicht in Frage komme. Das Zürcher Obergericht ist dieser Begründung insofern gefolgt, als es darin keine Verletzung klaren Rechts erblickt hat.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass
Art. 4 BV
verletzt worden sei, weil das Obergericht zu Unrecht die Verletzung klaren materiellen Rechts verworfen und die auf einen Konkursverlustschein gestützte Verrechnungseinrede zurückgewiesen habe. Im einzelnen wird beanstandet, dass die Gleichbehandlung von Pfändungs- und Konkursverlustscheinen willkürlich sei, zumal wenn sich letztere - wie im vorliegenden Fall - auf anerkannte Forderungen bezögen.
4.
Jeder an einer Pfändung teilnehmende Gläubiger erhält für den ungedeckt bleibenden Betrag seiner Forderung einen Verlustschein (
Art. 149 Abs. 1 SchKG
). Der Verlustschein gilt gemäss
Art. 149 Abs. 2 SchKG
als Schuldanerkennung im Sinne des
Art. 82 SchKG
. Desgleichen sieht
Art. 265 Abs. 1 SchKG
für das Konkursverfahren vor, dass bei der Verteilung jeder Gläubiger für den ungedeckten Teil seiner Forderung ebenfalls einen Verlustschein erhält. Darin wird angegeben, ob die Forderung vom Gemeinschuldner anerkannt oder bestritten worden ist; nur im ersten
BGE 116 III 66 S. 68
Fall gilt der Verlustschein als Schuldanerkennung im Sinne des
Art. 82 SchKG
.
a) Wie den kantonalen Instanzen nicht entgangen ist, hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, der Pfändungsverlustschein sei nichts anderes als eine amtliche Bestätigung darüber, dass in einer Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner keine oder nur ungenügende Deckung der Forderung erzielt werden konnte. Er habe weder die Neuerung der Schuld im Sinne von
Art. 116 OR
zur Folge (
BGE 86 III 80
), noch ergebe sich daraus ein neues Rechtsverhältnis, das zum bestehenden hinzutreten und als selbständiges Klagefundament dienen könne. Auch stelle der Pfändungsverlustschein nicht eine Schuldanerkennung im eigentlichen Sinne dar, da sich der Schuldner an seiner Ausstellung nicht beteilige und sich insbesondere nicht zum Rechtsgrund der Forderung verlauten lasse. Zwar bezeichne
Art. 149 Abs. 2 SchKG
den Verlustschein als Schuldanerkennung, jedoch mit der ausdrücklichen Einschränkung "im Sinne von
Art. 82 SchKG
", mithin nur als Titel für die Erlangung der provisorischen Rechtsöffnung. Das Bundesgericht ist daher zum Schluss gelangt, dass ein vom Betreibungsschuldner vorgelegter, gegen den Betreibungsgläubiger ausgestellter Pfändungsverlustschein für sich allein keinen urkundlichen Beweis für den Bestand einer Gegenforderung bilde, die dem Begehren um definitive Rechtsöffnung verrechnungsweise entgegengehalten oder mit der die Aufhebung einer Betreibung (
Art. 85 SchKG
) erwirkt werden könne (vgl.
BGE 102 Ia 364
ff. E. 2a;
BGE 98 Ia 355
f. E. 2, je mit Hinweisen).
b) Es spricht jedenfalls unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür nichts dagegen, diese im Zusammenhang mit dem Pfändungsverlustschein entwickelte Rechtsprechung gleichermassen auf den Verlustschein im Sinne von
Art. 265 Abs. 1 SchKG
anzuwenden. Bereits das Gesetz selbst legt diese Gleichbehandlung nahe, indem sowohl in
Art. 149 Abs. 2 SchKG
als auch in
Art. 265 Abs. 1 SchKG
dieselbe Formulierung verwendet wird und überdies
Art. 265 Abs. 2 SchKG
ausdrücklich festhält, dass der Konkursverlustschein die in
Art. 149 SchKG
bezeichneten Rechtswirkungen entfalte.
In der Beschwerde fehlt es an überzeugenden Vorbringen, inwiefern der Konkursverlustschein eine grundsätzlich andere Behandlung erfahren soll als der Verlustschein im Sinne von
Art. 149 SchKG
. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf Tatsachen beruft, die den Rechtsgrund der Forderung dartun sollen, kann darauf im
BGE 116 III 66 S. 69
Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zum vornherein nicht eingetreten werden (
BGE 114 Ia 205
E. 1a). Im übrigen trifft es zwar zu, dass der im Konkursverfahren erlangbare Verlustschein gemäss
Art. 265 Abs. 1 SchKG
angibt, ob der Gemeinschuldner die Forderung anerkannt hat, gegebenenfalls in welchem Betrag (vgl. Formular Nr. 11). Diese anlässlich der "Erwahrung" der Konkursforderungen abgegebene Erklärung des Gemeinschuldners vermag indessen bereits für die Konkursverwaltung keine verbindliche Wirkung zu entfalten (
Art. 245 SchKG
), zumal der Gemeinschuldner angesichts der besonderen Umstände durchaus in Versuchung geraten könnte, gut ausgewiesene Forderungen zu bestreiten, derweil er zweifelhafte Ansprüche ihm nahestehender Gläubiger anerkennt (vgl. FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. A. Zürich 1968, § 49 I, S. 143). Trotz der darin vermerkten Forderungsanerkennung unterscheidet sich der Konkursverlustschein qualitativ nicht vom Pfändungsverlustschein. Auch im Pfändungsverfahren findet eine durchaus vergleichbare Anerkennung der Forderung insofern statt, als es nur zur Pfändung kommen kann, wenn der Betriebene die Forderung durch Unterlassung des Rechtsvorschlages anerkannt oder der Richter diese durch Beseitigung des Rechtsvorschlages als begründet erklärt hat.
Wenn folglich der Gemeinschuldner gegenüber der Konkursverwaltung eine bestimmte Konkursforderung anerkannt hat (
Art. 244 SchKG
), vermag eine solche Anerkennung nicht stärkere Wirkung zu entfalten als ein Pfändungsverlustschein, dem die Erteilung einer provisorischen Rechtsöffnung vorausgegangen ist. Es kann daher jedenfalls im Lichte von
Art. 4 BV
nicht beanstandet werden, wenn die vom Bundesgericht im Zusammenhang mit dem Pfändungsverlustschein entwickelten Grundsätze (
BGE 102 Ia 364
ff. E. 2a), von denen abzuweichen keine Veranlassung besteht, auch auf den Verlustschein im Sinne von
Art. 265 SchKG
angewendet werden. Damit ergibt sich, dass sich die Beschwerde - soweit darauf überhaupt einzutreten ist - als unbegründet erweist, und sie daher abgewiesen werden muss.


header:
Urteilskopf
139 III 214
30. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Y. (recours en matière civile)
4A_8/2013 du 2 mai 2013

regeste:
Regeste
Art. 322b Abs. 1 und
Art. 349a Abs. 2 OR
; Arbeitsvertrag, angemessenes Entgelt des Arbeitnehmers, der mit Provisionen entschädigt wird.
Wenn ein Arbeitnehmer ausschliesslich oder vorwiegend mit Provisionen entschädigt wird, müssen diese ein angemessenes Entgelt bilden, so wie dies
Art. 349a Abs. 2 OR
für den Handelsreisendenvertrag vorsieht (E. 5.1).
Anwendung auf den konkreten Fall (E. 5.2).

text:
Erwägungen
ab Seite 214
BGE 139 III 214 S. 214
Extrait des considérants:
5.
(...)
5.1
Il résulte de l'état de fait déterminant (
art. 105 al. 1 LTF
) que l'intimé, à partir du 1
er
juillet 2007, s'était engagé, pour une durée indéterminée et à plein temps, à fournir, dans une situation de subordination à l'endroit de la recourante, ses services comme "conseiller économique", moyennant le versement d'un salaire. Il n'est pas douteux, et au demeurant incontesté, que les parties ont conclu un contrat individuel de travail (
art. 319 al. 1 CO
).
Comme on l'a vu, l'autorité cantonale n'a pas tranché le point de savoir si les parties ont été liées par un contrat d'engagement des voyageurs
BGE 139 III 214 S. 215
de commerce. Il n'importe. En effet, un tel accord n'est qu'un contrat individuel de travail à caractère spécial (cf.
art. 355 CO
; WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5
e
éd. 2011, n° 2 ad
art. 347 CO
).
Il a été retenu que l'intimé était rétribué par un salaire fixé selon un système de provisions sur les affaires conclues pour le compte de la recourante. Autrement dit, le salaire de l'intimé consistait exclusivement dans l'encaissement de provisions.
La provision est une modalité particulière de rémunération du travailleur.
Aux termes de l'
art. 322b al. 1 CO
, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers. Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure; il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (
ATF 128 III 174
consid. 2b p. 176).
La doctrine moderne est d'avis que si le salarié est rémunéré de manière exclusive ou prépondérante par des provisions, celles-ci doivent alors représenter une rémunération convenable, telle que l'entend l'
art. 349a al. 2 CO
dans le cadre du contrat d'engagement des voyageurs de commerce (cf. ULLIN STREIFF ET AL., Arbeitsvertrag, 7
e
éd. 2012, n° 5 ad
art. 322b CO
; PORTMANN, op. cit., n° 1 ad
art. 322b CO
; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4
e
éd. 2006, n° 1 ad
art. 322b CO
; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2
e
éd. 2008, p. 161 et la note 453; FRANK VISCHER, Der Arbeitsvertrag, TDPS vol. VII/4, 3
e
éd. 2005, p. 108). Cette opinion est convaincante. Afin d'éviter que l'employeur n'exploite le travailleur en lui faisant miroiter la perception de provisions irréalistes (cf., à ce propos,
ATF 129 III 664
consid. 6.1), l'effet protecteur de l'
art. 349a al. 2 CO
doit être appliqué par analogie à tous les travailleurs payés principalement par provisions.
Il sied en conséquence de vérifier si la rémunération qu'a touchée l'intimé sous forme de provisions pouvait être qualifiée de "convenable" au sens de la disposition susrappelée, ainsi que l'affirme la recourante.
5.2
Le caractère "convenable" d'une rétribution est une notion juridique imprécise qui laisse au juge du fait un pouvoir d'appréciation. Partant, le Tribunal fédéral n'intervient que si cette autorité a abusé de
BGE 139 III 214 S. 216
ce pouvoir, c'est-à-dire si elle a retenu des critères inappropriés ou si la décision aboutit à un résultat manifestement injuste (
ATF 135 III 121
consid. 2 in fine et les arrêts cités).
Une provision est convenable si elle assure au voyageur un gain qui lui permette de vivre décemment, compte tenu de son engagement au travail (Arbeitseinsatz), de sa formation, de ses années de service, de son âge et de ses obligations sociales ainsi que de l'usage de la branche (
ATF 129 III 664
ibidem).
Lorsque la recourante affirme que l'intimé aurait réalisé "en 2008 et sur une période non négligeable" des revenus dépassant 4'000 fr. par mois, elle invoque des faits non constatés, dont il n'y a pas lieu de tenir compte (
art. 105 al. 1 LTF
). Pour les mêmes raisons, il n'est pas possible de retenir que l'intéressé s'est peu investi dans son travail, car il avait fondé sa propre entreprise, active dans l'import-export.
La cour d'appel a constaté que l'intimé, au cours des relations contractuelles, a réalisé un salaire mensuel net moyen de 2'074 fr. pour une activité à plein temps. Il n'a pas été établi que les prestations de service fournies par le travailleur étaient insuffisantes. Dans de telles conditions, il n'est pas besoin de longues explications pour admettre que cette rétribution, qui, selon l'expérience générale, ne permet pas de vivre correctement en Suisse, n'était pas convenable, quelle que soit la situation personnelle de l'intimé.
La cour cantonale a considéré que la somme brute supplémentaire de 42'000 fr. requise par l'intimé représentait 1'800 fr. 25 de plus par mois durant les 22 mois et un tiers(
recte: 23 mois et un tiers
) qu'ont duré les rapports de travail (42'000 fr. / 23,33). Il appert donc que si l'on ajoute ce surplus au salaire mensuel net moyen réellement encaissé, on obtient un salaire brut de 3'874 fr. 25 (2'074 fr. + 1'800 fr. 25).
En jugeant que ce salaire mensuel brut de 3'874 fr. 25 était "convenable" dans le sens de l'
art. 349a al. 2 CO
, l'autorité cantonale n'a en rien abusé de son pouvoir d'appréciation. De fait, ledit salaire est encore largement inférieur au salaire médian mensuel brut, secteur privé et public confondus, afférent à des activités simples et répétitives dans la région lémanique pour l'année 2010, lequel se montait à 4'727 fr. par mois (
www.bfs.admin.ch/bfs/portal/fr/index/themen/03/04/blank/key/lohnstruktur/nach_grossregion.html
).
Le moyen doit être rejeté.


header:
Urteilskopf
86 III 47
15. Entscheid vom 5. Juli 1960 i.S. Merki.

regeste:
Regeste
1. Pflicht des Betreibungsamtes und (im Beschwerdeverfahren) der Aufsichtsbehörden, die sich aus
Art. 92 SchKG
ergebenden Schranken der Zwangsvollstreckung zu beachten und die hiefür entscheidenden tatsächlichen Verhältnisse, soweit dies in der Schweiz geschehen kann, wenn nötig mit Hilfe anderer Betreibungsämter, abzuklären (Erw. 1).
2. Wann darf eine zur selbständigen Berufsausübung unentbehrliche Sache gepfändet werden? Nicht ohne weiteres dann, wenn der Schuldner sein Auskommen auch in unselbständiger Stellung finden könnte; wohl aber dann, wenn sein Betrieb dauernd defizitär ist, so dass die Einnahmen nicht ausreichen, sowohl den Lebensunterhalt wie auch alle Geschäftsausgaben zu decken (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 86 III 47 S. 47
A.-
In zwei Betreibungen gegen Beat Merki, der selbständig als Plattenleger tätig ist, wurde für Forderungen von insgesamt etwa Fr. 900.-- ausser einer Schreibmaschine und einem Radioapparat, geschätzt auf je Fr. 200.--, der auf Fr. 2500.-- geschätzte VW Transportwagen gepfändet. Des Schuldners Unpfändbarkeitsbeschwerde nach
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
blieb erfolglos. Die
BGE 86 III 47 S. 48
untere Aufsichtsbehörde erklärte, er sei nicht auf einen eigenen Transportwagen angewiesen, sondern könne die von ihm jeweilen benötigten Materialien mit Bahn und Camionneur auf die Baustellen versenden lassen. Er besitze offenbar auch heute noch (wie vor einigen Jahren, als er ebenfalls betrieben wurde) kein eigenes Warenlager, müsse also für jeden Auftrag die nötigen Materialien bestellen. Diese könne er "bei richtiger Disponierung rechtzeitig auf jede Baustelle bringen lassen", was jedenfalls billiger sei als der Transport mit eigenem Auto. - Dagegen hob die Aufsichtsbehörde die Pfändung der Schreibmaschine und des Radioapparates als zur Befriedigung der Gläubiger nicht erforderlich gemäss
Art. 97 Abs. 2 SchKG
auf.
B.-
Den erstinstanzlichen Beschwerdeentscheid zog der Schuldner, nun durch einen Anwalt vertreten, an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter mit dem erneuten Antrag auf Freigabe des VW Autobusses. Er brachte vor, dieses Transportmittel sei ihm unentbehrlich; jede andere Art der Materialzufuhr zu den Baustellen wäre unwirtschaftlich, insbesondere für die jeweils von ihm verwendeten kleinen Mengen Sand. Er arbeite auf zahlreichen Baustellen und habe Strecken von 30 bis 60 km zurückzulegen. Zum Nachweis der Richtigkeit seiner Vorbringen beantragte er die Einholung von Berichten mehrerer von ihm angegebener Personen, ferner die Abklärung an Ort und Stelle; ausserdem legte er einige Bescheinigungen vor. Gerade die Notwendigkeit, das Material von Fall zu Fall zu beschaffen, mache den Autobus unentbehrlich. Bei jeder andern Transportart wäre die Beweglichkeit zu gering, namentlich auch zur Verbringung des Werkzeugs vom einen an den andern Arbeitsplatz. Eine Spedition durch Bahn und Camionneur wäre weniger wirtschaftlich und praktisch nicht durchführbar.
Mit Entscheid vom 2. Juni 1960 wies die Vorinstanz den Rekurs des Schuldners ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der Schuldner, der kein eigenes Warenlager besitze, beziehe vermutlich die Platten, die Isoliermatten
BGE 86 III 47 S. 49
und den Zement jeweilen vom gleichen Lieferanten. Er könne entweder Lieferung an den Bauplatz verlangen oder Bahn und Camionnage in Anspruch nehmen. Auf diesem Weg lasse sich auch das Werkzeug transportieren, sofern der Schuldner es nicht mit sich führe. Für die jeweilen kleinen Sandmengen kämen die öffentlichen Transportmittel kaum in Frage; da aber auch andere Unternehmer am Bau Sand in grösseren Mengen verwenden, könne er dieses Material von solchen Unternehmungen beziehen. Inbezug auf die Wirtschaftlichkeit habe es der Schuldner an genauen Angaben, namentlich an Vergleichszahlen, fehlen lassen. Im übrigen sei eine Notlage nicht dargetan. Es sei notorisch, dass die Plattenleger zu den bestverdienenden Arbeiterkategorien gehören; der Schuldner werde zweifellos auch ohne den Besitz eines Lieferwagens sein Auskommen finden.
C.-
Mit vorliegendem Rekurs hält der Schuldner an der Unpfändbarkeitsbeschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Dass der Gebrauch eines eigenen Fahrzeuges zum Transport des Materials wie auch der zur Arbeit erforderlichen Werkzeuge auf die jeweilige Baustelle dem selbständig arbeitenden Plattenleger nützlich ist, bedarf keiner nähern Begründung. Da der Rekurrent ein solches Fahrzeug besitzt, erhob sich deshalb ohne weiteres die Frage nach seiner allfälligen Unpfändbarkeit gemäss
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
. Es ist Pflicht des Betreibungsamtes, die in
Art. 92 SchKG
aufgestellten Schranken der Zwangsvollstreckung zu beachten und die hiefür entscheidenden tatsächlichen Verhältnisse, soweit dies in der Schweiz geschehen kann (wenn nötig mit Hilfe anderer Betreibungsämter), abzuklären (
BGE 40 III 68
,
BGE 57 III 17
,
BGE 77 III 108
,
BGE 79 III 73
,
BGE 81 III 12
). Daher muss befremden, dass das Betreibungsamt im vorliegenden Falle den vom Schuldner bei der Pfändung erhobenen Kompetenzanspruch ohne nähere Untersuchung ablehnte, aus der Erwägung (laut der Vernehmlassung
BGE 86 III 47 S. 50
der Beschwerde): "Nachdem Merki keine Anstalten trifft, um seine Schulden zu zahlen, war es nicht verantwortbar, diesen Wagen ohne weiteres als Kompetenzstück zu deklarieren". Das Beschwerdeverfahren war dazu geeignet, das durch das Betreibungsamt Versäumte nachholen zu lassen. Denn das Gebot, die zur Anwendung von
Art. 92 SchKG
massgebenden Tatsachen festzustellen, gilt ebenso für die kantonalen Aufsichtsbehörden, denen es frei steht, die hiefür erforderlichen Erhebungen selber durchzuführen oder damit das Betreibungsamt zu betrauen, sei es im Rahmen des Beschwerdeverfahrens oder durch Rückweisung der Sache zu neuer Verfügung. Und zwar ist die Untersuchung durch die Aufsichtsbehörden auch ohne besondere Beweisanträge vorzunehmen (
BGE 52 III 177
), wie denn grundsätzlich nicht von einer den Schuldner (oder einen andern Beschwerdeführer) treffenden Beweislast gesprochen werden kann,
Art. 8 ZGB
nicht anwendbar ist und die Verfügung oder Entscheidung sich nicht auf Parteibehauptungen, sondern auf amtliche Feststellungen stützen muss (
BGE 82 III 106
).
Schon die untere Aufsichtsbehörde hätte daher Veranlassung gehabt, in erster Linie durch sachdienliche Befragung des Schuldners und Beschwerdeführers selbst, allenfalls auch weiterer Personen, sowie Erhebungen an Ort und Stelle (im Geschäftsbureau und auf einem Bauplatz) die wesentlichen Elemente des zur Anwendung des Gesetzes massgebenden Tatbestandes zu ermitteln (vgl.
BGE 62 III 138
). Da es nicht geschah, lagen die sachentsprechenden Anordnungen der auf dem Rekursweg angerufenen Vorinstanz ob. Die vom Anwalt des Rekurrenten gestellten Beweisanträge waren dazu angetan, die Erfüllung dieser Aufgabe zu erleichtern. Dass zu wenig konkrete Angaben gemacht worden seien, durfte dem Rekurrenten angesichts des für die Anwendung von
Art. 92 SchKG
geltenden Untersuchungsprinzips nicht entgegengehalten werden. Die wesentlichen Einzelheiten hätten eben durch die gebotene Untersuchung ermittelt werden sollen. Hiebei hätte
BGE 86 III 47 S. 51
die Behörde vom Schuldner insbesondere auch nähere Angaben über den Betriebsaufwand und namentlich über die mit dem Gebrauch des Wagens verbundenen Kosten verlangen können. Wie sich der Aufwand demgegenüber ohne eigenes Transportauto gestalten würde, lässt sich wohl nur durch weitere Massnahmen abklären, wobei auch die durch Bahn- und Camionnagetransport bedingten Verzögerungen, Kontrollen und andern Erschwerungen ins Gewicht fallen. Der Schuldner war nicht wohl in der Lage, darüber Genaues vorzubringen. Die teilweise auf unsichere Annahmen (die der Rekurrent nicht gelten lässt) gestützte Entscheidung der Vorinstanz kann somit nicht aufrecht bleiben. Die Sache ist zu ergänzender Feststellung der Tatsachen und zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Insbesondere werden folgende Punkte abzuklären sein:
a) Warum soll eine direkte Lieferung der Materialien auf die Arbeitsplätze nicht oder nur mit unverhältnismässigen Kosten möglich sein?
b) Was für Werkzeuge führt der Rekurrent zur Arbeit mit sich? Lässt sich dieses wirklich nicht oder nur mit unverhältnismässigen Kosten ohne eigenen Wagen zum Arbeitsplatz schaffen?
2.
Sollte sich der Wagen als unentbehrlich zur selbständigen Berufsausübung erweisen, so stellt sich, da der Rekurrent in Schulden geraten ist, die weitere Frage, ob ihm wegen Unwirtschaftlichkeit seines Betriebes die Annahme unselbständiger Arbeit zugemutet werden könne. Ein selbständig tätiger Berufsmann darf freilich nicht einfach deshalb durch Pfändung unentbehrlicher Hilfsmittel zur Aufgabe dieser Selbständigkeit gezwungen werden, weil er nach seiner beruflichen Eignung und den Verhältnissen des Arbeitsmarktes in unselbständiger Stellung sein Auskommen finden könnte (
BGE 47 III 207
/7;
BGE 78 III 161
oben Erw. 4). Ist die selbständige Berufsausübung jedoch unwirtschaftlich, weil die Verwendungskosten der dafür erforderlichen Hilfsmittel (hier insbesondere
BGE 86 III 47 S. 52
des VW Transportwagens) in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ertrag stehen, so fällt der Grund der Unpfändbarkeit - Schutz der wirtschaftlichen Existenz der Schuldners - weg.
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
hat einen lohnenden Beruf im Auge, einen Beruf, der sich mit den dafür unentbehrlichen Werkzeugen, Gerätschaften usw. wirtschaftlich ausüben lässt. Trifft dies nicht zu, ist der Betrieb des Schuldners dauernd defizitär, so dass die Einnahmen nicht ausreichen, sowohl den Lebensunterhalt wie auch alle Geschäftsauslagen zu decken, so ist nicht zu gestatten, ihn auf Kosten seiner Gläubiger weiterzuführen (
BGE 80 III 110
/11,
BGE 84 III 20
/21). Das ginge um so weniger an, wenn sich unter den Gläubigern solche befinden, die ihm Betriebsmaterial geliefert haben, wie hier anscheinend die Kieswerk Neuenhof G.m.b.H., deren Zahlungsbefehl sich auf eine Reihe von Rechnungen stützt.
3.
Sollte die Prüfung unter allen massgebenden Gesichtspunkten die Unpfändbarkeit des Wagens ergeben, so wird das Betreibungsamt zur Pfändung andern Vermögens schreiten müssen. Insbesondere werden die seinerzeit bereits gepfändeten Gegenstände, Schreibtisch und Radioapparat, zu pfänden sein, welche die untere Aufsichtsbehörde nur wegen genügender Deckung der in Betreibung stehenden Forderungen durch den VW Wagen aus der Pfändung entlassen hat, wie auch die Gläubiger mit Rücksicht auf diese Deckung keinen Grund hatten, sich darüber zu beschweren.
Sodann wird die Pfändung eines allenfalls den Notbedarf übersteigenden Reineinkommens zu erwägen sein (
BGE 85 III 38
und dort angeführte Entscheidungen).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird.