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Urteilskopf
100 V 76
20. Urteil vom 4. Juli 1974 i.S. L. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 98 Abs. 1 und 3 KUVG
,
Art. 7 Abs. 1 IVG
.
- Über die Elemente des Unfallbegriffs, insbesondere die nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung.
- Kriterien zur Qualifizierung der Selbsttötung oder des Selbsttötungsversuchs als Unfall.
- Grundsätzliche Unterschiede in den Kriterien zur Verweigerung oder Kürzung der Leistungen gemäss KUVG und IVG.

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 100 V 76 S. 76
A.-
Der 1908 geborene, im Baugewerbe tätige L. zog sich vor Jahren einen Fersenbeinbruch zu, der 1966 operativ angegangen wurde. Seither bezieht er eine Invalidenrente der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA). Im November 1968 erlitt er auf der Baustelle einen weiteren Unfall mit Vorderarmbruch, Nierenkontusion und Dickdarmriss. Die Hospitalisierung dauerte rund vier Monate. Dieser zweite Unfall führte anfangs Januar 1970 zu einer Rückfallanzeige, da der Versicherte über heftige Bauchschmerzen klagte. Am 3. März 1970 meldete der behandelnde Arzt der SUVA, die
BGE 100 V 76 S. 77
Beschwerden seien verschwunden und der Versicherte fühle sich wohl. Aber bereits eine Woche später meldete ihr die Arbeitgeberfirma, L. mache erneut Bauchschmerzen geltend, da angeblich ein Zementrohr gegen seinen Körper gestossen sei. Der Versicherte nahm die Arbeit am 1. April 1970 in vollem Umfang wieder auf. Laut Arztbericht vom Januar 1971 wurden die noch vorhandenen Beschwerden im Oberbauch durch die regelmässige Einnahme von Librax praktisch behoben. Über die Weihnachts- und Neujahrsfeiertage 1971/72 hatte L. Ferien; er hätte die Arbeit am 3. Januar 1972 wieder aufnehmen sollen. Für den 30. Dezember 1971 war ein neuer Arztbesuch vorgesehen; überdies wollten die Eheleute L. Einkäufe tätigen. Am Vorabend tranken sie noch ein Glas Wein und begaben sich dann etwa um 21 Uhr zu Bett. Der Versicherte schlief schlecht und klagte über unerträgliche Kopfschmerzen. Seine Ehefrau verabreichte ihm deshalb zwei Treupel-Tabletten. Nachdem sie am 30. Dezember 1971 bereits um 05.45 Uhr aufgestanden war, um sich in der Küche zu beschäftigen, hörte sie plötzlich einen lauten Knall. Sie fand ihren Mann blutüberströmt auf dem Bett liegend; er hatte sich mit dem Karabiner durch das Kinn geschossen, war aber nicht tot. Hingegen hatte der Schuss schwerste Kinn-, Mund- und Nasenzertrümmerungen sowie den Verlust des linken Auges zur Folge.
Gegenüber dem SUVA-Aussendienst erklärte L. am 22. März 1972, er könne sich an Karabiner, Munition und Selbsttötungsversuch nicht erinnern; er habe aber Angst vor einer neuerlichen Hospitalisierung gehabt; er wisse nicht, wie alles passiert sei. Dem Arztbericht der Psychiatrischen Klinik X. vom April 1972 ist zu entnehmen, dass der Versicherte wegen seiner Tat, die er nicht begreifen könne, von schweren Schuldgefühlen verfolgt werde; seine gegenwärtige Situation beurteile er als völlig hoffnungslos; er sei weiterhin als suicidal zu betrachten.
Der ärztliche Dienst der SUVA erachtete es nicht als ausgeschlossen, dass "die Kombination Schlaflosigkeit, Einnahme von Treupel und Einnahme von Librax eine gewisse Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit zur Folge gehabt hat"; von völliger Unzurechnungsfähigkeit könne aber nicht gesprochen werden. Darauf verfügte die SUVA am 20. Juli 1972, sie werde für die Folgen der Kopfverletzung keine Versicherungsleistungen
BGE 100 V 76 S. 78
erbringen. Ein Unfall im Rechtssinn liege nämlich nicht vor. Ebensowenig handle es sich bei der Verletzung um eine indirekte Folge der früher erlittenen versicherten Unfälle.
B.-
Gegen diese Verfügung liess L. beim Obergericht des Kantons Aargau Beschwerde erheben mit dem Antrag, die SUVA sei zu verpflichten, "für das Unfallereignis vom 30.12.1971 die gesetzlichen Versicherungsleistungen auszurichten".
Die Vorinstanz vermochte den Selbsttötungsversuch nicht als Unfallereignis im Sinn des KUVG zu qualifizieren, verneinte daher den Anspruch auf Versicherungsleistungen und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 20. August 1973 ab.
C.-
Der Rechtsdienst für Behinderte erhebt für L. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, indem er das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuert. Zur Begründung wird im wesentlichen vorgebracht: Der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt der Tat vermindert zurechnungsfähig gewesen. Seit dem im Jahre 1968 erlittenen Unfall sei er wegen der schmerzbedingten ständigen Einnahme von Medikamenten ein völlig veränderter Mensch geworden. Die Schmerzen hätten zur depressiven Stimmung und schliesslich zum Suicidversuch geführt. Zwischen diesem und dem Unfall von 1968 bestehe eindeutig ein Kausalzusammenhang. Dieser sei nicht etwa durch Faktoren unterbrochen worden, die in der Persönlichkeit des Versicherten selbst gelegen hätten. Der Rechtsdienst ersucht sodann "um eine generelle Überprüfung der bisherigen Rechtspraxis betreffend Selbstmordversuch". Insbesondere sei die Praxis, wonach Selbsttötung nur dann als Unfall qualifiziert werde, wenn der Versicherte im Zustand völliger Unzurechnungsfähigkeit gehandelt habe, zu überprüfen. Die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts zu
Art. 7 IVG
, wonach die in Suicidabsicht erlittene Selbstverstümmelung weder als vorsätzlich noch als fahrlässig verursacht zu gelten habe, müsse auch bei der Auslegung des
Art. 98 Abs. 1 KUVG
angewandt werden.
Die SUVA beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) In ständiger, von der Lehre anerkannter Rechtsprechung qualifiziert das Eidg. Versicherungsgericht als Unfall
BGE 100 V 76 S. 79
die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines mehr oder weniger ungewöhnlichen äussern Faktors auf den menschlichen Körper (
BGE 99 V 138
, 98 V 166, 97 V 2, EVGE 1966 S. 138 und 1963 S. 18; MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, S. 86). Die Unfreiwilligkeit der schädigenden Einwirkung ist somit ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung, ob ein körperschädigendes Ereignis als Unfall zu gelten hat. Unter schädigender Einwirkung ist das Ereignis zu verstehen, das zur Gesundheitsschädigung führt. Verursacht der Versicherte dieses Ereignis wegen seines schädigenden Charakters absichtlich, so erfüllt der Vorfall den Unfallbegriff nicht.
b) Ob Selbsttötung als Unfall im Sinn des
Art. 67 Abs. 1 KUVG
gelten kann, beurteilt sich somit danach, ob die zum Tode führende Handlung absichtlich, d.h. mit Wissen und Willen der betroffenen Person, ausgeführt wurde. Ist dies der Fall, so ist der Suicid nicht als Unfall zu werten, was zum vornherein die Haftung der SUVA ausschliesst. Fehlt es aber im konkreten Fall an diesem Wissen und Willen, so ist der Suicid als Unfall zu qualifizieren. Dies trifft zu, wenn die zum Tode führende Handlung in einem von der betreffenden Person nicht verschuldeten Zustand völliger Unzurechnungsfähigkeit begangen worden ist. War die Zurechnungsfähigkeit im Zeitpunkt der Tat lediglich mehr oder weniger vermindert, so war die freie Willensentscheidung nicht völlig ausgeschlossen. Eine in diesem Zustand begangene Selbsttötung erfüllt daher die Voraussetzung der Unfreiwilligkeit und damit den Unfallbegriff ebenfalls nicht (EVGE 1963 S. 18; unveröffentlichte Urteile vom 8. Juli 1968 i.S. Volz und vom 29. Dezember 1967 i.S. Santangelo; MAURER S. 122), was zum Ausschluss der SUVA-Haftung führt.
c) Hingegen haftet die SUVA für die Folgen einer in bloss verminderter Zurechnungsfähigkeit begangenen Selbsttötung dann, wenn sie mit einem versicherten Ereignis in adäquatem Kausalzusammenhang steht. Ein solcher ursächlicher Zusammenhang ist gegeben, sofern das vorausgegangene versicherte Ereignis - eine Berufskrankheit oder ein Unfall - seelisch und körperlich auf die Willensbildung und Willensbetätigung der betreffenden Person derart einwirkt, dass sie unter diesem Einfluss dem eigenen Leben ein Ende setzt. Demnach ist die Selbsttötung leistungsbegründend, wenn das versicherte Ereignis
BGE 100 V 76 S. 80
durch Erschöpfung, psychische Depression oder Nervenzusammenbruch die seelische Widerstandskraft schwächt und dadurch den Betroffenen zwangsläufig einer in ihm aufsteigenden Selbsttötungsidee ausliefert, bzw. wenn es, ohne wesentliche Trübung des Urteilsvermögens, einfach wegen Unerträglichkeit des Zustandes den Entschluss zum Suicid auslöst. Der Zusammenhang kann zwingend genug sein, ohne dass die Zurechnungsfähigkeit gänzlich aufgehoben ist. Je weniger getrübt die Urteilsfähigkeit war, desto zwingender muss sich der adäquate Kausalzusammenhang anderswie ergeben. Bei allzu grobem und aus dem psychischen Zustand nicht erklärlichem Missverhältnis fehlt die rechtliche Relevanz; ebenso wenn vom Unfall unabhängige Faktoren für den Suicid den Ausschlag gegeben haben (EVGE 1960 S. 163 und 1962 S. 93, unveröffentlichtes Urteil vom 2. August 1967 i.S. Cristofani).
d) Vollendete Selbsttötung und Selbsttötungsversuch werden nach ständiger Praxis rechtlich gleich behandelt (EVGE 1963 S. 18).
2.
Im heutigen Verfahren lässt der Beschwerdeführer mit Recht nicht mehr geltend machen, er habe im Zustand völliger Unzurechnungsfähigkeit versucht, sich das Leben zu nehmen. Hingegen meint er, er sei im Zeitpunkt der Tat vermindert zurechnungsfähig gewesen, was er damit begründet, dass der im Jahre 1968 erlittene Unfall und die dadurch bedingten andauernden Schmerzen zu psychischer Veränderung und so zwangsläufig zum Suicidversuch geführt hätten.
Wie in Erwägung 1 dargelegt, könnte bei verminderter Zurechnungsfähigkeit der Suicidversuch nur dann als Unfall im Sinn des KUVG gewertet werden, wenn er mit dem versicherten Ereignis von 1968 ursächlich in adäquater Weise zusammenhinge. Zwar klagte der Beschwerdeführer vor jenem Versuch öfters über Bauchschmerzen. Diese liessen sich aber offenbar praktisch beheben, wenn er Librax einnahm und keine grossen Speisemengen, vor allem keine blähenden Speisen konsumierte, wie der Arzt der SUVA meldete. Dass die Häufigkeit und Intensität dieser Schmerzen im Lauf des Jahres 1971 wesentlich zugenommen hätten und für den Beschwerdeführer unerträglich geworden wären, ist unwahrscheinlich. Andernfalls hätte er - wie in den vorangegangenen Jahren - wiederholt seinen Hausarzt aufgesucht oder sogar der SUVA eine Rückfallmeldung erstatten lassen. Es ist
BGE 100 V 76 S. 81
auch nicht dargetan, dass er infolge des Fersenbeinbruches, den er sich 1966 zugezogen hatte, übermässig von Schmerzen geplagt worden wäre. In seinem Bericht vom Juni 1973 schliesst der Arzt lediglich die Möglichkeit nicht aus, dass die Bauch- und Fussbeschwerden unerträglich geworden sein könnten. Sodann lässt sich den Akten entnehmen, dass weder die Bauchschmerzen noch die Fussbeschwerden oder die vom Arzt erwähnten Nebenhernien den Beschwerdeführer daran hinderten, noch im Mai 1971 ein Militärradrennen über 60 km zu bestreiten und sogar den dritten Rang zu belegen. Dass in der letzten Zeit vor dem Selbstmordversuch verschlimmerte Bauchschmerzen oder Fussbeschwerden im Vordergrund gestanden hätten, ist auch aus den Aussagen der Ehefrau des Beschwerdeführers gegenüber dem SUVA-Aussendienst vom Februar/Mai 1972 nicht ersichtlich. Weit grössere Bedeutung kommt den Kopfschmerzen zu, von denen der Beschwerdeführer in der Zeit vor dem Selbstmordversuch ständig gequält worden ist. Sie waren auch die wesentliche Ursache seiner Schlaflosigkeit in der Nacht vom 29./30. Dezember 19.71. Die Genese dieser Kopfschmerzen ist unbekannt; insbesondere ist ein Zusammenhang mit den frühern Unfällen nicht dargetan.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die 1966 und 1968 erlittenen Unfälle mit ihren Restfolgen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht geeignet waren, zwangsläufig zum Selbstmordversuch zu führen. Fehlt es somit am adäquaten Kausalzusammenhang zwischen einem versicherten Ereignis und dem Versuch, sich das Leben zu nehmen, so haftet die SUVA nach geltender Rechtsprechung nicht für die Folgen des Suicidversuchs.
3.
Im Hinblick auf die in allen Gebieten des Sozialversicherungsrechts anzustrebende Harmonisierung und Koordinierung postuliert der Rechtsdienst, dass wie in der Invalidenversicherung (Art. 7) so auch in der obligatorischen Unfallversicherung die Leistungen für die durch einen Selbstmordversuch verursachte Invalidität nicht vollständig verweigert, sondern bloss gekürzt werden sollen.
Nach
Art. 7 Abs. 1 IVG
können die Geldleistungen der Invalidenversicherung verweigert, gekürzt oder entzogen werden, wenn der Versicherte seine Invalidität vorsätzlich oder grobfahrlässig herbeigeführt oder verschlimmert hat. Diese
BGE 100 V 76 S. 82
Bestimmung richtet sich unter anderem gegen jenen Versicherten, dessen Absicht darauf gerichtet ist, sich erwerbsunfähig zu machen. Wer einen Selbstmordversuch unternimmt, will aber nicht invalid werden, sondern sterben. Darum ist die auf einen Suicidversuch zurückgehende Invalidität von der Invalidenversicherung nicht ausgeschlossen (unveröffentlichtes Urteil vom 10. Dezember 1969 i.S. Stadler). Hier stellt sich die Frage, ob Suicid und Suicidversuch als Unfall zu werten seien, überhaupt nicht.
Anders verhält es sich in der obligatorischen Unfallversicherung.
Art. 67 Abs. 1 KUVG
sagt ausdrücklich: "Die Anstalt versichert gegen die Betriebsunfälle und Nichtbetriebsunfälle..." (eingeschlossen die Berufskrankheien). Damit die SUVA Leistungen gewähren kann, muss die Gesundheitsschädigung oder der Tod auf einen Unfall, d.h. auf ein unfreiwilliges körperschädigendes Ereignis zurückgehen. Erst wenn der Unfalltatbestand erfüllt ist, kann sich allenfalls die Frage stellen, ob das unfreiwillige schädigende Ereignis grobfahrlässig verursacht wurde und die Leistungen somit dem Verschulden entsprechend zu kürzen sind (vgl.
Art. 98 Abs. 3 KUVG
). Aus dem KUVG ergibt sich klar, dass in der obligatorischen Unfallversicherung - im Gegensatz zur Invalidenversicherung - im Hinblick auf die Leistungskürzung bzw. -verweigerung nicht danach zu fragen ist, ob der Versicherte die Erwerbsunfähigkeit beabsichtigt oder mindestens grobfahrlässig verursacht hat. Entscheidend ist hier vielmehr, ob er das Ereignis, das die Körperschädigung verursacht, vorsätzlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat. Während die grobe Fahrlässigkeit mit dem Unfallbegriff vereinbar ist, schliesst der Vorsatz, weil an sich dem Unfallbegriff widersprechend, die Annahme eines Unfalles und damit Versicherungsleistungen zum vornherein grundsätzlich aus.
Aus diesen Darlegungen erhellt, dass die vom Rechtsdienst postulierte Angleichung der Kürzungspraxis der obligatorischen Unfallversicherung an die Vorschrift des
Art. 7 Abs. 1 IVG
im Grunde genommen auf eine Änderung des Unfallbegriffs hinausläuft, indem auch die vorsätzliche Herbeiführung des körperschädigenden Ereignisses den Anspruch auf Versicherungsleistungen, wenn auch nur auf gekürzte, auszulösen vermöchte. Zu einer derart grundlegenden Neuumschreibung des Unfallbegriffs für den alleinigen Zweck, dass auch in der
BGE 100 V 76 S. 83
obligatorischen Unfallversicherung bei Selbstmord und Selbstmordversuch Leistungen zu erbringen wären, besteht keine Veranlassung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 IV 79
12. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 avril 1999 dans la cause X. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 OHG
und
Art. 8 Abs. 1 OHG
;
Art. 2 Abs. 2 ZGB
; Opfereigenschaft, Recht auf Beteiligung am Strafverfahren; Rechtsmissbrauch.
Wird die strafbare Handlung von einem Dritten angezeigt und bestreitet sie das angebliche Opfer, so darf diesem deshalb die Opfereigenschaft nicht abgesprochen werden. Das Opfer darf sich aber nicht am Strafverfahren beteiligen, sofern es damit lediglich beabsichtigt, das Verfahren zu kontrollieren oder gar zu behindern. Dies stellt einen Rechtsmissbrauch dar (E. 1c und d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 125 IV 79 S. 80
A.-
Le 8 mai 1998, X., cycliste professionnel, a été victime d'un très grave malaise alors qu'il participait à l'étape Montreux-Veysonnaz du Tour de Romandie. D'abord admis à l'hôpital de zone de Martigny, il a ensuite été transféré d'urgence aux soins intensifs du Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) à Lausanne.
Le 16 juillet 1998, les docteurs Y., à Lausanne, et Z., à Epalinges, ont adressé une dénonciation pénale au Procureur général du canton de Vaud; ils affirmaient notamment que X. avait failli mourir après s'être fait injecter par voie intraveineuse un produit chimique de la classe des fluorocarbones destiné à augmenter sa capacité physique.
Le 22 juillet 1998, le substitut du Juge d'instruction cantonal, auquel la dénonciation avait été transmise, a décidé d'ouvrir une enquête contre inconnu pour lésions corporelles graves, subsidiairement mise en danger de la vie d'autrui.
Par lettre du 1er septembre 1998, X. a manifesté son intention d'intervenir dans la procédure en qualité de victime au sens de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5); il précisait cependant que cette démarche ne devait pas être interprétée comme une admission partielle ou totale du bien-fondé des accusations proférées par les dénonciateurs.
Interrogé le 29 septembre 1998 par le magistrat instructeur, X. a certifié qu'il n'avait jamais utilisé de produits dopants et que personne ne lui avait jamais administré un produit dopant ou dangereux à son insu. Il a toutefois refusé de lever le secret médical, faisant valoir que les circonstances entourant son hospitalisation concernaient sa sphère intime. Au sujet des infractions propres à justifier son intervention en qualité de victime au sens de la LAVI, il a indiqué qu'il s'agissait de l'atteinte à l'honneur qu'il avait subie à la suite des révélations et de la dénonciation des docteurs Z. et Y.
B.-
Par ordonnance du 6 octobre 1998, le substitut du Juge d'instruction cantonal a dénié à X. le droit de se prévaloir du statut de victime au sens de l'
art. 2 al. 1 LAVI
, l'admettant à participer à la procédure pénale en tant que lésé. Il a considéré que l'atteinte à l'honneur alléguée ne suffisait pas à faire de l'intéressé une victime au sens de la LAVI et que se prévaloir d'un tel statut tout en niant avoir subi les conséquences d'une infraction qui le justifiât constituait un abus de droit.
Par arrêt du 19 novembre 1998, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X. contre cette ordonnance.
BGE 125 IV 79 S. 81
C.-
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant que la qualité de victime au sens de l'
art. 2 al. 1 LAVI
lui a été déniée à tort et qu'il était donc en droit d'intervenir dans la procédure en cette qualité, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) Le recourant fait valoir que, du moment qu'une enquête avait été ouverte pour lésions corporelles graves commises sur sa personne, la qualité de victime au sens de l'
art. 2 al. 1 LAVI
devait lui être reconnue et qu'il était donc en droit d'intervenir dans la procédure en cette qualité.
Ce n'est pas pour avoir méconnu que le recourant pourrait revêtir la qualité de victime au sens de l'
art. 2 al. 1 LAVI
dans la mesure où il pourrait avoir subi une atteinte à sa santé du fait d'une infraction que l'autorité cantonale a refusé de lui reconnaître cette qualité, mais parce qu'elle a considéré que le comportement du recourant constituait un abus de droit.
b) L'interdiction de l'abus de droit est le corollaire du principe de la bonne foi, énoncé par l'
art. 2 CC
; ces principes ont été étendus par la jurisprudence relative à l'
art. 4 Cst.
à l'ensemble des domaines du droit, en particulier à la procédure pénale (
ATF 107 Ia 206
consid. 3a p. 211 in limine et les références citées). L'abus de droit consiste à utiliser une institution juridique à des fins étrangères au but même de la disposition légale qui la consacre, de telle sorte que l'écart entre le droit exercé et l'intérêt qu'il est censé protégé soit manifeste (
ATF 107 Ia 206
consid. 3a p. 211 in fine).
c) L'enquête ouverte en l'espèce visait à établir si le grave malaise subi par le recourant le 8 mai 1998 était consécutif à l'injection d'un produit dopant et, partant, si des lésions corporelles graves, éventuellement une mise en danger de la vie d'autrui, avaient été commises. Dans ce contexte, le recourant, tout en contestant avoir jamais utilisé de produits dopants et qu'on lui ait jamais administré un produit dopant ou dangereux à son insu, a revendiqué le statut de victime au sens de l'
art. 2 al. 1 LAVI
, afin de pouvoir intervenir dans la procédure en cette qualité.
Au stade actuel de la procédure, il n'est pas établi si le recourant est ou non une victime des infractions dénoncées, de sorte qu'il apparaît
BGE 125 IV 79 S. 82
comme une victime potentielle et doit être traité comme telle. Le fait que le recourant - qui, en raison notamment de sa carrière professionnelle, a tout intérêt à ce que la procédure n'aboutisse pas - conteste les infractions dénoncées et, partant, être une victime n'y change rien dans le cas d'espèce. Il est vrai que, selon la jurisprudence, tant que les faits ne sont pas définitivement établis, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer s'il l'est ou non (
ATF 123 IV 184
consid. 1b p. 187). Dans le cas particulier, les faits qui font l'objet de l'enquête n'ont toutefois pas été dénoncés par la personne qui prétend être victime de l'infraction, mais par des tiers, de sorte qu'il y a lieu de se fonder sur les allégués de ces derniers. Or, selon ces allégués, le recourant serait victime des infractions dénoncées. Dans ces conditions, le fait que le recourant conteste les infractions dénoncées et, par conséquent, être une victime ne permet pas de lui refuser le statut de victime au sens de l'
art. 2 al. 1 LAVI
.
d) Autre est la question de savoir dans quelle mesure le recourant peut se prévaloir des prérogatives découlant du statut de victime.
Le recourant voulait intervenir comme partie dans la procédure pénale en vertu de l'
art. 8 al. 1 LAVI
, qui confère cette faculté à la victime afin qu'elle puisse plus facilement faire valoir ses prétentions civiles. Il contestait cependant les infractions dénoncées et n'entendait donc pas faire valoir de prétentions civiles de ce chef. Manifestement, sa démarche visait à lui permettre d'intervenir comme partie à la procédure pénale non pas dans le but voulu par le législateur, mais pour mieux contrôler la procédure, voire la contrecarrer. Un tel comportement, qui revient à vouloir utiliser une institution juridique à des fins manifestement étrangères au but de la disposition légale qui la consacre, est constitutif d'abus de droit. Bien que le recourant puisse revendiquer le statut de victime au sens de l'
art. 2 al. 1 LAVI
, c'est donc avec raison que l'autorité cantonale lui a dénié le droit de se constituer partie au procès pénal en qualité de victime.
Au reste, la question de savoir si le recourant pourrait se prévaloir du droit de refuser de déposer sur des faits qui concernent sa sphère intime en vertu de l'
art. 7 al. 2 LAVI
ne fait pas l'objet de la décision attaquée, de sorte qu'il n'y pas lieu de l'examiner.
2.
(suite de frais).


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Urteilskopf
104 IV 33
11. Extrait de l'arrêt de la cour de cassation pénale du 24 février 1978 dans la cause K. contre Ministère public du canton de Neuchâtel

regeste:
Regeste
Art. 37 Abs. 2 SVG
und Art. 19 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b VRV.
Das ausnahmsweise gestattete Parkieren auf Hauptstrassen ausserorts muss so kurz wie möglich und durch das Ein- und Aussteigenlassen von Personen oder den Güterumschlag geboten sein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 104 IV 33 S. 33
A.-
K., qui est chauffeur de camion, devait livrer trois cartons d'articles de camping à Saint-Blaise. Arrivé trop tôt (13 h 15) pour pouvoir effectuer sa livraison et ne sachant pas où était située la maison destinataire, il s'est arrêté au bord de la route cantonale, son train routier empiétant d'un mètre sur la chaussée, et il a attendu. Après un certain temps, il a vu un piéton et il est descendu de sa cabine pour aller vers lui se renseigner. Alors qu'il revenait vers son véhicule, un camion
BGE 104 IV 33 S. 34
d'une maison de Neuchâtel est venu emboutir de l'avant droit le côté gauche de sa remorque.
B.-
Condamné le 13 octobre 1977 par le Tribunal de police du district de Neuchâtel à 20 fr. d'amende pour avoir parqué le train routier qu'il conduisait sur une route principale en dehors d'une localité et à un endroit où il pouvait gêner et entraver la circulation, K. a recouru devant la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel, qui l'a débouté le 11 janvier 1978.
C.-
K. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il conclut à libération. Il soutient d'une part que son véhicule n'entravait pas le trafic au sens de l'art. 37 al. 2 LCR et que de surcroît il n'avait pas été parqué au sens de l'art. 19 al. 1 OCR, dès lors que son arrêt n'avait d'autre but que de décharger de la marchandise.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
C'est en vain que le recourant cherche à tirer argument de l'art. 19 al. 1 OCR. En effet, si l'on s'en tient aux constatations de l'autorité cantonale, ainsi que le commande l'art. 277bis al. 1 PPF, il n'est pas exact que le recourant ne s'est arrêté que pour décharger de la marchandise. Si telle était bien son intention générale, il voulait en réalité, sur le moment, attendre l'heure d'ouverture de l'établissement auprès duquel il se rendait et se renseigner sur l'adresse à laquelle il se trouvait. On ne saurait donc dire sérieusement que le stationnement devait servir uniquement à décharger des marchandises. Certes, si le recourant s'était limité à s'arrêter un instant, clignotants enclenchés, pour demander un renseignement, on n'aurait pas encore pu lui reprocher une violation des règles de la circulation, pour autant que les conditions de l'art. 18 al. 2 OCR ne soient pas réalisées, mais le fait d'attendre au bord de la route principale en empiétant sur elle était en tout cas incompatible avec le principe qui découle des art. 37 al. 2 LCR et 19 al. 2 litt. b OCR et selon laquelle le stationnement autorisé par exception sur les routes principales en dehors des localités doit être aussi bref que possible et répondre à la nécessité de laisser monter ou descendre les passagers ou d'assurer le chargement ou le déchargement des marchandises.


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Urteilskopf
112 II 138
25. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 24 juin 1986 dans la cause dame R. contre G. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 41 und 328 Abs. 2 OR
. Haftung des Arbeitgebers.
Trifft ein Arbeitgeber nicht die erforderlichen Vorsichtsmassnahmen, um zu verhindern, dass eine Hausangestellte durch einen anderen Arbeitnehmer verletzt wird, der mit einer im Haus ausgestellten geladenen Schusswaffe manipuliert, so ist er aus Vertrag und unerlaubter Handlung haftbar (E. 2 und 3).
Art. 51 Abs. 1 OR
. Unechte Solidarität; Folgen für den Geschädigten.
Stehen dem Geschädigten konkurrierende Ansprüche zu, kann er von jedem der Haftenden den Ersatz des ganzen Schadens verlangen, bis er vollständig gedeckt ist (Bestätigung der Rechtsprechung). Kann die Haftung des Beklagten wegen Mitverschuldens eines Dritten beschränkt werden? Frage offengelassen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 112 II 138 S. 139
A.-
D. habitait une villa à Genève. Le 1er décembre 1975, il engagea un couple d'employés de maison, sieur B. et dame R., nés respectivement en 1931 et 1943, qu'il croyait d'ailleurs mariés.
D. possédait une collection d'armes comprenant des armes blanches anciennes, suspendues aux murs du salon, et des armes à feu modernes, disposées de la même manière contre les murs de la salle à manger. D'autres armes à feu avaient été placées dans la chambre à coucher. Il entrait dans les fonctions de B. d'épousseter les armes à feu, ce qui n'exigeait nullement leur prise en main. D. a prétendu qu'il avait informé son employé du fait que les armes se trouvant dans la chambre à coucher étaient chargées, mais il a admis qu'il avait omis de lui signaler que les armes exposées dans la salle à manger l'étaient aussi. Le terme "chargé" signifie, en l'occurrence, que les magasins de ces armes contenaient des balles.
B.-
Avant de partir à son travail le matin du 4 décembre 1975, D. dit à B. d'"épousseter les armes se trouvant dans son salon".
Dans l'après-midi du même jour, alors que dame R. repassait du linge dans la salle à manger, B. entreprit de dépoussiérer les armes fixées à un râtelier dans cette pièce. Désirant apparemment satisfaire sa curiosité, il se saisit d'une carabine pour apprécier l'effet grossissant de la lunette dont elle était munie. Pour cela, il
BGE 112 II 138 S. 140
épaula l'arme, visa par la lunette en direction d'une fenêtre côté lac et appuya même sur la gâchette, laquelle resta bloquée. Il invita son amie à regarder à son tour par la lunette et lui tendit l'arme à cet effet. Alors que dame R. prenait l'arme, un coup partit et l'atteignit dans la région occipitale gauche du crâne.
Compte tenu des caractéristiques de l'arme, qui possédait un magasin d'une capacité de treize balles, il était nécessaire, pour qu'un coup parte inopinément, qu'une balle se trouvât dans la chambre à cartouches et que le poussoir de sécurité ait été débloqué.
Aucune certitude n'a pu être acquise sur le point de savoir si la balle était déjà présente dans la chambre à cartouches avant la manipulation de l'arme par B. ou si elle ne s'y était introduite qu'à la suite de cette manipulation. En revanche, il est constant que le dispositif de sécurité a été actionné. Il a donc fallu ou bien que B. déplace volontairement le poussoir de sécurité lors de sa manipulation, ou bien que ce cran de sécurité soit libéré au moment du passage de l'arme des mains de l'employé à celles de dame R. par un frottement quelconque.
C.-
Dame R., née le 22 novembre 1943 et de nationalité française, a été opérée deux fois en décembre 1975. Elle a été totalement incapable de travailler depuis l'accident. Son invalidité anatomique est de 90%. Elle a perdu la vue d'abord à 100%, puis à 80% après une récupération partielle d'un oeil. Ses possibilités de gain sans l'accident ont été estimées à 2'000 fr. par mois.
Tous les frais médicaux découlant de l'accident ont été payés par la compagnie d'assurance auprès de laquelle D. avait assuré ses employés.
D. est décédé le 16 mars 1976. Son père, G., a accepté sa succession après avoir demandé le bénéfice d'inventaire.
D.-
Dame R. a assigné G. en paiement de 1'254'435 fr. plus intérêts.
Par jugement du 20 septembre 1984, le Tribunal de première instance du canton de Genève a alloué à la demanderesse 10'000 fr. et 20'000 fr. plus intérêts.
Statuant le 22 novembre 1985 sur appel de la demanderesse, la Cour de justice du canton de Genève a annulé le jugement de première instance et condamné le défendeur à payer à dame R. 48'000 fr., 89'568 fr. et 4'000 fr., plus intérêts.
E.-
Contre cet arrêt, la demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant à ce que le défendeur soit
BGE 112 II 138 S. 141
condamné à lui payer 240'000 fr., 447'840 fr. et 50'000 fr., plus intérêts.
L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) En droit, la Cour de justice a considéré que D. avait commis un acte illicite, au sens de l'
art. 41 CO
, pour n'avoir pas pris les mesures de précaution commandées par les circonstances. En revanche, elle n'a pas retenu une responsabilité de l'employeur fondée soit sur l'
art. 55 CO
, soit sur l'
art. 328 al. 2 CO
.
Excluant l'hypothèse d'une faute concurrente de la demanderesse, la cour cantonale a estimé à 20% la part de responsabilité imputable à D. en comparaison de celle de B., qu'elle a donc jugée manifestement prépondérante. C'est cette quotité du dommage total, calculé sur la base d'un revenu mensuel de 2'000 fr. et d'un taux d'invalidité économique de 100%, qu'elle a allouée à la lésée, avec, en sus, une indemnité pour tort moral de 20'000 fr., réduite dans la même proportion.
b) La demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir écarté à tort la responsabilité de D. découlant des
art. 55 et 328 al. 2 CO
. Elle lui fait également grief d'avoir ignoré le principe de la solidarité en refusant de condamner le défendeur au paiement de l'intégralité du dommage. Enfin, elle soutient que le montant de l'indemnité pour tort moral aurait dû être arrêté à 50'000 fr.
3.
a) Dans le cas particulier, la responsabilité aquilienne (
art. 41 al. 1 CO
) de D. est assurément engagée, dès lors que l'intimé a créé un état de choses dangereux sans prendre toutes les mesures propres à empêcher un dommage de se produire. Les considérations pertinentes émises par la cour cantonale à ce sujet méritent d'être approuvées. La situation dangereuse tenait à la présence d'une ou de plusieurs armes chargées dans la salle à manger, et la prévisibilité du dommage résultait non seulement de l'absence de consignes nettes de D. à ses deux nouveaux domestiques, mais encore du défaut de mesures de précaution autres que la mise en place du cran de sécurité. Dans de telles conditions, la manipulation des armes par les domestiques n'était de loin pas à exclure, notamment lors de travaux d'époussetage courants; n'était pas non plus imprévisible une manipulation même fautive, dictée par la curiosité, la fascination ou l'intérêt technique. La relation de causalité naturelle et adéquate entre la
BGE 112 II 138 S. 142
situation dangereuse et fautive, d'une part, et le dommage, d'autre part, ne peut ainsi pas être niée; elle n'a pas été interrompue par la faute concurrente commise par B., car cette faute, dût-elle être qualifiée de prépondérante, n'avait pas atteint un degré de gravité suffisamment élevé pour reléguer à l'arrière-plan la faute de D. (cf. DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., par. 4, p. 64/65 n. 65 ss et les arrêts cités).
b) Les faits constitutifs de la responsabilité délictuelle permettent de retenir également la responsabilité contractuelle de D., fondée sur l'
art. 328 al. 2 CO
. Les motifs pour lesquels cette responsabilité a été écartée sont dénués de pertinence. En effet, ce sont les mêmes que ceux qui ont conduit la Cour de justice à ne pas admettre la responsabilité de l'employeur, sur la base de l'
art. 55 CO
, pour les actes commis par B. Or, la responsabilité contractuelle déduite de l'
art. 328 al. 2 CO
peut être engagée à des conditions et pour des raisons étrangères à celles qui justifient l'application de l'
art. 55 CO
. Il s'agit d'une responsabilité directe de l'employeur, découlant des propres actes ou omissions de celui-ci, dont l'admission ne dépend pas du point de savoir si un auxiliaire a ou non contribué à la survenance du dommage.
L'
art. 328 al. 2 CO
astreint l'employeur à prendre, pour protéger la vie et la santé du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui (
ATF 110 II 165
consid. 2a). Pour satisfaire à cette obligation, l'employeur doit informer le travailleur des risques inhabituels, que celui-ci ne connaît pas, ainsi que des mesures à prendre pour les éviter, et veiller à l'application scrupuleuse de ces mesures (
ATF 102 II 19
et les arrêts cités). L'employeur doit compter, dans la prévention des accidents, avec ceux que l'on peut prévoir selon le cours ordinaire des choses, eu égard à l'inattention, voire à l'imprudence de l'employé. L'obligation de sécurité que la loi impose à l'employeur comprend ainsi la prévention de tout accident qui n'est pas dû à un comportement imprévisible et constitutif d'une faute grave de la victime (
ATF 95 II 140
).
En l'espèce, il n'apparaît pas que D., comme employeur, ait pris la moindre mesure pour prévenir les dangers que pouvait courir la demanderesse, sa domestique, du fait de la présence d'armes chargées dans ses locaux, soit dans les lieux de travail. Il n'est pas
BGE 112 II 138 S. 143
non plus établi qu'il ait informé la demanderesse des mesures ou des précautions à prendre en cas de manipulation des armes par elle-même ou par un tiers. Or, le fait de s'approcher d'une personne manipulant une arme ou de saisir ladite arme à un moment ou à un autre n'avait rien d'imprévisible de la part d'une personne non avertie comme l'était la demanderesse, laquelle, étant donné sa méconnaissance des armes et son ignorance du danger qu'elle courait, n'a du reste commis aucune faute concurrente.
Force est donc d'admettre en l'occurrence le concours des responsabilités délictuelle et contractuelle.
4.
a) Dans le cas particulier, deux personnes ont à répondre du même dommage. Comme elles n'ont pas causé ensemble ce dommage par une faute commune (
art. 50 al. 1 CO
), on ne se trouve pas dans une situation de solidarité parfaite (
ATF 104 II 229
ss, consid. 4a), mais dans celle où deux personnes répondent du même dommage en raison d'actes illicites différents, indépendants les uns des autres, ou plus précisément dans celle où l'une d'elles, B., répond en raison d'un acte illicite et l'autre, D., en raison d'un acte illicite et d'une violation d'un devoir contractuel. Il s'agit donc d'un cas de concours d'actions, soit de solidarité imparfaite. Dans ce type de solidarité, la responsabilité dérive de causes juridiques différentes, tandis qu'en cas de solidarité parfaite elle résulte de la même cause juridique (
ATF 104 II 231
/232).
La conséquence la plus importante (et peut-être pratiquement la seule) de la distinction entre ces deux types de solidarité a trait à l'application de la prescription (même arrêt, ibidem). La distinction n'a en revanche pas d'incidence sur l'étendue de la responsabilité des différents débiteurs du lésé. En effet, celui-ci peut rechercher chacun d'eux pour la totalité du dommage aussi longtemps qu'il n'a pas été entièrement désintéressé (
ATF 97 II 343
consid. 3). Le rapport interne entre les coresponsables ne le concerne pas, de sorte qu'il peut choisir la partie adverse à son gré et qu'il lui est loisible de n'actionner qu'un seul des débiteurs responsables (
ATF 93 II 333
consid. 3a,
ATF 89 II 123
consid. 5a).
La jurisprudence a certes aussi posé que le comportement d'un tiers coresponsable peut, le cas échéant, libérer le responsable attaqué s'il fait apparaître comme inadéquate la relation de causalité entre le comportement du défendeur et le dommage ou si et dans la mesure où il atténue la faute dont répond le défendeur (
ATF 98 II 104
No 14,
ATF 97 II 344
). Mais cette dernière éventualité,
BGE 112 II 138 S. 144
permettant de limiter la responsabilité du défendeur en raison de la faute concurrente d'un tiers, est considérée par le Tribunal fédéral lui-même comme théorique, au point qu'on ne connaît pas d'exemple où elle a pu trouver application (cf. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 379). La jurisprudence a du reste précisé clairement qu'une limitation de la responsabilité fondée sur la faute concurrente d'un tiers ne doit être admise qu'avec la plus grande retenue, si l'on veut éviter que la protection du lésé que vise, d'après sa nature, la responsabilité solidaire de plusieurs débiteurs, ne soit rendue en grande partie illusoire. L'octroi d'un droit de recours dans le rapport interne liant les divers débiteurs tient compte suffisamment de la protection légitime du débiteur actionné. Il est sans doute possible que l'insolvabilité de l'autre débiteur rende vain un recours, mais ce n'est pas un motif qui puisse justifier une limitation de la responsabilité du débiteur recherché; il serait en effet encore plus injuste qu'en lieu et place de l'un des auteurs du dommage, ce soit le lésé qui doive supporter une perte (
ATF 93 II 323
consid. 2e bb et les arrêts cités). L'éventualité théorique évoquée par le Tribunal fédéral ne peut donc viser qu'une situation tout à fait exceptionnelle; il en irait peut-être ainsi dans l'hypothèse où la faute de l'auteur recherché apparaîtrait si peu grave et dans une telle disproportion avec celle du tiers qu'il serait manifestement injuste et choquant de faire supporter au défendeur l'entier du dommage en appliquant à la lettre les rigueurs propres à la solidarité.
Il n'y a toutefois pas lieu de rechercher si l'éventualité théorique précitée peut se réaliser en pratique. En effet, même si l'on devait retenir en l'espèce, à l'instar de la cour cantonale, une proportion de 20%-80% entre les fautes respectives de D. et de B., proportion qui paraît d'ailleurs très basse s'agissant de l'employeur, on ne serait en tout cas pas en présence d'une disproportion et d'un écart tels qu'ils pourraient justifier une dérogation au principe.
Comme, de surcroît, la faute concurrente commise par B. n'était en tout cas pas de nature à interrompre la relation de causalité adéquate entre le comportement fautif de D. et le dommage subi par la demanderesse, le défendeur doit être reconnu responsable de la totalité dudit dommage en application du principe de la solidarité. Les fautes respectives des deux responsables ne pourront dès lors jouer de rôle que dans la répartition interne du montant alloué à la demanderesse.
BGE 112 II 138 S. 145
b) La responsabilité solidaire, pleine et entière du défendeur étant admise, il n'est pas nécessaire d'examiner si c'est à juste titre que la cour cantonale a considéré que l'
art. 55 CO
n'était pas applicable en l'espèce, du fait que B. n'aurait pas causé le dommage "dans l'accomplissement de son travail".
5.
a) Les parties ne remettent pas en discussion le calcul du dommage matériel, tel qu'il a été effectué par la cour cantonale. Il ne reste plus dès lors qu'à réformer l'arrêt attaqué en allouant à la demanderesse la totalité du montant du dommage, soit 240'000 fr. pour la perte de gain subie jusqu'au jour du jugement et 447'840 fr. pour la perte consécutive à l'invalidité. Le point de départ des intérêts sera fixé, pour ces postes, aux mêmes dates que celles qui ont été retenues par la Cour de justice.
b) Le montant total de l'indemnité pour tort moral, à laquelle a droit la demanderesse, a été fixé à 20'000 fr. Il se révèle insuffisant au regard de la pratique actuelle du Tribunal fédéral en la matière. Compte tenu des lésions subies par la demanderesse et des graves séquelles qu'elles ont laissées, à savoir une cécité de longue durée et de l'ordre de 80%, ainsi qu'une invalidité physique de 90% et une invalidité économique totale, le montant réclamé de 50'000 fr. apparaît justifié et peut être alloué à dame R., dont le recours doit ainsi être entièrement admis.


header:
Urteilskopf
138 III 672
101. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile)
5A_323/2012 du 8 août 2012

regeste:
Regeste
Art. 101 Abs. 1 und 3 ZPO
; Frist zur Leistung des Kostenvorschusses; Gesuch um provisio ad litem.
Wie dies für die unentgeltliche Rechtspflege entschieden worden ist (
BGE 138 III 163
), schiebt das Gesuch um
provisio ad litem
die Frist zur Leistung des Gerichtskostenvorschusses auf und muss das Gericht im Falle der Abweisung des Gesuchs eine Nachfrist für die Zahlung des Vorschusses einräumen (E. 4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 672
BGE 138 III 672 S. 672
A.
X. et Y. se sont mariés sous le régime de la séparation des biens en 1998. De cette union sont issus deux enfants.
B.
B.a
Le 18 février 2010, Y. a requis du Président du Tribunal civil d'arrondissement de la Veveyse des mesures protectrices de l'union conjugale, en produisant une convention signée par les deux époux et en demandant l'homologation de celle-ci. Chacun des époux a ensuite remis en question certains points de cette convention.
BGE 138 III 672 S. 673
Par jugement du 22 juin 2010, le président a, notamment, attribué la jouissance du logement conjugal à Y. jusqu'au 31 juillet 2011, à charge pour elle d'en assumer l'entier des frais, et condamné X. au paiement d'une contribution mensuelle globale de 13'500 fr. en faveur de sa famille, allocations familiales en sus.
B.b
Le 1
er
septembre 2010, Y. a recouru contre ce jugement auprès du Tribunal civil d'arrondissement de la Veveyse, concluant, notamment, à l'octroi d'une contribution d'entretien mensuelle globale de 15'000 fr., allocations familiales en sus.
Par ordonnance du 3 septembre 2010, le président du tribunal a exigé de chaque partie une avance de frais de 750 fr., dans un délai péremptoire expirant le 4 octobre 2010.
L'époux a presté l'avance alors que l'épouse a requis, le 14 septembre 2010, puis le 1
er
octobre 2010, le versement d'une
provisio ad
litem
de 10'000 fr.
B.c
Le 27 juin 2011, le Tribunal civil d'arrondissement de la Veveyse s'est dessaisi du recours déposé par Y. et l'a transmis au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, lequel a admis sa compétence au vu de l'
ATF 137 III 238
.
B.d
Statuant le 28 mars 2012, la Cour d'appel civil du Tribunal cantonal a partiellement admis le recours, en augmentant la contribution à l'entretien de la famille. Elle a par ailleurs rejeté la requête de
provisio ad litem
déposée par Y. le 14 septembre 2010, réitérée le 1
er
octobre 2010.
C.
Par arrêt du 8 août 2012, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par X.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
S'agissant de la recevabilité du recours cantonal déposé par l'épouse le 1
er
septembre 2010, le recourant prétend que la cour cantonale a appliqué de manière arbitraire l'
art. 109 al. 2 CPC
/FR en entrant en matière alors que l'épouse n'a pas presté l'avance de frais ordonnée par le Président du Tribunal d'arrondissement le 3 septembre 2010, dans un délai péremptoire échéant le 4 octobre 2010.
(...)
4.2.1
Selon la jurisprudence rendue en application des
art. 101 al. 3 CPC
(RS 272) et 62 al. 3 LTF, la requête d'assistance judiciaire
BGE 138 III 672 S. 674
suspend le délai imparti pour payer l'avance de frais judiciaires et, en cas de rejet de cette requête, le tribunal doit accorder un délai supplémentaire pour effectuer cette avance. Tant qu'une décision sur l'assistance judiciaire n'a pas été prise, le tribunal ne peut exiger d'avance de frais et fixer de délai à cette fin (
ATF 138 III 163
consid. 4.2 et les références).
Il s'agit là de principes généraux, qui doivent également s'appliquer lorsqu'une partie requiert une
provisio ad litem
.
En effet, la partie qui ne dispose pas des moyens suffisants pour assumer les frais d'un procès, mais dont le conjoint est en mesure de prendre en charge ces frais, ne peut pas requérir de l'Etat l'octroi de l'assistance judiciaire. De jurisprudence constante, le devoir de l'Etat d'accorder l'assistance judiciaire à un plaideur impécunieux dans une cause non dénuée de chances de succès est subsidiaire par rapport aux obligations d'assistance découlant du droit de la famille (
ATF 119 Ia 11
consid. 3a;
ATF 108 Ia 9
consid. 3; arrêt 5C.42/2002 du 29 septembre 2002 consid. 6, non publié in
ATF 129 III 55
). La partie qui doit requérir une
provisio ad litem
de la part de son conjoint pour financer les frais du procès se trouve toutefois dans une situation identique à celle de la partie qui doit demander l'assistance judiciaire; sans cette aide financière, elle est privée de son droit à l'accès à la justice, garanti par la Constitution.
4.2.2
Il s'ensuit, en l'espèce, que la requête de
provisio ad litem
déposée par l'épouse le 14 septembre 2010, réitérée le 1
er
octobre 2010, a suspendu le délai échéant le 3 octobre 2010 pour faire l'avance de frais. L'autorité cantonale n'ayant pas statué séparément sur cette requête, mais ayant rejeté celle-ci dans son arrêt final sur le fond et les autres requêtes déposées de part et d'autre, le 28 mars 2012, elle n'aurait pu ni exiger d'avance de frais de l'épouse, ni lui fixer de délai à cette fin; elle ne l'a d'ailleurs pas fait. Le recours cantonal déposé par l'épouse le 1
er
septembre 2010 était donc recevable. Partant, le grief du recourant doit être rejeté par substitution des motifs qui précèdent.


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Urteilskopf
117 Ia 387
60. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Oktober 1991 i.S. W. gegen Bezirksgericht Zofingen und Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verhandlung.
Eine sinngemässe Auslegung von
Art. 6 Ziff. 1 Satz 2 EMRK
ergibt, dass es im Einzelfall zulässig sein kann, nur das allgemeine Publikum, nicht aber die Presse von der Gerichtsverhandlung auszuschliessen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 117 Ia 387 S. 388
Gegen W. ist beim Bezirksgericht Zofingen ein Strafverfahren wegen wiederholter schändungsähnlicher Handlungen hängig. Es wird ihm zur Last gelegt, er habe als Physiotherapeut in seiner Praxis an Patientinnen während den therapeutischen Massagen unzüchtige Handlungen vorgenommen. Das Bezirksgericht Zofingen lud W. auf den 20. Juni 1991 zur Hauptverhandlung vor. Mit Eingabe vom 21. Mai 1991 beantragte er, es sei die Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung auszuschliessen. Das Bezirksgericht beschloss am 30. Mai 1991, die Öffentlichkeit werde, mit Ausnahme der Pressevertreter, von der Hauptverhandlung ausgeschlossen. Eine dagegen erhobene Beschwerde des Angeklagten wies das Obergericht des Kantons Aargau ab.
W. reichte gegen den Entscheid des Obergerichts staatsrechtliche Beschwerde ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe mit seinem Entscheid
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und damit gleichzeitig
Art. 8 EMRK
verletzt. Ausserdem habe es gegen
Art. 4 BV
verstossen, indem es "willkürlich und entgegen dem klaren Wortlaut von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
" angenommen habe, der Ausschluss der Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung in dem gegen ihn hängigen Strafverfahren "impliziere nicht auch den Ausschluss der Pressevertreter". Da das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
frei prüft, kommt der Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
hier keine selbständige Bedeutung zu.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
statuiert den Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung und nennt die Fälle, in denen von diesem Grundsatz abgewichen werden darf. Es fragt sich, ob diese Vorschrift der Prozesspartei einen Anspruch auf Ausschluss der Öffentlichkeit einräumt. Wird die Frage verneint, so ist der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid, mit dem sein Begehren um Ausschluss der Öffentlichkeit hinsichtlich der Pressevertreter abgelehnt wurde, nicht in rechtlich geschützten Interessen betroffen und daher nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (
Art. 88 OG
). In der Lehre wird die Ansicht vertreten, ein Recht auf Nichtöffentlichkeit der Verhandlung lasse sich aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht ableiten (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N 87 zu Art. 6, S. 150; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler
BGE 117 Ia 387 S. 389
Kommentar zur EMRK, 1986, N 338 zu Art. 6, S. 119). Das Bundesgericht hat in einem unveröffentlichten Urteil vom 6. Juni 1988 die Frage, ob diese Vorschrift ein solches Recht gewährleiste, offengelassen. Sie muss auch im vorliegenden Fall nicht entschieden werden, da die Beschwerde - wie sich im folgenden zeigen wird - offensichtlich unbegründet ist.
3.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
lautet wie folgt:
"Jedermann hat Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise
öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar
von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht,
das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die
Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen Anklage zu entscheiden hat. Das
Urteil muss öffentlich verkündet werden, jedoch kann die Presse und die
Öffentlichkeit während des gesamten Verfahrens oder eines Teiles desselben
im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung oder der
nationalen Sicherheit in einem demokratischen Staat ausgeschlossen werden,
oder wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens
der Prozessparteien es verlangen, oder, und zwar unter besonderen
Umständen, wenn die öffentliche Verhandlung die Interessen der
Rechtspflege beeinträchtigen würde, in diesem Fall jedoch nur in dem nach
Auffassung des Gerichts erforderlichen Umfang."
Der in dieser Vorschrift enthaltene Grundsatz der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Er soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und allen übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Der Öffentlichkeit soll darüber hinaus ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und wie die Rechtspflege ausgeübt wird. Durch die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung wird es der Allgemeinheit ermöglicht, den Strafprozess unmittelbar zu verfolgen. Die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der Öffentlichkeit im Strafprozess lässt den Ausschluss der Öffentlichkeit nur zu, wenn es Gründe der staatlichen Sicherheit, öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder schützenswerte Interessen Privater vordringlich gebieten (
BGE 113 Ia 416
f. E. 2c mit Hinweisen). In diesem Sinn sieht auch
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
Ausnahmen vom Grundsatz der Öffentlichkeit vor. Die Vorschrift umschreibt in Ziff. 1 Satz 2 die Fälle, in denen "die Presse und die Öffentlichkeit" von dem ganzen Verfahren oder einem Teil desselben ausgeschlossen werden können. Der Beschwerdeführer macht geltend, aus dieser Formulierung ergebe sich klar, dass die Presse und die Öffentlichkeit beim Vorliegen der in der Vorschrift genannten Voraussetzungen nur kumulativ vom
BGE 117 Ia 387 S. 390
Verfahren ausgeschlossen werden könnten. Er ist der Ansicht, wenn die Meinung bestanden hätte, dass zwar die Öffentlichkeit, nicht zugleich aber auch die Presse vom Verfahren ausgeschlossen werden könne, so wäre das in der Bestimmung zum Ausdruck gebracht worden, und zwar mit der Wendung "die Presse und/oder die Öffentlichkeit". Dieser Argumentation kann nicht beigepflichtet werden. Aus der Formulierung, dass in bestimmten Fällen "die Presse und die Öffentlichkeit" vom Verfahren ausgeschlossen werden können, ergibt sich nicht zwingend der Schluss, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit in allen Fällen auch jenen der Presse umfasse, ein allein auf das allgemeine Publikum beschränkter Ausschluss mithin unzulässig sei. Der Passus, in dem von "Presse und Öffentlichkeit" die Rede ist, scheint nicht sehr glücklich redigiert zu sein, denn an sich gehören die Vertreter der Presse auch zur Öffentlichkeit. Vermutlich wollten die Staaten, die die EMRK schufen, zum Ausdruck bringen, dass die Presse nicht zu allen Gerichtsverhandlungen Zutritt haben muss, sondern dass auch ihr wie dem allgemeinen Publikum bei Bestehen eines Ausschlussgrundes der Zugang versagt werden kann. Über die hier interessierende Frage, ob bei Ausschluss des allgemeinen Publikums die Presse zugelassen werden kann, sagt bei dieser Auslegung der Text nichts aus. Die Annahme des Beschwerdeführers, die von der kantonalen Behörde im vorliegenden Fall gewählte Mittellösung sei unzulässig, läuft dem Sinn und Zweck des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
eindeutig zuwider. Diese Vorschrift umschreibt in Ziff. 1 Satz 2 die Voraussetzungen, unter denen von dem in Ziff. 1 Satz 1 statuierten Grundsatz der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung abgewichen werden darf. Sie sieht vor, dass Gründe der staatlichen Sicherheit, öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder schützenswerte Interessen der Prozessparteien den Ausschluss der Presse und der Öffentlichkeit gebieten können. Bei der Frage, ob in einem bestimmten Fall vom Prinzip der Öffentlichkeit der Verhandlung abgewichen werden darf, geht es um die Abwägung der im Spiel liegenden Interessen. Es gibt Fälle, in denen es mit Rücksicht auf das Privatleben der Prozesspartei als geboten erscheint, das Publikum von der Verhandlung auszuschliessen, während es sich im Blick auf das berechtigte öffentliche Interesse an der Information der Allgemeinheit rechtfertigt, die Pressevertreter zuzulassen. In einem solchen Fall würde den privaten Interessen des Angeklagten nicht Rechnung getragen, wenn man im Blick auf das legitime Informationsinteresse der Allgemeinheit die Öffentlichkeit
BGE 117 Ia 387 S. 391
unbeschränkt zuliesse, und das berechtigte öffentliche Interesse an der Information bliebe unberücksichtigt, wenn die Öffentlichkeit ganz ausgeschlossen würde. Eine richtige Abwägung der Interessen, die nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
massgebend sind, führt in solchen Fällen zu der von der kantonalen Behörde gewählten Lösung, bei der das bedeutende Privatinteresse und das erhebliche öffentliche Interesse angemessen berücksichtigt sind. Demnach ergibt eine sinngemässe Auslegung des
Art. 6 Ziff. 1 Satz 2 EMRK
, dass es auch zulässig ist, nur das allgemeine Publikum von der Verhandlung auszuschliessen, die Presse dagegen zuzulassen.
Im vorliegenden Fall wurde eine solche Mittellösung gewählt und die Öffentlichkeit, mit Ausnahme der Pressevertreter, von der Hauptverhandlung ausgeschlossen. Das Obergericht führte im angefochtenen Entscheid aus, wenn Anhaltspunkte bestünden, dass ein Therapeut die Persönlichkeit und insbesondere das Schamgefühl seiner Patientinnen nicht respektiert habe, so liege es im Interesse der Öffentlichkeit, über den Ausgang der aus solchen Gründen eingeleiteten Strafverfahren orientiert zu werden. Dass der Beschwerdeführer durch eine Berichterstattung in der Presse gewisse Nachteile erleiden könne, sei nicht zu bestreiten. Diese müssten jedoch hingenommen werden. Wenn ein Beschuldigter der Begehung einer Straftat angeklagt und dies in der Öffentlichkeit bekanntgemacht werde, sei damit in der Regel eine Verminderung seines Ansehens verbunden. So verhalte es sich bereits für den "gewöhnlichen" Bürger und zwangsläufig um so mehr für denjenigen, welcher ein Geschäft betreibe und seine Dienste der Öffentlichkeit anbiete. Der Umstand, dass sein Ansehen in der Öffentlichkeit sich direkt auf seinen Umsatz niederschlage, dürfe jedoch nicht bewirken, dass aus diesem Grunde für allfällige von ihm begangene Straftaten der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens eingeschränkt werden müsse. Andernfalls dürften Strafverfahren gegen Treuhänder, Ärzte, Anwälte, Unternehmer etc. stets nur unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführt werden. Es komme hinzu, dass sich Geschädigte, bevor sie zur Anzeige schritten, in der Regel mit Dritten über das Vorgefallene unterhalten und auf diese Weise Gerüchte in Umlauf gebracht würden. Werde der Angeklagte dann, wie der Beschwerdeführer das in seinem Fall in Anspruch nehme, freigesprochen, so werde er durch eine Pressenotiz bei den bereits eingeweihten Kreisen entlastet. Der übrigen Öffentlichkeit gegenüber werde sein Persönlichkeitsrecht geschützt, indem sich die Presse an die diesbezüglichen
BGE 117 Ia 387 S. 392
Bestimmungen zu halten und alles zu unterlassen habe, was direkte Rückschlüsse auf seine Person ermöglichen würde. Es bestehe somit kein schutzwürdiges Interesse des Beschwerdeführers, wonach die Presse von der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Zofingen ausgeschlossen werden müsste.
Diese vom Obergericht vorgenommene Abwägung der Interessen lässt sich nicht beanstanden. Das Gericht hat in überzeugender Weise dargelegt, dass im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der Information der Allgemeinheit über das Strafverfahren das Interesse des Beschwerdeführers am Schutz seiner privaten und geschäftlichen Sphäre überwiege. Es kann ihm daher keine unrichtige Auslegung des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und somit auch kein Verstoss gegen
Art. 8 EMRK
zur Last gelegt werden, wenn es zum Schluss gelangte, es bestehe kein schutzwürdiges Interesse des Beschwerdeführers, wonach die Presse von der Hauptverhandlung in dem gegen ihn hängigen Strafverfahren ausgeschlossen werden müsste.


header:
Urteilskopf
109 II 423
89. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Oktober 1983 i.S. Blunier gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft Chemin du Crêt (Berufung)

regeste:
Regeste
Partei- und Prozessfähigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft bei Gewährleistungsansprüchen (
Art. 712l ZGB
).
Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer kann bei Gebaüdeschäden, deren Behebung in ihre Verwaltungstätigkeit fällt, Gewährleistungsansprüche des Bauherrn oder der Stockwerkeigentümer zessionsweise erwerben und einklagen (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 424
BGE 109 II 423 S. 424
Die Firma Monbaron + Moser erstellte 1973/74 als Bauherrin die Häuser Chemin du Crêt in Leubringen und verkaufte diese noch während des Baus zu Stockwerkeigentum. Im Winter 1977/78 zeigten sich Schäden im Fassadenverputz, der von Jürg Blunier erstellt worden war. Trotz Beanstandungen wurden die Mängel nicht behoben. Schliesslich verzichtete die Stockwerkeigentümergemeinschaft auf Nachbesserung und klagte im März 1980 gegen Blunier auf Bezahlung von Fr. 102'200.--. Der Appellationshof des Kantons Bern bejahte in einem Zwischenentscheid die vom Beklagten bestrittene Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin und hiess die Klage am 3. November teilweise gut, indem es den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 40'000.-- nebst Zins an die Klägerin verpflichtete.
Auf Berufung des Beklagten bejaht das Bundesgericht die Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin ebenfalls, heisst im übrigen die Berufung gut und weist die Klage unter Aufhebung des kantonalen Urteils ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beklagte beantragt in erster Linie, die Klage zurückzuweisen, weil der Klägerin die Partei- und Prozessfähigkeit abgehe. Der Appellationshof hat diese schon in seinem ersten Verfahren bejaht, worauf das angefochtene Urteil verweist. Er anerkennt, dass die Prozessfähigkeit der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer laut
Art. 712l Abs. 2 ZGB
auf die gemeinschaftliche Verwaltungstätigkeit beschränkt sei, dehnt sie aber im Interesse der Prozessökonomie und der Rechtssicherheit darüber hinaus auf
BGE 109 II 423 S. 425
Gewährleistungsansprüche aus Kauf- und Werkverträgen mit Dritten aus.
a) Die Klägerin macht Gewährleistungsansprüche aus dem Werkvertrag des Beklagten mit der Bauherrin Monbaron + Moser geltend, welche ihr von dieser abgetreten worden sind. Mit der Berufung wird geltend gemacht, der Gemeinschaft stehe nach Gesetz und herrschender Lehre nur die Verwaltung der im Miteigentum stehenden Liegenschaft zu, weshalb sie keine Rechte erwerben und durchsetzen könne, die nicht in diesem Rahmen entstanden seien. Dem Interesse der Prozessökonomie hätte ein Vorgehen als Streitgenossen genügt, während die Rechtssicherheit durch das angefochtene Vorgehen eher gefährdet als gefördert werde.
b) Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer erwirbt unter ihrem Namen lediglich das sich aus ihrer Verwaltungstätigkeit ergebende Vermögen, namentlich die Beitragsforderungen und die daraus fliessenden Mittel sowie den Erneuerungsfonds (
Art. 712l Abs. 1 ZGB
). Sie kann - folgerichtig auch nur in diesem Bereich - unter ihrem Namen klagen und betreiben sowie am Ort der gelegenen Sache beklagt und betrieben werden (
Art. 712l Abs. 2 ZGB
). Zu dieser Verwaltungstätigkeit gehören insbesondere Unterhalt und Reparaturen an gemeinschaftlichen Bauteilen (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2, 712 h Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Dass dies auch für die Gebäudefassaden gilt, ist vorliegend nicht streitig. Umstritten ist dagegen, wieweit diese Grundsätze auf Gewährleistungsansprüche anzuwenden sind.
c) Das Bundesgericht hatte diese Frage bisher nicht zu entscheiden. Die II. Zivilabteilung trat am 14. März 1980 auf eine Klage der Stockwerkeigentümergemeinschaft "Brentsch-Parc" ein, weil der Unternehmer sich der Gemeinschaft gegenüber zur Behebung der Mängel verpflichtet hatte (
BGE 106 II 20
E. 6). In einem unveröffentlichten Urteil vom 11. Dezember 1981 in Sachen Stockwerkeigentümergemeinschaft "Block G Adlikon" konnte die II. Zivilabteilung die Frage offen lassen, weil es an einer Abtretung an die Gemeinschaft fehlte (insbesondere E. 2c). Die I. Zivilabteilung hat im Urteil vom 21. September 1982 in Sachen der Stockwerkeigentümergemeinschaft "Chesa Violetta" das Problem ebensowenig entschieden, da die Klage zugleich im Namen aller Stockwerkeigentümer erhoben worden war (
BGE 108 II 195
nicht publizierte E. 2b). Aus der kantonalen Rechtsprechung sind zwei gegensätzliche Urteile des Obergerichts Zürich bekannt, welche die
BGE 109 II 423 S. 426
Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft für Gewährleistungsansprüche teils bejahten, teils verneinten (SJZ 75/1979 S. 126 ff. = ZR 77/1978 Nrn. 116 und 117).
d) Die einschlägige Literatur erschöpft sich in allgemein gehaltenen Hinweisen darauf, dass die Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer im Sinne von
Art. 712l ZGB
auf den Bereich ihrer Verwaltungstätigkeit beschränkt ist (H. P. FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, insbesondere S. 42 N. 13; LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht V/1 S. 106 ff.; ausführlicher HANSJÖRG FREI, Zum Aussenverhältnis der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1970 S. 26 ff., 37 ff.). Damit stellt sich die Frage, was zu dieser Verwaltungstätigkeit zu rechnen ist. Nach einer von MEIER-HAYOZ (N. 2 zu
Art. 647 ZGB
) zitierten und von verschiedenen Autoren übernommenen Definition besteht Verwaltung in Handlungen tatsächlicher oder rechtlicher Natur, die dazu bestimmt sind, das betreffende Rechtsgut zu erhalten, zu mehren oder einer seinem Zweck entsprechenden Verwendung zuzuführen. Das ist namentlich beim Miteigentum Geschäftsführung im gemeinschaftlichen Interesse, im Gegensatz zum Nutzen und Gebrauch im Eigeninteresse der Miteigentümer (a.a.O. N. 3). Demgemäss gehören Unterhalt, Reparatur und Erneuerung gemeinschaftlicher Gebäudeteile fraglos zur Verwaltungstätigkeit im Sinne von
Art. 712l ZGB
. Das gilt klarerweise auch vorliegend, soweit die Klägerin die Fassadenmängel durch einen Drittunternehmer beheben lässt. Ist ein solcher Gebäudeschaden von einem Dritten oder einem Stockwerkeigentümer verschuldet worden, so dürfte nicht zweifelhaft sein, dass die Auseinandersetzung mit diesem ebenfalls in die gemeinschaftliche Verwaltung fällt. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Auseinandersetzung mit einem Unternehmer im vornherein davon ausgenommen sein sollte.
e) Bei derartigen Vertragsansprüchen stellt sich die Frage nach der Aktivlegitimation der Gemeinschaft, die sich im Fall der Klägerin auf eine Abtretung der seinerzeitigen Bauherrin stützt und nicht mehr streitig ist. Problematisch ist dagegen, ob die Klägerin solche Ansprüche überhaupt erwerben kann, ob sie sich also "aus ihrer Verwaltungstätigkeit ergeben" (
Art. 712l Abs. 1 ZGB
). Dies hat denn auch 1978 die II. Zivilkammer des Zürcher Obergerichts bewogen, entgegen einer Entscheidung der III. Zivilkammer vom gleichen Jahr die Fähigkeit der Gemeinschaft, Gewährleistungsansprüche der Stockwerkeigentümer aus ihren Kaufverträgen zu
BGE 109 II 423 S. 427
erwerben, und damit die Partei- wie Prozessfähigkeit zu verneinen (SJZ 75/1979 S. 127 gegenüber S. 126). ROLF H. WEBER hat sich in SJZ 75/1979 S. 117 ff. einlässlich mit dieser Rechtsprechung befasst und sich der grosszügigeren Ansicht der III. Zivilkammer angeschlossen.
Freilich bedeutet die Tatsache, dass der Fassadenunterhalt an sich eine Gemeinschaftsaufgabe der Klägerin ist, nicht zwangsläufig, dass Gewährleistungsansprüche zu ihrem Verwaltungsvermögen gehören können (zitiertes Urteil der II. Zivilabteilung "Block G Adlikon" E. 2b). Aber es zwingt auch nichts zur gegenteiligen Annahme. Auch Mängel der vorliegenden Art müssen, wenn die Gewährleistung streitig ist, zunächst aus Mitteln der Gemeinschaft behoben werden (
BGE 106 II 21
f.). Wenn die Gemeinschaft sich dafür beim Unternehmer schadlos halten will, verhält es sich in bezug auf den Zusammenhang mit ihrer Verwaltungstätigkeit nicht grundsätzlich anders, als wenn sie für die Schäden einen Schädiger aus Delikt haftbar macht oder zur Behebung der Schäden ein Bankdarlehen aufnimmt oder Beiträge der Stockwerkeigentümer einfordert.
f) Eine andere Betrachtungsweise führt zu beträchtlichen praktischen Unzukömmlichkeiten (dazu auch ROLF H. WEBER, a.a.O., S. 124 f.). Vorliegend werden Schäden von Fr. 102'200.-- geltend gemacht, deren Behebung fraglos eine Verwaltungsaufgabe der Klägerin ist; die Auseinandersetzung mit dem Beklagten über dessen Verantwortung und Ersatzpflicht müsste dagegen von der Bauherrschaft geführt werden, die längst konkursamtlich liquidiert wurde. Stünden die Gewährleistungsansprüche den Stockwerkeigentümern zu, so müssten diese als Streitgenossen klagen, was eine dem Sinne von Art. 712g in Verbindung mit
Art. 647c ZGB
geradewegs zuwiderlaufende Einstimmigkeit voraussetzt. Schliesslich zeigt auch der Streit der Parteien um die angebliche Anerkennung der Instandstellungspflicht durch den Beklagten - im Sinne von
BGE 106 II 20
- die Problematik einer abweichenden Lösung.
In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil ist daher sowohl die Partei- wie auch die Prozessfähigkeit der Klägerin zur Geltendmachung des streitigen Anspruchs zu bejahen.


header:
Urteilskopf
139 III 396
56. Auszug aus der Verfügung der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. GmbH (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_105/2013 vom 5. August 2013

regeste:
Regeste
Art. 64 BGG
; teilweise Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Werden in der Beschwerde mehrere selbstständige Rechtsbegehren gestellt, die unabhängig voneinander beurteilt werden können, kann der bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht auch nur teilweise in Bezug auf die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren gewährt werden (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 396
BGE 139 III 396 S. 396
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 64 Abs. 1 BGG
befreit das Bundesgericht eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei überdies einen Anwalt oder eine Anwältin (Abs. 2).
1.1
Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen,
BGE 139 III 396 S. 397
wobei die Fälle im Verfahren nach
Art. 108 BGG
und die zweifelsfreie Erfüllung der Voraussetzungen vorbehalten bleiben (
Art. 64 Abs. 3 BGG
). Die grundsätzlich vorgeschriebene Spruchkörpergrösse (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 ff., insb. 4304 Ziff. 4.1.2.10) schliesst jedoch nicht aus, dass fünf Richterinnen oder Richter über das Gesuch entscheiden; dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst im Endurteil entschieden wird (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 44 zu
Art. 64 BGG
; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 40 zu
Art. 64 BGG
; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2006, N. 11 zu
Art. 64 BGG
) oder wenn der Entscheid über das Gesuch eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung zur unentgeltlichen Rechtspflege aufwirft (
Art. 20 Abs. 2 BGG
; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 71 zu
Art. 64 BGG
).
Der vorliegende Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wirft die grundsätzliche Frage auf, ob ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch nur zum Teil gutgeheissen bzw. ob der gesuchstellenden Partei die unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren auch nur teilweise gewährt werden kann. Über diese Frage, ist gemäss
Art. 20 Abs. 2 BGG
in Fünferbesetzung zu entscheiden.
1.2
Aufgrund der noch aktuellen Unterlagen, welche die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eingereicht hat, kann ihre Bedürftigkeit bejaht werden. Das Gesuch ist somit gutzuheissen, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos gelten nach konstanter Praxis Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (
BGE 138 III 217
E. 2.2.4 S. 218;
BGE 133 III 614
E. 5 S. 616; je mit Hinweisen).
1.3
Mit ihrer Beschwerde an das Bundesgericht stellt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen zwei Rechtsbegehren: Sie beantragt einerseits, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das kantonale Berufungsverfahren zu bewilligen
BGE 139 III 396 S. 398
(Rechtsbegehren Ziffern 2 und 3; vgl. nachfolgend E. 2) und andererseits, es sei der Gegenpartei keine Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren vor der Vorinstanz zuzusprechen (Rechtsbegehren Ziffer 4; vgl. nachfolgend E. 3).
2.
Die Vorinstanz erachtete, gestützt auf eine summarische Prüfung, die von der Beschwerdeführerin gegen den Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland vom 5. November 2012 erhobene Berufung als aussichtslos. Sie hielt im Wesentlichen fest, dass insgesamt die Wahrscheinlichkeit, dass ein Vertragsschluss zwischen den Parteien bezüglich des Abschlusses eines verzinslichen Darlehens über Fr. 50'000.- nicht nachgewiesen werden könne, die Wahrscheinlichkeit, dass dieser Beweis gelingen werde, deutlich überwiege.
Was die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde gegen diese Würdigung vorbringt, vermag bei summarischer Prüfung keine Verletzung von Bundesrecht auszuweisen.
2.1
Die Vorinstanz hat zunächst, bei der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, die Erfolgsaussichten der im Berufungsverfahren gestellten Anträge der Beschwerdeführerin nach zutreffenden Kriterien geprüft. Es kann ihr daher, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht vorgeworfen werden, in gewisser Weise den Hauptentscheid vorweggenommen zu haben.
2.2
Die Vorinstanz ist sodann zutreffend davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin für das Zustandekommen des von ihr behaupteten Darlehensvertrages die Zustimmung der Beschwerdegegnerin zum Abschluss dieses Vertrages beweisen muss bzw. dass die Beweislast für das Vorliegen eines übereinstimmenden Parteiwillens auf Abschluss eines Darlehensvertrages der Beschwerdeführerin obliegt. Die Vorinstanz durfte dabei ohne Verletzung von Bundesrecht in antizipierter Beweiswürdigung annehmen, dass der Beschwerdeführerin dieser Nachweis höchstwahrscheinlich nicht gelingen wird.
2.3
Die Vorinstanz hat schliesslich die von der Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren neu vorgebrachte Eventualbegründung bezüglich eines Gesellschaftsverhältnisses verworfen, weil keine Tatsachenbehauptungen für den Nachweis eines gemeinsamen Zweckes vorgebracht worden waren. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, sie habe solche Tatsachenbehauptungen aufgestellt, und sie legt nicht dar, weshalb die Vorinstanz ihre neu vorgebrachte
BGE 139 III 396 S. 399
Argumentation bei der Prüfung der Erfolgschancen des Rechtsmittels hätte berücksichtigen sollen.
2.4
Daraus ergibt sich, dass die Rügen der Beschwerdeführerin bei summarischer Betrachtung offensichtlich unbegründet sind; die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Gewinnaussichten im kantonalen Rechtsmittelverfahren als kaum ernsthaft erachtet und der Beschwerdeführerin deshalb die unentgeltliche Rechtspflege verweigert hat. Die Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerde erscheinen daher als aussichtslos, womit insoweit die Voraussetzungen von
Art. 64 Abs. 1 BGG
für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren nicht erfüllt sind.
3.
Die Beschwerdeführerin beantragt sodann in ihrem Rechtsbegehren 4, dass auch im Falle der Abweisung ihrer Rechtsbegehren 2 und 3 der angefochtene Entscheid insofern aufzuheben sei, als sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 400.- verpflichtet wurde. Dieses Begehren kann nicht als aussichtslos qualifiziert werden.
Die Vorinstanz hat in Ziffer IV des angefochtenen Entscheides erwogen, dass der Beschwerdegegnerin, die sich im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss
Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO
hat vernehmen lassen, eine Parteientschädigung zuzusprechen sei. Dabei hat die Vorinstanz richtigerweise darauf hingewiesen, dass die Frage in der Lehre umstritten ist, ob die Gegenpartei des Hauptverfahrens, die sich im Gesuchsverfahren hat vernehmen lassen, bei Obsiegen Anspruch auf Parteikostenersatz hat.
Diese Frage war vom Bundesgericht im Moment der Beschwerdeeinreichung noch nicht entschieden worden, weshalb das Begehren der Beschwerdeführerin nicht als von vornherein aussichtslos erscheint. Damit sind die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren für das Rechtsbegehren 4 der Beschwerde erfüllt. Insofern ist auch die Bestellung eines Anwaltes angezeigt (vgl.
Art. 64 Abs. 2 BGG
).
4.
Nach dem Gesagten erscheinen die Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerdeführerin, womit sie beantragt, im vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt zu erhalten und von der Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von Fr. 7'000.- befreit zu werden, als aussichtslos. Nicht als aussichtslos erscheint
BGE 139 III 396 S. 400
hingegen das Rechtsbegehren 4, mit welchem die Beschwerdeführerin beantragt, von der Verpflichtung zur Leistung einer Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 400.- befreit zu werden.
4.1
Erscheinen die Rechtsbegehren einer Beschwerde nur zum Teil als nicht aussichtslos, so wird die unentgeltliche Rechtspflege aus Gründen der Praktikabilität regelmässig vollumfänglich gewährt. Dies bedeutet, dass die unentgeltliche Rechtspflege bei teilweiser Erfolgsaussicht des Rechtsmittels grundsätzlich ohne Differenzierung zu gewähren ist. Nur ausnahmsweise kann die unentgeltliche Rechtspflege auch bloss teilweise gewährt werden (vgl. Urteil 5A_264/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2 mit Hinweisen; anderer Meinung: THOMAS GEISER, a.a.O., N. 29 zu
Art. 64 BGG
). Ein solcher Ausnahmefall liegt insbesondere dann vor, wenn mehrere selbstständige Rechtsbegehren gestellt werden, die unabhängig voneinander beurteilt werden können. Die gestellten Rechtsbegehren müssen sich somit klar auseinanderhalten lassen und es muss nur für das eine Aussicht auf Erfolg bestehen.
Unter dieser Voraussetzung kann die unentgeltliche Rechtspflege für die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren gewährt werden; die beschwerdeführende Partei hat damit die Möglichkeit, auf ihre aussichtslosen Begehren zu verzichten, ohne dass ihr der Zugang zum Recht für die Begehren verwehrt wird, die nicht als aussichtslos erscheinen.
4.2
Die von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde gestellten Rechtsbegehren lassen sich klar auseinanderhalten und können unabhängig voneinander beurteilt werden. Der Beschwerdeführerin ist daher die unentgeltliche Rechtspflege teilweise in Bezug auf ihr nicht aussichtsloses Begehren bzw. in Bezug auf Ziffer 4 ihrer Rechtsbegehren zu gewähren, im Übrigen aber zu verweigern. Soweit das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wird, ist sie zur Bevorschussung der Gerichtskosten im üblichen Rahmen zu verpflichten.
4.3
In einem Meinungsaustauschverfahren nach
Art. 23 Abs. 2 BGG
haben alle Abteilungen des Bundesgerichts die Frage bejaht, ob einer bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nur teilweise, d.h. für die nicht aussichtslos erscheinenden Rechtsbegehren zu gewähren ist, wenn mehrere Begehren gestellt werden, die unabhängig voneinander beurteilt werden können.


header:
Urteilskopf
140 III 602
89. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und B. gegen C. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_195/2014 / 4A_197/2014 vom 27. November 2014

regeste:
Regeste
Rückerstattung von an Mitglieder des Verwaltungsrates ausgerichteten Leistungen, soweit diese in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen (
Art. 678 Abs. 2 OR
).
Offensichtliches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (E. 4 und 8).
Bedeutung des offensichtlichen Missverhältnisses zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft (E. 9) und des bösen Glaubens der Empfänger (E. 10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 602
BGE 140 III 602 S. 602
Die C. AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin) war Aktionärin der D. SA. Der Verwaltungsrat der Klägerin bestand aus A. (Beklagter 1, Beschwerdeführer 1) als Präsident und B. (Beklagte 2, Beschwerdeführerin 2) als Vizepräsidentin. Am 15. Oktober 2009 sprachen die Beklagten im Rahmen einer Verwaltungsratssitzung über einen allfälligen Verkauf der Aktien der D. SA. Sie fassten einen Beschluss über die Verwendung der aus dem geplanten Verkauf resultierenden Mittel. Dieser sah unter anderem vor, jeweils 1 % des definitiven Verkaufspreises als Prämie für den erfolgreichen Abschluss an die
BGE 140 III 602 S. 603
Beklagten zu überweisen, falls der Verkaufspreis über 4 Mio. Fr. betragen sollte. Da das Aktienpaket zu einem Preis von 4,4 Mio. Fr. verkauft wurde, erhielten beide Beklagte zusätzlich zum gewöhnlichen Entgelt für ihre Tätigkeit je Fr. 44'000.- ausbezahlt. Die Klägerin verlangt diese Beträge zurück. Das Obergericht des Kantons Solothurn hat die Beklagten je zur Rückzahlung der Fr. 44'000.- nebst Zins verpflichtet.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Obligationenrecht sieht eine Entschädigung von Verwaltungsräten nur in Form von Tantiemen vor, d.h. als formelle Gewinnentnahme (
Art. 677 OR
). Es ist aber unbestritten, dass gestützt auf ein entsprechendes Schuldverhältnis zwischen Aktiengesellschaft und Verwaltungsrat auch feste Entschädigungen zulasten der Erfolgsrechnung ausgerichtet werden dürfen. Rechtsgrundlage ist entweder eine Statutenbestimmung, welche die Bemessung und Ausrichtung einer Entschädigung der Generalversammlung oder dem Verwaltungsrat zuweist, oder in besonderen Fällen ein Arbeitsvertrag oder Auftrag. Darüber hinaus ist es denkbar, dass im Einzelfall für besondere Aufgaben, beispielsweise als Rechtsanwalt, als Werbeberater, als Architekt oder als Versicherungsagent (Beispiele bei ROLAND MÜLLER, Honorierung von Verwaltungsräten aus rechtlicher Sicht, ZBJV 147/2011 S. 113 ff., S. 124) spezielle Verträge bestehen, die separat abgerechnet werden. Gemäss dem seit 1. Januar 2008 geltenden
Art. 718b OR
müssen Verträge zwischen der Gesellschaft und ihrem Vertreter schriftlich abgeschlossen werden, wenn die Verpflichtung der Gesellschaft Fr. 1'000.- übersteigt.
Mitglieder des Verwaltungsrates sind nach
Art. 678 Abs. 2 OR
zur Rückerstattung "anderer Leistungen" - das heisst nicht formaler Gewinnausschüttungen gemäss
Art. 678 Abs. 1 OR
- verpflichtet, "soweit diese in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen". Damit zielt
Art. 678 Abs. 2 OR
auf verdeckte Gewinnausschüttungen an Aktionäre, Mitglieder des Verwaltungsrates und diesen nahestehende Personen (vgl. Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 897 Ziff. 326 zu Art. 678 Abs. 2 E-OR).
(...)
BGE 140 III 602 S. 604
8.
8.1
Die Vorinstanz erachtete das für die Anwendbarkeit von
Art. 678 Abs. 2 OR
erforderliche Missverhältnis zwischen der Leistung der Beschwerdeführer und der Gegenleistung der Gesellschaft für ausgewiesen.
8.1.1
Angesichts der Tatsache, dass seitens der bisherigen Aktionäre der D. SA seit längerem Kaufinteresse bestand und die Aktien schliesslich an vorhandene Aktionäre gingen sowie dass als tatsächlicher Aufwand lediglich 22 zum Teil sehr kurze E-Mails, ein Telefonat und eine Besprechung am 12. Oktober 2009 in Genf ausgewiesen seien, schloss die Vorinstanz, der tatsächliche Aufwand der Beschwerdeführer sei gering gewesen. Die Vorbringen der Beschwerdeführer genügen nicht, um diesen Schluss als offensichtlich unhaltbar oder sonst rechtsfehlerhaft auszuweisen.
8.1.2
Die Gegenleistung im Sinn von
Art. 678 Abs. 2 OR
kann aber nicht nur in entstandenem Aufwand bestehen, sondern auch in einem für die Gesellschaft erzielten Erfolg, wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen. Kann mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass in den Personen grösserer Aktionäre mehrere Kaufinteressenten bereits vorhanden waren, bestand indessen eine gute Verhandlungssituation. Selbst wenn die Ausführungen der Beschwerdeführer, der Verkaufspreis sei weit über dem damaligen Börsenkurs gelegen, zutreffen sollten, liesse sich unter diesen Umständen noch keine wesentliche Leistung der Beschwerdeführer begründen.
8.1.3
Als weiterer Gesichtspunkt ist zu berücksichtigen, ob die Beschwerdeführer den Aktienverkauf im Rahmen ihrer Aufgaben als Verwaltungsräte oder aber ausserhalb dieses Rahmens getätigt haben. Wie die Beschwerdeführer unter Hinweis auf Art. 1.2 der Statuten selbst geltend machen, ist der Gesellschaftszweck die "Anlage von Kapitalien und die Verwaltung von Vermögenswerten". Die Vorinstanz durfte somit entgegen den Beschwerdeführern ohne Weiteres davon ausgehen, dass der Verkauf und Kauf von Beteiligungen zur üblichen Verwaltungsratstätigkeit gehörte. Gegen ein Missverhältnis im Sinn von
Art. 678 Abs. 2 OR
könnte in diesem Zusammenhang sprechen, wenn der Verkauf der Aktien der D. SA ein im Vergleich zu früheren Verkäufen bzw. Käufen von Beteiligungen aussergewöhnliches Geschäft gewesen wäre. Die Beschwerdeführer gehen selbst von diesem Gesichtspunkt aus, wenn sie geltend machen, es habe sich um einen "Bonus für besondere Leistungen" gehandelt.
BGE 140 III 602 S. 605
Nachdem die Vorinstanz davon gestützt auf den Gesellschaftszweck nicht ausgehen musste, wäre es an den Beschwerdeführern gelegen, im Rahmen des ihnen offenstehenden Gegenbeweises die konkreten Umstände zu behaupten und gegebenenfalls zu substanziieren, die beim Gericht Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptung hätten wachhalten und diesen dadurch hätten vereiteln können (
BGE 130 III 321
E. 3.4 S. 326;
BGE 115 II 305
; je mit Hinweisen). Das angefochtene Urteil enthält dazu keine tatsächlichen Feststellungen und die Beschwerdeführer rügen nicht rechtsgenüglich eine unvollständige Feststellung des Sachverhalts. Mangels solcher Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass mit den bezahlten fixen Entschädigungen ihre Tätigkeit im Rahmen des Gesellschaftszwecks abgedeckt war. Ob diese Entschädigungen objektiv angemessen bzw. - wie die Vorinstanz annahm - "grosszügig" war, ist daher nicht entscheiderheblich, ebenso wenig die Höhe der Entschädigung des Nachfolgers, dessen konkrete Aufgaben ohnehin nicht bekannt sind. Auf die diesbezüglichen Rügen ist daher nicht weiter einzugehen.
8.1.4
Unbehelflich ist schliesslich der grundsätzliche Einwand der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass die Erfolgsaussichten des Verwaltungsrats wegen der bei diesem vorhandenen "Vorkenntnissen und Beziehungen" grösser war als bei einem externen Mäkler und ein solcher aber möglicherweise eine höhere Entschädigung gefordert hätte. Sie verkennen, dass es gerade zu ihren Pflichten als Verwaltungsräte gehörte, ihre in dieser Funktion gewonnenen "Vorkenntnisse und Beziehungen" bei der Verfolgung des Gesellschaftszwecks einzusetzen.
8.1.5
Damit ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz von einem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ausging.
8.2
Nach
Art. 678 Abs. 2 OR
muss das Missverhältnis zur Gegenleistung der Gesellschaft (wie auch zu deren wirtschaftlichen Lage) offensichtlich sein. Das Missverhältnis ist offensichtlich, wenn es jedermann, der gerecht und billig denkt und die konkreten Verhältnisse vernünftig beurteilt, in die Augen fällt (BEAT SPÖRRI, Die aktienrechtliche Rückerstattungspflicht, 1996, S. 185 f.; vgl. auch THOMAS FRIEDRICH MÜLLER, Der Schutz der Aktiengesellschaft vor unzulässigen Kapitalentnahmen, 1997, S. 63), weil es einer vernünftigen wirtschaftlichen Begründung entbehrt (SPÖRRI, a.a.O., S. 185; KURER/KURER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl.
BGE 140 III 602 S. 606
2012, N. 17 zu
Art. 678 OR
mit Hinweisen). Durch diese Voraussetzung wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass den Gesellschaften die Ausübung des geschäftsmässigen Ermessens überlassen bleibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_188/2007 vom 13. September 2007 E. 4.3.4; KURER/KURER, a.a.O., N. 17 zu
Art. 678 OR
; ANDREAS BINDER, Die aktienrechtliche Rückerstattung ungerechtfertigter Leistungen, Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht sowie Umstrukturierungen [GesKR] Sondernummer 2008, S. 66 ff., S. 69). Nachdem die Vorinstanz aber davon ausgehen durfte, der Verkauf und Kauf von Beteiligungen gehöre zu der üblichen Verwaltungsratstätigkeit, die ausserhalb der geleisteten Zahlung bereits im üblichen Mass entlohnt wurde, kann von einem unzulässigen Eingriff in das Ermessen der Gesellschaft keine Rede sein. Zusammenfassend ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz von einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen den Beträgen von je Fr. 44'000.- und der von den Beschwerdeführern erbrachten Gegenleistung ausging.
9.
Art. 678 Abs. 2 OR
erwähnt als weitere Voraussetzung das offensichtliche Missverhältnis zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft.
9.1
Die Vorinstanz führte in diesem Zusammenhang aus, die schlechte wirtschaftliche Lage ergebe sich aus dem Geschäftsbericht 2008, aus dem ein Reinverlust für das Geschäftsjahr 2008 von Fr. 3'838'701.28 und mit Verlust aus dem Vorjahr von Fr. 2'212'219.38 ein Verlustvortrag auf neue Rechnung von Fr. 6'050'920.66 hervorgehe. Wenn die Alleinaktionärin die Beschwerdegegnerin nicht immer wieder mit Darlehen versorgt hätte, hätte längst der Konkursrichter benachrichtigt werden müssen. Die Beschwerdeführer wenden ein, diese Zahlen seien von keiner Partei behauptet worden, und machen erneut eine Verletzung von
Art. 55 ZPO
geltend. Sie bestreiten aber auch hier nicht, dass die von der Vorinstanz zugrunde gelegten Zahlen zutreffen.
9.2
In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass das Kriterium der wirtschaftlichen Lage keinen Sinn macht, wenn es als eigenständiges Kriterium verstanden wird (SPÖRRI, a.a.O., S. 200; ROGER DÜRR, Die Rückerstattungsklage nach
Art. 678 Abs. 2 OR
im System der unrechtmässigen Vermögensverlagerungen, 2005, S. 92; je mit Hinweisen). Es würde bedeuten, dass in einer Gesellschaft mit sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen eine offensichtliche Begünstigung einzelner Verwaltungsräte zulasten des Gesellschaftsvermögens
BGE 140 III 602 S. 607
rechtlich unbedenklich wäre (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 1528 f. § 12 Rz. 556; DÜRR, a.a.O., S. 92; BINDER, a.a.O., S. 67 f.; MÜLLER, a.a.O., S. 64), was den vom Gesetzgeber mit
Art. 678 OR
verfolgten Zielen widersprechen würde (SPÖRRI, a.a.O., S. 201 ff.). Die Klausel der "wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft" müsse vielmehr im Sinnzusammenhang des Gesetzes so verstanden werden, dass die Frage des offensichtlichen Missverhältnisses unter
Berücksichtigung
der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft zu beurteilen sei (BÖCKLI, a.a.O., S. 1529 § 12 Rz. 557; KURER/KURER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 678 OR
; MÜLLER, a.a.O., S. 64; SPÖRRI, a.a.O., S. 203 f. mit Hinweisen). Darüber, wie dies zu geschehen hat, gehen die Meinungen auseinander (SPÖRRI, a.a.O., S. 203 f. mit Hinweisen).
Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, die Formel sei so zu verstehen, dass die Offensichtlichkeit umso eher anzunehmen sei, je schlechter die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft ist (BÖCKLI, a.a.O., S. 1529 § 12 Rz. 557), beziehungsweise dass sich eine finanzstärkere Gesellschaft grosszügiger zeigen kann als eine finanzschwache, was bei der Beurteilung, ob ein Missverhältnis zur Gegenleistung gegeben ist, berücksichtigt werden könne (vgl. PASCAL MONTAVON UND ANDERE, Droit et pratique de la société anonyme, Bd. I, 1994, S. 108 f.).
Andere verlangen eine spürbare Auswirkung im Sinn einer Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft (KURER/KURER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 678 OR
).
Es wird auch die Meinung vertreten, die wirtschaftliche Situation sei nur zu berücksichtigen, wenn sie als Bewertungskriterium für Leistung und Gegenleistung relevant sei, beispielsweise als Rechtfertigung eines geringen Verkaufspreises bei einem Notverkauf der Gesellschaft oder eines höheren Darlehenszinses gegenüber einer finanzschwachen Gesellschaft (MÜLLER, a.a.O., S. 64; SPÖRRI, a.a.O., S. 205; DÜRR, a.a.O., S. 90 ff. und 102).
9.3
Diese Überlegungen sind grundsätzlich zutreffend. Auch bei guten wirtschaftlichen Verhältnissen steht
Art. 678 Abs. 2 OR
einer offensichtlichen Begünstigung einzelner Verwaltungsräte zulasten des Gesellschaftsvermögens entgegen. Durch die beiden Kriterien des Missverhältnisses zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft sowie durch die im Gesetz verlangte Offensichtlichkeit der Missverhältnisse wird vermögenden Gesellschaften kein Freipass für verdeckte Gewinnausschüttungen ausgestellt. Es soll lediglich eine kleinliche Nachrechnerei verhindert und die
BGE 140 III 602 S. 608
Entscheidung im Einzelfall erleichtert werden (vgl. Botschaft, BBl 1983 II 897 Ziff. 326 zu Art. 678 E-OR).
9.3.1
Vor diesem Hintergrund erweist sich das Kriterium der Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft (KURER/KURER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 678 OR
) als zu unscharf, da eine finanzstarke Gesellschaft kleinere verdeckte Gewinnausschüttungen verkraften könnte, ohne dass ihre wirtschaftliche Lage dadurch merklich beeinträchtigt wird. Soweit dagegen die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft (wie bei der Höhe des Darlehenszinses oder des Verkaufspreises bei einem Notverkauf) als objektives Bewertungskriterium für Leistung und Gegenleistung relevant wird (SPÖRRI, a.a.O., S. 205; MÜLLER, a.a.O., S. 64), wäre sie ohnehin zu beachten, da das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht abstrakt, sondern anhand der konkreten Umstände zu beurteilen ist (DÜRR, a.a.O., S. 91). Dem Kriterium der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft kommt vielmehr Bedeutung zu für das Ermessen, das den Gesellschaften zugebilligt wird (vgl. E. 8.2 hiervor). Es fällt in die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit der Gesellschaften, ob sie günstigere oder weniger günstige Varianten bevorzugen oder sich gegenüber ihren Geschäftspartnern grosszügig oder kleinlich zeigen. In dieses Ermessen wollte der Gesetzgeber nicht eingreifen. Sanktioniert wird sowohl bei finanzstarken als auch bei finanzschwachen Gesellschaften nur die Überschreitung des Ermessens. Der Ermessensspielraum ist bei wirtschaftlich guten Verhältnissen aber grösser. Die grosszügige Abgeltung einer Leistung kann bei einer finanzstarken Gesellschaft noch in deren Ermessensspielraum liegen, während darin kein zulässiger Ermessensentscheid, sondern eine unzulässige verdeckte Gewinnausschüttung zu sehen ist, wenn die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft die gewählte grosszügige Abgeltung offensichtlich nicht zulässt (vgl. BÖCKLI, a.a.O., S. 1528 f. § 12 Rz. 556 f.; MONTAVON UND ANDERE, a.a.O., S. 108 f.).
9.3.2
Nachdem die Vorinstanz davon ausgehen konnte, es bestehe ein offensichtliches Missverhältnis zur Gegenleistung, könnte das Kriterium der "wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft" nur von Bedeutung sein, wenn diese Lage so gut wäre, dass sich die Höhe der Abgeltung trotz des Missverhältnisses zur Gegenleistung mit Blick auf die gute Finanzlage der Gesellschaft unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten rechtfertigen lässt und damit kein Anlass besteht, in das Ermessen der Gesellschaft, die sich grosszügig zeigt,
BGE 140 III 602 S. 609
einzugreifen. Dies wäre aber von den Beschwerdeführern geltend zu machen gewesen.
10.
Die Vorinstanz nahm an, der böse Glaube der Empfänger sei eine weitere Voraussetzung von
Art. 678 Abs. 2 OR
und er werde im Fall eines offensichtlichen Missverhältnisses vermutet; die Beschwerdeführer hätten sodann nicht bewiesen, dass sie guten Glaubens waren.
10.1
Wenngleich im Gegensatz zu Abs. 1 nicht ausdrücklich erwähnt, setzt die Rückerstattungspflicht voraus, dass der Empfänger nicht gutgläubig ist (a.A. DÜRR, a.a.O., S. 103). Am guten Glauben des Empfängers wird es aber regelmässig fehlen, wenn die übrigen Voraussetzungen gegeben sind (Botschaft, BBl 1983 II 897 Ziff. 326 zu Art. 678 E-OR; ROLF WATTER, Verdeckte Gewinnausschüttungen bei Aktiengesellschaften, in: Verdeckte Gewinnausschüttungen, Neuhaus und andere [Hrsg.], 1997, S. 137 ff., S. 153). In der Lehre wird diesbezüglich einerseits angenommen, bei einem offensichtlichen Missverhältnis sei der böse Glaube zu vermuten; die Begünstigten müssten den Gegenbeweis des guten Glaubens erbringen (BÖCKLI, a.a.O., S. 1528 § 12 Rz. 554; MÜLLER, a.a.O., S. 63). Nach anderer Auffassung ist der gute Glaube zu vermuten (
Art. 3 Abs. 1 ZGB
), wobei bei fiktiven Geschäften regelmässig böser Glaube vorliege (KURER/KURER, a.a.O., N. 27 f. zu
Art. 678 OR
; vgl. auch SPÖRRI, a.a.O., S. 222). Die Frage kann offenbleiben. Auch wenn man der Auffassung von KURER/KURER folgen würde, fehlten bei einem offensichtlichen Missverhältnis die Voraussetzungen, dass sich der Begünstigte gemäss
Art. 3 Abs. 2 ZGB
auf den guten Glauben berufen könnte (FORSTMOSER/MAIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, S. 661 § 50 Rz. 122; vgl. CH. SCHMID, in: Personengesellschaften und Aktiengesellschaft, Roberto/Trüeb [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 7 zu
Art. 678 OR
; SPÖRRI, a.a.O., S. 217).
10.2
Die Beschwerdeführer halten der Vorinstanz entgegen, sie habe die von ihnen offerierten Beweismittel nicht gewürdigt, aus denen sich ihr guter Glaube ergeben hätte. Sie legen aber nicht dar, wo im vorinstanzlichen Verfahren sie welche von der Vorinstanz nicht gewürdigten Umstände und Beweismittel vorgebracht hätten. Konkret berufen sie sich nur darauf, dass die Entschädigung mit nur 1 % weit unter dem Marktwert gelegen habe, sowie auf Art. 3.5.5 der Statuten, der ihnen erlaubt habe, die Entschädigung selber festzulegen. Damit dringen sie nicht durch. Denn würde dem gefolgt, würde das bedeuten, dass ein Verwaltungsrat, der seine eigene Entschädigung
BGE 140 III 602 S. 610
gemäss Statuten festlegen kann, definitionsgemäss immer gutgläubig wäre, unabhängig wie übersetzt die getätigten Bezüge waren. Ist nicht von Gutgläubigkeit auszugehen, stellt sich die Frage der (gutgläubigen) Entreicherung von vornherein nicht. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführer, namentlich der Vorwurf einer willkürlichen Feststellung des Sachverhalts, stossen ins Leere.