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Urteilskopf
119 III 4
2. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 4. Februar 1993 i.S. Betreibungsamt der Stadt Zug (Rekurs)

regeste:
Regeste
Unterzeichnung der Betreibungsbegehren (
Art. 67 Abs. 1 SchKG
).
1. Betreibungsbegehren sind grundsätzlich zu unterzeichnen.
2. Die Unterzeichnung nur eines Begleitschreibens genügt, sofern die eingereichten Betreibungsbegehren daraus genügend identifizierbar sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 119 III 4 S. 4
A.-
Am 28. August 1991 ging beim Betreibungsamt der Stadt Zug je ein Betreibungsbegehren der Kantonalen Steuerverwaltung Zug gegen F. und gegen Z. ein. Das Betreibungsamt der Stadt Zug wies beide Betreibungsbegehren zurück, da auf diesen die Unterschrift der Gläubigerin fehlte; für die beiden Verfügungen auferlegte es der Kantonalen Steuerverwaltung Gebühren von insgesamt Fr. 16.--.
B.-
Die Justizkommission des Obergerichts Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs hiess die von der Kantonalen Steuerverwaltung Zug dagegen erhobene Beschwerde gut und hob die Gebührenrechnung des Betreibungsamtes der Stadt Zug auf.
BGE 119 III 4 S. 5
C.-
Das Betreibungsamt der Stadt Zug führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit den Anträgen, das Urteil der Justizkommission des Obergerichts Zug aufzuheben, seine Rückweisungsverfügungen gutzuheissen und die Gebühren gemäss Rechnung Nr. 0961 der Kantonalen Steuerverwaltung zu belasten.
Die Kantonale Steuerverwaltung möchte das angefochtene Urteil geschützt wissen; zudem verweist sie auf den zwischenzeitlich angeordneten Aufdruck des Familiennamens und des Anfangsbuchstabens des Vornamens ihres unterschriftsberechtigten Sachbearbeiters auf ihren Betreibungs- und Fortsetzungsbegehren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Weiterziehung des Entscheides einer Aufsichtsbehörde nach
Art. 18 und
Art. 19 SchKG
steht grundsätzlich nur einem davon in seinen Rechten Betroffenen zu, also je nach Ausgang des Verfahrens dem Beschwerdeführer oder einem Beschwerdegegner. Zwar gilt auch im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht der Grundsatz, dass eine untere Behörde, deren Verfügung durch eine obere Instanz nicht bestätigt worden ist, ihren Standpunkt nicht auf dem Rechtsmittelweg durchsetzen kann. Das Betreibungsamt ist aber dann zum Rekurs legitimiert, wenn der Entscheid in die eigenen materiellen oder persönlichen Interessen des Betreibungsbeamten oder des durch ihn vertretenen Kantons eingreift. Ebenso kann das Konkursamt auf dem Rekurswege die Interessen der Masse und damit der Gesamtheit der Gläubiger oder fiskalische Interessen seines Kantons geltend machen (
BGE 117 III 67
ff.;
BGE 116 III 34
E. 1;
BGE 108 III 79
;
BGE 105 III 36
E. 1). Ob der Betreibungsbeamte in seinen eigenen Interessen betroffen ist, wenn die Aufsichtsbehörde ihn zur Behandlung nicht unterzeichneter Betreibungsbegehren anweist, braucht indessen nicht entschieden zu werden.
Ob die Unterschrift auf dem Betreibungsbegehren ein Gültigkeitserfordernis darstellt oder ob sie - unter bestimmten Voraussetzungen - nicht angebracht werden muss, verdient im öffentlichen Interesse gegenüber den Betreibungsämtern und gegenüber einer unbestimmten Anzahl von Gläubigern und Schuldnern einheitlich beantwortet zu werden, will man nicht in Zukunft Zahlungsbefehle in Kauf nehmen, die allenfalls nichtig sind (
BGE 117 III 41
E. 2;
BGE 115 III 26
E. 1;
BGE 111 III 61
E. 3). Die erkennende Kammer prüft von Amtes
BGE 119 III 4 S. 6
wegen, ob im konkreten Fall allenfalls Nichtigkeit gegeben ist, und sie entscheidet auch bei grundsätzlichen Fragen, die jederzeit wieder aufgeworfen werden können (
BGE 115 III 14
E. 1c;
BGE 115 III 26
E. 2;
BGE 115 III 77
E. 1b). Damit ist auch nicht zu prüfen, ob die Rekursschrift, die im wesentlichen auf Vorbringen im kantonalen Verfahren verweist (
BGE 106 III 42
E. 1), den Anforderungen von
Art. 79 Abs. 1 OG
überhaupt genügt.
2.
Gemäss
Art. 67 Abs. 1 SchKG
ist das Betreibungsbegehren schriftlich oder mündlich an das Betreibungsamt zu richten, und es hat die in Ziff. 1-4 geforderten Angaben zu enthalten. Die Verordnung des Bundesrates Nr. 1 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 18. Dezember 1891 (nachfolgend: VBR; SR 281.31) präzisiert in Art. 2 Abs. 2, dass die Verwendung von Formularen für den Gläubiger nicht obligatorisch ist und die Ämter auch in sonstiger schriftlicher Form gestellte Begehren zu behandeln haben; mündlich eingereichte Begehren hat der Gläubiger auf dem vom Betreibungsamt ausgefüllten Formular zu unterzeichnen. Ob das schriftlich gestellte Betreibungsbegehren zu unterzeichnen ist, lässt sich weder dem SchKG noch der VBR entnehmen. Das Bundesgericht hatte sich bisher nie ausdrücklich zu dieser Frage äussern müssen. Soweit die Doktrin hier Stellung nimmt, verlangt sie ausdrücklich die Unterzeichnung des Betreibungsbegehrens (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 111 N 4).
3.
Die Unterschrift bildet in verschiedenen Bereichen der Rechtsordnung Bestandteil der für einen bestimmten Vorgang geforderten Schriftlichkeit. So bezweckt etwa im Zivilrecht (
Art. 13 Abs. 1 OR
) die Anbringung der eigenhändigen Unterschrift bei formbedürftigen Erklärungen (
Art. 11 Abs. 2 OR
) die Person des Erklärenden zu identifizieren und den festgehaltenen Inhalt anzuerkennen (statt vieler: SCHWENZER,
Art. 13 OR
N 6; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, Fribourg 1988, S. 180 N 349). Im Prozessrecht wird üblicherweise die Unterzeichnung der an Gerichtsbehörden gerichteten Eingaben verlangt (
Art. 30 Abs. 2 OG
;
Art. 108 Abs. 2 OG
und
Art. 52 Abs. 1 VwVG
;
BGE 112 Ia 173
E. 1 mit Hinweisen).
4.
Das Betreibungsrecht wird zuweilen in die Nähe des Prozessrechtes gerückt, das sich durch Gesetzesstrenge auszeichnet (AMONN, a.a.O., S. 21 N 20/21). Überdies wird das Betreibungsbegehren etwa als "acte de procédure du créancier" bezeichnet (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 125). Dieser Charakter des Betreibungsrechtes verlangt
BGE 119 III 4 S. 7
somit bei der Lösung auftretender Probleme immer eine Berücksichtigung der - sich mitunter widersprechenden - Interessen sämtlicher Beteiligten (AMONN, a.a.O., S. 21 N 22).
a) So will der Gläubiger beispielsweise die Betreibungsbegehren gemäss seiner Datenverarbeitungsweise vorlegen, um sich den ganzen Ablauf des Inkassos möglichst zu vereinfachen.
b) Das Betreibungsamt ist ebenso an einem reibungslosen Ablauf seines Betriebes interessiert, muss sich überdies noch an die für seine Tätigkeit geltenden Vorschriften halten. Dem Betreibungsbeamten muss mit der Einreichung eines Betreibungsbegehrens auch die Ernsthaftigkeit der Betreibungsabsicht kundgetan werden, und der Betreibende muss für ihn einwandfrei identifizierbar sein. Mit der Unterzeichnung des Betreibungsbegehrens werden beide Voraussetzungen erfüllt. Würde davon abgesehen, so müsste der Betreibungsbeamte im Einzelfall jeweils entscheiden, ob er nun den Zahlungsbefehl ausstellen darf. Damit würde ihm aber eine Aufgabe und Verantwortung übertragen, die das Gesetz nicht vorsieht.
c) Der Betriebene kann sich zwar auf die Zustellung des Zahlungsbefehls mit Rechtsvorschlag (
Art. 74 SchKG
) oder mit Beschwerde (
Art. 17 SchKG
) zur Wehr setzen. Dessen ungeachtet wird jedes Betreibungsbegehren entsprechend der Protokollpflicht des Betreibungsbeamten (
Art. 8 Abs. 1 SchKG
) im Eingangsregister und im Betreibungsbuch eingetragen (Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 VBR). Jedermann, der ein Interesse nachweist, kann Einsicht in die Protokolle und Auszüge von diesen verlangen (
Art. 8 Abs. 2 SchKG
;
BGE 115 III 83
ff.). Überdies ist es nicht unüblich, dass Private und Unternehmungen bei verschiedensten Gelegenheiten (z.B. zur Erlangung kantonaler Bewilligungen wie Wirtepatente und ähnliches) einen Auszug aus dem Betreibungsregister vorlegen müssen.
d) Die Einleitung einer Betreibung hängt einzig von der Wahrung verfahrensrechtlicher Vorschriften ab und erfolgt ohne jede Prüfung der geltend gemachten Forderung. Vergleicht man die geringen Anforderungen, die der Gläubiger für die Eröffnung der Betreibung erfüllen muss, mit den Folgen, die dem Betriebenen daraus erwachsen, ist es ersterem durchaus zuzumuten, mit seiner Unterschrift auf dem Betreibungsbegehren seine Absicht kundzutun und sich als der Betreibende zu erkennen geben.
5.
Dem Betreibenden steht es frei, einzig ein Begleitschreiben - statt jedes Betreibungsbegehren - zu unterzeichnen, sofern die eingereichten Betreibungsbegehren daraus hinreichend identifizierbar sind. Auf diese Weise kann er sich die Einreichung von
BGE 119 III 4 S. 8
Betreibungsbegehren vereinfachen, ohne dass die Interessen des Betreibungsamtes oder des Betriebenen missachtet werden.
6.
Damit ist der Rekurs gutzuheissen, womit die Verfügungen des Betreibungsamtes der Stadt Zug vom 29. August 1991 samt der Gebührenrechnung in Rechtskraft erwachsen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
87 I 210
33. Urteil vom 29. Juni 1961 i.S. Lampert gegen Schlatter und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 2 OG
.
Die Schliessung der Büros der kantonalen Verwaltung und der Gerichte an Samstagen macht diesen Tag noch nicht zu einem kantonalen Feiertag.

text:
Erwägungen
ab Seite 210
BGE 87 I 210 S. 210
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde vom 19. Juni 1961 richtet sich gegen den Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 12. Mai 1961, dem Beschwerdeführer zugestellt am 18. Mai 1961, mit dem dieses eine Beschwerde des Beschwerdeführers abgewiesen hat. Dass die staatsrechtliche Beschwerde erst am 19. Juni zur Post gegeben wurde, wird damit gerechtfertigt, dass die kantonale Verwaltung am 17. Juni (d.h. an einem Samstag) nicht arbeite und dass das Appellationsgericht in einer im Kantonalen Amtsblatt veröffentlichten Verfügung vom 2. September 1960 den freien Samstag für die Berechnung von Fristen einem Sonntag gleichgestellt habe, sodass die Beschwerdefrist des
Art. 89 OG
nicht schon am 17. Juni, sondern wegen des darauf folgenden
BGE 87 I 210 S. 211
Sonntags erst am nächstfolgenden Werktag, d.h. dem 19. Juni ablaufe.
2.
Nach
Art. 89 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde binnen 30 Tagen von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen. Bei Berechnung der Fristen wird der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, nicht mitgezählt. Ist der letzte Tag der Frist ein Sonntag oder ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag, so endet sie am nächstfolgenden Werktag (
Art. 32 OG
). Als staatlich anerkannt gilt zwar ein Feiertag nicht bloss, wenn er auf Gesetz beruht, sondern schon, wenn Vorschriften verwaltungsrechtlicher oder polizeilicher Art ihn zum offiziellen Feiertag erklären (
BGE 27 II 41
). Doch macht die Schliessung kantonaler Büros an einem bestimmten Tage (Samstag) diesen Tag noch nicht zum kantonalen Feiertag (BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, zu Art. 32 Note 3; Urteil vom 13. Juli 1960 i.S. Steinle, wo es ebenfalls darum ging, ob die Schliessung der staatlichen Büros in Basel den Samstag zum kantonalen Feiertag mache). Die kantonale Ordnung, wonach am Samstag keine Fristen ablaufen, gilt bloss für den kantonalen Bereich, nicht für die Fristen des OG, die nur dann nicht ablaufen würden, wenn der betreffende Tag ein kantonaler Feiertag wäre.
Da die Beschwerdefrist am 17. Juni 1961 ablief, ist die erst am 19. Juni zur Post gegebene Beschwerde verspätet.


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Urteilskopf
107 Ia 45
10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Juli 1981 i.S. X gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4, 55 und 58 BV
; Beschlagnahme von Pressephotos als Beweismittel in einem Strafverfahren; Entsiegelung.
Zum Entscheid über die Entsiegelung ist im Zürcher Strafverfahren in allen Fällen der Richter zuständig (E. 2).
Da die Zürcher StPO dem Journalisten kein Zeugnisverweigerungsrecht einräumt, kann er die Herausgabe von Film- oder Photomaterial als Beweismittel in einem Strafverfahren nicht unter Berufung auf die Pressefreiheit verweigern (E. 3).
Die hier in Frage stehende Beschlagnahme von Pressephotos war nicht verfassungswidrig (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 107 Ia 45 S. 46
Im Zusammenhang mit der Forderung auf Wiedereröffnung des autonomen Jugendzentrums fanden in Zürich am Samstag, dem 4. Oktober 1980, unbewilligte Demonstrationen statt, in deren Verlauf es zu Gewalttätigkeiten kam. Zur Beobachtung des Geschehens wurden auch Polizeibeamte in Zivil eingesetzt. Einer von ihnen, Z., wurde bei der Einmündung des Limmatquais in den Bellevue-Platz von Demonstranten eingekreist und zur Preisgabe seiner Identität aufgefordert. Als er sich weigerte, diese bekanntzugeben, hielten die Demonstranten ihn fest, durchsuchten seine Kleider und fanden dabei einen Personalausweis. Daraufhin wurde Z. unter den Rufen "in die Limmat mit dem Spitzel" zum Utoquai geführt und an der sogenannten "Riviera" in den Fluss gestossen, wo er sich schwimmend auf ein ca. 10 m entferntes Floss der Bootsvermietung in Sicherheit brachte. Nach seinen Angaben wurden ihm, als er sich im Wasser befand, schwere Gegenstände wie z.B. Steine nachgeworfen.
Die Bezirksanwaltschaft Zürich leitete eine Strafuntersuchung wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte, Nötigung und Freiheitsberaubung, eventuell auch wegen versuchter vorsätzlicher Tötung, ein. Im Laufe der Untersuchung wurde ihr vom Verteidiger des Angeschuldigten S. eine vom Pressephotographen X. angefertigte Photographie übergeben, auf der zu sehen ist, wie Z. von mehreren Demonstranten abgeführt wird. Auf der Photographie sind die Gesichtszüge von Z. und S. zu erkennen, während jene der übrigen Beteiligten durch Rasuren unkenntlich gemacht sind. X. wurde am 28. Oktober 1980 als Zeuge einvernommen. Im Anschluss an die Einvernahme wurden in seinem Photostudio ein Negativfilmstreifen und ein Positivbild zu den Akten erhoben und auf sein Verlangen versiegelt.
Die Bezirksanwaltschaft Zürich verfügte am 31. Oktober 1980 die Beschlagnahme des Negativfilmstreifens sowie des Positivbildes und ordnete gleichzeitig deren Entsiegelung an, welche ohne Anrufung des Bezirksgerichts oder der Anklagekammer des Obergerichts erfolgen könne. X. rekurrierte dagegen an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Diese wies den Rekurs mit Verfügung vom 5. Dezember 1980 ab. Sie räumte aber dem Rekurrenten das Recht ein, bei der Prüfung des Filmmaterials auf seine Beweiseignung anwesend zu sein und sich dazu zu äussern.
X. führt gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht heisst diese teilweise gut.
BGE 107 Ia 45 S. 47
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer beanstandet in formeller Hinsicht sowohl unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
(Willkür) als auch unter jenem von
Art. 58 Abs. 1 BV
, dass die Bezirksanwaltschaft die Entsiegelung verfügt und ihm den in § 101 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO) vorgesehenen Entscheid des Richters - sei es des Bezirksgerichts oder der Anklagekammer des Obergerichts - über die Frage der Entsiegelung vorenthalten habe. Er macht damit geltend, die Vorschriften der StPO über die Entsiegelung seien unrichtig angewendet worden. Auch soweit eine Verletzung des Rechts auf den verfassungsmässigen Richter gerügt wird, kann das Bundesgericht die Anwendung der Zuständigkeitsvorschriften des kantonalen Gesetzesrechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür überprüfen (
BGE 98 Ia 359
E. 2;
BGE 91 I 401
f. mit Hinweisen). Der Vorwurf der Missachtung des
Art. 58 Abs. 1 BV
fällt im vorliegenden Fall mit der Willkürrüge zusammen.
Die Staatsanwaltschaft begründet ihre Auffassung, wonach die Bezirksanwaltschaft und nicht der Richter zum Entscheid über die Entsiegelung zuständig sei, damit, es komme § 103 und nicht
§ 101 StPO
zur Anwendung. Beim Beschwerdeführer sei keine Hausdurchsuchung oder Durchsuchung von Papieren erfolgt, sondern es habe sich lediglich um eine Edition von Papieren gehandelt, weshalb die Bezirksanwaltschaft berechtigt gewesen sei, die Entsiegelung zu verfügen.
Sowohl § 101 als auch § 103 finden sich im Abschnitt der StPO, der die Beschlagnahme von Beweisstücken betrifft.
§ 103 StPO
regelt das Vorgehen, das einzuschlagen ist, wenn sich Papiere oder andere Gegenstände, die zur Entdeckung der Wahrheit führen können, in den Händen von Drittpersonen befinden. Die Drittperson ist vorerst zur Ablieferung aufzufordern; gehorcht sie dieser Aufforderung nicht, so ist zu einer Hausdurchsuchung zu schreiten. Die Vorschrift sagt nichts darüber aus, wann Papiere zu versiegeln sind und wer in diesem Falle zum Entscheid über die Entsiegelung berechtigt ist. Hiefür sind auch bei Papieren, welche sich in der Hand von Drittpersonen befinden, die
§
§ 100 und 101 StPO
massgebend. Gemäss
§ 100 Abs. 2 StPO
dürfen Papiere nur durchsucht werden, wenn auch nach Einvernahme des Besitzers noch die Vermutung besteht, dass sie für den Zweck der Untersuchung von Bedeutung sind.
§ 101 Abs. 1 StPO
bestimmt, dass
BGE 107 Ia 45 S. 48
Papiere, deren Durchsuchung sich der Inhaber widersetzt, zu versiegeln sind und der Entscheid des Bezirksgerichts oder der Anklagekammer darüber einzuholen ist, ob die Untersuchung stattfinden darf. Nach dem Wortlaut der StPO schliesst die Anwendung der §§ 100 und 101 jene des § 103 nicht aus. Die drei Vorschriften regeln die Beschlagnahme von Papieren im Besitze eines Dritten (die §§ 100 und 101 allerdings auch diejenige von Papieren im Besitze des Angeschuldigten) unter etwas verschiedenen Gesichtspunkten. Es ist aber jedenfalls ihrem Wortlaut nicht zu entnehmen, dass die Bezirksanwaltschaft dann, wenn es in einem nach
§ 103 StPO
durchgeführten Verfahren zur Siegelung beschlagnahmter Papiere kommt, selber die Entsiegelung verfügen könnte.
Zwar trifft es zu, dass die Räume des Beschwerdeführers nicht nach Beweismitteln durchsucht worden sind, sondern nur der von ihm selbst herausgesuchte Film nebst dem Photo beschlagnahmt und versiegelt worden ist. Die Bezirksanwaltschaft will aber die einzelnen Aufnahmen dieses Filmes auf ihren Beweiswert hin überprüfen. Eine solche Überprüfung kommt klarerweise einer Durchsuchung von Papieren im Sinne der
§
§ 100 Abs. 2 und 101 StPO
gleich. Da sich der Beschwerdeführer der Durchsuchung widersetzt, hat er nach
§ 101 Abs. 1 StPO
Anspruch darauf, dass das Bezirksgericht oder die Anklagekammer des Obergerichts entscheidet, ob die Entsiegelung und damit die Untersuchung des beschlagnahmten Films stattfinden darf. Ein stichhaltiges Argument gegen diesen zwingenden Schluss ist weder der angefochtenen Verfügung noch der publizierten zürcherischen Rechtsprechung zum Entsiegelungsverfahren zu entnehmen. Die Versiegelung beschlagnahmter Papiere und das darauf folgende gerichtliche Verfahren über die Zulässigkeit der Durchsuchung gemäss
§ 101 StPO
dient dem Schutz der Privatsphäre des Inhabers der Papiere (ZR 78/1979 Nr. 57 S. 115; 76/1977 Nr. 74 S. 191). Der neutrale Richter und nicht die Strafverfolgungsbehörde hat die Abwägung zwischen dem Strafuntersuchungsinteresse und dem Interesse des Inhabers der Papiere an deren Geheimhaltung vorzunehmen. Dies muss in jedem Fall gelten, in welchem sich der Inhaber der Papiere der Durchsicht derselben auf ihren Beweiswert hin widersetzt, unbekümmert darum, ob er die Papiere freiwillig herausgegeben hat oder ob sie in Anwendung von
§ 103 StPO
auf dem Weg einer Hausdurchsuchung beschlagnahmt worden sind, denn in beiden Fällen besteht der gleiche Interessenkonflikt zwischen
BGE 107 Ia 45 S. 49
dem Inhaber der Papiere und der Strafverfolgungsbehörde. Es würde dem Sinn des
§ 101 StPO
offensichtlich widersprechen, wenn bei einer nach
§ 103 StPO
durchgeführten Beschlagnahme von Papieren die Bezirksanwaltschaft im Falle einer Siegelung selber über die Frage der Entsiegelung befinden könnte. Der Hinweis der Staatsanwaltschaft darauf, dass der Bezirksanwalt auch zu den richterlichen Behörden zähle, ist unbehelflich. Es geht hier im Gegensatz zu dem im angefochtenen Entscheid erwähnten Fall Schiesser (
BGE 102 Ia 179
ff.) nicht um die Auslegung der EMRK, sondern um jene des § 101 der Zürcher StPO, und in dieser Vorschrift wird die Zuständigkeit der Bezirksanwaltschaft eindeutig von derjenigen der richterlichen Behörden (Bezirksgericht, Anklagekammer des Obergerichts) abgegrenzt.
Die Auffassung der Staatsanwaltschaft, die Bezirksanwaltschaft habe im vorliegenden Fall die Entsiegelung in eigener Kompetenz verfügen können, lässt sich nach dem Gesagten mit sachlichen Gründen nicht mehr vertreten und verstösst daher sowohl gegen Art. 4 als auch gegen
Art. 58 Abs. 1 BV
. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. Da der Beschwerdeführer Anspruch auf Durchführung eines gerichtlichen Entsiegelungsverfahrens hat, muss die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 5. Dezember 1980 aufgehoben werden, obschon die Beschwerde insoweit, als X. die Verfügung in materieller Hinsicht beanstandet, klarerweise unbegründet ist, wie sich im folgenden zeigen wird.
3.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf
Art. 55 BV
. Er macht geltend, es liege eine Verletzung der Pressefreiheit vor, wenn wahllos Photomaterial von Pressephotographen beschlagnahmt werde, um es in Ermittlungsverfahren dahin auszuwerten, dass möglichst alle Teilnehmer an nicht bewilligten Demonstrationen erfasst werden könnten.
Die in
Art. 55 BV
gewährleistete Pressefreiheit bildet einen Teilbereich der dem ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes angehörenden Meinungsäusserungsfreiheit (
BGE 98 Ia 80
, 421 E. 2a). Sie bedeutet die Freiheit der Meinungsäusserung durch die Presse.
Art. 55 BV
gewährt dem Einzelnen die Möglichkeit, seine Meinung - in Wort oder Bild ausgedrückt - durch das Mittel der Druckerpresse in der Öffentlichkeit zu verbreiten. Wie alle Freiheitsrechte gilt auch die Pressefreiheit nicht unbegrenzt. Sie kann gestützt auf eine genügende gesetzliche Grundlage eingeschränkt werden, wenn der Eingriff zum Schutze der öffentlichen Ordnung erforderlich ist und dem Gebot der Verhältnismässigkeit
BGE 107 Ia 45 S. 50
entspricht (
BGE 104 Ia 103
;
BGE 98 Ia 63
E. 7;
BGE 96 I 589
E. 4a mit Hinweisen).
Es fragt sich, ob die angefochtene Verfügung überhaupt in den Schutzbereich der Pressefreiheit eingreift. Ein direkter Eingriff liegt nicht vor. Es wurde weder ein Presseerzeugnis beschlagnahmt noch eine Zensur ausgeübt. Der Beschwerdeführer wurde auch nicht daran gehindert, Aufnahmen des beschlagnahmten Films in der Presse erscheinen zu lassen. Wie in der Beschwerde ausgeführt wird, kann indes der Beschwerdeführer in seiner Tätigkeit als Pressephotograph doch erheblich behindert werden, wenn sein Photomaterial in der Strafuntersuchung verwendet werden darf. Es ist denkbar, dass ihn Manifestanten künftig nicht mehr ohne weiteres photographieren lassen, wenn sie damit rechnen müssen, dass die Bilder den Strafverfolgungsbehörden als Beweismittel dienen können. Ein Pressephotograph wird demnach durch die Beschlagnahme des Film- und Photomaterials anders betroffen als irgendein Zuschauer, der eine Manifestation auf einem Film festgehalten hat.
Die Frage der Zulässigkeit der Beschlagnahme steht im Zusammenhang mit jener der Aussagepflicht. Die Strafprozessordnungen räumen den Angehörigen bestimmter Berufsgruppen (vor allem Geistlichen, Ärzten, Anwälten) das Recht ein, das Zeugnis über Wahrnehmungen zu verweigern, die sie bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit gemacht haben. Der Gesetzgeber geht dabei davon aus, dass die Angehörigen dieser Berufe grundsätzlich nicht verpflichtet sein sollen, den Strafverfolgungsbehörden Beweismaterial zu liefern, das aus dem Bereich ihrer Berufstätigkeit stammt. Verschiedene kantonale Strafprozessordnungen haben den Gedanken weiter entwickelt und räumen Personen, denen ein solches Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, in bestimmtem Umfang auch das Recht ein, sich gegen die Beschlagnahme von Gegenständen zur Wehr zu setzen (vgl.
BGE 97 I 387
f.). Selbst wenn es an einer ausdrücklichen prozessualen Vorschrift fehlt, wird angenommen, dass zugunsten der genannten zeugnisverweigerungsberechtigten Personen ein Beschlagnahmeverbot besteht (HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 174).
Im zürcherischen Strafverfahrensrecht steht dem Journalisten kein Zeugnisverweigerungsrecht zu. Er ist somit verpflichtet, als Zeuge auszusagen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann aus der Pressefreiheit oder der Meinungsäusserungsfreiheit
BGE 107 Ia 45 S. 51
nicht ein allgemeines Zeugnisverweigerungsrecht abgeleitet werden, denn die gewährleisteten Grundrechte sind durch die Zeugenpflicht nicht direkt berührt. Ob die publizistische Auswertung von Informationsquellen gegenüber der Abklärung des Sachverhalts im Strafverfahren höher einzustufen ist, ist eine Frage, die grundsätzlich der zuständige Gesetzgeber zu beantworten hat (
BGE 98 Ia 422
).
Da dem Journalisten nach dem Zürcher Strafverfahrensrecht kein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, muss er sich wie jede andere Person, die zur Aussage verpflichtet ist, die Beschlagnahme von Gegenständen - auch von Schriften und Bildern - gefallen lassen. So wenig sich nach dem erwähnten Urteil des Bundesgerichts aufgrund des
Art. 55 BV
ein allgemeines Zeugnisverweigerungsrecht des Pressemitarbeiters ergibt, so wenig kann aus der Pressefreiheit ein zugunsten von Journalisten bestehendes Verbot der Beschlagnahme von Gegenständen hergeleitet werden. Der Beschwerdeführer beklagt sich somit zu Unrecht über eine Verletzung der Pressefreiheit, da der angefochtene Entscheid nicht in den Schutzbereich dieses Grundrechts eingreift.
4.
Eine Beschlagnahme von Gegenständen berührt unter Umständen das verfassungsmässig gewährleistete Eigentumsrecht, und wenn photographische Aufnahmen mit Beschlag belegt werden, kann eine Verletzung der Persönlichkeitsrechte in Frage stehen. Der Beschwerdeführer bringt nach diesen Richtungen hin keine Kritik vor. Wären entsprechende Rügen erhoben, so würden sie sich als unbegründet erweisen. Die gesetzliche Grundlage für die Beschlagnahme findet sich klarerweise in der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (§§ 96 ff.). Der Einwand des Beschwerdeführers, es sei unverhältnismässig, wenn die Strafverfolgungsbehörde wahllos Photomaterial von Pressephotographen zu Untersuchungszwecken beschlagnahme, geht fehl. Im vorliegenden Fall sind die Behörden gerade nicht so vorgegangen, sondern sie haben gezielt nur eine Photographie und einen Film beschlagnahmt, auf welchem sich auch nach den Angaben des Beschwerdeführers - allenfalls neben andern Bildern - Aufnahmen finden, die den Vorfall vom 4. Oktober 1980 mit dem Polizeibeamten Z. festhalten. Die Strafuntersuchung, die wegen dieses Vorfalls eingeleitet wurde, hat nicht nur Bagatelldelikte zum Gegenstand. Sie bezieht sich vielmehr auf die Tatbestände der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte gemäss
Art. 285 Ziff. 2 StGB
, der Nötigung, der Freiheitsberaubung und eventuell sogar der versuchten
BGE 107 Ia 45 S. 52
vorsätzlichen Tötung. Das öffentliche Interesse an der Abklärung solcher Taten hat klarerweise mehr Gewicht als das Anliegen des Beschwerdeführers, dass die Strafverfolgungsbehörden die aufgenommenen Bilder nicht zu Gesicht bekommen. Auch wenn in Rechnung gestellt wird, dass die Interessenlage bei einem Pressephotographen eine wesentlich andere ist als bei irgendeinem Zuschauer, der von einer Manifestation photographische Aufnahmen macht, kann nicht gesagt werden, die in der Beschlagnahme liegende prozessuale Zwangsmassnahme sei unverhältnismässig. Ähnliche Überlegungen wären anzustellen, wenn die Pressefreiheit in Frage stünde. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als offensichtlich unbegründet.


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Urteilskopf
124 III 505
88. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 18. November 1998 i.S. F. (Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 46 ff. SchKG
(Betreibungsort); Lugano-Übereinkommen; IPRG.
Unter welchen Voraussetzungen in einem Vertragsstaat eine Zwangsvollstreckung durchgeführt werden kann, regelt das Lugano-Übereinkommen nicht; ebenso wenig wird diese Frage vom IPRG beantwortet. Allein das schweizerische Recht als lex fori bestimmt, ob ein Vermögensgegenstand in der Schweiz belegen ist und hier verwertet werden kann (E. 3a).
Selbst wenn Grundstücke Bestandteil des gemeinschaftlichen Vermögens bilden, begründet die Belegenheit von Nachlassvermögen in der Schweiz keine Zuständigkeit der schweizerischen Vollstreckungsbehörden zur Verwertung des Liquidationsanspruchs der Erben, wenn der Schuldner und seine Miterben im Ausland wohnen und sich der letzte Wohnsitz des Erblassers im Ausland befand (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 505
BGE 124 III 505 S. 505
A.F. stellte beim Betreibungsamt Uzwil gegen den in Berlin wohnhaften H.-M.T. ein Betreibungsbegehren. Er wollte damit - in Vollstreckung eines vom Kammergericht Berlin gefällten Urteils -die Pfändung des Liquidationsanteils von H.-M.T. an einem in Niederuzwil gelegenen Grundstück erreichen. Indessen leistete das Betreibungsamt Uzwil dem Betreibungsbegehren mangels örtlicher Zuständigkeit keine Folge.
BGE 124 III 505 S. 506
Dem Beschwerdeweg, den A.F. in der Folge beschritt, war weder vor den kantonalen Aufsichtsbehörden noch vor der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Erfolg beschieden.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die Weigerung des Betreibungsamtes Uzwil, im vorliegenden Fall den Zahlungsbefehl auszustellen, und der angefochtene Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen stützen sich auf
Art. 2 der Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG; SR 281.41)
und die diesbezügliche Rechtsprechung (
BGE 118 III 62
;
BGE 109 III 90
). Danach kann der Anteil eines im Ausland wohnenden Schuldners an einem im Ausland gelegenen Gemeinschaftsvermögen in der Schweiz nicht gepfändet oder mit Arrest belegt werden, auch wenn ein zum Gemeinschaftsvermögen gehörendes Grundstück in der Schweiz liegt. Ist dem aber so - hat die Vorinstanz gefolgert -, so ist das Betreibungsamt selbstredend auch nicht für die Einleitung der Betreibung zuständig, womit Gemeinschaftsvermögen der Zwangsverwertung zugeführt werden soll.
b) Nach der Meinung des Beschwerdeführers hat das Kantonsgericht St. Gallen, indem es die erwähnte Verordnung auf den vorliegenden Fall anwandte, Art. 31, 32 und 34 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ; SR 0.275.11) verletzt. Zu dieser Rüge der Verletzung eines völkerrechtlichen Vertrages ist er nach
Art. 19 Abs. 1 SchKG
(in der Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997) befugt.
2.
Gemäss
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
sind für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben, die Gerichte des Vertragsstaats zuständig, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll oder durchgeführt worden ist.
a) Ob das Lugano-Übereinkommen auf Verfahrensschritte der Zwangsvollstreckung, in denen kein ordentlicher Richter mitwirkt, überhaupt Anwendung finde, ist kontrovers (Yves Donzallaz, La Convention de Lugano, Bern 1998, Ziff. 6398ff.; Gabrielle Kaufmann-Kohler, Commandement de payer, mainlevée provisoire, action en libération de dette et Convention de Lugano. Réflexions à l'occasion d'un arrêt du Tribunal Fédéral, in: SJ 1995, 537f.). Einzelne Autoren halten das Lugano-Übereinkommen, das gemäss seinem Titel die gerichtliche Zuständigkeit regelt, im Rahmen von
BGE 124 III 505 S. 507
Einzelvollstreckungen für unanwendbar, soweit die Vollstreckungshandlungen - wie dies bei dem vom Betreibungsamt auszustellenden Zahlungsbefehl der Fall ist - nicht in einem kontradiktorischen Verfahren durch den Richter angeordnet werden (DANIEL STAEHELIN, Internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, in: AJP/PJA 3/1995, S. 260; DONZALLAZ, a.a.O., Ziff. 6376, 6381f.; ALEXANDER R. MARKUS, Lugano-Übereinkommen und SchKG-Zuständigkeiten: Provisorische Rechtsöffnung, Aberkennungsklage und Zahlungsbefehl, Basel und Frankfurt am Main 1997, S. 175, 177). Für andere Autoren fällt der Zahlungsbefehl (teils mit Einschränkungen, welche für den vorliegenden Fall belanglos sind) in den Anwendungsbereich von
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
(KAUFMANN-KOHLER, a.a.O., S. 539; IVO SCHWANDER, Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 93; WALTER A. STOFFEL, Ausschliessliche Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in: Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg 1991, S. 372, 386, 394; Das Lugano-Übereinkommen von 1988. Internationale gerichtliche Zuständigkeit und Urteilsvollstreckung, in: Studientagung zum internationalen Recht vom 27. und 28. Juni 1991 Freiburg, S. 96; A. VOLKEN, Die örtliche Zuständigkeit gemäss Lugano-Übereinkommen, in: ZWR 26/1992, S. 136).
b) Die Frage, ob das Lugano-Übereinkommen durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sei, wäre bloss zu beantworten, wenn der Meinung der zuletzt genannten Autoren gefolgt würde. Es ist jedoch festzuhalten, dass die vom Beschwerdeführer angerufenen Art. 31ff. LugÜ nur Regeln über das Verfahren der Vollstreckbarerklärung aufstellen (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 5. Auflage Heidelberg 1996, Rz. 1 zu
Art. 31 LugÜ
), also - unabhängig davon, ob die Zuständigkeit gemäss
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
gegeben ist - keine Vollstreckungsgarantie für Urteile in den anderen Vertragsstaaten gewähren.
3.
a) Unter welchen Voraussetzungen in einem Vertragsstaat eine Zwangsvollstreckung durchgeführt werden kann, regelt das Lugano-Übereinkommen nicht (STAEHELIN, a.a.O., S. 260; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 15 zu
Art. 46 SchKG
, S. 200) und lässt sich diesem auch im Wege vertragsautonomer Begriffsauslegung (KROPHOLLER, a.a.O., Rz. 9 zu
Art. 16 LugÜ
) nicht entnehmen. Ebenso wenig regelt das IPRG, wann die Vollstreckung für in ausländischen Urteilen festgestellte Geldforderungen in der Schweiz verlangt werden
BGE 124 III 505 S. 508
kann (STAEHELIN, a.a.O., S. 260; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 15 zu
Art. 46 SchKG
, S. 200).
Ob ein Vermögensgegenstand in der Schweiz belegen ist und hier verwertet werden kann, bestimmt - als Konsequenz des Territorialitätsprinzips - für die schweizerischen Vollstreckungsbehörden allein das schweizerische Recht als lex fori (STAEHELIN, a.a.O., S. 262). Mangels eigener Regelung im Lugano-Übereinkommen sagt zwangsläufig auch das nationale Recht - für Geldforderungen somit das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs -, ob der Ort der Zwangsvollstreckung im Sinne von
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
im Hoheitsgebiet der Schweiz liegt.
b) Ist bei einer Gemeinschaft zur gesamten Hand die Betreibung, wie im vorliegenden Fall, nur gegen einen der Teilhaber eingeleitet worden, so besteht der verwertbare Vermögensgegenstand bloss aus dem Anspruch des Teilhabers auf den Liquidationsanteil (vgl.
Art. 1 Abs. 1 VVAG
; SR 281.41). Dieser Anspruch richtet sich gegen die anderen Teilhaber und ist daher vollstreckungsrechtlich als Forderung (und nicht etwa als dingliches Recht) zu qualifizieren.
Selbst wenn Grundstücke Bestandteil des gemeinschaftlichen Vermögens bilden, begründet die Belegenheit von Nachlassvermögen in der Schweiz keine Zuständigkeit der schweizerischen Vollstreckungsbehörden zur Verwertung des Liquidationsanspruchs der Erben, wenn der Schuldner und seine Miterben im Ausland wohnen und sich der letzte Wohnsitz des Erblassers im Ausland befand (STAEHELIN, a.a.O., S. 267;
BGE 118 III 62
;
BGE 109 III 90
). An der Aussage des letzteren Entscheides hat sich durch das Inkrafttreten des Lugano-Übereinkommens am 1. Januar 1992 nichts geändert, wenn der Ort der Zwangsvollstreckung weiterhin nach Massgabe des schweizerischen Rechts zu bestimmen ist; und ebenso wenig fällt ins Gewicht, dass sich der Wohnsitz des Arrestschuldners in dem mit
BGE 118 III 62
entschiedenen Fall in den Vereinigten Staaten, die nicht Vertragsstaat des Lugano-Übereinkommens sind, befand.
c) Im vorliegenden Fall gibt es nach dem Gesagten keinen Betreibungsort (Art. 46ff. SchKG) in der Schweiz. Zu Recht hat deshalb das Betreibungsamt Uzwil dem Betreibungsbegehren des Beschwerdeführers nicht Folge geleistet.


header:
Urteilskopf
134 III 467
75. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen S. und B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_74/2008 vom 25. Juni 2008

regeste:
Regeste
Art. 78 Abs. 1 IPRG
; Anerkennung einer ausländischen Adoption.
Eine ausländische Adoption kann im Erbteilungsprozess vorfrageweise anerkannt werden, wenn sie im Staat des Wohnsitzes oder im Heimatstaat der adoptierenden Person oder der adoptierenden Ehegatten ausgesprochen wurde, nicht hingegen, wenn sie im Staat des Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthaltes oder im Heimatstaat der adoptierten Person erfolgt ist (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 467
BGE 134 III 467 S. 467
Die Ehegatten A. und B., beide aus dem Kanton Bern mit Wohnsitz ab 1989 in Spanien, adoptierten 1992 das Kind K., geboren 1981, in Brasilien nach brasilianischem Recht. Auf das Gesuch der Ehegatten A.-B., die Adoption in der Schweiz anzuerkennen respektive zu wiederholen, trat die Justizdirektion des Kantons Bern wegen fehlender (internationaler/örtlicher) Zuständigkeit am 7. September 1992 nicht ein. Die Ehegatten A.-B. lebten damals gemeinsam mit K., dem ebenfalls adoptierten Sohn S. und der früh verstorbenen Adoptivtochter T. in Spanien. Bei einem Aufenthalt in der Schweiz
BGE 134 III 467 S. 468
im Sommer 1996 kam es zwischen den Ehegatten A.-B. und K. zu Auseinandersetzungen. Während die Ehegatten an ihren Wohnsitz in Spanien zurückkehrten, blieb K. in der Schweiz. Es wurde ihr am 4. Dezember 1996 ein Vertretungsbeistand bestellt. Die Gerichte des Kantons Freiburg hiessen die Unterhaltsklage von K. gegen die Ehegatten A.-B. gut. Auf deren Berufung trat das Bundesgericht nicht ein.
A. starb 2004 an seinem Wohnort in Spanien. Verfügungen von Todes wegen liegen nicht vor. Die Ehefrau B. und der Adoptivsohn S. sind die gesetzlichen Erben und die Beklagtenpartei im Erbteilungsprozess, den K. einleitete. Das Verfahren wurde auf die Frage der Erbberechtigung der Klägerin K. beschränkt. Die Gerichte des Kantons Bern verneinten die Erbberechtigung und wiesen die Klage ab. Das Bundesgericht weist die Beschwerde von K. ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die gesetzliche Erbfolge stellt ausschliesslich auf formelle familienrechtliche Beziehungen ab und legt innerhalb der Familie eine bestimmte Stufenfolge fest. Ob die Beziehung tatsächlich gelebt wurde, ist ebenso unerheblich wie eine tatsächlich gelebte Beziehung (z.B. Konkubinat, Pflegeverhältnis u.ä.), die ohne formelle familienrechtliche Bande keine gesetzliche Erbberechtigung verschaffen kann (vgl. DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl., Bern 2002, § 5 N. 9-12 S. 44 f.; z.B.
BGE 124 III 1
E. 2 S. 2 ff.). Nächste Erben des Erblassers sind gemäss
Art. 457 ZGB
seine Nachkommen (Abs. 1), d.h. seine zu gleichen Teilen erbenden Kinder (Abs. 2) und deren Nachkommen, die an die Stelle vorverstorbener Kinder treten (Abs. 3). Den Kindern des Erblassers rechtlich gleichgestellt sind kraft Gesetzes seine Adoptivkinder (
Art. 267 Abs. 1 ZGB
). Dass eine ausländische Adoption Rechtswirkungen im Inland erlangt, setzt ihre Anerkennung voraus. Darüber haben die kantonalen Gerichte hier im Erbteilungsprozess vorfrageweise nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) entschieden. Streitig und zu prüfen sind einzig die im Zusammenhang mit
Art. 78 IPRG
aufgeworfenen Fragen. Mehr oder anderes verlangt die Beschwerdeführerin nicht (Art. 42 Abs. 2 i.V.m.
Art. 106 Abs. 1 BGG
; vgl.
BGE 134 III 102
E. 1.1 S. 104 f.).
BGE 134 III 467 S. 469
3.
Auf Grund der bisher durchgeführten Verfahren stellt sich zuerst die Frage, inwiefern über die Anerkennung der im Ausland erfolgten Adoption heute noch entschieden werden darf.
3.1
Die Beschwerdeführerin erneuert ihren Einwand, das Kantonsgericht Freiburg habe in den Erwägungen zu seinem Unterhaltsurteil die Adoption anerkannt und damit mit Rechtskraftwirkung über die Anerkennung entschieden. Wie die Erwägungen des Kantonsgerichts im Einzelnen zu verstehen sind, kann dahingestellt bleiben. Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass das Kantonsgericht die Anerkennung nur vorfrageweise in den Erwägungen geprüft und bejaht, aber nicht im Dispositiv festgestellt hat. Der zivilprozessuale Grundsatz, dass nur das Entscheiddispositiv in Rechtskraft erwächst (
BGE 121 III 474
E. 4a S. 477 f.;
BGE 123 III 16
E. 2a S. 18/19), gilt auch im sogenannt unselbstständigen Anerkennungsverfahren. Die bloss vorfrageweise Beurteilung entfaltet Rechtskraft nur innerhalb des jeweiligen Verfahrens (vgl.
BGE 105 II 1
E. 2 S. 3 f.; BERTI/DÄPPEN, Basler Kommentar, 2007, N. 14 zu
Art. 29 IPRG
; G. WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2007, § 9/III/2b/aa S. 412). Das Obergericht hat den Einwand der Beschwerdeführerin deshalb für unbegründet erklären dürfen.
3.2
Umgekehrt stellt sich die Frage, wie es sich mit dem vor den Behörden des Kantons Bern ergangenen Entscheid vom 7. September 1992 verhält. Der in einem selbstständigen Anerkennungsverfahren ergehende Entscheid, der sich über die Anerkennung einer ausländischen Adoption ausspricht, ist feststellender Art mit bindender Wirkung auch für allfällige andere Rechtsstreitigkeiten (vgl. G. WALTER, a.a.O., § 9/III/2b/aa S. 413). Die kantonale Justizdirektion hat sich nicht über die Anerkennung ausgesprochen, sondern ist in ihrem Entscheid, auf das Gesuch, die Adoption der Beschwerdeführerin in der Schweiz anzuerkennen respektive zu wiederholen, wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht eingetreten. In materielle Rechtskraft erwachsen grundsätzlich nur Sachurteile, Prozessurteile höchstens hinsichtlich der beurteilten Zulässigkeitsfrage (vgl.
BGE 115 II 187
E. 3a S. 189;
BGE 127 I 133
E. 7a S. 139). Dies bedeutet, dass die klagende Partei in einem späteren Verfahren - vor dem gleichen Gericht und gestützt auf denselben Sachverhalt - nicht mehr behaupten kann, der frühere Entscheid, mit dem die örtliche Zuständigkeit verneint wurde, sei unrichtig (vgl. HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2. Aufl., Bern 1981, S. 306 f., und STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, Zürich 2008, § 24 N. 10
BGE 134 III 467 S. 470
S. 413). Im vorliegenden Verfahren steht weder eine Bestreitung der Unzuständigkeit der kantonalen Justizdirektion in Frage, noch geht es um aufeinanderfolgende Zuständigkeitsentscheide der gleichen Behörde. Es kann zudem ergänzt werden (
Art. 105 Abs. 2 BGG
), dass dem in den Akten liegenden Entscheid vom 7. September 1992 eine Unzuständigkeit gemäss
Art. 76
IPRG zugrunde liegt, während es im vorliegenden Verfahren einzig um die Zuständigkeit im Sinne von
Art. 78
IPRG geht (E. 2 hiervor). Eine Rechtskraftwirkung des früheren Unzuständigkeitsentscheids auf das vorliegende Verfahren haben die kantonalen Gerichte deshalb zutreffend ausgeschlossen (weiterführend: BERTI, Zur Rechtskraft der negativen Prozessurteile, Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret, Lausanne 1999, S. 3 ff., 13 f.).
3.3
Schliesslich ist die Frage zu prüfen, welche Wirkungen eine Anerkennung zum heutigen Zeitpunkt entfaltet, namentlich mit Rücksicht darauf, dass der Erblasser, zu dem kraft Adoption im Ausland ein Kindesverhältnis bestehen soll, bereits gestorben ist. Mit der Anerkennung eines ausländischen Urteils duldet der ersuchte Staat die Geltung fremder Rechtsakte auf seinem Hoheitsgebiet (vgl.
BGE 120 II 83
E. 3a/cc S. 86). Eine im Ausland ergangene Entscheidung kann dabei in der Schweiz grundsätzlich keine weitergehenden Wirkungen entfalten als im Urteilsstaat. Denn die Anerkennung kann nur Wirkungen erstrecken, nicht aber neue schaffen (vgl.
BGE 129 III 626
E. 5.2.3 S. 635). Die Anerkennung einer ausländischen Adoption begründet deshalb kein neues Kindesverhältnis, sondern erstreckt die Wirkungen der bereits im Ausland erfolgten Adoption auf die Schweiz. Gesuche um Anerkennung ausländischer Adoptionen werden denn auch häufig im Zusammenhang mit einem Erbfall gestellt, weil oft erst in diesem Zeitpunkt ein Interesse an der Anerkennung entsteht (z.B.
BGE 113 II 106
). Die kantonalen Gerichte sind deshalb richtig davon ausgegangen, die vorfrageweise Prüfung der Anerkennung der ausländischen Adoption im Rahmen des Erbteilungsprozesses sei zulässig und die allfällige Anerkennung bedeute nicht etwa die rückwirkende Begründung eines Kindesverhältnisses zu einem Verstorbenen, sondern die Ausdehnung der Wirkungen der zu Lebzeiten des Erblassers erfolgten Adoption im Ausland auf den schweizerischen Rechtsraum.
4.
Nach
Art. 78 IPRG
werden ausländische Adoptionen in der Schweiz anerkannt, wenn sie im Staat des Wohnsitzes oder im Heimatstaat der adoptierenden Person oder der adoptierenden
BGE 134 III 467 S. 471
Ehegatten ausgesprochen worden sind (Abs. 1). Ausländische Adoptionen oder ähnliche Akte, die von einem Kindesverhältnis im Sinne des schweizerischen Rechts wesentlich abweichende Wirkungen haben, werden in der Schweiz nur mit den Wirkungen anerkannt, die ihnen im Staat der Begründung zukommen (Abs. 2).
4.1
Art. 78
Abs. 1
IPRG
regelt die sog. Anerkennungszuständigkeit im Sinne der Art. 25 f. IPRG und beantwortet die Frage, von welcher ausländischen Behörde die Entscheidung ausgegangen sein muss, damit sie in der Schweiz Wirkung erlangen und anerkannt werden kann (vgl.
BGE 120 II 87
E. 4 S. 90). Die Adoption wurde 1992 in Brasilien von den dortigen Behörden und damit am Wohnsitz der adoptierten Beschwerdeführerin ausgesprochen, während die adoptierenden Ehegatten ihren Wohnsitz in Spanien hatten und die schweizerische Nationalität besassen. Von seinem Wortlaut her ist der Tatbestand von
Art. 78 Abs. 1 IPRG
somit nicht erfüllt.
4.2
Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Adoption sei gleichwohl anzuerkennen, weil
Art. 78 Abs. 1 IPRG
lückenhaft und von seinem Zweck her gegen den nur vermeintlich klaren Wortlaut auszulegen sei. Zum Zweck der Zuständigkeitsregelung in
Art. 78
Abs. 1
IPRG
lässt sich den Materialien nur entnehmen, dass das schweizerische Recht, dem Grundsatz favor recognitionis folgend, ausländische Adoptionen und ausländische Rechtsakte weitgehend anerkennen will (Botschaft zum IPR-Gesetz, BBl
BGE 1983 I 263
, S. 372/373; diskussionslose Zustimmung in den Räten: AB 1985 S 151 und AB 1986 N 1349). Dieser Grundsatz wird nach dem Gesetz indessen insofern nur teilweise verwirklicht, als die im Staat des Wohnsitzes oder im Heimatstaat der adoptierten Person ausgesprochenen Adoptionen gerade nicht anerkannt werden. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin ist die Einschränkung aber deswegen nicht sinn- und zwecklos. Denn die Behörden am Wohnsitz oder allenfalls am Heimatort der Adoptiveltern dürften weit besser als die Behörden am Aufenthaltsort des zu adoptierenden Kindes feststellen und beurteilen können, ob die nachgesuchte Adoption dem Kindeswohl entspricht und dabei namentlich, ob die Gesuchsteller als künftige Adoptiveltern geeignet sind (vgl.
BGE 113 II 106
E. 3b S. 110 ff.; SIEHR, Zürcher Kommentar, 2004, N. 9 zu
Art. 78 IPRG
). Hinter dem Vorrang der Zuständigkeit an einem Ort, zu dem die Person des oder der Adoptierenden eine Beziehung - Wohnsitz oder Heimat - hat, steht die gesetzgeberische Wertung, dass die Adoption auf einer bestmöglichen Abklärung des Kindeswohls
BGE 134 III 467 S. 472
beruhen und nicht gleichsam "blanko" statuiert werden soll (vgl. VOLKEN, Adoptionen mit Auslandbeziehungen, in: Beiträge zur Anwendung des neuen Adoptionsrechts, St. Gallen 1979, S. 75 ff., 98). Der Gesetzestext gibt den mit der einschränkenden Regelung verfolgten Zweck richtig wieder. Bei dieser Rechtslage aber verbietet sich sowohl eine Auslegung gegen den klaren Wortlaut der Bestimmung (
BGE 133 III 497
E. 4.1 S. 499) als auch die Annahme einer Lücke (
BGE 134 V 15
E. 2.3 S. 16 ff.; siehe auch DUTOIT, Droit international privé suisse, 4. Aufl., Basel 2005, N. 2, und URWYLER/HAUSER, Basler Kommentar, 2007, N. 6, je zu
Art. 78 IPRG
).
Während Adoptionen in der Regel im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes ausgesprochen werden, verlangt
Art. 78 Abs. 1 IPRG
, dass ausländische Adoptionen im zukünftigen Lebensumfeld des Kindes oder im Heimatstaat der Adoptierenden erfolgen, um anerkannt zu werden. Ausserhalb dieser Konstellationen muss die Adoption in der Schweiz "wiederholt" werden (vgl. SIEHR, Das internationale Privatrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 99 f. Ziff. 4a; siehe auch Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2006, in: Rechenschaftsbericht an den Kantonsrat [RB/ZH] 2006 Nr. 31 S. 88 ff.;
BGE 104 Ib 6
; VPB 45/1981 Nr. 80 S. 436 ff.; Urteil 5A.20/2005 vom 21. Dezember 2005, E. 3.4, publ. in: FamPra.ch 2006 S. 468 f., betreffend eine einfache Adoption in Bosnien-Herzegowina; Urteil 5P.148/2005 vom 31. August 2005, E. 3.2, publ. in: FamPra.ch 2006 S. 180 ff., betreffend "petite adoption" der Demokratischen Republik Kongo).
Im Übrigen kritisiert der von der Beschwerdeführerin in diesem Kontext zitierte Autor das Gesetz aus heutiger Sicht als "particulièrement rigide", plädiert aber nicht etwa für die Annahme einer Lücke (A. BUCHER, L'enfant en droit international privé, Basel 2003, N. 295 S. 105; siehe auch
ders.
, Droit international privé suisse, tome II: Personnes, famille, successions, Basel 1992, N. 749 S. 248).
4.3
Nach dem Gesagten gewährleistet die Zuständigkeitsregelung in
Art. 78
Abs. 1
IPRG
, dass ausländische Adoptionen in der Schweiz nur anerkannt werden, wenn sie von Behörden ausgesprochen wurden, die geeignet waren, die wesentlichen Umstände der Adoption abzuklären. Dabei haben die Behörden am Wohnsitz bzw. am Heimatort der Adoptiveltern den Vorrang, weil sie besser in der Lage sind, die im Lichte des Kindeswohls entscheidenden Voraussetzungen der Adoption abzuklären, namentlich die Persönlichkeit und die
BGE 134 III 467 S. 473
Gesundheit der Adoptiveltern, deren erzieherischen Fähigkeiten, deren wirtschaftlichen und familiären Verhältnisse und Beweggründe. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, diese Auslegung sei nicht völkerrechtskonform. Sie beruft sich auf das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) und auf das Übereinkommen vom 29. Mai 1993 über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Internationalen Adoption (SR 0.211.221.311). Sie macht geltend, beide Übereinkommen seien auf die vorliegende Adoption zwar nicht unmittelbar anwendbar, ihrem Inhalt nach aber bei der Auslegung des einheimischen Rechts zu berücksichtigen.
Ein Widerspruch zum Übereinkommen über die Rechte des Kindes ist weder ersichtlich noch dargetan. Danach ist bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist (Art. 3 Abs. 1). Für den Bereich der Adoption wird der Vorrang des Kindeswohls in Art. 21 unter anderem dahin gehend umschrieben, dass die Adoption eines Kindes nur durch die zuständigen Behörden bewilligt wird, die nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften und Verfahren und auf der Grundlage aller verlässlichen einschlägigen Informationen entscheiden (lit. a), und dass das Kind im Fall einer internationalen Adoption in den Genuss der für nationale Adoptionen geltenden Schutzvorschriften und Normen kommt (lit. c). Dieses - von der Beschwerdeführerin angerufene - Diskriminierungsverbot wird mit Bezug auf die Zuständigkeitsregelung und deren Zweck im Bereich der internationalen Adoption (E. 4.2 soeben) offenkundig nicht verletzt, sieht doch auch das nationale Recht die Zuständigkeit der Behörden am Wohnsitz der Adoptiveltern vor (
Art. 268 ZGB
), die alle wesentlichen Umstände zu untersuchen haben (
Art. 268a ZGB
).
Ein Widerspruch zum Übereinkommen über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Internationalen Adoption ist weder ersichtlich noch dargetan. Der angerufene Art. 24 weicht zwar von
Art. 78 Abs. 1 IPRG
ab und sieht weiter gehend vor, dass die Anerkennung einer Adoption in einem Vertragsstaat nur versagt werden kann, wenn die Adoption seiner öffentlichen Ordnung offensichtlich widerspricht, wobei das Wohl des Kindes zu berücksichtigen ist. Diese Anerkennungspflicht besteht jedoch nur für staatsvertragskonforme Adoptionen (Art. 23 Abs. 1). Zu den staatsvertraglich geregelten Voraussetzungen gehört, dass sich
BGE 134 III 467 S. 474
Adoptionsgesuchsteller an die Zentrale Behörde im Staat ihres gewöhnlichen Aufenthalts zu wenden haben (Art. 14). Diese Zentrale Behörde hat sich davon zu überzeugen, dass die Antragsteller für eine Adoption in Betracht kommen und dazu geeignet sind; sie hat darüber einen Bericht zu verfassen, namentlich über die Eignung der Antragsteller zur Adoption, ihre persönlichen, familiären und gesundheitlichen Umstände, ihr soziales Umfeld, ihre Beweggründe zu einer internationalen Adoption usw. (Art. 15). Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin werden auch nach dieser Regelung ausländische Adoptionen, die am Aufenthaltsort des zu adoptierenden Kindes ausgesprochen wurden, nur unter Voraussetzungen anerkannt, wie sie die Zuständigkeitsregelung in
Art. 78 Abs. 1 IPRG
gerade zu gewährleisten bezweckt, nämlich nach Abklärung der Verhältnisse der Adoptionsgesuchsteller durch die Behörden vor Ort.
4.4
Aus den dargelegten Gründen führt die Auslegung von
Art. 78 Abs. 1 IPRG
unter Berücksichtigung der genannten Übereinkommen zu keinem anderen Ergebnis. Für eine Erweiterung der Anerkennungszuständigkeit besteht auch aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls kein sachlicher Grund. Vorliegend wurde nach knapp drei Jahre dauerndem Pflegeverhältnis die Adoption in Brasilien ausgesprochen und deren Anerkennung bzw. Wiederholung wenige Monate später in der Schweiz beantragt. Der Entscheid, mit dem die in der Schweiz zuständigen Behörden auf das entsprechende Gesuch nicht eintraten, wurde nicht angefochten. Dass die ausländische Adoption in der Schweiz keine Rechtswirkungen hat, war den Beteiligten damit von Beginn an klar. Eine Anerkennung der ausländischen Adoption in Spanien oder eine neue Adoption in der Schweiz oder in Spanien erfolgten nicht. Der für die Beschwerdeführerin unbefriedigende Zustand ist somit auf das Verhalten der am ausländischen Adoptionsverhältnis beteiligten Personen zurückzuführen, die ihre Absicht, durch Adoption ein in der Schweiz rechtswirksames Kindesverhältnis zu begründen, nicht weiterverfolgt haben. Derartige Fälle können sich bei internationalen Adoptionen, aber auch im Inland ereignen, wenn es nach Beendigung des gesetzlich vorausgesetzten Pflegeverhältnisses (
Art. 264 ZGB
) nicht zur Adoption kommt. Wie in dieser Lage zu verfahren ist, beantwortet deshalb nicht das internationale Privatrecht als blosses Kollisionsrecht, sondern das materielle Recht. Nach schweizerischem Recht besteht kein klagbarer Anspruch des Kindes auf Begründung des
BGE 134 III 467 S. 475
Kindesverhältnisses durch Adoption. Der betroffenen Person stehen unter den gesetzlichen Voraussetzungen lediglich Unterhalts-, Genugtuungs- und Schadenersatzansprüche zu (vgl. HEGNAUER, Berner Kommentar, 1984, N. 14-17a zu
Art. 268 ZGB
; STETTLER, Das Kindesrecht, Schweizerisches Privatrecht, Bd. III/2, Basel 1992, § 9/II S. 147; CESCHI, Adoption ausländischer Kinder in der Schweiz: Aufnahme, Vermittlung und Pflegeverhältnis, Diss. Zürich 1996, S. 236 ff., je mit Hinweisen).
4.5
Insgesamt kann die obergerichtliche Auslegung von
Art. 78 Abs. 1 IPRG
nicht beanstandet werden. Die in Brasilien ausgesprochene Adoption der Beschwerdeführerin durch die Beschwerdegegnerin und den Erblasser kann in der Schweiz nicht anerkannt werden. Es fehlt damit an der formellen familienrechtlichen Beziehung, die allein die gesetzliche Erbberechtigung begründet.


header:
Urteilskopf
121 I 113
17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Juli 1995 i.S. S. und Mitbeteiligte gegen a.o. Generalprokurator und Obergericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
und Art. 202 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern (StrV); Entschädigung des amtlichen Verteidigers bei Aufhebung der Strafverfolgung.
Willkürliche Anwendung von Art. 202 StrV, dem amtlichen Verteidiger eines obsiegenden Angeschuldigten lediglich 3/4 des entsprechenden Anwaltshonorars zuzusprechen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 121 I 113 S. 113
Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern hob mit Beschluss vom 21. Juli 1994 die Strafverfolgung gegen S. wegen vorsätzlicher Tötung und
BGE 121 I 113 S. 114
wegen qualifizierten Raubes auf und sprach ihm eine Entschädigung zu. Die Anklagekammer verfügte weiter, dass der Staat Bern dem amtlichen Verteidiger, Fürsprecher K., 3/4 des Anwaltshonorars sowie die Auslagen zu bezahlen habe. Die gesetzlichen Rück- und Nachforderungsrechte schloss sie aus.
Mit gleichem Beschluss hob die Anklagekammer ebenfalls die Strafverfolgung gegen Z. wegen Gehilfenschaft evtl. Mittäterschaft zu qualifiziertem Raub und wegen falschen Zeugnisses auf, auferlegte ihm einen Teil der Verfahrenskosten und sprach ihm eine Entschädigung zu. Die Anklagekammer verfügte weiter, dass der Staat Bern den amtlichen Verteidiger, Fürsprecher L., 3/4 des Anwaltshonorars sowie die Auslagen zu bezahlen habe. Für die Hälfte der auszurichtenden Anwaltsentschädigung behielt sie die "gesetzlichen Rück- und Nachforderungsrechte gemäss Art. 42 Abs. 2 StrV in Verbindung mit
Art. 82 Abs. 2 und 3 ZPO
" vor.
Gegen diesen Beschluss der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern führen S., Z., K. und L. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführer werfen der Anklagekammer Willkür vor, weil sie ihnen lediglich drei Viertel und nicht das volle Anwaltshonorar zugesprochen habe.
a) Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 119 Ia 113
E. 3a mit Hinweisen).
b) Nach Art. 202 Abs. 1 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 20. Mai 1928 (StrV) ist im Aufhebungsbeschluss darüber zu entscheiden, ob dem Angeschuldigten für die durch die Untersuchung verursachten Nachteile und für die Verteidigungskosten eine Entschädigung gebührt. Hierüber, wie auch über das Mass der Entschädigung, ist nach Billigkeitsgründen zu befinden.
BGE 121 I 113 S. 115
Die Anklagekammer verweigerte S. und Z. eine Entschädigung für Verteidigungskosten mit der Begründung, ihre amtlichen Verteidiger seien aus der Staatskasse im Umfang von drei Vierteln der Gebühr plus Auslagen zu entschädigen. Sie brachte damit stillschweigend zum Ausdruck, dass den Angeschuldigten hinsichtlich den Verteidigungskosten keine Entschädigung auszurichten sei, weil ihnen insoweit auch kein Nachteil entstanden sei.
c) Die Beschwerdeführer rügen eine willkürliche Anwendung von Art. 202 Abs. 1 StrV. Sie machen geltend, die umstrittene Bestimmung enthalte keine Anhaltspunkte für eine unterschiedliche Behandlung von Entschädigungsansprüchen für Honorarforderungen amtlicher und privat beigezogener Anwälte. Die Praxis der Anklagekammer führe zum stossenden Resultat, dass der amtlich verteidigte und vollumfänglich obsiegende Angeschuldigte entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 202 StrV keine Entschädigung für die Verteidigungskosten erhalte. Dadurch werde der Staat in unterschiedlichem Masse entschädigungspflichtig, je nachdem, ob der Angeschuldigte privat oder amtlich verteidigt sei. Ausserdem werde der amtliche Verteidiger im Falle eines vollständigen Obsiegens seines Klienten schlechter gestellt, als wenn letzterem ganz oder teilweise die Kosten auferlegt würden. Diesfalls hätte er für das restliche Honorarviertel ein Nachforderungsrecht im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StrV.
d) Art. 202 Abs. 1 StrV regelt den Entschädigungsanspruch des Angeschuldigten gegenüber dem Staat für die durch eine Untersuchung verursachten Nachteile. Für eine unterschiedliche Behandlung von Entschädigungsansprüchen für Honorarforderungen amtlicher und privat beigezogener Verteidiger lassen sich dieser Bestimmung keine Anhaltspunkte entnehmen.
Für die Entschädigung des amtlichen Verteidigers verweist Art. 42 Abs. 2 StrV auf das Dekret vom 6. November 1973 über die Anwaltsgebühren (DAG). Dort wird in Art. 17 Abs. 1 (laut der für den vorliegenden Fall massgebenden Fassung) festgesetzt, dass der amtlich bestellte Anwalt in Zivil-, Straf- und Verwaltungsrechtssachen drei Viertel der tarifmässigen Gebühren aus der Staatskasse bezieht. Nach Art. 18 DAG kann der amtlich bestellte Anwalt seine Entschädigung vom Staat auch dann verlangen, wenn die von ihm vertretene Partei obsiegt, die Eintreibung der Kostenforderung vom Prozessgegner gemäss
Art. 82 ZPO
aber erfolglos bleibt oder aussichtslos erscheint. Danach kann der amtliche Anwalt einer obsiegenden Partei seine Entschädigung nur dann vom Staat verlangen, wenn die
BGE 121 I 113 S. 116
Eintreibung der Kostenforderung vom Prozessgegner gemäss
Art. 82 ZPO
erfolglos bleibt oder aussichtslos erscheint. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall - mit dem Staat als "Prozessgegner" - nicht erfüllt.
Den kantonalen Bestimmungen lassen sich somit keine Anhaltspunkte entnehmen, die auf eine unterschiedliche Behandlung der Entschädigungsansprüche der amtlich oder privat verteidigten obsiegenden Angeschuldigten hinweisen würden. Dies führt dazu, dass die Verteidigungskosten nach dem Prinzip des Obsiegens bzw. Verlierens zu verlegen sind. Mit Blick auf Art. 202 StrV heisst das, dass die Höhe des Entschädigungsanspruchs des obsiegenden Angeschuldigten unabhängig davon festzusetzen ist, ob er privat oder amtlich verteidigt war.
Die Lösung des angefochtenen Entscheids würde auch eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zwischen einem amtlichen Verteidiger bei Freispruch oder Aufhebung der Strafverfolgung ohne Kostenfolge und einem obsiegenden amtlichen Anwalt in einem Zivilprozess oder in der Verwaltungsrechtspflege (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 3. Mai 1993, in BVR 1994 S. 281 ff.) bewirken, in welchen Verfahren die unterliegende Partei zu einem vollständigen Parteikostenersatz verpflichtet wird. Hinzu käme eine weitere Ungleichbehandlung gegenüber dem amtlichen Verteidiger, dessen Klienten die Kosten ganz oder teilweise auferlegt werden. Im Falle einer Kostenauferlegung an seinen Klienten hätte der amtliche Verteidiger unter den Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 2 StrV in Verbindung mit
Art. 82 Abs. 3 und 4 ZPO
zusätzlich zum Entschädigungsanspruch gegenüber dem Staat ein Nachforderungsrecht gegen seinen Klienten auf den vom Staat nicht übernommenen Teil der tarifmässigen Gebühren (vgl. Art. 17 Abs. 1 DAG).
e) Da sich für die von der Anklagekammer gewählte Lösung den kantonalen Bestimmungen keine Anhaltspunkte entnehmen lassen und diese Lösung ausserdem zu der unter Erwägung 3d erwähnten ungerechtfertigten Ungleichbehandlung führt, hat die Anklagekammer Art. 202 Abs. 1 StrV willkürlich ausgelegt, indem sie den Beschwerdeführern nicht die vollständigen Verteidigungskosten als Entschädigung zusprach.


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Urteilskopf
96 I 251
43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Mai 1970 i.S. Th. & G. Mautner Markhof gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Parteivertretung vor Bundesgericht in verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten (
Art. 29 OG
).
Die Entscheide des Eidg. Amtes für geistiges Eigentum gehören nicht zur Zivil-, sondern zur Verwaltungsrechtspflege. Der ausländische Anwalt ist daher im Beschwerdeverfahren als Parteivertreter zuzulassen (Erw. 1).
Mangelhafte Eröffnung eines Entscheides (
Art. 107 Abs. 3 OG
).
Kein Rechtsnachteil für die betroffene Partei (Erw. 2).
Markenrecht. Schutzverweigerung gegenüber international hinterlegter Marke wegen Täuschungsgefahr über die Herkunft der Ware.
Madrider Übereinkunft (Fassung von London 1934), Art. 5; Pariser Verbandsübereinkunft (Fassung von London 1934) Art. 6 lit. B Ziff. 3 (Erw. 3).
Unzulässigkeit der Marke "Pussta Senf" für Senf, der in Osterreich hergestellt wird.
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
(Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 96 I 251 S. 252
Die Th. & G. Mautner Markhof hinterlegte am 21. Oktober 1968 beim internationalen Büro zum Schutz des gewerblichen Eigentums die internationale Wort/Bild-Marke Nr. 349'274 für "Moutarde". Die Marke stellt eine flächenmässige Wiedergabe einer Senftube dar, auf der "Pussta Senf" und "neu" geschrieben steht und drei Fleischgerichte in zeichnerischer Gestaltung abgebildet sind. Die Marke weist ferner in waagrechter Schrift die Angabe "Alles Gute von Mautner Markhof" auf.
Das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum verweigerte am 13. Oktober 1969 mit einer vorläufigen Verfügung der Marke der Hinterlegerin den Schutz, weil die Bezeichnung "Pussta" den täuschenden Eindruck erwecke, das in Österreich hergestellte Erzeugnis stamme aus Ungarn.
Die Hinterlegerin bestritt in der Vernehmlassung vom 15. Dezember 1969 die Auffassung des Amtes und beantragte, die Marke in der Schweiz zu schützen.
Am 22. Dezember 1969 bestätigte das Amt die vorläufige Verfügung vom 13. Oktober 1969 und verweigerte der hinterlegten Marke den beanspruchten Schutz endgültig.
Mit Schreiben vom 23. Dezember 1969 setzte das Amt der Hinterlegerin die Gründe für die Schutzverweigerung auseinander. Es führte in den zwei letzten Absätzen aus:
"Aus diesen Gründen erlassen wir eine definitive totale Schutzverweigerung gegenüber dieser Marke.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an, durch die Vermittlung des BIRPI, eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht werden."
Die Verfügung vom 22. Dezember 1969 wurde der Hinterlegerin am 29. Januar 1970 durch Vermittlung des BIRPI zugestellt.
Die Hinterlegerin führte am 21. Januar 1970 durch Vermittlung des BIRPI gegen das als "Entscheid" bezeichnete Schreiben des Amtes vom 23. Dezember 1969 Beschwerde. Sie beantragte, die Schutzverweigerung aufzuheben und die streitige Marke in der Schweiz zuzulassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 29 Abs. 2 OG
können in Zivil- und Strafsachen nur patentierte Anwälte sowie Rechtslehrer an schweizerischen
BGE 96 I 251 S. 253
Hochschulen als Parteivertreter auftreten.Ausländische Rechtsanwälte werden nach
Art. 29 Abs. 3 OG
nur ausnahmsweise unter Vorbehalt des Gegenrechts zugelassen. Auch diese Vorschrift bezieht sich nach dem Zusammenhang auf die Vertretung vor Bundesgericht in Zivil- und Strafsachen. Das Organisationsgesetz rechnet jedoch die Weiterziehung von Entscheiden des eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum nicht zur Zivil-, sondern zur Verwaltungsrechtspflege (
Art. 98 OG
). Eine verwaltungsgerichtliche Streitigkeit ist auch dann nicht Zivilsache im Sinne von
Art. 29 Abs. 2 OG
, wenn eine Entscheidung von der Beantwortung zivilrechtlicher Fragen abhängt (
BGE 79 I 185
, unveröffentlichter Entscheid der II. Zivilabteilung vom 27. Juni 1968 i.S. Stolz gegen Departement des Innern des Kantons St. Gallen).
Der österreichische Anwalt der Beschwerdeführerin ist daher auf Grund der eingereichten Vollmacht (
Art. 29 Abs. 1 OG
) im vorliegenden Verfahren als Parteivertreter zuzulassen.
2.
Der Brief des Amtes vom 23. Dezember 1969, auf den die Beschwerde Bezug nimmt, ist kein beschwerdefähiger Entscheid. Die Beschwerdeführerin durfte aber, wie das Amt selber einräumt, angesichts der Fassung der letzten zwei Absätze in guten Treuen der Meinung sein, die fragliche Mitteilung unterliege der Beschwerde. Diese richtet sich in Wirklichkeit gegen die im Schreiben ausgesprochene "totale Schutzverweigerung", womit - wenigstens vom Amt aus gesehen - die endgültige, der Beschwerdeführerin noch nicht eröffnete Verfügung vom 22. Dezember 1969 gemeint war. Da einer Partei aus einer mangelhaften Eröffnung kein Nachteil erwachsen darf (
Art. 107 Abs. 3 OG
), ist unerheblich, dass die Beschwerdeführerin die Beschwerde einreichte, bevor sie die formelle Verfügung des Amtes vom 22. Dezember 1969 durch Vermittlung des BIRPI erhalten hatte. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3.
Für die Beurteilung der Beschwerde sind die Madrider Übereinkunft betreffend die internationale Eintragung von Fabrik- oder Handelsmarken (MMA) und die Pariser Verbandsübereinkunft (PVU), beide in der am 6. Juni 1934 revidierten Fassung von London, massgebend. Sie sind von der Schweiz mit Wirkung ab 24. November 1934 und von Österreich mit Wirkung ab 19. August 1947 ratifiziert worden.
Nach Art. 6 lit. B Ziff. 3 PVU in Verbindung mit
Art. 5 MMA
BGE 96 I 251 S. 254
dürfen Marken zurückgewiesen werden, welche gegen die guten Sitten oder gegen die öffentliche Ordnung verstossen, namentlich solche, die geeignet sind, das Publikum zu täuschen. Die Pariser Verbandsübereinkunft betrachtet daher gleich wie die schweizerische Rechtsprechung zu
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
eine Marke als sittenwidrig, wenn sie geeignet ist, den Käufer in irgend einer Hinsicht irrezuführen, insbesondere ihn über die Beschaffenheit der Ware zu täuschen. Eine Marke ist daher unzulässig, wenn sie geographische Angaben enthält, die zur Annahme verleiten könnten, die Ware stamme aus dem Land, auf das die Angabe hinweist, obschon dies in Wirklichkeit nicht zutrifft. Anders verhält es sich nur, wenn die geographische Angabe offensichtlich blossen Phantasiecharakter hat und nicht als Herkunftsbezeichnung aufgefasst werden kann (
BGE 93 I 571
Erw. 3 und dort angeführte Entscheide,
BGE 93 I 579
Erw. 2,
BGE 95 I 474
Erw. 2).
4.
Das Wort "Pussta" vom ungarischen "Puszta" (Weide, Steppe) oder "puszta" (leer, öde) abgeleitet, bezeichnet in seiner ursprünglichen Bedeutung das steppenartige, im Einzugsgebiet der Theiss (Tisza) gelegene Tiefland Ostungarns (vgl. GRAND LAROUSSE ENCYCLOPEDIQUE, 1963 S. 1913; DER GROSSE BROCKHAUS, 1956 Bd. 9 S. 467; MEYERS-LEXIKON, 1928 S. 1417/18; WAHRIG, Das Grosse Deutsche Wörterbuch, 1967 S. 2819; DUDEN, Rechtschreibung der deutschen Sprache, 1968 S. 552). Ob in Österreich gewisse Gebiete des Burgenlandes als "Pussta" bezeichnet werden, wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf vorgelegte Prospekte darzutun versucht, ist unerheblich. Entscheidend ist die Gedankenverbindung, die das Wort "Pussta" beim schweizerischen Publikum hervorruft. Vielen Schweizern ist die "Pussta" als ungarisches Steppenland von der Schule her bekannt und eine nicht geringe Anzahl dürften sie als Touristen persönlich kennen gelernt haben. Die auf dem Erzeugnis der Beschwerdeführerin angebrachte Bezeichnung "Pussta Senf" erinnert daher den schweizerischen Durchschnittskäufer unwillkürlich an Ungarn und an die für starke Gewürze (z.B. Paprika) bekannte ungarische Küche - eine Überlegung, die die Beschwerdeführerin bei der Wahl der Marke mitbestimmt haben dürfte. Das streitige Zeichen ist daher als echte geographische Herkunftsbezeichnung zu verstehen, die geeignet ist, beim Käufer den irrigen Eindruck zu erwecken, das Erzeugnis der Beschwerdeführerin stamme aus
BGE 96 I 251 S. 255
Ungarn. Daran ändert - entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin - der Werbeslogan "Alles Gute von Mautner Markhof" nichts. Er ist auf der Marke nur unauffällig angebracht und schon deshalb nicht geeignet, der Bezeichnung "Pussta" zweifelsfrei die Eigenschaft einer Herkunftsangabe zu nehmen.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, das österreichische Markenamt habe ihre Marke zugelassen, ist unerheblich. Jedes Land prüft die Schutzwürdigkeit einer Marke nach seiner eigenen Gesetzgebung und Verkehrsanschauung. Das zeigt sich gerade darin, dass die Deutsche Demokratische Republik und die Bundesrepublik Deutschland der streitigen Marke den Schutz entweder ganz oder teilweise verweigert haben. Ob das österreichische Markenamt die Zeichen "Sprudel", "Goldrebe", "Superdrill" usw. der Beschwerdeführerin geschützt hat, ist daher belanglos; im übrigen sind diese Marken hier nicht zu beurteilen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.