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Urteilskopf
94 IV 28
8. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 8 janvier 1968 dans la cause Meyer contre Municipalité de Lausanne.

regeste:
Regeste
1.
Art. 3 SVG
gestattet den Kantonen, das Parkieren von Fahrzeugen zeitlich zu beschränken und diese Befugnis den Gemeinden zu übertragen (Erw. 1).
2. Unter welchen Voraussetzungen verstösst die gemäss
Art. 35 Abs. 3 SSV
durch das Signal Nr. 321 (Parkplatz mit Parkuhr) angezeigte Beschränkung der Parkzeit nicht gegen
Art. 37 Abs. 2 BV
(Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2 und 3)?
3. Der Führer, der sein Fahrzeug entgegen der Vorschrift des
Art. 35 Abs. 4 SSV
nicht vor Ablauf der höchstzulässigen Parkzeit wieder in den Verkehr einfügt, ist nach
Art. 90 Ziff. 1 SVG
zu bestrafen (Erw. 4 und 5).
4. Wenn ein Fahrer einen Parkplatz mit Parkuhr verlässt, bevor die Zeit, für die er die Gebühr entrichtete, vollständig abgelaufen ist, so darf der folgende Benützer des Platzes die verbleibende Zeit nicht der höchstzulässigen Parkzeit hinzufügen (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 94 IV 28 S. 29
A.-
Le 19 mai 1967, Robert Meyer, ingénieur, a laissé sa voiture automobile en stationnement à la rue de la Grotte, à Lausanne, sur l'emplacement du parcomètre no 212. Un signal no 321 indique à cet endroit que le parcage est limité à une heure, entre 7 et 19 heures, et qu'il est subordonné au paiement d'une taxe, fixée à 10 ct. par demi-heure et perçue au moyen d'un parcomètre. Meyer affirme qu'à son arrivée, le parcomètre indiquait qu'il restait encore une durée de parcage d'environ 25 minutes qui n'avait pas été utilisée par son prédécesseur. Il a introduit une pièce de 10 ct. afin d'acquitter la taxe de parcage pour une demi-heure supplémentaire. Revenu sur place après une heure environ, il a glissé une nouvelle pièce de 10 ct. dans le parcomètre et laissé sa voiture à cet endroit pendant encore 20 minutes environ.
Le contrôleur de service a dressé un rapport constatant que le stationnement avait duré de 8 h. 20 à 9 h. 40. Il a relevé sous la rubrique "faute commise" un "stationnement prolongé en rechargeant le parcomètre 212, sans mise en marche du véhicule". Il a précisé que lors du premier contrôle effectué à 8 h. 20 il restait une durée de parcage autorisée de 50 minutes et lors du second contrôle à 9 h. 40, de 30 minutes.
B.-
Le 21 juin 1967, la Commission de police de la ville de Lausanne a condamné Meyer à une amende de 30 fr. pour contravention à l'art. 35 OSR. Meyer a formé opposition. Le 31 juillet 1967, la Délégation de la Municipalité de Lausanne a confirmé l'amende.
Statuant le 2 octobre 1967, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de Meyer et maintenu la sentence attaquée. Elle a infligé au recourant une amende de 10 fr. pour recours abusif.
C.-
Contre cet arrêt, Meyer se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle prononce sa libération.
BGE 94 IV 28 S. 30
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 3 al. 1 LCR affirme la souveraineté cantonale sur les routes dans les limites du droit fédéral. Selon l'art. 3 al. 2 LCR, les cantons sont compétents pour interdire, restreindre ou régler la circulation sur certaines routes; ils peuvent déléguer cette compétence aux communes sous réserve de recours à une autorité cantonale. Les limitations et les prescriptions que les cantons peuvent édicter sont définies du point de vue matériel par les alinéas 3 et 4 de l'art. 3 LCR. En vertu de l'alinéa 3, la circulation des véhicules automobiles et des cycles peut être complètement interdite ou temporairement restreinte sur les routes qui ne sont pas ouvertes au grand transit. L'alinéa 4 permet d'édicter d'autres limitations ou prescriptions lorsqu'elles sont nécessaires pour assurer la sécurité, faciliter ou régler la circulation, protéger la structure de la route ou satisfaire à d'autres exigences imposées par les conditions locales.
L'interdiction de stationner et la limitation du stationnement tombent sous le coup de l'art. 3 al. 4 LCR. Elles font partie des règles de la circulation, qui ne visent pas seulement les véhicules en mouvement, mais aussi ceux qui sont immobilisés sur les routes et les places (cf. RO 89 I 535, consid. 3).
Dans le canton de Vaud, l'art. 4 de l'ancienne loi du 5 septembre 1933 sur les routes autorisait les communes à prescrire, sous la forme de règlements approuvés par le Conseil d'Etat, les mesures spéciales concernant notamment la police des places publiques et des routes communales. Actuellement, l'art. 46 al. 2 de la loi du 25 mai 1964 sur les routes confère aux communes le pouvoir de statuer des interdictions ou des restrictions de la circulation sur les routes communales moyennant approbation par l'autorité cantonale. Fondée sur ces dispositions légales, la Municipalité de Lausanne a édicté le 12 octobre 1934 un règlement portant les prescriptions applicables à la circulation sur le territoire de la commune, approuvé le 14 novembre 1934 par le Conseil d'Etat du canton de Vaud. L'art. 9 de ce règlement confère à la Municipalité le pouvoir d'interdire ou de réglementer l'arrêt et le stationnement des véhicules suivant les exigences de la circulation et de la sécurité publique. En outre, la commune de Lausanne a édicté le 19 décembre 1958 un règlement relatif aux parcomètres, dont les taxes ont été approuvées le 28 février 1959 par le Conseil d'Etat du canton de Vaud.
BGE 94 IV 28 S. 31
La limitation de la durée du stationnement à la rue de la Grotte est ainsi fondée sur la compétence que l'art. 3 LCR réserve aux cantons. En vertu d'une délégation, la Municipalité de Lausanne est l'autorité compétente pour édicter les prescriptions nécessaires à cette fin. Savoir si les règlements municipaux ont été promulgués dans les formes requises est une question relevant du droit cantonal, qui échappe à la censure de la Cour de cassation (art. 269 al. 1 et 273 al. 1 lettre b PPF).
2.
En vertu de l'art. 35 al. 3 OSR, les endroits où le stationnement est soumis à une taxe doivent être désignés par le signal no 321. Un pareil signal est placé à la rue de la Grotte. La limitation de la durée du stationnement est fixée à une heure; elle est indiquée sur une plaque complémentaire, prescrite par les art. 35 al. 1 et 45 al. 1 OSR et d'un usage général à Lausanne. Cette signalisation est dès lors conforme aux prescriptions fédérales.
3.
Du moment que l'art. 35 al. 3 OSR prescrit un signal déterminé pour les endroits où le stationnement est soumis à une taxe et statue que les véhicules doivent y être garés conformément aux prescriptions figurant sur les parcomètres, il déclare admissible le prélèvement d'une taxe de stationnement. Il reste à examiner si cette disposition réglementaire demeure dans les limites tracées par l'art. 106 al. 1 LCR, qui autorise le Conseil fédéral à arrêter les prescriptions nécessaires à l'application de la loi. Or la Chambre de droit public a jugé que le prélèvement d'une taxe de stationnement était compatible avec l'art. 37 al. 2 Cst. - qui interdit en principe la perception de taxes pour l'usage des routes ouvertes au trafic public dans les limites de leur destination - à la condition toutefois qu'il existe à une distance convenable d'autres places de parc sur lesquelles le stationnement des véhicules est gratuit (RO 89 I 533 ss., notamment 541). Le recourant n'avance aucun argument d'ordre général qui inciterait la Cour de cassation à s'écarter de cette jurisprudence. En particulier, il ne conteste pas l'existence d'autres places de parc, dont l'usage est gratuit, à une distance raisonnable de la rue de la Grotte.
Si la perception de taxes de stationnement n'est pas contraire à l'art. 37 al. 2 Cst., la disposition de l'art. 35 al. 3 OSR n'excède pas non plus, du point de vue constitutionnel, le pouvoir réglementaire que l'art. 106 al. 1 LCR délègue au Conseil fédéral. Le recourant n'invoque pas d'autres motifs d'où l'on
BGE 94 IV 28 S. 32
pourrait conclure que l'art. 35 al. 3 OSR transgresse les limites de ladite délégation.
4.
L'art. 35 al. 4 OSR oblige le conducteur, lorsque la durée du parcage est limitée, à engager à nouveau son véhicule dans la circulation avant que le temps autorisé n'ait pris fin. Cette prescription interdit en premier lieu de laisser un véhicule en stationnement au-delà du temps fixé. Elle signifie en outre que le parcage prolongé, sans que le véhicule soit engagé à nouveau dans la circulation, n'est pas admissible non plus lorsque le conducteur s'acquitte à nouveau de la taxe de stationnement. Le recourant admet qu'il a laissé sa voiture au moins pendant 1 heure et 20 minutes à l'emplacement du parcomètre no 212. Il a violé ainsi la prescription de l'art. 35 al. 4 OSR.
5.
La contravention commise est réprimée par l'art. 90 ch. 1 LCR. Le recourant prétend que la sanction relève du droit cantonal. Tel était le cas avant que les prescriptions fédérales ne contiennent des règles limitant la durée du stationnement et des dispositions pénales réprimant la violation de ces règles. Mais depuis l'entrée en vigueur de l'art. 35 al. 4 OSR, la question relève du droit fédéral. La situation est identique pour d'autres prescriptions comme l'arrêt au signal "Stop" no 217, régi auparavant par le droit cantonal (cf. RO 78 IV 186) et actuellement par l'art. 21 al. 1 OSR.
Contrairement à l'opinion soutenue par le recourant, l'art. 90 ch. 1 LCR qui réprime la violation des règles de la circulation entend par là non seulement les prescriptions applicables aux véhicules en mouvement, mais l'ensemble des dispositions figurant au titre troisième de la loi (
art. 26 à 57
LCR), ainsi que les règles d'application édictées par le Conseil fédéral. Il résulte des art. 37 LCR et 18 à 20 OCR que ces règles comprennent les prescriptions relatives à l'arrêt et au parcage des véhicules, notamment l'art. 35 OSR.
Peu importe que le signal no 321 soit un signal dit d'indication. En pareil cas, l'infraction réprimée par l'art. 90 ch. 1 LCR est la violation de la prescription que le signal indique. Au demeurant, l'art. 45 al. 4 OSR déclare expressément que les injonctions figurant sur les plaques complémentaires sont impératives, au même titre que les signaux de prescription. Cette disposition s'applique sans conteste à la limitation de la durée du parcage indiquée sur une plaque complémentaire.
BGE 94 IV 28 S. 33
6.
Le recourant se prévaut enfin de la durée de stationnement d'environ 20 minutes que son prédécesseur n'avait pas utilisée. La police lausannoise tolère certes qu'un usager profite du temps de parcage dont un autre automobiliste aurait encore pu disposer, mais seulement dans les limites du temps maximal autorisé. Ainsi, lorsqu'un usager quitte une place de parc alors qu'il pourrait encore y laisser son véhicule pendant 20 minutes, l'usager suivant pourra immobiliser sa voiture à cet endroit pendant le laps de temps restant sans payer la taxe. Mais il ne saurait ajouter ce surplus, qu'il reprend de son prédécesseur, au temps pour lequel il paie lui-même la taxe, afin de laisser son véhicule en stationnement au-delà de la durée maximale autorisée. Si le parcage est limité à 1 heure, il doit quitter la place de stationnement avant l'expiration de cette durée, sans égard au fait qu'il ait lui-même acquitté entièrement la taxe ou non.
Cette interprétation n'est en tout cas pas contraire à l'art. 35 al. 4 OSR; elle correspond bien plutôt au but visé par les prescriptions limitant la durée du parcage.
Meyer ayant laissé sa voiture en stationnement 20 minutes de plus que le temps maximal autorisé, soit 1 heure, il a contrevenu aux prescriptions de l'art. 35 al. 4 OSR et son comportement est punissable en vertu de l'art. 90 ch. 1 LCR.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 Ib 213
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Oktober 1981 in Sachen Wehrsteuerverwaltung des Kantons Bern gegen Firma X. und Rekurskommission des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Pflicht des Steuerpflichtigen, der Veranlagungsbehörde Aufstellungen nach Art. 89 Abs. 2 WStB zur Verfügung zu stellen.
Sie erstreckt sich auf alle Geschäftsbeziehungen, die für die Veranlagung des Wehrsteuerpflichtigen (nicht bloss seiner Geschäftspartner) von Bedeutung sein können, insbesondere die Aufstellung der Gläubiger, Schulden und Schuldzinsen (E. 2).
Verweigert der Steuerpflichtige die Vorlage der verlangten Aufstellung über Schulden und Schuldzinsen, ist nicht eine Ermessensveranlagung vorzunehmen, sondern sind die verbuchten Schulden und Schuldzinsen aufzurechnen (Bestätigung der Rechtsprechung). Das pflichtgemässe Ermessen der Steuerbehörden darf nicht an Stelle der Beweispflicht des Steuerpflichtigen treten (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 107 Ib 213 S. 213
Die Firma X. gibt an Kunden u.a. Depositen- und Anlagehefte aus. Für die 19. Wehrsteuerperiode brachte sie die darauf entfallenden Schuld- und Schuldzinsbeträge zum Abzug.
Die kantonale Steuerverwaltung Bern verlangte von der Firma X. mehrmals die Einreichung einer detaillierten Aufstellung über
BGE 107 Ib 213 S. 214
die entsprechenden Gläubiger, Schuldbeträge und ausgerichteten Bruttozinsen. Dieser Aufforderung kam die Steuerpflichtige nicht nach, weshalb sie, unter Aufrechnung der Depositen (und anderer Posten) als Eigenkapital und der Bruttozinsen als Reinertrag definitiv veranlagt wurde.
Gegen diese Veranlagung führte die Firma X. nach erfolgloser Einsprache Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission Bern, welche in Gutheissung der Beschwerde auf sämtliche genannten Aufrechnungen verzichtete. Sie ging davon aus, dass die fraglichen Schulden- und Schuldzinsposten auf jeden Fall bestünden, die eingeforderten Unterlagen somit für die Veranlagung der Firma X. selber nicht von Belang seien. Selbst wenn man aber den Bestand der Forderungen anzweifeln wollte, hätte keine so umfangreiche Aufrechnung gemacht werden dürfen; vielmehr wäre eine Ermessenstaxation vorzunehmen gewesen.
Gegen diesen Entscheid führt die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Bern Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die das Bundesgericht u.a. aus den nachstehenden Gründen teilweise gutheisst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Wehrsteuerpflichtige, die buchführungspflichtig sind, haben mit ihrer Wehrsteuererklärung die Bilanzen sowie Gewinn- und Verlustrechnungen einzureichen (Art. 87 Abs. 1 WStB). Ist die Veranlagung gestützt auf die Wehrsteuererklärung mit den Beilagen des Wehrsteuerpflichtigen nicht ohne weiteres möglich, so hat die Veranlagungsbehörde die erforderlichen Erhebungen nach den Art. 89 bis 92 WStB vorzunehmen (Art. 88 Abs. 2 WStB). Sie ist namentlich befugt, eine Untersuchung und Begutachtung der Geschäftsbücher vorzunehmen (Art. 91 Abs. 1 WStB). Ausserdem kann sie aber auch vom buchführungspflichtigen Wehrsteuerpflichtigen nach Art. 89 Abs. 2 WStB die Einreichung von Bescheinigungen und Aufstellungen verlangen, die von ihm zu beschaffen oder zu erstellen sind, und die für die Veranlagung von Bedeutung sein können. Insbesondere hat der Steuerpflichtige, unter Vorbehalt eines gesetzlich geschützten Berufsgeheimnisses, "der Veranlagungsbehörde auf deren Verlangen die Namen der Personen zu nennen, mit denen er Rechtsgeschäfte getätigt oder denen er geldwerte Leistungen erbracht hat; er hat über seine vertraglichen Beziehungen zu diesen Personen und die gegenseitigen Leistungen und Ansprüche Auskunft zu geben" (2. Satz von
BGE 107 Ib 213 S. 215
Art. 89 Abs. 2 WStB in der Fassung des am 1. Januar 1978 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über Massnahmen gegen die Steuerhinterziehung vom 9. Juni 1977; vgl. AS 1977 II S. 2103). Nach der bis 31. Dezember 1977 geltenden frühern Fassung von Art. 89 Abs. 2 Satz 2 WStB hatte der Pflichtige auf Verlangen der Veranlagungsbehörde insbesondere "ein Schuldenverzeichnis mit Angabe der Gläubiger einzureichen und die Verzinsung der Schulden nachzuweisen". Mit der Neufassung von Art. 89 Abs. 2 Satz 2 WStB sollte an der Pflicht des Steuerpflichtigen zur Vorlegung dieser Beweismittel keineswegs gerüttelt werden, sondern diese nach der Erfahrung in manchen Fällen für eine gründliche Abklärung nicht ausreichende Pflicht ergänzt werden (Botschaft vom 8. Januar 1975, BBl. 1975 I. 1 S. 334 ff., insbesondere S. 359 Ziff. 444.1). Die Pflicht, der Veranlagungsbehörde auf deren Verlangen die Namen der Gläubiger und die jedem von ihnen ausgerichteten Schuldzinsen in einer Aufstellung zu detaillieren, besteht seither erst recht. Sie gilt auch für Wehrsteuerpflichtige, die in bankähnlichen Verhältnissen von einer grossen Zahl von Einlegern Gelder entgegennehmen und sich diesen gegenüber vertraglich zur Geheimhaltung verpflichteten, ohne dem Bankgeheimnis nach Art. 47 Bankgesetz oder einem unter
Art. 321 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
fallenden Berufsgeheimnis zu unterstehen (
BGE 92 I 396
/7).
Voraussetzung dafür ist nach Art. 89 Abs. 2 WStB nur, dass die verlangten Aufstellungen oder anderweitigen Auskünfte und Bescheinigungen für die Veranlagung von Bedeutung sein können. Bei Schulden, welche das bilanzierte und wehrsteuerpflichtige Kapital, und bei Schuldzinsen, welche den wehrsteuerpflichtigen Reinertrag mindern, lässt sich nicht im Ernst bestreiten, dass sie für die Veranlagung von Bedeutung sein können. Das Verzeichnis der Gläubiger und der an solche ausgerichteten Schuldzinsen war denn auch schon in der früheren Fassung von Art. 89 Abs. 2 WStB besonders erwähnt als Aufstellung, welche der Wehrsteuerpflichtige auf Verlangen der Veranlagungsbehörde einzureichen hat. Auch aus einer ordnungsgemäss geführten Buchhaltung ist nicht ohne weiteres ersichtlich, ob verbuchte Schulden und Schuldzinsen steuerrechtlich anzuerkennen sind (M. EULAU, Die Nachprüfung der Schulden im Wehrsteuerrecht, ASA 12 S. 2 ff., insbesondere S. 3 ff.; A. FORNEY, Note de jurisprudence concernant la défalcation des dettes en matière d'impôt fédéral pour la défense nationale, RDAF 18 S. 105 ff. insbesondere S. 119 ff.). Die Buchprüfung beim Steuerpflichtigen gibt darüber nicht in jedem Falle genügend
BGE 107 Ib 213 S. 216
Aufschluss. Und auch die Bescheinigung einer gesetzlichen Kontrollstelle der wehrsteuerpflichtigen Gesellschaft kann die Prüfung durch die Veranlagungsbehörde selbst nicht ersetzen (
BGE 92 I 397
E. 1 c). Gewiss wird eine Aufstellung der Gläubiger von buchführungspflichtigen Wehrsteuerpflichtigen von den Veranlagungsbehörden in der Regel nur verlangt, wenn sie bestimmte Zweifel daran haben, dass die eingereichten Abschlüsse das wehrsteuerpflichtige Kapital und den wehrsteuerpflichtigen Reinertrag richtig ausweisen, und die Praxis des Bundesgerichts beschlägt ausschliesslich derartige Fälle, in denen die Pflicht zur Erstattung der verlangten Gläubigeraufstellung bejaht wurde (vgl. die bei FORNEY, a.a.O., S. 105-118 besprochenen Entscheidungen, ferner
BGE 92 I 393
sowie die in ASA 46 S. 509 ff. und 48 S. 483 ff. publizierten Urteile; in dem in ASA 47 S. 490 ff. wiedergegebenen Urteil stand dagegen die namentliche Nennung sämtlicher Lieferanten unter dem Gesichtspunkt von Art. 89 Abs. 2 WStB in der früheren Fassung zur Diskussion). Es ist der Veranlagungsbehörde aber nach Art. 89 Abs. 2 WStB auch ohne derartige konkrete Zweifel grundsätzlich zuzubilligen, dass sie vom buchführungspflichtigen Wehrsteuerpflichtigen eine Aufstellung seiner Gläubiger mit Namen, Adressen und Angabe ihrer Forderung sowie der an sie ausgerichteten Zinsen verlangen darf, sofern sie diese Angaben nicht schon bei der Buchprüfung ohne weiteres erheben kann. Dies ist eine Voraussetzung dafür, dass sie ihre Veranlagungsaufgabe richtig erfüllen kann, auch wenn sie nur stichprobeweise einzelne Buchhaltungsabschlüsse desselben Wehrsteuerpflichtigen auf diese Weise zu überprüfen in der Lage ist. Der Wehrsteuerpflichtige ist zur Angabe seiner Gläubiger nach Art. 89 Abs. 2 WStB zwingend gehalten, und es ist vom Wehrsteuergesetzgeber gewollt, dass die Veranlagungsbehörde diese besondere Auskunft von ihm nicht bloss dann verlangen kann, wenn dies in erster Linie für seine eigene Veranlagung notwendig ist (FORNEY, a.a.O., S. 121; E. KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer, Ergänzungsband, Art. 89 N. 6 S. 207/8). Die Auskunftspflicht erstreckt sich bloss nicht auf Auskünfte über Geschäftsbeziehungen, die nicht für die Veranlagung des Wehrsteuerpflichtigen, sondern ausschliesslich seiner Geschäftspartner von Bedeutung sein können (vgl. Urteil vom 9. Januar 1978 in ASA 47 S. 493 E. 4).
Das Wehrsteuerrecht weicht insofern ab von der Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichts zum kantonalen Steuergesetz, welche
BGE 107 Ib 213 S. 217
die Gläubigerbezeichnung vom buchführungspflichtigen Steuerpflichtigen nur verlangt, wenn hinreichend gesicherte Anhaltspunkte vorliegen, dass seine Deklaration unrichtig oder unvollständig ist (M. ZWEIFEL, Die Verfahrenspflichten des Steuerpflichtigen im Steuereinschätzungsverfahren, ASA 49 S. 513 ff., insbesondere S. 534 mit Hinweisen und S. 536/7; KÄNZIG, a.a.O., Ergänzungsband S. 208; vgl. dagegen E. SCHÄRRER, Verfahrensrecht zur Steuereinschätzung, Zürich 1981, S. 56/7, der die Pflicht zur Angabe der Gläubigernamen und bezahlten Zinsen auf Verlangen der Veranlagungsbehörde nicht bloss für die Wehrsteuer uneingeschränkt bejaht). Auch wenn die Erweiterung der Auskunftspflicht des Wehrsteuerpflichtigen im Bundesgesetz vom 9. Juni 1977 über Massnahmen gegen die Steuerhinterziehung auf seine sämtlichen Geschäftspartner und getätigten Geschäfte nur im Blick auf Zweifelsfälle eingeführt wurde, in denen der Steuerpflichtige keine oder mangelhafte Bücher führt und keine Urkunden oder Belege vorzuweisen hat (Botschaft, a.a.O.), sollten dabei jedenfalls die Voraussetzungen nicht erschwert werden, unter denen die Veranlagungsbehörde vom Steuerpflichtigen eine Gläubigeraufstellung verlangen kann. Das hätte den angestrebten Zweck einer besseren Abklärung der wirklichen Verhältnisse beim Wehrsteuerpflichtigen und seinen Gläubigern geradezu vereitelt (vgl. das Urteil vom 29. September 1978 in ASA 48 S. 486 E. 3a).
Es kann sich nur im Einzelfall fragen, ob die Veranlagungsbehörde, die grundsätzlich vom Wehrsteuerpflichtigen die Nennung seiner Gläubiger mit Namen, Wohnort, Forderungsbetrag und bezahlten Zinsen verlangen kann, auf ein entsprechendes Gläubigerverzeichnis verzichten und sich mit einem behelfsmässigen anderweitigen Beweis für das Bestehen und den Umfang der in der Buchhaltung ausgewiesenen Schulden und Schuldzinszahlungen begnügen muss, falls dem Wehrsteuerpflichtigen die Nennung der Gläubiger nicht möglich ist oder ihre Ermittlung mit unzumutbaren Umtrieben verbunden wäre, z.B. bei öffentlich begebenen Inhaber-Anleihen (KÄNZIG, a.a.O., Art. 89 N. 6 S. 486 und Ergänzungsband S. 208; Urteil vom 1. Juli 1977 in ASA 46 S. 515 E. 3c).
5.
Reicht der Wehrsteuerpflichtige verlangte Aufstellungen oder andere Auskünfte und Beweismittel trotz Mahnung nicht ein, so wird in der Regel eine Ermessensveranlagung vorgenommen (Art. 92 Abs. 1 WStB; KÄNZIG, a.a.O., Art. 89 N. 13 S. 489;
BGE 107 Ib 213 S. 218
MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar 1980, Art. 89 N. 7 S. 375). Dagegen ist nicht eine Ermessensveranlagung, sondern nach ständiger Praxis eine Aufrechnung der verbuchten Schulden und Schuldzinsen vorzunehmen, wenn der Wehrsteuerpflichtige die verlangte Angabe der Gläubiger mit dem Namen verweigert oder nicht machen kann (
BGE 92 I 398
/9;
BGE 68 I 198
;
BGE 87 I 392
/3; ASA 46 S. 512; KÄNZIG, a.a.O., Ergänzungsband, Art. 89 N. 13 S. 208/9; MASSHARDT, a.a.O., Art. 89 N. 13 S. 376/7). Wollte man davon abgehen, so hätte dies eine entscheidende Verschiebung der Beweislast zur Folge: Verweigert die Firma X. die Vorlage der Beweise nach Art. 89 Abs. 2 WStB, so hätte sie nach ihrer Ansicht gemäss Art. 92 WStB Anspruch darauf, dass auf die Buchhaltung abgestellt wird, sofern deren Unrichtigkeit von der Steuerbehörde nicht nachgewiesen wird. Dies ist nicht der Sinn von Art. 92 WStB. Soweit das Gesetz dem Steuerpflichtigen auferlegt, Behauptungen auf bestimmte Weise seinerseits zu belegen, dürfen diese auch nicht auf dem Umweg über die Ermessenseinschätzung als erwiesen hingenommen werden. Vielmehr hat die Einschätzungsbehörde davon auszugehen, dass behauptete Tatsachen, die der Steuerpflichtige nachzuweisen unterlässt, obschon das Gesetz ihm die Beweispflicht auferlegt, nicht zu berücksichtigen sind. Das pflichtgemässe Ermessen der Steuerbehörden darf nicht an Stelle der Beweispflicht der Steuerpflichtigen treten (
BGE 92 I 398
/9 E. 2b).
Es kann auch nicht gesagt werden, die Steuerveranlagungsbehörde hätte von der Aufrechnung absehen müssen, weil sie keine konkreten Zweifel an der ordnungsgemässen Buchführung nennen konnte, sondern den nicht geleisteten Gläubigerausweis nur verlangte, um die ihr zustehende und obliegende Kontrolle (einmal) auszuüben. Die von der Firma X., welche den Einwand der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung aufnahm, in diesem Zusammenhang wiederholte Behauptung, die Veranlagungsbehörde wisse, dass die Depositenforderungen im verbuchten Betrag bestünden und die verbuchten Zinse an Depositengläubiger ausgerichtet worden seien, ist unrichtig. Die Veranlagungsbehörde konnte sich davon auf dem von ihr gewählten Weg nicht vergewissern, weil die Firma X. ihr das Gläubigerverzeichnis vorenthielt.


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Urteilskopf
98 Ia 348
57. Urteil vom 21. Juni 1972 i.S. Möbel Widmer AG gegen Breitenstein und Obergericht des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
1. Prozessuales.
a)
Art. 87 OG
. Ein letztinstanzlicher, die provisorische Rechtsöffnung verweigernder Entscheid ist ein Endentscheid (Erw. 1).
b)
Art. 90 OG
. Kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (Erw. 1).
c)
Art. 87 OG
. Substitution von Motiven (Erw. 3 a.A.).
2.
Art. 4 BV
;
Art. 227 a ff. OR
. Möbelkauf.
Es ist nicht willkürlich, als Umgehung der Bestimmungen über den Vorauszahlungs- bzw. Abzahlungskauf zu betrachten
- einen Barkauf, der wirtschaftlich die Wirkung eines solchen Vertrags hat (Erw. 3);
- eine Vereinbarung über die Aufhebung eines Kaufvertrags, wonach eine in monatlichen Raten abzuzahlende relativ hohe Konventionalstrafe bei einem künftigen Kauf angerechnet wird (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 349
BGE 98 Ia 348 S. 349
A.-
Mit Kaufvertrag vom 17. November 1965 (= Kaufvertrag 1965) verpflichtete sich die Möbel Widmer AG zur Lieferung von Möbeln drei Jahre nach Vertragsschluss und die zwanzigjährige Serviertochter Lotti Breitenstein zur Bezahlung des Kaufpreises von Fr. 9'273.-- bei der Lieferung.
Einer Aufforderung der Verkäuferin vom 1. November 1968 zur Vertragserfüllung kam die Käuferin nicht nach, nahm die Möbel nicht ab und leistete keine Zahlung.
Am 7. März 1969 schlossen die Parteien eine Vereinbarung (= Vereinbarung 1969), wonach der Kaufvertrag 1965 "aufgehoben und annulliert" wurde. Lotti Breitenstein verpflichtete sich, der Möbel Widmer AG für die Vertragsauflösung 35% der Kaufsumme (Fr. 3'245.--) in monatlichen Raten von Fr. 100.-- zu entrichten. Dieser Betrag sollte ihr bei einem späteren Möbelkauf angerechnet werden.
Lotti Breitenstein leistete an die Möbel Widmer AG bis Ende 1969 insgesamt Fr. 700.-- und stellte dann die Zahlungen ein. 1971 von der Möbel Widmer AG für Fr. 2'545.-- betrieben, erhob sie Rechtsvorschlag.
B.-
Unter Berufung auf die Vereinbarung 1969 verlangte die Möbel Widmer AG provisorische Rechtsöffnung. Der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Stadt verweigerte sie mit der Begründung, der Kaufvertrag 1965 sei wirtschaftlich ein Vorauszahlungsvertrag und daher als Umgehungsgeschäft nichtig.
Einen Rekurs der Möbel Widmer AG wies das Obergericht des Kantons Luzern am 19. Januar 1972 ab, wobei es zu den Ausführungen der ersten Instanz über die Gültigkeit des Kaufvertrags 1965 nicht Stellung nahm, sondern die Vereinbarung 1969 selbst als Vorauszahlungsvertrag und mangels Erfüllung der gesetzlichen Vorschriften als nichtig betrachtete.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Möbel Widmer AG Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids
BGE 98 Ia 348 S. 350
sowie Bewilligung der provisorischen Rechtsöffnung, eventuell (durch) Rückweisung der Sache in diesem Sinne. Sie bringt im wesentlichen vor, Inhalt der Vereinbarung 1969 sei ausschliesslich die Aufhebung des gültig abgeschlossenen Barzahlungs-Kaufvertrags 1965 und die Regelung der Schadenersatzfolgen daraus; ihre Umdeutung in einen Vorauszahlungsvertrag sei sachlich nicht vertretbar.
Obergericht und Gegenpartei beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das die provisorische Rechtsöffnung verweigernde Urteil des Obergerichts ist ein (letztinstanzlicher) Endentscheid gemäss
Art. 87 OG
(
BGE 94 I 368
E. 3). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit dessen Aufhebung beantragt wird. Dagegen sind die Begehren um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung bzw. Rückweisung zu diesem Zwecke wegen der rein kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde vorliegender Art unzulässig (
BGE 96 I 2
E 1,
BGE 95 I 197
E 2).
2.
Das Obergericht begründet seine Auffassung, die Vereinbarung 1969 sei ein - mangels Erfüllung der gesetzlichen Formerfordernisse nichtiger - Vorauszahlungsvertrag, wie folgt: Sie verknüpfe die Aufhebung des Kaufvertrags 1965 mit einem neuen Kaufvertrag, nach welchem die in monatlichen Raten abzuzahlende Konventionalstrafe von Fr. 3'245.-- bei einem künftigen Möbelkauf im Umfange der ursprünglichen Kaufsumme angerechnet werde. Damit erfülle die Verembarung die in
Art. 227 a Abs. 1 OR
aufgestellten Merkmale des Vorauszahlungsvertrags. Da die Höhe der Entschädigung für die Nichterfüllung des Kaufvertrags dazu beitrage, einen erheblichen Druck auf die Beklagte auszuüben, schliesslich doch noch ein Kaufgeschäft mit der Klägerin zu tätigen, wenn sie nicht der beträchtlichen Summe ohne Gegenwert verlustig gehen wolle, komme die Vereinbarung im Ergebnis einem Vorauszahlungsvertrag gleich.
Den Akten ist nicht zu entnehmen, wie es zum Abschluss der Vereinbarung 1969 gekommen ist. Ziffer 4, nach welcher die von der Käuferin zu leistende Summe ihr im Falle eines Möbelkaufs von Fr. 9'273 - wieder gutgeschrieben wird, kann nicht als einseitiges Zugeständnis der Verkäuferin gewertet werden, das für den Vertragsabschluss und den Vertragscharakter ohne
BGE 98 Ia 348 S. 351
Bedeutung wäre. Im Gegenteil liegt nahe, dass es gerade die Aussicht darauf war, für die Abstandszahlung in Zukunft doch noch eine Gegenleistung zu erhalten, welche die Beschwerdegegnerin zur Anerkennung der gemessen sowohl an ihren finanziellen Verhältnissen wie am ursprünglichen Kaufpreis sehr hohen Ersatzsumme bewogen hat. Zwar verpflichtete sie sich nicht zum Kauf von Möbeln, doch wurde sie durch die Vereinbarung mittelbar zum spätern Abschluss eines Kaufvertrags gezwungen, wenn sie nicht auf jede Gegenleistung für den Betrag von Fr. 3'245.-- verzichten wollte. Ihre Verpflichtung war insofern noch drückender, der Kaufszwang noch stärker als beim Abschluss eines Vorauszahlungsvertrags, als der Vorauszahlungskäufer im Falle der Kündigung nur ein Reugeld von höchstens 5% der Vertragssumme oder maximal Fr. 250.-- zu leisten hat (Art. 227 f. Abs. 2 OR), während für die Beklagte die vollen Fr. 3'245.-- auf dem Spiele standen.
Bei dieser Sachlage widerspricht die Annahme, die Vereinbarung 1969 komme wirtschaftlich einem Vorauszahlungsvertrag gleich und sei mangels Einhaltung der Gültigkeitsvoraussetzungen von
Art. 227 a ff. OR
nichtig, jedenfalls nicht klarem Recht; sie erscheint im Gegenteil als richtig. Daran ändert nichts, dass die Vereinbarung die Aufhebung des "Barzahlungskaufvertrags" 1965 zum Zwecke hatte. Aus diesem Zusammenhang ergibt sich vielmehr ein weiteres Argument für die Ungültigkeit der Vereinbarung.
3.
Die Vereinbarung 1969 wurde beiderseits unter der Voraussetzung der Gültigkeit des Kaufvertrags 1965 geschlossen. Die Begründung des Amtsgerichtspräsidenten, der Kaufvertrag 1965 sei in Umgehung der gesetzlichen Bestimmungen über den Vorauszahlungsvertrag geschlossen worden und seine Ungültigkeit ziehe auch diejenige der Vereinbarung 1969 nach sich, wurde vom Obergericht nicht übernommen, aber auch nicht ausdrücklich verworfen, sodass ihrer Substituierung als Ersatzbegründung keine formellen Hmdernisse entgegenstehen (
BGE 96 I 549
E. 3,
BGE 94 I 311
E 4). Ihre Stichhaltigkeit ist daher zu prüfen.
Der Kaufvertrag 1965 war als Barkaufausgestaltet. Die Möbel sollten Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises geliefert werden. Die Besonderheit lag darin, dass die Erfüllung des Vertrages erst 3 Jahre nach dessen Abschluss erfolgen sollte. Die Herausschiebung der Erfüllungszeit allein macht einen Barkauf
BGE 98 Ia 348 S. 352
nicht zum Vorauszahlungsvertrag. Wo jedoch die besonderen Umstände eines Vertragsverhältnisses offenbaren, dass es wirtschaftlich die Wirkung eines Vorauszahlungsvertrages hat, ist es an die gesetzlichen Bestimmungen über den Vorauszahlungsvertrag gebunden.
Mit dem Amtsgerichtspräsidenten ist davon auszugehen, dass die damals 20-jährige, vermögenslose Beschwerdegegnerin, um den Kaufvertrag erfüllen zu können, jeden Monat einen erheblichen Betrag aus ihrem Verdienst als Serviertochter hätte beiseite legen müssen. Damit übernahm sie wirtschaftlich die gleiche Verpflichtung, die ihr ein Vorauszahlungsvertrag gebracht hätte, ohne dass sie in den Genuss der zugunsten des Vorauszahlungskäufers aufgestellten Schutzvorschriften gekommen wäre. Insbesondere gewährte ihr der Vertrag weder das Recht, innert 5 Tagen den Verzicht auf den Vertragsschluss zu erklären, noch die Befugnis, den Vertrag zu kündigen unter Angabe des dabei zu zahlenden Reugeldes, wie dies
Art. 227 a OR
für den Vorauszahlungsvertrag zwingend vorschreibt. Die Beschwerdeführerin erstrebte mit dem Kaufvertrag 1965 die mit einem Vorauszahlungsvertrag verbundenen Vorteile, indem sie die Beschwerdegegnerin zu einem Zeitpunkt eine rechtliche Bindung eingehen liess, da diese für die verkauften Möbel überhaupt kein Bedürfnis hatte. Dass die Beschwerdegegnerin aus der 3 Jahre vor Erfüllung des Vertrages eingegangenen Bindung irgendwelche Vorteile gehabt hätte, ist nicht ersichtlich. Es ist daher gerechtfertigt, den Kaufvertrag 1965 als Vorauszahlungsvertrag zu betrachten, der zu seiner Gültigkeit die Erfordernisse von
Art. 227 a OR
hätte erfüllen müssen und in deren Ermangelung nichtig ist. Ein Käufer, der sich verpflichtet, sein Einkommen auf drei Jahre hinaus mit der Anlegung von monatlichen Ersparnissen zu belasten, bedarf des gleichen Schutzes wie der eigentliche Vorauszahlungskäufer.
Auch ein Barkauf kann ein Umgehungsgeschäft sein, wenn von vorneherein den Parteien, insbesondere dem Verkäufer offenkundig ist, dass der Käufer nach seiner wirtschaftlichen Lage nicht bar zahlen kann bzw. bei Fälligkeit nicht bar wird zahlen können und deshalb mit ratenweiser Begleichung des Kaufpreises zu rechnen ist (vgl. STOFER, Kommentar zum BG über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, 2. Aufl. S. 175 f.). Die Beschwerdeführerin musste bei Abschluss des Kaufvertrages 1965 die finanziellen Verhältnisse der Beschwerdegegnerin
BGE 98 Ia 348 S. 353
kennen und wissen, dass es dieser nur mit grösster Anstrengung überhaupt möglich sein könnte, den Vertrag zu erfüllen. Daher musste sie bereits bei Vertragsschluss mit der Nichterfüllung seitens der Beschwerdegegnerin und damit mit einer späteren Umwandlung in einen Vorauszahlungs- oder Abzahlungsvertrag rechnen.
Ein solcher "Barkauf" kann als Umgehung sowohl des Abzahlungs- wie des Vorauszahlungskaufs betrachtet werden. Mit dem Vorauszahlungskauf hat er die langfristige Bindung im Hinblick auf eine erst in ferner Zukunft liegende Gegenleistung gemeinsam. Dem Abzahlungsvertrag gleicht er sich an, wenn der Käufer am Lieferungszeitpunkt nicht bar zahlen kann und deshalb eine Abzahlungsverpflichtung eingehen muss. Keine dieser Betrachtungsweisen verstösst im vorliegenden Fall gegen klares Recht. Die eine wie die andere hat die Nichtigkeit des Kaufvertrags 1965 zur Folge, da er den Formerfordernissen keines der in Frage stehenden Vertragstypen genügt. Die Nichtigkeit dieses Vertrages hat zur Folge, dass die Vereinbarung 1969 des Rechtsgrundes entbehrt, denn für die Nichterfüllung eines nichtigen Vertrags kann auch kein Schadenersatz geschuldet sein, für dessen Zahlung Modalitäten vereinbart werden könnten.
4.
Durfte somit die Nichtigkeit der Vereinbarung 1969 sowohl aus dem Umgehungscharakter dieser Vereinbarung als solcher wie aus demjenigen des Kaufvertrags 1965, aus dem sie sich herleitet, ohne Willkür geschlossen werden, so verstösst der angefochtene Entscheid nicht gegen klares Recht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit daraufeinzutreten ist.


header:
Urteilskopf
114 Ia 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Januar 1988 i.S. X. gegen Ausgleichskasse Schweizer Wirteverband (Aarau) und Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 BV
(Rechtsgleichheit); § 12 des thurgauischen Gesetzes über die Kinder- und Ausbildungszulagen vom 29. September 1986 (KAZG) und § 8 der Verordnung zum Gesetz über die Kinder- und Ausbildungszulagen vom 16. Dezember 1986 (KAZV).
Voraussetzungen, unter denen ein Erlass die Rechtsgleichheit verletzt (E. 3).
Freiheit der Kantone bei der Ausgestaltung der Familienzulagenordnung (E. 4 und 5).
Eine Bestimmung, die Asylbewerbern als einzigen Arbeitnehmern den Anspruch auf Kinderzulagen für ihre im Ausland wohnenden Kinder versagt, verstösst gegen das Rechtsgleichheitsgebot (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 114 Ia 1 S. 1
Der türkische Staatsangehörige X., der sich mit Bewilligung der Fremdenpolizei des Kantons Thurgau als Asylbewerber in A. aufhält, ist dort in einem Restaurant als Hilfskoch beschäftigt und
BGE 114 Ia 1 S. 2
bezog seit dem 1. April 1985 für fünf und seit dem 1. Mai 1986 noch für vier in der Türkei bei ihrer Mutter lebende Kinder monatliche Kinderzulagen.
Am 12. Februar 1987 eröffnete ihm die Ausgleichskasse Wirte, dass er ab Januar 1987 kein Anrecht mehr auf die Zulagen habe. Sie stützte sich dabei auf das am 1. Januar 1987 in Kraft getretene neue thurgauische Gesetz über die Kinder- und Ausbildungszulagen vom 29. September 1986 (KAZG, GS/TG 836.1). Nach diesem Gesetz haben die nicht landwirtschaftlichen Arbeitnehmer unterstellter Arbeitgeber für die Dauer des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf Kinderzulagen für alle noch nicht 16 Jahre alten und auf Ausbildungszulagen für die nach Vollendung des 16. Altersjahrs noch in Ausbildung stehenden Kinder (§ 4 Abs. 1, § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 KAZG). Unter dem Marginale "Kinder mit Wohnsitz im Ausland" bestimmt § 12 KAZG:
1 Für Kinder mit zivilrechtlichem Wohnsitz im Ausland werden keine
Ausbildungszulagen ausgerichtet.
2 Für Kinderzulagen kann der Regierungsrat Vorschriften erlassen, die von
diesem Gesetz abweichen.
Als einzige auf § 12 Abs. 2 KAZG gestützte Vorschrift erliess der Regierungsrat mit Verordnung zum Gesetz über die Kinder- und Ausbildungszulagen vom 16. Dezember 1986 (KAZV, GS/TG 836.11) deren § 8, der bestimmt:
Asylbewerber haben keinen Anspruch auf Kinderzulagen für ihre Kinder mit
zivilrechtlichem Wohnsitz im Ausland.
X. erhob gegen die Verfügung der Ausgleichskasse erfolglos Beschwerde bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Thurgau und anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt er, der Entscheid des Verwaltungsgerichtes sei wegen Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit
Art. 4 Abs. 1 BV
, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe
BGE 114 Ia 1 S. 3
seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (
BGE 111 Ia 91
E. 3a;
BGE 110 Ia 13
E. 2b mit Hinweisen).
4.
Auch seine Rügen, wonach diese Grundsätze verletzt seien, begründet der Beschwerdeführer zum Teil rein pauschal und ohne sich mit den Argumenten des Verwaltungsgerichts ernstlich auseinanderzusetzen. So rügt er in erster Linie, aber offensichtlich zu Unrecht, dass gesetzliche Ausnahmen von der Zulagenberechtigung von Arbeitnehmern unterstellter Arbeitgeber für die in § 5 KAZG als zulagenberechtigt aufgeführten Kinder ohne Verletzung von
Art. 4 Abs. 1 BV
überhaupt nicht denkbar seien und § 12 KAZG schon aus diesem Grunde verfassungswidrig sei.
Die Kantone sind von Verfassung wegen nicht nur frei, den Arbeitgebern den Anschluss an Familienausgleichskassen und die Ausrichtung von Familienzulagen vorzuschreiben, solange der Bund (ausserhalb der Landwirtschaft) von seiner Kompetenz nach
Art. 34quinquies Abs. 2 BV
nicht Gebrauch macht. Auch bei der Ausgestaltung ihrer Familienzulagenordnung steht ihnen weitgehende Freiheit zu, u.a. was die Abgrenzung der zulagenberechtigten Arbeitnehmer und der Kinder betrifft, für welche sie gesetzlich den Zulagenanspruch haben. So ist keineswegs ausgeschlossen, dass für im Ausland wohnende Kinder generell oder auch ausländischen Arbeitnehmern Zulagen nur nach besonderen Bestimmungen gewährt werden. Auch in den verwandten Gebieten der Sozialversicherung des Bundes ist die Gleichstellung der Ausländer mit den Schweizern - namentlich was den Leistungsbezug im Ausland betrifft - keineswegs vollständig und muss auf dem Wege der Staatsverträge für die Angehörigen beider Vertragsstaaten gesucht werden (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Band I, Allgemeiner Teil, S. 206 und 255). Gerade auf dem Gebiet der Sozialversicherung muss bei der autonomen Rechtsetzung den Kantonen unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit ein grosser Spielraum zugebilligt werden,
BGE 114 Ia 1 S. 4
indem u.a. die Leistungsberechtigten in Kategorien oder Gruppen zusammengefasst schematisch behandelt werden (MAURER, a.a.O., S. 152). Eine ganze Anzahl von Kantonen haben den Anspruch (von Ausländern) auf Kinderzulagen für im Ausland wohnende Kinder abweichend von demjenigen für in der Schweiz wohnende Kinder geordnet (Kantonale Gesetze über Familienzulagen, herausgegeben vom Bundesamt für Sozialversicherung: Grundzüge der kantonalen Familienzulagenordnungen, S. 6 und Tabelle 2 im Anhang S. 15). Die Verschiedenartigkeit der Verhältnisse kann dies durchaus rechtfertigen.
5.
Es ist deshalb keineswegs von vornherein mit
Art. 4 Abs. 1 BV
nicht vereinbar, in einer Kinderzulagenordnung Unterscheidungen nach dem fremdenpolizeilichen Status der Arbeitnehmer einzuführen. Und erst recht ist es mit
Art. 4 BV
vereinbar, dass der thurgauische Gesetzgeber in § 5 KAZG die zulagenberechtigten Kinder weit umschrieb und doch in § 12 des gleichen Gesetzes Einschränkungen für im Ausland wohnende Kinder selber vornahm (Ausschluss von Ausbildungszulagen) oder dem Regierungsrat delegierte.
8.
Schliesslich bleibt die Rüge, es sei eine
Art. 4 Abs. 1 BV
verletzende Rechtsungleichheit, den Asylbewerbern als einziger Kategorie von Arbeitnehmern den Anspruch auf Kinderzulagen für ihre im Ausland wohnenden Kinder unter 16 Jahren zu verweigern. Die Begründung, es sei kein einziges stichhaltiges Argument denkbar, weshalb Asylbewerber für ihre Kinder im Heimatstaat keine Kinderzulagen erhalten sollten, während z.B. Saisonniers oder Jahresaufenthalter den Anspruch hätten, ist zwar ebenfalls äusserst pauschal und dürftig. Doch schadet dies dem Beschwerdeführer nicht, da er sich immerhin in anderem Zusammenhang mit einzelnen vom Verwaltungsgericht geltend gemachten Gründen befasst und v.a. da die Rüge keiner langen Begründung bedarf.
a) Es ist in der Tat kein vernünftiger und einigermassen gewichtiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich, einzig gerade während der Dauer des Asylverfahrens den bei einem unterstellten Arbeitgeber im Kanton beschäftigten Arbeitnehmern keinen Zulagenanspruch für im Ausland wohnende Kinder zu gewähren. Alle andern Arbeitnehmer haben den Anspruch auf Kinderzulagen - mit dem einzigen Vorbehalt der Anspruchskonkurrenz (§ 10 KAZG) - für alle noch nicht 16 Jahre alten ehelichen und ausserehelichen Kinder, Stief-, Adoptiv- oder Pflegekinder, wo immer diese im In- oder Ausland wohnen.
BGE 114 Ia 1 S. 5
b) Auch wenn die Kinderzulagen, wie das Verwaltungsgericht in anderem Zusammenhang festhält, nicht eng und unabdingbar mit Verpflichtungen des Arbeitnehmers zusammenhängen, bezwecken sie doch den teilweisen Ausgleich seiner Familienlasten (§ 1 KAZG), d.h. der ihm obliegenden Kosten für den Unterhalt und die Ausbildung seiner Kinder. Das Verwaltungsgericht erwähnt andernorts ebenfalls, das KAZG stütze sich auf das Obhutprinzip. Doch spielt das Prinzip, dass der Arbeitnehmer den Zulagenanspruch (nur) für Kinder in seiner Obhut hat, lediglich im Falle einer Anspruchskonkurrenz überhaupt eine Rolle und konkurriert auch dann noch mit anderen Prinzipien (§ 10 KAZG). Mit § 12 KAZG, wonach für Kinder mit Wohnsitz im Ausland Ausbildungszulagen nicht gewährt werden (Abs. 1) und dem Regierungsrat der Erlass vom gesetzlichen Anspruch auf Kinderzulagen abweichender Vorschriften delegiert wird (Abs. 2), verfolgte der Gesetzgeber nach den vom Verwaltungsgericht zitierten Materialien die Absicht, Missbräuchen vorzubeugen. Solche Missbräuche können nach dem Zweck der Zulagenordnung und den vom Regierungsrat zu regelnden Verhältnissen offenbar nur darin bestehen, dass die Zulagen für Kinder beansprucht werden, deren Unterhalt und Ausbildung den Arbeitnehmer nicht belastet.
Dass insofern die Verhältnisse gerade und einzig während der Dauer eines Asylverfahrens verschieden von denen aller anderen Arbeitnehmer wären, ist zunächst nicht zu erkennen. Mit der Gefahr eines missbräuchlichen Bezugs von Kinderzulagen, dem vorzubeugen wäre, hat der Status des Asylbewerbers kaum etwas zu tun. Es ist in der Tat nicht einzusehen, weshalb ein Arbeitnehmer während der Dauer des Asylverfahrens durch den Unterhalt und die Ausbildung im Ausland zurückgebliebener Kinder nicht ebenso belastet sein sollte wie beispielsweise ein Flüchtling, dem Asyl gewährt wurde, oder ein aus demselben Land stammender Saisonnier oder Jahresaufenthalter.
c) Zwar mag es, wie das Verwaltungsgericht als wichtigsten Unterschied hervorhebt, sich als ausserordentlich schwierig erweisen, die für den Zulagenbezug massgeblichen persönlichen Verhältnisse im Ausland zuverlässig abzuklären, da die Beziehungen zu den Behörden des Herkunftsstaates regelmässig gestört sind. Wenn dort aber Kinder des Asylbewerbers, deren Unterhalt ihn belastet, mit dem anderen Elternteil, bei Grosseltern oder anderen Verwandten zurückgeblieben sind, so dürfte dem Asylbewerber auch die Beschaffung der üblicherweise verlangten Ausweise der
BGE 114 Ia 1 S. 6
Zivilstandsämter und Gemeindebehörden über die verwandtschaftlichen Beziehungen nicht schwerer fallen als beispielsweise einem Flüchtling nach Bewilligung des Asylgesuches. Für die vom Asylbewerber gemachten Angaben können zur Vermeidung von Missbräuchen ebenfalls Beweisurkunden verlangt werden; abgesehen von den Bescheinigungen der ausländischen Behörden ist etwa an Bestätigungen der schweizerischen Konsulate oder allenfalls auch der Verwandten zu denken. Die zuverlässige Beurteilung der Angaben wird den Familienausgleichskassen kaum mehr Mühe bereiten als etwa bei Saisonniers oder Aufenthaltern aus demselben (eventuell gar aussereuropäischen) Land. Gründe der Praktikabilität für Verwaltung und Rechtsprechung genügen nicht, eine schematische Abgrenzung der Gruppe der Asylbewerber von allen übrigen ausländischen Arbeitnehmern vor
Art. 4 Abs. 1 BV
zu rechtfertigen. Im übrigen trägt auch im Sozialversicherungsrecht der Leistungsansprecher die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (vgl.
BGE 111 V 201
oben;
BGE 107 V 164
oben, mit Hinweisen). Dass der Nachweis dieser Tatsachen den Asylbewerbern allenfalls schwerer fällt, rechtfertigt nicht, ihnen als einzigen, aber ausnahmslos den Anspruch auf Kinderzulagen für im Ausland wohnende Kinder abzusprechen.
d) Dass die Asylbewerber in der Schweiz in der Regel kein "Recht auf Arbeit" hätten, wie das Verwaltungsgericht sich ausdrückt, kann erst recht kein Grund sein, sie zur Vorbeugung gegen missbräuchlichen Bezug der Kinderzulagen unterschiedlich zu behandeln. Einem Ausländer, der ein Asylgesuch in der Schweiz gestellt hat und sich bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz aufhalten darf (
Art. 19 Abs. 1 Satz 1 AsylG
), kann eine vorläufige unselbständige Erwerbstätigkeit bewilligt werden (
Art. 21 AsylG
). Sollte er diese Bewilligung nicht erhalten, so könnte der Asylbewerber solange auch keinen Zulagenanspruch geltend machen (§ 4 Abs. 1 KAZG). Hat er sie dagegen erhalten, so ist er so gut wie andere Ausländer berechtigt, eine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer anzunehmen. Dann bildet sein Lohn, wie der jedes andern Arbeitnehmers, Grundlage für die vom unterstellten Arbeitgeber an die Familienausgleichskasse zu leistenden Beiträge (§ 18 KAZG), die wirtschaftlich als Sozialaufwand zu Lasten der Besoldungen der Arbeitnehmer gehen. Systemgerecht stehen dem Asylbewerber dann auch die Kinder- und Ausbildungszulagen
BGE 114 Ia 1 S. 7
zu, was sich für die in der Schweiz wohnenden Kinder e contrario aus § 8 KAZV ergibt.
e) Als ersten, wenn auch nach seiner Bewertung nicht entscheidenden Grund für die auf Asylbewerber beschränkte Ausnahme erwähnt das Verwaltungsgericht den Zustrom von Asylbewerbern in die Schweiz, der erst seit kurzem bestehe und bei dem es sich nach behördlicher Ansicht um ein vorübergehendes Problem handle; unter den Asylbewerbern befänden sich mehrheitlich "Wirtschaftsflüchtlinge". "Eine sinnvolle Lösung des - voraussichtlich vorübergehenden - Asylantenproblemes zu ermöglichen", soll sogar als Grund für die dem Regierungsrat in § 12 Abs. 2 KAZG delegierte Verordnungskompetenz im Vordergrund gestanden und nicht nur in der Botschaft des Regierungsrats an den Grossen Rat, sondern auch in einer Sitzung der vorberatenden grossrätlichen Kommission festgehalten worden sein. Das Verwaltungsgericht traut dieser Überlegung unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit mit Recht anscheinend selber nicht ganz. Es verweist auf die herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnisse, welche bei der Prüfung, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, zu beachten sind. Offenbar hat der Zustrom auf die Kantone zu verteilender Asylbewerber (Zeitverhältnisse) beim Regierungsrat und der grossrätlichen Kommission den Wunsch geweckt, auf dem Weg über einschränkende Vorschriften für den Anspruch auf Kinderzulagen für Kinder im Ausland "eine ... Lösung des ... Asylantenproblemes zu ermöglichen", - gemeint ist, einen Beitrag dazu zu leisten, dass es zu einem bald verschwindenden Problem wird. Mit dem in der grossrätlichen Kommission erwähnten Umstand, dass sich unter den zuströmenden Asylbewerbern mehrheitlich "Wirtschaftsflüchtlinge" befinden, kommt das Verwaltungsgericht auf den Kern der streitigen Sonderregelung: Es sollen Asylbewerber aus wirtschaftlicher Not, denen ein Asylgrund (ernsthafter Nachteil wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauung;
Art. 3 Abs. 1 und 2 AsylG
) schliesslich nicht zugebilligt und Asyl in der Schweiz nicht gewährt wird, von vornherein davon abgeschreckt werden, hier ein Asylgesuch zu stellen. Damit verfolgt § 8 KAZV ein zweckfremdes, nicht ins System der gesetzlichen Zulagenordnung für alle Arbeitnehmer unterstellter Arbeitgeber passendes Ziel und trifft so eine rechtliche Unterscheidung, welche mit
BGE 114 Ia 1 S. 8
Art. 4 Abs. 1 BV
von vornherein nicht vereinbar ist (G. MÜLLER in Kommentar BV, Art. 4 Ziff. 31 S. 15).
Der systemwidrige Ausschluss der Asylbewerber vom Bezug der Kinderzulagen für ihre im Ausland wohnenden Kinder liesse sich übrigens mit diesem Ziel auch schwerlich rechtfertigen. Nicht nur trifft er neben vermuteten "Wirtschaftsflüchtlingen" echte in der Schweiz Asyl suchende Flüchtlinge, u.a. solche, die im Einklang mit unseren Gesetzen einreisten und (eventuell nach vorherigem Aufenthalt mit Arbeitsbewilligung) erst nachträglich in die Lage kommen, ein Asylgesuch stellen zu müssen. Sondern vor allem scheint ausgeschlossen, dass die Verweigerung von Kinderzulagen für die im Ausland zurückgebliebenen Kinder "Wirtschaftsflüchtlinge" von der Einreise und vom Asylgesuch in der Schweiz abhalten könnte.


header:
Urteilskopf
96 II 139
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Juli 1970 i.S. Villiger gegen Decorta AG

regeste:
Regeste
Konkurrenzverbot.
Art. 357 OR
. Ein in zeitlicher Hinsicht unbeschränktes Konkurrenzverbot ist nicht als Ganzes ungültig, sondern innerhalb der zulässigen Grenze verbindlich (Erw. 2).
Beschränkung des Konkurrenzverbots auf das zeitlich erlaubte Mass (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 96 II 139 S. 140
A.-
Die Decorta AG betreibt in Seewen ein Geschäft für die Ausstattung von Räumen mit Vorhängen, Teppichen, Tapeten, Möbeln und dgl. Durch schriftlichen Dienstvertrag vom 7. Oktober 1965 übertrug sie dessen Leitung mit Wirkung ab 1. Oktober 1965 Hubert Villiger in Brunnen. Seine Tätigkeit umfasste "a) die Aquisition und Betreuung der Kundschaft, b) die einwandfreie geschmackliche und technische Durchführung der Aufträge, c) die Organisation und Administration der Firma". Sie versprach Villiger einen festen Lohn von monatlich Fr. 2000.--, eine Provision von 2% des Fr. 200'000.-- übersteigenden Umsatzes, monatlich Fr. 500.-- Ersatz für Vertrauensspesen und eine jährliche Zahlung von Fr. 500.-- auf ein Sparkonto als Altersvorsorge (Ziff. 2 des Vertrages). Ziffer 3 des Vertrages lautet:
"Das Vertragsverhältnis ist gegenseitig nur am Ende eines Semesters auf 6 Monate kündbar. Im Falle einer Auflösung des Arbeitsvertrages verpflichtet sich Herr Villiger, in den Kantonen Uri, Schwyz und Unterwalden weder direkt noch indirekt in der Innendekorations-Branche tätig zu sein."
Villiger gibt zu, von der Decorta AG als Lohn jährlich etwa Fr. 40'000 bezogen zu haben.
Er kündete das Dienstverhältnis auf 30. Juni 1969.
B.-
Am 1. Oktober 1969 klagte Villiger gegen die Decorta AG beim Bezirksgericht Schwyz mit den Begehren, das Konkurrenzverbot sei "als ungültig oder nicht bestehend zu erklären, bzw. es sei gerichtlich festzustellen, dass zu Lasten des Klägers und zu Gunsten der Beklagten kein Konkurrenzverbot irgendwelcher Art besteht", eventuell sei das Konkurrenzverbot auf ein Jahr ab Vertragsauflösung zu befristen.
BGE 96 II 139 S. 141
Die Beklagte erklärte sich mit der Befristung auf drei Jahre einverstanden und beantragte, die Klage abzuweisen, soweit sie weiter gehe.
Das Bezirksgericht setzte die Dauer des Konkurrenzverbotes auf drei Jahre seit der Auflösung des Vertrages herab und wies die Klage im übrigen ab.
Das Kantonsgericht Schwyz wies die Berufung des Klägers, der an den Klagebegehren festhielt, am 17. März 1970 ab.
C.-
Der Kläger ficht dieses Urteil mit der Berufung an. Er wiederholt die Klagebegehren. Er macht wie schon im kantonalen Verfahren geltend, das Konkurrenzverbot sei wegen Formmangels ungültig (
Art. 358 OR
), weil der Vertrag sich über die Dauer des Verbotes nicht ausdrücklich äussere. Eventuell sei nur ein Konkurrenzverbot von einem Jahr angemessen, weil der Kläger Eigentümer einer in Brunnen liegenden Wohnung sei, die er nur mit Verlust verkaufen könnte.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Das Konkurrenzverbot des Dienstpflichtigen gegenüber dem Dienstherrn bedarf zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Vereinbarung (
Art. 358 OR
). Der Kläger erachtet diese Form als nicht eingehalten, weil Ziffer 3 des Vertrages über ein wesentliches Element des Konkurrenzverbotes, nämlich über dessen Dauer nichts sage und die Formbedürftigkeit der Klausel deren Auslegung verbiete.
Diese Auffassung hält nicht stand. Auch formbedürftige Verträge dürfen und müssen ausgelegt werden (vgl. z.B.
BGE 92 II 348
,
BGE 95 II 311
). Nach den Regeln von Treu und Glauben, die für die Auslegung massgebend sind (
BGE 69 II 322
,
BGE 80 II 31
f.,
BGE 87 II 242
,
BGE 90 II 455
,
BGE 95 II 437
), auferlegt Ziffer 3 des Vertrages dem Kläger ein Konkurrenzverbot von unbeschränkter Dauer. Wer sich verpflichtet, etwas zu unterlassen, ohne ausdrücklich zu sagen, wie lange er gebunden sein wolle, verpflichtet sich, es jederzeit zu unterlassen, es wäre denn, dass besondere Umstände eine andere Auslegung der Klausel nahe legen. Solche Umstände werden hier nicht behauptet. Der vorliegenden Vertragsbestimmung kann daher nicht vorgeworfen werden, sie regle ein wesentliches Merkmal eines Konkurrenzverbotes nicht. Ob es auch der tatsächliche Wille des Klägers
BGE 96 II 139 S. 142
war, die Konkurrenz während unbeschränkter Zeit zu unterlassen, ist unerheblich. Dass beide Parteien einen vom Wortlaut abweichenden inneren Willen gehabt hätten - der gemäss
Art. 18 OR
dem durch die Auslegung gewonnenen Sinn des Vertrages vorginge - macht der Kläger nicht geltend. Er bringt gegenteils vor, sie hätten an diesen Punkt überhaupt nicht gedacht.
Eine andere Frage ist, ob die getroffene Regelung im Rahmen der Vertragsfreiheit bleibe.
Art. 357 OR
engt diese ein, indem er das Konkurrenzverbot als nur im Umfange einer nach Zeit, Ort und Gegenstand angemessenen Begrenzung verbindlich erklärt, damit das wirtschaftliche Fortkommen des Dienstpflichtigen nicht unbillig erschwert werde. Die Missachtung dieser Begrenzung macht das Konkurrenzverbot nicht als Ganzes ungültig. Innerhalb der zulässigen Grenze ist es verbindlich. Das ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut des
Art. 357 OR
, sondern entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (z.B.
BGE 43 II 661
,
BGE 44 II 94
,
BGE 91 II 380
Erw. 8). Ob die Vertragschliessenden dem Konkurrenzverbot vertraglich nach Zeit, Ort und Gegenstand bereits eine Grenze gezogen und diese nur nicht gesetzesgemäss bestimmt haben oder ob sie es unbeschränkt vereinbarten, macht keinen Unterschied. In dem in
BGE 43 II 660
ff. veröffentlichten Falle war denn auch das Verbot in örtlicher Hinsicht im Vertrag nicht begrenzt worden, ohne dass das Bundesgericht daraus gefolgert hätte, es sei als Ganzes ungültig. Es ist nicht zu ersehen, inwiefern anders entschieden werden müsste, wenn im Vertrag nicht die örtliche, sondern die zeitliche Begrenzung fehlt. Im einen wie im anderen Falle lässt sich die vollständige Ungültigkeit auch nicht auf dem Umweg über einen Formmangel konstruieren. Die Begrenzung des Konkurrenzverbotes nach Zeit usw. ist nicht ein wesentlicher Punkt des Vertrages und damit ein Gebot der Form, sondern eine gesetzliche Folge der beschränkten Vertragsfreiheit. Die Schriftform ist zum Schutze des Dienstpflichtigen vorgeschrieben, der allein durch das Konkurrenzverbot verpflichtet wird und dessen Unterschrift allein nötig ist (
Art. 13 Abs. 1 OR
). Erklärt er in dieser Form, die Konkurrenz während unbestimmter Zeit unterlassen zu wollen, so weiss er, dass er während der beschränkten Zeit gebunden sein wird, für die
Art. 357 OR
diese Unterlassungspflicht zulässt. Er hat kein schutzwürdiges Interesse, dass eine beschränkte
BGE 96 II 139 S. 143
Dauer der Bindung im Vertrag genannt werde, und zwar eine Dauer, die doch nicht notwendigerweise mit der nach Art. 357 zulässigen übereinstimmen würde.
3.
a) Das Konkurrenzverbot darf nach Zeit, Ort und Gegenstand nicht weiter gehen, als die berechtigten Interessen des Dienstherrn erfordern (
BGE 91 II 381
).
Unter diesem Gesichtspunkt ist im vorliegenden Falle ein dreijähriges Verbot nicht unangemessen. Der Kläger hat in seiner Tätigkeit als Leiter des Geschäftes der Beklagten nicht nur einen vollständigen Einblick in deren Kundenkreis erlangt, sondern auch Gelegenheit gehabt, mit der Kundschaft persönlich zu verkehren. Nach dem Vertrag stand ihm ausser der technischen auch die kaufmännische Abwicklung der Geschäfte zu; nur die Buchhaltung und der Zahlungsverkehr wurden vom Verwaltungsrat besorgt. Die Kunden mussten daher im Kläger die Seele des Geschäftes sehen. Die Gefahr, dass sie der Beklagten verloren gehen und sich dem Kläger zuwenden würden, wenn er in den Urkantonen ein Geschäft eröffnete oder für ein auswärts liegendes Geschäft in diesem Gebiete Kunden wärbe, ist gross. Dass die Kunden seine bisherige Tätigkeit in weniger als drei Jahren genügend vergessen werden, um sie nicht in die Waagschale zu werfen, wenn er sie für sein eigenes Geschäft zu werben versuchen würde, ist nicht anzunehmen. Innenausstattungen sind nicht Güter des täglichen Gebrauchs, sondern werden von ein und demselben Kunden in der Regel nur in grösseren Abständen bestellt. Sie werden auch nicht ohne Überlegung gekauft. Der Kunde pflegt zu bedenken, wer ihn früher bedient hat und wie er bedient worden ist. Der persönliche Verkehr mit der Person, die ihn beraten hat, spielt eine wesentliche Rolle. Er kann sich auch auf Interessenten auswirken, die noch nie bei der Beklagten bestellt haben, sich aber bei bisherigen Kunden über eine gute Bezugsquelle erkundigen.
b) Das Konkurrenzverbot darf sodann dem Verpflichteten nach Zeit, Ort und Gegenstand das wirtschaftliche Fortkommen nicht unbillig erschweren.
Dass und warum es unter diesem Gesichtspunkt unbillig sei, wenn es drei Jahre gelte, legt der Kläger nicht dar. Er macht nur geltend, er müsse im Kanton Schwyz wohnen, weil er dort eine Wohnung zu Eigentum besitze, die er nicht ohne schweren Verlust verkaufen könne. Abgesehen davon, dass er nicht näher ausführt,
BGE 96 II 139 S. 144
warum dem so sei, und seine Behauptung in Zeiten grosser Nachfrage nach Wohnungen nicht ohne weiteres glaubhaft ist, kommt auf diesen angeblichen Umstand nichts an. Nachteile, die der zur Unterlassung von Konkurrenz Verpflichtete bei einem Wechsel des Wohnsitzes in seinem schon erworbenen Vermögen erleiden mag, können nicht einer "Erschwerung der wirtschaftlichen Fortkommens" gleichgesetzt werden. Eine solche liegt nur vor, wenn das Konkurrenzverbot dem Verpflichteten die künftige Erwerbsmöglichkeit ungebührlich beschränkt, sei es wegen der Dauer, des Ortes oder des Gegenstandes der Verbotes. Der Kläger erleidet in dieser Hinsicht keine unbillige Einbusse, wenn er Innenausstattungen während drei Jahren nur ausserhalb der Urkantone absetzen darf oder, falls er vor Ablauf dieser Zeitspanne in den Urkantonen tätig sein will, sich einem anderen Geschäftszweig zuwenden muss. Er kann etwa in Luzern, Zürich oder Zug ein Geschäft eröffnen, was ihm umsomehr zuzumuten ist, als er zugibt, er empfange in Schwyz schon heute Kunden aus Zürich, Luzern usw. Ein Geschäft in Luzern z.B. kann er sogar unter Beibehaltung seiner Wohnung in Brunnen führen. Übrigens versucht er das Konkurrenzverbot nicht nach Ort und Gegenstand als unbillig hinzustellen. Er möchte nur seine Dauer von drei Jahren auf ein Jahr herabsetzen lassen. Das wirtschaftliche Fortkommen wird ihm indessen durch eine Dauer von drei Jahren nicht unbillig erschwert. Für drei Jahre wurde ein Konkurrenzverbot z.B. auch in dem in
BGE 61 II 90
ff. veröffentlichten Falle eines Reitlehrers und Leiters einer Reitanstalt geschützt, obschon damals Wirtschaftskrise herrschte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes Schwyz vom 17. März 1970 bestätigt.


header:
Urteilskopf
117 II 251
49. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. September 1991 i.S. Vogel gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft "Fäld-Stettli" (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 712h ZGB
; Verteilung der gemeinschaftlichen Kosten und Lasten.
1.
Art. 712h Abs. 3 ZGB
ist eine zwingende Gesetzesvorschrift (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5b).
2. Bilden zwei miteinander verbundene Häuser eine Einheit und besitzt ein Miteigentümer im einen Haus zwei Wohnungen und vier Büros, während ihm im andern Haus Keller-, Hobby- und Archivräume zur Verfügung stehen, so ist davon auszugehen, dass eine Dachrenovation des zweiten Hauses diesem Miteigentümer auch Nutzen bringe. Der Miteigentümer hat demnach nach Massgabe seiner gesamten Wertquoten Beiträge an die Dachrenovation zu leisten (Art. 712h Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Die Vorschrift von
Art. 712h Abs. 3 ZGB
gelangt nicht zur Anwendung (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 117 II 251 S. 252
A.-
Die Stockwerkeigentümergemeinschaft "Fäld-Stettli" besteht seit 1975 aus 37 Miteigentumsanteilen, die über zwei Häuser in Geroldswil verteilt sind. Bei den beiden Liegenschaften handelt es sich um freistehende Mehrfamilienhäuser an steiler Hanglage. Im Haus Nr. 87 befinden sich neben dem einzigen Lift unterirdische Hobbyräume, eine Spielhalle, ein Abwartsraum und im zweiten Untergeschoss die Heizung für beide Liegenschaften. Über der Heizung befindet sich eine Garage. Eine Garage befindet sich auch im Haus Nr. 89, dessen Dach als Spielplatz eingerichtet wurde. Die beiden Häuser werden durch zwei in der Treppenhausflucht übereinanderliegende Galerieübergänge aus Beton verbunden. Diese Galerien führen einerseits von der Tiefgarage des Hauses Nr. 87 zum Laubengang des Hauses Nr. 89 und anderseits vom Erdgeschoss des Hauses Nr. 87 zum Spielplatz auf dem Dach des Hauses Nr. 89.
Robert A. Vogel besitzt seit Anbeginn sechs Anteile mit insgesamt 116 Tausendstel. Zwei Wohnungen und vier Büros sind im
BGE 117 II 251 S. 253
Haus Nr. 89, worin er zudem einen Lagerraum sowie drei davorliegende Parkplätze benützt. Im Haus Nr. 87 stehen ihm die Keller-, Hobby- und zwei Archivräume sowie zwei Garagenplätze zur Nutzung zu. Wertquotenmässig beträgt sein Anteil am Haus Nr. 87 15 Tausendstel.
B.-
Mit Urteilen vom 2. November 1988 hiess das Bezirksgericht Zürich zwei Klagen von Robert A, Vogel gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft "Fäld-Stettli" teilweise gut und erklärte die Beschlüsse der Stockwerkeigentümergemeinschaft betreffend die Genehmigung der Jahresrechnung 1985 vom 19. August 1986 sowie jene betreffend die Jahresrechnung 1986 vom 30. April 1987 als ungültig. Diese Beschlüsse betrafen insbesondere die Kostenverteilung für eine Dachsanierung im Haus Nr. 87 und für den Lift. Im übrigen und zum überwiegenden Teil wies es die Klagen ab.
Mit zwei Urteilen vom 21. November 1989 wies das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) zwei Berufungen des Robert A. Vogel ab, hiess die Berufung der Stockwerkeigentümergemeinschaft "Fäld-Stettli" gut und wies die beiden Klagen vollständig ab.
C.-
Das Bundesgericht hat die Berufungen des Robert A. Vogel abgewiesen und die Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a)
Art. 712h Abs. 1 ZGB
schreibt vor, dass die Stockwerkeigentümer an die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums und an die Kosten der gemeinschaftlichen Verwaltung Beiträge nach Massgabe ihrer Wertquoten zu leisten haben. Nach der beispielhaften Aufzählung der einzelnen Lasten und Kosten in
Art. 712h Abs. 2 ZGB
fallen auch die Betriebs- und Unterhaltskosten einer gemeinschaftlichen Anlage oder Einrichtung darunter. Dienen bestimmte gemeinschaftliche Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkeinheiten indessen nicht oder nur in ganz geringem Masse, so ist dies nach
Art. 712h Abs. 3 ZGB
bei der Verteilung der Kosten zu berücksichtigen.
b) Bei der zuletzt zitierten Bestimmung handelt es sich nach der Rechtsprechung um eine zwingende Gesetzesvorschrift (
BGE 107 II 144
, bestätigt in
BGE 112 II 314
E. 3a). Es gibt keinen Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
BGE 117 II 251 S. 254
Das Obergericht des Kantons Zürich rechtfertigt seine gegenteilige Auffassung damit, dass weder der Gesetzestext noch die Materialien auf eine zwingende Bestimmung schliessen liessen. Im Lichte des Grundgedankens der Stockwerkeigentümergemeinschaft, nämlich einer gewissen gegenseitigen Toleranz und Solidarität, sollte es möglich sein, die finanziellen Lasten anders als nur nach dem reinen Nutzen zu verteilen. Auch der Schutz des wirtschaftlich Schwächeren rechtfertige noch nicht die Annahme, dass es sich um eine zwingende Vorschrift handle, weil der Verzicht auf die Anwendung von
Art. 712h Abs. 3 ZGB
keine übermässige Bindung im Sinne von
Art. 27 ZGB
schaffe.
Diesen Überlegungen ist entgegenzuhalten, dass das gesetzliche System der Kostenverteilung des
Art. 712h ZGB
grundsätzlich vom Nutzniessungsprinzip ausgeht, indem es die Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums nicht nach Köpfen, sondern nach Wertquoten auferlegt. Den Parteien steht es allerdings frei, eine andere Regelung zu treffen, um beispielsweise dem Solidaritätsgedanken vermehrt Geltung zu verschaffen; und in diesem Sinne ist
Art. 712h Abs. 1 ZGB
unbestrittenermassen eine Bestimmung dispositiver Natur. Die Dispositionsfreiheit ist nur gerade durch
Art. 712h Abs. 3 ZGB
eingeschränkt. Den zwingenden Charakter dieser Bestimmung zu leugnen, liefe darauf hinaus, ihr jeden Sinn und Zweck abzusprechen (vgl.
BGE 112 II 317
). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat im übrigen in der Lehre Zustimmung gefunden oder ist zumindest nicht auf Kritik gestossen (HANS-PETER FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, 2. Auflage Bern 1972, S. 96, N. 1 zu § 19, und S. 98, N. 11 zu § 19; Kommentar MEIER-HAYOZ/REY, N. 66 zu
Art. 712h ZGB
; REY in ZBJV 124/1988, S. 122; ROLF WEBER, Aktuelle Streitfragen des Stockwerkeigentums, in Baurechtstagung Freiburg 1989, Tagungsunterlage V, S. 11 ff.).
6.
Es ist nun zu prüfen, ob
Art. 712h Abs. 3 ZGB
im vorliegenden Fall zu Unrecht nicht angewendet worden ist.
a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (
Art. 63 Abs. 2 OG
), dass die Renovationskosten für das Dach des Hauses Nr. 89 in der Höhe von Fr. 54'000.-- in den Jahren 1983/84 wie auch übrige Renovationskosten einzig aufgrund der Wertquoten verteilt wurden und dass der Kläger diese Verteilung nicht angefochten hatte. Ungeachtet der Tatsache, dass von der Beklagten kein fester Plan für die Renovation der beiden Häuser erstellt und die entsprechenden
BGE 117 II 251 S. 255
Ausgaben nicht an einer einzigen Versammlung beschlossen wurden - führt das Obergericht weiter aus -, sei die Dachrenovation des Hauses Nr. 87 aufgrund der entsprechenden jährlich wiederkehrenden Ausgabenbeschlüsse als weitere Etappe im Rahmen einer Gesamtrenovation der beiden Häuser zu betrachten. Bei zeitlich gestaffelten Renovationsarbeiten habe bei der Beklagten die Regelung bestanden, dass sich die einzelnen Miteigentümer am Schaden der anderen in der berechtigten Erwartung beteiligten, dass Gegenrecht gehalten werde. Diese Erwartung könne sich auch auf den dem Miteigentum zugrunde liegenden Gedanken der Solidarität stützen.
b) Bei der konkreten Anwendung von
Art. 712h Abs. 3 ZGB
ist von einer objektiven Betrachtungsweise auszugehen. Zudem ist diese Bestimmung nur mit Zurückhaltung anzuwenden, weil die gemeinsamen Anlagen und Einrichtungen normalerweise den Standard der gesamten in Stockwerkeigentum unterteilten Liegenschaft bestimmen (
BGE 112 II 315
E. 3b und 3c). Das führt, auf den hier zu beurteilenden Fall angewandt, zu folgenden Überlegungen:
Es kann nicht gesagt werden, dass das Dach des Hauses Nr. 87 dem Kläger überhaupt keinen Nutzen bringe, hat er in diesem Haus doch Keller-, Hobby- und zwei Archivräume sowie zwei Garagenplätze zur Nutzung. Überdies steht ihm auch der für beide Liegenschaften einzige Lift im Haus Nr. 87 zur Benutzung frei. Zwar wäre es durchaus möglich, diesem Nutzen in dem Masse Rechnung zu tragen, als der Kläger aufgrund seiner Wertquoten nur am Haus Nr. 87 an der Kostentragung für die allgemeinen Anlagen beteiligt ist. Dies widerspräche jedoch der Regelung des Stockwerkeigentums im vorliegenden Fall. Darnach war es klarerweise der Wille der Gründer des Stockwerkeigentums - zu denen insbesondere auch der Kläger gehörte -, die beiden Terrassenhäuser in einer einzigen in Stockwerkeigentum unterteilten Liegenschaft zu verbinden. Eine Änderung des Reglements im Sinne der Bildung von Untergemeinschaften wäre zwar grundsätzlich zulässig, würde aber die Zustimmung der notwendigen Mehrheit der Stockwerkeigentümer erfordern und kann jedenfalls nicht über die Anrufung von
Art. 712h Abs. 3 ZGB
erzwungen werden.
Bei der hier einzig richtigen Betrachtungsweise der Einheit des Stockwerkeigentums der Häuser Nrn. 87 und 89 spielt es im Ergebnis keine Rolle, ob notwendige Renovationen an allgemeinen Bauteilen strikt nach Wertquoten gemäss
Art. 712h Abs. 1 ZGB
oder
BGE 117 II 251 S. 256
allenfalls nach einer verfeinerten Form des Nutzniessungsprinzips gemäss
Art. 712h Abs. 3 ZGB
verteilt werden. Wären nämlich die Kosten im vorliegenden Fall anlässlich der Dachrenovation des vom Kläger bewohnten Hauses Nr. 89 nach seinen jetzigen Vorstellungen verteilt worden, so hätten die Miteigentümer des Hauses Nr. 87 nur sehr geringfügige Beiträge leisten müssen; umso höher waren die Beiträge der Bewohner des Hauses Nr. 89 und mithin des Klägers gewesen. Was er anlässlich jener Renovation gespart hat, muss sich der Kläger bei der Renovation des Hauses Nr. 87 in Rechnung stellen lassen. Das Endergebnis ist aber, ohne Berücksichtigung der Verzinsung, dasselbe.
Dieses Ergebnis entspricht der gesetzlichen und reglementarischen Ordnung, und es ist deshalb nicht einzusehen, inwiefern eine Verletzung von Bundesrecht vorliegen sollte. Bei dieser Rechtslage mag die Frage offenbleiben, ob das Vorgehen des Klägers gar derart gegen Treu und Glauben verstösst, dass es deswegen ohnehin keinen Rechtsschutz verdient (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
).


header:
Urteilskopf
99 Ia 35
6. Auszug aus dem Urteil vom 24. Januar 1973 i.S. Genossenschaft Hausbesitzer-Verein Basel gegen den Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 22 ter BV
; Eigentumsgarantie; Interessenabwägung, Verhältnismässigkeit.
Das baselstädtische Gesetz über den Abbruch von Wohnhäusern in der Fassung vom 11. November 1971/23. April 1972, das ein unbefristetes Abbruchverbot enthält, verstösst nicht gegen die Eigentumsgarantie.

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 99 Ia 35 S. 36
A.-
Im Hinblick auf die Wohnungsnot und zur Erhaltung preisgünstiger Wohnungen erliess der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt am 25. April 1968 ein Gesetz über den Abbruch von Wohnhäusern (Abbruchgesetz; Basler Gesetzessammlung Bd. 48/1966-1968, S. 890 ff.). Dieses Gesetz enthielt unter anderem folgende Bestimmungen:
§ 1:
"Der vollständige oder teilweise Abbruch von Häusern, die vorwiegend Wohnzwecken dienen, bedarf der Bewilligung."
§ 2:
"Eine Bewilligung zum Abbruch von Wohnungen ist zu erteilen:
a) wenn der Abbruch von der Baupolizei aus Sicherheitsgründen verfügt wird;
b) wenn Wohnungen vom Gesundheitsamt aus hygienischen Gründen abgesprochen sind;
c) wenn der Abbruch zur Durchführung einer rechtsgültigen Korrektion oder zur Verwirklichung eines Gebäudes oder einer Anlage zu öffentlichen Zwecken erforderlich ist;
d) wenn es sich um einen Abbruch des als Eigenheim bewohnten Einfamilienhauses handelt;
e) wenn der Eigentümer oder Käufer nachweist, dass er auf dem Grundstück Räumlichkeiten seines Handels-, Fabrikations- oder eines anderen von ihm geführten Betriebes errichten will."
§ 3:
"Eine Bewilligung kann erteilt werden, wenn die Umstände es rechtfertigen, insbesondere:
a) wenn durch Errichtung eines Neubaus wesentlich mehr Wohnraum vorwiegend für Familien oder für Alterswohnungen entsteht; b) wenn die Mehrzahl der Wohnungen eines abzubrechenden Hauses zufolge ihrer räumlichen oder hygienischen Beschaffenheit auch bescheidenen Ansprüchen nicht mehr zu genügen vermag;
c) wenn die notwendige Renovation unzumutbare Kosten verursachen würde;
d) wenn sich ein Abbruch aus städtebaulichen Gründen aufdrängt;
e) wenn es sich um den Abbruch eines vermieteten Einfamilienhauses handelt."
§ 10:
"Dieses Gesetz gilt für die Dauer von drei Jahren."
Am 11. November 1971 beschloss der Grosse Rat, § 10 des Abbruchgesetzes zu streichen. Gegen diesen Beschluss wurde das Referendum ergriffen. Das Volk stimmte der Vorlage jedoch in der Abstimmung vom 23. April 1972 mit 24 394 gegen 10 492
BGE 99 Ia 35 S. 37
gültigen Stimmen zu. Das Abstimmungsergebnis wurde im Kantonsblatt Basel-Stadt vom 26. April 1972 veröffentlicht.
B.-
Die Genossenschaft Hausbesitzer-Verein Basel, die laut Art. 2 ihrer Statuten die Interessen ihrer Mitglieder unter anderem durch Einflussnahme auf die Gesetzgebung zu wahren hat, führt gegen das erwähnte Gesetz über die Abänderung des Abbruchgesetzes vom 11. November 1971 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 22 ter mit dem Antrag, den angefochtenen Erlass aufzuheben.
C.-
Das Büro des Grossen Rates, vertreten durch das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Begründung dieses Antrages ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 22 ter Abs. 2 BV
ermächtigt die Kantone, auf dem Wege der Gesetzgebung im öffentlichen Interesse liegende Eigentumsbeschränkungen vorzusehen und auf diese Weise im Rahmen ihrer verfassungsmässigen Befugnisse den Inhalt des Eigentums näher zu umschreiben. Vor der Institutsgarantie halten jedoch nur solche Eingriffe stand, die den Wesenskern des Privateigentums als fundamentale Einrichtung der schweizerischen Rechtsordnung unangetastet lassen (
BGE 96 I 558
ff. mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Der kantonale Gesetzgeber hat demnach von Bundesverfassungs wegen darauf zu achten, dass die sich aus dem Eigentum ergebenden privaten Verfügungs- und Nutzungsrechte im wesentlichen erhalten bleiben. Wie sich aus
Art. 22 ter Abs. 2 BV
ergibt, sind öffentlichrechtliche und aufgesetzlicher Grundlage beruhende Eigentumsbeschränkungen sodann mit der Bestandesgarantie nur vereinbar, wenn dafür ein erhebliches öffentliches Interesse besteht und der Eingriff nicht weiter geht, als es dieses öffentliche Interesse gebietet (Grundsatz der Verhältnismässigkeit). Kommen sie einer Enteignung gleich, so hat der betroffene Eigentümer nach Massgabe von
Art. 22 ter Abs. 3 BV
Anspruch auf volle Entschädigung (
BGE 98 Ia 376
Erw. 4 mit Verweisungen). Aus
Art. 22 ter Abs. 2 BV
folgt weiter, dass die Kantonsverfassungen allenfalls einen weitergehenden Schutz des Eigentums vorsehen können, den der kantonale Gesetzgeber im Rahmen seiner bundesrechtlichen Befugnisse zum Erlass von Eigentumsbeschränkungen zu beachten hat. § 5 der baselstädtischen
BGE 99 Ia 35 S. 38
Kantonsverfassung sichert das Eigentum vor willkürlicher Verletzung. Da diese kantonale Gewährleistung somit jedenfalls nicht weiter reicht als die bundesrechtliche Eigentumsgarantie, kann sie im folgenden ausser Betracht bleiben.
Die Beschwerdeführerin rügt, ein dauerndes, d.h. zeitlich unbefristetes Abbruchverbot, wie es mit dem angefochtenen Gesetz erlassen worden sei, verstosse gegen die bundesrechtliche Gewährleistung des Eigentums in ihrer Erscheinungsform als Bestandesgarantie. Sie macht geltend, für einen solchen Eingriff bestehe kein hinreichendes öffentliches Interesse, anerkennt aber ausdrücklich, dass ein befristetes Abbruchverbot für Wohnhäuser in städtischen Gebieten mit ausgeprägter Wohnungsnot nicht gegen die Eigentumsgarantie verstösst und schliesst sich damit den vom Bundesgericht im Urteil 89 I 462 sowie in zwei neueren, unveröffentlichten Entscheiden (vom 6. Oktober 1971 i.S. Société immobilière Toepffer-Galland, Erw. 3 und i.S. Société immobilière Rue de l'Ecole de Médecine, Erw. 2b) angestellten Erwägungen an.
a) Ob an einer Eigentumsbeschränkung ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, das im Vergleich mit den ihm entgegenstehenden privaten Interessen überwiegt, und ob der fragliche Eingriff nicht weiter geht, als es dieses öffentliche Interesse erfordert, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Dabei übt es jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (
BGE 98 Ia 376
Erw. 4 mit Verweisungen). Diese Zurückhaltung rechtfertigt sich insbesondere bei der Beurteilung von Beschwerden gegen generell-abstrakte Anordnungen des kantonalen Gesetzgebers, die - wie im vorliegenden Fall - vorwiegend aus wirtschafts- und sozialpolitischen Gründen getroffen worden sind. Ob an der angefochtenen Eigentumsbeschränkung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht, hängt in besonderem Masse von einer Würdigung der im Kanton Basel-Stadt vorhandenen wirtschaftlichen und sozialen Gegebenheiten und Bedürfnisse ab. Dabei hat der kantonale Gesetzgeber nicht nur von den zur Zeit des umstrittenen Erlasses bestehenden tatsächlichen Verhältnissen auszugehen, sondern er ist im Rahmen der ihm zukommenden politischen Aufgaben berechtigt und verpflichtet, aufgrund einer vernünftigen Prognose insbesondere
BGE 99 Ia 35 S. 39
auch die künftige Entwicklung zu berücksichtigen. Gerade in diesem Bereich ist ihm ein verhältnismässig weiter Ermessensspielraum zuzuerkennen. Ob der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt in diesem Zusammenhang alle wesentlichen Gesichtspunkte in jeder Hinsicht richtig gewürdigt hat, vermag das Bundesgericht demnach nicht umfassend zu beurteilen, zumal es grundsätzlich nicht Sache des Verfassungsrichters sein kann, vom Gesetzgeber getroffene und gegebenenfalls vom Volk gebilligte politische Ermessensentscheidungen zu überprüfen (vgl. P. SALADIN, Grundrechte im Wandel, S. 353 und 398). Bei aller mit Rücksicht auf das gesetzgeberische Gestaltungsermessen gebotenen Zurückhaltung kann das Bestehen eines hinreichenden öffentlichen Interesses an einer Eigentumsbeschränkung der hier in Frage stehenden Art jedoch nur dann bejaht werden, wenn der Gesetzgeber einleuchtende Gründe für sein Vorgehen anzugeben vermag. Dabei sind an die massgebenden Bedürfnisse der Allgemeinheit um so höhere Anforderungen zu stellen, je stärker mit dem fraglichen Gesetz in das Eigentum eingegriffen wird. Ebenso ist in diesem Zusammenhang erheblich, ob bloss eine vorübergehende oder aber eine dauernde Eigentumsbeschränkung in Frage steht.
b) Laut Ingress bezweckt der angefochtene Erlass, die Wohnungsnot zu bekämpfen und der Erhaltung preisgünstiger Wohnungen zu dienen. Er soll demnach einer Entwicklung entgegenwirken, die kurz nach dem zweiten Weltkrieg eingesetzt und insbesondere wegen des stetigen Ansteigens der Baukosten, des wirtschaftlichen Aufschwungs und des damit verbundenen Bevölkerungszuwachses in städtischen Ballungsgebieten zu einer bedrohlichen Verknappung des Angebots an preisgünstigen Wohnungen geführt hat. Dieser Missstand trifft insbesondere die wirtschaftlich weniger leistungsfähigen Bevölkerungskreise. Seit langem ist deshalb die Bereitstellung billigen Wohnraums als Massnahme der sozialen Wohlfahrt und damit als öffentliche Aufgabe anerkannt (vgl. z.B. die entsprechenden gesetzgeberischen Massnahmen auf Bundesebene, namentlich den BB vom 31. Januar 1958 über Massnahmen zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus, AS 1958, S. 419 ff., das BG vom 19. März 1965 über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues, AS 1966 S. 433, mit Abänderungen vom 30. März 1970, AS 1970 S. 891 ff.). Das gleiche gilt für den Mieterschutz (vgl.
BGE 98 Ia 498
Erw. 4 mit weiteren Hinweisen). Mit Rücksicht darauf wurden
BGE 99 Ia 35 S. 40
in den von Volk und Ständen am 5. März 1972 angenommenen
Art. 34 sexies und 34 septies BV
denn auch ausdrückliche verfassungsrechtliche Grundlagen für entsprechende Vorkehren des Bundesgesetzgebers geschaffen.
Wie das Bundesgericht sowohl unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 89 I 462
) als auch bei freier Prüfung (unveröffentlichtes Urteil vom 6. Oktober 1971 i.S. S.I. Toepffer-Galland, Erw. 3a) erkannt hat, besteht unter diesen Umständen grundsätzlich ein erhebliches öffentliches Interesse am Erlass eines Abbruchverbots für Wohnhäuser. Wohl können damit - abgesehen von den daraus sich ergebenden Beschränkungen für die Eigentümer solcher Gebäude - verschiedene Unzukömmlichkeiten wirtschaftlicher und sozialer Art verbunden sein, und es mag diese Massnahme auch nicht die wirksamste aller erwägenswerten Vorkehren zur Erhaltung billigen Wohnraumes darstellen. Dennoch kann nicht bestritten werden, dass in ihr ein taugliches Mittel zur Bekämpfung der Wohnungsnot erblickt werden kann. Wie die Entwicklung in den letzten Jahrzehnten gezeigt hat, handelt es sich bei den Bemühungen um Erhaltung und Bereitstellung preisgünstiger Wohnungen voraussichtlich noch während längerer Zeit um eine vom Gemeinwesen zu erfüllende Aufgabe, zumal sich die Verhältnisse namentlich in städtischen Ballungsgebieten gerade in jüngster Zeit zu Ungunsten der Wohnungssuchenden entwickelt haben und keine Anzeichen für ein in Kürze bevorstehendes Abklingen der Wohnungsnot zu bestehen scheinen. So deutet insbesondere nichts darauf hin, dass die entsprechenden gesetzlichen Massnahmen in anderen Kantonen (z.B. das Genfer Abbruchgesetz vom 17. Oktober 1962 und die dem gleichen Zweck dienenden Dekrete in den Kantonen Waadt und Neuenburg vom 5. Dezember 1962 /19. November 1969 bzw. vom 18. Juni 1963) in absehbarer Zeit ausser Kraft gesetzt werden könnten. Entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung durfte mithin auch der baselstädtische Gesetzgeber davon ausgehen, er erfülle mit dem Erlass eines Abbruchverbots für Wohnhäuser voraussichtlich eine Daueraufgabe des Gemeinwesens, die nach den Umständen eine unbefristete Eigentumsbeschränkung rechtfertige (vgl. den entsprechenden Ratschlag des Regierungsrats vom 18. Mai 1971, S. 9 Ziff. IV). Nach den Akten besteht jedenfalls kein Grund zur Annahme, er habe damit den ihm zustehenden Handlungsspielraum überschritten oder missbraucht.
BGE 99 Ia 35 S. 41
Das Bestehen eines erheblichen öffentlichen Interesses an der angefochtenen Eigentumsbeschränkung ist daher zu bejahen.
c) Zu prüfen ist, ob dieses öffentliche Interesse gegenüber den ihm entgegenstehenden privaten Interessen überwiegt, d.h. ob die angefochtene Ordnung als verhältnismässig bezeichnet werden kann.
Das Abbruchverbot für Wohnhäuser stellt zwar einen erheblichen Eingriff in die Verfügungsfreiheit der betroffenen Eigentümer dar. Die wesentlichen, aus dem Eigentum sich ergebenden Befugnisse bleiben den Eigentümern jedoch erhalten. So ist es ihnen namentlich unbenommen, ihr Grundstück zu veräussern oder im bisherigen Rahmen wirtschaftlich sinnvoll zu nutzen. Unter welchen Voraussetzungen eine Abbruchbewilligung erteilt werden muss oder kann, ist im Gesetz zudem einlässlich geregelt (§§ 2 und 3). Wohl steht der zuständigen Behörde bei der Anwendung der Kann-Vorschrift in § 3 des Gesetzes ein erheblicher Ermessensspielraum offen. Wie der Grosse Rat mit Recht ausführt (Beschwerdeantwort S. 16), bedeutet dies jedoch keine Ermächtigung zum Entscheid nach Belieben (vgl.
BGE 89 I 464
). Die Behörde ist vielmehr verpflichtet, im Einzelfall eine sorgfältige Interessenabwägung vorzunehmen und dabei insbesondere auch den Grundsatz der Rechtsgleichheit und das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben zu beachten. Sind die in § 3 beispielsweise erwähnten oder ihnen aufgrund einer Interessenabwägung allenfalls gleichzustellenden Voraussetzungen erfüllt, so ist die Abbruchbewilligung im konkreten Fall zu erteilen. Dies anerkennt auch der Grosse Rat (Beschwerdeantwort S. 16/17). Der kantonale Gesetzgeber ist sodann dabei zu behaften, dass § 3 des Abbruchgesetzes nicht starr angewendet, sondern um so ausdehender ausgelegt werden soll, je mehr die zu bekämpfende Wohnungsnot gegebenenfalls abklingt (Beschwerdeantwort S. 13 unten). Gesamthaft betrachtet, erlaubt die im Gesetz enthaltene Regelung der Bewilligungsgründe demnach ohne weiteres eine massvolle Praxis, die weder eine in vernünftigen Grenzen verlaufende Erneuerung des Wohnungsbestandes im besonderen, noch eine angemessene wirtschaftliche Weiterentwicklung im allgemeinen unterbindet, sondern gestattet, den berechtigten privaten Interessen im Einzelfall gebührend Rechnung zu tragen. Nichts hindert im übrigen den betroffenen Grundeigentümer, einen zu seinen Ungunsten ausgefallenen
BGE 99 Ia 35 S. 42
letztinstanzlichen kantonalen Entscheid über ein Abbruchgesuch mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten und nachzuweisen, dass ein überwiegendes öffentliches Interesse an einem Abbruchverbot im konkreten Fall nicht oder nicht mehr besteht. Da die gesetzliche Ordnung nach dem Gesagten verfassungskonform angewendet werden kann und dem Betroffenen hinreichende Rechtsbehelfe zum Schutz seiner privaten Interessen zur Verfügung stehen, besteht im Rahmen der im vorliegenden Verfahren vorzunehmenden abstrakten Normenkontrolle kein Grund zur Annahme, das angefochtene unbefristete Abbruchverbot verstosse generell gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die Rüge, der angefochtene Erlass verletze die Eigentumsgarantie, erweist sich daher als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.