header:
Urteilskopf
106 IV 363
99. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 novembre 1980 dans la cause C. contre Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 182 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
. Freiheitsberaubung, grausame Behandlung.
Grausame Behandlung gemäss
Art. 182 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
setzt das Zufügen besonderer, d.h. anderer Leiden voraus als diejenigen, welche die betreffende Person - selbst wenn sie gut behandelt wird - allein deswegen erduldet, weil sie ihrer Bewegungsfreiheit beraubt ist und keinen Kontakt zu weiteren Personen mehr unterhalten kann. Anderseits müssen diese besonderen Leiden nicht notwendigerweise Tatbestandselemente einer anderen Widerhandlung darstellen (E. 4).
Art. 68, 182 und 185 StGB
. Idealkonkurrenz.
Konkurrenz zwischen Kindsentführung (
Art. 185 StGB
) und qualifizierter Freiheitsberaubung (
Art. 182 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
) ist möglich, da keine der beiden Bestimmungen die konkrete Tat unter allen Gesichtspunkten erfasst.
Die Widerhandlungen im Sinne von Art. 182 Ziff. 1 und 182 Ziff. 2 Abs. 3 StGB sind verschieden und stehen folglich nicht notwendigerweise zu den gleichen Bestimmungen im Verhältnis der Konkurrenz (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 364
BGE 106 IV 363 S. 364
A.-
Le 3 octobre 1977, C. et son acolyte R., décédé depuis lors, ont enlevé l'enfant G., née le 9 juillet 1972, devant le domicile de ses parents, après avoir frappé le chauffeur qui devait conduire l'enfant à l'école, et l'avoir contraint sous la menace d'une arme à feu à s'éloigner après leur avoir remis les clés de la voiture. Saisissant la fillette, ils l'emmenèrent de force dans une voiture, après lui avoir appliqué un tampon d'éther sur le visage. Ils la conduisirent ensuite dans un appartement loué à cette fin à Lausanne, dans lequel ils la retinrent prisonnière jusqu'au 13 octobre 1977 en fin de soirée, soit jusqu'au paiement de la rançon qu'ils avaient exigée du père de la victime.
Pendant la détention de l'enfant, les auteurs lui ont fait croire à plusieurs reprises que sa mère l'avait abandonnée. Ils lui ont dit qu'ils tueraient son père si ce dernier essayait de savoir ce qui s'était passé, qu'ils reviendraient tuer ses parents au cas où elle ne se tairait pas. Ils ont ainsi créé un état d'angoisse durable chez l'enfant qui a des cauchemars, souhaite mourir et craint pour la vie de ses parents.
B.-
Le 13 septembre 1979, la Cour d'assises de Genève a condamné C. à 14 ans de réclusion et à 15 ans d'expulsion du territoire suisse, pour enlèvement d'enfant, séquestration, extorsion et lésions corporelles simples. Le condamné ayant recouru, il a été débouté le 14 mai 1980 par la Cour de cassation genevoise.
BGE 106 IV 363 S. 365
C.-
C. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Il soutient qu'il ne saurait y avoir concours entre la séquestration et l'enlèvement d'enfant, la première infraction étant absorbée par la seconde, et que l'
art. 180 ch. 2 CP
n'est pas applicable aux faits de la cause.
Le procureur général du canton de Genève propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
4.
Le recourant conteste avoir traité la victime avec cruauté au sens de l'
art. 182 ch. 2 al. 3 CP
.
a) Les premiers juges ont considéré que c'était agir avec cruauté que de faire accroire à une enfant de cinq ans que ses parents l'ont abandonnée, de la menacer de tuer ses parents au cas où elle ne se tairait pas après sa libération et de lui infliger des souffrances morales engendrant une angoisse durable qui a eu des conséquences psychiques au moins aussi graves que n'en auraient eu des violences physiques.
b) Le recourant conteste que les propos qui lui sont reprochés puissent justifier le grief de cruauté. Se référant aux art. 139 ch. 2 in fine et 195 CP, il affirme que la cruauté doit se manifester par des actes d'une gravité particulière, excédant largement ce qui eût suffi à la réalisation des éléments constitutifs du délit simple (c'est-à-dire non qualifié). Se référant, en matière de séquestration, à la forte aggravation de peine entraînée par le traitement cruel (emprisonnement en cas de séquestration simple, réclusion en cas de séquestration qualifiée), il soutient qu'il ne saurait y avoir cruauté que là où l'auteur inflige à la victime de véritables tortures morales ou physiques. Il se réfère sur ce point au Rapport explicatif relatif à l'avant-projet de la Commission d'experts pour la revision du Code pénal où l'on peut lire (p. 7):
"Traitement cruel: Comme l'actuel art. 182 ch. 2 dernier alinéa, la séquestration et l'enlèvement sont qualifiés lorsque l'auteur s'est montré cruel envers la victime. Songeons aux cas où la victime est mutilée ou soumise à la torture morale dans le but de rendre plus pressante la demande de rançon" (Cf. FF 1980 I p. 1216 ss., 1222, 1235.)
c) La doctrine ne s'est guère prononcée sur le traitement cruel prévu à l'art. 182 ch. 2 in fine CP. HAFTER (partie spéciale, I p. 102) relève que le concept est largement indéterminé et qu'il
BGE 106 IV 363 S. 366
appartient au juge de le préciser selon son appréciation. STRATENWERTH (partie spéciale, I p. 97) se réfère aux explications données à propos de l'assassinat (p. 25) selon lesquelles la cruauté ne devrait être admise que dans le cas où l'auteur inflige à la victime des souffrances particulières en raison de leur importance, de leur durée ou de leur répétition, manifestant ainsi une mentalité dénuée de sentiments et de pitié. LOGOZ (partie spéciale, I p. 278) estime que la cruauté peut se manifester par exemple quand un éducateur excède ses pouvoirs (parents dénaturés, etc.) ou quand la victime est faible d'esprit. Il reprend ainsi les explications de GAUTIER (exposé des motifs, p. 197). Pour THORMANN/VON OVERBECK, il y a traitement cruel par exemple quand on inflige des douleurs particulières (Fesselung, Einsperrung in unnatürlicher Stellung und ähnliches). CLERC, quant à lui (partie spéciale I, p. 215), n'évoque que la sous-alimentation.
d) On ne peut guère se référer à l'art. 139 ch. 2 in fine, ni à l'
art. 195 al. 3 CP
pour définir le traitement cruel de l'
art. 182 ch. 2 CP
. En effet, l'art. 139 prévoit une cruauté particulière, et l'art. 195 ne prend en considération que des actes de cruauté. On ne peut non plus se référer sans autre examen à la notion de cruauté définie à l'
art. 134 CP
dans lequel est prise en considération, en plus de la cruauté, le résultat de celle-ci sur la santé ou le développement intellectuel de l'enfant, même lorsque ce résultat est une lésion corporelle simple (
ATF 105 IV 28
). La notion de l'art. 182 ch. 2 n'est pas affectée de telles restrictions. On doit donc admettre, avec Clerc, qu'elle peut se manifester même par une omission (sous-alimentation) et, avec la Commission d'experts, qu'elle peut être uniquement morale. C'est la définition donnée par Stratenwerth qui se présente de la manière la plus séduisante, mais on ne saurait méconnaître qu'elle fait appel à de nombreux éléments, dont plusieurs impliquent un jugement de valeur et relèvent partant de l'appréciation du juge (souffrances particulières, en raison de leur importance, de leur durée, de leur répétition; mentalité dénuée de sentiments ou de pitié), en fonction de la personnalité de la victime et de sa force de résistance. Ainsi, un traitement quelque peu brutal lésera beaucoup moins un homme dans la force de l'âge qu'un jeune enfant. Les propos qui laissent l'adulte impavide terroriseront peut-être et feront donc souffrir un enfant qui n'est pas en mesure d'en apprécier le sérieux ou la
BGE 106 IV 363 S. 367
portée. Or il faut relever que la cruauté du traitement ne doit pas seulement exister du point de vue objectif, mais aussi et surtout du point de vue subjectif. Autrement dit, l'auteur doit savoir qu'il se comporte à l'égard de la victime de façon à lui imposer des souffrances particulières et vouloir qu'il en soit ainsi. Il s'ensuit que la définition de Stratenwerth pose en pratique presque autant de question qu'elle n'en résout. Elle donne cependant un schéma de raisonnement.
e) Le recourant soutient à bon droit que les souffrances et l'angoisse découlant du simple fait de la détention ne sont pas nécessairement la marque d'une cruauté particulière imputable à l'auteur qui séquestre une personne, sans quoi la séquestration serait toujours qualifiée au sens de l'art. 182 ch. 2 al. 3. La cruauté envisagée par cette disposition implique donc des souffrances autres que celles, avant tout morales, qui découlent pour une personne du simple fait qu'elle est privée de sa liberté d'aller et de venir et de communiquer avec autrui, même si elle est bien traitée par son gardien. C'est dans ce sens que les souffrances doivent être particulières selon la définition de Stratenwerth, mais il ne s'ensuit pas nécessairement que les souffrances particulières n'existent que si ou dès qu'elles sont constitutives d'une autre infraction, par exemple de lésions corporelles, de menaces, de contrainte ou d'infractions contre l'honneur. On peut en effet imaginer par exemple des lésions relativement légères découlant de telles infractions, et qui, en tout cas chez un adulte en pleine possession de ses moyens physiques et moraux, n'imposent pas une souffrance importante au point que celui qui les inflige manifeste une mentalité dépourvue de sentiments et de pitié. Inversement, un être fragile ou de sensibilité exacerbée sera cruellement atteint par des circonstances n'entraînant pas en elles-mêmes l'application du Code pénal: Ainsi le maintien dans l'obscurité, la proximité d'animaux dégoûtants ou effrayants mais inoffensifs.
f) En l'espèce, le recourant ne s'est pas borné à retenir l'enfant prisonnière. Il lui a fait croire à plusieurs reprises que sa mère l'avait abandonnée. Une telle affirmation faite à un tout jeune enfant est évidemment de nature à le faire particulièrement souffrir, en lui représentant la destruction brutale et incompréhensible de ses affections les plus nécessaires et de la protection qui lui est indispensable. L'importance de la souffrance ainsi imposée devait apparaître au recourant qui ne
BGE 106 IV 363 S. 368
pouvait ignorer qu'il avait affaire à une victime particulièrement sensible, en raison de son jeune âge qui était patent. Or cette souffrance morale importante a été imposée à la victime à plusieurs reprises pendant dix jours au moins. Comme le relèvent à bon droit les premiers juges, il s'agit là d'une méchanceté gratuite complètement inutile à la réalisation du plan des auteurs, et qui ne peut s'expliquer que par le plaisir sadique ou du moins par la volonté expresse de faire souffrir. Une telle action sur une fillette de cinq ans peut se qualifier de torture morale et par conséquent de cruauté au sens de l'
art. 182 ch. 2 al. 3 CP
.
Les premiers juges ont également retenu comme une manifestation de cruauté le fait d'avoir dit à l'enfant que son père serait tué s'il cherchait à savoir ce qui s'était passé et qu'il en irait de même de ses parents au cas où elle ne se tairait pas. L'enfant en a été fortement impressionnée. De tels propos sont constitutifs en eux-mêmes de menaces au sens de l'
art. 180 CP
et de contrainte (
art. 181 CP
) réalisée au degré du délit manqué. Un tel concours ne saurait s'opposer à ce qu'ils soient en même temps constitutifs de cruauté de même que pourraient évidemment l'être des lésions corporelles importantes - sinon graves au sens de l'
art. 122 CP
- infligées à la personne séquestrée. Ces propos avaient nécessairement le même effet que ceux ayant trait à l'abandon des parents, savoir imposer à l'enfant d'envisager la destruction brutale du cadre de vie dont aucun jeune enfant ne saurait se passer. En les proférant, le recourant a nécessairement voulu imposer à sa victime une souffrance morale importante.
Il en va de même de la séparation effective et brutale de l'enfant de ses parents, laquelle ne découle pas nécessairement de la séquestration, ni même de l'enlèvement d'enfant au sens de l'
art. 185 CP
. En effet, cette dernière infraction peut aussi être réalisée - cela s'est vu - avec le consentement de l'enfant, la volonté de l'enfant ne comptant pas (
ATF 83 IV 153
). Toutefois en l'espèce le consentement de l'enfant n'était évidemment pas donné.
C'est donc à bon droit et pas seulement en restant dans le cadre de leur pouvoir appréciateur que les premiers juges ont qualifié de cruel le traitement infligé par le recourant à sa jeune victime et qu'ils ont fait application de l'
art. 182 ch. 2 al. 3 CP
.
5.
La question de savoir si la séquestration simple (
art. 182 ch. 1 CP
)
BGE 106 IV 363 S. 369
peut entrer en concours avec l'enlèvement d'enfant n'est pas aisée à résoudre. La réponse dépend pour une bonne part du point de savoir si l'infraction réprimée à l'
art. 185 CP
est un délit instantané ou continu; or la doctrine est loin d'être unanime (cf. pour l'infraction instantanée LOGOZ, Partie spéciale, n. 1 in fine ad art. 183 p. 280, avec renvoi n. 6 ad art. 185 p. 286; HAFTER, B.T. p. 104 et n. 1 ibid. citant les opinions contraires; contra KOBER, Die Entführung nach schw. St. GB, thèse Zurich 1953, p. 64, 72; THORMANN/OVERBECK, n. 9 ad art. 183 p. 181; renvoi n. 5 ad art. 185 p. 184; SCHWANDER, n. 631 p. 406). De toute manière, il n'est pas nécessaire de se prononcer in casu, dès lors que le traitement cruel incriminé à l'
art. 182 ch. 2 al. 3 CP
constitue un élément de fait qui n'est nullement défini dans le cadre de l'
art. 185 CP
et qui n'est en tout cas pas impliqué nécessairement par cette infraction. Outre qu'il a enlevé l'enfant et l'a détenue (à supposer que ces deux éléments soient sanctionnés par l'
art. 185 CP
), l'auteur commet un acte ou des omissions nouvelles en lui infligeant des souffrances physiques ou morales inutiles et gratuites. Il lèse ainsi, par des actes nouveaux, un autre bien juridique protégé que la liberté de l'enfant, savoir le droit de ne pas se voir infliger des souffrances. Il y a donc bien concours au sens de l'
art. 68 CP
, puisque ni l'une ni l'autre des dispositions pénales en cause ne saisit l'acte concret dans tous ses aspects.
Le recourant soutient qu'il ne saurait y avoir concours entre une infraction quelconque et une autre infraction qualifiée si le concours est impossible entre la première et la seconde non qualifiée. C'est partir d'une notion trop formaliste de l'infraction. L'infraction qualifiée comporte en effet une autre définition incriminant un état de fait complémentaire et prévoyant une peine plus lourde. Elle est donc différente de l'infraction simple et peu importe que, pour des raisons de technique législative, elle figure dans le même article que l'infraction simple et par référence partielle à cette dernière. Le concours ne serait qu'apparent si tous les éléments incriminés par l'infraction qualifiée se retrouvaient dans la première infraction déclarée applicable. C'est le cas pour l'art. 182 ch. 2 al. 1 d'une part et les art. 183 al. 3, 184 al. 2 et 185 al. 2 d'autre part. Tel n'est pas le cas en l'espèce où l'
art. 185 CP
ne protège pas comme tel le droit de la victime de ne pas se voir infliger des souffrances inutiles.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
87 I 191
31. Extrait de l'arrêt du 12 juillet 1961 dans la cause X. contre Genève, Cour de justice.

regeste:
Regeste
Vollstreckung ausländischer Urteile.
Weder
Art. 144 ZGB
, der keine zur öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 17 Ziff. 3 des schweizerisch-französischen Gerichtsstandsvertrages von 1869 gehörende Vorschrift enthält, noch das schweizerische-italienische Abkommen vom 3. Januar 1933 über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen noch der schweizerisch-italienische Niederlassungs- und Konsularvertrag vom 22. Juli 1868 stehen der Vollstreckung eines Urteils in der Schweiz entgegen, das in Frankreich im Rahmen eines Ehescheidungsprozesses ergangen ist und einen in Genf wohnhaften italienischen Staatsangehörigen zur Leistung eines Unterhaltsbeitrages an seine die französische Staatsangehörigkeit besitzende Ehefrau verpflichtet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 87 I 191 S. 192
A.-
Les époux X., qui sont en instance de divorce, sont domiciliés à Genève. Ils ont deux enfants, encore mineurs. Le mari est italien, la femme est française. Leur procédure de divorce, introduite par l'épouse, se déroule en France, devant le Tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains. Le 11 mars 1960, ce tribunal rendit un jugement préparatoire, confirmant une ordonnance de non-conciliation de son président, du 15 janvier 1960, et par lequel il autorisa les conjoints à vivre séparés, confia la garde des enfants à la mère et astreignit le père au paiement d'une pension mensuelle.
B.-
Le 18 novembre 1960, dame X. fit notifier à son mari un commandement de payer pour la pension arriérée au 30 novembre 1960 et pour les allocations familiales de septembre et octobre 1960. Sieur X. fit opposition à cette poursuite. Le 23 janvier 1961, le Tribunal de première instance du canton de Genève prononça la mainlevée définitive pour la totalité de la somme réclamée. Le 21 février 1961, la Cour de justice de Genève, statuant sur appel de sieur X., réforma ce prononcé en ce sens qu'elle n'accorda
BGE 87 I 191 S. 193
la mainlevée définitive qu'à concurrence d'une partie du montant en poursuite.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, sieur X. requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice. Invoquant sa qualité de ressortissant italien, il conteste à la Cour cantonale le pouvoir d'ordonner l'exécution en Suisse d'un jugement français le concernant; il lui reproche d'avoir violé les art. 4, 58, 59 Cst., la convention d'établissement et consulaire du 22 juillet 1868 entre la Suisse et l'Italie, la convention du 3 janvier 1933 entre les mêmes pays sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires et l'art. 144 CC qu'il considère comme une règle d'ordre public.
La Cour de justice et dame X. concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 144 CC, le juge compétent pour statuer sur une action en divorce est celui du domicile de la partie demanderesse. Le recourant soutient que cette disposition est une règle d'ordre public, applicable aux étrangers domiciliés en Suisse. Il en déduit que, si, en sa qualité de ressortissante française, l'intimée pouvait obtenir un jugement en France, ce jugement n'est cependant pas exécutoire en Suisse.
L'exception d'ordre public ainsi soulevée par le recourant doit être examinée dans le cadre de la convention franco-suisse de 1869 puisque le jugement, à l'exécution duquel elle est opposée devant les tribunaux suisses, a été rendu en France. L'art. 17 al. 1 ch. 3 de cette convention permet à l'autorité saisie de la demande d'exécution de rejeter celle-ci lorsque "les intérêts de l'ordre public du pays où l'exécution est demandée s'opposent à ce que la décision de la juridiction étrangère y reçoive son exécution". Comme l'a jugé le Tribunal fédéral à propos précisément de cette disposition (RO 81 I 143; cf. aussi 84 I 121 ss.), la notion d'incompatibilité avec l'ordre public
BGE 87 I 191 S. 194
suisse doit recevoir, en matière d'exécution de jugements étrangers, une interprétation plus étroite que lorsqu'il s'agit de l'application directe de la loi étrangère par le juge suisse. L'ordre public suisse s'oppose à l'exécution d'un jugement étranger lorsque ce jugement va, d'une manière intolérable, à l'encontre du sentiment du droit, tel qu'il existe généralement en Suisse, et viole les règles fondamentales de l'ordre juridique suisse.
L'art. 144 CC ne relève pas de l'ordre public suissc, au sens qui vient d'être précisé. Le fait qu'en droit interne il a la portée d'une règle impérative n'est pas déterminant (RO 84 I 124). Ce qui est décisif, c'est qu'il ne constitue pas une de ces règles fondamentales de l'ordre juridique suisse à l'encontre de laquelle il serait impossible d'aller sans heurter le sentiment du droit en Suisse. En effet, il nc s'oppose ni à ce que l'action en divorce d'un Suisse domicilié à l'étranger soit plaidée en Suisse (art. 7 g LRDC; RO 84 II 469), ni à ce qu'un époux français domicilié en Suisse décline la compétence des tribunaux suisses pour connaître de son divorce (art. 7 h LRDC; RO 79 II 7; note FLATTET/SECRÉTAN, JdT 1954 I 333), ni surtout à ce qu'un jugement rendu à l'étranger et prononçant 1c divorce d'étrangers domiciliés en Suisse soit exécuté en Suisse (RO 62 II 265; SCHNITZER, Internationales Privatrecht, 4e éd., vol. II, p. 906). L'exception d'ordre public tirée de l'art. 144 CC ne saurait dès lors être retenue.
2.
Se fondant sur sa nationalité italienne, le recourant voudrait appliquer en l'espèce la convention du 3 janvier 1933 entre la Suisse et l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires. Toutefois, ce traité - cela ressort de son article premier - ne vise que les jugements rendus en Suisse et en Italie. Il ne peut donc être invoqué lors de l'exécution d'un jugement prononcé en France. D'ailleurs, il ne fixe pas de règles de compétence judiciairc (RO 84 II 63).
Le recourant entend aussi tirer argument de la convention d'établissement et consulaire du 22 juillet 1868 entre
BGE 87 I 191 S. 195
la Suisse et l'Italie, dont l'art. 1er al. 1 dispose notamment que "les Italiens seront reçus et traités dans chaque canton de la Confédération suisse, relativement à leurs personnes et à leurs propriétés, sur le même pied et de la même manière ... que les ressortissants des autres cantons". Il en déduit qu'en sa qualité d'Italien, il peut, comme un Suisse, opposer à l'exécution du jugement en cause la règle d'ordre public prévue par l'art. 144 CC. Cette argumentation ne résiste pas à l'examen. D'une part, elle est basé sur l'idée erronée que l'art. 144 CC est une règle d'ordre public (cf. consid. 1 ci-dessus). Elle suppose d'autre part que l'égalité de traitement consacrée par la convention a pour conséquence de soumettre le citoyen italien domicilié en Suisse au même droit international privé que le ressortissant suisse. Or, tant en Suisse qu'en Italie, le droit international privé, spécialement en matière de divorce, est fondé sur la discrimination des nationalités (cf. RO 69 II 342).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours.


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Urteilskopf
94 I 248
37. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Juni 1968 i.S. Behaton Beton- und Hartbeton GmbH und Mitbeteiligte gegen Eidgen. Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Wiedereinsetzung in den früheren Stand,
Art. 47 PatG
.
Dem Verschulden des Patentinhabers ist ein solches seiner Hilfspersonen gleichzusetzen (Bestätigung der Rechtsprechung).
Sinngemässe Anwendbarkeit von
Art. 101 OR
, 35 OG, 13 BZP und 32 ff. OR (Erw. 2 a, b).
Geltung dieser Vorschriften auch gegenüber dem ausländischen Patentbewerber (Erw. 2 c).
Anforderungen an die Sorgfaltspflicht der Hilfsperson (Erw. 3).
Verschulden der Hilfsperson. Versehen des Amtes als Mitursache der Säumnis (Erw. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 249
BGE 94 I 248 S. 249
2.
Der Patentinhaber ist in den früheren Stand wiedereinzusetzen, wenn er glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden verhindert worden sei, die versäumte Frist einzuhalten (
Art. 47 Abs. 1 PatG
).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist dem Verschulden des Patentinhabers ein solches seiner Hilfspersonen, namentlich seines bevollmächtigten Stellvertreters, gleichzusetzen (
BGE 87 I 219
,
BGE 90 I 53
und 188). Die Beschwerdeführer fechten diese Rechtsprechung an.
a) In erster Linie versuchen sie die in den genannten Entscheiden vertretene Auffassung zu widerlegen, gemäss
Art. 7 ZGB
sei
Art. 101 OR
auch auf andere zivilrechtliche Verhältnisse als nur auf die obligationenrechtlichen sinngemäss anwendbar. Sie machen geltend, das Patentgesetz, insbesondere dessen Art. 47, regle ein öffentlichrechtliches Verhältnis. Dass die im Patentgesetz vorgesehenen Fristen letztlich zur Wahrung eines privaten Rechtes eingehalten werden müssten, mache
Art. 47 PatG
nicht zu einer zivilrechtlichen Norm und das Verhältnis zwischen dem Patentinhaber und dem Amte nicht zu einem zivilrechtlichen. Auf Verhältnisse des öffentlichen Rechts aber dürften zivilrechtliche Vorschriften nur angewendet werden, wenn das Gesetz es ausdrücklich vorsehe oder
BGE 94 I 248 S. 250
öffentliche Interessen oder das Gebot der Rechtsgleichheit es verlangten.
Das Recht am Erfindungspatent ist, gleich wie z.B. das Eigentum, ein absolutes privates Recht. Dass es von einer Amtsstelle erteilt wird und die Erteilung sowie der Fortbestand von der Erfüllung gewisser Obliegenheiten gegenüber dem Amt abhangen, ändert nichts. Es drängt sich daher auf, den Patentbewerber oder Patentinhaber, der diese Obliegenheiten durch eine Hilfsperson besorgen lässt, gleich zu behandeln wie z.B. den Eigentümer einer Sache oder den Gläubiger aus einem Schuldverhältnis, der sein Recht durch eine Hilfsperson wahren lässt und es durch ein Versehen derselben einbüsst. Ob der Hilfsperson das Versehen im rechtsgeschäftlichen Verkehr mit Privaten unterläuft oder bei der Erfüllung einer Obliegenheit gegenüber einer Amtsstelle, bedeutet keinen grundsätzlichen Unterschied. Immer geht es um die Frage, ob das Verhalten der Hilfsperson, von dem der Bestand oder Fortbestand des privaten Rechtes abhängt, dem Träger des Rechtes anzurechnen sei oder nicht. Dass die Tätigkeit der Amtsstelle dem öffentlichen Recht untersteht, ist unerheblich, wie auch nichts darauf ankommt, ob man das Verhältnis zwischen ihr und dem Patentbewerber oder Patentinhaber als öffentlichrechtlich bezeichne. Die Wiedereinsetzung in den früheren Stand hat nicht der Bereinigung dieses Verhältnisses zu dienen, sondern soll dem Patentbewerber oder Patentinhaber ermöglichen, das nicht erlangte oder erloschene private Recht nachträglich doch noch zu erhalten bezw. wieder aufleben zu lassen. Der sinngemässen Anwendung des
Art. 101 OR
, der gemäss
Art. 7 ZGB
nicht nur für Schuldverhältnisse, sondern auch für andere zivilrechtliche Verhältnisse gilt, steht daher nichts im Wege. Es handelt sich nicht um die sinngemässe Anwendung auf ein öffentlichrechtliches Verhältnis, sondern um die Übertragung des Grundgedankens des
Art. 101 OR
auf einen Sachverhalt, der wegen seiner zivilrechtlichen Wirkungen vorwiegend nach zivilrechtlichen Grundsätzen beurteilt werden muss.
Übrigens hat das Bundesgericht nicht ausschliesslich
Art. 101 OR
, sondern auch
Art. 35 OG
und
Art. 13 BZP
sinngemäss angewendet. Auch diese Normen sehen im Verhalten des Vertreters nur dann einen Grund zur Wiederherstellung gegen die Folgen einer Säumnis, wenn den Vertreter an dieser kein Verschulden trifft. Sie lassen also die Wiedereinsetzung nur zu,
BGE 94 I 248 S. 251
wenn weder der Partei, noch ihrem Vertreter ein Vorwurf gemacht werden kann. Weshalb es nicht zulässig sein sollte, diese prozessualen Bestimmungen auf Fälle der sogenannten freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, zu denen das Patenterteilungsverfahren gehört (GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 13), ist nicht zu ersehen.
Art. 35 OG
gilt gemäss der ausdrücklichen Vorschrift von
Art. 130 Abs. 1 OG
nicht nur für das Verfahren vor dem Bundesgericht, sondern auch für das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesrat in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Das Argument, die öffentlichrechtliche Natur des Verhältnisses zwischen dem Patentbewerber oder Patentinhaber und dem Amt für geistiges Eigentum schliesse es aus, das Verschulden des Vertreters dem Vertretenen anzurechnen, hält somit nicht stand.
b) Damit ist auch der Einwand widerlegt, die Haftung für Hilfspersonen gemäss
Art. 101 OR
sei ein Fall der Kausalhaftung, die im Obligationenrecht die Ausnahme bilde und daher nicht durch sinngemässe Anwendung auf Verhältnisse des öffentlichen Rechts ausgedehnt werden dürfe.
Übrigens will
Art. 101 OR
nicht die Verschuldenshaftung durch eine Kausalhaftung ersetzen; sein Grundgedanke gehtvielmehr dahin, wer sich zur Ausübung von Rechten oder Erfüllung von Pflichten einer Hilfsperson bediene, statt selber zu handeln, müsse sich deren Tun und Unterlassen anrechnen lassen, wie wenn er selber gehandelt hätte (
BGE 80 II 253
,
BGE 92 II 18
Erw. 3). Es wird stets geprüft, ob dem Geschäftsherrn eine Verletzung seiner Pflichten vorgeworfen werden könnte, wenn er sich selber so verhalten hätte wie die Hilfsperson (
BGE 46 II 130
,
BGE 53 II 240
,
BGE 70 II 221
oben,
BGE 82 II 534
,
BGE 92 II 18
Erw. 3,
BGE 92 II 239
). Wer den Vorteil hat, seine Pflichten und Rechte durch Hilfspersonen erfüllen bezw. ausüben zu dürfen, soll auch die Nachteile daraus tragen.
Dass der Vertretene für das Verhalten des Vertreters einstehen muss, ergibt sich zudem aus dem Begriff der Stellvertretung. Diese kommt nicht nur im rechtsgeschäftlichen Verkehr vor, sondern auch im Verkehr zwischen Privaten und Amtsstellen, z.B. Gerichten. Wie der Vertretene die Vorteile der Stellvertretung geniesst, hat er auch ein ihm nachteiliges Verhalten des Vertreters zu verantworten. Im Falle der Säumnis des Vertreters kommt der Umstand, dass weder diesen selbst noch
BGE 94 I 248 S. 252
den Vertretenen ein Verschulden trifft, dem Vertretenen zugute. Es ist daher folgerichtig und billig, dass ein Verschulden des Vertreters ebenfalls dem Vertretenen angerechnet wird. Sonst könnte man sich im Verkehr mit Behörden durch Bestellung eines als sorgfältig bekannten Stellvertreters jeder Verantwortung entschlagen. Die Fristen würden damit in allen Fällen des Handelns durch einen sorgfältig ausgewählten Stellvertreter sinnlos. Gerade im Verkehr mit dem Amt für geistiges Eigentum, der meistens durch Vertreter erfolgt, wäre das unerträglich.
c) Die Beschwerdeführer bringen ferner vor, ein im Ausland niedergelassener Patentbewerber könne nicht frei entscheiden, ob er den Verkehr mit dem Amt für geistiges Eigentum einem Vertreter übertragen wolle;
Art. 13 Abs. 1 PatG
schreibe ihm die Bestellung eines in der Schweiz niedergelassenen Vertreters vor. In diesem Falle treffe der Grundgedanke des
Art. 101 OR
nicht zu, sondern müsse genügen, dass der Patentbewerber oder Patentinhaber seine Angelegenheit einem als zuverlässig bekannten Vertreter übertragen und diesen richtig unterrichtet habe.
Auch diese Überlegung hält nicht stand. Der Zwang zur Beiziehung eines Vertreters enthebt den Vertretenen nicht der Verantwortung, die mit dem Handeln durch Stellvertreter verbunden ist. Das Gesetz verpflichtet den Patentbewerber zur Bestellung eines in der Schweiz niedergelassenen Vertreters, weil es das Amt für geistiges Eigentum der Notwendigkeit entheben will, mit dem im Ausland niedergelassenen Patentbewerber unmittelbar verkehren zu müssen; die Handlungen und Unterlassungen des Vertreters sollen dem Amte gegenüber als solche des Vertretenen gelten. Wäre dem ausländischen Patentbewerber erlaubt, sich der Verantwortung für das Verhalten des Vertreters zu entschlagen, so wäre der Zweck der zwangsweisen Vertretung nur teilweise erreicht. Der Patentbewerber, der einen berufsmässigen Vertreter beizieht, könnte in der Regel glaubhaft machen, es treffe ihn in der Auswahl desselben kein Verschulden. Da das Gesetz von den Vertretern keinen Fähigkeitsausweis verlangt, könnte einem ausländischen Patentbewerber kaum jemals vorgeworfen werden, er habe sich in der Auswahl seines berufsmässigen Vertreters schuldhaft vergriffen.
An der Rechtsprechung, wonach der Vertretene für das
BGE 94 I 248 S. 253
Verschulden des Vertreters einzustehen hat, ist daher festzuhalten, und zwar auch in Fällen, in denen der Vertretene in der Schweiz keinen Wohnsitz hat.
3.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten des Vertreters seien nicht zu überspannen, weil nach
Art. 47 PatG
der Wiedereinsetzungsgrund nur glaubhaft gemacht zu werden brauche und der Wert des erloschenen Patents meistens die verspätet bezahlte Patentgebühr weit übertreffe.
Das Gesetz ist sehr weitherzig, indem es dem Patentinhaber drei Monate Zeit lässt, um die Patentgebühr zu zahlen (
Art. 42 Abs. 2 PatG
), ihm ferner weitere drei Monate einräumt, um das erloschene Patent wiederherstellen zu lassen (
Art. 46 Abs. 1 PatG
) und schliesslich während eines weiteren Jahres die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den früheren Stand vorsieht, wobei es sich mit der blossen Glaubhaftmachung des Wiedereinsetzungsgrundes begnügt (
Art.47 PatG
). Dieses grosse Entgegenkommen, namentlich der Umstand, dass der Wiedereinsetzungsgrund nicht streng bewiesen werden muss, ist kein Grund, auch noch bei der Würdigung, ob die Säumnis verschuldet sei, Nachsicht zu üben. Auch der hohe Wert, den ein erloschenes Patent möglicherweise hatte, gibt hiezu nicht Anlass. Gerade in Fällen wo hohe Interessen auf dem Spiele stehen, haben der Patentinhaber und sein Vertreter Grund, besonders sorgfältig zu sein. Zudem darf nicht einseitig auf die Interessen des Patentinhabers Rücksicht genommen werden. Auch Dritte sind daran interessiert, dass ein erloschenes Patent nicht leichthin nachträglich wiederhergestellt werde.
4.
Die Versäumung der Wiederherstellungsfrist ist darauf zurückzuführen, dass der Vertreter der Beschwerdeführer wie schon während der Zahlungsfrist auch noch während der Wiederherstellungsfrist der Meinung war, die zweite Jahresgebühr sei für 1966 geschuldet und die dritte für 1967, während in Wirklichkeit das zweite Patentjahr am 17. Juni 1965 und das dritte am 17. Juni 1966 begann. Dieser Irrtum hätte durch aufmerksames Lesen des
Art. 42 PatG
und der Mahnung vom 11. Mai 1966 ohne weiteres vermieden werden können. Er kann weder damit entschuldigt werden, dass die Mahnung zur Zahlung der zweiten Jahresgebühr erst am 11. Mai 1966 erfolgte und diese Gebühr bis 31. Juli 1966 bezahlt werden konnte - was dem
Art. 42 Abs. 3 PatG
entsprach - noch
BGE 94 I 248 S. 254
damit, dass der Vertreter der Beschwerdeführer die Fristen in eine Agenda einzutragen pflege. Sollte ihm das auf eine Verkennung des
Art. 42 PatG
zurückzuführende Versehen nicht schon bei der Eintragung in die Agenda unterlaufen sein, so hat er in der Folge die Eintragungen nicht beachtet oder falsch gelesen.
Das Verschulden des Vertreters der Beschwerdeführer wird auch nicht dadurch hinfällig, dass das Amt für geistiges Eigentum ihn versehentlich weder auf das Ende der Zahlungsfrist und die Folgen der Nichtbezahlung der dritten Jahresgebühr, noch auf das Erlöschen des Patentes und das Ende der Wiederherstellungsfrist aufmerksam machte. Nach
Art. 38 Abs. 2 und 3 PatV
I hätte es das zwar tun sollen, doch sind diese Bestimmungen nur Ordnungsvorschriften. Ihre Nichtbefolgung hemmt weder den Lauf der Zahlungs- bezw. Wiederherstellungsfrist, noch enthebt sie den Patentinhaber und seinen Vertreter der in
Art. 38 Abs. 1 PatV
I vorgesehenen eigenen Verantwortung für deren Einhaltung (nicht veröffentlichte Entscheide der I. Zivilabteilung vom 6. Mai 1967 i.S. Helmholz & Pauli und vom 9. Mai 1967 i.S. Erard). Die Unterlassung des Amtes mag eine Mitursache der Säumnis der Beschwerdeführer gewesen sein, ändert aber nichts daran, dass auch der Vertreter der Beschwerdeführer durch Verkennung des
Art. 42 PatG
und unrichtige Führung der Agenda oder dadurch, dass er die Eintragungen in dieser überhaupt nicht oder unrichtig las, eine Ursache setzte.
Dass das Amt nach dem Ablauf der Wiederherstellungsfrist fast ein Jahr verstreichen liess, bevor es den Vertreter der Beschwerdeführer auf das Erlöschen des Patentes aufmerksam machte, kann entgegen der Auffassung der Betroffenen ebenfalls nicht zur Wiedereinsetzung in den früheren Stand führen. Eine raschere Mitteilung des Amtes hätte an der schuldhaften Säumnis des Vertreters der Beschwerdeführer nichts zu ändern vermocht. Mit dem Einwand, die Abweisung des Wiedereinsetzungsgesuches sei zu hart, verkennen die Beschwerdeführer, dass es weder im Ermessen des Amtes für geistiges Eigentum noch im Ermessen des Gerichtes liegt, den Säumigen wiedereinzusetzen, wenn er oder seine Hilfsperson die Säumnis verschuldet hat.


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Urteilskopf
122 I 351
44. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Dezember 1996 i.S. X. AG gegen Einwohnergemeinde Y., Kanton Obwalden und Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV;
Art. 836 ZGB
; kantonales Steuerpfandrecht für Liquidationsgewinnsteuer.
Die Frage der Vereinbarkeit eines kantonalen Steuerpfandrechts mit dem Bundeszivilrecht ist keine Zivilrechtsstreitigkeit; daher ist nicht die Berufung, sondern die staatsrechtliche Beschwerde zulässig (Klarstellung der schwankenden Rechtsprechung) (E. 1).
Ein Steuerpfandrecht zur Sicherung der Liquidationsgewinnsteuer ist insoweit zulässig, als der Liquidationsgewinn auf eine Wertsteigerung des Grundstücks zurückgeht, nicht aber, soweit er auf andere Faktoren zurückzuführen ist (Präzisierung der Praxis) (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 122 I 351 S. 352
Mit Kaufvertrag vom 10. Dezember 1990 kaufte die X. AG von Z. das Grundstück Gb. Y. Parzelle... (Hofraum, Autoreparaturwerkstätte mit Ausstellungsraum und Wohnung) zum Preis von Fr. 2'550'000.--, worin ein Betrag von Fr. 350'000.-- für Mobilien und Einrichtungen sowie Werkzeuge enthalten war. Mit mehrmals korrigierten Steuerveranlagungen vom 27. Januar/14. Februar/26. Februar 1992 und definitiver Steuerrechnung vom 2. April 1992 veranlagte die Gemeindesteuerverwaltung Y. Z. für einen Liquidationsgewinn von Fr. 826'400.-- mit einer Liquidationsgewinnsteuer von Fr. 141'908.65. Z. bezahlte davon Fr. 15'500.--. Anschliessend wanderte er ohne Angabe einer Adresse aus.
Mit Pfandrechtsverfügung vom 5. Januar 1994 machte die Gemeindesteuerverwaltung Y. auf der Parzelle... ein gesetzliches Steuerpfandrecht nach Art. 223 des bis zum 31. Dezember 1994 in Kraft gewesenen Steuergesetzes vom 21. Oktober 1979 (aStG) geltend für einen Steuerbetrag von Fr. 126'408.65 zuzüglich Zins zu 7% seit 18. Februar 1991. Der Betrag errechnete sich nach dem Anteil des Verkaufserlöses auf der Liegenschaft am gesamten Liquidationsgewinn und unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlung.
BGE 122 I 351 S. 353
Nachdem die X. AG erfolglos Einsprache bei der Steuereinsprachekommission Y. und Rekurs an die Kantonale Steuerrekurskommission erhoben hatte, focht sie die Pfandrechtsverfügung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden an, welches diese mit Urteil vom 21. April 1995 abwies.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 28. Mai 1995 wegen Verletzung von
Art. 4 und 64 BV
sowie Art. 2 ÜbBest. BV beantragt die X. AG, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass für die Steuerforderung kein Pfandrecht bestehe.
Im Meinungsaustausch mit der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts anerkannte diese die Zuständigkeit der II. öffentlichrechtlichen Abteilung zur Behandlung der vorliegenden Streitigkeit.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 121 I 93
E. 1 S. 94;
BGE 120 Ia 101
E. 1 S. 102, 165 E. 1 S. 166).
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist nach
Art. 84 Abs. 2 OG
nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann. Erweist sich, dass ein anderes Rechtsmittel gegeben wäre, so deutet das Bundesgericht ein unrichtig bezeichnetes Rechtsmittel in das zutreffende um, sofern die dafür geltenden formellen Voraussetzungen erfüllt sind (
BGE 120 Ib 379
E. 1a S. 381, mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, indem das fragliche Grundpfandrecht nach
Art. 836 ZGB
nicht zulässig sei, weil es an der von der Rechtsprechung geforderten besonderen Beziehung zwischen Grundstück und Steuerforderung fehle. Die Zulässigkeit des Pfandrechts hängt somit von der Auslegung von
Art. 836 ZGB
ab. Es fragt sich, ob deshalb die Berufung zulässig wäre.
c) In Zivilrechtsstreitigkeiten ist die Rüge der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts im Rahmen der Berufung, allenfalls Nichtigkeitsbeschwerde, vorzubringen (
BGE 120 II 28
E. 3 S. 29;
BGE 119 II 183
E. 3 S. 184;
BGE 116 II 215
E. 2b S. 217, mit Hinweisen). Das Bundesgericht ist daher bisweilen ohne nähere Erörterungen auf Berufungen eingetreten, mit denen die Vereinbarkeit eines kantonalrechtlichen
BGE 122 I 351 S. 354
Steuerpfandrechts mit dem Bundeszivilrecht zur Diskussion gestellt wurde (
BGE 62 II 24
;
84 II 91
E. 1 S. 99;
110 II 236
; nicht publiziertes Urteil i.S. B. vom 9. August 1995, E. 1; gestützt auf die zit. Urteile auch JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire [OJ], Vol. II, Bern 1990, N. 3.1-3 zu Art. 43; ARMIN ZUCKER, Das Steuerpfandrecht in den Kantonen, Diss. Zürich 1988, S. 130 f.). In anderen Fällen ist demgegenüber das Bundesgericht - ebenfalls ohne eingehende Erörterung - auf entsprechende staatsrechtliche Beschwerden eingetreten (Urteil vom 23. April 1993 i.S. S., publiziert in ASA 62 570; nicht publiziertes Urteil i.S. S. vom 12. Juli 1973, E. 1a).
d) Die Berufung ist nach
Art. 44 und 46 OG
zulässig in Zivilrechtsstreitigkeiten. Als solche versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Voraussetzung ist ferner, dass die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (
BGE 120 II 11
E. 2a S. 12 f., mit Hinweisen).
e) Die Steuerforderung, die durch das Pfandrecht gesichert werden soll, ist öffentlichrechtlicher Natur. Auch das Pfandrecht stützt sich auf
Art. 223 aStG
, somit auf einen öffentlichrechtlichen Erlass. Gemäss
Art. 836 ZGB
bedürfen gesetzliche Pfandrechte aus öffentlichrechtlichen Verhältnissen zu ihrer Gültigkeit keiner Eintragung. Dieser Artikel sagt nicht etwa, dass die Kantone berechtigt seien, gesetzliche Grundpfandrechte zu schaffen; vielmehr stellt er lediglich fest, dass solche gesetzlichen Pfandrechte auch neben dem Zivilgesetzbuch bestehen. Die Kompetenz der Kantone zur Einführung von Steuergrundpfandrechten ergibt sich schon aus
Art. 3 BV
und nicht erst aus
Art. 836 ZGB
, weshalb es sich dabei um einen unechten Vorbehalt handelt (
BGE 84 II 91
E. 2 S. 100 f.; Urteil des Bundesgerichts i.S. S. vom 23. April 1993, publiziert in ASA 62 570, E. 2b). Der Umstand, dass eine öffentlichrechtliche Forderung mit einem Mittel gesichert wird, das auch im Zivilrecht vorkommt, macht dieses Mittel noch nicht zu einem zivilrechtlichen (vgl.
BGE 111 Ib 150
E. 1c-e, S. 155 ff.;
BGE 108 II 490
E. 2-7). Ebensowenig wird die öffentlichrechtliche Natur des Pfandrechts dadurch beeinträchtigt, dass das Bundeszivilrecht (
Art. 836 ZGB
) seiner Zulässigkeit Grenzen setzt. Das kantonale Steuerpfandrecht ist somit als öffentlichrechtlich zu bezeichnen. Streitigkeiten um die Vereinbarkeit
BGE 122 I 351 S. 355
eines kantonalen Steuerpfandrechts mit dem Bundeszivilrecht sind deshalb nicht Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne der
Art. 43 ff. OG
. In Abweichung von der veröffentlichten Rechtsprechung ist daher die Berufung nicht zulässig. Die II. Zivilabteilung hat der Zuständigkeit der II. öffentlichrechtlichen Abteilung zugestimmt (
Art. 16 OG
). Das Rechtsmittel ist - wie eingereicht - als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen.
f) Nach ständiger Rechtsprechung ist die staatsrechtliche Beschwerde, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur (
BGE 120 Ia 220
E. 2b S. 222 f., mit Hinweisen). Soweit in der Beschwerde mehr verlangt wird als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, kann darauf nicht eingetreten werden.
2.
Gemäss
Art. 223 aStG
entsteht ein gesetzliches Pfandrecht für "alle aus der Handänderung von Grundstücken anfallenden Steuern, für die der mutmassliche Steuerertrag nicht vor Eintragung ins Grundbuch deponiert werden konnte". Nach Ansicht der Beschwerdeführerin lässt
Art. 836 ZGB
ein gesetzliches Steuerpfandrecht für Liquidationssteuern nicht zu.
Art. 223 aStG
dürfe demnach nicht so ausgelegt werden, dass für die fragliche Steuer ein Pfandrecht bestehe.
a) Wie vorne (E. 1e) dargelegt, können die Kantone öffentlichrechtliche, unmittelbar gesetzliche Pfandrechte einführen, doch darf das kantonale öffentliche Recht gemäss
Art. 6 ZGB
das Bundesprivatrecht nicht vereiteln oder gegen seinen Sinn und Zweck verstossen (vgl.
BGE 120 Ia 89
E. 2b S. 90, 299 E. 2c/aa S. 303;
BGE 119 Ia 59
E. 2b S. 61, je mit Hinweisen). Nach der Praxis des Bundesgerichts sind deshalb unmittelbar gesetzliche Steuerpfandrechte des kantonalen Rechts nur zulässig für Steuerforderungen, die eine besondere Beziehung zum belasteten Grundstück aufweisen (
BGE 110 II 236
E. 1 S. 237 f.;
BGE 84 II 91
E. 2b S. 102 f.;
BGE 62 II 24
S. 29). Zulässig sind solche Pfandrechte namentlich für Grundstückgewinnsteuern (
BGE 106 II 81
E. 2c S. 89;
BGE 85 I 32
E. 3 S. 38;
BGE 84 II 91
E. 2b S. 102 f.; zit. Urteil vom 9. August 1995, E. 3a; Urteil des Bundesgerichts i.S. S. vom 23. April 1993, publiziert in ASA 62 570 E. 2b; vgl. auch
BGE 112 II 322
E. 3 S. 325), nicht aber für allgemeine Vermögenssteuern (
BGE 84 II 91
E. 2b S. 103;
BGE 62 II 24
, S. 29) und Kapitalsteuern von juristischen Personen, auch dann nicht, wenn das Grundstück, das mit einem Pfandrecht belastet werden soll, das einzige Aktivum der juristischen Person ist (
BGE 110 II 236
E. 2 S. 238 f.). Unzulässig ist ferner ein Pfandrecht für die Steuer auf dem Gewinn einer
BGE 122 I 351 S. 356
Aktiengesellschaft aus Immobilienverkauf, soweit diese Steuer zusätzlich zur ordentlichen Grundstückgewinnsteuer erhoben wird (zit. Urteil vom 9. August 1995, E. 3). In einem nicht publizierten Entscheid i.S. S. vom 12. Juli 1973 hat das Bundesgericht ein waadtländisches Steuerpfandrecht für den aus einem Liegenschaftsverkauf resultierenden Gewinn für zulässig erklärt, der anlässlich der Liquidation einer Aktiengesellschaft im Rahmen der ordentlichen Gewinnsteuer veranlagt wurde. In zwei weiteren Entscheiden hat das Bundesgericht ein Pfandrecht zur Sicherung von Liquidationsgewinnsteuern auf staatsrechtliche Beschwerden hin geschützt (nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts i.S. B. vom 31. März 1995 und i.S. N. vom 11. März 1985), wobei jedoch die Frage der Vereinbarkeit mit
Art. 836 ZGB
mangels entsprechender Rügen nicht zu prüfen war.
b) Das Obwaldner Steuergesetz unterscheidet für natürliche Personen zwischen der Einkommenssteuer (Erster Teil, zweiter Abschnitt, Art. 18-42a) und der Grundstückgewinnsteuer (Erster Teil, dritter Abschnitt, Art. 43-53). Dabei werden jedoch, wie in der Mehrzahl der Kantone (vgl. ERNST HÖHN, Steuerrecht, 7. A. 1993, S. 429 f.), der besonderen Grundstückgewinnsteuer nur Grundstückgewinne auf Privatvermögen unterstellt (
Art. 44 Abs. 1 aStG
), während die hier zur Diskussion stehende Steuer auf einem Gewinn aus Veräusserung von Geschäftsvermögen als allgemeine Einkommenssteuer gemäss
Art. 20 Abs. 2 aStG
erhoben wird. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass trotz dieser gesetzlichen Systematik auch bei der Steuer auf Liquidationsgewinnen, die sich aus der Veräusserung von Geschäftsliegenschaften ergeben, eine besondere Beziehung zum Grundstück bestehe und demzufolge eine unterschiedliche Behandlung zur Grundstückgewinnsteuer auf Privatvermögen nicht gerechtfertigt wäre. Die Beschwerdeführerin geht demgegenüber aufgrund der gesetzlichen Systematik davon aus, dass die Liquidationsgewinnsteuer eine allgemeine Steuer sei, die sich nicht auf einzelne Objekte beziehe, sondern alle stillen Reserven besteuere und nicht nur die speziell auf Grundstücken realisierten; das Steuerpfandrecht sei deshalb dafür nicht zulässig.
c) Die hier zur Diskussion stehende Liquidationsgewinnsteuer ist eine allgemeine Steuer; sie wird, auch wenn sie auf Gewinnen auf Geschäftsliegenschaften erhoben wird, nicht - wie die Grundstückgewinnsteuer (
Art. 45 aStG
) - im Zeitpunkt der Veräusserung begründet, sondern im Zeitpunkt der Geschäftsaufgabe. Nach herrschender Lehre kann jedoch auch für allgemeine Steuern, soweit sie
BGE 122 I 351 S. 357
Grundstücke betreffen, das Steuerpfandrecht geltend gemacht werden, wobei der auf das Pfandgrundstück entfallende Anteil der Steuer ausgeschieden werden muss (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5. A. Zürich 1995, S. 267 f.; TONI HESS, Das gesetzliche Steuerpfandrecht des bündnerischen Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch, ZGRG 1994, S. 89-105/116-129, 93 f.; CHRISTIAN MATTLI, Die gesetzlichen Grundpfandrechte des kantonalen Rechts unter besonderer Berücksichtigung des bündnerischen Rechts, Diss. Basel 1992, S. 66 ff.; SIGIS RAGETH, Das gesetzliche Pfandrecht auf Wertzuwachssteuern, ZGRG 1987, S. 66-70, 67; HANS MICHAEL RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Bern 1986, S. 93; ANDREA PEDROLI, L'ipoteca legale per crediti d'imposta, RDAT 1995 I, S. 529-564, 535; WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 3. A. Bern 1994, S. 421 f.; ZUCKER, a.a.O., S. 35). Die meisten Autoren äussern sich nicht ausdrücklich zur Frage, ob das auch gilt für Liquidationsgewinne auf Geschäftsliegenschaften; diejenigen, die sich dazu äussern, sind sich nicht einig (bejahend HESS, a.a.O., S. 94; SIGIS RAGETH, Kommentar rund um das gesetzliche Pfandrecht, Der Schweizer Treuhänder 65/1991, S. 37-40, 37 f., beide mit Hinweis auf das zit. Urteil des Bundesgerichts vom 11. März 1985; verneinend Zucker, a.a.O., S. 41).
d) Die Rechtfertigung des Steuerpfandrechts ergibt sich daraus, dass die Steuerforderung eine besondere Beziehung zum belasteten Grundstück aufweist (vorne E. 2a). Es genügt nicht, dass die Steuer von einem Steuerpflichtigen erhoben wird, der Eigentümer eines Grundstücks ist oder mit Hilfe eines Grundstücks eine gewinnbringende Tätigkeit ausübt. Als Kriterium für die Beurteilung, ob die Steuer eine besondere Beziehung zum Grundstück aufweist, kann darauf abgestellt werden, ob die Steuer ihre Grundlage ausschliesslich in der Tatsache des Grundeigentums hat oder von Faktoren abhängt, die ausserhalb dieser Tatsache liegen (ZUCKER, a.a.O., S. 36). Ob sie formell und gesetzessystematisch unter den allgemeinen Steuern oder unter speziellen Steuern aufgeführt ist, kann dabei keine Rolle spielen. Wesentlich ist bei der Besteuerung eines Gewinnes vielmehr, ob dieser auf die Wertsteigerung des Grundstücks zurückgeht. Ist das der Fall, dann kann die Steuer pfandgesichert werden, unabhängig davon, ob sie als besondere Grundstückgewinnsteuer ausgestaltet oder im Rahmen der ordentlichen Einkommens- oder Gewinnsteuer erhoben wird. Soweit hingegen ein Gewinn nicht bloss auf die Wertsteigerung des Grundstücks, sondern auf andere Faktoren zurückzuführen ist, liegt keine besondere Beziehung zum
BGE 122 I 351 S. 358
Grundstück vor, so dass insoweit die allgemeine Einkommenssteuer nicht pfandgesichert werden kann. Werden bei der Liquidation eines Geschäfts stille Reserven auf Geschäftsliegenschaften realisiert und besteuert, so ist demzufolge zu unterscheiden: soweit die stillen Reserven darauf zurückzuführen sind, dass die Liegenschaft eine Wertsteigerung - zum Beispiel infolge der konjunkturellen Entwicklung - erfahren hat, darf der entsprechende Steuerbetrag pfandgesichert werden. Soweit hingegen die stillen Reserven beispielsweise darauf zurückgehen, dass auf der Liegenschaft zu Lasten des allgemeinen Geschäftsgewinns Abschreibungen vorgenommen wurden, oder einen Gegenwert von Arbeitsleistungen des Steuerpflichtigen darstellen, ist für den entsprechenden Steuerbetrag kein Steuerpfandrecht zulässig. Um das Pfandrecht geltend machen zu können, muss daher der Anteil der Steuer, der auf die Wertsteigerung zurückzuführen ist, ausgeschieden werden.
e) Vorliegend erfolgte die Veranlagung des totalen Liquidationsgewinns von Fr. 826'400.-- am 26. Februar 1992 unter Berücksichtigung des hauptsächlichen Postens "Betriebsgewinn 90/91" von Fr. 757'726.-- und unter Aufrechnung verschiedener Rückstellungen und Gewinne, mithin ohne eine besondere Beziehung zum verkauften Grundstück zu erwähnen. Erst in der Pfandrechtsverfügung vom 5. Januar 1994 wurde auf den Grundstückverkauf Bezug genommen, indem der Gewinn wie folgt berechnet wurde:
Kaufpreis für Parzelle (exkl. Inventar) Fr. 2'200'000.--
./. Buchwert der Liegenschaft per 31.12.89 Fr. 1'433'842.80
Total Verkaufserlös Fr. 766'157.20
Diese Berechnungsart stellt nicht sicher, dass nur der auf die Wertsteigerung der Liegenschaft zurückgehende Betrag mit einem Pfandrecht belastet wird. Zulässig wäre ein Pfandrecht für die Steuer auf demjenigen Gewinn, der sich aus der Differenz zwischen Veräusserungserlös und Anlagekosten der Liegenschaft (Erwerbspreis zuzüglich wertvermehrende Aufwendungen) ergibt. Der Buchwert einer Liegenschaft im Geschäftsvermögen, auf den vorliegend die kantonalen Behörden abgestellt haben, ist jedoch häufig tiefer als die Anlagekosten, weil er daraus resultiert, dass zu Lasten des Geschäftsgewinnes Abschreibungen auf der Liegenschaft vorgenommen worden sind. Insoweit werden durch den Verkauf der Geschäftsliegenschaft stille Reserven realisiert, die nicht auf eine besondere Beziehung zum Grundstück zurückzuführen sind. Aus den bei den Akten liegenden Buchhaltungsunterlagen für die Jahre
BGE 122 I 351 S. 359
1987-1989 geht hervor, dass Z. effektiv Abschreibungen auf der Liegenschaft vorgenommen hat. Soweit die Steuerforderung sich daraus ergibt, dass auf den Buchwert statt auf die Anlagekosten abgestellt wurde, ist daher das Pfandrecht nicht zulässig.
f) Unter diesen Umständen kann der von der Steuerverwaltung mit der Pfandrechtsverfügung geltend gemachte Gewinn jedenfalls nicht vollumfänglich als Gewinn betrachtet werden, der im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine besondere Beziehung zum Grundstück aufweist. Soweit mit dem Pfandrecht auch der über den Mehrwert des Grundstücks hinaus gehende Teil der Steuerforderung gesichert werden soll, erweist sich der angefochtene Entscheid als bundesrechtswidrig. Kann der auf den reinen Grundstückmehrwert entfallende Anteil nicht mit hinreichender Genauigkeit festgestellt werden, so ist es nicht zulässig, den gesamten Steuerbetrag dem Pfandrecht zu unterstellen, da
Art. 836 ZGB
und kantonale Steuernormen, welche ein Pfandrecht festlegen, mit Rücksicht auf die Interessen von Drittgläubigern und Grundstückerwerbern auszulegen sind (HANS HUBER, Berner Kommentar zum Zivilgesetzbuch, 3. A. 1962, Rz. 98 zu Art. 6; PETER LIVER, Berner Kommentar zum Zivilgesetzbuch, 3. A. 1962, Rz. 13 zu Art. 5; MARKUS LÖTSCHER, Das Grundstück als Gegenstand von Grundpfandrechten, Diss. Freiburg 1988, S. 66; GABRIEL RUMO, Die Liegenschaftsgewinn- und die Mehrwertsteuer des Kantons Freiburg, Diss. Freiburg 1993, S. 348; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. A. Zürich 1995, S. 825 f.; ZUCKER, a.a.O., S. 25 ff.). Es ist Sache der Steuerbehörden, den entsprechenden Anteil aufgrund der ihnen zur Verfügung stehenden Unterlagen zu schätzen. Aufgrund der vorliegenden Akten kann nicht beurteilt werden, wie gross dieser Anteil am gesamten Steuerbetrag ist. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist daher aufzuheben. Es bleibt den kantonalen Behörden unbenommen, im Sinne der Erwägungen eine neue oder geänderte Pfandrechtsverfügung für den Teil der Steuerforderung zu erlassen, für den das Pfandrecht mit dem Bundesrecht vereinbar ist.


header:
Urteilskopf
98 Ia 241
36. Extrait de l'arrêt du 9 février 1972 dans la cause Bässler contre Décoppet et Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.

regeste:
Regeste
Gesetzliches Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer.
Art. 839 und 961 ZGB
.
Vorläufige Eintragung: Geltungsdauer; Löschung durch den Grundbuchverwalter, wenn die Geltungsdauer abgelaufen ist, ohne dass ein Entscheid über die definitive Eintragung ergangen oder Fristverlängerung verlangt worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 98 Ia 241 S. 241
A.-
Sur requête d'Horace Décoppet, architecte et entrepreneur général à Yverdon, le Président du Tribunal civil du district de Grandson a ordonné, le 24 décembre 1964, l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur d'un montant de 210 000 fr., sur les immeubles appartenant à Hermann Bässler et sis sur les territoires des communes de Grandson et de Champagne; il a fixé à trois ans la durée de validité de cette inscription et imparti à Décoppet un délai expirant le 31 mai 1965 pour ouvrir action en inscription définitive de l'hypothèque légale. Décoppet a introduit cette action en temps utile, par demande déposée auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois le 31 mai 1965, le montant maximum de l'hypothèque légale étant ramené à 180 000 fr. Le défendeur a conclu à libération. Appelée en cause par le demandeur, la société Prefarm AG à Zoug est devenue partie au procès. L'instance a été
BGE 98 Ia 241 S. 242
suspendue par décision du 11 novembre 1965, à la suite de la faillite de Prefarm AG, prononcée le 21 octobre 1965.
B.-
Dans les premiers mois de 1968, Bässler a requis le conservateur du registre foncier du district de Grandson de radier l'inscription provisoire de l'hypothèque légale ordonnée le 24 décembre 1964. Le conservateur a refusé de donner suite à cette requête. Consulté, le directeur du cadastre a exprimé l'opinion que les autorités administratives ne procéderaient pas à la radiation sans une décisionjudiciaire, puisqu'un procès était en cours.
Le 27 mars 1968, Bässler a demandé la radiation de l'inscription provisoire de l'hypothèque légale au Président du Tribunal du district de Grandson, qui l'a débouté par décision du 2 mai 1968. La Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de Bässler et confirmé le prononcé du premier juge, par arrêt du 10 décembre 1968. Contre cet arrêt, Bässler a interjeté un recours de droit public au Tribunal fédéral, par acte du 9 janvier 1969, Dans une lettre du 17 février 1969, le Président de la Chambre de droit public chargée des recours fondés sur l'art. 4 Cst. a indiqué au recourant qu'il devait présenter au conservateur du registre foncier une requête en radiation de l'inscription provisoire de l'hypothèque légale, pour le motif que le délai de validité de trois ans était échu, en invoquant l'art. 76 al. 1 ORF et en se référant à l'arrêt publié au RO 53 II 219; il ajoutait que, si Bässler suivait la voie proposée, la procédure du recours de droit public serait suspendue jusqu'à ce qu'une décision définitive et exécutoire fût rendue sur sa requête.
Donnant suite à la demande de Bässler, le conservateur du registre foncier du district de Grandson, se référant à la lettre du président de la Chambre de droit public, a radié l'inscription provisoire de l'hypothèque légale d'entrepreneur en faveur de Décoppet, en date du 28 février 1969. Il en a informé les parties et le Président de la Chambre de droit public par lettre du 3 mars 1969. Sa décision n'a fait l'objet d'aucun recours.
Par acte du 3 mars 1969, Décoppet a demandé au Président de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois d'ordonner la réinscription provisoire de l'hypothèque légale. Sa requête a été rejetée par jugement du 21 avril 1969.
Le 9 juin 1969, Bässler a retiré son recours de droit public, et l'affaire a été rayée du rôle par ordonnance présidentielle du. 12 juin 1969.
BGE 98 Ia 241 S. 243
C.-
Par acte du 13 juin 1969, Décoppet a introduit contre Bässler, devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, une action fondée sur l'art. 975 CC, concluant à ce qu'il fût prononcé:
"I. La radiation opérée au Registre foncier du district de Grandson le 28 février 1969... de l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur direct, ordonnée le 24 décembre 1964, et opérée en faveur du demandeur sous No 85232 est nulle et de nul effet.
II. En conséquence, dite inscription doit être rétablie sans délai.
III. Sur le vu d'une expédition conforme du jugement, Monsieur le Conservateur du Registre foncier du district de Grandson est tenu d'annuler la radiation de l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur direct en faveur du demandeur et de rétablir dite inscription provisoire, le demandeur étant ainsi au bénéfice dès le 24 décembre 1964 d'une hypothèque légale d'entrepreneur direct du montant maximum de 210 000 fr., grevant les immeubles dont le défendeur est propriétaire..." (Suit la désignation cadastrale).
Le défendeur a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 2 septembre 1970, la Cour civile vaudoise a prononcé:
"I. La radiation opérée au Registre foncier du district de Grandson le 28 février 1969 de l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur en faveur du demandeur Horace Decoppet, sous No 85232, est nulle et de nul effet.
II. Sur le vu du présent jugement, le Conservateur du Registre foncier du district de Grandson réinscrira provisoirement avec effet dès le 24 décembre 1964 une hypothèque légale d'entrepreneur au bénéfice du demandeur au montant maximum de 210 000 fr. (deux cent dix mille francs), grevant les immeubles dont le défendeur est propriétaire..." (Suit la désignation cadastrale).
"III. (Frais et dépens).
IV. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées."
D.-
Contre le jugement de la Cour civile vaudoise du 2 septembre 1970, Bässler a formé d'une part un recours en réforme, d'autre part un recours de droit public.
Le recours en réforme a été déclaré irrecevable par la IIe Cour civile, le jugement attaqué n'étant pas une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ, puisqu'il ordonnait seulement la réinscription provisoire de l'hypothèque légale d'entrepreneur.
Dans son recours de droit public, Bässler requiert le Tribunal fédéral d'annuler le jugement attaqué et de prononcer que le conservateur du registre foncier n'est pas autorisé à réinscrire provisoirement l'hypothèque légale en question.
L'intimé conclut au rejet du recours.
BGE 98 Ia 241 S. 244
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Selon l'art. 961 al. 3 CC, le juge qui ordonne l'inscription provisoire d'un droit réel au registre foncier doit déterminer exactement la durée et les effets de cette inscription et fixer, le cas échéant, un délai durant lequel le bénéficiaire aura à faire valoir son droit en justice. L'inscription provisoire d'un droit réel a le caractère d'une annotation (HOMBERGER, n. 1 à l'art. 959 CC; OSTERTAG, n. 8 à l'art. 961 CC); l'art. 76 al. 1 ORF par le expressément de "l'annotation d'une inscription provisoire"; la note marginale "2. Annotations", qui figure à l'art. 959 CC, couvre cet article ("a. Droits personnels"), l'art. 960 ("b. Restrictions du droit d'aliéner") et l'art. 961 ("c. Inscriptions provisoires").
L'art. 76 al. 1 ORF prescrit que l'annotation d'une inscription provisoire doit être radiée d'office lorsque l'inscription définitive correspondante a été effectuée ou lorsque le délai fixé par le conservateur ou par le juge pour requérir cette dernière s'est écoulé sans avoir été utilisé. La radiation devant être opérée d'office, le conservateur du registre foncier y procède de son chef.
La détermination exacte de la durée de validité de l'inscription provisoire et la fixation, le cas échéant, d'un délai au bénéficiaire pour faire valoir son droit en justice sont deux choses différentes. En vertu de l'art. 961 al. 3 CC, le juge qui ordonne l'inscription provisoire est tenu d'en déterminer la durée de validité; s'il l'a omis, il sera requis, par le conservateur du registre foncier, de compléter son ordonnance et de fixer la durée de validité de l'inscription provisoire (HOMBERGER, n. 16 à l'art. 961 CC). En revanche, l'art. 961 al. 3 CC n'impose pas au juge d'impartir au bénéficiaire de l'inscription provisoire un délai pour faire valoir son droit en justice. Le juge ne fixe un tel délai que "le cas échéant", c'est-à-dire si cela est nécessaire (HOMBERGER, loc.cit.). Il ne le fera pas, par exemple, si un procès au sujet du droit réel allégué par le bénéficiaire de l'inscription provisoire est déjà pendant. Le délai pour agir en justice devra en revanche être imparti lorsqu'il y a contestation sur le droit réel inscrit provisoirement et qu'une action n'a pas été introduite avant que l'annotation soit ordonnée (HOMBERGER, loc.cit.).
La durée de validité de l'inscription provisoire, que le juge est tenu de déterminer exactement (art. 961 al. 3 CC), ne doit
BGE 98 Ia 241 S. 245
pas nécessairement être limitée d'une manière fixe, par exemple à une date précise ou à tant de mois ou d'années à compter de l'annotation. Sans prévoir de limite fixe, le juge peut déterminer exactement cette durée en décidant que l'inscription provisoire sera valable jusqu'à la solution définitive du procès (RO 53 II 220 consid. 2; JAAC 1934, 8e fascicule, p. 84 n. 53) ou mieux jusqu'à l'expiration d'un certain délai - par exemple 14 jours - dès l'entrée en force du jugement dans le procès au fond (HOMBERGER, n. 16 ad art. 961 CC; JAAC, loc.cit.: trois mois après la solution définitive du procès). Mais le juge peut aussi déterminer d'une manière fixe la durée de validité d'une inscription provisoire, par exemple en ordonnant que cette durée est de trois ans, comme l'a fait en l'espèce le Président du Tribunal du district de Grandson. Rien ne s'y oppose du point de vue de l'art. 961 al. 3 CC.
A l'expiration de la durée de validité qui lui a été fixée, l'inscription provisoire perd, sans autre, toute valeur, sauf si une prolongation a été ordonnée et annotée au registre ou qu'il y ait eu transformation en une inscription définitive (RO 53 II 219
;
60 I 297
/298 consid. 2). La décision de prolongation de la durée de validité de l'inscription provisoire doit, pour produire ses effets, non seulement être rendue par le juge mais encore être annotée au registre foncier avant l'échéance du terme originaire (RO 53 II 219
;
60 I 297
/298).
En vertu de l'art. 76 ORF, l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur doit être radiée d'office par le conservateur du registre foncier, lorsque le terme fixé pour la validité de cette inscription est échu et qu'aucune prorogation n'a été annotée audit registre avant cette échéance (RO 53 II 219/220
;
60 I 297
/298; HOMBERGER, n. 25 à l'art. 961 CC; WIELAND, Les droits réels, vol. II, p. 515, n. 6 à l'art. 961 CC; WIEDERKEHR, Die vorläufige Eintragung im Grundbuch, thèse Zurich 1932, p. 86). Si, avant l'expiration du délai primitivement fixé par lui, le juge en prolonge la durée, mais que l'annotation de la prolongation n'est pas opérée au registre foncier avant l'échéance du délai initial, le conservateur du registre foncier est tenu de radier d'office l'inscription provisoire (RO 53 II 220 avec référence au résumé des faits, p. 217/218). Lorsque le conservateur du registre foncier n'a pas radié d'office l'annotation d'une inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur dont la durée de validité est échue, le
BGE 98 Ia 241 S. 246
juge ne peut pas ordonner qu'elle sera maintenue jusqu'à l'expiration d'un nouveau délai qu'il fixe, par exemple un mois après la prononciation du jugement au fond (RO 60 I 298 consid. 3); une telle décision de maintien de l'inscription provisoire est sans effet; le conservateur du registre foncier doit radier cette inscription, la durée initiale de sa validité étant expirée (RO 60 I 298 consid. 3).
b) En l'espèce, le Président du Tribunal civil du district de Grandson a ordonné, le 24 décembre 1964, l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur en faveur d'Horace Décoppet sur les immeubles d'Hermann Bässler; il a fixé à trois ans la durée de validité de cette inscription et imparti à Décoppet un délai jusqu'au 31 mai 1965 pour ouvrir action en inscription définitive de l'hypothèque légale. Décoppet a introduit cette action en temps utile devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.
A l'expiration de la durée de validité de l'inscription provisoire, soit à fin décembre 1967, le procès en inscription définitive de l'hypothèque légale était encore pendant et n'avait pas été jugé. Il avait été suspendu le 11 novembre 1965 par décision du Président de la Cour civile vaudoise, à la suite de l'ouverture de la faillite de Prefarm AG qui, appelée en cause, était devenue partie. C'est par acte du 9 janvier 1969 que Décoppet a requis la reprise de ce procès.
En revanche, Décoppet n'a pas demandé au juge compétent de prolonger la durée de validité de l'inscription provisoire de son hypothèque légale d'entrepreneur; partant, aucune prolongation n'a pu être annotée au registre foncier avant l'expiration du délai de trois ans fixé par l'ordonnance du 24 décembre 1964. Aussi ladite inscription provisoire est-elle devenue caduque à l'expiration de ce délai, savoir vers fin décembre 1967; elle devait donc être radiée d'office (RO 53 II 219, 60 I 298; HOMBERGER, n. 44 à l'art. 961). C'est dès lors avec raison que le conservateur du registre foncier de Grandson, se conformant d'ailleurs à la lettre que lui avait adressée le 17 février 1969 le Président de la Chambre de droit public chargée des recours fondés sur l'art. 4 Cst., a procédé le 28 février 1969 à la radiation de l'inscription provisoire de l'hypothèque légale.
3.
La Cour civile du Tribunal cantonal prétend qu'en vertu de l'arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal rendu le 10 décembre 1968 et passée en force, l'inscription
BGE 98 Ia 241 S. 247
devait demeurer au registre foncier, bien que sa validité ait été limitée à trois ans.
On ne saurait la suivre dans un tel raisonnement.
Comme on l'a relevé ci-dessus (consid. 2), le conservateur du registre foncier doit procéder d'office à la radiation d'une inscription provisoire dont la durée de validité est expirée; il n'a pas besoin d'y être autorisé par une décision judiciaire. La seule décision judiciaire qui pourrait lui permettre de ne pas radier une telle inscription est celle qui, rendue par l'autorité compétente et communiquée avant l'expiration du délai de validité, prolongerait la durée de validité de l'inscription. Une décision de l'autorité compétente rendue après cette expiration - ou même simplement communiquée au registre foncier après cette expiration alors même qu'elle aurait été rendue avant (RO 53 II 220) - est inopérante. En l'espèce, le conservateur n'avait donc pas à tenir compte de la décision de la Chambre des recours du 10 décembre 1968, contraire au droit fédéral. La Cour civile ne pouvait pas davantage, dans le jugement attaqué rendu sur une action en modification d'une inscription prétendument irrégulière, prendre prétexte de la force de chose jugée de la décision de la Chambre des recours pour prétendre que la radiation avait été opérée sans droit.
Manifestement contraire au droit fédéral, le jugement attaqué est insoutenable et, partant, arbitraire. Il doit dès lors être annulé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule le jugement attaqué.


header:
Urteilskopf
89 I 425
61. Auszug aus dem Urteil vom 27. November 1963 i.S. M. gegen Erben V. und Mieterschutzkommission des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 34 VMK
.
Es ist nicht willkürlich, der getrennt lebenden Ehefrau, die den Mietvertrag nicht als Mieterin unterzeichnet hat, selbst dann das Recht abzusprechen, in eigenem Namen gegen die Kündigung des Vertrages Einsprache zu erheben, wenn sie auf Grund einer richterlichen Anordnung die eheliche Wohnung allein benutzt und der Ehemann von einer Einsprache Abstand nimmt (Erw. 2). Wann hat die Mieterschutzbehörde vorfrageweise die obligationenrechtliche Gültigkeit der Kündigung zu prüfen? (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 426
BGE 89 I 425 S. 426
Die Eheleute M.-R. wurden am 21. Januar 1963 im Sinne von
Art. 146 ZGB
auf unbestimmte Zeit getrennt. Im Ehetrennungsverfahren hatte der Richter der Ehefrau Anna M. am 17. Oktober 1962 als vorsorgliche Massnahme gestattet, während der Dauer des Prozesses die eheliche Wohnung weiter zu benutzen; der Ehemann Josef M. wurde angewiesen, die Wohnung am 31. Oktober zu verlassen. Von diesem Zeitpunkt an zahlte die Ehefrau den Mietzins.
In einem an Frau Anna M. gerichteten Schreiben kündigten die Erben V. als Vermieter am 28. Februar 1963 den Mietvertrag. Frau Anna M. erhob dagegen Einsprache, worauf die Vermieter am 9. März 1963 erklärten, sie liessen diese Kündigung fallen. Gleichentags sprachen sie jedoch gegenüber dem getrennt lebenden Ehemann Josef M., der den Mietvertrag abgeschlossen hatte, die Kündigung aus. Eine Durchschrift dieser Erklärung ging an Frau Anna M., die gegen die Kündigung erneut Einsprache erhob. Josef M. enthielt sich einer Stellungnahme.
Die Mieterschutzkommission der Stadt St. Gallen erklärte die Kündigung auf Begehren der Frau Anna M. unzulässig. In Gutheissung eines Rekurses der Vermieter hat die kantonale Mieterschutzkommission den Entscheid der städtischen Behörde am 2. Oktober 1963 aufgehoben. Sie hat dabei erkannt, Frau Anna M. sei nicht legitimiert, gegen die an den getrennt lebenden Ehemann gerichtete Kündigung Einsprache zu erheben; ihre Behauptung aber, das Mietverhältnis sei im stillschweigenden Einverständnis der Vermieter auf sie übergegangen, werfe obligationenrechtliche Fragen auf, die der Zivilrichter und nicht die Mieterschutzbehörde zu beurteilen habe.
Frau Anna M. führte gegen den Entscheid der kantonalen Mieterschutzkommission staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales.)
2.
Gemäss Art. 34 Abs. 1 der Verordnung über Mietzinse
BGE 89 I 425 S. 427
und Kündigungsbeschränkung (VMK) vom 11. April 1961 kann eine nach Obligationenrecht gültige Kündigung des Mietvertrages durch den Vermieter "auf Begehren des Mieters" unzulässig erklärt werden, wenn sie nach den Umständen des Falles ungerechtfertigt erscheint. Diese Vorschrift stimmt wörtlich mit Art. 4 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses betreffend Massnahmen gegen die Wohnungsnot (BMW) vom 15. Oktober 1941/8. Februar 1946 überein. Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 23. September 1948 i.S. Curchod (auszugsweise wiedergegeben in SJZ 45 S. 291; vgl. auch BIRCHMEIER, ZBl 1949 S. 143) entschieden, es sei nicht willkürlich, das in Art. 4 BMW enthaltene Wort "Mieter" ausschliesslich in dem Sinne zu verstehen, den
Art. 253 OR
ihm verleihe; es könne daher ohne Willkür gefolgert werden, dass die Ehefrau, die den Mietvertrag nicht als Mieterin unterzeichnet habe, selbst dann nicht legitimiert sei, in eigenem Namen gegen die Kündigung Einsprache zu erheben, wenn sie auf Grund einer Anordnung des Scheidungsrichters die Wohnung allein benutze und der getrennt lebende Ehemann böswillig von einer Einsprache Abstand nehme. Entsprechendes gilt, wenn die Ehegatten im Sinne von
Art. 146 ZGB
gerichtlich getrennt sind.
Richtig ist, dass damit die Ehefrau als tatsächliche Inhaberin der Wohnung nur dann vor den Folgen der Obdachlosigkeit bewahrt wird, wenn der Ehemann als Mieter ihre Interessen wahrnimmt. Gleich wie in dem in
BGE 87 I 444
behandelten Falle ist indessen anzunehmen, dass die Notrechtsetzung diesen Nachteil in Kauf genommen hat, um nicht zu tief in die zivilrechtlichen Verhältnisse eingreifen zu müssen, die (vorbehaltlich des
Art. 270 OR
) durch das Fehlen vertraglicher Beziehungen zwischen dem Vermieter und den Familienangehörigen des Mieters gekennzeichnet sind. Wird eine Kündigung unzulässig erklärt, so gilt nach
Art. 37 Abs. 1 VMK
der "Vertrag" als "erneuert", das heisst es kommt zu einer Fortsetzung des bestehenden Mietvertragsverhältnisses. Das ist, abweichende vertragliche Abmachungen vorbehalten, nur möglich
BGE 89 I 425 S. 428
zwischen den bisherigen Vertragsparteien oder deren Erben. Nimmt der Ehemann als Mieter die Kündigung entgegen, dann ist der bisherige Mietvertrag aufgehoben. Würde der Ehefrau des Mieters ein selbständiges Einspracherecht zuerkannt, so wäre der Vermieter im Falle der Gutheissung der Einsprache gehalten, der Einsprecherin, die ihm gegenüber eine Drittperson ist, den Genuss der Mietsache zu den mit dem Mieter vereinbarten Bedingungen zu überlassen. Da der bisherige Mietvertrag durch die widerspruchslose Entgegennahme der Kündigung aufgehoben ist, könnte diese Überlassung kaum als "Erneuerung" des Vertrages im Sinne von
Art. 37 Abs. 1 VMK
aufgefasst werden; es läge vielmehr näher, von der Begründung eines neuen Mietverhältnisses zu sprechen. Weil dieses nicht auf einer Willenseinigung der Beteiligten beruhen würde, sondern auf der Gutheissung der Einsprache, also einem Verwaltungsakt, hätte das Verhältnis nur noch den Inhalt mit einem privatrechtlichen Vertrag gemein. Die VMK enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass die verordnende Gewalt eine derart weitgehende Ausschaltung der privatrechtlichen Elemente zugunsten des öffentlichen Rechts (vgl. OFTINGER, ZSR 57 S. 509a f.) ins Auge fasste. Das Bundesgericht sieht sich daher nicht veranlasst, auf seine auch im Schrifttum gebilligte (vgl. THUT, SJZ 45 S. 291/92) Rechtsprechung zurückzukommen, wonach es nicht willkürlich ist, der Ehefrau des Mieters ein selbständiges Recht zur Einsprache gegen die Kündigung abzuerkennen.
Wenn die kantonale Mieterschutzkommission im nämlichen Sinne entschieden hat, so hat sie demnach nicht willkürlich gehandelt. Ebenso wenig kann ihr eine rechtsungleiche Behandlung vorgeworfen werden, weil sie die Legitimationsfrage früher anders beantwortet habe. Der Grundsatz der Rechtsgleichheit steht einer sachlich begründeten Praxisänderung nicht entgegen (
BGE 78 I 101
Erw. 5;
BGE 80 I 323
;
BGE 86 I 326
;
BGE 89 I 296
Erw. 6 a.E., 303 Erw. 6). An einer solchen Begründung hat es die kantonale
BGE 89 I 425 S. 429
Mieterschutzkommission, die sich auf das erwähnte Urteil des Bundesgerichts beruft, nicht fehlen lassen. Vollends unbehelflich ist der Hinweis auf die Praxis anderer Kantone. Dass Bundesrecht von Kanton zu Kanton verschieden angewendet wird, verstösst nicht gegen den Gleichheitssatz des
Art. 4 BV
(vgl.
BGE 88 I 203
).
3.
Festzuhalten ist, dass die angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichts nur den Fall betrifft, da die Ehefrau in eigenem Namen gegen die Kündigung des nicht von ihr geschlossenen (oder mitabgeschlossenen) Mietvertrages Einsprache erhebt. Anders verhält es sich, wenn sie im Namen und mit Ermächtigung (oder nachträglicher Genehmigung) des Ehemannes handelt. Im vorliegenden Fall erhob die Beschwerdeführerin in ihrem eigenen Namen Einsprache. Im Namen des Ehemannes zu handeln, kam für sie umso weniger in Frage, als sie selber die Vermutung äussert, die Beschwerdegegner hätten den Vertrag in seinem Einverständnis gekündigt.
4.
Eine andere Frage ist es, ob die Beschwerdegegner, die von den eingetretenen Veränderungen Kenntnis gehabt haben sollen und die Mietzinszahlungen der Beschwerdeführerin entgegennahmen, nicht stillschweigend der Übernahme des Mietvertragsverhältnisses durch sie zugestimmt hätten, so dass sie nunmehr als Mieterin zu betrachten wäre. Die kantonale Mieterschutzkommission hat sich darauf beschränkt, den Entscheid hierüber dem Zivilrichter vorzubehalten. Diese Stellungnahme hält vor
Art. 4 BV
stand. Der behauptete Mieterwechsel stellt die obligationenrechtliche Gültigkeit der Kündigung in Frage. Hierüber hat grundsätzlich der Zivilrichter zu befinden. Liegt von seiner Seite noch kein Entscheid vor, so ist zwar die Mieterschutzbehörde frei, sich vorfrageweise (und ohne dass ihre Erwägungen den Zivilrichter binden würden) über die obligationenrechtliche Gültigkeit der Kündigung auszusprechen (
BGE 88 I 10
f; BIRCHMEIER, Die Mietnotrechtserlasse des Bundes, S. 15/16 mit Verweisungen; COMMENT, ZBJV 84 S. 158 f. mit Verweisungen). Unter den obwaltenden
BGE 89 I 425 S. 430
Umständen bestand dazu jedoch kein Anlass. Wäre die kantonale Mieterschutzkommission zum Schlusse gekommen, die Beschwerdeführerin habe gemäss ihren Behauptungen den Mietvertrag im Einverständnis der Beschwerdegegner übernommen, so wäre die allein an den Ehemann gerichtete Kündigung ungültig erschienen; die Frage der mietnotrechtlichen Zulässigkeit der Kündigung hätte sich bei dieser Sachlage nicht gestellt. Wäre die kantonale Mieterschutzkommission dagegen den betreffenden Vorbringen nicht gefolgt, so wäre es beim Entscheid geblieben, dass die Beschwerdeführerin, weil nicht Mieterin, keine Einsprache gegen die Kündigung erheben konnte. Im einen wie im anderen Falle hätte die Mieterschutzkommission demnach auf die Frage, ob die Kündigung im Sinne des
Art. 34 VMK
gerechtfertigt sei, nicht eintreten können.
Die Beschwerdeführerin wird dadurch nicht um die Möglichkeit gebracht, den behaupteten Mieterwechsel geltend zu machen. Der angefochtene Entscheid weist zutreffend darauf hin, dass sie jenen Einwand im Ausweisungsverfahren (und in einem sich allenfalls daran anschliessenden ordentlichen Prozess) vorbringen kann. Heisst der Zivilrichter ihren Standpunkt gut, so werden die Beschwerdegegner sich zu einer neuen, diesmal an die Beschwerdeführerin gerichteten Kündigung veranlasst sehen, die sie mit einer Einsprache beantworten kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
97 II 302
41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Dezember 1971 i.S. G. gegen Vormundschaftsbehörde R.

regeste:
Regeste
Vormundschaft/Beiratschaft (Art. 369/395 ZGB).
Bedarf eine geistesschwache Person dauernd der Überwachung und der persönlichen Fürsorge, so genügt eine Beiratschaft im Sinne von
Art. 395 ZGB
nicht; in einem solchen Falle kommt nur die Vormundschaft in Frage.

text:
Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 97 II 302 S. 302
G., geb. 1900, wurde auf Antrag der Vormundschaftsbehörde vom Bezirksrat auf Grund von
Art. 369 ZGB
wegen Geistesschwäche entmündigt. Da G. gerichtliche Beurteilung verlangte, erhob die Vormundschaftsbehörde gegen ihn Klage auf Entmündigung. Die Klage wurde vom Bezirksgericht und vom Obergericht gutgeheissen.
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben, von einer Entmündigung Umgang zu nehmen und an deren Stelle eine Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft anzuordnen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In der Sache selbst rügt der Berufungskläger, dass die Vorinstanzen die härteste der in Frage stehenden vormundschaftlichen Massnahmen, die Entmündigung, angeordnet haben, obschon seiner Ansicht nach eine Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft gemäss
Art. 395 ZGB
vollkommen genügen würde und seiner beschränkten Hilfsbedürftigkeit durchaus angemessen wäre. Er verweist insbesondere auf
BGE 97 II 302 S. 303
BGE 96 II 371
ff., wo das Bundesgericht entschied, dass auch im Rahmen einer Beiratschaft persönliche Fürsorge gewährt werden könne.
Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vormundschaftlicher Massnahmen darf eine Entmündigung nur ausgesprochen werden, wenn sich der angestrebte Zweck nicht auf andere Weise erreichen lässt (
BGE 96 II 375
lit. e, EGGER, Kommentar, 2. Aufl., N 26 zu
Art. 369 ZGB
, SCHNYDER, Die Stufenfolge der vormundschaftlichen Massnahmen und die Verhältnismässigkeit des Eingriffs, in ZBJV 1969, S. 268 ff.). Das Obergericht hat diesen Grundsatz nicht verkannt und die beiden Möglichkeiten Vormundschaft/Beiratschaft sorgfältig gegeneinander abgewogen. Es kam dabei zum Schluss, dass im vorliegenden Falle nur eine Entmündigung genügenden Schutz für den Beklagten selber und seine Umwelt bieten könne. Dem ist beizustimmen.
Im Falle
BGE 96 II 371
ff. litt die in Frage stehende Person an einer schubweise auftretenden Geisteskrankheit. Zwischen den einzelnen, in grössern Abständen einsetzenden Krankheitsschüben galt sie als "sozial geheilt", d.h., sie vermochte ihre Angelegenheiten ohne weiteres selbst zu besorgen und zeigte keine Krankheitserscheinungen, derentwegen sie des Beistandes oder der Fürsorge bedurft hätte. Es genügte daher, dass ein Beirat bestellt wurde, der bei unverhofftem Auftreten neuer Störungen verhindern konnte, dass die Verbeiratete auf wirtschaftlichem Gebiet unsinnige Verfügungen traf, und der sich in der Weise um das Wohlergehen der Schutzbefohlenen kümmerte, dass er auf allfällige Anzeichen eines beginnenden Krankheitsschubs achtete, um allenfalls notwendig werdende Massnahmen (wie Anforderung ärztlicher Hilfe) rechtzeitig anordnen zu können.
Der hier zu beurteilende Fall ist völlig anders: Der Berufungskläger leidet seit Jahren an einer dauernden, unheilbaren Geistesschwäche (einer sog. pseudologia phantastica, d.h. an einer krankhaften Neigung zum Schwindeln), und es ist laut psychiatrischem Gutachten zu befürchten, dass sich sein Zustand mit zunehmendem Alter noch verschlimmern wird. Zwischen 1945 und 1963 erlitt er sechs Freiheitsstrafen mit zusammen über zwei Jahren Gefängnis, u.a. wegen versuchter Anstiftung zu falschem Zeugnis, fortgesetzten und wiederholten Betrugs, Urkundenfälschung, Veruntreuung und Diebstahls. Trotzdem
BGE 97 II 302 S. 304
setzte er seine Schwindeleien auf verschiedensten Gebieten fort. So machte er z.B. in seinen Briefen an seine zukünftige zweite Ehefrau (die er 1966 heiratete und mit welcher er gegenwärtig wieder in Scheidung steht - von der ersten Frau wurde er 1959 nach vierjähriger Ehe geschieden) unwahre Angaben über sein bisheriges Leben sowie über seine zivile und militärische Tätigkeit und Stellung und spiegelte ihr vor, ein grosses Vermögen zu besitzen. Während der zweiten Ehe antwortete er auf zahlreiche Heiratsinserate, gab sich als ledig aus und führte ausgedehnte Korrespondenzen mit mehreren Frauen zugleich. Beruflich sehr unstet (er betätigte sich als Pfarrer, Bürolist, Schriftsteller, Psychologe, Versicherungsinspektor, Hersteller von Biorhytmogrammen, Lehrer für Entspannungsübungen usw.), begann er in letzter Zeit auch, sich mit grossen, irrealen Geschäftsvorhaben zu befassen wie der Gründung einer AG für allgemeine Handelsgeschäfte und finanzielle Transaktionen, in welche seine Ehefrau hätte Fr. 50'000.-- einwerfen sollen. Ferner wollte er Immobilienhandel betreiben und knüpfte mit Hilfe falscher Erklärungen verschiedene Geschäftsbeziehungen an, über deren Tragweite er selber völlig ahnungslos war. Im Januar 1969 beantragte er bei einer Bank unter unwahren Angaben und mit gefälschter Unterschrift seiner Ehefrau einen Kredit von Fr. 5000.--. Seit 1968 musste sich die Armenbehörde seiner annehmen, da er den Lebensunterhalt nicht mehr zu bestreiten vermochte. Über die aufgelaufenen Schulden von rund Fr. 25'000.-- war er überhaupt nicht im Bild. - Aufgrund dieser und anderer Vorfälle wies die Vormundschaftsbehörde den Berufungskläger 1969 zur Begutachtung in eine psychiatrische Klinik ein. Seit der Entlassung im März 1969 lebt er, da ihm keine andere Wohnung zur Verfügung steht, im Altersheim. Er gibt selber zu, seine finanziellen Angelegenheiten nicht mehr regeln zu können. Dank dem Eingreifen der Armenbehörde vermag er sich aber gegenwärtig wieder selber zu erhalten.
Unter diesen Umständen erscheint eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit im Sinne von
Art. 395 ZGB
tatsächlich als ungenügend. Einmal vermöchte diese Massnahme nicht zu verhindern, dass sich der Berufungskläger durch seine unbeholfene und wirklichkeitsfremde Handlungsweise erneut in eine wirtschaftliche Notlage bringen könnte. Zum andern bestünde die Gefahr weiter, dass er unter unwahren Angaben neue Geschäftsbeziehungen anknüpfen, bei fremden Frauen falsche
BGE 97 II 302 S. 305
Hoffnungen erwecken und damit Dritten schweres Unrecht und möglicherweise auch Schaden zufügen würde. Nur eine Vormundschaft kann, weil sie sich auf alle Rechtshandlungen bezieht und den ganzen Persönlichkeitsbereich umfasst, dem Berufungskläger und seiner Umwelt genügenden Schutz bieten. Eine gewisse Schutzwirkung wird dabei ebenfalls von der Veröffentlichung dieser Massnahme ausgehen (
Art. 375 ZGB
), so unvollkommen solche Bekanntmachungen in der Regel auch sind.
Der angefochtene Entscheid stellt fest, dass der Berufungskläger dauernd der Überwachung und des Beistandes bedürfe. Selbst wenn diese Schlussfolgerung nicht eine Beweiswürdigung darstellt, sondern teilweise auf allgemeiner Lebenserfahrung beruht und insoweit vom Bundesgericht überprüfbar ist (
BGE 88 II 469
,
BGE 89 II 130
,
BGE 95 II 169
lit. b), kann sie angesichts der im Entscheid festgehaltenen Tatsachen nur bestätigt werden. Eine solche dauernde Überwachung und Hilfe überschreitet jedoch den Rahmen einer Beiratschaft im Sinne von
Art. 395 ZGB
. Dazu kommt, dass bei einer älteren Person wie dem Berufungskläger, die an einer Geistesschwäche leidet und praktisch mittellos ist, die persönliche Fürsorge (möglicherweise verbunden mit einer Unterbringung in einer Anstalt) im Vordergrund steht. Dem Hilfsbedürftigen einen möglichst umfassenden Schutz zu bieten und ihm in allen persönlichen Angelegenheiten beizustehen ist aber vornehmlich eine Aufgabe des Vormundes, dem vom Gesetz dafür auch die nötigen Hilfsmittel in die Hand gegeben sind (
Art. 406 ZGB
und EGGER, N 3 zu dieser Bestimmung). Wenn daher die Vorinstanz der Auffassung war, im vorliegenden Falle vermöge nur eine Vormundschaft zu genügen, so hat sie das Bundesrecht richtig angewendet.


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Urteilskopf
104 III 12
4. Entscheid vom 26. April 1978 i.S. X.

regeste:
Regeste
Fehlerhafte Zustellung eines Zahlungsbefehls; Frist für Beschwerde und Rechtsvorschlag.
Ein fehlerhaft zugestellter Zahlungsbefehl entfaltet seine Wirkung dennoch, sobald der Schuldner von ihm Kenntnis erhält. Die Frist zur Erhebung einer Beschwerde (gegen die Zustellung) oder eines Rechtsvorschlages beginnt in einem solchen Fall mit der tatsächlichen Kenntnisnahme zu laufen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 104 III 12 S. 12
In der von A. gegen Esther X. am 9. Dezember 1977 eingeleiteten Betreibung versuchte das Betreibungsamt mehrere Male, der Schuldnerin den Zahlungsbefehl zuzustellen. Auf Grund einer Abholungseinladung erschien schliesslich am 17. Januar 1978 Frieda X., die Mutter der Schuldnerin, beim Betreibungsweibel und nahm den Zahlungsbefehl in Empfang.
Am 30. Januar 1978 sandte Esther X. den Zahlungsbefehl an das Betreibungsamt zurück, nachdem sie darauf am 28. Januar 1978 vermerkt hatte, sie schlage Recht vor.
Mit Verfügung vom 31. Januar 1978, die der Schuldnerin am 3. Februar 1978 zugestellt wurde, wies das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag als verspätet zurück.
Am 13. Februar 1978 erhob Esther X. bei der kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde mit dem Begehren, der Zahlungsbefehl sei aufzuheben und neu zuzustellen; allenfalls sei der Rechtsvorschlag in Aufhebung der Verfügung des Betreibungsamtes vom 31. Januar 1978 zuzulassen. Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 14. März 1978 ab, soweit sie darauf eintrat.
BGE 104 III 12 S. 13
Gegen diesen Entscheid hat Esther X. unter Erneuerung ihrer im kantonalen Verfahren gestellten Anträge an das Bundesgericht rekurriert.
A. und das Betreibungsamt stellen sinngemäss den Antrag der Rekurs sei abzuweisen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz stellt fest, die Rekurrentin habe im Zeitpunkt der Übergabe des Zahlungsbefehls an ihre Mutter nicht mehr mit dieser in Hausgemeinschaft gelebt, und geht ferner davon aus, dass Frieda X. nicht ermächtigt gewesen sei, den Zahlungsbefehl für die Rekurrentin in Empfang zu nehmen. Indessen nimmt sie an, diese habe spätestens am 28. Januar 1978, an dem der Rechtsvorschlagserklärung beigefügten Datum, vom Zahlungsbefehl Kenntnis erlangt. Die kantonale Aufsichtsbehörde hält mit Recht dafür, der Zahlungsbefehl habe dadurch trotz der fehlerhaften Zustellung seine Wirkung entfaltet (vgl.
BGE 88 III 15
;
BGE 61 III 158
, und es ist ihr auch darin beizupflichten, dass die am 13. Februar 1978 erhobene Beschwerde unter diesen Umständen verspätet war, soweit damit die Zustellung des Zahlungsbefehls angefochten wurde. Insofern ist die Vorinstanz daher auf die Beschwerde zu Recht nicht eingetreten und erweist sich der Rekurs als unbegründet.
2.
Den am 30. Januar 1978 erklärten Rechtsvorschlag erachtet die kantonale Aufsichtsbehörde als verspätet, weil die Frist des
Art. 74 Abs. 1 SchKG
mangels rechtzeitiger Anfechtung der Zustellung des Zahlungsbefehls mit dessen Übergabe an die Mutter der Rekurrentin, d.h. am 17. Januar 1978, zu laufen begonnen und demnach am 27. Januar 1978 geendet habe. Es kann ihr darin indessen nicht gefolgt werden. Wird bei einer fehlerhaften Zustellung zu Ungunsten des Schuldners angenommen, der Zahlungsbefehl entfalte seine Wirkung dennoch, sobald der Schuldner von ihm Kenntnis erlange, so ist für den Beginn der Frist zur Erklärung eines Rechtsvorschlages konsequenterweise der Tag der tatsächlichen Kenntnisnahme als massgebend zu betrachten. Der Schuldner darf nicht gezwungen sein, bei Gefahr der Verwirkung der Möglichkeit,
BGE 104 III 12 S. 14
Recht vorzuschlagen, gegen die fehlerhafte Zustellung Beschwerde zu führen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird insoweit gutgeheissen, als festgestellt wird, dass der Rechtsvorschlag der Rekurrentin in der Betreibung Nr.)... fristgemäss erhoben wurde.