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Urteilskopf
139 III 126
17. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. Ltd. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_496/2012 vom 25. Februar 2013

regeste:
Regeste
Materielle Rechtskraft; Identität von prozessualen Ansprüchen.
Die Identität von prozessualen Ansprüchen beurteilt sich nach den Klageanträgen und dem behaupteten Lebenssachverhalt, d.h. dem Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren stützen (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3).
Eine behauptete arglistige Prozessführung ist mit Revision geltend zu machen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 139 III 126 S. 126
A.
A.a
Am 28. Mai 2010 klagte die X.Y. Ltd. gegen A. beim Bezirksgericht Meilen auf Verurteilung zur Übertragung seiner Geschäftsanteile an der Z. GmbH auf die Klägerin, eventualiter Zug um Zug gegen Zahlung von EUR 25'090.-, sowie auf Ermächtigung der Klägerin zur Ersatzvornahme im Weigerungsfalle (Verfahren Nr. x). Im Laufe des Verfahrens trat die X. Ltd. an die Stelle der ursprünglichen Klägerin in den Prozess ein.
BGE 139 III 126 S. 127
Mit Urteil vom 11. April 2011 hiess das Bezirksgericht Meilen im Kontumazialverfahren gemäss
§ 130 Abs. 1 ZPO
/ZH die klägerischen Rechtsbegehren gut. Dieses Urteil erwuchs am 27. April 2011 in Rechtskraft. Ein Gesuch des A. vom 1. Juli 2011 um Wiederherstellung der Frist zur Erstattung einer Klageantwort, eventualiter um Wiederherstellung der Frist, um eine Begründung des Urteils vom 11. April 2011 zu verlangen, wurde am 2. August 2011 abgewiesen.
A.b
Am 24. August 2011 erhob A. (Kläger) beim Bezirksgericht Meilen Klage gegen die X. Ltd. (Beklagte) mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verurteilen, ihre Geschäftsanteile an der Z. GmbH auf den Kläger zu übertragen, eventualiter zur Zahlung von Fr. 37'750.- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Juni 2011, und es sei der Kläger im Falle der Weigerung der Übertragung der Geschäftsanteile zur Ersatzvornahme zu ermächtigen (Verfahren Nr. y).
Der Kläger begründete seine Begehren damit, die Beklagte habe im früheren Verfahren Nr. x eine unerlaubte Handlung begangen, indem sie zur Erlangung der Übertragung seiner Geschäftsanteile an der Z. GmbH unwahre Behauptungen gemacht habe, auf welche das Bezirksgericht Meilen in seinem Kontumazurteil abgestellt habe. Damit habe die Beklagte "Prozessbetrug im Sinne von
Art. 146 StGB
" begangen.
Auf Antrag der Beklagten beschränkte das Bezirksgericht Meilen das Verfahren in Anwendung von
Art. 125 lit. a ZPO
vorerst auf die Frage der abgeurteilten Sache. Es kam zum Schluss, dass die Rechtskraft des im Verfahren Nr. x ergangenen Urteils vom 11. April 2011 der Klage des A. entgegenstehe und trat dementsprechend mit Zirkulationsbeschluss vom 7. Mai 2012 auf diese nicht ein.
B.
Gegen den Nichteintretensbeschluss vom 7. Mai 2012 erhob A. mit Eingabe vom 5. Juni 2012 Berufung an die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich. Diese wurde mit Urteil vom 3. Juli 2012 abgewiesen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 5. September 2012 gegen die X. Ltd. (Beschwerdegegnerin) beantragt A. (Beschwerdeführer) dem Bundesgericht die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und erneuert seine vor dem Bezirksgericht Meilen gestellten Rechtsbegehren. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
BGE 139 III 126 S. 128
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Vorinstanz entschied, die Rechtskraft des früheren Urteils stehe der Zulässigkeit der vorliegenden Klage entgegen. Es sei einer rechtskräftig unterlegenen Partei verwehrt, in einem neuen Prozess Schadenersatz zu verlangen mit der Begründung, das Urteil im ersten Prozess sei unrichtig, ihre Prozessgegnerin habe die Unrichtigkeit des Urteils verursacht und sie dadurch geschädigt. Vielmehr wäre nach Auffassung der Vorinstanz die Beseitigung der Rechtskraft anzustreben gewesen, indem die behauptete arglistige Prozessführung mit Revision geltend gemacht worden wäre.
2.2
Der Beschwerdeführer rügt vor Bundesgericht, der Entscheid der Vorinstanz verstosse gegen
Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO
. Seine Klage stütze sich auf Tatsachen, die sich nach der letzten Möglichkeit zur Noveneinbringung im früheren Verfahren ereignet hätten. Aus diesen Tatsachen leite er einen anderen als in jenem Verfahren beurteilten prozessualen Anspruch ab, der sich auf eine andere als die damals angewendete Rechtsgrundlage abstütze; deshalb könnten bereits zeitlogisch identische Streitgegenstände nicht vorliegen.
3.
Gemäss Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. e ZPO e contrario tritt ein Gericht auf die Klage nicht ein, wenn die Sache bereits rechtskräftig entschieden ist. Wann dies der Fall ist, regelt die ZPO nicht näher. Die bundesrätliche Botschaft hält dazu lediglich fest, es bestehe zu dieser Frage eine reiche Rechtsprechung und Literatur, die ihre Bedeutung auch unter der Herrschaft der ZPO vollumfänglich beibehalte (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7278 ad Art. 62 E-ZPO).
3.1
Materielle Rechtskraft bedeutet Massgeblichkeit eines formell rechtskräftigen Urteils in jedem späteren Verfahren unter denselben Parteien. Sie hat eine positive und eine negative Wirkung (statt aller SIMON ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 95 zu
Art. 59 ZPO
). In positiver Hinsicht bindet die materielle Rechtskraft das Gericht in einem späteren Prozess an alles, was im Urteilsdispositiv des früheren Prozesses festgestellt wurde (sog. Präjudizialitäts- oder Bindungswirkung, vgl.
BGE 116 II 738
E. 3 S. 744;
BGE 121 III 474
E. 4a S. 478). In negativer Hinsicht verbietet die materielle Rechtskraft jedem späteren Gericht, auf eine Klage einzutreten, deren Streitgegenstand mit dem rechtskräftig
BGE 139 III 126 S. 129
beurteilten (res iudicata, d.h. abgeurteilte Sache i.S. von
Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO
) identisch ist, sofern der Kläger nicht ein schutzwürdiges Interesse an Wiederholung des früheren Entscheids geltend machen kann (vgl.
BGE 121 III 474
E. 2 S. 477; zum Wiederholungsinteresse MICHAEL BEGLINGER, Rechtskraft und Rechtskraftdurchbrechung im Zivilprozess, ZBJV 133/1997 S. 613). Die materielle Rechtskraft eines Urteils erstreckt sich nach dem Grundsatz der Präklusion auf den individualisierten Anspruch schlechthin und schliesst Angriffe auf sämtliche Tatsachen aus, die im Zeitpunkt des Urteils bereits bestanden hatten, unabhängig davon, ob sie den Parteien bekannt waren, von diesen vorgebracht oder vom Richter beweismässig als erstellt erachtet wurden (grundlegend
BGE 115 II 187
E. 3b; vgl. ferner
BGE 116 II 738
E. 2b S. 744; Urteil 5A_438/2007 vom 20. November 2007 E. 2.2.1).
3.2
Die Beschwerde wirft vorab die Frage vom Stellenwert des Rechtsgrundes bei der Abgrenzung der Streitgegenstände auf.
3.2.1
Auf den ersten Blick könnte erscheinen, dass sich der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Identität von Streitgegenständen im Hinblick auf die negative Wirkung der materiellen Rechtskraft kein einheitliches Bild vom Stellenwert des Rechtsgrundes entnehmen lässt. Denn nach der einen Formel ist der mit einer Klage erhobene prozessuale Anspruch mit einem bereits rechtskräftig abgeurteilten identisch, "wenn der Anspruch dem Gericht aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf den gleichen Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird" (so u.a. im Urteil 4A_508/2010 vom 14. Februar 2011 E. 2.1; 4A_145/2009 vom 16. Juni 2009 E. 1.3;
BGE 128 III 284
E. 3b ["lorsque, dans l'un et l'autre procès, les parties soumettent au juge la même prétention en se fondant sur les mêmes causes juridiques et les mêmes faits"];
BGE 125 III 241
E. 1 S. 242;
123 III 16
E. 2a S. 18;
BGE 121 III 474
E. 4a S. 477;
BGE 119 II 89
E. 2a S. 90;
BGE 97 II 390
E. 4 S. 395), während eine andere, meist in Urteilen französischer oder italienischer Sprache verwendete Formel den Rechtsgrund nicht erwähnt (
BGE 136 III 123
E. 4.3.1 S. 126 ["l'objet du litige est déterminé par les conclusions de la demande et par les faits invoqués à l'appui de celle-ci, à savoir par le complexe de faits sur lequel les conclusions se fondent"]; Urteil 4A_487/2007 vom 19. Juni 2009 E. 7.1;
BGE 125 III 8
E. 2 S. 10 ["una sentenza osta all'introduzione di un successivo processo civile ove quest'ultimo verta fra le stesse parti (limite soggettivo dell'autorità di cosa giudicata), riguardi l'identica pretesa e sia fondato sul medesimo complesso di fatti
BGE 139 III 126 S. 130
(limiti oggettivi dell'autorità di cosa giudicata)"];
BGE 116 II 738
E. 2a S. 743). Jedenfalls ist Identität der Streitgegenstände zu verneinen, wenn zwar aus dem gleichen Rechtsgrund wie im Vorprozess geklagt wird, aber neue erhebliche Tatsachen geltend gemacht werden, die seitdem eingetreten sind und den Anspruch in der nunmehr eingeklagten Form erst entstehen liessen. Diesfalls stützt sich die neue Klage auf rechtsbegründende oder rechtsverändernde Tatsachen, die im früheren Prozess nicht zu beurteilen waren und ausserhalb der zeitlichen Grenzen der materiellen Rechtskraft des früheren Urteils liegen (
BGE 105 II 268
E. 2 S. 270;
BGE 116 II 783
E. 2a;
BGE 125 III 241
E. 2d S. 246).
3.2.2
In der neueren Lehre ist die Frage aufgeworfen worden, ob es in der Formel zur Abgrenzung der Streitgegenstände der Erwähnung des Rechtsgrundes überhaupt bedürfe (SIMON ZINGG, a.a.O., N. 74 zu
Art. 59 ZPO
; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, N. 452 zu
Art. 59 ZPO
S. 185; STEPHEN V. BERTI, Zur materiellen Rechtskraft nach schweizerischem Zivilprozessrecht, in: Festschrift zum Schweizerischen Juristentag 2011, Bommer/Berti [Hrsg.], 2011, S. 236 f.). Der Rechtsgrund könne ein sinnvolles Element der Identitätsbestimmung etwa in den Ausnahmefällen bilden, in denen die Kognition des erkennenden Gerichts durch verbindliche Parteidisposition beschränkt war (so im Urteil 4A_307/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 2.4 i.f.; dazu LORENZ DROESE, SZZP 2012 S. 296 ff.). Hingegen habe das Gericht im Normalfall uneingeschränkter Kognition in Befolgung des Gebots der Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia) gemäss
Art. 57 ZPO
alle in Frage kommenden Normen auf den Streitgegenstand anzuwenden (vgl. BERTI, a.a.O., S. 237).
3.2.3
Das Bundesgericht hat die Ambivalenz im Zusammenhang mit den Formulierungen der Rechtsprechung, in denen der Rechtsgrund enthalten ist, und denjenigen, die ohne den Rechtsgrund auskommen, 1997 in einem nicht in der amtlichen Sammlung publizierten Urteil geklärt. Dort hielt es fest, dass der Begriff Rechtsgrund nicht im technischen Sinn als angerufene Rechtsnorm, sondern im Sinne des Entstehungsgrundes zu verstehen ist, worauf in
BGE 123 III 16
E. 2a sowie
BGE 121 III 474
E. 4a Bezug genommen wurde (Urteil 4C.384/1995 vom 1. Mai 1997 E. 2d). In beiden letztgenannten Entscheiden wird jeweils innerhalb der gleichen Erwägung einerseits (a.a.O., am Anfang der E. 2a bzw. 4a) Identität bejaht, "wenn der [prozessuale] Anspruch dem Richter aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf
BGE 139 III 126 S. 131
denselben Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird", aber andererseits (a.a.O., am Ende der E. 2a bzw. 4a) die Identität von Rechtsbehauptungen (d.h. von prozessualen Ansprüchen) verneint, "wenn sie nicht auf denselben Tatsachen und rechtlichen Umständen beruhen". Die beiden Aussagen lassen sich miteinander in Einklang bringen durch die präzisierte Formel, dass die Identität von prozessualen Ansprüchen nach den Klageanträgen und dem behaupteten Lebenssachverhalt, d.h. dem Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren stützen, beurteilt wird (so Urteil 4A_574/2010 vom 21. März 2011 E. 2.3.1;
BGE 136 III 123
E. 4.3.1 S. 126). Dabei ist der Begriff der Anspruchsidentität nicht grammatikalisch, sondern inhaltlich zu verstehen. Der neue prozessuale Anspruch ist deshalb trotz abweichender Umschreibung vom beurteilten nicht verschieden, wenn er in diesem bereits enthalten war oder wenn im neuen Verfahren das kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung gestellt wird (
BGE 123 III 16
S. 19 E. 2a).
4.
Die Vorinstanz hat erwogen, der Beschwerdeführer habe mit der vorliegenden Klage im Verhältnis zu jener der Beschwerdegegnerin als Klägerin im früheren Prozess nur teilweise das kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung gestellt. Dies sei zwar in Bezug auf das Hauptbegehren der Fall, das auf die Rückübertragung der gleichen Geschäftsanteile gerichtet sei, deren Übertragung die Beschwerdegegnerin im früheren Prozess erfolgreich eingeklagt habe. Indessen verlange der Beschwerdeführer mit seinem Eventualbegehren Anderes, nämlich die Bezahlung von Schadensersatz wegen einer behaupteten unerlaubten Handlung der Beschwerdegegnerin als Klägerin im früheren Prozess.
4.1
Dem kann nur teilweise gefolgt werden. Denn wie die Vorinstanz an anderer Stelle festhält, stützt der Beschwerdeführer sein Hauptbegehren ebenfalls auf eine behauptete unerlaubte Handlung der Beschwerdegegnerin als Klägerin im früheren Prozess. Der Beschwerdeführer macht somit mit seinem Hauptbegehren die Behebung seines behaupteten Schadens in natura geltend, während er mit seinem Eventualbegehren Geldersatz verlangt. Das Eventualbegehren unterscheidet sich vom Hauptbegehren zwar grammatikalisch, nicht aber inhaltlich - der geforderte Geldbetrag bildet lediglich das Surrogat des mit den gleichen Tatsachen begründeten Hauptbegehrens. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz stellt der Beschwerdeführer deshalb nicht nur mit seinem Hauptbegehren, sondern auch mit seinem Eventualbegehren das kontradiktorische Gegenteil dessen zur Beurteilung,
BGE 139 III 126 S. 132
was der Beschwerdegegnerin im früheren Prozess rechtskräftig zugesprochen wurde. So gilt für beide Klagebegehren, dass ihnen nur, wenn überhaupt, dann entsprochen werden könnte, wenn der Beschwerdeführer sie auf Tatsachen gestützt hätte, die ausserhalb der zeitlichen Grenzen der materiellen Rechtskraft des früheren Urteils lagen (E. 3.2.1; vgl. für einen solchen Fall Urteil 4C.314/2004 vom 17. November 2004). Das hat er aber nicht getan, wenn er als neue Tatsache die Irreführung des Gerichts vorbringt. Damit steht seinen Rechtsbegehren die res iudicata entgegen.
4.2
Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf
BGE 127 III 496
E. 3b/aa S. 499 f. zutreffend festgehalten, ein rechtskräftiges Urteil könne nicht von derjenigen Partei, die behauptet, es sei durch arglistiges Verhalten der Gegenpartei zustande gekommen, in einem nachfolgenden Schadenersatzprozess in Frage gestellt werden. Die behauptete arglistige Prozessführung müsse vielmehr mit Revision geltend gemacht werden.
4.3
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass es selbst bei Annahme identischer Streitgegenstände unzumutbar wäre, die Rechtskraft des Kontumazurteils in einem Revisionsverfahren mit Hilfe eines Strafverfahrens beseitigen zu müssen. Er begründet die behauptete Unzumutbarkeit aber mit keinem Wort, sondern fügt lediglich - aber ebenfalls ohne weitere Begründung - hinzu, es müsse ihm im Interesse der materiellen Gerechtigkeit offenstehen, im vorliegenden Klageverfahren das Verhalten der Beschwerdegegnerin als Klägerin des früheren Verfahrens beurteilen zu lassen.
4.4
Die in
BGE 127 III 496
aufgestellten Grundsätze behalten, wie die Vorinstanz zutreffend erwog, auch unter der Schweizerischen Zivilprozessordnung ihre Gültigkeit. Gemäss
Art. 328 Abs. 1 lit. b ZPO
liegt nämlich ein Revisionsgrund vor, wenn ein Strafverfahren ergeben hat, dass durch ein Verbrechen oder Vergehen zulasten einer Partei auf einen Entscheid eingewirkt wurde; eine Verurteilung durch das Strafgericht ist dabei nicht erforderlich und der Beweis kann auch auf andere Weise erbracht werden, wenn das Strafverfahren nicht durchführbar ist. Mit dieser Erleichterung hat der Gesetzgeber Bedenken der Lehre Rechnung getragen, wonach das Erfordernis eines formellen Strafverfahrens den Revisionsgrund übermässig einschränken würde (vgl. PICHONNAZ/MARCA, Mendacium pro veritate habetur?, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 2002 S. 34 Anm. 42 m.w.H.).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
136 V 161
21. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. L. gegen Schweizerische Ausgleichskasse (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_917/2009 vom 25. Mai 2010

regeste:
Regeste
Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1, Abs. 3 lit. b, Abs. 4 lit. c AHVG; Art. 33 Ziff. 1 und Art. 37 Ziff. 1 des Wiener Übereinkommens vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen sowie
Art. 1a Abs. 2 lit. a AHVG
und
Art. 1b AHVV
;
Art. 2 AHVG
; Versicherungsunterstellung der Kinder von im Dienste der Eidgenossenschaft im Ausland tätigen Versicherten.
Im selben Haushalt lebende - nicht notwendigerweise unmündige - Kinder von im Dienste der Eidgenossenschaft im Ausland tätigen Versicherten, welche die Voraussetzungen für einen Beitritt zur freiwilligen Versicherung nicht erfüllen, können nicht wie der nicht erwerbstätige Ehegatte oder ein nicht erwerbstätiger Studierender, der im Ausland einer Ausbildung nachgeht, der obligatorischen Versicherung beitreten (E. 5.2 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 136 V 161 S. 162
A.
Der 1989 in den USA geborene L. ersuchte im März 2007 um Aufnahme in die freiwillige (Alters- und Hinterlassenen-)Versicherung. In diesem Zeitpunkt hatte er Wohnsitz in Südafrika. Mit Verfügung vom 17. August 2007 lehnte die Schweizerische Ausgleichskasse (nachfolgend: SAK) das Begehren ab, was sie mit Einspracheentscheid vom 4. Dezember 2007 bestätigte.
B.
Die Beschwerde des L. wies das Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, mit Entscheid vom 24. August 2009 ab.
C.
L. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 24. August 2009 sei aufzuheben. Familienangehörige von durch die Eidgenossenschaft ins Ausland entsandten Angestellten seien der obligatorischen Versicherung anzuschliessen und der Beitritt zur freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung sei nicht von einer fünf Jahre ununterbrochen dauernden Versicherungsunterstellung abhängig zu machen.
Die SAK und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
BGE 136 V 161 S. 163
D.
Der Instruktionsrichter hat bei der Direktion für Ressourcen (DR) des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA) einen Mitbericht vom 12. April 2010 eingeholt und einen zweiten Schriftenwechsel durchgeführt. L., das Bundesverwaltungsgericht und die SAK haben auf eine Stellungnahme verzichtet, während das BSV weiterhin die Abweisung der Beschwerde beantragt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach
Art. 1a AHVG
sind obligatorisch versichert u.a. die natürlichen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz (Abs. 1 lit. a) und Schweizer Bürger, die im Ausland im Dienste der Eidgenossenschaft tätig sind (Abs. 1 lit. c Ziff. 1). Die Versicherung weiterführen können u.a. nicht erwerbstätige Studierende, die ihren Wohnsitz in der Schweiz aufgeben, um im Ausland einer Ausbildung nachzugehen, bis zum 31. Dezember des Jahres, in welchem sie das 30. Altersjahr vollenden (Abs. 3 lit. b). Der Versicherung beitreten können u.a. im Ausland wohnhafte nicht erwerbstätige Ehegatten von erwerbstätigen Personen, die nach Absatz 1 Buchstabe c versichert sind (Abs. 4 lit. c).
Nicht versichert sind u.a. ausländische Staatsangehörige, die Privilegien und Immunitäten gemäss den Regeln des Völkerrechts geniessen, und deren nicht erwerbstätige Familienangehörige (
Art. 1a Abs. 2 lit. a AHVG
und
Art. 1b AHVV
[SR 831.101]).
2.2
2.2.1
Nach
Art. 2 Abs. 1 AHVG
können Schweizer Bürger und Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihandelsassoziation, die nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihandelsassoziation leben, der freiwilligen Versicherung beitreten, falls sie unmittelbar vorher während mindestens fünf aufeinander folgenden Jahren obligatorisch versichert waren (Fassung gemäss Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 [AS 2000 2677 ff.] und Bundesgesetz vom 14. Dezember 2001 betreffend die Bestimmungen über die Personenfreizügigkeit im Abkommen zur Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der EFTA [AS 2002 685 ff.]).
Die Beitrittserklärung muss schriftlich bei der zuständigen Auslandsvertretung innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt des
BGE 136 V 161 S. 164
Ausscheidens aus der obligatorischen Versicherung eingereicht werden. Nach Ablauf dieser Frist ist ein Beitritt zur freiwilligen Versicherung nicht mehr möglich (
Art. 8 Abs. 1 der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [VFV; SR 831.111]
in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung).
2.2.2
Gemäss Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 23. Juni 2000 des AHVG können Schweizer Bürger, die in einem Staat ausserhalb der Europäischen Gemeinschaft leben und zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes der freiwilligen Versicherung angehören, so lange versichert bleiben, als sie die Versicherungsbedingungen erfüllen.
3.
Der Beschwerdeführer, dessen Vater seit (...) für das EDA tätig ist, hatte gemäss seinen Angaben lediglich im Zeitraum Januar 1995 bis August 1998 Wohnsitz in der Schweiz. Die übrige Zeit lebte er mit seinen Eltern im Ausland, im Zeitpunkt des Beitrittsgesuchs im März 2007 in Südafrika. Seit 2009 hat er Wohnsitz in Hongkong. Er war somit nach Art. 1a (bis 31. Dezember 2002: Art. 1) Abs. 1 lit. a AHVG während rund dreieinhalb Jahren (Januar 1995 bis August 1998) obligatorisch versichert. Für die übrige im Ausland verbrachte Zeit hat die Vorinstanz eine Unterstellung unter die obligatorische Versicherung mit der Begründung verneint, nach Lehre und der auch im Bereich der freiwilligen Versicherung geltenden Rechtsprechung sei die Versicherteneigenschaft persönlich und könne nicht auf Dritte übertragen werden, namentlich nicht vom Ehemann auf die Ehefrau (vgl.
BGE 126 V 217
; SVR 2006 AHV Nr. 11 S. 42, H 176/03 E. 2.2.1; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1209 Rz. 39; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 6 Rz. 1.2). Der Gesuchsteller könne daher aus dem Umstand, dass sein Vater als Mitarbeiter des EDA während seiner Tätigkeit im Ausland nach Art. 1 resp. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG obligatorisch versichert gewesen sei, keine Rechte ableiten. Er könne somit keine fünf Jahre Unterstellung unter die obligatorische Versicherung zufolge Wohnsitzes in der Schweiz vorweisen. Ebenfalls sei die Frist für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung verstrichen, da er letztmals 1998 in der Schweiz Wohnsitz gehabt habe.
4.
Der Beschwerdeführer bringt vor, weder er noch seine Geschwister hätten die Möglichkeit gehabt, während fünf Jahren der
BGE 136 V 161 S. 165
obligatorischen Versicherung anzugehören und die Voraussetzungen für einen Beitritt zur freiwilligen Versicherung nach
Art. 2 Abs. 1 AHVG
überhaupt zu erfüllen. Im Weitern macht er sinngemäss geltend, das Gesetz regle die Frage der Versichertenunterstellung von Familienangehörigen, welche eine obligatorisch versicherte Person ins Ausland begleiteten, nicht klar. Die Weisungen des BSV seien diesbezüglich vage. Das Wiener Übereinkommen vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen (SR 0.191.01) gebe gewisse Aufschlüsse, dass auch Familienangehörige von Mitarbeitern des EDA während ihres Auslandsaufenthaltes dem schweizerischen Sozialversicherungssystem unterstellt seien. Dafür spreche auch, dass die betreffenden nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG obligatorisch versicherten Personen der direkten Bundessteuerpflicht unterworfen seien. Die Schweiz sei somit gleichsam fiktiver Wohnsitz. Rz. 3093 der Wegleitung des BSV über die Versicherungspflicht in der AHV/IV (WVP [Stand 1. Januar 2007];
http://www.bsv.admin.ch/vollzug
laute zwar in diesem Sinne, gelte aber nur für bestimmte ausländische Staaten, was störend sei und die Familienangehörigen von EDA-Mitarbeitern in anderen Ländern, darunter Südafrika, wo er im Gesuchszeitpunkt gewohnt habe, benachteilige.
5.
5.1
Wie schon im vorinstanzlichen Verfahren bringt der Beschwerdeführer vor, da er keine fünf Jahre in der Schweiz gelebt habe, könne er zum Vornherein die Aufnahmebedingung der ununterbrochenen fünfjährigen Zugehörigkeit zur obligatorischen Versicherung nicht erfüllen. Gemäss seinen Angaben hatte er von 1995 bis August 1998 Wohnsitz in der Schweiz. Bei einem Beitritt zur freiwilligen Versicherung (mit Zustimmung der Eltern als gesetzliche Vertreter) spätestens im August 1993 hätte er Ende August 1998 die Aufnahmevoraussetzung gemäss altrechtlichem
Art. 2 Abs. 1 AHVG
wohl erfüllt, indem die bis Januar 1995 zurückgelegte freiwillige Versicherungszeit unter Umständen angerechnet worden wäre (vgl. KIESER, a.a.O., S. 1223 Rz. 71 mit Hinweis auf die Erläuterungen des BSV zur Änderung der VFV vom 18. Oktober 2000, AHI 2001 S. 23 zu
Art. 7 VFV
), mit der Folge, dass er bei einem erneuten Beitritt zur freiwilligen Versicherung nach Verlassen der Schweiz im August 1998 aufgrund von Abs. 2 der Schlussbestimmungen zur Änderung vom 23. Juni 2000 (E. 2.2.2) auch nach Erreichen des Mündigkeitsalters im April 2007 versichert gewesen wäre. Die Frage nach dem Bestehen einer früheren Versicherungsmöglichkeit nach
BGE 136 V 161 S. 166
altem Recht braucht aber nicht abschliessend beantwortet zu werden, da dieser Gesichtspunkt für den Verfahrensausgang nicht entscheidend ist.
5.2
Nach Art. 33 Ziff. 1 des Wiener Übereinkommens vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen, auf welches sich der Beschwerdeführer weiter beruft, ist ein diplomatischer Vertreter in Bezug auf seine Dienste für den Entsendestaat von den im Empfangsstaat geltenden Vorschriften über soziale Sicherheit befreit. Nach Art. 37 Ziff. 1 des Übereinkommens gilt diese Befreiung auch für die zum Haushalt gehörenden Familienmitglieder, wenn sie nicht Angehörige des Empfangsstaates sind. Die Schweiz hat diese völkerrechtliche Verpflichtung in
Art. 1a Abs. 2 lit. a AHVG
und
Art. 1b AHVV
in Bezug auf die Unterstellung unter die obligatorische Alters- und Hinterlassenenversicherung umgesetzt (vorne E. 2.1). Art. 33 Ziff. 1 und Art. 37 Ziff. 1 des Wiener Übereinkommens gelten auch für die schweizerischen Diplomaten im Ausland. Diese sind daher von den im Empfangsstaat geltenden Vorschriften über soziale Sicherheit ausgenommen. Die Befreiung gilt auch für deren zum Haushalt gehörende Familienmitglieder, wenn sie nicht Angehörige des Empfangsstaates sind.
Nicht Gegenstand des Staatsvertrages ist jedoch, wie die einzelnen Vertragsstaaten Fragen der sozialen Sicherheit ihrer diplomatischen Vertretung im Ausland regeln. Es widerspricht daher nicht dem Wiener Übereinkommen, wenn nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG Schweizer Bürger, die im Ausland im Dienste der Eidgenossenschaft tätig sind, der obligatorischen Alters- und Hinterlassenenversicherung unterstellt sind, in Bezug auf ihre zum Haushalt gehörenden Familienmitglieder jedoch eine gleich lautende Bestimmung fehlt (vgl. aber
Art. 1a Abs. 4 lit. c AHVG
und E. 6.2.1). Es besteht völkerrechtlich keine Reziprozität in dem Sinne, dass diese Personen, welche ebenfalls der Privilegien und Immunitäten teilhaftig sind und ebenso wie die versicherte Person gewissermassen einen extraterritorialen Teil der Schweiz bilden (vgl. Art. 29 ff. des Übereinkommens), zwingend der obligatorischen Versicherung zu unterstellen wären. Es bedarf spezieller Vereinbarungen mit einzelnen Staaten, welche vorsehen, dass die (nicht erwerbstätigen) Familienangehörigen, welche eine während ihrer Tätigkeit im Ausland der AHV unterstellte Person begleiten, ebenfalls versichert sind (vgl. Rz. 3093 WVP). Weder mit Südafrika noch mit China, wo der
BGE 136 V 161 S. 167
Beschwerdeführer bei Einreichung des Beitrittsgesuchs gelebt hat resp. seit 1. November 2009 lebt, besteht ein solches Abkommen. Eine Korrektur der vom Beschwerdeführer als unbefriedigend erachteten Rechtslage ist einzig nach Massgabe des innerstaatlichen Rechts denkbar (vgl. E. 6.2-6.4).
5.3
Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch aus der Tatsache, dass die im Ausland tätigen Mitarbeitenden des EDA der direkten Bundessteuerpflicht unterworfen sind, keinen Anspruch auf Unterstellung unter die (obligatorische oder freiwillige) Versicherung ableiten. Allgemein lassen sich aus in anderen Bereichen des öffentlichen Rechts geltenden Wohnsitzregeln keine direkten Schlüsse auf den AHV-rechtlichen Wohnsitzbegriff ziehen (
BGE 106 V 5
E. 3b in fine S. 9). Im Besonderen brauchen Steuerdomizil in der Schweiz und der für die Versicherteneigenschaft im Sinne der Alters- und Hinterlassenenversicherung massgebende zivilrechtliche Wohnsitz nach
Art. 23-26 ZGB
(Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 287/01 vom 17. Oktober 2002 E. 3.1.2 mit Hinweis; KIESER, a.a.O., S. 1211 Rz. 43 und KÄSER, a.a.O., S. 14 Rz. 1.19; seit 1. Januar 2003 ausdrücklich
Art. 13 Abs. 1 ATSG
[SR 830.1] in Verbindung mit
Art. 2 ATSG
und
Art. 1 Abs. 1 AHVG
) nicht übereinzustimmen (ZAK 1973 S. 496, H 27/72; vgl. auch Urteil 2P.222/2006 vom 21. Februar 2007 E. 3.2). Die Steuerpflicht eines im Ausland tätigen und dort wohnhaften Schweizer Bürgers begründet keinen fiktiven Wohnsitz in der Schweiz im AHV-rechtlichen Sinne.
6.
In der Einsprache hatte der Gesuchsteller sinngemäss eine Ungleichbehandlung resp. Benachteiligung der Kinder, welche einen nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG obligatorisch versicherten Elternteil ins Ausland begleiten und mit diesem im selben Haushalt wohnen, gegenüber dessen nicht erwerbstätigen Ehegatten, welcher gemäss
Art. 1a Abs. 4 lit. c AHVG
der obligatorischen Versicherung beitreten kann, gerügt. Die SAK hielt im Einsprachenentscheid vom 4. Dezember 2007 dazu fest, es müsse offenbleiben, ob der Gesetzgeber gegen Prinzipien der Bundesverfassung verstossen habe. Gemäss
Art. 190 BV
seien die Bundesgesetze für alle rechtsanwendenden Behörden massgebend. Eine allfällige unbefriedigende Regelung sei vom Gesetzgeber zu ändern. Vor Vorinstanz machte der Beschwerdeführer geltend, das Erfordernis der fünfjährigen Zugehörigkeit zur obligatorischen Versicherung könne nur erfüllt werden, wenn bei einem Auslandseinsatz eines EDA-Angestellten entweder
BGE 136 V 161 S. 168
dessen Kinder in ein Internat gesteckt würden oder der andere Elternteil, der sich um die Kinder kümmere, in der Schweiz zurückbleibe. Beide Alternativen seien familienfeindlich. Die Vorinstanz hat sich dazu und zur Frage der Ungleichbehandlung von Kindern einer nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG obligatorisch versicherten Person gegenüber dessen nicht erwerbstätigen Ehegatten nicht explizit geäussert.
6.1
Die Versicherteneigenschaft im Bereich der obligatorischen und der freiwilligen AHV ist persönlicher Natur und nicht übertragbar auf Familienangehörige (
BGE 126 V 217
E. 1d S. 219 f.; SVR 2006 AHV Nr. 11 S. 42, H 176/03 E. 2.2.1; KIESER, a.a.O., S. 1209 Rz. 39, und KÄSER, a.a.O., S. 6 f.). Dies gilt namentlich auch für die im selben Haushalt wie die versicherte Person lebenden Kinder (AHI 2004 S. 172 ff., H 216/03, betreffend die freiwillige Versicherung). In der Botschaft vom 24. Mai 1946 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (BBl 1946 II 365 ff.) waren ausdrücklich auch die Kinder bei den der obligatorischen Versicherung zu unterstellenden Rechtssubjekten - in erster Linie die natürlichen Personen mit zivilrechtlichem Wohnsitz in der Schweiz - genannt worden (BBl 1946 II 519). Gemäss Rz. 1014 WVP sind Kinder von dem Zeitpunkt an versichert, in welchem sie eine der Versicherungsvoraussetzungen persönlich erfüllen und nicht unter eine Ausnahmebestimmung des Landesrechts, des Abkommens mit der EG bzw. des EFTA-Abkommens oder eines Sozialversicherungsabkommens fallen.
6.2
6.2.1
Seit 1. Januar 2001 können gemäss
Art. 1a Abs. 4 lit. c AHVG
im Ausland wohnhafte nicht erwerbstätige Ehegatten u.a. von im Dienste der Eidgenossenschaft tätigen versicherten Personen der obligatorischen Versicherung beitreten. Die Kinder solcher nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG Versicherter werden in dieser Bestimmung nicht erwähnt. Es bestehen keine Hinweise, dass es sich hiebei um ein Versehen des Gesetzgebers handelt. Gemäss Botschaft vom 28. April 1999 zur Revision der freiwilligen Versicherung (BBl 1999 4983 ff.) sollten mit der Möglichkeit des Ehegatten zum Beitritt zur obligatorischen Versicherung die mit der gleichzeitig vorgesehenen Einschränkung des Versichertenkreises bei der freiwilligen Versicherung verbundenen Härten gemildert werden. Die freiwillige Versicherung sollte lediglich jenen Personen
BGE 136 V 161 S. 169
offenstehen, die aus der obligatorischen Versicherung austreten, nachdem sie dieser während mindestens fünf aufeinander folgenden Jahren unmittelbar vor der Abreise angehört haben (BBl 1999 5008 f.; AB 2000 S 95 und AB 2000 N 630). Zudem war der nicht erwerbstätige Ehegatte ohne die Möglichkeit eines Beitritts zur obligatorischen Versicherung gegenüber seinem erwerbstätigen und versicherten Ehegatten insofern benachteiligt, als ihm dessen Einkommen sowie allfällige Erziehungsgutschriften nur dann zur Hälfte gutgeschrieben wurden ("Splitting") und somit rentenbildend waren, wenn auch er versichert war (vgl.
Art. 29
quinquies
Abs. 4 lit. b AHVG
und
Art. 50b Abs. 1 Satz 1 AHVV
sowie
Art. 29
sexies
Abs. 1 lit. b AHVG
und
Art. 52f Abs. 4 AHVV
;
BGE 129 V 65
E. 4.3 S. 66). Diese Benachteiligung sollte mit
Art. 1a Abs. 4 lit. c AHVG
beseitigt werden (BBl 1999 5001 und 5008 f.).
6.2.2
Vom erschwerten Beitritt zur freiwilligen Versicherung waren auch die Kinder von nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG versicherten Personen betroffen, was dem Gesetzgeber nicht entgangen sein konnte. Trotzdem hat er, insofern bewusst, keine
Art. 1a Abs. 4 lit. c AHVG
entsprechende Regelung für die Kinder von im Dienste der Eidgenossenschaft im Ausland tätigen Versicherten aufgestellt, was gegen eine sinngemässe Anwendung dieser Bestimmung auf sie spricht (qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers;
BGE 132 III 470
E. 5.1 S. 478;
BGE 129 V 1
E. 4.1.1 S. 6;
BGE 127 V 38
E. 4b/cc S. 41). In diesem Zusammenhang weist das EDA in seinem Mitbericht vom 12. April 2010 daraufhin, dass seine Forderungen, wonach Begleitpersonen und Kinder die gleichen sozialversicherungsrechtlichen Rechte und Pflichten wie den Mitarbeitern zukommen sollen, im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses regelmässig keine Unterstützung gefunden hätten. Es kommt dazu, dass die fehlende Möglichkeit der im Ausland wohnhaften Kinder von nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG versicherten Personen, der obligatorischen Versicherung beizutreten, keine vergleichbaren Konsequenzen für eine allfällige spätere Altersrente hat wie beim nicht erwerbstätigen Ehegatten. Schliesslich weist die Aufsichtsbehörde zu Recht daraufhin, dass nach aArt. 22
quater
Abs. 2 IVV (RS 831.201; in Kraft gestanden vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2007; seit 1. Januar 2008:
Art. 9 Abs. 2 IVG
; vgl. Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. Revision], BBl 2005 4459 ff., 4551 und 4562) u.a. auch Personen, von denen mindestens ein Elternteil nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG
BGE 136 V 161 S. 170
obligatorisch versichert ist und die selber der Versicherung nicht oder nicht mehr unterstellt sind, bis zum 20. Altersjahr Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen nach
Art. 8 Abs. 3 IVG
haben. Mit dieser Regelung werden somit die im Ausland wohnhaften Kinder der im Dienste der Eidgenossenschaft tätigen Personen invalidenversicherungsrechtlich mit dem nicht erwerbstätigen Elternteil gleichgestellt. aArt. 22
quater
Abs. 2 IVV wurde gleichzeitig mit
Art. 1a Abs. 4 lit. c AHVG
auf den 1. Januar 2001 in Kraft gesetzt, was die Annahme eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers gegen die sinngemässe Anwendung dieser Bestimmung auf die Kinder von nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG versicherten Personen bestätigt.
6.3
6.3.1
Der Beschwerdeführer, welcher im Zeitraum zwischen der Einreichung des Gesuchs um Beitritt zur freiwilligen Versicherung im März 2007 und dem Erlass der ablehnenden Verfügung vom 17. August 2007 mündig geworden war, hatte in seiner Einsprache angegeben, er besuche gegenwärtig die Deutsche Schule in P., wo er Ende 2009 das Abitur machen wolle. Er ist insoweit vergleichbar mit einem nicht erwerbstätigen Studierenden, welcher im Ausland einer Ausbildung nachgeht und dort auch Wohnsitz hat.
Art. 1a Abs. 3 lit. b AHVG
eröffnet solchen Personen die Möglichkeit zur Weiterführung der obligatorischen Versicherung bis längstens zum 31. Dezember des Jahres, in welchem sie das 30. Altersjahr vollenden. Erfasst werden nach dem Gesetzeswortlaut Studierende, die ihren Wohnsitz in der Schweiz aufgeben, um im Ausland einer Ausbildung nachzugehen. Zudem darf die Aufnahme in die freiwillige Versicherung einzig daran scheitern, dass die betreffende Person in einem Vertragsstaat lebt (BBl 1999 5007).
6.3.2
Eine analoge Anwendung von
Art. 1a Abs. 3 lit. b AHVG
auf Personen, welche wie der Beschwerdeführer den grössten Teil ihrer Jugendzeit im Ausland bei und zusammen mit dem im Dienste der Eidgenossenschaft tätigen Elternteil leben und nach Abschluss der Mittelschule oder einer Lehre an einer dortigen Universität oder vergleichbaren höheren Schule studieren wollen, fällt ausser Betracht. Mit dieser neu geschaffenen Möglichkeit der Weiterführung der obligatorischen Versicherung wollte der Gesetzgeber einzig junge Leute, die ihre "vollzeitliche Erstausbildung" im Ausland absolvieren und ausnahmsweise ihren Wohnsitz dorthin verlegen,
BGE 136 V 161 S. 171
gleichstellen mit den anderen ebenfalls im Ausland Studierenden, welche aber ihren Wohnsitz in der Schweiz beibehalten und somit der obligatorischen Versicherung unterstellt bleiben (
Art. 24 Abs. 1 und
Art. 26 ZGB
; vgl. FamPra.ch 2007 S. 457, 2P.222/2006 E. 4.1 mit Hinweisen; BBl 1999 5007 f.). Es sollte somit einem ganz bestimmten Kreis von Personen die Weiterführung der Versicherung ermöglicht werden, wobei - in gleicher Weise wie für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung (BBl 1999 5009) - ein vorbestandenes, im Wohnsitz in der Schweiz begründetes Versicherungsverhältnis als Ausdruck der engen Bindung zu diesem Land vorausgesetzt ist (AB 2000 N 635).
6.4
Schliesslich fällt eine Subsumtion des vorliegenden Sachverhalts unter
Art. 1a Abs. 4 lit. c AHVG
oder
Art. 1a Abs. 3 lit. b AHVG
analog auch bei verfassungskonformer Gesetzesinterpretation ausser Betracht. Der klare, dem gesetzgeberischen Willen entsprechende Sinn einer Norm darf nicht durch eine an der Verfassung orientierte Auslegung beiseite geschoben werden (
Art. 190 BV
;
BGE 131 II 710
E. 4.1 S. 716;
BGE 123 V 310
E. 6b/bb S. 322; vgl. auch
BGE 131 V 263
E. 5.1 S. 266 mit Hinweisen). Es kann daher offenbleiben, ob das Beitrittserfordernis einer fünfjährigen Zugehörigkeit zur obligatorischen Versicherung kraft Wohnsitz das Grundrecht auf Achtung des Familienlebens verletzt (
Art. 13 BV
und
Art. 8 EMRK
;
BGE 134 I 105
E. 6 S. 109), weil es gemäss Beschwerdeführer bei einem Auslandseinsatz eines oder einer EDA-Angestellten nur erfüllt werden könne, wenn entweder die Kinder in einem Internat untergebracht würden oder der andere Elternteil, der sich um die Kinder kümmere, in der Schweiz zurückbleibe. Die geltende Ordnung mag allenfalls rechtspolitisch als unbefriedigend betrachtet werden, indem das Gesetz die Unterstellung unter die obligatorische AHV und den Beitritt zur freiwilligen Versicherung von einer genügend engen Bindung zur Schweiz abhängig macht (vgl. E. 6.2.1 und 6.3.2 in fine). Dies gilt auch bei im Dienste der Eidgenossenschaft im Ausland tätigen Schweizer Bürgern nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG. Deren Versicherteneigenschaft knüpft nach dem Gesetzeswortlaut zwar an die Erwerbstätigkeit an, welche aber für die Schweiz, von diesem Land entsandt, erfolgt. Es kommt dazu, dass sie aufgrund der völkerrechtlich garantierten Privilegien und Immunitäten gewissermassen einen extraterritorialen Teil der Schweiz bilden (vorne E. 5.2). So besehen erscheint die Bindung der nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG Versicherten zur Schweiz ebenso eng wie
BGE 136 V 161 S. 172
ein Wohnsitz hier, was automatisch auch auf die im selben Haushalt lebenden Kinder zutrifft. Es wäre jedoch Sache des Gesetzgebers, eine andere Regelung zu treffen.
Die Beschwerde ist unbegründet.


header:
Urteilskopf
97 IV 111
25. Auszug aus dem Urteil des Bundesstrafgerichtes vom 23. April 1971 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen A. und J. Frauenknecht.

regeste:
Regeste
Art. 86 Ziff. 1 Abs. 2 MStG
,
Art. 273 Abs. 2 und 3 StGB
; Verletzung militärischer Geheimnisse und wirtschaftlicher Nachrichtendienst.
1. Begriff des militärischen Geheimnisses; Geheimhaltung mit Rücksicht auf die Landesverteidigung. Bedeutung des Geheimhaltungswillens (Erw. 2).
2. Verletzung militärischer Geheimnisse durch Preisgabe der Fabrikationsunterlagen für das Mirage-Triebwerk an einen fremden Staat (Erw. 3).
3. Verhältnis zwischen
Art. 86 MStG
einerseits und
Art. 106 MStG
,
Art. 274 und 301 StGB
anderseits (Erw. 4).
4. Wirtschaftlicher Nachrichtendienst durch Verrat von Fabrikationsunterlagen, die nicht bloss aus militärischen, sondern auch aus wirtschaftlichen Gründen geheimgehalten werden. Schwerer Fall (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 97 IV 111 S. 112
A.-
1. In den Jahren 1958/1960 hatte sich der Bundesrat mit der Wahl und Beschaffung eines neuen Kampfflugzeuges zu befassen. Er entschied sich für das französische Flugzeug Mirage III S, das mit dem Triebwerk ATAR 09C ausgerüstet ist. Das Flugzeug sollte von schweizerischen Unternehmen in Lizenz hergestellt werden, wobei für den Bau des Triebwerkes die Firma Sulzer in Winterthur, die bereits vom Lizenzbau der Venom-Düsentriebwerke her über Erfahrungen und Einrichtungen verfügte, in Aussicht genommen wurde.
Durch Vertrag vom 27. Juli 1961 sicherte sich die Kriegstechnische Abteilung (KTA) von der Société Nationale d'Etude et de Construction de Moteurs d'Aviation (SNECMA) in Paris das Recht, das von dieser Firma in 15jähriger Entwicklung geschaffene Triebwerk ATAR 09C von schweizerischen Unternehmen herstellen zu lassen. Die KTA übernahm die Pflicht, die ihr von der SNECMA überlassenen Unterlagen nur den mit dem Bau des Triebwerkes beauftragten Unternehmen zugänglich zu machen und diese ihrerseits zur Geheimhaltung zu verpflichten.
Am 17. Oktober 1961 erteilte die KTA als Lizenznehmerin und Bestellerin der Firma Sulzer den Auftrag, eine bestimmte Zahl Düsentriebwerke ATAR 09C herzustellen und zu liefern. Die KTA hatte ihr dafür alle notwendigen Lizenzunterlagen und Auskünfte zugänglich zu machen, welche die Firma Sulzer aber nur für den erteilten Auftrag verwenden und einzig an schweizerische Unterlieferanten weitergeben durfte. Eine ähnliche Verpflichtung zur Geheimhaltung hatte die Firma Sulzer für sich und ihr Personal bereits am 1. März 1961 eingehen müssen, wobei sie insbesondere darauf aufmerksam gemacht wurde, dass keinerlei Lizenzunterlagen ohne ausdrückliche Bewilligung der KTA ins Ausland gelangen durften.
Die Firma Sulzer setzte ihre Angestellten, die in der Abteilung "Düsentriebwerke" beschäftigt wurden oder sonst Einsicht in die Lizenzunterlagen erhalten konnten, über diese Geheimhaltungspflichten namentlich durch Mitteilungen vom 27. März und 30. Oktober/13. November 1961 in Kenntnis. Die Mitteilungen wurden 1963 und 1964 durch Weisungen, insbesondere über das Aufbewahren und den Versand von Lizenzunterlagen,
BGE 97 IV 111 S. 113
sowie durch Richtlinien ergänzt, um eine wirkungsvolle Geheimhaltung zu gewährleisten.
2. In den Jahren 1966/1968 organisierte die SNECMA in Paris vier Arbeitstagungen, um mit den Staaten, welche Mirage-Kampfflugzeuge gekauft hatten oder in Lizenz herstellten, Erfahrungen mit ATAR-Triebwerken auszutauschen. Alfred Frauenknecht, der seit 1952 als Maschinentechniker in der Abteilung "Düsentriebwerke" der Firma Sulzer tätig und seit 1962 technischer Leiter dieser Abteilung war, gehörte jeweils zur Abordnung der Firma Sulzer. Er lernte an den Tagungen verschiedene Vertreter der israelischen Luftwaffe und Flugzeugwerke, insbesondere Oberst Shoham und Ingenieur Segal kennen. Die israelischen Flugzeugwerke hatten bereits nach dem Waffen- und Flugzeugembargo Frankreichs gegen Israel vom 7. Juni 1967 unter Hinweis auf eine mögliche Zusammenarbeit versucht, mit der Firma Sulzer ins Gespräch zu kommen und von ihr oder ihren Unterlieferanten ATAR-Ersatzteile zu erhalten. Am 14. Februar 1968 erkundigte sich Segal von Paris aus bei der Firma nach der Möglichkeit einer Werkbesichtigung durch Oberst Shoham und Oberstleutnant Simon. In einem Brief vom folgenden Tage führte die israelische Einkaufsmission von Paris dazu aus, die Besucher möchten sich im Hinblick auf allfällige Käufe u.a. über die Herstellung von Rohrleitungen, Wärmebehandlungs- und Schweissmethoden unterrichten lassen. Die Bundesbehörden hatten gegen den geplanten Besuch, der am 20./21. Mai 1968 unter der Führung von Alfred Frauenknecht stattfinden sollte, nichts einzuwenden.
Am 24. April 1968 schaltete sich Oberst Kain ein, der damals israelischer Militärattaché in der Schweiz war und der israelischen Einkaufsmission von Rom angehörte. In einem Telephongespräch berief er sich auf den vorgesehenen Besuch Shohams bei der Firma Sulzer und ersuchte deren Direktor Schmid um eine Besprechung. Schmid beauftragte Alfred Frauenknecht, der noch am gleichen Tage in Zürich mit Kain zusammentraf. Dieser erschien zusammen mit Schwimmer, dem Generaldirektor der israelischen Flugzeugwerke, und dessen Assistenten Ariat. Frauenknecht erkannte bald, dass es den Israeli nicht um den Besuch von Shoham und Simon ging, sondern dass sie von der Firma Sulzer ATAR-Triebwerke 09C, zumindest Ersatzteile und Werkzeuge oder die Pläne dafür erhalten wollten. Frauenknecht vermittelte den beiden Israeli eine Besprechung
BGE 97 IV 111 S. 114
mit Direktor Schmid, liess aber auf eine Frage hin durchblicken, dass er zu einem weitern Treffen bereit sei, falls Direktor Schmid auf ihre Begehren nicht eingehen sollte. Seinem Vorgesetzten teilte er mit, dass die Israeli sich für Dieselmotoren und Pumpen interessierten und bat ihn, nach Zürich zu kommen. Direktor Schmid entsprach diesem Wunsch. Als Kain ihm dann nach einigen Umschweifen eingestand, dass es Israel vor allem um ATAR-Ersatzteile aus der Schweiz gehe, wurde Schmid unwillig; gleichwohl sicherte er Kain zu, sich bei den zuständigen Amtsstellen in Bern zu erkundigen, ob solche Geschäfte überhaupt möglich wären. Die Bundesbehörden verneinten dies, was Kain am 29. April 1968 mitgeteilt wurde.
Am 29. oder 30. April 1968 liess Alfred Frauenknecht sich von Kain zu einer weitern Besprechung in Zürich bewegen, an der auch Oberstleutnant Yehuda Giladi, stellvertretender Leiter der israelischen Einkaufsmission von Rom, teilnahm. Frauenknecht wusste, dass Kain von Schmid eine endgültige Absage erhalten hatte. Er hatte sich die Sache inzwischen indes selber überlegt und sagte sich, dass er den Israeli die Lizenzunterlagen liefern und ihnen damit zum Bau des ATAR-Triebwerkes 09C verhelfen könnte. Er hatte auch schon darüber nachgedacht, wie er die Unterlagen unter dem Vorwand, sie in die Verbrennungsanstalt zu bringen, von seinem Arbeitsort wegschaffen, mit fingierten Akten vertauschen und dann den Israeli zuhalten könnte. Er erörterte seinen Gesprächspartnern das Vorgehen, legte mit ihnen die Reihenfolge der Übergabe fest und gab seine Entschädigung, welche er bloss als Risikodeckung beansprucht haben will, mit 200 000 Dollar oder 860 000 Franken an.
3. Etwa zwei Wochen später, vermutlich am 13. Mai 1968, kam Alfred Frauenknecht in Kloten mit Kain zusammen, der ihm einen israelischen Agenten mit dem Decknamen Oskar vorstellte. Frauenknecht brachte zu diesem Treffen ein umfassendes Stückverzeichnis der SNECMA mit, das insbesondere über die Nummer, die Benennung, Materialspezifikation, Anzahl und Zeichnungen der einzelnen Triebwerkbestandteile Auskunft gab. Frauenknecht übergab es Oberst Kain und erhielt von ihm bereits Fr. 55 000.--. Den Rest seiner Entschädigung sollte er in Raten, bei weiteren Lieferungen von Dokumenten bekommen.
Für die nächsten Treffen war die Übergabe der Triebwerkzeichnungen vorgesehen. Frauenknecht liess sich dafür unter dem Vorwand, diese Pläne für Studien zu benötigen, einen Satz
BGE 97 IV 111 S. 115
aller Zeichnungen, welche über die einzelnen Triebwerkteile vorhanden waren, anfertigen. Bei fünfzehn bis dreissig Treffen, die vom 5. Juni 1968 bis 4. März 1969 in Zürich oder Umgebung stattfanden, händigte er diese Zeichnungen Giladi, Kain oder anderen israelischen Agenten aus, die sie kopierten und dann zurückgaben. Es handelte sich nach seinen eigenen Angaben um etwa 2500 Dokumente, welche alle wesentlichen Teile des Triebwerkes betrafen.
Die übrigen Lizenzunterlagen bestanden namentlich aus 45 000 Werkzeugzeichnungen sowie aus schriftlichen Arbeitsanweisungen oder "Operationsplänen", die etwa 120 000 Blätter vom Format A4 umfassten. Dazu kamen viele tausend überholte Modifikationen, Pläne und Zeichnungen aller Art. Sie wogen zusammen über 2300 kg. Für ihre Auslieferung an die Israeli nützte Alfred Frauenknecht den Umstand aus, dass diese Dokumente nach der Beendigung der Lizenzfabrikation im Frühjahr 1968 unter seiner Leitung eingezogen, nach Nummern geordnet und, nachdem ihr Inhalt auf Mikrofilm aufgenommen worden war, in der Kehrrichtverbrennungsanstalt von Winterthur vernichtet werden sollten. Von Ende September 1968 an liess er die Zeichnungen in Rollen, die Pläne in Schachteln verpacken und in Abständen von etwa zwei Monaten eine Ladung bereitstellen, um sie, wie er vorgab, der Verbrennungsanstalt abzuliefern.
Für die Lieferungen zog Alfred Frauenknecht seinen Vetter Josef Frauenknecht bei. Er stellte ihm einen neuen Fiat-Kastenwagen zur Verfügung. Josef Frauenknecht sollte damit die Pakete jeweils bei der Firma Sulzer abholen und sie in eine Garage an der Bollstrasse in Winterthur bringen, wo sie mit einer in Gewicht und Aussehen ungefähr gleichen Ladung vertauscht wurden. Die fingierten Pakete musste Josef Frauenknecht herstellen. Er hatte dafür wenn immer möglich Planpapier zu verwenden, den Packungen oben und unten überflüssige ATAR-Zeichnungen beizulegen oder sie mit überholten ATAR-Plänen zu umhüllen. Er benötigte im ganzen etwa 3000 kg Papier und 500 Schachteln.
Die von ihm selbst hergestellten Pakete brachte Josef Frauenknecht zwischen dem 30. September 1968 und dem 17. September 1969 in sieben Malen mit dem Kastenwagen in die Verbrennungsanstalt, wo sie gewogen und unter der Aufsicht von Alfred Frauenknecht in den Ofen geworfen wurden. Die Schachteln
BGE 97 IV 111 S. 116
und Rollen mit den ATAR-Dokumenten dagegen musste Josef Frauenknecht, nachdem sein Vetter sie in Kisten verpackt hatte, von der Garage an der Bollstrasse mit dem Kastenwagen nach Rheinfelden bringen. Er fuhr insgesamt siebenmal, immer an einem Samstag; das erste Mal am 5. Oktober 1968, das letzte Mal am 20. September 1969. In Rheinfelden musste er das Fahrzeug jeweils seinem Vetter überlassen und auf dessen Rückkehr warten. Alfred Frauenknecht fuhr mit dem Wagen nach Möhlin oder Kaiseraugst weiter, wo er die Kisten dem Agenten Hans Strecker ablieferte, der die Dokumente nach Deutschland schaffte. Von dort gelangten sie - mit Ausnahme von vier Kisten, deren Inhalt in Kaiseraugst sichergestellt werden konnte - nach Israel.
B.-
Alfred Frauenknecht wurde der fortgesetzten Verletzung militärischer Geheimnisse im Sinne von
Art. 86 Ziff. 1 Abs. 2 MStG
sowie des fortgesetzten wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von
Art. 273 Abs. 2 und 3 StGB
angeklagt.
Das Bundesstrafgericht fand ihn im Sinne der Anklage schuldig.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 86 Ziff. 1 Abs. 2 MStG
, der unter dem Randtitel "Verräterei. Verletzung militärischer Geheimnisse" eingereiht ist, wird mit Zuchthaus bestraft, wer vorsätzlich Tatsachen, Vorkehren, Verfahren oder Gegenstände, die mit Rücksicht auf die Landesverteidigung geheimgehalten werden, einem fremden Staat, dessen Agenten oder der Öffentlichkeit bekannt oder zugänglich macht.
Das Strafgesetzbuch und das Militärstrafgesetz kennen keinen einheitlichen Geheimnisbegriff. Dieser kann je nach den Tatbeständen, in denen Geheimnisverletzungen mit Strafe bedroht sind, mehr oder weniger weit sein (vgl.
BGE 65 I 49
Erw. 1 und 333 Erw. a). Die Auslegung des Begriffes hängt insbesondere vom geschützten Rechtsgut und den Wertungen ab, die den Strafbestimmungen zugrunde liegen. In Fällen nach
Art. 86 MStG
wird er eher weit ausgelegt, weil das, was als geheim zu gelten hat, von Fall zu Fall grosse Unterschiede aufweisen, insbesondere der Kreis der Mitwisser sehr ungleich und die verschiedensten Tatsachen militärisches Geheimnis sein können. Zur militärischen Geheimsphäre gehören nach der Lehre und
BGE 97 IV 111 S. 117
Rechtsprechung nicht nur Tatsachen, die bloss einem kleinen Kreis eingeweihter Personen bekannt sind und verborgen werden können (z.B. Einsatzbefehle, unterirdische Anlagen, in Vorbereitung befindliche Waffen), sondern auch Gegenstände, die von einem weitern Personenkreis wahrgenommen werden können (z.B. oberirdische Befestigungswerke, in der Armee benützte Waffen), welche aber dem Ausland gegenüber geheimgehalten werden und deshalb fremden Staaten nur durch besondere Vorkehren oder durch Zufall zur Kenntnis gelangen oder zugänglich sind. Auch können Tatsachen, an deren Geheimhaltung in Friedenszeiten kein Interesse besteht, in Zeiten des Aktivdienstes oder in Kriegszeiten militärisches Geheimnis werden (COMTESSE, Das Schweizerische Militärstrafgesetz, N. 1 und 3 zu Art. 86; LOHNER, ZStR S. 55/56 und dort angeführte Entscheide des Militärkassationsgerichtes [MKGE]).
Zum Geheimnisbegriff im Sinne von
Art. 86 MStG
gehört stets, dass die fragliche Tatsache nicht offenkundig oder allgemein bekannt ist und dass an ihrer Geheimhaltung ein schutzwürdiges Interesse besteht. Dieses Interesse an der Geheimhaltung muss zudem "mit Rücksicht auf die Landesverteidigung" bestehen. Das ist dann anzunehmen, wenn die Eidgenossenschaft als Herr oder Mitinhaber des Geheimnisses auftritt und aus militärischen Gründen an der Geheimhaltung einer Tatsache interessiert ist. Ob die Behörden den Geheimhaltungswillen formell bekunden und eine Tatsache z.B. als "geheim" oder "vertraulich" bezeichnen, ist hingegen nicht entscheidend für den Geheimnisbegriff (vgl. MKGE 4 Nr. 102, 7 Nr. 49). Tatsachen, die für die Landesverteidigung nicht von Bedeutung sind und an deren Geheimhaltung folglich kein schützenswertes Interesse besteht, erfüllen den Geheimnisbegriff selbst dann nicht, wenn die Behörden sie geheimhalten wollen, als "geheim" klassifizieren oder mit einer andern Bezeichnung der militärischen Geheimsphäre zurechnen. Ob eine Tatsache als geheim zu gelten hat, beurteilt sich vielmehr nach der Natur der Sache und dem militärischen Interesse, sie der Kenntnis des Auslandes zu entziehen (MKGE 7 Nr. 34 S. 60). Dabei ist der in der Klassifizierung zum Ausdruck kommende Geheimhaltungswille freilich ein wichtiges Indiz dafür, dass an der Geheimhaltung der Tatsache ein schutzwürdiges Interesse besteht. Trifft dies zu -- was meistens der Fall sein dürfte -, so entspricht der tatsächliche Geheimhaltungswille dem gesetzlich vermuteten, der
BGE 97 IV 111 S. 118
sich mit dem Geheimhaltungsinteresse deckt (vgl. NOLL, Das ärztliche Berufsgeheimnis, in Schweizerische Beiträge zum fünften internationalen Kongress für Rechtsvergleichung, Zürich 1958, S. 239).
Dagegen ist nach
Art. 86 Ziff. 1 MStG
nicht erforderlich, dass der schweizerischen Landesverteidigung aus dem Verrat eines militärischen Geheimnisses ein Schaden entstehe oder drohe. Dies lässt sich entgegen der Annahme der Verteidigung insbesondere nicht der gesetzlichen Einschränkung entnehmen, dass die Tatsachen, Vorkehren usw. "mit Rücksicht auf die Landesverteidigung" ("dans l'intérêt de la défense nationale", "nell'interesse della difesa nazionale") geheimgehalten werden. Diese Wendung will bloss klarmachen, worin das Geheimhaltungsinteresse bestehen muss, nicht aber den Straftatbestand zu einem konkreten Gefährdungs- oder gar zu einem Erfolgsdelikt machen.
Art. 86 MStG
fragt auch nicht danach, wem das Geheimnis preisgegeben wird; nach dem Wortlaut der Bestimmung genügt sogar, dass der Täter das Geheimnis der Öffentlichkeit bekannt macht. Der Gefährdung und Störung der Landesverteidigung durch Verrat in Aktivdienst- oder Kriegszeiten trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass es in
Art. 86 Ziff. 2 MStG
für solche Zeiten schärfere Strafen vorsieht. Daraus erhellt, dass nachteilige Auswirkungen einer Geheimnisverletzung nicht zum Tatbestand von Ziff. 1 gehören, sondern bloss für die Strafzumessung von Bedeutung sind.
3.
Der Angeklagte Alfred Frauenknecht hat nach seinen eigenen Schätzungen rund 200 000 Pläne und Beschreibungen, die er den Lizenzunterlagen entnahm, Agenten Israels zugänglich gemacht, um den israelischen Flugzeugwerken die Herstellung des Triebwerkes ATAR 09C zu ermöglichen. Die Verteidigung glaubt diesen Dokumenten den Charakter eines militärischen Geheimnisses vor allem damit absprechen zu können, dass bloss die Lizenzgeberin, nicht aber die Eidgenossenschaft als Geheimnisherr in Frage komme. Die Eidgenossenschaft habe sich im Vertrag mit der SNECMA auch keine militärische Geheimhaltung ausbedungen, sich vielmehr verpflichten müssen, der SNECMA über eigene technische Verbesserungen Auskunft zu geben, welche die Lizenzgeberin allen Triebwerkhaltern habe mitteilen dürfen.
a) Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass das Kampfflugzeug Mirage III S nicht bloss nach seiner Bewaffnung und Ausrüstung,
BGE 97 IV 111 S. 119
sondern auch nach der Rolle und den Aufgaben, die ihm im Rahmen der Landesverteidigung zukommen, zu den wichtigsten und modernsten Waffen der Armee gehört. Schon deshalb versteht sich, dass Einzelheiten über seine Herstellung mit Rücksicht auf seine Bedeutung für die Landesverteidigung geheimzuhaltende Tatsachen im Sinne von
Art. 86 MStG
sind, folglich unter den Begriff des militärischen Geheimnisses fallen. Das gilt insbesondere auch von seinem Triebwerk, das zu den technisch fortgeschrittensten zählt und aus über 20 000 mit höchster Präzision hergestellten Teilen besteht.
Dass das ATAR-Triebwerk in Frankreich entwickelt worden ist, mehrere Staaten mit ATAR-Triebwerken ausgerüstete Mirage-Flugzeuge gekauft haben und andere es in Lizenz herstellen durften, steht einem selbständigen Interesse der Schweiz, das Herstellungsverfahren aus militärischen Gründen geheimzuhalten, nicht entgegen. Die Eidgenossenschaft ist - ganz abgesehen von der im Interesse der Landesverteidigung übernommenen Vertragspflicht, die Lizenzunterlagen geheimzuhalten und nur für sich zu verwenden - selber in hohem Masse daran interessiert, dass der Kreis der Staaten, welche über die Herstellung des ATAR-Triebwerkes Bescheid wissen, klein gehalten wird. Dieses Interesse wird dadurch, dass es nicht um schweizerische, sondern um französische Fabrikationsgeheimnisse geht, die der Eidgenossenschaft aber von der Entwicklungsfirma anvertraut worden sind, nicht aufgehoben. Es genügt, dass das Herstellungsverfahren in der Schweiz mit Rücksicht auf die Landesverteidigung geheimgehalten wird, hier folglich nicht jedermann zugänglich ist und nicht ohne besondere Mühe in Erfahrung gebracht werden kann, mag es auch weiteren Staaten, die übrigens selber Geheimhaltung üben, bekannt sein (vgl. MKGE 7 Nr. 34 S. 62 und dort angeführte Urteile).
Freilich kann die Eidgenossenschaft nicht verhindern, dass die SNECMA weiteren Staaten Lizenzrechte einräumt. Umfassende Lizenzen zur Herstellung von ATAR-Triebwerken gewährte die SNECMA indes, wie der Hauptangeklagte wusste, einzig Australien und der Schweiz. Israel und Belgien erhielten Unterlagen für die Herstellung von Ersatzteilen, d.h. Teillizenzen. Das gesamte Herstellungsverfahren ist somit nur drei Staaten bekannt, in weitesten Bereichen der Welt, insbesondere auch in Europa, folglich noch ein Geheimnis. Dass dieses durch den Verkauf von Mirage-Flugzeugen an insgesamt zwölf
BGE 97 IV 111 S. 120
Staaten, zu denen auch Israel gehört, zerstört worden sei, lässt sich entgegen der Annahme der Verteidigung nicht sagen. Wie das Beweisverfahren ergeben hat, ist es praktisch unmöglich, ein ATAR-Triebwerk anhand eines vorhandenen nachzubauen, weil wichtige Einzelheiten sehr schwer zu erfassen sind. Ein derartiger Versuch wäre ein äusserst kostspieliges und zudem ein fast aussichtsloses Unternehmen. Nach den Schätzungen von Alfred Frauenknecht hätten die israelischen Flugzeugwerke allein für die Vorbereitungen und Anlagen einer solchen Eigenproduktion 700 bis 800 Millionen Franken aufwenden müssen, wobei dahingestellt bleiben mag, ob Israel vor dem Waffenembargo Frankreichs vom Juni 1957 noch mit ATAR 09C-Triebwerken ausgerüstete Mirage-Flugzeuge einführen konnte. Wie sehr das Geheimnis der Herstellung trotz Verkauf des Flugzeuges an ein Dutzend Staaten gewahrt blieb und welche Bedeutung ihm die israelischen Fachleute selber beimassen, zeigt sich gerade darin, dass sie mit allen Mitteln darauf ausgingen, sämtliche Pläne für die Herstellung des Triebwerkes in die Hände zu bekommen. Die Verteidigung wagte in der Hauptverhandlung sogar zu behaupten, die Fabrikationsunterlagen seien den Israeli 100 Millionen Dollar wert gewesen.
Am schweizerischen Interesse, das Herstellungsverfahren aus militärischen Gründen geheimzuhalten, ändert schliesslich auch nichts, dass die Eidgenossenschaft der SNECMA über eigene technische Verbesserungen, soweit sie auf Lizenzunterlagen zurückgingen, Auskunft geben musste. Die Lizenzgeberin verpflichtete sich gemäss Art. 19 des Vertrages, technische Auskünfte über die Herstellung des Triebwerkes in der Schweiz vertraulich zu behandeln. Das schliesst eine beliebige Weitergabe an Dritte aus. Nach Vertrag vorbehalten blieben lediglich technische Auskünfte über den Einsatz und die Wartung von ATAR-Triebwerken (les renseignements techniques relatifs à l'emploi et à l'entretien des turboréacteurs ATAR), da Auskünfte dieser Art nach bestehender Übung allen Triebwerkhaltern mitgeteilt wurden.
b) Alfred Frauenknecht wusste, dass die Lizenzunterlagen nicht nur nach den Verträgen, welche die Eidgenossenschaft mit der SNECMA und der Firma Sulzer geschlossen hatte, sondern auch nach zahlreichen Vorschriften und Weisungen seiner Arbeitgeberin geheimzuhalten waren. Er war sich nach seinen eigenen Aussagen in der Hauptverhandlung auch im
BGE 97 IV 111 S. 121
klaren, dass die Geheimhaltung einen doppelten Sinn hatte: einen kommerziellen gegenüber der Lizenzgeberin und einen militärischen gegenüber der Eidgenossenschaft. Gleichwohl entschloss er sich zur Tat. Er verschaffte sich die Lizenzunterlagen, welche die israelischen Flugzeugwerke seines Erachtens zur Herstellung des Triebwerkes benötigten, und machte sie in Kenntnis der Tatsache, dass sie militärische Geheimnisse enthielten, Agenten Israels zugänglich. Alfred Frauenknecht hat somit den Tatbestand des Geheimnisverrates im Sinne von
Art. 86 Ziff. 1 Abs. 2 MStG
auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. Er hat auf Grund eines einheitlichen Willensentschlusses gehandelt, weshalb ein fortgesetztes Verbrechen vorliegt (
BGE 72 IV 184
,
BGE 78 IV 154
).
Ob der Angeklagte angenommen hat, der Eidgenossenschaft werde aus der Preisgabe der Lizenzunterlagen kein Schaden entstehen, ist unerheblich. Da weder die tatsächliche Schädigung noch die konkrete Gefährdung Tatbestandsmerkmale des
Art. 86 Ziff. 1 MStG
sind, braucht auch der Vorsatz nicht auf eine solche Schädigung oder Gefährdung gerichtet zu sein. Wenn der Täter weiss, dass ein Herstellungsverfahren aus militärischen Gründen geheimgehalten wird, und er es trotzdem gewollt einem fremden Staat oder dessen Agenten preisgibt, handelt er vorsätzlich. Dieses Wissen und Wollen hat aber Alfred Frauenknecht nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens gehabt. Nach dem Brief an seine Studienkollegen hat er übrigens eine Benachteiligung der Eidgenossenschaft nur ausgeschlossen, "wenn es im stillen möglich ist".
4.
Art. 106 MStG
, der durch Bundesgesetz vom 5. Oktober 1967 ergänzt worden ist, setzt nicht voraus, dass der Täter das militärische Geheimnis einem fremden Staat, dessen Agenten oder der Öffentlichkeit bekannt oder zugänglich macht; es genügt, dass er den Kreis der Geheimnisträger in unbefugter Weise erweitert.
Art. 106 MStG
erfasst zudem die Preisgabe von Akten usw., die "auf Grund vertraglicher Abmachungen geheimgehalten werden", ferner das widerrechtliche Aneignen, Abbilden und Vervielfältigen solcher Akten. Diese Bestimmung geht also in verschiedener Hinsicht viel weiter als
Art. 86 MStG
und ist vor allem als dessen Ergänzung von Bedeutung (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Novelle, BBl 1967 I S. 593 f.). Sie ist daher nicht anwendbar, wenn wie hier die besonderen Tatbestandsmerkmale des
Art. 86 MStG
gegeben sind.
BGE 97 IV 111 S. 122
Auch
Art. 274 StGB
, der den gegen die Schweiz gerichteten militärischen Nachrichtendienst mit Strafe bedroht, ergänzt den enger gefassten
Art. 86 MStG
und ist dieser Bestimmung gegenüber die allgemeine. Er unterscheidet sich von
Art. 86 MStG
vor allem dadurch, dass die strafbare Handlung sich nicht auf militärische Geheimnisse zu beziehen braucht; es genügt, dass der Nachrichtendienst militärischer Natur ist (
BGE 61 I 412
; MKGE 4 Nr. 38 Erw. D'Nr. 85 Erw. A). Dieses Tatbestandsmerkmal ist in der verräterischen Verletzung militärischer Geheimnisse jedoch notwendig mitenthalten. Ob es Fälle gibt, in denen der besondere Tatbestand den allgemeinen nicht in allen Teilen in sich schliesst, kann offen blieben. Im vorliegenden Fall ist der militärische Nachrichtendienst im Sinne von
Art. 274 StGB
schon wertmässig, dem Verschulden und dem Unrecht nach (
BGE 91 IV 213
), im Tatbestand des
Art. 86 MStG
enthalten. Es besteht daher kein Anlass, neben dieser Bestimmung auch
Art. 274 StGB
anzuwenden (vgl. MKGE 7 Nr. 34 Erw. III).
Art. 301 StGB
will verhüten, dass im Gebiete der Schweiz zugunsten eines fremden Staates gegen einen andern fremden Staat militärischer Nachrichtendienst betrieben und dadurch die Beziehungen der Schweiz zu diesem letzteren Staate gestört werden. Die Bestimmung setzt voraus, dass der Nachrichtendienst sich auf militärische Verhältnisse dieses Staates bezieht und der Täter sich dessen bewusst ist (vgl.
BGE 89 IV 207
unten; Urteil des Bundesstrafgerichts vom 5. November 1953 i.S. Roessler und Schnieper). Alfred Frauenknecht hat Fabrikationsunterlagen preisgegeben, die zwar einer französischen Firma gehörten, aber die Herstellung eines schweizerischen Kampfflugzeuges, also militärische Verhältnisse der Schweiz betrafen. Ob bei dieser Sachlage noch Raum bleibt für die Anwendung von
Art. 301 StGB
, braucht nicht geprüft zu werden, da es jedenfalls an einem ausreichenden Beweis dafür, dass Alfred Frauenknecht vorsätzlich gegen einen fremden Staat militärischen Nachrichtendienst betrieben habe, fehlt.
5.
Der Vertreter des Bundesanwalts wirft dem Hauptangeklagten ferner wirtschaftlichen Nachrichtendienst im Sinne von
Art. 273 Abs. 2 und 3 StGB
vor. Nach diesen Bestimmungen wird mit Gefängnis, in schweren Fällen mit Zuchthaus bestraft, wer ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis einer fremden amtlichen Stelle oder einer ausländischen Organisation oder privaten Unternehmung oder ihren Agenten zugänglich macht.
BGE 97 IV 111 S. 123
Dass die Fabrikationsunterlagen, welche Alfred Frauenknecht den israelischen Agenten zugänglich gemacht hat, Geheimnisse im Sinne von
Art. 273 StGB
enthielten, liegt auf der Hand und ist von der Verteidigung denn auch nicht bestritten worden. Fragen kann sich nur, ob eine Bestrafung nach
Art. 86 MStG
auch eine Tat gemäss
Art. 273 StGB
allseits erfasst und in vollem Umfang abgilt, wenn eine Handlung zugleich die Tatbestände beider Bestimmungen erfüllt. Das ist zu verneinen. Wirtschaftlicher Nachrichtendienst berührt nicht notwendig militärische Belange, die verräterische Verletzung eines militärischen Geheimnisses nicht notwendig geheimzuhaltende Tatsachen des Wirtschaftslebens.
Art. 86 MStG
und
Art. 273 StGB
schützen zudem verschiedene Rechtsgüter und Interessen. Wer wie Alfred Frauenknecht zugleich militärische und industrielle Geheimnisse verletzt, macht aber sowohl unter dem Gesichtspunkt des Erfolges als auch unter dem der Schuld mehr als jemand, der nur entweder das eine oder das andere preisgibt; er ist daher nach beiden Bestimmungen strafbar (vgl.
BGE 77 IV 92
Erw. 2).
Alfred Frauenknecht war sich bewusst, dass die Fabrikationsunterlagen nicht bloss aus militärischen, sondern auch aus wirtschaftlichen Gründen, insbesondere mit Rücksicht auf die kommerziellen und industriellen Interessen der Lizenzgeberin, geheimzuhalten waren und nur zur Herstellung der von der KTA bestellten Triebwerke verwendet werden durften. Er wusste auch, dass er mit Agenten eines fremden Staates zu tun und dieser sich umsonst bemüht hatte, die Pläne zur Herstellung des Triebwerkes ATAR 09C auf rechtmässigem Wege zu erhalten. Gleichwohl entschloss der Angeklagte sich ein für allemal, den israelischen Flugzeugwerken zu diesen Plänen zu verhelfen und sie ihnen durch Agenten zukommen zu lassen. Alfred Frauenknecht ist daher auch des fortgesetzten wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von
Art. 273 Abs. 2 StGB
schuldig zu sprechen.
Ob ein schwerer Fall im Sinne von Abs. 3 dieser Bestimmung vorliegt, hängt von den Tatumständen ab, welche bei der Abwägung des Verschuldens zu berücksichtigen sind. Der dem Hauptangeklagten zur Last gelegte wirtschaftliche Nachrichtendienst wiegt sowohl nach dem objektiven wie nach dem subjektiven Sachverhalt schwer und lässt sich entgegen den Versuchen der Verteidigung schlechterdings nicht verharmlosen. Alfred
BGE 97 IV 111 S. 124
Frauenknecht hat seine leitende Stellung in der Firma und das Vertrauen seiner Vorgesetzten und seiner Arbeitgeberin während siebzehn Monaten bedenkenlos ausgenützt, sich unbekümmert um Vorschriften und Weisungen über die Pflicht zur Geheimhaltung hinweggesetzt, um Israel die begehrten Fabrikationsunterlagen zu verschaffen. Die Schwere des Falles erhellt ferner aus der Bedeutung, dem industriellen Wert und dem Umfang der Unterlagen. Diese bezogen sich auf ein technisch hochentwickeltes Triebwerk, hatten nach den eigenen Schätzungen des Angeklagten einen Zeichnerwert von ungefähr 50 Millionen Franken und umfassten rund 200 000 Dokumente.