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Urteilskopf
99 Ia 110
14. Arrêt du 31 janvier 1973 dans la cause Etat de Neuchâtel contre Barret.

regeste:
Regeste
Der Staat ist nicht legitimiert, staatsrechtliche Beschwerde zu erheben gegen einen kantonalen Entscheid, mit dem der Betrag festgesetzt wird, den er einem Grundeigentümer aufgrund des kantonalen Rechts als Entschädigung für materielle Enteignung zu bezahlen hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 99 Ia 110 S. 110
Résumé des faits:
Actionné devant la Commission cantonale d'estimation en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique, l'Etat de Neuchâtel a été condamné à payer à dame Barret un montant de 70 106 fr. à titre d'indemnité pour l'expropriation matérielle découlant d'un plan de protection des sites. Sur recours de l'Etat, le Tribunal cantonal a réduit le montant de l'indemnité à 59 020 fr. et rejeté toutes autres conclusions.
Agissant par la voie du recours de droit public, l'Etat de Neuchâtel requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal et de n'accorder à dame Barret que la somme de 9784 fr.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens est destiné essentiellement à protéger les particuliers, personnes physiques ou morales, contre les abus du pouvoir. Cette voie de droit n'est donc pas ouverte en principe aux détenteurs de la puissance publique - Etat, communes et autres collectivités de droit public - lesquels ne sont en principe pas titulaires des droits constitutionnels des citoyens dont le recours de droit public a pour mission d'assurer la protection (RO 95 I 45, 93 I 66, 88 I 108, 83 I 269 et les arrêts
BGE 99 Ia 110 S. 111
cités). Il faut faire une exception pour les communes qui, en tant que détentrices de la puissance publique, défendent contre l'Etat leur autonomie, leur existence même ou l'état de leur territoire (RO 98 I a 431, 94 I 455 et les arrêts cités). D'autre part, les corporations de droit public peuvent avoir qualité pour recourir lorsqu'elles agissent, non pas en tant que détentrices de la puissance publique, mais en vertu du droit privé et qu'elles sont placées sur le même pied que d'autres sujets de droit; dans ces cas, la décision d'une autorité - judiciaire ou administrative - peut en effet les atteindre de la même façon qu'une personne privée. La jurisprudence estime que cette condition est remplie notamment lorsque sont mis en question les droits et obligations d'une collectivité publique en tant que propriétaire de son patrimoine privé (biens fiscaux et financiers) ou de ses biens affectés à un service public, savoir ses biens administratifs, (cf. notamment RO 97 I 640 ss., 95 I 43, 88 I 109).
2.
Le recourant connaît cette jurisprudence. Sans prétendre avoir agi en vertu du droit privé et sans invoquer en sa faveur la garantie de la propriété, il soutient néanmoins que si les prétentions de dame Barret, ainsi que celles des autres propriétaires de vignobles protégés dans cette région et dans d'autres, étaient admises par les tribunaux, il serait appelé à débourser des sommes de plusieurs millions et risquerait ainsi d'être atteint de manière considérable dans son patrimoine fiscal.
Ce point n'est cependant nullement déterminant. Si le Tribunal fédéral a admis la qualité pour recourir d'une corporation de droit public en tant que propriétaire, c'est dans des cas où étaient en question le droit de propriété ou d'autres droits réels sur des immeubles appartenant au patrimoine financier ou administratif d'une telle corporation et où était invoquée la garantie de la propriété, comme elle aurait pu l'être de la part de n'importe quel propriétaire (RO 97 I 640 s., 90 I 337, 74 I 52). La qualité pour recourir n'est pas reconnue en revanche à une telle corporation lorsque, en tant que détentrice de la puissance publique, elle recourt contre une décision cantonale qui statue sur sa créance fiscale (RO 60 I 231, 65 I 132; cf. aussi 68 I 86) ou fixe l'indemnité qu'elle doit payer dans une procédure d'expropriation cantonale (RO 93 I 66) ou en vertu de la responsabilité qu'elle encourt du fait de ses organes (RO 66 I 74). Or les indemnités à payer en tant qu'expropriante ou en vertu de sa
BGE 99 Ia 110 S. 112
responsabilité, de même que les montants d'impôts dont elle est éventuellement privée, peuvent être également très élevés et l'atteindre de façon considérable dans son patrimoine fiscal. Ce n'est pas une raison pour permettre à une collectivité de droit public d'utiliser contre de telles décisions la voie du recours de droit public, dont la mission essentielle est de protéger les particuliers (personnes physiques ou morales) contre les abus du pouvoir étatique.
Ce qui vaut pour l'expropriation formelle vaut également pour l'expropriation matérielle. L'indemnité à payer est fondée sur le droit public: si l'Etat est appelé à indemniser les propriétaires touchés de façon analogue à une expropriation formelle, c'est en raison des restrictions de droit public qu'il peut imposer à la propriété privée en vertu de son imperium. Le fait que l'indemnité soit fixée, comme en cas d'expropriation formelle, au cours d'une procédure dans laquelle l'expropriant et l'exproprié ont des droits égaux ne change rien à l'affaire: l'expropriant ne cesse pas pour autant d'agir en tant que détenteur de la puissance publique (RO 93 I 66). On ne saurait donc reconnaître à l'Etat la qualité pour recourir dans un tel cas.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
113 II 442
78. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. August 1987 i.S. X. und Y. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Einspruch gegen den Verkauf einer landwirtschaftlichen Liegenschaft (
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
).
1. Dass das in Frage stehende Grundstück nicht mehr landwirtschaftlich, sondern forstwirtschaftlich genutzt wurde, schliesst die Anwendbarkeit des EGG ebensowenig aus wie der Umstand, dass das Heimwesen, zu dem das Grundstück gehört, seit einiger Zeit nicht mehr als Einheit bewirtschaftet wurde und für eine rationelle Bewirtschaftung nicht unbedeutende Investitionen erforderlich wären (Erw. 2 und 3).
2. Ein wichtiger Grund, der im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
die Aufhebung des landwirtschaftlichen Heimwesens zu rechtfertigen vermöchte, ist zu verneinen, wenn das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Heimwesens in seiner bisherigen Form zwar nur gering ist, vom Interesse der am strittigen Verkauf Beteiligten jedoch nicht überwogen wird (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 443
BGE 113 II 442 S. 443
Am 18. September 1975 kaufte die als Sekretärin tätige B. Y. von ihrem Vater ein in N. gelegenes landwirtschaftliches Heimwesen im Halte von 782,10 Aren. Das Heimwesen setzt sich aus drei Parzellen zusammen, die nicht mehr als Einheit bewirtschaftet werden und verpachtet sind. Seit Jahren ist A. X., der eine Forst-Baumschule betreibt, Pächter einer der Parzellen (im Halte von 273,12 Aren). Als B. Y. ihm dieses Grundstück verkaufen wollte, erhob das kantonale Landwirtschafts-Departement durch Verfügung vom 25. März 1986 Einspruch im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
. B. Y. wandte sich hierauf an die kantonale Bodenrechtskommission, die am 4. Juni 1986 erkannte, dass der Einspruch des Landwirtschafts-Departements abgewiesen werde.
Diesen Entscheid zog das Landwirtschafts-Departement an das kantonale Verwaltungsgericht weiter, das mit Urteil vom 12. Dezember 1986 den Einspruch gegen den Kaufvertrag als gerechtfertigt bezeichnete.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben A. X. und B. Y. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, jener sei aufzuheben.
Das Landwirtschafts-Departement und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die kantonale Bodenrechtskommission und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragen deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts würde das landwirtschaftliche Gewerbe der Beschwerdeführerin Nr. 2 durch den beabsichtigten Verkauf der Parzelle ... seine Existenzfähigkeit verlieren. Zwar sei davon auszugehen, dass die Gesamtfläche von 7,82 Hektaren einer Bauernfamilie nicht das volle Auskommen zu garantieren vermöge; indessen lasse sich durch Nebenerwerb oder durch Zupacht landwirtschaftlichen Bodens die erforderliche Einkommensergänzung leicht verwirklichen. Die kantonale Beschwerdeinstanz führt im übrigen aus, dass die Ökonomiegebäude für eine rationelle Bewirtschaftung zwar nicht sonderlich geeignet seien, doch seien sie gut unterhalten worden und mit zumutbarem Aufwand zu verbessern. Sie gelangt in Würdigung der gesamten Umstände und unter Hinweis auf die bundesgerichtliche
BGE 113 II 442 S. 444
Rechtsprechung zum Schluss, dass das in Frage stehende landwirtschaftliche Heimwesen im Sinne von
Art. 19 EGG
schutzwürdig sei.
Das Vorliegen eines wichtigen Grundes, der im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes in der bisherigen Form rechtfertigen würde, hat das Verwaltungsgericht verneint. Einerseits hielt es fest, dass der Baumschul-Betrieb des Beschwerdeführers Nr. 1, der bestenfalls als forstwirtschaftlich bezeichnet werden könne, nicht der Landwirtschaft gleichzusetzen sei. Was andererseits die persönlichen Interessen der Beschwerdeführer als Käufer bzw. Verkäuferin betreffe, die dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes gegenüberzustellen seien, so sei auf seiten der Verkäuferin (Beschwerdeführerin Nr. 2) kein zwingender Grund zu einem blossen Teilverkauf auszumachen. Ebensowenig sind nach Ansicht des Verwaltungsgerichts schliesslich auf seiten des Käufers (Beschwerdeführer Nr. 1) Umstände gegeben, die das öffentliche Interesse an der Erhaltung des strittigen Kleingewerbes, das melioriert worden sei und heute über zusammenhängenden und fruchtbaren Boden verfüge, überwiegen würden.
2.
Die Beschwerdeführer sind vorab der Ansicht, die Bestimmungen des EGG seien auf den in Frage stehenden Verkauf gar nicht anwendbar, da die Parzelle ... seit zehn Jahren nicht mehr landwirtschaftlich, sondern forstwirtschaftlich genutzt werde. Damit übersehen sie indessen, dass es - wie auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement zutreffend hervorhebt - nicht allein auf die tatsächliche Nutzung, sondern in erster Linie auf die landwirtschaftliche Eignung des Grundstücks ankommt, das verkauft und aus einem landwirtschaftlichen Heimwesen herausgelöst werden soll. Der vom EGG verfolgte Schutzzweck, wonach auch im Falle eines kleinen Heimwesens der bäuerliche Grundbesitz einem gesunden und leistungsfähigen Bauernstand erhalten bleiben soll, könnte sonst leicht vereitelt werden. Der Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
soll nach der unzweifelhaften Absicht des Gesetzgebers nicht durch beliebige Vorkehren den Anwendungsbereich der landwirtschaftlichen Schutzgesetzgebung selber bestimmen können. In konstanter Rechtsprechung hat das Bundesgericht das landwirtschaftliche Heimwesen im Sinne des EGG als aus Land und Gebäulichkeiten bestehende Einheit umschrieben, die geeignet ist, einem Bauern (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen
BGE 113 II 442 S. 445
Gewerbes zu dienen (vgl.
BGE 97 I 556
E. 2a mit Hinweisen). Die tatsächliche Art der Nutzung des zu verkaufenden Grundstücks kann freilich im Zusammenhang mit der Interessenabwägung bezüglich wichtiger Gründe im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
von Bedeutung sein (vgl.
BGE 97 I 559
E. 3c).
3.
a) Nach Auffassung der Beschwerdeführer stehen die Bestimmungen des EGG der beabsichtigten Handänderung sodann auch deshalb nicht entgegen, weil das in Frage stehende Heimwesen seine Existenzfähigkeit bereits früher endgültig verloren habe. Es wird zwar eingeräumt, dass nach der in
BGE 110 II 307
bestätigten Rechtsprechung von einer hinreichenden Existenz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
auch dort gesprochen werden könne, wo das fragliche Heimwesen für sich allein einer Bauernfamilie schon vor dem Verkauf einer Parzelle kein volles Auskommen zu sichern vermöge, vorausgesetzt, dass eine ausserbetriebliche Aufstockungsmöglichkeit vorhanden sei. Die Beschwerdeführer halten indessen dafür, dass eine solche Möglichkeit hier zu verneinen sei; einerseits würden die drei zum Heimwesen gehörenden Parzellen seit 1974 einzeln, und nicht als Einheit, bewirtschaftet und sei eine neuerliche Zusammenführung zu einer Betriebseinheit durch einen Pächter oder Käufer unmöglich; zudem müssten im Ökonomiebereich grosse Investitionen getätigt werden, die ungeachtet staatlicher Hilfe zu einer Überschuldung führen müssten; eine Zupacht zur Abrundung der Existenzgrundlage sei schliesslich ausgeschlossen.
b) Weder der Umstand, dass das landwirtschaftliche Heimwesen seit einiger Zeit nicht mehr als Einheit genutzt wird, noch die für eine rationellere Bewirtschaftung erforderlichen Investitionen schliessen die Anwendbarkeit des EGG auf das landwirtschaftliche Heimwesen der Beschwerdeführerin Nr. 2 aus. Der Aufwand für die vom Verwaltungsgericht erwähnten baulichen Erweiterungen und anderen Massnahmen (Errichtung einer zusätzlichen Scheune und allenfalls eines weiteren Stalles; Anschaffung eines Förderbandes oder Gebläses als Hilfsmittel für die Einlagerung des Futters) wäre zwar nicht unbedeutend, und es müssten für die entsprechende Verzinsung und Amortisation zusätzliche Mittel beschafft werden. Sollten die Einkünfte aus der Bewirtschaftung des Heimwesens hiefür nicht mehr ausreichen und durch eine Nebenbeschäftigung ergänzt werden müssen, würde dies indessen nicht bedeuten, dass dem Heimwesen der Schutz nach EGG zu versagen wäre.
Art. 19 EGG
bezweckt vielmehr auch die Erhaltung landwirtschaftlicher
BGE 113 II 442 S. 446
Kleinbetriebe, die im Nebenberuf bewirtschaftet werden können (vgl.
BGE 110 II 306
f.
;
88 I 328
E. 2). Daraus kann jedoch umgekehrt nicht abgeleitet werden, der von den Beschwerdeführern beabsichtigten Handänderung stehe nichts entgegen. Das Vorbringen der Beschwerdeführer, das Heimwesen der Beschwerdeführerin Nr. 2 sei auch nach einem Verkauf der Parzelle ... noch existenzfähig (was übrigens in Widerspruch steht zu ihrem Einwand,
Art. 19 EGG
sei wegen fehlender Existenzfähigkeit des Heimwesens gar nicht anwendbar), ist unbehelflich. Es würde dem Sinne des Gesetzes zuwiderlaufen, einen aufstockungsbedürftigen Kleinbetrieb zu einem Zwergbetrieb werden zu lassen. Die Abtretung eines Teils des zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehörenden Landes kann nur in Betracht fallen, wenn es sich um einen sehr grossen Betrieb handelt und dieser auch nach der fraglichen Handänderung noch eine ausreichende Existenzgrundlage für eine Bauernfamilie zu bieten vermag. Davon kann hier nicht die Rede sein.
4.
Zu prüfen bleibt nach dem Gesagten, ob wichtige Gründe im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes der Beschwerdeführerin Nr. 2 zu rechtfertigen vermögen. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Heimwesens in seiner heutigen Form einerseits und die Interessen der Beschwerdeführer an der beabsichtigten Handänderung andererseits gegeneinander abzuwägen.
Es ist einzuräumen, dass das öffentliche Interesse am Weiterbestehen des in Frage stehenden Gewerbes gering ist. Dem Bestreben, möglichst viele Bauernbetriebe zu erhalten (vorausgesetzt freilich, dass sie einer Familie eine auskömmliche Existenz bieten; vgl.
BGE 88 I 328
E. 2), steht hier das (ebenfalls öffentliche) Interesse an möglichst leistungsfähigen Betrieben entgegen (vgl.
BGE 94 I 180
;
BGE 93 I 687
). Ein öffentliches Interesse an der Aufhebung eines landwirtschaftlichen Gewerbes besteht dagegen nie. Die Aussichten, dass das hier in Frage stehende Gewerbe, dessen Land gegenwärtig durch verschiedene Pächter bewirtschaftet wird, wieder als Einheit genutzt werden könnte, sind gering: Nicht nur wären beträchtliche Investitionen für Bauten und Einrichtungen notwendig, sondern es müssten auch die verschiedenen Pachtverhältnisse aufgelöst werden.
Die vorliegenden Verhältnisse weisen nach dem Gesagten in der Tat eine gewisse Ähnlichkeit zum Sachverhalt auf, der
BGE 97 I 555
ff. zugrunde gelegen hatte. Im Gegensatz zu jenem Fall sind
BGE 113 II 442 S. 447
hier auf seiten von Verkäufer und Käufer jedoch keine Interessen ausgewiesen, die das - wenn auch nur geringe - öffentliche Interesse an der Erhaltung des Gewerbes zu überwiegen und dessen Aufhebung zu rechtfertigen vermöchten. Dem angefochtenen Entscheid ist in keiner Weise zu entnehmen, inwiefern die Beschwerdeführerin Nr. 2 auf den Verkauf der strittigen Parzelle angewiesen sein könnte. Was den Beschwerdeführer Nr. 1 betrifft, so ist freilich einzuräumen, dass er durch einen Kauf des von ihm bisher als Pächter forstwirtschaftlich genutzten Grundstücks seine rechtliche Stellung verbessern könnte. Indessen geht es hier nicht um die Arrondierung eines benachbarten landwirtschaftlichen Gewerbes, so dass sich der Beschwerdeführer Nr. 1 nicht auf den Gedanken der Sicherung einer ausreichenden Landesversorgung berufen kann. Anhaltspunkte für die Gefährdung des seit zehn Jahren bestehenden Pachtverhältnisses sind im übrigen nicht vorhanden. Da nähere Angaben über die Art und Grösse des Baumschul-Betriebs des Beschwerdeführers Nr. 1 fehlen, ist schliesslich auch nicht ersichtlich, welche konkreten Auswirkungen ein allfälliger Verlust der gepachteten Parzelle auf den erwähnten Betrieb haben könnte.


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Urteilskopf
125 IV 260
40. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 novembre 1999 dans la cause Y. c. Ministère public du canton de Vaud(pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 148 StGB
; Checkkarten- und Kreditkartenmissbrauch, objektive Strafbarkeitsbedingung.
Art. 148 StGB
verlangt, dass "dieser (der Aussteller) und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben"; dabei handelt es sich um eine objektive Strafbarkeitsbedingung (E. 2).
Massnahmen, die durch den Aussteller ergriffen werden müssen und die im vorliegenden Fall ungenügend waren (E. 4-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 125 IV 260 S. 260
A.-
Par jugement du 20 novembre 1998, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné Y., né Z., pour abus de confiance, escroquerie et abus qualifié de cartes-chèques et de cartes de crédit, à la peine de quatre ans de réclusion, sous déduction de six cent soixante-sept jours de détention préventive, peine partiellement complémentaire à une peine de septante-cinq jours d'emprisonnement prononcée en 1996.
Par le même jugement, l'épouse de Y., dame Y., a été libérée du chef d'accusation d'abus qualifié de cartes-chèques et de cartes de crédit, faute d'intention.
B.-
Par arrêt du 13 janvier 1999, dont les considérants ont été communiqués aux parties le 10 juin 1999, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de Y. d'une part, et celui du Ministère public d'autre part.
En bref, il en ressort les éléments suivants:
BGE 125 IV 260 S. 261
a) S'agissant de sa situation personnelle, Y., né en 1949, s'appelait Z. jusqu'en avril 1995, époque à laquelle il a épousé dame Y., dont il a pris le nom.
Il a déjà fait l'objet, depuis 1971, d'une quinzaine de condamnations pour des infractions contre le patrimoine. A plusieurs reprises, l'exécution des peines prononcées a été suspendue au profit d'un placement dans un hôpital psychiatrique ou d'un traitement ambulatoire. Les deux dernières condamnations subies remontent à 1991 (trois ans d'emprisonnement pour escroquerie par métier) et à 1996 (septante-cinq jours d'emprisonnement pour escroquerie).
b) aa) Le 13 mai 1994, Y., sous le nom de Z. qu'il portait alors, a sollicité l'octroi d'une carte de crédit Visa SBS, précisant dans le formulaire de demande qu'il était contrôleur aérien et que son revenu annuel se montait à plus de 100'000 francs. Cette carte lui a été délivrée le 19 mai 1994, avec une limite de crédit mensuel de 15'000 francs.
Prétextant le vol de cette carte, il en a obtenu une nouvelle. Ila utilisé ces deux cartes du 21 octobre 1994 au 27 juin 1995, malgré un avis de blocage reçu le 23 janvier 1995. A cette date, le découvert était de 24'994 fr. 80. Au 22 juillet 1996, il se montait à53'765 fr. 40, intérêts compris.
bb) Le 3 juin 1995, il a, sous le nom de Y., demandé une autre carte de crédit Visa SBS, affirmant qu'il était indépendant et que son revenu annuel se montait à plus de 160'000 francs. Il a utilisé cette carte, comprenant une limite mensuelle de 15'000 francs, du 27 juin 1995 au 13 décembre 1996, malgré un avis de blocage du 11 septembre 1995 et une mise en garde du 22 octobre 1995. A cette date, le découvert s'élevait à 14'152 fr. 70.
Le 28 juin 1995, Y. a sollicité une carte de crédit partenaire au nom de son épouse, laquelle a signé le formulaire de demande. Il connaissait seul le code de cette carte et il ne la remettait à son épouse qu'au moment où elle devait signer la facture.
Le découvert total des deux cartes s'est élevé à 51'326 fr. 85, intérêts compris.
Le 31 juillet 1995, dame Y. a demandé une nouvelle carte de crédit, se conformant à la requête de son mari qui lui avait fait croire que la première ne fonctionnait plus. Là encore, Y. a été le seul possesseur de cette carte, d'une limite mensuelle de 5'000 francs, et ne la remettait à son épouse qu'au moment du payement. Cette carte a été utilisée du 11 septembre 1995 au 8 novembre 1996, malgré un blocage intervenu le 21 décembre 1995, date à laquelle le découvert
BGE 125 IV 260 S. 262
se montait à 6'583 fr. 55. Au 21 novembre 1996, le préjudice était de 20'245 fr. 10, intérêts compris.
En novembre 1996, après une dispute avec son mari, dame Y. a détruit les deux cartes de crédit à son nom.
cc) Le 19 septembre 1995, dans le cadre du Comptoir suisse où Visa Corner Bank avait un stand, Y. a sollicité l'octroi d'une carte de crédit en mentionnant qu'il était indépendant depuis quinze ans et que son revenu annuel était de 130'000 francs. Une carte comprenant une limite mensuelle de 2'000 francs lui a été délivrée le 14 novembre 1995.
Y. l'a utilisée du 21 mars 1996 au 5 janvier 1997, bien qu'elle ait été bloquée le 14 mai 1996 et malgré une mise en garde par pli recommandé du 23 juillet 1996. Le découvert au moment du blocage était de 1'865 fr. 90. Au 14 février 1997, le préjudice se montait à 5'684 fr. 40, intérêts compris.
dd) Le 15 juillet 1996, Y. a demandé l'ouverture d'un compte auprès du Crédit Suisse ainsi que l'octroi d'une carte de crédit. Il a déclaré qu'il était contrôleur aérien au service d'une filiale de l'IATA. Il a assuré qu'un montant de l'ordre de 30'000 francs représentant des arriérés de salaire serait versé à très brève échéance sur le compte à ouvrir. Sur la base de ces indications, il a obtenu une carte "Credicard Gold", d'une limite mensuelle de 15'000 francs, qu'il a utilisée dès le 31 juillet 1996. Il a exclusivement opéré des prélèvements en espèce au "Bancomat", ce tous les deux ou trois jours, jusqu'au 12 août 1996 y compris. A cette date, il a prétexté un dysfonctionnement et cette carte a été bloquée. Il a obtenu une nouvelle carte qu'il a aussi utilisée pour des prélèvements au "Bancomat", jusqu'au 22 août 1996. Il a reçu une mise en garde concernant cette seconde carte le 29 août 1996, date à laquelle le découvert s'élevait à 17'932 fr. 80. Y. a continué à utiliser les deux cartes à titre de cartes de crédit jusqu'à la mi-janvier 1997, soit une semaine avant son arrestation. Le préjudice causé au Crédit Suisse est de 51'265 francs, intérêts compris.
c) Il a été relevé que Y. s'était procuré de l'argent facile au moyen de cartes de crédit obtenues avec des indications erronées sur sa profession et ses revenus et alors qu'il se savait totalement insolvable.
La qualification d'escroquerie (art. 148 aCP) a été retenue à propos de la première carte de crédit demandée, tandis que pour les autres, s'agissant de faits postérieurs au 1er janvier 1995, celle d'abus de cartes-chèques et de cartes de crédit par métier (
art. 148 al. 2 CP
) a prévalu.
BGE 125 IV 260 S. 263
Y. a encore été reconnu coupable d'une escroquerie et d'un abus de confiance, infractions commises au détriment de deux de ses connaissances et sans aucun lien avec des cartes de crédit.
Par ailleurs, il a été jugé qu'un internement de Y., que ce soit au sens de l'art. 42 ou de l'
art. 43 CP
, ne se justifiait pas.
C.-
Y. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et sollicite en outre l'assistance judiciaire.
Invité à présenter ses observations, le Ministère public conclut au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi dans la mesure où il est recevable, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
[recevabilité]
2.
Le recourant conteste les infractions retenues à son encontre relativement aux cartes de crédit.
L'
art. 148 CP
, adopté lors de la modification du Code pénal et du Code pénal militaire relative aux infractions contre le patrimoine et faux dans les titres du 17 juin 1994, en vigueur depuis le 1er janvier 1995 (RO 1994 p. 2294 et 2309), dispose à son alinéa 1 que "celui qui, quoiqu'insolvable ou non disposé à s'acquitter de son dû, aura obtenu des prestations de nature patrimoniale en utilisant une carte-chèque, une carte de crédit ou tout moyen de paiement analogue et aura ainsi porté atteinte aux intérêts pécuniaires de l'organisme d'émission qui le lui avait délivré sera, pour autant que l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle aient pris les mesures que l'on pouvait attendre d'eux pour éviter l'abus de la carte, puni de l'emprisonnement pour cinq ans au plus." L'alinéa 2 de cette disposition précise que "si l'auteur fait métier de tels actes, la peine sera la réclusion pour dix ans au plus ou l'emprisonnement pour trois mois au moins."
Cette disposition a pour but de protéger l'abus de cartes-chèques ou de crédit de la part du détenteur légitime aussi bien dans un système bipartite, soit dans les cas où l'organisme d'émission délivre des cartes dont l'emploi n'est possible qu'auprès de ses filiales, que dans un système tripartite, c'est-à-dire dans les cas, beaucoup plus fréquents, où les cartes sont délivrées en vue d'être utilisées auprès d'entreprises contractuelles tierces. Il s'agit d'une disposition spéciale
BGE 125 IV 260 S. 264
qui, en principe, a le pas sur l'escroquerie (
ATF 122 IV 149
consid. 3b p. 152 ss).
L'énoncé "pour autant que l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle aient pris les mesures que l'on pouvait attendre d'eux pour éviter l'abus de la carte" a été introduit par le Conseil des Etats (sur l'historique de cette disposition, cf. SCHMID, Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität, § 8 n. 1-12). Les mesures de précaution que doivent prendre l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle constituent une condition objective de punissabilité (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 103; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, Zurich 1997, § 20 n. 1.5, p. 195 s.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, Berne 1995, § 16 n. 38; HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale I, Zurich 1997, § 41 n. 1090), sur laquelle l'intention de l'auteur n'a donc pas besoin de porter (cf. GRAVEN, L'infraction pénale punissable, Berne 1995, n. 39A). L'introduction de cette condition procède d'un souci d'adaptation avec le concept de l'astuce utilisé pour l'escroquerie, c'est-à-dire de prendre en considération la responsabilité du lésé, respectivement la propre faute de celui-ci (cf. GRACE SCHILD TRAPPE, Zum neuen Staftatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs, Art. 148 StGB - zugleich eine Anmerkung zu BGE 122 IV 149, in RJB 133/1997, p. 24 s, n. 4.3) Dans cette mesure, il revient donc aux agents économiques d'assumer la responsabilité du bon ou du mauvais usage des instruments de paiement qu'ils mettent dans les mains de leur clientèle (cf. ERIC STAUFFACHER, Infractions contre le patrimoine: le nouveau droit, in RPS 1996, p. 21). Cependant, telle qu'elle est formulée, cette condition ne va pas sans soulever toute une série de questions quant à son interprétation et à sa délimitation (cf. STRATENWERTH, op.cit., § 16n. 22 et 37). De manière générale, n'entrent en considération que les mesures usuelles dans la branche, techniquement et économiquement justifiées et qui permettent d'empêcher l'abus des cartes (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 110). Quoi qu'il en soit, c'est au juge qu'il revient d'apprécier les mesures acceptables (cf. STRATENWERTH, op.cit., § 16 n. 37; HURTADO POZO, op.cit., n. 1090).
3.
Selon les constatations cantonales, le recourant, tout en se sachant insolvable, a régulièrement employé diverses cartes de crédit et, de la sorte, a porté atteinte aux intérêts patrimoniaux des organismes qui les lui avaient délivrées. Sauf pour le cas de la première carte de crédit où une escroquerie (art. 148 aCP) a été retenue, et quoique l'arrêt attaqué ne soit pas d'une grande clarté à cet égard, il
BGE 125 IV 260 S. 265
apparaît que le recourant a été reconnu coupable d'abus de cartes-chèques et de cartes de crédit par métier (
art. 148 al. 2 CP
) non pas indifféremment pour l'ensemble de ses agissements, mais bien pour chaque série d'actes où il a utilisé une carte de crédit distincte, ces infractions qualifiées étant en concours entre elles (cf.
ATF 116 IV 121
consid. 2 p. 122 ss). Cela étant, il convient, conformément à l'argumentation du recourant, d'examiner pour chaque carte de crédit ce qu'il en est de la condition objective de punissabilité.
4.
"Credicard Gold" du Crédit Suisse
a) Prétextant le versement prochain d'un arriéré de salaire de 30'000 francs, le recourant a sollicité l'ouverture d'un compte bancaire à cet effet et, en relation avec celui-ci, a obtenu une carte de crédit d'une limite mensuelle de 15'000 francs. La carte de crédit a été octroyée sur la base des déclarations écrites du recourant mentionnant ses prétendus salaire et profession et d'une photocopie de son passeport. Les 30'000 francs promis n'ont pas été versés. L'organisme d'émission n'a pris aucun renseignement auprès de tiers. Le préjudice causé se monte à plus de 51'000 francs, intérêts compris.
b) Au titre des mesures que doit prendre l'organisme d'émission, celui-ci doit en particulier rassembler les informations pertinentes relatives à la solvabilité de son client avant la délivrance de la carte (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 106 et 112; HURTADO POZO, op.cit., § 41 n. 1090). Le soin qu'il doit y apporter n'est pas aisé à définir (cf. STRATENWERTH, op.cit., § 16 n. 37). De manière générale, l'organisme d'émission doit contrôler si les conditions financières du requérant, notamment ses revenus et sa situation patrimoniale, lui permettront, selon toute vraisemblance, de tenir ses engagements à son égard. Certains standards ont été développés pour éviter que des cartes ne soient remises à des personnes insolvables, comme la vérification du domicile, des rapports de travail, du revenu et de la fortune, ou encore la nécessité de déposer un montant approprié auprès de la banque (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 112). L'organisme d'émission doit non seulement apprécier les données que lui fournit directement le requérant, mais aussi prendre des renseignements auprès de tiers, comme l'office des poursuites, l'administration, l'employeur ou encore la banque partenaire (cf. HANS GIGER, Kreditkartensysteme, Zurich 1985, p. 112 s.; JOSEPH WÜRSCH, Die Kreditkarte nach schweizerischem Privatrecht, Fribourg 1974, p. 37 s.; dans le même sens en Allemagne, cf. MICHAEL WELLER, Das Kreditkartenverfahren, 1986, p. 142). On peut d'ailleurs observer
BGE 125 IV 260 S. 266
que les formulaires de demande de carte de crédit contiennent habituellement une clause par laquelle le requérant autorise l'organisme d'émission à prendre des renseignements auprès des tiers précités.
La solvabilité du requérant peut en particulier résulter de la confiance spécifique dont il jouit en raison d'une relation bancaire stable et non conflictuelle. A cet égard, les renseignements fournis par la banque partenaire sont décisifs, notamment sur la réputation du client, le type de compte(s) dont il est titulaire, ses avoirs, la régularité des entrées et leur montant, l'existence et la fréquence d'éventuels découverts, ou encore sa possession d'autres cartes (cf. GERD D. LEHMANN, Zahlungsverkehr der Banken, 2ème éd. Zurich 1992, p. 100 ss).
En tous les cas, l'examen des circonstances concrètes est décisif pour déterminer si l'organisme d'émission a pris les mesures utiles.
c) En l'espèce, il n'a pas été constaté que le recourant bénéficiait d'une relation bancaire préexistante à sa requête et de nature à le faire apparaître comme une personne de confiance. Il ne pouvait de la sorte qu'être considéré comme un inconnu. La cour cantonale s'est limitée à relever que l'organisme d'émission avait pris les mesures de précaution essentielles. Il apparaît pourtant, selon les constatations de cette même cour, qu'aucune démarche de vérification n'a été entreprise et que la délivrance de la carte est intervenue sans que le compte bancaire n'ait été provisionné. Dans ces conditions, on ne saurait admettre que les mesures que l'on pouvait attendre de l'organisme d'émission avant la remise de la carte ont été prises. A ce défaut, il est exclu de faire tomber le comportement du recourant sous le coup de l'
art. 148 CP
. Que l'organisme d'émission ait ultérieurement entrepris de bloquer la carte n'y change rien; la condition objective de punissabilité n'étant d'emblée pas donnée, elle ne saurait le devenir ensuite (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 112 i.f.). Le pourvoi doit donc être admis sur ce point.
5.
Visa Corner Bank
Le recourant a indiqué qu'il était indépendant depuis quinze ans et que son revenu annuel était de 130'000 francs. L'organisme d'émission a fait contrôler l'adresse du recourant, a demandé des renseignements auprès de l'office des poursuites, qui n'ont pas révélé de procédure en cours, et a sollicité le résultat de la taxation fiscale de ce dernier, que l'administration a toutefois refusé de lui fournir.
En l'espèce, le recourant ne disposait d'aucune confiance particulière reposant sur une relation bancaire antérieure. Il n'a pas non plus été exigé de sa part qu'il verse préalablement un dépôt approprié
BGE 125 IV 260 S. 267
sur un compte. L'organisme d'émission a délivré la carte uniquement sur la base d'une vérification de l'adresse et d'un relevé des poursuites (cf.
art. 8a LP
). Qu'un tel relevé ne spécifie aucune poursuite ne permet pas encore de conclure que la personne concernée est apparemment solvable. Il s'agit certes d'un élément favorable mais qui, en l'absence d'autres circonstances corroboratives, n'est en soi pas décisif. Dans une situation telle qu'elle se présentait en l'occurrence, il s'imposait en outre de vérifier ce qu'il en était du revenu mentionné par le recourant et acquis, selon celui-ci, dans le cadre d'une activité indépendante. L'organisme d'émission a d'ailleurs agi en ce sens en sollicitant de l'administration le résultat de la taxation fiscale. Il a donc, à juste titre, considéré ce renseignement comme nécessaire compte tenu des circonstances concrètes. Rien ne justifie ensuite son revirement et sa décision, face au refus de l'administration, d'octroyer malgré tout la carte. Il pouvait aisément inviter le recourant à lui remettre le document souhaité. Que la carte ait été émise avec une limite mensuelle relativement basse (2'000 francs) n'y change rien. Une telle limite peut certes justifier que l'organisme d'émission prenne des mesures de précaution moindres que pour une limite élevée, mais n'autorise pas pour autant de considérer comme suffisant un contrôle qui n'est pas à même de cerner la capacité financière du requérant. S'il est une chose de choisir, en vertu de considérations commerciales, de prendre un risque, c'en est une autre, en pareil cas, de pouvoir invoquer la protection du droit pénal. Dès lors que les mesures appropriées n'ont pas été prises, la condition objective de punissabilité n'est pas réalisée. S'agissant de cette carte de crédit, le recourant n'est donc pas coupable de l'infraction réprimée par l'
art. 148 CP
.
6.
Visa SBS
a) aa) Sous le nom de Y., le recourant a sollicité une carte de crédit le 3 juin 1995, mentionnant qu'il était indépendant et que son revenu annuel se montait à plus de 160'000 francs. Il a utilisé la carte obtenue (carte no 1), d'une limite mensuelle de 15'000 francs, du 27 juin 1995 au 13 décembre 1996, malgré un avis de blocage du 11 septembre 1995 et une mise en garde du 22 octobre 1995. A cette date, le découvert était de quelque 14'000 francs. Une carte partenaire (carte no 2) a été délivrée à l'épouse du recourant. Le découvert total des deux cartes s'est élevé à plus de 51'000 francs, intérêts compris.
Du 11 septembre 1995 au 8 novembre 1996, le recourant a également utilisé une autre carte émise au nom de son épouse (carte
BGE 125 IV 260 S. 268
no 3), d'une limite mensuelle de 5'000 francs. Cette carte a été bloquée le 21 décembre 1995, date à laquelle le découvert se montait à quelque 6'500 francs. Au 21 novembre 1996, le préjudice était de plus de 20'000 francs, intérêts compris.
bb) Ne peut commettre l'infraction réprimée par l'
art. 148 CP
que le titulaire légitime de la carte (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 24 ss; STRATENWERTH, op.cit., § 16 n. 26 ss; HURTADO POZO, op.cit., n. 1081 ss). Or, la carte no 2 est une carte supplémentaire que l'organisme d'émission a délivrée nominalement à l'épouse du recourant; elle se distingue donc de la carte principale (carte no 1), dont le recourant est le titulaire (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 29). Quant à la carte no 3, elle apparaît comme une carte indépendante, établie au seul nom de l'épouse du recourant. Ainsi, le recourant n'était pas le légitime titulaire des cartes no 2 et 3, mais bien son épouse, de telle sorte qu'il ne saurait tomber sous coup de l'
art. 148 CP
pour leur usage.
cc) S'agissant de l'octroi de la carte no 1, le recourant ne jouissait pas d'une relation de confiance particulière et n'a pas non plus dû verser de dépôt. La carte a été délivrée après que l'organisme d'émission eut vérifié l'exactitude de l'adresse et contrôlé l'absence d'endettement auprès d'une centrale d'information (Zentralstelle für Kreditinformation; ZEK). Dans la mesure où l'argumentation du recourant s'écarte de ces constatations de fait, elle est irrecevable (
art. 277bis PPF
; RS 312.0). La ZEK regroupe des données sur toutes les personnes qui ont demandé ou obtenu un crédit auprès des banques affiliées, soit quasiment la totalité des sociétés actives dans le domaine du crédit à la consommation (cf.
ATF 120 Ia 286
consid. 4a p. 295). A l'instar de ce qui a été dit pour un relevé des poursuites (cf. supra, consid. 5), l'indication par la ZEK de l'absence du recourant dans ses registres ne signifiait pas encore, dans les circonstances du cas d'espèce, qu'on pouvait en déduire sa solvabilité. Il importait d'entreprendre d'autres vérifications, en particulier sur son revenu. Les mesures prises sont donc insuffisantes de telle sorte que, pour ce cas également, la punissabilité du recourant fait défaut.
b) Sous le nom de Z., le recourant a sollicité l'octroi d'une carte de crédit, affirmant être contrôleur aérien et gagner plus de 100'000 francs par année. Cette carte lui a été délivrée le 19 mai 1994, avec une limite mensuelle de 15'000 francs. Prétextant son vol, il en a obtenu une nouvelle. Il a utilisé ces deux cartes du 21 octobre 1994 au 27 juin 1995, malgré un avis de blocage reçu le 23 janvier 1995. A cette date, le découvert était d'environ 25'000 francs. Il est monté à près de 54'000 francs, intérêts compris.
BGE 125 IV 260 S. 269
L'autorité cantonale a retenu que les actes commis avec la première carte étaient constitutifs d'une escroquerie et tombaient sous le coup de l'art. 148 aCP, alors que pour ceux réalisés avec la seconde, l'
art. 148 CP
s'appliquait.
L'art. 148 aCP a été appliqué pour le motif que, concrètement, le nouvel
art. 146 CP
(nouvelle norme réprimant l'escroquerie, en vigueur depuis le 1er janvier 1995) ne constituait pas une "lex mitior." En bon droit, il eût cependant fallu que l'art. 148 aCP soit confronté à l'incrimination spéciale que l'
art. 148 CP
a introduite. Or, indépendamment de ce qu'il pouvait en être sous l'ancien droit, il apparaît d'emblée que l'infraction n'est pas punissable sous l'angle du nouveau. En effet, l'organisme d'émission a, là aussi, uniquement vérifié l'adresse du recourant et pris des renseignements auprès de la ZEK. Comme on l'a vu (cf. supra, consid. 6a/cc) de telles mesures sont insuffisantes dans le présent cas, de telle sorte que, s'agissant de ces deux dernières cartes de crédit et quelle que soit l'époque de leur utilisation, le recourant doit être libéré des chefs d'accusation retenus en instance cantonale.
7.
[suite de frais]


header:
Urteilskopf
113 V 22
5. Urteil vom 25. Februar 1987 i.S. H. gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 21 und 21bis IVG
: Hilfsmittel und Ersatzleistungen. Abgabe von Automobilen und Zusprechung von Amortisationsbeiträgen; Voraussetzungen und Formen der Leistungen (Erw. 2).
Art. 8 und 41 IVG
: Revision von Eingliederungsleistungen. Sinngemässe Anwendung der Vorschriften über die Revision von Invalidenrenten (Bestätigung der Rechtsprechung). Berücksichtigung von nicht invaliditätsbedingten Änderungen des Sachverhaltes (Erw. 3)?
Art. 10 und 28 IVG
, Art. 31 Abs. 1 und 45 Abs. 1 BV: Schadenminderungspflicht und Niederlassungs- bzw. Handels- und Gewerbefreiheit. Rechtsnatur der Schadenminderungspflicht des Versicherten (Erw. 4a). Voraussetzungen, unter denen das Recht auf freie Wahl von Wohnsitz und Arbeitsort der Schadenminderungspflicht vorgeht (Erw. 4b-e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 113 V 22 S. 23
A.-
Der Versicherte (geb. 1946) leidet seit 1966 als Folge eines Motorradunfalles an Paraplegie. Seit 1972 arbeitet er als Uhrmacher in Biel. Mit Verfügung vom 9. Februar 1972 hatte ihm die Ausgleichskasse des Kantons Waadt Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge für das Motorfahrzeug zugesprochen, welches er damals für die Überwindung des Arbeitsweges von Yvonand nach Biel benutzte. Nachdem er seinen Wohnsitz nach Biel/Mett - rund 1,7 km vom Arbeitsort entfernt - verlegt hatte, gewährte ihm die Ausgleichskasse mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 21. September 1979 Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge für einen Elektrofahrstuhl, dies mit Wirkung ab 1. Januar 1978.
Im Jahr 1982 erwarb er ein kleineres altes Bauernhaus in Gerolfingen (Gemeinde Täuffelen). Er liess es umbauen und bezog es am 1. Februar 1984. Dadurch verlängerte sich der Arbeitsweg von 1,7 km auf etwa 12 km. Am 13. November 1984 ersuchte er die Invalidenversicherung um Abgabe eines neuen Automobils, da das bisher benutzte bei der nächsten Kontrolle nicht mehr zugelassen werden dürfte. Mit Verfügung vom 31. Mai 1985 lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Bern das Begehren ab; die leihweise Abgabe eines Autos komme nicht in Frage, weil der Umzug nach Gerolfingen nicht invaliditätsbedingt gewesen sei; es bestehe daher nach wie vor nur Anspruch auf Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge für einen Elektrofahrstuhl im Gesamtbetrag von jährlich Fr. 1'680.--, was der Kategorie A des Anhanges 3 zur Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) über die Abgabe von Hilfsmitteln entspreche.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 4. Dezember 1985 ab.
C.-
Der Versicherte lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es seien ihm, unter Aufhebung des vorinstanzlichen
BGE 113 V 22 S. 24
Entscheides, Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge der Kategorie C von insgesamt Fr. 2'250.-- (bzw. von insgesamt Fr. 2'440.-- ab 1986) zuzusprechen.
Während die Ausgleichskasse auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt das BSV die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition.)
2.
a) Gemäss
Art. 8 Abs. 1 IVG
hat jeder invalide oder von einer Invalidität unmittelbar bedrohte Versicherte gegenüber der Invalidenversicherung Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, wenn diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wiederherzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Zu diesen Massnahmen gehören laut Art. 8 Abs. 3 lit. d in Verbindung mit
Art. 21 Abs. 1 IVG
im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste die Hilfsmittel, deren ein Versicherter für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf.
Die Befugnis zur Aufstellung der Hilfsmittelliste und zum Erlass ergänzender Vorschriften im Sinne von
Art. 21 Abs. 4 IVG
hat der Bundesrat in
Art. 14 IVV
an das Eidgenössische Departement des Innern übertragen, welches die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI) mit anhangsweise aufgeführter Hilfsmittelliste erlassen hat. Laut
Art. 2 HVI
besteht im Rahmen der im Anhang aufgeführten Liste Anspruch auf Hilfsmittel, soweit diese für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge notwendig sind (Abs. 1); Anspruch auf die in dieser Liste mit * bezeichneten Hilfsmittel besteht, soweit diese für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung, die funktionelle Angewöhnung oder für die bei einzelnen Hilfsmitteln ausdrücklich genannte Tätigkeit notwendig sind (Abs. 2 in der ab 1. Januar 1983 geltenden Fassung).
Nach dem HVI-Anhang (in der bis 31. Dezember 1985 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf einen Elektrofahrstuhl (Rz. 10.03*) oder auf ein Kleinautomobil (Rz. 10.04*), sofern sie eine voraussichtlich dauernde sowie existenzsichernde Erwerbstätigkeit ausüben und zur Überwindung des Arbeitsweges
BGE 113 V 22 S. 25
auf ein persönliches Motorfahrzeug angewiesen sind und dieses gefahrlos bedienen können.
b) Unter den Abgabeformen sind die leihweise Abgabe und jene zu Eigentum (Art. 3 f. HVI) sowie die Ersatzleistungen (Art. 8 f. HVI) zu unterscheiden. Schafft ein Versicherter ein Hilfsmittel nach der im Anhang aufgeführten Liste selber an oder kommt er für die Kosten einer invaliditätsbedingten Anpassung selber auf, so hat er Anspruch auf Ersatz der Kosten, die der Versicherung bei eigener Anschaffung oder Kostenübernahme entstanden wären, gegebenenfalls unter Einschluss eines pauschalen Reparaturkostenanteils (
Art. 8 Abs. 1 HVI
). Rz. 10.01.13* ff. der Wegleitung des BSV über die Abgabe von Hilfsmitteln (gültig ab 1. Januar 1984) sehen vor:
Die Berechnung und Pauschalierung der Amortisationsbeiträge erfolgt aufgrund des Preises (abzüglich Zoll und Rabatt) derjenigen Fahrzeugkategorie, auf welche der Versicherte bei leihweiser Abgabe Anspruch erheben könnte... Dazu kommt eine jährliche pauschale Abgeltung der Reparaturkosten... Das BSV errechnet auf diese Weise für verschiedene Preiskategorien die jährlich auszurichtenden pauschalen Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge und gibt sie periodisch bekannt (siehe Anhang 3).
Der entsprechende Anhang 3 der bundesamtlichen Wegleitung (in der bis 31. Dezember 1985 gültig gewesenen Fassung) unterscheidet drei Gruppen jährlicher Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge: Kategorie A, Dreiräder und Elektrofahrstühle (Fr. 1'680.--); Kategorie B, Automobile ohne Automat (Fr. 1'780.--); Kategorie C, Automobile mit Automat (Fr. 2'250.--). Für Fälle, in welchen die zu befahrende Wegstrecke zwischen Wohnung und Arbeitsplatz unter 2 km liegt, können in der Regel nur Elektrofahrstühle (Ziff. 10.03* HVI) abgegeben bzw. die entsprechenden Amortisationsbeiträge gewährt werden (Rz. 10.01.4*-10.04.4* der bundesamtlichen Wegleitung). Diese Verwaltungspraxis hat das Eidg. Versicherungsgericht als gesetzeskonform bestätigt (unveröffentlichtes Urteil F. vom 27. März 1980).
c) Der Beschwerdeführer wohnt seit Februar 1984 in Gerolfingen. Es steht aufgrund der Akten fest, dass er im Sinne der Rechtsprechung als halbtags beschäftigter Uhrmacher eine dauernde (
BGE 101 V 50
Erw. b mit Hinweisen; ZAK 1982 S. 229) und existenzsichernde (
BGE 110 V 269
Erw. 1c,
BGE 105 V 65
Erw. 2c) Erwerbstätigkeit ausübt. Ferner ist unbestritten, dass er wegen seiner Behinderung die bestehende öffentliche Verkehrsverbindung
BGE 113 V 22 S. 26
(Biel-Täuffelen-Ins-Bahn) nicht benutzen kann. Die Benutzung des Autos zur Überwindung des Arbeitsweges von Gerolfingen nach Biel ist daher invaliditätsbedingt (
BGE 97 V 240
Erw. 3b; ZAK 1970 S. 410 Erw. 3, 1966 S. 575 Erw. 2), wobei wegen den Folgen der Paraplegie nur ein Motorfahrzeug mit Automat in Frage kommt, das er gefahrlos bedienen kann.
Somit sind an sich sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die Zusprechung von Amortisations- und Reparaturkostenbeiträgen der Kategorie C (Automobil mit Automat) erfüllt.
3.
a) Die eben dargestellte Sach- und Rechtslage ist der Verwaltung nicht entgangen, hat sie doch in der vorinstanzlichen Duplik eingeräumt, dass der Beschwerdeführer "im Rahmen einer erstmaligen Zusprechung von Amortisationsbeiträgen ohne weiteres Anspruch auf den Amortisations- und Reparaturkostenbeitrag nach Kategorie C hätte"; indessen gehe es vorliegend nicht um eine erstmalige Leistungszusprechung, sondern um "eine Revision der (rechtskräftigen) Verfügung vom 21. September 1979", mit welcher dem damals in Biel/Mett wohnhaften Beschwerdeführer Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge der Kategorie A zugesprochen worden seien. Seither habe sich der Sachverhalt nicht erheblich geändert, weil die Verlegung des Wohnsitzes nach Gerolfingen und die damit verbundene Verlängerung des Arbeitsweges weder invaliditätsbedingt noch sonstwie aus zwingenden Gründen erfolgt sei.
Das kantonale Gericht hat sich dieser Auffassung im wesentlichen angeschlossen: Zwar sei mit dem Umzug nach Gerolfingen und der damit verbundenen Ausdehnung des Arbeitsweges eine "neue Rechtslage" geschaffen worden; nur stelle sich die Frage, ob diese Veränderung aus invalidenversicherungsrechtlicher Sicht überhaupt berücksichtigt werden könne. Der Domizilwechsel sei aus zwar durchaus verständlichen und einfühlbaren Motiven, jedoch nicht aus einer invaliditätsbedingten Notwendigkeit erfolgt. Nach der bisherigen Rechtsprechung (ZAK 1970 S. 408 und S. 493) seien persönliche und familiäre Gründe hinsichtlich der Zumutbarkeit eines Wohnungswechsels unbeachtlich; wer freiwillig einen neuen Arbeitgeber wähle, wodurch sich die Wegstrecke zwischen Wohnsitz und neuem Arbeitsort verlängere, habe keinen Anspruch auf Abgabe eines Motorfahrzeuges. Die gleichen Überlegungen müssten auch im Falle eines Wohnsitzwechsels gelten. Beim Beschwerdeführer habe es keine zwingenden Gründe für die Verlegung des Wohnsitzes gegeben und ein Verbleiben in Biel sei
BGE 113 V 22 S. 27
ihm, unter dem Gesichtswinkel der invalidenversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht, zumutbar gewesen. Der Berufung auf die persönliche Freiheit hielt das kantonale Gericht entgegen, die Invalidenversicherung sei nach wie vor nicht dazu da, Leistungen für nicht unmittelbar im Zusammenhang mit der Invalidität stehende Vorkehrungen zu erbringen.
b) Zunächst ist zu prüfen, ob die unangefochten gebliebene Verfügung vom 21. September 1979 (betreffend Beiträge der Kategorie A) es aus Gründen formeller Rechtskraft verbietet, dem Beschwerdeführer neu Beiträge der Kategorie C zuzusprechen.
Ändert sich der Grad der Invalidität eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise, so ist die Rente für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben (
Art. 41 IVG
). Diese Gesetzesnorm und die dazugehörigen Verordnungsbestimmungen (
Art. 87 ff. IVV
) sind in analoger Weise auch auf die Revision von Eingliederungsmassnahmen anzuwenden (
BGE 105 V 174
Erw. a mit Hinweis, bestätigt in
BGE 109 V 122
Erw. 3a). Zu einer Änderung des Invaliditätsgrades Anlass geben kann einerseits eine wesentliche Verbesserung oder Verschlechterung des Gesundheitszustandes mit entsprechender Beeinflussung der Erwerbsfähigkeit und anderseits eine erhebliche Veränderung der erwerblichen Auswirkungen eines an sich gleich gebliebenen Gesundheitsschadens. Ist die Invalidität nach der Einkommensvergleichsmethode gemäss
Art. 28 Abs. 2 IVG
zu bemessen, so kann jede Änderung eines der beiden Vergleichseinkommen zu einer für den Anspruch erheblichen Erhöhung oder Verringerung des Invaliditätsgrades führen (
BGE 109 V 116
Erw. 3b mit Hinweisen). Eine Verringerung des Invaliditätsgrades kann daher auch infolge Verminderung des hypothetischen Valideneinkommens eintreten (unveröffentlichtes Urteil A. vom 29. April 1982; vgl. ZAK 1986 S. 589 Erw. 3a). Auch diese Grundsätze sind im Rahmen der Revision von Eingliederungsleistungen sinngemäss anwendbar. Daraus folgt, dass eine nicht invaliditätsbedingte Änderung des Sachverhalts Anlass zur Revision einer Eingliederungsmassnahme geben kann. Im vorliegenden Fall vermag deshalb die Verfügung vom 21. September 1979 auf die mit der Wohnsitzverlegung im Februar 1984 eingetretenen neuen tatsächlichen Verhältnisse keine Rechtskraft zu entfalten. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob auf der Grundlage der geänderten tatsächlichen Verhältnisse Anspruch auf Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge für ein Automobil mit Automat besteht.
BGE 113 V 22 S. 28
4.
a) Nach der Rechtsprechung gilt im Gebiet der Invalidenversicherung ganz allgemein der Grundsatz, dass der Invalide, bevor er Leistungen verlangt, alles ihm Zumutbare selber vorzukehren hat, um die Folgen seiner Invalidität bestmöglich zu mildern; deshalb besteht kein Rentenanspruch, wenn der Versicherte selbst ohne Eingliederungsmassnahmen zumutbarerweise in der Lage wäre, ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen; entsprechend steht einem Versicherten nur eine halbe Rente zu, wenn er ohne Eingliederungsmassnahmen zumutbarerweise ein Erwerbseinkommen erzielen könnte, das lediglich eine hälftige Invalidität begründet, und wenn anderseits keine Eingliederungsmöglichkeiten bestehen, welche selbst die Zusprechung einer halben Rente ausschliessen (
BGE 107 V 20
Erw. 2c,
BGE 105 V 178
Erw. 2; ZAK 1983 S. 257 Erw. 1).
Die Selbsteingliederung als Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht geht nicht nur dem Renten-, sondern auch dem gesetzlichen Eingliederungsanspruch vor (
Art. 10 Abs. 2 IVG
). Bei der Selbsteingliederung als Ausdruck der Schadenminderungspflicht handelt es sich nicht um eine Rechtspflicht im dogmatischen Sinn, weil das vom Versicherten verlangte Verhalten nicht realiter oder mittels Strafandrohung erzwungen werden kann; die Selbsteingliederung ist vielmehr eine Last, die der Versicherte auf sich zu nehmen hat, soll sein Leistungsanspruch - auf gesetzliche Eingliederungsmassnahmen oder Rente - gewahrt bleiben (MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 133 f.). Je nach den Umständen greift die Schadenminderungspflicht in die verschiedensten Lebensbereiche ein, wobei jedoch vom Versicherten nur Vorkehren verlangt werden können, die unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zumutbar sind (vgl.
Art. 31 Abs. 2 IVG
; ZAK 1985 S. 325; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 134 ff. und S. 138 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung).
b) Die Schadenminderungspflicht kann in Konflikt zu den Grundrechten auf freie Wahl des Wohnsitzes und des Arbeitsortes - im weitern auch des Berufes (vgl. dazu ZAK 1972 S. 738 Erw. 1 und 2, 1967 S. 228 Erw. 2) - treten, was das Eidg. Versicherungsgericht bereits in einem seiner ersten publizierten Urteile betreffend die Abgabe von Motorfahrzeugen erkannt hat: In EVGE 1962 S. 338 ging es um einen Versicherten, der als Gemeindebeamter in V. wohnhaft und erwerbstätig war. Nach einigen Jahren verlegte
BGE 113 V 22 S. 29
der Dienstherr den Arbeitsraum von V. nach dem rund 3 km entfernten Rathaus in W., das der gleichen Gemeinde angehört. Zur Überwindung des dadurch entstandenen täglichen Arbeitsweges von insgesamt 12 km war der Versicherte behinderungsbedingt auf ein Auto angewiesen. Dessen Abgabe hatte ihm die Invalidenversicherung mit dem Argument verweigert, bei zumutbarer Verlegung des Wohnsitzes von V. nach W. würde sich der Arbeitsweg verkürzen, so dass der Versicherte ohne Motorfahrzeug auskäme. Das Gericht hielt jedoch fest, der Versicherte sei nicht gehalten, nach W. umzuziehen; vielmehr solle er "im näheren Gemeindebann seiner Arbeitgeberin" den eigenen Wohnort frei bestimmen dürfen, besonders bei der bestehenden Sachlage, die einen Umzug unzumutbar machte (EVGE 1962 S. 340 Erw. 2 in fine). In EVGE 1963 S. 61 bestätigte das Gericht, es genüge, wenn der Versicherte am Arbeitsort oder in dessen Umgebung wohne. Da sich der Vorort Renens "in der Bannmeile" ("dans la banlieue") von Lausanne (Entfernung: 3 km) befinde, sei grundsätzlich und jedenfalls unter Berücksichtigung der vorliegenden speziellen Verhältnisse einzuräumen, dass ein in Renens arbeitender Versicherter das Recht habe, in Lausanne zu wohnen, ohne dass er dadurch in seinen Rechten gegenüber der Versicherung eine Einbusse erleide ("sans qu'atteinte soit de ce fait portée à ses droits envers l'assurance"; EVGE 1963 S. 67 erster Absatz). Im Falle eines schwer Gehbehinderten, der an seinem vom Wohnsitz und bisherigen Arbeitsort weit entfernten neuen Arbeitsort wegen des angespannten Wohnungsmarktes kein geeignetes Logis finden konnte, bestätigte das Gericht die leihweise Abgabe eines Kleinautomobils, sofern ihm die Bewältigung des Arbeitsweges nicht anderswie zuzumuten sei; diese Regelung gelte nur für so lange, als es dem Versicherten nicht zumutbar sei, seinen Wohnsitz an den neuen Arbeitsort oder in dessen Umgebung zu verlegen (unveröffentlichtes Urteil H. vom 3. Dezember 1963). Im gleichen Sinne stellte das Gericht in ZAK 1964 S. 42 darauf ab, dass der Versicherte am Arbeitsort kaum eine Wohnung auftreiben konnte; daher vermöge es ihm im Hinblick auf seinen Motorisierungsanspruch invalidenversicherungsrechtlich nicht zu schaden, dass sein Wohnort und sein Arbeitsort etwa 9 km auseinanderliegen (ZAK 1964 S. 44 Erw. 3). In
BGE 96 V 79
hat das Eidg. Versicherungsgericht das Recht des Invaliden, seinen Arbeitsplatz frei zu wählen und zu wechseln, in grundsätzlicher Weise innerhalb folgender Schranken umschrieben:
BGE 113 V 22 S. 30
Die Auffassung von Invalidenversicherungs-Kommission und Vorinstanz würde ferner dazu führen, dass vielen invaliden Versicherten zugemutet würde, immer am gleichen Arbeitsplatz tätig zu sein. Die Rechtsprechung hat aber wiederholt erkannt, dass das geltende Recht den Invaliden nicht verpflichtet, die eigene Wohnung in die Nähe seines Arbeitsplatzes zu verlegen, sondern ihm nur zumutet, in der Ortschaft, wo er erwerbstätig ist oder in deren Umgebung zu wohnen... Demnach kann er sich einen geeigneten Arbeitsplatz innerhalb seines Wohnortes oder dessen Umgebung frei wählen. Folgerichtig muss ihm auch gestattet sein, in diesem örtlichen Rahmen seine Arbeitsstelle zu wechseln, gleichgültig, ob aus invaliditätsbedingten oder andern Gründen. Entscheidend für die Abgabe eines Motorfahrzeuges ist lediglich, dass die Invalidität des Versicherten beim Antritt einer von seiner Wohnung entfernteren Stelle die Benützung dieses Hilfsmittels im Sinne der gesetzlichen Vorschriften als gerechtfertigt erscheinen lässt. Andernfalls würde das Erfordernis einer qualifizierten Invalidität aufgestellt in dem Sinn, dass die an sich vorhandene Invalidität als Leistungsvoraussetzung nicht genüge. Damit aber wäre die freie Arbeitsplatzwahl innerhalb des zumutbaren Wohngebietes in vielen Fällen wieder in Frage gestellt. Vorbehalten bleiben Fälle missbräuchlicher Beanspruchung der Invalidenversicherung (
BGE 96 V 80
).
Diese Grundsätze hat das Gericht auch für den Wohnsitzwechsel als massgeblich bezeichnet (
BGE 97 V 240
). Innerhalb des erwähnten örtlichen Rahmens (Arbeitsort und Umgebung) ist es unerheblich, ob ein Wechsel aus invaliditätsbedingten oder andern Gründen erfolgt (ZAK 1971 S. 332). Ein anderes Urteil stellt fest, der Versicherte sei gehalten, wenn möglich den Wohnsitz und den Arbeitsort so zu wählen, dass er nicht auf ein persönliches Motorfahrzeug angewiesen ist (ZAK 1970 S. 410 Erw. 4 am Anfang mit Hinweis), wobei gleichzeitig die Frage aufgeworfen wurde, ob es "bei gewissen persönlichen Umständen" nicht möglich wäre, ein Motorfahrzeug ungeachtet der zwischen Wohn- und Arbeitsort liegenden Distanz zuzusprechen (ZAK 1970 S. 411 oben). Diese Frage beantwortete das Gericht in ZAK 1970 S. 493 dahingehend, dass hinsichtlich der Zumutbarkeit eines Wohnsitzwechsels persönliche und familiäre Gründe unbeachtlich seien. Auch diesbezüglich liess die Rechtsprechung jedoch Ausnahmen zu, so im Falle einer Versicherten, die wegen ihrer Verehelichung ihren Wohnsitz rund 17 km vom Arbeitsort entfernt verlegt hatte; das Gericht hielt fest, dass die Einschränkung des Wohnsitzwahlrechts auf den Arbeitsort oder dessen Umgebung "tatbestandsmässig sinnvoll" sein solle; zwar dürfe sich die Invalidenversicherung wie jede andere Sozialversicherung "gegenüber Sonderheiten ihrer Versicherten schützen"; anderseits solle sie aber den Freiheitsbereich des einzelnen "nicht willkürlich aus rein versicherungsökonomischen
BGE 113 V 22 S. 31
Überlegungen unangemessen einschränken" (ZAK 1971 S. 517 Erw. 3). Keine schützenswerten Gründe sah das Gericht in der Unmöglichkeit, am Arbeitsort eine ähnlich günstige Wohnung zu finden, im weitern darin, einen Schulwechsel für die Kinder zu vermeiden und die vorteilhafte Stelle der Ehefrau des Versicherten in der Nähe der bisherigen Wohnung beibehalten zu können (ZAK 1972 S. 734 unten). Auch in den Urteilen ZAK 1970 S. 343, 1969 S. 527 und 1967 S. 176 hat das Gericht die Zumutbarkeit des Wohnsitzwechsels grundsätzlich bejaht. Im unveröffentlichten Urteil G. vom 25. Oktober 1977 bezeichnete das Gericht schliesslich als Umgebung (environs; dintorni), innerhalb der nach der Rechtsprechung die Freiheit der Wohnsitz- und Arbeitsortswahl besteht, die an die Arbeitsortsgemeinde angrenzenden Gebiete (quelli limitrofi al territorio comunale); das Gericht liess die Frage offen, ob von dieser engen grammatikalischen Auslegung des Begriffes der Umgebung in Fällen ausnahmsweise abzugehen sei, wo die Forderung eines Wohnsitzwechsels für den Versicherten eine besondere Härte bedeuten würde.
c) Dem kantonalen Gericht ist darin beizupflichten, dass dem Beschwerdeführer nach der dargelegten Rechtsprechung der Anspruch auf Amortisationsbeiträge der Kategorie C unter dem Gesichtspunkt der Wohnsitzverlegung abgesprochen werden müsste. Denn einerseits hält sich die Verlegung des Wohnsitzes von Biel nach Gerolfingen eindeutig nicht in der Umgebung des Arbeitsortes, innerhalb deren das Recht auf freie Wohnsitzwahl besteht. Zum andern liegen weder Anhaltspunkte vor, noch werden invaliditätsbedingte oder sonstwie zwingende Gründe geltend gemacht, die nach der bisherigen Rechtsprechung die Wohnsitznahme ausserhalb der Umgebung des Arbeitsortes und die damit verbundene Inanspruchnahme der Versicherung ausnahmsweise als gerechtfertigt erscheinen lassen.
d) Grundrechtliche Überlegungen gebieten indessen, die bisherige Abgrenzung der zumutbaren Schadenminderungspflicht des Versicherten von der Leistungspflicht der Invalidenversicherung zu überprüfen. Die Niederlassungsfreiheit (
Art. 45 Abs. 1 BV
) verbürgt das Recht auf freie Wahl des Wohnsitzes (MÜLLER/MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, S. 61). Die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 Abs. 1 BV
) umfasst u.a. das Recht auf freie Wahl des Arbeitsortes (MÜLLER/MÜLLER, a.a.O., S. 318 Anm. 38 mit Verweis auf
BGE 100 Ia 175
). Die Ablehnung von Versicherungsleistungen auf der Grundlage der prioritären Schadenminderungspflicht
BGE 113 V 22 S. 32
des Versicherten stellt nun zwar keinen Grundrechtseingriff im herkömmlichen Sinne dar, weil dem Leistungsansprecher dadurch nicht untersagt wird, den Wohnsitz oder Arbeitsort - auf eigene Kosten oder unter Inanspruchnahme Dritter - zu verlegen (vgl. zum Begriff des Grundrechtseingriffes MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, S. 60). Doch kann die Ablehnung der Versicherungsleistungen die Wohnsitzverlegung erschweren oder verunmöglichen, wodurch der Versicherte in der Wahrnehmung seiner Grundrechte mittelbar beeinträchtigt wird; es kann daraus eine faktische Grundrechtsverletzung resultieren (vgl. MÜLLER/MÜLLER, a.a.O., S. 67 f.). Dies belegt die Einsicht, dass nicht nur Eingriffs-, sondern auch Leistungshandeln des Staates grundrechtsrelevant ist, was die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung anerkennt (
BGE 103 Ia 380
Erw. 5 in fine und 383 Erw. 6e,
BGE 104 Ia 88
und 446,
BGE 108 Ib 165
Erw. 5a mit weiteren Hinweisen). Das bedeutet nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht, dass der Versicherte durch Berufung auf seine Grundrechte direkt Leistungsansprüche gegenüber dem Staat geltend zu machen vermag (
BGE 107 Ia 304
; vgl. dazu KÖLZ in ZBJV 119 1983 S. 536 ff.; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, supplément 1967-1982, S. 204 f.; HANGARTNER, Grundzüge des schweiz. Staatsrechts, Bd. II, S. 254 ff.; MÜLLER, a.a.O., S. 60 ff.; TRACHSEL, Über die Möglichkeiten justiziabler Leistungsforderung aus verfassungsmässigen Rechten der Bundesverfassung, Diss. Zürich 1980, S. 240 f.). Anerkanntermassen ist aber bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessungsüberprüfung den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen, soweit dies im Rahmen von Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 BV möglich ist (
BGE 108 V 240
Erw. 4b, c; MÜLLER, a.a.O., S. 49 ff. und 74 ff.; derselbe, Soziale Grundrechte in der Verfassung?, 2. Aufl., S. 259 ff.; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 63 f.). Bei den Anforderungen, welche unter dem Titel der Schadenminderung an den Versicherten gestellt werden, darf sich daher die Verwaltung nicht einseitig vom öffentlichen Interesse an einer sparsamen und wirtschaftlichen Versicherungspraxis leiten lassen, sondern sie hat auch die grundrechtlich geschützten Betätigungsmöglichkeiten des Leistungsansprechers in seiner Lebensgestaltung angemessen zu berücksichtigen. Welchem Interesse der Vorrang zukommt, kann nicht generell entschieden werden. Als Richtschnur gilt, dass die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht zulässigerweise
BGE 113 V 22 S. 33
dort strenger sind, wo eine erhöhte Inanspruchnahme der Invalidenversicherung in Frage steht. Dies trifft beispielsweise zu, wenn der Verzicht auf schadenmindernde Vorkehren Rentenleistungen auslösen oder zu einer grundlegend neuen Eingliederung Anlass geben würde. Unter solchen Voraussetzungen kann die Verlegung oder Beibehaltung des Wohnsitzes oder des Arbeitsortes nach wie vor, auch bei Berücksichtigung grundrechtlicher Gesichtspunkte, eine zumutbare Massnahme der Schadenminderung sein. Wo es hingegen um die Zusprechung oder Anpassung einzelner Eingliederungsleistungen im Rahmen neuer Verhältnisse geht, welche auf grundrechtlich geschützte Betätigungen des Versicherten zurückzuführen sind, ist bei der Berufung auf die Schadenminderungspflicht Zurückhaltung geboten. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen die Dispositionen des Versicherten nach den Umständen als geradezu unvernünftig oder rechtsmissbräuchlich betrachtet werden müssen.
e) Im Lichte dieser Grundsätze kann dem Beschwerdeführer der Anspruch auf die streitigen Beiträge nicht abgesprochen werden. Es hiesse den Grundsatz der Schadenminderung überspannen, wenn ihm als knapp 40jährigem Teilerwerbstätigen der Anspruch auf die Beiträge für sein Auto mit dem Argument verweigert würde, es sei ihm zumutbar, während der ganzen verbleibenden Aktivitätsdauer von über 20 Jahren in Biel wohnhaft zu bleiben. Die Verlegung des Wohnsitzes nach dem rund 12 km entfernten Gerolfingen ist aber auch deswegen kein Verstoss gegen die Schadenminderungspflicht, weil der Beschwerdeführer angesichts seiner Behinderung unbestrittenerweise bei jeder Distanz zwischen Wohn- und Arbeitsort auf ein Motorfahrzeug mit Automat angewiesen ist. Daran ändert nichts, dass die Verwaltung ihm seinerzeit mit der unangefochten gebliebenen Verfügung vom 21. September 1979 - in Verkennung der Regel gemäss Rz. 10.01.4*-10.04.4* der Wegleitung des BSV (Erw. 2b in fine) - nur Beiträge für einen Elektrofahrstuhl zugesprochen hatte. Die Verwaltung kann zwar, wie das kantonale Gericht zutreffend bemerkt, nicht zur Wiedererwägung dieser Verfügung verhalten werden (
BGE 110 V 34
Erw. 3 mit Hinweis). Im Rahmen der revisionsweisen Leistungsprüfung (Erw. 3b) und vorliegend insbesondere bei der Beurteilung der Frage, ob der Invalidenversicherung durch die Dispositionen des Beschwerdeführers eine Mehrbelastung entsteht, ist aber von den tatsächlichen anspruchsbegründenden Verhältnissen und
BGE 113 V 22 S. 34
nicht von der durch die unangefochten gebliebene Verfügung vom 21. September 1979 geschaffenen falschen Rechtslage auszugehen.
5.
Der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellte Antrag auf Zusprechung der Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge für ein Auto im Betrag von Fr. 2'440.-- mit Wirkung ab 1. Januar 1986 ist nicht Gegenstand der angefochtenen, vorinstanzlich bestätigten Verfügung, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann (
BGE 110 V 51
f. mit Hinweisen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Dezember 1985 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 31. Mai 1985 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. Februar 1984 Anspruch auf Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge der Kategorie C zulasten der Invalidenversicherung hat.


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Urteilskopf
118 IV 403
68. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 28 octobre 1992 dans la cause F. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG
. Vermitteln von Betäubungsmitteln.
Der Begriff des Vermittelns setzt nicht gewerbsmässiges oder mehrfaches Handeln voraus.

text:
Erwägungen
ab Seite 403
BGE 118 IV 403 S. 403
Considérant en droit:
2.
a) Le recourant paraît ne remettre en cause que la quotité de la peine; dans ce cadre, cependant, il s'en prend aussi à l'application de l'
art. 19 LStup
quant à la notion de courtage. D'après lui, dans la notion de courtage se retrouverait implicitement celle de métier, inapplicable ici car il n'a agi qu'à une seule reprise.
On ne saurait cependant suivre cette argumentation. En effet, la rédaction de l'
art. 19 LStup
montre que le législateur a voulu tenir compte du métier, au chiffre 2 let. c seulement; il s'agit d'une qualification particulière des comportements prévus sous chiffre 1. On ne comprendrait donc pas comment le courtage visé à l'art. 19 ch. 1 al. 4 engloberait déjà la notion de métier, lequel serait pris une seconde fois en considération, le cas échéant, en application de l'
art. 19 ch. 2 let
. c.
De plus, le courtage réprimé à l'
art. 19 ch. 1 al. 4 LStup
ne constitue qu'un acte délictueux cité parmi d'autres (offrir, distribuer, vendre, procurer, prescrire, mettre dans le commerce, céder). Or, aucun de ceux-ci ne renferme l'élément constitutif du métier (voir
ATF 117 IV 60
consid. 2 et
ATF 115 IV 260
consid. c).
D'une analyse historique enfin, il ressort que le courtage ne figurait pas à l'art. 11 de la Loi fédérale sur les stupéfiants du 2 octobre 1924 (ROLF 1925 p. 447); cette notion a été introduite dans la nouvelle loi de 1951 en suivant le projet du Conseil fédéral présenté,
BGE 118 IV 403 S. 404
sans aucun commentaire à ce sujet, par un message du 9 avril 1951 (FF 1951 I 878). Le terme français de courtage évoque, en droit suisse, le contrat prévu aux
art. 412 ss CO
. Selon l'
art. 412 al. 1 CO
, le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention, soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat. Il apparaît donc d'emblée, contrairement à ce que soutient le recourant, que cette notion n'implique pas en droit suisse, à la différence du contrat d'agence (
art. 418a al. 1 CO
), une activité répétitive ou professionnelle. Si l'on se réfère au texte allemand ("vermittelt") ou italien ("negozia per terzi"), on constate que le législateur n'a pas voulu créer un lien étroit avec le contrat défini à l'
art. 412 al. 1 CO
. Les versions en langues allemande et italienne conduisent donc à donner une interprétation large et autonome aux termes "fait le courtage" figurant dans le texte français. Cette expression vise toute activité d'intermédiaire consistant soit à mettre en relation l'un avec l'autre un aliénateur et un acquéreur potentiels de stupéfiants, soit à négocier, même en partie, pour l'un d'eux. L'argumentation du recourant, selon laquelle le courtage impliquerait une activité répétitive ou accomplie par métier, doit être rejetée, parce qu'elle ne trouve aucun point d'appui sérieux dans le texte légal, quelle que soit la version examinée. Il n'est pas nécessaire ici de mieux définir cette notion, puisqu'il est manifeste que le recourant a exercé une activité d'intermédiaire, au sens qui vient d'être précisé; en effet, il a présenté au vendeur un acheteur d'héroïne, puis il est intervenu dans la négociation de la seconde transaction en rassurant ce vendeur sur la solvabilité de l'acquéreur.
On ne saurait donc dire que l'autorité cantonale, qui a décrit avec précision les actes commis, ait mal interprété la notion de courtage contenue à l'
art. 19 ch. 1 al. 4 LStup
et qu'elle ait violé le droit fédéral en retenant que l'accusé avait commis cette infraction.


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Urteilskopf
107 Ia 3
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Januar 1981 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft und Kantonsgerichtspräsidenten des Kantons Schwyz (Staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
1. Verfahren.
Die Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde oder staatsrechtlichen Beschwerde gegen ein Strafurteil hat nicht zur Folge, dass die Zuständigkeit insbesondere zur Anordnung einer Verhaftung oder Haftentlassung den kantonalen Behörden entzogen und auf das Bundesgericht übertragen wird (Erw. 2).
2. Begründung einer Haftverfügung.
Der Hinweis auf die Fluchtgefahr wegen einer bevorstehenden langjährigen Zuchthausstrafe genügt als Begründung einer Haftverlängerung, wenn es sich nicht um die abstrakte gesetzliche Strafdrohung handelt, sondern um eine bereits konkret ausgefällte Strafe und nicht andere Umstände die Flucht unwahrscheinlich machen (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 107 Ia 3 S. 4
A.-
Durch Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 30. Juni 1980 wurde A. u.a. wegen fortgesetzter vorsätzlicher Tötung und wiederholter Brandstiftung zu 18 Jahren Zuchthaus verurteilt. Gegen dieses Urteil reichte A. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde ein.
Mit Verfügung vom 23. September 1980 erteilte der Präsident des Kassationshofes der staatsrechtlichen Beschwerde in dem Sinne aufschiebende Wirkung, dass einstweilen vom Strafvollzug abzusehen sei.
Der Verteidiger des A. verlangte in der Folge von den kantonalen Behörden dessen sofortige Freilassung. Mit Verfügung vom 25. September 1980 ordnete Kantonsrichter B. als Kantonsgerichtspräsident i.V. an, dass der Angeklagte in Sicherheitshaft bleibe.
B.-
Gegen diese Verfügung führt A. staatsrechtliche Beschwerde mit dem Hauptbegehren, die angefochtene Verfügung
BGE 107 Ia 3 S. 5
sei aufzuheben und der Beschwerdeführer sei unverzüglich auf freien Fuss zu setzen.
Das Kantonsgericht beantragt Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde oder einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen ein Strafurteil hat nicht zur Folge, dass die Zuständigkeit zur "Verfügung" über den Verurteilten, insbesondere zur Anordnung einer Verhaftung oder Haftentlassung automatisch den kantonalen Behörden entzogen und auf das Bundesgericht übertragen wird. Eine solche verfahrensrechtliche Auswirkung dieser kassatorischen Rechtsmittel ist nirgends vorgesehen. Im Gegenteil ergibt sich aus dem Gesetz, dass die Zuständigkeit des Urteilskantons an sich in vollem Umfange bestehen bleibt und dass dieser sogar zum Vollzug des angefochtenen Urteils schreiten kann, sofern nicht vom zuständigen Abteilungspräsidenten (oder von der zuständigen Abteilung) des Bundesgerichtes eine ausdrückliche Anordnung (Erteilung der aufschiebenden Wirkung) getroffen wird (Art. 272 letzter Abs. BStP,
Art. 94 OG
, vgl. Rüegsegger, Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen kantonale Entscheide in Strafsachen eidgenössischen Rechts, Diss. Zürich 1946, S. 30 ff.).
Im vorliegenden Fall hat der Präsident des Kassationshofes im Sinne von Art. 272 letzter Abs. BStP am 23. September 1980 verfügt, dass der eigentliche Strafvollzug formell nicht schon während der Hängigkeit des Rechtsmittels vor Bundesgericht beginnen soll. Mit dieser Verfügung sollte nicht eine Aufrechterhaltung der Haft untersagt und den kantonalen Behörden die sofortige Freilassung des Beschwerdeführers vorgeschrieben werden. Die Aufrechterhaltung der Haft als Sicherheitshaft war damit keineswegs ausgeschlossen, sondern blieb den kantonalen Behörden sinngemäss vorbehalten. Von einer Haftentlassung ist dementsprechend in der Verfügung des Präsidenten des Kassationshofes nicht die Rede. Der angefochtene kantonale Hoheitsakt steht nicht in Widerspruch zu dieser nur den formellen Strafvollzung betreffenden Verfügung oder zu einer bundesrechtlichen Vorschrift über die Zuständigkeit. Die Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes - d.h. prozessualer
BGE 107 Ia 3 S. 6
Freiheitsentzug, Untersuchungs- oder Sicherheitshaft - bis zur Beurteilung der Beschwerde entsprach dem Sinn der Präsidialverfügung.
5.
In der Beschwerdeschrift finden sich dagegen Ausführungen darüber, dass der angefochtenen Verfügung eine ausreichende Begründung fehle.
Die Begründung beschränkt sich auf den kurzen Hinweis, Fluchtgefahr sei schon deswegen anzunehmen, weil dem Verurteilten eine langjährige Zuchthausstrafe bevorstehe. In neuern Entscheiden hat das Bundesgericht hervorgehoben, dass die in jedem Strafverfahren vorhandene abstrakte Möglichkeit einer Flucht für die Verhaftung nicht genügt, sondern dass Gründe vorliegen müssen, die eine Flucht nicht nur als objektiv möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen (
BGE 95 I 205
und 241). Diese Entwicklung der Rechtsprechung wird durch die Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bestätigt und verstärkt (vgl.
BGE 102 Ia 381
/382). Auch unter Berücksichtigung dieser strengeren Anforderungen an den Haftgrund der Fluchtgefahr erscheint im vorliegenden Fall die erhobene Rüge als unbegründet.
Es geht hier nicht - wie in den Fällen der Haft vor der Verurteilung - um das Abschätzen, welche Fluchtmotivation abstrakte gesetzliche Strafdrohungen beim Täter auslösen, sondern der Beschwerdeführer kennt das Urteil der beiden mit voller Kognition ausgestatteten kantonalen Instanzen. Es droht ihm die bereits konkret ausgefällte Strafe von 18 Jahren Zuchthaus, die eigentlich nur aufgehoben oder wesentlich reduziert werden könnte, wenn das Bundesgericht die entscheidende Beweiswürdigung als verfassungswidrig (
Art. 4 BV
) aufheben würde. Für einen 31jährigen Mann, der unverheiratet ist und durch keine speziellen Bande zurückgehalten wird, dürfte in dieser Situation die Versuchung, sich der drohenden, langen Zuchthausstrafe durch Flucht zu entziehen, übermässig gross sein. Der Beschwerdeführer hat sich auch keineswegs etwa mit einem längern Freiheitsentzug abgefunden, sondern durch Widerruf seiner Geständnisse den Kampf um den Freispruch mit allem Nachdruck aufgenommen. Dass die Vorinstanz unter den gegebenen Umständen eine erhebliche Fluchtgefahr annahm, verstösst weder gegen die Garantie der persönlichen Freiheit, noch gegen
Art. 5 und 6 EMRK
. Zwar hat der Beschwerdeführer nicht durch sein bisheriges Verhalten gezeigt,
BGE 107 Ia 3 S. 7
dass er an Flucht denkt, aber die objektiven Umstände sind nach der Verurteilung durch die kantonalen Gerichte so, dass die Wahrscheinlichkeit einer Flucht in die Augen springt. Anderseits sind gegenläufige Motive, welche A. trotz der drohenden Zuchthausstrafe zum Verbleiben in der Schweiz veranlassen könnten, nicht erkennbar.
Die knappe Begründung hält daher der verfassungsrechtlichen Überprüfung stand. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass bereits vor der Verurteilung in einer Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten vom 13. Oktober 1978 einlässlich zur Frage der Fluchtgefahr Stellung genommen wurde. (In jener Begründung werden auch Äusserungen über Fluchtpläne erwähnt, S. 29 f.). Die Situation hat sich seither nicht grundlegend geändert.


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Urteilskopf
105 V 254
54. Extrait de l'arrêt du 17 décembre 1979 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Loup et Commission cantonale neuchâteloise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Art. 11 und 21 IVG
, 7 Abs. 2 HVI.
Haftung der Invalidenversicherung für Leiden, welche auf die Benützung eines von der Versicherung abgegebenen Hilfmittels (hier: Prothese) zurückzuführen sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 105 V 254 S. 254
Cédric Loup, né en 1950, est paraplégique. Depuis 1960, il a bénéficié de nombreuses prestations de l'assurance-invalidité, qui lui a notamment accordé deux appareils orthopédiques pour les jambes à titre de moyens auxiliaires.
Souffrant d'escarres provoquées par ses appareils orthopédiques et aussi par des troubles trophiques et sensitifs qui sont la conséquence de son infirmité, le prénommé a été hospitalisé, en vue de subir des greffes de la peau.
L'assurance-invalidité a refusé d'assumer les frais de cette hospitalisation.
Par jugement du 17 novembre 1978, la Commission cantonale neuchâteloise de recours en matière d'AVS a admis le recours et renvoyé la cause à l'administration.
L'Office fédéral des assurances sociales interjette recours de droit administratif, en concluant au rétablissement de la décision litigieuse.
BGE 105 V 254 S. 255
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Aux termes de l'art. 11 al. 1, 1re phrase, LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1978, l'assuré pouvait prétendre le remboursement des frais de guérison résultant des maladies ou des accidents causés par des mesures de réadaptation.
La jurisprudence a établi, à propos de cette règle, les principes suivants (voir
ATF 103 V 161
et les arrêts cités):
La responsabilité de l'assurance-invalidité n'est engagée que si une mesure de réadaptation ordonnée par l'assurance constitue la cause d'une maladie ou d'un accident frappant l'assuré. Il ne suffit pas que la maladie ou l'accident se soient produits pendant la réadaptation.
Le rapport de causalité qui engage la responsabilité de l'assurance-invalidité existe déjà lorsque la mesure de réadaptation en question est simplement une cause partielle de la maladie ou de l'accident.
Cette responsabilité subsiste aussi longtemps que l'atteinte à la santé est liée par un rapport de causalité adéquat à une mesure que l'assurance-invalidité a ordonnée.
Ce rapport de causalité est rompu lorsque apparaissent des conséquences fâcheuses d'une mesure de réadaptation en soi réussie, conséquences qui cependant ne dépassent pas le cadre d'un risque prévisible, supportable et sans gravité.
Il y a un rapport de causalité adéquat lorsque la maladie qui est survenue par suite d'une mesure médicale de réadaptation représente un risque inhérent à cette mesure.
En revanche, il faut nier l'existence d'un tel rapport de causalité, donc d'une responsabilité de l'assurance-invalidité, lorsque l'état défectueux résulte de la durée restreinte du succès de la mesure.
L'assurance-invalidité assume sa responsabilité, en vertu de l'
art. 11 al. 1 LAI
, même lorsque la maladie ou l'accident a été provoqué par des mesures qui ont été, à tort, qualifiées de mesures de réadaptation et accordées par l'assurance-invalidité en cette qualité.
Ladite responsabilité implique aussi le remboursement des frais de guérison occasionnés par des maladies ou des accidents qui ont été causés par un traitement de l'affection comme telle,
BGE 105 V 254 S. 256
lorsque celui-ci a été pris en charge par l'assurance-invalidité en vertu de l'
art. 2 al. 5 RAI
.
Le fait qu'une mesure de réadaptation n'a pas été préalablement ordonnée par l'administration, mais qu'elle a été mise à la charge de l'assurance-invalidité après coup par le juge, n'empêche pas que la responsabilité de l'assurance-invalidité soit engagée.
Les prétentions découlant de l'
art. 11 LAI
sont fondées sur une responsabilité causale de l'assurance-invalidité pour les suites d'une mesure de réadaptation ordonnée par ses organes. Puisqu'il s'agit d'une responsabilité causale, il n'importe point - dans les relations entre l'assurance et l'assuré - que l'auteur du dommage ait ou n'ait pas commis une faute.
4.
Il est clair que l'octroi d'un moyen auxiliaire constitue une mesure de réadaptation (voir
art. 8 al. 3 let
. d LAI). Selon l'Office fédéral des assurances sociales toutefois, une telle mesure consiste uniquement en la remise du moyen auxiliaire, non dans son usage. Certes, la loi parle d'octroi ou de remise de moyens auxiliaires (voir
art. 8 al. 3 let
. d et 21 LAI, 14 RAI), et la Cour de céans a déclaré que le droit à des moyens auxiliaires porte essentiellement sur des prestations en nature et non sur l'exécution de mesures (RCC 1964, p. 289). Mais, ainsi que le relèvent pertinemment les premiers juges, cette remarque du Tribunal fédéral des assurances a été faite à l'occasion de l'examen d'un problème juridique très différent de celui qui se pose en l'occurrence. Or l'autorité cantonale constate à raison que la remise d'un moyen auxiliaire n'est pas une fin en soi, mais un moyen visant à la réadaptation, but auquel tend la loi. Un moyen auxiliaire est remis à l'assuré pour être utilisé. La Commission cantonale neuchâteloise de recours en matière d'AVS en déduit logiquement que, si l'usage normal de ce moyen auxiliaire entraîne une affection et que les conditions posées par la jurisprudence pour que la responsabilité de l'assurance-invalidité soit engagée sont réunies, il n'y a pas de raison d'exclure cette responsabilité.
Dans le cas particulier, il est établi que le port des moyens auxiliaires remis à l'assuré par l'assurance-invalidité constitue à tout le moins l'une des causes des escarres ayant nécessité le traitement litigieux. On ne saurait dire que les conséquences fâcheuses de la mesure de réadaptation incriminée ne dépassent pas le cadre d'un risque prévisible, supportable et sans gravité,
BGE 105 V 254 S. 257
ni que l'état défectueux résulte de la durée restreinte du succès de la mesure. Il s'ensuit que c'est à bon droit que la Commission cantonale neuchâteloise de recours en matière d'AVS a annulé l'acte administratif entrepris et invité l'administration à rendre une nouvelle décision dans le sens de ses considérants, "pour autant que d'autres conditions légales n'y fassent pas obstacle, par exemple celles qui concernent l'octroi des prestations (cf.
art. 78 RAI
)".


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Urteilskopf
107 V 119
25. Auszug aus dem Urteil vom 5. März 1981 i.S. Krebs gegen Kantonales Arbeitsamt, Bern, und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 1 AlVV
.
- Der Zeitaufwand für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten sowie anderweitige Nebenpflichten eines teilzeitbeschäftigten Lehrers ist bei der Prüfung der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung zur eigentlichen Unterrichtszeit hinzuzurechnen (Erw. 1a).
- Ermittlung dieses Zeitaufwandes (Erw. 1b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 107 V 119 S. 119
A.-
Susanne Krebs erteilte als Hauswirtschaftslehrerin ab 1. Mai 1976 Unterricht an der Frauenschule der Stadt Bern. Ihr Wochenpensum betrug 12 Lektionen bzw. 10 3/4 Stunden. Auf den 31. März 1978 wurde sie entlassen, da die von ihr unterrichteten Auffangklassen nicht mehr weitergeführt wurden. Ab Januar 1977 hatte sie (jeweils während eines Nachmittags pro Woche, zusätzlich während je einer Woche im Jahre 1977 und 1978 sowie an einigen Wochenenden) einen Kurs an der Akademie für Erwachsenenbildung in Luzern besucht und erwarb gegen Ende 1979 das Diplom als Erwachsenenbildnerin.
Mit Gesuch vom 1. April 1978 meldete sich Susanne Krebs bei der Städtischen Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Taggeldern ab 1. April 1978 an. Im Verfahren betreffend Zweifelsfälle verneinte das Kantonale Arbeitsamt mit Verfügung vom 24. Juli 1978 die Anspruchsberechtigung der Versicherten mit der Begründung, es fehle der Nachweis einer ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung von mindestens 15 Wochenstunden im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 AlVV
.
BGE 107 V 119 S. 120
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern wies die von Susanne Krebs erhobene Beschwerde ab, weil der Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung nicht erbracht worden sei (Entscheid vom 17. September 1979).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Susanne Krebs, es sei ihrem Gesuch um Zusprechung von Taggeldern zu entsprechen. Das Kantonale Arbeitsamt Bern und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 15 Abs. 1 AlVV
gilt für Teilzeitbeschäftigte das Erfordernis der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 AlVV
als erfüllt, wenn sie in den 365 Tagen vor Beginn der Arbeitslosigkeit während mindestens 26 Wochen eine regelmässige beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens 15 Stunden wöchentlich als Arbeitnehmer ausgeübt haben.
a) Die Beschwerdeführerin erteilte vom 1. Mai 1976 bis 31. März 1978 an der Frauenschule der Stadt Bern als Hauswirtschaftslehrerin wöchentlich 12 Lektionen zu 45 Minuten bzw. 10 3/4 Stunden, einschliesslich Pausen. Da ein Normalpensum gemäss Arbeitgeberbescheinigung pro Woche 29 Stunden umfasst, ist die Beschwerdeführerin für den fraglichen Zeitraum unbestrittenermassen als Teilzeitbeschäftigte zu betrachten. Streitig ist dagegen, ob zu den wöchentlichen Unterrichtsstunden der Beschwerdeführerin weitere Stunden als Arbeitnehmertätigkeit für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten hinzuzurechnen sind.
Die Vorinstanz hat eingeräumt, dass bei Lehrern in der Regel derartige Arbeiten anfallen; damit die dafür aufgewendete Zeit für den Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung berücksichtigt werden könne, müsse diese zeitliche Beanspruchung umfangmässig nachgewiesen und zudem genügend überprüfbar sein; diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Falle nicht erfüllt. Das BIGA macht geltend, dass nach konstanter Praxis für den Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung Vorbereitungszeiten nicht berücksichtigt würden; die Erfahrungen hätten gezeigt, dass im Einzelfall die individuellen Vorbereitungszeiten erheblichen Schwankungen unterlägen und in keiner Weise überprüft werden könnten. Das Kantonale Arbeitsamt vertritt im wesentlichen die nämlichen Auffassung.
BGE 107 V 119 S. 121
Das Gesamtgericht hat die Frage der grundsätzlichen Anrechenbarkeit der von Lehrern für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten aufgewendeten Zeit indes bejaht. Dass ein Lehrer normalerweise eine gewisse Arbeitszeit für anderweitige Lehrerpflichten benötigt und dies auch bei der Salarierung berücksichtigt wird, ist allgemein bekannt. Der hiefür erforderliche Zeitaufwand ist genau so Arbeitszeit wie die eigentlichen Schulstunden. Die Zeit für Vorbereitung und Korrekturen steht in einer gewissen Relation zu den erteilten Schulstunden, die umfangmässig - wie unten näher darzulegen sein wird - schätzungsweise ermittelt werden kann. Die Vorbereitungs- und Korrekturzeit erweist sich damit als genügend überprüfbar.
b) Gemäss Beschluss des Gesamtgerichts ist die anrechenbare Zeit für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten aus Gründen der Praktikabilität in der Weise zu bestimmen, dass das wöchentliche Vollpensum eines Lehrers gemäss entsprechendem Schulgesetz (bzw. gemäss den Anstellungsbedingungen für vollzeitbeschäftigte Lehrer an Privatschulen) der wöchentlichen Normalarbeitszeit eines Beamten in einem andern Zweig des öffentlichen Dienstes oder eines ganztagsbeschäftigten Angestellten gleichgesetzt wird. Die Differenz an Stunden zwischen dem wöchentlichen Lehrervollpensum (beispielsweise 28 Unterrichtsstunden) und der wöchentlichen Normalarbeitszeit eines Beamten oder Angestellten (aus praktischen Gründen durchwegs mit 44 Wochenstunden einzusetzen) wird demnach für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten sowie anderweitige Nebenpflichten des Lehrers veranschlagt. Um die tatsächliche wöchentliche Arbeitszeit eines teilzeitbeschäftigten Lehrers zu ermitteln, sind seine effektiven Unterrichtsstunden pro Woche zu multiplizieren mit der Verhältniszahl, die sich aus der Relation der wöchentlichen Normalarbeitszeit von 44 Stunden und dem wöchentlichen Lehrervollpensum wie oben umschrieben ergibt. Beträgt beispielsweise das Vollpensum 28 Stunden, so resultiert ein Faktor von aufgerundet 1,6; erteilt der teilzeitbeschäftigte Lehrer 12 Wochenstunden, so beläuft sich seine tatsächliche Arbeitszeit pro Woche auf rund 19 Stunden. Es bleibt dem BIGA überlassen, allenfalls aufgrund von Erfahrungszahlen hinsichtlich der einzelnen Lehrerkategorien sowie Schulstufen und Fachrichtungen generelle Richtlinien aufzustellen.
2.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführerin die Anspruchsvoraussetzung der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung erfüllt. Die Kasse wird die übrigen Anspruchsvoraussetzungen
BGE 107 V 119 S. 122
(namentlich die Vermittlungsfähigkeit und -bereitschaft) einschliesslich der Frage nach einer allfälligen Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen Arbeitsverweigerung oder ungenügendem Bemühen um neue Arbeit zu prüfen und gegebenenfalls den Taggeldanspruch betragsmässig zu bestimmen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 17. September 1979 und die Verfügung des Kantonalen Arbeitsamtes Bern vom 24. Juli 1978 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin die Anspruchsvoraussetzung der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung erfüllt.