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Urteilskopf
120 Ia 299
44. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 25 novembre 1994 dans la cause Association Suisse des Banques de Crédit et Etablissements de Financement et consorts contre Grand Conseil et Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV und
Art. 31 BV
; Gesetz vom 30. September 1991 des Kantons Neuenburg über die Handelspolizei und entsprechendes Ausführungsreglement vom 4. November 1992.
Bei den angefochtenen neuenburgischen Bestimmungen handelt es sich nicht um zivilrechtliche Normen, sondern um Beschränkungen öffentlichrechtlicher Art im Sinne von
Art. 6 ZGB
. Die Bundesgesetzgebung über das Konsumkreditwesen ist nicht abschliessend, weshalb die Kantone gestützt auf
Art. 31 Abs. 2 BV
in diesem Bereich öffentlichrechtliche Vorschriften gewerbepolizeilicher und sozialpolitischer Art erlassen können (E. 2).
Öffentliches Interesse an öffentlichrechtlichen Schutzvorschriften gegen eine Überschuldung der Kreditnehmer; Begriff der Überschuldung; Verfassungsmässigkeit des Verbots, den Kredit zu erneuern oder einen neuen zu gewähren, solange der Erstkredit nicht vollständig zurückbezahlt ist (E. 3).
Verfassungsmässigkeit des Erfordernisses einer kantonalen Bewilligung für die gewerbsmässige Gewährung oder Vermittlung von Konsumkrediten (E. 4).
Verfassungsmässigkeit der Vorschrift, wonach in der Werbung auf das kantonale Überschuldungsverbot hinzuweisen ist (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 300
BGE 120 Ia 299 S. 300
Le 30 septembre 1991, le Grand Conseil du canton de Neuchâtel a adopté
BGE 120 Ia 299 S. 301
une loi sur la police du commerce (ci-après: LPC). Dans ses articles 67 à 70, cette loi contient des dispositions sur le crédit à la consommation, dont la teneur est la suivante:
"Crédit à la consommation
a) définition:
Art. 67
On entend par crédit à la consommation, au sens de la présente loi, tout prêt d'argent ou toute autre forme de crédit destiné à permettre l'acquisition de biens ou de services de consommation.
b) interdiction en cas de surendettement:
Art. 68
1 Le crédit à la consommation est interdit lorsqu'il a pour effet de provoquer le surendettement de l'emprunteur.
2 Il y a surendettement lorsque les engagements pris par l'emprunteur excèdent la part saisissable de ses revenus et de sa fortune.
c) limitation en matière de renouvellement:
Art. 69
Il est interdit au prêteur d'inciter l'emprunteur, directement ou indirectement, à solliciter le renouvellement du crédit, ou de l'octroi d'un nouveau crédit, tant que le crédit initial n'est pas entièrement remboursé, en capital, intérêts et frais.
d) autres dispositions applicables:
Art. 70
1 Le crédit à la consommation est soumis aux dispositions du concordat intercantonal réprimant les abus en matière d'intérêts conventionnels, du 8 octobre 1957.
2 Lorsqu'il est pratiqué professionnellement, il est en outre soumis au régime de l'autorisation, conformément à l'art. 28, lettre g, de la présente loi.
3 Le Conseil d'Etat arrête pour le surplus les mesures de contrôle et de
surveillance nécessaires."
L'art. 28 lettre g LPC soumet à autorisation les activités consistant à procurer un crédit destiné à la consommation ou à s'entremettre en vue de la conclusion de tels contrats.
Le 4 novembre 1992, le Conseil d'Etat neuchâtelois a édicté un règlement d'exécution de la loi sur la police du commerce (ci-après: RLPC) dont l'art. 12 dispose:
"Crédit à la consommation:
Art. 12
1 La publicité pour le crédit à la consommation est soumise à
l'obligation de la clarté et de la véracité.
2 Elle doit notamment indiquer en détail:
a) le taux de l'intérêt et les autres prestations exigées de l'emprunteur;
BGE 120 Ia 299 S. 302
b) les conditions de remboursement du crédit.
3 Elle doit également rappeler que le crédit à la consommation est interdit lorsqu'il a pour effet de provoquer le surendettement de l'emprunteur."
Par un même acte, l'Association Suisse des Banques de Crédit et Etablissements de Financement et douze consorts forment un recours de droit public contre la loi neuchâteloise sur la police du commerce et contre son règlement d'exécution. Ils demandent au Tribunal fédéral d'annuler les art. 68, 69, 70 al. 2 et 28 lettre g LPC ainsi que l'art. 12 al. 2 (en réalité al. 3) RLPC. Ils invoquent les art. 2 Disp. trans. Cst. (force dérogatoire du droit fédéral) et 31 Cst. (liberté du commerce et de l'industrie).
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Les recourants se réclament tout d'abord du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.). Les dispositions cantonales attaquées seraient matériellement des normes de droit civil que les cantons n'ont pas la compétence d'édicter en l'absence d'habilitation expresse (
art. 5 al. 1 CC
en relation avec l'
art. 64 Cst.
). Même si on reconnaissait que ces dispositions ont un caractère de droit public, elles n'en violeraient pas moins le droit civil fédéral. La liberté du commerce et de l'industrie (
art. 31 Cst.
) serait également atteinte du fait que les prescriptions entreprises ne respecteraient pas le principe de la proportionnalité.
b) Le Tribunal fédéral vérifie avec un libre pouvoir d'examen si une réglementation cantonale est compatible avec l'art. 2 Disp. trans. Cst. (
ATF 120 Ia 89
consid. 2b p. 90 et la jurisprudence citée). Appelé à procéder au contrôle abstrait de la constitutionnalité de prescriptions légales ou réglementaires cantonales, le Tribunal fédéral recherche s'il est possible, selon les principes d'interprétation reconnus, de donner à la norme entreprise une portée qui la fasse apparaître comme conforme à la Constitution. Il n'annule la disposition attaquée que si elle ne se prête à aucune interprétation compatible avec la Constitution; il ne le fait pas si une de ces interprétations peut être admise de façon soutenable (
ATF 120 Ia 89
consid. 3a p. 92/93 et la jurisprudence citée). Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard de la Constitution, dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l'éventualité que, dans certains cas, elle puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du
BGE 120 Ia 299 S. 303
juge constitutionnel au stade du contrôle abstrait des normes; les intéressés gardent la possibilité de faire valoir une inconstitutionnalité de la réglementation lors de son application dans un cas particulier (
ATF 118 Ia 305
consid. 1f p. 309 et la jurisprudence citée).
c) aa) D'après le principe de la force dérogatoire du droit fédéral contenu dans l'art. 2 Disp. trans. Cst., les cantons ne peuvent pas édicter de règle contraire au droit fédéral. Ils ne sont pas habilités à légiférer dans les domaines réglés exclusivement dans la législation fédérale (
ATF 120 Ia 89
consid. 2b p. 91;
ATF 119 Ia 59
consid. 2a p. 61, 197 consid. 3b p. 203 et 453 consid. 2b p. 456).
Selon l'
art. 64 Cst.
, il appartient à la Confédération de légiférer dans le domaine du droit civil. Les cantons ne peuvent édicter des dispositions de droit civil que dans la mesure où le droit fédéral réserve expressément ou implicitement la validité du droit cantonal (
ATF 119 Ia 59
consid. 2b p. 61 et la jurisprudence citée). En revanche, l'
art. 6 CC
prévoit que les compétences de droit public des cantons ne sont pas limitées par le droit civil fédéral. Les cantons peuvent, dans l'intérêt public, édicter des prescriptions qui complètent les règles de droit civil. On ne peut définir de manière générale jusqu'où s'étend le droit public et quelles prescriptions de droit civil forment une réglementation exhaustive qui exclut toute disposition de droit public cantonal. D'après la jurisprudence, l'adoption de normes cantonales de droit public dans un domaine réglé par le droit civil fédéral est admissible en vertu de l'
art. 6 CC
, pour autant que les trois conditions suivantes soient remplies: le législateur fédéral n'a pas entendu réglementer la matière de façon exhaustive, les règles cantonales sont justifiées par un intérêt public pertinent et enfin lesdites règles n'éludent pas le droit civil fédéral, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (
ATF 120 Ia 89
consid. 2b p. 90;
119 Ia 59
consid. 2b p. 61 et la jurisprudence citée).
Le législateur neuchâtelois n'a pas prétendu compléter ou modifier les prescriptions du droit civil fédéral sur le prêt de consommation (
art. 312 ss CO
) par du droit privé cantonal; il n'y aurait manifestement pas été habilité, à défaut de compétence en la matière. Au contraire, les dispositions cantonales attaquées, comme le montre déjà leur forme, c'est-à-dire leur insertion dans une réglementation sur la police du commerce, posent des limites de droit public au sens de l'
art. 6 CC
. C'est pourquoi il faut vérifier si les conditions mentionnées ci-dessus sont remplies.
bb) Le 1er avril 1994 (c'est-à-dire durant la présente procédure de recours) est entrée en vigueur la loi fédérale sur le crédit à la
BGE 120 Ia 299 S. 304
consommation du 8 octobre 1993 (LCC; RO 1994 p. 367). La constitutionnalité d'un acte cantonal se juge en principe sur la base des circonstances de fait et de droit existant au moment où il a été édicté. Mais en cas de contrôle abstrait des normes, notamment en cas d'examen d'une loi cantonale, le Tribunal fédéral peut aussi tenir compte d'une modification ultérieure de la situation juridique et, en particulier, prendre en considération le droit supérieur nouvellement entré en vigueur (
ATF 119 Ia 460
consid. 4d p. 473 et la jurisprudence citée; cf. également
ATF 120 Ia 126
consid. 3b p. 130 concernant l'interdiction zurichoise des appareils automatiques servant au jeu d'adresse avec mise d'argent, où la norme supérieure - constitutionnelle -, édictée ultérieurement, n'était pas encore en vigueur lors du jugement du Tribunal fédéral). Comme les recourants ainsi que le canton de Neuchâtel ont pu s'exprimer sur la portée et l'application de la loi fédérale nouvellement entrée en vigueur, cette dernière doit être prise en considération lors du présent contrôle des normes.
Au cours des délibérations parlementaires relatives à la loi fédérale sur le crédit à la consommation, la question de savoir si et dans quelle mesure les cantons pouvaient continuer à édicter leurs propres prescriptions de droit public a donné lieu à discussion (cf. SCHÖBI, Das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1993 über den Konsumkredit - Entstehungsgeschichte sowie Verhältnis zum Obligationenrecht und zur kantonalen Gesetzgebung, in Das neue Konsumkreditgesetz, Berner Bankrechtstag, Berne 1994, vol. I, p. 25, 29 ss, et les références aux travaux préparatoires). Finalement, une section 7 "Relation avec le droit cantonal" a été introduite dans la loi avec la disposition suivante:
"
Art. 19
1 La Confédération règle les contrats à la consommation de manière exhaustive.
2 L'article 73, 2e alinéa du code des obligations et le droit public cantonal sont réservés."
Cette réglementation confirme les règles de compétence qui existaient déjà dans le domaine du crédit à la consommation (SCHÖBI, op.cit., p. 32; cf. également
ATF 119 Ia 59
consid. 5f p. 67). Le fait que le droit public cantonal reste réservé expressément et de façon générale dans l'
art. 19 al. 2 LCC
- indépendamment de la référence à l'
art. 73 al. 2 CO
(possibilité d'édicter des prescriptions de droit public contre les abus en matière d'intérêt conventionnel) - clarifie en quelque sorte la situation
BGE 120 Ia 299 S. 305
juridique. La réserve peut être comprise en ce sens que le législateur fédéral lui-même n'a pas réglementé le crédit à la consommation de façon exclusive à tous égards, mais a laissé ouverte la possibilité de limitations ultérieures (sortant du cadre de l'
art. 73 al. 2 CO
) par le droit public cantonal. En réalité, la loi fédérale sur le crédit à la consommation se borne pour l'essentiel à établir des obligations en matière d'information et elle ne contient ni taux d'intérêt maximum ni disposition protectrice matérielle visant à empêcher un surendettement de l'emprunteur; dans cette mesure, la réglementation fédérale (partielle) du crédit à la consommation semble nécessiter ou en tout cas admettre un complément (STAUDER, Konsumkreditrecht - Das Bundesgesetz über den Konsumkredit vom 8. Oktober 1993, in AJP/PJA 1994, p. 675, p. 689; SCHÖBI, op.cit., p. 32). Le législateur fédéral en était conscient. Pendant les délibérations relatives à la loi fédérale sur le crédit à la consommation, le Parlement a encore donné suite à une initiative du canton de Lucerne, qui demandait aux Chambres fédérales d'autres dispositions pour protéger les emprunteurs et empêcher les abus, en particulier l'établissement d'un taux d'intérêt maximum, d'une durée maximum et d'un droit de révocation (BO 1993 CE 204/205, 396/397, CN 792/793, 2358). Le Conseil national et le Conseil des Etats ont également donné suite, respectivement le 14 décembre 1993 et le 3 mars 1994, à une initiative semblable déposée un peu plus tard par le canton de Soleure - taux d'intérêt annuel maximum de 15%, indication du taux d'intérêt maximum dans la publicité, durée maximum de 24 mois - (BO 1993 CN 2359/2360; BO 1994 CE 85/86). Une motion Affolter du 14 juin 1989 à laquelle il avait déjà été donné suite antérieurement allait dans le même sens (BO 1990 CE 258). De son côté, le Conseil fédéral a manifesté l'intention d'élaborer dès que possible un projet de loi visant à une réglementation fédérale globale (BO 1993 CE 395, 703).
Dans ces conditions, on ne peut pas dire que la législation fédérale existant en matière de prêt de consommation (
art. 312 ss CO
ainsi que LCC) ne laisse aucune place à des dispositions cantonales de droit public comme celles qui sont ici en question. Le législateur fédéral lui-même a considéré au contraire, comme le montre la suite donnée aux propositions susmentionnées, que sa réglementation avait besoin de compléments, notamment quant à la protection de l'emprunteur contre le surendettement. Cependant, tant qu'il ne fait pas usage de ses compétences législatives, fondées sur les
art. 31sexies ou 64 Cst.
et qu'il n'existe aucune réglementation fédérale topique exclusive, les cantons peuvent, pour leur
BGE 120 Ia 299 S. 306
part, conformément à l'
art. 31 al. 2 Cst.
, édicter des dispositions de droit public répondant à des buts de police du commerce et de politique sociale; dans cette mesure, il existe une compétence concurrente de la Confédération et des cantons (RHINOW, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 35 ss ad art. 31sexies).
cc) Pour savoir quelle place le droit fédéral laisse à une réglementation cantonale telle que celle qui est en cause ici, chaque disposition doit faire l'objet d'un examen particulier. En même temps, il convient de vérifier si la restriction en question est compatible avec la liberté du commerce et de l'industrie également invoquée (
art. 31 Cst.
). Les limites apportées à ce droit fondamental doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et respecter les principes de la proportionnalité et de l'égalité devant la loi (
ATF 119 Ia 59
consid. 6a p. 68;
ATF 118 Ia 175
consid. 1 p. 177).
3.
a) D'après l'
art. 68 al. 1 LPC
, le crédit à la consommation est interdit lorsqu'il a pour effet de provoquer le surendettement de l'emprunteur. Il y a surendettement lorsque les engagements pris par l'emprunteur excèdent la part saisissable de ses revenus et de sa fortune (
art. 68 al. 2 LPC
).
b) Dans la mesure où les recourants attaquent l'interdiction du surendettement comme telle, en prétendant que le soi-disant risque de surendettement serait minime, leur argumentation n'est pas pertinente. Il n'est pas contesté que le commerce du crédit à la consommation est lié à des risques importants pour les emprunteurs insouciants et socialement faibles. Il est conforme à un intérêt public reconnu de politique sociale de s'opposer à ce qu'un large cercle de la population s'endette de manière exorbitante par des crédits à la consommation excédant sa capacité économique (
ATF 119 Ia 59
consid. 5f p. 67 et consid. 6b p. 68). Un tel objectif est compatible aussi bien avec l'
art. 31 Cst.
qu'avec les réglementations fédérales spécifiques (cf. consid. 2c/bb).
Que les prêteurs eux-mêmes aient intérêt à ne pas octroyer de crédits qui ne peuvent être recouvrés, vu le surendettement, et qu'ils s'y efforcent ne remet pas en question l'intérêt public de prescriptions protectrices de droit public à ce sujet. Il en va de même du fait qu'apparemment presque tous les établissements de crédit sont reliés à une centrale d'information en matière de crédit, auprès de laquelle sont enregistrés les opérations de crédit effectuées par les établissements raccordés et, le cas échéant, les incidents négatifs s'y rapportant. Même si, sur la base des indications des recourants, on admettait que seule une petite partie des emprunteurs
BGE 120 Ia 299 S. 307
(environ 0,5%) donne lieu à des poursuites pour le remboursement de leur crédit, l'expérience montre cependant que beaucoup d'individus et de familles sont excessivement chargés par des crédits à la consommation; par conséquent, ils ne peuvent plus remplir leurs obligations, sinon à l'égard des établissements de crédit, du moins dans d'autres domaines comme les impôts, les primes de caisse-maladie, les loyers; ils doivent alors réduire leurs dépenses d'entretien au minimum vital pendant tout un temps pour assainir leur situation financière. De telles situations menacent aussi là où des crédits à la consommation peuvent être contractés pour rembourser d'autres dettes déjà existantes. Le fait que l'emprunteur potentiel surévalue souvent ses possibilités financières ressort déjà du pourcentage élevé des refus de crédits soit 60% (pour la nouvelle clientèle), respectivement 34% (pour l'ensemble de la clientèle), mentionnés par les recourants eux-mêmes. Ensuite, on ne saurait partir de l'idée que tous les établissements de crédit font toujours preuve, lors de l'octroi de crédits à la consommation, d'une prudence et d'une retenue pareilles à celles que le recours dépeint comme habituelles dans la profession.
Le but du législateur neuchâtelois visant à lutter par des prescriptions de droit public contre le surendettement des emprunteurs n'est contestable ni sous l'angle de l'art. 2 Disp. trans. Cst. ni sous celui de l'
art. 31 Cst.
c) Il reste à examiner si l'
art. 68 al. 2 LPC
donne du surendettement une définition admissible au regard du droit constitutionnel. D'après cette disposition, les engagements pris par l'emprunteur ne peuvent pas excéder la part saisissable de ses revenus et de sa fortune.
aa) Les recourants qualifient cette réglementation de "fonctionnellement impropre" à empêcher un surendettement. Pour pouvoir déterminer la part saisissable des revenus et de la fortune d'un emprunteur potentiel, les établissements de crédit devraient pouvoir effectuer le calcul du minimum vital comme un office de poursuites dans la procédure de saisie et établir exactement l'ensemble des actifs et des passifs. Cela obligerait à soumettre les éventuels emprunteurs à un questionnaire précis en particulier sur les passifs; comme le raccordement à la centrale d'information en matière de crédit n'est pas obligatoire, ceux-ci ne pourraient pas tous être connus à coup sûr, même en ce qui concerne les dettes existantes. Aucun consommateur n'accepterait, lors de la demande d'un petit crédit, un tel "interrogatoire" qui irait bien au-delà des renseignements habituellement obtenus aujourd'hui. En outre, contrairement
BGE 120 Ia 299 S. 308
aux fonctionnaires des offices de poursuites (cf.
art. 91 LP
), les établissements de crédit n'auraient aucun moyen juridique d'obliger le débiteur à donner des informations véridiques sur l'état de ses revenus et de sa fortune. Ils en seraient réduits à vérifier les informations obtenues de l'emprunteur potentiel.
En plus, la définition du surendettement figurant à l'
art. 68 al. 2 LPC
serait objectivement absurde. En effet, la demande de crédit à la consommation est provoquée par le manque de liquidités, indispensables pour faire face à certains engagements ou satisfaire certains besoins courants; il s'agit en quelque sorte d'utiliser par anticipation les revenus futurs. De toute façon, pour le bailleur de fonds, le crédit et sa garantie ne se fondent pas sur les actifs actuels du débiteur, mais sur ses revenus à venir. Par conséquent, l'octroi d'un crédit à la consommation - pour autant que l'on prenne en considération l'endettement global et non seulement les arrérages mensuels - impliquerait, par définition, un surendettement, car l'endettement résultant de l'ensemble des crédits dépasse évidemment les actifs existants et les revenus du mois courant. Mais, la situation comptable apparaît différente si les revenus futurs du débiteur sont pris en considération. La réglementation légale de l'
art. 68 al. 2 LPC
serait tout à fait obscure sur ce point. Elle exigerait des établissements de crédit quelque chose d'impossible, en ce sens qu'on ne pourrait pas déterminer sur la base du texte de loi ce que lesdits établissements devraient faire pour empêcher un surendettement.
bb) Le Conseil d'Etat neuchâtelois ne s'est pas autrement exprimé sur ces critiques. Il faut accorder aux recourants qu'il serait souhaitable que l'application détaillée de la norme de l'
art. 68 al. 2 LPC
soit réglée par une ordonnance pour en supprimer les éventuelles obscurités. Cette disposition est en effet assez vague. On peut cependant lui donner une interprétation plausible, que les recourants eux-mêmes considèrent en principe comme applicable: les engagements mensuels résultant d'un contrat de crédit à la consommation doivent ne pas empiéter sur le minimum vital au sens du droit de la poursuite, c'est-à-dire ne pas dépasser la part saisissable des revenus et de la fortune. Les établissements de crédit peuvent normalement calculer le minimum vital de l'emprunteur potentiel, car il dépend de facteurs schématiques qui peuvent être déterminés, respectivement vérifiés, à moindres frais (Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse in BlSchK 51/1987 p. 232 ss et 57/1993 p. 239/240). Plus les revenus de l'emprunteur potentiel sont élevés, plus le
BGE 120 Ia 299 S. 309
montant disponible, et par conséquent les possibilités d'obtenir du crédit, sont ordinairement grands. Il semble en principe juste de limiter les possibilités de crédit en fonction des disponibilités futures de l'emprunteur. Il n'est contraire ni aux réglementations qui existent dans ce domaine en droit fédéral ni au principe de proportionnalité, contenu dans celui de la liberté du commerce et de l'industrie, de devoir tenir compte du minimum vital du droit des poursuites (comme vu ci-dessus), en établissant un crédit à la consommation, c'est-à-dire en fixant l'engagement mensuel en résultant.
Que seul le minimum vital de l'emprunteur - et non ses dettes déjà existantes ou éventuelles - soit compris dans le calcul de l'étendue du crédit autorisé (cf. à ce sujet AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berne 1993, 5e éd., p. 185 ss), bien qu'il puisse en résulter un surendettement, peut apparaître comme une lacune; elle ne saurait cependant remettre en question la constitutionnalité de cette réglementation. Pour autant que les passifs consistent en crédits de consommation déjà existants, l'interdiction d'un deuxième crédit figurant à l'
art. 69 LPC
trouve application. Le fait de négliger éventuellement certains passifs favorise au surplus la liberté contractuelle, en permettant des crédits plus élevés que ne l'aurait autorisé une estimation selon le but de la loi. C'est aux établissements de crédit de tirer parti, dans leur pratique de crédit, de cette "lacune" de la loi, dans leur intérêt bien compris. A vrai dire, il serait souhaitable que l'autorité compétente édicte une réglementation d'exécution concrétisant le principe de l'
art. 68 LPC
, qui prenne en considération la situation et les possibilités pratiques des établissements de crédit pour la détermination du minimum vital. L'absence d'une telle réglementation ne fait cependant pas apparaître comme inconstitutionnelle la prescription de l'
art. 68 LPC
. Ce qui est déterminant pour la présente procédure de contrôle des normes, c'est que la disposition légale en cause puisse être interprétée d'une manière conforme à la Constitution et directement appliquée - même si c'est avec une certaine insécurité.
Sur ce point, le recours de droit public n'apparaît pas fondé car, malgré son indétermination, la prescription attaquée n'est pas contraire aux
art. 1 CP
et 4 Cst.
cc) Dans leur argumentation, les recourants considèrent que les dispositions de la loi sur la police du commerce en matière de crédit à la consommation seraient aussi valables, de manière générale, pour le découvert des comptes salaire. Le Conseil d'Etat neuchâtelois n'a apparemment pas pris position sur ce point. La définition du crédit à la
BGE 120 Ia 299 S. 310
consommation figurant à l'
art. 67 LPC
est certes large, mais il n'en résulte pas impérativement que le simple découvert toléré de comptes salaire tombe sous le coup de la loi. Toutefois, dans la mesure où l'ouverture d'un compte doit seulement permettre à son titulaire de se voir accorder des crédits à quelques fins que ce soit, on ne peut pas exclure d'emblée que des limitations de droit public au crédit à la consommation ne puissent s'appliquer (cf. à ce sujet les réglementations différentes des
art. 6 al. 2 et 10 LCC
et STAUDER, op.cit., p. 679 ss). Au surplus, la lettre des dispositions litigieuses, prévues normalement pour des contrats de crédit à la consommation, ne permet pas de savoir si et dans quelle mesure elles pourraient aussi s'appliquer à des rapports de crédit en dehors de ce domaine. Sur ce point également, il n'y a aucune raison d'intervenir dans le cadre du contrôle abstrait des normes, d'autant plus que le recours se réfère avant tout au cas du découvert toléré de comptes salaire qui, a priori, ne devrait pas tomber sous le coup de la loi en question.
d) Selon l'
art. 69 LPC
, il est interdit au prêteur d'inciter l'emprunteur, directement ou indirectement, à solliciter le renouvellement du crédit, ou l'octroi d'un nouveau crédit, tant que le crédit initial n'est pas entièrement remboursé en capital, intérêts et frais.
Les recourants font tout d'abord valoir que la portée de l'interdiction d'inciter l'emprunteur "directement ou indirectement" à renouveler son crédit ou à s'en faire octroyer un nouveau serait obscure. Une norme prohibitive de ce genre ne serait pas applicable. De toute façon, les interdictions de renouveler un crédit ou d'en obtenir un deuxième ne répondraient pas à un intérêt public. Elles auraient plutôt des conséquences négatives pour les consommateurs; l'emprunteur serait en effet amené à demander par pure précaution un crédit plus élevé que strictement nécessaire, du fait que la conclusion ultérieure d'un deuxième crédit serait empêchée par la loi. En outre, ce ne serait pas le nombre des crédits mais le montant de l'endettement global qui serait déterminant pour l'existence d'un surendettement. Limiter la possibilité de renouveler un crédit ou d'octroyer un deuxième crédit au client d'une banque remplissant correctement ses obligations pour ses autres engagements en matière de crédit empiéterait de façon tout à fait inappropriée et par conséquent inadmissible sur la liberté contractuelle.
L'interdiction de contracter, pendant la durée d'un contrat de crédit à la consommation déjà conclu, d'autres engagements de ce genre en matière de crédit apparaît en principe comme un moyen propre à parer au
BGE 120 Ia 299 S. 311
surendettement. L'obligation de rembourser le crédit à la consommation existant avant de conclure un nouveau crédit empêche efficacement la conclusion téméraire de nouveaux engagements. Cette réglementation aide en outre à appliquer la limitation du montant du crédit figurant à l'
art. 68 LPC
, qui pose des problèmes en cas de coexistence de plusieurs contrats de crédit à la consommation se chevauchant dans le temps. Le fait que la réglementation contestée puisse parfois amener à demander par précaution un crédit plus élevé que strictement nécessaire, pour ne pas entrer en conflit avec l'interdiction du deuxième crédit, ne remet pas en question sa constitutionnalité. Même la relative indétermination de l'interdiction de solliciter "directement ou indirectement" le renouvellement du crédit ou l'octroi d'un nouveau crédit n'apparaît pas contraire à la Constitution.
4.
a) D'après les art. 70 al. 2 et 28 lettre g LPC, le fait d'octroyer professionnellement des crédits à la consommation ou de s'entremettre en vue de la conclusion de tels contrats nécessite une autorisation cantonale qui n'est délivrée qu'à une personne physique (
art. 29 LPC
) et doit être périodiquement renouvelée (
art. 30 LPC
).
b) Les recourants voient là-dedans une mesure tracassière et inutile qu'aucun besoin de police ne justifierait et qui irait à l'encontre du principe de la proportionnalité et par là-même de l'
art. 31 Cst.
En général, le législateur cantonal apprécie librement s'il convient de soumettre à autorisation des activités industrielles qui sont associées à certains risques pour le public, respectivement les cocontractants. La réglementation en question ici intervient dans le cadre des limites fixées par l'
art. 31 Cst.
Le fait que les établissements de crédit recourants disposent d'une autorisation d'exploitation en vertu de l'art. 3 de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne du 8 novembre 1934 (LB; RS 952.0) ne s'oppose pas à ce qu'ils soient soumis à l'obligation d'obtenir une autorisation cantonale supplémentaire. Le contrôle fédéral exercé sur les banques vise avant tout à protéger les créanciers bancaires (CHRISTOPH MÜLLER, Die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb einer nach schweizerischem Recht organisierten Bank, thèse Zurich 1977, p. 49). La réglementation cantonale ici en cause tend au contraire à protéger les intérêts des emprunteurs et à les préserver du surendettement.
Quand les cantons sont autorisés à édicter des normes autonomes de ce genre - poursuivant un autre but que les prescriptions fédérales -, ils doivent aussi pouvoir en principe prévoir les mesures de contrôle et de protection
BGE 120 Ia 299 S. 312
jugées nécessaires à leur exécution, comme l'obligation d'avoir une autorisation. En imposant une telle obligation, l'autorité cantonale compétente peut agir plus efficacement contre les établissements de crédit à la consommation (respectivement contre les personnes physiques juridiquement concernées par l'autorisation) qui ne respecteraient pas les limites fixées, qu'elle ne pourrait le faire grâce au seul recours aux organes de poursuite pénale. Par ailleurs, la réglementation attaquée du canton de Neuchâtel n'apparaît pas inconstitutionnelle du simple fait que d'autres cantons connaissent des régimes plus libéraux. Ce qui est déterminant, en fin de compte, pour juger du respect du principe de la proportionnalité, ce sont les conditions auxquelles l'autorisation nécessaire peut être accordée et retirée. A ce sujet, le recours de droit public ne contient pas d'arguments pertinents. Il n'est pas démontré en particulier que l'autorisation requise serait subordonnée à des conditions strictes dénuées de pertinence ou disproportionnées de toute autre manière. Le recours de droit public doit être rejeté à cet égard.
5.
a) L'art. 12 al. 3 RLPC exige que la publicité faite pour le crédit à la consommation rappelle qu'un tel crédit est interdit lorsqu'il a pour effet de provoquer le surendettement de l'emprunteur.
b) Les recourants y voient une limitation, disproportionnée et discriminatoire pour leur branche, apportée à la liberté du commerce et de l'industrie. Dans leur premier mémoire complémentaire, ils font valoir en outre que la matière en cause serait réglée exclusivement par la loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986 (LCD; RS 241; modification du 18 juin 1993, RO 1994 p. 375).
c) D'après l'art. 3 lettre l LCD, agit de façon déloyale celui qui "omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation, de désigner clairement sa raison de commerce ou de donner des indications claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global". Cette réglementation institue, sur le plan fédéral, une obligation de déclaration minimum lors d'annonces publiques de petits crédits; elle n'exclut pas des exigences supérieures du droit cantonal ou concordataire (STREULI-YOUSSEF, Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden (Art. 3 UWG), in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, publié sous la direction de Von Büren et David, Bâle 1994, vol. V/1, Lauterkeitsrecht, p. 77, p. 111/112). La révision de cette disposition, adoptée le 18 juin 1993 dans le cadre du projet Swisslex, a permis d'adapter ces normes minimums aux directives du droit européen
BGE 120 Ia 299 S. 313
(cf. Message I sur l'adaptation du droit fédéral au droit de l'EEE du 27 mai 1992 in FF 1992 V 1, 180), sans cependant supprimer la possibilité d'édicter des dispositions cantonales allant plus loin.
d) Dès lors, il faut seulement vérifier si la prescription cantonale contestée viole l'
art. 31 Cst.
Les recourants ne font pas valoir qu'elle manquerait de la base légale nécessaire. Reste à examiner si l'obligation de rappeler dans la publicité l'interdiction de surendettement du droit cantonal répond à un intérêt public et respecte le principe de la proportionnalité. Tel ne serait pas le cas si, même dans une publicité par voie d'affiches qui se réfère simplement par la raison sociale ou le logo à l'existence d'un établissement de crédit à la consommation déterminé, on devait faire une référence écrite à l'interdiction de surendettement en vigueur dans le canton de Neuchâtel. La réglementation entreprise peut cependant donner lieu à une interprétation défendable, à savoir que la référence litigieuse n'est obligatoire que si la publicité en cause contient une déclaration écrite détaillée sur le crédit à la consommation offert. Si tel est le cas, il ne semble pas déraisonnable ni disproportionné d'exiger des entreprises de crédit concernées qu'elles rappellent aux intéressés potentiels les limites du commerce du crédit à la consommation existant dans le canton de Neuchâtel.
L'exécution d'une telle obligation pourrait, il est vrai, se heurter à des difficultés, vu que la portée des médias utilisés pour la publicité peut dépasser les frontières cantonales. Mais cela ne suffit pas à remettre en question la constitutionnalité d'une telle disposition. Ce sont d'ailleurs des problèmes semblables que rencontre l'application de restrictions matérielles de droit public apportées au commerce du crédit à la consommation, que quelques cantons ont édictées en toute légalité et dont les possibilités d'exécution sont limitées en raison de l'exiguïté de leur territoire et de la mobilité des cocontractants (cf. au sujet du soi-disant "tourisme de l'emprunt" KÖNDGEN, Zur neuen Konsumkreditgesetzgebung, in Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, publié sous la direction de Nobel, Berne 1994, p. 31, p. 36 et 46/47). On doit admettre le morcellement juridique (regrettable) existant aujourd'hui dans ce domaine, vu la législation fédérale en vigueur.
Ainsi, le recours de droit public n'apparaît pas non plus fondé dans la mesure où il s'en prend à l'art. 12 al. 3 RLPC.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
113 II 476
84. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1987 i.S. X. gegen Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht.
Anwendbares Recht bei einer Schadenersatzklage wegen Nichterfüllung von Verträgen, die eine in der Schweiz lebende entmündigte Person unter Verschweigung ihrer Handlungsunfähigkeit in Südafrika abgeschlossen hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 477
BGE 113 II 476 S. 477
Der in Südafrika lebende B. Y. befasste sich als Geologe zusammen mit C. M. mit einem Diamantenschürfprojekt an der Südwestküste von Südafrika. Im Sommer 1982 trat die in der Schweiz lebende A. X. mit den beiden in Verbindung, worauf in Südafrika eine Reihe von Verträgen im Zusammenhang mit dem genannten Vorhaben abgeschlossen wurden. A. X. war dann nicht in der Lage, den von ihr in Südafrika eingegangenen Verpflichtungen nachzukommen. Auf das Drängen von B. Y. hin zahlte sie diesem (in der Schweiz) am 28. Februar 1983 einen Betrag von Fr. 9'000.-- und am 15. April 1983 einen solchen von Fr. 9'500.--.
Nachdem B. Y. erfahren hatte, dass A. X. unter Vormundschaft steht, reichte er mit Eingabe vom 21. November 1983 beim zuständigen Bezirksgericht gestützt auf
Art. 411 Abs. 2 ZGB
gegen sie eine Schadenersatzklage ein.
Mit Vor-Urteil vom 5. November 1986 stellte das Bezirksgericht fest, dass die Beklagte für den Gegenstand der Klage bildenden Schaden im Sinne von
Art. 411 Abs. 2 ZGB
haftbar sei. Die von der Beklagten hiergegen erhobene Berufung wurde durch das kantonale Obergericht am 5. Juni 1987 abgewiesen.
Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Vor-Urteil Berufung an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass sie für den Gegenstand der Klage bildenden Schaden nicht haftbar sei, und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Ob die Beklagte dem Kläger Schadenersatz schuldet, weil sie sich auf ein Bündel von Rechtsgeschäften eingelassen hat, ohne der Gegenseite zu erkennen zu geben, ihre Bevormundung werde aller Voraussicht nach dazu führen, dass es bei hinkenden Rechtsgeschäften bleiben werde, beurteilt sich nach Auffassung des Obergerichts nach schweizerischem Recht. Die Vorinstanz geht davon
BGE 113 II 476 S. 478
aus, dass zur Beurteilung unerlaubter Handlungen das am Deliktsort geltende Recht massgebend sei, wobei als Deliktsort sowohl der Ort der Handlung als auch der Ort des Erfolgseintritts in Frage kämen. Hier sei der Erfolg, d.h. die Verminderung des Vermögens des Geschädigten, in Südafrika eingetreten. Auch als Handlungsort falle zu einem wesentlichen Teil dieser Staat in Betracht, wo die Beklagte Verhandlungen gepflogen und Verträge abgeschlossen habe. Indessen habe die Beklagte auch in der Schweiz relevante Handlungen vorgenommen. Nachdem sie sich von D. N. für das Südafrika-Projekt habe interessieren lassen, habe sie selbst mindestens einmal von der Schweiz aus mit dem Kläger telefoniert und ihm ihr generelles Interesse mitgeteilt. Weiter weist das Obergericht auf die Besprechungen der Beklagten mit C. M. und dem Kläger hin, die in den Jahren 1982 und 1983 in Z. (Kanton Tessin) stattgefunden hätten. Ebenfalls in der Schweiz habe die Beklagte sich dann darum bemüht, die von ihr eingegangenen Verpflichtungen zu erfüllen, und dem Kläger Fr. 18'500.-- bezahlt. Hier habe sie ferner auch zwei Schuldanerkennungen zu dessen Gunsten unterzeichnet. In Würdigung dieser Umstände gelangte die Vorinstanz zur Ansicht, Handlungsort sei auch die Schweiz gewesen. Unter Berufung auf die Ubiquitätstheorie, die vom Bundesgericht bis heute vertreten worden sei und wonach der Geschädigte bei einem Auseinanderfallen von Handlungs- und Erfolgsort das für ihn günstigere Recht aussuchen könne, hält das Obergericht alsdann fest, dass dem Kläger hier zustehe, sich der Beklagten gegenüber auf schweizerisches Recht und damit insbesondere auf
Art. 411 Abs. 2 ZGB
zu berufen.
Zur Bekräftigung seiner Schlussfolgerung hat das Obergericht auf die Ausnahmeklausel im Entwurf zum IPR-Gesetz hingewiesen, wonach von den allgemeinen Kollisionsregeln abgewichen werden könne, falls sich zeige, dass der Sachverhalt nicht mit jenem Recht, auf welches das Gesetz verweise, sondern mit einem andern Recht in viel engerem Zusammenhang stehe. Werde im vorliegenden Fall das Recht gesucht, das den engsten Bezug zum Sachverhalt aufweise, rücke sofort das schweizerische Recht in den Vordergrund, habe doch die Beklagte nicht primär gegen südafrikanisches Recht verstossen, sondern sich über eine in der Schweiz angeordnete vormundschaftliche Massnahme hinweggesetzt. Es entspreche überdies dem Postulat des Verkehrsschutzes, dass sich der Bevormundete nicht auf eine nach dem Recht des ausländischen Handlungs- oder Erfolgsortes begründete Deliktsunfähigkeit
BGE 113 II 476 S. 479
berufen könne, wenn er nach dem die Bevormundung regierenden Recht deliktsfähig sei.
3.
Die Beklagte hält der obergerichtlichen Betrachtungsweise entgegen, in der Schweiz seien nur Vorbereitungshandlungen vorgenommen worden, die nicht ausreichten, um von einem Handlungsort in der Schweiz zu sprechen. Sodann widerspreche die Auffassung der Vorinstanz, die Deliktsfähigkeit sei dem Recht zu unterstellen, das die Bevormundung regle, gefestigter Lehre und Praxis, wonach die Deliktshaftung (und die Deliktsfähigkeit als subjektive Voraussetzung) allgemein dem Recht des Deliktsortes unterstellt und damit anders als die Handlungsfähigkeit angeknüpft werde.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts zum internationalen Privatrecht der Schweiz steht dem durch eine unerlaubte Handlung Geschädigten die Wahl zu, den Verantwortlichen entweder am Handlungs- oder am Erfolgsort gestützt auf das dort geltende Recht zu belangen (vgl.
BGE 76 II 111
;
BGE 82 II 163
f.;
BGE 87 II 115
E. 2). Erfolgsort ist der Ort, wo das geschützte Rechtsgut verletzt wurde. Im vorliegenden Fall geht es um eine Vermögensschädigung, die in Südafrika eingetreten ist.
b) Die der Klage zugrunde liegende unerlaubte Handlung soll darin bestehen, dass die zufolge Vormundschaft handlungsunfähige Beklagte ihre Vertragspartner im Irrtum über die nicht bestehende, aber nach der allgemeinen Lebenserfahrung und den konkreten Umständen zu vermutende Handlungsfähigkeit belassen habe, obwohl sie zu einer entsprechenden Aufklärung verpflichtet gewesen wäre. Zur Last gelegt wird der Beklagten somit eine Unterlassung. Handlungsort ist in einem solchen Fall der Ort, wo die unterlassene Handlung hätte ausgeführt werden sollen (Kommentar SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, IPR, N. 337). Es ist einzuräumen, dass die von einem Bevormundeten zu erwartende Aufklärung über die mangelnde Handlungsfähigkeit sich grundsätzlich auf den gesamten Zeitraum von Vertragsgesprächen erstrecken kann und somit an sich überall dort zu lokalisieren ist, wo solche Verhandlungen stattgefunden haben. Indessen müsste eine solche Anknüpfung in Verhältnissen mit internationaler Ausstrahlung häufig zu unerwünschter Zufälligkeit führen, entscheiden doch vielfach rein praktische Überlegungen darüber, wo Vertragsverhandlungen geführt werden. Unter solchen Umständen gestützt auf die Annahme einer Kumulation der Handlungsorte und demnach auch der Rechtsordnungen dem Geschädigten
BGE 113 II 476 S. 480
eine Vielzahl von Haftungsgrundlagen zur Auswahl zu stellen, ohne dass zu den einzelnen Rechtsordnungen eine nähere Beziehung nachgewiesen wäre, lässt sich nicht rechtfertigen. Dem Geschädigten ist vielmehr eine Haftungsgrundlage offen zu halten, auf die er sich nach den konkreten Umständen der unerlaubten Handlung in guten Treuen verlassen durfte.
c) Im Lichte des Gesagten erscheint die obergerichtliche Betrachtungsweise als unzutreffend. Es geht nicht an, nur gerade darauf zu achten, ob auch in der Schweiz auf die dann letztlich zum Scheitern verurteilten Rechtsgeschäfte hingearbeitet wurde. Vielmehr muss der Schwerpunkt der Vertragsverhandlungen ermittelt werden. Zwar ist einzuräumen, dass in der Schweiz die Kontakte zur Beklagten hergestellt und zum Teil auch Gespräche über das Diamantenschürfprojekt geführt worden sind. In der Schweiz konnten sich die auf der südafrikanischen Seite beteiligten Personen ferner ein Bild über die persönlichen Verhältnisse der Beklagten machen. Diese Kontakte in der Schweiz ändern aber nichts an der Tatsache, dass die wesentlichen Vorbereitungen und dann die Unterzeichnung der entscheidenden Rechtsgeschäfte in Südafrika stattgefunden haben. Dort ist vor den Vertragsunterzeichnungen insbesondere auch die nicht nebensächliche Frage gestellt worden, ob "alles in Ordnung" sei. Damit wollte offensichtlich in Erfahrung gebracht werden, ob dem Abschluss der verschiedenen Verträge kein Hindernis entgegenstehe. In diesem entscheidenden Zeitpunkt war die unter Vormundschaft stehende Beklagte deutlich herausgefordert, die Gegenseite über ihre fehlende Handlungsfähigkeit aufzuklären. Auch die Unterlassung, die der Beklagten angelastet wird, ist mithin eng mit Südafrika verbunden, und es kann demnach entgegen der Ansicht der Vorinstanz von einem Auseinanderfallen von Handlungs- und Erfolgsort nicht gesprochen werden.
d) Die Annahme eines einheitlichen Handlungs- und Erfolgsortes in Südafrika und die entsprechende Anknüpfung führt auch aus einem andern Grund zu einem sachgerechteren Ergebnis. Bei einer Anknüpfung beim schweizerischen Recht und einer Beurteilung der Klage aus der Sicht von
Art. 411 Abs. 2 ZGB
würde ein passives Verhalten gegenüber dem Irrtum des Vertragspartners betreffend die Handlungsfähigkeit die Voraussetzungen einer unerlaubten Handlung nicht erfüllen. Nach der genannten Gesetzesbestimmung wird ein (aktives) Verleiten zur irrtümlichen Annahme der Handlungsfähigkeit verlangt. In
BGE 79 II 361
hat
BGE 113 II 476 S. 481
das Bundesgericht ein Verleiten im Sinne von
Art. 411 Abs. 2 ZGB
für den Fall bejaht, dass die Initiative zu den dann letztlich gescheiterten Rechtsgeschäften vom Handlungsunfähigen selber ausgegangen ist (vgl. auch BGE 20, S. 1064; BUCHER, N. 415 ff. zu
Art. 19 ZGB
). Dies war hier nicht der Fall, auch wenn aufgrund der Feststellungen der kantonalen Instanzen davon auszugehen ist, dass die Beklagte keineswegs zu den Verträgen gedrängt worden ist, sie vielmehr die Initiative der Vertragspartner selber aktiv unterstützt hat. Ob eine besondere Pflicht des Bevormundeten zur Aufklärung über seine Handlungsunfähigkeit besteht, beurteilt sich aufgrund der konkreten Art der Vertragsvorbereitungen. Das blosse Geschehenlassen auf seiten der Beklagten beziehungsweise ihr Eingehen auf die Vertragsvorbereitungen waren zur Begründung einer Schadenersatzpflicht nach
Art. 411 Abs. 2 ZGB
nicht ausreichend. Besondere Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang dem Umstand zu, dass beim Abschluss der entscheidenden Rechtsgeschäfte in Südafrika die konkrete Frage nach rechtlichen Hindernissen gestellt und von der Beklagten offensichtlich negativ beantwortet wurde. Demgegenüber muss in den Hintergrund treten, dass sich die Beklagte von D. N. in der Schweiz für das Diamantenschürfprojekt in Südafrika interessieren liess, dass sie hier mit der Gegenseite in Südafrika telefonierte (wobei nicht klar ist, wer dazu die Initiative ergriffen hatte) und dass sich C. M. im Juli 1982 und zu Beginn des Jahres 1983 in der Schweiz aufhielt, um über das gemeinsame Projekt zu sprechen. Noch weniger kann das Verhalten der Beklagten in der Schweiz nach Unterzeichnung der zweiten Gruppe von Rechtsgeschäften in Südafrika von Bedeutung sein. Von einem Handlungsort in der Schweiz kann somit auch aus dieser Sicht nicht die Rede sein.
Den vorstehenden Überlegungen mag der (methodische) Widerspruch anhaften, dass bei der Festlegung des anwendbaren Rechts schon von der Haftungsgrundlage einer bestimmten Rechtsordnung ausgegangen wird. Indessen lässt sich eine solche - für den Ausgang eines Rechtsstreites nicht endgültige - Vorwegnahme nicht völlig umgehen (vgl. VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2. Aufl., S. 199).
4.
Das Obergericht hat die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts auch unter Berufung auf das Personalstatut der Beklagten bejaht. Es weist darauf hin, dass die Anknüpfung der Obligation aus unerlaubter Handlung an den Deliktsort beziehungsweise an den Handlungs- und/oder Erfolgsort nicht in jeder Hinsicht zu
BGE 113 II 476 S. 482
befriedigen vermöge. Letzteres mag zutreffen und möglicherweise dazu führen, dass je nach dem in Frage stehenden Delikt den Besonderheiten eigens Rechnung zu tragen ist (vgl. dazu VISCHER/VON PLANTA, a.a.O. S. 195 ff.). Damit steht aber keineswegs auch schon zwingend eine Abkehr vom Delikts- und eine Zuwendung zum Personalstatut fest. Das von den Eidgenössischen Räten durchberatene Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (vgl. BBl 1983 I S. 472 ff.; Amtl.Bull.: StR 1985, S. 128 ff.; NR 1986, S. 1296 ff. und 1343 ff.) bestimmt denn in Art. 133 Abs. 2 (= Art. 129 Abs. 2 des Entwurfs) weiterhin:
"Haben Schädiger und Geschädigter ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht im gleichen Staat, so ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem die unerlaubte Handlung begangen worden ist. Tritt der Erfolg nicht in dem Staat ein, in dem die unerlaubte Handlung begangen worden ist, so ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Erfolg eintritt, wenn der Schädiger mit dem Eintritt des Erfolges in diesem Staat rechnen musste."
Sodann sehen die Art. 134 bis 139 (= Art. 130 bis 135 des Entwurfs) besondere Regeln für Strassenverkehrsunfälle, Produktemängel, unlauteren Wettbewerb, Wettbewerbsbehinderung, Immissionen und Persönlichkeitsverletzungen vor, und in Art. 142 Abs. 1 (= Art. 138 Abs. 1 des Entwurfs) wird schliesslich festgehalten, dass das auf die unerlaubte Handlung anwendbare Recht insbesondere auch die Deliktsfähigkeit, die Voraussetzungen und den Umfang der Haftung sowie die Person des Haftpflichtigen bestimme.
Diese neue Regelung verschiebt das Schwergewicht bei Distanzdelikten (Handlungs- und Erfolgsort in verschiedenen Staaten, was hier nach dem Gesagten nicht zutrifft) vom Handlungs- auf den Erfolgsort. Dem Handlungsort wird mithin weniger Bedeutung beigemessen, als ihm aufgrund der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts (wahlweise Anknüpfung an einen der beiden Orte) zukommt. Keineswegs ist darin aber eine Tendenz oder gar ein klarer Vorbehalt zugunsten des Personalstatuts des Schädigers zu erblicken, wie ihn das Obergericht zu erkennen glaubt. Auch aus dieser Sicht ist der Auffassung der Vorinstanz demnach nicht beizupflichten. Ihr Hinweis auf das Postulat des Verkehrsschutzes ist unbehelflich. Art. 36 Abs. 1 (= Art. 34 Abs. 1 des Entwurfs) des IPR-Gesetzes (das noch nicht in Kraft getreten ist) sieht zwar vor, dass derjenige, der ein Rechtsgeschäft vorgenommen hat, obwohl er nach dem Recht an seinem Wohnsitz handlungsunfähig war, sich auf seine Handlungsunfähigkeit nicht
BGE 113 II 476 S. 483
berufen kann, wenn er nach dem Recht des Staates, in dem er das Rechtsgeschäft vorgenommen hat, handlungsfähig gewesen wäre, es sei denn die andere Partei habe seine Handlungsunfähigkeit gekannt oder habe sie kennen müssen. Indessen hat diese Bestimmung nur die vertragliche Obligation zum Gegenstand, nicht auch diejenige aus unerlaubter Handlung, die hier aufgrund der Klage einzig in Frage steht. Im Vergleich zur heute noch geltenden Regelung, wonach die Handlungsfähigkeit im Zusammenhang mit Rechtsgeschäften (Geschäftsfähigkeit) von der Deliktsfähigkeit zu unterscheiden ist (vgl. Kommentar SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, IPR, N. 144 und 358), enthält das IPR-Gesetz nichts Neues.
5.
Nach dem Gesagten beurteilt sich der vorliegende Sachverhalt nach südafrikanischem Recht. Indem die Vorinstanz eine grundsätzliche Haftung der Beklagten im Sinne von
Art. 411 Abs. 2 ZGB
bejahte, hat sie Bundesrecht verletzt. Das angefochtene Vor-Urteil ist deshalb aufzuheben. Da dieses keine Feststellungen enthält, die es der erkennenden Abteilung erlauben würden, zu entscheiden, ob im einschlägigen südafrikanischen Recht eine Haftungsgrundlage bestehe, ist die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es diese Frage beantworte und über die Klage neu befinde.


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Urteilskopf
117 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. April 1991 i.S. G. gegen S. und W. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 1 StGB
; Rückzug des Strafantrags.
Der Strafantrag kann bis zur (mündlichen oder schriftlichen) Mitteilung des Dispositivs des erstinstanzlichen Urteils rechtswirksam zurückgezogen werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 1
BGE 117 IV 1 S. 1
Aus den Erwägungen:
2.
a) Was den Schuldspruch wegen Sachbeschädigung betrifft, bringt der Beschwerdeführer vor, der nach der mündlichen Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils, aber vor dessen schriftlicher Begründung erfolgte Rückzug des Strafantrags sei zu Unrecht nicht beachtet worden.
Die Vorinstanz hält den Rückzug des Strafantrags für unwirksam, weil das erstinstanzliche Urteil als im Sinne von
Art. 31 Abs. 1 StGB
verkündet zu gelten habe, wenn es entweder vom Gerichtspräsidenten mündlich eröffnet und begründet worden sei oder, falls keine mündliche Eröffnung stattgefunden habe, bei der Zustellung des begründeten Urteils. Im vorliegenden Fall sei das Urteil durch das Bezirksgericht K. mündlich eröffnet und durch den Gerichtspräsidenten begründet worden, weshalb der nachher erfolgte Rückzug des Strafantrags keine Wirkung mehr gehabt habe.
aa) Der Berechtigte kann gemäss
Art. 31 Abs. 1 StGB
seinen Strafantrag zurückziehen, "solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist".
BGE 117 IV 1 S. 2
Aus der Entstehungsgeschichte ergeben sich wichtige Hinweise darauf, wie diese Bestimmung zu verstehen ist. Die kantonalen Strafgesetze sahen zwar einen Rückzug des Strafantrags vor, doch bestanden über den Zeitpunkt, bis zu welchem er erfolgen konnte, grosse Unterschiede (CARL STOOSS, Die Grundzüge des schweizerischen Strafrechts I, S. 282 f.). Den Antrag Thormann, den Rückzug auch noch im Berufungsverfahren zuzulassen, lehnte die zweite Expertenkommission ab (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Protokoll der zweiten Expertenkommission, Band I, S. 172 ff.). Die Vorentwürfe seit 1903 und später der Entwurf legten erstmals einen bestimmten Zeitpunkt innerhalb des erstinstanzlichen Verfahrens fest, und zwar bis zur Verkündung des Urteils (vgl. dazu Walter Huber, Die allgemeinen Regeln über den Strafantrag im schweizerischen Recht (StGB 28-31), Diss. Zürich 1966, S. 61 f.). Der Nationalrat änderte zunächst mit der Formulierung, "solange das Urteil des Gerichts erster Instanz noch nicht gefällt ist", den deutschen Text (Sten.Bull. 1928 N 98 f.). Der Ständerat lehnte die Fassung der grossen Kammer ab, weil er einen auch nach aussen erkennbaren Zeitpunkt für wünschenswert hielt, und präzisierte den Vorschlag des Bundesrats mit den Worten, "solange das Dispositiv des Urteils erster Instanz noch nicht eröffnet ist" (Sten.Bull. 1931 S 141 f.). Der Nationalrat folgte daraufhin dem ursprünglichen Vorschlag des Bundesrats mit der Begründung, in der Verkündung sei das Dispositiv unter allen Umständen enthalten (Sten.Bull. 1933 N 825 f.). Schliesslich stimmte auch die kleine Kammer der Fassung zu, "solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist" (Sten.Bull. 1935 S 195).
Daraus, dass die ständerätliche Fassung, "solange das Dispositiv des Urteils erster Instanz noch nicht eröffnet ist", nicht ins Gesetz aufgenommen wurde, könnte man schliessen, der massgebliche Zeitpunkt bestimme sich nicht nach der Mitteilung des Dispositivs. Der Nationalrat verwarf diese Lösung jedoch erst, nachdem die Berichterstatter darauf hingewiesen hatten, dass in der Verkündung das Dispositiv unter allen Umständen enthalten sei und dass es von den kantonalen Prozessvorschriften abhänge, ob die Urteilsmotive ebenfalls schon vorlägen (Sten.Bull. 1933 N 825 f.). Auch die kleine Kammer stellte schliesslich, da sie sich nicht in die kantonalen Verfahrensgesetze einmischen wollte, auf die Verkündung ab (Sten.Bull. 1935 S 195). Der Gesetzgeber verwarf somit die "Dispositiv-Fassung", weil er den Kantonen nicht vorschreiben wollte und durfte (
Art. 64bis Abs. 2 BV
), wie
BGE 117 IV 1 S. 3
sie die Verkündung des Urteils auszugestalten hätten. Er entschied sich für die Formulierung, "solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist", weil in der Verkündung der entscheidende Anhaltspunkt, das Dispositiv, immer enthalten ist. Deshalb kommt es - unabhängig davon, wie die Verkündung/Eröffnung des Urteils kantonal geregelt ist - für den Zeitpunkt des Rückzugs des Strafantrags nur darauf an, ob das Dispositiv mündlich oder schriftlich bereits mitgeteilt wurde. Nach dieser Mitteilung ist der Rückzug des Strafantrags ohne Wirkung.
bb) Das Urteil wurde am 12. Dezember 1989 vom Bezirksgericht K. mündlich eröffnet und vom Gerichtspräsidenten begründet. Der Rückzug des Strafantrags datiert vom 9. Februar 1990 und erfolgte damit erst nach der mündlichen Mitteilung des Dispositivs, weshalb ihn die Vorinstanz zu Recht als unwirksam erachtete.


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Urteilskopf
102 II 161
26. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Juli 1976 i.S. Otto Naegeli-Stiftung gegen Theodor Naegeli-Stiftung.

regeste:
Regeste
Namensschutz bei Stiftungen.
1. Zielt eine Klage wegen Verletzung von Namens- oder Persönlichkeitsrechten nicht auf Vermögensleistungen hin, so handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Zivilstreitigkeit im Sinne von
Art. 44 OG
(Erw. 1).
2. Stiftungen unterstehen grundsätzlich nur dem Namensrecht nach
Art. 29 ZGB
, nicht aber den Sondervorschriften des Firmenrechts (Erw. 2).
3. Verhältnis zwischen
Art. 29 Abs. 2 und
Art. 28 Abs. 1 ZGB
(Erw. 3).
4. Auch ein ideelles Interesse einer Stiftung an der Wahrung ihrer Identität kann genügen, einem andern den Gebrauch eines ähnlichen Namens zu verbieten (Erw. 4a).
5. Die Stiftungsorgane sind grundsätzlich auch bei der Wahl des Namens an den testamentarisch geäusserten Willen des Stifters gebunden (Erw. 4b).
6. Anforderungen an die Unterscheidbarkeit der Namen zweier Stiftungen, die beide den Zweck verfolgen, die medizinische Forschung zu fördern (Erw. 4d).
7. Unterscheidbarkeit der Bezeichnungen der von diesen Stiftungen ausgesetzten Forschungspreise (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 102 II 161 S. 162
A.-
Die im Jahre 1957 verstorbene Regina Thürlimann-Rohner hat durch letztwillige Verfügung eine Stiftung errichtet mit dem Zweck, Kranken Hilfe zu leisten und den Kampf gegen die Krankheit zu unterstützen. Die Stiftung wurde nach dem im Jahre 1938 verstorbenen Zürcher Professor Dr. Otto Naegeli, von 1921-1937 Ordinarius für innere Medizin an der Universität Zürich, "Otto Naegeli-Stiftung" benannt und am 12. Februar 1960 im Handelsregister eingetragen. Sie hat ihren Sitz in Zürich und verfolgt ihren Zweck unter anderem durch Ausrichtung des "Otto Naegeli-Preises" zur Förderung der medizinischen Forschung, der mit Fr. 100'000.-- dotiert ist. Der Preis wird ausgerichtet an Forscher, welche ein medizinisches Arbeitsgebiet durch eigene Forschung eröffnen oder erweitern wollen. Die Preisträger werden vom Stiftungsrat nach
BGE 102 II 161 S. 163
Fühlungnahme mit dem Forschungsrat des Nationalfonds bestimmt. Die Verleihung des Preises erfolgt jeweils in feierlicher Weise anlässlich einer Stiftungsversammlung des Nationalfonds.
Der im Jahre 1971 in Basel verstorbene Professor Dr. med. Theodor Naegeli hat durch Testament vom 13. Oktober 1970 eine "Theodor Naegeli-Stiftung" errichtet, der er seinen nach Ausrichtung von Legaten und Tilgung aller Verbindlichkeiten verbleibenden Nachlass zuwandte. Als Zweck der Stiftung bezeichnete er die Förderung der medizinischen Forschung auf dem Gebiete der Thrombo-Embolie oder der Gerontologie bzw. der Geriatrie. Dieser Zweck soll unter anderm durch die alle drei Jahre erfolgende Ausrichtung des "Theodor Naegeli-Preises" für die beste experimentelle oder klinische Arbeit verfolgt werden. Professor Theodor Naegeli war zuletzt Ordinarius für Chirurgie an der Universität Tübingen und Direktor der dortigen Chirurgischen Universitätsklinik. Die Theodor Naegeli-Stiftung ist im Handelsregister des Kantons Basel-Stadt eingetragen.
B.-
Nachdem die Otto Naegeli-Stiftung erfolglos versucht hatte, die Theodor Naegeli-Stiftung zur Änderung ihres Namens zu bewegen, erhob sie am 27. Mai 1974 beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt Klage gegen diese mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es seien der Beklagten die Führung des Namens "Theodor Naegeli-Stiftung" sowie die Bezeichnung des von ihr ausgerichteten Preises als "Theodor Naegeli-Preis" zu untersagen; die Beklagte sei demgemäss zur Löschung ihres derzeitigen Namens im Handelsregister innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils zu verurteilen."
Zur Begründung machte sie geltend, als ältere Stiftung habe sie gegenüber der später errichteten Beklagten gemäss
Art. 29 Abs. 2 ZGB
Anspruch auf Schutz ihres Namens. Der Name der Beklagten gebe zu Verwechslungen mit ihrem eigenen Namen Anlass und verletze daher ihr Namensrecht. Gleiches gelte auch für die Bezeichnung des durch die Beklagte zur Ausrichtung gelangenden Preises als "Theodor Naegeli-Preis".
Mit Urteil vom 28. Mai 1975 wies das Zivilgericht die Klage ab. Es erachtete die analoge Anwendung firmenrechtlicher Grundsätze - wie sie von der Klägerin verlangt worden war -
BGE 102 II 161 S. 164
als nicht angezeigt, da die Parteien nicht in einem wirtschaftlichen Wettbewerbsverhältnis zueinander stünden. Der Streit sei vielmehr ausschliesslich auf Grund des Namens- bzw. Stiftungsrechts zu entscheiden. Das Interesse der Klägerin an der Kennzeichnungswirkung ihres Namens sei mit jenem des Stifters der Beklagten am Fortleben seines Namens zu vergleichen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der häufig vorkommende Familienname "Naegeli" von der Klägerin frei gewählt worden sei. Diese habe von Anfang an damit rechnen müssen, dass andere Träger dieses Namens eine Stiftung errichten und diese nach ihrem eigenen Namen benennen könnten. Das Interesse einer natürlichen Person, ihren Namen auf diese Weise über den Tod hinaus weiterleben zu lassen, habe gegenüber einer eventuellen Verwechslungsgefahr grundsätzlich den Vorrang. An die Unterscheidbarkeit der Namen der beiden Stiftungen könnten somit keine höheren Anforderungen gestellt werden, als wenn es sich um die Namen natürlicher Personen handeln würde. Hier wie dort müsse der Vorname zur Unterscheidung genügen. Das müsse auch für die Bezeichnung der Preise gelten, die von den Parteien ausgerichtet würden.
C.-
Auf Appellation der Klägerin hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt das zivilgerichtliche Urteil mit Entscheid vom 18. Februar 1976. Es übernahm die tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen der ersten Instanz und verzichtete auf eigene Erwägungen.
D.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie stellt folgende Anträge:
"1. Es sei das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 18. Februar 1976 aufzuheben, die Klage vollumfänglich gutzuheissen und der Beklagten die Führung des Namens "Theodor Naegeli-Stiftung" sowie die Bezeichnung des von ihr ausgerichteten Preises als "Theodor Naegeli-Preis" zu untersagen und die Beklagte demgemäss zur Löschung ihres derzeitigen Namens im Handelsregister innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils zu verurteilen;
2. eventuell, im Falle der Abweisung des Antrages 1, sei das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 18. Februar 1976 teilweise aufzuheben, die Klage teilweise gutzuheissen und der Beklagten die Bezeichnung des von ihr ausgerichteten Preises als "Theodor Naegeli-Preis" zu untersagen."
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
BGE 102 II 161 S. 165
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Soweit sich eine Klage wegen Verletzung von Namens- oder Persönlichkeitsrechten auf etwas anderes als Vermögensleistungen bezieht, wie dies hier der Fall ist, handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Zivilstreitigkeit im Sinne von
Art. 44 OG
, welche ohne Rücksicht auf allfällige Vermögensinteressen der Berufung an das Bundesgericht unterliegt (
BGE 95 II 486
E. 1).
2.
Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung gehört das in
Art. 29 ZGB
gewährleistete Recht am Namen zu jenen Persönlichkeitsrechten, die gemäss
Art. 53 ZGB
auch den juristischen Personen zustehen (
BGE 95 II 486
E. 3 mit Hinweisen). Im Unterschied zu den juristischen Personen des Obligationenrechts, für die in erster Linie die Sondervorschriften des Firmenrechts und erst in zweiter Linie die Bestimmungen des Zivilgesetzbuches über den Namen gelten, unterstehen die Vereine und Stiftungen grundsätzlich nur dem Namensrecht, denn sie besitzen keine Geschäftsfirma (vgl.
BGE 83 II 255
; Kommentar HIS, N. 29 zu
Art. 944 OR
; Kommentar RIEMER, N. 503 des Systematischen Teils; dazu auch
BGE 90 II 464
). Eine analoge Anwendung des Firmenrechts, wie sie von einzelnen Autoren befürwortet wird (vgl. die Hinweise bei RIEMER, N. 504 Systematischer Teil), hat das Bundesgericht in
BGE 83 II 255
in bezug auf Vereine und damit sinngemäss auch für Stiftungen als unnötig abgelehnt mit der Begründung, dass auf Grund des im Zivilgesetzbuch garantierten Namens- und Persönlichkeitsschutzes alle gerechtfertigten Interessen zur Geltung gebracht werden könnten. Diese an sich zutreffende Überlegung schliesst indessen nicht aus, das Firmenrecht dort heranzuziehen, wo es die Ähnlichkeit der Interessen rechtfertigt.
3.
Wird jemand dadurch in seiner Rechtsstellung beeinträchtigt, dass ein anderer sich seinen Namen anmasst, so steht ihm nach
Art. 29 Abs. 2 ZGB
ein vom Verschulden unabhängiger Abwehranspruch zu, der entweder auf Unterlassung künftiger oder auf Beseitigung noch andauernder Verletzungen gerichtet ist. Die Rechtsprechung hat die Tragweite dieser Bestimmung in zweierlei Hinsicht über den Gesetzeswortlaut hinaus ausgedehnt. Eine Namensanmassung kann
BGE 102 II 161 S. 166
danach auch darin bestehen, dass jemand den Namen eines andern unbefugterweise nicht für sich selbst, sondern als Bezeichnung einer Sache, etwa zur Benennung einer Zeitschrift oder eines Gerätes, gebraucht (
BGE 80 II 140
E. 1;
BGE 87 II 111
E. 4). Als Namensanmassung wird sodann nicht nur die unberechtigte Verwendung des vollen Namens eines andern betrachtet, sondern schon die Übernahme des Hauptbestandteils eines solchen (
BGE 83 II 256
;
BGE 90 II 319
E. 3a;
BGE 92 II 279
mit Hinweisen). Gelegentlich wurde sogar die Verwendung eines bloss ähnlichen Namens als Namensanmassung im Sinne von
Art. 29 Abs. 2 ZGB
bezeichnet, wenn sie geeignet war, Verwirrung zu stiften und die Gefahr von Verwechslungen hervorzurufen (
BGE 95 II 487
mit Hinweisen). In andern Entscheidungen hat das Bundesgericht bei Verwendung lediglich ähnlicher, aber zu Verwechslungen Anlass gebender Namen das Vorliegen einer Namensanmassung zwar verneint, jedoch eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen im Sinne von
Art. 28 ZGB
bejaht (
BGE 58 II 316
E. 2;
BGE 83 II 260
/261; dazu auch
BGE 92 II 309
/310).
Eine strenge Abgrenzung des Anwendungsbereiches der Art. 29 Abs. 2 und 28 Abs. 1 ZGB ist indessen nicht erforderlich. Der Namensschutz des
Art. 29 ZGB
bildet nichts anderes als einen Sonderfall des durch
Art. 28 ZGB
gewährleisteten allgemeinen Schutzes der Persönlichkeit (
BGE 95 II 486
E. 3; GROSSEN, Das Recht der Einzelpersonen, in Schweiz. Privatrecht, II. Band, S. 339). Wird der Begriff der Namensanmassung eng gefasst, so bleibt immer noch der Rückgriff auf die allgemeine Vorschrift des
Art. 28 ZGB
, um den Anspruch einer Person auf Schutz ihres Namens vor ungerechtfertigter Beeinträchtigung zu wahren. Soweit daher
Art. 29 Abs. 2 ZGB
als Grundlage für den Abwehranspruch wegfällt, steht dem verletzten Namensträger die Beseitigungs- oder Unterlassungsklage des
Art. 28 Abs. 1 ZGB
zur Verfügung. Es kann mithin in einem Fall wie dem vorliegenden dahingestellt bleiben, ob eine Beeinträchtigung des Namensrechts als Namensanmassung im Sinne von
Art. 29 Abs. 2 ZGB
oder als Verletzung in den persönlichen Verhältnissen im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 ZGB
zu betrachten ist. Wesentlich ist einzig, ob sich ein bestimmter Gebrauch eines Namens als unbefugte Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen eines andern erweist. Auch nach
Art. 29 Abs. 2 ZGB
ist ein Name nur insoweit
BGE 102 II 161 S. 167
geschützt, als ihn jemand unbefugterweise gebraucht (
BGE 95 II 487
; GROSSEN, a.a.O. S. 340/341; Kommentar EGGER, N. 20 zu
Art. 29 ZGB
). Das ergibt sich aus dem Begriff der Namensanmassung (französisch: usurpation), was nichts anderes als unbefugte Verwendung des Namens eines andern bedeutet.
4.
Die Klägerin macht geltend, die Benennung der Beklagten als "Theodor Naegeli-Stiftung" und des von dieser verliehenen Preises als "Theodor Naegeli-Preis" verletze ihr Namensrecht. Nach dem bisher Ausgeführten läge eine solche Verletzung dann vor, wenn die Verwendung des Namens "Theodor Naegeli" durch die Beklagte als unzulässige Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen der Klägerin zu betrachten wäre. Der Entscheid hierüber hängt davon ab, ob der Beklagten am Gebrauch ihres Namens ein höherwertiges Interesse zuerkannt werden muss als der Klägerin an der alleinigen Verwendung des Familiennamens "Naegeli". Es geht mit andern Worten um eine für das Gebiet des Persönlichkeitsrechtes typische, auf einer Interessenabwägung beruhende Abgrenzung der Betätigungsfreiheit des einen vom Schutzbedürfnis eines andern (vgl. dazu allgemein
BGE 95 II 492
E. 6;
BGE 101 II 197
mit zahlreichen Hinweisen; zum Namensrecht im besondern vgl. z.B.
BGE 80 II 145
).
a) Das Interesse der Klägerin ist darauf gerichtet, ihrem Namen, den sie lange vor Errichtung der Beklagten gewählt hat, eine möglichst gute Kennzeichnungswirkung zu erhalten. Sie befürchtet, der Name der Beklagten könne zu Verwechslungen mit ihrem eigenen Namen führen und die gleiche Gefahr bestehe bezüglich der von den Parteien ausgerichteten Forschungspreise. Sie begründet ihre Befürchtung vor allem mit dem Hinweis, dass beide Stiftungen unter anderm den Zweck verfolgten, die medizinische Forschung durch Ausrichtung von Preisen zu fördern. Der einzige Unterschied in dieser gemeinsamen Zwecksetzung besteht tatsächlich nur darin, dass sich die Förderungstätigkeit der Beklagten auf das Forschungsgebiet der Thrombo-Embolie oder der Gerontologie bzw. Geriatrie beschränkt, während sich jene der Klägerin auf das ganze Gebiet der medizinischen Forschung erstreckt.
Das klägerische Interesse ist grundsätzlich als schutzwürdig anzuerkennen. Nach der Rechtsprechung liegt eine Beeinträchtigung des Namensrechts einer juristischen Person stets
BGE 102 II 161 S. 168
dann vor, wenn durch eine spätere Namensschöpfung eine Verwechslungsgefahr geschaffen wird (
BGE 80 II 145
ff.;
BGE 83 II 256
ff.;
BGE 90 II 321
/322 lit. d). Dass Verwechslungen tatsächlich stattgefunden haben, ist nicht erforderlich (
BGE 80 II 145
lit. a). Im Unterschied zum Firmenrecht ist das Namensrecht auch nicht an bestimmte räumliche Grenzen gebunden. Da sich die Tätigkeit der Klägerin auf das ganze Gebiet der Schweiz erstreckt, ist der örtliche Schutzbereich ihres Namens daher entsprechend weit (
BGE 90 II 466
).
Freilich ist das Interesse der Klägerin an der Wahrung ihrer Identität ein rein ideelles. Die Klägerin ist in keiner Weise am wirtschaftlichen Wettbewerb beteiligt und deshalb keinerlei Schädigungen ausgesetzt, wie sie durch Verwechslungen innerhalb der Kundschaft eines Wirtschaftsunternehmens eintreten können. Da sie im Unterschied zu andern wohltätigen Institutionen auch keine Sammlungen durchführt, um die zur Finanzierung ihrer Tätigkeit erforderlichen Mittel zu beschaffen, ist sie auf die Unterscheidungskraft ihres Namens im breiten Publikum nicht einmal sonderlich angewiesen. Die wissenschaftlichen Kreise, für welche die Verleihung des Otto Naegeli-Preises einen Anlass von besonderem Interesse darstellt, dürften in der Regel über ein grösseres Unterscheidungsvermögen verfügen als die Durchschnittsbevölkerung. Auch rein ideelle Interessen an der Vermeidung von Verwechslungen können indessen genügen, einem andern den Gebrauch eines ähnlichen Namens verbieten zu lassen (vgl.
BGE 80 II 145
). Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsatz, wonach eine unzulässige Beeinträchtigung des Namensrechts darin bestehen kann, "dass jemand als Namensträger durch Gedankenassoziationen in Beziehungen hineingestellt wird, die er füglich ablehnen darf" (
BGE 90 II 466
unten mit Hinweisen). Sie macht geltend, es nicht dulden zu können, dass unter einem verwechselbar ähnlichen Namen andere Preise für Leistungen auf demselben Gebiet an Preisträger ausgerichtet würden, auf deren Auswahl sie keinen Einfluss habe.
b) Diesem Interesse der Klägerin an der Erhaltung der Unterscheidungskraft ihres Namens steht dasjenige der Beklagten gegenüber, den Namen ihres Stifters sowohl als Bezeichnung für die Stiftung selbst wie auch zur Kennzeichnung ihrer Forschungspreise verwenden zu können.
BGE 102 II 161 S. 169
Die kantonalen Instanzen haben in diesem Zusammenhang hervorgehoben, die Stiftungsorgane seien verpflichtet gewesen, dem Willen des Stifters, die Beklagte "Theodor Naegeli-Stiftung" und den von ihr ausgesetzten Preis "Theodor Naegeli-Preis" zu benennen, Nachachtung zu verschaffen; dem Interesse der Klägerin an der möglichst uneingeschränkten Kennzeichnungswirkung ihres Namens sei daher das Interesse des Stifters der Beklagten am Fortleben seines Namens gegenüberzustellen. Die Klägerin wendet hiegegen ein, die Stiftung sei eine von ihrem Stifter völlig losgelöste, unabhängige Rechtsperson und trete in namensrechtlicher Hinsicht nicht einfach in dessen Rechtsstellung ein. Der Stifter seinerseits könne das Recht auf seinen Namen, das ein nicht abtretbares Persönlichkeitsrecht sei, nicht auf eine von ihm errichtete Stiftung übertragen. Das Interesse des Stifters der Beklagten am Fortleben seines Namens dürfe daher im Namensstreit zwischen den beiden Stiftungen nicht berücksichtigt werden.
Es ist ein Wesensmerkmal der Stiftungen, dass ihnen - im Unterschied zu den Körperschaften - das Selbstbestimmungsrecht fehlt. Ihre Ausgestaltung wird völlig vom Willen des Stifters beherrscht, soweit dieser Wille in der Stiftungsurkunde seinen Ausdruck gefunden hat (vgl. RIEMER, N. 17 ff. und 25 ff. Syst. Teil; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aufl. S. 125). Das gilt auch für den Namen. Dessen Angabe in der Stiftungsurkunde ist zwar nicht notwendige Voraussetzung für die Stiftungserrichtung; gemäss Art. 101 lit. b der Verordnung über das Handelsregister bildet der Name jedoch ein Eintragungserfordernis. Fehlt bei Stiftungserrichtungen von Todes wegen die Namensangabe oder bedarf sie einer Ergänzung, so ist die Aufsichtsbehörde für die Füllung einer solchen Lücke zuständig (RIEMER, N. 510 Syst. Teil; vgl. VEB 1946/47 Nr. 45). Hat der Stifter indessen in der Stiftungsurkunde zum Ausdruck gebracht, wie die Stiftung heissen soll, so ist dieser Wille von den Stiftungsorganen zu beachten. Ein Vorbehalt ist lediglich für den Fall anzubringen, dass sich der vom Stifter gewählte Name als rechtlich unzulässig erweisen sollte. Dann ist es ebenfalls Sache der Aufsichtsbehörde, über die definitive Namensgebung zu entscheiden.
Auf Grund dieser Rechtslage waren die Organe der Beklagten in der Namenswahl nicht etwa frei, sondern an den im Testament geäusserten Willen des Stifters gebunden. Das Interesse der Beklagten an der Führung ihres jetzigen Namens
BGE 102 II 161 S. 170
fällt demnach zwangsläufig mit jenem des Stifters an der Respektierung seines Willens zusammen.
In der Bezeichnung einer Stiftung nach dem Namen ihres Stifters ist - entgegen der Auffassung der Klägerin - übrigens nicht eine mit dem Persönlichkeitsrecht unvereinbare Namensübertragung zu erblicken. Das Namensrecht verleiht dem Namensträger nicht nur das Recht, seinen Namen zur Kennzeichnung der eigenen Person zu verwenden, sondern es berechtigt ihn auch, von ihm selber geschaffene Werke und Einrichtungen aller Art nach seinem Namen zu bezeichnen. Es ist dies eine natürliche Folge der im Namensrecht enthaltenen Befugnis, den eigenen Namen "bei allen sich bietenden Gelegenheiten als Mittel der Identifizierung zu verwenden" (GROSSEN, a.a.O. S. 340). Diese Befugnis umfasst, wie allgemein anerkannt ist, auch das Recht, sich durch Errichtung einer Stiftung und deren Benennung nach dem eigenen Namen ein Denkmal zu setzen (vgl. GUTZWILLER, Die Stiftungen, in Schweiz. Privatrecht, II. Band S. 577). Eine solche Namensverwendung ist umso eher als zulässig zu betrachten, als das Gesetz unter bestimmten Voraussetzungen sogar die Aufnahme eines Personennamens in die Firma einer Aktiengesellschaft oder Genossenschaft gestattet (
Art. 950 Abs. 2 OR
). Eine Stiftung ist aber gewöhnlich in wesentlich stärkerem Masse die Schöpfung eines Einzelnen als eine solche Körperschaft. Es widerspricht dem persönlichkeitsrechtlichen Charakter des Namensrechts mithin in keiner Weise, wenn ein Stifter der von ihm errichteten Stiftung seinen eigenen Namen verleiht.
c) Die Klägerin vertritt die Auffassung, das Interesse des Stifters an der Bezeichnung der Stiftung nach seinem Namen bzw. dasjenige der Beklagten an der Respektierung dieses Stifterwillens habe vor ihrem eigenen Interesse am Schutz ihres Namens vor jeglicher Verwechslung zurückzutreten. Sie beruft sich in diesem Zusammenhang vor allem auf die Grundsätze des Firmenrechts sowie auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Namensschutz auf dem Gebiete des Vereinsrechts.
aa) Gewiss ist die Verwendung des eigenen Namens bei der Firmenbildung nur innert gewisser Schranken gestattet. Die Rücksichtnahme auf die Geschäftsinteressen der Inhaber bereits
BGE 102 II 161 S. 171
bestehender Firmen und der Schutz des Publikums vor Irreführung gebieten eine Einschränkung der Freiheit zur Aufnahme von Personennamen in neue Firmen. Aber selbst nach firmenrechtlichen Gesichtspunkten kann es einer Person nicht schlechterdings verboten werden, ihren eigenen Namen in die Firma aufzunehmen. Bei der Einzelfirma besteht im Gegenteil sogar die Pflicht des Firmeninhabers, den wesentlichen Teil der Firma aus seinem Familiennamen zu bilden (
Art. 945 Abs. 1 OR
). Haben zwei Geschäftsinhaber am selben Ort den gleichen Vor- und Familiennamen, so hat sich der jüngere freilich durch Beifügung eines Zusatzes zu seinem Namen deutlich von älteren zu unterscheiden (
Art. 946 Abs. 2 OR
). Selbst einer neu gegründeten Aktiengesellschaft oder Genossenschaft kann die Aufnahme eines der Wahrheit entsprechenden Familiennamens in die Firma - jedenfalls firmenrechtlich - nicht untersagt werden, auch wenn der gleiche Name bereits Bestandteil der Firma einer in der gleichen Branche tätigen älteren Gesellschaft bildet. Wenn die beklagte Gesellschaft in dem von der Klägerin angeführten Entscheid (
BGE 79 II 182
ff.) verpflichtet wurde, den Namen "de Trey" in ihrer Firma wegzulassen, so nicht aus Gründen des Firmenrechts, wie die Klägerin anzunehmen scheint, sondern ausschliesslich in Anwendung der Vorschriften über den unlauteren Wettbewerb (
BGE 79 II 189
ff. E. 2). Das Recht zur Verwendung des eigenen Namens bei der Firmenbildung entfällt somit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung selbst bei Aktiengesellschaften nur, soweit durch den Gebrauch einer solchen Firma die Grenze zum unlauteren Wettbewerb überschritten wird (so auch
BGE 88 II 374
E. 3; vgl. zu dieser Frage überdies VON BÜREN, Über die Beschränkungen des Rechtes, den eigenen Namen zu gebrauchen, SJZ 44/1948, S. 65 ff., insbes. S. 70/71).
Aus einem Vergleich mit dem Firmenrecht lässt sich somit nichts zu Gunsten der Klägerin ableiten. Andererseits fallen wettbewerbsrechtliche Überlegungen von vornherein ausser Betracht. Der Schutz von Geschäftsinteressen fehlt hier völlig, und auch das Bedürfnis, das breite Publikum vor Verwirrung zu schützen, ist nicht besonders ausgeprägt. Vor allem aber besteht kein wirtschaftliches Wettbewerbsverhältnis zwischen den beiden Parteien. Das Interesse an der Vermeidung von Verwechslungen ist daher erheblich geringer als im wirtschaftlichen
BGE 102 II 161 S. 172
Konkurrenzkampf. Die Grundsätze über den unlauteren Wettbewerb können in einem Fall wie dem vorliegenden weder direkt noch indirekt herangezogen werden, um die Grenze des Rechtes auf Verwendung des eigenen Namens zu finden.
bb) Aber auch aus den in der Berufungsschrift zitierten Bundesgerichtsentscheiden zum Namensrecht der Vereine lässt sich für die hier vorzunehmende Interessenabwägung nichts gewinnen. In keinem dieser Urteile ging es um die Frage der Verwendung von Personennamen zur Benennung einer juristischen Person. Zu beurteilen waren dort vielmehr Vereinsnamen, die zur Hauptsache aus Orts- oder Sachbezeichnungen bestanden. Der für solche Verhältnisse aufgestellte Grundsatz, juristische Personen hätten - angesichts ihrer grossen Freiheit in der Wahl des Namens - besonders darauf zu achten, sich bei dessen Bestimmung von bereits bestehenden Organisationen ähnlicher Art genügend zu unterscheiden (vgl. z.B.
BGE 80 II 284
E. 3;
BGE 83 II 259
E. 4), kann auf den vorliegenden Fall umso weniger angewendet werden, als die Beklagte bei der Bildung ihres Namens grundsätzlich an den Willen ihres Stifters gebunden war.
cc) Die Klägerin macht ferner geltend, der Name einer Stiftung verdiene umso stärkeren Schutz, je bekannter diese sei; hinsichtlich des Schutzumfanges des Stiftungsnamens seien die gleichen Überlegungen anzustellen, wie sie im Marken- und Wettbewerbsrecht geläufig seien. Dieser Gesichtspunkt mag gewiss auch bei Stiftungen seine Bedeutung haben, soweit Namen aus Sachbegriffen gebildet werden (vgl. z.B. betreffend Vereinsnamen
BGE 83 II 258
ff. E. 4 und
BGE 90 II 464
ff.). Diesfalls kann die Zulässigkeit des Namens einer jüngeren Stiftung tatsächlich davon abhängen, welchen Bekanntheitsgrad die ältere erlangt hat. Im vorliegenden Fall hat indessen die Beklagte keinen Sachbegriff aus dem allgemeinen Sprachschatz gewählt, sondern den Vor- und Familiennamen ihres Stifters. Ihr Interesse am Gebrauch dieses Namens leitet sich unmittelbar aus dem Persönlichkeitsrecht des Stifters an seinem Namen ab und ist deshalb von grösserem Gewicht als jenes, das sie an der Aufnahme einer Sachbezeichnung in ihrem Namen hätte.
dd) Zugestimmt werden kann hingegen der klägerischen Auffassung, dass grundsätzlich dann höhere Anforderungen
BGE 102 II 161 S. 173
an die Unterscheidbarkeit der Namen zweier Stiftungen gestellt werden müssen, wenn beide auf demselben Gebiet tätig sind, wie dies hier in örtlicher und sachlicher Hinsicht der Fall ist. Dem Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt kann daher nicht gefolgt werden, wenn es in seinem von der Vorinstanz übernommenen Urteil ausführte, das Interesse einer Person, ihren Namen über den Tod hinaus in demjenigen einer Stiftung weiterleben zu lassen, sei grundsätzlich über eine allfällige Verwechslungsgefahr zu stellen. Bei einer erheblichen Verwechslungsgefahr ist es der jüngeren Stiftung vielmehr zuzumuten, einen unterscheidungskräftigen Zusatz in ihren Namen aufzunehmen. Ihr - wie es die Klägerin verlangt - die Führung des Stifternamens gänzlich zu verbieten, ginge jedoch auch in einem solchen Fall zu weit.
d) Eine erhebliche Verwechslungsgefahr wäre zu bejahen, wenn der zur Bezeichnung der jüngeren Stiftung dienende Stiftername aus dem gleichen Vor- und Familiennamen bestünde wie der Name der bereits vorhandenen Stiftung. Das trifft jedoch hier nicht zu, da die Bezeichnungen der beiden Parteien lediglich mit Bezug auf den Familiennamen übereinstimmen. Ein solcher Unterschied muss - wie die Vorinstanzen zutreffend entschieden haben - unter Umständen, wie sie hier gegeben sind, genügen. Zwar verfolgen beide Parteien den Zweck, die medizinische Forschung zu fördern. Auch wenn sie diesen zudem gleicherweise durch Ausrichtung von Preisen wahrnehmen, so beschränkt sich das eigentliche Interesse für ihre Tätigkeit doch auf einen zahlenmässig begrenzten Personenkreis. Es sind in erster Linie die Ärzte und andere an der medizinischen Forschung interessierte Fachleute, die mit entsprechender Aufmerksamkeit verfolgen, an wen die Preise verliehen werden. Bei diesem Personenkreis kann aber ein besseres Unterscheidungsvermögen vorausgesetzt werden als beim breiten Publikum. Es drängt sich deshalb nicht auf, die Beklagte zu verpflichten, einen unterscheidungskräftigen Zusatz in ihren Namen aufzunehmen.
Soweit gewisse Verwechslungen dennoch vorkommen sollten, könnte darin auf keinen Fall eine besonders schwere Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts der Klägerin erblickt werden. Wohl hat diese, wie sie vorbringt, keinen Einfluss auf die Auswahl der Preisträger der Beklagten. Sie macht jedoch mit Recht nicht geltend, es sei zu befürchten, dass
BGE 102 II 161 S. 174
deren Preise an fachlich nicht genügend ausgewiesene Forscher ausgerichtet würden. Sollte daher die Beklagte im Zusammenhang mit der Ausrichtung ihrer Forschungspreise je mit der Klägerin verwechselt werden, so würde deren Ansehen dadurch aller Voraussicht nach nicht schwer beeinträchtigt. Es ist auch kaum denkbar, dass jemand auf die Idee kommen könnte, die beiden Stiftungen seien irgendwie miteinander verbunden. Die in
BGE 90 II 466
beschriebene Gefahr, durch Gedankenassoziationen in Beziehungen hineingestellt zu werden, die man füglich ablehnen darf, besteht deshalb für die Klägerin nicht.
5.
Die Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen führt somit zum Schluss, dass diejenigen der Beklagten höher bewertet werden müssen als jene der Klägerin und dass deshalb die Verwendung des Namens "Theodor Naegeli-Stiftung" durch die Beklagte nicht als unbefugte Beeinträchtigung des Namensrechts der Klägerin betrachtet werden kann. Das gleiche gilt auch für die Bezeichnung des von der Beklagten ausgerichteten Preises als "Theodor Naegeli-Preis". Die Interessenlage ist hier kaum verschieden. Schon bei der Prüfung der Zulässigkeit des Namens der Beklagten wurde berücksichtigt, dass die Interessen der Parteien vor allem im Hinblick auf die Preisverleihung kollidieren. Ist es aber zulässig, dass die Beklagte bei Ausrichtung des von ihr ausgesetzten Preises unter dem Namen "Theodor Naegeli-Stiftung" an die Öffentlichkeit tritt, so kann es auch nicht rechtswidrig sein, wenn sie diesen Preis nach ihrem Namen benennt. Das Interesse der Beklagten am Gebrauch ihres Namens ist bei der Erfüllung dieser Aufgabe am ausgeprägtesten. Ihr die Bezeichnung des Preises als "Theodor Naegeli-Preis" untersagen zu wollen, würde deshalb darauf hinauslaufen, die Beklagte der für sie wichtigsten Möglichkeit der Namensverwendung zu berauben. Eine derart einschneidende Beschränkung des Namensrechts der Beklagten lässt sich nach dem Ausgeführten nicht rechtfertigen.
Soweit die Klägerin einen Vergleich mit dem Markenrecht anstellt, um ihre gegenteilige Auffassung zu begründen, kann ihr von vornherein nicht gefolgt werden. Wenn die Verwechselbarkeit von Marken nach einem strengeren Massstab beurteilt wird als jene von Firmen, so geschieht dies mit Rücksicht auf die Besonderheiten des Markengebrauchs
BGE 102 II 161 S. 175
(vgl. TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl. S. 292-294). Die Marke verliert als Warenzeichen im wirtschaftlichen Wettbewerb die enge Beziehung zur Person, von der sie stammt. Daher kann sie leichter verwechselt werden als die Firma im gewöhnlichen Geschäftsverkehr. Bei der Verleihung eines Forschungspreises bleibt jedoch durchaus erkennbar, von welcher Institution der Preis ausgerichtet wird. Er lässt sich deshalb nicht mit einer Ware vergleichen, mit der Handel getrieben wird.
Eine Verwechslungsgefahr könnte allenfalls dann entstehen, wenn die Beklagte dazu überginge, den von ihr ausgerichteten Preis in abgekürzter Weise als "Naegeli-Preis" zu bezeichnen. Hiefür fehlen jedoch Anhaltspunkte. Die Klägerin macht in dieser Hinsicht lediglich geltend, ihr eigener Preis sei auch als "Naegeli-Preis" bekannt geworden. Eine solche abgekürzte Namensbezeichnung scheint, nach den bei den Akten befindlichen Unterlagen zu schliessen, bis heute immerhin nicht üblich geworden zu sein. Die Klägerin hat es im übrigen weitgehend selber in der Hand, der Gefahr von Verwechslungen mit dem Preis der Beklagten dadurch vorzubeugen, dass sie inskünftig auf die nicht abgekürzte Benennung ihres Preises grosses Gewicht legt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 18. Februar 1976 bestätigt.


header:
Urteilskopf
98 V 274
70. Auszug aus dem Urteil vom 11. Dezember 1972 i.S. Fuchs gegen Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die AHV

regeste:
Regeste
Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts, wenn die Streitigkeit den Anspruch auf Versicherungsleistungen (
Art. 132 OG
) und zugleich noch andere Punkte betrifft (
Art. 104 OG
).

text:
Erwägungen
ab Seite 274
BGE 98 V 274 S. 274
Aus den Erwägungen:
I.1.
Gemäss
Art. 132 OG
finden auf das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor dem Eidg. Versicherungsgericht die Art. 103 bis 114 OG Anwendung, die Art. 104, 105 und 114 jedoch, soweit die angefochtene Verfügung die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen betrifft, mit folgenden Abweichungen: auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung kann gerügt werden (Buchstabe a); die Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz bindet das Eidg. Versicherungsgericht in keinem Falle
BGE 98 V 274 S. 275
(Buchstabe b); das Gericht kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Buchstabe c). Wird nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen gestritten, so gilt anstelle dieser umfassenden Kognition der allgemeine, weniger weitgehende Rahmen der Überprüfung gemäss
Art. 104 OG
. Nach dieser Bestimmung kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden: die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Buchstabe a); unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes, vorbehältlich Art. 105 Abs. 2 (Buchstabe b); Unangemessenheit in drei vom Gesetz abschliessend umschriebenen Fällen (Buchstabe c).
Art. 105 Abs. 2 OG
, welcher in Art. 104 lit. b vorbehalten wird, bestimmt, dass die Feststellung des Sachverhaltes das Bundesgericht bindet, wenn Rekurskommissionen oder kantonale Gerichte als Vorinstanzen entscheiden (was auf dem Gebiete der Sozialversicherung die Regel ist) und diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt haben.
Nach dem Gesagten hat das Eidg. Versicherungsgericht jede Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die in seine Zuständigkeit fällt, der einen oder andern Kognition zu unterstellen. Abgrenzungskriterium ist die Rechtsfrage, ob die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen im Streite liege. Bisher hat das Gericht über seine Kognitionsbefugnis in Beschwerdeverfahren, in denen der Erlass der Rückforderung zu Unrecht bezogener Versicherungsleistungen streitig ist, nicht ausdrücklich entschieden.
I.2.
In der Sozialversicherung (wie im öffentlichen Recht überhaupt, vgl. IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 8 I, S. 38) gilt allgemein der Grundsatz, dass Leistungen, auf die materiell-rechtlich kein Anspruch besteht und die mithin zu Unrecht ausgerichtet worden sind, vom Empfänger zurückerstattet werden müssen (vgl.
Art. 47 Abs. 1 AHVG
,
Art. 49 IVG
,
Art. 3 Abs. 6 ELG
und
Art. 27 ELV
, Art. 35 AIVG,
Art. 20 Abs. 1 EOG
,
Art. 11 FLG
,
Art. 99 Abs. 1 KUVG
; EVGE 1968 S. 144 lit. f; betreffend die Krankenversicherung: EVGE 1967 S. 5). Diese öffentlich-rechtliche Parallele zum Entstehungsgrund einer Obligation aus ungerechtfertigter Bereicherung im Zivilrecht (vgl.
Art. 62 ff. OR
) erfährt im Sozialversicherungsrecht
BGE 98 V 274 S. 276
eine bedeutsame Ergänzung: besteht eine solche Rückforderung zu Recht, so hat der Rückerstattungspflichtige die Möglichkeit, in einem gesonderten Verfahren um Erlass der Rückerstattung zu ersuchen. Der Erlass ist in der Regel zu gewähren, wenn der Leistungsbezug guten Glaubens erfolgte und sofern die Rückerstattung für den Pflichtigen gleichzeitig eine grosse Härte bedeuten würde.
Die Beurteilung der Voraussetzungen des Erlasses, also des guten Glaubens und der grossen Härte, hängt nicht direkt mit der Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zusammen. Die Erlassfrage ist nicht auf Grund der materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen auf Leistungen zu beurteilen - im Gegensatz zur Frage der Rückerstattungspflicht und zur Bestimmung des Umfanges der Rückforderung. Vielmehr hängt die Gewährung des Erlasses von der Feststellung der objektiven Umstände des Einzelfalles und der Würdigung des subjektiven Verhaltens des Gesuchstellers sowie von der Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffes der grossen Härte, bezogen auf die persönlichen Verhältnisse des Pflichtigen, ab. Beschwerdeverfahren um den Erlass der Rückerstattung unrechtmässig ausgerichteter Versicherungsleistungen unterliegen daher - wie das Gesamtgericht entschieden hat - der engeren Kognition gemäss
Art. 104 OG
. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass diese Verfahren - weil hiefür das gleiche Kriterium massgebend ist - grundsätzlich kostenpflichtig sind; das ergibt sich aus
Art. 134 OG
durch Umkehrschluss.
I.3.
Häufig ist - aus prozessökonomischen Gründen - im gleichen Beschwerdeverfahren über die Frage der Rückerstattung und über das Erlassgesuch, welches vom Bestand der Rückforderung abhängt, zu befinden. Da die Rückforderung der Überprüfung gemäss
Art. 132 OG
unterliegt - weil an die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Leistungen bzw. an deren Fehlen geknüpft -, stellt sich in diesen Fällen die Frage der einheitlichen Kognition, also der Beurteilung auch des Erlassgesuches im Rahmen des
Art. 132 OG
(Grundsatz der Attraktion). Gemäss
BGE 97 V 190
unterliegt ein Beschwerdeverfahren hinsichtlich aller Streitpunkte der erweiterten Kognitionsbefugnis, wenn mehrere Streitgegenstände - für sich allein betrachtet - verschiedenen Kognitionen unterstehen und wenn zwischen ihnen ein enger Sachzusammenhang
BGE 98 V 274 S. 277
besteht. Nun ist aber der Zusammenhang zwischen Rückforderung und Erlass eher rechtlicher als sachlicher Art, indem das Erlassgesuch rechtlich vom Bestand der Rückforderung abhängt. Auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit gegenüber allen Erlassgesuchstellern erscheint die unterschiedliche Behandlung jener, deren Gesuch mit der Rückforderungsstreitigkeit zusammen zu beurteilen ist, gegenüber denen, die gesondert um Erlass prozessieren (weil sie die Rückerstattungsverfügung vielleicht gar nicht angefochten haben), nicht als unproblematisch. Daher stellt der erwähnte Gesamtgerichtsbeschluss fest, der Grundsatz, dass Erlassgesuche gemäss
Art. 104 OG
zu überprüfen sind, gelte als Regel auch im Falle der gleichzeitigen Beurteilung eines solchen Gesuches mit der Rückerstattungsfrage.
BGE 97 V 190
ist in diesem Sinne zu verdeutlichen. Dabei ist allerdings nicht zu übersehen, dass diese Trennung der Kognition nicht in allen Fällen strikte durchführbar ist: muss nämlich, um die Rückerstattungsfrageletztinstanzlichzu beurteilen, gestütztauf
Art. 132 lit. b OG
von der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung abgewichen werden, dann gilt die Abweichung, soweit sie zugleich tatbeständliche Elemente des Erlassstreites berührt, auch für die Belange dieses letzten. In diesem Rahmen spielt also das erwähnte Attraktionsprinzip; das ist gerechtfertigt, weil in diesem begrenzten Umfange auch ein sehr enger Sachzusammenhang besteht, zumal es sich - wie gesagt - um identische Sachverhaltselemente handeln muss. Es wäre somit unzutreffend, aus
BGE 97 V 190
den Schluss zu ziehen, es gelte generell die umfassende Kognition nach
Art. 132 OG
für das gesamte Verfahren, in welchem - neben andern - ein Streitgegenstand dieser erweiterten Überprüfung unterliegt.