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Urteilskopf
124 III 30
5. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. November 1997 i.S. S. gegen Schweizerische Ärzte-Krankenkasse (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 841 Abs. 1 OR
und
Art. 832 Ziff. 3 OR
; Rechtsverhältnis mit einer nichtkonzessionierten Versicherungsgenossenschaft.
Bei nichtkonzessionierten Versicherungsgenossenschaften kann das Versicherungsverhältnis auf mitgliedschaftlicher Grundlage beruhen oder vertraglicher Natur sein. Dies hängt davon ab, ob die Versicherung in die Mitgliedschaft einbezogen ist oder auf einem besonderen Vertrag beruht.

text:
Erwägungen
ab Seite 31
BGE 124 III 30 S. 31
Aus den Erwägungen:
2.
Zunächst ist zu prüfen, ob das Versicherungsverhältnis zwischen den Parteien vertraglicher oder körperschaftlicher Natur ist. Sollte das Versicherungsverhältnis dem Versicherungsvertragsgesetz unterstehen, wäre für die Frage der Zulässigkeit einer Rückversetzung in die Taggeldklasse Fr. 30.-- auf die bei der Vertragsänderung im Jahr 1976 geltenden Allgemeine Bedingungen und Prämientarife (ABP) in der Fassung vom 1. Januar 1974 abzustellen, deren Art. 14 Ziff. 1 zwar die Rückversetzung generell vorsieht, aber keine ausdrückliche Regelung für den - hier zu beurteilenden - Fall von laufenden Taggeldleistungen enthält; sollte das Versicherungsverhältnis demgegenüber dem Genossenschaftsrecht unterstehen, wäre für die Frage der Rückversetzung in die Taggeldklasse Fr. 30.-- auf die ABP in der Fassung vom 1. Januar 1993 abzustellen, deren Art. 14 Ziff. 5 ausdrücklich die Rückversetzung auch bei laufenden Taggeldleistungen vorsieht.
a) Die Schweizerische Ärzte-Krankenkasse ist eine Genossenschaft im Sinne der
Art. 828 ff. OR
. Gemäss
Art. 841 Abs. 2 OR
unterstehen die von einer konzessionierten Versicherungsgenossenschaft mit ihren Mitgliedern abgeschlossenen Versicherungsverträge stets den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes. Da es sich bei der beklagten Genossenschaft unbestrittenermassen nicht um eine konzessionierte Versicherungseinrichtung handelt, kann nicht bereits unter Hinweis auf
Art. 841 Abs. 2 OR
davon ausgegangen werden, dass das Verhältnis zwischen den Parteien dem Versicherungsvertragsrecht untersteht. Handelt es sich wie im vorliegenden Fall um eine nichtkonzessionierte Versicherungsgenossenschaft, wird von einem Teil der Lehre aus
Art. 841 Abs. 1 OR
abgeleitet, dass das Versicherungsverhältnis immer vertraglich sei, während andere Autoren das Versicherungsverhältnis bei den nicht konzessionierten Genossenschaften stets als mitgliedschaftlich betrachten (vgl. PETER FORSTMOSER, Berner Kommentar, N. 26 zu
Art. 841 OR
mit Hinweis auf die Literatur). Die herrschende Lehre
BGE 124 III 30 S. 32
lehnt solche schematischen Lösungen zu Recht ab; vielmehr ist bei nicht konzessionierten Versicherungsgenossenschaften jeweils zu untersuchen, ob die Versicherung in die Mitgliedschaft einbezogen ist, oder ob die Versicherung auf einem besonderen Vertrag beruht (FORSTMOSER, a.a.O., N. 27 zu
Art. 841 OR
, mit Hinweisen; RUTH BERNHEIMER, Die Gleichbehandlung der Genossenschafter im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Zürich 1949, S. 144; PETER EHRET, Das besondere Mitgliedschaftsverhältnis der Versicherungsgenossenschaft, Diss. Bern 1933, S. 54).
c) Aufgrund der Statuten vom 1. Juli 1973 und der ABP in der Fassung vom 1. Januar 1974 ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht auf eine genossenschaftsrechtliche, sondern eine vertragliche Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses zu schliessen. Von einer mitgliedschaftlichen Grundlage des Versicherungsverhältnisses ist etwa dann auszugehen, wenn das Rechtsverhältnis seine Regelung in den Statuten erfährt, so insbesondere hinsichtlich der Pflicht zur Prämienentrichtung als Beitrag im Sinn von
Art. 832 Ziff. 3 OR
, und wenn insoweit die Versicherungsbedingungen als Statutenbestandteil im Handelsregister eingetragen sind; umgekehrt ist das Versicherungsverhältnis auch beim Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises auf allfällige Versicherungsverträge vertraglicher Natur, wenn die Statuten keine Vorschriften über Art und Höhe der Prämien oder zumindest über die Grundsätze ihrer Berechnung enthalten (EHRET, a.a.O., S. 48 ff.; BERNHEIMER, a.a.O., S. 144 f.; FORSTMOSER, a.a.O., N. 27 zu
Art. 841 OR
).
Im vorliegenden Fall ist den Statuten vom 1. Juli 1973 zwar kein ausdrücklicher Hinweis auf allfällige mit den Mitgliedern abzuschliessende Versicherungsverhältnisse zu entnehmen; umgekehrt wird das Rechtsverhältnis mit den Versicherten aber auch nicht als mitgliedschaftliches Versicherungsverhältnis bezeichnet. Bedeutsam für die Qualifikation des Rechtsverhältnisses ist indessen, dass die Statuten keine Vorschriften über Art und Höhe der Prämien enthalten; den Statuten sind nicht einmal Angaben über die Grundsätze ihrer Berechnung zu entnehmen. Vielmehr verweisen die Statuten hinsichtlich der Prämien pauschal auf die "Allgemeinen Bedingungen und Prämientarife" (Art. 29 Ziff. 1 Statuten), deren Erlass ausschliesslich dem Verwaltungsrat obliegt (Art. 6 und Art. 39 Ziff. 10 Statuten). Hinsichtlich der vom einzelnen Mitglied geschuldeten Prämien verweisen die Statuten auf die jeweilige Police (Art. 25 Abs. 2 Statuten). Enthalten aber die Statuten keine Bestimmungen
BGE 124 III 30 S. 33
über die Verpflichtung der Genossenschafter zu Prämienleistungen sowie deren Art und Höhe, kann das Versicherungsverhältnis zwischen den Parteien nur als vertragliches - und nicht als mitgliedschaftliches - Rechtsverhältnis verstanden werden.
An diesem Ergebnis vermag auch der Hinweis des Kantonsgerichtes nichts zu ändern, dass die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft standesgebunden sei; das Erfordernis der Mitgliedschaft bei einem Berufsverband besagt nur, dass Dritte sich bei der Beklagten nicht versichern können, spricht sich aber nicht darüber aus, ob das Versicherungsverhältnis mitgliedschaftlich oder vertraglich begründet wird. Unerheblich ist ferner, dass Mitgliedschaftserklärung und Versicherungsantrag im selben Dokument abgegeben werden und die Police gleichzeitig auch als Mitgliedschaftsausweis dient (siehe Art. 25 Ziff. 1 Statuten in der Fassung vom 1. Januar 1973); die Police gilt nicht nur als Ausweis über die Mitgliedschaft, sondern gibt auch Auskunft über die zwischen den Parteien individuell - d.h. auf vertraglicher Basis - getroffene Absprache betreffend den Leistungsumfang.
d) Aus diesen Gründen ist der Auffassung des Klägers beizupflichten, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien als vertragliches Versicherungsverhältnis zu interpretieren ist. Wie sich zeigen wird, ist indessen entgegen der Auffassung des Klägers auch in diesem Fall gestützt auf Art. 14 Ziff. 1 ABP in der Fassung vom 1. Januar 1974 eine Rückversetzung in die Taggeldklasse Fr. 30.-- nach Vollendung des 73. Altersjahres nicht zu beanstanden ist.


canton: CH

region: Federation

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110 V 40
8. Auszug aus dem Urteil vom 14. März 1984 i.S. Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gegen F. AG und A. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 45 Abs. 1 VwVG
. Eintretensvoraussetzung des drohenden, nicht wieder gutzumachenden Nachteils: wann ist sie erfüllt, wenn auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ersucht wird:
- durch den Versicherten bzw. durch die Ausgleichskasse im Rahmen einer Versicherungsleistungsstreitigkeit (Überblick über die Rechtsprechung; Erw. 4a);
- durch die Ausgleichskasse im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen eine zu einer Geldleistung verpflichtenden Verfügung (Frage offen gelassen; Erw. 4b)?
Art. 55 VwVG
,
Art. 97 Abs. 2 AHVG
. Interessenabwägung beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung:
- Sinn und Zweck des Instituts der aufschiebenden Wirkung. Bedeutung der Sondernorm des
Art. 97 Abs. 2 AHVG
. Grundsätzliches zur Interessenabwägung (Erw. 5).
- Öffentliches Interesse an der sofortigen Vollstreckung einer Beitragsverfügung. Wann kann sich die Ausgleichskasse darauf berufen? Voraussetzungen in casu nicht erfüllt (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 110 V 40 S. 41
A.-
Mit Nachbelastungsverfügung vom 19. August 1983 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen die Firma F. AG zur Bezahlung von paritätischen Beiträgen (AHV/IV/EO/AlV/FAK) für die Jahre 1978 bis 1982 in der Höhe von insgesamt Fr. 28'188.05 (inklusive Verwaltungskostenbeiträge und Verzugszinsen). Die Verwaltung stützte sich dabei auf Prämienabrechnungen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) und ermittelte die Differenz zu den bereits abgerechneten Lohnsummen. Gleichzeitig ersuchte die Ausgleichskasse die Firma, die Arbeitnehmer und deren Jahresbezüge bekanntzugeben, damit die nachträglich erhobenen beitragspflichtigen Lohnsummen auf die individuellen Konten verbucht werden könnten. Einer allfälligen Beschwerde entzog die Ausgleichskasse gestützt auf
Art. 97 Abs. 2 AHVG
die aufschiebende Wirkung.
Am selben Tag richtete die Ausgleichskasse sodann eine Verfügung gleichen Inhalts über den Betrag von insgesamt Fr. 396'557.65 an A., den Verwaltungsratspräsidenten der Firma F. AG, und zwar in dessen Eigenschaft als Inhaber einer ebenfalls in der Baubranche tätigen Einzelfirma.
B.-
Beschwerdeweise liessen A. und die Firma F. AG die Nachzahlungsverfügungen anfechten und das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung stellen. Zur Begründung dieses letzten Begehrens wurde, soweit vorliegend wesentlich, geltend gemacht, für den Entzug des Suspensiveffekts bei auf Geldleistungen gerichteten Verfügungen seien ganz überzeugende Gründe erforderlich, welche vorliegend fehlen würden. Die Firma und A. könnten sich nämlich durch die Beschwerdeführung als solche keinerlei Vorteile sichern, zumal auch der Beginn des Verzugszinses davon nicht berührt werde. In bezug auf die Nachzahlungsverfügung gegenüber A. wurde ausserdem eingewendet, die sofortige Vollstreckung der Forderung über knapp Fr. 400'000.-- wäre für
BGE 110 V 40 S. 42
ihn mit schwerwiegenden Nachteilen verbunden, weil der Entzug liquider Mittel dieser Höhe ihn in seiner Geschäftstätigkeit ganz massiv einschränken würde.
Mit gleichlautenden Entscheiden vom 26. September 1983 stellte das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die aufschiebende Wirkung wieder her. Das Gericht erwog, aus der sofortigen Vollstreckung der angefochtenen Verfügungen vom 19. August 1983 würde beiden Rekurrenten "tatsächlich ein nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich nicht wiedergutzumachender Nachteil (entstehen), weil Dispositionen getroffen würden, die nachher kaum mehr rückgängig gemacht werden könnten".
C.-
Die Ausgleichskasse führt in beiden Fällen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Zur Begründung wird ausgeführt, die Firma beschäftige aufgrund ihrer Aktivitäten viel mehr Angestellte, als die offensichtlich unrichtigen AHV-Abrechnungen ausweisen würden. A. selbst beschäftige seit Jahren eine grosse Zahl von Arbeitnehmern, welche er auf Baustellen im In- und Ausland einsetze. Da für diese Arbeitnehmer mit der AHV nie abgerechnet worden sei, habe die Ausgleichskasse Ende 1982 Strafanzeige gegen A. erstattet, in welchem Verfahren der prämienpflichtige Lohn der SUVA bekanntgeworden sei, was zu den Nachbelastungsverfügungen vom 19. August 1983 geführt habe. Für den Entzug der aufschiebenden Wirkung seien die mit der Firma und mit A. gemachten Erfahrungen ausschlaggebend gewesen. Das kantonale Gericht habe sich allein auf die Argumente der Gegenpartei abgestützt, ohne die Verwaltung nach den Gründen für den Entzug des Suspensiveffekts anzuhören und ohne die Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit abzuwägen.
Die Firma und A. beantragen, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden sei nicht einzutreten; eventuell seien sie abzuweisen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Gemäss dem auf den 1. Januar 1979 in Kraft getretenen
Art. 97 Abs. 2 AHVG
kann die Ausgleichskasse in ihrer Verfügung einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, auch wenn die Verfügung auf eine Geldleistung gerichtet ist; im
BGE 110 V 40 S. 43
übrigen gilt Art. 55 Abs. 2 bis 4 VwVG. Auf eine Geldleistung gerichtet ist eine Verfügung, die den Adressaten zu einer vermögensrechtlichen Leistung verpflichtet (
BGE 109 V 232
; RSKV 1981 Nr. 445 S. 82 Erw. 3 mit Hinweis; vgl. auch
BGE 99 Ib 219
Erw. 4; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 241).
b) Die angefochtenen kantonalen Zwischenentscheide lauten auf Gutheissung eines vom Verfügungsadressaten gestellten Gesuches um Wiederherstellung der von der Ausgleichskasse in einem AHV-rechtlichen Verfahren gestützt auf
Art. 97 Abs. 2 AHVG
entzogenen aufschiebenden Wirkung. Sie stützen sich somit auf
Art. 55 Abs. 3 VwVG
, der laut Art. 1 Abs. 3 letzter Satz VwVG in Verbindung mit Art. 97 Abs. 2 zweiter Satzteil AHVG auf das Verfahren vor dem Versicherungsgericht im AHV-Bereich Anwendung findet. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen die vorinstanzlichen Zwischenentscheide ist daher einzutreten, wenn diese einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können.
4.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat bisher nicht entschieden, unter welchen Voraussetzungen im Zusammenhang mit Verfügungen, die im Sinne von
Art. 97 Abs. 2 AHVG
auf eine Geldleistung gerichtet sind, ein den Suspensiveffekt wiederherstellender kantonaler Zwischenentscheid für die Ausgleichskasse einen irreparablen Nachteil bewirken kann. In der in ZAK 1982 S. 328 nicht publizierten Erwägung 1 des Urteils Geisser vom 13. März 1981, in welcher Sache es um die aufschiebende Wirkung im Zusammenhang mit einer Versicherungsleistungsstreitigkeit ging, hat das Gericht die Frage aufgeworfen und offengelassen, ob die Voraussetzung des irreparablen Nachteils erfüllt sei, nachdem die Kasse und nicht der Versicherte von der vorinstanzlichen Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung betroffen war. In der in
BGE 108 V 232
nicht publizierten Erwägung 1 des Urteils Binder vom 30. November 1982, wo es ebenfalls auf Beschwerde der Ausgleichskasse hin um die aufschiebende Wirkung im Rahmen einer Versicherungsleistungsstreitigkeit ging, hat das Gericht die Voraussetzung des drohenden, nicht wieder gutzumachenden Nachteils bejaht; es nahm an, dass - sollte sich im Hauptverfahren das Fehlen der Leistungsvoraussetzungen ergeben und müsste die Ausgleichskasse in der Zwischenzeit die Rente ausrichten - die Wiedereinbringlichkeit der vom Versicherten zwischenzeitlich zu Unrecht bezogenen und deswegen zurückzuerstattenden Betreffnisse unter den gegebenen Verhältnissen gefährdet sei.
BGE 110 V 40 S. 44
Führt dagegen der Versicherte gegen die Aberkennung des Suspensiveffekts im Rahmen einer Versicherungsleistungsstreitigkeit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wird der drohende irreparable Nachteil nach ständiger Rechtsprechung dann bejaht, wenn die plötzliche Einstellung der Rentenzahlungen den Versicherten aus dem finanziellen Gleichgewicht bringen und zu kostspieligen oder sonstwie unzumutbaren Massnahmen zwingen könnte (
BGE 109 V 233
Erw. 2b).
b) Die eben erwähnte Rechtsprechung zum drohenden irreparablen Nachteil im Gebiete der Versicherungsleistungen kann auf die hier zu beurteilenden, wesentlich anders gelagerten Fälle nicht einfach übertragen werden. Der Hinweis des BSV auf
BGE 105 V 268
Erw. 1 i.f., wo im Zusammenhang mit einer Versicherungsleistungsstreitigkeit der drohende, nicht wieder gutzumachende Nachteil eines Rentenbezügers "unter den geltend gemachten Umständen" als erfüllt betrachtet wurde, ist deshalb nicht stichhaltig. Wie der drohende irreparable Nachteil in Fällen wie den vorliegenden zu umschreiben und ob diese Eintretensvoraussetzung hier erfüllt ist, was die Beschwerdegegner bestreiten, kann indessen offenbleiben, weil die Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Ausgleichskasse ohnehin unbegründet und abzuweisen sind, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.
5.
a) Bei der Regelung der aufschiebenden Wirkung in der Verwaltungsrechtspflege hat der Gesetzgeber zwei einander widerstrebende Interessenlagen zu würdigen: Einerseits ist dem Bürger an der aufschiebenden Wirkung, d.h. daran gelegen, dass eine ihn belastende Verfügung nicht vollstreckt wird, bevor sie rechtskräftig geworden ist. Dem steht das Interesse des Gemeinwesens entgegen, dass die als dringlich erachtete Vollstreckung einer Verfügung während eines Beschwerdeverfahrens nicht gehindert oder dadurch vereitelt wird, mit andern Worten, dass einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen werden kann (
BGE 102 Ib 226
; GYGI, a.a.O., S. 244 f.).
Aus
Art. 55 Abs. 1 und 2 VwVG
geht hervor, dass der Suspensiveffekt von Beschwerden gegen Verfügungen, die zu einer vermögensrechtlichen Leistung verpflichten, auf keinen Fall entzogen werden darf. Anlässlich der 9. AHV-Revision erachtete es der Gesetzgeber als notwendig, den Ausgleichskassen in Durchbrechung dieses Grundsatzes zu ermöglichen, den Beschwerden gegen Beitragsverfügungen die aufschiebende Wirkung zu entziehen. In der Botschaft vom 7. Juli 1976 wies der Bundesrat darauf hin, dass
BGE 110 V 40 S. 45
die bisherige Ordnung dem Selbständigerwerbenden und dem Arbeitgeber erlaube, durch Erhebung der Beschwerde gegen eine Beitrags- oder Veranlagungsverfügung die Vollstreckung der Beitragsforderung hinauszuzögern; dies gelte es zu verhindern und einen ordnungsgemässen Bezug der Beiträge zu ermöglichen (BBl 1976 III 66). Die Durchführungsorgane würden selbstverständlich die neue Regelung massvoll anwenden, d.h. nur in jenen Fällen, in denen sich der Entzug der aufschiebenden Wirkung tatsächlich aufdränge (BBl 1976 III 67).
In ZAK 1978 S. 384 nahm das BSV zur neuen Ordnung des
Art. 97 Abs. 2 AHVG
in dem Sinne Stellung, dass ein Entzug des Suspensiveffekts nur angebracht sei, "wenn die Ausgleichskasse aus Erfahrung annehmen darf, dass der Beitragsschuldner versucht, durch sein Verhalten die Entrichtung der Beiträge hinauszuzögern, oder wenn er sich als offenkundig widersetzlich erweist". Dementsprechend sieht die bundesamtliche Wegleitung über den Bezug der Beiträge in Randziffer 372.2 vor: "Die Ausgleichskassen dürfen einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nur entziehen, wenn diese Massnahme als eindeutig geboten erscheint. Das ist namentlich der Fall, wenn die Ausgleichskasse aufgrund ihrer Erfahrung annehmen darf, der Beitragspflichtige gehe darauf aus, die Entrichtung der Beiträge hinauszuzögern, oder wenn sie weiss, dass es sich um einen notorisch renitenten Beitragspflichtigen handelt."
b) Nach der Rechtsprechung zu
Art. 55 VwVG
bedeutet der Grundsatz der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht, dass nur ganz aussergewöhnliche Umstände ihren Entzug zu rechtfertigen vermöchten. Vielmehr ist es Sache der nach
Art. 55 VwVG
zuständigen Behörde zu prüfen, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen; sie müssen allerdings eindeutig sein. Im übrigen darf die verfügende Behörde die aufschiebende Wirkung nur entziehen, wenn sie hiefür überzeugende Gründe geltend machen kann (
BGE 105 V 268
Erw. 2 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 106 Ib 116
Erw. 2a).
BGE 110 V 40 S. 46
Diese Grundsätze sind auch im Rahmen des
Art. 97 Abs. 2 AHVG
anwendbar (
BGE 105 V 269
zweiter Absatz).
6.
...
7.
a) Die Ausgleichskasse führt zur Rechtfertigung des Entzugs des Suspensiveffekts im wesentlichen Schwierigkeiten bei der Veranlagung und beim Bezug paritätischer Beiträge an und weist darauf hin, A. sei ein notorisch renitenter Beitragspflichtiger, bei dem "aufgrund der Situation, wie sie sich heute präsentiert", die Gefahr bestehe, dass die geforderten und zweifellos geschuldeten Beiträge nicht mehr eingebracht werden könnten.
Die Beschwerdegegner machen demgegenüber geltend, jene Hinweise vermöchten bei der Interessenabwägung keineswegs die sofortige Vollstreckung der allein gestützt auf Lohnsummenangaben der SUVA verfügten Nachzahlungen zu rechtfertigen. Auf dieser unbestimmten Grundlage eine Beitragsverfügung bereits vor dem rechtskräftigen Entscheid vollstrecken zu wollen, sei unzulässig. In der Sache des A. wird ausserdem geltend gemacht, der Entzug liquider Mittel in der Höhe von rund Fr. 400'000.-- würde ihn in seiner Geschäftstätigkeit ganz massiv einschränken; der daraus entstehende Schaden sei rechnerisch schwer zu ermitteln und könne nachträglich auch kaum wieder gutgemacht werden.
b) Der Sicherstellung des Beitragsbezugs kommt, wie das BSV in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführt, im Interesse der Gesamtheit der Versicherten an der ordnungsgemässen Finanzierung der Sozialversicherungswerke hohe Bedeutung zu. Diesem Zweck dient insbesondere
Art. 97 Abs. 2 AHVG
, der den Entzug der aufschiebenden Wirkung selbst bei einer Beitragsverfügung für zulässig erklärt.
Anderseits ist zu beachten, dass der Beitragspflichtige befugt ist, die von der Ausgleichskasse erhobene Beitragsforderung vom Richter überprüfen zu lassen, wobei davon auszugehen ist, dass er ein Interesse daran hat, die verfügten Beiträge nicht vor ihrer rechtskräftigen Festsetzung entrichten zu müssen.
Entgegen den erwähnten bundesamtlichen Weisungen ist das öffentliche Interesse am sofortigen Beitragsbezug nicht schon dann gegeben, wenn die Ausgleichskasse aufgrund ihrer Erfahrung annehmen darf, der Beitragspflichtige gehe darauf aus, die Entrichtung der Beiträge hinauszuzögern, oder wenn sie weiss, dass es sich um einen notorisch renitenten Beitragspflichtigen handelt; denn
BGE 110 V 40 S. 47
einerseits profitiert der Beitragspflichtige durch die Erhebung einer Beschwerde gegen eine Nachzahlungsverfügung finanziell nichts und die Ausgleichskasse erleidet keinen Schaden, weil für die ganze Zeit die Verzugszinspflicht besteht (
Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV
); anderseits enthält das Institut des Entzugs der aufschiebenden Wirkung kein pönales Element. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollstreckung der Beitragsverfügung liegt vielmehr darin, dass in Anbetracht der finanziellen Verhältnisse des Beitragspflichtigen die Annahme der Gefahr eines Beitragsverlustes begründet erscheint. Dieses Interesse ist so gewichtig, dass es in der Regel gegenüber den Interessen des Beitragspflichtigen überwiegt. Die Ausgleichskasse kann sich indessen nur darauf berufen, wenn die verfügten Beiträge auf zuverlässigen Grundlagen beruhen.
c) In den vorliegenden Fällen sind die Erfolgsaussichten der gegen die Nachbelastungsverfügungen vom 19. August 1983 erhobenen Beschwerden ungewiss. Da somit der Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache nicht als eindeutig erscheint, hängt die Frage, ob die aufschiebende Wirkung zu gewähren ist, vorab davon ab, ob die erwähnten Voraussetzungen erfüllt sind.
Die Ausgleichskasse befürchtet, es müsse angenommen werden, sowohl die Firma als auch A. als Einzelkaufmann beschäftigten im In- und Ausland Arbeitnehmer, für welche AHV-rechtlich nicht abgerechnet werde. Sie unterstreicht dies mit der Einreichung einer Strafanzeige und der in jenem Verfahren bekannt gewordenen prämienpflichtigen Lohnsummen in bezug auf die obligatorische Unfallversicherung. Einzig gestützt auf diese Grundlage verfügte die Ausgleichskasse die Nachzahlung der Beiträge. Sie behauptet hingegen nicht, dass aufgrund der finanziellen Situation der beiden Beschwerdegegner die Gefahr eines Beitragsverlustes bestehe.
Aufgrund dieser Umstände sind die in Erwägung 7b festgelegten Kriterien für die Annahme eines überwiegenden öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollstreckung der Nachzahlungsverfügungen nicht erfüllt. Die kantonalen Entscheide erweisen sich somit im Ergebnis als richtig.


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Urteilskopf
95 I 568
82. Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Juli 1969 i.S. Hausmann gegen Basel-Stadt, Regierungsrat.

regeste:
Regeste
Miteigentum.
Verpfändung der Miteigentumsanteile (
Art. 646 Abs. 3 ZGB
) und der im Miteigentum stehenden Sache selbst (
Art. 648 Abs. 2 und 3 ZGB
).
Verhältnis zwischen den Pfandrechten an der Sache selbst einerseits und an Miteigentumsanteilen anderseits.
Tragweite der Vorschrift, wonach die Miteigentümer die Sache selbst nicht mehr mit Grundpfandrechten belasten dürfen, wenn solche an Miteigentumsanteilen bestehen (
Art. 648 Abs. 3 ZGB
).
Diese Vorschrift verbietet nach ihrem Sinn und Zweck nicht, an der Sache selbst ein Pfandrecht zu errichten, das den bereits bestehenden Pfandrechten an Miteigentumsanteilen vorgeht, wenn alle Beteiligten, insbesondere die Gläubiger der Pfandrechte an den Anteilen, damit einverstanden sind.
Für die Zustimmung dieser Gläubiger genügt eine schriftliche Erklärung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 569
BGE 95 I 568 S. 569
Das Grundstück Parzelle 3998 der Sektion II des Grundbuchs der Stadt Basel wurde im Jahre 1934 mit einer Grundpfandverschreibung im I. Range von Fr. 75 000.-- belastet. Nach dem Hinschied eines der Eigentümer ging es im Jahre 1949 auf Grund eines Teilungsvertrages in das Miteigentum von drei Personen mit Anteilen von je einem Drittel über. Einer der Miteigentümer, Werner Hausmann, belastete im Jahre 1962 seinen Anteil mit einem Inhaberschuldbrief von Fr. 35 000.--, dem im Hinblick auf das bereits eingetragene, das ganze Grundstück belastende Pfandrecht der II. Rang beigelegt wurde.
Am 29. November 1966 beurkundete Notar Dr. Andreas Saxer einen "Nachtrag zur Grundpfandverschreibung von Fr. 75 000.-- im I. Rang auf Parzelle 3998 ...", der u.a. vorsah, dass diese Grundpfandverschreibung um Fr. 10 000.-- auf Fr. 85 000.-- erhöht werde und dass die drei Miteigentümer Hans, Werner und Gertrud Hausmann sowie die Ehefrau des Miteigentümers Werner Hausmann der Gläubigerin diesen Betrag solidarisch schulden. In einem schriftlichen "Nachtrag zum Inhaberschuldbrief von Fr. 35 000.-- im II. Rang auf ein Drittel-Anteil von Parzelle 3998 ..." erklärte der Schuldbriefgläubiger mit Zustimmung einer als "Forderungspfandgläubigerin" bezeichneten Bank "den Rücktritt für sein gegenwärtiges Pfandrecht hinter einen Vorgang von nun Fr. 85 000.-- im I. Rang mit Zins bis 7%".
Am 17. April 1967 wies das Grundbuchamt des Kantons Basel-Stadt den Antrag Dr. Saxers auf Eintragung der von ihm beurkundeten Änderung der Grundpfandverschreibung ab, weil nach der zwingenden Vorschrift von
Art. 648 Abs. 3 ZGB
das Grundstück als ganzes nicht mehr verpfändet werden könne, wenn einzelne Miteigentumsanteile verpfändet wurden.
Die Beschwerde der drei Miteigentümer gegen diese Verfügung wurde am 9. November 1967 vom Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt als erstinstanzlicher und am 10. September 1968 vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt als zweitinstanzlicher kantonaler Aufsichtsbehörde in Grundbuchsachen abgewiesen.
Gegen den Entscheid des Regierungsrates haben die Miteigentümer beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 95 I 568 S. 570
eingereicht mit dem Begehren, das Grundbuchamt sei anzuweisen, die verlangte Eintragung zu vollziehen. Gleichzeitig haben sie die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die sie vorsorglich gegen den Entscheid des Justizdepartements erhoben hatten, zurückgezogen.
Der Regierungsrat und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der vorliegenden Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist das Grundbuchamt an, die verlangte Eintragung vorzunehmen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Art. 648 ZGB
, der nach seinem Randtitel die "Verfügung über die Sache" (d.h. die Verfügung über die im Miteigentum stehende Sache) regelt, lautete in seiner ursprünglichen, bis zum 31. Dezember 1964 geltenden Fassung:
"Jeder Miteigentümer ist befugt, die Sache insoweit zu vertreten, zu gebrauchen und zu nutzen, als es mit den Rechten der anderen verträglich ist.
Zur Verässerung oder Belastung der Sache, sowie zur Veränderung ihrer Zweckbestimmung bedarf es, insofern sie nicht einstimmig anders verfügt haben, der Übereinstimmung aller Miteigentümer."
Das am 1. Januar 1965 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Änderung des Vierten Teiles des ZGB (Miteigentum und Stockwerkeigentum) vom 19. Dezember 1963 (AS 1964 S. 993 ff.) ersetzte in
Art. 648 Abs. 2 ZGB
den eingeschobenen Nebensatz "insofern sie nicht einstimmig anders verfügt haben" durch den an den Schluss gestellten Nebensatz "soweit diese (die Miteigentümer) nicht einstimmig eine andere Ordnung vereinbart haben". Diese Änderung ist lediglich redaktioneller Natur (BBl 1962 II 1508; MEIER-HAYOZ, 4. Aufl. 1966, N. 20 zu
Art. 688 ZGB
).
Aus
Art. 648 Abs. 2 ZGB
alter und neuer Fassung geht unzweifelhaft hervor, dass es grundsätzlich möglich ist, eine im Miteigentum stehende Sache als solche zu verpfänden, wenn alle Miteigentümer dieser Verfügung zustimmen.
Die Befugnis, den Miteigentumsanteil zu verpfänden, die nach dem bei der Revision von 1963 nicht geänderten
Art. 646 Abs. 3 ZGB
jedem Miteigentümer zusteht, bleibt auch dann bestehen,
BGE 95 I 568 S. 571
wenn die im Miteigentum stehende Sache als solche verpfändet worden ist (Kreisschreiben des EJPD an die kantonalen Aufsichtsbehörden über das Grundbuch betr. die grundbuchliche Behandlung des Stockwerkeigentums und des gewöhnlichen Miteigentums vom 24. November 1964, BBl 1964 II 1198 f. Ziff. 4; MEIER-HAYOZ N. 45 zu
Art. 646 ZGB
). Das Pfandrecht an der Sache und das Pfandrecht am Anteil bestehen in einem solchen Falle nebeneinander. Da die beiden Pfandrechte rechtlich nicht den gleichen Gegenstand haben (vgl.
Art. 655 ZGB
, wonach sowohl die Liegenschaften als auch die Miteigentumsanteile an Grundstücken Grundstücke im Sinne des Gesetzes sind), kann zwischen ihnen nicht ein Rangverhältnis im Sinne von
Art. 813 ff. ZGB
bestehen, d.h. die Vorschriften über die Pfandstellen und über die Vereinbarung eines Nachrückungsrechts sind auf das Verhältnis zwischen diesen beiden Rechten nicht anwendbar, sondern die genannten Vorschriften regeln nur das Verhältnis zwischen mehreren Pfandrechten am Grundstück selbst und das Verhältnis zwischen mehreren Pfandrechten an einem Anteil. Auch wenn das Grundstück selbst verpfändet ist, kann also an jedem Anteil ein Pfandrecht im I. Rang errichtet werden (vgl. hiezu BBl 1962 II 1508, MEIER-HAYOZ N. 29 d zu
Art. 648 ZGB
, sowie Ziff. 4 und 5 des erwähnten Kreisschreibens). Es war deshalb falsch, dass dem zulasten des Miteigentumsanteils von Werner Hausmann errichteten Inhaberschuldbrief mit Rücksicht auf die bereits bestehende Pfandbelastung des ganzen Grundstücks der II. Rang beigelegt wurde.
Der Umstand, dass das Pfandrecht an der Sache selbst und dasjenige an einem Miteigentumsanteil rechtlich nicht den gleichen Gegenstand haben, ändert jedoch nichts daran, dass das Pfandrecht am Anteil letztlich wie das Pfandrecht an der ganzen Sache die Befriedigung des Gläubigers aus dem Wert der Sache bzw. aus einer bestimmten Quote dieses Wertes gewährleisten soll. Kommt es zur Verwertung der Sache selbst, was nicht nur infolge Betreibung durch den Gläubiger, dem die ganze Sache verpfändet ist, sondern wenigstens nach den bisher geltenden Vorschriften über die Zwangsverwertung von Grundstücken (
Art. 73 lit. b und 102 VZG
) auch infolge Betreibung durch den Gläubiger, dem ein Anteil verpfändet ist, geschehen kann, so muss entschieden werden, wieweit der Erlös dem einen und dem andern Pfandgläubiger zukommt. Über die Frage, in welchem Verhältnis die beiden Pfandrechte zueinander stehen, muss aber
BGE 95 I 568 S. 572
auch dann Klarheit bestehen, wenn allenfalls nur der Anteil verwertet wird (was
Art. 73 lit. a VZG
freilich nur für den Fall zulässt, dass das Grundstück als solches nicht verpfändet ist) oder wenn versucht werden soll, eine Verständigung unter den Miteigentümern und den Pfandgläubigern über die Auflösung des Miteigentumsverhältnisses (
Art. 73 lit. b VZG
) herbeizuführen. Es handelt sich dabei um eine Frage der Reihenfolge oder des Ranges in einem weiteren Sinne. Sie ist dahin zu beantworten, dass das Pfandrecht an der Sache selbst dem erst nachher begründeten Pfandrecht an einem Miteigentumsanteil vorgeht (vgl. Art. 73 lit. b am Ende VZG; Ziffer 4 am Ende des Kreisschreibens des EJPD vom 24. November 1964; MEIER-HAYOZ N. 29 d Abs. 2 zu
Art. 648 ZGB
). Das folgt daraus, dass die Wertquote der Sache, die Gegenstand eines dinglichen Rechts des Gläubigers ist, dem das ganze Grundstück verpfändet wurde, mit Rücksicht auf dieses absolute Recht nicht nachträglich auch noch zur Sicherung anderer Gläubiger verwendet werden kann, soweit sie zur Deckung der Ansprüche des Gläubigers, dem die ganze Sache verpfändet wurde, erforderlich ist (vgl. LIVER, Einleitung zum 21. Titel des ZGB, N. 37, wo zu einer ähnlichen Frage eine analoge Erwägung angestellt wird).
2.
Während nie bezweifelt wurde, dass die einzelnen Miteigentumsanteile auch nach Verpfändung der Sache selbst verpfändet werden können (Erw. 1 hievor), war unter der Herrschaft der ursprünglichen Fassung von
Art. 648 ZGB
umstritten, ob umgekehrt eine Verpfändung der Sache selbst auch dann noch zulässig sei, wenn einer oder mehrere der Miteigentümer ihren Anteil verpfändet haben. LEEMANN (2. Aufl. 1920, N. 29 zu
Art. 648 ZGB
) hielt dafür, das sei rechtlich möglich; das Pfandrecht an der Sache selbst trete dann "für die bereits verpfändeten Anteile in den nachgehenden Rang"; mit Rücksicht auf die grossen Schwierigkeiten, die dadurch für die Pfandverwertung entstehen, sollte indes "die Verpfändung der Sache, nachdem bereits einzelne Anteile verpfändet worden sind, vermieden" werden. Demgegenüber vertraten namentlich GUHL (ZBJV 1917 S. 52), HAAB (N. 24 zu
Art. 646 ZGB
), FRIEDRICH (ZSR 1956 II 227 a) und MEIER-HAYOZ (3. Aufl. 1959, N. 29 zu
Art. 648 ZGB
) die Auffassung, nach Verpfändung einzelner Anteile sei die Verpfändung der Sache selbst nicht bloss unerwünscht, sondern unzulässig. Diese Auffassung wurde namentlich mit den - auch von LEEMANN anerkannten - grossen
BGE 95 I 568 S. 573
praktischen Schwierigkeiten begründet, die sonst bei der Pfandverwertung einträten. HAAB betrachtete eine Verpfändung der Sache selbst nach Verpfändung von Anteilen auch deshalb als ausgeschlossen, weil der Miteigentümer, der seinen Anteil belaste, insoweit über die ihm zustehende Quote des Grundstückswertes verfüge und fortan über diese Quote nicht mehr in der Weise verfügen könne, dass er zusammen mit den anderen Miteigentümern das Grundstück als solches verpfändet (a.a.O.).
Der vorherrschenden Lehre folgend, fügte das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1963 dem
Art. 648 ZGB
einen dritten Absatz bei, der lautet:
"Bestehen Grundpfandrechte oder Grundlasten an Miteigentumsanteilen, so können die Miteigentümer die Sache selbst nicht mehr mit solchen Rechten belasten."
Zu dieser Bestimmung, die in ihrem wesentlichen Inhalt auf die Vorentwürfe vom Mai 1957 und April 1958 zurückgeht, führt die Botschaft des Bundesrates vom 7. Dezember 1962 (BBl 1962 II 1461 ff.), die das Ergebnis der Beratungen der Studienkommission für das Stockwerkeigentum über die von ihr geprüften Vorentwürfe, Berichte und Vernehmlassungen zusammenfasst und der die nachfolgenden parlamentarischen Beratungen in diesem Punkte keine neuen Überlegungen beifügten, im wesentlichen aus, das in
Art. 648 Abs. 3 ZGB
ausgesprochene Verbot solle nicht nur die praktischen Schwierigkeiten der Zwangsverwertung vermeiden, sondern beruhe "auf einer grundsätzlichen theoretischen und praktischen Notwendigkeit"; zwischen den Pfandrechten an der Sache selbst und jenen an den Anteilen könne wegen Verschiedenheit der Pfandgegenstände kein Rangverhältnis bestehen; die Pfandrechte am einen und die am andern Gegenstand hätten aber das gleiche Verwertungssubstrat; bei Versteigerung der Sache auf Betreiben der Gläubiger, denen sie verpfändet ist, erwerbe der Ersteigerer an ihr Alleineigentum; da das Miteigentum untergehe, verlören die Gläubiger, denen Anteile verpfändet waren, ihre Pfandgegenstände; ob die Verwertung einen Überschuss ergebe, aus dem ihnen etwas zukäme, sei ganz unsicher; die Verpfändung der Sache, die bereits zum Verwertungssubstrat für Pfandrechte an Miteigentumsanteilen gemacht worden sei, müsse aber, wie HAAB in N. 24 zu
Art. 646 ZGB
ausführe, auch deswegen (gemeint: im Hinblick auf die Verfügung, die mit dieser Verpfändung
BGE 95 I 568 S. 574
über die betreffende Quote des Grundstückswertes getroffen wurde) ausgeschlossen werden.
3.
Art. 648 Abs. 3 ZGB
sagt ganz allgemein, dass die Miteigentümer, wenn Grundpfandrechte (oder Grundlasten) an Miteigentumsanteilen bestehen, die Sache selbst nicht mehr mit solchen Rechten belasten können. Es fragt sich indessen, ob diese Bestimmung nach ihrem wahren Sinn so allgemein gelte, wie sie lautet, oder ob die gesetzgeberischen Erwägungen, die ihr zugrunde liegen, die Tragweite des darin ausgesprochenen Verbots einschränken und der vertraglichen Gestaltung der in Frage stehenden Pfandrechtsverhältnisse einen gewissen Spielraum lassen (zur Frage, wieweit im Sachenrecht Vertragsfreiheit bestehe, vgl. MEIER-HAYOZ, 4. Aufl., Systemat. Teil, N. 41 und 39, 39 a).
a) Eine nach der Verpfändung von Miteigentumsanteilen erfolgende Verpfändung der Sache selbst schafft bei der Zwangsverwertung dann erhebliche Schwierigkeiten, wenn das damit begründete Pfandrecht an der Sache selbst den Pfandrechten an den Miteigentumsanteilen nachgeht, d.h. wenn der Gläubiger, dem die Sache verpfändet ist, erst nach Befriedigung der Gläubiger, denen Anteile verpfändet sind, auf den Erlös der Sache Anspruch erheben kann. Es ist sehr schwierig, wenn überhaupt möglich, in einem solchen Fall einerseits die Rechte des Gläubigers, dem die Sache selbst verpfändet ist, zu wahren, anderseits aber zu vermeiden, dass die Miteigentümer, welche ihre Anteile nicht verpfändet haben, gegenüber den anderen in ungerechtfertigter Weise benachteiligt werden. Die Probleme, die sich bei der Zwangsverwertung stellen, wenn die Pfandrechte an der Sache selbst denen an Miteigentumsanteilen vorgehen, sind dagegen sehr wohl lösbar (vgl.
Art. 73 lit. b VZG
undBGE 69 III 12ff.). Soweit das Verbot der Belastung der Sache selbst nach Belastung von Miteigentumsanteilen das Entstehen erheblicher Schwierigkeiten bei der Zwangsverwertung verhindern soll, kann es sich also seinem Zwecke nach nur gegen die - von LEEMANN (a.a.O.) ins Auge gefasste und für rechtlich möglich gehaltene - Errichtung von solchen Pfandrechten an der Sache selbst richten, welche den Pfandrechten an den Miteigentumsanteilen nachgehen.
Da im vorliegenden Falle die Miteigentümer selbst ein dem Pfandrecht am verpfändeten Anteil vorgehendes Pfandrecht am Grundstück errichten wollen, braucht heute nicht entschieden
BGE 95 I 568 S. 575
zu werden, ob sich
Art. 648 Abs. 3 ZGB
, wie MEIER-HAYOZ (N. 29 c zu
Art. 648 ZGB
) in Übereinstimmung mit der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1962 II 1509) annimmt, nicht nur auf die rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten durch die Miteigentümer, sondern auch auf die Eintragung von gesetzlichen Pfandrechten, namentlich Bauhandwerkerpfandrechten auf Verlangen der Gläubiger beziehe, obwohl die endgültige Fassung dieser Bestimmung nur sagt, dass "die Miteigentümer" die Sache selbst nach Verpfändung von Anteilen nicht mehr mit Grundpfandrechten belasten können. (Im bundesrätlichen Entwurf lautete
Art. 648 Abs. 3 ZGB
: "Bestehen Grundpfandrechte oder Grundlasten an Miteigentumsanteilen, so kann die Sache selbst nicht mehr mit solchen Rechten belastet werden." In dieser Fassung wurde
Art. 648 Abs. 3 ZGB
von den gesetzgebenden Räten angenommen: Sten.Bull. 1963 NR S. 217, StR 213/214. Der neue Absatz 2 von
Art. 47 GBV
lehnt sich an diese Fassung an, indem er sagt: "Bestehen Grundpfandrechte oder Grundlasten an Miteigentumsanteilen, so können solche Rechte nicht mehr zu Lasten des im Miteigentum stehenden Grundstückes eingetragen werden." Die in der Sammlung der eidgenössischen Gesetze enthaltene, in Erw. 2 hievor wiedergegebene Fassung von
Art. 648 Abs. 3 ZGB
erscheint erstmals in der Referendumsvorlage: BBl 1963 II 1448 ff. Die erfolgte Änderung wurde also offenbar als rein redaktionell betrachtet.)
b) Gleich wie der Gläubiger, dem die Sache selbst verpfändet ist, kraft seines Pfandrechts gegenüber den Gläubigern, denen nachher Miteigentumsanteile verpfändet werden, ein Vorrecht auf die von seinem Pfandrecht erfasste Quote des Grundstückswertes besitzt (Erw. 1 hievor, am Ende), hat ein Gläubiger, dem vor Verpfändung der Sache selbst ein Miteigentumsanteil verpfändet wurde, bis zur Höhe der Pfandsumme ein Vorrecht auf den Bruchteil des Grundstückswertes, der dem quotenmässigen Umfang des verpfändeten Miteigentumsanteils entspricht (vgl. die in Erw. 2 hievor zusammengefassten Ausführungen im Kommentar HAAB und in der Botschaft vom 7. Dezember 1962). Ein solcher Gläubiger braucht sich daher nicht gefallen zulassen, dass die Miteigentümer ein seinem Pfandrecht vorgehendes Pfandrecht an der Sache selbst errichten, es wäre denn, dass vor Verpfändung des Miteigentumsanteils zulasten des im Miteigentum stehenden Grundstücks eine leere Pfandstelle geschaffen
BGE 95 I 568 S. 576
wurde (vgl. hiezu MEIER-HAYOZ N. 29 a zu
Art. 648 ZGB
). Das ist aber kein zureichender Grund dafür, den Miteigentümern die Errichtung eines solchen Pfandrechts beim Fehlen einer leeren Pfandstelle schlechthin zu verbieten. Die Rücksicht auf die Rechte des Anteilspfandgläubigers verlangt vielmehr nur, dass den Miteigentümern verboten wird, ein dem Pfandrecht am Anteil vorgehendes Pfandrecht an der Sache selbst gegen den Willen des Anteilspfandgläubigers zu begründen, sofern sie sich das nicht durch Schaffung einer leeren Pfandstelle vorbehalten haben. Stimmt der Anteilspfandgläubiger, der über seine Rechte frei verfügen kann, der Errichtung eines seinem Pfandrecht vorgehenden Pfandrechts an der Sache selbst zu, so entfällt der gesetzgeberische Grund für die Anwendung von
Art. 648 Abs. 3 ZGB
, soweit er im Schutz der Anteilspfandgläubiger vor einer Beeinträchtigung ihrer Rechte durch die Miteigentümer liegt.
c) Das Bestehen von Grundpfandrechten an der Sache selbst bedeutet, wie die zutreffenden Ausführungen der bundesrätlichen Botschaft über die möglichen Folgen einer von Gläubigern solcher Pfandrechte veranlassten Verwertung der Sache zeigen, ganz allgemein eine Gefahr für den Fortbestand des Miteigentums und damit auch einen erheblichen Nachteil für die Inhaber von Miteigentumsanteilen. Abgesehen davon, dass die Miteigentümer riskieren, ihre Anteile infolge Untergangs des Miteigentums zu verlieren, kann das Bestehen von Pfandrechten an der Sache selbst auch die Belehnung der Anteile erschweren. Der Gesetzgeber hat aber hieraus nicht die Folgerung gezogen, die Begründung von Miteigentum zu verbieten, solange Pfandrechte an der Sache selbst bestehen, und die Verpfändung einer Sache nach der Begründung von Miteigentum daran allgemein zu untersagen. Er lässt vielmehr die Pfandrechte an der Sache selbst, wenn daran Miteigentum begründet wird, einfach fortbestehen (vgl. BBl 1962 II 1501 Abs. 2) und erlaubt den Miteigentümern sogar die Neubegründung solcher Pfandrechte; das wenigstens solange, als keine Pfandrechte an Anteilen bestehen (
Art. 648 Abs. 2 und 3 ZGB
). Unter dem Gesichtspunkte der Gefährdung des Miteigentums macht es aber keinen Unterschied aus, ob die Pfandrechte an der Sache selbst vor oder nach der Verpfändung von Anteilen begründet werden; die Gefährdung ist vielmehr in beiden Fällen die gleiche. Da der Gesetzgeber es nicht für nötig hielt, allgemein zu verhindern, dass an einer im Miteigentum stehenden Sache diese selbst erfassende Pfandrechte
BGE 95 I 568 S. 577
bestehen, kann folglich auch nicht angenommen werden, das in
Art. 648 Abs. 3 ZGB
ausgesprochene Verbot der Verpfändung der Sache selbst nach Belastung von Anteilen müsse im Interesse der Erhaltung des Miteigentums auch dann gelten, wenn die Miteigentümer bereit sind, die Gefahren in Kauf zu nehmen, denen eine solche Verpfändung sie aussetzt, und wenn die Anteilspfandgläubiger ihrerseits damit einverstanden sind, dass das neu zu errichtende Pfandrecht an der Sache selbst ihren Pfandrechten vorgeht. Das lässt sich um so weniger annehmen, als die Beteiligten in einem solchen Falle rechtlich nicht gehindert wären, das von ihnen angestrebte Ziel dadurch zu erreichen, dass sie die Pfandrechte an den Anteilen löschen, das Pfandrecht an der Sache selbst eintragen und hierauf die Pfandrechte an den Anteilen wieder eintragen lassen (vgl. MEIER-HAYOZ N. 29 a zu
Art. 648 ZGB
, der die Verpfändung der Sache nach Ablösung der Anteilspfandrechte als zulässig erklärt). In einem solchen Vorgehen läge keine unzulässige Gesetzesumgehung, da das Gesetz nicht nur die dabei angewandten Mittel, sondern auch das damit erstrebte Ergebnis zulässt. Ein solches Vorgehen wäre aber umständlich und kostspielig, und die von
Art. 648 Abs. 3 ZGB
verfolgten Zwecke verlangen nicht, dass die Beteiligten diesen Umweg beschreiten, statt die von ihnen gewünschte Rechtsänderung unmittelbar herbeizuführen.
d)
Art. 648 Abs. 3 ZGB
verbietet also den Miteigentümern eines Grundstücks schlechthin, dieses nach der Verpfändung von Miteigentumsanteilen mit Pfandrechten zu belasten, die den Anteilspfandrechten nachgehen würden, weil dadurch bei der Zwangsverwertung grosse Schwierigkeiten entstünden. Ferner verbietet diese Vorschrift den Miteigentümern, nach der Verpfändung von Anteilen das Grundstück selbst gegen den Willen der Anteilspfandgläubiger mit einem den Pfandrechten an den Anteilen vorgehenden Pfandrecht zu belasten, weil das ein unzulässiger Eingriff in die Rechte der Anteilspfandgläubiger wäre. Sie schliesst dagegen nach ihrem Sinn und Zweck nicht aus, dass ein solches Pfandrecht mit Zustimmung der Gläubiger der Pfandrechte an den Anteilen errichtet wird. Diese Auffassung wurde denn auch, wie die Beschwerdeführer mit Recht bemerken, schon in den Beratungen der Studienkommission für das Stockwerkeigentum vertreten (Protokoll der Sitzungen vom 18. bis 20. und 23. September 1957, S. 17: Voten Cavin und Liver; abweichend das Votum Deschenaux). Warum der entsprechende
BGE 95 I 568 S. 578
Zusatz zu
Art. 648 Abs. 3 ZGB
("so kann ohne Zustimmung der Gläubiger dieser Rechte nicht auch noch die Sache mit solchen Rechten belastet werden"), der sich in dem von Prof. Liver auf Grund der Verarbeitung des Vernehmlassungsmaterials teilweise neu redigierten Gesetzestexte vom 31. März 1960 findet, später gestrichen wurde, geht aus den Materialien nicht klar hervor; noch in der Sitzung der Studienkommission vom 24. Juni 1960 führte Prof. Liver, ohne in diesem Punkt auf Widerspruch zu stossen, u.a. aus (Protokoll der Sitzungen vom 24. und 29. Juni und 6. Juli 1960, S. 2):
"... Wird die Sache verwertet und erzielt sie keinen Überschuss über die Forderungen der Gläubiger, denen sie als Pfand haftet, so gehen die Gläubiger, denen die Anteile als Pfand haften, leer aus, und die Anteile verschwinden; daher müssen denn auch die Gläubiger, denen die Anteile haften, in die nachträgliche Belastung der Sache einwilligen."
In der bundesrätlichen Botschaft und bei der parlamentarischen Beratung wurde die Frage, ob nach der Verpfändung von Miteigentumsanteilen auch das Grundstück selbst noch verpfändet werden könne, falls die Anteilspfandgläubiger zustimmen, nicht erörtert, und auch das Schrifttum behandelt diese Frage nicht. Wie zuzulassen ist, dass das Rangverhältnis zwischen beschränkten dinglichen Rechten am gleichen Gegenstand durch Vereinbarung aller Beteiligten abweichend von der gesetzlichen Ordnung geregelt wird (WIELAND N. 4, HOMBERGER N. 21 zu
Art. 972 ZGB
; LIVER, Einleitung zum 21. Titel, N. 42;
Art. 812 Abs. 2 ZGB
), darf grundsätzlich auch zugelassen werden, dass beim Bestehen von Pfandrechten, die rechtlich nicht den gleichen Gegenstand betreffen, aber das gleiche "Verwertungssubstrat" haben, die Beteiligten die Frage, in welcher Reihenfolge sie dieses Substrat für die Deckung ihrer Forderungen in Anspruch nehmen können, in allseitigem Einverständnis abweichend von der aus dem Gesetz sich ergebenden Ordnung regeln.
Art. 648 Abs. 3 ZGB
beschränkt diese Befugnis nach seinem wahren Sinn nur insofern, als er den Miteigentümern zur Vermeidung von grossen Schwierigkeiten bei der Zwangsverwertung schlechthin (auch für den Fall des Einverständnisses aller Beteiligten) verbietet, das Grundstück selbst nach Verpfändung von Anteilen mit einem Pfandrecht zu belasten, das den Anteilspfandrechten im angegebenen Sinne (hinsichtlich der Reihenfolge des Zugriffs auf das gemeinsame Verwertungssubstrat) nachgehen würde.
BGE 95 I 568 S. 579
4.
Im vorliegenden Falle sind alle Beteiligten darüber einig, dass der Betrag der das Grundstück selbst belastenden Grundpfandverschreibung auf Fr. 85 000.-- erhöht werden und die Grundpfandverschreibung auch mit diesem erhöhten Betrag dem Pfandrecht am Miteigentumsanteil des Werner Hausmann im dargestellten Sinne vorgehen soll. Die Miteigentümer haben der Pfanderhöhung gemäss
Art. 799 Abs. 2 ZGB
in einer öffentlichen Urkunde zugestimmt. Die schriftliche Erklärung der aus dem Inhaberschuldbrief am Anteil Werner Hausmanns berechtigten Personen, wonach sie für dieses Anteilspfandrecht "den Rücktritt ... hinter einen Vorgang von nun Fr. 85 000.-- im I. Rang mit Zins bis 7%" erklären, lässt trotz ihrer nicht ganz sachgerechten Fassung deutlich erkennen, dass sie damit einverstanden sind, dass die auf Fr. 85 000.-- erhöhte Grundpfandverschreibung ihrem eigenen Pfandrecht vorgehen soll. Für diese Erklärung genügte die einfache Schriftform (vgl. LEEMANN N. 70, 71 zu Art. 813/814 ZGB). Die angemeldeten Rechtsänderungen sind daher im Grundbuch einzutragen.


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Urteilskopf
104 Ia 271
43. Urteil vom 18. Oktober 1978 i.S. X. gegen Gerichtspräsident von Laufen und Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 4 und 58 BV
sowie
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht.
Die Regelung des bernischen Strafverfahrens, wonach dem Gerichtspräsidenten ordentlicherweise auch die Verrichtungen des Untersuchungsrichters obliegen und er zudem den Überweisungsantrag stellt, verstösst weder gegen die BV noch gegen die EMRK.

text:
Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 104 Ia 271 S. 271
Am 14. Juli 1977 eröffnete der Gerichtspräsident von Laufen als Untersuchungsrichter die gerichtliche Strafverfolgung gegen X. Nach mehrmaliger Einvernahme des Angeschuldigten, des Anzeigers und mehrerer Zeugen schloss er die Voruntersuchung und beantragte am 30. Januar 1978 bei der Staatsanwaltschaft, es sei der Angeschuldigte dem Gerichtspräsidenten von Laufen zur Beurteilung zu überweisen wegen Betrugs, begangen im April/Mai 1977, indem der Angeschuldigte einen Fiat Spider 850 mit einem Kilometerstand von 96'000 zum Preis von Fr. 2100.- kaufte, hernach den Kilometerstand auf 46'000 zurückverstellte und das Fahrzeug mit anderen technischen Mängeln als "geprüfte Occasion" zum Preis von Fr. 3800.- verkaufte. Mit der Zustimmung des Staatsanwalts vom 9. Februar
BGE 104 Ia 271 S. 272
1978 wurde der Antrag zum Beschluss erhoben und der Angeschuldigte X. an den Gerichtspräsidenten von Laufen als Einzelrichter zur Beurteilung überwiesen. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 29. März 1978 stellte der Angeschuldigte das Gesuch um Ablehnung des Gerichtspräsidenten, da dieser in der gleichen Sache bereits als Untersuchungsrichter tätig war und zudem den Überweisungsantrag gestellt hatte. Mit Beschluss vom 14. April 1978 wies die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern das Ablehnungsgesuch ab. Gegen diesen Beschluss erhebt X. staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss Art. 46 Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden vom 31. Januar 1909 (GOG) wird für jeden Amtsbezirk ordentlicherweise ein Gerichtspräsident bestellt. Bei Geschäftsüberlastung kann durch Dekret des Grossen Rates die Zahl der Gerichtspräsidenten erhöht werden. Der Gerichtspräsident ist gemäss Art. 79 GOG ordentlicherweise zugleich Untersuchungsrichter. Sind in einem Amtsbezirk mehrere Gerichtspräsidenten tätig, was in 11 der 30 Amtsbezirke der Fall ist, so sind Untersuchungsrichter und Gerichtspräsident personell getrennt. Da für den Amtsbezirk Laufen lediglich ein Gerichtspräsident vorgesehen ist, versieht dieser sowohl das Amt des Untersuchungsrichters, als auch dasjenige des Gerichtspräsidenten. Eine personelle Trennung von Untersuchungsbehörde und urteilendem Gericht ist lediglich für die schwersten Verbrechen vollzogen, nämlich in den Verfahren vor der Kriminalkammer und vor Geschworenengericht und dort, wo gemäss Art. 79 Abs. 2 GOG ein besonderer Untersuchungsrichter eingesetzt wird, was vor allem zur Aufklärung von Wirtschaftsdelikten der Fall ist. Die genannte Personalunion findet sich auch in den Kantonen Freiburg (
Art. 166 ff. GVG
), Wallis (
Art. 5 ff. GVG
) und - in beschränktem Umfang - Solothurn (§ 11 GOG).
Der bernische Untersuchungsrichter hat gemäss Art. 184 des Strafverfahrens des Kantons Bern vom 20. Mai 1928 (StrV) zudem den Überweisungs- oder Aufhebungsantrag zu stellen; dieser wird mit der Zustimmung des Bezirksprokurators zum Beschluss erhoben (Art. 185 StrV). Der Bezirksprokurator überwacht die Voruntersuchung (Art. 90 GOG) und vertritt die Anklage vor dem urteilenden Gericht (Art. 92 GOG).
BGE 104 Ia 271 S. 273
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 32 Ziff. 7 und 33 StrV. Gemäss diesen Vorschriften ist ein Richter unfähig, an der Beurteilung einer Strafsache teilzunehmen, wenn er in der gleichen Sache bereits als Staatsanwalt aufgetreten ist, und er kann abgelehnt werden, wenn Tatsachen vorliegen, welche geeignet sind, ihn als befangen erscheinen zu lassen und Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu erregen. Ob diese kantonalen Gesetzesbestimmungen verletzt sind, überprüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 92 I 276
). Die von der Anklagekammer vorgenommene Auslegung der Vorschriften kann indessen nicht als unhaltbar bezeichnet werden. Anlässlich der Revision des Strafprozessrechts vom 6. November 1973 war man sich der Problematik einer Personalunion von Untersuchungsrichter und Gerichtspräsident durchaus bewusst, zog indessen die geltende Regelung aus sachlichen Gründen vor (vgl. SCHULTZ, Zur Revision des bernischen Strafverfahrens, ZBJV 107/1971 S. 339). Die Anklagekammer verfiel nicht in Willkür, wenn sie den kantonalen Unfähigkeits- und Ablehnbarkeitsgründen eine Auslegung gab, die sich mit der kantonalen gesetzlichen Ordnung verträgt und einen Richter, der seine Amtspflichten in gesetzmässiger Weise erfüllt, aufgrund des kantonalen Rechts nicht als befangen erklärte.
3.
Über die richtige Besetzung eines Gerichts ist jedoch nicht nur aufgrund des kantonalen Rechts zu entscheiden. Vorgängig den kantonalen Ausstandsbestimmungen gewährleistet vielmehr
Art. 58 Abs. 1 BV
dem Einzelnen die Beurteilung seiner Streitsache durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (
BGE 96 I 323
;
BGE 92 I 275
;
BGE 91 I 402
;
BGE 33 I 146
). Das Bundesgericht überprüft mit freier Kognition, ob bei einer nicht als willkürlich und rechtsungleich erkannten Anwendung des kantonalen Rechts der bundesrechtliche Anspruch auf unabhängige und unparteiische Beurteilung gewahrt sei (
BGE 92 I 276
). Ein Richter, der in der gleichen Streitsache bereits eine andere Funktion ausgeübt hat, verliert nicht notwendigerweise seine Unabhängigkeit (vgl.
BGE 91 I 6
;
BGE 38 I 96
). Um von Bundesrechts wegen abgelehnt werden zu können, muss der urteilende Richter vielmehr in einer Weise tätig geworden sein, die geeignet ist, seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit in Frage zu stellen.
a) Die Frage der Zulässigkeit der bernischen Regelung, wonach dem Gerichtspräsidenten ordentlicherweise die Verrichtungen
BGE 104 Ia 271 S. 274
des Untersuchungsrichters obliegen, ist umstritten. Sie wird in der Lehre teils für die sachlich richtige gehalten (SCHULTZ a.a.O., S. 339), teils wird sie zumindest als verfassungsrechtlich zulässig bezeichnet (HAUSER, Rechtsprechung des Bundesgerichts auf dem Gebiete des Gerichtsverfassungsrechts, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, 1975, S. 547; ders., Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 1978, S. 52; CLERC, Chronique helvétique trimestrielle, ZStrR 93/1977 S. 97), teils wird die Ansicht vertreten, die Regelung verletze die Garantie eines unabhängigen und unparteiischen Gerichts (SCHUBARTH, Die Art. 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, ZSR 94/1975, S. 500; NOLL, Gewaltenteilung und Unabhängigkeit des Richters im Strafrecht, Mélanges Germann, 1959, S. 308). Das Bundesgericht hatte in
BGE 38 I 96
erkannt, die bernische Ordnung könne nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden, weil die Bundesverfassung über die Organisation der Strafrechtspflege in den Kantonen keine Vorschriften enthalte; sie postuliere und gewährleiste hiefür insbesondere nicht die reine Durchführung des Anklageprinzips im Gegensatz zum Inquisitionsprinzip. An dieser Praxis ist im Ergebnis festzuhalten, wie aus der nachfolgenden Erwägung hervorgeht.
Gemäss Art. 89 StrV hat der Untersuchungsrichter sowohl die zur Belastung des Angeschuldigten dienenden Umstände, als auch diejenigen zu seiner Entlastung zu ermitteln. Er steht demnach rechtlich in unparteiischer Stellung (
BGE 102 Ia 183
). Es kann aber auch nicht gesagt werden, der Richter verliere faktisch seine Unabhängigkeit, wenn er die Voruntersuchung leite. Es trifft zwar zu, dass die Ermittlungstätigkeit eine intensive Kontaktnahme mit dem Angeschuldigten zur Folge hat. Diese verschafft indes zunächst eine genauere Kenntnis der Persönlichkeit des Angeschuldigten, als die oft nur kurze Zeit dauernde Hauptverhandlung, was insbesondere zur Beurteilung des Verschuldens von Vorteil sein kann (vgl. im einzelnen SCHULTZ, a.a.O., S. 339). Vom Richter kann und muss erwartet werden, dass er seine Unvoreingenommenheit wahrt. Zusätzliche Gewähr für ein unparteiisches Urteil bietet nach bernischem Recht die Möglichkeit, das gesamte Verfahren in erster Instanz der Appellationsinstanz zur Nachprüfung zu unterbreiten (Art. 304 StrV). Der Umstand allein, dass dem Gerichtspräsidenten ordentlicherweise die Verrichtungen des Untersuchungsrichters
BGE 104 Ia 271 S. 275
obliegen, ist demnach nicht geeignet, dessen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit in Frage zu stellen.
Es ist freilich einzuräumen, dass im Einzelfall zwischen dem Angeschuldigten und dem Untersuchungsrichter Spannungen auftreten können und der Angeschuldigte Tatsachen vorzubringen vermag, welche das Misstrauen in die Unabhängigkeit des Richters objektiv rechtfertigen (vgl.
BGE 92 I 276
). Ist diese Voraussetzung erfüllt, kann der Richter abgelehnt werden. Eine gewisse Gefahr der Befangenheit besteht insbesondere, wenn der Angeschuldigte nicht geständig ist, sowie bei langdauernden Strafuntersuchungen. Es ist deshalb angezeigt, in diesen Fällen an die Ablehnbarkeit keine hohen Anforderungen zu stellen und einen Ausstandsgrund anzunehmen, wenn objektive Anzeichen für die Voreingenommenheit des Richters bestehen. Andernfalls kann beim System der Personalunion von Untersuchungsrichter und Gerichtspräsident nicht ausgeschlossen werden, dass das Vertrauen der Rechtsuchenden in die richterliche Unabhängigkeit und Unparteilichkeit geschwächt wird. Diese Gefahr war auch der hauptsächliche Grund, dass der Kanton Solothurn in seiner Revision des Gesetzes über die Gerichtsorganisation vom 13. März 1977 die personelle Trennung zumindest für die Verfahren vor Amtsgericht, Obergericht und Schwurgericht vornahm, während die zumeist kürzeren Verfahren vor dem Gerichtspräsidenten personell nicht getrennt wurden (vgl. Bericht und Antrag des Regierungsrates an den Kantonsrat von Solothurn vom 23. Januar 1976, S. 6; Verhandlungen des Kantonsrates von Solothurn 1976, S. 496 ff., 641 ff.). - Im zu beurteilenden Verfahren sind keine objektiven Anzeichen für eine Voreingenommenheit des Gerichtspräsidenten von Laufen ersichtlich.
b) Der Beschwerdeführer rügt nicht nur, dass der Gerichtspräsident die Voruntersuchung geleitet, sondern auch, dass dieser den Überweisungsantrag verfasst und damit, nach seiner Ansicht, das Urteil vorweggenommen habe. Er macht geltend, er müsse mit Sicherheit einer Verurteilung wegen Betruges entgegensehen, da sich der urteilende Richter in seinem Überweisungsantrag bereits in diesem Sinne geäussert habe.
Gemäss Art. 184 StrV beantragt der Untersuchungsrichter nach dem Schluss der Voruntersuchung die Aufhebung der Untersuchung, wenn er erachtet, dass keine strafrechtlich verfolgbare Handlung vorliegt oder dass die Belastungstatsachen ungenügend sind. Hält er dafür, dass der Angeschuldigte einer
BGE 104 Ia 271 S. 276
strafbaren Handlung hinreichend verdächtig erscheint, so stellt er den Antrag auf Überweisung an das zuständige Gericht. Stimmt der Bezirksprokurator zu, so ist der Antrag des Untersuchungsrichters zum Beschluss erhoben (Art. 185 StrV).
Bei der Überweisung an das urteilende Gericht handelt es sich nach der Systematik des bernischen Strafverfahrens nicht um den Beginn des Hauptverfahrens, sondern um den letzten Teil des Vorverfahrens. Die Überweisung ist deshalb nicht gleichbedeutend mit der Klageerhebung (vgl. insb. Art. 268 Abs. 1 StrV). Die Anklage vertritt die Staatsanwaltschaft (Art. 92 GOG). Da die Überweisungsbehörde demnach keine staatsanwaltliche Parteifunktion ausübt (in diesem Sinne auch: nicht publiziertes Urteil vom 26. April 1978 i.S. F., E. 3b; WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kantons Bern, N. 6 zu Art. 32 StrV), braucht nicht geprüft zu werden, ob die frühere Ausübung staatsanwaltschaftlicher Funktionen die Richtertätigkeit in derselben Strafsache von Bundesrechts wegen ausschliesse (vgl.
BGE 38 I 95
;
BGE 102 Ia 179
ff., 383 E. 4; J.P. MÜLLER, Garantie des verfassungsmässigen Richters in der BV, ZBJV 106/1970, S. 261 N. 31; HAUSER, Rechtsprechung des Bundesgerichts auf dem Gebiete des Gerichtsverfassungsrechts, a.a.O., S. 547).
Die Mitwirkung bei der Überweisung hat nicht notwendig Befangenheit des Richters bei der materiellen Beurteilung zur Folge (
BGE 91 I 6
; zit. Urteil i.S. F.). Indem der Untersuchungsrichter zusammen mit dem Staatsanwalt die Überweisung verfügt, wird festgestellt, dass die formellen Voraussetzungen für die Begründung des Prozessrechtsverhältnisses gegeben sind. Das ist der Fall, wenn der Angeschuldigte einer strafbaren Handlung hinreichend verdächtig erscheint. Indem die Behörde die Überweisung ablehnt, stellt sie fest, dass die Voraussetzungen für eine Fortsetzung des Strafverfahrens nicht gegeben sind. Die Überweisungsbehörde entscheidet in diesem Fall bloss darüber, dass die gerichtliche Beurteilung ohne jeden Zweifel zu einem Freispruch führen würde. Diese summarische Prüfung stellt eine richterliche Tätigkeit dar. Sie bedeutet indessen keine Vorwegnahme des Endurteils, weil im Überweisungsverfahren kein Entscheid über das Bestehen des Strafanspruchs gefällt wird. Der Umstand, dass der Gerichtspräsident den Überweisungsantrag in der üblichen Art und Weise stellte, ist demnach nicht geeignet, seine Unabhängigkeit in Frage zu stellen.
BGE 104 Ia 271 S. 277
c) Ist die Personalunion von Untersuchungsrichter und Gerichtspräsident einerseits und von Überweisungsbehörde und Gerichtspräsident andererseits zulässig, so erscheint auch die personelle Verbindung von Untersuchung, Überweisungsantrag und Beurteilung nicht als verfassungswidrig. Gegenteils wäre schwer verständlich, wenn der Untersuchungsrichter den vorläufigen Schluss aus der Voruntersuchung nicht ziehen dürfte, sondern die Akten ohne Antrag an die Staatsanwaltschaft zur Überweisung oder Aufhebung zustellen müsste. Der Untersuchungsrichter wird in jedem Fall die Strafuntersuchung abschliessen, weil er den Fall entweder für aufhebungs- oder beurteilungswürdig hält. Ob er seine Ansicht darüber im Aufhebungs- oder Überweisungsantrag ausdrücklich bekanntgibt oder nicht, kann für die Frage seiner Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nicht entscheidend sein.
4.
Gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht gehört werde. Dass es sich beim Gerichtspräsidenten von Laufen um einen Richter im Sinne dieser Bestimmung handelt, unterliegt keinem Zweifel. Er ist im Hauptverfahren eine selbständige, von den andern staatlichen Gewalten organisatorisch und personell losgetrennte, weisungsungebundene Behörde (vgl.
BGE 102 Ia 182
; TRECHSEL, Die EMRK, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, 1974, S. 281). Fraglich kann lediglich sein, ob der Richter, der nacheinander die Funktionen des Untersuchungs- und des urteilenden Richters ausübt und zudem den Überweisungsantrag stellt, seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit verliert. Wie in E. 3 dargetan, muss diese Frage verneint werden. Die Europäische Kommission für Menschenrechte unterschied im Fall Schiesser (Rapport de la Commission du 9 mars 1978, No 7710/77, S. 17 und 19) zwischen "instruction/investigation", "poursuite/prosecution" und "juridiction/judiciary". Es ist anzunehmen, dass sich das Verfahren der "instruction" mit dem bernischen Untersuchungsverfahren einschliesslich Überweisung deckt und unter der "poursuite" die staatsanwaltliche Anklagetätigkeit zu verstehen ist. Nach der Ansicht der Kommissionsmehrheit sind sowohl die Untersuchungstätigkeit als auch die Anklagetätigkeit an sich mit der richterlichen Tätigkeit vereinbar. Die Kommissionsminderheit sieht generell eine Unvereinbarkeit zwischen Anklagebehörde und Richter, woraus e contrario zu schliessen ist, dass die
BGE 104 Ia 271 S. 278
Personalunion von Untersuchungsrichter, Überweisungsbehörde und Gerichtspräsident auch nach Ansicht der Kommissionsminderheit nicht konventionswidrig ist. Diese Auslegung deckt sich mit der in der Lehre vertretenen Auffassung, wonach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
keinen Anspruch auf eine bestimmte gerichtliche Verfahrensart vermittelt (SCHORN, Die EMRK, Frankfurt a.M., 1965, S. 183). Nach dieser Ansicht ist anzunehmen, dass aufgrund der EMRK kein Recht auf einen zwischen Untersuchungs- und Beurteilungsverfahren zweigeteilten Strafprozess besteht, so dass auch der Verzicht auf die personelle Trennung von Untersuchungsrichter, Überweisungsbehörde und urteilendem Richter die EMRK nicht verletzt. Die Beschwerde muss deshalb abgewiesen werden.


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Urteilskopf
96 III 35
6. Entscheid von 16. Mai 1970 i.S. Partinvest Treuhand AG

regeste:
Regeste
Konkurs des Wechselbürgen.
1. Rechte des Wechselgläubigers in diesem Konkurs (
Art. 208, 217 SchKG
;
Art. 1022 OR
). Bedeutung von Zahlungen, die der Wechselgläubiger vor oder nach Anmeldung und Kollokation seiner Forderung im Konkurs des Wechselbürgen von andern Wechselverpflichteten erhält (
Art. 217 SchKG
). Übergang der Rechte aus dem Wechsel auf die Konkursmasse im Umfang der von ihr ausbezahlten Dividende (
Art. 1022 Abs. 3 OR
).
2. Inhalt des Kollokationsplans (
Art. 244 ff. SchKG
, 56 ff. KV). Anfechtung desselben durch Klage oder durch Beschwerde. Der Wechselgläubiger, dessen Forderung zugelassen wurde, hat die mit der Kollokationsverfügung verbundene Bemerkung, die Dividende werde nur auf die bei Abschluss des Konkursverfahrens allfällig noch bestehende Restschuld ausgerichtet, nicht als Verfügung im Sinne von
Art. 17 SchKG
aufzufassen, gegen die bei Gefahr der Verwirkung binnen 10 Tagen seit der öffentlichen Bekanntmachung der Auflegung des Kollokationsplans (Art. 17 Abs. 2, 250 Abs. 1 SchKG) Beschwerde zu führen wäre. Er kann sich vielmehr im Anschluss an die Anzeige der Auflegung der Verteilungsliste (
Art. 263 SchKG
) darüber beschweren, dass die jener Bemerkung entsprechende Verteilung den massgebenden Vorschriften (insbesondere dem
Art. 217 SchKG
) widerspreche. Beschwerde gegen den Verteilungsplan für eine Abschlagsverteilung(
Art. 266 SchKG
), der dem Wechselgläubiger die sofortige Auszahlung der auf die zugelassene Forderung entfallenden Abschlagsdividende verweigert.

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 96 III 35 S. 37
A.-
Die Partinvest Treuhand AG ist Inhaberin eines Wechsels über Fr. 200'000.--, den W. Gantenbein in Tagelswangen am 18. November 1966 ausgestellt und Rudy Meyer-Asensio in Madrid, für den die Bank Germann & Co. in Basel Wechselbürgschaft leistete, angenommen hat. Am 5. Mai 1967, fünf Monate vor Verfall dieses Wechsels, wurde über die Bank Germann & Co. der Konkurs eröffnet. In diesem Konkurs meldete der Vertreter der Partinvest Treuhand AG am 10. Juli 1967 deren Wechselforderung zur Kollokation an mit dem Bemerken: "Ohne Rechtspflicht wird meine Klientschaft am 5. Oktober 1967 beim Akzeptanten und /oder andern Wechselverpflichteten den Wechsel präsentieren. Um den allfällig eingehenden Betrag würde sich die Wechselforderung in der Folge reduzieren".
Das Konkursamt Basel-Stadt, das als Konkursverwaltung amtet, liess diese Forderung in dem am 18. Mai 1968 aufgelegten Nachtrag zum Kollokationsplan nach Abzug des Zwischenzinses für die Zeit vom 5. Mai bis 5. Oktober 1967 (
Art. 208 Abs. 2 SchKG
) mit Fr. 195'833.35 in 5. Klassse zu. Es fügte bei:
"Die Gläubigerin wird verpflichtet, alle Teilzahlungen der Hauptschuldner der Konkursverwaltung laufend mitzuteilen und ihre Eingabe entsprechend zu ermässigen. Dividende und Verlustschein werden nur auf die bei Abschluss des Konkursverfahrens allfällig noch bestehende Restschuld ausgerichtet".
In der Anzeige vom 18. Mai 1968, mit welcher das Konkursamt der Partinvest Treuhand AG von dieser Verfügung Kenntnis gab, wurde die voraussichtliche Höchstdividende für die Gläubiger 5. Klasse auf 5% beziffert.
Die Kollokationsverfügung wurde innert der Frist von
Art. 250 Abs. 1 SchKG
weder durch Klage noch durch Beschwerde angefochten.
B.-
Am 30. Januar 1970 legte das Konkursamt eine Abschlagsverteilungsliste auf, die für die Gläubiger 5. Klasse eine Abschlagsdividende von 10% vorsah. In der dem Vertreter
BGE 96 III 35 S. 38
der Partinvest Treuhand AG zugestellten Mitteilung über die Auflegung dieser Liste steht in der Rubrik für den Betrag der Forderung und der Abschlagsdividende:
"admittierte Maximal Forderung: Fr. 195'833.35
Zuteilung: Fr. -.-*
* Dividende (sowie später der Verlustschein) wird gemäss Kollokationsverfügung vom 18. Mai 1968 nur auf den bei Abschluss des Konkurses allfällig noch bestehenden Kapitalsaldo entrichtet. Demzufolge ist z. Zt. keine Abschlagsdividende auszurichten; diese bleibt vielmehr beim Konkursamt deponiert."
Gegen diese Verfügung führte die Partinvest Treuhand AG am 9. Februar 1970 beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Konkursgericht für Banken auf Grund von Art. 36 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG) Beschwerde mit dem Begehren, "es sei die auf uns entfallende Abschlagsdividende in der Höhe von 10% der zugelassenen Forderung ohne Verzug auszubezahlen". Sie machte geltend, das Konkursamt verkenne, dass der Wechselbürge nicht ein blosser Ausfallbürge sei, sondern gleich wie derjenige hafte, für den er sich verbürgt.
Das Konkursamt bemerkte in seiner Vernehmlassung, es habe sich an die rechtskräftige Kollokationsverfügung gehalten; die Beschwerdeführerin habe ihre Ansprüche gegen die aufrechtstehenden übrigen Wechselverpflichteten durchzusetzen; soweit sie von diesen Zahlung erhalte, falle die Wechselbürgschaft der Gemeinschuldnerin dahin; der Beschwerdeführerin bleibe ihr Dividendenanspruch für den Fall gewahrt, dass sie von den übrigen Wechselverpflichteten bis zum Schluss des Konkursverfahrens wider Erwarten nichts oder nicht alles erhalten sollte; es wäre wenig sinnvoll, "heute eine Abschlagsdividende auszurichten und diese auf dem Regressweg wiederum bei Wechselaussteller oder Wechselakzeptanten hereinzubringen zu suchen".
Das Appellationsgericht wies die Beschwerde am 6. April 1970 ab mit der Begründung, die angefochtene Verfügung entspreche der in Rechtskraft erwachsenen Kollokationsverfügung vom 18. Mai 1968, da das Konkursverfahren noch nicht abgeschlossen sei und die Beschwerdeführerin erst in jenem Zeitpunkt Anspruch auf eine Dividende habe.
BGE 96 III 35 S. 39
D.-
Den Entscheid des Appellationsgerichts hat die Beschwerdeführerin auf Grund von
Art. 36 Abs. 2 BankG
und Art. 53 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum BankG vom 30. August 1961 an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der Wechselbürge haftet nach
Art. 1022 Abs. 1 OR
in der gleichen Weise wie derjenige, für den er sich verbürgt hat. Er wird nach aussen, gegenüber dem Wechselgläubiger, nicht als Bürge behandelt, sondern ist Solidarschuldner der Wechselverbindlichkeit (
Art. 1044 Abs. 1 OR
) und hat weder wie ein einfacher Bürge die Einrede der vorgängigen Belangung desjenigen, für den er sich verbürgt hat, noch (bei mehrfacher Wechselbürgschaft) die Einrede der Teilung der Schuld (GUHL, Das schweiz. OR, 5. A. 1956, S. 740; im gleichen Sinne schon der zu Art. 808 aoR ergangene EntscheidBGE 44 II 145ff.). Seine Verpflichtung hängt zwar ihrem Inhalt nach von der Verpflichtung desjenigen ab, für den er sich verbürgt hat (
BGE 84 II 648
E. 2; GIOVANOLI, Kommentar zum revidierten Bürgschaftsrecht, 1942, N. 16 zu
Art. 492 OR
; GUHL, a.a.O.). Im übrigen handelt es sich dabei aber um eine selbständige Wechselverpflichtung (vgl. die eben genannten Autoren). Die Belangbarkeit des Wechselbürgen setzt demgemäss im Unterschied zur Belangbarkeit des Solidarbürgen (
Art. 496 OR
) nicht voraus, dass derjenige, für den er sich verbürgt hat, mit seiner Leistung in Rückstand gekommen und erfolglos gemahnt worden oder offenkundig zahlungsunfähig ist. Es steht vielmehr im Belieben des Wechselgläubigers, den Wechselbürgen vor den andern Wechselverpflichteten zu belangen (vgl.
Art. 1044 Abs. 2 OR
).
Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Wechselbürge in Konkurs fällt. Der Wechselgläubiger ist auch in diesem Falle befugt, zunächst den Wechselbürgen in Anspruch zu nehmen, und zwar selbst dann, wenn die verbürgte Wechselschuld zur Zeit der Konkurseröffnung noch nicht fällig war. Als selbständige Verbindlichkeit wird die Schuldpflicht des Wechselbürgen gemäss
Art. 208 Abs. 1 SchKG
mit der Konkurseröffnung über ihn gegenüber der Konkursmasse fällig. (Auch wenn das nicht der Fall wäre, könnte übrigens die Forderung aus der Wechselbürgschaft im Konkurs des Wechselbürgen nach
BGE 96 III 35 S. 40
Art. 215 SchKG
sofort geltend gemacht werden; vgl. JAEGER N. 1 zu
Art. 215 SchKG
). Teilzahlungen, die der Wechselgläubiger vor der Anmeldung seiner Forderung im Konkurs des Wechselbürgen von andern Wechselverpflichteten erhalten hat, hindern ihn nach
Art. 217 Abs. 1 SchKG
nicht, in diesem Konkurs die Wechselforderung in ihrem vollen ursprünglichen Betrage anzumelden. Die Wechselforderung bleibt als Konkursforderung auch dann im vollen ursprünglichen Betrage aufrecht, wenn der Wechselgläubiger nach ihrer Anmeldung und Kollokation von andern Wechselverpflichteten teilweise oder ganz befriedigt wird (vgl. JAEGER N. 3 zu
Art. 217 SchKG
). Der Wechselgläubiger erhält nach
Art. 217 Abs. 3 SchKG
die auf den vollen Forderungsbetrag entfallende Dividende, soweit er darauf zu seiner vollständigen Befriedigung angewiesen ist. Aus einem allfälligen Überschuss erhalten die rückgriffsberechtigten andern Wechselverpflichteten, die Zahlungen geleistet haben, nach der gleichen Bestimmung die auf ihre Regressforderungen entfallenden Dividenden (vgl. JAEGER N. 14 zu
Art. 217 SchKG
undBGE 44 III 194). Der Rest verbleibt der Masse (Art. 217 Abs. 3 a. E. SchKG). Die Tatsache, dass der Wechselgläubiger nach der Kollokation seiner Forderung im Konkurs des Wechselbürgen von andern Wechselverpflichteten Zahlungen erhält, erlaubt der Konkursverwaltung also nicht, in Anwendung der Regeln, die gewöhnlich gelten, wenn eine kollozierte Forderung nachträglich ganz oder teilweise untergeht (
BGE 39 I 666
/67,
BGE 52 III 121
,
BGE 87 III 84
; zur Veröffentliche bestimmter Entscheid vom 16. Februar 1970 i.S. BEURET, E. 3 Abs. 3), die Auszahlung der Dividende für die volle Forderung unter Ansetzung einer Klagefrist (
BGE 52 III 121
) zu verweigern und dem teilweise befriedigten Wechselgläubiger nur die Dividende auszurichten, die auf den noch ausstehenden Betrag der Wechselforderung entfällt.
Hat sich der Gemeinschuldner für den Akzeptanten, d.h. für den Haupt- und Endschuldner aus dem gezogenen Wechsel (GUHL, a.a.O. S. 732) verbürgt, so sind mit Ausnahme des Akzeptanten alle Wechselverpflichteten, die Zahlungen leisteten, im Sinne von
Art. 217 Abs. 3 SchKG
rückgriffsberechtigt. Anderseits erwirbt die Konkursmasse des Wechselbürgen gemäss
Art. 1022 Abs. 3 OR
(der im Falle der Wechselbürgschaft anstelle von
Art. 215 Abs. 2 Satz 1 SchKG
eingreift) für den Betrag, den der Wechselgläubiger aus dem Konkurserlös
BGE 96 III 35 S. 41
erhält, die Rechte aus dem Wechsel gegenüber demjenigen, für den der Gemeinschuldner sich verbürgt hat, und gegen alle, die diesem wechselmässig haften, im Falle der Wechselbürgschaft für den Akzeptanten also die Rechte gegen diesen und nur gegen diesen, da dem Akzeptanten als dem Endschuldner aus dem gezogenen Wechsel kein anderer Wechselverpflichteter wechselmässig haftet. (Zum partiellen Übergang der Rechte aus dem Wechsel im Falle, dass der Wechselbürge die Wechselforderung nur zum Teil bezahlt, vgl. JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, Berlin 1955, S. 690 sowie BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechsel- und Scheckgesetz, 7. A. 1962, N. 3 a.E. zu Art. 32 des deutschen Wechselgesetzes, der mit
Art. 1022 OR
übereinstimmt).
Diese Grundsätze hat das Konkursamt im vorliegenden Falle verkannt, indem es annahm, die Rekurrentin sei verpflichtet, ihre Ansprüche gegen die aufrechtstehenden übrigen Wechselverpflichteten durchzusetzen; sie habe, wenn sie von diesen Zahlung erhalte, nur Anspruch auf die Dividende, die auf die bei Abschluss des Konkursverfahrens allfällig noch bestehende Restforderung entfalle, und könne aus diesen Gründen an einer vorher durchgeführten Abschlagsverteilung nicht teilnehmen; die Konkursmasse des Wechselbürgen brauche sich nicht auf den Weg des Rückgriffs gegen andere Wechselverpflichtete verweisen zu lassen. Die Beschwerde, mit der die Rekurrentin die Ausrichtung der auf ihre kollozierte Forderung entfallenden Abschlagsdividende verlangt, ist nach dem Gesagten materiell begründet, da nicht geltend gemacht wird und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Rekurrentin von andern Wechselverpflichteten Zahlungen erhalten habe, die zusammen mit dieser Dividende die volle Wechselforderung übersteigen würden. Es kann sich daher nur noch fragen, ob die Beschwerde, wie die Vorinstanz angenommen hat, an der Rechtskraft der Verfügung des Konkursamts vom 18. Mai 1968 bzw. daran scheitere, dass die Rekurrentin es unterlassen hat, jene Verfügung innert der Frist des
Art. 250 Abs. 1 SchKG
anzufechten.
2.
Nach
Art. 244 ff. SchKG
und Art. 56 ff. KV, die ohne Abweichung im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 BankG
auch für den Konkurs einer Bank gelten (
BGE 86 III 119
), enthält der Kollokationsplan die Entscheidungen der Konkursverwaltung (eventuell des Gläubigerausschusses) über die Zulassung und
BGE 96 III 35 S. 42
den Rang der angemeldeten und der aus den Grund- und Hypothekenbüchern ersichtlichen Forderungen und Ansprüche gegen den Gemeinschuldner (wobei im Konkurs einer Bank nach
Art. 36 Abs. 4 BankG
die aus den Büchern der Bank ersichtlichen Forderungen als angemeldet gelten). Der Kollokationsplan hat sich über die Zulassung oder Abweisung einer Forderung eindeutig auszusprechen (
BGE 85 III 96
). Bedingte Zulassungen oder Abweisungen sind unstatthaft (Art. 59 Abs. 2 KV), ebenso grundsätzlich die Abweisung einer Forderung zur Zeit (
BGE 51 III 200
E. 1). Ob es sich bei der im Kreisschreiben Nr. 10 des Bundesgerichts vom 9. Juli 1915 (
BGE 41 III 240
) vorgesehenen Kollokation von Forderungen, deren vom Gemeinschuldner vorgenommene Tilgung paulianisch angefochten wird und die bei Gutheissung der Anfechtungsklage gemäss
Art. 291 Abs. 2 SchKG
wieder in Kraft treten, um die - allgemein zulässige - Kollokation einer bedingten Forderung oder um eine - für diesen Sonderfall ausnahmsweise zugelassene - bedingte Kollokation handle (im ersten SinneBGE 79 III 36, im zweiten Sinne - ohne Auseinandersetzung mit dem eben genannten Entscheide -
BGE 83 III 44
E. 2), ist praktisch bedeutungslos und kann jedenfalls im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, da hier die Kollokation einer solchen Forderung nicht in Frage steht. Dass die Konkursverwaltung mit der Kollokation einer Forderung Auflagen verbinden könne, ist im Gesetz nicht vorgesehen.
Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil über den Bestand, die Höhe oder den Rang seiner eigenen Forderung oder der Forderung eines andern Gläubigers nicht richtig entschieden worden sei, hat binnen zehn Tagen seit der öffentlichen Bekanntmachung der Auflegung des Kollokationsplans gegen die Konkursmasse bzw. gegen den andern Gläubiger Klage zu erheben (
Art. 250 Abs. 1 und 2 SchKG
). Verfahrensfehler, die bei der Aufstellung des Kollokationsplans begangen wurden sein sollen, sind durch Beschwerde geltend zu machen (
BGE 85 III 97
mit Hinweisen), und zwar gilt dafür die gleiche Frist wie für die Klage (
BGE 93 III 87
, Entscheid vom 16. Februar 1970 i.S. BEURET E. 1). Vorbehalten bleibt die grundsätzlich jederzeit mögliche Aufhebung schlechthin nichtiger Verfügungen von Amtes wegen (vgl.
BGE 93 III 87
).
Im vorliegenden Falle bot die eigentliche Kollokationsverfügung des Konkursamtes der Rekurrentin weder zu einer
BGE 96 III 35 S. 43
Klage noch zu einer Beschwerde Anlass; denn die von ihr angemeldete Forderung (für die sie kein Privileg in Anspruch nahm) wurde nach Vornahme der in
Art. 208 Abs. 2 SchKG
vorgeschriebenen Diskontierung (Abzug des Zinses für die Zeit von der Konkurseröffnung bis zum Verfall des Wechsels) in klarer und unbedingter Form im vollen Betrage zugelassen.
Der Zusatz, den die Konkursverwaltung der eigentlichen Kollokationsverfügung beifügte, konnte die Rekurrentin ebenfalls nicht zu einer Klage veranlassen, da er nichts daran änderte, dass ihre Forderung entsprechend ihrer Konkurseingabe kolloziert wurde.
Die Rekurrentin brauchte den erwähnten Zusatz aber auch nicht innert der Frist des
Art. 250 Abs. 1 SchKG
durch Beschwerde anzufechten, um eine ungerechtfertigte Verschlechterung ihrer Rechtsstellung zu verhindern.
a) Haften für eine Konkursforderung neben dem Gemeinschuldner weitere Personen solidarisch, wie es für die Forderung der Rekurrentin zutrifft, so hat die Konkursverwaltung ein berechtigtes Interesse daran, von den Zahlungen, die der Gläubiger von diesen andern Personen erhält, in Kenntnis gesetzt zu werden; denn sie hat nach
Art. 217 Abs. 3 SchKG
darüber zu wachen, dass der Gläubiger von der auf den ursprünglichen Forderungsbetrag entfallenden Dividende nicht mehr erhält, als zusammen mit den Zahlungen von Mitverpflichteten des Gemeinschuldners zu seiner vollen Befriedigung nötig ist. Daher ist nicht zu beanstanden, dass die Konkursverwaltung die Rekurrentin bei der Kollokation ihrer Forderung einlud, solche Zahlungen zu melden. Die Rekurrentin wendet denn auch hiegegen nichts ein.
b) Indem die Konkursverwaltung die Rekurrentin darüber hinaus verpflichtete, ihre Konkurseingabe "entsprechend zu ermässigen", d.h. den angemeldeten Forderungsbetrag um die allfällig eingehenden Zahlungen anderer Wechselverpflichteter herabzusetzen, hat sie dagegen eine Anordnung getroffen, die nicht bloss gegen
Art. 217 SchKG
verstiess, sondern mit der sie offensichtlich den Rahmen ihrer Amtsbefugnis überschritt. Die angemeldete Forderung unter gewissen Voraussetzungen ganz oder teilweise fallen zu lassen, kann einem Gläubiger nicht befohlen werden. Diese Anordnung ist daher nichtig. Das Konkursamt hielt damit nicht etwa bloss ein von der Rekurrentin freiwillig gemachtes Zugeständnis fest. Wenn die Rekurrentin
BGE 96 III 35 S. 44
in der Konkurseingabe bemerkte, um den allfällig vom Akzeptanten oder von einem andern Wechselverpflichteten eingehenden Betrag "würde sich die Wechselforderung in der Folge reduzieren", so hiess das nur, sie lasse sich einen solchen Betrag auf ihre Forderung aus dem Wechsel anrechnen. Sie erklärte sich dagegen mit dieser Bemerkung nicht auch damit einverstanden, dass allfällige Zahlungen anderer Wechselverpflichteten entgegen
Art. 217 SchKG
von dem als Konkursforderung angemeldeten und zugelassenen Betrage nachträglich abgezogen werden.
c) Im Zusammenhang mit der Kollokation war nicht darüber zu entscheiden, auf Grund welchen Forderungsbetrages im Falle, dass nach der Kollokation andere Wechselverpflichtete Zahlungen leisten sollten, die Konkursdividende der Rekurrentin zu berechnen sei. Die Entscheidung hierüber gehörte vielmehr erst in die Verteilungsliste. Die Rekurrentin brauchte deshalb die Bemerkung des Konkursamtes im Kollokationsplan, die Dividende werde "nur auf die bei Abschluss des Konkursverfahrens allfällig noch bestehende Restschuld ausgerichtet", nicht als eine Verfügung im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 SchKG
aufzufassen, gegen die sie bei Gefahr der Verwirkung innert der Frist von Art. 17 Abs. 2 bzw. 250 Abs. 1 SchKG hätte Beschwerde führen müssen, sondern sie durfte darin die blosse Ankündigung erblicken, nach welchen Regeln das Konkursamt in einem spätern Verfahrensstadium handeln werde, wenn bis dahin gewisse nicht bestimmt voraussehbare Tatsachen (Teilzahlungen anderer Wechselverpflichteter in unbekannter Höhe) eintreten sollten. Solche Äusserungen eines Amtes sind nicht durch Beschwerde anzufechten, weil dadurch die Rechtsstellung der Personen, an die sie sich richten, noch nicht in bestimmter, konkreter Weise beeinträchtigt wird (vgl.
BGE 43 III 93
E. 3,
BGE 85 III 92
E. 2,
BGE 94 III 88
E. 2). Die Beschwerde hat sich vielmehr gegebenenfalls erst gegen die Anordnung zu richten, die das Amt nach Eintritt der ins Auge gefassten Tatsachen in Anwendung der von ihm verkündeten Richtlinien trifft. Ein vorher durchgeführtes Beschwerdeverfahren würde sich im Falle des Nichteintritts der fraglichen Tatsachen als zwecklos erweisen. Die Rekurrentin war daher befugt, gegen die Abschlagsverteilungsliste, die ihr unter Hinweis auf die Bemerkung im Kollokationsplan die Ausrichtung einer Abschlagsdividende verweigerte, binnen zehn Tagen seit Erhalt
BGE 96 III 35 S. 45
der Anzeige der Auflegung dieser Liste (vgl. das Konkursformular Nr. 10 und
BGE 94 III 53
E. 5) wegen Verletzung der für die Verteilung des Konkurserlöses geltenden Vorschriften Beschwerde zu führen, wie sie es getan hat. Dass ihr durch die erwähnte Bemerkung im Kollokationsplan der Anspruch auf eine Abschlagsdividende von vornherein abgesprochen worden sei, konnte die Rekurrentin nach Erhalt der Anzeige über die Auflegung des Nachtrages zum Kollokationsplan vom 18. Mai 1968 um so weniger annehmen, als die Gläubiger 5. Klasse nach dieser Anzeige höchstens eine Dividende von insgesamt 5% erwarten konnten, so dass mit einer Abschlagsverteilung überhaupt nicht zu rechnen war.
Kann der Rekurrentin somit nicht schaden, dass sie es unterlassen hat, im Anschluss an die Auflegung des Nachtrags zum Kollokationsplan Beschwerde zu führen, sondern ist sie befugt, die von ihr behauptete Rechtsverletzung durch Beschwerde gegen die Abschlagsverteilungsliste (und nötigenfalls später gegen die Schlussverteilungsliste) geltend zu machen, so ist ihre Beschwerde aus den in Erwägung 1 hievor dargelegten Gründen zu schützen. Das Konkursamt kann zur Sicherung des Rückgriffsrechts der Masse verlangen, dass ihm für die Abschlagszahlung eine Quittung erteilt und diese Zahlung auf dem Wechsel vermerkt und ihm eine beglaubigte Abschrift des in der Hand der Rekurrentin bleibenden Wechsels ausgehändigt wird (vgl.
Art. 1029 Abs. 3 OR
und BAUMBACH/HEFERMEHL a.a.O.; was dieser Autor über die Zahlung eines Teilbürgen ausführt, muss auch für die Teilzahlung eines für den vollen Wechselbetrag haftenden Bürgen gelten). Der Vermerk auf dem Wechsel verhindert, dass die Rekurrentin von andern Wechselverpflichteten Zahlungen erheben könnte, die zusammen mit der Abschlagsdividende mehr als die volle Wechselforderung ausmachen würden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Konkursverwaltung angewiesen, die auf die Forderung der Rekurrentin entfallende Abschlagsdividende von 10% ohne Verzug auszuzahlen.