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Urteilskopf
126 II 409
43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Oktober 2000 i.S. X. gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 38 Abs. 2 BEHG
, "Spezialitätsgrundsatz" und "Prinzip der langen Hand"; Amtshilfe nach Börsengesetz an die norwegische Aufsichtsbehörde über die Banken, die Versicherungen und den Effektenhandel (Kredittilsynet) bezüglich eines allfälligen Insiderdelikts.
Voraussetzungen nach
Art. 38 Abs. 2 BEHG
, unter denen die Eidgenössische Bankenkommission ausländischen Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler Amtshilfe leisten darf (E. 3).
Die Tatsache, dass die ausländische Aufsichtsbehörde unter gewissen Umständen Informationen an eine Strafverfolgungsbehörde weiterzuleiten hat, schliesst die Amtshilfe nicht aus, so lange auf die Einhaltung des Grundsatzes der "Spezialität" und des "Prinzips der langen Hand" vertraut werden kann, was zumindest unzweideutige "best efforts"-Erklärungen voraussetzt (E. 4 u. 6b/cc).
Für die Bewilligung der Weiterleitung von in Amtshilfe erhaltenen Informationen an die Strafbehörden bedarf es eines konkretisierbaren Verdachts im Einzelfall. Bestehen - abgesehen von Transaktionen in einem mehr oder weniger verdächtigen Moment - keine anderen, spezifischeren Anhaltspunkte, ist vorerst allenfalls nur die Amtshilfe zu gewähren (E. 5) und das zweistufige Verfahren mit erneuter (Weiterleitungs-)Verfügung zu wählen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 410
BGE 126 II 409 S. 410
Am 6. Januar 1999 unterbreitete die norwegische Versicherungsgesellschaft "V. ASA" ein öffentliches Übernahmeangebot für die Aktien der norwegischen Bank "Y. ASA", deren Wert gestützt hierauf von rund NOK 30.- auf NOK 40.- stieg. Im Vorfeld dieser Aktion hatte die Bank B. (Schweiz) AG am 23. Dezember 1998 200'000 Aktien der "Y. ASA" für 5'614'000.- NOK gekauft, die sie in der Folge teilweise weiterveräusserte (100'000 Aktien zu NOK 4'089'750.-, womit ein Gewinn von NOK 1'282'750.- [rund 250'000.- Franken] erzielt wurde), bevor sie wiederum 48'000 Aktien zum Preis von NOK 1'828'560.- kaufte.
BGE 126 II 409 S. 411
Am 9. Februar 1999 ersuchte das norwegische Kredittilsynet ("The Banking, Insurance and Securities Commission of Norway") die Eidgenössische Bankenkommission (im Folgenden: Bankenkommission oder EBK) in Bezug auf diese Transaktionen um Amtshilfe (
Art. 38 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954.1]
). Die Bankenkommission holte in der Folge beim Kredittilsynet zusätzliche Angaben und Zusicherungen und bei der Bank B. (Schweiz) AG die gewünschten Informationen ein, bevor sie dem Ersuchen am 27. Januar 2000 entsprach und verfügte, dass die ihr übermittelten Unterlagen über die Transaktionen der Bank B. (Schweiz) AG vom 23. Dezember 1998 sowie 15. und 25. Januar 1999 herausgegeben würden (Ziff. 1 des Dispositivs). Die Informationen dürften ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwendet werden (Ziff. 2 des Dispositivs). Im Einvernehmen mit dem Bundesamt für das Polizeiwesen stimme sie aber bereits jetzt einer allfälligen Weiterleitung der unter Ziffer 1 aufgeführten Informationen vom Kredittilsynet an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden zu; sie halte dieses jedoch an, die Strafverfolgungsbehörden darauf hinzuweisen, dass sich die Verwendung der Informationen auf den Verwendungszweck, vorliegend die Ermittlung und Ahndung des möglichen Insidervergehens, zu beschränken habe (Ziff. 3 des Dispositivs). Für eine Weiterleitung an andere Behörden müsse vorgängig erneut um ihre Zustimmung ersucht werden (Ziff. 4 des Dispositivs). In den Ziffern 5 und 6 des Dispositivs regelte die Bankenkommission die Frage des Zeitpunkts des Vollzugs ihres Entscheids sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen.>X. hat gegen diese Verfügung am 6. März 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 38 Abs. 2 BEHG
kann die Eidgenössische Bankenkommission ausländischen Aufsichtsbehörden unter gewissen Voraussetzungen nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Es muss sich dabei um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden (
Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG
; "Spezialitätsprinzip") und zudem "an das Amts- oder
BGE 126 II 409 S. 412
Berufsgeheimnis gebunden" sind (
Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG
). Die Informationen dürfen "nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden (Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen Hand"). Die Weiterleitung an Strafbehörden ist untersagt, soweit die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG). Soweit die zu übermittelnden Informationen einzelne Kunden von Effektenhändlern betreffen ("kundenbezogene Informationen"), ist das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren anwendbar. Die Bekanntgabe von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind, ist unzulässig (
Art. 38 Abs. 3 BEHG
; "unbeteiligte Dritte").
4.
a) Das Kredittilsynet ist die norwegische Aufsichtsbehörde über die Banken, die Versicherungen und den Effektenhandel (Act. no. 1 of 7 December 1956 on the Supervision of Credit Institutions, Insurance Companies and Securities Trading [Fassung vom 20. Dezember 1996], section 2; im Weitern: Supervision of Credit Act). Das Kredittilsynet überwacht insbesondere den Effektenhandel auch im Hinblick auf allfällige Insiderverstösse (Chapter 2 Section 2-1 bzw. 2-2 in Verbindung mit Chapter 12 Section 12-1 Abs. 2 Act. no. 79 of 19 June 1997 on Securities Trading; im Weitern: Securities Trading Act); als Aufsichtsbehörde über den Effektenhandel und die Effektenhändler kann ihm die Bankenkommission somit Amtshilfe leisten.
b) aa) Die Mitglieder des Kredittilsynet unterliegen, wie die Behörde selber, der Geheimhaltungspflicht (Section 7 Supervision of Credit Act). Stösst das Kredittilsynet im Rahmen seiner Abklärungen auf strafrechtlich relevante Vorkommnisse, ist es zwar gehalten, die entsprechenden Unterlagen an die "National Authority for Investigation and Prosecution of Economic and Environmental Crime (OKOKRIM)" weiterzuleiten. Einer ähnlichen Regel unterliegt aber auch die Bankenkommission nach dem schweizerischen Recht (vgl.
Art. 35 Abs. 6 BEHG
; POLEDNA, in: VOGT/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel/Genf/ München 1999, Rz. 29 ff. zu
Art. 35 BEHG
; unveröffentlichtes Urteil vom 24. Februar 2000 i.S. C. c. EBK, E. 5), weshalb diese
BGE 126 II 409 S. 413
Weiterleitungspflicht die Gewährung von Amtshilfe nicht grundsätzlich auszuschliessen vermag. Es käme einem unerklärlichen Wertungswiderspruch gleich, eine entsprechende Anzeigepflicht - mit der damit verbundenen Befreiung vom Amtsgeheimnis (vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 31 zu
Art. 35 BEHG
) - zwar für die Bankenkommission landesintern vorzusehen, die Gewährung der Amtshilfe jedoch davon abhängig machen zu wollen, dass die nachsuchende ausländische Aufsichtsbehörde ihrerseits gerade keiner solchen Pflicht unterliegt.
bb) Das Kredittilsynet hat am 30. März 1999 ausdrücklich zugesichert, dass es die Angaben der Bankenkommission nur zur Überwachung des Effektenhandels bzw. im Zusammenhang mit den in seinem Ersuchen genannten Vorkommnissen gebrauchen und die Angaben ohne Zustimmung der Bankenkommission weder anderen Aufsichts- noch Strafverfolgungsbehörden zugänglich machen werde. Aus dem Grundsatz der "Spezialität" und des "Prinzips der langen Hand" ergibt sich, dass die gelieferten Informationen nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und an Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind, weitergeleitet werden dürfen (
Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG
). Der angefochtene Entscheid enthält einen entsprechenden Vorbehalt (vgl. Ziff. 4 des Dispositivs), und das Kredittilsynet hat sich unzweideutig zu dessen Einhaltung verpflichtet. Das Börsengesetz verlangt insofern keine völkerrechtlich verbindliche Zusage; die Amtshilfe ist vielmehr so lange zulässig, als der Spezialitätsvorbehalt tatsächlich eingehalten wird und - wie hier - keine Anzeichen dafür bestehen, dass er im konkreten Fall missachtet werden könnte (
BGE 126 II 126
E. 6b/bb S. 139, mit Hinweisen). Zwar wendet der Beschwerdeführer gestützt auf ein Parteigutachten ein, dass es in Norwegen mit der Einhaltung des Amtsgeheimnisses nicht zum Besten bestellt sei; der Einwand ist indessen eine nicht weiter erhärtete Mutmassung, welche die Amtshilfe wiederum nicht als solche auszuschliessen vermag. Anders verhielte es sich nur, falls sich tatsächlich in Bezug auf von der Schweiz zur Verfügung gestellte Informationen zeigen sollte, dass das Kredittilsynet seinen Zusicherungen - trotz des Amtsgeheimnisses - keine Nachachtung zu verschaffen vermag.
5.
a) Wie jedes staatliche Handeln hat auch die Amtshilfe verhältnismässig zu sein (
BGE 125 II 65
E. 6a S. 73). Verboten sind
BGE 126 II 409 S. 414
reine Beweisausforschungen ("fishing expeditions"), wobei indessen nicht die gleich strengen Regeln gelten können wie bei der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen. Die ersuchende Behörde muss im Amtshilfeverfahren den relevanten Sachverhalt darstellen, die gewünschten Auskünfte bzw. Unterlagen konkret bezeichnen und den Grund ihres Ersuchens nennen (ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, Bern 1997, S. 149). Dabei ist zu beachten, dass ihr in der Regel die Überwachung des Marktgeschehens schlechthin obliegt, weshalb an diesem breiten Auftrag zu messen ist, ob hinreichende Verdachtsmomente bestehen, welche die Gewährung der Amtshilfe rechtfertigen (
BGE 125 II 65
E. 6b S. 73 f.). Ausgeschlossen ist die Übermittlung von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind (Art. 38 Abs. 3 letzter Satz BEHG).
b) Entgegen den Einwänden des Beschwerdeführers erweist sich der angefochtene Entscheid auch insofern als bundesrechtskonform:
aa) Das Kredittilsynet ersuchte wegen Verdachts auf Insiderhandel bei der Übernahme der Bank "Y. ASA" durch die Versicherung "V. ASA" um Amtshilfe in Bezug auf konkrete, von der Bank B. (Schweiz) AG getätigte Aktienkäufe und -verkäufe kurz vor und nach Bekanntgabe des öffentlichen Übernahmeangebots vom 6. Januar 1999. Solche Indizien können im Zusammenhang mit Abklärungen, ob Insiderinformationen ausgenutzt worden sind, Anlass zu Amtshilfehandlungen geben (vgl.
BGE 126 II 86
E. 5b S. 91, 126 E. 6a/bb S. 137;
BGE 125 II 65
E. 6b/bb S. 74). Der Gesetzgeber hat die Amtshilfe geschaffen, um den Aufsichtsbehörden zu ermöglichen, adäquat und zeitgerecht zum Schutz der zusehends vernetzten Märkte reagieren zu können (
BGE 125 II 65
E. 5b S. 72, 450 E. 3b S. 457; CLAUDE ROUILLER, La coopération internationale en matière de surveillance des banques et des bourses, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 31/1997, S. 236). Die verschiedenen Transaktionen lassen sich äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige aufteilen. Es wird Aufgabe des Kredittilsynet sein, aufgrund eigener Untersuchungen und gestützt auf die eingeholten Informationen die entsprechende Ausscheidung zu treffen. Gestützt auf die von ihm geltend gemachten Indizien bestand ein aufsichtsrechtlich relevanter Anlass, die schweizerischen Behörden um Amtshilfe nach dem Börsengesetz zu ersuchen (vgl.
BGE 126 II 126
E. 6a/bb S. 137;
BGE 125 II 65
E. 6b/bb S. 74); und dies losgelöst davon, ob die Auskunft allfällige Verletzungen von norwegischen Vorschriften durch die Bank B. (Schweiz) AG selber oder durch deren
BGE 126 II 409 S. 415
Auftraggeber betraf. Die in Amtshilfe zu übermittelnden Informationen dienen der "Aufsicht über Börsen und den Effektenhandel" und nicht allein der Kontrolle der am Markt beteiligten Institute (
BGE 125 II 65
E. 5b S. 72 f.). Auch wenn im Zeitpunkt, in dem die Abklärungen aufgenommen werden, wegen auffälliger Kursverläufe erst in abstrakter Weise der Verdacht auf ein Insiderdelikt oder auf eine andere Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften besteht, bleibt die Amtshilfe zulässig (
BGE 125 II 65
E. 6b/bb S. 74). Es fällt in den Aufgabenbereich des Kredittilsynet abzuklären, welche norwegischen Bestimmungen (etwa Section 4-10 des Act on Public Limited Liability Companies) durch wen verletzt worden sein könnten und inwieweit Anlass besteht, aufgrund erhärteter Erkenntnisse die Strafbehörde (OKOKRIM) einzuschalten.
bb) Ob der Beschwerdeführer - [...] - tatsächlich von Insiderinformationen profitiert hat, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens (vgl.
BGE 126 II 126
E. 6a/bb S. 137). Nachdem die verdächtigen Transaktionen über sein Konto und in seinem Auftrag erfolgt sind, kann er gemäss Rechtsprechung nicht ernsthaft als unbeteiligter Dritter gelten (
BGE 126 II 126
E. 6a/bb S. 137, mit Hinweisen). Dass in Norwegen - wie er einwendet - aufsichtsrechtliche Verfahren gegen andere, der Bank "Y. ASA" näher stehende Personen inzwischen eingestellt worden sein sollen, lässt das Interesse des Kredittilsynet an seinem Ersuchen nicht dahinfallen oder die Amtshilfe bereits als unverhältnismässig erscheinen: Die norwegische Aufsichtsbehörde hat ausdrücklich erklärt, dass sie das Verfahren nicht beenden werde, bis sie die gewünschten Auskünfte erhalten habe; bezüglich der eingestellten Verfahren lässt sich dem vom Beschwerdeführer eingereichten Artikel vom 14. Mai 1999 der "Aftenposten" zudem entnehmen, dass sie sich - nach Angaben ihres Vizepräsidenten - bei neuen Erkenntnissen eine Wiederaufnahme der entsprechenden Verfahren vorbehält ("This entire case is now closed. But if new information is disclosed we will consider reopening it, says Bunaes").
6.
a) Die Bankenkommission hat nicht nur dem Gesuch um Amtshilfe entsprochen, sondern gleichzeitig auch dem Antrag, die übermittelten Informationen allenfalls an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden weiterleiten zu dürfen. Dabei hielt sie das Kredittilsynet an, "die Strafverfolgungsbehörden darauf hinzuweisen, dass sich die Verwendung der Information auf den Verwendungszweck, vorliegend die Ermittlung und Ahndung des möglichen Insidervergehens, zu beschränken" habe. Der Beschwerdeführer
BGE 126 II 409 S. 416
kritisiert dieses Vorgehen und beantragt subeventuell, den Entscheid insofern aufzuheben und die Bankenkommission anzuweisen, eine allfällige spätere Ermächtigung zur Weiterleitung von Informationen und Unterlagen an andere Instanzen, namentlich Straf- und Fiskalbehörden, erneut in Form einer rechtsmittelfähigen Verfügung zu erteilen. Weder das Bundesamt für Polizeiwesen noch die Bankenkommission hätten sich mit dem Vorliegen der Voraussetzungen der Rechtshilfe in Strafsachen, insbesondere dem Erfordernis der doppelten Strafbarkeit, ernsthaft auseinandergesetzt. Aufgrund des Amtshilfeersuchens sei es unmöglich, in diesem Punkt sinnvoll Stellung zu nehmen, da unklar bleibe, "ob ihm überhaupt etwas und, gegebenenfalls, was ihm vorgeworfen" werde. Der Umstand, dass er der Auftraggeber der vom Kredittilsynet untersuchten Transaktionen in Aktien der Bank "Y. ASA" sei, lasse den Schluss noch nicht zu, er sei in Insidergeschäfte verwickelt; vielmehr bedürfte es hiefür im Amtshilfegesuch zumindest einer Umschreibung des Sachverhalts, "den begangen zu haben der Auftraggeber der im Gesuch erwähnten Aktientransaktionen verdächtigt wird".
b) aa) Amts- und Rechtshilfe sind dogmatisch nicht immer leicht auseinanderzuhalten; die beiden Rechtsinstitute unterscheiden sich jedoch sowohl nach Sinn und Zweck wie nach dem jeweils anwendbaren Recht. Die internationale Amtshilfe zur Überwachung des Börsen- und Effektenhandels erfolgt grundsätzlich zwischen administrativen Markt- bzw. Handelsaufsichtsbehörden im Rahmen eines nicht streitigen Verwaltungsverfahrens. Das Börsengesetz selber trennt die Rechtshilfe, die grundsätzlich den Erfordernissen des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) bzw. den entsprechenden internationalen Abkommen zu genügen hat (vgl. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, S. 10 ff.; KÜNG/HUBER/KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, Zürich 1998, Bd. II, Rz. 7 zu
Art. 38 BEHG
), hiervon insofern ab, als die Weiterleitung von in Amtshilfe erhaltenen Informationen an Strafbehörden unzulässig ist, "wenn die Rechtshilfe ausgeschlossen wäre" (
Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG
; vgl.
BGE 125 II 450
E. 4a S. 459). In den parlamentarischen Beratungen wurde im Differenzbereinigungsverfahren ein Antrag Poncet abgelehnt, die Weiterleitung an Strafbehörden als unzulässig zu bezeichnen, wenn die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlos- sen "würde" (vgl. Amtl. B-ull. 1993 N 2462 f. und 2496 f.;
BGE 125 II 450
E. 4a S. 459:
BGE 126 II 409 S. 417
"lorsque l'entraide internationale n'a pas été accordée"); dies hätte zur Folge gehabt, dass vor einer Weiterleitung kundenbezogener Informationen praktisch immer ein separates Rechtshilfeverfahren durchzuführen gewesen wäre (vgl. zu den entsprechenden Diskussionen: ALTHAUS, a.a.O., S. 93 f.; RICCARDO SANSONETTI, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zürich 1998, S. 494 f.). Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, dass ausländische Strafuntersuchungsbehörden für Informationen, die strafrechtlich relevant und bereits im Rahmen der Amtshilfe übermittelt worden sind, nicht nochmals um Rechtshilfe in der Schweiz nachsuchen müssen (SCHAAD, a.a.O., Rz. 105 zu
Art. 38 BEHG
; SANSONETTI, a.a.O., S. 494; URS ZULAUF, Rechtshilfe-Amtshilfe, Zur Zusammenarbeit der Eidg. Bankenkommission mit ausländischen Aufsichtsbehörden im Rahmen der neuen Banken-, Börsen- und Anlagefondsgesetzgebung, in: SZW 67/1995 S. 50 ff. N. 39).
bb)
Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG
soll die Amtshilfe zwischen Börsenaufsichtsbehörden insoweit erleichtern, als dies mit den Voraussetzungen der internationalen Rechtshilfe vereinbar ist; diese darf weder umgangen noch ihres Sinnes entleert werden (
BGE 126 II 126
E. 6b/bb S. 139). Die Bankenkommission muss die Kontrolle über die herausgegebenen Informationen behalten ("Prinzip der langen Hand") und ihre dem Aufsichtszweck entsprechende Verwendung im Ausland wirksam sicherstellen (vgl. SCHAAD, a.a.O., Rz. 89 u. 107 ff. zu
Art. 38 BEHG
). Soweit die Verwendung zu strafrechtlichen Zwecken zur Diskussion steht, müssen für ihre Zustimmung die wesentlichen materiellen Voraussetzungen der Rechtshilfe - insbesondere die doppelte Strafbarkeit (vgl.
Art. 64 IRSG
) - erfüllt sein (
BGE 125 II 450
ff.). Hierfür hat das Bundesamt für Polizeiwesen zu sorgen, ohne dessen Zustimmung die Bankenkommission keine Weiterleitung an Strafbehörden bewilligen und die börsenaufsichtsrechtliche Ausrichtung der in Amtshilfe übermittelten Informationen in diesem Sinn nicht "entspezialisieren" kann (vgl. PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, Rz. 301 von § 3, S. 209; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 15 zu
Art. 38 BEHG
). Die Bewilligung zur Weiterleitung von Informationen an Strafbehörden setzt voraus, dass die sich unter dem Aspekt der Rechtshilfe stellenden Probleme - entweder durch die Bankenkommission oder das Bundesamt - fundiert geprüft und behandelt werden, so dass im Rahmen des Amtshilfeverfahrens sichergestellt erscheint, dass die Anforderungen nicht umgangen
BGE 126 II 409 S. 418
werden, welche diesbezüglich bei der internationalen Rechtshilfe gälten (BGE
BGE 125 II 450
E. 4b S. 459).
Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG
bezweckt verfahrensmässige Erleichterungen, wenn eine Information, welche im Rechtshilfeverfahren über eine Zwangsmassnahme hätte erhoben werden müssen, sich im Rahmen der Amtshilfe bereits im Ausland befindet; der Gesetzgeber hat damit indessen keine Lockerung des materiellen Rechtshilferechts verbinden wollen (vgl.
BGE 125 II 450
E. 4b S. 459/460; JEAN-CLAUDE CHAPUIS, Quelques réflexions à propos de l'entraide administrative internationale de la Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières; in: Problèmes actuels de droit économique, Mélanges en l'honneur du Professeur Charles-André Junod, Basel 1997, S. 65 ff., dort S. 75/76; SCHAAD, a.a.O., Rz. 111 ff. zu
Art. 38 BEHG
; vgl. auch MATTHÄUS DEN OTTER, in: FORSTMOSER [Hg.], Kommentar zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, Rz. 61 zu
Art. 63 AFG
; ANDREAS LÄNZINGER, in: VOGT/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel/Genf/München 1999, Rz. 21 zu
Art. 63 AFG
; NOBEL, a.a.O., Rz. 300 von § 3, S. 209).
cc) Verfahrensrechtlich können die Regeln der Rechtshilfe in Strafsachen auf das Problem der Weiterleitungsbewilligung an Strafbehörden im Amtshilfeverfahren indessen nicht unbesehen übertragen werden; es muss dabei vielmehr der mit der Amtshilfe verbundenen besonderen Situation und der eigenständigen Regelung des Problems der Weiterleitung im Rahmen des Amtshilferechts angemessen Rechnung getragen werden (vgl.
BGE 126 II 126
E. 5 bezüg- lich verfahrensrechtlicher Abgrenzungsprobleme bei der Kollision mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen). Die Amtshilfe nach
Art. 38 BEHG
umfasst generell die Aufsicht über das Marktgeschehen und nicht nur über die beaufsichtigten Händler, weshalb ausländischen Aufsichtsbehörden auch Informationen im Zusammenhang mit vermuteten Insiderdelikten von Kunden übermittelt werden können, soweit dabei nach wie vor der Aufsichtszweck im Vordergrund steht (vgl.
BGE 125 II 65
E. 5b S. 72 f., mit Hinweis). Es ist - wie bereits dargelegt - grundsätzlich Sache der ausländischen Aufsichtsbehörde, die weiteren Abklärungen zu treffen (aufsichtsrechtliche Erhebungen im eigenen Land; weitere Informationen aus anderen Ländern; rechtliches Gehör der Betroffenen usw.); ergibt sich dabei, dass sie die Strafbehörden einzuschalten hat, kann bzw. muss sie die Bankenkommission insofern um ihre Zustimmung zur Weiterleitung angehen, die ihrerseits mit dem Bundesamt für Polizeiwesen das Vorliegen der materiellen
BGE 126 II 409 S. 419
Voraussetzungen der Rechtshilfe zu prüfen hat. Insofern besteht ein zweistufiges Verfahren, welches es rechtfertigt, an die Voraussetzungen zur Gewährung der Amtshilfe keine allzu hohen Anforderungen zu stellen, da im Moment der Aushändigung der Information zu rein aufsichtsrechtlichen Zwecken ("einwandfreie Geschäftsführung" usw.) noch nicht feststeht, ob die übermittelten Informationen der ausländischen Behörde überhaupt konkret dienlich sein werden; es genügt, dass sie hierzu bzw. zur Abwicklung des ausländischen Aufsichtsverfahrens grundsätzlich geeignet erscheinen und dies im Gesuch hinreichend dargetan ist (vgl.
BGE 125 II 450
E. 3b S. 457).
Sind die aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im Empfängerstaat bereits bei Einreichung des Amtshilfegesuchs genügend fortgeschritten und zeichnet sich gestützt darauf schon in diesem Zeitpunkt eine allfällige Notwendigkeit der Weiterleitung an einen Zweitempfänger ab, spricht indessen nichts dagegen, dass die Bankenkommission ihre Zustimmung hierzu bereits unmittelbar im Amtshilfeentscheid selber erteilt, falls die für die Weiterleitung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl.
BGE 126 II 126
E. 6b/bb S. 139;
BGE 125 II 450
E. 3b S. 458). Bei diesem Vorgehen sind indessen höhere Anforderungen an die für die Weiterleitung erforderlichen Voraussetzungen zu stellen als für die Amtshilfe als solche. Kann ein auffälliges Kursverhalten im Umfeld der Bekanntgabe einer Übernahme bereits eine stichprobeweise aufsichtsrechtliche Überprüfung der Geschehnisse rechtfertigen und insofern deshalb ein hinreichender Anlass bestehen, in diesem Zusammenhang Amtshilfe zu leisten, könnte in einem solchen Fall kaum - uno actu - auch bereits die Zustimmung zu einer allfälligen Weiterleitung an die Strafbehörden erteilt werden. Eine solche setzte das Vorliegen zusätzlicher Elemente voraus, welche im Einzelfall auf einen hinreichend begründeten Verdacht einer strafrechtlich relevanten Verhaltensweise schliessen lassen. Es sind in diesem Fall zwar wiederum keine allzu strengen Anforderungen an die Schilderung des Sachverhalts zu stellen, insbesondere weil immer noch nicht feststeht, ob die ausländische Aufsichtsbehörde gestützt auf ihre weiteren Ermittlungen die Informationen weiterleiten oder - trotz Zustimmung der Bankenkommission - hiervon absehen wird. Auf jeden Fall muss das Gesuch aber so abgefasst sein, dass eine juristische Qualifikation möglich ist und dass der Text der allenfalls verletzten Bestimmungen vorliegt, damit Bankenkommission und Bundesamt überhaupt prüfen können, ob offensichtlich ein rechtshilferechtlicher
BGE 126 II 409 S. 420
Ausschlussgrund vorliegt bzw. die doppelte Strafbarkeit bejaht werden kann (BGE
BGE 125 II 450
E. 4b S. 460/461 unter Hinweis auf ZIMMERMANN, a.a.O., N 162 S. 120). Bestehen - abgesehen von Kursvariationen - keine anderen, konkreteren Anhaltspunkte, ist vorerst allenfalls nur die Amtshilfe zu gewähren und das zweistufige Verfahren mit erneuter Verfügung zu wählen (vgl.
BGE 125 II 65
E. 9 u. 10); dies ergibt sich sowohl aus dem Verhältnismässigkeits- wie aus dem Spezialitätsgrundsatz, sollen doch keine Weiterleitungsbewilligungen "aufs Geratewohl" erteilt werden. Die Bedingungen der Amtshilfe (beispielsweise Kursvariationen und Kauf in einem mehr oder weniger verdächtigen Zeitraum) rechtfertigen nicht immer auch die gleichzeitige Weiterleitung an die Strafbehörden, würde doch im Resultat sonst erreicht, was mit der bisherigen Rechtsprechung gerade ausgeschlossen werden sollte, nämlich dass - wie generell in der Europäischen Union geltend, indessen nicht gemäss
Art. 38 BEHG
- die entsprechenden Angaben zwischen Aufsichts- und Strafbehörden "frei" zirkulieren können (vgl.
BGE 125 II 65
E. 9b/bb S. 76; vgl. DEN OTTER, a.a.O., Rz. 61 zu
Art. 63 AFG
). Bei einer unklaren Ausgangslage muss die Bankenkommission deshalb zusätzliche Auskünfte einholen, falls sie die Weiterleitung (immer im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen) bereits im Rahmen ihrer Amtshilfeverfügung gewähren will. Können solche nicht erhältlich gemacht werden, kann sie die entsprechende Zustimmung (noch) nicht erteilen und muss sie die Amtshilfe ausdrücklich davon abhängig machen, dass eine Weitergabe zu unterbleiben hat. Fehlen diesbezüglich hinreichende Garantien dafür, dass auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes und jenes der "langen Hand" vertraut werden kann (zumindest unzweideutige "best efforts"-Erklärungen), muss sie (vorerst) von der Amtshilfe absehen (
BGE 126 II 126
E. 6b/bb S. 139; KÜNG/HUBER/LUTZ, a.a.O., Rz. 14 zu
Art. 38 BEHG
).
c) Vor diesem Hintergrund ist der angefochtene Entscheid auch insofern nicht zu beanstanden, als der Beschwerdeführer geltend macht, die Zustimmung zu einer allfälligen Weiterleitung an die Strafbehörde sei von der Bankenkommission zu Unrecht bereits jetzt erteilt worden:
aa) Das Kredittilsynet ist vorliegend die Bankenkommission im Zusammenhang mit aufsichtsrechtlichen Abklärungen bezüglich eines auffälligen Kursverhaltens der Aktien der übernommenen Gesellschaft und damit zeitlich eng zusammenliegender An- und Verkäufen von solchen durch die Bank B. (Schweiz) AG um
BGE 126 II 409 S. 421
Amtshilfe angegangen, wobei das Kredittilsynet anfänglich nicht ausschliessen konnte, dass diese eventuell selber gewisse norwegische börsen- oder aktienrechtliche Regeln missachtet haben könnte. Die von der Bank B. (Schweiz) AG gelieferten Angaben zeigten in der Folge, dass die entsprechenden Geschäfte im Auftrag des Beschwerdeführers erfolgt waren, [...], womit eine strafrechtliche Relevanz des im Amtshilfegesuch geschilderten Sachverhalts nicht zum Vornherein ausgeschlossen werden konnte bzw. ein entsprechend hinreichend begründeter und mit Blick auf die Voraussetzungen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen sinnvoll überprüfbarer Verdacht bezüglich der Möglichkeit eines konkretisierten Insiderdelikts vorlag. Das Bundesamt für Polizeiwesen hielt in der Folge denn auch fest, dass es bei dem von der Bankenkommission geschilderten Fall nicht um einen solchen gehe, bei dem die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre, weil politische, militärische oder Fiskaldelikte zur Diskussion stünden; die der Bankenkommission vorliegenden Unterlagen und Erkenntnisse genügten zudem auch "problemlos" zur Annahme, dass die beidseitige Strafbarkeit nachgewiesen sei. Soweit es - wie der Beschwerdeführer einwendet - dabei geltend machte, es habe mit dieser Einschätzung "etwas Mühe", bezog sich dies ausschliesslich auf die Tatsache, dass nach Rechtshilferegeln lediglich auf den Text des Ersuchens abzustellen wäre, und es deshalb die eigenen Abklärungen der Bankenkommission zur Ergänzung des Sachverhalts insofern als unnötig und irrelevant bzw. nicht den formellen Rechtshilferegeln entsprechend erachtete. Wie dargelegt, gelten insofern indessen die börsengesetzlichen Prinzipien über die Weiterleitung von Informationen bzw. den Umfang der Amtshilfe; nur hinsichtlich der materiellen Anforderungen sind die Regeln des Rechtshilfeverfahrens zu beachten (so
BGE 125 II 450
ff.). Im Rahmen des Amtshilferechts kann die Bankenkommission auch spontan, d.h. ohne entsprechendes ausländisches Gesuch, handeln und das Ersuchen insofern auch durch aufgrund der erhaltenen Angaben aufsichtsrechtlich sinnvoll erscheinende weitere Auskünfte ergänzen (
BGE 125 II 65
E. 7 S. 74 bezüglich der Weiterleitung der Identität eines wirtschaftlich Berechtigten;
BGE 106 Ib 260
E. 3a S. 264 f.; ALTHAUS, a.a.O., S. 150 f.).
bb) Soweit der Beschwerdeführer einwendet, die Voraussetzungen für eine Strafbarkeit fehlten nach dem norwegischen Recht, was das von ihm eingereichte Gutachten belege, verkennt er, dass die Bankenkommission unter Vorbehalt missbräuchlicher Ersuchen
BGE 126 II 409 S. 422
weder gemäss den amts- noch den rechtshilferechtlichen Regeln die Strafbarkeit nach dem ausländischen Recht im Einzelnen zu prüfen hat (
BGE 116 Ib 89
E. 2c S. 92; ZIMMERMANN, a.a.O., N 349 S. 272; ALTHAUS, a.a.O., S. 149; unveröffentlichtes Urteil vom 30. Juni 2000 i.S. X. c. EBK, E. 3b/cc in fine). Wenn sie deshalb auf die entsprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers nicht weiter einging, verletzte sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht; seine Vorbringen wird er im norwegischen Aufsichts- als Vorabklärungsverfahren (vgl. zur Bedeutung des Aufsichtsverfahrens in diesem Zusammenhang: ALTHAUS, a.a.O., S. 157 ff.; SCHAAD, a.a.O., Rz. 81 zu
Art. 38 BEHG
; ROUILLER, a.a.O., S. 236) oder dann aber spätestens im Strafverfahren erheben können. Die Amtshilfe als Rechtshilfe in Verwaltungssachen ist ihrerseits nicht - im Sinne einer Äquivalenz zum Grundsatz der doppelten Strafbarkeit - an die Voraussetzung einer aufsichtsrechtlichen Erfassung der Tatbestände in beiden Ländern gebunden (NOBEL, a.a.O., Rz. 285 von § 3 S. 205 f.), weshalb auch der Einwand einer Verletzung des Souveränitätsprinzips an der Sache vorbeigeht.
cc) Hinsichtlich der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ist lediglich zu prüfen, ob der im vorliegenden Fall aufgrund der Umstände hinreichend naheliegende Verdacht, der Beschwerdeführer könnte aus der Geschäftsleitung der Bank "Y. ASA" einen Hinweis auf die beabsichtigte Übernahme durch die "V. ASA" erhalten haben, die "objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestandes aufweist" (
Art. 64 Abs. 1 IRSG
), was mit der Vorinstanz und dem Bundesamt bezüglich
Art. 161 StGB
zu bejahen ist. Der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit erfordert nicht, dass der ersuchende und der ersuchte Staat die fraglichen Handlungen in ihren Gesetzgebungen unter demselben rechtlichen Aspekt und deckungsgleich erfassen. Die einschlägigen Normen brauchen nicht identisch zu sein; es genügt, dass die im Gesuch umschriebenen bzw. durch die Bankenkommission ergänzten Tatsachen in der Rechtsordnung sowohl des ersuchenden als auch des ersuchten Staates einen Straftatbestand erfüllen (
BGE 118 Ib 111
E. 5c S. 123, 543 E. 3b/aa S. 546; ALTHAUS, a.a.O., S. 152; ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 353 S. 275), was hier der Fall ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
137 IV 13
3. Estratto della sentenza della I Corte di diritto pubblico nella causa A. contro Giudice dei provvedimenti coercitivi e Ministero pubblico del Cantone Ticino (ricorso in materia penale)
1B_25/2011 del 14 marzo 2011

regeste:
Regeste
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
; Haftverlängerung wegen Wiederholungsgefahr.
Ein psychiatrisches Gutachten diagnostiziert beim Beschwerdeführer, der das Bestehen eines dringenden und konkreten Tatverdachts gegen ihn betreffend eines Tötungsdeliktes einräumt, eine psychische Störung mit gravierenden dissozialen Persönlichkeitsstrukturen, welche nur mit einer langfristigen Psychotherapie behandelbar sei, der er sich widersetzt. Zudem besteht eine massive und ernsthafte Wiederholungsgefahr, indem die Freilassung des Beschwerdeführers mit erheblichen konkreten Risiken für die öffentliche Sicherheit verbunden wäre (E. 2). Aus einer systematisch-teleologischen Auslegung von
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
ergibt sich, dass es - selbst bei Fehlen von früheren gleichartigen Straftaten - nicht in der Absicht des Gesetzgebers lag, mögliche Opfer von weiteren Gewaltdelikten derartigen Risiken auszusetzen. Angesichts der Besonderheiten des beurteilten Falles erscheint die Sicherheit anderer hier nicht weniger gefährdet als im Falle der Drohung einer Person, sie werde ein schweres Verbrechen ausführen, im Sinne von
Art. 221 Abs. 2 StPO
. Die Haftverlängerung erweist sich daher als rechtmässig (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 137 IV 13 S. 14
A.
A. è stato arrestato l'11 maggio 2010, siccome accusato d'essere il responsabile della morte di B. avvenuta presso un'area di sosta dell'autostrada. Egli, sentitosi offeso e oltraggiato dalle provocazioni di stampo omosessuale della vittima, l'avrebbe colpita con una gomitata e, caduta questa per terra, due volte con un piede. Una prima richiesta del Procuratore pubblico (PP) di proroga del carcere preventivo fino all'11 gennaio 2011 è stata confermata il 6 dicembre 2010 dalla Corte cantonale.
BGE 137 IV 13 S. 15
B.
Il 10 gennaio 2011 il Giudice dei provvedimenti coercitivi (GPC) ha accolto un'ulteriore domanda di proroga fino all'11 febbraio 2011. Ammessa l'esistenza di gravi indizi di reato, ha rilevato che scopo della carcerazione preventiva per pericolo di recidiva, di cui all'art. 221 cpv. 1 lett. c del Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (CPP; RS 312.0), entrato in vigore il 1° gennaio 2011, è la tutela della sicurezza pubblica, finalità che si realizzerebbe in presenza di una prognosi di recidiva infausta, attestata in concreto da una perizia psichiatrica.
C.
Il 31 gennaio 2011, la Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) ha respinto un ricorso dell'interessato. Ha ritenuto che scopo della citata norma è la prevenzione dei reati, in relazione alla tutela dei diritti fondamentali di altre persone.
D.
Avverso questa decisione A. presenta un ricorso in materia penale al Tribunale federale. Chiede di annullarla, di respingere l'istanza di proroga del carcere preventivo e d'essere posto in libertà provvisoria.
E.
La CRP rinvia alla propria decisione mentre il GPC propone di respingere il ricorso. Con osservazioni del 15 febbraio 2011, il ricorrente si conferma nelle proprie tesi.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1
(...) Il ricorrente adduce l'assenza di un interesse pubblico alla criticata misura poiché l'asserito limitato pericolo di recidiva attestato nella perizia giudiziaria non sarebbe sufficiente a giustificarla. Fa valere inoltre una violazione del principio di legalità e della separazione dei poteri, per avere la CRP interpretato la norma litigiosa in preteso contrasto con la volontà del legislatore. Ravvisa infine una lesione del principio della proporzionalità a causa della mancata adozione di misure sostitutive della carcerazione.
2.2
Riguardo al contestato pericolo di recidiva, nella perizia psichiatrica del 4 ottobre 2010 e nel verbale di delucidazione del 7 dicembre seguente si afferma che il ricorrente, sia al momento dei fatti sia attualmente, sarebbe affetto da una turba psichica nell'ambito di un disturbo della personalità di tipo narcisistico, con gravi tratti antisociali (ICD 10, F 60.8 della scala diagnostica). Secondo il perito,
BGE 137 IV 13 S. 16
che fornisce due spiegazioni diverse (versione A, fondata sulle dichiarazioni del ricorrente, ossia reato perpetrato in preda a un "raptus"; versione B, frutto di un'ipotesi della psichiatra, secondo la quale egli avrebbe raggiunto il luogo del delitto dietro un preciso disegno volto a cercare la vittima probabilmente per chiarire e puntualizzare la sua non-omosessualità), il reato troverebbe la sua spiegazione in una problematica narcisistica, con un'omosessualità che il ricorrente non potrebbe ammettere coscientemente. Questa turba sarebbe permanente e di lunga durata, aggravata da tratti antisociali e di difficile cura. Per guarirla sarebbe necessario un trattamento psicoterapico a lungo termine, effettuato da un terapeuta esperto, che tuttavia non può essere imposto contro la volontà del ricorrente: questi non aveva espresso l'accordo a sottoporsi a una siffatta terapia. Nella delucidazione orale della perizia, l'esperto sostiene che senza il citato lungo trattamento il ricorrente rimane a rischio di recidiva. In relazione a questo pericolo, il perito rileva poi che il reato è avvenuto in una particolare e precisa situazione a sfondo sessuale: la possibilità di commettere un nuovo reato sarebbe strettamente inerente a questo ambito finché l'omosessualità viene risentita come dissintona, quindi per lui non accettabile. Ne ha concluso di non ritenere che "al di fuori di questa particolare situazione che si è venuta a configurare (...) il peritando sia a rischio di commettere reati", precisando che "al momento attuale il rischio di commettere nuovi reati dello stesso tipo è legato alle particolari circostanze in cui sarebbe stato commesso il reato ed inerente la sfera sessuale". Anche tenuto conto delle parziali e generiche critiche appellatorie mosse al referto peritale (
art. 42 cpv. 2 LTF
;
DTF 136 II 304
consid. 2.4 e 2.5; sentenza 6B_202/2010 del 31 maggio 2010 consid. 2.3, non pubblicato in
DTF 136 IV 117
;
DTF 134 I 140
consid. 5.4), che non ne dimostrano l'insostenibilità, spetterà in definitiva al giudice del merito valutarne compiutamente la portata.
2.3
Il litigio verte, oltre che sulla mancata adozione di misure sostitutive alla carcerazione, sostanzialmente sull'applicazione dell'
art. 221 CPP
, dal tenore seguente:
"
1
La carcerazione preventiva o di sicurezza è ammissibile soltanto quando l'imputato è gravemente indiziato di un crimine o un delitto e vi è seriamente motivo da temere che:
a. si sottragga con la fuga al procedimento penale o alla prevedibile sanzione;
BGE 137 IV 13 S. 17
b. influenzi persone o inquini mezzi di prova, compromettendo in tal modo l'accertamento della verità; o
c. minacci seriamente la sicurezza altrui commettendo gravi crimini o delitti, dopo aver già commesso in precedenza reati analoghi.
2
La carcerazione è pure ammissibile se vi è seriamente da temere che chi ha proferito la minaccia di commettere un grave crimine lo compia effettivamente."
2.4
Il ricorrente non contesta, ritenendola pacifica e ammessa, la sussistenza di gravi e seri indizi di colpevolezza. Né in concreto si è in presenza del pericolo di fuga e di collusione o di inquinamento di mezzi di prova. Litigiosa è unicamente l'interpretazione del pericolo di recidiva ai sensi dell'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP.
2.5
A sostegno del mantenimento della carcerazione, il PP, fondandosi sulla perizia psichiatrica e sul relativo verbale di delucidazione, ha addotto il pericolo di recidiva, suffragato da una prognosi infausta e dalla gravità dei crimini, dei quali si teme la commissione futura. Nella decisione di proroga del 10 gennaio 2011, il GPC ha ritenuto che, al di là di un'interpretazione letterale della norma, il pericolo di recidiva, anche in assenza di reati analoghi commessi in precedenza, può fondarsi su un elemento di prova oggettivo, quale una perizia psichiatrica che concluda per un siffatto pericolo e sulla pericolosità del prevenuto.
2.6
Riguardo al pericolo di recidiva, la CRP, circa la relativa concretezza, ha rimandato alla precedente sentenza confermandone l'esistenza. Ha invece ritenuto che, sotto il profilo giuridico, la situazione è mutata con l'entrata in vigore del CPP. Al riguardo, essa ha constatato che il testo legale non è perfettamente chiaro, per cui la sua interpretazione non può limitarsi solo a quella letterale. Ha rilevato che dai lavori preparatori risulta che lo scopo della norma litigiosa è la prevenzione, ossia un motivo di carcerazione non propriamente procedurale, bensì una misura preventiva e coercitiva di polizia (Dipartimento federale di giustizia e polizia, Rapporto esplicativo concernente il Codice di procedura penale svizzero, 2001, pag. 157). Insistendo sulla finalità della norma, essa ha dedotto che un'interpretazione eccessivamente restrittiva e rigida della condizione relativa ai reati anteriori, come quella deducibile dall'interpretazione storica, può quindi contraddire la finalità e lo scopo stessi perseguiti dall'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP e comportare risultati manifestamente insostenibili, in evidente contrasto con la volontà del legislatore. Del resto, nei casi di reati violenti, la recidiva sarebbe spesso
BGE 137 IV 13 S. 18
dedotta più da valutazioni peritali che non da precedenti analoghi. La CRP ha quindi privilegiato un'interpretazione logica e teleologica della norma rispetto a quella meramente letterale e storica.
Nell'ottica dello scopo di prevenzione perseguito dalla norma in discussione, la CRP ha poi ricordato che la recente casistica dimostrerebbe che simili situazioni (di disturbi psichici all'origine di reati gravi e di seri rischi di recidiva) sarebbero sempre più frequenti. Ne ha concluso, premessa l'esistenza di pesanti indizi di un grave crimine o delitto, che in presenza di disturbi psichici e di un pericolo di recidiva accertati da una perizia giudiziaria, quest'ultima può sostituire l'esigenza della commissione in precedenza di reati analoghi.
3.
3.1
Per interpretare una norma di legge ci si riferisce in primo luogo al suo tenore letterale. Secondo la giurisprudenza, ci si discosta dal senso letterale di un testo chiaro, facendo capo all'interpretazione, solamente qualora delle ragioni obiettive inducano a ritenere ch'esso non restituisce il vero significato della disposizione in esame. Simili ragioni possono risultare dai lavori preparatori, dallo scopo e dal senso della disposizione legale, così come dalla sistematica della legge. Se il testo di una norma non appare invece completamente chiaro o si presta a diverse possibili interpretazioni, la sua portata viene allora determinata tenendo conto dei lavori preparatori (interpretazione storica), del suo senso e scopo (interpretazione teleologica), nonché della sua relazione con altri disposti (interpretazione sistematica). Il Tribunale federale non privilegia un criterio d'interpretazione in particolare: per accedere al senso di una norma preferisce, pragmaticamente, ispirarsi a un pluralismo interpretativo (
DTF 135 II 243
consid. 4.1;
DTF 135 III 483
consid. 5.1).
3.2
L'
art. 212 CPP
enuncia il principio, statuito dall'art. 9 n. 3 secondo periodo Patto ONU II (RS 0.103.2), secondo cui, pur non parlando di recidiva, la privazione della libertà costituisce l'eccezione, l'imputato restando di massima in stato di libertà durante il procedimento giudiziario (messaggio del 21 dicembre 2005 concernente l'unificazione del diritto processuale penale, FF 2006 1126 ad art. 210). Nel contesto della recidività, per evitare che siano poste in carcerazione preventiva persone sulla base di supposizioni poco fondate, l'
art. 221 CPP
prevede le citate limitazioni.
3.3
Nel rapporto della Commissione esperti "Aus 29 mach 1", del 1997, non si prevedevano condizioni particolari per la fattispecie
BGE 137 IV 13 S. 19
della recidiva (Bericht der Expertenkommission "Vereinheitlichung des Strafprozessrechts", pag. 111), mentre il rapporto esplicativo, richiamato come il CPP debba limitarsi a disciplinare in modo alquanto generale gli strumenti procedurali e in particolare le misure coercitive (pag. 145), rileva che, non trattandosi in linea di principio di un motivo di carcerazione propriamente procedurale, bensì di una misura preventiva e coercitiva di polizia, si rendono necessarie restrizioni legali.
3.4
Nel messaggio al CPP si ricorda che non tutti ma una gran parte dei codici processuali penali menzionano, seppure in forme diverse, il pericolo di recidiva quale motivo di carcerazione, se giustificato da due ragioni. La prima, se esso contribuisce a permettere la sollecita conclusione di un procedimento pendente, impedendo che l'imputato differisca o renda impossibile la fine del procedimento commettendo sempre nuovi atti di delinquenza. La seconda, che interessa nel caso di specie, se può servire soltanto per prevenire pericoli. In questo senso si tratta però di un provvedimento coercitivo di sicurezza di polizia. Secondo il messaggio, poiché il capoverso 1 lett. c dell'
art. 221 CPP
non esige che l'imputato abbia commesso un reato mentre era pendente il procedimento, il pericolo di recidiva, quale motivo di carcerazione, va inteso in questo secondo senso, ossia siccome teso a prevenire pericoli futuri (pag. 1132 ad art. 220). Durante i dibattiti commissionali la norma litigiosa, che del resto a quel momento non trovava più riscontro in alcun codice di procedura penale cantonale, in sostanza non è stata oggetto di discussioni, se non per la definizione di "gravi crimini o delitti". Come rettamente rilevato dalle istanze cantonali, la dottrina non si esprime specificatamente sul tema litigioso, insistendo semmai sulla necessità e sul numero dei reati commessi in precedenza.
4.
4.1
Questa prevenzione speciale contro la commissione di reati, ritenuta dalla dottrina quale motivo principale della carcerazione ai sensi dell'
art. 221 CPP
, è espressamente prevista e ammessa quale motivo di carcerazione anche dall'art. 5 n. 1 lett. c CEDU, secondo cui la privazione della libertà è ammissibile quando vi sono ragioni plausibili per sospettare che l'interessato abbia commesso un reato o ci sono motivi fondati per ritenere necessario di impedirgli di commetterlo, pur ricordato che una siffatta ipotesi dev'essere ammessa con ritegno e la carcerazione ordinata e mantenuta soltanto quale
BGE 137 IV 13 S. 20
"ultima ratio" (
DTF 123 I 268
consid. 2c). Giova ricordare che la CEDU non esige la commissione, in precedenza, di reati analoghi.
4.2
In concreto si è in presenza di due differenti beni giuridici da proteggere: da una parte, la libertà personale del carcerato in attesa di giudizio e, dall'altra, la sicurezza pubblica e quindi i diritti fondamentali di terzi. Come visto, secondo il messaggio, il pericolo di recidiva dell'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP ha lo scopo di prevenire pericoli e costituisce un provvedimento coercitivo di sicurezza. Nemmeno l'art. 5 n. 1 lett. c CEDU esige ulteriori presupposti per giustificare la privazione della libertà, quando vi sono motivi fondati, seri e concreti per ritenere necessario di impedire all'interessato di commettere un reato, decisivo essendo il criterio della sicurezza pubblica.
4.3
In effetti, la sicurezza pubblica non è meno compromessa dal pericolo serio e concreto che un imputato gravemente indiziato di un crimine o un delitto minacci seriamente la sicurezza altrui commettendone altri, pericolo derivante nel caso di specie dal comportamento e dall'accertata turba psichica del ricorrente, che quando vi è seriamente da temere che chi ha proferito la minaccia di commettere un grave crimine lo compia poi effettivamente, come previsto dall'
art. 221 cpv. 2 CPP
. Dalla perizia psichiatrica, dal relativo verbale di delucidazione e dagli accertamenti operati dalla Corte cantonale risulta infatti chiaramente che, nel caso di specie, la messa in libertà del ricorrente costituirebbe una minaccia grave, seria e concreta per la sicurezza pubblica. Ora, dall'interpretazione sistematica e teleologica dell'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP in relazione al suo cpv. 2, risulta la volontà del legislatore, precisata nel messaggio, di tutelare in casi particolarmente gravi la sicurezza altrui prevenendo pericoli seri e concreti.
4.4
Nel caso in esame, ricordati la situazione personale del ricorrente e il suo rifiuto di sottoporsi al necessario citato trattamento psicoterapico di lunga durata, si è in presenza di un pericolo potenziale particolarmente intenso, grave e realistico, non altrimenti evitabile, se non con la carcerazione. Egli stesso ha ammesso la sussistenza di gravi e seri indizi di colpevolezza; si è inoltre in presenza di un crimine grave, in relazione al quale la perizia conclude in determinate condizioni per un chiaro pericolo di recidiva. Considerate le specificità di questo caso, appare manifesto che il legislatore non intendesse, in siffatte circostanze, esporre a un serio pericolo la sicurezza di altre persone. Decidere in senso contrario, tenuto conto
BGE 137 IV 13 S. 21
della situazione psichica dell'imputato, della sua imprevedibilità o aggressività, significherebbe esporre a un rischio irresponsabile le vittime potenziali di nuovi, gravi atti di violenza (cfr.
DTF 123 I 268
consid. 2d pag. 271). In concreto decisiva è quindi la circostanza che la sicurezza altrui non è meno minacciata in questo specifico caso che in quello previsto dalla fattispecie dell'
art. 221 cpv. 2 CPP
.
Infine, sempre per quanto riguarda il caso di specie, il principio della celerità del procedimento penale è rispettato, l'atto di accusa per omicidio intenzionale (
art. 111 CP
) è già stato emanato e la carcerazione, che perdura da dieci mesi, non appare sproporzionata rispetto alla presumibile pena (
DTF 133 I 270
consid. 3.4.2 pag. 281).
4.5
Ne segue che nella fattispecie le autorità cantonali non hanno violato i diritti costituzionali del ricorrente, la criticata carcerazione essendo giustificata dall'interesse pubblico e dalla protezione dei diritti fondamentali altrui (
art. 36 cpv. 2 Cost.
). Ciò non vuole dire che l'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP possa indiscriminatamente essere applicato anche in assenza di reati pregressi, ma lo può essere solo con grande ritegno, in presenza di gravi crimini o delitti e di un pericolo serio e concreto per le potenziali vittime. Spetterà alla giurisprudenza delimitarne, di caso in caso, con particolare circospezione la sua applicazione, tenendo conto delle specificità delle singole, differenti fattispecie.


header:
Urteilskopf
121 V 58
11. Arrêt du 31 mars 1995 dans la cause J. contre Office cantonal du travail et Tribunal administratif du canton de Fribourg

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 3,
Art. 30 Abs. 1 lit. d und
Art. 60 Abs. 1 lit. c AVIG
: Einstellung in der Anspruchsberechtigung.
Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung kann nicht in Anwendung von
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
ausgesprochen werden, wenn der Versicherte aus einem Kurs gewiesen wird, den er aus eigenem Antrieb und mit Zustimmung der kantonalen Amtsstelle besucht hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 121 V 58 S. 58
A.-
J., né en 1945, brasseur de formation, s'est annoncé à l'assurance-chômage le 1er mai 1992. En dernier lieu, il avait exercé la profession de représentant.
Le 7 août 1992, il a présenté une demande d'assentiment de fréquentation d'un cours de vendeur, organisé par le Centre de Perfectionnement et d'Informatique (CPI). Le cours devait débuter le 21 septembre 1992 et s'achever le 31 mai 1993. Il avait pour but de permettre à l'assuré d'acquérir une formation de vendeur, en vue de se présenter à l'examen de fin d'apprentissage, en juin 1993.
Par décision du 15 septembre 1992, l'Office cantonal fribourgeois du travail a accepté la demande, en précisant que le requérant avait droit à trois indemnités journalières "de cours" par semaine, ainsi qu'au paiement des frais de fréquentation du cours.
BGE 121 V 58 S. 59
Le 21 octobre 1992, l'office cantonal du travail a informé l'assuré qu'il restait soumis au contrôle obligatoire pendant le cours, une fois par mois, mais qu'il n'était pas tenu, pendant sa formation, d'accepter un travail.
B.-
Le 11 décembre 1992, le CPI a écrit à l'office cantonal du travail pour se plaindre de l'attitude, jugée intolérable, de J. Au dire du CPI, celui-ci refusait de s'inscrire aux examens de fin d'apprentissage. Il avait des divergences sérieuses avec l'un des professeurs, dont il contestait la façon d'enseigner. En outre, l'assuré se plaignait d'avoir à faire des devoirs le soir. Aussi bien le CPI avait-il décidé de renvoyer l'intéressé du cours.
J. s'est déterminé sur ces griefs. Il s'est plaint d'avoir été victime de "chantage" et de "menaces" et a invoqué la "pauvreté" des programmes du cours.
Par décision du 5 février 1993, l'office cantonal du travail a suspendu le droit à l'indemnité de l'assuré, pour une durée de quinze jours à partir de la date de son renvoi du cours. Il a considéré que le comportement de l'intéressé (manque d'assiduité aux cours, perturbation de ceux-ci) était assimilable à une violation des prescriptions de contrôle de l'autorité, au sens de l'
art. 30 al. 1 let
. d LACI.
C.-
Par jugement du 29 juin 1994, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assuré.
D.-
Contre ce jugement, J. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à la suppression de toute sanction.
L'office cantonal du travail conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 60 al. 1 LACI
, les travailleurs qui fréquentent un cours en vue d'une reconversion, d'un perfectionnement ou d'une intégration professionnelle peuvent, à certaines conditions, prétendre des prestations de l'assurance. Ils sont, le cas échéant, dispensés du contrôle obligatoire (
art. 8 al. 1 let
. g en corrélation avec l'
art. 17 LACI
) pour autant que cela soit nécessaire à la fréquentation du cours (
art. 26 al. 3 OACI
).
Les participants à des cours qui ont droit aux prestations peuvent, pendant le délai-cadre, et indépendamment du nombre de mois pendant lesquels ils ont cotisé (
art. 27 LACI
), toucher 250 indemnités journalières au maximum, les indemnités journalières versées avant le début du cours étant comprises dans le calcul (
art. 61 al. 1 LACI
). Pendant la durée du cours, les
BGE 121 V 58 S. 60
indemnités journalières ne sont pas réduites (
art. 61 al. 2 LACI
;
art. 22 al. 3 LACI
).
2.
Tant la décision litigieuse que le jugement entrepris se fondent sur l'
art. 30 al. 1 let
. d LACI. Selon cette disposition, l'assuré sera suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité lorsqu'il est établi qu'il n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'office du travail, notamment en refusant un travail convenable qui lui est assigné.
S'agissant des instructions de l'office du travail, cette disposition doit être mise en relation avec l'art. 17 al. 3, deuxième phrase, LACI, qui fait obligation à l'assuré, lorsque l'office du travail le lui enjoint, de suivre des cours appropriés de reconversion ou de perfectionnement professionnel, de participer à des entretiens d'orientation ou à des réunions d'information, ainsi que de fournir des documents permettant de juger s'il est apte au placement ou si le travail proposé est convenable.
3.
a) Sous l'angle de la procédure, la loi (
art. 60 al. 1 let
. c LACI) prévoit deux voies possibles pour l'allocation de prestations en faveur des participants à des cours: l'assuré peut faire valoir un droit aux prestations s'il fréquente un cours soit sur instruction de l'autorité cantonale (en application de l'
art. 17 al. 3 LACI
), soit avec l'assentiment de cette dernière. Cette seconde voie est, dans la pratique, la plus courante; elle est subordonnée à certaines conditions formelles et de preuve (art. 60 al. 2 et 61 al. 3 LACI;
art. 81 al. 3, 85 et 86 OACI
). En particulier, l'assuré qui décide de son propre chef de fréquenter un cours doit requérir assez tôt, avant le début de celui-ci, l'accord de l'autorité cantonale en lui présentant une demande dûment motivée (
art. 60 al. 2 LACI
).
Les premiers juges considèrent que par "instructions" au sens de l'
art. 30 al. 1 let
. d LACI, il faut entendre, non seulement, les instructions explicites (contrôle obligatoire, obligation d'effectuer des recherches d'emploi etc.), mais également les instructions tacites qui peuvent résulter de décisions relatives à l'octroi de prestations. Ainsi, lorsque l'office du travail donne son assentiment à la fréquentation d'un cours, par une décision, celle-ci implique l'obligation pour l'intéressé de suivre le cours en question. Partant, le refus de suivre un cours ou l'interruption d'un cours, sans motif valable, constitue la violation d'instructions de l'office du travail.
b) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de
BGE 121 V 58 S. 61
penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (
ATF 119 II 151
consid. 3b, 355 consid. 5,
ATF 119 V 126
consid. 4, 274 consid. 3a, 429 consid. 5a,
ATF 118 Ib 452
consid. 3c, 555 consid. 4d,
ATF 118 II 342
consid. 3e et les arrêts cités; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, no 21 B IV). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (
ATF 119 Ia 248
consid. 7a,
ATF 119 II 355
consid. 5,
ATF 119 V 126
consid. 4, 204 consid. 5c, 429 consid. 5a,
ATF 118 Ib 191
consid. 5a, 452 consid. 3c, 555 consid. 4d et les références; cf. aussi
ATF 116 II 415
consid. 5b, 527 consid. 2b et 578 consid. 2b).
c) Sur la base du texte non équivoque de l'
art. 30 al. 1 let
. d LACI, en corrélation avec les art. 17 al. 3 et 60 al. 1 let. c LACI, il y a lieu de constater qu'une suspension du droit à l'indemnité peut être prononcée si l'assuré refuse, sans motif valable, de suivre un cours ordonné par l'autorité cantonale. En revanche, la loi ne prévoit pas de sanction, sous la forme d'une suspension du droit à l'indemnité, lorsque l'assuré renonce à suivre un cours qu'il a entrepris de fréquenter spontanément et pour lequel il a obtenu l'accord de l'autorité compétente. C'est cette interprétation qu'adopte également la doctrine (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], note 29 in fine ad art. 30; CATTANEO, Les mesures préventives de réadaptation de l'assurance-chômage, thèse Genève 1991, p. 387, note 611; LOCHER, Schadenminderungspflicht, in: Ausgewählte Fragen des Arbeitslosenversicherungsrechts, Schweizerisches Institut für Verwaltungskurse, St-Gall 1986, p. 27). Le Tribunal fédéral des assurances en a fait de même, sans autres développements, en considérant qu'une assurée qui avait renoncé à un cours, après avoir obtenu l'assentiment de l'autorité, n'avait pas commis une faute sujette à suspension du droit à l'indemnité (arrêt non publié M. du 10 novembre 1988). Dans cette même perspective, la jurisprudence considère que le refus d'accepter un travail convenable ne peut entraîner une sanction, en application de l'
art. 30 al. 1 let
. d LACI également, que si le travail a été assigné à l'intéressé par les organes de l'assurance-chômage (DTA 1990
BGE 121 V 58 S. 62
no 5 p. 34; voir aussi GERHARDS, op.cit., notes 23 ss ad
art. 30 LACI
).
d) Il n'y a pas lieu de s'écarter de cette interprétation littérale. La suspension du droit à l'indemnité en cas de refus de fréquenter un cours, sur injonction de l'autorité, représente le corollaire d'une obligation de réduire le dommage imposée concrètement par l'administration. Il s'agit donc de garantir au mieux l'exécution des mesures de réadaptation ordonnées. L'abandon par l'assuré d'un cours auquel il s'est inscrit de sa propre initiative n'obéit pas au même impératif de sanction. L'administration se contentera, dans ce cas, de ne point allouer de prestations pour la fréquentation de cours ou de mettre fin à ces prestations. En outre, selon les circonstances, la renonciation à suivre une formation pourra constituer un indice de l'inaptitude au placement de l'assuré (arrêt M., cité plus haut). Le risque d'abus que semble craindre la juridiction cantonale n'autorise pas une application par analogie de l'
art. 30 al. 1 let
. d LACI. En présence d'abus, l'administration pourra, par exemple, exiger la restitution des prestations versées indûment (
art. 95 al. 1 LACI
). Demeurent également réservées des sanctions pénales (
art. 105 LACI
).
Dans le cadre de la révision partielle de la LACI, en discussion au Parlement, le législateur distingue également clairement, sous l'angle des sanctions éventuelles à infliger à l'assuré, entre les cours fréquentés sur injonction ou seulement avec l'accord de l'autorité cantonale. C'est ainsi que sur proposition de sa commission, le Conseil des Etats a adopté une nouvelle version de l'
art. 30 al. 1 let
. d LACI, qui est la suivante:
"d. N'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les
instructions de l'office du travail, notamment en refusant un travail
convenable qui lui est assigné ou ne débute pas ou quitte sans excuse
valable un cours qu'il a été enjoint de suivre".
Cette formulation ("einen Kurs zu dessen Besuch er angewiesen worden ist" selon la version allemande) n'envisage pas l'éventualité d'une suspension en cas d'abandon d'un cours suivi spontanément par l'assuré. Durant les débats parlementaires, le rapporteur de la commission du Conseil des Etats a relevé, en se référant à l'
art. 17 LACI
, que la modification proposée n'apportait rien de nouveau par rapport au droit actuel, mais qu'il convenait, dans un souci de transparence à l'égard des assurés, d'exprimer d'une manière plus explicite dans la loi la possibilité de sanctionner un chômeur qui refuse de commencer un cours ou qui le quitte prématurément (BO 1994 CE I 314).
BGE 121 V 58 S. 63
e) En l'espèce, le recourant a entrepris spontanément de suivre un cours de vendeur. Bien qu'il ait obtenu pour cela l'accord de l'autorité compétente, une suspension du droit à l'indemnité en application de l'
art. 30 al. 1 let
. d LACI, motivée par son renvoi du CPI, est exclue.
Le recours de droit administratif se révèle ainsi bien fondé.


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Urteilskopf
108 IV 88
23. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. September 1982 i.S. Rolf Clemens Wagner gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Mittäterschaft.
Wer an der Beschlussfassung sowie Planung und Vorbereitung von Straftaten (Raubüberfall und Delikte zur Flucht- und Beutesicherung) massgeblich mitwirkte und an deren Ausführung bis zu seiner Festnahme aktiv beteiligt war, ist auch in bezug auf die von seinen Komplizen verübten weiteren Delikte zur Flucht- und Beutesicherung als Mittäter verantwortlich, wenn diese zum allgemeinen Täterplan gehören und zu den vorangegangenen Taten in enger Beziehung stehen (E. I).

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 108 IV 88 S. 89
A.-
Am 19. November 1979 verübte Rolf Clemens Wagner zusammen mit drei Komplizen einen Raubüberfall auf die Schweizerische Volksbank an der Bahnhofstrasse in Zürich, wobei ein Geldbetrag von Fr. 548'068.50 erbeutet wurde. Auf der anschliessenden Flucht mit den von ihnen einige Tage zuvor entwendeten Fahrrädern schossen die Täter unter anderem auf ein sie verfolgendes Auto, in dem Louis Favre und Harry Hohl sassen, sowie in die Richtung des PTT-Beamten Clemens Klingler. Favre, Hohl und Klingler wurden nicht getroffen. In der Folge kam es im Shop-Ville unter dem Bahnhofplatz zu einem Schusswechsel zwischen den Tätern und dem Polizeibeamten Bernhard Pfister, bei dem dieser verletzt und die unbeteiligte Passantin Edith Kletzhändler getötet wurden.
Alsdann trennte sich Wagner von seinen Komplizen. Diese bemächtigten sich an der Nordostseite des Hauptbahnhofes vor der "Küchliwirtschaft" eines eben vom dortigen Parkplatz wegfahrenden Wagens, in dem Verena Schenk als Lenkerin und Margrit Schenk sassen, und ergriffen mit diesem Fahrzeug die Flucht. Im Verlauf dieses Vorfalls wurden Verena Schenk und der herbeigeeilte Polizeibeamte Werner Bodenmann, der auf das Fluchtfahrzeug schoss, von Kugeln getroffen und verletzt. Wagner seinerseits war in der Zwischenzeit auf der Tramhaltestelle Bahnhofquai festgenommen worden und er wurde während der Geschehnisse
BGE 108 IV 88 S. 90
im Bereich der "Küchliwirtschaft" vom Polizeibeamten Remo Galanti mit der Waffe in Schach gehalten.
B.-
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach Wagner am 26. September 1980 schuldig
- des Mordes (an Edith Kletzhändler) und des fortgesetzten vollendeten Mordversuchs (an Louis Favre, Harry Hohl, Bernhard Pfister, Verena Schenk und Werner Bodenmann); - des Raubes (
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 und 4 StGB
); - der Gefährdung des Lebens (von Clemens Klingler);
- der Erpressung (von Verena Schenk) und der fortgesetzten Nötigung (u.a. von Margrit Schenk); - der fortgesetzten Gewalt und Drohung gegen Beamte;
- sowie der Sachentziehung, der Sachbeschädigung, der fortgesetzten Entwendung zum Gebrauch, der fortgesetzten Verletzung von Verkehrsregeln und der Übertretung der §§ 6 und 17 der kantonalen Waffenverordnung und sprach ihn von der Anschuldigung der Gefährdung des Lebens von Anton Wermelinger und einer unbestimmten Anzahl nicht bekannter Personen sowie der Widerhandlung gegen Art. 17 lit. a Abs. 4 des Kriegsmaterialgesetzes frei und verurteilte ihn zu lebenslänglichem Zuchthaus, abzüglich die erstandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft von 312 Tagen, sowie zu 15 Jahren Landesverweisung. Das Gericht auferlegte Wagner die gesamten Verfahrenskosten (exklusive die Übersetzungskosten) und verpflichtete ihn, Leo Kletzhändler eine Genugtuung von Fr. 60'000.-- und Bernhard Pfister eine solche von Fr. 30'000.-- zu bezahlen.
C.-
Wagner führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Geschworenengerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen in bezug auf die Verurteilung wegen Mordes und fortgesetzten vollendeten Mordversuchs, wegen Erpressung, Nötigung (von Margrit Schenk), wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte (im Fall Werner Bodenmann) sowie in bezug auf die Bernhard Pfister zugesprochene Genugtuung von Fr. 30'000.--. Der Beschwerdeführer ersucht um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
D.-
Eine von Wagner gegen das Urteil des Geschworenengerichts eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 23. März 1982 ab, soweit es auf sie eintrat.
BGE 108 IV 88 S. 91
E.-
Die von Wagner gegen das Urteil des Geschworenengerichts und den Beschluss des Kassationsgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies der Kassationshof des Bundesgerichts am 9. September 1982 ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.1.
Mordversuch an Werner Bodenmann und an Verena Schenk; Erpressung von Verena Schenk und Nötigung von Margrit Schenk; Gewalt und Drohung gegen Beamte im Fall Werner Bodenmann.
Diesen Schuldsprüchen liegen die Ereignisse im Bereich der "Küchliwirtschaft" zugrunde, an denen Wagner nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht mehr als direkt Handelnder beteiligt war; er wurde zur Zeit dieser Geschehnisse auf einer Bank der Tramhaltestelle Bahnhofquai von einem Polizeibeamten mit der Waffe in Schach gehalten.
a) Das Geschworenengericht hat sich mit der Frage der Mittäterschaft Wagners in bezug auf die Vorgänge im Bereich der "Küchliwirtschaft" eingehend auseinandergesetzt und sie unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung bejaht. Zur Begründung weist die Vorinstanz darauf hin, dass Wagner an den den Ereignissen im Bereich der "Küchliwirtschaft" vorangegangenen Aktionen (Raubüberfall auf die Schweizerische Volksbank, Schiessereien zur Sicherung der Beute und zur Vermeidung der Festnahme) sowie an deren Planung und Vorbereitung in massgeblicher Funktion mitwirkte und dass er auch die Vorgänge bei der "Küchliwirtschaft" billigte. Das Vorgehen seiner Komplizen im Bereich der "Küchliwirtschaft" stelle keine der Persönlichkeit Wagners fremde und ausserhalb des gemeinsamen Tatentschlusses und des Täterplans liegende Handlungsweise dar, sondern sei gegenteils "Ausfluss des gemeinsamen Tatplans zur Flucht- und Beutesicherung" gewesen.
b) Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, der schuldhafte Wille sei für die Beurteilung einer Mittäterschaft zwar von erheblicher Bedeutung, doch sei er es nicht allein. Neben dem subjektiven Willen sei bei der Mittäterschaft, wie bei jeder Form der Täterschaft, vor allem das Element der Tatherrschaft von Bedeutung. Neben der Beteiligung am gemeinsamen Tatentschluss müsse auch ein objektiver Beitrag zur Tat selbst vorliegen, damit Mittäterschaft bejaht werden dürfe. Der Mittäter müsse den den
BGE 108 IV 88 S. 92
Tatbestand erfüllenden Geschehensablauf (mit) beherrschen, was aber voraussetze, dass er die einzelnen Tathandlungen wesentlich mitbestimme und/oder bei deren Setzung mitbeteiligt sei. Ein verhafteter Tatbeteiligter könne logischerweise keine Tatherrschaft mehr ausüben, weil sein Tun nicht mehr von ihm selber bestimmt werden könne, und er könne damit auch einen von andern gesetzten tatbestandserfüllenden Geschehensablauf nicht mehr mitbeherrschen.
I.2.
a) Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, dass das blosse "Wollen" der Tat, der subjektive Wille allein, zur Begründung von Mittäterschaft nicht genügt. Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation aber davon ausgeht, Mittäter sei nur, wer an der eigentlichen Tatausführung selber beteiligt ist bzw. diese - allenfalls aus Distanz - zu beeinflussen vermag, kann ihm nicht gefolgt werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgebender Weise mit andern Tätern zusammenwirkt (
BGE 101 IV 49
E. 3,
BGE 98 IV 259
E. 5 mit Hinweisen), so dass er als Hauptbeteiligter dasteht (
BGE 77 IV 91
mit Verweisungen); dabei ist besonders auf das Mass des schuldhaften Willens abzustellen (
BGE 91 IV 221
,
BGE 85 IV 133
/4 mit Verweisungen). Die Begründung für diese Praxis liegt unter anderem darin, dass gerade raffinierte Delinquenten sich bei der Tatausführung häufig im Hintergrund halten und die "Handarbeit" andern überlassen. Solche Delinquenten sind Mittäter, obschon sie sich zur Zeit der Tatausführung allenfalls an einem ganz andern Ort aufhalten und auf den Geschehensablauf und die Details der Tatausführung keinen Einfluss und damit keine "Tatherrschaft" in dem vom Beschwerdeführer verstandenen Sinn mehr haben. Mittäter sind sie gegebenenfalls selbst dann, wenn sie zur eigentlichen Tatausführung bzw. zur Beteiligung daran selber aus irgendwelchen Gründen gar nicht imstande wären. Die Mitwirkung an der eigentlichen Tatausführung bzw. die Möglichkeit, auch während der Ausführung der Tat noch auf diese Einfluss zu nehmen, ist keine notwendige Voraussetzung für die Bejahung von Mittäterschaft (s.
BGE 101 IV 311
). Der Beschwerdeführer räumt denn auch an anderer Stelle immerhin ein, dass der "objektive Beitrag zur Tat selbst", der neben der Beteiligung am gemeinsamen Tatentschluss vorliegen müsse, "auch in der konkreten Planung und Vorbereitung eines Delikts liegen kann, ohne dass der Mittäter selbst an der Ausführung der Tat beteiligt zu sein
BGE 108 IV 88 S. 93
braucht". Dass die Geschehnisse im Bereich der "Küchliwirtschaft" nicht im einzelnen vorgeplant waren, ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers unerheblich. Es liegt in der Natur der Sache, dass bei solchen Aktionen - Schussabgabe auf eventuelle Verfolger und im Wege stehende Menschen zur Flucht- und Beutesicherung - eine Planung aller Einzelheiten gar nicht möglich ist. Mittäterschaft ist nicht nur dann gegeben, wenn zwei oder mehr Personen eine konkrete Straftat planen, sondern auch bei einer generellen Vereinbarung darüber, dass und wie man sich in gegenseitigem Zusammenwirken zur Wehr setze, wenn die gemeinsame Aktivität durch Intervention Dritter oder von Behörden gefährdet oder gestört werde (s. nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes i.S. K. und M. vom 5. Februar 1979).
b) Wagner hat nicht nur an der Beschlussfassung sowie an der Planung und Vorbereitung der gesamten Aktion massgeblich mitgewirkt, sondern sich daran bis zu seiner Festnahme auch aktiv beteiligt. Die vom Beschwerdeführer ausdrücklich gebilligten, im Grundsätzlichen zum gemeinsamen Tatentschluss und zum Täterplan gehörenden Vorkommnisse im Bereich der "Küchliwirtschaft" stehen mit den vorangegangenen Schiessereien, an denen er unmittelbar aktiv mitwirkte, in einer engen zeitlichen, räumlichen und sachlichen - vom Geschworenengericht als Fortsetzungszusammenhang gewerteten - Beziehung, so dass der Beschwerdeführer auch in bezug auf diese Ereignisse offensichtlich als Hauptbeteiligter dasteht und somit Mittäter ist. Der Umstand, dass Wagner im Verlauf der Aktion festgenommen und dadurch ausser Gefecht gesetzt wurde, ändert nichts daran, dass er bis zu diesem Zeitpunkt massgebliche Tatbeiträge geleistet hatte.
Das Geschworenengericht hat die Mittäterschaft Wagners an den Mordversuchen an Werner Bodenmann und Verena Schenk, an der Erpressung von Verena Schenk und der Nötigung von Margrit Schenk sowie an der Gewalt und Drohung gegen Beamte im Fall Werner Bodenmann (Ereignisse im Bereich der "Küchliwirtschaft") zu Recht bejaht.