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Urteilskopf
122 V 362
54. Auszug aus dem Urteil vom 19. August 1996 i.S. C. gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt und Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 1 AVIG
: Versicherter Verdienst.
Der versicherte Verdienst umfasst Gratifikationen ohne Rücksicht auf ihre Klagbarkeit, weshalb sich Rz. 140 des Kreisschreibens des BIGA über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE; in der ab 1. Januar 1992 gültigen Fassung) insofern als rechtswidrig erweist.

text:
Erwägungen
ab Seite 362
BGE 122 V 362 S. 362
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist im vorliegenden Fall nur mehr die Höhe des versicherten Verdienstes. Im einzelnen geht es darum, ob das der Beschwerdeführerin regelmässig ausgerichtete "14. Monatsgehalt" im Rahmen von
Art. 23 Abs. 1 AVIG
berücksichtigt werden muss. Das kantonale Gericht hat die fraglichen Leistungen in Einklang mit der Umschreibung im Arbeitsvertrag und der Bezeichnung in der Arbeitgeberbescheinigung vom 15. Juni 1995 (Ziff. 21) als Gratifikation aufgefasst (vgl.
Art. 322d OR
). Von dieser Qualifikation ist
BGE 122 V 362 S. 363
auch im folgenden auszugehen, wobei vorerst ausdrücklich dahingestellt bleibt, ob aus arbeitsvertraglicher Sicht nicht sogar ein eigentlicher Lohnbestandteil vorliegen könnte (vgl.
BGE 109 II 448
Erw. 5c).
3.
a) Gemäss
Art. 23 Abs. 1 AVIG
in der hier anwendbaren Fassung vom 25. Juni 1982 gilt als versicherter Verdienst der für die Beitragsbemessung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes normalerweise erzielt wurde, einschliesslich der vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind (Satz 1). Nach
Art. 3 Abs. 1 AVIG
sind die Beiträge an die Versicherung vom massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung zu entrichten. Zu diesem gehören laut
Art. 7 lit. c AHVV
u.a. auch Gratifikationen. Dabei ist für die Beitragspflicht nicht von Belang, ob auf solche Leistungen ein Rechtsanspruch besteht oder ob sie der Arbeitgeber freiwillig gewährt (EVGE 1960 S. 296 f. mit Hinweisen; Rz. 2006 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über den massgebenden Lohn [WML] in der AHV, IV und EO, gültig ab 1. Januar 1994; vgl. ferner KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Rz. 4.86 S. 128).
b) Das kantonale Gericht hat den Einbezug der Gratifikation in den versicherten Verdienst mit der Begründung verworfen, es habe kein Rechtsanspruch auf sie bestanden. Damit ist es der Verwaltungspraxis gefolgt, wonach zum versicherten Verdienst nebst dem Grundlohn die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, wie beispielsweise der 13. Monatslohn, Treueprämien, Orts- und Teuerungszulagen gehören sowie die Gratifikationen, soweit ein Rechtsanspruch darauf besteht (Rz. 140 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit über die Arbeitslosenentschädigung [KS-ALE], gültig ab 1. Januar 1992).
Ob sich diese Auffassung halten lässt, ist in mehrfacher Hinsicht zu prüfen. Zunächst ist der Frage nachzugehen, ob das vom Kreisschreiben verwendete Kriterium des Rechtsanspruchs überhaupt Rechtens ist. Je nachdem wäre sodann zu untersuchen, ob im Falle der Beschwerdeführerin ein solcher Anspruch - entgegen Verwaltung und Vorinstanz - aufgrund der Gegebenheiten nicht doch begründet wurde oder ob sogar von einem eigentlichen Lohnbestandteil auszugehen wäre (vgl. Erw. 2 hievor).
c) Verwaltungsweisungen der Art des vorerwähnten Kreisschreibens sind für den Sozialversicherungsrichter nicht verbindlich. Er soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine
BGE 122 V 362 S. 364
dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Er weicht anderseits insoweit von Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (
BGE 120 V 86
Erw. 4b,
BGE 119 V 259
Erw. 3a mit Hinweisen).
4.
a) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 120 V 102
mit Hinweisen).
b) Bei der hier anwendbaren Fassung von
Art. 23 Abs. 1 AVIG
fällt zunächst auf, dass als Grundlage für die Festsetzung des versicherten Verdienstes nebst dem "für die Beitragsbemessung massgebenden Lohn" auch die "vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen" genannt werden. Dies mag auf den ersten Blick erstaunen, da diese Zulagen im Begriff des massgebenden Lohnes nach
Art. 3 AVIG
in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 2 AHVG
und
Art. 7 AHVV
bereits mitenthalten sind, so dass sie im Gesetz gar nicht mehr besonders zu erwähnen gewesen wären (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, N. 12 zu
Art. 23 AVIG
). Die Bedeutung dieser Hervorhebung lässt sich denn auch allein im Zusammenhang mit dem nachfolgenden Nebensatz ("soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind") verstehen. Denn damit wird zum Ausdruck gebracht, dass es gerade bei den fraglichen Zulagen solche gibt, die - obwohl massgebenden Lohn darstellend - bei der Bemessung des versicherten Verdienstes ausser acht zu lassen sind, weil der eigentliche Grund ihrer Ausrichtung mit der Arbeitslosigkeit entfallen ist (vgl.
BGE 115 V 331
Erw. 5b; GERHARDS, a.a.O., N. 13 zu
Art. 23 AVIG
).
Dass die hier in Frage stehenden Zahlungen, die der Beschwerdeführerin unter dem Titel der Gratifikation ausgerichtet wurden, den Zweck einer Inkonvenienzentschädigung gehabt hätten (vgl.
BGE 115 V 331
Erw. 5b), ist weder behauptet noch zu ersehen, weshalb
BGE 122 V 362 S. 365
sich weitere Ausführungen in diesem Zusammenhang erübrigen. Ebenso mag dahingestellt bleiben, ob Gratifikationen im Sinne von
Art. 322d OR
als Zulagen gemäss
Art. 23 Abs. 1 AVIG
gelten, was aufgrund der Erfordernisse der vertraglichen Vereinbarung und der Regelmässigkeit ohnehin nur dann in Frage käme, wenn eine entsprechende Verpflichtung des Arbeitgebers bestünde. Hierauf ist indes darum nicht weiter einzugehen, weil die Bemessung des versicherten Verdienstes - analog zur Beitragsbemessung (
Art. 3 AVIG
) - am massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung anknüpft, womit die Gratifikationen bereits über dieses Kriterium erfasst werden. Und dies ist - wie bereits ausgeführt (Erw. 3a) - gemäss Rechtsprechung und Verwaltungspraxis zu
Art. 5 Abs. 2 AHVG
und
Art. 7 lit. c AHVV
selbst dann der Fall, wenn sie vom Arbeitgeber ohne jede rechtliche Verpflichtung erbracht wurden.
c) Somit besteht aufgrund des klaren Wortlautes von
Art. 23 Abs. 1 AVIG
kein Zweifel, dass die Gratifikationen ohne Rücksicht auf ihre Klagbarkeit über das allgemeine Kriterium des massgebenden Lohnes zum versicherten Verdienst zu zählen sind. Darin unterscheidet sich
Art. 23 Abs. 1 AVIG
in der hier anwendbaren Fassung genauso wie in derjenigen vom 23. Juni 1995 vom früheren Recht, welches im übrigen die Gratifikationsthematik ausdrücklich geregelt hatte. Während Arbeitgeberleistungen dieser Art unter der bis zum 31. Dezember 1983 gültig gewesenen Übergangsordnung (AlVB vom 8. Oktober 1976) in der Tat vom versicherten Verdienst auszunehmen waren, soweit kein Rechtsanspruch darauf bestand (vgl.
Art. 33 Abs. 1 AlVV
vom 14. März 1977), hatten sie nach dem zuvor bis Ende März 1977 in Kraft gestandenen Recht (AlVG vom 22. Juni 1951) schlechthin unbeachtlich zu bleiben (
Art. 24 Abs. 1 AlVV
vom 17. Dezember 1951; vgl. zum Ganzen
BGE 115 V 328
f. Erw. 3a).
Dass sich der Gesetzgeber bei der Schaffung von
Art. 23 Abs. 1 AVIG
im hier fraglichen Zusammenhang bewusst und mit Absicht für eine grundlegende Neuordnung entschieden hätte, ist den Materialien nicht zu entnehmen. Angesichts des bundesrätlichen Gesetzesentwurfs und der dazu erlassenen Botschaft vom 2. Juli 1980 scheint vielmehr das Gegenteil zuzutreffen (BBl 1980 III 577 und 656). Diesem Umstand kommt aber insofern keine entscheidende Bedeutung zu, als jener Entwurf im Verlaufe der weiteren Beratung jedenfalls hinsichtlich der arbeitsbedingten Inkonvenienzen wesentliche Änderungen erfuhr (vgl.
BGE 115 V 329
Erw. 3b), wobei die
BGE 122 V 362 S. 366
Gratifikationsthematik gänzlich unerörtert blieb (vgl. insb. das Protokoll der vorberatenden Nationalratskommission vom 24./25. November 1980, S. 17 f.). Gleichwohl wäre es verfehlt, allein gestützt auf die unterbliebene Diskussion dieses Gesichtspunktes triftige Gründe dafür anzunehmen, dass der Gesetz gewordene Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergebe. Denn zum einen ginge trotz gewisser Anhaltspunkte in den Materialien der Schluss nicht an, der (historische) Gesetzgeber habe mit
Art. 23 Abs. 1 AVIG
einfach die alte Ordnung fortführen wollen. Abgesehen davon erscheint der Einbezug der freiwillig ausgerichteten Gratifikationen in den versicherten Verdienst als durchaus sachgerecht und insbesondere vom Gesetzeszweck her geboten, nachdem auch solche Entgelte der Beitragspflicht (
Art. 3 Abs. 1 AVIG
) unterliegen und das Gesetz zwischen letzterer und dem Leistungsbezug grundsätzlich Deckungsgleichheit anstrebt (vgl. GERHARDS, a.a.O., N. 7 zu
Art. 23 AVIG
). Endlich sprechen ebenso praktische Gründe für einen Einbezug der freiwilligen Gratifikationen, zumal sich die Abgrenzung gegenüber den klagbaren Leistungen in der Praxis als äusserst schwierig erweist, wie kontroverse (kantonale) Rechtsprechung(en) und Doktrin unschwer zu belegen vermögen (vgl. statt vieler die Hinweise bei BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., N. 1 ff. zu
Art. 322d OR
).
d) Nach dem Gesagten entspricht der Wortlaut von
Art. 23 Abs. 1 AVIG
seinem Rechtssinn. Folglich soll der versicherte Verdienst die Gratifikationen unbesehen ihrer allfälligen Klagbarkeit erfassen, womit sich in diesem Punkt Rz. 140 KS-ALE als rechtswidrig erweist. Im Hinblick auf allfällige Missbrauchsgefahr bleibt freilich Voraussetzung, dass die betreffenden Leistungen im Bemessungszeitraum überhaupt zur Ausrichtung gelangten (ARV 1995 Nr. 15 S. 81 Erw. 2c). Soweit dabei der einmonatige Bemessungszeitraum nach
Art. 37 Abs. 1 AVIV
zur Anwendung gelangt, sind allfällige Gratifikationen analog zu den 13. Monatsgehältern anteilsmässig anzurechnen (vgl. ARV 1988 Nr. 15 S. 120 Erw. 4).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
91 II 74
10. Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. April 1965 i.S. R. gegen R.

regeste:
Regeste
1. Eine Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 ff. OG
kann sich nicht auf Gründe stützen, die der Beschwerdeführer in kantonaler Instanz, obwohl er dazu Gelegenheit gehabt hätte, nicht geltend gemacht hat.
2. Während der Hängigkeit der Scheidungsklage können nach
Art. 145 ZGB
umfassendere Massregeln getroffen werden als zuvor nach
Art. 169 ff. ZGB
im Sinne von Eheschutzmassnahmen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 91 II 74 S. 74
A.-
Das Gerichtspräsidium Höfe hielt am 25. September 1964 auf Begehren des Beschwerdeführers einen Sühnevorstand betreffend Ehescheidung ab, wobei sich keine Aussicht auf Einigung der Parteien ergab. Drei Tage später traf derselbe Gerichtspräsident nach Anhörung der Parteien vorsorgliche Massnahmen "im Sinne von
Art. 145 ZGB
": Er gestattete ihnen getrennt zu leben, wies die Kinder der Beklagten zu, verpflichtete den Kläger zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 120.-- für jedes der drei Kinder und Fr. 300.-- für die Ehefrau und regelte das dem Kläger zustehende Besuchsrecht. Der Kläger rekurrierte gegen diesen Beschluss, um die Zuweisung der Kinder an die Beklagte an einen Vorbehalt knüpfen zu lassen und eine Herabsetzung der Kinderalimente und die Verneinung eines Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu erwirken, jedenfalls die Ermässigung seiner gesamten Alimentationspflicht auf Fr. 400.-- im Monat. Mit Beschluss vom 31. Dezember 1964 hat die Justizkommission diesen Rekurs abgewiesen.
B.-
Gegen den Beschluss der Justizkommission richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers an
BGE 91 II 74 S. 75
das Bundesgericht. Er beruft sich auf den Beschwerdegrund des
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
(Anwendung kantonalen statt des massgebenden eidgenössischen Rechtes) mit folgender Begründung: Der Scheidungsprozess sei erst mit der Einreichung der Klage vom 27. Januar 1965 rechtshängig geworden. Nach ständiger Rechtsprechung seien vor diesem Zeitpunkt vorsorgliche Massnahmen im Sinne des
Art. 145 ZGB
nicht zulässig gewesen, sondern nur Eheschutzmassnahmen nach
Art. 169 ff. ZGB
. Das Gerichtspräsidium Höfe habe diese Ordnung missachtet und schon vor Eintritt der Rechtshängigkeit, im Anschluss an den Sühnevorstand, Massnahmen nach
Art. 145 ZGB
getroffen. Dies sei geschehen gemäss § 398 der kantonalen ZPO, wonach der Bezirksgerichtspräsident "nach Einleitung des Sühneversuches" über versorgliche Massnahmen "in den Fällen von ZGB Art. 145 und 170" zu verfügen habe. Jene Bestimmung des kantonalen Prozessrechts sei aber nach dem Ausgeführten bundesrechtswidrig. - Dass er dies nicht schon im Rekurs an die Justizkommission gerügt habe, sei belanglos, denn diese Behörde hätte das geltende Bundesrecht von Amtes wegen anwenden sollen. - Der Antrag der Beschwerde geht auf Aufhebung der kantonalen Entscheide, und zwar nach der Beschwerdebegründung insoweit, als dem Kläger höhere als die von ihm freiwillig zugestandenen Unterhaltsbeiträge von Fr. 400.-- im Monat auferlegt wurden.
C.-
Die Beklagte beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; soweit auf die Beschwerde eingetreten werden könne, sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Beschwerde stützt sich auf eine in kantonaler Instanz noch nicht erhobene Einrede, was im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde ebenso wie im Berufungsverfahren unzulässig ist (Art. 74 in Verbindung mit
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). InBGE 61 II 363wurde entschieden, dass die (der Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68 Abs. 1 lit. b des geltenden OG entsprechende) zivilrechtliche Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 3 des damals in Kraft stehenden OG unzulässig sei, "wenn die Gerichtsstandsfrage vor der letzten kantonalen Instanz nicht Gegenstand der Entscheidung und deren eigene Zuständigkeit gegeben war". Im vorliegenden Falle war nach Auffassung beider Parteien die Justizkommission des Kantons Schwyz zur
BGE 91 II 74 S. 76
rekursweisen Sachentscheidung über die in erster Instanz vom Gerichtspräsidium Höfe getroffenen Massnahmen zuständig. Somit kann nach dem angeführten, auf die Beschwerde nach Art. 68 Abs. 1 lit. b des geltenden OG ebenfalls zutreffenden Präjudiz auf die vorliegende Beschwerde jedenfalls insofern nicht eingetreten werden, als sie die aus
Art. 145 ZGB
einerseits und aus
Art. 169 ff. ZGB
anderseits sich ergebende Abgrenzung der gerichtlichen Zuständigkeiten geltend machen will, was anscheinend Absicht des Klägers ist, obwohl er sich nur auf den Beschwerdegrund des
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
beruft. Da der Kläger das kantonale Rechtsmittel lediglich ergriff, um eine abweichende, insbesondere ihn finanziell weniger belastende Sachentscheidung über die vorsorglichen Massnahmen herbeizuführen, und da er überdies in jener Rekursschrift ausdrücklich anerkannte, dass vorsorgliche Massnahmen im Sinne von
Art. 145 ZGB
"gegeben" seien, kann er nach dem Gesagten eine dahingehende Einrede nun vor Bundesgericht nicht als neue erheben. Es ist daher nicht zu prüfen, ob das zur Anordnung von Massnahmen im Sinne von
Art. 145 ZGB
zuständige Bezirksgerichtspräsidium auch zu Verfügungen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft gemäss
Art. 169 ff. ZGB
zuständig war (nach § 1 des schwyzerischen EG zum ZGB scheint dies übrigens der Fall zu sein).
Daraus, dass - wie der Beschwerdeführer an sich zutreffend geltend macht (
BGE 64 II 176
,
BGE 74 II 72
Erw. 3) -
Art. 145 ZGB
erst bei Rechtshängigkeit der Ehescheidungs- oder -trennungsklage anwendbar ist, vorher aber ausschliesslich der Eheschutz nach Art. 169 ff. Platz greift, ergeben sich nun allerdings auch materiellrechtliche Folgen. Als Eheschutzmassnahmen sind nur die in Art. 169 ff. vorgesehenen zulässig, als vorsorgliche Massnahmen bei rechtshängigem Prozess dagegen die umfassenderen des
Art. 145 ZGB
(vgl. HINDERLING, Ehescheidungsrecht, 2. Aufl., S. 149). Das Gerichtspräsidium Höfe soll nach den Ausführungen der Beschwerde kantonales Recht insofern "angewendet" haben, als es das Anwendungsgebiet von
Art. 145 ZGB
einerseits und der
Art. 169 ff. ZGB
anderseits unrichtig gemäss der "bundesrechtswidrigen" Norm des § 398 der kantonalen ZPO abgegrenzt habe. Diese Rüge muss jedoch nach dem eingangs Gesagten ausser Betracht fallen, weil dem Gerichtspräsidenten im kantonalen Rekursverfahren noch nicht vorgehalten wurde, er
BGE 91 II 74 S. 77
hätte nach Art. 169 ff. statt nach
Art. 145 ZGB
entscheiden sollen. Übrigens ist nicht ersichtlich, wieso ein auf die
Art. 169 ff. ZGB
gestützter Entscheid anders hätte ausfallen müssen. Es wurden im vorliegenden Falle keine Massregeln getroffen, die nicht auch nach diesen Normen zulässig gewesen wären. Somit ermangelt die Beschwerde letzten Endes eines schutzwürdigen Interesses (vgl.
BGE 85 II 289
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
140 III 49
9. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB Thun (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_702/2013 vom 10. Dezember 2013

regeste:
Regeste
Art. 389, 391 Abs. 1, Art. 392 Ziff. 1, Art. 394 Abs. 1 i.V.m.
Art. 395 ZGB
; Maximen der Subsidiarität und der Verhältnismässigkeit im Erwachsenenschutzrecht.
Bedeutung von und Zusammenhang zwischen Subsidiarität und Verhältnismässigkeit (
Art. 389 ZGB
) im Hinblick auf die Anordnung einer Massnahme des Erwachsenenschutzes "entsprechend den Bedürfnissen der betroffenen Person" (
Art. 391 Abs. 1 ZGB
). Im konkreten Fall erscheint die Vertretungsbeistandschaft nach Art. 394 Abs. 1 i.V.m.
Art. 395 ZGB
nicht angebracht, da eine mildere Massnahme nach
Art. 392 Ziff. 1 ZGB
möglich ist (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 140 III 49 S. 50
A.
A.a
Im Februar 2003 wurde für X. eine Beistandschaft auf eigenes Begehren nach aArt. 394 ZGB errichtet. Im Januar 2013 demissionierte Beistand C. Er beantragte der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Thun, die Beistandschaft an die Wohn- und Lebensgemeinschaft B. in D. zu übertragen, wo X. seit längerer Zeit lebt. X. und A., der Leiter der Wohn- und Lebensgemeinschaft B., beantragten, die Beistandschaft aufzuheben.
A.b
Mit Entscheid vom 18. April 2013 hob die KESB Thun die Beistandschaft nach aArt. 394 ZGB auf und ordnete neu eine Vertretungsbeistandschaft mit Einkommens- und Vermögensverwaltung nach Art. 394 i.V.m.
Art. 395 ZGB
an. Soweit vor Bundesgericht noch relevant, übertrug sie dem Beistand die Aufgabe, X. "beim Erledigen der administrativen Angelegenheiten soweit nötig zu vertreten, insbesondere auch im Verkehr mit Behörden, Ämtern, Banken, Post, (Sozial-)Versicherungen, sonstigen Institutionen und Privatpersonen". Weiter wurde der Beistand damit betraut, X. "beim Erledigen der finanziellen Angelegenheiten zu vertreten, insbesondere sein Einkommen und Vermögen sorgfältig zu verwalten". C. wurde aus dem Amt entlassen. Als neuen Beistand setzte die KESB den Berufsbeistand E. ein.
B.
Hierauf erhoben X. und A. Beschwerde beim Obergericht des Kantons Bern. Dieses hiess das Rechtsmittel teilweise gut, wies mit Bezug auf die streitigen Anordnungen (lit. A.b) aber ab (Entscheid vom 22. August 2013).
C.
C.a
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 20. September 2013 gelangt X. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Er verlangt, das Urteil des Obergerichts und den Kammerentscheid der KESB Thun aufzuheben und festzustellen, dass die Voraussetzungen für eine künftige Beistandschaft nicht gegeben sind. Eventualiter sei C. als Vertretungsbeistand nach
Art. 394 ZGB
zu bestellen, subeventualiter die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
C.b
Mit Verfügung vom 4. Oktober 2013 hat das präsidierende Mitglied der II. zivilrechtlichen Abteilung der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt.
BGE 140 III 49 S. 51
C.c
Die KESB Thun und das Obergericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. A. erklärte in seiner Stellungnahme, seiner Meinung nach könne der Beschwerdeführer selbst über seine privaten Angelegenheiten entscheiden und selbst bestimmen, in welchen Belangen und von wem er bei Bedarf Hilfe in Anspruch nehmen möchte. Die Eingaben wurden dem Beschwerdeführer sowie der Vorinstanz und der KESB Thun zur Kenntnis gebracht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die angeordnete Beistandschaft auf.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.3
Nach dem Gesagten ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer insbesondere in finanziellen Angelegenheiten auf Hilfe angewiesen ist. Zu prüfen ist aber, ob von der nach dem neuen Recht angeordneten Massnahme (nicht publ. E. 3) abgesehen werden kann, weil der Beschwerdeführer selbst in der Lage ist, diese Hilfe zu organisieren, bzw. ob ihm nahestehende Personen gewillt und in der Lage sind, diese Hilfe zu leisten.
4.3.1
In
Art. 389 ZGB
unterstellt der Gesetzgeber alle behördlichen Massnahmen des Erwachsenenschutzes den beiden Maximen der Subsidiarität und der Verhältnismässigkeit. Subsidiarität (
Art. 389 Abs. 1 ZGB
) heisst, dass behördliche Massnahmen nur dann anzuordnen sind, wenn die Betreuung der hilfsbedürftigen Person auf andere Weise nicht angemessen sichergestellt ist (Botschaft vom 28. Juni 2006, zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] BBl 2006 7042 Ziff. 2.2.1). Ist die gebotene Unterstützung der hilfsbedürftigen Person auf andere Art - durch die Familie, andere nahestehende Personen (vgl. dazu Urteil 5A_663/2013 vom 5. November 2013 E. 3) oder private oder öffentliche Dienste - schon gewährleistet, so ordnet die Erwachsenenschutzbehörde keine Massnahme an (
Art. 389 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
). Kommt die Erwachsenenschutzbehörde demgegenüber zum Schluss, die vorhandene Unterstützung der hilfsbedürftigen Person sei nicht ausreichend oder von vornherein ungenügend, so muss ihre behördliche Massnahme verhältnismässig, das heisst erforderlich und geeignet sein (
Art. 389 Abs. 2 ZGB
). Die Erwachsenenschutzbehörde hat dabei nicht gesetzlich fest umschriebene, starre Massnahmen, sondern "Massnahmen nach
BGE 140 III 49 S. 52
Mass" zu treffen, das heisst solche, die den Bedürfnissen der betroffenen Person entsprechen (
Art. 391 Abs. 1 ZGB
). Es gilt der Grundsatz "Soviel staatliche Fürsorge wie nötig, so wenig staatlicher Eingriff wie möglich" (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 7017 Ziff. 1.3.4. a.E.). Dies gilt auch für die Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft nach
Art. 394 Abs. 1 ZGB
.
4.3.2
Unter dem Gesichtspunkt der Eignung scheint auch das Obergericht davon auszugehen, dass A. für die Vertretung des Beschwerdeführers in finanziellen Angelegenheiten grundsätzlich in Frage kommt. Einzig der behauptete Interessenkonflikt disqualifiziert ihn in den Augen der Vorinstanz für eine mögliche Unterstützung. Ein solcher Interessenkonflikt besteht aber nur insofern, als A. Präsident des Verwaltungsrates der G. AG ist, der die Liegenschaft der Wohn- und Lebensgemeinschaft B. gehört. Die Voraussetzung der Erforderlichkeit jedes erwachsenenschutzrechtlichen Eingriffs verlangt jedoch, dass sich der verfolgte Zweck - die Unterstützung der hilfsbedürftigen Person - nicht mit milderen behördlichen Massnahmen erreichen lässt. Allein unter diesem Aspekt ist nicht ersichtlich, weshalb dem Beschwerdeführer die nötige Unterstützung nur mittels einer Vertretungsbeistandschaft gemäss Art. 394 i.V.m.
Art. 395 ZGB
verschafft werden kann, welche die Erledigung sämtlicher finanziellen Angelegenheiten erfasst (s. Sachverhalt lit. A.a.). Ein Grund für einen derart schwerwiegenden erwachsenenschutzrechtlichen Eingriff kann unter Umständen dann vorliegen, wenn die betroffene Person über ein beträchtliches Vermögen verfügt und ohne fremde Unterstützung ernsthaft Gefahr liefe, ihre wirtschaftliche Situation in unhaltbarer Weise aufs Spiel zu setzen (vgl. Urteil 5A_836/2011 vom 5. Juni 2012 E. 2.2.2). Dass solcherlei Umstände auch im Falle des Beschwerdeführers vorlägen, lässt sich dem angefochtenen Entscheid aber gerade nicht entnehmen. Unter den gegebenen Umständen ist dem Schutzbedürfnis des Beschwerdeführers vollauf Genüge getan, wenn die KESB Thun die G. AG und die B. verpflichten würde, sie über bevorstehende Vertragsänderungen zu informieren, die für den Beschwerdeführer mit Preiserhöhungen für Kost und Logis verbunden sind. Die gesetzliche Grundlage für eine solche mildere Massnahme liefert
Art. 392 Ziff. 1 ZGB
: Erscheint die Errichtung einer Beistandschaft wegen des Umfangs der Aufgaben als offensichtlich unverhältnismässig, so kann die Erwachsenenschutzbehörde von sich aus das Erforderliche vorkehren, namentlich die Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft erteilen. Schliesslich lässt
BGE 140 III 49 S. 53
sich auf diese Weise auch dem beschriebenen Leitsatz Rechnung tragen, wonach die behördlichen Anordnungen nach Mass zu treffen sind (s. E. 4.3.1).
4.3.3
Das Gesagte wird bekräftigt durch das Institut des Vorsorgeauftrages, das der Gesetzgeber mit dem neuen Erwachsenenschutzrecht geschaffen hat. Mit einem solchen Vorsorgeauftrag kann jede handlungsfähige Person eine andere natürliche oder eine juristische Person beauftragen, im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit die Personensorge oder die Vermögenssorge zu übernehmen oder sie im Rechtsverkehr zu vertreten (
Art. 360 Abs. 1 ZGB
). Diese Möglichkeit wirkt sich auch auf das oben erwähnte Subsidiaritätsprinzip aus: Eine behördliche Massnahme darf nur angeordnet werden, wenn bei Urteilsunfähigkeit der hilfsbedürftigen Person keine oder keine ausreichende eigene Vorsorge getroffen worden ist und die Massnahmen von Gesetzes wegen nicht genügen (
Art. 389 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
). Könnte der Beschwerdeführer, dessen Handlungsfähigkeit zum heutigen Zeitpunkt von keiner Seite bestritten wird, A. aber als Vorsorgebeauftragten einsetzen, so muss es ihm auch möglich sein, dessen Hilfe als noch urteilsfähige Person in Anspruch zu nehmen. Das Gleiche gilt für die Unterstützung seitens der Wohn- und Lebensgemeinschaft B. Anders zu entscheiden hiesse, dem Selbstbestimmungsrecht für den Fall der Urteilsunfähigkeit eine grössere Bedeutung beizumessen als den Befugnissen einer (noch) urteilsfähigen Person. Das aber ist nicht der Sinn des Gesetzes.


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Urteilskopf
112 Ia 350
55. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Dezember 1986 i.S. H. gegen R. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 36 des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit (SR 279).
Kognition des Bundesgerichts bei Überprüfung des kantonalen Rechtsmittelentscheides. Freie Kognition betreffend die richtige Anwendung von
Art. 36 KSG
. Deshalb Überprüfung, ob die kantonale Instanz zu Unrecht Willkür im Sinne von
Art. 36 lit. f KSG
verneint hat (Änderung der Rechtsprechung) (E. 1).
Der Nichtigkeitsgrund der offenbaren Verletzung des Rechts gemäss
Art. 36 lit. f KSG
betrifft nur das materielle, nicht aber Verfahrensrecht (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 350
BGE 112 Ia 350 S. 350
Aus den Erwägungen:
1.
Bei staatsrechtlichen Beschwerden gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. b OG
überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung von Konkordatsrecht grundsätzlich frei (
BGE 112 Ia 169
BGE 112 Ia 350 S. 351
E. 3b mit Hinweisen). Zwei veröffentlichte Entscheide gehen davon aus, dass das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür prüfe, in welcher Art und Weise die kantonale Instanz die ihr gemäss Art. 36 des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit (SR 279; nachstehend KSG) zukommende Aufgabe erfüllt habe (
BGE 110 Ia 57
E. 1b und
BGE 107 Ib 65
E. 1). In dieser allgemeinen Form stimmt die Aussage indessen nicht mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts überein, die nur für einen, allenfalls zwei (lit. f und i) der neun in
Art. 36 KSG
genannten Beschwerdegründe vom Prinzip der freien Überprüfbarkeit abweicht. Nach der Praxis zu
Art. 36 lit. f KSG
hat das Bundesgericht, wenn die kantonale Instanz den Schiedsspruch lediglich auf Willkür geprüft hat, nur noch untersucht, ob die kantonale Instanz nicht ihrerseits in Willkür verfallen ist ("doppelte Willkür" oder "Willkür im Quadrat":
BGE 103 Ia 358
;
BGE 105 Ib 436
E. b;
BGE 107 Ib 65
E. 1 und 67 E. 2c;
110 Ia 57
). Neuerdings hat das Bundesgericht Zweifel geäussert, ob diese Praxis mit
Art. 84 Abs. 1 lit. b OG
, wonach Rügen wegen Verletzung von Konkordatsrecht frei überprüfbar sind, vereinbar sei (
BGE 112 Ia 170
). An ihr kann nach erneuter Prüfung nicht festgehalten werden; die richtige Anwendung von
Art. 36 KSG
ist ausnahmslos frei zu prüfen, gleich wie das Bundesgericht - wenn geltend gemacht wird, der angefochtene Entscheid habe zu Unrecht Willkür verneint - frei prüft, ob die kantonale Instanz die Verfassungsverletzung zu Unrecht verneint hat (
BGE 111 Ia 354
f.). Diese freie Kognition bedeutet jedoch nicht, dass dem Bundesgericht weitergehende Überprüfungsbefugnis zukomme als der kantonalen Instanz auf Nichtigkeitsbeschwerde hin; es prüft lediglich frei, ob die kantonale Instanz zu Unrecht Willkür im Sinne von
Art. 36 lit. f KSG
verneint habe.
2.
a) Vorab rügt die Beschwerdeführerin, das Appellationsgericht habe
Art. 36 lit. f KSG
willkürlich ausgelegt, indem es die geltend gemachten Verfahrensmängel, insbesondere die unhaltbare Verletzung der Eventualmaxime, nicht überprüft habe.
Im angefochtenen Entscheid erwägt das Appellationsgericht, das Schiedsverfahren werde in erster Linie durch Parteivereinbarung und subsidiär durch Beschluss der Richter bestimmt. Gemäss
Art. 36 KSG
sei die Nichtigkeitsbeschwerde nur bei bestimmten - in
Art. 36 und 25 KSG
aufgezählten - Verfahrensmängeln zulässig. Die Verletzung der Eventualmaxime sei dort nicht erwähnt und falle auch nicht unter
Art. 36 lit. f KSG
, der nur das
BGE 112 Ia 350 S. 352
materielle Recht betreffe. Die diesbezüglichen Vorbringen seien daher unbehelflich.
b) Art. 36 lit. f nennt als Beschwerdegrund eine "offenbare Verletzung des Rechts" (französischer Text: parce qu'elle constitue une violation évidente du droit; italienischer Text: una manifesta violazione del diritto). In der Literatur vertritt JOLIDON (Kommentar, N. 91 zu Art. 36, S. 515) die Auffassung, auch eine offensichtliche Verletzung von Prozessrecht könne zur Aufhebung des Schiedsspruchs wegen Willkür im Sinne der genannten Bestimmung führen. Das Appellationsgericht beruft sich demgegenüber auf DUTOIT/KNÖPFLER/LALIVE/MERCIER (Répertoire de droit international privé suisse, Bd. 1 S. 351 N. 492). Die genannten Autoren sind in der Tat der Auffassung,
Art. 36 lit. f KSG
habe in erster Linie Verletzungen des materiellen Rechts im Auge, ohne indessen das Prozessrecht ausdrücklich davon auszunehmen. Dasselbe gilt für RÜEDE/HADENFELD, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 346 lit. c und d. In beiden zitierten Werken wird zudem keine Begründung für eine Auslegung im Sinne des angefochtenen Urteils gegeben.
Im Konkordat werden verschiedene Verfahrensmängel ausdrücklich genannt, die mit Nichtigkeitsbeschwerde bei einem ordentlichen Gericht gerügt werden können (vgl. Art. 36 bzw. 25). Die Systematik spricht somit dafür, dass gestützt auf
Art. 36 lit. f KSG
von den kantonalen Instanzen nur offenbare Verletzungen des materiellen Rechts zu beheben sind. Ziel eines Schiedsverfahrens ist die rasche Erledigung eines Rechtsstreits, was unter anderem durch Beschränkung der Rechtsmittel und Rechtsbehelfe zu erreichen versucht wird (
BGE 110 Ia 130
E. 5d). Parteien, die eine Schiedsklausel vereinbaren, engen somit bewusst ihre Anfechtungsmöglichkeiten ein. Ein lückenloses Rechtsmittelsystem ist weder vorgesehen noch anzustreben, da es dem Zweck einer Schiedsvereinbarung zuwiderlaufen würde. Das Konkordat enthält eine ausführliche und detaillierte Regelung der Nichtigkeitsgründe. Es ist allgemein anerkannt, dass
Art. 36 KSG
eher einschränkend auszulegen ist (
BGE 110 Ia 124
E. 1,
BGE 100 Ia 423
E. 5a; RÜEDE/HADENFELD, a.a.O., S. 342 lit. b). Die Auffassung des Appellationsgerichts, wonach mit Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 36 lit. f KSG
die willkürliche Anwendung von Verfahrensrecht, hier der Eventualmaxime, nicht geltend gemacht werden kann, ist demnach richtig und die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen.


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Urteilskopf
122 IV 211
32. Urteil des Kassationshofes vom 26. Juni 1996 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Bern gegen F. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 305bis StGB
;
Art. 19 BetmG
;
Art. 68 StGB
; Geldwäscherei, Geldwechsel, Finanzierung des Drogenhandels, Konkurrenz.
1. Der Umtausch von aus verbrecherischem Betäubungsmittelhandel herrührenden Geldscheinen in andere (grössere) Geldscheine ist Geldwäscherei (E. 2c).
2. Die Qualifikation der Gewerbsmässigkeit beurteilt sich bei Geldwäscherei (
Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB
) und bei Betäubungsmittelhandel (
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
) nach den gleichen Kriterien (E. 2d).
3. Geldwäscherei und Betäubungsmitteltatbestände sind klar gegeneinander abzugrenzen (E. 3; Änderung der in
BGE 115 IV 256
begründeten Rechtsprechung).
a) Der Finanzierungstatbestand (
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
) richtet sich auf einen zukünftigen, noch nicht realisierten Betäubungsmittelhandel (E. 3b/bb).
b) Geldwäschereihandlungen haben das Resultat des Betäubungsmittelhandels zum Gegenstand, nämlich die Verbrechensbeute (E. 3b/bb).
4. Der Vortäter kann sein eigener Geldwäscher sein (E. 3c; Bestätigung der Rechtsprechung).
5. Geldwäscherei und Betäubungsmitteltatbestände stehen in echter Konkurrenz im Sinne von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
(E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 122 IV 211 S. 212
A.-
Die Kriminalkammer des Kantons Bern sprach F. am 26. Oktober 1995 schuldig der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121), mehrfach mengenmässig, gewerbs- und teilweise bandenmässig
BGE 122 IV 211 S. 213
begangen in Bern, Genf und Weil am Rhein sowie anderswo:
1. durch Kauf in Kommission, Verkauf und Anstaltentreffen zum Verkauf von 700 g Heroingemisch von C., gemeinsam mit einem X. im Sommer/Herbst 1992,
2. durch Kauf in Kommission, Verkauf und Anstaltentreffen zum Verkauf von 600 g Heroingemisch von C., gemeinsam mit einem X. im Frühsommer 1993,
3. durch Kauf in Kommission, Verkauf und Abgabe sowie Anstaltentreffen zum Verkauf von 2'000 g Heroingemisch von C. und einem unbekannten Tschechen bzw. S., gemeinsam mit A. und teilweise einem L. anfangs April und am 23. bzw. 24. Juli 1993,
4. durch Anstaltentreffen zum Erwerb von 70 bis 80g Heroingemisch von einem Y., begangen am 9. Juni 1993,
5. durch Kauf und Anstaltentreffen zur Einfuhr und zum Verkauf von 3'959.5 g Heroingemisch von I. bzw. S., gemeinsam mit A. mitte 1993, namentlich am 24. Juli 1993
und verurteilte ihn zu 7 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung. Sie sprach ihn von der Anklage der Geldwäscherei frei.
B.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Kriminalkammer aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
C.-
Die Kriminalkammer des Kantons Bern beantragt in ihren Gegenbemerkungen Abweisung soweit Eintreten. Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde und die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Beschwerdeführerin ist mit dem Schuldspruch gemäss Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a, b und c BetmG einverstanden, macht jedoch geltend, der Beschwerdegegner sei zusätzlich wegen mehrfacher gewerbsmässiger Geldwäscherei zu verurteilen (
Art. 305bis Ziff. 1 und 2 lit. c StGB
) und die Strafe sei entsprechend festzusetzen.
b) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ergaben Ermittlungen gegen den Drogenhändler A. Belastungen gegen den Beschwerdegegner, der schliesslich zusammen mit seiner Freundin E. nach einer Drogenübergabe und unter Sicherstellung von rund 4 kg Heroingemisch
BGE 122 IV 211 S. 214
verhaftet wurde. Bei Hausdurchsuchungen konnten in der Wohnung von E. neben 4'500 Franken in einem Schrank weitere 91'500 Franken in einer abgeschlossenen Geldkassette sichergestellt werden. Diese 91'500 Franken gehörten A. und waren vom Beschwerdegegner in der Wohnung von E. versteckt worden.
Ausserdem hatte der Beschwerdegegner Heroin gekauft und verkauft und A. auch Instruktionen erteilt; ihm gehörte die Hälfte von 2 kg Heroin. Hauptsächlich wickelte er aber die finanzielle Seite eines von A. und andern angeführten Heroinkaufs und -verkaufs ab, indem er den Verkaufserlös übernahm und die kleinen Noten in grosse wechselte oder durch E. wechseln liess. So wechselte er im Wissen um die deliktische Herkunft insgesamt rund 190'000 bis 200'000 Franken und verdiente damit 20'000 Franken.
c) Die Vorinstanz ging davon aus, dass das Wechseln von kleinen Banknoten in grössere den Tatbestand der Geldwäscherei grundsätzlich erfüllt. Sie fragte sich aber, ob zusätzlich zum Schuldspruch wegen Drogenhandels aufgrund desselben Sachverhalts auch noch ein Schuldspruch wegen Geldwäscherei erfolgen könne. Sie kam zum Ergebnis, Geldwäscherei sei dann als mitbestrafte Nachtat zu betrachten, wenn eine Handlung in Frage stehe, die gerade die Beteiligung am Drogenhandel ausmache. Der hauptsächliche Tatbeitrag des Beschwerdegegners habe in der Geldentgegennahme, der Aufbewahrung und im Geldwechsel bestanden; das habe seiner Tätigkeit in der Bande und einem üblichen Vorgehen bei diesen Geschäften entsprochen. Bei der Reinvestition des Drogengeldes in Drogenkäufe akzeptierten die Verkäufer kaum grössere Summen in kleinen Noten, zudem benötigten Aufbewahrung und Transport weniger Platz. Die Gelder seien bei den Tätern vorhanden gewesen, so dass es keiner langwierigen Abklärungen über den Verbleib des Drogenerlöses bedurft habe. Es habe sich also nicht um komplizierte Finanztransaktionen gehandelt, die vorgenommen worden wären, um die Ermittlung der Herkunft usw. zu vereiteln, und die zusätzlicher krimineller Energie bedurft hätten, sondern um ein begriffsnotwendiges Vorgehen im Drogenhandel. Der Beschwerdegegner habe die Gelder vor allem im Interesse der Bande gewechselt und aufbewahrt, selbstverständlich auch, um sie einerseits vor sofortiger Entdeckung zu schützen, womit das Ganze in die Nähe der Selbstbegünstigung rücke, anderseits aber auch, um sie später reinvestieren zu können. Es lasse sich beim Drogenhandel im grössern Stil nicht vermeiden, dass bis zu einem gewissen Grad Geldtransfers stattfinden müssten, wenn die Gewinne so seien, dass sie nicht sofort reinvestiert
BGE 122 IV 211 S. 215
werden könnten. Diese Überlegungen würden in erhöhtem Masse für die Aufbewahrung und das Verstecken gelten.
Mit Blick auf
BGE 119 IV 59
müsste an sich ausnahmslos jede Handlung, die ein Drogenhändler mit dem Erlös aus Drogengeschäften vornehme, (auch) als Geldwäscherei erkannt werden, solange der Gewinn nicht in den Drogenhandel reinvestiert werde, was nicht der Sinn des Gesetzes sein könne. In
BGE 119 IV 242
sei offengelassen worden, ob die einfache Einzahlung auf ein Konto den Tatbestand erfüllen könne. In diese Kategorie von Handlungen falle auch der Geldwechsel, der deshalb in Anlehnung an diesen Entscheid jedenfalls solange nicht als Geldwäscherei zu erkennen sei, als er diese Art von "einfachen" Handlungen nicht überschreite und zudem einen eigentlichen Tatbeitrag zur Vortat darstelle. Daher sei offenzulassen, ob ein Vortäter selber zusätzlich wegen Geldwäscherei verurteilt werden könne, wenn die fraglichen Handlungen ein Mass überstiegen, das noch als "normaler Geschäftsgang" angesehen werden könne. Der Beschwerdegegner sei freizusprechen, weil die fraglichen Sachverhalte lediglich tatbeständliche Handlungen der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz seien.
d) In ihren Gegenbemerkungen führte die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin halte zutreffend fest, das Gericht sei davon ausgegangen, der Geldwechsel erfülle grundsätzlich den Tatbestand der Geldwäscherei. Das Gericht habe freigesprochen, weil es den Geldwechsel unter den Grundtatbestand von
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
subsumiert habe und von unechter Konkurrenz ausgegangen sei.
2.
Geldwäscherei setzt als Vortat ein Verbrechen im Sinne des
Art. 9 StGB
voraus. Den Grundtatbestand erfüllt jede Tathandlung, die geeignet ist, die Einziehung der Verbrechensbeute zu vereiteln (
BGE 119 IV 242
E. 1a und b). Eine Vereitelungseignung muss konkretisiert und im Einzelfall nachgewiesen werden.
a) Die Vorinstanz qualifizierte die Drogendelikte gemäss Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a, b und c BetmG, so dass die Voraussetzung der verbrecherischen Vortat erfüllt ist.
b) Der Beschwerdegegner versteckte 91'500 Franken eines Drogenhändlers in der Wohnung seiner Freundin. Das Verstecken fremden Drogenerlöses verbrecherischer Herkunft in der Wohnung einer Drittperson erfüllt als Vereitelungshandlung grundsätzlich den objektiven Geldwäschereitatbestand (
BGE 119 IV 59
E. 2d und e, 242 E. 1a).
c) Zu entscheiden ist die bisher vom Bundesgericht nicht beurteilte Frage, ob ein Wechsel des aus der Kleinverteilung stammenden Drogenerlöses, d.h.
BGE 122 IV 211 S. 216
der Umtausch von Bargeld in anderes Bargeld gleicher Währung, unter den Tatbestand von
Art. 305bis StGB
falle. Die Frage ist zu bejahen. Dieser Wechsel bezweckt die Ersetzung des kontaminierten mit einem weniger verfänglichen, stofflich nicht mehr identischen Wertträger, und tilgt so die Spur seines Herkommens. Insbesondere entfällt die typische kleine Stückelung, die neuen Wertträger weisen keine Drogenspuren mehr auf und sind als solche nicht mehr als Drogengeld identifizierbar, so dass die Vermögenswerte schliesslich nicht mehr zuzuordnen sind. Der Wechsel des Wertträgers bewirkt dessen Anonymisierung. Dieser Sachverhalt entspricht der bildhaften Umschreibung des Tatbestands als Geldwäscherei: Die ursprünglich "schmutzigen" Gelder werden im Wechsel "gewaschen" und für eine Weiterverwendung verfügbar gemacht (vgl.
BGE 119 IV 59
E. 2b). Folgerichtig zählt die Lehre den Geldwechsel zu den tatbestandsmässigen Handlungen (CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, Band 9, Bern 1996, Art. 305bis N. 37; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II [BT II], 4. Auflage, Bern 1995, § 54 N. 30; ACKERMANN, Geldwäscherei - Money Laundering, Zürich 1992, S. 259 f.; MARLÈNE KISTLER, La vigilance requise en matière d'opérations financières, Diss. Lausanne 1994, Zürich 1994, S. 85). Zu Recht nahm daher die Vorinstanz an, das Wechseln von kleinen Banknoten in grössere sei geeignet, die eigentliche Herkunft von Drogengeld zu verschleiern, und das erfülle den objektiven Tatbestand.
d) Ein schwerer Fall von Geldwäscherei liegt insbesondere vor, wenn der Täter durch gewerbsmässige Geldwäscherei einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt (
Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB
). Diese Tatbestandsvariante stimmt im Wortlaut mit
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
überein. Für eine unterschiedliche Anwendung dieser beiden Bestimmungen besteht kein Anlass (vgl. ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Betäubungsmittelstrafrecht, Bern 1995, Art. 19 N. 188-195; CASSANI, a.a.O., N. 61; GRABER, Geldwäscherei, Bern 1990, S. 152 f.; STRATENWERTH, BT II, § 54 N. 38). Eine Gewerbsmässigkeit ist daher nach der mit
BGE 116 IV 319
begründeten Rechtsprechung zu beurteilen (vgl.
BGE 119 IV 129
E. 3a); auf die zusätzlichen Voraussetzungen des grossen Umsatzes oder erheblichen Gewinns findet die zu
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
entwickelte Rechtsprechung Anwendung, und entsprechend ist der erzielte Bruttoumsatz beziehungsweise Nettoerlös massgebend, wobei ein Betrag in der
BGE 122 IV 211 S. 217
Grössenordnung von Fr. 110'000.-- als grosser Umsatz gilt (
BGE 117 IV 63
E. 2a und b).
Die Vorinstanz prüfte eine gewerbsmässige Begehung unter den Gesichtspunkten von
Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB
nicht weiter, bejahte sie jedoch nach den Kriterien des Betäubungsmittelgesetzes. Wie ausgeführt, beurteilt sich diese Frage - unter den Voraussetzungen von
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
bzw.
Art. 305bis Ziff. 1 StGB
- in beiden Fällen nach denselben Kriterien, so dass eine gewerbsmässige Geldwäscherei anzunehmen ist.
e) In subjektiver Hinsicht muss der Geldwäscher die verbrecherische Herkunft der Vermögenswerte und die Verwirklichung des Vereitelungszusammenhangs, der ihm objektiv zur Last gelegt wird, zumindest in Kauf nehmen, d.h. mit einer möglichen Tatbestandsverwirklichung einverstanden sein (
BGE 119 IV 242
E. 2b). Die Vorinstanz bejahte die tatsächlichen Voraussetzungen des subjektiven Tatbestands bezüglich des Versteckens wie des Wechsels von Drogenerlös.
f) Die Vorinstanz nahm daher richtigerweise an, die Tat erfülle grundsätzlich den Geldwäschereitatbestand. Dennoch sprach sie frei, weil einfache Geldwäschereihandlungen als begriffsnotwendiges Vorgehen im Drogenhandel einen eigentlichen Vortatbeitrag bildeten und ausserdem unechte Konkurrenz anzunehmen sei. Die beiden Fragen sind nachfolgend zu prüfen.
3.
Den Tatbestand von
Art. 305bis StGB
kann auch erfüllen, wer Vermögenswerte wäscht, die er selber durch ein Verbrechen erlangt hat (
BGE 120 IV 323
). Das Bundesgericht lehnte es in diesem Entscheid insbesondere ab,
Art. 305bis StGB
analog zur (Personen-) Selbstbegünstigung im Sinne von
Art. 305 StGB
(vgl.
BGE 115 IV 230
E. 1) auszulegen, wobei neben dem Wortlaut der unterschiedliche Rechtsgüterschutz sowie die Differenz zwischen Sach- und Selbstbegünstigung wesentliche Kriterien bildeten.
a) In der Literatur wird die Frage, ob der Vortäter (oder Mittäter der Vortat) auch wegen nachfolgender Geldwäschereihandlungen zu bestrafen ist, kontrovers diskutiert (
BGE 120 IV 323
E. 3b mit Hinweisen). Dabei fallen die Antworten auch infolge unterschiedlicher Fragestellungen verschieden aus. CASSANI verneint die Frage mit Kritik an
BGE 120 IV 323
(a.a.O., N. 46-49). GRABER vertritt die Ansicht, der Unrechtsgehalt der Vortat erfasse auch die naheliegende Beutesicherung durch den Vortäter selbst (a.a.O., S. 111). Weiter verneinen REHBERG eine Bestrafung des sich als Geldwäscher betätigenden Vortäters (Strafrecht IV, 2. Auflage, Zürich 1996, S. 366) und
BGE 122 IV 211 S. 218
wohl auch ARZT (Geldwäscherei: komplexe Fragen, recht 1995 S. 131). Dagegen kann nach ALBRECHT die nachträgliche Entgegennahme und Weiterleitung des Verkaufserlöses als Geldwäscherei bestraft werden (a.a.O., Art. 19 N. 53). Auch STRATENWERTH sieht die Geldwäscherei als andere Straftat in dem Sinne an, dass Selbstbegünstigung sie nicht zu rechtfertigen vermag; das befremdliche Ergebnis, dass sich strafbar mache, wer seine Verbrechensbeute verstecke, sei kein Grund, sich über das Gesetz hinwegzusetzen (BT II, § 54 N. 42).
b) Die Vorinstanz verneinte eine Strafbarkeit, soweit "einfache" Geldwäschehandlungen ein als "normaler Geschäftsgang" anzusehendes Mass nicht übersteigen, und subsumierte solche Handlungen als begriffsnotwendiges Vorgehen im Drogenhandel und eigentliche Tatbeitrag zur Vortat unter den Grundtatbestand von
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
.
aa) Massgebend ist zunächst lediglich, ob ein Verhalten geeignet ist, die Einziehung der Verbrechensbeute zu vereiteln (
BGE 119 IV 242
E. 1a). Das setzt keine komplizierten Finanztransaktionen oder erhebliche kriminelle Energien voraus. Selbst einfachste Tathandlungen sind geeignet, eine Einziehung zu vereiteln, wie das Verstecken der Verbrechensbeute zeigt.
Fehl geht auch die Argumentation, nach
BGE 119 IV 59
wäre jede Handlung mit einem Drogenerlös auch Geldwäscherei, solange der Gewinn nicht in den Drogenhandel reinvestiert werde. Einerseits bildete Gegenstand dieses Entscheids das Verstecken fremden Drogenerlöses durch einen an der Vortat nicht Beteiligten im Wissen um die verbrecherische Herkunft; anderseits schliesst eine allfällige Reinvestition des Drogenerlöses in den Drogenhandel den Geldwäschereitatbestand nicht zum vornherein aus und fällt auch nicht jede Handlung mit Drogenerlös unter diesen Tatbestand.
bb)
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
erhebt die Gehilfenschaft zur Inverkehrsetzung von Betäubungsmitteln, soweit sie in der Form der Finanzierung erfolgt, zu einem selbständigen Tatbestand; mithin wird strafbar, wer die notwendigen finanziellen Mittel oder das Kapital für die Beschaffung, den Transport oder den Absatz von Betäubungsmitteln zur Verfügung stellt (
BGE 121 IV 293
E. 2). Nach dem massgeblichen
BGE 115 IV 256
konnten auch mit dem Drogenhandel und diesbezüglichen Finanzoperationen zusammenhängende Geldwäschereihandlungen unter den Grundtatbestand von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-6 und besonders Abs. 7 BetmG fallen. Inzwischen ist mit
Art. 305bis StGB
- auch durch die
BGE 115 IV 256
zugrundeliegenden
BGE 122 IV 211 S. 219
Sachverhalte veranlasst - ein selbständiger Geldwäschereitatbestand geschaffen worden, der gleichzeitig Strafbarkeitslücken in der Betäubungsmittelgesetzgebung schliessen soll (Botschaft über die Änderung des schweizerischen Strafgesetzbuches [Gesetzgebung über Geldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften] vom 12. Juni 1989, BBl 1989 II 1061ff.; PIETH, Zur Einführung: Geldwäscherei und ihre Bekämpfung in der Schweiz, in: PIETH [Hrsg.], Bekämpfung der Geldwäscherei, Basel 1992, S. 1 ff.). Diese Tatsache zwingt, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen und die beiden Tatbestände nunmehr klar gegeneinander abzugrenzen: Die Finanzierung oder Vermittlung der Finanzierung muss sich ihrem Wort- und Normgehalt nach auf einen zukünftigen, noch nicht realisierten Betäubungsmittelhandel richten. Dagegen haben Geldwäschereihandlungen das Resultat des Betäubungsmittelhandels zum Gegenstand, nämlich die Verbrechensbeute, deren deliktische Herkunft sie auslöschen wollen (unten dd). Das führt zu einer gegenüber
BGE 115 IV 256
restriktiveren Auslegung von
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
: Vereitelungshandlungen sind nicht mehr darunter zu subsumieren, und
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
ist als reiner Finanzierungstatbestand aufzufassen.
cc)
Art. 305bis StGB
stellt nicht darauf ab, ob legale Mittel in den Betäubungsmittelhandel investiert beziehungsweise Drogenerlös in legale oder illegale Geschäfte oder den unerlaubten Betäubungsmittelhandel reinvestiert werden sollen, sondern einzig auf das Vorliegen von Vereitelungshandlungen (BGE
BGE 119 IV 242
E. 1b). Sodann erfassen weder Geldwäscherei- noch Finanzierungstatbestand jene Vermögenswerte aus dem Drogenhandel, die nicht verbrecherischer Herkunft sind oder an denen keine Vereitelungshandlungen vorgenommen wurden und die nicht der Finanzierung des Drogenhandels dienen; diese unterliegen unter den Voraussetzungen von
Art. 24 BetmG
und
Art. 59 StGB
der Einziehung (vgl.
BGE 119 IV 17
).
Mit andern Worten folgt aus dieser Rechtslage allgemein, dass die reine Finanzierung des (zukünftigen) Betäubungsmittelhandels einzig unter den Tatbestand von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
fällt, und zwar gerade dann, wenn das Investitionskapital nicht aus einem Verbrechen herrührt oder keine Vereitelungshandlungen vorgenommen werden; dagegen fällt eine Finanzierung legaler oder illegaler Geschäfte ausserhalb des unerlaubten Betäubungsmittelhandels auch bei Verwendung von Drogenerlös nicht unter den Tatbestand von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
. Werden demnach Gelder aus verbrecherischem Drogenhandel teils unmittelbar in den Drogenhandel
BGE 122 IV 211 S. 220
reinvestiert und teils unauffällig angelegt (vgl.
BGE 119 IV 242
E. 1d) oder hinsichtlich einer spätern Reinvestition "gewaschen", erfüllt das die Tatbestände von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
und
Art. 305bis StGB
.
dd) Ein Delikt gilt als vollendet, wenn alle allgemeinen Voraussetzungen der Strafbarkeit und alle echten Merkmale des in Frage stehenden gesetzlichen Tatbestands verwirklicht sind; indessen ist die Mitwirkung Dritter noch bis zur Beendigung des Delikts möglich (
BGE 106 IV 295
). Albrecht kritisiert diese Rechtsprechung, soweit sie die Beendigung nicht bereits mit der Übergabe des Stoffs eintreten lässt (a.a.O., Art. 19 N. 53). Diese Frage ist hier nicht weiter zu prüfen, denn das Drogenhandelsdelikt ist jedenfalls mit der Übergabe des Kaufpreises beendet. Wie ein Täter mit der Deliktsbeute einen neuen Tatbestand erfüllen kann (z.B. mit dem gestohlenen Wagen ein Verkehrsdelikt), so kann die Verfügung über den Drogenerlös neue Tatbestände erfüllen, sei es durch direkte Reinvestition in den Drogenhandel (
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
) oder eben durch Geldwäscherei (sei es auch zwecks späterer Reinvestition in den Drogenhandel).
In casu nahm der Beschwerdegegner - nach Beendigung des Drogenhandelsdelikts - jeweils zielgerichtet eigentliche Vereitelungshandlungen vor, indem er im Interesse der Bande das anfallende Kleingeld wechselte und aufbewahrte, um es vor der Entdeckung zu schützen. Dies ist eine von der Begehung des Drogendelikts klar getrennte Tätigkeit mit neuer Zielsetzung, mag sie auch Teil einer arbeitsteiligen und im übrigen zusammenhängenden Begehungsweise sein. Es verhält sich hier nicht anders als bei einer auf ein Einkommen gerichteten Erwerbstätigkeit und der anschliessenden Frage, wie mit diesem Einkommen zu wirtschaften sei. Dass eine Erwerbstätigkeit durchwegs nicht um dieser Tätigkeit willen, sondern gerade hinsichtlich eines Erwerbserlöses aufgenommen wird, vermag offensichtlich die beiden Phasen, Arbeit und Konsum, nicht zu derselben Tätigkeit zu machen, auch wenn sie Phasen desselben wirtschaftlichen Kreislaufs bilden. Der vorliegende Sachverhalt zeigt auf, dass mit der Beendigung des Drogenhandels eine neue und selbständige Phase einsetzt, die darauf abzielt, die Verbrechensbeute zu entkontaminisieren und für neue Zwecke aufzubereiten (oben E. 2c; zum Vorgehen bei der Umwandlung in Buchgeld vgl.
BGE 119 IV 242
E. 1e).
Art. 305bis StGB
erfasst diesen Sachverhalt.
ee) Die Geldwäscherei lässt sich somit auch nicht als begriffsnotwendiges Vorgehen im Drogenhandel bezeichnen. Betäubungsmittel- und
BGE 122 IV 211 S. 221
Geldwäschereitatbestände enthalten keine begrifflichen Merkmale, die beiden notwendig wären. In kriminologischer Betrachtungsweise werden hingegen beide Sachverhalte oft aneinander anschliessen oder nebeneinander herlaufen. Drogenhändler werden üblicherweise ihre Beute vor der Entdeckung schützen wollen. Solche Vereitelungshandlungen erfasst der Geldwäschereitatbestand, und es ist der Sinn des Gesetzes, möglichst jede Handlung, die ein Drogenhändler mit seiner Verbrechensbeute vornimmt, einzubeziehen und eine "Normalisierung" zu verhindern. Auch der "normale Geschäftsgang" soll empfindlich gestört werden. Dabei ist zu beachten, dass der Geldwäschereitatbestand nur den qualifizierten Drogenhandel im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
erfasst; nicht darunter fallen die "einfachen Fälle" oder sogenannten "kleinen Fische" im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
(vgl.
BGE 106 IV 227
E. 7c zu
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
).
Art. 305bis StGB
führt somit nicht zu einer unverhältnismässigen Kriminalisierung und Pönalisierung des kleinen Dealers.
c) Zusammenfassend besteht aus tatsächlicher wie aus rechtlicher Sicht kein Anlass, auf die in
BGE 120 IV 323
entwickelte Rechtsprechung zurückzukommen; sie ist vielmehr im Rahmen des Betäubungsmittelstrafrechts zu bestätigen und anzuwenden, so dass Täter und Mittäter des verbrecherischen Betäubungsmittelhandels sich unter der Voraussetzung von
Art. 305bis StGB
zusätzlich der Geldwäscherei schuldig machen können.
4.
Schliesslich bleibt die Konkurrenzfrage zu prüfen, wobei deren praktische Relevanz nicht überschätzt werden sollte. Zum einen belässt der bei Deliktsmehrheit zur Verfügung stehende Strafrahmen dem Richter in aller Regel genügend Raum für eine schuldangemessene Beurteilung strafbaren Verhaltens, zum andern berücksichtigt der Richter auch bei Annahme unechter Konkurrenz das Ausmass des deliktischen Willens im Rahmen der Strafzumessung. Doch ist nach
Art. 68 Ziff. 1 StGB
auch die Konkurrenzfrage zu beurteilen.
Stehen mehrere Straftaten so miteinander in Zusammenhang, dass die eine nur als das Vorstadium des eigentlichen Angriffs auf die Rechtsordnung oder nur als Ausnutzung, Verwertung oder Sicherung des durch den Angriff Erreichten erscheint, so nimmt die Lehre im Prinzip unechte Konkurrenz an; eine mitbestrafte Nachtat wird aber verneint, wenn diese ein weiteres Rechtsgut verletzt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996, § 18 N. 10, 12). Das Bundesgericht wendet die Theorie
BGE 122 IV 211 S. 222
der mitbestraften Vor- oder Nachtat nur zurückhaltend an (vgl.
BGE 119 IV 154
E. 4a/aa).
Die Literatur behandelt Geldwäschereihandlungen meist im Zusammenhang mit der Finanzierung des Drogenhandels sowie unter den Gesichtspunkten von
BGE 115 IV 256
und lässt ungeachtet des unterschiedlichen Rechtsgüterschutzes
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
als Spezialtatbestand gegenüber
Art. 305bis StGB
vorgehen (vgl. CASSANI, a.a.O., N. 67). STRATENWERTH vertritt unter Hinweis auf
BGE 115 IV 256
die Ansicht,
Art. 19 BetmG
erfasse die Drogendelikte sehr weitgehend; die formale Verschiedenheit der Rechtsgüter solle nicht an der einzig sachgerechten Lösung hindern,
Art. 19 BetmG
als Spezialtatbestand vorgehen zu lassen (BT II, § 54 N. 43; ähnlich ACKERMANN, a.a.O., S. 294, und KISTLER, a.a.O., S. 98, sowie SCHMID, Anwendungsfragen der Straftatbestände gegen die Geldwäscherei, vor allem StGB Art. 305bis, in: Geldwäscherei und Sorgfaltspflicht, Schriftenreihe SAV, Band 8, Zürich 1991, S. 123). Klar für die Annahme echter Konkurrenz im Verhältnis zu den Betäubungsmitteltatbeständen tritt ALBRECHT ein (a.a.O., Art. 27 N. 13), während CASSANI (a.a.O., N. 67) und GRABER (a.a.O., S. 111, 179) wohl nur in Einzelfällen echte Konkurrenz anerkennen.
Die Entscheidung für echte oder unechte Konkurrenz lässt sich im wesentlichen nur mit dem unterschiedlichen Rechtsgüterschutz begründen. Das Betäubungsmittelstrafrecht soll die sogenannte Volksgesundheit schützen und verbietet deshalb unter anderm den unbefugten Drogenhandel, der Geldwäschereitatbestand ist als Rechtspflegedelikt ausgestaltet und richtet sich gegen Vereitelungshandlungen; diese Rechtsordnung wird im einzelnen wohl kritisiert, ist aber an sich unbestritten (ALBRECHT, a.a.O., S. 25 ff., Art. 27 N. 13; STRATENWERTH, BT II, § 54 N. 1, 43). Die Literatur scheint überwiegend auch die Betäubungsmitteltatbestände aus unterschiedlichsten Gründen wie der Dogmatik der Anschluss- und Einziehungsdelikte, der Spezialität und der Rechtsfigur der mitbestraften Nachtat vorgehen lassen zu wollen. Diese Ansicht setzt sich aber über die gesetzlich vorgegebene Rechtsgüterordnung hinweg und steht auch nicht in Einklang mit der herrschenden Lehre zur mitbestraften Nachtat, die diese Rechtsfigur bei einem verschiedene Rechtsgüter verletzenden strafbaren Verhalten ausschliesst. Soweit sich diese Ansicht auf Erwägungen von
BGE 115 IV 256
oder den Grundsatz der Spezialität stützt, stellt sie die zwischenzeitliche Geldwäschereigesetzgebung hintan.
BGE 122 IV 211 S. 223
Betäubungsmittel- und Geldwäschereitatbestände lassen sich begrifflich klar abgrenzen, beziehen sich auf einen unterschiedlichen Kontext und weisen eine eigenständige Zielsetzung auf. Dem steht nicht entgegen, dass die in Frage kommenden Sachverhalte im Betäubungsmittelstrafrecht eine faktische Nähe und einen kriminologischen Zusammenhang aufweisen. Während der unterschiedliche Rechtsgüterschutz, der sich in einer Analyse der tatsächlichen und tatbeständlichen Kriterien eindeutig bestimmen und abgrenzen lässt, für echte Konkurrenz spricht, bleiben die Gründe für die Annahme unechter Konkurrenz vage. Wie ausgeführt (E. 3), setzt nach Beendigung des Drogenhandelsdelikts eine neue und andersgerichtete Phase krimineller Tätigkeit ein, die angesichts von
Art. 305bis StGB
nicht mehr lediglich als mitbestrafte Nachtat eines bereits beendeten Delikts gewertet werden kann; diese Ansicht würde den Tatbestand seiner betäubungsmittelrechtlichen Anwendung grundsätzlich berauben.
Art. 19 BetmG
und
Art. 305bis StGB
schützen verschiedene Rechtsgüter und pönalisieren unterschiedliche kriminelle Verhaltensweisen, so dass echte Konkurrenz anzunehmen ist.
5.
Zusammenfassend führen der Wortlaut von
Art. 305bis StGB
, die Zielsetzung des Gesetzes und die systematische Einordnung unter die Rechtspflegedelikte zur Anwendung des Vereitelungstatbestands auf den qualifizierten unerlaubten Betäubungsmittelhandel und in diesem Rahmen auf den Vortäter selbst.
Art. 19 BetmG
richtet sich in umfassender Weise gegen den illegalen Drogenhandel und
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
gegen dessen Finanzierung. Beide Tatbestände erfüllt, wer einerseits unmittelbar (auch mit Mitteln legaler Herkunft) Drogenhandel finanziert oder Drogengeld in den Drogenhandel reinvestiert und anderseits Geld aus verbrecherischem Drogenhandel unauffällig anlegt (in die legale Wirtschaft investiert) oder hinsichtlich einer späteren legalen oder illegalen (z.B. Drogenhandel) Investition wäscht. Unter gegebenen Voraussetzungen ist demnach der des qualifizierten Drogenhandels Schuldige, der Tathandlungen vornimmt, die geeignet sind, die Einziehung seiner Verbrechensbeute zu vereiteln, zusätzlich der Geldwäscherei schuldig zu sprechen, und zwar in echter Konkurrenz (Realkonkurrenz) im Sinne von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
.
In casu verletzt der Freispruch von der Geldwäscherei somit Bundesrecht. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Sie wird die Sache unter den Gesichtspunkten von
Art. 305bis StGB
neu zu
BGE 122 IV 211 S. 224
beurteilen haben und dabei auch abklären müssen, in welchem Umfang der Beschwerdegegner Vortäter oder (etwa beim Verstecken) lediglich Geldwäscher war. Entsprechend wird sie die Strafe festsetzen müssen.
6.
(Kostenfolgen).


header:
Urteilskopf
137 V 154
21. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen IV-Stelle Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_833/2010 vom 16. Mai 2011

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 5 ATSG
;
Art. 59 Abs. 1 und 4 StGB
(in der ab 1. Januar 2007 gültigen Fassung); Sistierung der Rente der Invalidenversicherung während des Vollzugs einer stationären therapeutischen Massnahme gemäss
Art. 59 StGB
.
Für die Rentensistierung gestützt auf
Art. 21 Abs. 5 ATSG
ist allein darauf abzustellen, ob der stationäre Massnahmenvollzug gemäss
Art. 59 StGB
eine Erwerbstätigkeit zulässt oder nicht. Von der Differenzierung einer gegenüber der Sozialgefährlichkeit im Vordergrund stehenden Behandlungsbedürftigkeit - als Hinderungsgrund einer Sistierung - ist abzusehen (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 137 V 154 S. 155
A.
Die 1955 geborene S. bezieht wegen einer diagnostizierten Borderline-Persönlichkeit (Differentialdiagnose: Schizophrenie) seit April 1985 eine ganze Rente der Invalidenversicherung (Verfügung vom 2. Dezember 1986). Mit Urteil vom 27. Oktober 2004 verhängte das Kantonale Strafgericht Schwyz über S. - unter Aufschub einer siebenmonatigen Freiheitsstrafe - eine stationäre Massnahme, welche das Gericht mit Beschluss vom 22. Oktober 2009 um ein Jahr verlängerte. Der Vollzug der Massnahme erfolgte zuletzt in der Klinik M. Nachdem die IV-Stelle Schwyz (nachfolgend: IV-Stelle) im Rahmen einer Revision der Hilflosenentschädigung davon erfuhr, verfügte sie am 17. März 2010 die Sistierung der Rente der Invalidenversicherung mit sofortiger Wirkung.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 19. August 2010 ab.
C.
S. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei ihr, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie der Verfügung vom 17. März 2010, weiterhin eine ganze Invalidenrente auszurichten.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde, währenddem sich das Bundesamt für Sozialversicherungen nicht vernehmen lässt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist die Sistierung der seit 1985 ausgerichteten ganzen Rente der Invalidenversicherung ab März 2010 zufolge der Verlängerung einer strafrechtlich motivierten stationären therapeutischen Massnahme (
Art. 21 Abs. 5 ATSG
[SR 830.1];
Art. 43 Abs. 1 StGB
in der bis 31. Dezember 2006 gültigen Fassung, nachfolgend: aArt. 43 StGB; sowie
Art. 59 StGB
in der ab 1. Januar 2007 gültigen Fassung).
2.1
Das kantonale Gericht erwog, die Sistierung der Invalidenrente sei zulässig, weil die stationäre Massnahme wegen der Sozialgefährlichkeit der Versicherten angeordnet und verlängert worden sei. Dabei müsse die Sozialgefährdung gegenüber einer allfälligen
BGE 137 V 154 S. 156
Behandlungsbedürftigkeit nicht notwendigerweise im Vordergrund stehen. Die Beschwerdeführerin weise - auch ohne nähere Abklärung - eine nicht unerhebliche Sozialgefährlichkeit auf.
2.2
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei die Invalidenrente während des stationären Massnahmenvollzuges nur zu sistieren, falls die Sozialgefährlichkeit im Verhältnis zur Behandlungsbedürftigkeit im Vordergrund stehe. Der angefochtene Entscheid sei demzufolge auf der Grundlage einer falschen Rechtsauffassung ergangen, und das kantonale Gericht habe keine Feststellungen zur Behandlungsbedürftigkeit der Versicherten getroffen. Die Umstände, welche für die Behandlungsbedürftigkeit sprächen, seien nicht beachtet worden und eine - gebotene - Abwägung derselben zur Sozialgefährlichkeit habe nicht stattgefunden. Dabei sei unter anderem von Bedeutung, dass sie bereits vor den Straftaten seit Langem in psychiatrischer Behandlung gestanden habe und von ärztlicher Seite eine dauerhafte Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik diskutiert worden sei. Kurz vor der Tat habe sie die Einweisung in eine psychiatrische Klinik verlangt, sei jedoch abgewiesen worden. Ferner sei die strafrechtliche Tat Folge der psychischen Erkrankung und gemäss Gutachten des Dr. med. B. vom 28. September 2009 gewähre allein die hohe Struktur der Klinik M. die Stabilisierung derselben. Laut Expertise bestehe keine Krankheitseinsicht und eine Verhaltensänderung habe nicht stattgefunden. Die schwere psychische Störung sei nach wie vor behandlungsbedürftig.
3.
Gemäss
Art. 21 Abs. 5 ATSG
kann die Auszahlung von Geldleistungen mit Erwerbsersatzcharakter solange ganz oder teilweise eingestellt werden, als sich die versicherte Person im Straf- oder Massnahmenvollzug befindet; ausgenommen sind die Geldleistungen für Angehörige im Sinne von Abs. 3 der Bestimmung. Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich zur Zulässigkeit der Sistierung einer Rente der Invalidenversicherung während des Vollzugs einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von aArt. 43 StGB und
Art. 59 StGB
(gültig ab 1. Januar 2007) geäussert. Die Rechtsprechung zeigt ein uneinheitliches Bild.
3.1
In einigen Entscheiden wurde eine Rentensistierung verneint, weil die Behandlungsbedürftigkeit im Vordergrund stand: So erkannte das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil I 342/82 vom 11. März 1983 E. 2c, das Entstehen einer Invalidität im Sinne des Gesetzes
BGE 137 V 154 S. 157
entscheide sich danach, ob die über die Dauer der verhängten Freiheitsstrafe hinaus bestehende Internierung in einer psychiatrischen Klinik wegen weiterer Sozialgefährlichkeit notwendig war oder ob die Behandlungsbedürftigkeit den hauptsächlichen Grund des fortdauernden Anstaltsaufenthaltes bildete. Im Urteil I 45/94 vom 12. September 1994 E. 2b, in: SVR 1995 IV Nr. 35 S. 93 (vgl. auch Urteil I 540/05 vom 5. Dezember 2005 E. 4.1) stützte sich das Eidg. Versicherungsgericht zur Beurteilung der Zulässigkeit einer Rentensistierung während des Vollzuges einer strafrechtlichen Massnahme auf diese Rechtsprechung. Im konkreten Fall war der stationäre Aufenthalt in der psychiatrischen Klinik zur Hauptsache durch die Behandlungsbedürftigkeit bedingt. Die Sistierung der Invalidenrente war deshalb nur für die Dauer der ausgesprochenen Gefängnisstrafe geboten und nicht darüber hinaus während des Massnahmenvollzuges. Gleichermassen waren die Voraussetzungen zur Sistierung der Invalidenrente laut
BGE 129 V 211
E. 1.1 S. 216 nicht erfüllt, weil sich die versicherte Person nicht wegen Sozialgefährlichkeit, sondern infolge klar im Vordergrund stehender Behandlungsbedürftigkeit in einer Grossfamilie im Erwachsenenmassnahmenvollzug befunden hat. Unter Bezugnahme auf
BGE 129 V 211
hat die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in
BGE 133 III 185
E. 2.2.2 S. 187 den Anspruch auf Auszahlung von Krankentaggeldleistungen nach dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1) während einer Haft bejaht.
3.2
In anderen Entscheiden reichte das Vorliegen einer Sozialgefährlichkeit der versicherten Person für eine Rentensistierung aus: Mit Urteil I 416/95 vom 30. Juni 1997 E. 3b und 3c, in: AHI 1998 S. 182 qualifizierte das Eidg. Versicherungsgericht die Rentenzahlungen während des Massnahmenvollzuges, wenn die Sozialgefährlichkeit Grund der Einweisung in eine psychiatrische Klinik war, als zweifellos unrichtig. Gemäss diesem Urteil setze die Rentensistierung nicht eine im Vordergrund stehende Behandlungsbedürftigkeit voraus. Sie sei vielmehr immer dann zulässig, wenn sich die versicherte Person wegen ihrer Sozialgefährlichkeit einer stationären therapeutischen Massnahme unterziehen müsse. Sodann erklärte das Bundesgericht mit Urteil 8C_864/2009 vom 23. April 2010 E. 3.1 die Sistierung einer Invalidenrente dann für rechtens, falls die Sozialgefährlichkeit den Grund für die stationäre therapeutische Massnahme bilde. Die Sozialgefährdung müsse gegenüber einer allenfalls
BGE 137 V 154 S. 158
auch vorhandenen Behandlungsbedürftigkeit nicht im Vordergrund stehen.
3.3
Ferner ist laut
BGE 133 V 1
über den Wortlaut von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
hinaus die Invalidenrente auch während der Untersuchungshaft zu sistieren. Massgeblich ist als ratio legis von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
die Gleichbehandlung der invaliden mit der validen inhaftierten Person, welche durch einen Freiheitsentzug ihr Einkommen verliert. Anzuknüpfen ist gemäss Urteil an den Charakter des Straf- oder Massnahmenvollzugs, und nur wenn die Vollzugsart der verurteilten versicherten Person die Möglichkeit bietet, eine Erwerbstätigkeit auszuüben und selber für die Lebensbedürfnisse aufzukommen, verbietet es sich, den Rentenanspruch zu sistieren (
BGE 133 V 1
E. 4.2.4.1 S. 6;
BGE 116 V 20
E. 5a S. 22;
BGE 113 V 273
E. 2b S. 277; Urteil 8C_736/2010 vom 22. Dezember 2010 E. 4.2).
4.
4.1
Laut aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB konnte der Richter eine Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen, wenn der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege erforderte und sich dadurch die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern liess. Gemäss Satz 2 von aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB konnte der Richter eine ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich war. Eine Massnahme im Sinne von aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kam nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei Tätern zum Zug, bei denen eine Therapie notwendig war (Spezialprävention), der Sicherungsaspekt (Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Tätern) jedoch deutlich zurücktrat, sowie bei nicht gefährlichen Tätern, die lediglich einer ambulanten Massnahme bedurften, sei es im Vollzug oder in der Freiheit (Urteil 6P.95/2003 vom 14. August 2003 E. 9.1; Urteil 6S.386/2000 vom 1. September 2000 E. 3a und 3b, mit einer Abgrenzung zur Verwahrung gemäss aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB unter Hinweis auf
BGE 123 IV 100
E. 2 S. 102 sowie
BGE 124 IV 246
E. 2b S. 247 und
BGE 120 IV 1
E. 2c S. 4). Das Verhältnis zwischen Rückfallgefahr, Behandlungsbedürftigkeit und -fähigkeit spielte mithin bei der Frage eine ausschlaggebende Rolle, ob eine therapeutische Massnahme, eine Freiheitsstrafe oder allenfalls eine Verwahrung als Sanktion auszusprechen war.
BGE 137 V 154 S. 159
4.2
Gestützt auf die am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Änderung des
Art. 59 Abs. 1 StGB
, welche Bestimmung aArt. 43 StGB ersetzt (Urteil 6B_457/2007 vom 12. November 2007 E. 5.1; Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes], BBl 1999 1979 ff., 2075 ff. Ziff. 213.421 ad
Art. 59 StGB
), kann das Gericht gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter eine stationäre therapeutische Behandlung anordnen, wenn die Tat mit der psychischen Störung in Zusammenhang steht und "zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen". Eine stationäre therapeutische Massnahme setzt folglich als erstes voraus, dass der Täter überhaupt behandlungsfähig ist. Dies allein genügt jedoch nicht. Erforderlich ist nach dem Wortlaut von
Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB
zudem, dass zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer Taten begegnen. Gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
darf die stationäre therapeutische Massnahme in der Regel höchstens fünf Jahre dauern. Daher muss grundsätzlich im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, durch eine stationäre Behandlung lasse sich über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr weiterer mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten deutlich verringern. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen oder Vergehen begegnen, kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen. Dies wird in der Botschaft des Bundesrates damit begründet, dass gerade bei Geisteskranken mit chronischen Verläufen die therapeutischen Bemühungen oft sehr viel länger dauern. Daher soll die Massnahme nach
Art. 59 StGB
so oft verlängert werden können, als eine Fortführung notwendig, geeignet und verhältnismässig erscheint. Diese Verlängerung sei insbesondere für Behandlungen nach Art. 59 Abs. 3 angezeigt (Botschaft, a.a.O., S. 2078 f. Ziff. 213.421 ad
Art. 59 StGB
;
BGE 134 IV 315
E. 3.4.1 S. 321; Urteil 6B_784/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 2.1).
4.3
Nach der strafrechtlichen Konzeption der stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
zielt diese Therapie auf die Beeinflussung der Sozialgefährlichkeit und bezweckt nicht die Behandlung der psychischen Störung als solche ohne
BGE 137 V 154 S. 160
Bezugnahme auf das künftige Wohlverhalten des Straftäters (erwähntes Urteil 6B_457/2007 E. 5.1; KILLIAS/KUHN/DONGOIS/AEBI, Grundriss des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuchs, 2009, Rz. 1506 und 1513). Demzufolge darf die Massnahme nicht angeordnet oder verlängert werden und eine verhängte Massnahme ist (bedingt) zu beenden (
Art. 62 Abs. 1 StGB
), falls mit hinlänglicher Wahrscheinlichkeit feststeht, die Gefahr weiterer strafbarer Handlungen bestehe nicht mehr (vgl. E. 4.2 hievor; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2007, N. 23 zu
Art. 62 StGB
). Aus strafrechtlicher Sicht ist dannzumal keine Behandlungsbedürftigkeit mehr gegeben und die Beendigung der Massnahme gebietet das zu beachtende Verhältnismässigkeitsprinzip (
Art. 56 Abs. 2 und
Art. 56a Abs. 1 StGB
; HEER, a.a.O., N. 51 zu
Art. 59 StGB
; Urteil 6B_798/2010 vom 6. Januar 2011 E. 1.5.4; erwähntes Urteil 6B_784/2010 E. 2.2.5). Die stationäre therapeutische Massnahme muss mit anderen Worten geeignet und erforderlich sein, die Rückfallgefahr zu beeinflussen (STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl. 2009, N. 9 zu
Art. 56 StGB
). Die Notwendigkeit, Intensität und die Dauer einer strafrechtlich angeordneten stationären Therapie bestimmt sich folglich von Gesetzes wegen wesentlich nach der Ausprägung der Sozialgefährlichkeit (vgl. E. 4.2 in fine). Eine bei gegebener Behandlungsfähigkeit abnehmende Rückfallgefahr geht mit Blick auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen der stationären Massnahme zwangsläufig mit einer in diesem Umfang verminderten Behandlungsbedürftigkeit einher. Strafrechtlich betrachtet wird die Behandlungsbedürftigkeit im Massnahmenvollzug somit primär von der Sozialgefährlichkeit bzw. von der Einschätzung, ob die Rückfallgefahr minimiert werden könne, bestimmt. Es macht daher wenig Sinn, sozialversicherungsrechtlich danach zu fragen, ob bei einer versicherten Person, die im Massnahmenvollzug ist, die Behandlungsbedürftigkeit oder alternativ die Sozialgefährlichkeit überwiege.
In diesem Lichte betrachtet kann die Zulässigkeit der Sistierung einer Invalidenrente während der Dauer einer stationären therapeutischen Massnahme gemäss
Art. 59 StGB
nicht davon abhängig gemacht werden, ob Behandlungsbedürftigkeit oder Sozialgefährlichkeit überwiegt.
5.
5.1
Eine andere Sichtweise gebietet auch die ratio legis von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
nicht. Danach bezweckt die Bestimmung die
BGE 137 V 154 S. 161
Gleichbehandlung der invaliden mit der validen inhaftierten Person, welche durch einen Freiheitsentzug ihr Einkommen verliert. Entscheidend ist, dass eine verurteilte Person wegen der Verbüssung einer Strafe oder Massnahme an einer Erwerbstätigkeit gehindert wird. Nur wenn die Vollzugsart der verurteilten versicherten Person die Möglichkeit bietet, eine Erwerbstätigkeit auszuüben und somit selber für die Lebensbedürfnisse aufzukommen, verbietet es sich, den Rentenanspruch zu sistieren. Massgebend für eine Sistierung der Rentenleistungen eines Invaliden ist somit, ob eine nicht invalide Person in der gleichen Situation durch den Freiheitsentzug einen Erwerbsausfall erleiden würde (
BGE 133 V 1
E. 4.2.4.1 S. 6 f.;
BGE 116 V 20
E. 3b und 5b S. 21 und 22; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 416/95 vom 30. Juni 1997 E. 2a, in: AHI 1998 S. 182).
5.2
Während der stationären Massnahme nach
Art. 59 StGB
befindet sich der Straftäter oder die Straftäterin in der gleichen Situation wie diejenige Person, welche eine Haftstrafe verbüsst oder eine Untersuchungshaft absitzt. In diesen Fällen verunmöglicht der Freiheitsentzug die Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Auf das Verhältnis zwischen Sozialgefährdung und Behandlungsbedürftigkeit kann es daher nicht ankommen, und aus Rechtsgleichheitsgründen ist die Invalidenrente bis zum Ende des stationären Aufenthalts in einer Klinik und dem damit begründeten Freiheitsentzug zu sistieren. Es kann auch nicht von Belang sein, ob - namentlich infolge erfolgreicher Behandlung - die Rückfallgefahr während des Vollzugs einer stationären Massnahme sich erheblich vermindert oder entfällt. Der Invalide wie der Nichtinvalide muss bis zur (bedingten) Entlassung aus der strafrechtlichen Massnahme stationär in der Klinik verbleiben (
Art. 90 Abs. 4 StGB
i.V.m.
Art. 84 StGB
;
Art. 56 Abs. 6,
Art. 62 Abs. 1 und
Art. 62b Abs. 2 StGB
; KILLIAS/KUHN/DONGOIS/AEBI, a.a.O., Rz. 1507). Auch in dieser Hinsicht besteht kein Grund, die Sistierung von einer gegenüber der Behandlungsbedürftigkeit im Vordergrund stehenden Sozialgefährlichkeit abhängig zu machen.
6.
Die Rechtsprechung ist demnach dahingehend zu präzisieren, dass für die Rentensistierung gestützt auf
Art. 21 Abs. 5 ATSG
allein darauf abzustellen ist, ob der stationäre Massnahmenvollzug gemäss
Art. 59 StGB
eine Erwerbstätigkeit zulässt oder nicht. Von der Differenzierung einer gegenüber der Sozialgefährlichkeit im Vordergrund stehenden Behandlungsbedürftigkeit - als Hinderungsgrund einer Sistierung - ist abzusehen. Dazu hat die II. sozialrechtliche
BGE 137 V 154 S. 162
Abteilung die Zustimmung der I. sozialrechtlichen Abteilung eingeholt (
Art. 23 BGG
).
7.
Zufolge der mit Beschluss vom 22. Oktober 2009 des Kantonalen Strafgerichts Schwyz um ein Jahr verlängerten stationären Massnahme (
Art. 59 Abs. 4 StGB
), welche die Ausübung einer erwerblichen Tätigkeit nicht erlaubt, verfügte die IV-Stelle mit Recht die sofortige Sistierung der Invalidenrente. Der angefochtene Entscheid hält der Prüfung stand.


header:
Urteilskopf
124 III 310
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 8 mai 1998 dans la cause dame R. contre SI X. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Begehren auf Herabsetzung des Anfangsmietzinses (
Art. 270 OR
).
Verhältnis zwischen
Art. 269 OR
und
Art. 269a lit. a OR
. Der Mieter, der den Anfangsmietzins anficht, ist zum Beweis dafür zugelassen, dass der orts- oder quartierübliche Mietzins dem Vermieter einen übersetzten Ertrag aus der Mietsache verschafft und damit missbräuchlich i.S.v.
Art. 269 OR
ist (E. 2a-2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 124 III 310 S. 310
A.-
Aux termes d'un contrat de bail à loyer signé le 23 juin 1994, dame R. est devenue locataire d'un appartement de 3 pièces et demie, propriété de la SI X. Le loyer convenu était de 12'480 fr. par année. L'avis officiel indiquait que le loyer de l'ancien locataire avait été fixé à 11 160 fr. depuis le 1er août 1992. Le nouveau loyer était motivé par :
- son adaptation aux loyers comparables (
art. 269a let. a CO
),
- l'augmentation des charges courantes y compris la variation du taux de
l'intérêt hypothécaire dont celui de référence était de 5,5% (
art. 269a
let. b CO),
- le maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, avec
référence à l'indice d'avril 1994 : 101,0 (
art. 269a let
. e CO),
- la remise en état partielle de l'appartement.
Le 21 juillet 1994, dame R. a saisi la commission de conciliation compétente d'une contestation du loyer initial, puis, la conciliation ayant échoué, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Après avoir invité la demanderesse à démontrer que son loyer était abusif, ledit Tribunal, statuant par ordonnance préparatoire, a ordonné des enquêtes sur les loyers comparatifs. Dans ses dernières écritures, la locataire a persisté dans les fins de sa demande tendant à ce que le loyer convenu de 12'480 fr. soit déclaré abusif et à ce que le loyer licite soit ramené à 7'488 fr. l'an sur la base d'un calcul de rendement.
BGE 124 III 310 S. 311
Par jugement du 9 septembre 1996, le Tribunal des baux et loyers a débouté la demanderesse des fins de sa requête. Statuant sur appel de la locataire, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé le jugement.
B.-
La demanderesse exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit dit et prononcé que le loyer de 12 480 fr., charges non comprises, est abusif, que le loyer licite pour l'appartement litigieux est de 7'992 fr. par année plus charges dès le 1er juillet 1994, que la bailleresse doit rembourser à la demanderesse le trop perçu de loyer depuis le 1er juillet 1994, soit un montant de 374 fr. par mois, et que le montant de la garantie bancaire est ramené à 1'998 fr., le solde étant remboursé à la locataire. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue dans le sens des considérants.
La défenderesse propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) C'est en vain que la recourante, comme moyen subsidiaire, critique les éléments retenus par l'arrêt attaqué à propos de la conformité du loyer litigieux à ceux du quartier. Le Tribunal fédéral est en effet lié par cette constatation, dont les critères d'application n'ont d'ailleurs pas été mis en cause devant la cour cantonale.
On doit, en revanche, examiner si c'est à juste titre que la cour cantonale a refusé à la demanderesse le droit d'invoquer le caractère excessif du rendement de la chose louée, au sens de l'
art. 269 CO
, motifs pris que le loyer initial attaqué correspondait aux prix du quartier et que la locataire n'avait pas apporté la preuve de l'existence d'indices d'abus. La question à résoudre est celle du rapport entre l'art. 269 (rendement excessif) et l'
art. 269a CO
, plus spécialement l'
art. 269a let. a CO
(loyer se situant dans les limites des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier).
b) La jurisprudence, rendue sous l'empire de l'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (AMSL; RS 221.213.1), a posé nettement que lorsque la comparaison avec d'autres choses louées établit que le loyer litigieux se tient dans les limites des loyers usuels dans le quartier ou la localité, il faut encore déterminer s'il existe de sérieux indices que la majoration contes-tée procure au bailleur un rendement excessif au sens de l'
art. 14 AMSL
(aujourd'hui
art. 269 CO
). Elle a relevé que l'
art. 15 AMSL
BGE 124 III 310 S. 312
(aujourd'hui
art. 269a CO
) énumérait un certain nombre de cas dans lesquels le loyer était présumé ne pas être abusif, mais que la présomption pouvait être renversée s'il résultait des faits que le bailleur retirait de la chose louée un rendement excessif au sens de la première des dispositions citées, le fardeau de la preuve incombant au locataire (
ATF 114 II 361
consid. 5). La jurisprudence fédérale récente concernant les rapports entre les
art. 269 et 269a CO
a maintenu l'application de ces principes, en en étendant même la portée, en ce sens que le moyen de défense du locataire fondé sur le rendement exagéré de la chose louée devrait pouvoir être invoqué sans autre par ce dernier, sans qu'il ait à démontrer la présence d'indices d'abus (cf.
ATF 121 III 163
, spéc. p. 168;
ATF 123 III 76
, spéc. p. 83; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, chap. 19 ch. 2.1.6, p. 303, et chap. 21 ch. 5.3.2 et note 55, p. 358/359).
Il résulte du texte même de l'
art. 269a CO
que la disposition pose une présomption puisqu'il y est dit, à titre de préambule: «Ne sont en règle générale pas abusifs...». Pratiquement, les exceptions prévues à l'
art. 269a CO
ne sont que subsidiaires, c'est-à-dire qu'elles déploient leurs effets uniquement lorsque le locataire (ou éventuellement le bailleur lors d'une demande en réduction du loyer ou d'une contestation du loyer initial) ne parvient pas à renverser la présomption légale (Commentaire de l'USPI, n. 21 ad
art. 269a CO
; cf. aussi ANDREAS BRUNNER, Methoden der Mietzinsanpassung, Mietrechtsseminare 1995, p. 18; ROBERT SIEGRIST, Der missbräuchliche Mietzins: Regel und Ausnahmen (Art. 269 und 269a OR), thèse Zurich 1997, p. 75-76). Mais pour renverser la présomption légale, le locataire doit être admis à prouver que le loyer est abusif au sens de l'
art. 269 CO
. Plus particulièrement à propos des loyers comparatifs, le locataire doit être autorisé à renverser la présomption, puisque les loyers comparatifs ne peuvent pas servir de moyen de défense à un bailleur auquel le locataire démontre que le rendement de l'immeuble est exagéré (DAVID LACHAT, op.cit., chap. 19 ch. 2.1.6, p. 303, et chap. 21 ch. 5.3.6, p. 360; cf. aussi Commentaire de l'USPI, n. 3 ad
art. 269a CO
, p. 459). Ce n'est donc qu'en cas d'échec du renversement de la présomption, ou en cas de difficulté ou d'impossibilité à déterminer le caractère excessif du rendement, notamment lorsqu'il s'agit d'immeubles anciens, qu'il pourra être fait application du critère des loyers usuels.
c) Il suit de là que la cour cantonale a violé le droit fédéral en refusant à la locataire le droit de prouver que le loyer permet à la bailleresse d'obtenir un rendement excessif et que ce loyer est dès lors
BGE 124 III 310 S. 313
abusif au sens de l'
art. 269 CO
. L'arrêt auquel la cour cantonale s'est référée (
ATF 121 III 364
consid. 4b) - par une citation incomplète - n'a au reste ni le sens ni la portée qu'elle lui prête; en effet, le Tribunal fédéral, en indiquant dans quels cas le juge ne saurait examiner l'admissibilité du loyer initial à la lumière d'un critère absolu comme celui de l'
art. 269 CO
, précise et ajoute «à moins que le locataire ne réclame, de son côté, un tel examen, lequel ne peut pas lui être refusé» (ibidem, p. 367 in fine).
L'arrêt attaqué doit ainsi être annulé et la cause doit être renvoyée à la Chambre d'appel pour qu'elle se prononce sur le caractère excessif du loyer, après avoir procédé à l'examen et au calcul du rendement de la chose louée, dès l'instant où, faute de toutes données de fait, le Tribunal fédéral n'est pas à même d'y procéder lui-même.