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Urteilskopf
117 Ib 406
49. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 29 novembre 1991 en la cause Direction de Police de la commune de Lausanne c. Direction générale de l'Entreprise des PTT (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 64 der Verordnung (3) zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz (Telefonordnung; SR 784.103); Aufhebung der einzelnen Taxiunternehmungen zugeteilten dreistelligen Sonderrufnummer.
Art. 64 Abs. 2 der Telefonordnung hat in Art. 24 Abs. 2 des Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetzes (SR 784.10) eine genügende gesetzliche Grundlage. Die in Art. 64 Abs. 2 umschriebenen Voraussetzungen für die Zuteilung einer Sonderrufnummer müssen kumulativ erfüllt sein (E. 3 und 4a).
Für die Zuteilung einer Sonderrufnummer ist unter anderem erforderlich, dass über die gleiche Nummer in der ganzen Schweiz dieselben Dienste angeboten werden, und dass alle Abonnenten innerhalb eines Gebietes, die diese Leistung anbieten, die Möglichkeit haben, eine Zentrale mit zugeteilter Sonderrufnummer einzurichten oder sich einer solchen anzuschliessen (E. 4c).
Fall einer ausschliesslich für Taxis mit Standplatz-Berechtigung reservierten Taxi-Rufzentrale (E. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 407
BGE 117 Ib 406 S. 407
Le 24 février 1960, la Direction de Police de la commune de Lausanne a obtenu de l'Entreprise des PTT un numéro d'appel abrégé (le No 165, remplacé en 1978 par le No 141) pour la centrale d'appel des taxis avec droit de stationnement de l'agglomération lausannoise.
Après avoir tenté vainement en 1982 et 1983 de généraliser l'usage des Nos 141 et 142 pour les taxis dans toute la Suisse, l'Entreprise des PTT a constaté que les spécificités de cette activité économique - notamment la diversité des réglementations et des catégories de taxis - s'opposent à toute uniformisation au niveau national. Estimant que cette situation favorisait indûment la Direction de Police de Lausanne par rapport à ses concurrents, l'Entreprise des PTT a décidé, le 24 novembre 1989, la mise hors service du No 141 et son remplacement par un numéro ordinaire. A l'appui de sa décision, l'autorité fédérale a invoqué la non-réalisation des conditions légales fixées pour l'attribution d'un numéro abrégé. Ce prononcé a été confirmé, sur recours, par la Direction générale de l'Entreprise des PTT le 7 décembre 1990.
Agissant par recours de droit administratif, la Direction de Police de la commune de Lausanne demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 7 décembre 1990. Elle conteste l'existence d'une base légale suffisante à l'art. 64 de l'ordonnance sur les téléphones et la nature cumulative des conditions figurant à l'alinéa 2 de cette même disposition. Elle estime que la différence de traitement par rapport à ses concurrents se justifie et que l'utilisation
BGE 117 Ib 406 S. 408
du numéro litigieux n'est pas de nature à provoquer un quelconque inconvénient à l'administration.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) Dans la mesure où aucune norme particulière de la législation fédérale au sens de l'art. 103 lettre c OJ n'accorde directement aux communes le droit d'agir par la voie du recours de droit administratif en matière d'attribution des numéros d'appel, la question se pose de savoir si la commune de Lausanne, agissant en l'espèce par la Direction de Police, dispose d'une qualité suffisante pour agir par recours de droit administratif contre la modification du numéro d'appel de la centrale des taxis. Selon la jurisprudence, la commune peut exceptionnellement être autorisée à recourir en se fondant sur la norme générale de l'
art. 103 lettre a OJ
, en principe réservée aux particuliers, lorsqu'elle est touchée par la décision de la même manière qu'un particulier et lorsqu'elle dispose d'un intérêt personnel suffisant à l'annulation ou à la modification du prononcé attaqué (
ATF 112 Ia 62
,
ATF 114 Ia 77
).
En l'espèce, bien qu'elle ait signé la déclaration d'abonnement et qu'elle soit ainsi formellement titulaire du numéro d'appel 141, la commune de Lausanne a confié l'exploitation exclusive de ce numéro avec droit de stationnement à la Coopérative des taxis, sur laquelle elle se borne à exercer une simple surveillance. On peut douter, dès lors, que la modification du numéro d'appel, qu'elle n'utilise pas elle-même, la touche d'une manière suffisante pour agir par recours de droit administratif. Par ailleurs, le fait que le numéro abrégé dont bénéficie exclusivement la Coopérative des taxis avec droit de stationnement représente une facilité offerte de manière générale dans le service des taxis de l'agglomération lausannoise relève de l'intérêt public et non pas de l'intérêt privé de la commune; on ne voit donc pas quel intérêt personnel au sens décrit précédemment la commune de Lausanne pourrait faire valoir à l'annulation de la décision entreprise.
Quant à la prétention de la recourante d'agir en tant que représentante de fait de la Coopérative des taxis avec droit de stationnement, il faut d'emblée constater qu'un tel procédé n'est pas admis par l'organisation judiciaire (
art. 29 OJ
).
BGE 117 Ib 406 S. 409
Dans la mesure toutefois où le recours s'avère mal fondé, la question de la qualité pour agir de la recourante - bien que douteuse - peut demeurer indécise.
b) Saisi d'un recours de droit administratif dirigé contre une décision prise par l'administration elle-même, le Tribunal fédéral revoit, même d'office, les constatations de fait des autorités inférieures (
art. 104 lettre b et 105 OJ
). Si, sur le plan juridique, le Tribunal fédéral ne peut revoir en l'espèce l'opportunité de la décision attaquée (art. 104 lettre c OJ, a contrario), il vérifie en revanche d'office (
ATF 111 Ib 164
) l'application du droit fédéral (art. 104 lettres a et b OJ), y compris l'usage du pouvoir d'appréciation, sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ); une certaine retenue reste cependant indispensable face aux problèmes techniques dont l'autorité inférieure a une meilleure connaissance que le Tribunal fédéral (
ATF 108 Ib 31
).
2.
Selon l'art. 24 al. 2 de la loi fédérale réglant la correspondance télégraphique et téléphonique du 22 octobre 1922 (LCTT; RS 784.10), "l'abonné n'a pas le droit d'exiger qu'un numéro d'appel déterminé lui soit attribué".
Chargé d'édicter les normes d'exécution de cette loi, le Conseil fédéral a énoncé au chapitre 11 de l'ordonnance sur les téléphones les normes applicables aux listes des abonnés; il a, notamment, réglé à l'
art. 64 la
question de l'octroi et du retrait des numéros d'appel.
L'art. 64 al. 1 de l'ordonnance sur les téléphones prévoit ainsi que "l'Entreprise des PTT attribue les numéros d'appel. Elle peut modifier ces numéros en tous temps lorsque le service l'exige ou que leur attribution est cause d'inconvénients."
L'alinéa 2 de la même disposition - introduit par la novelle du 19 octobre 1977; RO 1977 1900 - stipule pour sa part que "l'Entreprise des PTT peut attribuer des numéros d'appel spéciaux lorsque: (lettre a) les prestations offertes par l'intermédiaire de ces raccordements sont d'un intérêt public suffisant; (lettre b) il importe qu'un numéro d'appel uniforme permette d'avoir accès dans l'ensemble de la Suisse aux raccordements par l'intermédiaire desquels la même prestation est offerte; (lettre c) la réponse aux appels est assurée sans interruption".
3.
Contrairement aux allégations de la recourante, l'art. 64 de l'ordonnance sur les téléphones dispose d'une base légale suffisante à l'
art. 24 LCTT
en relation avec l'
art. 46 al. 2 LCTT
qui
BGE 117 Ib 406 S. 410
impose au Conseil fédéral d'édicter les dispositions d'exécution de la loi.
En effet, compte tenu des besoins créés par l'exploitation du téléphone à l'échelle nationale et, notamment, de la nécessité d'adapter continuellement les numéros d'appel pour maintenir un système cohérent, on doit admettre qu'en édictant l'
art. 24 LCTT
, le législateur ne voulait pas seulement refuser à l'abonné le droit à un numéro déterminé lors de l'établissement du raccordement, mais qu'il voulait exclure, de manière générale, toute prétention à un numéro d'appel déterminé; dès lors, en se fondant sur cette disposition générale, le Conseil fédéral pouvait - et devait même en raison des nécessités pratiques - prévoir une procédure de modification des numéros d'appel déjà attribués. En refusant aux abonnés le droit d'exiger le maintien d'un numéro d'appel lorsque ce maintien crée de simples inconvénients, le Conseil fédéral a concrétisé au niveau de l'ordonnance la règle figurant à l'
art. 24 LCTT
qui dénie, de manière générale, aux abonnés un droit à un numéro d'appel déterminé.
De même, il faut constater que la réglementation de l'octroi des numéros d'appel abrégés prévue à l'art. 64 al. 2 de l'ordonnance sur les téléphones trouve un ancrage suffisant à l'
art. 24 LCTT
. Ne disposant que d'un nombre limité de numéros à trois chiffres (une centaine allant du No 100 au No 199), le Conseil fédéral devait fixer des règles strictes assurant leur utilisation la plus judicieuse possible; dans ce cadre, il n'a pas outrepassé la portée de la norme de base - qui dénie, de manière générale, un droit à un numéro d'appel déterminé - en exigeant, sous la lettre b, le respect de l'égalité de traitement entre concurrents.
4.
La recourante estime par ailleurs que l'autorité intimée aurait violé le droit fédéral en jugeant qu'elle ne satisfait pas aux exigences de l'art. 64 al. 2 de l'ordonnance sur les téléphones.
a) Considérant, tout d'abord, cet art. 64 al. 2 de manière globale, il y a lieu d'emblée de relever que les différentes conditions fixées aux lettres a à c de cette disposition ne sont pas alternatives comme le prétend la recourante, mais cumulatives.
Dans la mesure où, par sa formulation, le texte français de la disposition ne donne aucune indication sur le sens à donner à l'énumération de ces conditions, il convient de se référer aux versions allemande et italienne de la norme; or, la formulation du texte dans ces autres langues lève toute ambiguïté sur la nature cumulative des exigences posées par le Conseil fédéral pour
BGE 117 Ib 406 S. 411
qu'une éventuelle attribution d'un numéro abrégé entre en considération.
Dès lors, même si, dans le domaine de l'attribution des numéros d'appel, l'Entreprise des PTT dispose en principe d'un important pouvoir d'appréciation - souplesse qui lui est nécessaire pour organiser de la manière la plus cohérente possible l'utilisation du téléphone en Suisse -, elle est tenue cependant par les règles impératives que le Conseil fédéral a définies dans son ordonnance et notamment par l'art. 64 al. 2; elle ne peut donc pas entrer en matière sur une requête d'attribution d'un numéro d'appel abrégé lorsque l'abonné ne satisfait pas aux exigences cumulatives des lettres a à c de la disposition réglementaire.
b) Il ne fait pas de doute, en l'espèce, que les prestations que peuvent offrir les entreprises de taxis par le biais de l'attribution d'un numéro d'appel abrégé répond à un intérêt public pertinent. Le fait, pour le public, de pouvoir atteindre une centrale de taxis en composant un seul numéro d'appel à trois chiffres, facilement mémorisable, constitue une prestation d'intérêt général d'une valeur certainement supérieure à bien des services bénéficiant d'un numéro d'appel abrégé (par ex. No 164, les résultats sportifs). La réalisation des conditions de l'art. 64 al. 2 lettre a de l'ordonnance ne saurait, par conséquent, être mise en cause.
De même, il n'est pas contesté que, dans le cas particulier, la réponse aux appels est assurée sans interruption, de sorte que la recourante satisfait également aux exigences de l'art. 64 al. 2 lettre c de l'ordonnance.
c) Le présent litige concerne essentiellement la réalisation des conditions de l'art. 64 al. 2 lettre b de l'ordonnance sur les téléphones.
Selon cette disposition, deux exigences doivent être remplies pour que l'attribution d'un numéro d'appel abrégé entre en considération.
Il faut tout d'abord que le numéro d'appel concerné soit affecté au même service dans toute la Suisse; il serait en effet absurde que, variant selon les arrondissements téléphoniques en cause, un même numéro d'appel puisse servir à des abonnés offrant des prestations différentes.
Il est nécessaire ensuite que, dans chaque arrondissement téléphonique, l'abonné offrant la même prestation puisse, s'il le veut, installer ou - si elle existe déjà - se raccorder à une centrale au bénéfice du numéro d'appel abrégé. Contrairement à l'opinion défendue par l'autorité intimée, il n'est cependant pas indispensable,
BGE 117 Ib 406 S. 412
sous cet angle, que tous les abonnés offrant le même service en Suisse soient obligatoirement atteignables par le numéro abrégé. Il suffit que, dans le cadre de l'arrondissement considéré, l'accès à une centrale existante ou la création d'une nouvelle centrale soit libre. En particulier, pour les taxis, on ne saurait exiger que chaque entreprise du pays adhère à une centrale d'appel du No 141 avant d'attribuer ce numéro à trois chiffres. Il est des régions de Suisse, notamment en montagne ou à la campagne, dans lesquelles la charge représentée par l'exploitation sans interruption de la centrale s'avère trop lourde; de même, il est concevable qu'une entreprise de taxis disposant d'un numéro d'appel à sept chiffres ne veuille pas prendre le risque de perdre une partie de sa clientèle en changeant d'adresse téléphonique. Il convient donc de relativiser l'exigence d'"universalité" du numéro d'appel abrégé. Une fois qu'un numéro d'appel est destiné à un service déterminé, il faut que, dans chaque arrondissement téléphonique considéré isolément, l'accès à une centrale d'appel reliée à ce numéro soit libre pour tous les abonnés offrant la même prestation. Ainsi, par hypothèse, peu importe pour les abonnés rattachés à l'indicatif 021 que les abonnés dépendant du 022 n'aient pas pu se mettre d'accord pour ouvrir la centrale d'appel à tous ceux qui offrent la même prestation; seul entre en considération le fait que, dans l'arrondissement du 021, la liberté de se relier à une centrale d'appel est garantie. De même, dans chaque arrondissement téléphonique, il n'est pas indispensable que toutes les entreprises offrant le même service soient raccordées à une centrale d'appel; il suffit que la liberté de se relier existe.
Fondée sur le principe de la proportionnalité, cette interprétation de l'art. 64 al. 2 lettre b de l'ordonnance laisse une certaine souplesse au système de l'attribution des numéros d'appel abrégés en évitant que, faute d'un consensus national sur une organisation uniformisée, des services d'intérêt général, tels le service des taxis, ne bénéficient jamais d'un numéro d'appel abrégé. Elle garantit cependant que, dans le cadre du même arrondissement téléphonique, les entreprises offrant la même prestation soient traitées de manière égale. Il s'agit là du but essentiel de la disposition.
d) Cela étant, il faut cependant rappeler que l'art. 64 al. 2 de l'ordonnance ne contient que des conditions négatives à l'octroi d'un numéro d'appel abrégé; même si elle remplit toutes les exigences de cette disposition, une entreprise n'a pas un droit à obtenir une adresse téléphonique simplifiée. Tout au plus, dans ce
BGE 117 Ib 406 S. 413
cas, peut-elle exiger que l'Entreprise des PTT traite sa requête sans arbitraire en respectant les principes généraux de l'activité administrative.
5.
a) Dans le cas particulier, on doit constater que la centrale d'appel des taxis au bénéfice du No 141 est réservée exclusivement aux taxis avec droit de stationnement. La liberté de se raccorder à cette centrale n'existe pas pour les autres entreprises de taxis de l'agglomération lausannoise. Cela suffit pour exclure la réalisation des conditions de l'art. 64 al. 2 lettre b de l'ordonnance sur les téléphones.
b) Sur ce point, le refus de la régie fédérale de reprendre les négociations qui ont échoué en 1984 ne déploie aucune influence. En l'état, la situation juridique étant fixée par l'art. 64 al. 2 de l'ordonnance, il incombe aux entreprises de taxis d'un même arrondissement de s'entendre avant toute démarche auprès de l'Entreprise des PTT. Aussi longtemps que les conditions de la lettre b de la disposition susmentionnée ne sont pas remplies, l'autorité fédérale ne peut pas entrer en matière sur une éventuelle requête. Ce n'est que si un accord est trouvé entre les intéressés que l'Entreprise des PTT pourra examiner la demande et se prononcer sur son sort en respectant les principes de l'activité administrative. Avant ce moment, toute requête ne pourra tout simplement pas être prise en considération.
C'est donc à juste titre que l'autorité intimée a décidé, pour l'instant, de supprimer le raccordement à trois chiffres litigieux.
c) Dans la mesure où le maintien du numéro d'appel abrégé est contraire à l'art. 64 al. 2 de l'ordonnance, l'autorité intimée n'a pas violé le droit fédéral en considérant que cette situation occasionne des inconvénients au sens de l'art. 64 al. 1 de la même ordonnance et qu'il y a donc lieu de procéder au remplacement du numéro abrégé par un numéro ordinaire. Le fait que l'existence d'un numéro spécial est injustifiée au regard de l'ordonnance sur les téléphones et crée une inégalité de traitement suffit en effet pour considérer d'emblée qu'il y a inconvénient au sens de l'art. 64 al. 1 de cette même ordonnance et qu'il faut dès lors modifier le raccordement
6.
Reste à déterminer si l'antériorité de l'octroi du numéro d'appel abrégé (en 1960) par rapport à l'entrée en vigueur de l'art. 64 al. 2 de l'ordonnance, le 1er décembre 1977, donne à la recourante un droit au maintien de ce numéro nonobstant son incompatibilité avec la nouvelle norme.
BGE 117 Ib 406 S. 414
Sous cet angle, il faut constater que, dès le début, le raccordement litigieux tombait sous le coup de l'art. 64 al. 1 de l'ordonnance, ce qui signifie que, depuis 1960, la recourante savait que le numéro spécial pourrait lui être retiré si la situation devait occasionner des inconvénients. Par la suite, la régie fédérale a expressément rappelé, le 29 décembre 1986, le caractère provisoire de l'affectation d'un numéro à trois chiffres. La recourante ne dispose ainsi d'aucun droit au maintien de l'avantage injustifié dont elle profite par rapport aux autres entreprises de taxis; l'art. 64 al. 2 de l'ordonnance s'applique donc également à son cas, malgré son entrée en vigueur postérieure à l'octroi du numéro abrégé.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 III 63
15. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 13. Juli 1979 i.S. Z. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Betreibung auf Pfandverwertung.
1. Es ist nicht Sache von Betreibungsamt und Aufsichtsbehörde, sondern des Richters im Rechtsöffnungs- bzw. im Lastenbereinigungsverfahren, über den Bestand des von einem Betreibungsgläubiger behaupteten Pfandrechts zu befinden (E. 1).
2. Die vor Eröffnung eines Konkurses angehobene Betreibung auf Pfandverwertung kann nach Einstellung und Schliessung des Konkurses mangels Aktiven weitergeführt werden (Bestätigung der Rechtsprechung); dabei ist die Dauer des Konkursverfahrens auf die Maximalfristen des
Art. 154 SchKG
zuzuschlagen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 105 III 63 S. 64
In der von der Bank A. gegen X. angehobenen Betreibung auf Grundpfandverwertung wurde zu Gunsten der Betreibungsgläubigerin folgender Eintrag ins Lastenverzeichnis über die pfandbelasteten Liegenschaften aufgenommen:
"Bank A. Kapital laut Grundpfandverschreibung vom 17.12.1971 per nom.
Fr. 3'410'000.- Darlehen fällig per 31. März 1976; Gesamtbetrag und bar zu bezahlen Fr. 1'619'600.30."
Die Z. AG, der an den Pfandliegenschaften gemäss Grundbuch eine Maximalhypothek im zweiten Rang von 1,5 Mio. Franken zusteht, leitete ein Lastenbereinigungsverfahren ein und erhob ausserdem mit Eingabe vom 29. Dezember 1978 beim Bezirksgericht Horgen als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde mit dem Antrag, die von der Bank A. angehobene Grundpfandbetreibung sei als nichtig aufzuheben.
Das Bezirksgericht Horgen wies die Beschwerde am 2. März 1979 ab, und das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) als obere kantonale Aufsichtsbehörde schützte diesen Entscheid durch Beschluss vom 12. Juni 1979.
Die Z. AG hat gegen den zweitinstanzlichen Entscheid an das Bundesgericht rekurriert.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
In
BGE 78 III 95
f. hat das Bundesgericht ausgeführt, der auf Grundpfandverwertung Betriebene, der geltend machen wolle, dem Gläubiger hafte ein Faustpfand, habe diesen Einwand mit Rechtsvorschlag zu erheben. Habe er dies unterlassen, könne er das Versäumte nicht mit einer späteren Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG
nachholen. Vielmehr nehme die Betreibung als Grundpfandbetreibung ihren Fortgang. Am Pfandobjekt Berechtigte, die dadurch betroffen würden, könnten ihre Interessen im Lastenbereinigungsverfahren wahrnehmen.
Die Rekurrentin weist darauf hin, dass das Bundesgericht im erwähnten Urteil über die Zulässigkeit einer Beschwerde des Schuldners zu befinden gehabt habe und dass demnach nicht entschieden worden sei, wie es sich mit einer Beschwerde eines an der Betreibung nicht beteiligten Pfandgläubigers verhalte. Sie übersieht indessen, dass im gleichen Entscheid auch festgehalten
BGE 105 III 63 S. 65
wurde, dass es nicht Sache von Betreibungsamt und Aufsichtsbehörde sei, über den Bestand des von einem Betreibungsgläubiger behaupteten Pfandrechts zu befinden (
BGE 78 III 96
unten/97 oben). Diese dem materiellen Recht zuzuordnende Frage ist - im Rechtsöffnungs- bzw. im Lastenbereinigungsverfahren - durch den Richter zu entscheiden. Einem auf Grundpfandbetreibung gerichteten Begehren hat das Betreibungsamt nur dann nicht im nachgesuchten Sinne stattzugeben, wenn der Gläubiger selbst einräumt, dass er nur ein Faustpfandrecht habe (
BGE 78 III 97
). Die sich einzig auf den Gesichtspunkt der Prozessökonomie stützenden Vorbringen der Rekurrentin vermögen gegen die angeführte Rechtsprechung nicht aufzukommen.
2.
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass zwischen der Zustellung des Zahlungsbefehls und dem Gesuch der Bank A. um Verwertung des Grundpfandes zwar mehr als die in
Art. 154 SchKG
als Höchstdauer festgesetzten zwei Jahre verstrichen seien, dass aber der Lauf dieser Frist während der Dauer des dazwischen gegen den Betreibungsschuldner eröffneten, in der Folge gemäss
Art. 230 SchKG
mangels Aktiven wieder eingestellten und geschlossenen Konkursverfahrens unterbrochen worden sei bzw. dass sich die Maximalfrist des
Art. 154 SchKG
um die Dauer des Konkursverfahrens verlängert habe.
Die Rekurrentin scheint mit Recht nicht in Abrede stellen zu wollen, dass eine vor Eröffnung eines Konkurses angehobene Betreibung auf Pfandverwertung nach Einstellung und Schliessung des Konkurses mangels Aktiven weitergeführt werden kann (dazu
BGE 88 III 21
f. mit Hinweisen). Hingegen ist sie der Auffassung, die Frist des
Art. 154 SchKG
stehe während der Dauer des Konkursverfahrens nicht still bzw. es gehe im vorliegenden Fall nicht an, die Zweijahresfrist um die Dauer des Konkursverfahrens zu erstrecken.
Dieser Ansicht ist die Vorinstanz zu Recht nicht gefolgt. Sie weist zutreffend darauf hin, dass die Praxis des Bundesgerichts, eine vor Eröffnung eines Konkurses angehobene Betreibung nach dessen Einstellung und Schliessung wieder aufleben zu lassen, bezweckt, den Betreibungsgläubiger vor unbilligen Folgen zu bewahren (vgl.
BGE 88 III 22
E. 2;
BGE 87 III 75
E. 2;
BGE 79 III 169
oben), und dass die Dauer des Konkursverfahrens dabei
BGE 105 III 63 S. 66
grundsätzlich nicht von Bedeutung sein kann. Wohl sind die Fristen des
Art. 154 SchKG
im öffentlichen Interesse aufgestellt und von Amtes wegen zu beachten (
BGE 69 III 50
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A., I. Bd. S. 341). Dieser Umstand steht einer Unterbrechung des Fristenlaufs indessen nicht entgegen. Das Gesetz sieht für den Fall einer Klage im Anschluss an einen Rechtsvorschlag vielmehr selbst vor, dass die Dauer des gerichtlichen Verfahrens nicht in Berechnung fällt (Art. 154 Abs. 1 zweiter Satz SchKG). Es gibt keinen Grund, diese Regelung nicht auch auf den Fall des Konkursverfahrens anzuwenden. Weshalb einem betreibenden Pfandgläubiger, der das Verwertungsbegehren nicht noch vor Eröffnung des Konkurses eingereicht hat oder hat einreichen können, die erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht generell zugute kommen sollte, ist nicht einzusehen. Die Annahme, die Dauer des Konkursverfahrens könne auf die Fristen des
Art. 154 SchKG
nicht zugeschlagen werden, würde einmal insofern zu einer ungleichen Behandlung der betreibenden Pfandgläubiger führen, als die Dauer eines Konkursverfahrens sehr stark variieren kann. Sodann wäre ein Grundpfandgläubiger angesichts der für ihn längeren Maximalfrist gegenüber einem Faustpfandgläubiger von vornherein im Vorteil, ohne dass hiefür ein sachlicher Grund bestünde. Mit der Bank A. ist schliesslich festzuhalten, dass im Falle der Betreibung auf Grundpfandverwertung ein endgültiges Erlöschen der Betreibung die durch nichts gerechtfertigte Konsequenz hätte, dass Gelder, die auf Grund einer Miet- oder Pachtzinssperre beim Betreibungsamt eingegangen sind, nicht dem Betreibungsgläubiger zukämen, sondern dem Schuldner auszuzahlen wären.
Die Rekurrentin wendet ein, das Konkursverfahren könne für den Schuldner neue Gesichtspunkte bezüglich seiner Zahlungspflicht gebracht haben, die ihm die Bestreitung der Schuld nachträglich als angezeigt erscheinen liessen. Indessen vermag ein derartiges Interesse dasjenige des Betreibungsgläubigers an der Fortsetzung der Betreibung nicht aufzuwiegen. Für solche Fälle stehen dem Schuldner die Rechtsbehelfe der
Art. 85 und 86 SchKG
zur Verfügung.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
107 Ib 160
30. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Januar 1981 i.S. R. gegen Kantonsgericht des Kantons Schwyz und Kanton Schwyz (verwaltungsrechtliche Klage gemäss
Art. 114bis BV
)

regeste:
Regeste
Haftung des Gemeinwesens für Rechtsverzögerung.
Voraussetzungen der Staatshaftung gemäss § 3 des schwyzerischen Gesetzes über die Haftung des Gemeinwesens und die Verantwortlichkeit seiner Funktionäre (E. 2). Eine Verletzung des aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Rechtsverzögerungsverbotes ist widerrechtlich im Sinne dieser Bestimmung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 107 Ib 160 S. 160
Am 4. Oktober 1974 bewilligte der Bezirksgerichtspräsident von Küssnacht den Ehegatten R. eine Trennung auf unbestimmte Zeit und verpflichtete den Ehemann, seiner Frau einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. Auf Rekurs der Ehefrau hin erhöhte das Kantonsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 30. Juni 1975 diesen Betrag auf Fr. 3'000.--. Mit Klageschrift vom 5. Dezember 1974 verlangte der Ehemann beim Bezirksgericht Küssnacht die Scheidung. Die Ehefrau widersetzte sich der Klage. Am 17. September 1975 sprach das Bezirksgericht Küssnacht die Scheidung aus und verwies die güterrechtliche Auseinandersetzung im wesentlichen in ein separates Verfahren.
Am 29. Dezember 1975 legte die Ehefrau beim Kantonsgericht Berufung gegen das Scheidungsurteil ein. Das Kantonsgericht wies die Berufung mit Entscheid vom 26. Januar 1978 ab und bestätigte
BGE 107 Ib 160 S. 161
das erstinstanzliche Scheidungsurteil. Am 27. Februar 1978 entschied das Gericht über die Parteikosten. Das Urteil des Kantonsgerichtes wurde den Parteien im Dispositiv am 3. März 1978 mitgeteilt. Mit Schreiben vom 6. März 1978 verlangte die Ehefrau eine begründete Ausfertigung des Urteils. Das motivierte Urteil, das sorgfältig redigiert ist und 27 Seiten umfasst, wurde den Parteien am 5. Oktober 1978 zugestellt. Eine Berufung, welche die Ehefrau gegen das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons Schwyz einreichte, wies das Bundesgericht am 5. Juni 1979 ab, womit das Scheidungsurteil rechtskräftig wurde.
Bereits am 7. September 1977 hatte der heutige Kläger R. beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, in der er unter anderem beantragte, das Kantonsgericht von Schwyz sei anzuweisen, das Berufungsverfahren betreffend die Ehescheidung innert einer durch das Bundesgericht zu bestimmenden Frist abzuschliessen. Der Beschwerdeführer rügte eine Verletzung von
Art. 4 BV
und machte geltend, die Durchführung des genannten Berufungsverfahrens stelle eine Rechtsverzögerung und Rechtsverweigerung dar. Mit Urteil vom 10. November 1977 (in motivierter Ausfertigung zugestellt am 21. November 1977) wies die staatsrechtliche Kammer für Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
diese Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab. Das Bundesgericht stellte in diesem Entscheid fest, dass bis zu jenem Datum im Scheidungsverfahren R. gegen R. keine Rechtsverzögerung vorlag. Es führte aber aus, die zeitliche Verzögerung liege an der Grenze dessen, was unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten noch vertretbar sei; eine weitere staatsrechtliche Beschwerde in dieser Sache müsse daher gutgeheissen werden, wenn das Verfahren nun nicht sehr rasch abgeschlossen werde.
Mit einer am 10. August 1979 beim Bundesgericht eingereichten Verantwortlichkeitsklage beantragt R., der Kanton Schwyz sei zu verurteilen, ihm einen Betrag von Fr. 45'000.-- nebst Zins zu 5% zu bezahlen. Der Kläger macht geltend, das Kantonsgericht hätte den Scheidungsprozess 15 Monate früher abschliessen können. Da es dies aber nicht getan habe, sei er während dieser 15 Monate verpflichtet gewesen, seiner Ehefrau monatlich Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'000.--, d.h. total Fr. 45'000.--, zu bezahlen. In diesem Umfange sei ihm durch das rechtswidrige Verhalten des Kantonsgerichts bzw. seines Präsidenten ein Schaden entstanden.
Das Bundesgericht weist die Klage ab, unter anderem mit folgenden
BGE 107 Ib 160 S. 162
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Nach § 3 des schwyzerischen Gesetzes über die Haftung des Gemeinwesens und die Verantwortlichkeit seiner Funktionäre vom 20. Februar 1970 (nachfolgend: Haftungsgesetz) haftet das Gemeinwesen für den Schaden, den ein Funktionär in Ausübung hoheitlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügt. Als Funktionäre im Sinne dieser Bestimmungen gelten auch Mitglieder von Behörden (§ 1 Abs. 2 lit. a Haftungsgesetz). Die Regeln des Haftungsgesetzes sind somit auf das Kantonsgericht anwendbar. Eine Haftung des Kantons nach Bundeszivilrecht ist hingegen ausgeschlossen, wenn - wie im vorliegenden Fall - hoheitliche Befugnisse ausgeübt worden sind (
BGE 101 II 184
f. E. 2b,
BGE 96 II 343
E. 3a mit Hinweisen).
b) Nach § 14 Abs. 2 Haftungsgesetz beurteilt das Bundesgericht Ansprüche, die sich auf ein rechtswidriges Verhalten von Mitgliedern des Kantons- oder des Verwaltungsgerichts beziehen. Diese Kompetenzzuweisung an das Bundesgericht erfolgte im Rahmen von
Art. 114bis Abs. 4 BV
. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts ist im vorliegenden Fall somit gegeben. Nach
Art. 121 OG
sind kantonale verwaltungsrechtliche Streitigkeiten, die dem Bundesgericht aufgrund der genannten Verfassungsbestimmung zugewiesen wurden, grundsätzlich im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage zu beurteilen.
2.
Nach § 3 des Haftungsgesetzes ist Voraussetzung für die Haftung des Staates, dass ein Privater durch das Verhalten eines Funktionärs einen Schaden erleidet. Das Haftungsgesetz definiert den Begriff des Schadens und des Kausalzusammenhanges zwischen dem Schaden und dem schädigenden Ereignis nicht näher. Zur Auslegung dieser Begriffe kann jedoch die zivilrechtliche Rechtsprechung im Gebiet des Schadenersatzrechtes herangezogen werden.
a) Der Schaden entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (
BGE 104 II 199
mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall sind die Unterhaltsbeiträge, welche der Kläger während der letzten Monate vor der Scheidung an seine Ehefrau bezahlte, als Schaden zu betrachten, denn eine raschere Abwicklung des Scheidungsverfahrens hätte die Pflicht des Klägers, Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, abgekürzt.
Dieser Schaden entstand im Zeitpunkt, als das Bundesgericht
BGE 107 Ib 160 S. 163
die Berufung gegen das Scheidungsurteil des Kantonsgerichts abwies (Urteil vom 5. Juni 1979). Erst in diesem Zeitpunkt wusste der Kläger definitiv, dass seine Ehe aufgelöst, und dass er seiner vormaligen Ehefrau in Zukunft keine Unterhaltsbeiträge würde zahlen müssen. Wenn das Scheidungsbegehren hingegen abgewiesen und der Kläger im Fall einer Scheidung verurteilt worden wäre, seiner geschiedenen Ehefrau nach der Scheidung Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, hätte eine raschere Abwicklung des Scheidungsverfahrens dem Kläger keinen bzw. nur einen teilweisen finanziellen Vorteil gebracht. Ein Schaden wäre in diesen Fällen nicht oder nur zum Teil entstanden. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall ein Schaden erst am 5. Juni 1979 definitiv entstanden ist und der Kläger erst in diesem Zeitpunkt davon Kenntnis hatte. Mit der am 9. August 1979 der Post übergebenen Klage wurde die Verjährungsfrist somit offensichtlich gewahrt (§ 11 Abs. 1 Haftungsgesetz).
b) Die Kausalität zwischen dem Schaden und dem schädigenden Ereignis, welche nach § 3 Haftungsgesetz Voraussetzung einer Haftung bildet, ist als "adäquate Kausalität" im Sinne der zivilrechtlichen Haftpflicht zu verstehen. Damit im vorliegenden Fall eine Haftung entsteht, muss daher die beanstandete Leitung des Scheidungsverfahrens nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sein, einen Schaden, wie er vom Kläger geltend gemacht wird, zu bewirken; der Schaden muss zudem voraussehbar sein. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Eine adäquate Kausalität zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Schaden ist somit gegeben. Ein Selbstverschulden (§ 12 Haftungsgesetz und
Art. 44 Abs. 1 OR
), das den Kausalzusammenhang unterbrechen könnte, liegt im vorliegenden Fall nicht vor, denn der Kläger hat mit seinen zahlreichen Schreiben an das Kantonsgericht, in denen er um eine Beschleunigung des Verfahrens ersuchte, sowie mit seiner Rechtsverzögerungsbeschwerde an das Bundesgericht alles unternommen, was ihm zur Abwehr des Schadens zugemutet werden kann (vgl. auch den Bundesgerichtsentscheid in ZBl 81/1980, S. 268 E. 2d).
3.
a) Damit nach § 3 Haftungsgesetz eine Haftung des Gemeinwesens entstehen kann, muss der Schaden im weiteren widerrechtlich zugefügt worden sein. Da die Haftung des Gemeinwesens im Haftungsgesetz des Kantons Schwyz ähnlich umschrieben ist wie in
Art. 3 des Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (VG,
BGE 107 Ib 160 S. 164
SR 170.32)
, kann für die Auslegung des Begriffs der Widerrechtlichkeit die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum eidgenössischen Verantwortlichkeitsgesetz herangezogen werden. Nach dieser Rechtsprechung ist das Verhalten eines Beamten dann widerrechtlich, wenn es gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen. Ein solcher Verstoss kann unter Umständen in der Überschreitung oder im Missbrauch des dem Beamten durch Gesetz eingeräumten Ermessens liegen (
BGE 103 Ib 68
mit Hinweisen). Als widerrechtlich hat die Rechtsprechung auch die Verletzung von allgemeinen Rechtsgrundsätzen bezeichnet (
BGE 89 I 493
E. 6e mit Hinweisen).
b) Beim Verfahren, welches im vorliegenden Fall Anlass zu einer Schadenersatzforderung gegeben hat, handelt es sich um einen kantonalen Zivilprozess. Dieses Verfahren richtet sich grundsätzlich nach dem kantonalen Prozessrecht. Nach kantonalem Recht bestimmt sich im weiteren auch die Organisation der Gerichte, in welchen Zivilprozesse durchgeführt werden (
Art. 64 Abs. 3 BV
). Das kantonale Prozessrecht darf allerdings die Verwirklichung des Bundeszivilrechts nicht verunmöglichen und darf diesem nicht widersprechen. Das kantonale Prozessrecht findet im übrigen eine Schranke an den verfassungsmässigen Rechten der Bundesverfassung, insbesondere an den aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Verfahrensgarantien. Eine Verletzung von
Art. 4 BV
liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter anderem dann vor, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde ein Gesuch, dessen Erledigung in ihre Kompetenz fällt, nicht an die Hand nimmt und behandelt (
BGE 103 V 193
E. 3a mit Hinweisen,
BGE 102 Ib 237
f. E. 2b,
BGE 87 I 246
, vgl. auch den Bundesgerichtsentscheid in ZBl 81/1980, S. 266 E. 2b). Ein solches Verhalten einer Behörde wird in der Rechtsprechung als formelle Rechtsverweigerung bezeichnet.
Art. 4 BV
ist aber auch verletzt, wenn die zuständige Behörde sich zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht binnen der Frist fasst, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint (sog. Rechtsverzögerung, vgl.
BGE 103 V 194
f. E. 3c, ZBl 81/1980, S. 266 E. 2b). Einen Anspruch darauf, dass ein gerichtliches Verfahren ohne unnötige Verzögerung durchgeführt wird, steht dem Bürger im übrigen auch aufgrund von
Art. 6 Abs. 1 EMRK
zu. Nach dieser Bestimmung hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb
BGE 107 Ib 160 S. 165
einer angemessenen Frist gehört wird. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht dieser Anspruch aber nicht über die aus
Art. 4 BV
abgeleitete Garantie hinaus (
BGE 103 V 193
E. 2b, vgl. auch
BGE 106 IV 88
). Die geltend gemachte Widerrechtlichkeit der Leitung des Scheidungsverfahrens braucht daher nur unter dem Gesichtswinkel des aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsverbots beurteilt zu werden.
c) Das Rechtsverzögerungsverbot verpflichtet einerseits die Parlamente, die Gerichte in personeller und sachlicher Hinsicht mit Mitteln auszustatten, die es erlauben, über Klagen, Beschwerden, Gesuche usw. innerhalb von angemessenen Fristen zu entscheiden. Eine angemessene Entscheidungsfrist muss aber nicht nur in Zeiten eines durchschnittlichen Geschäftseinganges gewährleistet sein, sondern auch in Zeiten einer vorübergehenden Überbelastung eines Gerichts. Für solche Fälle hat das Parlament die Möglichkeit zu schaffen, ordentliche oder ausserordentliche Ersatzrichter und zusätzliches Personal beizuziehen.
Die Gerichte andererseits sind aufgrund des Rechtsverzögerungsverbotes gehalten, ihre Arbeit so zu organisieren, dass das Verfahren in allen ihnen vorgelegten Fällen innerhalb einer angemessenen Frist zum Abschluss gebracht werden kann. Ob eine gegebene Prozessdauer als angemessen zu betrachten ist, muss im Hinblick auf die Natur und den Umfang des Rechtsstreites beurteilt werden (
BGE 103 V 195
E. 3c,
BGE 94 I 101
E. 1c).
In bezug auf den Scheidungsprozess ist die Angemessenheit der Dauer im Hinblick auf die Interessen, welche sich bei der Ehescheidung gegenüberstehen, zu bestimmen. Gemäss
Art. 158 Ziff. 1 ZGB
darf der Richter Tatsachen, die zur Begründung einer Klage auf Scheidung oder Trennung dienen, nur dann als erwiesen annehmen, wenn er sich von deren Vorhandensein überzeugt hat. Der Richter muss daher Gelegenheit haben, auch entgegen dem Willen der Parteien gewisse Beweismassnahmen anzuordnen, selbst wenn diese Zeit beanspruchen. Im Hinblick auf die eventuelle Anordnung einer Trennung ist der Richter ferner verpflichtet, abzuklären, ob Aussicht auf eine Wiedervereinigung der Ehegatten vorhanden ist (
Art. 146 Abs. 3 ZGB
). Es ist schliesslich nicht bundesrechtswidrig, wenn der Richter versucht, die Parteien zu versöhnen, und wenn ein kantonales Gesetz zu diesem Zweck die Anordnung einer Sperrfrist zwischen dem Aussöhnungsversuch und der Einreichung der Scheidungsklage vorsieht (
BGE 96 II 437
f. E. 3 mit Hinweisen). In diesem Rahmen steht dem
BGE 107 Ib 160 S. 166
Scheidungsrichter in der Leitung des Verfahrens ein gewisser Ermessensspielraum zu.
Die beiden sich im Scheidungsprozess gegenüberstehenden Parteien sind jedoch auch daran interessiert, rasch ein rechtskräftiges Urteil zu erlangen. Für sie geht es um eine zentrale Frage ihrer menschlichen Existenz, denn vom Scheidungsurteil hängt der Weiterbestand ihrer Ehe, die rechtliche Auflösung der Lebensgemeinschaft sowie die Möglichkeit einer späteren Wiederverheiratung ab. Das Interesse der Parteien an einem raschen Verfahren ist auch gross, weil das Scheidungsurteil nur ex nunc wirkt und weil sich nicht wie bei einem Forderungsstreit die Dauer des Verfahrens mit Verzugszinsen ausgleichen lässt.
Die genannten Interessen sind gegeneinander abzuwägen, wenn im Einzelfall entschieden werden muss, ob die Dauer eines Scheidungsverfahrens noch als angemessen betrachtet werden kann oder ob sie eine Rechtsverzögerung beinhaltet.
d) Im weiteren ist zu prüfen, ob eine Verletzung des Rechtsverzögerungsverbotes eine Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 3 Haftungsgesetz darstellt.
Das Bundesgericht neigt dazu, die Haftung für Schäden, die aus fehlerhaften Urteilen, d.h. aus sog. Rechtsakten entstehen, auf schwerwiegende und offensichtliche Fehler zu beschränken (nicht veröffentlichtes Urteil Xintaras vom 18. Januar 1980 E. 3; die Haftung für Fehler des Richters wurde in etwas grösserem Umfang bejaht in
BGE 79 II 438
f. mit Hinweisen). Auch § 5 Abs. 1 des schwyzerischen Haftungsgesetzes beschränkt die Haftung des Gemeinwesens für Verfügungen oder Entscheide, die im Rechtsmittelverfahren abgeändert werden, auf vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln des Funktionärs.
Für Schäden, die nicht daraus entstanden sind, dass ein fehlerhafter Entscheid gefällt worden ist, sondern dass ein Gericht gar nicht oder nicht in einer angemessenen Frist gehandelt hat, wird in § 5 Abs. 1 Haftungsgesetz die Haftung des Gemeinwesens nicht beschränkt. Auch in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestehen keine Hinweise darauf, dass bei solchen, auf sog. Realakte zurückgehenden Schäden die Haftung auf besonders schwerwiegende Rechtsverletzungen beschränkt sei. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass auf das Untätigsein eines Gerichts oder die Verzögerung eines Verfahrens der allgemeine, aus § 3 Haftungsgesetz (bzw. aus
Art. 3 VG
) abgeleitete Begriff der Widerrechtlichkeit Anwendung findet. Widerrechtlich ist ein Untätigsein
BGE 107 Ib 160 S. 167
oder eine Verfahrensverzögerung folglich dann, wenn dadurch ein Gebot oder Verbot der Rechtsordnung verletzt wird, das dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dient. Das Untätigsein eines Gerichts oder die Verfahrensverzögerung kann, wie oben dargelegt, das Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsverbot (
Art. 4 BV
) verletzen. Im vorliegenden Fall dienen diese Verfahrensgarantien offensichtlich dem Schutz des Anspruchs des Klägers auf einen Entscheid innerhalb einer angemessenen Frist. Wenn im vorliegenden Fall somit eine Rechtsverzögerung vorliegen sollte, müsste darin eine Widerrechtlichkeit im Sinne von § 3 Haftungsgesetz erblickt werden.
e) (Eine Rechtsverzögerung lag bis zum Urteil der staatsrechtlichen Kammer vom 10. November 1977 nicht vor, wie das Bundesgericht damals feststellte. Dass das Kantonsgericht am 26. Januar 1978 in der Sache und am 27. Februar 1978 über die Parteikosten entschied, ist unter dem Gesichtspunkt des Rechtsverzögerungsverbots nicht zu beanstanden, denn den Richtern musste ein gewisser Zeitraum zum Studium der Akten und der Rechtslage zur Verfügung stehen. Obwohl die Zeit für die schriftliche Begründung des Urteils im Hinblick auf die beträchtliche Gesamtdauer des Verfahrens und die Zusicherung einer prioritären Behandlung als reichlich lang erscheint, liegt darin angesichts ausserordentlicher Umstände - weitere dringende Geschäfte und Präsidialfunktion des Gerichtsschreibers wegen Krankheit des Präsidenten - noch keine Rechtsverzögerung.)


header:
Urteilskopf
124 IV 205
35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Mai 1998 i.S. B. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 75 Ziff. 2 StGB
; Unterbrechung der Vollstreckungsverjährung.Die Vollstreckungsverjährung einer Busse wird durch die Mahnung unterbrochen (E. 7b).
Art. 49 Ziff. 1 bis 3 StGB; Umwandlung der Busse in Haft.Vor der Einleitung des Umwandlungsverfahrens muss nicht in jedem Fall die Betreibung vollständig durchgeführt worden sein. Die Behörde darf beim Entscheid namentlich berücksichtigen, dass der Eintritt der absoluten Verjährung für die Vollstreckung droht (E. 8c).
Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. mit
Art. 31 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs fällt ausser Betracht, wenn der Gebüsste unter Berücksichtigung seiner anderen finanziellen Verpflichtungen bis zum Beginn des Vollzugs der Umwandlungsstrafe zur Zahlung der Busse in der Lage ist (E. 9b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 124 IV 205 S. 206
Der Gerichtspräsident 13 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen wandelte mit zwei Beschlüssen vom 26. Juni 1997 zwei gegen B. am 15. und 23. November 1994 ausgesprochene Bussen von je Fr. 250.-- in je acht Tage Haft um. Eine hiegegen von B. geführte Appellation wies das Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 4. November 1997 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.Gegen diesen Entscheid führt B. unter anderem eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Die Vorinstanz nahm ohne Willkür und für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) an, gegen die Beschwerdeführerin seien mit Strafmandat vom 15. und 23. November 1994 zwei Bussen von je Fr. 250.-- ausgesprochen worden. Die Beschwerdeführerin sei am 21. September 1995 und am 10. Oktober 1996 für beide Bussenbeträge je separat gemahnt worden. Dadurch sei die Frist für die Vollstreckungsverjährung der Übertretungsstrafen unterbrochen worden. Auf Begehren der kantonalen Staatskasse habe schliesslich der Gerichtspräsident 13 des Gerichtskreises VIII
BGE 124 IV 205 S. 207
Bern-Laupen mit zwei separaten Beschlüssen vom 26. Juni 1997 die ausgefällten Geldstrafen in je 8 Tage Haft umgewandelt.Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, die Beschwerdeführerin habe mit der Erhebung des Rechtsvorschlags gegen den Zahlungsbefehl zur Eintreibung der Bussen ausdrücklich zu erkennen gegeben, dass sie nicht gewillt sei, die ausstehenden Geldstrafen zu bezahlen. Mit der Zustellung des Zahlungsbefehls sei der gesetzlichen Vorschrift von
Art. 49 Ziff. 2 StGB
Genüge getan worden. Das Gesetz spreche lediglich von der Anordnung der Betreibung und verlange nicht die Einleitung der Zwangsvollstreckung. Die Vorinstanz verweigerte sodann den bedingten Strafvollzug mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe die Bussen weder abbezahlt noch abverdient und sich auch nicht darum gekümmert oder auch nur auf behördliche Aufforderungen reagiert. Mit dieser Gesinnung biete sie offensichtlich keine Gewähr für ein künftiges Wohlverhalten.
7.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die beiden Bussen seien im Zeitpunkt der Betreibung vom 28. November 1996 verjährt gewesen. Selbst wenn man mit der Vorinstanz davon ausgehen wollte, sie sei am 21. September 1995 und am 10. Oktober 1996 gemahnt worden, hätten diese Mahnungen nicht eine Unterbrechung der Verjährung bewirkt.
b) Gemäss
Art. 109 StGB
verjährt eine Übertretung in einem Jahr, die Strafe einer Übertretung in zwei Jahren. Gemäss
Art. 75 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
wird die Verjährung unterbrochen durch den Vollzug und durch jede auf Vollstreckung der Strafe gerichtete Handlung der Behörde, der die Vollstreckung obliegt. Nach Abs. 2 derselben Bestimmung beginnt die Verjährungsfrist mit jeder Unterbrechung neu zu laufen. Jedoch ist die Strafe in jedem Fall verjährt, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um die Hälfte überschritten ist. Der Beginn der Vollstreckungsverjährung setzt gemäss
Art. 74 StGB
mit dem Tag ein, an dem das Bussenurteil rechtlich vollstreckbar wird (
BGE 105 IV 14
E. 2).
Als Unterbrechungshandlungen gelten bei Geldstrafen alle zur Eintreibung der Busse vorgenommenen Akte, so insbesondere die Betreibung, das Pfändungsbegehren und das Gesuch um Umwandlung in Haft (
BGE 104 IV 266
E. 3; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 75 N. 3). In der Literatur wird zusätzlich auch die Zahlungsaufforderung als Unterbrechungshandlung genannt (REHBERG, Strafrecht II, 6. Aufl., Zürich 1994, S. 121; ANDREA BRENN, Die Busse und ihr Vollzug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Bern
BGE 124 IV 205 S. 208
1945, S. 102). Wesentlich ist, dass die Vollstreckungshandlung nach aussen in Erscheinung tritt und keinen bloss internen Behördenvorgang darstellt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 8 N. 10; REHBERG, a.a.O.). Dies ist bei einer Mahnung klarerweise der Fall. Es entspricht im übrigen auch der Übung, dass die Vollstreckungsbehörde in der Regel zuerst mahnt, bevor sie die Betreibung einleitet (vgl. RETO BERNHARD, Der Bussenvollzug gemäss
Art. 49 StGB
, Diss. Zürich 1982, S. 36). Der Schluss der Vorinstanz, die Vollstreckungsverjährung sei in bezug auf die beiden Bussen noch nicht eingetreten, verletzt daher Bundesrecht nicht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
8.
a) Die Beschwerdeführerin macht ferner eine Verletzung von
Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 StGB
geltend. Sie sei weder mit der Zustellung der Strafmandate zur Zahlung aufgefordert noch sei ihr je eine Zahlungsfrist angesetzt worden. Ob in den angeblichen Mahnungen vom 21. September 1995 und 10. Oktober 1996 eine Zahlungsfrist angesetzt worden sei, sei nicht bekannt, da ihr die Mahnungen nicht zugegangen und für die Akten keine Doppel erstellt worden seien. Selbst wenn das Anheben der Betreibung zu Recht erfolgt sei, hätten die Behörden nicht direkt nach der Erhebung des Rechtsvorschlages das Umwandlungsverfahren einleiten dürfen. Das Betreibungsverfahren sei mehr als eine blosse Zwischenstufe zur Bussenumwandlung. Ein Verzicht auf die Betreibung sei nur zulässig, wenn der Misserfolg mit Sicherheit vorauszusehen sei. Zur Betreibung gehöre auch das Rechtsöffnungsverfahren. Nur wenn die Betreibung fruchtlos verlaufe, d.h. wenn ein Verlustschein resultiere, dürfe die Busse umgewandelt werden. Die kantonalen Instanzen hätten daher im Umwandlungsverfahren zunächst prüfen müssen, ob das Vollstreckungsverfahren korrekt durchgeführt worden sei. Hiefür hätte die Vollstreckungsbehörde die Belege über die richtige Durchführung der Bussenvollstreckung vorlegen müssen. Im zu beurteilenden Fall fehlten indes nicht nur Kopien der angeblichen Zahlungsaufforderungen, es fände sich in den Akten nicht einmal das Betreibungsbegehren. Die Vorinstanz habe daher auch
Art. 49 Ziff. 3 StGB
verletzt, wenn sie dennoch die Anordnung der Umwandlung durch den erstinstanzlichen Richter geschützt habe.
b) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei ihr keine Zahlungsfrist angesetzt worden, richtet sich ihre Beschwerde gegen die Feststellung des Sachverhalts, die nur im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde überprüft werden kann. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde kann insofern nicht eingetreten werden.
BGE 124 IV 205 S. 209
Gemäss
Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
bestimmt die zuständige Behörde dem zu einer Busse Verurteilten eine Frist von einem bis zu drei Monaten zur Zahlung. Dem Verurteilten mit Wohnsitz in der Schweiz ist in jedem Fall eine Zahlungsfrist anzusetzen, selbst wenn von vornherein erkennbar ist, dass er dieser Aufforderung nicht nachkommen werde (
BGE 74 IV 18
; TRECHSEL, a.a.O., Art. 49 N. 1). Bezahlt der Verurteilte die Busse in der ihm bestimmten Zeit nicht, und verdient er sie auch nicht ab, so ordnet nach
Art. 49 Ziff. 2 StGB
die zuständige Behörde die Betreibung gegen ihn an, wenn davon ein Ergebnis zu erwarten ist (hiezu vgl.
BGE 74 IV 57
E. 2), oder wandelt der Richter die Busse gemäss Ziff. 3 Abs. 1 derselben Bestimmung in Haft um. Nach Ziff. 3 Abs. 2 kann der Richter im Urteil selbst oder durch nachträglichen Beschluss die Umwandlung ausschliessen, wenn ihm der Verurteilte nachweist, dass er schuldlos ausserstande ist, die Busse zu bezahlen. Im Falle der Umwandlung entsprechen Fr. 30.-- Busse einem Tag Haft, doch darf die Umwandlungsstrafe die Dauer von drei Monaten nicht übersteigen (Ziff. 3 Abs. 3).
Der Umwandlungsentscheid ist eine Ergänzung des Bussenentscheides und bezweckt, diesen in anderer Form vollziehbar zu machen. Die Umwandlungsstrafe ist nur Ersatz für die eigentlich zu leistende Geldstrafe. Deshalb entfällt der Vollzug der Umwandlungsstrafe, wenn ihm eine nachträgliche Zahlung der Busse zuvorkommt, denn mit der Geldleistung ist das Bussenurteil erfüllt und bedarf keines Ersatzes mehr (
BGE 105 IV 14
E. 2 mit Hinweis).
c) Aufgrund der gesetzlichen Regelung setzt die Umwandlung einer Busse in Haft in der Regel voraus, dass die Betreibung entweder fruchtlos geblieben, d.h. die Busse uneinbringlich ist oder als aussichtslos erscheint (STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 35; vgl. auch TRECHSEL, a.a.O., Art. 49 N. 4). Als von vornherein ergebnislos erscheint die Betreibung etwa dann, wenn bereits sämtliche verwertbaren Gegenstände des Gebüssten gepfändet sind und vorauszusehen ist, dass der Erlös nicht einmal zur Deckung dieser Forderungen ausreichen wird. Dasselbe gilt, wenn Verlustscheine vorliegen (BERNHARD, a.a.O., S. 39; vgl. auch BRENN, a.a.O., S. 74, 89). Es soll demnach grundsätzlich diejenige Strafe vollstreckt werden, zu welcher der Gebüsste verurteilt worden ist. Indes ergibt sich aus dem Gesetz nicht zwingend, dass die Betreibung in jedem Fall vollständig durchzuführen ist, bevor das Umwandlungsverfahren angehoben werden darf (a.M. BRENN, a.a.O., S. 89). Vielmehr steht der Behörde in dieser Hinsicht ein Ermessensspielraum zu. Dies gilt im
BGE 124 IV 205 S. 210
besonderen Masse dann, wenn der erfolgreiche Vollzug der Busse auf dem Betreibungsweg deshalb in Frage steht, weil der Eintritt der absoluten Verjährung für die Vollstreckung droht, was insbesondere bei Übertretungen, bei denen die absolute Vollstreckungsverjährung schon mit Ablauf von drei Jahren eintritt (vgl. Art. 109 i.V.m.
Art. 75 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
), Bedeutung erlangen kann. Im zu beurteilenden Fall durfte die Behörde somit ohne weiteres berücksichtigen, dass das Betreibungsverfahren, nachdem die Beschwerdeführerin Rechtsvorschlag erhoben hatte, wegen des zu erwartenden Eintritts der absoluten Vollstreckungsverjährung nicht erfolgreich durchgeführt werden konnte. Dies gilt umso mehr, als es die Beschwerdeführerin nach den Feststellungen des erstinstanzlichen Umwandlungsrichters darauf angelegt hatte, sich mit zivilrechtlichen Hinhaltemanövern der Vollstreckung der Busse zu entziehen. Im Lichte dieser tatsächlichen Feststellungen hat die Behörde ihr Ermessen nicht missbraucht oder überschritten, wenn sie trotz offensichtlicher Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin auf die Fortsetzung der Betreibung verzichtet und dem Richter die Umwandlung der Bussen in Haft beantragt hat. Indem die Vorinstanz die Umwandlung geschützt hat, hat sie somit kein Bundesrecht verletzt. Dieses Ergebnis ist im übrigen auch deshalb unbedenklich, weil nach der Rechtsprechung die Umwandlungsstrafe nicht abgesessen werden muss, wenn die Busse nachträglich bezahlt wird (
BGE 105 IV 14
E. 2). Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt unbegründet.
9.
a) Die Beschwerdeführerin wendet sich schliesslich gegen die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs. Für die Prognosestellung könne nicht die schlechte Zahlungsmoral ausschlaggebend sein, da der bedingte Strafvollzug dann von vornherein verweigert werden müsste, weil schon die Umwandlung an sich voraussetze, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt werde. Die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs seien in ihrem Fall gegeben.
b) Gemäss
Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 2 StGB
sind die Bestimmungen über den bedingten Strafvollzug auf die Umwandlungsstrafe anwendbar. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist in die Prognose des künftigen Wohlverhaltens in diesem Zusammenhang auch der Wille zur Bussenzahlung miteinzubeziehen (REHBERG, a.a.O., S. 115). Die günstige Prognose bezieht sich daher nicht nur darauf, ob der Angeschuldigte in Zukunft nicht mehr straffällig werde, sondern auch darauf, ob Aussicht besteht, dass er im Falle einer erneuten Geldstrafe die Busse zu begleichen versucht (STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 41 f.; BERNHARD, a.a.O., S. 91 f.).
BGE 124 IV 205 S. 211
Nach der Rechtsprechung fällt die Gewährung des bedingten Strafvollzugs daher ausser Betracht, wenn der Gebüsste unter Berücksichtigung seiner anderen finanziellen Verpflichtungen bis zum Beginn des Vollzugs der Umwandlungsstrafe zur Zahlung der Busse in der Lage ist. Andernfalls hätte der in diesem Sinne zahlungsfähige Gebüsste faktisch die freie Wahl zwischen der Zahlung der Busse und der - von ihm unter Umständen als weniger schwerwiegend empfundenen - Verurteilung zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe. Die Beschwerde erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet.


header:
Urteilskopf
113 V 105
17. Auszug aus dem Urteil vom 24. Juni 1987 i.S. M. gegen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
: Ausserordentliche Rente ohne Einkommensgrenze.
Ob der Ehemann eine vollständige Beitragsdauer aufweist, bemisst sich ausschliesslich aufgrund der schweizerischen Beitragszeiten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 113 V 105 S. 105
A.-
Vera M., geboren 1939, leidet seit Jahren an Multipler Sklerose und meldete sich im Juli 1984 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Am 6. September 1984 setzte die Invalidenversicherungs-Kommission des Kantons St. Gallen den Invaliditätsgrad auf 68% und den Beginn einer allfälligen Rente auf den 1. Juli 1983 fest. Mit Verfügung vom 24. Oktober 1984 lehnte indessen die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen die Ausrichtung einer Invalidenrente mit der Begründung ab, dass die Voraussetzungen weder für eine ordentliche noch für eine ausserordentliche Rente erfüllt seien.
B.-
Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 9. April 1985 ab. Es stellte fest, dass ein Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente nicht bestehe, weil Vera M. nie Beiträge an die schweizerische AHV/IV entrichtet habe; dass die Ausrichtung einer ausserordentlichen Invalidenrente mit Einkommensgrenze nicht in Frage komme, weil das Einkommen des Ehemannes die Einkommensgrenze deutlich überschreite; dass schliesslich auch keine ausserordentliche Invalidenrente ohne Einkommensgrenze zugesprochen werden könne, weil der Ehemann gemäss Auszug
BGE 113 V 105 S. 106
aus seinem individuellen Konto in den Jahren 1957 bis und mit 1961 keine Beiträge bezahlt habe und somit nicht die gleiche Zahl von Beitragsjahren aufweise wie sein Jahrgang.
C.-
Vera M. lässt durch ihren Ehemann Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei ihr ab 1. Juli 1983 eine "ganze einfache ausserordentliche Invalidenrente zuzusprechen". Sie beruft sich dabei zur Begründung im wesentlichen auf das Sozialversicherungsabkommen mit Norwegen, wonach norwegische Versicherungszeiten bei der Berechnung schweizerischer Invalidenrenten zu berücksichtigen seien.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Beschwerdeführerin bei einem Invaliditätsgrad von 68% die invaliditätsmässigen Voraussetzungen für eine ganze Invalidenrente erfüllt, wobei eine solche Leistung im Hinblick auf Art. 29 Abs. 1 und 48 Abs. 2 IVG ab Juli 1983 in Betracht kommen kann. Auch sind die versicherungsmässigen Voraussetzungen nach
Art. 6 Abs. 1 IVG
insofern gegeben, als die Beschwerdeführerin bei Eintritt der Invalidität obligatorisch versichert war (
Art. 1 Abs. 1 AHVG
in Verbindung mit
Art. 1 IVG
). Sodann kann der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen keine ordentliche, d.h. beitragsabhängige Invalidenrente zugesprochen werden, da sie sich nicht über eine persönliche (
BGE 111 V 106
Erw. 1b) Beitragsleistung während mindestens eines vollen Jahres ausweisen kann (vgl.
Art. 36 Abs. 1 IVG
). Ferner steht ihr auch keine bedarfsabhängige ausserordentliche Invalidenrente zu, weil das anrechenbare Einkommen ihres Ehemannes die massgebende Einkommensgrenze von Fr. 20'000.-- (Basis 1983; Art. 3 lit. b und c Verordnung 82 vom 24. Juni 1981, AS 1981 1014) bei weitem überschreitet, wobei es im Ergebnis unerheblich ist, dass die Vorinstanz bei ihrer Vergleichsrechnung entgegen
Art. 59 Abs. 1 AHVV
(in Verbindung mit
Art. 34 Abs. 1 IVV
) das laufende und nicht das Vorjahreseinkommen berücksichtigt. Hingegen bleibt streitig und ist hier zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin eine bedarfsunabhängige ausserordentliche Invalidenrente zusteht, eine Leistung also, bei der die Einkommensverhältnisse des Ehemannes unerheblich sind.
3.
a) Nach
Art. 39 Abs. 1 IVG
in Verbindung mit
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
(letzterer in der seit 1. Januar 1979 gültigen
BGE 113 V 105 S. 107
Fassung) haben die in der Schweiz wohnhaften rentenberechtigten Schweizer Bürgerinnen, denen keine ordentliche Rente zusteht oder deren ordentliche Rente kleiner ist als die ausserordentliche, ohne Rücksicht auf die Einkommensgrenze Anspruch auf eine ausserordentliche Invalidenrente, "wenn der Ehemann die gleiche Zahl von Beitragsjahren aufweist wie sein Jahrgang und noch keine Ehepaar-Altersrente beanspruchen kann".
Die Beschwerdeführerin erfüllt diese Voraussetzungen insoweit, als sie nach dem bereits Gesagten keine ordentliche Invalidenrente beanspruchen kann und ihrem 1936 geborenen Ehemann aufgrund des Alters beider Ehegatten keine Ehepaar-Altersrente zusteht. Offen ist dagegen, ob Peter M. die gleiche Zahl von Beitragsjahren wie sein Jahrgang aufweist. Mit andern Worten fragt sich, ob seine Beitragsdauer vollständig ist. Dies ist gemäss
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
der Fall, wenn der Versicherte vom 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres bis zur Entstehung des Rentenanspruchs während gleich vielen Jahren wie sein Jahrgang Beiträge geleistet hat (Satz 1), wobei der Bundesrat die Anrechnung der vor diesem Zeitabschnitt zurückgelegten Beitragsjahre regelt (Satz 2).
b) Die Ausgleichskasse führt in der streitigen Verfügung vom 24. Oktober 1984 aus, eine ausserordentliche Rente ohne Einkommensgrenze falle nicht in Betracht, weil der Ehemann der Beschwerdeführerin "in den Jahren 1957 bis 1961 infolge Auslandaufenthaltes keine AHV/IV-Beiträge geleistet" habe. In diesem Sinne - und zusätzlich unter Hinweis auf den Auszug aus dem individuellen Konto - äusserte sich die Kasse ebenfalls in der vorinstanzlichen Vernehmlassung. Ferner geht auch die Vorinstanz in ihrem Entscheid von einer Beitragslücke im Ausmass von fünf Jahren und damit von einer unvollständigen Beitragsdauer von Peter M. aus.
c) Wie sich der Anmeldung bei der Invalidenversicherung entnehmen lässt, war Peter M. vom Mai 1958 bis August 1962 in Norwegen wohnhaft. In dieser Zeit gehörte er der freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer nicht an. Das Gegenteil ist jedenfalls weder aus den Akten ersichtlich, noch wird es von seiten der Beschwerdeführerin behauptet. Somit war Peter M. damals nicht versichert, und mangels Beitragspflicht hatte er auch keine Beiträge an die AHV bzw. - ab 1960 - an die Invalidenversicherung zu entrichten. Ausgleichskasse und Vorinstanz nehmen allerdings an, die Beitragslücke bestehe bereits ab 1957. Dies ist aktenwidrig. Laut Meldung der kontoführenden Ausgleichskasse
BGE 113 V 105 S. 108
AGRAPI vom 5. Oktober 1984 sind 1957 Beiträge von insgesamt Fr. 367.-- und 1958 von Fr. 128.-- verbucht. Wohl ist mangels entsprechender Angaben im individuellen Konto die genaue Beitragsdauer in Monaten nicht ersichtlich. Aus der Beitragshöhe lässt sich indessen nach den Verwaltungsweisungen (Tabellen des BSV zur Ermittlung der mutmasslichen Beitragsdauer in den Jahren 1948 bis 1968, Ausgabe 1971, Erwerbszweig 30 "graphisches Gewerbe") für 1957 eine Beitragsdauer von 12 Monaten und für 1958 von 5 Monaten errechnen. Damit bestätigt sich die Auskunft in der Anmeldung über den Beginn des Auslandaufenthalts (Mai 1958). Unrichtig ist auch die Annahme von Ausgleichskasse und Vorinstanz, die Beitragslücke bestehe bis und mit 1961. Denn für 1962 sind im individuellen Konto Beiträge von bloss Fr. 157.-- verzeichnet, was nach den erwähnten Verwaltungsweisungen einer Beitragsdauer von 5 Monaten entspricht, d.h. ab der im August 1962 erfolgten Rückkehr aus dem Ausland. Aus den Angaben im Anmeldeformular, welche durch den Auszug aus dem individuellen Konto bestätigt werden, folgt demnach eine Beitragslücke von Juni 1958 bis und mit Juli 1962, mithin von 4 Jahren und 2 Monaten. Im Sinne von
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
, d.h. gerechnet ab 1. Januar 1957 bis zum Beginn einer allfälligen Rente (1. Juli 1983), umfasst die im individuellen Konto ausgewiesene Beitragsdauer von Peter M. damit 22 Jahre und 4 Monate, wogegen die volle Beitragsdauer des Jahrgangs 1936 sich im gleichen Zeitraum auf 26 Jahre und 6 Monate beläuft.
d) Es fragt sich, ob Peter M. zusätzliche Beitragsjahre angerechnet werden können. Wie das Eidg. Versicherungsgericht entschieden hat, ist im Rahmen des
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
eine Anrechnung sowohl nach
Art. 52bis AHVV
als auch nach
Art. 52ter AHVV
möglich (
BGE 111 V 106
Erw. 2a; ZAK 1982 S. 221 Erw. 2 und S. 222 Erw. 2).
Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass
Art. 52bis AHVV
im vorliegenden Fall nicht angewendet werden kann. Denn Peter M. war in der Zeit der fehlenden Beitragsjahre mangels Versicherteneigenschaft gar nicht beitragspflichtig (vgl.
BGE 111 V 106
Erw. 2a und 108 Erw. 2c/bb). Dass die Vorinstanz sodann
Art. 52ter AHVV
übersieht, ist letztlich ohne Belang. Die im individuellen Konto verzeichneten Beiträge aus den beiden "Jugendjahren" 1955 und 1956 vermögen die ausgewiesene Beitragslücke von - wie erwähnt - 4 Jahren und 2 Monaten keinesfalls aufzufüllen. Somit ist im Ergebnis der Vorinstanz darin
BGE 113 V 105 S. 109
beizupflichten, dass Peter M. aufgrund der Eintragungen im individuellen Konto nicht die gleiche Zahl von Beitragsjahren wie sein Jahrgang aufweist und dass insofern
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
nicht erfüllt ist.
4.
Peter M. verweist nun aber auf das schweizerisch-norwegische Abkommen über Soziale Sicherheit vom 21. Februar 1979, welches die Berücksichtigung norwegischer Versicherungszeiten bei der Berechnung schweizerischer Invalidenrenten vorsehe. Dazu beruft er sich auf eine schriftliche Auskunft der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 15. April 1985, wobei allerdings aus den Akten nicht ersichtlich ist, welche Frage der Ausgleichskasse gestellt worden war. Mit seinem Einwand macht Peter M. sinngemäss geltend, es müssten die während seines Norwegenaufenthalts zurückgelegten Beitragszeiten angerechnet werden, was zu einer vollständigen Beitragsdauer und damit zur Bejahung des Anspruchs auf eine ausserordentliche Rente nach
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
führe.
Dem hält das BSV in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegen, im Rahmen des
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
könnten nur schweizerische Beitragszeiten Berücksichtigung finden.
Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Peter M. in Norwegen Versicherungszeiten zurückgelegt hat und ob sie zur Auffüllung der bestehenden Beitragslücke ausreichen, wäre an sich noch abzuklären. Davon kann indessen abgesehen werden, falls hinsichtlich der Anrechenbarkeit der Auffassung des BSV zu folgen ist. Somit stellt sich hier die Rechtsfrage, wie
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
zu verstehen ist und ob im Rahmen dieser Vorschrift auch im Ausland zurückgelegte Versicherungszeiten beachtet werden müssen. Dazu hat sich das Eidg. Versicherungsgericht bislang nicht äussern müssen.
a) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar bzw. sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich der Auslegung nach dem Zweck, nach dem Sinn und nach den dem Text zugrundeliegenden Wertungen. Der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, ist dabei ebenfalls wichtig (
BGE 111 V 127
Erw. 3b). Ferner können auch die Gesetzesmaterialien namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, sich widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel
BGE 113 V 105 S. 110
dafür sein, den Sinn einer Norm zu erkennen (
BGE 112 II 4
, 170 Erw. 2b, 108 Ia 37).
b) Der Wortlaut von
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
ist insoweit klar, dass es für den Anspruch auf eine bedarfsunabhängige ausserordentliche Rente der Ehefrau auf die Beitragsleistungen des Ehemannes ankommt und dass eine solche Rente bei einer Beitragslücke des Ehemannes entfällt (ZAK 1982 S. 221 Erw. 2 und 3). Hingegen lässt sich dem Wortlaut nichts entnehmen mit Bezug darauf, ob die Vollständigkeit der Beitragsdauer allein aufgrund schweizerischer Beitragszeiten oder unter Einschluss auch ausländischer Versicherungszeiten zu beurteilen ist.
c) Somit ist nach Sinn und Zweck von
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
zu fragen.
Von 1957 bis Ende 1978 hing die ausserordentliche Rente ohne Einkommensgrenzen für Ehefrauen - abgesehen von den Voraussetzungen in
Art. 42 Abs. 1 AHVG
- einzig davon ab, dass der Ehemann noch keine Ehepaar-Altersrente beanspruchen konnte (vgl. den vom 1. Januar 1957 bis 31. Dezember 1968 gültig gewesenen
Art. 43bis lit. c AHVG
[AS 1957 267; EVGE 1959 S. 251] sowie
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
in der vom 1. Januar 1969 bis 31. Dezember 1978 gültig gewesenen Fassung [AS 1969 116]). Mit dieser Regelung hatte man vor allem an die Ehefrauen von künftigen Altersrentnern gedacht, die der Eintrittsgeneration angehörten, an Frauen also, die zwar lückenlos bei der AHV versichert, bei deren Einführung aber schon verheiratet waren, keiner Erwerbstätigkeit nachgingen, als Ehefrauen von Versicherten nach
Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG
von der Beitragspflicht befreit waren und somit die für die ordentliche Rente notwendige einjährige Mindestbeitragsdauer nicht erfüllen konnten (vgl. BBl 1976 III 61). Mit der Ausrichtung auf diesen Personenkreis war die enge, d.h. lückenlose Verbindung beider Ehegatten mit der Versicherung praktisch als selbstverständlich vorausgesetzt. Da nach dem Wortlaut der damaligen Regelung die Beitragsdauer des Ehemannes nicht massgebend war, konnten solche ausserordentlichen Renten später jedoch zunehmend auch von Ehefrauen beansprucht werden, die selber grosse Versicherungslücken hatten und deren Ehemann ebenfalls grosse Beitragslücken aufwies. Dies führte dazu, dass die Ehefrau zunächst eine ausserordentliche einfache Rente im Mindestbetrag der ordentlichen Vollrente bezog, welche bei Eintritt der Rentenberechtigung des Ehemannes durch eine dem Betrage nach erheblich kleinere ordentliche Ehepaarrente in der
BGE 113 V 105 S. 111
Form einer Teilrente abgelöst wurde. Das Eidg. Versicherungsgericht wies verschiedentlich auf diese Situation hin, die von den Betroffenen als ungerecht empfunden wurde (
BGE 102 V 158
, EVGE 1964 S. 227). Wie nun das BSV in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde darlegt, habe sich der Gesetzgeber im Rahmen der 9. AHV-Revision zu einer Änderung von
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
veranlasst gesehen mit dem Ziel, die Regelung auf ihre ursprüngliche Zweckbestimmung zurückzuführen und die ausserordentliche Rente ohne Einkommensgrenzen nur noch Ehefrauen zukommen zu lassen, "deren Ehemann eine vollständige Versicherungsdauer aufweist und daher Anwartschaft auf eine ordentliche Ehepaar-Vollrente besitzt" (Botschaft vom 7. Juli 1976, BBl 1976 III 61 f.; vgl. auch den Aufsatz des BSV in ZAK 1978 S. 424 f.). Für die Beurteilung der Vollständigkeit der Beitragsdauer nach dem neuen, ab 1. Januar 1979 gültigen
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
könne es darum - so das BSV - nur auf die schweizerischen Beitragszeiten ankommen. Würden auch ausländische Versicherungszeiten angerechnet, so könnte sich letztlich wiederum die Situation ergeben, dass eine ausserordentliche einfache Rente der Ehefrau höher ausfiele als die spätere ordentliche Ehepaar-Altersrente.
Dem ist im Ergebnis beizupflichten. Zwar ergibt sich die Absicht, nur schweizerische Beitragszeiten anzuerkennen, nicht ausdrücklich aus der bundesrätlichen Botschaft zur 9. AHV-Revision. Hingegen folgt dies mittelbar aus den Grundregeln über die Berechnung der Renten nach AHVG und nach den von der Schweiz abgeschlossenen Sozialversicherungsabkommen. Wie bereits erwähnt, wollte die Novellierung von
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
den Anspruch auf die ausserordentliche Rente davon abhängig machen, dass der Ehemann eine vollständige Beitragsdauer hat und dass er "daher Anwartschaft auf eine ordentliche Ehepaar-Vollrente besitzt". Dabei kann in diesem Zusammenhang unter Ehepaar-Vollrente allein die volle Ehepaar-Altersrente verstanden werden, da Anwartschaften nur bei der AHV, nicht aber bei der Invalidenversicherung möglich sind (vgl. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 254 und 257 Anm. 575a, sowie Bd. II, S. 73 f.). Auf eine solche Vollrente besteht Anspruch nur bei vollständiger Beitragsdauer (
Art. 29 Abs. 2 lit. a AHVG
). Diese Voraussetzung kann ausnahmslos nur mit schweizerischen Beitragszeiten erfüllt werden. Denn sämtliche von der Schweiz abgeschlossenen Sozialversicherungsabkommen kennen im AHV-Bereich das
BGE 113 V 105 S. 112
Pro-rata-System, wonach es für die Berechnung der AHV-Renten ausschliesslich auf schweizerische Beitragszeiten ankommt (vgl. die Übersicht des BSV über die Sozialversicherungsabkommen in ZAK 1982 S. 347 ff., insbesondere S. 351). In diesem Sinne enthält denn auch das Abkommen mit Norwegen keine Bestimmung, welche für die AHV-Renten allgemein eine von den schweizerischen Rechtsvorschriften abweichende Berechnung vorsieht (vgl. BBl 1979 III 1040 f. Ziff. 321 und 323). Vielmehr gilt nach dessen Art. 13 Abs. 4 die Grundregel der alleinigen Berücksichtigung schweizerischer Beitragszeiten für eine ordentliche AHV-Rente selbst dann, wenn sie eine ordentliche schweizerische Invalidenrente ablöst, welche gemäss Art. 13 Abs. 3 des Abkommens nach der Totalisationsmethode unter Berücksichtigung auch von norwegischen Versicherungszeiten berechnet wurde (wobei allerdings Art. 13 Abs. 5 des Abkommens bei Ablösung der Invalidenrente durch eine Altersrente wegen des unterschiedlichen Rentenalters beider Staaten vorübergehend einen betraglichen Besitzstand garantiert; BBl 1979 III 1041 Ziff. 322.2). Wenn es nach dem Gesagten einerseits auf die Anwartschaft des Ehemannes auf eine volle ordentliche Ehepaar-Altersrente ankommt und wenn anderseits der Anspruch darauf von schweizerischen Beitragszeiten abhängt, so beurteilt sich die Vollständigkeit der Beitragsdauer nach
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
ausschliesslich anhand der schweizerischen Beitragszeiten. Sinn und Zweck dieser Bestimmung in der seit 1979 geltenden Fassung setzen demnach die Nichtberücksichtigung ausländischer Beitragszeiten voraus. Wie das BSV zutreffend ausführt, liesse sich der frühere unbefriedigende Rechtszustand auf andere Weise gar nicht beseitigen. Die Auffassung des BSV erweist sich somit als richtig, ebenso die in diesem Sinne erlassene Verwaltungsweisung (Rz. 630.1 und 633.1 der Wegleitung über die Renten in der bis Ende 1985 gültig gewesenen Fassung bzw. Rz. 811 und 821 der nunmehr geltenden gleichnamigen Wegleitung).
d) Für den hier zu beurteilenden Fall hat die vorstehende Auslegung von
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
zur Folge, dass sich die auch nach Berücksichtigung von
Art. 52ter AHVV
verbleibende Beitragslücke nicht schliessen lässt. Kann sich Peter M. damit nicht über die gleiche Zahl von Beitragsjahren wie sein Jahrgang ausweisen, so sind die Voraussetzungen für die Zusprechung einer ausserordentlichen Rente ohne Einkommensgrenze an seine Ehefrau nicht erfüllt. Kassenverfügung und vorinstanzlicher Entscheid gehen somit in Ordnung.


header:
Urteilskopf
113 V 66
11. Arrêt du 25 février 1987 dans la cause B. contre Caisse cantonale genevoise d'assurance contre le chômage et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage

regeste:
Regeste
Art. 20 Abs. 3 AVIG
und
Art. 29 AVIV
: Geltendmachung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung.
- Die 3-Monats-Frist in
Art. 20 Abs. 3 AVIG
hat Verwirkungscharakter. Kann diese Frist wiederhergestellt werden, beispielsweise wenn der Versicherte seine Rechte krankheitshalber nicht wahrnehmen kann? Frage ist i.c. offengelassen.
- Zur Einhaltung der 3-Monats-Frist genügt es nicht, dass der Versicherte, ohne Belege beizubringen, bloss die Auszahlung der beanspruchten Entschädigung verlangt hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 113 V 66 S. 66
A.-
L'assuré a été au service de l'entreprise G. du 21 juin 1982 au 30 novembre 1983, date à laquelle son engagement a pris fin. Sans travail, il a fait contrôler son chômage du 19 janvier 1984 au 31 décembre 1984; il a présenté une demande d'indemnité de chômage à la Caisse cantonale genevoise d'assurance contre le chômage (ci-après: la caisse), qui la lui a allouée jusqu'à la fin du mois de juin 1984. L'assuré n'ayant pas
BGE 113 V 66 S. 67
réclamé l'indemnité au cours des mois suivants, celle-ci ne lui a plus été versée.
Le 4 décembre 1984, l'assuré, représenté par Me A., a demandé à la caisse de lui verser l'indemnité due à partir de juillet 1984; il affirmait lui avoir "régulièrement" remis ses cartes de contrôle "dûment timbrées". Par lettre du 5 décembre suivant, la caisse a répondu qu'elle n'avait reçu de l'assuré aucune carte de contrôle depuis le mois de juin 1984.
Le 7 juin 1985, Me A. a écrit à la caisse pour l'informer qu'il avait obtenu de son client les cartes de contrôle relatives aux mois de juillet à décembre 1984 et il a derechef réclamé le versement de l'indemnité pour la période correspondante. Les cartes en question étaient jointes à cette communication.
Par décision du 11 juin 1985, la caisse a notifié à l'assuré qu'elle refusait de lui allouer l'indemnité prétendue, motif pris qu'il n'avait pas fait valoir ses droits dans le délai de trois mois prévu par l'
art. 20 al. 3 LACI
.
B.-
Saisis de recours successifs de l'assuré, le Service cantonal genevois de l'assurance-chômage (décision du 25 octobre 1985) puis la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage (jugement du 16 janvier 1986) les ont rejetés.
C.-
L'assuré interjette recours de droit administratif contre le prononcé cantonal de dernière instance. Il conclut au paiement par la caisse des "indemnités relatives aux mois de juillet à décembre 1984 avec intérêts dès le 30 juin 1985"; subsidiairement, il limite ses prétentions à l'indemnité afférente aux mois de septembre à novembre 1984.
La caisse intimée conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'art. 20 al. 3 première phrase LACI, le droit à l'indemnité de chômage s'éteint s'il n'est pas exercé dans les trois mois suivant la fin de la période de contrôle à laquelle il se rapporte. Chaque mois civil pour lequel le chômeur prétend des indemnités constitue une période de contrôle (
art. 18 al. 2 LACI
).
Sous le titre "Exercice du droit à l'indemnité", l'
art. 29 OACI
dispose ce qui suit:
BGE 113 V 66 S. 68
"1 Pour la première période de contrôle pendant le délai-cadre ainsi
qu'à chaque renouvellement du chômage après une interruption de six mois au
moins, l'assuré fait valoir son droit en remettant à la caisse:
a. Sa demande d'indemnité entièrement remplie;
b. Le double de la demande d'emploi (formule officielle);
c. Les attestations de travail concernant les deux dernières années;
d. Tous les autres documents que la caisse exige pour juger de son
droit aux indemnités.
2 Au besoin, la caisse impartit à l'assuré un délai convenable pour
compléter les documents et le rend attentif aux conséquences d'une
négligence.
3 Afin de faire valoir son droit à l'indemnité pour les périodes de
contrôle suivantes, l'assuré présente à la caisse:
a. Sa carte de contrôle;
b. Les attestations relatives aux gains intermédiaires et au travail
de remplacement;
c. Tout autre document exigé par la caisse pour juger
de son droit à l'indemnité.
4 Si l'assuré ne peut prouver, par des attestations, des faits
permettant de juger du droit à l'indemnité, la caisse peut
exceptionnellement prendre en considération une déclaration signée de
l'assuré, lorsque celle-ci paraît plausible."
b) La règle susmentionnée de l'
art. 20 al. 3 LACI
n'est pas une simple prescription d'ordre, mais une condition formelle du droit à l'indemnité, car, selon le texte légal, le droit de l'assuré s'éteint s'il n'est pas exercé en temps utile. Comme l'a constaté le Tribunal fédéral des assurances à propos d'une disposition analogue (
art. 47 al. 1 LACI
), le but recherché par un tel délai est de permettre à l'administration de se prononcer suffisamment tôt sur le bien-fondé d'une demande d'indemnisation, afin de prévenir d'éventuels abus. Or, ce but ne peut être atteint que par l'instauration d'un délai de déchéance ou de péremption (DTA 1986 No 13 p. 50; cf. également
ATF 110 V 341
ss).
D'autre part, il résulte des dispositions ci-dessus exposées que le droit au versement de l'indemnité n'est sauvegardé - pour ce qui est des mois suivant la première période de contrôle - que si l'assuré le fait valoir à temps au moyen des documents mentionnés à l'
art. 29 al. 3 OACI
, soit, en règle ordinaire, par la production de ses cartes de contrôle attestant des jours au cours desquels il s'est présenté à l'office du travail (
art. 17 al. 2 LACI
et
art. 23 OACI
). Cette exigence se justifie par le fait que la caisse doit être dûment renseignée sur tous les éléments - ou, à tout le moins, sur
BGE 113 V 66 S. 69
les éléments essentiels - qui lui sont nécessaires pour se prononcer en connaissance de cause sur les prétentions du requérant: l'
art. 20 al. 3 LACI
manquerait son but s'il suffisait, pour que soit respecté le délai de trois mois, que l'assuré ait réclamé, sans autres justificatifs, le paiement de l'indemnité prétendue.
Au demeurant, un délai de trois mois apparaît suffisamment long pour que l'on puisse raisonnablement exiger de l'intéressé qu'il adresse à la caisse, en temps utile, les pièces nécessaires à l'exercice de son droit. Cela d'autant plus que les cartes de contrôle délivrées par l'administration attirent expressément l'attention des assurés sur les conséquences qu'aurait leur passivité, puisqu'elles contiennent la remarque suivante: "La carte de contrôle sera remise immédiatement à la caisse à la fin du mois avec les indications écrites sur les efforts pour trouver du travail. Le droit à l'indemnité s'éteint s'il n'est pas revendiqué dans les 3 mois après la fin de la période de contrôle à laquelle elle se rapporte."
c) Dans le cas particulier, le recourant conclut, à titre principal, au versement de l'indemnité de chômage pour les mois de juillet à décembre 1984. Cependant, il est constant qu'il n'a fait parvenir à la caisse aucune carte de contrôle relative à cette période avant le mois de juin 1985. Par conséquent, c'est à juste titre que l'administration et les instances cantonales de recours ont considéré comme échu le délai de l'
art. 20 al. 3 LACI
. A cet égard, la lettre que Me A. a envoyée à la caisse, le 4 décembre 1984, et qui n'était accompagnée d'aucun justificatif, n'était pas propre à sauvegarder ce délai.
Le recourant allègue toutefois qu'il souffrait, entre juillet 1984 et juin 1985, de "déficience psychique", provoquée par sa situation de chômeur. Cet état l'aurait empêché d'intervenir de manière appropriée auprès des organes de l'assurance-chômage, ce qui justifierait une restitution du délai échu. En cours de procédure cantonale, l'assuré a déposé, à ce propos, une attestation de son médecin traitant du 27 septembre 1985, selon laquelle il se trouvait alors dans un état d'anxiété et de désarroi "en relation avec (sa) problématique personnelle"; cela expliquerait "des démarches incohérentes voire incompréhensibles du patient".
En principe, les délais de péremption ne sont pas susceptibles d'être suspendus, ni interrompus, ni restitués (
ATF 111 V 136
consid. 3b et les références citées,
ATF 111 Ia 68
; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 663). Certes, on peut se demander si une
BGE 113 V 66 S. 70
application rigoureuse de cette règle se justifie aussi lorsque l'assuré se trouve dans l'impossibilité de protéger ses droits, notamment en raison d'une maladie.
La solution du présent litige n'exige toutefois pas que l'on examine cette question. En effet, s'il est vrai que le fait d'être au chômage peut entraîner divers troubles d'ordre psychique et conduire à une certaine attitude de repli vis-à-vis de la société, il n'en demeure pas moins, en l'espèce, que le recourant a régulièrement fait contrôler son chômage entre juillet et décembre 1984. En outre, selon ses propres allégués, il n'a jamais cessé d'entreprendre des démarches en vue de retrouver un emploi: en particulier, il se serait adressé à une entreprise de placement de cadres qui l'aurait mis en relation avec plusieurs employeurs potentiels. On peut donc en conclure qu'il n'était pas - nonobstant les troubles invoqués - hors d'état d'agir raisonnablement et de défendre correctement ses intérêts vis-à-vis de l'assurance-chômage. Dans ces conditions, on ne saurait attribuer une importance décisive à l'attestation médicale précitée. D'ailleurs, ce document se fonde sur des examens subis par l'assuré au cours des mois d'août et septembre 1985 et il n'est donc pas de nature à établir la réalité des faits allégués.
Ainsi donc, à supposer qu'une restitution de délai fût possible au regard du texte légal, les conditions d'une telle restitution ne seraient de toute façon pas réalisées en l'occurrence.
2.
Par un moyen subsidiaire, le recourant soutient que la caisse aurait dû, à réception de la lettre de Me A. du 4 décembre 1984, impartir à ce dernier un délai supplémentaire pour compléter la requête d'indemnité de l'assuré et attirer son attention sur les conséquences d'une demande tardive. En se contentant, dans sa réponse du 5 décembre 1984, d'indiquer qu'elle n'avait pas reçu les cartes de contrôle en question, la caisse aurait agi contrairement aux règles de la bonne foi. Le recourant en déduit que le droit à l'indemnité devrait en tout cas lui être reconnu pour les mois de septembre à novembre 1984.
Ce moyen n'est pas plus fondé que le précédent. Le droit à la protection de la bonne foi permet à l'administré d'exiger que l'autorité respecte ses promesses et qu'elle évite de se contredire. Ainsi à certaines conditions, un renseignement ou une décision erronés peuvent obliger l'administration à consentir à un administré un avantage contraire à la loi (sur ces conditions, voir
ATF 112 V 119
consid. 3a,
ATF 111 V 71
,
ATF 110 V 155
consid. 4b, et les
BGE 113 V 66 S. 71
références). Ces principes s'appliquent également, par analogie, lorsque l'administration ne se conforme pas à son devoir légal de renseigner (
ATF 112 V 120
consid. 3b). Or, précisément, il n'existait en l'occurrence aucune obligation légale (ou réglementaire) de la caisse de renseigner l'assuré sur les conséquences d'une inobservation du délai de trois mois.
Au demeurant, dans sa lettre du 4 décembre 1984, Me A. prétendait que son client avait "régulièrement" adressé à l'administration ses cartes de contrôle. Cela était inexact et la caisse le lui a immédiatement signalé par sa lettre du 5 décembre suivant. A réception de cette communication, le conseil de l'assuré pouvait raisonnablement penser que les pièces qui faisaient défaut étaient nécessaires à l'exercice du droit à l'indemnité. Il est dès lors difficilement compréhensible que - dûment renseigné - il ait attendu six mois pour envoyer les documents requis.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté.