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Urteilskopf
141 II 280
21. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Commission de la concurrence Comco et X. contre Cour suprême du canton de Berne (recours en matière de droit public)
2C_701/2014 / 2C_713/2014 du 13 avril 2015

regeste:
Regeste
Art. 68 Abs. 2 lit. b und d ZPO
;
Art. 1-3 BGBM
;
Art. 27 BV
; Befugnis von Rechtsagenten zur gewerbsmässigen Vertretung vor Gericht in einem anderen Kanton als sie zugelassen sind; Verhältnis zwischen BGBM und
Art. 68 Abs. 2 lit. b und d ZPO
; Wirtschaftsfreiheit.
Tragweite des BGBM und die Auswirkungen dieser Gesetzgebung auf die Ausübung eines kantonal anerkannten Berufs anhand des Beispiels der Rechtsagenten nach dem Recht des Kantons Waadt (E. 5).
Auslegung von
Art. 68 Abs. 2 lit. b und d ZPO
i.V.m.
Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO
. Diese bundesrechtlichen Bestimmungen gehen denjenigen des BGBM vor (E. 6-8).
Gewerbsmässige Vertretung von Parteien vor Gericht. Vereinbarkeit mit der Wirtschaftsfreiheit (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 141 II 280 S. 281
A.
X. est titulaire d'un brevet d'agent d'affaires délivré par le Tribunal cantonal du canton de Vaud et a été autorisé à pratiquer cette profession depuis 1995. Le 30 janvier 2012, il a également obtenu l'autorisation de la Chambre vaudoise immobilière d'assister et de représenter professionnellement la partie bailleresse dans les procédures relatives au bail à loyer.
B.
Le 3 mai 2013, X. a déposé auprès de la Cour suprême du canton de Berne (ci-après: la Cour suprême) une requête tendant à obtenir l'autorisation d'exercer la représentation des parties en justice à titre professionnel devant les autorités de justice bernoises dans les mêmes procédures que celles dans lesquelles il avait été autorisé à exercer sa profession dans le canton de Vaud.
Par décision du 30 août 2013, la Cour suprême a rejeté la demande, mettant les frais de la procédure à la charge de X.
A l'encontre de cette décision, tant X. (ci-après: le recourant 2) que la Commission de la concurrence (ci-après: la Comco) ont interjeté recours auprès du Tribunal administratif du canton de Berne (ci-après: le Tribunal administratif). Les deux procédures ont été jointes.
BGE 141 II 280 S. 282
Par jugement du 11 juin 2014, le Tribunal administratif a partiellement admis les recours, annulant la décision attaquée dans la mesure où elle mettait les frais de la procédure à la charge de X. Pour le surplus, il a rejeté les recours.
C.
C.a
Contre le jugement du 11 juin 2014, X. forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral (cause 2C_713/2014). Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'il lui soit accordé l'autorisation de représenter les parties à titre professionnel:
- dans les affaires patrimoniales soumises à la procédure simplifiée selon l'
art. 243 al. 1 CPC
;
- dans le prononcé de séparation de biens et de rétablissement du régime antérieur (
art. 185, 187 al. 2 et 191 CC
);
- en procédure de conciliation, à l'exception des procès en nullité du mariage, en séparation de corps, en constatation et contestation de filiation et en interdiction;
- dans les affaires soumises à la procédure sommaire en vertu de l'
art. 248 CPC
;
- dans les affaires relevant du droit du bail (conformément aux art. 1 et 2 de la loi vaudoise sur la juridiction en matière de bail [RS/VD 173.655]);
- dans les affaires relevant du droit du travail (conformément aux art. 1 et 2 de la loi vaudoise sur la juridiction du travail [RS/VD 173.61]).
C.b
La Comco interjette également un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral à l'encontre du jugement du 11 juin 2014 (cause 2C_701/2014). Elle conclut à la constatation que le refus d'octroyer au requérant l'autorisation en question restreint indûment l'accès au marché.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
A l'appui de son refus, le Tribunal administratif a considéré en substance que l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC, qui permettait aux cantons, dans certains domaines et procédures, d'admettre une représentation professionnelle des parties en justice par des chargés d'affaires et des mandataires professionnellement qualifiés non avocats, avait une portée limitée au canton qui avait opté pour cet élargissement. L'art. 68 al. 2 let. b et d CPC faisait en effet primer le
BGE 141 II 280 S. 283
fédéralisme sur le marché intérieur. Partant la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) ne s'appliquait ni à titre principal ni à titre subsidiaire, car l'
art. 68 al. 2 CPC
, en tant que disposition spéciale plus récente, devait l'emporter en tous les cas dans les cantons, comme Berne, n'ayant pas mis en place les types de représentation prévus. Le jugement entrepris a également retenu que l'interdiction faite au recourant 2 de pratiquer la représentation en justice devant les autorités bernoises reposait sur une base légale relevant du droit fédéral (cf. art. 68 al. 2 let. b et d CPC) et, au demeurant, remplissait les conditions de l'
art. 36 Cst.
4.2
La Comco soutient principalement que la représentation à titre professionnel entre dans le champ d'application matériel de la LMI. De son point de vue, il n'y a pas de conflit entre la LMI et l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC, qui prévoit une pure délégation de compétence en faveur des cantons, mais sans régler la libre circulation des représentants autorisés. Selon la Comco, il n'a jamais été question de limiter territorialement la possibilité d'exercer l'activité des représentants professionnels visés par cette disposition. La libre circulation est régie par la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61) pour les avocats (
art. 68 al. 2 let. a CPC
), par la LP dans les procédures visées à l'
art 68 al. 2 let
. c CPC et, à défaut de règles spéciales, par la LMI dans les cas prévus à l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC. En l'occurrence, le droit d'accès au marché des agents d'affaires brevetés vaudois est donc soumis à la LMI, plus précisément à l'
art. 2 LMI
, l'
art. 4 al. 1 LMI
ne s'appliquant pas, car Berne ne connaît pas l'institution des agents d'affaires brevetés. Sur cette base, l'activité déployée à Berne est régie par les dispositions légales du lieu de provenance, soit le canton de Vaud et, selon l'
art. 2 al. 5 LMI
, l'équivalence des réglementations du lieu de provenance et de destination est présumée. Dans la mesure où cette présomption est renversée, la restriction de l'accès au marché en cause ne peut se justifier qu'aux conditions de l'
art. 3 LMI
, qui ne sont pas réalisées en l'espèce.
4.3
Le recourant 2 abonde dans le sens de la Comco, soutenant également que l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC ne règle pas la libre circulation et ne peut donc entrer en conflit avec la LMI, qui demeure applicable, contrairement à la position soutenue dans le jugement attaqué. Le droit cantonal pour sa part ne règle pas non plus la libre circulation et, s'il le faisait, il ne pourrait, sous peine de violer la
BGE 141 II 280 S. 284
primauté du droit fédéral, aller à l'encontre de la LMI qui pose des exigences minimales qui en l'occurrence ne sont pas respectées. Ainsi, les conditions qui permettraient de restreindre l'accès au marché figurant à l'
art. 3 LMI
ne sont pas remplies. Le recourant 2 invoque aussi une violation de l'
art. 27 Cst.
, reprochant aux juges cantonaux d'avoir admis que les conditions d'une restriction à sa liberté économique étaient réunies.
5.
Avant de se demander si l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC contient des règles spéciales en matière de libre circulation qui l'emporteraient sur la LMI, il est nécessaire de rappeler, dans un premier temps, la portée de cette dernière législation et ses conséquences générales sur l'exercice d'une profession reconnue sur le plan cantonal, telle que celle d'agent d'affaires au sens du droit vaudois.
5.1
L'
art. 1 al. 1 LMI
garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché, afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse. Par activité lucrative au sens de cette loi, on entend toute activité non régalienne ayant pour but un gain (
art. 1 al. 3 LMI
). Selon l'
art. 2 al. 1 LMI
, toute personne a le droit d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour autant que l'exercice de l'activité lucrative en question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement. Des restrictions sont possibles aux conditions de l'
art. 3 LMI
. Toutefois, l'équivalence des réglementations cantonales et communales sur l'accès au marché est présumée (cf.
ATF 135 II 12
consid. 2.1 p. 17; arrêt 2C_57/2011 du 3 mai 2011 consid. 3.1, in RDAF 2012 I p. 570). Précisons que la question de l'application de l'
art. 4 LMI
(que la Comco réfute en se fondant sur l'
ATF 125 I 276
consid. 5c p. 284 ss), n'a pas à être développée plus avant dès lors que, sous réserve d'avantages procéduraux, cette disposition ne confère pas un droit supplémentaire par rapport à l'
art. 2 LMI
(MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2
e
éd. 2013, n° 21 ad
art. 4 LMI
p. 1923).
La LMI vise ainsi à éliminer les restrictions à l'accès au marché mises en place par les cantons et les communes (
ATF 135 I 106
consid. 2.2 p. 108). Elle pose le principe du libre accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance, qui est qualifié par la doctrine de "pierre angulaire" de la LMI (MARTENET/TERCIER, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2
e
éd. 2013, n° 66 ad
BGE 141 II 280 S. 285
Intro. LMI p. 1830 et les références citées; cf. aussi OESCH/ZWALD, in Wettbewerbsrecht, Kommentar, vol. II, 3
e
éd. 2011, n° 1 ad
art. 1 LMI
p. 456). Cette volonté de garantir le libre accès au marché a été renforcée par la modification de la LMI du 16 décembre 2005, au travers de laquelle le législateur a tendu, en supprimant les entraves cantonales et communales à l'accès au marché, à consacrer la primauté du marché intérieur sur le fédéralisme (
ATF 134 II 329
consid. 5.2 p. 333 s. et 5.4 p. 335).
5.2
Cela ne signifie pas pour autant que toutes les limitations cantonales au libre accès au marché sont désormais prohibées.
5.2.1
Tout d'abord de telles limitations peuvent résulter du droit fédéral. La LMI ne s'applique en effet pas aux actes fondés sur une loi fédérale autorisant la Confédération à exclure du marché une activité donnée (BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 44 ad
art. 1 LMI
p. 1844 et n° 65 ad
art. 1 LMI
p. 1847). Même si les restrictions de droit fédéral au marché intérieur sont rares, il n'en demeure pas moins que, si une loi fédérale traite différemment les acteurs économiques selon leur siège ou leur établissement, elle l'emporte sur la LMI en application du principe de la lex specialis (BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 49 ad
art. 1 LMI
p. 1844 s.). La jurisprudence a toutefois précisé, dans une situation d'enchevêtrement temporel de deux législations, que même en présence d'une loi fédérale restreignant l'accès au marché, il fallait avoir une approche nuancée et examiner, en respectant au mieux la volonté du législateur fédéral, si, selon les matières, la LMI ne demeurait pas applicable parallèlement (cf.
ATF 134 II 329
consid. 5.2 p. 333 s.).
La LLCA (qui faisait l'objet de l'arrêt précité), constitue du reste une illustration révélatrice du lien entre LMI et autres lois fédérales. Comme son nom l'indique, la LLCA contient des règles spéciales réglant la libre circulation des avocats (cf. art. 1) qui l'emportent sur la LMI. Toutefois, cela ne signifie pas que la LMI ne trouve jamais application. La jurisprudence a ainsi considéré que, si l'
art. 3 al. 1 LLCA
permettait aux cantons de fixer des dispositions concernant la formation des stagiaires, une réglementation cantonale qui dépassait l'objectif de formation poursuivi et restreignait la liberté des avocats d'organiser leur travail, tombait sous le coup de la LMI (cf.
ATF 134 II 329
consid. 5.3 p. 334 s.). En d'autres termes, si une loi fédérale contient une disposition fédéraliste (en l'occurrence l'
art. 3 LLCA
), par essence contraire à la LMI, elle ne saurait être mise en oeuvre de
BGE 141 II 280 S. 286
manière extensive par les cantons; si la réglementation cantonale adoptée sur cette base dépasse le cadre fixé par la loi fédérale, alors la LMI continue à s'appliquer (cf.
ATF 134 II 329
consid. 5.4 p. 335).
L'
art. 27 LP
constitue aussi une règle de droit fédéral qui l'emporte sur la LMI, dans la mesure où il permet aux cantons de fixer un cadre plus précis que cette dernière, afin de déterminer les exigences pour représenter les parties à la procédure d'exécution forcée (
ATF 135 I 106
consid. 2.5 p. 110 s.). Sur cette base, le Tribunal fédéral a considéré que le refus du canton de Genève de reconnaître, en vertu de son droit cantonal, à une société de recouvrement zurichoise la qualité pour représenter un créancier, bien que celle-ci ait été autorisée dans son canton de provenance était admissible, car conforme à l'
art. 27 LP
(
ATF 135 I 106
consid. 2.6 p. 111). Un arrêt récent, qui ne se prononce toutefois pas sur la problématique de la LMI, tend aussi à préserver les spécificités cantonales, tant que le droit fédéral n'impose pas une harmonisation. Il considère que si les représentants professionnels au sens de l'
art. 27 LP
s'imposent aux cantons par le renvoi de l'
art. 68 al. 2 let
. c CPC dans la procédure sommaire de l'
art. 251 CPC
, ceux-ci demeurent libres de ne pas prévoir de réglementation spécifique pour les autres procédures visées par l'
art. 27 LP
(cf.
ATF 138 III 396
consid. 3.4 p. 399 s.).
5.2.2
En matière d'exercice d'activités économiques lucratives privées, les cantons ont également des compétences autonomes, tant que la Confédération n'a pas légiféré (cf.
art. 95 al. 1 Cst.
). Dans ces domaines, le droit cantonal doit respecter la LMI, en vertu de la primauté du droit fédéral. Les restrictions à la liberté d'accès au marché qui figurent dans le droit cantonal et qui ne trouvent pas leur base dans une délégation de compétences figurant dans une loi fédérale de nature fédéraliste (cf. supra consid. 5.2.1), tombent donc sous le coup de la LMI; elles ne sont donc admissibles qu'aux conditions de l'
art. 3 LMI
et bénéficient de la présomption de l'
art. 2 al. 5 LMI
. Partant, par rapport au droit cantonal autonome, la LMI fixe des exigences minimales qui doivent en tout cas être respectées (cf.
ATF 136 II 470
consid. 3.3 in fine p. 481).
5.3
En l'espèce, la profession d'agent d'affaires répond à la définition d'activité lucrative privée au sens de l'
art. 1 al. 1 LMI
(
ATF 135 I 106
consid. 2.2 p. 108). Elle n'est pas réglementée sur le plan fédéral, mais est prévue par certains cantons (cf.
ATF 113 Ia 384
consid. 2b p. 385 s.), dont le canton de Vaud (loi cantonale du 20 mai 1957 sur
BGE 141 II 280 S. 287
la profession d'agent d'affaires breveté [LPAg; RSV 179.11]) et le canton de Genève (loi cantonale du 2 novembre 1927 réglementant la profession d'agent d'affaires [LPAA; rs/GE E 6 20]), qui définissent les compétences des agents d'affaires et les conditions pour exercer cette profession (FRANÇOIS BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 18 ad
art. 68 CPC
p. 224), avec toutefois une approche très différente. Sous réserve de dispositions de droit fédéral spécifiques l'emportant sur la LMI, les chargés d'affaires au sens du droit cantonal peuvent, en principe, se prévaloir de l'accès libre et non discriminatoire au marché sur tout le territoire suisse, afin de pouvoir exercer leurs activités dans la mesure où ils y sont autorisés dans le canton où ils sont établis. Un canton ne peut donc poser des restrictions empêchant un chargé d'affaires d'effectuer les activités ordinaires qu'il exécute dans son canton de provenance qu'aux conditions de l'
art. 3 LMI
en lien avec l'
art. 2 al. 5 LMI
.
5.4
Même si le litige ne concerne pas la possibilité pour les agents d'affaires brevetés vaudois d'accéder au marché de manière générale mais seulement de représenter à titre professionnel les parties en justice dans les domaines et procédures visés par l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC, il n'est pas inutile de souligner les conséquences induites par la LMI pour ce genre de professions. Avant l'entrée en vigueur de cette législation, il était en effet exclu que les agents d'affaires puissent prétendre à pouvoir exercer leur profession sur tout le territoire de la Confédération (cf.
ATF 113 Ia 384
consid. 2 p. 385 ss).
6.
Cela étant posé, il convient de se demander si l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC est une disposition de droit fédéral qui, pour la représentation professionnelle des parties en justice par les chargés d'affaires dans les procédures et domaines décrits, l'emporte sur la LMI.
6.1
La réponse à cette question suppose d'interpréter l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC. La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge doit rechercher la véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté du législateur telle qu'elle ressort, entre autres, des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique;
BGE 141 II 280 S. 288
ATF 141 III 53
consid. 5.4.1 p. 59;
ATF 138 III 166
consid. 3.2 p. 168). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes interprétations, sans les soumettre à un ordre de priorité (
ATF 140 II 202
consid. 5.1 p. 204;
ATF 139 IV 270
consid. 2.2 p. 273;
ATF 137 III 344
consid. 5.1 p. 348).
6.2
L'
art. 68 al. 2 CPC
, qui règle la représentation à titre professionnel des parties, est rédigé comme suit:
Sont autorisés à représenter les parties à titre professionnel:
a. dans toutes les procédures, les avocats autorisés à pratiquer la représentation en justice devant les tribunaux suisses en vertu de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats;
b. devant l'autorité de conciliation, dans les affaires patrimoniales soumises à la procédure simplifiée et dans les affaires soumises à la procédure sommaire, les agents d'affaires et les agents juridiques brevetés, si le droit cantonal le prévoit;
c. dans les affaires soumises à la procédure sommaire en vertu de l'art. 251, les représentants professionnels au sens de l'
art. 27 LP
;
d. devant les juridictions spéciales en matière de contrat de bail et de contrat de travail, les mandataires professionnellement qualifiés, si le droit cantonal le prévoit.
6.3
Sur le plan littéral, la let. b de l'
art. 68 al. 2 CPC
permet aux cantons d'adopter des règles autorisant en particulier des agents d'affaires à représenter à titre professionnel les parties en justice dans des domaines déterminés (cf. MARKUS AFFENTRANGER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, n° 8 ad
art. 68 CPC
p. 303). L'
art. 68 al. 2 let
. d CPC, qui vise la représentation professionnelle devant les juridictions spéciales en matière de contrat de bail et de contrat de travail, mentionne seulement les mandataires professionnellement qualifiés et non les chargés d'affaires. Cependant, cette disposition comporte textuellement la même réserve au droit cantonal que la let. b. Comme la portée de cette réserve est discutée en l'espèce, il convient d'interpréter ces deux dispositions de la même manière, ce d'autant que le canton de Vaud a permis aux chargés d'affaires de représenter professionnellement les parties en justice également devant les juridictions mentionnées à l'
art. 68 al. 2 let
. d CPC et que le litige porte aussi sur la possibilité d'exercer cette compétence dans le canton de Berne.
En mentionnant expressément "si le droit cantonal le prévoit", l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC autorise les cantons à aller moins loin et par exemple à limiter la représentation par des agents d'affaires à une
BGE 141 II 280 S. 289
seule catégorie de procédures ou de prévoir la représentation par des mandataires professionnellement qualifiés uniquement devant les juridictions spéciales en matière de bail et non de travail. En revanche, les cantons ne peuvent pas aller au-delà des procédures et domaines décrits à l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2
e
éd. 2014, n° 6 ad
art. 68 CPC
p. 64; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2
e
éd. 2015, p. 81). S'ils le faisaient, ils contreviendraient à l'
art. 68 al. 2 let. a CPC
.
Le texte de l'
art. 68 al. 2 CPC
ne contient cependant pas d'indication sur la portée intercantonale d'une autorisation décernée par un canton déterminé à un agent d'affaires breveté de représenter professionnellement les parties en justice dans les domaines et procédures visés par l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC, contrairement à ce que prévoit, par exemple, l'
art. 27 al. 2 LP
. Malgré ce qu'affirment les recourants, on ne peut d'emblée tirer de cette absence d'indication que la LMI s'applique. Il faut seulement admettre que le texte n'est pas absolument clair et implique d'être confronté aux méthodes d'interprétation reconnues.
6.4
Sur le plan systématique, il ressort de l'
art. 68 al. 2 CPC
que la règle générale est de réserver la représentation à titre professionnel en justice dans les procédures civiles régies par le CPC aux avocats autorisés à pratiquer celle-ci devant les tribunaux suisses en vertu de la LLCA; la possibilité pour les agents d'affaires de fonctionner aussi à ce titre apparaît ainsi comme une exception que le CPC a réservée aux cantons qui le souhaitent dans des domaines particuliers (cf. AFFENTRANGER, op. cit., n° 5 ad
art. 68 CPC
p. 302). Dans son principe, l'
art. 68 al. 2 CPC
restreint donc, dans le domaine désormais unifié de la procédure civile, le libre accès au marché de la représentation professionnelle des parties en justice, en le limitant aux avocats autorisés en vertu de la LLCA (let. a), sauf cas particuliers limitativement énumérés aux let. b-d (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2
e
éd. 2013, p. 185). Les cantons qui ont fait usage de la possibilité prévue aux let. b et d dérogent donc au système général qui réserve, sur tout le territoire suisse, la représentation professionnelle dans les domaines couverts par le CPC, aux seuls avocats. Par conséquent, on peut déduire de la systématique de l'
art. 68 al. 2 CPC
qu'un canton qui n'a pas adopté de législation spécifique ou qui a été moins loin que l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC le lui autorise (cf. supra consid. 6.3), est soumis au système harmonisé
BGE 141 II 280 S. 290
prévu par le droit fédéral à l'
art. 68 al. 2 let. a CPC
aussi dans les domaines visés aux lettres b et d. En d'autres termes, tant que le droit cantonal ne prévoit pas de règle spécifique, seuls peuvent représenter les parties en justice à titre professionnel sur le territoire du canton les avocats autorisés en vertu de la LLCA, conformément au CPC.
6.5
Sur le plan historique et téléologique, il ressort des travaux préparatoires qu'initialement, le CPC ne prévoyait pas la possibilité pour les cantons d'étendre aux agents d'affaires brevetés la représentation professionnelle en justice hormis la situation visée à l'
art. 27 LP
(Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 6841, 6894 ad art. 66). Cette faculté a été introduite dans le projet du 19 décembre 2008 (FF 2009 21, 35), à l'initiative de la commission d'experts, en réponse au projet du Conseil des Etats, qui voulait limiter la compétence des agents d'affaires aux seuls actes relatifs au droit des poursuites. Le législateur a cherché à ne pas restreindre l'autonomie des cantons, en particulier le canton de Vaud, qui avait permis jusqu'alors aux agents d'affaires d'agir dans l'ensemble des procédures sommaires (BO 2008 CN 648 s.). En réservant la compétence des cantons, il apparaît ainsi que le législateur fédéral a cherché, au nom du fédéralisme, à préserver des spécificités cantonales en s'adaptant à la pratique vaudoise (HOFMANN/LÜSCHER, op. cit., p. 81), mais n'a pas voulu les étendre à l'ensemble du territoire suisse.
6.6
Si le texte de l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC n'est pas absolument clair, les approches systématique, historique et téléologique penchent en faveur d'une interprétation excluant l'application de la LMI. Les let. b et d de l'
art. 68 al. 2 CPC
apparaissent comme des réserves de type fédéraliste en faveur des cantons s'agissant de la représentation professionnelle des parties en justice qui, en matière de procédure civile, est depuis 2011 régie par le droit fédéral. Or, il ne faut pas perdre de vue qu'en ce domaine, le marché de la représentation professionnelle des parties en justice n'est pas libre, mais est limité par la règle générale de l'
art. 68 al. 2 let. a CPC
qui le réserve aux avocats autorisés à pratiquer la représentation en justice devant les tribunaux suisses en vertu de la LLCA. Les travaux préparatoires démontrent que le législateur a accepté de faire une entorse à l'harmonisation de la représentation à titre professionnel en justice, afin de maintenir certaines spécificités cantonales. Dans cette mesure, l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC apparaît comme une règle de droit fédéral comportant
BGE 141 II 280 S. 291
une dérogation au marché pour permettre le maintien de particularismes cantonaux dont les effets ne sauraient par définition être imposés à l'ensemble de la Suisse. Les cantons n'ayant pas légiféré doivent respecter l'
art. 68 al. 2 let. a CPC
. En cela, l'
art. 68 al. 2 CPC
contient une dérogation à la LMI qui l'emporte sur l'application de cette dernière.
6.7
On pourrait à la rigueur se demander si la LMI, en tant que loi subsidiaire, ne pourrait pas s'appliquer entre les cantons qui ont fait usage de la faculté offerte par l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC (cf. en ce sens, LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, p. 82). Cette option doit être rejetée, car elle n'est pas conforme au système mis en place à l'
art. 68 al. 2 CPC
. En effet, comme indiqué, la faculté offerte aux cantons par la réserve figurant à l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC leur permet d'aller moins loin que ne le prévoit le droit fédéral, mais pas au-delà. Or, si la LMI était applicable, il suffirait qu'un seul canton ait utilisé toutes les possibilités offertes par l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC, pour que les autres cantons ayant certes fait usage de cette disposition, mais de manière plus restrictive, se voient imposer une extension de la représentation en justice, alors que le droit fédéral est censé leur laisser le choix. En outre, il serait difficilement justifiable, sous l'angle de l'égalité de traitement, d'imposer à un canton qui n'a fait qu'un usage limité des possibilités offertes par l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC d'accepter, en vertu de la LMI, qu'un agent d'affaires vaudois vienne représenter les parties à titre professionnel dans des domaines qu'il a choisi d'exclure, alors qu'un canton n'ayant prévu aucune dérogation pourrait refuser en application de l'
art. 68 al. 2 let. a CPC
. L'idée du législateur ayant cherché à respecter le particularisme cantonal serait vidée de sa substance par l'application de la LMI entre les cantons ayant précisément voulu sauvegarder certaines de leurs spécificités.
6.8
En résumé, l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC contient une réserve de type fédéraliste qui, dans les domaines et procédures visés, permet aux cantons d'adopter des dispositions particulières qui ne s'appliquent que sur leur propre territoire. Les cantons qui n'ont rien prévu ou qui n'ont adopté que des règles allant moins loin que l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC, sont, pour le surplus, tenus de respecter l'
art. 68 al. 2 let. a CPC
. Comme l'a retenu à juste titre le Tribunal administratif, ces règles de droit fédéral l'emportent sur la LMI, en tant que dispositions spéciales plus récentes.
BGE 141 II 280 S. 292
6.9
La doctrine, dans sa majorité, partage du reste ce point de vue et considère que, lorsqu'un canton fait usage de la possibilité offerte par l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC, celle-ci a une portée limitée au seul canton qui a décerné l'autorisation (MARTIN H. STERCHI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n
os
9a et 9d ad
art. 68 CPC
p. 757 s.; LUCA TENCHIO, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2
e
éd. 2013, n
os
10 et 13 ad
art. 68 CPC
p. 420 et 422; STAEHELIN/SCHWEIZER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2
e
éd. 2013, n
os
15 ss ad
art. 68 CPC
p. 565 s.; ROGER MORF, in ZPO Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 4 in fine ad
art. 68 CPC
p. 162; STEPHANIE HRUBESCH-MILLAUER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, n° 7 ad
art. 68 CPC
p. 440; RÜETSCHI/VETTER, Vertretung vor den aargauischen Zivilgerichten [...], in Festschrift 75 Jahre Aargauischer Juristenverein, Beiträgezur Umsetzung der schweizerischen Zivilprozess-, Strafprozess- und Jugendstrafprozessordnung im Kanton Aargau, 2011, p. 75 s.; pour une position plus nuancée, réservant la LMI aux cantons ayant appliqué l'
art. 68 al. 2 let. b CPC
: LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, op. cit., p. 82; contra en faveur de l'application de la LMI: GASSER/RICKLI, op. cit., n° 6 ad
art. 68 CPC
p. 64; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, p. 88 s. qui n'envisagent toutefois pas la problématique du CPC qui n'était pas encore en vigueur; HOFMANN/LÜSCHER, op. cit., p. 81, réservent la future décision du Tribunal fédéral dans la seconde édition de leur ouvrage).
7.
D'ailleurs, appliquer la LMI aux situations visées à l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC conduirait à des incohérences par rapport au système prévu par la LLCA et à une atteinte à la souveraineté cantonale.
7.1
La LLCA réserve, à son article 3, le droit cantonal, étant précisé que les cantons peuvent délivrer des brevets d'avocat à des conditions plus favorables que celles prévues à l'
art. 7 LLCA
et autoriser les titulaires de tels brevets à représenter les parties "devant leurs propres autorités judiciaires" (cf.
art. 3 al. 2 LLCA
), bien que ceux-ci ne puissent bénéficier de la libre circulation (cf. STAEHELIN/SCHWEIZER, op. cit., n° 12 ad
art. 68 CPC
p. 564; BOHNET/OTHENIN-GIRARD/SCHWEIZER, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, n
os
5 et 7 ad
art. 3 LLCA
p. 27 et n° 18 ad
art. 3 LLCA
p. 29; MEIER/REISER, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, n° 3 ad
art. 7 LLCA
p. 44; HANS NATER, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2
e
éd. 2011, n° 10 ad
art. 2 LLCA
p. 14; RÜETSCHI/VETTER, op. cit.,
BGE 141 II 280 S. 293
p. 75; KASPAR SCHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, n. 301 p. 68; WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, n. 60 p. 21). Un avocat titulaire d'un brevet cantonal et autorisé à représenter les parties en justice à titre professionnel dans son canton ne peut donc aller plaider dans un autre canton. Partant, on voit mal que ce qui est exclu pour le titulaire d'un brevet d'avocat cantonal soit admissible pour un chargé d'affaires titulaire d'un brevet vaudois. En outre, permettre à celui-ci de se prévaloir de la LMI, afin de pouvoir représenter les parties en justice sur tout le territoire suisse de la même façon que dans son canton de provenance, alors que des titulaires d'un brevet d'avocat cantonal ne remplissant pas les exigences de la LLCA ne pourraient bénéficier de cette possibilité reviendrait à créer une inégalité de traitement entre concurrents directs s'agissant des domaines et procédures visés à l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC, contraire à l'
art. 27 Cst.
(cf.
ATF 140 I 218
consid. 6.3 p. 229 s.).
7.2
Imposer aux cantons d'admettre à titre de représentants en justice des professionnels qui ne sont pas des avocats autorisés au sens de l'
art. 68 al. 2 let. a CPC
au motif qu'ils sont habilités dans un autre canton ne peut se réduire, comme le voudrait la Comco, à la suppression d'une atteinte au libre accès à un marché. Déterminer qui, hormis les avocats, peut représenter les parties à titre professionnel en justice, touche non seulement à la procédure civile, mais aussi à l'organisation judiciaire cantonale. Or, l'
art. 122 Cst.
, tout en posant à son alinéa 1 que la législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération, réserve expressément, à son alinéa 2, la compétence des cantons dans le domaine de l'organisation judiciaire et de l'administration de la justice en matière de droit civil sauf disposition contraire de la loi. Cette réserve implique que l'on ne peut parler d'une véritable autonomie des cantons, mais plutôt de compétences parallèles; les cantons demeurent souverains tant que le droit fédéral n'a pas réglé la question de manière exhaustive (cf.
ATF 140 III 155
consid. 4.3 p. 157 s.; cf. également arrêt 4C_1/2013 du 25 juin 2013 consid. 4.1, in PJA 2014 p. 404). Il n'en demeure pas moins que, lorsque le droit fédéral comporte des règles qui portent atteinte à la compétence cantonale en matière d'organisation judiciaire, il doit être interprété restrictivement et se limiter à ce qui est nécessaire, en particulier s'agissant de l'application du droit de procédure civile (CHRISTOPH LEUENBERGER, in Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3
e
éd. 2014, n
os
26 s. ad
art. 122 Cst.
p. 2220).
BGE 141 II 280 S. 294
L'
art. 68 al. 2 CPC
n'est pas qu'une règle de procédure, mais empiète aussi dans l'organisation judiciaire cantonale, puisqu'il impose aux cantons de reconnaître à titre de représentants à titre professionnel dans toutes les procédures civiles les avocats autorisés à pratiquer la représentation en justice devant les tribunaux suisses en vertu de la LLCA. Les let. b et d permettent toutefois aux cantons de maintenir certaines spécificités, reconnaissant dans cette mesure leur autonomie. Or, si la LMI prime sur le fédéralisme s'agissant d'entraves au commerce liées à l'activité économique, elle ne saurait l'emporter sur le CPC et justifier une atteinte à la compétence des cantons sur un aspect qui relève notamment de l'organisation de la justice, alors que le CPC contient une réserve expresse au droit cantonal, afin d'en garantir les spécificités.
Il ne faut enfin pas perdre de vue qu'il n'y a pas que la procédure civile et qu'en matière administrative, la procédure n'est pas unifiée; les règles cantonales concernant la représentation à titre professionnel des parties en justice dans ce domaine sont disparates. Partant, considérer la problématique uniquement sous l'angle du libre accès à un marché reviendrait à imposer à un canton d'appliquer les exigences procédurales d'un autre canton et d'accepter dans les litiges administratifs des représentants, même si sa propre organisation judiciaire les exclut, ce qui porterait atteinte à sa souveraineté.
8.
Dès lors que la LMI n'est pas applicable, il n'y a pas lieu d'examiner si le refus des autorités bernoises d'autoriser le recourant 2 à représenter les parties en justice dans la même mesure que le prévoit le canton de Vaud sur la base de l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC remplit les conditions de l'
art. 3 LMI
, voire si la présomption de l'
art. 2 al. 5 LMI
a été renversée. Il ne sera donc pas entré en matière sur l'argumentation des recourants en lien avec l'application de la LMI.
9.
Le recourant 2 se plaint également d'une atteinte à l'
art. 27 Cst.
9.1
Déjà sous l'empire de l'
art. 31 aCst.
, la jurisprudence a admis que la représentation des parties en justice n'est pas une activité soustraite au domaine de la liberté économique (
ATF 105 Ia 67
consid. 4a p. 71, confirmé in
ATF 114 Ia 34
consid. 2b p. 37, lui-même rappelé in
ATF 125 I 161
consid. 3e p. 165 s.). Le recourant, qui se voit limité dans sa capacité de représenter professionnellement les parties en justice dans certains domaines, est donc atteint dans sa liberté économique. Conformément à l'
art. 36 Cst.
, toute restriction d'un
BGE 141 II 280 S. 295
droit fondamental doit reposer sur une base légale qui doit être de rang législatif en cas de restriction grave (al. 1); elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire et adéquat à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (al. 3), sans violer l'essence du droit en question (al. 4).
9.2
En l'occurrence, le canton de Berne n'ayant pas fait usage de la dérogation prévue à l'art. 68 al. 2 let. b et d CPC, le principe figurant à l'
art. 68 al. 2 let. a CPC
s'applique. Dès lors que le recourant n'est pas un avocat autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la LLCA, le refus de donner suite à sa demande d'autorisation repose sur le système mis en place par le droit fédéral, qui limite le droit de représenter à titre professionnel les parties en justice dans les procédures civiles aux avocats au sens de l'
art. 68 al. 2 let. a CPC
. Le fondement de la restriction trouve donc sa source non pas dans le droit cantonal, mais dans le droit fédéral.
L'
art. 190 Cst.
impose au Tribunal fédéral d'appliquer le droit fédéral. Même si cette disposition n'interdit pas à la Cour de céans, lorsqu'elle le juge opportun, de vérifier la conformité du droit fédéral à la Constitution et, au besoin, de donner une impulsion au législateur (cf.
ATF 139 I 180
consid. 2.2 p. 185), il ne se justifie pas de procéder à cet examen détaillé en l'espèce ni d'examiner plus avant les autres conditions de l'
art. 36 Cst.
En effet, il suffit de renvoyer à la jurisprudence dans laquelle la conformité de dispositions cantonales instituant un monopole des avocats devant des autorités judiciaires a été considérée comme constituant une restriction admissible sous l'angle de l'intérêt public et de la proportionnalité à la liberté économique (à l'époque la liberté du commerce et de l'industrie; cf.
ATF 114 Ia 34
consid. 2 p. 36 ss).
Le grief tiré de la violation de l'
art. 27 Cst.
formé par le recourant 2 doit donc être rejeté.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
85 I 217
35. Urteil vom 21. Oktober 1959 i.S. X. und Y. gegen Basel-Landschaft, Kanton und Steuerrekurskommission.

regeste:
Regeste
Kantonales Steuerrecht. Willkür.
Besteuerung des auf Wertschriften des Privatvermögens erzielten Kapitalgewinnes. Bestimmung des Gestehungswertes der bei einer Erbteilung übernommenen Wertpapiere (Erwerbspreis des Erblassers oder Anrechnungswert bei der Erbteilung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 85 I 217 S. 217
A.-
Das Steuergesetz des Kantons Basel-Landschaft vom 7. Juli 1952 (StG) enthält u.a. folgende Bestimmungen:
BGE 85 I 217 S. 218
a) im Abschnitt über die Einkommenssteuer: § 20.
1Der Einkommenssteuer unterliegt das gesamte Einkommen, soweit es davon nicht durch dieses Gesetz ausdrücklich ausgenommen ist.
2Was eine Person als Erbschaft, Schenkung und dgl. ... empfängt, gilt nicht als Einkommen.
3Soweit Grundstückgewinne durch die Grundstückgewinnsteuer erfasst werden, unterliegen sie der Einkommenssteuer nicht. § 21.
Zum Einkommen gehören insbesondere
.....
5. Gewinne, die aus beweglichem Vermögen entstehen, mit Einschluss der Liquidationsgewinne. § 22.
IAIs Vermögensgewinne gemäss § 21 Ziffer 5 gilt bei buchführenden Unternehmungen .....
2Bei nicht buchführenden natürlichen und juristischen Personen entspricht die Höhe des Vermögensgewinnes der Differenz zwischen Gestehungswert und Erlös. Lässt sich der Gestehungswert nicht nachweisen, so gilt der durchschnittliche Marktwert des Erwerbsjahres oder eine entsprechende Schätzung als Grundlage. Im übrigen sind für die Bestimmung des Gestehungswertes und des Erlöses die Vorschriften über die Grundstückgewinnst euer (§ 58) sinngemäss anwendbar.
b) im Abschnitt über die Grundstückgewinnsteuer: § 56.
1Wird ein Grundstück mit Gewinn veräussert, so hat der Veräusserer eine Grundstückgewinnsteuer zu bezahlen.
2Die Grundstückgewinnsteuer ist auch von Erbengemeinschaften im Zeitpunkt der Erbteilung zu entrichten. § 58.
1Als steuerbarer Gewinn gilt der den Gestehungswert übersteigende Erlös.
2Als Gestehungswert gilt allgemein der Preis, der für das Grundstück bei der letzten entgeltlichen Handänderung vergütet werden musste, unter Hinzurechnung der seitherigen wertvermehrenden Aufwendungen sowie der Erwerbs- und der Verkaufsunkosten.
.....
4Ist ein Grundstück bei einer Erbteilung übernommen worden oder an den Steuerpflichtigen durch Schenkung übergegangen, die Gegenstand einer Ausgleichung bildet, so gilt als letzte entgeltliche Handänderung die Erbteilung.
B.-
Der im Jahre 1956 im Kanton Baselland verstorbene X. hinterliess seinen Erben neben andern Wertpapieren auch Aktien Royal Dutch, die er zum Durchschnittspreis von Fr. 67.60 je Stück erworben hatte. Von
BGE 85 I 217 S. 219
diesen Aktien, die im amtlichen Nachlassinventar mit dem Kurswert des Todestages von Fr. 183.-- eingesetzt sind, wurden bei der Erbteilung eine Anzahl von der Witwe und von der Tochter Frau Y., beide im Kanton Baselland wohnhaft, und der Rest von den übrigen, ausserhalb dieses Kantons wohnenden Erben zum Inventarwert von Fr. 183.-- übernommen.
Im Dezember 1956 verkaufte Witwe X. und im Jahre 1957 auch Frau Y. einen Teil der übernommenen Aktien zum Preise von Fr. 180.39 bzw. Fr. 184.17 je Stück. Die Steuerverwaltung Baselland stellte diese Erlöse dem vom Erblasser bezahlten Erwerbspreis von Fr. 67.60 gegenüber und rechnete die Mehrbeträge als steuerbare Kapitalgewinne zum übrigen Einkommen von Frau X. für 1956 bzw. des Ehemanns der Frau Y. für 1957 hinzu. Die Steuerpflichtigen erhoben hiegegen Einsprachen und nach deren Abweisung Beschwerden, mit denen sie geltend machten, dass der Übernahmewert von Fr. 183.-- als Gestehungswert zu betrachten sei und demgemäss Frau X. keinen Kapitalgewinn und Frau Y. nur einen solchen von Fr. ..... erzielt habe.
Die Steuerrekurskommission Baselland wies beide Beschwerden am 24. Juni 1959 ab. Zur Begründung führte sie aus: Nach
§ 22 Abs. 2 StG
habe als steuerbarer Kapitalgewinn die Differenz zwischen Gestehungswert und Erlös zu gelten. In einer Weisung zu dieser Vorschrift habe die Finanzdirektion ausgeführt, dass bei der Erbteilung beweglichen Vermögens (im Gegensatz zum unbeweglichen) keine Gewinnberechnung vorgenommen werde und dass daher bei der späteren Veräusserung solchen Vermögens für die Gewinnberechnung nicht der bei der Erbteilung angerechnete Wert, sondern der vom Rechtsvorgänger bezahlte Preis als Gestehungswert zugrundezulegen sei. Die angefochtenen Veranlagungen entsprächen dieser Weisung und dem
§ 22 StG
. Die dort vorgeschriebene "sinngemässe" Anwendung von § 58 erheische vorab die Verwirklichung des Grundsatzes, dass als Gestehungswert der
BGE 85 I 217 S. 220
Preis der letzten entgeltlichen Handänderung gelte (§ 58 Abs. 2). Erbgang und Erbteilung seien an sich keine entgeltlichen Handänderungen, wiewohl § 58 Abs. 4 die Erbteilung durch Sondervorschrift zur entgeltlichen Handänderung erkläre. Dies sei aber nur so, weil die Erbteilung nach § 56 Abs. 2 die Grundstückgewinnsteuer auslöse. § 58 Abs. 4 könne somit nur für Grundstückgewinne gelten. Eine sinngemässe Anwendung von § 58 auf Wertschriften könne nur darin bestehen, dass steuerbar die Differenz zwischen dem Gestehungswert der letzten entgeltlichen Handänderung und dem Verkaufserlös sei. Die Besteuerung des gesamten, unter dem Erblasser und nach der Erbteilung entstandenen Gewinnes beim Veräusserer entspreche auch der Grundkonzeption des StG, das ohne Zweifel eine lückenlose Besteuerung der Vermögensgewinne anstrebe, wie ja auch der Einkommensbegriff in § 20 und 21 äusserst weit gefasst sei. § 22 Abs. 2 spreche ausdrücklich von der Besteuerung der Differenz zwischen Gestehungswert und Erlös, woraus folge, dass es keine steuerfreie Quote gebe, sondern der gesamte Vermögensgewinn zu versteuern sei. Da das StG beim beweglichen Vermögen die Erbteilung nicht als Realisierungsvorgang ansehe - eine entsprechende Bestimmung in der Vollziehungsverordnung sei vom Landrat abgelehnt worden -, müsse auf die letzte entgeltliche Handänderung zurückgegangen werden, um der Grundkonzeption des StG zu entsprechen. Die Richtigkeit dieses Vorgehens erweise sich auch am Beispiel des Alleinerben. Da dieser mangels einer Erbteilung die gesamte Differenz zwischen dem Gestehungswert des Erblassers und dem Erlös zu versteuern habe, müsse auch bei mehreren Erben auf diesen Gestehungswert zurückgegangen werden. Diese Regelung sei nicht willkürlich; willkürlich wäre vielmehr die gegenteilige Lösung, weil sie den Alleinerben ohne Grund benachteiligen würde.
§ 22 Abs. 2 StG
sei derart eindeutig, dass die Konstruktionen der Beschwerdeführer dagegen nicht aufzukommen vermöchten. Einzig die Lösung, wonach der Veräusserer den unter dem Erblasser
BGE 85 I 217 S. 221
angewachsenen Gewinn zu versteuern habe, sei unter dem Gesichtspunkt des Gesetzes sinnvoll.
C.-
Gegen diesen Entscheid der Steuerrekurskommission Baselland haben Witwe X. und der Ehemann der Frau Y. staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie berufen sich auf
Art. 4 BV
und werfen der Steuerrekurskommissìon vor, sie habe den klaren und unmissverständlichen Wortlaut des Gesetzes nicht beachtet und eine Regelung getroffen, die mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes schlechterdings nicht vereinbar sei.
D.-
Die Steuerrekurskommission Baselland beantragt, auch im Namen des Regierungsrates, die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
.....
2.
Nach
§ 21 Ziff. 5 StG
gehören zum steuerbaren Einkommen auch "Gewinne, die aus beweglichem Vermögen entstehen". Was darunter zu verstehen ist und als steuerbarer Vermögensgewinn im Sinne
§ 21 Ziff. 5 StG
zu gelten hat, wird in § 22 für buchführende Unternehmungen einerseits und für andere Steuerpflichtige anderseits näher ausgeführt. Die Beschwerdeführer sind nichtbuchführende Steuerpflichtige. Bei solchen gilt nach
§ 22 Abs. 2 StG
als steuerbarer Vermögensgewinn die "Differenz zwischen Gestehungswert und Erlös". Ferner enthält § 22 Abs. 2 eine Vorschrift für den Fall, dass sich der Gestehungswert nicht nachweisen lässt. Dagegen ist
§ 22 Abs. 2 StG
selber nicht zu entnehmen, ob in dem hier vorliegenden Fall der Veräusserung von Vermögenswerten, die bei einer Erbteilung übernommen worden sind, der dabei vereinbarte Anrechnungswert oder der seinerzeit vom Erblasser erlegte Erwerbspreis den massgebenden Gestehungswert bildet.
§ 22 Abs. 2 StG
enthält indessen keine abschliessende Regelung, sondern schreibt in Satz 3 vor, dass "im übrigen für die Bestimmung des Gestehungswertes
BGE 85 I 217 S. 222
und des Erlöses die Vorschriften über die Grundstückgewinnsteuer (§ 58) sinngemäss anwendbar" sind. Das kann nichts anderes heissen, als dass alle in § 58 Abs. 1-8 enthaltenen Vorschriften anzuwenden sind, soweit sie sich ihrem Inhalt nach auf Gewinne aus beweglichem Vermögen (nachfolgend kurz Wertschriftengewinne genannt) anwenden lassen und diese Anwendung zu einem vernünftigen, mit den übrigen Bestimmungen des StG vereinbaren Ergebnis führt.
3.
§ 58 StG
bezeichnet in Abs. 2 den bei der letzten entgeltlichen Handänderung entrichteten Preis als Gestehungswert und bestimmt in Abs. 4, dass dann, wenn ein Grundstück bei einer Erbteilung übernommen worden ist, die Erbteilung als letzte entgeltliche Handänderung gelte. Diese Vorschriften sind klar und eindeutig und lassen sich nach ihrem Inhalt zwanglos auf Wertschriftengewinne anwenden. Ihre Anwendung auf diese führt auch zu einem durchaus vernünftigen Ergebnis. Die Übernahme eines Vermögensgegenstandes bei der Erbteilung ist insofern entgeltlich, als dafür ein bestimmter Anrechnungswert festgesetzt wird und der übernehmende Erbe bis zu diesem Betrage auf die Zuteilung anderer Nachlassgegenstände zu verzichten hat. Diese Funktion des Anrechnungswertes lässt es als gerechtfertigt erscheinen, ihn im Falle einer späteren Veräusserung des Vermögensgegenstandes durch den Erben als den für die Berechnung des steuerbaren Vermögensgewinnes massgebenden Gestehungswert zu betrachten. Entspricht demnach die Anwendung von
§ 58 Abs. 4 StG
auf Wertschriftengewinne dem klaren Wortlaut von
§ 22 Abs. 2 StG
und ist sie auch vernünftig, so würde der Standpunkt der Steuerrekurskommission, die Anwendung verbiete sich gleichwohl, dem Vorwurfe der Willkür nur standhalten, wenn sie mit andern Vorschriften des StG unvereinbar wäre, wie im angefochtenen Entscheid behauptet wird.
a) Die Steuerrekurskommission lehnt die Anwendung von
§ 58 Abs. 4 StG
auf Wertschriftengewinne vor allem
BGE 85 I 217 S. 223
deshalb ab, weil das StG für diese Gewinne keine dem
§ 56 Abs. 2 StG
entsprechende Regel enthalte, durch welche die vom StG zweifellos angestrebte lückenlose Besteuerung auch dieser Gewinne seit dem Erwerb durch den Erblasser sichergestellt würde. Dieser Betrachtungsweise kann indessen nicht gefolgt werden.
§ 56 Abs. 2 StG
, wonach die Grundstückgewinnsteuer auch von Erbengemeinschaften im Zeitpunkt der Erbteilung zu entrichten ist, hat in Verbindung mit
§ 58 Abs. 4 StG
zur Folge, dass der gesamte, zwischen dem Erwerb durch den Erblasser und der Veräusserung durch den übernehmenden Erben eingetretene Wertzuwachs auf Liegenschaften besteuert werden kann. Dass der Gesetzgeber auch eine solche lückenlose Erfassung der Wertschriftengewinne angestrebt und angeordnet habe, ist jedoch nicht dargetan.
§ 22 Abs. 2 StG
erklärt nur § 58, nicht auch
§ 56 Abs. 2 StG
als sinngemäss anwendbar, und der Landrat hat es, wie im angefochtenen Entscheid erwähnt wird, ausdrücklich abgelehnt, für Wertschriftengewinne eine dem
§ 56 Abs. 2 StG
entsprechende Bestimmung in die Vollziehungsverordnung aufzunehmen. Die Steuerrekurskommission schliesst daraus nicht nur, dass
§ 56 Abs. 2 StG
auf Wertschriftengewinne nicht analog anwendbar sei, sondern überdies, dass
§ 58 Abs. 4 StG
für solche Gewinne nicht gelte. Diese weitere Folgerung ist indessen unhaltbar und verletzt klares Recht, denn
§ 22 Abs. 2 StG
verweist ausdrücklich auf
§ 58 StG
und verlangt damit die sinngemässe Anwendung aller dort enthaltenen Vorschriften, also namentlich auch des Abs. 4, der sich, wie bereits ausgeführt, zwanglos und mit einem vernünftigen Ergebnis auf Wertschriftengewinne anwenden lässt und daher nicht einfach als unbeachtlich beiseite gestellt werden darf.
Das dem StG angeblich zugrundeliegende Prinzip der lückenlosen Besteuerung aller Vermögensgewinne ist, wie die in der Beschwerde angeführten Regelungen anderer Kantone zeigen, keineswegs selbstverständlich. Es lässt sich insbesondere weder aus der weiten Fassung des Einkommensbegriffs
BGE 85 I 217 S. 224
in den
§
§ 20 und 21 StG
noch aus der für die Grundstückgewinnsteuer geltenden Regelung ableiten, zumal die Grundstückgewinne nicht wie die Wertschriftengewinne durch die allgemeine Einkommenssteuer, sondern durch eine besondere Steuer erfasst werden. Davon abgesehen enthält das StG für den vorliegenden Fall eine Regel, der gegenüber die Berufung auf ein dem StG angeblich zugrundeliegendes allgemeines Prinzip nicht aufzukommen vermag. Hat der Gesetzgeber (was die kantonalen Behörden annehmen und das Bundesgericht nicht zu prüfen hat) die analoge Anwendung von
§ 56 Abs. 2 StG
auf Wertschriftengewinne ausgeschlossen, so hat er eben dadurch jenes Prinzip durchbrochen und eine Ausnahme im Sinne von
§ 20 Abs. 1 StG
geschaffen.
b) Die Steuerrekurskommission lehnt die Anwendung von
§ 58 Abs. 4 StG
auf Wertschriftengewinne auch im Hinblick auf die Besteuerung des Alleinerben ab; da dieser - mangels einer Erbteilung - wie bei Grundstücken, so auch bei Wertschriften die volle Differenz zwischen dem Gestehungswert des Erblassers und dem Erlös als Gewinn zu versteuern habe, müsse auch bei mehreren Erben auf den Gestehungswert des Erblassers zurückgegangen werden, ansonst der Alleinerbe ohne Grund schlechter als eine Mehrzahl von Erben und damit in unzulässiger Weise rechtsungleich behandelt werde.
Auch dieser Schluss ist verfehlt. Die Steuerrekurskommission ist zwar mit Recht der Meinung, dass zur Vermeidung einer rechtsungleichen Behandlung eine Ordnung zu suchen sei, die den Alleinerben nicht anders und stärker belastet als eine Mehrzahl von Erben. Dagegen schliesst sie zu Unrecht von der Regel, die sie im Falle des Alleinerben für richtig hält, auf die Unanwendbarkeit von
§ 58 Abs. 4 StG
beim Vorhandensein mehrerer Erben. Wenn das StG für den Fall, dass mehrere Erben vorhanden sind und eine Erbteilung stattzufinden hat, eine ausdrückliche Vorschrift aufstellt, den Fall des Alleinerben aber nicht ordnet, so haben die Steuerbehörden diese Vorschrift in Fällen mit
BGE 85 I 217 S. 225
mehreren Erben anzuwenden und in Fällen, wo nur ein einziger Erbe vorhanden ist, eine Lösung zu treffen, die mit derjenigen, die das StG für den Fall einer Mehrzahl von Erben enthält, im Einklang steht. Das gegenteilige Verfahren verstösst gegen klares Recht.
c) Sofern die nach dem StG bestehende Lücke in der Erfassung der Wertschriftengewinne als unbillig und unbefriedigend empfunden werden sollte, wäre es Sache des Gesetzgebers, sie durch Ergänzung der gesetzlichen Ordnung zu schliessen; sie auf dem Wege der Auslegung im Sinne des angefochtenen Entscheids auszufüllen, geht nicht an, sondern ist willkürlich und verletzt
Art. 4 BV
.


header:
Urteilskopf
112 Ia 290
45. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 4 juin 1986 dans la cause S. contre Tribunal du IIIe arrondissement pour le district de Monthey (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 58 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK; Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter; Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter; Ablehnung des Richters.
Die Garantie des unbefangenen Richters in der Rechtsprechung des Bundesgerichts (E. 3a) und in der Rechtsprechung der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention (E. 3b) (Zusammenfassung).
Das System der Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts (E. 3c; Zusammenfassung) und gemäss derjenigen der Organe der EMRK (E. 3e).
Die
Art. 58 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK sind inskünftig so auszulegen, dass die untersuchungsrichterlichen und die strafrichterlichen Funktionen im gleichen Verfahren nicht vom gleichen Richter ausgeübt werden dürfen. Beurteilung der Unbefangenheit gemäss objektiven Kriterien, die geeignet sind, schon den blossen Anschein von Voreingenommenheit zu vermeiden (E. 5b und c; Änderung der Rechtsprechung).
Im System der Personalunion stellt einzig der obligatorische Ausstand eine zweckmässige und genügende Garantie für die Unbefangenheit des Sachrichters dar (E. 5e; Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 291
BGE 112 Ia 290 S. 291
Saisi de plusieurs dénonciations successives concernant la même personne, le Juge Instructeur du district de Monthey a ouvert une enquête d'office et procédé aux mesures d'instruction qui lui paraissaient nécessaires: interrogatoire du prévenu, audition de témoins, expertise ... L'instruction close, il a renvoyé la cause devant le Tribunal du IIIe arrondissement pour le district de Monthey, au sein duquel il siège lui-même, de par la loi, en qualité de président.
En son audience du 12 novembre 1984, le Tribunal rejeta d'entrée de cause une exception portant sur sa compétence et fondée sur la présence, en qualité de président, du magistrat qui avait exercé les fonctions de juge d'instruction. Puis il condamna S., pour escroquerie et faux dans les titres, à une peine assortie du sursis.
Agissant directement par la voie d'un recours de droit public fondé sur les
art. 58 Cst.
et 6 par. 1 CEDH, S. a requis, avec succès, l'annulation du jugement du 12 novembre 1984. (Dans la même séance du 4 juin 1986, le Tribunal fédéral a aussi admis, pour des motifs semblables, deux autres recours analogues, dirigés également contre deux jugements valaisans rendus, l'un, le 6 mai 1985 par le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sierre (arrêt non publié F.), et l'autre, le 5 septembre 1985 par le Juge Instructeur II du district de Viège (arrêt A., publié in EuGRZ 1986, p. 670)).
BGE 112 Ia 290 S. 292
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant fait état d'une violation des
art. 58 Cst.
et 6 par. 1 CEDH. Il soutient que le Tribunal d'arrondissement était présidé par un juge qui ne pouvait être "organiquement impartial", en raison de son activité antérieure dans la même affaire en tant que juge chargé de l'instruction et autorité de renvoi.
a) Lorsque, comme en l'espèce, l'interprétation et l'application du droit cantonal ne sont pas contestées, le Tribunal fédéral examine librement si l'application non arbitraire de ce droit est compatible avec la garantie d'un jugement indépendant et impartial, assurée par les
art. 58 Cst.
et 6 par. 1 CEDH (
ATF 110 Ia 107
,
ATF 108 Ia 50
consid. 2,
ATF 105 Ia 174
consid. 2b et les références, 159/160 consid. 3).
b) Les faits reprochés au recourant relèvent de la "matière pénale", au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
(cf. Cour eur. D.H., arrêt Oeztürk du 21 février 1984, série A, vol. 73, par. 50 ss). Quant à la déclaration interprétative formulée par la Suisse au sujet de cet article (RO 1974, 2149; cf.
ATF 108 Ia 313
ss), elle n'entre pas en ligne de compte dans le cas particulier. En matière pénale, elle a en effet pour seul but d'assurer l'application des
art. 345 ch. 1 al. 2 et 369 CP
qui permettent aux cantons, pour l'un, d'attribuer le jugement des contraventions à une autorité administrative (cf.
ATF 111 Ia 268
consid. 2a) et, pour l'autre, de désigner les autorités compétentes pour le traitement des enfants et des adolescents (Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale du 4 mars 1974, FF 1974 I 1031s.).
3.
En matière pénale, l'organisation judiciaire, la procédure et l'administration de la justice appartiennent en principe aux cantons (
art. 64 bis al. 2 Cst.
) et ne sont pas déterminées par des normes précises de la Constitution fédérale. Certaines exigences minimales découlent toutefois de l'
art. 58 al. 1 Cst.
et de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, telle la prétention donnée au justiciable d'être jugé par un juge indépendant et impartial (
ATF 105 Ia 159
consid. 3,
ATF 104 Ia 273
consid. 3).
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui a exprimé ce principe en 1907 déjà (cf.
ATF 33 I 143
ss; cf. aussi
ATF 38 I 95
), la garantie du juge naturel offerte par l'
art. 58 al. 1 Cst.
fait obstacle à ce que des circonstances extérieures au procès puissent influer sur le jugement d'une manière qui ne serait pas objective, en faveur ou au préjudice d'une partie: celui qui se trouve sous de
BGE 112 Ia 290 S. 293
telles influences ne peut être un "juste médiateur" (
ATF 33 I 146
consid. 2) et ne doit donc pas pouvoir fonctionner comme juge (
ATF 105 Ia 161
/162 consid. 5b). Outre par l'organisation formelle des compétences, insuffisante à elle seule (
ATF 105 Ia 161
consid. 5b), cette garantie est assurée par les dispositions de droit cantonal sur la récusation. Mais, avant même ces dispositions cantonales, c'est le droit fédéral qui garantit à chacun que seuls des juges non prévenus statuent sur son litige, c'est-à-dire des magistrats qui offrent la certitude d'une appréciation indépendante et impartiale. La récusation d'un juge suspect de partialité peut donc être demandée directement sur la base de l'
art. 58 al. 1 Cst.
(
ATF 108 Ia 53
consid. 3,
ATF 92 I 275
consid. 4). Diverses circonstances, dont certaines seulement constituent des motifs légaux de récusation (
ATF 105 Ia 162
consid. 6a), peuvent susciter le doute quant à l'impartialité d'un juge. Il n'est cependant guère possible de définir, d'une façon générale, une limite à partir de laquelle la suspicion devient légitime. De toute façon, l'inobjectivité étant un état intérieur, on ne saurait se montrer trop exigeant quant à la preuve de son existence (
ATF 105 Ia 160
consid. 4b et 165,
ATF 104 Ia 275
consid. 3a); tout indice qui n'apparaît pas d'emblée sans pertinence doit être pris en considération (arrêt non publié N. du 13 avril 1983, cité par JÖRG PAUL MÜLLER/STEFAN MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, p. 276, n. 16). Si la simple affirmation de partialité ne suffit pas, mais doit reposer sur des faits objectifs (
ATF 105 Ia 160
consid. 4a,
ATF 92 I 276
consid. 5), il n'est pas non plus nécessaire que le juge soit effectivement prévenu: la suspicion est légitime même si elle ne se fonde que sur des apparences, pour autant que celles-ci résultent de circonstances examinées objectivement (
ATF 105 Ia 178
consid. 5a,
ATF 97 I 95
consid. 3,
ATF 92 I 277
consid. 5). Au demeurant, il ne faut pas perdre de vue que la récusation a pour effet de soustraire la cause au juge primitivement prévu par la loi et qu'il y a ainsi une certaine contradiction entre le droit à un juge impartial et le droit au juge originairement institué. Selon la jurisprudence, il y a lieu d'en tenir compte lors de l'application de l'
art. 58 al. 1 Cst.
(
ATF 105 Ia 162
consid. 5c), en ce sens que la récusation doit demeurer l'exception (
ATF 105 Ia 163
consid. 6a).
b) Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de constater que la garantie du juge naturel ainsi offerte par l'
art. 58 Cst.
a une portée tout aussi étendue que celle assurée par l'
art. 6 par. 1 CEDH
(
ATF 105 Ia 180
consid. 6, 166 consid. 7). S'agissant plus
BGE 112 Ia 290 S. 294
particulièrement de l'impératif d'impartialité, cette disposition de la convention prévoit que "toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue (...) par un tribunal (...) impartial (...), qui décidera (...) du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle".
Selon la Cour européenne des droits de l'homme, l'impartialité peut s'apprécier selon une démarche subjective, qui conduit à déterminer ce que tel juge pensait dans son for intérieur en telle circonstance, et une démarche objective, qui consiste à rechercher si ce juge offrait des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime à cet égard (arrêt De Cubber du 26 octobre 1984, série A, vol. 86, par. 24; arrêt Piersack du 1er octobre 1982, série A, vol. 53, par. 30; pour une distinction analogue mais autrement définie, cf. STEFAN TRECHSEL, Gericht und Richter nach der EMRK, in Mélanges Peter Noll, Zurich 1984, p. 394 s.). La démarche dite objective implique la prise en compte de "considérations de caractère fonctionnel et organique". A ce propos, la Cour aime à citer l'adage anglais "justice must not only be done: it must also be seen to be done", qui la conduit à mettre l'accent sur l'importance que les apparences mêmes peuvent revêtir. Doit dès lors se récuser tout juge dont on peut légitimement craindre un manque d'impartialité; il y va de la confiance que les tribunaux d'une société démocratique se doivent d'inspirer au justiciable (arrêt De Cubber, par. 26; arrêt Piersack, par. 30; arrêt Sramek du 22 octobre 1984, série A, vol. 84, par. 42; arrêt Delcourt du 17 janvier 1970, série A, vol. 11, par. 31; cf. aussi le rapport de la Commission européenne des droits de l'homme dans l'affaire Ben Yaacoub, du 7 mai 1985, par. 92 ss). Au demeurant, une interprétation restrictive de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, notamment quant au principe fondamental de l'impartialité, ne cadrerait pas avec le but et l'objet de cette disposition, compte tenu de l'importance du droit à un procès équitable (arrêt De Cubber, par. 30; arrêt Delcourt, par. 25).
c) Le problème particulier de la compatibilité avec la garantie d'impartialité de systèmes qui autorisent des interventions successives d'un même magistrat à divers titres dans une même cause pénale a déjà été porté plus d'une fois devant le Tribunal fédéral. Il a notamment fait l'objet d'un examen approfondi dans un arrêt rendu le 18 octobre 1978, qui concernait le cumul, dans le canton de Berne, des fonctions de juge d'instruction et de président de tribunal d'arrondissement (
ATF 104 Ia 271
ss). Ce
BGE 112 Ia 290 S. 295
système a été jugé admissible au regard des garanties offertes tant par l'
art. 58 al. 1 Cst.
que par l'
art. 6 par. 1 CEDH
. Procédant à l'appréciation des différentes attributions du juge bernois - chargé de conduire l'instruction, de formuler la requête de renvoi et de juger au fond -, le Tribunal fédéral est parvenu à la conclusion que l'exercice successif de ces compétences par un même magistrat ne mettait pas en cause son indépendance et son impartialité. Il a toutefois précisé que la récusation ne devrait pas être soumise à de trop hautes exigences lorsque certaines circonstances particulières d'une instruction pénale pouvaient créer un risque de prévention, attesté par des indices objectifs. Cette jurisprudence a été jugée applicable "a fortiori" dans une affaire où était mise en doute l'impartialité des juges composant la Chambre d'accusation du canton de Genève, au motif qu'ils étaient intervenus plusieurs fois, en cette qualité, dans le déroulement d'une même procédure (arrêt D. du 10 octobre 1979, partiellement publié in SJ 1980, p. 273 ss); elle a été confirmée dans deux arrêts F. c. Juge Instructeur II du district de Sion, rendus le 16 mai 1979 (consid. 3 et 4 publiés in ASDI 1981, p. 315 ss) et le 4 décembre 1980 (publié in RVJ 1981, p. 405 ss); elle a enfin été rappelée, incidemment, dans une affaire concernant le canton de Fribourg, mais où la question du cumul des fonctions n'avait pas à être examinée (arrêt non publié B. du 30 août 1985).
d) Cette position du Tribunal fédéral n'est toutefois pas unanimement partagée par la doctrine. Elle l'est par certains auteurs, qui réservent néanmoins, dans une plus ou moins large mesure, la possibilité d'obtenir la récusation (FRANÇOIS CLERC, Chronique helvétique trimestrielle, in RPS 101/1984 p. 94 s., 100/1983, p. 431 ss, 93/1977 p. 97; HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1978, in RJB 115/1979 p. 561; HANS SCHULTZ, Zur Revision des bernischen Strafverfahrens, in RJB 107/1971 p. 339 s.). D'autres auteurs, en revanche, considèrent le système de l'union personnelle comme contraire à la constitution et à la convention (J.P. MÜLLER/S. MÜLLER, op.cit., p. 275 s.; D. PONCET, La protection de l'accusé par la Convention européenne des droits de l'homme, Genève 1977, p. 42 n. 118; G. PIQUEREZ, Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne, No 216, p. 167 s.; Roland WINIGER, Das solothurnische Strafprozess- und Gerichtsorganisationsrecht im Lichte der EMRK, in Festschrift 500 Jahre Solothurn im Bund, Soleure 1981, p. 440 ss; PETER
BGE 112 Ia 290 S. 296
NOLL, Strafprozessrecht - Vorlesungsskriptum, Zurich 1977, p. 16; PETER NOLL, Gewaltenteilung und Unabhängigkeit des Richters im Strafrecht, in Mélanges Germann, RPS 75/1959, p. 308 ss; MARTIN SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, in RDS 94/1975 I, p. 500; voir aussi, à propos de la révision de la loi soleuroise sur l'organisation des tribunaux,
ATF 104 Ia 275
consid. 3a et HUGO ODERMATT, Die Trennung der Personalunion Untersuchungsrichter/Amtsgerichtspräsident, in Festschrift 500 Jahre Solothurn im Bund, p. 385 ss).
e) Selon J.A. FROWEIN et W. PEUKERT (EMRK-Kommentar, Kehl, Strasbourg, Arlington 1985, No 96 ad art. 6, n. 26), la jurisprudence du Tribunal fédéral, telle que publiée in
ATF 104 Ia 271
ss, ne serait plus compatible avec celle de la Cour européenne des droits de l'homme, tout au moins depuis l'arrêt De Cubber précité, où la Cour a vu une violation de l'
art. 6 par. 1 CEDH
dans la présence, au sein d'un tribunal correctionnel belge, d'un magistrat ayant rempli auparavant les fonctions de juge d'instruction dans la même affaire.
Après avoir tout d'abord observé que le juge d'instruction belge figure parmi les officiers de police judiciaire, qu'il est soumis à la surveillance du procureur général et qu'il peut, dans les cas de flagrant délit, faire directement et en personne les actes attribués au procureur du Roi, la Cour a relevé les pouvoirs très étendus qui appartiennent à ce magistrat en sa qualité de juge instructeur: décerner un mandat de comparution, de dépôt, d'amener ou d'arrêt; procéder à l'interrogatoire du prévenu, à l'audition de témoins, à des descentes sur les lieux, à des perquisitions et visites domiciliaires, etc. Au surplus, l'instruction, de type inquisitorial, a un caractère secret et non contradictoire. "On comprend dès lors", écrit la Cour, "qu'un inculpé puisse éprouver de l'inquiétude s'il retrouve, au sein du tribunal appelé à statuer sur le bien-fondé de l'accusation, le magistrat qui l'avait mis en détention préventive et l'avait souvent interrogé pendant l'instruction préparatoire, ses questions fussent-elles dictées par le souci de découvrir la vérité". Elle a encore relevé le rôle prépondérant que ce juge peut jouer, en raison de sa connaissance du dossier, au moment de la décision du tribunal dans lequel il siège, tribunal qui peut enfin avoir à connaître de la légalité des mesures accomplies par le juge d'instruction (arrêt De Cubber, par. 29). Le gouvernement belge faisait pourtant valoir que le juge d'instruction jouit d'une entière
BGE 112 Ia 290 S. 297
indépendance dans l'accomplissement de sa tâche, qu'il n'est pas lié par les réquisitions du parquet, qu'il n'a pas qualité de partie à l'action publique mais doit instruire tant à charge qu'à décharge, et, enfin, qu'il ne décide pas du renvoi en jugement. Tout en reconnaissant la force de ces arguments, la Cour ne les a toutefois pas jugés décisifs (arrêt De Cubber, par. 28, 29 in principio et 30 in fine). Mettant l'accent sur des critères organiques et fonctionnels, conformément à la "démarche objective" décrite ci-dessus (consid. 3b), elle a retenu l'importance du rôle assigné par la loi belge au juge d'instruction, des pouvoirs qui lui sont conférés et des conséquences qui en découlent, sous l'angle des apparences, quant à son impartialité comme juge du fond.
4.
Dans le cas particulier, le recourant se réfère à cet arrêt De Cubber pour prétendre qu'il n'a pas eu droit à un juge impartial au sens des
art. 58 Cst.
et 6 par. 1 CEDH. Il soutient que son juge, parce qu'il a déjà instruit sa cause, ne saurait également en connaître au fond sans encourir le reproche de prévention ou, tout au moins, d'apparence de prévention. En ce qu'elle prévoit l'union personnelle du juge d'instruction et du juge du fond, la législation valaisanne ne serait pas en accord avec la garantie d'impartialité, telle que définie par la Cour européenne; quant à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. en particulier
ATF 104 Ia 271
), elle serait maintenant obsolète.
a) Le poids de cette argumentation ne saurait être ignoré, compte tenu des critiques formulées par la doctrine (cf. consid. 3d ci-dessus) et des récentes décisions rendues par les organes de la Convention européenne des droits de l'homme (arrêts précités Piersack et, surtout, De Cubber). La jurisprudence du Tribunal fédéral doit donc être soumise à un nouvel examen.
b) Il y a lieu de remarquer, préliminairement, que la Cour européenne n'a pas entendu condamner le principe même du cumul des fonctions, quelles que soient les modalités selon lesquelles ce système est organisé. Elle s'est attachée, comme l'avait fait la Commission (cf. rapport du 5 juillet 1983 publié en annexe à l'arrêt De Cubber, série A, vol. 86, par. 65), à déterminer si, au vu des circonstances propres de l'affaire, le tribunal qui avait condamné le requérant répondait aux exigences de l'
art. 6 par. 1 CEDH
. De la même manière, la question de savoir si les critères retenus dans l'arrêt De Cubber permettent ou non de maintenir la jurisprudence définissant la portée de l'
art. 58 Cst.
ne doit pas être examinée abstraitement. Il convient, bien plutôt, de rechercher si
BGE 112 Ia 290 S. 298
le droit valaisan a assuré au recourant un juge satisfaisant aux exigences qui découlent de la garantie d'impartialité.
c) Au vu de la controverse suscitée par ces questions, il sied en outre de préciser qu'il serait vain de mettre en balance les avantages et les inconvénients présentés par le système de l'union personnelle, d'une part, et ceux qui sont inhérents à un système de séparation, d'autre part. Des arguments de cette nature relèvent de l'opportunité et sont étrangers à la question de savoir si tel système est compatible ou non avec les exigences de l'
art. 6 par. 1 CEDH
. De même, une comparaison des procédures pénales belge et valaisanne, qui présentent certes des analogies mais ne sont pas identiques, est superflue. Seule est décisive la référence aux critères posés dans l'arrêt De Cubber, dans la mesure où ils ne permettraient plus de maintenir la jurisprudence actuellement rendue en application de l'
art. 58 Cst.
5.
a) Dans le canton du Valais, la composition et la compétence des tribunaux sont déterminées par la loi (
art. 63 al. 1 Cst.
val.). Les ch. 2 à 4 de l'
art. 12 CPP
val. donnent au juge instructeur la compétence d'instruire et de juger, comme juge unique, les infractions qui y sont énumérées. En vertu du ch. 5 de la même disposition, il instruit les causes pénales dont le jugement relève du tribunal d'arrondissement. Ce tribunal est formé du juge instructeur du for de l'infraction, qui préside, et de deux autres juges instructeurs de l'arrondissement (art. 6 al. 2 de la loi d'organisation judiciaire du 13 mai 1960: OJ val.).
Le juge instructeur ouvre une instruction lorsqu'une infraction poursuivie d'office parvient à sa connaissance par une dénonciation ou de toute autre manière et lorsqu'une infraction qui ne se poursuit pas d'office lui est déférée par voie de plainte (
art. 42 CPP
val.). Sa décision sur l'ouverture de l'instruction doit être motivée (art. 46 ch. 2 et 3). Au cours de la procédure d'instruction, le juge instructeur accomplit d'office toutes les recherches et ordonne toutes les opérations propres à constater l'infraction et à en découvrir l'auteur (art. 51 ch. 1). Il rassemble les preuves, à charge et à décharge, en vue des débats (ch. 2). L'instruction est, en principe, secrète (art. 53), quand bien même les parties peuvent en tout temps requérir le juge de procéder à des opérations d'instruction (art. 54 ch. 1). Le secret de l'instruction connaît toutefois des exceptions lorsque la bonne marche de celle-ci ne s'y oppose pas. Ainsi en va-t-il de la consultation du dossier avant la fin de l'enquête (art. 56 et 58 ch. 2) et de la présence
BGE 112 Ia 290 S. 299
des parties à l'administration des preuves, encore que les parties ne peuvent poser des questions qu'avec l'assentiment du juge (art. 57). Lorsqu'il estime l'enquête suffisante, le juge instructeur fixe aux parties un délai pour requérir un complément d'instruction. Dès ce moment, les parties ont le droit de prendre connaissance du dossier complet. Le juge statue sur les réquisitions et, s'il y a lieu, complète l'instruction (art. 58). Il est aussi compétent pour interroger le prévenu (art. 61), pour décerner un mandat d'arrêt (art. 66) ou faire arrêter sans mandat l'individu pris en flagrant délit (art. 68), pour ordonner la détention provisoire (art. 72) et la mise au secret (art. 73), pour entendre des témoins (art. 88 ss), pour procéder à des inspections locales, à des visites domiciliaires, à des séquestres, à des perquisitions dans des papiers et à des expertises (art. 95 ss). Pour l'accomplissement de ces opérations, les agents de la police judiciaire lui sont subordonnés et il peut leur déléguer le pouvoir d'exécuter certaines mesures (art. 38 et 40). Le juge conduit l'instruction de manière indépendante; il n'appartient pas à la police judiciaire ni n'est soumis à la surveillance du ministère public (cf. art. 113 ch. 3).
Sitôt l'instruction terminée, le juge instructeur en prononce la clôture (art. 111). Lorsqu'il s'agit d'un délit poursuivi sur plainte ou d'une contravention de sa compétence, il rend une ordonnance appointant la cause à jugement (ordonnance de renvoi) s'il estime que l'instruction fournit les preuves suffisantes pour constater l'existence de l'infraction, ordonnance qui n'est pas susceptible de recours; si tel n'est pas le cas, il rend une ordonnance de non-lieu (art. 112 ch. 1). L'ordonnance de renvoi désigne le prévenu, énonce les faits retenus contre lui et leur qualification juridique, ainsi que les dispositions de la loi pénale qui paraissent applicables (art. 112 ch. 1 lettre a). Lorsqu'il s'agit d'un crime ou d'un délit poursuivi d'office, le juge instructeur rendra soit un arrêt de renvoi, soit un arrêt de non-lieu; dans la première hypothèse, il transmet le dossier au ministère public pour la rédaction de l'acte d'accusation; il cite ensuite les parties aux débats si la cause est de sa compétence ou procède conformément aux art. 116 ss si elle est de la compétence du tribunal d'arrondissement (art. 113 ch. 1). Il faut encore préciser que, dans les causes instruites et jugées par le juge instructeur, il n'y a pas de nouvelle administration de preuves aux débats (art. 121 ch. 2). Devant le tribunal, les parties peuvent faire administrer les preuves dans les limites fixées par l'art. 116 ch. 2.
BGE 112 Ia 290 S. 300
b) Le recourant ne met pas en cause l'impartialité personnelle du juge instructeur, laquelle se présume (arrêt De Cubber, par. 25; arrêt Piersack, par. 30). Se réclamant de critères objectifs, tels que définis dans l'arrêt De Cubber, il soutient qu'un même magistrat ne pouvait, sans violation de la garantie d'impartialité, successivement instruire sa cause, ordonner son renvoi et le juger.
A elle seule, l'ouverture de l'instruction par le juge instructeur n'est guère de nature à faire douter de son impartialité. Il lui appartient certes d'apprécier s'il est en présence d'une infraction poursuivie d'office ou si une plainte répond aux conditions légales (
art. 42 CPP
val.), et il doit déterminer si les faits incriminés sont punissables et si les conditions légales de l'action publique sont remplies (
art. 46 ch. 1 CPP
val.). Mais, lorsque tel est le cas, il a l'obligation d'ouvrir l'instruction.
On ne saurait, en revanche, sous-estimer l'importance du fait que le juge dirige lui-même l'instruction et qu'il dispose à cet effet, comme on l'a vu, de prérogatives très étendues, allant notamment jusqu'à la faculté d'ordonner la détention provisoire et la mise au secret (cf. arrêt De Cubber, par. 29). Le Tribunal fédéral a déjà admis que, dans ces conditions, il n'est pas exclu que des tensions puissent survenir entre le juge instructeur et le prévenu et que ce dernier puisse, du point de vue objectif, en concevoir des doutes, même infondés, quant à l'impartialité du magistrat (
ATF 104 Ia 274
consid. 3a). Si ce risque peut en particulier se réaliser lorsque l'inculpé n'a pas avoué ou lors d'enquêtes pénales de longue durée (ibid.), il ne peut pas non plus être exclu en cas de procédures moins importantes, les fonctions et pouvoirs du juge instructeur étant en soi de nature à susciter, selon les cas, de la défiance quant à sa capacité de connaître sans parti pris de la cause au fond. A cet égard, même une entière indépendance du juge vis-à-vis de la police judiciaire et du ministère public (cf.
art. 113 ch. 3 al. 2 CPP
val.), même son devoir d'instruire à charge comme à décharge (
art. 51 ch. 2 CPP
val.) - institutions qui visent à assurer au juge une position juridiquement impartiale (
ATF 104 Ia 274
consid. 2a et les arrêts cités) - ne constituent pas des correctifs suffisants, tant il est vrai que le déroulement de la procédure, inquisitoire et largement secrète, échappe en grande partie au contrôle de l'inculpé (cf. arrêt De Cubber, par. 28 et 29).
Un autre élément d'appréciation important réside dans les compétences qui appartiennent au juge à l'issue de l'instruction. Selon les preuves rassemblées et l'appréciation qu'il porte sur
BGE 112 Ia 290 S. 301
celles-ci, il ordonne soit le non-lieu soit le renvoi pour jugement. L'ordonnance, ou l'arrêt, de renvoi constitue certes le dernier acte de la procédure d'instruction et, en l'établissant, le juge instructeur ne préjuge pas; juridiquement, il ne constate pas l'existence de l'infraction ni ne se prononce sur la culpabilité, et il garde en principe la liberté, à l'issue des débats, de condamner ou d'acquitter. Néanmoins, à la différence du magistrat bernois, il ne fait pas qu'une simple proposition au procureur de district (cf.
ATF 104 Ia 275
/276 consid. 1b), mais il ordonne lui-même le renvoi. Cette distinction n'est pourtant pas déterminante (cf. arrêt précité F. du 16 mai 1979, consid. 4b publié in ASDI 1981, p. 317). Ce qui est significatif, sous l'angle des apparences, c'est que le juge appointe la cause à jugement lorsqu'il "estime que l'instruction fournit des preuves suffisantes pour constater l'existence de l'infraction et pour renseigner sur son auteur" (
art. 112 et 113 CPP
val.). Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà constaté (arrêt précité F. du 16 mai 1979, consid. 4b, loc.cit.), un tel système recèle le danger que ce magistrat soit, en tant que juge unique ou en tant que président du tribunal, influencé - ou tout au moins donne l'impression de l'être - par sa précédente activité de juge d'instruction. Le justiciable peut alors légitimement nourrir l'appréhension que le juge qui a ordonné son renvoi en jugement ne soit pas à l'abri de toute prévention à son égard (cf., dans ce sens, le rapport précité de la Commission européenne des droits de l'homme dans l'affaire Ben Yaacoub, par. 109; d'une autre opinion: la minorité de cette même Commission, par. 5 de son rapport; FRANÇOIS CLERC, op.cit., RPS 100/1983, p. 432; arrêt précité F. du 16 mai 1979, consid. 4b, loc.cit.; arrêt précité D. du 10 octobre 1979, consid. 5c in SJ 1980, p. 277 ss). Pour le prévenu, il peut sans doute être difficile d'admettre que le juge qui a dirigé l'instruction et ordonné son renvoi puisse ne pas s'être forgé au moins une première idée sur le sort du procès et n'ait aucun parti pris. Cela est particulièrement vrai dans les causes instruites et jugées par le juge instructeur comme juge unique, puisqu'il n'y a pas de nouvelle administration de preuves aux débats (
art. 121 ch. 2 CPP
val.). Ce sentiment sera moins fort dans les causes de la compétence du tribunal, des preuves pouvant être administrées dans les limites posées par l'
art. 116 al. 2 CPP
val. Il ne disparaîtra toutefois pas. En revanche, l'appréhension du prévenu ne pourra qu'être renforcée par le risque que ce magistrat, dès lors qu'il a déjà une connaissance approfondie du dossier, joue un rôle
BGE 112 Ia 290 S. 302
prépondérant et exerce une influence déterminante au sein du tribunal d'arrondissement (cf. arrêt De Cubber, par. 29). A l'inverse, la situation du juge lui-même peut s'avérer délicate, notamment lorsque les déclarations du prévenu ou de témoins aux débats ne correspondent pas à celles faites à l'instruction, et cela qu'il s'agisse par exemple d'un aveu sur lequel le prévenu reviendrait (TRECHSEL, op.cit., p. 396) ou d'un témoin qui varierait dans ses déclarations. Il peut aussi advenir que le juge du fond soit amené à contrôler des preuves ou toute mesure ordonnée au cours de l'instruction (cf.
art. 128 ss CPP
val.): de toute évidence, "le prévenu peut estimer alarmante la perspective d'un concours actif (du juge d'instruction) à pareil contrôle" (arrêt De Cubber, par. 29).
Pour autant qu'elle soit donnée (art. 176 en rapport avec l'
art. 12 CPP
val.), la voie du recours ouverte contre le jugement, même s'il s'agit de l'appel, n'est pas déterminante. La Cour a en effet jugé que l'
art. 6 par. 1 CEDH
concerne d'abord les juridictions de première instance (arrêt De Cubber, par. 32), qu'il y va du renforcement de la protection des justiciables par l'instauration de plusieurs degrés de juridiction (ibid.) et que le vice - organique - affectant la composition d'un tribunal n'est pas corrigé si l'autorité de recours ne met pas le jugement à néant pour ce motif (ibid., par. 33).
c) Il découle de ce qui précède que la procédure pénale valaisanne est susceptible de ne pas offrir en toutes circonstances au prévenu un juge ou un tribunal présentant des apparences d'impartialité suffisantes au sens de l'interprétation donnée à l'
art. 6 CEDH
, sans pour autant que leur impartialité subjective puisse être mise en doute. Ce risque est inhérent en particulier à la position du juge instructeur au cours de l'instruction et aux pouvoirs étendus qui lui sont conférés, d'une part, et à sa qualité d'autorité de renvoi, d'autre part.
d) Comme beaucoup d'autres cantons, celui du Valais connaît l'institution de l'ordonnance pénale (art. 143 à 147 CPP val.), dite aussi ordonnance de condamnation ou mandat de répression (Strafbefehl, Strafmandat, decreto penale), soit ce type particulier de procédure de jugement qui permet au juge instructeur de statuer sur le fond de la cause au moment de la clôture de l'instruction, par une décision qui n'acquiert valeur de jugement qu'en l'absence d'opposition (cf.
ATF 92 IV 161
ss; cf. HAUSER, Kurzlehrbuch, p. 245 ss; PIQUEREZ, op.cit., nos 793 ss, p. 600 ss). Bien que cette
BGE 112 Ia 290 S. 303
procédure, considérée isolément, ne satisfasse sans doute pas aux exigences des
art. 58 Cst.
et 6 par. 1 CEDH, il n'y a pas lieu de déduire des considérants qui précèdent que l'ordonnance pénale, dont la caractéristique est d'être conditionnelle, serait incompatible notamment avec la garantie d'un jugement impartial (cf. TRECHSEL, op.cit., p. 388 s.; WINIGER, op.cit., p. 442 s.; Cour eur. D.H., arrêt Deweer du 27 février 1980, série A, vol. 35, par. 49). Simplement, le Tribunal fédéral n'a pas à trancher ici cette question, qui ne se pose pas en l'espèce.
e) Dans son arrêt, plusieurs fois mentionné, du 18 octobre 1978, le Tribunal fédéral reconnaissait déjà que le cumul des fonctions de juge d'instruction et de juge du fond pouvait, dans certains cas, comporter un risque de prévention, ce qui l'amenait à recommander que la récusation ne soit alors pas soumise à de hautes exigences (
ATF 104 Ia 275
consid. 3a). FRANÇOIS CLERC est d'avis que la récusation facultative, telle qu'elle est ordinairement régie par les codes cantonaux de procédure pénale, offre des garanties suffisantes (op.cit., RPS 101/1984, p. 95). HANS SCHULTZ va plus loin, qui propose d'admettre, dans ce cas, la récusation du juge sans indication de motifs (op.cit., RJB 115/1979, p. 561 et RJB 107/1971, p. 340). En revanche, J.P. MÜLLER/S. MÜLLER contestent que la récusation puisse constituer un correctif adéquat lorsque le risque de partialité résulte déjà de l'organisation des compétences (op.cit., p. 275 s.).
L'importance donnée, dans l'arrêt De Cubber, à l'apparence même d'impartialité (par. 26) et le rappel qu'une interprétation restrictive, quant à cette garantie, de l'art. 6 par. 1 ne cadrerait pas avec l'objet et le but de cette disposition (par. 30 in fine) conduisent également à remettre en question la solution naguère préconisée par le Tribunal fédéral. Si l'on se place, en effet, sur le plan organique et fonctionnel, il apparaît douteux que la récusation facultative, même admise facilement ou sans motif, suffise à assurer la garantie d'un tribunal impartial. Un tel système comporterait le risque de se pervertir en une sorte de régime de libre choix du juge. L'organisation normale des compétences des tribunaux pourrait ainsi devenir illusoire et la garantie du juge naturel - qui comprend aussi le droit à la composition régulière du tribunal (
ATF 108 Ia 53
consid. 3) - serait mise en péril (
ATF 105 Ia 162
consid. 5c et 163 consid. 6a; cf. ci-dessus, consid. 3a in fine). D'autres motifs que celui de s'assurer un magistrat impartial conduiraient souvent le prévenu à demander
BGE 112 Ia 290 S. 304
la récusation du juge instructeur, notamment parce qu'il espérerait obtenir un juge présumé plus clément. Au demeurant, les limites seraient difficiles à tracer et il ne serait guère possible d'assurer une pratique cohérente. De nombreuses procédures de récusation prolongeraient la durée des procès et permettraient en outre souvent à la prescription absolue d'intervenir là où elle est de courte durée.
Il apparaît ainsi que, dans un système d'union personnelle du juge chargé de l'instruction et du juge du fond, seule la récusation obligatoire puisse constituer un correctif idoine et suffisant au regard de la garantie d'un tribunal impartial.