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Urteilskopf
138 V 324
40. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen B. AG und Ausgleichskasse X. (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
9C_650/2011 vom 18. Juni 2012

regeste:
Regeste
Art. 1a Abs. 3 EOG
und
Art. 23 BZG
; Anspruch auf Erwerbsausfallentschädigung bei Zivilschutzeinsätzen zu Gunsten der Gemeinschaft.
Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 1a Abs. 3 EOG
knüpft der Anspruch auf eine Entschädigung des Erwerbsausfalls ausschliesslich an die Soldberechtigung an (E. 5.2). Diese kann in der Regel nicht in Abrede gestellt werden mit der Begründung, die für den fraglichen Dienst erforderliche Bewilligung sei ungenügend (oder gar nicht vorhanden), aber mit jener, die zulässige Anzahl Diensttage sei überschritten (E. 5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 138 V 324 S. 324
A.
Z. war bei der B. AG angestellt, als er im Jahr 2008 als Kaderangehöriger der Zivilschutzorganisation Y. insgesamt 29
BGE 138 V 324 S. 325
Schutzdiensttage leistete; von diesen entfielen elf Tage (3. bis 6. März und 13. bis 21. November 2008, abzüglich ein Wochenende) auf Einsätze für die Gemeinschaft. Die entsprechende Erwerbsausfallentschädigung wurde der Arbeitgeberin ausbezahlt. Mit Verfügung vom 3. November 2010 forderte die Ausgleichskasse X. (nachfolgend: Ausgleichskasse) von der B. AG Fr. 1'320.95 zurück. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 22. Dezember 2010 ab mit der Begründung, von den Einsätzen zu Gunsten der Gemeinschaft könnten zwei Tage als Wiederholungskurs anerkannt werden, während neun Tage mangels Dienstbewilligung nicht entschädigungsberechtigt gewesen seien.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die Beschwerde der B. AG mit Entscheid vom 30. Juni 2011 gut und hob den Einspracheentscheid vom 22. Dezember 2010 auf.
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt sinngemäss, der Entscheid vom 30. Juni 2011 sei aufzuheben.
Die B. AG und das kantonale Gericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Personen, die Schutzdienst leisten, haben für jeden ganzen Tag, für den sie Sold im Sinne von Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über den Bevölkerungsschutz und den Zivilschutz (Bevölkerungs- und Zivilschutzgesetz, BZG; SR 520.1) beziehen, Anspruch auf eine Entschädigung (
Art. 1a Abs. 3 EOG
[SR 834.1] in Verbindung mit
Art. 23 BZG
).
Gemäss aArt. 27 Abs. 2 lit. c BZG (in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung; heute
Art. 27a Abs. 1 lit. b BZG
) können die Kantone Schutzdienstpflichtige u.a. für Einsätze zu Gunsten der Gemeinschaft aufbieten. Die Kantone regeln das Aufgebotsverfahren (aArt. 27 Abs. 3 BZG; heute
Art. 27a Abs. 4 BZG
) sowie die Bewilligungserteilung für die Gemeinschaftseinsätze auf kantonaler und kommunaler Ebene (Art. 8 Abs. 1 der auf den 1. Juli 2008 in Kraft getretenen Verordnung über Einsätze des Zivilschutzes zugunsten der Gemeinschaft [VEZG; SR 520.14]; die Bestimmung ist
BGE 138 V 324 S. 326
identisch mit Art. 7 aVEZG [AS 2003 5175]). Gemäss
Art. 2 VEZG
(resp. Art. 2 aVEZG) können diese erbracht werden, wenn die Gesuchsteller oder Gesuchstellerinnen ihre Aufgaben nicht mit eigenen Mitteln bewältigen können (lit. a); der Gemeinschaftseinsatz mit dem Zweck und den Aufgaben des Zivilschutzes übereinstimmt und der Anwendung des in der Ausbildung erworbenen Wissens und Könnens dient (lit. b); der Gemeinschaftseinsatz private Unternehmen nicht übermässig konkurrenziert (lit. c); und das unterstützte Vorhaben nicht überwiegend dem Ziel der Geldmittelbeschaffung dient (lit. d).
2.2
Im Kanton Bern können nach Art. 54 lit. c des kantonalen Bevölkerungsschutz- und Zivilschutzgesetzes vom 24. Juni 2004 (KBZG/BE; BSG 521.1) sowohl der Kanton als auch die Gemeinden Aufgebote für Einsätze zu Gunsten der Gemeinschaft erlassen. Diese Dienstleistungen werden gemäss Art. 55 Abs. 2 KBZG/BE auf eine Woche pro Jahr beschränkt. Kader sowie Spezialistinnen und Spezialisten können nach Art. 55 Abs. 3 KBZG/BE zusätzlich bis zu vier Tagen aufgeboten werden. Auf freiwilliger Basis und in Absprache mit der Arbeitgeberin oder dem Arbeitgeber sind länger dauernde Dienstleistungen möglich (Art. 55 Abs. 4 KBZG/BE; vgl. zur heutigen Rechtslage
Art. 27a Abs. 2 BZG
). Dementsprechend konnten im Kanton Bern Schutzdienstpflichtige durch die Gemeinde oder den Kanton grundsätzlich zeitlich unbegrenzt aufgeboten werden.
Gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. h der kantonalen Verordnung vom 27. Oktober 2004 über den Zivilschutz (KZSV/BE; BSG 521.11; in der bis am 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung) überprüft das Amt für Bevölkerungsschutz, Sport und Militär (BSM) des Kantons Bern die Bewilligungen der Einsätze der Zivilschutzorganisation zu Gunsten der Gemeinschaft anhand der VEZG. Weiter bestimmt Art. 17 KZSV/BE, dass die Einsätze zu Gunsten der Gemeinschaft die Vorgaben des VEZG erfüllen und vom BSM des Kantons Bern überprüft werden. Auch wenn in den dargelegten Bestimmungen von einer "Überprüfung" (resp. in der französischen Fassung "vérifier" und "contrôler") der Einsätze die Rede ist, steht ausser Frage, dass das BSM des Kantons Bern letztlich die zuständige Behörde für die Bewilligungserteilung im Sinne von
Art. 8 VEZG
resp. Art. 7 aVEZG ist. Nichts anderes ergibt sich aus dem vorinstanzlichen Entscheid und auch von den Parteien wird nichts Gegenteiliges vorgebracht. Die jeweilige Zivilschutzorganisation hat die Gemeinschaftseinsätze also vom BSM des Kantons Bern bewilligen zu lassen. Diese Bewilligung stellt eine Verfügung dar, da sie die Aufgebote für die
BGE 138 V 324 S. 327
Gemeinschaftseinsätze in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Ordnung erlaubt (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 44 Rz. 1).
2.3
Das BSV hat die Wegleitung zur Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende und Mutterschaft erlassen (WEO; hier relevant ist die ab 1. Juli 2005 bis 31. Dezember 2010 geltende Fassung
www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/1820/lang:deu/category:97
), welche sich an die Verwaltung richtet und zwar das Gericht nicht bindet, aber bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen ist (
BGE 133 V 587
E. 6.1 S. 591,
BGE 133 V 257
E. 3.2 S. 258 f.; je mit Hinweisen). Danach ist folgender Verfahrensablauf vorgesehen: Nach Absolvierung des Dienstes füllt der Rechnungsführer oder die Rechnungsführerin des Zivilschutzes (vgl.
Art. 62 Abs. 3 BZG
) ein bestimmtes Anmeldeformular aus und trägt im Feld "Code der Dienstleistung" für Einsätze zu Gunsten der Gemeinschaft und für Wiederholungskurse die Codierung "20" ein (Rz. 1030 WEO). Nachdem die Dienst leistende Person ihre persönlichen Daten und der Arbeitgeber die Lohnangaben eingetragen hat, erhält die Ausgleichskasse das Anmeldeformular (Rz. 1033 f., 1045 und 1049 WEO). Diese prüft das Anmeldeformular. Gegebenenfalls sendet sie es zur Ergänzung zurück oder verlangt weitere Unterlagen. Die Entschädigung darf nur ausgerichtet werden, wenn der Anspruch vorschriftsgemäss geltend gemacht wurde, die Diensttage vom Rechnungsführer oder der Rechnungsführerin bzw. der Vollzugsstelle bescheinigt worden sind und die Voraussetzungen für den Bezug der zutreffenden Entschädigung erfüllt sind (Rz. 1050 und 6009-6012 WEO).
3.
3.1
Unrechtmässig ausgerichtete Erwerbsausfallentschädigungen können zurückgefordert werden (
Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG
[SR 830.1] in Verbindung mit
Art. 1 EOG
), falls die Voraussetzungen für ein revisions- oder wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die formlos erfolgte (vgl.
Art. 18 Abs. 2 EOG
) Leistungszusprechung gegeben sind (vgl.
Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG
;
BGE 122 V 367
E. 3 S. 368 f.; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 13 zu
Art. 25 ATSG
).
3.2
Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen gemäss
Art. 53 Abs. 1 ATSG
in prozessuale Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder
BGE 138 V 324 S. 328
Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsfeststellung dient. Es bedarf dazu neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungsgrundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen (
BGE 127 V 353
E. 5b S. 358 und SVR 2010 UV Nr. 22 S. 90, 8C_720/2009 E. 5.2; je mit Hinweisen).
3.3
Gemäss
Art. 53 Abs. 2 ATSG
kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn die ursprüngliche Leistungszusprechung nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig war (vgl.
BGE 125 V 383
E. 3 S. 389;
BGE 119 V 475
E. 1c S. 480 mit Hinweisen; Urteil 8C_769/2010 vom 12. November 2010 E. 2.2) und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Vorausgesetzt ist, dass kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also nur dieser einzige Schluss denkbar ist (Urteile 9C_418/2010 vom 29. August 2011 E. 3.2; 9C_575/2007 vom 18. Oktober 2007 E. 2.2; je mit Hinweisen). Dieses Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprache aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden.
4.
Die Vorinstanz hat eine Verwirkung des Rückforderungsanspruches verneint, was von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten wird. Sie ist der Auffassung, mit dem Abstempeln der Dienstpläne durch das zuständige kantonale Amt seien die Einsätze zu Gunsten der Gemeinschaft bewilligt worden. Somit seien diese "soldberechtigt", weshalb die Erwerbsausfallentschädigung zu Recht ausgerichtet worden sei.
Das BSV macht geltend, für die Einsätze zu Gunsten der Gemeinschaft liege keine gültige Bewilligung vor, da die zuständige kantonale Behörde im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung die materiellen Voraussetzungen gemäss
Art. 2 VEZG
(E. 2.1) nicht lediglich aufgrund des Dienstkalenders habe beurteilen können.
5.
5.1
Das Beschwerde führende BSV beruft sich nicht auf neue Tatsachen oder Beweismittel im Sinne von
Art. 53 Abs. 1 ATSG
. Solche sind auch sonst nicht ersichtlich, weshalb eine prozessuale Revision ausser Betracht fällt. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung gegeben sind.
BGE 138 V 324 S. 329
5.2
5.2.1
Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 1a Abs. 3 EOG
(vgl. E. 2.1) knüpft der Anspruch auf eine Entschädigung des Erwerbsausfalls ausschliesslich an die Soldberechtigung gemäss
Art. 22 Abs. 1 BZG
an. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 134 V 208
E. 2.2 S. 211 mit Hinweisen).
5.2.2
Ein Anspruch auf Sold bestand u.a. für Einsätze zu Gunsten der Gemeinschaft nach einem Aufgebot nach aArt. 27 Abs. 2 lit. c BZG (Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 5. Dezember 2003 über den Zivilschutz [Zivilschutzverordnung, ZSV; SR 520.11] in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung; vgl. E. 2.1). Die Schutzdienstpflichtigen haben gemäss den Anordnungen der aufbietenden Stelle einzurücken (
Art. 7 ZSV
; vgl.
Art. 26 Abs. 1 BZG
). Leisten sie dem Aufgebot nicht Folge, droht ihnen eine Freiheits- oder Geldstrafe (
Art. 68 Abs. 1 lit. a BZG
). Personen, die für einen Einsatz zu Gunsten der Gemeinschaft von der zuständigen Behörde aufgeboten werden und diesem tatsächlich Folge leisten, wird ein Sold ausgerichtet.
5.2.3
Die Soldausrichtung an den Schutzdienstleistenden bezweckt eine zumindest teilweise Abgeltung der Kosten, die ihm aus der Erfüllung der Bürgerpflicht erwachsen. Dies geht jedenfalls für den militärischen Bereich aus der Marginalie "Versorgung" von Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, MG; SR 510.10) hervor. Den Materialien zur Zivilschutzgesetzgebung lässt sich hierzu nichts entnehmen (vgl. Botschaft vom 17. Oktober 2001 zur Totalrevision der Zivilschutzgesetzgebung, BBl 2002 1685, 1711 zu Art. 22; Botschaft vom 18. August 1993 zur Revision der Zivilschutzgesetzgebung, BBl 1993 III 825, 855 zu Art. 22). Mit der Erfüllung der Dienstpflicht ist aber auch ein Erwerbsausfall zu gewärtigen, den (teilweise) zu kompensieren die Entschädigung nach EOG bezweckt. Damit besteht ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen Sold und Erwerbsausfallentschädigung.
5.2.4
In systematischer Hinsicht ist die Zusammenarbeit zwischen der Ausgleichskasse und der Zivilschutzbehörde (
Art. 62 Abs. 3 BZG
)
BGE 138 V 324 S. 330
vergleichbar mit jener zwischen Ausgleichskasse und kantonaler Steuerbehörde. Deren Angaben über das Einkommen und im Betrieb investierte Eigenkapital von Selbstständigerwerbenden bilden Grundlage für die Bemessung von Sozialversicherungsbeiträgen und sind für die Ausgleichskasse verbindlich (
Art. 23 Abs. 4 AHVV
[SR 831.101]). Ebenso wie diese damit von spezifisch steuerlichen Abklärungen befreit ist, muss sie sich auch grundsätzlich auf die Angaben der zuständigen Organe des Zivilschutzes verlassen können. Diese Auffassung scheint auch das BSV insofern zu teilen, als die WEO lediglich kassenspezifische Aufgaben wie die Prüfung des Anmeldeformulars, die Auswahl der zutreffenden Entschädigungsart und die Bemessung der Entschädigung konkretisiert. Dass die Ausgleichskasse in zivildienstrechtlicher Hinsicht nichts anderes als die - vom Rechnungsführer zu bescheinigende - Soldberechtigung zu prüfen hat, gilt namentlich in Bezug auf die Dienstbewilligung für Gemeinschaftseinsätze (E. 2.1), zumal eine Ausgleichskasse für deren Beurteilung in der Regel weder über die notwendigen Fachkenntnisse verfügt, noch mit den örtlichen Gegebenheiten in allen 26 in Betracht fallenden Kantonen vertraut ist. Nach dem Gesagten ist kein Grund für ein Abweichen vom klaren Wortlaut des
Art. 1a Abs. 3 EOG
ersichtlich.
5.3
5.3.1
Fraglich ist, ob eine ungenügende oder gar fehlende Bewilligung des Gemeinschaftseinsatzes der Soldberechtigung und damit dem Anspruch auf Entschädigung des Erwerbsausfalls entgegensteht. Eine Bewilligung dient im Allgemeinen dazu, eine private Tätigkeit präventiv auf ihre Übereinstimmung mit dem anwendbaren Recht hin zu überprüfen. Wird eine bestimmte Tätigkeit einer Bewilligungspflicht unterstellt, darf sie nur unter der Bedingung aufgenommen werden, dass die Behörde vorweg die Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen geprüft hat (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 44 Rz. 2). Die Bewilligungspflicht für Einsätze des Zivilschutzes zu Gunsten der Gemeinschaft (
Art. 8 Abs. 1 VEZG
) dient - auch wenn sie für die aufbietende Behörde gilt und keine private Tätigkeit betrifft - der Sicherstellung, dass solche Einsätze den materiellen Anforderungen von
Art. 2 VEZG
(E. 2.2) genügen. Zwar hat die aufbietende Stelle vor dem Aufgebot eine Bewilligung für die Gemeinschaftseinsätze einzuholen und ist sie verpflichtet, die Schutzdienstpflichtigen nur im Rahmen der erteilten Bewilligung einzusetzen (vgl.
Art. 8 VEZG
). Jedoch ändert selbst das Fehlen der erforderlichen Dienstbewilligung grundsätzlich nichts am Soldanspruch
BGE 138 V 324 S. 331
- und am Erwerbsausfall - des Schutzdienstpflichtigen: Die Bewilligungspflicht beschlägt nicht das Rechtsverhältnis zwischen der aufbietenden Stelle und dem Dienstpflichtigen; sie betrifft das Zusammenwirken zweier Behörden eines Kantons. Zudem ist es nicht Sinn und Zweck der Soldberechtigung, die Rechtmässigkeit des Diensteinsatzes zu garantieren (E. 5.2.3). Ausserdem hat der Schutzdienstpflichtige in der Regel gar keine Kenntnis vom Bewilligungsverfahren, und ein Aufgebot für einen unbewilligten Gemeinschaftseinsatz entbindet ihn für gewöhnlich nicht von der Dienstpflicht. Namentlich angesichts der Strafdrohung (E. 5.2.2) muss er vielmehr darauf vertrauen dürfen, dass die aufbietende Stelle rechtmässig vorgegangen ist und dass die wirtschaftlichen Folgen der Dienstleistung durch Sold- und Entschädigungszahlungen kompensiert werden.
In anderen, ähnlich gelagerten Fällen verwies das Bundesgericht auf die Missbrauchsgefahr bei Einsätzen zu Gunsten der Gemeinschaft und hielt diesbezüglich eine erhöhte Aufmerksamkeit der Ausgleichskasse für geboten (Urteile 9C_534/2009 vom 4. Februar 2010 E. 3.4.2 und 9C_1057/2008 vom 4. Mai 2009 E. 4.4.2). Diese Erwägungen stehen im Kontext der Frage nach der Verwirkung der Rückforderung und es lässt sich auch daraus nicht folgern, dass eine fehlende Dienstbewilligung den Soldanspruch ausschliesst.
5.3.2
Kein Anspruch auf Sold und Erwerbsausfallentschädigung besteht hingegen, wenn ein Aufgebot für einen Schutzdiensteinsatz erfolgt, für welchen das Gesetz eine eindeutige Höchstzahl bestimmt (vgl. Art. 35 f. BZG; E. 2.2) und dies für den Dienstleistenden aus dem Aufgebot erkennbar ist. Zur Leistung eines solchermassen rechtswidrigen Dienstes ist er nicht verpflichtet (vgl.
Art. 14 StGB
; STRATHENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2009, N. 1 zu
Art. 14 StGB
und N. 1 zu
Art. 333 StGB
).
5.3.3
Schutzdienstleistende haben somit grundsätzlich einen Anspruch auf Sold, wenn sie von der zuständigen Behörde zum Schutzdienst aufgeboten werden, dieser geleistet wird und die maximal zulässige Anzahl Diensttage nicht überschritten wird. Das BSV kann sich daher für die Annahme einer zweifellosen Unrichtigkeit der Entschädigungsausrichtung (E. 3.3) in der Regel nicht auf die ungültige oder fehlende Bewilligung des Gemeinschaftseinsatzes berufen.
5.4
Im konkreten Fall wurde und wird die Soldberechtigung des Z. für die 2008 geleisteten Schutzdiensteinsätze nicht in Abrede gestellt; insbesondere waren für ihn als Kaderangehöriger die umstrittenen
BGE 138 V 324 S. 332
Einsätze für die Gemeinschaft nicht limitiert (E. 2.2). Weiter fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Ausgleichskasse die formellen Vorgaben gemäss WEO (E. 2.3) nicht befolgt oder die Erwerbsausfallentschädigung aus einem anderen Grund zu Unrecht ausgerichtet haben soll. Nach dem Gesagten ist die Rückforderung der Entschädigung mangels eines Rückkommenstitels (E. 3.1) ausgeschlossen. Die Beschwerde ist unbegründet.
5.5
Dieses Ergebnis bedeutet indessen nicht, dass die Ausgleichskassen in jedem Fall die finanziellen Folgen von unbewilligten und somit rechtswidrigen Einsätzen zu Gunsten der Gemeinschaft zu tragen hätten. Ein entsprechender Anspruch auf Schadenersatz lässt sich gegebenenfalls mit der Staatshaftung begründen (vgl. Art. 100 ff. des kantonalen Personalgesetzes vom 16. September 2004 [PG/BE; BSG 153.01]).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 Ib 193
33. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Oktober 1983 i.S. Baumgartner gegen Politische Gemeinde Bronschhofen, Regierungsrat des Kantons St. Gallen und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Raumplanung; Ausführungsvorschriften der Kantone.
Die vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen mittels Verordnung geschaffene Möglichkeit, seine Entscheide über Bewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
an das kantonale Verwaltungsgericht weiterzuziehen, wird durch die Ermächtigung gemäss
Art. 36 Abs. 2 RPG
gedeckt. Das Verwaltungsgericht ist zu Unrecht auf den entsprechenden Teil einer kantonalen Beschwerde nicht eingetreten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 109 Ib 193 S. 194
Das Amt für Wasser- und Energiewirtschaft des Kantons St. Gallen verweigerte Baumgartner die Zustimmung zum Einbau einer Dreizimmerwohnung in seine im übrigen Gemeindegebiet der Gemeinde Bronschhofen gelegene Pferdesportanlage. Ein beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen erhobener Rekurs blieb grösstenteils ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen gelangte auf Beschwerde Baumgartners zum Schluss, es sei lediglich zuständig zur Beurteilung der Frage, ob der streitige Wohnungseinbau zonenkonform sei, nicht aber für den Entscheid über die Zulässigkeit einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (RPG). Soweit das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde eintrat, wies es sie am 24. August 1982 ab.
Baumgartner ficht den Entscheid des Verwaltungsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde, jenen des Regierungsrates mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. In der Beschwerdeschrift wirft er unter anderem die Frage auf, ob das Verwaltungsgericht zu Recht seine Befugnis zur Entscheidung über die Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
verneint habe.
Erwägungen
Erwägungen:
Das Verwaltungsgericht hat allein die Frage beurteilt, ob dem Beschwerdeführer eine ordentliche Baubewilligung erteilt werden könne. Nicht materiell geprüft hat es dagegen, ob eine Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
zu erteilen sei. Es stellt sich vorweg die Frage, ob das Verwaltungsgericht verpflichtet gewesen wäre, über die kantonale Beschwerde in vollem Umfang zu befinden.
a) Das Verwaltungsgericht hat seinen teilweisen
BGE 109 Ib 193 S. 195
Nichteintretensentscheid damit begründet, dass für die Beurteilung der Rechtmässigkeit des Entscheides über die Ausnahmebewilligung die Voraussetzungen seiner sachlichen Zuständigkeit nicht gegeben seien. Art. 3 der Raumplanungsverordnung vom 8. Juli 1980 (RPV) bestimme zwar, dass gegen Entscheide des Regierungsrates über Bewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben werden könne. Diese Verordnungsvorschrift widerspreche jedoch Art. 59 Abs. 1 Ingress des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRP), wonach die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes nicht gegeben sei in Streitsachen, die mit einem ordentlichen Bundesrechtsmittel angefochten werden können. Da sich das Verordnungsrecht an das höherstufige formelle Gesetz zu halten habe, habe der Regierungsrat seine Kompetenzen überschritten, wenn er das Verwaltungsgericht in
Art. 3 RPV
als zuständig erklärt habe zur Beurteilung von Entscheiden über Bewilligungen nach
Art. 24 RPG
.
b) Landammann und Regierungsrat des Kantons St. Gallen haben am 18. Juli 1980 in Anwendung von
Art. 36 Abs. 2 RPG
eine Verordnung erlassen, welche laut Art. 1 die vorläufige Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung regelt. Art. 3 enthält die vom Verwaltungsgericht als gesetzwidrig bezeichnete Bestimmung, dass Entscheide des Regierungsrates über Bewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden können.
Art. 36 Abs. 2 RPG
ermächtigt ausdrücklich die Kantonsregierungen, zur Ausführung des Gesetzes vorläufige Regelungen zu treffen. Für solche Regelungen, die bloss übergangsrechtliche Lücken schliessen dürfen, sind die Kantone kraft Bundesrechts nicht gehalten, die Stufenordnung ihrer Rechtsformen zu wahren (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 11 zu Art. 36, S. 385 f.). Das RPG ist im übrigen nicht das einzige Gesetz, welches den Kantonen erlaubt, Ausführungsvorschriften auf dem Verordnungswege zu erlassen. Eine entsprechende Bestimmung enthält beispielsweise das Bundesgesetz über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 in Art. 61 Abs. 2 (vgl.
BGE 105 Ib 102
f.). Auch Art. 52 Abs. 2 des Schlusstitels zum ZGB ermächtigt die Kantone zum Erlass von Ausführungsvorschriften auf dem Verordnungswege, und zwar selbst von Bestimmungen, die in ihrer Gültigkeit zeitlich nicht begrenzt sind (
BGE 108 Ia 183
f.). Zu untersuchen bleibt, ob sich Art. 3 der Raumplanungsverordnung, der unbestrittenermassen vom Grundsatz gemäss Art. 59 Abs. 1 Ingress VRP abweicht, im
BGE 109 Ib 193 S. 196
Rahmen der bundesrechtlichen Delegationsnorm von
Art. 36 Abs. 2 RPG
bewegt.
c) Die Ermächtigung gemäss
Art. 36 Abs. 2 RPG
schliesst auch die Befugnis ein, den Rechtsschutz dem Raumplanungsgesetz anzupassen, soweit dies nötig ist, um ihn nach den materiellen Grundsätzen dieses Gesetzes abwickeln zu können (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 22 zu Art. 36, S. 391; AEMISEGGER, Leitfaden zum Raumplanungsgesetz, S. 127). Die vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen mit
Art. 3 RPV
geschaffene Möglichkeit, seine Entscheide über Bewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
ans Verwaltungsgericht weiterzuziehen, wird durch die erwähnte bundesrechtliche Ermächtigung zweifellos gedeckt. Im Kreisschreiben über die Raumplanungsverordnung weist das Baudepartement des Kantons St. Gallen mit Recht darauf hin, dass es bei der Beurteilung von Bewilligungen nach
Art. 24 RPG
kaum möglich sei, die Vorschriften des Bundesrechts und jene des kantonalen Rechts genau auseinanderzuhalten, weshalb sich eine Gabelung des Rechtsmittelweges (Beschwerde ans Verwaltungsgericht einerseits, Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht anderseits) als unzweckmässig und in der Praxis kaum durchführbar erweise. Es sei daher geboten, dass das kantonale Verwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren auch Bewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
beurteile (Amtsblatt Kanton St. Gallen 1980, S. 982/83). Das Bundesamt für Raumplanung hebt in seinen Bemerkungen zu den Beschwerden hervor, dass
Art. 24 RPG
zwischen den Fragen der Zonenkonformität und der Standortgebundenheit eine unlösbare Verbindung schaffe, die es verbiete, den Rechtsweg zu spalten, ansonsten ein sinnvoller Rechtsschutz erheblich behindert würde. Die vom Regierungsrat in
Art. 3 RPV
getroffene Regelung, den Beschwerdeweg ans kantonale Verwaltungsgericht im Rahmen von
Art. 24 RPG
auch für Rügen des Bundesrechts zu öffnen, ist erforderlich und geeignet, um einen Rechtsschutz gemäss den materiellen Grundsätzen des Raumplanungsgesetzes zu ermöglichen. Am übergangsrechtlichen, vorläufigen Charakter dieser Regelung kann dabei kein Zweifel bestehen. Eine entsprechende Bestimmung hat inzwischen bereits Eingang in ein formelles kantonales Gesetz gefunden.
Art. 59 VRP
hat mit dem Nachtragsgesetz zum Baugesetz vom 6. Januar 1983, in Vollzug seit 1. September 1983, einen neuen Absatz 3 erhalten, wonach gegen Entscheide des Regierungsrates über Bewilligungen nach
Art. 24 RPG
Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben
BGE 109 Ib 193 S. 197
werden kann, obwohl ein ordentliches Bundesrechtsmittel offensteht.
Da
Art. 3 RPV
somit in
Art. 36 Abs. 2 RPG
eine ausreichende gesetzliche Grundlage besitzt, konnte der Regierungsrat gemäss
Art. 2 Abs. 2 VRP
von den Vorschriften dieses Gesetzes abweichen und das Verwaltungsgericht als zuständig erklären zur Beurteilung von Entscheiden über Bewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
. Das Verwaltungsgericht ist folglich zu Unrecht auf den entsprechenden Teil der kantonalen Beschwerde nicht eingetreten. In der Nichtanwendung von
Art. 3 RPV
durch das Verwaltungsgericht ist dabei eine Verletzung von Bundesrecht zu erblicken, da die vom Regierungsrat getroffene Regelung unmittelbar der Durchsetzung des RPG dient. Damit ist das Urteil des Verwaltungsgerichts mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechtbar (vgl. EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 6 zu Art. 34, S. 360). Die vom Beschwerdeführer gegen dieses Urteil erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen und als solche gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Über die in der Beschwerde gegen die Nichterteilung der ordentlichen Baubewilligung erhobenen Einwände kann wegen des engen Zusammenhangs zwischen den Fragen der Zonenkonformität und der Standortgebundenheit ebenfalls nicht befunden werden, bevor sich das Verwaltungsgericht mit der Frage der Erteilung einer Ausnahmebewilligung auseinandergesetzt hat. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrates ist nicht einzutreten, da es sich dabei, wie gezeigt, nicht um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid im Sinne von
Art. 34 Abs. 1 RPG
handelt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen und als solche gutgeheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 24. August 1982 wird aufgehoben und die Sache zur ergänzenden Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 15. September 1981 wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
100 Ia 386
55. Urteil vom 11. Dezember 1974 i.S. Lechleiter und Leiser gegen Kantonsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
,
Art. 4 BV
; Ungültigerklärung einer kantonalen Volksinitiative wegen Verletzung einer Formvorschrift.
1. Ein gesetzliches Formerfordernis, wonach auf jedem Unterschriftenbogen die Namen und Wohnadressen der Mitglieder des Initiativkomitees anzugeben sind, verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
(E. 2 a, b).
2. Verletzt eine Behörde den
Art. 4 BV
, wenn sie eine diesem Formerfordernis nicht entsprechende Initiative für ungültig erklärt, nachdem sie den gleichen Formmangel gegenüber den gleichen Initianten bei einem früheren Volksbegehren irrtümlich nicht beanstandet hat? (E. 2 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 387
BGE 100 Ia 386 S. 387
Aus dem Sachverhalt:
Nach § 13 Abs. 1 Ziff. 4 des zürcherischen Gesetzes über das Vorschlagsrecht des Volkes vom 1. Juni 1969 (GVV) muss jeder Unterschriftenbogen die Namen und genauen Adressen der Mitglieder des Initiativkomitees enthalten. Unterschriftenbogen, welche diesen Anforderungen nicht entsprechen, sind ungültig (§ 13 Abs. 2 GVV).
Am 21. März 1974 reichte die Partei der Arbeit (PdA) des Kantons Zürich bzw. ein aus fünf Mitgliedern ihres Parteivorstandes bestehendes Initiativkomitee bei der Zürcher Staatskanzlei eine Volksinitiative "für ein Gesetz über einen Steuer rabatt zum Ausgleich der kalten Steuerprogression" ein. Die Unterschriftenbogen enthielten eine Rückzugsklausel mit folgendem Wortlaut:
"Die Unterzeichner der Initiative ermächtigen die nachfolgenden Mitglieder des Parteivorstandes der Partei der Arbeit des Kantons Zürich als Initiativkomitee: Jakob Lechleiter, Sekretär der PdA als Vorsitzenden, Konrad Mayer, Hans Zogg, Hermann Leiser, Otto Oeschger, alle in Zürich, Zweierstrasse 123, 8036 Zürich, die Initiative zu Gunsten eines allfälligen Gegenvorschlages des Kantonsrates zurückzuziehen."
BGE 100 Ia 386 S. 388
Der Kantonsrat erklärte in seiner Sitzung vom 1. Juli 1974 mit 88 von 108 Stimmen, d.h. mit der erforderlichen Zweidrittelsmehrheit, das Volksbegehren für ungültig, weil auf den Unterschriftenbogen für alle Mitglieder des Initiativkomitees statt der einzelnen Wohnadressen nur eine Adresse und zwar diejenige des Parteisekretariats der PdA angegeben sei, was den Anforderungen des § 13 Abs. 1 Ziff. 4 GVV nicht genüge.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des politischen Stimmrechts sowie des
Art. 4 BV
beantragen zwei Mitglieder des Initiativkomitees, Jakob Lechleiter und Hermann Leiser, es sei der Beschluss des Kantonsrates vom 1. Juli 1974 aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wurde das Volksbegehren zu Unrecht ungültig erklärt, so sind die Beschwerdeführer in ihrem Initiativrecht beeinträchtigt. Zu den politischen Rechten, deren Verletzung gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
gerügt werden kann, gehört auch das Initiativrecht (
BGE 100 Ia 380
, E. 1;
BGE 97 I 895
,
BGE 94 I 124
). Die Beschwerdeführer sind demnach befugt, den kantonsrätlichen Entscheid mit einer Stimmrechtsbeschwerde anzufechten.
2.
Nach Ansicht des Kantonsrates verstösst die Angabe der Adresse des Parteisekretariats der PdA als gemeinsame Adresse der fünf Mitglieder des Initiativkomitees deshalb gegen das zürcherische Gesetz über das Vorschlagsrecht des Volkes (GVV), weil eine solche Sammeladresse nicht der in § 13 Abs. 1 Ziff. 4 GVV vorgesehenen, für die Gültigkeit eines Unterschriftenbogens erforderlichen "genauen Adresse" entspreche, mit welchem Ausdruck nur die vollständige Privatadresse, d.h. die Wohnadresse, gemeint sein könne. Ob diese Auslegung des Gesetzes richtig ist, kann das Bundesgericht frei überprüfen, denn bei Beschwerden gemäss
Art. 85 lit. a OG
steht dem Bundesgericht hinsichtlich der Auslegung kantonaler Vorschriften, welche die angeblich verletzten politischen Rechte nach Inhalt und Umfang näher normieren oder mit ihnen in engem Zusammenhang stehen, im vorliegenden Fall der Normen betreffend die Gültigkeit einer Volksinitiative, grundsätzlich freie Prüfung zu (
BGE 99 Ia 55
, 181, 520, 731).
BGE 100 Ia 386 S. 389
a) § 13 Abs. 1 Ziff. 4 GVV bestimmt, dass jeder Unterschriftenbogen die Namen und genauen Adressen der Mitglieder des Initiativkomitees enthalten muss. Gemäss § 14 Abs. 1 GVV hat der Stimmberechtigte den Unterschriftenbogen eigenhändig zu unterzeichnen (Name und Vorname) sowie darauf das Geburtsdatum und die genaue Adresse (Strasse und Hausnummer) anzugeben.
Dass die "genaue Adresse" im Sinne des § 14 Abs. 1 GVV die Wohnadresse des Stimmberechtigten sein muss, ist klar, denn nur so kann kontrolliert werden, ob der Unterzeichner in der politischen Gemeinde, die auf dem Unterschriftenbogen angegeben ist, stimmberechtigt ist (§ 13 Abs. 1 Ziff. 3, § 15 Abs. 3 GVV). Ob für die Mitglieder des Initiativkomitees ebenfalls die Angabe der Wohnadresse vorgeschrieben ist, geht aus dem Wortlaut des § 13 Abs. 1 Ziff. 4 GVV nicht klar hervor. Es ist auffallend, dass in § 14 für die Stimmberechtigten die Angabe der Strasse und Hausnummer verlangt wird, nicht aber in § 13 für die Mitglieder des Initiativkomitees. Auf Grund der systematischen sowie der teleologischen Auslegung des Gesetzes darf jedoch angenommen werden, dass auch bei den Komiteemitgliedern die Wohnadresse anzugeben ist. Nach § 12 Abs. 3 GVV müssen die Mitglieder des Initiativkomitees im Kanton Zürich stimmberechtigt sein, was sich nur dann auf einfache Weise feststellen lässt, wenn die Wohnadresse angegeben wird. Falls eine Initiative von einer bekannten Gruppe oder Partei ausgeht, mag die Überlegung der Beschwerdeführer zutreffen, dass der die Initiative unterzeichnende Bürger ebenso gut oder sogar besser erkennt, wer hinter dem Volksbegehren steht, wenn die Adresse des Sekretariats der Gruppe oder Partei angegeben wird und die Mitglieder des Initiativkomitees als Angehörige der Gruppe oder Partei bezeichnet sind, als wenn deren Wohnadresse angegeben wird. Das Gesetz gilt aber nicht nur für Volksbegehren, die von bekannten Gruppen oder Parteien ausgehen. Deshalb können die Mitglieder eines Initiativkomitees ganz allgemein nur dann mit der für die Orientierung des Bürgers nötigen Klarheit identifiziert werden, wenn die Wohnadresse angegeben wird. Auch von daher gesehen erscheint demnach die Auslegung des Gesetzes durch den Kantonsrat als zutreffend.
b) Ist unter der "genauen Adresse" im Sinne der erwähnten
BGE 100 Ia 386 S. 390
Bestimmung die Wohnadresse zu verstehen, so haben die fünf Mitglieder des Initiativkomitees mit der Angabe der blossen Sammeladresse dem Formerfordernis des § 13 Abs. 1 Ziff. 4 GVV nicht entsprochen, was an sich nach dem klaren Wortlaut von § 13 Abs. 2 GVV die Ungültigkeit sämtlicher Unterschriftenbogen und damit der Initiative zur Folge hätte. Dass das Gesetz an einen solchen Mangel die Folge der Ungültigkeit knüpft, verstösst nicht gegen die Verfassung. Für die Ausübung des Initiativrechts sind gewisse Formvorschriften unerlässlich. Ein vom Gesetz aufgestelltes Formerfordernis ist erst dann mit
Art. 4 BV
unvereinbar, wenn es sich durch kein schutzwürdiges Interesse rechtfertigen lässt und die Durchsetzung des materiellen Rechts ohne sachlich vertretbaren Grund erschwert (
BGE 96 I 318
). Dies ist nicht der Fall bei einer Bestimmung, welche die genaue Bezeichnung der das Initiativkomitee bildenden Personen in der Weise verlangt, dass sie Namen und Wohnadresse anzugeben haben. Eine solche Formvorschrift ist, wie ausgeführt, durchaus sinnvoll und kann ohne die geringsten Schwierigkeiten erfüllt werden.
c) Nach dem Gesagten wäre der die Initiative für ungültig erklärende Beschluss des Kantonsrates nicht zu beanstanden, wenn die Initianten zum ersten Mal seit Inkrafttreten des GVV vom 1. Juli 1969 ein solches mit einer mangelhaften Rückzugsklausel versehenes Volksbegehren eingereicht hätten. Entscheidend ist nun aber, dass der Kantonsrat die gleiche Rückzugsklausel, die heute streitig ist, im Jahre 1972 bei einem Volksbegehren des an sich gleichen Initiativkomitees (Initiativkomitee war beide Male der Parteivorstand der PdA, doch haben dessen Mitglieder zum Teil gewechselt) nicht als Verstoss gegen das GVV betrachtet hatte. Dadurch, dass der Kantonsrat beim ersten Initiativbegehren auf Grund der gleichen gesetzlichen Grundlage die Angabe der Sammeladresse nicht beanstandete, bestärkte er die Mitglieder des Initiativkomitees in ihrer Annahme, die gewählte Rückzugsklausel genüge den Formvorschriften. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich unmittelbar aus
Art. 4 BV
ein Anspruch des Bürgers auf Schutz des berechtigten Vertrauens auf behördliche Zusicherungen und sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden (
BGE 97 I 652
,
BGE 94 I 521
). Freilich bedeutet das nicht, dass eine
BGE 100 Ia 386 S. 391
Behörde, die einen dem richtig verstandenen Sinn der anzuwendenden Rechtssätze widersprechenden Entscheid fällt, in der Regel an diesen gebunden wäre und den Irrtum bei der nächsten Gelegenheit nicht berichtigen dürfte (vgl.
BGE 97 I 653
). Im vorliegenden Fall ist jedoch zu beachten, dass das Initiativkomitee die Unrichtigkeit des kantonsrätlichen Entscheids in Anbetracht der unter lit. a erwähnten Unklarheit des Textes von § 13 Abs. 1 Ziff. 4 GVV auch bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit nicht erkennen musste; umso grössere Bedeutung hat es, dass der Kantonsrat früher das Vorgehen der Initianten sanktionierte. In diesem Zusammenhang fällt ferner in Betracht, dass sich der Mangel auf eine Formvorschrift von relativ geringer Tragweite bezieht, nicht etwa auf die materielle Zulässigkeit des Volksbegehrens, bei deren Fehlen die gesetzliche Ungültigkeitsfolge auf jeden Fall dem Vertrauensschutz der Initianten vorgehen müsste. Schliesslich steht ein gewichtiges öffentliches Interesse auf dem Spiel, geht es doch darum, ob ein Volksbegehren, welches über 5000 Unterschriften auf sich vereinigt hat, gültig ist oder nicht. Aus all diesen Gründen erscheint der Entscheid des Kantonsrates, mit dem er die Initiative als ungültig erklärte, vor
Art. 4 BV
nicht haltbar. Das führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.
3.
Die Beschwerdeführer beanstanden ferner, dass der Kantonsrat ihre Initiative für ungültig erklärt habe, ohne das Initiativkomitee vorher anzuhören. Das kantonale Recht enthält keine Vorschrift, wonach den Initianten Gelegenheit zu geben wäre, sich vor dem Entscheid zu äussern, wenn eine Ungültigerklärung in Aussicht genommen ist. Es kann sich deshalb nur fragen, ob die Initianten einen solchen Anspruch unmittelbar auf Grund des
Art. 4 BV
gehabt hätten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss dem Bürger - abgesehen von bestimmten Ausnahmefällen (
BGE 99 Ia 24
f.) - im Verwaltungsverfahren Gelegenheit gegeben werden, sich vor dem Entscheid zu äussern (
BGE 99 Ia 46
mit Hinweisen, vgl. auch
BGE 100 Ib 1
). Im Gesetzgebungsverfahren besteht kein solcher Anspruch (
BGE 90 I 338
E. 2). Der angefochtene Entscheid ging von der gesetzgebenden Behörde aus, war aber nicht ein Akt der Rechtssetzung. Es mag bei dieser Sachlage fraglich sein, ob die Behörde den Initianten hätte Gelegenheit geben müssen, sich zur Frage der allfälligen Ungültigkeit
BGE 100 Ia 386 S. 392
mangels genügender Adressangabe zu äussern, doch kann die Frage offen bleiben, da die Beschwerde ohnehin gutzuheissen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Kantonsrates des Kantons Zürich vom 1. Juli 1974 aufgeho ben.


header:
Urteilskopf
109 Ib 90
13. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Juli 1983 i.S. Kunz und Knup gegen Bodenrechtskommission des Kantons Thurgau und Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, Einspruch gegen Liegenschaftskäufe (
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
).
1. Das Einspruchsverfahren im Sinne von
Art. 19 EGG
ist gegenüber dem Verfahren betreffend die Abkürzung der Sperrfrist gemäss
Art. 218 ff. OR
nicht subsidiär (E. 1).
2. Wer die beim Erwerb eines landwirtschaftlichen Heimwesens voraussehbaren und zumutbaren Unterhaltsarbeiten an den Gebäuden nicht vornehmen lässt, kann nicht geltend machen, der baufällige Zustand der Gebäude stelle einen wichtigen Grund für die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
dar (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 109 Ib 90 S. 91
A.-
Sibylle Beatrice Kunz kaufte im Jahre 1976 das landwirtschaftliche Heimwesen zur "Lochmühle" in der Gemeinde Illighausen im Halte von rund 18 ha Kulturland und Wald. Die Bodenrechtskommission des Kantons Thurgau verzichtete damals auf einen Einspruch im Sinne von
Art. 19 EGG
. Die Käuferin hatte zwar eine landwirtschaftliche Ausbildung genossen, wandte sich dann aber einer kaufmännischen Berufstätigkeit zu. Der im Zeitpunkt des Kaufs verpachtete Landwirtschaftsbetrieb wurde daher ab Frühjahr 1977 vorerst durch ihren Vater, dann durch ihren Bruder bewirtschaftet, und zwar gemeinsam mit dem ausgedehnten "Schlossgut" in Berg.
Mit Vertrag vom 10. Juli 1982 verkaufte Sibylle Kunz die Parzelle Nr. 127 mit 72,32 a Gebäudefläche, Hof und Wiese sowie 20,01 a Wald und Bach, mit Wohnhaus und Scheune in der "Lochmühle" zum Preis von Fr. 180'000.-- an den Immobilienhändler Otto Knup. Der Verkauf erfolgte unter anderem unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Bodenrechtskommission des Kantons Thurgau und der Erteilung der Bewilligung zum Verkauf innerhalb der Sperrfrist von
Art. 218 ff. OR
durch das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Thurgau.
B.-
Gegen den Kaufvertrag erhob die Bodenrechtskommission des Kantons Thurgau mit Beschluss vom 25. August 1982 Einspruch im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
und erklärte ihn als aufgelöst. Dagegen beschwerten sich Sibylle Kunz und Otto Knup bei der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau, das ihre Beschwerde jedoch mit Beschluss vom 6. Dezember 1982 abwies.
C.-
Sibylle Kunz und Otto Knup führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben und der Einspruch
BGE 109 Ib 90 S. 92
abzuweisen; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Rekurskommission und die Bodenrechtskommission beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) stellt den Antrag, das Verfahren zu sistieren, bis ein rechtskräftiger Entscheid über eine Bewilligung zur vorzeitigen Weiterveräusserung (
Art. 218 ff. OR
) vorliege. In der Sache selber beantragt das Departement die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Entgegen der Auffassung des EJPD besteht kein Anlass zur Sistierung des Verfahrens bis zum Entscheid über die Bewilligung der Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist im Sinne von
Art. 218 ff. OR
. Wohl ist richtig, dass der Anwendungsbereich der Bestimmungen über die Sperrfrist umfassender ist als jener des Einspruchsverfahrens im Sinne von Art. 19 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG). Von der Sperrfrist werden grundsätzlich alle Veräusserungen von landwirtschaftlichen Grundstücken erfasst. Das Einspruchsverfahren dagegen richtet sich nur gegen bestimmte Veräusserungsgeschäfte, nämlich gegen solche, mit denen ein Zweck verfolgt wird, der mit dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung existenzfähiger landwirtschaftlicher Betriebe in Widerspruch steht. Das Gesetz enthält jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass das Einspruchsverfahren gegenüber dem Verfahren betreffend die Abkürzung der Sperrfrist subsidiär sein sollte. Zwar würde die Verweigerung der Abkürzung der Sperrfrist das Einspruchsverfahren gegenstandslos machen. In gleicher Weise müsste aber auch nicht mehr über die Sperrfrist entschieden werden, wenn der Einspruch erfolgreich wäre. Umgekehrt wäre eine Bewilligung für die Abkürzung der Sperrfrist für das Einspruchsverfahren so wenig präjudiziell wie die Verwerfung des Einspruchs für das Sperrfristverfahren. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, das Verfahren betreffend die Abkürzung der Sperrfrist verdiene gegenüber dem Einspruchsverfahren von Bundesrechts wegen den Vorrang.
4.
Nach
Art. 18 EGG
sind die Kantone ermächtigt, für Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen und landwirtschaftliche Liegenschaften ein Einspruchsverfahren nach Massgabe
BGE 109 Ib 90 S. 93
der Bestimmungen dieses Gesetzes einzuführen. Der Kanton Thurgau hat von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht (§ 6 ff. EG EGG vom 11. April 1956).
Die kantonalen Behörden haben den Einspruch gegen den Kaufvertrag zwischen Sibylle Kunz und Otto Knup auf
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
gestützt. Nach dieser Bestimmung kann gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Liegenschaften Einspruch erhoben werden, wenn durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert, es sei denn, die Liegenschaften würden zur Überbauung oder zur gewerblichen oder industriellen Ausnützung des Bodens verkauft und eigneten sich dafür, oder die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes lasse sich durch andere wichtige Gründe rechtfertigen.
Dass das Heimwesen "Lochmühle" jene Fläche landwirtschaftlich nutzbaren Bodens aufweist, die eine bäuerliche Existenz zu sichern vermag, ist unbestritten. Es steht auch ausser Zweifel, dass zu einem lebensfähigen landwirtschaftlichen Gewerbe auch die erforderlichen Wohn- und Ökonomiegebäude gehören (
BGE 97 I 556
/557 E. 1a). Dass diese Gebäude im vorliegenden Fall alt und baufällig sind und den Anforderungen an einen modernen Landwirtschaftsbetrieb kaum mehr zu entsprechen vermögen, kann dabei nicht von ausschlaggebender Bedeutung sein; entscheidend ist, dass sie jedenfalls bis zum Jahre 1977 ausreichten, um dem damaligen Pächter eine landwirtschaftliche Existenz zu ermöglichen (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 26. März 1982 i.S. Chevrolet und Müller gegen Tribunal cantonal du Jura, E. 2b). Durch den Verkauf der Gebäude würde die "Lochmühle" somit ihre Existenzfähigkeit endgültig verlieren.
5.
Unter diesen Umständen ist einzig zu prüfen, ob sich die Beschwerdeführer auf einen wichtigen Grund im Sinne von
Art. 19 lit. c EGG
berufen können, wobei der Verkauf zum Zweck der Überbauung ausser Betracht fällt. Ob dies der Fall sei, ist auf Grund der besonderen Umstände des einzelnen Falles zu beurteilen. Dabei sind nicht nur die objektiven Eigenschaften des in Frage stehenden landwirtschaftlichen Heimwesens, sondern auch die persönlichen Verhältnisse der Vertragsparteien zu berücksichtigen. Das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Gewerbes und die geltend gemachten Privatinteressen am beabsichtigten Verkauf sind gegeneinander abzuwägen. In dieser Interessenabwägung ist das Bundesgericht frei. Es übt jedoch Zurückhaltung, wo sie von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängig ist
BGE 109 Ib 90 S. 94
und eine von der Verwaltung unabhängige Behörde als Vorinstanz entschieden hat, wie dies hier der Fall war (
BGE 100 Ib 267
/268,
BGE 97 I 552
E. 4c und 557 E. 2c,
BGE 95 I 191
E. 5,
BGE 94 I 179
E. 3).
Dass beim Käufer, der die Gebäude renovieren und durch Einbau von Mietwohnungen und Einrichtung von Pferdeställen ihrem Zweck entfremden will, wichtige Gründe vorlägen, machen die Beschwerdeführer nicht geltend. Sie berufen sich einzig auf das Interesse der Verkäuferin. Diese weist darauf hin, dass die Wohn- und Ökonomiegebäude auf der "Lochmühle" schon im Zeitpunkt des Erwerbs des Heimwesens im Jahre 1976 sehr baufällig gewesen seien. Inzwischen seien die Gebäude nicht nur noch baufälliger, sondern bei der heutigen Bewirtschaftung des Heimwesens geradezu nutzlos geworden. Zwar habe sie beim Erwerb des Hofes beabsichtigt, diesen selbst zu bewirtschaften. Diese Absicht habe aber nicht verwirklicht werden können, was dazu geführt habe, dass die "Lochmühle" zusammen mit dem elterlichen "Schlossgut" in Berg bewirtschaftet werde. Deswegen seien nicht nur das Wohnhaus, sondern auch die Wirtschaftsgebäude mit Einschluss des Stalles weitgehend unbenutzt und damit weiterem Zerfall ausgesetzt geblieben. Dieser Umstand habe im Jahre 1979 seinerseits zur Folge gehabt, dass die "Lochmühle" bei der Milchkontingentierung mangels "Kuhplätzen" ausser acht gelassen worden sei, so dass ein Stall heute gar nicht mehr benötigt werde.
Demgegenüber ist festzuhalten, dass die "Lochmühle" mit den bestehenden Wohn- und Wirtschaftsgebäuden im Zeitpunkt des Erwerbs durch die heutige Verkäuferin durch einen Pächter selbständig bewirtschaftet worden ist und auch weiterhin selbständig hätte bewirtschaftet werden können, wenn das Pachtverhältnis nicht aufgelöst worden wäre oder wenn die Erwerberin die in Aussicht genommene Selbstbewirtschaftung tatsächlich verwirklicht hätte. Voraussetzung dafür wäre nur der beim Erwerb des Heimwesens schon voraussehbare und zumutbare Unterhalt der Gebäulichkeiten gewesen. Würde der erforderliche Unterhalt nachgeholt, so könnte auch nicht weiterhin geltend gemacht werden, diese Gebäulichkeiten seien deshalb nutzlos geworden, weil die "Lochmühle" bei der Milchkontingentierung nicht berücksichtigt werde. Dieser Umstand ist nicht der gemeinsamen Bewirtschaftung der "Lochmühle" mit dem "Schlossgut" zuzuschreiben, sondern dem unterlassenen, aber nachholbaren Unterhalt des Stalles. Wenn die Verkäuferin nicht für die Erhaltung der Existenzfähigkeit des Heimwesens sorgte, indem sie die schon beim Erwerb
BGE 109 Ib 90 S. 95
voraussehbaren Unterhaltsarbeiten an den Gebäuden nicht vornehmen liess, so kann sie heute nicht geltend machen, die Vorinstanz zwinge sie zu unzumutbaren, ja sinnlosen Investitionen. Im übrigen sollen die Gebäulichkeiten vom Käufer für Wohnzwecke und zur Haltung von Pferden instandgestellt werden, nicht aber neuen Bauten weichen. Es ist nicht einzusehen, weshalb das, was für eine dem landwirtschaftlichen Betrieb ähnliche Nutzung möglich ist, nicht auch zur Erhaltung des landwirtschaftlichen Heimwesens unternommen werden kann. Wenn in diesem Zusammenhang auch die Frage der Zumutbarkeit des entsprechenden Aufwandes aufgeworfen wird, so stellt sich diese Frage seit dem Erwerb der "Lochmühle" durch die heutige Verkäuferin im Jahre 1976 höchstens deshalb in einem neuen Licht, weil inzwischen nicht einmal jener Unterhalt sichergestellt worden ist, für den auch ein Pächter oder Selbstbewirtschafter hätte sorgen müssen. Eine Entlastung von voraussehbarem und zumutbarem Unterhalt ist aber kein wichtiger Grund, um ein existenzfähiges landwirtschaftliches Heimwesen aufzulösen. Der Einspruch der kantonalen Behörden gegen den Kaufvertrag verstösst daher nicht gegen Bundesrecht.


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Urteilskopf
105 II 200
33. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Juli 1979 i.S. Steiner gegen Bürke & Co. (Berufung)

regeste:
Regeste
Dahinfallen des Konkurrenzverbotes nach Art. 360 Abs. 2 aOR.
Dahinfallen des Konkurrenzverbotes bei beiderseitigen Verfehlungen (E. 3)? Fortbestand des Konkurrenzverbotes, wenn beide Parteien die Vertragsauflösung aus wichtigem Grund in etwa gleichem Masse zu vertreten haben; Herabsetzung der Konventionalstrafe (
Art. 163 Abs. 3 OR
) (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 105 II 200 S. 200
Arnold Steiner trat am 1. Mai 1970 als Handelsreisender in den Dienst der Bürke & Co., St. Gallen. Gemäss Anstellungsvertrag oblag ihm die Aufnahme von Bestellungen für Verpflegungsautomaten
BGE 105 II 200 S. 201
und Einwegartikel aus Kunststoff. Er versprach, sich in dem ihm zugeteilten Reisegebiet während mindestens drei Jahren nach Vertragsauflösung weder unmittelbar noch mittelbar an Fabrikation, Handel Oder Vertrieb derartiger Produkte zu beteiligen; für die Übertretung dieses Konkurrenzverbots wurde eine Konventionalstrafe von Fr. 20'000.- vereinbart.
Unter Berufung auf Vertragsbruch der Arbeitgeberin kündigte Steiner am 30. Juni 1972 das Arbeitsverhältnis mit Wirkung auf den 31. August 1972. Am 4. August teilte ihm die Arbeitgeberin mit, dass sie den Vertrag aus wichtigem Grund auflöse. Darauf erklärte Steiner seinerseits am 9. August 1972 den Vertrag aus wichtigem Grund als aufgelöst.
Im Februar 1973 erhob Steiner gegen die Bürke & Co. Klage auf Zahlung von Salär-, Provisions- und Spesenansprüchen. Die Beklagte bestritt diese Forderung und erhob ihrerseits Widerklage auf Zahlung der Konventionalstrafe von Fr. 20'000.- wegen Verletzung des Konkurrenzverbots. Am 25. Januar 1979 schützte das Kantonsgericht (II. Zivilkammer) St. Gallen die Widerklage für den Teilbetrag von Fr. 5'000.- nebst Zins. Das Bundesgericht weist die vom Kläger und Widerbeklagten erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach Art. 360 Abs. 2 aOR fällt das Konkurrenzverbot dahin, wenn der Dienstherr das Dienstverhältnis Ohne wichtigen, vom Dienstpflichtigen zu verantwortenden Grund aufgehoben oder aber durch sein eigenes Verschulden dem Dienstpflichtigen einen wichtigen Grund zur Vertragsauflösung gegeben hat. Als wichtiger Grund im Sinn dieser Bestimmung genügt nach der Rechtsprechung schon ein Umstand, der zur Vertragsauflösung begründeten Anlass gibt, wie das nun mit dem neuen
Art. 340c Abs. 2 OR
klargestellt wird (
BGE 92 II 35
E. 3,
BGE 82 II 143
E. 1).
a) Von dieser Anschauung geht zutreffend auch das Kantonsgericht aus. Dieses stellt fest, dass vorerst der Kläger am 30. Juni 1972 vertragsgemäss und mit Wirkung auf 31. August 1972 gekündigt habe, wobei noch vor Vertragsablauf die Beklagte am 4. August und der Kläger am 9. August 1972 den Vertrag aus wichtigen Gründen fristlos aufgehoben erklärten.
BGE 105 II 200 S. 202
Angesichts der beiderseitigen Auflösungserklärungen komme nichts darauf an, welche Umstände in welcher Erklärung angeführt und für diese kausal waren; entscheidend sei festzustellen, welche Umstände das Arbeitsverhältnis gestört hätten, welche Partei sie zu vertreten habe und wie sie zu gewichten seien. Das schliesse nicht aus, auch Umstände zu berücksichtigen, die zwar vor Vertragsauflösung eingetreten, aber erst nachher bekannt geworden seien. Die Berufung widerspricht dem allem zu Recht nicht. Zutreffend ist namentlich, dass auch die erst nachträglich bekanntgewordene Konkurrenztätigkeit des Beklagten in die Beurteilung einzubeziehen ist; die Überlegungen, welche in dieser Hinsicht die Rechtsprechung zu Art. 352 aOR bestimmten, gelten sinngemäss auch im vorliegenden Zusammenhang (
BGE 92 II 185
mit Hinweisen).
b) Auf dieser Grundlage stellt das Kantonsgericht fest, dass beide Vertragspartner zur Vertragsauflösung begründeten Anlass hatten bzw. zur gegnerischen Erklärung begründeten Anlass gaben. Die Vorinstanz wägt nun ab, dass das Konkurrenzverbot entfalle, wenn der Arbeitgeber überwiegend Anlass zur Auflösung gegeben habe, dagegen aufrechterhalten bleibe, wenn die Hauptursache auf Seiten des Arbeitnehmers liege. Es entspricht denn auch herrschender Lehre, dass bei beiderseitigen Verfehlungen auf das grössere Verschulden abzustellen ist (BECKER N. 7 zu Art. 360 aOR; OSER/SCHÖNENBERGER N. 10 zu Art. 360 aOR; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2. Aufl. 1976, N. 5 zu Art. 340c; HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, Diss. Bern, 2. Aufl. 1975, S. 94f.). In dieser Richtung geht ebenfalls die Rechtsprechung, wenn auch nur unter Berufung auf Treu und Glauben (
BGE 92 II 37
, 76 II 228 E. 4c). Wieweit statt einem Verschulden auch unverschuldete Umstände zu berücksichtigen sind, ist vorliegend nicht von Belang.
6.
In der Gesamtwürdigung gelangt das Kantonsgericht zum Schluss, die vom Kläger während eines längeren Zeitraums begangenen Treuepflichtverletzungen wögen mindestens ebenso schwer wie das Inserat der Beklagten, das gespannte Betriebsklima und die Vertretertätigkeit von Hudecek im Rayon des Klägers. Mangels überwiegender Veranlassung der Vertragsauflösung durch die Beklagte sei das Konkurrenzverbot nicht dahingefallen; zwar habe der Kläger das Arbeitsverhältnis aufgelöst, nachdem ihm die Beklagte dazu begründeten
BGE 105 II 200 S. 203
Anlass gegeben habe, doch habe er den gänzlichen Wegfall des Konkurrenzverbots durch eigenes Fehlverhalten von mindestens gleicher Schwere verscherzt.
a) Demgegenüber behauptet der Kläger ein überwiegendes Verschulden der Beklagten, werde doch seine angebliche Verfehlung schon dadurch aufgewogen, dass die Beklagte Vertreter in seinem Rayon habe arbeiten lassen, während ihr Inserat und das völlig unzumutbare Betriebsklima darüber hinaus zu berücksichtigen seien. Der Wertung durch die Vorinstanz ist jedoch beizupflichten. Dem Kläger fällt eine sich über längere Zeit erstreckende, heimliche Konkurrenztätigkeit zur Last, die schwer gegen seine Treuepflicht und gegen die wirtschaftlichen Interessen der Beklagten verstiess (vgl. dazu auch
BGE 92 II 37
,
BGE 76 II 229
oben). Demgegenüber fallen das Inserat vom Mai und die Kundenkontakte Hudeceks im Juni/Juli in die letzte Zeit des bereits gespannten Arbeitsverhältnisses. Wird dazu das ungünstige Betriebsklima berücksichtigt, über welches das angefochtene Urteil nicht sehr bestimmte Feststellungen enthält, so kann gleichwohl nicht mit der Berufung von einer Hauptverantwortlichkeit der Beklagten ausgegangen werden. Beide Parteien haben vielmehr, wie das auch das Kantonsgericht annimmt, ungefähr in gleichem Mass zur Auflösung ihres Vertragsverhältnisses beigetragen.
b) Aus diesem Umstand folgert das Kantonsgericht, mangels überwiegender Veranlassung der Vertragsauflösung durch die Beklagte sei das Konkurrenzverbot nicht dahingefallen. Mit der Berufung wird demgegenüber die Auffassung vertreten, mangels Hauptverursachung durch den Kläger könne das Konkurrenzverbot nicht aufrechterhalten bleiben. Zu dieser Stellungnahme des Klägers hat die Vorinstanz selbst Anlass gegeben, indem sie in rechtlicher Hinsicht stets davon ausging, das Konkurrenzverbot entfalle, wenn der Arbeitgeber überwiegend die Auflösung veranlasst habe, bleibe dagegen bestehen, wenn die Hauptursache auf Seiten des Arbeitnehmers liege. Diese Formulierung lässt die vorliegend verwirklichte Möglichkeit unberücksichtigt, dass beide Parteien in gleichem Mass für die Vertragsauflösung verantwortlich sind.
Diese besondere Situation wird auch in der Literatur nicht behandelt. Eine Lösung kann nicht etwa unter Berufung auf die Beweislast der die Auflösung erklärenden Partei versucht werden, wo, wie hier, beide Partner den Vertrag aufgelöst haben.
BGE 105 II 200 S. 204
Ebensowenig erlaubt der Schutzcharakter von Art. 360 aOR, derartige Auslegungsprobleme einfach generell zugunsten des Arbeitnehmers zu lösen (in diesem Sinn, wenn auch in anderem Zusammenhang: HAEFLIGER, a.a.O., S. 92 f.). Gleich wie bei Vertragsauflösung infolge Zeitablaufs oder Vereinbarung (BECKER N. 6 zu Art. 360 aOR; OSER/SCHÖNENBERGER N. 9 zu Art. 360 aOR; HAEFLIGER, a.a.O., S. 94) muss vielmehr bei beiderseitiger gleichmässiger Verursachung grundsätzlich der Fortbestand des Konkurrenzverbots bejaht werden.
c) Das rechtfertigt sich um so eher, als nur bei Aufrechterhaltung, nicht aber bei Wegfall des Konkurrenzverbots eine differenzierte Lösung möglich ist, welche der besonderen Situation und der Billigkeit entspricht, indem der Richter in Anwendung von Art. 357 aOR bzw. Art. 340 aOR das Verbot nach Ort, Zeit oder Gegenstand einschränken kann, wo das in Würdigung aller Umstände, also auch der gemeinsam veranlassten Vertragsauflösung, als angemessen erscheint (BECKER N. 7 zu Art. 360 aOR; OSER/SCHÖNENBERGER N. 10 zu Art. 360 aOR; HAEFLIGER, a.a.O., S. 93). Steht, wie vorliegend, nur noch die Vertragsstrafe wegen Verbotsverletzung zur Beurteilung, so entspricht diesem Vorgehen - wie das die Vorinstanz zu Recht annimmt und auch die Berufung anerkennt - eine angemessene Herabsetzung der Strafe, die sich auf
Art. 163 Abs. 3 OR
stützen lässt. Unter dieser Voraussetzung entspricht die Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbots bei gleichmässigem Verschulden der Parteien zugleich dem Art. 360 aOR bestimmenden Billigkeitsgedanken (
BGE 92 II 35
E. 3, 82 II 146 E. 2).


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Urteilskopf
119 III 81
23. Estratto della sentenza 29 settembre 1993 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa K contro T e C S.A. (ricorso)

regeste:
Regeste
Tritt die Masse eine Forderung gegen einen Dritten, der zugleich auch Gläubiger ist, ab, so ist dieser zur Beschwerde legitimiert, die Abtretung sei nicht in Übereinstimmung mit den entsprechenden Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen erfolgt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 119 III 81 S. 81
A.-
Nell'ambito del fallimento di U, la cui amministrazione era curata dall'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Locarno (UEF), la seconda assemblea dei creditori è stata convocata per il 15 settembre
BGE 119 III 81 S. 82
1988. Dalla relazione dell'amministrazione risultava, fra l'altro, che l'assemblea doveva decidere se promuovere o meno l'azione revocatoria a seguito della vendita da parte della fallita al marito K dell'inventario di due negozi nel 1987. Durante l'assemblea non è stata presa alcuna decisione per mancanza del quorum necessario. Con lettera del 15 luglio 1988 il patrocinatore delle creditrici T S.A. e C S.A. aveva chiesto all'UEF di farsi attivo nell'ambito di un'eventuale azione revocatoria contro K. Il 15 dicembre 1988 l'UEF ha rilasciato alle suddette creditrici la cessione della pretesa verso K.
Nella graduatoria del fallimento e nello stato di riparto con conto finale è stato ammesso in 5a classe un credito di K.
B.-
Nella causa revocatoria promossa dalle creditrici cessionarie, K ha contestato la validità della cessione 15 dicembre 1988. Dopo un giudizio interlocutorio del Tribunale cantonale dei Grigioni, l'UEF ha assegnato ai creditori, con circolare del 28 settembre 1992, un primo termine per comunicare se la massa intendeva promuovere un'azione revocatoria contro K e un secondo termine per chiedere la cessione in conformità dell'
art. 260 LEF
. Gli unici creditori che hanno fatto uso di questa facoltà sono la T S.A. e la C S.A. Il 30 ottobre 1992 l'UEF ha rilasciato alle due creditrici una nuova cessione di tenore analogo alla precedente.
C.-
Con reclami del 2 risp. del 13 novembre 1992, K si è rivolto alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, chiedendo che fossero dichiarati nulli la cessione del 15 dicembre 1988, il provvedimento di assegnazione di termine del 28 settembre 1992 e la cessione del 30 ottobre 1992. Il 12 luglio 1993 la Corte ha dichiarato nulla la cessione del 15 dicembre 1988. Di contro, il reclamo del 13 novembre 1992 è stato dichiarato inammissibile per carenza di legittimazione.
D.-
Insorto alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, K chiede che, ammessa la sua legittimazione, sia dichiarata nulla ev. annullata la cessione del 30 ottobre 1992. Le creditrici cessionarie postulano la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Dopo che l'autorità di vigilanza ha annullato d'ufficio la cessione 15 dicembre 1988, litigiosa è unicamente la questione di sapere se il ricorrente sia legittimato a presentare reclamo contro la cessione 30 ottobre 1992.
BGE 119 III 81 S. 83
Secondo la giurisprudenza e la dottrina la legittimazione a presentare reclamo deve essere riconosciuta ad ogni persona toccata nei propri interessi giuridicamente protetti da una misura dell'Ufficio (
DTF 112 III 1
consid. 3b pag. 3 e rinvii; Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5a edizione, Berna 1993, § 6 n. 19, pag. 58; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3a edizione, Losanna 1993, pag. 56; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. I, § 6 n. 19 e 20). La Corte cantonale riferendosi a AMONN (loc.cit., § 47 n. 44 e 45 pag. 383 seg.) ha ritenuto che al ricorrente, nella sua doppia qualità di creditore e debitore della fallita, non poteva essere riconosciuta la legittimazione a censurare la nota cessione.
La conclusione a cui è giunta la Corte cantonale non può essere condivisa. Infatti, nella sua qualità di creditore il ricorrente ha diritto, come tutti gli altri creditori, a che gli atti d'amministrazione del fallimento avvengano in conformità della legge e delle ordinanze vigenti in materia e, in caso d'inosservanza di queste prescrizioni, egli è senz'altro legittimato a presentare reclamo. Ciò detto non si vede per quale motivo il diritto di ogni creditore di esigere che l'amministrazione del fallimento avvenga in modo conforme alla legge dovrebbe decadere nel caso in cui la cessione concerne una pretesa della massa rivolta contro il creditore stesso, né perché in simile evenienza si dovrebbe negargli la possibilità di inoltrare reclamo contro una cessione a suo avviso contraria alle norme legali. Il Tribunale federale si è espresso in questo senso nella sentenza pubblicata in
DTF 53 III 71
segg.; v. inoltre anche se meno esplicita
DTF 48 III 88
segg.). Pure dello stesso avviso è la maggior parte della dottrina (BRIDEL, Contribution à l'étude de l'art. 260 LP, in JdT 1939 III pag. 98 segg., in particolare n. 34 pag. 116 seg.; FLACHSMANN, Die Abtretung der Rechtsansprüche der Konkursmasse nach Art. 260 des schweizer. Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes, tesi Zurigo 1927, pag. 91 in basso; cfr. inoltre FAVRE, Droit des poursuites, pag. 347 lett. D). Per quanto concerne l'opinione contraria di AMONN (loc.cit.) si può osservare ch'essa è motivata in modo sommario e che questo autore non muove alcuna critica alla sentenza pubblicata in
DTF 53 III 71
segg.
Discende da queste considerazioni che il ricorrente ha un interesse a contestare la legalità della cessione e che a torto la Corte cantonale ha negato la legittimazione. Il ricorso deve pertanto essere parzialmente accolto, la sentenza impugnata annullata e gli atti rinviati alla giurisdizione cantonale affinché esamini il reclamo nel merito.


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Urteilskopf
83 IV 69
18. Urteil des Kassationshofes vom 20. Mai 1957 i.S. Morel gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 186 StGB
.
Hausfriedensbruch, begangen durch verbotswidriges "Verweilen".

text:
Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 83 IV 69 S. 69
A.-
Alfred Morel hatte die Schlosserarbeiten, die ihm beim Umbau des Hotels Alpina in Klosters übertragen worden waren, nicht fristgemäss ausgeführt. Arnold Thut, der mit der Bauleitung beauftragt war, begab sich deshalb am 2. Dezember 1955 in die Werkstatt Morels, um ihm Vorhalte zu machen. Es entstand ein Wortwechsel, in dessen Verlauf Thut Schimpfworte wie "Schnuderbueb" und "gemeiner Hund" gebrauchte. Morel forderte Thut auf, die Werkstatt zu verlassen. Dieser begab sich zur Tür, drehte sich nochmals um und drohte Morel mit erhobener Faust. Hierauf stürzte sich Morel auf Thut und versetzte ihm Faustschläge sowie einen Fusstritt. Thut entfernte sich, sobald ihn Morel losliess.
Am 26. Februar 1956 erstattete Morel gegen Thut Strafanzeige wegen Hausfriedensbruches und verlangte Schadenersatz.
B.-
Das Kreisgericht Klosters verurteilte Thut am 5. Dezember 1956 gestützt auf
Art. 186 StGB
zu einer Busse von Fr. 30.-. Es erblickte den Hausfriedensbruch darin, dass Thut trotz der Aufforderung Morels die Werkstatt nicht sofort verlassen, sondern sich bei der Tür umgedreht und mit der Faust gedroht habe.
Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden dagegen sprach Thut auf dessen Appellation hin am 18. Februar 1957 frei.
C.-
Morel führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, Thut sei des Hausfriedensbruches schuldig zu erklären.
BGE 83 IV 69 S. 70
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Einen Hausfriedensbruch begeht nach
Art. 186 StGB
, wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus unrechtmässig eindringt oder, trotz der Aufforderung des Berechtigten, sich zu entfernen, darin verweilt.
Der Beschwerdeführer behauptet selber nicht, Thut sei unrechtmässig in die Werkstatt eingedrungen. Streitig ist nur, ob er widerrechtlich darin verweilt habe. Hausfriedensbruch in der Form rechtswidrigen Verweilens setzt notwendig voraus, dass der Friedensstörer im Haus oder Raum, aus dem er sich entfernen soll, während einer gewissen Dauer verbleibt und dadurch nach aussen zu erkennen gibt, dass er sich um das Verbot des Berechtigten nicht kümmert. Wer auf erste Aufforderung hin sich entfernt, es aber nur zögernd tut, der verweilt nicht. Voraussetzung ist auch, dass der Wille des Aufgeforderten darauf gerichtet ist, sich dem Hausrecht entgegenzustellen, und das Verbleiben nicht ausschliesslich zu einem andern Zweck erfolgt.
Es steht fest, dass Thut der Aufforderung, das Lokal zu verlassen, sofort Folge leistete, dass er lediglich an der Tür nochmals anhielt, sich umdrehte und dem Beschwerdeführer mit der Faust drohte, um sich hierauf endgültig zu entfernen. Dieses kurze Verbleiben genügte nicht, das Merkmal des Verweilens im Sinne des
Art. 186 StGB
zu erfüllen. Davon abgesehen ist der Tatbestand des Hausfriedensbruches auch nicht gegeben, weil Thut der Wille zum verbotswidrigen Verweilen fehlte. Denn nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz hielt er einzig an, um dem Beschwerdeführer seine Missachtung zu zeigen, keineswegs aber, um dessen Aufforderung zum Trotz länger in der Werkstatt zu bleiben. Der Freispruch ist daher begründet.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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120 III 89
29. Estratto della sentenza 6 maggio 1994 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa Stato e Repubblica del Cantone Ticino contro X (ricorso)

regeste:
Regeste
Art. 277 SchKG
; Entlassung von Arrestgegenständen aus dem Arrestbeschlag nach Sicherheitsleistung.
Das Gesuch um Entlassung der Arrestgegenstände aus dem Arrestbeschlag kann nicht mehr gestellt werden, nachdem im nachfolgenden Arrestprosequierungsverfahren die Pfändung vollzogen worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 120 III 89 S. 90
A.-
L'8, il 23 e il 28 maggio 1990 la Repubblica e Cantone del Ticino ha, fra l'altro, ottenuto dal Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna, il sequestro per fr. 20'000'000.-- più interessi delle particelle n. 607 e 845 RFD del Comune di Ronco sopra Ascona, della proprietà di X, erede universale di Y. Causa del sequestro era l'
art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF
(debitore non dimorante in Svizzera), causa del credito "richiesta di garanzia imposta di successione, di donazione e multe". Dopo che erano state eseguite due stime a mezzo di periti giusta l'
art. 9 cpv. 2 RFF
, il 7 gennaio 1992 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ha definitivamente stabilito in fr. 1'955'000.-- il valore venale presumibile delle particelle n. 607 e 845.
B.-
Nel frattempo, le procedure di convalida dei sequestri tempestivamente promosse dalla Repubblica e Cantone del Ticino sono sfociate il 3 giugno 1991 nel pignoramento delle particelle n. 607 e 845. Il 17 gennaio 1992 la creditrice ha presentato la domanda di vendita. Con istanza 28 gennaio 1992 X ha chiesto, fondandosi sull'
art. 277 LEF
, all'Ufficio di liberare i fondi svincolandoli da ogni limitazione a disporre contro il versamento di fr. 1'955'000.--.
L'Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno ha accolto tale istanza con provvedimento del 29 gennaio 1992 limitatamente alle imposte indicate nella richiesta di garanzia del 3 maggio 1990 e ha disposto la cancellazione delle restrizioni della facoltà di disporre non appena la decisione fosse passata in giudicato. Con reclamo del 5 febbraio 1992, la Repubblica e Cantone del Ticino è insorta alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello. Con sentenza del 21 febbraio 1994 la Camera ha respinto il reclamo.
C.-
Insorta alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, la Repubblica e Cantone del Ticino postula l'annullamento del provvedimento dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
La ricorrente afferma poi che la domanda della debitrice del 28 gennaio 1992, volta ad ottenere lo svincolo dei fondi dietro versamento
BGE 120 III 89 S. 91
della somma in garanzia, sarebbe tardiva (oltre che abusiva), poiché il 3 giugno 1991 l'Ufficio ha pignorato le particelle già oggetto delle misure di sequestro.
a) Il testo tedesco e italiano dell'
art. 277 LEF
, che merita la preferenza su quello francese più restrittivo (
DTF 106 III 133
,
DTF 56 III 83
), consente la sostituzione degli oggetti sequestrati - compresi i beni immobili (
DTF 116 III 40
consid. 3b) -, dietro una garanzia di pari valore, con la conseguenza ch'essi sono completamente sottratti al sequestro e affidati al debitore che può liberamente disporne, usarli, venderli o portarli all'estero (
DTF 116 III 40
consid. 3b e rinvii). Gli scopi di questa norma vanno ricercati nella natura dell'istituto del sequestro (v.
DTF 116 III 40
consid. 3b e rinvii); la garanzia prestata in applicazione dell'
art. 277 LEF
non sostituisce i beni sequestrati (
DTF 116 III 40
consid. 3b): al creditore spetta unicamente il diritto di essere soddisfatto con la garanzia qualora gli oggetti non saranno più presenti al momento del pignoramento (sentenza citata).
b) In concreto, risulta dagli accertamenti vincolanti della Corte cantonale che l'istanza di svincolo dei fondi è stata presentata il 28 gennaio 1992. A quel momento l'Ufficio aveva già operato il pignoramento (3 giugno 1991) nell'ambito della procedura di convalida del sequestro e la creditrice aveva già richiesto la vendita degli immobili (17 gennaio 1992). Si pone quindi il problema di sapere quali siano gli effetti del pignoramento sulla richiesta di svincolo degli immobili dietro versamento della somma di garanzia.
Il sequestro è una misura conservativa di carattere eminentemente provvisorio; il pignoramento invece è una misura di esecuzione definitiva (
DTF 116 III 115
seg. consid. 3a e rinvii). Scopo del pignoramento è il pagamento di un credito; scopo del sequestro è garantire il pagamento di un credito (sentenza citata; v. inoltre AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5a edizione, pag. 399, n. 1 e 2 e rinvii). Di conseguenza, mentre i beni pignorati sono restituiti solo a seguito di pagamento, i beni sequestrati sono invece affidati, come si è visto, al debitore non appena fornisca una garanzia di pari valore (
art. 277 LEF
). Discende da queste considerazioni che l'istanza di svincolo dei beni sequestrati deve essere presentata prima che sia operato il pignoramento nella successiva procedura di esecuzione (in tal senso: JAEGER, nota 3 ad art. 277 con rinvio a DTF 30 I n. 32 pag. 195 segg.; BONNARD, Le séquestre d'après la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, tesi, Losanna 1914, pag. 157 e e 159; secondo questo autore la
BGE 120 III 89 S. 92
richiesta di svincolo può essere presentata in ogni tempo, ma prima della richiesta di pignoramento del creditore sequestrante).
Ne risulta che, in concreto, il pignoramento delle particelle eseguito dall'Ufficio il 3 giugno 1991 (la domanda della creditrice porta la data del 15 aprile 1991) rende priva di oggetto l'istanza di svincolo del 28 gennaio 1992. Da ultimo, contrariamente a quanto sostiene la debitrice, poco importa che la procedura di stima si sia protratta per lungo tempo (il ritardo è in gran parte dovuto alle richieste delle parti e, in minor misura, alla mora dell'autorità cantonale nello statuire): il pignoramento definitivo paralizza ora il suo diritto di ottenere la liberazione dei beni dietro versamento della garanzia.


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91 IV 22
8. Urteil des Kassationshofes vom 13. Februar 1965 i.S. Kobel gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 51 Abs. 3 SVG
.
Der Geschädigte hat der Pflicht, den Sachschaden dem Geschädigten zu melden und diesem Namen und Adresse anzugeben, sofort und zuverlässig nachzukommen.
Er hat die Polizei erst in zweiter Linie zu verständigen (Erw. 1).
Benachrichtigung des abwesenden Geschädigten mittels einer Visitenkarte, die am beschädigten Fahrzeug zurückgelassen wird (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 91 IV 22 S. 22
A.-
Kobel wollte am 16. Mai 1963 gegen 0l.00 Uhr auf dem Vorplatz der Liegenschaft Bombachstrasse 11 in Zürich 10 ein Personenauto rückwärts wenden. Er bemerkte aus Unachtsamkeit einen dort parkierten Personenwagen nicht, fuhr diesen an und beschädigte ihn. Kobel versuchte am folgenden Morgen um ca. 9 Uhr, mit dem Halter des beschädigten Fahrzeuges telephonische Verbindung aufzunehmen, konnte ihn aber nicht erreichen, worauf er ihn um die Mittagszeit aufsuchte, um den Schaden zu regeln. Er will ausserdem unmittelbar nach Eintritt des Schadens seine Visitenkarte unter den Scheibenwischer des beschädigten Wagens gesteckt haben.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich erklärte Kobel am 27. August 1964 der Übertretung der Art. 31 Abs. 1 und 51 Abs. 3 SVG schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 50.-.
C.-
Der Gebüsste ficht dieses Urteil insoweit an, als er der Widerhandlung gegen
Art. 51 Abs. 3 SVG
schuldig befunden wurde. Er beantragt, ihn in diesem Anklagepunkt freizusprechen.
BGE 91 IV 22 S. 23
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Bei einem Unfall, bei dem nur Sachschaden entstand, ist der Schädiger nach
Art. 51 Abs. 3 SVG
verpflichtet, den Geschädigten sofort zu benachrichtigen und ihm Namen sowie Adresse anzugeben; wenn dies nicht möglich ist, hat er unverzüglich die Polizei zu verständigen.
Zweck dieser Bestimmung ist, wie es schon jener des Art. 36 Abs. 2 MFG war, dass in Fällen, in denen polizeiliche Erhebungen sich aufdrängen oder vom Geschädigten verlangt werden, ein rasches Eingreifen der Polizei ermöglicht wird (
BGE 85 IV 151
Erw. 1 in fine). Deshalb hat der Meldepflichtige die vorgeschriebene Anzeige sofort (unverzüglich) nach dem Unfall, d.h. so rasch, als ihm nach den Umständen zuzumuten ist, zu erstatten, und zwar dem Zweck der Bestimmung entsprechend auch dann, wenn der Schaden ein verhältnismässig geringes Ausmass erreicht (
BGE 83 IV 42
f. und 45 Erw. 2,
BGE 85 IV 151
). Er darf daher, wenn er den Geschädigten nicht sofort erreichen kann, mit der Meldung nicht länger zuwarten, sondern er muss sich sogleich an die Polizei wenden.
Art. 51 Abs. 3 SVG
schreibt für den Fall, dass die sofortige Benachrichtigung des Geschädigten nicht möglich ist, die unverzügliche Verständigung der Polizei ausdrücklich vor. Wird wie schon bisher dem Meldepflichtigen nicht anheimgestellt, den Zeitpunkt der Schadensmeldung nach Belieben zu bestimmen, so steht ihm anderseits nach neuem Recht nicht mehr wie nach Art. 36 Abs. 2 MFG die freie Wahl zu, ob er den Geschädigten oder die Polizei benachrichtigen will. Nach
Art. 51 Abs. 3 SVG
hat er zunächst an den Geschädigten und erst dann, wenn er diesen nicht sofort erreichen kann, an die Polizei zu gelangen. Trifft der zweite Fall zu, so genügt es, die Polizei über den Unfall zu verständigen; ob diese sofortige Erhebungen an Ort und Stelle machen oder andere Anordnungen treffen will, ist ihrem Ermessen überlassen.
Die Benachrichtigung des Geschädigten muss nicht nur rechtzeitig erfolgen, sondern auch zuverlässig und vollständig sein.
Art. 51 Abs. 3 SVG
verlangt, dass der Schädiger den Geschädigten benachrichtige und ihm ausserdem Namen und Adresse angebe. Darunter ist wie schon nach bisheriger Rechtsprechung zu verstehen, dass er den Geschädigten über den entstandenen Schaden unterrichtet und ihm Namen und Adresse unaufgefordert mitteilt (
BGE 83 IV 45
,
BGE 90 IV 148
).
BGE 91 IV 22 S. 24
2.
Diesen Erfordernissen genügte der Beschwerdeführer nicht schon dadurch, dass er, wie er behauptet, sofort nach dem Zusammenstoss seine Visitenkarte unter den Scheibenwischer des beschädigten Wagens steckte. Die Visitenkarte, auf der keine Erklärung angebracht war, gab bestenfalls über die Person des Schädigers Aufschluss, nicht aber über den angerichteten Schaden. Angaben über Art und Umfang der Schädigung gehören zur Schadensmeldung und sind auch aus Gründen des Beweises nötig, denn das gleiche Fahrzeug kann von einem andern nochmals beschädigt werden oder es können schon Schäden vorbestanden haben. Zudem darf sich der Schädiger nicht unter allen Umständen darauf verlassen, dass die am beschädigten Wagen zurückgelassene Karte beim Eintreffen des Geschädigten noch vorhanden sein werde. Im vorliegenden Falle bestreitet denn auch der Geschädigte, die angeblich vom Beschwerdeführer nachts um 02.00 Uhr angebrachte Visitenkarte am folgenden Morgen vorgefunden zu haben, und der Beschwerdeführer behauptet nicht das Gegenteil, sondern räumt selber ein, dass die Karte vom Regen weggeschwemmt oder von Dritten entfernt worden sein könne.
Der Beschwerdeführer hat somit weder durch das behauptete Anstecken seiner Visitenkarte noch durch seine Vorsprache am folgenden Tag den Geschädigten sofort benachrichtigt. Da er auch die Polizei nicht verständigte, ist er zu Recht wegen Widerhandlung gegen
Art. 51 Abs. 3 SVG
bestraft worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
118 II 249
51. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. März 1992 i.S. X. gegen Kantonales Verwaltungsgericht (Berufung)

regeste:
Regeste
Fürsorgerische Freiheitsentziehung.
Der Sachverständige im Sinne von
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
muss einerseits ein ausgewiesener Fachmann und anderseits unbefangen sein. Das bedeutet, dass der Sachverständige sich nicht bereits im gleichen Verfahren über die Krankheit des Betroffenen geäussert haben darf. Für ihn gilt, ob er Mitglied des Gerichts ist oder nur als Hilfsperson des Richters amtet, der gleiche Grundsatz wie für den Richter, dass eine Mitwirkung in der unteren Instanz in demselben Verfahren ausgeschlossen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 118 II 249 S. 250
A. X., geboren 1958, wurde gestützt auf eine Verfügung des Oberamtes Y. vom 9. Juli 1991 bereits zum vierten Mal in die Kantonale Psychiatrische Klinik eingewiesen. Sein Gesuch um sofortige Entlassung vom 11. Juli 1991 wies das kantonale Departement des Innern am 23. Juli 1991 ab; die dagegen gerichtete Beschwerde von A. X. wies das kantonale Verwaltungsgericht mit Urteil vom 31. Juli 1991 ebenfalls ab.
Mit Berufung an das Bundesgericht vom 16. September 1991 beantragt A. X., das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und er sei unverzüglich aus der Kantonalen Psychiatrischen Klinik zu entlassen.
Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, soweit es darauf eintritt; es hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Vervollständigung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Berufungskläger macht im wesentlichen eine Verletzung von
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
geltend. Diese Bestimmung findet sich im Rahmen einer Reihe von Verfahrensvorschriften, die unter dem
BGE 118 II 249 S. 251
Einfluss der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) vom 4. November 1950 Eingang in das ZGB gefunden haben (
BGE 115 II 130
). Das bedingt, dass die Anwendung und Auslegung dieser Verfahrensvorschriften in Übereinstimmung mit den durch Bundesverfassung und EMRK gewährleisteten Garantien zu erfolgen hat. Eine Missachtung dieser Garantien bedeutet indessen zunächst eine Verletzung der in das ZGB aufgenommenen Bestimmungen, die vor Bundesgericht mit der Berufung zu rügen ist (
BGE 115 II 131
unten). Auch in früheren Streitfällen im Zusammenhang mit den vom Bundesrecht geregelten Verfahrensgrundsätzen wurde die Berufung zugelassen (
BGE 112 II 486
ff., 113 II 393 E. 1 und
BGE 114 II 216
ff.; anders freilich
BGE 114 Ia 183
E. 3).
a)
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
schreibt vor, dass bei psychisch Kranken nur unter Beizug von Sachverständigen über die Anordnung oder Weiterführung einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung entschieden werden darf. Wer als Sachverständiger zu betrachten ist und welche Umstände allenfalls der Ernennung des vom Gericht vorgesehenen Sachverständigen entgegenstehen, darüber sagt weder das Gesetz noch die EMRK, noch die bundesrätliche Botschaft zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung vom 26. September 1977 (BBl 1977 III 39) etwas Konkretes aus. Auch der entsprechenden Vorschrift im Vormundschaftsrecht, nämlich
Art. 374 Abs. 2 ZGB
, lässt sich nur soviel entnehmen, dass die Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche nur nach Einholung des Gutachtens von Sachverständigen erfolgen darf (vgl. SCHNYDER/MURER, N 38 der Vorbemerkungen zu
Art. 369-375 ZGB
; N 13 zu
Art. 369 ZGB
). Dabei werden wohl in aller Regel der zu Entmündigende, aber sehr oft auch die Person, über die eine fürsorgerische Freiheitsentziehung angeordnet wird, zunächst einmal von Klinikärzten im Zusammenhang mit einer - oft unvorhersehbaren, krisenbedingten - Klinikeinweisung begutachtet. Das lässt sich bei erstmaliger Einweisung im Lichte einer EMRK-konformen Auslegung von
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
nicht beanstanden (vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, N 75 zu
Art. 5 EMRK
). Dem steht auch nicht entgegen, dass Klinikärzte zumeist Beamte sind und als solche in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis zum einweisenden Staat stehen. Denn müssten solche Ärzte überhaupt als Gutachter ausgeschlossen werden, entstünden vor allem für kleinere Kantone beinahe unlösbare praktische Probleme. Ausserdem liesse sich in keiner Weise rechtfertigen, Klinikärzte, nur weil sie Angestellte des Gemeinwesens sind, zum vornherein als ungeeignet im
BGE 118 II 249 S. 252
Sinne von
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
zu betrachten. Zu verlangen ist einzig ein objektives Gutachten eines fachkundigen neutralen Arztes.
b) Anders verhält es sich indessen, wenn eine bestimmte Person wegen stets gleicher Vorkommnisse mehrere Male in derselben Klinik untergebracht wird. Wird die Freiheitsentziehung als ungerechtfertigt angefochten und stützt sich das urteilende Gericht bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen gemäss
Art. 397a ZGB
erfüllt sind, ausschliesslich auf Berichte des behandelnden Arztes bzw. von dessen Vorgesetzten, lässt sich die Objektivität der Begutachtung - bei aller subjektiven Redlichkeit des Gutachters - nicht hinreichend bejahen; der Gutachter, der gemäss
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
massgebende Hilfsperson des Richters sein soll, ist in diesem Fall kaum mehr als neutral zu betrachten. Die Gefahr der fehlenden Neutralität erwiese sich dann als weniger gross, wenn der urteilenden Instanz fachkundige Mitglieder angehören würden; zusammen mit der notwendigen mündlichen Anhörung des Betroffenen (
BGE 115 II 134
E. c) liesse sich unter dieser Voraussetzung die dem Richter obliegende kritische Würdigung des gutachterlichen Berichts wohl nicht in Zweifel ziehen, vor allem, wenn dem Betroffenen - was hier trotz Art. 190 Abs. 2 der kantonalen Zivilprozessordnung nicht geschehen ist - ausdrücklich Gelegenheit gegeben wird, allenfalls Einwände gegen den Gutachter vorzubringen. Der Hinweis des Berufungsklägers auf
BGE 110 II 122
ist daher durchaus verständlich, auch wenn sich aus diesem Entscheid keineswegs eine bundesrechtliche Pflicht für die Kantone herleiten lässt, einen Sachverständigen als Mitglied des urteilenden Gerichts beizuziehen. Den Kantonen steht auch im Rahmen des
Art. 397e ZGB
hinsichtlich der Zusammensetzung des Gerichts ein erhebliches Mass an Freiheit zu (
BGE 115 II 132
f. E. a und b).
c) Im vorliegenden Fall geht es jedoch um die weitere Frage, was bei Einreichung eines Entlassungsgesuchs anzuordnen ist. Der Berufungskläger geht gestützt auf
BGE 110 II 122
ff. davon aus, dass bei Beurteilung eines Gesuchs um Entlassung aus einer Anstalt Sachverständiger nur sein könne, wer einerseits die erforderliche berufliche Qualifikation aufweise und anderseits weder an der Einweisung noch an der Behandlung des Betroffenen mitwirke bzw. mitgewirkt habe.
In der Berufungsschrift wird darauf hingewiesen, dass es hier um die Frage des Ausstandes von Sachverständigen gehe. Die Ausstandsgründe werden indessen grundsätzlich vom kantonalen Recht geregelt, so dass die Verletzung entsprechender Vorschriften mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen ist. In
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
BGE 118 II 249 S. 253
wird jedoch der Beizug eines Sachverständigen vom Bundesrecht vorgeschrieben. Wie bereits dargelegt, konkretisiert diese Bestimmung eine verfahrensrechtliche Garantie der EMRK. Die einlässliche Umschreibung der massgebenden Verfahrensregeln in den
Art. 397a ff. ZGB
entsprang der Sorge des Bundesgesetzgebers, im heiklen Bereich der fürsorgerischen Freiheitsentziehung sämtliche von der EMRK geforderten Verfahrensgarantien einheitlich zu ordnen und deren Verletzung im Berufungsverfahren vor Bundesgericht überprüfen zu lassen (
BGE 115 II 131
unten). Zu den wesentlichen Verfahrensgarantien gehört aber auch, dass der in
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
erwähnte Sachverständige, auch wenn er nicht Mitglied der urteilenden Instanz ist, einerseits ein ausgewiesener Fachmann und anderseits unbefangen sein muss. Das bedeutet, dass der Experte sich nicht bereits im gleichen Verfahren, d.h. im Verwaltungsverfahren, das dem Gerichtsverfahren vorangegangen ist, über die Krankheit des Betroffenen geäussert haben darf. Denn für den Sachverständigen gilt, ob er nun Mitglied des Gerichts ist oder nur als Hilfsperson des Richters amtet, institutionell der gleiche Grundsatz wie für den Richter, dass eine Mitwirkung in der unteren Instanz ausgeschlossen ist (analog
Art. 22 Abs. 1 lit. b OG
). Es darf nämlich nicht übersehen werden, dass der Richter bei Beurteilung der Gründe im Sinne von
Art. 397a Abs. 1 und 3 ZGB
massgebend auf die Meinung des Sachverständigen angewiesen ist. Die vom Bundesgesetzgeber im Rahmen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung dem Sachverständigen eingeräumte Stellung beruht auf einer Ausnahmeregelung; seine Stellung ist keineswegs vergleichbar mit derjenigen eines Experten, der in einem Beweisverfahren beigezogen wird. Der Sachverständige muss zwingend vor der Beurteilung einer streitigen Einweisung oder Entlassung aus dem fürsorgerischen Freiheitsentzug angehört werden. Es sind daher an diesen Experten hinsichtlich seiner Unbefangenheit die gleichen Anforderungen zu stellen wie an das urteilende Gericht. In der Regel hat aber ein Anstaltsarzt bereits im Verwaltungsverfahren bzw. in der unteren Instanz mitgewirkt. Das ergibt sich schon daraus, dass zu einem Entlassungsgesuch zuerst einmal die Anstaltsleitung Stellung zu nehmen hat. Im Falle der Ablehnung des Gesuchs steht es dem Betroffenen frei, den Rechtsweg zu beschreiten. Dabei ist dem Berufungskläger beizupflichten, dass es nicht wünschbar wäre, wenn die in der Klinik tätigen Ärzte auch noch als Sachverständige im Sinne von
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
auftreten würden. Ein solches Vorgehen wäre mit Sinn und Zweck der genannten Bestimmung unvereinbar.


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Urteilskopf
121 II 49
8. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. März 1995 i.S. K. gegen EJPD (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Eheliche Gemeinschaft als Voraussetzung für die erleichterte Einbürgerung (
Art. 27 und 28 BüG
).
Eine eheliche Gemeinschaft im Sinn von
Art. 27 und 28 BüG
setzt nicht nur das formelle Bestehen einer Ehe, sondern das Vorliegen einer tatsächlichen Lebensgemeinschaft voraus. Ausnahmsweise kann dies auch bei einer Aufhebung des gemeinsamen Wohnsitzes angenommen werden, wenn der getrennte Wohnsitz auf plausible Gründe zurückzuführen ist, und wenn die Stabilität der Ehe offensichtlich intakt ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 121 II 49 S. 49
A.-
Am 29. November 1993 stellte K. als Ehegatte einer Schweizerin das Gesuch um erleichterte Einbürgerung. Mit Verfügung vom 21. November 1994
BGE 121 II 49 S. 50
wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) dieses Gesuch ab.
B.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 10. Januar 1995 beantragt K. dem Bundesgericht, die Verfügung des EJPD vom 21. November 1994 aufzuheben und ihm die erleichterte Einbürgerung zu bewilligen.
In seiner Vernehmlassung vom 24. Februar 1995 schliesst das EJPD auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das EJPD hat die Ablehnung der erleichterten Einbürgerung damit begründet, dass der Beschwerdeführer, der den Wohnsitz in Kinshasa habe, nicht in einer ehelichen Gemeinschaft mit seiner in der Schweiz wohnhaften Ehefrau lebe. Angesichts der grossen räumlichen Distanz seien nur vereinzelte Kontakte zwischen den Ehegatten möglich, so dass es sich nicht rechtfertige, von einer tatsächlich gelebten ehelichen Gemeinschaft auszugehen. Daran ändere auch nichts, wenn ein Wille der Ehegatten zur Aufrechterhaltung der ehelichen Gemeinschaft vorliege. Der Beschwerdeführer hält dieser Auffassung im wesentlichen entgegen, dass die Ehe, aus der drei Töchter hervorgegangen seien, seit über 27 Jahren bestehe. Die Schweizer Ehefrau des Beschwerdeführers sei aus politischen Gründen am 26. September 1991 aus Kinshasa evakuiert worden und daher gezwungen gewesen, den gemeinsamen ehelichen Wohnsitz zu verlassen. Der Beschwerdeführer sei nur in Zaïre geblieben, um die beiden von den Ehegatten gegründeten Schulen weiterzuführen, die andernfalls geschlossen werden müssten. Trotz der grossen geographischen Distanz sei der Wille der Ehegatten, die eheliche Gemeinschaft aufrechtzuerhalten, intakt. Der Beschwerdeführer stehe in ständigem brieflichem Kontakt mit seiner Ehefrau und habe diese und seine Töchter zweimal während längerer Zeit in der Schweiz besucht. Die Ehefrau trage mit ihrem in der Schweiz erzielten Einkommen finanziell zur Weiterexistenz der Schulen und zum persönlichen Unterhalt des Beschwerdeführers bei. Aus diesen Gründen sei das Vorliegen einer ehelichen Gemeinschaft des Beschwerdeführers mit seiner Ehefrau zu bejahen.
a) Gemäss
Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (BüG; SR 141.0)
kann der ausländische Ehegatte eines Schweizers, der im Ausland lebt oder gelebt hat, ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung stellen, wenn er seit sechs Jahren in ehelicher Gemeinschaft
BGE 121 II 49 S. 51
mit dem Schweizer Bürger lebt und mit der Schweiz eng verbunden ist. Vorliegend ist die Frage umstritten, ob der in Kinshasa wohnende Beschwerdeführer mit seiner in der Schweiz lebenden Ehefrau eine eheliche Gemeinschaft im Sinn von
Art. 28 Abs. 1 lit. a BüG
bildet.
b) Der Begriff der "ehelichen Gemeinschaft" stammt aus dem Zivilgesetzbuch (
Art. 159 Abs. 1 ZGB
). Dem ZGB kann freilich keine Begriffsdefinition entnommen werden. Vielmehr werden nur die sich aus der ehelichen Gemeinschaft abgeleiteten Grundpflichten (
Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB
) und spezielle Anwendungsfälle davon geregelt (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Aufl. 1993, N. 15.04). In
Art. 27 und 28 BüG
wird der zivilrechtliche Begriff der ehelichen Gemeinschaft ins Recht der Staatsangehörigkeit übernommen. In der Literatur wird jedoch zu Recht die Auffassung vertreten, dass sich der Begriff der ehelichen Gemeinschaft im Sinn von
Art. 27 und 28 BüG
durchaus von demjenigen des ZGB unterscheide (SCHÄRER, Die neue Revision des Bürgerrechtsgesetzes, ZZW 58, 1990, S. 199). Dies wird denn auch vom französischen Gesetzestext bestätigt, der in
Art. 159 Abs. 1 ZGB
den Begriff "union conjugale" verwendet, während
Art. 27 und 28 BüG
den Ausdruck "communauté conjugale" enthalten. Das Bundesgericht geht davon aus, dass eine eheliche Gemeinschaft im Sinn des Bürgerrechtsgesetzes nicht nur das formelle Bestehen einer Ehe, sondern das Vorliegen einer tatsächlichen Lebensgemeinschaft voraussetze, was namentlich dann zu verneinen sei, wenn im Zeitpunkt der Gesuchstellung bzw. der Einbürgerungsverfügung ein Scheidungsverfahren eingeleitet worden sei oder die Ehegatten faktisch oder richterlich getrennt lebten (sinngemäss
BGE 120 Ib 193
E. 4, nicht veröffentlichte Urteile i.S. O. c/ EJPD vom 3. Oktober 1994, i.S. Gemeinde G. c/ A. vom 6. Juli 1994 und i.S. E. c/ EJPD vom 24. Mai 1993). Freilich können plausible Gründe - namentlich beruflicher und gesundheitlicher Art - für einen getrennten Wohnsitz der Ehegatten bestehen, ohne dass deshalb die Existenz einer ehelichen Gemeinschaft im Sinn von
Art. 27 und 28 BüG
generell zu verneinen wäre (SCHÄRER, Erfahrungen bei der Anwendung der letzten Revision des BüG, ZZW 62, 1994, S. 34).
Im vorliegenden Fall leben die Ehegatten seit mehr als 3 Jahren faktisch getrennt, weil die Ehefrau des Beschwerdeführers aufgrund politischer Umstände evakuiert werden musste, während der Beschwerdeführer aus beruflichen Gründen zwecks Weiterführung der gemeinsam gegründeten Schulen in Kinshasa blieb. Trotz der Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Wohnsitzes
BGE 121 II 49 S. 52
ist indessen der Wille zur ehelichen Gemeinschaft nach wie vor intakt. Dies äussert sich zunächst darin, dass die Ehegatten in engem brieflichen Kontakt stehen. Sodann hat sich der Beschwerdeführer trotz der beschränkten finanziellen Mittel bereits zweimal zu längeren Besuchen bei seiner Frau und den Töchtern in der Schweiz aufgehalten. Von grosser Bedeutung ist schliesslich die Tatsache, dass die Ehefrau aus dem in der Schweiz erzielten Einkommen einen finanziellen Beitrag an den Lebensunterhalt des Beschwerdeführers und an die Weiterführung der gemeinsam gegründeten Schulen leistet. Ungeachtet der Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Wohnsitzes, die auf äussere Umstände politischer und beruflicher Art zurückzuführen ist, erweist sich der Wille der Ehegatten zur Aufrechterhaltung der ehelichen Gemeinschaft als unverändert intakt. Genau in diesem Punkt unterscheidet sich der vorliegende Fall von den vom Bundesgericht bislang beurteilten Sachverhalten, in denen regelmässig der Wille zur Fortführung der ehelichen Gemeinschaft durch einen rechtshängigen Scheidungsprozess oder durch faktisches bzw. gerichtlich bewilligtes Getrenntleben nicht mehr bestand. Es rechtfertigt sich deshalb, von einer ehelichen Gemeinschaft im Sinn von
Art. 28 Abs. 1 lit. a BüG
auszugehen. Eine tatsächliche Lebensgemeinschaft kann ausnahmsweise auch bei einer Aufhebung des gemeinsamen Wohnsitzes angenommen werden, wenn der getrennte Wohnsitz auf plausible Gründe zurückzuführen ist, und wenn aufgrund eines gemeinsamen Willens der Ehegatten die Stabilität der Ehe offensichtlich intakt ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher gutzuheissen.