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Urteilskopf
82 II 238
35. Arrêt de la Ire Cour civile du 14 février 1956 dans la cause Weill contre Witz et Neuffer, société en nom collectif.

regeste:
Regeste
Erfindungspatente; Alleinverkaufsrecht.
OG Art. 67 ist mindestens auf jene Fälle anwendbar, in denen die Gültigkeit eines Patentes streitig ist (Erw. I 1).
OG Art. 55 Abs. 1 lit. c. In Streitigkeiten über Erfindungspatente ist die Einreichung technischer Gutachten durch die Parteien auch im Berufungsverfahren noch zulässig (Änderung der Rechtsprechung; Erw. I 2).
Alleinverkaufsrecht, Rechtsnatur. Auslegung der Vertragsbestimmung betr. ein solches (Erw. III 1).
OR Art. 192 ff., 197 ff. Ist die Kaufsache die Nachahmung eines patentgeschützten Gegenstandes, so kann sich der Käufer nicht auf die Bestimmungen über die Entwehrung berufen, sondern lediglich auf
Art. 197 ff. OR
(Erw. III 2).
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts hinsichtlich des Vorliegens einer Erfindung. Bedeutung der Ansicht der Fachleute (Erw. III 3 a).
Auslegung des Patentanspruchs, insbesondere unter Heranziehung der Patentbeschreibung (Erw. III 3 b).
Neuheit, insbesondere wenn die Erfindung lediglich in der Veränderung der Ausmasse einer bekannten Vorrichtung besteht (Erw. III 3 b i.f.).
Ein Unteranspruch kann selbst bei Nichtigkeit des Hauptanspruches gültig sein (Erw. III 3 c).
Kombinationserfindung (Erw. III 3 d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 82 II 238 S. 239
A.-
La société en nom collectif Witz et Neuffer, à Genève, s'occupe d'importations et d'exportations. En 1947, elle entra en relation avec Eugène Weill, à Berne, qui importe également des marchandises diverses.
En avril 1947, Witz et Neuffer achetèrent à Weill des stylographes à bille importés des Etats-Unis d'Amérique. Ils confirmèrent ce contrat par une lettre du 29 avril 1947, qui fut contresignée par Weill et qui contenait le passage suivant:
"Il a été convenu que vous cédiez à la maison Witz et Neuffer l'exclusivité pour toute la Suisse des Goldballpen marque Erskine. Nous nous sommes engagés à prendre une première quantité de 100 grosses, divisée en deux tranches de 50 grosses, prix fixé à fr. 6,45 pièce, franco Genève, dédouanée".
BGE 82 II 238 S. 240
Pour payer la première tranche de 50 grosses, Witz et Neuffer ouvrirent en faveur de Weill un accréditif irrévocable de 46 440 fr., qui expirait le 30 juin 1947. Cette marchandise fut effectivement livrée et payée. La première facture reçue par les acheteurs porte la date du 7 juin 1947.
Entre temps, Witz et Neuffer s'étaient plaints à Weill, par une lettre du 30 mai, de ce que la maison America-Import, à Lausanne, livrait en Suisse des stylographes Erskine. "Nous sommes obligés de protester, écrivaientils, parce que vous nous avez accordé une exclusivité téméraire, exclusivité que vous n'avez sans doute pas reçue vous-même de votre fabricant; nous vous rendons attentif à cette situation qui est susceptible de nous causer de graves préjudices dont nous serons obligés de vous tenir responsable." Ils confirmèrent ces réclamations le 12 juin, mais, le même jour, ils envoyèrent à Weill une seconde lettre où ils disaient notamment:
"... Si nous vous expliquons notre surprise et notre mécontentement dans cette affaire de plumes, ce n'est pas pour vous en faire grief à vous personnellement ... Nous insistons encore pour vous dire que vous n'y êtes absolument pour rien ... Le fabricant américain se trouvant devant un accréditif utilisable jusqu'à fin juin a ni plus ni moins raisonné de la façon suivante: Puisque je suis sûr d'encaisser le montant des 50 grosses vendues à Monsieur Weill, autant que je fournisse d'abord tous les autres qui sont pressés, puis, avant le 30 juin, j'expédierai les plumes à Monsieur Weill. En se comportant de cette façon, votre fabricant est parfaitement dans ses droits, mais nous avons été lésés par excès de confiance..."
Le 1er juillet, Weill signala à Witz et Neuffer que le fabricant s'était engagé formellement à ne plus livrer de "Goldballpens Erskine" à d'autres clients en Suisse pendant une durée de six mois à compter du moment où les 50 grosses vendues avaient été payées. Jusqu'à fin septembre, Witz et Neuffer adressèrent encore différentes lettres à leur vendeur à propos des stylographes en question, mais ils ne se plaignirent plus de la présence en Suisse de plumes du même modèle.
En octobre 1947, les ingénieurs-conseils Dériaz et Kirker firent paraître dans la presse un avertissement selon lequel
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ils poursuivraient judiciairement la vente en Suisse de stylographes constituant une contrefaçon de ceux d'Henry-George Martin, titulaire de quatre brevets suisses et de la marque Biro. Witz et Neuffer lui ayant soumis une plume Erskine, Kirker leur déclara qu'elle contrefaisait l'invention protégée par le brevet Martin No 246 017 déposé le 23 mai 1944 et enregistré le 15 décembre 1946. Ils en avertirent Weill par une lettre du 20 novembre et mirent à sa disposition les stylographes dont ils disposaient encore, tout en lui demandant d'en restituer le prix. Ils se heurtèrent à un refus, mais cessèrent cependant de vendre les plumes en cause.
B.-
Le 11 novembre 1947, Witz et Neuffer avaient en outre acheté à Weill 2037,7 m. de doublure en soie artificielle, pour le prix de 4 fr. 90 le mètre. Par lettre du 19 novembre, ils s'étaient plaints à Weill de la qualité de la marchandise et lui avaient demandé une diminution du prix. Le vendeur refusa toute réduction et les somma de payer le prix convenu. Mais ils ne s'exécutèrent point.
C.-
Par exploit du 4 février 1948, Weill fit assigner la société en nom collectif Witz et Neuffer devant les tribunaux genevois, en concluant à ce qu'elle fût condamnée à lui payer le prix des tissus vendus, savoir 9979 fr. 85, avec intérêt à 5% dès le 15 décembre 1947.
La défenderesse demanda que ce prix fût réduit de 30% et reconnut devoir 6985 fr. 90 pour les tissus qu'elle avait achetés. En outre, elle offrit de restituer à Weill 4338 stylographes et 500 cartouches de rechange qui lui restaient et conclut reconventionnellement à ce qu'il fût condamné à lui rembourser 29 137 fr. 60, prix qu'elle avait payé pour ces marchandises, et à lui verser 6873 fr. 90 pour sa perte de gain ainsi que 7500 fr. pour ses frais de prospection. A l'appui de son action reconventionnelle, la défenderesse soutenait qu'elle n'avait pas bénéficié de l'exclusivité que Weill lui avait garantie et que, d'autre part, elle avait été, en raison du brevet Martin, victime d'une éviction selon les art. 192 et suiv. CO.
BGE 82 II 238 S. 242
Weill conclut au rejet de la demande reconventionnelle.
Par jugement du 13 décembre 1951, le Tribunal de première instance du canton de Genève admit la demande principale à concurrence de 7983 fr. 88 avec intérêt à 5% dès le 15 décembre 1947 et débouta la défenderesse des fins de son action reconventionnelle.
La défenderesse appela de ce jugement. La Cour de justice le confirma en ce qui concerne l'action principale. Quant à la demande reconventionnelle, la juridiction d'appel ordonna, au sujet du brevet Martin, une expertise dont elle chargea MM. Briquet, Bugnion et Micheli, puis une surexpertise qu'elle confia à MM. Extermann, Dumas et Lauber. Les experts conclurent à la nullité du brevet, mais la juridiction cantonale ne partagea pas leur avis. Elle considéra que le brevet Martin était valable et que la plume Erskine constituait une contrefaçon du stylographe qu'il protégeait. Elle en conclut que la défenderesse avait été victime d'une éviction et condamna Weill à lui restituer, contre remise des 4338 stylographes et des 500 cartouches de rechange, le prix payé pour ces marchandises, savoir 29 137 fr. 60, ainsi que 500 fr. de dommages-intérêts pour l'immobilisation de ce capital. Elle admit en outre que la défenderesse n'avait pas bénéficié de l'exclusivité garantie par Weill, laquelle était illusoire, et lui alloua une indemnité de 500 fr. pour réparer le dommage qu'elle avait subi de ce chef.
D.-
Contre cet arrêt, Weill a formé un recours en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à ce que la société en nom collectif Witz et Neuffer fût déboutée des fins de son action reconventionnelle.
L'intimée a proposé le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué, en s'appuyant sur des consultations délivrées par l'ingénieur-conseil Loyer, de Paris, et produites dans les instances cantonales.
E.-
Le juge d'instruction a demandé un nouveau rapport aux experts Extermann, Dumas et Lauber. L'intimée
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y a répondu par une consultation de l'ingénieurconseil Loyer, à la suite de quoi les experts judiciaires ont produit un rapport complémentaire. En outre, ils ont été convoqués à l'audience d'aujourd'hui pour être entendus.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
Sur la procédure:
I.1.
Dans les contestations relatives aux brevets d'invention, les pouvoirs de la juridiction fédérale de réforme sont soumis à des règles particulières en vertu de l'art. 67 OJ. Cette disposition, dans la teneur que lui a donnée l'art. 118 LBI, confère au Tribunal fédéral le pouvoir de vérifier, sur requête ou d'office, les faits d'ordre technique constatés par la juridiction cantonale et d'ordonner à cet effet les mesures probatoires nécessaires; en outre, si l'expert commis par le Tribunal fédéral avance des faits nouveaux, celui-ci peut, en ce qui les concerne, faire administrer au besoin de nouvelles preuves; les parties ont également le droit, à certaines conditions, d'invoquer des faits et preuves nouveaux se rapportant à des questions techniques; enfin, le Tribunal fédéral peut, lors de la délibération, faire appel à l'expert commis par lui.
Cependant, l'art. 67 OJ ne précise pas ce qu'il faut entendre par "contestations relatives aux brevets d'invention". Dans son arrêt Schnell (RO 74 II 187), le Tribunal fédéral a jugé que cette expression n'englobait pas les litiges où les questions touchant au droit des brevets ne sont soulevées que par voie d'exception. Mais il s'agissait dans ce cas de l'application de l'art. 49 LBI de 1907, qui réglait la compétence des juges cantonaux (cf. aujourd'hui l'art. 76 al. 1 LBI, où il est question, de façon plus précise, des "actions civiles prévues par la présente loi"). Dans cette disposition, l'expression "contestation relative aux brevets d'invention" n'avait donc pas nécessairement le
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même sens que dans l'art. 67 OJ, dont la ratio est différente.
Les règles spéciales de l'art. 67 OJ ont, en effet, été édictées en raison des difficultés particulières que présentent les contestations relatives aux brevets, où une saine solution des questions juridiques suppose souvent des connaissances techniques qui font généralement défaut aux juristes et où le fait et le droit sont si intimement liés qu'il apparaît presque impossible de les séparer (cf. RO 57 II 617, 58 II 282; message complémentaire du Conseil fédéral concernant le projet de revision de la loi sur les brevets d'invention, du 28 décembre 1951, FF 1952 I p. 28). Ces difficultés se manifestent en premier lieu dans les litiges qui mettent en jeu la validité du brevet, que celle-ci soit contestée par une action principale ou une demande reconventionnelle. Mais il en est de même si la validité du brevet n'est mise en cause que par voie d'exception. Dans ce cas, la décision prise sur ce point n'est, il est vrai, pas revêtue de l'autorité de la chose jugée. Cependant, le Tribunal fédéral n'en doit pas moins se prononcer sur la validité du brevet et il rencontre alors les mêmes difficultés que si cette question lui était soumise par une action principale ou reconventionnelle. Aussi est-il indispensable qu'il puisse revoir les faits d'ordre technique et s'entourer, dans cette mesure, des renseignements qui lui sont nécessaires. A cet égard, il importe peu que le titulaire du brevet soit ou non partie au procès: les difficultés qui ont fait adopter l'art. 67 OJ existent dans un cas comme dans l'autre. On doit donc en conclure que cette disposition est applicable à tous les différends dans lesquels la validité d'un brevet est litigieuse (cf. BOLLA, L'article 67 de la nouvelle loi fédérale d'organisation judiciaire, dans Bulletin du Groupe suisse de l'Association internationale pour la protection de la propriété industrielle, 1944, p. 173).
Une telle interprétation s'impose du reste si l'on veut éviter autant que possible des décisions contradictoires. En effet, lorsque le juge ne se prononce sur la validité du brevet qu'à titre préjudiciel, sa décision n'est pas, sur ce
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point, revêtue de l'autorité de la chose jugée et la même question peut encore être, par la suite, l'objet d'une action en nullité du brevet. Or si, dans le premier procès, le Tribunal fédéral ne peut revoir les faits techniques et se procurer les renseignements voulus alors qu'il en a la possibilité dans le second litige, il risquera de devoir juger différemment la même question.
Quant à savoir si l'art. 67 OJ s'applique également dans d'autres cas, par exemple lorsque la violation d'un brevet est litigieuse, c'est là une question qu'il n'est pas nécessaire de résoudre en l'espèce.
L'intimée fonde son droit sur le brevet Martin, dont Weill conteste la validité. Dès lors, l'art. 67 OJ est applicable et c'est avec raison que le juge d'instruction a demandé aux experts des rapports complémentaires et les a convoqués à l'audience d'aujourd'hui.
I.2.
Après avoir admis que, dans les procès relatifs à des brevets d'invention, les parties produisent encore des consultations techniques dans la procédure de réforme (cf. notamment RO 39 II 344, 57 II 617, 58 II 60), le Tribunal fédéral a refusé, à partir de l'arrêt "Orion" Automobilwerkstätten (RO 58 II 282), de recevoir de tels documents. Mais cette jurisprudence ne saurait être maintenue sous l'empire de l'art. 67 OJ. Pour être à même de critiquer les faits d'ordre technique constatés par la juridiction cantonale, de requérir de nouvelles mesures probatoires et d'invoquer des faits et preuves nouveaux, les parties doivent pouvoir se fonder sur l'avis de leur conseil technique privé et soumettre ses consultations au Tribunal fédéral. Du reste, la juridiction de réforme a toujours admis les avis de droit produits devant elle par les parties. Il doit en être de même des consultations techniques dans les litiges relatifs aux brevets d'invention, puisque, dans ce domaine, elle peut maintenant revoir aussi les faits d'ordre technique. C'est donc avec raison que la dernière consultation de l'ingénieur-conseil Loyer a été versée au dossier.
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II.
Sur l'action principale:
Le jugement cantonal n'est pas attaqué en tant qu'il a condamné l'intimée à payer au recourant, pour la doublure de soie artificielle, le montant de 7983 fr. 88 avec intérêt à 5% dès le 15 décembre 1947. Dans cette mesure, il est donc définitif.
III.1.
Sur l'action reconventionnelle:
III.1.- En ce qui concerne l'exclusivité accordée par le recourant à l'intimée, le contrat du 29 avril 1947 ne précisait point quand elle commençait à porter effet et le jugement cantonal n'indique pas quel était, sur ce point, la volonté interne des parties. Au début, Witz et Neuffer paraissent avoir considéré que la clause en question devait sortir effet dès la conclusion du contrat. Mais, ils ont en tout cas renoncé à cette thèse par leur seconde lettre du 12 mai 1947 et ont admis dès lors que l'exclusivité commençait au moment de l'exécution du contrat, c'est-à-dire le 30 juin au plus tard. Par la suite, ils ont confirmé que telle était bien leur opinion en acceptant sans réagir la lettre que Weill leur a écrite le 1er juillet pour préciser que l'exclusivité portait effet pendant six mois à dater du paiement des 50 grosses de stylographes. Ainsi, à supposer que, dans l'idée des parties, la clause d'exclusivité dût entrer en vigueur dès la conclusion du contrat, l'intimée a renoncé ultérieurement à se prévaloir de ce point de départ et a admis que le fournisseur de Weill envoyât encore des "Goldballpens Erskine" à d'autres clients suisses tant que les 50 grosses n'auraient pas été livrées et payées. Or elle ne prétend pas que ce fournisseur ou le recourant aient livré de telles marchandises à d'autres maisons suisses après le 7 juin 1947, date de la première facture qu'elle a reçue.
La juridiction cantonale relève, il est vrai, que le fournisseur de Weill n'était pas le fabricant des plumes Erskine, que celui-ci était donc resté libre de vendre en Suisse et
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que l'exclusivité accordée à l'intimée était illusoire. Dès lors, ajoute-t-elle, Witz et Neuffer, qui considéraient le vendeur américain comme le fabricant des stylographes, sont partis d'une idée erronée lorqu'ils ont écrit leur seconde lettre du 12 juin 1947 ainsi que leurs lettres ultérieures et ils "gardent tous leurs droits envers Weill dans la mesure où ils ont été dans l'erreur sur la qualité de son fournisseur".
On doit admettre avec la Cour de justice que, par la clause d'exclusivité, Weill ne s'est pas borné à s'interdire personnellement de livrer des "Goldballpens Erskine" à d'autres personnes en Suisse. Witz et Neuffer étaient en droit d'admettre qu'il disposait lui-même de l'exclusivité de la vente en Suisse et qu'il garantissait son observation par le fabricant des plumes. Dans cette mesure, la clause d'exclusivité constitue une promesse de porte-fort (art. 111 CO) et oblige le recourant à des dommages-intérêts si elle n'a pas été respectée par son fournisseur ou le fabricant. Mais cela ne change rien au fait que l'intimée a admis que l'exclusivité ne produisît effet qu'à partir de l'exécution du contrat. L'erreur dans laquelle Witz et Neuffer ont pu se trouver quant à la personne du fournisseur de Weill importe peu à cet égard. On ne voit pas, en effet, pourquoi ils auraient admis ce point de départ si le recourant traitait directement avec le fabricant et ne l'auraient pas fait au cas où le fournisseur américain ne serait qu'un intermédiaire. Or ils ne prétendent pas que des "Goldballpens Erskine" aient été livrées en Suisse par le fabricant ou d'autres personnes après le 7 juin 1947. On peut même admettre que ce n'a pas été le cas puisqu'ils n'ont plus dénoncé aucune violation de leur droit exclusif jusqu'en novembre 1947, époque où, étant en litige avec Weill sur d'autres points, ils ont repris tous les griefs qu'ils pouvaient faire valoir contre lui.
C'est donc à tort que la juridiction cantonale a condamné le recourant à payer 500 fr. à Witz et Neuffer pour violation de l'exclusivité qui leur avait été garantie.
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III.2.
L'intimée soutient que, si le brevet Martin est valable et que le stylographe Erskine constitue une contrefaçon de cette invention, elle souffre une éviction dont Weill doit la garantir en vertu des art. 192 et suiv. CO. Les juridictions cantonales ont admis cette thèse.
Effectivement, si les stylographes à bille que l'intimée a achetés constituaient une contrefaçon d'un produit breveté valablement, elle ne pourrait plus en disposer librement: elle serait passible de poursuites pénales et civiles si elle vendait ces marchandises ou les mettait en circulation. En revanche, tout autre acte de disposition lui serait permis et elle ne risquerait pas que les stylographes lui fussent soustraits par le titulaire du brevet Martin. Ainsi, la résiliation de la vente et la restitution de la marchandise au vendeur resteraient possibles. La présente cause se distingue par là de l'espèce traitée dans l'arrêt Eberhard (RO 57 II 403), où le Tribunal fédéral avait admis l'application des art. 192 et suiv. CO en cas de nullité du brevet vendu. En l'occurrence, le seul vice qui affecterait les marchandises serait qu'elles ne pourraient être revendues ou mises en circulation. Un tel défaut s'apparente à une interdiction légale de vente et doit être considéré, non comme un cas d'éviction, mais comme un vice juridique qui enlève à la chose soit sa valeur soit son utilité prévue, ou qui les diminue dans une notable mesure (art. 197 al. 1 CO; cf. BECKER, CO, rem. préc. l'art. 197, rem. 2).
Dès lors, l'intimée ne saurait se prévaloir des art. 193 et 194 CO et ne peut fonder le moyen tiré du brevet Martin que sur les art. 197 et suiv. CO. Pour obtenir la résiliation partielle de la vente, elle doit donc établir l'existence du défaut qu'elle allègue, c'est-à-dire prouver que le brevet Martin est valable et que le stylographe à bille Erskine constitue une contrefaçon de l'invention protégée par ce brevet.
III.3.
a) La nouvelle loi sur les brevets d'invention, du 25 juin 1954, est entrée en vigueur le 1er janvier 1956. Mais,
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aux termes de l'art. 112 de cette loi, l'ancien droit continue à régir les causes de nullité pour les brevets délivrés avant le 1er janvier 1956. C'est donc au regard de la loi de 1907 qu'il faut examiner la validité du brevet Martin no 246 017.
Cependant, Witz et Neuffer ne prétendent pas que le stylographe Erskine tombe sous le coup de la revendication et de toutes les sous-revendications du brevet Martin. Ils n'invoquent que la revendication et la sous-revendication 1. Il suffit donc, en l'espèce, de rechercher si cette partie du brevet est valable.
La question de l'existence d'une invention est du domaine du droit. Mais, pour apprécier juridiquement la nouveauté d'une invention, l'enrichissement qu'elle apporte à la technique, l'idée créatrice dont elle procède, le juge doit s'aider des critères fournis par les hommes du métier, qui, par leurs connaissances théoriques et pratiques, sont seuls à même de mesurer les difficultés de réalisation rencontrées par l'inventeur. En l'espèce figurent au dossier, outre les rapports des experts judiciaires, des consultations de l'ingénieur-conseil Loyer, de Paris, mis en oeuvre par Witz et Neuffer, ainsi que des rapports d'experts commis par des tribunaux étrangers dans des procès où la validité de brevets analogues au brevet suisse no 246 017 était litigieuse. Mais, pour le Tribunal fédéral, c'est l'avis des experts judiciaires commis en Suisse qui, dans le doute, constitue l'opinion des hommes du métier. Choisis par le tribunal pour leurs connaissances en la matière et leur indépendance à l'égard des parties, soumis à l'épreuve de la récusation, rétribués par le juge et non directement par les parties, les experts judiciaires offrent en effet les meilleures garanties de compétence et d'impartialité (cf. RO 74 II 132).
b) La revendication du brevet Martin litigieux est conçue comme suit:
"Stylographe du type dans lequel la pointe à écrire comporte une bille montée à rotation dans un logement, une partie de la bille étant exposée à l'extérieur du logement et de l'encre étant amenée
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à ladite bille à partir d'un espace contenant l'encre, caractérisé en ce que cet espace contenant l'encre est constitué par un conduit capillaire".
Selon l'inventeur, la nouveauté consiste donc en ce que l'"espace contenant l'encre", c'est-à-dire le réservoir, est constitué par un conduit capillaire.
aa) Les experts judiciaires estiment que l'expression "conduit capillaire" manque de précision. Cependant, ajoutent-ils, on peut considérer comme tube capillaire "tout tube dont le rayon intérieur est inférieur ou au plus égal à la hauteur du point de contact du liquide avec une paroi plane verticale mouillée"; si l'on se fonde sur ce critère, on peut appeler conduit capillaire tout tube dont le diamètre intérieur n'excède pas 8 mm. Selon cette définition, le stylographe décrit par la revendication du brevet Martin n'a évidemment rien de nouveau. Il est notoire, en effet, que la plupart des stylographes à bille connus avant le brevet Martin avaient des réservoirs dont le d-iamètre intérieur ne dépassait pas 8 mm.
bb) Toutefois, les experts envisagent aussi une définition fonctionnelle du conduit capillaire dont par le la revendication, en interprétant celle-ci au moyen de la description. Cette méthode est admissible. En effet, si la description et les dessins ne sauraient compléter la revendication, ils peuvent en revanche servir à l'interpréter (art. 5 al. 4 LBI de 1907 et 50 al. 2 LBI de 1954; RO 50 II 72, 57 II 233, 58 II 61). Or les experts relèvent que, selon la description du brevet litigieux, l'inventeur a voulu obtenir un stylographe dans lequel l'encre forme une veine continue s'étendant jusqu'à la bille. Mais, ajoutent-ils, il est impossible de calculer, à l'aide de ces seules données, le diamètre maximum que doit avoir le réservoir du stylographe protégé; car les phénomènes capillaires dépendent également de la tension superficielle du liquide et de la "mouillabilité" des parois du tube; or on ne trouve aucune indication sur ce point dans le brevet; la description parle, il est vrai, d'une "encre visqueuse", mais la viscosité du
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liquide n'exerce aucune influence sur la capillarité. Par cette méthode, on n'arrive donc pas à donner de l'expression "conduit capillaire" une définition plus précise que celle à laquelle les experts ont abouti en se fondant de façon générale sur les phénomènes capillaires.
cc) On trouve cependant une autre indication dans le brevet. "Par conduit capillaire, lit-on dans la description, on entend: conduit dont les dimensions sont telles que sa section transversale ne dépasse pas 5 mm2, par exemple". Ce serait là une définition précise si elle n'était pas exemplaire. On pourrait toutefois considérer que l'inventeur a voulu indiquer un ordre de grandeur maximum. Dans ce cas, on se trouverait en présence d'une nouveauté. Certes, les experts citent les brevets suisses 195 355, 204 880 et 219 955, qui sont tous trois antérieurs au brevet Martin et qui protègent des stylographes comportant des conduits très fins sur une longueur appréciable. Mais le réservoir proprement dit a, dans ces stylographes, une section bien supérieure à 5 ou 6 mmm2 et, parmi les plumes antérieures au brevet litigieux, le recourant n'a pu en indiquer aucune dont le réservoir eût sur toute sa longueur une section de moins de 6 mmm2. Lors donc qu'on admet que, par "conduit capillaire", il faut entendre en l'espèce un tube dont la section est de 5 ou 6 mm2 au maximum, l'élément caractéristique indiqué par la revendication du brevet Martin est nouveau.
Mais cela ne suffit pas pour qu'il y ait invention au sens de la loi. Il faut en outre qu'on ait obtenu un progrès technique et, de plus, que l'idée inventive atteigne un certain degré d'originalité qui se mesure à la possibilité qu'avait un homme du métier, possédant une bonne formation, de trouver la solution dont il s'agit (RO 74 II 140 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral a jugé notamment que l'invention n'avait pas en général un niveau suffisant si elle consistait simplement à modifier les dimensions d'un appareil déjà connu (RO 34 II 56). Or c'est ce qu'a fait l'auteur de l'invention protégée par le brevet Martin. Tous les stylographes
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connus avant la plume Martin comprenaient un réservoir d'un diamètre assez grand, relié à la plume par un canal d'amenée d'encre très fin. L'inventeur s'est borné, en l'espèce, à diminuer le diamètre du tube servant de réservoir ou à prolonger le canal d'amenée pour que sa contenance soit accrue et qu'il constitue le réservoir. Une telle modification ne se heurtait à aucune difficulté technique et ne procède donc pas d'une idée inventive suffisamment originale. Dès lors, à supposer que le procédé indiqué par la revendication du brevet Martin soit nouveau, il ne saurait constituer une invention, faute d'idée créatrice.
c) Cependant, même si la revendication principale est nulle, les sous-revendications peuvent définir des inventions et être valables (RO 43 II 521, 71 II 319). Il y a donc lieu d'examiner si l'objet de la sous-revendication 1 du brevet Martin constitue une invention au sens de la loi. Cette sous-revendication a la teneur suivante:
"Stylographe selon la revendication, caractérisé en ce que le conduit est ouvert à l'atmosphère à une extrémité et communique à l'autre extrémité avec la bille".
Sur ce point, toutefois, les experts signalent le brevet suisse 219 955, publié le 16 juin 1942, savoir deux ans avant le dépôt du brevet Martin. "Ce brevet, disent-ils, divulgue... un stylo à bille prévoyant une rentrée d'air, c'est-à-dire la possibilité énoncée par Martin de compenser tant les variations extérieures de pression et de température que l'écoulement de l'encre, ceci au moyen de chicanes livrant passage à l'air, comme c'est du reste le cas dans toutes les plumes à réservoir, et dans une autre plume encore, très ancienne et très voisine du stylo à bille, dénommée Tintenkuli; ainsi donc le brevet suisse cité prévoit ... la nécessité absolue d'une communication avec l'air ambiant par un chemin différent de celui parcouru par l'encre traçant l'écriture". Il découle de ces considérations que, dans la mesure où la sous-revendication 1 énonce que l'une des extrémités du réservoir est ouverte à l'atmosphère, elle
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n'indique rien de nouveau et ne définit donc pas une invention.
d) Toutefois, une invention peut consister dans une combinaison nouvelle de moyens qui ne constituent pas eux-mêmes des inventions (cf. RO 57 II 231, 58 II 61 et 274, 69 II 184 et 423), encore que l'invention de combinaison ne soit pas un type particulier d'invention (RO 69 II 423). Or la sous-revendication 1 vise un stylographe dont le réservoir est un tube capillaire ouvert à l'atmosphère. Ce dernier élément était connu et le premier ne constitue pas une invention à supposer même que, par tube capillaire, on doive entendre un conduit dont la section ne dépasse pas 5 ou 6 mm2. Quant à la combinaison de ces deux éléments, elle ne peut davantage être considérée comme une invention. Car le stylographe fabriqué d'après la revendication et la sous-revendication 1 du brevet Martin ne se distingue de nombreuses plumes connues antérieurement que par le diamètre du tube servant de réservoir. Or - on l'a vu - une telle modification ne saurait constituer une invention.
Ainsi, dans la mesure en tout cas où l'intimée s'en prévaut, le brevet Martin n'est pas valable. Dès lors, les stylographes qu'elle a achetés à Weill n'étaient entachés d'aucun vice, ce qui entraîne, sur ce point encore, le rejet de son action reconventionnelle.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt de la Cour de justice de Genève du 7 octobre 1955 est annulé et l'intimée est condamnée à payer au recourant 7983 fr. 88 avec intérêt à 5% dès le 15 décembre 1947.
2. La demande reconventionnelle est rejetée.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
139 V 407
53. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Stiftung X. in Liquidation gegen P. und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_960/2012 und andere vom 12. Juli 2013

regeste:
Regeste
Art. 53c und 53d BVG
;
Art. 27g Abs. 1bis BVV 2
(in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung); Gesamtliquidation einer patronalen Wohlfahrtsstiftung.
Es ist nicht willkürlich, für den Stichtag der Liquidation auf den Zeitpunkt des Erlasses der Liquidationsverfügung oder aber auf jenen der Erfüllung der vom Stiftungsrat eingegangenen Verpflichtungen abzustellen; hingegen ist die Kenntnis des Kreises der Betroffenen ein sachfremdes Kriterium (E. 4.3). Der Grundsatz der Gleichbehandlung wird nicht verletzt, wenn die Bezüger einer Kapitalabfindung - im Gegensatz zu Aktivversicherten und Rentnern - im Verteilungsplan unberücksichtigt bleiben (E. 5.4). Bei der Liquidation einer patronalen Wohlfahrtsstiftung ist eine versicherungstechnische Bilanz entbehrlich (E. 6.2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 408
BGE 139 V 407 S. 408
A.
A.a
Die Stiftung X. in Liquidation (vormals Pensionskasse der Firmen Y., nachfolgend: Stiftung) bezweckt die freiwillige Vorsorge zu Gunsten der Arbeitnehmer der Firma sowie ihrer Angehörigen und Hinterbliebenen in Ergänzung zu den Leistungen der AHV/IV und der obligatorischen beruflichen Vorsorge gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität, Tod sowie in Notlagen wie bei Krankheit, Unfall oder Arbeitslosigkeit. Sie kann Beiträge, Leistungen oder Versicherungsprämien auch an andere steuerbefreite Vorsorgeeinrichtungen erbringen, die zu Gunsten der Destinatäre bestehen (Art. 2 Abs. 1 und 5 der Stiftungsurkunde vom 25. April 2002).
A.b
Nachdem einerseits die Stiftung die Durchführung der reglementarischen Vorsorge, samt Altersguthaben der aktiven Versicherten und Deckungskapital der pensionierten Versicherten, auf den 1. Januar 2002 der PROGRESSA, Sammelstiftung BVG (später der Gemini Sammelstiftung) übertragen hatte, und anderseits das Vermögen des (aufgehobenen) Wohlfahrtsfonds der (selben) Stifterfirma an sie weitergegeben worden war, fand per 1. Januar 2003 eine Teilliquidation statt.
A.c
Am 26. Februar 2008 verfügte die Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht (nachfolgend: Aufsichtsbehörde) die sofortige Suspendierung des verbliebenen Stiftungsrats und die sofortige Liquidation
BGE 139 V 407 S. 409
der Stiftung. Es bestehe nicht mehr ausreichend Gewähr für eine rechtmässige Geschäftsführung.
A.d
Am 30. Juni 2010 genehmigte die Aufsichtsbehörde den Verteilungsplan. Dieser sieht vor, dass das vorhandene Stiftungsvermögen von Fr. 2'696'400.- zu je 50 % an die Aktivversicherten sowie an die Rentenberechtigten und deren Hinterbliebene mit jeweils mehr als drei Dienstjahren per Stichtag 1. Mai 2010 nach Massgabe der Dienstjahre geht. Kapitalbezüger der Altersleistungen finden keine Berücksichtigung.
B.
C., S. und P. sowie - separat - B. erhoben gegen die Genehmigung des Verteilungsplans Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Letzterer beantragte, die Verfügung vom 30. Juni 2010 sei insoweit aufzuheben bzw. zu korrigieren, als der 26. Februar 2008 als Stichtag zu bestimmen und er als Aktivversicherter mit 13 Dienstjahren zu verzeichnen sei; eventualiter seien auch Versicherte mit Kapitalbezug für die Verteilung zu berücksichtigen und sei ihm ein Liquidationsanspruch als Passivversicherter mit 13 Dienstjahren zuzugestehen. C., S. und P. ihrerseits beantragten, die Genehmigungsverfügung vom 30. Juni 2010 sei insoweit aufzuheben, als die vom Kapitalbezug Gebrauch machenden Pensionäre von der Verteilung ausgeschlossen werden und sie im Liquidations-Verteilplan nicht als Begünstigte verzeichnet seien; zudem sei die Stiftung anzuweisen, C. einen Liquidationsanspruch als passiv Versichertem mit 29 Dienstjahren, S. einen solchen mit 16 Dienstjahren und P. einen solchen mit 24 Dienstjahren zuzuerkennen.
Mit Entscheid vom 14. September 2012 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde von B. gut und hob die Genehmigungsverfügung vom 30. Juni 2010 auf. Gleichzeitig wies es die Sache an die Aufsichtsbehörde zurück, damit "sie im Sinne der Erwägung 8 vorgehe" (Disp.-Ziff. 1). Mit weiterem Entscheid vom 24. September 2012 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde von C., S. und P. in dem Sinne (teilweise) gut, als es die Genehmigungsverfügung vom 30. Juni 2010 aufhob und die Sache an die Aufsichtsbehörde zurückwies, "damit sie im Sinne der Erwägung 8.2 vorgehe" (Disp.-Ziff. 1). In beiden Verweisungserwägungen wird die Aufsichtsbehörde angehalten, die Stiftung aufzufordern, per Stichtag 26. Februar 2008 aufgrund einer geprüften kaufmännischen und technischen Liquidationsbilanz einen neuen Verteilungsplan, unter Berücksichtigung von B. (Entscheid vom 14. September 2012) bzw.
BGE 139 V 407 S. 410
P. (Entscheid vom 24. September 2012) als aktive Versicherte, auszuarbeiten und zur Genehmigung vorzulegen.
C.
Am 19. November 2012 reichte die Stiftung beim Bundesverwaltungsgericht zwei Gesuche um Erläuterung der Entscheide vom 14. und 24. September 2012 ein. Sie beantragte je, es sei zu erläutern, ob gemäss Disp.-Ziff. 1 die Aufhebung der Genehmigungsverfügung sowie die Pflicht zur Abänderung und Ergänzung des Verteilungsplans ausschliesslich gegenüber B. bzw. P. oder auch gegenüber denjenigen Begünstigten wirke, die allenfalls durch Abänderung des Stichtages neu als Destinatäre hinzukommen.
D.
Am 21. November 2012 erhebt die Stiftung (getrennt) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. September 2012 (Verfahren 9C_966/2012) und vom 24. September 2012 (Verfahren 9C_960/ 2012). In beiden stellt sie Antrag auf Bestätigung der Rechtmässigkeit der Verfügung vom 30. Juni 2010 bezüglich der Genehmigung des Verteilungsplans; eventualiter sei der Verteilungsplan nur bezüglich B. resp. P. (oder subeventuell bezüglich C., S. und P.) anzupassen und neu zu eröffnen.
B. und P. schliessen je auf Abweisung der Beschwerde. P. beantragt ferner, eventuell sei das Urteil vom 24. September 2012 so abzuändern, dass sie bei einem für die Liquidation festzustellenden Stichtag per 31. Januar 2010 als passive Versicherte mit 24 Dienstjahren am Liquidationsergebnis teilhabe. Das Bundesverwaltungsgericht, die Aufsichtsbehörde und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) sowie C. verzichten auf eine Vernehmlassung. S. äussert sich mit Eingabe vom 30. Januar 2013.
E.
Mit zwei Entscheiden vom 21. November 2012 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Erläuterungsgesuche der Stiftung nicht ein, worauf diese am 13. Dezember 2012 mit separaten Beschwerden an das Bundesgericht gelangt (Verfahren 9C_1024/2012 und 9C_1025/2012).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Streitig und zu prüfen ist vorab der Zeitpunkt für die Ermittlung des Kreises der von der Gesamtliquidation Betroffenen. Während der Liquidator - und die Aufsichtsbehörde diesem folgend - den Stichtag auf den 1. Mai 2010 festlegte, setzte ihn die Vorinstanz auf den 26. Februar 2008, den Zeitpunkt der Liquidationsverfügung, an.
BGE 139 V 407 S. 411
4.1
4.1.1
Die Voraussetzungen der Teilliquidation sind von vornherein spezifiziert. Raum für einen Entscheid im konkreten Einzelfall besteht nicht (
Art. 53b Abs. 1 BVG
;
BGE 138 V 346
E. 6.3 S. 363). Mit diesem fixen Rahmen geht einher, dass sich der Stichtag für die Teilliquidation prinzipiell nach dem die Liquidation auslösenden Ereignis bestimmt (Urteil 2A.749/2006 vom 9. August 2007 E. 4.2). Erfolgt der Personalabbau schleichend, wird regelmässig nicht ein Zeitpunkt, sondern ein Zeitraum festgelegt (
BGE 128 II 394
E. 6.4 S. 405; UELI KIESER, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 14 zu
Art. 53b BVG
). Wohl wird (auch) die Gesamtliquidation für bestimmte Vorgänge im Einzelnen geregelt (vgl. Art. 88-98 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung [Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301]). Indes bedarf die Aufhebung grundsätzlich einer individuellen Beurteilung des Gesamtliquidationssachverhalts durch die Aufsichtsbehörde (
Art. 53c BVG
; KIESER, a.a.O., N. 13 in fine zu
Art. 53c BVG
). Entsprechend gestaltet sich auch die Bestimmung des Stichtages weniger systematisch als bei der Teilliquidation.
4.1.2
Die Wahl des Stichtages fällt ins Ermessen des Liquidators. Die Aufsichtsbehörde hat sich bei der Prüfung auf eine Rechtskontrolle (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens) zu beschränken (SVR 2011 BVG Nr. 32 S. 119, 9C_319/2010 E. 3.3 mit Hinweis auf JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidations de caisses de pension, Eléments de jurisprudence, SZS 2001 S. 473 Ziff. 58). Da die Kognition in der oberen Instanz nur enger, aber nicht weiter sein kann als vor der unteren (Einheit des Verfahrens), hat sich auch die Vorinstanz in Abweichung von
Art. 49 lit. c VwVG
(SR 172.021) auf eine Rechtskontrolle zu beschränken (
BGE 135 V 382
E. 4.2. S. 389). Sie darf ihr eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Aufsichtsbehörde setzen. Sie kann nur einschreiten, wenn deren Genehmigungsentscheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien ausser Acht lässt (
BGE 138 V 346
E. 5.5.2 S. 360 mit Hinweis auf
BGE 128 II 394
E. 3.3 S. 397 f.).
4.2
4.2.1
Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (nicht publ. E. 3.1), ist das die Liquidation auslösende Ereignis weder auf Vorgänge bei der Stifterfirma noch auf
BGE 139 V 407 S. 412
organisatorische Umstände zurückzuführen, sondern besteht einzig in der aufsichtsbehördlich angeordneten Liquidation. Darüber hinaus hat sie gleichermassen festgehalten, dass die Geschäftstätigkeit auch nach der Liquidationsverfügung vom 26. Februar 2008 fortgeführt worden sei. Ausserdem erhellt aus den vorinstanzlichen Erwägungen, dass die Aufsichtsbehörde einen früheren Verteilvorschlag des Liquidators - mit Stichtag 26. Februar 2008 zur Ermittlung des Destinatärkreises und der zu verteilenden Mittel - abgelehnt hatte und der Liquidator erst später auf den 1. Mai 2010 - als Zeitpunkt, in dem er über die für die Mittelverteilung notwendigen Daten verfügte - abstellte.
4.2.2
Ob und inwieweit die von der Aufsichtsbehörde angeordnete Liquidation ihre Grundlage in
Art. 88 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
- Unerreichbarkeit des Zwecks und keine Aufrechterhaltung der Stiftung durch eine Änderung der Stiftungsurkunde - findet, wie die Vorinstanz erwogen hat, kann offenbleiben, da die Aufhebungsverfügung vom 26. Februar 2008 unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. So oder anders geht es bei der Aufhebung einer Vorsorgeeinrichtung nicht "nur noch um die Auflösung der Verbindlichkeiten und die Versilberung des Stiftungsvermögens". Die Aufhebung einer Vorsorgeeinrichtung unterscheidet sich vor allem insoweit von derjenigen einer (anderen) Stiftung nach
Art. 88 ZGB
, als bei Letzterer das Vermögen nach Art. 57 f. ZGB liquidiert wird (grundsätzlich dem Gemeinwesen anfallend), während bei der Vorsorgeeinrichtung das Vermögen im Rahmen eines Verteilungsplans den Destinatären zugewiesen wird und in diesem Sinn weiterhin dem bisherigen Zweck dient (
Art. 89a Abs. 6 Ziff. 9 ZGB
in Verbindung mit
Art. 53c BVG
;
BGE 115 II 246
E. 2b S. 249 f.; KIESER, a.a.O., N. 4 f. zu
Art. 53c BVG
; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 68 Rz. 117; vgl. auch Art. 8 Abs. 3 der Stiftungsurkunde).
4.2.3
Die vorinstanzliche Bezeichnung der nach dem 26. Februar 2008 weitergeführten Geschäftstätigkeit als blosse Liquidationstätigkeit ist eine formellrechtliche Betrachtungsweise. Indem der Liquidator die Verpflichtungen erfüllte, die in concreto - unter jährlicher Entnahme aus dem freien Stiftungskapital - in der fortgesetzten Übernahme der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge für die Jahre 2008 und 2009 bestand, wurden sie nicht ihres materiellen Gehalts beraubt (vgl. E. 4.3 nachfolgend).
BGE 139 V 407 S. 413
4.2.4
Art. 27g Abs. 2 und
Art. 27h Abs. 4 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 881.441.1 [in der bis Ende 2011 geltenden Fassung])
stehen der vorliegenden Änderung des Stichtagesnicht entgegen. Sie sehen vor, dass "bei wesentlichen Änderungen der Aktiven oder Passiven zwischen dem Stichtag der Teilliquidation oder der Gesamtliquidation und der
Übertragung der Mittel
(...) die zu übertragenden freien Mittel (resp. Rückstellungen und Schwankungsreserven) entsprechend anzupassen" sind. Sie haben also eine Vermögensänderung zum Inhalt, die nach dem rechtskräftig festgelegten bzw. rechtskräftig genehmigten Verteilungsplan eingetreten ist, zumal die effektive Übertragung solches voraussetzt (vgl. SVR 2006 BVG Nr. 33 S. 127, B 86/05 E. 3.3.5). Davon ist das hier zu beurteilende Geschehen (noch) entfernt. Im Übrigen besteht eine entsprechende Anpassungspflicht erst seit 1. Juni 2009 (AS 2009 1667). Davor waren
Art. 27g Abs. 2 und
Art. 27h Abs. 4 BVV 2
lediglich als Kann-Vorschriften formuliert (AS 2004 4279; Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 111 vom 6. April 2009 Rz. 684 S. 5 unten). Schliesslich entscheidet der Stichtag über die Frage nach der anwendbaren Fassung einer Norm (SVR 2011 BVG Nr. 32 S. 119, 9C_319/2010 E. 3.3 in fine; Urteil 9C_756/ 2009 vom 8. Februar 2010 E. 5) und nicht umgekehrt (zwingend) die seit 1. Juni 2009 in Kraft stehende Version über den Stichtag, wie die vorinstanzliche Argumentation impliziert.
4.3
Nach dem Gesagten fehlt es an einem prägenden (Gesamt-)Liquidationsmoment (vgl. E. 4.2.1 in initio). Den Stichtag für die Bestimmung des Kreises der betroffenen Destinatäre mit dem Datum der Liquidationsverfügung (26. Februar 2008) gleichzusetzen, erscheint somit naheliegend. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der hier gewählte 1. Mai 2010 willkürlich ist (vgl. E. 4.1.2: keine Angemessenheitskontrolle).
Die Verschiebung des Stichtages hat seinen Grund in der Ablehnung des ursprünglichen Verteilvorschlags, in welchem ausschliesslich die Pensionäre resp. Hinterbliebenen Berücksichtigung gefunden hatten. In dem von der Aufsichtsbehörde mit Verfügung vom 30. Juni 2010 genehmigten - und später angefochtenen - neuen Verteilungsplan sind auch die Aktivversicherten miteinbezogen (vgl. E. 4.2.1 in fine). Dabei hatte der Stiftungsrat am 11. Dezember 2007 zu deren Gunsten beschlossen, die paritätischen Beiträge für die Jahre 2008 und 2009 (wie schon in der Zeit davor) zu
BGE 139 V 407 S. 414
übernehmen, welcher Verbindlichkeit in der Folge nachgekommen wurde (vgl. E. 4.2.3). Die Einstellung dieses Vorteils Ende 2009 ist mit einem spürbaren Einschnitt verbunden. Daran ändert nichts, wenn die Verbindlichkeit für die Jahre 2008 und 2009 Ende 2007 in der (voraussichtlichen) Gesamthöhe zurückgestellt worden wäre, denn die Vergünstigung wäre genauso (erst) per Ende 2009 dahingefallen. Mit anderen Worten beinhaltet die Festlegung des Stichtages auf die Zeit nach Erfüllung der vom Stiftungsrat eingegangenen Verpflichtung ein definitives Element, während dem vorliegenden Aufhebungsakt ein aleatorisches Moment immanent ist: Gemäss Liquidationsverfügung vom 26. Februar 2008 war für eine rechtmässige Geschäftsführung nicht mehr ausreichend Gewähr vorhanden; dies auch angesichts der aufsichtsbehördlichen Erfahrungen mit dem Verhalten des Stiftungsrates seit 2002. Abgesehen von dieser Zufälligkeit bliebe beim Stichtag 26. Januar 2008 die Zeit, während welcher die Aktivversicherten weiterhin die Beiträge bezahlt bekommen, also eine ununterbrochene Verbindung mit der Stifterfirma aufgewiesen bzw. eine anhaltende Tätigkeit für diese erbracht haben, hinsichtlich des Verteilkriteriums der Dienstjahre ausgespart, was nicht einleuchtet. Bei diesen Gegebenheiten lässt sich nicht sagen, der Liquidator habe mit der Verschiebung des Stichtages im Grundsatz unsachgemäss gehandelt.
Indes ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die lange Dauer der Datenaufbereitung bis zur Erstellung des Verteilungsplans, insbesondere der Umstand, dass der Liquidator erst im Mai 2010 über eine aktuelle Liste der Aktivversicherten verfügte, kein sachdienlicher Grund ist, einen Stichtag (weiter hinaus) zu verschieben. Die Ermittlung des diesbezüglich massgeblichen Vorkommnisses (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 284 oben; vgl. auch Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, 2009, S. 242 oben) ist von der Ermittlung des Kreises der Betroffenen selber zu unterscheiden; Letztere ist Folge von Ersterer und bleibt ohne Einfluss auf den zeitlich relevanten (Stichtag-)Tatbestand. Ebenso wenig ist übrigens geboten, dass sich dieser mit dem Bilanzstichtag, der zur Vermögensbestimmung massgebend ist, deckt (vgl. HELBLING, a.a.O., und Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O.).
4.4
Zusammenfassend ist der Stichtag für die Bestimmung der betroffenen Destinatäre auf den 1. Januar 2010 anzusetzen. Wie sich aus den vorinstanzlichen Entscheiden in für das Bundesgericht
BGE 139 V 407 S. 415
verbindlicher Weise ergibt (nicht publ. E. 3.1), war P. zu diesem Zeitpunkt noch bei der Stifterfirma angestellt (Altersrücktritt per 31. Januar 2010). C., S. und B. waren dagegen als Kapitalbezüger bereits in den Ruhestand getreten (Altersrücktritte per 31. August 2006 bzw. 30. Juni 2007 bzw. 29. Februar 2008).
Das Schreiben des Liquidators vom 4. Dezember 2009, in dem dieser B. u.a. mitteilte, dass der Stichtag der Liquidation der 26. Februar 2008 sei, vermag keinen Vertrauensschutz zu erwecken. Ein solcher scheitert schon daran, dass B. Ende 2009 längstens pensioniert war, mithin es an einer Vertrauensbestätigung fehlt (vgl. zu den einzelnen Voraussetzungen
BGE 131 II 627
E. 6.1 S. 636 f. mit Hinweisen). Schliesslich wurde im besagten Schreiben auf den Genehmigungsvorbehalt durch die Aufsichtsbehörde hingewiesen.
5.
In ihrem Entscheid vom 24. September 2012 (betreffend C., S. und P.) ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass Kapitalbezüger zu Recht nicht in den Verteilungsplan einbezogen worden seien. Die unterschiedliche Behandlung der Destinatärgruppen der Pensionierten, welche die Altersleistung entweder als Rente beziehen oder als Kapital bezogen hätten, verletze das Gleichbehandlungsgebot nicht. Dieser Punkt bleibt vor Bundesgericht unangefochten (nicht publ. E. 3.1 in initio): C. hat kein (weiteres) Rechtsmittel gegen seinen Ausschluss ergriffen. Hinsichtlich S. kann auf E. 2.2 (nicht publ.) verwiesen werden.
In seinem Entscheid vom 14. September 2012 (betreffend B.) brauchte das Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob und inwieweit auch Alterskapitalbezüger in den Destinatärkreis aufzunehmen sind, nicht zu beurteilen. An dem von ihm angenommenen Stichtag vom 26. Februar 2008 (vgl. E. 4) galt B. als Aktivversicherter. Dem kann nach den vorangehenden Erwägungen (vgl. E. 4.4) nicht gefolgt werden. Eine Rückweisung zur Beantwortung der offengelassenen Frage kommt - mit Blick auf den vorinstanzlichen Entscheid vom 24. September 2012 - einem formalistischen Leerlauf gleich. Aus prozessökonomischen Gründen ist es deshalb angebracht, die Rechtmässigkeit des Ausschlusses von B. als Kapitalbezüger - und damit indirekt auch desjenigen von C. und S. - von der Verteilung des freien Stiftungsvermögens an dieser Stelle zu prüfen.
5.1
Gemäss
Art. 37 Abs. 1 BVG
werden Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenleistungen in der Regel als Rente ausgerichtet. Soweit die kasseninternen Bestimmungen es vorsehen, kann statt Alters-,
BGE 139 V 407 S. 416
Hinterlassenen- oder Invalidenrente ein einmaliges Kapital verlangt werden, wobei eine bestimmte Frist für die Geltendmachung der Kapitalabfindung eingehalten werden muss (
Art. 37 Abs. 4 BVG
). Es steht fest und ist unbestritten, dass sowohl die Genfer Lebensversicherungs-Gesellschaft, die für die PROGRESSA, Sammelstiftung BVG die berufliche Vorsorge durchführte, als auch die Gemini Sammelstiftung diese Option einräumen (vgl. Art. 16 des hier massgebenden, vom 1. Januar 2006 bis Ende Dezember 2011 geltenden Rahmenreglements der Gemini Sammelstiftung).
5.2
Die Renten werden in der Regel monatlich ausgerichtet (
Art. 38 Satz 1 BVG
). In ihrer Höhe sind sie an und für sich fest und unantastbar. Rentenbezüger bleiben jedoch Teil der Solidargemeinschaft und tragen die Chancen und Risiken der Kapitalanlage - wenn auch nur beschränkt - weiterhin mit. Einerseits werden die Altersrenten entsprechend den finanziellen Möglichkeiten der Vorsorgeeinrichtung der Preisentwicklung angepasst (
Art. 36 Abs. 2 BVG
). Anderseits können sie an der Verteilung von freien Mitteln partizipieren, aber auch zur Behebung einer Unterdeckung der Vorsorgeeinrichtung beigezogen werden (
Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG
). Wird das Kapital verlangt, endet die Versicherteneigenschaft. Die Verbindung mit der bisherigen Vorsorgeeinrichtung wird abgebrochen. Entrichtet die Vorsorgeeinrichtung an die Altersrentner zu einem späteren Zeitpunkt einen Teuerungsausgleich oder eine 13. Rente oder werden die Renten aus anderen Gründen erhöht, besteht für den Kapitalbezüger kein Anspruch auf eine zusätzliche Leistung (
BGE 135 V 382
E. 10.5 in fine S. 402; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 286 Rz. 780; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 105 Rz. 7).
Ein wesentlicher Unterschied zwischen Kapital und Rente ergibt sich beim Ableben. Nach einer Kapitalisierung erfolgen regelmässig keine weiteren Leistungen mehr an den überlebenden Ehegatten, geschiedene Personen und die Waisen. Art. 16 Abs. 1 Satz 3 des Gemini-Rahmenreglements hält ausdrücklich fest, dass mit dem Bezug des Kapitalwerts sowie des Bonuskapitals alle entsprechenden reglementarischen Ansprüche gegenüber der Stiftung abgegolten sind. Auch auf dem Erklärungsformular der Genfer Lebensversicherungs-Gesellschaft wird explizit darauf hingewiesen, dass mit der Ausrichtung der Kapitalabfindung für die Altersleistungen sämtliche Leistungen gemäss Personalvorsorgereglement abgegolten sind und keine Ansprüche mehr gegenüber der Stiftung bestehen. Soweit beim
BGE 139 V 407 S. 417
Ableben noch nicht alles Kapital verzehrt worden ist, fällt es in die Erbschaft und wird - unter Abzug von allfälligen Erbschaftssteuern - an alle Erben verteilt. Eine Rente läuft in der Regel mit 60 % oder 70 % als Witwenrente weiter, ohne Erbschaftssteuern und ohne dass andere Erben, wie Kinder, daran teilhaben (HELBLING, a.a.O., S. 224; STAUFFER, a.a.O., S. 396 Rz. 1072 [bezüglich einer Invalidenrente]; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 105 Rz. 7). Wurde insgesamt weniger Rente bezogen als Alterskapital angespart, erfährt die Vorsorgeeinrichtung einen sogenannten Mutationsgewinn.
Die Kapitaloption stellt demnach nicht einfach eine etwas andere Leistungsform im Alter dar. Sie hat endgültige Auswirkung auf die Beziehung zwischen Destinatär und Vorsorgeeinrichtung sowie auf das Schicksal eines allfällig übrig gebliebenen Guthabens. Im Übrigen ist sie grundsätzlich unwiderruflich (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 des Gemini-Rahmenreglements; vgl. auch SVR 2005 BVG Nr. 25 S. 86, B 29/04 E. 5.5).
5.3
Die freien Mittel sind eine kollektive Grösse und gehören allen Destinatären (Arbeitnehmer, Rentner, Invalide und Ehemalige) der Stiftung (
BGE 138 V 303
E. 3.3 S. 308). Im Rahmen ihrer Verteilung sind die Destinatärgruppen nur relativ, aber nicht absolut gleich zu behandeln (vgl.
BGE 131 II 533
E. 5.3 S. 537 f.). So gilt auch im Fall einer Gesamtliquidation, dass keine Verletzung der Gleichbehandlung der Destinatäre vorliegt, wenn bei der Verteilung von freien Stiftungsmitteln diejenigen Aktivversicherten nicht berücksichtigt werden, die freiwillig aus einer Vorsorgeeinrichtung ausgeschieden sind (
BGE 133 V 607
E. 4.2.2 und 4.2.3 S. 611).
5.4
Der - ob gesetzliche oder reglementarische - Vorsorgefall Alter wird "automatisch" erreicht; insoweit ist ihm nicht Freiwilligkeit immanent. Die Kapitaloption basiert dagegen auf einer freien Willenserklärung. Wer sich für den Bezug seines gesamten Altersguthabens in Form einer einmaligen Kapitalabfindung entscheidet (vgl.
Art. 37 BVG
), handelt bewusst. Art. 16 des Gemini-Rahmenreglements setzt u.a. einen schriftlichen Antrag voraus. Ferner ist auf das bei den Akten liegende Erklärungsformular der Genfer Lebensversicherungs-Gesellschaft zu verweisen.
Nachdem mit dem Kapitalbezug sämtliche Verbindungen zur Vorsorgeeinrichtung gekappt werden (vgl. E. 5.2), präsentiert sich beim Kapitalbezug die gleiche Situation wie im Falle eines freiwillig aus einer Vorsorgeeinrichtung ausgeschiedenen Aktivversicherten.
BGE 139 V 407 S. 418
Hätten Kapitalbezüger Anspruch auf einen Anteil an den freien Mitteln, verlören die gesetzlichen und entsprechende reglementarische Bestimmungen über die Kapitalabfindung - ebenso wie diejenigen über die Freizügigkeit - ihren Sinn (
BGE 133 V 607
E. 4.2.2 S. 611). Dass Pensionierte es im Gegensatz zu den aktiven Versicherten nur einmal und nicht mehrfach in der Hand haben, aus der Personalvorsorgestiftung auszuscheiden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Massgebend ist, dass der explizite Auszahlungsantrag die Abgeltung sämtlicher Ansprüche (mit-)enthält. Unter diesen Umständen wird der Grundsatz der Gleichbehandlung nicht verletzt, wenn Kapitalbezüger in einem Verteilungsplan unberücksichtigt bleiben.
6.
Die Vorinstanz wirft der Aufsichtsbehörde vor, die Genehmigung des Verteilungsplans nicht auf eine geprüfte kaufmännische und technische Liquidationsbilanz gestützt zu haben.
6.1
Gemäss
Art. 27g Abs. 1
bis
BVV 2
(in der vom 1. Januar 2005 bis Ende 2011 gültigen Fassung) muss sich die Versicherungseinrichtung für die Berechnung der freien Mittel auf eine kaufmännische und technische Bilanz mit Erläuterungen abstützen, aus denen die tatsächliche finanzielle Lage deutlich hervorgeht.
Die Beschwerdeführerin räumt selber ein, dass der Bericht der Revisionsstelle vom 16. Juni 2010 erst nach der Genehmigung des Verteilungsplans am 30. Juni 2010, nämlich im Juli 2010, von der Aufsichtsbehörde genehmigt worden sei. Dabei handle es sich um eine reine Formalität, zumal die Zahlen vorbehaltlos bestätigt worden seien. Ferner beruft sich die Beschwerdeführerin auf ihre Art als Fürsorgestiftung, die keine versicherungstechnischen Risiken trage und deshalb keine versicherungstechnische Expertise benötige.
6.2
6.2.1
Wie die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 14. September 2012 für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (nicht publ. E. 3.1), wurde die statutarisch vorgesehene Möglichkeit, das Stiftungsvermögen durch freiwillige oder reglementarische Arbeitnehmerbeiträge zu äufnen (Art. 4 Abs. 2 der Stiftungsurkunde), nicht realisiert; das Stiftungsvermögen wurde mittels Zuwendungen der Stifterfirma und durch die Übernahme des patronalen Wohlfahrtsfonds gebildet. Diese Sachverhaltsfeststellungen lassen sich aufgrund der Akten, insbesondere der diversen Kontrollstellenberichte, von Amtes wegen ergänzen (
Art. 105 Abs. 2 BGG
): Danach steht fest, dass die Beschwerdeführerin seit der Auslagerung der
BGE 139 V 407 S. 419
reglementarischen Vorsorge keine planmässigen Rechtsansprüche auf versicherungsmässige Leistungen beim Eintritt versicherter Risiken gewährte. Sie qualifiziert sich demnach im Sinne einer patronalen Stiftung (vgl.
BGE 138 V 346
E. 3.1.1 S. 349).
6.2.2
Die versicherungstechnische Gesamtbeurteilung einer Vorsorgeeinrichtung dient dazu, die Deckung der eingegangenen Verpflichtungen durch das vorhandene Vermögen, namentlich die Finanzierung der reglementarischen Altersgutschriften, sicherzustellen. Unter versicherungstechnisch notwendigem Deckungskapital wird die finanzielle Verpflichtung verstanden, die am Bilanzstichtag besteht, um zusammen mit den zukünftigen Beiträgen und technischen Zinsen die Vorsorgeleistungen erfüllen zu können. Diese Verpflichtung wird dem vorhandenen Vorsorgevermögen - im Wesentlichen den Aktiven der kaufmännischen Bilanz - gegenübergestellt. Ist das Vorsorgevermögen höher, so stellt die Differenz die Überdeckung dar, andernfalls besteht eine Unterdeckung (HELBLING, a.a.O., S. 421). In diesem Fall sind die Massnahmen nach
Art. 65c-e BVG
zu treffen.
6.2.3
Weist die Beschwerdeführerin keine zukünftigen Verpflichtungen auf (vgl. E. 6.2.1), hat sie weder für die Deckung von Freizügigkeitsleistungen noch von laufenden Renten einzustehen (
BGE 138 V 502
E. 6.2 S. 508). Entsprechend interessiert nicht weiter, ob das derzeitige Vorsorgevermögen zusammen mit den zu erwartenden künftigen Beiträgen und Zinsen ausreicht, die eingegangenen Verpflichtungen einer Kasse zu erfüllen. Eine versicherungstechnische Bilanz ist in concreto also entbehrlich. Dies gilt umso mehr, als die Übernahme der Beiträge 2009 endete.
6.3
Was die kaufmännische Bilanz per 31. Dezember 2009 betrifft, so nahm die Aufsichtsbehörde diese in der Tat erst am 28. Juli 2010 zur Kenntnis. Der Liquidator hatte im Protokoll vom 26. Mai 2010, das dem Schreiben an die Aufsichtsbehörde vom 24. Juni 2010 beilag, einleitend unter dem Titel "Organisatorisches" festgehalten, dass für das Geschäftsjahr 2009 ein normaler Abschluss erstellt, von der Kontrollstelle revidiert und alsdann der Aufsichtsbehörde eingesandt werde. Die Aufsichtsbehörde legte diesen Umstand in der Verfügung vom 30. Juni 2010 bezüglich der Genehmigung des Verteilungsplans offen, indem sie ausführte, "soweit dies auf Grund der eingereichten Unterlagen beurteilt werden kann, lässt sich die beantragte Genehmigung des Verteilplanes der Liquidatorin gemäss Protokoll vom 26. Mai 2010 mit dazugehörigem Verteilplan und
BGE 139 V 407 S. 420
der aktuellen Liste der aktiven Versicherten (...) nicht beanstanden". Demnach lag der Aufsichtsbehörde im Genehmigungszeitpunkt vom 30. Juni 2010 (noch) keine geprüfte kaufmännische Bilanz vor, aus der sich die tatsächliche finanzielle Lage unmittelbar hätte ablesen lassen (vgl. E. 6.1; Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O., S. 189 unten); sie scheint - zumindest im Masslichen - voll und ganz den Angaben des Liquidators vertraut zu haben. Die Rechtmässigkeit dieses Vorgehens ist in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht in Frage zu stellen. Indes mutet es in concreto - ohne abschliessend Stellung zu nehmen - überspitzt formalistisch an, die Genehmigungsverfügung vom 30. Juni 2010 deswegen integral aufzuheben.
Zum einen darf nicht ausser Betracht gelassen werden, dass die Verfügung vom 28. Juli 2010 hinsichtlich des Rechnungsjahres 2009 vor Ablauf der 30-tägigen Rechtsmittelfrist in Bezug auf die Genehmigung des Verteilungsplans vom 30. Juni 2010 erging. Diese hätte die Aufsichtsbehörde voraussetzungslos abändern können, wenn sich eine Ungereimtheit gezeigt hätte (vgl.
Art. 58 Abs. 1 VwVG
; Art. 28 des Gesetzes des Kantons St. Gallen vom 16. Mai 1965 über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1]). Das war offensichtlich nicht erforderlich. Das Bundesverwaltungsgericht, das - wie auch P. in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht festhält - auf der Grundlage einer umfassenden Aktenlage entschied (nicht publ. E. 3.2 in fine), hat zahlenmässig denn auch nichts bemängelt. Zum andern war das Stiftungsvermögen per Ende 2009 bis auf Schweizer Obligationen im Liquidationswert von Fr. 920'115.- komplett verflüssigt. Für verschiedene ausstehende Schlussabrechnungen (Liquidationskosten und Unvorhergesehenes) wurde eine passive Rechnungsabgrenzung vorgenommen. Bei einer solchen Verwesentlichung der Bilanz auf die flüssigen Mittel, was unweigerliche Folge einer Gesamtliquidation ist, ist von einer Neuauflage des Genehmigungsverfahrens im Quantitativ kein abweichendes Ergebnis zu erwarten.
6.4
Zusammengefasst erweist sich der vorinstanzliche Vorwurf, die Genehmigung des Verteilungsplans genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht, als unbegründet bzw. überspitzt formalistisch. Bei dieser Rechtslage kann offenbleiben, ob und inwieweit die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt hat, indem sie über das Gerügte hinausgegangen ist und das Genehmigungsverfahren an und für
BGE 139 V 407 S. 421
sich zum Thema gemacht hat, ohne dass sich die Beschwerdeführerin vorgängig dazu hatte äussern können.
7.
7.1
Aus den voranstehenden Erwägungen resultiert, dass in Nachachtung des Stichtages per 1. Januar 2010 (E. 4.4) P. als Aktivversicherte in den Kreis der Destinatäre für die Verteilung der freien Stiftungsmittel aufzunehmen ist. Insoweit erweist sich die Beschwerde im Verfahren 9C_960/2012 als unbegründet. Die Beschwerde im Verfahren 9C_966/2012 kann vollumfänglich gutgeheissen werden.
Da das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerden gegen die Genehmigungsverfügung der Aufsichtsbehörde keine aufschiebende Wirkung erteilt hat, wirkt sich sein Entscheid vom 24. September 2012 (Verfahren 9C_960/2012), soweit er nach dem soeben Gesagten Bestand hat, nur zu Gunsten von P. aus (
Art. 53d Abs. 6 BVG
). Gegenüber den Versicherten, welche die Genehmigungsverfügung vom 30. Juni 2010 nicht anfochten, ist sie teilrechtskräftig (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Kommentar zur beruflichen Vorsorge, 2009, N. 27 in fine zu
Art. 53d BVG
).
7.2
Das Bundesgericht kann in der Sache selber entscheiden (
Art. 107 Abs. 2 BGG
). Die vorliegende Aktenlage lässt dies zu (
Art. 105 Abs. 2 BGG
), geht es nämlich einzig noch um die Festsetzung der Anzahl voller Dienstjahre (vgl. dazu das Protokoll des Liquidators vom 26. Mai 2010 und die Genehmigungsverfügung der Aufsichtsbehörde vom 30. Juni 2010), die P. anzurechnen sind. Gemäss Arbeitsvertrag vom 19. Dezember 1985 und dem Anhang zum Bestätigungsbericht zur Teilliquidation per 1. Januar 2003 trat sie am 1. März 1986 bei einer der Firmen Y., der Z. AG, ein und wurde, wie die Berechnung der Gemini Sammelstiftung vom 28. April 2010 hinsichtlich der Austrittsleistung zu Tage fördert, am 31. Januar 2010 bei derselben Unternehmung pensioniert. Ob vom Kalenderjahr oder Eintrittsdatum ausgehend, ergeben sich somit 23 volle Dienstjahre. In diesem Umfang steht P. ein Rechtsanspruch auf Zuteilung freier Mittel zu (SVR 2006 BVG Nr. 33 S. 127, B 86/05 E. 2.2).


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Urteilskopf
100 Ib 94
16. Auszug aus dem Urteil vom 8. März 1974 i.S. Tanklager Zell AG gegen Regierungsrat des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Gewässerschutz; Errichtung eines Tanklagers.
1. Widerruf einer gewässerschutzpolizeilichen Bewilligung durch die der Bewilligungsinstanz vorgesetzte Behörde; allgemeine Voraussetzungen (Erw. 2).
2. Prüfung der Zulässigkeit des Widerrufs im konkreten Einzelfall; Ausschluss der Errichtung von Tanklagern über Grundwasservorkommen in Zone A; Geltung der gewässerschutzrechtlichen Zonenvorschriften in Kantonen, die noch keine Zonenausscheidung vorgenommen haben (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 100 Ib 94 S. 95
Sachverhalt:
A.-
Die Tanklager Zell AG ist Eigentümerin eines in der Gemeinde Zell (LU) gelegenen Tanklagers von vier Stehtanks mit je 5000 m3 Fassungsvermögen für die Pflichtlagerung flüssiger Brennstoffe. Sie beabsichtigt, dieses Tanklager zu erweitern. Am 30. September 1969 hat das Staatswirtschaftsdepartement des Kantons Luzern ihr die gewässerschutzpolizeiliche Bewilligung für die Errichtung von vier neuen Tanks mit insgesamt 21 900 m3 Nutzinhalt verweigert. Dagegen erhob sie Rekurs beim Regierungsrat. Während des Rekursverfahrens stellte sie dem Staatswirtschaftsdepartement ein Wiedererwägungsgesuch. Noch bevor dieses Gesuch behandelt wurde, änderte sie ihr Projekt und reichte dem Departement Pläne einer "Variante Ila" ein für die Erweiterung der Anlage durch drei Tanks mit insgesamt 27 000 m3 Nutzinhalt. Am 12. März 1971 hiess das Departement das Wiedererwägungsgesuch gut und bewilligte die Erweiterung des Tanklagers "vom bisherigen Nutzinhalt von 20 000 m3 auf 41 900 m3". Zu den nach Einreichung des Gesuchs vorgenommenen Projektänderungen schwieg es sich aus. Der Rekurs der Tanklager Zell AG an den Luzerner Regierungsrat wurde damit gegenstandslos. Gegen die Bewilligung wurde kein Rechtsmittel ergriffen.
Auf Intervention des Eidg. Departementes des Innern (EDI), das die Meinung vertrat, die Erteilung der Bewilligung verstosse gegen Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 16. März 1955 (GSchG 1955) und die darauf beruhende Rechtsprechung des Bundesgerichtes, beschloss der Regierungsrat des Kantons Luzern, die Angelegenheit zu überprüfen. Nach Einholung einer Stellungnahme des Bundesrates, in der empfohlen wurde, die im Spiele stehenden Interessen sorgfältig gegeneinander abzuwägen, hob er am 1. Oktober 1973
BGE 100 Ib 94 S. 96
die vom Staatswirtschaftsdepartement erteilte Bewilligung auf und stellte fest, dass der Tanklager Zell AG die Erweiterung ihres Tanklagers von bisher 20 000 m3 auf 41 900 m3 verweigert werde (Dispositiv Ziffer 1 und 2). Ausserdem wies er das kantonale Gewässerschutzamt an, auf Grund der Vorschriften der inzwischen vom Bundesrat erlassenen Verordnung vom 19. Juni 1972 zum Schutze der Gewässer gegen Verunreinigung durch wassergefährdende Flüssigkeiten zu prüfen, wie die Altanlage der Tanklager Zell AG an die von dieser Verordnung neu aufgestellten Erfordernisse angepasst werden könnte.
B.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. November 1973 beantragt die Tanklager Zell AG, Ziff. 1 und 2 des angefochtenen Entscheides des Regierungsrates aufzuheben und ihr die Bewilligung zur Erweiterung der Anlage nach der "Variante Ila" zu erteilen, eventuell unter dem Vorbehalt, dass sie diese Variante dem kantonalen Gewässerschutzamt zur formellen Genehmigung unterbreite.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Luzern beantragt, die Beschwerde unter Kostenfolge abzuweisen. Das EDI schliesst sich diesem Antrag an.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat mit dem angefochtenen Entscheid eine formell rechtskräftig gewordene Bewilligung des Staatswirtschaftsdepartements zur Erweiterung eines Tanklagers nachträglich widerrufen. Freilich bezog sich die Bewilligung auf ein Projekt mit einem Tanklagerinhalt von 21 900 m3; die Beschwerdeführerin hat dieses inzwischen offenbar aufgegeben und durch ein anderes Projekt ersetzt. Es erscheint deshalb zweifelhaft, ob überhaupt von einem Widerruf der ursprünglichen Verfügung die Rede sein kann, nachdem die Beschwerdeführerin nicht erklärt, sie begnüge sich mit der Ausführung des vom Staatswirtschaftsdepartement bewilligten Projektes, sondern eventualiter verlangt, dass die Pläne des abgeänderten Projektes dem kantonalen Gewässerschutzamt zur Erteilung der Bewilligung unterbreitet würden. Die Frage kann aber offen bleiben, sofern sich ergibt, dass die Beschwerde auch abzuweisen wäre, wenn sie sich nur auf den Widerruf der ausdrücklich bewilligten Kapazitätserweiterung bezöge.
2.
Eine formell rechtskräftige Verwaltungsverfügung kann nicht ohne weiteres aufgehoben werden, wenn sie dem öffentlichen
BGE 100 Ib 94 S. 97
Interesse und geltendem Recht nicht oder nicht mehr entspricht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind vielmehr die für und gegen einen Widerruf sprechenden Interessen in jedem Einzelfall gegeneinander abzuwägen. Geht es, wie im vorliegenden Falle, um den Widerruf einer gewässerschutzpolizeilichen Bewilligung, so erachtet das Bundesgericht das Interesse des Bewilligungsempfängers am Fortbestand der Verfügung in der Regel dann als gewichtiger als die Interessen, die für einen Widerruf sprechen
- wenn der Bewilligungsempfänger durch die Bewilligung ein subjektives Recht erworben hat,
- wenn der frühere Entscheid in einem Verfahren ergangen ist, in dem die öffentlichen Interessen abzuwägen waren,
- wenn der Empfänger von der Bewilligung bereits Gebrauch gemacht hat (BGE 98 I/b 249 Erw. 4 a mit Hinweisen).
Immerhin kann ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse auch in diesen Fällen zum Widerruf der Verfügung führen (
BGE 88 I 228
Erw. 1).
Das öffentliche Interesse kann den Widerruf der Bewilligung auch erfordern, wenn diese zwar seinerzeit in Übereinstimmung mit der damals geltenden Gesetzgebung ergangen ist, die gesetzlichen Vorschriften aber seither geändert haben (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 210 oben). Allerdings ist dann besonders sorgfältig zu prüfen, ob es den Widerruf wirklich erfordert, erst recht, wenn in bestehende Verhältnisse eingegriffen werden muss, die auf Grund der erteilten Bewilligung entstanden sind. Gelegentlich beschränken die Gesetze die Anwendung der neuen Vorschriften auf bestehende, dem neuen Recht nicht mehr entsprechende Verhältnisse insofern, als sie eine Anpassung nur unter bestimmten Bedingungen verlangen, z.B. die Anpassung eines zufolge Wechsels der Gesetzgebung baupolizeiwidrig gewordenen Gebäudes nur für den Fall, dass dieses abbrennt, umgebaut wird u.ä. Beim vorliegenden Sachverhalt fallen die privaten Interessen aber weniger ins Gewicht, weil auf Grund der erteilten Bewilligung noch kein Zustand geschaffen worden ist, der nur unter unverhältnismässig grossen Schwierigkeiten der neuen Rechtslage angepasst werden könnte.
Eine Verfügung kann ausserhalb der Rechtsmittelverfahren von der Instanz, die sie erlassen hat oder auch, sofern dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist, von einer dieser übergeordneten Instanz widerrufen werden. Die Lehre nimmt - allerdings ohne
BGE 100 Ib 94 S. 98
dem Problem grosse Beachtung zu schenken - im allgemeinen an, der Widerruf sei in beiden Fällen denselben Voraussetzungen unterworfen (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 208; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung 3.A., Nr. 322, 323, 641; GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, S. 402, 434; FLEINER, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts 8.A., S. 206; MERK, Deutsches Verwaltungsrecht Bd. 1, S. 877 ff.; FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts 8.A. Bd. 1, S. 238 ff.; TUREGG-KRAUS, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 4.A., S. 145 ff.; WOLFF, Verwaltungsrecht I 8.A., S. 384 ff.). Dies sehen einige Kantone ausdrücklich vor (z.B. § 59 Abs. 2 des Organisationsgesetzes von Baselland und Art. 28 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons St.Gallen). In anderen Kantonen hat sich im Zusammenhang mit der Behandlung von Aufsichtsbeschwerden gegen formell rechtskräftige Verfügungen eine Praxis gebildet, derzufolge solche Verfügungen von einer Aufsichtsbehörde kraft Aufsichtsrechts nur aufgehoben werden dürfen, wenn klares Recht, wesentliche Verfahrensvorschriften oder öffentliche Interessen offensichtlich missachtet worden sind (vgl.
BGE 97 I 10
/11 mit Hinweisen; nicht veröffentlichtes Urteil vom 13. Februar 1974 i.S. Gemeinde Horgen gegen Regierungsrat Zürich). Ob diese Praxis auch im Kanton Luzern besteht und ob sie gegebenenfalls auf den hier zu beurteilenden Widerruf einer formell rechtskräftigen Departementsverfügung durch den Gesamtregierungsrat Anwendung findet, braucht aber nicht abgeklärt zu werden, denn selbst wenn dies zuträfe, ergäbe sich für den vorliegenden Fall kein anderes Resultat als bei Anwendung der allgemeinen Rechtsprechung zum Widerruf von Verwaltungsakten.
3.
Bei der Prüfung, ob ein Verwaltungsakt zu widerrufen sei, hat die widerrufende Behörde grundsätzlich von der Rechtslage auszugehen, die im Zeitpunkt des Widerrufes besteht. Darin liegt keine unzulässige Rückwirkung. Da der Regierungsrat im vorliegenden Falle die der Beschwerdeführerin erteilte Bewilligung erst am 1. Oktober 1973 widerrufen hat, ist hier das auf den 1. Juli 1972 in Kraft getretene Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 massgebend.
a)
Art. 24 GSchG
zählt die flüssigen Brenn- und Treibstoffe zu den wassergefährdenden Stoffen, für deren Lagerung besondere Schutzmassnahmen erforderlich sind. Dies ist für das Bundesgericht verbindlich, so dass nicht weiter zu prüfen ist, ob die
BGE 100 Ib 94 S. 99
flüssigen Brenn- und Treibstoffe tatsächlich wassergefährdend sind, und erst recht nicht, ob sie zu den gesundheitsschädlichen Stoffen im Sinne von
Art. 234 StGB
gehören. Nach Art. 25 des Gesetzes erlässt der Bundesrat Bestimmungen u.a. über die zulässigen Standorte der Anlagen zur Lagerung usw. von wassergefährdenden Stoffen. Art. 31 verpflichtet die Kantone, Areale auszuscheiden, die für die künftige Nutzung von Grundwasser von Bedeutung sind; in ihnen dürfen keine Anlagen erstellt werden, die das Grundwasser verunreinigen oder künftige Nutzungs- und Anreicherungsanlagen beeinträchtigen können. Dem in
Art. 25 GSchG
erteilten Auftrag ist der Bundesrat mit der Verordnung vom 19. Juni 1972 zum Schutze der Gewässer gegen Verunreinigung durch wassergefährdende Flüssigkeiten nachgekommen. Danach haben die Kantone ihr Gebiet in vier, mit S, A, B oder C bezeichnete Zonen einzuteilen. Die Zone A umfasst Gebiete, in denen sich für die Trinkwasserversorgung geeignete Grundwasservorkommen befinden (Art. 10). Hier sind nach Art. 20 Abs. 1 der Verordnung das Erstellen neuer und das Erweitern bestehender Anlagen für flüssige Brenn- und Treibstoffe von mehr als 250 000 l Gesamtnutzinhalt je Schutzbauwerk grundsätzlich untersagt. Ausnahmsweise können solche Anlagen dennoch bewilligt werden, wenn die Region und die Nachbarregionen für die eigene Versorgung und die Pflichtlagerhaltung über keinen andern geeigneten Standort für solche Lageranlagen verfügen (Art. 20 Abs. 2 lit. a). Die Ausnahmebewilligung darf aber nur erteilt werden, sofern die Versorgung der Region und der Nachbarregionen mit Trink- und Brauchwasser auch in Zukunft, und zwar selbst im Katastrophenfall, gewährleistet ist (Art. 20 Abs. 3). Mit anderen Worten darf eine Grosstankanlage, die am vorgesehenen Standort jedenfalls im Katastrophenfalle die Versorgung einer Region mit Trink- und Brauchwasser gefährden könnte, selbst dann nicht errichtet werden, wenn sich für sie in der Region und den Nachbarregionen kein anderer geeigneter Standort finden lässt. Mit dieser Regelung ist der Bundesrat im Rahmen des ihm erteilten Auftrages geblieben, denn schon nach der vom aufgehobenen Gewässerschutzgesetz getroffenen Ordnung hatte die Sicherung der Wasserversorgung vor der Lagerung von Brenn- und Treibstoffen den Vorrang (
BGE 84 I 159
). Sie ist deshalb zu beachten, ohne dass das Bundesgericht selber abzuwägen hätte, welches Bedürfnis - Sicherung der Wasserversorgung oder Sicherung der
BGE 100 Ib 94 S. 100
Versorgung mit Brenn- und Treibstoffen - den Vorrang verdiente. Die Beschwerdeführerin behauptet übrigens selber nicht, die Verordnung gehe in diesem Punkte über die gesetzliche Ermächtigung hinaus oder verstosse sonstwie gegen das Verfassungsrecht des Bundes. Die Errichtung von Tanklagern über Grundwasservorkommen in Zone A ist somit nach neuem Recht ausgeschlossen, da im Katastrophenfall trotz hochentwickelter Sicherungstechnik eine Grundwasserverunreinigung zu erwarten ist. Die gesetzliche Regelung zeigt, welch grosses Gewicht der Gesetzgeber dem öffentlichen Interesse an der Sicherung der Wasserversorgung beigemessen hat. Dieses öffentliche Interesse, dessen Bedeutung das Bundesgericht schon in der Rechtsprechung zum alten Gewässerschutzgesetz hervorgehoben hat, überwiegt in der Regel auch erheblichste private Interessen. Vergeblich wendet die Beschwerdeführerin ein, wenn man auf eine derartige "mathematische Kausalität" abstellen wolle, dürften überhaupt keine Tanklager mehr errichtet werden, denn im Falle z.B. eines Atomwaffenangriffes müsste wohl damit gerechnet werden, dass auch von Tanklagern, die nicht über Grundwasserströmen errichtet werden, Grundwasserverunreinigungen ausgehen könnten. Ist eine solche Möglichkeit nicht völlig auszuschliessen, so ist doch die Gefahr in diesem Fall erheblich kleiner, und es wäre nicht zu rechtfertigen, dort auf Sicherheitsvorkehren zu verzichten, wo die Gefahr erheblich ist, nur weil eine absolute Sicherheit nicht erreichbar scheint.
b) Der Kanton Luzern ist der ihm auferlegten Verpflichtung, Zonen im Sinne von Art. 10 der Verordnung auszuscheiden, noch nicht nachgekommen. Das kann aber, wie der Regierungsrat zu Recht angenommen hat und von der Beschwerdeführerin nicht bezweifelt wird, nicht dazu führen, dass in der Zwischenzeit das Bauverbot in Gebieten, die an sich der Zone A zuzuteilen sind, nicht zu beachten wäre. Mit eingehender Begründung hat der Regierungsrat sodann dargetan, dass das Bauvorhaben der Beschwerdeführerin in die Zone A zu liegen käme. Die Beschwerdeführerin hat diese Feststellungen nicht als unrichtig angefochten, so dass kein Anlass besteht, auf sie zurückzukommen. Der Regierungsrat hat im weitern gezeigt, dass die geplante Anlage mindestens im Katastrophenfall geeignet ist, die Trink- und Brauchwasserversorgung der Region Lutherntal zu gefährden. Daraus folgt, dass die vorgesehene Erweiterung der Anlage beim derzeitigen Stand der Gesetzgebung rechtswidrig ist und
BGE 100 Ib 94 S. 101
dass jedenfalls eine nach dem 1. Juli 1972 erteilte Bewilligung rechtswidrig gewesen wäre. Es kann dabei offen bleiben, ob die Erteilung der Bewilligung schon nach den Vorschriften des zur Zeit der Erteilung der Bewilligung geltenden Rechtes rechtswidrig gewesen wäre.
c) Widerspricht die Ausführung der bewilligten Anlage dem geltenden Recht, so ist die erteilte Bewilligung nach dem Gesagten zu widerrufen, wenn das öffentliche Interesse dies verlangt und allfällige Rechtssicherheitsinteressen des Bewilligungsempfängers überwiegt. Unter diesem Gesichtspunkt ist gleichgültig, dass es sich beim Projekt der Beschwerdeführerin nicht um eine Neuanlage, sondern um eine blosse Erweiterung der bereits bestehenden grundwassergefährdenden Anlage handelt, denn die Verordnung verbietet zu Recht sowohl die Neuanlage als auch die Erweiterung bestehender wassergefährdender Betriebe. Angesichts der grossen Bedeutung, die der Gesetzgeber der Versorgung der Bevölkerung mit Trink- und Brauchwasser beigemessen hat, ist ein erhebliches Interesse an der Verhinderung der bewilligten Erweiterungsbauten zu bejahen. Es überwiegt auch das allfällige öffentliche Interesse an einer regionsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit flüssigen Brenn- und Treibstoffen.


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Urteilskopf
91 I 62
12. Urteil vom 12. März 1965 i.S. Bally Schuhfabriken AG und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Verordnung des Bundesrates über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer vom 5. Oktober 1962 (ARV; AS 1962 S. 1167).
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
2. Legitimation zur Beschwerde (Erw. 2).
3. Angestellte eines industriellen Unternehmens, welche von ihm nebenbei als Lenker schwerer Motorwagen für regelmässige Arbeitertransporte eingesetzt werden, unterstehen der Verordnung, so dass die Wagen mit Fahrtschreibern auszurüsten sind (Erw. 4,5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 91 I 62 S. 62
A.-
Die Bally Schuhfabriken AG betreibt in Schönenwerd eine grosse Fabrik, deren Arbeiter grossenteils in einiger Entfernung davon wohnen. Sie hält deshalb seit Jahren eine Anzahl (heute über 40) Personentransportwagen, mit denen sie in regelmässigen Fahrten am Morgen und Abend, zum Teil auch über den Mittag, diese Betriebsangehörigen von deren Wohnort nach Schönenwerd holen und zurückbringen lässt. Die Fahrzeuge werden von Leuten geführt, die tagsüber ebenfalls im Betrieb
BGE 91 I 62 S. 63
der Firma Bally arbeiten und den gleichen Weg wie die Insassen haben. Die Fahrt dauert jeweils eine Viertel- bis eine halbe Stunde. Die Cars werden nur für die genannten Fahrten verwendet; sie stehen tagsüber auf dem Fabrikareal und nachts in den Aussengemeinden.
Am 20. April 1964 erliess die Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Solothurn gegenüber der Firma Bally folgende Verfügung:
"1. Die Personentransporte (Arbeitertransporte) mit schweren Motorwagen (über 3500 kg Gesamtgewicht) Ihrer Firma werden der ARV unterstellt.
2. Gemäss
Art. 14 ARV
(Kontrollmittel) sind die Gesellschaftswagen (Cars) mit einem typengeprüften Fahrtschreiber auszurüsten.
3. Die Frist zum Einbau der Fahrtschreiber wird auf den 1. Juli 1964 festgesetzt.
4. Gemäss
Art. 18 ARV
(Arbeitsbuch) haben die Carchauffeure das vorgeschriebene Arbeitsbuch, den Vorschriften entsprechend, nachzuführen.
5. Bewilligungen zur vereinfachten Führung des Arbeitsbuches auf Grund gleichbleibender Stundenpläne werden, falls die Voraussetzungen vorliegen, nach wie vor erteilt."
Hiegegen rekurrierte die Firma Bally, zunächst an das Polizeidepartement und gegen dessen abweisenden Entscheid an den Regierungsrat des Kantons Solothurn. Dieser wies den Rekurs mit Entscheid vom 13. November 1964 ebenfalls ab, wobei er die Motorfahrzeugkontrolle anwies, der Rekurrentin eine neue Frist für den Einbau der Fahrtschreiber anzusetzen.
B.-
Die Bally Schuhfabriken AG und drei ihrer Angestellten, welche für sie Arbeitertransporte führen, erheben Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:
"1. Der Beschluss des Regierungsrates vom 13. November 1964 sei aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die im Betriebe der Bally Schuhfabriken AG tätigen Arbeiter, welche nebenbei am Morgen und am Abend sowie teilweise über die Mittagszeit Arbeitertransporte ausführen, und die von ihnen verwendeten Motorfahrzeuge der ARV nicht unterstellt sind.
3. Eventuell: Die Sache sei zu neuer Entscheidung an den Regierungsrat zurückzuweisen."
Es wird geltend gemacht, die ARV könne nur so verstanden werden, dass ausschliesslich "berufsmässige" Motorfahrzeugführer darunter fallen. Wäre sie anders gemeint, so hätte der Bundesrat die ihm im Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember
BGE 91 I 62 S. 64
1958 (SVG) erteilte Verordnungskompetenz überschritten. Die Lenker der von der Firma Bally für die Arbeitertransporte eingesetzten Cars seien aber keine berufsmässigen Motorfahrzeugführer. Sie besorgten die Transporte auch nicht im Nebenberuf. Sie verbrächten nur etwa 5% ihrer Arbeitszeit am Lenkrad und bezögen hiefür bloss ein geringes Entgelt. Die ARV bezwecke, die ihr unterstellten Motorfahrzeugführer vor Überbeanspruchung zu schützen und damit der Sicherheit des Strassenverkehrs zu dienen. Die Chauffeure der Personentransportwagen der Firma Bally bedürften dieses besonderen Schutzes nicht, und durch die von ihnen ausgeführten Transporte werde der Strassenverkehr nicht zusätzlich belastet.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 22 Abs. 1 ARV
ist gegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz über die Anwendbarkeit der Verordnung aufeinzelne Motorfahrzeugführer die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, nach Abs. 2 gegen solche in anderen Fällen die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat zulässig.
Durch den angefochtenen Entscheid hat der Regierungsrat als letzte kantonale Instanz die von der Motorfahrzeugkontrolle getroffene Verfügung bestätigt, welche die Arbeitertransporte der Firma Bally der ARV unterstellt (Ziff. 1) und demgemäss die Ausrüstung ihrer Cars mit Fahrtschreibern (Ziff. 2 und 3) und die Führung des Arbeitsbuches (Ziff. 4 und 5) verlangt. Die Unterstellung (Ziff. 1) beruht auf der Feststellung, dass die Führer der Cars gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a der ARV unterstehen, ist also ein Entscheid "über die Anwendbarkeit der Verordnung auf einzelne Motorfahrzeugführer" und unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Die Ziffern 2 bis 5 ziehen lediglich die Folgerungen aus dieser Unterstellung; sie haben keine selbständige Bedeutung. Das gilt vor allem für die Ausrüstung mit Fahrtschreibern, gegen welche sich die Firma Bally wegen der daraus sich ergebenden finanziellen Belastung hauptsächlich zur Wehr setzt.
Art. 15 Abs. 1
BGE 91 I 62 S. 65
ARV
schreibt sie vor für "Motorwagen, deren Führer dieser Verordnung unterstehen". Der Entscheid über die Unterstellung ist daher auch für die Frage des Einbaus der Fahrtschreiber massgebend; diese stellt sich nicht in einem "anderen Fall", wofür nach
Art. 22 Abs. 2 ARV
die Beschwerde an den Bundesrat zulässig wäre. Die beiden Fragen lassen sich nicht voneinander trennen und können deshalb nicht von verschiedenen Beschwerdeinstanzen beurteilt werden.
Ähnliches gilt für die Führung des Arbeitsbuches; auch die Verpflichtung dazu ergibt sich aus der Unterstellung der Führer und Fahrzeuge unter die ARV.
2.
Nach
Art. 103 OG
ist zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer in dem angefochtenen Entscheide als Partei beteiligt war oder durch ihn in seinen Rechten verletzt worden ist. Auf die Firma Bally treffen beide Voraussetzungen zu, da sie schon das kantonale Beschwerdeverfahren durchgeführt hat und da durch den angefochtenen Entscheid - nach ihrer Auffassung zu Unrecht - ihre Cars der ARV unterstellt werden und von ihr der Einbau von Fahrtschreibern verlangt wird. Hinsichtlich der anderen drei Beschwerdeführer ist wenigstens die zweite Voraussetzung erfüllt, da sie als Führer von Arbeitertransporten der Firma Bally der ARV und damit den Vorschriften über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer unterstellt, also ebenfalls in ihrer Rechtsstellung betroffen werden. Es ist auf die Beschwerde aller vier Beschwerdeführer einzutreten.
3.
Nach
Art. 108 Abs. 2 OG
sind Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen kantonale Entscheide dem Bundesrat zur allfälligen Vernehmlassung mitzuteilen. Der Bundesrat hat seine sich hieraus ergebende Befugnis mit Bezug auf die ARV dem Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit delegiert, indem er ihm in Art. 13 Abs. 1 dieser Verordnung die Oberaufsicht über deren Vollzug übertragen hat. Gestützt hierauf hat sich das Bundesamt zur Beschwerde vernehmen lassen.
4.
Die ARV ordnet, wie ihr Titel sagt, die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer. Sie stützt sich auf die dem Bundesrat in
Art. 56 SVG
erteilte Befugnis, die hierauf beschränkt ist, und kann schon deshalb, wie der Regierungsrat anerkennt, nur die dort und in ihrem Titel genannte Kategorie von Motorfahrzeugführern erfassen. Wenn ihr Art. 1, der ihren Geltungsbereich umschreibt, das Wort "berufsmässig"
BGE 91 I 62 S. 66
- im Gegensatz zu der früheren, auf dem MFG beruhenden Verordnung von 1933 - nicht verwendet, sondern sie auf die unselbständig erwerbenden (nebst deren Arbeitgebern) und selbständig erwerbenden Motorfahrzeugführer anwendbar erklärt, welche näher bestimmte Transporte ausführen, so liegt hierin nicht eine Ausdehnung auf nicht berufsmässige Chauffeure, sondern eine neue Umschreibung dessen, was die Verordnung unter berufsmässigen Motorfahrzeugführern versteht. Diese Ordnung ist für das zu ihrer Anwendung berufene Bundesgericht gemäss
Art. 114 bis Abs. 3 BV
verbindlich, wenn und soweit sie sich im Rahmen der dem Bundesrat in
Art. 56 SVG
erteilten Befugnis hält. Da diese auf die berufsmässigen Motorfahrzeugführer beschränkt ist, darf der Bundesrat den Begriff nicht über das hinaus erstrecken, was jene Gesetzesbestimmung darunter verstehen kann, und weil das SVG ihn nicht definiert, ist auf den gewöhnlichen Sprachgebrauch unter Berücksichtigung des von
Art. 56 SVG
verfolgten Zweckes abzustellen.
Die Arbeitertransporte mit den Cars der Firma Bally sind unbestreitbar Personentransporte mit schweren Motorwagen, fallen also unter lit. a des
Art. 1 Abs. 1 ARV
, welche die Transporte dieser Art erfasst. Die Beschwerdeführer bestreiten denn auch nicht, dass diese Bestimmung darauf zutrifft, wohl aber, dass die Lenker der Cars berufsmässige Motorfahrzeugführer im Sinne des Gesetzes seien. Sie machen geltend, die ARV sei, richtig verstanden, nur auf solche Motorfahrzeugführer anwendbar; wäre sie anders gemeint, so ginge sie über die dem Bundesrat im Gesetz eingeräumte Verordnungsbefugnis hinaus.
Art. 56 SVG
ermächtigt den Bundesrat zur Ordnung der Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer, "so dass ihre Beanspruchung nicht grösser ist als nach den gesetzlichen und gesamtarbeitsvertraglichen Regelungen für vergleichbare Tätigkeiten". Die gestützt darauf erlassenen Vorschriften sollen nicht nur die betreffenden Chauffeure selbst schützen, sondern auch allfällige Insassen der von ihnen geführten Fahrzeuge und die übrigen Strassenbenützer, deren Sicherheit durch übermüdete Fahrzeuglenker gefährdet würde. Aus diesem Zweck erhellt, dass nicht nur im Haupt-, sondern auch im Nebenberuf als Motorfahrzeugführer tätige Personen unter jene Vorschriften fallen; denn in beiden Fällen besteht die gleiche Gefahr, und insbesondere kann sich die Übermüdung aus der
BGE 91 I 62 S. 67
Verbindung der nebenberuflichen Chauffeurtätigkeit mit einer anderweitigen hauptberuflichen Beschäftigung ergeben. Auch allgemein ist der Begriff der Berufsmässigkeit nicht auf den Hauptberuf beschränkt, sondern umfasst auch Nebenberufe. Das galt schon unter der früheren ARV, die den Begriff in Art. 1 Abs. 1 voraussetzte ("denen als Beruf die Führung eines Motorfahrzeuges obliegt") und in Abs. 2 beifügte: "Wer ein Motorfahrzeug gegen Entgelt nur ausnahmsweise führt, ist nicht berufsmässiger Motorfahrzeugführer". Das Bundesgericht hat denn auch in BGE 67 I Nr. 9 erkannt, dass die im Interesse der Verkehrssicherheit erlassenen Vorschriften dieser Verordnung nach ihrem Zwecke ebenfalls für nebenberufliche Betätigungen als Chauffeur gelten (S. 60). Der Entscheid befasst sich im übrigen mit der Abgrenzung zwischen einem Motorwagenführer, der nicht im Haupt-, sondern nur im Nebenberuf die Führung eines Motorfahrzeuges besorgt, und einem solchen, der nur ausnahmsweise ein Motorfahrzeug gegen Entgelt führt, und erklärt (S. 59/60): "Wer aber, wenn auch nur nebenberuflich, doch nach Bedarf mit einer gewissen Regelmässigkeit und im Rahmen eines bestimmten Autotransportunternehmens, mit dem er als Inhaber in der denkbar engsten Beziehung steht, Motorfahrzeuge führt, fällt nicht unter die Ausnahme des Art. 1 Abs. 2." Entscheidend für den Begriff der Berufsmässigkeit im Gegensatz zur ausnahmsweisen Führung ist demnach die Regelmässigkeit der Fahrten und die enge Verbindung mit dem Unternehmen; diese braucht aber nicht auf den Inhaber - um den es sich in jenem vom Bundesgericht beurteilten Falle gehandelt hat - beschränkt zu sein, sondern kann auch bei einem Angestellten vorliegen. Die gleichen Überlegungen gelten grundsätzlich auch unter der neuen ARV und insbesondere für die Frage, ob die Umschreibung der Berufsmässigkeit in deren Art. 1 Abs. 1 sich in einem bestimmten Falle als gesetzwidrig erweist, indem sie einen Chauffeur einbezieht, der weder haupt- noch nebenberuflich als solcher tätig ist und daher von ihr nicht erfasst werden darf.
Im vorliegenden Falle handelt es sich um Transporte zwischen Wohn- und Arbeitsort, die von der Firma Bally für ihre Betriebsangehörigen organisiert und finanziert werden. Sie finden an allen Arbeitstagen am Morgen und am Abend und teilweise auch über den Mittag statt und dauern jeweils eine Viertel- bis eine halbe Stunde. Da die Transporte über den Mittag offenbar
BGE 91 I 62 S. 68
die kürzeren Strecken betreffen, kann angenommen werden, dass die Lenker der Cars, die stets dieselben sind, täglich ungefähr eine Stunde Dienst am Lenkrad tun. Aber auch wenn es weniger ist, kann kein Zweifel bestehen, dass hier keine bloss ausnahmsweise, sondern eine regelmässige Betätigung als Motorfahrzeugführer vorliegt. Es besteht eine enge Beziehung zum Transportunternehmen, indem die Chauffeure im Betriebe der Firma Bally arbeiten, der die Cars gehören und für welche die Transporte durchgeführt werden. Zweifellos wird den Chauffeuren die am Lenkrad verbrachte Zeit auf die gesamte Arbeitszeit, die sie für die Firma zu leisten haben, angerechnet. Die Zwischenschaltung der sog. "Autovereinigungen", welche die Cars von der Firma mieten und den Lenkern eine Vergütung entrichten, vermag nichts daran zu ändern, dass deren Tätigkeit am Lenkrad in enger Verbindung mit der Firma und mit ihrer Haupttätigkeit für diese steht. Die ganzen Betriebskosten für die Arbeitertransporte trägt die Firma. Die Lenker sind mithin nebenberuflich als solche tätig und sind deshalb berufsmässige Motorfahrzeugführer auch im Sinne des
Art. 56 SVG
. Ihre Unterstellung unter die ARV geht daher nicht über die dem Bundesrat erteilte Verordnungsbefugnis hinaus. Sie ist zu Recht verfügt worden.
5.
Mit der Abweisung der Beschwerde gegen die Unterstellung ist über die Beschwerde auch insoweit entschieden, als sie sich gegen die in den Ziffern 2 und 3 der Verfügung vom 20. April 1964 verlangte Ausrüstung der Cars mit Fahrtschreibern richtet; denn diese ist in
Art. 15 Abs. 1 ARV
zwingend vorgeschrieben für Motorwagen, deren Führer dieser Verordnung unterstehen. Schon aus dem oben Gesagten ergibt sich, dass auch diese Vorschrift nicht über die dem Bundesrat erteilte Delegation hinausgeht. Übrigens ermächtigt
Art. 25 Abs. 2 lit. i SVG
den Bundesrat noch ausdrücklich, Fahrtschreiber u.a. zur Kontrolle der Arbeitszeit berufsmässiger Motorfahrzeugführer vorzuschreiben.
Die materiellen Einwendungen der Beschwerdeführer, wonach der Fahrtschreiber bei ihren Arbeitertransporten keinen Sinn habe, sind für die Anwendung der geltenden Vorschrift, welche diese Einrichtung zwingend vorschreibt, ohne Bedeutung.
6.
Die Beschwerdeführer beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids schlechthin, also offenbar auch, soweit sie dadurch - in Bestätigung der Ziffern 4 und 5 der Verfügung
BGE 91 I 62 S. 69
vom 20. April 1964 - zur Führung des Arbeitsbuches gemäss
Art. 18 ARV
verpflichtet werden. Indessen kann auf die Beschwerde in diesem Punkte mangels der nach Art. 90 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Art. 107 OG
erforderlichen Begründung nicht eingetreten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit daraufeinzutreten ist.