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Urteilskopf
133 III 462
58. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Réseau hospitalier fribourgeois (recours en matière civile)
4A_61/2007 du 13 juin 2007

regeste:
Regeste
Haftung des Staates für die Tätigkeit von Spitalärzten; Rechtsweg; entgangene Chance.
Die Beschwerde in Zivilsachen steht offen gegen in Anwendung von kantonalem öffentlichem Recht ergangene Entscheide über die Verantwortlichkeit des Gemeinwesens für rechtswidrige Handlungen von in öffentlichen Spitälern angestellten Ärzten (
Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG
;
Art. 31 Abs. 1 lit. d BGerR
; E. 2.1).
Die Übernahme der Theorie der entgangenen Chance in das schweizerische Recht erscheint mindestens problematisch. Die Ablehnung dieser Theorie stellt insofern keine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts über die Verantwortlichkeit des Staates für medizinische Tätigkeiten dar (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 133 III 462 S. 463
A.
A.a
Le 22 décembre 1995, vers 3 heures 30, X. s'est présenté au service des urgences de l'Hôpital cantonal de Fribourg (ci-après: l'Hôpital cantonal). Il souffrait de céphalées violentes, aiguës et persistantes malgré la prise de six aspirines, ainsi que de nausées, vomissements et douleurs abdominales au niveau épigastrique. Le médecin assistant de garde qui a examiné X. a posé le diagnostic d'un état grippal et d'une sensibilité épigastrique probablement due à l'absorption des analgésiques. Il a administré au patient des médicaments antidouleur.
Vers 6 heures 30, incommodé par le bruit qui régnait dans le service des urgences et estimant n'être pas pris en charge correctement, X. a émis le souhait de rentrer chez lui et déclaré qu'il allait mieux. Le médecin assistant ne s'est pas opposé au départ du patient, mais lui a conseillé de consulter son médecin traitant dans la matinée.
A 9 heures 55, X. a été réadmis en urgence à l'Hôpital cantonal; il se trouvait dans un état stuporeux. Le diagnostic de méningite bactérienne à pneumocoques a été rapidement établi. Un traitement par antibiotiques a été entrepris sans délai. L'évolution de la maladie s'est caractérisée par des complications neurologiques et cardio-vasculaires sévères, nécessitant une réanimation neurologique, respiratoire et cardiaque prolongée. X. est sorti du coma le 28 décembre 1995; il est resté hospitalisé jusqu'au 8 février 1996. A l'heure actuelle, il souffre de séquelles neurologiques, sous forme d'une surdité bilatérale totale sur lésion bilatérale de l'oreille interne.
A.b
A la suite d'une plainte de X., une procédure pénale a été ouverte contre le médecin assistant qui avait reçu le patient lors de sa première admission aux urgences. Le Juge d'instruction a ordonné une expertise judiciaire. Selon le rapport établi par des médecins de l'Institut de médecine légale de l'Université de Lausanne, l'état du patient n'a pas été apprécié conformément aux règles de l'art et le médecin assistant a commis une faute, qui n'est toutefois pas dans un lien de causalité avec les séquelles neurologiques subies par X. Les experts précisaient à cet égard que la méningite en cause comportait en elle-même un risque élevé de mortalité et de séquelles neurologiques; il était ainsi impossible d'affirmer dans le cas particulier
BGE 133 III 462 S. 464
que la prescription plus précoce d'antibiotiques aurait permis d'éviter les séquelles neurologiques que présentait le patient.
Le 18 novembre 1997, le Juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu. X. a recouru contre cette ordonnance. A cette occasion, il a produit une contre-expertise privée établie par un professeur de la faculté de médecine de Rouen, également chef de la clinique neurologique du Centre hospitalier universitaire de ladite ville. D'après l'expert privé, le médecin assistant a méconnu le diagnostic de méningite à pneumocoques; le retard dans le diagnostic et, partant, dans le traitement de la maladie a provoqué pour X. une perte de chance réelle, en augmentant le risque de complications, en particulier de surdité.
Par arrêt du 14 mai 1999, la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté le recours de X. Ce dernier a interjeté un recours de droit public au Tribunal fédéral, qui l'a rejeté en date du 30 septembre 1999 (arrêt 1P.383/1999).
A.c
Par requête du 23 décembre 1996, X. avait présenté à l'Hôpital cantonal ses prétentions, qu'il chiffrait à 2'875'041 fr. D'entente entre les parties, cette procédure avait été suspendue jusqu'à droit connu dans la procédure pénale.
L'Hôpital cantonal a rejeté les prétentions de X. dans une décision du 19 octobre 2001.
B.
Le 19 avril 2002, X. a déposé une action de droit administratif, concluant à ce que l'Hôpital cantonal soit condamné à lui verser un montant à arrêter à dire d'expert sur la base d'un préjudice total de 2'916'042 fr., avec intérêts à 5 % dès le 22 décembre 1996. L'Hôpital cantonal a conclu au rejet de l'action.
Le 1
er
janvier 2007, la loi du 27 juin 2006 concernant le Réseau hospitalier fribourgeois (LRHF; RSF 822.0.1) est entrée en vigueur. Elle a abrogé la loi sur l'Hôpital cantonal. Le Réseau hospitalier fribourgeois (ci-après: RHF) est un établissement de droit public doté de la personnalité juridique, qui réunit les structures hospitalières publiques existant dans le canton de Fribourg, dont l'Hôpital cantonal, à l'exception de l'Hôpital psychiatrique.
Par arrêt du 12 février 2007, la I
re
Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg a d'abord constaté que le RHF avait succédé à l'Hôpital cantonal dans la procédure ouverte contre celui-ci, puis a rejeté l'action introduite par X. En substance,
BGE 133 III 462 S. 465
l'autorité cantonale a laissé ouverte la question de l'illicéité du comportement reproché au médecin assistant; elle a retenu en effet qu'un lien de causalité naturelle entre l'acte illicite invoqué et le dommage subi par le patient n'était pas établi avec une haute vraisemblance, ce qui excluait la responsabilité du RHF.
C.
X. (le demandeur) a interjeté un "recours en matière de droit public".
Le RHF (le défendeur) a proposé le rejet du recours dans la mesure où celui-ci était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf.
ATF 132 I 140
consid. 1.1 p. 142;
ATF 132 III 291
consid. 1 p. 292).
2.1
Le litige porte sur la responsabilité d'un hôpital public envers un patient pour les actes d'un médecin, employé de l'établissement. Selon la jurisprudence, les soins dispensés aux malades dans les hôpitaux publics ne se rattachent pas à l'exercice d'une industrie (cf.
art. 61 al. 2 CO
), mais relèvent de l'exécution d'une tâche publique (
ATF 122 III 101
consid. 2a/aa p. 104). En vertu de la réserve facultative prévue à l'
art. 61 al. 1 CO
, les cantons sont donc libres de soumettre au droit public cantonal la responsabilité des médecins engagés dans un hôpital public, pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge (même arrêt, consid. 2a/ bb p. 104/105). Le canton de Fribourg a fait usage de cette possibilité. La responsabilité de l'Hôpital cantonal - actuellement du RHF - pour le préjudice que ses employés causent de manière illicite à autrui dans l'exercice de leurs fonctions est régie par la loi fribourgeoise du 16 septembre 1986 sur la responsabilité civile des collectivités publiques et de leurs agents (LResp/FR; RSF 16.1; actuellement, art. 41 LRHF).
Même si le droit public (cantonal) est applicable à la responsabilité du défendeur, il n'en demeure pas moins que la matière est connexe au droit civil. Rendu en application de normes de droit public dans une matière connexe au droit civil, l'arrêt attaqué peut faire l'objet d'un recours en matière civile, conformément à l'art. 72 al. 2 let. b de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Cette analyse est confirmée par l'
art. 31 al. 1 let
. d du règlement du Tribunal fédéral (RTF; RS 173.110.131), qui attribue à la première
BGE 133 III 462 S. 466
Cour de droit civil du Tribunal fédéral les recours en matière civile relatifs à la responsabilité de l'Etat pour les activités médicales.
Le demandeur a intitulé son mémoire "recours en matière de droit public". Cette écriture sera convertie d'office en recours en matière civile, dans la mesure où elle en remplit les autres conditions de recevabilité (cf., sous l'ancien droit de procédure,
ATF 131 III 268
consid. 6 p. 279).
2.2
Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement (
art. 76 al. 1 LTF
) et dirigé contre une décision finale (
art. 90 LTF
) rendue par une autorité cantonale de dernière instance (
art. 75 al. 1 LTF
) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (
art. 74 al. 1 let. b LTF
), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (
art. 100 al. 1 LTF
) et la forme (
art. 42 LTF
) prévus par la loi.
2.3
Le recours peut être interjeté pour violation du droit suisse tel qu'il est délimité à l'
art. 95 LTF
, soit le droit fédéral (let. a), y compris le droit constitutionnel, le droit international (let. b), les droits constitutionnels cantonaux (let. c), les dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires (let. d) et le droit intercantonal (let. e). Sauf dans les cas cités expressément à l'
art. 95 LTF
, le recours ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'
art. 9 Cst.
ou contraire à d'autres droits constitutionnels (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4133). A cet égard, le Tribunal fédéral n'examinera le moyen fondé sur la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise (
art. 106 al. 2 LTF
).
2.4
Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(
art. 105 al. 2 LTF
). Le recourant qui entend contester les constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'exception prévue par l'
art. 105 al. 2 LTF
sont réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la
BGE 133 III 462 S. 467
décision attaquée (cf.
ATF 130 III 138
consid. 1.4 p. 140). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (
art. 99 al. 1 LTF
).
2.5
Enfin, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (
art. 107 al. 1 LTF
). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (
art. 99 al. 2 LTF
).
3.
3.1
Le Tribunal administratif a rejeté les conclusions du demandeur tendant à l'octroi de dommages-intérêts calculés en fonction de la perte d'une chance. Partant, il a refusé d'ordonner une expertise médicale tendant à déterminer dans quelle mesure le retard dans le traitement a diminué les chances du patient de guérir sans séquelles.
3.2
Le demandeur reproche à la cour cantonale d'avoir refusé de manière arbitraire d'appliquer à son cas la théorie de la perte d'une chance. Avec le Tribunal administratif, il admet qu'un lien de causalité naturelle entre l'acte illicite reproché au médecin assistant et le préjudice résultant de la surdité n'est pas établi. Il fait valoir toutefois que, dans la théorie dont il se prévaut, la relation de causalité naturelle doit exister entre l'acte illicite et la perte d'une chance, soit, en l'espèce, entre le retard pris dans le traitement de la méningite et la diminution des chances du patient de guérir sans séquelles; dans cette perspective, la perte d'une chance ne constitue pas un aspect de la causalité, mais bien un dommage à indemniser. S'appuyant sur l'avis de plusieurs auteurs, qu'il considère comme majoritaires, le demandeur soutient que la théorie de la perte d'une chance s'applique en droit suisse, même si elle n'est pas expressément prévue dans la loi. Il fait observer également que la perte d'une chance est indemnisée dans le domaine des marchés publics et en cas d'atteinte à l'avenir économique. Enfin, selon le demandeur, priver le lésé du droit à obtenir réparation de la perte d'une chance aboutit à un résultat arbitraire; ainsi, la victime ayant perdu une chance de guérison de 60 % obtient l'indemnisation de la totalité de son dommage alors que le patient ayant perdu une chance de guérison de 40 % ne reçoit rien.
4.
4.1
Aux termes de l'art. 6 al. 1 LResp/FR, les collectivités publiques répondent du préjudice que leurs agents causent d'une manière illicite à autrui dans l'exercice de leurs fonctions. La responsabilité de la collectivité publique est donc engagée lorsque les trois conditions suivantes sont remplies: un acte illicite, un dommage et un rapport
BGE 133 III 462 S. 468
de causalité entre ceux-ci. En abandonnant l'exigence de la faute de l'auteur du dommage, la LResp/FR institue un régime de responsabilité exclusive de l'Etat, de type objectif ou causal, avec la possibilité d'une action récursoire contre l'agent gravement fautif, au sens de l'art. 11 LResp/FR. Pour le surplus, l'art. 9 LResp/FR renvoie aux dispositions du code des obligations, applicables à titre de droit cantonal supplétif, en particulier à la détermination du préjudice et à la fixation de l'indemnité; dans cette mesure, il convient dès lors de se référer aux principes régissant la responsabilité civile dans la jurisprudence fédérale.
4.2
La question de l'acte illicite a été laissée ouverte par la cour cantonale, qui a nié la responsabilité du défendeur en raison de l'absence d'un lien de causalité naturelle entre l'attitude reprochée au médecin assistant et le dommage, compris comme les séquelles subies par le demandeur. Le Tribunal administratif s'est fondé sur l'expertise judiciaire ordonnée dans le cadre de la procédure pénale, dont il ressortait que la méningite à pneumocoques comportait en elle-même un risque élevé de mortalité et de séquelles neurologiques et qu'il était impossible de dire, dans le cas particulier, si la prescription d'antibiotiques quatre ou cinq heures plus tôt aurait permis d'éviter la surdité dont souffre le demandeur.
La théorie de la perte d'une chance a été développée pour tenir compte de situations de ce genre, qui se présentent lorsque le fait générateur de responsabilité perturbe un processus incertain pouvant produire l'enrichissement ou l'appauvrissement de la personne concernée (LUC THÉVENOZ, La perte d'une chance et sa réparation, in Quelques questions fondamentales du droit de la responsabilité civile: actualités et perspectives, Colloque du droit de la responsabilité civile 2001, Université de Fribourg, p. 238); en d'autres termes, l'enjeu total - par exemple, la guérison totale du malade - est aléatoire de sorte qu'il est impossible de prouver le lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et la perte de l'avantage escompté (CHRISTOPH MÜLLER, La perte d'une chance, in La réforme du droit de la responsabilité civile, Bâle 2004, p. 171 [ci-après: op. cit. 1];
le même
, La perte d'une chance, thèse Neuchâtel 2002, n. 369 ss, p. 254/255 [ci-après: op. cit. 2]). Selon la théorie précitée, le dommage réparable consiste dans la perte d'une chance mesurable de réaliser un gain ou d'éviter un préjudice. Il correspond ainsi à la probabilité pour le lésé d'obtenir ce profit ou de ne pas subir ce désavantage (FRANZ WERRO, La responsabilité civile, n. 129, p. 35;
BGE 133 III 462 S. 469
THÉVENOZ, op. cit., p. 241). La valeur de la chance perdue représente en principe la valeur de l'enjeu total (par exemple, le revenu futur du patient entièrement guéri) multipliée par la probabilité de l'obtenir, déterminée sur la base de données statistiques (par exemple, des études médicales sur le succès d'une méthode thérapeutique en fonction du stade de la maladie; THÉVENOZ, op. cit., p. 241 et 255). Le lien de causalité doit exister entre le fait imputable à l'auteur et la perte définitive de la chance, par opposition au dommage final (MÜLLER, op. cit. 1, p. 174 et op. cit. 2, n. 404, p. 274/275).
En pratique, cette méthode a pour conséquence de limiter la réparation à la seule partie du dommage qui correspond au degré de probabilité avec lequel le responsable a causé le préjudice (HERBERT SCHÖNLE, in Perte d'une chance, Développements récents du droit de la responsabilité civile - Colloque 1991, p. 163; cf. également PETER GAUCH, Grundbegriffe des ausservertraglichen Haftpflichtrechts, in recht 14/1996 p. 228 et OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht - Allgemeiner Teil, tome I, n. 42, p. 124). L'idée a été reprise dans l'avant-projet de loi fédérale sur la révision et l'unification du droit de la responsabilité civile, dont l'art. 56d al. 2 prévoit que le tribunal peut fixer l'étendue de la réparation d'après le degré de la vraisemblance (Commentaire abrégé de l'Office fédéral de la justice, p. 27).
4.3
Il n'y a apparemment pas de précédent où la théorie de la perte d'une chance aurait été invoquée devant le Tribunal fédéral. Selon certains auteurs, un jugement zurichois, confirmé sur pourvoi en nullité cantonal, s'en est approché dans un cas de diagnostic tardif d'un cancer (WERRO, op. cit., n. 131, p. 35; THÉVENOZ, op. cit., p. 253; cf. également EMIL W. STARK, Die "perte d'une chance" im schweizerischen Recht, in Développements récents du droit de la responsabilité civile - Colloque 1991, p. 108). A y regarder de plus près, cette décision n'est toutefois pas vraiment révélatrice d'une tendance en faveur de la théorie de la perte d'une chance. En effet, l'
Obergericht
a retenu que les chances de survie du patient finalement décédé auraient été de 60 % s'il avait été pris en charge correctement. Il en a conclu qu'un lien de causalité naturelle entre le diagnostic tardif et la mort du patient existait avec une vraisemblance prépondérante, appliquant finalement la règle jurisprudentielle habituelle en matière de causalité naturelle (cf. consid. 4.4.2 ci-dessous). C'est lors de la fixation de l'indemnité que l'
Obergerich
a tenu compte des chances de succès du traitement limitées à 60 % en réduisant les dommages-intérêts de 40 % (jugement du 17 novembre 1988,
BGE 133 III 462 S. 470
publié in ZR 88/1989 n. 66 p. 209; cf. également arrêt du 30 octobre 1989 du
Kassationsgericht
, publié in ZR 88/1989 n. 67 p. 216).
Les auteurs qui se sont penchés sur la théorie de la perte d'une chance se montrent plutôt favorables à son introduction en droit suisse par la voie prétorienne, notamment par le biais de l'
art. 42 al. 2 CO
(BREHM, Berner Kommentar, n. 56a ad
art. 42 CO
; WERRO, op. cit., n. 131, p. 35; MÜLLER, op. cit. 1, p. 175 et op. cit. 2, n. 548 ss, p. 372; THÉVENOZ, op. cit., p. 254/255; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2
e
éd., p. 479-481).
4.4
Il convient à présent d'examiner si la cour cantonale a fait montre d'arbitraire en refusant d'envisager le dommage invoqué par le demandeur sous l'angle de la perte d'une chance.
4.4.1
En matière d'interprétation et d'application du droit cantonal, y compris du droit fédéral appliqué à titre de droit cantonal supplétif, il ne faut pas confondre arbitraire et violation de la loi. Une violation doit être manifeste et reconnue d'emblée pour être considérée comme arbitraire. Le Tribunal fédéral n'a pas à examiner quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement se prononcer sur le caractère défendable de l'application ou de l'interprétation du droit cantonal qui a été faite. Il n'y a pas arbitraire du fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (
ATF 132 I 13
consid. 5.1 p. 18;
ATF 131 I 217
consid. 2.1 p. 219).
4.4.2
Au préalable, il y a lieu de rappeler les définitions de la causalité naturelle et du dommage en droit suisse de la responsabilité civile, ainsi que les principes applicables à ces notions.
Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non (
ATF 128 III 174
consid. 2b p. 177,
ATF 128 III 180
consid. 2d p. 184;
ATF 122 IV 17
consid. 2c/aa p. 23). En d'autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat (
ATF 125 IV 195
consid. 2b p. 197;
ATF 119 V 335
consid. 1 p. 337). L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait que le juge doit trancher selon la règle du degré de vraisemblance prépondérante. En pareil cas, l'allégement de la preuve se justifie par le fait que, en raison de la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée de celui
BGE 133 III 462 S. 471
qui en supporte le fardeau (
ATF 133 III 81
consid. 4.2.2 p. 88;
ATF 132 III 715
consid. 3.1 p. 720;
ATF 130 III 321
consid. 3.2 p. 324 et les références).
Pour sa part, le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable ne s'était pas produit (
ATF 132 III 359
consid. 4 p. 366;
ATF 129 III 331
consid. 2.1 p. 332;
ATF 128 III 22
consid. 2e/aa p. 26;
ATF 127 III 73
consid. 4a p. 76). Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (
ATF 132 III 359
consid. 4 p. 366;
ATF 128 III 22
consid. 2e/aa p. 26;
ATF 127 III 543
consid. 2b p. 546).
A teneur de l'
art. 42 al. 2 CO
, lorsque le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette disposition édicte une règle de preuve de droit fédéral dont le but est de faciliter au lésé l'établissement du dommage. Elle s'applique aussi bien à la preuve de l'existence du dommage qu'à celle de son étendue (
ATF 122 III 219
consid. 3a p. 221 et les références). L'
art. 42 al. 2 CO
allège le fardeau de la preuve, mais ne dispense pas le lésé de fournir au juge, dans la mesure du possible, tous les éléments de fait constituant des indices de l'existence du préjudice et permettant l'évaluation ex aequo et bono du montant du dommage. Les circonstances alléguées par le lésé doivent faire apparaître un dommage comme pratiquement certain; une simple possibilité ne suffit pas pour allouer des dommages-intérêts. L'exception de l'
art. 42 al. 2 CO
à la règle du fardeau de la preuve doit être appliquée de manière restrictive (
ATF 122 III 219
consid. 3a p. 221; cf. également
ATF 128 III 271
consid. 2b/aa p. 276/277; FRANÇOIS CHAIX, La fixation du dommage par le juge [
art. 42 al. 2 CO
], in Le préjudice - une notion en devenir, Zurich 2005, p. 39 ss, n. 22; WERRO, op. cit., n. 964, p. 245; BREHM, op. cit., n. 52 ad
art. 42 CO
; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, vol. I, 6
e
éd., p. 77).
4.4.3
Comme déjà relevé, l'application de la théorie de la perte d'une chance revient, en définitive, à admettre la réparation d'un préjudice en fonction de la probabilité - quelle qu'elle soit - que le fait générateur de responsabilité ait causé le dommage. Ainsi, en cas de soins tardifs ou inappropriés, les ayants droit d'un patient décédé qui avait une chance sur quatre de survivre à une maladie grave
BGE 133 III 462 S. 472
traitée correctement à temps pourraient prétendre à l'indemnisation de 25 % du préjudice lié au décès. Pareille conséquence ne concorde pas avec la conception de la causalité naturelle telle que définie par la jurisprudence citée ci-dessus (consid. 4.4.2). Dans la situation susdécrite, on saurait difficilement retenir que l'acte reproché au médecin est, avec une vraisemblance prépondérante, la cause naturelle de la perte de l'issue favorable, alors qu'il est établi que la maladie aurait de toute façon provoqué le décès du patient dans les trois quarts des cas.
Certes, une manière de contourner cette difficulté consiste à qualifier de dommage réparable la perte de la chance elle-même. L'assimilation d'une chance à un élément d'un patrimoine ne se conçoit toutefois pas aisément. Il ne suffit pas de poser qu'une chance a une valeur économique pour que tel soit le cas. La chance ne se trouve pas dans le patrimoine actuel dès lors qu'elle a été perdue. Mais elle ne figure pas non plus dans le patrimoine hypothétique car, soit elle se serait transformée en un accroissement de fortune, soit elle ne se serait pas réalisée pour des raisons inconnues. Par nature, la chance est provisoire et tend vers sa réalisation: elle se transmuera en un gain ou en rien. Vu son caractère dynamique ou évolutif, la chance n'est pas destinée à rester dans le patrimoine. Or, la théorie de la différence, applicable en droit suisse au calcul du dommage, se fonde sur l'état du patrimoine à deux moments précis; elle ne permet ainsi pas d'appréhender économiquement la chance perdue (MÜLLER, op. cit. 2, p. 250; cf., en droit allemand, WALTER MÜLLER-STOY, Schadenersatz für verlorene Chancen, thèse Freiburg im Breisgau 1973, p. 200).
Le recours à l'
art. 42 al. 2 CO
préconisé par d'aucuns n'apparaît guère plus convaincant. En effet, la faculté pour le juge, dans certains cas, de retenir l'existence d'un dommage en équité suppose que le préjudice soit pratiquement certain. Or, précisément, en matière de chance perdue, rien n'est sûr et tout se pose en termes de vraisemblance et de probabilité, même inférieure à 50 %.
Il résulte de ce qui précède que la réception en droit suisse de la théorie de la perte d'une chance développée notamment par la jurisprudence française est, à tout le moins, problématique. En l'espèce, le Tribunal administratif ne saurait se voir reprocher d'avoir manifestement méconnu les notions juridiques de causalité et de dommage et, partant, d'avoir appliqué le droit cantonal de manière arbitraire. Par conséquent, le recours sera rejeté.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 V 174
44. Estratto della sentenza del 6 dicembre 1974 nella causa Ufficio federale delle assicurazioni sociali contro Sprugasci e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 1 IVG
gewährt keine medizinischen Massnahmen im Falle von Defekten, die in sachlichem und zeitlichem Zusammenhang mit der Leidensbehandlung stehen (hier: Sehnenverlängerung und Versteifung des Sprunggelenks nach einen Unfall).

text:
Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 100 V 174 S. 174
Riassunto della fattispecie:
A.-
Walter Sprugasci, nato nel 1948, subi il 21 giugno 1966 un infortunio della circolazione. Ricoverato all'Ospedale bleniese di Acquarossa per le ferite e le fratture multiple riportate all'arto inferiore sinistro, egli ne venne dimesso un anno dopo.
Egli è beneficiario di rendita intera a carico dell'assicurazione federale per l'invalidità (AI) dal 10 gennaio 1968.
B.-
A fine marzo 1973 Walter Sprugasci si annunciò all'AI chiedendole di assumere i provvedimenti sanitari necessari per correggere il sopravvenuto peggioramento dello stato del suo piede sinistro. A mente del medico in capo della Clinica ortopedica e chirurgica dell'Ospedale cantonale di San Gallo, dott. M., l'istante soffriva ora di una deformazione posttraumatica del piede sinistro (piede equino varo), correggibile chirurgicamente mediante allungamento del tendine di Achille e artrodesi tibio-tarsica secondo Lambrinudi.
Con decisione del 22 ottobre 1973 la Cassa di compensazione respinse l'istanza, considerando che l'intervento chirurgico richiesto non riempiva i presupposti cui l'art. 12 LAI subordina il diritto ai provvedimenti sanitari.
BGE 100 V 174 S. 175
Walter Sprugasci deferi la summenzionata decisione amministrativa al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Mediante giudizio 14 maggio 1974 i primi giudici annullarono la decisione impugnata e assegnarono a Walter Sprugasci i provvedimenti sanitari relativi all'intervento chirurgico da lui subito presso l'ospedale cantonale di San Gallo, in sostanza per i seguenti motivi: I postumi primari dell'infortunio erano relativamente stabilizzati quando Walter Sprugasci venne dimesso dall'Ospedale bleniese di Acquarossa nel 1967. Di conseguenza l'artrodesi eseguita nell'aprile 1973 servi principalmente a correggere uno stato relativamente stabilizzato delle sequele dell'infortunio e pertanto rientra nei provvedimenti sanitari che vengono assunti dall'AI (art. 12 LAI e 2 cpv. 2 OAI).
C.-
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha deferito tempestivamente il giudizio cantonale a questa Corte mediante ricorso di diritto amministrativo. Chiede l'annullamento del giudizio impugnato, il ripristino della decisione amministrativa del 22 ottobre 1973 ed espone che fra l'intervento chirurgico eseguito il 19 aprile 1973 e l'infortunio subito da Walter Sprugasci nel 1966 esiste un nesso "materiale e temporale". Inoltre, l'Ufficio federale osserva che nella fattispecie trattasi di un complesso patologico in evoluzione e che dal profilo medico l'artrodesi secondo Lambrinudi era già indicata nel 1968 e non venne eseguita a quell'epoca soltanto perchè il leso rifiutò di sottoporsi all'operazione.
Walter Sprugasci non ha usato della facoltà di rispondere al ricorso di diritto amministrativo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Giusta l'art. 12 cpv. 1 LAI, l'assicurato ha diritto ai provvedimenti sanitari destinati non alla cura vera e propria del male ma direttamente all'integrazione professionale e atti a migliorare in modo duraturo e sostanziale la capacità di guadagno o a evitare una diminuzione sostanziale di tale attività.
Per costante giurisprudenza di questa Corte, i criteri dell'art. 12 cpv. 1 LAI sono applicabili soltanto se consta che i provvedimenti sanitari richiesti non rientrino nell'ambito dell'assicurazione contro le malattie o dell'assicurazione contro
BGE 100 V 174 S. 176
gli infortuni. A quest'ultima segnatamente incombe, di massima, la cura delle conseguenze di infortunio (STFA 1965 pag. 38, 1966 pag. 209, 1969 pag. 227 e RCC 1970 pag. 584 consid. 2). Tuttavia, in accordo d'altronde con l'art. 4 cpv. 1 LAI, l'art. 2 cpv. 1 e 2 OAI, nel tenore vigente dal 10 gennaio 1968, include nei provvedimenti integrativi gli interventi medici destinati a sopprimere o attenuare i postumi d'infortunio. Come tali vanno intesi i postumi stabilizzati d'infortunio, persistenti dopo che la medicina curativa ha fatto tutto quanto si attende normalmente da lei per ripristinare lo stato anteriore o condizioni che divergano il meno possibile dallo stesso (RU 97 V 45, consid. 1b). Con il bollettino AI No 169 del 10 settembre 1974 l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha completato quanto esposto alla cifra 6 della circolare concernente i provvedimenti sanitari d'integrazione in vigore dal 10 aprile 1974, secondo la quale i postumi di una malattia o di un infortunio danno diritto ai provvedimenti sanitari giusta l'art. 12 LAI soltanto laddove non esiste più un nesso oggettivo e cronologico con la cura della malattia o dei postumi dell'infortunio. Le nuove direttive amministrative precisano in sostanza che:
a) il nesso oggettivo con la cura della malattia o dell'infortunio sussiste quando il provvedimento richiesto era già stato previsto o ritenuto necessario durante la cura stessa od era allora prevedibile;
b) il nesso cronologico con la cura della malattia o dell'infortunio non sussiste quando senza il provvedimento richiesto l'imperfezione è rimasta stabilizzata durante lungo tempo (di regola 360 giorni) e, durante questo periodo, l'assicurato ha potuto esercitare un'attività nei limiti della sua capacità di lavoro residua;
c) le paralisi e le turbe della funzionalità ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 OAI sfuggono ai criteri d'apprezzamento esposti sotto a) e b).
Da queste nuove direttive amministrative la Corte non ha motivo di scostarsi.
2.
Visto quanto precede, occorre chiedersi, nel presente caso, se l'intervento chirurgico eseguito il 19 aprile 1973 dal dott. M. appartiene al complesso delle misure mediche oggettivamente e cronologicamente connesse all'infortunio, oppure
BGE 100 V 174 S. 177
se esso se ne scosta e rientra nella categoria dei provvedimenti sanitari di cui agli art. 12 LAI e 2 cpv. 1 e 2 OAI.
a) Secondo il rapporto allestito il 10 maggio 1968 dal medico curante dott. B., Walter Sprugasci era stato in sua cura sin dalla dimissione dall'Ospedale bleniese di Acquarossa per disturbi circolatori dell'arto leso. Per eliminare queste turbe di natura evolutiva e ripristinare almeno parzialmente il blocco articolare del malleolo sinistro, il medico suddetto aveva suggerito una terapia a lunga scadenza ed un intervento chirurgico. Nel settembre dello stesso anno i medici della Clinica ortopedica Balgrist riferivano che già allora un'artrodesi tibiotarsica secondo Lambrinudi era indicata, anche se oggettivamente necessaria soltanto più tardi a causa dei dolori che la deformazione del piede avrebbe causato. Dal canto suo, nel marzo 1973, poi - a operazione compiuta - nell'agosto successivo, il dott. M. osservava che il piede equino varo posttraumatico di Walter Sprugasci era da attribuire a una sindrome tibiale anteriore: ossia, se si considerano i disturbi circolatori dell'arto leso già reperiti dal dott. B., a una necrosi da ischemia nella regione del muscolo tibiale anteriore (v. PSCHYREMBEL, Klinisches Wörterbuch, pag. 1214).
Quanto precede dimostra che il nesso oggettivo fra l'infortunio e la necessità dell'artrodesi tibio-tarsica in questione non è mai venuto meno.
b) Fino all'intervento chirurgico praticato nell'aprile 1973 neppure il nesso cronologico nel senso previsto dalle nuove disposizioni amministrative dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali non era stato interrotto. Infatti fra la data dell'incidente stradale di cui fu vittima il ricorrente (21 giugno 1966) e quella dell'operazione (19 aprile 1973) le sequele dell'infortunio non si stabilizzarono mai durante almeno 360 giorni: lo confermano i continui disturbi circolatori e la sindrome tibiale anteriore che costituiscono un complesso patologico labile. Inoltre, nell'aprile 1974 lo stesso dott. M., rispondendo alle domande postegli dal Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, riferiva che prima dell'artrodesi i postumi dell'infortunio di cui si tratta erano di natura lentamente progrediente, quindi evolutiva, almeno per quanto concerne i dolori e l'artrosi iniziale dell'arto leso.
3.
Ne consegue che il ricorso di diritto amministrativo dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali è fondato. A ciò
BGE 100 V 174 S. 178
nulla può mutare l'assunto dei giudici cantonali, secondo i quali nella fattispecie sarebbe applicabile l'art. 2 cpv. 2 OAI, già perchè all'epoca in cui venne eseguita l'artrodesi in lite "la cura dell'affezione primaria" non era terminata.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni dichiara e pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto e il giudizio impugnato viene annullato.


header:
Urteilskopf
117 V 62
9. Arrêt du 30 janvier 1991 dans la cause FAMA Caisse-maladie et accidents contre C. et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 14bis KUVG
, Art. 24, Art. 26bis, Art. 26ter und Art. 26quater Vo V (in der bis 31. Dezember 1990 gültigen Fassung): Jahresfranchise.
Gesetzmässigkeit einer Statutenbestimmung, welche eine Mindestdauer vorsieht, während der ein Versicherter mit wählbarer Jahresfranchise keine niedrigere Franchise oder die ordentliche Jahresfranchise wählen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 117 V 62 S. 62
A.-
Nicole C., née en 1944, était affiliée depuis le 1er mars 1978, en qualité d'assurée individuelle, à la Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM; actuellement et ci-après: la SUPRA), dans la catégorie È correspondant à l'assurance pour "patients privés" incluant le risque accidents, avec une franchise de 500 francs. Le 2 novembre 1987, en réponse à une proposition de la SUPRA, elle demanda à adhérer à la Fondation pour l'Assurance Maladie et Accidents (FAMA; ci-après: la caisse) aux conditions de la "proposition no 1" comportant, entre autres assurances, la couverture des soins médico-pharmaceutiques assortie d'une franchise annuelle de 500 francs (classe I).
Le 11 novembre 1988, l'assurée requit la modification des conditions de son assurance, en ce sens que le montant de la franchise annuelle fût ramené à 100 francs dès le mois de novembre 1989. Dans sa réponse du 25 novembre 1988, la caisse, invoquant l'art. 5 des conditions spéciales de l'assurance ordinaire des frais médicaux, pharmaceutiques
BGE 117 V 62 S. 63
et hospitaliers de la classe I (ci-après: les conditions spéciales d'assurance), qu'elle joignait à sa lettre, déclara qu'elle ne pouvait admettre une réduction de la franchise que jusqu'à concurrence de 300 francs, à partir du 1er décembre 1989; ultérieurement et toujours moyennant un préavis d'une année, la franchise pourrait être réduite à 100 francs après un délai de trois ans dans la nouvelle catégorie d'assurance.
L'assurée, invoquant notamment le caractère inéquitable de cette réglementation, renouvela sa demande par lettre du 7 décembre 1988 adressée à la Direction de la sécurité sociale de la Ville de Lausanne. Elle relevait, en particulier, que les conditions d'assurance de la caisse ne lui avaient été communiquées qu'au printemps 1988. Cette correspondance fut transmise à la SUPRA.
Le 3 janvier 1989, la caisse rendit une décision par laquelle elle confirmait implicitement le point de vue exprimé précédemment. Elle se fondait pour cela sur l'art. 5 ch. 1 des conditions spéciales d'assurance, auquel, affirmait-elle, elle ne pouvait déroger "par équité envers l'ensemble de (ses) assurés".
B.-
Par jugement du 22 août 1989, le Tribunal des assurances du canton de Vaud admit le recours interjeté par Nicole C. et réforma la décision attaquée, en ce sens que la franchise annuelle grevant l'assurance de la prénommée était ramenée de 500 à 100 francs à partir du 1er décembre 1989.
C.-
La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation.
Nicole C. conclut implicitement au rejet du pourvoi, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS).
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen)
2.
L'
art. 14bis al. 1 LAMA
exige des caisses-maladie qu'elles imposent aux assurés une participation aux frais médicaux et pharmaceutiques et en outre, mais seulement pour les assurés majeurs, qu'elles mettent à la charge de ces derniers, dans chaque cas de maladie, un montant déterminé par le Conseil fédéral, appelé "franchise".
Les dispositions d'exécution édictées par le Conseil fédéral figurent dans l'Ord. V, plus particulièrement aux art. 24 ss. La présente cause doit être examinée à la lumière de ces dispositions réglementaires
BGE 117 V 62 S. 64
dans leur version introduite par la novelle du 29 septembre 1986 (RO 1986 II 1706) et valable jusqu'au 31 décembre 1990 (RO 1990 III 2039). La principale innovation apportée par la modification de 1986 consistait dans l'instauration d'un double régime de franchise. Soit, comme le prévoit la loi, les caisses percevaient de leurs assurés - en sus de la participation aux frais médico-pharmaceutiques - une franchise d'un montant de 50 francs (100 francs pour les assurés dans une situation très aisée) par cas de maladie (art. 25 al. 2 et 3 Ord. V). Soit elles percevaient un montant fixe par année civile, appelé "franchise annuelle", ainsi qu'une participation de 10% aux frais médico-pharmaceutiques qui excèdent ce montant. La franchise annuelle "ordinaire" s'élevait à 100 francs (200 francs pour les assurés dans une situation très aisée) par année civile (art. 26bis al. 2 Ord. V). Moyennant une réduction équitable de la cotisation, les caisses étaient autorisées à proposer à leurs assurés majeurs l'assurance des soins médico-pharmaceutiques avec une franchise annuelle plus élevée pouvant s'élever à 300 francs, 500 francs ou 1'000 francs (respectivement 600 francs, 1'000 francs et 1'500 francs pour les assurés dans une situation très aisée) par année civile (art. 26ter al. 1 Ord. V).
Aux termes de l'art. 26ter al. 2 Ord. V, les assurés ayant une franchise à option et ceux ayant la franchise annuelle ordinaire forment, ensemble, un groupe de risques uniforme.
Selon le troisième alinéa de cet article, tous les assurés ont la possibilité de choisir une franchise à option. Les caisses fixent à quelles conditions l'assuré peut requérir la modification de la franchise. La modification doit être possible, indépendamment de l'état de santé et de l'âge, et sans qu'il soit porté atteinte au groupe d'âge auquel appartenait l'assuré lors de son entrée dans la caisse. Le choix d'une franchise plus élevée ne doit pas être rendu plus difficile.
3.
a) Ainsi, le Conseil fédéral n'a pas fixé lui-même les conditions auxquelles un assuré qui a choisi le système de la franchise annuelle peut requérir la modification du montant de cette franchise. C'est aux caisses qu'il incombe de le faire (art. 26ter al. 3, deuxième phrase, Ord. V). Elles ne peuvent cependant agir comme bon leur semble. D'une part, elles doivent observer la réglementation figurant aux troisième et quatrième phrases de l'art. 26ter al. 3 Ord. V. D'autre part, elles ont l'obligation, lorsqu'elles réglementent la franchise annuelle, de se conformer aux principes juridiques de caractère général relevant du droit fédéral des assurances sociales, du droit
BGE 117 V 62 S. 65
administratif et de la Constitution fédérale; en particulier, elles sont tenues de respecter les principes fondamentaux de l'assurance-maladie sociale, notamment les principes de la mutualité, de la proportionnalité et de l'égalité de traitement. A cet égard, leur situation juridique est comparable à celle d'une caisse qui réglemente des branches d'assurance complémentaires à l'assurance de base légale (cf.
ATF 114 V 173
consid. 2a et 276 consid. 2a, et les références).
b) En l'espèce, l'art. 5 des conditions spéciales d'assurance a la teneur suivante:
"Article 5: Modification de la franchise
1. Les assurés qui désirent diminuer le montant de leur franchise ne peuvent le faire qu'après une période d'assurance de trois ans, dans la franchise immédiatement supérieure à celle qu'ils désirent souscrire. Si cette condition est remplie, la modification prend effet douze mois après la demande de l'assuré.
2. Les assurés qui désirent augmenter le montant de leur franchise peuvent le faire jusqu'à l'âge de 60 ans révolus, quel que soit leur état de santé. La modification prend effet dès le premier jour du mois qui suit la demande de l'assuré."
De l'avis de la recourante, cette réglementation statutaire est conforme aux recommandations de l'autorité fédérale de surveillance et elle tend à prévenir les abus. En effet, plus la franchise annuelle est basse, plus le risque est grand pour la caisse. Dès lors, si un assuré choisit d'emblée une franchise élevée, assortie d'une cotisation réduite en proportion, il ne peut prétendre le droit à bénéficier d'une réduction du montant de la franchise avant l'écoulement d'un certain délai.
De son côté, l'intimée ne conteste pas la légitimité du but visé par la réglementation statutaire en cause. Elle soutient toutefois que son application ne respecte pas le principe de proportionnalité, dans la mesure où elle impose un délai de huit, voire de douze ans.
Les premiers juges, quant à eux, ont considéré qu'en raison du système de franchise choisi par la caisse - à savoir la franchise annuelle et non la franchise par cas de maladie - l'assurance avec franchise annuelle de 100 francs, soit le minimum imposé par les dispositions réglementaires (art. 26bis al. 2 Ord. V, dans la version valable jusqu'au 31 décembre 1990), constituait, en l'occurrence, l'"assurance de base" que tout assuré est en droit de conclure. C'est pourquoi, aucun délai d'attente ne peut être imposé à un assuré qui, tel l'intimée, renonce à une assurance avec franchise annuelle plus élevée pour revenir à l'assurance de base.
BGE 117 V 62 S. 66
Quant à l'OFAS, il se réfère aux recommandations figurant dans sa circulaire No 194 du 30 septembre 1986 à l'intention des caisses-maladie, concernant les "délais de résiliation" plus longs lors du passage d'une franchise plus élevée à une franchise plus basse. Selon ces recommandations, un tel changement "ne (doit) pas constituer une difficulté inéquitable". En ce qui concerne l'art. 5 ch. 1 du règlement en cause dans la présente affaire, l'office fédéral est d'avis que l'interprétation qu'en donne la caisse recourante, d'après laquelle un délai de huit ans est nécessaire pour parvenir à la franchise ordinaire de 100 francs, ne paraît "pas conforme à l'esprit de (sa) circulaire", raison pour laquelle il propose au Tribunal fédéral des assurances de rejeter le recours.
c) La caisse recourante fait valoir que son risque augmente avec la diminution de la franchise car, explique-t-elle, plus la franchise est basse, plus la caisse risque d'être mise à contribution "dans une mesure dépassant la différence de cotisations par rapport à une assurance avec franchise plus élevée". Si la première partie de cette assertion est un truisme, la seconde n'est nullement démontrée. En effet, selon le principe de la mutualité qui doit être respecté par toutes les caisses (
art. 3 al. 3 LAMA
), à des prestations égales doivent correspondre des cotisations égales (art. 16, première phrase, Ord. V; les exceptions réservées par la seconde phrase de cette disposition réglementaire n'englobent pas les art. 24 ss Ord. V). Dès lors, pour se conformer à ce principe, les caisses pratiquant le système de la franchise annuelle devraient fixer leurs cotisations en proportion du risque assuré, lequel varie, en particulier, selon l'importance de la franchise. Par conséquent, aucune augmentation de charges ne devrait théoriquement résulter du fait qu'un assuré demande à diminuer le montant de la franchise annuelle convenue, puisqu'il devra verser, en contrepartie, des cotisations plus élevées, dans la mesure de l'augmentation du risque assuré.
Cela n'est vrai toutefois qu'en théorie, car le Conseil fédéral a entendu fixer lui-même les principes de calcul des cotisations en cas de franchise annuelle à option. Et il l'a fait de telle manière que les facteurs de réduction des cotisations soient inférieurs à ce qu'ils seraient si l'on s'en tenait aux seuls critères actuariels. C'est l'objet de l'art. 26quater Ord. V, complété par l'ordonnance 11 du DFI sur l'assurance-maladie concernant les cotisations des assurés en cas de franchise annuelle à option, du 8 décembre 1986, dans la teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1990 (RO 1991 I 17).
BGE 117 V 62 S. 67
Dans sa circulaire No 194 déjà citée, l'OFAS a exposé notamment ce qui suit: Il s'agissait pour le Conseil fédéral d'empêcher l'utilisation de cette nouvelle sorte de franchise dans un but de "désolidarisation" entre assurés jeunes et en bonne santé, d'une part, et assurés âgés et malades, d'autre part, et, du même coup, de mettre fin à certaines pratiques - dévoyant le principe de mutualité - auxquelles avaient donné lieu les assurances pour patients privés créées par la plupart des caisses-maladie; c'est pour ce motif également que l'art. 26ter al. 2 Ord. V dispose que les assurés ayant une franchise à option et ceux ayant la franchise annuelle ordinaire forment, ensemble, un groupe de risques uniforme.
Dans ces conditions, il apparaît nécessaire de fixer une limite temporelle à la possibilité, pour un assuré qui a souscrit une assurance avec franchise annuelle à option, de choisir une franchise plus basse ou la franchise annuelle ordinaire. L'OFAS lui-même, dans l'une des annexes à sa circulaire No 194, a suggéré aux caisses d'inclure dans leurs statuts une clause ainsi rédigée:
"5 Tous les assurés ont la possibilité de choisir une franchise à option. La modification de la franchise doit être possible, indépendamment de l'état de santé et de l'âge, et sans qu'il soit porté atteinte au groupe d'âge, auquel appartenait l'assuré lors de son entrée dans la caisse. Le passage à une franchise plus basse est possible, à condition d'avoir été affilié durant trois ans à l'assurance avec une franchise plus élevée et d'observer le délai de résiliation d'une année."
d) Cela étant, il n'est pas possible de suivre le raisonnement qui a amené l'autorité cantonale de recours à réformer la décision administrative litigieuse. Certes, lorsqu'une caisse, sous l'empire des règles applicables jusqu'au 31 décembre 1990, optait pour le système de la franchise annuelle en lieu et place de la franchise par cas de maladie - comme l'a fait, en l'occurrence, la recourante -, l'assurance avec franchise annuelle ordinaire au sens de l'art. 26bis Ord. V devait être considérée comme l'assurance "de base", c'est-à-dire comme celle qui répondait aux exigences minimales de la LAMA (à condition d'interpréter extensivement l'
art. 14bis al. 1, troisième phrase, LAMA
). Il n'en demeure pas moins qu'il serait contraire à toute logique de restreindre le droit d'un assuré de réduire en tout temps le montant de la franchise à option, par exemple - sous l'empire des dispositions réglementaires applicables jusqu'au 31 décembre 1990 - en passant d'une franchise de 500 francs à une franchise de 300 francs, sans en faire
BGE 117 V 62 S. 68
de même à l'égard d'un assuré qui souhaite renoncer à la franchise à option pour en revenir à la franchise "ordinaire".
En réalité, c'est la terminologie utilisée par l'auteur de l'ordonnance qui prête à confusion. Il n'existe pas deux sortes de franchises annuelles, comme cela semble ressortir du texte réglementaire, mais une seule; ce que le Conseil fédéral dénomme franchise annuelle "ordinaire" ("ordentliche") n'est rien d'autre que la franchise minimale que les caisses doivent mettre à la charge de leurs assurés majeurs, en sus de la participation aux frais médico-pharmaceutiques proprement dite. En d'autres termes, le système choisi par le Conseil fédéral pour les assurés majeurs est celui d'une franchise annuelle à quatre échelons: soit, selon les dispositions applicables jusqu'au 31 décembre 1990, 100 francs (200 francs pour les assurés dans une situation très aisée), 300 francs (600 francs), 500 francs (1'000 francs) et 1'000 francs (1'500 francs). Pour les assurés mineurs, il n'y a pas de franchise minimale mais uniquement une participation aux frais de 10% (art. 26bis al. 1, dernière phrase, Ord. V) et trois échelons de franchise à option: 50 francs, 100 francs et 150 francs par année civile (art. 26ter al. 1 in fine Ord. V).
C'est pourquoi, comme l'OFAS l'a encore récemment rappelé aux caisses (cf. RAMA 1989 p. 286 ad ch. 1), celles-ci ne sauraient exclure la possibilité, pour leurs assurés, de choisir la franchise annuelle ordinaire; il s'agit là en effet d'un choix supplémentaire offert aux assurés et le droit de ceux-ci de réduire la franchise comprend aussi celui d'opter pour la franchise annuelle ordinaire.
Aussi doit-on admettre que les caisses sont en droit de fixer un délai minimum qui doit être respecté par tout assuré désireux de réduire le montant de la franchise annuelle, y compris lorsqu'il entend passer à la franchise "ordinaire".
e) S'il faut donc donner raison, sur le principe, à la recourante, il n'en demeure pas moins que la réglementation statutaire qu'elle invoque pour s'opposer à la demande de l'intimée n'est pas compatible avec les principes généraux de l'activité administrative, en particulier avec le principe de proportionnalité que les caisses-maladie reconnues - au même titre que les autres organismes indépendants de l'administration qui participent à l'application d'un régime de sécurité sociale - doivent respecter non seulement lorsqu'elles élaborent une réglementation fixant les droits et obligations de leurs assurés mais aussi lorsqu'elles en font application dans un cas d'espèce (
ATF 113 V 32
s. consid. 4d; RAMA 1988
BGE 117 V 62 S. 69
no K 767 p. 195 consid. 3b; DTA 1987 p. 39 consid. 2d; DESPLAND, Le principe de la proportionnalité dans l'assurance-maladie. Quelques cas d'application, in Aspects de la sécurité sociale, 1987/3, pp. 15 ss).
Selon la réglementation statutaire en cause, un assuré qui aurait choisi, lors de son entrée dans la caisse, la franchise annuelle la plus élevée, à savoir 1'000 francs (1'500 francs s'il s'agit d'un assuré dans une situation très aisée), n'aurait pu exercer son droit de réduire celle-ci au minimum de 100 francs qu'après une période d'assurance de neuf ans au moins (trois ans à 1'000 francs, trois ans à 500 francs, trois ans à 300 francs). Des délais aussi longs ne tiennent pas suffisamment compte des modifications qui peuvent se produire dans la situation des assurés et rendre difficile à supporter la charge d'une franchise élevée. En outre, ils entravent à l'excès la faculté de choix que le Conseil fédéral a voulu donner aux assurés qui sont affiliés à une caisse pratiquant le système de la franchise annuelle en lieu et place de la franchise par cas de maladie.
Il n'appartient cependant pas au juge de décider de manière abstraite comment les caisses - auxquelles le législateur accorde, en principe, la liberté de s'organiser à leur gré (
art. 1er al. 2 LAMA
) - doivent fixer les conditions auxquelles un assuré peut requérir la modification de la franchise, puisque c'est à elles qu'il incombe de le faire (art. 26ter al. 3, deuxième phrase, Ord. V). A cet égard, plusieurs solutions peuvent être envisagées. Celle que suggérait l'OFAS dans le modèle de disposition statutaire annexé à sa circulaire no 194 est imprécise car elle n'exclut pas le système choisi par la caisse recourante, à savoir l'écoulement d'un délai de trois ans dans chaque palier de la franchise annuelle avant le passage à une franchise plus basse. Certes, dans son préavis sur le recours, l'autorité de surveillance semble considérer que, lorsque l'affiliation à la caisse a duré trois ans au moins, l'assuré devrait être libre de choisir une franchise annuelle moins élevée, moyennant un préavis d'une année. Une telle solution s'accorderait mieux avec le principe de proportionnalité, à condition toutefois que l'assuré ait la possibilité d'opter pour n'importe laquelle des franchises prévues par l'Ord. V, y compris la franchise minimale, sans égard au montant de la franchise qui grève son assurance au moment où il présente sa demande.
Quoi qu'il en soit, il convient de décider de cas en cas si les conditions fixées par une caisse pour qu'un assuré puisse requérir
BGE 117 V 62 S. 70
la modification de la franchise annuelle sont compatibles avec les principes fondamentaux de l'assurance-maladie sociale.
4.
En l'espèce, Nicole C. est affiliée à la FAMA depuis le 1er janvier 1988. A ce moment-là, le montant de la franchise annuelle était de 500 francs. Le 11 novembre 1988, la prénommée a demandé que la franchise fût réduite à 100 francs "dès novembre 1989". Dans sa réponse du 25 novembre suivant, la caisse s'est déclarée disposée à réduire le montant de la franchise à 300 francs à partir du 1er décembre 1989 puis, "après trois ans dans cette catégorie", à 100 francs.
Ainsi, les deux parties ont tacitement admis que la durée de l'affiliation à la SUPRA devait être prise en compte lors du calcul du délai prévu à l'art. 5 ch. 1 des conditions spéciales d'assurance. Cela à juste titre, compte tenu des conditions dans lesquelles a eu lieu l'affiliation à la FAMA des assurés de la SUPRA qui bénéficiaient d'une assurance "pour patients privés", avec franchise annuelle (à cet égard, cf.
ATF 116 V 231
). Cette interprétation n'a pas été remise en cause par la caisse en procédure cantonale et elle ne l'est pas non plus dans son mémoire de recours.
Il en résulte que, lorsqu'elle a présenté sa demande, l'intimée était affiliée depuis plus de trois ans à la caisse. Or, ainsi qu'on l'a vu, pour respecter le principe de proportionnalité, cette condition aurait dû suffire pour lui permettre - moyennant un préavis d'un an - de réduire au minimum légal de 100 francs par an le montant de la franchise qui grève son assurance. Dès lors, bien que sa motivation ne puisse être confirmée, le jugement attaqué apparaît juste en son résultat et le recours se révèle mal fondé.
5.
(Frais de justice)


header:
Urteilskopf
115 V 81
12. Arrêt du 5 juillet 1989 dans la cause Caisse cantonale genevoise de compensation contre A. et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Art. 6 Abs. 2 IVG
: Versicherungsmässige Voraussetzungen. Zweck dieser Gesetzesbestimmung: Das Erfordernis eines ununterbrochen fünfzehnjährigen zivilrechtlichen Wohnsitzes in der Schweiz setzt voraus, dass der Ausländer oder Staatenlose bei Eintritt der Invalidität auch eine ununterbrochene Versicherungsdauer von mindestens fünfzehn Jahren aufgrund seines Wohnsitzes aufweist (Erw. 2b).
Art. 1 Abs. 2 lit. a AHVG
und
Art. 1 IVG
: Wirkungen der Befreiung von AHV und IV. War der Gesuchsteller während der Zeit seiner Tätigkeit bei einer internationalen Organisation von der Unterstellung unter die AHV/IV ausgenommen, so können die Jahre, während denen er nicht versichert war, bei der Bestimmung der Wohnsitzdauer als Voraussetzung für Leistungen der IV nicht berücksichtigt werden (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 115 V 81 S. 82
A.-
J. A., né en 1938, originaire du Bangladesh, est parti du Pakistan et, depuis le 1er juillet 1965, réside en Suisse. Dès le 1er décembre 1965, il a exercé un emploi temporaire en qualité d'huissier et coursier au service du Bureau international du travail (BIT). A ce titre, il a bénéficié de l'exemption du permis de séjour. Ensuite de la perte de son emploi, il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour à l'année (permis B) à partir du 14 juin 1978 et d'un permis (C) de résidence dès le 16 mars 1982. Il a versé des cotisations AVS/AI en 1978, 1979, 1980, 1984 et 1985.
Atteint d'artériosclérose coronaire, avec infarctus antérieur étendu en 1985 et status sur dilatations de l'artère interventriculaire antérieure, J. A. a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité le 16 mars 1987. Dans un prononcé présidentiel du 28 août 1987, la Commission de l'assurance-invalidité du canton de Genève a admis une invalidité de 100% depuis le 15 août 1986. Par décision du 12 janvier 1988, la Caisse cantonale genevoise de compensation a refusé l'allocation d'une rente ordinaire d'invalidité, faute pour l'assuré de compter dix années de cotisations ou une année de cotisations et quinze années ininterrompues de domicile en Suisse, les conditions du droit à une rente extraordinaire d'invalidité n'étant par ailleurs pas remplies.
B.-
Par jugement du 17 mars 1988, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS a admis le recours formé par J. A. contre cette décision, annulé celle-ci et renvoyé la cause à l'administration pour qu'elle statue au sens des considérants. La juridiction cantonale a considéré, en bref, que seul l'
art. 6 al. 2 LAI
est applicable en l'espèce; que, lors de la survenance de l'invalidité, l'assuré ne comptait pas dix années entières de cotisations, n'ayant cotisé à l'AVS/AI que de 1978 à 1985, de sorte que l'une des conditions alternatives posées par cette disposition légale n'était pas réalisée; qu'en revanche, le recourant remplissait l'autre de ces conditions, selon laquelle "le ressortissant étranger peut bénéficier des prestations s'il compte, lors de la survenance de l'invalidité, un an minimum de cotisations et 15 ans ininterrompus de domicile et de résidence habituelle en Suisse"; qu'en effet, bien que l'assuré ait bénéficié de l'exemption de tout permis de séjour lorsqu'il était fonctionnaire international, il n'en demeure pas moins qu'il avait
BGE 115 V 81 S. 83
la liberté de se créer un domicile civil en Suisse, ce qu'il a fait en s'établissant le 1er juillet 1965 à Genève, où il a constitué le centre de son existence, de ses intérêts personnels et professionnels, et où il ne fait aucun doute qu'il a résidé de manière effective et sans interruption jusqu'au moment déterminant.
C.-
La Caisse cantonale genevoise de compensation interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, motif pris que l'assuré ne comptait pas, lors de la survenance de son invalidité, quinze années ininterrompues de domicile en Suisse, cette condition devant être comprise en ce sens que la notion de domicile est liée "à la condition d'appartenance au champ d'application personnel du régime AVS/AI ou, en d'autres termes, à la qualité d'assuré au sens de l'AVS/AI".
J. A. conclut à la confirmation du jugement entrepris. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), qui se rallie aux raisons invoquées par la caisse recourante, propose l'admission du recours, tout en se référant à un arrêt non publié du Tribunal fédéral des assurances, selon lequel il serait préjudiciable à la sécurité du droit qu'un résident étranger puisse, au gré de ses intérêts, changer de statut dans l'AVS/AI avec effet rétroactif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'
art. 1er al. 1 let. a LAVS
, auquel renvoie l'
art. 1er LAI
, sont assurées conformément à la LAVS et à la LAI les personnes physiques qui ont leur domicile civil en Suisse.
En vertu de l'
art. 1er al. 2 let. a LAVS
, ne sont pas assurés les ressortissants étrangers qui bénéficient de privilèges et d'immunités diplomatiques ou d'exemptions fiscales particulières.
b) Aux termes de l'
art. 6 LAI
, les ressortissants suisses, les étrangers et les apatrides ont droit aux prestations ... s'ils sont assurés lors de la survenance de l'invalidité (al. 1 première phrase). Les étrangers et les apatrides n'ont droit aux prestations, sous réserve de l'
art. 9 al. 3 LAI
, qu'aussi longtemps qu'ils conservent leur domicile civil en Suisse et que si, lors de la survenance de l'invalidité, ils comptent au moins dix années entières de cotisations ou quinze années ininterrompues de domicile en Suisse (al. 2 première phrase).
2.
a) (Interprétation de la loi)
BGE 115 V 81 S. 84
b) Le législateur a voulu fixer à l'
art. 6 LAI
les conditions d'assurance à remplir pour avoir droit aux prestations de l'assurance-invalidité. Telle est la ratio legis de cette disposition légale. On relèvera au demeurant que l'
art. 6 LAI
, dont le titre était libellé "Les conditions d'assurance et de domicile", est intitulé "Conditions d'assurance" depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1968, de la novelle du 5 octobre 1967 (RO 1968 30). A cet égard, la condition de domicile - selon laquelle l'étranger et l'apatride n'ont droit aux prestations qu'aussi longtemps qu'ils conservent leur domicile civil en Suisse - n'est en réalité qu'une condition d'assurance, le droit aux prestations cessant avec le transfert du domicile à l'étranger (FF 1967 I 692).
S'agissant de l'exigence minimale de dix années entières de cotisations ou de quinze années ininterrompues de domicile en Suisse, la volonté du législateur, telle qu'elle résulte des travaux préparatoires, est que l'étranger et l'apatride doivent avoir des liens particulièrement étroits avec l'assurance-invalidité et avec notre pays. Cela ressort, en effet, du message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale, du 24 octobre 1958, relatif à un projet de loi sur l'assurance-invalidité ainsi qu'à un projet de loi modifiant celle sur l'assurance-vieillesse et survivants (FF 1958 II 1189). La loi reprend du reste tel quel le projet d'
art. 6 LAI
(RO 1959 858; FF 1958 II 1320). Certes, cette disposition légale a-t-elle été modifiée entre-temps par la novelle du 5 octobre 1967, mais la modification de l'
art. 6 al. 2 LAI
est d'ordre purement rédactionnel, le renvoi à l'al. 4 de l'
art. 9 LAI
ayant été adapté par suite de la nouvelle teneur de cette dernière disposition légale, de sorte que la réserve faite à l'
art. 6 al. 2 LAI
concerne dorénavant l'
art. 9 al. 3 LAI
(RO 1968 30; FF 1967 I 693).
Or, c'est sur la base du rapport de la Commission fédérale d'experts pour l'introduction de l'assurance-invalidité, du 30 novembre 1956, que s'analyse la ratio legis de l'
art. 6 al. 2 LAI
. En effet, la commission d'experts, dans son rapport précité (p. 42), avait jugé indiqué d'accorder également le droit aux prestations de l'assurance-invalidité aux étrangers et aux apatrides qui n'auront peut-être payé aucune cotisation ou qui n'en auront pas payé pendant dix ans au moins, mais qui auront été assujettis à l'assurance durant au moins quinze années sans interruption. Considérant, par ailleurs, que la durée d'assurance devait précéder immédiatement la réalisation du risque (p. 44 du rapport), ladite commission avait tiré de son rapport le principe suivant:
BGE 115 V 81 S. 85
"Pour les étrangers et les apatrides, le droit aux prestations est lié,
sous réserve de conventions internationales contraires, à une durée de
cotisations d'au moins 10 ans - dont un précédant immédiatement la
réalisation du risque assuré - ou à une durée d'assurance ininterrompue
d'au moins 15 ans précédant immédiatement la réalisation du risque
assuré."
Le Conseil fédéral, se fondant sur le rapport de la commission d'experts, a repris dans son projet de loi l'idée que les étrangers et les apatrides devront avoir payé des cotisations pendant dix années entières au moins; en revanche, il n'a pas voulu que le paiement des cotisations précède immédiatement la réalisation du risque, les étrangers et les apatrides ne devant bénéficier des prestations, comme dans l'AVS, qu'aussi longtemps qu'ils auront leur domicile en Suisse, c'est-à-dire qu'ils seront assurés en raison de ce fait (FF 1958 II 1190). Dès lors, si la Cour de céans a consacré l'interprétation littérale de l'
art. 6 al. 2 LAI
en ce qui concerne l'introduction de la condition de domicile en lieu et place d'une durée déterminée d'assurance qui précéderait immédiatement la réalisation du risque (ATFA 1968 p. 247 consid. 3), il n'en demeure pas moins que le principe de la durée d'assurance n'a pas été abandonné par le législateur, en ce sens que l'exigence d'un domicile civil en Suisse suppose nécessairement que la personne est assurée parce qu'elle est domiciliée dans notre pays, conformément à l'
art. 1er al. 1 let. a LAVS
en relation avec l'
art. 1er LAI
. Cela vaut aussi bien pour la durée du droit aux prestations que pour les quinze années ininterrompues de domicile en Suisse. En effet, bien que le Conseil fédéral n'ait pas repris la formulation de la commission d'experts, laquelle proposait "une durée d'assurance ininterrompue d'au moins 15 ans", c'est dans ce sens cependant qu'il faut comprendre l'exigence minimale de quinze années ininterrompues de domicile en Suisse, l'autorité exécutive ayant simplement adapté la teneur de cette condition d'assurance à celle de la condition de domicile.
Cela étant, le rapport étroit que doivent avoir l'étranger et l'apatride avec l'assurance-invalidité et avec notre pays signifie, d'une part, une intégration effective dans la société proprement dite (DE CAPITANI, Die Voraussetzungen für den Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung, thèse Zurich 1966, notamment p. 91). Mais le lien particulièrement étroit avec l'assurance-invalidité implique d'autre part une durée d'assurance, soit que l'étranger et l'apatride ont cotisé à l'AVS/AI pendant
BGE 115 V 81 S. 86
dix années entières au moins, soit qu'ils comptent au moins quinze années ininterrompues de domicile en Suisse (voir aussi INEICHEN, Der Rechtsanspruch auf Eingliederungsmassnahmen nach schweizerischem Invalidenversicherungsrecht, thèse Fribourg 1966, p. 46).
3.
En l'espèce, est litigieux le point de savoir si l'intimé a droit à une rente d'invalidité. Ce dernier étant au bénéfice d'un passeport du Bangladesh, seul l'
art. 6 al. 2 LAI
est applicable, faute de convention bilatérale de sécurité sociale entre la Suisse et le Bangladesh.
Comme cela ressort du dossier, l'intimé a exercé par intermittence, dès fin 1965 jusqu'à 1978, son emploi temporaire d'huissier et de coursier au service du BIT, avant d'oeuvrer à titre occasionnel pour l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI). Bien que l'on ignore quel était son statut dans le cadre du BIT, tout laisse penser qu'il a bénéficié, au même titre qu'un fonctionnaire de l'Organisation internationale du travail, de la liberté d'accès et de séjour sur le territoire suisse (
art. 14 al. 1 let
. c de l'accord entre le Conseil fédéral suisse et l'Organisation internationale du travail pour régler le statut juridique de cette organisation en Suisse, du 11 mars 1946). De même, tout indique qu'il a bénéficié également des exemptions fiscales particulières accordées aux fonctionnaires non suisses du BIT en vertu de l'art. 18 de cet accord, telle l'exonération des impôts fédéraux, cantonaux et communaux conformément aux usages établis pour le personnel non suisse des institutions internationales à Genève (
art. 9 let
. d de l'arrangement d'exécution de l'accord précité, du 11 mars 1946). Aussi a-t-il été exempté de l'assujettissement à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse (
art. 1er al. 2 let. a LAVS
en relation avec l'
art. 1er LAI
). C'est la raison pour laquelle il n'a pas cotisé à l'AVS/AI jusqu'en 1978.
Il apparaît ainsi que, lors de la survenance de son invalidité, le 15 août 1986, l'intimé ne remplissait ni l'une ni l'autre des conditions relatives à la durée d'assurance. D'une part, en effet, comme cela résulte des inscriptions des comptes individuels (CI), il n'a versé des cotisations AVS/AI qu'en 1978, 1979, 1980, 1984 et 1985, de sorte que, au moment déterminant, il n'avait pas cotisé pendant au moins dix années entières. D'autre part, les années durant lesquelles il a travaillé au service du BIT ne sauraient être comptées comme durée de domicile, l'intimé n'ayant pas été assuré pendant cette période. On relèvera, à ce propos, qu'il en va de
BGE 115 V 81 S. 87
même dans le cadre de conventions bilatérales comme, par ex., la convention de sécurité sociale conclue le 24 septembre 1975 entre la Confédération suisse et le Royaume de Belgique, les périodes de résidence en Suisse pendant lesquelles une personne a été exemptée de l'assujettissement à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse n'étant pas prises en considération dans la durée de résidence requise (art. 11 du protocole final de cette convention; arrêt non publié du Tribunal fédéral des assurances). Il n'est donc pas nécessaire d'examiner encore si, comme semblent l'avoir admis les premiers juges, l'intimé a son domicile en Suisse (cf. sur cette notion
ATF 111 V 182
consid. 4,
ATF 105 V 168
consid. 3; voir aussi
ATF 113 V 264
consid. 2b) depuis qu'il y réside, soit à partir du 1er juillet 1965. Il suffit de constater que, de 1978 à 1986, il n'y a pas quinze années ininterrompues de domicile en Suisse.
Il s'ensuit que l'intimé, dont il est constant qu'il ne saurait bénéficier d'une rente extraordinaire d'invalidité (
art. 39 LAI
en corrélation avec l'
art. 42 LAVS
et l'
art. 9 al. 3 LAI
), n'a pas droit à une rente ordinaire de l'assurance-invalidité.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS, du 17 mars 1988, est annulé.


header:
Urteilskopf
82 I 67
11. Urteil vom 11. Juli 1956 i.S. Boschung gegen Freiburg, Kassationsgericht und Staatsanwaltschaft.

regeste:
Regeste
Strafprozess: Die Befristung eines Rechtsmittels hat ordentlicherweise den Sinn, dass derjenigen Partei, der das Rechtsmittel zusteht, die Frist, die das Gesetz gewährt, ganz zur Verfügung steht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 82 I 67 S. 67
A.-
Die Strafprozessordnung für den Kanton Freiburg, vom 11. Mai 1927 (StPO), bestimmt:
Art. 40.
"1. - Die Urteile sind schriftlich abzufassen, und zwar innerhalb fünf Tagen, falls die Kassationsfrist eine zehntägige ist;
BGE 82 I 67 S. 68
beträgt die Kassationsfrist zwanzig Tage oder ist gegen einen Abwesenden verhandelt worden, so hat die Abfassung des Urteils innerhalb zehn Tagen zu erfolgen; die Urteile müssen vom Präsidenten und vom Gerichtsschreiber unterzeichnet sein.
2.- ...".
Art. 54.
"1. - Alle Strafurteile ... können durch das Rechtsmittel der Kassation angefochten werden:
a) wenn in der Verhandlung das Gesetz durch den Richter in einem wesentlichen Punkte verletzt worden ist;
b) wenn das Urteil eine Gesetzesverletzung enthält, so insbesondere, wenn es nicht mit Gründen versehen ist.
2.- ...".
B.-
In einer Strafsache gegen den Beschwerdeführer fand am 2. Dezember 1955 die Verhandlung vor Kriminalgericht des Seebezirkes des Kantons Freiburg statt. Das Urteil wurde mündlich im Dispositiv eröffnet. Gleichzeitig eröffnete der Präsident des Kriminalgerichts dem Beschwerdeführer, dass er sofort verhaftet werde und dass die ihm zustehende Kassationsfrist 10 Tage betrage.
Am 12. Dezember 1955 reichte der amtliche Verteidiger des Beschwerdeführers Kassationsbeschwerde ein mit der Behauptung,
Art. 40 Ziff. 1 und
Art. 54 Ziff. 1 StPO
seien dadurch verletzt worden, dass das mit der Begründung versehene Strafurteil nicht nur nicht innert 5 Tagen nach Ausfällung, sondern nicht einmal bei Ablauf der lotägigen Frist für die Kassationsbeschwerde vorgelegen habe.
Das freiburgische Kantonsgericht hat die Beschwerde mit Entscheid vom 18. Januar 1956 abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge aus
Art. 40 Ziff. 1 StPO
betreffe einen Verfahrensfehler. Ein solcher sei in Anlehnung an
Art. 54 Ziff. 1 lit. a StPO
zu behandeln, welche Vorschrift die Kompetenzausscheidung des gerichtlichen Verfahrens von der der Beschwerde an die Anklagekammer unterliegenden Voruntersuchung bezwecke. Nach Vorschrift des Gesetzes müsse die gerügte Gesetzesverletzung einen wesentlichen Punkt betreffen, der für die Verteidigung der Rechte des Angeklagten erhebliche Bedeutung habe. Die Bestimmung, dass der Gerichtsschreiber innert
BGE 82 I 67 S. 69
bestimmter Frist das Urteil redigieren müsse, sei eine Ordnungsvorschrift. Deren Verletzung könne nur dann als Kassationsgrund angerufen werden, wenn dadurch die Rechte des Angeklagten verletzt worden seien, so z.B. wenn das Urteil bei Ablauf der Kassationsfrist noch nicht redigiert gewesen wäre oder wenn wegen der verspäteten Redaktion dem Verurteilten die für die Ergreifung des Rechtsmittels rechtzeitige Kenntnisnahme verunmöglicht worden wäre.
Hier habe das Urteil am 12. Dezember 1955, dem letzten Tage der Frist für die Kassationsbeschwerde, gegen Mittag, vorgelegen und sei zur Verfügung des Verteidigers des Beschwerdeführers gestanden. Der Beschwerdeführer habe übrigens unterlassen darzulegen, dass er sein Möglichstes getan habe, um die Beschwerde ausarbeiten zu können. Dass sein Vertreter am Montag, den 12. Dezember 1955 sehr beschäftigt gewesen wäre, werde nicht behauptet. Somit hätte dieser die Möglichkeit und die Pflicht gehabt, sich am letzten Tage der Frist um das Stillschweigen des Gerichtsschreibers zu bekümmern, sei es durch persönliche Vorsprache, sei es durch telephonischen Anruf. Wenn dies geschehen wäre, hätte die Beschwerde noch rechtzeitig verfasst werden können, zumal dafür bis Mitternacht Zeit gewesen wäre und es sich nicht um eine schwierige Sache gehandelt habe.
Ob für die Beschwerdefrist die Restitution zu gewähren sei, sei nicht zu prüfen, da der Beschwerdeführer kein Restitutionsgesuch gestellt habe. Der Beschwerdeführer habe damit eine Verteidigungsmöglichkeit verpasst, die nicht von vorneherein aussichtslos gewesen wäre.
C.-
Der Beschwerdeführer erhebt die staatsrechtliche Beschwerde und beantragt Aufhebung der Urteile des Kassationsgerichts Freiburg vom 18. Januar 1956 und des Kriminalgerichts Murten vom 2. Dezember 1955. Es wird geltend gemacht, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung der Rechtsgleichheit und Willkür. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, gemäss
BGE 82 I 67 S. 70
Art. 40 Ziff. 1 StPO
sei dem Gerichtsschreiber und den Parteien je die Hälfte der Rechtsmittelfrist für die Redaktion des Urteils, bzw. des Rechtsmittels eingeräumt. Es wäre daher ein Einbruch in die Rechtsgleichheit, wenn man mit der Vorinstanz annehmen wollte, es hätte genügt, wenn dem Beschwerdeführer noch der Montagnachmittag zur Verfügung gestanden hätte. Zum mindesten wäre es angezeigt gewesen, dass der Gerichtsschreiber den Anwalt des Beschwerdeführers benachrichtigt hätte, als das Urteil redigiert war. Weil der Beschwerdeführer vom Urteil nicht habe Kenntnis nehmen können innert Frist, sei es ihm auch unmöglich gewesen, allfällige Kassationsgründe gegen dieses motivierte Urteil geltend zu machen. Da der Beschwerdeführer keine Frist versäumt habe, sei ein Restitutionsgesuch nicht in Frage gekommen. Soweit er eine Kassationsbeschwerde habe begründen können, sei dieselbe fristgerecht eingereicht worden. Schliesslich liege Willkür auch darin, dass der Beschwerdeführer am Tage nach der Zustellung des motivierten Kassationsentscheides vom 18. Januar 1956 in die Anstalt Bellechasse überführt worden sei, weil das Strafurteil vom 2. Dezember 1955, ungeachtet des noch hängigen Rechtsmittels, als rechtskräftig erklärt worden sei.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde begründet erklärt und das Urteil des Kassationsgerichts Freiburg aufgehoben
Erwägungen
in Erwägung:
1.
Art. 40 Abs. 1 StPO
schreibt vor, dass das schriftliche Urteil innert 5 Tagen abzufassen ist, wenn die Kassationsfrist 10 Tage beträgt, und in 10 Tagen bei 20tägiger Kassationsfrist. Damit werden dem Verurteilten bei lotägiger Kassationsfrist fünf Tage, bei 20tägiger 10 Tage zur Prüfung des begründeten Urteils und zur Geltendmachung allfälliger Kassationsgründe zur Verfügung gestellt. Hier handelt es sich um eine Beschwerdefrist von 10 Tagen.
Die Befristung eines Rechtsmittels hat ordentlicherweise den Sinn, dass derjenigen Partei, der das Rechtsmittel
BGE 82 I 67 S. 71
zusteht, die Frist, die das Gesetz gewährt, ganz zur Verfügung steht. Wenn daher, wie nach der Ordnung in
Art. 40 Abs. 1 StPO
, die Urteilsbegründung während des Laufes der Beschwerdefrist abzufassen ist, so darf dadurch der Zeitraum, den das Gesetz dem Betroffenen einräumt, nicht verkürzt werden. Der Betroffene hat während der Frist von der Urteilsbegründung Kenntnis zu nehmen, sie zu prüfen, sich mit seinem Verteidiger zu beraten und seine Eingabe in der gesetzlichen Form auszuarbeiten und einzureichen. Hiefür bedarf er der im Gesetz vorgesehenen Frist. Er hat Anspruch darauf, dass sie ihm gewährt wird. Die Auffassung vollends, auf der das angefochtene Urteil beruht, der Verteidiger hätte sich am letzten Tage der Frist für die Kassationsbeschwerde und das bis dahin nicht vorliegende Urteil bemühen und seine Beschwerde gegen die an diesem Tage gegen Mittag endlich ausgefertigte, aber noch nicht eröffnete Urteilsbegründung erheben sollen, lässt sich mit sachlichen Gründen nicht vertreten.
Art. 40 Abs. 1 StPO
will die gesetzliche Frist für die Kassationsbeschwerde für die betroffene Partei im äussersten Falle hälftig teilen. Abgesehen davon, dass dem Verurteilten in jenem Zeitpunkte die Frist, auf deren Gewährung er gesetzlichen Anspruch hatte, überhaupt nicht mehr zu Verfügung stand, ist es Sache der Behörde, für die richtige Bekanntgabe des Urteils an die Partei besorgt zu sein, und nicht Sache der Partei, sich um die Einsicht in ein noch nicht eröffnetes Urteil zu bemühen.
2.
Hiegegen kann nicht eingewendet werden, der Beschwerdefuhrer habe ein sachliches Interesse, gegen das Sachurteil erster Instanz eine Kassationsbeschwerde einzureichen, nicht nachgewiesen. Es handelt sich um den Anspruch des Verurteilten auf Gewährung des gesetzlichen Verteidigungsrechts, also letzten Endes um den Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser ist nach feststehender Praxis des Bundesgerichts formeller Natur. Seine Verletzung hat die Aufhebung des angefochtenen Entscheides auch dann zur Folge, wenn der Beschwerdeführer
BGE 82 I 67 S. 72
ein materielles Interesse hieran nicht nachweist, bzw. nicht nachzuweisen vermag (
BGE 76 I 182
,
BGE 75 I 227
,
BGE 64 I 148
/9 und dortige Zitate).


header:
Urteilskopf
85 II 318
52. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Oktober 1959 i.S. B. gegen T.

regeste:
Regeste
Gewöhnliche Vaterschaftsklage.
Gerichtsstand für die Klage gegen einen Ausländer im Ausland (
Art. 312 ZGB
).
Wohnsitz einer Braut, die sich zur Vorbereitung der Heirat an den als eheliches Domizil in Aussicht genommenen Ort begeben hat (
Art. 23 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 85 II 318 S. 318
A.-
Frl. B., geb. 1934, und das von ihr am 14. Juni 1957 in Thun geborene Kind leiteten am 22. Januar 1958 beim Friedensrichteramte Zollikon und am 8. April 1958 beim Bezirksgerichte Zürich gegen den in Rom wohnhaften italienischen Staatsangehörigen T., geb. 1920, mit dem die Erstklägerin verlobt gewesen war, Vaterschaftsklage ein. Das Hauptbegehren dieser Klage ging auf Zusprechung des Kindes mit Standesfolge und Verurteilung des Beklagten zu Vermögensleistungen an die Mutter und das Kind, das Eventualbegehren nur auf Vermögensleistungen.
B.-
Am 13. November 1958 wies das Bezirksgericht Zürich die "Klagen" von der Hand, weil die Hauptklage als Statusklage der Gerichtsbarkeit der Heimat des Beklagten unterliege und die Eventualklage nur für den Fall erhoben worden sei, dass die Hauptklage als materiell unbegründet abgewiesen würde.
Gegen diesen Entscheid rekurrierten die Klägerinnen an das Obergericht mit dem Antrag, er sei bezüglich der Vonderhandweisung der Eventualklage aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, diese an Hand zu nehmen. Der Beklagte beantragte Gutheissung des Rekurses in dem Sinne, dass das Bezirksgericht anzuweisen sei, über die
BGE 85 II 318 S. 319
gegenüber der Eventualklage erhobene Einrede der örtlichen Unzuständigkeit zu entscheiden. Am 3. Februar 1959 wies das Obergericht (II. Zivilkammer) in Gutheissung des Rekurses die Vorinstanz (das Bezirksgericht) an, "sich mit der von den Klägerinnen als Eventualklage erhobenen Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen zu befassen und vorweg über ihre örtliche Zuständigkeit für diese Klage zu entscheiden".
C.-
Das Bezirksgericht verneinte daraufhin seine örtliche Zuständigkeit für die Beurteilung der Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen und wies diese am 11. Juni 1959 von der Hand, weil die Erstklägerin zur Zeit der Geburt ihres Kindes nicht im Gerichtsbezirk Zürich, sondern in Rom Wohnsitz gehabt habe, wo sie in der ersten Hälfte Dezember 1956 die vom Beklagten im Hinblick auf die geplante Heirat gemietete und zum Teil mit ihrem Geld eingerichtete Wohnung an der Via Nomentana bewohnt hatte.
Auf neuen Rekurs der Klägerinnen hin hat das Obergericht (II. Zivilkammer) diesen Entscheid am 7. August 1959 aufgehoben und das Bezirksgericht angewiesen, "auf die von den Klägerinnen als Eventualklage erhobene Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen materiell einzutreten", weil die Erstklägerin in Rom keinen Wohnsitz begründet, sondern mindestens bis zum Zeitpunkt der Geburt ihres Kindes ihren früheren Wohnsitz in Zollikon beibehalten habe.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte wie im kantonalen Verfahren, die zürcherischen Gerichte seien als örtlich unzuständig zu erklären. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die einfache, nur auf Vermögensleistungen gerichtete Vaterschaftsklage kann nach ständiger Rechtsprechung zu
Art. 312 ZGB
auch dann am schweizerischen
BGE 85 II 318 S. 320
Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt angebracht werden, wenn der Beklagte, wie es hier zutrifft, ein im Ausland wohnhafter Ausländer ist (
BGE 82 II 572
Erw. 2 und dortige Hinweise,
BGE 84 II 605
Erw. 2 am Ende,
BGE 85 II 82
). Ob die klagende Partei im Sinne von
Art. 312 ZGB
zur Zeit der Geburt des Kindes in der Schweiz Wohnsitz gehabt und wo sich gegebenenfalls dieser Wohnsitz befunden habe, beurteilt sich nach schweizerischem Recht.
2.
Der Wohnsitz einer Person befindet sich nach
Art. 23 Abs. 1 ZGB
an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Der einmal begründete Wohnsitz einer Person bleibt nach
Art. 24 Abs. 1 ZGB
bestehen bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes. Ist ein früher begründeter Wohnsitz nicht nachweisbar oder ist ein im Ausland begründeter Wohnsitz aufgegeben und in der Schweiz kein neuer begründet worden, so gilt der Aufenthaltsort als Wohnsitz (
Art. 24 Abs. 2 ZGB
).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Erstklägerin, bevor sie sich nach Rom begab, in Zollikon Wohnsitz hatte. Sie besass dort vom 1. April 1956 bis Ende Februar 1957 eine Wohnung. Ebenso ist unbestritten, dass sie in der Zeit zwischen der Rückkehr von ihrem letzten Aufenthalt in Rom (der vom 12. November bis gegen Mitte Dezember 1956 gedauert hatte) und der Geburt ihres Kindes (14. Juni 1957) keinen neuen Wohnsitz begründete. Vorausgesetzt, dass sie dies auch in Rom nicht getan hatte, war also gemäss
Art. 24 Abs. 1 ZGB
zur Zeit der Geburt des Kindes immer noch Zollikon ihr Wohnsitz. Hatte sie dagegen in Rom einen Wohnsitz erworben, so war ihr Wohnsitz zur Zeit der Geburt nicht mehr Zollikon, sondern hat als solcher Rom oder, falls sie den dortigen Wohnsitz inzwischen aufgegeben hatte, gemäss
Art. 24 Abs. 2 ZGB
der Ort zu gelten, wo sie sich zur Zeit der Geburt aufhielt, also Thun. Für den Entscheid über die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Zürich, in dessen Amtskreis Zollikon liegt, ist also ausschlaggebend, ob die Erstklägerin in Rom einen Wohnsitz erworben habe oder nicht.
BGE 85 II 318 S. 321
3.
Zu dieser Frage hat die Vorinstanz im wesentlichen ausgeführt,
Art. 23 Abs. 1 ZGB
stelle für die Begründung eines Wohnsitzes zwei Erfordernisse auf: ein objektives, äusseres, den Aufenthalt, und ein subjektives, inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Das erste Erfordernis habe die Erstklägerin mit Bezug auf Rom erfüllt, indem sie sich nach ihrer am 8. November 1956 erfolgten polizeilichen Abmeldung von Zollikon ungefähr von Mitte November bis Mitte Dezember 1956 in Rom aufgehalten und dabei ungefähr 14 Tage lang sogar die im Hinblick auf die Eheschliessung gemietete Wohnung benützt habe. Dagegen fehle es am zweiten Erfordernis, der Absicht dauernden Verbleibens. Ein Mädchen, das an den Wohn- und Arbeitsort des Bräutigams übersiedle in der Absicht, ihn zu heiraten, werde zwar regelmässig den Willen haben, sich dort dauernd niederzulassen. Diese Absicht bestehe jedoch nicht, wenn die Braut noch nicht sicher mit der Heirat rechne und für den Fall, dass diese nicht zustandekomme, einen weitern Aufenthalt am neuen Ort nicht in Betracht ziehe. So verhalte es sich hier. Da erhebliche äussere und innere Widerstände gegen die beabsichtigte Heirat vorhanden gewesen seien und die Erstklägerin dann im Dezember 1956 unvermittelt in die Schweiz zurückgekehrt sei, wo sie ihre bisherige Wohnung beibehalten hatte, verbiete sich die Annahme, dass sie von vornherein mit der festen und bestimmten Absicht nach Rom gezogen sei, dort unter allen Umständen für längere Zeit zu verweilen. Aus ihren Äusserungen und ihrem sonstigen Verhalten sei vielmehr zu schliessen, dass sie nie gewillt gewesen sei, schon vor dem Zustandekommen der Heirat mit dem Beklagten sich dauernd in Rom niederzulassen und dort Wohnsitz zu nehmen. Daher habe sie in Rom keinen Wohnsitz begründet.
Die Feststellungen über das Verhalten der Erstklägerin und andere äussere Tatsachen, welche die Vorinstanz mit diesen Ausführungen getroffen hat, sind gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich. Das gleiche gilt aber auch für die Feststellungen über die innere Einstellung
BGE 85 II 318 S. 322
der Verlobten und ihrer Umgebung zur geplanten Heirat und über die aus äussern und innern Momenten erschlossenen Absichten, welche die Erstklägerin hegte, als sie sich im November 1956 nach Rom begab und ungefähr einen Monat lang dort verweilte; denn auch diese Feststellungen betreffen tatsächliche Verhältnisse. Was der Beklagte gegen diese Feststellungen einwendet, bedeutet eine Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz, die gemäss
Art. 55 lit. c OG
nicht gehört werden kann. Ist demnach davon auszugehen, dass die Erstklägerin nur in dem von ihr als ungewiss betrachteten Falle einer Heirat mit dem Beklagten dauernd in Rom zu bleiben gedachte, so ist der rechtlichen Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Erstklägerin in Rom keinen Wohnsitz begründet habe, auf jeden Fall dann beizupflichten, wenn man mit der Vorinstanz annimmt, bei der nach
Art. 23 Abs. 1 ZGB
erforderlichen Absicht dauernden Verbleibens handle es sich um ein subjektives, inneres Moment, m.a.W. es sei damit die bestimmte innere Absicht der betreffenden Person gemeint, an einem Orte dauernd (d.h. nicht bloss vorübergehend) zu verbleiben.
Der angefochtene Entscheid ist aber auch dann zu bestätigen, wenn man das Erfordernis der Absicht dauernden Verbleibens an einem Aufenthaltsorte dahin auslegt, dass die in Frage stehende Person an diesem Orte objektiv den Mittelpunkt oder Schwerpunkt ihrer Lebensbeziehungen haben muss (vgl. in diesem Sinne z.B.
BGE 38 II 254
,
BGE 41 I 453
,
BGE 64 II 403
,
BGE 69 I 14
oben,
BGE 69 II 280
,
BGE 77 I 118
,
BGE 82 II 574
vor lit. b,
BGE 83 II 500
oben). Es kann keine Rede davon sein, dass die Erstklägerin von Mitte November 1956 an ihren Lebensmittelpunkt in Rom gehabt habe; denn ihr dortiger Aufenthalt diente einstweilen nur einem begrenzten Sonderzwecke, der Vorbereitung der Heirat (Einrichtung der Wohnung, Konversion). Erst mit der Heirat, die nicht zustandekam, wäre Rom zum Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen geworden (was freilich nicht zum Erwerb eines selbständigen Wohnsitzes geführt hätte, da
BGE 85 II 318 S. 323
sie von der Heirat an unter Vorbehalt von
Art. 25 Abs. 2 ZGB
von Gesetzes wegen den Wohnsitz des Ehemannes geteilt hätte). Auch wenn man bei der Anwendung von
Art. 23 ZGB
in Übereinstimmung mit den angeführten Präjudizien auf das erwähnte objektive Kriterium abstellt, kann also nicht angenommen werden, dass die Erstklägerin im November/Dezember 1956 in Rom einen Wohnsitz begründet habe. Es widerspricht einer natürlichen Betrachtungsweise, den Wohnsitzwechsel schon vor dem für die Gestaltung der Lebensverhältnisse entscheidenden Ereignis der Heirat eintreten zu lassen, wenn sich eine Braut nur deshalb schon vor der Heirat an den als eheliches Domizil in Aussicht genommenen Ort begibt, um dort Vorbereitungen für die Heirat zu treffen.