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Urteilskopf
126 V 443
74. Urteil vom 6. November 2000 i. S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen B. und Ausgleichskasse SPIDA gegen B. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
;
Art. 82 Abs. 1 AHVV
; Art. 171 und 219 Abs. 4 Dritte Klasse SchKG: Arbeitgeberhaftung; Zeitpunkt der Schadenskenntnis.
Der Verlust des Konkursprivilegs für die Beitragsforderung ändert nichts an der bisherigen Rechtsprechung, wonach die Ausgleichskasse im Konkurs der Arbeitgeberin in der Regel erst im Zeitpunkt der Auflage des Kollokationsplans Kenntnis vom Schaden erlangt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 443
BGE 126 V 443 S. 443
A.-
B. war seit 1994 Verwaltungsratspräsident der X AG. Am 3. März 1997 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und das summarische Konkursverfahren angeordnet. Mit Eingabe vom 17. April 1997 meldete die Ausgleichskasse SPIDA nicht bezahlte paritätische Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 23'731.45 beim Konkursamt Y an. Der Kollokationsplan lag vom 8. bis 27. Dezember 1997 zur Einsicht auf. Mit Verfügung vom 3. Dezember 1998 verpflichtete die Ausgleichskasse B., ihr Schadenersatz für im Jahr 1996 entgangene bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von Fr. 23'731.45 zu bezahlen. Am 16. März 1999 erhielt sie für die ganze im Konkurs eingegebene Forderung einen Verlustschein.
B.-
Die auf Einspruch hin von der Ausgleichskasse SPIDA gegen B. eingereichte Klage wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 6. März 2000 wegen Verwirkung der Schadenersatzforderung ab.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Sache an das kantonale Gericht zu neuem Entscheid zurückzuweisen.
BGE 126 V 443 S. 444
B. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Die Ausgleichskasse SPIDA beantragt die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.-
Die Ausgleichskasse SPIDA führt ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei der Beschwerdegegner zur Bezahlung von Fr. 23'731.45 Schadenersatz zu verpflichten. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
B. lässt wiederum auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Verfahrensvereinigung; vgl.
BGE 123 V 215
Erw. 1,
BGE 120 V 466
Erw. 1 mit Hinweisen; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. 1, S. 343 unten f.)
2.
(Eingeschränkte Kognition; vgl.
BGE 125 V 34
Erw. 1)
3.
Streitig ist, ob die Ausgleichskasse die Schadenersatzverfügung gegen den Beschwerdegegner rechtzeitig innerhalb der einjährigen Verwirkungsfrist des
Art. 82 Abs. 1 AHVV
erlassen hat.
a) Gemäss
Art. 82 Abs. 1 AHVV
verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird, auf jeden Fall aber mit Ablauf von fünf Jahren seit Eintritt des Schadens. Nach der Rechtsprechung erlangt die Ausgleichskasse in dem Zeitpunkt Kenntnis vom Schaden, in welchem sie unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (
BGE 121 III 388
Erw. 3b,
BGE 119 V 92
Erw. 3,
BGE 118 V 195
Erw. 3a, je mit Hinweisen). Bereits in diesem Zeitpunkt beginnt die einjährige Verwirkungsfrist zu laufen. Die fünfjährige Verwirkungsfrist hingegen beginnt mit dem Eintritt des Schadens zu laufen. Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr eingefordert werden können (
BGE 121 III 384
Erw. 3/bb, 388 Erw. 3a,
BGE 113 V 257
f., je mit Hinweisen). Im Falle eines Konkurses besteht praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichend Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet bzw. der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird (
BGE 121 V 234
,
BGE 119 V 92
Erw. 3,
BGE 118 V 196
Erw. 3a, je mit Hinweisen).
BGE 126 V 443 S. 445
b) Diese Grundsätze kommen auch bei Durchführung des summarischen Konkursverfahrens zur Anwendung, da dessen Anordnung noch keine Kenntnis des Schadens begründet (
BGE 116 V 77
unten mit Hinweisen; AHI 1995 S. 189 Erw. 3c; THOMAS NUSSBAUMER, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, in: ZAK 1991 S. 390; derselbe, Das Schadenersatzverfahren nach
Art. 52 AHVG
, in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 110).
c) Wird der Konkurs weder im ordentlichen noch im summarischen Verfahren durchgeführt, fallen die zumutbare Kenntnis des Schadens und der Eintritt desselben in der Regel mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven zusammen, wobei der Publikationszeitpunkt der Konkurseinstellung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) massgeblich ist (ZAK 1990 S. 289 Erw. 4b und S. 290 Erw. 4c/bb; NUSSBAUMER, a.a.O. in ZAK 1991 S. 390). Voraussetzung für eine ausreichende Kenntnis des Schadens ist aber, dass die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens (
BGE 116 II 160
Erw. 4a mit Hinweis,
BGE 116 V 76
Erw. 3b; ZAK 1992 S. 251 unten) sowie die Person des Ersatzpflichtigen (NUSSBAUMER, a.a.O. in ZAK 1991 S. 390) kennt. Da die ausstehende Beitragsforderung Grundlage für die Höhe des Schadens bildet, kann daher eine Kenntnis bei der Publikation der Konkurseinstellung nur dann angenommen werden, wenn die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits in der Lage ist, die Höhe der Beitragsforderung zu beziffern (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 7. Januar 2000).
4.
a) Das kantonale Gericht ist mit Blick auf die am 1. Januar 1997 in Kraft getretene Änderung und Straffung der Privilegienordnung des
Art. 219 Abs. 4 SchKG
, wonach die sozialversicherungsrechtlichen Beitragsforderungen nicht mehr privilegiert in der zweiten Klasse, sondern neu mit allen übrigen Forderungen in der dritten Klasse eingereiht sind, von der bisherigen Rechtsprechung abgewichen. Zur Begründung führte es im Wesentlichen an, dass die nicht privilegierten Gläubiger infolge der Konkurseröffnung über den Schuldner davon ausgehen müssten, dass ihre Forderungen nicht voll gedeckt werden, ansonsten es in aller Regel nicht zur Konkurseröffnung gekommen wäre. Entsprechend müssten seit Inkrafttreten des neuen SchKG die Ausgleichskassen grundsätzlich bereits ab Publikation der Konkurseröffnung über den Beitragsschuldner - und nicht erst ab Auflegung des Kollokationsplanes -
BGE 126 V 443 S. 446
hinreichend Kenntnis vom Umstand haben, dass ihre Forderung durch die Dividende, die sie im Konkurs erwarten dürften, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht voll gedeckt sein würde. Auf Grund einer Auskunft des Konkursamtes sei davon auszugehen, dass nur ausnahmsweise, in höchstens ein bis zwei Prozent der eröffneten Konkurse, ein Gläubiger in einem Konkurs voll befriedigt werde. Die Verwirkungsfrist gemäss
Art. 82 Abs. 1 AHVV
für Schadenersatzforderungen nach
Art. 52 AHVG
, die seit dem 1. Januar 1997 entstanden seien, beginne daher in der Regel bereits mit der Publikation der Konkurseröffnung im SHAB. Zu diesem Zeitpunkt habe die Ausgleichskasse Kenntnis über alle wesentlichen Umstände, die geeignet seien, ihre Klage zu begründen. Sie könne ohne weiteres die Höhe der maximalen Schadenersatzforderung (nicht entrichtete Beitragszahlungen, Mahn- und Verwaltungskosten, eventuell Verzugszins) und die Schadenersatzpflichtigen (zumindest die formellen Organe) eruieren. Gemäss Rechtsprechung (
BGE 121 V 240
) löse ferner bereits die zumutbare Kenntnis eines Teilschadens die Verwirkungsfrist aus. Am Ergebnis ändere im Übrigen auch der Einwand der Ausgleichskasse nichts, dass anlässlich der 11. AHV-Revision bereits wieder Bestrebungen in Richtung Privilegierung der Forderungen der Alters- und Hinterlassenenversicherung im Gange seien (nunmehr Art. 219 Abs. 4 zweite Klasse lit. b SchKG in der Fassung gemäss Gesetzesänderung vom 24. März 2000, AS 2000 2531 f.; vgl. dazu auch die parlamentarische Initiative der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 9126 ff., und Amtl.Bull. 2000 S 110 und 229, N 368 und 464 sowie 1999 N 2430).
b) Nach der dargelegten Rechtsprechung (Erw. 3 hievor), welche SchKG-rechtlich privilegierte Beitragsforderungen betraf, ist die Ausgleichskasse nicht befugt, mit der Geltendmachung ihrer Schadenersatzforderung bis zu jenem Zeitpunkt zuzuwarten, in welchem sie das - grundsätzlich erst bei Abschluss des Konkursverfahrens feststehende - absolut genaue Ausmass ihres Verlustes kennt. Vielmehr wird von ihr verlangt, dass sie von dem Zeitpunkt an, in dem sie alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kennt, sich über die Einzelheiten eines allfälligen Schadenersatzanspruchs informiert (
BGE 116 V 76
Erw. 3b). In
BGE 116 V 75
Erw. 3b hat das Eidg. Versicherungsgericht sodann unter Hinweis auf
BGE 113 V 182
Erw. 2 und
BGE 112 V 161
festgehalten, bei Konkursen sei Kenntnis des Schadens grundsätzlich bei Auflage des Kollokationsplanes (und des
BGE 126 V 443 S. 447
Inventars) anzunehmen, da der Gläubiger zu diesem Zeitpunkt im Allgemeinen in der Lage sei oder wäre, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen. Die Rechtsprechung hat es abgelehnt, den fraglichen Zeitpunkt vorzuverlegen und beispielsweise die Schadenskenntnis der Ausgleichskasse bereits im Zeitpunkt der ersten Gläubigerversammlung, der Ausstellung eines provisorischen Verlustscheins oder der Anordnung des summarischen Konkursverfahrens anzunehmen (vgl. dazu die Übersicht der Fälle in
BGE 116 V 77
Erw. 3c; in gleichem Sinne auch
BGE 116 II 161
Erw. 4a sowie
BGE 119 V 92
Erw. 3). In der Literatur wurde diese Rechtsprechung teilweise beanstandet (PAUL CADOTSCH, Wann hat die AHV-Ausgleichskasse Kenntnis des im Konkurs eines Arbeitgebers erlittenen Schadens, in: SZS 1988 S. 243 ff.) und im Ergebnis gefordert, grundsätzlich sei hinsichtlich der Schadenskenntnis auf den Schluss des Konkursverfahrens beziehungsweise auf den Zeitpunkt der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven abzustellen, wobei diese Kenntnis aber auch schon früher anzunehmen sei, falls sich der Verlust der Beitragsforderung etwa aus dem Erhalt eines Verlustscheins ergebe. Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich mit dieser Kritik in
BGE 116 V 78
Erw. 3c eingehend auseinandergesetzt und dargelegt, weshalb an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten sei.
Unter Hinweis auf die Urteile B. vom 18. September 1992 (ZAK 1992 S. 479 Erw. 3b) und H. vom 1. Februar 1995 (AHI 1995 S. 164 Erw. 4d) befürwortete das Gericht im Urteil G. vom 27. April 1995 (AHI 1995 S. 189 Erw. 3c) sowie in
BGE 121 V 240
Erw. 3c/aa eine ausnahmsweise Verlegung des Zeitpunktes der Schadenskenntnis vor die Auflage des Kollokationsplanes, wobei es in diesen Fällen die Schadenskenntnis im Zeitpunkt der ersten Gläubigerversammlung sowie eines nicht genehmigten Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung bejahte. Dabei wurde bereits die zumutbare Kenntnis eines Teilschadens für ausreichend befunden, indessen ausgeführt, im Hinblick auf die Interessen der geschädigten Gläubiger verbiete es sich, einen früheren Beginn der Frist leichthin anzunehmen (
BGE 121 V 241
f. Erw. 3c/bb mit Hinweisen). Im nicht veröffentlichten Urteil S. und K. vom 2. Dezember 1999 wurde eine Vorverschiebung des Zeitpunkts der Schadenskenntnis im Falle der Anordnung eines summarischen Konkursverfahrens sodann in Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung, wonach eine Vorverlegung nur in Ausnahmefällen zugelassen sei, abgelehnt. Schliesslich hat das Gericht entschieden, dass allein aus der Tatsache, dass die Aktiengesellschaft
BGE 126 V 443 S. 448
in Anwendung von
Art. 708 Abs. 4 OR
in Verbindung mit
Art. 86 Abs. 2 HRegV
von Amtes wegen aufgelöst wurde, sich nicht ableiten lässt, die geschuldeten Beiträge könnten nicht mehr erhoben werden. Solange die Liquidation der Gesellschaft nicht durchgeführt sei, stehe noch nicht fest, ob der Ausgleichskasse ein Schaden entstehen werde (nicht veröffentlichtes Urteil M. vom 13. März 1998).
c) Diese Überlegungen haben auch unter der Herrschaft der am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen und für sozialversicherungsrechtliche Beitragsforderungen auf den 1. Januar 2001 bereits wieder rückgängig gemachten (Erw. 4a am Ende hievor; AS 2000 2532) Änderung der Privilegienordnung des
Art. 219 Abs. 4 SchKG
Geltung. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung zu Recht darauf hinweist, beruht die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts zum Regelzeitpunkt der Schadenskenntnis letztlich auf dem Gedanken der Harmonisierung der zivilrechtlichen mit den öffentlichrechtlichen Grundsätzen. Ausgehend von den inhaltlich gleich umschriebenen Begriffen "Kenntnis vom Schaden" und "Kenntnis des Schadens" (vgl.
Art. 60 Abs. 1,
Art. 67 Abs. 1 und
Art. 760 OR
mit
Art. 82 Abs. 1 AHVV
) und der dazu ergangenen höchstrichterlichen Gerichtspraxis (
BGE 112 II 123
Erw. 4,
BGE 111 II 57
Erw. 3a und 167 Erw. 1a; vgl. nunmehr auch
BGE 121 III 388
Erw. 3b,
BGE 119 V 92
Erw. 3,
BGE 118 V 195
Erw. 3a,
BGE 116 II 160
Erw. 4a) erachtete das Eidg. Versicherungsgericht den Zeitpunkt der Schadenskenntnis im Konkursfalle in der Regel mit der Auflage des Kollokationsplanes als gegeben (
BGE 113 V 181
Erw. 2,
BGE 112 V 161
f. Erw. 3b; bestätigt mit
BGE 121 V 234
und 240,
BGE 116 V 72
). Es glich damit seine bisherige Praxis der im Zivilrecht (
BGE 111 II 167
Erw. 1a, bestätigt in
BGE 122 III 195
und
BGE 116 II 158
) und im übrigen öffentlichen Recht (
BGE 108 Ib 100
betreffend
Art. 20 VG
) geltenden Rechtsprechung an. Letztere erging - was entscheidend ist und womit sich das kantonale Gericht nicht auseinandersetzt - in Zusammenhang mit den übrigen Forderungen der früheren fünften Klasse von
Art. 219 Abs. 4 SchKG
. So hat das Bundesgericht im Rahmen einer aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage zum Fristbeginn nach
Art. 760 OR
ausgeführt, mit Rücksicht auf die Interessen der geschädigten Gläubiger verbiete es sich, einen früheren Verjährungsbeginn leichthin anzunehmen, "beispielsweise schon die aus der Konkurseröffnung sich ergebende Kenntnis der Gläubiger, dass sie in grösserem oder geringerem Mass zu Verlust kommen werden", als genügend zu betrachten (
BGE 116 II 162
). Im Lichte dieser Rechtsprechung kommt dem Wegfall des Konkursprivilegs für die
BGE 126 V 443 S. 449
Beitragsforderungen keine wesentliche Bedeutung für den Zeitpunkt der Schadenskenntnis zu, sodass sich der Standpunkt der Vorinstanz als nicht überzeugend erweist. Schon aus diesem Grund drängt sich für das Schadenersatzverfahren nach
Art. 52 AHVG
keine abweichende Regelung auf, ansonsten die erreichte Harmonisierung für einen Teilbereich der Schadenersatzklagen wieder aufgegeben würde. Abgesehen davon kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz im Zeitpunkt der Konkurseröffnung im Regelfall noch nicht die Kenntnis des Schadens angenommen werden. Zu diesem Zeitpunkt dürfte meistens noch nicht einmal die genaue Höhe der Beitragsschuld feststehen. Für deren Ermittlung hat die Ausgleichskasse nach der Publikation der Konkurseröffnung zunächst die vorgeschriebene Arbeitgeberkontrolle gemäss
Art. 162 Abs. 1 AHVV
durchzuführen (vgl. dazu auch das Kreisschreiben an die Ausgleichskassen über die Kontrolle der Arbeitgeber vom 1. Januar 1994 und die Weisungen an die Revisionsstellen über die Durchführung der Arbeitgeberkontrollen vom 1. Januar 1994). Erst nach erfolgter Arbeitgeberkontrolle steht überhaupt fest, ob und in welcher Höhe der Ausgleichskasse bis zur Konkurseröffnung Beitragsforderungen zustehen. Im Regelfall käme aus diesem Grunde frühestens der Zeitpunkt der Arbeitgeberkontrolle nach
Art. 162 Abs. 1 AHVV
als massgebender Stichtag in Frage. Es besteht jedoch kein Anlass, den Regelzeitpunkt entgegen der bisherigen Rechtsprechung auf diesen Zeitpunkt vorzuverschieben. Zum einen ist die Schadenersatzforderung nicht identisch mit der Beitragsforderung (
BGE 123 V 171
Erw. 3a,
BGE 119 V 95
Erw. 4b/bb; AHI 1996 S. 131 unten), weshalb für den Eintritt eines Schadens zuerst der vollständige oder teilweise Verlust der Beitragsforderung feststehen muss. Für die Schadenskenntnis bedarf es daher neben der Konkurseröffnung und der Arbeitgeberkontrolle zusätzlicher Erkenntnisse. Zum andern hat es das Eidg. Versicherungsgericht erst kürzlich abgelehnt, im Falle der Anordnung eines summarischen Konkursverfahrens nach
Art. 231 SchKG
(in der bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung), den Zeitpunkt der Schadenskenntnis vorzuverlegen (nicht veröffentlichte Urteile I. vom 27. Juni 2000 sowie S. und K. vom 2. Dezember 1999). Schliesslich nimmt das Eidg. Versicherungsgericht in Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 116 II 162
,
BGE 111 II 57
Erw. 3a) angesichts der kurzen Frist von einem Jahr zur Geltendmachung der Schadenersatzforderung im Interesse des Gläubigers nicht leichthin einen früheren Zeitpunkt der Schadenskenntnis an (
BGE 121 V 242
), zumal eine Ausgleichskasse
BGE 126 V 443 S. 450
bei verfrühtem Vorgehen die Abweisung ihrer Klage riskiert (erwähntes Urteil M. vom 13. März 1998). An der bisherigen Rechtsprechung ist auch nach der Änderung der konkursrechtlichen Privilegienordnung weiterhin festzuhalten.
d) Da auf Grund der Akten keine Gründe ersichtlich sind, die im Sinne der bisherigen Rechtsprechung für eine ausnahmsweise Vorverlegung des Zeitpunkts der Schadenskenntnis im vorliegenden Fall sprechen, erweist sich die Verfügung der Ausgleichskasse vom 3. Dezember 1998 angesichts der vom 8. bis 27. Dezember 1997 erfolgten Auflage des Kollokationsplanes (vgl. dazu
Art. 250 Abs. 1 SchKG
in der ab 1. Januar 1997 gültigen Fassung) als rechtzeitig (
BGE 121 V 234
,
BGE 119 V 95
Erw. 4c; AHI 1996 S. 129 Erw. 2a). Die Sache geht daher an das kantonale Gericht zurück, damit dieses nach Prüfung der weiteren materiellen Haftungsvoraussetzungen über die Schadenersatzklage der Ausgleichskasse SPIDA neu entscheide.
5.
(Gerichtskosten)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 I 22
3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Januar 1995 i.S. Anouk Hasler u. Mitb. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gewaltentrennungsprinzip; Unzulässigkeit einer regierungsrätlichen Zulassungsbeschränkung zum Medizinstudium an der Universität Zürich (Zürcher Numerus clausus).
Zusammenfassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung betreffend Zulassungsbeschränkungen zu öffentlichen Bildungseinrichtungen (E. 2).
Auch eine zeitlich begrenzte Zulassungsbeschränkung zum Medizinstudium an der Universität Zürich bedarf einer Grundlage im formellen Gesetz; sie kann von der Exekutive grundsätzlich weder gestützt auf Vollzugskompetenzen (E. 4a) noch gestützt auf Polizeinotrecht (E. 4b) angeordnet werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 121 I 22 S. 23
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beschloss am 10. August 1994 folgende Zulassungsbeschränkung zum Medizinstudium an der Universität Zürich:
"I. An der Universität Zürich werden auf das Wintersemester 1994/95 für
das Studium der Human-, Zahn- und Veterinärmedizin von den definitiv
angemeldeten Studienbewerbern höchstens 400 aufgenommen.
II. Die Selektion erfolgt nach dem Alter der Studienbewerber. Die
älteren Bewerber werden den jüngeren nach der Reihenfolge ihrer
Geburtsdaten vorgezogen. Die Erziehungsdirektion bezeichnet die für die
Durchführung der Auswahl verantwortliche Stelle.
III. Abgewiesene Bewerber werden auf eine Warteliste eingeteilt und
erhalten die Garantie, dass sie auf das Wintersemester 1995/96 zum
Medizinstudium zugelassen werden.
IV. In der Humanmedizin werden von den Studienanfängern 1994 (Kohorte
1994/95) höchstens 220 Studierende ins dritte Studienjahr (Klinikum)
aufgenommen. Darin inbegriffen sind die zu übernehmenden Studierenden aus
Freiburg und Neuenburg, die aus Kapazitätsgründen für das Grundstudium
umgeleitet wurden, sowie allfällige Studierende aus früheren Kohorten.
V. Veröffentlichung im Amtsblatt."
Gegen die Ziffern I. bis III. dieses Beschlusses haben Anouk Hasler, Mélanie Kunz und Madlaina Meili am 16. September 1994 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie machen geltend, der regierungsrätliche Beschluss verletze den Grundsatz der Gewaltentrennung, verstosse gegen das Gebot der Rechtsgleichheit und beeinträchtige die Handels- und Gewerbefreiheit.
Die Erziehungsdirektion beantragt für den Regierungsrat, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Mit Verfügung vom 20. Oktober 1994 legte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung der Eingabe in dem Sinne aufschiebende Wirkung bei, dass alle Studienwilligen der Warteliste für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens ihr Medizinstudium auf eigenes Risiko aufnehmen konnten. Am 28. November 1994 lehnte er ein Gesuch ab, diese Verfügung insofern zu präzisieren, dass alle abgewiesenen Studienbewerber bis zum bundesgerichtlichen Urteil ihr Praktikum auch während des Semesters
BGE 121 I 22 S. 24
zu absolvieren befugt seien und nicht bloss im Rahmen eines Blockkurses im Anschluss an das erste Semester.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesgericht hat sich in seiner Praxis wiederholt mit der Problematik von Zulassungsbeschränkungen zu staatlichen Bildungseinrichtungen befasst. Die Frage, ob und wann solche Massnahmen den Anwendungsbereich des ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechts der persönlichen Freiheit beziehungsweise dessen Kernbereich berühren, liess es dabei jeweils mit Blick auf eine Beurteilung im einzelnen Anwendungsfall offen (vgl.
BGE 104 Ia 305
E. 2 S. 308,
BGE 103 Ia 369
E. 7d/bb S. 389, 394 E. 2d S. 401;
BGE 102 Ia 321
E. 3a S. 324). In einem jüngeren Entscheid schloss es in etwas anderem Zusammenhang nicht zum vornherein aus, dass ein staatlicher Eingriff auf dem Gebiet des Bildungswesens in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit fallen könne (
BGE 117 Ia 27
E. 5b S. 30). Im Grundsatzentscheid "Wäffler" betreffend den Numerus clausus an der Universität Basel hielt es fest, dass in der Schweiz (über
Art. 27 BV
hinaus) kein verfassungsmässiges Recht auf Bildung bestehe und auch die Handels- und Gewerbefreiheit keine Teilhaberrechte verschaffe, die einen Zugang zu staatlichen Bildungseinrichtungen garantierten (
BGE 103 Ia 369
E. 4a 377 f.). Der Gesetzesvorbehalt und die strengen Anforderungen an eine Delegationsnorm seien indessen auch dort zu beachten, wo - wie im Bildungsbereich - erst eine staatliche Leistung die tatsächlichen Voraussetzungen für die Ausübung und Entfaltung verfassungsmässiger Rechte schaffe; dies gelte besonders dann, wenn dem Staat faktisch Monopolstellung zukomme (
BGE 103 Ia 369
E. 6e S. 383; vgl. auch
BGE 117 Ib 387
E. 6d S. 395). In
BGE 114 Ia 216
E. 5 S. 220 bestätigte das Bundesgericht, dass die persönliche Freiheit in der Regel keinen Anspruch auf staatliche Leistungen verschafft. Ein Recht auf Bildung, und damit auf freien Zugang zu den Universitäten, könne nicht auf dem Umweg der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Grundrecht der persönlichen Freiheit geschaffen werden. Die persönliche Freiheit bilde kein allgemeines Auffanggrundrecht; das Legalitätsprinzip und der daraus abgeleitete Grundsatz der Gesetzmässigkeit zusammen mit dem Willkürverbot und dem Gebot rechtsgleicher Behandlung böten hier hinreichenden Schutz (im gleichen Sinn auch die
BGE 121 I 22 S. 25
unveröffentlichte Praxis: Urteile vom 13. September 1994 i.S. R.F.N., E. 3; vom 28. April 1994 i.S. C.E. u. Mitb., E. 3; vom 7. Oktober 1988 i.S. M.A., E. 2b; vom 26. Mai 1983 i.S. E., E. 3a, und vom 4. Dezember 1981 i.S. G., E. 2b).
3.
Die Beschwerdeführerinnen machen in erster Linie geltend, der angefochtene Beschluss entbehre der gesetzlichen Grundlage und verstosse deshalb gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung.
a) Das Legalitätsprinzip ist an sich kein selbständiges verfassungsmässiges Recht (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, S. 70; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1993, S. 69, Rz. 295; vgl. auch
BGE 117 Ia 27
E. 7a S. 32). Das Bundesgericht prüft seine Einhaltung deshalb nur im Zusammenhang mit speziellen Grundrechten frei, ansonsten lediglich unter dem beschränkten Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
, das heisst nach Massgabe der Rechtsgleichheit und des Willkürverbots (
BGE 117 Ia 27
E. 7a S. 32). Seit jeher hat das Bundesgericht aber das durch sämtliche Kantonsverfassungen gewährleistete Prinzip der Gewaltentrennung als Individualrecht der Bürger anerkannt (
BGE 118 Ia 305
E. 2a S. 309; für den Kanton Zürich:
BGE 108 Ia 178
E. 2 S. 180). Sein Inhalt ergibt sich jeweils aus dem kantonalen Recht, wobei das Bundesgericht die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich auf Willkür hin prüft (WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 191); grundsätzlich mit freier Kognition beurteilt es die Frage der bundesverfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen (vgl.
BGE 118 Ia 245
E. 3b S. 248).
b) Der Regierungsrat anerkennt, dass die Einführung eines allgemeinen Numerus clausus nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einer formellen Grundlage im kantonalen Recht bedürfe; er habe dem Kantonsrat am 2. Juni 1993 und 10. August 1994 denn auch in diesem Sinn Antrag gestellt. Beim angefochtenen Beschluss habe er sich nicht auf das Unterrichtsgesetz gestützt, sondern auf Art. 37 der Verfassung vom 18. April 1869 des eidgenössischen Standes Zürich (KV, SR 131.211), wonach er die oberste kantonale Vollzugs- und Verwaltungsbehörde sei. Er könne aus dieser Bestimmung zwar keine allgemeine Rechtsetzungskompetenz ableiten, doch ergebe sich für ihn daraus das Recht und die Pflicht zu handeln, wenn ein Eingreifen zwingend geboten erscheine. Nach dem Voranmeldungstermin für das Medizinstudium vom 1. Juni 1994 sei bekannt geworden, dass die Zahl der Studienbewerber in Medizin noch einmal erheblich zunehmen und die obersten
BGE 121 I 22 S. 26
Kapazitätsgrenzen der Universität mit grösster Wahrscheinlichkeit überschreiten werde. Die im Hinblick auf die Einführung des Numerus clausus für die Gesetzesänderung notwendige Volksabstimmung habe frühestens anfangs 1995 erwartet werden können, das heisst zu einem Zeitpunkt, an dem das Wintersemester 1994/95 schon fast vorbei gewesen wäre. In dieser Situation sei er gezwungen gewesen, geeignete Massnahmen zu treffen, ansonsten an der Universität eine unhaltbare Situation entstanden wäre.
c) Gesetzgebende Gewalt im Kanton Zürich ist gemäss Art. 28 KV das Volk unter Mitwirkung des Kantonsrats. Weder Erlasse, die vom Kantonsrat in eigener Kompetenz verabschiedet werden, noch Verordnungen der Exekutive oder der Justiz sind Gesetze im formellen Sinn (TOBIAS JAAG, Der Gesetzesbegriff im zürcherischen Recht, in: ANDREAS AUER/WALTER KÄLIN, Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, Chur/Zürich 1991, S. 364). Ein selbständiges verfassungsmässiges Verordnungsrecht steht dem Regierungsrat nur zum Erlass von Vollzugsverordnungen und Polizeinotrecht zu. Aus Art. 28 KV ergibt sich insbesondere, dass der Regierung kein allgemeines, unmittelbar auf die Verfassung gestütztes Recht zum Erlass gesetzesvertretender Verordnungen zukommt; ein solches lässt sich weder aus der allgemeinen Polizeibefugnis noch aus einer ausdrücklichen Bestimmung der Kantonsverfassung oder aus dem Gewohnheitsrecht ableiten (TOBIAS JAAG, a.a.O., S. 369 f.; Urteil des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 12. September 1963, in: ZBl 65/1964 S. 232 ff.). Das Zürcher Verwaltungsgericht hat bereits 1963 ausdrücklich festgehalten, dass sich weder aus Art. 37 noch aus Art. 40 KV eine selbständige Rechtsetzungskompetenz des Regierungsrats ergebe, die eine von der Verfassung selbst vorgesehene Durchbrechung des Grundsatzes der Gewaltentrennung darstellen würde (ZBl 65/1964 S. 235). Der angefochtene Beschluss des Regierungsrats hält demnach vor dem Prinzip der Gewaltentrennung nur stand, wenn es sich dabei um eine Vollzugsbestimmung (vgl. E. 4a) oder eine Polizeinotregelung (vgl. E. 4b) handelt.
4.
a) Die Einführung einer Zulassungsbeschränkung, auch wenn diese fachlich und zeitlich limitiert ist, geht über die Wahrnehmung einer blossen Vollzugskompetenz hinaus: Das Gesetz vom 23. Dezember 1859 über das gesamte Unterrichtswesen (LS 410.1) sieht einen Numerus clausus ebensowenig vor (vgl. §§ 140 ff.) wie die einschlägigen Bestimmungen des Reglements vom 17. Januar 1967 für die Studierenden und Auditoren der Universität Zürich (LS 415.31). Zwar handelt es sich bei der Universität um eine
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öffentlichrechtliche Anstalt, in deren Rahmen der Benützer in ein besonderes Rechtsverhältnis zum Gemeinwesen tritt, doch gilt das Legalitätsprinzip für wichtige Fragen auch hier. Zur Anstaltsordnung, zu deren Normierung die Anstaltsleitung oder die Exekutive allenfalls auch ohne ausdrückliche formellgesetzliche Grundlage befugt ist, soweit sich dies zur Wahrung des Anstaltszwecks als nötig erweist, gehören etwa die Regelung der Disziplin und die Organisation der Kurse beziehungsweise der Examina. Eine Kompetenz der Exekutivorgane, nicht nur die Modalitäten, sondern auch die Zulassung als solche zu regeln, lässt sich aus dem Anstaltszweck dagegen regelmässig nicht ableiten. Die Einführung eines Numerus clausus stellt einen gewichtigen Einbruch in die bisherige Zulassungspraxis nicht nur an der Universität Zürich, sondern an den schweizerischen Universitäten schlechthin dar (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes vom 22. März 1991 über die Hochschulförderung, HFG; SR 414.20) und greift derart in die Rechtsstellung der künftigen Anstaltsbenützer ein, dass der Entscheid, ob und in welcher Ausgestaltung zu dieser Massnahme gegriffen werden soll, nicht dem Regierungsrat überlassen bleiben kann. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, zumindest die Grundzüge einer entsprechenden Regelung festzulegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 27. Februar 1987 i.S. P.H., E. 3c, in: ZBl 88/1987 S. 459 ff.). Das Zürcher Unterrichtsgesetz enthält aber weder eine Delegationsnorm an den Regierungsrat, die Zulassung zur Universität mit Blick auf quantitative Vorgaben zu regeln, noch die hierbei zu beachtenden Richtlinien. Diese ergeben sich auch nicht aus dem einschlägigen Bundesrecht: Die Verordnung des Bundesrats vom 19. November 1980 über die Prüfungen für Ärzte (SR 811.112.2) erstreckt und beschränkt sich wie die Allgemeine Medizinalprüfungsverordnung vom gleichen Datum (AMV; SR 811.112.1) auf das Prüfungswesen. Sie erfasst die Zulassung zu den kantonalen Hochschulen nicht; diese richtet sich ausschliesslich nach dem (kompetenzkonform erlassenen) kantonalen Recht und den allenfalls gestützt hierauf im Rahmen von
Art. 13 HFG
ergehenden Koordinationsmassnahmen der Schweizerischen Hochschulkonferenz (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. Oktober 1988 i.S. M.A., E. 1a).
b) aa) Dem Regierungsrat steht zwar ein selbständiges Notverordnungs- bzw. -verfügungsrecht zu. Die Kompetenz zum Erlass von Polizeinotrecht setzt jedoch eine schwere und unmittelbar drohende Gefahr für die öffentliche Ordnung voraus, der nicht mit anderen gesetzlichen Mitteln beizukommen ist;
BGE 121 I 22 S. 28
erforderlich ist, dass ohne sofortiges Handeln der Behörden fundamentale Rechtsgüter in unmittelbarer, direkter und schwerwiegender Weise gefährdet würden (vgl.
BGE 111 Ia 246
E. 3a S. 248). Der Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel ist auf echte und unvorhersehbare Notfälle beschränkt; ihre Anrufung ist grundsätzlich ausgeschlossen, wenn typische und erkennbare Gefährdungslagen trotz Kenntnis der Problematik nicht normiert wurden (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, in: Kommentar BV, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 122).
bb) Die dauernde Überbelegung einer Studienrichtung führt unbestrittenermassen zu Beeinträchtigungen des Unterrichts. Von einer eigentlichen Notsituation, die durch keine anderen legalen Mittel zu beseitigen wäre, kann vorliegend indessen nicht die Rede sein. Der Numerus clausus bildet nur eine Möglichkeit, eine Überbelegung von Ausbildungsgängen im Interesse des Anstaltszwecks zu verhindern. Hat es der (formelle) Gesetzgeber unterlassen, diese Möglichkeit in der einschlägigen Gesetzgebung vorzusehen, muss die Exekutive in erster Linie auf organisatorischem Weg, allenfalls auch mit einer vorübergehenden Erhöhung der sachlichen und personellen Mittel, Abhilfe schaffen. Das Bundesgericht verneint zwar ein unbedingtes subjektives Recht auf Zulassung zu staatlichen Bildungsanstalten, verlangt jedoch, dass über einen allfälligen Numerus clausus im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren entschieden wird. Bei dieser Sicht der Dinge darf verfassungsrechtlich nur mit äusserster Zurückhaltung hingenommen werden, dass ein Exekutivakt diesen Fragenbereich der demokratischen Diskussion entzieht; bis zum Vorliegen einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage kann deshalb eine momentane Ausweitung des staatlichen Leistungsangebots geboten sein (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 63). Es geht nicht an, im Hinblick auf die Beschränktheit staatlicher Ressourcen unter Umgehung der verfassungsrechtlichen Zuständigkeitsordnung zu Notkompetenzen zu greifen; Legislative und Exekutive haben ihre jeweiligen Verantwortungen wahrzunehmen und - im Rahmen ihrer Zuständigkeiten - nach verfassungsmässigen Lösungen zu suchen. Die Überlastung der medizinischen Studieneinrichtungen ist seit Jahren bekannt und hat immer wieder zu Diskussionen um Zugangsbeschränkungen geführt. Die Erziehungsdirektion weist in ihrer Vernehmlassung selber darauf hin, dass die Zahl von 335 neu in das Grundstudium eintretenden Studenten bereits 1974 "in hohem Masse alarmierend" gewesen sei, was die Schweizerische Hochschulkonferenz schon damals veranlasst habe, sich konkrete Gedanken zur Frage von
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Zulassungsbeschränkungen zu machen. Zwar beruhigte sich die Entwicklung in der Folge etwas, doch lagen seit 1990 wieder deutliche Anzeichen für eine fortlaufende Zunahme der Studienwilligen in den in bezug auf die Ausbildungskapazitäten besonders heiklen medizinischen Bereichen vor. Verzichtete der Regierungsrat, dem nach Art. 40 Abs. 1 KV das "Vorschlagsrecht für Gesetze und Beschlüsse vor dem Kantonsrate" zusteht, darauf, für die Bewältigung des erkennbaren Problems rechtzeitig die nötigen gesetzlichen Grundlagen zu beantragen, oder wurden ihm diese verweigert, geht es nicht an, wenn er den Fragenbereich heute - wenn auch zeitlich beschränkt bis zum Inkrafttreten einer entsprechenden formellgesetzlichen Grundlage - polizeinotrechtlich zu regeln versucht; dies wäre höchstens in einer Extremsituation denkbar.
Für das medizinische Grundstudium an der Universität Zürich waren für das Wintersemester 1994/95 478 Kandidatinnen und Kandidaten vorangemeldet; im Vorjahr hatten 429 Studienwillige dieses Studium aufgenommen. Trotz der vorauszusehenden Ausfälle hätten somit zwar wohl mehr Kandidatinnen und Kandidaten ihr Studium begonnen als im Vorjahr, doch hätte es sich dabei nicht um eine aussergewöhnliche Zuwachsrate gehandelt, welche die Funktionsfähigkeit der Anstalt geradezu in Frage gestellt hätte; der Regierungsrat ging in der Begründung des angefochtenen Beschlusses selber davon aus, dass aufgrund der von der Schweizerischen Hochschulkonferenz berechneten Zahlen die Universität Zürich "1994 nach Abzug der Umleitungen an andere Universitäten rund 425 Studienbewerber aufnehmen" müsste, wobei die oberste Kapazitätsgrenze um rund 25 überschritten würde. Im Anschluss an die bundesgerichtliche Präsidialverfügung vom 20. Oktober 1994 haben sich insgesamt 439 Personen für das erste Studienjahr immatrikuliert; in dieser Zahl sind allfällige nachträgliche Rückzüge (z.B. wegen frühzeitiger Aufgabe des Studiums) nicht berücksichtigt. Ein Vergleich dieser Zahl mit jener des Vorjahres zeigt, dass von einer Verunmöglichung einer sinnvollen Studienorganisation im ersten Studienjahr kaum mehr die Rede sein kann.
c) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Beschluss des Regierungsrats vom 10. August 1994 in den Punkten I., II. und III. wegen Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips aufzuheben ist; eine Behandlung der weiteren Rügen erübrigt sich unter diesen Umständen. Punkt IV. des Beschlusses ist nicht angefochten, weshalb das Bundesgericht dazu keine weiteren Ausführungen zu machen hat.


header:
Urteilskopf
96 I 387
60. Arrêts du 13 mai 1970 dans la cause Nowak contre dame Siccardi et Cour de justice du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Vollstreckung ausländischer Urteile. Öffentliche Ordnung der Schweiz. Zuständigkeit des ausländischen Richters.
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
, 59 BV, 24 Abs. 2 ZGB, 17 Abs. 1 des schweiz.-franz. Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869.
1. Die Verletzung eines Staatsvertrages kann nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
gerügt werden, sofern es sich nicht um zivilrechtliche oder strafrechtliche Bestimmungen handelt (Erw. 1).
2. Vorbehalt der öffentlichen Ordnung der Schweiz. Zuteilung der Kinder bei der Ehescheidung (Erw. 3).
3. Prüfung der Zuständigkeit des ausländischen Richters nach dem ausländischen Recht (Erw. 4 b) und nach den schweizerischen Regeln des internationalen Prozessrechts (Erw. 4 c). Im Falle der Konkurrenz von Gerichtsständen neigt die gegenwärtige Lehre und Rechtsprechung dazu, die Zuständigkeit des ausländischen Richters nur dann nicht zu anerkennen, wenn der Gerichtsstand des Vollstreckungsstaates ein zwingender und ausschliesslicher ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 96 I 387 S. 388
A.-
François Nowak, d'origine polonaise mais apatride, a vécu en France dès l'âge de deux ans, au bénéfice d'un statut de réfugié. En 1950, il a épousé à Marseille la ressortissante française Louise Siccardi. Deux enfants sont nés de cette union: Jean-François le 30 mars 1956 et Serge le 30 octobre 1958.
Le 23 mars 1962, le Tribunal de grande instance de Marseille a prononcé le divorce des époux Nowak-Siccardi aux torts de la femme et a confié les deux enfants à la garde du père. Sur appel de dame Siccardi, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a confirmé ce jugement le 30 avril 1963, avec cette différence qu'elle a prononcé le divorce aux torts réciproques des conjoints. Ces décisions ont accordé à la mère un droit de visite s'exerçant quatre fois par mois et durant tout le mois de juillet, ainsi que durant la moitié des vacances de Noël et de Pâques.
B.-
François Nowak se remaria le 21 juillet 1964 avec Madeleine Morin.
Le droit de visite de dame Siccardi sur les deux enfants donna lieu à des difficultés croissantes et François Nowak en entrava l'exercice dès avant le divorce. Puis il refusa de permettre l'exercice du droit de visite et il fut condamné de ce chef (nonreprésentation d'enfant) à plusieurs reprises, notamment en 1965 à trois mois d'emprisonnement avec sursis, peine portée en appel à six mois d'emprisonnement ferme et 500 fr. d'amende le 18 mars 1966, enfin à un an d'emprisonnement par jugement du Tribunal de grande instance de Grasse, rendu le 3 octobre 1966. Afin d'échapper aux poursuites pénales, Nowak quitta la France le 2 décembre 1965 pour se rendre en Suisse, avec ses deux enfants et sa seconde femme. Il habite depuis lors dans le canton de Genève.
Louise Siccardi introduisit le 6 décembre 1965 une action en
BGE 96 I 387 S. 389
modification du jugement de divorce qui aboutit, le 7 juin 1966, à un jugement du Tribunal de grande instance de Grasse lui confiant la garde des deux enfants, le droit de visite du père étant réservé et devant être réglé après la remise des enfants à dame Siccardi. Ce jugement fut confirmé le 16 février 1967 par
la Cour d'appel d'Aix-en-Provence.
C.-
Le jugement du 7 juin 1966 contient les motifs suivants:
"Attendu que la dame Siccardi justifie par une enquête sociale du 18 janvier 1965, que dès cette époque ses conditions de vie étaient convenables, son comportement normal et que les enfants lorsqu'ils avaient pu aller en vacances chez leur mère l'année précédente, étaient soignés et paraissaient heureux,
que par contre par l'hostilité systématique dont il fait montre à l'égard de la mère de ses enfants et le mépris qu'il témoigne devant eux pour les lois du pays qui est le leur, Nowak démontre son incapacité à assurer sainement leur éducation."
L'arrêt de la Cour d'appel, du 16 février 1967, relève notamment:
"Attendu que cette enquête fait déjà apparaître que Nowak est un exalté, agressif, tandis que sa femme est douce et résignée; que le caractère exalté de Nowak est confirmé par des lettres versées aux débats par dame Siccardi; que tout ceci explique le comportement postérieur de Nowak, quand sa femme a voulu exercer son droit de visite, ce qui lui a valu de nombreuses condamnations correctionnelles;
Attendu que tout ceci apparaît à nouveau dans les renseignements fournis par la nouvelle enquête sociale diligentée à l'occasion de la poursuite de la mère par le père en déchéance de puissance paternelle; qui fait apparaître dame Nowak comme ayant des conditions de vie normales, un comportement normal et comme étant très attachée à ses enfants, et au contraire Nowak comme un exalté;
Attendu qu'il apparaît difficile de concevoir qu'en raison de son caractère exalté Nowak puisse être un éducateur convenable; que par contre leur mère offre des garanties certaines et suffisantes."
D.-
Par exploit du 22 juillet 1966, Louise Siccardi introduisit à Genève une action tendant à faire déclarer exécutoire le jugement du 7 juin 1966 lui attribuant la garde des deux enfants. D'entente entre parties, la cause fut suspendue en octobre 1966, Nowak ayant recouru en appel contre le jugement du 7 juin. Elle fut reprise le 22 septembre 1967 à l'instance de Louise Siccardi. Après avoir fait procéder à une expertise par le Dr Feldmann, expertise d'ailleurs favorable au défendeur et à sa seconde femme, sur les conditions dans lesquelles les enfants
BGE 96 I 387 S. 390
étaient élevés, le Tribunal de première instance ordonna l'exequatur requis. Ce jugement fut confirmé par la Cour de justice de Genève le 30 septembre 1969.
E.-
Contre l'arrêt de la Cour de justice genevoise, François Nowak a déposé auprès du Tribunal fédéral, dans les vingt jours, un recours en réforme que la seconde Cour civile a déclaré irrecevable par arrêt du 8 décembre 1969, arrêt dont elle a ordonné la communication à la Chambre de droit public pour qu'elle examine si l'acte de recours est recevable comme recours de droit public et, dans l'affirmative, pour qu'elle statue sur le mérite d'un tel recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le justiciable qui allègue la violation, par une autorité cantonale, des dispositions d'un traité international autres que ses dispositions de droit civil ou de droit pénal, doit agir exclusivement par la voie du recours de droit public fondé sur l'art. 84 al. 1 lettre c OJ. S'il saisit par erreur le Tribunal fédéral d'un recours en réforme, l'acte de recours peut être traité comme un recours de droit public s'il en remplit les exigences de forme (RO 93 I 164 ss.
;
90 I 12
consid. 2). Ces exigences sont satisfaites en l'espèce: le délai de 30 jours de l'art. 89 OJ a été respecté: l'acte de recours contient les conclusions du recourant; il relate les faits essentiels et indique en quoi les dispositions de la Convention franco-suisse sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile, du 15 juin 1869 (en abrégé: la Convention) auraient été violées (art. 90 OJ). Sur ce dernier point, le Tribunal fédéral revoit librement les questions de fait et de droit (RO 93 I 164 ss.), de sorte que l'énoncé des moyens n'est pas soumis à des exigences particulières. Le recours est donc recevable.
2.
Le recourant reprend le moyen consistant à soutenir que la demande d'exequatur a été présentée alors que le jugement à exécuter n'était pas encore définitif, ce qui invaliderait l'instance. Or il appartient au droit cantonal de procédure de dire si une action ouverte prématurément est invalidée définitivement ou si elle peut être validée lorsque le droit déduit en justice devient exécutoire. Cette question échappe au contrôle du Tribunal fédéral, qui - sous réserve du grief d'arbitraire qui n'est pas invoqué en l'espèce - n'a pas à revoir la manière dont le droit cantonal a été appliqué. Il lui suffit ici de constater
BGE 96 I 387 S. 391
qu'au moment où l'exequatur a été accordé, le jugement à exécuter était devenu définitif, ce que personne ne conteste. Le moyen doit dès lors être rejeté.
3.
En vertu de l'art. 17 al. 1 ch. 3 de la Convention, l'autorité saisie d'une demande d'exequatur peut refuser l'exécution si les règles du droit public ou les intérêts de l'ordre public du pays où l'exécution est demandée s'opposent à ce que la décision de la juridiction étrangère y reçoive son exécution. Le recourant prétend que les conditions d'un tel refus sont réalisées en l'espèce; il soutient que la décision dont l'exécution est requise va à l'encontre de l'intérêt des enfants; il reproche à cette décision d'avoir enlevé à un père innocent dans la procédure de divorce la garde des enfants, à lui confiée en première et deuxième instance, pour l'attribuer à la mère, qui se serait "laissée aller à des gestes, des propos, des exemples que notre ordre public réprouve".
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la notion d'incompatibilité avec l'ordre public suisse doit recevoir, en matière d'exécution de jugements étrangers, une interprétation plus étroite que lorsqu'il s'agit de l'application directe de la loi étrangère par le juge suisse. L'ordre public suisse s'oppose à l'exécution d'un jugement étranger lorsque ce jugement va, d'une manière intolérable, à l'encontre du sentiment du droit, tel qu'il existe généralement en Suisse, et viole les règles fondamentales de l'ordre juridique suisse (RO 87 I 193 s. et les arrêts cités).
Le droit suisse ne s'oppose pas à ce que la garde des enfants, d'abord attribuée à l'un des parents, soit ensuite transférée à l'autre; au contraire, l'art. 157 CC prévoit expressément qu'à la requête de l'autorité tutélaire ou de l'un des parents, le juge prend les mesures commandées par les faits nouveaux. Quant à l'attribution des enfants à tel ou tel des anciens conjoints, c'est un principe du droit suisse que cette décision soit prise en fonction du bien des enfants; on peut même affirmer que ce principe constitue "une de ces règles fondamentales de l'ordre juridique suisse à l'encontre de laquelle il serait impossible d'aller sans heurter le sentiment du droit en Suisse" (RO 87 I 194). Mais le même principe prévaut en France et les autorités judiciaires françaises l'ont expressément appliqué en statuant, en présence de rapports et d'expertises contradictoires, sur l'attribution des enfants. Que la solution
BGE 96 I 387 S. 392
choisie soit peut-être discutable, cela ne suffit en tout cas pas à la taxer d'incompatible avec l'ordre public suisse. Et le juge de l'exequatur ne peut réexaminer le fond de l'affaire - ce que lui interdit d'ailleurs expressément l'art. 17 al. 1 de la convention -, sans quoi les conventions internationales sur la reconnaissance et l'exécution des jugements étrangers n'auraient plus de raison d'être.
Le grief d'incompatibilité avec l'ordre public suisse doit donc être rejeté.
4.
Le moyen tiré de l'incompétence des tribunaux français mérite un examen plus approfondi.
a) En vertu de l'art. 24 al. 2 CC, Nowak pouvait être considéré comme domicilié en Suisse dès le 2 décembre 1965. Il avait en effet quitté son domicile français avec sa famille.
La fiction de domicile en Suisse découlant de l'art. 24 al. 2 entraînait la constitution d'un for suisse pour l'action en modification de l'attribution des enfants (art. 157 CC); c'est en effet au domicile du défendeur que la jurisprudence a fixé le for d'une telle action, à défaut de disposition expresse de la loi (RO 89 II 14, 81 II 315).
On peut donc admettre que l'action en modification de l'attribution des enfants, ouverte par dame Siccardi, aurait pu l'être devant le juge suisse. Cela ne suffit cependant pas pour conclure à l'incompétence des tribunaux français et, partant, à la violation de la convention, dont l'art. 17 al. 1 ch. 1 permet de refuser l'exécution d'un jugement étranger lorsqu'il émane d'une juridiction incompétente. Il s'agit d'examiner si les tribunaux français étaient compétents ou non, d'abord au regard du droit français, ensuite au regard des règles de solution des conflits du droit suisse.
b) En France, le for de l'action en modification d'une décision relative au droit de garde n'est, pas plus qu'en Suisse, déterminé par la loi. Mais selon la jurisprudence, le droit de statuer appartient au tribunal qui a prononcé le divorce, même si les parents sont domiciliés dans un autre ressort. Cette règle de compétence ne fait cependant pas obstacle à ce qu'on ouvre devant le tribunal du domicile du défendeur une action tendant à faire ordonner une mesure particulière justifiée par les circonstances (cf. Petit code Dalloz, édition 1968/69, note 8 ad art. 303 CC; RIPERT et BOULANGER, Traité de droit civil, vol. I, 1956, p. 842 no 2281; DALLOZ, Répertoire de droit civil, Mise à
BGE 96 I 387 S. 393
jour 1968 p. 194). Il n'est pas contesté que le dernier domicile français de Nowak se trouvait à Cannet-Rocheville (Alpes maritimes), soit dans le ressort du Tribunal de grande instance de Grasse; au regard du droit français (cf. RIPERT et BOULANGER, op.cit. no 920 ss.), il avait conservé son domicile à cet endroit malgré son absence.
Le Tribunal de grande instance de Grasse pouvait considérer Nowak comme domicilié dans son ressort, tant que la preuve d'un changement de domicile n'était pas apportée. Cette preuve résulte, selon l'art. 104 CC fr., d'une déclaration expresse faite tant à la municipalité du lieu que l'on quitte qu'à celle du lieu où l'on transfère son domicile; à défaut d'une telle déclaration expresse, la preuve de l'intention de changer de domicile dépend des circonstances.
Or Nowak n'a pas prétendu avoir fait les déclarations précitées, ni allégué que son intention de changer de domicile découlait des circonstances de fait. Il n'a d'ailleurs pas soulevé, devant le Tribunal de Grasse, d'exception d'incompétence tirée du fait qu'il aurait été domicilié en Suisse au moment de l'ouverture de l'action par dame Siccardi. Or la compétence juridictionnelle française en matière de divorce est relative: le tribunal saisi n'a pas à décliner d'office sa compétence, il ne le fait que sur requête du défendeur, laquelle n'est du reste recevable que si elle est soulevée d'entrée de cause (RO 35 I 464/5; cf. RIPERT et BOULANGER, op.cit. no 1469). Nowak avait bien soulevé devant le Tribunal de Grasse une exception de litispendance et de connexité, en raison de l'action en suspension du droit de visite qu'il avait lui-même ouverte le 26 avril 1966 devant le Tribunal de grande instance de Marseille, qui avait prononcé le divorce en 1962. Mais après le rejet de cette exception par le Tribunal de Grasse, il s'est désisté de son action pendante devant le Tribunal de Marseille et a pris devant celui de Grasse une conclusion reconventionnelle en suppression du droit de visite. Il a donc expressément admis la compétence du Tribunal de grande instance de Grasse.
Dès lors ce tribunal devait être considéré comme compétent au regard du droit français. Au surplus, la décision du Tribunal de Grasse, du 7 juin 1966, a été confirmée par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, celle-là même qui avait prononcé le divorce aux torts réciproques des époux et confirmé l'attribution de la garde des enfants au père.
BGE 96 I 387 S. 394
c) Selon la tendance actuelle de la doctrine et de la jurisprudence, il ne suffit pas, pour que l'exequatur soit accordé, que le tribunal qui a rendu le jugement soit compétent selon son propre droit national, il faut encore qu'il le soit selon le droit du pays où l'exequatur est requis, plus exactement selon les règles - en vigueur dans ce pays - pour la solution des conflits de lois (cf. RO 64 II 72 et les références de doctrine). Il s'agit donc d'examiner si les tribunaux français étaient aussi compétents en vertu des règles de solution de conflits de lois en vigueur en Suisse.
Examiner cette question revient à se demander si, en dépit d'un for en Suisse, le défendeur pouvait aussi être valablement actionné en France.
En présence d'une telle situation, la tendance actuelle de la doctrine et de la jurisprudence est de ne contester la compétence du tribunal étranger que si le for du pays requis est un for impératif et exclusif.
Or tel n'est pas le cas du for de l'action en modification d'une décision relative à l'attribution des enfants. D'une part un tel for au domicile de l'intimé n'est pas institué par la loi, mais par la jurisprudence, qui aurait pu tout aussi bien attribuer au juge de la partie demanderesse la compétence pour juger une telle affaire; sa solution requiert - pour le bien de l'enfant qui en est l'élément déterminant - la connaissance des conditions dans lesquelles vivrait l'enfant aussi bien auprès de l'une que de l'autre des parties. D'autre part, la jurisprudence elle-même ne considère pas comme impératif un tel for, puisqu'elle y renonce dans la situation inverse de celle de la présente espèce: elle admet en effet que lorsque la partie défenderesse a quitté la Suisse après un jugement de divorce prononcé en Suisse, l'action en modification de l'attribution des enfants soit ouverte au domicile suisse de la partie demanderesse (RO 61 II 226 consid. 2).
Le recourant Nowak prétend également qu'il ne pouvait être actionné qu'à son domicile en Suisse en raison de l'art. 59 Cst. Or la garantie constitutionnelle du for du domicile du défendeur ne s'applique pas en matière de droit de famille. Le recourant ne peut donc invoquer une telle disposition pour conclure à l'existence d'un for impératif en Suisse.
Ces considérations suffisent pour permettre de reconnaître la compétence des tribunaux français qui ont rendu le jugement
BGE 96 I 387 S. 395
dont l'exequatur est demandé et pour exclure l'hypothèse visée par l'art. 17 al. 1 ch. 1 de la convention.
d) Une autre considération corrobore encore la solution admise par les tribunaux français.
Les deux fors concurrents sont tous deux le for du domicile du défendeur. Or le domicile d'une personne se détermine en principe selon les mêmes critères en droit suisse et en droit français, qui connaissent tous deux et le principe de l'unité de domicile, et le principe du maintien de l'ancien domicile tant que l'intéressé ne s'en est pas constitué un nouveau (art. 23 al. 2 et 24 al. 1 CC; art. 102 ss. CC fr., cf. Dalloz périodique, années 1913 I 400 et 1893 I 29). S'il y a néanmoins concurrence de fors en l'espèce, c'est en raison de l'art. 24 al. 2 CC, qui établit une exception à ces principes en permettant de considérer comme le domicile d'une personne le lieu où elle réside, lorsqu'elle a quitté son domicile à l'étranger et n'en a pas acquis un nouveau en Suisse. Cette disposition ne crée cependant pas un nouveau domicile réel, mais simplement un nouveau domicile fictif, permettant notamment d'actionner une telle personne en Suisse. Elle n'a en somme qu'un caractère complémentaire. Elle n'empêche pas, selon la jurisprudence, l'existence d'un domicile à l'étranger (RO 68 II 181); il suffit, pour qu'on puisse l'appliquer, que la personne ait quitté son domicile; il n'est pas nécessaire qu'elle y ait mis fin (cf. EGGER, Kommentar, n. 5 ad art. 24). Dans la situation inverse de celle qui se présente en l'espèce, le juge suisse aurait considéré comme encore domicilié en Suisse un père qui aurait quitté la Suisse depuis quelques jours seulement, sans se créer encore un domicile ailleurs. En tant que règle exceptionnelle et complémentaire, connue du droit suisse seulement et non du droit français, la disposition de l'art. 24 al. 2 doit céder le pas devant la règle générale de l'art. 24 al. 1, commune aux deux droits.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
118 Ib 153
19. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Juli 1992 i.S. S. gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
,
Art. 4 und
Art. 17 Abs. 2 ANAG
sowie
Art. 8 EMRK
; Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an das ausländische Kind einer Schweizerin.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an das ausländische Kind einer Schweizerin; es findet sich sowohl auf bundesgesetzlicher Stufe (Analogie zu
Art. 17 Abs. 2 ANAG
) als auch in einem Staatsvertrag (
Art. 8 EMRK
) eine anspruchsbegründende Norm für den Nachzug des Kindes (E. 1).
2. Vor dem Entscheid über einen allfälligen Rechtsmissbrauch ist in der Regel zu prüfen, ob die Voraussetzungen zur Verwirklichung des Nachzugsrechts im konkreten Fall auch erfüllt sind (Präzisierung von
BGE 115 Ib 97
; E. 2a).
3. Bei getrennten oder geschiedenen Eltern setzt ein Nachzugsrecht voraus, dass das Kind zum in der Schweiz lebenden Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält (E. 2b).
4. Verneinung eines Nachzugsrechts im vorliegenden Fall (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 118 Ib 153 S. 154
Die damals jugoslawische Staatsangehörige S. heiratete im Jahre 1966 in Zagreb den jugoslawischen Staatsbürger T. Am 20. März 1973 wurde den Ehegatten der Sohn E. geboren.
Von 1984 bis 1988 hielt sich S. in Luxemburg auf. Im Januar 1988 reiste sie in die Schweiz, wo sie den Schweizer Bürger A. kennenlernte. Mit Urteil des Gemeindegerichts Zagreb vom 17. April 1989 wurde die Ehe mit T. auf Klage der Ehefrau hin geschieden. Der Vater erhielt dabei die elterliche Gewalt über den Sohn E. Am 24. Oktober 1989 heirateten S. und A. S. erwarb dadurch das Schweizer Bürgerrecht. Ihr Sohn E. blieb dagegen jugoslawischer Staatsangehöriger.
Am 8. Oktober 1990 stellte S. das Gesuch um Familiennachzug für ihren Sohn E. Mit Verfügung vom 5. Februar 1991 trat das Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn darauf nicht ein.
Dagegen erhob S. am 14. Februar 1991 Beschwerde beim Polizei-Departement des Kantons Solothurn. Dieses wies die Beschwerde am 5. September 1991 ab.
Mit Beschwerde vom 20. September 1991 gelangte S. daraufhin an den Regierungsrat des Kantons Solothurn. Am 25. November 1991 wies der Regierungsrat die Beschwerde ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, S. vermöge nicht darzutun, dass die
BGE 118 Ib 153 S. 155
familiäre Beziehung zwischen ihr und ihrem Sohn gelebt werde und intakt sei; die gesamten Umstände wiesen vielmehr darauf hin, dass der Sohn in die Schweiz geholt werden solle, um hier einer Arbeit nachzugehen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 27. Dezember 1991 stellt S. den Antrag, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und es sei ihrem Sohn der dauernde Aufenthalt in der Schweiz zu bewilligen.
In seiner Vernehmlassung vom 11. Februar 1992 beantragt der Regierungsrat, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Ausländerfragen schliesst in seiner Stellungnahme vom 21. Februar 1992 auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a)
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss
Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20)
entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer beziehungsweise seine allfällig in der Schweiz lebenden Angehörigen haben damit grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher ausgeschlossen, soweit nicht eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags dem Ausländer oder seinen Angehörigen einen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung einräumt (
BGE 116 Ib 355
E. 1a).
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf eine Analogie zur Regelung von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
sowie auf Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101).
b) Bis heute findet sich keine Gesetzesbestimmung im schweizerischen Recht, die dem schweizerischen Elternteil ausdrücklich einen Anspruch darauf einräumt, seine Kinder ausländischer Staatsangehörigkeit in die Schweiz nachzuziehen.
BGE 118 Ib 153 S. 156
Hingegen regelt
Art. 17 Abs. 2 ANAG
einen vergleichbaren Fall. Gemäss dem Wortlaut der früheren Fassung vom 26. März 1931 (BS 1 126/7), welche sowohl bei Einreichung des ursprünglichen Gesuches der Beschwerdeführerin als auch im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides noch in Kraft war, hatten die Ehefrau und die noch nicht 18jährigen Kinder eines niedergelassenen Ausländers Anspruch darauf, in dessen Bewilligung einbezogen zu werden, "sofern sie mit ihm in gemeinsamem Haushalte leben werden". Das Bundesgericht hat in
BGE 115 Ib 99
E. b, in dem ähnliche familiäre Verhältnisse zu beurteilen waren wie im vorliegenden Fall, entschieden, dass diese Bestimmung auch auf die niedergelassene Ausländerin und deren Kinder anwendbar ist. Seit dem Inkrafttreten der Gesetzesnovelle vom 23. März 1990 am 1. Januar 1992 gilt der neue Wortlaut von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
, wonach ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung haben, "wenn sie mit ihren Eltern zusammen wohnen" (AS 1991 1043).
Der Gesetzgeber scheint die Notwendigkeit eines Nachzugsrechts für ausländische Kinder von Schweizer Bürgern übersehen zu haben. Der - oben zitierte - dritte Satz von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
, welcher den Nachzug der Kinder regelt, ist zwar hinsichtlich der Staatsangehörigkeit der Eltern offen formuliert; im Kontext mit den vorangehenden Sätzen desselben Absatzes sowie mit
Art. 17 Abs. 1 ANAG
muss aber davon ausgegangen werden, dass es sich nicht nur beim nachzuziehenden Kind, sondern auch bei den nachzugsberechtigten Eltern um Ausländer handelt.
Ernsthafte, sachliche Gründe, weshalb die ausländischen Kinder von Schweizer Bürgern schlechter gestellt sein sollten als diejenigen niedergelassener Ausländer, sind nicht nur nicht ersichtlich, sondern eine solche Folgerung erschiene im Gegenteil als unsinnig. Die Beschwerdeführerin macht daher zu Recht geltend, aus Rechtsgleichheitsgründen müsse die Regelung von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
analog auch auf die ausländischen Kinder von Schweizer Bürgern angewendet werden (vgl. DANIEL THÜRER, Familientrennung durch Staatsgrenzen?, in: Festschrift für Cyril Hegnauer zum 65. Geburtstag, Bern 1986, S. 582).
Daraus geht hervor, dass ein gesetzliches Nachzugsrecht zumindest so lange besteht, als das ausländische Kind eines Schweizer Bürgers weniger als 18 Jahre alt ist. Zwar hat der Sohn der Beschwerdeführerin in der Zwischenzeit das 19. Lebensjahr überschritten. Im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Familiennachzug - und
BGE 118 Ib 153 S. 157
darauf kommt es im vorliegenden Zusammenhang an - war er indessen erst rund 17 1/2 Jahre alt. Die Beschwerdeführerin hat daher gestützt auf eine Analogie zu
Art. 17 Abs. 2 ANAG
grundsätzlich einen Anspruch auf Nachzug ihres Sohnes.
c) Ferner garantiert
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies
Art. 8 EMRK
verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch
Art. 4 ANAG
grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig. Das gleiche gilt, wenn dieses Rechtsmittel vom betroffenen Familienglied mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz eingereicht wird. Nichts kommt darauf an, ob eine Erneuerung oder (wie hier) die erstmalige Erteilung der Anwesenheitsbewilligung in Frage steht (
BGE 116 Ib 355
E. b;
BGE 115 Ib 99
f. E. e;
BGE 109 Ib 185
ff. E. 2).
Das Bundesgericht hat in
BGE 115 Ib 100
unter dem Eindruck der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte entschieden, dass eine Berufung auf
Art. 8 EMRK
auch dann möglich ist, wenn das ausländische Kind familienrechtlich nicht unter der elterlichen Gewalt oder Obhut des betroffenen Familiengliedes mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz steht. Voraussetzung bleibt jedoch, dass die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist. Im Verhältnis zwischen Eltern und ihren leiblichen Kindern ist somit ein eigentliches Zusammenleben nicht unentbehrliches Element für das Bestehen eines Familienlebens im Sinne von
Art. 8 EMRK
; es können dafür auch Gesichtspunkte wie regelmässiger Kontakt oder die Verpflichtung zu Unterhaltszahlungen genügen (vgl. ACHIM BRÖTEL, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens, Baden-Baden 1991, S. 47 ff., insbesondere S. 57 f. und S. 65; MARTINA PALM-RISSE, Der völkerrechtliche Schutz von Ehe und Familie, Berlin 1990, S. 201 f. und S. 276 ff.).
Die Vorinstanz macht zwar geltend, das Mutter-Sohn-Verhältnis werde nicht gelebt; jedenfalls lege die Beschwerdeführerin dafür keine Beweise vor. Indessen ist in genügender Weise belegt, dass sie zu ihrem Sohn regelmässigen schriftlichen und telefonischen Kontakt hatte, ihn besuchsweise hin und wieder gesehen hat und ferner
BGE 118 Ib 153 S. 158
im Scheidungsurteil aus dem Jahre 1989 zu Unterhaltszahlungen verpflichtet worden ist. Dies genügt für eine Berufung auf
Art. 8 EMRK
.
Im übrigen hätte die Vorinstanz zumindest die ihr offerierten Beweise abnehmen, das heisst namentlich das von der Beschwerdeführerin beantragte Parteiverhör beziehungsweise die entsprechenden Zeugenbefragungen vornehmen müssen, wenn sie sich auf den Standpunkt stellte, die Beschwerdeführerin habe die notwendigen Beweise nicht erbracht.
e) Findet sich somit sowohl auf bundesgesetzlicher Stufe als auch in einem Staatsvertrag eine anspruchsbegründende Norm für den Nachzug des Sohnes der Beschwerdeführerin, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2.
a) Auch wenn beim Entscheid über das Eintreten auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Möglichkeit eines Anspruches grundsätzlich bejaht wird, bleibt in materiellrechtlicher Hinsicht zu prüfen, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen zur Verwirklichung des Anspruches auch erfüllt sind (vgl.
BGE 115 Ib 99
E. 2b und f).
Diese Prüfung erübrigt sich unter Umständen dann, wenn die Berufung auf das Nachzugsrecht geradezu rechtsmissbräuchlich ist. So hat sich das Bundesgericht in
BGE 115 Ib 101
/2 E. 3 - allerdings ohne dies näher zu begründen - gar nicht mit der Frage befasst, ob das Nachzugsrecht konkret auch gegeben war, sondern es hat unmittelbar festgehalten, dass es in rechtsmissbräuchlicher Weise geltend gemacht werde. Da sich die Frage des Rechtsmissbrauchs an sich erst stellt, wenn das angerufene Recht auch besteht, lag im gewählten Vorgehen eine gewisse Verkürzung; dies rechtfertigte sich aber, weil es in jenem Fall klare Hinweise für einen Rechtsmissbrauch gab. Namentlich hatte die damalige Beschwerdeführerin den Fremdenpolizeibehörden gegenüber bei der Erteilung der Niederlassungsbewilligung an sie selbst das Vorhandensein eines minderjährigen Sohnes verschwiegen. Das Bundesgericht musste daher nicht zwingend darüber befinden, ob bei der gegebenen familiären Situation ein Nachzugsrecht materiell überhaupt bestand; selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, hätte ihm wegen des Rechtsmissbrauchs nicht Folge geleistet werden können.
Im vorliegenden Fall ist die Sachlage insofern anders, als ein Rechtsmissbrauch, auf den sich die Vorinstanzen berufen, zwar nicht ausgeschlossen, aber auch nicht eindeutig ist. Es drängt sich daher auf, sich zunächst mit der materiellrechtlichen Frage auseinanderzusetzen,
BGE 118 Ib 153 S. 159
ob die Voraussetzungen eines Nachzugs überhaupt erfüllt sind.
b) Zweck des Familiennachzuges ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen (
BGE 115 Ib 101
E. 3a). Es fragt sich, was darunter im Hinblick auf das Kind zu verstehen ist, wenn die beiden Eltern getrennt oder gar geschieden sind und der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland lebt.
Eine rein grammatikalische Auslegung des alten Textes von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
lässt zwar den Schluss auf einen bedingungslosen Anspruch auf Einbezug des Kindes in die Niederlassungsbewilligung des Elternteiles in der Schweiz zu, sofern ein gemeinsamer Haushalt mit dem Kind vorgesehen ist (PETER KOTTUSCH, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzugs von Ausländern, in: ZBl 90/1989, S. 346). Der neue Wortlaut von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
verdeutlicht aber die - schon früher geltende (vgl. KOTTUSCH, a.a.O., S. 346 f.) - Ausrichtung des Gesetzes auf die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie; das Gesetz verlangt nun ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammen wohnen werden. Nach der Systematik - vgl. die beiden ersten Sätze der Bestimmung - geht
Art. 17 Abs. 2 ANAG
vom Zusammenleben von Vater und Mutter aus, wobei dies natürlich unter dem Vorbehalt steht, dass beide Eltern überhaupt noch leben. Die Nachzugsregelung ist daher zugeschnitten auf den Fall, dass die eheliche Beziehung der gemeinsamen Eltern intakt ist (vgl. BBl 1987 III 322).
Sind die Eltern jedoch voneinander getrennt oder gar geschieden, und hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf, kann es gar nicht um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Fällen entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen. Ein Nachzugsrecht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zum in der Schweiz lebenden Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält.
Dabei kommt es nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es können auch nachträglich eingetretene oder gar künftige Umstände wesentlich werden. Namentlich kann nicht entscheidend sein, in welchem Land das Kind bisher seinen Lebensmittelpunkt hatte, bliebe doch sonst ein Nachzugsrecht praktisch immer wirkungslos. Zu berücksichtigen ist aber, bei welchem Elternteil das Kind bisher gelebt hat, beziehungsweise wem in der Scheidung das Sorgerecht zugesprochen worden ist; sollte sich das Kindesinteresse in der Zwischenzeit geändert haben, so wäre für eine Anpassung
BGE 118 Ib 153 S. 160
der familiären Verhältnisse in der Regel zunächst der privatrechtliche Weg zu beschreiten. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten - zum Beispiel beim Tod des sorgeberechtigten Elternteils oder bei neu sich abzeichnenden Pflegebedürfnissen - oder für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen.
c) Diese Auslegung von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
steht nicht im Widerspruch zu
Art. 8 EMRK
. Der Familienschutz, wie er darin gewährleistet wird, kann zwar unter Umständen einer Entfernungsmassnahme wie einer Ausweisung - und damit einer zwangsweisen Trennung von Angehörigen - entgegenstehen, wenn dadurch die Fortführung des Familienlebens verunmöglicht oder stark beeinträchtigt wird (vgl. Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 26. März 1992 in Sachen Beldjoudi, zur Veröffentlichung bestimmt in Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A Vol. 234-A, und vom 18. Februar 1991 in Sachen Moustaquim, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A Vol. 193, auch publiziert in: RUDH 1991, S. 90 ff., je mit weiteren Verweisen auf die Rechtsprechung). Die Bestimmung vermittelt jedoch nicht ein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthaltsbewilligung von Familienmitgliedern, wenn ein Ausländer selbst die Entscheidung getroffen hat, von seiner Familie getrennt in einem anderen Land zu leben (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, Rz. 25 zu Art. 8; vgl. auch PALM-RISSE, a.a.O., S. 282 ff.).
Auch wenn
Art. 8 EMRK
unter anderem die familiäre Beziehung geschiedener Eltern zu ihren Kindern schützt, räumt die Bestimmung grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug eines Kindes ein, der freiwillig ins Ausland verreist ist, ein weniger enges Verhältnis zum Kinde hat als der andere Elternteil und seine Beziehungen zum Kinde weiterhin pflegen kann. Ein gegenteiliges Verständnis der Menschenrechtskonvention hätte zur Folge, dass mit der Berufung auf
Art. 8 EMRK
eine gerichtliche Kindeszuteilung in einem Scheidungsurteil, das an sich den Kindesinteressen im Rahmen der gesamten familiären Verhältnisse umfassend Rechnung trägt, umgangen werden könnte; ausserdem müsste dem nachgezogenen Kind unter Umständen wieder ein Recht auf Nachzug des andern Elternteils, zu dem es ja die vorrangige Beziehung unterhält, eingeräumt werden, ohne dass eine Vereinigung der Gesamtfamilie angestrebt würde. Solche Auswirkungen bezweckt die Familienschutzregelung der Menschenrechtskonvention nicht.
BGE 118 Ib 153 S. 161
d) Selbst wenn die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung an ein Familienmitglied an sich einen Eingriff in das Recht auf Familienleben gemäss
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
darstellte, verstiesse sie im übrigen in einem Fall wie dem vorliegenden nicht gegen die Menschenrechtskonvention. Nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ist ein Eingriff in das von Ziff. 1 geschützte Rechtsgut unter gewissen Voraussetzungen statthaft; namentlich sind Massnahmen zulässig, die sich als für das wirtschaftliche Wohl und die öffentliche Ordnung eines Landes notwendig erweisen. Im vorliegenden Zusammenhang ist eine Zulassungsbeschränkung zu beurteilen, die insbesondere den Schutz des inländischen Arbeitsmarktes sowie des Landes vor Überfremdung bezweckt. Stehen der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung somit gewichtige öffentliche Interessen gegenüber, lässt sich die Verweigerung einer Bewilligung jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen selbst freiwillig herbeigeführt worden ist und die Fortführung und Pflege der familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (vgl.
BGE 116 Ib 357
E. 3a und c sowie FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 11-13 und 23-25, und PALM-RISSE, a.a.O., S. 350 ff.).
Die Sachlage im vorliegenden Fall unterscheidet sich denn auch in wesentlichem Masse von derjenigen, welche der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte im Fall Berrehab (Urteil vom 21. Juni 1988, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A Vol. 138) zu beurteilen hatte. In jenem Fall lebte das Kind zusammen mit der Mutter in dem Land, in welchem sich auch der ausländische Vater mit seiner Familie zusammen aufgehalten hatte und in dem er unter Berufung auf die Beziehung zu seinem Kinde weiterhin bleiben wollte. Dabei ging es weder um den Nachzug eines Familiengliedes, noch stand in Frage, das Kind aus der engeren familiären Beziehung zum einen Elternteil (damals zur Mutter) zu lösen; vielmehr ging es einzig darum, dem andern Elternteil (damals dem Vater) dadurch, dass er nicht aus dem Land ausreisen musste, zu ermöglichen, seine eigene, weniger enge Beziehung zum Kind weiterhin auch leben zu können. Diese Beziehung erschien als gefährdet, wenn der Vater - namentlich in sein Heimatland - hätte ausreisen müssen. Der Fall ist mit dem hier zu beurteilenden in mehrfacher Hinsicht nicht vergleichbar.
3.
a) Im vorliegenden Fall hielt sich der Sohn E. seit seiner Geburt in Zagreb/Kroatien auf. Er erhielt dort auch seine schulische Ausbildung. Gegenwärtig besucht er noch eine Wirtschaftsschule. Seit 1984, als die Beschwerdeführerin einem Arbeitserwerb im Ausland
BGE 118 Ib 153 S. 162
nachging, lebte er allein bei seinem Vater. Durch die Scheidung im Jahre 1989 erhielt der Vater das ausschliessliche Sorgerecht, währenddem die Beschwerdeführerin zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet wurde.
In der Zwischenzeit scheint der Vater erkrankt zu sein, und es bestehen gewisse Zweifel, ob er seiner Sorgepflicht vollumfänglich nachkommen kann. In einer von einem lokalen Anwalt beglaubigten Erklärung vom 28. Dezember 1990 erteilte er seine Zustimmung dazu, dass sein Sohn bei der Mutter in der Schweiz leben kann, wobei ausdrücklich auf seine weiter geltende Verantwortung hingewiesen wird. Ob damit die Kinderzuteilung des Scheidungsurteils geändert werden kann, ist zweifelhaft, kann aber offenbleiben. E. war bei Gesuchseinreichung sowohl in persönlicher als auch in materieller Hinsicht jedenfalls nicht mehr vollumfänglich von der Betreuung durch die Eltern - weder durch den Vater noch durch die Mutter - abhängig. Auch stand er kurz vor Erreichung der zivilrechtlichen Mündigkeit.
b) Der Sohn der Beschwerdeführerin lebte somit seit annähernd acht Jahren allein beim Vater in Kroatien; diesem war bei der Scheidung auch das elterliche Sorgerecht verbunden mit der entsprechenden Pflicht übertragen worden. Die Beziehung des Sohnes zum Vater ist daher klarerweise enger als diejenige zur Mutter. Weder ergibt sich, dass seine weitere persönliche Entwicklung vom Zusammenleben mit der Mutter abhängt, noch sind überzeugende Gründe dafür ersichtlich, dass sich die Beziehungsintensitäten in absehbarer Zeit massgeblich verändern werden.
Die Fortführung des gegenseitigen Kontakts und die Pflege der Beziehung zwischen Mutter und Kind bleibt auch dann möglich, wenn der Sohn weiterhin in Kroatien lebt. Für Besuche in der Schweiz steht gleichermassen wie bis anhin der bewilligungsfreie Aufenthalt zur Verfügung. Die Beschwerdeführerin macht auch gar nicht geltend, dass diesbezüglich unüberwindbare Hindernisse bestünden.
c) Die Voraussetzungen für einen Nachzug des Sohnes der Beschwerdeführerin in analoger Anwendung von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
sind somit nicht erfüllt. Die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung verstösst auch nicht gegen
Art. 8 EMRK
.


header:
Urteilskopf
97 I 492
68. Extrait de l'arrêt du 7 juillet 1971 dans la cause Pittet contre Commission centrale des améliorations foncières du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Güterzusammenlegung und Innenkolonisation. Grundsatz von Treu und Glauben.
Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 4 BV
auf dem Gebiete der Güterzusammenlegung (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 1 b).
Besondere Verhältnisse, die sich aus der Verbindung der Güterzusammenlegung mit einer Aussiedelung ergeben können (Erw. 2).
Wann verstösst die von den Organen der Güterzusammenlegung vorgenommene Änderung an der im Aussiedelungsprojekt vorgesehenen Zuteilung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben? Verletzung dieses Grundsatzes in casu bejaht (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 493
BGE 97 I 492 S. 493
A.-
En mai 1960 s'est constitué dans la commune vaudoise de Villars-le-Terroir un syndicat d'améliorations foncières ayant pour but de réaliser un remaniement parcellaire.
Clément Pittet est propriétaire, dans le périmètre du remaniement, de 22 parcelles très dispersées, d'une surface totale d'environ 8 hectares. Le bâtiment principal de son exploitation, avec logement et locaux ruraux, sis au centre du village, ayant été détruit par un incendie le 20 mai 1963, il accepta de transférer son exploitation en limite du territoire communal, en relation avec le remaniement parcellaire. Selon le projet de colonisation, approuvé par le Service cantonal et par l'Office fédéral des améliorations foncières, il devait recevoir en propriété une surface trapézoïdale d'un seul tenant, d'environ 8 hectares, située aux confins sud-est du territoire communal, en bordure de la voie ferrée Lausanne-Echallens-Bercher et en deçà, soit à l'ouest, de celle-ci. La commune de Villars-le-Terroir, qui recevait pour sa part une parcelle rectangulaire d'environ 6 hectares, juste en face de celle de Pittet et à l'est de
BGE 97 I 492 S. 494
la voie ferrée, s'engageait à la donner à ferme à celui-ci pour une durée minimum de vingt ans, afin de compléter la surface de 14 hectares jugée nécessaire à l'opération de colonisation. Les bâtiments d'exploitation et d'habitation furent construits durant les années 1964 et 1965, à l'emplacement prévu par le projet de colonisation. Le canton de Vaud et la Confédération allouèrent des subsides de 172 000 fr. au total. Pittet conclut avec la commune de Villars-le-Terroir un bail à ferme à long terme portant sur un terrain d'une surface de 58 656 m2 situé à l'est de la voie ferrée et englobé dans le remaniement.
Selon le projet de remaniement mis à l'enquête publique du 12 juillet au 8 août 1966, Clément Pittet se voyait attribuer deux parcelles de 32 786 et 50 705 m2. La plus petite des deux (no 122) comprenait les bâtiments neufs. La plus grande (no 135) était située au-delà de la voie ferrée, à peu près à l'endroit où était primitivement prévue la parcelle de la commune. Celle-ci recevait, pour la donner à bail à Pittet, une longue parcelle triangulaire de 5,9 hectares environ, s'étendant le long de la voie ferrée au nord-est de la parcelle 135 de Pittet.
Par lettre du 27 juillet 1966, Clément Pittet demanda à la Commission de classification de modifier les limites de la parcelle 122, en l'étendant de 50 m en direction du village de Villars-le-Terroir (nord-ouest) pour dégager la ferme, et de 40 m en direction d'Echallens (sud-ouest) pour que la vanne de sa conduite d'eau se trouve sur sa propriété, la parcelle 135 étant diminuée d'autant. La Commission de classification refusa de donner suite à cette demande; à son avis, il était contraire aux principes de la colonisation de diminuer la surface de la parcelle 135 et d'attribuer une partie de cette surface à un propriétaire du village ou à la commune.
Clément Pittet recourut contre cette décision à la Commission centrale des améliorations foncières (ci-après: la Commission centrale), par un mémoire du Ier février 1967, dans lequel il relevait que les propositions faites lors du projet de colonisation n'avaient pas été respectées. La Commission centrale se prononça, le 23 avril 1968, sur l'attribution des nouvelles parcelles. Considérant qu'en matière de colonisation intérieure, on devait s'efforcer de créer un domaine répondant aux exigences de l'agriculture moderne et que dans cette optique les parcelles du recourant étaient trop courtes, tandis que la parcelle louée était trop irrégulière, elle annula le nouvel état dans toute une partie
BGE 97 I 492 S. 495
du périmètre et chargea la Commission de classification d'établir un nouveau parcellement.
La Commission de classification rendit sa nouvelle décision le 6 août 1968. Elle ne modifiait en rien le plan de parcellement. Saisie d'un nouveau recours de Pittet, la Commission centrale l'admit sur un point secondaire et le rejeta pour le surplus, maintenant la décision de la Commission de classification pour ce qui concerne l'attribution des nouvelles parcelles, moyennant l'aménagement d'un passage à niveau adéquat sur la voie ferrée. Le prononcé du 1er septembre 1969 est motivé, en substance, comme il suit:
Les possibilités de revoir la répartition sont très réduites, car il est exclu de modifier le réseau des chemins. Il n'est pas légalement nécessaire que le domaine du colon réponde parfaitement aux exigences de l'agriculture moderne. Il ne faut pas exagérer les inconvénients de la voie ferrée. En définitive, les parcelles attribuées au recourant sont admissibles. Si le projet de colonisation était plus favorable à Pittet, il ne lie pas le syndicat, qui devait du reste attribuer à Pittet le terrain audelà de la voie ferrée, en vertu même des prescriptions fédérales sur la colonisation.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Pittet requiert l'annulation du prononcé de la Commission centrale.
Le Tribunal fédéral, après avoir mis en oeuvre un expert, a admis le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) ...
b) L'autorité cantonale jouit, en matière de remaniement parcellaire, d'une grande liberté d'appréciation et le Tribunal fédéral, saisi d'un recours fondé sur l'art. 4 Cst., ne joue en aucune façon le rôle d'un tribunal administratif supérieur. Son pouvoir d'examen est plus restreint. Il intervient avec d'autant plus de retenue que d'une part les autorités cantonales fondent leur décision au premier chef sur les conditions locales, qu'elles peuvent apprécier mieux qu'il ne saurait le faire luimême, et que d'autre part l'admission du recours d'un seul propriétaire peut remettre en cause toute la répartition et entraîner ainsi des retards et des frais importants. A moins que les autorités cantonales n'aient commis une erreur manifeste,
BGE 97 I 492 S. 496
il se borne à examiner le domaine dans son ensemble et à rechercher si, entre l'ancien et le nouvel état, ce domaine a subi quant à sa composition, sa superficie et sa valeur des modifications telles que les règles les plus élémentaires du remaniement parcellaire sont violées et que le propriétaire se trouve placé sans conteste dans une situation contraire à la loi et dépourvue de toute justification raisonnable (RO 96 I 41/42, 95 I 523, 90 I 289/290, 85 I 90).
2.
a) En droit vaudois, le remaniement parcellaire s'applique aux terrains agricoles, viticoles, forestiers ou à bâtir, selon les principes propres à chacun d'eux (art. 2 de la loi du 29 novembre 1961 sur les améliorations foncières). Il s'ensuit que les immeubles bâtis en sont exclus (cf., a contrario, l'art. 89 de la même loi). Leur abandon ne peut pas être imposé au propriétaire contre son gré, expropriation formelle réservée. Le propriétaire qui, comme l'a fait Pittet, accepte de quitter le village pour se fixer sur un domaine de colonisation fait ainsi un sacrifice supplémentaire, qui n'est pas seulement d'ordre patrimonial. En même temps, il facilite les opérations de remaniement, en dispensant le syndicat de lui attribuer des terres à proximité du village. Ces deux éléments devraient être pris en considération au moment de comparer entre eux les différents domaines issus du remaniement. Or, il est très difficile, sinon impossible, d'en apprécier objectivement l'importance. On ne saurait en aucune façon considérer que les subsides du canton et de la Confédération pour la construction des bâtiments suffisent à compenser les inconvénients résultant de l'éloignement du village. Tel n'est du reste pas le but de l'aide accordée au colon par les pouvoirs publics. En définitive, il appartient au propriétaire et à lui seul de peser les avantages et les inconvénients de l'opération, avant de donner son accord. Dans les limites fixées par les principes généraux du droit, notamment celui de la bonne foi, il peut ensuite exiger le respect des conditions auxquelles il a subordonné son assentiment. A cet égard, sa situation diffère de celle des autres propriétaires du syndicat.
b) Il est sans doute fort difficile de garantir à un propriétaire, dès le début des opérations de remaniement, l'attribution d'un domaine déterminé. Aussi bien les organes du syndicat n'ont-ils pas à le faire d'ordinaire. Parfois cependant, l'attribution de certaines parcelles à un propriétaire déterminé s'impose d'emblée; il en est ainsi notamment des remaniements liés à de grands
BGE 97 I 492 S. 497
travaux d'intérêt public. Il serait donc concevable, du point de vue pratique, qu'un syndicat accepte une charge analogue en garantissant à un colon l'attribution d'un domaine d'ores et déjà délimité. Du point de vue juridique, l'inégalité de traitement ainsi créée trouverait sa justification objective dans le sacrifice supplémentaire du colon et les avantages qui résultent de la colonisation pour l'ensemble de l'opération; partant, elle ne violerait pas l'art. 4 Cst. A plus forte raison est-il admissible, du point de vue des principes du remaniement, de garantir au colon que le domaine qui lui sera attribué aura au moins certaines qualités.
c) Enfin, même si l'on voulait exclure la possibilité, pour les organes du remaniement, de donner des assurances quelconques au colon, celui-ci devrait être protégé dans sa bonne foi, dans la mesure où il a effectivement reçu de telles assurances d'une autorité compétente ou censée telle, qu'il était fondé à se fier à ces assurances et qu'il a pris sur la foi de celles-ci des dispositions irrévocables; le Tribunal fédéral examine librement si ces conditions sont remplies (RO 94 I 521 s.
;
96 I 15
).
3.
a) La situation de Pittet est considérablement améliorée par rapport à l'ancien état. Sa propriété auparavant très dispersée est regroupée, à proximité immédiate de ses nouveaux bâtiments d'exploitation, en deux parcelles de dimensions et de forme acceptables, sinon favorables. L'autorité cantonale expose qu'il pourra affecter les terrains en deçà de la voie ferrée à la culture et ceux qui sont au-delà de cette voie aux besoins de son nombreux bétail; elle tient compte ainsi des caractères propres à l'exploitation. On peut il est vrai se demander à ce propos si elle n'a pas sous-estimé les inconvénients particuliers que présente, pour Pittet, la voie ferrée. Il paraît évident - l'expert le confirme - qu'il est plus gênant de faire franchir une voie ferrée à un troupeau nombreux qu'à des machines de travail ou même des charrois agricoles. Le passage de la voie ferrée eût présenté moins d'inconvénients pour d'autres propriétaires, qui n'auraient de toute façon pas affecté au pacage du bétail ces terres trop éloignées de l'étable. Toutefois, en l'absence de tout élément de comparaison et si l'on fait abstraction des particularités de la colonisation, on ne saurait dire que Pittet tire du remaniement des avantages inférieurs à ceux qui reviennent à d'autres propriétaires. En tout cas, il n'apparaît pas arbitrairement désavantagé. Il ne le prétend pas du reste.
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Sur le seul terrain du remaniement, Pittet ne saurait se plaindre que la parcelle de la commune, dont il est fermier, soit de moindre qualité que celle que prévoyait le projet de colonisation.
b) Le Service cantonal des améliorations foncières a soumis le projet de colonisation accepté par Pittet et, notamment, le plan du domaine aux organes du syndicat. Il n'est pas établi que ceux-ci se soient expressément engagés à le respecter dans la future répartition des nouvelles parcelles. On pourrait certes se demander si les circonstances n'exigeaient pas qu'ils réagissent en cas de désaccord et si leur silence - incontesté - n'impliquait pas l'engagement tacite d'attribuer au recourant un domaine correspondant, au moins dans ses grandes lignes, à celui qui était prévu, ou en tout cas un domaine présentant les mêmes caractères généraux. Un tel engagement ne serait pas exclu par les règles du remaniement parcellaire (cf. consid. 2 b ci-dessus). Cette question peut cependant rester réservée, le recours devant être admis même en l'absence d'un tel engagement.
c) Même si le Service cantonal des améliorations foncières, initiateur du projet de colonisation et autorité de surveillance des opérations de remaniement, n'a pas exigé des organes du syndicat le respect de son projet, il ne pouvait échapper à ces derniers que les subsides considérables alloués par les pouvoirs publics perdent toute justification s'ils ne permettent pas de constituer un domaine viable. De même, le recourant pouvait admettre, sur la seule foi du projet du service, et sans avoir à se préoccuper d'un éventuel défaut de coordination entre les différentes autorités auxquelles il avait affaire pour une seule et même opération, que le domaine qui lui serait finalement attribué aurait à tout le moins un rendement équivalant à celui du domaine qu'on lui proposait. Dès lors, s'il n'appartient pas à la Chambre de céans de revoir comme telle l'application des art. 34 et 35 de l'ordonnance fédérale du 29 décembre 1954, dont le seul objet est de fixer les conditions d'octroi des subsides fédéraux, il lui incombe d'examiner, librement, si cette dernière condition est remplie. S'il n'en est pas ainsi, le recourant, qui a lui-même investi dans ses nouveaux bâtiments des montants très élevés, ne pourra pas bénéficier du rendement qu'il attendait et sera lésé, contrairement au principe de la bonne foi, qui domine les relations entre la puissance publique et les administrés. A cet égard, il faut tenir compte aussi de la parcelle attribuée
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à la commune de Villars-le-Terroir et prise à bail par le recourant: son rendement entre en effet dans le calcul de la rentabilité du domaine dans son ensemble.
(Le Tribunal fédéral constate que le rendement du domaine issu du remaniement sera inférieur, dans une mesure non négligeable, à celui du domaine prévu par le projet de colonisation, et que la rentabilité des investissements du recourant est compromise).
Pittet n'obtient pas le minimum sur lequel il était fondé à compter de bonne foi lorsqu'il a accepté le principe de la colonisation. La décision attaquée doit ainsi être annulée, sans qu'il y ait lieu de rechercher si, en raison des promesses qui lui auraient été faites expressément, ou en raison de circonstances qui n'ont pas été élucidées, Pittet pourrait exiger davantage.