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Urteilskopf
111 Ib 269
50. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Dezember 1985 i.S. Gemeinde Eggersriet gegen Marcel Anderegg und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
; Verjährung einer Forderung aus materieller Enteignung.
1. Für die Bestimmung des Beginns der Verjährungsfrist einer Entschädigungsforderung aus materieller Enteignung ist beim Schweigen des Gesetzes nicht darauf abzustellen, wann der Betroffene die Eigentumsbeschränkung und die möglicherweise darin liegende materielle Enteignung erkennen konnte oder hätte erkennen können. Die zehnjährige Verjährungsfrist beginnt grundsätzlich mit dem Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung zu laufen (E. 3a/aa).
2. Ist im öffentlichen Recht die Unterbrechung einer Verjährungsfrist, welche zugunsten des Bürgers wirkt, von Amtes wegen zu berücksichtigen? (Frage offengelassen - E. 3a/bb).
3. Auch das Prinzip von Treu und Glauben (
Art. 4 BV
) vermag im vorliegenden Fall an der Tatsache nichts zu ändern, dass die Forderung aus materieller Enteignung im Zeitpunkt ihrer Geltendmachung verjährt war (E. 3a/cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 270
BGE 111 Ib 269 S. 270
Marcel Anderegg ist Eigentümer der Parzelle Nr. 833 in Eggersriet. Das Gebiet westlich von Fürschwendi, in welchem sich das Grundstück befindet, wurde durch den Zonenplan der Gemeinde Eggersriet vom 16. Dezember 1970 dem Übrigen Gemeindegebiet zugewiesen. Eine Überbauung war jedoch bei Erfüllung bestimmter, allerdings sehr strenger Voraussetzungen nach wie vor möglich.
Am 4. Februar 1972 teilte Marcel Anderegg dem Gemeinderat von Eggersriet mit, er beabsichtige, in den nächsten Jahren auf seinem Grundstück ein Einfamilienhaus zu bauen. Gleichzeitig ersuchte er die Behörde um eine schriftliche Garantie, dass er das in ein paar Jahren noch machen könne. Der Gemeinderat
BGE 111 Ib 269 S. 271
antwortete am 10. Februar 1972 wie folgt: Sein Baugrundstück befinde sich im Landschaftsschongebiet; die Gemeinde sollte deshalb in diesem Gebiet nach Möglichkeit eine Bautätigkeit verhindern. Indessen würden diese Bestrebungen durch einen Präzedenzfall zum vornherein erschwert, weshalb sich die Gemeinde zur Erweiterung des GKP-Gebietes entschlossen habe. Diese Massnahme habe zur Folge, dass die vom Baureglement geforderte Baureife für sein Grundstück erfüllt sei. Allerdings sei er, der Gemeinderat, nicht in der Lage, ihm mit absoluter Sicherheit zu sagen, ob er in ein paar Jahren noch eine Wohnbaute auf seinem Grundstück erstellen könne. Bereits am 14. Juni 1972 ersuchte Marcel Anderegg den Gemeinderat Eggersriet um die Erteilung der Baubewilligung für ein Einfamilienhaus. Am 10. August 1972 beschloss dieser, das Gebiet westlich von Fürschwendi zur Überbauung freizugeben. In der Folge unterblieb aber der Erlass eines entsprechenden Teilzonenplanes, und der Gemeinderat von Eggersriet wies am 20. Februar 1973 das Baugesuch von Marcel Anderegg unter Hinweis auf die am 1. Juli 1972 in Kraft getretenen planungsrechtlichen Bestimmungen des BG über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (Gewässerschutzgesetz) vom 8. Oktober 1972 ab. Auch der Regierungsrat des Kantons St. Gallen wies am 6. September 1977 einen von Marcel Anderegg dagegen erhobenen Rekurs und ein eventualiter gestelltes Begehren um Einzonung der Bauparzelle in die Wohnzone ab. Im Rahmen einer Zonenplanänderung wurde das Grundstück am 26. März 1979 der Landwirtschaftszone zugeteilt.
Marcel Anderegg stellte am 16. Dezember 1982 beim Gemeinderat Eggersriet das Begehren, es sei festzustellen, dass das Bauverbot bezüglich seiner Parzelle Nr. 833 in Fürschwendi einen Eingriff bewirke, der den Tatbestand der materiellen Enteignung erfülle. Der Gemeinderat Eggersriet wies das Begehren am 31. Oktober 1983 wegen Verjährung des Entschädigungsanspruches ab. Marcel Anderegg erhob Rekurs beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen. Dieser fand, der Anspruch sei noch nicht verjährt, hob demgemäss den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an den Gemeinderat Eggersriet zurück. Dieser wandte sich jedoch mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, welches das Rechtsmittel am 14. März 1985 abwies. Das Bundesgericht heisst eine gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gemeinde Eggersriet gut.
BGE 111 Ib 269 S. 272
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
Das Verwaltungsgericht hat trotz Fehlens einer Gesetzesvorschrift für Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung eine Verjährungsfrist von zehn Jahren angenommen. Dies steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 108 Ib 340
E. 5b mit Hinweis) und ist im vorliegenden Verfahren zu Recht auch nicht in Frage gestellt worden. Streitig ist jedoch der Beginn der Verjährungsfrist.
a) Das Verwaltungsgericht und mit ihm der Regierungsrat und der Beschwerdegegner gehen - gestützt auf bundesgerichtliche Urteile und verschiedene Meinungen in der Literatur - davon aus, grundsätzlich sei für den Beginn der Verjährung einer Entschädigungsforderung aus materieller Enteignung auf das Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung abzustellen. Voraussetzung sei aber, dass der Betroffene in diesem Zeitpunkt die in der Eigentumsbeschränkung liegende materielle Enteignung habe erkennen können und dass er seine Forderung an sich sofort hätte geltend machen und durchsetzen können. Es ist im folgenden zu prüfen, ob diese Annahmen der bundesgerichtlichen Praxis entsprechen.
aa) Das Bundesgericht hat in
BGE 97 I 624
ff. entschieden, die Verjährungsfrist habe spätestens an dem Tag zu laufen begonnen, an dem das Bauverbot in Kraft getreten sei; es habe bereits in einem früheren Urteil (
BGE 93 I 144
ff.) dargelegt, es hänge von der rechtlichen und wirtschaftlichen Qualifikation des Grundstücks in diesem Zeitpunkt ab, ob der Eingriff enteignungsähnlich wirke. Von diesem Datum an sei die Forderung fällig und der Betroffene könne sie geltend machen (vgl. auch ANDRÉ GRISEL, Traité du droit administratif, Neuchâtel 1984, S. 666). Damit legte das Gericht den Grundsatz fest, dass für den Beginn der Verjährungsfrist das Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung massgebend ist. Dieses Prinzip wurde in der Folge durch die Rechtsprechung bestätigt (
BGE 109 Ib 17
E. 3 mit Hinweis; vgl. auch
BGE 109 Ib 262
/263 E. 2a sowie IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, Basel 1976, Nr. 130 B VII, S. 967). Auch
BGE 108 Ib 334
ff. brachte in dieser Hinsicht keine Änderung. Das Bundesgericht setzte in diesem Entscheid vielmehr jenen Grundsatz voraus, denn es kam zum Schluss, bei dessen Anwendung wäre der Anspruch verjährt. Aufgrund der konkreten Umstände des Falles stellte es indessen fest, der Beginn der Verjährungsfrist sei für die Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Inkrafttretens
BGE 111 Ib 269 S. 273
der Eigentumsbeschränkung deshalb nicht klar erkennbar gewesen, weil zur Zeit der Entstehung des Entschädigungsanspruches jedenfalls in den Kantonen noch unklar war, ob Forderungen des öffentlichen Rechts und namentlich solche aus materieller Enteignung bei Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung überhaupt verjährten (E. 5c). Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, das subjektive Merkmal der Erkennbarkeit für den Betroffenen sei integrierender Bestandteil des Grundsatzes. Es ist vielmehr so, und dies zeigen die Erwägungen des Bundesgerichts im genannten Entscheid deutlich (S. 341), dass dieses Element allein aufgrund der konkreten Umstände des Falles und im Rahmen von Treu und Glauben Bedeutung erhalten kann. Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen verweist indessen zur Stützung seiner Argumentation auch noch auf das Urteil des Bundesgerichts vom 15. Dezember 1971 (
BGE 97 I 809
ff.). In diesem Entscheid wie auch in
BGE 93 I 130
ff., auf den verwiesen wird, war indessen nicht der Verjährungsbeginn streitig, sondern der Bemessungszeitpunkt. Aus diesen Urteilen kann schon deshalb kaum etwas für die vorliegende Frage abgeleitet werden. Übrigens hat das Bundesgericht inzwischen auch hinsichtlich des Bemessungszeitpunktes seine Praxis präzisiert. Es stellt heute ausschliesslich auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung ab (
BGE 111 Ib 82
E. 1 mit Hinweisen). Im soweit ersichtlich einzig publizierten Entscheid neben
BGE 108 Ib 334
ff., in dem der Beginn der Verjährungsfrist zu bestimmen war (
BGE 97 I 624
ff.), hat das Bundesgericht aber gerade nicht darauf abgestellt, ob der Betroffene in diesem Zeitpunkt die in der Eigentumsbeschränkung liegende materielle Enteignung erkennen konnte. Das Gericht hat es auch in anderen, verwandten Sachbereichen ausdrücklich abgelehnt, für den Beginn einer Verjährungsfrist zusätzlich auf den Umstand abzustellen, ob der Betroffene Kenntnis vom Schaden hatte oder bei gebotener Sorgfalt hätte haben können (z.B. Entschädigungsanspruch aus formeller Enteignung wegen Immissionen von Autobahnen oder wegen Schäden infolge öffentlicher Werke,
BGE 105 Ib 13
E. 3c und d,
BGE 108 Ib 487
E. 3). In gleicher Weise hat der Bundesgesetzgeber in denjenigen Fällen, in denen er die Verjährung einer Forderung aus einer bestimmten materiellen Enteignung normiert hat, erklärt, für den Beginn der Frist sei allein das Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung massgebend (Art. 25 Abs. 3 des BG über die Nationalstrassen vom 8. März 1960; Art. 44 Abs. 3 des BG über die Luftfahrt vom
BGE 111 Ib 269 S. 274
21. Dezember 1948; Art. 181 Abs. 3 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957). Es trifft zwar zu, dass bei gewissen Verjährungsregelungen im öffentlichen Recht des Bundes das subjektive Element der Kenntnis eine Rolle spielt. Das ist aber meist nur dann der Fall, wenn zwei Fristen, eine relative und eine absolute normiert sind. Dabei beträgt die relative Frist höchstens fünf, nie jedoch zehn Jahre (vgl. dazu
BGE 98 Ib 357
E. 2b;
BGE 108 Ib 152
E. 4b). Für den Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung infolge Planungsmassnahmen gemäss RPG aber gilt - sofern keine positive kantonale Regelung besteht - gemäss konstanter Praxis eine einzige, zehnjährige Verjährungsfrist. Diese Lösung beruht auf einer Abwägung der Interessen sowohl des betroffenen Privaten wie auch des Gemeinwesens, gegen das sich der Anspruch richtet (
BGE 108 Ib 340
E. 5b mit Hinweisen; vgl. auch ANDRÉ GRISEL, a.a.O., S. 666). Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, diese Interessenabwägung zu überdenken.
Zusammenfassend ist deshalb festzustellen, dass für die Bestimmung des Beginns der Verjährungsfrist einer Entschädigungsforderung aus materieller Enteignung beim Schweigen des Gesetzes nicht darauf abzustellen ist, wann der Betroffene die Eigentumsbeschränkung und die möglicherweise darin liegende materielle Enteignung erkennen konnte oder hätte erkennen können.
Die Autoren, die die Relevanz der Kenntnis bejahen, vermögen dagegen nicht zu überzeugen. ULRICH ZIMMERLI (ZBl 1974/75, S. 158) begründet seine Meinung nicht; PETER DILGER (Raumplanungsrecht der Schweiz, Zürich 1982, S. 490 f.) übernimmt die Ansicht Zimmerlis ohne Kommentar und HEINZ AEMISEGGER (Raumplanung und Entschädigungspflicht, Bern 1983, S. 78) verweist bloss auf das Urteil des Bundesgerichts vom 28. April 1982 i.S. Sarnen (
BGE 108 Ib 334
ff.).
Auch wenn die Verjährung einer Forderung aus materieller Enteignung grundsätzlich mit dem Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung zu laufen beginnt, so bedeutet dies indessen noch nicht, dass die konkreten Umstände des Falles überhaupt keinen Einfluss auf die Bestimmung dieses Zeitpunktes haben können. Die Norm, welche die Eigentumsbeschränkung stipuliert, kann so gestaltet sein, dass allein aus ihr ohne Berücksichtigung weiterer Elemente der Eintritt einer Eigentumsbeschränkung für ein bestimmtes Grundstück feststellbar ist. Das ist etwa dann der Fall, wenn ein voraussetzungsloses Bauverbot verhängt wird (vgl. dazu z.B.
BGE 97 I 624
ff.;
BGE 93 I 130
ff.). Die gesetzliche
BGE 111 Ib 269 S. 275
Regelung kann aber auch Bedingungen oder unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten, so dass nur zusammen mit allen Umständen des Einzelfalles der Zeitpunkt des Beginns der Verjährungsfrist festlegbar ist. In einer solchen Situation kann zwar das Inkrafttreten der Norm massgebend sein, braucht aber nicht. Als Beispiel ist etwa auf Art. 19 und 20 des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 (GSchG) zu verweisen. Die Frage, ob diese Regelungen für ein bestimmtes Grundstück eine Eigentumsbeschränkung zur Folge hatten, kann nur unter Berücksichtigung aller rechtlichen und tatsächlichen Umstände des Einzelfalles entschieden werden. Die wichtigsten Variablen sind dabei die Bauzone und das Generelle Kanalisationsprojekt (GKP). Die Situation ist nicht dieselbe, ob eine Gemeinde am 1. Juli 1972 (Inkrafttreten des GSchG) über eine rechtsgültige Bauzone und/oder nur über ein genehmigtes GKP oder über keines von beiden verfügte (vgl. dazu
BGE 101 Ib 193
E. 2a 303 E. 2; Urteil vom 22. September 1982 E. 2b, im ZBl 1983/84, S. 78; als weiteres Beispiel
BGE 105 Ib 15
E. 3d).
Die Gemeinde Eggersriet besass 1972 eine gültige Zonenplanung, welche das Gebiet Fürschwendi mit dem Grundstück des Beschwerdegegners dem Übrigen Gemeindegebiet zuwies. Gemäss dem Gesetz über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht des Kantons St. Gallen vom 6. Juni 1972 (Baugesetz) war in diesem Gebiet das Bauen nicht grundsätzlich untersagt (vgl. dazu Art. 21 in der Fassung von 1972) und laut Art. 26 des damals gültigen Baureglements der Gemeinde Eggersriet war das Übrige Gemeindegebiet zwar zur land- und forstwirtschaftlichen Nutzung bestimmt, doch waren auch andere Bauten zulässig, wenn sie die landschaftliche Umgebung nicht verunstalteten und sofern die Erfordernisse der Erschliessung und Baureife sowie der Abwasserbeseitigung einwandfrei erfüllt waren. Für nichtlandwirtschaftliche Bauten in den Weilern "Fürschwendi" und "Büel" galten die Vorschriften der Wohn- und Gewerbezone WG 2 (Art. 11). Diese wenn auch sehr eingeschränkte Überbauungsmöglichkeit wurde indessen mit dem Inkrafttreten des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes am 1. Juli 1972 definitiv aufgehoben: Gemäss der damals gültigen Fassung durften aufgrund von Art. 19 dieses Gesetzes Baubewilligungen für den Neu- und Umbau von Bauten und Anlagen aller Art nur noch innerhalb der Bauzone oder, wo solche fehlten, innerhalb des im Generellen Kanalisationsprojekt (GKP) abgegrenzten Gebiets erteilt werden, und das auch nur
BGE 111 Ib 269 S. 276
dann, wenn der Anschluss der Abwässer an die Kanalisation gewährleistet war. Beim Übrigen Gemeindegebiet handelt es sich aber um keine Bauzone im Sinne des Gewässerschutzgesetzes (
BGE 101 Ib 304
E. 2b). Zwar führte schon damals in der Nähe des Grundstücks eine private Kanalisationsleitung vorbei; indessen kann offenbleiben, ob damit die Parzelle innerhalb oder ausserhalb des GKP der Gemeinde lag, denn aufgrund der ratio legis ist auf alle Bauten ausserhalb bestehender Bauzonen die Ausnahmebestimmung von Art. 20 Gewässerschutzgesetz anwendbar (
BGE 101 Ib 193
E. 2a, 304 E. 2b). Eine Baubewilligung hätte somit nur erteilt werden dürfen, wenn der Beschwerdegegner ein sachlich begründetes Bedürfnis hätte nachweisen können (vgl. dazu den inzwischen aufgehobenen Artikel 27 der AGSchV). Das aber konnte er offensichtlich nicht. Sein Grundstück war somit nach dem Inkrafttreten des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes nicht mehr überbaubar. Das hat zur Folge, dass die zehnjährige Verjährungsfrist am 1. Juli 1972 zu laufen begann und am 30. Juni 1982 endete.
Etwas anderes ergibt sich auch aus dem Urteil des Bundesgerichts vom 28. April 1982 i.S. Sarnen nicht (
BGE 108 Ib 334
ff.). Das eidgenössische Gewässerschutzgesetz als mögliche Ursache einer materiellen Enteignung stand hier gar nicht zur Diskussion. Dass die Entschädigungsforderung trotz des Ablaufs von zehn Jahren seit dem Inkrafttreten der massgebenden Eigentumsbeschränkung nicht als verjährt angesehen werden konnte, war eine Folge der Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Ob dieses Prinzip auch im vorliegenden Fall die Berücksichtigung von Umständen verlangt, die zu einem anderen Ergebnis führen, ist in Erwägung 3a/cc zu prüfen. Auch aus dem Urteil vom 22. September 1982 i.S. Aesch (ZBl 1983/84, S. 78 ff.) kann für die hier zur Entscheidung stehende Frage nichts abgeleitet werden. Die Gemeinde Aesch besass im Zeitpunkt des Inkrafttretens des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes am 1. Juli 1972 weder einen rechtsgültigen Zonenplan noch ein genehmigtes GKP. Die streitigen Grundstücke wurden erst mit dem Erlass des ersten Zonenplanes der Gemeinde definitiv nicht mehr überbaubar. Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen weist allerdings darauf hin, dass trotzdem kein grundlegend rechtlicher Unterschied zwischen den beiden Fällen bestehe. Mit dem Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes hätte auch im Fall Aesch keine Baubewilligung mehr erteilt werden dürfen, weil die Grundstücke nicht innerhalb
BGE 111 Ib 269 S. 277
des engeren Baugebietes gemäss
Art. 28 AGSchV
(in der bis zum 31. Dezember 1979 gültigen Fassung) lagen. Dies mag zutreffen, kann aber nicht dazu führen, im vorliegenden Fall die Umzonung in die Landwirtschaftszone als die für den Beginn der Verjährungsfrist massgebliche Eigentumsbeschränkung anzusehen. Vielmehr hätte unter diesen Umständen auch im Fall Aesch der 1. Juli 1972 als Stichtag angenommen werden müssen. Erfasst man die Erwägungen dieses Urteils als Ganzes, so ist festzustellen, dass das Bundesgericht für den Entscheid in der Sache tatsächlich vor allem auf die Wirkungen des Gewässerschutzgesetzes abgestellt und somit den 1. Juli 1972 als den wirklich massgebenden Zeitpunkt vorausgesetzt hat. Zudem stand im Fall Aesch nicht die Frage der Verjährung von Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung zum Entscheid, sondern es war der massgebende Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage festzulegen, ob eine materielle Enteignung überhaupt vorliege. Dasselbe gilt für den Fall Amden (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Februar 1983). Auch hier war nicht über die Verjährung zu befinden. Im übrigen war es für die Frage, ob materielle Enteignung vorliege, nicht von entscheidender Bedeutung, ob auf den Stichtag des 1. Juli 1972 oder auf denjenigen des Inkrafttretens des revidierten Zonenplanes abgestellt wurde.
bb) Der Beschwerdegegner macht in seiner Vernehmlassung zu Recht nicht geltend, er habe während der Verjährungsfrist keine Möglichkeit gehabt, seine Entschädigungsforderung gerichtlich durchzusetzen (vgl. dazu ANDRÉ GRISEL, a.a.O., S. 666; FRITZ ZWEIFEL, Zeitablauf als Untergangsgrund öffentlich-rechtlicher Ansprüche, Basel 1960, S. 47 f.). Indessen hat er in seinem Rekurs an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen die Einrede erhoben, er habe mit seinem Rekurs vom 8. März 1973 an dieselbe Behörde die Verjährungsfrist unterbrochen. Obwohl sich der in diesem Rechtsmittel gestellte formelle Antrag lediglich auf das am 14. Juni 1972 eingereichte Baugesuch und die Einzonung bezogen habe, gehe doch aus der Begründung klar und deutlich hervor, dass er im Falle der Ablehnung seiner Anträge eine Entschädigung wegen materieller Enteignung geltend mache. Vor Bundesgericht hält er die Einrede in dieser Form nicht mehr aufrecht, sondern begnügt sich mit einem allgemeinen Hinweis auf die Möglichkeit, Verjährungsfristen zu unterbrechen.
Die Verjährung von öffentlichrechtlichen Forderungen zum Nachteil des gegen das Gemeinwesen klagenden Bürgers ist nicht
BGE 111 Ib 269 S. 278
von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 106 Ib 364
E. 3a mit Hinweis). Ob dasselbe für die Frage der Unterbrechung einer Verjährungsfrist gilt, die zugunsten des Bürgers wirken würde, kann offenbleiben. Der Beschwerdegegner hat seine Ansicht, das Bauverbot würde in schwerster Art gegen Treu und Glauben verstossen, falls nicht entschädigt würde, gegenüber dem Regierungsrat geäussert. Damit aber gelangte er klarerweise an die unzuständige Behörde (vgl. dazu Art. 124 f. des Baugesetzes). Unabhängig davon, ob jene Meinungsäusserung geeignet gewesen wäre, die Verjährung zu unterbrechen, konnte sie somit von vornherein keine Wirkung entfalten.
cc) Ein konkreter Fall kann Umstände aufweisen, denen im Rahmen des Rechtsinstituts der Verjährung zu wenig oder gar nicht Rechnung zu tragen ist. Hier kann der aus
Art. 4 BV
abgeleitete Grundsatz von Treu und Glauben für die Verwirklichung der gebotenen Gerechtigkeit sorgen, sei es als allgemeines Prinzip oder unter bestimmten Voraussetzungen in der qualifizierten Form des Vertrauensschutzes (vgl. dazu
BGE 103 Ia 508
E. 1; JÖRG PAUL MÜLLER/STEFAN MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, Bern 1985, S. 222 ff.; ANDRÉ GRISEL, a.a.O., S. 388 ff.; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 218 ff.).
Im Unterschied zum Fall in
BGE 108 Ib 341
E. 5c war vorliegend klar, dass auch öffentlichrechtliche Forderungen einer Verjährung unterliegen. Der Beschwerdegegner musste also grundsätzlich mit einer solchen Möglichkeit rechnen. Der Gemeinderat von Eggersriet hat ihm in dieser Hinsicht auch nie irgendwelche Zusicherung abgegeben oder sonstwie ein Verhalten an den Tag gelegt, das geeignet gewesen wäre, in ihm ein Vertrauen auf den Fortbestand seiner Entschädigungsforderung hervorzurufen oder zu bestärken. Ebenso wenig hat er ihn von der Geltendmachung seiner Forderung abgehalten. Im Gegenteil, der Gemeinderat hatte bereits am 20. Februar 1973 das Baugesuch des Beschwerdegegners unter ausdrücklicher Berufung auf die am 1. Juli 1972 in Kraft getretenen planungsrechtlichen Bestimmungen des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes abgelehnt. Mit diesem Entscheid musste es dem Beschwerdegegner klar sein, dass er auf seinem Grundstück nur noch werde bauen können, wenn es in die Bauzone eingezont werden würde. Er hatte denn auch im Rekurs an den Regierungsrat einen entsprechenden Eventualantrag gestellt und gleichzeitig darauf hingewiesen, sollte er nicht bauen können,
BGE 111 Ib 269 S. 279
so würde das nach seiner Meinung den Tatbestand der materiellen Enteignung erfüllen. Damit brachte er unmissverständlich zum Ausdruck, dass er die Rechtslage richtig einschätzte. Er unterliess es jedoch in der Folge, entsprechende Schritte zur Wahrung seiner Rechte zu unternehmen und machte erst am 16. Dezember 1982 bei der Gemeinde seinen Anspruch geltend. Selbst nach dem negativen Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 6. September 1977 hätte er bis zur Verjährung noch mehrere Jahre Zeit gehabt, seine Forderung anzumelden. Dass er damit ohne Not solange zuwartete, hat er allein zu vertreten. Auch das Prinzip von Treu und Glauben vermag somit an der Tatsache, dass die Forderung des Beschwerdegegners aus materieller Enteignung im Zeitpunkt ihrer Geltendmachung am 16. Dezember 1982 verjährt war, nichts zu ändern.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
134 III 67
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. et consorts contre X. SA en liquidation concordataire et Y. SA (recours en matière civile)
4A_346/2007 du 16 novembre 2007

regeste:
Regeste
Art. 336 Abs. 2 lit. c,
Art. 336a und 336b OR
; Massenentlassung ohne vorhergehende Konsultation der Arbeitnehmervertretung; von den Arbeitnehmern geforderte Entschädigung, obwohl die Arbeitgeberin die Kündigungen zurückgezogen hat und die Arbeitsverhältnisse fortgesetzt werden.
Die in
Art. 336a OR
vorgesehene Entschädigung ist nicht geschuldet, wenn der Arbeitgeber, der einem Arbeitnehmer missbräuchlich gekündigt hat, die Kündigung zurückgezogen hat, nachdem der Arbeitnehmer dagegen Einsprache erhoben hat. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei der missbräuchlichen Kündigung um eine Massenkündigung handelt, die ohne vorherige Konsultation der Arbeitnehmervertretung ausgesprochen wurde (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 134 III 67 S. 68
X. SA, actuellement en liquidation concordataire, a notifié leur licenciement à cent vingt-quatre travailleurs qu'elle employait dans le canton de Vaud. Les contrats ainsi résiliés devaient expirer à la fin des mois d'octobre, novembre ou décembre 2002, ou janvier 2003. Les travailleurs ont tous fait opposition à leur congé.
L'employeuse a par la suite conclu un contrat avec Y. SA selon lequel cette dernière reprendrait certains de ses sites de production. X. SA a informé les travailleurs concernés de leur prochain transfert à Y. SA et elle a déclaré retirer le congé qu'elle leur avait notifié. Tous ont poursuivi leur activité salariée au delà du 31 janvier 2003, désormais au service de Y. SA; aucun ne s'est opposé à la poursuite des rapports de travail ni au transfert desdits rapports à cette employeuse-ci.
Par jugement du 20 février 2003, le Tribunal de prud'hommes de l'arrondissement de Lausanne a constaté que X. SA n'avait pas respecté la procédure de consultation de la représentation des travailleurs qui doit être observée préalablement à un licenciement collectif. Ce jugement fut confirmé par le Tribunal cantonal puis, le 16 décembre 2003, par le Tribunal fédéral (arrêt 4C.263/2003;
ATF 130 III 102
).
Dès le 10 mars 2003, soixante-trois des travailleurs transférés à Y. SA ont ouvert action contre X. SA devant le Tribunal de prud'hommes. Leurs causes furent jointes et reportées devant la Cour civile
BGE 134 III 67 S. 69
du Tribunal cantonal, désormais compétente à raison de la valeur litigieuse; de plus, les actions furent intentées également à Y. SA, les deux défenderesses devant être condamnées solidairement. Chaque demandeur réclamait une indemnité pour licenciement abusif correspondant à deux mois de salaire, avec intérêts au taux de 5 % par an dès le 1
er
octobre 2002. En capital, leurs prétentions variaient de 3'754 fr. 85 à 15'166 fr. 65, de la plus modeste à la plus élevée; le total s'élevait à plus de 600'000 francs.
La Cour civile a donné gain de cause aux défenderesses. Elle a retenu que les congés étaient certes abusifs, que les demandeurs avaient toutefois, de manière tacite, accepté leur retrait, et que la continuation des rapports de travail éteignait l'obligation de leur verser des indemnités par suite de ces congés.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours des demandeurs.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Il est constant que X. SA s'est liée aux demandeurs par des contrats de travail et qu'elle a procédé à leur licenciement collectif sans respecter les obligations qui lui incombaient selon l'
art. 335f CO
, concernant la consultation préalable de la représentation des travailleurs.
Un contrat de travail de durée indéterminée peut être résilié conformément à l'
art. 335 al. 1 CO
. La résiliation est cependant abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'
art. 336 al. 1 ou 2 CO
, soit notamment, selon l'
art. 336 al. 2 let
. c CO, lorsque l'employeur procède à un licenciement collectif sans avoir consulté la représentation des travailleurs.
Selon l'
art. 336a al. 1 et 2 CO
, la partie qui a résilié abusivement doit à l'autre une indemnité à fixer par le juge et correspondant, en règle générale, à six mois de salaire au plus. L'
art. 336a al. 3 CO
limite à deux mois de salaire, au plus, l'indemnité due en cas de licenciement collectif sans consultation préalable de la représentation des travailleurs. C'est cette indemnité qui est présentement revendiquée par les demandeurs.
5.
D'après l'
art. 336b al. 1 et 2 CO
, la partie qui envisage de réclamer une indemnité par suite d'un licenciement abusif doit faire opposition au congé auprès de l'autre partie, par écrit et au plus tard à la fin du délai de congé (al. 1). Si l'opposition est valable et que les parties ne
BGE 134 III 67 S. 70
s'entendent pas pour maintenir le rapport de travail, celle qui a reçu le congé peut faire valoir sa prétention; au besoin, et sous peine de péremption, elle doit agir en justice dans un délai de cent huitante jours (al. 2). Si, au contraire, les parties s'accordent et conviennent de maintenir le rapport de travail, la créance d'indemnité s'éteint. Dans les éventuelles négociations qui suivent l'opposition au congé, le travailleur n'a aucun devoir d'accepter une modification du contrat de travail; en revanche, le travailleur doit accepter un retrait du congé, en ce sens que même s'il refuse le retrait, celui-ci éteint la créance d'indemnité (
ATF 123 III 246
consid. 4c p. 252).
La Cour civile retient que les demandeurs ont fait opposition aux congés, que X. SA leur a déclaré retirer ces mêmes congés et que les demandeurs ont tacitement accepté ce retrait en poursuivant les rapports de travail comme si l'employeuse ne les avait pas licenciés. D'après la Cour, les parties ont ainsi conclu des contrats ayant pour objet de tenir les congés pour non avenus, et il résulte de cette situation que les indemnités réclamées ne sont pas dues.
Ce jugement est exactement conforme à l'
art. 336b al. 2 CO
. Pour le contester, les demandeurs soutiennent que dans le cas particulier du licenciement abusif visé par les
art. 336 al. 2 let
. c CO et 336a al. 3 CO, l'indemnité est due même si les congés ne prennent pas effet et que les rapports de travail sont finalement poursuivis. Ils consacrent de longs développements à la nature et au but des indemnités prévues par l'
art. 336a CO
mais ces généralités n'apportent rien à l'appui de leur thèse. Celle-ci méconnaît que d'après son texte et sa place dans le système de la loi, l'
art. 336b CO
régit en principe tous les cas de licenciement abusif. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà admis, sans que cela ne prêtât à discussion, que le délai de péremption de l'
art. 336b al. 2 CO
doit être respecté aussi après un licenciement collectif sans consultation de la représentation des travailleurs (
ATF 132 III 406
consid. 2 p. 408).
La règle prévoyant l'opposition au congé a pour but de favoriser la négociation entre les parties et, au delà, la continuation du rapport de travail plutôt que le paiement d'une indemnité (ULLIN STREIFF et ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6
e
éd. 2006, p. 713 ch. 4). Cela coïncide avec l'objectif des
art. 335f et 335g CO
concernant la procédure préalable aux licenciements collectifs, en tant que celle-ci est destinée à favoriser la sauvegarde des emplois compromis (STREIFF/VON KAENEL, op. cit.,
BGE 134 III 67 S. 71
p. 629 ch. 2). Dans ces conditions, on ne voit guère ce qui pourrait justifier l'opinion ici défendue par les demandeurs. Ceux-ci soulignent vainement qu'en l'espèce, le retrait des congés n'est pas le fruit de négociations avec eux mais une échappatoire consécutive au contrat que l'employeuse a pu conclure avec Y. SA alors qu'elle bénéficiait d'un sursis concordataire. En effet, il est classique que des emplois menacés par les difficultés financières de l'employeur soient sauvegardés, si possible, au moyen d'un transfert de l'entreprise, ou d'une partie de l'entreprise, à un autre employeur.


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Urteilskopf
103 Ia 369
59. Auszug aus dem Urteil vom 25. Mai 1977 i.S. Wäffler und Mitbeteiligte gegen Kanton Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 4,
Art. 31 und
Art. 45 BV
, Art. 2 ÜbBest. BV,
Art. 85 lit. a OG
; Numerus-clausus bei der Zulassung zur Universität.
1. Beschwerdelegitimation (E. 1).
2. Zulässigkeit des Numerus-clausus: Zulassungs- und Studiendauerbeschränkungen, die durch die begrenzte Aufnahmefähigkeit einer Universität bedingt sind, greifen an sich nicht in verfassungsmässig gewährleistete Rechte ein (E. 2 und E. 4).
3. Anforderungen an die Zulässigkeit der Gesetzesdelegation:
a) Zulässigkeit und Schranken der Gesetzesdelegation im allgemeinen (Stand der bisherigen Rechtsprechung) (E. 3).
b) Der Gesetzesvorbehalt und die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Zulässigkeit der Gesetzesdelegation gelten grundsätzlich auch in der Leistungsverwaltung (Änderung der Rechtsprechung); Tragweite dieser Ausdehnung (E. 5 und E. 6).
4. Verfassungsmässigkeit von § 34a des baselstädtischen Universitätsgesetzes:
a) Die in § 34a des baselstädtischen Universitätsgesetzes enthaltene Ermächtigung an den Regierungsrat zum Erlass von Ausführungsbestimmungen für eine Zulassungsbeschränkung an der Universität Basel, insbesondere zur Festlegung der Kriterien für die Auswahl der Studienanwärter, genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen, die an die Zulässigkeit der Gesetzesdelegation im Bereich der Leistungsverwaltung zu stellen sind (E. 7).
b) § 34a des baselstädtischen Universitätsgesetzes verletzt den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) nicht (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 370
BGE 103 Ia 369 S. 370
Am 13. Juni 1974 nahm der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt ein "Gesetz über die Änderung des Universitätsgesetzes (UG) vom 14. Januar 1937 betreffend Zulassungsregelung § 34a)" an (in der Folge kurz als "UG-Novelle" bezeichnet).
BGE 103 Ia 369 S. 371
Der neue § 34a UG hat folgenden Wortlaut:
"Der Regierungsrat kann, soweit und solange dies mit Rücksicht auf ein ordnungsgemässes Studium oder auf die durch die Möglichkeiten des Kantons bedingte Aufnahmefähigkeit der Universität erforderlich ist, für bestimmte Fakultäten oder Lehrgebiete die Zulassung zur Immatrikulation sowie die Dauer derselben beschränken.
Voraussetzung für die Einführung oder Aufhebung einer Zulassungsbeschränkung ist entweder die Anhörung der Kuratel, des Rektorates und der betroffenen Fakultät oder ein Antrag der Kuratel, der seinerseits auf Antrag oder nach Anhörung des Rektorats und der betroffenen Fakultät erfolgt ist. In beiden Fällen ist der Erziehungsrat vom Regierungsrat anzuhören.
Die Ausführungsbestimmungen für eine Zulassungsbeschränkung, insbesondere über die Auswahl der weiterhin zuzulassenden Bewerber, werden unter Berücksichtigung der vom Kanton Basel-Stadt und von allfälligen weiteren Kantonen erbrachten Leistungen, nach Anhörung des Erziehungsrates, der Kuratel und des Rektorats, durch den Regierungsrat erlassen.
Dieses Gesetz ist zu publizieren; es unterliegt dem Referendum und erwächst mit Eintritt der Rechtskraft in Wirksamkeit."
Nach Zustandekommen des Referendums wurde diese Gesetzesbestimmung in der Volksabstimmung vom 6./8. Dezember 1974 mit 33'588 JA gegen 15'602 NEIN angenommen. Gegen die UG-Novelle sind zwei staatsrechtliche Beschwerden an das Bundesgericht eingereicht worden, beide mit dem Antrag, § 34a UG aufzuheben. Stud. phil. Erdin macht eine Verletzung von
Art. 4 BV
geltend, der Medizinstudent Wäffler und der minderjährige Gymnasiast Boerlin eine Verletzung von
Art. 4, 31 und 45 BV
sowie der Grundsätze der derogatorischen Kraft des Bundesrechts und der Gewaltentrennung (
Art. 85 lit. a OG
). Die Beschwerden werden abgewiesen mit den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Eintretensfragen:
1.
Die vorliegenden Beschwerden richten sich unmittelbar gegen einen kantonalen Erlass im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 OG
. Zur Anfechtung eines solchen Erlasses ist jeder legitimiert, auf den die als verfassungswidrig bezeichnete Vorschrift künftig einmal angewendet werden könnte (
BGE 102 Ia 107
E. 1a, 281 E. 1;
BGE 100 Ia 43
E. 1b, 99 E. 1a, 173 E. 1;
BGE 99 Ia 396
E. 1). Ein virtuelles Betroffensein genügt, wobei allerdings
BGE 103 Ia 369 S. 372
eine gewisse minimale Wahrscheinlichkeit, einmal betroffen werden zu können, vorhanden sein muss (
BGE 102 Ia 205
/7 E. 3).
Nach der Auffassung des Regierungsrates wäre indessen § 34a UG eine rein organisatorische Vorschrift. Als solche könnte sie mit einer staatsrechtlichen Beschwerde mangels Legitimation (
Art. 88 OG
) nicht angefochten werden. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Freilich stellen rein organisatorische Vorschriften, die weder jemanden verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichten noch sonstwie die Rechtsbeziehungen der Bürger zum Staate autoritativ festlegen, keine nach Art. 84 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 88 OG
anfechtbaren Hoheitsakte dar (
BGE 102 Ia 186
/87 E. 2 und die dort angegebene Literatur;
BGE 98 Ia 510
E. I/1;
BGE 82 I 99
E. 1 in fine
;
72 I 11
;
BGE 46 I 474
/77). Indessen erschöpft sich die angefochtene Bestimmung nicht in einer Verteilung von Kompetenzen oder in einer Weisung, über eine bestimmte Frage Rechtsnormen zu erlassen. Dem § 34a UG lässt sich vielmehr entnehmen, die Einführung von Zulassungsbeschränkungen sei an sich verfassungsmässig; weiter enthält die Bestimmung eine Delegation der gesetzgebenden Gewalt an die Exekutive zum Erlass einer Rechtsverordnung. Beides - sowohl die Verfassungsmässigkeit des Numerus-clausus an sich wie die Verfassungsmässigkeit der Delegation - wird von den Beschwerdeführern bestritten. Zu diesen Rügen sind sie nach
Art. 88 OG
zuzulassen, ohne dass der Erlass der Rechtsverordnung abgewartet werden müsste. Dass die Beschwerdeführer zumindest virtuell von § 34a UG betroffen sind, sei es, dass die Bestimmung mit Aufnahme des Studiums (Boerlin), oder bei Wechsel der Studienrichtung (Wäffler und Erdin) auf sie angewandt werden könnte, wird an und für sich mit Recht nicht in Abrede gestellt; die Probleme, mit welchen sich das Bundesgericht in
BGE 102 Ia 205
/7 auseinanderzusetzen hatte, stellen sich hier offensichtlich nicht, weil die Beschwerdeführer im Kanton Basel-Stadt niedergelassen sind. Der Beschwerdeführer Wäffler ruft nebst dem Grundsatz der Gewaltentrennung auch
Art. 85 lit. a OG
an und macht geltend, dass eine referendumspflichtige Materie auf Grund einer fehlerhaften Delegation der Volksabstimmung inskünftig entzogen sein werde. Da er unbestrittenermassen Aktivbürger im Kanton Basel-Stadt ist, muss ihm die
BGE 103 Ia 369 S. 373
Legitimation in dieser Hinsicht in Anwendung von
Art. 85 lit. a OG
, unabhängig von der Erfüllung der in
Art. 88 OG
aufgestellten Erfordernisse, zuerkannt werden (
BGE 99 Ia 728
E. 1;
BGE 98 Ia 108
E. 1b;
BGE 89 I 258
ff., E. 4 und 5).
Reto Boerlin war im massgebenden Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde minderjährig und noch nicht Aktivbürger. Er kann sich deshalb nicht auf
Art. 85 lit. a OG
stützen. Im übrigen schadet ihm die Minderjährigkeit nicht, da er unbestrittenermassen urteilsfähig ist und mit der Zustimmung des Inhabers der elterlichen Gewalt handelt (
Art. 40 OG
in Verbindung mit
Art. 14 BZP
und
Art. 11-19 ZGB
; BUCHER, Personenrecht, Vorbem. vor Art. 12/19 ZGB, N. 10-17). Die Frage, ob ihm die Beschwerdefähigkeit angesichts der besonderen Natur der angerufenen verfassungsmässigen Rechte auch bei Fehlen der Zustimmung des Gewaltinhabers zuzuerkennen wäre (MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 3. Aufl., N. 81 S. 56), braucht hier nicht entschieden zu werden. Materielle Beurteilung: I. Grundsätzliche Vereinbarkeit von Zulassungsbeschränkungen mit
Art. 4 BV
2.
Der Beschwerdeführer Erdin behauptet, als verfassungsmässiges Zulassungskriterium zum Hochschulbesuch komme einzig dasjenige der Eignung in Betracht. Daraus leitet er die Rüge ab, dass ein Gesetz, welches - wie die bestrittene Norm - die Möglichkeit vorsieht, andere auf dem Verordnungswege noch zu bestimmende Auswahlkriterien heranzuziehen, den in
Art. 4 BV
enthaltenen Gleichheitssatz prinzipiell verletze. In dieser allgemeinen Formulierung ist die Rüge offensichtlich unbegründet, selbst wenn man annimmt - was noch zu untersuchen bleibt -, dass geeignete Anwärter einen eigentlichen Zulassungsanspruch haben. Der Beschwerdeführer übersieht, dass die begrenzte Aufnahmefähigkeit einer Hochschule, unter Berücksichtigung der Unteilbarkeit der von der Anstalt den einzelnen Benützern erbrachten Leistung, Zulassungs- und Studiendauerbeschränkungen aufdrängen könnte (vgl. SALADIN, Recht auf Bildung, ZSR NF Bd. 90 1971 I S. 139 f.) Ist dies der Fall und ist es deswegen notwendig, eine Auswahl unter mehreren, an sich geeigneten Studienbewerbern zu treffen, so erweist sich die Heranziehung
BGE 103 Ia 369 S. 374
von anderen oder weiteren Kriterien als derjenigen der Eignung als unumgänglich. Dass bei der Auswahl und Anwendung solcher Kriterien der in
Art. 4 BV
enthaltene Gleichheitssatz im Rahmen des Möglichen zu wahren und eine. Verschärfung oder Verschlimmerung der aus der Erschöpfung der Aufnahmekapazität sich gezwungenermassen ergebenden Ungleichheiten zu vermeiden ist (vgl.
BGE 100 Ia 51
E. 4e), versteht sich von selbst, ändert aber an dieser Zwangslage nichts.
Im weiteren ist es dem Kanton weder unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 noch unter dem Gesichtspunkt von
Art. 43 und 60 BV
grundsätzlich verwehrt, im Kanton niedergelassene Schweizerbürger gegenüber Einwohnern anderer Kantone hinsichtlich der Benützung einer kantonalen Anstalt besserzustellen, vorausgesetzt, dass die ungleiche Regelung sich auf ernsthafte, sachlich mit den zu regelnden Umständen in Beziehung stehende Gründe stützen kann (
BGE 100 Ia 291
E. 2 und 293 E. 3d; vgl. 99 Ia 632 E. 5
;
95 I 500
;
66 I 11
E. 6 mit Verweisungen; nicht publ. Entscheid vom 12. Juni 1974 i.S. Friedrich gegen Regierungsrat des Kantons Aargau E. 4).
Die Rüge, § 34a UG verletze grundsätzlich
Art. 4 BV
, ist demnach unbegründet. II. Verfassungsmässigkeit der Delegation der Gesetzgebungsgewalt A.- Zulässigkeit und Schranken der Delegation im allgemeinen; bisher in der Rechtsprechung entwickelte Grundsätze und deren Anwendungsbereich
3.
Hauptpunkt des Streites bildet die Frage, ob die in § 34a UG enthaltene Delegation der gesetzgebenden Gewalt an die Exekutive verfassungsmässig ist. Während die Beschwerdeführer diese Frage verneinen, vertritt der Regierungsrat die entgegengesetzte These, es brauche zur Einführung von Zulassungsbeschränkungen überhaupt keine Ermächtigung des Gesetzgebers.
a) Von jeher hat die Rechtsprechung des Bundesgerichts mit der herrschenden Lehre und gegen die Auffassung von Giacometti angenommen, dass die Delegation der gesetzgebenden Gewalt an die Exekutive grundsätzlich zulässig ist, soweit sie durch eine Bestimmung der kantonalen Verfassung, die höhere Anforderungen stellen kann, nicht untersagt wird
BGE 103 Ia 369 S. 375
(
BGE 88 I 33
mit Hinweisen, seither bestätigt u.a. in
BGE 91 I 407
;
BGE 92 I 45
E. 1;
BGE 96 I 712
;
BGE 98 Ia 109
E. 2). Mit dieser grundsätzlichen Anerkennung sind indessen die staatsrechtlichen Probleme, die die Gesetzesdelegation aufwirft, nicht gelöst. Jede Delegation an die Exekutive stellt einen gewissen Einbruch in das Gewaltenteilungsprinzip dar, welches zwar weder im Bund noch in den Kantonen vollständig konsequent durchgeführt ist (
BGE 88 I 34
), aber in allen Kantonen auch ohne ausdrückliche Erwähnung in der Kantonsverfassung besteht (
BGE 102 Ia 392
E. 8;
BGE 93 I 43
/44 E. 3). Ferner können durch die Delegationsnorm Materien, die dem Referendum unterstehen, diesem inskünftig entzogen werden. Obwohl die Bundesverfassung (Art. 6 Abs. 2 lit. b) die Kantone nicht dazu verpflichtet, die Ausübung der politischen Rechte unbedingt nach demokratischen Formen zu sichern, ist die Referendumsdemokratie in fast allen Kantonsverfassungen verankert (BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen BV, 3. Aufl., S. 66 f. zu Art. 6 Abs. 2). Endlich können durch die Gesetzesdelegation andere rechtsstaatliche Grundsätze, namentlich die der Gesetzmässigkeit - des Gesetzesvorranges und des Gesetzesvorbehaltes - sowie der Grundsatz des Willkürverbotes und die Garantie der Rechtsgleichheit in Frage gestellt oder gefährdet werden. Aus diesen Gründen ist, wie das Bundesgericht in
BGE 101 Ib 75
E. 4b anerkannt hat, den Regeln, denen die Gesetzesdelegation zu unterstellen ist, selbst Verfassungsrang zuzuschreiben. Daraus folgt, dass dem Bundesgericht eine freie Prüfungsbefugnis zusteht, soweit die Delegationsnorm unter dem Gesichtspunkt der verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen zu beurteilen ist (
BGE 99 Ia 543
E. 4b in fine; vgl.
BGE 98 Ia 118
E. 6a, 591 E. 3c).
Schon aus dem Grundsatz der Gewaltentrennung und - wo ein Referendumsrecht besteht - aus dem Prinzip der demokratischen Willensbildung folgt, dass sich die Gesetzesdelegation auf eine bestimmte, genau umschriebene Materie beschränken muss. Auf die gleichen Grundsätze ist das weitere Erfordernis zurückzuführen, wonach, soweit die zu regelnde Materie dem Referendum unterliegen würde, wäre sie im formellen Gesetz geregelt, die Delegationsnorm selbst in einem dem Referendum unterstellten Erlass enthalten sein muss. Was den materiellen Inhalt der Delegation anbelangt, hat die Rechtsprechung zunächst auf dem Gebiet der öffentlichen
BGE 103 Ia 369 S. 376
Abgaben, für welche unbestrittenermassen (mit Ausnahme der reinen Kanzleigebühren) seit jeher der Gesetzesvorbehalt gilt, den Grundsatz aufgestellt, dass das formelle Gesetz selbst mindestens die Voraussetzungen und das Mass der Besteuerung festlegen muss. Ausgehend von der Feststellung, dass das Prinzip der Gesetzmässigkeit der Steuer nichts anderes als einen Anwendungsfall des allgemeinen Grundsatzes des Gesetzesvorbehaltes darstellt (
BGE 97 I 347
E. 2a), hat die neuere Rechtsprechung anerkannt, dass, wo der Gesetzesvorbehalt kraft (geschriebenen oder ungeschriebenen) Verfassungsrechts gilt (vgl. z.B.
Art. 22ter Abs. 2 BV
) und es um die Einschränkung von verfassungsmässig gewährleisteten Freiheitsrechten geht, für die Gesetzesdelegation ähnliche Regeln - mutatis mutandis - zur Anwendung kommen müssen, und die Delegationsnorm selbst zumindest die Grundzüge der Regelung enthalten und Inhalt, Zweck und Ausmass der erteilten Ermächtigung bestimmen muss (
BGE 98 Ia 591
E. 3b, 592 E. 3d).
Schon in
BGE 98 Ia 109
E. 2, wo es übrigens nicht um die Einschränkung von Freiheitsrechten ging, hatte das Bundesgericht ganz allgemein ausgeführt, die Delegationsnorm müsse enthalten "des directives précises portant sur l'essentiel lorsqu'il s'agit de toucher gravement à la situation juridique des administrés". Diese allgemeinere Formel ist im neuesten Entscheid
BGE 102 Ia 64
E. 2 ("und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selbst enthält, soweit sie die Rechtsstellung der Bürger schwerwiegend berührt") übernommen worden, immerhin mit Einschränkungen, die sich aus den übrigen Erwägungen ergeben und von denen noch die Rede sein wird.
b) Es ist somit davon auszugehen, dass jedenfalls dann, wenn der Gesetzesvorbehalt gilt, erhöhte Anforderungen an die Delegationsnorm von Verfassungs wegen zu stellen sind: soll das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage einen Sinn behalten, so darf sich die Delegation nicht in einer blossen Ermächtigung im Sinne der Schaffung einer Verordnungskompetenz erschöpfen.
Nun gilt der Gesetzesvorbehalt nach dem heutigen Stand der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Einschränkung von verfassungsmässig gewährleisteten Rechten und die Auferlegung von Pflichten, d.h. im Bereiche der sogenannten "Eingriffsverwaltung". Die Frage, ob dieser rechtsstaatliche
BGE 103 Ia 369 S. 377
Grundsatz gleichermassen für die "Leistungsverwaltung" zu gelten habe, wie ein Teil der neuern Lehre mit Nachdruck verlangt, ist bisher vom Bundesgericht nicht beantwortet worden (
BGE 100 Ia 195
E. 4 und die dort angeführten Literaturhinweise; IMBODEN, Das Gesetz als Garantie rechtsstaatlicher Verwaltung, S. 18 ff.; IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I Nr. 59 S. 354, Ziff. IIa; SALADIN, Grundrechte im Wandel, S. 371 f. mit Anm. 68; GRISEL, Droit administratif Suisse, S. 165 f.; P.R. MÜLLER, Das öffentliche Gemeinwesen als Subjekt des Privatrechts, Diss. St. Gallen 1970, S. 390 ff.; MALLMANN, Schranken nichthoheitlicher Verwaltung, Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 19, S. 174 ff.).
Es ist deswegen angebracht, zuerst zu untersuchen, ob die Einführung des Numerus-clausus eine Eingriffsmassnahme, d.h. eine Einschränkung verfassungsmässiger Rechte darstellt, die eine gesetzliche Grundlage im Sinne der bisherigen Rechtsprechung und infolgedessen die Anwendung der Kriterien erfordert, welche für die Gesetzesdelegation in solchen Fällen aufgestellt worden sind (E. 4).
Ist die Frage zu verneinen, so bleibt noch zu prüfen, ob und inwieweit der Grundsatz des Gesetzesvorbehaltes angesichts der Besonderheit der Materie über den bisherigen Rahmen der Eingriffsverwaltung hinaus auszudehnen sei und welche Auswirkungen dies auf die Anforderungen an die Gesetzesdelegation hätte (E. 5 und 6). B.- Ein auf der begrenzten Aufnahmefähigkeit beruhender Numerus-clausus greift an sich nicht in verfassungsmässige Rechte ein.
4.
a) Dass ein verfassungsmässiges ungeschriebenes Recht auf Bildung über den Primarunterricht (
Art. 27 Abs. 2 BV
; BURCKHARDT, a.a.O., zu
Art. 27 BV
; SALADIN, Recht auf Bildung, S. 140) hinaus bestehe, behaupten die Beschwerdeführer selbst nicht, und dies mit Recht. In der Volksabstimmung vom 4. März 1973 ist die konstitutionelle Verankerung eines solchen Rechtes trotz knappem Volksmehr von den Ständen abgelehnt worden (vgl. BBl 1972 I 421 ff.
;
1973 I 1730
f.; hierzu E. GRISEL, Les droits sociaux, ZSR, NF Bd. 92 1973 II S. 73 f.; J.-P. MÜLLER, Soziale Grundrechte in der Verfassung? ibidem, S. 864 ff. und die dort angeführte Literatur, 872 ff.; HÄRING, Grundrechte im Bereich
BGE 103 Ia 369 S. 378
der Bildung, Diss. Basel 1976, S. 76 ff.). Es kann schon deswegen keine Rede davon sein, ein solches Grundrecht in den Katalog der ungeschriebenen Verfassungsrechte auf dem (Um)weg der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufzunehmen, wie das Bundesgericht in
BGE 100 Ia 194
E. 3c schon angetönt und in
BGE 102 Ia 324
/25 jedenfalls für den Zugang zum akademischen Studium implizite bestätigt hat. Im übrigen hätte sich der geplante Bildungsartikel (
Art. 27 Abs. 1 BV
) darauf beschränkt, einen Anspruch auf Ausbildung im Rahmen des bestehenden Bildungssystems zu garantieren (BBl 1972 I S. 377, 423). Darüber hinaus stünden der Konkretisierung eines solchen Grundrechts durch den Richter, ohne Tätigwerden des Bundes- und des kantonalen Gesetzgebers, kaum überwindbare Schwierigkeiten entgegen (vgl. J.-P. MÜLLER, a.a.O., S. 839 ff., 852).
Ein solches verfassungsmässiges Recht kann auch nicht aus der Handels- und Gewerbefreiheit abgeleitet werden, da sie - anders als die Berufsfreiheit des deutschen Grundgesetzes (Art. 12 Abs. 1 GG; MAUNZ/DÜRIG, Kommentar zum GG, N. 108 ff. zu Art. 12) - keine Ansprüche auf staatliche Leistungen begründet (
BGE 102 Ia 396
E. 9 in fine mit Verweis). Dies selbst dann nicht, wenn man, wie die Beschwerdeführer das tun möchten, § 12 KV heranzieht und in Beziehung zu
Art. 31 BV
setzt. § 12 KV stellt eine Programmbestimmung dar, aus welcher sich offensichtlich keine individuell-rechtlichen Ansprüche ableiten lassen und welcher deswegen nicht die Tragweite einer - Art. 20 Abs. 1 GG entsprechenden - sog. Sozialstaatsklausel in dem von den Beschwerdeführern befürworteten Sinne beigemessen werden kann.
b) Daraus, dass § 35 UG die Zulassungsvoraussetzungen regelte, lässt sich wohl mit den Beschwerdeführern ableiten, dass eine Änderung dieser Regelung nur auf dem Wege der Gesetzesänderung erfolgen durfte, ohne Rücksicht darauf, ob der im formellen Gesetz geregelten Materie auch materiell Gesetzesrang zukam oder nicht. Diesem Gebot, das sich aus dem rechtsstaatlichen Grundsatz des Vorranges des Gesetzes (Gebot der Übereinstimmung oder Stufenordnung der Formen - vgl.
BGE 100 Ia 162
;
BGE 98 Ia 109
E. 2;
BGE 94 I 36
E. 3a;
BGE 50 I 233
/35 E. 3) ergibt, ist aber dadurch Genüge getan worden, dass die Novelle in Gesetzesform gekleidet und dem Volke
BGE 103 Ia 369 S. 379
unterbreitet worden ist. Mehr folgt aus dem Grundsatz der Stufenordnung nicht: insbesondere ist es weder dem Gesetzgeber verwehrt, eine früher im formellen Gesetz geregelte Materie der Verordnungsstufe zuzuweisen, noch kann dem Grundsatz entnommen werden, welchen Anforderungen die Delegation an den Verordnungsgeber zu unterstellen ist. Ebensowenig muss darin, dass der Grosse Rat die neue Bestimmung in das Gesetz aufgenommen hat, die (ausdrückliche oder stillschweigende) Anerkennung erblickt werden, dass die Zulassungsregelung einem Gesetz in formellem Sinne vorbehalten sein müsse.
c) Dass § 35 UG einen eigentlichen Zulassungsanspruch des Inhabers eines Maturitätsausweises begründe, legen die Beschwerdeführer nicht dar und kann auch dem Gesetzestext nicht entnommen werden. Wie der Regierungsrat anführt, steht dem Benützer einer öffentlichen Anstalt nach herrschender Lehre kein subjektives Recht auf Anstaltsbenützung zu, sofern dies nicht ausdrücklich oder in der Form der Statuierung eines Zulassungszwanges vorgesehen ist (FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechtes, 8. Aufl., S. 335 f.; FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 10. Aufl., Bd. I, Allg. Teil, S. 415 und ff.; WOLFF/BACHOF, Verwaltungsrecht, Bd. II, 4. Aufl. S. 386 f.; abweichend: IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Bd. II Nr. 140, S. 1041 f. Ziff. II; SALZWEDEL in ERICHSEN/MARTENS, Allg. Verwaltungsrecht, S. 300 und 305 f.). Das Bundesgericht hat sogar die Frage offen gelassen, ob dann, wenn ein Benützungszwang vom Gemeinwesen eingeführt worden ist, ein entsprechendes Benützungsrecht des Bürgers von Verfassungs wegen angenommen werden müsse, wie in der Lehre befürwortet wird (
BGE 92 I 510
/11b mit Hinweisen). Auch kann nicht angeführt werden, es bestehe im Kanton Basel-Stadt ein Gewohnheitsrecht, wonach das Maturitätszeugnis einen eigentlichen Zulassungsanspruch zum Universitätsstudium begründe. An die Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht (langanhaltende Übung und opinio necessitatis) werden im öffentlichen Recht strenge Anforderungen gestellt (
BGE 96 I 228
E. 6c;
BGE 89 I 270
;
BGE 84 I 95
E. 4
;
83 I 247
E. 2). Wenn auch angenommen werden könnte, dass die Inhaber eines Maturitätszeugnisses seit vielen Jahren ausnahmslos und ununterbrochen zum Hochschulstudium zugelassen worden sind, so wäre noch darzutun, diese Übung sei
BGE 103 Ia 369 S. 380
von der Rechtsüberzeugung sowohl der zulassenden Behörde wie der zugelassenen Anwärter getragen worden, es geschehe dies in Erfüllung eines den Bewerbern zustehenden, durchsetzbaren Anspruches (
BGE 96 V 51
E. 4). Dies ist von den Beschwerdeführern nicht dargetan worden und wäre auch kaum zu beweisen: solange Studienplätze in genügender Zahl vorhanden sind, stellt man sich eine solche Frage überhaupt nicht. Die klare Annahme von § 34 a UG in der Volksabstimmung ist zudem ein Indiz, das gegen die Annahme einer entgegenstehenden Rechtsüberzeugung der Bevölkerung vor der Ergänzung des Gesetzes spricht.
Die Frage, ob ein gesetzlicher oder gewohnheitsrechtlicher Anspruch auf Zulassung zum Universitätsstudium besteht, könnte im übrigen offen bleiben. Denn die vom Bundesgericht aufgestellten Regeln über die Zulässigkeit der Gesetzesdelegation kommen nach herrschender Praxis nur bei der Einschränkung verfassungsmässig gewährleisteter Rechte zur Anwendung. Das Verfassungsrecht aber schliesst nach dem Gesagten nicht aus, dass ein Zulassungsanspruch verneint oder nachträglich beseitigt wird.
d) Es ist somit festzustellen, dass die Einführung des Numerus-clausus keine Massnahme darstellt, die eine Einschränkung von verfassungsmässig gewährleisteten Rechten oder die Auferlegung von öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen bedingt. Nach dem heutigen Stand der Rechtsprechung gälte deshalb der Gesetzesvorbehalt an sich nicht (
BGE 100 Ia 195
E. 4). C.- Ausdehnung des Gesetzesvorbehaltes und ihre Folgen für die Verfassungsmässigkeit einer Delegation
5.
Es ist zuzugeben, dass die Beschränkung des Gesetzesvorbehaltes auf das Gebiet der sogenannten "Eingriffsverwaltung" nach den Begriffen der aus dem 19. Jahrhundert stammenden deutschen Lehre den heutigen Bedürfnissen und Auffassungen nicht mehr gerecht wird. Die Übernahme dieser Lehre erscheint im Lichte der schweizerischen demokratischen Staatsauffassung fragwürdig und ist in der schweiz. Literatur seit jeher auf Kritik gestossen. Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat dazu auch gerade mit Rücksicht auf die Verankerung einer demokratisch-parlamentarischen Staatsauffassung im Grundgesetz diese Theorie neuestens verlassen (BVerGE Bd. 40 (1976), Nr. 22 S. 248 ff. E. 2a). A fortiori
BGE 103 Ia 369 S. 381
gilt dieses Argument im Hinblick auf die kantonale und die eidgenössische Referendumsdemokratie (IMBODEN, a.a.O. S. 42). Ferner hat die leistungsgewährende Verwaltung seit Jahrzehnten an Umfang und Intensität zugenommen, und Eingriffe und Leistungen stehen in einem solchen Korrelationsverhältnis, dass das Konzept des Eingriffes, je mehr sich die Intervention der öffentlichen Gewalt in allen Gebieten des täglichen Lebens aufdrängt, kein taugliches Unterscheidungsmerkmal mehr darstellt. Schliesslich bilden Massnahmen der leistungsgewährenden Verwaltung je länger je mehr die Voraussetzung für die tatsächliche Inanspruchnahme und die freie Entfaltung der in der Verfassung gewährleisteten Grundrechte (vgl. auch J. P. MÜLLER, a.a.O. S. 818 ff.).
6.
Wird grundsätzlich anerkannt, dass der Gesetzesvorbehalt auszudehnen sei, so sind damit die Probleme, die sich in verfassungsrechtlicher Hinsicht für die Delegation stellen, noch längst nicht gelöst. Sie gipfeln in der Frage, wieweit der Gesetzgeber die Regelung der Materie in der Delegationsnorm noch selbst vorzubestimmen hat, das heisst wie konkret und detailliert von Verfassungs wegen der Inhalt der Delegationsnorm umschrieben sein muss: eine Norm, die sich in einer einfachen, ja stillschweigenden Ermächtigung erschöpfen oder ausführliche Bestimmungen bis zur eingehendsten Regelung der delegierten Befugnis enthalten kann.
Eine allgemein gültige Beantwortung dieser Frage ist nicht möglich. Sie hängt nicht nur von der Natur der Materie ab, die Gegenstand der Delegation bildet, und ihrer Eignung, sie im voraus in generell-abstrakte Rechtsnormen zu fassen, sondern auch davon, welches Gewicht den Erfordernissen, die sich aus den verfassungsmässigen Grundsätzen der Gewaltenteilung, der demokratischen Staatsform und der Rechtsstaatlichkeit ergeben, im betreffenden Gebiet beizumessen ist. Aber auch praktische Bedürfnisse, wie das einwandfreie Funktionieren der staatlichen Institutionen, die Förderung des Fortschritts und die Möglichkeit, bei Bedarf geeignete Verwaltungsmassnahmen sofort zu treffen und sie bei veränderter Situation anzupassen, sind zu berücksichtigen.
Es geht somit um eine Wertung, die darnach ausgerichtet sein muss, das Wesentliche vom weniger Wesentlichen zu unterscheiden, und die, unter Berücksichtigung aller Elemente und unter Ausgleich sich widerstreitender Interessen, zu einer
BGE 103 Ia 369 S. 382
gewissen Auswahl führen muss. Diese Wertung obliegt zunächst den gesetzgebenden Organen - dem Parlament und dem Volk. Bei dieser Aufgabe hat ihnen der Verfassungsrichter - auch dort, wo er nicht durch
Art. 113 BV
in seiner Überprüfungsbefugnis beschränkt ist - gerade im Hinblick auf das Gewaltentrennungsprinzip und die demokratische Staatsauffassung einen breiten Gestaltungsspielraum zu belassen. Richtlinien hiefür können nur in Form von allgemeinen Hinweisen aufgestellt werden.
a) Dass der Gesetzesvorbehalt über den Rahmen der Einschränkung von verfassungsmässig gewährleisteten Rechten und der Begründung von öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen auszudehnen sei, bedeutet weder, dass er sich auf sämtliche Gebiete des Verwaltungsrechtes erstrecken müsse, noch, dass er in allen Bereichen mit gleicher Strenge zu handhaben sei.
b) Die Ausdehnung des Gesetzesvorbehaltes darf keine Abschwächung seiner Geltung in bezug auf die verfassungsmässig gewährleisteten Rechte nach sich ziehen. Einerseits wird der Gesetzesvorbehalt in diesem Bereich - zum Teil ausdrücklich - in der Verfassung selbst aufgestellt (vgl. z.B.
Art. 22ter BV
), andererseits hat der Verfassungsgeber dem Gesetzgeber nicht nur die Ermächtigung erteilt, nähere Bestimmungen über den Umfang und die möglichen Einschränkungen dieser Rechte zu erlassen, sondern er hat ihm auch den Verfassungsauftrag gegeben, diese Rechte in ihrem Grundgehalt zu wahren und sie vor einer Sinnentleerung zu schützen.
c) Der Grundsatz des Gesetzesvorbehaltes muss seine Tragweite dort behalten, wo es um die Schaffung öffentlichrechtlicher Pflichten der Bürger, insbesondere um die Erhebung von Abgaben geht. Eine eingeschränkte Anwendung kann ausnahmsweise nur unter der Voraussetzung zugelassen werden, dass der Verwaltungs- oder Verfassungsrichter andere verfassungsrechtliche Grundsätze heranziehen kann, die ihm eine wirksame Kontrolle der erhobenen Abgaben ermöglichen, so zum Beispiel auf dem Gebiet einiger - aber nicht aller - Kausalabgaben, und u.U. von Abgaben, die nach vorwiegend technischen Gesichtspunkten zu berechnen und erheben sind (Tarife usw.) (vgl. hiezu
BGE 97 I 204
E. 5 u. 348 E. a;
99 Ia 603
E. 5b, 699 ff.;
100 Ia 138
E. 6;
101 Ib 75
/6 E. 4b).
BGE 103 Ia 369 S. 383
d) Die Grundsätze der Gesetzmässigkeit und der Gewaltenteilung bezwecken einerseits, den Bürger vor der Willkür eines staatlichen Organs, das zugleich zur Rechtsetzung und Rechtsanwendung befugt wäre, zu schützen, andererseits die demokratische Staatsordnung, d.h. die politischen Mitbestimmungsrechte der Bürger zu garantieren. Soweit die Durchbrechung dieser Prinzipien im Hinblick auf den erstgenannten Zweck in Frage steht, ist sie im Verhältnis zu früher durch die Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit insofern teilweise weniger schwerwiegend geworden, als dem Bürger dadurch die Möglichkeit verliehen wurde, die Verfassungsmässigkeit und Gesetzmässigkeit der ihn betreffenden Massnahmen durch einen unabhängigen Richter überprüfen zu lassen. Dagegen leidet das demokratische Prinzip, wenn die Funktionen der gesetzgebenden Gewalt teilweise an die Exekutive übergehen: der Bürger verliert die Möglichkeit, bei der Gestaltung der Gesetze direkt oder indirekt mitzuwirken. Bieten sich bei der Regelung einer Materie mehrere verfassungsmässige Lösungen an oder stehen nicht justiziable Fragen zur Diskussion, so hat der Gesetzgeber in der Regel in der Delegationsnorm zu präzisieren, zu welcher Lösung zu greifen ist und welche Grundzüge sie aufzuweisen hat.
e) Der Getzesvorbehalt sollte in der Regel auf dem Gebiete der "Leistungsverwaltung" dann keine Abschwächung erfahren, wenn die vom Staat zugesicherten Leistungen im engen und unabdingbaren Zusammenhang mit Verpflichtungen stehen, die dem Bürger auferlegt werden. Er ist auch in der Regel streng in Bezug auf die Regelung von staatlichen Leistungen zu beachten, welche die tatsächlichen Voraussetzungen für die Ausübung und die Entfaltung der verfassungsmässig gewährleisteten Freiheitsrechte schaffen, besonders dann, wenn dem Staat auf diesem Gebiet eine Monopolstellung zukommt.
f) Das Prinzip des Gesetzesvorbehaltes braucht dann nicht im strengen Sinne befolgt zu werden, wenn zur Regelung einer Materie zwar verschiedene Wege offenstehen, aber nicht oder nur mit Mühe vorausgesehen werden kann, welcher Weg einzuschlagen ist, um der konkreten Situation am besten zu entsprechen. Das gleiche gilt für den Fall, wo der Gesetzgeber sich gezwungen sähe, für die Wahl der geeigneten Lösung und für die Weisung an den Verordnungsgeber sämtliche sich stellende Fragen in allen Einzelheiten abzuklären und zu
BGE 103 Ia 369 S. 384
beantworten, die Delegationsnorm entsprechend zu gestalten, und dadurch überfordert wäre. Anderseits aber darf die Delegationsnorm auch nicht einfach deshalb inhaltlich unbestimmt sein, weil sich der Gesetzgeber nicht die Mühe nehmen will, entsprechende Vorstellungen zu entwickeln, oder weil er fürchtet, eine Präzisierung in bestimmter Richtung könnte deren Annahme durch das Volk in Frage stellen.
g) An den Gesetzesvorbehalt dürfen im weiteren dann nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse, die der zu regelnden Materie zugrunde liegen, rasch ändern könnten, was eine unverzügliche und möglicherweise häufige Anpassung der rechtlichen Ordnung notwendig machen würde; ebenso dann nicht, wenn damit zu rechnen ist, dass Behörden anderer Kantone auf dem gleichen Rechtsgebiet abweichende Ordnungen schaffen könnten und Bestrebungen zu einer wünschenswert erscheinenden Vereinheitlichung oder Koordination unternommen werden müssten. D.- Prüfung der in § 34a UG enthaltenen Delegation im Hinblick auf die aufgestellten Grundsätze
7.
Es ist somit zu prüfen, ob § 34a UG die Anforderungen erfüllt, die an eine Delegationsnorm zu stellen sind.
a) Im ersten Absatz dieser Bestimmung wird der Regierungsrat ermächtigt, die Zulassung zur Immatrikulation sowie die Dauer derselben zu beschränken. Die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, um zu dieser Massnahme greifen zu können, und deren Umfang werden in sachlicher und zeitlicher Hinsicht genau umschrieben. Die Beschränkung darf nur so lange andauern und so weit gehen, als dies mit Rücksicht auf die Aufnahmefähigkeit der Universität notwendig ist. Nach welchen gesetzlichen Kriterien sich die Aufnahmekapazität bestimmt und wo sie ihre Grenzen findet, ist ebenfalls schon vorgezeichnet: sie ist einerseits von den finanziellen Mitteln des Kantons abhängig, andererseits bedingt durch das Erfordernis, den Zugelassenen die Durchführung eines ordnungsgemässen Studiums garantieren zu können. Die Zulassungsbeschränkung darf ausserdem nicht allgemein angeordnet werden; sie darf sich nur auf jene Fakultäten oder Lehrgebiete erstrecken, für welche die genannten Voraussetzungen gegeben sind, was im einzelnen noch zu prüfen ist. Hinzu kommt, dass die Beschränkung mit Rücksicht auf "die durch
BGE 103 Ia 369 S. 385
die Möglichkeiten des Kantons bedingte" Aufnahmefähigkeit der Universität anzuordnen ist, was heisst, dass der Kanton gehalten ist, die ihm zur Verfügung stehenden Mittel auszuschöpfen, um die Aufnahmefähigkeit der Hochschule möglichst zu vergrössern, unter Wahrung der Qualität der erteilten Ausbildung.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kann dem Gesetzgeber nicht vorgeworfen werden, es hinsichtlich dieser Bestimmung an der notwendigen Präzision fehlen zu lassen. Dass auch unbestimmte Rechtsbegriffe ("Möglichkeiten des Kantons", "ordnungsgemässes Studium") verwendet werden, ist unumgänglich und in verfassungsrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Der Geist, der der Norm zugrunde liegt und den die Verordnungsbehörde zu achten haben wird, tritt jedenfalls klar zu Tage: Der Numerus-clausus ist eine ultima ratio, die nur in Extremsituationen zum Zuge kommen soll, nämlich dann, wenn sämtliche anderen zur Verfügung stehenden Mittel erschöpft sind, und nur solange und in solchem Masse, als die Voraussetzungen für ein ordnungsgemässes Studium nicht auf andern Wegen geschaffen werden können.
Mit der Behauptung der Beschwerdeführer, im heutigen Zeitpunkt seien noch nicht alle zur Verfügung stehenden Mittel ausgeschöpft und es bestünde daher keine Notwendigkeit, den Numerus-clausus einzuführen, hat sich das Bundesgericht, da erst die Ermächtigungsnorm, aber noch keine Verordnung erlassen worden ist, nicht zu befassen.
b) Im zweiten Absatz von § 34a UG wird das Vorbereitungsverfahren geregelt, das der Regierungsrat vor der Anordnung oder der Aufhebung einer Zulassungsbeschränkung zu befolgen hat. Anzuhören sind vom Regierungsrat die Kuratel, soweit diese nicht auf Antrag oder nach Anhörung der weiteren Universitätsgremien selbst Antrag gestellt hat, das Rektorat und die betroffene Fakultät. In allen Fällen ist auch der Erziehungsrat anzuhören. Dass der definitive Entscheid dem Regierungsrat vorbehalten bleibt, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer durchaus korrekt, steht doch diesem als Spitze der Exekutive von seiner verfassungsmässigen Stellung her die Verordnungskompetenz zu. Die vom Gesetzgeber dem Verordnungsgeber ausdrücklich auferlegte Verpflichtung, vor dem Entscheid alle Hochschulgremien und weitere Fachbehörden anzuhören, ist keine leere Formalität: sie bietet Gewähr
BGE 103 Ia 369 S. 386
dafür, dass der schwerwiegende Entschluss nicht voreilig oder unbegründetermassen gefasst wird, werden sich doch diese Gremien, ihrer Natur und der ihnen obliegenden Verantwortung nach, gegenüber dem Numerus-clausus eher ablehnend verhalten; ausserdem sind sie am besten in der Lage, dem Regierungsrat Mittel und Wege aufzuzeigen, um die Einführung des Numerus-clausus durch Anordnung anderer, weniger einschneidender Massnahmen zu verhindern oder doch zeitlich hinauszuschieben.
c) Im dritten Absatz von § 34a UG wird dem Regierungsrat die Befugnis erteilt, die Ausführungsbestimmungen für eine Zulassungsbeschränkung zu erlassen und insbesondere die Kriterien festzulegen, die bei der Auswahl der weiterhin zum Studium zuzulassenden Bewerber angewendet werden sollen.
Die Bestimmung enthält nur in zwei Richtungen eine Präzisierung:
aa) Einerseits wird in verfahrensrechtlicher Hinsicht vorgeschrieben, dass der Erziehungsrat, die Kuratel und das Rektorat anzuhören seien. Diese Vorschrift gibt aus den bereits in lit. b erwähnten Gründen in verfassungsrechtlicher Hinsicht keinen Anlass zu Kritik.
bb) Andererseits wird vorgeschrieben, dass bei der Festlegung der Zulassungskriterien die vom Kanton Basel-Stadt und von allfälligen weiteren Kantonen erbrachten Leistungen berücksichtigt werden müssen.
Es wird nicht bestritten, dass durch diese Vorschrift eine Vorzugsstellung der Kantonsbevölkerung und der Einwohner von Kantonen, die Beiträge an die Universitätskosten leisten, bezweckt wird. Wie schon in E. 2 in bezug auf die Beschwerde von Erdin angeführt worden ist, verletzt eine solche Bestimmung an sich die Verfassung nicht. Die
Art. 43 und 60 BV
verpflichten nämlich die Kantone zu einer Gleichbehandlung ihrer Kantonseinwohner, nicht aber zu einer Gleichbehandlung dieser und der in anderen Kantonen Ansässigen (
BGE 100 Ia 289
ff.; nicht publ. Entscheid vom 12. Juni 1974 i.S. Friedrich). Die Kantone sind demnach auch befugt, auf dem Gesetzes- oder Verordnungsweg Bestimmungen darüber aufzustellen, unter welchen Bedingungen Einwohner anderer Kantone gleich behandelt werden sollen wie die Kantonseinwohner (
BGE 66 I 15
E. 7). So steht es ihnen frei, sich aufgrund von Vereinbarungen mit anderen Kantonen, die sich
BGE 103 Ia 369 S. 387
ihrerseits zu gewissen Leistungen bereit erklären, zu verpflichten, Studienanwärter aus diesen Kantonen wie die kantonseigenen Bewerber zu behandeln. Unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
ist es den Kantonen einzig untersagt, rechtliche Unterscheidungen zu treffen, die nicht auf tatsächlichen Verschiedenheiten bzw. sachlichen Gründen beruhen und die bezwecken, die Einwohner anderer Kantone in willkürlicher Weise schlechter zu stellen (vgl. die zit. Entscheide, sowie
BGE 101 Ia 184
E. 2 mit Hinweisen auf weitere Urteile). Ein solcher Vorwurf kann aber gegenüber dem baselstädtischen Gesetzgeber nicht erhoben werden, da eine Vorzugsbehandlung von Einwohnern jener Kantone, die finanzielle Beiträge an die Universitätskosten leisten, sich grundsätzlich mit sachlichen Gründen vertreten lässt. Verfassungsrechtlich nicht unbedenklich wäre allerdings, allein auf die kantonalen Beitragsleistungen abzustellen. Es gilt unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
auch zu berücksichtigen, dass regelmässig ein bestimmter Anteil der Hochschulabsolventen nach Abschluss der Studien im Hochschulkanton wohnhaft bleibt und somit dort erwerbstätig und steuerpflichtig wird, womit ein gewisser volkswirtschaftlicher Ausgleich der Aufwendungen für den Betrieb der Universität herbeigeführt wird. Allein aus § 34a Abs. 3 UG ergibt sich sinngemäss, dass die Höhe der kantonalen Beiträge nur ein unter anderen Gesichtspunkten für den Entscheid über die Zulassung zur Universität sein soll.
Die Verfassung wird demnach durch diese Regelung nicht verletzt.
Das gilt übrigens offensichtlich auch mit Bezug auf
Art. 45 BV
, der die Niederlassungsfreiheit gewährleistet.
Sollten die in der Verordnung zu erlassenden Ausführungsbestimmungen in der genannten Richtung als verfassungswidrig erscheinen, so bleibt es den Beschwerdeführern unbenommen, gegen diese wiederum staatsrechtliche Beschwerde zu ergreifen.
Das gleiche gilt auch hinsichtlich einer eventuellen Verletzung von
Art. 31 BV
, die sich daraus ergeben würde, dass verfassungsrechtlich verpönte wirtschaftspolitische Massnahmen in der Verordnung getroffen oder entsprechende Überlegungen ihr zugrunde gelegt würden.
d) Im Text von § 34a UG sind dagegen keine Präzisierungen dazu enthalten, nach welchen Kriterien die Auswahl der Bewerber nach Einführung des Numerus-clausus vorzunehmen
BGE 103 Ia 369 S. 388
ist. Dem Ratschlag des Regierungsrates kann einzig entnommen werden, dass für die Zulassung oder Abweisung von Studienanwärtern deren Leistung ausschlaggebend sein soll. Diese könne, wie der Regierungsrat ausführt, rein theoretisch auf verschiedene Weise ermittelt werden, z.B. durch Aufnahme-Examina oder aufgrund bisheriger Qualifikationen (Matura). Keines dieser Systeme sei perfekt. Ebensowenig perfekt sei jedoch das heutige System, wo man einfach aufgrund der Matura zur Universität zugelassen werde und ein beachtlicher Teil der Studierenden das Studienziel nicht erreiche (Ratschlag zur Änderung des UG (§ 34a) S. 10).
Dass im Gesetzestext kein einziges Kriterium für die Auswahl der Studienanwärter festgelegt wird, ist in verfassungsrechtlicher Hinsicht bedenklich, und es kann sehr wohl verstanden werden, dass die Beschwerdeführer ihre Kritik vor allem auf diesen Punkt richten.
aa) Auch wenn man davon ausgeht, dass ein eigentliches Recht auf Zulassung zum Hochschulstudium nicht besteht, ist doch zuzugeben, dass traditionsgemäss das Hochschulstudium immer allen geeigneten Kandidaten offenstand und der Numerus-clausus zu einer eingreifenden Änderung der bisherigen offenen Zulassungspolitik und damit des ganzen Hochschullebens führt. Der Regierungsrat anerkennt im Ratschlag selbst, dass bis anhin das eidgenössische oder kantonale Maturitätszeugnis als genügender Tauglichkeitsausweis für die Zulassung zum Hochschulstudium betrachtet wurde und dass es sich bei der eventuell notwendigen Abweisung von Studienbewerbern "um eine Zäsur gegenüber der bisherigen Praxis" handle (S. 12). Tatsächlich wird dann, wenn im Fall äusserster Bedrängnis zum Numerus-clausus gegriffen werden muss, eine Anzahl von Bewerbern vom Hochschulstudium ausgeschlossen werden, obschon sie an sich hochschulreif sind. Damit wird eine Ungleichheit statuiert, die, wenn sie auch auf einem Sachzwang beruht, als höchst unbefriedigend empfunden wird.
bb) Zwar ist - entgegen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum deutschen Grundgesetz (vgl. BVerfGE Bd. 33 Nr. 22, S. 303 ff.) - für das schweizerische Recht weder die Existenz eines Rechts auf Bildung zu bejahen, noch können Teilhaberechte, die den Zutritt zu den Ausbildungseinrichtungen gewährleisten würden, aus der Handels- und Gewerbefreiheit abgeleitet werden (oben E. 4a). Hingegen
BGE 103 Ia 369 S. 389
ist es klar, dass die Möglichkeit, sich eine Hochschulbildung anzueignen, eine Grundvoraussetzung für die Verwirklichung von verfassungsmässig gewährleisteten Rechten und für eine freie und harmonische Entwicklung der Persönlichkeit bildet. Wird diese Möglichkeit eingeschränkt, so wirken sich die dadurch entstehenden Nachteile vor allem aus drei Gründen besonders schwer aus: wegen der Unteilbarkeit der von der Ausbildungsanstalt erbrachten Leistung bekommt der Zugelassene alles, der Abgewiesene geht vollständig leer aus. Sodann schliesst die faktische Monopolstellung des Staates auf dem Gebiet des Hochschulwesens es aus, dass sich der Abgewiesene anderswo das verschaffen könnte, was ihm der Staat verweigert hat. Und schliesslich erweist sich auch der Besuch der Mittelschule praktisch als zwecklos, da dieser zu keinem Ausbildungsabschluss führt, sondern seiner Zweckbestimmung nach der Vorbereitung des Hochschulstudiums dient.
Da hier nicht ein Anwendungsfall des Numerus-clausus zu beurteilen ist, braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, unter welchen Voraussetzungen von einem Eingriff in den Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung gesprochen werden könnte (vgl. GRISEL, La liberté personnelle et les limites du pouvoir judiciaire, in: Revue internationale de droit comparé, 1975 S. 569 f.). In
BGE 102 Ia 324
f. E. 3a ist das Bundesgericht zum Schluss gekommen, die Nichtzulassung zum Studium an einer bestimmten Universität für die Dauer eines Jahres berühre den Schutzbereich der persönlichen Freiheit nicht. Anders zu entscheiden wäre wohl bei einem dauernden Ausschluss vom Studium an allen in Frage kommenden Universitäten des Landes.
cc) Tatsächlich sind, wie die in anderen Ländern, vor allem in der deutschen Bundesrepublik gemachten Erfahrungen zeigen, für die Vornahme der Ausscheidung von zuzulassenden und nicht zuzulassenden Studienanwärtern verschiedene Methoden denkbar. Es ergeben sich dabei etwa folgende Fragen und Lösungsvarianten:
Die Zulassung kann nur von der Leistung des Kandidaten oder auch von andern Faktoren, z.B. der Wartezeit, abhängig gemacht werden. Für die Beurteilung der Eignung kann einzig auf das Maturitätszeugnis, oder zusätzlich auf weitere Abklärungen wie z.B. eine Aufnahmeprüfung abgestellt werden.
BGE 103 Ia 369 S. 390
Wird der Beurteilung das Maturitätszeugnis zugrundegelegt, so können der Durchschnitt aller Noten, oder die Noten der Fächer, die mit dem vom Bewerber angestrebten Studium in Zusammenhang stehen, massgebend sein. Dabei stellt sich die Frage, ob alle Maturitätszeugnisse, unabhängig davon, in welchem Kanton und von welcher Schule sie ausgestellt wurden, gleich zu bewerten sind. Sind kantonale Kontingente auszuscheiden, so ist zu bestimmen, nach welchen Gesichtspunkten - Einwohnerzahl, Zahl der Maturanden, Verhältnis der Universitätskantone zu den übrigen - sie zu berechnen sind. Es wäre zu entscheiden, ob ein Ausgleich zwischen Bewerbern aus geburtsreichen und jenen aus geburtsschwachen Jahren vorzunehmen sei, ob Kandidaten aus sozial schwächeren Schichten im Interesse der Chancengleichheit zu bevorzugen seien, wie weit ein während der Nichtzulassung begonnenes Studium in einer freien Fakultät oder eine andere Berufsausbildung zu berücksichtigen seien, usw. (vgl. hierzu das Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 8. Februar 1977, in: EuGRZ 4. Jg. 1977 S. 66 ff.).
dd) Zieht man in Betracht, welche Bedeutung diesen Fragen zukommt und welche einschneidenden Konsequenzen sich je nach ihrer Beantwortung für eine erhebliche Anzahl von Studienanwärtem ergeben können, so kann man durchaus zur Auffassung neigen, dass im formellen Gesetz zumindest die Richtlinien der Zulassungsordnung festgelegt werden sollten. Gewiss stehen den Betroffenen gegenüber der vom Regierungsrat zu erlassenden Verordnung und den gestützt darauf ergangenen Verfügungen alle jene Rechtsmittel auch zu, mit denen sie sich gegen eine im formellen Gesetz getroffene Regelung zur Wehr setzen könnten: die Möglichkeit zur Kontrolle von Recht- und Verfassungsmässigkeit besteht im einen wie im anderen Falle. Dagegen werden durch die Regelung auf Verordnungsstufe jene politischen Garantien grösstenteils ausgeschlossen, die sich daraus ergeben, dass im Parlament und in der Öffentlichkeit eine breitere Diskussion stattfinden und schliesslich das Volk in einer eventuellen Abstimmung zur gewählten Lösung Stellung nehmen kann.
Andererseits dürfen die Anforderungen, die sich aus dem demokratischen Prinzip ergeben, nicht überspannt werden, gerade im Hinblick darauf, dass den Organen der Gesetzgebung bei der Regelung einer Materie ein breiter Gestaltungsspielraum
BGE 103 Ia 369 S. 391
zustehen muss. Nicht jeder - vernünftige - Verzicht auf eine parlamentarische Diskussion und auf die Möglichkeit, das Referendum inskünftig zu ergreifen, kann als verfassungswidrig betrachtet werden; dies umso weniger, wenn das Volk, wie hier, diesem Verzicht nicht nur stillschweigend, sondern ausdrücklich zugestimmt hat. Hinzu kommt, dass die Delegationsnorm vom Grossen Rat oder auf dem Wege der Initiative vom Volk (§ 28 KV) jederzeit geändert oder widerrufen werden kann (
BGE 99 Ia 545
E. 4c,
BGE 88 I 157
f. E. 4d).
ee) Auch wenn man die gesetzliche Verankerung der Auswahlkriterien in ihren wesentlichen Zügen aus verfassungstheoretischer Sicht als wünschbare Lösung betrachtet, so können doch die praktischen Hindernisse, die einer solchen Lösung entgegenstehen, nicht übersehen werden.
Die schliesslich zu treffende Lösung hängt von einer Vielzahl tatsächlicher Umstände ab, die im heutigen Zeitpunkt noch nicht, jedenfalls noch nicht genügend, abgeklärt sind. Ausserdem kann es notwendig werden, wie auch die ausländischen Beispiele zeigen, die zuerst getroffene Lösung, sei es anhand der damit gemachten Erfahrungen, sei es infolge einer nicht voraussehbaren oder unvorhergesehenen Veränderung der Verhältnisse, anders zu gestalten oder zu verbessern. Schliesslich ist festzuhalten, dass den Universitätskantonen - unabhängig von rechtlichen oder faktischen Verpflichtungen, die sich aus dem heutigen oder dem zukünftigen, zur Zeit in Beratung stehenden Hochschulförderungsgesetz (vgl. hiezu Botschaft des Bundesrates vom 4. Oktober 1976, BBl 1976 III S. 885 ff., insbes. A Ziff. 111.2/3/5; 112.2/3; 113.1/2; 114; 115; 122; 124; 125; 131.2/3/4; 14; 211.6; 212 zu Art. 1, 4, 14, 15, 16, 37, 66; und Berichterstattung gemäss Art. 21 des Hochschulförderungsgesetzes, ibidem, B S. 983 ff.) ergeben können - zumindest eine moralische Pflicht zur Zusammenarbeit und zur Vereinheitlichung der verschiedenen Bestrebungen im Hochschulwesen obliegt, um auf Landesebene eine Aufgabe, der nationale Bedeutung zukommt und die die Kräfte der einzelnen Kantone übersteigt, mit Hilfe des Bundes und der Nichtuniversitätskantone bestmöglich bewältigen zu können. Dieses Ziel kann durch interkantonale konkordatsähnliche Vereinbarungen oder durch Verankerung von sog. Parallelbestimmungen in den Rechtsordnungen der Universitätskantone
BGE 103 Ia 369 S. 392
angestrebt und erreicht werden. Es leuchtet ein, dass ein solches Ziel durch Verhandlungen auf Regierungsebene leichter erreicht werden kann als auf dem Wege des viel mehr Zeit beanspruchenden, schwerfälligen Gesetzgebungsverfahrens, umso mehr, als Koordinationsstellen auf Bundesebene schon vorhanden sind.
Die Schaffung einer weiten, in bezug auf die Auswahlkriterien unbestimmten Delegationsnorm lässt sich somit nicht nur im kantonalen Rahmen vertreten: sie erscheint vielmehr im Hinblick auf die gesamtschweizerischen Bedürfnisse und zur Förderung und Erleichterung der interkantonalen Koordination und Zusammenarbeit geradezu wünschenswert. Die weitgehende Gestaltungsfreiheit, die die Delegation der Verordnungsbehörde einräumt, scheint am besten geeignet, die Voraussetzungen zu schaffen, um dem Numerus-clausus weiterhin auszuweichen oder wenigstens seine Einführung zeitlich hinauszuschieben und auf Extremsituationen zu beschränken, was von den Beschwerdeführern gerade verlangt wird und auch im Interesse der Hochschulen, der Studierenden und des gesamten Schweizervolkes liegt.
Es ergibt sich demnach, dass die in § 34a UG enthaltene Gesetzesdelegation, auch wenn der Gesetzesvorbehalt über den bisher in der Rechtsprechung aufgestellten Rahmen der Eingriffsverwaltung hinaus ausgedehnt wird, vor der Verfassung standhält. III. § 34a UG verletzt Bundesrecht nicht (Art. 2 ÜbBest.BV)
8.
a) Aus zum Teil bereits genannten Gründen sind die Rügen der Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV hinsichtlich des Hochschulförderungsgesetzes und des Verstosses gegen das Prinzip der Bundestreue abzuweisen. Das gegenwärtig noch geltende BG über die Hochschulförderung (vom 28. Juni 1968, SR 414.20) ist ein reines Subventionsgesetz, das den Hochschulkantonen keine Pflichten oder Verhaltensvorschriften in bezug auf die Zulassung von Studienbewerbern auferlegt. Art. 19 bis Abs. 2 (in der Fassung vom 17. Dezember 1971, AS 1972 S. 779) bestimmt in dieser Hinsicht lediglich, der Bund fördere alle Massnahmen, die dazu beitragen, dass jeder Schweizer oder niedergelassene Ausländer, der die Voraussetzungen für eine Immatrikulation erfülle, das Studium seiner Wahl ohne Behinderung durch rechtliche oder tatsächliche Zulassungsbeschränkungen an einer schweizerischen
BGE 103 Ia 369 S. 393
Hochschule beginnen und abschliessen könne. Das geplante neue, in Beratung der eidgenössischen Räte befindliche BG über die Förderung der Hochschulen und die Forschung (HFG, Entwurf des Bundesrates, BBl 1976 III S. 997 ff.) ordnet in Art. 5 Abs. 2 an, Bund und Kantone sicherten die Gleichbehandlung aller Schweizer, der Bürger des Fürstentums Liechtenstein, der niedergelassenen Ausländer und Flüchtlinge bei der Zulassung zu den Hochschulen; in Art. 14 bis 16 sind Massnahmen zur Sicherung der Studienplätze niedergelegt.
Da der Bund aber im Hochschulbereich über Massnahmen finanzieller Förderung hinaus keine Kompetenzen hat, muss er sich damit begnügen, das Ausmass der Unterstützung von der Einhaltung des Gleichbehandlungsprinzips durch die Hochschulkantone abhängig zu machen. Es kann aber auch nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes keine Rede davon sein, dass abweichende kantonale Bestimmungen (im vorliegenden Fall Art. 34a Abs. 3 UG) bundesrechtswidrig wären (vgl. BBl 1976 III S. 893 f., 919 f. 933 f., 938 f. zu Art. 5 des Entwurfes, 953 f. zu Art. 37, 968 f. zu Art. 66).
b) Gleichfalls unbegründet ist die Behauptung, das Bundesrecht sei insofern verletzt, als es die Universitätskantone verpflichtet, das eidgenössisch anerkannte Maturitätszeugnis als genügenden Ausweis für die Zulassung zu den Medizinalprüfungen (und infolgedessen zum Medizinstudium) gelten zu lassen (Art. 16 des Reglementes für die eidgenössischen Medizinalprüfungen vom 22. Dezember 1964, SR 811.112.1). Der Bund kann aufgrund von
Art. 33 Abs. 2 BV
sowie des ausführenden Bundesgesetzes (vom 19. Dezember 1877, SR 811.11) nur festlegen, über welche Allgemeinbildung der schweizerische Studienanwärter an den medizinischen Hochschulfakultäten verfügen muss (BBl 1976 III 893), auch wenn die Verordnung des Bundesrates vom 22. Mai 1968 über die Anerkennung von Maturitätsausweisen (MAV) - auf die in Art. 16 Abs. 2 des Reglementes verwiesen wird - eine wesentlich weitergehende Bedeutung für das Hochschulstudium erlangt hat. Die Kantone können dadurch weder gehindert werden, bei Studienplatzmangel Zulassungsbeschränkungen einzuführen, noch dazu verpflichtet werden, die von den Universitäten erbrachten Leistungen auszubauen.
Aufgrund all dieser Ausführungen sind die Beschwerden vollumfänglich abzuweisen.


header:
Urteilskopf
97 I 73
12. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Februar 1971 i.S. Ostergaard gegen Eidg. Amt für das Handelsregister.

regeste:
Regeste
Art. 944 Abs. 2 OR
,
Art. 45 und 46 HRegV
,
Art. 104 lit. a OG
; Handelsregister, territoriale Bezeichnung in einer Firma.
1. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 1).
2. Die Weigerung des eidg. Amtes für das Handelsregister, einem Transport- und Speditionsunternehmen in der Firma die Zusätze "Euro" und "Europa" zu bewilligen, verletzt das Gesetz nicht (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 97 I 73 S. 74
A.-
Die "Europa Transport & Spedition A/S" mit Sitz in Kopenhagen ist seit Mai 1961 im dänischen Aktiengesellschafts-Register eingetragen. Sie ist auch unter dem Namen "Eurotrans A/S (Europa Transport & Spedition A/S)" tätig.
Ihr Hauptaktionär Laurits Jorgensen Ostergaard beabsichtigt, in Zürich eine selbständige Aktiengesellschaft zu gründen. Nach dem Entwurf der Gründungsurkunde soll das Grundkapital in fünfzig Namenaktien zu Fr. 1'000.-- eingeteilt werden und Ostergaard davon 48 übernehmen. Art. 2 des Entwurfes der Statuten lautet: "Die Gesellschaft bezweckt den Betrieb eines Transport- und Speditionsunternehmens auf dem Gebiete von Europa, und zwar als Filiale Zürich der Firma Eurotrans, Europa Transport und Spedition A/S in Kopenhagen". Ostergaard ersuchte das Eidgenössische Amt für das Handelsregister, der zu gründenden Gesellschaft gemäss
Art. 45 und 46 HRegV
die Führung der Firma "Eurotrans, Europa Transport und Spedition AG" zu bewilligen. Er machte geltend, dieser Name solle die Gesellschaft nicht reklamehaft aus dem Kreise anderer Transportunternehmen hervorheben, sondern nur sagen, der Geschäftsbereich bestehe in europäischen Binnentransporten.
B.-
Das Amt für das Handelsregister wies das Gesuch am 24. September 1970 ab.
Es führte aus, es beständen keine besonderen Umstände im Sinne der
Art. 45 und 46 HRegV
, die Firmenteile "Europa" und "Eurotrans" zu bewilligen. Die zu gründende Gesellschaft solle nur ein bescheidenes Grundkapital von Fr. 50'000.-- haben und wie viele andere Unternehmen die Durchführung internationaler Transporte in Europa bezwecken. Die vorgesehene Firma sei stark reklamehaft und verstosse damit auch gegen
Art. 44 Abs. 2 HRegV
.
C.-
Ostergaard führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er hält am Antrag auf Bewilligung der Firma "Eurotrans, Europa Transport und Spedition AG" fest. Er macht geltend, die vorgesehene Firma sei nicht unwahr, gebe der Gesellschaft nicht den Anschein einer erhöhten Bedeutung gegenüber Konkurrenzunternehmen und erwecke nicht den Eindruck eines europäischen Zusammenschlusses im Transport- und Speditionswesen. Der territoriale Zusatz habe bei Transportfirmen, Reiseagenture, Speditionsfirmen einen anderen Sinn als z.B. bei einer Treuhandgesellschaft; er weise nur auf die Geschäftstätigkeit
BGE 97 I 73 S. 75
hin, wie z.B. in den unbeanstandet gebliebenen Firmen Anglo-Continental Reise AG und Transorient AG
D.-
Das Amt für das Handelsregister beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Beschwerdegrund der Unangemessenheit im Sinne von
Art. 104 lit. c OG
. Diese Norm trifft indessen nicht zu, da keiner der darin aufgezählten drei Fälle vorliegt. Es besteht insbesondere keine Bestimmung des Bundesrechts, die vorsähe, dass gegen Verfügungen des Amtes für das Handelsregister der vorliegenden Art wegen Unangemessenheit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden könne. Darauf hat die I. Zivilabteilung bereits am 6. Oktober 1970 i.S. Société coopérative Boutique russe (Erw. 3) hingewiesen.
Die Beschwerde ist nur wegen "Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens" im Sinne von
Art. 104 lit. a OG
zulässig. Nach dieser Bestimmung darf das Bundesgericht nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens der Verwaltungsbehörde setzen. Es kann die Beschwerde nur gutheissen, wenn das Amt für das Handelsregister unzulässigerweise nach Ermessen verfügt oder das erlaubte Ermessen überschritten hat (vgl. zum früheren Wortlaut des Art. 104 Abs. 1:
BGE 81 I 384
,
BGE 85 I 134
,
BGE 86 I 248
,
BGE 91 I 216
,
BGE 92 I 294
,
BGE 93 I 564
,
BGE 94 I 560
; zum geltenden Art. 104 lit. a: Entscheid vom 6. Oktober 1970 i.S. Société coopérative Boutique russe, Erw. 3).
2.
Der Bundesrat kann bestimmen, in welchem Umfange nationale und territoriale Bezeichnungen bei der Bildung von Firmen verwendet werden dürfen (
Art. 944 Abs. 2 OR
). Er hat angeordnet, dass Einzelfirmen, Handelsgesellschaften und Genossenschaften in ihrer Firma grundsätzlich keine nationalen Bezeichnungen verwenden dürfen, das Amt für das Handelsregister jedoch nach Anhörung der nach den Umständen zuständigen Behörde, Amtsstelle oder Vertretung von Handel, Industrie oder Gewerbe Ausnahmen gestatten kann, wenn sie durch besondere Umstände gerechtfertigt sind (
Art. 45 HRegV
). Diese Bestimmung ist auch auf territoriale und regionale Zusätze anwendbar (
Art. 46 HRegV
).
3.
"Europa" und die Silben "Euro" in "Eurotrans"
BGE 97 I 73 S. 76
sind territoriale Zusätze im Sinne der
Art. 944 Abs. 2 OR
und 46 HRegV (
BGE 86 I 246
,
BGE 93 I 564
). Sie sind daher nur zulässig, wenn besondere Umstände sie rechtfertigen.
a) Dass sie nach der Auffassung des Beschwerdeführers angeben, die Gesellschaft führe Transporte durch Europa aus, ist kein solcher Umstand. Gewiss darf man in der Firma grundsätzlich auf die Natur des Unternehmens, auf seinen Zweck hinweisen. Wer das tun will, hat sich dennoch den übrigen Bestimmungen über die Bildung der Firma unterzuordnen.
Art. 944 Abs. 1 OR
knüpft dieses Recht ausdrücklich an die Voraussetzung, dass der Inhalt der Firma der Wahrheit entspreche, keine Täuschungen verursachen könne und keinem öffentlichen Interesse zuwiderlaufe. Die Einschränkungen im Gebrauch nationaler und territorialer Bezeichnungen liegen im öffentlichen Interesse und gehen daher dem Recht vor, auf die Geschäftstätigkeit hinzuweisen. Daher hat das Bundesgericht z.B. den auf Besonderheiten der gewerblichen Tätigkeit abgestimmten Zusatz "American" in der Firma "American Automobile Service (Aktiengesellschaft)" nicht zugelassen (
BGE 91 I 216
ff.). Gleich hat es entschieden in bezug auf die Bezeichnungen "Eurotreuhand", "Eurofiduciaire" und "Eurofiduciaria", obschon mit ihnen ausgedrückt werden wollte, die Gesellschaft sei bestrebt und in der Lage, auf europäischem Gebiete zu arbeiten (
BGE 86 I 246
ff.). Im vorliegenden Falle verhält es sich nicht anders. Dass Frachtführer Güter transportieren und Spediteure solche versenden, macht keinen Unterschied. Wie in den erwähnten Zusätzen in der Firma einer Treuhandgesellschaft soll "Euro" in der vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Firma eines Transport- und Speditionsunternehmens die geschäftliche Tätigkeit näher umschreiben, d.h. deren Erstreckung auf das Gebiet von Europa kundgeben. Das Vorhaben, Güter innerhalb von Europa zu transportieren oder transportieren zu lassen, ist sowenig ein die territoriale Bezeichnung "Euro" oder "Europa" rechtfertigender besonderer Umstand wie das Bestreben, über die Landesgrenzen hinausreichende Treuhandaufträge anzunehmen. Indem das Amt für das Handelsregister diese Zusätze nicht bewilligte, überschritt es das ihm zustehende Ermessen umso weniger, als der Wunsch, die geschäftliche Tätigkeit nicht auf die Schweiz zu beschränken, in der Firma anders ausgedrückt werden kann. Zulässig ist z.B. das Wort "international", denn es gilt weder
BGE 97 I 73 S. 77
als nationale noch als territoriale Bezeichnung (
BGE 87 I 307
,
BGE 93 I 564
Erw. 3,
BGE 95 I 279
).
b) Es gibt andere Unternehmer für Transporte oder Speditionen innerhalb Europas. Die Aktiengesellschaft, die der Beschwerdeführer gründen will, ist ihnen an Bedeutung nicht überlegen. Sie soll ein Grundkapital von nur Fr. 50'000.-- erhalten. Der Beschwerdeführer versucht nicht darzulegen, dass ihr Güterumschlag grösser sein werde als jener der Konkurrenten oder dass sie die Güter über längere Strecken transportieren lassen wolle als andere Frachtführer oder Spediteure. Die Zusätze "Eurotrans" und "Europa" gäben daher der Tätigkeit der Gesellschaft den Anschein einer Grösse, die ihr im Vergleich zu anderen nicht eigen sein wird. Sie würden nur der Reklame dienen, also gegen
Art. 44 Abs. 1 HRegV
verstossen (
BGE 69 I 123
,
BGE 79 I 176
,
BGE 94 I 164
,
BGE 95 I 279
). Der Wunsch nach reklamehaftem Auftreten ist kein besonderer Umstand im Sinne des
Art. 45 Abs. 1 HRegV
zur Bewilligung einer nationalen oder territorialen Bezeichnung; das grundsätzliche Verbot solcher Zusätze will der Reklame gerade vorbeugen (
BGE 86 I 248
,
BGE 91 I 216
).
c) Der Beschwerdeführer bringt mit Recht nicht vor, die Beziehungen der zu gründenden Gesellschaft zu der dänischen "Europa Transport & Spedition A/S" oder "Eurotrans A/S (Europa Transport & Spedition A/S)" rechtfertigten die beanspruchten territorialen Bezeichnungen. Die Gesellschaft wird im Statutenentwurf zwar als "Filiale Zürich" des dänischen Unternehmens bezeichnet. Sie ist aber nicht deren Zweigniederlassung im Sinne des Obligationenrechts, besonders der Art. 935 und 952, denn sie ist als selbständige juristische Person (Aktiengesellschaft) geplant. Der Umstand allein, dass der Beschwerdeführer Hauptaktionär der dänischen Gesellschaft ist und auch die meisten Aktien der schweizerischen zeichnen will, ist kein besonderer Umstand, der die Angleichung der Firma an den Namen des dänischen Unternehmens rechtfertigen würde.
d) Die Silben "Euro" wurden in neuerer Zeit wiederholt zur Bezeichnung von Organisationen verwendet, die der wirtschaftlichen oder technischen Zusammenarbeit europäischer Staaten dienen. So bestehen die durch ein Abkommen solcher Staaten geschaffene "Eurofima, Europäische Gesellschaft für die Finanzierung von Eisenbahnmaterial" und die von der Organisation für Europäische Wirtschaftliche Zusammenarbeit
BGE 97 I 73 S. 78
und Entwicklung gegründete "Eurochemie, Europäische Gesellschaft für die Chemische Aufarbeitung bestrahlter Kernbrennstoffe". Ferner nennen sich die auf einem Abkommen vom 25. März 1957 beruhende Europäische Atomgemeinschaft "Euratom" und die im Dezember 1960 geschaffene Europäische Flugsicherungsorganisation "Eurocontrol". Das Wort "Eurotrans" in der vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Firma könnte daher den Eindruck erwecken, die Gesellschaft sei aufähnliche Weise durch eine Übereinkunft europäischer Staaten zustande gekommen oder sei von ihnen beauftragt worden, den Güterverkehr in Europa zu organisieren oder zu überwachen. Das sind Aufgaben, die im Rahmen schon bestehender oder künftiger staatsvertraglicher Organisationen von europäischer Bedeutung durchaus denkbar sind. Die Möglichkeit der Irreführung des Publikums ist umso weniger zu unterschätzen, als man allgemein dazu neigt, Firmen durch den blossen Gebrauch ihres charakteristischen Bestandteils abzukürzen. Die Gefahr, dass die vom Beschwerdeführer in Aussicht genommene Gesellschaft im mündlichen oder schriftlichen Verkehr nur als "Eurotrans" bezeichnet würde, ist gross. Das ist ein Grund mehr, diesen Zusatz nicht zu bewilligen. Mit entsprechender Begründung hat das Bundesgericht auch Beschwerden gegen die Nichtzulassung der Firmenbestandteile "Eurotreuhand" und "Eurobel" abgewiesen (
BGE 86 I 249
f.,
BGE 93 I 564
Erw. 3; vgl. auch
BGE 95 I 281
Erw. 7).
e) Dass im Handelsregister von Zürich eine "Anglo-Continental Reise AG" und eine "Transorient AG" eingetragen sind, ist kein Grund, auch die vom Beschwerdeführer beanspruchten territorialen Bezeichnungen zuzulassen. Das Bundesgericht ist nicht an die Übung der Handelsregisterbehörden gebunden, und diese Behörden selbst dürfen ihre Praxis ändern, wenn sie dafür sachliche Gründe anführen können (
BGE 86 I 250
,
BGE 87 I 309
,
BGE 91 I 217
Erw. c,
BGE 92 I 306
,
BGE 93 I 564
). Übrigens ist jeder Fall nach den ihm eigenen besonderen Umständen zu beurteilen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.