header:
Urteilskopf
99 Ia 262
30. Urteil vom 4. April 1973 i.S. Minelli gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit; Strafvollzug und Untersuchungshaft.
1. Legitimation zur Anfechtung allgemeinverbindlicher Erlasse (hier: einer kantonalen Verordnung über die Bezirksgefängnisse) (Erw. I).
2. Allgemeine Voraussetzungen für Eingriffe in die persönliche Freiheit (Erw. II).
3. Untersuchungshaft und Strafvollzug als besondere Rechtsverhältnisse; gesetzliche Grundlage der damit verbundenen Freiheitsbeschränkungen (Erw. III).
4. Grundsätzliches über Zweck und Grenzen freiheitsbeschränkender Massnahmen in Untersuchungshaft und Strafvollzug. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes (Erw. IV).
5. Verfassungsrechtliche Prüfung einzelner Vorschriften der angefochtenen Gefängnisverordnung (Erw. V, Ziff. 1-20):
- Mitnahme persönlicher Effekten in die Zelle (Ziff. 1),
- Lichterlöschen (Ziff. 2),
- Selbstbeschäftigung und Gemeinschaftsarbeit (Ziff. 3 u. 20),
- Verdienstanteil (Ziff. 4),
- Freizeitarbeit (Ziff. 5),
- Selbstverpflegung (Ziff. 6),
- Gaben Dritter (Ziff. 7),
- Spaziergänge (Ziff. 8),
- Bibliotheksbenützung (Ziff. 9),
- Zeitungen, Zeitschriften und Lehrbücher (Ziff. 10 u. 18),
- Radioempfang (Ziff.11),
- Besuche (Ziff. 12),
- Korrespondenzen (Ziff. 13),
- Disziplinarstrafen (Ziff. 14-16),
- Einzelhaft für Untersuchungsgefangene (Ziff. 17),
- Einzelhaft zu Beginn des Strafvollzuges (Ziff. 18).

text:
Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 99 Ia 262 S. 263
A.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich erliess am 19. April 1972 eine neue Verordnung über die Bezirksgefängnisse
BGE 99 Ia 262 S. 264
(Vo); diese Verordnung wurde im Amtsblatt vom 26. Mai 1972 veröffentlicht.
B.-
Ludwig A. Minelli hat den Erlass innert 30 Tagen nach der amtlichen Publikation mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Er stellt den Antrag, es seien die §§ 23, 25, 32, 33 Abs. 3, 36, 37, 40, 42, 44, 48, 49 Abs. 3, 50, 51, 52, 53, 55, 57, 59, 61, 63, 64 und 65 der neuen Verordnung aufzuheben, eventuell sei die ganze Verordnung aufzuheben.
Zur Begründung macht der Beschwerdeführer geltend, durch die angefochtenen Bestimmungen würden folgende Grundsätze und verfassungsmässigen Rechte verletzt:
- Prinzip der Gesetzmässigkeit der Verwaltung;
- Garantie der persönlichen Freiheit;
- Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Üb.B.BV);
- Gleichheitsgebot, Willkürverbot (
Art. 4 BV
);
- Verbot der körperlichen Strafen (
Art. 65 Abs. 2 BV
).
Der Inhalt der angefochtenen Vorschriften und die einzelnen gegen den Verordnungstext vorgebrachten Rügen ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.
C.-
Die Justizdirektion des Kantons Zürich beantragt, es sei auf die Beschwerde mangels Legitimation nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde vollständig abzuweisen.
Die Beschwerdelegitimation wird unter Hinweis darauf bestritten, dass der Beschwerdeführer kein aktuelles Interesse an der Überprüfung der angefochtenen Verordnung habe und dass jeder Anwendungsakt gegebenenfalls mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden könne. - Die zur Begründung des Eventualantrages vorgebrachten Argumente betreffend die verfassungsrechtliche Haltbarkeit des Erlasses werden, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen bei der Erörterung der einzelnen Vorschriften wiedergegeben.
D.-
In Anwendung von
Art. 93 Abs. 2 OG
wurde dem Beschwerdeführer nach Eingang der Vernehmlassung der Justizdirektion Gelegenheit zur Ergänzung der Beschwerde gegeben. Er hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht.
Die Justizdirektion verzichtete auf eine Stellungnahme zur neuen Eingabe; sie hält an den in der Vernehmlassung gestellten Anträgen fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
- Gemäss
Art. 84 Abs. 1 OG
ist die staatsrechtliche
BGE 99 Ia 262 S. 265
Beschwerde sowohl gegen Verfügungen (Entscheide) als auch gegen allgemeinverbindliche Erlasse zulässig. Zur Anfechtung von Erlassen ist jeder legitimiert, auf den die als verfassungswidrig bezeichnete Bestimmung künftig einmal angewendet werden könnte. Es genügt, dass der Beschwerdeführer virtuell unter den Erlass fällt; er braucht nicht bereits praktisch davon betroffen zu sein (
BGE 97 I 915
E. 4 a; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 370; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, S. 102). Insoweit ist, entgegen der Auffassung der Justizdirektion, kein "aktuelles Interesse" erforderlich, und auch die Möglichkeit, künftige Anwendungsakte mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten und dabei vorfrageweise die Verfassungsmässigkeit des Erlasses in Frage zu stellen, schliesst nicht aus, dass schon der Erlass als solcher durch den virtuell Betroffenen sofort dem Verfassungsrichter unterbreitet werden kann. Die von der Justizdirektion in der Vernehmlassung zitierte Rechtsprechung (
BGE 87 I 245
,
BGE 89 I 264
,
BGE 94 I 33
,
BGE 96 I 553
), wonach ein aktuelles Interesse für die Legitimation dann nicht erforderlich ist, wenn andernfalls der beanstandete Eingriff vom Bundesgericht überhaupt nie auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden könnte, bezieht sich auf die Anfechtung von Verfügungen, deren Wirkungen nicht mehr rückgängig zu machen sind, oder auf die Anfechtung von Erlassen, die im Zeitpunkt der Beurteilung bereits keine Gültigkeit mehr haben. Ein derartiger Sonderfall liegt hier nicht vor. Die Beschwerde richtet sich vielmehr gegen einen neuergangenen, künftig allenfalls anwendbaren, d.h. nicht bereits ausser Kraft gesetzten allgemeinverbindlichen Erlass, so dass sich die Frage, ob für eine verfassungsrichterliche Überprüfung noch Anlass bestehe, im erwähnten Sinne gar nicht stellt. Um einen solchen Erlass innert dreissig Tagen seit seiner Publikation anfechten zu können, genügt es, dass der Beschwerdeführer durch die beanstandeten Vorschriften virtuell betroffen ist. Die staatsrechtliche Beschwerde gegen allgemeinverbindliche Erlasse steht damit der Popularbeschwerde sehr nahe. Die Legitimation fehlt nur dann, wenn der Erlass lediglich auf bestimmte Personen anwendbar ist und der Beschwerdeführer nicht zu dieser Kategorie von Personen gehört (z.B. kann ein Arzt nicht rügen, eine neue Verordnung verletze die Handels- und Gewerbefreiheit der Apotheker; ein Schweizer kann nicht eine Vorschrift anfechten, die sich nur auf Ausländer bezieht, und ein
BGE 99 Ia 262 S. 266
Mann nicht eine Bestimmung, die ihrem Inhalt nach nur auf Frauen anwendbar ist).
Die im vorliegenden Fall angefochtene Verordnung betrifft virtuell jedermann, der möglicherweise einmal im Kanton Zürich zur Verbüssung einer Strafe oder als Untersuchungsgefangener in ein Bezirksgefängnis eingewiesen wird. Es ist demnach nicht zum vornherein ausgeschlossen, dass die vom Beschwerdeführer als verfassungswidrig beanstandeten Bestimmungen der Verordnung einmal auf ihn angewendet werden könnten (vgl.
BGE 64 I 386
). Seine Legitimation zur Anfechtung dieses Erlasses ist daher zu bejahen. Dass er die Beschwerde faktisch als Präsident des "Vereins für Strafrechts- und Anstaltsreform" eingereicht hat und wohl kaum wegen der Befürchtung, er könnte einmal persönlich von den angefochtenen Bestimmungen betroffen sein, ist verfahrensrechtlich ohne Belang. Die Frage der Legitimation dieses Vereins braucht nicht geprüft zu werden, da formell nicht der Verein, sondern Ludwig Minelli Beschwerde führt und ihm persönlich die Legitimation zur Anfechtung der Verordnung zusteht.
II.
- Die Verordnung über die Bezirksgefängnisse vom 19. April 1972 bezieht sich auf Anstalten, die einerseits noch nicht beurteilte, aus strafprozessualen Gründen zu internierende Gefangene aufnehmen und anderseits der vorübergehenden Internierung Verurteilter und dem Vollzug von Haftstrafen und kurzen Gefängnisstrafen dienen. Die Verordnung enthält in einem ersten Teil (§§ 1-16) organisatorische Vorschriften; der zweite Teil (§§ 17-60) umfasst die Hausordnung (allgemeine Vollzugsbestimmungen) und der dritte Teil (§§ 61-68) enthält besondere Bestimmungen für einzelne Haftarten.
Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich gegen eine Reihe von Vorschriften, welche die Freiheit des Gefangenen in irgendeiner Weise beschränken. Die persönliche Freiheit ist ein ungeschriebenes Individualrecht der Bundesverfassung (BGE 98 I a 423 E. 4;
BGE 97 I 841
E. 3, 49 E. 2;
BGE 90 I 34
E. 3). Gewährleistungen der persönlichen Freiheit in den Kantonsverfassungen haben nur noch dort eine selbständige Bedeutung, wo sie weiter gehen als das Bundesrecht. Dass dies für Art. 7 KV zutreffe, wird vom Beschwerdeführer mit Recht nicht behauptet (vgl.
BGE 97 I 842
E. 3, 49 E. 2). Die verfassungsrechtliche Garantie der persönlichen Freiheit schliesst Beschränkungen nicht aus. Eingriffe sind jedoch hier wie bei andern Grundrechten
BGE 99 Ia 262 S. 267
nur zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und dem Gebot der Verhältnismässigkeit entsprechen. Zudem darf durch solche Einschränkungen die persönliche Freiheit weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als fundamentale Institution unserer Rechtsordnung entleert werden (BGE 98 I a 424
;
97 I 842
f, 49 f
;
95 I 360
;
91 I 34
E. 2
;
90 I 34
E. 3; zum Schutz des menschlichen Lebens vgl. 98 I a 514 ff.).
Bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist zunächst die Frage der gesetzlichen Grundlage abzuklären (Ziff. III) und nachher zu untersuchen, ob die angefochtenen Freiheitsbeschränkungen unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit durch das öffentliche Interesse an der Durchführung des Strafverfahrens bzw. am Vollzug der Strafe gedeckt sind (Ziff. IV und V). Die bei einzelnen Vorschriften erhobenen speziellen Rügen werden im Zusammenhang mit der Prüfung der Verhältnismässigkeit erörtert (Ziff. V).
III.
- 1) Die gesetzliche Grundlage für den Freiheitsentzug, um dessen Durchführung es in den angefochtenen Vorschriften geht, ist in bezug auf die Untersuchungsgefangenen und polizeilich Verhafteten in der Strafprozessordnung (§§ 49 ff., § 339) und in bezug auf die im Strafvollzug befindlichen Verurteilten im Strafgesetzbuch und in den Bestimmungen des materiellen kantonalen Strafrechts (vgl. z.B. Art. 16 ff. des Zürcher EG/StGB v. 6.7.1941) enthalten. Die Normen, welche die eigentliche Grundlage der strafprozessualen Verhaftung oder strafweisen Internierung bilden, sind somit nicht Bestandteil der angefochtenen Verordnung. Die Verfassungsmässigkeit der verschiedenen Arten von Freiheitsentzug, die in den Bezirksgefängnissen durchgeführt werden, ist hier nicht zu prüfen. Es geht in diesem Verfahren ausschliesslich um die Frage, ob die getroffene Vollzugsordnung gegen Verfassungsrecht verstösst.
2) Wird durch prozessualen Haftbefehl oder richterliches Urteil der Entzug der Freiheit angeordnet, so kommt der Betroffene dadurch zum Staat in ein ganz besonderes Rechtsverhältnis: Der Untersuchungs- oder Strafgefangene wird durch die Tatsache der Haft bzw. des Strafvollzuges in einer radikalen, umfassenden Weise in seiner persönlichen Freiheit und damit zwangsläufig auch in der Ausübung anderer Individualrechte beschränkt und kommt in eine ausserordentlich grosse Abhängigkeit von den die Untersuchungshaft oder Freiheitsstrafe vollziehenden
BGE 99 Ia 262 S. 268
Organen. Ob dieses spezifische Abhängigkeitsverhältnis entsprechend der herkömmlichen Terminologie als besonderes Gewaltverhältnis bezeichnet wird oder ob man aus psychologischen Gründen den Begriff der Gewalt vermeidet und - nicht klarer, aber weniger hart - von einem besondern Rechtsverhältnis (so in BGE 98 I b 305 E. 2 a) oder einem besondern Pflichtverhältnis spricht, hat auf die sich dabei stellenden verfassungsrechtlichen Fragen keinen Einfluss (vgl. zur Terminologie ZBl 1972 S. 386 Anm. 13 a). Das Problem, inwieweit neben der gesetzlichen Grundlage für die Anordnung des Freiheitsentzuges (StPO, StGB) die mit dem Vollzug verbundenen einzelnen Beschränkungen der Freiheit (z.B. Beschränkungen der Korrespondenz, der Besuchsmöglichkeit, der Annahme von Geschenken) noch einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung bedürfen, stellt sich unabhängig von der Bezeichnung des besondern Grundverhältnisses.
3) In der Schweiz ist man bisher davon ausgegangen, dass im Rahmen eines besondern Grundverhältnisses die mit dem speziellen Status zusammenhängenden Beschränkungen verfassungsmässiger Rechte keiner ausdrücklichen Regelung im Gesetz bedürfen (BGE 98 I b 305 E. 2 a
;
97 I 52
, 842 f.; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 166, mit weiteren Hinweisen). Demgegenüber hat das deutsche Bundesverfassungsgericht auf Grund der in Deutschland bestehenden Rechtslage entschieden, dass auch die Grundrechte der Strafgefangenen nur durch Gesetz oder gestützt auf ein Gesetz eingeschränkt werden dürften (Entscheid des Bundesverfassungsgerichts vom 14. März 1972, Bd. 33 Nr. 1; NJW 1972 S. 811).
4) Aus rechtsstaatlichen Gründen erscheint es unerlässlich, die wichtigsten mit Untersuchungshaft oder Strafvollzug verbundenen Freiheitsbeschränkungen durch einen allgemeinen Erlass zu regeln, um den Gefangenen vor Willkür zu schützen. Doch dürfte eine Regelung, welche jede denkbare, mit dem Aufenthalt in einem Gefängnis verbundene Beschränkung der persönlichen Freiheit ordnet - etwa nach dem Prinzip: was nicht ausdrücklich verboten ist, muss gestattet werden - weder notwendig noch möglich sein. Jede allgemeine Ordnung dieser Art wird gewisse Generalklauseln enthalten, da nicht alle im Einzelfall sich stellenden Probleme voraussehbar sind. Unter diesem Gesichtspunkt lässt sich die angefochtene Verordnung über die Bezirksgefängnisse nicht beanstanden. Sie entspricht
BGE 99 Ia 262 S. 269
dem rechtsstaatlichen Erfordernis, dass die wesentlichen Einzelheiten eines derart umfassenden besonderen Gewaltverhältnisses, wie es Untersuchungshaft und Strafvollzug darstellen, in einem allgemeinen Erlass zu regeln sind und nicht dem freien Ermessen der Anstaltsbeamten überlassen werden dürfen.
5) Bejaht man die Notwendigkeit eines allgemeinen Erlasses als verfassungsrechtliches Erfordernis, so stellt sich die weitere Frage, ob die Regelung in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten sein muss oder ob eine Verordnung der Exekutive genügt.
Dass der Freiheitsentzug als solcher, d.h. die Anordnung der Untersuchungshaft oder der Strafe, in jedem Fall eine klare Grundlage in einem formellen Gesetz haben muss, steht fest. Darüber hinaus ist anzunehmen, dass nicht nur die Voraussetzungen für die Begründung des freiheitsentziehenden Grundverhältnisses, sondern auch dessen wesentlichster Inhalt, d.h. namentlich die Art und die mögliche Höchstdauer des Freiheitsentzuges durch ein formelles Gesetz bestimmt sein müssen. Hingegen lässt es sich verfassungsrechtlich nicht beanstanden, wenn die Regelung der Einzelheiten der Vollzugsordnung vom Gesetzgeber an die Exekutive delegiert wird. Obschon die konkrete Ausgestaltung des Vollzuges für das Mass der Freiheitsbeschränkung wesentlich ist, so geht es dabei doch nicht um Grundsatzfragen, deren Entscheidung nur auf dem Wege der formellen Gesetzgebung zulässig wäre (über die in Deutschland nunmehr herrschende strengere Auffassung: RUPPRECHT, Grundrechtseingriffe im Strafvollzug, NJW 1972, S. 1345 ff.; zum österreichischen Recht: Juristische Blätter 1973, S. 19 ff.).
Die angefochtene Verordnung beruht einerseits auf den Vorschriften der Zürcher Strafprozessordnung über den Vollzug der Untersuchungshaft (§§ 74-76) und dient insbesondere der Konkretisierung des in
§ 76 Abs. 3 StPO
enthaltenen Grundsatzes, dass die Verhafteten in ihrer Freiheit nicht mehr eingeschränkt werden dürfen, "als der Zweck des Verhaftes es erfordert". Anderseits beauftragt Art. 73 des Zürcher EG/StGB den Regierungsrat u.a., Verordnungen über den Vollzug der Freiheitsstrafen zu erlassen. Da - wie bereits ausgeführt wurde - diese Delegation an sich nicht zu beanstanden ist, hat der Regierungsrat mit der Schaffung der angefochtenen Verordnung seine Zuständigkeit nicht überschritten; der Erlass bildet zusammen mit den
§
§ 74-76 StPO
und der Delegationsklausel in
BGE 99 Ia 262 S. 270
Art. 73 EG/StGB die von Verfassungs wegen notwendige gesetzliche Grundlage für die darin vorgesehenen einzelnen Freiheitsbeschränkungen im Rahmen des gesetzlich geregelten Grundverhältnisses (Untersuchungshaft, Strafvollzug).
IV.
- Die Beschränkungen verfassungsmässiger Rechte dürfen beim Vollzug von Freiheitsstrafen und bei der Untersuchungshaft nicht weiter gehen, als der im öffentlichen Interesse liegende Zweck dieser Institutionen es erfordert. Mit staatsrechtlicher Beschwerde kann geltend gemacht werden, einzelne Vorschriften der Verordnung über die Bezirksgefängnisse beschränkten Individualrechte der Gefangenen, ohne dass diese Beschränkung für die Erreichung des Zieles der Untersuchungshaft bzw. des Strafvollzuges notwendig sei.
Wenn in der Begründung der Beschwerde von der "Unschuldsvermutung zugunsten Untersuchungsgefangener" und vom Zweck des Strafvollzuges gemäss
Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
(Vorbereitung auf den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben) die Rede ist, so sind damit nicht besondere verfassungsmässige Rechte angerufen, sondern Gesichtspunkte erwähnt, welche für die sinngemässe Begrenzung des Entzugs der persönlichen Freiheit bei der Ausgestaltung von Untersuchungshaft und Strafvollzug Beachtung verdienen. Mit der Berufung auf die derogatorische Kraft des Bundesrechts soll offenbar geltend gemacht werden, einzelne Verordnungsvorschriften seien aufzuheben, weil sie im Widerspruch zur Zweckbestimmung der Freiheitsstrafe in
Art. 37 StGB
ständen. Der Strafvollzug ist jedoch Sache der Kantone.
Art. 37 StGB
enthält zwar eine bundesrechtliche Umschreibung des Zieles, aber nicht eine unmittelbar anwendbare Ordnung, welche zur Folge haben könnte, dass abweichendes kantonales Recht gemäss Art. 2 Üb. Best. BV aufzuheben wäre. Wohl ist
Art. 37 StGB
bei der Frage, wie weit Freiheitsbeschränkungen durch das Ziel des Strafvollzuges gedeckt sind, zu berücksichtigen; eine selbständige Bedeutung kommt aber der Rüge der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, soweit sie sich ausschliesslich auf die Umschreibung des Vollzugsziels in
Art. 37 Ziff. 1 StGB
bezieht, neben der Rüge der Verletzung der persönlichen Freiheit nicht zu.
Im Rahmen der Prüfung, ob die beanstandeten freiheitsbeschränkenden Verordnungsbestimmungen im öffentlichen Interesse liegen, ist vor allem auch zu beurteilen, ob die vorgesehenen
BGE 99 Ia 262 S. 271
Eingriffe in die persönliche Freiheit (und allenfalls in andere Grundrechte) im Hinblick auf ihren Zweck dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen. Das Bundesgericht hat in diesem Bereich grundsätzlich freie Kognition; doch rechtfertigt sich eine gewisse Zurückhaltung, denn die angemessene Hausordnung hängt teilweise sehr stark von den räumlichen Verhältnissen und den personellen und finanziellen Mitteln ab (
BGE 97 I 844
f. E. 6). Das Bundesgericht hat auf Grund des Verfassungsrechts gewisse Minimalforderungen festzulegen, die sich vor allem aus der Garantie der persönlichen Freiheit ergeben; es ist aber nicht seine Aufgabe, aus der Verfassung eine einheitliche gesamtschweizerische Ordnung abzuleiten und gewissermassen an Stelle des nach
Art. 64bis BV
(für Strafprozessrecht und Strafvollzug) zuständigen kantonalen Gesetzgebers zu legiferieren (
BGE 97 I 844
E. 6; JÖRG P. MÜLLER, in ZSR 1972, S. 219). Da sich das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren auf verfassungsrechtliche Fragen beschränkt und den Kantonen bei der Ausgestaltung von Untersuchungshaft und Strafvollzug ein gewisser Spielraum zusteht, ergibt sich ein grundlegender Unterschied in der Kognitionsbefugnis der staatsrechtlichen Kammer einerseits (BGe
BGE 97 I 45
, 839) und der Anklagekammer des Bundesgerichtes anderseits (
BGE 97 IV 70
,
BGE 96 IV 45
), welche im Bundesstrafverfahren als ordentliche Beschwerdeinstanz nach
Art. 214 ff. BStP
über die gleichen praktischen Fragen der Durchführung der Untersuchungshaft zu befinden hat. Doch geht es hier um eine unmittelbare Anwendung der einschlägigen Vorschriften des Bundesstrafprozessrechtes (
Art. 48 ff. BStP
). Der Verfassungsrichter hat demgegenüber weder den Auftrag noch die Befugnis, den Kantonen jene Regelung aufzuerlegen, welche nach BStP und der Rechtsprechung der Anklagekammer für das Bundesstrafverfahren gilt. Da den Kantonen in der Gestaltung ihres Strafprozessrechtes und des Strafvollzuges eine gewisse Freiheit zusteht, greift das Bundesgericht als Staatsgerichtshof nur ein, wenn die kantonalen Anordnungen oder Erlasse in einer aus dem Zweck der Institution nicht mehr begründbaren Weise die Grundrechte des Gefangenen beschränken.
Bei der materiellen Prüfung der angefochtenen Verordnung stellt sich vorweg die grundsätzliche Frage, inwieweit die Unzulänglichkeit der räumlichen Verhältnisse sowie personelle und finanzielle Erwägungen eine freiheitsbeschränkende Vorschrift
BGE 99 Ia 262 S. 272
zu begründen vermögen. Bei abstrakter Betrachtung wäre man geneigt, kategorisch zu erklären, dass Überlegungen dieser Art niemals eine Freiheitsbeschränkung rechtfertigen könnten, welche nicht an sich durch den Zweck der Untersuchungshaft oder des Strafvollzuges gedeckt sei. Die Frage stellt sich aber sehr oft in einer differenzierteren Form: Die Freiheitsbeschränkung als solche ergibt sich meistens aus dem Zweck des Grundverhältnisses und streitig ist dann nur, wieweit eine mögliche Lockerung des Eingriffes im Hinblick auf die räumlichen Verhältnisse, die Beanspruchung des Personals oder aus finanziellen Überlegungen verweigert werden darf. Das nachfolgende Beispiel zeigt sofort, dass Lockerungen der Freiheitsbeschränkung nicht nur durch den Zweck von Untersuchungshaft oder Strafvollzug begrenzt sind, sondern dass auch der durch die Lockerung verursachte zusätzliche Aufwand zum schützenswerten Interesse des Betroffenen an einer weitergehenden Lockerung in einem vernünftigen Verhältnis stehen muss (vgl. auch
BGE 97 I 843
E. 5). So kann etwa Zahl und Dauer der zulässigen Besuche nicht ohne Rücksicht auf die vorhandenen Besuchsräume und die zusätzliche Belastung des Personals (Überwachung der Besuche) festgesetzt werden; das Besuchsrecht ist vielmehr so zu regeln, dass einerseits dem legitimen Bedürfnis des Gefangenen nach Kontakt mit der Aussenwelt und anderseits den Erfordernissen des konkreten Anstaltsbetriebes Rechnung getragen wird. Vom Internierungszweck her mögliche Lockerungen des Freiheitsentzuges sollen natürlich nicht leichthin unter Hinweis auf irgendwelche Durchführungsschwierigkeiten rundweg abgelehnt werden können. Gesamthaft muss die Regelung einen menschenwürdigen, von schikanösen, sachlich nicht begründeten Grundrechtsbeschränkungen freien Vollzug gewährleisten. Ohne dass diese absoluten Mindesterfordernisse hier im einzelnen festzulegen wären, ist doch klarzustellen, dass ein gewisses Mindestmass an Bewegung, Betätigungsmöglichkeit, Besuchsmöglichkeit, Hygiene, Korrespondenz usw. stets vorhanden sein muss und niemals wegen praktischer Schwierigkeiten unterschritten werden darf.
V.
- Die Prüfung der vom Beschwerdeführer beanstandeten Vorschriften auf ihre Verfassungsmässigkeit - unter Beachtung der Grenzen der Kognitionsbefugnis des Bundesgerichts (Ziff. IV) - führt zu folgenden Ergebnissen:
1) § 23 der Vo statuiert den Grundsatz, dass dem eintretenden
BGE 99 Ia 262 S. 273
Gefangenen alle Gegenstände abgenommen werden, "welche nicht zu seiner persönlichen Ausrüstung (§ 25) gehören". Gemäss § 25 gehören stets zur persönlichen Ausrüstung, die in die Zelle genommen werden darf, Kleider, Leibwäsche und Toilettenartikel, sowie für arbeitende Gefangene, soweit nötig, Arbeitshosen, Hemden und Schuhe. "Die Gefängnisverwaltung kann die Mitnahme weiterer Gegenstände der persönlichen Habe in die Zelle gestatten" (§ 25 Abs. 3 Vo).
In der Beschwerde wird geltend gemacht, diese Vorschriften könnten vor der Garantie der persönlichen Freiheit keinen Bestand haben; sie beraubten den Gefangenen seines Schreibgerätes sowie anderer Gegenstände, die für ihn persönlich einen grossen Gefühlswert haben (Fotos von Ehegatten, Kindern usw.); mit dem Entzug dieser Objekte werde der Gefangene ohne plausiblen Grund in seiner Menschenwürde getroffen. Nach Auffassung des Beschwerdeführers sollte eine Regelung geschaffen werden, welche die Wegnahme all jener Gegenstände gestattet, deren Besitz im Widerspruch zum Zweck der Haft oder zur Ordnung im Gefängnis steht; die Wegnahme soll möglich sein, wenn der Gefangene einen Anlass für diese Massnahme geschaffen hat.
Die Ordnung in einem Gefängnis erfordert eine klare, einfache Vorschrift darüber, was in die Zelle mitgenommen werden darf. Zur Verhinderung unerlaubter Verbindungen mit der Aussenwelt und mit andern Gefangenen und zur Verhinderung von Ausbruchsversuchen, Selbstmordversuchen oder Angriffen auf das Personal ist eine übersichtliche, leicht kontrollierbare Ordnung in der Zelle notwendig. Die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Umkehrung des Prinzips, welche zur Folge hätte, dass die Gefängnisverwaltung nur Gegenstände von der Mitnahme in die Zelle ausschliessen dürfte, deren Gefährlichkeit in irgendeiner Weise schon belegt wäre, würde offensichtlich zu Missbräuchen einladen und hätte erhebliche praktische Schwierigkeiten zur Folge. Mit der Garantie der persönlichen Freiheit ist es vereinbar, dass der Gefangene seine Effekten nicht in die Zelle mitnehmen kann und dass die Gefängnisverwaltung bestimmt, welche Gegenstände ausser Kleidern und Toilettenartikeln noch in die Zelle genommen werden dürfen. Auf diese Weise ist eine flexible, die Besonderheiten des Einzelfalles berücksichtigende Praxis möglich. Die Gefängnisverwaltung darf selbstverständlich nicht in einer schikanösen Weise
BGE 99 Ia 262 S. 274
ungefährliche Objekte, die für den Gefangenen einen erheblichen Affektionswert haben (wie Bilder oder Bücher), von der Mitnahme ausschliessen. Die angefochtenen §§ 23 und 25 gestatten jedoch eine verfassungskonforme, die Menschenwürde achtende Auslegung. Sie sind daher nicht verfassungswidrig.
2) In § 32 Vo ist unter anderem vorgesehen, dass der Zeitpunkt des Lichterlöschens von der Justizdirektion festgesetzt wird. - In der Möglichkeit, das Lichterlöschen zu ordnen, sieht der Beschwerdeführer einen Verstoss gegen die Freiheitsgarantie und eine Verletzung der menschlichen Würde, weil diese Massnahme - zumindest bei den Untersuchungsgefangenen - durch den Zweck der Internierung nicht gedeckt sei.
Die Erfahrung zeigt, dass überall, wo eine grössere Anzahl Menschen unter einem Dach zusammen leben müssen, eine gewisse Rahmenordnung unerlässlich ist. Wenn in der Vernehmlassung der Justizdirektion ausgeführt wird, in Bezirksgefängnissen würde die Freizeit am Abend oft zu Störungen verschiedenster Art benützt (Lärm, Versuch der Kontaktnahme mit andern Gefangenen), mit dem Lichterlöschen trete aber Ruhe ein, so ist dies glaubhaft; die Schilderung stimmt mit der Erfahrung, die man in andern Lebenskreisen machen kann (Internat, Militärdienst), überein. Das Lichterlöschen ist ein einfaches und in keiner Weise erniedrigendes oder schikanöses Mittel, um im Rahmen eines geregelten Tagesablaufs einen vernünftigen Beginn der Nachtruhe herbeizuführen. Wird der Zeitpunkt des Lichterlöschens nicht zu früh angesetzt, so ist die daraus resultierende Beschränkung der Freiheit gering und lässt sich mit dem Ziel der Aufrechterhaltung einer vernünftigen Gefängnisordnung ohne weiteres rechtfertigen (vgl. auch
BGE 97 I 845
). Unter welchen Voraussetzungen allenfalls eine den durchschnittlichen Lebensgewohnheiten nicht entsprechende Festsetzung des Lichterlöschens als sachlich nicht begründeter, schikanöser und daher verfassungswidriger Eingriff zu qualifizieren wäre, ist hier nicht zu untersuchen. § 32 Vo ermöglicht eine verfassungskonforme Lösung.
3) § 33 Abs. 3 Vo lautet:
"Gefangene, die berechtigt sind, sich selber Arbeit zu verschaffen (vgl. Teil III), können dies nur im Rahmen der Gefängnisordnung (Hausordnung, Einschränkung hinsichtlich Besuche und Korrespondenz) tun. Die selbstgewählte Arbeit ist in Einzelhaft zu verrichten. Allfälliger Aufwand wird dem Gefangenen verrechnet."
BGE 99 Ia 262 S. 275
Diese Vorschrift wird vom Beschwerdeführer in doppelter Hinsicht beanstandet: Dass selbstgewählte Arbeit in Einzelhaft verrichtet werden müsse, während für den Arbeitsbetrieb des Gefängnisverwalters (§ 7) Gemeinschaftsarbeit vorgesehen sei (§ 35), verstosse gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit. Zudem sei die Beschränkung der mit der selbstgewählten Arbeit zusammenhängenden Besuche und Korrespondenzen verfassungswidrig, da sie gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (
Art. 39 Ziff. 3 StGB
), die Freiheitsgarantie und das Prinzip der Gesetzmässigkeit der Verwaltung verstosse.
Die erste Rüge - Verletzung der Rechtsgleichheit durch Anordnung der Einzelhaft bei selbstgewählter Arbeit - ist offensichtlich unbegründet. Gemeinschaftsarbeit wird in der Regel schon aus praktischen Gründen nur für die von der Gefängnisverwaltung zugeteilte Arbeit in Frage kommen. Wenn § 33 Abs. 3 für die Erledigung selbstgewählter Arbeit die Einzelhaft vorsieht, so handelt es sich dabei eigentlich um eine Selbstverständlichkeit. Wer sich selber Arbeit beschafft (oder nicht arbeitet), kann nicht beanspruchen, dass er sich im Arbeitsraum der Gefängnisverwaltung aufhalten darf. Auf jeden Fall ist die Tatsache, dass ein Gefangener selbstgewählte Arbeit verrichtet, ein hinreichender sachlicher Grund, um ihn in bezug auf die Möglichkeit der Gemeinschaftsarbeit anders zu behandeln, als die Mitgefangenen, welche sich vom Gefängnisverwalter Arbeit zuteilen lassen.
Dass Besuche und Korrespondenzen, welche die selbstgewählte Arbeit betreffen, offenbar auf die eher knapp bemessenen Besuchs- und Korrespondenzmöglichkeiten (§§ 50 ff.) angerechnet werden, schränkt unter Umständen die Möglichkeit der Beschaffung von Arbeit ein. Anderseits kann natürlich die Tatsache der Selbstbeschäftigung nicht dazu führen, dass der Gefangene eine die Verwaltung übermässig belastende Vorzugsbehandlung erfährt und dass die Selbstbeschäftigung gewählt wird, um die sonst bestehenden Schranken umgehen zu können. Untersuchungsgefangene haben ein so ausgedehntes Korrespondenzrecht (vgl. § 52 Abs. 2), dass der mit selbstgewählter Arbeit zusammenhängende Briefverkehr in der Regel ohne weiteres erlaubt sein dürfte. Es stellt sich jedoch die Frage, ob nicht sowohl bei Untersuchungsgefangenen als auch bei Strafgefangenen gewisse Besuche, die eindeutig nur wegen der Selbstbeschäftigung notwendig sind, zusätzlich - d.h. ohne Anrechnung
BGE 99 Ia 262 S. 276
auf das gemäss § 50 bestehende Besuchsrecht - bewilligt werden sollten. Bei den Strafgefangenen dürfte sich im gleichen Sinn auch eine gewisse Erweiterung des eng beschränkten Korrespondenzrechts (§ 52 Abs. 1) empfehlen, soweit der Briefverkehr wegen der selbst beschafften Arbeit notwendig ist. § 33 Abs. 3 sieht keine derartigen Erleichterungen der Selbstbeschäftigung vor.
Art. 39 Ziff. 3 StGB
ist dadurch aber nicht verletzt. Diese Bestimmung gewährleistet nur die grundsätzliche Möglichkeit der Selbstbeschäftigung des Haftgefangenen; die Vollzugsorgane werden nicht verpflichtet, für die Erledigung selbstgewählter Arbeit zusätzliche Erleichterungen zu gewähren. Wenn ein Kanton dem Gefangenen, der sich selbst Arbeit beschafft, hiefür keine zusätzlichen Besuchs- und Korrespondenzrechte einräumt, so verstösst er mit dieser strengen Ordnung weder gegen das StGB noch gegen die Verfassung.
4) § 36 Vo sieht vor, dass jedem Gefangenen, der die zugewiesene Arbeit verrichtet, ein Verdienstanteil zusteht, der sich nach Arbeitsleistung und gutem Verhalten bemisst, wobei die Justizdirektion den Maximalansatz festsetzt.
Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Bestimmung widerspreche der verfassungsmässigen Pflicht zur Respektierung der menschlichen Würde, dem
Art. 31 BV
(Anspruch auf Erwerb), dem Zweck des Strafvollzuges und dem Sklavereiabkommen; eine verfassungsmässige Gefängnisordnung habe vorzusehen, dass geleistete Arbeit so entschädigt werde, wie das in vergleichbaren Fällen in der freien Wirtschaft geschehe.
Aus der in
Art. 31 BV
gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit lässt sich kein Anspruch des Gefangenen auf eine bestimmte Entschädigung für seine Arbeitsleistung ableiten. - Welche Art der Entschädigung dem Zweck des Strafvollzuges am besten gerecht wird, braucht hier nicht untersucht zu werden, da sich daraus keinesfalls die verfassungsmässige Gewährleistung eines bestimmten Entlöhnungssystems ergibt und zudem eine kantonale Regelung, welche dem
Art. 376 StGB
genau entspricht, sicher nicht gegen übergeordnetes Bundesrecht verstösst. Inwiefern § 36 Vo das Sklavereiabkommen verletzen soll, wird in der Beschwerde nicht dargetan; es fehlt in dieser Beziehung eine dem
Art. 90 OG
entsprechende Begründung.
Wie sich aus der Beschwerdebegründung entnehmen lässt, sieht der Beschwerdeführer einen Verstoss gegen die Menschenwürde und damit gegen das Verfassungsrecht der persönlichen
BGE 99 Ia 262 S. 277
Freiheit vor allem darin, dass der Verdienstanteil nicht nur nach der Leistung, sondern auch nach dem Verhalten zu bemessen ist. Nachdem aber selbst bei der wissenschaftlichen Arbeitsbewertung in der freien Wirtschaft Komponenten des persönlichen Verhaltens mitberücksichtigt werden, ist es gewiss weder abwegig noch stossend, dass grundsätzlich das Verhalten die Höhe des Verdienstanteils mitbestimmen soll. Im übrigen entspricht dies
Art. 376 StGB
, und die Verfassungsmässigkeit dieser Vorschrift eines Bundesgesetzes ist vom Bundesgericht gemäss
Art. 113 Abs. 3 BV
nicht zu prüfen.
Die Annahme des Beschwerdeführers, der Verdienstanteil werde zu tief angesetzt und bewirke gewissermassen eine "Ausbeutung" der Gefangenen, ist durch nichts belegt. Wohl lässt sich mit guten Gründen die Auffassung vertreten, man sollte dem Gefangenen einen dem Wert seiner Arbeit entsprechenden Lohn gutschreiben und die Kosten des Aufenthalts belasten, um ein klares Bild von Leistung und Gegenleistung zu geben (vgl. hiezu M. HEISING, Die Entlohnung der Gefangenenarbeit, Basel 1968). Wie in der Vernehmlassung der Justizdirektion mit Recht gesagt wird, würde dieses Vorgehen aber kaum zu einer höhern Auszahlung an den Gefangenen führen; zudem ist das System des Verdienstanteils in einer für das Bundesgericht verbindlichen Weise in
Art. 376 StGB
vorgeschrieben. § 36 regelt auf jeden Fall nicht eine die Menschenwürde verletzende, ausbeuterische Methode der Berechnung des Verdienstanteils, sondern gibt Richtlinien, die eine verfassungskonforme Entlöhnung der Gefangenenarbeit durchaus ermöglichen.
5) In der Beschwerde wird als Verstoss gegen die Rechtsgleichheit und die Freiheitsgarantie beanstandet, dass gemäss § 37 Vo erst nach einer Haftdauer von einem Monat entschädigungsberechtigte Freizeitarbeit zugeteilt wird.
Da die Beschaffung von lohnender Freizeitarbeit mit Schwierigkeiten verbunden ist, erscheint es als vertretbare, jedenfalls gegen keine Verfassungsvorschrift verstossende Lösung, diese zusätzliche Verdienstmöglichkeit jenen Gefangenen zu vermitteln, die längere Zeit interniert bleiben und sich während eines Monats gut verhalten haben. Der Untersuchungsgefangene und der eine Haftstrafe Verbüssende können sich selber Freizeitarbeit beschaffen. Im übrigen besitzt der Gefangene weder einen gesetzlichen noch einen verfassungsmässigen Anspruch darauf,
BGE 99 Ia 262 S. 278
dass ihm die Gefängnisverwaltung bezahlte Freizeitarbeit beschafft. Wenn sie dies im Rahmen des Möglichen tut, so verstossen die in § 37 Vo enthaltenen Richtlinien nicht gegen die Verfassung; insbesondere verstösst es nicht gegen
Art. 4 BV
, die Freizeitarbeit, die sich finden lässt, jenen zuzuteilen, die schon mindestens einen Monat interniert sind. Das ist eine sachlich vertretbare Regel.
6) Gemäss § 40 Vo wird Diätkost und zusätzliche Verpflegung nur auf Anordnung des Gefängnisarztes verabreicht.
Die Verfassungsmässigkeit dieser Vorschrift wird in der Beschwerde angefochten, soweit sie sich auf die Untersuchungsgefangenen bezieht und auch diesen die Beschaffung zusätzlicher Verpflegung untersagt. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, von Verfassungs wegen müsse in allen Kantonen die in
Art. 48 Abs. 2 BStP
enthaltene Regel gelten, dass der Untersuchungshäftling berechtigt sei, sich auf seine Kosten zu verpflegen.
§ 76 Abs. 2 der Zürcher StPO bestimmt ausdrücklich, dass die Untersuchungsverhafteten bezüglich Nahrung und Kleidung wie die zu Haft Verurteilten gehalten werden. Diese Bestimmung kann als solche mit staatsrechtlicher Beschwerde nicht mehr angefochten werden; die Anfechtungsmöglichkeit beschränkt sich auf den konkreten Anwendungsfall. Wenn die Verordnung über die Bezirksgefängnisse in den §§ 40 und 42 davon ausgeht, dass Untersuchungsgefangene und zu Haft Verurteilte nicht unterschiedlich zu behandeln sind, so entspricht dies der nicht mehr anfechtbaren Gesetzesbestimmung von
§ 76 Abs. 2 StPO
; an der Rechtslage wird damit gar nichts geändert und um einen konkreten Anwendungsfall von
§ 76 Abs. 2 StPO
handelt es sich auch nicht. Es kann daher auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, soweit sie sich gegen die in
§ 76 Abs. 2 StPO
vorgeschriebene Gleichheit der Nahrung für Untersuchungsgefangene und Verurteilte richtet.
Die Rüge wäre übrigens unbegründet. Auch wenn
Art. 48 Abs. 2 BStP
die Selbstverköstigung des Untersuchungsgefangenen gestattet, so ist der Ausschluss dieser Möglichkeit im kantonalen Strafverfahren nicht verfassungswidrig. Die in der Pflicht zur Annahme der Anstaltskost liegende Freiheitsbeschränkung ist nicht fundamentaler Natur. Anderseits bringt die individuelle Beschaffung auswärtiger Nahrung erhebliche Umtriebe mit sich (Aufnahme der Wünsche, Kontrolle der
BGE 99 Ia 262 S. 279
Lieferung, Rückgabe des Geschirrs usw.), so dass die Pflicht zur Annahme der Anstaltskost nicht als unverhältnismässig erscheint. Auch die vom Beschwerdeführer zitierten Minimalregeln des Wirtschafts- und Sozialrates der UNO (Règles minima pour le traitement des détenus; im folgenden zitiert: Mindestregeln, publiziert in Revue de la Commission internationale de Juristes, Dez. 1969, Heft 4, S. 51 ff.) empfehlen lediglich, den Untersuchungsgefangenen Selbstverköstigung zu gestatten, soweit dies mit der Ordnung des Betriebs vereinbar sei; der aus praktischen Gründen notwendige Ausschluss der Selbstverköstigung wird keineswegs von vornherein verpönt. Es handelt sich hier um eine Frage, die von den Kantonen nach den konkreten Verhältnissen geordnet werden kann. Aus dem Verfassungsrecht ist keine allgemein verbindliche Lösung abzuleiten.
7) § 42 Vo beschränkt die Gaben Dritter auf ein Geschenk pro Woche, wobei einzig die folgenden Esswaren zulässig sind:
"2 Kilogramm Obst
250 Gramm Käse oder Dauerwurst
200 Gramm Schokolade
250 Gramm Stärkungsmittel (Ovomaltine oder dergleichen) oder Zucker oder Konfitüre."
Gegen diese Vorschrift erhebt der Beschwerdeführer in erster Linie den Einwand, sie müsste in einem formellen Gesetz eine Grundlage haben. - Dass die Übersendung von Esswaren an Untersuchungsgefangene und Strafgefangene limitiert sein muss, ergibt sich aus den Bedürfnissen der Gefängnisordnung (Kontrolle gegen das Einschmuggeln unerlaubter Objekte, Verhinderung des Tauschhandels im Gefängnis, Ordnung und Sauberkeit in den Zellen). Es handelt sich dabei nicht um eine der Untersuchungshaft und dem Strafvollzug wesensfremde zusätzliche Freiheitsbeschränkung, die im Unterschied zu den übrigen Vollzugsvorschriften einer besondern gesetzlichen Grundlage bedürfte. Der Regelung auf dem Verordnungswege steht nichts entgegen.
Die vom Regierungsrat vorgenommene Begrenzung der zulässigen Esswaren erscheint als sehr eng. Die Notwendigkeit einer klaren und leicht anwandbaren Regelung ist zwar offensichtlich; doch dürfte es genügen, wenn die Aufzählung in der Verordnung als Richtlinie beachtet wird mit der Möglichkeit, auf Gesuch an Stelle einer ausdrücklich genannten Ware eine
BGE 99 Ia 262 S. 280
entsprechende Quantität eines gleichwertigen andern Produktes zu bewilligen. Allerdings kann nicht gesagt werden, aus der verfassungsrechtlichen Freiheitsgarantie ergebe sich für Untersuchungsgefangene der Anspruch auf die Zulassung von mehr und anderen Verpflegungsgeschenken. Bei wirklich schikanöser Anwendung des § 42 im Einzelfall bleibt die Möglichkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gewahrt; als Richtlinie im Sinne einer Minimalvorschrift verstösst § 42 nicht gegen einen verfassungsrechtlichen Grundsatz.
8) Was die körperliche Bewegung anbelangt, so wird in § 44 Vo bestimmt, dass in Gefängnissen mit abgeschlossenem Hof die Gefangenen, die nicht im Freien beschäftigt werden, nach Ablauf einer Woche mindestens dreimal eine halbe Stunde wöchentlich zu spazieren haben.
In der Beschwerde wird geltend gemacht, diese Norm verstosse gegen den Gleichheitsgrundsatz, gegen das Verbot der Körperstrafe und gegen die Mindestregeln.
a) Dadurch, dass die neu eintretenden Gefangenen während einer Woche vom Spazieren ausgeschlossen sind, ist an sich
Art. 4 BV
(Gleichheitsgrundsatz) nicht verletzt; denn die ungleiche Behandlung der Neueintretenden, deren Verhaltensweise und Besonderheiten man noch nicht kennt, lässt sich mit sachlichen Gründen vertreten. Für den Strafvollzung sieht auch das Bundesrecht in ganz analoger Weise eine strengere Behandlung in der Anfangsphase vor (vgl.
Art. 37 Ziff. 3 StGB
).
b) Die Beschränkung der körperlichen Bewegungsfreiheit durch die Internierung in einer Zelle und die strenge Limitierung des Spaziergangs ist nicht eine körperliche Strafe im Sinne von
Art. 65 Abs. 2 BV
. Diese Verfassungsnorm verbietet die Prügelstrafe und ähnliche direkt auf den Körper einwirkende Sanktionen; hingegen kann sie sich nach ihrem Sinn und Zweck nicht auf die verschiedenen Arten von Freiheitsstrafen beziehen (vgl. BURCKHARDT, Kommentar der schweiz. BV, 3. A., S. 599; FLEINER/GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht, S. 869 f).
c) Der Berufung auf die Mindestregeln des Wirtschafts- und Sozialrates der UNO kann keine selbständige Bedeutung zukommen, da es sich dabei nicht um für die Schweiz verbindliche Vorschriften handelt. Diese Empfehlungen einer internationalen Organisation können lediglich bei der Bestimmung der Grenzen der Freiheitsgarantie für Untersuchungs- und Strafgefangene
BGE 99 Ia 262 S. 281
als gewichtige Meinungsäusserung berücksichtigt werden (vgl.
BGE 97 I 54
E. 4, 844, 846 f).
d) Die Beschränkung der körperlichen Bewegungsmöglichkeit im Freien auf drei halbstündige Spaziergänge pro Woche ist nicht durch den Zweck von Untersuchungshaft oder Strafvollzug bedingt, sondern wird von der Justizdirektion mit den baulichen und personellen Verhältnissen begründet. Dass die vorhandenen Einrichtungen und der Personalbestand zur Zeit keine andere Regelung erlauben, lässt sich nicht widerlegen. Es stellt sich jedoch hier die Frage, ob eine Lösung, die nicht als Regel mindestens einen halbstündigen Spaziergang pro Tag vorsieht, jenes Minimum an körperlicher Bewegung, auf das auch ein Gefangener Anspruch erheben kann, nicht unterschreitet. Würde man heute aus der verfassungsrechtlichen Garantie der persönlichen Freiheit eine solche Norm ableiten, so hätte dies vermutlich in verschiedenen Kantonen erhebliche praktische Schwierigkeiten zur Folge. Die kantonalen Behörden könnten sich zu ihrer Entlastung darauf berufen, dass bis jetzt noch nie eine solche Richtlinie aufgestellt worden sei. Das Bundesgericht kann sich der Einsicht nicht verschliessen, dass eine sofortige Einführung des täglichen Spaziergangs in allen Untersuchungsgefängnissen praktisch nicht möglich ist. Doch ist hier festzustellen, dass ein Ausbau der Gefängnisse, der ein Minimum an täglicher Bewegung gewährleistet, dringend anzustreben ist. Ist zur Zeit mit Rücksicht auf die praktischen Schwierigkeiten § 44 Vo prinzipiell noch als verfassungsmässig zu bezeichnen, weil er nicht eine schikanöse Einschränkung enthält, sondern die heute praktisch durchführbare Minimalordnung umschreibt, so ist damit nicht ausgeschlossen, dass in Zukunft auf Grund der neuern Auffassung über die Stellung des Gefangenen ohne Rücksicht auf die praktischen Verhältnisse ein verfassungsmässiger Anspruch auf ein gewisses Minimum an täglicher Bewegung anerkannt wird. Was den vorliegenden Fall anbelangt, so ist immerhin darauf hinzuweisen, dass § 44 nach seinem Wortlaut nur eine Minimalregel enthält und die geforderte tägliche Bewegung dort, wo es praktisch durchführbar ist, gewährt werden muss.
9) Die Vorschrift in § 48 Abs. 1 Vo, wonach die Gefängnisverwaltung den Gefangenen wöchentlich Bücher aus der Gefängnisbibliothek zuteilt, wird in der Beschwerde angefochten
BGE 99 Ia 262 S. 282
mit der Begründung, ein als "Bibliothekar" amtierender Gefangener könnte durch die "Zuteilungspraxis" von seinen Mitgefangenen Gegenleistungen (Waren, Geld) erwirken. Ausserdem beanstandet der Beschwerdeführer, dass die Bibliothek nur einmal wöchentlich benützt werden dürfe.
In der Vernehmlassung der Justizdirektion wird erklärt, § 48 Abs. 1 ermögliche den Gefangenen, einmal wöchentlich so viele Bücher zu beziehen, wie er wünsche; die Erfüllung der entsprechenden Begehren sei nur begrenzt durch den beschränkten Umfang der Bibliothek und deren Mitbenützung durch die anderen Gefangenen. § 48 Abs. 1 Vo verstösst damit gegen keine Verfassungsnorm. Auf den Einwand, ein Mitgefangener könnte als Bibliothekar die Zuteilungsbefugnis missbrauchen, braucht hier nicht eingetreten zu werden. Die Rüge richtet sich nicht gegen den Inhalt der angefochtenen Bestimmung, sondern gegen eine allfällige vorschriftswidrige Praxis, wogegen erst im Anschluss an einen konkreten Anwendungsfall staatsrechtliche Beschwerde geführt werden kann.
10) Der Zeitungsbezug ist in § 48 Vo folgendermassen geregelt:
"Nach einer Haftdauer von einer Woche können die Gefangenen von der Gefängnisverwaltung abonnierte Zeitungen oder Zeitschriften beziehen oder vorbehältlich von § 63 auf eigene Kosten eine Zeitung oder Zeitschrift abonnieren. Die Zeitungen und Zeitschriften sind dem Gefangenen vom Verlag oder einer Zeitungsagentur zuzusenden. Sie werden nach Haftende von der Gefängnisverwaltung nicht nachgeschickt."
a) Angefochten wird auch bei dieser Bestimmung die unterschiedliche Behandlung der neu eingetretenen Gefangenen während der ersten Woche einerseits und der übrigen Gefangenen anderseits. - Die Unterscheidung lässt sich bei den Verurteilten als eine rudimentäre Form des Stufenstrafvollzugs sachlich begründen. In der ersten Woche soll der Häftling zur Besinnung veranlasst werden. Bei den Untersuchungsgefangenen trifft dieses Argument nicht zu; die Haft darf nicht als psychisches Druckmittel verwendet werden. Die Verteilung der Zeitungen und Zeitschriften - auch der von der Gefängnisverwaltung abonnierten - bringt gewisse Umtriebe mit sich. Es lässt sich zur Not unter diesem Gesichtspunkt noch rechtfertigen, dass Gefangene, welche sich nur eine Woche oder weniger im Gefängnis aufhalten, diesen zusätzlichen Dienst der Zuteilung
BGE 99 Ia 262 S. 283
von aktuellem Lesestoff zur Entlastung des Personals nicht sollen beanspruchen können. Die Differenzierung darf mit dieser Begründung als mit
Art. 4 BV
und der Garantie der persönlichen Freiheit vereinbar bezeichnet werden. Eine "Zeitungssperre" von einer Woche ist kein besonders schwerer Eingriff, sondern eine Massnahme, die sich durch organisatorische Erwägungen rechtfertigen lässt, auch wenn der Internierungszweck an sich diese Einschränkung nicht erfordert.
b) Nach einer Haftdauer von einer Woche ist die Lektüre der von der Gefängnisverwaltung abonnierten Zeitungen und Zeitschriften nicht durch formelle Vorschriften, sondern nur durch die praktischen Gegebenheiten beschränkt und zudem besteht die Möglichkeit, eine Zeitung oder Zeitschrift auf eigene Kosten zu abonnieren. Berücksichtigt man noch, dass der Gefangene überdies Radiosendungen hören kann, so erscheint die in der Regelung der Zeitungslektüre liegende Einschränkung der Informationsmöglichkeit als sehr gering. Es wird kaum je ein Gefangener die jetzt getroffene Ordnung dieser Frage als besondern Eingriff in seine persönliche Freiheit empfinden; es kann sich wohl jeder so über das Tagesgeschehen informieren, wie er es in der Freiheit zu tun pflegt. Auch das in der Beschwerde mit Nachdruck hervorgehobene besondere Informationsinteresse des Stimmberechtigten führt zu keiner andern Beurteilung. Mit den zur Verfügung stehenden Mitteln ist eine seriöse politische Meinungsbildung möglich. Dass aus organisatorischen Gründen - vor allem auch zur Wahrung einer kontrollierbaren Ordnung in den Zellen - nicht eine beliebige Anzahl von Zeitungen abonniert werden darf, ist eine im Rahmen des Internierungszweckes liegende, gegen keinen Verfassungsgrundsatz verstossende Beschränkung. Gegenüber der frühern Regelung ist in § 48 Abs. 3 Vo eine dem legitimen Informationsbedürfnis wesentlich besser entsprechende Ordnung geschaffen worden (zur früheren Regelung vgl.
BGE 97 I 845
ff, E. 8 a).
11) In § 49 wird das Radiohören auf das von der Gefängnisverwaltung ausgewählte und über die Zellenanschlüsse übertragene Programm beschränkt. Abs. 4 von § 49 verbietet die Mitnahme von Radioapparaten, Tonbandgeräten, Grammophonapparaten und Fernsehgeräten in die Zelle, wobei die Justizdirektion für besondere Verhältnisse Ausnahmen gestatten kann.
a) Wie die Anklagekammer in
BGE 96 IV 47
ausführte,
BGE 99 Ia 262 S. 284
kann die mit solchen Apparaten verbundene Gefahr der Ruhestörung durch die Benützung von Kopfhörern ausgeschaltet werden. In
BGE 97 I 847
wurde bestätigt, dass das generelle Verbot solcher Einrichtungen sich nicht einfach mit der Gefährdung der Hausordnung begründen lasse; doch wurde in jenem Entscheid der staatsrechtlichen Abteilung gestützt auf einen Bericht der PTT die Verhältnismässigkeit des Verbots von privaten Radioempfängern bejaht, weil solche Apparate einerseits zum Abhören privater Mitteilungen verwendet werden können und anderseits dem Gefangenen eventuell die Möglichkeit geben, selber Mitteilungen auszustrahlen; eingebaute kleine Sender mit beschränkter Reichweite sind selbst für Fachleute nicht ohne weiteres erkennbar.
b) Mit der vorliegenden Beschwerde wird eine neue Überprüfung dieser Frage verlangt. Der Beschwerdeführer bestreitet im Grunde genommen nicht, dass die im Entscheid
BGE 97 I 848
erwähnten Gefahren einer missbräuchlichen, unter Umständen den Haftzweck in gravierender Weise durchkreuzenden Verwendung solcher Geräte bestehen; er macht jedoch geltend, es es seien Lösungen möglich, welche diese Gefahr ausschliessen, insbesondere durch die Abgabe plombierter Apparate seitens der Gefängnisverwaltung; bei Plattenspielern und Tonbandgeräten bestehe die Gefahr unerlaubter Kommunikation mit der Aussenwelt ohnehin nicht.
c) Jeder komplizierte technische Apparat, der von aussen ins Gefängnis gebracht wird, kann Meldungen oder Instrumente (für Ausbruch oder Angriff) enthalten, die von einem Laien selbst bei gründlicher Kontrolle des Objektes schwer zu entdecken sind. Diese allgemeine Feststellung gilt nicht nur für Radio- und Fernsehempfänger, sondern auch für Plattenspieler und Tonbandgeräte. Die Zulassung solcher Einrichtungen würde die Kontrollaufgabe des Personals wesentlich erschweren. Ein vorbereiteter Sender braucht nicht in einem Empfangsgerät versteckt zu sein, er kann auch in ein Tonbandgerät oder in einen Plattenspieler eingebaut werden. Dazu kommt die herkömmliche Möglichkeit, dem Gefangenen in einem solchen Apparat versteckt Sägen, Messer oder andere Instrumente zukommen zu lassen. Berücksichtigt man die Gesamtheit dieser Gefahren auf der einen Seite und den mit dem Verbot privater Apparate verbundenen relativ geringfügigen Eingriff in die persönliche Freiheit auf der andern Seite, so ist offensichtlich,
BGE 99 Ia 262 S. 285
dass dieses Verbot die Grenzen der Verhältnismässigkeit nicht überschreitet. Der Gefangene, der nur das im Gefängnis offiziell vermittelte Radioprogramm hören kann und auf das Fernsehen verzichten muss, ist nicht im Kernbereich seiner persönlichen Freiheit getroffen, sondern es geht in erster Linie um den Verzicht aufeine Annehmlichkeit (freie Wahl der Unterhaltung).
Ergibt sich aus der vorstehenden Überlegung, dass das Verbot privater Apparate im Gefängnis nicht unverhältnismässig ist, so ist damit die weitere vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage nicht beantwortet, ob die gewünschte selbständige Wahl von Radio- oder Fernsehprogrammen nicht durch die Abgabe plombierter und kontrollierter Apparate oder durch eine Telefonrundspruchanlage gewährleistet werden könnte, ohne den Internierungszweck bzw. die Sicherheit zu gefährden. Auch wenn diese Frage bejaht werden müsste, so wäre deshalb § 49 Vo nicht verfassungswidrig. Denn aus dem Grundrecht der persönlichen Freiheit ergibt sich keine Verpflichtung des Staates, den Untersuchungs- und Strafgefangenen jede innerhalb des Gefängnisses technisch mögliche Unterhaltung zu vermitteln. Hier hat der Kanton eine gewisse Gestaltungsfreiheit. Es geht bei der vorliegenden Frage nicht um die Gewährleistung des für ein menschenwürdiges Dasein unerlässlichen Mindestmasses an Freiheit (wie etwa bei der Regelung der Bewegungsmöglichkeit, vgl. vorne Ziff. 8), sondern um moderne Lockerungen, die der Staat als Träger des Gefängniswesens nach seinen finanziellen und personellen Möglichkeiten einführen kann. Wenn § 49 das Radiohören auf die Benützung der heute bestehenden Lautsprecheranlagen beschränkt, private Empfangs- und Wiedergabegeräte ausschliesst und Ausnahmen nur für besondere Verhältnisse gestattet, so hält sich diese Regelung im Rahmen des Verfassungsrechts.
12) Die Besuchsmöglichkeit ist in den §§ 50/51 für Untersuchungsgefangene und Strafgefangene gleich geordnet: Gestattet ist ein wöchentlicher Besuch, der in der Regel nicht länger als eine Viertelstunde dauern soll. Der Kreis der Besucher wird beschränkt auf die Angehörigen, den Arbeitgeber und den Vormund.
Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie die über den Internierungszweck hinausgehende Beschränkung der Besuchsmöglichkeiten, insbesondere auch die Gleichstellung der Untersuchungsgefangenen mit den Strafgefangenen.
BGE 99 Ia 262 S. 286
Wie bereits in anderm Zusammenhang ausgeführt wurde, ist die Ordnung des Besuchswesens weitgehend durch die räumlichen und personellen Verhältnisse bedingt. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung müssen Besuche überwacht werden, so dass die Häufigkeit und Dauer der Besuche auf die zeitliche Belastung des Personals erhebliche Auswirkungen hat. Die in den §§ 50 und 51 getroffene Regelung ist allerdings sehr restriktiv; sie bewegt sich an der Grenze dessen, was von der Garantie der persönlichen Freiheit her für die Dauer der Untersuchungshaft als minimale Verbindung mit der Aussenwelt gefordert werden muss. Da für die Regelung dringender Angelegenheiten ausnahmsweise zusätzliche Besuche erlaubt werden können (§ 50 Abs. 3) und auch in bezug auf die Besuchsdauer und den Kreis der zulässigen Besucher durch die Formulierung "in der Regel" den Vorschriften eine gewisse Flexibilität verliehen wurde, ist eine verfassungskonforme Auslegung möglich. Die strengen Richtlinien, die doch ein Minimum an Besuchsmöglichkeiten gewährleisten, halten somit der verfassungsrechtlichen Überprüfung stand.
13) a) Gemäss § 52 Abs. 1 dürfen Strafgefangene pro Woche zwei Briefe schreiben. Diese Vorschrift bildet einen vernünftigen Kompromiss zwischen dem legitimen Anspruch des im Strafvollzug Befindlichen auf Korrespondenz und dem Interesse der Gefängnisverwaltung an einer Begrenzung des mit der Briefkontrolle verbundenen Arbeitsaufwandes. Die Beschränkung auf zwei Briefe pro Woche ist kein derartiger Eingriff, dass er sich mit organisatorischen Überlegungen nicht rechtfertigen liesse und daher als unverhältnismässig bezeichnet werden müsste.
b) Die Regel für den Briefverkehr der Untersuchungs- und Sicherheitsgefangenen in § 52 Abs. 2, wonach eine Beschränkung nur erfolgen kann, wenn der Umfang der Korrespondenz eine genügende Kontrolle verunmöglicht, hält ebenfalls jeder verfassungsrechtlichen Überprüfung stand. Das Recht des Untersuchungsgefangenen auf grösstmögliche Wahrung seiner persönlichen Freiheit, soweit der Untersuchungszweck dies erlaubt, gibt ihm nicht einen verfassungsmässigen Anspruch auf völlig unbeschränkten Korrespondenzverkehr. Eine Beschränkung, die nur dazu dient, den zuständigen Beamten vor einer übermässigen Beanspruchung zu schützen, belässt dem Gefangenen jene Korrespondenzmöglichkeit, deren Schutz sich aus der
BGE 99 Ia 262 S. 287
Garantie der persönlichen Freiheit ergibt, und schafft eine verhältnismässige Begrenzung. Wenn der Entscheid der Anklagekammer in
BGE 97 IV 71
f gestützt auf
Art. 48 Abs. 1 BStP
jede Beschränkung des Korrespondenzrechts ablehnt, so handelt es sich dabei auf jeden Fall nicht um einen Grundsatz, der aus dem Verfassungsrecht des Bundes abgeleitet werden könnte und auch für die Kantone verbindlich wäre.
c) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, es verstosse gegen rechtsstaatliche Prinzipien und gegen Bundesrecht, dass die Korrespondenz mit dem Verteidiger nicht von der Briefkontrolle ausgenommen sei.
In der Beschwerde wird nicht dargetan, inwiefern die Kontrolle der Korrespondenz mit dem Verteidiger gegen eine Verfassungsnorm verstosse. Auch im Gesetzesrecht des Bundes findet sich keine Vorschrift, die dem verhafteten Angeschuldigten den unkontrollierten Briefverkehr mit dem Verteidiger gewährleisten würde. Der in der Beschwerdeschrift zitierte
Art. 46 Ziff. 3 StGB
gibt zwar dem Rechtsbeistand Anspruch auf freien Verkehr mit Anstaltsinsassen, behält aber eidgenössische und kantonale Verfahrensgesetze ausdrücklich vor. Da aus dem in der Beschwerde noch erwähnten
Art. 321 StGB
(Anwaltsgeheimnis) ebenfalls keine positive Lösung der aufgeworfenen Frage zu entnehmen ist, fehlt eine bundesrechtliche Regel, welche in bezug auf die Korrespondenz mit dem Anwalt dem angefochtenen § 53 Vo vorgehen würde. § 18 der Zürcher StPO bestimmt, dass dem Angeschuldigten nach einer Haftdauer von 14 Tagen erlaubt werden soll, "sich mit dem Verteidiger frei und unbeaufsichtigt zu beraten", sofern keine "besonderen Gründe, insbesondere Kollusionsgefahr," dem entgegenstehen. Die Annahme, diese Vorschrift gewährleiste nicht auch ein entsprechendes freies Korrespondenzrecht, ist nicht willkürlich, obwohl eine unterschiedliche Regelung für Korrespondenz einerseits und Besprechungen anderseits nicht ohne weiteres überzeugend erscheint. Die Kontrolle der Korrespondenz zwischen dem Gefangenen und seinem Anwalt ist insoweit durchaus gerechtfertigt, als es um die eingehenden Briefe geht, die jedenfalls auf ihre Herkunft hin geprüft werden müssen; der auf dem Briefumschlag angegebene Absender beweist noch nicht, dass das Schreiben wirklich vom Anwalt stammt. Dass nach § 53 Vo auch die an den Verteidiger abgesandten Briefe der Kontrolle unterliegen, mag zwar etwas stossend
BGE 99 Ia 262 S. 288
erscheinen. Im Hinblick darauf, dass der Untersuchungsgefangene gemäss
§ 18 StPO
sich jedenfalls mündlich unbeaufsichtigt mit seinem Verteidiger beraten kann, erweist sich die beanstandete Kontrolle der Korrespondenz als verfassungsrechtlich noch haltbar.
d) § 53 schreibt unter anderem vor, dass Briefe mit "ungebührlichem Inhalt" sowie Mitteilungen, die sich auf ein hängiges Strafverfahren beziehen, nicht weitergeleitet werden. Ebenso ist die Korrespondenz mit Mitgefangenen und früheren Mitgefangenen untersagt. Keiner inhaltlichen Beschränkung unterliegen Beschwerdeeingaben an die Aufsichtsbehörde sowie Schreiben an den Verteidiger.
Der Beschwerdeführer beanstandet, dass das Verbot von Mitteilungen "ungebührlichen" Inhaltes sachlich zu weit gehe und dem Kontrollbeamten ein übergrosses Ermessen einräume. Seiner Auffassung nach müsste sich das Verbot auf Mitteilungen "widerrechtlichen" Inhaltes beschränken. Mit dieser Umbenennung wäre jedoch nicht viel gewonnen, da auch der zweite Begriff im vorliegenden Zusammenhang sehr unbestimmt ist. Dass die Weiterleitung von Briefen gewissen inhaltlichen Beschränkungen unterliegt, wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt; hierin liegt der Zweck der Kontrolle. So versteht es sich ohne weiteres, dass Mitteilungen, die der Vorbereitung von Fluchtplänen oder neuer strafbarer Handlungen dienen könnten, oder mit denen eine laufende Strafuntersuchung unzulässig beeinflusst werden soll (Kollusionsgefahr), nicht weitergeleitet werden dürfen. Wenn auch die Aufrechterhaltung des Kontaktes mit der Aussenwelt grundsätzlich wünschbar ist, so muss doch verhindert werden, dass diese Kontakte den Internierungszweck in Frage stellen. Darüber hinaus muss der Kontrollbehörde auch das Recht zugebilligt werden, Mitteilungen zurückzubehalten, welche die Ordnung des Gefängnisses gefährden könnten. Hingegen darf die Weiterleitung anderer Mitteilungen, welche weder den Internierungszweck noch die Anstaltsordnung gefährden und sich quantitativ im Rahmen des Erlaubten halten (§ 52), von der Kontrollbehörde nicht verweigert werden, gleichgültig ob sie den Inhalt dieser Mitteilungen billigt oder nicht (zur Rechtslage in Deutschland vgl. das erwähnte Urteil des Bundesverfassungsgerichtes vom 14. März 1972, Bd. 33 Nr. 1). Wie diese Grenze zu ziehen ist, lässt sich nicht allgemein beantworten, sondern hängt von
BGE 99 Ia 262 S. 289
den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalles ab, weshalb sich die in der vorliegenden Verordnung enthaltene Generalklausel verfassungsrechtlich nicht beanstanden lässt, jedenfalls dann nicht, wenn man berücksichtigt, dass die Eingaben an die Aufsichtsbehörde und den Verteidiger von jeder inhaltlichen Beschränkung ausgenommen sind.
14) Unter den auf Gefangene anwendbaren Disziplinarstrafen wird in § 55 Ziff. 4 Vo die "Kostschmälerung bis auf fünf Tage" erwähnt.
Der Beschwerdeführer versteht diese Vorschrift so, dass der Gefangene zwar am Leben erhalten, aber durch Hunger bestraft werden soll; er sieht darin eine unzulässige Körperstrafe. In der Vernehmlassung der Justizdirektion wird ausgeführt, die als Disziplinarstrafe vorgesehene Kostschmälerung werde nach den noch zu erlassenden Richtlinien in einer Kostvereinfachung bestehen (Abgabe von Suppe, Brot und Getränk an Stelle der Normalkost).
Die Annahme des Beschwerdeführers, Kostschmälerung sei eine das Sattwerden verhindernde Hungerstrafe, ergibt sich nicht aus dem Wortlaut der Bestimmung. Dass der Gefangene durch Kostvereinfachung bestraft werden darf, wird auch in der Beschwerde anerkannt. In der Vernehmlassung sichert die Justizdirektion zu, dass der Begriff der Kostschmälerung durch Richtlinien im Sinne der Kostvereinfachung festgelegt wird. Der strafweise Entzug gewisser Annehmlichkeiten der Verpflegung (Abwechslung) ohne Verursachung von Hunger oder gesundheitlichen Schäden stellt keine unzulässige Körperstrafe dar und sie führt zu keiner Beeinträchtigung in den Grundrechten, die nicht durch einen legitimen Zweck gedeckt wäre.
15) Gemäss § 57 Vo sind alle Disziplinarentscheide von der zuständigen Instanz mit kurzer Begründung zuhanden der Personalakten der Gefängnisverwaltung schriftlich abzufassen. Die Entscheide sind dem Gefangenen mit kurzer Begründung zu eröffnen. Die schwereren Strafen (Beschränkung oder Entzug des Besuchs- oder Korrespondenzrechts, Kostschmälerung, Arrest) müssen schriftlich mitgeteilt werden. Bei den leichteren Strafen (Entzug von besondern Bewilligungen, Entzug der allgemeinen Rechte zum Bücher- und Zeitungsbezug, zum Rauchen und zum Empfang von Geschenken) genügt die mündliche Eröffnung. Der Gefangene ist auf sein Rekursrecht aufmerksam zu machen.
BGE 99 Ia 262 S. 290
In der Beschwerde wird die Zulässigkeit einer nur mündlichen Eröffnung beanstandet. Der getroffenen Regelung steht jedoch kein Satz des Verfassungsrechts entgegen. Die schriftliche Mitteilung bietet wohl etwas grössere rechtsstaatliche Garantien; doch lässt sich aus keiner Verfassungsnorm ableiten, dass auch relativ geringfügige Disziplinarstrafen stets schriftlich eröffnet werden müssten.
16) Für den Vollzug der Arreststrafe, die bis zu 20 Tagen dauern kann, bestimmt § 59, dass alle dem Gefangenen sonst zustehenden Rechte auf gewisse Annehmlichkeiten und Erleichterungen (Rauchen, Besuche, Geschenke, Korrespondenz, Lektüre, Radio, Spaziergang usw.) wegfallen und dass er auch keine Arbeit erhält. Die Arreststrafe ist die einschneidendste Disziplinarstrafe; sie wird dann angewendet, wenn der Gefangene sich während des Aufenthaltes im Gefängnis schwerwiegende Verfehlungen zuschulden kommen lässt (§ 56). Damit der Arrest sich negativ vom gewöhnlichen Gefängnisaufenthalt abhebt, greifen gewisse zusätzliche Freiheitsbeschränkungen Platz.
In der Beschwerde wird behauptet, diese Disziplinarstrafe sei nicht geeignet, sinnvoll zu wirken, sie baue auf der Furcht auf, nicht auf der Einsicht. Das Bundesgericht hat jedoch nicht die Zweckmässigkeit und Wirksamkeit der als "ultima ratio" vorgesehenen Sanktion zu beurteilen, sondern lediglich deren Verfassungsmässigkeit. Inwiefern die Arreststrafe in der vorgesehenen Form gegen Verfassungsrecht des Bundes verstösst, hat der Beschwerdeführer nicht dargelegt. Die allgemeine Bezugnahme auf die menschliche Würde und die Mindestregeln ist keine dem
Art. 90 OG
entsprechende Begründung.
17) "Untersuchungs- und Sicherheitsgefangene sind in Einzelhaft zu halten, solange der Untersuchungsbeamte nicht die Gemeinschaftshaft oder die Unterbringung in einer Zelle mit mehr als einem Gefangenen bewilligt." Diese Vorschrift des § 61 Vo wird als Verstoss gegen die Unschuldsvermutung, das Freiheitsprinzip sowie gegen das Prinzip der Verhältnismässigkeit gerügt. Alle diese Rügen lassen sich sinngemäss zusammenfassen in dem Vorwurf, die Einzelhaft als Regel schränke die persönliche Freiheit des Untersuchungsgefangenen stärker ein, als der Internierungszweck dies erfordere, und verstosse daher gegen die Garantie der persönlichen Freiheit. Nach der Auffassung des Beschwerdeführers sollten Untersuchungs- und Sicherheitsgefangene
BGE 99 Ia 262 S. 291
in Gemeinschaftshaft untergebracht werden, sofern sie nicht selbst Einzelhaft wünschen oder die Einzelhaft zur Sicherstellung des Haftzweckes im konkreten Fall notwendig ist.
Bereits
§ 76 Abs. 1 StPO
schreibt die Einzelhaft der Untersuchungsgefangenen als Regel vor, weshalb § 61 Vo in dieser Beziehung an der Rechtslage, wie sie durch jene längst in Kraft befindliche Gesetzesbestimmung geschaffen worden ist, nichts ändert und die Frage der Zulässigkeit der Einzelhaft für Untersuchungsgefangene nurmehr noch in einem konkreten Anwendungsfall mittels staatsrechtlicher Beschwerde aufgeworfen werden kann (vgl. auch vorne Erw. V, 6). Die getroffene Lösung hielte übrigens einer verfassungsrechtlichen Prüfung stand. Der Zweck der Untersuchungshaft - die Vermeidung von Kollusionsgefahr und Fluchtgefahr - wird durch Einzelhaft am besten erreicht; bei Gemeinschaftshaft ist das Risiko, dass der Haftzweck vereitelt wird, wesentlich grösser. Der Entscheid darüber, ob ein Untersuchungsgefangener nicht mehr in Einzelhaft zu halten ist, muss aus sachlichen Gründen dem Untersuchungsleiter vorbehalten bleiben. Dass die Einzelhaft auf den Betroffenen negative psychische Auswirkungen haben kann, spricht nicht gegen die Verfassungsmässigkeit der dem Internierungszweck entsprechenden Regelung in § 61 Vo. Wer wegen Fluchtgefahr oder Kollusionsgefahr interniert werden muss, hat nicht von Verfassungs wegen Anspruch auf eine Wahlmöglichkeit zwischen Gemeinschaftshaft und Einzelhaft.
18) Für Untersuchungs- und Sicherheitsgefangene bedarf die Beschaffung von Lehrbüchern und das Abonnieren von Zeitungen gemäss § 63 Vo der Zustimmung des Untersuchungsbeamten. Diese Bestimmung für die aus prozessualen Gründen Inhaftierten soll nicht eine zusätzliche Freiheitsbeschränkung zur Folge haben, sondern unterstellt entsprechend dem Internierungszweck jeden Kontakt mit der Aussenwelt der Kontrolle des Verfahrensleiters, der auf Grund seiner genauen Kenntnis über den Stand der Untersuchung beurteilen soll, ob die Vermittlung des verlangten Lesestoffes den Zweck der Haft gefährden könnte. Wie die Justizdirektion in der Vernehmlassung mit Recht feststellt, ist der Untersuchungsbeamte bei seiner Entscheidung an den Grundsatz von
§ 76 Abs. 3 StPO
gebunden und darf die Zustimmung nicht versagen, wenn sich dies nicht aus dem Zweck der Haft begründen lässt. - § 63 Vo steht
BGE 99 Ia 262 S. 292
somit einer verfassungskonformen, das Prinzip der Verhältnismässigkeit wahrenden Praxis nicht entgegen, sondern ist eine Folge der sachlich begründeten Regel, dass bei Untersuchungsgefangenen der Verfahrensleiter über alle Kontakte mit der Aussenwelt orientiert sein soll und selber die Verantwortung für derartige Bewilligungen zu tragen hat.
19) § 64 Vo bestimmt, dass der Strafvollzug mit Einzelhaft beginnt, deren Dauer sich nach Richtlinien der Justizdirektion bemisst. "Der Verwalter kann Gefangene in Einzelhaft zurückversetzen, wenn ihr körperlicher oder geistiger Zustand, ihre Beschäftigung oder ihr Verhalten dies erfordern."
In der Beschwerde wird beanstandet, diese Bestimmung verstosse gegen die Garantie der persönlichen Freiheit und gegen das Prinzip der Gewaltentrennung. Dass die erste Stufe des Vollzugs einer Gefängnisstrafe (oder einer Zuchthausstrafe) in der Form der Einzelhaft erfolgt, wird in
Art. 37 Ziff. 3 StGB
bundesrechtlich vorgeschrieben. Dort ist auch ausdrücklich vorgesehen, dass die Anstaltsleitung einen Strafgefangenen später in Einzelhaft zurückversetzen kann, "wenn sein Zustand oder der Zweck des Vollzuges dies erfordert". Für die zu einer Gefängnisstrafe Verurteilten enthält § 64 lediglich das, was gemäss
Art. 37 Ziff. 3 StGB
ohnehin gelten würde, mit der Ergänzung, dass die Dauer der Einzelhaft nach allgemeinen Richtlinien der Justizdirektion zu bemessen ist. Diese Ergänzung stellt eine vom Bundesgesetzgeber nicht vorgeschriebene rechtsstaatliche Verbesserung dar; einer willkürlichen Bemessung der Dauer der Einzelhaft wird damit vorgebeugt. Dass für den Vollzug von
Art. 37 Ziff. 3 StGB
auf jeden Fall noch Vorschriften in einem formellen Gesetz über die Dauer der Einzelhaft erforderlich seien, wie der Beschwerdeführer annimmt, lässt sich weder aus allgemeinen Prinzipien noch aus irgendeiner konkreten Norm ableiten. - Nachdem das StGB die Anstaltsleitung für zuständig erklärt, Rückversetzungen in die Einzelhaft anzuordnen, kann die dem Bundesgesetz entsprechende Ausführungsvorschrift des Kantons Zürich nicht als Verstoss gegen das Prinzip der Gewaltentrennung beanstandet werden.
Bei der Regelung der Haftstrafe (
Art. 39 StGB
) wird die Einzelhaft nicht erwähnt. Daraus ist nicht der Schluss zu ziehen, im Haftvollzug sei Einzelhaft als erste Stufe nicht zulässig; naheliegender ist die Vermutung, dass der Gesetzgeber mit Rücksicht auf die räumlichen Verhältnisse in den Haftanstalten
BGE 99 Ia 262 S. 293
stillschweigend davon ausging, diese kurzen Freiheitsstrafen würden in der Regel als Einzelhaft vollzogen. - § 64 Vo, der die in
Art. 37 StGB
für längere Freiheitsstrafen vorgesehene Ordnung grundsätzlich auch auf den Vollzug der Haftstrafen anwendet, ist auf jeden Fall nicht bundesrechtswidrig und verstösst gegen keine Verfassungsnorm.
20) Gemäss § 65 Vo hat der eine Haftstrafe verbüssende Gefangene sich beim Strafantritt zu entscheiden, ob er zugewiesene Arbeit verrichten oder gemäss
Art. 39 Ziff. 3 StGB
sich selbst angemessene Arbeit beschaffen will.
Im Ausschluss der Möglichkeit, nachträglich von der zugewiesenen Arbeit auf Selbstbeschäftigung zu wechseln, sieht der Beschwerdeführer einen Verstoss gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts, gegen das Prinzip der Verhältnismässigkeit und das Prinzip der Gesetzmässigkeit der Verwaltung.
Art. 39 Ziff. 3 StGB
enthält zwar keine ausdrückliche Bestimmung darüber, ob der Haftgefangene im Laufe des höchstens drei Monate dauernden Strafvollzuges von der zugewiesenen Arbeit auf Selbstbeschäftigung wechseln kann; aus dem Wortlaut des Gesetzes lässt sich aber auch nicht entnehmen, dem Gefangenen müsse jederzeit der Wechsel der Beschäftigungsart gestattet sein. § 65 Vo verletzt daher
Art. 39 Ziff. 3 StGB
nicht. Die Pflicht, sich bei Strafantritt für die eine oder andere Art der Beschäftigung zu entscheiden, bildet keine unverhältnismässige Einschränkung der persönlichen Freiheit: Der vor dem Antritt der Haftstrafe Stehende kann sich rechtzeitig über die Art der zugewiesenen Arbeit erkundigen und die Möglichkeiten der Selbstbeschäftigung abklären. Dass es zu unliebsamen Störungen des Arbeitsbetriebes im Gefängnis führen würde, wenn jeder Haftgefangene im Laufe des Vollzuges nachträglich - eventuell nach Differenzen mit dem Vorgesetzten - sich selber Arbeit beschaffen könnte, ist glaubhaft. Es besteht ein erhebliches, durch den Strafzweck und die Gefängnisordnung begründetes Interesse, ständige Diskussionen darüber, ob ein Gefangener zugewiesene Arbeit annimmt oder sich selber Arbeit beschafft, auszuschliessen. § 65 Vo erlaubt eine verfassungskonforme Praxis. Immerhin ist hier hervorzuheben, dass der Haftgefangene rechtzeitig auf die Möglichkeit der Selbstbeschäftigung aufmerksam zu machen ist (z.B. bei der Aufforderung zum Strafantritt).
Art. 39 Ziff. 3 StGB
darf nicht dadurch praktisch bedeutungslos gemacht werden, dass die
BGE 99 Ia 262 S. 294
Betroffenen erst beim oder nach dem Strafantritt von dieser Möglichkeit erfahren und dann gar nicht mehr in der Lage sind, im Sinne von § 65 Vo rechtzeitig die Selbstbeschäftigung zu verlangen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
95 IV 59
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. April 1969 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen J. Herrmann und R. Käser.

regeste:
Regeste
1.
Art. 63 ff. StGB
. Ermittlung von Art und Mass der Strafe bei Zusammentreffen von strafbaren Handlungen; Vorgehen, Aufgabe und Ermessen des kantonalen Richters (Erw. 1).
2. Art. 65 und 100 Ziff. 1 Satz 1 StGB. Der Milderungsgrund des jugendlichen Alters lässt eine weitere Herabsetzung des Strafrahmens zu, wenn er mit einem andern Milderungsgrund zusammentrifft (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 95 IV 59 S. 60
A.-
Die Brüder J. und X. Herrmann sowie R. Käser und J. Knecht stahlen vom 7. Juli bis zum 13. August 1967, als drei von ihnen verhaftet wurden, aus Häusern und abgestellten Personenwagen wiederholt Geld oder Gebrauchsgegenstände. Sie handelten bald alle zusammen, bald zu zweit oder zu dritt, teils bei sich gerade bietender Gelegenheit und teils nach vorgefasstem Plan.
Für die Nacht vom 12. auf den 13. August hatten sie einen Raubüberfall auf einen Wirt in Neukirch vorgesehen. Gegen Mitternacht brachte J. Herrmann seinen Bruder und R. Käser mit dem Auto an den Tatort. Nach 1.00 Uhr schlichen die beiden letzteren ins Gasthaus, wo Käser den schlafenden Wirt mit einem Gummiknüttel bewusstlos schlagen und der ortskundige X. Herrmann sich den Tresorschlüssel verschaffen sollte. Der Wirt wurde jedoch sofort wach und rollte sich nach einem ersten zögernd geführten Schlag des Käser aus dem Bett. Als daraufhin die Haushunde Laut gaben, flohen die Täter durch ein Fenster, ohne etwas zu erbeuten.
J. Herrmann war damals bald 24, R. Käser etwas über 19, X. Herrmann und J. Knecht weniger als 18 Jahre alt.
B.-
Die Kriminalkammer des Kantons Thurgau verurteilte am 30. Oktober 1968 J. Herrmann wegen unvollendeten qualifizierten Raubversuchs, einfachen und wiederholten qualifizierten Diebstahls sowie wegen Hehlerei zu vier Jahren Zuchthaus und drei Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit, R. Käser wegen unvollendeten qualifizierten Raubversuchs,
BGE 95 IV 59 S. 61
wiederholten qualifizierten Diebstahls, wiederholter Sachbeschädigung und wiederholten Hausfriedensbruches zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Jahr.
X. Herrmann und J. Knecht wurden von Jugendgerichten beurteilt.
C.-
Die Vizestaatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Kriminalkammer mit Bezug auf die ausgefällten Strafen aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die beiden Verurteilten strenger, Käser insbesondere mit Zuchthaus statt bloss mit Gefängnis zu bestrafen.
D.-
J. Herrmann und Käser beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin wirft der Kriminalkammer vor, sie sei bei der Ermittlung von Strafart und Strafmass falsch vorgegangen; richtigerweise hätte sie zunächst bei jedem Täter die Strafe für die schwerste Tat, nämlich den (versuchten) Raubüberfall auf den Wirt, nach
Art. 63 und 139 Ziff. 2 StGB
ermitteln sollen und erst dann die Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe feststellen, gegeneinander abwägen und als Elemente der Strafzumessung berücksichtigen dürfen. Es gehe nicht an, dass die Kriminalkammer die Strafe vorerst einzig unter Heranziehung der Milderungsgründe zu bestimmen suche und erst hernach den Strafschärfungsgründen Rechnung trage. Auch sei dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, welches Gewicht die Vorinstanz diesen Gründen im einzelnen zumesse.
Die Regeln des StGB über die Strafzumessung bestimmen, dass der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen und was er dabei zu berücksichtigen hat (Art. 63), wann und auf welche Weise er die Strafe mildern kann (Art. 64-66), dass er bei Rückfall die Strafe schärfen muss (Art. 67) und dass er den Täter, der mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, zu der Strafe der schwersten Tat verurteilen und deren Dauer angemessen erhöhen soll (Art. 68 Ziff. 1). Daraus erhellt, dass der Richter dann, wenn der Täter sich wegen verschiedener Straftaten zu verantworten hat, von der Strafe ausgehen muss, die das Gesetz für die schwerste Tat vorsieht. In welcher Reihenfolge er die Regeln über die Strafzumessung im übrigen aber
BGE 95 IV 59 S. 62
anzuwenden hat, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen; es sagt insbesondere nicht, dass der Richter nach der von der Beschwerdeführerin angedeuteten Methode vorgehen müsse. Das ist im Einzelfall vielmehr dem Richter überlassen. Es widerspricht auch nicht dem Sinn oder Zweck dieser Regeln, dass schon bei der Ermittlung der Strafe für die schwerste Tat (Einsatzstrafe), ausser der allgemeinen Bestimmung des Art. 63, allfällige Milderungs- und Strafschärfungsgründe berücksichtigt werden. Die Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 ist zudem für den Täter nur von Bedeutung, wenn bei der Strafzumessung der Strafrahmen der schwersten Tat mit Rücksicht auf die übrigen Taten überschritten wird. Geschieht das nicht, misst der Richter die Strafe vielmehr im Rahmen der Strafandrohung der schwersten Tat zu, so kommt das im Ergebnis auf das gleiche heraus, wie wenn er die Mehrheit der Handlungen nur innerhalb von Art. 63 straferhöhend berücksichtigen würde (vgl.
BGE 77 IV 16
).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin braucht der kantonale Richter im Urteil auch nicht zu sagen, wie viel er als Einsatzstrafe und wie viel er als Zusatzstrafe in Rechnung stelle, welches Gewicht er den Umständen, die für die Höhe der Gesamtstrafe entscheidend sind, im einzelnen beimesse, ob insbesondere ein Milderungsgrund durch einen gleichfalls gegebenen Schärfungsgrund voll aufgewogen werde oder ob dieser oder jener überwiege und wenn ja, in welchem Masse. Vom Richter das verlangen, hiesse seine Aufgabe unnötig erschweren oder gar verunmöglichen, ohne dass der Kassationshof nachprüfen könnte, ob die Vorinstanz sie richtig erfüllt habe (
BGE 93 IV 57
Erw. a). Eine Strafe lässt sich naturgemäss weder in ihren Teilen noch in ihrer Gesamtheit mathematisch errechnen, sondern bloss abschätzen, weshalb dem kantonalen Richter notwendig ein weitgehendes Ermessen zukommt.
Auch im Berufungsverfahren besteht die Aufgabe des Richters nicht darin, dass er die von der ersten Instanz ausgefällte Strafe auf richtige Bewertung aller Umstände nachzuprüfen hätte, noch ist er gehalten, von den Ansätzen oder Massstäben der Vorinstanz auszugehen. Wenn die obere kantonale Instanz sich über die Angemessenheit einer Strafe auszusprechen hat, setzt sie ihr Ermessen vielmehr an Stelle desjenigen der ersten Instanz und wendet die Regeln über die Strafzumessung selbständig an (
BGE 80 IV 158
,
BGE 81 IV 46
). Sie braucht zudem sowenig wie die Vorinstanz sämtliche Umstände,
BGE 95 IV 59 S. 63
die für das Verschulden und die Höhe der Gesamtstrafe von Bedeutung sein können, bis in alle Einzelheiten im Urteil anzugeben; eine Zusammenfassung der wesentlichen Verschuldenselemente muss genügen (
BGE 93 IV 58
Erw. c).
2.
Der Kassationshof dagegen misst die Strafe nicht nach eigenem Ermessen zu. Er greift auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur ein, wenn die ausgesprochene Strafe aus dem gesetzlichen Rahmen fällt oder vom kantonalen Richter nach unzutreffenden Gesichtspunkten oder in Überschreitung des ihm zustehenden Ermessens ausgefällt worden ist (
BGE 78 IV 72
Erw. 2;
BGE 81 IV 46
, 123, 314;
BGE 90 IV 79
). Die Beschwerdeführerin wirft der Kriminalkammer solche Rechtsverletzungen vor. Sie macht insbesondere geltend, die Vorinstanz habe die Strafen in unzulässiger Weise gemildert, jedenfalls das ihr zustehende Ermessen klar überschritten.
a) Hat der Täter zur Zeit der Tat das achtzehnte, aber nicht das zwanzigste Jahr zurückgelegt, so kann der Richter die Strafe nach den Bestimmungen des Art. 65 mildern (
Art. 100 Ziff. 1 Satz 1 StGB
). Das gleiche gilt für den Fall, dass der Täter die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat (
Art. 21 Abs. 1 StGB
). Wenn diese Milderungsgründe eine doppelte Herabsetzung des ordentlichen Strafrahmens erlauben, so bedeutet das in einem Falle wie dem vorliegenden, dass der Richter statt auf Zuchthaus von mindestens fünf Jahren, die das Gesetz für bandenmässigen Raub vorsieht (
Art. 139 Ziff. 2 StGB
), nicht bloss auf Zuchthaus ohne bestimmte Mindestdauer, sondern auch auf Gefängnis von sechs Monaten bis zu fünf Jahren erkennen kann (Art. 65 Abs. 2 und 3).
Die Vorinstanz hat diese Möglichkeit mit Recht bejaht. Die Entstehungsgeschichte des
Art. 100 StGB
zeigt, dass der Milderungsgrund des jugendlichen Alters eine weitere Herabsetzung des Strafrahmens zulässt, wenn er mit einem andern zusammentrifft. Art. 100 Ziff. 1 wurde 1950 neu gefasst, um den Richter bei 18 bis 20jährigen Tätern ganz allgemein zur Strafmilderung nach
Art. 65 StGB
zu ermächtigen. Das jugendliche Alter wurde ausdrücklich als selbständiger Milderungsgrund eigener Art anerkannt (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1949 I 1288; StenBull StR 1949 S. 590, NR 1950 S. 195). Es kann daher schon für sich allein zu einer Strafmilderung nach Art. 65 führen, lässt aber auch eine weitergehende Herabsetzung
BGE 95 IV 59 S. 64
der Strafe zu, wenn noch ein anderer Strafmilderungsgrund vorliegt. Würde anders entschieden, so wären die 18 bis 20jährigen Täter, wie die Vorinstanz mit Recht bemerkt, in Wirklichkeit nicht besser gestellt als die volljährigen. Wie sehr die Möglichkeit einer selbständigen Milderung wegen des jugendlichen Alters gerechtfertigt ist, erhellt daraus, dass
Art. 100 StGB
nach einem neuen Revisionsentwurf des Bundesrates auf 20 bis 25jährige Täter ausgedehnt werden soll (Botschaft des Bundesrates, BBl 1965 I 586 ff.).
Die Beschwerdeführerin bestreitet die Möglichkeit einer solchen Milderung im Grunde genommen nicht; sie wendet bloss ein, dass den Milderungsgründen der Art. 21 Abs. 1 und 100 Ziff. 1 bei Käser der Schärfungsgrund des Art. 68 Ziff. 1 gegenüberstehe, was bei gegenseitiger "Aufrechnung" der Gründe eine zweimalige Anwendung des Art. 65 und damit eine kumulative Strafmilderung ausschliesse. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass ein Milderungs- und ein Schärfungsgrund sich weder gegenseitig aufheben noch miteinander zu "verrechnen" sind; wenn solche Gründe zusammentreffen, hat das bloss zur Folge, dass der Strafrahmen sowohl nach oben wie nach unten erweitert wird und der Richter die Strafzumessung innerhalb dieses doppelt erweiterten Strafrahmens vorzunehmen hat (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 200 oben).
b) Freilich sieht Art. 100 Ziff. 1 Satz 1 bloss eine fakultative Strafmilderung nach
Art. 65 StGB
vor, verpflichtet den Richter folglich nicht, tatsächlich eine andere Strafart auszusprechen oder unter das angedrohte Mindestmass zu gehen; die Milderung kann sich in der Herabsetzung innerhalb des ordentlichen Rahmens erschöpfen (vgl.
BGE 71 IV 69
). Ebensowenig braucht er zweimal zu mildern, wenn der Milderungsgrund des Art. 100 Ziff. 1 zwar mit einem weitern zusammentrifft, der Richter aber nach den Umständen bloss eine einfache Milderung für gerechtfertigt hält. Findet er dagegen, dass der 18 oder 19jährige Täter nach seiner ganzen Entwicklung und seinem Charakter noch milder bestraft zu werden verdient, so verletzt der Richter das Gesetz nicht, wenn er dem Milderungsgrund des jugendlichen Alters nach Art. 65 besonders Rechnung trägt. Zu dieser Auffassung konnte die Vorinstanz aber bei Käser gelangen, ohne das ihr zustehende Ermessen zu überschreiten (was näher ausgeführt wird).


header:
Urteilskopf
122 III 99
20. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. März 1996 i.S. W. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Eintragung einer Vaterschaftsanerkennung in das Zivilstandsregister (
Art. 260 Abs. 3 ZGB
;
Art. 102 ZStV
[SR 211.112.1]).
Die Anerkennung durch Erklärung vor dem Zivilstandsbeamten ist ausgeschlossen, wenn durch rechtskräftiges Gerichtsurteil festgestellt worden ist, dass der Erklärende nicht der Vater des Kindes sei.

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 122 III 99 S. 100
Am 22. Mai 1990 gebar die damals mit W. verheiratete V. die Tochter S. In Gutheissung einer Klage von W. stellte das Bezirksgericht X. mit Urteil vom 15. Oktober 1991 (rechtskräftig seit 12. November 1991) fest, dass dieser nicht Vater des Kindes S. sei, und mit Urteil des gleichen Gerichts vom 15. Februar 1994 wurde die Ehe der Ehegatten W.-V. geschieden.
W. erklärte im August 1994 gegenüber dem Zivilstandsamt X., er anerkenne S. als sein Kind, und verlangte, dass diese Anerkennung in das Zivilstandsregister eingetragen werde. Mit Verfügung vom 9. Dezember 1994 lehnte es das Zivilstandsamt ab, dem Begehren stattzugeben.
Die von W. gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies die Direktion des Innern des Kantons Zürich am 15. Dezember 1995 ab.
W. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Zivilstandsamt X. sei anzuweisen, seine Vaterschaftsanerkennung bezüglich S. zu beurkunden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
Wie die Direktion des Innern (namentlich unter Hinweis auf HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 64 zu
Art. 260 ZGB
, TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. A., S. 289 mit Anm. 31, und VPB 44/1980, Nr. 77) zutreffend festhält, steht einer Gutheissung des vom Beschwerdeführer beim Zivilstandsamt eingereichten Eintragungsbegehrens das von ihm selbst aufgrund von
Art. 256 ZGB
erwirkte Anfechtungsurteil des Bezirksgerichts X. vom 15. Oktober 1991 entgegen (vgl. auch STETTLER, Das Kindesrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. III/2, S. 42, zum vergleichbaren Fall der Anerkennungserklärung im Anschluss an die erfolgreiche Anfechtung einer ersten Anerkennung). Die Begründung einer rechtlichen Verwandtschaftsbeziehung zwischen Vater und Kind durch die blosse Anerkennungserklärung vor dem Zivilstandsbeamten (
Art. 260 Abs. 3 ZGB
) ist nach Systematik und Sinn des Gesetzes ausschliesslich für den Fall der (erstmaligen) rechtlichen Bekräftigung der bis dahin lediglich natürlichen Verwandtschaft gedacht. Die erwähnte Form der Anerkennung des Kindes kann nicht dazu dienen, dem Erklärenden die Beseitigung der von ihm selbst erwirkten gerichtlichen Aufhebung eben dieser rechtlichen Beziehung zu ermöglichen, und zwar ungeachtet der Gründe, die einem solchen Bestreben zugrunde liegen mögen.


header:
Urteilskopf
88 II 1
1. Arrêt de la IIe Cour civile du 8 mars 1962 dans l'affaire dame Galtier contre Fink.

regeste:
Regeste
Verpflichtung der Ehefrau Dritten gegenüber zu Gunsten des Ehemannes (
Art. 177 Abs. 3 ZGB
).
Anwendung dieser Gesetzesnorm im internationalen Privatrecht. Schliesst sie die Anwendung ausländischen Rechtes aus, das keine ähnliche Regel vorsieht?

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 88 II 1 S. 1
Résumé des faits.
A.-
Louisette Galtier, française, a épousé en 1945 un Polonais, Hermann Solovicz, qui se fit naturaliser français. Les époux divorcèrent en 1955. Le 14 mars 1952, dame Solovicz avait signé en faveur d'un cousin de son mari, Albert Fink, une reconnaissance de dette de 40 000 dollars, qu'elle admettait avoir reçus à titre de prêts.
B.-
Le 1er juillet 1955, Fink poursuivit dame Galtier, divorcée Solovicz, en payement de ce montant. L'opposition de la débitrice ayant été levée, celle-ci introduisit une action en libération de dette que le tribunal de première instance du canton de Genève déclara entièrement bien fondée. En appel, la Cour de justice genevoise débouta la demanderesse de ses conclusions pour l'essentiel. Elle considérait qu'en signant la reconnaissance de dette, dame Galtier avait repris cumulativement une dette de son mari et
BGE 88 II 1 S. 2
qu'au regard de droit français applicable en l'espèce, elle était valablement engagée.
C.-
Dame Galtier a recouru en réforme contre cet arrêt en concluant à sa libération; Fink s'est opposé au recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En soumettant à sa loi d'origine la capacité civile de la femme mariée étrangère, la Cour cantonale s'est conformée à une jurisprudence constante qu'il ne se justifie pas de remettre en question (RO 38 II 4, 61 II 17 s., 82 II 172). Les plaideurs n'en disconviennent pas. En particulier, on ne se trouve pas dans l'hypothèse exceptionnelle où l'art. 7 litt. b LRDC déroge, en faveur du maintien d'un acte juridique, au principe de l'application de la lex patriae. C'est donc à la lumière du droit français qu'il importe de se prononcer sur la capacité de s'obliger de la recourante. Or il résulte du code civil français, tel que l'interprète souverainement le jugement attaqué, qu'en qualité d'épouse séparée de biens, la recourante jouissait de la pleine capacité civile et que, notamment, elle n'avait pas besoin d'une autorisation officielle pour reprendre une dette de son mari.
2.
La recourante objecte toutefois qu'en vertu de l'art. 177 al. 3 CC, elle ne pouvait s'engager dans l'intérêt de son mari envers l'intimé, qu'avec l'approbation de l'autorité tutélaire compétente et qu'il s'agit là d'une règle d'ordre public, à laquelle l'application du droit étranger ne saurait faire échec.
Jadis, le Tribunal fédéral a reconnu d'ordre public les prescriptions qui doivent être observées en toutes circonstances, parce que reposant sur des considérations de politique sociale et d'éthique dont les parties ne peuvent faire abstraction (RO 41 II 142). Depuis lors, il manifeste la tendance de restreindre la notion d'ordre public, qu'il renonce d'ailleurs à définir précisément (RO 64 II 97, 84 I 122). Suivant la jurisprudence la plus récente (RO 84 I 122, 87 I 144), une disposition n'est d'ordre public que si sa méconnaissance porte atteinte à un principe fondamental
BGE 88 II 1 S. 3
de l'ordre juridique suisse ou blesse d'une façon intolérable le sentiment du droit tel qu'il existe généralement en Suisse (RO 64 II 97 s.
;
76 I 129
;
78 II 250
;
81 I 145
;
84 I 50
).
C'est à la lumière de ces principes posés par la jurisprudence que doit être examinée la question de savoir si la règle de l'art. 177 al. 3 est d'ordre public. Sans doute cette règle a-t-elle un but social et moral, puisqu'elle tend à éviter que, en raison de son inexpérience en affaires, de son esprit de soumission ou de sa propension au sacrifice, la femme n'accepte des charges qui compromettent sa situation et, peut-être, celle de ses enfants. Mais cela ne signifie pas encore que l'application d'un droit étranger qui ne connaîtrait pas cette restriction du pouvoir de contracter de l'épouse, porterait atteinte à un principe fondamental de l'ordre juridique suisse ou heurterait une conception helvétique dont le respect s'impose impérieusement. Inconnue dans la plupart des Etats, notamment en France, en Allemagne et en Autriche, ainsi que dans plusieurs cantons suisses avant 1912 (Zoug, Soleure, Bâle-Ville, Argovie, Neuchâtel et certains districts de Schwyz), la règle de l'art. 177 al. 3 constitue une exception dans le système du code civil suisse, qui reconnaît en principe la pleine capacité de l'épouse; en particulier, elle s'harmonise mal avec l'institution de biens réservés et le régime de la communauté. Elle semble peu en rapport avec le rôle que la femme joue de plus en plus dans son ménage et dans la société.
Pour apprécier le sentiment du droit en Suisse à l'égard de cette disposition légale, il suffit de consulter la doctrine. Si quelques auteurs en louent les bienfaits (EGGER, Commentaire, 2e éd., note 18 ad art. 177 CC; ROSSEL et MENTHA, Manuel de droit civil, 2e éd., I p. 308) et si quelques autres se montrent indécis (GAMPERT, Les actes juridiques entre époux, 1924, p. 123; LEMP, Commentaire, note 42 ad art. 177 CC), la plupart en dénoncent les inconvénients et en proposent la suppression (SCHUCANY, Der Mitabschluss
BGE 88 II 1 S. 4
eines Schuldvertrages durch die Ehefrau der Vertragsschliessenden, 1916, p. 97; MATTLI, Rechts- und Handlungsfähigkeit der Ehefrau, 1916, p. 102; GUHL, ZBJV vol. 62, p. 438; WOLFER, Die Verpflichtungen der Ehefrau zugunsten des Ehemannes nach dem ZGB, 1927, p. 105; SPILLMANN, Festgabe Solothurnischen Juristen, 1936, p. 124; TÜRKMEN, Les restrictions apportées au principe de l'égalité des époux, 1942, p. 67; HORISBERGER, L'intercession de la femme mariée, 1956, p. 107; DESCHENAUX, RDS 1957, II, p. 629 a et 463 a et s.; STOCKER, RDS 1957, II; p. 353 a).
Il semble en outre que cette opinion peu favorable à la règle de l'art. 177 al. 3 CC ne soit pas seulement le fait des juristes, car il est frappant de constater le nombre très restreint des requêtes adressées aux autorités tutélaires en vertu de cette disposition légale. Les seuls chiffres publiés à ce sujet (STOCKER, RDS 1957, II, p. 350 a note 25) concernent la ville de Zurich, où l'autorité tutélaire ne serait saisie annuellement que de 50 à 70 requêtes fondées sur les alinéas 2 et 3 de l'art. 177 CC. Cela laisse supposer qu'à Zurich, et sans doute ailleurs encore, nombre d'époux ignorent l'art. 177 al. 3 CC, renoncent à s'y soumettre ou s'efforcent de l'éluder.
Ainsi, le caractère exceptionnel de cette règle dans le système du droit suisse aussi bien que l'opinion des juristes et l'attitude des époux eux-mêmes montrent que l'art. 177 al. 3 CC n'énonce pas un principe fondamental de l'ordre juridique suisse et que sa non-application ne heurte pas une conception du droit en Suisse dont le respect s'impose impérieusement. Elle ne peut donc faire échec à l'application du droit étranger qui ne la prévoit pas.
Il est vrai que, dans l'arrêt RO 40 II 322, le Tribunal fédéral déclare que l'art. 177 al. 3 CC a été édicté pour des raisons d'ordre public et de morale. Cette décision ne visait cependant que des Suisses domiciliés en Suisse; elle se rapportait donc à l'ordre public interne et non pas nécessairement à l'ordre public face au droit international.
BGE 88 II 1 S. 5
En 1923 déjà, un auteur relevait que cet arrêt ne paraissait pas déterminant pour résoudre un conflit de lois international (KNAPP, La nature de l'ordre public dans les conflits de lois, p. 200). Le fait qu'en droit interne une disposition légale a la portée d'une règle impérative n'est pas déterminant lorsqu'il s'agit de l'ordre public suisse face au droit international (RO 87 I 194). Au demeurant, depuis que le jugement cité plus haut a été rendu, il s'est écoulé près d'un demi-siècle au cours duquel, d'une part, le rôle de la femme s'est profondément transformé et, d'autre part, la notion de l'ordre public en droit international privé s'est précisée, comme on l'a vu plus haut. L'arrêt RO 40 II 322 ne peut donc être déterminant, pas plus que les avis des auteurs cités par la recourante, qui ne font guère que s'y référer (BECK, Commentaire, note 8 ad art. 7 b LRDC; STAUFFER, Das internationale Privatrecht der Schweiz, p. 76; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., I p. 124).
Peu importe également que, plus récemment, le Tribunal fédéral ait considéré que "toutes les règles qui tendent à protéger l'incapable en justice intéressent l'ordre public au premier chef" (RO 81 I 145). Ce disant, il avait en vue les interdits, dont la loi restreint à tel point le droit d'agir qu'elle ne peut se dispenser de sauvegarder leurs intérêts. La situation de l'épouse, dont le législateur admet en principe la pleine capacité, est différente.
3.
.....
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.