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Urteilskopf
103 IV 18
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Februar 1977 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 2 StGB
.
Als behördliche Ermächtigung im Sinne des
Art. 140 Ziff. 2 StGB
gilt auch die Feststellung der Bankenkommission gemäss Art. 3 Abs. 3 des BG über Banken und Sparkassen in der Fassung vom 8. November 1934, dass die Bedingungen zur Aufnahme der Tätigkeit und zur Eintragung ins Handelsregister erfüllt seien.

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 103 IV 18 S. 18
Die A. AG gründete zusammen mit einer andern juristischen Person in den Jahren 1959 bis 1961 sieben sog. A.-Anlagefonds. Die A. AG war als "Treuhänderin" (Depotbank im Sinne des späteren BG über Anlagefonds) tätig. Zur sog. A.-Gruppe gehörten u.a. die im Oktober 1957 gegründete I. AG, sowie die im Mai 1961 gegründete Bank A. AG. Die 7 A.-Anlagefonds hatten ihre flüssigen finanziellen Mittel in der A.-Gruppe stehen lassen. Dadurch wurde es dieser ermöglicht, mit dem Fremdgeld zu günstigen Bedingungen arbeiten zu können. Ihre Liquiditätsklemme, verursacht durch eine schlechte Entwicklung der Börsenlage, führte dazu, dass diese "flüssigen Mittel" der 7 A.-Fonds im Interesse der A.-Gruppe zweckwidrig verwendet wurden.
X. trat 1955 als Buchhalter in die A. AG ein und erhielt im Januar 1956 die Prokura. Im Oktober 1961 wurde er zum Vizedirektor und im September 1964 zum Direktor ernannt. Ausser diesen Funktionen übte X. ab September 1961 in der Bank A. AG die Tätigkeit eines Sekretärs des Verwaltungsrates aus.
Das Strafgericht Basel-Stadt sprach X. am 7. März 1975 u.a. der qualifizierten Veruntreuung gemäss
BGE 103 IV 18 S. 19
Art. 140 Ziff. 2 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten zehnmonatigen Gefängnisstrafe. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt setzte die Freiheitsstrafe auf sechs Monate herab.
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
X. wurde wegen qualifizierter Veruntreuung verurteilt mit der Begründung, er habe die Tat bei Ausübung eines Berufes, Gewerbes oder Handelsgeschäftes begangen, zu der er durch eine Behörde ermächtigt worden sei. X. bestreitet diese Subsumption im wesentlichen mit der Begründung, das zur Zeit der Tat (1966) geltende Bankengesetz von 1934 habe noch keinerlei Bewilligung oder Ermächtigung für die Ausübung des Bankgewerbes vorgesehen und das baselstädtische Börsengesetz in § 1 Abs. 2 den Wechsel nicht als Wertpapier gelten lassen. Unbestritten ist, dass die A. AG zur Zeit der Tat dem Bankengesetz unterstellt war.
In der Fassung vom 8. November 1934 (BS 10 S. 337 ff.) sah das Bankengesetz - im Gegensatz zum revidierten Gesetz vom 11. März 1971 (AS 1971 S. 808, SR 932.0) - nicht ausdrücklich eine Bewilligungspflicht für Banken vor. Doch lautete Art. 3 Abs. 3 jenes Gesetzes in der ursprünglichen Fassung wie folgt:
"Bei der Gründung einer Bank oder der nachträglichen Umwandlung eines Unternehmens in eine Bank sind die Gesellschaftsverträge, Statuten und Reglemente der Bankenkommission einzureichen. Bevor die Bankenkommission festgestellt hat, dass die Bedingungen von Abs. 1 und 2 erfüllt sind, darf die Bank weder ihre Tätigkeit aufnehmen noch ins Handelsregister eingetragen werden."
Entsprechend hatte die Bankenkommission, wenn sie feststellte, dass diese Bedingungen über die Organisation erfüllt waren, "darüber eine Bescheinigung auszustellen, damit die Firma ihre Tätigkeit als Bank aufnehmen und der Eintrag ins Handelsregister vorgenommen werden kann..." (damalige Vollziehungsverordnung vom 26. Februar 1935, BS 10 S. 359). Erst mit dieser Bescheinigung hatte also die A. AG die amtliche Erlaubnis, das Bankgewerbe zu betreiben, und war sie damit zu dessen Ausübung im Sinne des
Art. 140 Ziff. 2 StGB
"durch eine Behörde ermächtigt".
BGE 103 IV 18 S. 20
Die Regelungen über die staatlichen Berufsbewilligungen sind in zahlreichen Erlassen des Bundes und der Kantone zerstreut. Die Methoden und Formen, mit welchen die Berufsbewilligungen erteilt werden, sind ebenso vielfältig wie die Instanzen, welche sie zu erteilen haben. Daraus folgt, dass der Begriff der behördlichen Ermächtigung nicht eng und in einem bestimmten juristisch-technischen Sinne verstanden werden soll. Entscheidend ist, ob die Erlaubnis, einen Beruf, ein Gewerbe usw. auszuüben, der amtlichen oder staatlichen Bewilligung bedarf.
Art. 54 StGB
, welcher das Berufsverbot umschreibt, spricht denn auch von einer "behördlichen Bewilligung". Der Grund des höhern Strafschutzes liegt darin, dass der Staat mit der Erteilung einer solchen Bewilligung das Zutrauen der Öffentlichkeit in Personen, die einen solchen Beruf oder ein derartiges Gewerbe oder Handelsgeschäft betreiben, erhöht (Sten.Bull., NR 11.12.1928, Bundesrat HÄBERLIN, Sep. Ausg. S. 199; StR 16.6.1931, Berichterstatter BAUMANN, Sep. Ausg. S. 113). Das trifft auch für die genannte Feststellung und Bescheinigung der Eidg. Bankenkommission zu. Denn erst mit dieser erhält die Bank die amtliche Erlaubnis und Bewilligung, die Geschäftstätigkeit aufzunehmen. Durch die Bewilligung sind die Banken auch der besondern Bankengesetzgebung, einer besondern Bankenrevision und der Aufsicht der Eidg. Bankenkommission unterstellt, was ihnen in der Öffentlichkeit besonderes Vertrauen verschafft.
Der blosse Umstand, dass das Gesetz von 1934 das Wort "Ermächtigung" oder "Bewilligung" nicht verwendet, kann nicht dazu führen, die unter der Herrschaft der ursprünglichen Gesetzgebung entstandenen Banken anders zu behandeln als jene, die nach Inkrafttreten des revidierten Gesetzes vom 11. März 1971 eine "Bewilligung zum Geschäftsbetrieb" (zweiter Abschnitt, Art. 3-3ter) erhalten haben. Ob die Bankenkommission feststellt, dass ein Finanzbetrieb die gewerbepolizeilichen Bedingungen erfüllt und er damit von Gesetzes wegen die Bewilligung oder Ermächtigung erhält, den Betrieb aufzunehmen, oder ob die Bankenkommission, wenn sie festgestellt hat, dass die Bank die Bedingungen erfüllt, dies im Entscheid festhält und gleichzeitig die Bewilligung pflichtgemäss erteilen muss und erteilt, macht keinen Unterschied, der für die Anwendung von
Art. 140 Ziff. 2 StGB
(und des
Art. 54 StGB
) ins Gewicht fallen kann. Dies umso weniger,
BGE 103 IV 18 S. 21
als die Schlussbestimmung II Abs. 1 der Änderung des Bankengesetzes vom 11. März 1971 (SR 952.0) bestimmt, dass Banken und Finanzgesellschaften, die vor Inkrafttreten des revidierten Gesetzes begründet worden sind, "keine neue Bewilligung" zum Geschäftsbetrieb einzuholen brauchen, die unter der Herrschaft des alten Gesetzes ergangene "Feststellung" und "Bescheinigung" somit ebenfalls als "Bewilligung" angesehen wird. Diese war seinerzeit auch von der Eidg. Bankenkommission zu erteilen. Es wäre auch nicht zu rechtfertigen, Bankorgane Art. 140 Ziff. 2 (und Art. 54) StGB zu unterwerfen oder nicht, je nachdem, ob die betreffende Bank vor oder nach Inkrafttreten des revidierten Bankengesetzes gegründet wurde. Der blosse Umstand, dass formal die Bewilligung zunächst an die Feststellung der Bewilligungsvoraussetzungen, dann an die Bewilligungsverfügung selber geknüpft wurde, rechtfertigt keinen solchen Unterschied. Auch der weitere Umstand, dass nach dem revidierten Gesetz (Art. 3 Abs. 2 lit. c) die mit der Verwaltung und der Geschäftsführung der Bank betrauten Personen gewisse Voraussetzungen erfüllen müssen, rechtfertigt keine andere strafrechtliche Behandlung. Denn bereits ohne diese weiteren Voraussetzungen verlieh die staatliche Bewilligung der Bank erhöhtes Vertrauen, dem der höhere Strafschutz entspricht.
X. hat die Veruntreuung Ende 1966 als Direktor der A. AG begangen; er war somit strafrechtlich verantwortliches Organ dieser Gesellschaft. Als solches untersteht er der strengeren Strafdrohung der Ziff. 2 des
Art. 140 StGB
. Auch sind Wechselgeschäfte mit Einschluss der Wechseldiskontierung typische Bankgeschäfte, wie sich schon aus der Verordnung zum Bankengesetz (SR 952.02, Art. 16 Abs. 1 lit. Ia, b, 23 Ziff. 1.4 und Ziff. 2.10, 24, Ziff. 1.1, 1.2, Art. 25 Ziff. 1.2 und dem Anhang II zu dieser Verordnung) ergibt. X. ist demzufolge mit Recht der qualifizierten Veruntreuung schuldig befunden worden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
138 III 742
112. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Grundbuchamt A. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_593/2012 vom 1. November 2012

regeste:
Regeste
Art. 732 Abs. 2 ZGB
; Plan für das Grundbuch.
Ein privat erstellter Plan, namentlich auch der Architektenplan, ist kein Auszug des Planes für das Grundbuch im Sinn der vorgenannten Bestimmung (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 742
BGE 138 III 742 S. 742
A.
Die X. AG ist Eigentümerin des Grundstücks GBB-1. Mit öffentlicher Urkunde vom 19. Januar 2012 räumten ihr die Eigentümer des Nachbargrundstückes GBB-2 ein Näherbaurecht ein. Inhalt dieser Dienstbarkeit ist das Recht zur Erstellung einer Baute auf einer Länge von 37,64 m im Abstand von 3,745 bis 3,985 m zur Grundstücksgrenze.
B.
Mit Anmeldung vom 23. Januar 2012 ersuchte die X. AG das Grundbuchamt (...) zu Gunsten ihres und zu Lasten des
BGE 138 III 742 S. 743
Nachbargrundstücks das Näherbaurecht im Grundbuch einzutragen. Dabei reichte sie dem Grundbuchamt einen Architektenplan ein, worin die im Unterabstand zu erstellende Baute eingezeichnet ist.
Mit Verfügung vom 7. Februar 2012 wies das Grundbuchamt die Anmeldung ab mit der Begründung, der eingereichte Architektenplan stelle keinen Plan für das Grundbuch im Sinn von
Art. 732 Abs. 2 ZGB
dar.
Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 10. Juli 2012 ab.
C.
Gegen diesen Entscheid hat die X. AG am 20. August 2012 eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung und Anweisung des Grundbuchamtes, das fragliche Näherbaurecht einzutragen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitgegenstand ist, ob ein Architektenplan als Plan für das Grundbuch im Sinn von
Art. 732 Abs. 2 ZGB
dienen kann. Das Grundbuchamt wie auch das Obergericht haben die Frage verneint und befunden, im Kanton Luzern seien entsprechend dem Informationsschreiben der Leitung Gruppe Grundbuch vom 19. Dezember 2011 nur drei Varianten als Plan für das Grundbuch zu akzeptieren, nämlich der Plan des Geometers (Format A4 oder A3), der Ausdruck aus dem GRAVIS oder der Ausdruck aus dem Geoportal. Die Beschwerdeführerin hält dies für bundesrechtswidrig bzw. der
ratio legis
von
Art. 732 Abs. 2 ZGB
widersprechend, indem der Sinn und Zweck der zeichnerischen Darstellung einzig darin bestehe, spätere Meinungsverschiedenheiten zwischen den Rechtsnachfolgern zu vermeiden. Vorliegend entspreche der Architektenplan exakt dem Grundbuchplan, wie er im Internet aufgeschaltet sei, und die geplante Lagerhalle sei massstabgetreu eingezeichnet; der Architektenplan entspreche somit im Ergebnis dem Plan des Geometers.
2.1
Das Näherbaurecht wird in der Form einer Dienstbarkeit begründet. Diese belastet ein Grundstück immer als Ganzes. Die Parteien können die Ausübung einer Dienstbarkeit jedoch auf einen Teil des Grundstücks beschränken, was beim Näherbaurecht regelmässig zutrifft; diesfalls muss der betreffende Teil anhand des Vertrages bzw. eines Planes eruiert werden können (HÜRLIMANN-KAUP, Neuerungen im Dienstbarkeitsrecht, in: Die Dienstbarkeiten und das neue Schuldbriefrecht, 2012, S. 36).
BGE 138 III 742 S. 744
2.2
Im Rahmen der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Sachenrechtsrevision wurde diesbezüglich
Art. 732 ZGB
neu gefasst und präzisiert: Beschränkt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben, so ist sie gemäss
Art. 732 Abs. 2 ZGB
in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeichnerisch darzustellen.
Was ein "Plan für das Grundbuch" ist, wird aufgrund der Verweise in
Art. 950 ZGB
, Art. 29 Abs. 2 lit. e und Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2007 über Geoinformation (Geoinformationsgesetz, GeoIG; SR 510.62) sowie Art. 2 lit. f der Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV; SR 211.432.1) in
Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 18. November 1992 über die amtliche Vermessung (VAV; SR 211.432.2)
verbindlich definiert: "Es handelt sich um einen aus den Daten der amtlichen Vermessung erstellten analogen oder digitalen graphischen Auszug, der als Bestandteil des Grundbuchs die Liegenschaften sowie die flächenmässig ausgeschiedenen selbständigen und dauernden Rechte und Bergwerke abgrenzt; ihm kommen die Rechtswirkungen von Eintragungen im Grundbuch zu." Der Plan für das Grundbuch ist mithin ein graphischer Auszug aus dem Grunddatensatz, der die Grundstücke voneinander abgrenzt und am öffentlichen Glauben des Grundbuches teilhat (vgl. ZOBL, Grundbuchrecht, 2. Aufl. 2004, Rz. 233 und 235).
Gemäss der Botschaft zur Revision des Sachenrechts ist im Zusammenhang mit
Art. 732 Abs. 2 ZGB
kein eigentlicher, vom Geometer ausgestellter und unterzeichneter Plan, wie dies bislang praxisgemäss in verschiedenen Kantonen verlangt wurde, erforderlich; es soll vielmehr ein Auszug aus dem Plan für das Grundbuch, der beispielsweise aus dem Internet heruntergeladen wurde und auf welchem die Grundstücksgrenzen und die Lage der Gebäude sichtbar sind, genügen (vgl. Botschaft vom 27. Juni 2007 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Register-Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht], BBl 2007 5310 Ziff. 2.2.1.1). In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass es sich um einen aktuellen Plan desNachführungsgeometers mit sichtbaren Grundstückgrenzen und Grundstücknummern handeln muss, wobei die Einzeichnungen der Dienstbarkeiten nicht zwingend vom Nachführungsgeometer vorgenommen werden müssen (PFÄFFLI, Neuerungen im Dienstbarkeitsrecht, in: Revision des Immobiliarsachenrechts, 2011, S. 121;
derselbe
Dienstbarkeitsvertrag und grundbuchlicher Vollzug, in: Die Dienstbarkeiten
BGE 138 III 742 S. 745
und das neue Schuldbriefrecht, 2012, S. 89; PFÄFFLI/BYLAND, Sachenrecht und Notar: Neuerungen, Der bernische Notar 2011 S. 80; ARNET, Neuerungen bei den Dienstbarkeiten, in: Revision des Sachenrechts - ein erster Überblick für Eilige, 2012, S. 10 f.; SCHMID, Das Dienstbarkeitsrecht im Lichte der Revision des Immobiliarsachenrechts, ZBGR 93/2012 S. 157). Im Unterschied zur amtlichen Vermessung, welche als Bestandteil des Grundbuches die genauen Grenzverläufe der Grundstücke festhält, finden die privaten Einzeichnungen keinen Eingang ins Vermessungswerk und sie bilden auch nicht Gegenstand des öffentlichen Glaubens (PFÄFFLI, Dienstbarkeiten: Neuerungen mit besonderer Berücksichtigung des Bereinigungsverfahrens, ZBGR 91/2010 S. 362).
Während nach dem Gesagten die Parteien die Einzeichnungen selber vornehmen können, genügt ein privat erstellter Plan nach neuem Recht nicht mehr (SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 4. Aufl. 2012, Rz. 1246; HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 36; anders das frühere Recht, vgl. Urteil 5A_641/2008 vom 8. Januar 2009 E. 4.1; anders auch in noch unvermessenen Gebieten, vgl. Botschaft, BBl 2007 5310 Ziff. 2.2.1.1). Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass der von ihr eingereichte Plan materiell allen Anforderungen genüge oder sogar darüber hinausgehe, stösst deshalb ins Leere. Sie geht ferner deshalb an der Sache vorbei, weil die materielle Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters beschränkt ist (vgl.
BGE 124 III 341
E. 2b) und ihm - ebenso dem verurkundenden Notar - auch faktisch nicht zuzumuten wäre, die Übereinstimmung der im Architektenplan eingezeichneten Grenzverläufe auf ihre tatsächliche Übereinstimmung mit dem Vermessungswerk abzugleichen. Indes hat der Grundbuchverwalter, soweit die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben werden kann und deshalb ein Plan nötig ist, gemäss
Art. 70 Abs. 3 GBV
zu prüfen, ob es sich dabei um einen Auszug des Planes für das Grundbuch handelt. Dass ein Architektenplan nicht zwingend den Daten der amtlichen Vermessung entsprechen muss, stellt im Übrigen auch die Beschwerdeführerin nicht in Abrede. Insbesondere ist, selbst wenn der Architekt die Rohdaten online direkt in sein eigenes System übernommen hat, nicht sichergestellt, dass diese in der Folge nicht verändert worden sind. Das ist nicht der Fall, wenn der Plan direkt aus den Registerdaten der amtlichen Vermessung generiert und über das Publikationsportal ausgedruckt wird. Theoretisch wäre auch hier eine anschliessende Manipulation möglich; indes würde es sich um eine bewusste Änderung
BGE 138 III 742 S. 746
handeln, während es bei den ins eigene System gelesenen Daten ohne weiteres zu unbeabsichtigten Veränderungen kommen kann.
2.3
Aus dem vorstehend Gesagten ergibt sich, dass ein Architektenplan nicht als Plan für das Grundbuch im Sinn von
Art. 732 Abs. 2 ZGB
taugt und die Beschwerde in Zivilsachen deshalb abzuweisen ist.


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Urteilskopf
107 III 118
28. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. Oktober 1981 i.S. Bundesrepublik Deutschland (Rekurs)

regeste:
Regeste
Widerspruchs- und Anfechtungsklage.
1. Zur Beurteilung einer Widerspruchsklage ist ausschliesslich der schweizerische Richter zuständig (E. 2).
2. Die Widerspruchsklage kann auch damit begründet werden, der Ansprecher habe den streitigen Gegenstand durch ein im Sinne von
Art. 285 ff. SchKG
anfechtbares Rechtsgeschäft erworben (E. 3).
3. Ein im Ausland erwirktes Anfechtungsurteil kann in einem laufenden Betreibungsverfahren nicht berücksichtigt werden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 107 III 118 S. 119
A.-
Auf Begehren der Bundesrepublik Deutschland belegte der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land am 11. August 1978 das Grundstück Nr. 1 054 GB Weggis für eine Forderung von Fr. 300'000.-- nebst Zins gegen den in Saarbrücken wohnhaften H. S. mit Arrest. Das Grundstück wurde von A. S., der Ehefrau des Arrestschuldners, gestützt auf einen Kaufvertrag vom 10. Mai 1978 und die gleichentags erfolgte Grundbuchanmeldung zu Eigentum angesprochen. Der Arrestgläubigerin wurde deshalb eine Frist von 10 Tagen zur Einreichung der Widerspruchsklage nach
Art. 109 SchKG
angesetzt. Eine Beschwerde gegen diese Fristansetzung wurde von der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 16. Oktober 1978 zweit- und letztinstanzlich abgewiesen.
In der Zwischenzeit hatte die Gläubigerin den Arrest durch Einleitung der Betreibung gegen den Schuldner rechtzeitig prosequiert. Am 18. November 1978 vollzog das Betreibungsamt die Pfändung des mit Arrest belegten Grundstücks und setzte der Gläubigerin erneut Frist zur Einreichung der Widerspruchsklage an. Hierauf erhob die Gläubigerin am 21. November 1978 beim Landgericht Saarbrücken gegen A. S. Anfechtungsklage mit dem Antrag, diese sei zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung in ihr Grundstück für die Forderung gegen ihren Ehemann zu dulden. Das Gericht hiess die Klage am 13. Juni 1980 in Anwendung schweizerischen Rechts gestützt auf
Art. 288 SchKG
gut und erklärte das Urteil gegen eine Sicherheitsleistung im Betrag von DM 400'000.-- als vorläufig vollstreckbar. Gestützt auf dieses Urteil stellte die Gläubigerin am 16. Oktober 1980 beim Betreibungsamt das Verwertungsbegehren.
B.-
Gegen die Mitteilung des Verwertungsbegehrens beschwerten sich A. und H. S. beim Amtsgerichtspräsidenten III von Luzern-Land als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde im Schuldbetreibungs- und Konkurswesen. Mit Entscheid vom 25. Mai hiess dieser die Beschwerde gut und hob die Anordnungen des Betreibungsamtes betreffend die Verwertung des gepfändeten
BGE 107 III 118 S. 120
Grundstücks auf. Die Gläubigerin zog diesen Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern als obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter, welche ihn jedoch am 21. August 1981 bestätigte.
C.-
Gegen den Entscheid des Obergerichts rekurrierte die Bundesrepublik Deutschland an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragt, das Betreibungsamt Weggis sei anzuweisen, dem Verwertungsbegehren gegen eine Sicherheitsleistung von DM 400'000.-- stattzugeben. Ferner ersucht sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Rekurrentin bestreitet nicht, dass sie innert der Frist von 10 Tagen, die ihr mit der Zustellung der Arresturkunde angesetzt wurde und die mit der Zustellung des obergerichtlichen Beschwerdeentscheids vom 16. Oktober 1978 zu laufen begann, keine Widerspruchsklage im Sinne von
Art. 109 SchKG
eingeleitet hat und dass die Klage beim Landgericht Saarbrücken erst nach Ablauf dieser Frist, nämlich am 21. November 1978, erhoben worden ist. Mit dem unbenutzten Ablauf der Klagefrist hatte der Drittanspruch aber als anerkannt zu gelten (
Art. 109 Satz 2 SchKG
). Damit wurde der Arrest gegenstandslos, wodurch auch der Arrestprosequierungsbetreibung die Grundlage entzogen wurde. Dass das Betreibungsamt in der Folge dennoch zur Pfändung schritt und erneut Frist zur Widerspruchsklage ansetzte, vermochte daran nichts mehr zu ändern. Schon aus diesem Grund ist der Rekurs abzuweisen.
2.
Abgesehen davon hätte die Klage vor dem Landgericht Saarbrücken, selbst wenn sie rechtzeitig erhoben worden wäre, nicht die Wirkung einer Widerspruchsklage im Sinne von
Art. 109 SchKG
haben können. Im Widerspruchsverfahren zwischen dem betreibenden Gläubiger und dem Dritten, der das Eigentum an einem gepfändeten oder mit Arrest belegten Gegenstand beansprucht, wird einzig darüber entschieden, ob der betreffende Gegenstand in der laufenden Betreibung zugunsten des Gläubigers verwertet werden dürfe oder ob er aus der Pfändung bzw. dem Arrestbeschlag zu entlassen sei (
BGE 99 III 14
E. 1 mit Hinweisen). Dementsprechend bildet der Widerspruchsprozess lediglich ein Zwischenverfahren in einer bestimmten Betreibung, auf
BGE 107 III 118 S. 121
welche sich seine Rechtskraftwirkung beschränkt (
BGE 86 III 142
/143). Diese enge Verknüpfung mit dem Zwangsvollstreckungsverfahren hat zur Folge, dass zur Beurteilung einer Widerspruchsklage nur der schweizerische Richter zuständig sei kann. Eine Zwangsvollstreckung in inländisches Vermögen kann nur von den schweizerischen Behörden vollzogen werden. Es ist daher ausgeschlossen, dass der schweizerische Betreibungsbeamte von einem ausländischen Richter Weisungen darüber entgegenzunehmen hätte, ob ein in der Schweiz liegendes Vermögensstück, das von einem Dritten zu Eigentum beansprucht wird, in einer bestimmten Betreibung zugunsten des betreibenden Gläubigers verwertet werden dürfe (
BGE 57 III 16
; Entscheid des bernischen Appellationshofes in ZBJV 41/1905 S. 426/427; JAEGER, N. 5 E. zu
Art. 107 SchKG
, S. 348). Mit einer im Ausland erhobenen Widerspruchsklage kann deshalb auch die Frist des
Art. 109 SchKG
nicht gewahrt werden.
3.
Die Rekurrentin macht freilich geltend, sie habe vor dem Landgericht Saarbrücken gar keinen Widerspruchsprozess, sondern einen Anfechtungsprozess durchgeführt. Das Landgericht habe die Klage gutgeheissen und verbindlich erklärt, dass das fragliche Grundstück zum Verwertungssubstrat des Schuldners gehöre. Damit stehe aber gleichzeitig fest, dass der Arrest zur Recht bestehe. Dem Verwertungsbegehren müsse daher stattgegeben werden.
In das laufende Arrest- bzw. Betreibungsverfahren vermochte der deutsche Richter nach dem Gesagten indessen nicht einzugreifen. Nur durch einen Widerspruchsprozess vor dem schweizerischen Richter hätte die von der Ehefrau des Arrestschuldners erhobene Eigentumsansprache beseitigt werden können. Dabei hätte die Widerspruchsklage durchaus auch damit begründet werden können, der Erwerb des Grundstücks durch die Ansprecherin sei im Sinne von
Art. 285 ff. SchKG
anfechtbar, sofern die Rekurrentin gemäss
Art. 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
zur Erhebung der Anfechtungsklage legitimiert gewesen wäre (
BGE 103 III 104
; vgl. auch
BGE 96 III 117
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 287; JAEGER, N. 2 zu
Art. 285 SchKG
).
Damit ist nicht gesagt, dass der in Deutschland durchgeführte Anfechtungsprozess für die Schweiz zum vornherein unbeachtlich ist. Ausgeschlossen ist nur seine Berücksichtigung im laufenden Vollstreckungsverfahren. Über die Vollstreckbarkeit des Urteils des Landgerichts Saarbrücken ist im übrigen nicht im vorliegenden
BGE 107 III 118 S. 122
Verfahren zu befinden. Wenn die Rekurrentin dieses Urteil in der Schweiz vollstrecken lassen will, hat sie vorerst bei der zuständigen Behörde das Exequatur zu erwirken (
§ 325 ZPO
/LU; Art. 6 des Abkommens zwischen der Schweiz und Deutschland über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheiden und Schiedssprüchen vom 2. November 1929). Erst wenn feststeht, dass das Urteil in der Schweiz vollstreckbar ist, kann das Grundstück zugunsten der Rekurrentin verwertet werden. Die Möglichkeit, dass das Exequatur erteilt werden könnte, ändert jedoch nichts am Hinfall des Arrests.
4.
Der Rekurs erweist sich somit als unbegründet.
Mit dem sofortigen Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung hinfällig.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
85 III 165
35. Auszug aus dem Entscheid vom 12. Oktober 1959 i.S. Sutter.

regeste:
Regeste
Ein mündlich bei der Zustellung des Zahlungsbefehls dem Betreibungsgehilfen oder Postboten gegenüber erklärter Rechtsvorschlag ist sogleich wirksam und gilt als beim Betreibungsamt selbst erhoben.
Mit Rücksicht hierauf kann sich der Schuldner beschweren, wenn das Betreibungsamt in Unkenntnis des - vom Boten auf dem Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls nicht vermerkten - Rechtsvorschlages die Betreibung fortsetzt.
Art. 74 und 76 SchKG
. Art. 34 Abs. 2 und 3 VV I zum PVG.

text:
Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 85 III 165 S. 166
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Rekurrentin erhielt in ihrer Betreibung gegen Fräulein Merz das Gläubigerdoppel des am 4. Juni 1959 zugestellten Zahlungsbefehls mit dem Vermerk "Kein Rechtsvorschlag". Auf ihr Fortsetzungsbegehren kündigte das Betreibungsamt der Schuldnerin am 26. Juni 1959 die Pfändung an, die am 6. Juli 1959 vollzogen wurde. Gleichen Tages beschwerte sich die Schuldnerin über die Fortsetzung der Betreibung, da sie bei der Zustellung des Zahlungsbefehls dem Postboten erklärt habe, sie erhebe Rechtsvorschlag, was sie ausserdem in Gegenwart des Boten auf dem einen Doppel des Zahlungsbefehls, das er ihr dann überliess, niedergeschrieben habe.
B.-
Der Postbote bestätigte dies. Er hatte es unterlassen, den Rechtsvorschlag auf dem Gläubigerdoppel zu vermerken. Das Betreibungsamt hatte daher bei Fortsetzung der Betreibung keine Kenntnis vom Rechtsvorschlag.
C.-
Die untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde ab. Aus den Gründen: Ein bei der Zustellung des Zahlungsbefehls erhobener Rechtsvorschlag ist nicht sogleich wirksam,
BGE 85 III 165 S. 167
sondern erst beim Eintreffen auf dem Betreibungsamt. Der Schuldner hat sich zu vergewissern, dass die Erklärung dem Amte zugehe, was hier nicht geschehen ist.
D.-
Die obere Aufsichtsbehörde hiess dagegen Beschwerde und Rekurs der Schuldnerin gut.
E.-
Mit vorliegendem Rekurs beantragt die Gläubigerin, es sei festzustellen, dass kein Rechtsvorschlag innert gesetzlicher Frist erfolgt sei und die Pfändung daher zu Recht bestehe.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Der Rechtsvorschlag ist eine Erklärung des Schuldners, die sich allerdings an das Betreibungsamt zu richten hat, jedoch nach ständiger Lehre und Rechtsprechung auch anlässlich der Zustellung des Zahlungsbefehls dem zustellenden Boten abgegeben werden kann. Dieser hat sie zu Handen des Betreibungsamtes entgegenzunehmen, eine Aufgabe, die gleichwie einem Betreibungsgehilfen dem Postboten obliegt, wenn die Zustellung durch die Post erfolgt (so ausdrücklich Art. 34 Abs. 2 und 3 der Vollziehungsverordnung 1 vom 23. Dezember 1955 zum Postverkehrsgesetz). Wird dergestalt bei der Zustellung des Zahlungsbefehls Recht vorgeschlagen, so ist die mündliche Erklärung an den Boten ohne weiteres wirksam, und daher steht auch die Rechtzeitigkeit eines solchen Rechtsvorschlages ausser Zweifel; früher konnte er gar nicht erhoben werden. Die Bescheinigung dient zum Nachweis der mündlichen Erklärung; der Schuldner kann sie nach Vorschrift von Art. 34 Abs. 3 der erwähnten VV 1 auch selbst anbringen. Dass aber das Fehlen einer solchen Bescheinigung speziell auf dem Gläubigerdoppel und das Unterbleiben der Übermittlung des Rechtsvorschlages an das Betreibungsamt die Erklärung als solche unwirksam machen würde, trifft nicht zu. Es kommt nur darauf an, ob sie wirklich abgegeben worden ist (was der Schuldner unter Umständen
BGE 85 III 165 S. 168
nicht beweisen kann, wenn eine Bescheinigung fehlt und sich der Bote nicht mehr des Vorganges entsinnt; nur in diesem Sinne trägt der Schuldner die Gefahr einer fehlenden oder unrichtigen Protokollierung; vgl.
BGE 85 III 9
unten). Und da der zustellende Beamte, auch wenn es ein Postbote ist, gegenüber dem Schuldner unmittelbar das Betreibungsamt vertritt, gilt der ihm bei der Zustellung erklärte Rechtsvorschlag als an das Betreibungsamt selbst gerichtet. Entgegen der Ansicht der Rekurrentin wird eine solche Erklärung daher nicht erst dann wirksam, wenn sie auf dem Bureau des Betreibungsamtes eintrifft. Somit kann hier offen bleiben, ob bei brieflicher Rechtsvorschlagserklärung der Schuldner als Absender die Gefahr eines Nichteintreffens der Postsendung auf dem Betreibungsamte zu tragen hätte (wie es ein kantonaler Entscheid angenommen hat: JAEGER, SchK-Praxis 4, Nr. 5 zu
Art. 75 SchKG
). Im vorliegenden Fall ist ein bei der Zustellung mündlich erklärter vorbehaltloser Rechtsvorschlag nachgewiesen. Das ist massgebend, nicht der auf Unkenntnis des wahren Sachverhaltes durch das Betreibungsamt beruhende negative Vermerk auf dem Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls (
BGE 84 III 13
ff.). Die Fortsetzung der Betreibung war deshalb unzulässig, die Beschwerde der Schuldnerin somit begründet. Das Beschwerderecht war auch nicht etwa verwirkt. Denn die Schuldnerin erfuhr erst durch die Pfändungsankündigung, dass ihr Rechtsvorschlag, allenfalls aus Versehen, nicht beachtet wurde. Nach der neuern Rechtsprechung stand ihr daher, um den Rechtsvorschlag zur Geltung zu bringen, eine erst von der Zustellung der Pfändungsurkunde an laufende Beschwerdefrist zur Verfügung (
BGE 75 III 88
), sofern man nicht, was in
BGE 85 III 14
ff. erwogen wurde, überhaupt Nichtigkeit jeder Fortsetzungshandlung angesichts des formgültigen und durch keinerlei Rückzugserklärung in Frage gestellten Rechtsvorschlages annimmt. Die Beschwerde durfte auch schon vor Zustellung der Pfändungsurkunde erhoben werden. Sie erfolgte im übrigen binnen zehn Tagen seit der
BGE 85 III 165 S. 169
Pfändungsankündigung, so dass ihre Rechtzeitigkeit von vornherein ausser Zweifel steht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
113 Ib 108
19. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 9 avril 1987 en la cause Groupement des cinémas genevois contre Genève, Tribunal administratif, Claude Bigar et Associations suisses et genevoises des distributeurs de films (recours de droit administratif).

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 2 FiG
: Umwandlung eines Betriebes der Filmvorführung in ein Mehrfachkino mit vier Vorführsälen.
Der einzige Zweck des in
Art. 18 Abs. 2 FiG
enthaltenen Bewilligungskriteriums der "allgemeinen kultur- und staatspolitischen Interessen" besteht darin, ein Absinken des Niveaus der programmierten Filme verhindern (Präzisierung der Rechtsprechung). Die Konkurrenzierung bestehender Betriebe darf im Bewilligungsverfahren nur soweit berücksichtigt werden, als sie sich auf die Qualität der gezeigten Filme nachteilig auswirken könnte. Im übrigen gilt es, bei der Umgestaltung bestehender Filmvorführungsbetriebe in Mehrfachkinos den Vorteilen dieses besonderen Kino-Typs Rechnung zu tragen (E. 4).
Im konkreten Fall erlaubt die vorgesehene Umwandlung, die betriebswirtschaftlichen Probleme, welche ein Kino mit einem einzigen, 900 Sitzplätze enthaltenden Saal mit sich bringt, zu lösen, und nichts deutet darauf hin, dass sie zu einem Ungleichgewicht oder einer Beeinträchtigung der Marktsituation im Genfer Kino-Gewerbe führen könnte (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 113 Ib 108 S. 109
La loi fédérale sur le cinéma du 28 septembre 1962 (LCin. RS 443.1) prévoit à son art. 18 que:
"1. L'ouverture et la transformation d'entreprises de projection de films sont subordonnées à une autorisation; sont notamment considérés comme transformation le changement d'exploitant et toute modification de la participation prépondérante au capital de telles entreprises.
2. Les décisions concernant les demandes d'autorisation seront prises en fonction des intérêts généraux de la culture et de l'Etat. La concurrence faite à des entreprises existantes ne peut pas, à elle seule, justifier le refus d'une autorisation. Est réservée la législation cantonale de police.
3. Les autorités accordant l'autorisation veillent à éviter que se forment, sur le plan local, des monopoles contraires à l'intérêt public."
La société Cinéma Rialto S.A., dont le siège est à Genève, a pour but l'exploitation du cinéma Rialto, sis place Cornavin, à Genève, qui dispose actuellement d'une salle de projection de 965 places. A l'origine, cette salle comptait 1'351 fauteuils, puis 1'317 en 1979.
Au mois de mai 1984, l'administrateur de la société, Claude Bigar, a requis l'autorisation de transformer le cinéma Rialto en un complexe de quatre salles de projection comprenant respectivement 105, 180, 300 et 540 fauteuils, soit au total 1'125 places.
Après avoir sollicité le préavis des associations professionnelles intéressées, le Département de justice et police du canton de Genève a, par arrêté du 9 août 1985, accordé l'autorisation requise, en la subordonnant toutefois à certaines conditions, dont la première était ainsi libellée:
"les films donnant une représentation unilatérale de l'homme, notamment ceux qui exacerbent la violence et le cynisme ou dénaturent les instincts profonds et vitaux de l'être humain seront exclus de la programmation."
Le Groupement des cinémas genevois, Willy P. Wachtl, président dudit groupement et propriétaire des cinémas Le Plaza et Le Broadway, à Genève, ainsi que Michel Albert, ancien exploitant du cinéma Molard, à Genève, ont recouru contre la décision du Département auprès du Tribunal administratif du canton de Genève.
Par arrêt du 5 novembre 1986, le Tribunal administratif a déclaré irrecevable le recours formé par Michel Albert et a rejeté les deux autres recours, tout en laissant ouverte la question de savoir si Willy P. Wachtl avait un intérêt digne de protection pour recourir.
BGE 113 Ib 108 S. 110
Sur le fond, la juridiction cantonale a considéré que la création du complexe projeté n'entraînerait pas une progression du nombre de salles à Genève (28 cinémas en 1984) et que la légère augmentation du nombre de places de cinéma qui résulterait de la transformation du Rialto ne pouvait, à elle seule, provoquer une concurrence accrue, aboutissant à une baisse de qualité des films projetés. Ce complexe multisalles favoriserait au contraire la diffusion de films de qualité culturelle, mais pas forcément commerciaux, tout en permettant la poursuite de l'exploitation du Rialto. Le Tribunal administratif a donc estimé que la transformation du cinéma en cause répondait aux exigences de l'
art. 18 LCin
.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, le Groupement des cinémas genevois a conclu à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du 5 novembre 1986 et de l'arrêté du Département de justice et police du 9 août 1985. Il a également demandé au Tribunal fédéral de prononcer que l'autorisation d'ouvrir quatre salles de projection dans les locaux du cinéma Rialto était refusée à Claude Bigar en vertu de l'
art. 18 LCin
. Le recourant a notamment relevé qu'en raison de la baisse massive du nombre des spectateurs enregistrée ces dernières années, due à la location de films sur cassettes, à la télévision et à la télévision à péage, le nombre de fauteuils offerts au public jouait un rôle très secondaire. Le problème devait donc être examiné sous l'angle du nombre d'écrans et de films disponibles par année et par salle. Or il était démontré qu'à Genève, les multisalles ne travaillaient pas dans de meilleures conditions économiques que les salles traditionnelles et ne favorisaient ainsi pas la promotion d'un cinéma de qualité, ni en projetant des films attirant peu de spectateurs, ni en offrant des spectacles à prix d'entrée plus avantageux. Dans cette situation, le projet de transformation du cinéma Rialto ne répondait pas aux intérêts généraux de la culture et de l'Etat.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) Le critère des intérêts généraux de la culture et de l'Etat est une notion fluctuante qui varie selon les époques. Il apparaît en tout cas certain que, dans le domaine du cinéma, les intérêts de l'Etat n'ont plus la même signification aujourd'hui que pendant la deuxième guerre mondiale ou la période de guerre froide qui a suivi et qui n'a pas été sans influence sur l'esprit dans lequel a été adopté
BGE 113 Ib 108 S. 111
l'
art. 27ter Cst.
et la loi fédérale sur le cinéma. Cette évolution est due en grande partie au fait que le cinéma a pratiquement perdu son caractère de source générale d'information au profit de la télévision. Comme exemple de ce développement, on peut citer la disparition du ciné-journal suisse, qui était placé sous la surveillance administrative de la Confédération et devait servir les intérêts nationaux (
art. 8 LCin
., abrogé par la loi fédérale du 20 juin 1975). Actuellement, ce sont donc avant tout les intérêts généraux de la culture qui peuvent faire obstacle à l'octroi d'une autorisation.
b) En soi, le critère déterminant pour accorder une autorisation apporte sans aucun doute une limitation à la liberté du commerce et de l'industrie. Cet effet négatif doit cependant s'apprécier par rapport au but poursuivi par l'
art. 18 al. 2 LCin
., qui consiste uniquement à prévenir une diminution du niveau des films projetés. Contrairement à ce que le Tribunal fédéral avait retenu dans son arrêt publié aux
ATF 100 Ib 375
ss, il faut ainsi admettre que, même en présence d'une offre de places de cinéma suffisante ou excessive, l'ouverture et la transformation d'une salle de projection ne doivent pas être autorisées seulement dans les cas où l'activité envisagée contribue à élever le niveau général de la qualité des films. Le refus d'une autorisation implique dès lors qu'en raison des circonstances particulières et concrètes, l'on doive s'attendre à une baisse du niveau des films projetés. Dans cette situation, une atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie n'est pas non plus contraire au principe de la proportionnalité, du moment qu'une diminution de la qualité des films peut, à certains égards, aussi constituer un danger pour l'intérêt public.
c) Pour ce qui a trait à la concurrence entre les entreprises de cinéma existantes, elle peut être examinée en même temps que les conditions d'octroi de l'autorisation, mais n'est pas déterminante pour la décision à prendre. En effet, selon l'
art. 18 al. 2 LCin
., les rapports de concurrence, en tant que tels, ne jouent pas de rôle et n'entrent en ligne de compte que s'il est établi qu'ils agissent de manière négative sur les intérêts généraux de la culture et de l'Etat. Ils ne sauraient donc être utilisés à seule fin de défendre les positions acquises sur le marché des films car, dans ce domaine également, une certaine concurrence est souhaitable, pour autant qu'elle conduise à une amélioration des prestations fournies, à la modernisation des entreprises ou à une augmentation de la qualité des programmes (ZBl 67 (1966) p. 106 ss).
BGE 113 Ib 108 S. 112
d) Lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, de la transformation d'un cinéma en un complexe multisalles, il y a lieu aussi de prendre en considération les facteurs propres à ce type particulier d'entreprises. Ainsi, sur le plan économique, cette nouvelle forme d'exploitation permet de réduire les coûts, du moment que le même personnel s'occupe non plus d'un seul, mais de plusieurs écrans. Elle offre également la possibilité de mieux gérer le temps de programmation d'un film en le projetant d'abord dans une grande salle, puis dans une plus petite lorsque le public potentiel diminue. Ensuite et surtout, elle représente la seule forme de cinéma où, à côté de films commerciaux destinés à un large public, il soit rentable de programmer des films de valeur, mais attirant un nombre restreint de spectateurs, de sorte qu'ils ne pourraient guère être projetés dans une grande salle sans créer des difficultés financières à l'exploitant. Le système des multisalles entraîne donc incontestablement une augmentation de l'offre des films projetés. Les expériences déjà réalisées dans ce domaine démontrent d'ailleurs qu'il correspond aussi à un besoin.
5.
a) Dans le cas particulier, l'autorité cantonale a admis que la réalisation du projet de transformation du cinéma Rialto allait impliquer l'ouverture de trois salles supplémentaires et une légère augmentation du nombre des places. Examinant la situation des cinémas genevois, elle a toutefois estimé que, contrairement à ce que prétendait le recourant, il n'en résulterait pas une baisse de la qualité des films projetés, dès lors que le nombre de salles à Genève restera le même que celui existant au début de l'année 1984 (28 salles) et que le nombre de fauteuils passera de 10'211 (à fin mars 1986) à 10'394 après la réalisation des projets de Confédération-Centre et du Rialto.
Actuellement, le critère du nombre de places, dont s'est occupé le Tribunal administratif, joue un rôle plutôt secondaire. Comme on l'a vu, il doit être pris en considération uniquement si l'on peut présager qu'une offre excessive du nombre de places résultant de l'ouverture ou de la transformation d'une salle de cinéma va, selon toute vraisemblance, entraîner une diminution de la qualité des films projetés. En revanche, il est important de tenir compte des grandes mutations qu'a subies l'industrie cinématographique ces dernières années, à la suite du développement de la télévision, de la vidéo - qui permet aussi la location de cassettes - et, dans une moindre mesure, de la télévision à péage. Comme le relève le Département fédéral de l'intérieur dans ses observations du
BGE 113 Ib 108 S. 113
25 novembre 1986, les exploitants ont d'abord réagi par la fermeture de salles et l'augmentation du prix des billets face au déplacement des spectateurs du grand au petit écran. Ces mesures n'ont toutefois pas suffi à résoudre les difficultés des propriétaires de salles qui doivent absolument trouver des solutions pour réduire leurs coûts d'exploitation. On ne saurait ainsi méconnaître qu'actuellement les très grands cinémas ne correspondent plus au goût du public et sont économiquement à peine rentables. Telle est bien la situation du cinéma Rialto qui, avec ses 965 places, a un taux de fréquentation de 6%, soit nettement inférieur à la moyenne genevoise qui est de 13,4%. Sa transformation en un complexe multisalles, avec les avantages qui en découlent, lui offre donc manifestement une chance de survie. Il reste cependant à examiner si, comme le prétend le recourant, cette transformation entraînerait un déséquilibre entre le nombre de films disponibles, le nombre de salles et celui des spectateurs, au point qu'il en résulterait une baisse générale de la qualité des films à Genève.
b) Une augmentation du nombre d'écrans entraîne certes une demande accrue de films, mais n'implique pas automatiquement que les exploitants se rabattent sur des films de bas niveau, car l'offre de films de haute et de moyenne qualité est suffisamment grande. Il faut en effet observer que les distributeurs n'ont utilisé le contingent de 1985 qu'à 60,59% et qu'il n'est pas non plus exclu que celui-ci puisse être augmenté en cas de besoin. Au demeurant, le Département fédéral de l'intérieur souligne qu'une diminution de la qualité en raison d'une légère augmentation du nombre d'écrans n'a jamais été constatée, alors qu'un manque de débouchés conduit inévitablement les distributeurs à importer moins de films et à proposer aux exploitants des films qui ont le plus de chances de succès au niveau commercial. En outre, il a déjà été démontré que le système des multisalles était le seul qui permette d'offrir à un public restreint des films de qualité sans prendre de grands risques sur le plan économique. En ce qui concerne le cinéma Rialto, les autorités cantonales ont d'ailleurs exigé que les films qui exacerbent la violence et le cynisme ou dénaturent les instincts profonds et vitaux de l'être humain soient exclus de la programmation. Rien ne permet donc de supposer que la transformation envisagée aura un effet négatif sur le niveau des films projetés.
c) Compte tenu de la nécessité économique de rénover le cinéma Rialto et de tous les avantages qui découlent du système
BGE 113 Ib 108 S. 114
d'exploitation en multisalles, il faut admettre que l'autorisation accordée ne va pas provoquer un déséquilibre ou une détérioration du marché cinématographique à Genève. Le Tribunal administratif n'a dès lors pas violé l'
art. 18 al. 2 LCin
. en considérant que la transformation sollicitée répondait aux intérêts généraux de la culture et de l'Etat.


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Urteilskopf
113 II 434
77. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. November 1987 i.S. H. gegen U. Company (Berufung)

regeste:
Regeste
Bürgschaft oder Garantievertrag?
Akzessorietät als Abgrenzungskriterium (E. 2b). Auslegung des Sicherungsvertrags: Vertragsbezeichnung (E. 3a), Sachzusammenhang zwischen Dritt- und Sicherungsvertrag (E. 3b), Bedeutung des Leistungsbeschriebs (E. 3c), des Einredenverzichts (E. 3d), des eigenen Interesses (E. 3g). Vermutung zugunsten der Bürgschaft (E. 2c und 3g).

text:
Sachverhalt
ab Seite 435
BGE 113 II 434 S. 435
A.-
Am 31. Dezember 1982 unterzeichnete H., zu dieser Zeit Verwaltungsratsdelegierter der N. AG, in Zürich einen mit "Unlimited Guaranty" betitelten Sicherungsvertrag mit der amerikanischen U. Company. Der Hauptinhalt des Vertrages wurde wie folgt umschrieben (von beiden Parteien anerkannte deutsche Übersetzung des englischen Original-Wortlauts):
"In Anbetracht der Darlehen, die N. AG, Zürich, Schweiz, nachstehend
Kreditnehmer genannt, von U. COMPANY, nachstehend Bank genannt, gewährt
wurden oder weiterhin gewährt werden oder noch gewährt werden sollen,
garantiert der Zeichner der Bank unwiderruflich und bedingungslos die
Zahlung aller beliebigen Verbindlichkeiten des Kreditnehmers gegenüber der
Bank zum Fälligkeitstermin, ob bei vorzeitiger Fälligstellung oder nicht,
sowie aller Zinsen darauf und aller Anwaltshonorare, Unkosten und
Auslagen, die der Bank durch das Inkasso solcher Verbindlichkeiten
erwachsen."
Am 13. Januar 1983 gewährte die Bank der N. AG einen Kontokorrentkredit in der Höhe von US-$ 1'000'000.-- zu 12,5% Zins. Am 1. Juli 1983 forderte sie diesen Betrag von H. gestützt auf den Sicherungsvertrag. Dieser verweigerte die Zahlung.
B.-
Am 8. November 1984 klagte die Bank beim Bezirksgericht Zürich gegen H. auf Zahlung von US-$ 1'009'540.80 nebst Zins zu 12,5% seit dem 1. Mai 1984. Mit Urteil vom 25. März 1986 hiess das Bezirksgericht die Klage im Umfang von US-$ 996'746.90 nebst dem geltend gemachten Zins gut. Auf Berufung des Beklagten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 29. Januar 1987 im wesentlichen diesen Entscheid. Beide kantonalen Instanzen verwarfen den Einwand des Beklagten, beim streitigen Sicherungsvertrag handle es sich um eine Bürgschaft, die mangels Einhaltung der gesetzlichen Formvorschriften nichtig sei. Sie qualifizierten das Rechtsverhältnis als Garantievertrag.
C.-
Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts eidgenössische Berufung eingereicht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung an.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Mit seiner "Unlimited Guaranty" vom 31. Dezember 1982 hat der Beklagte eine Personalsicherheit für die Kredite der Klägerin an die N. AG gestellt. Streitig ist, ob eine kumulative Schuldübernahme,
BGE 113 II 434 S. 436
eine Bürgschaft oder ein Garantievertrag vorliegt. Ersteres fällt zum vornherein ausser Betracht, da der Beklagte am 31. Dezember 1982 keine selbständige, zur Verpflichtung der N. AG hinzutretende eigene Verpflichtung übernommen hat (
BGE 111 II 278
f. E. 2a; OFTINGER, Über Bankgarantien, SJZ 38/1941 S. 61 Ziff. VI). Zu prüfen bleibt somit die Qualifikation als Bürgschaft oder Garantievertrag.
a) Mit der Bürgschaft übernimmt der Interzedent gegenüber dem Gläubiger die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners einzustehen (
Art. 492 Abs. 1 OR
). Die Bürgschaftsverpflichtung setzt den Bestand einer anderen (der sicherzustellenden) Verpflichtung voraus, sie tritt zu dieser hinzu. Notwendigerweise hängt sie sodann in Bestand und Inhalt von ihr ab; die Bürgschaft ist akzessorisch (
BGE 111 II 279
E. 2b; OFTINGER, a.a.O. S. 59 Ziff. II).
Der gemeinhin unter
Art. 111 OR
subsumierte Garantievertrag weist verschiedene Erscheinungsformen auf. Bei der reinen Garantie steht der Garant für einen von jedwelchem konkreten Schuldverhältnis unabhängigen Erfolg ein (DANIEL GUGGENHEIM, Die Verträge der Schweizerischen Bankpraxis, 3. A., S. 145 f.). So kann sich eine Bank oder das Gemeinwesen verpflichten, den Verlust einer Unternehmung zu decken, ohne dass Dritte dem Begünstigten etwas schulden (SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/2, S. 324; GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. A., S. 158; REUSSER, Der Garantievertrag, Diss. Bern 1937, S. 55 f.; KLEINER, Bankgarantie, 3. A., S. 33 f.). Daneben umfasst der Begriff der Garantie auch diejenigen Verpflichtungen, die sich in irgendeiner Weise auf ein Schuldverhältnis, das dem Begünstigten einen Anspruch auf Leistung eines Dritten gibt, beziehen (GUGGENHEIM, a.a.O. S. 146). Mit ihnen soll diese Leistung gesichert werden, gleichgültig, ob sie tatsächlich geschuldet ist; die Verpflichtung gilt damit auch für den Fall, dass die Schuldpflicht nie entstanden ist, wegfällt oder nicht erzwingbar ist (KLEINER, a.a.O. S. 41). Da sich diese Garantie wesensmässig der Bürgschaft nähert, wird sie heute vornehmlich als bürgschaftsähnliche Garantie bezeichnet (SCYBOZ, a.a.O. S. 324; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 146). Dem Grundgedanken des
Art. 111 OR
entsprechend verspricht der Promittent dem Promissar Schadenersatz für den Fall, dass der Dritte sich nicht erwartungsgemäss verhält (OFTINGER, a.a.O. S. 59 Ziff. II; MÜHL/PETEREIT, Recht der Kreditsicherheiten in europäischen Ländern, Teil V: Schweiz, S. 95
BGE 113 II 434 S. 437
Rz. 277). Diesen Garantievertrag im engeren Sinne (SCYBOZ, a.a.O. S. 325 ff.) gilt es gegenüber der Bürgschaft abzugrenzen.
b) Abgrenzungskriterium ist die Akzessorietät (
BGE 111 II 279
E. 2b;
75 II 50
; KLEINER, a.a.O. S. 40 Fn. 103 mit zahlreichen Hinweisen; daneben GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 158; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 144 f.; SCYBOZ, a.a.O. S. 387; DOHM, Bankgarantien im internationalen Handel, S. 57 Rz. 72, NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankenrecht der Schweiz, S. 382). Ist Akzessorietät gegeben, liegt eine Bürgschaft vor, fehlt sie, ist Garantie vereinbart (KLEINER, a.a.O. S. 40 f.). Akzessorietät bedeutet, dass die Sicherheit das Schicksal der Hauptschuld teilt, indem die akzessorische Verpflichtung von der Hauptschuld abhängig ist und dieser als Nebenrecht folgt (KLEINER, a.a.O. S. 39) mit der Wirkung, dass der akzessorisch Verpflichtete dem Gläubiger die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden entgegenhalten darf (SCYBOZ, a.a.O. S. 387). Während mit der Bürgschaft als akzessorischem Sicherungsvertrag die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrages gesichert wird, sichert der Garantievertrag als selbständige Verpflichtung eine Leistung als solche, einen bestimmten Erfolg, unabhängig von der Verpflichtung des Dritten.
Das Abgrenzungskriterium der Akzessorietät kann allerdings durch Vorschriften des geltenden Rechts durchbrochen werden (vgl. VON CAEMMERER, Bankgarantien im Aussenhandel, Gesammelte Schriften Bd. II, S. 365), die gewisse Sicherungsversprechen trotz fehlender Akzessorietät dem Bürgschaftsrecht unterstellen (
Art. 492 Abs. 3 OR
) und damit Vorschriften zum Schutze des Bürgen, insbesondere über Schriftform oder öffentliche Beurkundung der Bürgschaftserklärung, über die Notwendigkeit der Nennung des Höchstbetrages der Haftung (
Art. 493 und 499 OR
) sowie das Prinzip der weitgehenden Unabdingbarkeit des Bürgschaftsrechtes zugunsten des Bürgen (
Art. 492 Abs. 4 OR
) auf Fälle nicht akzessorischer Haftung ausdehnen. Diesen Schutzgedanken gilt es bei der Qualifikation des Sicherungsvertrages zu berücksichtigen (vgl. dazu MARKUS STREULE, Bankgarantie und Bankbürgschaft, Diss. Zürich 1987, S. 125 f.).
c) Ob eine Bürgschaft oder ein selbständiges Garantieversprechen vorliegt, ist durch Auslegung des Sicherungsvertrags zu ermitteln (
BGE 111 II 279
E. 2b, 287). Wenn die Auslegung nach Wortlaut, Sinn und Zweck des Vertrages, nach dem Sachzusammenhang und der inhaltlichen Ausgestaltung der einzelnen Erklärungen
BGE 113 II 434 S. 438
nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führt, greifen nach Lehre und Rechtsprechung verschiedene Vermutungen Platz. So gilt die Vermutung, dass zur Verwirklichung des vom Bürgschaftsrecht angestrebten Schutzes des Verpflichteten im Zweifelsfall eher auf Bürgschaft zu schliessen ist (
BGE 111 II 279
E. 2b mit Hinweis; OFTINGER, a.a.O. S. 61 Ziff. IV; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 150; MÜHL/PETEREIT, a.a.O. S. 96 Rz. 281; GIOVANOLI, Kommentar, N. 14c zu
Art. 492 OR
; SCYBOZ, a.a.O. S. 387; vom Bundesgericht bestätigtes Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 20. Mai 1976, publiziert in Die Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden 1976 S. 41 ff.). Weiter sollen Garantieerklärungen geschäftsgewandter Banken (REICHWEIN, Bankgarantie und Bürgschaft, SJZ 52/1956 S. 377; Urteil des Landesgerichts Frankfurt a.M. vom 16. Oktober 1962 in NJW 1963 S. 450 f.) und Sicherungsgeschäfte über Auslandverträge vermutungsweise als Garantien (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Dezember 1983, zitiert bei NOBEL, a.a.O., Ergänzungsband S. 227 ff.; DOHM, a.a.O. S. 62 Rz. 88), Garantieerklärungen von Privatpersonen demgegenüber eher als Bürgschaften gewertet werden (GIOVANOLI, a.a.O.; DOHM, a.a.O. Rz. 87).
3.
Im Lichte dieser Kriterien ergibt sich für die Qualifikation der "Unlimited Guaranty" des Beklagten was folgt:
a) Die Bezeichnung des Vertrages als solche ist nicht entscheidend (
Art. 18 OR
), es sei denn, die verwendete Bezeichnung lasse in einem bestimmten Verkehrskreis ohne weiteres darauf schliessen, sie sei in ihrer rechtlichen Bedeutung gebraucht worden (REICHWEIN, a.a.O. S. 375; DOHM, a.a.O. S. 75 Rz. 122; KLEINER, a.a.O. S. 37; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 146). Das trifft für die Bezeichnung "Guaranty" nicht zu. Zwar wird im anglo-amerikanischen Rechtsbereich unterschieden zwischen der akzessorischen "Guarantee" (amerikanisch "Guaranty") und dem selbständigen "Contract of indemnity", doch ist die Abgrenzung nicht scharf; namentlich wird der Begriff der "Guarantee" als Sammelbegriff für beide hier in Betracht fallenden Sicherungsverträge verstanden (zitiertes Urteil des Landesgerichts Frankfurt, a.a.O. S. 451; VON CAEMMERER, a.a.O. S. 384; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 146 f.; KLEINER, a.a.O. S. 37 f. mit weiteren Hinweisen).
b) Nicht entscheidend ist weiter, dass dem Sicherungsversprechen des Beklagten ein vertragliches Drittschuldverhältnis zugrunde liegt, ist dies regelmässig doch sowohl bei der Bürgschaft wie beim bürgschaftsähnlichen Garantievertrag der Fall (KLEINER,
BGE 113 II 434 S. 439
a.a.O. S. 43; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 147; DOHM, a.a.O. S. 59 Rz. 77). Die für die Annahme einer Bürgschaft entscheidende Bedeutung des Sachzusammenhangs zwischen Dritt- und Sicherungsvertrag in
BGE 111 II 280
E. 2c ist auf die besonderen Umstände des in diesem Entscheid beurteilten Falles zurückzuführen.
Obwohl dem Bestand eines Drittschuldverhältnisses als allgemeinem Abgrenzungskriterium in der Regel keine vorrangige Bedeutung zukommt (ROSSI, Garantie ou cautionnement?, SJ 108/1986 S. 409 f.), ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Beklagte nach dem Ingress der Erklärung einzig für die Verbindlichkeiten des Kreditnehmers einsteht. Sein Leistungsversprechen ist identisch mit der Leistungspflicht des Hauptschuldners. Der Beklagte stellt die Leistung des Kreditnehmers nicht in Aussicht, sondern sicher (OFTINGER, a.a.O. S. 60 Ziff. IV). Er verspricht nicht Schadenersatz für den Ausfall der Hauptleistung, sondern die Leistung schlechthin, sein Erfüllungsversprechen deckt sich mit demjenigen des Hauptschuldners. Dies weist auf Bürgschaft hin (Urteil des Bundesgerichts vom 12. September 1974, publiziert in ZR 73/1974 Nr. 94 S. 251 ff. insbes. S. 252 f.). Zum selben Schluss führt die Tatsache, dass der Beklagte die Schuldpflicht wenn auch nicht als eigene, so doch gemeinsam mit der N. AG übernommen hat: Bei der selbständigen Garantie ist eine solche gemeinsame Verpflichtung mit dem Hauptschuldner schon vom Begriff her ausgeschlossen (DOHM, a.a.O. S. 60 Rz. 81; KLEINER, a.a.O. S. 54).
c) Dass die Leistung des Garanten im Sicherungsvertrag selbst weder inhaltlich noch zeitlich umschrieben ist, sondern ausschliesslich durch das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der N. AG bestimmt wird, hält die Vorinstanz nicht für ausschlaggebend; auch beim Garantievertrag genüge die Bestimmbarkeit der Leistungspflicht des Garanten. Diese Betrachtungsweise verkennt, dass die Bürgschaft schuldnerbezogen, die Garantie dagegen gläubigerbezogen ist. Der Bürge stellt die Erfüllung einer bestimmten Schuldpflicht sicher, während der Garant dafür einsteht, dass der Gläubiger eine bestimmte Leistung erhält. Vermutungsweise ist daher nur bei detailliertem und selbständigem Leistungsbeschrieb im Sicherungsvertrag selbst auf Garantie zu schliessen, demgegenüber auf Bürgschaft, wenn zur Feststellung der Garantenleistung wie hier vollumfänglich auf das Grundverhältnis zurückgegriffen werden muss (DOHM, a.a.O. S. 59 Rz. 78; GUGGENHEIM, a.a.O.
BGE 113 II 434 S. 440
S. 147; THOMAS BÄR, Zum Rechtsbegriff der Garantie insbesondere im Bankgeschäft, Diss. Zürich 1962, S. 65; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Dezember 1983, zitiert bei NOBEL, a.a.O., Ergänzungsband S. 227). Dies gilt um so mehr, als die Klägerin im vorliegenden Fall ohne weiteres befugt ist, den Inhalt des Hauptschuldverhältnisses zu ändern oder zu novieren, und der Beklagte auch für diesen veränderten oder neuen Vertragsinhalt einzustehen hat. Durch solche Abreden wird die Akzessorietät nur scheinbar aufgehoben; in Wirklichkeit werden künftige Forderungen sichergestellt, die inhaltlich noch durch die Parteien des Grundvertrags zu bestimmen sind, was nach dem Gesagten für eine Bürgschaft spricht.
d) Die Vorinstanz stellt für die Annahme eines Garantievertrags entscheidend darauf ab, dass der Beklagte auf praktisch sämtliche Einreden und Einwendungen mit Ausnahme derjenigen der fehlenden Fälligkeit und des nicht erfüllten Vertrages verzichtet habe. Richtig ist, dass es die Akzessorietät dem Bürgen namentlich ermöglicht, dem Gläubiger die Einreden und Einwendungen des Hauptschuldners entgegenzuhalten, so dass ein Verzicht darauf den Schluss nahelegen kann, es sei keine Bürgschaft, sondern ein selbständiges Garantieversprechen gewollt (DOHM, a.a.O. S. 60 Rz. 79; KLEINER, a.a.O. S. 46 f.). Für sich allein vermag der Einredenverzicht jedoch kaum die Annahme eines Garantievertrages zu begründen (GUGGENHEIM, a.a.O. S. 148). Das Recht des Bürgen, die Einreden und Einwendungen des Hauptschuldners zu erheben (vgl.
Art. 502 Abs. 1 und 3 OR
), gehört zu den unabdingbaren Schutzrechten des Bürgen (
Art. 492 Abs. 4 OR
). Enthält ein Sicherungsvertrag einen Einredenverzicht, bleibt deshalb trotzdem zu prüfen, ob es sich um eine nach Massgabe des Bürgschaftsrechtes nichtige Vertragsbestimmung oder um eine zulässige Abrede eines Garantievertrags handelt. Im Zweifelsfall darf nicht davon ausgegangen werden, der auf Einreden Verzichtende habe sich bewusst auf einen Garantievertrag und nicht auf eine Bürgschaft festgelegt (Urteil der Genfer Cour de Justice civile vom 15. Juni 1979, publiziert in SJ 103/1980 S. 572; VON CAEMMERER, a.a.O. S. 365 f.; GUGGENHEIM, a.a.O.; SCYBOZ, a.a.O. S. 387 Fn. 58; GIOVANOLI, a.a.O. N. 14a zu
Art. 492 OR
). Vorliegend kommt hinzu, dass der Beklagte nicht auf sämtliche Einreden verzichtet hat (vgl. SCYBOZ, a.a.O. S. 385 f.). Auch dies spricht für eine akzessorische Sicherheit. Ausserdem ist der Einredenverzicht hier von geringer Bedeutung, da der Darlehensvertrag dem Hauptschuldner kaum praktisch
BGE 113 II 434 S. 441
erhebliche Einreden belässt, die der Beklagte erheben könnte (BÄR, a.a.O. S. 46).
e) Gemäss Absatz 8 des Vertrags kann der Beklagte vor der vollständigen Befriedigung der Klägerin keine Regressansprüche gegen die N. AG geltend machen. Auch das weist auf Bürgschaft hin, da der Regress auf den Hauptschuldner der Bürgschaft, nicht aber dem Garantievertrag eigen ist.
Nur im Rahmen einer Bürgschaft hat es sodann einen Sinn, dass sich die Klägerin das Recht ausbedungen hat, ohne Rücksicht auf den Beklagten über anderweitige Sicherheiten verfügen und dem Hauptschuldner gegenüber Rechte geltend machen zu dürfen (Abs. 4 Ziff. 2 und 3 des Vertrags).
f) Die Indizien für eine Bürgschaft werden auch nicht dadurch entkräftet, dass der Beklagte seine Sicherheit bedingungslos gestellt (Abs. 1 des Vertrags) und als Hauptverbindlichkeit (Abs. 5) bezeichnet hat. Das kann für ein selbständiges Garantieversprechen, aber ebensogut für eine Solidarbürgschaft sprechen, bei der die Inanspruchnahme des Bürgen nicht davon abhängt, dass vorgängig der Hauptschuldner belangt wird (
Art. 496 OR
).
g) Die gesamten Umstände deuten somit darauf hin, dass der Beklagte die Verpflichtung übernommen hat, die Erfüllung der Verbindlichkeit der N. AG aus den ihr gewährten Darlehen sicherzustellen und für die Solvenz der Darlehensnehmerin einzustehen. Zu diesen Umständen gehören nebst dem Darlehensvertrag als Grundgeschäft die vollständige Identität und Abhängigkeit der sichergestellten Leistung von derjenigen des Grundvertrags sowie der bürgschaftstypische Vertragszweck. Die Qualifikation des Vertrags als Bürgschaft entspricht schliesslich der Vermutung zugunsten der milderen Verpflichtung. Dass der Beklagte offensichtlich ein eigenes Interesse am Gesamtgeschäft hatte, ist nach neuerer Lehre und Rechtsprechung nicht ausschlaggebend (
BGE 111 II 280
E. 2b; ROSSI, a.a.O. S. 410 f.; KLEINER, a.a.O. S. 60 f.; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 148 f.).


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Urteilskopf
103 IV 65
18. Urteil des Kassationshofes vom 20. April 1977 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn gegen W. und M.

regeste:
Regeste
1.
Art. 18 Abs. 2 StGB
. Eventualvorsatz ist auch dann gegeben, wenn dem Täter der als möglich vorausgesehene Erfolg an sich unerwünscht ist, er aber des primär erstrebten Erfolges wegen dennoch handelt (Erw. I 2).
2.
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1,
Art. 126 StGB
. Abgrenzung der einfachen Körperverletzung von der Tätlichkeit (Erw. II 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 103 IV 65 S. 65
Am 12. April 1974 traten W., Insasse des Männerheims Satis in Seon, und M., Rekrut, den Osterurlaub an. In Olten trafen sie aufeinander, tranken erheblich Alkohol und kamen überein, es müsse noch etwas "laufen", worunter sie Schlägereien verstanden. Wahllos griffen die beiden damals rund 23-Jährigen auf offener Strasse ahnungslose Bürger an und schlugen sie grundlos und brutal nieder.
So schlugen sie B. und S. und brachten sie zu Fall. K. stiessen sie ausserdem in die Aare. Sie hatten es auch auf Geld abgesehen.
Das Schwurgericht des Kantons Solothurn bestrafte mit Urteil von 25./26. Mai 1976 W. mit 3 1/3 Jahren Zuchthaus
BGE 103 IV 65 S. 66
wegen einfachen Raubes, Gefährdung des Lebens und Störung des öffentlichen Verkehrs, M. mit 3 1/2 Jahren Zuchthaus wegen wiederholten einfachen Raubes und Gefährdung des Lebens.
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft, das Urteil des Schwurgerichts teilweise aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit die beiden Angeklagten im Fall K. statt wegen Lebensgefährdung wegen Versuchs der vorsätzlichen Tötung verurteilt würden und der Angeklagte W. in den Fällen B. und S. statt wegen (verjährter) Tätlichkeiten wegen einfacher Körperverletzung.
Die Beschwerdegegner beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Gewalttätigkeiten gegen K.
I.1.
Am 13. April 1974, um ca. 0.30 Uhr traten W. und M. aus der Dunkelheit unvermittelt auf K., geb. 1920, zu, der in der Eggerallee in Olten spazierte. Sie forderten ihn mehrmals auf, mit dem Geld herauszurücken, andernfalls fliege er in die Aare. Da er nicht sogleich bereit war, sich ihrem Willen zu beugen, schlugen sie ihn ins Gesicht. Als er fliehen wollte, brachten sie ihn mit einem Beinhaken zu Fall. Sie versetzten ihm weitere Schläge, hoben ihn hoch, um ihn in die Aare zu werfen. Kurze Zeit konnte K. sich von aussen am Geländer festhalten, musste es aber loslassen, als einer der Angreifer ihm Fusstritte gegen die Hände versetzte. K. rutschte die steile Böschung hinunter und tauchte im kalten Fluss mit ziemlich starker Strömung vollständig unter. Obwohl ein guter Schwimmer, konnte er sich angesichts seiner Verletzungen nur mit grösster Mühe einige Meter flussabwärts an einer Wurzel festhalten. Nachdem er sich etwas ausgeruht hatte, gelang es ihm nach einigen fehlgeschlagenen Versuchen, mit letzter Kraft an Land zu kriechen. K. musste ärztlich behandelt werden. Er wies verschiedene Verletzungen auf: Brillenhämatom beidseits, diverse Gesichtsschürfungen, Riss am harten Gaumen links durch zerbrochene Zahnprothese, Nasenbeinfraktur, oberflächliche Schürfungen an Unterarm und Schienbein links, Rippenquetschung.
BGE 103 IV 65 S. 67
Die Vorinstanz führt aus, die Angeklagten hätten offensichtlich angenommen, K. werde ihnen seine Barschaft schon auf ihre Drohung hin aushändigen. Hätte er das getan, wäre er voraussichtlich, wie kurz zuvor ein anderer, der anstandslos eine "Schutzgebühr" entrichtet hatte, ungeschoren davongekommen. K. habe sich aber widerspenstig erwiesen, sodass sich die Angeklagten in ihrer "Rockerehre" verletzt gefühlt und die Brutalitäten verübt hätten. Sie bestritten, mit Tötungsabsicht gehandelt zu haben. Dies könne nicht widerlegt werden. Sie seien stark angetrunken gewesen und hätten sich in "Schlägerstimmung" befunden. Bereits zuvor hätten sie verschiedene Passanten grundlos niedergeschlagen und sich gegenseitig ihren "Mut" beweisen wollen. Es müsse ihnen abgenommen werden, dass sie sich in diesem euphorischen Zustand keine Gedanken über das Schicksal ihres Opfers gemacht hätten. In erster Linie sei es ihnen darum gegangen, dem in Rockerkreisen üblichen Grundsatz nachzuleben, wonach eine angedrohte Massnahme auch zu vollstrecken sei. Nichts stütze die Annahme, sie hätten K. wissentlich und willentlich umbringen wollen.
Den Angeklagten könne auch nicht Eventualvorsatz zur Last gelegt werden. Sie hätten zwar ihr Opfer erheblich verletzt und in einer Aprilnacht in einen kalten Fluss mit ziemlich starker Strömung gestossen. Ohne Zweifel hätten sie sich, obwohl unter Alkoholeinfluss, darüber klar sein müssen, dass die Möglichkeit gross war, dass der Mann ertrank. Der dolus eventualis erfordere aber ausser dem Wissen auch den Willen des Täters, d.h. er müsse den Erfolg (den Tod des Opfers) auch wollen, falls er eintrete, indem er sich, namentlich auch dann, wenn er ihm nicht angenehm sei, damit abfinde oder ihn in Kauf nehme (
BGE 96 IV 101
,
BGE 98 IV 66
). Dieser Nachweis fehle hier. Die Angeklagten hätten in erster Linie Geld gewollt. Gleichzeitig sei ihr Handeln bestimmt gewesen durch die Lust am Zusammenschlagen eines Wehrlosen, die Befriedigung der "Rockerehre" usw. Dafür jedoch, dass ihnen der Tod des Opfers als Sekundäreffekt ihres tätlichen Vorgehens gleichgültig gewesen wäre, ja dass sie ihn wollten, gebe es keine Anhaltspunkte.
I.2.
Die Vorinstanz hat mit Recht das dem Eventualvorsatz eigene Wissen der Angeklagten bejaht, wenn sie ausführt: "Ohne Zweifel mussten sie sich, obwohl sie unter Alkoholeinfluss
BGE 103 IV 65 S. 68
standen, darüber klar sein, dass die Möglichkeit gross war, dass der Mann ertrank." Denn damit ist in tatsächlicher Hinsicht auch festgestellt, dass die Beschwerdegegner zwar nicht sicher, aber ernsthaft mit dem Tod des K. rechneten, als sie ihn in den Fluss stiessen.
Die Vorinstanz umschreibt sodann in Anschluss an
BGE 96 IV 101
und
BGE 98 IV 66
auch das Willenselement richtig, wenn sie fortfährt, der Täter müsse den Erfolg (den Tod des Opfers) auch wollen, falls er eintrete, indem er sich, namentlich auch dann, wenn er ihm nicht genehm ist, damit abfinde oder ihn in Kauf nehme.
Die Anwendung dieses Grundsatzes auf den vorliegenden Fall ist aber fehlerhaft und verstösst damit gegen Bundesrecht, wenn die Vorinstanz fortfährt, der Nachweis für diesen Vorsatz fehle. Die Angeklagten hätten in erster Linie Geld gewollt. Gleichzeitig sei ihr Handeln bestimmt gewesen durch die Lust am Zusammenschlagen eines Wehrlosen, die Befriedigung der "Rockerehre" usw. Dafür jedoch, dass ihnen der Tod des Opfers als Sekundäreffekt ihres Vorgehens gleichgültig gewesen wäre, ja dass sie ihn wollten, gebe es keine Anhaltspunkte. Die Vorinstanz nimmt hier an - entgegen der von ihr selber gegebenen Definition - das Willenselement im Eventualvorsatz setze voraus, dass der Erfolg den Tätern gleichgültig war, "ja dass sie ihn wollten". Diese Steigerung zeigt, dass die Vorinstanz diesem "Wollen" unterstellt, der Erfolg müsse den Tätern, wenn nicht gleichgültig, sogar erwünscht sein, wenn auch dieser Erfolg nicht das primäre Motiv der Tat gewesen sei. Die Vorinstanz übersieht die dritte Möglichkeit des Wollens im Eventualvorsatz (wie auch im einfachen Vorsatz und im Gegensatz zur Absicht im engern Sinne). Der Erfolg ist auch dann in Kauf genommen und damit gewollt, wenn der Täter ernsthaft mit dessen Eintritt rechnet und er dennoch handelt, mag ihm dieser Erfolg, für sich allein genommen, auch unerwünscht sein. Die Beschwerdegegner hatten sich vor die Wahl gestellt, die angedrohte Massnahme, das Opfer, falls es das Geld nicht herausgebe, in die Aare zu werfen und dabei das Ertrinken des Opfers in Kauf zu nehmen, sich also mit dessen Tod als Folge des Vollzugs der angedrohten Massnahme abzufinden, oder aber das Opfer entgegen der Androhung nicht in den Fluss zu werfen. Vor dieser Wahl haben sie nach dem völlig verfehlten
BGE 103 IV 65 S. 69
Kodex ihrer sogenannten "Rockerehre" gehandelt und damit den Tod des Opfers im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf genommen, sie haben das Opfer zu töten versucht. Die Verurteilung wegen Lebensgefährdung im Sinne von
Art. 129 StGB
ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Beschwerdegegner wegen versuchter vorsätzlicher Tötung verurteile (Art. 111 in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 StGB
).
II.
Gewalttätigkeiten gegen B. und S.
II.1.
a) Als B. sich gegen 23.30 Uhr des 12. April 1974 mit Elise K. bei der Migros-Filiale Hammer in Olten im Gespräch befand, traten die Angeklagten auf ihn zu. W. sagte zu ihm: "Du hast mich einmal ausgelacht, jetzt kommst du dran." Gleich darauf versetzte er ihm mehrere Schläge ins Gesicht und gegen den Körper. Laut ärztlichem Zeugnis wies B. am rechten Auge Zeichen eines Faustschlages und an der Unterlippe eine Quetschwunde auf.
b) Gegen 23.40 Uhr des 12. April 1974 war S. auf dem Heimweg bei der Ringstrasse 37 in Olten. W. schlug ihm völlig grundlos dreimal die Faust ins Gesicht. S. wollte fliehen, doch brachte ihn W. durch einen Beinhaken zu Fall und versetzte ihm mehrere Fusstritte. S. täuschte Bewusstlosigkeit vor, worauf W. von ihm abliess. Der Arzt stellte eine Prellung der Unterkieferregion rechts, eine Rippenkontusion links vorne, Schürfwunden im Bereich des rechten Vorderarmes und der linken Hand fest.
II.2.
a) In beiden Fällen nahm das Schwurgericht Tätlichkeiten gemäss
Art. 126 StGB
an und sprach W. wegen Verjährung nach
Art. 109 StGB
frei. Die Staatsanwaltschaft findet, beide Taten seien einfache Körperverletzungen im Sinne von
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
b) Der Entscheid der Vorinstanz ist vorweg insofern fehlerhaft, als die nächstleichtere Form der Angriffe auf die körperliche Unversehrtheit eines Menschen nach der einfachen Körperverletzung gemäss
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 1 StGB
nicht die Tätlichkeiten gemäss
Art. 126 StGB
sind, die nur die unbedeutendsten Angriffe umfassen (
BGE 68 IV 85
), sondern die fakultative Strafmilderung ermöglichenden leichten Fälle der einfachen Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs.
BGE 103 IV 65 S. 70
Satz 2 StGB. Doch ist darauf nicht weiter einzugehen, weil die Vorinstanz schon den Begriff der einfachen Körperverletzung gemäss
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 1 StGB
verkannt hat.
c)
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
schützt Körper, körperliche Integrität, körperliche und geistige Gesundheit. Diese Schutzobjekte verletzen erhebliche Eingriffe in die körperliche Integrität, wie Verabreichen von Injektionen oder auch Kahlscheren. Weiter ist unzulässig das Bewirken oder Verschlimmern eines krankhaften Zustandes oder das Verzögern seiner Heilung. Das kann geschehen durch Zufügen äusserer oder innerer Verletzungen und Schädigungen, wie unkomplizierter, verhältnismässig rasch und problemlos völlig ausheilender Knochenbrüche oder Hirnerschütterungen, durch Schläge, Stösse und dergleichen hervorgerufener Quetschungen, Schürfungen, Kratzwunden, ausser wenn sie keine weitere Folge haben als eine vorübergehende harmlose Störung des Wohlbefindens. Wo indessen die auch bloss vorübergehende Störung einem krankhaften Zustand gleichkommt (z.B. durch Zufügen von erheblichen Schmerzen, Herbeiführen eines Nervenschocks, Versetzen in einen Rausch- oder Betäubungszustand), ist eine einfache Körperverletzung gegeben (
BGE 68 IV 85
/86,
BGE 82 IV 43
,
BGE 83 IV 140
, 92 IV 22,
BGE 99 IV 209
; STRATENWERTH, BT I S. 56 ff.).
d) B. trug am rechten Auge Zeichen eines Faustschlages und an der Unterlippe eine Quetschung davon, S. erlitt eine Prellung der Unterkieferregion rechts, eine Rippenkontusion links vorne sowie Schürfwunden am rechten Vorderarm und an der linken Hand, welche Verletzungen auf Hakenstellen, Fusstritte und vor allem Faustschläge des W. zurückgingen. Sie bewirkten nicht eine bloss harmlose vorübergehende Störung des Wohlbefindens, sondern waren mit erheblichen Schmerzen verbunden und schon deswegen einfache Körperverletzungen. W. hat auch den subjektiven Tatbestand von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 erfüllt. Wer dem Gegner die Faust ins Gesicht schlägt, sieht die Möglichkeit von zumindest einfachen Verletzungen so nahe vor sich, dass er sie billigt, also mit Eventualvorsatz handelt (
BGE 74 IV 83
,
BGE 99 IV 126
). Die Sache ist daher zur Bestrafung wegen einfacher Körperverletzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.


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Urteilskopf
87 IV 113
26. Urteil des Kassationshofes vom 6. September 1961 i.S. Csonka gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 112 StGB
; Mord.
1. Die Anwendung dieser Bestimmung setzt voraus, dass die Gefährlichkeit des Täters einen besonderen Grad erreiche.
2. Der Richter muss bei der Beurteilung der Gesinnung und der Gefährlichkeit des Täters auch die vor und nach der Tat gegebenen Umstände in Betracht ziehen, soweit sie Aufschluss geben über die Persönlichkeit des Täters, über dessen Grundhaltung sowie über die psychischen Zustände und Vorgänge zur Zeit der Tat.

text:
Erwägungen
ab Seite 113
BGE 87 IV 113 S. 113
Aus den Erwägungen:
1.
Mord (
Art. 112 StGB
setzt im Gegensatz zur vorsätzlichen Tötung (
Art. 111 StGB
) voraus, dass der Täter
BGE 87 IV 113 S. 114
unter Umständen oder mit einer Überlegung tötet, die seine besonders verwerfliche Gesinnung oder seine Gefährlichkeit offenbaren.
a) ...
b) Der deutsche Text verlangt nicht, dass die Gefährlichkeit des Täters einen besonderen Grad erreiche; denn das Wort "besonders" bezieht sich grammatikalisch nur auf verwerfliche Gesinnung, nicht auch auf Gefährlichkeit. Der französische Text, lautend: "Si le délinquant a tué dans des circonstances ou avec une préméditation dénotant qu'il est particulièrement pervers ou dangereux...", lässt eine andere Auslegung zu. Der italienische Text mit der Wendung "particolare pericolosità o perversità" sodann verlangt ausdrücklich die besondere Gefährlichkeit. Diese Fassung gibt offensichtlich den wahren Sinn des Gesetzes wieder und ist daher massgebend (
BGE 77 IV 78
und dort angeführte Entscheidungen). Jede vorsätzliche Tötung im Sinne von
Art. 111 StGB
offenbart eine gewisse Gefährlichkeit des Täters. Eine solche genügt daher nicht, um ihn als Mörder zu kennzeichnen. Nur wenn sie einen überdurchschnittlichen, einen besonderen Grad erreicht, hebt sich der Tatbestand von dem in
Art. 111 StGB
umschriebenen Fall ab.
Diese Auslegung entspricht auch der Entwicklungsgeschichte der Bestimmung. Die ursprünglich vom Nationalrat angenommene Fassung führte das Merkmal der besonders verwerflichen Gesinnung nicht an, sondern stellte einzig auf die besondere Gefährlichkeit ab (Sten. Bull. Sonderausgabe, NatR S. 249, 267 f.). Dass dieses Erfordernis durch die vom Ständerat vorgenommene Ergänzung, wonach auch die besondere Verwerflichkeit anzuführen sei (Sten. Bull. Sonderausgabe, StR S. 135), nicht abgeschwächt werden wollte, ergibt sich u.a. aus den Ausführungen des deutschsprachigen Berichterstatters der nationalrätlichen Kommission, der feststellte, der Ständerat habe den Wortlaut insofern ergänzt, als er neben der besonderen Gefährlichkeit auch noch das Moment der
BGE 87 IV 113 S. 115
besonderen Verwerflichkeit in die Formulierung aufnahm (Sten. Bull. Sonderausgabe, NatR S. 665).
c) Die besonders verwerfliche Gesinnung oder besondere Gefährlichkeit des Täters führt gemäss
Art. 112 StGB
u.a. dann zur Verurteilung wegen Mordes, wenn sie sich aus den Umständen ergeben, "unter" denen er tötet. Diese Wendung darf jedoch nicht dahin verstanden werden, dass bei der Beurteilung der Gesinnung und des Grades der Gefährlichkeit des Täters das der Tat vorausgehende und an sie anschliessende Vorgehen und die Umstände, die dabei gegeben sind, gänzlich ausser Acht zu lassen seien. Zu den Umständen, unter denen der Täter tötet, gehören insbesondere seine Persönlichkeit und Grundhaltung sowie die psychischen Zustände und Vorgänge zur Zeit der Tat. Diese werden in der Regel durch Schlussfolgerungen aus den vor und nach der Tat gegebenen Umständen bestimmt werden können. Soweit das zutrifft, muss daher der Richter bei der Beurteilung der Gesinnung und der Gefährlichkeit des Täters auch diese Umstände in Betracht ziehen.
Das entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers; denn bei der parlamentarischen Beratung wurde nie unterschieden zwischen den Umständen vor, bei und nach der Tat, sondern stets unterstellt, massgebend seien alle Umstände, aus denen auf eine besonders verwerfliche Gesinnung oder besondere Gefährlichkeit geschlossen werden könne (vgl. Sten.Bull. Sonderausgabe, NatR 250, 251, 256; StR 137).


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Urteilskopf
81 II 207
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. April 1955 i.S. Ryser gegen Bollinger.

regeste:
Regeste
Liegenschaftskauf, Gewährleistung für zugesicherte Eigenschaften, OR Art. 197, 205 Abs. 1.
Mietzinsertrag als Eigenschaft der Kaufsache; Kausalität der Zusicherung (Erw. 1).
Preisminderung, Berechnung des Minderwertes bei Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft (Erw. 3, 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 81 II 207 S. 207
A.-
Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 6. September 1952 kaufte Arthur Bollinger von Fritz Ryser das Wohn- und Geschäftshaus Baselstrasse 72 in Luzern zum Preise von Fr. 137 000.--. In den besonderen Bestimmungen wurde der Übergang von Nutzen und Gefahr auf den 1. Oktober 1952 festgesetzt und ausserdem verabredet:
unter Ziff. 3a: "Für die Kaufsache wird keine Nachwährschaft geleistet."
unter Ziff. 5: "Der Käufer hat von den bestehenden Mietverträgen Einsicht genommen, dieselben werden dem Käufer überbunden."
Als dann der Erwerber gestützt auf die Verfügung der Eidg. Preiskontrollstelle über Mietzinse für Immobilien vom 30. August 1950 eine Mietzinserhöhung vornehmen wollte, zeigte es sich, dass der frühere Hauseigentümer
BGE 81 II 207 S. 208
verschiedentlich ohne behördliche Genehmigung Mietzinsen verlangt und bezogen hatte, welche die kantonale Preiskontrollstelle in einem Schreiben vom 13. Januar 1953 als übersetzt bezeichnete. Daraufhin liess der Käufer am 21. Januar 1953 dem Verkäufer mitteilen, dass, wenn die Preiskontrolle eine namhafte Herabsetzung der Zinsen anordnen sollte, er sich "als absichtlich getäuschter Vertragspartner vom Geschäft zurückziehen, d.h. den Rücktritt vom Vertrage wegen absichtlicher Täuschung" erklären würde, und dass, wenn "eine nicht sehr bedeutende Reduktion der Erträge" erfolge, er sich ein Begehren um Ermässigung der Kaufsumme vorbehalte. Mittels Verfügung vom 8. Mai 1953 setzte die Preiskontrollstelle die zulässigen Mietzinsen für Wohnungen und sonstige Räumlichkeiten im Hause Baselstrasse 72 auf insgesamt Fr. 7140. - pro Jahr fest.
B.-
Im August 1953 klagte Bollinger gegen Ryser auf Bezahlung von Fr. 27'400.-- für Minderwert der Liegenschaft und Fr. 162.20 als Schadenersatz. Die Gerichte des Kantons Luzern schützten beide Forderungen, das Amtsgericht Luzern-Land nebst Zins ab 23. Juli 1953, das Obergericht durch Urteil vom 9. Juni 1954 mit Zins seit 1. Oktober 1952.
C.-
Der Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er beantragt gänzliche Abweisung der Klage, eventuell ihre Gutheissung nur im Umfange von Fr. 19'591.--. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des kantonalen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach den tatbeständlichen Angaben im Urteil des Obergerichtes hat der Beklagte gegenüber dem Kläger sowohl durch Verheimlichung des Fehlens als auch durch Vorspiegelung des Vorhandenseins behördlicher Bewilligung der in den überbundenen Verträgen angeführten Mietzinsen und ferner durch den Hinweis auf deren mögliche Erhöhung bewusst unwahre Auskünfte über den Ertrag der Liegenschaft
BGE 81 II 207 S. 209
erteilt. Dann ist die Folgerung auf arglistige Täuschung zwingend. Was die Berufung dazu vorbringt, erschöpft sich in unzulässiger Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung (Art. 55 Abs. 1 lit c. und 63 Abs. 2 OG). Es handelt sich um die Zusicherung einer Eigenschaft der Sache (
BGE 63 II 79
), die nach der allgemeinen Lebenserfahrung wie nach dem Ablauf der Parteibesprechungen für den Kaufsentschluss entscheidend war. Die Berufungseinwände, der Kläger habe nur eine "sichere Kapitalanlage" gesucht und würde auch gekauft haben, wenn der Beklagte "die Mietverträge vorgängig des Kaufes ihm nicht vorgelegt bzw. ihn darüber orientiert hätte, dass bezüglich der Genehmigung der Mietzinse bei der kant. Preiskontrolle sich eventuell noch gewisse Schwierigkeiten herausstellen" könnten, sind unbehelflich und nicht zu hören. Denn die Vorinstanz sagt ausdrücklich, dass der Kläger "ein Renditenobjekt erwerben wollte". Im übrigen steht fest, dass die hinterher von der Behörde erlaubten Mietzinsen die Höhe der versprochenen "bei weitem nicht erreichten". Die Gewährspflicht des Beklagten ist somit, ungeachtet der Wegbedingung in der Kaufsurkunde, gemäss
Art. 197 und 199 OR
zu bejahen, und der Kläger hat gemäss
Art. 205 OR
grundsätzlich den im Prozess geltend gemachten Anspruch auf Preisminderung.
2.
Übereinstimmend mit dem Amtsgericht hält das Obergericht fest, dass sich die zugesicherten Mieterträgnisse auf Fr. 8943.-- beliefen, nämlich Fr. 8340.-- aus eigentlichen Zinsen, Fr. 147.-- aus Leistungen der Mieter für allgemeine Beleuchtung und Glasversicherungsprämien und Fr. 456.-- aus angeblich zu erzielenden Mehrzinsen, jedoch der wirkliche Ertrag lediglich Fr. 7140.-- ausmachte.
3.
Abschliessend wird mit der Berufung die Minderwertsberechnung der Vorinstanz beanstandet.
a) Darüber, wie der Minderwert zu bestimmen sei, schreibt das OR nichts vor. Nach alter schweizerischer Rechtsprechung und Lehre, welche auf das gemeine Recht
BGE 81 II 207 S. 210
zurückgeht, ist er nach der relativen Berechnungsweise zu ermitteln, d.h. der Kaufpreis ist auf denjenigen Betrag herabzusetzen, der - im Zeitpunkte des Vertragsschlusses - dem Verhältnis zwischen dem objektiven Wert der Sache ohne Mängel bzw. mit den zugesicherten Eigenschaften und ihrem objektiven Wert im tatsächlichen Zustande entspricht. Die Formel fusst auf der Erfahrung, dass der Kaufpreis häufig über oder unter dem objektiven Sachwerte liegt; sie will das vertragsmässige Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung erhalten (OSER/SCHÖNENBERGER, zu
Art. 205 OR
N. 18; BECKER, zu
Art. 205 OR
N. 15 ff.; vgl. § 472 DBGB und HECK, Grundriss des Schuldrechts, § 87 Ziff. 8).
b) Darum ist, zumindest als allgemeine Regel, jene Berechnungsart abzulehnen, die nach dem Unterschied im Werte der als mängelfrei gedachten und der mit Mängeln behafteten Sache, also nach der absoluten Wertdifferenz forscht. Sie ist freilich beim Viehkauf in Art. 11 Abs. 3 der VO betreffend die Gewährleistung im Viehhandel vorgeschrieben und führt dort oft zu richtigen, mitunter aber auch zu stossenden Ergebnissen (vgl. LIVER, Besonderheiten des Viehkaufes, in Festschrift für Guhl S. 138/40). Auf alle Kaufverträge lässt sich das Verfahren aus dem genannten Grunde nicht übertragen. Ebensowenig ist eine dritte (von ROSSEL, Manuel S. 280, vertretene) Methode zu billigen, die den zu erstattenden Minderwert in der Differenz zwischen dem Kaufpreise und dem Werte der mangelhaften Sache sieht. Sie hat zur Folge, dass eine Minderung nie Platz greifen kann, wo trotz Mangelhaftigkeit oder Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft der objektive Wert der Sache den Kaufpreis erreicht. Das verträgt sich nicht mit dem Wortlaute und dem Sinne des Gesetzes, welches dem Käufer wegen jeden Mangels, der den Wert oder die Brauchbarkeit der Sache beeinträchtigt, und wegen jeden Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft den Gewährleistungsanspruch gibt.
c) Bei einem dem vorliegenden analogen Tatbestande
BGE 81 II 207 S. 211
hatte sich der unveröffentlichte BGE vom 18. Dezember 1945 i.S. Bosshardt und Lieber c. Immobilien A.-G., ausser mit der soeben erörterten absoluten, noch mit einer anderen Minderwertsberechnung zu befassen. Sie besteht darin, dass die aus den zugesicherten Mietzinseinnahmen sich ergebende Bruttorendite des Kaufpreises festgestellt und der Zinausfall zu diesem Prozentsatze kapitalisiert wird. Das Bundesgericht bezeichnete sie als unzulässig, weil mit der Zusicherung einer zur Zeit des Kaufes erhältlichen Mietzinssumme nicht für die Zukunft der nämliche Ertrag garantiert werde. Es bekannte sich grundsätzlich zur relativen Berechnungsweise, liess es dabei jedoch nicht bewenden, sondern fügte bei:
"Allein auch diese verhältnismässige Herabsetzung, die bei der gewöhnlichen Mängelhaftung ihre Berechtigung hat und dem Umstand gerecht wird, dass die fehlende Preiswürdigkeit keinen Mangel im Sinne des Gesetzes darstellt, vermag nicht zu befriedigen in Fällen, wo die Haftung für zugesicherte Eigenschaften in Frage steht. Denn auch wenn eine solche Zusicherung nicht einer Garantieübernahme gleichgesetzt werden darf, so muss sie doch eine qualifizierte Haftung des Verkäufers begründen, die weiter reicht als die blosse Mängelhaftung im allgemeinen... Dies ist deshalb geboten, weil der Verkäufer durch seine Zusicherung das Vertrauen des Käufers geweckt und durch die Bekräftigung, dass die Kaufsache bestimmte Eigenschaften aufweise, auf den Entschluss des Käufers bestimmend eingewirkt hat. Es rechtfertigt sich daher, in Abweichung von der relativen Berechnungsmethode als Minderwert die Differenz zwischen dem Vertragspreis und demjenigen Betrag, den der Käufer in Kenntnis des wahren Sachverhaltes ausgelegt hätte, zuzusprechen."
An dieser Auffassung kann nicht festgehalten werden. Sie befürwortet, genau besehen, nur eine Abart der als untauglich verworfenen absoluten Berechnungsmethoden. Zudem läuft sie auf eine verschiedene Ordnung der Gewährspflicht für Wert- oder Gebrauchsmängel und für das Fehlen zugesicherter Eigenschaften des Kaufsgegenstandes hinaus. Hiefür ist weder ein Rückhalt im Gesetze noch ein sachliches Bedürfnis zu finden.
4.
Das Vorgehen der kantonalen Gerichte, die einfach den vom Kläger für die Liegenschaft erlegten Kaufpreis um die Differenz von rund 20% zwischen dem zugesicherten
BGE 81 II 207 S. 212
und dem statthaften Mietertrage kürzten, entspricht nicht der anzuwendenden relativen Berechnungsweise.
Entgegen der Berufungsrüge brauchte zwar die Möglichkeit einer Steigerung des Ertrages nach Lockerung der Mietzinsbeschränkungen nicht berücksichtigt zu werden. Denn der Zeitpunkt, in dem eine zugesicherte Eigenschaft der Kaufsache vorhanden sein muss, ist der des Überganges von Nutzen und Gefahr (vgl. den erwähnten BGE vom 18. Dezember 1945).
Aber weder im erst- noch im zweitinstanzlichen Urteil ist die Rede vom objektiven Wert der Liegenschaft mit dem zugesicherten Ertrag einerseits und dem tatsächlichen Ertrag anderseits. Das Obergericht übernimmt die "zutreffende Berechnung" der Mietzinsdifferenzen durch das Amtsgericht und erklärt dann: "Der Minderwert der Liegenschaft ist somit nach der Praxis auf 20% des Kaufpreises von Fr. 137 000.-- = Fr. 27 400.-- anzuschlagen". Eine nähere Begründung ist auch im genannten, vom Instruktionsrichter beigezogenen kantonalen Präjudiz nicht gegeben. Denkbar ist, dass sich die vorinstanzliche Berechnung an gewisse Erläuterungen zum deutschen Recht anlehnt (vgl. etwa STAUDINGER 9. Aufl., zu § 472 BGB Anm. 2 lit. b; STAUB, HBG § 377 Anm. 80; RGE vom 22. Oktober 1904, teilweise veröffentlicht in der Zeitschrift "Das Recht" 1904 S. 602 unter Nr. 2598 und die vom Herausgeber verfassten Leitsätze). Aber wie dem auch sei, jedenfalls würde die Richtigkeit der Entscheidung voraussetzen, dass der objektive Wert der Liegenschaft mit dem zugesicherten Ertrage gleich dem Kaufpreise und mit dem wirklichen Ertrage gerade um 20% geringer ist. Dahingehende Feststellungen sind nicht getroffen worden. Auch das Amtsgericht hat jene objektiven Werte nicht beachtet. Nach Angabe der Ertragsunterschiede bemerkte es lediglich: "Der Kaufpreis von Fr. 137 000.-- ist daher um 20% herabzusetzen, weil die Rendite des Objektes für dessen Wert massgebend ist". Indessen bemisst sich der objektive Wert einer Liegenschaft wohl überwiegend,
BGE 81 II 207 S. 213
aber nicht ausschliesslich nach dem Ertrage (vgl. HÄGI, Die Bewertung von Liegenschaften, 2. Aufl., S. 28 ff.). Auch wenn feststeht, dass der Kläger ein Renditenhaus kaufen wollte, kann doch aus vielerlei Gründen der Preis höher oder tiefer gewesen sein als die anhand des Mietertrages bestimmte Summe.
Da die verfügbaren Aktenunterlagen in wesentlichen Belangen unvollständig sind, muss die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie die erforderlichen objektiven Liegenschaftswerte erhebe und nach der relativen Methode den Minderungsanspruch des Klägers errechne.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das ange fochtene Urteil aufgehoben und die Sache an die Vorin stanz zurückgewiesen zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen.