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Urteilskopf
105 Ia 26
7. Urteil der staatsrechtlichen Kammer vom 31. Januar 1979 i. S. W. gegen Generalprokurator und Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Untersuchungshaft; persönliche Freiheit,
Art. 5 Ziff. 1 und 3 EMRK
.
1. Ausnahme vom Grundsatz der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde; Zulässigkeit des Antrages auf Anordnung der Haftentlassung (E. 1).
2. Haftgrund der Wiederholungsgefahr (E. 3c). Vereinbarkeit dieses Haftgrundes mit
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
(E. 4a).
3. Zulässige Dauer der Untersuchungshaft;
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
(E. 4b).
4. Durch die Einlegung eines Rechtsmittels darf der Fortgang der Untersuchung nicht gehindert werden; von den Untersuchungsbehörden wird erwartet, dass sie die wesentlichen Akten im Doppel haben (E. 4b).
5. Die Erfüllung des verfassungsmässigen Anspruches auf eine minimale körperliche Bewegungsmöglichkeit (täglich ein halbstündiger Spaziergang an der frischen Luft) darf nicht von der Einwilligung zum vorzeitigen Strafantritt abhängig gemacht werden (E. 5a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 105 Ia 26 S. 27
Nach Art. 111 Abs. 2 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 20. Mai 1928/6. November 1973 (nachfolgend: StrV) kann ein Angeschuldigter vom Untersuchungsrichter in Haft genommen werden, wenn dringende Verdachtsgründe für seine Täterschaft oder Teilnahme sprechen und ausserdem Gründe bestehen zur Annahme,
BGE 105 Ia 26 S. 28
"a. dass Fluchtgefahr vorliegt oder
b. dass der Angeschuldigte die Freiheit dazu missbrauchen würde, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhaltes zu vereiteln oder zu gefährden, oder
c. dass der Angeschuldigte, sofern er während des Verfahrens erneut ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen verübt hat, weitere Verbrechen oder Vergehen begehen werde."
W. wurde am 24. Juli 1968 vom Strafamtsgericht Bern wegen vollendeten und versuchten gewerbsmässigen Betruges und fortgesetzter Urkundenfälschung zu 7 Monaten Gefängnis (abzüglich 138 Tage Untersuchungshaft) verurteilt, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 3 Jahren.
Am 16. August 1971, d.h. unmittelbar nach Ablauf der Probezeit, wurde W. erneut wegen gleichartiger Delikte verhaftet und bis zum 21. September 1971 (37 Tage) in Untersuchungshaft gehalten. Vor Abschluss des Verfahrens musste er insbesondere wegen weiteren betrügerischen Handlungen, die er zum grössten Teil während der im August 1971 eröffneten Strafuntersuchung begangen hatte, in Untersuchungshaft genommen werden. Diese dauerte vom 18. Dezember 1973 bis 29. März 1974 (102 Tage). Auch dieses erweiterte Verfahren gelangte wegen erneuter gleichartiger Delikte nicht zum Abschluss. Wegen Wiederholungs- und Kollusionsgefahr wurde W. am 31. Januar 1977 erneut verhaftet.
Am 15. September 1978 stellte W. beim zuständigen Untersuchungsrichteramt ein Haftentlassungsgesuch. Dieses wurde am 25. September 1978 wegen Weiterbestehens von Kollusions- und Wiederholungsgefahr abgewiesen. Gleichzeitig wurden die Akten gestützt auf Art. 128 StrV der Anklagekammer des Obergerichtes überwiesen, welche das Haftentlassungsgesuch mit Beschluss vom 2. Oktober 1978 abwies.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt W. die Aufhebung des Entscheides der Anklagekammer und seine Entlassung aus der Untersuchungshaft.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur, d.h. es kann mit ihr nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, nicht aber der Erlass positiver Anordnungen durch das Bundesgericht verlangt werden. Eine Ausnahme gilt dann, wenn die von der Verfassung geforderte
BGE 105 Ia 26 S. 29
Lage nicht schon mit der Aufhebung des kantonalen Entscheides hergestellt wird, sondern dafür eine positive Anordnung nötig ist. Das trifft hinsichtlich einer nicht oder nicht mehr gerechtfertigten Untersuchungshaft zu (
BGE 95 I 242
). Das gestellte Beschwerdebegehren ist deshalb zulässig.
2.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Abweisung seines Haftentlassungsgesuches verletze das Grundrecht der persönlichen Freiheit; die Berufung auf die Haftgründe der Kollusionsgefahr und der Wiederholungsgefahr sei willkürlich und verfassungswidrig; sodann sei die Haftdauer unverhältnismässig und verletze damit neben
Art. 4 BV
auch
Art. 5 EMRK
. Dass die genannten Haftgründe schon an sich verfassungs- oder konventionswidrig seien, wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht behauptet. Streitig ist hingegen, ob ihr Vorliegen hier bejaht werden durfte und ob sich die lange Dauer der Untersuchungshaft mit den angerufenen Garantien vereinbaren lässt. Da das Bundesgericht in derartigen Fällen bei Anrufung des Grundrechtes der persönlichen Freiheit die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechtes frei prüft (
BGE 102 Ia 382
;
BGE 101 Ia 53
, 578), kommt der Rüge der willkürlichen Rechtsanwendung (
Art. 4 BV
) keine selbständige Bedeutung zu.
b) Die Aufrechterhaltung der Haft verstösst gegen das Grundrecht der persönlichen Freiheit, wenn die Gründe, die die Anordnung der Untersuchungshaft rechtfertigten, inzwischen dahingefallen sind. Bei der Prüfung der Frage, ob die Abweisung des Haftentlassungsgesuches gegen die persönliche Freiheit verstösst, sind auch die einschlägigen Normen der EMRK zu berücksichtigen. Die EMRK übernimmt und entwickelt Bestimmungen weiter, die zahlreiche Staatsverfassungen im Rahmen der Freiheitsrechte gewährleisten oder die die Vertragsstaaten als ungeschriebenes Verfassungsrecht anerkennen. Die von der Konvention geschützten Rechte sind demnach in Verbindung mit den Individualrechten des geschriebenen oder ungeschriebenen schweizerischen Verfassungsrechtes zu bestimmen. Die Frage, ob die Weiterführung der Untersuchungshaft gegenüber dem Beschwerdeführer gerechtfertigt sei, ist daher grundsätzlich nach der im ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes garantierten persönlichen Freiheit zu beurteilen. für deren Konkretisierung die angerufenen Garantien von
Art. 5 EMRK
einzubeziehen sind, wobei auch die Rechtsprechung der Konventionsorgane zu berücksichtigen ist (
BGE 102 Ia 381
E. 2 mit Hinweisen).
BGE 105 Ia 26 S. 30
c) Aus dem Grundrecht der persönlichen Freiheit folgt u.a., dass die Haft nicht unverhältnismässig lange dauern darf. Art. 5 Ziff. 3 Satz 2 (gemäss deutscher Übersetzung; 2. Teil 1. Satz gemäss französisch/englischem Originaltext) EMRK bestimmt, dass eine in Haft gehaltene Person Anspruch auf Aburteilung innerhalb einer angemessenen Frist oder aber auf Haftentlassung während des Verfahrens hat. Diese Konventionsnorm ist eine Konkretisierung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit. Sie ist zu beachten, wenn geltend gemacht wird, dass eine Haft wegen übermässiger Dauer verfassungswidrig sei.
3.
a) Es ist unbestritten, dass im vorliegenden Fall ein dringender Tatverdacht als allgemeine Voraussetzung für die Anordnung von Untersuchungshaft gegeben ist (Art. 111 Abs. 2 StrV). Darüber hinaus muss ein besonderer Haftgrund gegeben sein, wobei gemäss Art. 111 Abs. 2 lit. a-c StrV Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr in Frage kommen. Zur Aufrechterhaltung der Haft genügt, wenn einer der drei Haftgründe zur Zeit noch gegeben ist. Die staatsrechtliche Beschwerde ist mithin schon dann abzuweisen, wenn die Fortdauer der Untersuchungshaft auch nur wegen eines einzigen Haftgrundes gerechtfertigt ist.
b) Im angefochtenen Entscheid ging die Anklagekammer davon aus, es seien sowohl Flucht- als auch Wiederholungsgefahr gegeben. In ihrer Vernehmlassung vertritt sie gestützt auf den Bericht des zuständigen Untersuchungsrichters die Ansicht, in der Zwischenzeit hätten die meisten ausstehenden Untersuchungshandlungen durchgeführt werden können, so dass Kollusionsgefahr behoben sei. Ob das Haftentlassungsbegehren unter Berufung auf diesen Haftgrund abgewiesen werden durfte, kann offengelassen werden, da jedenfalls ein anderer Haftgrund, nämlich Wiederholungsgefahr, gegeben ist, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergeben wird.
c) Die Bejahung der Wiederholungsgefahr gemäss Art. 111 Abs. 2 StrV ist von zwei Voraussetzungen abhängig: Der Angeschuldigte muss während des Verfahrens wenigstens ein neues vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen verübt haben (vgl. HANS SCHULTZ, Zur Revision des bernischen Strafverfahrens, ZBJV 107/1971 S. 348). Diese Voraussetzung ist erfüllt, ergibt sich doch aus den Akten, dass der Angeschuldigte sowohl nach der ersten wie der zweiten Entlassung aus der Untersuchungshaft, d.h. während des nämlichen Strafverfahrens, wieder vorsätzlich Vermögens- und Urkundendelikte begangen hat.
BGE 105 Ia 26 S. 31
Zweitens müssen Gründe zur Annahme bestehen, dass der Angeschuldigte weitere Verbrechen oder Vergehen begehen werde. Bei der Prüfung des Vorhandenseins dieser zweiten Voraussetzung ist ein strenger Massstab anzulegen, wohnt doch dem Haftgrund der Fortsetzungsgefahr wesensgemäss eine gewisse Gefahr des Missbrauchsinne. Allerdings ist zu beachten, dass Haft wegen Fortsetzungsgefahr gerade der Beschleunigung dient, d.h. es soll verhindert werden, dass sich das Verfahren unerträglich in die Länge zieht, da nach bernischem Strafverfahrensrecht die während der Voruntersuchung neu begangenen Straftaten mit dem laufenden Verfahren vereinigt werden und damit eine Überweisung an die zur Aburteilung zuständige Instanz bzw. eine Aburteilung immer wieder hinausgeschoben werden muss (vgl. STEFAN TRECHSEL, Zur Revision des bernischen Strafverfahrens, ZBJV 111/1975 S. 275/76).
Im vorliegenden Fall lassen eine ganze Reihe von Umständen die Annahme zu, W. würde bei einer Haftentlassung im heutigen Zeitpunkt seine deliktische Tätigkeit wieder aufnehmen. Ganz allgemein ist die Rückfallswahrscheinlichkeit bei Vermögensdelikten der vorliegenden Art besonders gross. W. hat sich denn auch durch eine erste, bedingt ausgefällte Strafe nicht von weiteren betrügerischen Handlungen abhalten lassen und seine deliktische Tätigkeit jeweils nach Entlassung aus der Untersuchungshaft zweimal wieder aufgenommen. Dass diesbezüglich kaum eine Änderung eintreten dürfte, ergibt sich aus dem Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Bern vom 3. April 1974, wonach es sich bei W. um einen moralisch bedenkenlosen Psychopathen handelt, bei dem die erhebliche Gefahr von generellen Rückfällen besteht. Es handelt sich dabei nicht um eine bloss abstrakte, sondern um eine konkrete Gefahr, erklärte doch W. anlässlich der Einvernahme durch den Untersuchungsrichter zu seinem Haftentlassungsgesuch am 22. September 1978, er gedenke nicht, im Falle einer Entlassung eine Arbeitsstelle zu suchen. Es besteht bei dieser Sachlage durchaus Grund zur Befürchtung, W. werde bei einer Haftentlassung wiederum versuchen, seinen Lebensunterhalt durch deliktische Handlungen zu bestreiten.
d) Eine mildere Massnahme scheint angesichts des bisherigen Verhaltens von W. und vor allem seiner Erklärung, er gedenke nicht, eine Arbeitsstelle anzutreten, nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr zu vermindern. Der Beschwerdeführer machte diesbezüglich auch keinerlei Vorschläge.
BGE 105 Ia 26 S. 32
Die Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft lässt sich insoweit verfassungsrechtlich nicht beanstanden.
4.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 5 EMRK
. Sinngemäss kann hier nur ein Verstoss gegen Art. 5 Ziff. 1 lit. c sowie Ziff. 3 Satz 2 EMRK in Betracht kommen.
a) Gemäss
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
ist Untersuchungshaft bei Vorliegen der alternativen Voraussetzungen des hinreichenden Tatverdachts, der Fortsetzungsgefahr und der Fluchtgefahr zulässig. Dem Haftgrund der "Fortsetzungsgefahr" kann allerdings keine selbständige Bedeutung zukommen, wenn schon hinreichender Tatverdacht als Grundlage einer Inhaftierung genügt. Entscheidend ist, dass die Konvention eine Untersuchungshaft aufgrund des blossen Tatverdachts zulässt und keine besonderen Haftgründe verlangt (vgl. TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974 S. 222; SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweiz. Strafprozessrecht, ZSR 94/1975 S. 480, N. 57).
Dass im vorliegenden Fall hinreichender Tatverdacht gegeben ist, ist unbestritten (vgl. E. 3a). Eine Verletzung von
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
liegt deshalb nicht vor.
b) Gemäss dem in
Art. 5 Ziff. 3 Satz 2 EMRK
niedergelegten "Beschleunigungsgebot" hat eine festgenommene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist abgeurteilt oder während des Verfahrens aus der Haft entlassen zu werden.
Dass eine an sich gerechtfertigte Untersuchungshaft (vgl. E. 3) nicht übermässig lange dauern darf, ergibt sich auch aus der als ungeschriebenes Individualrecht der Bundesverfassung garantierten persönlichen Freiheit (
BGE 102 Ia 381
E. 2,
BGE 99 Ia 266
,
BGE 98 Ia 423
E. 4;
BGE 90 I 34
E. 3). Wann eine solche Frist überschritten ist, ist eine Frage der Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen des Verfolgten an Wiederherstellung seiner Bewegungsfreiheit und des Staates an der Verfolgung seines Strafanspruches. Zu berücksichtigen ist die ganze Haftdauer, auch wenn es sich nicht um eine ununterbrochene Freiheitsentziehung handelt (TRECHSEL, a.a.O. S. 257). Massgebend ist demnach, dass die vom Beschwerdeführer bis heute insgesamt ausgestandene Untersuchungshaft sich auf mehr als zwei Jahre und vier Monate beläuft.
BGE 105 Ia 26 S. 33
Über die Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung der zulässigen Haftdauer zu beachten sind, hat die Menschenrechtskommission im Fall Wemhoff gewisse Regeln aufgestellt (SCHUBARTH, a.a.O. S. 488 ff.). Unverhältnismässig ist vor allem eine Haftdauer, welche die Länge der zu erwartenden Freiheitsstrafe übersteigt, was aber nicht bedeutet, die Untersuchungshaft dürfe stets so lange dauern wie die zu erwartende Strafe. Eine lange Untersuchungshaft lässt sich nicht allein im Hinblick auf eine lange Strafdauer rechtfertigen, da sie für den Strafrichter keine präjudizierende Wirkung haben darf. Ein weiterer ins Gewicht fallender Faktor ist die Kompliziertheit des Falles. Was als angemessen betrachtet werden kann, ist unter Beachtung der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu bestimmen (TRECHSEL, a.a.O. S. 256). Unter dem Gesichtswinkel von
Art. 5 Ziff. 3 Satz 2 EMRK
kann, ohne dass schon eine Konventionsverletzung vorliegt, die Untersuchungshaft in ein kritisches Stadium treten (TRECHSEL, a.a.O. S. 259 f.).
Angesichts des Zusammentreffens mehrer strafbarer Handlungen (gewerbsmässiger Betrug, Urkundenfälschung, Veruntreuung, Verfügung über gepfändete Sachen, falsche Anschuldigung) sowie der fortgesetzten und wiederholten Tatbegehung während längerer Zeit, wobei sich der Deliktsbetrag für die vollendeten Betrugshandlungen auf mehrere hunderttausend Franken und für diejenigen Vermögensdelikte, bei denen es beim Versuch blieb, auf Millionenbeträge beziffert, kann noch nicht angenommen werden, die zu erwartende Strafe sei durch die Untersuchungshaft bereits getilgt. Immerhin ist zu beachten, dass nach dem Ergebnis des Gutachtens, das den Beschwerdeführer als leicht vermindert zurechnungsfähig erklärt, eine gewisse Strafmilderung in Frage kommen dürfte. Auf der andern Seite ist die Komplexität des Verfahrens sowie der Umstand zu berücksichtigen, dass Strafuntersuchungen im Bereich der Wirtschaftskriminalität erfahrungsgemäss sehr zeitraubend sind. Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass der Beschwerdeführer teilweise zusammen mit anderen Tätern handelte. Ferner wirkte sich erschwerend aus, dass sich die deliktische Tätigkeit von W. nicht nur im Kanton Bern, sondern an verschiedenen Orten der Schweiz abspielte und teilweise auch jenseits der Landesgrenze, sodass im In- und Ausland zahlreiche Untersuchungshandlungen auf dem bisweilen langwierigen
BGE 105 Ia 26 S. 34
Rechtshilfeweg vorgenommen werden mussten. Der erhebliche Umfang des Verfahrens ist schon allein daraus ersehbar, dass die Untersuchungsakten 10 Bundesordner umfassen. Es mag sein, dass auch die vom Beschwerdeführer gerügten Wechsel der mit der Führung der Voruntersuchung beauftragten Untersuchungsrichter die Untersuchungs- und damit auch die Haftdauer verlängerten. Diese Frage kann jedoch offen gelassen werden, da die Untersuchungsdauer noch knapp innerhalb der tolerierbaren Grenze liegt, jedoch - ohne dass schon eine Verletzung der Menschenrechtskonvention vorliegen würde - in ein kritisches Stadium im vorstehend dargelegten Sinne getreten ist. Schwer verständlich ist allerdings, dass die zuständigen Untersuchungsorgane während des vorliegenden Beschwerdeverfahrens die Untersuchung offenbar nicht weiterführten, sondern, wie sich aus der Vernehmlassung des Generalprokurators ergibt, den Rückerhalt der Akten abwarteten. Durch die Einlegung eines Rechtsmittels darf der Fortgang einer Untersuchung nicht gehindert oder gar verunmöglicht werden. Den Untersuchungsbehörden ist zuzumuten, dass sie die wesentlichen Akten im Doppel oder in Kopie zur Verfügung haben und die Untersuchung unabhängig vom Rechtsmittelverfahren ohne Verzug zu Ende führen (vgl. Urteil vom 25. Mai 1976 in Sachen Friedrich Schiesser gegen Bezirksanwaltschaft Winterthur, Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und Anklagekammer des Obergerichtes Zürich, E. 3a am Schluss). Die Strafrechtspflegeorgane müssen deshalb alle zumutbaren Anstrengungen unternehmen, um die Untersuchung so rasch wie möglich zum Abschluss zu bringen. Gelangt der Fall nicht innert kurzer Frist zur gerichtlichen Beurteilung, so könnte sich aus der Garantie der persönlichen Freiheit in Verbindung mit
Art. 5 Ziff. 3 Satz 2 EMRK
ein Anspruch auf Entlassung aus der Untersuchungshaft ergeben.
5.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass auch die Bedingungen, unter denen er die Untersuchungshaft zu verbringen habe, verfassungswidrig seien. Die ihm eingeräumte Bewegungsmöglichkeit - täglich 20 Minuten in einem geschlossenen Raum - sei ungenügend. Sodann seien bei den gegebenen Haftbedingungen die zur Verbesserung seines Gesundheitszustandes erforderlichen therapeutischen Massnahmen nicht durchführbar. Auch unter diesen Gesichtspunkten lasse sich eine weitere Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft nicht verantworten.
BGE 105 Ia 26 S. 35
a) Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass er sich bei den zuständigen kantonalen Instanzen erfolglos um die Gewährung einer weitergehenden Bewegungs- oder Spaziermöglichkeit bemüht habe. Mit dem Hinweis auf die ihm auferlegten Beschränkungen will er vorab seiner Forderung nach Haftentlassung Nachdruck verleihen. Damit dringt er jedoch nicht durch. Hingegen hat er grundsätzlich Anspruch darauf, dass ihm in der Untersuchungshaft das verfassungsrechtlich gewährleistete Minimum an körperlicher Bewegungsmöglichkeit eingeräumt wird (täglich ein halbstündiger Spaziergang an frischer Luft,
BGE 102 Ia 292
). Die Erfüllung dieses Anspruches darf nicht von der Einwilligung zum vorzeitigen Strafantritt abhängig gemacht werden. Wenn der Beschwerdeführer von der ihm gewährleisteten Bewegungsmöglichkeit Gebrauch machen will, die Verhältnisse im Bezirksgefängnis Bern dies jedoch nicht erlauben, so ist die Untersuchungshaft in einer geeigneten anderen Anstalt zu vollziehen.
b) Entsprechendes gilt für den Anspruch des Untersuchungsgefangenen auf einwandfreie ärztliche Betreuung (vgl. dazu
BGE 102 Ia 302
). Was diesbezüglich im angefochtenen Entscheid ausgeführt wird, lässt sich verfassungsrechtlich nicht beanstanden. Die Anklagekammer geht selber davon aus, dass die Untersuchungshaft in einer Strafvollzugsanstalt fortzuführen sei, wenn dies im Hinblick auf den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers als geboten erscheine, und sie fordert den Untersuchungsrichter auf, nach Abklärung der sich stellenden medizinischen und organisatorischen Fragen die nötigen Vorkehren zu treffen. Was im (nach Ergehen des angefochtenen Entscheides erstatteten) Gutachten des Inselspitals Bern vom 30. November 1978 ausgeführt wird, kann nicht Gegenstand des vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens bilden. Es ist vorab Sache der kantonalen Instanzen, zu prüfen, welche Schlussfolgerungen aus diesem Gutachten zu ziehen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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82 II 257
37. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. September 1956 i.S. Libanione gegen Maranta.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage.
1. Die Gerichte haben nicht zu prüfen, ob der Beistand des Kindes (
Art. 311 Abs. 1 ZGB
) von der örtlich zuständigen Vormundschaftsbehörde bestellt worden sei.
2. Gerichtsstand im Falle der Einleitung der Klage vor der Geburt des Kindes (
Art. 312 Abs. 1 und
Art. 308 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 82 II 257 S. 257
Der von der Vormundschaftsbehörde Oberengadin für Frl. Maranta und das von ihr erwartete Kind bestellte Beistand leitete schon vor der Geburt des Kindes beim Bezirksgericht Maloja gegen den in Lugano wohnhaften Libanione Vaterschaftsklage ein. Der Beklagte bestritt
BGE 82 II 257 S. 258
u.a. die örtliche Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde Oberengadin zur Bestellung des Beistands und diejenige des Bezirksgerichts Maloja zur Beurteilung der Klage. Die kantonalen Gerichte verwarfen diese Einreden. Die Berufung des Beklagten an das Bundesgericht hat keinen Erfolg.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beklagte hält vor Bundesgericht daran fest, dass die Vormundschaftsbehörde Oberengadin zur Ernennung eines Beistands für die Klägerinnen örtlich nicht zuständig gewesen und die erfolgte Ernennung daher ungültig sei. Er will daraus schliessen, dass der klagenden Partei die "Aktivlegitimation" (gemeint offenbar: eine gehörige Vertretung) fehle. Die Gerichte haben jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht zu prüfen, ob der für eine Partei handelnde Beistand (oder Vormund) von der örtlich zuständigen Behörde bestellt worden sei; der Bestellungsakt ist für den Richter verbindlich, solange er nicht von den vormundschaftlichen Organen selbst wieder aufgehoben wird (
BGE 55 II 325
Erw. 2,
BGE 58 I 290
/91,
BGE 61 II 15
,
BGE 73 I 234
; vgl. auch
BGE 81 II 421
/22). Der Einwand, dass die Vormundschaftsbehörde Oberengadin für die Beistandsbestellung örtlich nicht zuständig gewesen sei, ist daher im vorliegenden Verfahren nicht zu hören.
3.
Nach
Art. 312 Abs. 1 ZGB
ist die Vaterschaftsklage beim Richter am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt oder am Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Klage anzubringen. Soweit diese Bestimmung der klagenden Partei den Gerichtsstand ihres Wohnsitzes zur Zeit der Geburt zur Wahl stellt, passt sie, buchstäblich genommen, nur für den Fall, dass die Klage erst nach der Geburt eingeleitet wird; denn vorher lässt sich nicht mit Sicherheit sagen, wo der Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt sei. Daraus ist aber entgegen der Auffassung des Beklagten nicht zu
BGE 82 II 257 S. 259
schliessen, dass für die Beurteilung einer vor der Geburt eingeleiteten Klage ausschliesslich der Richter am Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Klage zuständig sei. Da das Gesetz in Art. 308 die Anhebung der Vaterschaftsklage vor der Geburt ausdrücklich gestattet und der Vaterschaftsbeklagte kein legitimes Interesse daran hat, dass die Gegenpartei, die nicht an seinem, sondern an ihrem Wohnsitz klagen will, mit der Klageeinleitung unter allen Umständen bis nach der Geburt zuwartet, rechtfertigt es sich vielmehr, bei der Anwendung von Art. 312 eine Klage auch dann als beim Richter am Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt angebracht gelten zu lassen, wenn dieser Wohnsitz bei der Klageeinleitung noch nicht feststand, weil die Geburt damals noch nicht erfolgt war, wenn aber im Zeitpunkt, da der angerufene Richter entscheidet, auf Grund der inzwischen eingetretenen Tatsachen gesagt werden kann, dass wirklich an diesem Wohnsitz geklagt wurde. Im vorliegenden Falle hat also das Bezirksgericht Maloja, das seinen Entscheid am 13. Januar 1956 fällte, seine Zuständigkeit zur Beurteilung der am 28. Januar 1954 bei ihm eingereichten Klage mit Recht bejaht, wenn sich ergibt, dass Mutter und Kind zur Zeit der Geburt, d.h. am 21. März 1954, im Bezirk Maloja Wohnsitz hatten.


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Urteilskopf
93 I 29
4. Auszug aus dem Urteil vom 22. März 1967 i.S. Longhi & Christen AG gegen Marx & Co. und Obergericht des Kantons Obwalden.

regeste:
Regeste
Art. 59 und 4 BV
; 88 OG
.
1. Behandlung einer staatsrechtlichen Beschwerde, wenn der Beschwerdeführer auch eine Berufung eingereicht hat (Erw. 1).
2. Frage des berechtigten Beschwerdeinteresses einer Partei, die zwar vor kantonaler Instanz obgesiegt hat, jedoch infolge der Berufung der Gegenpartei Gefahr läuft, vor Bundesgericht zu unterliegen (Erw. 2).
3. Begriff der persönlichen Ansprache; Verneinung des rechtlichen Zusammenhangs zwischen der Klage auf Löschung einer Grundpfandverschreibung und einer Forderungsklage des Grundpfandschuldners gegen den Grundpfandgläubiger (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 93 I 29 S. 30
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Firma Marx & Co., Hergiswil, welche der Firma Longhi & Christen AG, Stansstad, die Ausführung von Bauarbeiten auf der Parzelle Nr. 566 in Engelberg übertragen hatte, liess auf ihrem ebenfalls in Engelberg gelegenen Grundstück Nr. 1314 zugunsten der genannten Bauunternehmung eine Grundpfandverschreibung in der Höhe von Fr. 35 000.-- er richten, mit folgender Zweckbestimmung:
"Diese Grundpfandverschreibung dient zur grundpfändlichen Sicherstellung eines gewährten Darlehens und aller direkten und indirekten Forderungen, welche die Firma Longhi & Christen, Stansstad, an die Firma Marx & Co., in Engelberg, hat oder inskünftig erlangen wird, gleichgültig auf was immer für einem geschäftlichen Verkehr oder rechtlichen Grundlage diese Forderungen beruhen mögen und ohne Rücksicht darauf, ob das erteilte Darlehen vorübergehend ganz oder teilweise abbezahlt oder sonst zeitweilig nicht beansprucht ist."
Am 24. April 1964 verkaufte die Marx & Co. die Liegenschaft Nr. 566 der longhi & Christen AG. Der Kaufpreis von Fr. 370 000.-- sollte u.a. durch "interne Verrechnung" von Fr. 58 000.-- entrichtet werden. Der Kaufvertrag enthält auch die folgenden Bestimmungen:
"4. Die zu Gunsten der Firma Longhi & Christen AG. im Grundbuch Engelberg, Band Niderberg, Blatt 234, Parz. 1314 eingetragene Grundpfandverschreibung von Fr. 35 000.-- bleibt bestehen und
BGE 93 I 29 S. 31
gehört zur internen Verrechnung wie oben und kann nicht vor dem 1. Januar 1965 aufgekündigt werden.
.....
6. Nach Unterzeichnung dieses Kaufvertrages werden alle gegenseitigen Forderungen beider Parteien als saldiert betrachtet, ausgenommen die Grundpfandverschreibung auf Parz. 1314."
B.-
Durch Vertrag vom 24. April 1965 veräusserte die Marx & Co. die pfandbelastete Parzelle Nr. 1314 dem Joh. Aregger, Bauunternehmer in Engelberg. Der Kaufpreis von Fr. 50 000.-- sollte geleistet werden durch Barzahlung von Fr. 15 000.-- sowie durch Entrichtung von Fr. 35 000.-- bei Löschung der zugunsten der Longhi & Christen AG eingetragenen Grundpfandverschreibung. Die Verkäuferin unterrichtete den Käufer bei Vertragsschluss u.a. darüber, dass sie im Rahmen einer vor Gericht hängigen Auseinandersetzung (vgl. lit. C hienach) für die Löschung der Grundpfandverschreibung besorgt sein werde.
Aregger überbaute das Grundstück Nr. 1314 und verkaufte es hernach Frau Schmid-Thorson. Gemäss Ziff. III des Kaufvertrages vom 17. November 1965 übernahm die Erwerberin "die Schuld- und Zinspflicht" für die zugunsten der Longhi & Christen AG eingetragene Grundpfandverschreibung von Fr. 35 000.-- "unter Anrechnung an den Kaufpreis von Fr. 270 000.--".
C.-
Schon am 30. September 1964 hatte die Marx & Co. der Longhi & Christen schriftlich mitgeteilt, dass sie die Grundpfandverschreibung von Fr. 35 000.-- und den Saldo von Fr. 29 636.70 aus der internen Verrechnung "zur Regulierung per 1. Januar 1965" aufkünde.
Nachdem die Longhi & Christen AG ihre Schuldpflicht bestritten und sich auch der Löschung der Grundpfandverschreibung widersetzt hatte, reichte die Marx & Co. am 10. März 1965 Klage beim Kantonsgericht Obwalden ein. Dieses hiess das Begehren um Löschung gut und wies dasjenige auf Bezahlung einer Geldsumme ab.
Beide Parteien zogen den Entscheid des Kantonsgerichts an das Obergericht des Kantons Obwalden weiter, welches sowohl Appellation als auch Anschlussappellation abwies.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Longhi & Christen AG beim Bundesgericht ausser einer Berufung auch eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag,
BGE 93 I 29 S. 32
den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Der kantonalen Instanz wird vorgeworfen, sie habe willkürlich die Bewilligung zur Löschung der Grundpfandverschreibung erteilt und zudem auch
Art. 59 BV
verletzt, weil sie die Forderungsklage der Marx & Co. an die Hand genommen habe.
E.-
Die Marx & Co., welche ebenfalls auf dem Wege der Berufung an das Bundesgericht gelangt ist, beantragt Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Vorfragen
1.
Es liesse sich fragen, ob der Entscheid über die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde auszusetzen sei, bis das Urteil über die ebenfalls eingereichte Berufung ergangen ist. Die Frage muss verneint werden. Weist nämlich das Bundesgericht eine Berufung ab, so tritt sein Urteil an die Stelle des bestätigten kantonalen Entscheides und ersetzt ihn. Die staatsrechtliche Beschwerde würde in diesem Falle gegenstandslos, weil gar kein kantonales Urteil mehr besteht, mit dem sich der Staatsgerichtshof befassen könnte (vgl. die nicht veröffentlichten Urteile vom 30. November 1960 i.S. Haupt und vom 24. Juni 1964 i.S. Fischerverein Neptun).
2.
Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Eine Rechtsverletzung im Sinne der erwähnten Bestimmung setzt einen beim Beschwerdeführer eingetretenen rechtlichen Nachteil voraus.
Insoweit, als das Obergericht die Bewilligung zur Löschung der auf dem Grundstück Nr. 1314 zugunsten der Beschwerdeführerin haftenden Grundpfandverschreibung erteilte, ist das Vorliegen eines rechtlichen Nachteils ohne weiteres zu bejahen. Zu prüfen bleibt, ob dasselbe auch gelte mit Bezug auf denjenigen Teil des angefochtenen Entscheides, in welchem die Forderungsklage der Beschwerdegegnerin abgewiesen, der Standpunkt der Beklagten und Beschwerdeführerin somit geschützt wurde. Obwohl diese einwendet, ein örtlich unzuständiges Gericht habe die Klage an die Hand genommen, wäre sie jedenfalls dann in ihrer Rechtsstellung nicht berührt, wenn es im Ergebnis beim
BGE 93 I 29 S. 33
angefochtenen Urteil bliebe, d.h. wenn die Berufungsinstanz den kantonalen Entscheid bestätigte. Mit diesem Ausgang kann jedoch deshalb nicht sicher gerechnet werden, weildie Beschwerdegegnerin ebenfalls Berufung einlegte, wodurch die mit dem Streit befasste Zivilabteilung des Bundesgerichts die Möglichkeit erhält, die Klage gutzuheissen und damit den Entscheid des Obergerichts zu Ungunsten der Beschwerdeführerin abzuändern. Dieser darf mithin das berechtigte Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Urteils auch bezüglich der Beschwerde nach
Art. 59 BV
nicht abgesprochen werden (vgl.
BGE 86 I 225
/6).
II.
Beschwerde gemäss
Art. 4 BV
3.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht gerügt werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Betrug der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens 8000 Franken - was vorliegend zutrifft -, so kann mit der Berufung geltend gemacht werden, das angefochtene kantonale Endurteil beruhe auf einer Verletzung des Bundesrechts (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 46 OG
). Soweit dies die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen beanstanden, können sie deshalb im staatsrechtlichen Verfahren nicht gehört werden.
Nicht einzutreten ist demnach auf die Rüge, das Obergericht schiebe der Beschwerdeführerin willkürlich die Beweislast für den Bestand der Grundpfandschuld zu. Die Verteilung der Beweislast wird vom Bundesrecht geregelt (vgl.
Art. 8 ZGB
).
Sodann kann auch die Behauptung nicht gehört werden, die kantonale Instanz habe den
Art. 826 ZGB
, also eine bundesrechtliche Bestimmung, willkürlich ausgelegt.
Unzulässig ist ferner der Vorwurf, es sei willkürlich angenommen worden, die Schuldanerkennung von Frau Schmid-Thorson, der heutigen Eigentümerin des Grundstücks Nr. 1314, habe keine Wirkung zulasten der Beschwerdegegnerin. Welche Rechte die Beschwerdeführerin aus dem Kaufvertrag zwischen Johann Aregger und Frau Schmid für sich ableiten kann, ist eine Frage des Bundeszivilrechts und zwar auch insoweit, als dabei auf die Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen abzustellen ist (vgl. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 101).
BGE 93 I 29 S. 34
Aus dem selben Grund ist die ebenfalls in diesem Zusammenhang erhobene Rüge nicht zu hören, das Obergericht sei in willkürlicher Weise davon ausgegangen, dass sich die Beschwerdegegnerin Johann Aregger gegenüber die Führung des Rechtsstreites betreffend Löschung der Grundpfandverschreibung vorbehalten habe. Ob allfällige Schuldpflichten der Beschwerdegegnerin infolge des Kaufvertrages mit Aregger von diesem übernommen wurden und der Erwerber danach allein oder neben der Beschwerdegegnerin verpflichtet war, ist durch Auslegung von Willenserklärungen zu ermitteln und damit gleichfalls eine Frage des Bundesrechts.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt als willkürlich, dass das Obergericht die Legitimation zur Löschungsklage der Beschwerdegegnerin zuerkannt habe, obwohl diese das belastete Grundstück nach Einleitung des Prozesses veräusserte.
Ob die genannte Veräusserung auf die Aktivlegitimation des Grundpfandschuldners einen Einfluss habe und welcher Art dieser allenfalls sei, ist aber ausschliesslich eine Frage des Bundeszivilrechts und vorliegend mit der Berufung überprüfen zu lassen.
Dagegen entscheidet sich nach kantonalem Prozessrecht, ob der Grundpfandschuldner, der nach Einreichung der Klage auf Löschung das Grundpfand verkaufte, den Rechtsstreit auch dann in eigenem Namen zu Ende führen dürfe, wenn er die Aktivlegitimation nicht mehr besitzen sollte. Die Tatsache, dass das Prozessrecht des Kantons Obwalden nach Einleitung des Verfahrens neue Vorbringen zulässt, schliesst entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin jedenfalls eine im genannten Sinn verstandene Prozessführungsbefugnis nicht aus. Andere Bestimmungen, aus denen sich der Verlust dieses Rechts ergäbe, vermag die Beschwerdeführerin selber nicht zu nennen. Dass die kantonale Instanz der Beschwerdegegnerin die Befugnis belassen hat, den angehobenen Prozess auch nach Veräusserung des pfandbelasteten Grundstücks weiter zu führen, steht ebenfalls im Einklang mit der allgemeinen Lehre (vgl. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, S. 176 und 331) und ist zumindest unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden.
Ob dem Vorwurf der Willkür auch die vom Obergericht zum selben Punkt gegebene zusätzliche Begründung standhalte, wonach die Beschwerdegegnerin schon wegen ihrer wirtschaftlichen
BGE 93 I 29 S. 35
Interessen berechtigt sei, den Prozess im eigenen Namen weiterhin zu führen, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden (vgl.
BGE 87 I 375
).
5.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Obergericht habe in seinem Rechtsöffnungsurteil vom 21. September 1963 das Bestehen einer Schuld der Marx & Co. bejaht; demgegenüber habe es im angefochtenen Entscheid festgestellt, dass die Marx & Co. der Beschwerdeführerin nichts mehr schulde. Darin liege ein Widerspruch, der mit
Art. 4 BV
nicht zu vereinbaren sei.
Die Rüge ist schon deshalb unbegründet, weil allfällige Feststellungen in einem Rechtsöffnungsentscheid nur für das betreffende Betreibungsverfahren gelten und auch hier lediglich unter dem Vorbehalt gegenteiliger Feststellungen in einem Aberkennungsverfahren. Hinzu aber kommt vorliegend, dass das Obergericht im angefochtenen Entscheid davon ausgeht, die früheren Verpflichtungen der Marx & Co. gegenüber der Beschwerdeführerin seien durch den in der Zwischenzeit abgeschlossenen Kaufvertrag und die darin enthaltene Klausel über die gegenseitige finanzielle Auseinandersetzung untergegangen. In der Tat kann nicht zweifelhaft sein, dass der Kaufvertrag vom 24. April 1964 das Schuldverhältnis zwischen den Parteien auf eine neue Grundlage stellte. Welche Folgen sich daraus ergaben, ist in erster Linie auf Grund des Bundeszivilrechts zu entscheiden. Soweit die kantonale Instanz Beweise zu würdigen hatte, kann keineswegs behauptet werden, sie sei dabei willkürlich verfahren. Die Tatsache, dass eine Schuld der Marx & Co. im Betrage von Fr. 58 000.-- verrechnet wurde, macht es zum mindesten sehr wahrscheinlich, dass die Schuld, von der im Rechtsöffnungsentscheid die Rede war, dadurch getilgt werden konnte.
b) Im weitern bringt die Beschwerdeführerin vor, das Obergericht widerspreche sich auch insofern, als es einerseits annehme, die Schuld der Marx & Co. (der Beschwerdeführerin gegenüber) bestehe nicht mehr, anderseits aber davon ausgehe, dass Johann Aregger der Beschwerdegegnerin einen Restkaufpreis in der Höhe der Grundpfandverschreibung schulde. Dieser innere Widerspruch stelle eine Willkür und eine Rechtsverweigerung dar.
Der Vorwurf ist unverständlich. Die Frage, ob die Beschwerdeführerin von der Marx & Co. noch etwas zu fordern habe, ist allein gestützt auf das zwischen diesen beiden Firmen bestehende
BGE 93 I 29 S. 36
Rechtsverhältnis zu beurteilen. Eine allfällige Kaufpreisrestschuld des J. Aregger gegenüber der Beschwerdegegnerin berührt hingegen die Beschwerdeführerin nicht, und zwar auch dann nicht, wenn der erwähnte Kaufpreisrückhalt daraufzurückzuführen sein sollte, dass auf der von Aregger gekauften und weiterveräusserten Liegenschaft eine formelle Grundpfandverschreibung zugunsten der Beschwerdeführerin eingetragen ist.
c) Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung liegt sodann keine Rechtsverweigerung darin, dass das Obergericht nicht den "ganzen Kaufvertrag Aregger/Schmid" zu den Akten genommen hat. Die Beschwerdeführerin vermag nicht darzutun, weshalb dieser von Dritten abgeschlossene Vertrag das Verhältnis zwischen ihr und der Marx & Co. hätte beeinflussen können.
6.
Aus den vorstehenden Erwägungen erhellt, dass sich die in der Beschwerde erhobenen Rügen der Verletzung von
Art. 4 BV
, soweit auf sie im staatsrechtlichen Verfahren überhaupt eingetreten werden kann, als unbegründet erweisen. Die kantonale Instanz durfte demnach die Bewilligung zur Löschung der auf Parzelle Nr. 1314 zugunsten der Beschwerdeführerin haftenden Grundpfandverschreibung erteilen, ohne dadurch gegen die angerufene Verfassungsbestimmung zu verstossen.
III.
Beschwerde gemäss
Art. 59 BV
7.
Die Klage, welche die Beschwerdegegnerin im kantonalen Verfahren eingereicht hat, enthielt ausser dem Begehren um Löschung eines Grundpfandes auch dasjenige auf Bezahlung einer Geldforderung im Betrage von Fr. 29 636.70 nebst Zins zu 5% seit dem 25. Mai 1964. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin war das Obergericht nicht zuständig, dieses Begehren zu beurteilen. Weil die kantonale Instanz über die Forderung gleichwohl entschieden habe, liege eine Verletzung von
Art. 59 BV
vor.
Das Obergericht hält demgegenüber dafür, die beiden Rechtsbegehren seien miteinander sehr eng verknüpft, es gehe in beiden Streitpunkten im wesentlichen um die Auslegung unklarer Bestimmungen des gleichen Vertrages, deren Inhalt aber für beide Begehren massgebend sei. Auf Grund dieses sachlichen Zusammenhangs sowie aus prozessökonomischen Gründen erscheine es als angezeigt und durchaus gerechtfertigt, beide Begehren
BGE 93 I 29 S. 37
vom selben Gericht und im selben Verfahren entscheiden zu lassen.
a) Die aufrechtstehende Beschwerdeführerin, deren statutarischer Sitz sich in Stansstad, Kanton Nidwalden, befindet, musste sich auf die im Kanton Obwalden eingereichte Forderungsklage nur einlassen, wenn diese dinglicher Natur war. Für persönliche Ansprachen war die Beschwerdeführerin gemäss
Art. 59 BV
im Kanton Nidwalden zu belangen.
b) Seiner Fassung nach stellt das umstrittene Begehren eine persönliche Ansprache dar. Dinglichen Charakters könnte es dennoch allenfalls dann sein, wenn es mit einem dinglichen Begehren in rechtlichem Zusammenhang stünde. Dies trifft jedoch nicht zu. Einmal ist das von der Marx & Co. gestellte Begehren auf Bezahlung einer Geldsumme weder eine Widerklage zu einer dinglichen Hauptklage, noch beruht es auf demselben Rechtsgrund wie ein allfälliger anderer dinglicher Anspruch. Entgegen der Auffassung des Obergerichts besteht insbesondere auch kein rechtlicher Zusammenhang mit der - unbestrittenermassen dinglichen - Klage auf Löschung der Grundpfandverschreibung. Indem die Beschwerdegegnerin (als Grundpfandschuldnerin) auf Zusprechung eines Geldbetrages klagt, behauptet sie, bei der Beschwerdeführerin (Grundpfandgläubigerin) ein Guthaben zu besitzen. Um die Löschungsklage beurteilen zu können, braucht indessen der Richter nur zu prüfen, ob dem Pfandgläubiger gegen den Pfandschuldner eine Forderung zustehe, nicht dagegen, ob das Umgekehrte der Fall sei. Die Forderungsklage der Beschwerdegegnerin war mithin auch ihrer Natur nach eine persönliche Ansprache und deshalb vom Richter am Orte des statutarischen Sitzes der Beschwerdeführerin zu beurteilen.
c) Vergeblich versucht das Obergericht, sein Abweichen vom Grundsatz der Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes mit Gründen der Prozessökonomie zu rechtfertigen. Solche und andere Zweckmässigkeitserwägungen vermögen, wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung erkannt hat, keine Ausnahme von
Art. 59 BV
zu begründen (
BGE 92 I 203
mit Zitaten).
d) Hat das Obergericht nach dem Gesagten
Art. 59 BV
verletzt, so ist die Beschwerde in diesem Punkte zu schützen. Der angefochtene Entscheid muss deshalb insoweit aufgehoben werden, als die kantonale Instanz die umstrittene Forderungsklage an die Hand nahm.
BGE 93 I 29 S. 38
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden vom 18. November 1966 insoweit aufgehoben wird, als es den Forderungs anspruch der Marx & Co. gegen die Longhi & Christen AG im Betrage von Fr. 29 636.70 nebst Zins zu 5% seit dem 25. Mai 1964 betrifft.
Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
82 II 525
69. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Dezember 1956 i.S. Cavallini gegen Bruni.

regeste:
Regeste
Art. 253, 259 Abs. 1 OR
. Schadenersatzpflicht des Vermieters.
a) Falls der Mieter den Vermieter nicht aus dem Vertrage entlässt, bleibt der Vermieter auch dann zur Erfüllung oder Schadenersatz verpflichtet, wenn der Erwerber der Mietsache die Fortsetzung der Miete übernimmt (Erw. 2, 3). Er hat für Vertragsverletzungen des Erwerbers einzustehen (
Art. 101 Abs. 1 OR
) (Erw. 5).
b) Der Vermieter einer zum Gebrauch als Wirtschaft vermieteten Sache verletzt den Vertrag, wenn er das dem Mieter zustehende Wirtschaftspatent "verkauft" und die Behörde zur Schliessung der Wirtschaft veranlasst (Erw. 4).
c) Verneinung von Herabsetzungsgründen nach Art. 43 Abs. 1, 44 Abs. 1, 99 Abs. 3 OR (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 526
BGE 82 II 525 S. 526
A.-
Franziska Bruni schloss mit Antonio Cavallini am 2. März 1953 einen ab 1. April 1953 wirkenden und frühestens auf Ende September 1958 kündbaren Mietvertrag, mit dem sie ihm in ihrem Hause Bäckerstrasse 113 in Zürich die Räume der Wirtschaft Torino und eine Wohnung zum Gebrauche überliess. Cavallini stellte seine Verpflichtungen aus dem Vertrage sicher, indem er ein Sparheft bei der Zürcher Kantonalbank hinterlegte.
Am 30. Juli 1953 verkaufte Frau Bruni die Liegenschaft dem Gustav Patscheider. Dieser erklärte im Kaufvertrag, er übernehme die bestehenden Mietverträge. Am gleichen Tage "verkaufte" er das für die Wirtschaft Torino bestehende Patent für Fr. 12'000.-- zwecks Verlegung auf eine andere Liegenschaft an die Baugesellschaft Baueg AG und versprach ihr, auf 1. April 1954 die Liegenschaft Bäckerstrasse 113 mit einem Wirtschaftsverbot belasten zu lassen. Am 31. Juli 1953 kündigte er Cavallini auf 31. Januar 1954 den Mietvertrag. Er beharrte indessen nicht darauf, da der Mieter sich widersetzte.
Im November 1953 wandte sich Cavallini wegen der Veräusserung des Wirtschaftspatentes, die ihm zu Ohren gekommen war, an die Finanzdirektion des Kantons Zürich. Er erhielt von ihr die Auskunft, der Regierungsrat habe der Erwerberin des Patentes die Neueröffnung einer Wirtschaft unter der Bedingung bewilligt, dass die Wirtschaft Torino auf 31. März 1954 dauernd geschlossen werde. Dem Ersuchen Cavallinis, die Frist zur Schliessung
BGE 82 II 525 S. 527
bis 31. Juli 1954 zu erstrecken, entsprach die Finanzdirektion. Am 11. Juni 1954 teilte Cavallini dem Patscheider mit, dass er wegen des erwähnten Beschlusses des Regierungsrates den Mietvertrag über die Wirtschaftsräume auf 31. Juli 1954 aus wichtigen Gründen auflöse.
B.-
Cavallini klagte beim Bezirksgericht Zürich gegen Frau Bruni auf Schadenersatz in der Höhe von Fr. 39'500.-- nebst Zins zu 5% seit 4. September 1954 und auf Freigabe des hinterlegten Sparheftes.
Das Bezirksgericht ermächtigte den Kläger, über das Sparheft zu verfügen, wies dagegen sein Begehren um Schadenersatz ab.
Durch Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich hielt der Kläger an der Schadenersatzforderung fest. Mit Urteil vom 6. Juli 1956 erklärte das Obergericht die Berufung als unbegründet und wies das noch streitige Klagebegehren ab.
Das Obergericht ging davon aus, der Kläger habe Patscheider als neuen Schuldner angenommen, aber die Beklagte aus ihrer Mithaftung nicht entlassen. Die fortbestehende Verpflichtung der Beklagten, den Vertrag zu erfüllen, dürfe aber nicht bis zur Unbilligkeit getrieben werden. Die Beklagte sei berechtigt gewesen, ihr Haus zu veräussern. Indem sie das Rechtsverhältnis zum Kläger dem Erwerber überbunden habe, habe sie alles getan, was die Vertragstreue von ihr verlangt habe. Von einem Verschulden ihrerseits könne daher keine Rede sein. Deshalb wäre es unbillig, die Beklagte nicht nur für einigermassen voraussehbare Mängel in der Vertragserfüllung ihres Rechtsnachfolgers, sondern auch für eine dem Vertragsinhalte ferner liegende Schadensursache, die nicht von Patscheider allein habe verschuldet werden können, haftbar zu erklären. Unter dieser von Patscheider nicht allein verschuldeten Schadensursache verstand das Obergericht die vom Regierungsrat beschlossene Schliessung der Wirtschaft. Es hielt den bezüglichen Beschluss für "rechtlich unrichtig", weil das Wirtschaftspatent nicht dem Eigentümer
BGE 82 II 525 S. 528
der Liegenschaft, sondern dem Kläger zugestanden habe und daher nicht ohne dessen Zustimmung habe "verkauft" werden können. Das Obergericht warf dem Kläger vor, er habe gegen die Schliessung der Wirtschaft nicht entschiedenen Widerstand geleistet, ansonst sie vielleicht unterblieben wäre. Dass er sich gegen das drohende Unrecht mangelhaft gewehrt habe, entlaste die Beklagte. Sie sei daher nicht ersatzpflichtig.
C.-
Der Kläger hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 39'500.-- nebst Zins zu 5% seit 4. September 1954 zu bezahlen.
D.-
Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es kann dahingestellt bleiben, ob das Rechtsgeschäft, das die Parteien am 2. März 1953 abgeschlossen haben, die Merkmale einer Miete oder vielmehr die eines Pachtvertrages aufweist. Denn was unter der Voraussetzung, es sei als Mietvertrag zu würdigen, gemäss
Art. 259 OR
über die Rechtsstellung der Parteien auszuführen ist (s. Ziff. 2 bis 7 hiernach), gilt gemäss
Art. 281 OR
entsprechend auch für den Fall, dass ein Pachtvertrag vorliegen sollte.
2.
Art. 259 Abs. 1 OR
bestimmt: "Wird die vermietete Sache nach Abschluss des Mietvertrages vom Vermieter veräussert oder auf dem Wege des Schuldbetreibungs- und Konkursverfahrens ihm entzogen, so kann der Mieter die Fortsetzung des Mietvertrages von dem Dritten nur fordern, wenn dieser sie übernommen hat, der Vermieter aber bleibt zur Erfüllung des Vertrages oder zu Schadenersatz verpflichtet." In der französischen Fassung lautet der Nachsatz, durch Strichpunkt vom Vordersatz getrennt, wie folgt: "... il peut seulement exiger du bailleur l'exécution du contrat, ou des dommages-
BGE 82 II 525 S. 529
intérêts." Daraus wäre zu schliessen, dass der Erfüllungs- bzw. Schadenersatzanspruch gegenüber dem Vermieter nur gegeben sei, wenn der Erwerber der Mietsache die Fortsetzung des Mietvertrages nicht übernimmt. Diese Auslegung des Artikels ist schon in
BGE 79 II 385
abgelehnt worden. Das Bundesgericht hat dort ausgeführt, sie wäre vielleicht erlaubt, wenn das Gesetz nur den Schadenersatz vorbehalten würde; indessen sehe es vor, dass der Vermieter zur Erfüllung des Vertrages oder zu Schadenersatz verpflichtet bleibe, womit gesagt sei, dass der Mietvertrag für den veräussernden Vermieter ungeachtet der Überbindung an den Erwerber weitergelte, was im Einklang mit der obligatorischen Natur des Mietverhältnisses stehe, das nicht durch einseitiges Vorgehen einer Partei aufgehoben werden könne. Daran ist festzuhalten. Der Mieter erhält dadurch, dass der Erwerber der Mietsache die Fortsetzung der Vertrages übernimmt, einen neuen Schuldner, der neben den alten tritt. Es liegt nicht privative, sondern kumulative Schuldübernahme vor, die zu Solidarität zwischen altem und neuem Schuldner führt (Schuldbeitritt).
Was die Beklagte hiegegen vorbringt, ist nicht stichhaltig. Die Annahme, der Vermieter bleibe weiterhin verpflichtet, ist nicht wirklichkeitsfremd. Dass er Zeit seines Lebens zu befürchten habe, vom Mieter belangt zu werden, ist nicht richtig. Das Recht, sich durch Kündigung gemäss Vertrag, allenfalls Gesetz, seiner Verpflichtung zu entschlagen, bleibt ihm gewahrt. Bis zum Zeitpunkt, auf den er kündigen kann und tatsächlich kündigt, bleibt er freilich gebunden. Das ist aber nicht unbillig, hat er sich doch dazu verpflichtet; und die Mietsache ist ja von ihm veräussert worden, d.h. er schuf die Gefahr der Nichterfüllung des Mietvertrages. Übrigens kann er sich gegen diese Gefahr sichern, indem er bei der Veräusserung der Mietsache vom Erwerber Sicherheit verlangt.
Damit ist auch der Einwand der Beklagten entkräftet, es falle keinem Vermieter jemals ein, dem Mieter "nachzuspringen",
BGE 82 II 525 S. 530
um ihn um Entlassung aus dem Mietvertrag zu bitten. Das ist kein Grund, den Vermieter von Gesetzes wegen seiner Verpflichtung zu entheben, sobald der Erwerber der Mietsache die Erfüllung des Vertrages übernimmt und der Mieter den Erwerber als neuen Schuldner anerkennt. Vielmehr wird der Vermieter nur befreit, wenn der Mieter seiner Entlassung aus dem Schuldverhältnis ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten zustimmt. Dadurch unterscheidet sich der Fall des Art. 259 Abs. 1 von dem des
Art. 176 OR
. Entgegen der Auffassung der Beklagten trifft letztere Bestimmung hier nicht zu und lässt die Schadenersatzpflicht der Beklagten sich nicht mit der Begründung verneinen, der Kläger habe Patscheider als neuen Schuldner anerkannt.
3.
Die Beklagte hat nie behauptet, der Kläger habe ausdrücklich erklärt, er entlasse sie aus ihren Pflichten als Vermieterin.
Der Kläger hat einen dahingehenden Willen aber auch nicht durch schlüssiges Verhalten geäussert. Da
Art. 259 Abs. 1 OR
den Vermieter neben dem neuen Schuldner weiterhaften lässt und die Beibehaltung des ersteren neben der Annahme des letzteren den Interessen des Mieters entspricht, darf die Annahme des neuen Schuldners nicht schon für sich allein als Zustimmung zur Entlassung des alten ausgelegt werden. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzukommen, die nach Treu und Glauben vom Veräusserer der Mietsache dahin ausgelegt werden dürfen, der Mieter wolle ihn seiner Verpflichtung entheben. Solche Umstände liegen hier nicht vor. Sie können insbesondere nicht in der vorbehaltlosen Zahlung von Mietzinsen an den Erwerber der Mietsache gesehen werden. Zahlung leistet der Mieter nicht in seiner Eigenschaft als Gläubiger, sondern als Schuldner. Sie lässt also nicht schliessen, welchen Willen der Mieter betreffend seine Stellung als Gläubiger habe. Zudem hat der Mieter nicht die Wahl, an den alten oder den neuen Eigentümer der Mietsache zu zahlen; die Mietzinsforderungen können vom Vermieter ohne Einverständnis des Mieters abgetreten
BGE 82 II 525 S. 531
werden, und eine Abtretung ist normalerweise darin zu sehen, dass der Vermieter bei der Veräusserung der Sache durch seine Unterschrift dem Eintritt des Erwerbers in das Mietverhältnis zustimmt, ohne sich die Mietzinsforderungen vorzubehalten.
Weit davon entfernt, der Entlassung der Beklagten aus ihrer Schuld stillschweigend zuzustimmen, hat der Kläger dieser gegenteils nach Empfang der Kündigung vom 31. Juli 1953 sofort zu erkennen gegeben, dass er sie als Schuldnerin beibehalten wolle. Er liess ihr am 8. August 1953 schreiben, er mache sie für den ihm aus ihrem Vertragsbruch erwachsenden Schaden haftbar, falls er sich mit Patscheider nicht über die Fortführung der Miete einigen könnte. Das war so zu verstehen, dass der Kläger von der Beklagten Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Mietvertrages fordern werde, falls Patscheider ihn nicht in allen Teilen vertragsgemäss im Genuss der Mietsache lassen sollte. Da Patscheider das nicht getan, vielmehr das Wirtschaftspatent "verkauft" und dadurch den Regierungsratsbeschluss über die Schliessung der Wirtschaft veranlasst hat, der dem Kläger die bestimmungsgemässe Weiterbenutzung der Mietsache verunmöglichte, ist die Beklagte ihrer Verpflichtungen aus dem Mietvertrag nicht enthoben. Sie wäre es selbst dann nicht, wenn aus den weiteren Briefen, die der Kläger durch seinen Anwalt mit Patscheider und der Beklagten hat wechseln lassen, geschlossen werden müsste, der Kläger habe in der Folge Patscheider als neuen Schuldner anerkannt, wie die kantonalen Gerichte angenommen haben. Der Kläger hatte keinen Grund, der ihn vernünftigerweise hätte veranlassen können, wegen einer solchen Anerkennung auf seine Rechte gegenüber der Beklagten zu verzichten. Vollends unverständlich wäre ein Verzicht von dem Augenblicke an gewesen, als der Kläger erfuhr, dass Patscheider das Wirtschaftspatent "verkauft" hatte. Dass er seinen Willen kundgab, Patscheider wegen dieses Verhaltens auf Schadenersatz zu belangen, durfte daher von der Beklagten schlechterdings nicht dahin verstanden werden, sie sei nun
BGE 82 II 525 S. 532
ihrer Pflichten ledig. Der Kläger scheint zwar anfänglich der Meinung gewesen zu sein, wenn Patscheider im Kaufvertrag mit der Beklagten die Vermieterpflichten übernommen habe, könne er, der Kläger, sich nur an Patscheider halten (Schreiben seines Anwaltes an die Beklagte vom 11. November 1953 und 16. Februar 1954). Diese Rechtsauffassung bedeutete aber nicht, dass der Kläger auf seine Rechte gegenüber der Beklagten verzichten wolle. Nachdem er durch nochmalige Überprüfung der Rechtslage sich seiner gegen die Beklagte bestehenden Rechte bewusst geworden war, gab er ihr denn auch ohne Verzug zu erkennen, dass er sie nun bedingungslos für seinen Schaden verantwortlich mache (Schreiben seines Anwaltes vom 4. Mai, 15. Mai und 26. Juni 1954).
4.
Die Beklagte macht geltend, nach kantonalem Recht, wie das Obergericht es verbindlich ausgelegt habe, sei nicht der Eigentümer der Liegenschaft, sondern der Kläger Inhaber des Wirtschaftspatentes gewesen. Habe somit Patscheider über dieses nicht verfügen können, so sei er als Vermieter nicht verpflichtet gewesen, den Mieter im ungestörten Genuss des Patentes zu belassen. Indem er die Behörde zu der rechtswidrigen Schliessung der Wirtschaft veranlasst habe, habe er nicht den Mietvertrag verletzt, sondern eine unerlaubte Handlung im Sinne des
Art. 41 OR
begangen. Für den daraus entstandenen Schaden hafte die Beklagte nicht, da
Art. 259 Abs. 1 OR
den Vermieter nur für die Verletzung des Vertrages verantwortlich mache.
Die Beklagte verkennt, dass, gleichgültig, wem das Wirtschaftspatent zugestanden habe, Patscheider auf Grund des ihm überbundenen Mietvertrages verpflichtet war, dem Kläger den Gebrauch der Mietsache zu überlassen (
Art. 253 OR
), und zwar den Gebrauch "als Wirtschaft" (und Wohnung), wie der Vertrag ausdrücklich bestimmte. Er durfte daher nach Treu und Glauben nichts unternehmen, was dem Kläger den Gebrauch der Mietsache als Wirtschaft verunmöglichen konnte. Indem er sich die in Zürich herrschende Auffassung, der Hauseigentümer
BGE 82 II 525 S. 533
könne über das Wirtschaftspatent verfügen, zunutze machte, das Patent an die Baugesellschaft Baueg AG "verkaufte" und den Regierungsrat zum Erlass des Schliessungsbefehls veranlasste, verletzte er in grober Weise seine Pflichten aus dem Vertrag; durch sein Vorgehen verunmöglichte er dem Kläger den Gebrauch der Mietsache als Wirtschaft.
5.
Die Beklagte beantragt ferner Abweisung der Klage mit der Begründung, gemäss
Art. 146 OR
habe sie für das Verhalten Patscheiders nicht einzustehen.
Der Satz, dass ein Solidarschuldner durch seine persönliche Handlung die Lage der andern nicht erschweren kann, kennt jedoch Ausnahmen. Wie
Art. 146 OR
ausdrücklich sagt, gilt er nur, soweit es nicht anders bestimmt ist. Es kommt also darauf an, aus welchem Grunde die Solidarität entstanden ist. Im vorliegenden Falle geht sie darauf zurück, dass die Beklagte ihre Liegenschaft veräussert und die Erfüllung des Mietvertrages dem Patscheider überbunden hat, d.h. sich dieses Dritten für die Vertragserfüllung bedient hat. Dadurch konnte sie sich ihrer Verpflichtungen sowenig entschlagen wie irgend ein Schuldner, der sich, statt persönlich zu erfüllen, einer Hilfsperson bedient. Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht, wenn auch befugterweise, durch einen andern vornehmen lässt, hat dem Gläubiger den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht (
Art. 101 Abs. 1 OR
). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes heisst das, dass der Schuldner für das Verhalten der Hilfsperson haftet, wie wenn er die von ihr vorgenommene Handlung selber begangen hätte (
BGE 70 II 220
f.). Dass Patscheider nicht nur Hilfsperson, sondern kraft des
Art. 259 Abs. 1 OR
auch zweiter, neben die Beklagte getretener Schuldner war, ändert nichts. Das Gesetz sieht die doppelte Schuldnerschaft nicht vor, um den Vermieter irgendwelcher sich aus dem Vertrag ergebender Pflichten gegenüber dem Mieter zu entheben, sondern um die Stellung des Mieters, dessen Rechte durch die Veräusserung der Mietsache gefährdet werden, zu verstärken. Hätte der Vermieter nicht für Vertragsverletzungen
BGE 82 II 525 S. 534
einzustehen, die der von ihm mit der Erfüllung des Mietvertrages betraute Erwerber der Mietsache begeht, so wäre, wie schon in
BGE 79 II 386
ausgesprochen worden ist, der gesetzlich vorgesehene Fortbestand des Vertrages zwischen Vermieter und Mieter wertlos.
6.
Da die Beklagte aus dem Vertrage nicht entlassen wurde, kann sie von der Schadenersatzpflicht auch nicht entbunden werden mit der obergerichtlichen Begründung, es wäre unbillig, sie für Patscheiders Verhalten haften zu lassen. Die Auffassung des Obergerichts, mit der Überbindung der Vermieterpflichten an Patscheider habe sie alles getan, was sie habe tun können, ändert nichts. Die Beklagte hat für die Handlungen Patscheiders als ihres Erfüllungsgehilfen selbst dann einzustehen, wenn sie nicht voraussehen konnte, dass er sie verletzen würde, und ihr aus der Veräusserung der Liegenschaft kein Vorwurf gemacht werden kann. Nur wenn auch Patscheider keinerlei Verschulden träfe, ginge sie frei aus. Dass Patscheider den Vertrag schuldhaft verletzt hat, indem er die Schliessung der Wirtschaft erwirkte, steht aber ausser Frage. Für dieses Verschulden hat die Beklagte einzustehen, wie wenn es ihr eigenes wäre.
Das Fehlen eigenen Verschuldens der Beklagten ist auch kein Umstand, der gemäss Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 99 Abs. 3 OR
ihre Ersatzpflicht zu mindern vermöchte. Nur Tatsachen, die für die Abwägung des Verschuldens ihres Erfüllungsgehilfen von Bedeutung wären, könnten unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmungen in Betracht gezogen werden. Tatsachen, die das Verschulden Patscheiders mindern würden, bestehen jedoch keine; er handelte vorsätzlich. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Schaden vermieden worden wäre, wenn der Regierungsrat so entschieden hätte, wie er nach der für das Bundesgericht verbindlichen Auffassung des Obergerichts hätte entscheiden müssen. Der Beschluss des Regierungsrates lautete so, wie ihn Patscheider haben
BGE 82 II 525 S. 535
wollte, war also nicht eine unabhängig von seinem Willen eingetretene und ihn daher billigerweise entlastende Mitursache für den Eintritt oder den Umfang des Schadens.
Ebensowenig liegen Umstände vor, für die der Kläger einstehen müsste und die daher dem Richter erlauben würden, gemäss Art. 44 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 99 Abs. 3 OR
die Ersatzpflicht zu ermässigen oder gänzlich von ihr zu entbinden. Der Kläger hat in die Schädigung nicht im geringsten eingewilligt. Dass er sich der Schliessung der Wirtschaft nicht mit letzter Entschlossenheit widersetzt hat, gereicht ihm nicht zum Vorwurf. Der Grundsatz, dass Verträge zu halten sind, erlaubt schlechterdings nicht, die Schadenersatzforderung des Opfers eines krassen Vertragsbruches abzuweisen oder zu mindern mit der Begründung, es hätte sich ihm energischer widersetzen sollen. Die Auffassung des Obergerichts ist umsoweniger zu verstehen, als das Vorgehen Patscheiders von der Regierung geschützt worden war und sich die Rechtswidrigkeit ihres Beschlusses nicht jedem Bürger aufdrängen musste. Die Beklagte selber ist im Prozesse vor den kantonalen Gerichten nicht auf den Gedanken gekommen, der Kläger hätte sich dem Beschlusse mit Erfolg widersetzen können.
7.
Die Sache ist daher an das Obergericht zurückzuweisen. Es hat Bestand und Höhe des Schadens zu ermitteln und die Beklagte zu verurteilen, ihn dem Kläger in vollem Umfange zu ersetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 1956 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
101 Ib 52
10. Extrait de l'arrêt du 14 mars 1975 dans la cause Département fédéral de justice et police contre Dutoit et consorts

regeste:
Regeste
Art. 11 und 14 Abs. 2 BB vom 17. März 1972 über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR):
Die mit einem Begehren auf materielle Enteignung befassten kantonalen Behörden haben den BMR als Erlass, der mit seiner Verabschiedung in seinem Anwendungsbereich an die Stelle der auf kantonalem Recht beruhenden Beschränkungen getreten ist, von Amtes wegen zu berücksichtigen (Erw 2a).
Art. 13 Abs. 2 VV zum BRM;
Art. 1 Abs. 3 VwVG
:
Eine Verfügung der vollziehenden Behörde kann die Ausscheidung der Kompetenzen des Bundes und der Kantone nicht ändern und folglich auch nicht eine Ausnahme vom Grundsatz einführen, nach dem dort, wo das Bundesrecht von den kantonalen Behörden anzuwenden ist, das Verfahren von den Kantonen geordnet wird (Erw. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 101 Ib 52 S. 53
Résumé des faits:
Le 16 décembre 1970, Dutoit et Hostettler ont demandé l'expropriation matérielle de la parcelle qu'ils avaient achetée en 1962 sur la commune de Riex, car ils estimaient avoir été mis dans l'impossibilité de construire par le plan d'extension communal approuvé en 1967 par le Conseil d'Etat vaudois.
Leur demande, rejetée en première instance par le Tribunal arbitral, a été admise sur recours par le Tribunal cantonal vaudois, qui, statuant le 9 juillet 1974, a fixé l'indemnité due par la commune.
Le canton de Vaud s'est fondé sur l'art. 9 al. 2 de l'arrêté fédéral du 17 mars 1972 instituant des mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire (AFU), pour demander à la Confédération de contribuer à l'indemnité d'expropriation.
Le Département fédéral de justice et police a formé un recours de droit administratif contre l'arrêt cantonal, dont il demande l'annulation parce que la Confédération n'a pas bénéficié en procédure des droits reconnus à une partie.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité.)
2.
a) Le recourant se plaint de n'avoir pas disposé, et cela contrairement au droit fédéral, des droits reconnus à une partie. Or il est évident que si, comme le soutient le Tribunal cantonal, il n'y avait pas lieu d'appliquer en l'occurrence le droit fédéral, le grief est mal fondé.
Sur le terrain du droit vaudois, différents obstacles, dont en dernier lieu le défaut de plan de quartier, alors que le bien-fonds avait été inclus dans une "zone d'extension de village", ont empêché Ulysse Dutoit et Jean Hostettler, depuis novembre 1964, de construire sur leurs parcelles de Riex. Ces intimés, suivis en cela par le Tribunal cantonal, en déduisent qu'ils sont l'objet d'une expropriation matérielle, dont la date a été fixée au 25 février 1970. Les autres intimés contestent l'existence d'une expropriation. Ils soutiennent notamment
BGE 101 Ib 52 S. 54
que ni le droit cantonal, ni les actes administratifs fondés sur ce droit, ni l'omission de tels actes n'empêchent définitivement les deux copropriétaires de construire. Le Tribunal arbitral avait exprimé la même opinion en première instance.
Le 30 mars 1973, toutefois, la commune de Riex a soumis à l'enquête publique un plan des zones protégées à titre provisoire conformément à l'arrêté fédéral du 17 mars 1972. Ce plan comprend le terrain Dutoit/Hostettler. Effective depuis la soumission à l'enquête (art. 7 al. 1 AFU), la protection fait que le terrain est désormais pratiquement inconstructible en vertu du droit fédéral (art. 4 AFU): il n'est plus permis à la commune d'adopter un plan de quartier qui lèverait l'interdiction de construire provenant du droit cantonal. Dans ces circonstances, dès le 30 mars 1973, c'est-à-dire dès une époque où le recours des copropriétaires était encore pendant, l'application de l'arrêté fédéral était peut-être de nature à entraîner une expropriation matérielle, dans l'hypothèse où la juridiction cantonale de recours aurait considéré comme temporaire l'empêchement provenant du droit cantonal.
Certes les recourants d'alors ne fondaient-ils pas leurs prétentions sur les mesures encore provisoires du droit fédéral. Mais le Tribunal cantonal devait d'office tenir compte de l'AFU comme d'un acte législatif se substituant dès sa promulgation, en vertu de ses dispositions finales (art. 14 al. 2 AFU), aux restrictions découlant du droit cantonal dans son domaine d'application (art. 11 AFU). Il convenait donc d'examiner les prétentions des recourants à la lumière du droit nouveau en tout cas. En effet, l'application aux cas pendants d'un acte législatif fédéral régissant une matière qui ressortissait jusque-là aux cantons s'impose, à défaut de dispositions transitoires contraires, lorsqu'il s'agit de protéger d'urgence un intérêt important et général. Le raisonnement qui a amené le Tribunal fédéral à soumettre les procédures en cours à la novelle du 8 octobre 1971 (LPEP), abrogeant la LF de 1955 sur la protection des eaux, est valable ici également, par analogie (RO 99 Ib 152 consid. 1). A ce propos, il faut relever que l'octroi du permis de construire aux intimés Dutoit et Hostettler, si par ailleurs il n'est pas exclu, devrait aussi être examiné au regard de l'art. 19 LPEP, dont on ignore si les conditions sont réalisées (cf. art. 2 al. 3 AFU).
b) Le Tribunal cantonal ayant, il le précise lui-même, fait
BGE 101 Ib 52 S. 55
abstraction du droit fédéral, sa décision doit être annulée pour ce motif déjà. Il importe cependant de déterminer pour la suite du procès si la Confédération doit bénéficier des droits reconnus à une partie, ainsi que le prévoit l'art. 13 al. 2 de l'ordonnance d'exécution de l'AFU, dont se prévaut le recourant.
Dans la mesure où le droit fédéral est appliqué par l'intermédiaire des autorités cantonales, la procédure à suivre est en principe fixée par les cantons (art. 1er al. 3 LPA). Il ne suffit dès lors pas que le droit fédéral soit applicable sur le fond pour que l'autorité fédérale compétente ait un droit d'intervention dans la procédure en cours. C'est pourquoi la loi le prévoit expressément lorsque c'est nécessaire (cf. art. 266 PPF, art. 107 AIN, par exemple). Or, en l'occurrence, il faut bien constater que le droit d'intervention réclamé par le recourant n'est nullement prévu, même implicitement, dans l'arrêté fédéral, mais seulement dans son ordonnance d'exécution (art. 13 al. 2). C'est insuffisant pour deux raisons. En premier lieu, le principe de la hiérarchie des règles (cf. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, No 420, p. 163) s'oppose à ce qu'une norme fixée par un acte du législateur puisse être battue en brèche par une ordonnance émanant du pouvoir exécutif. Ensuite, s'il est concevable que la hiérarchie des règles souffre quelques exceptions au sein de l'ordre administratif d'une même collectivité, Confédération ou canton, il ne l'est pas que la répartition des compétences entre ces mêmes collectivités soit modifiée par une décision du pouvoir exécutif, même fédéral. Ce serait contraire au principe de la légalité (cf. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 71, infra, 82 ch. 3).
Il s'ensuit que le recourant ne saurait se prévaloir d'une violation de l'art. 13 al. 2 de l'ordonnance d'exécution de l'AFU pour faire annuler la décision attaquée. Cela dit, il reste souhaitable que l'autorité fédérale, qui sera peut-être requise de contribuer à l'indemnité versée par le canton (art. 9 AFU) et qui, de toute manière, on l'a vu, a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral, puisse intervenir à côté du canton dans la procédure cantonale déjà, si elle en fait elle-même la demande ou si la collectivité expropriante le requiert dans son propre intérêt.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours.


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Urteilskopf
125 IV 124
19. Urteil des Kassationshofes vom 22. Januar 1999 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gegen C. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 146 StGB
und
Art. 149 StGB
; Verhältnis zwischen Zechprellerei und Betrug, Arglist.
Die Zechprellerei ist kein Spezialtatbestand, der im Bereich des Gastgewerbes dem Betrug vorgeht, sondern gelangt nur zur Anwendung, wenn die Voraussetzungen des Betrugs nicht erfüllt sind (E. 2c).
Arglist verneint, weil sich der Hotelgast keiner besonderen Machenschaften bediente, um seine Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit vorzutäuschen, und es den Hoteliers möglich gewesen wäre, die Zahlungsfähigkeit zu überprüfen (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 125 IV 124 S. 125
C. liess sich von Ende Januar 1997 bis Anfang August 1997 in der Region Chur sowie in Vororten von Zürich in verschiedenen Hotels über mehrere Tage bis Wochen beherbergen, wobei er die Beherbergungs- und Bewirtungskosten von insgesamt ca. Fr. 8'000.-- nicht oder nur zum Teil bezahlte.
Das Kreisgericht Chur verurteilte C. am 4. Dezember 1997 zu vier Monaten Gefängnis unbedingt wegen mehrfacher Zechprellerei. Von der Anklage des Betrugs sprach es ihn frei.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Kantonsgericht von Graubünden am 1. April 1998 das erstinstanzliche Urteil.
Die Staatsanwaltschaft Graubünden führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung und Schuldigsprechung von C. wegen Betrugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz hält fest, dass der Beschwerdegegner die Beherbergung und Verköstigung in den Hotels über das Verschweigen seiner Zahlungsunfähigkeit hinaus nicht durch irgendwelche Vorkehren erschwindelt habe. Das blosse Nichtbezahlen der Rechnung ohne zusätzliche Täuschungsmanöver stelle keine arglistige Täuschung dar, weshalb Betrug zu verneinen und nur der Tatbestand der Zechprellerei erfüllt sei. Dass der Beschwerdegegner in zwei Fällen während des Hotelaufenthalts eine Teilzahlung geleistet und anschliessend den Aufenthalt verlängert habe, ohne die Restschuld zu begleichen, sei nicht als täuschende Vorkehr zu bewerten, sondern weise vielmehr auf den Willen des Beschwerdegegners
BGE 125 IV 124 S. 126
hin, im Rahmen seiner eingeschränkten Möglichkeiten für die beanspruchten Leistungen aufzukommen.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beschwerdegegner sei dauernd weder zahlungswillig noch zahlungsfähig gewesen, habe aber mit seinem Auftreten offensichtlich keine Zweifel an seiner Solvenz entstehen lassen und somit seinen Zahlungswillen und seine Zahlungsfähigkeit vorgetäuscht. Für die geschädigten Hoteliers sei es nicht zumutbar gewesen, die vorgetäuschte Zahlungsfähigkeit des Beschwerdegegners zu überprüfen, und es widerspreche den Usanzen im Gastgewerbe, Erkundigungen über die wirtschaftliche Situation eines Gasts einzuholen. Das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei daher gegeben, weshalb der Beschwerdegegner wegen Betrugs und nicht wegen Zechprellerei zu verurteilen sei. Zudem habe er zweimal seinen Aufenthalt verlängert oder eine Anzahlung geleistet im Wissen darum, dass er die Restzahlung nicht werde leisten können, was ebenfalls für Arglist spreche.
2.
a) Gemäss
Art. 146 Abs. 1 StGB
erfüllt den Tatbestand des Betrugs, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
b) Wegen Zechprellerei wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer sich in einem Gastgewerbebetrieb beherbergen, Speisen oder Getränke vorsetzen lässt oder andere Dienstleistungen beansprucht und den Betriebsinhaber um die Bezahlung prellt (
Art. 149 StGB
).
Die Revision des Vermögensstrafrechts von 1994 führte dazu, dass durch den neuen Begriff «andere Dienstleistungen» auch solche erfasst werden, die über die Beherbergung und Verpflegung des alten Rechts hinausgehen. Da der Beschwerdegegner während seiner Hotelaufenthalte jedoch keine solchen Dienstleistungen in Anspruch genommen hat, kann vorliegend offen bleiben, welche Tragweite dieser Änderung zukommt.
c) In objektiver Hinsicht unterscheidet sich die Zechprellerei insofern vom Betrug, als keine Täuschung des Gastwirts und deshalb auch keine Arglist erforderlich sind. Es genügt, dass ein Täter verschwindet, ohne zu bezahlen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, S. 358 f. N. 46). Erfüllt er jedoch zugleich alle Voraussetzungen des Betrugs, stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis die Zechprellerei zum Betrug steht.
BGE 125 IV 124 S. 127
Der Tatbestand der Zechprellerei wurde geschaffen, um dem Wirt zusätzlichen Schutz zu gewähren für Fälle, die vom Betrug nicht erfasst werden, weil dessen besondere Tatbestandsmerkmale fehlen. Als Auffangtatbestand bildete sich die Zechprellerei im Laufe des 19. Jahrhunderts im französischen Strafrecht heraus, da der Betrugs-tatbestand des art. 313-1 Code pénal - ähnlich wie das schweizerische StGB - besondere Vorkehren des Täters voraussetzt («manoeuvres frauduleuses»), die bei den typischen Konstellationen der Zechprellerei gerade nicht gegeben sind (PATRICE GATTEGNO, Droit pénal spécial, Paris 1995, S. 229 f.). Entsprechend dieser Tradition gelangt nach schweizerischer Rechtsprechung und herrschender Lehre der Tatbestand der Zechprellerei ebenfalls nur subsidiär zur Anwendung (
BGE 75 IV 15
E. 1;
BGE 72 IV 118
E. 3; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Auflage, S. 199; STRATENWERTH, a.a.O., S. 360 N. 49). Die Zechprellerei ist somit nicht etwa ein Spezialtatbestand, der im Bereich des Gastgewerbes dem Betrug vorgeht. Wer nämlich ausserhalb eines Gastgewerbebetriebs Leistungen in Anspruch nimmt, obwohl er weiss, dass er nicht bezahlen kann, macht sich wegen Betrugs strafbar, sofern Arglist vorliegt. Es gibt keinen Grund, einen Betrüger von Gastgewerbebetrieben zu bevorzugen, indem er statt des Betrugs lediglich der Zechprellerei schuldig gesprochen würde, was eine mildere Strafandrohung und das Strafantragserfordernis mit sich brächte. Wer daher die Voraussetzungen des Betrugs erfüllt, ist deswegen zu verurteilen, während der Tatbestand der Zechprellerei nur subsidiär als Auffangtatbestand zum Zuge kommt.
d) Indem der Beschwerdeführer die Übernachtungen buchte, erklärte er konkludent, zahlungswillig und zahlungsfähig zu sein. Er täuschte die Angestellten der Hotelbetriebe somit durch aktives Tun über seine Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit. Zu prüfen bleibt deshalb einzig, ob auch die Voraussetzungen der Arglist vorliegen, was dazu führen würde, dass der Beschwerdeführer wegen Betrugs und nicht wegen Zechprellerei zu verurteilen wäre.
3.
a) Das Tatbestandsmerkmal der Arglist ist gegeben, wenn der Täter zur Täuschung eines anderen ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient, aber auch, wenn er bloss falsche Angaben macht, deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie wenn er den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses
BGE 125 IV 124 S. 128
unterlassen werde (
BGE 122 IV 246
E. 3a). Ebenso ist die alleinige Vortäuschung des Erfüllungswillens nicht in jedem Fall arglistig, sondern nur, wenn die Überprüfung der Erfüllungsfähigkeit unzumutbar oder unmöglich ist und daher auch keine Schlüsse auf den Erfüllungswillen des Täters gezogen werden können (
BGE 118 IV 359
E. 2 mit Hinweisen). Bei der Beantwortung der Frage, ob Arglist gegeben sei, ist zudem der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zu berücksichtigen. Dabei ist auf die jeweilige Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall abzustellen und zu prüfen, ob er sich allenfalls in einer untergeordneten Stellung befand, die der Täter ausgenützt hat (
BGE 120 IV 186
E. 1a und c mit Hinweisen).
b) In rechtlicher Hinsicht hat die Vorinstanz ausgeführt, dass nicht mehr nur Zechprellerei, sondern Betrug gegeben sei, sobald über das Verschweigen der Zahlungsfähigkeit und des Zahlungswillens hinaus die Beherbergung oder Bewirtung durch zusätzliche Täuschungsmanöver erschwindelt worden sei. In tatsächlicher Hinsicht hält sie fest, dass es vorliegend nicht zu solchen Handlungen gekommen sei. Der Beschwerdegegner habe mit der Anzahlung und der Verlängerung des Hotelaufenthalts lediglich seinem Willen Ausdruck verliehen, die beanspruchten Leistungen entsprechend seinen Möglichkeiten mindestens teilweise zu bezahlen. Diese Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 277bis BStP
). Die Leistung der Anzahlung und die Verlängerung des Hotelaufenthalts stellen somit keine betrügerischen Täuschungen dar, weshalb daraus die Arglist des Beschwerdegegners entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht abgeleitet werden kann. Der Beschwerdegegner hat daher nur konkludent erklärt, zahlungswillig und zahlungsfähig zu sein, ansonsten jedoch nichts unternommen, was auf Arglist schliessen liesse.
Die geschädigten Hoteliers haben sich gegenüber dem Beschwerdegegner nicht in einer untergeordneten Stellung befunden. Es wäre möglich gewesen, vom Beschwerdegegner eine Kreditkarte zu verlangen oder ihn aufzufordern, wenigstens einen Teil der Beherbergungskosten im Voraus zu bezahlen, um Rückschlüsse auf dessen Zahlungsfähigkeit zu ziehen.
Da sich der Beschwerdegegner keiner besonderen Machenschaften bediente und die Hoteliers die zumutbaren Vorsichtsmassnahmen nicht getroffen haben, verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie das Vorliegen von Arglist verneint und den Tatbestand des Betrugs deshalb als nicht erfüllt betrachtet hat.


header:
Urteilskopf
113 Ia 468
70. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 3 novembre 1987 dans la cause Association X. et A. contre S. et Genève, Département des travaux publics et Tribunal administratif (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die einem Dritten erteilte Baubewilligung.
Bejahung der Beschwerdebefugnis eines Nachbarn und einer Anliegergemeinschaft, die die Verletzung von Bestimmungen über die mögliche Ausnützung des Bodens rügen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 469
BGE 113 Ia 468 S. 469
En décembre 1983, S. a déposé une demande d'autorisation de construire quinze villas jumelles sur le territoire de la commune de Chêne-Bougeries, en cinquième zone résidentielle (5e zone A). Cette zone est destinée, en vertu de l'art. 11 al. 6 de la loi genevoise sur les constructions et les installations diverses (LCI), aux exploitations et habitations rurales ainsi qu'aux villas. Le projet prévoyait l'application de l'art. 129 al. 2 let. a LCI, disposition introduite par une novelle du 24 février 1983 et qui, à certaines conditions, autorise des constructions en ordre contigu d'une surface de plancher habitable n'excédant pas 25% de la surface du terrain (le taux maximal ordinaire d'utilisation du sol applicable à la zone de villas étant de 20% selon l'art. 129 al. 1).
L'association des riverains X. et deux propriétaires voisins ont attaqué sans succès, auprès de la Commission de recours instituée par la LCI, puis auprès du Tribunal administratif cantonal, l'autorisation préalable que le Département des travaux publics avait délivrée en avril 1984 à S., conformément à l'art. 5 LCI. En octobre 1985, le Tribunal fédéral déclara irrecevable un recours de droit public formé par l'association et les propriétaires précités, au motif que l'autorisation préalable constituait une décision incidente non susceptible de causer aux intéressés un dommage irréparable au sens de l'
art. 87 OJ
.
En mai 1986, le département octroya à S. sept autorisations définitives de construire, en se fondant sur les préavis favorables donnés par les autorités et services compétents. Successivement, la Commission de recours LCI et le Tribunal administratif ont débouté l'association des riverains et un propriétaire qui avaient recouru contre cette décision. Ces autorités ont refusé d'entrer en matière sur les questions définitivement réglées par l'autorisation préalable.
Saisi d'un nouveau recours de droit public de l'association et du propriétaire voisin, qui se sont plaints d'une violation de l'
art. 4 Cst.
(arbitraire dans l'application de l'art. 129 al. 2 let. a LCI), le Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le présent recours est formé par un particulier et une association qui s'en prennent à une autorisation de construire délivrée à un tiers. Il y a lieu d'examiner d'office leur qualité respective pour agir par la voie du recours de droit public.
BGE 113 Ia 468 S. 470
a) Aux termes de l'
art. 88 OJ
, ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale. Est ainsi admise à entreprendre une décision concrète par la voie du recours de droit public toute personne que cette décision touche dans des intérêts juridiquement protégés, c'est-à-dire ordinairement dans des intérêts privés dont le droit constitutionnel invoqué assure la protection. En matière d'autorisation de bâtir, la jurisprudence du Tribunal fédéral reconnaît la qualité pour recourir aux voisins s'ils invoquent la violation de dispositions du droit des constructions qui tendent non seulement à la sauvegarde des intérêts de la collectivité, mais aussi, voire principalement, à la protection de leurs propres intérêts de voisins. Il faut en outre que le recourant se trouve dans le champ de protection des dispositions dont il allègue la violation et qu'il soit touché par les effets prétendument illicites de la construction litigieuse. Il importe peu que la qualité de partie lui ait été ou non reconnue en procédure cantonale (
ATF 112 Ia 89
consid. 1b,
ATF 109 Ia 93
, 172 consid. 4a,
ATF 107 Ia 74
consid. 2a et les arrêts cités).
b) En l'espèce, les recourants invoquent une violation de l'art. 129 al. 2 let. a LCI qui permet au Département d'autoriser une augmentation de 20 à 25% du rapport des surfaces déterminant les possibilités d'utilisation du sol dans la cinquième zone. Or la jurisprudence admet que les règles qui fixent les possibilités d'utilisation du sol dans le territoire à bâtir n'ont pas seulement pour but de sauvegarder l'intérêt public, mais également de protéger l'intérêt des voisins. La densification des constructions dans une zone déterminée a en effet des incidences immédiates sur l'étendue des espaces verts qui profitent directement ou indirectement à tous, sur la charge de l'équipement général qui sert aussi aux voisins, sur l'ampleur des nuisances qui en résultent, sur le mode de jouissance des aménagements collectifs du secteur, voire sur l'ensoleillement des immeubles qui se trouvent à proximité (cf.
ATF 112 Ia 89
/90,
ATF 106 Ia 63
/64; arrêt non publié Duboux du 6 mai 1987, consid. 1). De ce point de vue, le recours est donc recevable. C'est à tort que le Département propose de le déclarer irrecevable dans la mesure où il porte sur la comparaison des intérêts publics en présence à laquelle a procédé l'autorité intimée. Certes, le recours pour violation des droits constitutionnels des citoyens, au sens des
art. 84 ss OJ
, n'est pas ouvert pour la protection de l'intérêt public (
ATF 110 Ia 74
consid. 1,
ATF 109 Ia 253
consid. 4a,
ATF 108 Ia 283
consid. 2a et arrêts cités).
BGE 113 Ia 468 S. 471
Cette restriction n'empêche toutefois pas celui qui a qualité pour agir selon l'
art. 88 OJ
d'alléguer que des intérêts généraux, parallèles à ses intérêts privés, l'emportent sur d'autres intérêts généraux qui y seraient contraires et auxquels la décision attaquée a donné la priorité (arrêt non publié Ciments Vigier S.A. du 29 avril 1981, consid. 1).
Au vu de ce qui précède, la qualité pour agir du recourant A., propriétaire de l'immeuble voisin, ne saurait être niée. Il en va de même pour l'Association de riverains X. Une association a en effet qualité pour défendre les intérêts de ses membres par la voie du recours de droit public même si elle n'est pas personnellement touchée par la décision attaquée. Il faut pour cela qu'elle ait la personnalité juridique, que ses membres pris individuellement aient eux-mêmes qualité pour former le recours, que la décision attaquée lèse la majorité, ou du moins un grand nombre de ceux-ci, et qu'enfin la défense des intérêts ainsi atteints figure parmi ses buts statutaires (
ATF 109 Ia 35
consid. 2b, 65 consid. b;
ATF 107 Ia 340
consid. 1 et arrêts cités). Dans son premier arrêt du 24 avril 1985, l'autorité intimée a relevé, ce qui n'est pas contesté, que l'Association de riverains X. est une association au sens des
art. 60 ss CC
, dont les buts statutaires sont la défense des intérêts de ses membres et la sauvegarde du site et des lieux en cause. Elle a constaté que les membres de cette association sont tous riverains. C'est au reste ce qui ressort du dossier d'opposition.