header:
Urteilskopf
136 I 290
28. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Z. (recours en matière civile)
4A_54/2010 du 4 mai 2010

regeste:
Regeste
Art. 110 Abs. 3 BV
; Lohnzahlung für Feiertage; Angestellte im Stundenlohn.
Es besteht keine Verpflichtung, Angestellte im Stundenlohn für Feiertage zu entschädigen, unter Vorbehalt des 1. August, für den ein Lohnanspruch besteht, sofern er auf einen Tag fällt, an dem gearbeitet worden wäre (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 136 I 290 S. 290
A.
En mars 2001, Z. a été engagée en qualité d'enseignante; elle s'activait de manière irrégulière, en fonction des plannings qui lui étaient proposés, de sorte qu'elle ne donnait pas des cours toute l'année, ni tous les jours ouvrables de la semaine; le contrat de travail prévoyait un salaire horaire. Le 23 décembre 2004, l'employeuse X. a résilié le contrat de travail pour le 8 avril 2005.
Jusqu'au mois de juin 2008, l'employeuse ne versait pas d'indemnité compensatoire pour les jours fériés, mais faisait en sorte que ces jours soient remplacés, de telle manière que les employés ne subissent aucune perte. Au mois de septembre 2008, la direction de l'employeuse a décidé que tous les employés seraient indemnisés rétroactivement pour les jours fériés, pour autant qu'ils ne soient pas tombés un samedi ou un dimanche et que les cours aient eu lieu avant et après le jour férié en question; l'indemnité versée à l'employée s'est élevée à 1'905 fr. 50 bruts, correspondant à cinq jours fériés en 2003 et trois en 2004.
B.
L'employée a assigné l'employeuse en paiement de 11'960 fr. 35 à titre d'indemnisation des jours fériés de 2000 à 2005; le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève lui a alloué 2'212 fr. 10 bruts, considérant qu'elle n'avait été indemnisée que partiellement pour les jours fériés, rétroactivement, alors que cette rémunération était due intégralement; la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes
BGE 136 I 290 S. 291
du canton de Genève a annulé le jugement du 19 mars 2009 et condamné l'employeuse à payer à l'employée 4'874 fr. bruts, sous déduction de 1'844 fr. 05 bruts.
C.
L'employeuse (la recourante) a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt de la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes, au rejet de la demande et au déboutement de l'employée (l'intimée) de toutes ses conclusions.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Il convient de commencer par examiner si l'ordre juridique suisse contient une obligation d'indemniser les jours fériés pour les travailleurs payés à l'heure.
2.1
A teneur de l'
art. 110 al. 3 Cst.
, le 1
er
août est le jour de la fête nationale, il est assimilé aux dimanches du point de vue du droit du travail - ce qui implique que tout travail est en principe interdit, sauf circonstances particulières (cf. art. 19 et 27 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce [loi sur le travail, LTr; RS 822.11] ainsi qu'art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 30 mai 1994 sur la fête nationale [RS 116]) - et il estrémunéré. Il est incontestable que cette disposition consacre une obligation de payer le salaire pour le jour férié fédéral, laquelle concerne également les travailleurs rémunérés à l'heure (PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, n
o
4 ad
art. 329 CO
, p. 351; WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, 4
e
éd. 2007, n
o
5 ad
art. 329 CO
), pour autant toutefois que le 1
er
août tombe sur un jour à l'occasion duquel l'employé aurait normalement travaillé (CARRUZZO, op. cit., n
o
4 ad
art. 329 CO
, p. 351; dans le même sens, cf. STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, 3
e
éd. 1996, n° 11 ad
art. 329 CO
).
2.2
Selon l'
art. 20a al. 1 LTr
, outre le jour de la fête nationale, les cantons peuvent assimiler au dimanche huit autres jours fériés par an au plus; cette disposition ne dit toutefois pas mot de la question de la rémunération de ces jours. Le Code des obligations, en particulier l'
art. 329 al. 3 CO
relatif aux congés usuels, ne traite pas davantage la question. Pour le surplus, compte tenu de la force dérogatoire du droit fédéral en matière de droit privé, les cantons ne sont pas habilités à légiférer à ce sujet, de sorte qu'une obligation de rémunération ne saurait découler du droit cantonal (cf.
ATF 76 I 305
,
BGE 136 I 290 S. 292
321). En résumé, le droit interne ne prévoit donc pas une obligation de payer les jours fériés pour les travailleurs payés à l'heure, la question étant le cas échéant réglée par les conventions collectives ou les contrats-cadres de travail, voire contractuellement dans chaque cas particulier, ou encore s'il existe usage (cf.
art. 322 al. 1 CO
) en la matière (sur ces différents points, cf. arrêt 4A_478/2009 du 16 décembre 2009 consid. 5, in DTA 2010 p. 23; arrêt du Tribunal d'appel du canton du Tessin du 13 mars 1995 consid. 2.1, in Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1996 p. 149; arrêt de la Courcivile du Tribunal cantonal jurassien du 4 mai 1994, in Revue jurassienne de jurisprudence [RJJ] 1994 p. 179;CARRUZZO, op. cit., n° 5 ad
art. 329 CO
, p. 352; GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2009, p. 169 n° 485; ROLAND A.MÜLLER, ArG, 2009, n° 2 ad
art. 20a al. 1 LTr
; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4
e
éd. 2009, p. 529 n° 3564; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2
e
éd. 2008, p. 338; PORTMANN, op. cit., n° 9 ad
art. 329 CO
; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6
e
éd. 2006, n° 14 ad
art. 329 CO
, p. 415; PORTMANN/PETROVIC, in Loi sur le travail, 2005, n° 17 et 18 ad
art. 20a LTr
, p. 319; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 8 ad
art. 329 CO
; STAEHELIN/VISCHER, op. cit., n° 11 ad
art. 329 CO
; MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, 2
e
éd. 1985, n° 15 ad
art. 329 CO
).
2.3
Cela étant, les tenants de la théorie du droit des travailleurs payés à l'heure à la rémunération des jours fériés - cantonaux - sont d'avis que celui-ci découlerait du droit international, spécifiquement de l'
art. 7 let
. d du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits économiques sociaux et culturels (Pacte ONU I; RS 103.1), qui dispose que les Etats parties au dit Pacte reconnaissent le droit qu'a toute personne de jouir de conditions de travail justes et favorables, qui assurent notamment: le repos, les loisirs, la limitation raisonnable de la durée du travail et les congés payés périodiques, ainsi que la rémunération des jours fériés.
Ce point de vue, initialement soutenu par PASCALE BYRNE-SUTTON dans sa thèse de doctorat (Le contrat de travail à temps partiel, 2001, p. 145 s.), a été repris sans autre explication par la jurisprudence genevoise susmentionnée et quelques auteurs isolés (cf. PORTMANN, op. cit., n° 9 ad
art. 329 CO
, p. 1891; PORTMANN/PETROVIC, op. cit., n° 19 ad
art. 20a LTr
; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3
e
éd. 2004, n° 2 ad
art. 329 CO
). Les autres auteurs précités n'en parlent purement et simplement pas, sous réserve
BGE 136 I 290 S. 293
de STREIFF/VON KAENEL (op. cit., n° 14 ad
art. 329 CO
, p. 415 s.), qui relèvent la question sans toutefois prendre position.
2.3.1
Le Pacte ONU I contient, à ses art. 6 à 15, un catalogue de droits économiques, sociaux et culturels; en vertu de son art. 2 ch. 1, chacun des Etats parties s'engage à agir, tant par son effort propre que par l'assistance et la coopération internationales, notamment sur les plans économique et technique, au maximum de ses ressources disponibles, en vue d'assurer progressivement le plein exercice de ces droits par tous les moyens appropriés, y compris en particulier l'adoption de mesures législatives.
Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises que les dispositions de ce Pacte énonçaient un programme, s'adressaient au législateur et ne conféraient en principe pas aux particuliers de droits subjectifs que ceux-ci pouvaient invoquer en justice (cf.
ATF 135 I 161
consid. 2.2 p. 163;
ATF 130 I 113
consid. 3.3 p. 123;
ATF 126 I 240
consid. 2c p. 242 s.;
ATF 123 II 472
consid. 4d p. 478;
ATF 122 I 101
consid. 2a;
ATF 121 V 246
consid. 2a et 2c;
ATF 120 Ia 1
consid. 5c p. 11 s.; cf. également Message du 30 janvier 1991 sur l'adhésion de la Suisse aux deux Pactes internationaux de 1966 relatifs aux droits de l'homme et une modification de la loi d'organisation judiciaire, FF 1991 I 1129 ss, spéc. 1141 ch. 431).
Le Tribunal fédéral a toutefois admis qu'il n'était pas exclu que l'une ou l'autre des normes du Pacte ONU I puisse être considérée comme directement applicable ou "self-executing" (cf.
ATF 121 V 246
consid. 2e au sujet de l'art. 8 al. 1 let. a relatif au droit de toute personne de former des syndicats et de s'affilier à celui de son choix, ainsi que
ATF 125 III 277
consid. 2e en rapport avec l'
art. 8 al. 1 let
. d concernant le droit de grève, qui laissent la question indécise). Savoir si tel est le cas est une question d'interprétation (
ATF 121 V 246
consid. 2b p. 249), étant précisé qu'une norme est directement applicable si elle est suffisamment déterminée et claire par son contenu pour constituer le fondement d'une décision (cf.
ATF 126 I 240
consid. 2b;
ATF 125 III 277
consid. 2d/aa p. 281;
ATF 121 V 246
consid. 2b p. 249;
ATF 120 Ia 1
consid. 5b).
2.3.2
S'agissant de l'interprétation des traités, la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111) pose des principes directeurs, qui sont relativement semblables aux méthodes d'interprétation valant pour les règles générales et abstraites en droit interne, au nombre desquelles figurent les traités internationaux qui,
BGE 136 I 290 S. 294
en Suisse, sont introduits dans l'ordre juridique national dès leur entrée en vigueur sur le plan du droit international (cf.
ATF 135 V 339
consid. 5.3;
ATF 130 I 312
consid. 4.1 p. 325).
Sur le plan interne, la loi s'interprète selon sa lettre, son esprit et son but, ainsi que selon les valeurs sur lesquelles elle repose, conformément à la méthode téléologique; si la prise en compte d'éléments historiques n'est pas déterminante pour l'interprétation, cette dernière doit néanmoins s'appuyer en principe sur la volonté du législateur et sur les jugements de valeur qui la sous-tendent de manière reconnaissable (cf.
ATF 135 III 20
consid. 4.4 p. 23).
2.3.3
En l'occurrence, l'on ne voit pas qu'en dérogation à la règle selon laquelle les dispositions du Pacte ONU I ne confèrent en principe pas aux particuliers de droits subjectifs susceptibles d'être invoqués en justice, son
art. 7 let
. d doive être considéré comme directement applicable. Il apparaît au contraire que cette norme s'adressait au législateur, respectivement au Constituant, lequel en a précisément tenu compte en édictant l'
art. 110 al. 3 Cst.
pour ce qui est du jour férié fédéral. Comme la recourante le souligne de façon pertinente, l'adoption de cette dernière disposition, singulièrement de l'obligation de rémunération, a donné lieu à de nombreuses discussions (cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1996 I 1 ss, spéc. 327 s.; PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse [...], 2003, n° 24 ad
art. 110 Cst.
, p. 859 s.), ce qui n'aurait probablement pas été le cas si le caractère "self-executing" de l'
art. 7 let
. d du Pacte ONU I avait semblé si évident, car alors la réglementation constitutionnelle n'aurait pas eu de raison d'être.
En outre, l'on ne saurait admettre, comme l'ont soutenu les auteurs favorables à l'application directe, que de par sa clarté, la disposition litigieuse ne nécessiterait pas de mesure interne de concrétisation (cf. BYRNE-SUTTON, op. cit., p. 145 s.; PORTMANN/PETROVIC, op. cit., n° 19 ad
art. 20a LTr
). En effet, cette norme n'est pas si claire et sa lecture ne permet nullement d'en déduire si elle concerne tous les travailleurs, à savoir également ceux payés à l'heure, le cas échéant à partir de combien d'heures de travail, ni comment elle s'appliquerait concrètement; elle ne fait ainsi que poser une idée générale.
Il y a encore lieu de relever que, quoi que semble en penser la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève qui les cite à l'appui de sa position, les commentateurs helvétiques du
BGE 136 I 290 S. 295
Pacte ONU I n'affirment pas non plus que les jours fériés devraient être rémunérés pour les travailleurs payés à l'heure, mais indiquent seulement que l'effectivité du droit à des conditions de travail justes et favorables au sens de l'art. 7 du Pacte ONU I, autant qu'aucun effet horizontal direct ne lui est reconnu sur le plan interne, dépend dans une large mesure de l'état de la législation, car il doit se concrétiser en première ligne dans les domaines de l'économie privée (KÜNZLI/KÄLIN, Die Bedeutung des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte für das schweizerische Recht, in La Suisse et les Pactes des Nations Unies relatifs aux droits de l'homme, 2
e
éd. 1997, p. 119; dans le même sens, cf. MATTHEY CRAVEN, The international Covenant on Economic, Social, and Cultural Rights, Oxford 1995, p. 246).
2.4
En définitive, il convient donc de s'en tenir à ce qui découlait déjà de l'arrêt 4A_478/2009 du 16 décembre 2009 (in DTA 2010 p. 23), à savoir qu'il n'existe aucune obligation d'indemniser les jours fériés pour les travailleurs payés à l'heure, sous réserve du 1
er
août donnant droit à un salaire, à la condition encore qu'il tombe sur un jour qui aurait été travaillé.
Il s'ensuit qu'en considérant que l'intimée avait droit à la rémunération de tous les jours fériés, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Il n'y avait pas lieu d'allouer à l'employée davantage que ce que la recourante avait spontanément accepté, à bien plaire, de lui verser pour les jours fériés - incluant la fête nationale lorsque celle-ci était un jour de semaine -, étant précisé que le montant concerné n'est en soi pas remis en cause. Par conséquent, le recours doit être admis, l'arrêt entrepris annulé et la demande rejetée.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
85 I 56
8. Auszug aus dem Urteil vom 11. März 1959 i.S. S.

regeste:
Regeste
Art. 161 OG
.
Zwingender Charakter; Unzulässigkeit der Unterwerfung unter ein Schiedsgericht.
Unanwendbarkeit bei Vereinbarung der Parteien über die Höhe des Anspruchs oder bei Zahlung.

text:
Erwägungen
ab Seite 56
BGE 85 I 56 S. 56
1.
Der Gesuchsteller verlangt die gerichtliche Festsetzung (Moderation) der Anwaltsrechnung, die ihm der Gesuchsgegner für die Bemühungen und Auslagen im staatsrechtlichen Verfahren stellt, das zum Urteil des Bundesgerichtes vom 25. Juni 1958 führte.
Der Gesuchsgegner bestreitet zunächst die Zuständigkeit des Bundesgerichtes zur Moderation unter Hinweis auf die Vereinbarung, welche von den Parteien abgeschlossen worden und in der Vollmachtsurkunde dahin formuliert ist, dass im Falle von Streitigkeiten über die Höhe der Ansprüche der Bevollmächtigten, mit Einschluss
BGE 85 I 56 S. 57
solcher aus Prozessführung vor dem Bundesgericht, Vollmachtgeber und Bevollmächtigte sich dem endgültigen Entscheid der Moderationskommission der Basler Advokatenkammer unterwerfen (Vollmachtsurkunde vom 21. Juni 1957).
2.
Nach
Art. 161 OG
setzt das Bundesgericht, wenn das von einer Prozesspartei ihrem Anwalt für das Verfahren vor Bundesgericht geschuldete Honorar streitig ist, dessen Betrag nach schriftlicher Vernehmlassung des Anwaltes oder der Partei ohne Parteiverhandlung fest.
Die Vorschrift ändert nichts am Grundsatz, dass Anstände über die Rechte und Pflichten der Parteien aus einem Auftragsverhältnis, in dem die Partei und ihr Anwalt stehen, insbesondere über die rechtliche Begründetheit der Forderung des Beauftragten, im gewöhnlichen Verfahren vor dem zuständigen Richter auch dann auszutragen sind, wenn das Auftragsverhältnis ein Verfahren vor dem Bundesgericht zum Gegenstand hatte. Auch die Frage bleibt davon unberührt, ob die Parteien über die Honorarforderung eine Vereinbarung getroffen haben und von welcher Art. Denn das betrifft den Bestand der Honorarforderung. Wenn diese zum vornherein festgelegt, oder wenn sie nachträglich ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten anerkannt worden ist, ist über deren Höhe ein Verfahren nach
Art. 161 OG
nicht mehr möglich. Die Vorschrift gibt dem Bundesgericht für Prozesse, welche vor einer seiner Kammern durchgeführt wurden, lediglich die Kompetenz, unter Wahrung der dem Zivilrichter zukommenden Befugnisse zivilrechtlicher Art in einem besondern Verfahren die Höhe des Honorars für die Parteien (und allfällig auch für den Zivilrichter) verbindlich festzusetzen. Der gesetzgeberische Grund dafür liegt in der Einsicht, dass es unzweckmässig wäre, die Parteien für die Erledigung eines Anstandes über die Höhe der Forderung des Anwaltes vor einen andern Richter zu verweisen, dem Art und Umfang der Bemühungen nicht bekannt wären, und
BGE 85 I 56 S. 58
zu verhindern, dass das Honorar uneinheitlich bemessen werden könnte. Der mit der Vorschrift verfolgte Zweck der Vermeidung eines neuen Prozesses über die Höhe des Honorars für ein bundesgerichtliches Verfahren und dessen einheitliche Festsetzung verlangt aber, dass der Entscheid dem Bundesgericht selbst zukomme. Das folgt übrigens auch aus dem Wortlaut von
Art. 161 OG
, der den Parteien nicht überlässt, wem sie die Bestimmung des streitigen Honorars übertragen wollen, sondern bestimmt, dass, sofern darüber ein Anstand entsteht, das Bundesgericht den Betrag festsetzt. Kommt aber danach den Parteien darüber kein freies Verfügungsrecht zu, vom Falle abgesehen, wo sie sich, auch für den Zivilrichter verbindlich, ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten über die Höhe der Forderung des Anwaltes verständigt haben, so können sie sich für die Festsetzung nicht dem ordentlichen Richter, einem Schiedsgericht oder einer schiedsgerichtsähnlichen Instanz unterwerfen (BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege zu Art. 161 S. 531). Ob die vereinbarte Instanz an sich geeignet wäre, die Bemühungen des Anwaltes zu bewerten, etwa weil sie zur Behandlung von Moderationsgesuchen für kantonale Prozesse zuständig oder vereinbart ist, ist nicht entscheidend. Jedenfalls ist eine Verfügung der Parteien über den Anspruch nicht zum voraus möglich; ob sie über ihn nachträglich, nach Erledigung des Prozesses verfügen könnten, kann dahingestellt bleiben. Das Bundesgericht hat schon bisher die gleichlautende Vorschrift von Art. 222 Abs. 3 aoG dahin ausgelegt, dass sie nicht dispositiver Natur, sondern der freien Verfügung der Parteien entzogen sei und das darin vorgesehene Verfahren nicht durch eine in die Vollmacht des Anwaltes aufgenommene Kompromissklausel ausgeschlossen werden könne (
BGE 29 II 588
; dazu FICK, die Festsetzung des Honorars des Anwaltes durchdas Bundesgericht in ZSR Bd. 14 S. 21 ff.; abw. KELLER, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Aargau zu § 61 bis, wo die
BGE 85 I 56 S. 59
Übertragung an ein Schiedsgericht als zulässig bezeichnet wird, also wohl auch für den Fall, dass nicht über zivilrechtliche Einwendungen zu befinden ist).
Die Vereinbarung der Parteien stellt eine Schiedsklausel dar, will Anstände über die Höhe des Honorars des Gesuchsgegners der Moderationskommission der Basler Advokatenkammer übertragen und vermag daher die Zuständigkeit des Bundesgerichtes zum Entscheid über das vorliegende Gesuch nicht auszuschliessen.


header:
Urteilskopf
139 III 93
13. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. N.V. gegen Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_83/2012 vom 5. Dezember 2012

regeste:
Regeste
Art. 273 SchKG
; Haftung für Arrestschaden.
Prüfung der Widerrechtlichkeit als Voraussetzung zur verschuldensunabhängigen Haftung (E. 4.1 und 4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 139 III 93 S. 93
A.
A.a
Die X. N.V. ist eine in Curaçao/Niederländische Antillen domizilierte Gesellschaft.
A.b
T., U. und V., alle mit Wohnsitz im Ausland, sind die Erben von S. Er verstarb als niederländischer Staatsangehöriger am 19. August 2003 mit letztem Wohnsitz in der Schweiz, wo er Eigentümer einer Liegenschaft war. Als Testamentsvollstrecker und Abwicklungstreuhänder setzte er Z., in Abcoude/Niederlande, ein.
B.
B.a
Auf Begehren der X. N.V. erliess der Gerichtspräsident 1, Gerichtskreis XI Interlaken-Oberhasli, gestützt auf
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
am 22. Februar 2006 einen Arrestbefehl gegenüber T., U. und V. für eine Forderung von Fr. 5'707'502.- nebst Zinsen aus einem Darlehensvertrag. Als Arrestgegenstände wurden die Liegenschaft A. Gbbl. 2158, die Gegenstände (Möbel, etc.) im Gebäude, sowie der beim Notar W. in Interlaken hinterlegte Kaufpreis bezeichnet. Der Arrest wurde vom Betreibungs- und Konkursamt Berner Oberland, Dienststelle Interlaken, gleichentags vollzogen (Arresturkunden vom 21. April 2006).
BGE 139 III 93 S. 94
B.b
Der Arrest wurde mit Einspracheentscheid vom 2. Mai 2006 bestätigt. Das Obergericht des Kantons Bern hob (auf Appellation hin) den Arrest am 18. August 2006 auf. Die staatsrechtliche Beschwerde der X. N.V. wurde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (Urteil 5P.355/2006 des Bundesgerichts vom 8. November 2006). (...)
C.
C.a
Am 19. April 2007 erhob Z. als Willensvollstrecker beim Gerichtskreis XI Interlaken-Oberhasli Klage gegen die X. N.V. und verlangte Schadenersatz aus Haftung für Arrest gemäss
Art. 273 SchKG
. Der Schaden wurde im Wesentlichen mit verschiedenen Aufwendungen im Zusammenhang mit der Übertragung der Liegenschaft an R. begründet, welche durch die ungerechtfertigte Arrestlegung entstanden seien.
C.b
Am 29. Dezember 2010 wurde die X. N.V. vom Gerichtskreis verpflichtet, Z. den Betrag von Fr. 79'568.50 nebst (näher bestimmten) Zinsen zu bezahlen. Mit Appellationsentscheid vom 9. Dezember 2011 verpflichtete das Obergericht des Kantons Bern (Zivilabteilung, 1. Zivilkammer) die X. N.V., Z. den (reduzierten) Betrag von Fr. 37'038.50 nebst Zins zu 5 % seit dem 8. November 2006 zu bezahlen.
D.
Die X. N.V. hat am 25. Januar 2012 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin verlangt, der Entscheid des Obergerichts vom 9. Dezember 2011 sei aufzuheben und die Klage von Z. (Beschwerdegegner) vom 19. April 2007 sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab, soweit darauf eingetreten wird.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Gemäss
Art. 273 Abs. 1 SchKG
haftet der Gläubiger dem Schuldner als auch dem Dritten für den aus einem ungerechtfertigen Arrest erwachsenen Schaden. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Frage, ob die Voraussetzungen zur Haftung für Arrestschaden gegeben sind.
4.1
Es steht fest und ist unbestritten, dass das Obergericht den Arrest im Einspracheverfahren mit Entscheid vom 18. August 2006 aufgehoben hat, weil die Arrestforderung nicht fällig und durch ein Pfand
BGE 139 III 93 S. 95
gedeckt sei, und dass die staatsrechtliche Beschwerde erfolglos blieb. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auffassung des Obergerichts, welches die Widerrechtlichkeit des Arrestes mit der Begründung bejaht hat, dass die Arresteinsprache gutgeheissen worden ist.
4.1.1
Das Obergericht folgt der Auffassung, die von der Lehre ganz überwiegend geteilt wird (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. IV, 2003, N. 11 zu
Art. 273 SchKG
; STOFFEL/CHABLOZ, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 16 zu
Art. 273 SchKG
; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 51 Rz. 81; MEIER-DIETERLE, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 7 zu
Art. 273 SchKG
; KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2012, S. 382 Rz. 1507). Die Beschwerdeführerin hält mit Hinweis auf die abweichende Meinung von ARTHO VON GUNTEN (Die Arresteinsprache, 2001, S. 118) entgegen, dass der Arresteinspracheentscheid im Schadenersatzprozess nach
Art. 273 SchKG
nicht bindend sei, weil die Einsprache im summarischen Verfahren beurteilt werde und das Prozessthema verschieden sei.
4.1.2
Diese Argumentation überzeugt nicht. Gerade weil das Prozessthema im Schadenersatzprozess verschieden und der Einspracherichter zuständig ist, über die Arrestbewilligung zu entscheiden, ist der Richter im Schadenersatzprozess an die rechtskräftig beurteilte Vorfrage gebunden. Diese Überlegung zur Vorfrage kommt bereits in einem frühen Urteil des Bundesgerichts zum Ausdruck (BGE 22 S. 884 E. 3 S. 888). In der Botschaft zum revidierten SchKG werden sodann das Fehlen eines Arrestgrundes, das Nichtbestehen der Gläubigerforderung und der Arrest auf Vermögen, das im Eigentum Dritter steht, als Hauptfälle des ungerechtfertigten Arrestes bezeichnet (Botschaft über die Änderung des SchKG vom 8. Mai 1991, BBl 1991 III 1, 167 f. Ziff. 208.3). Kommt der Arresteinspracherichter nach Prüfung dieser Gründe zur Arrestbewilligung (vgl.
Art. 272 Abs. 1 SchKG
) zum Ergebnis, dass die Einsprache gutzuheissen ist, steht fest, dass das Mittel des Arrestes falsch war. Wenn das Obergericht im Haftungsprozess aus Arrestschaden die auf Arresteinsprache hin rechtskräftig beurteilte Vorfrage nicht mehr überprüft hat, ist dies nicht zu beanstanden. Es erübrigt sich, auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin gegen die (Eventual-)Begründung der Vorinstanz einzugehen, wonach der Arresteinspracheentscheid bzw. die Aufhebung des Arrestes bei erneuter Prüfung rechtens wäre.
BGE 139 III 93 S. 96
4.2
Ob den Arrestnehmer bei der Wahl des falschen Mittels ein Verschulden traf, ist nicht zu untersuchen; die (Kausal-) Haftung für Arrestschaden tritt auch ein, wenn das Vorgehen in unklarer Lage verständlich erscheint (BGE 19 S. 439 E. 2 S. 442; bestätigt in Urteil 5C.177/2002 vom 16. Oktober 2002 E. 1 und 4, in: Pra 2003 Nr. 72 S. 381, 385 f. mit weiteren Hinw.). Die Beschwerdeführerin bringt daher vergeblich vor, das Obergericht habe übergangen, dass sie das Arrestgesuch in guten Treuen gestellt habe.


header:
Urteilskopf
80 I 39
8. Urteil vom 26. Februar 1954 i.S. S. gegen Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer: Der Vorteil, den der Aktionär von der Aktiengesellschaft durch Gratiserhöhung des Nennwerts der Aktien erhält, unterliegt der Steuer vom Einkommen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 80 I 39 S. 39
A.-
Die Chrysler Corporation in Detroit (USA) erhöhte im Jahre 1949 den Nennwert ihrer Aktien von $ 2.50 auf $ 25.- je Stück. Die erforderlichen Mittel wurden den Reserven der Gesellschaft entnommen. Die Beschwerdeführerin besass damals 100 Chrysler-Aktien.
Bei der Einschätzung der Beschwerdeführerin zur Wehrsteuer der VI. Periode wurde die Erhöhung des Nennwerts dieser Aktien mit einem Betrag von Fr. 8887.-- als Einkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB erfasst. Die kantonale Rekurskommission wies die Beschwerde der Steuerpflichtigen hiegegen ab, unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 70 I 319
und ASA 20, 138).
B.-
Gegen diesen Entscheid erhebt die Steuerpflichtige Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, die Erhöhung des Nennwerts der Chrysler-Aktien sei bei der Berechnung des steuerbaren Einkommens nicht zu berücksichtigen. Es wird geltend gemacht, die beanstandete Besteuerung sei nicht vereinbar mit dem von der allgemeinen Lehre des Steuerrechts entwickelten Einkommensbegriff, der auch im Wehrsteuerrecht massgebend sei (
BGE 71 I 128
,
BGE 73 I 140
). Durch die Erhöhung des Nennwerts der Chrysler-Aktien seien der Beschwerdeführerin keine neuen Wirtschaftsgüter zugeflossen. Die Annahme der Rekurskommission, dass der Aktionär durch die Umwandlung
BGE 80 I 39 S. 40
von Reserven der Chrysler Corporation in verantwortliches Grundkapital eine erhöhte Beteiligung erhalten habe, sei aktenwidrig; denn sein prozentualer Anteil am Vermögen der Gesellschaft sei nach wie vor gleich gross gewesen. Es werde auf den grundsätzlichen Entscheid der Zürcher Oberrekurskommission vom 24. Oktober 1952 (Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung 54, 226 ff. = ZR 51, 337 ff.) verwiesen, der nicht nur für das zürcherische Steuerrecht zutreffe, da er auf allgemein gültigen Überlegungen beruhe. Der Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB rechtfertige eine abweichende Lösung nicht. Gewiss sei er teilweise aus dem Couponstempelgesetz übernommen worden; indes berechtige ein Vorgang, der Gegenstand der Couponabgabe sei, zur Erhebung der Einkommenssteuer doch nur, wenn man es mit Einkommen im Sinne des Gesetzes zu tun habe, was hier nicht der Fall sei. Der Hinweis in
BGE 70 I 322
f. auf den Zusammenhang zwischen allgemeiner Wehrsteuer und Quellenwehrsteuer sei überholt.
C.-
Die kantonalen Behörden und die eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 21 Abs. 1 WStB fällt das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder andern Einnahmequellen in die Steuerberechnung, nach lit. c insbesondere jedes Einkommen aus beweglichem Vermögen, wozu die Vorschrift namentlich rechnet "Gewinnanteile aus Beteiligungen aller Art sowie besondere Entgelte oder geldwerte Vorteile, die neben diesen Einkünften oder an deren Stelle gewährt werden". Nach einem seit dem 1. Januar 1945 in Kraft stehenden Zusatz, den lit. c durch einen BRB vom 31. Oktober 1944 erhalten hat, gelten als Gewinnanteile aus Beteiligungen "alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber
BGE 80 I 39 S. 41
gesellschaftlicher Beteiligungsrechte, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen".
Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung als Gewinnanteile aus Beteiligungen im Sinne dieser Ordnung auch die Leistungen betrachtet, welche die Aktionäre von der Aktiengesellschaft durch Bezug von Gratisaktien oder zufolge Gratiserhöhung des Nennwerts von Aktien, aus Reserven der Unternehmung, erhalten. Im grundlegenden Urteil vom 8. Dezember 1944 in Sachen B. (
BGE 70 I 319
ff.) hat es die Lösung aus der ursprünglichen Fassung des Art. 21 WStB abgeleitet (Erw. 1); es hat auch darauf hingewiesen, dass die Umschreibung in Abs. 1 lit. c dieser Fassung sich an Bestimmungen der Stempelgesetzgebung, vor allem an Art. 5 Abs. 2 CG, anlehnt und noch allgemeiner gehalten ist, und daraus gefolgert, dass die in Frage stehenden Zuwendungen, als Leistungen, die nach Art. 5 Abs. 2 CG der Couponabgabe und daher gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. a WStB der Quellenwehrsteuer unterliegen, jedenfalls begrifflich Roheinkommen ihres Bezügers im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB bilden (Erw. 2 b).
Diese Erwägungen brauchen nicht überprüft zu werden; es genügt festzustellen, dass mindestens für die Zeit seit dem 1. Januar 1945 eine abweichende Entscheidung durch den erwähnten Zusatz ausgeschlossen wird. Man wollte durch ihn mit Rücksicht darauf, dass gleichzeitig die Quellenwehrsteuer abgeschafft wurde, die Umschreibung des Begriffes des Gewinnanteils mit der für die Verrechnungssteuer massgebenden Vorschrift (Art. 4 Abs. 1 lit. a rev. VStB in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 CG), die auch für die Quellenwehrsteuer galt, in Übereinstimmung bringen und damit klarstellen, dass geldwerte Leistungen, die Gegenstand der Couponabgabe und der Verrechnungssteuer sind, auch der Wehrsteuer vom Einkommen unterliegen (Zwischenbericht des Bundesrates vom 31. Okt. 1944 über die auf Grund der ausserordentlichen Vollmachten ergriffenen Massnahmen, BBl 1944 II S. 1216). Tatsächlich ist die angestrebte Übereinstimmung auch hergestellt, wie die
BGE 80 I 39 S. 42
Vergleichung des Zusatzes mit Art. 4 Abs. 1 lit. a VStB und insbesondere mit Art. 5 Abs. 2 CG ohne weiteres zeigt. Zu den geldwerten Leistungen, die auf Grund der letztgenannten Bestimmung zu versteuern sind, gehört aber auch die Zuteilung von Gratisaktien an Aktionäre; sie wird in der Vorschrift ausdrücklich als Gegenstand der Abgabe genannt. Eine solche Zuteilung liegt auch vor, wenn der Nennwert von Aktien gratis erhöht wird; denn dadurch werden die Aktien zu Gratisaktien in dem Betrage, mit welchem sie aus Mitteln der Gesellschaft liberiert werden (
BGE 69 I 38
). Diese Leistung ist nach dem klaren Wortlaut der neuen Fassung von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB bei der Veranlagung der physischen Person, die sie empfängt, als Roheinkommen anzurechnen (Urteil vom 16. März 1951 in Sachen I., ASA 20, 138). Dass die Bestimmung, im Unterschied zu Art. 5 Abs. 2 CG, die Zuteilung von Gratisaktien nicht ausdrücklich erwähnt, ist unerheblich. Es liegt auf der Hand, dass dieser Tatbestand nicht deshalb der Couponabgabe unterliegt, weil Art. 5 Abs. 2 CG ihn am Schluss in Klammern nennt, sondern weil das im vorangehenden Text zum Ausdruck kommt. In den Klammern werden lediglich Beispiele ("Bonus, Gratisaktien, Liquidationsüberschüsse usw.") aufgeführt, welche die vorhergehende allgemeine Umschreibung veranschaulichen. Die gleiche Umschreibung findet sich aber im neuen Text von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB.
2.
Dass der Bezug von Gratisaktien und die Gratiserhöhung des Nennwertes von Aktien der Wehrsteuer vom Einkommen unterworfen werden, entspricht auch dem System des Gesetzes. Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB erfasst unter anderm die Zuteilung von Gewinnen aus Aktienbeteiligung. Als solche Zuteilung fällt nach dem Wortlaut der Bestimmung in die Steuerberechnung offensichtlich auch die Auszahlung des Ergebnisses der Liquidation der Gesellschaft an die Aktionäre, soweit sie die bestehenden Kapitalanteile übersteigt, deren Rückzahlung ausdrücklich ausgenommen wird. Da diese Ausnahme auch für
BGE 80 I 39 S. 43
Kapitalanteile gilt, welche die Aktionäre von der Gesellschaft gratis, aus angesammelten Gewinnen, erhalten haben, würden die hiefür verwendeten Gewinne der Besteuerung als Einkommen aus Aktienbeteiligung endgültig entgehen, wenn sie als solches nicht schon vor der Liquidation erfasst würden. Es ist daher verständlich, dass Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB auch die Ausgabe von Gratisaktien und die Erhöhung des Nennwerts von Aktien mittels Verwendung von Reserven der Unternehmung, gewissermassen als vorweggenommene Ausrichtung eines Liquidationsüberschusses, der Besteuerung unterwirft, der die Zuteilungen von Gewinnen aus Beteiligungen allgemein unterliegen. Die Zuteilung ist in diesem Falle darin zu erblicken, dass die Gesellschaft Reserven, die durch Ansammlung von Gewinnen entstanden sind, für die Begründung neuer Beteiligungsrechte der bisherigen Aktionäre verwendet. Dieser Ertrag aus Beteiligung wird nach der gesetzlichen Ordnung, die in die Berechnung des steuerbaren Einkommens die gesamten Erträge irgendwelcher Einnahmequellen einbezieht, in dem Zeitpunkte besteuert, wo die Aktiengesellschaft über die betreffenden Gewinne zugunsten der Aktionäre verfügt, indem sie daraus den Betrag der neugeschaffenen Kapitalanteile liberiert.
Dass der Bezug von Gratisaktien oder von Aktien mit gratis erhöhtem Nennwert das Vermögen des Empfängers wertmässig nicht vermehrt, weil die für die Leistungen verwendeten Reserven schon vorher im Handelswert der Aktien zum Ausdruck gekommen sind, ist unerheblich, sofern der Aktionär, wie hier die Beschwerdeführerin, nicht unter die besonderen, nur für buchführungspflichtige Betriebe geltenden Bestimmungen von Art. 21 Abs. 1 lit. d und f WStB fällt. Im System einer Besteuerung für einen Reingewinn, nach dem Vermögenswertveränderungen fortlaufend in Rechnung gestellt werden, ergäbe sich allerdings beim Bezuge von Gratisaktien oder Aktien mit gratis erhöhtem Nennwert in der Regel kein steuerbares Roheinkommen; der Ertrag, der dem Aktionär damit zugewiesen
BGE 80 I 39 S. 44
wird, wäre aber bereits früher erfasst worden. Der Wehrsteuerbeschluss folgt indes, was die Einkommenssteuer nicht buchhaltungspflichtiger Personen anlangt, einem anderen System (
BGE 70 I 323
, Erw. 2 c;
BGE 72 I 39
).
3.
Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die allgemeine Lehre des Steuerrechts geht fehl; denn massgebend ist die konkrete Ordnung im Gesetz. Eine theoretische Umschreibung des Einkommensbegriffes kann allenfalls dort herangezogen werden, wo Wortlaut und System des Gesetzes es zulassen. In diesem Sinne sind die Ausführungen in
BGE 71 I 128
und
BGE 73 I 140
zu verstehen, auf welche die Beschwerdeführerin sich beruft. Die Lösung der hier streitigen Frage ergibt sich aber ohne weiteres aus der positivrechtlichen Regelung, an die der Richter sich zu halten hat. Daher ist auch nicht Stellung zu nehmen zu den Erwägungen der Zürcher Oberrekurskommission in dem von der Beschwerdeführerin angeführten Entscheid; denn sie betreffen eine gesetzliche Ordnung, die sich von der hier anwendbaren wesentlich unterscheidet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
95 I 497
72. Auszug aus dem Urteil vom 2. April 1969 i.S. Hasler und Mitbeteiligte gegen Kanton Graubünden.

regeste:
Regeste
Kantonales Fischereiregal;
Art. 4 BV
im Verhältnis zwischen Kantonseinwohnern und andern Schweizerbürgern.
Möglichkeiten der zulässigen Ausnützung des Fischereiregals. (Erw. 2).
Nutzt der Kanton das Fischereiregal zu fiskalischen Zwecken, dann darf er ohne Verletzung des
Art. 4 BV
den nicht in seinem Gebiet wohnhaften Schweizerbürgern zeitlich befristete Nutzungsbewilligungen zu wesentlich höheren Ansätzen anbieten als den Kantonseinwohnern. Allerdings verlangt der Grundsatz der Rechtsgleichheit, dass sich auch eine derartige Gebühr in einem gewissen Rahmen halte (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 497
BGE 95 I 497 S. 497
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Stimmberechtigten des Kantons Graubünden nahmen am 20. Oktober 1968 ein neues Fischereigesetz an, das an die Stelle des alten Gesetzes vom 5. März 1944 tritt. Nach
BGE 95 I 497 S. 498
dem alten Gesetz konnte grundsätzlich jedermann, der das 16. Altersjahr zurückgelegt hatte und im Besitze der bürgerlichen Ehrenfähigkeit stand, eine Fischereibewilligung erhalten, und zwar sowohl eine Bewilligung für die ganze Dauer der Fangzeit innerhalb eines Jahres als auch eine Monats-, Halbmonats-, Wochen- oder Tagesbewilligung.
Art. 14 Abs. 2 des neuen Gesetzes sieht u.a. vor, dass Bewilligungen für die ganze Dauer der Fangzeit nur noch an Schweizer abgegeben werden, die im Kanton wohnhaft sind oder sich über einen früheren Aufenthalt von mindestens 10 Jahren im Kanton ausweisen können. Personen, die ausserhalb des Kantons wohnhaft sind, aber beispielsweise im Kanton ein Ferienhaus besitzen, können somit keine Bewilligung für die ganze Fangzeit erhalten.
Die Gebühren für die Fischereibewilligung sind im neuen Gesetz (Art. 16) wesentlich erhöht worden. Eine Gegenüberstellung mit dem alten Recht ergibt folgende Ansätze:
Art. 13 Art. 16
altes FG neues FG
1. Bewilligung für die ganze Dauer der Fangzeit
a) Schweizer mit Wohnsitz im Kanton 30.- 60.-
b) Schweizer mit früherem Aufenthalt von mindestens 10 Jahren im Kanton 30.- 100.--
c) Schweizer ohne Wohnsitz im Kanton 60.- weggefallen
2. Monatsbewilligung
a) Schweizer mit Wohnsitz im Kanton 35.- 50.-
b) Schweizer ohne Wohnsitz im Kanton 35.- 120.--
3. Halbmonatsbewilligung (15 Tage)
a) Schweizer mit Wohnsitz im Kanton 25.- 40.-
b) Schweizer ohne Wohnsitz im Kanton 25.- 80.-
...
4. Wochenbewilligung
a) Schweizer mit Wohnsitz im Kanton 15.- 30.-
b) Schweizer ohne Wohnsitz im Kanton 15.- 50.-
...
5. Tagesbewilligung
a) Schweizer mit Wohnsitz im Kanton 5.- 10.-
b) Schweizer ohne Wohnsitz im Kanton 5.- 15.-
B.-
Hans Hasler und 189 weitere Schweizerbürger, die im Kanton Graubünden keinen Wohnsitz haben und sich auch nicht über einen früheren Aufenthalt von mindestens 10 Jahren im Kanton ausweisen können, fechten das neue Fischereigesetz
BGE 95 I 497 S. 499
mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Sie rügen Verletzung des
Art. 4 BV
und beantragen im wesentlichen, die Art. 14 Abs. 2, 16 Ziff. 1 sowie 16 Ziff. 2 lit. b aufzuheben. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
C.-
Der Kleine Rat des Kantons Graubünden beantragt Abweisung der Beschwerde.
D.-
In einem zweiten Schriftenwechsel haben die Parteien an ihren Standpunkten festgehalten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Eintretensfragen).
2.
Der Kanton Graubünden beansprucht an allen Gewässern das Fischereiregal, soweit nicht "Sonderfischereirechte nachgewiesen und vom Kanton anerkannt sind" (Art. 1 des neuen Fischereigesetzes). Das Fischereiregal fällt unter die sog. Grund- oder Bodenregale und ist im Gewässerregal, d.h. in der Gewässerhoheit der Kantone mitenthalten (vgl. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, N. 1954 S. 695; MARC CHRISTEN, Kant. Regalien und Bundespolizeirecht, Diss. Bern 1950 S. 21 und 25; MELCHIOR SPAHN, Die kantonalen Regalrechte nach
Art. 31 Abs. 2 BV
, Diss. Zürich 1956 S. 26 und 79 f.). Diese Grund- oder Bodenregale bilden nach Aubert "une variété du monopole fiscal et historique". Sie erklären sich damit, dass sie sich auf beschränkt vorhandene Werte beziehen, die in billiger Weise verteilt werden sollen. Das gilt nicht nur für das Fischerei- und Jagdregal, sondern auch für das Bergregal und das Regalrecht an Wasserläufen. Soweit den Kantonen solche Regalrechte zustehen, haben sie besonders umfassende Nutzungs- und Normsetzungsbefugnisse (MEIER-HAYOZ, Komm. zu
Art. 664 ZGB
N. 21). Sie können darüber ähnlich frei wie im Rahmen ihrer zivilrechtlichen Verwaltungstätigkeit verfügen. Wenn dabei schon der Überprüfung der kantonalen Verwaltungsentscheide durch das Bundesgericht enge Schranken gesetzt sind (vgl.
BGE 75 I 15
; MEIER-HAYOZ, a.a.O. N. 190, S. 228), so gilt dies erst recht gegenüber dem kantonalen Gesetzgeber. Vorbehältlich der sog. ehehaften Sonderfischereirechte beschränkt sich die bundesgerichtliche Prüfungsbefugnis entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer im wesentlichen auf Willkür. Über das Fischereiregal verfügen die Kantone im Rahmen des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1888 betr. die
BGE 95 I 497 S. 500
Fischerei grundsätzlich frei. Niemand hat gestützt auf die Verfassung ein Recht auf eine Fischereibewilligung, gleichgültig, ob er die Bewilligung zu Erwerbszwecken als Berufsfischer oder nur zu Erholungszwecken als Sportfischer ausnutzen will (
Art. 31 Abs. 2 BV
a.E.). Weshalb die Sportfischerei, wie die Beschwerdeführer behaupten, nicht unter das Fischereiregal fallen soll, ist unerfindlich.
Die Kantone pflegen sich bei der Ausnutzung des Fischereiregals von verschiedenen Überlegungen leiten zu lassen. Einerseits sind sie daran interessiert, eine übermässige "Befischung" (M. CHRISTEN, a.a.O. S. 126) der Gewässer zu verhindern, anderseits können sie den Wunsch vieler Bürger, zu fischen, fiskalisch ausnützen, indem sie bei Erteilung einer Fischereibewilligung nicht nur eine Verwaltungsgebühr, sondern zu fiskalischen Zwecken eine sog. Regalgebühr erheben. Die Regalgebühren sind sowohl von den Verwaltungsgebühren als auch von den Anstalts- und Benutzungsgebühren zu unterscheiden (vgl.
BGE 66 I 8
). Insbesondere können die Kantone auch nur einer beschränkten Zahl von Nutzungsberechtigten entgeltliche Pachtrechte einräumen (Fischereipacht) oder aber einer unbestimmten Vielzahl von Personen zeitlich befristete Bewilligungen ausstellen (Patentfischerei).
Da der Kanton Inhaber des Fischereiregals ist, kann er nach bisheriger Rechtsprechung die Fischereiberechtigung auf Personen beschränken, die im Kanton wohnhaft sind und die dort ihr primäres Steuerdomizil haben (vgl.
BGE 41 I 156
/7,
BGE 66 I 12
/3). Zu Recht berufen sich die Beschwerdeführer nicht auf
Art. 60 BV
. Diese Vorschrift verbietet nur eine Ungleichbehandlung zwischen Kantonsbürgern und übrigen Schweizerbürgern, die im Kanton wohnhaft sind; dagegen lässt Art. 60 es zu, dass die Kantone ausserkantonal Wohnhafte anders behandeln oder von der Nutzung des Regals ausschliessen, dies jedenfalls dann, wenn ernsthafte Gründe eine solche Unterscheidung rechtfertigen.
Solche Gründe bestehen im vorliegenden Falle. Die Zahl der Fischer, die um eine Bewilligung nachgesucht haben, ist nach den Angaben des Kantons in 10 Jahren von 5'600 auf 12'100 gestiegen. Der Kanton Graubünden befürchtet eine übermässige "Befischung", wenn jedermann während der ganzen Fangsaison fischen könnte. Ob die sog. "Intensivfischer" weniger zahlreich sind unter den im Kanton wohnhaften
BGE 95 I 497 S. 501
Fischern als unter den ausserkantonalen Fischern, kann offen bleiben. Jedenfalls bildet der Ausschluss der letztgenannten Kategorie von der Saisonkarte ein Mittel, um die Gefahren der übermässigen "Befischung" herabzusetzen. Angesichts der weitgehenden Verfügungsfreiheit des Kantons über die im Fischereiregal enthaltenen Nutzungsrechte kann eine solche Ordnung nicht als verfassungswidrig erklärt werden.
In seiner Botschaft an den Grossen Rat führt der Kleine Rat aus, der Fischbestand könne als ein dem kantonalen Territorium innewohnendes Gut betrachtet werden, dessen naturgemässe, keineswegs unbeschränkte Ausnutzung vorzugsweise den Angehörigen dieses Gebietes zu ermöglichen sei, die als solche die allgemeinen Staatslasten des Kantons zu tragen hätten. Das Merkmal der territorialen Zugehörigkeit erscheine somit als wesentliches tatsächliches Kriterium zur Begründung einer ungleichen rechtlichen Behandlung. Diese verstosse keineswegs gegen die verfassungsmässige Garantie der Gleichheit vor dem Gesetz. Bei einer solchen Rechtslage habe der Kleine Rat eine Lösung finden müssen, welche "zugleich den Wünschen der einheimischen Fischer entgegenkommt, die Interessen des Fremdenverkehrs berücksichtigt und das Ansehen des Kantons wahrt".
Ob die vom bündnerischen Gesetzgeber getroffene Lösung Fehler aufweise oder nicht, ist unerheblich. Einschreiten könnte das Bundesgericht nur, wenn der Kanton sein Regal in einer verfassungswidrigen Weise überspannt hätte. Dies trifft nicht zu.
3.
Der Kanton ist aber auch berechtigt, sein Fischereiregal fiskalisch zu nutzen und dabei den nicht in seinem Gebiet wohnhaften und somit grundsätzlich auch nicht hier steuerpflichtigen Personen zeitlich befristete Nutzungsbewilligungen zu wesentlich höheren Ansätzen anzubieten als den Personen, die bereits durch die ordentlichen Steuern einen entsprechenden Beitrag zur Tragung der öffentlichen Lasten erbringen. Ein Vergleich zwischen den Gebühren, die von den steuerpflichtigen Kantonseinwohnern erhoben werden, mit den Abgaben, die die ausserkantonalen Fischer zu erlegen haben, ist deshalb abwegig.
Zu Unrecht machen die Beschwerdeführer geltend, die erhobenen Regalgebühren seien verfassungswidrig, soweit sie prohibitiv seien. Der Kanton darf nach dem Gesagten die ausserkantonalen Sportfischer davon abhalten, ihren Sport während der ganzen neunmonatigen Fangzeit auszuüben, und
BGE 95 I 497 S. 502
er will das unbestrittenermassen tun, um auf diese Weise eine übermässige Nutzung des Fischbestandes in seinen Gewässern zu verhindern. Die ausserkantonalen Sportfischer erhalten denn auch keine Saisonkarte mehr. Dann lässt es sich aber sachlich begründen, die Taxe für die Monatsbewilligung so hoch anzusetzen, dass zahlreiche ausserkantonale Sportfischer infolge der Kosten für neun solcher Bewilligungen davon abgehalten werden, ihrem Sport während der ganzen Fangzeit zu obliegen. Allerdings gebietet der Grundsatz der Rechtsgleichheit, dass sich auch eine derartige Gebühr in einem gewissen Rahmen halte. Ihre Höhe darf jedenfalls nicht dazu führen, dass abgesehen von den Einwohnern Graubündens ausschliesslich finanzstarke Personen den Fischersport während neun Monaten ausüben können. Im Rahmen der Verfassung wäre jedenfalls auch eine Lösung möglich, die die Zahl der Monatskarten, die pro Jahr an Ausserkantonale abgegeben werden, beschränkt und somit finanzstarke und finanzschwache Personen gleich getroffen hätte. Berücksichtigt man indessen die heutigen Verdienstverhältnisse und vergleicht die höchste Gebühr von Fr. 1'080.-- (neun Monatsbewilligungen à Fr. 120.--) mit den Kosten, die für andere Liebhabereien ausgegeben werden, dann ist die Regelung des Kantons Graubünden nicht als geradezu verfassungswidrig zu bezeichnen.
Auch der Hinweis der Beschwerdeführer auf das Prinzip der Verhältnismässigkeit geht fehl. Regalgebühren mit Fiskalcharakter dürfen gerade mehr als kostendeckend sein. Ob man fiskalisch ausgestaltete Regalgebühren als "Sondersteuern" bezeichnen will, ist eine Frage der Benennung. Auf keinen Fall ist einzusehen, weshalb eine solche Sondersteuer unter dem Gesichtspunkt der Fiskalhoheit der Kantone unzulässig sein soll, wie die Beschwerdeführer behaupten. Der Kanton bestimmt im Rahmen der Verfassung seine Abgabenobjekte frei.
4.
Sicher bedeutet es für ausserkantonale Schweizerbürger immer eine Härte, wenn ihnen ein neues kantonales Gesetz ein Recht beschränkt oder entzieht, das ihnen bisher zustand. Handelt es sich dabei, wie im vorliegenden Fall, um einen Lieblingssport, so wird diese Härte wohl noch besonders empfunden. Allein das genügt nicht, um ein derartiges Gesetz verfassungswidrig zu erklären. Das Bundesgericht könnte nur eingreifen, wenn sich überhaupt keine vernünftigen Gründe zugunsten der gewählten Nutzungsbeschränkung ins Feld führen liessen. Dies trifft, wie ausgeführt, nicht zu.
BGE 95 I 497 S. 503
Die Beschwerdeführer glauben, es beständen heute veränderte Verhältnisse verglichen mit der Zeit, als das Bundesgericht in
BGE 41 I 156
und
BGE 66 I 12
die Beschränkung der Fischereinutzungsrechte auf Kantonseinwohner als verfassungsmässig erklärte. Zwar haben sich die Verhältnisse in der Tat wesentlich verändert. Doch sprechen die Veränderungen teils für, teils gegen eine Bevorzugung der Kantonseinwohner. Die zunehmende Motorisierung und die starke Gewässerverschmutzung insbesondere im Mittelland führen zu einer erheblich gestiegenen Nachfrage nach Fischereibewilligungen in den Bergkantonen. Dieser Umstand spricht gerade zugunsten der neu getroffenen Lösung, die eine Gefährdung des Fischbestandes in den bündnerischen Gewässern vermeiden möchte. Anderseits wünschen die Besitzer von Ferienhäusern, die im Kanton Graubünden rasch zugenommen haben, ihren Sport verständlicherweise nicht nur während den Ferien, sondern häufig auch über das Wochenende ausüben zu können. Um dies zu tun, müssten sie nach dem neuen Recht verhältnismässig viele und teure, kurzfristige Bewilligungen einholen. Indessen benötigen sie diese, um einen Sport auszuüben. Vorbehältlich des in Erwägung 3 hievor Gesagten wird man auch von daher gesehen verhältnismässig hohe Taxen noch als verfassungsmässig bezeichnen müssen. Zudem erbringen auch die Eigentümer von Ferienhäuschen, selbst wenn sie kurtaxpflichtig sind, nur einen bescheidenen Beitrag an die öffentlichen Lasten, obwohl sie aus zahlreichen Leistungen des Kantons, insbesondere auf dem Gebiet des Strassenbaues, Vorteile ziehen.
Ebensowenig hilft den Beschwerdeführern der Hinweis auf den Finanzausgleich. Dieser soll ja gerade finanzschwachen Kantonen dienen, die trotz Ausschöpfung der eigenen Finanzquellen - und dazu gehören auch die Regalrechte - ihre Ausgaben nicht aus eigenen Kräften decken können.
5.
(Darlegungen darüber, dass die von den Beschwerdeführern angerufenen bundesgerichtlichen Entscheide mit der hier vertretenen Auffassung nicht im Widerspruch stehen).
6.
Die Beschwerdeführer weisen schliesslich darauf hin, dass die Sportfischerei längst die Kantonsgrenzen gesprengt habe und durch ihre finanziellen Leistungen dazu beitrage, den Edelfischbestand über jene Grenzen hinweg zu erhalten und zu entwickeln. Deshalb könne man heute den Fischbestand nicht mehr als ein Gut erachten, das den Kantonseinwohnern allein gehöre. Damit wird im Grunde geltend gemacht, die kantonalen
BGE 95 I 497 S. 504
Fischereiregale seien heute überholt. Das mag ein politisch vertretbarer Standpunkt sein. Um ihn jedoch zu verwirklichen, wären den Kantonen die Regalrechte im Gebiete der Fischerei zu entziehen. Dieses Ziel liesse sich nur durch eine Revision der Fischereigesetzgebung des Bundes, gegebenenfalls des
Art. 25 BV
, erreichen; nach herrschender Auffassung behält diese Verfassungsbestimmung zwar nicht dem Wortlaute, wohl aber dem Sinne nach die kantonalen Fischereiregale vor (BURCKHARDT, Komm. zu Art. 25 BV 3. Aufl. S. 187). Veränderte soziologische Verhältnisse mögen Anlass geben zu einer Änderung der Rechtsordnung durch den Gesetzgeber; für sich allein ändern sie jedoch die Rechtsordnung nicht ab.
Im Rahmen des geltenden Rechts kann deshalb dem Bündner Gesetzgeber nicht vorgeworfen werden, er habe die Verfassung zum Nachteil der ausserkantonalen Schweizerbürger verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzu treten ist.


header:
Urteilskopf
121 V 246
39. Arrêt du 20 juillet 1995 dans la cause T. contre Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et Tribunal administratif, Neuchâtel

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 2 und Art. 9 des Internationalen Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 16. Dezember 1966, in Kraft getreten für die Schweiz am 18. September 1992.
Rechtsnatur der im Pakt verkündeten Rechte.
Tragweite der obenerwähnten Vorschriften im Rahmen der schweizerischen Sozialversicherungen, insbesondere im Hinblick auf die zeitlichen Anforderungen an die Beitragsdauer und den zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz als Voraussetzungen für den Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente für Ausländer.

text:
Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 121 V 246 S. 246
A.-
T. est entré en Suisse le 1er décembre 1988 en qualité de requérant d'asile. Le 17 mars 1989, il a obtenu un permis "B" à titre humanitaire, qui a été renouvelé d'année en année.
Le 26 juillet 1994, T. a présenté une demande de rente de l'assurance-invalidité.
BGE 121 V 246 S. 247
Par décision du 5 janvier 1995, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation a rejeté cette demande, au motif que le requérant, lors de la survenance de l'invalidité alléguée, ne comptait pas au moins dix années entières de cotisations ou quinze années ininterrompues de domicile en Suisse.
B.-
Par jugement du 13 mars 1995, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a rejeté le recours formé contre cette décision par T.
C.-
Contre ce jugement, T. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à l'allocation de prestations de l'assurance-invalidité et au renvoi de la cause à l'administration pour qu'elle en détermine la nature et l'ampleur.
L'Office cantonal neuchâtelois de l'assurance-invalidité renonce à présenter des observations sur le recours. L'Office fédéral des assurances sociales, pour sa part, propose de le rejeter.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'
art. 6 al. 2 LAI
, les étrangers et les apatrides n'ont droit aux prestations, sous réserve de l'
art. 9 al. 3 LAI
(relatif aux étrangers et apatrides mineurs) qu'aussi longtemps qu'ils conservent leur domicile civil en Suisse et que si, lors de la survenance de l'invalidité, ils comptent au moins dix années entières de cotisations ou quinze années ininterrompues de domicile en Suisse (première phrase).
L'exigence minimale de dix années entières de cotisations ou de quinze années ininterrompues de domicile en Suisse s'explique par la volonté du législateur de l'époque, clairement exprimée au cours des travaux préparatoires, de subordonner l'allocation de prestations à l'existence de liens particulièrement étroits avec l'assurance et avec la Suisse (
ATF 115 V 84
consid. 2b; FF 1958 II 1189).
En l'espèce, il est constant que le recourant ne remplit ni l'une ni l'autre de ces conditions (alternatives), puisqu'il ne réside en Suisse que depuis 1988. Il n'existe au demeurant aucune convention bilatérale de sécurité sociale avec la Roumanie, qui contiendrait, à l'instar de conventions conclues par la Suisse avec de nombreux autres Etats, des dispositions dérogatoires à l'
art. 6 al. 2 LAI
.
b) Le recourant cite tout d'abord, à l'appui de son recours, l'avis de plusieurs auteurs, selon lesquels l'exigence, pour les ressortissants étrangers, d'une longue durée de cotisations et d'un domicile en Suisse pour l'ouverture du droit aux rentes ordinaires d'invalidité apparaît
BGE 121 V 246 S. 248
incompatible avec le droit à l'égalité consacré par l'
art. 4 al. 1 Cst.
(DUC/GREBER, La portée de l'article 4 de la Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale, RDS 111/1992 II, p. 640 sv.; MAHON, Etrangers, travailleurs migrants et sécurité sociale, Aspects de la sécurité sociale [ASS] 3/1993 p. 5 ss). Si tant est que le recourant veuille par là contester la validité de l'
art. 6 al. 2 LAI
, cette objection est vaine, cependant, car le juge n'a pas le pouvoir de contrôler la constitutionnalité d'une loi fédérale (art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst.;
ATF 120 V 3
consid. 1b,
ATF 118 V 4
consid. 3,
ATF 117 V 107
consid. 3c).
Il est à relever, au demeurant, qu'avec l'entrée en vigueur de la 10e révision de l'AVS (vraisemblablement le 1er janvier 1997), l'inégalité critiquée sera corrigée, en matière de rentes d'invalidité notamment, puisque, aux termes du nouvel
art. 6 al. 2 LAI
(modifié par la loi du 7 octobre 1994), les étrangers ont droit aux prestations, sous réserve de l'art. 9 al. 3, aussi longtemps qu'ils conservent leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse et s'ils comptent au moins une année entière de cotisations (cf.
art. 36 al. 1 LAI
) ou dix années de résidence ininterrompue en Suisse (FF 1994 III 1811).
2.
Le recourant invoque aussi le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels des Nations Unies du 16 décembre 1966, entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992 (RO 1993 725; RS 0.103.1). Il se prévaut plus particulièrement des garanties découlant de l'interdiction de toute discrimination et du droit pour toute personne à la sécurité sociale (art. 2 al. 2 et art. 9 du Pacte).
a) Le Pacte contient à ses art. 6 à 15 un catalogue de droits économiques, sociaux et culturels que chacun des Etats parties s'engage à mettre en oeuvre progressivement, tant par son effort propre que par l'assistance et la coopération internationales, au maximum de ses ressources et par tous les moyens appropriés, y compris en particulier l'adoption de mesures législatives (art. 2 al. 1). Les Etats parties au Pacte s'engagent à garantir que les droits qui y sont énoncés seront exercés sans discrimination aucune fondée sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion, l'opinion politique ou toute autre opinion, l'origine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre situation (art. 2 al. 2). L'art. 9 dispose que les Etats parties reconnaissent le droit de toute personne à la sécurité sociale, y compris les assurances sociales.
b) Seule peut être invoquée par les particuliers devant les tribunaux la violation de dispositions directement applicables ("self-executing")
BGE 121 V 246 S. 249
contenues dans les traités internationaux. Comme ceux-ci peuvent renfermer des normes directement applicables et d'autres qui ne le sont pas, c'est par la voie de l'interprétation qu'il convient d'opérer une qualification à cet égard (
ATF 119 V 178
consid. 4b; SJ 1992 p. 147 consid. 3a). Selon la jurisprudence, une norme est directement applicable si elle est suffisamment déterminée et claire par son contenu pour constituer le fondement d'une décision concrète. Les dispositions directement applicables doivent être distinguées avant tout des dispositions qui énoncent un programme, savoir celles qui se bornent à esquisser la réglementation d'une matière ou qui laissent à l'Etat contractant une liberté d'appréciation ou de décision considérables ou encore qui ne comportent que des idées directrices, de sorte qu'elles s'adressent non pas aux autorités administratives ou judiciaires, mais bien au législateur national (
ATF 120 Ia 11
consid. 5b,
ATF 119 V 178
consid. 4b et les références,
ATF 106 Ib 187
consid. 3).
c) A la différence des garanties découlant du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (RO 1993 750; RS 0.103.2), dont l'applicabilité directe est généralement reconnue, les dispositions du Pacte invoqué par le recourant se bornent à prescrire aux Etats, sous la forme d'idées directrices, des objectifs à atteindre dans les divers domaines considérés. Elles leur laissent la plus grande latitude quant aux moyens à mettre en oeuvre pour réaliser ces objectifs. On doit donc admettre, conformément d'ailleurs à la jurisprudence et à l'opinion de la doctrine, qu'elles ne revêtent pas, sous réserve peut-être de quelques exceptions, le caractère de normes directement applicables (
ATF 120 Ia 12
consid. 5c; NOWAK, in: La Suisse et les Pactes des Nations Unies relatifs aux droits de l'homme, 1991, p. 8; MALINVERNI, même ouvrage, p. 54-56; BUERGENTHAL/KISS, La protection internationale des droits de l'homme, Kehl-Strasbourg-Arlington, 1991, p. 30; cf. également le Message du Conseil fédéral du 30 janvier 1991 sur l'adhésion de la Suisse aux deux Pactes internationaux de 1966 relatifs aux droits de l'homme et une modification de la loi fédérale d'organisation judiciaire: FF 1991 I 1141 sv.).
d) Cette différence fondamentale de nature entre les deux Pactes se traduit d'ailleurs sur le plan des mécanismes de contrôle qu'ils instaurent respectivement. Le Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels ne prévoit à la charge des Etats parties qu'une obligation de présenter des rapports sur les mesures adoptées et sur les progrès accomplis en vue d'assurer le respect des droits reconnus par le Pacte
BGE 121 V 246 S. 250
(art. 16 ss). En revanche, le Pacte relatif aux droits civils et politiques institue une procédure permettant au Comité des droits de l'homme de recevoir et d'examiner des communications émanant d'Etats au sujet de la violation du Pacte par un autre Etat (art. 41); le Protocole facultatif (instrument adopté sous forme de traité séparé, non ratifié par la Suisse) prévoit même la possibilité d'une saisine directe du Comité par les particuliers (NOWAK, loc.cit., p. 18 ss; BUERGENTHAL/KISS, p. 26 ss). Cette différence s'exprime aussi à propos de la mise en oeuvre des droits reconnus. Les Etats signataires du Pacte relatif aux droits civils et économiques s'engagent à respecter sans délai les droits reconnus par cet instrument, ce qui n'est pas le cas pour les droits proclamés dans le Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, qui requiert seulement une mise en oeuvre progressive (cf. ROUILLER, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, RDS 111/1992, I p. 117).
e) Certes, il n'est pas exclu, on l'a vu, que l'une ou l'autre des normes du Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels puisse être considérée comme directement applicable, notamment l'art. 8 al. 1 let. a concernant le droit de former des syndicats et de s'affilier au syndicat de son choix (MALINVERNI, loc.cit., p. 56, note 59). Mais tel n'est à l'évidence pas le cas de son art. 9, qui a une portée très générale et qui ne saurait, pour cette raison, fonder concrètement le droit à une prestation d'assurance donnée. Quant à l'art. 2 al. 2, il n'a pas de portée autonome. Comme cela ressort de sa lettre, il formule des garanties - notamment l'absence de toute discrimination fondée sur la nationalité - en liaison seulement avec des obligations programmatiques que les Etats s'engagent à réaliser progressivement. A cet égard, il existe également une différence avec le Pacte relatif aux droits civils et politiques, qui consacre, à son art. 26, un droit indépendant à l'égalité et à une égale protection de la loi (cf. ROUILLER, loc.cit., p. 115 sv.), ce qui a d'ailleurs conduit la Suisse à formuler une réserve pour en réduire le champ d'application et lui ôter toute portée autonome.
f) En conclusion, l'argumentation du recourant, tirée du droit international, n'est pas fondée.


header:
Urteilskopf
111 Ib 237
46. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. August 1985 i.S. Alessandro Cominelli c. Regierungsrat des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 2 Tierseuchengesetz, Art. 19.2 Tierseuchenverordnung; Bewilligung für Wanderschafherde.
Die Vermutung, die Futtergrundlage im Kanton reiche für eine weitere Wanderschafherde nicht aus, genügt zur Verweigerung der Bewilligung nicht (E. 3).
Seuchenpolizeiliche Gründe, die eine Verweigerung rechtfertigen könnten, sind nicht dargetan worden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 237
BGE 111 Ib 237 S. 237
Am 14. Mai 1984 wies das Veterinäramt des Kantons Luzern das Gesuch von Alessandro Cominelli für das Treiben einer Wanderschafherde aus dem Tessin im Kanton Luzern für den Winter 1984/85 ab. Die dagegen eingereichte Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Luzern am 12. November 1984 ab. Zur Begründung führte er an, das Veterinäramt habe in den letzten Jahren eine sehr einschränkende Bewilligungspraxis gehandhabt, indem es jeweilen lediglich einem (einzigen) im Kanton Luzern niedergelassenen Gesuchsteller eine Bewilligung erteilt und Gesuche von drei ausserkantonalen Eigentümern für sieben weitere Wanderschafherden
BGE 111 Ib 237 S. 238
abgewiesen habe. Diese Praxis rechtfertigte der Regierungsrat damit, dass Wanderschafherden Träger und Verbreiter von Seuchenerregern und Parasitosen sein könnten, insbesondere Herden aus dem an Italien angrenzenden Kanton Tessin. Im weiteren wies er auf Art. 3 Abs. 1 des Tierschutzgesetzes hin, woraus sich das Erfordernis einer ausreichenden Futtergrundlage ergebe. Es könne nicht mit Bestimmtheit festgelegt werden, dass eine solche für mehr als eine Wanderschafherde vorhanden sei.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. Dezember 1984 beantragt Alessandro Cominelli Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheids und Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid des Regierungsrats auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 21 Abs. 2 des Tierseuchengesetzes (TSG) vom 1. Juli 1966 (SR 916.40) kann der Bundesrat das Treiben von Wanderherden einschränkenden Bestimmungen unterwerfen oder verbieten. Gestützt darauf hat der Bundesrat in Art. 19.2 der Verordnung zum Bundesgesetz über die Bekämpfung von Tierseuchen (Tierseuchenverordnung; TSV) vom 15. Dezember 1967 (SR 916.401) folgende Bestimmung erlassen:
"1 Das Treiben von Wanderherden, ausgenommen Schafherden ohne
trächtige Tiere, ist verboten. Die Ortsveränderung bei der Sömmerung und
Winterung gilt nicht als Treiben einer Wanderherde.
2 Das Treiben von Wanderschafherden ist auf bestimmte Wege oder
Gebiete zu beschränken.
3 Werden Wanderschafherden über das Gebiet mehrerer Gemeinden
getrieben, so bedarf es einer Bewilligung der zuständigen kantonalen
Behörde. Diese setzt die Bedingungen fest, welche die Halter solcher
Herden zu erfüllen haben, und erlässt für das Treiben seuchenpolizeiliche
Bestimmungen nach den Richtlinien des Veterinäramtes."
Das Treiben von Wanderschafherden ist also gestattet. Es bedarf einer Bewilligung der kantonalen Behörde, sofern es über das Gebiet mehrerer Gemeinden führt. Diese Bewilligung (Polizeierlaubnis) ist zu erteilen, wenn der Gesuchsteller die (vorab) durch die Tierseuchengesetzgebung geforderten Bedingungen erfüllt.
3.
Von der Tierseuchengesetzgebung unabhängig ist an sich das Verhältnis des Herdenhalters zu den Landbesitzern. Dieses Verhältnis gehört dem Privatrecht an. Es ist vorab Sache des Herdenhalters, die Zustimmung zur Beweidung bei den
BGE 111 Ib 237 S. 239
betroffenen Landbesitzern einzuholen. Damit fällt grundsätzlich auch die Sorge für eine genügende Futterbasis der Herde in seine Verantwortung. Das Tierschutzgesetz (TSchG) vom 9. März 1978 (SR 455) schreibt in Art. 3 Abs. 1 demjenigen, der ein Tier hält, vor, dieses angemessen zu nähren. Gegen Verletzungen der Tierschutzbestimmungen sind Verwaltungsmassnahmen (Art. 24 und 25) und Strafen (Art. 27 ff.) vorgesehen. Demgemäss können Tierhalteverbote ausgesprochen werden gegenüber Personen, die wegen wiederholter oder schwerer Zuwiderhandlung bestraft worden sind (Art. 24 lit. a), und die Behörde schreitet unverzüglich ein, wenn feststeht, dass Tiere stark vernachlässigt oder völlig unrichtig gehalten werden (Art. 25 Abs. 1). Ein Erlaubnisvorbehalt zur gewerblichen Tierhaltung zwecks Prüfung des Vorhandenseins einer genügenden Futtergrundlage ist hingegen gesetzlich nicht vorgesehen. Es ist daher fraglich, ob die Seuchenpolizeibehörde bei der Erteilung seuchenpolizeilicher Bewilligungen für das Treiben von Wanderschafherden den Nachweis der genügenden Futterbasis verlangen kann. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer die Möglichkeit zu einem solchen Nachweis aber ohnehin nicht geboten und einen solchen Nachweis auch nicht vom einzig zugelassenen Gesuchsteller aus dem Kanton Luzern verlangt. Sie geht einzig von der - nach ihrer eigenen Zugabe nicht nachweisbaren - Annahme aus, die Futtergrundlage im Kantonsgebiet reiche vermutlich nur für eine einzige Wanderherde aus. Dies hängt aber wesentlich davon ab, wieviele Landbesitzer bereit sind, die Zustimmung zur Beweidung zu geben. Wenn es schon möglich wäre, die Polizeierlaubnis von der Voraussetzung einer genügenden Futtergrundlage abhängig zu machen, sei dies etwa, um so von vornherein das Wandergebiet klar abstecken zu können, wäre die Bewilligung nach Massgabe des Nachweises von privatrechtlichen Weideberechtigungen zu erteilen, nicht umgekehrt mittels einer restriktiven Bewilligungspraxis nur einem einzigen Herdenhalter der Zugang zu solchen Weideberechtigungen überhaupt offen zu halten. Dass die Begrenzung auf eine Herde aus Gründen des Seuchenrisikos notwendig wäre, behauptet der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid nicht, und dies kann ohne weitere Abklärungen auch nicht einfach angenommen werden.
Die vom Regierungsrat im Zusammenhang mit der Begrenzung auf eine Schafherde und der genügenden Futtergrundlage vorgebrachte Begründung ist für die Verweigerung der nachgesuchten Bewilligung nicht haltbar.
BGE 111 Ib 237 S. 240
4.
In seuchenpolizeilicher Hinsicht begründen die Luzerner Behörden ihren Entscheid damit, dass Wanderschafherden Träger von Seuchenerregern sein können. Eine abstrakte Gefahr derart allgemeiner Art bietet aber noch keine Grundlage, um die kantonale Bewilligung gemäss Art. 19.2 Abs. 2 TSV zu verweigern. Die Frage, inwieweit Wanderherden wegen der ihnen naturgemäss inhärenten Gefahren zu verbieten sind, hat der Bundesrat in Art. 19.2 Abs. 1 TSV entschieden. Vom Verbot der Wanderherden hat er die Schafherden gerade ausgenommen. Damit genügt der Hinweis auf die Risiken, die das Treiben einer Wanderschafherde in sich birgt, zur Verweigerung der vom Beschwerdeführer nachgesuchten Bewilligung nicht. Wenn übrigens in der Duplik des Sanitätsdepartements ausgeführt wird, es sei nach den heutigen Erkenntnissen unmöglich, Wanderschafherden aus Tieren zu bilden, die nicht Träger und Ausscheider von Seuchenerregern und Parasiten sind, und wenn - entgegen dem vorne Ausgeführten - die von jeder Wanderschafherde ausgehende Gefahr für die Verweigerung der Bewilligung zum Treiben von Wanderschafherden genügen sollte, dann hätte auch die Bewilligung an den Herdenhalter aus dem Kanton Luzern nicht erteilt werden dürfen. Die Ausführungen in der Vernehmlassung des Sanitätsdepartements über verschiedene Tierseuchen, deren Träger Wanderschafherden sein können, gelten - mit zwei noch zu erwähnenden Ausnahmen - für Wanderherden aus dem Kanton Luzern ebensogut wie für ausserkantonale. Dazu kommt, dass der Luzerner Herdenhalter Bonadei gemäss Duplik des Sanitätsdepartements neben den Tieren, die aus dem Kanton Luzern stammen und im Kanton Uri gesömmert werden, jeweilen auch Tiere aus anderen Kantonen zukauft. Allerdings wird behauptet, darunter befänden sich - anders als bei der Herde des Beschwerdeführers - keine Tiere aus den Kantonen Tessin und Wallis und den südlichen Tälern des Kantons Graubünden. Gerade in diesen Kantonen sollen aber Seuchen vorkommen, welche der Kanton Luzern nicht kennt. So heisst es in der Vernehmlassung, die Brucellose der Schafe und Ziegen komme im Kanton Luzern nicht vor, sei aber im Kanton Tessin "schon aufgetreten" und in Italien immer noch seuchenhaft verbreitet; mögliche Tierkontakte über die Landesgrenze würden insbesondere Schafe im Kanton Tessin gefährden. Ebenso sei die infektiöse Agalektie der Schafe und Ziegen im Kanton Luzern noch nicht festgestellt worden, komme aber im Kanton Tessin gehäuft vor und sei in Italien bei Schafen verbreitet. Es ist fraglich,
BGE 111 Ib 237 S. 241
ob mit diesen - nachträglichen - Ausführungen eine so erhebliche Gefahr dargetan wurde, die eine Diskriminierung der Tierhalter aus Grenzkantonen, insbesondere aus dem Tessin, rechtfertigt. Jedenfalls aber ging der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid selber nicht von einer solchen konkret drohenden Seuchengefahr aus, die er zur Grundlage seiner Entscheidung machte. So wurde ja die Bewilligung auch einem Herdenhalter aus dem nachbarlichen Kanton Zug verweigert.
Ein generelles Verbot für Wanderherden aus dem Kanton Tessin oder - wie die Luzerner Praxis lautet - aus andern Kantonen überhaupt konnte mit den vom Regierungsrat vorgebrachten Argumenten allein jedenfalls nicht begründet werden. Es steht den Gesundheitsbehörden bei der Behandlung eines späteren Gesuchs aber frei, bei nachgewiesener Seuchengefahr Herden mit Tieren aus seuchenbetroffenen Kantonen von der Wanderschaft auszuschliessen bzw. Schafwanderherden bei einer allgemein gesteigerten Seuchengefahr im Kanton Luzern überhaupt zu untersagen. Sie können die Bewilligung auch verweigern, wenn für eine Herde selber eine konkrete Seuchengefahr besteht. So sieht zum Beispiel Art. 54.8 TSV vor, dass der Kantonstierarzt für Schafherden, in denen Rickettsiose festgestellt wurde oder die serologisch positive Tiere aufweisen, die Wanderung verbiete. Im übrigen kann die kantonale Behörde die Bedingungen festsetzen und die seuchenpolizeilichen Bestimmungen für das Treiben erlassen (Art. 19.2 Abs. 3 TSV), die angemessen sind. Auf solche Gründe aber stützt sich die vorliegende Verweigerung der Bewilligung nicht.


header:
Urteilskopf
119 V 36
6. Urteil vom 23. Februar 1993 i.S. Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gegen Z. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 22 Abs. 1 und 3 FLG
;
Art. 85 Abs. 2 AHVG
. Eine Beschwerde kann nicht stillschweigend zurückgezogen werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1b).
Art. 5,
Art. 7 Abs. 1 und
Art. 9 Abs. 1 FLG
;
Art. 25 Abs. 2 AHVG
. Wenn ein langer Ausbildungsunterbruch von einem Jahr oder mehr vorliegt und (kumulativ) während dieses Ausbildungsunterbruchs eine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, welche nicht (z.B. im Sinne eines Vorpraktikums) der Vorbereitung auf die zweite berufliche Ausbildung dient, kann nicht gesagt werden, der Jugendliche stehe in diesem Zeitraum in Ausbildung oder sei in Ausbildung begriffen. Während eines solchen Ausbildungsunterbruchs besteht daher kein Anspruch auf Familienzulage (E. 5c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 119 V 36 S. 37
A.-
Walter Z. ist Landwirt und bezog für seine drei Kinder, unter anderem für die am 7. Juli 1971 geborene Tochter Verena, Kinderzulagen im Sinne des Bundesgesetzes über die Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Kleinbauern (FLG).
Mit Mutationsmeldungen vom 31. August und 13. November 1989 teilte die Gemeindezweigstelle W. der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen mit, Verena Z. absolviere vom 3. Juli bis 3. Oktober 1989 ein Praktikum in einem Regionalspital, und vom 6. November 1989 bis 5. November 1992 stehe sie an einer Schule für allgemeine Krankenpflege in Ausbildung zur diplomierten Krankenschwester. In der Folge sprach die Ausgleichskasse Walter Z. für die Tochter Verena Kinderzulagen von Fr. 115.-- und ab 1. April 1990 von Fr. 135.-- zu (Verfügungen vom 27. Oktober 1989, 27. Dezember 1989, 19. Februar 1990 und 18. Mai 1990).
Am 7. Februar 1991 meldete die Gemeindezweigstelle W. der Ausgleichskasse, Verena Z. habe das Lehrverhältnis auf den 31. Juli 1990 aufgelöst; seit Oktober 1990 habe sie eine Anstellung, im Sommer 1991 werde sie eine neue Lehre beginnen. Gestützt darauf forderte die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 5. März 1991 die auf die Zeit vom 1. August bis 31. Dezember 1990 entfallenden Kinderzulagen für Verena in der Höhe von insgesamt Fr. 675.-- als unrechtmässig bezogen zurück.
B.-
Walter Z. reichte hiegegen Beschwerde ein mit dem Antrag auf Aufhebung der Rückforderungsverfügung. Zur Begründung führte er aus, seine Tochter habe die Lehre als Krankenschwester wegen ihrer Zuckerkrankheit Ende Juli 1990 abbrechen müssen; Anfang August 1991 werde sie eine Verwaltungslehrstelle antreten. Dazu legte er den entsprechenden Lehrvertrag mit der politischen Gemeinde N. vom 1. März 1991 ins Recht, wonach Verena Z. ab 5. August 1991 bis 4. August 1994 eine Lehre als kaufmännische Angestellte absolvieren werde.
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die Beschwerde nach durchgeführtem zweifachen Schriftwechsel mit Entscheid vom 26. August 1992 gut und hob die Verfügung vom 5. März 1991 auf.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Ausgleichskasse die Aufhebung des kantonalen Entscheids und die Wiederherstellung der angefochtenen Verfügung.
Während Walter Z. sich dahingehend äussert, dass er die Kinderzulagen bereits zurückbezahlt habe und das Gericht die Angelegenheit als erledigt betrachten möge, schliesst das Bundesamt für
BGE 119 V 36 S. 38
Sozialversicherung (BSV) auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auf die einzelnen Vorbringen in den Rechtsschriften wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Aufgrund der angefochtenen Verwaltungsverfügung vom 5. März 1991 liegt die Rückforderung von Kinderzulagen für die Zeitspanne August bis Dezember 1990 über insgesamt Fr. 675.-- (5 x Fr. 135.--) im Streit. Die Ausgleichskasse hat diese rechtsgestaltende Verfügung gleichzeitig vollstreckt, indem sie den Betrag von Fr. 675.-- dem AHV-Beitragskonto des Walter Z. belastete und eine "entsprechende Abrechnung", die "Ihnen separat zugestellt" wird, in Aussicht stellte.
Mit Eingabe vom 12. März 1991 an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hat Walter Z. gegen die Verfügung vom 5. März 1991 unmissverständlich Beschwerde erhoben mit dem Antrag, "dass wir die ausbezahlten Zulagen behalten dürfen". In der vorinstanzlichen Replik vom 30. Mai 1991 hat er ausdrücklich "an unserem Antrag" festgehalten. Demgegenüber weist er in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hin, es liege "nicht in unserem Willen, nochmals alles aufzurollen. Wir bezahlten die Kinderzulagen Mitte letzten Jahres retour und betrachteten damit alles für erledigt. ... Wir bitten Sie, die Angelegenheit auch als erledigt zu betrachten." Auch im Schreiben vom 27. November 1992, das er im Anschluss an die Zustellung der bundesamtlichen Vernehmlassung eingereicht hat, wiederholt Walter Z., das Geld zurückbezahlt und "dabei nichts anderes gedacht zu haben", "als die Sache sei damit erledigt". Es sei für ihn unverständlich, dass diese Angelegenheit immer weiter gezogen werde.
b) Bei dieser Verfahrenslage fragt sich, ob das kantonale Gericht im Entscheid vom 26. August 1992 zu Recht angenommen hat, die am 12. März 1991 erhobene Beschwerde sei aufrechterhalten worden.
Nach der Rechtsprechung kann der Beschwerderückzug nur klar, ausdrücklich und unbedingt erfolgen (
BGE 111 V 158
E. 3a mit Hinweisen). Insbesondere kann die Beschwerde nicht stillschweigend zurückgezogen werden (
BGE 111 V 158
E. 3b). Im vorliegenden Verfahren liegt keine ausdrückliche Rückzugserklärung des
BGE 119 V 36 S. 39
Walter Z. vor. Dass er sich gegen den von der Ausgleichskasse in der angefochtenen Verfügung vom 5. März 1991 in Aussicht gestellten Rückzahlungsmodus nicht zur Wehr setzte, vielmehr - wie er in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausführt - die Rückforderung von 5 x Fr. 135.-- beglich, bedeutet nicht, dass er die Beschwerde zurückgezogen hätte. Das kantonale Gericht ist somit richtigerweise davon ausgegangen, dass Walter Z. seine Beschwerde aufrechterhalten hat. Mit dem Erlass des das Begehren um Aufhebung der Rückforderungsverfügung gutheissenden vorinstanzlichen Entscheids hat Walter Z. als Beschwerdeführer die Dispositionsbefugnis über den Streitgegenstand verloren. Eine solche steht ihm auch im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht zu, weil nun die Ausgleichskasse gegen den sie belastenden kantonalen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat. Damit liegt nach wie vor ein tauglicher Anfechtungs- und Streitgegenstand vor, nämlich die im kantonalen Gerichtsentscheid verneinte Rückerstattungsschuld. Bei dieser Rechtslage ist es unerheblich, dass Walter Z. einerseits die Rückforderung bereits beglichen hat und anderseits im vorliegenden Verfahren geltend macht, er habe sich eigentlich damit abfinden wollen.
2.
Nach
Art. 5 FLG
haben haupt- und nebenberufliche Landwirte Anspruch auf Familienzulagen für Kleinbauern, wenn ihr reines Einkommen die in Absatz 2 festgelegte Einkommensgrenze nicht übersteigt. Die Familienzulage besteht gemäss
Art. 7 Abs. 1 Satz 1 FLG
in einer Kinderzulage für jedes Kind im Sinne von
Art. 9 FLG
. Gemäss
Art. 9 Abs. 1 FLG
wird die Kinderzulage bis zum vollendeten 16. Altersjahr ausgerichtet (Satz 1). Sie wird bis zum vollendeten 25. Altersjahr entrichtet für Kinder in der Ausbildung und bis zum vollendeten 20. Altersjahr für Kinder, die wegen einer Krankheit oder eines Gebrechens erwerbsunfähig sind, sofern sie keine ganze Rente der Invalidenversicherung beziehen (Satz 2).
3.
a) Streitig und zu prüfen ist, ob Verena Z. im vorliegend massgeblichen Zeitraum ab August 1990 bis Dezember 1990 unter Berücksichtigung der nachfolgenden Verhältnisse, insbesondere des Umstandes, dass sie im August 1991 eine neue Lehre als kaufmännische Angestellte antrat und damit erneut einen Anspruch auf Kinderzulagen auslöste, als "in der Ausbildung" im Sinne des Gesetzes betrachtet werden darf.
b) Ausgleichskasse und Vorinstanz haben zutreffend darauf hingewiesen, dass weder das Gesetz noch die Verordnung zum FLG (FLV), noch die bundesamtlichen Erläuterungen zu den Familienzulagen
BGE 119 V 36 S. 40
in der Landwirtschaft (vgl. Rz. 100 bis 112 der Erläuterungen des BSV) definieren, was unter der Formulierung gemäss
Art. 9 FLG
"in der Ausbildung" zu verstehen ist. Übereinstimmend haben sie daher die Rechtsprechung zu
Art. 25 Abs. 2 AHVG
herangezogen, welche Bestimmung den Waisenrentenanspruch regelt. Diese Übernahme aus dem AHV-Recht zur Beantwortung einer nicht näher normierten Frage des Familienzulagen-Rechts ist zutreffend und sachgerecht, weil es sowohl bei der Waisenrente nach
Art. 25 ff. AHVG
als auch bei den Kinderzulagen nach FLG darum geht, das mit der Ausbildung verbundene Bedürfnis nach Sicherstellung der Lebensunterhaltskosten pauschal abzugelten.
Nach
Art. 25 Abs. 2 AHVG
entsteht der Anspruch auf eine einfache Waisenrente am ersten Tag des dem Tode des Vaters folgenden Monats und erlischt mit der Entstehung des Anspruches auf eine Vollwaisenrente, mit der Vollendung des 18. Altersjahres oder mit dem Tode der Waise. Für Kinder, die noch in Ausbildung begriffen sind, dauert der Rentenanspruch bis zum Abschluss der Ausbildung, längstens aber bis zum vollendeten 25. Altersjahr.
4.
a) Das kantonale Gericht hat für die Beurteilung der Frage, ob Verena Z. im massgeblichen Zeitraum von August bis Dezember 1990 "in der Ausbildung" stand, an die in der Wegleitung des BSV über die Renten der Eidg. Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (RWL) vom 1. Januar 1986 aufgezählten Unterbrechungsgründe (Ferien, Militärdienst, Krankheit; Rz. 195 ff. RWL in der bis 31. Dezember 1991 gültig gewesenen Fassung) angeknüpft. Dabei hat es insbesondere auf Rz. 199 RWL abgestellt, welche unter dem Titel "Auflösung eines bestehenden und Begründung eines neuen Lehrverhältnisses" was folgt vorsieht:
"Muss die Waise ein bestehendes Lehrverhältnis aus persönlichen oder gesundheitlichen Gründen vorzeitig auflösen, so gilt die Ausbildung nicht als unterbrochen, sofern unverzüglich eine neue Lehrstelle gesucht und die Ausbildung fortgesetzt wird (ZAK 1975 S. 375)."
Gestützt darauf hat die Vorinstanz das Vorliegen eines für die Suspendierung der Kinderzulagen relevanten Unterbruchs der Ausbildung verneint. Zur Begründung hat sie im wesentlichen ausgeführt, Verena Z. habe ihre Lehre als Krankenschwester aus gesundheitlichen Gründen auf den 31. Juli 1990 abgebrochen. Zwischen dem Abbruch der Lehre als Krankenschwester und dem Beginn der neuen Lehre am 5. August 1991 liege somit ein Unterbruch von gut einem Jahr. Das sei nach Angaben des Walter Z. darauf zurückzuführen,
BGE 119 V 36 S. 41
dass seine Tochter nach dem Lehrabbruch einige Zeit benötigt habe, um sich beruflich neu zu orientieren und sich über ihren weiteren beruflichen Werdegang schlüssig zu werden. Es sei aber nach dem Abbruch der Lehre nie zweifelhaft gewesen, dass Verena Z. wieder eine neue Ausbildung in Angriff nehmen werde. Zur Dauer des Ausbildungsunterbruchs sei festzuhalten, dass Verena Z. weder habe verpflichtet werden können, an der ursprünglichen Lehrstelle bis zum Abschluss eines neuen Lehrvertrages oder gar bis zum Beginn einer neuen Lehre auszuharren, noch die kaufmännische Lehre früher hätte beginnen können, da der Lehrbeginn am 5. August 1991 offensichtlich mit Rücksicht auf den Schuljahresanfang festgesetzt worden sei. Zusammenfassend ergebe sich, dass Verena Z. in zweckmässiger und zielgerichteter Weise ausreichende Anstrengungen unternommen habe, um innert angemessener Zeit ihre abgebrochene Ausbildung in einem neuen Beruf fortzusetzen, wobei sich unter den gegebenen Umständen nicht habe vermeiden lassen, dass der Unterbruch insgesamt ein Jahr gedauert habe.
b) Die Ausgleichskasse wendet in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, die Vorinstanz habe bei ihrer Interpretation der zum Ausbildungsunterbruch im AHV-Bereich entwickelten Praxis übersehen, dass nur jene Unterbrechungsgründe eine Weiterausrichtung der Waisenrente erlauben, welche die Unfähigkeit des Kindes, den eigenen Lebensunterhalt zu bestreiten, andauern lassen. Ferien, Militärdienst und Krankheit würden es dem Kind nicht erlauben, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Beim vorzeitigen Abbruch einer Ausbildung und dem darauf folgenden Beginn einer anderen Lehre treffe dies nur zu, wenn der Unterbruch so kurz sei, dass zwischenzeitlich keine Erwerbstätigkeit ausgeübt werden könne. Gerade diese Voraussetzung sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Verena Z. habe nicht erst am 31. Juli 1990 gewusst, dass sie ihre Ausbildung als Krankenschwester abbrechen werde. Es wäre ihr daher möglich gewesen, entweder schon auf den 1. August 1990 eine neue Lehrstelle zu suchen oder bereits ab diesem Zeitpunkt eine Anstellung anzunehmen. Sodann habe die Vorinstanz Rz. 186 RWL ausser acht gelassen, wonach Waisen, die zur Hauptsache dem Erwerb nachgehen, nicht als in Ausbildung begriffen gelten. Demzufolge müsse während der Zeit, in der Verena Z. erwerbstätig gewesen sei oder erwerbstätig hätte sein können, notwendigerweise ein zulagenrechtlich relevanter Ausbildungsunterbruch vorgelegen haben. Der Zulagenanspruch des Beschwerdegegners habe somit am 31. Juli 1990 geendet.
BGE 119 V 36 S. 42
c) Das BSV schliesslich stellt dem Ausbildungsunterbruch den Begriff des Abbruchs der Ausbildung gegenüber, welcher gemäss
BGE 102 V 208
zum Erlöschen des Anspruchs auf eine Waisenrente führt. Ein solcher Abbruch der Ausbildung liege nach dem genannten Entscheid vor, wenn die Ausbildung aus eigenem Antrieb aufgegeben und später eine neue, völlig anders gerichtete Ausbildung begonnen werde. Davon sei im vorliegenden Fall auszugehen, würden doch bezüglich des Zusammenhangs zwischen der Zuckerkrankheit der Verena Z. und der Aufgabe der Ausbildung zur Krankenschwester nähere Angaben sowohl im angefochtenen Entscheid als auch in den übrigen Akten fehlen. Sodann verweist das BSV auf die in den kantonalen Familienzulagengesetzen verbreiteten Regelungen und die vom Eidg. Versicherungsgericht entwickelte Praxis über die Einkommensgrenzen des während der Ausbildung erzielten Lohnes. Hiezu vertritt es die Auffassung, eine taugliche Grundlage für die Beurteilung des Zulagenanspruchs stellten einzig die tatsächlichen Unterhaltskosten dar; denn es fehle an der Voraussetzung zur Ausrichtung der Ausbildungszulage, wenn das Kind seinen Unterhalt selber bestreiten könne. Im vorliegenden Fall seien zwar sowohl die Art der Erwerbstätigkeit als auch die Höhe des Verdienstes, welchen Verena Z. zwischen dem Abbruch der Krankenschwesterausbildung und dem Antritt der Lehre als kaufmännische Angestellte erzielt habe, unbekannt. Zu keinem Zeitpunkt sei jedoch geltend gemacht worden, dass sie aus ihrem Verdienst den Lebensunterhalt nicht habe bestreiten können. Damit fehle es an einer Anspruchsvoraussetzung für die Zulagenberechtigung.
5.
a) Der Beschwerdegegner hat im vorinstanzlichen Verfahren nicht geltend gemacht, seine Tochter Verena habe in der fraglichen Zeit nach wie vor in einer anspruchsvermittelnden Ausbildung gestanden. In der Replik hat er lediglich darauf hingewiesen, von einer Angestellten der Ausgleichskasse St. Gallen die Auskunft erhalten zu haben, "dass die Kinderzulage durchgehend ausbezahlt werde, wenn innerhalb eines Jahres wieder eine Lehre begonnen werde".
Die Frage, ob tatsächlich eine derartige Auskunft erteilt wurde, was die Ausgleichskasse in der vorinstanzlichen Duplik in Abrede gestellt hat, braucht indes nicht geprüft zu werden. Denn die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf den Vertrauensschutz sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt (vgl.
BGE 117 Ia 287
E. 2b,
BGE 116 Ib 187
E. 3c,
BGE 116 V 298
, je mit Hinweisen); insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdegegner im
BGE 119 V 36 S. 43
Vertrauen auf diese Auskunft bezüglich der Ausbildung seiner Tochter eine nicht wiedergutzumachende Disposition getroffen hätte. Die Auskunft, sollte sie tatsächlich in der behaupteten Form erteilt worden sein, führte lediglich dazu, dass Walter Z. den Lehrabbruch im Sommer 1990 der Verwaltung nicht meldete, was für die hier massgebliche Frage der Rückerstattung jedoch unerheblich ist.
b) Im unveröffentlichten Urteil D. vom 28. November 1988 hat das Eidg. Versicherungsgericht die Rechtsprechung zum Ausbildungsunterbruch wie folgt zusammengefasst:
"Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt festgehalten hat, vermag die Leistung obligatorischen Militärdienstes eine Ausbildung nicht rechtserheblich zu unterbrechen. Dies gilt nicht allein, wenn die Militärdienstleistung in ein bereits begonnenes Studium hineinfällt, sondern grundsätzlich auch dann, wenn durch sie bloss die Aufnahme des Studiums hinausgeschoben wird, wobei im letzteren falle die Überlegung massgebend ist, dass die Ausbildung mit der Maturitätsprüfung in der Regel nicht abgeschlossen wird (
BGE 100 V 165
; ZAK 1967 S. 551 E. 2; vgl. auch EVGE 1966 S. 92 und S. 173).
Zur Frage, ob sich eine zeitliche Lücke zwischen Maturitätsprüfung und Militärdienstantritt, zwischen zwei Militärdienstleistungen bzw. zwischen Militärdienstende und (Wieder-)Aufnahme des Studiums auf den Rentenanspruch auswirkt, hat sich das Eidg. Versicherungsgericht wie folgt geäussert. Im Urteil F. vom 16. September 1966 hat es festgehalten, dass die Ausbildung durch eine Lücke zwischen Beendigung der Sommer-Rekrutenschule und Beginn der Frühjahrs-Unteroffiziersschule nicht unterbrochen werde (EVGE 1966 S. 174 E. 3), weil - wie später in
BGE 100 V 164
E. 1 in fine und
BGE 104 V 69
verdeutlicht wurde - der Militärdienst das Studium nicht während des ganzen Semesters erlaubt hätte. In gleichem Sinne entschied das Gericht im Urteil D. vom 26. Juli 1967, wobei es hier zudem auch eine rechtserhebliche Unterbrechung für die vier Monate zwischen der Beendigung der Frühjahrs-Rekrutenschule im Juni und der Immatrikulation im folgenden Oktober verneinte; das Gericht hielt ausdrücklich fest, aufgrund des weit auszulegenden Begriffs der Ausbildung wäre ein Rentenanspruch für diese ohnehin beschränkte Zeit auch dann gegeben, wenn sie bloss der Vorbereitung des Studiums gedient hätte (ZAK 1967 S. 551 E. 2). Das Gericht konnte darum die von der Verwaltung nicht weiter abgeklärte Frage offenlassen, ob der Versicherte in der Zwischenzeit möglicherweise eine bescheidene Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte. Hingegen ging es im Urteil S. vom 6. November 1974 näher auf die Bedeutung einer solchen zwischenzeitlichen Erwerbstätigkeit ein (
BGE 100 V 164
). Im Falle eines Versicherten, der zwischen der Maturitätsprüfung (September 1973) und dem Beginn der Rekrutenschule (Februar 1974) vorübergehend eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte, entschied das Gericht, dass ein Rentenanspruch nicht verneint werden könne "für den Fall, da in der Zeit zwischen Ende des Dienstes und Beginn des nächsten Semesters bzw. zwischen zwei
BGE 119 V 36 S. 44
Dienstleistungen oder zwischen Semesterende und Beginn des Militärdienstes eine lückenfüllende Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Ebensowenig wird die Ausbildung durch eine Erwerbstätigkeit, welche der Rentenansprecher nach bestandener Matur ausübt, um lediglich die Zeit bis zum Beginn des obligatorischen Militärdienstes gewinnbringend zu überbrücken, unterbrochen, vorausgesetzt, dass das Hochschulstudium oder eine andere Berufsausbildung nach Beendigung des Militärdienstes aufgenommen wird" (
BGE 100 V 166
). Sodann ist auf das Urteil W. vom 13. April 1978 hinzuweisen (
BGE 104 V 64
). Hier liess das Gericht die Frage, ob einem Versicherten für die sieben Monate zwischen der Lehrabschlussprüfung und dem Beginn eines unbestrittenermassen als Ausbildung anerkannten Sprachkurses die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zuzumuten gewesen wäre, aus der Überlegung heraus offen, dass es sich in analoger Anwendung der Grundsätze in ZAK 1967 S. 550 rechtfertige, die relativ kurze Zeitspanne nicht als rechtserheblichen Unterbruch der Ausbildung zu betrachten (
BGE 104 V 69
f.). Zu diesem Ergebnis konnte das Gericht nur gelangen, weil es für die Beurteilung der Rechtserheblichkeit eines Unterbruchs - jedenfalls für eine relativ kurze Zwischenzeit - nicht darauf ankommt, ob der Versicherte einer Erwerbstätigkeit nachgeht oder nicht bzw. ob ihm in letzterem Falle die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zuzumuten gewesen wäre.
Das BSV macht in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, gemäss konstanter Praxis liege keine Unterbrechung der Ausbildung vor, sofern in der Zeit zwischen Semesterschluss und Einrücken bzw. zwischen Beendigung des Militärdienstes und Semesterbeginn oder zwischen zwei Dienstleistungen eine lückenfüllende Erwerbstätigkeit ausgeübt werde.
Dies lässt sich
BGE 100 V 164
, auf den sich das BSV in diesem Zusammenhang beruft, aber nicht entnehmen. Dem zitierten Urteil liegt vielmehr die Überlegung zugrunde, dass die Ausbildung und damit der Rentenanspruch nicht unterbrochen wird, selbst wenn der Versicherte vorübergehend eine bescheidene Erwerbstätigkeit ausübt. Denn andernfalls hätte das Gericht in den Urteilen D. vom 26. Juli 1967 und W. vom 13. April 1978 die Frage nicht offenlassen können, ob der Versicherte eine zwischenzeitliche Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte bzw. ob ihm die Aufnahme einer solchen zuzumuten gewesen wäre. Hingegen beruft sich das BSV insofern zu Recht auf
BGE 100 V 164
, als dem Urteil sinngemäss entnommen werden kann, dass ein rechtserheblicher Ausbildungsunterbruch nur verneint werden kann, wenn er auf äussere Umstände zurückzuführen ist (vgl.
BGE 102 V 212
), mithin also objektiv begründet ist."
Gestützt darauf hat das Eidg. Versicherungsgericht einen den Anspruch zum Erlöschen bringenden Abbruch der Ausbildung verneint im Falle eines Versicherten, der im März 1986 die Maturitätsprüfung bestanden hatte und sich erst im Wintersemester 1986/87 an der Universität immatrikulierte, weil für den Sommer die Absolvierung der Rekrutenschule vorgesehen war, von der er dann allerdings kurzfristig
BGE 119 V 36 S. 45
aus gesundheitlichen Gründen dispensiert wurde, und weil das in Angriff genommene Ökonomiestudium in der Unterstufe auf Jahreskursen aufgebaut ist, die jeweils im Wintersemester beginnen (erwähntes Urteil D. vom 28. November 1988).
c) Im Lichte dieser Rechtsprechung, an welcher festzuhalten ist, ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes: Aufgrund der glaubwürdigen Angaben des Beschwerdegegners im Administrativ- und vorinstanzlichen Verfahren darf davon ausgegangen werden, dass Verena Z. die Lehre als Krankenschwester auf Ende Juli 1990 nicht freiwillig, sondern wesentlich auch aus gesundheitlichen Gründen abbrach. Ebenso darf als glaubhaft angenommen werden, dass sie beabsichtigte, nach dem Scheitern der ersten Lehre eine neue berufliche Ausbildung aufzunehmen. Dies spricht für einen anspruchswahrenden Ausbildungsunterbruch und nicht, wie das BSV geltend macht, für einen anspruchslöschenden Ausbildungsabbruch. Hieran ändert auch die Aufnahme einer überbrückenden Erwerbstätigkeit ab Oktober 1990 grundsätzlich nichts, kommt es doch nach der dargelegten Rechtsprechung nicht darauf an, ob der Jugendliche einer Erwerbstätigkeit nachgeht oder nicht oder ob ihm im letzteren Falle die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zuzumuten gewesen wäre. Wenn nun aber, wie im vorliegenden Fall, ein langer Ausbildungsunterbruch von einem Jahr oder mehr vorliegt, und wenn - kumulativ - während dieses Ausbildungsunterbruchs eine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, welche nicht (z.B. im Sinne eines Vorpraktikums) der Vorbereitung auf die zweite berufliche Ausbildung dient, dann kann nicht mehr gesagt werden, der Jugendliche stehe in diesem Zeitraum in Ausbildung oder sei in Ausbildung begriffen. Kurzzeitige Ausbildungsunterbrüche von einigen Monaten (mit oder ohne ausfüllende Erwerbstätigkeiten) können zulagenrechtlich nicht gleich beurteilt werden, wie erwerblich genutzte Ausbildungspausen von einem Jahr oder mehr. Im ersten Fall steht die ausbildungsbedingte Erwerbslosigkeit im Vordergrund, wogegen im zweiten Fall nicht gesagt werden kann, der den Zulagenanspruch vermittelnde Jugendliche müsse wegen der Ausbildung oder wegen der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit, zwischen den verschiedenen Ausbildungsschritten entsprechend disponieren zu können, eine Zeit der Einkommenslosigkeit hinnehmen.
Zusammenfassend ist deshalb festzustellen, dass die Ausgleichskasse die im Zeitraum August bis Dezember 1990 ausbezahlten Kinderzulagen zu Recht zurückgefordert hat.