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Urteilskopf
98 V 107
30. Urteil vom 14. April 1972 i.S. Kamer gegen Ausgleichskasse des Kantons Schwyz und Kantonale Rekursbehörde für die Sozialversicherung Schwyz

regeste:
Regeste
Art. 5 FLG
: Erwerbliche Kriterien der Eigenschaft als "Kleinbauer" im Hauptberuf.
- Entscheidend sind die vorwiegende Tätigkeit und die überwiegende Erwerbsquelle des Leistungsansprechers selber (Abs. 1 und 2).
- Lohneinkommen, welches unmündige Kinder des Kleinbauern auswärts erwerben und zu Hause abgeben, ist dem Familienhaupt nicht als Einkommen anzurechnen.
- Die Angaben der Steuerbehörden sind für die Ausgleichskasse im Gegensatz zur Ordnung im Beitragsrecht der AHV nicht verbindlich (
Art. 6 FLV
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 98 V 107 S. 108
A.-
Der Beschwerdeführer Franz Kamer betreibt als Pächter einen landwirtschaftlichen Kleinbetrieb von vier Grossvieheinheiten. Er bezog bis Ende März 1970 Familienzulagen als Kleinbauer gemäss Bundesgesetz über die Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Kleinbauern (FLG). Mit Verfügung vom 28. April 1971 eröffnete ihm die Ausgleichskasse, er habe ab 1. April 1970 keinen Anspruch auf Familienzulagen mehr, weil er nicht Kleinbauer im Hauptberuf sei. Diese Verfügung stützte sich auf die Meldung der kantonalen Wehrsteuerverwaltung an die Ausgleichskasse, wonach Franz Kamer in der Berechnungsperiode 1967/1968 als selbständiger Landwirt 4200 Franken Einkommen erzielt, daneben aber 10 000 Franken Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit deklariert habe.
B.-
Franz Kamer liess beschwerdeweise beantragen, die Familienzulagen für Kleinbauern seien ihm in Aufhebung der Kassenverfügung ab 1. April 1970 weiterhin zu gewähren, aus folgenden Gründen: Das Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit sei "irrtümlicherweise" deklariert worden; in Wirklichkeit handle es sich um Erwerbseinkommen der unmündigen Kinder. Einziges Einkommen des Beschwerdeführers aus unselbständiger nebenberuflicher Tätigkeit sei dasjenige als Milchkontrolleur von Fr. 440.-- für 1967 und von Fr. 1262.50 für 1968. Er sei demzufolge im Hauptberuf Kleinbauer.
Im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren zunächst durch die Ausgleichskasse und später durch die Rekursbehörde aufgefordert, Lohnausweise über das behauptete Erwerbseinkommen der Kinder aufzulegen, liess der Beschwerdeführer antworten, es sei heute nicht mehr möglich, die betreffenden Belege beizubringen, da es sich um verschiedene Arbeitgeber handle, die ihm nicht mehr im einzelnen bekannt seien.
Die kantonale Rekursbehörde wies die Beschwerde mit Entscheid vom 30. Juni 1971 ab. Sie nahm zwar auf Grund von "Erkundigungen an zuständiger Amtsstelle" an, bei dem fraglichen Erwerb aus unselbständiger Tätigkeit handle es sich zum grossen Teil um Einkommen unmündiger Kinder. Jedoch gelte gemäss einem Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 20. November 1953 (ZAK 1954 S. 106) das Einkommen unmündiger Kinder nur dann nicht als Einkommen der Eltern, wenn es aus der Mitarbeit der Kinder im Landwirtschaftsbetrieb
BGE 98 V 107 S. 109
der Eltern resultiere; das treffe hier aber nicht zu. Überdies handle es sich um einen ausgesprochenen Kleinbetrieb, der für sich allein keine ausreichende wirtschaftliche Existenz für eine sechsköpfige Familie biete.
C.-
Nach Abweisung eines durch die Vorinstanz als Revisionsbegehren behandelten Wiedererwägungsgesuches lässt der Beschwerdeführer mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde den Antrag auf Weitergewährung der Familienzulagen vom 1. April 1970 hinweg wiederholen. Bezüglich der streitigen Steuererklärung wird präzisiert, der Beschwerdeführer habe "die Kinderzulagen sowie die Gelegenheitseinnahmen seiner minderjährigen Kinder und Kostgeldbeiträge dererwerbstätigen Kinder als Einkommen deklarieren" wollen; der Erwerb der unmündigen Kinder gelte aber keinesfalls als Einkommen der Eltern, wie sich aus den Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherung zum Gesetz ergäbe. Der Beschwerdeführer sei hauptberuflich Landwirt; er habe 1967/1968 ein durchschnittliches Einkommen von Fr. 4200.-- aus Landwirtschaft und Fr. 851.-- als Milchkontrolleur, zusammen also Fr. 5050.-- erzielt, was mit den Kinderzulagen von jährlich Fr. 1800.-- ein zwar bescheidenes, aber in landwirtschaftlichen Verhältnissen doch existenzsicherndes Einkommen darstelle. Es wird ferner ein Protokollauszug des Gemeinderates vom 1. Juni 1971 aufgelegt, wonach - abgesehen von der Tätigkeit als Milchkontrolleur - kein weiteres Einkommen des Beschwerdeführers aus unselbständiger Erwerbstätigkeit bekannt sei.
Die Ausgleichskasse stellt in ihrer Vernehmlassung keinen Antrag. In den von ihr aufgelegten Akten findet sich eine Notiz vom 23. September 1971 über eine telephonische Auskunft der Gemeindezweigstelle, wonach - soweit bekannt - der Beschwerdeführer nebst Landwirtschaft und Milchkontrollen keine andere Erwerbstätigkeit ausübe; die Söhne Josef (1952) und Anton (1954) arbeiteten auswärts und müssten wohl, abgesehen von einem Taschengeld, ihren Lohn zu Hause abgeben.
Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst sich dem vorinstanzlichen Entscheid an und lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
BGE 98 V 107 S. 110
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Auch auf dem Gebiete der bäuerlichen Familienzulagen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts - sofern ein Beschwerdeverfahren die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen betrifft - nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Missbrauch oder Überschreitung des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; dabei ist das Gericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (
Art. 132 OG
).
2.
a) Gemäss
Art. 5 Abs. 1 FLG
haben Anspruch auf Familienzulagen für Kleinbauern "die hauptberuflichen selbständigerwerbenden Landwirte, deren reines Einkommen 12000 Franken im Jahre nicht übersteigt"; die Einkommensgrenze erhöht sich um 1000 Franken für jedes Kind im Sinne des
Art. 9 FLG
.
Als selbständigerwerbend gelten die Betriebsleiter, d.h. die Eigentümer, Pächter oder Nutzniesser eines landwirtschaftlichen Betriebes, und ihre mitarbeitenden Familienangehörigen, die nicht Arbeitnehmer sind (
Art. 3 und 8 FLV
).
Als hauptberuflich tätig gilt ein Kleinbauer, der im Verlaufe des Jahres vorwiegend in seinem landwirtschaftlichen Betrieb tätig ist und aus dem Ertrag dieser Tätigkeit in überwiegendem Masse den Lebensunterhalt seiner Familie bestreitet (
Art. 5 Abs. 2 FLG
). Hauptberufliche Tätigkeit als Kleinbauer im Sinne dieser Bestimmung kann indessen nach der Gerichts- und Verwaltungspraxis in der Regel nur angenommen werden, wenn der bewirtschaftete Betrieb nicht so klein ist, dass er dem Bauern im vorneherein weder eine ausreichende wirtschaftliche Existenz zu bieten noch seine Arbeitskraft während des Jahres in überwiegendem Masse zu beanspruchen vermag; allerdings kann eine Mindestgrösse der Heimwesen nicht generell festgelegt werden (ZAK 1959 S. 447 f.). Hinsichtlich des zeitlichen Arbeitsaufwandes, der für die Qualifikation als hauptberuflicher Kleinbauer im Sinne des Gesetzes erforderlich ist, wird die Anspruchsberechtigung im allgemeinen, bei hinreichenden Nebenverdienstmöglichkeiten, bejaht, sofern die Bewirtschaftung
BGE 98 V 107 S. 111
des Heimwesens 165 Arbeitstage im Jahr erfordert, da in der Landwirtschaft mit 330 Arbeitstagen jährlich zu rechnen ist (ZAK 1959 S. 449; Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherung zum FLG, Ausgabe 1970, S. 40). Ein Kleinbauer im Hauptberuf im Sinne des Gesetzes muss nach der erwähnten Bestimmung neben dem zeitlichen zugleich auch das erwerbliche Erfordernis erfüllen: der Ertrag aus dem Landwirtschaftsbetrieb muss den Lebensunterhalt in überwiegendem Masse sichern. Demzufolge ist das Einkommen aus der landwirtschaftlichen Tätigkeit einerseits und der Erwerb aus sonstigen Quellen anderseits getrennt zu ermitteln. Nach ständiger Rechtsprechung muss aber beim Vergleich dieser beiden Einkommensteile berücksichtigt werden, dass die aus dem Landwirtschaftsbetrieb zum Unterhalt der bäuerlichen Familie bezogenen Naturalien erheblich niedriger veranschlagt werden, als sie marktmässig wert wären; denn der Nettorohertrag aus dem Landwirtschaftsbetrieb ist nach Produzenten-, nicht nach Konsumentenpreisen berechnet (vgl. ZAK 1959 S. 444, 1958 S. 320 und 1954 S. 479 sowie die nicht veröffentlichten Urteile i.S. Feuerstein vom 24. April 1969 und i.S. Carnot vom 12. Januar 1966).
b) Für die Bemessung des Einkommens sind die Vorschriften der eidgenössischen Wehrsteuergesetzgebung massgebend (
Art. 4 FLV
). Das reine Einkommen der Kleinbauern ist durch die Ausgleichskasse auf Grund eines einheitlichen Fragebogens zu veranlagen (
Art. 5 Abs. 1 FLV
). Gemäss
Art. 6 Abs. 1 FLV
können aber die Ausgleichskassen auch auf die letzte Veranlagung oder Zwischenveranlagung der Wehrsteuer oder der kantonalen Steuer abstellen, sofern diese nach gleichen oder ähnlichen Grundsätzen erfolgte wie die Wehrsteuerveranlagung. Nach der Gerichts- und Verwaltungspraxis soll grundsätzlich in allen Fällen, in denen die Steuerveranlagung eine brauchbare Grundlage darstellt, gestützt auf diese veranlagt werden (EVGE 1963 S. 226); allerdings ist zu beachten, dass im Gebiete der bäuerlichen Familienzulagen die Angaben der Steuerbehörden - im Gegensatz zur Ordnung im Beitragsrecht der AHV (
Art. 23 Abs. 4 AHVV
) - für die Ausgleichskassen nicht verbindlich sind (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Chassot vom 19. September 1969).
3.
a) Im vorliegenden Fall ist streitig, ob Franz Kamer ein gemäss
Art. 5 FLG
anspruchsberechtigter Kleinbauer sei.
BGE 98 V 107 S. 112
Unbestritten ist, dass sein Einkommen keinesfalls die leistungsbegründende Einkommensgrenze überschreitet, gleichgültig, ob die Veranlagung der Verwaltung oder die Angaben des Beschwerdeführers alsmassgeblich erachtet werden. Zu entscheiden ist dagegen, ob das Einkommen des Beschwerdeführers in überwiegendem Masse Ertrag aus seiner landwirtschaftlichen Tätigkeitdarstelle, ober also den Lebensunterhalt seiner Familie in überwiegendem Masse aus dem Ertrag des kleinen Heimwesens zu bestreiten vermöge.
b) Die Kleinbauerneigenschaft kann jedenfalls - entgegen der vorinstanzlichen Auffassung - dem Beschwerdeführer nicht schon deshalb abgesprochen werden, weil sein Betrieb mit nur vier Grossvieheinheiten im vorneherein weder hinsichtlich des Arbeitsaufwandes noch des Ertrages als hinreichend gross zu gelten hätte. Das fragliche Heimwesen wird verschiedentlich als arbeitsaufwendig bezeichnet; überdies hat das Eidg. Versicherungsgericht u.a. schon Bergbauernbetriebe von 3,3 Grossvieheinheiten (vgl. ZAK 1954 S. 479) und 22 1/2 Aren (in über 30 Parzellen zerstückelt, vgl. ZAK 1959 S. 444) sowie ein Rebbaugelände von rund 48 Aren (vgl. ZAK 1959 S. 447) als genügend gross erachtet. Der Beschwerdeführer erzielte 1967 und 1968 im Jahresdurchschnitt 4200 Franken Einkommen aus der Landwirtschaft (Nettorohertrag) und verdiente daneben mit der unselbständigen Tätigkeit als Milchkontrolleur im Jahr 850 Franken; diese Angaben sind unbestritten. Auf Grund dieser Zahlen läge das Schwergewicht im Sinne des
Art. 5 Abs. 2 FLG
offensichtlich auf der Tätigkeit als selbständigerwerbender Landwirt, namentlich wenn berücksichtigt wird, dass der Nettorohertrag des Bauerngutes nach dem Gesagten in Produzentenpreisen ausgedrückt ist und noch aufzuwerten wäre.
c) Entscheidend für die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers auf Familienzulagen für Kleinbauern ist nun aber, ob die von ihm in der Steuererklärung angegebenen weiteren Einkünfte von jährlich 10 000 Franken während der massgebenden Berechnungsperiode Einkommen aus eigener unselbständiger Erwerbstätigkeit oder aber Einkommen der erwerbstätigen Söhne darstellen.
Die Vorinstanz nimmt an, diese Einkünfte seien grösstenteils Erwerbseinkünfte der unmündigen Kinder, rechnet diese aber
BGE 98 V 107 S. 113
dennoch dem Beschwerdeführer als nicht landwirtschaftliches Einkommen an. Sie glaubt, sich hiefür auf das Urteil in ZAK 1954 S. 106 stützen zu können. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigetreten werden. Denn das erwähnte Urteil betraf die Rechtsfrage, ob der Betriebsleiter Naturalleistungen an seine im Bauernbetrieb mitarbeitenden Kinder im Rahmen der Einkommensveranlagung gemäss Art. 4 bis 6 FLV als Gewinnungskosten (im Sinne des Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB) vom rohen Einkommen abziehen dürfe. Diese Frage ist jedoch im gegenwärtigen Fall nicht streitig. Zu entscheiden bleibt vielmehr, ob das von den Kindern durch unselbständige Erwerbstätigkeit auswärts erworbene Einkommen, soweit es zu Hause abgegeben wird, als nichtlandwirtschaftliches Erwerbseinkommen des Familienhauptes zu gelten habe und folglich die rechtliche Qualifikation des letzteren als Kleinbauer im Hauptberuf zu beeinflussen vermöge oder nicht. Die Frage ist zu verneinen, weil das Gesetz hiefür ausschliesslich auf die vorwiegende Tätigkeit und auf die überwiegende Erwerbsquelle des Leistungsansprechers selber abstellt.
Jedoch kann auf Grund der vorliegenden Akten die Herkunft des fraglichen Einkommensbestandteiles nicht mit Sicherheit festgestellt werden. Die Ausgleichskasse hat für die Einkommensveranlagung auf die Steuererklärung und die Meldung der Steuerbehörde abgestellt. Diese Unterlagen sind aber bezüglich der massgebenden Frage offensichtlich unzuverlässig. Schon die Steuererklärung ist sehr unbeholfen ausgefüllt. Ferner ist die Angabe des "Nebenerwerbs" von 10 000 Franken durch die Steuerbehörde offenbar nicht überprüft und in der Meldung an die Ausgleichskasse weitergegeben worden. Die Kasse traf ihrerseits zunächst keinerlei Abklärungen, obwohl sie schon aus beitragsrechtlichen Überlegungen Grund gehabt hätte, dieser Erwerbsquelle nachzugehen. Im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens ist nun die Behandlung dieser Einkünfte als Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers durch dessen Vorbringen einerseits und die ergänzenden behördlichen Abklärungen anderseits noch fragwürdiger geworden. Die Vorinstanz beruft sich auf "Erkundigungen an zuständiger Amtsstelle", wonach es sich bei den streitigen Einkünften tatsächlich zu einem grossen Teil um Einkommen unmündiger Kinder handle. Ferner führt der Gemeinderat in seiner Vernehmlassung zum
BGE 98 V 107 S. 114
Steuererlassgesuch des Beschwerdeführers unter anderem aus, weitere Einkünfte ausunselbständiger Erwerbstätigkeit-ausser denjenigen als Milchkontrolleur - seien nicht bekannt. Allerdings bezieht sich diese Feststellung offenbar aufeinen späteren Zeitabschnitt; sie darfaber als Indiz auch für die Verhältnisse in den Jahren 1967 und 1968 gelten. Schliesslich weist die Aktennotiz betreffend die telephonischen Angaben der Gemeindezweigstelle, welche zwar zeitlich nicht festgelegt sind, in die gleiche Richtung. Unter diesen Umständen bietet die Steuermeldung keine zuverlässige Grundlage für die Prüfung des Anspruches auf bäuerliche Familienzulagen. Daher hätte die Ausgleichskasse in Anwendung des
Art. 5 FLV
eigene Veranlagungsmassnahmen für ihre Zwecke vornehmen sollen.
4.
Da nach dem Gesagten eine zuverlässige Einkommensveranlagung für die massgebende Berechnungsperiode 1967/1968 nach wie vor fehlt und diese Lücke sich auch nicht gestützt auf die vorliegenden Akten schliessen lässt, hat die Ausgleichskasse die unterlassenen Veranlagungsmassnahmen nachzuholen und hernach neu zu verfügen. Zu diesem Zwecke ist die Sache an sie zurückzuweisen. Demgemäss sind der kantonale Rekursentscheid unddie angefochtene Kassenverfügung aufzuheben...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird insoweit gutgeheissen, als der vorinstanzliche Entscheid sowie die angefochtene Kassenverfügung aufgehoben und die Akten im Sinne der Erwägungen an die Ausgleichskasse zurückgewiesen werden.


canton: CH

region: Federation

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116 IV 157
29. Urteil des Kassationshofes vom 26. März 1990 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen W. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 36 Abs. 2 SVG
,
Art. 14 Abs. 1 VRV
; Rechtsvortritt. Begriff der Strassenverzweigung.
Massgebliche Verzweigungsfläche ist auch dann die ganze Schnittfläche der zusammentreffenden Strassen, wenn auf der vortrittsberechtigten Fahrbahn eine Sicherheitslinie angebracht ist; diese ist keine abweichende Markierung bzw. Signalisation, welche - wie etwa eine Wartelinie - den Beginn der Verzweigungsfläche zu verändern vermag.

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 116 IV 157 S. 157
A.-
Am 8. Juli 1988 ereignete sich in Walperswil bei der Einmündung der Bühlstrasse von rechts in die eine Linkskurve beschreibende "Hauptstrasse" ein Verkehrsunfall. W. fuhr auf der "Hauptstrasse" auf die Strassenverzweigung - auf welcher gemäss
Art. 36 Abs. 2 SVG
Rechtsvortritt galt - zu; dies in der Absicht, auf dieser weiterzufahren. G., der von der Bühlstrasse her kam, wollte in die "Hauptstrasse" einmünden und auf dieser nach links in Richtung Aarberg abbiegen. Auf der Bühlstrasse war eine sechs Meter lange Sicherheitslinie angebracht, die am Rande der "Hauptstrasse" endete. G. schnitt die Kurve und fuhr links von dieser Sicherheitslinie. Auf der rechten Fahrbahnhälfte der
BGE 116 IV 157 S. 158
"Hauptstrasse" kam es dann ungefähr in der Mitte der Schnittfläche, die diese mit der verlängerten linken Fahrbahn der Bühlstrasse bildet, zu einer Kollision mit dem Personenwagen W.
B.-
G. wurde wegen ungenügenden Rechtsfahrens und Überfahrens einer Sicherheitslinie verurteilt; das Urteil ist rechtskräftig. W. sprach der Gerichtspräsident I von Nidau der Nichtgewährung des Rechtsvortrittes gemäss
Art. 36 Abs. 2 SVG
und
Art. 14 Abs. 1 VRV
in Verbindung mit
Art. 90 Ziff. 1 SVG
schuldig. Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern hiess hingegen mit Urteil vom 25. April 1989 seine Berufung gut und sprach ihn von Schuld und Strafe frei.
C.-
Gegen dieses Urteil führt der Generalprokurator des Kantons Bern beim Bundesgericht eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von W. wegen Nichtgewährens des Rechtsvortrittes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz verzichtete auf Gegenbemerkungen. W. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Vortritt steht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts dem Berechtigten - unter Vorbehalt einer abweichenden Signalisation oder Markierung - auf der ganzen Schnittfläche der zusammentreffenden Strassen zu (
BGE 102 IV 259
mit Hinweisen). Die Vorinstanz ging davon aus, die Sicherheitslinie auf der Bühlstrasse habe zur Folge, dass bloss die sich aus der Verlängerung der rechten Fahrbahnhälfte der Bühlstrasse ergebende Schnittfläche die massgebliche Verzweigungsfläche darstelle; die Kollision habe sich ausserhalb dieser Schnittfläche ereignet und der Fahrzeuglenker W. hätte vor dieser Verzweigungsfläche anhalten können, weshalb er von der Anschuldigung des Nichtgewährens des Rechtsvortritts freizusprechen sei.
Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, die in Frage stehende Sicherheitslinie habe nicht die Bedeutung einer abweichenden Signalisation oder Markierung, wie sie im zitierten Bundesgerichtsentscheid vorbehalten sei.
2.
Die massgebliche vortrittsberechtigte Schnitt- oder Verzweigungsfläche wird grundsätzlich durch die Verlängerung der Fahrbahnränder der beiden sich schneidenden Strassen begrenzt.
BGE 116 IV 157 S. 159
Wenn der Vortrittsverpflichtete gemäss
Art. 14 Abs. 1 VRV
"vor Beginn der Verzweigung" halten muss, so heisst dies, dass er vor dem verlängerten linken Fahrbahnrand einer von rechts einmündenden Strasse anzuhalten hat, wenn er sonst den von rechts herannahenden Fahrzeuglenker in seiner Weiterfahrt auf der Verzweigungsfläche behindern würde (vgl. dazu
BGE 115 IV 141
/2). Wenn diese Begrenzung der Schnittfläche nach dem zitierten Bundesgerichtsentscheid nur unter dem Vorbehalt einer abweichenden Signalisation oder Markierung gilt, so kann dies nur bedeuten, dass sich der für das Anhalten des Vortrittsbelasteten massgebliche Beginn der Verzweigungsfläche beispielsweise unter besonderen Umständen durch Anbringen einer Wartelinie (Ziff. 6.13 des Anhanges zur SSV; sog. Haifischzähne), dort wo die verlängerte Mittellinie der vortrittsberechtigten Strasse die vortrittsbelastete Fahrbahn schneidet, entsprechend verändert werden könnte.
Einer Sicherheitslinie auf der vortrittsberechtigten Fahrbahn kommt eine solche Wirkung indessen nicht zu (so auch die deutsche Rechtsprechung: vgl. JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 30. Auflage, § 8 StVO N 28, mit Hinweis auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Oldenburg, in: Deutsches Autorecht, 1968, S. 329). Auch wenn eine solche Sicherheitslinie angebracht ist, bildet die ganze Schnittfläche, einschliesslich die Verlängerung der linken Fahrbahnhälfte der vortrittsberechtigten Strasse, die zu beachtende Verzweigungsfläche.
In gleicher Weise sprach das Bundesgericht im durch den Beschwerdeführer zu Recht angeführten unveröffentlichten Entscheid vom 29. Oktober 1981 i.S. B. einer Sperrfläche eine die Verzweigungsfläche einschränkende Wirkung ab, allerdings unter den besonderen Umständen einer Umleitung des Verkehrs vor einer Baustelle.
In
BGE 102 IV 262
wird als Beispiel angeführt, dass bei Schnellstrassen gelegentlich die äusserste linke Spur im Bereich von Einmündungen und eine gewisse Strecke darüber hinaus durch eine Sicherheitslinie von den anderen Spuren getrennt werde. Diese Sicherheitslinie unterscheidet sich indessen von jener im vorliegenden Fall dadurch, dass sie nicht den Beginn der Verzweigungsfläche für den Vortrittsbelasteten, sondern deren Ende festlegt. Daraus kann der Beschwerdegegner daher nichts zu seinen Gunsten ableiten.
3.
Wenn die Vorinstanz davon ausging, die Kollision habe sich ausserhalb der massgeblichen Verzweigungsfläche ereignet,
BGE 116 IV 157 S. 160
und gestützt darauf den objektiven Tatbestand der Nichtgewährung des Rechtsvortritts verneinte, verletzte sie Bundesrecht. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung, insbesondere auch des subjektiven Tatbestandes (vgl. dazu
BGE 80 IV 200
E. 2 und das zitierte unveröffentlichte Bundesgerichtsurteil i.S. B. S. 5 E. 2), an die Vorinstanz zurückzuweisen.


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Urteilskopf
114 Ib 11
3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. März 1988 i.S. F. AG gegen Regierungsrat des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Grundstückerwerb durch Personen im Ausland. Verweigerung der Erwerbsbewilligung wegen Gesetzesumgehung (
Art. 12 lit. c BewG
).
1. Gestützt auf
Art. 12 lit. c BewG
kann eine Bewilligung auch dann verweigert werden, wenn sich die Umgehungshandlungen während der Geltung des alten Rechts zugetragen haben (E. 2c).
2. Nicht jeder irgendwie geartete Verstoss gegen die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Grundstückerwerbs durch Personen im Ausland gilt als Umgehung. Den Tatbestand von
Art. 12 lit. c BewG
erfüllt nur solches Verhalten, das darauf abzielt, Rechte an schweizerischen Grundstücken zu erwerben, obwohl dafür die gesetzlichen Voraussetzungen fehlen (E. 3a).
3. Subjektive Elemente der Gesetzesumgehung (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 114 Ib 11 S. 12
Den Gebrüdern K. und G. F. - beide damals in Deutschland wohnhafte deutsche Staatsangehörige - erteilte das Bezirksamt Oberrheintal gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. b des Bundesbeschlusses über den Grundstückerwerb durch Personen im Ausland (sog. Lex Furgler, BewB; AS 1974 83) am 17. September 1975 die Bewilligung zum Kauf der teilweise mit Industrieanlagen überbauten Parzelle Nr. 1451 in der Gemeinde R. Die Bewilligung wurde u.a. mit den Auflagen verbunden, dass das Grundstück ausschliesslich für die angekündigte Industrienutzung verwendet werden dürfe, dass die Produktion sogleich aufzunehmen sei und der Bau der geplanten Werk- und Nebenhalle unverzüglich begonnen und alsbald vollendet werden müsse. Für den Fall der Nichtbeachtung der Auflage wurde der Widerruf der Bewilligung angedroht.
Am 14. Februar 1983 widerrief das Bezirksamt die Bewilligung, da die Erwerber die ihnen auferlegten Pflichten nicht eingehalten hätten. Insbesondere hätten sie die Produktion nie aufgenommen und stattdessen die erworbenen Gebäude als Lagerräume an Dritte vermietet.
Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen trat auf die hiegegen im Namen von G. F. erhobene Beschwerde mangels gehöriger Vollmacht des Rechtsvertreters nicht ein, und die Beschwerde von K. F. wies er ab. Das Bundesgericht wies am 7. Juni 1985 die
BGE 114 Ib 11 S. 13
Verwaltungsgerichtsbeschwerde von K. F., der inzwischen am 31. Mai 1984 verstorben war, ab.
Am 30. Mai 1986 erhob das St. Galler Justiz- und Polizeidepartement beim Bezirksgericht Oberrheintal Klage gegen G. F. sowie die Erben des K. F. mit den Begehren, es sei die öffentliche Versteigerung des Grundstücks Nr. 1451 anzuordnen und die Höhe der Gestehungskosten festzustellen. Ferner sei anzuordnen, dass den Beklagten aus der Versteigerung nur die Gestehungskosten ausgerichtet werden und ein allfälliger Mehrerlös dem Kanton St. Gallen zufalle. Das Bezirksgericht hiess die Klage am 31. März 1987 gut. Die Beklagten haben hiegegen beim Kantonsgericht Berufung eingelegt.
Am 26. September 1986 wurde die F. Maschinenfabrik AG mit Sitz in R. gegründet. Von den insgesamt 250 Inhaberaktien à Fr. 1'000.-- hält G. F. deren 248. Die neue Gesellschaft bemüht sich seither darum, das Grundstück Nr. 1451 freihändig oder - wenn nötig - im Rahmen der allfälligen Zwangsversteigerung zu erwerben. Sie stellte am 31. Oktober 1986 beim Bezirksamt das Gesuch um Erteilung der dafür erforderlichen Bewilligung. Begründet wurde das Begehren mit der Absicht der in der Bundesrepublik Deutschland domizilierten F. GmbH & Co., zunächst in der bestehenden Fabrikationshalle und später in noch zu errichtenden Gebäuden die Warenproduktion aufzunehmen.
Das Bezirksamt lehnte das Gesuch am 15. Januar 1987 im wesentlichen mit der Begründung ab, dass G. F., mit welchem die Gesuchstellerin wirtschaftlich identisch sei, durch die Nichteinhaltung von Auflagen die Bestimmungen der Gesetzgebung gegen die Bodenüberfremdung umgangen und damit den Verweigerungsgrund von
Art. 12 lit. c des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (sog. Lex Friedrich, BewG; SR 211.412.41)
verwirklicht habe.
Der von der Gesuchstellerin in der Folge angerufene Regierungsrat des Kantons St. Gallen wies die Beschwerde ab.
Die F. Maschinenfabrik AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Begehren, es sei der Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und es sei ihr der Erwerb des 5081 m2 umfassenden Grundstücks Nr. 1451 zu bewilligen. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin haben die kantonalen Behörden ausser acht gelassen, dass nicht G. sondern K. F. die Geschäfte des Familienunternehmens geführt und dabei über die strittige Parzelle verfügt habe. Die Missachtung der Auflagen und damit der Widerruf der
BGE 114 Ib 11 S. 14
Bewilligung könne daher keinesfalls G. F. angelastet werden. Es sei deshalb unzulässig, ihn der Gesetzesumgehung zu bezichtigen und der Beschwerdeführerin die Bewilligung mit dieser Begründung zu verweigern. Es komme hinzu, dass der Wortlaut von
Art. 12 lit. c BewG
lediglich Umgehungen im engeren Sinne, nicht jedoch andere Verstösse gegen das seit 1985 in Kraft stehende Bundesgesetz erfasse. Werde diese Bestimmung ausserdem - wie dies die kantonalen Behörden getan hätten - auf Sachverhalte angewandt, die sich unter der Geltung des früheren Rechts verwirklicht hätten, so verstosse dies gegen das in
Art. 4 BV
verankerte Willkürverbot sowie das Verbot der Rückwirkung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Es ist unbestritten, dass der deutsche Staatsangehörige G. F. die Beschwerdeführerin rechtlich und wirtschaftlich beherrscht. Die Beschwerdeführerin ist demzufolge eine bewilligungspflichtige juristische Person im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. c BewG
; dem von ihr beabsichtigten Grunderwerb sind daher allenfalls auch solche Einwände entgegenzuhalten, die erhoben werden müssten, wenn G. F. selbst als Gesuchsteller in Erscheinung träte.
b) Der Streit betrifft ausschliesslich die Frage, ob die kantonalen Behörden zu Recht annahmen, die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der Anwendbarkeit von
Art. 12 lit. c BewG
seien gegeben. Diese Bestimmung schreibt zwingend die Verweigerung einer Bewilligung vor, "wenn der Erwerber versucht hat, dieses Gesetz zu umgehen".
c) Für den vorliegenden Fall ist vorab von Bedeutung, ob
Art. 12 lit. c BewG
bloss die versuchte Umgehungen der Lex Friedrich erfasst oder ob auch entsprechende Verstösse gegen den bis zum 31. Dezember 1984 geltenden Bundesbeschluss darunter fallen. Bereits nach den damals geltenden Bestimmungen waren Umgehungshandlungen verboten und führten zur Nichtigkeit eines Geschäfts (
BGE 107 II 445
). Im Unterschied zum heutigen Recht enthielt aber der Bundesbeschluss keine ausdrückliche Norm, welche denjenigen vom Erwerb ausschloss, der versucht hatte, Rechte an einem Grundstück auf unlautere Weise zu erwerben. Eine derartige Vorschrift drängte sich auch nicht auf, da solche Personen in der Regel schon deshalb nicht mehr als Erwerber in Frage kamen, weil sie kein berechtigtes Interesse im Sinne
BGE 114 Ib 11 S. 15
von
Art. 6 BewB
nachzuweisen in der Lage waren. Mit dem Erlass der Lex Friedrich wurde die Voraussetzungen der Bewilligungserteilung neu geregelt. Es widerspräche der ratio des gegenüber dem Bewilligungsbeschluss in mehrfacher Hinsicht verschärften Gesetzes (vgl. BBl 1981 III 618 ff.), wenn Personen, deren altrechtliche Bewilligungen widerrufen werden mussten, nun nach neuem Recht auf ein Grundstück greifen könnten, das sie durch Gesetzesumgehung erwerben wollten. Bereits aus diesem Grund drängt sich die Anwendung von
Art. 12 lit. c BewG
auf Verstösse gegen den Bewilligungsbeschluss geradezu auf. Im übrigen würde das Gebot der rechtsgleichen Behandlung missachtet, wenn nur Gesetzesumgehungen berücksichtigt werden dürften, die sich seit dem 1. Januar 1985, dem Inkrafttreten der Lex Friedrich, zugetragen haben.
3.
a) Im Gesetz wird der Begriff der Umgehung nicht weiter erläutert. Es stellt sich die Frage, ob darunter jedes irgendwie geartete widerrechtliche Verhalten subsumiert werden muss. Nach einer von der Lehre verwendeten und vom Bundesgericht in
BGE 104 II 206
E. b übernommenen Umschreibung besteht eine Gesetzesumgehung darin, dass der Wortlaut einer Verbotsnorm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird. In einem konkreten Fall, bei dem es um die Anwendung der Lex Furgler ging, hat das Bundesgericht erkannt, dass als Gesetzesumgehung namentlich jedes Rechtsgeschäft zu gelten hat, "das einer nicht im Besitze einer Bewilligung befindlichen Person im Ausland eine eigentümerähnliche Stellung an einem Grundstück in der Schweiz verschafft" (
BGE 107 II 446
). In dieser Formulierung kommt zum Ausdruck, dass nur solches Handeln unter den Begriff der Umgehung fällt, das darauf abzielt, Rechte an schweizerischem Boden zu erwerben, obwohl dafür die gesetzlichen Voraussetzungen fehlen. Es besteht keine Veranlassung, von dieser Umschreibung abzurücken. Das bedeutet, dass widerrechtliches Handeln allein den Tatbestand von
Art. 12 lit. c BewG
nicht verwirklicht. Es muss vielmehr hinzukommen, dass der Ausländer (juristischer oder wirtschaftlicher) Eigentümer einer Liegenschaft wird, obschon dafür nie eine Bewilligung erteilt wurde, oder dass die Bewilligung durch Vorgabe von Gründen erwirkt wird, die zwar einen Erwerb gestatten, aber im konkreten Fall nicht erfüllt sind.
b) Den Gebrüdern F. wurde der Erwerb seinerzeit nur erlaubt, weil sie sich entsprechend dem Bewilligungsgrund von
Art. 6 Abs. 2 lit. b BewB
verpflichtet hatten, das Grundstück ausschliesslich
BGE 114 Ib 11 S. 16
für ihre Unternehmung zu verwenden, die Produktion in den bestehenden Gebäulichkeiten unverzüglich aufzunehmen sowie mit dem Bau der geplanten Werk- und Nebenhalle rasch zu beginnen und diese auch planmässig zu vollenden. Es zeigte sich in der Folge schon bald, dass sie nicht gewillt waren, den ihnen auferlegten Pflichten nachzukommen. Weder wurden die angeblich geplanten Bauten in Angriff genommen, noch wurde die angekündigte Produktion von Trockenapparaten je begonnen. Schon im April 1980 wurden - nachdem das vorhandene Inventar liquidiert worden war - die bestehenden Räume an eine andere Firma vermietet. Das Grundstück diente somit der nach
Art. 3 BewB
verbotenen Vermögensanlage, d.h. einer Verwendung, für die der Erwerb keinesfalls hätte gestattet werden dürfen. Mit der Angabe eines unzutreffenden Zwecks haben die Gebrüder F. bewirkt, dass ihnen entgegen der Verbotsnorm von
Art. 6 Abs. 3 BewB
eine Bewilligung erteilt wurde. Dieses Verhalten erfüllt klarerweise den Tatbestand der Umgehung nach
Art. 12 lit. c BewG
.
4.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, zur Annahme einer Umgehung durch G. F. fehlten die von
Art. 12 lit. c BewG
verlangten subjektiven Elemente. G. F. habe auf die Verwendung des fraglichen Grundstücks keinen Einfluss gehabt, weil sein Bruder alle damit zusammenhängenden Geschäfte geführt habe. Diese Behauptung würde der Beschwerdeführerin selbst dann nicht helfen, wenn sie zuträfe. G. F. war als Verfügungsadressat persönlich verpflichtet, für eine bewilligungsgemässe Nutzung zu sorgen. Seine Stellung als Miteigentümer zur Hälfte gab ihm das Recht, die Erfüllung der Auflagen auch gegenüber seinem Bruder durchzusetzen. So wäre es ihm insbesondere möglich gewesen, die Vermietung der Liegenschaft zu verhindern. Derartige Vorkehren von G. F. sind jedoch weder dargetan noch von Amtes wegen zu erkennen. Der Umstand, dass er mit der Bewilligung verbundene Pflichten nicht wahrnahm, kann deshalb nicht zu seiner Entlastung angerufen werden; vielmehr ergibt sich ein Verschulden gerade aus seiner Untätigkeit. Er hat um seine Pflichten gewusst und zumindest in Kauf genommen, dass die Auflagen nicht beachtet wurden. Das von
Art. 12 lit. c BewG
vorausgesetzte Verschulden ist somit - jedenfalls in der Form des Eventualvorsatzes - gegeben.
Falls G. F. selbst kein Verschulden träfe, so hätte er jedenfalls für die Handlungen seines Bruders einzustehen. Wirtschaftlich betrachtet diente sowohl der seinerzeitige als auch der nun geplante Grundstückerwerb der deutschen F. GmbH & Co. Diese Gesellschaft
BGE 114 Ib 11 S. 17
gehörte den Brüdern gemeinsam; sie steht heute gemäss den Angaben in der Beschwerdeschrift im Alleineigentum von G. F. Weil somit dieselbe (juristische) Person hinter dem neuen Gesuch steht, deren Geschäftsführer für Umgehungshandlungen verantwortlich war, muss sie und damit ihr heutiger Eigentümer, G. F., das frühere fraudulöse Handeln ihres Organs gegen sich gelten lassen.


header:
Urteilskopf
99 V 114
38. Arrêt du 6 juin 1973 sur le recours de la Caisse de chômage de l'Association des commis de Genève contre Services de chômage du canton de Genève et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage dans la cause Fogliati

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 1 lit. c und Art. 26 Abs. 1 AIVG.
- Die Vermittlungsfähigkeit ergibt sich im Einzelfall aus der Gesamtheit der persönlichen Verhältnisse.
- Ist diese Fähigkeit mit regelmässiger Halbzeitbeschäftigung überhaupt vereinbar?

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 99 V 114 S. 115
A.-
Olympe Fogliati, née en 1906, célibataire, a travaillé comme employée de bureau au service des Etablissements B. SA du 15 juin 1964 au 31 décembre 1971 à plein temps, puis à mitemps dès le 1er janvier 1972 pour raison de santé. Elle en a été licenciée avec effet au 31 août 1972 pour cause de réorganisation et de réduction du personnel. Le 11 octobre 1972, elle a requis les indemnités de chômage, se déclarant apte à être placée à mi-temps. Elle s'est annoncée dès le 12 octobre 1972 à l'Office du travail, déclarant de même rechercher un emploi à mi-temps.
La Caisse de chômage de l'Association des commis de Genève, dont l'intéressée était membre depuis le 1er novembre 1958, a soumis la question de l'indemnisation des jours de chômage contrôlés aux Services de chômage du canton de Genève. Ceux-ci ont considéré que le fait de ne pouvoir ou vouloir travailler qu'à 50% rendait inapte à être placé, et ce de manière permanente. Par décision du 14 novembre 1972, ils ont niéle droit à indemnités de chômage et invité en outre la caisse à libérer l'assurée de son affiliation.
B.-
La caisse a recouru en concluant à l'octroi - à son assurée - des indemnités dues pour les jours de chômage contrôlés. Elle estimait injuste d'écarter de l'assurance des travailleurs âgés ou des mères de famille obligées de travailler à temps partiel, qui pensaient d'ailleurs être couverts par les cotisations payées des années durant, et faisait valoir que le personnel à mi-temps était parfaitement apte à être placé dans la conjoncture actuelle de pénurie de main-d'oeuvre.
La Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage, partageant l'avis des Services de chômage, a, par jugement du 28 décembre 1972, confirmé la décision du 14 novembre 1972 et, à son tour, invité la caisse à rembourser le montant des cotisations payées dès le 1er janvier 1972.
C.-
La caisse de chômage a interjeté recours de droit administratif. Elle relève d'abord que, durant les 365 jours précédant sa demande d'indemnités, l'assurée a exercé une activité régulière et suffisamment contrôlable pendant plus de 150 jours entiers. Elle fait valoir que l'aptitude au placement d'une personne travaillant régulièrement à mi-temps n'apparaît nullement incompatible avec les dispositions légales et que cette aptitude est aujourd'hui difficilement contestable. Elle constate enfin que l'inaptitude au placement doit être durable pour
BGE 99 V 114 S. 116
permettre de libérer l'assuré de son affiliation, condition non réalisée par l'assurée, qui a retrouvé un emploi à mi-temps dès décembre 1972. Elle conclut dès lors plaise au Tribunal fédéral des assurances annuler la décision attaquée, dire que l'assurée a droit à être indemnisée du chômage annoncé par elle le 11 octobre 1972, annuler la mesure de libération de son affiliation à l'assurance et dire que les cotisations versées dès le 1er janvier 1972 ne doivent pas être restituées, enfin ne pas prélever de frais de procédure.
L'assurée s'est ralliée aux conclusions de la caisse recourante. En revanche, tant la Commission cantonale de recours dans ses observations que les Services de chômage dans leur réponse et l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail dans son préavis concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
Sont litigieux en l'espèce le droit de l'assurée aux indemnités de chômage, d'une part, et son aptitude à s'assurer, d'autre part.
1.
Selon l'art. 24 al. 2 LAC, l'assuré a droit à l'indemnité lorsqu'ila accompli un stage déterminé dans l'assurance et payé ses cotisations (lit. a), a accompli comme salarié un nombre minimum de jours de travail avant sa demande d'indemnité (lit. b) et a subi une perte de gain donnant droit à indemnité selon les
art. 26 à 28
LAC (lit. c). Il n'est pas contesté en l'espèce que l'assurée satisfait aux deux premiers groupes de conditions (lit. a et b). Le litige porte uniquement sur le troisième groupe.
Pour qu'une perte de gain donne droit à indemnité, l'art. 26 al. 1 LAC - auquel renvoie l'art. 24 al. 2 lit. c LAC - exige notamment que, pendant le temps de son chômage, l'assuré soit apte à être placé. L'art. 13 al. 1 lit. c LAC précise pour sa part que l'aptitude au placement dépend des qualités physiques et mentales de l'intéressé, ainsi que de la situation personnelle dans laquelle il se trouve.
La caisse recourante critique la jurisprudence, aux termes de laquelle serait inapte à être placé quiconque entend ne travailler qu'à mi-temps. L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail a manifestement tiré la même conclusion des nombreux arrêts dans lesquels le Tribunal fédéral des assurances a nié l'aptitude au placement de personnes ne désirant travailler qu'à temps partiel - cf. arrêts H. Müller (Droit du travail et
BGE 99 V 114 S. 117
assurance-chômage [DTA], bulletin de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail, 1955 no 75); Schärli (id. 1957 no 28); Wild (id. 1964 no 33). Comme le juge cantonal le relève dans ses observations, il ne ressort cependant pas des arrêts susmentionnés que le Tribunal fédéral des assurances ait posé pour principe que le travail à mi-temps était en soi incompatible avec la condition d'aptitude à être placé. C'est de fait l'examen de l'ensemble des circonstances, compte tenu de la situation personnelle, qui a amené le tribunal à nier cette aptitude dans les cas jusqu'ici tranchés.
La présente affaire n'exige pas davantage que soit élucidée en son principe même la situation, dans l'assurance-chômage, des travailleurs à temps partiel. Encore que certaines dispositions actuellement en vigueur se fondent à l'évidence sur la conception du travail à plein temps (ainsi l'art. 24 al. 2 lit. b LAC et les art. 1 et 13 RAC), il est néanmoins indéniable qu'une catégorie nouvelle est apparue notamment parmi les femmes mariées, celles des travailleurs réguliers à mi-temps; mais ce n'est pas à cette catégorie-type qu'appartient Olympe Fogliati.
L'intéressée a en effet cessé à fin 1971 de travailler à plein temps pour raison de santé. Elle était alors âgée de 66 ans, recevait une rente AVS et s'occupait de sa mère. Ses conditions de santé, sa situation personnelle et son exigence de travail à mitemps en faisaient une personne inapte au placement. Le refus d'octroi des indemnités de chômage ne peut donc être que confirmé.
2.
Selon l'art. 13 al. 1 LAC, les caisses ne peuvent admettre que les travailleurs aptes à s'assurer; d'autre part, l'art. 17 al. 1 LAC les oblige à libérer de leur affiliation ceux qui cessent de remplir les conditions de l'art. 13 LAC. Or, l'aptitude à s'assurer implique celle à être placé (art. 13 al. 1 lit. c LAC). Une inaptitude au placement n'entraîne toutefois libération de l'affiliation que si cette inaptitude est durable (ATFA 1953 p. 168).
Telétait à l'évidence le cas en l'espèce, et cela dès le 1er janvier 1972. Rien ne permettait en effet d'escompter que l'intéressée redeviendrait à l'avenir apte à être placée. Le fait qu'elle ait effectivement trouvé un emploi à mi-temps dès décembre 1972 n'est pas déterminant. Il est établi qu'elle a fait de nombreuses offres de service - sans succès vu son âge -, que ni l'Office cantonaldeplacement nile bureau de placement de l'Association des commis de Genève n'ont réussi à lui procurer une activité et
BGE 99 V 114 S. 118
quel'emploi finalement trouvé par l'intermédiaire d'une organisation de secours présente toutes les caractéristiques d'une occupation temporaire. La libération de l'affiliation apparaît donc clairement justifiée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est rejeté.


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Urteilskopf
117 IV 285
51. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 août 1991 dans la cause L. c. Ministère public du canton de Neuchâtel (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 221 StGB
; Brandstiftung.
Zusammenfassung der Rechtsprechung zum Begriff der Feuersbrunst und zu den Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 221 Abs. 2 StGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 285
BGE 117 IV 285 S. 285
L. a volontairement mis le feu dans les combles de cinq immeubles locatifs qu'il savait habités; dans cinq autres cas semblables, le feu qu'il a allumé n'a pas provoqué d'incendie.
Condamné à six ans de réclusion, L. s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral. Son pourvoi a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 221 al. 1 CP
, celui qui, intentionnellement, aura causé un incendie et aura ainsi porté préjudice à autrui ou fait naître un danger collectif sera puni de la réclusion.
L'article 221 al. 2 CP prévoit que la peine sera la réclusion pour trois ans au moins si le délinquant a sciemment mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes.
La notion d'incendie, contenue à l'article 221 CP, vise un feu d'une telle ampleur qu'il ne peut plus être éteint par celui qui l'a allumé (
ATF 107 IV 182
consid. 2a,
ATF 105 IV 129
consid. 1a); savoir si le feu a pris une telle importance relève des constatations de fait (
ATF 105 IV 130
consid. 1b). Si l'auteur a voulu - au moins sous la forme du dol éventuel - causer un incendie au sens de l'article 221 CP, mais que le feu n'a pas pris une ampleur suffisante, cela ne signifie pas que l'acte n'est pas punissable, mais seulement
BGE 117 IV 285 S. 286
que l'infraction n'est pas consommée; le cas doit alors être analysé à la lumière des articles 21 à 23 CP, qui régissent la punissabilité des infractions dont la réalisation a été commencée, sans qu'elle soit consommée; le contenu de la volonté et des pensées de l'auteur relève de l'établissement des faits (
ATF 115 IV 223
consid. 1).
Pour que l'infraction prévue par l'
art. 221 al. 1 CP
soit réalisée, il ne suffit pas que l'auteur ait intentionnellement causé un incendie; cette disposition prévoit en effet un élément supplémentaire sous une forme alternative: soit l'auteur a causé ainsi un préjudice à autrui, soit il a fait naître un danger collectif (voir
ATF 105 IV 131
consid. 2,
ATF 85 IV 131
consid. 1). La notion de danger collectif vise de manière générale une mise en péril, même relativement indéterminée au moment de l'acte, de n'importe quel bien juridiquement protégé, et non pas spécifiquement de la personne humaine (
ATF 85 IV 132
consid. 1). En revanche, si l'auteur a voulu ou accepté de mettre en danger la vie ou l'intégrité corporelle de personnes déterminées, par exemple les habitants de l'immeuble où il boute le feu, il faut appliquer l'article 221 al. 2 CP (
ATF 85 IV 132
consid. 1). Déterminer ce que l'auteur sait, envisage ou ignore, ce qu'il veut, accepte ou refuse relève des constatations de fait (cf. notamment
ATF 105 IV 131
consid. 3 et 4,
ATF 85 IV 133
consid. 2;
ATF 110 IV 76
consid. 1b,
ATF 107 IV 192
consid. 5,
ATF 100 IV 221
consid. 2, 237 consid. 4). Si l'auteur a causé intentionnellement un incendie et qu'il a ainsi créé, avec conscience et volonté, une situation dont il savait qu'il découlait un danger pour la vie ou l'intégrité corporelle de personnes déterminées, il faut en déduire qu'il a voulu cette mise en danger et qu'il a ainsi "sciemment mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes" au sens de l'
art. 221 al. 2 CP
(
ATF 105 IV 132
). Les mobiles qui ont amené l'auteur à agir de cette manière sont sans pertinence pour la qualification de l'infraction (
ATF 85 IV 132
consid. 1).


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Urteilskopf
120 V 306
42. Urteil vom 29. Dezember 1994 i.S. B. gegen 1. BVG Personalvorsorgestiftung der I., 2. Personalvorsorgestiftung der I. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 13 und
Art. 27 Abs. 2 BVG
,
Art. 331b Abs. 1 OR
: Verhältnis zwischen Altersleistungen und Freizügigkeitsleistung.
- Erfolgt die Kündigung des Arbeitsvertrages in einem Alter, in dem bereits ein reglementarischer Anspruch auf Altersleistungen im Sinne einer vorzeitigen Pensionierung entsteht, besteht kein Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung mehr (Erw. 4a).
- Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt, in welchem die reglementarischen Voraussetzungen für eine vorzeitige Pensionierung erfüllt sind, führt zur Entstehung des Anspruchs auf die im Reglement vorgesehenen Altersleistungen, ungeachtet der Absicht des Versicherten, anderweitig erwerbstätig zu sein (Erw. 4b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 120 V 306 S. 307
A.-
Der 1929 geborene B. war seit 1960 bei der I. tätig. Seit 1980 gehörte er als Direktor deren Geschäftsleitung an. Für die berufliche Vorsorge war er einerseits bei der BVG Personalvorsorgestiftung der I. und anderseits bei der Personalvorsorgestiftung der I. versichert. Seinen eigenen Angaben zufolge hat er seit 1. Januar 1988 seinen Wohnsitz im Ausland. Entsprechend einer mit der I. getroffenen Übereinkunft löste B. das Arbeitsverhältnis am 8. November 1991 auf den 29. Februar 1992 auf. Mit Schreiben vom 17. Dezember 1991 orientierten die beiden Personalvorsorgestiftungen B. über die ihm ab März 1992 zukommenden Leistungen, bestehend aus einer Altersrente in Höhe von Fr. 11'106.-- im Monat, zuzüglich einer Übergangsaltersrente von monatlich Fr. 1'300.-- für die Zeit von März 1992 bis Februar 1994.
B.-
Am 17. August 1992 liess B. beim Versicherungsgericht des Kantons Zürich gegen die beiden Personalvorsorgestiftungen der I. Klage einreichen mit dem Begehren, diese seien zu verpflichten, die ihm per 29. Februar 1992 zustehenden Freizügigkeitsleistungen zuzüglich Zins zu 8% ab 1. März 1992 bar auszuzahlen. Mit Entscheid vom 23. September 1993 wies das kantonale Versicherungsgericht die Klage ab. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, B. habe das Arbeitsverhältnis zu einem Zeitpunkt gekündigt, als er bereits einen reglementarischen Anspruch auf Altersleistungen gehabt habe. Dies schliesse den subsidiären Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung zumindest in jenen Fällen aus, in welchen der Versicherte - wie hier - seine Erwerbstätigkeit tatsächlich aufgebe und damit auch nach aussen seinen Übertritt vom Erwerbsleben in den Ruhestand als vollzogen bekunde.
BGE 120 V 306 S. 308
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Die Vorsorgestiftungen lassen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, während sich das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) zum Rechtsstreit äussert, ohne einen Antrag zu stellen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zuständigkeit)
2.
(Kognition)
3.
a) Gemäss
Art. 13 BVG
haben Männer, die das 65. Altersjahr zurückgelegt haben, Anspruch auf Altersleistungen (Abs. 1 lit. a). Die reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung können abweichend davon vorsehen, dass der Anspruch auf Altersleistungen mit der Beendigung der Erwerbstätigkeit entsteht (Abs. 2 Satz 1).
Gestützt auf
Art. 13 Abs. 2 BVG
bestimmt Art. 14 Abs. 1 des Reglements der BVG Personalvorsorgestiftung der I. (Beschwerdegegnerin 1), dass ein Versicherter vor Erreichen des regulären Rücktrittsalters, das für Männer laut Art. 11 des Reglements 65 Jahre beträgt, in den Ruhestand treten kann, sofern er mindestens das 55. Altersjahr und mindestens 15 Dienstjahre vollendet hat. Unter den gleichen Voraussetzungen kann ein Mitglied der im Bereich der weitergehenden Vorsorge tätigen Personalvorsorgestiftung der I. (Beschwerdegegnerin 2) vor Erreichen des regulären Rücktrittsalters in den Ruhestand treten (Ziff. 4.3.2.1 des Reglements der Beschwerdegegnerin 2). Ein Mitglied, das sich unter diesen Voraussetzungen vorzeitig pensionieren lässt, hat Anspruch auf eine Altersrente und eine zusätzliche Übergangsrente (Ziff. 4.3.2.2 des Reglements).
b) Nach
Art. 27 Abs. 2 BVG
hat der Versicherte Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung, wenn sein Arbeitsverhältnis vor Eintritt eines Versicherungsfalles aufgelöst wird und er die Vorsorgeeinrichtung verlässt. In Einklang mit dem Gesetz umschreibt Art. 25 des Reglements der Beschwerdegegnerin 1 die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung: Ein solcher Anspruch steht der versicherten Person zu, deren Arbeitsverhältnis nicht durch Pensionierung, Invalidität oder Tod, sondern durch Austritt aus der I. beendet wird.
BGE 120 V 306 S. 309
Hat der Arbeitnehmer für die Alters-, Hinterlassenen- oder Invalidenvorsorge Beiträge an eine Versicherungseinrichtung geleistet und erhält er bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses von ihr keine Leistungen, so hat er gegen sie eine Forderung, die mindestens seinen Beiträgen entspricht, unter Abzug der Aufwendungen zur Deckung eines Risikos für die Dauer des Arbeitsverhältnisses (
Art. 331b Abs. 1 OR
). Ziff. 4.3.6.1 des Reglements der Beschwerdegegnerin 2 bestimmt, dass ein Mitglied, dessen Arbeitsverhältnis nicht durch Pensionierung, Invalidität oder Tod, sondern durch den Austritt aus der I. beendet wird, automatisch aus der Pensionskasse ausscheidet und nebst dem Anspruch auf die Freizügigkeitsleistung der BVG Pensionskasse auch Anspruch auf die in Ziff. 4.3.6.2 bis 4.3.6.4 des Reglements festgelegten Leistungen hat.
4.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob der Beschwerdeführer im Lichte dieser Bestimmungen Anspruch auf eine einmalige Kapitalabfindung in Form einer Freizügigkeitsleistung anstelle der ihm von den Beschwerdegegnerinnen seit 1. März 1992 ausgerichteten Altersrente hat.
a) Der Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung im Obligatoriumsbereich nach
Art. 27 Abs. 2 BVG
(und Art. 25 des Reglements der Beschwerdegegnerin 1) und in der weitergehenden Vorsorge nach
Art. 331b Abs. 1 OR
(und Ziff. 4.3.6.1 des Reglements der Beschwerdegegnerin 2) entsteht, wenn das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versicherungsfalles beendigt wird und der Versicherte die Vorsorgeeinrichtung verlässt (
BGE 114 V 39
Erw. 2d). Bei denjenigen Vorsorgeeinrichtungen, welche die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung vorsehen, ist unter Eintritt des Versicherungsfalls Alter gemäss
Art. 27 Abs. 2 BVG
nicht das Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze von 65/62 Jahren nach
Art. 13 Abs. 1 BVG
, sondern das Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für die vorzeitige Pensionierung zu verstehen. Dementsprechend besteht kein Anspruch auf die im Verhältnis zu den Altersleistungen subsidiäre Freizügigkeitsleistung mehr, wenn die Kündigung des Arbeitsvertrages in einem Alter erfolgt, in dem bereits ein Anspruch auf Altersleistungen entsteht - und sei es auch im Sinne einer vorzeitigen Pensionierung (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 116, § 5 N. 22; HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 5. Aufl., S. 161 und S. 522; BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, S. 505, N. 66). Dies gilt nicht nur im Bereich des BVG, sondern auch in der weitergehenden Vorsorge
BGE 120 V 306 S. 310
(BRÜHWILER, a.a.O., S. 506, N. 70; vgl. auch RIEMER, a.a.O., S. 116, § 5 N. 22).
Der Beschwerdeführer hatte bei Kündigung des Anstellungsverhältnisses mit der I. die reglementarische Altersgrenze für die vorzeitige Pensionierung längst überschritten und konnte sich auch über die erforderliche Anzahl Beitragsjahre ausweisen. Damit entstand der Anspruch auf die reglementarisch bestimmten Altersleistungen, wogegen kein Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung mehr bestand. Deshalb ist unerheblich, dass der Beschwerdeführer die Schweiz endgültig verlassen und sich in M. niedergelassen hat; dieser Umstand ist nur von Bedeutung, sofern ein Freizügigkeitsanspruch geltend gemacht werden kann.
b) Im Obligatoriumsbereich können die Pensionskassen gemäss
Art. 13 Abs. 2 BVG
in ihren reglementarischen Bestimmungen vorsehen, dass der Anspruch auf Altersleistungen mit der Beendigung der Erwerbstätigkeit entsteht. Die Beendigung der Erwerbstätigkeit im Sinne dieser Gesetzesbestimmung ist bezogen auf die konkrete Erwerbstätigkeit im Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber, welcher der betreffenden Vorsorgeeinrichtung angeschlossen ist, zu verstehen, und nicht bezogen auf jegliche andere künftige Erwerbstätigkeit (BRÜHWILER, a.a.O., S. 505, N. 67; HELBLING, a.a.O., S. 150). Deswegen ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht entscheidend, ob der Beschwerdeführer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der I. tatsächlich in den Ruhestand getreten ist oder ob er weiterhin erwerbstätig war. In beiden Fällen entstand gegenüber den Beschwerdegegnerinnen bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses gestützt auf
Art. 13 Abs. 2 BVG
in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 des Reglements der Beschwerdegegnerin 1 und Ziff. 4.3.2.2 des Reglements der Beschwerdegegnerin 2 der Anspruch auf Altersleistungen.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Eintritt des Versicherungsfalles im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 BVG
hänge davon ab, ob der Arbeitnehmer die vorzeitige Pensionierung wähle. Tue er dies nicht, habe er Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung. Eine Pensionskasse könne einem Versicherten den Verzicht auf die Freizügigkeitsleistung nicht dadurch aufzwingen, dass sie ihn anhalte, unverzüglich eine vorzeitige reduzierte Altersrente zu beziehen. Vielmehr behalte der Arbeitnehmer die freie Wahl zwischen Altersleistungen und Freizügigkeitsleistung. Entsprechend seien die Reglementsbestimmungen betreffend vorzeitige Pensionierung als Kann-Vorschriften formuliert. Der Beschwerdeführer habe mit der Aufgabe der
BGE 120 V 306 S. 311
Tätigkeit bei der I. nicht eine vorzeitige Pensionierung beabsichtigt.
Dieser Argumentation kann nicht beigepflichtet werden. Wie in der Vernehmlassung richtig bemerkt wird, beziehen sich die Kann-Formulierungen in den Reglementen der Beschwerdegegnerinnen auf die Möglichkeit des Versicherten, unter bestimmten Voraussetzungen vor Erreichen des regulären reglementarischen Rücktrittsalters vorzeitig in den Ruhestand zu treten. Die gewählte Formulierung bezieht sich nur auf die Wahlmöglichkeit des Versicherten, die Erwerbstätigkeit bei der I. vorzeitig zu beenden oder bis zum Erreichen des reglementarischen Pensionierungsalters weiterzuarbeiten. Entscheidet er sich für die vorzeitige Aufgabe der Erwerbstätigkeit bei I. nach Vollendung des 55. Altersjahrs und von 15 Dienstjahren, tritt gemäss Art. 14 des Reglements der Beschwerdegegnerin 1 und Ziff. 4.3.2.2 des Reglements der Beschwerdegegnerin 2 zwingend der Versicherungsfall ein mit der Folge, dass der Anspruch auf Altersleistungen entsteht, ungeachtet der Absicht des Versicherten, anderweitig erwerbstätig zu sein. Sind zum Zeitpunkt des vorzeitigen Ausscheidens aus der I. die reglementarischen Voraussetzungen bezüglich des Alters und der Dienstjahre erfüllt, bleibt kein Raum für eine Wahl zwischen Altersleistungen und Freizügigkeitsleistung. Das Ausscheiden aus der I. nach Vollendung des 55. Altersjahres und von mindestens 15 Dienstjahren wird demnach berufsvorsorgerechtlich in jedem Fall als vorzeitige Pensionierung behandelt.
5.
Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren macht der Beschwerdeführer geltend, die Beschwerdegegnerinnen hätten ihm einen Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung verbindlich zugesichert. Damit beruft er sich auf den Grundsatz von Treu und Glauben, der u.a. bedeutet, dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten (
BGE 119 V 307
Erw. 3a,
BGE 118 V 76
Erw. 7, je mit Hinweisen). Wie das kantonale Gericht zutreffend festgehalten hat, scheitert eine Berufung auf den Vertrauensschutz schon daran, dass es an einer Zusicherung des Inhalts fehlt, der Beschwerdeführer habe in seiner konkreten Situation Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung oder könne zwischen einer solchen und einer Altersrente wählen. Es kann auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
6.
(Kostenpunkt)


header:
Urteilskopf
101 Ib 379
65. Arrêt du 2 mai 1975 dans la cause Division fédérale de la justice contre Société protectrice contre la cruauté envers les animaux et Deutscher Tierschutzbund

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
1. Die eingesetzten Erben mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland bedürfen einer Bewilligung, um inländische Grundstücke im Rahmen des Erbganges erwerben zu können (Erw. 1).
2. Wirkungen der Verweigerung der Bewilligung auf die Erbeinsetzung (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 379
BGE 101 Ib 379 S. 379
A.-
De nationalité allemande mais domiciliée à La Tour-de-Peilz, Irène Sessbrugger est décédée le 15 mars 1972. Par testament public du 6 mars 1972, elle a fait des legs en espèces à de nombreuses personnes et institué héritiers de tous ses biens non légués, de quelque nature qu'ils soient et où qu'ils se trouvent, les trois sociétés suivantes:
a) Société suisse pour la protection des animaux, section vaudoise;
b) Société protectrice contre la cruauté envers les animaux, à Anderlecht/Bruxelles;
c) Deutscher Tierschutzbund, à Mayence.
Parmi ses biens se trouvent notamment deux immeubles situés en Suisse, savoir une villa locative de 4 appartements sise à La Tour-de-Peilz, estimée à 500'000 fr., et un bâtiment locatif sis à Vevey, estimé à 1'000'000 fr. La testatrice a grevé l'appartement du rez-de-chaussée de la villa d'un droit viager d'habitation en faveur d'une nièce et d'un couple ami. Elle a en outre précisé: "La fortune constituée par des immeubles, à mon décès, devra être maintenue en biens immobiliers pendant trente ans dès mon décès."
BGE 101 Ib 379 S. 380
B.-
Sur requête du 28 août 1974, présentée par l'exécuteur testamentaire de la succession, la Commission foncière II du canton de Vaud a accordé l'autorisation de faire inscrire au registre foncier les parts de propriété des deux sociétés étrangères sur les immeubles successoraux en l'assortissant toutefois de la charge, à mentionner d'office au registre foncier, de revendre les immeubles dans le délai d'un an dès le 15 mars 2002. Elle se référait à un arrêt de la Commission cantonale de recours en matière foncière, selon lequel une réglementation temporaire telle que celle de l'arrêté fédéral du 23 mars 1961 ne doit pas faire obstacle aux règles ordinaires du droit successoral, lorsque le testateur n'a pas entendu éluder la législation restreignant l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger.
Saisie d'un recours de la Division fédérale de la justice, la Commission cantonale de recours en matière foncière l'a rejeté le 28 novembre 1974, en confirmant la décision de l'autorité inférieure.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Division fédérale de la justice requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission cantonale de recours du 28 novembre 1974, de rejeter la requête et de refuser l'autorisation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'arrêté fédéral du 23 mars 1961 "sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger" (en abrégé; AF), modifié notamment par l'arrêté fédéral du 21 mars 1973, subordonne à l'assentiment de l'autorité cantonale l'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger (art. 1er). Sont considérées comme personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger, notamment les personnes morales et les sociétés de personnes dépourvues de personnalité juridique, mais ayant la capacité d'acquérir, qui n'ont pas leur siège en Suisse (art. 3 lettres a et b AF). L'art. 5 AF énumère les cas d'exception où un tel assentiment n'est pas nécessaire, et l'art. 6 indique quels sont les motifs d'octroi et de refus de l'autorisation.
a) Selon l'art. 5 lettre b AF, l'acquisition d'immeubles par des héritiers légaux dans la dévolution d'une succession n'est
BGE 101 Ib 379 S. 381
pas subordonnée à l'assentiment de l'autorité cantonale. En revanche, l'acquisition par des héritiers institués ne bénéficie pas de cette exception; elle est donc subordonnée à une autorisation. Il existe en effet de sérieuses raisons d'être plus libéral à l'égard des héritiers légaux, dont le choix n'appartient pas au de cujus, qu'à l'égard des héritiers institués, que le disposant pourrait désigner en vue de réaliser par une voie détournée une opération immobilière prohibée (cf. ATF du 18 mai 1973 dans la cause I., publié dans RNRF 1974, p. 53 ss).
Les intimées, qui n'ont pas leur siège en Suisse, sont donc soumises au régime de l'autorisation.
b) Les immeubles en cause n'étant pas situés en des lieux où aucune autorisation n'est possible en vertu de l'art. 7 AF, il faut examiner si les intimées ont un intérêt légitime à l'acquisition, au sens de l'art. 6 AF. Or il n'est pas contesté qu'elles ne remplissent aucune des conditions dans lesquelles l'art. 6 al. 2 AF reconnaît l'existence d'un intérêt légitime; ladite disposition ne contient pas, dans son énumération que la Chambre de céans a déclarée exhaustive (ATF Wozchod Handelsbank AG, du 27 octobre 1972, publié dans RNRF 1973, p. 115), le cas des héritiers institués, même pas lorsqu'ils le sont par une disposition testamentaire qui ne vise manifestement pas à éluder la loi. Les autorités vaudoises ne pouvaient donc pas accorder l'autorisation demandée, faute d'un motif permettant de justifier cette autorisation au sens de l'art. 6 al. 2 AF.
La décision attaquée doit donc être annulée et la demande d'autorisation rejetée.
2.
Selon l'art. 560 CC, les héritiers acquièrent de plein droit l'universalité de la succession dès que celle-ci est ouverte (al. 1), l'effet de l'acquisition par les héritiers institués remontant au jour du décès du disposant (al. 3).
De son côté, l'art. 20 AF dispose que les actes juridiques ayant pour objet une acquisition assujettie au régime de l'autorisation restent sans effets tant qu'il n'y a pas d'autorisation passée en force, et qu'ils sont frappés de nullité dès que passe en force notamment le refus de l'autorisation (al. 1); il impose en outre de tenir compte d'office de l'absence d'effets et de la nullité (al. 2); quant à l'al. 3, il dispose: "Les prestations promises ne peuvent être exigées; les prestations exécutées peuvent être répétées pendant cinq ans et, lorsque des
BGE 101 Ib 379 S. 382
actes punissables ont été commis, jusqu'à la prescription de l'action pénale".
En tant qu'acte législatif spécial et plus récent, l'arrêté fédéral de 1961/1973 l'emporte sur la règle générale et plus ancienne de l'art. 560 CC; mais n'ayant qu'une durée limitée, il ne fait qu'y déroger temporairement (cf. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. II, p. 478 s., No 1314, et La Hiérarchie des formes, dans RDS 1974 II, p. 193 ss, Nos 4, 19, 26, 35). Il n'est donc pas douteux que, dans les circonstances de l'espèce, l'art. 20 AF s'oppose à ce que les deux héritières étrangères acquièrent la propriété des immeubles sis en Suisse, ou en tout cas à ce qu'elles soient inscrites au registre foncier comme propriétaires. En revanche, on ne saurait prétendre, comme semble le faire la recourante, que l'art. 20 AF entraîne la nullité de l'institution d'héritier relative aux deux sociétés étrangères. Le législateur n'a pas pu vouloir une telle conséquence, qui pourrait être très grave selon les cas et qui irait le plus souvent bien au-delà du but recherché par l'arrêté fédéral en cause.
On doit en effet constater qu'en édictant l'art. 20 AF, le législateur n'a manifestement pas eu en vue le cas de l'institution d'héritier, mais uniquement, semble-t-il, le cas des actes bilatéraux, qui sont de loin les plus fréquents en cette matière; l'alinéa 3 de l'art. 20 AF est particulièrement révélateur à cet égard. Si l'on devait déduire de l'art. 20 AF la nullité d'une institution d'héritier parce qu'elle vise des personnes domiciliées à l'étranger et que la succession comprend des immeubles situés en Suisse, les héritiers institués seraient traités beaucoup plus sévèrement que, par exemple, l'acheteur ou le vendeur: le vendeur dont l'acte d'aliénation est frappé de nullité peut chercher un autre acquéreur, ou attendre l'abrogation ou l'assouplissement de l'arrêté fédéral pour conclure un nouvel acte, tandis que si l'institution d'héritier est déclarée nulle après le décès du disposant - et ce n'est qu'à ce moment-là qu'elle déploie ses effets -, elle ne peut plus être renouvelée, ni remplacée par d'autres dispositions pour cause de mort.
On doit donc admettre qu'il y a sur ce point une véritable lacune de la loi, lacune qu'il appartient au juge de combler "selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur" (art. 1er al. 2 CC), principe qui s'applique aussi bien si l'on considère la disposition en cause (art. 20 AF) comme une
BGE 101 Ib 379 S. 383
disposition de droit civil que comme une disposition de droit public (cf. RO 99 Ib 280, 97 I 355 consid. 1a, 90 I 141).
Mais le juge ne doit trancher une contestation que quand elle se pose. Or en l'espèce, il n'y a pas encore de contestation; il est même possible qu'il n'y en ait jamais. On ignore si la succession comprend d'autres biens meubles ou d'autres immeubles sis à l'étranger, ce qui faciliterait le partage entre les trois cohéritières; et même si de tels biens n'existent pas, il n'est pas exclu que les cohéritières trouvent à leur problème une solution qui puisse leur donner satisfaction. En revanche, si une contestation surgit lors du partage, les intéressées pourront s'adresser au juge civil compétent, lequel peut très bien aussi trancher à titre préjudiciel des questions de droit public, si tant est que l'art. 20 AF puisse être qualifié de norme de droit public.
Ce qui est clair pour l'instant, c'est que les immeubles ne peuvent pas être inscrits au registre foncier au nom des sociétés étrangères, mais que ces sociétés restent en principe héritières instituées et qu'on devrait leur reconnaître le droit de recevoir leur quote-part de Succession, mais en valeurs autres que des immeubles en Suisse.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée et refuse l'autorisation requise par les deux sociétés intimées.


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Urteilskopf
102 Ia 31
7. Auszug aus dem Urteil vom 3. März 1976 i.S. Schlecht gegen Kanton Basel-Landschaft und dessen Steuerrekurskommission.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Rückwirkungsverbot.
Vor dem Inkrafttreten neuer Steuervorschriften eingetretene Tatsachen dürfen als Elemente der Bemessung verwendet werden, wenn es um die Bestimmung des Steuerobjektes geht; das gilt nicht, wenn es sich um die nachträgliche, spezielle Besteuerung des abgeschlossenen Tatbestandes eines Kapitalgewinnes handelt (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 102 Ia 31 S. 32
Frau Anna Schlecht in Münchenstein veräusserte am 29. März 1972 50 geerbte Namenaktien der Agruma AG Basel. Die Steuerverwaltung des Kantons Baselland besteuerte den dabei erzielten Kapitalgewinn bei der Einkommenssteuerberechnung für das Steuerjahr 1973 nach den Regeln des Gesetzes über die kantonalen Steuern vom 7. Juli 1952 (aStG) und des auf den 1. Januar 1973 in Kraft getretenen Gesetzes über die befristete Besteuerung von Steuereinkommen über Fr. 80'000.-- (Reichtumssteuergesetz).
Frau Schlecht rekurrierte gegen die Veranlagung erfolglos an die Steuerrekurskommission Baselland. Mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangt sie, deren Entscheid sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus der Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin behauptet, die Anwendung des erst auf den 1. Januar 1973 in Kraft getretenen Reichtumssteuergesetzes auf ihren im Jahre 1972 erzielten Kapitalgewinn komme einer unzulässigen Rückwirkung gleich. Das Bundesgericht hat im abstrakten Normenkontrollverfahren verneint, dass das Reichtumssteuergesetz allgemein rückwirkenden Charakter habe, hat aber offen gelassen, ob nicht im einzelnen Steuerfall eine unzulässige Rückwirkung eintreten könne, und bemerkt, es könnte ihr allenfalls durch eine verfassungsmässige Auslegung von § 7 des Reichtumssteuergesetzes begegnet werden (
BGE 99 Ia 657
f. E. 11).
a) Das Bundesgericht hat wiederholt festgestellt, von Rückwirkung eines Steuergesetzes könne nur gesprochen werden,
BGE 102 Ia 31 S. 33
wenn die Rechtsfolge der Steuerpflicht an Tatbestände anknüpfe, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes liegen, nicht aber auch dann, wenn lediglich der Umfang der Steuerpflicht nach Tatsachen bestimmt werde, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten seien (
BGE 74 I 104
mit Verweisungen,
BGE 101 Ia 85
f. E. 2).
Mit dieser Formel soll zum Ausdruck gebracht werden, dass ein neues Steuergesetz für die Bestimmung des nach seinem Inkrafttreten vorhandenen Steuerobjektes auf die Jahre vor dem Inkrafttreten als Bemessungsgrundlage zurückgreifen darf. Die Praenumerandobesteuerung des Einkommens beruht ja auf dem methodischen Grundsatz, dass das zu besteuernde Einkommen der Veranlagungsperiode nach dem in den vorangehenden Jahren (Bemessungsperiode) erzielten Einkommen festgelegt wird. Diese heute allgemein übliche Methode ist nach der erwähnten Bundesgerichtspraxis auch bei einem Wechsel der Gesetzgebung zulässig. Vor dem Inkrafttreten der neuen Steuervorschriften eingetretene Tatsachen dürfen als Elemente der Bemessung verwendet werden, wenn es darum geht, das Steuerobjekt zu bestimmen.
b) Von der Bemessung der ordentlichen Einkommenssteuer aufgrund der in der Bemessungsperiode erzielten Einkünfte ist die Besteuerung der Kapitalgewinne zu unterscheiden. In den meisten Kantonen werden nur die Grundstückgewinne durch eine Spezialeinkommenssteuer erfasst. Einige Kantone belegen sowohl Gewinne auf beweglichem wie auch unbeweglichem Privatvermögen mit Spezialsteuern. Schliesslich gibt es Kantone, die - wie bisher Baselland (
§ 11 Abs. 3 Satz 2 und
§ 12 aStG
) - private Gewinne als Einkommen besteuern.
Werden Vermögensgewinne bei der Praenumerandobesteuerung irgendwie in die ordentliche Einkommensbesteuerung einbezogen, so stellt dies eine klare Abweichung vom methodischen Grundgedanken dar, dass das laufende Einkommen der Steuerperiode, welches das eigentliche Steuerobjekt bildet, nach den aus den Vorjahren sich ergebenden Elementen zu bemessen sei; denn der ausserordentliche Kapitalgewinn hat einmaligen Charakter und wird sich in der Steuerperiode nicht Wiederholen. Der Einbezug in die Besteuerung des Einkommens ist ein Notbehelf; man will auf diese Weise den einmaligen Vermögenszugang steuerlich erfassen, ohne eine eigentliche Spezialsteuer schaffen zu müssen, verlässt aber dabei die
BGE 102 Ia 31 S. 34
Grundidee der Schätzung des laufenden Einkommens nach dem Einkommen der Vorjahre. Meistens wird der Kapitalgewinn indessen auch bei diesem System nicht einfach den übrigen Einkommensbestandteilen gleichgestellt, sondern erfährt eine spezielle Behandlung. Dies ist auch nach dem alten StG der Fall: Gemäss § 29 werden private Vermögensgewinne bei der Bestimmung des Steuersatzes nur zur Hälfte angerechnet. Gemäss § 12 werden Vermögensgewinne und andere ausserordentliche Einkünfte, die während der Dauer der Steuerpflicht erzielt worden sind, in jedem Fall für ein volles Jahr besteuert. Hört die Steuerpflicht auf, so wird eine Sondersteuer erhoben.
Die Steuer auf den Vermögensgewinnen ist somit nicht ein Bestandteil der ordentlichen Einkommenssteuer, sondern im Grunde eine mit der Einkommensbesteuerung verknüpfte Spezialbesteuerung. Die Spezialsteuer wird allerdings nach altem Recht im Rahmen der ordentlichen Besteuerung des Einkommens (unter Anwendung eines reduzierten Steuersatzes) erhoben, soweit dies möglich ist. Bei Aufhören der Steuerpflicht tritt der Charakter der Sondersteuer klar hervor. Auch wenn die Beschwerdeführerin 1973 nicht mehr im Kanton Baselland steuerpflichtig gewesen wäre, hätte dieser den 1972 erzielten Vermögensgewinn gemäss
§ 12 aStG
besteuert.
c) Es ergibt sich also deutlich, dass die Berücksichtigung des Vermögensgewinnes bei der Berechnung der Einkommenssteuer nicht ein gewöhnliches Element für die Bemessung des in der Veranlagungsperiode zu erfassenden Einkommens bildet, sondern dass auf diesem Wege einfach ein im Vorjahr erzielter Kapitalgewinn als ein gewissen Sondervorschriften unterliegendes "Akzessorium" des ordentlichen Einkommens besteuert wird, sofern die Steuerpflicht weiterhin besteht. Hört die Steuerpflicht auf, so erhebt der Kanton Baselland auf dem vorher eingetretenen Kapitalgewinn eine entsprechende Sondersteuer.
Da somit die Berücksichtigung des Vermögensgewinnes nicht der Bestimmung des Umfanges der Steuerpflicht für die Veranlagungsperiode aufgrund von Tatsachen aus dem Vorjahr dient, sondern den abgeschlossenen Tatbestand des Vermögensgewinnes (im "Anhang" an die Einkommenssteuer) einer speziellen Besteuerung unterwirft, stellt im vorliegenden Fall die Anwendung des Reichtumssteuergesetzes eine unzulässige Rückwirkung dar. Es ist auch unbestritten, dass diese
BGE 102 Ia 31 S. 35
Rückwirkung weder ausdrücklich angeordnet worden ist (vgl. § 7 Reichtumssteuergesetz und
BGE 99 Ia 657
E. 11) noch sich aus dem Sinnzusammenhang des Gesetzes als klar gewollt ergibt.
Grundlage der Besteuerung ist nicht die Annahme, die Beschwerdeführerin werde nach Inkrafttreten des Reichtumssteuergesetzes wiederum einen entsprechenden Vermögensgewinn machen, sondern der abgeschlossene Tatbestand der Gewinnerzielung wird nachträglich besteuert. Anzuwenden ist daher das im Zeitpunkt der Erzielung dieses Kapitalgewinnes geltende Recht.


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Urteilskopf
83 II 193
29. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Mai 1957 i.S. Preiswerk gegen Fromer.

regeste:
Regeste
1. Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen.
Art. 68 OG
(Erw. 1).
2. Die Provokation zur Klage kann vom kantonalen Prozessrecht auch inbezug auf Ansprüche aus Bundeszivilrecht vorgesehen werden statt negativer Feststellungsklage. Sie ist unzulässig, wenn sie sich mit der Natur der materiellrechtlichen Ansprüche nicht verträgt. So ist es beim Anspruch auf Abwehr künftiger, heute noch ungewisser Einwirkungen auf ein Nachbargrundstück, gemäss Art. 684 in Verbindung mit
Art. 679 ZGB
(Erw. 2).
3. Kassatorische Wirkung der Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
. Bedingte und unbedingte Parteierklärungen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 83 II 193 S. 193
A.-
Die Parteien sind Nachbarn in einem Villenquartier von Binningen. Dr. Fromer erstellte im September 1955 auf seiner dortigen Besitzung, Parzellen 913 und
BGE 83 II 193 S. 194
914, eine Reitbahn, ein sogenanntes Dressurviereck auf Schlackenbahn. Darüber beschwerte sich Dr. Preiswerk telephonisch und brieflich wegen der Belästigungen, die sich aus der Benützung von Reitplatz und -viereck für die Bewohner seines Hauses ergeben würden. Dr. Fromer liess nicht gelten, dass der Reitbetrieb, der übrigens nur an wenigen Tagen der Woche und nur je eine bis zwei Stunden lang stattfinden werde, unzulässige Einwirkungen auf das Nachbargrundstück mit sich bringen könne. Indessen vermochte er mit diesen Erklärungen die Befürchtungen des Nachbars nicht zu zerstreuen, und eine von diesem veranlasste Intervention der Gemeindebehörde blieb erfolglos. Als Dr. Fromer im November 1956 ein Baugesuch einreichte, um auf der Parzelle 913 einen Reitstall errichten zu können, erhob Dr. Preiswerk Einsprache sowohl aus Gründen des öffentlichen Rechts wie auch des Nachbarrechts. Die Einsprache wurde in öffentlichrechtlicher Hinsicht am 27. Januar 1957 vom Regierungsrat abgewiesen. Die Entscheidung über die nachbarrechtlichen Einwendungen blieb den Zivilgerichten vorbehalten (Ziff. 3, b des regierungsrätlichen Entscheides).
B.-
Dr. Preiswerk hatte keine Zivilklage angehoben, dagegen hatte noch während der Hängigkeit der Baueinsprache Dr. Fromer seinerseits beim Bezirksgericht Arlesheim ein Gesuch um Aufforderung des Nachbars zur Klage "auf Anerkennung des behaupteten Anspruchs auf angebliche Unzulässigkeit der Reitanlage" eingereicht. Er berief sich auf die wiederholte Beanstandung dieser Anlage durch Dr. Preiswerk. Dieser liess nun vor Bezirksgericht die Behauptung, die Reitanlage stelle eine unzulässige Immission dar, ausdrücklich fallen. Er anerkannte auch, dass der bisherige Reitbetrieb nicht übermässig gewesen sei. Dagegen äusserte er die Befürchtung, dieser Betrieb werde in naher Zukunft zunehmen, da Dr. Fromer ein drittes Pferd angeschafft und einen Bereiter eingestellt habe. Unter Umständen werde er gegen einen verstärkten Reitbetrieb durch Klage einschreiten müssen;
BGE 83 II 193 S. 195
das hänge aber von der zukünftigen Gestaltung der Verhältnisse ab; es gehe nicht an, ihn heute zu einer Klage zu provozieren.
C.-
Dr. Fromer hielt am Provokationsbegehren fest, indem er sein Klagebegehren auf den Reitbetrieb erweiterte. Er erklärte, bisher sei die Reitanlage an folgenden Zeiten überhaupt nicht benützt worden: am Samstagnachmittag sowie an Sonn- und allgemeinen Feiertagen, ferner morgens vor 8.30, mittags zwischen 12.00 und 14.30 und abends nach 18.00 Uhr. Für die Zukunft wolle er sich freiwillig verpflichten, an Sonn- und allgemeinen Feiertagen sowie an Samstagnachmittagen gar nicht und an andern Werktagen zwischen 12 und 14 und zwischen 20 und 8 Uhr nicht zu reiten.
D.-
Das Bezirrksgericht Arlesheim fällte am 7. Februar 1957 folgendes Urteil:
"1. Der Provokationsbeklagte wird bei seiner Erklärung behaftet, dass er die Reitanlage des Provokationsklägers auf den Parzellen 913/14 des Grundbuches Binningen in nachbarrechtlicher Hinsicht nicht beanstandet.
2. Der Kläger wird bei seiner Erklärung behaftet, dass er den Reitbetrieb nur zwischen 08.00 - 12.00 und 14.00 - 20.00 Uhr durchführen und an Samstagnachmittagen, Sonn- und allgemeinen Feiertagen ganz darauf verzichten will.
3. Dem Beklagten wird gemäss
§ 257 ZPO
eine Frist bis zum 31. März 1957 angesetzt zur Anhebung einer Klage gegen den Provokationskläger betreffend unzulässiger Immission durch den Reitbetrieb, sofern derselbe durch Ausübung zwischen 08.00 -12.00 und 14.00 - 20.00 Uhr werktags störend wirkt. Die Unterlassung der Klageeinreichung gilt als Verzicht auf den behaupteten Rechtsanspruch."
E.-
Mit vorliegender Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
rügt der Provokat Dr. Preiswerk eine mit dem eidgenössischen Zivilrecht unvereinbare Anwendung kantonalen Prozessrechts. Er hat die Begründung der Beschwerde nach Zustellung des motivierten Entscheides ergänzt.
Der Provokant Dr. Fromer beantragt Abweisung der Beschwerde. Er behält sich vor, von der vor Bezirksgericht eingegangenen Verpflichtung auf einen bestimmten zeitlichen Rahmen der Reittätigkeit abzugehen, "nachdem
BGE 83 II 193 S. 196
der Beschwerdeführer seine Interessen durch das Provokationsurteil als nicht genügend gewahrt erklärt und dasselbe anficht."
F.-
Neben der Nichtigkeitsbeschwerde hat Dr. Preiswerk eine noch hängige staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, der mit Verfügung vom 12. März 1957 aufschiebende Wirkung beigelegt wurde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Als letztinstanzliches kantonales Urteil - es ist nach
§ 258 ZPO
inappellabel - in einem nachbarrechtlichen Streit, also einer Zivilsache, unterliegt der angefochtene Entscheid der Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 OG
, da das umfassendere Rechtsmittel der Berufung, auch bei einem hiefür genügenden Streitwert, aus zwei Gründen ausgeschlossen ist: einmal, weil die Aufforderung zur Klage, womit der Anstoss zur Anhebung eines Hauptprozesses gegeben wird, kein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
ist, und sodann, weil man es mit dem Urteil eines untern Gerichtes zu tun hat, das der Berufung ohnehin nur in einem der von
Art. 48 Abs. 2 OG
genannten Ausnahmefälle unterliegen könnte, deren keiner gegeben ist.
2.
§ 255 der ZPO des Kantons Basel-Landschaft bestimmt:
"Wenn jemand schriftlich oder mündlich behauptet hat, bestimmte Ansprüche gegen einen Dritten zu haben, die dieser nicht anerkennen will, so kann letzterer den erstern zur Klage auffordern. Eine solche Aufforderung steht auch demjenigen zu, der einen Bau, eine Wasserleitung und dgl. unternehmen und sich gegen Einsprachen sicherstellen will."
Dieser zweite Absatz kommt hier nicht in Frage, da der Beschwerdeführer seine Einwendungen gegen die Reitanlage schon vor Bezirksgericht fallen gelassen und mit der Erklärung, der bisherige Reitbetrieb verstosse nicht gegen das Nachbarrecht, auch zugegeben hat, dass der Verwendungszweck dieser Anlage nicht notwendigerweise unzulässige Einwirkungen auf sein Grundstück erwarten lasse. Es braucht deshalb nicht geprüft zu
BGE 83 II 193 S. 197
werden, ob es als unzulässige Einschränkung des bundesrechtlichen Schutzes gegen Immissionen zu betrachten sei, wenn das kantonale Recht speziell im Bauinhibitionsverfahren gesetzliche oder vom Richter anzusetzende Verwirkungsfristen für die Geltendmachung der Ansprüche aus
Art. 684 ZGB
vorsieht, mit Androhung des Rechtsverlustes überhaupt, nicht nur des Ausschlusses der Ansprüche im laufenden Inhibitionsverfahren (wozu vgl. HAAB, N. 2 zu
Art. 684 ZGB
).
Der erste Absatz der erwähnten Prozessnorm, auf den sich der angefochtene Entscheid stützt, gibt das Recht zur Provokation bei jeglicher Behauptung eines bestimmten Anspruches, also abweichend von andern Prozessgesetzen nicht nur bei einer in bedrohlicher oder benachteiligender Weise erfolgten Anspruchsberühmung (vgl. WETZELL, System des ordentlichen Civilprocesses, 3. Aufl., S. 108/9). Grundsätzlich hat die Provokation zur Klage auch bei Ansprüchen, die aus eidgenössischem Zivilrecht hergeleitet werden, als zulässig zu gelten (vgl.
BGE 54 II 113
Erw. 5,
BGE 60 II 490
). Der letzterwähnte Entscheid achtet die althergebrachte Provokation zur Klage im wesentlichen der in modernen Prozessgesetzen an deren Stelle getretenen negativen Feststellungsklage gleich. Davon geht auch GULDENER (Das schweizerische Zivilprozessrecht, I 61/2) aus, der freilich die Zulässigkeit einer Klageprovokation wie einer negativen Feststellungsklage vom Vorliegen eines hinreichenden Rechtsschutz-, d.h. eben Feststellungsbedürfnisses abhängig machen will. Die neuere Rechtsprechung anerkennt bei Gefährdung von Ansprüchen des Bundeszivilrechts einen materiell- und damit bundesrechtlichen Anspruch auf (positive oder negative) Feststellung und knüpft ihn an die Voraussetzung eines hinreichenden Interesses an sofortiger Feststellung, d.h. an urteilsmässiger Abklärung (
BGE 77 II 344
; so auch ausdrücklich Art. 25 des BZP vom 4. Dezember 1947). Doch ist umstritten geblieben, ob das kantonale Prozessrecht neben diesem bundesrechtlichen einen an leichtere
BGE 83 II 193 S. 198
Voraussetzungen gebundenen, insbesondere des Interessenachweises nicht bedürftigen kantonalen Anspruch auf Feststellung oder auf Aufforderung zur Klage geben kann (was LEUCH, Ist die allgemeine Feststellungsklage eidgenössischen Rechts...?, SJZ 36, S. 293 ff., besonders S. 297, grundsätzlich bejaht, während KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 60/1, einen solchen Gefährdungsschutz nur unter den vom materiellen Recht beherrschten Voraussetzungen für zulässig hält). Wie dem indessen auch sein mag, erweist sich die vorliegende Provokation zur Klage jedenfalls deshalb als gegen das Bundesrecht verstossend, weil sie sich mit der Natur der Ansprüche aus dem eidgenössischen Nachbarrecht nicht verträgt.
Das Recht des Grundnachbars, übermässige Einwirkungen (nach
Art. 684 Abs. 1 ZGB
, wie sie Abs. 2 daselbst näher umschreibt) abzuwehren, ist eine Äusserung des mit dem Eigentum (an beweglichen gleichwie an unbeweglichen Sachen) verbundenen allgemeinen Rechts auf Abwehr ungerechtfertigter Einwirkungen, also der seit jeher anerkannten actio negatoria (
Art. 641 Abs. 2 ZGB
). Dieses mit dem Eigentum fortdauernd verknüpfte Recht unterliegt an sich keiner Verjährung (
BGE 53 II 224
) und kann bei jeder Störung oder Schadensbedrohung neu ausgeübt werden (Art. 679 in Verbindung mit
Art. 684 ZGB
). Mit dieser dem Eigentümer zukommenden Rechtsstellung ist die Provokation zu einer Klage, mit der er zum voraus alle erdenklichen künftigen Immissionen, die er nicht dulden will, zu bezeichnen hätte, unvereinbar. Es muss ihm vorbehalten bleiben, zu künftigen Nachbarrechtsverletzungen jeweilen zu gegebener Zeit Stellung zu nehmen. Nur wenn bestimmte Vorrichtungen und Veranstaltungen eines Grundeigentümers zum vornherein nach dem ihnen unzweifelhaft zugedachten Zwecke sich in sicher vorauszusehender Art auf ein Nachbargrundstück auswirken werden, hat der Nachbar Veranlassung, zum "Schutz gegen drohenden Schaden" eine Präventivklage
BGE 83 II 193 S. 199
anzuheben (vgl.
BGE 42 II 436
,
BGE 51 II 398
,
BGE 58 II 117
; WALDIS, Das Nachbarrecht, 4. Auflage, S. 31 und 90). Damit ist immerhin noch nicht gesagt, dass er sich, bevor er selber sich dazu entschliesst, zu einer solchen Klage müsse provozieren lassen. Aber auch angenommen, die Lösung dieser Frage stehe dem Prozessrecht anheim, hält der angefochtene Entscheid vor dem eidgenössischen Nachbarrecht nicht stand, weil man es im vorliegenden Falle nicht mit solchen sicher zu erwartenden Einwirkungen zu tun hat. Wenn der Beschwerdegegner die Reitanlage weiterhin nur wie bisher benützt, hat er angesichts der vom Beschwerdeführer vor Bezirksgericht abgegebenen Erklärungen keinen Rechtsstreit zu befürchten. Er hat allerdings die Absicht kundgetan, in Zukunft einen etwas weiter gespannten Zeitrahmen (wie ihn der angefochtene Entscheid in Disp. 2 festhält) in Anspruch zu nehmen. Aber demgegenüber hat der Beschwerdeführer nicht etwa eingewendet, er würde jede Reittätigkeit in den bisher nicht benützten Tageszeiten zum vornherein für unzulässig halten. Er macht seine künftige Stellungnahme vielmehr von der Art des Reitbetriebes abhängig und behält sich die Abwehr allfälliger Übergriffe vor. Dazu muss ihm nach dem Gesagten freie Hand gelassen werden; es geht nicht an, ihn zu einer Klage zu provozieren und damit unter Androhung der Anspruchsverwirkung zu veranlassen, zum vornherein anzugeben, was für künftige Einwirkungen zu untersagen seien.
Die dem angefochtenen Entscheid (nach Einleitung des Nichtigkeitsverfahrens) beigegebene Begründung versucht nun zwar den Gegenstand der dem Beschwerdeführer aufgegebenen Klage einzuschränken. Auf S. 4 ist zu lesen, im Hinblick auf eine künftige mögliche Intensivierung des Reitbetriebes könne der Beschwerdeführer heute nicht zur Klage provoziert werden. Die ihm aufgegebene Klage könne nur die Erweiterung des zeitlichen Rahmens gemäss den Erklärungen des Beschwerdegegners bei einem dem bisherigen entsprechenden oder "leicht
BGE 83 II 193 S. 200
vermehrten" Reitbetriebe betreffen. Allein, auch wenn das allgemeiner lautende Dispositiv 3 durch diese Erwägungen rechtsverbindlich eingeschränkt worden sein sollte, bezieht sich die Aufforderung zur Klage auf einen noch gar nicht vorhandenen und auch nicht sicher bevorstehenden Tatbestand. Nachdem der Beschwerdeführer seine nachbarrechtlichen Einwendungen gegen die Reitanlage als solche wie auch gegen den bisherigen Reitbetrieb fallen gelassen und weder die Benützung des vom Beschwerdegegner angegebenen erweiterten Zeitrahmens noch einen "leicht vermehrten" Reitbetrieb zum voraus als Nachbarrechtsverletzung bezeichnet hat, besteht unter den Parteien kein aktueller Streit mehr, der zu einer Provokation zur Klage Anlass geben könnte, ganz abgesehen davon, dass grundsätzlich nur zur Geltendmachung fälliger Ansprüche provoziert werden kann (vgl. LEUCH, SJZ 36 S. 297). Auch bei Berücksichtigung der Urteilsgründe läuft also die Provokation darauf hinaus, den künftigen Ansprüchen des Beschwerdeführers auf Abwehr übermässiger Einwirrkungen in einer der bundesrechtlichen Eigentumsordnung zuwiderlaufenden Weise vorzugreifen (vgl. auchBGE 79 II 389betreffend eine den bundesrechtlichen Grundsatz der Vertragsfreiheit verletzende Provokation zur Klage).
3.
Bei Gutheissung einer auf
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
gestützten Nichtigkeitsbeschwerde kann das Bundesgericht nicht in der Sache selbst entscheiden, wie sich durch Gegenschluss aus
Art. 73 Abs. 2 OG
ergibt. Somit liegt es der kantonalen Behörde ob, den aufgehobenen durch einen neuen Entscheid zu ersetzen, der freilich bei der gegebenen Sachlage nur auf Abweisung des Provokationsbegehrens lauten darf.
Mit dem eigentlichen Entscheid über das Provokationsbegehren (Dispositiv 3) sind auch die ihm vorangestellten Behaftungen (Dispositive 1 und 2) aufzuheben, da sie durch ihn bedingt sein mögen, wie denn das Beschwerdebegehren nicht bloss auf Aufhebung von Dispositiv 3 geht
BGE 83 II 193 S. 201
und der Beschwerdegegner seinerseits nicht unbedingt auf den von ihm angegebenen Zeitrahmen verpflichtet bleiben will. Das Bezirksgericht wird darüber zu befinden haben, ob bei Abweisung des Provokationsbegehrens den erwähnten Parteierklärungen dennoch prozessuale Wirkung beizulegen sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Bezirksgerichts Arlesheim vom 7. Februar 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Bezirksgericht Arlesheim zurückgewiesen.


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Urteilskopf
115 Ia 73
12. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Januar 1989 i.S. X. gegen Kantone Basel-Stadt und Nidwalden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
; Vorentscheid über die subjektive Steuerpflicht; Beginn der Frist für die Anfechtung mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Doppelbesteuerung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 115 Ia 73 S. 73
X., seit über 25 Jahren Werkmeister bei einer Firma in Münchenstein/BL, hatte seit anfangs 1949 Wohnsitz in der Stadt Basel, wo er auch besteuert wurde. Am 19. August 1982 meldete er sich auf der Einwohnerkontrolle und Steuerverwaltung Basel-Stadt nach Dallenwil/NW ab.
Auf den 24. April 1985 meldete er sich in Basel als Wochenaufenthalter wieder an. Die Steuerverwaltung Basel-Stadt forderte von ihm die Steuererklärung 1985, die er am 21. März 1986 unter Hinweis auf die Erfüllung der Steuerpflicht im Kanton Nidwalden leer einreichte. Nach Abklärung seiner Wohnverhältnisse in Basel (unmöblierte 2-Zimmer-Wohnung, Miete Fr. 530.-- monatlich) und Dallenwil (1-Zimmer-Studio, Monatsmiete Fr. 320.--) erklärte ihn die Steuerverwaltung Basel-Stadt mit Verfügung vom 9. Mai 1986 kraft seiner persönlichen Zugehörigkeit (Wohnsitz) ab 24. April 1985 für in Basel-Stadt steuerpflichtig. Auf eine Einsprache vom 25. Juni 1986 gegen diese Verfügung trat sie wegen Verspätung mit Entscheid vom 26. Januar 1987 nicht ein.
Inzwischen hatte die Steuerverwaltung Basel-Stadt festgestellt, dass er beim angeblichen Zuzug vom 24. April 1985 dieselbe
BGE 115 Ia 73 S. 74
Adresse angegeben hatte, an der er schon vor der Abmeldung im Jahre 1982 wohnte, und die seit mindestens 1980 gemietete 2-Zimmer-Wohnung nie aufgegeben hatte. Mit Verfügung vom 25. November 1986 erklärte sie ihn daher auch für die Zeit vom 15. August 1982 bis 23. April 1985 in Basel-Stadt für steuerpflichtig. Gegen diese Verfügung erhob er keine Einsprache.
Die von ihm neuerdings geforderten Steuererklärungen für sein Einkommen der Jahre 1982 bis 1985 verweigerte er weiterhin und reichte nur am 5. Mai 1987 eine Kopie seiner Steuererklärung 1987/88 für den Kanton Nidwalden ein.
Am 29. September 1987 veranlagte ihn deshalb die Steuerverwaltung Basel-Stadt, gestützt auf die Steuererklärung 1987/88 für den Kanton Nidwalden und ihre Erkundigungen bei der Arbeitgeberfirma, nach Ermessen zu Nachsteuern vom Einkommen 1982 bis 1985 von Fr. 30'862.50 nebst Verzugszinsen sowie zu einer Strafsteuer von Fr. 1'000.--.
Auf seine Einsprache gegen diese Nach- und Strafsteuerverfügung, mit der er nur seine Steuerpflicht in Basel bestritt, trat die Steuerverwaltung mit Einspracheentscheid vom 1. März 1988 nicht ein, weil über die Steuerhoheit bereits rechtskräftig entschieden sei.
Gegen diesen Einspracheentscheid führt X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung gegen die Kantone Nidwalden und Basel-Stadt für die Steuerjahre 1982 (ab 15. August) bis 1985. Er beantragt, der Steueranspruch des Kantons Nidwalden sei zu schützen und das Nach- und Strafsteuerverfahren im Kanton Basel-Stadt abzuwenden.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 89 Abs. 3 OG
ist eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung (
Art. 46 Abs. 2 BV
) spätestens im Anschluss an die Geltendmachung des zweiten der einander allenfalls ausschliessenden Steueransprüche zu erheben, wobei der kantonale Instanzenzug nicht ausgeschöpft zu werden braucht, aber gegenüber dem angefochtenen Entscheid die 30tägige Beschwerdefrist eingehalten werden muss. Ist die Beschwerde im Anschluss an die zweite Veranlagung rechtzeitig eingereicht worden, so wird auch die mitangefochtene frühere, in einem anderen Kanton ergangene Veranlagung in das
BGE 115 Ia 73 S. 75
Beschwerdeverfahren einbezogen (
BGE 111 Ia 46
E. 1a; Urteil vom 10. Oktober 1980, ASA 52 S. 171 E. 1, je mit weiteren Hinweisen).
b) Nach den vom Kantonalen Steueramt Nidwalden eingereichten (unvollständigen) Akten erfolgte die Veranlagung für die Steuerjahre 1982 bis 1985 im Kanton Nidwalden auf jeden Fall vor dem Datum der Rechnung vom 30. Juni 1985 für die Steuer jenes Jahres, also lange vor Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde. Der Beschwerdeführer hat die 30tägige Beschwerdefrist einzig gegenüber dem Einspracheentscheid der Steuerverwaltung Basel- Stadt vom 1. März 1988 gewahrt. In jenem Entscheid trat jedoch die Steuerverwaltung Basel-Stadt auf die Einsprache nicht ein, weil über die Steuerhoheit des Kantons mit den nach kantonalem Recht endgültig gewordenen Vorentscheiden vom 9. Mai und 25. November 1986 bereits rechtskräfig entschieden sei. Es fragt sich deshalb, ob die staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung gegen die Kantone Nidwalden und Basel-Stadt zulässig ist.
3.
Der Beschwerdeführer erwirkte die beiden Vorentscheide der Steuerverwaltung Basel-Stadt über seine unbeschränkte Steuerpflicht ab 24. April 1985 (Verfügung vom 9. Mai 1986) und für die Zeit vom 15. August 1982 bis 23. April 1985 (Verfügung vom 25. November 1986), indem er seine Steuerpflicht bestritt und die Abgabe der Steuererklärung 1985 verweigerte.
Bestreitet der zur Veranlagung Herangezogene die Steuerhoheit des Kantons, so muss dieser zuerst aufgrund von
Art. 46 Abs. 2 BV
über die Steuerhoheit entscheiden und der Vorentscheid über die subjektive Steuerpflicht rechtskräftig werden, bevor das Veranlagungsverfahren fortgesetzt werden darf, es sei denn, das Bundesgericht habe bereits in einem früheren staatsrechtlichen Verfahren bei gleicher Sachlage die Steuerhoheit des Veranlagungskantons bejaht (
BGE 103 Ia 160
E. 1;
BGE 80 I 199
E. 5;
BGE 62 I 75
;
BGE 60 I 347
E. 2, mit Hinweisen; weitere Entscheidungen bei LOCHER, Doppelbesteuerung, § 1 III A 1 Nrn. 7 und 10 sowie § 10 II Nr. 15). Gegen den Vorentscheid über die Steuerhoheit kann der in Anspruch Genommene zunächst kantonale Rechtsmittel erheben oder nach
Art. 86 Abs. 2 OG
auch direkt mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Doppelbesteuerung ans Bundesgericht gelangen. Macht er von den kantonalen Rechtsmitteln nicht (oder nicht fristgerecht) Gebrauch, so beginnt indessen die Frist für die staatsrechtliche Beschwerde schon mit dem Vorentscheid zu laufen. Der dem Bürger zuerkannte Anspruch auf rechtskräftige Vorausbeurteilung
BGE 115 Ia 73 S. 76
der bestrittenen Steuerhoheit liegt zwar im Interesse des Steuerpflichtigen. Doch kann daraus umgekehrt nicht abgeleitet werden, der Steuerpflichtige, der einen solchen Vorentscheid über die Steuerhoheit bewirkt, könne im nachfolgenden Veranlagungsverfahren jederzeit auf den nach kantonalem Recht rechtskräftig gewordenen Vorentscheid zurückkommen. Einem solchen Vorgehen steht vielmehr die Rechtskraft jenes Entscheides entgegen. Die staatsrechtliche Beschwerde gegen die im weiteren Veranlagungsverfahren ergangenen Hoheitsakte steht ihm deshalb nur noch zu, soweit diese neue, noch nicht beurteilte Fragen des Doppelbesteuerungsrechts entstehen lassen (
BGE 73 I 222
).
Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden. Damit entfällt auch die Möglichkeit, die im Kanton Nidwalden erfolgte Veranlagung in das Verfahren einzubeziehen.