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Urteilskopf
102 V 223
55. Urteil vom 3. Dezember 1976 i.S. Renggli gegen Kantonale Arbeitslosenversicherungskasse Schaffhausen und Rekurskommission der Arbeitslosenversicherung des Kantons Schaffhausen

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 1 AlVG
.
Arbeitnehmereigenschaft des Minderheitsaktionärs und Verwaltungsrates einer Familien-Aktiengesellschaft, der im Betrieb der Aktiengesellschaft mitarbeitet?

text:
Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 102 V 223 S. 223
A.-
Die drei Brüder Anton, Josef und Alois Renggli gründeten mit Wirkung ab 1. Januar 1974 die Gebrüder Renggli AG und bilden zusammen den Verwaltungsrat mit Anton Renggli als dessen Präsident. Jeder ist mit einem Drittel am Aktienkapital beteiligt. Alle drei Brüder arbeiten in der Firma mit.
Anton Renggli war seit 1969 Mitglied der Arbeitslosenkasse des Schweizerischen Werkmeisterverbandes; Alois Renggli gehörte seit 1964 der Kantonalen Arbeitslosenversicherungskasse an, und Josef Renggli wurde 1974 wieder in die kantonale Kasse aufgenommen, nachdem er vorübergehend wegen selbständiger Erwerbstätigkeit entlassen worden war.
Mit Verfügungen vom 23. Dezember 1975 teilte die kantonale Arbeitslosenkasse Josef und Alois Renggli mit, dass sie als Aktionäre einer Familien-Aktiengesellschaft nicht Arbeitnehmer sein könnten und deshalb rückwirkend auf den 31. Dezember 1973 aus der Mitgliedschaft wieder entlassen würden unter Rückerstattung der für 1974 und 1975 bezahlten Prämien.
B.-
Gegen diese Verfügungen beschwerten sich Josef und Alois Renggli bei der Rekurskommission der Arbeitslosenversicherung des Kantons Schaffhausen. Sie stellten den Antrag, ihre "Mitgliedschaft der kant. Arbeitslosenkasse Schaffhausen aufrecht erhalten zu können und auch in den Genuss von deren Leistungen zu kommen".
Die Vorinstanz hat beide Beschwerden mit Entscheiden vom 6. April 1976 abgewiesen.
BGE 102 V 223 S. 224
C.-
Josef und Alois Renggli lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, die angefochtenen Entscheide sowie die Kassenverfügungen vom 23. Dezember 1975 seien aufzuheben. Zur Begründung wird auf die in ARV 1953 Nr. 48 und 1959 Nr. 56 publizierten Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts sowie auf das Kreisschreiben des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit vom 24. Juli 1975 verwiesen und geltend gemacht: Die Beschwerdeführer seien regelmässig als Arbeitnehmer bei der Firma Gebr. Renggli AG tätig; ihre Arbeit sei voll und ganz kontrollierbar. Rechtspolitisch sei bedeutsam, dass heute mit guten Gründen die Versicherbarkeit von Selbständigerwerbenden postuliert werde. Beim Arbeitnehmer einer Aktiengesellschaft, die unter teilweisem Einfluss dieses Aktionärs stehe, dürften nicht gegenüber früher erhöhte Anforderungen an die Versicherungsfähigkeit gestellt werden. Jeder der beiden Beschwerdeführer sei Minderheitsaktionär und könne von den andern zwei Brüdern majorisiert werden, was eine gewisse Abhängigkeit von der Gesellschaft bedeute.
Die Arbeitslosenversicherungskasse verzichtet auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit stellt den Antrag auf Abweisung beider Verwaltungsgerichtsbeschwerden.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 13 Abs. 1 AlVG
dürfen die Arbeitslosenversicherungskassen als Versicherte nur Arbeitnehmer aufnehmen, die bei Erfüllung gesetzlich näher umschriebener Voraussetzungen versicherbar sind. Vorliegend ist zu prüfen, ob Josef und Alois Renggli als Aktieninhaber und Mitarbeiter der Gebrüder Renggli AG Arbeitnehmereigenschaft besitzen.
In seinem Kreisschreiben vom 24. Juli 1975 hat sich das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit zur Versicherbarkeit von Personen, die Inhaber von Aktien der Firma sind, in der sie arbeiten, eingehend geäussert und erklärt, dass solche Personen unter den allgemein gültigen Voraussetzungen sich einer Arbeitslosenversicherungskasse anschliessen können. Sie müssten somit Arbeitnehmer sein. Wesentliches Merkmal des Arbeitnehmerbegriffs sei die Abhängigkeit des
BGE 102 V 223 S. 225
Arbeitnehmers, d.h. die Unselbständigkeit seiner Arbeitsweise, bzw. das Unterordnungsverhältnis in arbeitsorganisatorischer Hinsicht. Auch Personen in leitender Funktion könnten Arbeitnehmer sein. Hingegen sei weder der Alleinaktionär noch der Mehrheitsaktionär Arbeitnehmer seiner Firma, über die er wirtschaftlich wie über sein Eigentum verfügen könne. Bei Minderheitsaktionären müsse fallweise, je nach der Stellung, die sie im Betrieb einnehmen, entschieden werden, wobei es sich im Zweifel empfehlen werde, darauf abzustellen, ob die Betreffenden AHV-rechtlich als Selbständigerwerbende oder als Unselbständigerwerbende gelten.
Die vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit angeführten Kriterien beruhen weitgehend auf der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts zur Frage der Arbeitnehmereigenschaft im Sinn von
Art. 13 Abs. 1 AlVG
. In ARV 1957 Nr. 49 legte das Gericht das Hauptgewicht darauf, dass die Arbeit auf Rechnung eines Unternehmens geleistet wird und dass ein arbeitsorganisatorisches Unterordnungsverhältnis besteht (vgl. ARV 1953 Nr. 47 und 48). Ausschlaggebende Bedeutung wurde dem Umstand beigemessen, dass die betreffende Person mit der AHV als Selbständigerwerbende abrechnete. Das Gericht äusserte sich ferner in dem Sinn, dass der Begriff des Unselbständigerwerbenden in der AHV nicht enger sei als der Begriff des Arbeitnehmers im Arbeitslosenversicherungsrecht. In ARV 1959 Nr. 56 stellte es aber klar, dass der Versicherte in der Arbeitslosenversicherung nicht notwendigerweise gleich behandelt werden müsse wie in der AHV; immerhin bilde das AHV-rechtliche Beitragsstatut ein Indiz, und die in der Arbeitslosenversicherung zu treffende Lösung sollte nicht ohne zwingende Gründe von derjenigen der AHV abweichen.
Nach dieser Rechtsprechung käme also dem AHV-Beitragsstatut ausschlaggebende Bedeutung zu; mindestens aber hätte es als Ausgangspunkt für die arbeitslosenversicherungsrechtliche Qualifikation einer Person zu dienen. Eine solche Konzeption würde zwar die Beurteilung des Einzelfalles vereinfachen und zudem dem berechtigten Postulat nach Begriffsharmonisierung in allen Sozialversicherungsbereichen entsprechen. Sie vermöchte aber den besondern Belangen der Arbeitslosenversicherung nicht voll zu genügen, zumal hier hinzukommt, dass die Versicherungsfähigkeit auch von der Regelmässigkeit und der Überprüfbarkeit der Erwerbstätigkeit
BGE 102 V 223 S. 226
abhängt, was sich zum Teil mit der Arbeitnehmereigenschaft überschneidet, sich aber mit ihr nicht deckt. Eine Übergewichtung des AHV-Beitragsstatuts liesse zudem befürchten, dass den personellen und wirtschaftlichen Realitäten nicht genügend Rechnung getragen werden könnte. In dieser Richtung ging schon das in ARV 1969 Nr. 33 publizierte Urteil, in welchem das Gericht erklärt, dass die Kriterien zur Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft in der AHV/IV/EO nicht notwendigerweise die gleichen seien wie in der Arbeitslosenversicherung. Schliesslich führte es in ARV 1971 Nr. 2 aus, dass die Arbeitsbedingungen in ihrer Gesamtheit betrachtet werden müssten.
Angesichts dieser Rechtsprechung, die eine gewisse Klarheit vermissen lässt, sieht sich das Gericht heute veranlasst, seine Praxis dahin zu präzisieren, dass dem AHV-Beitragsstatut kein ausschlaggebendes Gewicht für die Stellung des Betroffenen in der Arbeitslosenversicherung zukommt, sondern dass es ein Indiz bildet, das in gleicher Weise wie die übrigen Beurteilungsfaktoren - insbesondere rechtlicher und wirtschaftlicher Art - und zusammen mit diesen zu würdigen ist.
2.
Die Brüder Anton, Josef und Alois Renggli sind mit je einem Drittel am Aktienkapital der Gebrüder Renggli AG beteiligt. Sie bilden zusammen den Verwaltungsrat, führen die Firmengeschäfte gemeinsam und gleichberechtigt und tragen eigene wirtschaftliche Risiken. Als alleinige Aktionäre sind sie weder zeitlich noch organisatorisch massgeblich fremden Direktiven unterworfen. Zutreffend weist das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit darauf hin, dass gerade darin der entscheidende Unterschied zu dem in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden zitierten, in ARV 1953 Nr. 48 veröffentlichten Urteil i.S. Borgognon liegt. Dieser Versicherte wurde trotz seiner Eigenschaft als Direktor und Verwaltungsratsdelegierter einer Aktiengesellschaft als Arbeitnehmer bezeichnet, weil er nicht für seine eigene, sondern für die Rechnung der Gesellschaft tätig war, die - als Inhaberin des Unternehmens - allein Risiken zu tragen hatte und aus ihrer Aktivität die Gewinne zog; daher hatte Borgognon gegenüber der Gesellschaft die Stellung eines Arbeitnehmers. Bei einer Familien-Aktiengesellschaft dagegen haften die einzelnen Aktionäre im Umfang ihrer finanziellen Beteiligung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft; anderseits haben sie im Verhältnis ihres
BGE 102 V 223 S. 227
Aktienbesitzes Anspruch auf Dividende und auf den Anteil an einem allfälligen Liquidationsgewinn. So verhält es sich bei den Brüdern Renggli.
Was in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden dagegen vorgebracht wird, ist unbehelflich. Dass die drei Aktionäre und Verwaltungsräte der Firma Gebrüder Renggli AG von der AHV als Unselbständigerwerbende erfasst sind, tritt gegenüber der Tatsache, dass sie gemeinsam Eigentümer und Leiter ihres Unternehmens und als solche niemandem unterstellt sind, eindeutig in den Hintergrund. Wohl ist es möglich, dass der einzelne der drei Verwaltungsräte von den beiden andern überstimmt wird. Das macht ihn aber nicht schon zu einem Unterstellten, jedenfalls nicht bei den heute vorliegenden Verhältnissen, wo die drei Brüder alleinige Aktionäre und Verwaltungsräte der Familien-Aktiengesellschaft sind, die zugegebenermassen in der Absicht gegründet wurde, das private Eigentum der drei Beteiligten bei einer allfälligen Liquidation der Firma zu schützen.
Aus allem ergibt sich, dass die Brüder Renggli arbeitslosenversicherungsrechtlich nicht als Arbeitnehmer qualifiziert werden können und daher nicht versicherbar sind. Wohl mag es, wie in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden ausgeführt wird, rechtspolitisch wünschbar sein, auch Selbständigerwerbende als versicherungsfähig anzuerkennen. Dabei handelt es sich aber um ein de lege ferenda zu lösendes Problem, in das der Richter nicht durch eigene Rechtsfindung eingreifen darf.
3.
Unbefriedigend ist freilich, dass die Beschwerdeführer vom 1. Januar 1974 hinweg weiterhin in der Arbeitslosenkasse belassen bzw. neu aufgenommen wurden und dass die Verwaltung erst rund zwei Jahre später anlässlich einer Taggeldforderung die Versicherungsunfähigkeit feststellte und den rückwirkenden Ausschluss verfügte. Indessen war die Verwaltung verpflichtet, den gesetzmässigen Zustand wiederherzustellen. Davon könnte nur abgesehen werden, wenn der im Verwaltungsrecht geltende Grundsatz von Treu und Glauben dies erfordern würde. Insbesondere wäre eine vom geltenden materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden nur zulässig, wenn dieser im Vertrauen auf die Richtigkeit eines Verwaltungsaktes Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, bzw. Dispositionen zu treffen unterlassen hat, die nicht ohne Nachteil
BGE 102 V 223 S. 228
nachgeholt werden können (
BGE 100 V 157
, unveröffentlichtes Urteil vom 9. Juni 1976 i.S. Neinhaus). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die Beschwerdeführer selber machen in keiner Weise geltend, im Vertrauen auf die Aufnahme in die Arbeitslosenkasse bzw. auf die Weiterdauer der Mitgliedschaft Dispositionen der erwähnten Art getroffen oder unterlassen zu haben.
Mit Recht hat daher die Kantonale Arbeitslosenkasse Josef und Alois Renggli rückwirkend auf den 31. Dezember 1973 aus der Mitgliedschaft wieder entlassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
104 V 193
48. Urteil vom 9. November 1978 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Kinderrenten für Pflegekinder (
Art. 49 AHVV
).
Bei der Frage, ob ein Pflegeverhältnis unentgeltlich sei, sind die tatsächlich realisierbaren Unterhaltsbeiträge zu berücksichtigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 104 V 193 S. 193
A.-
Mit Verfügung vom 10. September 1975 wurde Eugen S. eine ab 1. März 1975 laufende ganze einfache Invalidenrente samt Zusatzrente für seine Ehefrau zugesprochen. Weil der Versicherte in der Anmeldung zum Leistungsbezug Mario S. (geb. 25. Juli 1960) als eheliches Kind bezeichnet hatte, wurde auch eine Kinderrente ausgerichtet. Nachdem die Ehefrau des Versicherten am 30. März 1976 das 60. Altersjahr vollendet hatte, sprach ihm die Ausgleichskasse mit Wirkung ab 1. März 1976 eine Ehepaar-Invalidenrente sowie eine Doppel-Kinderrente zu (Verfügung vom 21. Mai 1976).
Anlässlich der Anmeldung zum Bezuge der die Invalidenrente ablösenden Altersrente stellte die Ausgleichskasse fest, dass es sich bei Mario S. nicht um ein eheliches Kind des Versicherten, sondern um ein aussereheliches Kind seiner Tochter handelt, welches seit der Geburt in seinem Haushalt lebt. Mit Verfügung vom 9. Juni 1976 teilte die Ausgleichskasse Eugen S. mit, er könne keine Kinderrente der AHV beanspruchen, weil
BGE 104 V 193 S. 194
das Pflegeverhältnis wegen Unterhaltsleistungen der leiblichen Mutter und des Kindsvaters nicht unentgeltlich sei. Ebensowenig habe aber ein Anspruch auf eine Kinderrente der Invalidenversicherung bestanden, weshalb die von Mai 1975 bis Mai 1976 zu Unrecht ausgerichteten Kinderrenten im Betrage von Fr. 5'214.- zurückzubezahlen seien.
B.-
Beschwerdeweise beantragte die Amtsvormundschaft, in Aufhebung der Verfügung vom 9. Juni 1976 sei die Kinderrente der AHV auszurichten und die Rückforderung von Fr. 5'214.- als gegenstandslos zu erklären; sollte die Beschwerde abgewiesen werden, so sei die Eingabe als Erlassgesuch zu behandeln. Es wurde im wesentlichen geltend gemacht, das Mündel Mario S. habe sich seit seiner Geburt praktisch ununterbrochen im Haushalt seiner Grosseltern aufgehalten, nachdem seine Mutter nie in der Lage gewesen sei, ihm Pflege und Erziehung angedeihen zu lassen. Der Kindsvater sei verpflichtet worden, an den Unterhalt von Mario S. bis zum 6. Lebensjahr Fr. 90.- monatlich, vom 7. bis 13. Lebensjahr Fr. 120.- und vom 14. bis 18. Jahr Fr. 140.- zu bezahlen. Trotz Strafklage wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten und Betreibungen hätten die Unterhaltsbeiträge kaum eingebracht werden können; die letzte Zahlung im Betrage von Fr. 78.50 sei am 2. Oktober 1974 erfolgt. Auch die Mutter habe zwangsmässig an die Unterstützungspflicht gebunden werden müssen; sie habe sich verpflichtet, monatlich Fr. 120.- bis zum 9. Altersjahr ihres Sohnes und anschliessend Fr. 150.- bis zu dessen Eintritt ins Erwerbsleben zu leisten. Seither seien im Durchschnitt Fr. 100.- im Monat eingegangen, wovon noch die Kostenvorschüsse für die Betreibungen gegenüber dem Kindsvater hätten abgezogen werden müssen. Da dieser Betrag weniger als einen Viertel der Unterhaltskosten ausmache, sei nach der Rechtsprechung Unentgeltlichkeit des Pflegeverhältnisses anzunehmen, weshalb die Kinderrente geschuldet sei.
Die Ausgleichskasse führte in ihrer Vernehmlassung aus, dass sie mangels Richtlinien zur Berechnung des Unterhaltsbedarfs von Pflegekindern bis zu 16 Jahren ermessensweise von einem Notbedarf von Fr. 12.- im Tage ausgehe. Somit würden die von der Mutter erbrachten monatlichen Beiträge mehr als einen Viertel betragen, weshalb das Pflegeverhältnis nicht als unentgeltlich bezeichnet werden könne.
BGE 104 V 193 S. 195
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen stellte fest, dass Mario S. von seinen Grosseltern lange vor dem Eintritt der Invalidität von Eugen S. zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen worden sei. Die Verwaltung habe im Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraums gehandelt, wenn sie die monatlichen Pflegekosten auf Fr. 365.- geschätzt habe. Die erhaltenen Beiträge von durchschnittlich Fr. 100.- im Monat lägen demnach über der von der Rechtsprechung festgelegten Toleranzgrenze von 25%. Durch Entscheid vom 1. April 1977 wies das Versicherungsgericht daher die Beschwerde ab und überwies die Akten zur Prüfung des Erlassgesuchs an die Ausgleichskasse.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die Amtsvormundschaft die Anträge, in Aufhebung des kantonalen Urteils sei das Pflegeverhältnis als unentgeltlich anzuerkennen und daher die Rückzahlungspflicht zu verneinen; eventuell sei der Anspruch auf eine einfache Kinderrente bzw. eine Doppel-Kinderrente vom 1. März 1975 bis 31. März 1976 (Beginn der Lehre von Mario S.) zu bejahen und die darüber hinaus geleisteten Zahlungen seien zu erstatten.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 35 Abs. 1 IVG
und Art. 22ter Abs. 1, 1. Satz, AHVG haben Rentenberechtigte für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente beziehen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. Dies gilt insbesondere für Adoptivkinder bis zur Vollendung des 18. Altersjahres, längstens aber bis zur Vollendung des 25. Altersjahres, wenn die Kinder noch in Ausbildung begriffen sind (
Art. 28 Abs. 1 und
Art. 25 Abs. 2 AHVG
). Laut
Art. 28 Abs. 3 AHVG
ist der Bundesrat unter bestimmten Voraussetzungen befugt, die Pflegekinder den Adoptivkindern gleichzustellen. Der Bundesrat hat von dieser Befugnis in
Art. 49 Abs. 1 AHVV
Gebrauch gemacht, dessen erster Satz wie folgt lautet:
"Pflegekinder haben beim Tode der Pflegeeltern Anspruch auf eine
Waisenrente, wenn sie unentgeltlich zu dauernder Pflege und Erziehung
BGE 104 V 193 S. 196
aufgenommen worden sind."
b) Laut ständiger Rechtsprechung sind die Voraussetzungen der Unentgeltlichkeit der Pflege und Erziehung eines Pflegekindes erfüllt, wenn die von Dritten geleisteten Unterhaltsbeiträge nicht mehr als einen Viertel der tatsächlichen Unterhaltskosten ausmachen (
BGE 103 V 57
Erw. 1b mit Hinweisen). In diesem Urteil hat das Eidg. Versicherungsgericht zudem eine neue, einheitliche Methode zur Bemessung des Unterhaltsbedarfs von Kindern eingeführt und stützt sich auf die von HANS WINZELER in Zusammenarbeit mit dem Jugendamt des Kantons Zürich ermittelten und um einen Viertel reduzierten Ansätze (BGE
BGE 103 V 57
Erw. 1b; HANS WINZELER, Die Bemessung der Unterhaltsbeiträge für Kinder, Diss. Zürich 1974; vgl. dazu auch ZAK 1978 S. 295 ff.). Massgebend zur Bestimmung des Unterhaltsbedarfs ist grundsätzlich der Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles, wobei aber die voraussichtliche Entwicklung auf lange Sicht mit zu berücksichtigen ist (
BGE 103 V 58
Erw. 1c).
2.
a) Im vorliegenden Fall ist streitig, ob das zwischen Mario S. und seinen Grosseltern bestehende Pflegeverhältnis unentgeltlich sei. Verwaltung und Vorinstanz sind davon ausgegangen, dass bei der entsprechenden Berechnung auf den bisher von der Mutter von Mario S. tatsächlich erhältlich gemachten Beitrag von durchschnittlich Fr. 100.- im Monat abzustellen sei und nicht auf die von ihr und vom Kindsvater geschuldeten Unterhaltsbeiträge, welche im Zeitpunkt des Beginns der Invalidenrente von Eugen S. zusammen Fr. 290.- ausmachten. Es fragt sich mithin, ob die effektiv geleisteten bzw. tatsächlich realisierbaren oder die mit Dritten vereinbarten bzw. richterlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge in Rechnung zu stellen sind.
Auf Grund eines Beschlusses des Gesamtgerichts sind der Frage nach der Unentgeltlichkeit des Pflegeverhältnisses die effektiv geleisteten Unterhaltsbeiträge zugrunde zu legen. Insoweit ein höherer Unterhaltsbeitrag geschuldet ist, muss feststehen, dass der nicht bezahlte Teil des Beitrages objektiv nicht einbringlich ist. Die rechtlich geschuldeten Beiträge sind nur insoweit zu berücksichtigen, als die begründete Annahme besteht, dass sie in Zukunft tatsächlich bezahlt bzw. nachbezahlt werden.
b) Mario S. war im Zeitpunkt der Entstehung der Invalidenrente seines Grossvaters (1. März 1975) knapp 15jährig. Gemäss
BGE 104 V 193 S. 197
den in Erw. 1 erwähnten, auf den vorliegenden Fall anwendbaren Empfehlungen des Jugendamtes des Kantons Zürich belief sich der Unterhaltsbedarf eines 13- bis 16jährigen Einzelkindes damals auf Fr. 710.- (Landesindex der Konsumentenpreise, Stand Dezember 1975). Nach Herabsetzung um einen Viertel ergibt sich ein massgebender Ansatz von Fr. 533.- (vgl. ZAK 1978 S. 297). Laut den Angaben der Amtsvormundschaft konnte vom Kindsvater trotz Strafklage wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten und Betreibungen letztmals am 2. Oktober 1974 Fr. 78.50 erhältlich gemacht werden; und von der Mutter seien im Durchschnitt Fr. 100.- monatlich eingegangen.
Würde auf diese Angaben abgestellt, so würden die für Mario S. geleisteten Unterhaltsbeiträge weniger als einen Viertel seines Unterhaltsbedarfes ausmachen, weshalb das Pflegeverhältnis als unentgeltlich angesehen werden müsste und die entsprechenden Kinderrenten nicht zu Unrecht ausgerichtet worden wären. Indessen haben Verwaltung und Vorinstanz die Angaben der Amtsvormundschaft über die eingegangenen Unterhaltsbeiträge nicht überprüft. Zudem kann auf Grund der Akten die Frage nicht beantwortet werden, ob die begründete Aussicht besteht, dass in Zukunft trotz Ausnützung sämtlicher rechtlicher Möglichkeiten weder vom Kindsvater noch von der Mutter des Mario S. die geschuldeten Beiträge von zusammen Fr. 290.- monatlich erhältlich gemacht werden könnten. Die Ausgleichskasse, an welche die Sache zurückgewiesen wird, hat diese Abklärungen vorzunehmen und gestützt darauf über den Anspruch auf die Kinderrente sowohl der Invalidenversicherung als auch der AHV bzw. über eine eventuelle Rückforderung neu zu verfügen. Sie wird dabei zu beachten haben, dass entgegen der angefochtenen Verfügung vom 9. Juni 1976 eine allfällige Rückforderung auch die Monate März und April 1975 zu umfassen hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 1. April 1977 sowie die angefochtene Kassenverfügung vom 9. Juni 1976 aufgehoben werden. Die Sache wird an die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.


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Urteilskopf
125 I 474
44. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 1er octobre 1999 dans la cause MediService SA contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Art. 2 ÜbBest. BV;
Art. 2 BGBM
und
Art. 3 BGBM
; Handel mit Medikamenten via Postversand.
Örtlicher Geltungsbereich eines kantonalen Polizeigesetzes; Legitimation eines Betroffenen mit Sitz ausserhalb des Kantons zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen solchen Erlass (E. 1d).
Abstrakte Normenkontrolle unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 ÜbBest. BV; Anwendbarkeit des Binnenmarktgesetzes auf ein am 28. Januar 1998 angenommenes Reglement des waadtländischen Regierungsrates, das den regelmässigen Versand von Medikamenten durch Apotheken untersagt (E. 2).
Überprüfung der Verhältnismässigkeit nach Massgabe des Binnenmarktgesetzes (E. 3).
Arten des Medikamentenverkaufs mittels Postversand und dabei zu beachtende Sicherheitsanforderungen (E. 4a). Im vorliegenden Fall verletzt das angefochtene Reglement, das einer Apotheke mit Sitz im Kanton Solothurn den regelmässigen Postversand von Medikamenten in den Kanton Waadt verbietet, mit Blick auf die ihr seitens des Kantons Solothurn vorgeschriebenen Sicherheitsanforderungen das in
Art. 2 BGBM
garantierte Recht auf freien Marktzutritt (E. 4b-f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 475
BGE 125 I 474 S. 475
A.-
La société MediService SA (ci-après: MediService), dont le siège social est à Zuchwil (Soleure), a été inscrite au Registre du commerce le 13 février 1997. Son but social est la vente de médicaments par la poste et/ou par des entreprises de transports privées ainsi que, à ces fins, les achats, les dispensations de médicaments, les livraisons, l'élaboration des données, l'exécution des prestations, l'établissement de listes et une surveillance de la consommation des médicaments (présente, rétrospective, future).
BGE 125 I 474 S. 476
Le 28 février 1997, MediService a requis du pharmacien cantonal du canton de Soleure l'autorisation d'exploiter une pharmacie traditionnelle ainsi qu'un service d'envoi postal de médicaments, appelé "Direktserviceapotheke". En annexe, elle déposait un document décrivant comme suit ce système:
Seuls les médicaments figurant sur une ordonnance sont livrés par poste. A leur arrivée, les commandes accompagnées de l'ordonnance médicale sont triées, introduites dans un ordinateur et contrôlées sous l'angle d'éventuelles incompatibilités entre médicaments. En cas de problème, le pharmacien contacte le médecin ou le client. Lors de l'enregistrement de la commande, l'ordinateur imprime simultanément le bon de livraison ou de préparation, la fiche pharmaceutique personnelle du client ainsi que l'étiquette de dosage. La commande prête pour expédition, assortie de la fiche précitée actualisée ainsi que d'une plaquette d'informations pour les médicaments les plus courants, est à nouveau contrôlée, puis scellée et visée par un pharmacien. Les médicaments sont ensuite emballés de manière neutre et munis de l'adresse du destinataire, les produits sensibles étant placés dans des éléments réfrigérants. Les colis sont relevés par la poste deux fois par jour. Celle-ci s'est du reste engagée par convention particulière à, notamment, distribuer les colis à domicile contre signature du destinataire, lequel peut, en cas d'absence, obtenir une seconde livraison. MediService propose en outre un service client disposant des données les plus importantes afin d'offrir un conseil compétent par téléphone. MediService assume la responsabilité de la préparation de la commande sur la base de l'ordonnance, et garantit notamment qu'aucun colis ne soit expédié sans le contrôle et le visa d'un pharmacien. C'est ensuite la poste qui est responsable du transport et de la livraison.
Le 26 mars 1997, MediService a obtenu, ainsi qu'Andreas Maritz, titulaire d'un diplôme fédéral de pharmacien, l'autorisation d'exploiter une pharmacie officielle à Zuchwil. Ce document autorise l'intéressée à vendre des médicaments dans son officine, ainsi qu'à les livrer par la poste, à condition qu'ils ne soient pas livrés dans des cantons où l'envoi de médicaments est interdit (ch. 4.3), qu'ils soient prescrits par ordonnance médicale (ch. 4.4) et que le concept de sécurité et de qualité présenté le 28 février 1997 soit impérativement respecté (ch. 4.5).
Dès avril 1997, MediService a commencé à exploiter simultanément une pharmacie traditionnelle à Zuchwil et un service d'envoi postal de médicaments à destination d'autres cantons, dont le canton de Vaud.
BGE 125 I 474 S. 477
Le 28 janvier 1998, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a adopté le Règlement sur la vente par correspondance et l'envoi postal de médicaments (ci-après: le Règlement), en application des art. 3 et 175 de la loi cantonale du 29 mai 1985 sur la santé publique. Le Règlement, dont l'art. 6 précisait qu'il entrait immédiatement en vigueur, a été publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud le 3 février 1998 dans la teneur suivante:
"Art. 1er: Le présent règlement a pour objet la vente par correspondance et l'envoi postal de médicaments par les pharmacies et drogueries.
Art. 2: Par vente par correspondance on entend l'envoi préalable au client potentiel d'un catalogue, prix-courant ou autre offre lui proposant de passer une commande.
Par envoi postal on entend l'envoi de médicaments au client qui a envoyé de lui-même une commande ou une ordonnance au fournisseur.
Art. 3: La vente par correspondance de médicaments est interdite.
Art. 4: L'envoi postal de médicaments par les pharmacies et les drogueries et la livraison par porteur sont autorisés dans des cas particuliers justifiés, comme l'absence du domicile ou l'impossibilité du patient à se déplacer.
Les médicaments doivent être emballés séparément pour chaque destinataire et porter son nom et son adresse."
Par lettre du 17 février 1998, le pharmacien cantonal du canton de Vaud a informé MediService que le Règlement s'opposait à un approvisionnement régulier de patients en médicaments par la poste, de sorte qu'il convenait qu'elle mette un terme à ses activités dans le canton.
B.-
Agissant le 2 mars 1998 par la voie du recours de droit public, MediService a demandé au Tribunal fédéral d'annuler le Règlement précité, soutenant en bref que son système d'envoi postal offrait une dispensation de médicaments répondant, à moindres coûts, aux conditions de sécurité et de qualité exigées par la santé publique.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours dans le sens des considérants, dans la mesure où il était recevable, à savoir en tant qu'il concernait uniquement la partie de l'art. 4 du Règlement traitant de l'envoi postal de médicaments par des pharmacies.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
d) Lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre un arrêté de portée générale, la qualité pour recourir, au sens de l'
art. 88 OJ
, est reconnue à toute personne dont les intérêts juridiquement
BGE 125 I 474 S. 478
protégés sont effectivement touchés par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour (
ATF 125 II 440
consid. 1c p. 442;
ATF 125 I 173
consid. 1b p. 174 et la jurisprudence citée).
aa) En l'espèce, la recourante a son siège et exploite une pharmacie traditionnelle dans le canton de Soleure exclusivement, de sorte que la seule législation cantonale applicable à cette activité est celle de ce canton. S'agissant de l'envoi postal de médicaments, les fonctions de réception des commandes, de contrôle, d'étiquetage, d'emballage, d'expédition et de service de conseil téléphonique sont également toutes exécutées dans le canton de Soleure. Le seul point de rattachement de cette activité avec les autres cantons, dont Vaud, est le domicile des destinataires des envois. Dans ces circonstances, dès lors que la recourante ne prétend pas avoir le dessein de s'établir un jour dans le canton de Vaud, il faut examiner si le service d'envoi postal de médicaments qu'elle exploite est néanmoins soumis à la souveraineté de ce canton, partant, s'il heurte le Règlement litigieux, sans quoi elle n'aurait pas d'intérêt à l'annulation de cet arrêté au sens l'
art. 88 OJ
. Certes, l'autorisation qui lui a été délivrée par le canton de Soleure est subordonnée à la condition que les cantons de destination autorisent eux-mêmes cette activité (ch. 4.3), mais cette clause, qui ne fait pas l'objet du présent recours et qui est vraisemblablement entrée en force, relève exclusivement de la compétence du canton de Soleure et ne suffit pas à fonder la qualité pour recourir de la recourante. A supposer que l'activité d'envoi postal de médicaments exercée par la recourante ne soit pas soumise au Règlement litigieux, il lui appartiendrait, en vue de poursuivre ses expéditions dans le canton de Vaud, de solliciter des autorités du canton de Soleure la modification du ch. 4.3 de l'autorisation accordée.
bb) Le Tribunal fédéral s'est déjà penché, à l'occasion de recours fondés sur la liberté du commerce et de l'industrie, sur la question de l'étendue du champ d'application territorial des lois cantonales de police. Selon la jurisprudence, les
art. 3 et 5 Cst.
contraignent les cantons à tenir compte de la souveraineté des autres membres de la Confédération en matière de police, de sorte que les prescriptions de police du commerce édictées par les cantons conformément à l'
art. 31 al. 2 Cst.
ne valent que dans les limites du territoire cantonal (
ATF 87 I 451
consid. 5 p. 454;
ATF 53 I 204
consid. 2 p. 210). Ces prescriptions peuvent viser uniquement les activités industrielles ou commerciales qui sont en rapport avec le territoire cantonal de manière importante, soit parce qu'elles sont exercées dans les limites du
BGE 125 I 474 S. 479
territoire lui-même, soit parce que leurs résultats adviennent sur le territoire cantonal et peuvent être soumis à la réglementation de police (ATF
ATF 95 I 422
consid. 6 p. 426;
ATF 87 I 451
consid. 5 p. 454 ss;
ATF 65 I 85
consid. 2 p. 87; voir aussi
ATF 102 Ia 201
consid. 3 p. 205, BLAISE KNAPP, Commentaire de la Constitution fédérale, 1986, nos 29 ss ad art. 5, et HANS MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, Bâle 1976, no 167 p. 97/98).
En particulier, le Tribunal fédéral a considéré qu'un vendeur n'exerce pas son activité seulement au lieu d'où il expédie la marchandise par poste, chemin de fer ou d'autres moyens de transport, mais là aussi où la marchandise parvient à l'acheteur, si bien qu'un canton est habilité à soumettre à son autorisation le commerce en gros des médicaments, exercé par une société établie hors du canton, car la vente aux détaillants est une activité subordonnée à la loi du territoire (
ATF 95 I 422
consid. 6 p. 426;
ATF 54 I 25
consid. 2 p. 30). Le Tribunal fédéral a également constaté qu'un pharmacien installé hors du canton mais fournissant un dépôt de pharmacie sis dans le canton exerçait sa profession sur le territoire cantonal et était subordonné pour cette activité à la souveraineté du canton, de sorte que le canton pouvait le soumettre à son autorisation (
ATF 91 I 457
consid. 3b p. 465). De même, le vendeur de bétail qui livre à un acheteur sis dans un autre canton accomplit sur le territoire de celui-ci l'une des opérations constituant l'exécution du contrat, partant, est soumis pour cette vente à la souveraineté de ce canton. En revanche, si la vente a été conclue et la marchandise livrée à l'acheteur dans le canton du vendeur, le canton où cette marchandise a été expédiée par l'acheteur lui-même ne peut étendre sa souveraineté sur cette vente (
ATF 53 I 204
consid. 2 p. 210).
cc) En l'espèce, comme on l'a vu, la recourante envoie depuis le canton de Soleure des médicaments à des acheteurs domiciliés dans le canton de Vaud, de sorte que, selon la jurisprudence précitée, cette activité est soumise à la souveraineté du canton de Vaud. Peu importe à cet égard que le canton de Vaud ne s'en prenne qu'au mode de dispensation - par correspondance - des médicaments et ne soutienne pas que la vente de certains médicaments distribués par la recourante serait, en tant que telle, interdite sur son territoire ou subordonnée à des conditions plus sévères en matière d'ordonnance, ni que la recourante ne pourrait bénéficier d'une autorisation de pratiquer la pharmacie sur son territoire.
dd) L'activité d'envoi postal de médicaments exercée par la recourante dans le canton de Vaud étant régie par le Règlement litigieux,
BGE 125 I 474 S. 480
la recourante a la qualité pour agir par la voie du recours de droit public.
2.
La recourante soutient que la disposition litigieuse viole l'art. 2 Disp. trans. Cst. en étant contraire à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), soit aux
art. 2 et 3 LMI
.
a) En vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.), les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglementés par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit qui ne violent ni le sens ni l'esprit du droit fédéral, et qui n'en compromettent pas la réalisation (
ATF 125 II 56
consid. 2b p. 58, 315 consid. 2a p. 316;
ATF 124 I 107
consid. 2a p. 109;
ATF 123 I 313
consid. 2b p. 316). Dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes fondé sur l'art. 2 Disp. trans. Cst., le Tribunal fédéral examine librement la conformité de la règle de droit cantonal avec le droit fédéral (
ATF 125 II 440
consid. 1d p. 443;
ATF 123 I 313
consid. 2b p. 317;
ATF 122 I 18
consid. 2b/aa p. 20 et les références citées); toutefois, il n'annule la disposition cantonale en cause que si elle n'est pas susceptible d'une interprétation conforme au droit fédéral (
ATF 125 II 440
consid. 1d p. 443;
ATF 123 I 313
consid. 2b p. 317;
ATF 122 I 343
consid. 3a p. 345 et les références citées).
b) L'arrêté attaqué du 28 janvier 1998 a été adopté avant l'échéance du délai d'adaptation de deux ans prévu à l'
art. 11 al. 1 LMI
, soit le 1er juillet 1998, mais après l'entrée en vigueur, le 1er juillet 1996, de ladite loi, de sorte que les dispositions matérielles de celle-ci sont applicables en l'espèce (cf.
ATF 123 I 313
consid. 3 p. 318/319; voir aussi THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT, La fonction fédérative de la liberté du commerce et de l'industrie et la loi sur le marché intérieur suisse: l'influence du droit européen et du droit international économique, in Etudes Aubert, Bâle 1996, p. 449 ss, spéc. p. 464).
c) La loi sur le marché intérieur garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (
art. 1 al. 1 LMI
). Par activité lucrative au sens de ladite loi, on entend toute activité ayant pour but un gain et bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie (
art. 1 al. 3 LMI
). Ainsi, selon l'
art. 2 al. 1 LMI
, toute personne a le droit d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour autant que l'exercice de l'activité lucrative en question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement.
BGE 125 I 474 S. 481
Des restrictions à ce principe ne sont licites que si elles remplissent les conditions cumulatives de l'
art. 3 LMI
. D'après cette disposition, la liberté d'accès au marché d'offreurs externes ne peut être restreinte en fonction des prescriptions applicables au lieu de destination que si ces restrictions s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux (lettre a), sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants (lettre b) et répondent au principe de la proportionnalité (lettre c). Par intérêts publics prépondérants, on entend en particulier la protection de la vie et de la santé de l'être humain (
art. 3 al. 2 lettre a LMI
). Les restrictions à la liberté d'accès au marché répondent au principe de la proportionnalité notamment lorsque (
art. 3 al. 3 LMI
) la protection recherchée ne peut pas être obtenue au moyen des prescriptions applicables au lieu de provenance (lettre a), il est tenu compte des attestations de sécurité ou des certificats déjà produits par l'offreur au lieu de provenance (lettre b), le siège ou l'établissement au lieu de destination ne constitue pas une condition pour pouvoir y exercer une activité lucrative (lettre c). Enfin, selon l'
art. 3 al. 4 LMI
, les restrictions visées au 1er alinéa ne doivent en aucun cas constituer un obstacle déguisé aux échanges, destiné à favoriser les intérêts économiques locaux.
d) En l'espèce, l'art. 4 du Règlement, qui n'autorise l'envoi postal de médicaments que dans des cas particuliers, équivaut en fait à interdire l'envoi postal régulier de médicaments tel que l'exerce la recourante. Or, cette activité tombe dans le domaine d'application de la loi sur le marché intérieur (cf.
art. 1 al. 1 et 3 LMI
), dès lors que la liberté du commerce et de l'industrie protège en particulier la fabrication et la vente des médicaments, ainsi que l'activité du pharmacien qui exerce une profession libérale (
ATF 118 Ia 175
consid. 1 p. 176;
111 Ia 184
consid. 2a p. 186 et la jurisprudence citée). De plus, cette activité est licite dans le canton de Soleure où la recourante a son siège - aux conditions posées par l'autorisation octroyée - si bien que la recourante a en principe le droit d'offrir ses services sur tout le territoire suisse, soit en particulier dans le canton de Vaud. En conséquence, la restriction à la liberté d'accès au marché du canton de Vaud que constitue l'art. 4 du Règlement attaqué ne peut être admise qu'aux conditions de l'
art. 3 LMI
.
A cet égard, il n'est pas contesté que le Règlement attaqué répond à un intérêt public important expressément mentionné à l'
art. 3 al. 2 lettre a LMI
, soit la protection de la vie et de la santé de l'être humain. Encore faut-il toutefois que la restriction litigieuse soit nécessaire et respecte le principe de la proportionnalité au sens de l'
art. 3 al. 3 LMI
.
BGE 125 I 474 S. 482
3.
Selon la jurisprudence relative aux libertés fondamentales, en particulier à la liberté du commerce et de l'industrie, le principe de la proportionnalité se compose traditionnellement des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (
ATF 125 I 209
consid. 10d/aa p. 223;
ATF 123 I 112
consid. 4e p. 121;
ATF 122 I 236
consid. 4e/bb p. 246).
Lorsque le principe de la proportionnalité est appliqué dans le cadre de la loi sur le marché intérieur, il doit être apprécié plus spécifiquement au regard des buts poursuivis par cette loi, ainsi qu'ils sont expressément mentionnés à l'
art. 1 al. 2 LMI
. Selon cette disposition, la loi vise en particulier à faciliter la mobilité professionnelle et les échanges économiques en Suisse, à soutenir les efforts des cantons visant à harmoniser les conditions d'autorisation d'accès au marché, à accroître la compétitivité de l'économie suisse et à renforcer la cohésion économique de la Suisse. La liberté d'accès au marché, telle qu'elle ressort de cette loi, a ainsi une portée constitutive positive. En conséquence pèsent du même côté de la balance des intérêts, tant le droit individuel à la liberté d'accès au marché que la garantie institutionnelle d'un marché intérieur unique. Du reste, dans son Message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur le marché intérieur (FF 1995 I 1193 ss, spéc. p. 1246, voir aussi p. 1199/1200), le Conseil fédéral a précisé que, "dans le cadre de l'examen de la proportionnalité, il convient d'attribuer à l'idée du marché intérieur au moins autant de valeur qu'au principe du fédéralisme, largement privilégié jusqu'ici". Autrement dit, pour que la loi sur le marché intérieur puisse atteindre ses buts, le principe de la proportionnalité doit être appliqué strictement aux restrictions posées par un canton à l'égard d'offreurs externes respectant les réglementations en vigueur dans leur propre canton (VINCENT MARTENET/CHRISTOPHE RAPIN, Le marché intérieur suisse, Berne 1999, p. 27/28; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1998, no 60 p. 159; KILIAN WUNDER, Die Binnenmarktfunktion der schweizerischen Handels- und Gewerbefreiheit im Vergleich zu den Grundfreiheiten in der Europäischen Gemeinschaft, thèse Bâle 1998, p. 158/159; FRITZ GYGI/PAUL RICHLI, Wirtschaftsverfassungsrecht, 2e éd., Berne 1997, p. 15).
BGE 125 I 474 S. 483
Selon l'
art. 3 al. 3 lettre a LMI
, les restrictions à la liberté d'accès au marché répondent au principe de la proportionnalité notamment lorsque la protection recherchée ne peut pas être obtenue au moyen des prescriptions applicables au lieu de provenance. Cette exigence est fondée sur le principe dit "Cassis-de-Dijon", tiré de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, qui constitue l'un des fondements essentiels de la loi sur le marché intérieur. Selon ce principe, l'autorisation de commercialisation de marchandises, de services et d'autres activités lucratives doit être régie par les prescriptions en vigueur au lieu de provenance. Adapté à cette occasion au cadre juridique suisse, il établit la présomption que les conditions d'autorisation cantonales pour l'exercice de certaines activités lucratives bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie sont équivalentes, de sorte que la personne qui a obtenu l'autorisation d'exercer une activité dans un canton peut la pratiquer dans tous les cantons, à moins qu'il ne soit démontré, dans un cas particulier, que la présomption n'est pas exacte, d'éventuels intérêts publics prépondérants demeurant en principe réservés (MESSAGE, op.cit. p. 1194, 1236 et 1243). En conséquence, l'offreur externe dont la liberté d'accès au marché est restreinte n'a pas à démontrer que la réglementation qui s'oppose à son activité économique dans le lieu de destination viole le principe de la proportionnalité. C'est au canton de destination qu'il appartient d'établir que la norme en vigueur au lieu de provenance ne permet pas d'atteindre le degré de protection recherché (WUNDER, op.cit. p. 159). Encore doit-on préciser que la loi sur le marché intérieur n'exige pas que des restrictions identiques s'appliquent sur tout le territoire suisse, mais tend uniquement à la suppression, dans la mesure nécessaire, des obstacles de droit public à la concurrence entre les cantons (cf. MESSAGE, op.cit. p. 1260; WUNDER, op.cit. p. 158).
4.
a) aa) Selon l'art. 29 du règlement d'exécution du 25 mai 1972 de la Convention intercantonale sur le contrôle des médicaments du 3 juin 1971 (CICM; RS 812.101), à laquelle tous les cantons ont adhéré, l'Office intercantonal du contrôle des médicaments classe les substances médicamenteuses selon les modes de vente suivants: A (vente dans les pharmacies sur ordonnance médicale à ne pas renouveler sans l'autorisation du médecin); B (vente dans les pharmacies sur ordonnance médicale renouvelable par le pharmacien); C (vente dans les pharmacies sans ordonnance médicale); D (vente dans les pharmacies et drogueries) et E (vente libre dans tous les commerces).
BGE 125 I 474 S. 484
Par ailleurs, il existe plusieurs systèmes de vente de médicaments en interaction avec la poste (cf. Message du Conseil fédéral du 1er mars 1999 concernant une loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux [loi sur les produits thérapeutiques; LPT; FF 1999 3151], ad art. 27 p. 3209; Recommandation de la Commission de la concurrence du 7 décembre 1998 aux cantons concernant l'autorisation de la vente par correspondance de médicaments [ci-après: Recommandation de la Commission de la concurrence], nos 5 ss p. 3; Rapport du 22 avril 1998 du groupe de travail ad hoc "vente par correspondance" de la Commission spéciale des cantons, Office intercantonal de contrôle des médicaments [ci-après: Rapport OICM], p. 7 ss). Il s'agit notamment de la vente de médicaments par correspondance proprement dite (Versandhandel), qui tend à susciter une commande chez le client potentiel par catalogue, prospectus, annonce, liste de prix ou autres offres de ce type. On distingue ensuite la livraison subséquente de médicaments (Nachversand), soit l'envoi postal de médicaments au client qui, après avoir bénéficié d'un conseil professionnel, passe de lui-même une commande à la pharmacie. Ce système ne constitue pas l'activité principale du pharmacien, mais un service d'appoint usuel et nécessaire dans des cas d'espèce, par exemple en cas de rupture de stock ou lorsque le client séjourne momentanément hors de son domicile ou ne peut se déplacer. Enfin, "l'envoi direct" de médicaments par poste (Direktversand) consiste en la vente de médicaments commandés spontanément par le client, avec ou sans ordonnance, type de commerce que le Conseil fédéral inclut dans la vente par correspondance (MESSAGE, loc.cit.).
Les conditions auxquelles peut être subordonnée la vente de médicaments en interaction avec la poste dépendent à la fois du type de substance médicamenteuse vendue et du système de vente en cause. Par exemple, l'envoi régulier de préparations E serait prima facie admissible sans exigence particulière, car ces produits ne nécessitent pas la surveillance ou le conseil de spécialistes, si bien qu'ils peuvent être traités comme des marchandises ordinaires (cf. MESSAGE, ad art. 23 al. 2 p. 3206 et ad art. 27 al. 1 p. 3209; Rapport OICM, p. 8). En revanche, les substances des listes C et D, disponibles sans ordonnance, pourraient difficilement être vendues par correspondance, car il n'est pas concevable que la clientèle puisse accéder à de tels produits sans un contrôle suffisant de la consommation (Rapport OICM, p. 9).
bb) En l'espèce, l'autorisation délivrée par le canton de Soleure le 26 mars 1997 réserve le service d'envoi postal aux seuls médicaments
BGE 125 I 474 S. 485
prescrits par ordonnance médicale, sans égard à leur classification. Autrement dit, toutes les substances médicamenteuses précitées (y compris celles des listes C, D et E) peuvent être expédiées à domicile, à condition toutefois qu'elles soient prescrites par un médecin.
b) La réglementation litigieuse met en jeu, d'un côté, l'intérêt privé de la recourante à exercer son activité d'envoi direct de médicaments dans le canton de Vaud et, comme on l'a vu, l'intérêt public à la réalisation d'un marché intérieur unique. De l'autre côté est en cause l'intérêt public à la protection de la vie et de la santé de l'être humain. Il faut encore tenir compte de l'intérêt public à lutter contre les coûts de la santé, étant rappelé que celui-ci cède le pas devant l'intérêt public à la protection de la vie et de la santé de l'être humain (
ATF 123 I 201
;
ATF 111 Ia 184
consid. 2b p. 186;
ATF 110 Ia 99
consid. 5d p. 105).
S'agissant de la vente de médicaments en interaction avec la poste, la sauvegarde de la santé publique doit être examinée sous trois aspects. En premier lieu, la sécurité des produits doit être garantie. Ainsi, les préparations doivent être effectuées correctement, les médicaments doivent échapper à tout dommage pendant le transport (pas d'écoulement, de vol, de brisure, de contamination ni d'influences préjudiciables telles que la chaleur, le froid, la lumière, l'humidité, etc.) et être livrés au bon destinataire (pas de remise à un enfant par exemple). Puis, la protection du patient doit également être assurée. En particulier, le mode de vente doit contribuer à lutter contre la consommation excessive ou abusive de médicaments, notamment par un accès limité et une restriction de la publicité (
ATF 123 I 201
consid. 4 p. 205;
ATF 99 Ia 370
consid. 4a p. 376); il doit empêcher que des erreurs quant aux médicaments dispensés ou quant aux dosages résultent d'un déficit en conseil ou surveillance. Troisièmement, le système de dispensation doit permettre un approvisionnement médicamenteux sûr, de proximité, réparti de manière raisonnable sur le plan géographique et accessible à l'ensemble de la population, notamment dans les endroits retirés où l'ouverture d'une pharmacie traditionnelle n'est pas rentable (
ATF 119 Ia 433
consid. 4 p. 439 ss;
118 Ia 175
;
ATF 99 Ia 370
consid. 4a p. 376/377; voir aussi Recommandation de la Commission de la concurrence nos 23 ss p. 7 à 11).
c) aa) En l'espèce, la recourante soutient que le canton de Vaud ne démontre pas que la protection recherchée de la vie et de la santé de l'être humain ne peut être obtenue par les prescriptions et restrictions qui lui ont été imposées par le canton de Soleure, si bien qu'une interdiction quasi absolue de l'envoi postal de médicaments
BGE 125 I 474 S. 486
tel qu'il le conçoit est disproportionnée. Elle allègue à cet égard ce qui suit:
En premier lieu, la protection du client est assurée du fait que seuls les médicaments prescrits par ordonnance médicale sont expédiés. Les tâches de surveillance dévolues aux pharmacies sont également respectées, dès lors que toutes les ordonnances, introduites dans l'ordinateur, sont vérifiées par un pharmacien non seulement sous l'angle des éventuelles interactions, mais aussi des quantités et du dosage. La mission de renseignement et de conseil est de même remplie grâce aux plaquettes d'informations et, surtout, à une ligne téléphonique ouverte 24 heures sur 24. Un questionnaire de santé, qui peut être rempli volontairement par le patient et qui l'est d'ailleurs à 95%, permet au pharmacien en ligne de conseiller et d'informer le patient d'une manière fiable et efficace, tout comme la fiche pharmaceutique personnelle actualisée indiquant l'ensemble des médicaments livrés et à livrer, les coordonnées du médecin, la date de la livraison et le dosage. Enfin, le système est avant tout destiné aux patients qui ont régulièrement besoin de médicaments et qui connaissent bien tant leur maladie que le mode de prise de ceux-ci, tels que les patients chroniques. Du reste, la majorité des clients de la recourante sont des personnes de moins de 65 ans exerçant une activité lucrative.
Puis, les risques inhérents à l'expédition postale ont été éliminés de manière suffisante dans la mesure où, notamment, la poste s'est engagée à livrer les envois le jour ouvrable suivant la remise du paquet, cela dans toute la Suisse, les envois devant être délivrés le samedi étant adressés en express. Par ailleurs, le système accède aux lieux les plus éloignés, où l'exploitation d'une officine traditionnelle ne serait pas rentable. Enfin, il contribue, et c'est son objectif, à lutter contre l'explosion des coûts de la maladie.
bb) Quant à elle, l'autorité intimée soutient que l'interdiction de l'envoi postal de médicaments est proportionnée à la sauvegarde de la santé publique. Elle avance à ce propos les arguments suivants:
Seuls un contact visuel et un dialogue direct entre le pharmacien et le patient permettent au pharmacien d'accomplir au mieux ses tâches de contrôle, d'information et de conseil. En effet, certains clients ont du mal à s'exprimer par téléphone, en particulier les étrangers ou les personnes âgées. Le pharmacien a également de la peine à constater par téléphone si le client a bien compris les informations données, et à remarquer si, par exemple, l'état de santé du patient nécessite d'autres mesures. Surtout, il est plus difficile de surveiller
BGE 125 I 474 S. 487
et de motiver les patients par le biais d'un téléphone impersonnel, alors que ce sont justement les patients chroniques, dont la thérapie est souvent associée à un changement durable de mode de vie ou à un régime, qui doivent être constamment contrôlés et stimulés. Du reste, s'il est vrai que certains patients chroniques disposent d'une faculté d'autonomie et de responsabilisation suffisante, il est difficile de distinguer par téléphone ces personnes de celles qui nécessitent une aide particulière, de sorte que la protection des personnes les plus vulnérables n'est pas assurée par un contact téléphonique. Par ailleurs, les patients, surtout les personnes âgées, sont souvent soumis à plusieurs médications, les unes concernant une maladie chronique ou de longue durée, les autres portant sur des cas aigus ou exceptionnels. Ils doivent par conséquent gérer deux sources d'approvisionnement, l'une auprès du service d'envoi postal, l'autre auprès de la pharmacie de proximité, ce qui peut non seulement entraîner des confusions dans la prise de médicaments mais également porter préjudice aux malades incapables de distinguer les cas dans lesquels ils doivent renoncer à l'envoi postal et se rendre dans une officine traditionnelle.
Puis, l'envoi postal ne peut répondre à une demande urgente et comporte des risques de retard ou d'erreur. De plus, il n'est pas certain que le système préconisé par la recourante permette de réduire les coûts de la santé.
Enfin, admettre ce système dans son principe conduirait probablement à la prolifération de sociétés analogues à la recourante, ce qui menacerait la survie économique de nombreuses officines et amincirait le réseau des pharmacies, partant, affaiblirait la sûreté de l'approvisionnement en médicaments.
d) Il résulte de ce qui précède que l'admissibilité du système d'envoi postal de médicaments mis sur pied par la recourante donne lieu à une controverse serrée. Du reste, ce sujet fait l'objet de vifs débats à l'occasion, en particulier, de l'élaboration de la loi fédérale sur les produits thérapeutiques, destinée à remplacer la Convention intercantonale sur le contrôle des médicaments. Le Conseil fédéral a présenté à l'Assemblée fédérale à ce propos un art. 27 libellé dans les termes suivants:
"Vente par correspondance de médicaments:
1. La vente par correspondance de médicaments prêts à l'emploi est interdite.
2. Le Conseil fédéral peut toutefois autoriser la vente par
correspondance d'un médicament prêt à l'emploi:
BGE 125 I 474 S. 488
a. qui fait l'objet d'une ordonnance médicale;
b. si aucune exigence en matière de sécurité ne s'y oppose;
c. si les conseils sont fournis dans les règles de l'art;
d. si une surveillance médicale suffisante de l'action du médicament est garantie."
La solution adoptée par le canton de Vaud, qui interdit l'envoi régulier de médicaments, peu important à cet égard que la commande soit accompagnée ou non d'une ordonnance, est donc encore plus rigoureuse que celle de l'art. 27 al. 2 du projet de la loi sur les produits thérapeutiques. Toutefois, il ne s'agit que d'une proposition du Conseil fédéral, qui doit faire encore l'objet des débats de l'Assemblée fédérale dont on ne saurait préjuger l'issue, ni dans le sens d'un assouplissement, ni dans celui d'un durcissement.
e) Force est de constater que les deux systèmes comportent des avantages et des inconvénients.
aa) Sur le plan de la protection du patient, le système prôné par la recourante souffre de carences qui ne sont pas sans entraîner des risques. Notamment, il supprime le contact direct entre le pharmacien et la personne qui a besoin du médicament, ce qui implique certains dangers dans l'exercice d'une activité de conseil professionnel. Le contact direct ne peut être remplacé, sans perte, par un dialogue téléphonique, dès lors que celui-ci ne permet pas au pharmacien de saisir au mieux l'état de santé, le degré d'autonomie, la capacité de compréhension et l'aptitude à se responsabiliser du client. En conséquence, l'efficacité du contrôle, par le pharmacien, de la prise des médicaments par le client s'en trouve diminuée. De plus, le système présente un danger supplémentaire dans la mesure où il entraîne le plus souvent un dédoublement des sources d'approvisionnement pour le client, ce qui peut entraîner des confusions.
D'un autre côté, la limitation de l'envoi postal aux seuls médicaments assortis d'une ordonnance constitue un gage de sécurité. En effet, l'ordonnance témoigne qu'un médecin a déjà effectué un contrôle, tant de l'adéquation que de la quantité et du dosage du médicament, ce qui permet d'éviter en particulier une consommation abusive ou erronée. De plus, les ordonnances sont systématiquement vérifiées par un pharmacien, au vu des données informatisées qu'il possède déjà sur le patient. Des erreurs peuvent certes se produire dans la préparation et la dispensation des produits, mais celles-ci peuvent également survenir dans une officine traditionnelle, qu'elles résultent d'inattentions ou d'une mauvaise lecture de
BGE 125 I 474 S. 489
l'ordonnance, même si la présence du patient peut dans certains cas les parer. De plus, le contact direct ne doit pas être idéalisé. Les patients sont de moins en moins fidélisés à une pharmacie et tendent à s'approvisionner au hasard de leurs pérégrinations, de sorte que le pharmacien ou ses assistants n'ont plus guère de relations personnalisées avec ces clients. En outre, la recourante offre un conseil permanent par téléphone, alors que, dans le système traditionnel, les patients doivent s'adresser à la pharmacie de garde en dehors des heures d'ouverture, ce qui peut constituer un obstacle à leur démarche.
Enfin, il faut relever que les citoyens restent entièrement libres de continuer à s'adresser à une pharmacie traditionnelle et de bénéficier ainsi d'un contact direct et personnalisé, cas échéant de rester fidèles à une officine déterminée. Rien n'oblige les malades peu autonomes ou peu responsables de commander leurs médicaments par correspondance.
bb) Du point de vue de la sécurité des produits et de la fiabilité de l'approvisionnement, le système d'envoi postal comporte également certains risques. Des erreurs peuvent survenir dans la préparation des envois, les paquets peuvent être endommagés, perdus, livrés avec retard ou aboutir en de mauvaises mains. Toutefois, les mesures prises à cet égard par la recourante paraissent suffisantes, même si elles ne suppriment pas tous les dangers. Du reste, une pharmacie traditionnelle n'est pas davantage infaillible, dès lors qu'elle peut tomber en rupture de stock et ne s'enquiert normalement pas de l'identité de ses clients. En outre, le système aménagé par la recourante permet à des personnes pouvant difficilement se déplacer ou résidant dans des endroits reculés d'obtenir plus aisément les médicaments et le conseil dont elles ont besoin. Par ailleurs, le risque que le réseau des pharmacies traditionnelles soit diminué au point de mettre en danger la santé publique paraît faible.
cc) En conclusion, l'on ne saurait dire, sous l'angle de la loi sur le marché intérieur, que les risques entraînés par le procédé aménagé par la recourante doivent conduire à son interdiction, malgré ses avantages, dans la mesure où les deux systèmes peuvent coexister et se compléter, les patients étant libres de recourir à l'un et à l'autre selon leurs besoins. Certes, les motifs de santé publique parlant en faveur de l'exclusivité des pharmacies traditionnelles sont sérieux et ne peuvent être considérés comme un prétexte pour écarter du marché les pharmacies pratiquant la vente par correspondance. Toutefois, dans une application stricte du principe de la proportionnalité
BGE 125 I 474 S. 490
au regard des buts visés par la loi sur le marché intérieur, le canton de Vaud n'a pas démontré que le niveau de protection de la vie et de la santé de l'être humain, garanti par les prescriptions applicables au lieu de provenance, à savoir par les conditions auxquelles le canton de Soleure a délivré à la recourante l'autorisation d'exercer l'activité d'envoi postal de médicaments, serait insuffisant.
Par ailleurs, on ne peut davantage objecter que l'interdiction de l'envoi postal de médicaments correspondrait à un principe largement reconnu de santé publique. En effet, bon nombre de cantons n'ont pas édicté une telle restriction ou n'ont pas du tout réglementé ce domaine. Cela peut en partie s'expliquer par le fait que, jusqu'à présent, le besoin d'un tel mode de vente de médicaments n'existait pas. La situation a cependant changé, comme l'atteste la présente affaire. Du reste, ainsi qu'on l'a vu, la question de l'admissibilité de l'envoi postal de médicaments sera vraisemblablement bientôt réglementée sur le plan fédéral, soit par la loi fédérale sur les produits thérapeutiques.
f) Ainsi, l'art. 4 du Règlement viole le droit de la recourante, garanti par l'
art. 2 LMI
, d'accéder librement au marché suisse, car, au vu des prescriptions et restrictions imposées à la recourante par le canton de Soleure, l'interdiction prévue n'est pas nécessaire à la préservation d'un intérêt public prépondérant et ne répond pas davantage au principe de la proportionnalité au sens de l'
art. 3 LMI
. En conséquence, la disposition en cause n'est pas conforme à l'art. 2 Disp. trans. Cst.
Toutefois, une annulation formelle de la partie de l'art. 4 du Règlement afférente à l'envoi postal de médicaments par des pharmacies n'apparaît pas justifiée. D'une part, il est possible - mais cette question n'a pas à être examinée plus avant - que cette disposition reste conforme à la Constitution hors du champ d'application de la loi sur le marché intérieur, à savoir vis-à-vis des pharmacies établies dans le canton de Vaud (cf.
ATF 125 I 276
consid. 4 p. 278 ss). D'autre part, elle pourrait également s'appliquer valablement aux pharmacies externes qui, cas échéant, exerceraient l'activité d'envoi postal de médicaments sans remplir les conditions nécessaires de sécurité. En conséquence, il convient de se limiter à constater que l'interdiction, prévue par l'art. 4 du Règlement, de l'envoi postal de médicaments par des pharmacies ne peut être opposée à la recourante, de sorte que celle-ci peut accéder librement au marché suisse en vertu de la loi sur le marché intérieur. Le recours doit donc être partiellement admis en ce sens.
BGE 125 I 474 S. 491
Il n'y a pas lieu de procéder à un contrôle constitutionnel plus étendu, auquel la recourante n'a pas d'intérêt pratique. En particulier, la question de savoir si l'interdiction litigieuse respecte les autres dispositions de la loi sur le marché intérieur et se fonde sur une base légale suffisante peut rester indécise. De même, il est superflu d'examiner la conformité de l'art. 4 du Règlement aux
art. 4 et 31 Cst.
, notamment sous l'angle de l'égalité entre concurrents.


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Urteilskopf
91 II 442
62. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Oktober 1965 i.S. Thorwart gegen X.

regeste:
Regeste
Auftrag zu treuhänderischer Vermögensverwaltung; Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers; Verjährung.
1. Anwendbares Recht. Rechtswahl im Prozess. Objektive Anknüpfung. (Erw. 1.).
2. Unterauftrag (
Art. 399 OR
) oder unmittelbarer Auftrag? (Erw. 3).
3. Übergang des Eigentums auf den Treuhändler. Fehlen eines Rechtsgrundes? (Erw. 4).
4. Für den Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers oder Hinterlegers (Art. 400 Abs. 1, 475 Abs. 1 OR) beginnt die Verjährung (
Art. 127 OR
) nicht schon mit der Übergabe der Vermögenswerte an den Beauftragten bezw. Aufbewahrer, sondern grundsätzlich erst mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses infolge gegenseitiger Übereinkunft, Ablaufs der vereinbarten Dauer, Widerrufs oder Kündigung (Änderung der Rechtsprechung). Das gilt auch, wenn die Vermögenswerte veruntreut worden oder abhanden gekommen sind. Voraussetzungen der Verjährung im Falle, dass der Beklagte behauptet, die anvertrauten Vermögenswerte seien vor mehr als zehn Jahren zurückgegeben worden, und im Falle, dass eine Rückgabe festgestelltermassen nicht erfolgt ist. (Erw. 5).
5. Gegenstand und Umfang des Rückerstattungsanspruches (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 443
BGE 91 II 442 S. 443
(Gekürzter Tatbestand)
A.-
Ende Januar 1937 übergab Frau Schneidt als Bevollmächtigte des in Süddeutschland wohnenden Thorwart der Witwe X bei einer Zusammenkunft in Zürich Fr. 57'364.42 in Geld, damit sie diesen Betrag, den Thorwart vor dem Zugriff der nationalsozialistischen deutschen Behörden sichern wollte, auf ihren eigenen Namen bei der Schweiz. Kreditanstalt hinterlege und für Thorwart verwalte. Frau X, die damals mit dem Engländer Fortlage in Südfrankreich gelebt haben will, behauptet, Thorwart habe ursprünglich gewünscht, dass sein Geld auf den Namen Fortlages angelegt werde; als sie und Fortlage Ende Januar 1937 Frau Schneidt getroffen hätten, habe Fortlage dann aber zu bedenken gegeben, es wäre zweckmässiger, sie, die Schweizerbürgerin X, als formelle Depothalterin zu bezeichnen; sie habe sich damit einverstanden erklärt, und Thorwart habe in der Folge "diese Unterbeauftragung genehmigt".
Frau X zahlte am 29. Januar 1937 Fr. 4'364.42 auf ein für sie neu errichtetes Depot-Konto bei der Schweiz. Kreditanstalt in Zürich ein und erwarb Wertpapiere im Nennwert von Fr. 53'000.--, die sie am 30. Januar 1937 der gleichen Bank zur Aufbewahrung übergab (Depot Nr. 57'795). Die Empfangsbescheinigung für den einbezahlten Betrag und die Depotscheine für die Wertpapiere übermittelte sie Thorwart. Am 27. März 1937 errichtete sie ein Testament des Inhalts, dass sie ihr "gesamtes Depot bei der Schweiz. Kreditanstalt Zürich" Frau Schneidt vermache.
BGE 91 II 442 S. 444
Das hinterlegte Vermögen veränderte sich, da Frau X vom 11. Februar 1937 bis 27. Mai 1944 Wertpapiere im Nennwert von zusammen Fr. 11'000.-- hinzukaufte, am 13. Oktober 1937, 22. Mai 1939 und 15. März 1948 Titel im Nennwert von insgesamt Fr. 3000.-- einlöste, 1941/1942 solche im Nennwert von Fr. 18'000.-- umtauschte und vom 29. November 1940 bis im Jahre 1951 Titel im Nennwert von zusammen Fr. 58'500.-- verkaufte. Am 17. März 1951 löste sie die letzten noch verhandenen Wertpapiere im Nennwert von Fr. 2500.-- ein. Am 14. April 1951 spies sie indessen das Depot Nr. 57'795 wieder, indem sie der Schweiz. Kreditanstalt ein von der gleichen Bank ausgestelltes Depositenheft über einen nicht mehr feststellbaren Betrag sowie Obligationen im Nennwert von Fr. 8000.-- zur Aufbewahrung übergab. Das Depositenheft nahm sie am 6. Mai 1952 zurück. Die Obligationen verkaufte sie in fünf Posten. Nachdem sie am 15. April 1954 den letzten Posten von Fr. 2000.-- verkauft hatte, war das Depot Nr. 57'795 endgültig aufgehoben. Das am 29. Januar 1937 eröffnete Depot-Konto wurde in einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkte aufgehoben.
Frau X gibt zu, das ihr anvertraute Vermögen unberechtigterweise verbraucht zu haben. Die ersten Bezüge will sie auf Veranlassung Fortlages gemacht haben, der das zum Leben nötige Geld nicht mehr von England nach Frankreich habe überweisen lassen können. Fortlage starb 1943. Im Oktober 1946 siedelte Frau X nach Zürich über.
Nachdem Thorwart durch den Bericht einer Auskunftei vom 27. Februar 1960 erfahren hatte, dass Frau X in Zürich wohne, suchte er sie am 30. Mai 1961 daselbst auf und verlangte die Rückgabe des anvertrauten Vermögens. Sie antwortete ihm, das Depot bei der Schweiz. Kreditanstalt bestehe nicht mehr. Thorwart soll ihr darauf mit Strafanzeige gedroht haben. Im Laufe der Unterredung zahlte ihm Frau X Fr. 100.--. Schon in Briefen an sie vom 13. Juni, 8. Juli und 22. Juli 1961 nahmen er und seine Ehefrau den Standpunkt ein, sie habe damals monatliche Abzahlungen von mindestens Fr. 100.-- versprochen. Frau X liess das am 3. August 1961 durch ihren Anwalt bestreiten.
Im Frühjahr 1963 starb Thorwart. Er wurde allein von seiner Ehefrau beerbt.
B.-
Am 14. Juni 1963 liess Frau Thorwart Frau X zur
BGE 91 II 442 S. 445
Sühneverhandlung über das Begehren auf Zahlung von Fr. 57'364.42 nebst 5% Zins seit 30. Mai 1961 vor den Friedensrichter laden, und am 24. Oktober 1963 reichte sie beim Bezirksgericht Zürich mit dem gleichen Begehren Klage ein.
In Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht hat das Obergericht des Kantons Zürich die Klage am 29. Januar 1965 wegen Verjährung abgewiesen.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragt, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 57'364.42 nebst 5% Zins seit 30. Mai 1961 zu zahlen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach dem internationalen Privatrecht der Schweiz ist auf den Schuldvertrag die Rechtsordnung anzuwenden, der sich die Vertragsparteien durch Vereinbarung unterwerfen, und mangels einer Einigung das Recht des Landes, mit dem der Vertrag räumlich am engsten zusammenhängt (
BGE 88 II 286
mit Hinweisen, 474;
BGE 89 II 216
).
Die Vertragsparteien können eine Vereinbarung, wonach sie ihre Beziehungen einem bestimmten Recht unterstellen (sog. Verweisungsvertrag), auch noch im Prozess schliessen, spätestens vor dem kantonalen Sachrichter (
BGE 91 II 46
mit Hinweisen, 248 ff.). Entgegen der Auffassung des Obergerichtes genügt aber dafür nicht, dass sie sich im Prozess auf das gleiche Recht berufen. Vielmehr setzt die Rechtswahl wie jeder andere Vertragsschluss voraus, dass beide Parteien das Bewusstsein und den Willen haben, sich durch ihre Äusserungen zu binden, oder dass doch jede Partei nach den Grundsätzen von Treu und Glauben annehmen darf, die andere habe ihre Äusserungen mit diesem Bewusstsein und diesem Willen getan. In diesem Sinne bedarf es einer bewussten Rechtswahl (
BGE 91 II 46
mit Hinweisen).
Die Klägerin hat sich in den kantonalen Rechtsschriften nicht darüber geäussert, welches Recht den Vertrag zwischen ihrem verstorbenen Ehemann und der Beklagten beherrsche, auf den sie ihre Forderung in erster Linie stützt. In der Berufungsbegründung vor Obergericht führte sie dann aber aus, dem Schlusse des Bezirksgerichtes, wonach schweizerisches
BGE 91 II 442 S. 446
Recht anwendbar sei, pflichte sie bei, wenn auch die vom Bezirksgericht dafür gegebene Begründung nicht in allen Einzelheiten anerkannt werden könne; es erübrige sich, auf diesen Punkt näher einzutreten, weil die Gegenpartei sich ebenfalls für die Anwendung schweizerischen Rechts ausgesprochen habe. Aus dieser Erklärung durfte die Beklagte nach Treu und Glauben schliessen, die Klägerin wolle das streitige Rechtsverhältnis nach schweizerischem Recht beurteilt wissen, gleichgültig welches Recht nach den Kollissionsnormen anwendbar wäre. Die Beklagte nahm das hierin liegende Angebot an, indem sie in ihrer Antwort vor dem Obergericht erklärte, die Klägerin habe im Prozess nie in Abrede gestellt, dass schweizerisches Recht anwendbar sei, und auch das Bezirksgericht gehe zutreffend hievon aus. Die bundesrechtlichen Anforderungen an die Rechtswahl sind daher erfüllt.
Schweizerisches Recht wäre übrigens auch anzuwenden, wenn sich die Parteien nicht dahin geeinigt hätten. Die Beklagte soll von Thorwart den Auftrag angenommen haben, ihm gehörendes Geld auf ihren Namen bei einer schweizerischen Bank anzulegen, um es vor dem Zugriff der nationalsozialistischen deutschen Behörden zu sichern. Nach dem Zweck des Rechtsgeschäftes war die Schweiz Erfüllungsort. Auftragsverhältnisse hangen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes am engsten mit dem Orte zusammen, wo der Beauftragte seine wesentlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat (
BGE 77 II 93
). Auf den Wohnsitz des Beauftragten wurde in andern Fällen in Übereinstimmung mit dem Kommentar SCHÖNENBERGER/-JÄGGI (Allg. Einleitung N. 291) nur deshalb abgestellt, weil er mit dem Erfüllungsort übereinstimmte (
BGE 67 II 181
,
BGE 87 II 273
f.). Der Anwendung des schweizerischen Rechtes steht daher nicht im Wege, dass die Beklagte zur Zeit der Annahme des Auftrages nicht in der Schweiz Wohnsitz hatte.
Sollte die Forderung der Klägerin darauf zu stützen sein, dass die Beklagte eine Veruntreuung und damit eine unerlaubte Handlung beging, so wäre schweizerisches Recht anzuwenden, weil in der Schweiz jedenfalls der Erfolg eintrat, wenn hier nicht sogar der Ausführungsort lag (
BGE 76 II 111
,
BGE 87 II 115
; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O. N. 335).
2.
Die Beklagte bestreitet die Gläubigereigenschaft der Klägerin mit Recht nicht mehr. Die Rechte Thorwarts gingen wenn nicht schon durch die behauptete Abtretung, so jedenfalls durch Erbgang auf die Klägerin über.
BGE 91 II 442 S. 447
3.
Die Beklagte behauptete im kantonalen Verfahren, Thorwart habe die Vereinbarung über die treuhänderische Verwaltung und Anlegung eines Fluchtkapitals zunächst ausschliesslich mit Fortlage getroffen und dieser habe dann die Beklagte gegenüber der Schweizerischen Kreditanstalt formell als Depothalterin auftreten lassen, ohne sich deswegen der materiellen Verantwortung zu entschlagen; folglich sei Fortlage der Beauftragte Thorwarts und die Beklagte nach aussen die Beauftragte Fortlages gewesen.
Das Obergericht lässt offen, ob das zutreffe. Es führt aus, die Beklagte wäre, wenn ihre Darstellung richtig sein sollte, Unterbeauftragte Fortlages gewesen und "hätte sich auch in diesem Falle gegenüber den Ansprüchen der Klägerin direkt zu verantworten (
Art. 399 Abs. 3 OR
)".
Diese Norm sagt jedoch nicht, der Auftraggeber könne die ihm gegen den Beauftragten zustehenden Ansprüche unmittelbar gegen den Unterbeauftragten geltend machen.
Art. 399 Abs. 3 OR
spricht von den Ansprüchen, die dem Beauftragten gegen den Unterbeauftragten zustehen, und bestimmt, dass (auch) der Hauptauftraggeber sie gegen den Unterbeauftragten geltend machen könne. Der Hauptauftraggeber hat also gegen den Unterbeauftragten nicht mehr Rechte als der Beauftragte und Unterauftraggeber. Der Unterbeauftragte kann dem Hauptauftraggeber alle Einreden und Einwendungen entgegenhalten, die ihm gegen den Unterauftraggeber zustehen (OSER/-SCHÖNENBERGER, N. 11, BECKER, N. 7 zu
Art. 399 OR
). Das hätte im vorliegenden Falle allenfalls von Bedeutung sein können, wenn die Beklagte Unterbeauftragte Fortlages gewesen wäre. Sie will nämlich vom anvertrauten Vermögen einen Teil auf Veranlassung und im Interesse Fortlages verbraucht haben. Es liesse sich die Auffassung vertreten, der Klägerin ständen insoweit, als Fortlage die Beklagte zum Verbrauch des Gutes ermächtigte, keine Ansprüche aus
Art. 399 Abs. 3 OR
zu, weil Fortlage sie für das auf seine Weisung und in seinem Interesse verbrauchte Geld nicht haftbar machen konnte. Die Klägerin hätte insoweit gegen die Beklagte höchstens Ansprüche aus unerlaubter Handlung (Mittäterschaft oder Gehilfenschaft bei Veruntreuung) geltend machen können. Ferner würde sich fragen, welchen Einfluss der Tod Fortlages gemäss
Art. 405 OR
einerseits auf den Auftrag Thorwarts, anderseits auf den Unterauftrag Fortlages hatte.
Es erübrigt sich indessen, alle diese Fragen näher zu prüfen;
BGE 91 II 442 S. 448
denn die Beklagte war nicht Unterbeauftragte Fortlages, und zwar selbst dann nicht, wenn Thorwart zunächst an ihn gelangt und der Vorschlag, die Beklagte gegenüber der Bank als Hinterlegerin auftreten zu lassen, von Fortlage ausgegangen sein sollte. Die Fr. 57'364.42 wurden der Beklagten nicht von diesem, sondern von Frau Schneidt übergeben, die als Beauftragte und Bevollmächtigte Thorwarts handelte. Die Beklagte übermittelte den Empfangsschein und die Depotscheine, die ihr die Bank ausstellte, durch Frau Schneidt an Thorwart. Das übernommene und hinterlegte Vermögen vermachte sie Frau Schneidt. Aus diesen Tatsachen durfte Thorwart nach Treu und Glauben schliessen, die Beklagte verpflichte sich unmittelbar ihm gegenüber. Ob er daneben auch Fortlage als mitbeauftragt erachtete und erachten durfte, ist unerheblich, da in diesem Falle mit Rücksicht auf den Zweck des Auftrags nach Treu und Glauben als Parteiwille zu unterstellen wäre, der Auftrag solle beim Tode des einem Beauftragten für den andern weitergelten (vgl.
BGE 78 II 452
).
Die Beklagte hat denn auch im kantonalen Verfahren eingeräumt, der Auftrag Thorwarts an Fortlage ändere grundsätzlich an der sie als Unterbeauftragte treffenden Haftung nichts, sondern stelle nur ihr Verschulden in ein anderes Licht. Das bedeutet, die Beklagte bekenne sich - vorbehältlich der Einrede der Verjährung und der von ihr eventuell beantragten Ermässigung der Ersatzpflicht - als Schuldnerin der eingeklagten Forderung.
4.
Die Klägerin macht geltend, die Verjährung könne schon deshalb nicht eingetreten sein, weil sich die Klage "primär auf Eigentumsrecht stütze". Gemäss
Art. 18 OR
komme nichts darauf an, dass die Beklagte sich nach aussen als Eigentümerin ausgegeben hatte. In Wirklichkeit hätten die Vertragschliessenden gewollt, dass Thorwart im wirtschaftlichen Sinne Eigentümer bleibe. Es fehle somit ein Rechtsgrund für den Übergang des Eigentums auf die Beklagte.
Art. 18 OR
verlangt die Beurteilung eines Vertrages nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragschliessenden. Wirklicher Wille war aber zugegebenermassen, die Beklagte solle nach aussen, also im Rechtssinne, Eigentümerin werden. Wer Eigentümer ist, beurteilt sich nach der gegen aussen geltenden Rechtslage, da das Eigentum ein absolutes, gegenüber iedermann geltendes Recht ist (
BGE 73 I 276
). Die Abrede,
BGE 91 II 442 S. 449
Thorwart solle im wirtschaftlichen Sinne Eigentümer bleiben, hinderte den Übergang des Eigentums nicht, sondern begründete ein fiduziarisches Rechtsverhältnis. Ein solches steht einem simulierten nicht gleich (
BGE 31 II 109
,
BGE 71 II 100
u. 168,
BGE 72 II 72
, 238 u. 282,
BGE 78 II 451
,
BGE 85 II 99
). Mit der Übergabe des Geldes an die Beklagte erlangte Thorwart somit nur einen obligatorischen Anspruch auf Rückerstattung (
Art. 400 Abs. 1 OR
). Dabei blieb es, als die Beklagte einen Teil des Geldes auf ihren Namen bei der Schweiz. Kreditanstalt anlegte und mit einem Teil Wertpapiere kaufte. Die Klägerin behauptet nicht, diese Käufe seien im Namen Thorwarts erfolgt. Das hätte dem Zwecke, ihn nach aussen nicht in Erscheinung treten zu lassen, widersprochen. Die Klage geht denn auch auf Zahlung von Geld aus dem Vermögen der Beklagten; die Klägerin beansprucht nicht das Eigentum an bestimmten Geldstücken oder Banknoten oder an Forderungen gegen Dritte.
Der eingeklagte Anspruch verjährt nach
Art. 127 OR
mit dem Ablauf von zehn Jahren (
BGE 81 II 365
f. Erw. 3).
5.
Das Obergericht, dem die Beklagte in diesem Punkt im wesentlichen beistimmt, ist der Meinung, für das Treuhandverhältnis gelte im allgemeinen Auftragsrecht; die treuhänderische Vermögensverwaltung stehe indes der Hinterlegung, insbesondere dem depositum irregulare gemäss
Art. 481 OR
, sehr nahe und lasse sich davon praktisch kaum unterscheiden; es dränge sich daher auf, die Frage der Verjährung der daraus fliessenden Ansprüche nach den für den Hinterlegungsvertrag geltenden Grundsätzen zu behandeln; gemäss
Art. 130 Abs. 1 OR
beginne die Verjährung mit der Fälligkeit der Forderung; da der Hinterleger die hinterlegten Werte jederzeit zurückverlangen "und damit die Fälligkeit des Rückforderungsanspruchs herbeiführen" könne, beginne die Verjährung dieses Anspruchs schon im Zeitpunkte der Hinterlegung, so dass die zehnjährige Verjährungsfrist im vorliegenden Falle im Januar 1947 abgelaufen sei. Das Obergericht verweist hiezu auf
BGE 78 II 257
. Im Sinne einer Hilfsbegründung führt es aus, nach Auftragsrecht wäre anzunehmen, der Erstattungsanspruch sei mit jeder im Rahmen des Auftrags liegenden Handlung des Beauftragten neu entstanden; solche Handlungen seien die Konversionen und Neuanlagen, nicht dagegen der Rückzug von Vermögenswerten im eigenen Interesse; die letzte zulässige Verwaltungshandlung der Beklagten sei der Zukauf vom 27. Mai 1944
BGE 91 II 442 S. 450
oder allenfalls - wenn noch im Zusammenhang mit dem Treuhandverhältnis erfolgt - die Neuanlage vom 14. April 1951 (vgl. lit A Abs. 3 hievor), so dass die Verjährung nach Auftragsrecht spätestens am 14. April 1961 eingetreten wäre.
a) Dem Obergericht ist darin beizustimmen, dass der Erstattungsanspruch des Auftraggebers aus
Art. 400 OR
im Falle der treuhänderischen Vermögensverwaltung jenem des Hinterlegers aus
Art. 475 OR
gleicht.
Wann für Ansprüche dieser Art die Verjährung beginnt, ist umstritten.
v. TUHR/SIEGWART (§ 80 IV S. 660 f.) und GUHL (Das schweiz. OR, 1. Aufl. 1933 S. 142, 5. Aufl. 1956 S. 248) vertreten die Ansicht, dass Forderungen, die jederzeit geltend gemacht werden können, insbesondere die Rückforderung des Verleihers oder Hinterlegers nach Art. 310 bezw. 475 OR, sofort fällig sind und daher gemäss
Art. 130 Abs. 1 OR
mit ihrer Entstehung zu verjähren beginnen.
Dieser Auffassung folgte das Bundesgericht in
BGE 78 II 257
und
BGE 90 II 432
/34, wo es sich um Ansprüche auf den Gegenwert hinterlegter, vom Aufbewahrer eingelöster Obligationen bezw. auf Herausgabe eines vom Generalbevollmächtigten des Klägers eingezogenen Geldbetrages handelte.
BECKER gelangt praktisch zum gleichen Ergebnis wie v. TUHR und GUHL, indem er "unbefristete Ansprüche, die zur Fälligkeit keiner Kündigung bedürfen, sondern deren Fälligkeit einfach vom Willen des Gläubigers abhängt", den kündbaren Forderungen gleichstellt, für welche die Verjährung nach
Art. 130 Abs. 2 OR
mit dem Tage beginnt, auf den die Kündigung zulässig ist (2. Aufl. 1941, N. 1 zu
Art. 130 OR
).
Von der Regel, dass der Rückgabeanspruch des Hinterlegers im Zeitpunkte der Hinterlegung zu verjähren beginnt, macht GUHL eine Ausnahme, indem er die Verjährung bei dem - nach seiner Auffassung regelmässig die sichere Aufbewahrung und Verwaltung der Einlage bezweckenden - Sparkassegeschäft erst beginnen lässt, wenn der Gläubiger die Rückzahlung fordert oder die Schuldnerin sie anbietet (4. Aufl. 1948 S. 229, 5. Aufl. S. 249).
M. WIDMER (Die rechtliche Natur des Sparkassavertrages ..., Berner Diss. 1951, S. 55 ff.) verlegt den Beginn der Verjährung des vertraglichen Rückgabeanspruchs nicht bloss für das Sparkassegeschäft, sondern allgemein für den Hinterlegungsvertrag
BGE 91 II 442 S. 451
auf den Zeitpunkt, in welchem die eine oder andere Partei durch das Verlangen der Rückgabe bezw. Rücknahme den Vertrag auflöst.
GAUTSCHI ist der Meinung, der Erstattungsanspruch des Auftraggebers aus
Art. 400 OR
verjähre nicht, solange der Beauftragte (z.B. der Vermögensverwalter) in richtiger Ausführung des Auftrags handle; die Verjährung beginne erst mit der Erhebung dieses Anspruchs; jede Ausführungshandlung unterbreche sie (Auftrag und Geschäftsführung in der Schweiz, 1953, S. 179; Kommentar, N. 20 b, 45 c und d zu
Art. 400 OR
).
b) Beim Auftrag zur Verwaltung eines Vermögens und bei der Hinterlegung von Vermögenswerten zur Verwahrung hat der Beauftragte bezw. Verwahrer in erster Linie für die Erhaltung des Vermögens zu sorgen. Die Pflicht zur Rückerstattung entsteht hier erst bei Beendigung des Vertragsverhältnisses. Wenn das Gesetz vorsieht, der Auftraggeber oder Hinterleger könne die Rückerstattung jederzeit verlangen (
Art. 400 Abs. 1,
Art. 475 Abs. 1 OR
), so bedeutet das in Wirklichkeit, dass er jederzeit die Möglichkeit hat, den Verwaltungsauftrag bezw. den Hinterlegungsvertrag aufzuheben (was nach
Art. 404 OR
für den Auftrag allgemein gilt) und damit den Rückerstattungsanspruch entstehen zu lassen. Solange der Vertrag dauert und der Beauftragte oder Verwahrer folglich die vertragliche Verwaltungs- bezw. Verwahrungspflicht auszuüben hat, besteht die Rückerstattungspflicht noch nicht, da die Erfüllung der erwähnten Pflichten und die Rückerstattung der Werte, die Gegenstand jener Pflichten sind, sich gegenseitig ausschliessen. Es verhält sich bei solchen Verträgen anders als z.B. beim Darlehen, wo die Rückerstattungspflicht des Borgers als dessen Hauptpflicht von Anfang an besteht (
Art. 312 OR
).
Vor seiner Entstehung kann der Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers oder Hinterlegers nicht zu verjähren beginnen. Die Verjährung dieses Anspruchs beginnt demnach erst mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses infolge gegenseitiger Übereinkunft, Ablaufs der vereinbarten Dauer, Widerrufs oder Kündigung, die ihn auslöst.
Art. 130 Abs. 2 OR
steht dieser Lösung nicht entgegen. Er gilt für Forderungen, die bereits bestehen und bei denen lediglich die Fälligkeit von einer einseitigen Erklärung des Gläubigers (Kündigung, avertissement, disdetta) abhängt, also namentlich für Darlehen ohne zum voraus bestimmten Rückzahlungstermin,
BGE 91 II 442 S. 452
die innerhalb der vereinbarten oder der gesetzlichen Kündigungsfrist zurückzuzahlen sind oder gemäss Vertrag auf beliebige Aufforderung hin verfallen (vgl.
Art. 318 OR
). Der Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers oder Hinterlegers gehört nicht zu diesen Forderungen, da nicht bloss seine Fälligkeit, sondern auch seine Entstehung von der infolge Kündigung oder aus einem andern Grund eintretenden Beendigung des Vertragsverhältnisses abhängt.
Die Annahme, dass der Anspruch des Auftraggebers oder Hinterlegers auf Rückerstattung der dem andern Teil zur treuhänderischen Verwaltung oder Verwahrung übergebenen Vermögenswerte schon mit deren Übergabe entstehe und zu verjähren beginne, ist im übrigen auch wegen ihrer Folgen abzulehnen. Der Zweck des Geschäftes kann fordern, dass der Beauftragte oder Verwahrer die ihm obliegende Tätigkeit während sehr langer Zeit ausübt und dies tut, ohne dem Auftraggeber bezw. Hinterleger periodisch Rechenschaft abzulegen oder ihm sonst irgendwelche Mitteilungen zu machen, in denen eine Schuldanerkennung im Sinne von
Art. 135 Ziff. 1 OR
erblickt werden könnte. Solche Mitteilungen sind zudem bei nicht berufsmässiger Vermögensverwaltung und -verwahrung nicht üblich. Begänne die Verjährung dennoch schon mit der Übergabe der Vermögenswerte, so könnte der Beauftragte oder Verwahrer diese Werte in derartigen Fällen nach Ablauf von zehn Jahren seit der Übergabe in Missachtung der für eine längere Dauer übernommenen Vertragspflichten für sich behalten. Um das zu verhindern, müsste der Auftraggeber oder Hinterleger vor Ablauf dieser Frist eine zur Unterbrechung der Verjährung geeignete Massnahme ergreifen, was er in solchen Fällen oft nicht tun kann, ohne den Zweck des Geschäftes und sich selbst zu gefährden. Die Annahme, dass die Verjährung des Rückerstattungsanspruchs mit der Übergabe der Vermögenswerte beginne, hätte also stossende Folgen.
c) Der Umstand, dass der Beauftragte oder Verwahrer die ihm übergebenen Vermögenswerte veruntreut oder dass sie ihm abhanden kommen, bewirkt nicht ohne weiteres die Beendigung des Vertragsverhältnisses. Der Beauftragte oder Verwahrer kann es nur dadurch beenden, dass er gegenüber dem Auftraggeber bezw. Hinterleger ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten den Willen äussert, es aufzuheben. Auf diesen Willen lässt unter Umständen die Mitteilung schliessen,
BGE 91 II 442 S. 453
dass die zu verwaltenden oder zu verwahrenden Werte nicht mehr in seinen Händen sind. Solange der Beauftragte oder Verwahrer dagegen ihr Fehlen verschweigt und den Auftraggeber bezw. Hinterleger im Glauben lässt, er setze die Verwaltung bezw. Verwahrung fort, dauert das Vertragsverhältnis unter Vorbehalt der Beendigung infolge Übereinkunft, Zeitablaufs oder einseitiger Aufhebung durch den andern Teil weiter. Die Pflicht, für die Erhaltung des Vermögens zu sorgen, bleibt als Pflicht zur Wiederbeschaffung der nicht mehr vorhandenen Werte bestehen und kommt, wenn eine solche Wiederbeschaffung erfolgt, wieder voll zur Geltung. Ausserdem bleibt der Beauftragte oder Verwahrer verpflichtet, dem andern Teil Rechenschaft abzulegen. Ein Anspruch, der verjähren kann, entsteht auch im Falle der Veruntreuung oder des Abhandenkommens der zur Verwaltung oder Verwahrung übergebenen Vermögenswerte erst, wenn das Vertragsverhältnis aus einem der erwähnten Gründe zu Ende geht. Der Auftraggeber oder Hinterleger hat erst von da an gegen den Beauftragten bezw. Verwahrer einen fälligen vertraglichen Anspruch auf Rückzahlung der übergebenen Geldsumme oder - wenn diese für Rechnung des Auftraggebers oder Hinterlegers in Wertschriften anzulegen war oder solche zur Verwaltung oder Verwahrung übergeben wurden - auf Ersatz des Wertes der fehlenden Titel. Dieser Anspruch wird mit seiner Entstehung fällig, so dass die zehnjährige Frist für seine Verjährung vom erwähnten Zeitpunkte, d.h. von der Beendigung des Vertragsverhältnisses an läuft.
d) Zumal wenn der Vertragsabschluss weit zurückliegt und keine feste Vertragsdauer vereinbart wurde, kann es vorkommen, dass streitig und nicht mehr abklärbar ist, ob und wann das Vertragsverhältnis beendigt worden und ob im Anschluss daran die Rückerstattung erfolgt sei. Es ist hier namentlich an die Möglichkeit zu denken, dass der vom Auftraggeber oder Hinterleger (oder einem Erben) auf Rückerstattung belangte Beauftragte oder Verwahrer behauptet, er habe das ihm anvertraute Gut vor mehr als zehn Jahren zurückgegeben, könne das aber nach so langer Zeit nicht mehr beweisen, oder dass die Klage sich gegen einen Erben richtet, der erklärt, er wisse von der Sache nichts Bestimmtes und finde darüber im Nachlass des Beauftragten oder Verwahrers keine Belege, müsse aber nach den Umständen annehmen, sein Rechtsvorgänger habe
BGE 91 II 442 S. 454
das Gut vor mehr als zehn Jahren zurückerstattet. In solchen Fällen kann für den Beginn der Verjährung nicht massgebend sein, wann das Vertragsverhältnis nach der Darstellung der klagenden Partei endigte, d.h. wann diese das dem Prozess vorausgegangene Rückerstattungsbegehren stellte. Ein wesentlicher Zweck der Verjährung (namentlich der langfristigen) besteht nämlich gerade darin, Beklagte zu schützen, welche die bereits erfolgte Tilgung ihrer Schuld infolge Zeitablaufs nicht mehr zu beweisen vermögen (vgl. BECKER, N. 6 der Vorbem. zu
Art. 127-142 OR
; ENNECCERUS/NIPPERDEY, Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Halbband, 15. Auflage 1960, § 230 S. 1399 mit Anm. 1; PLANIOL/RIPERT, Traité pratique de droit civil français, VII, 2. Aufl. 1954, no 1325 S. 735). Es soll vermieden werden, dass der Schuldner, um der Gefahr der Doppelzahlung zu entgehen, seine Belege während unbegrenzter Zeit behalten muss (
BGE 90 II 438
). Das Gesetz schreibt sogar den zur Buchführung verpflichteten Personen die Aufbewahrung der Belege - offenbar im Hinblick auf
Art. 127 OR
- nur für zehn Jahre vor (
Art. 962 Abs. 2 OR
). Wenn der auf Rückerstattung Belangte behauptet, er oder sein Rechtsvorgänger habe die fraglichen Vermögenswerte vor mehr als zehn Jahren zurückgegeben, und die klagende Partei das nicht zu widerlegen vermag, muss die Verjährungseinrede des Beklagten folglich geschützt werden. Der erwähnte Zweck der Verjährung würde sonst vereitelt.
Anders verhält es sich dagegen, wenn feststeht, dass die anvertrauten Vermögenswerte nicht zurückgegeben wurden. In einem solchen Falle kann der Beklagte mit der Einrede der Verjährung nur durchdringen, wenn er nachweist, dass die Beendigung des Vertragsverhältnisses und damit die Entstehung des Rückerstattungsanspruches mehr als zehn Jahre zurückliegen, und wenn keine Hemmungs- oder Unterbrechungsgründe (Art. 134/35 OR) eingetreten sind, die den Ablauf der dadurch in Gang gesetzten Verjährungsfrist verhindert hätten.
Soweit der bisherigen Rechtsprechung eine andere Auffassung zugrunde liegt, ist daran nicht festzuhalten.
e) Im vorliegenden Falle gibt die Beklagte zu, das anvertraute Gut nicht zurückgegeben zu haben (während die als Erbin des Beauftragten belangte Notarswitwe im Falle
BGE 90 II 428
ff. die Rückgabe behauptet, aber nicht zu beweisen vermocht hatte). Dass das Vertragsverhältnis infolge Ablaufs einer
BGE 91 II 442 S. 455
vereinbarten Dauer, Übereinkunft oder Kündigung mehr als zehn Jahre vor Einleitung der Klage zu Ende gegangen sei, hat sie nicht behauptet, geschweige denn bewiesen. Es dauerte seinem Zwecke nach mindestens bis zum Ende der nationalsozialistischen Herrschaft und bestand hernach, da zunächst weder die eine noch die andere Partei den Willen äusserte, es aufzuheben, für unbestimmte Zeit weiter, bis Thorwart am 30. Mai 1961 die Rückgabe verlangte. Zur Zeit der Klageeinleitung (14. Juni 1963) war der Rückerstattungsanspruch also noch nicht verjährt.
6.
Man kann sich fragen, ob nach dem Sinne des Vertrages die übergebene Geldsumme zurückzuerstatten ist oder ob die Beklagte das empfangene Geld zwar nicht im Namen Thorwarts (vgl. Erwägung 4 Abs. 2 hievor), aber für seine Rechnung in Wertschriften anzulegen hatte, woraus sich ergäbe, dass der Rückerstattungsanspruch diese Wertschriften bezw., da sie nicht mehr vorhanden sind, ihren Wert zum Gegenstand hätte. Der Umstand, dass die Beklagte ihren Auftraggeber durch Zustellung der Depotscheine für die gekauften Titel über die erfolgte Anlage unterrichtete, spricht eher für die zweite Annahme. Die Frage kann indes offen bleiben; denn die Beklagte behauptet nicht, der Wert der nicht mehr vorhandenen Papiere mache infolge von Kursverlusten, für die sie nicht verantwortlich gemacht werden könne, weniger als den ihr übergebenen Betrag von Fr. 57'364.42 aus, und die Klägerin behauptet ihrerseits keinen Mehrwert (und belangt die Beklagte auch nicht auf Ersatz der Erträgnisse der gekauften Titel).
Vom Betrage von Fr. 57'364.42, den die Beklagte hienach so oder so zu erstatten hat, sind die Fr. 100.-- abzuziehen, die Thorwart am 30. Mai 1961 zurückerhielt. Die Beklagte schuldet somit noch Fr. 57'264.42.
Dieser Betragist, wie verlangt, vom 30. Mai 1961 an zu verzinsen, da die Beklagte an diesem Tage zur Zahlung aufgefordert wurde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 29. Januar 1965 aufgehoben und die Beklagte verurteilt wird, der Klägerin Fr. 57'264.42 nebst 5% Zins seit 30. Mai 1961 zu zahlen. Soweit die Klage weiter geht, wird sie abgewiesen.