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Urteilskopf
139 III 391
55. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. et consorts contre Y. LLC et Cour de justice du canton de Genève (recours en matière civile)
5A_139/2013 du 31 juillet 2013

regeste:
Regeste
Art. 260 SchKG
; Prozessführungsbefugnis des Abtretungsgläubigers.
Obwohl der Abtretungsgläubiger gemäss
Art. 260 SchKG
nicht Inhaber des materiellen Forderungsrechtes wird, sondern dieses weiterhin der Masse zusteht, kann er auf Verurteilung des Beklagten zu direkter Zahlung zu seinen Gunsten schliessen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 139 III 391 S. 391
A.
En 2002, A., B. et C., tous domiciliés dans le canton de Genève, ont investi x USD dans les affaires de D., en constituant avec lui une nouvelle société dont la raison sociale était, en dernier lieu, E.; D. et les investisseurs genevois, tous actionnaires de la société, étaient liés par une convention de société simple.
Un litige survenu entre D. et les investisseurs genevois a donné lieu à une plainte pénale de ceux-ci, représentés par Me Marc Mathey-Doret, contre celui-là, représenté par Me F.; des pourparlers ont abouti le 13 septembre 2005 à la signature d'un accord aux termes duquel D. s'est engagé à verser à ses trois associés la somme de x USD, moyennant le retrait de la plainte pénale.
Une somme de x USD a été virée le 26 octobre 2005 du compte bancaire de G. SA, société sise à Genève, dont l'actionnaire et administrateur unique était D., sur un compte "Avoirs de clients" de Me F.; la cause de ce versement était "E.". Le surlendemain, cet avocat a viré la somme de x USD sur un compte de l'Etude de l'avocat de A., B. et C., en mentionnant la même cause de paiement; il a conservé le montant de x USD à titre d'honoraires.
BGE 139 III 391 S. 392
B.
G. SA a été déclarée en faillite (
art. 190 al. 1 ch. 2 LP
) le 3 octobre 2006 sur requête de Y. LLC, société sise aux Etats-Unis, dont l'actionnaire est H.
Dans le cadre de la faillite de G. SA, l'Office des faillites de Genève (ci-après: Office des faillites) a colloqué en 3
e
classe une créance de Y. LLC (ci-après: Y.) à hauteur de x fr. (correspondant au montant en capital de x USD plus les intérêts).
Il a aussi inventorié une prétention révocatoire, à concurrence de x USD, à l'encontre de Me F., A., B. et C., dont il a offert la cession aux créanciers de la faillie.
Selon l'estimation de l'Office des faillites, aucun dividende n'était escompté pour les créanciers chirographaires.
C.
Agissant en qualité de cessionnaire des droits de la masse en faillite, Y. LLC a assigné, le 3 octobre 2008, Me F., A., B. et C., en paiement de la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 26 octobre 2005.
Par jugement du 24 juin 2010, le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: Tribunal de première instance) a condamné A., B. et C. à payer solidairement à Y. la somme de x USD. La condamnation de Me F. à payer à Y. le montant de x USD n'est plus litigieuse, celui-ci ayant admis le jugement de première instance et versé le montant de x USD le 9 juillet 2012.
La Cour de justice a, par arrêt du 26 août 2012, annulé la condamnation des trois défendeurs, considérant que le bénéficiaire direct de la prestation de G. SA était D., que les trois défendeurs n'étaient que des tiers au sens de l'
art. 290 LP
et qu'ils ne pouvaient être recherchés en remboursement du montant perçu, étant protégés dans leur bonne foi.
Statuant par arrêt du 29 mai 2012, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt de la Cour de justice du 26 août 2011 et lui a renvoyé l'affaire pour nouvelle décision dans le sens des considérants (arrêt 5A_682/2011). Il ressort des motifs de son arrêt que le Tribunal fédéral a considéré que c'était à tort que l'autorité précédente avait débouté la demanderesse pour le motif tiré de l'absence de légitimation passive des défendeurs, dès lors que les défendeurs étaient les bénéficiaires d'avantages au sens de l'
art. 290 LP
, qu'ils étaient d'ailleurs contractuellement les destinataires de la prestation à teneur de l'accord du 13 septembre 2005 et que leur connaissance ou ignorance était dénuée de
BGE 139 III 391 S. 393
pertinence. Il en a déduit que, par conséquent, les défendeurs étaient "en principe tenus de restituer le montant perçu" (cf. consid. 4.2.2 in fine). Il a donc prononcé que le recours apparaissait bien fondé dans la mesure de sa recevabilité, en ce sens que l'action révocatoire devait être admise sur le fond et qu'il appartenait à la juridiction précédente de compléter ses constatations sur le point de départ de l'intérêt moratoire et de statuer à nouveau sur les frais et dépens des instances cantonales (cf. consid. 8).
La demande de révision déposée par les défendeurs contre cet arrêt a été rejetée par arrêt du Tribunal fédéral du 7 septembre 2012 (arrêt 5F_7/2012).
D.
Devant la Cour de justice, qui a repris l'instruction de la cause après renvoi, les défendeurs ont fait valoir des faits nouveaux. Ils ont invoqué notamment que Y. accusait D., qui avait la signature individuelle sur son compte à elle, d'avoir transféré indûment la somme de x USD de ce compte sur celui de G. SA, dont un montant de x USD avait été transféré le jour suivant sur le compte "Avoirs de clients" de Me F. Ces faits, qui ressortaient du dossier de la faillite de G. SA, ont été jugés irrecevables par la Cour de justice.
Ils invoquaient également que, comme cela ressort d'une pièce produite le 4 décembre 2009 par Y., son actionnaire H. a poursuivi D. à titre personnel pour cette somme de x USD transférée indûment (soit x fr.) et qu'il a été indemnisé à concurrence de x fr. au total, un acte de défaut de biens après saisie lui ayant été délivré pour le montant de x fr.
Les défendeurs en déduisaient que H. avait frauduleusement induit en erreur l'Office des faillites pour qu'il admette la créance de Y. à l'état de collocation, puis qu'il lui cède les droits de la masse d'agir en révocation. Ils précisaient qu'ils avaient déposé plainte pénale contre celui-ci. Ils invoquaient que les créanciers de G. SA ne pouvaient avoir subi de préjudice du fait du versement de x USD en leur faveur dès lors que G. SA avait elle-même reçu sans droit la somme totale de x USD, dont un virement de x USD.
E.
Parallèlement, les trois défendeurs ont requis de l'Office des faillites la révocation de la collocation de la (prétendue) créance de Y. dans la faillite de G. SA, la révocation de la cession à Y. de la prétention révocatoire à leur encontre et la révocation de l'acte de défaut de biens délivré à Y. Leur recours au Tribunal fédéral contre la décision de l'autorité de surveillance ayant déclaré leur plainte
BGE 139 III 391 S. 394
irrecevable a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt du 24 juillet 2013 (arrêt 5A_39/2013).
F.
Statuant à nouveau le 11 janvier 2013, la Cour de justice a déclaré irrecevables les conclusions et pièces nouvelles déposées par les parties et, sur le fond, modifié le jugement de première instance du 24 juin 2010 en ce sens qu'elle a condamné A., B. et C., pris conjointement et solidairement, à verser à Y. la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 1
er
novembre 2008.
G.
Après avoir attribué le bénéfice de l'effet suspensif au recours interjeté par A., B. et C. contre cette décision, le Tribunal fédéral l'a rejeté par arrêt du 31 juillet 2013.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Enfin, les recourants soutiennent que le cessionnaire des droits de la masse (
art. 260 LP
) ne se voit céder que la qualité pour agir et que, par conséquent, il ne pourrait pas réclamer la restitution en sa faveur, mais seulement en faveur de la masse en faillite. Ils en concluent que les conclusions de la demanderesse seraient irrecevables.
5.1
Selon la jurisprudence, le créancier qui a obtenu la cession des droits de la masse en application de l'
art. 260 LP
agit en lieu et place de la masse (
Prozessführungsbefugnis
ou
Prozessstandschaft
), en son propre nom, pour son propre compte et à ses risques et périls, selon le texte de la formule obligatoire 7F (art. 2 ch. 6 et 80 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32] ou de la formule établie par l'office, laquelle doit correspondre, pour ce qui est de son contenu, à la formule obligatoire (art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 5 juin 1996 sur les formulaires et registres à employer en matière de poursuite pour dettes et de faillite et sur la comptabilité [Oform; RS 281.31], mais il ne devient pas le titulaire de la prétention de droit matériel qui continue d'appartenir à la masse (
ATF 113 III 135
consid. 3a;
ATF 121 III 488
consid. 2;
ATF 122 III 488
consid. 3b;
ATF 132 III 342
consid. 2.2). La formule 7F précise notamment, parmi les conditions auxquelles le créancier cessionnaire est autorisé à poursuivre la réalisation des droits faisant l'objet de la cession, que "[l]e créancier cessionnaire devra aviser l'administration de la faillite du résultat obtenu judiciairement ou à l'amiable, et cela sans retard et en y joignant les pièces justificatives", et que "[l]a somme d'argent obtenue judiciairement ou à
BGE 139 III 391 S. 395
l'amiable peut être employée par le créancier cessionnaire, après paiement des frais, à couvrir sa créance; l'excédent éventuel sera remis à la masse" (cf. aussi art. 757 al. 2, 2
e
et 3
e
phrases, CO). Selon la jurisprudence, si le créancier cessionnaire a ainsi un devoir d'information et des devoirs quant à l'utilisation du gain du procès, rien ne l'empêche de conclure à la condamnation du défendeur de payer directement en ses mains (arrêts 4A_210/2010 du 1
er
octobre 2010 consid. 7.2.2, non publié in
ATF 136 III 502
; 4A_ 174/2007 du 13 septembre 2007 consid. 3.3), comme cela est d'ailleurs usuel dans la pratique (cf. entre autres
ATF 132 III 564
let. C p. 567;
ATF 122 III 195
let. B p. 197;
ATF 117 II 432
let. C p. 434).
5.2
Il résulte de ce qui précède que le grief des recourants relatif à la prétendue irrecevabilité des conclusions de la demanderesse tendant au paiement en ses mains est mal fondé.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
92 I 218
38. Urteil vom 1. Juli 1966 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen X. und Y. und Steuerrekurskommission des Kantons Nidwalden.

regeste:
Regeste
Verrechnungssteuer und zusätzlicher Steuerrückbehalt USA.
Verpflichtung des Empfängers der besteuerten Wertschriftenerträge zur Rückzahlung der ihm zurückerstatteten Steuerbeträge mangels Wohnsitzes und genügend langen Aufenthalts im Inland.

text:
Sachverhalt
ab Seite 218
BGE 92 I 218 S. 218
A.-
Frau X., welche die italienische und die argentinische Staatsangehörigkeit besitzt und von ihrem Ehemann gerichtlich getrennt ist, und ihre Schwester, Frau Y., welche italienische Staatsangehörige ist und von ihrem Ehemann tatsächlich getrennt lebt, stellten Anfang 1960 bei der Fremdenpolizeibehörde des Kantons Nidwalden Gesuche um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung für die Gemeinde Hergiswil, wo sie "ihren Lebensabend zu verbringen wünschten". Den Gesuchen wurde entsprochen. Die beiden Schwestern hatten bereits am 18. September 1959 mit der kantonalen Steuerverwaltung Nidwalden und der Gemeindesteuerkommission Hergiswil einen Steuervertrag abgeschlossen, der vom Regierungsrat des Kantons Nidwalden am 24. November 1959 genehmigt worden war.
BGE 92 I 218 S. 219
Sodann hatten sie durch Vertrag vom 29. Dezember 1959 im 1. Stock der Villa "Yvonne" in Hergiswil einen Salon, ein Ess- und ein Schlafzimmer, sowie zur "Mitbenützung" eine Küche und ein Badzimmer gemietet. Im Jahre 1962 mieteten sie anstelle dieser Wohnung eine solche im Hause "Hubertus" in Hergiswil.
Auf Grund des erwähnten Steuervertrages wurden sie für die Jahre 1960 und 1961 zur Kantons- und Gemeindesteuer herangezogen. Für die gleiche Periode wurden sie auch der eidg. Wehrsteuer unterworfen. Die Verrechnungssteuer und der zusätzliche Steuerrückbehalt USA auf in den Jahren 1960 und 1961 fällig gewordenenWertschriftenerträgenwurden ihnen vom Kanton Nidwalden zurückerstattet.
B.-
Im Kontrollverfahren gemäss Art. 14 Abs. 2 VStB stellte die eidg. Steuerverwaltung fest, dass die den Schwestern zurückerstatteten Quellensteuern die von ihnen in der Schweiz für die Jahre 1960 und 1961 entrichteten direkten Steuern (kantonale Steuern und eidg. Wehrsteuer) beträchtlich übersteigen. Sie gelangte zur Auffassung, dass die Quellensteuern zu Unrecht zurückerstattet worden seien, da die beiden Frauen in der Schweiz weder einen Wohnsitz noch einen steuerrechtlich erheblichen Aufenthalt gehabt hätten. Sie erliess daher gegenüber dem Kanton Nidwalden Kürzungsverfügungen im Umfange der zurückerstatteten Quellensteuerbeträge. Darauf machte das Verrechnungssteueramt Nidwalden durch Verfügungen vom 16. August 1963 gegen die beiden Schwestern Rückgriffsforderungen in diesen Beträgen geltend.
C.-
Hiegegen erhoben die beiden Frauen Beschwerde bei der Steuerrekurskommission des Kantons Nidwalden. Diese hiess die Beschwerden mit Entscheiden vom 4. Februar 1966 gut.
Die Rekursinstanz verweist auf
Art. 23-25 ZGB
und führt aus, die eidg. Steuerverwaltung habe nicht bewiesen, dass die zwei Schwestern in Hergiswil in fiktiver Weise, einzig zum Zwecke der Steuerumgehung, Wohnsitz genommen hätten. Die Tatsache, dass die beiden vermöglichen Frauen sich während längerer Zeit auf Reisen befanden, schliesse nicht aus, dass sie beabsichtigten, die übrige Zeit in Hergiswil zu verbringen. Es stehe fest, dass sie dort im Jahre 1960 "in aller Form ihren Wohnsitz eingenommen und auch angemeldet" haben, was dadurch bekräftigt werde, dass sie in Nidwalden - unfreiwillig - Steuern bezahlt hätten.
BGE 92 I 218 S. 220
Das Bestehen eines Wohnsitzes an einem anderen Orte sei nicht nachgewiesen worden. Insbesondere fehle der Beweis für die Behauptung der eidg. Steuerverwaltung, der Wohnsitz der Frau Y. falle mit demjenigen ihres Ehemannes in Italien zusammen. Die Ehefrau könne einen selbständigen Wohnsitz haben, wenn sie berechtigt sei, getrennt zu leben (
Art. 25 Abs. 2 ZGB
). Eine gerichtliche Bewilligung des Getrenntlebens sei nicht erforderlich; es genüge das Einverständnis des Ehemannes, das hier als gegeben erachtet werden könne.
Würde angenommen, dass die beiden Schwestern mangels Begründung eines Wohnsitzes in Hergiswil die ihnen zurückerstatteten Quellensteuerbeträge zurückzuzahlen haben, so müssten ihnen anderseits nach dem Grundsatz von Treu und Glauben die von ihnen in der Schweiz bezahlten direkten Steuern zurückerstattet werden.
D.-
Die eidg. Steuerverwaltung führt gegen die beiden Entscheide der kantonalen Rekurskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, sie seien aufzuheben.
Sie macht geltend, es sei nicht nachgewiesen, dass die beiden Frauen in Hergiswil einen Wohnsitz im Sinne des
Art. 23 ZGB
begründet haben. Sie hätten nie die Absicht gehabt, diesen Ort zum Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu machen. Sie hätten sich kaum je, auf jeden Fall nur äusserst selten, dort aufgehalten; sie seien ständig, vor allem in Südamerika, unterwegs gewesen. Übrigens hätte Frau Y., die von ihrem Ehemann nicht gerichtlich getrennt sei, einen selbständigen Wohnsitz nur bei richterlicher Bewilligung zum Gentrenntleben begründen können. Die Berufung der Rekurskommission auf
Art. 24 ZGB
gehe fehl. Mangels eines steuerrechtlich relevanten Aufenthaltes der beiden Schwestern in Hergiswil könne die Rückerstattung der Quellensteuern auch nicht auf die Verfügung Nr. 1a des eidg. Finanz- und Zolldepartements vom 20. November 1944 über die Verrechnungssteuer gestützt werden.
E.-
Die Frauen X. und Y. haben unter Berufung auf ihre Eingaben an die Rekurskommission auf weitere Ausführungen verzichtet, ebenso die Rekurskommission unter Hinweis aufihre Entscheide.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da die beiden von der eidg. Steuerverwaltung getrennt eingereichten Beschwerden gleichartige Tatbestände betreffen,
BGE 92 I 218 S. 221
rechtfertigt es sich, sie zu vereinigen und nur ein Urteil zu fällen, (
Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP
in Verbindung mit
Art. 40 OG
).
2.
Nach Art. 8 Abs. 1 und 2 VStB können natürliche Personen die Verrechnung der ihnen vom Schuldner abgezogenen Verrechnungssteuer mit den von ihnen zu entrichtenden, in der kantonalen Gesetzgebung bezeichneten Kantons- und Gemeindesteuern bzw. die Rückerstattung der diese kantonalen Steuern übersteigenden verrechenbaren Beträge verlangen, sofern sie im Zeitpunkt der Fälligkeit der steuerbaren Leistung im Inland Wohnsitz hatten. Für den Begriff des Wohnsitzes verweist Art. 9 Abs. 1 VStB auf Art. 4 WStB und dieser auf
Art.23-26 ZGB
.
a) Nach
Art. 23 Abs. 1 ZGB
befindet sich der Wohnsitz einer Person an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Es muss nach den gesamten Umständen angenommen werden können, dass die Person den Ort, an dem sie - wenn auch nur kurze Zeit - verweilt, zum Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen macht (
BGE 64 II 403
,
BGE 69 I 12
,
BGE 69 II 280
,
BGE 77 I 118
,
BGE 85 II 322
,
BGE 87 II 10
,
BGE 88 III 138
).
In den Beschwerden an die kantonale Rekurskommission haben die Frauen X. und Y. geltend gemacht, im Steuervertrag sei festgelegt, dass sie beabsichtigten, "Ende 1959 in Hergiswil Domizil zu nehmen"; sodann hätten sie in ihrem Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung ihre Absicht, ihren Lebensabend dort zuverbringen, bekannt gegeben, sich ordnungsgemäss bei der Fremdenpolizeibehörde Nidwaldenund beimitalienischen Konsulat in Luzern angemeldet, eine Wohnung in Hergiswil gemietet und zwischen ihren Auslandreisen auch benützt, dort ihre Steuerdeklaration eingereicht und ihre Steuern bezahlt. Damit ist aber noch nicht dargetan, dass sie Hergiswil zum Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse gemacht haben (vgl.
BGE 41 I 454
,
BGE 42 I 95
,
BGE 64 II 403
,
BGE 77 I 119
,
BGE 85 II 322
,
BGE 87 II 10
,
BGE 88 III 139
; ASA Bd. 33. S. 515). Es müsste feststehen, dass sie in den dort gemieteten Räumlichkeiten - wenn auch nur kürzere Zeit und mit Unterbrüchen - tatsächlich gewohnt haben. Ein Wohnen hätte Spuren hinterlassen. Es müssten Anzeichen dafür vorliegen, dass die zwei Frauen in der Wohnung in Hergiswil ihre Freunde und Bekannten empfangen und von dort aus ihre Beziehungen nach auswärts telephonisch und schriftlich gepflegt, d.h. jene gesellschaftlichen Verbindungen aufgenommen und unterhalten haben, die einen Aufenthaltsort erst zum Wohnsitz machen. Es hätten öffentliche Dienste (Wasser- und Stromversorgung,
BGE 92 I 218 S. 222
Abfuhrwesen, Post und Telephon) und auch eine Haushaltshilfe (Spettfrau) in Anspruch genommen werden müssen. Es fehlen jedoch Anhaltspunkte für eine solche Benützung der Wohnung in Hergiswil. Die beiden Schwestern haben in dieser Beziehung keinerlei schlüssige Tatsachen unter Beweis gestellt. Sie haben nicht einmal nähere Angaben darüber gemacht, wann sie sich in Hergiswil aufgehalten haben.
Die Rekurskommission wendet ein, niemandem könne verwehrt werden, viel zu reisen und die Post sich anderswohin als in die eigene Wohnung zustellen zu lassen. Dies ist durchaus richtig. Indessen hat die eidg. Steuerverwaltung nicht den Lebensstil der Frauen X. und Y. kritisiert, sondern lediglich - mit Recht - festgestellt, dass die Wohnsitznahme ein Mindestmass an Bindungen an einen bestimmten Ort voraussetzt.
Es ist nicht einmal wahrscheinlich, dass die beiden Frauen, welche sehr vermöglich und an eine gehobene Lebensführung gewöhnt sind, sich mit der von ihnen im Hause "Yvonne" gemieteten Wohnung zufrieden gegeben hätten, wenn sie wirklich die Absicht gehabt hätten, dort den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu schaffen; denn nach dem Mietvertrag stand ihnen an Küche und Bad nur ein Mitbenützungsrecht zu, so dass sie diese Räume mit fremden Leuten hätten teilen müssen. Dazu kommt, dass die Wohnung am 8. April 1962, als ein Kaufsinteressent die Villa "Yvonne" besichtigte, nach seiner schriftlichen Erklärung weder bewohnt noch zum Wohnen eingerichtet war. Damals war aber der von den beiden Frauen am 29. Dezember 1959 abgeschlossenen Mietvertrag noch in Kraft - er wurde erst auf den 1. Juni 1962 aufgehoben-und war nach ihren eigenen Angaben eine neue Wohnung noch nicht gefunden. Die zwei Frauen haben es auch unterlassen, Ausweise über die Beschaffung von Möbeln (Kaufverträge oder Belege über die zollfreie Einfuhr von Umzugsgut) beizubringen,
Nach alldem kann nicht angenommen werden, dass sie sich in Hergiswil mit der Absicht dauernden Verbleibens aufgehalten, also dort einen Wohnsitz im Sinne des
Art. 23 Abs. 1 ZGB
begründet haben.
b) In
Art. 24 ZGB
, auf den die Vorinstanz u.a. verweist, werden Fiktionen für den Fall aufgestellt, dass die tatsächlichen Voraussetzungen der Wohnsitznahme im Sinne des Art. 23 nicht erfüllt sind.
Art. 24 Abs. 1 ZGB
, wonach der einmal begründete Wohnsitz
BGE 92 I 218 S. 223
einer Person bis zum Erwerb eines neuen bestehen bleibt, fällt hier von vornherein ausser Betracht: Da die Voraussetzungen für eine Wohnsitznahme der Frauen X. und Y. in Hergiswil in keinem Zeitpunkte gegeben waren, kann nicht gesagt werden, ein einmal dort begründeter Wohnsitz habe bis zum Erwerb eines neuen fortgedauert.
Nach
Art. 24 Abs. 2 ZGB
gilt der Aufenthaltsort als Wohnsitz, wenn ein früherer Wohnsitz nicht nachweisbar oder ein im Ausland begründeter Wohnsitz aufgegeben und in der Schweiz kein neuer begründet worden ist. Da unter "Aufenthaltsort" im Sinne dieser Bestimmung der Ort des tatsächlichen Verweilens ohne Rücksicht auf die Festigkeit der Verbindung mit dem Ort zu verstehen ist (zumindest dann, wenn kein qualifizierter Aufenthaltsort vorliegt: EGGER, Personenrecht, N. 7 zu
Art. 24 ZGB
), könnte mangels einer nachweisbaren anderweitigen Bindung ein flüchtiger Aufenthalt in Hergiswil genügen, um einen Wohnsitz zu schaffen. Das Bundesgericht hat jedoch für das Wehrsteuerrecht dargetan, dass eine Anwendung des
Art. 24 Abs. 2 ZGB
das Ordnungsprinzip von Art. 3 Ziff. 1 WStB in bezug auf das Verhältnis zwischen lit. a einerseits und lit. b und c anderseits in nicht zu rechtfertigender Weise stören würde (ASA Bd. 14 S. 67). Nicht minder bedenklich erscheint aber die Anwendung des
Art. 24 Abs. 2 ZGB
im Verrechnungssteuerrecht; denn sie hätte unter Umständen zur Folge, dass ein wohnsitzloser Ausländer auch bei nur flüchtigem Aufenthalt in der Schweiz gegenüber anderen Personen mit wesentlich intensiverer Bindung zur Schweiz privilegiert würde, was nicht wohl der Sinn des Verrechnungssteuerbeschlusses sein kann (vgl. ASA Bd. 33 S. 516/7). Es kann jedoch im vorliegenden Fall offen gelassen werden, wie es sich damit verhält. Die Frauen X und Y haben nicht dargetan, dass die in Art. 24 Abs. 2 umschriebenen Voraussetzungen in ihrem Fall zutreffen. Es ist nicht Sache der Steuerbehörden, darnach zu forschen. Übrigens spricht die Wahrscheinlichkeit eher dafür, dass jedenfalls Frau Y..auch in den Jahren 1960 und 1961 Wohnsitz im Ausland hatte, nämlich in Italien; denn es steht fest, dass ihr Ehemann mit den Kindern dort wohnt, und ihre Ehe ist offenbar nicht gerichtlich getrennt. Ob sie überhaupt berechtigt gewesen wäre, einen selbständigen Wohnsitz in der Schweiz zu begründen (vgl.
Art. 25 ZGB
), kann dahingestellt bleiben.
Mangels Wohnsitzes der beiden Frauen im Inland liess sich
BGE 92 I 218 S. 224
demnach die Rückerstattung der Verrechnungssteuer an sie nicht auf Art. 8 VStB stützen.
3.
Das eidg. Finanz- und Zolldepartement hat auf Grund von Art. 22 lit. c VStB angeordnet, dass der Kanton abgezogene Verrechnungssteuern auch in anderen als den in Art. 8 daselbst bezeichneten Fällen zurückzuerstatten hat. Hier kommt nur Art. 2 der Verfügung Nr. 1a des Departements vom 20. November 1944 in Betracht, wonach Anspruch auf Rückerstattung auch solche natürliche Personen haben, die, ohne in der Schweiz ihren Wohnsitz zu haben, sich hier aufhalten und wegen dieses Aufenthaltes zur Entrichtung periodisch veranlagter Kantons- oder Gemeindesteuern verpflichtet sind.
Die Frauen X. und Y. sind in Nidwalden für die Jahre 1960 und 1961 zu Kantons- und Gemeindesteuern veranlagt worden. Das ist indessen auf Grund des von ihnen abgeschlossenen Steuervertrages geschehen. Nach Art. 2 der Verfügung Nr. 1a anspruchsberechtigt ist jedoch nur, wer periodisch veranlagte Kantons- und Gemeindesteuern wegen seiner durch inländischen Aufenthalt begründeten persönlichen Zugehörigkeit zu einem schweizerischen Gemeinwesen zu entrichten hat (PFUND, Schweiz. jur. Kartothek Nr. 895, S. 3 N. 1).
Es fragt sich daher, ob die beiden Frauen auf Grund eines Aufenthalts in Hergiswil zur Entrichtung von Kantons- und Gemeindesteuern verpflichtet waren. Wer Kantons- und Gemeindesteuern zu bezahlen hat, bestimmt das kantonale Recht. Welche Anforderungen an einen die Steuerpflicht in Kanton und Gemeinde begründenden Aufenthalt gestellt werden, ist daher ebenfalls eine Frage des kantonalen Rechts, die aber als Vorfrage vom Bundesgericht selbständig zu prüfen ist.
Das Steuergesetz des Kantons Nidwalden vom 24. April 1955, das auf die Jahre 1960 und 1961 anwendbar war, erklärt in § 6 Abs. 1 lit. a als steuerpflichtig natürliche Personen, die im Kanton Wohnsitz haben, und fügt bei, dass dem Wohnsitz der Aufenthalt gleichsteht, sofern dieser der Ausübung einer Erwerbstätigkeit dient oder "ungeachtet vorübergehender Unterbrechung länger als 3 Monate dauert".
Die Frauen X. und Y. haben im Kanton Nidwalden keine Erwerbstätigkeit ausgeübt. Es bestehen aber auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sie sich dort im Verlaufe jedes der beiden Jahre 1960 und 1961 zusammengezählt über 3 Monate lang aufgehalten haben. Die kantonalen Behörden haben dies nicht
BGE 92 I 218 S. 225
geprüft. Indessen sind die beiden Frauen durch die Beschwerde der eidg. Steuerverwaltung daraufaufmerksam gemacht worden, dass es von Bedeutung ist, wie lange sie sich in Hergiswil aufgehalten haben. Sie haben es jedoch unterlassen, irgendwelche konkreten Angaben hierüber zu machen. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, von Amtes wegen Erhebungen über Tatsachen anzustellen, welche die zwei Frauen leicht hätten ins richtige Licht stellen können. Unter diesen Umständen muss angenommen werden, dass hier die Voraussetzungen für die Entstehung der Steuerpflicht in Gemeinde und Kanton auf Grund des Aufenthalts nicht gegeben waren, also die Rückerstattung der Verrechnungssteuer auch nicht auf die Verfügung Nr. 1a des eidg. Finanz- und Zolldepartements gestüzt werden konnte.
4.
Das Abkommen zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen vom 24. Mai 1951 sieht in Art. VI und VII und der BRB vom 2. November 1951 über die Ausführung des Abkommens in Art. 13 ff. vor, dass natürliche Personen mit Wohnsitz in der Schweiz Anspruch auf Beschränkung der amerikanischen Quellensteuer haben. Nach Art. 20 dieses BRB, welcher die Verfügung Nr. 1a des eidg. Finanz- und Zolldepartements vom 20. November 1944 über die Verrechnungssteuer als anwendbar erklärt, wäre dem Wohnsitz in der Schweiz ein Aufenthalt im Sinne des Art. 2 dieser Verfügung gleichzustellen. Ob dies dem Sinne des Abkommens entspricht, kann im vorliegenden Fall offen gelassen werden; denn nach dem in Erw. 3 hiervor Gesagten liegt hier nicht nur kein Wohnsitz, sondern auch kein Aufenthalt im Sinne des Art. 2 der Verfügung Nr. 1a vor. Daher erweist sich die Rückerstattung des zusätzlichen Steuerrückbehaltes USA an die Frauen X. und Y. ebenfalls als unbegründet (Art. 1 BRB vom 14. Dezember 1962 betreffend Massnahmen gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen des Bundes).
5.
Haben demnach die beiden Frauen die Rückerstattung der Verrechnungssteuer und des zusätzlichen Steuerrückbehaltes USA zu Unrecht beansprucht, so haben sie ihrerseits Rückzahlung zu leisten (Art. 14 Abs. 4 VStB, Art. 19 f. BRB vom 2. November 1951, Art. 4 BRB vom 14. Dezember 1962). Daran ändert es nichts, dass sie in der Schweiz zu direkten
BGE 92 I 218 S. 226
Steuern herangezogen worden sind. Die von der kantonalen Rekurskommission aufgeworfene Frage, ob ihnen diese Steuern zurückzuerstatten seien, ist im gegenwärtigen Verfahren nicht zu prüfen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden gutgeheissen und die angefochtenen Entscheide aufgehoben. Die Frauen X. und Y. haben die ihnen zurückerstatteten Quellensteuern (Verrechnungssteuer und zusätzlicher Steuerrückbehalt USA 1960 und 1961) zurückzu zahlen.


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Urteilskopf
86 IV 206
53. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Dezember 1960 i.S. Gimmi gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
Art. 153, 154 StGB
.
Gewerbsmässigkeit.
Der Täter, der sich ausschliesslich gegen die gleiche Person vergangen hat, kann trotzdem bereit gewesen sein, gegen unbestimmt viele zu handeln.

text:
Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 86 IV 206 S. 206
A.-
Gimmi, Inhaber einer Molkerei in Frauenfeld, verkaufte die Überschussmilch der Milchpulverfabrik in Sulgen. Der dieser in der Zeit vom 1. Mai bis 31. Oktober 1959 als vollwertig abgelieferten Überschussmilch hatte er in rund 120 Fällen Rahm im Durchschnittsgewicht von 8,5 kg. entnommen.
B.-
Das Bezirksgericht Frauenfeld erklärte Gimmi schuldig der fortgesetzten und wiederholten gewerbsmässigen Warenfälschung (
Art. 153 Abs. 2 StGB
) und des fortgesetzten und wiederholten gewerbsmässigen Inverkehrbringens im Werte verringerter Waren (Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2) und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren
BGE 86 IV 206 S. 207
Gefängnisstrafe von sechs Monaten und zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 1000.--. Ferner ordnete es die Veröffentlichung des Urteils im kantonalen Amtsblatt und im "Thurgauer Bauer" an.
Das Obergericht des Kantons Thurgau bestätigte am 27. Oktober 1960 dieses Urteil in den wesentlichen Punkten.
C.-
Gimmi führt Nichtigkeitsbeschwerde gegen das obergerichtliche Urteil. Er bestreitet, dass er die strafbaren Handlungen gewerbsmässig begangen habe.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vergeht sich gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, die Tat wiederholt begeht (
BGE 81 IV 36
,
BGE 79 IV 11
, 118 und dort erwähnte frühere Entscheidungen). Fest steht, dass der Beschwerdeführer an rund 120 Tagen die Milch entrahmt und als vollwertige Überschussmilch der Milchpulverfabrik abgeliefert hat und dabei die Absicht hatte, sich durch die strafbaren Handlungen ein Einkommen zu verschaffen. Dagegen bestreitet der Beschwerdeführer, dass er bereit gewesen sei, ausser gegenüber der Milchpulverfabrik auch gegenüber unbestimmt vielen andern Milchabnehmern die Tat zu begehen.
Ob der Täter bereit war, gegen unbestimmt viele zu handeln, ist Tatfrage (
BGE 71 IV 116
). Die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer diese Bereitschaft hatte, bindet daher den Kassationshof (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
), vorausgesetzt, dass sie den Rechtsbegriff der Bereitschaft, das Verbrechen oder Vergehen gegenüber beliebigen Personen zu begehen, nicht missverstanden hat (
BGE 79 IV 15
). Wohl kennzeichnet den Gewerbetreibenden im allgemeinen, dass er bereit ist, die auf Einnahmen gerichtete Tätigkeit auszuüben, wo immer sich passende Gelegenheit bietet. Diese Bereitschaft erfordert jedoch nicht, dass er jede Gelegenheit, die ihm Einkommen
BGE 86 IV 206 S. 208
verspricht, ausnütze und dementsprechend wahllos jeden als Kunden annehme. Wie der Gewerbetreibende seine Kunden aussuchen kann, so kann auch der Verbrecher gewerbsmässig handeln, wenn er seine Opfer nur in bestimmten Kreisen sucht oder die Tat nur gegenüber Personen begehen will, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen (
BGE 71 IV 115
,
BGE 78 IV 155
,
BGE 79 IV 13
). Diese Beschränkung in der Wahl der Opfer macht den Fall möglich, dass der Täter während einer gewissen Zeitspanne seinen verbrecherischen Willen nur gegenüber einer einzigen Person verwirrklichen und trotzdem bereit sein kann, die Tat gegenüber unbestimmt vielen Personen, welche die gleichen Voraussetzungen erfüllen, zu wiederholen. Gewerbsmässiges Handeln gegenüber nur einer Person ist auch begrifflich nicht ausgeschlossen. Zum Begriff des erlaubten Gewerbes, der für die Bestimmung der Merkmale der gewerbsmässigen Begehung strafbarer Handlungen massgebend ist (
BGE 79 IV 12
), gehört nicht notwendig, dass der Inhaber eines Gewerbes mit einer grösseren Anzahl von Kunden verkehrt; ein Gewerbe betreibt auch, wer seine Waren einem einzigen Abnehmer liefert, wie dies in gewissen Wirtschaftszweigen tatsächlich nicht selten vorkommt. Strafbare Gewerbsmässigkeit kann deshalb auch vorliegen, wenn die wiederholte Begehung ausschliesslich gegen die gleiche Person gerichtet ist. Voraussetzung ist aber, dass nicht aus besonderen Gründen geschlossen werden muss, der Täter habe sich nur gerade gegen diese eine Person vergehen wollen und er wäre infolgedessen gegenüber andern Personen, selbst wenn sich ihm eine passende Gelegenheit geboten hätte, untätig geblieben.
Solche besondere Umstände waren im vorliegenden Falle nicht gegeben. Die Vorinstanz schliesst aus der Skrupellosigkeit, mit der der Beschwerdeführer während längerer Zeit die Milchpulverfabrik mit entrahmter Milch belieferte, und aus den widersprüchlichen Darstellungen, die er zur Rechtfertigung seines Handelns gab, dass er nur deswegen einzig die Milchpulverfabrik geschädigt habe, weil er bei
BGE 86 IV 206 S. 209
diesem Kunden vor Entdeckung gesichert zu sein glaubte, dass er sich aber auch zum Schaden anderer Milchabnehmer bereichert hätte, sooft ihm ein solcher die gleiche Sicherheit geboten hätte. Dass diese Möglichkeit eintrete, war nicht zum vornherein ausgeschlossen. Das Obergericht hat somit den Begriff der Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, nicht verkannt. Was der Beschwerdeführer hiegegen vorbringt, richtet sich in Wirklichkeit gegen die auf Beweiswürdigung beruhenden tatsächlichen Feststellungen und ist daher gemäss
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
nicht zu hören.
2.
...
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
102 IV 263
61. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 20 novembre 1976 dans la cause Société vaudoise des médecins-dentistes contre X.

regeste:
Regeste
Art. 1 lit. b UWG
.
Die Bezeichnung "permanence dentaire" für eine Praxis, die nicht Tag und Nacht geöffnet ist, sondern von 8 bis 22 Uhr an Werktagen und von 9 bis 12 Uhr und von 15 bis 18 Uhr an Samstagen, Sonntagen und Feiertagen, ist nicht eine unrichtige oder irreführende Angabe im Sinne dieser Bestimmung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 102 IV 263 S. 263
A.-
X. fait exploiter à Lausanne, sous le nom de "permanence dentaire", des cabinets dentaires, qui sont ouverts de 8 à 22 h. du lundi au vendredi, de 9 à 12 h. et de 15 à 18 h. les samedis, dimanches et jours fériés.
La Société vaudoise des médecins-dentistes (SVMD) a déposé une plainte pour concurrence déloyale en lui reprochant d'utiliser le terme "permanence" pour désigner ses cabinets dentaires, et en soutenant que cet usage est de nature à créer auprès du public l'idée fausse que le cabinet est ouvert à toute heure du jour et de la nuit.
B.-
Le 18 juin 1976, le Juge informateur de Lausanne a rendu une ordonnance de non-lieu.
Le 26 août 1976, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé cette ordonnance et rejeté le recours interjeté par la SVMD.
BGE 102 IV 263 S. 264
C.-
La SVMD se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle traduise X. en tribunal sous la prévention de concurrence déloyale.
Erwägungen
Considérant en droit:
a) Selon l'arrêt attaqué, il serait excessif de restreindre l'emploi du terme "permanence" aux seuls cabinets dentaires ouverts sans interruption et de le refuser pour désigner ceux dont l'horaire d'ouverture est sensiblement plus étendu que celui des autres, car le public ne fait généralement appel à un médecin-dentiste que durant la journée, voire dans la soirée, mais très exceptionnellement durant la nuit. Il n'est ainsi pas probable in casu, au vu des heures d'ouverture des cabinets de l'intimé, que le public soit induit en erreur par la désignation de "permanence", et cela d'autant plus que ce terme peut être interprété en ce sens que le cabinet ne ferme pas ses portes en l'absence de l'un de ses praticiens (vacances, service militaire, etc.) à la différence des cabinets indépendants.
La société recourante critique le raisonnement du Tribunal cantonal en invoquant la définition même du mot "permanence", ainsi que le sens que lui aurait donné le Tribunal fédéral en matière administrative dans une autre affaire concernant l'intimé et publiée aux
ATF 100 Ib 350
. Pour la recourante, la caractéristique d'une permanence est d'être ouverte 24 heures sur 24, et celui qui emploie cette désignation sans offrir des services réellement permanents donne sur son activité des renseignements qui trompent le public, lequel aura tendance à assimiler un cabinet ainsi désigné aux permanences médicales et chirurgicales officielles qui, elles, sont ouvertes sans interruption.
b) Que ce soit dans la langue courante ou dans les dictionnaires (cf. ROBERT, Dictionnaire alphabétique et analogique en 6 volumes, 1962), la permanence est le caractère de ce qui est durable, permanent, ou la longue durée de quelque chose; par extension, une permanence est un service chargé d'assurer le fonctionnement ininterrompu d'une administration, d'un organisme public ou privé (et ROBERT cite notamment comme exemple: les bureaux sont fermés le samedi, mais il y a une permanence); par extension, permanence désigne aussi le local
BGE 102 IV 263 S. 265
où fonctionne ce service. Quant à l'adjectif "permanent", il désigne ce qui dure, demeure sans discontinuer ni changer, soit éternellement, soit dans un certain espace de temps.
Au vu de ce qui précède, on doit constater que la longue durée déjà, de même que la continuité dans un certain espace de temps, autorise l'emploi du mot permanence, qui peut également servir à désigner un service ou un établissement qui fonctionne au-delà des heures des services ou établissements ordinaires, soit les jours où ceux-ci ne fonctionnent pas - ainsi la permanence d'une assemblée (cf. Nouveau Larousse illustré) -, et ceci sans que cela implique nécessairement un travail ininterrompu de 24 heures sur 24. L'exemple cité plus haut est particulièrement probant à cet égard: un service fonctionnant le samedi, alors que les bureaux sont fermés, peut être qualifié de permanence. De même, dans le langage commun, peut être désigné comme "permanent" un cinéma qui fonctionne pendant plusieurs heures sans discontinuer, sans que cela implique chez qui que ce soit l'idée d'une ouverture jour et nuit.
In casu, un cabinet dentaire qui, en plus des heures d'ouverture ordinaires, reste ouvert entre midi et 14 h., le soir jusqu'à 22 h., et les fins de semaine aux heures qui sont à peu près celles des cabinets ordinaires durant les jours ouvrables, assure incontestablement, et en bon français, une permanence. Certes, dans le domaine médical et chirurgical, "permanence" a, pour le public, le sens d'un établissement ouvert jour et nuit. Cela tient à l'urgence et à la gravité des cas qui peuvent se présenter et qui sont censés être traités à toute heure du jour et de la nuit. Mais, en matière dentaire, le caractère d'urgence du traitement n'est d'une manière très générale jamais tel que chacun attende d'une permanence qu'elle soit ouverte jour et nuit. Dès lors, l'emploi de la désignation litigieuse par l'intimé ne peut pas être qualifié d'indication inexacte et fallacieuse, au sens de l'art. 13 litt. b LCD. C'est donc à juste titre que la Cour cantonale a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le Juge instructeur.
c) C'est à tort et en vain, enfin, que la recourante se réfère à l'arrêt publié aux
ATF 100 Ib 350
, qui mentionne qu'une permanence est astreinte à fonctionner d'une manière ininterrompue 24 heures par jour. Cet arrêt, rendu par la Ire Cour civile du Tribunal fédéral, concerne une tout autre espèce. De
BGE 102 IV 263 S. 266
plus, cette "définition" de la permanence n'est ni une notion de droit fédéral, ni une définition se rapportant au sens du terme dans la langue française; ainsi que cela ressort clairement d'un autre arrêt rendu le même jour dans une affaire similaire, et publié aux pages précédentes du recueil officiel, cette "définition" est celle qui découle du règlement genevois de la loi sur l'exercice des professions médicales et auxiliaires (
ATF 100 Ib 347
). Or rien n'empêche les cantons, dans les limites de leur compétence en matière d'organisation sanitaire, de se montrer plus exigeants que le langage commun dans la définition de certains termes ou dans la réglementation de certaines activités. Mais rien de semblable n'est avancé en l'espèce à propos du canton de Vaud et de sa réglementation.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi.


header:
Urteilskopf
111 II 276
55. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 9 juillet 1985 dans la cause R. contre Société S. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht. Bürgschaft.
Anwendbares Recht bei einer Verpflichtung, die als Bürgschaft, Vertrag zu Lasten eines Dritten oder als kumulative Schuldübernahme qualifiziert werden kann (E. 1c).
Bürgschaft oder Vertrag zu Lasten eines Dritten? Der wesentliche Unterschied zwischen diesen beiden Verträgen liegt in der Abhängigkeit (Akzessorietät) oder Unabhängigkeit des Sicherungsversprechens. Das persönliche Interesse des Garanten an der Erfüllung des Hauptvertrags steht der Qualifikation des akzessorischen Sicherungsversprechens als einer Bürgschaft nicht entgegen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 111 II 276 S. 277
A.-
La société S. a vendu à C., pour lui-même ou son nommable, un terrain situé en Sardaigne, par contrat sous seing privé du 20 septembre 1974, signé à Milan. Ce contrat prévoyait notamment que l'acte notarié ne serait établi qu'à condition que le solde des paiements prévus fût garanti par l'acquéreur, par une caution bancaire ou d'autres formes de garanties approuvées par le vendeur. Dans un avenant du 3 mars 1976, signé à Lausanne, les parties ont fixé le prix de vente à 1968 millions de lires, dont 668 millions de lires ont été payés au 9 mars 1976. Au pied de cet avenant, R., domicilié à Lausanne, homme d'affaires ayant participé à des opérations immobilières et administrateur de sociétés, intéressé à une éventuelle construction sur le terrain vendu, a signé le même jour et au même lieu la déclaration suivante, sous seing privé:
"Il sottoscritto R., residente in Losanna, dichiara di intervenir nel presente compromesso di compravendita stipulato in data odierna tra il Signor C. e la Società S. quale garante de buon fine dei pagamenti contrattuali. In fede."
Le 2 septembre 1976, S. a assigné C. devant le Tribunal civil de Rome, notamment en paiement de 1300 millions de lires, solde impayé du prix de vente.
B.-
Le 2 septembre 1976, S. a assigné R. en paiement de 3'822'000 francs, avec intérêt à 18% l'an dès le 20 mars 1976. Elle demandait l'exécution de la clause de garantie du 3 mars 1976, soit la contre-valeur du solde impayé du prix de vente.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande. Il a invoqué la nullité de la garantie, celle-ci n'ayant pas revêtu la forme authentique exigée pour le cautionnement.
Le Juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a décidé de soumettre à un jugement séparé la question de la validité formelle de la clause de garantie.
BGE 111 II 276 S. 278
Par jugement du 1er février 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a prononcé que "l'engagement signé le 3 mars 1976 par R. constitue un porte-fort, et non un cautionnement".
C.-
Le Tribunal fédéral admet le recours en réforme interjeté par le défendeur, annule le jugement du 1er février 1985 et rejette la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
...
c) La contestation ne peut faire l'objet d'un recours en réforme que pour violation du droit fédéral, ce qui suppose qu'elle lui soit soumise.
Qualifiée selon le droit suisse, en tant que loi du juge saisi (lex fori;
ATF 110 II 157
, 78,
ATF 108 II 444
,
ATF 107 II 485
et les arrêts cités), la cause de la demande est un contrat, et les parties ont la faculté de choisir, expressément ou par actes concluants, le droit auquel elles entendent soumettre leur accord (
ATF 71 II 289
s.). La jurisprudence ne retient toutefois une élection de droit par actes concluants que si l'on peut admettre que les parties, conscientes du problème, ont effectivement voulu soumettre leurs relations juridiques à un droit déterminé (
ATF 82 II 552
s.). En l'espèce, bien que le contrat principal soit manifestement soumis au droit italien, il n'existe pas d'éléments suffisants qui permettent de retenir que, le 3 mars 1976 à Lausanne, les parties à l'engagement du défendeur aient pensé au problème du droit applicable et aient également voulu soumettre cet engagement au droit applicable à la vente. Une telle thèse n'a pas non plus été soutenue en procédure.
A défaut d'élection de droit, le contrat qui serait en droit suisse un cautionnement, une promesse de porte-fort ou éventuellement une reprise cumulative de dette est soumis au fond au droit du domicile ou de la résidence habituelle de la personne qui s'engage (
ATF 85 II 454
,
ATF 67 II 219
s.,
ATF 63 II 308
). Quant à la forme de cet acte, il suffit en principe qu'elle réponde aux exigences soit de la lex causae soit de la lex actus. L'acte ayant été conclu en l'espèce au domicile de la personne qui s'est engagée, soit à Lausanne, le droit suisse est ainsi de toute manière applicable.
2.
a) L'engagement litigieux ne présente pas les caractéristiques d'une reprise de dette cumulative. En effet, il n'exprime pas la volonté du défendeur de devenir directement et personnellement
BGE 111 II 276 S. 279
le débiteur de la dette en paiement du prix de vente; le défendeur n'intervient que comme garant de la bonne exécution par l'acheteur de son obligation de payer le prix. Cet engagement ne peut être qualifié que de cautionnement (
art. 492 ss CO
) - dont la forme ne serait pas remplie faute de revêtir la forme authentique (
art. 493 CO
) - ou de promesse de porte-fort (
art. 111 CO
) - qui n'est soumise à aucune forme particulière.
b) Selon l'
art. 111 CO
, le porte-fort promet le fait d'autrui, avec cette conséquence que, si le tiers n'agit pas comme promis, le porte-fort doit des dommages-intérêts dits positifs. Dans un tel contrat, la validité de la promesse n'est pas subordonnée à l'existence d'une obligation à la charge du tiers.
Selon l'
art. 492 CO
, au contraire, la caution s'engage, à l'égard du créancier d'une obligation principale, à garantir le paiement de la dette par le débiteur de cette obligation. Aussi le cautionnement, engagement accessoire, ne peut-il sortir d'effets que si un débiteur principal est tenu d'exécuter une obligation.
La différence essentielle entre ces deux contrats réside dans le caractère dépendant (accessoire) ou indépendant de l'obligation du garant. Seule l'interprétation du contrat permet de définir la nature de cette obligation. A défaut d'une volonté interne commune aux parties, différant de leur volonté exprimée (
art. 18 CO
), on doit s'en tenir aux déclarations des parties, en les interprétant selon la théorie de la confiance, soit selon le sens que leur destinataire devait raisonnablement leur attribuer, les expressions inexactes dont elles ont pu se servir n'étant pas déterminantes (
art. 18 CO
). Les principes généraux relatifs à l'interprétation des manifestations de volonté sont donc applicables. Dans le doute, le juge doit cependant opter en faveur du cautionnement, en raison du but protecteur de la législation édictée sur ce contrat (
ATF 101 II 328
et les arrêts cités). Il ressort de cet arrêt que le Tribunal fédéral n'a dû rechercher le sens de l'engagement du tiers, compte tenu de l'ensemble des circonstances, que parce que les parties ne s'étaient pas exprimées clairement au sujet du caractère accessoire ou indépendant dudit engagement (
ATF 101 II 325
consid. 1 in initio). Dans l'arrêt
ATF 81 II 525
, le Tribunal fédéral considère de même qu'il convient de s'en tenir, en premier lieu, à la volonté exprimée par les parties; ce n'est que lorsqu'elles n'ont pas clairement exprimé leur volonté que celle-ci doit être dégagée de l'ensemble des circonstances. Au demeurant, les considérations de cet arrêt relatives aux rapports entre la reprise de dette cumulative
BGE 111 II 276 S. 280
et le cautionnement ne peuvent être transposées sans autre aux relations entre la promesse de porte-fort et le cautionnement.
La cour cantonale considère que "si le garant a agi essentiellement dans l'intérêt du débiteur et pour augmenter son crédit, on sera en principe en présence d'un cautionnement; s'il a vu surtout son intérêt personnel à l'exécution du contrat garanti, on sera plutôt en présence d'un contrat de garantie (porte-fort)". En tout cas dans cette forme absolue, cette considération ne saurait être approuvée. Elle méconnaît le principe de la liberté des conventions (
art. 19 CO
); que le garant ait un intérêt personnel à l'exécution du contrat principal n'empêche nullement les parties de conclure un cautionnement; les intérêts en présence peuvent en revanche être pris en considération pour déterminer le sens de l'accord des parties, lorsque celui-ci n'est pas clairement exprimé.
c) En l'espèce, le texte de la garantie montre nettement que le garant promettait l'exécution d'une obligation contractuelle assumée par C. Cela ressort déjà du fait que la déclaration de garantie était portée sur le document du contrat principal (avenant) lui-même. Ensuite, cela résulte des termes utilisés selon lesquels R. "intervenait dans le présent contrat de vente"; comme il ne reprenait pas la dette de l'acheteur (consid. 2a ci-dessus), ces termes montrent que le défendeur "intervenait" pour favoriser l'exécution du contrat, ce qui est déjà un indice en faveur du caractère accessoire de l'engagement du garant. Et surtout, le texte même de l'engagement du défendeur, qui se portait garant de la bonne "exécution des paiements contractuels", indique sans ambiguïté que l'objet de la garantie n'était pas un paiement en soi, isolé de toute obligation principale, mais qu'il correspondait à l'exécution d'obligations contractuelles; le caractère accessoire de l'engagement ne peut être exprimé avec plus de netteté. La cour cantonale attache une importance injustifiée au fait que le défendeur ne s'est "pas porté garant des paiements de C., mais de leur bonne exécution". Cette distinction n'est pas fondée; elle méconnaît que le législateur lui-même utilise indifféremment les expressions de "garantir le paiement de la dette contractée" (
art. 492 al. 1 CO
), garantir une obligation (art. 492 al. 2, 2e phrase), garantir la dette (art. 492 al. 3, 1re phrase), "garantir l'exécution d'une dette" (art. 492 al. 3, 2e phrase).
Aucun des faits relevés par la cour cantonale, auxquels le Tribunal fédéral doit limiter son examen (
art. 63 al. 2 OJ
), ne permet d'admettre que la volonté des parties aurait été mal
BGE 111 II 276 S. 281
exprimée dans leur contrat. Tous les indices qu'elle évoque tendent certes à démontrer que le défendeur avait un intérêt personnel à ce que le contrat principal soit exécuté. Mais cette seule circonstance ne permet pas d'interpréter le contrat contrairement à son texte, du moment que la loi n'empêche pas qu'un cautionnement puisse être souscrit par une personne ayant un intérêt personnel à l'exécution du contrat principal. Il est dès lors vain de rechercher si l'intérêt du défendeur à l'exécution du contrat devrait être qualifié de direct ou d'indirect. Au demeurant, le sens économique de la participation du défendeur serait plutôt un indice en faveur du caractère accessoire de la garantie; en effet, si le défendeur comptait s'associer pour l'exploitation des terrains achetés, il avait tout intérêt à ce que le contrat principal soit exécuté, notamment que les terrains vendus soient transférés à l'acquéreur, alors qu'il n'avait aucun intérêt à ce que le seul paiement par l'acheteur soit garanti, indépendamment de l'exécution des obligations de la venderesse.
d) Les parties ayant ainsi conclu un contrat de cautionnement dont elles n'ont pas respecté la forme, ce contrat est nul, ce qui entraîne le rejet de la demande.


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Urteilskopf
112 IV 106
33. Estratto della sentenza della Corte di cassazione del 20 agosto 1986 nella causa A. c. Procura pubblica sopracenerina (ricorso per cassazione)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
. Handel mit Betäubungsmitteln, Vorbereitungshandlungen.
1. Wer irgendeine Tätigkeit ausübt, die direkt dazu bestimmt ist, reine Betäubungsmittel zu "strecken" oder schon verschnittene Betäubungsmittel weiter zu verdünnen, um sie so in den Handel zu bringen, "trifft Anstalten" im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
zu den in
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG
aufgeführten Handlungen (E. 3a).
2. Vorbereitungshandlungen im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
sind schon gegeben, bevor ein Versuch (tauglich oder untauglich) des Erwerbs von Betäubungsmitteln oder des Handels etc. mit Betäubungsmitteln vorliegt (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 112 IV 106 S. 107
Tra il 1978 e il 1982, A. otteneva da due farmacisti varie forniture di procaina e anestesina per complessivi 8 kg, che consegnava a B., il quale si era a lui in precendenza rivolto perché gli procurasse della procaina. Da conversazioni telefoniche controllate risultava che dette sostanze erano destinate ad "allungare il metraggio per aumentare il guadagno". Dalle stesse conversazioni telefoniche emergeva che B. aveva proposto ad A. un traffico di cocaina, incaricandolo a tale scopo di fare un'indagine di mercato. A. ragguagliava l'amico sui prezzi d'acquisto e di vendita della cocaina, mettandolo al corrente della possibilità di procurarsene da 2 a 5 kg al prezzo massimo di 30 milioni di lire, e di averne richiesto un campione al fornitore, tale C., sulla cui affidabilità egli aveva assunto informazioni.
Con sentenza del 7 novembre 1985, la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino dichiarava A. colpevole di ripetuta e continuata violazione aggravata della legge federale sugli stupefacenti. Essa accertava che A. aveva partecipato a un vasto traffico organizzato di stupefacenti, avendo fornito a trafficanti operanti in Italia almeno 8 kg di procaina e anestesina nella consapevolezza che tali sostanze venivano usate per il taglio della cocaina. I contatti avuti con C. e con B. circa l'acquisto di un importante quantitativo di cocaina, tra i 2 e i 5 kg, nonché l'acquisizione di un campione della stessa, realizzavano inoltre la fattispecie degli atti preparatori di un ulteriore traffico di stupefacenti.
BGE 112 IV 106 S. 108
La Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) confermava su questo punto la sentenza di prima istanza.
Il Tribunale federale, adito con ricorso per cassazione, ha respinto il gravame nelle misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
3.
a) Il ricorrente si duole d'essere stato riconosciuto partecipe del traffico di stupefacenti per aver fornito quantitativi di procaina e di anestesina, e rileva che la legge sugli stupefacenti non evoca nella sua diffusa enumerazione delle fattispecie punibili la consegna, vendita, ecc., di sostanze destinate alla diluizione delle droga. Tale censura era stata già disattesa con corretta motivazione dalla CCRP e su di essa prende posizione esaurientemente la Procura pubblica nelle proprie ossevazioni. Essa è manifestamente infondata. Basti soltanto ribadire che l'art. 19 n. 1 LS, dopo aver dichiarato punibile chiunque, senza essere autorizzato, "fabbrica, estrae, trasforma o prepara, deposita, spedisce, trasporta, importa, esporta o transita, offre, distribuisce, vende, negozia per terzi, procura, prescrive, mette in commercio o cede, possiede, detiene, compera o acquista in altro modo stupefacenti", stabilisce espressamente che è parimenti punibile "chiunque fa preparativi a questi scopi". Orbene è indubbio che chi effettua un'attività destinata direttamente a "tagliare" stupefacenti allo stato puro o a diluire ulteriormente stupefacenti già tagliati, perché siano così posti in commercio, "fa preparativi" agli scopi di cui sopra, e ciò addirittura "in optima forma", dato che, come noto, gli stupefacenti in circolazione non sono praticamente mai puri. Come osservato dalla Procura pubblica, la sostanza diluente è una componente di fatto necessaria della droga e, lungi dall'attenuarne i pericoli, suole spesso aggravarli (vuoi per la sua composizione, vuoi per i rischi connessi con la sua manipolazione e con il suo trasporto). La sua funzione essenziale è comunque quella di permettere la "commerciabilità" del prodotto stupefacente. Esattamente la Procura ricorda come la legislazione sugli stupefacenti intende colpire ogni e qualsiasi fase del traffico degli stupefacenti per poterlo combattere efficacemente (
DTF 106 IV 297
). Le circostanze di fatto accertate dall'autorità cantonale in modo vincolante per il Tribunale federale dimostrano che il ricorrente era consapevole dello scopo della sua fornitura di diluenti (ottenuta dai farmacisti grazie a un pretesto menzognero) e che egli stesso si proponeva d'aumentare con
BGE 112 IV 106 S. 109
tali diluenti il lucro proveniente dal divisato commercio di cocaina ("per allungare il metraggio" e così "possiamo (scil. B. e A.) andare più in là con il guadagno": passaggi degli atti istruttori giustamente evocati dalla Procura).
b) A torto il ricorrente contesta d'essere colpevole di atti preparatori. Nel richiamarsi al "punto in cui non si torna indietro e si passa al compimento dell'atto delittuoso", il ricorrente si riferisce in realtà alla nozione di tentativo, ben diversa da quella dell'atto preparatorio. La giurisprudenza da lui citata (
DTF 104 IV 41
) delimita in modo ampio quest'ultimo, precisamente nell'ambito dell'art. 19 LS. Vi si dice testualmente, come a ragione ricorda la Procura pubblica, che se le semplici intenzioni, come tali non punibili, sono seguite da atti - ad esempio, l'agente s'informa sulle possibili fonti di stupefacenti, studia i sistemi di controllo alla frontiera, prende contatto con l'ambiente della droga, ecc. -, ognuno di questi atti commesso in vista di una successiva vendita di stupefacenti adempie la fattispecie punibile stabilita dalla legge. Ed esattamente ribadisce la Procura che il Tribunale federale ha in
DTF 106 IV 74
statuito che sussistono atti preparatori al traffico di stupefacenti già prima che sia dato un tentativo (idoneo o impossibile) d'acquisto, di commercio, ecc., di stupefacenti. In base ai fatti accertati senz'arbitrio dall'autorità cantonale, il ricorrente è stato condannato quale colpevole di atti preparatori sia per aver fornito la procaina e l'anestesina destinate a un traffico di stupefacenti, sia per avere all'inizio del 1979 preso contatto con C. e con B. per concertare le condizioni e le modalità del traffico previsto (studio del mercato, prezzo dello stupefacente, campionatura, affidabilità del fornitore, ecc.).


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Urteilskopf
114 V 228
46. Auszug aus dem Urteil vom 29. Dezember 1988 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen B. und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 65 ff. IVV
: Unentgeltliche Verbeiständung im IV-Abklärungsverfahren.
Im Rahmen des IV-Abklärungsverfahrens als nichtstreitiges Verwaltungsverfahren besteht in engen sachlichen und zeitlichen Grenzen ein unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessender Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 114 V 228 S. 228
A.-
Velimir B. beansprucht seit langem vergeblich Leistungen der Invalidenversicherung. Im Rahmen eines erneut anhängig gemachten Abklärungsverfahrens liess er durch seinen Rechtsvertreter am 14. Oktober 1986 bei der Ausgleichskasse des Kantons Bern ein Gesuch mit dem Antrag einreichen, es sei ihm für das hängige Verwaltungsverfahren "das vollumfängliche Recht auf unentgeltliche Prozessführung" zu gewähren. Mit Verfügung vom 10. Februar 1987 lehnte die Ausgleichskasse dieses Gesuch mit der Begründung ab, das Verwaltungsverfahren sei vollständig von der Offizialmaxime beherrscht; zudem könne der Versicherte die Verfügung der Ausgleichskasse an das mit voller Kognition ausgestattete kantonale Versicherungsgericht und schliesslich allenfalls an das Eidg. Versicherungsgericht weiterziehen; für das Verfahren vor diesen beiden Gerichten bestehe die Möglichkeit der Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes; es sei deshalb genügend
BGE 114 V 228 S. 229
Gewähr dafür geboten, dass das Gesuch des Versicherten um Leistungen der Invalidenversicherung umfassend geprüft werde, ohne dass bereits im Verwaltungsverfahren ein Rechtsbeistand bestellt werden müsse.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 16. Juni 1987 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Ausgleichskasse an, Velimir B. für das Administrativverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.
Velimir B. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen.
D.-
Das Bundesgericht und das Eidg. Versicherungsgericht führten zu den verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten einen Meinungsaustausch durch.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Weil es für das IV-rechtliche Verwaltungsverfahren im Sinne des nichtstreitigen Verfahrens bis zum Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission bzw. zu der diesen eröffnenden Verfügung der Ausgleichskasse an entsprechenden Vorschriften des Bundesrechts wie auch des kantonalen Rechts fehlt, kommt eine Anerkennung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege von vornherein nur gestützt auf
Art. 4 BV
in Frage. Angesichts der Kostenlosigkeit des Verwaltungsverfahrens beschränkt sich die Frage sodann auf die unentgeltliche Verbeiständung. Es ist daher im folgenden einzig zu prüfen, ob und - bei Bejahung der grundsätzlichen Frage - inwieweit in zeitlicher und sachlicher Hinsicht aus
Art. 4 BV
ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im IV-rechtlichen Verwaltungsverfahren fliesst.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in
BGE 103 V 46
seine frühere Rechtsprechung (
BGE 98 V 116
Erw. 2; EVGE 1962 S. 163) bestätigt, wonach der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung für das kantonale Beschwerdeverfahren in allen Zweigen der bundesrechtlichen Sozialversicherung unter gleichen Voraussetzungen besteht. Der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung ist nach dieser Rechtsprechung im kantonalen Beschwerdeverfahren somit auch dort gewährleistet, wo weder das kantonale
BGE 114 V 228 S. 230
Verfahrensrecht noch die bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung vorsehen. Nach dem gegenwärtigen Stand der Bundesgesetzgebung ist ein solcher Anspruch einzig in den Bereichen der Arbeitslosenversicherung und der beruflichen Vorsorge nicht vorgesehen. Die Rechtsprechung nach
BGE 103 V 46
schliesst somit in diesem Bereich eine Lücke im Rechtsschutz. Bedeutsam ist, dass sich dieser durch die Rechtsprechung eingeführte Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung gegebenenfalls auf ein verwaltungsinternes Beschwerdeverfahren beziehen kann, nämlich dort, wo das Bundesrecht Raum für einen zweifachen kantonalen Instanzenzug lässt, wobei nur die letzte kantonale Instanz von der Verwaltung unabhängig sein muss. Dies trifft wiederum zu auf die Bereiche der Arbeitslosenversicherung (
Art. 101 lit. b AVIG
) und die berufliche Vorsorge (
Art. 73 Abs. 1 BVG
;
BGE 113 V 202
Erw. 3c).
Anderseits hat die Rechtsprechung gemäss
BGE 98 V 116
Erw. 2 und
BGE 103 V 46
den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht etwa aus
Art. 4 BV
abgeleitet, sondern - nebst
Art. 65 Abs. 2 VwVG
- aus der Existenz zahlreicher Bestimmungen in den Bundessozialversicherungserlassen, welche eine unentgeltliche Verbeiständung für das kantonale Rechtsmittelverfahren vorsehen (
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
in Verbindung mit
Art. 69 IVG
,
Art. 7 Abs. 2 ELG
,
Art. 22 Abs. 3 FLG
und
Art. 24 EOG
;
Art. 56 Abs. 1 lit. d MVG
;
Art. 30bis Abs. 3 lit. f KUVG
;
Art. 108 Abs. 1 lit. f UVG
). Weil es für die verschiedenen sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren im Sinne der nichtstreitigen Verfahren bis zum Erlass der Verfügung durch den Sozialversicherungsträger an entsprechenden Vorschriften fehlt, kommt eine Anerkennung des Anspruches auf unentgeltliche Verbeiständung von vornherein nur gestützt auf
Art. 4 BV
in Frage. Es kann folglich nicht darum gehen, die Rechtsprechung gemäss
BGE 103 V 46
, welche den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung für das kantonale Beschwerdeverfahren gleichsam als Ausdruck eines spezifisch sozialversicherungsrechtlichen Grundsatzes betrachtet, weiterzuführen, weil eben der einzig mögliche Ansatzpunkt ein spezifisch verfassungsrechtlicher (
Art. 4 BV
) ist.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat es schliesslich in ständiger Rechtsprechung abgelehnt, auf dem Wege der Rechtsprechung einen von Bundesrechts wegen bestehenden Parteientschädigungsanspruch für das kantonale Beschwerdeverfahren dort einzuführen,
BGE 114 V 228 S. 231
wo ein solcher gesetzlich nicht vorgesehen ist (
BGE 112 V 111
f. mit Hinweisen). Soweit ein Parteientschädigungsanspruch für das kantonale Beschwerdeverfahren besteht, deckt dieser die vorprozessualen Bemühungen und Aufwendungen, namentlich wenn solche im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren bis zum Verfügungserlass entstanden sind, nicht (
BGE 114 V 87
Erw. 4b in fine mit Hinweisen; ZAK 1987 S. 35, 1986 S. 132 Erw. 2c). Über den hier zur Diskussion stehenden Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren hat sich das Eidg. Versicherungsgericht hingegen bisher nicht ausgesprochen.
4.
a) In jüngster Zeit hat das Bundesgericht aus
Art. 4 BV
einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nicht nur für den Zivil- und Strafprozess (vgl.
BGE 112 Ia 15
Erw. 3a mit Hinweisen), sondern auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren abgeleitet (Urteil der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. März 1985, auszugsweise publiziert in ZBl 86/1985, S. 412-414, und EuGRZ 1985, S. 485 ff., bestätigt in
BGE 111 Ia 276
). In
BGE 111 Ia 5
hat es die Frage aufgeworfen, ob sich unmittelbar aus
Art. 4 BV
ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im kantonalen Verwaltungsverfahren ableiten lasse, einen solchen Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes vor einem Bezirksamt des Kantons Aargau indessen verneint, da dessen Entscheid (betreffend den Entzug der elterlichen Gewalt) an das Obergericht weitergezogen werden konnte, welches mit voller Prüfungsbefugnis entscheidet und vor welchem Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung besteht. Einen Schritt weiter ging es in
BGE 112 Ia 14
, wo es feststellte, es sei "ein unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessender Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Verwaltungsverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren anzuerkennen", wie er in jüngerer Zeit auch von der Lehre befürwortet werde. Dieser Anspruch befreie ganz oder teilweise von der Bezahlung der Verfahrenskosten und damit auch eines Kostenvorschusses, jedoch nicht von der Entrichtung einer allfälligen Entschädigung an die obsiegende Gegenpartei für ihre Umtriebe. Wo dies zur Wahrung der Interessen des unbemittelten Bürgers erforderlich sei, ergebe sich aus
Art. 4 BV
zudem ein Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Verwaltungsverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren. Ausser der Bedürftigkeit der um unentgeltliche Rechtspflege ersuchenden Partei sei Voraussetzung, dass das Rechtsbegehren nicht zum vornherein aussichtslos erscheine und die verlangten Prozesshandlungen
BGE 114 V 228 S. 232
nicht offensichtlich prozessual unzulässig seien. Der Entscheid müsse ausserdem für die gesuchstellende Partei von erheblicher Tragweite sein. Schliesslich könne der Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand nur in den Fällen bejaht werden, wo sich die aufgeworfenen Fragen nicht leicht beantworten liessen und die das Gesuch stellende Partei selber nicht rechtskundig sei (
BGE 112 Ia 17
Erw. 3c).
b) Aus der erwähnten Rechtsprechung und insbesondere dem grundlegenden BGE
BGE 112 Ia 14
schliesst das Eidg. Versicherungsgericht, dass der aus
Art. 4 BV
fliessende Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auf das streitige Verwaltungsbeschwerde- und Verwaltungsgerichtsverfahren ausgedehnt wurde, ohne gleichzeitig einen entsprechenden Anspruch für das vorausgehende nichtstreitige Verwaltungsverfahren, das mit dem Erlass der anfechtbaren Verfügung abgeschlossen wird, zu verneinen oder zu bejahen. Das Bundesgericht hat diese Auffassung in dem nach
Art. 16 OG
in Verbindung mit
Art. 127 Abs. 2 und 4 OG
durchgeführten Meinungsaustauschverfahren bestätigt. In der Lehre wird ebenfalls angenommen, dass mit
BGE 112 Ia 14
die unentgeltliche Rechtspflege nicht auch auf das nichtstreitige Verwaltungsverfahren ausgedehnt werden wollte (J.P. MÜLLER, Ausbau sozialer Gerechtigkeit im Prozess, in: recht 1986, S. 100; G. MÜLLER, Kommentar BV, Art. 4, S. 53, Fn. 316 in fine). Eine solche Ausdehnung auf das nichtstreitige Verwaltungsverfahren wird von einem Teil der Lehre nicht für erforderlich gehalten (vgl. - allerdings vor Erscheinen des BGE
BGE 112 Ia 14
- HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 181), von anderen Stimmen der Doktrin aber doch als konsequente Weiterführung der bisherigen Rechtsprechung ernsthaft erwogen (KNAPP, Précis de droit administratif, 3. Aufl., 1988, S. 129 f., Nrn. 716 und 721; J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 100 vor Ziff. 6).
c) Das kantonale Gericht meint, aus der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehe nicht klar hervor, ob sich der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auf das gesamte Verwaltungsverfahren oder nur auf das Verwaltungsbeschwerdeverfahren beziehe. Indessen sei nicht einzusehen, weshalb sich der grundrechtlich geschützte Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nur gerade auf das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, nicht aber auf das gesamte Verwaltungsverfahren beziehen solle. Denn die vom Bundesgericht angeführten Gründe, welche für die Ausdehnung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege im Bereiche
BGE 114 V 228 S. 233
des Verwaltungsrechts sprechen (Grundsatz der Waffengleichheit; zunehmende Komplexität des Verwaltungsrechts; Bedürfnis nach anwaltlicher Verbeiständung auch bei Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen), träfen dem Grundsatze nach sowohl für das streitige Verwaltungsrechtspflege- als auch für das nichtstreitige Verfügungsverfahren zu. Der unmittelbar aus dem Rechtsgleichheitsprinzip abgeleitete Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege stelle ein unerlässliches Element eines sozialen Rechtsstaates dar, indem es nicht nur dem Wohlhabenden, sondern auch dem Minderbemittelten möglich sein müsse, seine Rechte wirksam wahren zu können. Die grundlegende rechtsstaatliche Bedeutung des Anspruchs liege darin, dass dem unbemittelten Bürger in allen Streitigkeiten mit Privaten und dem Staat, in denen zentrale Interessen auf dem Spiel stünden, die vollständige Ausschöpfung seiner Parteirechte faktisch ermöglicht werde; hiezu bedürfe es jedoch eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, sofern die sich im Verfahren stellenden Fragen eine juristische Vertretung zur gehörigen Wahrung der Rechte erforderlich machten. Es sei daher von einem unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Anspruch des unbemittelten Bürgers auf unentgeltliche Rechtspflege im Verwaltungsverfahren auszugehen, sofern bestimmte Voraussetzungen erfüllt seien. Diese Voraussetzungen hat das kantonale Gericht in Anlehnung an die vorne wiedergegebene bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. Erw. 4a hievor) dahingehend umschrieben, die gesuchstellende Partei müsse bedürftig sein, ihr Rechtsbegehren dürfe nicht zum vornherein aussichtslos erscheinen und die verlangten Prozesshandlungen dürften nicht offensichtlich prozessual unzulässig sein; sodann müsse der Entscheid für die gesuchstellende Partei von erheblicher Tragweite sein; schliesslich sei die unentgeltliche Rechtspflege auf Fälle zu beschränken, wo sich die aufgeworfenen Fragen nicht leicht beantworten liessen und die gesuchstellende Partei selber nicht rechtskundig sei.
d) Gegen die vom kantonalen Gericht auf das gesamte Verwaltungsverfahren vorgenommene Ausdehnung des aus
Art. 4 BV
fliessenden Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege wendet das BSV im wesentlichen ein, im IV-Verwaltungsverfahren fehle es an einer dem Prozessrisiko mit Obsiegen und Unterliegen vergleichbaren Situation und damit grundsätzlich am Bedürfnis nach unentgeltlicher Verbeiständung; es gebe keinen Streit im eigentlichen Sinne und keinen Richter, der ihn entscheide; der Versicherte könne eine ihm nicht genehme Verfügung in zweifachem
BGE 114 V 228 S. 234
Instanzenzug verwaltungsgerichtlich überprüfen lassen, wobei bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen die unentgeltliche Verbeiständung gewährleistet sei. Das Erfordernis fehlender Aussichtslosigkeit im IV-Verwaltungsverfahren könne kaum konkretisiert werden, indem völlig ungewiss sei, ob dabei auf die Anmeldung des Versicherten, das gesamte Abklärungsverfahren oder das Anhörungsverfahren nach
Art. 73bis IVV
abzustellen sei; es müsse angesichts der Vielzahl der möglichen Leistungen praktisch immer davon ausgegangen werden, dass der Versicherte Aussicht habe, auch nur teilweise mit seinem Leistungsgesuch durchzudringen. Unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit der anwaltlichen Verbeiständung sei nicht recht ersichtlich, was der Anwalt im IV-Verwaltungsverfahren Entscheidendes beitragen könne; denn es komme in erster Linie auf die Person des Versicherten selber an, der bei medizinischen und beruflichen Abklärungen mitzuwirken habe; anderseits eröffne das IV-Verwaltungsverfahren dem Versicherten bzw. dessen Anwalt im Gegensatz zum Beschwerdeverfahren grundsätzlich keine Möglichkeiten, mit Anträgen und Ähnlichem in die Verwaltungstätigkeit wirksam einzugreifen und eigene Vorstellungen durchzusetzen. Schwierigkeiten würden schliesslich auch die Fragen bereiten, wer die Voraussetzungen prüfen und die Kosten der unentgeltlichen Verbeiständung tragen solle; eine besondere Frage bilde dabei die Bemessung des Anwaltshonorars, da es an einer Begrenzungsmöglichkeit der anwaltlichen Tätigkeiten wie im Beschwerdeverfahren fehle.
5.
a) Bei der Entscheidung der im Streite liegenden Frage ist von der Natur des IV-rechtlichen Verwaltungsverfahrens auszugehen. Dieses dient der Abklärung der für die verschiedenen Leistungen (Eingliederungsmassnahmen, Renten usw.) massgeblichen persönlichen, gesundheitlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Leistungsansprechers (vgl. hiezu die
Art. 65 ff. IVV
und das Kreisschreiben des BSV über das Verfahren in der Invalidenversicherung, gültig ab 1. Juli 1987). Es beginnt mit der Einreichung des Leistungsgesuches an die zuständige Invalidenversicherungs-Kommission, welche die Leitung des Verwaltungsverfahrens innehat. Die Invalidenversicherungs-Kommission ist zur Objektivität und Neutralität verpflichtet. Der Untersuchungsgrundsatz und die Rechtsanwendung von Amtes wegen gelten integral, allerdings ergänzt durch die verschiedenen Mitwirkungspflichten des Leistungsansprechers. Betrachtet die Invalidenversicherungs-Kommission die Abklärungen als genügend, fasst sie über die in Betracht
BGE 114 V 228 S. 235
fallenden Leistungsansprüche Beschluss. Dieser Beschluss wird dem Versicherten durch eine anfechtbare Verfügung der zuständigen Ausgleichskasse eröffnet. Bevor die Invalidenversicherungs-Kommission über die Ablehnung eines Leistungsbegehrens oder über den Entzug oder die Herabsetzung einer bisherigen Leistung beschliesst, hat sie dem Versicherten oder seinem Vertreter Gelegenheit zu geben, sich mündlich oder schriftlich zur geplanten Erledigung zu äussern und die Akten seines Falles einzusehen. Dieses Anhörungsrecht ist durch den auf 1. Juli 1987 in Kraft getretenen
Art. 73bis IVV
festgeschrieben worden, womit eine feste Verwaltungspraxis ins positive Recht übergeführt worden ist.
b) Die Erwägungen, welche zur Anerkennung eines Anspruches auf unentgeltliche Rechtspflege im streitigen verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren geführt haben (vgl. besonders
BGE 112 Ia 16
Erw. 3b), sprechen für die Gewährleistung eines in engen sachlichen und zeitlichen Grenzen gehaltenen Anspruches auf unentgeltliche Verbeiständung im IV-rechtlichen Verwaltungsverfahren. Denn es sind auch hier heikle Rechts- oder Abklärungsfragen oder schwierige Verfahrenssituationen denkbar, wo es erforderlich sein kann, dass der unbemittelte Versicherte gegenüber der Verwaltung durch einen Anwalt verbeiständet ist. Die unentgeltliche Verbeiständung kann mithin verfassungsrechtlich geboten und darüber hinaus - im Hinblick auf die vermittelnde Funktion des Anwaltes zwischen Versichertem und Versicherung - für eine korrekte Verfahrensabwicklung nützlich sein. Dabei ist es allerdings mit den erforderlichen sachlichen Voraussetzungen streng zu nehmen (nebst der Bedürftigkeit die fehlende Aussichtslosigkeit bzw. prozessuale Unzulässigkeit des Leistungsbegehrens bzw. der verlangten Handlungen; erhebliche Tragweite der Sache für die gesuchstellende Partei; Schwierigkeit der aufgeworfenen Fragen; fehlende Rechtskenntnisse des Versicherten; vgl.
BGE 112 Ia 17
Erw. 3c). Ein strenger Massstab wird insbesondere an die Notwendigkeit der Verbeiständung zu legen sein. Wo eine an den Untersuchungsgrundsatz gebundene Behörde wie die Sozialversicherungsorgane im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren über das Leistungsgesuch eines Versicherten zu befinden hat, dürfte die Mitwirkung eines Rechtsanwaltes regelmässig nicht erforderlich sein. Ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung entfällt insbesondere dann, wenn die geltend gemachten Leistungsansprüche durch das normale Abklärungsverfahren ausgewiesen werden bzw. die Verwaltung dem Leistungsgesuch entspricht. Sodann drängt sich
BGE 114 V 228 S. 236
eine anwaltliche Verbeiständung nur für Ausnahmefälle auf, in denen ein Rechtsanwalt beigezogen wird, weil schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen lassen und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt.
Zusätzlich zu diesen engen sachlichen Voraussetzungen muss auch in zeitlicher Hinsicht eine Limitierung eines aus
Art. 4 BV
abzuleitenden Anspruches auf unentgeltliche Verbeiständung erfolgen. Denn bei Eingang eines Leistungsgesuches bzw. bei Beginn des IV-rechtlichen Abklärungsverfahrens ist in der Regel völlig ungewiss, welche Leistungen überhaupt in Betracht fallen. Es können somit in diesem Verfahrensstadium regelmässig noch gar keine Prozess- bzw. Verfahrensaussichten festgestellt werden. Vielmehr muss die Invalidenversicherungs-Kommission zunächst einmal pflichtgemäss tätig werden. Erst wenn nach diesen Abklärungen sich ein Verfahrensergebnis abzuzeichnen beginnt, lässt sich überhaupt beurteilen, ob die vom Ansprecher geltend gemachten Leistungsarten begründet sind oder nicht. Kristallisationspunkt ist diesbezüglich der Erlass des Vorbescheides nach dem erwähnten
Art. 73bis IVV
. In diesem Anhörungsverfahren, das, wenn der Versicherte Einwendungen vorträgt oder vortragen lässt, eindeutig schon Elemente eines streitigen Verfahrens aufweist, kann es unter den erwähnten sachlichen Voraussetzungen verfassungsrechtlich geboten sein, dem Leistungsansprecher die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen. Damit ist dem Versicherten auf der Stufe des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens und im Stadium des unmittelbar bevorstehenden Verfügungserlasses der verfassungsrechtliche Minimalanspruch auf unentgeltliche Verbeiständung gewahrt.
c) Den vom BSV in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgetragenen Bedenken gegen die Ausdehnung des Anspruchs auf unentgeltliche Verbeiständung auf das IV-rechtliche Abklärungsverfahren kann, soweit ihnen mit der zeitlichen Limitierung des Anspruchs nicht bereits Rechnung getragen worden ist, nicht gefolgt werden. So bestehen namentlich zwischen Verwaltungsbeschwerde- und Verwaltungsgerichtsverfahren einerseits und dem nichtstreitigen Verwaltungsverfahren anderseits keine wesensmässigen Verschiedenheiten, welche gegen eine solche Ausdehnung sprechen würden. Im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren, welches mit dem Erlass der Verfügung abgeschlossen wird (
Art. 5 VwVG
;
BGE 114 V 228 S. 237
Art. 84 Abs. 1 AHVG
), ist die Durchführungsstelle (Invalidenversicherungs-Kommission, Ausgleichskasse) nicht Partei, sondern hoheitlich auftretendes, an die Grundsätze einer rechtsstaatlichen Verwaltung gebundenes Organ (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 30 unten; vgl. auch zum Beweiswert der im Administrativverfahren eingeholten Arztberichte
BGE 104 V 211
Erw. c). Ausgleichskasse und Invalidenversicherungs-Kommission sind insoweit - wie der Richter im Beschwerdeverfahren - zur Neutralität verpflichtet. Mit dem Übergang vom nichtstreitigen Administrativverfahren zum durch Beschwerde eingeleiteten verwaltungsinternen oder -externen Verwaltungsjustizverfahren macht die ursprünglich verfügende Verwaltungsstelle einen bedeutsamen Funktionswandel durch: Sie verliert die Herrschaft über den Anfechtungsgegenstand und nimmt fortan Parteistellung ein (
BGE 103 V 109
Erw. 2a, 2. Absatz mit Hinweisen,
BGE 105 V 188
Erw. 1; GYGI, a.a.O., S. 189). Leistungsgesuch (
Art. 46 IVG
,
Art. 65 ff. IVV
) und vorinstanzliche Beschwerde (
Art. 84 ff. AHVG
) sind insoweit durchaus miteinander vergleichbar. Daran ändert nichts, dass die Verbeiständungsvoraussetzungen für das Beschwerdeverfahren nicht einfach ohne weiteres übernommen werden können. Sodann setzt der Verbeiständungsanspruch keineswegs einen Anspruch auf Parteientschädigung bei Obsiegen voraus (vgl. Erw. 3b hievor). Auch kann die Verbeiständigungsnotwendigkeit für das Verwaltungsverfahren nicht schon deswegen verneint werden, weil im nachfolgenden Beschwerdeverfahren ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung besteht. Von Verfassungs wegen ist vielmehr gefordert, dass jedes Verfahren bzw. jeder Verfahrensabschnitt derart ausgestaltet ist, dass er den aus
Art. 4 BV
fliessenden Grundsätzen genügt. Nicht einzusehen ist ferner, inwiefern die Invalidenversicherungs-Kommission in Zusammenarbeit mit der Ausgleichskasse nach Abschluss der Abklärungen und nach Erlass des Vorbescheides nicht in der Lage sein soll, über die unentgeltliche Verbeiständung zu befinden, zumal die Verwaltung, wie eben dargelegt, im Verwaltungsverfahren die gleiche Rolle und hoheitliche Stellung einnimmt wie die Beschwerdebehörde bzw. der Verwaltungsrichter im anschliessenden Verwaltungsjustizverfahren.
Schliesslich sprechen auch die vom BSV erwähnten Kostengesichtspunkte nicht gegen eine Ausdehnung des Anspruches auf unentgeltliche Verbeiständung. Insoweit kantonale und Verbandsausgleichskassen sowie die Invalidenversicherungs-Kommissionen
BGE 114 V 228 S. 238
die Invalidenversicherung durchführen, vollziehen sie als kantonale bzw. aus der Bundeszentralverwaltung ausgegliederte Selbstverwaltungskörper Bundesrecht (Art. 34quater Abs. 1 und Abs. 2 Satz 6 BV). Es leuchtet daher ohne weiteres ein, dass die Kosten eines allfällig einzuräumenden Anspruchs auf unentgeltliche Verbeiständung für das IV-rechtliche Verwaltungsverfahren zu Lasten der Invalidenversicherung als solcher bzw. des AHV Ausgleichsfonds gehen. So verhält es sich bereits für die Gerichtskosten und Parteientschädigungen, welche die Ausgleichskassen bei Unterliegen in erst- und kostenpflichtigen zweitinstanzlichen Streitigkeiten bezahlen müssen, indem sie diese durch die Zentrale Ausgleichsstelle aus dem Ausgleichsfonds vergütet erhalten (
Art. 71 Abs. 3 AHVG
in Verbindung mit
Art. 149 Abs. 2 AHVV
; Rz. 84 der Weisungen des BSV über Buchführung und Geldverkehr der Ausgleichskassen vom 1. Februar 1979). Nach dem gleichen Prozedere wäre für Entschädigungen an die unentgeltlichen Rechtsbeistände im Verwaltungsverfahren vorzugehen.
6.
Im vorliegenden Fall ist es zum Vorbescheidsverfahren noch gar nicht gekommen. Dennoch will die Vorinstanz dem Beschwerdegegner die unentgeltliche Verbeiständung für das gesamte IV-rechtliche Verwaltungsverfahren gewähren, dies mit dem einzigen Hinweis, es handle sich vorliegend um einen "Ausnahmefall". Indessen wird vom kantonalen Gericht nicht dargetan, inwiefern der vorliegende Fall ein Ausnahmefall sein soll. Die vorinstanzlichen Erwägungen vermögen in diesem Punkt nicht zu überzeugen, weil lediglich die sachlichen Voraussetzungen für die unentgeltliche Verbeiständung berücksichtigt werden, nicht jedoch die zeitlichen Bedingungen, d.h. die Durchführung des Vorbescheids- und Anhörungsverfahrens. Im vorliegenden Fall hätte der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners sämtliche Einwände gegen die von der Verwaltung in Aussicht genommene Begutachtung durch den Psychiater Dr. med. H. im Anhörungsverfahren vortragen können. Dass der Anwalt bereits vorher intervenierte und seinem Klienten hiefür die unentgeltliche Verbeiständung zugesprochen werden soll, ist verfassungsrechtlich nicht erforderlich. Der kantonale Gerichtsentscheid ist daher aufzuheben. Dem Beschwerdegegner bleibt die Möglichkeit gewahrt, nach Erlass des Vorbescheides ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung zu stellen oder stellen zu lassen.