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Urteilskopf
117 Ia 141
25. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. März 1991 i.S. S. gegen Gemeinde Sils i. E. und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22ter BV
; Beschränkung des Zweitwohnungsbaus.
1. Die Regelung der Gemeinde Sils i. E., wonach Zweitwohnungen nur zulässig sind, wenn pro Parzelle mindestens 25% der Bruttogeschossfläche als Erstwohnungsanteil zur Verfügung gestellt werden und dieser Anteil mindestens 80 m2 ausmacht, liegt im öffentlichen Interesse und verletzt die Eigentumsgarantie nicht (E. 2).
2. Im vorliegenden Fall erlaubt das geringe Ausmass der Parzelle lediglich den Bau einer Erstwohnung. Es ist nicht unverhältnismässig, eine Ausnahmebewilligung für den Bau einer Zweitwohnung zu verweigern (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 117 Ia 141 S. 142
Auf seiner Parzelle von rund 800 m2 darf S. Wohnraum mit einer Bruttogeschossfläche von 94,43 m2 verwirklichen. Das Grundstück unterliegt nach Art. 62 des Gemeindebaugesetzes vom 17./20. Februar 1989 folgenden "Allgemeinen Nutzungsvorschriften":
"Förderung Erstwohnungsbau/Einschränkung Zweitwohnungsbau
Bei der Schaffung von neuem Wohnraum in der Dorfkernzone und den Wohnzonen ist pro Parzelle mind. 25% der Bruttogeschossfläche als sogenannter Erstwohnungsanteil zur Verfügung zu stellen; der Rest darf als Zweitwohnungsanteil beansprucht werden. Bauten, welche lediglich eine einzelne Wohnung aufweisen, sind 100%ig als Erstwohnung auszugestalten. Der Erstwohnungsanteil muss, sofern soviel Bruttogeschossfläche vorhanden ist, mindestens eine Wohnung mit einer Bruttogeschossfläche von 80 m2 ergeben:
(...)
Als Erstwohnungen gelten die der ortsansässigen Bevölkerung zur Verfügung gestellten Wohnungen, deren Zweckbestimmung grundbuchlich sichergestellt ist. Zweitwohnungen sind alle nicht zu den Erstwohnungen zählenden Wohnungen mit Ausnahme von Wohneinheiten in gastwirtschaftlich genutzten Betrieben, welche bei der Errechnung des Verhältnisses gemäss Abs. 1 ausser Betracht fallen."
S. beabsichtigt, auf dem Grundstück ein Haus mit zwei Wohnungen zu bauen. Die Bruttogeschossfläche von 94,43 m2 möchte er für eine Einzimmerwohnung von 30,57 m2 (25% der verfügbaren Bruttogeschossfläche) und eine Zweizimmerwohnung von 60,64 m2 (75% der verfügbaren Bruttogeschossfläche) verwenden. Die Einzimmerwohnung will er als Erstwohnung an den Kurverein vermieten, die Zweizimmerwohnung einstweilen als Zweitwohnung vermieten und zwei Wochen pro Jahr selbst bewohnen.
Der Gemeindevorstand von Sils i. E. wies das entsprechende Baugesuch von S. am 6. August 1990 ab, weil der Erstwohnungsanteil nicht mindestens 80 m2 der Bruttogeschossfläche betrage und deshalb Art. 62 des Gemeindebaugesetzes verletzt sei. Eine dagegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 25. Oktober 1990 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 3. Dezember 1990 beantragt S. im wesentlichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 117 Ia 141 S. 143
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Gemeinde den Zweitwohnungsbau durch Vorschriften über minimale Erstwohnungsanteile beschränken darf. Er behauptet jedoch, es sei verfassungswidrig, dabei generell - ungeachtet der Parzellengrösse - eine Minimalgrösse von 80 m2 Bruttogeschossfläche zu verlangen.
a) Die streitige Vorschrift über die Mindestgrösse der Erstwohnungen stellt eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung dar. Sie ist mit der Eigentumsgarantie nur vereinbar, sofern sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (
Art. 22ter BV
;
BGE 115 Ia 351
). Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorhandensein der gesetzlichen Grundlage nicht. Zu prüfen ist lediglich, ob die fragliche Eigentumsbeschränkung durch ein hinreichendes öffentliches Interesse gedeckt ist, das die entgegenstehenden Privatinteressen überwiegt. Diese Frage prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei; es auferlegt sich jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen, deren Beantwortung den primär für die Ortsplanung verantwortlichen Behörden überlassen bleiben muss (
Art. 2 Abs. 3 RPG
;
BGE 115 Ia 352
E. a).
b) Mit dem fraglichen Art. 62 des Gemeindebaugesetzes soll der Erstwohnungsbau gefördert und der Zweitwohnungsbau beschränkt werden. Das Bundesgericht hat schon mehrfach festgehalten, dass solche siedlungspolitische Vorschriften grundsätzlich mit der Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) vereinbar sind, sofern sie im Zielbereich der verfassungsrechtlichen Raumplanungsaufgabe (
Art. 22quater BV
) liegen (
BGE 112 Ia 66
E. 3b mit Hinweisen). Die Raumplanung soll der geordneten Besiedlung des Landes dienen (
Art. 22quater Abs. 1 BV
), beinhaltet somit auch Gesichtspunkte der Siedlungspolitik, was sich auch aus den gesetzlichen Zielen und Grundsätzen der Raumplanung ergibt (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. b und c,
Art. 3 Abs. 3 RPG
). Insbesondere gilt es, wohnliche Siedlungen zu schaffen und zu erhalten sowie das soziale, wirtschaftliche und kulturelle Leben in den einzelnen Landesteilen zu fördern und auf eine angemessene Dezentralisation der Besiedlung hinzuwirken (
Art. 1 Abs. 2 lit. b und c RPG
).
BGE 117 Ia 141 S. 144
Das Bundesgericht hat denn auch mehrmals die Verfassungsmässigkeit von Massnahmen zur Bekämpfung des Wohnungsmangels bejaht (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 22. März 1989 i.S. Stadt Zürich, publiziert in: ZBl 90/1989 S. 456 E. b, mit zahlreichen Hinweisen). Im speziellen hat es das Bestehen eines erheblichen öffentlichen Interesses an einem Abbruch- bzw. Zweckänderungsverbot für Wohnhäuser in Basel-Stadt zur Erhaltung billiger Wohnungen bejaht (
BGE 99 Ia 35
ff.) und dieses als taugliches Mittel zur Bekämpfung der Wohnungsnot anerkannt (
BGE 99 Ia 40
). Ebenso hat es grundsätzlich ein gewichtiges öffentliches Interesse am stadt-zürcherischen Wohnanteilplan (WAP), mit welchem minimale Wohnflächenanteile in den Wohnzonen und in der Kernzone festgelegt werden (
BGE 112 Ia 270
E. 2b;
BGE 111 Ia 98
E. 2b), und an der Unterstellung der Stadt Zürich unter das Gesetz über die Erhaltung von Wohnungen für Familien (WEG), welches eine Bewilligungspflicht für den Abbruch, Umbau und die Zweckänderung von Familienwohnungen unabhängig von ihrer Zonenzugehörigkeit statuiert, erblickt. Darüberhinaus hat das Bundesgericht die gleichzeitige Geltung von WEG und WAP in der Stadt Zürich als mit der Eigentumsgarantie vereinbar erklärt (Urteil des Bundesgerichts vom 22. März 1989 i.S. Stadt Zürich, in: ZBl 91/1990 S. 456, E. 5b). In weiteren Entscheiden hat es die Hauptwohnungsanteilregelung von Bever als grundsätzlich im öffentlichen Interesse liegend und zwecktauglich betrachtet (
BGE 112 Ia 65
ff.) sowie dargelegt, unter welchen Voraussetzungen eine Bewilligungspflicht für die Veräusserung von Wohnungen, an welchen auf dem Genfer Wohnungsmarkt Mangel herrscht, mit der Eigentumsgarantie vereinbar ist (
BGE 113 Ia 132
ff. E. 6 und 7).
c) Die Gemeinde legt dar, dass ein starkes Interesse der einheimischen Bevölkerung an Wohnraum bestehe; es gelte daher, den Erstwohnungsbau zu fördern. Da in der Gemeinde wie im ganzen Oberengadin vor allem Familienwohnungen sehr rar und sehr teuer seien, müssten diese Erstwohnungen eine Fläche aufweisen, welche Familien mit Kindern genügend Raum böten. Diese raumplanerisch-sozialpolitischen Gründe und das Interesse an einem funktionierenden Boden- und Wohnungsmarkt hat das Bundesgericht bereits als im öffentlichen Interesse liegend anerkannt (
BGE 112 Ia 71
). Vor allem darf sich eine Gemeinde bemühen, über den grössten Teil des Jahres hinweg leerstehende Häuser und Quartiere sowie den Bau von überproportionierten, häufig unterbeanspruchten Infrastrukturanlagen zu vermeiden (vgl. BLAISE KNAPP,
BGE 117 Ia 141 S. 145
La limitation des résidences secondaires, in: Repertorio di giurisprudenza patria 118/1985, S. 1 ff.). Die Förderung des Erstwohnungsanteils muss sich zudem nicht mit der Forderung begnügen, bei jedem Neubau sei eine Erstwohnung einzurichten. Vielmehr kann es im öffentlichen Interesse liegen, bei Wohnungen gewisse Qualitätsanforderungen wie beispielsweise Mindestgrössen zu stellen (vgl.
BGE 103 Ia 421
). So hat das Bundesgericht eine kommunale Vorschrift, welche eine Minimalfläche von 85 m2 für Erstwohnungen vorschrieb, als verfassungsmässig erklärt, insbesondere auch, weil sie den Bau von Zweitwohnungen nicht generell verunmöglichte, sondern nur beschränkte (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Dezember 1983 i.S. Erlenbach E. 3b, publiziert in: BVR 1984 S. 134).
d) Der Beschwerdeführer möchte auf seiner Parzelle von rund 800 m2 zwei Wohnungen bauen, wofür ihm aber bloss eine Bruttogeschossfläche von gut 90 m2 zur Verfügung steht. Die kritisierte Vorschrift bewirkt, dass er an die Erstwohnung 80 m2 statt der beabsichtigten gut 30 m2 abgeben muss und ihm für die Zweitwohnung statt gut 60 m2 nur noch gut 14 m2 verbleiben. Dadurch wird im geplanten Gebäude der Erstwohnungsanteil von gesetzlich mindestens 25% auf rund 85% der Bruttogeschossfläche vergrössert. Die praktische Folge der streitigen Bestimmung ist, dass - nach der Berechnung des Beschwerdeführers - für die Zweitwohnung unter Berücksichtigung von Dusche, WC, Lavabo, Küchenmöbeln, Innen- und Aussenwandgrundflächen sowie Windfang nur noch knapp 4 m2 Nettowohnfläche verbleiben. Im Ergebnis bedeutet das, dass der Beschwerdeführer bloss eine einzige Wohnung von gut 90 m2 erstellen darf und kann, die zudem als Erstwohnung dienen muss.
e) Das private Interesse des Beschwerdeführers, auf seiner Parzelle zwei Wohnungen bauen zu können, vermag gegen die in Frage stehenden öffentlichen Interessen an der streitigen Regelung nicht aufzukommen. Zu Recht stellt der Beschwerdeführer selbst nicht grundsätzlich in Frage, dass Dörfer wie die Gemeinde Sils i. E. auf Familien mit Kindern angewiesen sind, um lebensfähig bleiben zu können. Unzutreffend ist sein Einwand, aufgrund der fraglichen Vorschrift müssten in der Gemeinde nun alle Wohnungen mindestens 80 m2 gross sein; die Regelung ist erst vor kurzem in Kraft getreten und kann lediglich der Korrektur des Angebots für die Zukunft dienen. In dem Masse, als die Anzahl der gewünschten Wohnungen zunehmen sollte, werden diese wohl
BGE 117 Ia 141 S. 146
auch billiger. Keinesfall begründet ist es, von unrationeller Nutzung zu sprechen, wenn Raum für Familien angeboten wird. Die Pflicht, einen bestimmten Anteil der Bruttogeschossfläche als Erstwohnung mit einer gesetzlich fixierten Minimalfläche zur Verfügung zu stellen, wirkt für einen Bauherrn gleich wie andere bau- und planungsrechtliche Vorschriften. Auch die gesetzliche Begrenzung auf eine bestimmte Anzahl von Stockwerken oder die Pflicht zur Erstellung von Parkplätzen, Erschliessungsstrassen, Kinderspielplätzen oder Gemeinschafts- und Zivilschutzräumen beschränkt den Bauherrn in seiner Baufreiheit. Will er bauen, hat er sich daran zu halten. Kann oder will er dies nicht tun, darf die Baubehörde die von ihm beabsichtigte Baute nicht bewilligen. Dass der Beschwerdeführer faktisch lediglich eine einzige Wohnung bauen kann und diese als Erstwohnung genutzt werden muss, hat er in Kauf zu nehmen. Sein Interesse, jährlich zwei Wochen Ferien in einer Zweitwohnung verbringen zu können, ist klein; zudem erwog er ohnehin, allenfalls auch die Zweitwohnung als Erstwohnung zu vermieten. Es ist dem Beschwerdeführer ferner nicht verwehrt, die einzige, zulässige Wohnung zur Zeit - nach seinen Angaben für sechs Jahre - zu vermieten und sie dannzumal, wenn er nach Sils i. E. umziehen will, selber als Erstwohnung zu beziehen. Die Beschwerde erweist sich demnach insoweit als unbegründet.
4.
Nach bündnerischem Recht darf eine Gemeinde, wenn die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen eine unverhältnismässige Härte bedeutet, Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren, wenn dadurch keine öffentlichen Interessen verletzt werden (Art. 9 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973; Art. 4 BauG). Der Beschwerdeführer beansprucht eine derartige Ausnahme mit der Begründung, die ihm verbleibende Nettofläche von 3,82 m2 sei zu klein für eine Kleinwohnung. Die Verweigerung einer Ausnahmebewilligung missachte das Verhältnismässigkeitsprinzip in grober Weise.
Eine Ausnahmebewilligung, wie sie der Beschwerdeführer verlangt, bezweckt, im Einzelfall Härten und offensichtliche Unzweckmässigkeiten, d.h. offensichtlich ungewollte Wirkungen zu beseitigen, die mit dem Erlass der Regel nicht beabsichtigt waren. Sie darf dagegen nicht eingesetzt werden, um generelle Gründe zu berücksichtigen, die sich praktisch immer anführen liessen, weil auf diesem Wege das Gesetz selber abgeändert würde (
BGE 107 Ia 216
; vgl.
BGE 112 Ib 53
E. 5). Diesen Weg aber beschritte die
BGE 117 Ia 141 S. 147
Baubehörde, wenn sie im vorliegenden Fall eine Härte anerkennen würde. Sie öffnete Tür und Tor, um Parzellen im erwähnten Sinne zu unterteilen und damit die Minimalvorschrift zu unterlaufen. Zudem ergibt sich aus Art. 62 des Gemeindebaugesetzes selber, dass die Grundeigentümer in Kauf nehmen müssen, wegen der Vorschrift nur eine einzige Wohnung bauen zu dürfen. Von einer Härtesituation kann im vorliegenden Fall somit keine Rede sein.


canton: CH

region: Federation

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106 Ia 161
31. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Oktober 1980 i.S. Bucher gegen Schöb, Gemeinderat Arbon und Regierungsrat des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör.
Die Nichtabnahme eines bereits zugelassenen Beweismittels (hier einer Expertise) verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
, wenn das Beweismittel als nicht mehr erheblich oder tauglich erscheint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 106 Ia 161 S. 161
Hans Schöb erhob beim Regierungsrat des Kantons Thurgau Beschwerde mit dem Antrag, es sei Ida und Eugen Bucher der Betrieb ihrer in Arbon geführten Diskothek zu untersagen. Anlässlich einer gemeinsamen Besprechung einigten sich die Parteien und die Vertreter des Regierungsrates darauf, dass durch eine Expertise abgeklärt werden solle, ob bauliche Veränderungen die von der Diskothek ausgehenden Immissionen massgeblich vermindern könnten. In der Folge hiess der Regierungsrat die Beschwerde Schöbs gut, ohne den Eingang der Expertise abzuwarten. Das Bundesgericht heisst die dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführer rügen, der Regierungsrat habe
Art. 4 BV
verletzt, weil er den angefochtenen Beschluss
BGE 106 Ia 161 S. 162
gefasst habe, ohne das Ergebnis der in Auftrag gegebenen Expertise abzuwarten. Nachdem die Einholung dieser Expertise beschlossen worden sei, habe der Regierungsrat den einmal eingeschlagenen Weg zu Ende gehen müssen. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird nicht geltend gemacht, dass der Regierungsrat gegen Vorschriften des kantonalen Rechts verstossen habe. Es ist daher einzig zu prüfen, ob der unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende, also bundesrechtliche Gehörsanspruch gewahrt sei. Das Bundesgericht prüft diese Frage mit freier Kognition (
BGE 105 Ia 194
E. 2 mit Hinweisen).
b)
Art. 4 BV
gibt dem Bürger nicht nur im Zivil- und Straf-, sondern auch im Verwaltungsverfahren grundsätzlich Anspruch darauf, dass er vor dem Erlass einer in seine Rechtsstellung eingreifenden Verfügung angehört werde (
BGE 105 Ia 194
E. 2;
BGE 104 Ia 67
E. 2b mit Hinweisen). Daraus folgt für die entscheidende Behörde die Pflicht, die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen (
BGE 101 Ia 103
E. 3), es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, um über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen (
BGE 101 Ia 104
E. 4). Mit den geschilderten Vorbringen vertreten die Beschwerdeführer die Auffassung, dass die Behörde auf die Abnahme eines Beweismittels nicht mehr verzichten könne, wenn dieses einmal zugelassen worden sei. Nach der Anordnung einer Expertise müsse demnach mit der Beurteilung der Sache zugewartet werden, bis deren Ergebnis bekannt sei und dem Entscheid zugrunde gelegt werden könne. Andernfalls verstosse die Behörde gegen
Art. 4 BV
, und zwar nicht nur gegen den durch diese Bestimmung gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör, sondern auch gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens und gegen das Gebot von Treu und Glauben. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die Zulassung eines Beweismittels, namentlich die Anordnung einer Expertise, vermag die entscheidende Behörde nicht zu binden. Diese kann zwar nicht nachträglich auf ein Beweismittel verzichten, auf dessen Abnahme der Bürger nach den dargelegten Grundsätzen Anspruch hat. Wenn sich im Verlaufe des Verfahrens jedoch zeigt, dass das Beweismittel entgegen der ersten Annahme nicht erheblich oder nicht tauglich ist, so kann die Behörde auf ihre Beweisverfügung ohne Verletzung des bundesrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör zurückkommen. Sie verstösst damit auch nicht gegen das Verbot
BGE 106 Ia 161 S. 163
widersprüchlichen Verhaltens oder gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, und zwar selbst dann nicht, wenn eine Expertise bereits in Auftrag gegeben worden ist und der Experte mit deren Ausarbeitung bereits begonnen hat. Es ist durchaus möglich, dass sich noch nach der Zulassung des Beweismittels ergibt, dass dieses eine Tatsache betrifft, die für den Ausgang des Verfahrens nicht erheblich ist. So kann es sich namentlich verhalten, wenn die Behörde aufgrund einer vertieften Prüfung des Falles zu einer von der früheren Beurteilung abweichenden Einschätzung der massgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte gelangt, oder wenn im Laufe des Verfahrens neue Gerichtsentscheide bekannt werden, welche die rechtliche Lage verändern. Ein Beweismittel kann sodann aufgrund der bereits abgenommenen Beweise als überflüssig erscheinen. In all diesen Fällen wäre es unverständlich, wenn die Behörde trotz der veränderten Lage zur Abnahme der entsprechenden Beweismittel gezwungen wäre. Erscheinen diese als nicht mehr erheblich oder tauglich, so verletzt die Behörde
Art. 4 BV
nicht, wenn sie ohne Abnahme dieser Beweismittel entscheidet. Fragen kann sich einzig, wer allenfalls entstandene unnötige Kosten zu tragen habe. Darauf braucht im vorliegenden Fall indes nicht eingegangen zu werden, da der Regierungsrat darüber noch nicht entschieden hat. Zu prüfen ist im folgenden lediglich, ob der Regierungsrat annehmen konnte, dass das Ergebnis der Expertise für den Ausgang des Beschwerdeverfahrens ohne Bedeutung sei. Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, da insoweit nicht der Umfang des bundesrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör, sondern lediglich eine Frage der Beweiswürdigung zu beurteilen ist.
(Es folgen Ausführungen darüber, dass die Expertise nach wie vor ein erhebliches und taugliches Beweismittel war).


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109 III 31
9. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 15. März 1983 i.S. Depah Commercial Enterprise GmbH (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 63 KOV
.
1. Eine Forderung, welche aufgrund von
Art. 63 Abs. 2 KOV
als anerkannt gilt, darf von der Konkursverwaltung nicht mehr als streitig behandelt werden, selbst wenn der Prozess um sie formell noch hängig ist (E. 4).
2. Spricht sich die Masse nicht über die Fortsetzung eines gemäss
Art. 207 SchKG
eingestellten Prozesses aus, so kann der Prozessgegner der Masse zehn Tage nach der zweiten Gläubigerversammlung die Wiederaufnahme des Prozesses verlangen. Er kann von der Masse auch einen Entscheid darüber verlangen, ob sie den Prozess weiterführen oder die Prozessführungsbefugnis gemäss
Art. 260 SchKG
abtreten wolle. Das Fehlen eines Entscheides der Masse hat nicht die Anerkennung der vor Gericht streitigen Forderung zur Folge (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 109 III 31 S. 32
Am 17. November 1980 wurde über die Bruno Borner GmbH, Schaffhausen, der Konkurs ausgesprochen. Aufgrund der Konkurseröffnung musste ein zwischen der Konkursitin und der Depah Commercial Enterprise GmbH (Depah GmbH), Zug, vor Kantonsgericht Zug hängiger Forderungsprozess gemäss
Art. 207 SchKG
eingestellt werden. In diesem Prozess machte die Konkursitin als Klägerin eine Forderung von Fr. 65'658.55 geltend. Die Depah GmbH als Beklagte anerkannte einen Teilbetrag von Fr. 60'260.67 und stellte widerklageweise eine Gegenforderung von Fr. 136'380.20. Es ergibt sich somit ein streitiger Saldo aus Klage und Widerklage von Fr. 76'119.53 zuzüglich Zins zugunsten der Depah GmbH. In dem vom 15. bis 25. August 1981 öffentlich aufgelegten Kollokationsplan vom 6. August 1981 wurde die strittige Forderung der Beschwerdeführerin im Betrage von Fr. 80'739.55 gemäss Art. 63 der Konkursverordnung (KOV) pro memoria vorgemerkt. Mit Zirkularschreiben vom 1. September 1981 beantragte das Konkursamt den Gläubigern, es sei auf die Durchführung einer zweiten Gläubigerversammlung zu verzichten. Es stellte den Gläubigern sodann den Antrag, eine Liegenschaft ohne Verzug konkursamtlich zu versteigern und auf die Ergreifung von Zwangsvollstreckungs- und Prozessmassnahmen zur Geltendmachung der inventarisierten Forderungen zu verzichten. Gleichzeitig wurden die Gläubiger auf die Möglichkeit, sich einzelne Guthaben der Bruno Borner GmbH im Sinne von
Art. 260 SchKG
abtreten zu lassen, verwiesen. Den Gläubigern wurde eine Frist bis 18. September 1981 angesetzt, um zu diesen Anträgen Stellung zu nehmen. Mit Zirkular vom 28. September 1981 teilte das Konkursamt den Gläubigern mit, dass seine Anträge von den Gläubigern angenommen worden seien und deshalb zum Beschluss erhoben würden. Über die Abtretungen im Sinne von
Art. 260 SchKG
würden die betreffenden Gläubiger direkt orientiert.
Mit Zirkular vom 6. September 1982 kam das Konkursamt "im Interesse einer möglichen Verbesserung der Lage der Konkursmasse" auf den Zirkularbeschluss vom 1. September 1981 zurück und stellte den Gläubigern "im Sinne eines neuen Beschlusses" folgende Fragen:
BGE 109 III 31 S. 33
1. Soll der Prozess vor Kantonsgericht Zug zwischen der Bruno Borner GmbH (Klägerin und Widerbeklagte) und der Depah Commercial Enterprise GmbH (Beklagte und Widerklägerin) durch die Konkursmasse der Bruno Borner GmbH weitergeführt werden, oder soll der Saldo von total Fr. 80'739.55 zu Gunsten der Depah Commercial Enterprise GmbH (wie pro memoria kolloziert) anerkannt werden?
2. Wünschen Sie die Abtretung dieses Anspruchs im Sinne von
Art. 260 SchKG
, d.h. die Abtretung des Prozessführungsrechts?
Am 27. September 1982 bescheinigte das Konkursamt, dass "die Mehrheit der Gläubiger mit Beschluss vom 22. September 1982 (Zirkular vom 6. September 1982) auf die Fortführung des Forderungsprozesses vor dem Kantonsgericht Zug gegen die Depah Commercial Enterprise GmbH" verzichtet habe; gleichzeitig ermächtigte es die Pandra AG, Chur, zur Fortsetzung des erwähnten Prozesses im Rahmen von
Art. 260 SchKG
.
Mit Beschwerde vom 30. September 1982 verlangte die Depah GmbH die Aufhebung der Verfügung des Konkursamtes vom 27. September 1982 und die Ungültigerklärung der Abtretung nach
Art. 260 SchKG
. Mit Entscheid vom 30. Dezember 1982 trat die Aufsichtsbehörde des Kantons Schaffhausen über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen auf die Beschwerde nicht ein.
Mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die Depah GmbH erneut die Aufhebung der Verfügung des Konkursamtes vom 27. September 1982 und die Ungültigerklärung der erfolgten Abtretung.
Die Pandra AG und das Konkursamt Schaffhausen beantragen in ihren Vernehmlassungen vom 25. Februar 1983 und 4. März 1983 Nichteintreten, eventuell Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Aufsichtsbehörde trat auf die Beschwerde nicht ein, weil sie die Beschwerdelegitimation der Rekurrentin verneinte. Diese könne die Abtretung der strittigen Rechte, welche Gegenstand des Prozesses vor dem Kantonsgericht Zug bildeten, nicht anfechten, weil diese Abtretung sie nicht in ihren rechtlich geschützten Interessen berühre. Nach der Rechtsprechung (
BGE 90 III 86
) habe ein Konkursgläubiger, dessen Forderung noch Gegenstand eines hängigen Prozesses bilde, kein Beschwerderecht gegenüber einer Verfügung, welche die Weiterführung des Prozesses über seine Forderung und die Masse betreffe. Genau das treffe im vorliegenden Fall zu. Die Rekurrentin mache zwar geltend, dass
BGE 109 III 31 S. 34
ihre Forderung im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 KOV
aufgrund des Zirkularbeschlusses vom 1. September 1981 anerkannt sei. In diesem Zirkular sei aber nur von Forderungen und Guthaben der Gemeinschuldnerin, nicht aber von Forderungen Dritter gegen diese die Rede gewesen, und es sei deshalb zweifelhaft, ob der Zirkularbeschluss auch diese Forderungen betroffen habe. Die Frage könne jedoch offen bleiben, weil keine Erklärung der Konkursverwaltung über Klageanerkennung oder -rückzug beim Kantonsgericht Zug erfolgt und der in Anwendung von
Art. 207 SchKG
eingestellte Prozess daher immer noch hängig und die Forderung der Rekurrentin mithin streitig sei.
...
3.
Die Aufsichtsbehörde liess die Frage offen, welche Tragweite das Zirkular vom 1. September 1981 hatte, insbesondere ob es nur die Abtretung von Guthaben nach dem Inventar der Gemeinschuldnerin meinte, oder ob es den vor dem Kantonsgericht Zug hängigen, aber gemäss
Art. 207 SchKG
eingestellten Prozess auch mitumfasste. Die Aufsichtsbehörde verzichtete damit auf eine endgültige Auslegung dieses Zirkulares. Was Gegenstand des Zirkulares bildete, konnte aber nur die Aufsichtsbehörde feststellen, denn das Bundesgericht ist gemäss Art. 63 Abs. 2 i.V.m.
Art. 81 OG
an die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden. Das Bundesgericht hat demnach davon auszugehen, dass nicht feststeht, ob das Zirkular vom 1. September 1981 einen Entscheid bezüglich der Fortsetzung des Prozesses vor dem Zuger Kantonsgericht umfasste.
4.
In einer ersten Hypothese ist anzunehmen, dass das Zirkular vom 1. September 1981 die Forderung der Rekurrentin, welche Gegenstand des eingestellten Prozesses in Zug bildet, ebenfalls umfasste. In diesem Fall wäre festzustellen, dass die Konkursmasse den Prozess nicht weiterführen wollte und dass kein Gläubiger die Abtretung der Masserechte verlangte, um sie weiterzuverfolgen. Infolgedessen gälte die von der Rekurrentin ordnungsgemäss eingegebene und im Kollokationsplan pro memoria vermerkte Forderung der Rekurrentin über Fr. 80'739.55 gemäss
Art. 63 Abs. 2 KOV
als anerkannt, und die Gläubiger könnten deren Zulassung im Kollokationsplan nicht mehr gemäss
Art. 250 SchKG
anfechten.
Die Aufsichtsbehörde wendet vergeblich ein, dass die Forderung der Rekurrentin so lange streitig sei, als der Prozess um sie nicht in der nach dem einschlägigen kantonalen Verfahren vorgesehenen
BGE 109 III 31 S. 35
Form beendigt worden und der Entscheid der Konkursmasse sowie der einzelnen Gläubiger auf Prozessverzicht nicht von der Konkursverwaltung durch Mitteilung an den zuständigen Richter vollzogen worden ist. Diese Auslegung von
Art. 63 Abs. 2 KOV
ist unrichtig. Diese Bestimmung sieht vor, dass die pro memoria vorgemerkte Forderung als anerkannt gelte, wenn der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern fortgesetzt werde. Es ist demnach nicht erforderlich, dass auch noch eine Mitteilung der Anerkennung an den zuständigen Richter ergeht, und es ist bundesrechtswidrig zu sagen, die Forderung, welche aufgrund von
Art. 63 Abs. 2 KOV
anerkannt ist, bleibe weiterhin streitig. Zwar bleibt der Prozess noch hängig, so dass der Streit formell noch weiterbesteht, aber materiell gibt es keinen Streit mehr zwischen der Masse und ihrer Prozessgegnerin, da die Masse ja deren Forderung anerkannt hat. Aufgrund von
Art. 63 Abs. 2 KOV
wird die Kollokation unanfechtbar, ohne dass man sich Gedanken machen muss, welche Verfügungen der zuständige Richter getroffen hat. Der Ausgang des Streites vor dem Gericht hat nur im Falle von
Art. 63 Abs. 3 KOV
, wenn der Prozess fortgeführt wird, eine Bedeutung. Je nach dessen Erledigung erfolgt in diesem Falle die Streichung der Forderung oder ihre definitive Kollokation.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Rekurrentin bei der ersten Hypothese der Auslegung des Zirkulars vom 1. September 1981 vom Bekanntwerden des Ergebnisses dieses Zirkularbeschlusses an mit ihrer Forderung endgültig kolloziert wäre. Diese Kollokation würde für die Rekurrentin ein rechtlich geschütztes Interesse bedeuten in dem Sinne, dass sie an der Verteilung des Konkursergebnisses im Verhältnis zu ihrer kollozierten Forderung teilnehmen könnte. Die Abtretung des Rechts an einen Drittgläubiger, eine kollozierte Forderung vor Gericht zu bestreiten, wäre geeignet, die sich aus dem Kollokationsplan ergebenden Rechte der Rekurrentin zu beeinträchtigen. Die Rekurrentin wäre demnach - entgegen der Auffassung der Aufsichtsbehörde - beschwerdeberechtigt. Daran ändert auch der von der Vorinstanz zitierte
BGE 90 III 86
nichts.
Bei dieser Hypothese wäre die Beschwerde überdies auch begründet, da sich die Annahme, die Forderung der Rekurrentin sei auch nach dem Prozessverzicht der Masse und der Gläubiger strittig geblieben, als falsch erweisen würde. Die Forderung wäre dann vielmehr gemäss
Art. 63 Abs. 2 KOV
endgültig anerkannt,
BGE 109 III 31 S. 36
und die Abtretung an die Pandra AG müsste als ungültig annulliert werden.
5.
Es bleibt zu prüfen, ob sich das gleiche ergibt, wenn in einer zweiten Hypothese davon ausgegangen wird, das Zirkular vom 1. September 1981 habe sich nur auf die im Konkurs inventarisierten Aktiven bezogen und nicht auch die vor dem Kantonsgericht Zug streitige Forderung umfasst. Wenn sich auch bei dieser Hypothese erweisen sollte, dass die Beschwerde zulässig und gutzuheissen wäre, könnte die von der Aufsichtsbehörde offen gelassene Frage tatsächlich offen bleiben; andernfalls müsste die Sache in Anwendung von
Art. 64 Abs. 1 OG
an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
Nach dieser zweiten Hypothese sprach sich die Masse zumindest bis zum Zirkular vom 6. September 1982 nicht über die Fortsetzung des gemäss
Art. 207 SchKG
eingestellten Prozesses aus. Die Masse müsste bei der zweiten Gläubigerversammlung diesbezüglich einen Entscheid treffen. Mangels einer zweiten Gläubigerversammlung wäre dieser Entscheid aufgrund eines Zirkularbeschlusses zu fällen (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 160, Ziff. III). Im vorliegenden Fall wurde kein solcher Entscheid gefasst. Das Untätigsein der Masse und das Fehlen eines Entscheides hätten jedoch nicht die Anerkennung der vor Gericht streitigen Forderung zur Folge. Sie gäben nur der Prozessgegnerin der Masse das Recht, nach Ablauf der zehntägigen Frist des
Art. 207 SchKG
die Wiederaufnahme des eingestellten Prozesses zu verlangen (JAEGER, N. 9 zu
Art. 207 SchKG
; FRITZSCHE, a.a.O., S. 47; AMONN, S. 307). Die gegnerische Partei hätte zudem das Recht, von der Masse einen Entscheid darüber zu verlangen, ob sie den Prozess weiterführen oder gegebenenfalls gemäss
Art. 260 SchKG
die Prozessführungsbefugnis an einen Gläubiger abtreten wolle (JAEGER, N. 9 zu
Art. 207 SchKG
).
Im zu beurteilenden Fall blieb die Rekurrentin seit September 1981 untätig. Sie trieb den Prozess vor dem Zuger Kantonsgericht nicht voran, obwohl sie vom Beschluss, auf eine zweite Gläubigerversammlung zu verzichten, Kenntnis hatte und daher die Wiederaufnahme hätte verlangen können. Sie unterliess es ebenfalls, die Masse um einen ausdrücklichen Entscheid anzugehen. Mangels eines ausdrücklichen Prozessverzichtes von seiten der Konkursitin oder ihrer Vertreter blieb somit die vor Gericht eingeklagte Forderung der Rekurrentin pro memoria im Kollokationsplan vermerkt. Die Ungewissheit über das Schicksal dieser Forderung
BGE 109 III 31 S. 37
verhinderte die Verteilung des Konkursergebnisses. Es war deshalb erforderlich, dass der bis anhin unterbliebene Entscheid der Masse über die strittige Forderung nachgeholt wurde und zwar durch Zirkularbeschluss oder durch eine gemäss
Art. 255 SchKG
einberufene Gläubigerversammlung.
Bei dieser zweiten Hypothese drängte sich das Zirkular vom 6. September 1982 geradezu auf und stand auch nicht im Widerspruch zu jenem vom 1. September 1981. Da die Forderung der Rekurrentin aber strittig blieb, hatte diese kein Beschwerderecht gegen die Verfügung, mit welcher die Masse die Befugnis, den hängigen Prozess weiterzuführen, abtrat (
BGE 90 III 86
). Der Nichteintretensentscheid der Aufsichtsbehörde wäre daher richtig, und die Rügen der Rekurrentin wären als unbegründet abzuweisen.
Da die Beantwortung der Frage, welche Tragweite das Zirkular vom 1. September 1981 hatte, bei den zwei dargestellten Hypothesen zu zwei sich widersprechenden Lösungen führt (zulässige und begründete Beschwerde im ersten Fall, unzulässige Beschwerde bei der zweiten Hypothese), durfte die Aufsichtsbehörde diese Frage nicht offen lassen. Die Sache ist deshalb an sie zur Behandlung dieser Frage und zum neuen Entscheid zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
108 Ia 313
60. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 2 novembre 1982 dans la cause X. contre Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; gerichtliche Überprüfung des Entscheides einer Verwaltungsbehörde im Bereich des Übertretungsstrafrechts.
Tragweite von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
unter Berücksichtigung der von der Schweiz abgegebenen auslegenden Erklärung (E. 2).
Die letztinstanzliche gerichtliche Kontrollmöglichkeit von Entscheiden eines Gemeindeorgans, wie sie im Kanton Waadt gegeben ist, genügt den Anforderungen des in Übereinstimmung mit der Schweizer Erklärung ausgelegten
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 313
BGE 108 Ia 313 S. 313
La Commission de police de la Municipalité de Lausanne a condamné X. à une amende pour contravention au Règlement général de police de la commune, en application de la loi vaudoise sur les sentences municipales du 17 novembre 1969 (ci-après:
BGE 108 Ia 313 S. 314
LSM). Son recours contre cette sentence ayant été rejeté par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, X. agit par la voie du recours de droit public.
Invoquant uniquement la violation de l'
art. 6 CEDH
, la recourante fait valoir, pour l'essentiel, que la Commission de police est une autorité administrative qui émane du pouvoir exécutif; elle ne peut dès lors avoir qualité pour statuer en matière pénale que si le justiciable bénéficie d'un contrôle judiciaire final par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, et qui puisse revoir également l'état de fait; or tel n'est pas le cas en l'espèce: c'est la Commission de police qui établit définitivement l'état de fait, qui ne peut être contrôlé librement ni par la Cour de cassation pénale cantonale ni par le Tribunal fédéral.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours pour les motifs suivants:
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
La garantie du procès équitable, telle qu'elle est offerte par l'
art. 6 par. 1 CEDH
, postule en particulier que "toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement... par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi..."
a) Le grief formulé par la recourante pose uniquement la question de savoir si l'
art. 6 CEDH
s'oppose à ce que l'état de fait soit établi par un organe tel que la Commission de police, qui n'est pas un tribunal indépendant. Contrairement à ce qu'admet ladite Commission dans sa détermination du 18 janvier 1982, la recourante ne prétend pas, même implicitement, que la Commission de police aurait été, en l'espèce, un organe - administratif - manquant d'impartialité. A tout le moins un tel grief n'est-il par formulé de manière suffisante au regard de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
.
b) La portée de l'
art. 6 par. 1 CEDH
doit être examinée au regard de la déclaration interprétative formulée par la Suisse en ces termes: "Pour le Conseil fédéral suisse, la garantie d'un procès équitable figurant à l'art. 6, par. 1, de la Convention ... vise uniquement à assurer un contrôle judiciaire final des actes ou décisions de l'autorité publique" (art. 1 al. 1 lettre a de l'arrêté fédéral du 3 octobre 1974 approuvant la CEDH, RO 1974, 2149). Dans son Message à l'Assemblée fédérale du 4 mars 1974, le Conseil fédéral relève que cette déclaration interprétative a été faite précisément en vue du "cas où la décision prise par une autorité
BGE 108 Ia 313 S. 315
administrative peut être déférée à un juge, non pas pour un jugement au fond, mais seulement pour l'examen de sa régularité ou de sa conformité à la loi (pourvoi en nullité)", et en se fondant sur l'interprétation de l'art. 6 par. 1, qui était donnée par le président de la Commission européenne des droits de l'homme (FF 1974 I p. 1032). Il n'y a pas lieu pour le Tribunal fédéral de s'écarter de cette déclaration interprétative (
ATF 107 Ia 167
), même si sa validité et sa portée ont été contestées en doctrine (D. BRÄNDLE, Vorbehalte und auslegende Erklärungen zur europäischen Menschenrechtskonvention, thèse Zurich 1978, p. 113/114). Au reste, la Cour européenne des droits de l'homme admet également que l'art. 6 par. 1 est respecté dans la mesure où une décision rendue par une autorité administrative peut faire l'objet d'un contrôle judiciaire final, la garantie du procès équitable devant s'apprécier au regard de l'ensemble du procès (
ATF 98 Ia 238
; cf. J. RAYMOND, La Suisse devant les organes de la CEDH, in RDS 98/1979 II p. 67 et la jurisprudence citée; D. PONCET, La protection de l'accusé par la Convention européenne des droits de l'homme, p. 29, n. 78).
3.
Le législateur vaudois a fait usage de la faculté reconnue aux cantons par l'
art. 345 ch. 1 al. 2 CP
, en attribuant le jugement de certaines contraventions à l'autorité municipale (art. 45 de la loi du 28 février 1956 sur les communes; art. 1 ss LSM). Selon l'art. 41 LSM, le contrôle judiciaire de ces sentences municipales est opéré par la Cour de cassation du Tribunal cantonal, qui peut examiner tant la régularité de la procédure, dans le cadre d'un recours en nullité (art. 43 LSM), que l'exactitude de l'application de la loi, lorsqu'elle est saisie d'un recours en réforme (art. 44 LSM). Il est vrai qu'elle ne revoit donc pas librement les faits. Mais cela n'est pas nécessaire du point de vue de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, dès lors qu'est ouvert le recours à une autorité judiciaire qui contrôle non seulement la régularité de la procédure - y compris "s'il existe des doutes sérieux sur l'existence des faits admis" (art. 43 lettre e) - mais qui peut être saisie en outre des griefs de "fausse application de la loi" et d'"abus du pouvoir d'appréciation dans l'application de celle-ci" (art. 44). La juridiction cantonale jouit donc ici d'un pouvoir d'examen beaucoup plus étendu que ne l'est celui du Tribunal fédéral dans le cadre du recours de droit public limité à l'arbitraire (cf. SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, RDS 94/1975 I, p. 498, nos 119 à 122), puisque
BGE 108 Ia 313 S. 316
le recours ouvert n'est pas "une simple procédure de cassation" (J. RAYMOND, loc.cit., p. 68/69, no 81). D'ailleurs, lorsque la Cour de cassation cantonale annule une sentence en raison de doutes sérieux sur l'existence des faits admis (art. 43 lettre e LSM), elle peut inviter l'autorité municipale, à laquelle elle renvoie la cause (art. 52 LSM), à procéder à des mesures d'instruction complémentaires. Cela seul suffit à démontrer que le contrôle judiciaire final des sentences municipales, tel qu'il est opéré dans le canton de Vaud, est conforme à l'
art. 6 par. 1 CEDH
, interprété dans le sens de la déclaration formulée par la Suisse. L'avis de P. BISCHOFBERGER, qui semble vouloir exiger que le contrôle judiciaire final porte tant sur les faits que sur le droit (Die Verfahrensgarantien der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Art. 5 und 6) in ihrer Einwirkung auf das schweizerische Strafprozessrecht, thèse Zurich 1972, p. 50/51) n'est pas justifié au vu du sens de la déclaration interprétative du Conseil fédéral, encore qu'il serait souhaitable que l'on donne à un juge pénal la compétence de connaître des contraventions du genre de celles dont il s'agit ici.
Au demeurant, la recourante ne prétend pas que le contrôle judiciaire effectué en l'espèce par la Cour de cassation du Tribunal cantonal serait critiquable dans le cadre de l'examen de la régularité et de la conformité à la loi de la sentence de la Commission de police du 4 septembre 1981.


header:
Urteilskopf
120 III 107
36. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 24 novembre 1994 dans la cause X. (recours LP)

regeste:
Regeste
Rekurslegitimation (
Art. 19 SchKG
und 78 ff. OG). Entgelt des Sachwalters im Nachlassverfahren (Art. 61 Abs. 1 GebVSchKG). Verurteilung zu den Verfahrenskosten bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung (Art. 67 Abs. 3 GebVSchKG).
Der Rekurs, der darauf abzielt, nach Ablauf der Nachlassstundung ein Versagen des Sachwalters feststellen zu lassen, ist mangels aktuellen und praktischen Interesses unzulässig (E. 2).
Das Entgelt des Sachwalters im Nachlassverfahren kann nicht Gegenstand einer Beschwerde oder eines Rekurses im Sinne der
Art. 17 ff. SchKG
bilden (E. 3).
Verurteilung eines Doktors der Rechte und Advokaten zu den Kosten wegen seiner Untätigkeit im Nachlassverfahren und offensichtlich unzulässiger Anträge im Beschwerde- und Rekursverfahren (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 120 III 107 S. 107
X., docteur en droit-avocat, a été mis au bénéfice d'un sursis concordataire de 4 mois. Une semaine avant l'expiration du sursis, le commissaire a informé l'autorité de concordat qu'il n'en sollicitait pas la
BGE 120 III 107 S. 108
prolongation, car les débiteurs de X. n'avaient pas payé et, dans une très large majorité, avaient contesté ses notes d'honoraires, les montants encaissés représentant 7'112 fr. seulement, alors qu'ils auraient dû s'élever à 104'725 fr. 35; dans ces conditions, aucune solution ne pouvait être proposée. Le commissaire a également signalé que, malgré plusieurs tentatives, il n'avait jamais pu rencontrer le débiteur.
L'autorité de concordat a pris acte de l'expiration du sursis concordataire et fixé les honoraires du commissaire. X. a interjeté un recours contre cette décision. Par la voie de la plainte (
art. 17 LP
), il a en outre demandé que le commissaire au sursis soit invité à agir conformément à la loi (
art. 299 et 301 LP
) et que ses honoraires soient très sérieusement modifiés à la baisse. L'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte dans la mesure où elle était recevable et condamné le plaignant aux frais de la procédure conformément à l'
art. 67 al. 3 OFLP
(RS 281.35). Saisie par X., la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en a fait de même de son recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'autorité cantonale de surveillance a statué sur le sort des griefs dirigés contre le commissaire malgré le fait qu'un recours était pendant contre la décision du 26 août prenant acte de l'expiration du sursis: il n'y avait pas lieu, selon elle, d'attendre jusqu'à droit connu sur ce recours qui, compte tenu des critiques qu'il contenait, ne pouvait aboutir à faire revivre le sursis. Les griefs en question, dans la mesure où ils étaient recevables, devaient être écartés pour les motifs suivants: le défaut de toute proposition concordataire concrète dans le délai péremptoire de l'
art. 295 LP
conduisait inéluctablement au rejet préalable de la demande d'homologation (
ATF 85 I 77
consid. 2 p. 79 et les références); il n'était dès lors plus possible de donner une quelconque instruction au commissaire.
Devant la Chambre de céans, le recourant admet qu'un constat des prétendues carences du commissaire, savoir essentiellement des retards injustifiés, ne peut en principe pas faire renaître le sursis concordataire. Il requiert cependant un tel constat pour pouvoir être en mesure, le cas échéant, de redemander une telle mesure ou encore d'actionner le commissaire en responsabilité civile.
La recevabilité du recours de poursuite suppose un intérêt actuel et concret (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd.,
BGE 120 III 107 S. 109
Lausanne 1993, p. 56 ch. IIa). Est irrecevable le recours qui ne servirait que de décision préjudicielle à un procès futur, tendrait uniquement à faire constater l'irrégularité d'un acte d'un organe de la poursuite pour fonder éventuellement une action en responsabilité ou n'aurait qu'un effet déclaratif (SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 729 n. 3.2.1 et la jurisprudence citée).
Le recourant n'est dès lors pas recevable, en l'espèce, à exiger le constat des "carences contraires à la loi du commissaire".
3.
En vertu de l'
art. 61 al. 1 OFLP
, il appartient à l'autorité compétente en matière de concordat de fixer globalement la rémunération du commissaire; le recours à une autorité cantonale supérieure, compétente en matière de concordat, est réservé.
Les décisions des autorités concordataires ne pouvant jamais faire l'objet d'une plainte ou d'un recours au sens des
art. 17 ss LP
(
ATF 103 Ia 76
consid. 1 p. 77; GILLIÉRON, op.cit., p. 426 ch. VI; FRITZSCHE/ WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., Zurich 1993, § 71 n. 4; SANDOZ-MONOD, op.cit., p. 715 n. 1.3), c'est à bon droit que l'autorité cantonale de surveillance n'a pas examiné la question du montant des honoraires du commissaire.
4.
Le recourant conteste sa condamnation aux frais de la procédure. Selon l'
art. 67 al. 3 OFLP
, les autorités de surveillance et de recours peuvent mettre les frais à la charge de la partie qui porte plainte ou forme recours de mauvaise foi ou témérairement.
a) Le recourant nie avoir agi par mauvaise foi ou témérairement. Il tient au surplus pour inconcevable que l'autorité cantonale le taxe de mauvaise foi, alors qu'elle n'est même pas entrée en matière sur les griefs qu'il adressait au commissaire.
Il est vrai que l'autorité cantonale de surveillance n'a pas statué formellement sur les griefs en question. Elle a néanmoins relevé qu'il était "pour le moins surprenant que le plaignant, qui est avocat, se soit si peu intéressé à la procédure concordataire qu'il avait sollicitée, qu'il n'avait jamais rencontré le commissaire, sauf peut-être à l'époque de l'octroi du sursis (il ne prétend même pas avoir jamais tenté de le faire), et qu'il ait appris l'écoulement de la durée de son sursis en lisant l'ordonnance du juge". Elle a constaté par ailleurs que le plaignant, "docteur en droit-avocat", avait expressément porté plainte au sens des
art. 17 ss LP
, alors qu'"en l'espèce cette voie n'est de toute manière pas ouverte pour les conclusions 2 et 3". Le recourant étant ainsi "resté
BGE 120 III 107 S. 110
parfaitement inactif" et ayant pris des "conclusions (manifestement) irrecevables", l'autorité cantonale de surveillance n'a pas violé le principe posé à l'
art. 67 al. 3 OFLP
en mettant les frais à sa charge.
b) Le recourant doit également être condamné aux frais de la procédure fédérale, pour des motifs analogues. Manifestement dénué de chances de succès, le présent recours doit en effet être assimilé à un procédé téméraire dont s'abstiendrait tout plaideur raisonnable et de bonne foi (cf.
ATF 111 Ia 148
consid. 4 p. 150; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berne 1990, p. 192).


header:
Urteilskopf
109 II 436
92. Estratto della sentenza 27 settembre 1983 della I Corte civile nella causa Discount Bank Overseas Limited contro Mowlazadeh (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Weiterer Verzugsschaden (
Art. 106 Abs. 1 OR
) infolge von Währungsverlusten während der Verzugsperiode.
1. Ersatz für den durch die Verzugszinse nicht gedeckten Schaden kann mit einer neuen Klage geltend gemacht werden, auch wenn über die den Zinsen zugrunde liegende Schuld bereits ein Urteil ergangen ist (E. 1).
2. Für die Annahme eines weiteren Schadens infolge Abwertung der geschuldeten Valuta genügt die blosse Möglichkeit, dass der Gläubiger das Geld in eine feste Währung hätte wechseln können, nicht. Es müssen Beweise oder hinreichende Indizien dafür vorliegen, dass er das höchstwahrscheinlich getan hätte. Vermutet wird immerhin, dass er das Geld in die gesetzliche Währung seines Wohn- oder Geschäftssitzes gewechselt hätte (Präzisierung der Rechtsprechung, E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 109 II 436 S. 437
A.-
Il 15 maggio 1979 la Discount Bank Overseas Limited è stata condannata dal Tribunale federale a versare al dott. Mahmoud Mowlazadeh le somme seguenti:
- Fr. 14'739.45 con gli interessi maturati al 13.2.1976,
- DM 15'317.10 con gli interessi maturati al 13.2.1976,
- US $ 2'358.19 con gli interessi maturati al 13.2.1976,
- US $ 215'000.-- con interessi al 6 5/16% dal 12.11.1975 al
13.2.1976 su US $ 260'000.--, meno interessi al 5% dal 1.7.1975 su
US $ 45'000.--,
il tutto con interessi al 6% dal 14 febbraio 1976.
La sentenza conferiva alla Banca, inoltre, la facoltà di versare al creditore gli importi in valuta estera (DM e US $) convertiti in franchi svizzeri al cambio del 13 febbraio 1976. I primi tre importi consistevano nel saldo di un conto convenzionale aperto dal dott. Mowlazadeh presso la Banca; l'ultimo nella parziale restituzione di un deposito fiduciario di 260'000 dollari scaduto il 23 febbraio 1976. La Banca s'era rifiutata di effettuare i versamenti, invocando la compensazione del debito con un ulteriore conto intestato al dott.
BGE 109 II 436 S. 438
Mowlazadeh, chiuso con un passivo di oltre 242'000 dollari. Quest'ultimo era stato creato da due impiegati della Banca, condannati in seguito a pene detentive per malversazioni; il dott. Mowlazadeh si era accorto dell'ammanco, ma aveva aderito alle promesse risarcitorie d'uno degli impiegati responsabili e aveva sottaciuto il fatto alla Banca. Il Tribunale di appello del Cantone Ticino, ravvisando in tale comportamento una negligenza del titolare del conto, aveva ridotto la pretesa complessiva del dott. Mowlazadeh di 60 mila dollari. Il Tribunale federale ha limitato la riduzione a 45 mila dollari.
B.-
In conformità alla sentenza del Tribunale federale, la Discount Bank Overseas Limited ha corrisposto il 6 giugno 1979 al dott. Mowlazadeh gli importi predetti, ciascuno nelle rispettive valute. Mentre però la loro somma equivaleva, il 13 febbraio 1976, a Fr. 575'500.51, alla data del pagamento essa non rappresentava che Fr. 395'848.24 in ragione del diverso cambio del dollaro statunitense e del marco tedesco. Il 16 luglio 1980 il dott. Mowlazadeh ha convenuto la Discount Bank Overseas Limited dinanzi al Tribunale di appello del Cantone Ticino, chiedendo la rifusione della differenza sul cambio (Fr. 179'852.27) con interessi al 6% dal 13 febbraio 1976 al 6 giugno 1979, più interessi al 6% dal 16 luglio 1980. Con sentenza del 27 gennaio 1983 la corte cantonale ha riconosciuto il danno fatto valere dall'attore oltre agli interessi moratori già percepiti e ha accolto la petizione.
C.-
Insorta il 7 marzo 1983 con un ricorso per riforma al Tribunale federale, la Discount Bank Overseas Limited conclude per l'annullamento della sentenza cantonale e la reiezione d'ogni pretesa; in linea di subordine postula l'accoglimento della petizione limitatamente a Fr. 128'791.50 più interessi al 5% dal 9 giugno 1979. Mahmoud Mowlazadeh domanda di respingere il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La ricorrente ribadisce in via preliminare l'eccezione di cosa giudicata proposta in sede cantonale, sostenendo che la conversione in franchi svizzeri degli importi fissati in valuta estera avrebbe già formato oggetto delle precedenti sentenze. Tanto la Camera civile di appello quanto il Tribunale federale avrebbero accertato, infatti, un'obbligazione
BGE 109 II 436 S. 439
alternativa che autorizzava la Banca a pagare sia in valuta effettiva, sia in franchi svizzeri al cambio del 13 febbraio 1976.
L'eccezione è priva di fondamento. Secondo il diritto federale una sentenza osta all'introduzione di un successivo processo civile ove quest'ultimo verta fra le stesse parti, riguardi l'identica pretesa e sia fondato sul medesimo complesso di fatti (
DTF 105 II 270
,
DTF 97 II 396
seg. con richiami). La causa in esame concerne il danno eccedente l'ammontare degli interessi moratori che l'attore deduce dalla tardiva ricezione di somme in moneta estera, ormai deprezzate rispetto al loro valore in franchi svizzeri al momento della scadenza del credito. Tale pretesa non è stata oggetto della procedura anteriore, con la quale erano stati giudicati, nella loro esistenza ed entità, il credito vantato contrattualmente dal dott. Mowlazadeh, il danno opposto in compensazione dalla Banca e il totale degli interessi moratori. Non s'era fatta questione dell'eventuale danno maggiore dell'interesse moratorio patito dal dott. Mowlazadeh in seguito al tardivo pagamento della Banca (
art. 106 cpv. 1 CO
).
La facoltà data alla Banca di tacitare il creditore in valuta estera o in franchi svizzeri al cambio della scadenza discende dall'
art. 84 cpv. 2 CO
ed è estranea all'
art. 106 CO
. L'autorizzazione riprende soltanto una norma legale. Essa indica, senz'altro significato per l'entità della pretesa, il modo in cui la debitrice poteva liberarsi dell'obbligazione; non influisce minimamente, invece, sull'esistenza di un danno superiore all'interesse moratorio (WEBER in: Berner Kommentar, 3a edizione, nota 340 ad
art. 84 CO
; HENGGELER, Die Abwertung des Schweizerfrankens und ihr Einfluss auf die zivilrechtlichen Verhältnisse, in: RDS 56/1937, pag. 157a segg., in particolare pag. 228a;
DTF 57 II 72
consid. 3,
DTF 54 II 266
). La rifusione di un danno siffatto configura una pretesa indipendente dal credito cui si riferisce l'
art. 84 cpv. 2 CO
, una pretesa che si aggiunge al credito originale (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 269 con rinvii; cfr.
DTF 76 II 375
consid. 4,
DTF 60 II 340
consid. 2). Del resto la scelta consentita dall'
art. 84 cpv. 2 CO
non ha effetto liberatorio per il debitore moroso (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, pag. 65 con citazioni). La riparazione d'un danno eccedente l'interesse moratorio può, quindi, essere chiesta con una nuova causa, anche se il credito sul quale è maturato l'interesse di mora ha già formato oggetto di una
BGE 109 II 436 S. 440
precedente sentenza (cfr. VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 368 nota 16). In tali circostanze il debitore non può sollevare l'eccezione di cosa giudicata.
2.
La corte cantonale ritiene che il risarcimento spettante all'attore secondo l'
art. 106 CO
corrisponda alla somma indicata nella petizione, cioè al deprezzamento subito nei confronti del franco svizzero dagli importi in valuta estera versati dalla Banca. Non competerebbe al creditore provare che, in caso di corretto e tempestivo pagamento da parte del debitore, egli avrebbe trasformato l'incasso in moneta non svalutata. Scostandosi da una recente sentenza del Tribunale federale (pubblicata in Rep. 1978, pag. 242 segg., in particolare pag. 251), la corte reputa che quest'ultima ipotesi non esaurisca tutte le possibilità di danno imputabili al deprezzamento, giacché il creditore avrebbe anche potuto far uso della moneta deprezzata per adempiere ai propri obblighi in tale valuta.
La ricorrente non contesta l'ammontare del deprezzamento calcolato dai giudici cantonali. A suo parere tuttavia il creditore non avrebbe patito alcun danno: intanto egli non avrebbe recato la minima dimostrazione del pregiudizio; in secondo luogo, quand'anche egli avesse ricevuto alla scadenza la somma in valuta straniera, le norme legali vigenti in Svizzera a quel momento avrebbero reso estremamente svantaggiosa una conversione del credito in franchi svizzeri. Circa l'asserito impiego di moneta estera per liquidare pendenze nella stessa valuta, il creditore non potrebbe esigere nulla più degli interessi moratori già riscossi, dal momento che le menzionate pendenze si sarebbero a loro volta rinvilite nei confronti del franco svizzero. Comunque sia, seppure il creditore fosse riuscito a trasformare le divise estere in franchi svizzeri, questi non avrebbero portato frutti, per cui al danno dovevano essere sottratti gli interessi di mora; in via di subordine, dunque, la ricorrente conclude per una riduzione del danno a Fr. 128'791.50.
a) In virtù dell'
art. 106 CO
, il debitore in mora risponde del pregiudizio conseguente al deprezzamento della moneta fra la data della costituzione in mora e quella del pagamento, premesso che il danno ecceda l'ammontare degli interessi moratori. Tale danno non consiste nella perdita del valore d'acquisto, bensì nel deteriorarsi della parità valutaria della moneta contrattuale, di modo che il ritardo nel pagamento impedisce al creditore di convertire per tempo la somma che gli spetta nella divisa non
BGE 109 II 436 S. 441
soggetta a deprezzamento. Per quanto attiene all'esistenza e alla dimostrazione del danno, la giurisprudenza del Tribunale federale non è sempre stata costante.
In due sentenze del 1920 e 1921 (
DTF 46 II 403
e
DTF 47 II 301
) il Tribunale federale ha deciso che il creditore straniero tacitato nella moneta del suo paese non può prevalersi del deprezzamento occorso alla stessa, ove non dimostri che, se fosse stato pagato alla scadenza, avrebbe trasformato subito l'intera somma in franchi svizzeri. Per converso il Tribunale federale ha deciso, in altre sentenze (
DTF 47 II 190
e 438,
DTF 48 II 74
,
DTF 60 II 337
), che il rischio legato a una svalutazione della moneta del pagamento incombe, giusta l'
art. 103 CO
, al debitore in mora e che il creditore patisce un danno già per il fatto di non aver potuto cambiare in valuta forte la somma ormai deprezzata. Simile concezione partiva dal presupposto che il debitore in mora non deve trarre profitto da un fortuito deprezzamento valutario; dato che la discesa del cambio estero rispetto al giorno della scadenza del credito fa presumere un danno supplementare, tocca al debitore provare che il creditore non ha sofferto alcun danno o ha sofferto un danno inferiore alla perdita di corso, oppure sarebbe stato danneggiato indipendentemente dalla mora nel versamento. In seguito il Tribunale federale ha ribadito che il valore di una moneta senza corso legale al domicilio del creditore va apprezzato in base alla parità di tale moneta nel luogo di domicilio, dovendosi presumere appunto che il creditore residente all'estero avrebbe convertito in moneta del suo paese la somma ricevuta in valuta straniera (
DTF 76 II 371
). Da ultimo, nella già citata sentenza del 30 settembre 1976 pubblicata in Rep. 1978 pag. 242, il Tribunale federale ha ristabilito una prassi sostanzialmente restrittiva. Dopo aver rilevato che la presunzione d'un danno derivante in ogni caso al creditore dalla perdita sul cambio appare troppo assoluta, esso ha confermato che esiste, invero, una presunzione naturale secondo cui il creditore di valuta straniera trasforma la somma ricevuta in moneta nazionale, rispettivamente del paese di residenza, ma ha precisato che la mera possibilità teorica per il creditore di trasformare il proprio credito in una moneta non svalutata non basta per caricare al debitore qualsiasi perdita risultante dalla variazione del cambio. Pertanto, il creditore domiciliato a Lima o Madrid non poteva beneficiare di alcuna presunzione naturale nel senso che, titolare di un conto in dollari, avrebbe convertito il medesimo in franchi svizzeri.
BGE 109 II 436 S. 442
b) Il più recente indirizzo della giurisprudenza merita conferma. La dottrina, per altro, imputa quasi unanimemente al creditore la prova che, ove la prestazione in moneta estera fosse stata tempestiva, egli avrebbe trasformato l'incasso in moneta non deprezzata; per contro si può presumere che il creditore avrebbe convertito la somma, alla scadenza, nella moneta avente corso legale nel suo paese di domicilio (VON BÜREN, op.cit., pag. 369; BUCHER, op.cit., pag. 320 nota 112; WEBER, op.cit., nota 362 ad
art. 84 CO
; HENGGELER, op.cit., pag. 225a, 228a, 230a e 231a; PICOT, Le cours du change et le droit, in: RDS 40/1921, pag. 293 segg., in particolare pag. 315 a 318; MARCEL GIACOMETTI, Währungsprobleme im Zivilprozessrecht und in der Zwangsvollstreckung, tesi, Zurigo 1977, pag. 72 segg.; per una presunzione del danno più estesa cfr. invece VON TUHR, Umrechnung von Markschulden in Frankenwährung, in: SJZ 19/1922-23, pag. 17 segg., in particolare pag. 19; VON TUHR/ESCHER, op.cit., vol. II, pag. 145).
Nel caso in esame, contrariamente all'opinione della corte cantonale, non si può presumere che il credito dell'attore sarebbe stato convertito, alla scadenza, in franchi svizzeri. L'attore, cittadino iraniano, risiede da una trentina d'anni in Italia. La sola circostanza ch'egli sia titolare, in Svizzera, di crediti in franchi e in dollari o ch'egli abbia strette relazioni con le banche svizzere non è sufficiente per far presumere l'operazione di cambio cui s'è accennato: decisivo è, infatti, il domicilio o il centro d'affari del creditore (cfr. WEBER, op.cit., nota 362 ad
art. 84 CO
). Resta da esaminare se esistano prove o indizi atti a confortare l'ipotetica conversione del credito alla sua scadenza.
c) Il problema non dev'essere vagliato con eccessivo rigore. Nondimeno, se constatazioni inerenti alla moneta impiegata abitualmente dal creditore nel proprio giro d'affari o al modo in cui egli procede abitualmente in casi analoghi possono bastare, ancora non appare risolutivo il fatto ch'egli compia "molte operazioni di conversione secondo le necessità dei suoi commerci internazionali" o ch'egli si serva "anche di dollari effettuando i suoi pagamenti a fornitori residenti nell'area del dollaro o che comunque si fanno pagare in dollari". Accertamenti del genere non suffragano l'evenienza d'una totale conversione del credito in franchi svizzeri alla sua scadenza. Poco importa che, come afferma la corte, ove la prova del danno fallisse la Banca convenuta trarrebbe vantaggio dalla mora, poiché l'
art. 106 CO
concerne il danno subìto dal creditore, non
BGE 109 II 436 S. 443
l'eventuale vantaggio conseguito dal debitore. Né può dirsi che, sin dall'inizio della mora, il creditore non sia più padrone degli eventi, potendo egli sempre dichiarare al debitore in mora quale conversione applicare alla somma dovuta (cfr. BUCHER, op.cit., pag. 320 nota 112).
La corte cantonale scorge nella mancata presunzione del danno un rovesciamento dell'onere probatorio. A torto. L'obbligo di provare un danno superiore all'interesse di mora incombe, come tale, al creditore (
art. 106 cpv. 1 CO
in relazione con l'
art. 8 CC
). Tuttavia, se il creditore fa valere un danno eccedente l'interesse moratorio dovuto alla perdita sul cambio della moneta avente corso legale al luogo del proprio domicilio, il giudice presume tale danno fondandosi sulla comune esperienza e sul corso ordinario degli eventi. Trattasi unicamente di una presunzione di fatto che facilita, ma non inverte l'onere della prova (v. HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, pag. 389; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 322 e 326; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 338).
I giudici cantonali presumono un danno, infine, data l'impossibilità, per il creditore, di far fronte a pagamenti nella stessa valuta della somma dovuta dal debitore moroso. Questo non significa però che il creditore (domiciliato in Svizzera o all'estero) abbia a subire un danno pari alla ricordata differenza di cambio: il fatto di utilizzare valuta deprezzata per saldare debiti nella medesima valuta non configura un danno legato alla mora, ma una conseguenza non indennizzabile del deprezzamento monetario. L'assunto dei giudici cantonali non ha dunque attinenza con l'ipotetico danno patito dal creditore.
d) Gli elementi di fatto desumibili dalla sentenza impugnata non permettono di stimare la porzione di dollari e marchi che l'attore avrebbe trasformato in franchi svizzeri alla scadenza del credito. È vero che tale valutazione non dev'essere vincolata a criteri troppo rigorosi; d'altro lato essa non deve prescindere dalle restrizioni monetarie vigenti in Svizzera al 13 febbraio 1976, che costituiscono fattori d'apprezzamento importanti per un'eventuale conversione della valuta estera. Dandosi simili restrizioni, tocca al creditore spiegare come avrebbe operato, di massima, la trasformazione nel rispetto delle norme esistenti (
DTF 46 II 408
).
3.
Se ne conclude che la causa dev'essere rinviata all'autorità cantonale perché proceda agli accertamenti necessari ed emani un nuovo giudizio (
art. 64 cpv. 1 OG
).
BGE 109 II 436 S. 444
a) Sulla base delle prove e degli indizi emergenti dall'incarto, i giudici valuteranno la quota di dollari e marchi che l'attore avrebbe verosimilmente convertito alla scadenza del credito, tenendo conto delle restrizioni monetarie in vigore al 13 febbraio 1976 (v. il decreto federale dell'8 ottobre 1971 sulla protezione della moneta e le relative ordinanze d'esecuzione, in particolare l'ordinanza del 20 novembre 1974 che istituiva provvedimenti contro l'afflusso di capitali stranieri). Al riguardo i giudici escluderanno ogni operazione di cambio svantaggiosa o poco ragionevole.
Essi si pronunceranno, inoltre, sugli argomenti formulati dalla convenuta, secondo cui solo una parte del credito poteva essere convertita senza incorrere in pesanti commissioni negative.
b) Subordinatamente la corte si determinerà sulla tesi della convenuta, stando alla quale le somme in dollari e marchi, quand'anche fossero state trasformate in franchi svizzeri, non avrebbero prodotto interessi a causa della legislazione monetaria. Se l'assunto si rivelerà fondato, il danno legato alla mancata conversione della quota in dollari e marchi che sarebbe stata trasformata in franchi svizzeri dovrà essere ridotto dell'interesse moratorio del 6% percepito dal ricorrente in conformità alla sentenza 15 maggio 1979 del Tribunale federale. Il cambio in una valuta non rimunerabile preclude, evidentemente, la corresponsione di vantaggi quali l'interesse moratorio.
c) L'importo finale che la corte riterrà, se sarà il caso, di attribuire all'attore come danno supplementare dovrà essere maggiorato dell'interesse del 6% dal 16 luglio 1980, data della petizione.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto e la sentenza impugnata è annullata; la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.


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Urteilskopf
90 I 302
46. Auszug aus dem Urteil vom 30. Oktober 1964 i.S. Trösch gegen Rekurskommission des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Militärpflichtersatz.
1. Eine dauernde Ersatzbefreiung kommt erst in Frage, wenn die Diensttauglichkeit endgültig beurteilt und auf Dauer verneint wird.
2. Ein Anspruch auf eine zeitlich begrenzte Ersatzbefreiung besteht, sofern die Rückfallgefahr, deretwegen der Militärpflichtige dienstuntauglich erklärt worden ist, durch den Militärdienst verursacht worden ist. Die Rückfallgefahr, die eine vorübergehende Dienstuntauglichkeit bewirkt, besteht - kraft gesetzlicher Vermutung - zum mindesten während der. in der IBW genannten minimalen Karenzfrist.
3. Ist der Kanton oder der Bund allenfalls im Sinne von
Art. 156 Abs. 2 OG
zur Kostentragung herbeizuziehen?

text:
Erwägungen
ab Seite 303
BGE 90 I 302 S. 303
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer ist nur für fünf Jahre dienstuntauglich erklärt worden. Ob seine Untauglichkeit länger andauert, ist heute noch ungewiss. Damit fehlt es vorläufig an einer wesentlichen Voraussetzung für die dauernde Befreiung von der Ersatzpflicht, der Unmöglichkeit nämlich, je wieder Militärdienst leisten zu können. Eine dauernde Ersatzbefreiung kommt erst dann allenfalls in Frage, wenn die Diensttauglichkeit endgültig beurteilt und auf Dauer verneint wird. Auf das Hauptbegehren des Beschwerdeführers, er sei vom Militärpflichtersatz vollständig zu befreien, kann zur Zeit nicht eingetreten werden. Gegenstand seiner Beschwerde ist somit einzig die Befreiung von der Ersatzpflicht bis zum 31. August 1966.
4.
Für die Beurteilung der Ersatzbefreiung bis 1966 ist entscheidend, ob die Rückfallgefahr, deretwegen der Beschwerdeführer für fünf Jahre dienstuntauglich erklärt worden ist, durch den von ihm geleisteten Militärdienst verursacht worden ist
Prof. Dr. med. G. Riva führt in seinem zweiten, vom Bundesgericht eingeholten Gutachten aus, der Beschwerdeführer sei in der Zeit von Ende Juli 1959 bis Ende August 1964 Träger einer aktiven, zuerst behandlungs- und dann überwachungsbedürftigen Lungentuberkulose gewesen. Die Behandlungs- und Überwachungsbedürftigkeit, die seine Dienstuntauglichkeit bewirkt habe, sei "in erheblichem Ausmass durch den geleisteten Dienst bedingt" gewesen.
Die vom Experten genannten fünf Jahre (1959-1964) umfassen einmal die Dauer der dienstlich bedingten akuten Erkrankung bis und mit der Nachkur vom Sommer 1961, mit deren Abschluss der dienstliche Schub behoben war. Für diese drei Jahre der Behandlungsbedürftigkeit ist der Beschwerdeführer bereits von jeder Ersatzpflicht befreit.
BGE 90 I 302 S. 304
Eine Ersatzbefreiung ist nach den Darlegungen des Experten, der eine Verursachung der Rückfallgefahr durch den Militärdienst bis 1964 bejaht, auch für die Zeit der sogenannten Überwachungsbedürftigkeit, die Jahre 1961/62, 1962/63 und 1963/64 gerechtfertigt. Einer derartigen Befreiung hat im übrigen die eidgenössische Steuerverwaltung in ihrer Vernehmlassung zugestimmt.
5.
Der Experte erklärt weiter, seit Ende August 1964 könne der Beschwerdeführer als geheilt betrachtet werden. Er hält es für angezeigt, die Frage der Diensttauglichkeit sofort neu zu überprüfen. Gestützt darauf verlangt die eidgenössische Steuerverwaltung, die Ersatzbefreiung ab Ende August 1964 sei zu verweigern, weil die dienstliche Verschlimmerung des vorbestandenen tuberkulösen Leidens im August 1964 behoben gewesen sei. Sie scheint damit die dienstliche Bedingtheit der Rückfallgefahr auf das Jahr 1964 begrenzen zu wollen, ohne einen neuen Entscheid der U.C. abzuwarten.
Der Experte und die eidgenössische Steuerverwaltung übersehen, dass die Karenzfrist, für die ein Wehrmann, der eine primo-sekundäre oder eine sekundär-tertiäre Lungentuberkulose durchgemacht hat, dienstuntauglich erklärt werden muss, nach Z. 250/16 lit. a und b IBW mindestens fünf oder sechs bis acht Jahre beträgt. Darin liegt eine gesetzliche Vermutung, die besagt, die Rückfallgefahr, die eine vorübergehende Dienstuntauglichkeit bewirkt, bestehe während der in der IBW genannten Mindestdauer. Eine Überprüfung der Dienstuntauglichkeit des Beschwerdeführers vor dem Ablauf der minimalen Karenzfrist von fünf Jahren hat unter diesen Umständen keinen Sinn.
Von 1962 an beruht die Dienstuntauglichkeit des Beschwerdeführers ausschliesslich auf der Rückfallgefahr, und diese ist nach dem Gutachten in erheblichem Ausmass durch den geleisteten Dienst bedingt. Damit ist die Untauglichkeit des Beschwerdeführers eine Folge des Militärdienstes im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 lit. b MStG
. Der Umstand, dass sie wegen der gesetzlichen Vermutung der
BGE 90 I 302 S. 305
IBW länger dauert, als das Gutachten Riva beim Beschwerdeführer eine Überwachungsbedürftigkeit angenommen hat, vermag hieran nichts zu ändern. Denn ohne den dienstlichen Schub wäre es auch nach dem Gutachten überhaupt nicht zu einer Rückfallgefahr und zu einer Dienstuntauglichkeit gekommen. Der Beschwerdeführer hat deshalb Anspruch auf Ersatzbefreiung für die ganze Dauer seiner durch U.C. am 31. August 1961 verfügten Dienstuntauglichkeit, das heisst bis und mit dem Jahre 1966. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
6.
Was die Kostenfrage anbelangt, so erscheinen neben dem Beschwerdeführer als beschwerdebeklagte Parteien die kantonale Militärpflichtersatzverwaltung, beziehungsweise der hinter ihr stehende Kanton, und der zur Vernehmlassung berechtigte Bund, vertreten durch den Bundesrat (
Art. 108 Abs. 2 OG
), der sein Recht zur Vernehmlassung an die eidgenössische Steuerverwaltung delegiert hat. Welche von diesen Parteien, der Kanton oder der Bund, allenfalls im Sinne von
Art. 156 Abs. 2 OG
zur Kostentragung herbeigezogen werden kann, ist grundsätzlich neu zu prüfen, nachdem sich mit dem Inkrafttreten des MStG am 1. Januar 1960 die Stellung des Kantons im Verfahren geändert hat.
a) Unter der Herrschaft des MStG vom 28. Juni 1878 ist bei der Kostenregelung der Kanton mit den Kosten belastet worden, wenn der Ersatzpflichtige mit seinen Anträgen durchgedrungen ist. Diese Regelung war nach der damaligen Ordnung gerechtfertigt, weil die Hälfte des Ertrages des Militärpflichtersatzes den mit dem Bezug betrauten Kantonen verblieb und diese somit das Bundesgericht in einer Sache beanspruchten, die ihr eigenes Vermögensinteresse betraf (vgl.
Art. 156 Abs. 2 OG
). Durch den Erlass des neuen MStG hat sich die Situation grundlegend geändert: Die Kantone dürfen nach
Art. 45 MStG
nur noch die ihnen verfassungsmässig zustehende Bezugsprovision für sich behalten, während der ganze Rohertrag dem Bund zufliesst. Die Bezugsprovision beträgt gemäss
BGE 90 I 302 S. 306
Art. 6 der Übergangsbestimmungen zur BV seit dem 1. Januar 1961 20% des Rohertrages (AS 1958, S. 365). Nach der neuen Ordnung kann der Kanton, der die Abgabe für den Bund erhebt und lediglich eine Bezugsprovision erhält, nicht mehr als Partei betrachtet werden, die in eigenem Vermögensinteresse handelt und deswegen Verfahrenskosten zu tragen hat.
b) Der Ausdruck Bezugsprovision ist als Entschädigung für alle Kosten und Obliegenheiten, die den Kantonen in Verbindung mit dem Militärpflichtersatz erwachsen, zu verstehen. Dazu gehören die Kosten des Veranlagungs- und kantonalen Beschwerdeverfahrens. Nicht zu den Obliegenheiten des Kantons gehört aber das Verfahren vor Bundesgericht.
c) Unterlegen und in seinen Vermögensinteressen beschwert ist im vorliegenden Fall der von der eidgenössischen Steuerverwaltung vertretene Bund. Er hat die Kosten des Gutachtens, welches den gutgeheissenen Eventualantrag - die Ersatzbefreiung des Beschwerdeführers bis 1966 - betrifft, zu tragen. Die übrigen Gerichtskosten sind angesichts des Nichteintretens auf den Hauptantrag je zur Hälfte vom Beschwerdeführer und vom Bund zu tragen. Da die Beschwerde nur teilweise geschützt wird, ist dem Beschwerdeführer zu Lasten des Bundes eine herabgesetzte Parteientschädigung zuzusprechen, die mit Fr. 200.-- angemessen erscheint.
d) Die den Bund treffenden Kosten sind der eidgenössischen Steuerverwaltung aufzuerlegen. Ihr Antrag, die Kosten seien durch die Kasse des Bundesgerichtes zu übernehmen, käme im Ergebnis auf dasselbe hinaus. Die Belastung der eidgenössischen Steuerverwaltung ist aber vorzuziehen: Auf diese Weise werden die bundesgerichtlichen Kosten zu den Auslagen des Bundes für den Militärpflichtersatz gerechnet, genau gleich wie die Bezugsprovision mit der die Kantone unter anderem für das kantonale Beschwerdeverfahren entschädigt werden.