header:
Urteilskopf
101 Ia 492
79. Extrait de l'arrêt du 3 décembre 1975 en la cause Delafontaine et consorts contre Conseil d'Etat et Grand Conseil du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
und 85 lit. a OG; Art. 107 und 108 des waadtländischen Gesetzes vom 17. November 1948 über die Ausübung der politischen Rechte (LEDP).
1. Frist, binnen welcher die Behörden eine Initiative der Volksabstimmung unterbreiten müssen (E. 3).
2. Die Möglichkeit der Behörde, der Initiative einen Gegenvorschlag gegenüber zu stellen, im allgemeinen und im waadtländischen Recht (E. 4a). Art. 108 LEDP, der den Staatsrat dazu verpflichtet, das Initiativbegehren dem Grossen Rat "möglichst früh" zu unterbreiten, ermächtigt ihn auch, sich die Zeit zu nehmen, um einen Gegenvorschlag auszuarbeiten, den er dem Begehren entgegensetzen zu müssen glaubt (E. 4b). Im vorliegenden Fall hat die Exekutive keine ungerechtfertigte Langsamkeit an den Tag gelegt (E. 5).
2. Die Achtung vor den politischen Rechten der Bürger gebietet es, ein Initiativbegehren innert angemessener Frist, d.h. zu einem Zeitpunkt, wo es noch aktuell ist, der Volksabstimmung zu unterbreiten. Diesbezüglich sind die Interessen einerseits der Bürger an der Beachtung dieser Frist und anderseits der Behörden, in Form eines Gegenvorschlages zuvor ihre Meinung bekannt zu geben, abzuwägen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 493
BGE 101 Ia 492 S. 493
Le 1er février 1972 a été déposée à la Chancellerie d'Etat du canton de Vaud une demande d'initiative "pour aménager le sol vaudois avec équité et bon sens et le soustraire à la spéculation". Cette initiative est présentée sous la forme d'un projet de loi entièrement élaboré. Elle a pour but de faciliter l'aménagement du territoire, de préserver l'aire agricole du canton et de consolider les exploitations paysannes. Elle vise notamment à permettre l'affectation durable des bonnes terres à l'agriculture, à ramener et maintenir à sa valeur agricole le prix du sol affecté à l'agriculture, à compenser la moins-value des terres affectées à l'agriculture en instituant une péréquation équitable entre la valeur de ces terrains et celle des terrains affectés à la construction, à promouvoir un aménagement foncier répondant aux besoins de l'agriculture et de son adaptation à l'évolution des conditions d'exploitation, à mettre à la disposition de la construction des terrains à bâtir au prix de revient.
Selon l'avis de la Chancellerie d'Etat, du 19 juillet 1972 (Feuille des avis officiels du 4 août 1972), l'initiative a recueilli un nombre suffisant de signatures. Conformément à la loi
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vaudoise du 17 novembre 1948 sur l'exercice des droits politiques (LEDP), la demande d'initiative a été portée à la connaissance du Grand Conseil.
Invoquant les art. 4 Cst. (déni de justice formel et application arbitraire de la loi) et 85 lettre a OJ (violation des règles relatives au droit de vote des citoyens), les promoteurs ont formé le 16 mai 1975 un recours de droit public. Ils soutiennent qu'il n'est pas tolérable qu'une initiative dont la demande a abouti soit soustraite au vote populaire par la carence des autorités.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Les recourants soutiennent que la carence des autorités cantonales, qui n'ont pas encore soumis au vote populaire leur initiative relative au projet de loi sur la péréquation entre les terrains à bâtir et les terrains affectés à l'agriculture, constitue un déni de justice formel.
Il y a déni de justice lorsque l'autorité compétente à laquelle on s'adresse refuse de se saisir de l'affaire ou d'y donner suite. Le déni de justice peut aussi consister dans un retard injustifié. Mais il ne saurait alors être admis avant que l'autorité ait eu la possibilité d'intervenir de manière appropriée. L'étendue du délai pendant lequel il incombe à l'autorité d'agir dépendra de la nature de l'affaire et des circonstances (RO 94 I 101).
Dans son arrêt publié au RO 100 Ia 54, le Tribunal fédéral a relevé que certaines législations impartissent à l'autorité un délai pour soumettre une initiative à la votation populaire. Il peut alors s'agir soit d'un délai de péremption, soit d'un délai d'ordre. S'il convient d'admettre, sur un plan général, qu'un délai de péremption protège de manière plus efficace le droit d'initiative contre les procédés abusivement dilatoires de la part des autorités, un simple délai d'ordre est cependant loin d'être dépourvu de toute efficacité. Il a une certaine portée politique. Son inobservation peut par ailleurs être sanctionnée juridiquement, la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral pour déni de justice formel étant ouverte dans le cas où l'autorité laisserait passer le délai de manière abusive sans agir ou en faisant preuve d'une lenteur injustifiée (arrêt cité, p. 56).
BGE 101 Ia 492 S. 495
4.
Selon l'art. 107 LEDP, la demande d'initiative, si elle a abouti, est adressée au Grand Conseil par le Conseil d'Etat. Celui-ci peut, dans tous les cas, donner son préavis. L'art. 108 al. 1 LEDP prescrit que la demande d'initiative est soumise au Grand Conseil "le plus tôt possible". L'autorité législative décide si elle veut donner un préavis.
En l'espèce, les recourants reprochent au Conseil d'Etat d'avoir violé l'art. 108 al. 1 LEDP, en laissant s'écouler plus de trois ans sans donner suite à leur demande d'initiative. Le Conseil d'Etat prétend qu'il lui incombait d'élaborer un contre-projet et de le présenter au Grand Conseil simultanément à la demande d'initiative; or une telle procédure nécessite des études et des consultations relativement longues, de telle sorte que l'on ne saurait lui reprocher d'avoir fait preuve d'une lenteur injustifiée. Il importe donc d'examiner en premier lieu si, comme le soutient le Conseil d'Etat, les autorités peuvent opposer un contre-projet à une demande d'initiative.
a) Dans le canton de Vaud, ni la constitution ni la loi ne prévoient de manière expresse la faculté pour le Parlement d'opposer un contre-projet à une initiative populaire revêtant la forme d'un projet rédigé de toutes pièces, alors que tel est le cas pour la Confédération (art. 121 al. 6 Cst.) et pour la plupart des cantons. L'art. 108 al. 1 de la loi vaudoise sur l'exercice des droits politiques se borne en effet à prévoir que le Grand Conseil décide, après discussion, s'il veut donner un préavis. Certes, on ne saurait assimiler d'emblée un simple préavis, même motivé, sur l'initiative à un contre-projet dûment élaboré. Il n'en demeure pas moins que le canton de Vaud, à l'instar des cantons qui ne possèdent aucune disposition expresse sur cet objet, connaît également dans la pratique le contre-projet du Parlement. D'ailleurs, le silence de la loi ne permet de conclure à une décision négative du législateur que si des raisons pertinentes existent en faveur de cette solution. Or, de telles raisons ne pourraient être admises que si l'élaboration d'un contre-projet était incompatible avec le sens et le but de l'initiative, ce qui n'est nullement le cas (RO 91 I 193/194).
Dans l'arrêt publié au RO 100 Ia 54, le Tribunal fédéral a relevé que la faculté pour les autorités de présenter un contreprojet est aujourd'hui considérée comme un élément important du jeu démocratique lui-même, les électeurs qui n'ont pas
BGE 101 Ia 492 S. 496
signé l'initiative ayant de ce fait une plus grande liberté de choix. Le contre-projet doit rester en rapport avec le but et l'objet de l'initiative. S'il ne peut poser au peuple une question différente de celle de l'initiative, il peut en revanche donner une autre réponse, quant au fond et quant à la forme (arrêt cité, p. 59). Le Tribunal fédéral a ainsi admis que le contreprojet appartient au droit public fédéral et cantonal et en constitue une partie intégrante; peu importe que la faculté de le présenter soit ou non prévue par un texte constitutionnel ou légal (RO 91 I 196). Cette conclusion doit être confirmée, sur le plan général tout au moins, même si l'on peut avoir certains doutes, suivant les circonstances, sur la réalité de la possibilité de choix plus étendue qu'offrirait le contre-projet.
Les recourants ne contestent pas que le contre-projet élaboré par le Conseil d'Etat vise le même but que l'initiative et concerne le même objet. Ils n'affirment pas non plus qu'en raison des circonstances particulières du cas, l'autorité ne pouvait pas opposer à l'initiative un contre-projet. La demande d'initiative contient d'ailleurs une clause de retrait, aux termes de laquelle "les promoteurs de l'initiative se réservent le droit de la retirer, en application de l'art. 109 LEDP, si le Grand Conseil adopte des dispositions permettant d'atteindre les mêmes buts".
Il convient donc d'admettre en l'espèce que le Grand Conseil vaudois est habilité à opposer un contre-projet à l'initiative des recourants, même si la possibilité de le faire n'est pas prévue dans la constitution et alors même que la loi sur l'exercice des droits politiques ne mentionne à l'art. 108 al. 1 que la faculté pour cette autorité de donner un préavis.
b) Le Grand Conseil pouvant valablement opposer un contre-projet à l'initiative des recourants, il appartient au Conseil d'Etat d'élaborer celui-ci. A cet égard, il faut examiner si les art. 107 et 108 LEDP exigent que l'autorité exécutive transmette sans tarder l'initiative au Grand Conseil, en proposant qu'un contre-projet lui soit opposé, ce que décide alors l'autorité législative, ou si ces dispositions autorisent le Conseil d'Etat à ne transmettre l'initiative au Parlement qu'accompagnée du contre-projet déjà élaboré. Il convient de relever, à ce propos, que l'art. 44 Cst. cant. dispose que "lorsqu'un membre du Grand Conseil, usant de son droit d'initiative, présente un projet de loi ou de décret, ce projet,
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s'il est pris en considération, est renvoyé au Conseil d'Etat pour préavis. Le Grand Conseil fixe le délai dans lequel ce préavis doit être présenté."
Le Conseil d'Etat soutient que, s'agissant d'une initiative populaire, il lui appartient d'élaborer un contre-projet avant de soumettre la demande d'initiative au Grand Conseil. Cette opinion n'est pas contraire aux art. 107 et 108 LEDP. L'art. 107 prévoit en effet que le Conseil d'Etat, saisi d'une demande d'initiative, la rend publique par insertion dans la feuille des avis officiels et la communique en outre aux membres du Grand Conseil (al. 2), ce qui a été fait en l'espèce en 1972 déjà. Puisque le Conseil d'Etat peut, dans tous les cas, donner son préavis au Grand Conseil (art. 107 al. 3), il convient alors d'admettre que l'art. 108 al. 1, qui l'oblige à soumettre la demande d'initiative au Grand Conseil "le plus tôt possible", l'autorise à prendre le temps d'élaborer le contre-projet qu'il estime devoir opposer à celle-ci.
Il va de soi que le temps nécessaire à la rédaction du "préavis" sera plus ou moins long, selon qu'il s'agit d'une simple proposition d'approbation ou de rejet de l'initiative ou d'un projet de loi entièrement élaboré. En l'espèce, le Conseil d'Etat, ainsi qu'il était en droit de le faire, a entendu joindre à la demande d'initiative un projet de loi portant sur la même matière, en invitant le Grand Conseil à l'adopter comme contre-projet à l'initiative. Il a d'ailleurs confirmé cette intention dans sa réponse à l'interpellation Debonneville et consorts au sujet de l'application d'un système de péréquation lié à la création de zones agricoles, réponse présentée devant le Grand Conseil en décembre 1974 (Bull. du Grand Conseil, Session ordinaire, Automne 1974, p. 756 ss).
5.
a) L'initiative sur la péréquation entre les terrains à bâtir et les terrains affectés à l'agriculture, dans le cadre de l'aménagement du territoire et de la sauvegarde de l'environnement, soulève des questions dont la solution ne s'impose pas d'emblée. C'est en novembre 1963 déjà que ces problèmes ont été posés devant le Grand Conseil vaudois par une motion Carat, qui demandait l'étude et l'introduction dans la législation d'un système de péréquation susceptible d'assurer une compensation en faveur des propriétaires désavantagés par les dispositions restrictives de la nouvelle législation cantonale sur la police des constructions. Chargée d'examiner ces questions,
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une commission extra-parlementaire désignée par le Conseil d'Etat siégea à de nombreuses reprises; ses travaux s'étendirent sur 7 ans. Elle eut à examiner tout d'abord un projet présenté par un des recourants, Olivier Delafontaine, au nom de l'association pour une zone agricole prospère, devenue depuis lors l'association d'aménagement rural, puis un projet élaboré par la Chambre vaudoise d'agriculture. Elle fut ensuite chargée de l'étude d'une motion Jaccoud, de septembre 1967, demandant une modification de la législation en vue de réserver les meilleurs terrains à l'agriculture, et d'une motion Ducret de mai 1968 sur la structure des propriétés foncières rurales dans les régions touchées par les autoroutes, aérodromes et autres grands travaux d'utilité publique.
La commission adressa un premier rapport au Conseil d'Etat, en août 1970; elle y exposait les avantages et inconvénients des systèmes proposés, sans prendre position en faveur de l'un ou de l'autre. Dans l'intervalle, un troisième système fut élaboré par un groupe d'études du parti libéral vaudois. Après examen de cette proposition, la commission extra-parlementaire déposa un deuxième rapport en juin 1971. N'ayant pu réunir une nette majorité en faveur de l'un ou de l'autre de ces systèmes, la commission s'en remit au Conseil d'Etat. Celui-ci désigna une nouvelle commission de trois membres, en la priant d'étudier à son tour les différents systèmes proposés et de lui faire rapport sur les avantages et les inconvénients de chacun d'eux. Les experts ont déposé deux rapports, les 10 décembre 1971 et 17 mars 1972, avec des projets de textes légaux.
C'est dans ce contexte que les recourants déposèrent, le 1er mai 1972, la demande d'initiative pour aménager le sol vaudois et le soustraire à la spéculation, avec projet élaboré sur la base du système de l'association vaudoise pour l'aménagement rural. Ce système, pour assurer l'affectation durable de terres à l'agriculture, prévoit la création d'une fondation de droit public par le Conseil d'Etat, la "Fondation d'aménagement rural", en faveur de laquelle seraient constitués des servitudes d'affectation agricole et un droit de préemption à la valeur agricole sur les terrains de la zone prise en considération. En contrepartie, les propriétaires intéressés recevraient une "contribution de péréquation", la caisse de la Fondation étant alimentée par des contributions exigées de tous les propriétaires
BGE 101 Ia 492 S. 499
fonciers à l'occasion de la délivrance d'un permis de construire.
Le Conseil d'Etat a examiné les différents systèmes proposés et, dans un rapport d'août 1973, a retenu le principe se trouvant à la base du système préconisé par la Chambre vaudoise d'agriculture. Ce dernier consiste à mettre à disposition des agriculteurs des fonds pour financer des investissements destinés à améliorer les structures de leurs exploitations. Il s'agirait de prêts sans intérêts, remboursables dans un certain délai, et concernant les acquisitions de terrains, les constructions ou transformations de bâtiments ou d'autres mesures destinées à faciliter la reprise d'exploitations familiales. La gestion des fonds serait confiée à un organisme venant compléter le fonds d'investissements agricoles ainsi que l'office vaudois de cautionnement, et renforcer ainsi l'ensemble des mesures relatives au crédit agricole. Sur cette base, le Conseil d'Etat a adopté le 29 août 1973 un projet de loi sur les mesures de compensation liées à la création de zones agricoles. Ce projet ajoute à celui de la Chambre vaudoise d'agriculture deux éléments. Il prévoit, d'une part, la création d'une fondation pour la gestion des fonds et l'octroi des prêts, et, d'autre part, la possibilité pour cette fondation d'acquérir des terrains et de les revendre à des exploitants sous réserve de la constitution d'une servitude de non-bâtir en faveur de l'Etat et de l'annotation d'un droit de réméré en faveur de la fondation. Ces dispositions complémentaires sont inspirées précisément par le système adopté par les recourants dans leur initiative.
Le Conseil d'Etat a en outre adopté un projet de loi modifiant la loi du 5 février 1941 sur les constructions et l'aménagement du territoire (LCAT) et la loi du 29 novembre 1961 sur les améliorations foncières (LAF), ainsi qu'un projet de loi modifiant celle du 26 novembre 1956 sur les impôts directs cantonaux, en vue d'assurer le financement des mesures de péréquation envisagées.
Ces différents projets ont été soumis, au début de l'année 1974, à la consultation des partis politiques représentés au Grand Conseil et des organisations économiques et sociales intéressées. Les dernières réponses sont parvenues au Conseil d'Etat en novembre 1974. Celui-ci a aussitôt chargé un juriste ayant participé aux travaux du groupe d'experts de réexaminer
BGE 101 Ia 492 S. 500
les projets en question à la lumière des résultats de la procédure de consultation et d'étudier également les rapports existant entre la nouvelle loi fédérale sur l'aménagement du territoire, les projets cantonaux et l'initiative des recourants.
C'est ainsi que le Conseil d'Etat a pu déclarer au Grand Conseil, le 3 décembre 1974, en réponse aux interpellations de MM. Debonneville et consorts, qu'il serait en mesure de mettre les projets au point en 1975 et qu'il fixerait la date de la votation populaire dès que le Grand Conseil aurait terminé ses travaux sur ces objets. Il a réitéré, dans sa réponse au présent recours de droit public, son intention de communiquer cette année encore au Grand Conseil la demande d'initiative et ses propres projets de loi, la soumission de cette initiative au peuple devant être liée à un contre-projet.
b) Tous ces faits, toutes ces propositions concernant le système à adopter et tous ces différents rapports, dont l'élaboration s'est échelonnée sur plusieurs années, sont révélateurs de la complexité, de l'ampleur et de l'importance des problèmes relatifs à la compensation et à la péréquation entre terrains à bâtir et terrains réservés à l'agriculture. Ce sont là des éléments d'appréciation qu'on ne saurait ignorer lorsqu'il s'agit de contrôler si le Conseil d'Etat a soumis à l'autorité législative "le plus tôt possible", c'est-à-dire dans un délai convenable, l'initiative populaire liée à un contre-projet. En l'espèce le Tribunal fédéral admet, au vu des circonstances, que l'autorité exécutive n'a pas fait preuve d'une lenteur injustifiée en laissant s'écouler plus de trois ans avant de transmettre l'initiative des recourants au Grand Conseil et qu'elle n'a pas prolongé abusivement le temps normalement nécessaire à l'étude de l'initiative et du contre-projet.
6.
Le respect des droits politiques des citoyens, en particulier du droit d'initiative, exige qu'une demande d'initiative soit soumise à la votation populaire dans un délai convenable qui en sauvegarde l'actualité au moment où le peuple doit se prononcer. Il s'agit dès lors de mettre en balance l'intérêt des citoyens, notamment des auteurs de l'initiative, à ce que cette dernière soit soumise le plus tôt possible au vote populaire, et l'intérêt de l'autorité à pouvoir émettre un préavis sous forme de contre-projet. Il convient ainsi de laisser à l'Etat le temps nécessaire a l'élaboration du contre-projet, sans l'autoriser toutefois à différer, pour ce motif et pour une durée inhabituellement longue, la soumission de l'initiative au peuple.
BGE 101 Ia 492 S. 501
Sur le plan fédéral, en vertu des art. 27 al. 1 et 29 al. 3 de la loi sur les rapports entre les conseils, du 23 mars 1962, l'Assemblée fédérale doit, dans un délai de trois ans susceptible d'être prolongé d'une année, décider si elle approuve ou non une demande d'initiative populaire présentée sous la forme d'un projet rédigé de toutes pièces. Il s'agit là d'un délai de péremption; l'autorité qui le laisse passer sans agir perd toute possibilité de donner son avis (RO 100 Ia 55). Certes, à cet égard, le droit cantonal est totalement indépendant du droit fédéral. Mais on ne saurait toutefois nier toute valeur, sur le plan général, aux principes qui ont inspiré cette réglementation.
Le droit vaudois ne prévoit aucun délai pendant lequel l'autorité cantonale serait tenue de soumettre une initiative à la votation populaire. Si la LEDP exige du Conseil d'Etat qu'il transmette la demande d'initiative "le plus tôt possible" au Grand Conseil, il s'agit là d'un concept imprécis dont l'interprétation dépend tant de la fonction dévolue à l'initiative que des particularités du cas; et il ne paraît pas en l'espèce que le délai de trois ans et demi qui s'est écoulé depuis le dépôt de l'initiative puisse être taxé d'exagérément long au point de léser les droits constitutionnels des recourants.
Dans ces conditions, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de dire dans quel délai le Grand Conseil, auquel auront été soumis la demande de l'initiative et le contre-projet, devra se prononcer sur ces deux objets puis les soumettre à la votation populaire. L'autorité législative prendra le temps nécessaire à l'étude des textes qui lui seront proposés, tout en tenant compte du droit des promoteurs de l'initiative à voir le peuple se prononcer le plus tôt possible à ce sujet. Si la complexité des questions soulevées devait être la cause de divergences profondes au sein de l'autorité législative quant à la solution qui doit leur être apportée, le Grand Conseil aurait alors à examiner s'il ne lui incombe pas de renoncer à élaborer un contre-projet, afin de ne pas différer plus longtemps la soumission de l'initiative à la votation populaire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 V 1
1. Arrêt du 28 janvier 1993 dans la cause B. contre Caisse suisse de compensation et Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 2 AHVG
.
- Besitzt eine Person, die Leistungen der AHV beansprucht, mehrere Staatsangehörigkeiten, so ist für die Bestimmung der massgebenden Staatsangehörigkeit
Art. 23 Abs. 2 IPRG
anzuwenden (Bestätigung der Rechtsprechung)
- Hängt der Anspruch auf eine ordentliche Alters- oder Hinterlassenenrente von der Staatsangehörigkeit des Versicherten ab, so ist massgebend die Staatsangehörigkeit zur Zeit der Entrichtung der AHV-Beiträge oder diejenige bei Entstehung des Rentenanspruchs. Besitzt der Versicherte mehrere Staatsangehörigkeiten, darunter die schweizerische oder diejenige eines Staates, der mit der Schweiz ein Abkommen über Soziale Sicherheit abgeschlossen hat, so ist immer diese letztere Staatsangehörigkeit als massgebend zu betrachten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 119 V 1 S. 2
A.-
Maisie B., née en 1927, mariée, ressortissante anglaise et canadienne vivant à Montréal (Canada), a demandé dans le courant du mois de mars 1990 à être mise au bénéfice d'une rente de vieillesse de l'AVS. Elle indiquait avoir exercé une activité lucrative en Suisse du 1er novembre 1951 au 31 mai 1953.
Par décision du 27 juin 1990, la Caisse suisse de compensation a rejeté la demande, parce que la requérante avait la nationalité canadienne, qu'il n'existait pas de convention avec le Canada et que les conditions auxquelles l'
art. 18 al. 2 LAVS
subordonne le versement d'une rente n'étaient pas remplies dans le cas particulier.
B.-
La prénommée a recouru, en se prévalant de sa nationalité anglaise.
Par jugement du 24 janvier 1991, le Juge unique de la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger a rejeté le recours, en bref parce que, selon la jurisprudence, c'est la nationalité prépondérante ou effective qui permet de décider s'il y a lieu d'appliquer une éventuelle convention internationale en matière de sécurité sociale; qu'il s'agissait en l'occurrence d'une citoyenne canadienne par mariage possédant également la nationalité anglaise; que, les époux vivant au Canada, il y avait lieu de considérer que la citoyenneté canadienne prédominait; qu'à défaut de convention avec le Canada, c'étaient les règles de la LAVS, notamment l'
art. 18 al. 2 LAVS
, qu'il fallait appliquer; que les conditions prévues par cette disposition n'étaient pas remplies par la recourante. Le premier juge a réservé la présentation d'une demande de remboursement des cotisations versées à l'assurance suisse.
C.-
Maisie B. interjette recours de droit administratif, en reprenant ses conclusions et moyens de première instance.
La caisse intimée conclut au rejet du recours, comme l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La première question à trancher en l'espèce est celle de la nationalité de la recourante. En effet, en ce qui concerne les
BGE 119 V 1 S. 3
prestations de l'assurance sociale suisse, l'intéressée n'est pas considérée comme double nationale. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de préciser qu'il fallait appliquer, en présence d'un double national possédant la nationalité suisse, le principe de la nationalité prédominante ou effective et, pour ce faire, tenir compte dans chaque cas particulier de l'intensité de toutes les relations importantes avec l'un ou l'autre des Etats en cause (
ATF 112 V 93
consid. 2b in fine). Il importe dès lors de se demander selon quels critères il y a lieu de déterminer la nationalité effective de celui qui, à l'instar de la recourante, a plusieurs nationalités étrangères et revendique une prestation d'une assurance sociale suisse en vertu d'une convention bilatérale liant la Suisse à l'un des Etats dont le requérant est le ressortissant.
Dans le cas de doubles nationaux suisses et étrangers, il est indispensable de procéder à cet examen, car la loi elle-même fait une différence entre Suisses et étrangers, notamment dans l'AVS/AI (v. p.ex. les
art. 1 al. 1 let
. c, 2, 18, 42bis LAVS, ou les
art. 6, 9 et 39 LAI
). Il n'est en revanche pas indispensable de déterminer la nationalité effective ou prépondérante d'une personne qui ne possède pas la nationalité suisse, du moins lorsqu'aucun des Etats dont elle a la nationalité n'a conclu avec notre pays une convention de sécurité sociale. En revanche, lorsque l'un de ces Etats au moins a passé un tel accord avec la Suisse, la question de la nationalité prépondérante doit être tranchée, si l'on ne veut pas favoriser celui qui a deux ou plusieurs nationalités étrangères par rapport au double national suisse et étranger.
S'agissant de déterminer la nationalité effective de la personne qui a plusieurs nationalités étrangères, il faut, conformément à l'arrêt
ATF 112 V 89
, reprendre la solution du droit international privé et appliquer par analogie l'
art. 23 al. 2 LDIP
(RS 291) qui dispose: "Lorsqu'une personne a plusieurs nationalités, celle de l'Etat avec lequel elle a les relations les plus étroites est seule retenue pour déterminer le droit applicable, à moins que la présente loi n'en dispose autrement" (principe de la nationalité dite effective; voir KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, no 430, p. 145). Cette solution a certes été contestée par la doctrine (P.-Y. GREBER, La survenance de l'invalidité et la condition d'assurance, Cahiers genevois de la sécurité sociale, nos 3/4, 1988, spéc. pp. 43 ss). Mais cette critique concerne le cas spécifique du double national suisse et étranger, de sorte qu'il n'est pas indispensable d'y répondre aujourd'hui, puisque aussi bien les deux nationalités en cause dans la présente affaire sont étrangères.
BGE 119 V 1 S. 4
2.
En l'espèce, alors qu'elle ne possédait que la nationalité britannique, la recourante a exercé en Suisse, sous son nom de jeune fille, une activité lucrative soumise à cotisations en 1951, 1952 et 1953. Ce n'est que plus tard qu'elle a acquis la nationalité canadienne, apparemment à la suite de son mariage avec un ressortissant canadien en 1956.
Se pose dès lors, à titre préalable, la question du moment auquel il convient de se placer pour déterminer la nationalité effective de l'assuré qui revendique des prestations de l'AVS dans une telle situation. La recourante soutient implicitement que c'est le moment où elle a travaillé en Suisse et cotisé à cette assurance sociale qui doit seul être pris en considération. En revanche, l'administration et le premier juge - sans justifier plus avant leur point de vue - ont retenu le moment auquel le droit aux prestations d'assurance est né, soit en l'occurrence la date d'ouverture du droit éventuel de la recourante à une rente de vieillesse. Cela correspond à la pratique administrative et plus particulièrement au ch. 327 des directives de l'OFAS concernant les rentes de l'AVS/AI (DR).
a) La première solution (nationalité effective au moment où l'assuré a cotisé au régime) se justifie non seulement du point de vue de la sécurité juridique - en principe, une situation de fait doit être appréciée à la lumière des règles de droit qui en sont contemporaines - mais également sous l'angle de la prévisibilité du droit applicable à cette situation. Il importe, en effet, de connaître la règle de droit qui qualifie les faits établis pour savoir quels faits doivent être allégués et prouvés en procédure (
ATF 118 II 86
).
C'est, par exemple, la solution retenue par la Cour de justice des Communautés européennes pour décider quelle est la nationalité déterminante du travailleur au sens de l'art. 2 § 1 du règlement no 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté. Selon cette jurisprudence, la qualité de ressortissant de l'un des Etats membres se situe à l'époque de l'accomplissement du travail, du versement des cotisations relatives aux périodes d'affiliation et de l'acquisition des droits correspondants (arrêt Belbouad du 12.10.1978, Rec. 1978, p. 1924, § 7).
Elle comporte toutefois l'inconvénient d'alourdir la tâche des institutions chargées de la liquidation des pensions (v. par ex. CATALA/BONNET, Droit social européen, p. 251, § 377, n. 13). C'est pourquoi, ainsi qu'on l'a vu, la pratique administrative tend à lui
BGE 119 V 1 S. 5
préférer la seconde solution (nationalité effective au moment où s'ouvre le droit aux prestations d'assurance ou, le cas échéant, au moment de la demande) qui est plus simple à appliquer.
b) Par ailleurs, l'alternative ne se présente pas toujours de manière aussi limpide que dans le cas d'espèce. On peut envisager des situations plus complexes, non seulement en fonction de la nationalité effective de l'assuré à l'un ou à l'autre des moments déterminants, mais aussi en fonction de l'existence ou de l'absence d'une convention de sécurité sociale entre la Suisse et l'Etat - ou les Etats - dont l'assuré est ou était ressortissant.
C'est ainsi qu'une solution qui, dans un cas donné, se révélera favorable à l'assuré double national pourra sembler trop rigoureuse dans un autre cas. Par exemple, si l'on donne la préférence, en l'espèce, à la nationalité effective de la recourante au moment où elle a cotisé à l'AVS, cela sera à son avantage car c'est alors la convention de sécurité sociale liant la Suisse et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne qui s'appliquera, aucune convention de cette sorte n'ayant été conclue avec le Canada. Mais dans l'hypothèse inverse (nationalité canadienne lorsque l'assurée a cotisé à l'AVS et britannique lors de l'ouverture du droit à une rente de vieillesse), la recourante n'aurait pu prétendre une telle rente. En revanche, dans cette éventualité, la solution préconisée par l'OFAS dans ses directives précitées lui aurait permis, en principe, de percevoir une rente.
Il peut aussi arriver qu'un assuré qui prétend une rente de l'AVS ait changé de nationalité ou soit devenu double national durant la période où il a cotisé à cette assurance sociale. Dans ce cas, l'application du principe de la nationalité effective au moment où l'assuré a payé des cotisations pourrait entraîner certaines difficultés, notamment si l'une des nationalités est celle d'un Etat non lié à la Suisse par une convention de sécurité sociale.
c) En définitive, pour répondre à l'exigence de la sécurité du droit autant qu'aux besoins de la pratique, il convient de déterminer la nationalité de l'assuré de manière alternative: lors du paiement des cotisations à l'AVS ou lors de l'ouverture du droit à la rente. Autrement dit, il suffit qu'un assuré possède ou ait possédé la nationalité suisse ou celle d'un Etat ayant conclu une convention de sécurité sociale avec la Suisse, à l'une de ces deux époques, pour qu'il ait droit à une rente ordinaire de vieillesse, à condition d'avoir cotisé durant une année au moins (
art. 29 al. 1 LAVS
). La même règle vaut pour les rentes de survivant.
BGE 119 V 1 S. 6
Cette manière de procéder simplifie la détermination du droit applicable et rend pratiquement inutile la distinction fondée sur le principe de la nationalité effective, au moins pour l'AVS. En effet, ce principe ne s'appliquera plus que dans le cas d'un double national ne possédant ou n'ayant jamais possédé la nationalité suisse, ni celle d'un Etat ayant conclu une convention avec la Suisse. Or, dans cette éventualité, c'est l'art. 18 al. 2, première phrase LAVS qui fait règle, quelle que soit la nationalité en cause.
En résumé, lorsque le droit à une rente ordinaire de vieillesse ou de survivant dépend de la nationalité de l'assuré, est déterminante la nationalité de l'intéressé à l'époque du paiement des cotisations à l'AVS ou lors de l'ouverture du droit à la rente. Si l'assuré possède plusieurs nationalités dont la nationalité suisse ou celle d'un pays qui a conclu avec la Suisse une convention de sécurité sociale, c'est toujours cette dernière nationalité qui est considérée comme déterminante.
d) Conformément à ces principes, il convient d'examiner la demande de rente présentée par la recourante à la lumière de la convention de sécurité sociale conclue le 21 février 1968 entre la Suisse et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, en vigueur depuis le 1er avril 1969. Certes, cette convention est postérieure à l'époque à laquelle la recourante a séjourné en Suisse et cotisé à l'AVS, de 1951 à 1953. Du reste, il n'existait à ce moment-là aucune convention de sécurité sociale entre les deux Etats précités puisque la première convention en matière d'assurances sociales entre la Suisse et le Royaume-Uni, conclue le 16 janvier 1953, n'était entrée en vigueur que le 1er juin 1954 (ROLF 1954 p. 1023). Il n'importe, car l'art. 24 al. 3 de la convention de 1968 prescrit de prendre en compte toute période de cotisations ou période équivalente accomplie par une personne avant l'entrée en vigueur du traité pour la détermination du droit aux prestations selon cette convention. Une disposition semblable figurait déjà à l'art. 21 ch. 4 de la convention de 1953, d'après laquelle toute contribution payée par un ressortissant de l'une ou l'autre Partie avant la date d'entrée en vigueur du traité était prise en considération pour la détermination du droit aux prestations conformément aux dispositions de ladite convention.
3.
Aux termes de l'
art. 18 al. 2 LAVS
, les étrangers et leurs survivants qui ne possèdent pas la nationalité suisse n'ont droit à une rente qu'aussi longtemps qu'ils ont leur domicile civil en Suisse et que si les cotisations ont été payées pendant au moins dix années entières. Sont réservées les dispositions spéciales de droit fédéral
BGE 119 V 1 S. 7
relatives au statut des réfugiés et des apatrides ainsi que les conventions internationales contraires, conclues en particulier avec des Etats dont la législation accorde aux ressortissants suisses et à leurs survivants des avantages à peu près équivalents à ceux de la présente loi.
Selon la convention conclue avec le Royaume-Uni, le droit aux rentes ordinaires de l'AVS suisse des ressortissants britanniques est donné après une année de cotisations, la rente - calculée comme l'est celle revenant à un ressortissant suisse - pouvant être versée dans chaque Etat de domicile (un remboursement des cotisations est en revanche exclu; art. 3, consacrant l'égalité de traitement des ressortissants des parties à la convention). La recourante ayant cotisé pendant plus d'une année à l'AVS, les conditions précitées sont remplies en l'espèce, de sorte qu'elle a droit à une rente de vieillesse.
4.
Le recours doit ainsi être admis et la cause renvoyée à l'administration pour qu'elle arrête le montant de la rente que l'assurée peut prétendre.


header:
Urteilskopf
140 III 92
16. Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. und A. gegen Kinder- und Jugenddienst KJD des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_815/2013 vom 9. Januar 2014

regeste:
Regeste
Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen nach Aufhebung der Kindesschutzmassnahme (
Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG
). Begehren um Feststellung der Widerrechtlichkeit der Massnahme bzw. von Verfahrensfehlern.
Voraussetzungen, unter denen das Bundesgericht auf eine Beschwerde eintritt, wenn das aktuelle praktische Interesse bei Einreichung der Beschwerde bereits weggefallen ist. Zur Bedeutung der Verantwortlichkeitsklage nach
Art. 454 ZGB
(E. 1-3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 140 III 92 S. 92
A.
X. und Y., beide wohnhaft an der C.strasse, D., sind die Eltern der Kinder B. (geb. 1993) und A. (geb. 2001). Nach einer handgreiflichen Auseinandersetzung zwischen X. und Y. suchte die nicht mehr bei ihren Eltern wohnhafte Tochter B. am 19. Dezember 2011 die Abteilung für Kindes- und Jugendschutz (AKJS), D., auf und berichtete, dass sie sich angesichts des virulenten Familienkonflikts Sorgen um den bei den Eltern lebenden zehnjährigen Bruder A. mache. In Absprache mit der AKJS nahm sie ihren Bruder zu sich nach Hause. Der zuständige Beamte stellte weitere vormundschaftliche Abklärungen in Aussicht. Der Vater holte den Sohn einige Tage später ab. Die vormundschaftlichen Abklärungen erstreckten sich bis zum 30. Januar 2013.
BGE 140 III 92 S. 93
B.
B.a
Am 1. Mai 2012 gelangten X. und Y. mit einem als "aufsichtsrechtliche Anzeige" bezeichneten Schreiben an die AKJS und ersuchten darum, weitere Abklärungen in Bezug auf eine allfällige Gefährdung des Kindeswohls zu unterlassen und den entsprechenden Beschluss in Form einer anfechtbaren Verfügung zu kommunizieren. Im Weiteren sei festzustellen, dass der Entzug der elterlichen Sorge und Obhut widerrechtlich erfolgt sei. Am 20. Juni 2012 wurde den Anträgen nicht entsprochen. Mit Entscheid vom 20. Dezember 2012 wies das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU) als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde die von X., Y. und A. gegen die Verfügung der AKJS (später: Kinder- und Jugenddienst, KJD) erhobene Beschwerde ab.
B.b
Dagegen gelangten X., Y. und A. mit Eingaben vom 27. Dezember 2012 und 21. Januar 2013 an das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit den Begehren, den Entscheid des WSU aufzuheben und festzustellen, dass es sich bei der Unterbringung von A. bei seiner Schwester, am 19. Dezember 2011, sowie bei den Abklärungen danach um Kindesschutzmassnahmen handelte, die in rechtswidriger Weise erfolgt seien. Des Weiteren beantragten sie die Feststellung verschiedener Verfahrensfehler im Zusammenhang mit dem Erlass dieser Massnahmen. Mit Urteil vom 19. September 2013 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C.
X. und A. gelangen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts mit Beschwerde in Zivilsachen vom 30. Oktober 2013 (Postaufgabe) an das Bundesgericht. Sie ersuchen um Aufhebung des angefochtenen Urteils und wiederholen zur Hauptsache die bereits vor dem Verwaltungsgericht erhobenen Feststellungsbegehren. Eventualiter beantragen sie, das angefochtene Urteil aufzuheben und zur neuen Begründung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1
Nach
Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG
ist zur Beschwerde in Zivilsachen nur berechtigt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat. Die Beschwerdebefugnis setzt ein aktuelles und praktisches Interesse an der Gutheissung der Beschwerde voraus, das auch im Zeitpunkt des
BGE 140 III 92 S. 94
bundesgerichtlichen Urteils noch vorhanden sein muss (vgl.
BGE 131 I 153
E. 1.2 S. 157). Ausnahmsweise verzichtet das Bundesgericht auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn die gerügte Rechtsverletzung sich jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (sog. virtuelles Interesse;
BGE 136 III 497
E. 1.1 S. 499 mit Hinweisen).
1.2
Im vorliegenden Fall befindet sich der Beschwerdeführer nicht mehr bei seiner Schwester. Aus den kantonalen Akten ergibt sich überdies, dass die Abklärungen des Kinder- und Jugenddienstes KJD per Ende Januar 2013 abgeschlossen worden sind, sodass ein aktuelles praktisches Interesse der Beschwerdeführer an der Beschwerde spätestens seit Ende Januar 2013 nicht mehr gegeben ist. Abgesehen davon legen die Beschwerdeführer auch nicht dar, inwiefern in ihrem Fall ein virtuelles Interesse im beschriebenen Sinn zu bejahen wäre. Sie machen hingegen geltend, die strittigen Kindesschutzmassnahmen hätten massiv in ihre Persönlichkeitssphäre eingegriffen, sodass es im Lichte von
Art. 13 EMRK
(Recht auf eine wirksame Beschwerde) möglich sein müsse, richterlichen Rechtsschutz zu erhalten. Die Feststellung der Widerrechtlichkeit stelle ausserdem eine besondere Form der Genugtuung dar, welche durch eine andere "Klageform" nicht hätte geltend gemacht werden können. Zudem garantiere
Art. 6 EMRK
den Zugang zu Verfahren.
2.
2.1
Art. 429a ZGB
in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 6. Oktober 1978 (AS 1980 31; BBl 1977 III 1; nachfolgend aArt. 429a ZGB) regelte die (kausale) Haftpflicht für die widerrechtliche fürsorgerische Freiheitsentziehung. Danach hatte derjenige, der durch eine widerrechtliche Freiheitsentziehung verletzt worden war, Anspruch auf Schadenersatz und, wo die Schwere der Verletzung es rechtfertigt, auf Genugtuung. In diesem Verantwortlichkeitsprozess war die Feststellung der Widerrechtlichkeit als "eine andere Art der Genugtuung" möglich und zulässig (
BGE 118 II 254
Nr. 52). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte stellte die Klage nach aArt. 429a ZGB eine wirksame Beschwerde im Sinn von
Art. 13 EMRK
zur Überprüfung der Einhaltung von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
dar. Überdies genügte sie den Anforderungen von
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
betreffend Anspruch auf Schadenersatz (Nichtzulassungsentscheid
A.B. gegen Schweiz
vom 6. April 2000, Zusammenfassung in: VPB 64/2000 Nr. 134 S. 1323).
BGE 140 III 92 S. 95
Das Bundesgericht trat daher auf Begehren um Feststellung der Widerrechtlichkeit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, insbesondere auf Feststellung der Verletzung der Garantien der EMRK nicht ein, sobald die betroffene Person aus der fürsorgerischen Freiheitsentziehung entlassen worden war (siehe zur alten Praxis
BGE 136 III 497
E. 1.1 S. 499 und E. 2.4 S. 501).
2.2
Mit der Einführung des neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrechts am 1. Januar 2013 ist aArt 429a ZGB durch den geltenden
Art. 454 ZGB
ersetzt worden, welcher der im Rahmen behördlicher Massnahmen des Erwachsenenschutzes durch widerrechtliches Handeln oder Unterlassen verletzten Person einen Anspruch auf Schadenersatz und, sofern es die Schwere der Verletzung rechtfertigt, auf Genugtuung einräumt (
Art. 454 Abs. 1 ZGB
). Mit Blick auf den praktisch gleichlautenden Wortlaut der nunmehr geltenden Bestimmung übernahm das Bundesgericht die unter aArt. 429a ZGB entwickelte Rechtsprechung. Es tritt somit auch unter dem neuen Recht auf Begehren um Feststellung der Widerrechtlichkeit bzw. der Verletzung der durch die EMRK garantierten Rechte nicht ein und verweist die Betroffenen auf die Klage nach
Art. 454 ZGB
, sobald sie aus der Einrichtung entlassen worden sind (Urteil 5A_290/2013 vom 3. Juni 2013 E. 1.2).
2.3
Im Gegensatz zu aArt. 429a ZGB ist der geltende
Art. 454 ZGB
nicht nur auf den Bereich der fürsorgerischen Unterbringung beschränkt: Er regelt die direkte kausale Staatshaftung in einem umfassenden Sinn, indem er nunmehr Anordnung, Durchführung oder Unterlassung irgendeiner Erwachsenenschutzmassnahme durch einen Mandatsträger oder die zuständige Behörde erfasst. Da die Erwachsenenschutzbehörde in Personalunion auch Kindesschutzbehörde ist (
Art. 440 Abs. 3 ZGB
), sind die Bestimmungen über die Verantwortlichkeit auch auf Massnahmen im Kindesschutz anwendbar (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7092 Ziff. 2.3.5; MEIER/LUKIC, Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, 2011, S. 70 Rz. 155; HEINZ HAUSHEER, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, N. 4 zu
Art. 454 ZGB
; THOMAS GEISER, Erwachsenenschutz, 2013, N. 4 und 9 zu
Art. 454 ZGB
; PATRICK FASSBIND, Erwachsenenschutz, 2012, S. 159; HERMANN SCHMID, Erwachsenenschutz, 2010, S. 258 N. 2 zu
Art. 454 ZGB
). Im Lichte dieses erweiterten Geltungsbereichs rechtfertigt es sich, die Anwendung der bisher unter dem
BGE 140 III 92 S. 96
Gesichtswinkel der fürsorgerischen Unterbringung entwickelten Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall zu übertragen: Da die angeblichen Kindesschutzmassnahmen längst dahingefallen sind und das Verfahren vor dem Kinder- und Jugenddienst KJD per Ende Januar 2013 eingestellt worden ist, sind die Beschwerdeführer mit Bezug auf ihre Begehren um Feststellung der Widerrechtlichkeit der Anordnung der "Kindesschutzmassnahmen" bzw. der Widerrechtlichkeit des Verfahrens auf die Klage nach
Art. 454 ZGB
zu verweisen.
3.
Da das aktuelle praktische Interesse bereits bei Einreichung der vorliegenden Beschwerde nicht mehr gegeben war, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (
BGE 136 III 497
E. 2.1 S. 500). Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (
Art. 66 Abs. 1 BGG
), wobei sie für den Gesamtbetrag der Kosten solidarisch haften (
Art. 66 Abs. 5 BGG
).


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Urteilskopf
106 IV 246
64. Urteil des Kassationshofes vom 8. Mai 1980 i.S. Sch. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 133 StGB
.
1. Der Begriff des "Beteiligten" im Sinne dieser Bestimmung ist weit zu fassen. Raufhandel liegt aber nur vor, wenn mindestens drei Beteiligte sich wechselseitig bekämpfen.
2. Auch der Beteiligte, der vor Erfüllung der objektiven Strafbarkeitsbedingung ausscheidet, kann gemäss
Art. 133 StGB
bestraft werden.
3. Die objektive Strafbarkeitsbedingung braucht sich nicht während des Raufhandels zu erfüllen. Es genügt, wenn die Verletzung durch Gewalttätigkeiten verursacht wird, welche der durch den unmittelbar vorausgegangenen Raufhandel angeheizten Streitlust und der durch ihn angesammelten Gemütserregung entspringen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 106 IV 246 S. 246
A.-
Am 8. November 1978 sprach der Gerichtspräsident von Trachselwald A. B., die beiden Brüder F. F. und J. F. und Sch. der Beteiligung an einem Raufhandel schuldig, begangen am 7. Januar 1977 in der Käserei X. in der Gemeinde Huttwil, und verurteilte sie zu bedingten Gefängnisstrafen.
B.-
Auf Appellation der Verurteilten und des Generalprokurators sprach die II. Strafkammer des Kantons Bern am 30. Oktober 1979 A. B. von der Anklage der Beteiligung an einem Raufhandel und der einfachen Körperverletzung frei. Dagegen sprach sie F. F. und J. F. sowie Sch. der Beteiligung an einem Raufhandel schuldig; J. F. wurde zusätzlich der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Werkzeug zum Nachteil des A. B., Sch. der einfachen Körperverletzung zum Nachteil des J. F. schuldig gesprochen. Allen Verurteilten wurden bedingte Gefängnisstrafen (Sch. 20 Tage) auferlegt.
C.-
Gegen dieses Urteil hat Sch. Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht. Er beantragt Aufhebung des Entscheides und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung, eventuell zu neuer Beurteilung.
Der Generalprokurator beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde.
BGE 106 IV 246 S. 247
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Am Sonntag, den 9. Januar 1977, gegen 19.00 Uhr, kam es vor und in der Käserei X., Gemeinde Huttwil, zu einer handgreiflichen Auseinandersetzung zwischen Bauern, die um diese Zeit Milch ablieferten. Ausgangspunkt bildete ein Wortgefecht zwischen J. F. und H.-R. B. im Käsereigebäude über ein Wegrecht. In diese Auseinandersetzung griff Sch., Präsident der Käsereigenossenschaft X., mit dem Vorwurf an J. F. ein, er und sein Bruder F. F. würden über ihn Gerüchte verbreiten. J. F. wollte sich nicht weiter auf Streitereien einlassen, ergriff daher seine beiden Milchkannen mit der einen, zwei Stück Käse mit der andern Hand und schickte sich an, zu gehen. Zwar versperrte ihm H.-R. B. zuerst den Weg; es gelang J. F. dennoch, an H.-R. B. vorbei auf die Rampe zu treten. In diesem Moment versetzte ihm Sch. einen Fusstritt. Daraufhin stellte J. F. draussen die Kannen ab, zog die freie Hand auf und warnte Sch., der ihm gefolgt war: "Alfeli, jetz isch de gnue." Doch Sch. wurde gegen J. F., welcher immer noch den Käse in der Hand hielt,
BGE 106 IV 246 S. 248
erneut tätlich, indem er ihn über die Rampe in den zweirädrigen Karren des F. stiess. J. F. "rappelte" sich auf, ergriff den im Peitschenfutteral befindlichen Haselstecken und griff damit Sch. an. Sch. wehrte ihn mit einem erneuten Stoss über die Rampe ab, wobei J. F. diesmal auf das 87 cm tiefer liegende Strässchen fiel.
Nach diesem zweiten Sturz gingen J. F. und sein Bruder, der bis dahin in einer Entfernung von 50-100 m einem andern geholfen hatte, ein im Schnee steckengebliebenes Auto flott zu machen und der den Sturz seines Bruders beobachtet hatte, gemeinsam auf Sch. los; sie konnten ihn in der Käserei "zu Boden machen". H.-R. B. suchte die Streitenden zu scheiden. Jetzt tauchte A. B. in der Käserei auf und rief den Kämpfenden zu: "Höret sofort uf, dir Pranzcheibe!" F. F. "stichelte" mit dem Stecken gegen A. B., der lediglich abwehrte. Hierauf ergriff J. F. den Milchkannendeckel und warf ihn A. B. an den Kopf. Damit fand die tätliche Auseinandersetzung ein Ende.
A.
B. erlitt vom Wurf des Kannendeckels zwei 28 bzw. 35 mm lange, bis auf den Knochen reichende Stirnwunden und in deren Umgebung sowie am Nasenrücken Quetschungen. Bei J. F. stellte der Arzt eine Prellung im Bereich der linken Schläfe, eine druckschmerzhafte Schulter mit Schmerzhemmung und Einschränkung des Bewegungsumfanges, eine Prellung der unteren Lendenwirbelsäule sowie des Brustkorbes fest, was seine Arbeitsfähigkeit einige Zeit beschränkte. Die Prellungen am Kopf von F. F. und die Quetschung und Blutung des Sch. hat die Vorinstanz als blosse Tätlichkeiten gewertet, deren Verfolgung verjährt ist.
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Verletzungen des J. F. als einfache Körperverletzung im Sinne von
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
zu werten sind. Er macht aber geltend, er habe in Notwehr gehandelt.
a) Die Vorinstanz gelangte aufgrund ihrer Beweiswürdigung und in Anwendung der Regel "in dubio pro reo" zum Schluss, die Verletzungen des J. F. seien die Folge von dessen Sturz auf das Strässchen. Anders als beim ersten Stoss (in den zweirädrigen Karren) befand sich Sch. beim zweiten Stoss (auf das Strässchen) nach Auffassung des Obergerichts in einer Notwehrsituation, da er von J. F. mit einem Haselstecken angegriffen wurde. Ob sich Sch. bereits bei seinem ersten Stoss in einer Notwehrsituation befunden habe, wie in der
BGE 106 IV 246 S. 249
Beschwerde ausgeführt wird, braucht hier nicht untersucht zu werden, da der erste Stoss nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Verletzungen zur Folge hatte, Sch. mit diesem ersten Stoss mithin den Tatbestand von
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
nicht erfüllt hat.
b) Der Haselstecken, mit dem J. F. nach seinem ersten Sturz den Beschwerdeführer angriff, zerbrach beim ersten Schlag. Die Behauptung von Sch., J. F. habe mehrmals mit dem Haselstecken auf ihn eingeschlagen, steht in Widerspruch zu dieser verbindlichen Feststellung und ist daher unzulässig. Ohne Bundesrecht zu verletzen durfte die Vorinstanz annehmen, Sch. habe dadurch, dass er den nicht mehr bewaffneten F. auf diesen einen Schlag hin von der Rampe auf das 87 cm tiefer gelegene gepflasterte Strässchen hinunterstiess, die Grenzen der Notwehr überschritten. Der Einwand des Beschwerdeführers, es sei ihm nur darum gegangen, sich J. F. vom Leib zu halten, nicht aber darum, ihn auf die Strasse zu werfen, ist unbehelflich. Dadurch, dass das Obergericht Sch. wegen dieses Stosses der einfachen Körperverletzung schuldig erklärte, brachte es klar zum Ausdruck, dass Sch. den Sturz des J. F. auf die gepflasterte Strasse und dessen Folgen zumindest in Kauf nahm. Diese sinngemäss getroffene Feststellung ist tatsächlicher Natur und kann daher mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden.
c) Der Beschwerdeführer meint im weiteren, die Vorinstanz hätte selbst dann Bundesrecht verletzt, wenn man mit ihr das Vorliegen eines Notwehrexzesses bejahte. Es wird zwar mit Recht nicht geltend gemacht, Sch. habe die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff überschritten und müsse aus diesem Grunde straflos bleiben (
Art. 33 Abs. 2 Satz 2 StGB
). Der Beschwerdeführer behauptet aber, die Vorinstanz habe es trotz Annahme eines Notwehrexzesses unterlassen, die Strafe gemäss
Art. 33 Abs. 2 Satz 1 StGB
nach freiem Ermessen zu mildern. Der Einwand ist unbegründet. Das Obergericht hat, wie aus dem Dispositiv seines Urteils ersichtlich ist, ausdrücklich auch
Art. 33 Abs. 2 Satz 1 StGB
angewandt. Es war bundesrechtlich nicht verpflichtet, im Urteil anzugeben, in welchem Masse es diesen Strafmilderungsgrund berücksichtigt hat. Dass die bedingte Gefängnisstrafe von 20 Tagen willkürlich, d.h. unvertretbar hart sei, behauptet der Beschwerdeführer zu Recht selber nicht.
BGE 106 IV 246 S. 250
d) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen, soweit mit ihr die Verurteilung des Sch. wegen einfacher Körperverletzung angefochten wird.
3.
a) Sch. ficht auch seine Verurteilung wegen Beteiligung an einem Raufhandel an. Er macht geltend, es seien zu keinem Zeitpunkt mindestens drei Personen an der tätlichen Auseinandersetzung in strafrechtlich relevanter Weise beteiligt gewesen. An dem nach dem strafrechtlich bedeutungslosen Wortgefecht entbrannten Handgemenge ausserhalb des Käsereigebäudes hätten lediglich Sch. und J. F. teilgenommen. H.-R. B. habe keine Anstalten getroffen, in diesen Streit einzugreifen, und F. F. sei zu diesem Zeitpunkt in einer Entfernung von rund 150 m damit beschäftigt gewesen, den Personenwagen eines gewissen G. aus dem Schnee zu schaufeln.
Auch an dem sich daran anschliessenden Streit in der Käserei seien nicht drei Personen im Sinne von
Art. 133 StGB
beteiligt gewesen. Sch. sei von J. F. und F. F. ergriffen, zu Boden geworfen und am Boden festgehalten worden. Dabei habe sich Sch. völlig passiv verhalten; er habe nicht einmal abwehren könne, sondern er habe sich, als 60jähriger Mann, der Übermacht der Gebrüder F. ohne Widerstand beugen müssen. Von keiner Seite werde behauptet und auch die Vorinstanz stelle nicht fest, dass Sch. als Reaktion auf den Überfall durch die Gebrüder F. irgendwie tätlich geworden sei. Er wäre dazu auch gar nicht mehr fähig gewesen.
b) Wer sich an einem Raufhandel beteiligt, der den Tod oder eine Körperverletzung eines Beteiligten zur Folge hat, wird wegen dieser Beteiligung mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, sofern er nicht bloss abwehrt oder die Streitenden scheidet (
Art. 133 StGB
).
Als Raufhandel gilt die tätliche Auseinandersetzung, an der mindestens drei Personen aktiv teilnehmen (
BGE 71 IV 180
). Ein Streit zwischen zwei Personen wird zum Raufhandel, wenn ein Dritter tätlich eingreift.
Die Auseinandersetzung zwischen Sch. und J. F. vor dem Käsereigebäude, in deren Verlauf J. F. von der Rampe auf das Strässchen stürzte, wodurch er verschiedene Verletzungen erlitt, war demnach kein Raufhandel im Sinne von
Art. 133 StGB
. Dass Sch. in diesem Zeitpunkt mit dem Eingreifen eines Dritten, etwa des H.-R. B. rechnete oder dies gar wollte, ist entgegen der Auffassung des Generalprokurators unerheblich, umsomehr, als nirgendwo festgestellt wird, Sch.
BGE 106 IV 246 S. 251
habe einen Dritten in irgendeiner Form zum tätlichen Mitmachen aufgefordert. Was Sch. wollte oder in Kauf nahm, ist ohne Bedeutung, solange nicht tatsächlich ein Dritter in rechtlich relevanter Weise an der tätlichen Auseinandersetzung zwischen Sch. und J. F. teilnahm.
Als sich der Streit in das Innere des Käsereigebäudes verlagerte, nahm auch F. F. auf der Seite seines Bruders J. F. daran aktiv teil. Dass Sch. dieses Eingreifen von F. F. auf der Gegenseite kaum gelegen gekommen sein mag, ändert nichts an der Tatsache, dass er mit der - übrigens von Anbeginn voraussehbaren - Beteiligung von mehr als zwei Personen an der tätlichen Auseinandersetzung einverstanden war. Das genügt zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes. Der Vorsatz des Täters braucht sich nicht darauf zu beziehen, dass eine bestimmte Person in einer bestimmten Funktion in den Kampf tätlich eingreift, sondern lediglich darauf, dass mehr als zwei Personen am Streit aktiv teilnehmen.
c) Der in der Beschwerde erhobene Einwand, Sch. habe sich gegenüber den Angriffen der Gebrüder F. in der Käserei völlig passiv verhalten und sich bloss zu schützen gesucht, ohne selber auch nur einen einzigen Schlag auszuteilen, weshalb er nach der Rechtsprechung (
BGE 70 IV 126
,
BGE 94 IV 106
) nicht als Beteiligter qualifiziert werden könne, steht im Widerspruch zu den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz. Danach gelang es zwar den Gebrüdern F., Sch. in der Käserei "zu Boden zu machen"; diesem "Sieg" der Gebrüder F. ging indessen ein - wenn auch kurzer - Kampf mit Sch. voraus, was sich schon daraus ergibt, dass nach dem angefochtenen Urteil Zunächst H.-R. B. und in der Folge namentlich A. B. in die Auseinandersetzung F./Sch. schlichtend eingriffen. Dieser Kampf erfüllt die Voraussetzungen eines Raufhandels.
d) Der nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts handgreifliche Schlichtungsversuch von A. B. hatte zur Folge, dass sich die Brüder F. nun diesem zuwandten; F. F. "stichelte" mit einem Stecken gegen A. B. und schliesslich warf J. F. dem A. B. einen Milchkannendeckel an den Kopf. Die bis auf die Knochen reichenden Stirnwunden, die A. B. dadurch erlitt, qualifizierte die Vorinstanz als im Raufhandel verursachte Körperverletzung eines Beteiligten. In der Beschwerde wird dazu nicht Stellung genommen.
Wie das Obergericht zutreffend erkannt hat, ist es unerheblich,
BGE 106 IV 246 S. 252
dass Sch. im Zeitpunkt, als A. B. verletzt wurde, "bereits mehr oder weniger ausser Gefecht" gesetzt war. Auch der am Raufhandel Beteiligte, der vor Erfüllung der objektiven Strafbarkeitsbedingung ausscheidet, ist gemäss
Art. 133 StGB
zu bestrafen, da "seine bisherige Mitwirkung... die Streitfreudigkeit der Beteiligten gesteigert" hat, so dass "die dadurch erhöhte Gefährlichkeit der Schlägerei regelmässig auch über die Dauer der Beteiligung einzelner hinaus" fortwirkt. (BGHSt 14, 135, zitiert in STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT, 2. Aufl., Bd. 1, S. 77).
e) Die Vorinstanz hält dafür, dass auch nach dem Ausscheiden von Sch. der Raufhandel fortdauerte, und zwar bis zur Verletzung des A. B. Neben den Gebrüdern F. seien auch der vermittelnde H.-R. B. sowie insbesondere der schlichtende und in der Folge den Angriffen der Gebrüder F. ausgesetzte A. B. "Beteiligte" im Sinne des Gesetzes gewesen.
Indem das Gesetz den bloss Abwehrenden für straflos erklärt, geht es davon aus, dass auch der Abwehrende an sich "Beteiligter" im Sinne von
Art. 133 StGB
ist. Das bedeutet indessen nicht, dass immer dann ein Raufhandel vorliegt, wenn mindestens drei Personen in irgendeiner Form an einer Auseinandersetzung im erwähnten weiten Sinne des Gesetzes "beteiligt" sind. Der Raufhandel setzt vielmehr bestimmte Beteiligungsformen voraus. Über die zur Bejahung eines Raufhandels erforderliche Art der Beteiligung sagt das Gesetz nichts. Nach der Rechtsprechung (
BGE 94 IV 106
,
BGE 70 IV 126
) ist Raufhandel nur anzunehmen, wenn mindestens drei Personen sich wechselseitig bekämpfen. Daran ist festzuhalten.
Diese Voraussetzung war hier nach dem Ausscheiden von Sch. nicht mehr erfüllt. A. B. hat sich darauf beschränkt, die Angriffe der Gebrüder F. abzuwehren, Ohne seinerseits, und sei es auch nur zum Zwecke der Abwehr, Schläge etc. auszuteilen, d.h. zu kämpfen. Seine Verteidigung war mithin blosse Schutzwehr, nicht Trutzwehr. Kämpften aber nur zwei Personen, und diese nicht einmal gegeneinander, so lag kein Raufhandel mehr vor.
f) Die Frage nach der Fortdauer des Raufhandels nach dem Ausscheiden von Sch. bis zur Verletzung des A. B. braucht hier im übrigen nicht endgültig beantwortet zu werden. Das Gesetz verlangt nicht, dass im Moment der Verletzung eines Beteiligten (im umschriebenen weiten Sinne) der Raufhandel noch andauern, dass also die objektive Strafbarkeitsbedingung sich
BGE 106 IV 246 S. 253
während des Raufhandels erfüllen müsse. Im Unterschied zum italienischen Gesetzeswortlaut ("... una rissa nella quale alcuno rimanga ucciso o riporti una lesione personale ...") stehen der deutsche ("... Raufhandel ..., der den Tod oder eine Körperverletzung eines Beteiligten zur Folge hat ...") und der französische Gesetzestext ("... une rixe ayant entraîné la mort d'un des participants ou causé à l'un d'eux une lésion corporelle ...") einer solchen extensiven Auslegung nicht entgegen. Setzen einzelne nach Beendigung des Raufhandels ihre tätlichen Angriffe fort, so können die durch diese weiteren Gewalttätigkeiten verursachten Verletzungen durchaus die "Folge" des vorausgegangenen Raufhandels sein; Voraussetzung ist allerdings, dass diese weiteren Gewalttätigkeiten wie hier der durch den Raufhandel angeheizten Streiflust und der durch ihn angesammelten Gemütserregung entspringen und dem Raufhandel zeitlich unmittelbar folgen. Der praktischen Erfahrung, dass die Gemütserregung oft noch nach Beendigung des Raufhandels zu weiteren Gewalttätigkeiten führt, wird im italienischen Strafgesetzbuch ausdrücklich Rechnung getragen. Art. 58 Abs. 2 des italienischen Codice penale regelt zunächst den Fall, dass in einem Raufhandel ("nella rissa") jemand getötet oder verletzt wird. In einem zweiten Satz wird angefügt: "La stessa pena si applica se l'uccisione, o la lesione personale, avviene immediatamente dopo la rissa e in conseguenza di essa." (vgl. dazu V. MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, Bd. VIII, 4. Aufl., 1964, Nr. 2972, S. 296 Anm. 12, mit Zitat aus der Relazione del Presidente della Commissione ministeriale per il progetto del Codice penale, p. 490). Die Bestrafung wegen Beteiligung an einem Raufhandel, der wie dargetan auch jener unterliegt, welcher vor der Verletzung eines Beteiligten ausscheidet, kann nicht davon abhängen, ob die tätliche Auseinandersetzung im Moment der Verletzung eines am Kampfgeschehen irgendwie Beteiligten als Raufhandel zu qualifizieren sei oder nicht.
Die Verurteilung von Sch. wegen Beteiligung an einem Raufhandel verstösst somit auch dann nicht gegen Bundesrecht, wenn man davon ausgeht, der Raufhandel habe mit dem Ausscheiden von Sch. ein Ende gefunden, da in der Folge nur noch zwei Personen aktiv gekämpft hätten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen


header:
Urteilskopf
101 III 78
18. Entscheid vom 26. Mai 1975 i.S. Bank of America N.T. & S.A. und Mitbeteiligte

regeste:
Regeste
Art. 110 SchKG
; Anwendung auf die Arrestbetreibung.
Ein Arrestgläubiger, der einen bereits gepfändeten Gegenstand mit Arrest belegen lässt, ist zur Teilnahme an der Pfändung berechtigt, sofern er innert der 30tägigen Frist von
Art. 110 Abs. 1 SchKG
das Pfändungsbegehren stellt. Die Arrestnahme als solche berechtigt noch nicht zur Teilnahme an der Pfändung (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 101 III 78 S. 78
A.-
Die First National Bank of Chicago liess die bei der Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich liegenden Vermögenswerte des Bankhauses I.D. Herstatt mit Arrest belegen. Daraufhin strengte sie gegen das Bankhaus beim Betreibungsamt Zürich 1 die Betreibung Nr. 3029 an, mit der sie den Arrest prosequierte. Am 26. August 1974 stellte sie das Pfändungsbegehren. Das Betreibungsamt pfändete die arrestierten Vermögenswerte am 29. August 1974.
Noch vor dem Vollzug der Pfändung hatten weitere Gläubigerinnen des Bankhauses I.D. Herstatt, nämlich die Bank of America N.T. & S.A., die Seattle First National Bank (Switzerland) und die ASEAM, Asien-Euro and American Merchant Bank Ltd., über die gleichen bei der Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich liegenden Vermögenswerte Arrestbefehle erlangt. Diese Gläubigerinnen nahmen daher gestützt auf
Art. 281 Abs. 1 SchKG
provisorisch an der Pfändung teil.
Hundert weitere Gläubiger des Bankhauses Herstatt erlangten für die nämlichen Werte ebenfalls Arrestbefehle, die
BGE 101 III 78 S. 79
aber erst nach der Pfändung ausgestellt wurden. Doch konnten diese Gläubiger ihre Pfändungsbegehren vor dem 30. September 1974 und damit vor Ablauf der in
Art. 110 Abs. 1 SchKG
vorgesehenen 30tägigen Teilnahmefrist einreichen. Das zuständige Betreibungsamt liess sie daher an der Pfändung vom 29. August 1974 teilnehmen.
B.-
Gegen die Pfändungsurkunde vom 27. November 1974 reichten die Bank of America N.T. & S.A., die First National Bank of Chicago, die Seattle First National Bank (Switzerland) und die ASEAM, Asien-Euro and American Merchant Bank Ltd., sowie eine weitere Bank, die ebenfalls den Arrestbefehl vor dem 29. August 1974 erlangt hatte, beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde ein. Sinngemäss verlangten sie, der Anschluss der im Anhang B der angefochtenen Pfändungsurkunde aufgeführten Betreibungen der 100 weiteren Gläubiger an die am 29. August 1974 bei der Schweizerischen Kreditanstalt vollzogene Pfändung sei aufzuheben. Das Bezirksgericht vereinigte die Beschwerden und wies sie am 31. Januar 1975 ab.
Dieser Entscheid wurde von den vier erstgenannten Gläubigerinnen an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs weitergezogen. Das Obergericht vereinigte die Rekurse und wies sie mit Entscheid vom 11. April 1975 ab.
C.-
Die Bank of America N.T. & S.A., die First National Bank of Chicago, die Seattle First National Bank (Switzerland) und die ASEAM, Asien-Euro and American Merchant Bank Ltd. führen Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragen, den Entscheid des Obergerichts vom 11. April 1975 aufzuheben und die im Anhang B der Pfändungsurkunde vom 27. November 1974 aufgeführten Arrestgläubiger von der Teilnahme an der Pfändung der bei der Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich liegenden Aktiven des Bankhauses I.D. Herstatt auszuschliessen.
Da die vier Rekurse gegen dieselben Gläubiger des Bankhauses I.D. Herstatt gerichtet und die Anträge identisch sind, aber auch die Begründungen weitgehend übereinstimmen, hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer die Verfahren zusammengelegt.
BGE 101 III 78 S. 80
Erwägungen
Die Schuldbetr.- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Rekurrentinnen behaupten, ein bereits gepfändeter Gegenstand könne nicht mehr mit Arrest belegt werden. Dies ergebe sich aus der spezifischen Funktion des Arrestes und in Analogie aus
Art. 110 Abs. 3 SchKG
. Danach könnten bereits gepfändete Vermögensstücke auf jeden Fall nur soweit mit Arrest belegt werden, als deren Erlös nicht den Gläubigern, für welche die vorgehende Pfändung stattgefunden hat, auszurichten sein werde. Es sei nicht einzusehen, weshalb die Regel von
Art. 110 Abs. 3 SchKG
, welche für die Pfändung gelte, nicht auch für den Arrest Geltung habe, nachdem der Arrest gegenüber der Pfändung eindeutig ein "Minderes" sei. Daraus folge für den vorliegenden Fall, dass die erst nach der Pfändung erlangten Arrestbefehle höchstens wirksam werden könnten, wenn die Pfändung dahinfallen oder bei der Verwertung sich ein Überschuss ergeben sollte. Dasselbe gelte auch für die von den nachkommenden Arrestgläubigern eingeleiteten Betreibungen. Schon aus diesem Grunde hätten diese Arrestgläubiger nicht zur Pfändungsgruppe zugelassen werden dürfen.
Dass die Arrestierung eines bereits gepfändeten Gegenstandes unmöglich sein soll, ergibt sich nirgends aus dem Gesetz.
Art. 110 Abs. 3 SchKG
kann auf den Arrest nicht analog angewendet werden, weil dieser keine Vollstreckungsmassnahme darstellt, sondern lediglich der vorläufigen Sicherung des Arrestgläubigers dient. Zudem übersehen die Rekurrentinnen, dass
Art. 110 Abs. 3 SchKG
sich ausdrücklich nur auf solche nachfolgende Pfändungsgläubiger bezieht, die nicht innert der 30tägigen Frist von Absatz 1 das Fortsetzungsbegehren gestellt haben. Da aber im vorliegenden Fall die nachfolgenden Arrestgläubiger das Pfändungsbegehren rechtzeitig gestellt haben, kann auch aus diesem Grunde die fragliche Bestimmung auf sie nicht zur Anwendung kommen. Die analoge Anwendung von
Art. 110 Abs. 3 SchKG
hätte überdies zur Folge, dass die Sondervorschrift von
Art. 281 Abs. 1 SchKG
entgegen der ausdrücklichen Einschränkung in Absatz 3 dieser Bestimmung in unzulässiger Weise ausdehnend interpretiert würde.
2.
Im weitern machen die Rekurrentinnen geltend, der Einbezug der Rekursgegner in die Pfändungsgruppe der
BGE 101 III 78 S. 81
Rekurrentinnen hätte auch deshalb nicht erfolgen dürfen, weil die direkte Anwendung von
Art. 110 Abs. 1 und 2 SchKG
im Zusammenhang mit Ausländerarresten nicht zulässig sei. Zur Begründung berufen sie sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts in
BGE 47 III 8
,
BGE 48 III 156
,
BGE 51 III 122
/123,
BGE 55 III 92
und 56 III 169 ff. Sie behaupten, das Bundesgericht habe sich in seinen Entscheidungen eindeutig in dem Sinne geäussert, dass die nachträgliche Arrestierung eines bereits vorher gepfändeten Gegenstandes unter keinen Umständen zur Teilnahme des Arrestgläubigers an der Pfändung solle Anlass geben können.
Dieser Auffassung der Rekurrentinnen kann indessen nicht gefolgt werden. Bei näherer Betrachtung der angeführten Rechtsprechung ergibt sich nämlich, dass das Bundesgericht stets nur entschieden hat, die Arrestierung als solche verleihe dem Arrestgläubiger keinen Anspruch auf Teilnahme an einer bereits vor der Arrestnahme erfolgten Pfändung (
BGE 55 III 91
,
BGE 48 III 156
und
BGE 47 III 8
), es bedürfe dafür eines Pfändungsbegehrens (oder eines Teilnahmebegehrens der gemäss
Art. 111 SchKG
zu privilegierter Anschlusspfändung berechtigten Personen). Im vorliegenden Fall wurde die Pfändung in der nach der Arrestnahme angestrengten Betreibung innert 30 Tagen seit einer vorausgehenden Pfändung verlangt. Dass hier nicht die normale Regelung von
Art. 110 Abs. 1 und 2 SchKG
Platz greife, ergibt sich aus der von den Rekurrentinnen angeführten Rechtsprechung keineswegs. Demgegenüber hat die Vorinstanz richtig angenommen, die Rechtsprechung stelle nicht in Frage, dass ein Arrestgläubiger, der einen bereits gepfändeten Gegenstand arrestieren lasse, zur Teilnahme an der Pfändung berechtigt sei, sofern er innert der 30tägigen Frist gemäss
Art. 110 Abs. 1 SchKG
das Fortsetzungsbegehren stelle.
a) Die Rekurrentinnen berufen sich zunächst auf
BGE 51 III 122
/123, wo das Bundesgericht ausgeführt hat, das Betreibungsverfahren in einer Arrestbetreibung könne sich notwendigerweise nur auf die Liquidation der arrestierten Objekte beziehen und es erscheine daher sowohl eine Nachpfändung als auch eine Ergänzungspfändung ausgeschlossen mit Bezug auf Objekte, die nicht ebenfalls mit Arrest belegt worden seien. Aus diesen Äusserungen folgern die Rekurrentinnen, dass der Arrestgläubiger, der nur auf Grund des Arrestes
BGE 101 III 78 S. 82
an dem dadurch gegebenen Arrestort die Betreibung habe einleiten können, nicht die gleichen Rechte habe wie der Gläubiger in der gewöhnlichen Betreibung am ordentlichen Betreibungsort; der Gläubiger in der Arrestbetreibung könne nur in den Grenzen der Wirksamkeit seines spezifischen Arrestes weitere Vollstreckungshandlungen verlangen.
Wie die beiden Vorinstanzen mit Recht festgestellt haben, lag dem angeführten Entscheid des Bundesgerichts jedoch ein ganz anderer Sachverhalt zugrunde als der hier zu beurteilende. Es ging dabei um die Frage, ob in einer Arrestbetreibung Gegenstände gepfändet werden können, die nicht vom betreibenden, sondern von einem anderen Gläubiger arrestiert worden waren. Im vorliegenden Fall haben hingegen sowohl die Rekurrentinnen wie auch die Rekursgegner die gleichen bei der Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich liegenden Vermögenswerte mit Arrest belegen lassen. Die von den Rekurrentinnen aus diesem Entscheid des Bundesgerichts gezogenen Schlüsse gehen daher an der Sache vorbei.
b) Dass eine direkte Anwendung von
Art. 110 Abs. 1 und 2 SchKG
im Rahmen einer Arrestbetreibung nicht zulässig sei, wollen die Rekurrentinnen auch aus
BGE 55 III 92
ableiten. Sie stützen sich dabei vor allem auf folgenden Satz:
"Dem Wesen des Arrestes als Spezialexekution entspricht es denn auch allein, dass die nachträgliche Arrestierung eines bereits vorher gepfändeten Gegenstandes unter keinen Umständen zur Teilnahme des Arrestgläubigers an der Pfändung soll Anlass geben können."
Dieser Satz ist in der Tat zu einseitig formuliert. Betrachtet man ihn aber im Zusammenhang mit den übrigen Erwägungen dieses Entscheides, so kann er nur bedeuten, dass die Arrestnahme als solche nicht zur Teilnahme an der Pfändung führen kann. Wird jedoch vom Arrestgläubiger das Pfändungsbegehren innert 30 Tagen seit der früheren Pfändung gestellt, so kann und muss er zur Teilnahme an der vorangehenden Pfändung gemäss
Art. 110 SchKG
zugelassen werden. In diesem Sinne sind die Ausführungen des Bundesgerichts in
BGE 55 III 91
/92 zu präzisieren. Dadurch wird der Grundsatz nicht geändert, dass sich das dem Arrest folgende Betreibungsverfahren am Spezialbetreibungsort des
Art. 52 SchKG
stets nur auf die arrestierten Gegenstände beziehen kann und dass eine Ausdehnung der Pfändung auf dem Wege einer
BGE 101 III 78 S. 83
Nach- oder Ergänzungspfändung auf andere Gegenstände ausgeschlossen ist. Auch im vorliegenden Fall ist im übrigen für keinen Gläubiger ein Vermögenswert gepfändet worden, der nicht arrestiert worden wäre.
c) Zur Stützung ihrer Auffassung, dass die nachträgliche Arrestierung eines bereits gepfändeten Gegenstandes unter keinen Umständen die Teilnahme des Arrestgläubigers an der Pfändung bewirken kann, führen die Rekurrentinnen noch
BGE 47 III 8
,
BGE 48 III 156
und
BGE 56 III 170
/171 an. Auch damit gehen sie indessen fehl. In
BGE 47 III 8
und
BGE 48 III 156
hatte der die Teilnahme verlangende Arrestgläubiger kein Fortsetzungsbegehren gestellt. Das Bundesgericht erklärte daher, dass die Arrestnahme allein den Gläubiger nicht zur Anschlusspfändung berechtige.
BGE 56 III 169
ff. und der in diesem Zusammenhang von den Rekurrentinnen erwähnte
BGE 53 III 34
ff. befassen sich mit der Frage der Teilnahme an der Pfändung gemäss
Art. 111 SchKG
zur Prosequierung eines Ausländer-Arrestes. Dabei handelt es sich um den privilegierten Pfändungsanschluss ohne vorherige Betreibung. Das Bundesgericht hat die Teilnahme im Sinne von
Art. 111 SchKG
an einer solchen Pfändung abgelehnt aus Gründen, die hier nicht in Betracht fallen. Erwirkt hingegen ein nach
Art. 111 SchKG
privilegierter Gläubiger seinerseits einen Arrest für die gleichen Objekte wie ein vorausgehender Arrestgläubiger, so muss ihm selbstverständlich der Pfändungsanschluss im Rahmen von Art. 110 bzw. 111 SchKG gewährt werden. Ausgeschlossen wird durch die in
BGE 56 III 169
ff. bestätigte Praxis nur, dass ein nach
Art. 111 SchKG
privilegierter Gläubiger ungerechtfertigterweise an der Verwertung eines Vermögensobjektes partizipiert, dessen Entdeckung allein der Findigkeit eines andern Gläubigers zu verdanken ist.
Die angeführten Entscheide sagen somit nichts anderes aus, als was in den bereits besprochenen Urteilen festgehalten worden ist. Zu Unrecht berufen sich die Rekurrentinnen auch auf den Entscheid der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Schaffhausen vom 18. Oktober 1963 (SJZ 62 (1966) S. 205 f.). Entgegen der Meinung der Rekurrentinnen gelangte die fragliche Aufsichtsbehörde in diesem Entscheid nämlich zum Schluss, ein Verbot der Gruppenbildung im Sinne von
Art. 110 SchKG
bei der Arrestprosequierung
BGE 101 III 78 S. 84
am Arrestort sei nur insoweit sachlich gerechtfertigt, als eine solche Gruppenbildung einem Arrestprosequierungsgläubiger Ansprüche verschaffen würde, die über die Liquidation des arrestierten Gegenstandes hinausgingen. Das treffe aber immer dann nicht zu, wenn mehrere Arrestgläubiger Befriedigung aus demselben Gegenstand suchten. Damit steht dieser Entscheid in Übereinstimmung mit der hier vorgenommenen Auslegung der angeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
3.
Schliesslich weisen die Rekurrentinnen darauf hin, dass die direkte Anwendung von
Art. 110 SchKG
in der Arrestbetreibung eine weitere stossende Folge hätte, indem es vom Zufall bzw. vom Willen des Schuldners abhängen würde, ob der Arrestgläubiger, der seinen Arrest nach der ersten Pfändung erwirkt hat, noch an der Pfändungsgruppe teilnehmen kann. Er könne nämlich das Fortsetzungsbegehren nur dann während der 30tägigen Anschlussfrist von
Art. 110 SchKG
stellen, wenn der Zahlungsbefehl dem Schuldner sofort zugestellt worden sei und dieser keinen Rechtsvorschlag erhoben habe. Die Rekurrentinnen machen geltend, eine solche absurde Lösung könne keinesfalls dem Willen des Gesetzgebers entsprechen.
Es trifft zu, dass der Schuldner durch Erhebung des Rechtsvorschlages unter Umständen die Möglichkeit des Gläubigers, innert der 30tägigen Frist des
Art. 110 SchKG
die Pfändung zu verlangen, beeinflussen und damit einzelne Gläubiger gegenüber andern benachteiligen kann. Die Lage des Gläubigers kann auch verschlechtert werden, wenn die Zustellung des Zahlungsbefehls auf Schwierigkeiten stösst. Das ist aber nicht nur in der Arrest-, sondern auch in der ordentlichen Betreibung der Fall. Der Hinweis der Rekurrentinnen, dass zwischen der ordentlichen und der Arrestbetreibung ein wesentlicher Unterschied bestehe, indem der Schuldner am ordentlichen Betreibungsort immer wieder belangt werden könne, während der Arrestschuldner beim Ausländerarrest nur im Zusammenhang mit dem erwirkten Arrest ins Recht gefasst werden könne, genügt nicht, um die Anwendung von
Art. 110 SchKG
auszuschalten. Die 30tägige Teilnahmefrist des
Art. 110 SchKG
hat gerade den Sinn, die allzu unbilligen Folgen einer reinen Durchführung des Spezialexekutions-Prinzips zu mildern. Mit dieser Bestimmung wurde eine Mittellösung
BGE 101 III 78 S. 85
getroffen zwischen der ausschliesslichen Privilegierung des findigeren und rascheren Gläubigers einerseits und einer gleichmässigen Befriedigung aller Gläubiger aus dem Vermögen des Schuldners anderseits (vgl. FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. I S. 252 f.). Dieselbe differenzierte Lösung ist aber auch für die auf den Arrest folgende Betreibung angezeigt. Damit wird dem Gedanken, dass ein langsamerer und weniger findiger Arrestgläubiger nicht die Früchte der Tätigkeit der andern in Anspruch nehmen soll, weitgehend Rechnung getragen (
BGE 51 III 123
). Doch wäre es unbillig, einen nachfolgenden Arrestgläubiger, dem aus irgendwelchen Gründen ein Konkurrent nur einige Tage mit der Entdeckung des Arrestgegenstandes zuvorgekommen ist, leer ausgehen zu lassen. Die Anwendung von
Art. 110 SchKG
auf die Arrestbetreibung erscheint daher auch unter diesem Gesichtspunkt als richtig.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Die Rekurse werden abgewiesen.


header:
Urteilskopf
106 II 245
49. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Dezember 1980 i.S. Hilti AG gegen Bundesamt für geistiges Eigentum (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
.
Die Eintragung der Wortmarke "ROTRING", die für Werkzeuge bestimmt ist, darf nicht verweigert werden; das gilt selbst dann, wenn ihre Inhaberin die Ware mit einem roten Ring versehen sollte.

text:
Erwägungen
ab Seite 245
BGE 106 II 245 S. 245
Erwägungen:
1.
Die Hilti AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung des Bundesamtes für geistiges Eigentum, das am 1. August 1980 ihr Gesuch um Eintragung der Wortmarke "ROTRING" zurückgewiesen hat. Die Marke ist für den Gebrauch auf Bohr- und Meisselwerkzeugen, auf Bohrgeräten,
BGE 106 II 245 S. 246
Bohr- und Meisselhämmern bestimmt. Das Amt fand, dass die Marke die Vorstellung eines roten Ringes erwecke, der vermutlich mit entsprechender Farbe rund um den Stiel des Werkzeugs angebracht werde; mit einem weitern Gesuch habe die Hilti AG denn auch ein solches Zeichen als Bildmarke angemeldet. Es handle sich daher um ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen, das gemäss
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
als Marke nicht zugelassen werden könne.
Die Beschwerdeführerin beantragt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Wortmarke "ROTRING" gemäss ihrem Gesuch zur Eintragung zuzulassen. Das Amt hält an seiner Auffassung fest und kommt zum Schluss, die Beschwerde sei abzuweisen.
2.
Nach
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
darf eine Marke nicht eingetragen werden, wenn sie als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält. Als Gemeingut im Sinne dieser Bestimmung gelten unter anderem Hinweise auf Eigenschaften oder die Beschaffenheit der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist. Blosse Gedankenassoziationen oder Anspielungen, die nur entfernt auf eine Ware hindeuten, machen eine Marke freilich nicht zur Sachbezeichnung; enthält die Marke ein Sachwort, so muss der gedankliche Zusammenhang mit der Ware vielmehr derart sein, dass ihr beschreibender Charakter ohne besondere Denkarbeit oder besonderen Phantasieaufwand zu erkennen ist (BGE 104 1b 66 und 139, 103 Ib 17/18 und 270).
Von dieser Rechtslage geht im vorliegenden Fall nicht nur das Amt, sondern auch die Beschwerdeführerin aus; sie ziehen daraus aber verschiedene Schlüsse.
a) Nach der angefochtenen Verfügung gehören zur Beschaffenheit der Ware auch deren Ausstattung und Verpackung, während die Beschwerdeführerin die äussere Aufmachung eines Erzeugnisses davon ausnehmen möchte. Die Auffassung des Amtes leuchtet schon deshalb ein, weil als markenmässiger Gebrauch auch derjenige auf der Verpackung anzusehen ist (
BGE 101 II 296
) und Waren, die z.B. aus einer Flüssigkeit oder losen Stücken bestehen, zusammen mit der Verpackung notwendigerweise ein Ganzes bilden. In diesem Sinne hat sich das Bundesgericht letztmals im Entscheid
BGE 103 Ib 272
E. 3 geäussert, wo die insbesondere für Zigaretten vorgesehene Marke "RED & WHITE" unter anderem auch als Hinweis auf
BGE 106 II 245 S. 247
eine rot/weisse Packung verstanden werden konnte. Auf die äussere Aufmachung bezogen hat das Bundesgericht ferner die für Tabakwaren bestimmte Wortmarke "Gold Band", weil Bänder dieser Farbe häufig zur Verzierung von Zigarren oder deren Verpackung verwendet werden (Urteil vom 16. Mai 1967, publ. im Schweiz. Patent-, Muster- und Marken-Blatt [PMMBl] 1967 I S. 37). Auch bei tatsächlichen oder vermeintlichen Hinweisen auf die Verpackung ist aber zu beachten, dass zwischen der Marke und der äusseren Aufmachung der Ware eine sachliche Beziehung, die ohne besondere Überlegungen ersichtlich ist, bestehen muss, um ein Zeichen als schutzunfähiges Gemeingut ausgeben zu können (
BGE 103 Ib 274
).
Aus dem Urteil des Bundesgerichtes vom 25. April 1980 zur Wortmarke "BLACK & WHITE" (publ. im PMMBl 1980 S. 60) kann für den vorliegenden Fall dagegen nichts abgeleitet werden. Die in der Marke genannte Farbkombination war in jenem Fall auch nach Auffassung des Amtes nicht auf die äussere Ausstattung oder Verpackung der Ware, sondern auf die vorherrschenden Farbtöne von Kleidern zu beziehen, die mit der Marke gekennzeichnet werden sollten. Das bundesgerichtliche Urteil vom 4. August 1975 i.S. Janssen (publ. im PMMBl 1975 I S. 71) kann vorliegend ebenfalls nicht massgebend sein; dort ging es um eine reine Bildmarke, welche aus acht horizontal und parallel verlaufenden Wellenlinien bestand und graphisch nicht begrenzt war. Jener Fall lässt sich mit dem vorliegenden, wo es um eine Wortmarke geht, zum vorneherein nicht vergleichen.
b) Das Amt wendet freilich ein, die Wortverbindung "ROTRING" lasse in Verbindung mit dem beanspruchten Warenverzeichnis an einen roten Ring denken, mit dem die Werkzeuge gekennzeichnet würden. Das schwebe der Beschwerdeführerin offenbar auch vor, da sie ihrem Gesuch um Zulassung der Bildmarke die Abbildung eines rotberingten Bohrers beigelegt habe. Ein solcher Ring gehöre als blosse Verzierung aber zur Aufmachung der Ware und könne daher nicht als selbständiges, von der Ware unabhängiges Kennzeichen gewertet werden.
Dem hält die Beschwerdeführerin mit Recht entgegen, dass es vorliegend nur um die von ihr hinterlegte Wortmarke geht und dafür nichts darauf ankommt, wie diese auf der Ware in Erscheinung tritt. Damit stimmt überein, dass das Amt die
BGE 106 II 245 S. 248
Marke so zu prüfen hat, wie sie im Gesuch wiedergegeben wird (E. SCHMIDT, in GRUR Int. 1980 S. 399), und dass bei der Vergleichung zweier Marken ebenfalls nicht auf den tatsächlichen Gebrauch, sondern auf den Eintrag im Register abzustellen ist (MATTER, Kommentar zum MSchG S. 99). Als markenmässiger Gebrauch könnte zudem nur die Verwendung der Wortmarke, nicht aber die Anbringung eines roten Rings auf der Ware angesehen werden. Letzteres ist markenrechtlich unerheblich und wäre höchstens als Ausstattung nach UWG zu schützen. Wie es sich mit der Bildmarke verhält, welche die Beschwerdeführerin inzwischen ebenfalls angemeldet hat, ist zur Zeit nicht zu prüfen, da das Amt darüber noch nicht entschieden hat. Erst aus der Bildmarke ist aber ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin offenbar Werkzeuge oder Werkzeugstiele mit einem roten Ring versehen will.
c) Um eine Wortmarke ging es in dem bereits erwähnten Urteil von 1967 über das Zeichen "Gold Band", das für Tabakwaren vorgesehen war, vom Amt aber als unzulässig zurückgewiesen wurde, weil goldene Bänder, Streifen oder Ringe als Verzierung solcher Waren üblich seien; der Käufer könne daher ohne weiteres erkennen, dass die Marke bloss ein für die gegebene Warenart charakteristisches Ausstattungsmerkmal bezeichne. Das Bundesgericht schloss sich dieser Betrachtungsweise an. Anders als in jenem Fall liegt im vorliegenden aber nichts dafür vor, dass rote Ringe um oder auf Werkzeugen ebenfalls als allgemein übliches Ausstattungsmerkmal anzusehen seien, wie das Amt unterstellt; es ist auch nicht zu ersehen, wieso sich das geradezu aufdrängen sollte. Dass eine Wortmarke selbst dann als unzulässig zu bezeichnen wäre, wenn sie sich auf ein zwar mögliches, aber keineswegs übliches Ausstattungselement bezieht, ist 1967 jedenfalls vom Bundesgericht und offenbar auch vom Amt nicht entschieden worden.
d) Auch das Urteil von 1977 über das Warenzeichen "RED & WHITE" betraf eine Wortmarke (
BGE 103 Ib 269
ff.). Seine Erwägungen treffen entgegen der Meinung des Amtes auch auf den vorliegenden Fall zu. Stand in jenem die tatsächlich verwendete rot/weisse Packung der Wortmarke "RED & WHITE" nicht im Wege, so kann hier darin, dass die Beschwerdeführerin ihre Werkzeuge so ausstatten will, wie das Amt vermutet, ebenfalls kein Rückweisungsgrund liegen. Ebensowenig kann streitig sein, dass das in
BGE 103 Ib 272
E. 3
BGE 106 II 245 S. 249
zur Verpackung Gesagte auch dort gelten muss, wo ein Ausstattungselement, wie hier, unmittelbar auf der Ware angebracht wird; denn die Frage nach der Gemeinfreiheit der Beschaffenheitsangabe stellt sich genau gleich, selbst wenn Werkzeuge für eine Ausstattung oder Verzierung weniger Möglichkeiten bieten als Zigarettenpackungen. Entscheidend bleibt so oder anders, dass die Mitbewerber durch die Eintragung der Wortmarke "ROTRING" nicht daran gehindert werden, Waren der gleichen Kategorie ihrerseits mit einem roten Ring zu versehen, da Grundfarben schon wegen ihrer zahlenmässigen Beschränkung nicht monopolisiert werden dürfen (
BGE 103 Ib 270
unten); dasselbe gilt für einfache geometrische Figuren, die ebenfalls als gemeinfrei zu bezeichnen sind. Ihrer Verwendung durch Dritte ist nur dann eine Schranke gesetzt, wenn Mitbewerber sie als Wettbewerbsmittel missbrauchen.
Der Einwand des Amtes, dass die Ringform als solche nach der deutschen Rechtsprechung nicht als schutzfähig gelte, stösst daher ins Leere. Das Amt verkennt zudem, dass die von ihm angerufenen Urteile nicht Wort-, sondern Bildmarken betrafen; das trifft teils auch auf eigene Entscheide zu, auf die es verweist. Die streitige Wortmarke lässt sich schliesslich auch nicht mit den zwei Zeichen vergleichen, die es aus seiner Rückweisungspraxis zitiert und TROLLER (Immaterialgüterrecht I S. 347 Anm. 203) als Beispiele übernommen hat. Die Marken "arête verte" für Skikanten und "Gold Ended-Ribbon" für Schreibmaschinen-Farbbänder lassen sich schon wegen der in ihnen vorkommenden Sachbezeichnung, die sich mit der Ware deckt, nicht als willkürlich wählbare farbliche Verzierung ausgeben. Sollte der vorliegende Entscheid für das Amt eine Praxisänderung bedeuten, so hätte es dazu schon nach dem Urteil zur Marke "RED & WHITE" Anlass gehabt, das bereits drei Jahre zurückliegt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Bundesamtes für geistiges Eigentum vom 1. August 1980 aufgehoben und das Amt angewiesen, die Wortmarke "ROTRING" zur Eintragung zuzulassen.