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Urteilskopf
119 V 357
51. Urteil vom 29. Juni 1993 i.S. A. AG gegen Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG
.
Die Leiharbeit (Regiearbeit) ist einer Temporärarbeit im Sinne dieser Bestimmung gleichzustellen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 357
BGE 119 V 357 S. 357
A.-
Die A. AG betreibt laut Eintrag im Handelsregister die Ausführung von Bauarbeiten aller Art, insbesondere von Montagebauarbeiten und von Generalunternehmeraufträgen, ferner die Vermittlung von Personal, insbesondere von Personal der Baubranche, sowie den An- und Verkauf und die Verwaltung von Immobilien. Am 12. Februar 1992 meldete die Firma beim Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau (KIGA) ab 24. Februar bis voraussichtlich 24. August 1992 Kurzarbeit für 10 der insgesamt 33 Arbeitnehmer an.
Mit Entscheid vom 31. März 1992 erhob das KIGA teilweise Einspruch, indem es die Entschädigungsdauer auf sechs Monate begrenzte (
Art. 36 Abs. 1 AVIG
) und die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung insoweit ablehnte, als diese für Arbeitnehmer in einem Temporärarbeitsverhältnis geltend gemacht wurde (
Art. 33 AVIG
).
B.-
Die A. AG liess Beschwerde erheben und beantragen, der Einspruch des KIGA sei insoweit aufzuheben, als davon auch die von ihr unbefristet angestellten Regiearbeitnehmer betroffen seien,
BGE 119 V 357 S. 358
und es sei festzustellen, dass insbesondere die Arbeitnehmer Giovanni N., Georg N., Gérard L., Dominique K. und Franck N. bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde im wesentlichen mit der Begründung ab, dass die A. AG als Temporärarbeitsfirma jederzeit mit Arbeitsausfällen rechnen müsse, so dass der Eintritt von Beschäftigungslücken ein branchenübliches Unternehmerrisiko darstelle, das gemäss
Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG
nicht auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden könne (Entscheid vom 12. August 1992).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die A. AG den vorinstanzlichen Beschwerdeantrag erneuern. Zur Begründung wird vorgebracht, im Hinblick auf die konkreten konjunkturellen Umstände und den Inhalt der abgeschlossenen Arbeitsverträge könne nicht gesagt werden, bei den entstandenen Einsatzlücken und der notwendigen Kurzarbeit handle es sich um branchen- oder betriebsübliche Arbeitsausfälle, welche unter das Betriebsrisiko der Beschwerdeführerin fielen. Sodann sei zwischen eigentlicher Temporärarbeit und Leih- bzw. Regiearbeit, wie sie hier vorliege, zu unterscheiden. Die Beschwerdeführerin habe ihre "Regie-Arbeitnehmer" mit festem, unbefristetem Arbeitsvertrag angestellt und damit das Risiko für Arbeitsausfälle und Einsatzlücken, soweit branchenüblich und voraussehbar, ausdrücklich übernommen. Nach Sinn und Zweck des Gesetzes fielen Regie-Arbeitsverhältnisse nicht unter
Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG
. Bei der Auslegung dieser Bestimmung sei allein darauf abzustellen, ob mit der Gewährung eines Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung die Entlassung der betroffenen Arbeitnehmer verhindert werden könne, was hier der Fall sei.
Das KIGA und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die als Mitinteressierte zur Vernehmlassung beigeladenen Arbeitnehmer beantragen sinngemäss Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist
BGE 119 V 357 S. 359
und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (
Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG
). Ein Arbeitsausfall ist u.a. anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (
Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG
). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (
Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG
). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (ARV 1986 Nr. 9 S. 41 E. 1, 1985 Nr. 17 S. 104 E. 1 und 107 E. 1).
b) Gemäss
Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG
ist ein Arbeitsausfall auch insoweit nicht anrechenbar, als er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen. Weil der Temporärarbeitnehmer nur so weit und so lange zur Leistung von Arbeit im Einsatzbetrieb verpflichtet ist, als ihm der Einsatzbetrieb Arbeit anbietet, entsteht bei Wegfall der Arbeitsgelegenheit kein anrechenbarer Arbeitsausfall (GERHARDS, Kommentar zum AVIG, Band I, S. 436 N 102).
2.
a) Das Temporärarbeitsverhältnis umfasst drei Rechtsverhältnisse, nämlich (a) einen Vertrag sui generis zwischen der Organisation für temporäre Arbeit (Verleiher) und dem Kunden (Entleiher), mit welchem der Verleiher dem Entleiher gegen Entgelt die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers verspricht, (b) ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Verleiher, wobei in der Regel zwischen einem generellen Arbeitsvertrag (Rahmenvertrag) und einem individuellen Arbeitsvertrag (Einsatzvertrag) unterschieden wird, sowie (c) das Rechtsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Kunden, bei dem es sich nicht um ein eigentliches arbeitsvertragliches Verhältnis handelt, welches jedoch gewisse vertragliche oder quasivertragliche Beziehungen umfasst (in ARV 1988 Nr. 6 S. 73 publizierte E. 3 von
BGE 114 V 336
).
Das am 1. Juli 1991 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG; SR 823.11) vom 6. Oktober 1989 unterscheidet zwischen Temporärarbeit, Leiharbeit und dem gelegentlichen Überlassen von Arbeitskräften an Dritte. Anders als bei der Temporärarbeit, wo der Verleiher mit dem Arbeitgeber in der Regel zunächst nur einen Rahmenvertrag abschliesst und dem Arbeitnehmer in der Folge individuelle Einsatzverträge anbietet,
BGE 119 V 357 S. 360
stellt der Verleiher bei der Leiharbeit den Arbeitnehmer ausschliesslich zum Zwecke der "Ausleihe" an Drittbetriebe ein (REHBINDER, Berner Kommentar zum ZGB,
Art. 333 OR
N 12). Der Leiharbeit entspricht die früher als Regiearbeit bezeichnete Form des Personalverleihs, bei welcher der Arbeitnehmer in der Regel über einen Arbeitsvertrag verfügt, der sich über mehrere Einsätze hinaus auf unbestimmte Zeit erstreckt. Dabei hat der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht die Möglichkeit, die ihm zugewiesenen Arbeitseinsätze abzulehnen (THÉVENOZ, Le travail intérimaire, Diss. Genf 1987, S. 29 N 31). Die Grenze zwischen Temporärarbeit einerseits und Leih- bzw. Regiearbeit anderseits ist in der Praxis nur schwer zu ziehen. THÉVENOZ (a.a.O., S. 31 N 35) vertritt die Meinung, es sei von Temporärarbeit im nicht eigentlichen Sinn zu sprechen, wenn sich der Arbeitsvertrag über mehrere Einsätze erstrecke. GERHARDS (a.a.O., S. 436 N 101 ff.) unterscheidet zwischen Temporärarbeitsverhältnissen des klassischen Typs und atypischen Temporärarbeitsverhältnissen, welche sich dadurch kennzeichnen, dass eine Entlöhnung durch die Temporärorganisation auch während der Einsatz- bzw. Beschäftigungslücken erfolgt.
b) Aus den in den Akten enthaltenen Arbeitsverträgen geht hervor, dass die Beschwerdeführerin die in Rede stehenden "Regie-Arbeitnehmer" mit unbefristeten, nach den Bestimmungen des Obligationenrechts kündbaren Verträgen anstellt. Die als "Arbeitsvertrag" oder "Festvertrag" bezeichneten Anstellungsverträge sind nicht in allen Teilen identisch, stimmen jedoch darin überein, dass die Beschäftigung im Rahmen einer festen wöchentlichen Arbeitszeit zu einem vertraglich vereinbarten Stundenlohn erfolgt. Grundlage für jede Lohnzahlung bildet der Arbeitsrapport, welcher ausgefüllt und vom Kunden unterzeichnet werden muss. Ohne visierten Rapport ist eine Lohnzahlung nicht möglich. Der Vertrag regelt ferner die Leistungen für Überstunden, bei Krankheit, Unfall, Militärdienst sowie den Ferienanspruch. Schliesslich verpflichtet sich der Arbeitnehmer, unter Androhung einer Konventionalstrafe, kein Anstellungsverhältnis bei einem der Kunden der Beschwerdeführerin einzugehen.
Der Umstand, dass ein Anspruch auf Lohnzahlung nur besteht, soweit ein vom Kunden visierter Arbeitsrapport vorliegt, könnte darauf schliessen lassen, dass es sich um ein Temporärarbeitsverhältnis des "klassischen" Typs handelt. Anderseits ist der Vertrag auf unbestimmte Zeit und mit einer festen Arbeitszeit geschlossen, was für die Darstellung der Beschwerdeführerin spricht, wonach sie
BGE 119 V 357 S. 361
das Arbeitgeberrisiko auch für Einsatz- und Beschäftigungslücken trägt. Gegen die Annahme eines "klassischen" Temporärarbeitsverhältnisses spricht sodann, dass anstelle eines Rahmenvertrages mit anschliessenden Einsatzverträgen ein fester Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde. Es ist daher davon auszugehen, dass ein atypisches Temporärarbeitsverhältnis im Sinne der Leiharbeit vorliegt. Zu prüfen ist somit, ob der gemäss
Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG
für Temporärarbeitsverhältnisse geltende Ausschluss von der Anspruchsberechtigung auch auf Leiharbeitsverhältnisse Anwendung findet, bei denen der Arbeitnehmer fest angestellt ist und die Temporär- oder Leiharbeitsfirma das Risiko der fehlenden Arbeitsmöglichkeit im Einsatzbetrieb durch Weiterzahlung des Lohnes selbst trägt.
3.
a) Nach der Rechtsprechung zu dem bis Ende 1983 gültig gewesenen
Art. 28 AlVG
hat ein Versicherter, der mit einer Organisation für temporäre Arbeit einen "festen Arbeitsvertrag" abschliesst und in den Zeiten zwischen den befristeten Arbeitseinsätzen ohne Beschäftigung ist, in der Regel keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Denn in solchen Fällen ist der Eintritt von Beschäftigungslücken das normale, branchenübliche Unternehmerrisiko einer solchen Temporärarbeitsfirma, welches nicht auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden darf. Einer Umgehung dieses Grundsatzes würde offensichtlich Vorschub geleistet, wenn das typische Risiko von Beschäftigungslücken bei Temporärarbeitsverhältnissen durch Abschluss eines sogenannten "festen" Temporärarbeitsvertrages auf dem Weg über versicherte Teilarbeitslosigkeit durch die Arbeitslosenversicherung abgedeckt werden könnte (
BGE 108 V 95
).
Diese Rechtsprechung findet auch auf das neue, seit 1. Januar 1984 geltende Recht Anwendung (
BGE 114 V 339
E. 5a). Sie beruht auf der Überlegung, dass der Arbeitgeber, der mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug gerät, gemäss
Art. 324 Abs. 1 OR
zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet bleibt, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist (
BGE 114 V 339
E. 5a mit Hinweisen). Wie das Eidg. Versicherungsgericht erkannt hat, ist diese Praxis auch bei Arbeitslücken infolge schlechten Wetters (nicht veröffentlichtes Urteil L. vom 16. Februar 1983) und bei Kurzarbeit in der Einsatzfirma (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 14. März 1984) anwendbar.
b) Zur Frage, ob als Temporärarbeit im Sinne von
Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG
auch die Leiharbeit ("Regiearbeit") zu gelten hat und ob aufgrund dieser Bestimmung ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
BGE 119 V 357 S. 362
entfällt, weil es an einem anrechenbaren Arbeitsausfall fehlt, hatte sich das Eidg. Versicherungsgericht bisher nicht zu äussern. Das KIGA ist der Auffassung, die Gleichstellung der Leiharbeit mit der Temporärarbeit im eigentlichen Sinne ergebe sich unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung. Würde nämlich unter dem Begriff der Temporärarbeit in
Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG
allein die Temporärarbeit im "klassischen" Sinn verstanden, so erwiese sich die Erwähnung der Temporärarbeit als überflüssig, weil nach der gleichen Bestimmung bei Vorliegen eines befristeten Arbeitsvertrages ohnehin kein anrechenbarer Arbeitsausfall besteht (vgl. die vom KIGA des Kantons Aargau herausgegebene "Kommentierte Ausgabe des AVIG", S. 53 f.).
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die gleichzeitige Erwähnung der "Arbeitsverhältnisse auf bestimmte Dauer" und der "Arbeitsverhältnisse im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit" in dieser Bestimmung ändere nichts daran, dass "Regie-Arbeitsverhältnisse" der vorliegenden Art nach Sinn und Zweck des Gesetzes nicht unter
Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG
fielen. Auch bestünden zwischen einem eigentlichen befristeten Arbeitsvertrag und dem typischen Temporärarbeitsvertrag rechtliche Unterschiede, die eine gesonderte Erwähnung rechtfertigten.
Ob sich, wie das KIGA annimmt, eine Gleichstellung des Leiharbeitsverhältnisses mit dem Temporärarbeitsverhältnis im "klassischen" Sinn schon aus dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes ergibt, kann dahingestellt bleiben. Mit GERHARDS (a.a.O., S. 436 N 102 ff.) ist festzustellen, dass der Beschäftigte sowohl bei der eigentlichen Temporärarbeit als auch bei der Leiharbeit nur so weit und so lange zur Leistung von Arbeit verpflichtet ist, als ihm der Einsatzbetrieb solche anbietet, weshalb beim Wegfall der Arbeitsgelegenheit kein rechtlich fassbarer Arbeitsausfall entsteht. Der Umstand, dass die Organisation für Temporärarbeit den Arbeitnehmer während Beschäftigungslücken entlöhnt, ändert hieran nichts, weil der Arbeitsausfall nicht in ihrem Betrieb, sondern im Einsatzbetrieb entstanden ist. Dazu kommt, dass Temporär- und Verleiharbeitsfirmen in gleicher Weise darauf ausgerichtet sind, sich Konjunkturschwankungen und Änderungen in der Beschäftigungslage zunutze zu machen, und deshalb jederzeit mit Arbeitsausfällen zu rechnen haben. Einsatzlücken der von solchen Firmen beschäftigten Arbeitnehmer sind daher zumindest teilweise auch branchen- oder betriebsüblich im Sinne von
Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG
. Da im Einzelfall kaum zuverlässig festzustellen wäre, inwieweit die Beschäftigungslücke wirtschaftlich bedingt ist und inwieweit sie sich aus
BGE 119 V 357 S. 363
den Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses ergibt, rechtfertigt es sich auch unter diesem Gesichtspunkt, das Leiharbeitsverhältnis grundsätzlich dem Temporärarbeitsverhältnis gemäss
Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG
gleichzustellen. Diese Lösung hält sich im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung, wonach in der Regel kein entschädigungsberechtigender Arbeitsausfall besteht, wenn der Temporär- bzw. Leiharbeitnehmer fest angestellt ist und die Temporär- bzw. Verleihfirma das Risiko der fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit durch Weiterzahlung des vollen Lohnes selbst trägt (
BGE 114 V 339
E. 5a,
BGE 108 V 95
).
c) Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, vermag zu keinem andern Ergebnis zu führen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann nicht allein darauf abgestellt werden, ob mit der Gewährung eines Anspruches auf Kurzarbeitsentschädigung die Entlassung der betroffenen Arbeitnehmer vermieden werden kann. Das Gesetz macht den Anspruch davon abhängig, dass gleichzeitig ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt, welcher zudem voraussichtlich vorübergehend ist (
Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG
). Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall aber nur im Rahmen der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung. Diese kann nach dem Gesagten nur in dem Sinne verstanden werden, dass der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls grundsätzlich auch dann entfällt, wenn es sich nicht um ein eigentliches Temporärarbeitsverhältnis, sondern um ein Leiharbeitsverhältnis mit festem Arbeitsvertrag handelt.
Unerheblich ist, inwieweit die Anstellungsverträge den Charakter von Einzelarbeitsverträgen im Sinne von
Art. 319 ff. OR
aufweisen. Entscheidend ist, dass insofern keine gewöhnlichen Arbeitsverträge vorliegen, als der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung nicht für den Arbeitgeber, sondern für einen Dritten (Einsatzbetrieb) erbringt und schon aus diesem Grund mit Arbeitsausfällen zu rechnen ist. Anders wäre höchstens dann zu entscheiden, wenn sich die Temporär- bzw. Leiharbeitsfirma vertraglich verpflichtet hätte, den Arbeitnehmer bei Einsatzlücken selber zu beschäftigen. Dies ist in den eingereichten Arbeitsverträgen jedoch nicht vorgesehen und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht behauptet. Es muss daher bei der Feststellung bleiben, dass die Beschwerdeführerin für die von ihr beschäftigten Leiharbeitnehmer keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat, weil der geltend gemachte Arbeitsausfall gemäss
Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG
nicht anrechenbar ist. Damit kann offenbleiben, ob der Anspruch - wie die Vorinstanz annimmt - auch
BGE 119 V 357 S. 364
deshalb abzulehnen wäre, weil der Arbeitsausfall branchen-, berufs- oder betriebsüblich im Sinne von
Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG
ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 Ia 130
26. Urteil vom 13. Juli 1977 i.S. Invertax und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; eidgenössische Genehmigung kantonaler Erlasse, abstrakte Normenkontrolle.
Die eidgenössische Genehmigung eines kantonalen Erlasses schliesst dessen nochmalige Überprüfung in einem abstrakten Normenkontrollverfahren vor den zuständigen kantonalen und eidgenössischen Rechtsmittelinstanzen nicht aus.

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 103 Ia 130 S. 131
Gestützt auf Art. 20 der bundesrätlichen Verordnung vom 18. Januar 1966 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer (ARV) und mit Ermächtigung der kantonalen Polizeidirektion erliess der Stadtrat von Zürich am 2. April 1975 Sonderbestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeit der Taxiführer in der Stadt Zürich (im folgenden kurz als Sonderbestimmungen bezeichnet). Diese wurden am 16. April 1975 im Amtsblatt der Stadt Zürich veröffentlicht und auf den Tag nach der Veröffentlichung in Kraft gesetzt. Der Text der Sonderbestimmungen war schon vor deren Annahme durch den Stadtrat vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) am 28. Februar 1975 genehmigt worden.
Die drei Beschwerdeführer fochten einzelne dieser Vorschriften beim Statthalteramt des Bezirkes Zürich an, das jedoch ihren Rekurs abwies. Auf einen gegen diesen abweisenden Entscheid erhobenen Rekurs trat der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 15. Dezember 1976 nicht ein, im wesentlichen mit der Begründung, dass die angefochtenen Sonderbestimmungen vom BIGA bereits genehmigt worden seien und es nicht Aufgabe des Regierungsrates sein könne, im Rahmen eines abstrakten Normenkontrollverfahrens über vom Bund genehmigtes kommunales Recht zu befinden; hiezu sei er nicht zuständig.
Gegen diesen Nichteintretensentscheid wird wegen formeller Rechtsverweigerung staatsrechtliche Beschwerde geführt. Das Bundesgericht heisst diese gut, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Art. 20 ARV
lautet in seiner heute geltenden Fassung:
"1 Die Kantone oder die von ihnen ermächtigten Gemeinden können für Taxiführer in städtischen Verhältnissen anstelle der Art. 4-9 und 15-17 andere Bestimmungen aufstellen und diese auch für selbständigerwerbende Taxiführer anwendbar erklären.
BGE 103 Ia 130 S. 132
2 Die Sonderbestimmungen bedürfen der Genehmigung der Eidgenössischen Polizeiabteilung. Sie wird nur erteilt, wenn die gesamte zeitliche Beanspruchung der Taxiführer auf Grund der Sonderbestimmungen die in der Verordnung festgelegten Höchstgrenzen nicht überschreitet und wenn die vorgesehene Kontrolle wirksam ist. Die Kantone haben den Vollzug der Sonderbestimmungen zu überwachen.
3 Die Kantone können anordnen, dass die Führer der im Kanton immatrikulierten Taxis anstelle des Arbeitsbuches (Art. 16 und 17) Kontrollkarten führen, die von aussen sichtbar an der Windschutzscheibe der Fahrzeuge anzubringen sind; sie können eine solche Regelung auch für selbständigerwerbende Taxiführer anwendbar erklären. Die Kontrollkarten müssen die wesentlichen Rubriken des Arbeitsbuches enthalten und bedürfen der Genehmigung der Eidgenössischen Polizeiabteilung."
In
Art. 20 ARV
war ursprünglich (Fassung vom 18. Januar 1966) das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement als Genehmigungsinstanz bezeichnet. An seine Stelle trat mit der Revision vom 9. Mai 1973 das BIGA, das im vorliegenden Fall im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung noch zuständig war. Inzwischen wurde diese Aufgabe der Eidg. Polizeiabteilung übertragen (Änderung vom 12. Februar 1975, in Kraft seit 1. April 1975). Inhaltlich hat sich an
Art. 20 ARV
seit 1973 nichts geändert.
2.
a) Die Sonderbestimmungen, die die Stadt Zürich aufgrund der den Kantonen oder Gemeinden in
Art. 20 ARV
vorbehaltenen Rechtssetzungskompetenz erlassen hat, stellen kantonales (bzw. kommunales) Recht dar. Dass sie einen subsidiär bereits durch Bundesrecht geregelten Bereich beschlagen und der Genehmigung durch eine Bundesbehörde unterliegen, macht sie nicht zu eidg. Recht (FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 122; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. I Nr. 712 und 802; VPB 1970-1971 Nr. 5 S. 35; VEB 1956 Nr. 9 S. 39, 1948-50 Nr. 3 S. 15). Es besteht insofern kein Hindernis, diese Sonderbestimmungen einer abstrakten kantonalen Normenkontrolle zu unterwerfen.
b) Im angefochtenen Entscheid wird denn auch nicht in Abrede gestellt, dass die vom Stadtrat von Zürich erlassenen Sonderbestimmungen an sich nach kantonalem Verfahrensrecht mittels Rekurs angefochten werden können. Der Regierungsrat hält jedoch im vorliegenden Fall eine abstrakte Normenkontrolle durch eine kantonale Rechtsmittelinstanz deshalb
BGE 103 Ia 130 S. 133
für unzulässig, weil die fraglichen Sonderbestimmungen von einer Bundesbehörde bereits genehmigt worden sind.
Hätten die städtischen oder kantonalen Instanzen mit der Einholung der Genehmigung gemäss
Art. 20 ARV
zugewartet, bis über die Gültigkeit der beschlossenen Sonderbestimmungen im kantonalen Anfechtungsverfahren entschieden ist, so wäre der Rekurs an den Regierungsrat nach der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Argumentation offenbar zulässig gewesen. Die Behörde hätte es danach in der Hand, durch eine frühzeitige Einholung der eidg. Genehmigung eine abstrakte Normenkontrolle durch die kantonalen Rechtsmittelinstanzen zu verhindern.
3.
a) Die Genehmigung kantonaler Erlasse durch den Bundesrat, wie sie in
Art. 102 Ziff. 13 BV
vorgesehen ist, hat im allgemeinen nur den Charakter einer provisorischen Rechtskontrolle. Sie bezweckt die Beseitigung solcher Vorschriften, die sich bereits aufgrund einer ersten, allgemeinen Prüfung als bundesrechtswidrig erweisen. Mit der Erteilung der Genehmigung wird dementsprechend nicht verbindlich festgestellt, dass die betreffenden kantonalen Vorschriften rechtmässig seien, sondern es können allfällige Mängel derselben mit den zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln durch Anfechtung des Erlasses oder eines darauf gestützten Anwendungsaktes noch geltend gemacht werden. Die erteilte bundesrätliche Genehmigung schliesst eine nochmalige Überprüfung des Erlasses in einem abstrakten Normenkontrollverfahren vor der zuständigen eidgenössischen Rechtsmittelinstanz (Bundesgericht oder Bundesrat) nicht aus, und sie steht auch einer nachträglichen konkreten Normenkontrolle nicht entgegen (
BGE 81 I 137
f. ,
BGE 71 I 251
ff.,
BGE 70 I 249
; VPB 1970-1971 Nr. 5 S. 35 und Nr. 20 S. 68; VEB 1956 Nr. 9 S. 38/39; AUBERT, a.a.O. Nr. 799 und 800; FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O. S. 136/37). Lediglich bei Verweigerung der Genehmigung ist eine Anfechtung der Norm ausgeschlossen, da diese damit ihren Rechtsbestand verliert und als Anfechtungsobjekt entfällt (
BGE 84 I 66
; VPB 1970-1971 Nr. 5 S. 35). Auch die kantonalen Rechtsmittelbehörden sind an die bundesrätliche Genehmigung eines kantonalen Erlasses nicht in weitergehendem Masse gebunden (
BGE 61 I 443
f. mit Hinweis; BERNHARD SCHAUB, Die Aufsicht des Bundes über die Kantone, Diss. Zürich 1957, S. 204 f.; vgl. auch
BGE 91 I 314
und
BGE 103 Ia 130 S. 134
82 I 219 sowie IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 5. A. Bd. II Nr. 143 S. 1058 ff.).
b) Die bundesrätliche Genehmigung hat grundsätzlich bloss deklaratorischen Charakter. Als konstitutiv gilt sie nur dort, wo das Bundesrecht dies ausdrücklich vorsieht oder wo es sich aus dem System oder aus den Materialien des Bundesrechtes eindeutig ergibt (
BGE 81 I 138
mit Hinweisen; VPB 1966-67 Nr. 152 S. 255/56). Derartige kantonale Vorschriften, die erst mit der eidg. Genehmigung rechtsgültig oder vollziehbar werden, bleiben jedoch kantonales Recht (FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O. S. 137 Anm. 61), und es ist anzunehmen, dass auch eine mit konstitutiver Wirkung genehmigte Norm im Sinne der vorstehenden Ausführungen noch angefochten werden kann. Die bundesrätliche Genehmigung, ob konstitutiv oder nicht, ist nur ein aufsichtsrechtliches Mittel, um die Bundesrechtmässigkeit bestimmter kantonaler Erlasse leichter und wirksamer kontrollieren zu können; sie hat nicht den Zweck, die Anfechtungsmöglichkeiten des Bürgers einzuschränken (VEB 1956 Nr. 9 S. 39).
c) Die dargestellten Grundsätze unterliegen allenfalls dann einer gewissen Einschränkung, wenn der genehmigungsbedürftige kantonale Erlass auf einer Delegation in einer bundesrätlichen Verordnung beruht. Nach
BGE 61 I 444
ist in einem solchen Falle die Genehmigung des Bundesrates insofern verbindlich, als der Richter die kantonalen Vorschriften nicht mehr auf ihre Übereinstimmung mit der bundesrätlichen Verordnung zu überprüfen hat; die Rüge der Verletzung von übergeordnetem Bundesrecht bleibt jedoch zulässig (vgl. dazu FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O. S. 137 Anm. 57, und BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 313/14).
4.
Der hier in Frage stehende kantonale Erlass hat seine Grundlage in einer bundesrätlichen Verordnung, welche die dem Bundesrat durch
Art. 56 SVG
eingeräumten Rechtsetzungskompetenzen in einem bestimmten Teilbereich in dem Sinne an die Kantone weiterdelegiert, dass diese die subsidiär geltende bundesrechtliche Regelung durch kantonales Recht ersetzen dürfen. Zuständig zur Erteilung der nach
Art. 20 ARV
geforderten bundesrechtlichen Genehmigung ist nicht der Bundesrat, sondern eine diesem untergeordnete Verwaltungsinstanz (heute die eidg. Polizeiabteilung).
a) Der blosse Hinweis des Regierungsrates, dass die angefochtenen Sonderbestimmungen "vom Bund genehmigt"
BGE 103 Ia 130 S. 135
seien, genügt nach dem Gesagten nicht, um die Unzulässigkeit eines kantonalrechtlichen abstrakten Normenkontrollverfahrens zu begründen. Geht man davon aus, dass die bundesrechtliche Genehmigung auch in einem Fall der vorliegenden Art nur die Funktion einer vorläufigen Rechtskontrolle hat und mit ihrer Erteilung die Rechtmässigkeit der betreffenden kantonalen Vorschriften nicht verbindlich festgestellt ist, so besteht für eine Anfechtung des Erlasses in einem kantonalen Rekursverfahren durchaus Raum; der Regierungsrat würde damit nicht, wie er anzunehmen scheint, zur Aufsichtsbehörde über Bundesinstanzen.
b) Es ist insbesondere zu beachten, dass die eidg. Genehmigungsinstanz die ihr unterbreiteten Sonderbestimmungen nach
Art. 20 ARV
in erster Linie unter einem spezifischen Gesichtswinkel zu prüfen hat. Sie darf die Genehmigung nur erteilen, "wenn die gesamte zeitliche Beanspruchung der Taxiführer auf Grund der Sonderbestimmungen die in der Verordnung festgelegten Höchstgrenzen nicht überschreitet und wenn die vorgesehene Kontrolle wirksam ist". Die eidg. Genehmigungsbehörde hat somit das Schwergewicht ihrer Prüfung auf die Frage zu legen, ob die kantonalen Sonderbestimmungen geeignet sind, die bundesrechtlich vorgeschriebene Begrenzung der zeitlichen Beanspruchung sicherzustellen, und insofern für die ersetzten Normen der ARV einen tauglichen Ersatz bieten. Diese Voraussetzungen kann eine zur Genehmigung unterbreitete kantonale Sonderregelung beispielsweise auch dann erfüllen, wenn sie das angestrebte Ziel mit unverhältnismässig scharfen Mitteln verfolgt oder zwischen verschiedenen Kategorien von Betroffenen unzulässige Rechtsungleichheiten schafft. (Dass fakultative Sonderbestimmungen ihrem Inhalt nach u.U. auch gegen kantonales Recht verstossen können, sei nur am Rande erwähnt). Derartige verfassungsrechtliche Mängel treten häufig erst zutage, nachdem sich die vom Erlass Betroffenen geäussert haben. Im Genehmigungsverfahren vor der Bundesbehörde besteht eine solche Äusserungsmöglichkeit in der Regel nicht. Es hat daher auch praktisch durchaus seine Berechtigung, wenn neben dem eidg. Genehmigungsverfahren auf ein Rechtsmittel der Betroffenen hin noch ein abstraktes Normenkontrollverfahren eröffnet werden kann. Auf Bundesebene besteht eine derartige Anfechtungsmöglichkeit ohnehin, und es ist nicht einzusehen, wieso eine vorangehende Überprüfung des Erlasses durch kantonale Rechtsmittelinstanzen
BGE 103 Ia 130 S. 136
ausgeschlossen sein sollte. Auf
BGE 61 I 444
kann sich der Regierungsrat zur Begründung seines gegenteiligen Standpunktes nicht berufen. Die in jenem Entscheid aufgestellte Regel (vgl. E. 3c), deren Richtigkeit bei einem neuen Entscheid zu überprüfen wäre, ist hier schon deshalb nicht anwendbar, weil der angefochtene kantonale Erlass nicht vom Bundesrat, sondern einer diesem untergeordneten Verwaltungsinstanz genehmigt worden ist. Dass es im vorliegenden Zusammenhang nicht darauf ankommt, ob die eidg. Genehmigung konstitutiv wirkt oder nicht, wurde bereits dargelegt (E. 3b).
c) In einem gleichgelagerten früheren kantonalen Rekursverfahren hat sich denn auch der Regierungsrat ohne weiteres für befugt gehalten, vom eidg. Volkswirtschaftsdepartement bereits genehmigte kommunale Sonderbestimmungen im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle nochmals zu überprüfen, so wie sich auch der Bundesrat in dem daran anschliessenden eidg. Rechtsmittelverfahren (für das die Rechtslage vor der Revision des OG von 1968 massgebend war) als Beschwerdeinstanz an die erteilte Genehmigung nicht als gebunden erachtet hat (Entscheid des zürcherischen Regierungsrates vom 19. Juni 1968 und des Bundesrates vom 16. Februar 1972 i.S. Invertax und Mitbeteiligte). Es wurde als selbstverständlich angesehen, dass die bereits erteilte Genehmigung einer uneingeschränkten abstrakten Normenkontrolle durch die zuständigen kantonalen und eidgenössischen Rechtsmittelinstanzen nicht im Wege stand.
d) Indem der Regierungsrat in Abweichung von seiner früheren Rechtsprechung im vorliegenden Fall eine materielle Überprüfung der angefochtenen Sonderbestimmungen ohne stichhaltigen Grund ablehnte, verletzte er
Art. 4 BV
. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen.


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Urteilskopf
141 II 338
26. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. contre Administration fiscale cantonale genevoise (recours en matière de droit public)
2C_534/2014 / 2C_535/2014 du 7 août 2015

regeste:
Regeste
Art. 127 Abs. 2 BV
; aArt. 214 Abs. 2 DBG (in Kraft bis am 31. Dezember 2013);
Art. 11 Abs. 1 StHG
in der Fassung vom 1. Januar 2010; Art. 41 Abs. 3 LIPP/GE; anwendbarer Steuertarif auf geschiedene Eltern; Kriterium des zur Hauptsache bestrittenen Unterhalts eines Kindes.
Im Falle, dass die geschiedenen Ehegatten die gemeinsame elterliche Sorge haben, die alternierende Obhut gleichmässig ausüben, keine Unterhaltsbeiträge geleistet werden und die Eltern übereingekommen sind, dass sie den Unterhalt des Kindes zu gleichen Teilen übernehmen, ist es der Elternteil mit dem geringeren Einkommen, welcher den Unterhalt des Kindes zur Hauptsache bestreitet. Demnach ist diesem Elternteil der reduzierte Steuertarif für die direkte Bundessteuer und die Staats- und Gemeindesteuern betreffend das Einkommen zu gewähren. Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vorgesehene Lösung, welche den reduzierten Steuertarif dem Elternteil mit dem höheren Einkommen gewährt, verstösst in einer solchen Konstellation gegen das Prinzip der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in vertikaler Richtung (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 141 II 338 S. 339
A., domiciliée dans le canton de Genève, est la mère de B. Elle est divorcée du père de l'enfant, C. Les ex-époux ont l'autorité parentale conjointe sur leur fille, ainsi que la garde alternée équivalente; chacun des parents s'est engagé à subvenir à l'entretien de l'enfant de façon égale et a renoncé à toute contribution d'entretien.
Dans des décisions de taxation du 9 juin 2011 pour la période fiscale 2010, l'Administration fiscale cantonale de la République et canton de Genève (ci-après: l'Administration fiscale) a accordé à A. la moitié de la déduction sociale pour charge de famille pour l'impôt cantonal et communal (ci-après: ICC) et n'a rien déduit à ce titre pour l'impôt fédéral direct (ci-après: IFD). Elle a appliqué, pour l'ICC et l'IFD, le barème ordinaire et non le barème réduit. L'Administration fiscale a maintenu ces taxations dans des décisions sur réclamation du 5 avril 2012; dans un cas comme celui de A., le parent qui réalisait le revenu le plus élevé, en l'espèce l'ex-époux de l'intéressée, devait être mis au bénéfice du barème réduit car celui-ci était présumé, en fonction de ses ressources, assurer la majeure partie des frais d'entretien de l'enfant.
Le Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal de première instance), par jugement du 19 mars 2013, a admis le recours de A. et annulé les deux décisions de taxation relatives à l'ICC et à l'IFD. La contribuable avait perçu en 2010 un revenu inférieur à celui de son ex-mari et les parents de l'enfant avaient participé de manière égale à l'entretien de celle-ci. Dès lors, l'application du barème réduit ne pouvait pas être refusé à la contribuable, compte tenu du principe de l'imposition selon la capacité contributive.
Par arrêt du 15 avril 2014, la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a admis le recours de l'Administration fiscale cantonale.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière de droit public de A. pour l'IFD et l'ICC sur le revenu 2010.
(résumé)
BGE 141 II 338 S. 340
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante invoque une violation de l'
art. 127 Cst.
, soit des principes d'égalité de traitement et d'imposition selon la capacité économique. Elle relève qu'en cas de garde partagée équivalente entre les deux parents, l'Administration fiscale suppose que le parent qui a le salaire le plus élevé contribue de manière la plus importante à l'entretien de l'enfant et lui accorde le bénéfice du barème réduit. Il en résulterait que la charge fiscale de la recourante serait plus élevée que celle de son mari en proportion de leurs revenus respectifs. La comparaison de leurs revenus imposables et des montants d'impôts dus démontrerait que la taxation ne respecte pas le principe de la progressivité et que les intéressés ne seraient pas imposés selon leur capacité contributive. Dès lors que la recourante dispose d'un revenu plus bas que celui de son ex-conjoint, c'est elle qui, proportionnellement, assurerait une charge d'entretien plus importante. Partant, le bénéfice du barème réduit devrait lui être octroyé afin de respecter une imposition selon la capacité contributive. De façon plus générale, cette application de la loi conduirait à créer une charge fiscale sensiblement plus lourde pour le parent qui a le revenu le moins élevé dans les cas de garde partagée équivalente sans versement de contribution et avec une répartition égale des frais pour l'entretien de l'enfant.
3.1
A teneur de l'
art. 190 Cst.
, le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois fédérales. Même s'il doit les appliquer, il est habilité à en contrôler la constitutionnalité (
ATF 136 II 120
consid. 3.5.1 p. 130;
ATF 136 I 49
consid. 3.1 p. 55,
ATF 136 I 65
consid. 3.2 p. 70). Il peut procéder à une interprétation conforme à la Constitution d'une loi fédérale, si les méthodes ordinaires d'interprétation laissent subsister un doute sur son sens (
ATF 131 II 710
consid. 4.1 p. 716;
ATF 129 II 249
consid. 5.4 p. 263 et les références citées). L'interprétation conforme à la Constitution trouve toutefois ses limites lorsque le texte et le sens de la disposition légale sont absolument clairs, quand bien même ils seraient contraires à la Constitution (
ATF 133 II 305
consid. 5.2;
ATF 131 II 710
consid. 5.4 p. 721). Lorsqu'une violation de la Constitution est constatée, la loi doit néanmoins être appliquée et le Tribunal fédéral ne peut qu'inviter le législateur à modifier la disposition en cause (
ATF 136 II 120
consid. 3.5.1 p. 130).
3.2
En matière fiscale, le principe d'égalité de l'
art. 8 al. 1 Cst.
est concrétisé par les principes de la généralité et de l'égalité de l'imposition, ainsi que par celui de l'imposition selon la capacité
BGE 141 II 338 S. 341
économique. Le principe de la généralité de l'impôt exige que toute personne ou groupe de personnes soit imposé selon la même réglementation juridique: les exceptions qui ne reposent sur aucun motif objectif sont inadmissibles. D'après le principe d'imposition selon la capacité économique de l'
art. 127 al. 2 Cst.
, toute personne doit contribuer à la couverture des dépenses publiques, compte tenu de sa situation personnelle et en proportion de ses moyens; la charge fiscale doit être adaptée à la substance économique à disposition du contribuable (
ATF 136 II 88
consid. 5.2 p. 97;
ATF 133 I 206
consid. 6 et 7 p. 215 ss;
ATF 99 Ia 638
consid. 9 p. 652 s.).
Chaque personne ou groupe de personnes ayant un revenu identique doit payer un montant d'impôt équivalent (équité fiscale horizontale); les personnes qui ont des revenus différents doivent être imposées différemment. Un contribuable qui a un revenu bas ne saurait devoir payer autant d'impôts qu'un contribuable qui a un revenu élevé (équité fiscale verticale). Il n'est que justice de ne pas réclamer le paiement d'un impôt à quelqu'un qui n'en a pas les moyens. Avec ces trois règles fondamentales, le principe permet de donner un contenu à la notion de justice fiscale aussi bien horizontale que verticale. Il faut néanmoins relever que le principe de la capacité économique (comme la notion de justice fiscale) constitue un concept juridique indéterminé. Sous l'angle de la capacité économique et de la charge fiscale, la situation des différents contribuables se prête relativement facilement à une comparaison horizontale, soit entre contribuables ayant à disposition un même revenu. En revanche, à la lumière du principe de la capacité économique, il est plus difficile de déterminer de combien l'impôt doit augmenter lorsque le revenu augmente d'un montant déterminé, de façon à établir des conditions d'imposition comparables sous l'angle de la capacité économique. Dans ces conditions, il est plus difficile de procéder à une comparaison verticale, ce qui confère au législateur une marge d'appréciation (
ATF 133 I 206
consid. 7.2 p. 218).
Les principes découlant de l'
art. 127 Cst.
sont des droits fondamentaux au même titre que le droit général à l'égalité (
art. 8 Cst.
). Le législateur cantonal est par conséquent aussi tenu de les respecter dans l'aménagement de son système fiscal, en particulier dans celui des impôts directs (
ATF 133 I 206
consid. 6.2 p. 216).
I. Impôt fédéral direct
4.
Est en cause la période fiscale 2010. Le présent cas doit, dès lors, être examiné à la lumière des dispositions du droit de fond
BGE 141 II 338 S. 342
dans leur teneur en vigueur pour ladite période, notamment de l'ancien
art. 214 LIFD
, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2013 (RO 2013 2397).
A partir du 1
er
janvier 2001, le canton de Genève a abandonné le système praenumerando bisannuel (IFD) et annuel (ICC) au profit du système postnumerando annuel pour ces deux impôts. Ce sont donc les anciens
art. 208-220 LIFD
qui s'appliquent (cf.
art. 41 LIFD
).
4.1
Il faut relever ici qu'au niveau fédéral, contrairement à ce qui ressort de l'arrêt attaqué et à ce que semble croire la recourante, celle-ci n'a pas bénéficié de la déduction sociale pour enfant (charge de famille). C'est au niveau cantonal que la moitié de cette déduction lui a été accordée. Le barème ordinaire a été appliqué pour les deux catégories d'impôts.
4.2
En vertu de l'
art. 9 al. 1 LIFD
, les revenus des époux qui vivent en ménage commun sont additionnés quel que soit le régime matrimonial. A contrario, en cas de divorce ou de séparation durable de fait ou de droit, les époux sont imposés séparément (cf. art. 5 al. 2 de l'ancienne ordonnance du 16 septembre 1992 sur le calcul dans le temps de l'impôt fédéral direct dû par les personnes physiques [RO 1992 1820], en vigueur jusqu'au 31 décembre 2013; cf. aussi ancien
art. 45 let. a LIFD
).
Sont déduits du revenu net pour chaque enfant mineur, ou faisant un apprentissage ou des études, dont le contribuable assure l'entretien, 6'100 fr. (ci-après: déduction sociale pour enfant; ancien
art. 213 al. 1 let. a LIFD
; cf. aussi art. 7 let. a de l'ancienne ordonnance du 4 mars 1996 sur la compensation des effets de la progression à froid pour les personnes physiques en matière d'impôt fédéral direct [RO 1996 1118]; ci-après: l'ancienne ordonnance du 4 mars 1996).
L'ancien
art. 212 al. 1 LIFD
prévoit, à certaines conditions, la déduction pour assurances-vie et intérêts des capitaux d'épargne (ci-après: la déduction pour assurance); les montants prévus sont augmentés de 700 fr. pour chaque enfant ou personne nécessiteuse pour lesquels le contribuable peut faire valoir la déduction prévue à l'ancien
art. 213 al. 1 let. a ou b LIFD
(cf. aussi art. 6 al. 1 et 2 de l'ancienne ordonnance du 4 mars 1996).
Le barème ordinaire d'imposition est fixé à l'ancien
art. 214 al. 1 LIFD
(ci-après: le barème ordinaire). L'ancien
art. 214 al. 2 LIFD
détermine un barème plus favorable applicable aux époux vivant en ménage commun, ainsi qu'aux contribuables veufs, séparés, divorcés
BGE 141 II 338 S. 343
et célibataires qui vivent en ménage commun avec des enfants ou des personnes nécessiteuses dont ils assument pour l'essentiel l'entretien (ci-après: le barème réduit).
4.3
Ainsi, les contribuables célibataires, veufs, divorcés ou séparés sont soumis au barème de base (ancien
art. 214 al. 1 LIFD
). Parmi ces contribuables, le législateur distingue s'ils ont ou non des enfants.
A condition d'en assurer l'entretien, un contribuable célibataire, veuf, divorcé ou séparé a droit à la déduction sociale pour enfant et à la déduction pour assurances qui lui est liée (ancien
art. 213 al. 1 let. a LIFD
et ancien
art. 212 al. 1 LIFD
). Si, en plus d'en assurer l'essentiel de l'entretien, ce contribuable vit en ménage commun avec l'enfant, il bénéficie du barème réduit (cf.
ATF 131 II 553
consid. 3.4 p. 556). Jugée trop avantageuse par rapport au traitement réservé aux couples mariés avec enfants à charge, cette solution viole le principe de l'imposition selon la capacité économique, comme l'a constaté le Tribunal fédéral à propos de l'ancien
art. 11 al. 1 LHID
, dans sa teneur au 1
er
janvier 2010 qui est identique à celle l'ancien
art. 214 al. 2 LIFD
(
ATF 131 II 697
et
ATF 131 II 710
). Elle s'impose toutefois pour les deux catégories d'impôts (
art. 190 Cst.
), vu le texte clair des dispositions en cause (
ATF 133 II 305
consid. 6.6 p. 312).
4.4
L'Administration fédérale des contributions a émis à l'attention des administrations cantonales de l'impôt fédéral direct la Circulaire n° 7 du 20 janvier 2000 relative à l'imposition de la famille selon la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (LIFD) et à l'attribution de l'autorité parentale conjointement à des parents non mariés et au maintien de l'exercice en commun de l'autorité parentale par des père et mère séparés ou divorcés (ci-après: la Circulaire n° 7; Archives 68 p. 577) applicable à la période fiscale 2010. Les principes figurant dans cette circulaire ont été développés et figurent dans l'actuelle Circulaire n° 30 du 21 décembre 2010 sur l'imposition des époux et de la famille selon la loi sur l'impôt fédéral direct (LIFD).
Pour les parents séparés, divorcés ou non mariés, cette circulaire pose le principe selon lequel l'attribution de l'autorité parentale conjointe ne doit pas entraîner une application multiple du barème réduit et ne doit pas non plus conduire à l'octroi de plusieurs déductions de nature identique pour le même enfant (ch. 3 let. c); en outre, les déductions pour assurances suivent le sort de la déduction sociale pour enfant (ch. 3 let. d).
BGE 141 II 338 S. 344
En conséquence, elle prévoit (ch. 3.II) qu'en cas d'
autorité parentale commune
:
- lorsqu'une
contribution d'entretien
est versée, le parent qui la reçoit est imposé selon le barème réduit (le parent qui la verse peut la déduire de son revenu);
- lorsqu'il n'y a
pas de contributions d'entretien
, il faut se référer à la garde:
- si celle-ci n'est
pas une garde alternée
, le parent vivant avec l'enfant a droit au barème réduit;
- s'il s'agit d'une
garde alternée
de l'enfant par les deux parents (et à défaut du versement par l'un à l'autre d'une contribution pour l'entretien ou en cas d'égalité des contributions de l'un et de l'autre), le critère déterminant est l'importance de la garde exercée par chacun des parents:
- le barème de l'ancien
art. 214 al. 2 LIFD
(et la déduction sociale pour enfant de l'ancien
art. 213 al. 1 let. a LIFD
) sont accordés à celui des parents qui assume la
garde de fait la plus importante
;
- en cas de
garde de même importance
, la déduction et le barème réduit sont accordés à celui des parents qui a le revenu le plus élevé, critère auquel s'en prend la recourante.
4.5
Les déductions sociales et les barèmes ont pour but d'adapter - de manière schématique - la charge d'impôt à la situation personnelle et économique particulière de chaque catégorie de contribuables conformément au principe de l'imposition selon la capacité économique de l'
art. 127 al. 2 Cst.
Ce sont autant d'ajustements légaux de la charge fiscale qui montrent que le législateur fédéral a distingué les catégories de contribuables en fonction de leur capacité économique de façon à établir entre elles et, sous cet angle restreint, une certaine égalité de traitement (
ATF 133 II 305
consid. 5.1 et 5.3 p. 309 ss).
La réglementation légale en matière de déductions comprend nécessairement un certain schématisme en raison de la multiplicité des situations individuelles à considérer, ce qui est toutefois, de manière générale, compatible avec les principes ancrés à l'
art. 127 Cst.
Le Tribunal fédéral a retenu à plusieurs reprises qu'il n'est pas réalisable, pour des raisons pratiques, de traiter chaque contribuable de façon exactement identique d'un point de vue mathématique et que, de ce
BGE 141 II 338 S. 345
fait, le législateur est autorisé à choisir des solutions schématiques. S'il n'est pas possible de réaliser une égalité absolue, il suffit que la réglementation n'aboutisse pas de façon générale à une charge sensiblement plus lourde ou à une inégalité systématique à l'égard de certaines catégories de contribuables (cf.
ATF 128 I 240
consid. 2.3 p. 243 et les arrêts cités). A cela s'ajoute que les possibilités de comparer les différentes situations restent limitées (
ATF 120 Ia 329
consid. 4c-e p. 336-338;
ATF 118 Ia 1
consid. 3c p. 4/5) et qu'il existe un risque de créer de nouvelles inégalités (
ATF 133 II 305
consid. 5.1 p. 309 s.;
ATF 132 I 157
consid. 4.2 p. 163).
5.
5.1
Dans l'
ATF 133 II 305
, le Tribunal fédéral s'est prononcé sur le critère de la garde alternée, lorsqu'aucune contribution d'entretien n'est versée et que cette garde est d'importance inégale, voulant que la déduction sociale pour enfant (ancien
art. 213 al. 1 let. a LIFD
) et le barème réduit de l'ancien
art. 214 al. 2 LIFD
soient accordés à celui des parents qui assume la garde de fait la plus importante. Il a estimé que, dans la mesure où la garde de l'enfant suppose son entretien et où l'importance de la garde exercée par chacun des parents permet de déterminer qui assure (l'essentiel de) l'entretien de l'enfant, cette solution est conforme à la loi sur l'impôt fédéral direct (
ATF 133 II 305
consid. 8.3 p. 316); le parent qui exerce la garde la plus importante peut être considéré comme celui subvenant par ses propres moyens à la plus grande part de l'entretien de l'enfant et peut donc bénéficier de la déduction sociale pour enfant et celle pour assurances (
ATF 133 II 305
consid. 8.5 p. 317); en conséquence, ce critère est conforme aux anciens art. 212 al. 1 et 213 al. 1 LIFD.
5.2
Comme le rappelle l'Administration fiscale, le Tribunal fédéral a abouti à la même conclusion pour le cas où la garde alternée est d'égale importance: accorder les déductions en cause à celui des parents qui a le revenu le plus élevé relève de l'opportunité, puisqu'elle conduit à accorder la solution la plus favorable au plan fiscal, supposant que le parent le plus aisé contribue de manière plus importante à l'entretien de l'enfant; à défaut de solution préférable, cette solution est conforme aux anciens art. 212 al. 1 et 213 al. 1 LIFD (
ATF 133 II 305
consid. 8.5 p. 317; cf. aussi SJ 2008 I p. 318 = RtiD 2008 I p. 957, 2A.683/2006 consid. 6.2 i.f.).
6.
6.1
Juger que le critère du revenu le plus élevé, critère qui émane donc d'une circulaire de l'administration, est conforme aux
BGE 141 II 338 S. 346
dispositions susmentionnées, et par conséquent à l'ancien
art. 214 al. 2 LIFD
qui reprend la même condition (assumer l'essentiel de l'entretien de l'enfant), n'équivaut cependant pas à juger qu'il est conforme à l'
art. 127 Cst.
Il s'agit donc d'examiner si le principe constitutionnel invoqué par la recourante est respecté par le critère du revenu le plus élevé.
En effet, les directives administratives s'adressent aux organes d'exécution et n'ont pas d'effets contraignants pour le juge. Le juge peut en tenir compte lorsqu'elles permettent une application correcte des normes légales dans un cas concret, mais il doit s'en écarter lorsqu'elles posent des règles qui ne sont pas conformes à l'ordre juridique (
ATF 141 III 173
consid. 3.2.2.2 p. 183;
ATF 133 V 346
consid. 5.4.2 p. 352;
ATF 132 V 121
consid. 4.4 p. 125;
ATF 131 V 42
consid. 2.3 p. 45 s.)
6.2
On constate que les solutions retenues pour accorder la déduction sociale pour enfant et le barème réduit sont basées sur des critères factuels qui ont, sous réserve d'exception (un tiers peut se voir attribuer la garde de l'enfant), une incidence économique directe sur la situation des contribuables: l'autorité parentale (qui en principe implique l'entretien), le ménage commun avec l'enfant, la contribution d'entretien, la garde. Le parent qui a la garde et fait ménage commun avec l'enfant doit supporter les coûts en découlant; celui qui reçoit une contribution d'entretien voit le montant à disposition pour les besoins de l'enfant (et son revenu imposable) augmenté d'autant, etc. Tel n'est pas le cas du critère du revenu le plus élevé. En effet, affirmer que le parent avec le revenu le plus élevé assure l'essentiel de l'entretien de l'enfant relève de l'hypothèse. Or, cette hypothèse peut se révéler infondée. En effet, des parents qui se séparent et qui prévoient une autorité parentale conjointe et une garde alternée équivalente et qui, de plus, renoncent au versement d'une contribution d'entretien, ont la claire volonté de s'occuper de façon aussi égale que possible de l'enfant et, plus particulièrement, de participer à son entretien également de façon équivalente. Cette volonté ressort d'ailleurs du jugement de divorce de la recourante qui prévoit que celle-ci et son ex-époux subviennent chacun à l'entretien de l'enfant pendant leur période de prise en charge et versent un certain montant sur un compte commun destiné à régler les autres frais nécessaires. En conséquence, le parent qui a le plus petit revenu supporte proportionnellement à son revenu une charge relative à l'entretien de l'enfant plus importante. Dans un tel cas de figure, le contribuable qui assure proportionnellement le moins l'entretien
BGE 141 II 338 S. 347
de l'enfant est celui qui a le revenu le plus élevé. Dès lors, intrinsèquement, le faire bénéficier des avantages du barème réduit et des déductions en cause ne respecte pas le principe de la capacité contributive. En l'espèce, le revenu brut 2010 de la recourante pour l'IFD s'élevait à 108'611 fr et celui de son ex-mari à 128'048 fr.; les revenus imposables se montaient à 82'400 fr. pour la recourante (après déduction de 1'700 fr. pour les primes d'assurances) respectivement 96'500 fr. pour son ex-époux (après déduction de 2'618 fr. pour les primes d'assurances et de 6'100 fr. pour charge de famille). L'ex-conjoint de la recourante avait ainsi à disposition un revenu brut supérieur de 17,9 % et un revenu imposable supérieur de 17,1 %. Les revenus imposables sont cependant difficilement comparables notamment parce qu'à ce stade l'ex-époux a déjà pu déduire de son revenu les déductions sociales pour enfant et pour assurances. Or, malgré cette différence de revenu et le fait que la recourante supporte une charge d'entretien plus lourde que son ex-mari proportionnellement à leur revenu respectif, celle-ci s'est vue soumise à un impôt quasiment identique puisqu'elle a dû acquitter un impôt fédéral direct de 1'928 fr. contre 1'970 fr. pour son ex-conjoint (l'impôt de celui-ci n'est supérieur que de 2,2 %).
Il découle de ce qui précède que, dans une telle situation, accorder le barème réduit (seul ici en cause, à l'exclusion de la déduction sociale et de celle pour assurance) au parent qui a le revenu le plus élevé viole le principe de la capacité économique verticale, puisque cela aboutit à soumettre les deux contribuables à un impôt presque égal alors que l'ex-époux a un revenu brut supérieur de 17,9 %. Cela même si l'équité fiscale est quelque peu rétablie par la progressivité moindre du taux d'imposition pour le plus petit revenu, l'ancien
art. 214 LIFD
étant un barème progressif par tranches de revenu. Cette progressivité se fonde d'ailleurs sur le principe que les contribuables ayant des revenus élevés ont une capacité économique proportionnellement supérieure à celle de personnes dont le revenu est modeste (CHRISTINE JAQUES, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 5 ad
art. 214 LIFD
).
6.3
6.3.1
Il convient, en conséquence, d'examiner si l'ancien
art. 214 al. 2 LIFD
peut être interprété de façon à respecter l'
art. 127 Cst.
, le critère du revenu le plus élevé émanant de la Circulaire n° 7 et non de la loi.
BGE 141 II 338 S. 348
Le texte de l'
art. 214 al. 2 LIFD
prévoit que le tarif réduit est notamment accordé aux contribuables séparés ou divorcés qui vivent en ménage commun avec des enfants dont ils assument "pour l'essentiel l'entretien" ("deren Unterhalt zur Hauptsache bestreiten"; "al cui sostentamento provvedono in modo essenziale"). Le libellé de cette disposition démontre que le législateur, qui n'a pas envisagé la situation présente, soit l'absence de contribution d'entretien, la garde alternée équivalente et la parité dans l'entretien de l'enfant, n'a entendu faire bénéficier du tarif réduit qu'un seul des deux parents. Il faut néanmoins constater que, dans une constellation où la volonté parentale est de tout partager de façon équitable (y compris l'entretien de l'enfant), il est difficile de rattacher l'enfant à un parent, comme le veut le système prévu par la loi sur l'impôt fédéral direct (système selon lequel les enfants sont rattachés à un parent unique ou à un couple qui forme une unité économique; cf.
art. 9 LIFD
et
ATF 133 II 305
consid. 8.6 p. 318). Or, ce système perdure (CHRISTINE JAQUES, Les frais liés à l'entretien de l'enfant: de quelques développements sur les allégements fiscaux en vigueur dès 2011, Archives 80 p. 234) même avec la modification législative (RO 2010 455), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2011, relative notamment à l'octroi de la contribution sociale pour enfant, selon laquelle, lorsque les parents sont imposés séparément, cette déduction est répartie par moitié s'ils exercent l'autorité parentale en commun et ne demandent pas la déduction d'une contribution d'entretien pour l'enfant selon l'
art. 33 al. 1 let
. c LIFD (ancien
art. 213 al. 1 let. a LIFD
dans sa teneur dès le 1
er
janvier 2011 et actuel
art. 35 al. 1 let. a LIFD
). Ceci dit, si le barème réduit pouvait être accordé aux deux parents, l'équité fiscale verticale entre ceux-ci, dans le cas de figure qui nous occupe, serait respectée. L'équité fiscale horizontale devrait cependant aussi être prise en compte, soit ici notamment celle avec un couple marié faisant ménage commun dont les revenus sont additionnés. Or, le Tribunal fédéral a jugé qu'accorder le barème réduit aux deux parents séparés violerait précisément l'équité par rapport à ce couple (
ATF 131 II 553
consid. 3.4 p. 556).
Quoi qu'il en soit, compte tenu du texte de l'
art. 214 al. 2 LIFD
, seul un des parents a droit au barème réduit. La solution qui s'impose dans la perspective du respect du principe de la capacité contributive verticale est celle consistant à octroyer le barème réduit au parent qui a le plus petit revenu. Cette façon de procéder se voit justifiée par le fait que, dès lors que les deux parents supportent à parts
BGE 141 II 338 S. 349
égales les coûts engendrés par l'enfant, le plus petit revenu supporte proportionnellement la charge la plus importante.
6.3.2
La jurisprudence doit donc être précisée comme suit. Dans la constellation où les époux divorcés ont l'autorité parentale conjointe, la garde alternée équivalente et où aucune contribution d'entretien n'est versée, il est supposé que le parent qui a le revenu le plus élevé contribue de manière plus importante à l'entretien de l'enfant (
ATF 133 II 305
consid. 8.5 p. 317) et ce parent bénéficie du barème réduit. Lorsque cette hypothèse s'avère infondée car, comme en l'espèce, les parents contribuent à l'entretien de l'enfant à parts égales en versant chacun le même montant (à cet égard, seul le jugement de divorce doit en principe être pris en compte; cf.
ATF 131 II 553
consid. 3.5 p. 557 s.), le barème réduit doit être accordé à celui des parents qui a le revenu le plus faible. La Circulaire n° 7 ne mentionnait pas s'il s'agissait du revenu brut ou du revenu net. En revanche, la Circulaire n° 30 (ch. 13.4.2) précise que doit être retenu le revenu net.
6.4
En conclusion, lorsque les parents ont l'autorité parentale conjointe, la garde alternée équivalente, où aucune contribution d'entretien n'est versée et où les parents ont convenu de prendre en charge l'entretien de l'enfant à parts égales, la solution prévue par l'Administration fédérale des contributions dans la Circulaire n° 7 qui consiste à accorder le barème réduit de l'
art. 214 al. 2 LIFD
au parent qui a le revenu le plus élevé viole l'
art. 127 al. 2 Cst.
Dans cette situation, l'
art. 214 al. 2 LIFD
doit être interprété en ce sens que le barème réduit doit être octroyé au parent qui a le revenu net le moins élevé.
Le recours est ainsi admis en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct de la période fiscale 2010 et la recourante doit bénéficier du barème réduit de l'
art. 214 al. 2 LIFD
.
II. Impôts cantonal et communal
7.
Selon l'
art. 11 al. 1 LHID
, dans sa teneur au 1
er
janvier 2010, l'impôt des personnes mariées vivant en ménage commun doit être réduit de manière appropriée par rapport à celui des personnes vivant seules; cette même réduction est valable pour les contribuables veufs, séparés, divorcés ou célibataires qui font ménage commun avec des enfants ou des personnes nécessiteuses et dont ils assurent pour l'essentiel l'entretien; le droit cantonal détermine si la
BGE 141 II 338 S. 350
réduction est accordée sous forme d'une déduction en pour cent sur le montant de l'impôt, dans des limites exprimées en francs, ou sous forme de barèmes différents pour les personnes seules et les personnes mariées.
Bien qu'il ait déjà été jugé (
ATF 131 II 697
et 710) que cette disposition empiétait sur la compétence tarifaire des cantons (art. 129 al. 2 in fine Cst. et art. 1 al. 3 in fine LHID) et qu'elle ait été modifiée (RO 2010 455; FF 2009 4237; modification qui n'est applicable que depuis le 1
er
janvier 2011), pour la période fiscale 2010, ce régime s'impose aux cantons dont le choix ne peut porter que sur les différents modes de réduction et non sur les conditions auxquelles la réduction est soumise.
L'art. 41 al. 1 de la loi genevoise du 27 septembre 2009 sur l'imposition des personnes physiques (LIPP; rsGE D 3 08), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2010, prévoit donc un barème de base; pour les époux vivant en ménage commun (al. 2), ainsi que les contribuables célibataires, veufs, divorcés, séparés de corps ou de fait, qui font ménage commun avec leurs enfants mineurs ou majeurs ou un proche qui constituent des charges de famille et dont ils assurent pour l'essentiel l'entretien (al. 3), le taux appliqué est réduit de 50 % par rapport au barème de base (splitting).
L'Administration fiscale cantonale a émis l'Information n° 2/2011, applicable à la période fiscale en cause. Elle y précise ce que signifie assurer "pour l'essentiel l'entretien" de l'enfant, critère auquel elle doit recourir compte tenu de l'
art. 11 al. 1 LHID
. A cet égard, elle fait une distinction entre l'octroi de la déduction sociale pour enfant et l'octroi du splitting. La première, lorsqu'il n'y a pas de versement de pension alimentaire et que les deux parents assurent l'entretien de l'enfant, est partagée entre eux de manière paritaire (Information n° 2/2011 ch. 2.2). C'est pour cette raison que la recourante a obtenu la moitié de cette déduction sur le plan cantonal. En revanche, pour l'octroi du barème, l'Administration fiscale applique le critère du revenu brut le plus élevé. Le revenu brut de la recourante et celui de son ex-mari s'élevaient pour l'ICC 2010 à 108'611 fr. respectivement 128'048 fr., soit un revenu brut supérieur de 18,0 % pour l'ex-mari. Or, ils ont dû acquitter un ICC de 12'548 fr. respectivement 13'825 fr., c'est-à-dire de 10,2 % plus élevé pour lui.
Les considérations développées ci-dessus pour l'impôt fédéral direct s'appliquent donc mutatis mutandis pour les impôts cantonal et
BGE 141 II 338 S. 351
communal si ce n'est que pour ceux-ci l'Administration fiscale prend en considération le revenu brut. Partant, le recours est également admis en tant qu'il concerne les impôts cantonal et communal sur le revenu de la période fiscale 2010 et le barème réduit de l'art. 41 al. 3 LIPP doit être appliqué à la recourante.


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Urteilskopf
101 IV 95
26. Urteil des Kassationshofes von 7. März 1975 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen B.

regeste:
Regeste
Verordnung vom 10. Januar 1973 über die Kleinkredit- und Abzahlungsgeschäfte, Art. 1 lit. b.
Unter das Verbot, durch unaufgeforderte Zustellung von Drucksachen und Streuprospekten für Abzahlungsgeschäfte zu werben, fällt auch die Verteilung solcher Prospekte als Beilage einer Zeitung oder Zeitschrift.

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 101 IV 95 S. 95
A.-
Im Herbst 1973 hat die Einzelfirma F. B., Import-Versand, als Beilage der Zeitschrift "Schweizerischer Beobachter" einen 16 Druckseiten umfassenden Prospekt "Hazy Osterwald: ça c'est de la musique", der unter anderem für den Abschluss von Abzahlungsgeschäften wirbt, verteilen lassen, und zwar als lose Beilage der Zeitschrift.
B.-
Mit Verfügung von 26. März 1974 bestrafte das Eidg. Finanz- und Zolldepartement die Firma wegen vorsätzlicher Widerhandlung gegen Art. 1 lit. b der Verordnung des Bundesrates vom 10. Januar 1973 über die Kleinkredit- und Abzahlungsgeschäfte, sowie wegen einer andern hier nicht interessierenden Widerhandlung gegen die gleiche Verordnung zu einer Busse von Fr. 200.--, gestützt auf Art. 10 Abs. 1 des Bundesbeschlusses vom 20. Dezember 1972 über Massnahmen auf dem Gebiete des Kreditwesens.
Die Firma verlangte gemäss Art. 324 f. BStP die gerichtliche
BGE 101 IV 95 S. 96
Entscheidung, worauf der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich sie von der Widerhandlung gegen Art. 1 lit. b der Verordnung freisprach und die Busse für das verbleibende Delikt auf Fr. 100.-- ansetzte.
Eine von der Schweizerischen Bundesanwaltschaft gegen diesen Freispruch eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hat das Obergericht des Kantons Zürich am 30. Oktober 1974 abgewiesen.
C.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Bundesanwaltschaft, der Beschluss des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung der Firma an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Firma beantragt Abweisung der Beschwerde; die Vorinstanz verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 1 lit. b der Verordnung über die Kleinkredit- und Abzahlungsgeschäfte (VKA) in der Fassung vom 10. Januar 1973 (AS 1973 88) wie auch in der Fassung vom 16. Januar 1974 (SR 951.911) ist es untersagt, durch unaufgeforderte Zustellung von Drucksachen und Streuprospekten für Abzahlungsgeschäfte zu werben. Zweck dieser den Bundesbeschluss vom 20. Dezember 1972 über Massnahmen auf dem Gebiet des Kreditwesens (BMK, SR 951.90) ausführenden Verordnung sind die Einschränkung des Kreditvolumens und die Bremsung der Nachfrage (BBl 1972 II 1556 f.).
Verlangt ein Interessent das Werbematerial, so darf es ihm zugestellt werden. Strafbar ist dagegen die Zustellung derartiger Drucksachen, ohne dass der Empfänger sie angefordert hat. Dabei ist rechtlich ohne Belang, wer als Absender auftritt, d.h. ob ein Prospekt direkt von dessen Auftraggeber, von einem Adressenverlag, einem Presseunternehmen oder einer anderen Person verschickt wird.
Fällt nach den Umständen als Strafe eine Busse von nicht mehr als 10'000 Franken in Betracht und wird die Widerhandlung im Geschäftsbetrieb einer Einzelfirma begangen, so kann diese bestraft und von der Verfolgung der verantwortlichen Person Umgang genommen werden (BMK Art. 10 Abs. 4).
2.
Das Kriterium der Aufforderung wurde unter anderem gewählt, um die finanzielle Lage der Informations- und
BGE 101 IV 95 S. 97
Meinungspresse nicht durch eine Schmälerung des bisherigen Inseratenvolumens zu erschweren. Massgebend war die Überlegung, der Käufer oder Abonnent einer Zeitung oder Zeitschrift wolle jeweils das ganze Presseerzeugnis erwerben, also auch die darin enthaltene Werbung. Diese falle daher nicht unter das Verbot unverlangter Zustellung von Werbematerial für Abzahlungsgeschäfte.
3.
Das Obergericht verweist auf die Erfahrungstatsache, dass schon lange vor Inkrafttreten der VKA gelegentlich oder regelmässig Prospekte als Beilagen von Zeitungen und Zeitschriften zugestellt wurden. Da die Pressewerbung absichtlich vom Verbot gemäss
Art. 1 VKA
ausgenommen werden sollte, sei die Verzeigte mit Recht freigesprochen worden. Eine unaufgeforderte Zustellung von Streuprospekten im Sinne der Verordnung liege nur vor, wenn die Reklamen selbständig, unabhängig von einem Presseerzeugnis verteilt würden.
Demgegenüber hält die Bundesanwaltschaft daran fest, der Käufer oder Abonnent einer Zeitschrift könne wohl die Abgabe eines Exemplares einschliesslich der Inseratenseiten erwarten und verlangen, nicht aber die zusätzliche Abgabe einer von der betreffenden Zeitschrift völlig losgelösten Drucksache, die ausschliesslich für das Angebot eines Versandhauses werbe.
4.
Wer eine Zeitung oder Zeitschrift kauft oder abonniert, will die vollständigen Exemplare des Presseerzeugnisses erhalten. Das gilt auch für den Inseratenteil, gleichgültig, ob der Erwerber sich im Einzelfall für einzelne oder alle Inserate interessiert oder daran kein Interesse hat. Möglicherweise ist er auch am Textteil nur in beschränktem Umfang interessiert. Trotzdem ist davon auszugehen, dass er die Zeitung oder Zeitschrift als Ganzes verlangt.
Anders verhält es sich mit Prospekten, wie sie erfahrungsgemäss in Presseerzeugnissen gelegentlich und bisweilen auch nur einem Teil der Auflage beigelegt werden. Zwar trifft es zu, dass dieses Werbemittel nicht neu ist. Es bildet jedoch eher die Ausnahme und unterscheidet sich auch meist in Format, Umfang und graphischer Gestaltung deutlich vom Presseerzeugnis und den darin erscheinenden Inseraten. Diese Art der Werbung ist nicht so verbreitet, dass gesagt werden könnte, der durchschnittliche Käufer oder Abonnent rechne mit der Beilage solcher Prospekte und verlange somit deren Zustellung.
BGE 101 IV 95 S. 98
Durch diese engere Auslegung werden die schutzwürdigen Interessen der Meinungspresse, die bei Erlass der VKA berücksichtigt werden sollten, nicht verletzt. Die Beschränkung der direkten Werbung durch Prospekte dürfte im Gegenteil die eigentliche Inseratenwerbung in Zeitschriften und Zeitungen fördern. Umgekehrt würde durch die vom Obergericht vertretene Auffassung einer Umgehung des Verbots der Zustellung unverlangter Prospekte Tür und Tor geöffnet, indem Werbematerial aller Art durch Zeitungen und Zeitschriften verbreitet werden könnte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Verurteilung der Beschwerdegegnerin an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
121 III 88
23. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 25. April 1995 i.S. K. N. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Anfechtung eines Zuschlags; Publikation der Steigerung nach
Art. 138 SchKG
und
Art. 29 Abs. 4 VZG
.
Die erste Steigerungspublikation nach
Art. 138 SchKG
ist eine Betreibungshandlung im Sinne von
Art. 56 SchKG
; die zweite gemäss
Art. 29 Abs. 4 VZG
ist eine bloss an die Gläubiger gerichtete Bekanntmachung, und der Schuldner hat kein schutzwürdiges Interesse, deren Modalitäten in Frage zu stellen; insbesondere kann er sich nicht beschweren, dass die 10tägige Frist zur Wiederholung der Steigerungspublikation nicht eingehalten und letztere während der Betreibungsferien vorgenommen worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 121 III 88 S. 89
Auf Begehren der Bank Y. fand am 13. Mai 1994, 15.00 Uhr, in X. die Zwangsversteigerung der sich im Eigentum von K. N. befindlichen Liegenschaft GB Nr. 874, KTN 282, Gemeinde X., statt.
K. N. erhob am 24. Mai 1994 Beschwerde mit dem Antrag, der Zuschlag sei aufzuheben und das Verfahren von der Bekanntmachung an zu wiederholen. Der Bezirksgerichtspräsident der March wies die Beschwerde am 7. Oktober 1994 ab, soweit darauf einzutreten war. Auf Beschwerde von K. N. hob das Kantonsgericht des Kantons Schwyz als obere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten am 13. Februar 1995 im Kostenpunkt auf und wies die Beschwerde im übrigen ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Rekursschrift vom 13. März 1995 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verlangt der Rekurrent im wesentlichen die Aufhebung des Zuschlages und die Wiederholung des Betreibungsverfahrens seit der Bekanntmachung.
Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz beantragt die Abweisung des Rekurses, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Der Rekurrent wirft der oberen Aufsichtsbehörde vor, sie habe im Zusammenhang mit der Vorbereitung der Versteigerung der Liegenschaft Bundesrecht verletzt, weil zum einen die 10tägige Frist zur Wiederholung der Bekanntmachung gemäss
Art. 29 Abs. 4 VZG
(SR 281.42) nicht eingehalten worden und zum andern diese Amtshandlung in die Betreibungsferien gefallen sei.
a) Die Steigerungspublikation soll die Vorbereitung und auch die spätere,
BGE 121 III 88 S. 90
sachgemässe Durchführung der Versteigerung ermöglichen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Aufl. Bern 1993, S. 238, N 15). Sie muss daher die gesetzlich vorgeschriebenen Angaben enthalten und mindestens einen Monat vor dem Versteigerungstermin erfolgen (
Art. 138 SchKG
,
Art. 29 VZG
). Ist das Lastenverzeichnis erstellt und endgültig bereinigt sowie die Liegenschaft neu geschätzt, dann sind die Steigerungsbedingungen festzulegen (
Art. 140 SchKG
;
BGE 119 III 26
E. 2a S. 27) und mindestens zehn Tage vor der Versteigerung im Betreibungsamt öffentlich aufzulegen (
Art. 134 Abs. 2 SchKG
). Für die Verwertung von Liegenschaften gilt insbesondere: die vorgeschriebene öffentliche Bekanntmachung muss einen möglichst grossen Kreis Interessierter erreichen. Eine Publikation im kantonalen Amtsblatt gemäss
Art. 35 SchKG
ist dabei ebenso unabdingbar wie die in
Art. 139 SchKG
vorgesehenen Spezialanzeigen (
BGE 110 III 30
E. 2 S. 31/32). Ein Fehler bei der Publikation kann einen Grund für eine Anfechtung der Versteigerung abgeben (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Aufl., S. 230).
b) Die obere Aufsichtsbehörde führt aus, gemäss
Art. 29 Abs. 4 VZG
sei die Bekanntmachung der Steigerung zehn Tage vor Ablauf der Anmeldungsfrist von Ansprüchen an Liegenschaften, insbesondere betreffend Zinsen und Kosten, zu wiederholen. Im vorliegenden Fall sei die Frist für entsprechende Eingaben auf den 14. April 1994 anberaumt worden. Die Wiederholung der Steigerungsanzeige sei am 8. April 1994 im Amtsblatt Nr. 14 vorgenommen worden, womit die 10tägige Frist nicht eingehalten worden sei. Die Aufsichtsbehörde fährt fort, die Frist zur Einhaltung der 10tägigen Frist diene dem Interesse eines Gläubigers, dessen Forderung noch nicht im Grundbuch eingetragen sei. Der Schuldner sei davon nicht betroffen. Gemäss AMONN (a.a.O., S. 58, N. 19) stehe das Beschwerderecht nur demjenigen zu, der durch eine betreibungsrechtliche Verfügung oder Unterlassung in seinen Rechten betroffen sei und ein eigenes Interesse an der Aufhebung, Änderung oder Vornahme einer bestimmten Verfügung habe. So sei der Gemeinschuldner gemäss
BGE 72 III 27
E. 1 S. 29 nur insoweit zur Beschwerde legitimiert, als dadurch Rechte verletzt würden, die als dem Schuldner garantiert gälten.
Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass der Rekurrent in diesem Punkt nicht beschwert ist; denn ein unbekannter Gläubiger, der sich innert der 10tägigen Frist nicht anmeldet, ist von der Teilnahme am Ergebnis der Verwertung ausgeschlossen (
Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG
). Die Nichtteilnahme von Gläubigern entlastet den Schuldner allenfalls, greift
BGE 121 III 88 S. 91
also nicht in dessen Rechtslage ein. Was der Rekurrent gegen die Rechtsauffassung des Kantonsgerichts vorträgt, genügt den Anforderungen an die Rekursbegründung gemäss
Art. 79 Abs. 1 OG
nicht.
c) Das Kantonsgericht hält weiter fest, mit Ausnahme der Wiederholung der Publikation habe kein Termin und keine Frist - insbesondere nicht die erste Bekanntmachung - während der Betreibungsferien stattgefunden. Nur Betreibungshandlungen seien für die Betreibungsferien von Bedeutung. Die Verwertung einer Liegenschaft sei eine solche. Fraglich sei jedoch, ob die Publikation der Steigerung eine Betreibungshandlung darstelle, und noch ungewisser sei dies mit Bezug auf die Wiederholung der Publikation. Die Vorinstanz hat diese Frage offengelassen, weil der Rekurrent durch die während der Betreibungsferien vorgenommene Wiederholung der Steigerungspublikation nicht beschwert sei.
Der Rekurrent erblickt darin eine Verletzung von
Art. 56 ff. SchKG
und zugleich einen Nichtigkeitsgrund.
aa) Eine Betreibungshandlung im Sinne von
Art. 56 SchKG
liegt nur vor, wenn eine Amtshandlung der hiefür zuständigen Behörde den Betreibenden seinem Ziel näherbringt und in die Rechtsstellung des Betriebenen eingreift (
BGE 120 III 9
E. 1 S. 10,
BGE 117 III 4
E. 2). Als Betreibungshandlungen, die während der Ferien nicht vorgenommen werden dürfen, hat das Bundesgericht alle derartigen Handlungen der Vollstreckungsbehörden - Betreibungs- und Konkursbeamten, Aufsichtsbehörden, Rechtsöffnungs- und Konkursrichter - bezeichnet (
BGE 115 III 6
E. 5 S. 10 mit Hinweisen). Ohne Zweifel stellt die Verwertung der Liegenschaft eine solche qualifizierte Amtshandlung dar. Bei den mit der Bekanntmachung der Steigerung zusammenhängenden Handlungen ist zu unterscheiden. Gemäss einem Schreiben des Betreibungsinspektorates des Kantons Zürich, auf das sich das Kantonsgericht beruft, darf die erste Steigerungspublikation (
Art. 138 SchKG
) nicht während der Betreibungsferien stattfinden, dagegen jedoch die zweite. Die Publikation der Steigerung - wie die Auflegung der Steigerungsbedingungen - zählt zu den Betreibungshandlungen, weil die Beschwerdefrist gegen die Steigerung mit deren Bekanntmachung beginnt und weil das Inkrafttreten derselben für den Schuldner wichtige Rechtsfolgen auslöst (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, N. 3 zu
Art. 56 SchKG
, S. 123, und N. 6 zu
Art. 138 SchKG
, S. 453). Daraus folgt, dass die erste Publikation nicht in die Betreibungsferien fallen darf. Die zweite im Sinne von
Art. 29 Abs. 4 VZG
hat ausschliesslich
BGE 121 III 88 S. 92
zum Ziel, die Gläubiger an die Anmeldung ihrer Ansprüche an der Liegenschaft zu erinnern (
Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG
). Der Schuldner kann deshalb nicht eine Verletzung dieser Bestimmung geltend machen und die Rechtmässigkeit des Verwertungsverfahrens in Frage stellen. Die Betreibungsferien (
Art. 56 Ziff. 3 SchKG
) bezwecken, dass der Schuldner zu gewissen Zeiten nicht dem Drängen seiner Gläubiger ausgesetzt ist (
BGE 120 III 9
E. 1 mit Hinweisen). Diese Schonzeit wird durch die an die Gläubiger gerichtete Bekanntmachung im Sinne von
Art. 29 Abs. 4 VZG
in keiner Weise gestört.
bb) Der Schuldner hat ein berechtigtes Interesse daran, dass mit der Publikation der Steigerung möglichst viele potentielle Käufer erreicht werden, um einen optimalen Zuschlag zu erreichen. Insofern kommt die zweite Publikation gemäss
Art. 29 Abs. 4 VZG
auch diesem Anliegen des Schuldners entgegen. Letzterer kann jedoch nach dem Gesagten nicht unter Berufung auf
Art. 56 Ziff. 3 SchKG
geltend machen, die zweite Bekanntmachung am 8. April 1994 hätte nicht in die Betreibungsferien fallen dürfen, da das Amtsblatt während dieser Zeit weniger gelesen werde. Dieser Einwand geht zudem auch deswegen fehl, weil gemäss dem angefochtenen Beschluss die Steigerung neben den Vermerken im Amtsblatt (am 25. März, 8. April und 6. Mai 1994) noch im "March-Anzeiger" (am 24. März und am 4. Mai 1994) sowie im "Tages-Anzeiger" vom 4. Mai 1994 publiziert wurde. Insoweit der Rekurrent Gegenteiliges vorträgt, kann darauf nicht eingetreten werden (Art. 63 Abs. 2 i.V.m.
Art. 81 OG
).
d) Das Kantonsgericht hat gestützt auf AMONN (a.a.O., S. 101, Rz. 41) ausgeführt, dass Amtshandlungen während der Betreibungsferien nicht generell nichtig, sondern in der Regel bloss anfechtbar seien. Gleicher Ansicht sind auch FRITZSCHE/WALDER (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl., § 13 Rz. 22, S. 129) und GILLIÉRON (a.a.O., S. 99 f.). Diese Auffassungen sind zutreffend. Die Wiederholung der Steigerungspublikation während der Betreibungsferien ist in der Tat keine nichtige Amtshandlung. Denn nach dem Gesagten wurden keine berechtigten Interessen des Schuldners oder anderer verletzt, weshalb die vom Betreibungsamt im Zusammenhang mit der Vorbereitung der Verwertung begangenen Verfahrensfehler nicht von derart grosser Tragweite sind, wie dies für die Nichtigkeit gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verlangt wird (vgl. dazu etwa
BGE 96 III 31
ff.,
BGE 117 III 39
E. 4 S. 42 ff.).
BGE 121 III 88 S. 93
Eine Verletzung von Bundesrecht liegt somit nicht vor, weshalb eine Aufhebung des Zuschlags nicht in Frage kommt.


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Urteilskopf
114 V 274
51. Urteil vom 28. Oktober 1988 i.S. Krankenkasse SBB gegen S. und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2 Satz 2,
Art. 5 Abs. 1 und 3 KUVG
,
Art. 4 BV
: Anspruch auf Höherversicherung.
- In der Krankenversicherung besteht kein gesetzlicher Anspruch, sich für Leistungen versichern zu lassen, welche die gesetzlichen oder statutarischen Leistungsminima übersteigen (Erw. 2a).
- Sehen die Statuten keinen Anspruch auf Höherversicherung vor, kann ein solches Recht weder aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip noch aus dem Grundsatz der Gegenseitigkeit abgeleitet werden (Erw. 4a und d).
- Zur Freiheit der Kasse, den Massstab für das ihr tragbar erscheinende Morbiditätsrisiko bestimmen zu können (Erw. 4b).
- Ansprüche auf Höherversicherung unter dem Titel rechtsgleicher Behandlung (Erw. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 274
BGE 114 V 274 S. 274
A.-
Der 1943 geborene Gerhard S. ist Mitglied der Krankenkasse SBB und bei dieser in der Klasse A2 (unbeschränkte Deckung bei Heilanstaltsaufenthalt für die Kosten der halbprivaten Abteilung) versichert. Er steht seit 1982 wegen paranoider Reaktionen in psychiatrischer Behandlung bei Dr. med. H. Im April 1982 und Oktober 1984 musste er infolge einer psychotischen
BGE 114 V 274 S. 275
Episode für jeweils knapp zwei Wochen hospitalisiert werden (Psychiatrische Privatklinik W). Ausserhalb der psychotischen Phasen bestand zeitweise eine depressive Symptomatik. Am 30. Oktober 1986 stellte er das Gesuch um Erhöhung seiner Krankenpflegeversicherung durch Übertritt von der Klasse A2 in die Klasse A3 (unbeschränkte Deckung bei Heilanstaltsaufenthalt für Kosten der privaten Abteilung). Die ambulante psychotherapeutische Behandlung war in diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen. Die Kasse wies das Gesuch mit Verfügung vom 10. Dezember 1986 aus medizinischen Gründen ab.
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Bern in dem Sinne gut, dass es die Akten an die Kasse zurückwies, damit diese in medizinischer Hinsicht abkläre, ob der Versicherte ein so hohes Krankheitsrisiko aufweise, dass sich eine Ablehnung der Höherversicherung rechtfertige. Dabei sei ebenfalls zu prüfen, ob nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht auch die Gewährung der Höherversicherung unter Anbringung eines Versicherungsvorbehaltes genügen könnte (Entscheid vom 16. Juni 1987). Nach Eingang der Berichte der Privatklinik W. vom 14. September 1987 und des behandelnden Psychiaters Dr. med. H. vom 29. Juli 1987 wies die Kasse das Gesuch um Höherversicherung mit Verfügung vom 6. Oktober 1987 erneut vollumfänglich ab.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Bern mit der Begründung gut, dass bei Gerhard S. das Risiko erneuter psychotischer Episoden "äusserst gering" sei und deshalb nicht von einem erhöhten Versicherungsrisiko gesprochen werden könne. Unter diesen Umständen rechtfertige sich auch kein Versicherungsvorbehalt (Entscheid vom 14. Dezember 1987).
C.-
Die Krankenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid vom 14. Dezember 1987 sei aufzuheben.
Der Versicherte und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 5 Abs. 1 KUVG
hat jeder Schweizerbürger das Recht, in eine Kasse einzutreten, wenn er deren statutarische Aufnahmebedingungen erfüllt. Die Aufnahme darf gemäss Art. 5 Abs. 3
BGE 114 V 274 S. 276
nicht aus gesundheitlichen Gründen oder wegen Schwangerschaft abgelehnt werden. Die Kassen können jedoch Krankheiten, die bei der Aufnahme bestehen, für längstens fünf Jahre durch einen Vorbehalt von der Versicherung ausschliessen; das gleiche gilt für Krankheiten, die vorher bestanden haben, sofern sie erfahrungsgemäss zu Rückfällen führen können. Der Versicherungsvorbehalt fällt spätestens nach fünf Jahren dahin.
b) Die Krankenkassen sind gesetzlich verpflichtet, die Mitglieder für die im KUVG festgelegten Mindestleistungen (Art. 12-12quater und
Art. 14 KUVG
) zu versichern. Sehen indes die Kassenstatuten höhere Mindestleistungen als die gesetzlichen vor, so kann der Aufnahmebewerber beanspruchen, für die statutarischen Mindestleistungen sowohl der Krankenpflege- als auch der Krankengeldversicherung versichert zu werden, wenn die Kasse beide Versicherungsarten führt (Art. 1 Abs. 2 Vo III).
2.
a) Den Kassen steht es frei, neben der gesetzlichen oder statutarischen Mindestversicherung aufgrund ihrer Statuten Zusatzversicherungen anzubieten. Das KUVG gibt jedoch einem Gesuchsteller keinen Anspruch, in diese Zusatzversicherungen aufgenommen zu werden, weil die Kassen von Gesetzes wegen nicht verpflichtet sind, für Leistungen zu versichern, welche die genannten gesetzlichen oder statutarischen Minima übersteigen (
BGE 113 V 214
Erw. 3,
BGE 98 V 68
und 132 Erw. 3a; EVGE 1968 S. 177 Erw. 2; RSKV 1982 Nr. 507 S. 216, 1980 Nr. 403 S. 62 Erw. 1, Nr. 424 S. 209 Erw. 3, 1973 Nr. 166 S. 62, 1971 Nr. 87 S. 20; MAURER, Schweizerische Sozialversicherung, Bd. II, S. 344, N. 780b; GREBER, Droit suisse de la sécurité sociale, S. 388; BONER/HOLZHERR, Die Krankenversicherung, S. 72; PFLUGER, Juristische Kartothek der Krankenversicherung, II c8). Ein Anspruch kann nur bestehen, wenn und soweit die Satzungen der Kasse einen solchen vorsehen (
BGE 98 V 132
Erw. 3a; RSKV 1982 Nr. 507 S. 216, 1980 Nr. 403 S. 62 Erw. 1, Nr. 424 S. 210, 1971 Nr. 87 S. 20).
b) Aufgrund der mit
Art. 1 Abs. 2 Satz 2 KUVG
gewährleisteten Autonomie sind die Krankenkassen in der statutarischen oder reglementarischen Ausgestaltung der Zusatzversicherungen zur Grundversicherung grundsätzlich frei. Diese Gestaltungsfreiheit ist indessen nicht unbeschränkt. Die Kassen haben sowohl bei der Reglementierung dieser sozialversicherungsrechtlichen Zusatzversicherungen als auch bei der Rechtsanwendung im Einzelfall die allgemeinen Rechtsgrundsätze zu beachten, wie sie sich aus dem
BGE 114 V 274 S. 277
allgemeinen Bundessozialversicherungsrecht und dem übrigen Verwaltungsrecht sowie der Bundesverfassung ergeben. Insbesondere haben sie sich an die wesentlichen Grundsätze der sozialen Krankenversicherung zu halten, namentlich an die Grundsätze der Gegenseitigkeit, der Verhältnismässigkeit und der Gleichbehandlung (
BGE 111 V 139
Erw. 1a,
BGE 109 V 147
Erw. 2,
BGE 108 V 258
Erw. 2 mit Hinweisen).
c) Die Kassen sind gestützt auf
Art. 1 Abs. 2 Satz 2 KUVG
namentlich auch befugt, den Zugang zu den Zusatzversicherungen an bestimmte Voraussetzungen zu knüpfen (BONER/HOLZHERR, a.a.O., S. 72). Insbesondere können sie die Aufnahme vom Gesundheitszustand des Bewerbers abhängig machen (RSKV 1984 Nr. 590 S. 194 Erw. 3b, 1982 Nr. 484 S. 89; GREBER, a.a.O., S. 388, PFLUGER, a.a.O., II c4; BONER/HOLZHERR, a.a.O., S. 72).
3.
a) Die SBB-Krankenkasse bestimmt in Art. 20 Abs. 3 ihrer Statuten, dass sie in der Krankenpflegeversicherung berechtigt ist, im Einzelfall eine höhere Klasse als A1 (unbeschränkte Deckung der Hospitalisationskosten in einer öffentlichen oder privaten Heilanstalt der Schweiz) abzulehnen. Das besagt, dass sie statutarisch keine Verpflichtung übernommen hat, im Hospitalisierungsfall mehr als die Kosten der allgemeinen Spitalabteilung zu übernehmen, was die gesetzlichen und statutarischen Mindestleistungen abdeckt. Eine solche Bestimmung verstösst nach dem oben Gesagten (Erw. 2a) nicht gegen Bundesrecht.
b) Die Krankenkasse SBB hat die Verweigerung der Höherversicherung damit begründet, dass sie den Übertritt in eine höhere Versicherungsklasse praxisgemäss nur bei gutem Gesundheitszustand des Gesuchstellers bewillige. Weil beim Beschwerdegegner ein langfristiges Risiko für Rückfälle nicht ausgeschlossen sei, habe sie eine Höherversicherung ablehnen müssen. Ebensowenig habe sie diese in Verbindung mit einem Versicherungsvorbehalt gewähren können, weil keine zeitlich beschränkte bzw. eingrenzbare Rückfallgefahr vorliege. Die Kasse bringt damit zum Ausdruck, dass sie Antragsteller mit beeinträchtigter Gesundheit praxisgemäss von der Versicherung ausschliesst oder eine solche nur unter Anbringung eines Vorbehaltes gestattet, soweit bei den Bewerbern die versicherungstechnische Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Versicherungsfalles auf lange Zeit hinaus gesehen höher ist als bei Bewerbern ohne die fraglichen gesundheitlichen Störungen. Erhöhte Risiken in diesem Sinne sind anzunehmen, wenn der Gesuchsteller im Zeitpunkt des Höherversicherungsantrags an einer
BGE 114 V 274 S. 278
Krankheit leidet oder früher an einer solchen gelitten hat, die erfahrungsgemäss zu Rückfällen führen kann (vgl.
Art. 5 Abs. 3 KUVG
). Sie können ferner schon dann gegeben sein, wenn sich der Gesuchsteller in einem schlechten Allgemeinzustand befindet und daher krankheitsgefährdeter als andere erscheint.
c) Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall das Bestehen eines erhöhten Risikos verneint, weil aufgrund des chefärztlichen Berichts der Privatklinik W. vom 14. September 1987 und des Attests Dr. H. vom 29. Juli 1987 eine gute Prognose gestellt werden könne bzw. die Wahrscheinlichkeit erneuter psychotischer Episoden unter ambulanter psychiatrischer Behandlung und Betreuung als gering zu betrachten sei, was der Krankheitsverlauf seit 1982 denn auch gezeigt habe. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Im vorliegenden Zusammenhang ist nicht entscheidend, ob die Ärzte die Entwicklung der Krankheit des Beschwerdegegners prognostisch als günstig oder ungünstig beurteilen. Massgebend ist vielmehr, ob die fragliche Erkrankung in dem Sinne ein besonderes Risiko darstellt, als sie die Möglichkeit des Eintritts eines Versicherungsfalles erhöht, was hier klar bejaht werden muss. Der Beschwerdegegner hat bis Oktober 1984 insgesamt sechs psychotische Episoden mit Wahnproduktionen und Sinnestäuschungen durchgemacht und musste deswegen im April 1982 und Oktober 1984 nach Suizidversuchen psychiatrisch hospitalisiert werden. Im Bericht der Privatklinik W. wird dazu ausgeführt, dass in Zukunft ähnliche psychotische Dekompensationen nicht auszuschliessen seien. Damit ist unmissverständlich ausgesprochen, dass die Gefahr erneuter psychotischer Episoden und daher auch das Risiko einer weiteren psychiatrischen Hospitalisation real bestehen. Dass im gleichen Bericht bescheinigt wird, die Wahrscheinlichkeit eines solchen Geschehens sinke, wenn der Beschwerdegegner im Rahmen einer ambulanten psychiatrischen Therapie lerne, krankheitsfördernde Stresssituationen zu meiden und Frühsymptome zu erkennen, spricht entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners nicht für ein vermindertes Risiko, sondern deutet vielmehr auf eine erhöhte Gefährdung hin. Zwar haben seine Gesundung und seine Einsicht in krankmachende Lebensumstände laut Dr. H. in den letzten Jahren sehr erfreuliche Fortschritte gemacht, so dass wohl angenommen werden darf, dass sich die Rückfallgefahr seit der Hospitalisation im Jahre 1984 tatsächlich vermindert hat. Dennoch bleibt eine Gefährdung für psychotische Dekompensationen bestehen, die sichtlich grösser ist als diejenige von Versicherten
BGE 114 V 274 S. 279
ohne die Krankengeschichte, wie sie der Beschwerdegegner aufweist. Damit bleibt zu prüfen, bei welchem Risikomass die Kasse eine Höherversicherung verweigern darf oder zu gewähren hat und unter welchen Voraussetzungen sie sich mit einem Vorbehalt für die genannten Gesundheitsstörungen zu begnügen hat.
4.
a) Die Vorinstanz und das BSV vertreten die Auffassung, das Hospitalisationsrisiko im psychiatrischen Bereich sei beim Beschwerdegegner derart gering, dass die Verweigerung einer Höherversicherung unangemessen und unverhältnismässig sei. Dazu ist vorweg festzustellen, dass die Berufung auf das Verhältnismässigkeitsprinzip schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht standhält. Dieses könnte zum Zuge kommen, wenn sich die Frage stellte, ob durch Satzungen oder Verwaltungsakte der Kasse in unverhältnismässiger Weise in gesetzliche oder statutarische Ansprüche des Beschwerdegegners eingegriffen wird. Ein gesetzlicher oder statutarischer Anspruch auf Höherversicherung steht dem Beschwerdegegner indes nach dem Gesagten nicht zu, weshalb eine Verweigerung des Übertritts in eine höhere Versicherungsklasse zum vornherein nicht als unverhältnismässig qualifiziert werden kann. Fehlt ein Anspruch überhaupt, kann sich auch nicht die Frage stellen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen dem Verhältnismässigkeitsprinzip leistungskonstituierende Funktion zuzuerkennen ist (MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 79 und S. 95 f.). Ebensowenig ist der Verhältnismässigkeitsgrundsatz beachtlich für die Wahl zwischen einer Verweigerung des Übertritts in eine höhere Versicherungsklasse als der härteren und der Gewährung der Höherversicherung unter Vorbehalt als der milderen Massnahme. Ein Vergleich müsste nur dann den Anforderungen des Verhältnismässigkeitsprinzips genügen, wenn die Kasse mit ihrem Entscheid ein entsprechendes gesetzliches oder statutarisches Gestaltungsrecht des Beschwerdegegners beschränken oder aufheben würde, was hier jedoch gerade nicht zutrifft.
b) Soweit die Vorinstanz die Verweigerung des Übertritts in eine höhere Versicherungsklasse als unangemessen betrachtet, übersieht sie ebenfalls, dass der Beschwerdegegner keinen Höherversicherungsanspruch besitzt und dass die Kasse einen solchen auch nicht in der Form einräumt, dass in den Statuten normiert wird, unter welchen Risikobedingungen der Übertritt in eine höhere Versicherungsklasse zugestanden oder abgelehnt wird. Fehlt eine solche statutarische oder reglementarische Grundlage, kann
BGE 114 V 274 S. 280
die Kasse selbst dann nicht zur Tragung eines erhöhten Risikos verhalten werden, wenn die Möglichkeit der Risikoverwirklichung als gering einzustufen wäre. Darin liegt keine Willkür (rechtsgleiche Behandlung vorbehalten; siehe Erwägung 4c hienach). Ebenso muss der Kasse nach dem Gesagten auch die Befugnis zustehen, frei darüber zu befinden, ob sie das ihr tragbar erscheinende Risiko nach einem strengeren oder milderen Massstab beurteilen will. Das gilt auch für die Frage, nach welchen Risikokriterien sie statt einer Verweigerung eine Höherversicherung in Verbindung mit einem Vorbehalt zuzulassen gedenkt.
c) Die Kasse ist im Rahmen der hievor dargelegten Befugnisse einzig verpflichtet, alle Gesuchsteller nach den gleichen Massstäben und Kriterien zu beurteilen (
BGE 98 V 132
Erw. 3a; RSKV 1980 Nr. 403 S. 62, 1982 Nr. 507 S. 216), was sich als Ausfluss des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots gemäss
Art. 4 Abs. 1 BV
qualifiziert. Wenn die hier im Streite stehende Kasse Zusatzversicherungen anbietet, so darf ohne weiteres angenommen werden, dass sie allen Bewerbern die gewünschte Versicherung gewährt, wenn sie kein erhöhtes Morbiditätsrisiko aufweisen und keine anderweitigen Hinderungsgründe vorliegen. Die Kasse gestattet ferner praxisgemäss eine Höherversicherung unter Vorbehalt, wenn das festgestellte erhöhte Risiko eines Gesuchstellers vorübergehender Natur ist und im Laufe der Vorbehaltsdauer von fünf Jahren entfällt. Der Beschwerdegegner hätte deshalb allenfalls unter dem Titel der Gleichbehandlung Anspruch auf eine Höherversicherung, wenn er diese Voraussetzungen erfüllen würde, was indes nicht der Fall ist. Ein erhöhtes Risiko ist beim Beschwerdegegner ausgewiesen. Sodann lässt sich ein Ende des erhöhten Risikos psychotischer Dekompensationen zeitlich nicht festlegen; denn trotz guter ärztlicher Prognose zum weiteren Krankheitsverlauf kann nicht mit hinreichender Gewissheit gesagt werden, dass die genannte Gefährdung bis zum Ablauf der maximal möglichen Vorbehaltsdauer weggefallen sein wird. Wenn die Kasse nicht bereit ist, dieses Restrisiko zu tragen, so kann sie dazu nach dem oben Gesagten nicht verhalten werden.
Im übrigen enthalten die Akten keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Kasse in andern vergleichbaren Fällen eine Höherversicherung zugestanden hätte. Der Beschwerdegegner wendet hiezu ein, bei einer körperlichen Erkrankung von gleicher Prognose wie bei der hier streitigen psychischen Gesundheitsstörung hätte sich die Kasse ohne Zweifel mit einem Versicherungsvorbehalt
BGE 114 V 274 S. 281
begnügt. Er macht damit sinngemäss geltend, die Kasse benachteilige in unzulässiger Weise Gesuchsteller mit psychischen Gesundheitsproblemen. Doch bringt er für diese Behauptung keine Tatsachen vor, und ebensowenig enthalten die Akten Hinweise auf eine Diskriminierung der Psychiatriepatienten.
d) Der Beschwerdegegner beruft sich ferner vergeblich auf das Prinzip der Gegenseitigkeit (
Art. 3 Abs. 3 KUVG
). Dieses ist grundsätzlich erst mit vollzogener Aufnahme in die Kasse oder im Falle eines Gesuchs um Höherversicherung während laufender Mitgliedschaft mit erfolgter Zulassung zum Übertritt in die höhere Versicherungsklasse anwendbar. Daher kann auch aus dem Gegenseitigkeitsprinzip kein Anspruch auf Gewährung einer Höherversicherung abgeleitet werden (
BGE 98 V 132
Erw. 3a Abschnitt 1 in fine erweist sich insofern als missverständlich). Aus dem Gesagten folgt, dass die Verweigerung der Höherversicherung rechtmässig ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Dezember 1987 aufgehoben.