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Urteilskopf
105 IV 60
15. Urteil des Kassationshofes vom 2. März 1979 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 51 Abs. 2 und 3 SVG
/
Art. 56 Abs. 1 und 2 VRV
.
1.
Art. 56 Abs. 1 VRV
bezieht sich auf Unfälle mit Personenschaden, die von Gesetzes wegen eine Benachrichtigung der Polizei erfordern (E. 2a).
2. Voraussetzungen, unter denen die Pflicht, die Unfallendlage zu markieren, auch bei einem Unfall nur mit Sachschaden entstehen kann (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 105 IV 60 S. 60
A.-
Am 4. November 1977, um ca. 12.05 Uhr, kam es in D. bei der Einmündung einer Nebenstrasse in die Hauptstrasse zu einer Kollision zwischen den Personenwagen von B. und P., wobei an beiden Fahrzeugen ein Sachschaden entstand. Personen wurden nicht verletzt.
Die beiden Unfallbeteiligten stellten ihre Automobile wegen des Mittagsverkehrs auf der Hauptstrasse zur Seite, ohne die Unfallendlage angezeichnet zu haben.
B.-
Mit Strafbefehl vom 19. Dezember 1977 verurteilte das Bezirksamt Zurzach beide Fahrzeugführer in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
wegen Verstosses gegen
Art. 56 Abs. 1 VRV
zu einer Busse von je Fr. 50.-.
Auf Einsprache von B. sprach das Bezirksgericht Zurzach diesen am 23. Mai 1978 von Schuld und Strafe frei.
C.-
In Gutheissung einer Berufung der Staatsanwaltschaft auferlegte die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau B. am 26. Oktober 1978 wegen Verletzung von
Art. 56
BGE 105 IV 60 S. 61
Abs. 1 VRV
in Verbindung mit
Art. 92 Abs. 1 SVG
eine Busse von Fr. 50.-.
D.-
Mit rechtzeitiger Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht beantragt B., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei kostenfällig zum Freispruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe gegen
Art. 56 Abs. 1 VRV
verstossen, als er seinen Wagen ohne Markierung der Unfallendlage von der Kollisionsstelle weg an den Strassenrand gestellt habe. Sofern nämlich ein Geschädigter die Polizei beiziehen wolle, müsse auch bei Unfällen nur mit Sachschaden vor einer Veränderung der Unfallsituation die Endlage auf der Strasse angezeichnet werden.
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen,
Art. 56 Abs. 1 VRV
sei in Zusammenhang mit
Art. 55 VRV
zu sehen. Die Pflicht, die Unfallendlage zu belassen, resp. die Endlage vor einer allfällig notwendigen Veränderung zu markieren, bestehe nur bei Unfällen mit Personenschaden. Das ergebe sich auch aus einer Gegenüberstellung der Absätze 1 und 2 von
Art. 56 VRV
. Abs. 2 regle die Fälle, bei denen "keine Meldepflicht" bestehe, während sich Abs. 1 demnach ausschliesslich auf Fälle mit Meldepflicht beziehe.
2.
a) Für die Beantwortung der Frage, ob
Art. 56 Abs. 1 VRV
auch bei Unfällen, die lediglich einen Sachschaden zur Folge hatten, Anwendung finde oder nicht, ist von
Art. 51 SVG
auszugehen. Dieser Artikel verpflichtet in Abs. 2 die an dem Unfall Beteiligten, im Falle der Verletzung von Personen die Polizei zu benachrichtigen (vgl. aber die Einschränkung in
Art. 55 Abs. 2 VRV
) und dieser bei der Feststellung des Tatbestandes zu helfen. Gemäss Abs. 3 hat der Schädiger, sofern nur ein Sachschaden entstanden ist, sofort den Geschädigten zu benachrichtigen und ihm Namen und Adresse anzugeben. Wenn dies nicht möglich ist, hat er unverzüglich die Polizei zu verständigen. Die Meldung an die Polizei erfolgt jedoch erst in zweiter Linie. Sie ist nur notwendig, wenn der Schädiger den Geschädigten nicht erreichen kann (
BGE 91 IV 23
).
BGE 105 IV 60 S. 62
Das SVG geht somit davon aus, dass bei einem Unfall mit Personenschaden grundsätzlich die Polizei zu verständigen ist, während bei einem Unfall mit Sachschaden eine Benachrichtigung der Polizei durch den Schädiger nicht als nötig erachtet wird, sofern der Geschädigte erreicht werden kann.
Eine Auslegung von
Art. 56 VRV
unter Berücksichtigung dieser im Strassenverkehrsgesetz statuierten Grundsätze führt zum Schluss, dass
Art. 56 Abs. 2 VRV
, der von einem Beizug der Polizei spricht, obwohl keine Meldepflicht besteht, sich hauptsächlich auf die in
Art. 51 Abs. 3 SVG
erwähnten Unfälle mit Sachschaden bezieht, die dem Grundsatze nach keine Benachrichtigung der Polizei nötig machen (vgl. aber auch
Art. 55 Abs. 2 VRV
).
Art. 56 Abs. 1 VRV
, der eine Veränderung der Unfallstelle bis zum Eintreffen der Polizei nur zum Schutz von Verletzten oder zur Sicherung des Verkehrs gestattet, nimmt dagegen offensichtlich auf einen Unfall mit Personenschaden und auf die damit verbundene Verpflichtung, die Polizei zu benachrichtigen, Bezug. Die Verpflichtung, die Unfallendlage zu belassen oder sie vor einer Veränderung zum Schutz von Verletzten oder zur Sicherung des Verkehrs zu markieren, besteht somit aufgrund von
Art. 56 Abs. 1 VRV
nur für Unfälle mit Personenschaden, die von Gesetzes wegen eine Benachrichtigung der Polizei erfordern. Diese Auslegung entspricht sowohl der Systematik von
Art. 51 Abs. 2 und 3 SVG
wie den praktischen Gegebenheiten. Würden sich nämlich die in
Art. 56 Abs. 1 VRV
statuierten Pflichten allgemein auch auf Unfälle ohne Meldepflicht beziehen, würde die Strafbarkeit von Unfallbeteiligten, welche die Unfallendlage ohne Markierung verändern, weil sie der Meinung sind, sie könnten sich ohne Beizug der Polizei über die Schadenstragung einigen, davon abhängen, dass nicht einer von ihnen nachträglich doch noch auf einer Benachrichtigung der Polizei besteht. Andrerseits würde es zu weit führen, beispielsweise einen Schädiger, der im Fall eines Parkschadens den Geschädigten nicht erreichen kann und deshalb die Polizei benachrichtigen muss, zu verpflichten, die Unfallendlage bis zum Eintreffen der Polizei nicht zu verändern. Zu diesem Schluss führt insbesondere auch die Tatsache, dass es in einem solchen Fall dem Ermessen der Polizei überlassen bleibt, ob sie sofortige Erhebungen an Ort und Stelle durchführen oder andere Anordnungen treffen will (vgl.
BGE 91 IV 23
).
BGE 105 IV 60 S. 63
b) Indessen ist nicht zu übersehen, dass die Pflicht, die Unfallstelle vor einer allfällig notwendigen Veränderung zu markieren, auch bei einem Unfall ohne obligatorische Meldung an die Polizei entstehen kann. Wo ein Geschädigter von Anfang an auf einer Nichtveränderung der Unfallstelle und auf einem Beizug der Polizei besteht, ist der andere zu solchem Verhalten im Rahmen der in
Art. 56 Abs. 2 VRV
vorgeschriebenen Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhaltes verpflichtet. Die als sicher erscheinende amtliche Tatbestandsaufnahme darf in diesem Fall nicht dadurch erschwert werden, dass ein Unfallbeteiligter die Unfallendlage ohne Markierung verändert. Geschieht das trotzdem, so verletzt der Betreffende dadurch seine Mitwirkungspflicht, und er macht sich gemäss
Art. 96 VRV
strafbar. Zu betonen bleibt, dass auch der Geschädigte selbst gegen die Pflicht, bei der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken, verstossen kann. Wenn er in
Art. 56 Abs. 2 VRV
nicht ausdrücklich als Person erwähnt wird, die bei der Sachverhaltsaufnahme mitzuhelfen habe, so offensichtlich deshalb, weil das Gesetz von der Annahme ausgeht, er habe selbst ein Interesse daran, bei der Feststellung des Sachverhaltes teilzunehmen, und es sei deshalb nicht notwendig, ihn ausdrücklich zu erwähnen.
Die Nichtmarkierung der Unfallendlage bedeutet indessen dann keinen Verstoss gegen die Mitwirkungspflicht und eine Bestrafung fällt ausser Betracht, wenn die Unfallbeteiligten nach der Kollision angehalten haben und nach einer ersten Besichtigung der Unfallfolgen übereinkommen, die Fahrzeuge von der Strasse wegzustellen, um sich anschliessend ohne Beizug der Polizei über die Schadenstragung zu einigen. Kommt eine Einigung nicht zustande will einer der Beteiligten dann doch die Polizei beiziehen, so entfällt eine Bestrafung wegen Nichtmarkierung der Unfallendlage, weil beide Beteiligten in gegenseitigem Einverständnis eine Verschlechterung der Beweislage in Kauf genommen haben. Sie genügen in diesem Fall ihren Mitwirkungspflichten, wenn sie nach Erscheinen der Polizei auf dem Unfallplatz so weit zur wahrheitsgetreuen Rekonstruierung des Unfallgeschehens beitragen, als ihnen das möglich und zumutbar ist.
3.
Im vorliegenden Fall wurde von der Vorinstanz für den Kassationshofverbindlich festgestellt (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), dass es bei der Kollision zwischen den Fahrzeugen von B. und
BGE 105 IV 60 S. 64
P. lediglich zu Sachschaden kam. B. konnte sich deshalb durch die Nichtmarkierung der Unfallendlage keiner Verletzung von
Art. 56 Abs. 1 VRV
schuldig machen. Fest steht im weitern, dass weder er noch P. auf einer Nichtveränderung der Unfallstelle bestanden und dass er erst an einen Beizug der Polizei dachte, nachdem sie beide ihre Fahrzeuge am Strassenrand parkiert hatten. B. verletzte deshalb durch die Nichtmarkierung der Unfallendlage auch
Art. 56 Abs. 2 VRV
nicht. Dass er aber auf andere Weise gegen seine Pflicht, bei der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken, verstossen hätte, wird nicht behauptet. Seine Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen, und die Sache ist zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts - 2. Strafkammer - des Kantons Aargau vom 26. Oktober 1978 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 Ia 460
73. Urteil vom 22. November 1972 i.S. Zuberbühler gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Grundsatz von Treu und Glauben, rechtliches Gehör.
Treu und Glauben: Die Auskunft eines Sachbearbeiters ohne Entscheidungsbefugnis über den Stand eines Gesuchs bindet die Behörde nicht.
Rechtliches Gehör: Anforderungen an die Begründungspflicht im Verwaltungsverfahren unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 461
BGE 98 Ia 460 S. 461
A.-
§ 17a der zürcherischen Verordnung über die Anstellung und Besoldung der Lehrer der kantonalen Mittelschulen vom 28. Juni 1948 (im folgenden kurz "Besoldungsverordnung" genannt) lautet:
"Die gewählten Lehrer haben ihren Wohnsitz im Gebiete des Kantons Zürich zu nehmen. Der Regierungsrat kann aus wichtigen Gründen ausnahmsweise die Wohnsitznahme ausserhalb des Kantons bewilligen."
Dr. phil. Rolf Zuberbühler ist seit 1967 Hauptlehrer für Deutsch und Latein am Kantonalen Gymnasium Winterthur und wohnt in Rumikon/Russikon ZH. Am 3. Dezember 1971 reichte er bei der Erziehungsdirektion des Kantons Zürich das Gesuch ein, ihm die Wohnsitznahme im Kanton Thurgau zu bewilligen. Zur Begründung brachte er vor, dass er sich verheiraten wolle, auf ruhige Arbeitsverhältnisse angewiesen sei und daher ein eigenes Haus zu bauen gedenke. In dem 12 Kilometer von Winterthur entfernten Gerlikon/TG habe er günstiges Bauland erwerben können. Im Kanton Zürich habe er trotz langwierigen Nachforschens nichts gefunden, was hinsichtlich Preis, Lage oder Bauvorschriften vergleichbar gewesen wäre. Zudem gewähre ihm die Thurgauische Kantonalbank, in deren Dienst sein Vater jahrelang gestanden habe, grosszügige Kreditbedingungen. So könne er sich bei seinen beschränkten finanziellen Mitteln in Gerlikon mit äussersten Einschränkungen ein eigenes Fertighaus gerade noch leisten, während dies in der näheren Umgebung von Winterthur nicht mehr möglich se1.
B.-
Vor Einreichung seines schriftlichen Gesuchs hatte sich Rolf Zuberbühler beim zuständigen Sachbearbeiter bei der Erziehungsdirektion, Verwaltungsassistent Richard Brand, über das Vorgehen erkundigt. Dieser hatte ihm erklärt, dass für die Erteilung der Bewilligung der Regierungsrat zuständig sei und
BGE 98 Ia 460 S. 462
dass sein Gesuch Aussicht auf Genehmigung habe. Am 24. Dezember 1971 erteilte Brand auf telephonische Anfrage Zuberbühlers hin Auskunft über den Stand des Gesuches; es lag ein formeller Antrag des Erziehungsdirektors, Regierungsrat Gilgen, an den Regierungsrat vom 21. Dezember 1971 vor, der auf Gutheissung lautete.
C.-
Am 7. März 1972 richtete die Erziehungsdirektion des Kantons Zürich folgendes Schreiben an Zuberbühler:
"Zu unserem Bedauern müssen wir Ihnen mitteilen, dass der Regierungsrat es abgelehnt hat, Ihnen die Bewilligung zur Wohnsitznahme in Gerlikon/TG zu erteilen.
Es tut uns leid, Ihnen keinen bessern Bescheid geben zu können."
Den entsprechenden Beschluss hatte der Regierungsrat des Kantons Zürich bereits am 20. Januar 1972 gefasst.
D.-
Dr. Rolf Zuberbühler ficht diesen Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 20. Januar/7. März 1972 mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
an mit dem Antrag, ihn aufzuheben. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen.
E.-
Auf ein Wiedererwägungsgesuch vom 29. März 1972 hin verweigerte der Regierungsrat mit begründetem Entscheid vom 7. Juni 1972 Zuberbühler erneut die beantragte Wohnsitzverlegung und trat auf das Gesuch nicht ein.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales)
2.
Der Beschwerdeführer macht hauptsächlich eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben geltend, welche er darin sieht, dass der Regierungsrat sein Gesuch entgegen der ihm vom zuständigen Sachbearbeiter erteilten Zusicherung abgewiesen habe.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Grundsatz von Treu und Glauben, wie er in
Art. 2 Abs. 1 ZGB
verankert ist, auch im Verwaltungsrecht zu beachten. Es handelt sich dabei um einen unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden, für die gesamte staatliche Tätigkeit geltenden Grundsatz, nach welchem der Bürger Anspruch auf Schutz des berechtigten
BGE 98 Ia 460 S. 463
Vertrauens auf behördliche Zusicherungen hat. Eine selbst unrichtige Auskunft oder Zusicherung, welche eine Behörde dem Bürger erteilt und auf die er sich verlassen hat, ist unter gewissen Umständen bindend. Voraussetzung dafür ist, dass die Amtsstelle, welche die Auskunft gab, für die Auskunfterteilung zuständig war, dass der Bürger die Unrichtigkeit des Bescheids nicht ohne weiteres hat erkennen können und dass er im Vertrauen auf die Auskunft eine nicht wieder rückgängig zu machende Disposition getroffen hat (
BGE 96 I 15
f. mit Verweisungen).
Der Beschwerdeführer hat nach seiner Ansicht in den Auskünften des Verwaltungsassistenten Brand die verbindliche Zusicherung erblicken dürfen, dass ihm die beantragte Wohnsitzverlegung bewilligt werde. Dem kann nicht gefolgt werden. Brand hat ihn auf seine Anfragen hin jeweils bloss über den Stand der Sache orientiert. Dabei hat er anerkanntermassen nie den Eindruck erweckt, dass er selbst oder der Erziehungsdirektor allein für die Erteilung der Bewilligung zuständig sei, sondern stets darauf hingewiesen, dass die Entscheidung beim Regierungsrat liege. Als der Beschwerdeführer am 24. Dezember 1971 vom befürwortenden Antrag des Erziehungsdirektors an den Regierungsrat Kenntnis erhielt, so konnte ihm dies wohl die Hoffnung geben, dass im Sinne dieses Antrags entschieden und mithin seinem Gesuch stattgegeben werde, nicht aber ihn glauben machen, die Sache sei bereits so entschieden oder der Regierungsrat werde an diesen Antrag gebunden sein. Eine Zusicherung, aufgrund welcher er in guten Treuen seinen Auftrag zum Hausbau hätte erteilen können, wurde ihm nicht gegeben. Die Rüge erweist sich somit als unbegründet.
3.
§ 17a der Besoldungsverordnung, worauf der angefochtene Entscheid sich stützt, setzt für die ausnahmsweise Bewilligung der Wohnsitznahme ausserhalb des Kantons das Vorliegen wichtiger Gründe voraus, deren Kriterien nicht näher bestimmt sind; zudem handelt es sich um eine Kannvorschrift. Die Bestimmung räumt somit dem Regierungsrat einen sehr weiten Spielraum des Ermessens ein. Entscheiden nach Ermessen heisst aber nicht Entscheiden nach Belieben. Die Behörde ist an die aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung sich ergebenden Kriterien sowie an allgemeine Rechtsgrundsätze gebunden. Eine pflichtgemässe Ermessensbetätigung verlangt, dass alle in der Sache erheblichen Interessen berücksichtigt und sorgfältig
BGE 98 Ia 460 S. 464
gegeneinander abgewogen werden (
BGE 95 I 209
E. 3 mit Verweisungen; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, Bern 1969, S. 148; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 4. unver. Aufl., Basel 1971, Nr. 221, 222; GRISEL, Droit administratif suisse, Neuchâtel 1970, S. 171).
4.
Der angefochtene Entscheid vom 20. Januar/7. März 1972 ist nicht begründet. Somit kann ihm nicht entnommen werden, von welchen tatsächlichen Gesichtspunkten und rechtlichen Überlegungen der Regierungsrat sich bei der Abweisung des Gesuchs des Beschwerdeführers hat leiten lassen. Es fragt sich deshalb, ob der Entscheid nicht schon deshalb aufzuheben ist.
Die fehlende Begründung wird in der staatsrechtlichen Beschwerde allerdings nicht gerügt. Dazu bestand für den Beschwerdeführer jedoch nicht zwingend Anlass. Denn angesichts der Bestimmung des
Art. 93 Abs. 2 OG
konnte er davon ausgehen, dass der Regierungsrat die Entscheidungsgründe in der Vernehmlassung darlegen werde und er hierauf in einer Beschwerdeergänzung dazu Stellung nehmen könne, womit eine Rüge der Gehörsverweigerung hinfällig würde. Es kann ihm deshalb nicht vorgehalten werden, die Beschwerde sei mangels einer entsprechenden Beanstandung ungenügend substantiiert (
Art. 90 OG
). Auf die Frage ist daher einzutreten.
5.
Ob eine kantonale Behörde ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen hat, ist vorab eine Frage des kantonalen Rechts. Das zürcherische Verwaltungsrechtspflegegesetz sieht in § 10 - im Gegensatz zu den entsprechenden Erlassen einer Anzahl anderer Kantone - keine Begründungspflicht vor. Die züricherische Rechtsprechung nimmt an, eine solche Pflicht bestehe nur insoweit, als sie im positiven Recht vorgesehen sei (
BGE 96 I 723
mit Verweisungen). Dass der angefochtene Entscheid nicht begründet ist, steht demnach nicht im Widerspruch zum kantonalen Recht. Somit ist bloss zu prüfen, ob sich eine Begründungspflicht unmittelbar aus
Art. 4 BV
ableiten lässt (
BGE 98 Ia 129
).
a) Es entspricht allgemeinen rechtsstaatlichen Prinzipien und insbesondere dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs, dass die Entscheidungsgründe dem Betroffenen bekannt sein sollen. Denn ohne die Kenntnis der Tatsachen und Rechtsnormen, welche für die entscheidende Behörde massgeblich waren, kann
BGE 98 Ia 460 S. 465
er sich oft kein Bild über die Tragweite der Entscheidung machen. Zudem kann er sie nicht sachgemäss anfechten, denn weder er noch die angerufene Rechtsmittelinstanz vermögen sie auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen (KLAUS REINHARDT, Das rechtliche Gehör in Verwaltungssachen, Diss. Zürich 1968 S. 230 ff.; TINNER, Das rechtliche Gehör, in ZSR 83/1964 II S. 356/7;
BGE 96 I 723
mit Verweisungen). Daraus muss jedoch nicht zwingend gefolgert werden, dass schlechthin jeder Entscheid die Begründung zu enthalten habe. Den genannten Forderungen kann hinreichend entsprochen sein, indem die Entscheidungsgründe auf andere Weise eröffnet werden. Der Anspruch des Einzelnen auf rechtliches Gehör, wie er sich unmittelbar aus
Art. 4 BV
ergibt, ist in der Regel als gewahrt zu betrachten, wenn ihm die Behörde die Gründe ihrer Entscheidung sonstwie zur Kenntnis bringt. So kann z.B. den Parteien aufgrund vorausgegangener Verhandlungen oder des offen zutage liegenden Beweisergebnisses zum vornherein bekannt sein, weshalb die Behörde so und nicht anders entschieden hat (
BGE 96 I 724
f.). Bei einer Verfügung, welche die Behörde aufgrund gesetzlicher Vorschriften zu fällen hat, die ihr keinerlei Beurteilungsspielraum oder Ermessen belassen, kann schon der blosse Hinweis auf diese Gesetzesvorschriften für die Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen genügen (
BGE 93 I 120
). Der bundesrechtliche Gehörsanspruch darf ferner dann als gewahrt betrachtet werden, wenn die Instanz, die den Entscheid gefällt hat, ihre Erwägungen in der Stellungnahme zu einem dagegen ergriffenen Rechtsbehelf darlegt und der Betroffene sich dazu äussern kann. In diesem Sinn sieht denn auch
Art. 93 Abs. 2 OG
vor, dass in Fällen, da die Entscheidungsgründe erst in der Vernehmlassung der Behörde enthalten sind, dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung gegeben werden kann.
b) Aus der Besoldungsverordnung selbst ergibt sich nicht, welche tatsächlichen Voraussetzungen als wichtige Gründe für eine ausserkantonale Wohnsitznahme gelten und unter welchen Gesichtspunkten von der Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung Gebrauch zu machen ist. Die Tatsachen und rechtlichen Kriterien, die der Regierungsrat bei der Behandlung eines Gesuchs als massgeblich erachtet, müssen deshalb im Entscheid genannt sein. Denn nur so kann überprüft werden, ob der Regierungsrat sich von sachlich haltbaren Überlegungen hat
BGE 98 Ia 460 S. 466
leiten lassen bzw. sein Ermessen pflichtgemäss ausgeübt hat. Im Falle des Beschwerdeführers muss die fehlende Begründung jedenfalls als Verstoss gegen
Art. 4 BV
angesehen werden, weil dessen Gesuch im Unterschied zu früher behandelten Gesuchen anderer kantonaler Mittelschullehrer abgelehnt wurde; in der Beschwerde wird auf acht Fälle von Bewilligungserteilungen hingewiesen, die nicht bestritten werden. Der negative Entscheid lässt sich demnach nur damit erklären, dass der Regierungsrat entweder die tatsächlichen Verhältnisse beim Beschwerdeführer anders beurteilte oder seine Praxis änderte. Weshalb aber gerade der Beschwerdeführer anders behandelt wird, das zu erfahren hat er im Rechtsstaat Anspruch. Ohne entsprechende Begründung des angefochtenen Beschlusses kann nicht überprüft werden, ob die Gründe für eine unterschiedliche Behandlung, die der Regierungsrat in den tatsächlichen Verhältnissen gesehen haben mochte, oder die Überlegungen, mit denen er eine Praxisänderung hat rechtfertigen wollen, sachlich vertretbar sind (
BGE 96 I 16
E. 3, 37 E. 3, 376 E. 6 b je mit Verweisungen). Der Regierungsrat legt auch in seiner Vernehmlassung vom 12. Juli 1972 nicht dar, aus welchen Gründen er das Gesuch des Beschwerdeführers abgewiesen hat, sondern verweist bloss auf das ihm zustehende Ermessen. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben.
6.
Will der Regierungsrat in einem neuen, begründeten, Entscheid das Gesuch des Beschwerdeführers wiederum abweisen, so wird er darin Gründe anzuführen haben, mit denen sich dessen unterschiedliche Behandlung vor
Art. 4 BV
halten lässt. Was im Wiedererwägungsentscheid vom 7. Juni 1972, der zwar nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, vorgebracht wird, kann nicht genügen. Entweder muss gesagt werden, dass und inwiefern beim Beschwerdeführer die persönlichen Verhältnisse anders liegen als in den erwähnten Fällen, in denen die ausserkantonale Wohnsitznahme bewilligt wurde, oder es müssen, fall eine Praxisänderung gewollt ist, sachliche Argumente vorgebracht werden, die eine solche rechtfertigen. Eine Praxisänderung lässt sich aber nicht begründen mit dem allgemeinen Hinweis auf die gewünschte Verbundenheit des Mittelschullehrers mit dem Arbeitgeberkanton und dem Interesse der Öffentlichkeit an dessen Steuerleistungen. Denn diese Gedanken liegen schon im Sinn und Zweck der in § 17 a Besoldungsverordnung vorgeschriebenen Residenzpflicht und waren somit
BGE 98 Ia 460 S. 467
bereits für die Behandlung der Gesuche der genannten Berufskollegen massgeblich. Es müssten vielmehr die besonderen Gründe angeführt werden, die Anlass zur Aufgabe der bisherigen Praxis geben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 20. Januar 1972/7. März 1972 aufgehoben.


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Urteilskopf
140 III 231
36. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_704/2013 vom 15. Mai 2014

regeste:
Regeste
Art. 9 BV
,
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
und
Art. 271 ff. ZPO
; Begehren um Ehegattenunterhalt im Eheschutzverfahren.
Weil die Regelung der Kinderbelange die Höhe des Ehegattenunterhalts beeinflussen kann, ist es im Eheschutzverfahren zulässig und oftmals notwendig, für den Fall, dass eigene Hauptbegehren nicht durchdringen sollten, Eventualbegehren zum Ehegattenunterhalt zu stellen (E. 3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 231
BGE 140 III 231 S. 231
X. (Beschwerdeführerin) und Y. (Beschwerdegegner) heirateten 1995 und wurden Eltern der Kinder A., geboren 1996, und B., geboren 1998.
Mit Gesuch vom 8. Januar 2013 ersuchte die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin um Eheschutz mit einer Vielzahl von Haupt- und Unterbegehren zur Regelung des Getrenntlebens. Sie beantragte unter anderem, die Kinder unter ihre Obhut zu stellen, den Beschwerdegegner zur Zahlung von monatlichen Kinderunterhaltsbeiträgen von je Fr. 1'000.- zu verpflichten, den Beschwerdegegner zur Zahlung von Fr. 785.- monatlich an ihren persönlichen Unterhalt zu verpflichten und die Unterhaltsbeiträge gerichtsüblich zu indexieren. An der Eheschutzverhandlung vom 12. März 2013 nahmen beide Parteien ohne Rechtsvertreter teil. Streitig war insbesondere die Zuteilung der Obhut über die Kinder. Die wiederum anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin beantragte am 11. April 2013 ergänzend
BGE 140 III 231 S. 232
zum Eheschutzgesuch, gerichtlich den ausserordentlichen Güterstand der Gütertrennung per 8. Januar 2013 anzuordnen. Weiter nahm sie am 6. Mai 2013 zum Bericht über die Anhörung der Kinder Stellung, wonach sich beide Kinder klar zu Gunsten eines Verbleibs beim Vater äusserten.
Das Bezirksgericht teilte die elterliche Obhut über die Kinder dem Beschwerdegegner zu (Dispositiv-Ziff. 3), verpflichtete den Beschwerdegegner, der Beschwerdeführerin an deren persönlichen Unterhalt ab dem 18. Juni 2013 monatlich Fr. 785.- zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 4), und ordnete die Gütertrennung auf den 11. April 2013 an (Dispositiv-Ziff. 5). Zum Ehegattenunterhalt hielt das Bezirksgericht fest, rechnerisch betrage der Anspruch der Beschwerdeführerin Fr. 1'647.-, doch dürfe ihr nicht mehr zugesprochen werden, als sie im Eheschutzgesuch beantragt habe. Mit kantonaler Berufung focht die Beschwerdeführerin die Dispositiv-Ziff. 4 des bezirksgerichtlichen Entscheids an. Sie beantragte, den Beschwerdegegner zu verpflichten, ihr an den persönlichen Unterhalt monatlich Fr. 2'044.-, eventualiter Fr. 1'647.- zu bezahlen. Das Obergericht wies die Berufung ab, soweit es darauf eintrat. Die Beschwerdeführerin erneuert ihre Berufungsanträge vor Bundesgericht, das die Beschwerde abweist, soweit darauf einzutreten ist.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.5
Der Unwägbarkeit, dass bei beschränkten bis durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen die Regelung der Kinderbelange, namentlich die Bestimmung der Kinderunterhaltsbeiträge, die Höhe des Ehegattenunterhalts beeinflusst, kann mit Eventualanträgen begegnet werden. Auch im Eheschutzverfahren ist es zulässig und oftmals notwendig, für den Fall, dass eigene Hauptbegehren nicht durchdringen sollten, ein oder mehrere Eventualbegehren zu stellen, die - im vorliegenden Zusammenhang - auch weiter gehen können als das entsprechende Hauptbegehren (für ein Beispiel: Urteil 5A_906/2012 vom 18. April 2013 Sachverhalt Bst. C, in: FamPra.ch 2013 S. 715; vgl. zum Begrifflichen: STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 10 Rz. 44 S. 156 und § 14 Rz. 9 S. 214).
Wie die kantonalen Gerichte willkürfrei annehmen durften, hat zu Eventualbegehren für die Beschwerdeführerin ausreichend Anlass bestanden, da die Zuteilung der Obhut über die Kinder streitig war
BGE 140 III 231 S. 233
und die Kinder beim Beschwerdegegner bleiben wollten. Spätestens in ihrer Stellungnahme zum Bericht über die Anhörung der Kinder hätte die erneut anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin für den Fall, dass die Kinderbelange abweichend von ihren Vorstellungen gerichtlich geregelt werden sollten, Eventualbegehren zum Ehegattenunterhalt stellen können. Geänderte und neue Begehren wie z.B. ihr Antrag auf Gütertrennung sind denn auch nach der Eheschutzverhandlung zugelassen worden und wären noch bis zur Urteilsberatung zulässig gewesen (SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 7, und SUTTER-SOMM/VONTOBEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 16, je zu
Art. 272 ZPO
).
Vor dem Hintergrund, dass die Obhutszuteilung streitig und der diesbezügliche Wunsch der Kinder den Parteien bekannt war, hat das Eheschutzgericht der Beschwerdeführerin nicht eigens Gelegenheit geben müssen, sich vor dem Entscheid nochmals zum Ehegattenunterhalt zu äussern und allenfalls geänderte oder neue Begehren zu stellen. Mit der Rechtsanwendung konnte und musste die Beschwerdeführerin aufgrund der veröffentlichten Rechtsprechung vielmehr rechnen, so dass ein verfassungsmässiger Anspruch auf vorgängige Anhörung dazu nicht bestanden hat (
Art. 29 Abs. 2 BV
;
BGE 114 Ia 97
E. 2a S. 99; Urteil 5A_561/2011 vom 19. März 2012 E. 10.1, nicht publ. in:
BGE 138 III 289
, wohl aber in: Pra 101/2012 Nr. 119 S. 853). Anders verhielte es sich im - hier nicht zutreffenden - Fall, wo die Parteien übereinstimmende Anträge zur Regelung der Kinderbelange stellen, das Gericht aber davon abzuweichen gedenkt. Unter dieser Voraussetzung wäre den Parteien vorgängig die Möglichkeit einzuräumen, ihre Rechtsbegehren anzupassen (vgl. zum Fall teilgenehmigter Vereinbarungen über die Scheidungsfolgen:
BGE 93 II 156
E. 7 S. 160 f.).


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Urteilskopf
136 V 244
30. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. B. gegen Kantonale Arbeitslosenkasse Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_994/2009 vom 16. April 2010

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. e,
Art. 13 Abs. 1 und
Art. 121 Abs. 1 AVIG
; FZA; EFTA-Übereinkommen; Verordnung (EWG) Nr. 1408/71; Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; bilaterales Abkommen Schweiz-Fürstentum Liechtenstein über die Arbeitslosenversicherung.
Persönlicher und räumlicher Anwendungsbereich von FZA und EFTA-Übereinkommen. Das Fehlen einer übergreifenden Koordination zwischen den beiden Abkommen führt dazu, dass die Schweiz EU-Staatsangehörigen die in einem anderen EFTA-Mitgliedstaat zurückgelegten Beschäftigungszeiten nicht anrechnen muss (E. 6). Anwendbarkeit der bilateralen Abkommen über die Arbeitslosenversicherung (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 136 V 244 S. 245
A.
Der 1967 geborene, deutsche Staatsangehörige B. war vom 1. Oktober 2006 bis 30. September 2007 in der Firma X. und vom 1. Oktober 2007 bis 30. September 2008 in der Firma A. AG, beide in Y. (Fürstentum Liechtenstein), tätig. Aus betrieblichen Gründen löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis am 27. August 2008 auf den 30. September 2008 auf und stellte den Arbeitnehmer ab sofort frei. Im August 2008 gab B. seinen bisherigen Wohnsitz in Deutschland auf und meldete sich auf den 1. September 2008 in der Gemeinde F. an. Seither ist er im Besitze einer bis 31. August 2013 gültigen Aufenthaltsbewilligung B. Am 7. November 2008 meldete er sich beim Gemeindearbeitsamt F. zur Arbeitsvermittlung und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 20. April 2009 lehnte die kantonale Arbeitslosenkasse Schwyz die Anspruchsberechtigung ab 7. November 2008 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit innerhalb der Rahmenfrist vom 7. November 2006 bis 6. November 2008 ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 26. Juni 2009 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 15. Oktober 2009 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt B. die Zusprechung von Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab 7. November 2008 bis 21. September 2009. Eventuell sei die Sache dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) oder dem EFTA-Gerichtshof vorzulegen. Falls kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe, sei ihm Schadenersatz in Höhe des vorenthaltenen Anspruchs zuzusprechen.
Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichten auf eine Vernehmlassung. Das vom Bundesgericht zur Vernehmlassung aufgeforderte Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV), Geschäftsfeld internationale Angelegenheiten, nimmt in abweisendem Sinne Stellung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die versicherte Person hat unter anderem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie die Beitragszeit erfüllt hat (
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
[SR 837.0]). Nach
Art. 13 Abs. 1 AVIG
(in der seit
BGE 136 V 244 S. 246
1. Juli 2003 in Kraft stehenden Fassung) hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (
Art. 9 Abs. 3 AVIG
) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Diese Bestimmung bezieht sich auf die Beitragspflicht und setzt daher als Grundsatz die Ausübung einer beitragspflichtigen Tätigkeit in der Schweiz voraus (
BGE 131 V 222
E. 2.1 S. 224).
2.2
Wie bereits das kantonale Gericht festgehalten hat, steht aufgrund der Akten fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt, als er sich am 7. November 2008 bei der Arbeitslosenkasse meldete, für die zwei Jahre davor beginnende Rahmenfrist (vgl.
Art. 9 Abs. 3 AVIG
) keine mindestens zwölfmonatige beitragspflichtige Beschäftigung in der Schweiz ausweisen konnte. Nach seiner Einreise in die Schweiz fand er keine Arbeit, weshalb er sich als arbeitslos meldete. Erst am 22. September 2009 konnte er eine neue Stelle im Fürstentum Liechtenstein antreten.
3.
3.1
Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von
Art. 8 FZA
ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (
Art. 15 FZA
) Anhangs II FZA ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: Verordnung 574/72), oder gleichwertige Vorschriften an.
Art. 121 AVIG
verweist in Abs. 1 lit. a auf das FZA und die erwähnten Koordinationsbestimmungen. Soweit Bestimmungen dieses Gesetzes den Ausdruck "Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft" verwenden, sind gemäss
Art. 121 Abs. 2
BGE 136 V 244 S. 247
AVIG
darunter die Staaten zu verstehen, für die das genannte Abkommen gilt.
3.2
Als Angehöriger eines Mitgliedstaates fällt der Beschwerdeführer grundsätzlich in den persönlichen Geltungsbereich des FZA sowie der Verordnungen, auf welche das Abkommen verweist (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung 1408/71). In sachlicher Hinsicht gilt die Verordnung 1408/71 unter anderem für Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die Leistungen bei Arbeitslosigkeit betreffen (Art. 4 Abs. 1 Bst. g).
3.2.1
Titel II der Verordnung 1408/71 (Art. 13-17a) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften. Dabei legt Art. 13 Abs. 1 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften nach den Regeln gemäss Art. 13 Abs. 2 bis Art. 17a in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates massgebend sind. Ausnahmen vorbehalten, gilt für Arbeitnehmende das Beschäftigungslandprinzip. Dies trifft auch dann zu, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnen oder ihr Arbeitgeber oder das Unternehmen, das sie beschäftigt, den Wohn- oder Betriebssitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates hat (Grundsatz der lex loci laboris; Art. 13 Abs. 2 Bst. a der Verordnung 1408/71). Arbeitslos gewordene Migranten unterstehen grundsätzlich dem Sozialversicherungsrecht des Wohnstaates (Art. 13 Abs. 2 Bst. f). In diesem Staat können sie gemäss Art. 67 Abs. 3 der Verordnung 1408/71 nur dann Leistungen bei Arbeitslosigkeit beziehen, wenn sie dort ihre letzte versicherte Beschäftigung ausgeübt haben (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 226/04 vom 8. Februar 2006 E. 4 und 5, E. 4 nicht publ. in:
BGE 132 V 196
;
BGE 131 V 222
E. 5 S. 227).
3.2.2
In Kapitel 6 des Titels III enthält die Verordnung 1408/71 besondere Vorschriften zur Arbeitslosigkeit, insbesondere in Abschnitt 1 (Art. 67 f.) dieses Kapitels gemeinsame Bestimmungen (Zusammenrechnung der Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten; Berechnung der Leistungen), in Abschnitt 2 (Art. 69 f.) Vorschriften über Arbeitslose, die sich zur Beschäftigungssuche ins Ausland begeben, und in Abschnitt 3 (Art. 71) Bestimmungen in Bezug auf Arbeitslose, die während ihrer letzten Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat als dem zuständigen Staat wohnten (vgl.
BGE 133 V 169
E. 5.2 S. 175). Art. 71 Abs. 1 Bst. a Ziff. ii und Bst. b Ziff. ii der
BGE 136 V 244 S. 248
Verordnung 1408/71 bestimmen, dass bei Vollarbeitslosigkeit echte Grenzgänger ausschliesslich und unechte Grenzgänger für den Fall, dass sie sich den Arbeitsbemühungen ihres Wohnstaates zur Verfügung stellen, Leistungen aufgrund von Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten im Beschäftigungsstaat nach dem Recht des Wohnstaates erhalten (
BGE 133 V 169
E. 6.2 S. 176). Als Grenzgänger gelten nach Art. 1 Bst. b der Verordnung 1408/71 Arbeitnehmer oder Selbstständige, die ihre Berufstätigkeit im Gebiet eines Mitgliedstaates ausüben und im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnen, in das sie in der Regel täglich, mindestens aber einmal wöchentlich zurückkehren.
4.
Als Folge des FZA zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten wurde das Übereinkommen vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation angepasst, welches in der Fassung gemäss Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkommen; SR 0.632.31) ebenfalls am 1. Juni 2002 in Kraft getreten ist. Laut Art. 20 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens soll der freie Personenverkehr unter den Mitgliedstaaten sichergestellt werden gemäss den Bestimmungen in Anhang K und im Protokoll zu Anhang K über die Freizügigkeit zwischen der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein. Nach Art. 21 des EFTA-Übereinkommens regeln die Mitgliedstaaten die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anlage 2 Anhang K und durch das Protokoll zu Anhang K über die Freizügigkeit zwischen dem Fürstentum Liechtenstein und der Schweiz. Art. 8 Anhang K "Freizügigkeit (Freier Personenverkehr)" verweist bezüglich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ebenfalls auf Anlage 2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 Anlage 2 Anhang K in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung 1408/71 und die Verordnung 574/72 an. Darauf verweist auch
Art. 121 Abs. 1 lit. b AVIG
.
5.
5.1
Die Vorinstanz ging davon aus, der Beschwerdeführer könne aus den Titeln II und III der Verordnung 1408/71 keinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ableiten, da aufgrund der fehlenden Koordination zwischen dem FZA und dem EFTA-Übereinkommen bei einer Erwerbstätigkeit, die von einem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft
BGE 136 V 244 S. 249
(Deutschland) von diesem Staat aus in einem EFTA-Mitgliedstaat (Fürstentum Liechtenstein) zurückgelegten Versicherungszeiten nicht angerechnet werden könnten.
5.2
Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Verordnung 1408/71 sei anwendbar, weil sämtliche betroffenen Länder (Schweiz, Fürstentum Liechtenstein und Deutschland) zu den Mitgliedstaaten gehörten und er als vollarbeitsloser Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates als Grenzgänger von der Schweiz nach dem Fürstentum Liechtenstein zu betrachten sei. Dem kantonalen Gericht wirft er vor, es habe bei seiner Betrachtungsweise insbesondere dem Umstand nicht Rechnung getragen, dass er spätestens ab August 2008 von der Schweiz aus eine Grenzgängertätigkeit im Fürstentum Liechtenstein ausgeübt habe.
6.
6.1
Die Verordnung 1408/71 selber regelt ihren räumlichen Geltungsbereich nicht ausdrücklich. Als auf den EG-Vertrag gestütztes Sekundärrecht gilt sie in allen Hoheitsgebieten der am 21. Juni 1999 bestehenden EU-Mitgliedstaaten (vgl. Art. 299 des Vertrags vom 26. Februar 2001 zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Fassung Nizza, ABl. C 325 vom 24. Dezember 2002 S. 149), in den neu beigetretenen Mitgliedstaaten, aufgrund des revidierten Übereinkommens vom 21. Juni 2001 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) für die EFTA-Mitgliedstaaten und aufgrund des FZA auch für die Schweiz (vgl. E. 3.1 hievor).
6.2
6.2.1
Art. 24 FZA
bestimmt den räumlichen Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens. Danach gilt dieses "für das Hoheitsgebiet der Schweiz einerseits und die Gebiete, in denen der Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Anwendung findet". Diese Bestimmung verweist damit implizit auf Art. 299 des EG-Vertrags (BETTINA KAHIL-WOLFF, La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 168 f. Rz. 14). Aufgrund des Beitritts von zehn weiteren Staaten zur Europäischen Union am 1. Mai 2004 wurde der territoriale Anwendungsbereich des FZA mit Wirkung ab 1. April 2006 auf diese neuen Mitgliedstaaten ausgedehnt (vgl. Protokoll vom 26. Oktober 2004 zum Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit im
BGE 136 V 244 S. 250
Hinblick auf die Aufnahme von neuen Mitgliedstaaten als Vertragsstaaten infolge ihres Beitritts zur Europäischen Union [AS 2006 995]). Eine weitere räumliche Ausdehnung hat das FZA aufgrund des Beitritts von Bulgarien und Rumänien zur Europäischen Union am 1. Juni 2007 gemäss Protokoll vom 27. Mai 2008 zum Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit im Hinblick auf die Aufnahme der Republik Bulgarien und Rumäniens als Vertragsparteien infolge ihres Beitritts zur Europäischen Union (SR 0.142.112.681.1) seit 1. Juni 2009 erfahren. Nicht unter den Geltungsbereich des FZA zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten fallen die dem Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) angeschlossenen EFTA-Staaten Island, Fürstentum Liechtenstein und Norwegen.
6.2.2
Während der massgebenden Rahmenfrist vom 7. November 2006 bis 6. November 2008 war der Beschwerdeführer bis August 2008 als Grenzgänger von Deutschland aus im Fürstentum Liechtenstein erwerbstätig. Da das Fürstentum Liechtenstein nicht zu den Vertragsstaaten des FZA gehört, gestützt auf welches die Schweiz die Verordnung 1408/71 anwendet, kann sich dieser für die Begründung eines Anspruchs auf Leistungen der schweizerischen Arbeitslosenversicherung nicht auf das FZA berufen.
6.3
6.3.1
Das EFTA-Übereinkommen sieht ebenfalls die Anwendung der Verordnung 1408/71 vor (vgl. E. 4 hievor). Laut Art. 20 des EFTA- Übereinkommens soll es den freien Personenverkehr unter den Mitgliedstaaten zugunsten der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten sicherstellen. Art. 7 Abs. 1 Anlage 1 Anhang K EFTA-Übereinkommen definiert den abhängig beschäftigten Grenzgänger als einen Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates mit Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates, der eine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer im Hoheitsgebiet des anderen Mitgliedstaates ausübt und in der Regel täglich oder mindestens einmal in der Woche an seinen Wohnort zurückkehrt.
6.3.2
Der räumliche Geltungsbereich des EFTA-Übereinkommens erstreckt sich auf Norwegen, Island, das Fürstentum Liechtenstein und die Schweiz. Als deutscher Staatsbürger gehört der Beschwerdeführer nicht zu den Staatsangehörigen eines der EFTA-Mitgliedstaaten, weshalb er sich für seine Grenzgängertätigkeit in persönlicher
BGE 136 V 244 S. 251
Hinsicht nicht über das EFTA-Übereinkommen auf die Verordnung 1408/71 berufen kann.
6.4
6.4.1
Die Verordnung (EG) Nr. 859/2003 des Rates vom 14. Mai 2003 zur Ausdehnung der Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 auf Drittstaatsangehörige, die ausschliesslich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Bestimmungen fallen (ABl. L 124 vom 20. Mai 2003 S. 1-3) dehnt die Bestimmungen der Verordnung 1408/71 auf Drittstaatsangehörige aus, die ihren rechtmässigen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat haben und deren Situation mit einem Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweist (vgl. Art. 1). Da diese Verordnung die Koordination der sozialen Sicherheit auf alle Staatsangehörigen von Drittstaaten mit einem Wohnsitz in einem Mitgliedstaat ausdehnt, könnte gestützt darauf das EFTA-Übereinkommen auf EU-Staatsangehörige angewendet werden. Die Verordnung gründet jedoch nicht auf den Bestimmungen über den Freien Personenverkehr, und der gemischte Ausschuss EU-Schweiz machte von seiner Kompetenz in
Art. 18 FZA
zur Aktualisierung von Anhang II FZA hinsichtlich der Verordnung Nr. 859/2003 keinen Gebrauch. Sie ist deshalb für die Schweiz im Rahmen des FZA nicht erheblich (STEPHAN CUENI, Die Weiterentwicklung der Beziehungen zwischen der Schweiz und der EU im Bereich der sozialen Sicherheit: Optionen für die Schweiz, in: Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, 2006, S. 288). Das Fehlen einer übergreifenden Koordination zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten, der Schweiz und den EFTA-EWR-Staaten Island, Norwegen und Fürstentum Liechtenstein (vgl. Botschaft vom 12. September 2001 zur Genehmigung des Abkommens vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation [EFTA], BBl 2001 4985 Ziff. 2.2.5.2) hat aufgrund des unterschiedlichen persönlichen und räumlichen Geltungsbereichs der zwischen den jeweiligen Partnerstaaten geschlossenen Abkommen zur Folge, dass die Schweiz Staatsangehörigen der Europäischen Union in einem anderen EFTA-Mitgliedstaat zurückgelegte Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten nicht anrechnen muss (vgl. auch Kreisschreiben des SECO vom Dezember 2004 über die Auswirkungen des Abkommens über den freien Personenverkehr sowie des geänderten EFTA-Abkommens auf die
BGE 136 V 244 S. 252
Arbeitslosenversicherung [KS-ALE-FPV], B 77 ff. sowie Leitfaden des BSV über die Durchführung des Freizügigkeitsabkommens zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft beziehungsweise des EFTA-Übereinkommens im Bereich der Familienleistungen, 2007, Ziff. 2.1).
7.
7.1
Der Beschwerdeführer beruft sich zudem auf die Abkommen zwischen der Schweiz und Deutschland sowie der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein. Nach
Art. 20 FZA
und Art. 18 Anhang K EFTA-Übereinkommen werden die bilateralen Abkommen über die soziale Sicherheit zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten, soweit nichts Gegenteiliges bestimmt ist, insoweit ausgesetzt, als im Abkommen derselbe Sachbereich geregelt wird. Laut Art. 6 der Verordnung 1408/71 tritt diese im Rahmen ihres persönlichen und sachlichen Geltungsbereichs an die Stelle der zwischen zwei oder mehreren Mitgliedstaaten in Kraft stehenden Abkommen über die soziale Sicherheit. Da weder das FZA noch das EFTA-Übereinkommen auf die Situation des Beschwerdeführers Anwendung finden, behalten die Normen in den zweiseitigen Abkommen betreffend die Grenzgänger weiterhin Gültigkeit (vgl. EDGAR IMHOF, Ausländer/innen von ausserhalb der EU/EFTA und Sozialversicherungen - ein Überblick, SZS 2006 S. 450 Fn. 54; KS-ALE-FPV, B 80 und B 225 ff.).
7.2
7.2.1
Zu prüfen bleibt daher, ob sich aus dem Abkommen vom 15. Januar 1979 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Arbeitslosenversicherung (SR 0.837.951.4; nachstehend: bilaterales Abkommen) ein entsprechender Anspruch ableiten lässt.
7.2.2
Gemäss Art. 3 des bilateralen Abkommens gilt dieses für Staatsangehörige der beiden Vertragsstaaten sowie für alle Grenzgänger im Sinne von Art. 1 Ziff. 5, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit. Grenzgänger nach Art. 1 Ziff. 5 sind Arbeitnehmer, die im Gebiet des einen Vertragsstaates ihren Wohnsitz haben und im Gebiet des anderen Vertragsstaates einer regelmässigen und ordnungsgemässen Erwerbstätigkeit nachgehen. Laut Art. 4 Abs. 1 richtet sich die Beitragspflicht für Grenzgänger, die nicht Angehörige eines der beiden Vertragsstaaten sind, nach den Rechtsvorschriften des Vertragsstaates, in dessen Gebiet die Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Sodann erhalten Grenzgänger bei Ganzarbeitslosigkeit Arbeitslosenentschädigung in dem Vertragsstaat, in dessen Gebiet ihr Wohnsitz
BGE 136 V 244 S. 253
liegt. Bei der Beurteilung, ob die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, und bei der Festsetzung der Bezugsdauer werden im Wohnsitzstaat die im anderen Vertragsstaat zurückgelegten beitragspflichtigen Beschäftigungszeiten berücksichtigt (Art. 7 Abs. 1). Während der Grenzgängertätigkeit richtet sich die Beitragspflicht somit nach liechtensteinischem Recht. Bei Eintritt der Ganzarbeitslosigkeit wird das Wohnland Schweiz für die Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung zuständig, wobei die während der Grenzgängerzeit zurückgelegten beitragspflichtigen Beschäftigungszeiten zu berücksichtigen sind (PATRICIA USINGER-EGGER, Die soziale Sicherheit der Arbeitslosen in der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 und in den bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten, 2000, S. 132 f.; diesbezüglich unklar: SVR 2001 ALV Nr. 10 S. 29, C 188/00 E. 2c).
7.2.3
Es stellt sich somit zunächst die Frage, ob die Schweiz mit Bezug auf den Beschwerdeführer als Wohnsitzland gelten kann, da nur in diesem Fall die im Fürstentum Liechtenstein zurückgelegte Beitragszeit zu berücksichtigen ist. Das bilaterale Abkommen definiert den Begriff des "Wohnens" nicht. Im internationalen Sozialrecht wird darunter regelmässig der tatsächliche Aufenthalt in der Schweiz und der Wille, diesen während einer gewissen Dauer beizubehalten verstanden, wobei der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse sich in der Schweiz befinden muss (vgl.
BGE 119 V 98
E. 6c S. 108; USINGER-EGGER, a.a.O., S. 118 f.).
Im Schreiben vom 11. Oktober 2009 gab der Beschwerdeführer an, er lebe seit August 2008 bei seiner neuen Lebenspartnerin in der Schweiz. Seit 1. September 2008 ist er in der Gemeinde F. angemeldet. Ob er damit bereits einen Wohnsitz in der Schweiz begründet hat, wovon die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid vom 26. Juni 2009 ausging, kann ebenso offenbleiben wie die Frage, ob er ab diesem Zeitpunkt als Grenzgänger Schweiz-Fürstentum Liechtenstein zu betrachten ist. Obwohl der Arbeitsvertrag auf den 30. September 2008 hin aufgelöst wurde, endete laut Aufhebungsvertrag vom 27. August 2008 per sofort jegliche aktive Tätigkeit für die Arbeitgeberin im Fürstentum Liechtenstein. Als Grenzgänger im Sinne der bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten über die Arbeitslosenversicherung gelten Arbeitnehmer, die sowohl in der Grenzzone eines der beiden Vertragsländer wohnen, als auch regel- und ordnungsmässig in der Grenzzone des anderen Vertragsstaates arbeiten (USINGER-EGGER, a.a.O., S. 120). Obwohl
BGE 136 V 244 S. 254
das Arbeitsverhältnis noch bis 30. September 2008 bestand, erfolgte ab dem 28. August 2008 kein Grenzgang mehr. Selbst wenn ab September (allenfalls bereits ab August 2008) Wohnsitz in der Schweiz und eine Pendlertätigkeit Schweiz-Fürstentum Liechtenstein angenommen würde, könnten im günstigsten Fall ein bis höchstens zwei Monate an beitragspflichtiger Beschäftigungszeit aus dem Fürstentum Liechtenstein berücksichtigt werden. Da der Beschwerdeführer damit die erforderliche Beitragszeit von zwölf Monaten (
Art. 13 AVIG
) nicht erfüllt, ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 7. November 2008 nicht gegeben.
8.
Das Abkommen vom 20. Oktober 1982 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Arbeitslosenversicherung (SR 0.837.913.6; nachfolgend: Abkommen CH-D) kommt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zur Anwendung, weil er im massgebenden Zeitraum in Deutschland keine anrechenbare beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 7 Abkommen CH-D) und auch nicht als Grenzgänger (Art. 8 Abkommen CH-D) zwischen der Schweiz und Deutschland betrachtet werden kann.
9.
Auf das Begehren um Schadenersatz wegen fehlender Information durch die Arbeitsbehörden in den von diesen herausgegebenen Broschüren ist das kantonale Gericht nicht eingetreten, da dieses nicht Gegenstand des Verfahrens bilde und allfällige Haftpflichtansprüche im Staatshaftungsverfahren geltend zu machen seien. Ob dieses Vorgehen richtig war, kann offenbleiben. Denn die vom Beschwerdeführer erwähnten Info-Broschüren "Leistungsansprüche für die Auslandschweizer und -schweizerinnen" beziehen sich laut Einspracheentscheid vom 26. Juni 2009 auf Leistungsansprüche für Auslandschweizer, welche im Ausland als Arbeitnehmende beschäftigt sind, und ergänzen den Info-Service "Arbeitslosigkeit", weshalb sich der Beschwerdeführer als deutscher Staatsangehöriger nicht darauf berufen kann, um gestützt auf Treu und Glauben Rechte abzuleiten. Das Begehren ist daher letztinstanzlich ohne weiteres abzuweisen.
10.
Nach
Art. 16 Abs. 1 FZA
treffen die Vertragsparteien zur Erreichung der Ziele des Abkommens alle erforderlichen Massnahmen, damit in ihren Beziehungen gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden. Das FZA sieht keine überstaatliche Gerichtsinstanz vor, die über die korrekte Anwendung und
BGE 136 V 244 S. 255
einheitliche Auslegung des Vertragswerks wacht. Ein Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof ist somit nicht vorgesehen. Das Abkommen enthält in Art. 11 ausschliesslich eine innerstaatliche Rechtsweggarantie für die vom Abkommen betroffenen oder begünstigten Personen (EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der Vo 1408/71, in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, 2001, S. 106 f.). Dasselbe gilt gemäss Art. 11 und 16 Anhang K EFTA-Übereinkommen. Ein schweizerisches Gericht kann daher - anders als die Gerichte in den EU-Mitgliedstaaten (vgl. Art. 234 EG-Vertrag) - dem Gerichtshof nicht eine Sache zur Vorabentscheidung vorlegen (
BGE 135 V 339
E. 5.3 S. 349) oder in diesem Sinne an den EFTA-Gerichtshof gelangen. Das letztinstanzlich erneut gestellte Gesuch ist daher ebenfalls abzuweisen.


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Urteilskopf
116 IV 273
51. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. November 1990 i.S. I. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 1 StGB
; Psychiatrisches Gutachten.
Voraussetzungen für die Bejahung eines ernsthaften Anlasses zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Täters, insbesondere aufgrund eines früheren Gutachtens.

text:
Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 116 IV 273 S. 273
A.-
I., der im Privatclub "H." in Zürich als Sicherheitsbeauftragter und Türkontrolleur tätig gewesen war, war mit dem tunesischen Staatsangehörigen C. im Zusammenhang mit der Nichtbezahlung der Eintrittsgebühr in eine Auseinandersetzung geraten, in deren Verlauf er mit einem Gasrevolver einen Schuss auf C. abgab, wodurch dieser das Sehvermögen auf dem rechten Auge infolge Verbrennungen an Horn- und Bindehaut bleibend verlor.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte I. wegen schwerer Körperverletzung zu zwei Jahren Gefängnis.
B.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt I., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, über ihn ein psychiatrisches Gutachten einzuholen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Nach
Art. 13 Abs. 1 StGB
ordnet die urteilende Behörde eine Untersuchung des Beschuldigten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat. Der Richter soll also seine Zweifel nicht selber beseitigen, etwa durch Zuhilfenahme psychiatrischer
BGE 116 IV 273 S. 274
Fachliteratur, sondern, wie sich aus Absatz 2 von Artikel 13 StGB ergibt, durch Beizug von Sachverstandigen. Artikel 13 StGB gilt nicht nur, wenn der Richter tatsächlich Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit hegt, sondern auch, wenn er nach den Umständen des Falles Zweifel haben sollte (
BGE 106 IV 242
E. 1a mit Hinweisen). Artikel 13 StGB ist auch anwendbar für die Beantwortung der Frage, wann ein neues Gutachten einzuholen ist, wenn der Beschuldigte bereits einmal - in einem früheren Strafverfahren - begutachtet wurde und seither längere Zeit verstrichen ist (
BGE 88 IV 51
; MARC HELFENSTEIN, Der Sachverständigenbeweis im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1978, S. 38 f.). Es fragt sich, welche Umstände gegeben sein müssen, um anzunehmen, der Richter müsse im oben dargelegten Sinn ernsthafte Zweifel haben. Das Bundesgericht hat dies beispielsweise angenommen bei Drogenabhängigkeit (
BGE 102 IV 74
und 106 IV 243), bei einer Frau, die mit ihrer schizophrenen Tochter zusammenlebte (
BGE 98 IV 157
), bei einem Sexualdelinquenten mit möglicherweise abnorm starkem Geschlechtstrieb (
BGE 71 IV 193
), nicht aber bei Angetrunkenheit (
BGE 91 IV 68
und
BGE 107 IV 4
f.). Dabei genügt es, wenn ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit aufgrund eines solchen Umstandes bestand (
BGE 98 IV 157
). Die Notwendigkeit, einen Sachverständigen zuzuziehen, ist nach LÖWE/ROSENBERG/GOLLWITZER (24. Aufl.,
§ 244 N 76
/77) erst dann gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder völlig unübliches Verhalten; ein Sachverständiger ist ferner beizuziehen, wenn sich aus einem bei den Akten befindlichen Strafregisterauszug ergibt, dass ein Angeklagter in einem früheren Verfahren für vermindert schuldfähig erklärt wurde, wenn er in ärztlicher Behandlung stand oder steht, wenn die Schuldfähigkeit eines Epileptikers, eines geistig Zurückgebliebenen, eines Schwachsinnigen oder eines Hirngeschädigten zu beurteilen ist, bei altersbedingtem psychischen Abbau dann, wenn die Tatausführung auffällige Eigenheiten zeigt oder die Tat mit der bisherigen Lebensführung unvereinbar erscheint; Gleiches kann, je nach den Umständen, bei wiederholten Sittlichkeitsdelikten oder bei einer erstmals nach dem Klimakterium auftretenden Kriminalität gelten, wenn die Schuldfähigkeit durch Affektzustände beeinträchtigt sein kann oder wenn der Angeklagte seelische Abartigkeiten zeigt oder wenn in seiner bisherigen Lebensführung oder bei der seiner Angehörigen besondere
BGE 116 IV 273 S. 275
Auffälligkeiten, etwa mehrere Selbstmordversuche, aufgetreten sind (ähnlich LANGE, Leipziger Kommentar, 10. Aufl.,
§ 21 N 101
, der zusätzlich auffällige Begleitumstände bei Ladendiebstählen nennt, und HANS LUDWIG SCHREIBER, Der Sachverständige im Verfahren und in Verhandlung, Psychiatrische Begutachtung, herausgegeben von ULRICH VENZLAFF, 1986, S. 152, nach welchem der Beizug eines Sachverständigen beispielsweise dann erforderlich sei, wenn der Täter nur über geringe Intelligenz, einen Hang zu Autodiebstählen und nur geringes Hemmungsvermögen gegenüber der Versuchung, Gelegenheit zu Eigentumsdelikten zu nutzen, verfüge).
b) Gemäss dem Strafregisterauszug des Beschwerdeführers wurde er mit Urteil vom 22. Juni 1972 des Strafgerichts Zug des Mordes, der vorsätzlichen Körperverletzung, des Raubes und der Nötigung schuldig gesprochen und in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen; am 26. März 1975 verurteilte ihn das Strafgericht Basel-Landschaft unter anderem wegen Raubes zu 6 Monaten Gefängnis; am 29. August 1977 sprach ihn das Amtsgericht Solothurn-Lebern unter anderem schuldig der wiederholten Erpressung, der Freiheitsberaubung, des verbotenen Waffentragens und der Tätlichkeiten und bestrafte ihn mit 2 Jahren Zuchthaus; am 2. Juli 1982 bestrafte ihn die Bezirksanwaltschaft Zürich wegen einfacher Körperverletzung mit einer Busse von Fr. 300.--, und am 22. November 1985 wurde er zu einer Gefängnisstrafe von einem Monat wegen Diebstahls und verbotenen Waffenbesitzes verurteilt. Anlässlich des ersten Strafverfahrens erstellte die Direktion der Psychiatrischen Klinik Münsterlingen am 20. Februar 1972 über den Beschwerdeführer ein Gutachten, das zusammenfassend festhielt:
"...
2. Als primitiver, verstimmbarer, reizbarer, gewalttätiger und sekundär trunksüchtiger Psychopath war der Angeschuldigte aber zur Zeit des jetzt eingeklagten Deliktes zwar nicht in seiner Einsichtsfähigkeit behindert, wohl aber aus affektiven Gründen in der Fähigkeit, gemäss seiner Einsicht in das Unrecht der Tat zu handeln. Wir halten daher leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne von
Art. 11 StGB
für gegeben.
...
5. Nach unserer Auffassung gefährdet zwar der Angeschuldigte wegen seiner beschriebenen Charakterstruktur die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise; wir halten aber die Voraussetzungen zur Verwahrung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
aus psychiatrischer Sicht nicht gegeben, da nicht sicher vorauszusehen ist, ob der jetzt 19jährige Angeschuldigte nicht im normalen
BGE 116 IV 273 S. 276
Strafvollzug ein höheres Mass an Selbstbeherrschung lernen kann.
...
6. Wir stellen eine sehr zweifelhafte Prognose. ...".
Nun genügt zwar zur Annahme verminderter Zurechnungsfähigkeit nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen. Der Täter muss vielmehr, zumal der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen ist, in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen, seine Geistesverfassung nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen (
BGE 102 IV 226
E. 7b mit Hinweisen). Beim Beschwerdeführer wurde aber, wie erwähnt, bereits im Jahre 1972 ein Gutachten erstellt, das ihn als gewalttätigen Psychopathen mit sehr zweifelhafter Prognose bezeichnete. Diese schlechte Prognose wurde in der Folge denn auch bestätigt. Die zwar weniger schwerwiegenden Vorfälle in den letzten 10 Jahren weisen ebenfalls in die gleiche Richtung (Körperverletzung, verbotenes Waffentragen). Bei dieser Sachlage hätte die Vorinstanz beim neuen, schwerwiegenden und unverständlichen Gewaltdelikt ein neues Gutachten in Auftrag geben müssen, zumal das erste (und einzige) Gutachten, das über den Beschwerdeführer erstellt worden war, bereits aus dem Jahre 1972 stammt und ihm damals eine verminderte Zurechnungsfähigkeit attestiert hatte. Hinzuzufügen bleibt, dass die neue psychiatrische Literatur bei Persönlichkeitsstörungen von einem gewissen Schweregrad mit einer Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit (Minderung, aber sehr selten Aufhebung) rechnet (RAINER TÖLLE, Psychiatrie, 8. Aufl., 1988, S. 117; ROLF BAER, Psychiatrie für Juristen, 1988, S. 44 f., insb. S. 51 f.; Handwörterbuch der Rechtsmedizin für Sachverständige und Juristen, herausgegeben von GEORG EISEN, Band 2: Der Täter, Persönlichkeit und Verhalten, 1974, S. 280/281).
c) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers bestand. Indem die Vorinstanz bei dieser Sachlage kein psychiatrisches Gutachten anordnete, verletzte sie
Art. 13 StGB
. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben, und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
139 III 217
31. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Y. (recours en matière civile)
4A_450/2012 du 10 janvier 2013

regeste:
Regeste
Pauschalreisevertrag (Art. 1 Pauschalreisegesetz) oder Mäklervertrag (
Art. 412 OR
)?
Allein das Zurverfügungstellen einer Jacht fällt nicht unter das Bundesgesetz vom 18. Juni 1993 über Pauschalreisen, im Gegensatz zum Verkauf einer Kreuzfahrtreise (E. 2.1).
Abgrenzung zwischen den verschiedenen Verträgen über den Gebrauch eines Schiffes gemäss dem Bundesgesetz vom 23. September 1953 über die Seeschifffahrt unter der Schweizer Flagge (E. 2.2).
Wer den Kontakt zwischen einer Partei und einem Schiffseigentümer herstellt und für sie mit diesem einen Chartervertrag aushandelt, handelt als Mäkler (E. 2.3).

text:
Erwägungen
ab Seite 217
BGE 139 III 217 S. 217
Extrait des considérants:
2.
2.1
Le point litigieux est de savoir si le contrat conclu entre les parties relève de la loi fédérale du 18 juin 1993 sur les voyages à forfait (RS 944.3; ci-après: LVF), entrée en vigueur le 1
er
juillet 1994.
BGE 139 III 217 S. 218
A cette question, le juge de première instance a donné une réponse négative, tandis que la cour cantonale lui a apporté une réponse positive.
Il faut donc trancher cette question avant tout autre examen.
2.1.1
Après le rejet par le peuple le 6 décembre 1992 de l'Accord sur l'Espace économique européen (EEE), le Conseil fédéral a décidé d'accélérer le processus d'ouverture du pays à l'étranger et au reste du monde (Message du 24 février 1993 sur le programme consécutif au rejet de l'Accord EEE, FF 1993 I 761). Il a décidé de reprendre certains projets du paquet " Eurolex " qui avaient été présentés dans la perspective d'une participation à l'EEE (FF 1993 I 786 ch. 143). Parmi les projets qui ont été ainsi repris figure la loi sur les voyages à forfait, qui transpose la directive européenne 90/314/CEE du 13 juin 1990 concernant les voyages, vacances et circuits à forfait (FF 1993 I 836 ch. 255; Message II du 15 juin 1992 sur l'adaptation du droit fédéral au droit de l'EEE, FF 1992 V 735 ch. 6.3).
2.1.2
La notion de voyage à forfait est définie par l'art. 1
er
de la loi fédérale, qui correspond, mot à mot, à l'art. 2 de la directive européenne, sauf que le terme logement utilisé par la directive a été remplacé par hébergement sans que l'on puisse saisir la portée de cette modification.
Par voyage à forfait, on entend la combinaison fixée préalablement d'au moins deux des prestations suivantes, lorsqu'elle est offerte à un prix global et qu'elle dépasse 24 heures ou inclut une nuitée:
a. le transport;
b. l'hébergement;
c. les autres services touristiques non accessoires au transport ou à l'hébergement représentant une part importante dans le forfait (art. 1 al. 1 LVF).
Il y a voyage à forfait même si les diverses prestations d'un même voyage sont facturées séparément (art. 1 al. 2 LVF).
Pour que la loi soit applicable, il faut qu'il y ait un organisateur, par quoi on entend une personne qui, de façon non occasionnelle, organise des voyages à forfait et les offre directement ou par l'intermédiaire d'un détaillant (art. 2 al. 1 LVF). Le travail d'organisation consiste précisément à combiner des services touristiques comme le prévoit l'art. 1 al. 1 LVF.
BGE 139 III 217 S. 219
Le législateur songeait notamment à l'hypothèse où une agence de voyages propose, pour un prix global, un voyage à Paris avec deux nuitées (FF 1992 V 742 ch. 3.2). Dans ce cas en effet, l'agence a organisé un voyage en offrant deux prestations touristiques essentielles, à savoir le transport aller-retour pour Paris et l'hébergement à l'hôtel pendant deux nuits (cf. art. 1 al. 1 let. a et b LVF). Si l'organisateur ne fournit qu'une seule de ces deux prestations (le transport ou l'hébergement), il faut qu'il fournisse encore un autre service touristique essentiel (
art. 1 al. 1 let
. c LVF). La doctrine cite l'hypothèse où l'agence de voyages offre le vol et une voiture de location à destination (VITO ROBERTO, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5
e
éd. 2011, n° 5 ad art. 1 LVF p. 3070; BERND STAUDER, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 7 ad art. 1 LVF p. 2334).
En revanche, une prestation touristique accessoire ne suffit pas pour constituer l'une des deux prestations nécessaires à l'existence d'un voyage à forfait. La doctrine considère comme accessoire la réservation d'une couchette dans un train, la nourriture servie à bord d'un avion (STAUDER, op. cit., n° 5 ad art. 1 LVF p. 2334; ROBERTO, op. cit., n° 4 ad art. 1 LVF p. 3069/3070). On ne traite cependant pas d'accessoire la fourniture d'un billet d'entrée pour un festival ou une manifestation sportive lorsqu'il s'agit à l'évidence du but du voyage (STAUDER, op. cit., n° 4 in fine ad art. 1 LVF).
2.1.3
En l'espèce, le débat s'est figé sur la question de savoir s'il y avait ou non une combinaison de deux prestations touristiques principales.
La mise à disposition d'un bateau - comme d'ailleurs la location d'un motorhome - présente cette particularité de permettre à la fois le transport et l'hébergement. S'agit-il alors d'un travail d'organisation consistant à combiner deux prestations touristiques différentes ? Le juge de première instance a considéré qu'il ne s'agissait que d'une seule prestation qui comportait, par nature, à la fois le transport et l'hébergement. La cour cantonale a laissé la question ouverte, mais elle a admis qu'il y avait d'autres prestations touristiques principales. On ne peut pas la suivre sur ce point. Qu'il y ait un équipage à bord du bateau - ce qui paraît nécessaire pour une embarcation de cette taille - n'est qu'une prestation accessoire à l'usage de la chose. Dans le cas où il est fourni un billet d'avion, il ne viendrait pas à l'idée de dire que la présence de l'équipage est une prestation supplémentaire parce que le touriste n'est pas obligé de piloter lui-même l'avion. De la même manière, la présence d'un cuisinier, pour un bateau qui doit
BGE 139 III 217 S. 220
pouvoir voguer en pleine mer pendant plusieurs jours, apparaît comme un complément accessoire et nécessaire pour l'utilisation de la chose. Pour reprendre la comparaison précédente, fournir un plateau de repas sur un vol long-courrier n'est assurément pas une prestation touristique principale. Quant à l'équipement du bateau, il s'agit aussi d'une prestation accessoire destinée à en renforcer l'agrément, au même titre que la possibilité de voir des films et d'écouter de la musique sur un vol long-courrier. Quant à l'activité du courtier, elle ne constitue pas en elle-même une prestation touristique, notion qui ne comprend que ce que le touriste reçoit durant son voyage. Ainsi, il n'y a pas d'autres prestations en l'espèce que la mise à disposition du bateau, étant souligné que l'intimée organisait elle-même son déplacement jusqu'au port d'embarquement, puis son retour à partir du port de débarquement.
La doctrine admet cependant qu'une croisière donne lieu à un voyage à forfait (ROBERTO, op. cit., n° 4 ad art. 1 LVF p. 3070; STAUDER, op. cit., n° 7 ad art. 1 LVF p. 2334). Dans un cas qui concernait l'organisation d'un voyage de Trieste en Extrême-Orient à bord d'un cargo, la Cour de justice de l'Union européenne, par arrêt du 7 décembre 2010 C-585/08
Peter Pammer contre Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG
et C-144/09
Hotel Alpenhof GesmbH contre Oliver Heller
, Rec. 2010 I-12527 points 45 et 46, a considéré qu'il s'agissait d'un voyage à forfait. Comme la volonté du législateur a été sur ce point d'adopter des règles qui coïncident avec celles de l'Union européenne, on ne saurait s'écarter sans raison sérieuse de la jurisprudence européenne.
2.1.4
En admettant que la vente d'une croisière constitue un voyage à forfait, dès lors qu'elle englobe, pour plusieurs jours, le transport et l'hébergement, une autre difficulté apparaît immédiatement. On ne se trouve pas, à considérer les données de l'espèce, en présence de la vente d'une croisière. Comme le souligne la doctrine, la croisière suppose un programme (ROBERTO, op. cit., n° 4 ad art. 1 LVF p. 3070). L'organisateur imagine un itinéraire comportant des escales attrayantes et conçoit ainsi un voyage dans son ensemble - même s'il se déroule à bord d'un seul et même navire - qu'il présente comme un tout pour un prix forfaitaire. Cette situation correspond bien à la notion de voyage à forfait. La doctrine considère que l'on vise ainsi un contrat d'organisation de voyages (STAUDER, op. cit., n° 2 ad art. 1 LVF p. 2333). Ce contrat se caractérise par l'activité de l'organisateur, qui conçoit un produit, combine des prestations et le
BGE 139 III 217 S. 221
commercialise comme un tout (STAUDER, op. cit., n° 8 ad art. 1 LVF p. 2334). Mais la loi sur les voyages à forfait n'est pas applicable si le touriste organise lui-même son voyage en concluant pour cela les différents contrats nécessaires (STAUDER, op. cit., n° 1 ad art. 1 LVF p. 2333).
En l'espèce, l'intimée a organisé elle-même son déplacement jusqu'au port d'embarquement et son retour à partir du port d'arrivée. Elle a voulu la mise à sa disposition d'un yacht, sans demander à son cocontractant de lui concevoir un itinéraire. D'après les constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) -, on comprend que l'intimée pouvait aller où elle le voulait avec le yacht, à charge pour elle de le restituer au lieu prévu et à la date prévue. On se trouve dans une situation analogue à celle d'un touriste qui, ayant organisé par lui-même son déplacement dans un pays étranger, y loue un motorhome pour un certain nombre de jours afin de se déplacer à sa guise. Il est clair que le motorhome lui fournit la possibilité de se déplacer et de se loger, mais on ne saurait dire que la location d'un motorhome constitue un voyage à forfait, précisément parce qu'il ne s'agit pas de la vente d'un voyage organisé en tout ou en partie, mais seulement de la cession à titre onéreux de l'usage d'une chose. En l'espèce, le contrat ne portait pas sur la fourniture d'un voyage, mais seulement sur la mise à disposition pendant un certain temps d'un bateau avec son équipage et son équipement. Ainsi, il apparaît que l'intimée a organisé elle-même son voyage en concluant les contrats nécessaires à cette fin et que la mise à disposition du bateau n'est que l'un de ces contrats. Pour ce motif déjà, la loi sur les voyages à forfait n'est pas applicable.
2.1.5
Elle ne l'est pas non plus pour une autre raison. A chaque fois, le contrat d'affrètement a été conclu et signé entre l'intimée et le propriétaire du bateau. La recourante n'apparaît que comme le courtier de l'intimée. La recourante ne se présente pas comme un organisateur de voyages, ni dans son inscription au registre du commerce, ni dans sa publicité, ni dans les contrats conclus. Elle n'apparaît pas davantage comme un représentant d'un organisateur de voyages, c'est-à-dire un détaillant au sens de la LVF (art. 2 al. 2 LVF). Il ressort au contraire clairement des contrats conclus qu'elle était le courtier de l'intimée, rémunérée par elle. Or il a déjà été jugé que la LVF ne s'applique pas au courtier du touriste (arrêt 4C.125/2004 du 29 juin 2004 consid. 2.1; cf. également: ROBERTO, op. cit., n° 2 ad art. 1 LVF p. 3069 et n° 1 ad art. 2 LVF p. 3072; avant l'entrée en vigueur de la LVF:
ATF 115 II 474
consid. 2). Il n'y a pas lieu de revenir sur cette
BGE 139 III 217 S. 222
jurisprudence et cela clôt la question: la LVF n'est pas applicable aux rapports entre les parties.
2.2
Il faut maintenant se pencher sur les contrats qui ont été conclus.
Agissant en son nom personnel et signant elle-même, l'intimée, pour chaque bateau, a conclu un contrat avec le propriétaire de l'embarcation, portant sur l'usage de celle-ci.
Même s'il présente un caractère international, un contrat doit tout d'abord être qualifié selon la loi interne du for (
ATF 132 III 609
consid. 4 p. 615;
ATF 131 III 511
consid. 2.1 p. 515).
En matière de navigation maritime, le droit suisse distingue la location de navire, l'affrètement et le contrat de transport. La
location de navire
est le contrat par lequel le bailleur s'oblige à conférer au locataire, contre paiement d'un loyer, l'usage et le contrôle d'un navire sans équipage et sans armement (art. 90 al. 1 de la loi fédérale du 23 septembre 1953 sur la navigation maritime sous pavillon suisse; LNM; RS 747.30).
L'affrètement
est le contrat par lequel l'armateur s'oblige, en tant que fréteur, à mettre à la disposition de l'affréteur, contre rémunération, tout ou partie de la contenance d'un navire désigné, soit pour une durée déterminée (charte-partie au temps), soit pour un ou plusieurs voyages déterminés (charte-partie au voyage) (
art. 94 al. 1 LNM
); dans le contrat d'affrètement, le fréteur fait profiter son cocontractant de l'utilisation du navire, mais il en conserve, par son personnel, la possession et le contrôle (
ATF 115 II 108
consid. 4a p. 109). Dans
le contrat de transport maritime
, le transporteur s'oblige à effectuer, contre paiement du fret, le transport de marchandises par mer stipulé par le chargeur (
art. 101 al. 1 LNM
).
En l'espèce, l'intimée a obtenu, dans chaque cas, l'usage du bateau, avec son équipage et son armement, pour y voyager à sa guise pendant un temps déterminé, moyennant une rémunération qu'elle s'est engagée à payer. On se trouve donc manifestement en présence de trois contrats d'affrètement successifs.
Il résulte clairement de l'art. 21 des conditions générales incorporées à chaque convention que la recourante n'est pas partie au contrat d'affrètement.
Comme la présente action n'est pas dirigée contre l'un des fréteurs, il apparaît d'emblée qu'elle ne peut pas porter sur l'inexécution ou la mauvaise exécution de l'un ou l'autre des contrats d'affrètement. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner plus avant quel est le droit applicable à ces contrats, ni d'en étudier le contenu.
BGE 139 III 217 S. 223
2.3
Pour ce qui est des rapports entre les parties présentement en cause, il faut constater que l'intimée a chargé la recourante, à chaque fois, de la mettre en contact avec le propriétaire du bateau et de négocier pour elle le contrat d'affrètement, service pour lequel elle devait rémunérer la recourante.
Le contrat conclu entre les parties doit donc être qualifié, selon la loi interne du for, comme un contrat de courtage (
art. 412 al. 1 CO
).
Comme la prestation caractéristique est fournie par le courtier qui a son siège à Genève, il n'est pas douteux que le droit suisse est applicable (
art. 117 al. 3 let
. c LDIP [RS 291]).
Selon l'
art. 412 al. 1 CO
, le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention, soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat. Le courtage doit présenter les deux éléments essentiels suivants: il doit être conclu à titre onéreux et les services procurés par le courtier, qu'il soit indicateur ou négociateur, doivent tendre à la conclusion d'un contrat, quelle qu'en soit la nature (
ATF 131 III 268
consid. 5.1.2 p. 275). Les deux prestations possibles d'un courtier (indiquer un cocontractant ou négocier le contrat) peuvent être cumulées (
ATF 110 II 276
consid. 2a p. 277). Le courtier n'est en principe pas le représentant direct de son client lors de la conclusion du contrat (arrêt 4C.112/1997 du 23 janvier 1998 consid. 2c/aa). Suivant les circonstances, le courtier peut être chargé de veiller plus ou moins largement aux intérêts de son cocontractant (
ATF 110 II 276
consid. 2a p. 277 s.). Les règles du mandat (
art. 394 ss CO
) sont applicables au contrat de courtage, en tant qu'elles sont compatibles avec la nature de ce contrat (
art. 412 al. 2 CO
;
ATF 110 II 276
consid. 2a p. 277). La conclusion du contrat de courtage n'est soumise à aucune exigence de forme (
ATF 131 III 268
consid. 5.1.2 p. 275).
En l'espèce, la recourante a été chargée par l'intimée, pour chaque bateau, de mettre les parties en présence et de négocier le contrat d'affrètement, moyennant rémunération à la charge de l'intimée. On se trouve donc en présence d'un contrat de courtage qui cumule l'obligation de mettre les parties en contact et celle de négocier le contrat. Que le contrat n'ait pas été conclu par écrit est sans pertinence, puisqu'il s'agit d'un contrat informel.
Il résulte des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) - que le courtier, pour le premier bateau, a mis
BGE 139 III 217 S. 224
l'intimée en relation avec le propriétaire et a négocié les conditions du contrat. Il a donc fourni sa prestation de courtier. Que ce bateau n'ait pas pu être mis à disposition de l'intimée est une question qui touche l'exécution du contrat d'affrètement, dont le courtier n'est pas responsable. En tant que mandataire de l'intimée, il a récupéré la somme versée et on ne voit pas qu'il ait pu obtenir davantage.
Pour le deuxième bateau, le courtier a fourni sa prestation en mettant les parties en présence et en négociant les conditions du contrat. Que la prestation du fréteur n'ait pas été satisfaisante ne concerne pas le courtier et l'intimée ne peut rien lui réclamer de ce chef. L'intimée ne peut pas reprocher à la recourante de lui avoir proposé un bateau inapproprié, puisqu'elle l'a elle-même choisi en dehors de la liste des embarcations suggérées par le courtier. Par ailleurs, il n'est pas contesté que le courtier, agissant pour l'intimée, a récupéré ce qui pouvait l'être sur la somme versée.
Dans le cas du troisième bateau, le courtier a également mis les parties en présence et négocié le contrat. Il a donc fourni sa prestation. L'intimée a été informée par le courtier que ce bateau coûtait plus cher et elle a accepté cette différence de prix, se sentant responsable à l'égard de ses invités. Vu l'urgence, le courtier a avancé le surplus nécessaire. Le courtage relevant subsidiairement du mandat (
art. 412 al. 2 CO
), il faut retenir que le courtier a droit au remboursement de ses avances en vertu de l'
art. 402 al. 1 CO
. En effet, cette disposition prévoit que le mandant doit rembourser au mandataire, en principe avec intérêts, les avances et frais que celui-ci a fait pour l'exécution régulière du mandat, et le libérer des obligations par lui contractées. Le montant dû à ce titre n'étant pas contesté, il n'y a pas lieu d'y revenir.
Il résulte de ce qui précède que l'arrêt attaqué viole le droit fédéral et qu'il faut rétablir la situation résultant du jugement de première instance. Le contrat conclu entre les parties est un contrat de courtage au sens de l'
art. 412 CO
et la LVF n'est pas applicable. Le courtier ayant rempli ses obligations, l'intimée ne dispose d'aucune créance contre lui et la demande principale doit être rejetée. Le courtier ayant droit au remboursement des avances effectuées, la demande reconventionnelle doit être admise.


header:
Urteilskopf
108 V 45
12. Extrait de l'arrêt du 2 avril 1982 dans la cause Caisse-maladie Fraternelle de Prévoyance contre Germond et Tribunal cantonal des assurances, Neuchâtel

regeste:
Regeste
Art. 12 ff. KUVG
.
Die von einer Krankenkasse vorgenommene Verrechnung zwischen fälligen Leistungen und rückständigen Beiträgen darf die Existenzgrundlagen des Schuldners nicht gefährden.
Ist die Verrechnung überhaupt ausgeschlossen, wenn es um Behandlungskosten geht? (Frage offen gelassen.)

text:
Erwägungen
ab Seite 46
BGE 108 V 45 S. 46
Considérant en droit:
1.
La question qu'il faut examiner en l'espèce est la suivante: la Fraternelle de Prévoyance était-elle en droit, le 10 mars 1980, de compenser la créance de cotisations et frais qu'elle avait contre Antoine Germond, au total fr. 1'793.10, avec des prestations qu'elle lui devait à titre de frais de guérison, d'un montant de fr. 1'104.60?
Le titre premier de la LAMA ne contient pas de prescriptions sur une telle compensation, au contraire du titre II concernant l'assurance-accidents, dont l'
art. 96 al. 3 a la
teneur suivante: "La Caisse nationale peut compenser le montant des prestations en argent qu'elle doit à un assuré ou à un survivant, sauf les frais funéraires, avec toute créance exigible qu'elle possède contre la même personne." Cependant, on admet que la Caisse nationale doit éviter, en usant de son droit de compenser, de plonger dans la détresse l'assuré et ses proches (MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2e éd., 1963, p. 278 ch. 4). L'
art. 48 al. 3 LAM
réduit la faculté pour l'assurance militaire de compenser ses créances avec ses dettes de prestations en espèces aux cas où la créance qu'elle fait valoir a sa cause dans une faute de l'assuré. Dans le domaine de l'assurance-chômage, selon les
art. 34 al. 2 LAC
et 42 OAC, les créances de la caisse dérivant de l'obligation de restituer des indemnités sont compensables avec les indemnités de chômage jusqu'à concurrence de la moitié de celles-ci pour les assurés sans obligation d'entretien ou d'assistance et d'un tiers pour les assurés remplissant de telles obligations.
D'autre part, l'
art. 20 al. 2 LAVS
règle la compensation entre certaines créances et dettes de différentes assurances sociales. Concernant l'assurance-maladie, il prévoit, dans sa version française, que les indemnités journalières peuvent être compensées avec des prestations échues. Mais il ressort du contexte et de la version allemande de cette disposition qu'en réalité ce sont les créances de l'assurance en restitution d'indemnités journalières qui peuvent ainsi être compensées avec les prestations d'assurance échues. Suivant la jurisprudence, l'administration outrepasse les limites de son pouvoir d'appréciation si elle ordonne
BGE 108 V 45 S. 47
une compensation mettant en péril les moyens d'existence du débiteur, c'est-à-dire qui le prive du minimum vital prévu par le droit de la poursuite et de la faillite (
art. 93 LP
; voir
ATF 107 V 75
consid. 2 et la jurisprudence citée). Cette jurisprudence s'inspire de l'
art. 125 ch. 2 CO
, aux termes duquel ne peuvent être éteintes par compensation contre la volonté du créancier les créances dont la nature spéciale exige le paiement effectif entre les mains dudit créancier, telles que des aliments et le salaire absolument nécessaires à l'entretien du créancier et de sa famille.
2.
En vertu de l'
art. 1er al. 2 LAMA
, les caisses-maladie s'organisent à leur gré, en tant que la loi ne contient pas de règles contraires. Dans le domaine ici en discussion, la caisse-maladie a pris dans ses statuts, à l'art. 70 ch. 4, la disposition suivante:
"Lorsque la caisse rembourse les frais de traitement à l'assuré, elle est en droit de déduire les sommes qui lui sont dues."
Comme on vient de le voir, la loi applicable aux caisses-maladie ne contient pas de réglementation sur la compensation. La Cour de céans a toutefois déclaré admissible, en principe et dans ses grandes lignes, la compensation dans le domaine de l'assurance-maladie également (voir p.ex. RJAM 1973 no 174 p. 131 consid. 2). La situation devrait donc théoriquement être réglée valablement par la clause précitée des statuts de la Fraternelle de Prévoyance. Cependant, il est arrivé au Tribunal fédéral des assurances de déclarer nulles, en tout ou partie, des dispositions internes de caisses qui, sans violer aucun article de la LAMA, lui sont apparues comme contraires aux principes régissant l'assurance sociale en général, ou une assurance fondée sur le système de la mutualité en particulier. A cet égard, les restrictions - inspirées, on l'a vu, de l'
art. 125 ch. 2 CO
- apportées par la jurisprudence au droit de compenser prévu par l'
art. 20 al. 2 LAVS
s'imposent certainement aux caisses-maladie aussi: la compensation telle que la permet l'art. 70 ch. 4 des statuts de la recourante ne doit dès lors pas mettre en péril les moyens d'existence du débiteur. On pourrait même se demander si, par analogie avec l'
art. 96 al. 3 LAMA
, il ne faudrait pas interdire toute compensation d'une créance de la caisse-maladie avec des prestations qu'elle doit à titre de frais de guérison. Cette question souffre cependant de demeurer indécise, car, dans la situation financière déplorable où se trouve l'intimé, la compensation décidée par la recourante porte atteinte,
BGE 108 V 45 S. 48
manifestement, au minimum vital de ce dernier, ce qui suffit pour justifier le dispositif du jugement cantonal.
La Fraternelle de Prévoyance objecte que la solution qu'elle critique revient à faire payer par les assurés consciencieux les cotisations de ceux qui ne veulent ou ne savent gérer leurs affaires. Toutefois, les caisses-maladie ont des moyens - dont la recourante a fait usage dans ses statuts - pour se prémunir contre les pertes sur cotisations. C'est ainsi qu'elles peuvent exclure les mauvais payeurs (art. 23 al. 1 let. a et 74 ch. 1 al. 2 des statuts; voir p.ex.
ATF 96 V 17
consid. 3a) ou provoquer la suspension de leur droit aux prestations (art. 74 ch. 1 al. 1 des statuts). On notera que la Fraternelle de Prévoyance a renoncé en l'occurrence à faire usage des art. 72 ch. 7 et 74 ch. 1 de ses statuts, de sorte qu'il lui incombe de verser à l'assuré les prestations qu'elle a reconnu lui devoir dans le cas particulier.