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Urteilskopf
107 II 440
72. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Dezember 1981 i.S. Locher & Cie AG gegen Konkursmasse der ausgeschlagenen Hinterlassenschaft Dr. Rupert Felder (Berufung)

regeste:
Regeste
Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
Gutgläubiger Erwerb von Schuldbriefen.
1. Schuldbriefe, mit denen bezweckt wird, einer nicht im Besitz einer Bewilligung befindlichen Person im Ausland in Umgehung des BewB eine eigentümerähnliche Stellung an einem Grundstück in der Schweiz zu verschaffen, sind nichtig (E. 1).
2. Die Nichtigkeit kann dem gutgläubigen Dritterwerber eines solchen Schuldbriefs nicht entgegengehalten werden (E. 3).
3. Prüfung des guten Glaubens (E. 4).
4. Es schadet dem Erwerber eines ursprünglich mit einem Mangel behafteten Rechtes nichts, wenn er vom betreffenden Mangel Kenntnis hat oder bei der erforderlichen Aufmerksamkeit hätte Kenntnis haben müssen, sofern sein Rechtsvorgänger dieses Recht gutgläubig erworben hat (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 441
BGE 107 II 440 S. 441
A.-
Dr. Rupert Felder, Rechtsanwalt und Notar in Chur, war Verwaltungsratspräsident der TRIVAG AG, einer Gesellschaft mit Sitz in Chur, die unter anderm den Erwerb und Verkauf von Grundstücken und die Ausführung von Hochbauten bezweckte. Die Aktienmehrheit dieser Gesellschaft gehörte der STIFA Treuhand-Anstalt, einer Anstalt nach liechtensteinischem Recht mit Sitz in Vaduz (im folgenden Stifa genannt), deren Tätigkeit sich auf folgende Bereiche erstreckte: Gründung und Verwaltung von Gesellschaften; Revisionen; Finanz-, Kredit- und Anlageberatung; Vermögensverwaltung; Beratung, Planung und Betreuung in Immobilienfragen und -projekten; Beratung in allen liechtensteinischen Belangen wie Steuer- und Aufenthaltsfragen sowie Beratung in Handels- und Industriefragen. Im Jahre 1971 plante die TRIVAG AG den Kauf von Grundstücken im "Chogenacher" in Uitikon-Waldegg/ZH, um darauf unter dem Namen "Residenza Selva" verschiedene in Stockwerkeinheiten aufgeteilte Gebäulichkeiten zu erstellen. Diese Überbauung sollte von der Stifa finanziert werden, die hierüber mit der TRIVAG AG am 4. Oktober 1971 eine erste Vereinbarung abschloss. In einem späteren Zeitpunkt trat R. Felder als Treuhänder für die TRIVAG AG in die Vertragsbeziehung mit der Stifa ein, und zwar in dem Sinne, dass er den Grundstückkauf in eigenem Namen, jedoch mit Mitteln der TRIVAG AG vornehmen und anschliessend diese Gesellschaft mit der Überbauung betrauen sollte.
In der Folge wurde jedoch davon abgesehen, die TRIVAG AG in irgend einer Weise am geplanten Geschäft zu beteiligen. Als Käufer des Landes und als Bauherr trat allein R. Felder auf, der in eigenem Namen handelte, währenddem die Stifa ihm die nötigen Mittel als Darlehen zur Verfügung stellte. Die Stifa ihrerseits
BGE 107 II 440 S. 442
beschaffte sich die R. Felder geliehenen Gelder durch die Aufnahme von Darlehen bei (meist) deutschen Geldgebern. Für den Erwerb der Grundstücke in Uitikon-Waldegg gewährte sie R. Felder zwei Darlehen, eines am 10. November 1971 über Fr. 5'000'000.-- und eines am 20. März 1972 über Fr. 950'000.--, wobei je ein Jahreszins von 6 1/2% vereinbart wurde. Die Darlehensgeberin verpflichtete sich, R. Felder die fällig werdenden Zinsbeträge solange zu stunden, bis das geplante Bauvorhaben Erträge, die eine Verzinsung ermöglichten, abwerfen sollte. Zur Sicherstellung der empfangenen Gelder hatte R. Felder Inhaberschuldbriefe auf den Kaufgrundstücken zu errichten und der Stifa auszuhändigen, wobei über die Stückelung separat befunden werden sollte. Am 11. Dezember 1973 gewährte die Stifa R. Felder ein weiteres Darlehen im Betrage von Fr. 6'000'000.--, das für die Realisierung des Bauvorhabens in Uitikon-Waldegg zu verwenden und zu 9% jährlich zu verzinsen war, wobei der Zins in gleicher Weise wie bei den früheren Darlehen gestundet wurde. Auch dieses Darlehen war durch Inhaberschuldbriefe auf dem Baugrund sicherzustellen. Gleichzeitig wurde vereinbart, dass ab 1. Januar 1974 der Zinsfuss für die beiden ersten Darlehen ebenfalls 9% statt 6 1/2% betragen sollte. Über die Verzinsung der Darlehen hinaus liess sich die Stifa sodann von R. Felder eine Beteiligung von 20% am Reingewinn einräumen, auszahlbar nach definitiv erstellter Schlussabrechnung.
Daraufhin errichtete R. Felder entsprechend den Abmachungen in den Darlehensverträgen eine grössere Anzahl von Inhaberschuldbriefen in unterschiedlicher Stückelung, die in verschiedenen Rängen auf den Kaufgrundstücken lasteten. Diese Schuldbriefe dienten der Stifa dazu, die von ihr zur Finanzierung des Projektes "Residenza Selva" bei einer Reihe von Geldgebern aufgenommenen Darlehen zu sichern. Sie liess die ihr von R. Felder zur Verfügung gestellten Schuldbriefe entweder direkt den ausländischen Geldgebern zukommen oder veranlasste, dass R. Felder die Schuldbriefe an den Schweizerischen Bankverein in Buchs übermittelte, von welchem sie an ihre Darlehensgeber weitergeleitet wurden.
Im Verlaufe der Ausführung des Bauvorhabens gelang es R. Felder nicht, sich durch den Verkauf von Eigentumswohnungen die für den weiteren Baufortschritt erforderlichen Geldmittel zu beschaffen. Dadurch geriet er im Sommer 1974 in grosse finanzielle Schwierigkeiten. Im Herbst 1974 wurde offenkundig, dass er die
BGE 107 II 440 S. 443
laufenden Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen konnte. Die Handwerker stellten ihre Arbeit ein, und es kam zur Eintragung zahlreicher Bauhandwerkerpfandrechte. Bemühungen der Handwerker, insbesondere der mit den Baumeisterarbeiten betrauten Locher & Cie AG, durch Vereinbarungen mit R. Felder und der Stifa doch noch die Fertigstellung der Überbauung zu erreichen, blieben ohne Erfolg. Am 19. August 1975 starb R. Felder. Seine Erben verlangten die Aufnahme eines öffentlichen Inventars und schlugen in der Folge den Nachlass aus. Am 25. November 1976 wurde über den Nachlass von R. Felder der Konkurs eröffnet. Ungefähr zur gleichen Zeit geriet auch die Stifa in Konkurs. Die Liegenschaften in Uitikon-Waldegg mit der unvollendet gebliebenen Überbauung "Residenza Selva" bildeten den Hauptbestandteil der Konkursmasse von R. Felder und wurden am 8. Januar 1979 von der Konkursverwaltung verkauft.
B.-
Im Konkurs der ausgeschlagenen Hinterlassenschaft R. Felder wurde die Locher & Cie AG für Baumeisterarbeiten mit einer durch ein definitives Bauhandwerkerpfandrecht gesicherten Forderung von Fr. 4'192'611.70 nebst Zins zugelassen, ferner mit einem Betrag von Fr. 333'571.70 nebst Zins für die von ihr ausgeführten Werterhaltungsarbeiten, gesichert durch ein gesetzliches Pfandrecht gemäss
Art. 808 ZGB
, sowie schliesslich mit einer Forderung von Fr. 64'363.10 in der fünften Klasse.
Darüber hinaus hatte die Locher & Cie AG noch eine Forderung von insgesamt Fr. 4'950'000.-- nebst Zins als grundpfandversichert angemeldet. Sie stützte sich hiefür auf eine Reihe von Inhaberschuldbriefen, die auf den Bauparzellen in Uitikon lasteten. Im einzelnen handelte es sich dabei um folgende Titel: Inhaberschuldbrief über Fr. 3'100'000.-- im I. Rang auf den Parzellen Nrn. 2406 und 1356, sieben Inhaberschuldbriefe über je Fr. 100'000.-- im I. Rang auf Parzelle Nr. 1367 sowie zwei Inhaberschuldbriefe über Fr. 1'000'000.-- und Fr. 150'000.-- im III. Rang auf den Parzellen Nrn. 2406 und 1356. Die Locher & Cie AG hatte alle diese Titel mit Kaufvertrag vom 11. März/7. April 1976 zum Gesamtpreis von Fr. 1'500'000.-- von der Matura Vermögensverwaltung mbH, einer Tochtergesellschaft der Deutschen Bank, erworben. Die Matura Vermögensverwaltung mbH ihrerseits hatte die Schuldbriefe gemäss den Zeugenaussagen ihres Direktors Harald Link von verschiedenen Kunden der Deutschen Bank gekauft, welche diese Titel von der Stifa als Sicherheit für Darlehen erhalten hatten. Die ausserordentliche Konkursverwaltung wies die von der Locher &
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Cie AG auf Grund der erwähnten Schuldbriefe angemeldeten Forderungen und Pfandrechte mit Verfügung vom 18. Juli 1978 ab.
C.-
Die Locher & Cie AG reichte hierauf gegen die Konkursmasse Kollokationsklage ein, die gestützt auf eine zwischen den Parteien zustande gekommene Prorogationsvereinbarung direkt dem Kantonsgericht von Graubünden zur Beurteilung unterbreitet wurde. Das Rechtsbegehren der Klage hatte folgenden Wortlaut:
"1. Es seien die folgenden Forderungen und Grundpfandrechte der Klägerin gestützt auf deren Schuldbriefe anzuerkennen und ins Lastenverzeichnis (Ord. Nr. 4) aufzunehmen:
- 1 Inhaberschuldbrief im I. Rang, sichergestellt auf Kat. Nr. 2406/1356 (des Grundbuches Schlieren-Zürich, Gemeinde Uitikon-Waldegg) per Fr. 3'100'000.--;
- 7 Inhaberschuldbriefe im I. Rang, sichergestellt auf Kat. Nr. 1367 (daselbst) per je Fr. 100'000.--, zusammen Fr. 700'000.--;
- zuzüglich 9% Zins vom 1.4.1974 bis 25.11.1976 (Fr. 907'250.--) plus laufender Zins zu 9% ab 25.11.1976.
2. Eventualantrag für den Fall, dass die erwähnten Schuldbriefe nicht ins Lastenverzeichnis aufgenommen werden: Es sei im Kollokationsplan in der fünften Klasse ein Guthaben der Klägerin in der Höhe von Fr. 5'857'250.-- zuzulassen."
Wie sich aus Ziffer 1 dieses Begehrens ergibt, hatte die Klägerin darauf verzichtet, auch die Kollokation der Forderungen aus den Inhaberschuldbriefen über Fr. 1'000'000.-- und Fr. 150'000.--, lastend im III. Rang auf den Parzellen Nr. 2406 und 1356, als grundpfandversichert zu verlangen.
Mit Urteil vom 29. September/2. Oktober 1980 wies das Kantonsgericht die Klage ab.
D.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt darin die Gutheissung ihrer Klage, wobei sie sowohl am Haupt- als auch am Eventualbegehren festhält.
Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der am 1. April 1961 in Kraft getretene Bundesbeschluss über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken
BGE 107 II 440 S. 445
durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 (BewB, AS 1961 S. 203 ff.) schloss Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland vom Grunderwerb in der Schweiz aus, sofern diese nicht im Besitz einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde waren. Daran änderten auch die verschiedenen Revisionen dieses unter der Bezeichnung "Lex von Moos" bekannt gewordenen Bundesbeschlusses nichts. Der BewB enthielt im übrigen die Bestimmung, dass Rechtsgeschäfte oder Nebenabreden, die der Umgehung der Bewilligungspflicht dienten, nichtig seien, und dass die Nichtigkeit von Amtes wegen zu beachten sei (Art. 11 Abs. 2 und 3; ebenso Art. 12 Abs. 2 und 3 des BewB in der Fassung vom 30. September 1965, AS 1965 S. 1239 ff.). Die seit dem 1. Februar 1974 in Kraft stehende heutige Fassung des BewB, die vom 21. März 1973 datiert und die man als "Lex Furgler" zu bezeichnen pflegt (SR 211.412.41), enthält die erwähnte Regelung über die Umgehungsgeschäfte nicht mehr. Statt dessen wird in Art. 2 lit. e dem bewilligungspflichtigen Erwerb von Grundstücken ausdrücklich der Erwerb von anderen Rechten gleichgestellt, soweit sich damit nach Inhalt oder Umfang ähnliche wirtschaftliche Zwecke erreichen lassen, insbesondere der Erwerb von Rechten aus Treuhandgeschäften, Miet- oder Pachtverträgen, Kreditgeschäften. Der Gesetzgeber wollte auf diese Weise ebenfalls der Umgehung der Bewilligungspflicht einen Riegel schieben, denn nach Art. 20 Abs. 1 der Lex Furgler bleiben Rechtsgeschäfte auf bewilligungspflichtigen Erwerb bis zum Vorhandensein einer Bewilligung unwirksam (
BGE 106 Ib 14
; BBl 1972 II 1251, 1254/55, 1263). An der Rechtslage hat sich in bezug auf die Nichtigkeit von Umgehungsgeschäften gegenüber früher nichts geändert. In der Zeit vom 27. Juni 1972 bis zum 1. Februar 1974 galt sodann an Stelle des BewB der Bundesratsbeschluss betreffend das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken vom 26. Juni 1972 (sog. "Lex Celio", AS 1972 I S. 1062 ff.). Er stützte sich auf Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Währung (AS 1971 S. 1449 ff.) und untersagte für seine Geltungsdauer den Abschluss von Rechtsgeschäften zum Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland. Nach Art. 4 dieses Bundesratsbeschlusses waren Rechtsgeschäfte, die entgegen dem Verbot abgeschlossen wurden oder der Umgehung dieses Verbots dienten, nichtig.
Als Gesetzesumgehung ist ein Verhalten zu betrachten, das wohl den Wortlaut einer Verbotsnorm beachtet, hingegen deren Sinn
BGE 107 II 440 S. 446
missachtet (
BGE 104 II 206
E. b mit Zitaten). Im vorliegenden Zusammenhang erscheint als Umgehungshandlung jedes Rechtsgeschäft, das einer nicht im Besitz einer Bewilligung befindlichen Person im Ausland eine eigentümerähnliche Stellung an einem Grundstück in der Schweiz verschafft. Eine solche Umgehung kann unter Umständen auch darin bestehen, dass ein schweizerisches Grundstück zwar durch eine Person mit Wohnsitz in der Schweiz zu Eigentum erworben wird, die Finanzierung dieses Geschäfts jedoch durch eine Person im Ausland erfolgt. Nach
Art. 4 der heute geltenden Verordnung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 21. Dezember 1973 (SR 211.412.411)
ist dies dann der Fall, wenn die Finanzierung nach der Höhe der Kredite, den Vermögensverhältnissen des Erwerbers oder den vertraglichen Abreden den Rahmen des gewöhnlichen oder kaufmännischen Geschäftsverkehrs sprengt.
Erwirbt eine Person im Ausland ein Grundpfandrecht an einer Liegenschaft in der Schweiz, so verschafft ihr dieser Erwerb grundsätzlich noch keine eigentümerähnliche Stellung am belasteten Grundstück. Nach
Art. 816 Abs. 2 ZGB
ist ja die Abrede unzulässig, dass das Grundstück dem Gläubiger zu Eigentum zufällt, wenn dieser nicht befriedigt wird, und bei einer Versteigerung des Grundpfandes geniesst der Grundpfandgläubiger keinerlei Vorrechte. Unter besonderen Umständen kann jedoch der Erwerb von Schuldbriefen, die auf einem schweizerischen Grundstück lasten, dem Erwerber eine eigentümerähnliche Stellung verschaffen. Dies wird vom Bundesgericht im Rahmen der Anwendung der Lex Furgler vor allem dort bejaht, wo die Belastung das verkehrsübliche Mass deutlich übersteigt und der Pfandschuldner deshalb entsprechende Kredite von einem unbeteiligten Dritten nicht erhalten hätte bzw. im Falle der Ablösung oder Kündigung nicht erhalten würde. Es wird angenommen, der Pfandgläubiger könne in solchen Fällen namentlich dann wie ein Eigentümer über das Grundstück bestimmen, wenn der Grundeigentümer und Pfandschuldner wirtschaftlich schwach sei. Eine eigentümerähnliche Stellung des Pfandgläubigers wird ferner allgemein dort bejaht, wo der Grundeigentümer von diesem wirtschaftlich derart abhängig ist, dass der Pfandgläubiger faktisch bestimmen kann, was mit dem Grundstück geschehen soll (vgl.
BGE 107 Ib 18
ff. E. 4). Die gleichen Grundsätze müssen auch für die Zeit der Geltungsdauer der Lex von Moos und der Lex Celio Anwendung finden (
BGE 100 II 323
f. E. 2c).
BGE 107 II 440 S. 447
Was das Verhältnis der Stifa zu R. Felder anbetrifft, steht unbestrittenermassen fest, dass Felder finanziell völlig von der Stifa abhängig war und dass dieser Anstalt hinsichtlich der in Uitikon erworbenen Grundstücke eine eigentümerähnlich Stellung zukam. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausging, bei den zwischen der Stifa und R. Felder abgeschlossenen Verträgen habe es sich um Umgehungsgeschäfte im Sinne des BewB und des BRB vom 26. Juni 1972 (Lex Celio) gehandelt, um Geschäfte also, die auf eine Missachtung des Verbots des bewilligungslosen Erwerbs von schweizerischen Grundstücken durch Personen im Ausland hinausliefen. Der Umgehungscharakter dieser Geschäfte hatte, wie von der Vorinstanz zutreffend angenommen wird, die Nichtigkeit der Darlehensverträge zwischen der Stifa und R. Felder zur Folge. Da die Schuldbriefe, die R. Felder auf den erworbenen Grundstücken errichten liess, der Sicherung der nichtigen Darlehensforderungen der Stifa dienten, wurden auch sie von der Nichtigkeitsfolge erfasst. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass nach
Art. 855 Abs. 1 ZGB
mit der Errichtung eines Schuldbriefes (unter Vorbehalt anderer Abreden) das ihm zugrunde liegende Schuldverhältnis durch Neuerung getilgt wird. Auch die Schuldbriefe als solche, die von der Stifa bekanntlich zur Weitergabe an ihre eigenen Darlehensgeber gebraucht wurden, bildeten einen notwendigen Bestandteil der ganzen Geschäftsabwicklung. Die sich aus der Schuldbrieferrichtung ergebende neue Forderung abstrakter Art, die an die Stelle der ursprünglichen Darlehensforderung trat, war daher ebenfalls nichtig. Waren aber die zu Lasten der Grundstücke in Uitikon errichteten Schuldbriefe nichtig, stellt sich lediglich die Frage, ob dieser Mangel dadurch geheilt werden konnte, dass Dritte sie erwarben.
2.
a) Die Klägerin vertritt zunächst die Meinung, dass die von ihr erworbenen Schuldbriefe unabhängig von der Nichtigkeit des Rechtsverhältnisses zwischen der Stifa und R. Felder gültig waren. Sie beruft sich hiefür auf den Entscheid des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1974 in Sachen Banque Populaire Suisse gegen Masse en faillite de la succession répudiée de feu René Morard (
BGE 100 II 319
ff.). Sie macht im wesentlichen geltend, die Stellung der Geldgeber der Stifa entspreche jener der Volksbank im betreffenden Entscheid. Die den Darlehensgebern der Stifa ausgehändigten Schuldbriefe seien deshalb als gültig zu betrachten, und die Vorinstanz habe die Anwendbarkeit des zitierten
BGE 107 II 440 S. 448
Entscheids auf den vorliegenden Fall somit zu Unrecht verneint.
Der massgebende Unterschied zum damals gefällten Entscheid besteht jedoch darin, dass die von R. Felder als Strohmann errichteten Schuldbriefe nicht nur dazu bestimmt waren, die nichtigen Forderungen der Stifa aus dem Umgehungsgeschäft mit R. Felder zu sichern, sondern dass sie auch tatsächlich zu diesem Zweck verwendet wurden; gleichzeitig benötigte die Stifa die Schuldbriefe zur Weitergabe an ihre Geldgeber. Sowohl die Errichtung der Schuldbriefe als auch deren Erwerb durch die Stifa und deren Weitergabe an die ausländischen Geldgeber dienten somit unmittelbar dem Zweck der Umgehung der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Dies hatte zur Folge, dass nicht bloss die Forderung der Stifa aus dem Grundverhältnis nichtig war, sondern auch die durch Novation entstandene Schuldbriefforderung selbst. Der Hinweis auf die novierende Wirkung der Schuldbrieferrichtung vermag der Klägerin deshalb nicht zu helfen.
b) Nicht gefolgt werden kann sodann der weiteren in der Berufung vertretenen Auffassung, dass der gute oder böse Glaube beim Schuldbrieferwerb auch deshalb keine Rolle spiele, weil die Klägerin eine schweizerische Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz sei und als solche zum vornherein nicht gegen die Lex von Moos oder die Lex Furgler habe verstossen können. Die entscheidende Frage ist nicht die, ob der Kauf der Schuldbriefe durch die Klägerin einen Verstoss gegen die betreffenden Vorschriften dargestellt habe (dies ist offensichtlich nicht der Fall), sondern ob der von Anfang an vorhanden gewesene Mangel der Nichtigkeit dieser Titel durch eine seither erfolgte Handänderung geheilt worden sei. Letzteres hängt aber in keiner Weise davon ab, ob die Person des Schuldbrieferwerbers ihren Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz oder im Ausland hat. Der Hinweis der Klägerin auf die in den Leges von Moos und Furgler enthaltene Regelung, wonach das Recht der zuständigen Behörde zur Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes entfällt, wenn sich diese Klage gegen keine Person mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland richten würde (vgl. Art. 13 Abs. 2 lit. b bzw. 22 Abs. 2 lit. b der zitierten Erlasse), schlägt nicht durch. Der Anwendungsbereich dieser Regelung beschränkt sich auf die Wiederherstellungsklage und kann nicht auf die Folgen der Nichtigkeit ausgedehnt werden. Ob eine Rechtshandlung, die gegen die Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland verstösst, nichtig sei, hängt
BGE 107 II 440 S. 449
entgegen der klägerischen Auffassung nicht davon ab, ob eine behördliche Wiederherstellungsklage möglich ist und, wenn dies der Fall ist, auch rechtzeitig erhoben wurde. Es spielt deshalb keine Rolle, dass im vorliegenden Fall eine solche Klage unterblieben ist. Wo der Zivilrichter wie hier auf Grund eigener Sachprüfung zur Überzeugung gelangt, dass eine Umgehungshandlung vorliege, hat er deren Nichtigkeit unabhängig vom Klagerecht der Verwaltungsbehörde von Amtes wegen zu berücksichtigen, soweit die Rechtslage und das Prozessthema dies zulassen (
BGE 105 II 311
ff.). Im vorliegenden Fall ist kein Hindernis vorhanden, das der Berücksichtigung der Nichtigkeit der in Frage stehenden Schuldbriefe entgegensteht. Inwieweit andere Rechtshandlungen, die R. Felder im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Überbauung der Grundstücke in Uitikon vornahm und auf welche in der Berufung hingewiesen wird, ebenfalls als nichtig zu betrachten wären, muss nicht näher geprüft werden. Ebenso stellt sich die von der Klägerin aufgeworfene Frage der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung der Nichtigkeit durch die Beklagte nicht; die zwingend vorgeschriebene Beachtung der Nichtigkeit lässt es auf einem Rechtsgebiet wie dem vorliegenden nicht zu, dass von der Durchsetzung dieser Sanktion mit Rücksicht auf das Rechtsmissbrauchsverbot abgesehen wird (
BGE 105 II 316
E. 5e).
c) Schliesslich erweist sich auch der Einwand der Klägerin als unbegründet, der Zivilrichter sei zur vorfrageweisen Prüfung der Nichtigkeit der Schuldbriefe gar nicht befugt, nachdem die für Bewilligungen zuständige Verwaltungsbehörde entschieden habe, die Klägerin unterliege für den Erwerb der Titel dem Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nicht. Ein solcher Entscheid ist für den Zivilrichter nur insofern verbindlich, als er den Kauf der Schuldbriefe durch die Klägerin betrifft, nicht aber hinsichtlich der Frage der Nichtigkeit dieser Titel. Darüber haben die Verwaltungsbehörden nicht entschieden. Sie haben diese Frage vielmehr nach eigener Darstellung der Klägerin ausdrücklich offengelassen.
3.
Die Vorinstanz hat angenommen, dass der gute Glaube des Dritten, der einen formrichtigen Schuldbrief im Vertrauen auf den Grundbucheintrag oder auf den Wortlaut des Pfandtitels erworben hat, geeignet sei, den Mangel der Nichtigkeit zu heilen. Sie hat sich hiefür auf die
Art. 865 und 866 ZGB
gestützt und die Auffassung vertreten, die dort enthaltenen Regeln über den Gutglaubensschutz seien durch die Bestimmungen über den Grundstückerwerb
BGE 107 II 440 S. 450
durch Personen im Ausland nicht ausser Kraft gesetzt worden. Dieser Auffassung ist beizupflichten.
a) Die Bestimmungen über den Schutz des guten Glaubens beim Rechtserwerb verkörpern einen Leitgedanken des schweizerischen Sachenrechts. Es wäre mit der Rechtssicherheit schlechterdings nicht vereinbar, die Anwendung dieser Grundsätze auf gewissen Gebieten einzuschränken, ohne dass dies in einem Gesetz unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wird. Daran muss ganz unabhängig von den Interessen, denen eine Spezialgesetzgebung dient, festgehalten werden.
Den Erlassen über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland kann keine Vorschrift entnommen werden, aus der sich eine Einschränkung der Grundsätze über den gutgläubigen Rechtserwerb ergäbe. Der BewB enthält in Art. 22 Abs. 3 sogar einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten des gutgläubigen Erwerbs dinglicher Rechte im Sinne von
Art. 975 Abs. 2 ZGB
. Dieser Vorbehalt war in gleicher Weise schon in den früheren Fassungen dieses Beschlusses enthalten (Art. 13 Abs. 3 der Lex von Moos). Dass der betreffende Vorbehalt nur im Zusammenhang mit der behördlichen Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes in das Gesetz aufgenommen wurde, bedeutet selbstverständlich nicht, dass er nicht ganz allgemein gelten würde. Seine ausdrückliche Erwähnung hat nur deklaratorische Bedeutung. Es spielt daher rechtlich auch keine Rolle, dass der BRB betreffend das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken vom 26. Juni 1972 (Lex Celio) einen entsprechenden Vorbehalt nicht enthielt. Dies dürfe vielmehr mit dem äusserst summarischen Charakter dieses BRB zusammenhängen, der insbesondere eine Regelung über die Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes im Falle eines unzulässigen Grunderwerbs überhaupt nicht vorsah. Jedenfalls kann aus dem Schweigen dieses Erlasses, wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, nicht abgeleitet werden, die Anwendung der allgemeinen Regeln über den gutgläubigen Rechtserwerb sei während der Geltungsdauer der Lex Celio ausser Kraft gesetzt gewesen.
b) Der Schutz des guten Glaubens beim Erwerb von Schuldbriefen ist in den
Art. 865 und 866 ZGB
geregelt. Während
Art. 865 ZGB
das Vertrauen desjenigen auf den Bestand der Forderung aus Schuldbrief und Gült schützt, der sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen hat, erweitert
Art. 866 ZGB
diesen Schutz auf denjenigen, der in gutem Glauben auf den
BGE 107 II 440 S. 451
Wortlaut des formrichtig erstellten Pfandtitels abgestellt hat. Es handelt sich dabei um eine Ausdehnung des Grundsatzes des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, wie er in
Art. 973 ZGB
verankert ist. Für den gutgläubigen Dritterwerber eines Schuldbriefs oder einer Gült besteht daher sowohl die Forderung als auch das Pfandrecht gemäss den Angaben des Pfandtitels zu Recht (
BGE 89 II 392
f.).
Art. 866 ZGB
setzt lediglich voraus, dass der Titel nicht an einem Formmangel leidet. Nach
BGE 89 II 391
E. 3 ist diesen Besonderheiten bei der Beurteilung der Tragweite der dem Schuldbrief-Schuldner nach
Art. 872 ZGB
zur Verfügung stehenden Einreden Rechnung zu tragen. Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid angenommen, dass der gutgläubige Dritterwerber eines Schuldbriefes oder einer Gült unabhängig davon, ob der Pfandtitel wegen Handlungsunfähigkeit des Schuldners oder aus andern materiellen Gründen nicht gültig zustande gekommen sei, sowohl bezüglich des Erwerbs der Forderung als auch des Pfandrechts zu schützen sei (a.a.O. S. 393 ff.). Die abweichende Meinung von WIELAND und LEEMANN, welche die Einrede der Handlungsunfähigkeit des Schuldners bei der Titelerrichtung ungeachtet des guten Glaubens des Erwerbers des Titels zulassen wollten, wurde ausdrücklich abgelehnt. Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen (vgl. auch HINDERLING, Die Tragweite des Gutglaubensschutzes für den Erwerb von Schuldbrief und Gült, BJM 1966, S. 213 ff.). Wird aber an der bisherigen Praxis festgehalten, muss der gute Glauben eines Schuldbrieferwerbers auch geschützt werden, wenn der Schuldbrief aus andern Gründen als wegen Handlungsunfähigkeit des Ausstellers nichtig ist, wie dies hier der Fall ist. Eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich auch mit Rücksicht darauf nicht, dass die hier in Frage stehende Nichtigkeit der Schuldbriefe auf dem öffentlichen Interesse an der Verhinderung unzulässigen Grunderwerbs durch Personen im Ausland beruht. Der Schutz des gutgläubigen Erwerbs formgültig errichteter Schuldbriefe kann nicht davon abhängig gemacht werden, aus welchem materiellen Grund sich die Nichtigkeit des Titels ergibt. Nur diese Auffassung vermag der Natur der Schuldbriefe als Wertpapiere öffentlichen Glaubens und der damit bezweckten Verkehrssicherheit dieser Titel gerecht zu werden.
c) Der gute Glaube des Dritten, der einen nichtigen Schuldbrief erwirbt, kann allerdings nur dann zur Heilung des Rechtsmangels führen, wenn nicht das Erwerbsgeschäft seinerseits an einem
BGE 107 II 440 S. 452
Nichtigkeitsgrund leidet. Dies wäre hier nach dem BewB oder der Lex Celio dann der Fall gewesen, wenn im Schuldbrieferwerb als solchem ebenfalls ein Umgehungsgeschäft erblickt werden müsste. Ein selbständiges Umgehungsgeschäft läge beispielsweise dann vor, wenn die Erwerber der Schuldbriefe über die Beziehungen zwischen der Stifa und R. Felder im Bilde gewesen wären und mit dem Schuldbrieferwerb dazu hätten beitragen wollen, der Stifa eine eigentümerähnliche Stellung hinsichtlich der Liegenschaften in Uitikon zu verschaffen, oder wenn die einzelnen Geldgeber als solche mit dem Erwerb von Schuldbriefen eine beherrschende Stellung über die Grundstücke erlangt hätten.
4.
Wie im angefochtenen Urteil zutreffend festgehalten und auch von der Beklagten anerkannt wird, war die Klägerin ohne jeden Zweifel Dritterwerberin und nicht Erstnehmerin dieser Schuldbriefe. Wäre sie im Zeitpunkt des Titelerwerbs gutgläubig gewesen, hätte sie daher nach dem Gesagten die sich aus den Schuldbriefen ergebenden Rechte gültig erworben. Eine Umgehung der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland fällt sodann für sie selber als schweizerische Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz ausser Betracht. Es ist somit im folgenden abzuklären, ob der gute Glaube der Klägerin entgegen der Auffassung der Vorinstanz zu bejahen ist.
a) Die Klägerin macht zunächst geltend, beim Kauf der Schuldbriefe im Frühling 1976 sei für sie vor allem der im Juli 1975 publizierte
BGE 100 II 319
ff. wegleitend gewesen. Sie habe die Begründung dieses Entscheids damals eingehend geprüft und sei gestützt darauf zur Überzeugung gelangt, dass die ihr zum Kauf angebotenen Schuldbriefe von den allenfalls gesetzwidrigen Abmachungen zwischen der Stifa und R. Felder unabhängig und daher gültig seien.
Auf diese Weise lässt sich indessen der gute Glaube der Klägerin nicht begründen. Wie bereits in anderem Zusammenhang dargelegt, treffen die Erwägungen jenes Bundesgerichtsentscheids auf den vorliegenden Fall nicht zu. Hier waren die Pfandtitel nicht nur zum Zwecke der Gesetzesumgehung errichtet, sondern auch unmittelbar zum gleichen Zweck verwendet worden. Die Klägerin hat daher das Risiko, dass die Schuldbriefe als nichtig betrachtet werden könnten, falsch eingeschätzt. Daraus kann aber keinesfalls abgeleitet werden, es habe ihr das Unrechtsbewusstsein gefehlt.
b) Nicht stichhaltig ist auch das weitere Argument der Klägerin,
BGE 107 II 440 S. 453
sie habe ohne Verletzung einer Sorgfaltspflicht annehmen können, ihre Rechtsvorgänger seien gutgläubig und deshalb verfügungsberechtigt gewesen; sie habe nur mit der Matura Vermögensverwaltung mbH zu tun gehabt und die ursprünglichen Schuldbriefgläubiger sowie deren Verhältnis zur Stifa nicht gekannt.
Der gute Glaube der Klägerin hätte sich jedoch nicht auf die Gutgläubigkeit ihrer Rechtsvorgänger, sondern auf den ursprünglichen Mangel der Schuldbriefe, d.h. deren Nichtigkeit, beziehen müssen. Nur ihre eigene entschuldbare Unkenntnis dieses Mangels hätte eine heilende Wirkung entfalten können. Der gute Glaube ihrer Rechtsvorgänger hatte mit andern Worten einzig dann rechtserzeugende Kraft, wenn er tatsächlich vorhanden war, und nicht bereits dann, wenn die Klägerin ihn zwar zu Unrecht, aber gutgläubig als gegeben annahm.
c) Die Klägerin will sodann ihre Gutgläubigkeit beim Erwerb der Schuldbriefe daraus ableiten, dass die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich es abgelehnt habe, gegenüber den Schuldbriefgläubigern von ihrem Klagerecht Gebrauch zu machen. Sie, die Klägerin, habe diese Haltung dahin verstehen dürfen, dass es nicht möglich gewesen sei, die Schuldbriefe als nichtig erklären zu lassen. Im Zeitpunkt des Kaufs der Titel sei die Klagefrist Übrigens bereits abgelaufen gewesen, weshalb sie von der Gültigkeit und Unanfechtbarkeit der Schuldbriefe habe ausgehen können.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Bereits an anderer Stelle wurde darauf hingewiesen, die Unterlassung einer Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes durch die zuständige Behörde könne nicht dazu führen, dass die Nichtigkeit einer Umgehungshandlung in einem Zivilprozess nicht mehr berücksichtigt werden dürfe. Aufgrund der einschlägigen Vorschriften war es auch völlig klar, dass das Klagerecht der Behörde lediglich der besseren Durchsetzung des Rechts dienen, nicht aber eine Heilung der Nichtigkeitsfolgen von Gesetzesverstössen erleichtern sollte. Die von rechtskundiger Seite beratene Klägerin konnte deshalb nicht im Ernst annehmen, der Mangel der Nichtigkeit der Schuldbriefe sei bedeutungslos geworden, weil eine Klage im Sinne von
Art. 22 BewB
unterblieben war.
d) Der Vorinstanz kann aber auch keine Verletzung von
Art. 3 ZGB
vorgeworfen werden, weil sie die Frage der Gutgläubigkeit der Klägerin nach einem zu strengen Massstab beurteilt hätte, wie in der Berufung noch geltend gemacht wird. Für die Verneinung des guten Glaubens reichte es aus, dass die Klägerin im Zeitpunkt
BGE 107 II 440 S. 454
des Erwerbs der Schuldbriefe Zweifel an der Gültigkeit der Schuldbriefe haben musste und, wie sie selber einräumt, auch tatsächlich hatte. Mit dem Kauf der Titel hat sie somit bewusst ein Risiko in Kauf genommen. Wer so handelt, kann aber nachträglich nicht geltend machen, es habe ihm in bezug auf den befürchteten Rechtsmangel das Unrechtsbewusstsein gefehlt. Die Vorinstanz hat deshalb den guten Glauben der Klägerin zu Recht verneint. Es kann diesbezüglich im übrigen auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden.
5.
Die Klägerin erwarb die in ihrem Besitz befindlichen Schuldbriefe nicht unmittelbar von der Stifa, sondern von der Matura Vermögensverwaltung mbH, die eine Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Darlehensgeber war. Die Vorinstanz hat nun nur geprüft, ob die Klägerin im Hinblick auf den Kauf der Titel von dieser Gesellschaft selber als gutgläubige Dritterwerberin betrachtet werden könne. In der Berufung wird demgegenüber geltend gemacht, der Mangel der Nichtigkeit der Schuldbriefe sei bereits dadurch geheilt worden, dass die Rechtsvorgänger der Klägerin die Schuldbriefe ihrerseits als gutgläubige Dritterwerber entgegengenommen hätten. Da die Klägerin die Titel somit erworben habe, nachdem diese bereits rechtsgültig geworden seien, komme es auf ihren eigenen guten Glauben gar nicht an. Die Beklagte widerspricht dieser Auffassung unter Bezugnahme auf
Art. 974 Abs. 1 ZGB
. Sie führt im wesentlichen aus, die Klägerin könne aus dem guten Glauben ihrer Rechtsvorgänger, dessen Vorhandensein allerdings bestritten werde, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Da die Klägerin den Mangel der Nichtigkeit selber gekannt habe oder bei genügender Aufmerksamkeit hätte kennen müssen, könne sie sich auf den ungerechtfertigten Grundbucheintrag und dementsprechend auf den Wortlaut der Schuldbriefe nicht berufen.
Nach einhelliger Auffassung der massgebenden schweizerischen Rechtslehre schadet es dem Erwerber eines ursprünglich mit einem Mangel behafteten Rechts nichts, wenn er vom betreffenden Mangel Kenntnis hat oder bei der erforderlichen Aufmerksamkeit Kenntnis haben könnte, sofern sein Rechtsvorgänger dieses Recht gutgläubig erworben hat. Der Rechtsmangel wird vielmehr durch einmaligen gutgläubigen Erwerb endgültig geheilt. Ein Vorbehalt wird von einzelnen Autoren lediglich für den Fall angebracht, dass ein Bösgläubiger einen Gutgläubigen zum Rechtserwerb veranlasst, um auf diese Weise das vom Mangel befreite Recht später selber wieder zu erwerben. Dabei handelt es sich indessen um einen
BGE 107 II 440 S. 455
ausgesprochenen Ausnahmefall, auf den hier nicht näher eingegangen werden muss. Da es für den guten Glauben auf den Zeitpunkt des Rechtserwerbs ankommt, kann spätere Bösgläubigkeit, sei es nun eine solche des gutgläubigen Erwerbers oder eines Rechtsnachfolgers, in der Tat nicht dazu führen, dass ein einmal gültig erworbenes Recht nachträglich wieder untergeht. In der Literatur wird die Endgültigkeit der heilenden Wirkung eines gutgläubigen Rechtserwerbs insbesondere auf dem Gebiet des Grundbuch- und Grundpfandrechts, aber auch auf jenem des Mobiliarsachenrechts allgemein anerkannt (HOMBERGER, N. 14 und 22 zu
Art. 973 ZGB
sowie N. 32 zu
Art. 933 ZGB
; LEEMANN, N. 15/16 zu
Art. 865 und 866 ZGB
sowie N. 52 zu
Art. 714 ZGB
; WIELAND, N. 3c zu
Art. 866 ZGB
und N. 7 f. zu Art. 973/974 ZGB; OSTERTAG, N. 11 zu
Art. 973 ZGB
; STARK, N. 72 zu
Art. 933 ZGB
; OFTINGER, N. 358 zu
Art. 884 ZGB
; JÄGGI, N. 135 zu
Art. 3 ZGB
).
Soweit sich die Beklagte demgegenüber auf
Art. 974 Abs. 1 ZGB
beruft, versucht sie, dieser Bestimmung eine Bedeutung zu geben, die ihr nicht zukommt.
Art. 974 Abs. 1 ZGB
enthält nur die Umkehrung des in
Art. 973 ZGB
ausgesprochenen Grundsatzes, wonach derjenige, der sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlassen und daraufhin Eigentum und andere dingliche Rechte erworben hat, in diesem Erwerb zu schützen ist. Etwas Weitergehendes kann dieser an sich überflüssigen Bestimmung nicht entnommen werden (HOMBERGER und OSTERTAG, je N. 1 zu
Art. 974 ZGB
). Insbesondere kann daraus nicht abgeleitet werden, dass ein gültiger Rechtserwerb ausgeschlossen sei, wenn der Erwerber den Mangel eines Eintrages, auf den sich sein Rechtsvorgänger gutgläubig verlassen hat, kennt. Der gute Glaube führt vielmehr dazu, dass ein vorher nicht vorhandenes Recht zur Entstehung gelangt. Es wäre mit der Rechtssicherheit unvereinbar, wenn das auf diese Weise entstandene Recht infolge der Bösgläubigkeit eines späteren Erwerbers wieder unterginge.
Im vorliegenden Fall hat die Klägerin somit die Rechte aus den von ihr gekauften Schuldbriefen gültig erworben, auch wenn sie den Mangel der Nichtigkeit kannte oder hätte kennen müssen, sofern einem ihrer Rechtsvorgänger die Stellung eines gutgläubigen Dritterwerbers zugebilligt werden kann. Dies hat die Vorinstanz ausser acht gelassen. Das angefochtene Urteil enthält denn auch kein tatsächlichen Feststellungen, die dem Bundesgericht eine selbständige Beurteilung dieser Frage erlauben würden. Es ergibt sich daraus einzig, dass die Matura Vermögensverwaltung
BGE 107 II 440 S. 456
mbH, von der die Klägerin die Schuldbriefe erworben hatte, diese nach den Zeugenaussagen ihres Direktors von verschiedenen Kunden der Deutschen Bank gekauft hatte und dass die betreffenden Bankkunden die Titel ihrerseits als Sicherheit für Darlehen an die Stifa erhalten hatten. Die Vorinstanz hat jedoch keinerlei Feststellung darüber getroffen, was der Matura Vermögensverwaltung mbH und deren Rechtsvorgängern beim Titelerwerb über das Verhältnis der Stifa zu R. Felder bekannt war und ob die hier in Betracht fallenden Darlehensgeber der Stifa als Erst- oder als Zweitnehmer der Schuldbriefe zu betrachten sind.
Entgegen der Auffassung der Klägerin geht es nicht an, im vorliegenden Verfahren die fehlenden tatsächlichen Feststellungen durch den in andern Prozessen ermittelten Sachverhalt zu ersetzen. Damit würde der Beklagten die Möglichkeit zum vornherein abgeschnitten, zu beweisen, dass es hinsichtlich der hier massgebenden Schuldbriefe allenfalls an den Voraussetzungen eines gutgläubigen Erwerbs durch die Rechtsvorgänger der Klägerin fehlte. Wie im angefochtenen Urteils ausdrücklich festgehalten, verzichtete die Vorinstanz darauf, zu noch nicht erledigten Beweisanträgen der Beklagten näher Stellung zu nehmen, weil sie aus andern Gründen zur Abweisung der Kollokationsklage gelangte. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, zu prüfen, ob im kantonalen Verfahren alle Beweisanträge der Beklagten tatsächlich behandelt wurden und ob die anlässlich der Hauptverhandlung gestellten neuen Anträge verspätet waren, wie dies in der Berufung geltend gemacht wird. Eine solche Prüfung liefe darauf hinaus, dass sich das Bundesgericht selber mit der Ermittlung des massgebenden Sachverhalts zu befassen und zu diesem Zweck kantonales Prozessrecht anzuwenden hätte, was der Aufgabenteilung zwischen dem kantonalen Tatsachenrichter und der eidgenössischen Berufungsinstanz widerspräche. Es bleibt daher nichts anderes übrig, als die Sache zu ergänzender Feststellung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Daran vermag auch der Hinweis in der Berufung nichts zu ändern, dass der gute Glaube der Rechtsvorgänger der Klägerin nach
Art. 3 Abs. 1 ZGB
zu vermuten ist und dass daher die Beweislast für die Bösgläubigkeit die Beklagte trifft. Die Verteilung der Beweislast kann sich erst auswirken, wenn feststeht, dass die Beklagte nicht in der Lage ist, Tatsachen zu beweisen, aus denen der böse Glaube der Rechtsvorgänger der Klägerin hervorgeht.
BGE 107 II 440 S. 457
Abgesehen von der Frage der Gutgläubigkeit wird die Vorinstanz den Schuldbrieferwerb der Rechtsvorgänger der Klägerin auch noch unter dem Gesichtspunkt zu prüfen haben, ob darin nicht eine selbständige Umgehung der Vorschriften über den Grundstückerwerb von Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland zu erblicken ist. Dies wäre nach dem bereits Gesagten unter anderem dann der Fall, wenn ein einzelner Erwerber durch die entgegengenommenen Schuldbriefe eine beherrschende Stellung über schweizerische Grundstücke erworben hätte. Diese Frage stellt sich insbesondere im Hinblick auf die Matura Vermögensverwaltung mbH, die offenbar eine grössere Zahl von Schuldbriefen erworben hatte, sowie, wegen der Höhe der Pfandforderung, allenfalls auch bezüglich des Erwerbs des Schuldbriefs über Fr. 3'100'000.--, lastend im I. Rang auf den Liegenschaften Nrn. 2406 und 1356 in Uitikon.
6.
Die Klägerin verlangt im weiteren die Kollozierung eines Zinses von 9% für die Schuldbriefforderungen ab 1. April 1974. Die Vorinstanz musste zu diesem Antrag nicht näher Stellung nehmen, nachdem sie ohnehin zur Ablehnung der Kollokation der Kapitalforderungen gelangt war.
Die Klägerin stützt ihre Zinsforderung auf den in allen Schuldbriefen vermerkten Maximalzinsfuss von 9% pro Jahr. Ein solcher Zinsfuss kann jedoch nicht einfach dem effektiv geschuldeten Zins gleichgesetzt werden. Seine Bedeutung erschöpft sich darin, dass bis zu diesem Höchstzinsfuss die Festlegung der Zinshöhe der Parteivereinbarung überlassen ist, ohne dass der Grundbucheintrag jedes Mal geändert werden muss (TUOR/SCHNYDER, ZGB, 9. Aufl., S. 645/646). In den hier zur Beurteilung stehenden Schuldbriefen wird denn auch ausdrücklich auf die zwischen Schuldner und Gläubiger jeweils vereinbarten Zins- und Zahlungsbestimmungen verwiesen. Eine Kollokation der Zinsforderung würde daher den Nachweis voraussetzen, dass der geltend gemachte Zins dem tatsächlich vereinbarten entspricht. Sollte die Vorinstanz im Rückweisungsverfahren zur Bejahung der Gutgläubigkeit der Rechtsvorgänger der Klägerin gelangen, wird sie sich deshalb auch darüber auszusprechen haben, ob und inwieweit eine solche Zinsabrede als erstellt zu betrachten ist.
7.
Mit dem Eventualantrag verlangt die Klägerin, im Falle der Abweisung ihrer Hauptklage sei gestützt auf die von ihr erworbenen Schuldbriefe eine Forderung von Fr. 5'857'250.-- in der fünften Klasse zu kollozieren. Die Vorinstanz hat diesen Antrag
BGE 107 II 440 S. 458
mit der Begründung abgelehnt, bei den Rechtsvorgängern der Klägerin habe es sich um Geldgeber der Stifa gehandelt, die nur mit dieser und nicht mit R. Felder in einem Vertragsverhältnis gestanden seien. Die Forderungen auf Rückzahlung der Darlehen hätten deshalb im Konkurs der Stifa eingegeben werden müssen. In der Berufung wird demgegenüber geltend gemacht, wenn schon angenommen werden sollte, die Schuldbriefe seien ungültig, so habe die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Bereicherungsanspruch; ihre Rechtsvorgänger hätten den Nominalbetrag der Schuldbriefe nämlich unbestrittenermassen in die Überbauung Felders in Uitikon investiert; dort sei daher auch die Bereicherung eingetreten und nicht etwa bei der Stifa, habe doch die Beklagte die Liegenschaften im Verlaufe des Konkursverfahrens zum Preis von Fr. 11'150'000.-- verwertet.
Dem Eventualantrag könnte im Falle der Abweisung der Hauptklage indessen nicht entsprochen werden. Bei Bereicherungsansprüchen handelt es sich rechtlich um etwas anderes als bei Schuldbriefforderungen. Die Klägerin hat nicht vorgebracht, dass ihr solche Ansprüche von den Darlehensgebern abgetreten worden seien. Ohne besondere Abtretung sind jedoch die Bereicherungsansprüche nicht zusammen mit den Schuldbriefen auf die Klägerin übergegangen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 29. September/2. Oktober 1980 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
96 IV 16
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. März 1970 i.S. Hefti gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
Der Gummiknüppel ist eine Waffe im Sinne dieser Bestimmung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 96 IV 16 S. 16
A.-
In der Nacht vom 30. Juni auf den 1. Juli 1968 leistete Hans Hefti während der sog. Globus-Krawalle in Zürich als Polizeimann Dienst. Er hatte westlich des Globus-Provisoriums hinter der polizeilichen Abschrankung mit anderen Polizeimännern dafür zu sorgen, dass keine Demonstranten die Abschrankung überstiegen und in das Globus-Gebäude eindrangen. Hefti war mit Helm, einem Schild aus Weidengeflecht und Gummiknüppel ausgerüstet. Während längerer Zeit war es in seinem Abschnitt ruhig. Hefti wurde weder angepöbelt noch mit Wurfgeschossen oder tätlich angegriffen.
Nachdem die Demonstranten von der Hauptwache weggetrieben waren, begab sich eine Gruppe von Nachzüglern gegen die Westseite des Globus. Einige Journalisten folgten ihnen, darunter der Pressefotograf Adolf Preisig, der zwei Kameras umgehängt hatte. Nach einigem Hin und Her forderte Hefti Preisig auf, über die Abschrankung zu kommen und ihn ins Globus-Gebäude zu begleiten. Preisig kam der Aufforderung willig nach, wobei Hefti beim Übersteigen der Abschrankung mit Hand anlegte. Hefti und ein anderer Polizist führten Preisig ca. 50 Meter
BGE 96 IV 16 S. 17
weit zum Globus-Gebäude. Auch hier verhielt sich Preisig völlig korrekt und ruhig. Er folgte dem Polizisten ohne Widerspruch. Auf dem Weg soll Hefti ihm einen Schlag mit dem Gummiknüppel über den Kopf erteilt haben. Im Globus-Gebäude führte er Preisig in einen halbdunklen Raum, auf dessen nassem Boden Feuerwehrschläuche lagen. Preisig kam zu Fall, wobei nicht feststeht, ob er über die Schläuche stolperte oder von Hefti zu Fall gebracht wurde.
Hefti versetzte dem am Boden liegenden Preisig, der sich in keiner Weise wehrte, sondern nur seinen Kopf mit den Händen zu schützen suchte, ungefähr zehn Schläge mit dem Gummiknüppel vorwiegend auf den Kopf, aber auch auf die Hände, Arme und den Körper. Als Folge dieser Hiebe wies Preisig an beiden Vorderarmen dorsal und am Rücken Hämatome und oberflächliche längliche Schürfungen auf. Er hatte druckempfindliche und geschwollene Schläfen. Über dem linken Auge und auf der rechten Brustseite erlitt er Verletzungen. Seine Armbanduhr wurde von den Schlägen zertrümmert. Am folgenden Tag litt Preisig an Übelkeit mit wiederholtem Erbrechen.
Nach Kontrolle der Ausweise schickte Hefti Preisig weg. Hefti rapportierte nicht über den Vorfall.
In der Strafuntersuchung stellte Hefti zunächst alles in Abrede und wollte sich an nichts erinnern. Erst als er auf einer von einem Berufskollegen Preisigs aufgenommenen Fotografie eindeutig als der Polizist identifiziert werden konnte, der Preisig abgeführt hatte, gestand Hefti. Er behauptete aber, Preisig sei nach seinem Fall über die Feuerwehrschläuche wie ein Wilder aufgesprungen und drohend auf ihn losgegangen, worauf er mit dem Knüppel Abwehrbewegungen gemacht habe. Das Obergericht hat diese Darstellung abgelehnt und das Vorliegen von Umständen, die in Hefti den Eindruck einer Notwehrsituation hätten erwecken können, verneint.
Zwischen Hefti und Preisig kam es zu einem Vergleich; Hefti leistete auf Kosten einer Polizeikasse volle Entschädigung, worauf Preisig seine Anträge im Straf- und Zivilpunkt zurückzog.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte Hefti am 14. Mai 1969 wegen einfacher Körperverletzung zu einer bedingten Haftstrafe von sieben Tagen. Von der Anklage der Nötigung und des Amtsmissbrauchs sprach es ihn frei. Auf die Anklage wegen Tätlichkeiten und Sachbeschädigung wurde wegen Rückzugs des Strafantrages nicht eingetreten.
BGE 96 IV 16 S. 18
Das Obergericht, an das der Verurteilte appellierte, verneinte im Gegensatz zum Bezirksgericht die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 und 33 Abs. 2 Satz 1 StGB. Mangels Berufung des Staatsanwaltes konnte es keine schärfere Strafe aussprechen. Mit Urteil vom 14. November 1969 bestätigte es die Verurteilung Heftis wegen einfacher Körperverletzung zu der siebentägigen Haftstrafe.
C.-
Hefti führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit diese auf die Anklage wegen Körperverletzung infolge Rückzuges des Strafantrages nicht eintrete, eventuell die Untersuchung durch Einvernahme zweier Zeugen ergänze.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
2.
Mit dem Hauptantrag macht der Beschwerdeführer geltend, auf die Anklage wegen einfacher Körperverletzung hätte nicht eingetreten werden dürfen, weil der Strafantrag vor Verkündung des erstinstanzlichen Urteils zurückgezogen worden sei (
Art. 31 Abs. 1 StGB
).
Es ist nicht streitig, dass gemäss dem zwischen Preisig und Hefti abgeschlossenen Vergleich der Geschädigte seinen Strafantrag zurückgezogen hat.
An der Verhandlung vor Bezirksgericht hat indessen der Bezirksanwalt die Anklage dahin berichtigt, dass Hefti sich im Sinne von
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
schuldig gemacht habe, der erfüllt ist, wenn der Täter Gift, eine Waffe oder ein gefährliches Werkzeug gebraucht oder einen Wehrlosen verletzt hat. Der Gummiknüppel sei eine Waffe, zumindest aber ein gefährliches Werkzeug. Hefti sei daher von Amtes wegen zu verfolgen. Sofern diese Würdigung des Sachverbaltes zutrifft, kommt dem Rückzug des Strafantrages keine Bedeutung zu.
3.
Eine Waffe ist ein Gegenstand, der nach seiner Bestimmung zu Angriff oder Verteidigung dient. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass dies nach dem allgemeinen Sprachgebrauch auf den Gummiknüppel zutrifft. Doch macht er geltend, in
Art. 123 StGB
komme dem Wort Waffe nicht diese Bedeutung zu.
a) Seine Auffassung, wonach qualifizierte Tatbestände, wie Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2, einschränkend zu interpretieren seien, ist abwegig. Strafnormen sind stets nach ihrem wahren Sinn auszulegen (
BGE 78 IV 40
,
BGE 87 IV 118
). Etwas anderes hat das
BGE 96 IV 16 S. 19
Bundesgericht entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch in
BGE 80 IV 108
nicht getan, als es beiläufig erwähnte, das Züchtigungsrecht des Täters schliesse die Wehrlosigkeit des Opfers im Sinne des Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 aus; dieser Entscheid ist übrigens durch
BGE 85 IV 127
f. überholt.
b) Der Beschwerdeführer glaubt, der Begriff der Waffe sei zu bestimmen, indem untersucht werde, ob die in Frage stehende Waffe einem gefährlichen Werkzeug gleichzusetzen sei. Waffe und Werkzeug unterscheiden sich im vorliegenden Zusammenhang dadurch, dass jene für Angriff und Verteidigung bestimmt ist, während dieses hiefür verwendet wird, jedoch eine andere Zweckbestimmung hat. Die Doktrin zur Art. 101 des französischen Code pénal stellt den Unterschied anschaulich dar, indem sie von "armes par leur nature" und "armes par l'usage qui en est fait" spricht (GARÇON, Code pénal annoté S. 440, GOYET, Précis de droit pénal spécial S. 362). In gleicher Weise setzt
Art. 123 StGB
das Werkzeug der Waffe gleich, nicht umgekehrt die Waffe dem Werkzeug. Ein Werkzeug ist gefährlich, wenn es so beschaffen ist, dass es, als Waffe verwendet, ähnliche Schädigungen hervorrufen kann wie eine Waffe bei bestimmungsgemässem Gebrauch.
Nicht erforderlich ist eine besondere Gefährlichkeit. Der Beschwerdeführer bestreitet dies mit dem Einwand, die Gleichstellung mit gefährlichen Werkzeugen ergebe, dass der Gesetzgeber auch unter Waffen nur solche verstehe, die bei ihrer Einwirkung auf den menschlichen Körper immer zu einer Verletzung führen und die Gefahr einer schweren Schädigung bergen. Abgesehen davon, dass Wortlaut und Systematik des Gesetzes gegen diese Auffassung sprechen, wären, falls sie zuträfe, jedenfalls bei einem waffenkundigen Polizisten kaum mehr Fälle denkbar, in denen die schweren Folgen, wenn nicht vom Täter im Sinne des Eventualvorsatzes gewollt, für ihn nicht zumindest voraussehbar waren, womit Ziff. 2 ev. 3 des Art. 123 erfüllt wäre (vgl. GERMANN, Verbrechen S. 241).
Der Hinweis des Beschwerdeführers auf das interkantonale Konkordat über den Waffenhandel und die zürcherische Waffenverordnung ist müssig. Dem Gummiknüppel geht der Charakter der Waffe nicht ab, weil er ohne Waffenschein erworben werden kann.
Richtig ist, dass eine Waffe zu geringeren Schädigungen führen kann als ein Werkzeug. Ein Mensch kann mit Faustschlägen
BGE 96 IV 16 S. 20
gefährlicher verletzt werden, als wenn ihm mit einer Flobert-Pistole ins Bein geschossen wird. Der Einwand geht aber an der Sache vorbei. Das Gesetz stellt nicht in erster Linie auf den Erfolg ab. Es will, dass der Täter, der eine einfache Körperverletzung begangen hat, von Amtes wegen verfolgt werde, weil er an sich infolge der Verwendung von Waffen, Gift oder gefährlichen Werkzeugen als gefährlicher erscheint, selbst wenn er im Einzelfall durch den Gebrauch der Waffe keine schweren Folgen herbeigeführt hat.
4.
Der Beschwerdeführer hält es für richtig, dass ein Polizist von Amtes wegen in Untersuchung gezogen wird, wenn er mit der Schusswaffe jemanden auch nur leicht verletzt. Es könne aber nicht der Wille des Gesetzes sein, den Gebrauch des Gummiknüppels gleich zu behandeln. Man dürfe der Polizei keine unnötigen und unverhältnismässigen Fesseln anlegen. Es sei für den Polizeibeamten unangenehm, in Strafuntersuchung gezogen zu werden, selbst wenn er einen Rechtfertigungsgrund habe. Man dürfe die Polizei nicht bei jedem handfesten Eingreifen der Gefahr einer Strafuntersuchung aussetzen.
Die Polizei hat bei allen Zwangsmassnahmen gegenüber Privaten nach den Grundsätzen der Gesetzmässigkeit und der Verhältnismässigkeit zu verfahren (
BGE 94 IV 8
). Das gilt ganz besonders beim Gebrauch jeder Art von Waffe und bei der Verletzung der körperlichen Integrität. Die Polizei besitzt keinen Freibrief zum Gebrauch des Gummiknüppels. Anderseits wird ein Polizist, der in Erfüllung seiner Pflicht aus zureichenden Gründen zur Waffe greift, auch beim Strafrichter Schutz und bei unbedeutenden Überschreitungen Verständnis finden (
BGE 94 IV 7
f.). Ein Schläger aber, der unbeteiligte, sich in keiner Weise zur Wehr setzende Personen mit dem Gummiknüppel traktiert und verletzt, verdient weder Verständnis noch Schutz. Gegen solches Tun ist im wohlverstandenen Interesse der Polizei selbst von Amtes wegen strafrechtlich einzuschreiten.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
86 II 385
58. Arrêt de la Ire Cour civile du 28 octobre 1960 dans la cause Weber contre l'Union, Compagnie d'assurance incendie-accidents S. A.

regeste:
Regeste
Revision,
Art. 137 lit. b OG
.
Tatsachen im Sinne dieser Bestimmung sind ausschliesslich solche, die bei der Fällung des angefochtenen Urteils hätten in Betracht gezogen werden können. Ebenso müssen die in
Art. 137 lit. b OG
erwähnten Beweismittel zum Nachweis solcher Tatsachen geeignet sein. Eine abweichende Expertenauffassung stellt kein neues Beweismittel dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 86 II 385 S. 385
A.-
Le 16 mai 1953, dame Cécile Weber a été victime d'un accident de circulation. Elle fut soignée notamment par le docteur Sarkissiantz, neurologue, qui lui délivra deux rapports en juillet 1954 et octobre 1956.
B.-
Dame Weber a fait assigner l'assureur du détenteur responsable en réparation du dommage matériel et moral que lui causait l'accident.
Commis en qualité d'expert judiciaire, le professeur Bärtschi-Rochaix a déclaré, en bref, que dame Weber était atteinte d'une invalidité de 30%, mais que celle-ci provenait de l'accident pour 10% seulement, le reste étant dû à des phénomènes psychogènes grossiers.
La juridiction cantonale s'est fondée sur cette appréciation et, après avoir déduit les montants déjà versés par l'assureur, elle a alloué encore à dame Weber 6771 fr. 95 en capital.
Le Tribunal fédéral a confirmé ce jugement par un arrêt du 15 octobre 1959.
BGE 86 II 385 S. 386
C.-
Dame Weber forme une demande de revision fondéc sur l'art. 137 litt. b OJ. A l'appui de cette requête, elle produit un nouveau rapport que le docteur Sarkissiantz lui a délivré le 13 avril 1960.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Pour qu'une demande de revision soit fondée en vertu de l'art. 137 litt. b OJ, il faut que le recourant ait eu connaissance subséquemment de faits nouveaux importants ou ait trouvé des preuves concluantes qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente.
Le but de la revision n'est pas de permettre l'adaptation d'un jugement à l'évolution ultérieure de la situation de fait. Autrement, cette voie de recours extraordinaire porterait une atteinte excessive à la sécurité du droit. En faisant de la découverte de nouveaux faits un motif de revision, le législateur a simplement voulu donner à chaque partie la possibilité d'obtenir la correction d'un jugement fondé, sans qu'elle ait commis de faute, sur un état de fait incomplet ou inexact. Dès lors, les faits dont il est question à l'art. 137 litt. b OJ sont uniquement ceux qui auraient pu être pris en considération quand la décision en cause a été rendue (RO 73 II 125, 77 II 284/5). Ainsi, lorsqu'un jugement alloue une indemnité pour lésions corporelles, on ne saurait, sur la base de l'art. 137 litt. b OJ, en obtenir la modification après coup pour le motif que l'évolution postérieure des lésions dément les constatations ou les prévisions faites lors du prononcé. Un tel jugement ne peut être adapté à une nouvelle situation qu'en vertu de l'art. 46 al. 2 CO.
Quant aux preuves visées par l'art. 137 litt. b OJ, elles doivent également établir des faits dont on aurait pu tenir compte dans le jugement attaqué (RO 61 II 362).
D'autre part, une opinion d'expert divergente de celle qui est à la base de la décision attaquée ne constitue pas une preuve nouvelle au sens de cette disposition légale (cf. RO 39 II 442, BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 507,
BGE 86 II 385 S. 387
LEUCH, Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., ad art. 368, rem. 2).
2.
En l'espèce, le rapport du docteur Sarkissiantz fait notamment état de l'évolution des lésions de dame Weber après le jugement cantonal. Dans cette mesure, il vise des faits dont le Tribunal fédéral ne pouvait plus tenir compte, même si la requérante les avait connus et avait été en mesure de les prouver. Ils ne sauraient donc permettre la revision de l'arrêt attaqué.
En tant qu'il est fondé sur des faits antérieurs au jugement du Tribunal cantonal, le rapport du docteur Sarkissiantz n'exprime qu'une opinion d'expert divergente de celle du professeur Bärtschi-Rochaix. Dès lors, il ne constitue pas une preuve au sens de l'art. 137 litt. b OJ. Au surplus, il confirme simplement, pour l'essentiel, l'avis déjà exprimé dans les rapports délivrés à la requérante en juillet 1954 et octobre 1956. Or, non seulement dame Weber a eu connaissance de ces rapports, mais ils ont été produits en justice et soumis tant à l'expert judiciaire qu'à l'autorité cantonale. Supposé donc que le nouveau rapport du docteur Sarkissiantz constitue une preuve, il ne s'agirait pas d'une preuve nouvelle.
Ainsi, les conditions exigées par l'art. 137 litt. b OJ ne sont pas remplies.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette la demande de revision.


header:
Urteilskopf
119 II 259
52. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 15 avril 1993 dans la cause Département fédéral de justice et police contre Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud en sa qualité d'autorité cantonale de surveillance en matière de registre du commerce (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 3 der Verordnung vom 15. Juni 1992 über die fachlichen Anforderungen an besonders befähigte Revisoren (SR 221.302, RevV); Eintragung einer besonders befähigten Revisionsstelle im Handelsregister.
1.
Art. 3 Abs. 3 RevV
befreit die gewählte Revisionsstelle, die ihre Unterlagen zur besonderen fachlichen Befähigung beim Handelsregisteramt an ihrem Sitz hinterlegt hat, nach Erhalt eines Revisionsmandates in einem andern Verwaltungsbezirk von der nochmaligen Deponierung der Belege beim dort zuständigen Handelsregister (E. 2).
2. Eine juristische Person hat die besondere fachliche Befähigung als Revisorin, wenn sie in ihrem Betrieb über mindestens eine Person verfügt, welche die Anforderungen gemäss
Art. 1 RevV
erfüllt (E. 3).
3. Das öffentliche Interesse gebietet, dass die Hinterlegung der Unterlagen über die besondere Befähigung der Revisoren im Hauptregister am Ort ihres Sitzes eingetragen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert wird (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 119 II 259 S. 260
A.-
Le 7 septembre 1992, la fiduciaire X. a requis du Préposé au Registre du commerce du district de Lausanne l'inscription du dépôt des documents établissant qu'elle satisfait, en tant que réviseur, aux exigences de l'Ordonnance du 15 juin 1992 sur les qualifications professionnelles des réviseurs particulièrement qualifiés (ORév). Le 10 septembre 1992, le Préposé a informé la fiduciaire qu'il ne prendrait acte du dépôt des documents prévus à l'
art. 3 al. 3 ORév
que lorsque son responsable aurait acquis une expérience pratique de cinq ans.
Par décision du 26 octobre 1992, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, statuant en qualité d'autorité cantonale de surveillance en matière de registre du commerce, a partiellement admis le recours formé par la fiduciaire contre la décision précitée, en ce sens qu'elle a autorisé celle-ci à déposer au registre du commerce les documents prouvant les qualifications particulières de son responsable A. En revanche, l'autorité cantonale a refusé d'ordonner que le dépôt de ces documents soit inscrit au registre du commerce et publié.
BGE 119 II 259 S. 261
B.-
Contre cette décision, le Département fédéral de justice et police forme un recours de droit administratif, concluant à son annulation. Il demande à ce qu'il soit déclaré que l'intérêt public commande que le dépôt des documents relatifs aux qualifications professionnelles des réviseurs particulièrement qualifiés fasse l'objet d'une inscription au registre du commerce et d'une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'
art. 727a CO
, les réviseurs doivent avoir d'une manière générale les qualifications nécessaires pour l'accomplissement de leurs tâches auprès de la société soumise à révision. Ils doivent avoir des qualifications professionnelles particulières, lorsque la société est débitrice d'un emprunt par obligations, lorsque ses actions sont cotées en bourse ou encore lorsque deux des grandeurs suivantes sont dépassées pendant deux exercices consécutifs: total du bilan de 20 millions de francs, chiffre d'affaires de 40 millions de francs, moyenne annuelle de 200 travailleurs (
art. 727b CO
). L'ORév, arrêtée par le Conseil fédéral le 15 juin 1992, définit à son art. 1 les qualifications professionnelles particulières exigées des réviseurs. Lors de la réquisition d'inscription de l'organe de révision au registre du commerce, le conseil d'administration doit déposer les documents attestant que l'organe de révision élu satisfait aux exigences posées par l'
art. 1 ORév
(
art. 3 al. 2 ORév
). Il est possible de renoncer à ce dépôt si l'organe de révision a déposé les documents auprès de l'office du registre du commerce du lieu où il a son siège (art. 3 al. 3 in principio ORév). Cette substitution de pièces justificatives tend à éviter des complications inutiles aux réviseurs exerçant leur activité dans plusieurs circonscriptions administratives où il est tenu un registre du commerce (cf. KÜNG, Eintragungen über Revisionsstellen im Handelsregister, in Der Schweizer Treuhänder 10/1992, p. 629 ss, not. p. 630, et la traduction française effectuée par Kroug, p. 634 ss de ladite revue). Les documents déposés peuvent être consultés par les personnes ayant qualité pour demander en justice la révocation de l'organe de révision (
art. 3 al. 5 ORév
). La personne morale désignée comme organe de révision, qu'il s'agisse d'une société commerciale ou d'une société coopérative (
art. 727d CO
), doit veiller à
BGE 119 II 259 S. 262
ce que la personne physique dirigeant la révision satisfasse aux qualifications professionnelles prescrites par l'
art. 1 ORév
(
art. 2 ORév
).
3.
Dans la décision déférée, l'autorité de surveillance a nié qu'une personne morale puisse être considérée comme particulièrement qualifiée. Elle a manifestement tort sur ce point. L'
art. 727d CO
disposant expressément qu'une personne juridique est éligible à l'organe de révision, celle-ci doit pouvoir faire état de ses qualifications. Il convient toutefois que ladite société de révision ait à son service au moins une personne possédant les aptitudes exigées par l'
art. 1 ORév
(
art. 2 ORév
).
4.
De l'avis de l'autorité cantonale, les faits à inscrire de même que les faits à publier sont limités de façon très précise par les dispositions légales afférentes à la tenue du registre du commerce. En l'absence d'une base légale et faute d'un intérêt public à la publication, le préposé n'est pas habilité à inscrire au registre du commerce le dépôt des documents attestant des qualités professionnelles particulières des réviseurs.
On peut concéder à l'autorité de surveillance que ni le Code des obligations, ni les ordonnances d'exécution du Conseil fédéral relatives au registre du commerce (ORC et ORév) n'envisagent d'y inscrire le dépôt des documents en question. Mais la mention au registre du commerce du dépôt des documents sur les qualifications particulières des réviseurs peut découler le cas échéant de l'
art. 20 al. 2 ORC
. A teneur de cette disposition, les faits dont l'inscription n'est pas prévue ne peuvent être inscrits que si l'intérêt public justifie de les rendre opposables aux tiers. Or, précisément, en raison de la substitution de pièces justificatives instaurée par l'
art. 3 al. 3 ORév
, l'intérêt public commande que le dépôt des documents en cause soit mentionné au registre principal du lieu où le réviseur a son siège. De fait, tant les personnes habilitées à requérir la révocation de l'organe de révision (
art. 3 al. 5 ORév
) que celles envers lesquelles l'organe de révision répond du dommage qu'il leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à ses devoirs, ont un intérêt à savoir que les réviseurs ont justifié auparavant par pièces de leurs aptitudes particulières. Cette circonstance ne peut être connue de manière sûre et rapide que par un extrait du registre principal où le préposé a procédé à la mention du dépôt sur la fiche de l'organe de révision. Si les documents étaient simplement archivés par le préposé sans mention du dépôt au registre, les tiers, cherchant à s'enquérir des qualifications possédées par l'organe de révision d'une société anonyme, devraient alors adresser une demande à cet égard au préposé du registre du
BGE 119 II 259 S. 263
commerce du siège du réviseur, ce qui serait contraire au principe de publicité des pièces justificatives énoncé par l'
art. 930 CO
. Au reste, le but même de protection assigné au registre du commerce est de faire connaître au public et aux créanciers la situation et le régime de responsabilité (
ATF 108 II 129
). En outre, il est patent que, si le dépôt des documents en question ne figurait pas sur la fiche du registre principal au siège du réviseur, le préposé, requis d'inscrire un organe de révision particulièrement qualifié, n'aurait aucune preuve que les pièces établissant les qualifications nécessaires existent et sont déposées auprès d'un autre registre du commerce. On peut renvoyer sur ce point au mémoire de recours du Département fédéral de justice et police. Partant, il se justifie d'inscrire le dépôt des documents afférents aux qualifications professionnelles des réviseurs particulièrement qualifiés au registre du commerce du lieu où l'organe de révision a son siège et de publier ce dépôt dans la Feuille officielle suisse du commerce.


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Urteilskopf
102 Ia 153
24. Urteil vom 5. Mai 1976 i.S. Schauag St. Gallen AG gegen VKA Verkehrskadetten Albis und Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichtes St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Art. 2 ÜbBest. BV; Konkurseröffnung.
1. Die Frage der Zulassung, Beschränkung oder des Ausschlusses echter Nova im Berufungsverfahren nach
Art. 174 SchKG
ist im Sinne von
Art. 25 Ziff. 2 SchKG
eine solche des kantonalen Rechts (E. 2a).
2. Der grundsätzliche Ausschluss echter Nova im Berufungsverfahren nach
Art. 174 SchKG
ist mit den allgemeinen Grundsätzen des Konkursrechts, insbesondere der Untersuchungsmaxime, vereinbar (E. 2b).
3. Im Berufungsverfahren nach
Art. 174 SchKG
ist weder der allgemeine Ausschluss von Noven noch die Zulassung bestimmter Noven willkürlich. Die Berufungsinstanz muss jedoch die Berücksichtigung von erst nach dem Konkurserkenntnis eingetretenen Tatsachen an objektive Voraussetzungen knüpfen und bei der Überprüfung dieser Voraussetzungen den Grundsatz der Gleichbehandlung befolgen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 102 Ia 153 S. 154
In der Betreibung Nr. 13292 des Betreibungsamtes St. Gallen (Forderungsbetrag: Fr. 692.70 nebst Zinsen und Kosten) eröffnete der Präsident des Bezirksgerichtes St. Gallen als Einzelrichter am 31. Oktober 1975 über die Schauag St. Gallen AG den Konkurs. Die Forderung der VKA Verkehrskadetten Albis (Gläubigerin) wurde innert der zehntägigen Rekursfrist bezahlt und demgemäss das Konkursbegehren zurückgezogen.
Der von der Schauag St. Gallen AG beim Rekursrichter des Kantonsgerichtes St. Gallen erhobene Rekurs wurde mit Entscheid vom 10. Dezember 1975 abgewiesen und die Konkurseröffnung bestätigt.
Gegen diesen Entscheid erhebt die Schauag St. Gallen AG staatsrechtliche Beschwerde, in erster Linie wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV), indem geltend gemacht wird,
Art. 174 SchKG
schreibe dem zweitinstanzlichen Richter die Berücksichtigung neuer konkurshindernder Tatsachen zwingend vor. Sodann wird
Art. 4 BV
angerufen, da der Rekursrichter die verspätete Zahlung aus unzulänglichen Gründen als nicht entschuldbar betrachtet habe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 102 Ia 153 S. 155
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts gemäss Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung (in Verbindung mit
Art. 64 BV
) geltend. Die Beschränkung der Nova im Berufungsverfahren stehe im Widerspruch zu
Art. 174 SchKG
. Sie erhebt sodann die Rüge der Willkür.
Die Anwendung kantonalen Rechts in Missachtung von Bundesrecht verletzt den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV,
BGE 91 I 28
E. 2). Ob ein kantonaler Rechtssatz oder die ihm gegebene Auslegung mit dem Bundesrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 91 I 28
E. 2,
BGE 88 I 75
E. 2).
Im vorliegenden Fall beruft sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zwar auf eine "langjährige konstante st. gallische Praxis", "Nova im Berufungsverfahren grundsätzlich nicht mehr zuzulassen", lässt aber offen, ob dies in Anwendung von kantonalem oder von Bundesrecht geschehe. Es ist somit zu untersuchen, ob die Frage der Zulassung, Beschränkung oder des Ausschlusses von echten Nova (d.h. von Tatsachen, die nach dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis eingetreten sind) im Berufungsverfahren nach
Art. 174 SchKG
eine solche des Bundesrechts oder - im Sinne von
Art. 25 Ziff. 2 SchKG
- des kantonalen Rechts ist. Die Frage einer Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV stellt sich nur, wenn kantonales Recht zur Anwendung gekommen ist. Andernfalls ist lediglich auf die Rüge willkürlicher Anwendung von Bundesrecht einzutreten.
2.
a) Das Bundesgericht lässt noch in
BGE 36 I 386
ff. E. 2 die Frage offen, wieweit echte Nova im Berufungsverfahren nach
Art. 174 SchKG
zuzulassen seien. Dagegen habe der Richter "nach dem Sinn und Geist des Bundesgesetzes" alle schon im Moment des erstinstanzlichen Entscheides vorhandenen, aber damals vom Schuldner nicht geltend gemachten konkurshindernden Tatsachen (unechte Nova) zu berücksichtigen, sofern sie wenigstens vor zweiter Instanz geltend gemacht würden. Dies sei im wesentlichen ein Ausfluss der Untersuchungsmaxime, die das Konkursverfahren im
BGE 102 Ia 153 S. 156
Gegensatz zum ordentlichen Zivilprozess beherrsche. - Es wird also nicht gesagt, die Frage der Zulassung, Beschränkung oder des Ausschlusses der Nova im Berufungsverfahren nach
Art. 174 SchKG
sei eine solche des Bundesrechts, sondern deren Regelung habe den bundesrechtlichen Grundsätzen des Konkursrechts zu entsprechen.
Erst in
BGE 46 I 368
E. 3 wird explizit dieser Schluss gezogen, indem gesagt wird, wenn sich schon der Ausschluss echter Nova "aus dem Wesen und der Natur des durch das Bundesrecht geregelten Konkurses" ergebe, so müsse dies als "ungeschriebener Satz des Bundesrechts über die Wirkung der Berufung im Konkursprozess" angesehen werden, der dem kantonalen Recht vorgehe. Dieser Satz wird in
BGE 57 I 364
E. 1 ohne weitere Begründung bestätigt (in diesem Sinne auch BRAND, Konkursgründe II, SJK Nr. 994 S. 7 f., BRAND, in SJZ 44 1948 S. 56).
Die Begründung dieser Annahme ist nicht schlüssig. Auch wenn die Regelung der Frage, wieweit Nova im Berufungsverfahren nach
Art. 174 SchKG
noch zuzulassen seien, gemäss
Art. 25 Ziff. 2 SchKG
den Kantonen überlassen bliebe, wären diese bei ihrer Ausgestaltung nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) an die Normen des im SchKG niedergelegten Bundesrechts gebunden. In
Art. 25 Ziff. 2 SchKG
liegt keine Ermächtigung der Kantone, in Widerspruch zu den übrigen Bestimmungen des Gesetzes zu legiferieren. Die Anerkennung dieser Bindung der Kantone durch das Bundesrecht führt also keineswegs zwangsläufig dazu, die Frage der Zulassung, Beschränkung oder des Ausschlusses der Nova im Berufungsverfahren nach
Art. 174 SchKG
als solche des Bundesrechts zu betrachten.
Der in
BGE 57 I 364
E. 1 letztmals ausdrücklich bestätigte Satz, die Frage der Zulassung, Beschränkung oder des Ausschlusses echter Nova im Berufungsverfahren nach
Art. 174 SchKG
sei eine solche des Bundesrechts, ist in den folgenden Entscheiden des Bundesgerichts nicht ausdrücklich widerrufen worden, so dass an sich anzunehmen wäre, er habe nach wie vor Geltung. Dem widerspricht aber sinngemäss die neuere bundesgerichtliche Praxis. Gemäss dieser Rechtsprechung ist weder der allgemeine Ausschluss von Noven noch die Zulassung bestimmter Noven willkürlich (
BGE 92 I 190
E. 2 und zitierte Entscheide). Auch bei blosser Überprüfung
BGE 102 Ia 153 S. 157
unter dem Gesichtspunkt der Willkür wäre der Schluss unhaltbar, die Auslegung einer bundesrechtlichen Bestimmung (
Art. 174 SchKG
) könne zu Ergebnissen führen, die sich gegenseitig ausschliessen. Es könnte nicht der Sinn von
Art. 174 SchKG
sein, gleichzeitig Nova auszuschliessen und - sei es auch nur beschränkt - zuzulassen. Daraus ergibt sich, dass sich nur dann ein vernünftiger Sinn aus der bundesgerichtlichen Praxis gewinnen lässt, wenn man von der Annahme ausgeht, es handle sich - in den Schranken des Bundesrechts - um eine Materie kantonaler Rechtsetzungszuständigkeit im Sinne von
Art. 25 Ziff. 2 SchKG
.
Der Schluss, dass die Frage der Zulassung echter Nova im Berufungsverfahren eine solche des kantonalen Rechts ist, ergibt sich nicht nur im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, sondern auch bei richtiger Auslegung von
Art. 174 SchKG
.
Fest steht, dass sich dem
Art. 174 SchKG
eine diesbezügliche Regelung nicht ohne weiteres entnehmen lässt. Der Gesetzgeber hat in der zitierten Bestimmung ausdrücklich nur die Art des Rechtsmittels (Berufung), die Rechtsmittelinstanz als "obere Gerichtsinstanz", die Rechtsmittelfrist und die Möglichkeit der Einräumung aufschiebender Wirkung festgelegt. Es lässt sich nun in Auslegung per analogiam vertreten, alle anderen Essentialia des Rechtsmittels müssten gleichfalls Gegenstand des Bundesrechts sein. Naheliegender ist aber in Auslegung e contrario der Schluss, der Gesetzgeber habe auf eine eigene Regelung verzichtet und die Rechtsetzungszuständigkeit im Sinne von
Art. 25 Ziff. 2 SchKG
an die Kantone delegiert (in diesem Sinne schon BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 574 f. mit Anm. 43). Es ist nicht einzusehen, warum der Gesetzgeber nicht alle Essentialia des Rechtsmittels ausdrücklich geregelt hat, wenn er sie schon als Gegenstand des Bundesrechts betrachtete und die Kantone von der Setzung ergänzender Verfahrensbestimmungen ausschliessen wollte. Im übrigen beweist die kontroverse Praxis der Kantone zur Genüge, dass sich aus
Art. 174 SchKG
und den andern Bestimmungen des Konkursrechts in der Frage der Zulassung echter Nova im Berufungsverfahren kein klares, einheitliches Auslegungsergebnis gewinnen lässt. Auch der historische Gesetzgeber konnte schwerlich davon ausgehen,
BGE 102 Ia 153 S. 158
eine Lösung ergebe sich im Wege der Auslegung, so dass sich eine ausdrückliche Regelung erübrige.
b) Steht somit fest, dass die Vorinstanz befugterweise kantonales Recht angewandt hat, so stellt sich die Frage, ob dieses unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 ÜbBest. BV mit dem übrigen Bundesrecht, insbesondere den allgemeinen Grundsätzen des Konkursrechts vereinbar ist. Die Frage ist zu bejahen. Vor allem steht der angefochtenen vorinstanzlichen Praxis, echte Nova im Berufungsverfahren nach
Art. 174 SchKG
nur noch ausnahmsweise zuzulassen, die das Konkursverfahren beherrschende Untersuchungsmaxime nicht entgegen (vgl.
BGE 36 I 386
ff. E. 2 betreffend die Frage der Zulassung unechter Nova im Berufungsverfahren nach
Art. 174 SchKG
).
c) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Kantone im Sinne von
Art. 25 Ziff. 2 SchKG
befugt sind, über die Zulassung, Beschränkung oder den Ausschluss echter Nova im Berufungsverfahren nach
Art. 174 SchKG
Recht zu setzen. Das im vorliegenden Fall zur Anwendung gebrachte kantonale Recht ist mit dem übrigen Konkursrecht vereinbar. Art. 2 ÜbBest. BV ist demnach nicht verletzt.
3.
Die Beschwerdeführerin erhebt die Rüge der Willkür. Willkürlich sei die Erwägung, eine nachträgliche Zahlung oder ein nachträglicher Rückzug des Konkursbegehrens dürfe nur berücksichtigt werden, wenn bei Anwendung sehr strenger Masstäbe die Verspätung der Zahlung klar entschuldbar sei, vor der Konkurseröffnung durch den Vorderrichter keine Konkursbegehren eingegangen und nur wenige Betreibungen in höheren Beträgen vermerkt seien. Willkürlich sei zudem in concreto die Feststellung, die Verspätung der Zahlung sei nicht entschuldbar gewesen.
Nach konstanter bundesgerichtlicher Praxis ist im Berufungsverfahren gemäss
Art. 174 SchKG
weder der allgemeine Ausschluss von Noven noch die Zulassung bestimmter Noven willkürlich (
BGE 92 I 190
E. 2 und zitierte Entscheide). Die Berufungsinstanz muss jedoch die Berücksichtigung von erst nach dem Konkurserkenntnis eingetretenen Tatsachen an objektive Voraussetzungen knüpfen und bei der Überprüfung dieser Voraussetzungen den Grundsatz der Gleichbehandlung befolgen (
BGE 101 Ia 204
E. 1b). An dieser Praxis ist festzuhalten.
BGE 102 Ia 153 S. 159
Es ist zwar zuzugeben, dass die uneinheitliche Rechtslage in den Kantonen (
BGE 101 Ia 203
f. E. 1a) unbefriedigend ist. Anderseits spiegelt sich darin nur der Rechtszustand wieder, der im übrigen Prozessrecht aufgrund der kantonalen Rechtsetzungszuständigkeit auch gegeben ist. Es ist Sache des Bundesgesetzgebers, die Essentialia der Berufung in
Art. 174 SchKG
einheitlich zu regeln, wenn er dies für sinnvoll erachtet.
Die von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachten "strengen Masstäbe" bei der Zulassung von Nova sind "objektive" Voraussetzungen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 101 Ia 204
E. 1b). Sie entsprechen denen, die das Bundesgericht in früheren Entscheiden für vereinbar mit
Art. 4 BV
erklärt hat, so die "klare Entschuldbarkeit der Verspätung" (
BGE 92 I 190
f.), und das Erfordernis, dass die Illiquidität nur vorübergehender Natur sei (
BGE 91 I 3
). Bei der Feststellung des letzteren Erfordernisses durfte die Vorinstanz ohne Willkür darauf abstellen, ob weitere Betreibungen oder Konkursbegehren in bestimmter Betragshöhe gegen die Schuldnerin vorliegen.
Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin erscheint schliesslich die Feststellung der Vorinstanz, die Verspätung der Zahlung sei nicht entschuldbar, zumindest nicht als willkürlich. Der Inhaber eines Geschäftsbetriebes hat dafür zu sorgen, dass er oder sein Vertreter jederzeit brieflich erreicht werden können. Die Beschwerdeführerin selbst gibt diesbezüglich Versäumnisse zu.
Dass die Praxis der Vorinstanz in Anwendung dieser zulässigen Grundsätze rechtsungleich ist, behauptet die Beschwerdeführerin nicht.