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Urteilskopf
137 II 383
33. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause D. Ltd et consorts contre Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (recours en matière de droit public)
2C_199/2010 / 2C_202/2010 du 12 avril 2011

regeste:
Regeste
Art. 2 lit. d und
Art. 10 BEHG
, Art. 3 Abs. 2, Art. 37, 38 Abs. 1 und Art. 39 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 BEHV sowie
Art. 23
ter
BankG
(in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung); Begriffe des Emissionshauses und der Zweigniederlassung eines ausländischen Effektenhändlers.
Die in
Art. 3 Abs. 2 BEHV
aufgestellten Bedingungen ersetzen nicht diejenigen nach
Art. 2 lit. d BEHG
, welche den Begriff des Effektenhändlers definieren und die damit auch für Emissionshäuser voraussetzen, dass sie Effekten "kaufen und verkaufen"; dabei bleibt es, auch wenn es heisst, dass Emissionshäuser Effekten "fest oder in Kommission übernehmen" (E. 9.2).
Ein nach ausländischem Recht organisiertes Unternehmen mit Sitz im Ausland, das als Geschäftszweck den "Kauf, Verkauf von Effekten" angibt, stellt einen ausländischen Effektenhändler im Sinne von
Art. 38 Abs. 1 lit. b BEHV
dar, der einer Bewilligung bedarf, bevor er die Eintragung einer Zweigniederlassung in der Schweiz beantragen kann (E. 9.3-10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 137 II 383 S. 384
D. Ltd, est une société qui a son siège dans les Iles Vierges britanniques (BVI), dont l'ayant droit économique est E., ressortissant canadien domicilié à Vancouver, et les administrateurs B., C. et F. Elle a pour but l'achat, la vente, l'échange, la détention, le développement et l'émission de valeurs mobilières. En Suisse, elle est en particulier active à Zurich et à Genève.
D. Ltd, succursale Zurich (ci-après: la Succursale de Zurich), est inscrite au registre du commerce de Zurich depuis le 1
er
mars 2004 en qualité de succursale de D. BVI et a pour but le contact avec les investisseurs en Europe. Elle a pour chef E. B. est membre du conseil d'administration avec signature collective à deux. Les activités de Genève n'ont pas fait l'objet d'une inscription au registre du commerce en tant que succursale de D. BVI.
A. SA est une société de droit suisse qui a pour but de créer et gérer des trusts et sociétés off-shore en vue d'optimiser fiscalement les avoirs des ayants droit économiques. A. SA est détenue par la société G. SA, dont B. est l'actionnaire principal avec H., les autres actionnaires étant les banquiers J.Z. et K.Z. ainsi que l'avocat L. Par contrat de management passé entre E. et M., d'une part, et A. SA, d'autre part, cette dernière s'engage à fournir des administrateurs pour D. BVI, notamment B. ou C., ainsi que pour d'autres
BGE 137 II 383 S. 385
sociétés qui sont liées à D. BVI, pour administrer lesdites sociétés selon les instructions des premiers.
Par décision en langue française du 25 juin 2008, la Commission fédérale des banques a constaté que les activités de D. BVI à Genève étaient de fait celles d'une succursale de D. BVI et a procédé à l'inscription d'office dans le registre du commerce de Genève de D. Ltd, succursale de Genève (ci-après: la Succursale de Genève). Elle a considéré que la Succursale de Zurich et A. SA avaient exercé sans autorisation une activité de négociant en valeurs mobilières en violation de la loi sur les bourses (chiffre 1). Elle a prononcé la faillite de la Succursale de Genève et de celle de Zurich dont l'ouverture a été fixée au 27 juin 2008 à 8h00 (chiffre 2) et décidé les mesures requises par le prononcé de faillite (chiffres 3 à 9). Par ailleurs, sous la menace des peines prévues par l'
art. 292 CP
, elle a interdit à E., A. SA, B. et C. d'exercer, sous quelque forme que ce soit, directement ou par l'intermédiaire de tiers, une activité de négociant en valeurs mobilières ainsi que de faire de la publicité y relative. L'interdiction pouvait être publiée en cas de violation (chiffres 10 et 11). Les chiffres 1 à 9 étaient immédiatement exécutoires et jusqu'à l'entrée en force de la décision les actes ayant trait à la réalisation des actifs devaient se limiter à la préservation de leur valeur. Les destinataires de la décision avaient émis sur le marché primaire à titre professionnel des actions de sociétés étrangères et formaient un groupe. Enfin, elle a constaté que les Succursales de Zurich et de Genève étaient surendettées.
Par arrêt B-4409/2008 (ci-après: l'arrêt I) rendu en langue allemande du 27 janvier 2010, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours déposé par les Succursales de Genève et de Zurich ainsi que par E. dans la mesure où il était recevable. Par arrêt B-5582/2008 (ci-après: l'arrêt II) en langue française du 27 janvier 2010, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours déposé par A. SA, B. et C. dans la mesure où il était recevable.
Après avoir joint les causes, le Tribunal fédéral a rejeté les recours déposés contre ces deux arrêts.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
Dans les arrêts attaqués, le Tribunal administratif fédéral a tenu pour établis les faits suivants.
BGE 137 II 383 S. 386
7.1
Les contrats de souscription de valeurs mobilières étaient passés entre les investisseurs et les sociétés émettrices. Seuls trois contrats ont été signés directement par les investisseurs et D. BVI respectivement la Succursale de Zurich. Les formulaires signés par un investisseur étaient transmis à l'émettrice, puis retournés à la Succursale de Zurich pour y être conservés. L'investisseur versait le montant stipulé sur le compte de D. BVI auprès de la Banque P. à Genève, qui avait ouvert à cet effet plusieurs sous-comptes (pour chaque société émettrice). Après déduction de la commission revenant à D. BVI, les fonds étaient transférés sur les comptes des sociétés émettrices à l'étranger. L'on ignore si la Succursale de Zurich recevait alors les certificats d'actions des sociétés émettrices ou si elle les détenait déjà auparavant. Souvent, sinon dans la règle, les certificats d'actions portaient d'abord le nom de D. BVI et n'étaient qu'ensuite enregistrés au nom de chaque investisseur. En dernier lieu, les certificats d'actions étaient envoyés par la Succursale de Zurich aux investisseurs, banques de dépôt ou autres organismes de dépôt. Les activités réelles des sociétés émettrices respectivement le but de leur collaboration avec D. BVI consistaient à manipuler artificiellement le cours des actions pour les vendre largement au-dessus de leur véritable valeur aux investisseurs dans l'ignorance.
7.2
De nombreux investisseurs prenaient contact avec D. BVI et la Succursale de Zurich par le biais de personnes ne se trouvant pas dans un rapport de travail avec D. BVI ou sa succursale. Ces agents extérieurs recevaient des commissions de D. BVI. Une liste d'adresses e-mail "INSA press release list" qui contenait environ 150 adresses e-mail, pour la majeure partie des investisseurs privés, auxquelles étaient directement envoyés les communiqués de presse faisant connaître les prochaines augmentations ou constitutions de capital, a montré que certains de ces intermédiaires étaient des employés de banque.
7.3
A. SA administrait D. BVI ainsi que de nombreuses sociétés liées au Groupe D. fondées par E. Le contrat passé entre A. SA, d'une part, et E. ainsi que M., d'autre part, prévoyait que A. SA devait fournir des membres du conseil d'administration de D. BVI et exercer les tâches s'y référant conformément aux instructions de E. et M. De plus, B. et C. étaient, tour à tour, administrateurs et membres du conseil d'administration de D. BVI et de la Succursale de Zurich et jouaient un rôle important dans l'activité quotidienne de D. BVI puisqu'ils passaient les ordres de paiement de D. BVI et de
BGE 137 II 383 S. 387
la Succursale de Zurich par le biais du compte de D. BVI auprès de la Banque P. à Genève. La Succursale de Zurich envoyait toutes ses factures à Genève où C. donnait l'ordre de paiement en accord avec E. C. se chargeait également des ordres relatifs aux dépôts de papiers-valeurs de D. BVI. B. et C. étaient en contact suivi avec E. et avaient une connaissance très approfondie de D. BVI et de ses activités. Ils avaient participé à plusieurs séances de la direction de D. BVI - certaines ayant même été présidées par B. - au cours desquelles les actions des sociétés émettrices étaient transférées pour la première fois sur le marché primaire aux investisseurs privés. Enfin, C. apparaissait de façon récurrente dans toutes les transactions de D. BVI impliquant le négoce de titres, la vente, la réception de l'argent des investisseurs ou la livraison des actions. Selon ce dernier, les opérations de D. BVI et la Succursale de Zurich n'auraient pas pu se dérouler sans une fiduciaire du type de A. SA, d'autant que E. voulait que toutes les transactions passent par le biais de A. SA et donc par lui-même.
8.
8.1
A titre préalable, il convient de constater que la présente cause concerne notamment la mise sur le marché suisse d'actions émises à l'occasion de l'augmentation du capital de sociétés dont le siège est à l'étranger. Il s'agit par conséquent d'une activité d'émission d'actions sur le marché primaire suisse par des sociétés étrangères. Cette activité n'est pas soumise aux règles des
art. 652 ss CO
qui ne s'appliquent pas aux sociétés étrangères mais uniquement aux sociétés suisses (CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2
e
éd. 2008, p. 650; PHILIPPE WEBER, The Offering of Foreign Securities in Switzerland, in Kapitalmarkttransaktionen III, 2008, p. 1 ss, p. 29; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6
e
éd. 2004, p. 639, n° 1971; ROLF WATTER, in Basler Kommentar, Börsengesetz, Watter/Vogt [éd.], 2007, n° 20 ad
art. 1 LBVM
et les références citées).
8.2
En l'espèce par conséquent, c'est bien l'activité des recourants en Suisse et à l'étranger qui doit être examinée à la lumière de la loi sur les bourses et de ses dispositions relatives aux négociants en valeurs mobilières et non pas celle proprement dite des sociétés étrangères qui s'en sont tenues à émettre hors bourse sur le marché primaire suisse leurs propres actions nouvellement créées.
9.
9.1
D'après l'art. 10 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (loi sur les bourses, LBVM;
BGE 137 II 383 S. 388
RS 954.1), quiconque veut exercer l'activité de négociant doit obtenir une autorisation de la Commission fédérale des banques aujourd'hui la FINMA. D'après l'
art. 2 let
. d LBVM, il faut entendre par négociant en valeurs mobilières (négociant) toute personne physique ou morale ou société de personnes qui, pour son compte, en vue d'une revente à court terme, ou pour le compte de tiers, achète et vend à titre professionnel des valeurs mobilières sur le marché secondaire, qui les offre au public sur le marché primaire ou qui crée elle-même et offre au public des dérivés.
Pour qu'une personne physique ou une personne morale puisse être qualifiée de négociant en valeurs mobilières, l'
art. 2 let
. d LBVM exige notamment que cette personne "achète et vende" des valeurs mobilières, autrement dit qu'elle "intervienne comme partie dans une transaction" portant sur des valeurs mobilières pour en faire précisément le "commerce". Cette condition permet d'écarter l'entreprise qui se contente de mettre en relation deux parties à une transaction, sans acheter ou vendre elle-même (ZUFFEREY/BIZZOZZERO/PIAGET, Qui est négociant en valeurs mobilières-, 1997, p. 19 s.).
9.2
L'ordonnance du 2 décembre 1996 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (ordonnance sur les bourses, OBVM; RS 954.11) distingue plusieurs catégories de négociants en valeurs mobilières tels qu'ils sont définis par l'
art. 2 let
. d LBVM. Il y a les négociants pour leur propre compte, les maisons d'émission, les fournisseurs de dérivés, les teneurs de marché et les négociants pour le compte de clients (cf. Circulaire 2008/5 publiée par la FINMA, intitulée "Négociant, Commentaires du terme de négociant en valeur mobilière", dont la teneur correspond à l'ancienne Circulaire 98/2 de la Commission fédérale des banques du 1
er
juillet 1998, n° 4).
Selon l'
art. 3 al. 2 OBVM
, sont réputés maisons d'émission les négociants qui, à titre professionnel, prennent ferme ou à la commission des valeurs mobilières émises par des tiers et les offrent au public sur le marché primaire. Elles ne sont toutefois réputées négociants en valeurs mobilières que lorsqu'elles exercent une activité principalement dans le domaine financier (
art. 2 al. 1 OBVM
; cf. sur la notion de maison d'émission:
ATF 136 II 43
consid. 4.1 p. 47 s.). Ces précisions ne suppriment pas pour autant la condition fondamentale pour être qualifié de négociant en valeurs mobilières qui consiste pour la maison d'émission (au sens de l'
art. 3 al. 2 OBVM
) à "acheter et vendre" des valeurs mobilières (
art. 2 let
. d LBVM). Les
BGE 137 II 383 S. 389
notions "prendre ferme ou à la commission" n'y changent rien. Elles concernent la répartition des risques liés à l'émission entre l'émetteur et la maison d'émission et n'ont pas d'influence sur la qualification de négociant au sens de la loi sur les bourses. Dans les deux hypothèses, il se crée deux rapports juridiques distincts, l'un entre l'émetteur et la maison d'émission et l'autre entre la maison d'émission et l'investisseur. Dans ce contexte, lorsque le placement a lieu à la commission, le rapport juridique entre l'émetteur et la maison d'émission est en principe un contrat de commission par lequel le commissionnaire (la maison d'émission) se charge de vendre en son nom et pour le compte du commettant (l'émetteur) des valeurs mobilières à des tiers (les investisseurs) (cf. ANDREAS ROHR, Grundzüge des Emissionsrechts, 1990, p. 112).
9.3
La loi distingue enfin les négociants en valeurs mobilières suisses des négociants étrangers. Sous le titre "admission des négociants étrangers", l'
art. 37 LBVM
prévoit certains cas dans lesquels l'autorisation peut être refusée à des négociants étrangers.
D'après l'
art. 38 al. 1 OBVM
, on entend par "négociant étranger" toute entreprise organisée selon le droit étranger, qui dispose, à l'étranger, de l'autorisation d'exercer l'activité de négociant (let. a), fait figurer le terme de "négociant en valeurs mobilières" ou un terme ayant une signification semblable dans sa raison sociale, dans la désignation de son but social ou dans ses documents commerciaux (let. b), ou exerce une activité de négociant au sens de l'
art. 2 let
. d de la loi. L'
art. 38 al. 2 OBVM
prévoit que si la direction effective du négociant étranger se situe en Suisse ou si ce dernier exerce son activité exclusivement ou de manière prépondérante en Suisse ou depuis la Suisse, il doit être organisé selon le droit suisse et il est soumis aux dispositions légales applicables aux négociants suisses.
D'après la doctrine, la notion de "négociant étranger" ainsi définie est plus large que celle de "négociant organisé selon le droit suisse". Ainsi la simple mention des termes "négociant en valeurs mobilières" ou d'un terme ayant une signification semblable dans la raison sociale, dans la désignation des buts statutaires ou dans les documents commerciaux conduit à la qualification de négociant étranger même si l'activité réellement exercée ne relève pas du commerce des valeurs mobilières (ZUFFEREY/BIZZOZZERO/PIAGET
,
op. cit., p. 50).
9.4
Lorsqu'une entreprise organisée selon le droit étranger est qualifiée de "négociant étranger", elle doit, en application de l'
art. 39
BGE 137 II 383 S. 390
OBVM
, requérir l'autorisation de la Commission fédérale des banques respectivement de la FINMA dans trois hypothèses.
Une autorisation est nécessaire selon l'art. 39 al. 1 let. a ch. 1 OBVM, lorsqu'elle occupe en Suisse des personnes qui, à titre professionnel et permanent, en Suisse ou depuis la Suisse négocient pour elle des valeurs mobilières, tiennent des comptes pour ses clients ou l'engagent juridiquement (succursale). Une autorisation est aussi nécessaire selon l'art. 39 al. 1 let. a ch. 2 OBVM lorsque ces personnes agissent pour elle d'une autre manière qu'au sens du ch. 1, notamment en lui transmettant des mandats de clients ou en la représentant à des fins publicitaires ou dans d'autres buts (représentation). Enfin, une autorisation est nécessaire aux termes de l'
art. 39 al. 1 let. b OBVM
, lorsque l'entreprise organisée selon le droit étranger a l'intention de s'affilier à une bourse ayant son siège en Suisse (membre étranger d'une bourse).
Comme une succursale au sens de l'
art. 935 CO
d'un négociant étranger occupe des personnes qui peuvent l'engager, la doctrine considère à bon droit qu'une telle succursale est nécessairement aussi une succursale au sens de l'
art. 39 OBVM
, même si elle n'effectue pas en Suisse des opérations de négoce sur valeurs mobilières (ZUFFEREY/BIZZOZZERO/PIAGET, op. cit., p. 50). Il s'ensuit qu'un "négociant étranger" (
art. 38 al. 1 OBVM
) qui ouvre une succursale au sens de l'
art. 935 CO
en Suisse doit solliciter une autorisation de la Commission fédérale des banques aujourd'hui la FINMA à cet effet. Cette dernière sera soumise aux obligations résultant de l'
art. 40 OBVM
.
10.
10.1
La Commission fédérale des banques, respectivement la FINMA, ainsi que le Tribunal administratif fédéral ont qualifié les activités en cause d'activités de maison d'émission. Il convient toutefois de constater que D. BVI n'est pas intervenue comme partie dans les contrats de souscription d'actions de sociétés étrangères, de sorte qu'elle n'a ni acheté ni vendu des valeurs mobilières (cf. consid. 9.1 ci-dessus) dans la majorité des transactions qui ont eu lieu entre les sociétés émettrices étrangères et les investisseurs en Suisse. Selon les faits retenus par le Tribunal administratif fédéral, D. BVI n'est intervenue sans conteste comme partie dans les contrats que dans trois cas, ce qui, hormis l'hypothèse dans laquelle elle aurait procédé à des offres publiques et celle où les activités en cause seraient le fait d'un groupe au sens de la jurisprudence, est insuffisant et
BGE 137 II 383 S. 391
largement inférieur au chiffre de vingt transactions (
ATF 136 II 43
consid. 4.1 p. 47 et 48) pour considérer qu'elle aurait agi, selon les termes des
art. 2 let
. d LBVM ainsi que 3 al. 2 OBVM, "à titre professionnel" comme maison d'émission. D. BVI conteste avoir offert publiquement des valeurs mobilières sur le marché suisse. Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner la réalisation des conditions des
art. 2 let
. d LBVM ainsi que 2 al. 1 et 3 al. 2 OBVM, notamment du nombre de transactions, qui conduirait à admettre l'existence d'une maison d'émission en l'espèce ni les nombreux griefs en fait comme en droit de D. BVI et de E. qui y sont liés.
10.2
En effet, D. BVI est une société incorporée aux Iles Vierges britanniques (BVI) qui a pour but l'achat, la vente, l'échange, la détention, le développement et l'émission de valeurs mobilières. D. BVI est par conséquent une société organisée selon le droit étranger (des Iles Vierges britanniques) qui fait figurer dans la désignation de son but social les termes "achat, vente, [...] de valeurs mobilières". Ces derniers ont une signification semblable au terme "négociant en valeurs mobilières". Il s'ensuit que D. BVI est un "négociant étranger" au sens de l'
art. 38 al. 1 let. b OBVM
.
10.3
Il est établi que D. Ltd, succursale Zurich, est inscrite au registre du commerce depuis le 1
er
mars 2004 en qualité de succursale de D. BVI au sens de l'
art. 935 al. 2 CO
et qu'elle a pour but le contact avec les investisseurs en Europe. En tant que négociant étranger (cf. consid. 10.2 ci-dessus), D. BVI devait requérir l'autorisation de la Commission fédérale des banques en application de l'art. 39 al. 1 let. a ch. 1 OBVM pour ouvrir en Suisse une succursale au sens de l'
art. 935 CO
. En ne requérant pas d'autorisation de la Commission fédérale des banques, D. BVI a violé l'
art. 42 OBVM
, en vertu duquel le négociant étranger ne peut pas requérir l'inscription de la succursale au registre du commerce avant que la Commission ne l'ait autorisé à ouvrir ladite succursale.
10.4
Par conséquent, le grief de violation du droit fédéral sur ce point est rejeté par substitution de motif.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
88 IV 85
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Juli 1962 i.S. Kofmehl gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 101 Abs. 3 und
Art. 111 Abs. 1 ZG
.
Mit der rechtskräftigen Festsetzung des Zollbetrages durch die Zollbehörden wird die Einreihung der Ware unter eine bestimmte Zolltarifposition für den Strafrichter verbindlich entschieden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 88 IV 85 S. 86
Kofmehl führte 61'902 kg gebrauchten, mit starker Patina versehenen Freileitungsdraht aus Kupfer, den er in der Schweiz zu Altmetallpreisen erworben hatte, nach Deutschland aus. Um gegenüber den Zollbehörden den Anschein zu erwecken, dass es sich um neue, dem Ausfuhrzolltarif nicht unterstellte Waren handle, bezeichnete er sie im Ausfuhrgesuch und in der Zolldeklaration als Kupferdraht in Ringen der Zolltarifnummer 818 b und c und setzte einen höheren Verkaufspreis ein, als mit dem deutschen Käufer vereinbart war. Da bei einer der Sendungen die unrichtige Deklaration entdeckt und festgestellt wurde, dass der Kupferdraht als Altware dem Ausfuhrzolltarif Nr. 3 (gemäss BRB vom 27. Januar 1956) unterlag, verurteilte das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement Kofmehl wegen Zollübertretung und Zollbannbruches zu einer Busse von Fr. 18'570.60, die dem dreifachen Betrag des hinterzogenen Zolles entsprach.
Auf Einsprache des Gebüssten bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt den Strafentscheid. Die gegen dieses Urteil eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde wurde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer bestreitet, eine Zollübertretung und einen Bannbruch begangen zu haben, indem er geltend macht, beim ausgeführten Kupferdraht habe es sich nicht um eigentliche Altware, sondern um wieder verwendbare Nutz- oder Occasionsware gehandelt; auf diese sei Position 3 des Ausfuhrzolltarifs, die sich nur auf Altware beziehe, nicht anwendbar.
Ob eine Ware der Zollpflicht unterliegt, hängt von der Zolltarifposition ab, unter die die Ware ihrer Natur nach
BGE 88 IV 85 S. 87
fällt. Der Entscheid darüber, welche Tarifposition auf eine Ware Anwendung findet, ist nach den gesetzlichen Vorschriften den Zollbehörden vorbehalten. Denn nach
Art. 111 Abs. 1 ZG
wird die Festsetzung des geschuldeten Zollbetrages durch die zuständige Zollbehörde, letztinstanzlich durch die Zollrekurskommission, endgültig entschieden, und gemäss
Art. 101 Abs. 3 ZG
dient der rechtskräftige Zollansatz, der von der Zollbehörde vorgängig einer administrativen Strafverfügung zu bestimmen ist, als Grundlage für die administrative und richterliche Strafzumessung. Die Bestimmung des dem geschuldeten Zollbetrag zugrunde liegenden Zollansatzes aber ist gleichbedeutend mit der Einreihung der Ware unter eine bestimmte Tarifposition; diese bestimmt den Zollansatz und umgekehrt. Mit der rechtskräftigen Festsetzung des Zollansatzes, die nach
Art. 101 Abs. 3 ZG
auch den Strafrichter bindet, ist daher auch die Frage der anwendbaren Zolltarifposition und damit insoweit zugleich über die Zollpflicht verbindlich entschieden. Die Einreihung des Kupferdrahtes unter Nr. 3 des Zolltarifs, gegen die dem Beschwerdeführer der verwaltungsrechtliche Beschwerdeweg wegen unrichtiger Festsetzung des Zollbetrages (
Art. 109 ff. ZG
) offen stand, wovon er aber keinen Gebrauch gemacht hat, kann infolgedessen vor dem Strafrichter nicht mehr angefochten werden. Im gleichen Sinne hat der Kassationshof am 25. März 1960 i.S. Yassine (Erw. II Ziff. 1) entschieden.


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Urteilskopf
141 II 383
28. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen A. und X. SA (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_941/2014 vom 20. August 2015

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1,
Art. 9 Abs. 5 und
Art. 10 Abs. 4 StAhiG
;
Art. 41 Abs. 1 lit. c VwVG
;
Art. 1 VStrR
; internationale Amtshilfe in Steuersachen; Bussenverfügung.
Die Zuständigkeit der ESTV zur Erhebung einer Busse gemäss Art. 9 Abs. 5 bzw.
Art. 10 Abs. 4 StAhiG
ergibt sich aus
Art. 5 Abs. 1 StAhiG
i.V.m.
Art. 41 Abs. 1 lit. c VwVG
(E. 3.1-3.5, insb. teleologische Überlegungen: E. 3.3). Die Busse stellt in erster Linie ein Mittel des Verwaltungszwangs dar (E. 3.4).
Die Bussenverfügung ist keine Schlussverfügung i.S.v. Art. 19 Abs. 1 i.V.m.
Art. 17 Abs. 1 StAhiG
(E. 4.2). Anwendbarkeit des Verwaltungsstrafrechtsgesetzes bejaht (E. 4.3-4.6), folglich Anfechtung der Bussenverfügung mittels Einsprache bei der ESTV (E. 4.6 und 4.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 141 II 383 S. 384
A.
Am 24. Dezember 2013 richtete die zuständige norwegische Behörde ein Amtshilfegesuch gemäss Art. 26 des Abkommens vom 7. September 1987 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich Norwegen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (SR 0.672.959.81; nachfolgend: DBA-N) an die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV). Das Gesuch betraf u.a. die X. SA. Mit Editionsverfügung vom 21. Januar 2014 forderte die ESTV die X. SA auf, ihr innert 14 Tagen ab Zustellung der Editionsverfügung die darin verlangten Informationen zu übermitteln. Diese Aufforderung wurde mit einer Strafandrohung gemäss Art. 9 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die internationale Amtshilfe in Steuersachen (Steueramtshilfegesetz, StAhiG; SR 672. 5) verbunden.
Mit Verfügung vom 29. August 2014 auferlegte die ESTV der X. SA in Anwendung von
Art. 9 Abs. 5 und
Art. 10 Abs. 4 StAhiG
eine Busse von Fr. 7'000.-, wobei diese Busse gegenüber A. als statutarisch verantwortlichem Organ der Gesellschaft ausgesprochen wurde. In der Rechtsmittelbelehrung führte die ESTV aus, "gegen diese Schlussverfügung" könne innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden.
B.
Mit Beschwerde vom 18. September 2014 an das Bundesverwaltungsgericht beantragten A. und die X. SA, die Aufforderungen der ESTV vom 21. Januar, 19. März, 7. Juli und 25. Juli 2014 an die
BGE 141 II 383 S. 385
X. SA, Auskünfte zu erteilen bzw. Dokumente herauszugeben, für gegenstandslos zu erklären bzw. aufzuheben. Ferner beantragten sie, die Bussenverfügung der ESTV vom 29. August 2014 aufzuheben, eventualiter die Busse zu reduzieren.
C.
Mit Urteil vom 30. September 2014 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein (Ziff. 1) und stellte weiter fest, dass die Bussenverfügung der ESTV vom 29. August 2014 nichtig sei (Ziff. 2). Zur Begründung führte es einerseits aus, die Bussenverfügung stelle keine Schlussverfügung im Sinne des Steueramtshilfegesetzes dar. Andererseits hielt das Gericht fest, es stelle sich allenfalls die Frage der Überweisung der Streitsache gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172. 021). Das Gericht kam zum Schluss, die Frage erübrige sich, da nicht von einer Zuständigkeit der ESTV zur Ausfällung der vorliegenden Busse nach Art. 9 Abs. 5 bzw.
Art. 10 Abs. 4 StAhiG
ausgegangen werden könne; diese Busse sei vielmehr durch die ordentlichen Straf(gerichts)behörden auszufällen und die Verfügung der ESTV sei nichtig.
D.
Gegen dieses Urteil des Bundesverwaltungsgerichts führt die ESTV mit Eingabe vom 13. Oktober 2014 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur materiellen Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht.
A. und die X. SA beantragen die Abweisung der Beschwerde. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss
Art. 1 Abs. 1 StAhiG
regelt das Steueramtshilfegesetz den Vollzug der Amtshilfe nach den Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und nach anderen internationalen Abkommen, die einen auf Steuersachen bezogenen Informationsaustausch vorsehen. Unter der Marginalie "Zuständigkeit" bestimmt
Art. 2 StAhiG
, dass die ESTV die Amtshilfe aufgrund ausländischer Ersuchen vollzieht. In Art. 9 Abs. 5 sieht das Steueramtshilfegesetz vor, dass die betroffene Person mit Busse bis zu 10'000 Franken bestraft wird, wenn sie einer von der ESTV unter Hinweis auf die Strafdrohung dieser Bestimmung ergangenen vollstreckbaren Verfügung zur
BGE 141 II 383 S. 386
Herausgabe der Informationen vorsätzlich nicht Folge leistet. In identischer Weise sieht
Art. 10 Abs. 4 StAhiG
die Strafbarkeit der Informationsinhaberin oder des Informationsinhabers vor. Als anwendbares Verfahrensrecht erklärt
Art. 5 Abs. 1 StAhiG
, soweit nicht anders bestimmt, das Verwaltungsverfahrensgesetz für massgebend.
3.2
Das Verwaltungsverfahrensgesetz regelt in Art. 40 f. die Zwangsmittel zur Verfügungsvollstreckung. Nach
Art. 41 Abs. 1 lit. c VwVG
kann die Behörde zur Vollstreckung von Verfügungen, welche nicht auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung gehen, zur Massnahme der Strafverfolgung greifen, soweit ein anderes Bundesgesetz die Strafe vorsieht. Der Wortlaut von
Art. 41 Abs. 1 lit. c VwVG
verweist auf keine bestimmten Bundesgesetze oder bestimmten darin vorgesehenen Strafbestimmungen. Die Frage wird in Rechtsprechung und Lehre auch kaum diskutiert (vgl. GÄCHTER/EGLI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG] [nachfolgend: Kommentar], 2008, N. 29 zu
Art. 41 VwVG
). Mit den Art. 9 Abs. 5 und 10 Abs. 4 StAhiG besteht aber jedenfalls für den vorliegenden Fall die geforderte gesetzliche Grundlage, welche eine Strafe vorsieht, die es der Behörde ermöglicht, zur Durchsetzung von Verfügungen eine Massnahme zu ergreifen.
Als Behörde im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes gelten gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. a VwVG
u.a. die den Departementen unterstellten Dienstabteilungen der Bundesverwaltung.
3.3
Gestützt auf die vorgenannten Bestimmungen ergibt sich ohne Weiteres, dass die ESTV zur Anordnung einer Busse gemäss Art. 9 Abs. 5 bzw.
Art. 10 Abs. 4 StAhiG
zuständig ist.
Der abweichenden Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts kann nicht gefolgt werden. Sie stützt sich darauf, dass sich den Art. 9 Abs. 5 und 10 Abs. 4 StAhiG nichts zur Zuständigkeit der ESTV entnehmen lasse. Bei dieser Argumentation wird ausser Acht gelassen, dass
Art. 2 StAhiG
die Zuständigkeit der ESTV für sämtliche im StAhiG vorgesehenen Massnahmen begründet und dass sich insbesondere ihre Kompetenz zur in den Art. 9 Abs. 5 und 10 Abs. 4 StAhiG stipulierten Bussenerhebung gestützt auf
Art. 5 Abs. 1 StAhiG
i.V.m.
Art. 41 Abs. 1 lit. c VwVG
ergibt. An dieser grundsätzlichen Zuständigkeit der ESTV vermag nichts zu ändern, dass
Art. 21a Abs. 5 StAhiG
die ESTV im Zusammenhang mit der Bestrafung von Verstössen gegen das Informationsverbot explizit als verfolgende und urteilende Behörde bezeichnet. Die Vorinstanz will daraus e
BGE 141 II 383 S. 387
contrario im Sinne einer systematischen Auslegung ableiten, dass mangels einer entsprechenden Regelung in den Art. 9 Abs. 5 und 10 Abs. 4 StAhiG der Gesetzgeber der ESTV eine entsprechende Zuständigkeit nicht einräumen wollte. Einer solchen Interpretation steht - wie bereits ausgeführt - zum einen der Wortlaut von
Art. 2 StAhiG
entgegen. Zum anderen ist ihr auch unter teleologischen Überlegungen nicht zu folgen: Es wäre nicht nachvollziehbar, die ESTV nur gerade für die Verfolgung und Ahndung von Verstössen gegen das Informationsverbot als zuständig zu erklären, welche regelmässig erst nach Durchführung von Amtshilfeverfahren zum Tragen kommen dürften, und sie bei den Straf- bzw. Zwangsmassnahmen, welche der korrekten laufenden Durchführung der Amtshilfeverfahren dienen sollen, als unzuständig zu erklären. Die ESTV weist denn auch zu Recht auf die Botschaft zur kürzlich erfolgten Revision des Steueramtshilfegesetzes hin, in welcher das Verständnis zur umfassenden Zuständigkeit der ESTV explizit zum Ausdruck kommt. Der Bundesrat führt dort aus, aufgrund der Fachkenntnisse der ESTV sei es angezeigt, dass sie für Widerhandlungen gegen die Strafbestimmungen des StAhiG verfolgende und urteilende Behörde sei (vgl. Botschaft vom 16. Oktober 2013 zur Änderung des StAhiG, BBl 2013 8369, 8379 zu Art. 21a Abs. 5). Auch wenn diese Ausführungen im Rahmen der Revision des Steueramtshilfegesetzes und im Zusammenhang mit der Regelung des neu ins Gesetz aufgenommenen
Art. 21a Abs. 5 StAhiG
erfolgten, ist nicht ersichtlich, inwiefern der Gesetzgeber bei der ursprünglichen Fassung des Gesetzes von anderen Überlegungen ausgegangen sein sollte. Der ESTV ist daher zuzustimmen, wenn sie die Diskrepanz in den Formulierungen der Bestimmungen auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes zurückführt.
3.4
An der Zuständigkeit der ESTV vermag auch die Argumentation der Beschwerdegegner, das Akkusationsprinzip (bzw. das Anklageprinzip) werde verletzt, nichts zu ändern. Sie sehen die Verletzung des Anklageprinzips darin, dass es an der notwendigen institutionellen Trennung von Ankläger und Richter zum einen, von Anklage und Urteil zum anderen fehle. Dabei beachten sie jedoch nicht, dass es sich bei den Bussen nach den Art. 9 Abs. 5 bzw. 10 Abs. 4 StAhiG zwar wohl um echte Strafen handelt, diese jedoch der Sache nach in erster Linie ein Mittel des Verwaltungszwangs darstellen. Verwaltungsstrafen sanktionieren Verstösse gegen verwaltungsrechtliche Pflichten und bezwecken damit die Durchsetzung des Verwaltungsrechts. Sie sind insofern ein Mittel des Verwaltungzwangs
BGE 141 II 383 S. 388
und haben repressiven Charakter (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 1171; JAAG/HÄGGI, in: VwVG, Praxiskommentar [...], 2009, N. 30 zu
Art. 41 VwVG
; TOBIAS JAAG, Sanktionen im Verwaltungsrecht [nachfolgend: Sanktionen], in: Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid, 2001, S. 571 und 577). Ordnungsbussen sind Verwaltungsstrafen für geringfügigere Missachtungen des Verwaltungsrechts, insbesondere von Verfahrensvorschriften (TOBIAS JAAG, in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG] [nachfolgend: Kommentar VRG], 3. Aufl. 2014, N. 44 zu § 30 VRG; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1172).
Die in den genannten Bestimmungen geregelte Bestrafung von Verfahrenspflichtverletzungen ist nicht Selbstzweck. Sie dient vielmehr der Durchsetzung derjenigen Pflichten, die der betroffenen Person oder dem Informationsinhaber auferlegt sind, um der Steuerbehörde die ordnungsgemässe Abwicklung des Steueramtshilfeverfahrens zu ermöglichen. Erfüllt die betroffene Person oder der Informationsinhaber diese Pflichten nicht, besteht die Gefahr, dass das Amtshilfeverfahren vereitelt wird. Dieser Gefahr war sich der Gesetzgeber bewusst, weshalb er für die Unterlassung der gesetzlich gebotenen Mitwirkung eine Busse vorsah. Konsequenz aus dem Verwaltungszwangscharakter der fraglichen Bussen ist, dass die Auferlegung der Busse als Zwangsmassnahme in der Kompetenz der zuständigen Verwaltungsbehörde verbleibt. Das Anklageprinzip wird dadurch nicht verletzt; vielmehr ist es vollumfänglich dadurch gewahrt, dass es dem Gebüssten offensteht, die Bussenverfügung anzufechten und im gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen. Es verhält sich diesbezüglich analog wie im von den Beschwerdegegnern selber erwähnten Strafbefehlsverfahren. Wenn die Beschwerdegegner argumentieren, für das Strafbefehlsverfahren bestehe anders als vorliegend eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage, so übersehen sie, dass, wie sogleich zu sehen ist (E. 4), mit dem - hier zur Anwendung kommenden - Verwaltungsstrafrecht eine gesetzliche Grundlage gegeben ist.
3.5
Als Zwischenergebnis ergibt sich damit, dass die Vorinstanz die Bussenverfügung der ESTV zu Unrecht als nichtig qualifizierte. Ziff. 2 des angefochtenen Urteils ist demnach aufzuheben.
4.
Des Weiteren stellt sich die Frage, ob sich das Bundesverwaltungsgericht richtigerweise als nicht zuständig zur Beurteilung der
BGE 141 II 383 S. 389
Beschwerde gegen die Bussenverfügung der ESTV erklärte, mithin zu Recht nicht auf diese eingetreten ist.
4.1
Das Bundesverwaltungsgericht hielt in seinem Urteil fest, es sei zuständig zur Beurteilung von Beschwerden gegen Schlussverfügungen der ESTV betreffend die Amtshilfe gestützt auf Art. 26 DBA-N. In einer Schlussverfügung werde gemäss
Art. 17 Abs. 1 StAhiG
die Amtshilfeleistung begründet und der Umfang der zu übermittelnden Informationen bestimmt bzw. die Amtshilfe verweigert. Die vorliegende Verfügung sei indes als reine Bussenverfügung ausgestaltet und daher offensichtlich und entgegen der in der Rechtsmittelbelehrung implizit geäusserten Ansicht der ESTV keine Schlussverfügung im Sinne des StAhiG. Auch handle es sich nicht um eine "der Schlussverfügung vorangehende Verfügung" im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 StAhiG
, erfolge doch dort der Bezug auf den Verfahrensablauf in der Sache, also auf denjenigen, der zur Amtshilfe führe bzw. führen sollte. Folglich erachtete sich das Bundesverwaltungsgericht nicht als zuständig.
4.2
Dem Bundesverwaltungsgericht ist beizupflichten, dass die hier umstrittene Bussenverfügung offensichtlich keine Schlussverfügung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 i.V.m.
Art. 17 Abs. 1 StAhiG
darstellt. Dies wird inzwischen auch von der ESTV anerkannt. Auch kann die auf die Art. 9 Abs. 5 oder 10 Abs. 4 StAhiG gestützte Bussenverfügung nicht als eine auf den Verfahrensablauf
in der Sache
bezogene Verfügung verstanden werden. Selbst wenn angesichts der Charakterisierung der Busse als Verwaltungszwang ein Konnex zum Verfahrensablauf nicht gänzlich abzusprechen ist, steht bei der Bussenverfügung doch nicht das Amtshilfeverfahren als solches, sondern vielmehr die reibungslose Durchführung des Verfahrens durch die Verwaltungsbehörden resp. dessen Durchsetzung nötigenfalls mit Hilfe von Zwangsmassnahmen im Vordergrund. Es handelt sich somit auch nicht um eine "der Schlussverfügung vorangehende Verfügung" im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 StAhiG
, die mit der Schlussverfügung im Amtshilfeverfahren in der Sache zusammenhängt und mit dieser angefochten werden können soll.
4.3
Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach
Art. 5 VwVG
. Nach
Art. 32 Abs. 2 lit. b VGG
ist die Beschwerde unzulässig gegen Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz
BGE 141 II 383 S. 390
durch Beschwerde an eine kantonale Behörde anfechtbar sind. Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (Verwaltungsstrafrechtsgesetz, VStrR; SR 313.0) findet dieses Gesetz Anwendung, wenn die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde des Bundes übertragen wird. Gelangt das VStrR zur Anwendung, schliesst
Art. 3 lit. c VwVG
auf das Verfahren der Strafverfolgung die Anwendbarkeit des VwVG ausdrücklich aus. Selbst wenn die Untersuchung und die Beurteilung durch eine (Bundes-)Verwaltungsbehörde erfolgt und diese die Strafverfügung erlässt, geht es funktional um Justiz und nicht mehr um Verwaltung (vgl. JAAG/HÄGGI, a.a.O., N. 31 zu
Art. 41 VwVG
; PIERRE TSCHANNEN, in: Kommentar, a.a.O., N. 7 zu
Art. 3 VwVG
).
4.4
Anders als in anderen Bereichen des Steuerrechts enthält das Steueramtshilfegesetz lediglich in Art. 13 Abs. 7 und Art. 21a Abs. 5 einen ausdrücklichen Verweis auf das Verwaltungsstrafrechtsgesetz, wobei sich der Verweis ausschliesslich auf Art. 42 und 45-50 Abs. 1 und 2 resp.
Art. 7 Abs. 1 VStrR
bezieht (vgl. dagegen etwa die generellen Verweise auf das VStrR in Art. 67 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [VStG; SR 642.21], Art. 103 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1999 über die Mehrwertsteuer [MWSTG; SR 641.20] sowie Art. 50 des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben [StG; SR 641.10]). Dies vermag indes nichts an der generellen Anwendbarkeit des Verwaltungsstrafrechtsgesetzes zu ändern, da dieses auch ohne ausdrücklichen oder generellen Verweis bereits gestützt auf
Art. 1 VStrR
zur Anwendung gelangt. Vielmehr bringt der Verweis in
Art. 21a Abs. 5 StAhiG
explizit die Anwendbarkeit von
Art. 7 Abs. 1 VStrR
zum Ausdruck resp. der Verweis in
Art. 13 Abs. 7 StAhiG
auf die im Zusammenhang mit Zwangsmassnahmen zur Anwendung gelangenden Bestimmungen des VStrR, ohne dass daraus auf die Nichtanwendbarkeit der übrigen Bestimmungen des VStrR geschlossen werden könnte.
4.5
Am Verwaltungsstrafverfahren wurde insofern schon früh Kritik geübt, als etwa bei gleichzeitigem Erlass von Massnahmen oder Administrativsanktionen, die in einem einzelnen Verwaltungsgesetz vorgesehen sind (z.B. eine Verwarnung, eine Amtsenthebung oder ein Bewilligungsentzug), sowie einer Ordnungsbusse, sich die Verhängung Letzterer nach Verwaltungsstrafverfahren richtet, im Übrigen aber das Verwaltungsverfahrensgesetz anwendbar ist. Entgegen der Regelung im VStrR wäre es vorzuziehen gewesen,
BGE 141 II 383 S. 391
Ordnungsbussen auf dem Verwaltungsweg zu belassen (vgl. ANDRÉ GRISEL, Referate und Mitteilungen des Schweizerischen Juristenvereins, Protokoll vom 12. September 1971, ZSR 90/1971 II S. 463 f.; MARKUS PETER, Erste Erfahrungen mit dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, ZStrR 93/1977 S. 356 f.; RENATE SCHWOB, Verwaltungsstrafrecht des Bundes, Schweizerische Juristische Kartothek [SJK],Karte 1287, Stand: 1. Oktober 1985, S. 3). Es liesse sich auch vorliegend argumentieren, dass es bei Bussenandrohungen und Bussenauferlegungen als Zwangsmittel der ESTV im Rahmen der Abwicklung des Steueramtshilfeverfahrens als sachgerecht erschiene, die zur materiellen Beurteilung des Amtshilfeverfahrens an sich zuständigen und kompetenten (Verwaltungs- und anschliessend Justiz-)Behörde auch die im Rahmen dieses Amtshilfeverfahrens erlassenen Zwangsmassnahmen beurteilen zu lassen. Das Gesetz erscheint indes klar; ein allfälliges Abkommen vom Verwaltungsstrafverfahren wäre durch den Gesetzgeber vorzunehmen. Heute wird denn die Frage, ob Ordnungsbussen dem Verwaltungsstrafrecht zuzuordnen sind, auch weitgehend bejaht (JAAG, Sanktionen, a.a.O., S. 575;
ders.
, Kommentar VRG, a.a.O., N. 45 zu § 30 VRG; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 32 N. 8; RIEDO/NIGGLI, Verwaltungsstrafrecht, Teil 1: Ein Märchen, eine Lösung, ein Problem und ein Beispiel, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 41 ff., 43).
4.6
Im Übrigen entspricht die Anwendung des Verwaltungsstrafrechtsgesetzes der Systematik in anderen Bereichen des Steuerrechts. Im Verrechnungssteuer-, Stempelabgabe- und Mehrwertsteuerrecht richtet sich das Verfahren nach VStrR (zu den Verweisen in den Einzelgesetzen siehe oben E. 4.4), d.h. es liegt an der ESTV, das Schlussprotokoll aufzunehmen, die betroffene Person dazu anzuhören und anschliessend den Strafbescheid zu erlassen (vgl. Art. 61 f. VStrR). Gegen den Strafbescheid kann Einsprache bei der ESTV erhoben werden (vgl.
Art. 67 ff. VStrR
), woraufhin die ESTV eine Strafverfügung erlässt oder das Verfahren einstellt (vgl.
Art. 70 VStrR
). Verlangt die betroffene steuerpflichtige Person nach
Art. 72 VStrR
die gerichtliche Überprüfung dieser Verfügung, überweist die ESTV die Akten der kantonalen Staatsanwaltschaft zuhanden des zuständigen Strafgerichts (vgl.
Art. 73 VStrR
).
4.7
Vorliegend steht die Beurteilung der Bussenverfügung der ESTV vom 29. August 2014 zur Diskussion. Gemäss den vorstehenden Feststellungen stellt die Bussenverfügung, entgegen der
BGE 141 II 383 S. 392
Rechtsmittelbelehrung der ESTV, keine Schlussverfügung oder dieser vorangehende, zusammen mit ihr anfechtbare Verfügung dar. Vielmehr handelt es sich um eine eigenständig anfechtbare Verfügung, gegen die, ebenfalls entgegen der Rechtsmittelbelehrung, nicht beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde zu erheben ist, sondern die auf dem Weg des Verwaltungsstrafrechts mittels Einsprache bei der ESTV anzufechten ist. Dementsprechend ist die Beschwerde, welche die Beschwerdegegner des vorliegenden Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht erhoben hatten, zuständigkeitshalber zur Entgegennahme als Einsprache gemäss
Art. 67 ff. VStrR
an die ESTV zurückzuweisen.
4.8
Die Beschwerde der ESTV ist somit insoweit teilweise gutzuheissen, als die Vorinstanz die Zuständigkeit der ESTV zur Ausfällung der Busse nach
Art. 9 Abs. 5 StAhiG
verneinte und die Nichtigkeit der Bussenverfügung vom 29. August 2014 feststellte. Ziff. 2 des angefochtenen Urteils ist dementsprechend aufzuheben. Dagegen ist das Bundesverwaltungsgericht zu Recht nicht auf die Beschwerde gegen die Bussenverfügung eingetreten, da sich das Verfahren nach Verwaltungsstrafrechtsgesetz richtet und gegen die Bussenverfügung zunächst Einsprache bei der ESTV zu erheben ist. Insoweit ist die Beschwerde abzuweisen.


header:
Urteilskopf
95 IV 37
10. Entscheid der Anklagekammer vom 22. April 1969 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Staatsanwaltschaften der Kantone Zürich und Solothurn.

regeste:
Regeste
1.
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Wegen einer Tat verfolgt ist der Beschuldigte nur bis zur Beurteilung (Erw. 1).
2.
Art. 349 Abs. 2 StGB
. Mittäter sollen in der Regel am gleichen Ort verfolgt und beurteilt werden, gleichviel, ob sie alle am gleichen Ort gehandelt haben oder nicht und ob einer anderwärts strafbare Handlungen begangen habe, die mit schwererer Strafe bedroht sind als die in Mittäterschaft verübten. Abweichungen sind aus Gründen der Zweckmässigkeit zulässig (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 95 IV 37 S. 38
A.-
Rolf Holzer, geb. 1948, wurde 1967 im Kanton Solothurn wegen Raubversuches in Untersuchung gezogen. Das Schwurgericht des Kantons Solothurn verurteilte ihn am 4. März 1969 zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von sieben Monaten.
Holzer soll zudem am 25. Mai 1968 in Zufikon (Kanton Aargau) einen Lastwagen zum Gebrauche entwendet und ihn in dieser Ortschaft ohne Führerausweis auf öffentlicher Strasse geführt haben. Die diesbezügliche Strafuntersuchung wurde vom Bezirksamt Bremgarten am 2. September 1968 abgeschlossen, worauf die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau die Akten am 6. Januar 1969 dem Bezirksgericht Bremgarten überwies mit dem Antrag, Holzer gemäss Art. 10 Abs. 2, 94 Ziff. 1 und 95 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit
Art. 100 und 65 StGB
mit 10 Tagen Haft und Fr. 60.- Busse zu bestrafen.
Holzer wurde ferner zusammen mit Roman Bänziger am 27. Dezember 1968 von der aargauischen Kantonspolizei wegen einfacher Körperverletzung (
Art. 123 Ziff. 1 StGB
), Sachbeschädigung (
Art. 145 StGB
), Drohung (
Art. 180 StGB
), Hausfriedensbruchs (
Art. 186 StGB
) und fahrlässiger Störung des Eisenbahnverkehrs (
Art. 238 Abs. 2 StGB
) angezeigt. Er soll diese Vergehen gemeinsam mit Bänziger am 25./26. Dezember 1968 auf der SBB-Station Muri (Kanton Aargau) begangen haben.
Gegen Bänziger war bei der Bezirksanwaltschaft Hinwil (Kanton Zürich) bereits ein Strafverfahren wegen Betruges hängig.
B.-
Mit Rücksicht auf das letzterwähnte Strafverfahren erklärte sich die Bezirksanwaltschaft Hinwil am 24. Januar 1969 gegenüber dem Bezirksamt Muri bereit, Bänziger auch wegen der in Muri begangenen Vergehen zu verfolgen. Dagegen lehnte sie es mit Brief vom 20. März 1969 an die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau ab, auch das Verfahren gegen Holzer zu übernehmen. Sie vertrat die Auffassung,
Art. 349 Abs. 2 StGB
gelte nur, wenn die Mittäter an verschiedenen Orten gehandelt haben, was im vorliegenden Falle nicht zutreffe. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich schloss sich mit Schreiben vom
BGE 95 IV 37 S. 39
3. April 1969 an die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau der Auffassung der Bezirksanwaltschaft Hinwil an.
Anderseits lehnte mit Schreiben vom 29. Januar 1969 an das Bezirksamt Muri auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn es ab, Holzer wegen der in Muri verübten Vergehen verfolgen und beurteilen zu lassen. Sie machte geltend, das solothurnische Verfahren gegen Holzer wegen Raubversuches sei schon beim Obergericht hängig und die Hauptverhandlung, die immer wieder habe ausgesetzt werden müssen, vertrage keine weitere Verschiebung.
C.-
Mit Gesuch vom 15./16. April 1969 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau der Anklagekammer des Bundesgerichtes, den Gerichtsstand für die Verfolgung Holzers zu bestimmen. Sie macht geltend, an sich wäre das Verfahren gegen Holzer von den solothurnischen Behörden zu übernehmen, doch stelle sich ernstlich die Frage, ob Holzer und Bänziger für die in Muri gemeinsam begangenen Taten nicht an ein und demselben Orte, nämlich im Kanton Zürich, verfolgt werden sollten.
Art. 349 Abs. 2 StGB
wolle zweifellos nicht sagen, Mittäter seien nur dann gemeinsam zu beurteilen, wenn sie an verschiedenen Orten gehandelt haben. Für die gemeinsame Beurteilung im Kanton Zürich spreche auch der Umstand, dass sich die wesentlichen Akten in Hinwil befänden, so dass Holzer ausserhalb des Kantons Zürich zur Zeit gar nicht vernünftig beurteilt werden könnte. Die Akten wegen der in Zufikon verübten SVG-Vergehen sodann seien mit den Akten wegen der Vergehen von Muri vereinigt worden, bevor das Bezirksgericht Bremgarten den Fall an die Hand genommen habe. Es sei wohl zweckmässig, diese beiden Verfahren zu vereinigen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hält den Gerichtsstand Zürich nicht für gegeben. Sie beantragt, die Behörden des Kantons Solothurn oder jene des Kantons Aargau zur Verfolgung Holzers zu verpflichten.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Wird jemand wegen mehrerer an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und die Beurteilung der anderen Taten zuständig (Art. 350 Ziff. 1. Abs. 1 StGB).
Diese Bestimmung hätte allenfalls verlangt, dass Holzer für
BGE 95 IV 37 S. 40
die im Kanton Aargau verübten strafbaren Handlungen im Kanton Solothurn verfolgt werde, da ihm dort eine mit schwererer Strafe bedrohte Tat, ein Raubversuch, vorgeworfen wurde. Heute stellt sich indessen die Frage, ob die Behörden des Kantons Solothurn zuständig gewesen wären, nicht mehr, da Holzer in diesem Kanton bereits beurteilt worden ist, also dort nicht mehr verfolgt wird (vgl.
BGE 70 IV 93
).
2.
Wenn an einer Tat mehrere als Mittäter beteiligt sind, müssen sie gemäss
Art. 349 Abs. 2 StGB
durch die Behörden des Ortes verfolgt werden, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Diese Bestimmung wurde für Mittäter erlassen, die nicht alle am gleichen Orte handelten (
BGE 70 IV 88
f.,
BGE 72 IV 194
). Ihr Grundgedanke geht aber dahin, dass Mittäter grundsätzlich nicht an verschiedenen Orten verfolgt und beurteilt werden sollen. Wenn sie die Tat am gleichen Orte ausgeführt haben, ergibt sich die Einheit des Gerichtsstandes in der Regel schon aus
Art. 346 Abs. 1 StGB
. Ist einer der Mittäter ausserhalb des Ausführungsortes zu verfolgen, weil er anderwärts strafbare Handlungen begangen hat, die mit schwererer Strafe bedroht sind als die in Mittäterschaft verübten, so ist die Einheit des Gerichtsstandes für die Mittäter womöglich ebenfalls zu wahren (
BGE 72 IV 194
), d.h. alle sind grundsätzlich ausserhalb des Ausführungsortes zu verfolgen, nämlich dort, wo der eine von ihnen die mit schwererer Strafe bedrohte Handlung begangen hat. Abweichungen sind im einzelnen Falle aus Gründen der Zweckmässigkeit zulässig, sei es, dass gemäss
Art. 262 BStP
die Einheit des Gerichtsstandes für die Mittäter geopfert wird, sei es, dass die Behörden sie wahren, aber in Anwendung des
Art. 263 BStP
die Zuständigkeit anders bestimmen, als
Art. 350 Ziff. 1 StGB
es verlangen würde.
3.
Die Behörden der Kantone Zürich und Aargau haben sich geeinigt, dass Bänziger für die in Muri verübten Vergehen im Kanton Zürich zu verfolgen und zu beurteilen sei, wo ihm ein Betrug vorgeworfen wird, der mit schwererer Strafe bedroht ist als die in Muri begangenen Taten. Keiner der beiden Kantone beantragt, dass Bänziger im Kanton Aargau zu verfolgen sei. Ein einheitlicher Gerichtsstand kann daher nur in der Weise bestimmt werden, dass die Behörden des Kantons Zürich zuständig erklärt werden, Holzer für die in Muri verübten strafbaren Handlungen mitzuverfolgen und zu beurteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich macht keine
BGE 95 IV 37 S. 41
Gründe geltend, die es ausnahmsweise rechtfertigen würden, den Gerichtsstand für die beiden Mittäter zu trennen. Sie geht - zu Unrecht - lediglich davon aus, die Trennung bilde die Regel, weil
Art. 349 Abs. 2 StGB
die Einheit des Gerichtsstandes nur bei Verschiedenheit der Ausführungsorte verlange. Es ist denn auch nicht zu ersehen, welche besonderen Umstände nahe legen würden, Holzer der aargauischen Gerichtsbarkeit zu unterstellen, während Bänziger im Kanton Zürich beurteilt wird. Dadurch würde die Abstimmung des einen Urteils auf das andere erschwert. Auch müssten die Behörden des Kantons Aargau mit der Beurteilung zuwarten, bis die Behörden des Kantons Zürich gegen Bänziger geurteilt hätten und ihnen die Akten zur Verfügung stellen würden.
Fragen kann sich höchstens, ob der aargauische Gerichtsstand wenigstens für die von Holzer begangene Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch und für das Führen ohne Führerausweis beizubehalten sei. Das sind jedoch verhältnismässig unbedeutende Vergehen, deren Mitverfolgung und Mitbeurteilung den Behörden des Kantons Zürich ohne weiteres zugemutet werden kann. Es wäre nicht zu verstehen, wenn sich Holzer, nachdem bereits im Kanton Solothurn ein Urteil gegen ihn gefällt wurde, sich für die noch nicht beurteilten Vergehen in zwei weiteren Kantonen verantworten müsste. Das widerspräche dem Grundgedanken des
Art. 350 Ziff. 1 StGB
. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich bringt denn auch keinerlei Gründe vor, die eine Abtrennung des Verfahrens wegen der beiden Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz zu rechtfertigen vermöchten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Behörden des Kantons Zürich werden zuständig erklärt, Rolf Holzer für die im Kanton Aargau ausgeführten strabfaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.


header:
Urteilskopf
100 IV 137
35. Urteil des Kassationshofes vom 10. Mai 1974 i.S. Guntli gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Auch derjenige kann verwahrt werden, der das neue Verbrechen oder Vergehen während des Straf- oder Massnahmevollzuges oder während der bedingten, aber vor der endgültigen Entlassung aus einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe, einer Verwahrung oder einer Arbeitserziehung verübt hat (Praxisänderung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 100 IV 137 S. 138
A.-
Am 17. September 1973 erklärte das Strafamtsgericht von Thun Albin Guntli des Diebstahls und des Diebstahlsversuchs, der Anstiftung zur Veruntreuung und der fortgesetzten Veruntreuung, der Hehlerei, des Betruges und des fortgesetzten Betrugsversuches sowie des wiederholten Führens eines Motorfahrzeugs als Lernfahrer ohne Begleitperson und ohne Anbringen des "L"-Schildes schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Zuchthaus sowie Fr. 100.-- Busse. Anstelle des Strafvollzugs ordnete es die Verwahrung nach
Art. 42 StGB
an.
Guntli appellierte mit dem Antrag, von der Verwahrung abzusehen. Am 15. Januar 1974 bestätigte das Obergericht des Kantons Bern die Verwahrung.
B.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Guntli, das Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Er beanstandet lediglich die Anordnung der Verwahrung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Hat der Täter schon zahlreiche Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich verübt und wurde ihm deswegen durch Zuchthaus- oder Gefängnisstrafen oder eine Arbeitserziehungsmassnahme die Freiheit während insgesamt mindestens zwei Jahren entzogen, oder war er an Stelle des Vollzugs von Freiheitsstrafen bereits als Gewohnheitsverbrecher verwahrt, und begeht er innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung ein neues vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen, das seinen Hang zu Verbrechen oder Vergehen bekundet, so kann der Richter an Stelle des Vollzugs einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe Verwahrung anordnen (
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
).
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht, dass seine seit der Volljährigkeit verbüssten 10 Gefängnisstrafen insgesamt das gesetzliche Mindestmass von zwei Jahren überschreiten. Hinzu kommt eine Arbeitserziehung von zwei Jahren. Diese Sanktionen wurden wegen zahlreicher vorsätzlicher Verbrechen und Vergehen ausgesprochen. Seither hat er erneut vorsätzlich Verbrechen und Vergehen begangen.
3.
Der Beschwerdeführer ist am 29. Januar 1972 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden. Die Probezeit betrug
BGE 100 IV 137 S. 139
2 Jahre. Die Verbrechen, die zu seiner neuen Verurteilung führten, hat er in der Zeit vom Dezember 1972 bis zum 3. März 1973, also während der Probezeit verübt. Er macht geltend, er habe diese Verbrechen nicht "innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung" begangen, wie es das Gesetz für die Anordnung der Verwahrung voraussetze. Es geht also um die Frage, welche Bedeutung der endgültigen Entlassung zukommt. Unbestritten ist, dass ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen, das nach Ablauf der fünfjährigen Frist seit der endgültigen Entlassung verübt wird, nicht mehr zur Verwahrung führen kann. Hat der Täter sich solange vorsätzlicher Verbrechen oder Vergehen enthalten, wird von Gesetzes wegen angenommen, er habe keinen Hang zu Verbrechen oder Vergehen, er sei kein Gewohnheitsverbrecher im Sinne des Gesetzes. Streitig ist, ob der Rückfall in ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen, das während des Straf- oder Massnahmenvollzuges oder während der bedingten, aber vor der endgültigen Entlassung verübt wird, die Einweisung in eine Verwahrungsanstalt im Sinne von
Art. 42 StGB
ebenfalls ausschliesst.
Nach
BGE 98 IV 1
kann der Richter in diesem Falle für die neue Tat keine Verwahrung gemäss Art. 42 aussprechen. Diese Praxis wurde angefochten (SCHULTZ, ZBJV 1973 S. 411 f. und Lehrbuch, Allg.T. II S. 143; REHBERG, ZStR 1973 S. 282 f.). Die Frage ist erneut zu prüfen.
a) Der Wortlaut des Gesetzes ("und begeht er innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung ein neues vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen"; "si ... le délinquant commet, dans les cinq ans qui suivent sa libération définitive, un nouveau crime ou délit intentionnel..."; "e commette, entro cinque anni dalla liberazione definitiva, un nuovo crimine o delitto intenzionale...") spricht eher für die bisherige Praxis. Begeht der Täter vor der endgültigen Entlassung die Tat, begeht er sie eben nicht innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung. Der Gesetzestext gibt Anfang und Ende der kritischen Zeit an, nicht nur das Ende. Der Nachweis, dass der Gesetzgeber sich ungenau und missverständlich ausgedrückt hat und lediglich den Endtermin angeben wollte, nach dem eine neue Tat nicht mehr zur Verwahrung führen kann, ist damit nicht ausgeschlossen.
b) Die Entstehungsgeschichte legt die Annahme nahe, dass
BGE 100 IV 137 S. 140
das Gesetz mit der fünfjährigen Frist lediglich den Endtermin festlegen wollte. Der Ständerat beschloss zunächst, dass die neue Tat einen Rückfall gemäss
Art. 67 StGB
darstelle ("... und wird er wegen der neuen vorsätzlichen Tat, die seinen Hang zu Verbrechen oder Vergehen bekundet, nach Art. 67 wegen Rückfalls zu einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe verurteilt..."). "Ein Täter, der nach Verbüssung einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe oder nach Vollzug einer sichernden Massnahme 5 Jahre nicht delinquiert hat, hat sich nach der Meinung der Kommission vom Makel des Gewohnheitsverbrechers befreit" (Votum des Referenten Zellweger, Amtl.Bull. StR 1967 S. 58 f.). Man wollte somit lediglich einen Endtermin setzen; denn Rückfall ist schon während des Strafvollzugs und während der bedingten Entlassung möglich, sofern nur ein Teil der Strafe verbüsst worden ist. Der Nationalrat beschloss dann die heutige Fassung, aber einzig, um den Endtermin hinauszuschieben, nicht, um der Erheblichkeit der neuen Tat einen Anfangstermin zu setzen (Amtl. Bull. NR 1969 S. 110 f., Votum des Referenten Schmid). Der Ständerat schloss sich dieser Änderung an (Amtl. Bull. StR 1970 S. 97, Votum des Referenten Guisan).
c)
BGE 98 IV 3
E 3 geht von der Überlegung aus, nur wer die volle resozialisierende Wirkung der frühern Strafe oder Massnahme mit Einschluss der bedingten Entlassung an sich erfahren habe, zeige, dass der Vollzug der Strafe an ihm wirkungslos gewesen sei.
Die bisher veröffentlichten Urteile befassten sich mit Tätern, die sich in Verwahrung befanden oder aus der Verwahrung bedingt entlassen worden waren. Nur für diese Fälle würde der Einwand zutreffen, die Verwahrung sichere primär die Gesellschaft, bezwecke nur nebenbei die Besserung. Es könne daher nicht darauf abgestellt werden, ob der Täter die volle Wirkung des resozialisierenden Vollzuges an sich erfahren habe. Die praktische Bedeutung der Kontroverse betrifft aber nicht den Täter, der aus der Verwahrung bedingt entlassen wird. Wird ein Verwahrter während der Probezeit rückfällig, wird er in der Regel auf mindestens 5 Jahre in die Verwahrung rückversetzt (Art. 42 Ziff. 4 Abs. 3). In dieser Verwahrung geht die für die neue Tat verwirkte Freiheitsstrafe unter (VStGB 1 Art. 2 Abs. 7). Ob der Täter für die neue Tat verwahrt oder bestraft wird, ist daher ohne grosse Bedeutung.
BGE 100 IV 137 S. 141
War der Täter aber zur Zeit der Tat aus dem Vollzug einer Strafe oder einer Arbeitserziehungsanstalt bedingt entlassen, war die resozialisierende Wirkung des Vollzugs noch nicht abgeschlossen, die Wirkungslosigkeit des Vollzugs noch nicht manifest.
Entscheidend ist hingegen der folgende Einwand: Schliesst man für die neue Tat, die während des Strafvollzugs, während dessen Unterbrechung, auf der Flucht oder während der bedingten Entlassung verübt wird, die Verwahrung schlechtweg aus, so könnte auch der nicht verwahrt werden, der stets schon rückfällig wird, bevor er endgültig entlassen werden konnte. Eine Verwahrung wäre auch dann ausgeschlossen, wenn Art und Zahl der Verbrechen keinen Zweifel mehr darüber aufkommen lassen, dass der Täter ein Gewohnheitsverbrecher ist, den die gewöhnlichen Strafen nicht mehr bessern werden und vor dessen Kriminalität die Gesellschaft dringend geschützt werden muss. Diese Folge wäre aber mit dem Zweck der Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
nicht mehr vereinbar. Die Vorinstanz hat also
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
richtig dahin ausgelegt, dass auch derjenige verwahrt werden kann, der das neue Verbrechen oder Vergehen während der bedingten Entlassung aus einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe verübt hat. Das gleiche würde gelten, wenn er die neue Tat beginge, nachdem er bedingt aus einer Verwahrung oder Arbeitserziehung entlassen worden wäre. Dem Umstande, dass der noch nicht endgültig Entlassene noch nicht die volle Wirkung des Vollzuges erfahren hat, kann beim Entscheide Rechnung getragen werden, ob für die neue Tat von einer Verwahrung abgesehen werden kann, weil begründete Erwartung besteht, auch der Vollzug einer Freiheitsstrafe werde den Täter bessern.
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet ferner, dass die subjektiven Voraussetzungen der Verwahrung erfüllt seien. Ob die neuen vorsätzlichen Taten einen "Hang zu Verbrechen oder Vergehen" bekunden, ist eine Tatfrage, die von der Beurteilung des Charakters und der Persönlichkeit des Täters abhängt. Ferner ist es weitgehend Ermessenssache des Sachrichters, ob schon der Vollzug der verwirkten Freiheitsstrafe die Gesellschaft hinreichend vor dem vielfach Rückfälligen zu sichern vermag. Nur wenn der Sachrichter von einem falschen rechtlichen Begriff des Gewohnheitsverbrechers ausgeht, sein
BGE 100 IV 137 S. 142
Ermessen überschreitet oder den geistigen Zustand des Täters nicht untersuchen lässt, verletzt er Bundesrecht.
Die längste bisher verbüsste Freiheitsstrafe betrug zwar lediglich 9 Monate Gefängnis. Immerhin musste der Beschwerdeführer seit 1967 viermal zu gesamthaft einem Jahr Gefängnis verurteilt werden; zweimal wurde ihm die Verwahrung angedroht. Innerhalb ungefähr 14 Monaten seit der am 29. Januar 1972 erfolgten bedingten Entlassung beging er zahlreiche neue Verbrechen und entfaltete damit trotz Schutzaufsicht eine aktive Kriminalität. Das Gutachten kommt zum Schluss, die Gefahr weiterer Betrügereien sei recht erheblich. Die Anordnung der Verwahrung verstiess demnach nicht gegen Bundesrecht. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen nicht überschritten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
137 III 8
2. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen T. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_84/2010 vom 14. Oktober 2010

regeste:
Regeste
Art. 612 Abs. 3 ZGB
; Verkauf einer Erbschaftssache; Befugnisse der zuständigen Behörde.
Die zuständige Behörde entscheidet, ob die Versteigerung einer Erbschaftssache öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll. Sie muss dabei nötigenfalls prüfen, ob der gesuchstellende Erbe zur Erbschaft berufen ist und ob der Verkauf der Erbschaftssache, den der Erbe auf dem Weg der Versteigerung verlangt, nicht gegen gesetzliche Teilungsregeln verstösst. Derartige materiellrechtliche Vorfragen darf die zuständige Behörde beantworten, solange das Erbteilungsgericht darüber nicht bereits rechtskräftig geurteilt hat und keine Erbteilungsklage rechtshängig ist (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 137 III 8 S. 9
2002 starb E. (Erblasser). Er hinterliess als gesetzliche Erben die Ehefrau und die fünf Kinder, nämlich den Sohn S. (Beschwerdeführer) und die Töchter T., U., V. und W. (Beschwerdegegnerinnen). Hauptgegenstand des Nachlasses ist eine Liegenschaft, über deren Bewertung und Zuweisung sich die Erben nicht einigen konnten. Der Beschwerdeführer offerierte für die Übernahme der Liegenschaft, deren Verkehrswert amtlich auf Fr. 150'600.- (2003) geschätzt wurde, die Zahlung von Fr. 41'000.-, was die anderen Erben ablehnten. Die Ehefrau des Erblassers klagte auf Erbteilung. In seiner Klageantwort widersetzte sich der Beschwerdeführer der Teilung als solcher nicht, wohl aber einer Teilung gemäss den Klagebegehren. Die Klägerin starb 2005, worauf die Teilungsklage abgeschrieben wurde. Gesetzliche Erben ihrer Mutter sind die Beschwerdeparteien. Ihre weiteren Bemühungen um Einigung scheiterten. 2007 ersuchten die Beschwerdegegnerinnen die Teilungsbehörde der Gemeinde G., die öffentliche Versteigerung der Nachlassliegenschaft anzuordnen. Die Teilungsbehörde entsprach dem Gesuch und ordnete an, das Grundstück sei nach Rechtskraft des Entscheids öffentlich zu versteigern. Die dagegen vom Beschwerdeführer eingereichten kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos. Die Regierungsstatthalterin und das alsdann angerufene Obergericht des Kantons Luzern wiesen die
BGE 137 III 8 S. 10
Beschwerden ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Der Beschwerdeführer ist an das Bundesgericht gelangt, das seine Beschwerde öffentlich beraten hat und abweist, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Ausgangslage zeigt sich wie folgt:
2.1
Die gesetzlichen Erben können, wo es nicht anders angeordnet ist, die Teilung frei vereinbaren (
Art. 607 Abs. 2 ZGB
). Können sich die Erben über die Teilung indessen nicht einigen und hat auch der Erblasser keine anderslautenden Vorschriften (
Art. 608 ZGB
) aufgestellt, finden die gesetzlichen Teilungsregeln Anwendung. Danach sollen die Erbschaftssachen - wenn immer möglich - in natura unter die Erben verteilt werden, da alle Erben den gleichen Anspruch auf die Gegenstände der Erbschaft haben (
Art. 610 Abs. 1 ZGB
). Aus den Erbschaftssachen sind so viele Lose zu bilden, als Erben oder Erbstämme sind (
Art. 611 ZGB
). Würde eine Erbschaftssache aber durch Teilung - in mehrere Lose - an Wert wesentlich verlieren, soll sie - in einem einzigen Los untergebracht und damit - einem der Erben ungeteilt zugewiesen werden (
Art. 612 Abs. 1 ZGB
). Nur dann, wenn die Erbschaftssache nicht in einem Los Platz findet, weil z.B. ihr Wert den Betrag eines Erbteils erheblich übersteigt, ist sie zu verkaufen und der Erlös zu teilen (
Art. 612 Abs. 2 ZGB
; vgl.
BGE 78 II 408
und die seitherige Rechtsprechung, z.B. Urteil 5C.214/2003 vom 8. Dezember 2003 E. 2, in: Pra 2004 Nr. 99 S. 562 f.).
2.2
Der Verkauf der Erbschaftssache hat auf Verlangen eines Erben auf dem Wege der Versteigerung stattzufinden, wobei, wenn die Erben sich nicht einigen, die zuständige Behörde entscheidet, ob die Versteigerung öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll (
Art. 612 Abs. 3 ZGB
). Die zuständige Behörde heisst im Kanton Luzern Teilungsbehörde. Gemäss den Bestimmungen des kantonalen Einführungsgesetzes vom 20. November 2000 zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EG ZGB; SRL Nr. 200) ist die Teilungsbehörde auf Stufe der Gemeinden organisiert (§ 9 Abs. 1 und 3 EG ZGB) und für die Anordnung der Versteigerung von Erbschaftssachen zuständig (§ 9 Abs. 2 lit. n EG ZGB). Ihr Entscheid unterliegt letztinstanzlich der Überprüfung durch das Obergericht, dem auch die Ermessenskontrolle zusteht (§ 11 Abs. 1 und § 83 Abs. 2 EG ZGB).
BGE 137 III 8 S. 11
2.3
Mit Entscheid vom 21. Februar 2008 hat die Teilungsbehörde die öffentliche Versteigerung der Nachlassliegenschaft angeordnet. In den Entscheiderwägungen hat sie festgehalten, die Beschwerdeparteien seien die direkten Nachkommen ihrer Eltern und erbten mangels letztwilliger Verfügungen zu gleichen Teilen. Hauptgegenstand des Nachlasses sei das Grundstück Nr. 347 (Wohnhaus, Gerätehaus und Garage) mit einer Fläche von 708 m2 und einem Katasterwert von Fr. 194'700.-. Die Beschwerdeparteien könnten sich über den Verkehrswert nicht einigen. Eine ungeteilte Zuweisung an den Beschwerdeführer gegen Zahlung von Fr. 41'000.- lehnten die Beschwerdegegnerinnen ab. Die Teilungsbehörde hat dafürgehalten, die sachlichen Voraussetzungen für eine körperliche Teilung des überbauten Grundstücks von 708 m2 unter die fünf Erben seien nicht gegeben und die ungeteilte Zuweisung an den Beschwerdeführer sei ausgeschlossen, da der Wert des Grundstücks die Höhe seines Erbteils bei weitem übersteige. Das Grundstück müsse deshalb verkauft werden. Der Verkauf habe auf dem Weg der öffentlichen Versteigerung zu erfolgen, die zur Wahrung der Chancengleichheit aller Erben, im Interesse der Mehrheit der Erben und aus objektiver Sicht als angezeigt erscheine. Das Obergericht hat die Ansicht geteilt. Wie bereits im kantonalen Verfahren bestreitet der Beschwerdeführer vor Bundesgericht die sachliche Zuständigkeit der Teilungsbehörde, über die körperliche Teilbarkeit der Nachlassliegenschaft und deren Verkauf zu befinden.
3.
Gemäss
Art. 612 Abs. 3 ZGB
entscheidet die zuständige Behörde, ob die Versteigerung öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll ("l'autorité compétente ordonne que les enchères seront publiques ou qu'elles n'auront lieu qu'entre héritiers"; "l'autorità decide se l'incanto debba essere pubblico o tra i soli eredi"). Die Streitfrage lautet dahin gehend, ob die Teilungsbehörde nicht nur entscheidet, auf welche Art die Versteigerung stattfindet, sondern weitergehend die Zulässigkeit eines Verkaufs der Erbschaftssache beurteilen darf, oder ob letztere Frage zwingend durch das Erbteilungsgericht zu entscheiden ist.
3.1
Aus Rechtsprechung und Lehre ergibt sich Folgendes:
3.1.1
Das Bundesgericht hat zur Zuständigkeitsfrage festgehalten, das Bundesrecht schreibe nicht vor, welche Behörde darüber zu entscheiden hat, ob eine Erbschaftssache als solche in die Teilung einzubeziehen (d.h. einem Lose zuzuweisen) oder zu verkaufen bzw. zu
BGE 137 III 8 S. 12
versteigern sei (vgl. die Eventualerwägung in
BGE 81 II 181
S. 183 f., seither bestätigt mit
BGE 112 II 206
E. 1a S. 207 f.).
3.1.2
Der Rechtsprechung ist teilweise Kritik erwachsen, auf die der Beschwerdeführer verweist. Danach ist das Gericht im Rahmen der Erbteilung für die Anordnung des Verkaufs einer Erbschaftssache gemäss
Art. 612 Abs. 2 ZGB
allein zuständig, weil sie die
vorfrageweise
Beurteilung der Teilbarkeit der Sache gemäss
Art. 612 Abs. 1 ZGB
und damit einen materiellrechtlichen Entscheid voraussetze und weil für materiellrechtliche Entscheide das ordentliche Gericht zuständig bleibe, solange das Gesetz die Zuständigkeit nicht ausdrücklich einer anderen Instanz übertrage. Gemäss dem klaren Wortlaut von
Art. 612 Abs. 3 ZGB
sei die Teilungsbehörde nur für den Entscheid über die Art der Versteigerung zuständig. Eine Zuständigkeitsbestimmung zu ihren Gunsten für die Anordnung des Verkaufs einer Erbschaftssache fehle in
Art. 612 Abs. 2 ZGB
. In diesem Punkte liege die ausschliessliche Zuständigkeit des Erbteilungsgerichts vor. Ordne das Gericht in seinem Urteil den Verkauf von Nachlassgegenständen und die Verteilung des Erlöses an oder hätten die Erben selbst einen Verkauf vereinbart, so entscheide die Teilungsbehörde bei einem diesbezüglichen Streit unter den Erben über die Art der Versteigerung. Der Entscheid der Behörde regle bloss die Art der Versilberung, ordne aber nie den Verkauf selbst an (vgl. LIONEL HARALD SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, 1992, S. 104 f. und 172 f., mit Hinweisen; seither gl. M. WEIBEL, in: Das Erbrecht, Praxiskommentar, 2007, N. 22 und 26, sowie SCHAUFELBERGER/KELLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 10 und 13 f., je zu
Art. 612 ZGB
, mit Hinweisen).
3.1.3
Sind die Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 612 Abs. 2 und 3 ZGB
umstritten, soll nach abweichender Lehrmeinung darüber die Teilungsbehörde entscheiden, wenn sie angerufen wird, und der Teilungsrichter, soweit er sich mit den Modalitäten der Teilung befassen muss (PAUL PIOTET, in: Erbrecht, SPR Bd. IV/2, 1981, § 111/I S. 886, und in: SJK Nr. 789, Stand: 1985, S. 3). Nach dieser Auffassung gilt als Grundsatz, dass die Teilungsbehörde, wo sie unabhängig neben dem Teilungsrichter besteht, dieselben Lösungen treffen kann wie der Teilungsrichter, ihr Entscheid aber einen Erben nicht dazu verpflichten kann, beispielsweise einem anderen Erben eine Ausgleichszahlung zu leisten. Die Teilungsbehörde kann insoweit nur Lose bilden und dabei vorsehen, dass das eine Los mit einer Ausgleichszahlung belastet ist, die ganz oder teilweise zu den Aktiven eines oder
BGE 137 III 8 S. 13
mehrerer anderer Lose gehört (vgl. PAUL PIOTET, Partage judiciaire et constitution de propriétés par étages, ZSR 113/1994 I S. 207).
3.2
Die Teilungsbehörde, die bei Uneinigkeit der Erben auf Verlangen eines Erben tätig wird (
Art. 611 ff. ZGB
), ist nicht befugt, einzelne Nachlassgegenstände verbindlich bestimmten Erben zuzuweisen oder sonstwie in die Rechte der Erben einzugreifen (vgl.
BGE 85 II 382
E. 3 S. 388 f., mit einem Vorbehalt zu Gunsten der hier nicht zutreffenden Sonderfälle gemäss aArt. 620 und eventuell
Art. 613 Abs. 3 ZGB
;
BGE 94 II 231
E. 5 S. 239 f.;
BGE 102 II 197
E. 2c S. 202). Soweit sich aus den in E. 3.1.1 zitierten Entscheiden Abweichendes ergeben sollte, könnte daran nicht festgehalten werden. Wo die
Art. 611 ff. ZGB
von einer zuständigen Behörde sprechen, bestimmen die Kantone, welche bereits vorhandene oder erst zu schaffende Behörde zuständig sein soll (vgl.
Art. 54 SchlT ZGB
). Aufgaben und Befugnisse der Teilungsbehörde im Sinne der
Art. 611 ff. ZGB
umschreibt hingegen allein das Bundesrecht.
3.3
Zu den Aufgaben der Teilungsbehörde gehört gemäss
Art. 612 Abs. 3 ZGB
, über die Art der Versteigerung einer Erbschaftssache zu entscheiden, wenn deren Verkauf auf Verlangen eines Erben auf dem Wege der Versteigerung stattzufinden hat und die Erben sich nicht darüber einigen können, ob die Versteigerung öffentlich oder unter den Erben stattfinden soll. Im Rahmen dieses Entscheids über die Art der Versteigerung können sich materiellrechtliche Fragen stellen, deren Beurteilung an sich im Zuständigkeitsbereich des ordentlichen Gerichts liegt.
3.3.1
Nach schweizerischer Rechtsauffassung sind Gerichte und Behörden befugt, Vorfragen aus einem anderen Zuständigkeitsbereich zu beurteilen, solange darüber die hiefür zuständigen Behörden und Gerichte im konkreten Fall noch keinen rechtskräftigen Entscheid getroffen haben. Die Antwort auf die Vorfrage ist dabei lediglich Urteilserwägung und nimmt an der Rechtskraft des Urteils nicht teil (vgl.
BGE 90 II 158
E. 3 S. 161;
BGE 131 III 546
E. 2.3 S. 551). Der Grundsatz gilt auch im Erbrecht (z.B. Ausstellung eines Erbenscheins:
BGE 128 III 318
E. 2.2.1 S. 322 f.). Wo nach kantonalem Zivilprozessrecht das Erbteilungsgericht eine Urkundsperson damit betraut, einen Teilungsplan als Urteilsgrundlage auszuarbeiten, ist ebenfalls anerkannt, dass die Urkundsperson sich zu sämtlichen Punkten äussert und - soweit erforderlich - auch Vorfragen (z.B. über die güterrechtliche Auseinandersetzung) beantwortet (vgl. DENIS TAPPY, L'expertise notariale dans les procès en partage: passé, présent, avenir,
BGE 137 III 8 S. 14
in: Mélanges publiés par l'Association des notaires vaudois, 2005, S. 121 ff., 130).
3.3.2
Als Vorfragen muss die Teilungsbehörde, die über die Anordnung einer öffentlichen Versteigerung oder einer Versteigerung unter den Erben zu entscheiden hat, nötigenfalls prüfen, ob der gesuchstellende Erbe überhaupt zur Erbschaft berufen ist und ob der Verkauf der Erbschaftssache, den der Erbe auf dem Weg der Versteigerung verlangt, zulässig ist und nicht gegen gesetzliche Teilungsregeln (E. 2.1) verstösst. Die Teilungsbehörde darf diese Vorfragen beantworten, solange das Erbteilungsgericht darüber nicht bereits rechtskräftig geurteilt hat und keine Erbteilungsklage rechtshängig ist. Es steht ihr aber auch frei, in umfangreichen und schwierigen erbrechtlichen Auseinandersetzungen die Erben direkt auf die Erbteilungsklage zu verweisen.
3.3.3
Bedenken gegen die Befugnis der Teilungsbehörde, materiellrechtliche Vorfragen zu beantworten, bestehen insoweit nicht, als der Entscheid der Teilungsbehörde durch kantonale Gerichtsinstanzen (vgl.
Art. 75 Abs. 2 BGG
) und durch das Bundesgericht (
Art. 72 ff. BGG
) überprüft werden kann. Vor dem Hintergrund der einst fehlenden Rechtsweggarantie (
Art. 29a BV
) könnten die gegenteiligen Lehrmeinungen stehen (vgl. ESCHER/ESCHER, Zürcher Kommentar, 1960, N. 18a zu
Art. 611 ZGB
; SEEBERGER, a.a.O., S. 104 in Anm. 28, wonach offenbar nichts dagegen einzuwenden ist, dass die Teilungsbehörde materiellrechtliche Fragen beantwortet, wenn der Kanton das Erbteilungsgericht als Teilungsbehörde einsetzt).
3.4
Auch das Interesse der Erben an einer zweckmässigen Durchführung der Erbteilung legt es nahe, dass die Teilungsbehörde die Notwendigkeit eines Verkaufs prüft, bevor sie darüber entscheidet, ob die von einem Erben verlangte Versteigerung der Erbschaftssache öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll.
3.4.1
Gemäss
Art. 607 Abs. 2 ZGB
können die Erben (unter einem hier nicht in Betracht kommenden Vorbehalt) die Teilung frei vereinbaren. Sofern und soweit sie über die Teilung einig sind, ist für deren Durchführung einzig ihr Wille massgebend (vgl.
BGE 97 II 11
E. 3 S. 15 f.). Kommt eine vertragliche Einigung nicht zustande, steht es jedem Erben frei, seinen Teilungsanspruch (
Art. 604 Abs. 1 ZGB
) vor Gericht einzuklagen. Im Rahmen der Rechtsbegehren hat das Erbteilungsgericht ein vollstreckbares Urteil zu fällen, d.h. die Teilung durchzuführen und die Erbbetreffnisse konkret zuzuweisen. Es
BGE 137 III 8 S. 15
entscheidet über sämtliche Streitfragen und hat umfassende Teilungs- und Zuweisungskompetenz (vgl.
BGE 69 II 357
E. 7 S. 369 und E. 10 S. 371;
BGE 130 III 550
E. 2.1.1 S. 552 mit Hinweisen).
3.4.2
Die Klagebefugnis bei Uneinigkeit schliesst nicht aus, dass sich ein Erbe zuerst an die Behörde gemäss
Art. 611 ff. ZGB
wendet (vgl.
BGE 69 II 357
E. 7 S. 369; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 82 N. 9-11 S. 758). Es erscheint als sachgerecht, dass Erben, namentlich wenn sie sich bereits über wesentliche Fragen der Erbteilung haben einigen können, die Möglichkeit haben, an die Teilungsbehörde zu gelangen, und in einem regelmässig einfachen und kostengünstigen Verfahren abklären lassen, wie ihre Erbteilung - Losbildung usw. - erfolgen könnte. Die Mitwirkung der Teilungsbehörde dürfte in vielen Fällen zu einer umfassenden Einigung der Erben führen. Die Erbteilungsklage bleibt dabei stets zulässig, wenn ein Erbe mit der behördlichen Losbildung, der Feststellung der Teilbarkeit einer Sache, dem Anrechnungswert o.ä. nicht einverstanden ist. Sie wird damit nicht zum Rechtsmittel gegen die Anordnungen der Teilungsbehörde. Das Erbteilungsgericht kann zwar zum Beispiel einen behördlichen Teilungsplan genehmigen und ihm dadurch Verbindlichkeit verschaffen. Es ist aber ohne weiteres befugt, die Erbteilung unabhängig davon durchzuführen, d.h. über Zuweisung, Teilung, Verkauf von Erbschaftssachen und alle anderen Fragen abschliessend zu entscheiden (vgl. WEIBEL, a.a.O., N. 14 zu
Art. 611 ZGB
, mit Hinweisen). Das Erbteilungsgericht kann wie die Teilungsbehörde bestimmen, ob die Versteigerung öffentlich oder unter den Erben stattfindet, legt aber gleichzeitig und verbindlich fest, wie der Erlös unter den Erben zu verteilen ist.
3.4.3
Ist die Erbteilungsklage hingegen rechtshängig, fällt die Anrufung der Teilungsbehörde nur noch ausnahmsweise in Betracht. Der Erbteilungsprozess wird zwar durch die Dispositionsmaxime beherrscht (
BGE 130 III 550
E. 2.1.3 S. 553), doch ist das Gericht nicht verpflichtet, Rechtsbegehren zuzulassen, an deren Beurteilung kein Rechtsschutzinteresse besteht. Mit Bezug auf den eingeklagten Streitgegenstand besteht für die Erben weder die Möglichkeit, während des Erbteilungsprozesses die Teilungsbehörde anzurufen, noch ein berechtigtes Bedürfnis danach, kann doch das Erbteilungsgericht über alle Streitfragen entscheiden. Vorbehalten bleiben Sonderfälle, wo das Gericht von sich aus die Teilungsbehörde als Hilfsperson beizieht und gleichsam "zwischenschaltet" (vgl. TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 758 in Anm. 19) oder wo nach kantonalem
BGE 137 III 8 S. 16
Zivilprozessrecht eine Urkundsperson damit betraut ist, einen Teilungsplan als Urteilsgrundlage auszuarbeiten, und Zwischenstreitigkeiten immer wieder vor dem Erbteilungsgericht ausgetragen werden können (z.B. Art. 399 ff., vorab Art. 403 Abs. 3 LPC/GE [RSG E 3 05]; Art. 475 ff. CPC/TI [RL 3.3.2.1], vgl. dazu
BGE 109 II 408
).
3.5
Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Rechtsauffassung der kantonalen Instanzen nicht als bundesrechtswidrig. Kommt eine vertragliche Erbteilung nicht zustande, steht es jedem Erben frei, die Teilungsklage zu erheben oder zuerst die zuständige Behörde gemäss
Art. 611 ff. ZGB
anzurufen. Die zuständige Behörde darf materiellrechtliche Vorfragen beantworten, solange das Erbteilungsgericht darüber nicht bereits rechtskräftig geurteilt hat und keine Erbteilungsklage rechtshängig ist. Ordnet sie an, dass die von einem Erben verlangte Versteigerung öffentlich stattfindet, kann jeder Erbe, der damit nicht einverstanden ist, die dagegen vorgesehenen Rechtsmittel ergreifen oder beim Gericht die Erbteilungsklage erheben. Andernfalls wird der Entscheid vollzogen.