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Urteilskopf
88 I 57
11. Urteil vom 23. Mai 1962 i.S. Mosimann gegen Einwohnergemeinde Muri und Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Monopol für Hausinstallationen.
Art. 31 BV
.
1. Ist es mit
Art. 31 BV
vereinbar, dass eine Gemeinde das tatsächliche Monopol der Belieferung mit Wasser, Gas oder Elektrizität auf die Ausführung von Hausinstallationen ausdehnt? (Erw. 3).
2. Wenn eine Gemeinde sich mit Hausinstallationen überhaupt nicht befasst, diese ganz dem privaten Gewerbe überlässt und sich darauf beschränkt, Installationsvorschriften zu erlassen, deren Einhaltung zu kontrollieren und die Ausführung von Installationen der Bewilligungspflicht zu unterwerfen, kann von einem Monopol nicht die Rede sein und geniesst das Installationsgewerbe den Schutz des
Art. 31 BV
(Erw. 4, 5).
3. Eine solche Gemeinde darf die Erteilung der Bewilligung für Wasserinstallationen an einen in einer Nachbargemeinde ansässigen Installateur nicht davon abhängig machen, dass er in der Gemeinde einen im Handelsregister eingetragenen Geschäftssitz (Hauptsitz oder Zweigniederlassung) aufweise und eine Werkstätte besitze (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 88 I 57 S. 58
A.-
Die Einwohnergemeinde Muri hat eine öffentliche Wasserversorgung erstellt, um die Bewohner des Gemeindegebietes mit Trink- und Brauchwasser zu versorgen und eine genügende Wassermenge für Feuerlöschzwecke bereitzustellen. Nach dem von der Gemeinde erlassenen und vom Regierungsrat des Kantons Bern genehmigten Wasserversorgungsreglement vom 1. Juni 1959 (WVR) umfasst die Wasserversorgung alle der Gemeinde gehörenden Quellen, Wasserfassungen, Pumpanlagen, Leitungen und der Wasserversorgung dienenden übrigen Einrichtungen (Art. 1 WVR). Im Abschnitt über die "Wasserleitungen und Installationen" (Art. 13-25 WVR) wird unterschieden
BGE 88 I 57 S. 59
zwischen den in der Regel in das öffentliche Strassennetz gelegten "Hauptleitungen", den von diesen zu den Wassermessern in den Gebäuden führenden "Hauszuleitungen" und den "Hausinstallationen", als welche alle Leitungen und Anlagen nach dem Wassermesser im Gebäude gelten.
Für die (zu Lasten des Wasserbezügers gehende) Erstellung der Hausinstallationen gelten die jeweiligen "Leitsätze für die Erstellung von Wasserinstallationen" des Schweiz. Vereins von Gas- und Wasserfachmännern; überdies kann der Gemeinderat besondere Installationsvorschriften erlassen (Art. 25). Aus dem Abschnitt über die "Konzessionierung von Installateuren" (Art. 37-43 WVR) sind folgende Bestimmungen hervorzuheben:
"Art. 37. Grundsatz; Konzession I und II. Arbeiten an Hauptleitungen, die Erstellung und der Unterhalt von Hauszuleitungen sowie das Einsetzen von Wassermessern dürfen nur durch einen Installateur ausgeführt werden, der im Besitze einer von der Gemeinde erteilten Konzession I ist und für die einzelne Arbeit den Auftrag oder die besondere Bewilligung vom Bauinspektorat erhalten hat.
Die Erstellung, Änderung, Instandstellung oder Erweiterung von Hausinstallationen darf nur durch einen Installateur ausgeführt werden, der im Besitze einer von der Gemeinde erteilten Konzession II ist.
Konzessionen werden auf Antrag der Baukommission vom Gemeinderat erteilt.
Art. 38. Voraussetzungen der Konzessionserteilung.
Konzessionen dürfen nur an eidgenössisch diplomierte Installateure im Gas- und Wasserfach erteilt werden. Die Konzessionäre müssen in bürgerlichen Rechten und Ehren stehen, in der Gemeinde einen im Handelsregister eingetragenen Geschäftssitz (Hauptsitz oder Zweigniederlassung) aufweisen und eine gut ausgebaute und den technischen Anforderungen entsprechende Werkstätte besitzen. Sie müssen die einschlägigen Installationsvorschriften der Gemeinde sowie die geltenden "Leitsätze für die Erstellung von Wasserinstallationen" des schweiz. Vereins von Gas- und Wasserfachmännern kennen und sich über die zur selbständigen Führung eines Installationsgeschäftes notwendigen finanziellen Mittel ausweisen können.
Art. 39. Konzessionsgesuch und Urkunde.
(Abs. 3) Die Konzession I wird nur an Bewerber erteilt, die im Besitze einer Konzession II sind. Der Gemeinderat kann die Erteilung von Konzessionen I beschränken.
Art. 41. Kaution.
Jeder Inhaber einer Konzession II hat eine Kaution von 2000.-- Franken zu leisten. ....
BGE 88 I 57 S. 60
Art. 42. Meldepflicht.
Jeder Konzessionär hat dem Bauinspektorat jeweils per 1. Januar und 1. Juli ein genaues schriftliches Verzeichnis einzureichen über alle von ihm im abgelaufenen Halbjahr ausgeführten Arbeiten, Änderungen, Erweiterungen und Instandstellungen von Hauptleitungen, Hauszuleitungen, Wassermessern und Hausinstallationen."
B.-
Der Beschwerdeführer Hans Mosimann hat im Jahre 1950 die eidgenössische Meisterprüfung für Gas- und Wasserinstallationen bestanden. Er betreibt seit 1. Januar 1959 eine Spenglerei an der Altenbergstrasse Nr. 8a in Bern und beschäftigt über 20 Arbeiter. Am 3. Oktober 1960 ersuchte er die Baukommission von Muri um Erteilung der Konzession II zur Erstellung von Hausinstallationen. Die Baukommission wies das Gesuch am 15. Oktober 1960 ab, weil Mosimann in Muri keinen Geschäftssitz habe und keine Werkstätte besitze.
Mosimann führte hiegegen beim Regierungsstatthalter von Bern Beschwerde. Dieser wies die Beschwerde mit Verfügung vom 14. Februar 1961 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die Gemeinde Muri habe die Wasserversorgung zur öffentlichen Aufgabe (Monopol) gemacht, besitze damit auch das Monopol für die Ausführung von Hausinstallationen und teile sich mit einer beschränkten Anzahl von Konzessionären in diese Tätigkeit. Das habe nach
BGE 81 I 257
zur Folge, dass die Ausführung von Hausinstallationen nicht unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit stehe und nur zu prüfen sei, ob die Verweigerung der nachgesuchten Konzession gegen
Art. 4 BV
verstosse. Das sei jedoch, wie näher ausgeführt wird, nicht der Fall.
Mosimann rekurrierte gegen diese Verfügung an den Regierungsrat, wurde aber durch Beschluss vom 18. Mai 1961 abgewiesen, und zwar aus folgenden Gründen: Die Gemeinde Muri verfüge über keine eigene Installationsabteilung und habe daher die Zahl der Konzessionen II mit Recht nicht von vorneherein beschränkt. Da sie mit der Übernahme der Wasserversorgung als Gemeindeaufgabe
BGE 88 I 57 S. 61
jedoch auch für die richtige Ausführung der Hausinstallationen verantwortlich sei, müsse sie dafür sorgen, dass die auf ihrem Gebiet tätigen privaten Installateure der behördlichen Kontrolle unterliegen, das Wasserverteilungssystem gut kennen und der Bevölkerung jederzeit zur Verfügung stehen. Diesen Zwecken dienten die Konzessionsbedingungen. Das in Art. 38 WVR aufgestellte Erfordernis des Geschäftssitzes und der Werkstätte in der Gemeinde bezwecke vor allem die Sicherstellung einer ständigen Kontrolle der Installateure durch die Gemeindebehörden, worauf eine Gemeinde, die wie Muri darauf verzichte, Hausinstallationen durch eigenes Personal auszuführen, in besonderm Masse angewiesen sei. Ferner veranlasse jenes Erfordernis den Installateur, sich mit dem örtlichen Wasserverteilungsnetz vertraut zu machen, was allein ihm ermögliche, jederzeit die richtigen technischen Massnahmen zu treffen. Schliesslich sei der Installateur dank der vorgeschriebenen Werkstätte auch besser in der Lage, bei Notfällen rasche und wirksame Hilfe zu leisten. Die streitige Voraussetzung der Konzessionserteilung erweise sich damit als solche wasserversorgungstechnischer Natur, halte vor dem Gebot der Handels- und Gewerbefreiheit stand und sei auch keineswegs willkürlich.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Hans Mosimann den Antrag, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 18. Mai 1961 sei aufzuheben. Er beruft sich auf die
Art. 31 und 4 BV
und macht im wesentlichen geltend:
a) Die Gemeinde besitze zwar das faktische Monopol der Wasserversorgung. Dieses erstrecke sich jedoch, wie sich aus Art. 1, 37 und 39 Abs. 3 WVR ergeben, nicht auf die Erstellung und den Unterhalt der Hausinstallationen, weshalb es sich bei der Konzession II rechtlich um eine Polizeibewilligung handle. Das Installationsgewerbe unterstehe daher dem Schutz des
Art. 31 BV
und dürfe nur aus polizeilichen Gründen eingeschränkt werden. Das Erfordernis des Geschäftssitzes und einer Werkstätte im Gemeindegebiet
BGE 88 I 57 S. 62
verstosse gegen
Art. 31 BV
, da es, obwohlöffentlichen Interessen dienend, durch weniger weitgehende Massnahmen ersetzt werden könne (wird näher ausgeführt).
b) Da für jenes Erfordernis überhaupt keine sachlichen Gründe beständen, sei die Verweigerung der Konzession auch willkürlich und verstosse gegen
Art. 4 BV
.
c) Der Regierungsrat habe dem Beschwerdeführer dadurch das rechtliche Gehör verweigert, dass er ihm die Vernehmlassung der Gemeinde zu seinem Rekurs nicht zur Stellungnahme zugestellt habe (
BGE 43 I 5
, 64, I 148).
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde und hält daran fest, dass Art. 38 WVR gewerbepolizeilichen Charakter habe und daher vor
Art. 31 BV
standhalte.
Die Einwohnergemeinde Muri beantragt ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Sie versucht in längeren Ausführungen darzutun, dass sie die Wasserversorgung mit Inbegriff der Hausinstallationen als Monopol zur Gemeindeaufgabe gemacht habe, auch wenn sie die Ausführung der Installationsarbeiten konzessionierten Privatunternehmen überlasse und nur die Kontrolle sowie die Gesamtplanung durch eigene Fachorgane ausüben lasse. Dieser Umfang des (tatsächlichen) Monopols ergebe sich aus seinem Zweck, der dahin gehe, das Funktionieren der Wasserversorgung sicherzustellen. Bei der in Art. 38 WVR vorgesehenen Konzession handle es sich somit nicht um eine Polizeibewilligung, sondern um eine echte Konzession, für deren Erteilung nicht
Art. 31 BV
, sondern nur
Art. 4 BV
gelte. Dieser aber sei vorliegend nicht verletzt.
E.-
In der Replik und Duplik halten der Beschwerdeführer und die Einwohnergemeinde Muri an ihren Anträgen und deren Begründung fest.
F.-
Der Instruktionsrichter hat sich beim Schweiz. Verein der Gas- und Wasserfachmänner über Fragen der Konzessionspflicht für Hausinstallationen erkundigt und den Parteien Gelegenheit gegeben, sich zur erhaltenen Auskunft zu äussern. Sie haben hiervon keinen Gebrauch gemacht.
BGE 88 I 57 S. 63
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs ist offensichtlich unbegründet. Die Beschwerde nennt keine Vorschrift des kantonalen Rechts, die den Regierungsrat verpflichtet hätte, die Vernehmlassung der Gemeinde Muri zum Rekurs des Beschwerdeführers diesem vor der Beurteilung des Rekurses zur Stellungnahme zuzustellen. Unmittelbar aus
Art. 4 BV
aber lässt sich eine solche Pflicht nicht ableiten. Der in den angerufenen UrteilenBGE 43 I 5undBGE 64 I 148aufgestellte Grundsatz, dass die durch einen Entscheid bestimmte Rechtsstellung einer Partei nicht zu ihren Ungunsten verändert werden darf, ohne dass sie angehört wurde, ist vom Regierungsrat nicht verletzt worden, da er die Verfügung des Regierungsstatthalters nicht zu Ungunsten des Beschwerdeführers abgeändert, sondern vielmehr durch Abweisung des dagegen erhobenen Rekurses im Ergebnis bestätigt hat.
2.
Der Regierungsstatthalter hat auf Grund des WVR angenommen, die Gemeinde Muri besitze das Monopol für die Ausführung von Hausinstallationen, und hat hieraus geschlossen, dass sie bei der Erteilung von Konzessionen für diese Tätigkeit, in die sie sich mit einer beschränkten Anzahl von Privaten teile,
Art. 31 BV
nicht zu beachten habe. Der Regierungsrat dagegen hat, freilich ohne es ausdrücklich zu sagen, offenbar ein solches Monopol der Gemeinde verneint und jene Konzessionen als blosse Polizeibewilligungen betrachtet. Das ergibt sich sowohl aus der Feststellung des Regierungsrates, dass die Gemeinde richtigerweise die Zahl der Konzessionen nicht von vorneherein beschränkt habe, wie auch daraus, dass er prüfte, ob die Konzessionsbedingungen vor
Art. 31 BV
standhalten. Obwohl der angefochtene Entscheid demnach, was die Frage des Monopols sowie der Rechtsnatur der streitigen Konzession betrifft, auf dem gleichen Boden steht wie der Beschwerdeführer, kann bei der Beurteilung der Beschwerde nicht einfach von der Betrachtungsweise des Regierungsrates ausgegangen werden. Die Frage, ob es sich
BGE 88 I 57 S. 64
um eine auf Grund eines Monopols erteilte echte Konzession oder um eine blosse Polizeibewilligung handle, ist vorliegend vom Bundesgericht zu prüfen. Einmal hängt davon ab, inwieweit der vom Beschwerdeführer in erster Linie angerufene
Art. 31 BV
anwendbar ist. Sodann beruht die gesamte, der Beschwerde in der Antwort und Duplik entgegengehaltene Argumentation der Gemeinde Muri auf der Annahme eines zur Erteilung echter Konzessionen führenden Installationsmonopols.
3.
Wenn eine Gemeinde die Verteilung von Wasser, Gas oder Elektrizität im Gemeindegebiet in der Form eines öffentlichen Dienstes besorgt, besitzt sie hiefür ein faktisches Monopol, da sie nicht verhalten werden kann, einem Konkurrenzunternehmen die für diese Verteilung unumgängliche Benützung ihres öffentlichen Eigentums zu gestatten. Dieses tatsächliche Monopol, das nicht gegen
Art. 31 BV
verstösst (
BGE 58 I 240
ff. und 298 ff.), erstreckt sich, da es sich auf die Herrschaft über den öffentlichen Boden stützt, an sich nur soweit, als solcher Boden für die Wasser-, Gas- und Elektrizitätsleitungen in Anspruch genommen wird. Das Bundesgericht hat jedoch wiederholt entschieden, dass die Gemeinde dieses Monopol ohne Verletzung des
Art. 31 BV
auf die sog. Hausinstallationen, d.h. die Erstellung und den Unterhalt der an ihr Verteilernetz angeschlossenen Leitungen und Anlagen im Innern der Gebäude der Bezüger ausdehnen darf (
BGE 47 I 252
ff.,
BGE 38 I 64
ff.), und zwar könne sie die Ausführung der Hausinstallationen entweder unter Ausschluss jeder Konkurrenz sich selber vorbehalten oder aber sich in diese Tätigkeit teilen mit einigen Privaten, denen sie Konzessionen einräume, wobei die Verweigerung solcher Konzessionen nur wegen Verletzung des
Art. 4 BV
angefochten werden könne (
BGE 41 I 377
,
BGE 81 I 260
Erw. 2; nicht veröffentlichte Urteile vom 14. Juni 1924 i.S. Rüegger, 27. Januar 1940 i.S. Schweizer, 21. Februar 1951 i.S. Minder, 17. Dezember 1952 i.S. Wild AG, 16. Dezember 1953 i.S. Electroinstallations AG Interlaken und 10. Juli
BGE 88 I 57 S. 65
1957 i.S. Electroval SA). Die Ausführung von Hausinstallationen geniesst dagegen den Schutz des
Art. 31 BV
, wenn die Gemeinde auf diese Tätigkeit verzichtet, sie dem privaten Gewerbe überlässt und sich damit begnügt, Installationsvorschriften zu erlassen, deren Einhaltung zu kontrollieren und die Ausführung von Hausinstallationen der Bewilligungspflicht zu unterwerfen (
BGE 39 I 195
ff.,
BGE 81 I 260
).
In der Rechtslehre wird die Ausdehnung des Belieferungsmonopols auf die Erstellung von Hausinstallationen seit langem als mit
Art. 31 BV
unvereinbar bezeichnet (FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 382 Anm. 27; SIEBENMANN, Das Recht auf Erstellung und Reparatur von elektr. Hausinstallationen, 1952, S. 59 ff.; ABDERHALDEN, Wirtschaft und Recht 1952 S. 147/8 und 1954 S. 241/2; HUBER, ZBJV 1957 S. 492/3; WALTHER PFISTER, Hausinstallationsmonopol und -konzessionen, in Rechtsprobleme der Stadtgemeinden, 1961, S. 200 ff.), während der Regierungsrat des Kantons Zürich das Installationsmonopol nur noch dann als zulässig betrachtet, wenn das Werk der Gemeinde ohne dieses Monopol finanziell oder personell sich nicht erhalten könnte (ZBl 1951 S. 343 ff. und 1961 S. 245 ff.). Ob an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten sei, müsste vorliegend nur dann geprüft werden, wenn das tatsächliche Monopol der Gemeinde Muri (und nur ein solches Monopol steht in Frage) sich auf die Erstellung von Hausinstallationen erstreckte. Das ist jedoch nicht der Fall.
4.
Die Annahme des Regierungsstatthalters, die Gemeinde teile sich mit einer beschränkten Anzahl von Privatunternehmungen in die Ausführung von Hausinstallationen, ist offensichtlich irrig. Die Wasserversorgung von Muri hat vielmehr, wie im angefochtenen Entscheid festgestellt und unbestritten ist, auf die Ausführung von Hausinstallationen durch eigenes Personal verzichtet und verfügt über keine eigene Installationsabteilung. Befasst sich aber die Gemeinde überhaupt nicht mit Hausinstallationen
BGE 88 I 57 S. 66
und überlässt sie diese ganz dem privaten Gewerbe, so kann von einem Monopol der Gemeinde nicht die Rede sein. Soweit im nicht veröffentlichten Urteil vom 18. März 1959 i.S. Groux eine andere Auffassung vertreten wurde, kann daran nicht festgehalten werden. Die Ausdehnung des für die Lieferung von Wasser, Gas oder Elektrizität durch Leitungen über öffentliches Eigentum beanspruchten faktischen Monopols auf die Erstellung und den Unterhalt von Hausinstallationen kann nur darin bestehen, dass die Gemeinde auch diese Installationen selber ausführt und private Konkurrenz nur insoweit zulässt, als sie selber der Nachfrage nicht zu genügen vermag. Die Erwägungen, aus denen das Bundesgericht das (allenfalls mit einer beschränkten Anzahl von Konzessionären geteilte) Installationsmonopol der Gemeinden als mit
Art. 31 BV
vereinbar zugelassen hat, beruhen denn auch alle auf der Annahme, dass die Gemeinde ein eigenes Installationsgeschäft betreibe (vgl. insbesondereBGE 47 I 252/54 und die bereits erwähnten nicht veröffentlichten Urteile i.S. Wild AG, Elektroinstallations AG Interlaken und Electroval SA). Der Standpunkt der Gemeinde Muri, das Monopol bestehe auch ohne eigenen Installationsbetrieb auf Grund ihrer Beaufsichtigung und Kontrolle des privaten Installationsgewerbes, ist unhaltbar. Die Ausübung zahlreicher Berufe und Gewerbe ist der Bewilligungs- und Kautionspflicht sowie einer behördlichen Aufsicht unterstellt und durch öffentlichrechtliche Vorschriften beschränkt (vgl. z.B. die in
BGE 81 I 119
ff. beurteilten Vorschriften über den Betrieb von Drogerien), ohne dass diese Berufe und Gewerbe dadurch dem Bereich der Privatwirtschaft entzogen und monopolisiert wären. Auch die im Wasserversorgungsreglement von Muri enthaltenen Vorschriften über das Installationsgewerbe ändern daher nichts daran, dass die Ausführung von Hausinstallationen in dieser Gemeinde ganz den privaten Unternehmungen überlassen ist und somit den Schutz des
Art. 31 BV
geniesst. Insbesondere ist die Bezeichnung der dafür erforderlichen Bewilligung als
BGE 88 I 57 S. 67
"Konzession" bedeutungslos; nach der rechtlichen Natur, die dieser Bewilligung im Rahmen der getroffenen Ordnung zukommt, kann es sich nur um eine Polizeibewilligung handeln.
5.
Steht die Ausführung von Hausinstallationen aber in Muri unter dem Schutz der durch
Art. 31 BV
gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit, so ist die Gemeinde nur befugt, diese Tätigkeit aus polizeilichen Gründen, im Interesse der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Sittlichkeit und Gesundheit zu beschränken. Dabei ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, d.h. es dürfen diese Einschränkungen nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um den Zweck zu erreichen, durch den sie gedeckt sind. Überschreiten sie diese Grenze, so verstossen sie gegen
Art. 31 BV
(
BGE 87 I 453
Erw. 3 mit Verweisungen).
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Ausführung von Hausinstallationen der Bewilligungspflicht unterworfen werden kann. Diese Beschränkung lässt sich aus gesundheits- und sicherheitspolizeilichen Gründen rechtfertigen, weil die unsachgemässe Ausführung von Wasserinstallationen zu Verunreinigungen des Trinkwassers, Unterbrechungen der Wasserversorgung und grossen Wasserschäden in Gebäuden führen kann. Bemerkt sei immerhin, dass verschiedene grössere Gemeinden (wie Genf, Vevey-Montreux, Pully) auf eine Bewilligung verzichten, ohne dass dies Unzukömmlichkeiten zur Folge hätte.
Nach Art. 38 WVR ist die Erteilung der (als Konzession bezeichneten) Bewilligung von verschiedenen Voraussetzungen abhängig (bei deren Wegfall die Konzession gemäss Art. 40 lit. d dahinfällt). Der Beschwerdeführer bestreitet die Zulässigkeit der beiden Voraussetzungen, dass der Installateur "in der Gemeinde einen im Handelsregister eingetragenen Geschäftssitz (Hauptsitz oder Zweigniederlassung) aufweisen und eine gut ausgebaute und den technischen Anforderungen entsprechende Werkstätte besitzen" müsse. Im nicht veröffentlichten Urteil vom
BGE 88 I 57 S. 68
21. Februar 1951 i.S. Minder hat das Bundesgericht das Erfordernis des Geschäftssitzes in der Gemeinde als zulässig erachtet. Indessen besass die Gemeinde dort (wie auch im Falle
BGE 81 I 257
ff., wo es um das Erfordernis des Hauptsitzes ging) das Monopol und war daher die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts auf Willkür beschränkt. Im vorliegenden Falle dagegen ist frei zu prüfen, ob die streitigen Erfordernisse mit
Art. 31 BV
vereinbar sind, d.h. dem Schutz polizeilicher Interessen dienen und nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung ihres Zweckes erforderlich ist.
6.
Im angefochtenen Entscheid werden die Erfordernisse des Geschäftssitzes und der Werkstätte in der Gemeinde damit begründet, dass sie die ständige Kontrolle der auf dem Gemeindegebiet tätigen Installationsfirmen durch die Gemeindebehörden sicherstellen, die Installateure veranlassen, sich mit dem örtlichen Wasserverteilungssystem vertraut zu machen, und bewirken, dass sie der Bevölkerung jederzeit zur Verfügung stehen und besser in der Lage sind, bei Notfällen rasche und wirksame Hilfe zu leisten.
a) Aus den die Bewilligungspflicht rechtfertigenden gesundheits- und sicherheitspolizeilichen Gründen muss den Behörden von Muri zweifellos die Befugnis zugestanden werden, die Hausinstallationen im Gemeindegebiet daraufhin zu überprüfen, ob sie den dafür geltenden Vorschriften, insbesondere den nach Art. 25 WVR massgebenden "Leitsätzen" des schweiz. Vereins von Gas- und Wasserfachmännern, entsprechen und auch sonst fachgemäss ausgeführt sind. Ebenso klar ist aber, dass die Notwendigkeit dieser Kontrolle das Erfordernis eines Geschäftssitzes und einer Werkstätte in der Gemeinde nicht rechtfertigt, da die Arbeiten dort zu kontrollieren sind, wo sie ausgeführt worden sind. Die den Installateuren auferlegte Pflicht, dem Bauinspektorat alle ausgeführten Arbeiten halbjährlich schriftlich zu melden (Art. 42 WVR), das den Behörden zustehende Recht, sämtliche Leitungen
BGE 88 I 57 S. 69
und Anlagen jederzeit zu kontrollieren (Art. 26 WVR), und die Befugnis des Gemeinderates, die dem Installateur erteilte Bewilligung jederzeit zurückzuziehen, wenn seine Arbeitsweise zu Klagen Anlass gibt oder wenn den Vorschriften des WVR nicht nachgelebt wird (Art. 40 Abs. 2 WVR), ermöglichen eine hinreichende Beaufsichtigung der Installateure. Soweit eine "persönliche Kontaktnahme" zwischen Gemeindeorganen und Installateuren erforderlich sein sollte, lässt sie sich auf andere Weise als durch das Erfordernis von Geschäftssitz und Werkstätte im Gemeindegebiet herbeiführen, insbesondere durch die in § 52 der "Leitsätze" vorgesehene Verpflichtung der Installateure, die ihnen übertragenen Arbeiten dem Gemeindewerk schon vor der Ausführung zu melden. Sollte schliesslich der Regierungsrat mit der "Kontrolle der Installationsfirmen" auch die Besichtigung ihrer Büros, Werkstätten und Warenlager meinen, so ist die Notwendigkeit einer solchen Besichtigung in keiner Weise dargetan.
b) Dass die Installateure mit dem "örtlichen Wasserverteilungssystem" vertraut sein müssen, leuchtet ein. Eine genaue Kenntnis des Ortsnetzes ist vor allem für die den Inhabern der "Konzession I" vorbehaltenen Arbeiten an Hauptleitungen und Hauszuleitungen erforderlich. Diejenigen Kenntnisse aber, die es zur Ausführung der dem Inhaber der streitigen "Konzession II" allein gestatteten Hausinstallationen bedarf, kann sich ein eidgenössisch diplomierter Installateur zweifellos auch dann ohne Schwierigkeiten verschaffen, wenn er wie der Beschwerdeführer den Geschäftssitz und die Werkstätte in einer Nachbargemeinde hat. Die streitigen Erfordernisse gehen auch unter diesem Gesichtspunkt zu weit und werden durch die damit allfällig verfolgten gesundheits- und sicherheitspolizeilichen Zwecke nicht mehr gedeckt.
c) Den Installateuren obliegt nicht nur die Erstellung der Hausinstallationen, sondern auch die Vornahme von Reparaturen und die Behebung von Störungen. Diese Arbeiten müssen, zur Vermeidung von Unterbrechungen
BGE 88 I 57 S. 70
in der Wasserversorgung und von umfangreichen Wasserschäden in Wohnungen und Gebäuden, gelegentlich unverzüglich ausgeführt werden. Es bestehen daher triftige, auch im öffentlichen Interesse liegende Gründe, von den Installateuren zu verlangen, dass sie jederzeit in der Lage seien, dringende Reparaturen sofort auszuführen. Und zwar darf dies aus Gründen der Rechtsgleichheit und weil die Ausführung von Reparaturen in erster Linie Sache des Erstellers der Anlage ist, allen im Gemeindegebiet tätigen Installateuren zugemutet werden, sodass es vorliegend unerheblich ist, dass in der Gemeinde Muri bereits sieben Installateure ansässig sind, welche die Konzession II besitzen und der Bevölkerung für Reparaturen zur Verfügung stehen. Die Möglichkeit zur sofortigen Ausführung dringender Reparaturen besteht indes nicht nur innert der Grenzen des (grösseren oder kleineren) Gebietes einer Gemeinde, sondern erstreckt sich so weit, als die Entfernungen und Strassenverhältnisse zwischen der Werkstätte des Installateurs und dem Kunden sowie die dem Installateur zur Verfügung stehenden Verkehrsmittel ein rasches Eingreifen in Notfällen gestatten. Wenn ein solches Eingreifen vom Geschäftssitz aus nicht möglich ist, erscheint es als zulässig, die Erteilung der Bewilligung für Hausinstallationen davon abhängig zu machen, dass der Installateur im Gemeindegebiet eine Werkstätte unterhält und sich dort ständiges Personal befindet. Vorliegend ist dies ganz offensichtlich nicht erforderlich. Da die Werkstätte des Beschwerdeführers nur 2-3 km von der Gemeindegrenze von Muri entfernt ist und er unbestrittenermassen über mehrere Motorfahrzeuge verfügt, steht es ausser Zweifel, dass es ihm ohne weiteres möglich ist, dringende Reparaturen in Muri unverzüglich auszuführen. Bei so geringen Entfernungen genügt die (in § 51 der erwähnten "Leitsätze" vorgesehene) Verpflichtung des Installateurs, auf Verlangen der Wasserbezüger bei Störungen an Wasserinstallationen sofort Abhilfe zu schaffen oder Reparaturen an ihnen auszuführen, während das (in den "Leitsätzen"
BGE 88 I 57 S. 71
nicht vorgesehene) Erfordernis des Geschäftssitzes und der Werkstätte im Gemeindegebiet zu weit geht und durch den damit verfolgten Zweck nicht mehr gedeckt wird (im gleichen Sinne Entscheidungen der Regierungsräte von St. Gallen und Zürich in ZBl 1953 S. 22 und 1961 S. 249 lit. c sowie PFISTER a.a.O. S. 207/8).
d) Nach der Auskunft des Schweiz. Vereins von Gas- und Wasserfachmännern bezweckt dieses Erfordernis auch den Schutz des ortsansässigen Gewerbes gegen auswärtige Konkurrenz. Ferner ergibt sich aus der Auskunft und der vom Verein herausgegebenen Schrift "Die Installationskonzession im Gas- und Wasserfach" (S. 19/20), dass benachbarte Gemeinden gelegentlich durch "Gegenrechtsabkommen" für ihre Bewohner auf die Erfordernisse des Geschäftssitzes und der Werkstätte verzichten. Das zeigt, dass diese Erfordernisse jedenfalls im Verhältnis zwischen benachbarten Gemeinden wie Bern und Muri sich nicht auf sicherheits- oder gesundheitspolizeiliche Gründe stützen können, sondern eine wirtschaftspolitische Beschränkung darstellen und daher vor
Art. 31 BV
unhaltbar sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 18. Mai 1961 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
108 III 54
19. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 15. November 1982 i.S. S. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 176 Abs. 2 ZGB
; Ausnahme vom Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten.
Prozessentschädigungen, die in einem Scheidungs- oder Trennungsprozess oder in einem Verfahren nach
Art. 170 ZGB
dem obsiegenden Ehegatten zugesprochen werden, ohne dass im gleichen Prozess auch über Unterhaltsbeiträge entschieden worden wäre, sind als Beiträge im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
zu betrachten, die vom Richter festgesetzt worden sind. Sie sind daher vom Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten ausgenommen, sofern die Gatten das Zusammenleben nach Beendigung des Verfahrens nicht wieder aufnehmen (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 108 III 54 S. 54
A.-
S. reichte am 2. November 1981 beim zuständigen Gericht Scheidungsklage ein, die er am 17. Februar 1982 wegen Aussichtslosigkeit wieder zurückzog. Mit Verfügung vom 19. Februar 1982 verpflichtete ihn der Gerichtspräsident, der beklagten Ehefrau die Parteikosten von total Fr. 2'310.-- sowie die Gerichtskosten von Fr. 400.-- zu ersetzen.
Frau S. leitete mit Zahlungsbefehl vom 17. März 1982 für den gesamten Betrag von Fr. 2'710.-- Betreibung ein. Der Schuldner erhob sowohl Rechtsvorschlag als auch Beschwerde an die
BGE 108 III 54 S. 55
kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, in der er sich auf das Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten berief. Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 12. Mai 1982 ab.
Am 28. Juni 1982 erteilte der Gerichtspräsident der Gläubigerin die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 2'710.-- nebst 5% Zins seit dem 19. Februar 1982. Er verpflichtete den Schuldner zur Zahlung der Gerichtskosten von Fr. 60.-- sowie zu einer Parteientschädigung an die Gläubigerin von Fr. 80.--.
Inzwischen hatte die Gläubigerin die Betreibung mit schriftlicher Erklärung zurückgezogen. Da S. die Schuld jedoch nicht bezahlte, strengte seine Ehefrau gegen ihn am 27. September 1982 eine neue Betreibung an für den Betrag von Fr. 2'710.-- nebst 5% Zins seit 19. Februar 1982 sowie für die Rechtsöffnungskosten von Fr. 140.-- nebst 5% Zins seit 28. Juni 1982.
B.-
S. reichte wiederum Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde ein und machte erneut geltend, die Betreibung verstosse gegen das Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten gemäss
Art. 173 ZGB
, weshalb sie nichtig zu erklären sei. Auch diese Beschwerde wurde mit Entscheid vom 21. Oktober 1982 abgewiesen. Die kantonale Aufsichtsbehörde betrachtete die Berufung auf das Zwangsvollstreckungsverbot einerseits als rechtsmissbräuchlich, weil der Schuldner offensichtlich die Absicht habe, seine Ehefrau finanziell zu schädigen, anderseits bejahte sie die Anwendbarkeit von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
auf den vorliegenden Fall, indem sie die Prozessentschädigungen im Zusammenhang mit den vom Ehemann zu leistenden Unterhaltsbeiträgen brachte.
C.-
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde führt S. Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Art. 173 Abs. 1 ZGB
schreibt vor, dass während der Ehe unter den Ehegatten die Zwangsvollstreckung bezüglich ihrer Ansprüche nur in den vom Gesetz bezeichneten Fällen zulässig sei. Diese Ausnahmen werden in den
Art. 174-176 ZGB
aufgeführt. Als Grundlage für die Beurteilung des vorliegenden Falles fällt einzig
Art. 176 Abs. 2 ZGB
in Betracht, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat. Nach dieser Bestimmung ist die Zwangsvollstreckung unter Ehegatten zulässig für Beiträge, die dem einen
BGE 108 III 54 S. 56
Ehegatten gegenüber dem andern durch den Richter auferlegt worden sind. Es ist daher die Frage zu beurteilen, ob auch Prozessentschädigungen im Zusammenhang mit einem Scheidungsprozess, auch wenn die Klage abgewiesen oder zurückgezogen worden ist, als Beiträge im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
betrachtet werden können.
2.
a) Das Bundesgericht hat in
BGE 53 III 152
E. 2 als einen Beitrag im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
auch den vom Ehemann seiner Ehefrau im Scheidungsprozess gemäss richterlicher Verfügung zu zahlenden Prozesskostenvorschuss bezeichnet, da einer Ehefrau sonst verwehrt sein könnte, Scheidungsklage zu erheben. Es führte in diesem Zusammenhang aus, unter Beiträgen im Sinne der angeführten Bestimmung seien alle Leistungen des einen Ehegatten an den andern zu verstehen, bei denen die Hinausschiebung der Liquidation bis zur Auflösung der ehelichen Gemeinschaft oder auch nur bis zur Auflösung des ehelichen Vermögens mit dem Zwecke der Beitragspflicht im Widerspruch stünde. Bei einer Weigerung des Ehemannes, den richterlich verfügten Kostenvorschuss für seine Frau zu bezahlen, müsse dieser der Natur der Sache nach sofort im Wege der Zwangsvollstreckung eingetrieben werden können. Die Situation sei hier eine ganz andere als in dem Falle, wo einer Ehefrau nach Abweisung einer gegen sie durchgeführten Scheidungsklage eine Prozessentschädigung zuerkannt worden sei. Es wurde dabei auf
BGE 48 III 124
ff. verwiesen, wo das Bundesgericht festgehalten hatte, die Zusprechung einer Prozessentschädigung habe, auch wenn die sofortige rechtliche Geltendmachung ausgeschlossen werde, eine Vermehrung des Frauengutes zur Folge, die seinerzeit bei Auflösung des ehelichen Vermögens zu berücksichtigen sein werde. Die sofortige Eintreibung einer Prozessentschädigung verbiete sich bei Abweisung der Scheidungsklage um so mehr, als eine solche Zwangsvollstreckung möglicherweise ein Hindernis für die Wiedervereinigung der Ehegatten bilden würde (
BGE 48 III 125
/126).
b) In späteren Entscheiden hat sich das Bundesgericht auf den Standpunkt gestellt, dass auch Prozessentschädigungen, die in einem Prozess um Unterhaltsbeiträge zugesprochen worden sind, unter die Ausnahme vom Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten gemäss
Art. 176 Abs. 2 ZGB
fallen. Das gilt für Unterhaltsbeiträge, die in einem Verfahren gemäss
Art. 145 oder 170 ZGB
oder auch bei gerichtlicher Trennung der Ehe festgesetzt worden sind (
BGE 63 III 46
und
BGE 82 III 5
). In
BGE 81 III 1
ff. ging es
BGE 108 III 54 S. 57
hingegen um das von der Ehefrau in Betreibung gesetzte Haushaltungsgeld, das ihr der Ehemann gemäss einem vor dem Eheschutzrichter abgeschlossenen Vergleich zu zahlen hatte. Dieses fiel nach Ansicht des Bundesgerichts nicht unter den Begriff der Beiträge im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
.
In
BGE 82 III 6
hatte das Bundesgericht die Frage, ob jede einem Ehegatten dem andern gegenüber zustehende Prozessentschädigung zu den Beiträgen im Sinne dieser Bestimmung zu rechnen sei, offen gelassen. In
BGE 83 III 91
/92 verneinte es diese Frage ausdrücklich, unter Hinweis darauf, dass nach der geltenden gesetzlichen Ordnung unter den Beiträgen gemäss
Art. 176 Abs. 2 ZGB
nur Unterhaltsbeihilfen zu verstehen seien. Es sei daher unzulässig, zu diesen Beiträgen auch solche Prozessentschädigungen zu rechnen, die nicht mit der Zuerkennung von Unterhaltsansprüchen zusammenhängen. Das treffe zu auf Prozessentschädigungen, die in dem durch Abweisung der Klage des Ehemannes beendigten Scheidungsprozess zugesprochen wurden. Das Endurteil gewähre der Ehefrau keine (neuen) Unterhaltsansprüche, weshalb die ihr gewährte Prozessentschädigung auch nichts mit Beiträgen im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
zu tun habe. Diese Auffassung wurde in
BGE 84 III 1
ff. bestätigt. Der neueste Entscheid zu
Art. 176 Abs. 2 ZGB
,
BGE 105 III 97
ff., in dem allerdings eine andere Frage zu beurteilen war, setzte sich mit dem vorliegenden Problem nicht auseinander. Es wurde die Auffassung bestätigt, dass vom Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten nur Prozessentschädigungen ausgenommen sind, die eine Nebenfolge eines Urteils über Unterhaltsbeiträge sind.
c) In der Literatur werden zu dieser Frage unterschiedliche Meinungen vertreten. LEMP, N. 10 zu
Art. 176 ZGB
, folgt der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts. Kritik an dieser Praxis äusserten hingegen GUISAN, JT 79/1931 II 166 und 80/1932 II 96; STOCKER, Zum Schweizerischen Ehegüterrecht, ZSR 76/1957 S. 362a ff., und GROSSEN, Das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten, BlSchK 23/1959 S. 168 ff. Diese Autoren treten für eine Aufhebung des Verbots der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten ein, wenigstens soweit Prozessentschädigungen darunter fallen.
3.
Nach der angeführten Rechtsprechung in
BGE 63 III 46
,
BGE 82 III 5
,
BGE 83 III 90
und
BGE 84 III 4
wird die Zulässigkeit der Betreibung von Prozessentschädigungen, die der eine Ehegatte dem andern schuldet, vom Gegenstand des Prozesses abhängig gemacht. Je
BGE 108 III 54 S. 58
nachdem, ob sich der Streit um Unterhaltsbeiträge dreht oder nicht, wird auch die Prozessentschädigung als Beitrag im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
anerkannt und vom Betreibungsverbot unter Ehegatten ausgenommen oder nicht. Dass eine solche Betrachtungsweise zu mannigfachen Schwierigkeiten führt, ist in
BGE 82 III 6
zugegeben worden. Sie vermag daher kaum zu befriedigen.
Das Bundesgericht hat seine bisherige Rechtsprechung damit begründet, es müsse vermieden werden, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte den ihm bei der Durchsetzung seines Anspruchs erwachsenen Prozessaufwand aus der ihm zur Bestreitung seines Lebensaufwandes dienenden Leistung decken müsse. Das wäre aber nur der Fall, wenn der obsiegende Gatte über keine andern Mittel als die Unterhaltsbeiträge des andern Ehegatten verfügen würde. Es ist indessen sehr wohl möglich, dass die Ehefrau die Prozessentschädigung, die ihr der im Rechtsstreit unterliegende Ehemann ersetzen sollte, aus ihrem Vermögen oder aus ihrem Arbeitserwerb bezahlen kann oder auch dass eine Drittperson dafür aufkommt. Diese Möglichkeiten hat das Bundesgericht in
BGE 82 III 7
erwogen, wo es ausgeführt hat, dass es keineswegs stossend sei, wenn die getrennt vom Mann lebende Frau, der gerichtlich bestimmte, auf dem Betreibungsweg vollstreckbare Unterhaltsbeiträge zugesprochen worden sind, auch eine ihr ferner zuerkannte Prozessentschädigung in Betreibung setzen kann, und zwar selbst dann, wenn sie in der Lage wäre, ihren Prozessaufwand aus andern Mitteln zu bestreiten, und auch, wenn sie ihn bereits erbracht habe. Die Anwendung von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
auf Prozessentschädigungen kann denn auch nicht von solchen Umständen abhängig gemacht werden. Man kann vom Gläubiger der Prozessentschädigung nicht verlangen, dass er bei Anhebung der Betreibung nachweist, er sei nicht in der Lage, die Entschädigung selber zu tragen, ohne die ihm zugesprochenen Unterhaltsbeihilfen anzugreifen. Ein solcher Nachweis ist weder in
Art. 176 Abs. 2 ZGB
vorgesehen, noch wird er von der Rechtsprechung verlangt.
Sollten Prozessentschädigungen nur dann vom Betreibungsverbot unter Ehegatten ausgenommen werden, wenn sie in einem Prozess um Unterhaltsbeiträge zugesprochen wurden, so müsste daraus folgen, dass die Entschädigung in dem Masse, als sie im gleichen Prozess auch noch für andere Ansprüche zuerkannt wurde, nicht unter die Ausnahme von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
fallen könnte. Eine solche Aufteilung der Prozessentschädigung wäre
BGE 108 III 54 S. 59
aber in der Praxis unmöglich, was auch die Rechtsprechung anerkannt hat (
BGE 82 III 6
/7 und 83 III 90/91).
Dazu kommt, dass in
BGE 105 III 97
das Bundesgericht Prozessentschädigungen im Streit um Unterhaltsbeiträge auch dann vom Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten ausgenommen hat, wenn sie dem unterhaltspflichtigen Ehegatten zugesprochen worden sind. Auf ihn trifft aber die vom Bundesgericht angeführte Begründung seiner Rechtsprechung nicht zu, da er nicht Gläubiger von Unterhaltsansprüchen ist, die geschmälert werden könnten, falls die Entschädigung vom obsiegenden Gatten getragen werden müsste.
Die bisherige Rechtsprechung, welche die einer Ehefrau gegenüber ihrem Mann zustehende Prozessentschädigung je nach der Natur des Prozessgegenstandes vom Betreibungsverbot ausgenommen hat oder nicht, erscheint nach dem Dargelegten als widersprüchlich. Ebenfalls widersprüchlich ist, dass der Ehemann für die Ehefrau nach dieser Praxis einen Prozesskostenvorschuss zur Einreichung einer Scheidungsklage leisten muss und sie diesen allenfalls mit einer Betreibung geltend machen kann, was für eine im gleichen Prozess zuerkannte Prozessentschädigung hingegen nicht möglich sein soll. Weshalb diese Situation eine ganz andere sein soll als der Fall, in dem ein Prozesskostenvorschuss verlangt wird, wie in
BGE 53 III 153
ohne jegliche Begründung behauptet wird, ist nicht einzusehen. Der einzige Unterschied zwischen einem Prozesskostenvorschuss und einer Prozessentschädigung besteht darin, dass der Vorschuss allenfalls zurückbezahlt werden muss, wenn die Ehefrau den Scheidungs- oder Trennungsprozess verliert, während eine Prozessentschädigung vom unterliegenden Ehemann endgültig zu tragen ist. Es besteht aber kein Anlass, diese Leistungen des Ehemannes unter dem Gesichtspunkt von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
verschieden zu beurteilen (vgl. SJZ 34 S. 343 Nr. 267 und 44 S. 343 Nr. 123).
Diese Überlegungen führen zum Schluss, dass an der bisherigen Rechtsprechung wegen ihrer Widersprüchlichkeit nicht festzuhalten ist. Es rechtfertigt sich vielmehr, Prozessentschädigungen, die in einem Scheidungs- oder Trennungsprozess oder auch in einem Verfahren nach
Art. 170 ZGB
dem obsiegenden Ehegatten zugesprochen werden, ohne dass im gleichen Prozess auch über Unterhaltsansprüche entschieden worden wäre, als "Beiträge" im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
zu betrachten, die vom Richter festgesetzt werden (vgl.
BGE 96 III 57
, 81 III 2 und 77 III 49). Diese
BGE 108 III 54 S. 60
Lösung ist ohne weiteres mit dem Gesetzeswortlaut vereinbar und widerspricht auch nicht der ratio legis, wenn die Ehegatten auch nach Abweisung der Klage das Zusammenleben nicht wieder aufnehmen, was Voraussetzung für die Aufhebung des Betreibungsverbots unter Ehegatten ist (
BGE 84 III 7
). Ferner erleichtert sie dem Betreibungsbeamten den Entscheid über die Zulässigkeit der Betreibung. Im übrigen ist nicht zu übersehen, dass auch Prozessentschädigungen, vor allem wenn sie dem Ehemann auferlegt werden, in gleicher Weise seine allgemeine Unterhaltspflicht gegenüber der Ehefrau berühren, wie das für Prozesskostenvorschüsse angenommen worden ist.
Der Rekurs ist unter diesen Umständen abzuweisen. Ob die Berufung des Rekurrenten auf das Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten auch rechtsmissbräuchlich sei, was die Vorinstanz bejaht hat, braucht somit nicht geprüft zu werden.


header:
Urteilskopf
93 IV 16
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Januar 1967 i.S. Macquat und Praloran gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 163 und 167 StGB
.
1. Zum objektiven und subjektiven Tatbestand des betrügerischen Konkurses und der Gläubigerbevorzugung (Erw. 1).
2. Eine konkursreife Gesellschaft, die ihr Vermögen im Interesse eines Gläubigers an eine andere Gesellschaft verschiebt, ohne eine entsprechende Gegenleistung zu erhalten, begeht eine Bankerotthandlung im Sinne von
Art. 163 StGB
(Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 93 IV 16 S. 16
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Noir-Blanc AG, die mit Waschmaschinen handelte, stand Ende 1956 vor dem finanziellen Zusammenbruch. Ihre Hauptgläubigerin war die Immobilien AG, die auch die Aktienmehrheit der Noir-Blanc besass.
Anfangs Januar 1957 kam Macquat als Geschäftsführer der Noir-Blanc auf den Gedanken, die Vermögenswerte der Firma auf eine neue Gesellschaft zu übertragen und den Betrieb unter einem andern Namen weiterzuführen. Er besprach die Sache mit Praloran, einem Aktionär der Immobilien AG, der damit einverstanden war. Am 16. Januar 1957 gründete Macquat mit Hilfe von zwei Strohmännern die Robusta-Apparate GmbH (hienach: Robusta), der er am folgenden Tage sämtliche Aktiven der Noir-Blanc zum Preise von Fr. 48'390.-- verkaufte. Fr. 5390. - wurden bar bezahlt; Fr. 13'000.-- waren laut Kaufvertrag drei Tage nach Veröffentlichung der Gründung, je Fr. 10'000.-- dreissig bzw. sechzig Tage nach Vertragsabschluss
BGE 93 IV 16 S. 17
und die letzten Fr. 10'000.--, die als Garantiesumme galten, spätestens nach einem Jahr zu bezahlen.
Am 29. Januar 1957 trat Praloran namens der Immobilien AG eine Forderung von Fr. 40'000. -, die sie gegen die Noir-Blanc hatte, an die Robusta ab. Diese teilte daraufhin der Noir-Blanc mit, dass sie die erhaltene Forderung mit dem Betrag von Fr. 33'000.-- verrechne, den sie ihr - abgesehen von der Garantiesumme - gemäss Kaufvertrag vom 17. Januar 1957 noch schulde.
Am 5. April 1957 wurde über die Noir-Blanc der Konkurs eröffnet, in dem die Gläubiger eine Dividende von 12,48% erhielten.
B.-
Das Obergericht des Kantons Luzern bestrafte Macquat wegen betrügerischen Konkurses und Praloran wegen Gehilfenschaft hiezu. Ihre Nichtigkeitsbeschwerden wurden vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Tatbestand des betrügerischen Konkurses im Sinne von
Art. 163 StGB
besteht darin, dass der Schuldner sein Vermögen zum Nachteil der Gläubiger wirklich oder zum Scheine vermindert. Eine wirkliche Vermögensverminderung liegt insbesondere vor, wenn der Schuldner Vermögensstücke veräussert, ohne eine entsprechende Gegenleistung zu erhalten. An einer solchen Leistung fehlt es nicht bloss dann, wenn der Schuldner Vermögen verschenkt, dafür also überhaupt nichts erwirbt, sondern auch dann, wenn er z.B. eine umstrittene oder sonstwie mangelhafte Forderung an Zahlungsstatt entgegennimmt, die erheblich weniger wert ist als seine eigene Leistung. Im einen wie im andern Fall vermindert er seine Aktiven, verletzt folglich die Pflicht, das noch vorhandene Vermögen seinen Gläubigern zu erhalten.
Das heisst nicht, dass alle Gläubiger stets und endgültig zu Schaden kommen müssten, wie der Beschwerdeführer Macquat anzunehmen scheint. Gewiss wird der Nachteil, den die Gläubiger erleiden, meistens darin bestehen, dass sie wegen der Bankerotthandlung ganz oder teilweise zu Verlust kommen. Voraussetzung ist dies jedoch nicht. Eine strafbare Bankerotthandlung ist schon dann gegeben, wenn der Schuldner die Zwangsvollstreckung so erschwert, dass zur Verwirklichung der Gläubigerrechte besondere Prozesse, wie Widerspruchs-, Aussonderungs-,
BGE 93 IV 16 S. 18
Kollokationsprozesse usw. geführt werden müssen (vgl.
BGE 74 IV 96
,
BGE 85 IV 219
Erw. b; SCHWANDER, Schweiz. Juristische Kartothek, Karte 1128 § 6 am Ende sowie dort angeführte Lehre und Rechtsprechung).
Art. 163 StGB
verlangt denn auch keine besondere Schädigungsabsicht; erforderlich ist nur, dass der Schuldner vorsätzlich eine Bankerotthandlung begeht, um die Zwangsvollstreckung, mit der er angesichts des eingetretenen oder drohenden Vermögenszerfalls zu rechnen hat, zu erschweren oder zu vereiteln. Ebensowenig braucht der Vorsatz auf eine endgültige Benachteiligung der Gläubiger gerichtet zu sein. Der Tatbestand des Art. 163 ist selbst dann erfüllt, wenn der Schuldner es bloss auf eine vorübergehende Benachteiligung abgesehen hat. Auch Eventualvorsatz genügt. Solcher liegt vor, wenn der Schuldner weiss, dass er die Gläubiger durch seine Handlungsweise im bevorstehenden Konkurse benachteiligen oder gar schädigen könnte, und er mit diesem Erfolg für den Fall, dass er eintritt, einverstanden ist (
BGE 74 IV 37
/38 und 40).
b) Den Tatbestand des
Art. 167 StGB
erfüllt der Schuldner durch Handlungen, die darauf abzielen, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen. Solche Handlungen nimmt er insbesondere vor, wenn er nicht verfallene Schulden bezahlt, eine verfallene Schuld anders als durch übliche Zahlungsmittel tilgt, oder eine Schuld aus eigenen Mitteln sicherstellt, ohne dass er dazu verpflichtet war. Das Besondere dieses Tatbestandes liegt somit darin, dass der Schuldner einem oder mehreren Gläubigern in anfechtbarer Weise Befriedigung oder Sicherheit verschafft und dadurch andere benachteiligt. Eine tatsächliche oder endgültige Schädigung von Gläubigern ist auch hier nicht erforderlich; sie kann z.B. durch Anfechtungsklage gemäss
Art. 285 SchKG
abgewendet worden sein. Auch braucht weder die Bevorzugung der einen Gläubiger noch die damit verbundene Benachteiligung anderer der Beweggrund der Tat zu sein; es genügt, dass der Schuldner sich dieser Folgen seiner Handlungsweise bewusst ist und die Tat gleichwohl begeht.
Die Gläubigerbevorzugung wird im Gegensatz zum betrügerischen Konkurs bloss mit Gefängnis bestraft. Der Grund dafür liegt darin, dass die Tat sich in einem Verstoss gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger erschöpft; sie richtet sich nicht, wie die Bankerotthandlungen des
Art. 163 StGB
,
BGE 93 IV 16 S. 19
gegen die Zwangsverwertung überhaupt, sondern bloss gegen die gesetzmässige Verteilung des Schuldnervermögens unter die Gläubiger. Freilich tritt auch diesfalls eine Schmälerung des Vermögens zum Nachteil wenigstens einzelner Gläubiger ein, aber nur in dem Masse, als der Schuldner die übrigen in rechtswidriger Weise begünstigt. Geht die Vermögensverringerung über eine solche Begünstigung hinaus, so ist die Tat als betrügerischer Konkurs zu werten. Solcher liegt auch vor, wenn der Schuldner Vermögensstücke bloss zum Scheine einem Dritten zuhält, möge dieser sein Gläubiger sein oder nicht, in Wirklichkeit aber sich selber besondere Vorteile verschaffen will.
2.
Nach dem angefochtenen Urteil hatte die Robusta nicht die Absicht, ausser der Anzahlung von Fr. 5390.-- noch etwas in bar zu leisten; sie hatte es vielmehr im Einvernehmen mit der Noir-Blanc und der Immobilien AG zum vorneherein auf die Verrechnung abgesehen. Unter diesen Umständen verminderte die Noir-Blanc ihr Vermögen schon dadurch im Sinne von
Art. 163 StGB
, dass sie die Aktiven am 17. Januar 1957 veräusserte; denn die in Aussicht genommene Gegenleistung bestand zur Hauptsache aus einer Forderung, die, wenn nicht wertlos, so doch erheblich weniger wert war als die veräusserten Sachwerte. Die anderslautende Darstellung im Kaufvertrag diente bloss dazu, die wahren Absichten der Beteiligten zu verschleiern. Die Benachteiligung der Gläubiger ist darin zu erblicken, dass die Aktiven der Noir-Blanc der Zwangsverwertung entzogen wurden. Sie liegt zusätzlich auch darin, dass die Robusta nicht zahlungswillig war, es also auf eine gerichtliche Auseinandersetzung mit den Gläubigern ankommen liess.
Die Immobilien AG, welche angeblich begünstigt werden sollte, hat weder aus der Vermögensverschiebung noch aus der Zession etwas erhalten. Sie trat die Forderung von Fr. 40'000.--, die sich als uneinbringlich erwies, bloss ab, um der Robusta die Verrechnungserklärung zu ermöglichen. Die Immobilien AG erlangte auf diese Weise freilich die Herrschaft über die Robusta. Ein Zeuge äusserte sich sogar dahin, dass die Robusta wirtschaftlich der Immobilien AG gehörte, weil sie dieser Fr. 40'000.-- geschuldet habe. Der Beschwerdeführer Macquat scheint darin denn auch die Gläubigerbevorzugung im Sinne von
Art. 167 StGB
zu sehen.
Diese rein wirtschaftliche Betrachtungsweise führt sachlich jedoch zu keinem andern Ergebnis. Der Beschwerdeführer
BGE 93 IV 16 S. 20
übersieht, dass die Immobilien AG auch die Noir-Blanc finanziell beherrschte. Sie hatte bereits 1956 die Aktienmehrheit dieser Gesellschaft erworben, um nötigenfalls über deren Vermögenswerte im eigenen Interesse verfügen zu können. Zu diesem Zwecke liess sie zunächst das gesamte Warenlager der Noir-Blanc verarrestieren. Dann fasste sie vorübergehend eine Sanierung ins Auge und, als diese keinen Erfolg versprach, vereinbarte sie mit der von ihr kontrollierten Schuldnerin, unter dem Deckmantel einer neuen Firma noch zu retten, was möglich war. Das ist auch wirtschaftlich gesehen keine blosse Gläubigerbevorzugung, sondern vielmehr eine verkappte Selbstbegünstigung, die gleich wie die Bevorteilung eines Nichtgläubigers nach
Art. 163 StGB
zu ahnden ist.


header:
Urteilskopf
101 IV 337
80. Urteil des Kassationshofes vom 6. September 1975 i.S. B. gegen Polizeiamt der Stadt Winterthur

regeste:
Regeste
Art. 49 Abs. 4 lit. a, 54 Abs. 3 SSV.
Wer beim Aufleuchten des gelben Lichtsignals nicht mehr vor der Haltelinie anhalten kann, hat, sofern möglich, nach dieser, aber vor der Verzweigung anzuhalten, insbesondere wenn eingangs der Kreuzung Rotlicht Halt gebietet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 101 IV 337 S. 337
A.-
Am 6. Februar 1974 bog B. mit seinem Personenwagen in Winterthur von der General-Guisanstrasse in die Tösstalstrasse ab. Als er an der Signalampel vorbeifuhr, zeigte sie Rot. Hingegen ist nicht erstellt, dass er schon die Haltelinie bei Rotlicht überquerte oder vor dieser noch hätte anhalten können, als das Lichtsignal auf Gelb wechselte.
B.-
Der Einzelrichter des Bezirkes Winterthur erklärte B. der Missachtung des Rotlichts (
Art. 27 Abs. 1 SVG
) schuldig und büsste ihn mit Fr. 50.--. Eine Nichtigkeitsbeschwerde des B. wies das Obergericht des Kantons Zürich am 11. Juni 1975 ab.
C.-
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuer Beurteilung. Das Polizeiamt der Stadt Winterthur beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht führt aus, nach
Art. 49 Abs. 4 lit. a SSV
bedeute gelbes Licht, wenn es auf Grün folgt, Halt für Fahrzeuge, die noch vor der Verzweigung halten können. Ist
BGE 101 IV 337 S. 338
wie vorliegend eine Haltelinie angebracht, so sei vor dieser anzuhalten, sofern das möglich ist (
Art. 54 Abs. 3 SSV
). Ist dies nicht der Fall, so werde der Lenker dadurch nicht zur freien Weiterfahrt berechtigt. Halt "vor der Verzweigung" bedeute nicht nur Halt vor einer angebrachten Haltelinie oder der Ampel, sondern auch noch Halt vor der eigentlichen Verzweigung, sofern dies möglich ist.
Der Beschwerdeführer wendet ein, klare Verhältnisse würden nur geschaffen durch eine Auslegung der
Art. 49 und 54 SSV
in dem Sinne, dass der Lenker seine Reaktion von den beiden einzigen für ihn klar erkennbaren Fixpunkten Lichtsignal und Haltelinie ausgehend leiten zu lassen habe. Sobald er die Haltelinie überfahren habe, habe er seine Aufmerksamkeit der Kreuzung zuzuwenden. Das Obergericht bringe neu den Begriff der "eigentlichen Kreuzung" ins Spiel, womit eine Unsicherheit ins Verkehrsgeschehen getragen werde.
2.
Gemäss
Art. 54 Abs. 3 SSV
zeigt die Haltelinie (Bild 413) insbesondere bei Lichtsignalen an, wo die Fahrzeuge halten müssen. Das heisst nicht, dass der Lenker, der beim Aufleuchten des gelben Lichtes nicht vor dieser Linie halten konnte, unbekümmert weiterfahren darf. Wer nach der Linie, aber vor der Verzweigung noch anhalten kann, muss es tun. Das ist der Sinn von
Art. 49 Abs. 4 lit. a SSV
, der
Art. 54 Abs. 3 SSV
nicht widerspricht.
Die Auslegung des Obergerichts verletzt also Bundesrecht nicht. Dies umso weniger, als Zweck der Signallichter der Schutz einer bestimmten Strassenfläche ist (Verzweigung, Fussgängerstreifen, Baustelle, Engpass usw.). Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn das Anhalten zwingend ist, sobald das es gebietende Licht erscheint und wenn es vor der geschützten Fläche möglich ist. Wäre das Anhalten nur vorgeschrieben, sofern es vor der Haltelinie möglich ist, so wäre die Verkehrssicherheit gefährdet durch die Möglichkeit des Zusammentreffens zweier Strassenbenützer auf der geschützten Fläche.
Im vorliegenden Fall ist der Entscheid der Vorinstanz umso mehr zu billigen, als der Beschwerdeführer nicht nur vor der Verzweigung hätte anhalten können, sondern ihm eingangs der Kreuzung Rotlicht Halt gebot. Zwar kann es Fälle geben, wo trotz beginnender Rotlichtphase noch weitergefahren werden darf, so etwa wenn ein korrekt bei Grün in die Verzweigung
BGE 101 IV 337 S. 339
eingefahrenes Fahrzeug unvorhersehbar aufgehalten wird (von einem vorschriftswidrig kreuzenden Fussgänger usw.) und durch sofortige Weiterfahrt eine Gefahrenquelle beseitigt wird. Kann dagegen wie hier der Lenker sein Fahrzeug nach dem Haltebalken noch rechtzeitig vor dem Rotlicht anhalten, sodass er nicht auf das Kreuzungsgebiet gerät, so ist er dazu verpflichtet. Wesentliches Gebot ist, diejenige Strassenfläche freizuhalten, die je nach Lichtsignal Verkehrsströmen verschiedener Richtung vorbehalten ist.
3.
Subsidiär macht der Beschwerdeführer Rechtsirrtum (
Art. 20 StGB
) geltend. Zu Unrecht. Das Befahren einer Kreuzung in Missachtung des Rotlichts ist eine Handlung, deren Gefährlichkeit für jeden Fahrzeuglenker auf der Hand liegt. Der Beschwerdeführer konnte sich im Ernst nicht dazu berechtigt halten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
94 II 17
3. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. März 1968 i.S. Peter Bregenzer gegen Florian Bregenzer und Andreas Bregenzer.

regeste:
Regeste
Ausschluss aus der Gemeinschaft der Miteigentümer (
Art. 649 b ZGB
).
1. Natur des Miteigentums i.S. von
Art. 646 ff. ZGB
seit der Gesetzes- revision von 1963; Funktion des Ausschlusses (Erw. 3).
2. Ausschlussklage gemäss
Art. 649 b Abs. 1 ZGB
:
a) Voraussetzungen (Erw. 4);
b) Der Richter darf den Ausschluss nur mit Zurückhaltung gewähren. Genügt ein einmaliger schwerer Verstoss gegen die Miteigentumsgemeinschaft für die Gewährung des Ausschlusses? Frage offen gelassen (Erw. 5 b).
3. Anordnungen des Richters bei Gewährung des Ausschlusses (
Art. 649 b Abs. 3 ZGB
); wie ist insbesondere die Frist zur Veräusserung des Anteils am Miteigentum anzusetzen? (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 94 II 17 S. 18
A.-
Bei der Teilung des väterlichen Nachlasses übernahmen die Söhne Peter und Andreas Bregenzer den landwirtschaftlichen Betrieb (Land, Fahrhabe, Vieh) in Chur/Masans zu hälftigem Miteigentum. Die übrigen Erben wurden mit Geld abgefunden.
Der Betrieb, welcher auch gepachtetes Land und die von der Mutter in die Ehe eingebrachten Liegenschaften umfasste, wurde von Peter und Andreas Bregenzer zusammen mit der Schwester Anna Lütscher und deren Ehemann Martin geführt. Im Jahre 1953 zog Florian Bregenzer mit seiner Familie ins väterliche Haus ein.
Das gute Einvernehmen ging mit dem Tode Martin Lütschers verloren. Die Ursache der Spannungen lag im jähzornigen Charakter des Florian Bregenzer. Er erklärte, entweder gehe es nach seinem Willen oder er verlasse den Hof. Am 7. April 1965 erwarb er indessen durch Verpfründungsvertrag den Miteigentumsanteil an den Liegenschaften, der seinem Bruder Andreas zustand. Florian hatte bereits vor Abschluss dieses Vertrages seinem Bruder gedroht, dass die Liegenschaften aufgeteilt würden, falls er seinen, Florians, Ansichten über die Bewirtschaftung nicht folgen sollte. Peter Bregenzer stellte seinem Bruder in Aussicht, ihm den Betrieb in dem Zeitpunkt zu übertragen, in welchem er ausscheiden werde. Dieses Angebot befriedigte
BGE 94 II 17 S. 19
Florian Bregenzer nicht. Am 5. Mai 1965 veräusserte die Mutter die von ihr in die Ehe eingebrachten Liegenschaften dem Sohne Peter. Florian Bregenzer verlangte immer dringender, es sei ihm unverzüglich der Betrieb zu überlassen. Am 6. September 1965 drohte er Peter Bregenzer, er werde die Arbeit einstellen und die Liquidation des Betriebes einleiten. In der Tat stellten Florian und Andreas Bregenzer am 14. September 1965 die Arbeit ein, obwohl das Getreide zu ernten war und die Alpentladung bevorstand. Florian Bregenzer und sein Sohn holten zwar an diesem Tage noch die Kühe von der Alp. Sie trieben die Tiere aber einfach in den Baumgarten und liessen sie dort stehen.
B.-
Peter Bregenzer entschloss sich darauf, gegen seine Brüder Florian und Andreas gerichtlich vorzugehen. Er leitete Klage beim Bezirksgericht Plessur ein. Zur Hauptsache verlangte er, die Beklagten seien aus den bestehenden Miteigentumsgemeinschaften mit dem Kläger auszuschliessen; ferner seien zwei Verrechnungsansprüche von Fr. 1500.-- und Fr. 5000.-- anzuerkennen. Eventuell sei das mit dem Erstbeklagten und dem Zweitbeklagten separat bestehende Miteigentumsverhältnis aufzulösen und zwar durch körperliche Teilung der teilbaren und durch Versteigerung der unteilbaren Sachen unter den Miteigentümern. Die Begehren der Beklagten, welche Widerklage erhoben, lauteten auf Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage auf Ausschluss des Klägers und Widerbeklagten aus dem bestehenden Miteigentumsverhältnis. Allenfalls sei das Miteigentum durch Anordnung einer Versteigerung unter den Miteigentümern aufzuheben.
Das Bezirksgericht Plessur entschied am 3. Februar/7. März 1967, die Klage und Widerklage werde dahin gutgeheissen,
a) dass der Kläger und der Erstbeklagte verpflichtet werden, das Miteigentumsverhältnis an den Parzellen Nr. 1152/Plan 65 (Grundbuchblatt 1127), Nr. 905/Plan 45 (Grundbuchblatt 828), Nr. 551/Plan 37 (Grundbuchblatt 488) und Parzelle Nr. 552/Plan 37 (Grundbuchblatt 489) samt Zugehör im Sinne der Erwägungen durch Versteigerung unter sich zu teilen;
b) dass der Kläger und der Zweitbeklagte verpflichtet werden, die Viehhabe des landwirtschaftlichen Betriebes der Parteien hälftig zu teilen unter Anrechnung einer Forderung des Klägers gegenüber dem Beklagten im Betrage von Fr. 5000.--.
C.-
Auf Appellation des Klägers und Anschlussappellation der Beklagten erkannte das Kantonsgericht, die Anschlussberufung werde abgewiesen. Die Berufung wurde teilweise gutgeheissen
BGE 94 II 17 S. 20
und zwar in dem Sinne, dass dem Kläger - zusätzlich - gegenüber dem Erstbeklagten Florian Bregenzer eine Forderung von Fr. 1500.-- zugesprochen wurde (Urteil vom 28. Juni 1967). Der Begründung ist zu entnehmen:
Das Miteigentum an den vom Vater geerbten Liegenschaften stehe dem Kläger und dem Beklagten Florian Bregenzer zu. Das gleiche gelte bezüglich der landwirtschaftlichen Geräte, die als Zugehör zu betrachten seien. Durch den Abschluss des Verpfründungsvertrages seien sie aus dem hälftigen Miteigentum des Andreas Bregenzer in dasjenige des Florian Bregenzer übergegangen. Dagegen sei das Vieh im hälftigen Miteigentum des Klägers und des Zweitbeklagten Andreas Bregenzer geblieben.
Keine der Parteien könne den Ausschluss aus dem Miteigentum an Fahrnis unter Berufung auf
Art. 649 b ZGB
verlangen. Diese Bestimmung finde nur auf Liegenschaften Anwendung. Die Frage, wann die Fortsetzung der Gemeinschaft unzumutbar sei, sei nach einem strengen Masstab zu beurteilen.
Dagegen sei das Miteigentum in Anwendung von
Art. 650 Abs. 1 ZGB
aufzuheben. Dem Kläger stehe auf Grund des Teilungsvertrages im väterlichen Nachlass gegenüber dem Beklagten Andreas Bregenzer eine Forderung von Fr. 5000.-- zu. Ferner seien ihm gegenüber dem Beklagten Florian Bregenzer weiter Fr. 1500.-- zuzusprechen, weil er aus eigenen Mitteln Dachreparaturen für rund Fr. 3000.-- mitbezahlt habe.
D.-
Der Kläger erklärte die Berufung an das Bundesgericht. Er stellt folgende Anträge:
"1. Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit sich dieses auf den Erstbeklagten, Florian Bregenzer, bezieht und soweit das klägerische Begehren auf dessen Ausschluss nicht geschützt wurde.
2. Es sei die gegen den Erstbeklagten gerichtete Klage insoweit gutzuheissen, als dieser aus dem Miteigentumsverhältnis auszuschliessen sei.
3. Rückweisung des Falles zum Erlass der Anordnungen gemäss
Art. 649 b Abs. 3 ZGB
, sowie zur neuen Kostenregelung.
4. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenfolge."
In der Berufungsantwort beantragt Florian Bregenzer, die Klage sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
und 2. - (Prozessuales.)
3.
Art. 649 b ZGB
, der die Ausschlussklage gegen einen Miteigentümer vorsieht, geht auf die Revision des Zivilgesetzbuches
BGE 94 II 17 S. 21
vom 19. Dezember 1963 zurück (Bundesgesetz über die Änderung des vierten Teils des Zivilgesetzbuches - Miteigentum und Stockwerkeigentum -, AS 1964 S. 993 ff., in Kraft seit 1. Januar 1965). Nach dem bis 31. Dezember 1964 gültigen Miteigentumsrecht stand den Miteigentümern nur die Möglichkeit zu, ihren Anteil zu veräussern (
Art. 646 Abs. 3 ZGB
) oder die Aufhebung des Miteigentums zu verlangen (
Art. 650 ZGB
). Das hatte sich als unbefriedigend erwiesen. Der Miteigentümer, dem die Gemeinschaft unerträglich wird, ist gewöhnlich jener Teil, dem an der Benutzung der gemeinschaftlichen Sache viel gelegen, für den sie vielleicht gar unentbehrlich geworden ist. Die Veräusserung des Anteils kommt alsdann für ihn nicht in Frage. Die Aufhebungsklage kann, wenn sie gutgeheissen wird, die Folge haben, dass der Kläger die Sache nicht zu erwerben vermag, sondern dass sie bei einer Versteigerung einem anderen Miteigentümer oder einem Dritten, der mehr bieten kann, zugeschlagen wird (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Abänderung des vierten Teils des Zivilgesetzbuches vom 7. Dezember 1962, BBl 1962 II S. 1483/84; MEIER-HAYOZ, Komm. zum ZGB, N. 1 zu Art. 649 b und c).
Das revidierte Zivilgesetzbuch gibt dem Institut des Miteigentums einen gesellschaftsrechtlichen Einschlag (vgl. Deschenaux, Prot. Exp. K. I 1957, S. 18). Die Miteigentümer haben sich nunmehr in ihren gegenseitigen Beziehungen diesem neuen Verhältnis unterzuordnen, namentlich sich gemeinschaftskonform zu verhalten. Das Miteigentum ist ein ausgesprochen pflichtgebundenes Eigentum geworden. Die Individualsphäre wird von der Kollektivsphäre umschlossen und beschränkt (LIVER, Das Miteigentum als Grundlage des Stockwerkeigentums, in Gedächtnisschrift für Ludwig Marxer, 1963, S. 181). Einen Ausgleich schafft der neue
Art. 649 b ZGB
, indem er unter Umständen die Entziehung des Miteigentums ermöglicht und hiezu einen besonderen Rechtsbehelf, die Ausschlussklage, anbietet.
4.
Nach
Art. 649 b ZGB
kann aus der Gemeinschaft der Miteigentümer u.a. ausgeschlossen werden, wer durch sein Verhalten Verpflichtungen gegenüber Mitberechtigten so schwer verletzt, dass diesen die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht zugemutet werden kann.
a) Zu den Verpflichtungen jedes Miteigentümers gehört die Respektierung des Eigentums und der Persönlichkeitsrechte der übrigen Miteigentümer (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 8 zu Art. 649
BGE 94 II 17 S. 22
b und c). Die Persönlichkeitsrechte der übrigen Miteigentümer verletzt z.B., wer andauernd unverträglich ist. Dies ist er, wenn er sich immer wieder streitsüchtig, gewalttätig, arglistig zeigt und dadurch ein friedliches Zusammenleben und einen nachbarlichen Verkehr, wie er unter Hausgenossen Brauch und gute Sitte ist, verhindert (Botschaft des Bundesrates S. 1483; Votum Furgler in StenBull. NR 1963 S. 218).
b) Geht man hievon aus, so ist die Berufung zu schützen:
Nach den Feststellungen der Vorinstanz, die, weil tatsächlicher Art, das Bundesgericht binden (
Art. 63 Abs. 2 OG
), führte der unbeherrschte, jähzornige Charakter des Florian Bregenzer seit dem Tode des Martin Lütscher zu immer heftigeren Spannungen und schliesslich zu Streit und Hass. Florian hob seine Arbeit so hervor, wie wenn er der einzige wäre, der etwas tauge. Er geriet beim kleinsten Widerspruch in Wut. Er versuchte, seinen Bruder Peter auszubooten. Ferner erklärte er, entweder gehe es nach seinem Willen oder er verlasse den Hof. Er weigerte sich, auf den vermittelnden Vorschlag seines Bruders Peter einzugehen, wonach dieser seinen Miteigentumsanteil durch Erbvertrag dem Sohne Florians überlassen wollte, sofern sich Florian bis dahin geduldet und allenfalls den Hof verlassen hätte. Ebenso weigerte sich Florian Bregenzer, auf das Angebot seines Bruders Peter einzugehen, ihm, Florian, den Betrieb in dem Zeitpunkt zu übergeben, da er, Peter, ausscheiden würde. Weiter beanstandete Florian - unbegründeterweise - die von seiner Schwester geführte Buchhaltung. Im Streit um die Hühner wurde er gewalttätig. Weiter bemängelte er ohne Grund die Qualität der Milch und stellte die Arbeit ein, als wichtige landwirtschaftliche Arbeiten bevorstanden und Peter Bregenzer auf die Mithilfe seines Bruders angewiesen war.
Aus diesen Feststellungen des kantonalen Richters ergibt sich zwingend, dass sich Florian Bregenzer als Miteigentümer unmöglich gemacht hat. Durch sein rücksichtsloses, grobes, gewalttätiges und die Persönlichkeit des Klägers missachtendes Benehmen ist die Gemeinschaft für diesen unerträglich geworden. Ein friedliches Zusammenleben ist nicht mehr möglich; an einen anständigen gegenseitigen Verkehr ist nicht zu denken. Daraus folgt, dass dem Kläger nicht zugemutet werden kann, die Gemeinschaft weiterzuführen. Demnach ist Florian Bregenzer, welcher seine Pflichten als Miteigentümer fortgesetzt arg verletzte, aus der Gemeinschaft auszuschliessen.
BGE 94 II 17 S. 23
5.
Was die Vorinstanz zur Begründung ihrer gegenteiligen Betrachtungsweise vorbringt, ist nicht stichhaltig:
a) Die Vorinstanz erklärt, die Ausschreitungen des Florian Bregenzer seien nicht zu entschuldigen. Es handle sich aber um vereinzelte Vorfälle, heftige Gewitter, die nicht verallgemeinert werden dürfen. Dies gelte auch für die Einstellung der Arbeit im September 1965. Der Beklagte sei nicht darauf ausgegangen, die wirtschaftliche Existenz des Klägers zu vernichten.
Damit stellt sich die Vorinstanz zu ihren eigenen Feststellungen in Widerspruch. Denn diese lassen nicht nur auf einzelne Vorkommnisse schliessen, sondern auf ein bewusstes, dauerndes Vorgehen des Florian Bregenzer. Er zielte, wie es die Vorinstanz selbst ausdrückt, darauf ab, "das Heft in die Hand zu bekommen und die anderen Geschwister, allen voran seinen Bruder Peter, an die Wand zu spielen". Dieses Verhalten war der Ausdruck eines unverträglichen Charakters, einer die Persönlichkeit des anderen Miteigentümers und seiner Haushaltangehörigen missachtenden Einstellung. Noch auf Seite 30 ihres Urteils beanstandet die Vorinstanz das rohe Wesen des Florian Bregenzer, das ihn keinen Widerspruch dulden liess. Es handelt sich somit nicht um vereinzelte Entgleisungen.
b) Die Vorinstanz führt weiter aus, die Miteigentümer hätten ihre verschiedenen Charaktereigenschaften zu ertragen. Der Ausschluss dürfe nur Platz greifen, wenn alle übrigen Mittel versagt hätten.
Richtig ist, dass der Richter den Ausschluss nur mit Zurückhaltung gewähren darf. In der vorbereitenden Expertenkommission wurde allgemein die Meinung vertreten, der Ausschluss sei eine ultima ratio, er müsse als letzte Möglichkeit erscheinen (Prot. Exp. K. I 1957, S. 19). Diese Auffassung liegt auch der Botschaft des Bundesrates (S. 1510) zugrunde. Deren französische Fassung spricht sogar von "dernière extrêmité" (S. 1490). Zu dieser Ansicht bekannten sich während der parlamentarischen Beratungen auch die Berichterstatter (vgl. Votum Nationalrat Furgler und Galli, StenBull. NR 1963 S. 218; Votum Ständerat Bolla, StenBull. StR 1963 S. 208). Der Ausschluss stellt somit eine Massnahme dar, die erst angewendet werden darf, wenn Mahnungen, Aufforderungen und Zurechtweisungen nichts nützen (Botschaft S. 1510). Andererseits befürchteten die Nationalräte Schmid und Bratschi in der Kommission des Nationalrates zur Beratung des Entwurfes, dass es überaus
BGE 94 II 17 S. 24
schwierig sein werde, einen Querkopf beim Richter so darzustellen, dass sein Verbleiben in der Gemeinschaft als unzumutbar erscheine (Protokoll der Sitzung vom 21. Januar /1. Februar 1963, S. 31). Im deutschen Schrifttum zum Wohnungseigentumsgesetz vom 15. März 1951 wird denn auch die Auffassung vertreten, bei schweren persönlichen Angriffen könne selbst ein einmaliger Verstoss ausreichen, um einen Wohnungseigentümer für die übrige Gemeinschaft als untragbar erscheinen zu lassen (DIESTER, Wohnungseigentumsgesetz, 1952, N. 5 a zu § 18). Solche Angriffe sind nach diesem Autor Beleidigungen oder Körperverletzungen in Bezug auf andere Wohnungseigentümer und ihre Hausgenossen.
Welche dieser Auffassungen dem Sinne von
Art. 649 b ZGB
, der den Gemeinschaftsfrieden sichern soll, besser gerecht werde, kann hier offen bleiben. Florian Bregenzer ist nach beiden aus der Miteigentumsgemeinschaft auszuschliessen. Der Kläger war immer zur Versöhnung bereit und hat dem Beklagten günstige Vermittlungsangebote unterbreitet. Seine Bemühungen scheiterten, wie die Vorinstanz erklärt, am unversöhnlichen, sturen Verhalten des Beklagten. Dann aber musste der Kläger zur Überzeugung kommen, dass die Gemeinschaft gesprengt werde, wenn der Bruder Florian nicht ausscheide. Gerade diesen Fall erwähnte der Berichterstatter des Nationalrates als Beispiel, um darzutun, wann die Möglichkeit gegeben sein müsse, durch richterliches Urteil einen Ausschluss herbeizuführen (vgl. Votum Furgler, StenBull. NR 1963, S. 218).
Erst recht wäre der Ausschluss nach der Auffassung, welche geringere Anforderungen stellt, zu gewähren. Es war unverantwortlich, die Arbeit Mitte September, als wichtige landwirtschaftliche Arbeiten bevorstanden und der Kläger dringend auf die Hilfe Dritter angewiesen war, niederzulegen. Das Vorgehen des Beklagten legt die Annahme nahe, er habe beabsichtigt, dem Kläger die Führung des Betriebes zu verunmöglichen und ihn auf diese Weise gefügig zu machen. Schon durch diese einmalige Handlung verstiess er schwer gegen die Gemeinschaft. Dass er geradezu darauf ausgegangen sei, den Kläger wirtschaftlich zu ruinieren, ist für den Ausschluss - entgegen der Meinung der Vorinstanz - nicht erforderlich. Hinzu kommt, dass Florian seine Schwester Anna und deren Tochter Margrit verprügelte. Freilich hat er sich damit nicht gegen den anderen Miteigentümer Peter Bregenzer direkt vergangen. Es genügt jedoch, dass er gegen diesem nahe verbundene Angehörige tätlich wurde.
BGE 94 II 17 S. 25
c) Mit dem Verfahren auf Aufhebung des Miteigentums gemäss
Art. 650 und 651 ZGB
soll, wie die Vorinstanz ausführt, Florian Bregenzer möglichst geschont werden. Indessen ist die Gemeinschaft allein durch sein Verhalten unhaltbar geworden. Beim Widerstreit der Interessen ist daher eine Lösung vorzuziehen, die den schuldlosen Kläger schont.
6.
Erkennt der Richter auf Ausschluss eines Miteigentümers, so verurteilt er ihn zur Veräusserung seines Anteils und ordnet für den Fall, dass der Anteil nicht binnen der angesetzten Frist veräussert wird, dessen öffentliche Versteigerung nach den Vorschriften über die Zwangsverwertung von Grundstücken an, unter Ausschluss der Bestimmungen über die Auflösung des Miteigentumsverhältnisses (
Art. 649 b Abs. 3 ZGB
). Da die Vorinstanz den Ausschluss nicht zuliess, hat sie auch keine Anordnungen in dieser Richtung erlassen. Obschon das Bundesgericht auf Ausschluss des Beklagten erkennt, erübrigt sich eine Rückweisung an die Vorinstanz.
Hinsichtlich der gemäss Art. 649 b Abs. 3 dem Florian Bregenzer anzusetzenden Frist ist Liver in der Expertenkommission (vgl. Prot. III 1960 S. 7) für eine Monatsfrist eingetreten. Diese Zeitspanne ist im vorliegenden Falle angemessen. Die Frist zur Veräusserung wird daher auf einen Monat festgesetzt.
7.
Verteilung der kantonalen Kosten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 28. Juni 1967 dahin abgeändert, dass die Klage auf Ausschluss des Erstbeklagten Florian Bregenzer aus dem Miteigentum an den Liegenschaften geschützt wird.
2.- Dem Erstbeklagten Florian Bregenzer wird zur Veräusserung seines Anteils eine Frist von 30 Tagen seit Fällung des Urteils angesetzt.
Für den Fall, dass der Anteil nicht binnen der angesetzten Frist veräussert wird, wird dessen öffentliche Versteigerung nach den Vorschriften über die Zwangsverwertung von Grundstücken angeordnet.


header:
Urteilskopf
86 III 87
23. Arrêt du 11 octobre 1960 dans la cause Confédération suisse.

regeste:
Regeste
Fortsetzungsbegehren.
1. Inwieweit ist ein solches Begehren gültig, wenn es an ein unzuständiges Betreibungsamt gerichtet wurde? (Erw. 1).
2.
Art. 89 SchKG
sieht eine Ordnungsfrist vor (Erw. 2 a).
3. Kann das Betreibungsamt einem bei ihm gestellten Fortsetzungsbegehren mangels Zuständigkeit nicht Folge geben, so läuft die Frist des
Art. 88 Abs. 2 SchKG
nicht weiter, solange das Begehren bei diesem Amt hängig ist (Erw. 2 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 86 III 87 S. 87
A.-
Le 28 septembre 1957, la Confédération suisse a fait notifier un commandement de payer à Maurizio Crivelli, alors domicilié à Massagno (Tessin). par les soins de l'Office des poursuites de Lugano. Le 25 octobre 1957, elle a saisi cet office d'une réquisition de continuer la poursuite. Celui-ci a envoyé à la créancière, le 26 juillet 1960, un procès-verbal dans lequel il expliquait que Crivelli avait quitté Massagno et transféré son domicile à Genève; que la réquisition avait dès lors été transmise à l'office de cette ville, mais qu'elle n'avait pas abouti, l'Office des poursuites de Genève ayant déclaré que l'adresse du débiteur était poste restante, à La Chaux-de-Fonds.
Le 11 août 1960, la Confédération suisse a adressé à l'Office des poursuites de Genève une nouvelle réquisition de continuer la poursuite, en joignant le commandement de payer et le procès-verbal délivré par l'Office de Lugano. Le 16 août, l'Office des poursuites de Genève a renvoyé
BGE 86 III 87 S. 88
ces documents à la créancière et l'a avisée qu'il ne pouvait donner suite à la réquisition, la poursuite étant périmée.
B.-
La Confédération suisse a porté plainte contre cette mesure à l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève.
Cette juridiction a rejeté la plainte par décision du 16 septembre 1960. La réquisition du 11 août 1960 - a-t-elle exposé - est tardive en soi et ne pourrait être admise que si le délai d'un an de l'art. 88 al. 2 LP avait été suspendu durant le temps pendant lequel l'Office des poursuites de Lugano a été saisi de la réquisition de continuer la poursuite; cela impliquerait à tout le moins que Crivelli eût encore été domicilié à Massagno lors du dépôt de cette réquisition et que, en août 1960, la créancière eût su depuis moins d'un an que son débiteur habitait Genève; ces conditions ne sont pas réunies; en effet, il n'est pas établi que Crivelli soit domicilié à Genève et la créancière ne fournit aucune indication quant à la date à laquelle il a quitté Massagno.
C.-
La Confédération suisse défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant à ce que l'Office des poursuites de Genève soit invité à donner suite à la réquisition du 11 août 1960.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 88 al. 2 LP, le droit de requérir la saisie est périmé par un an à dater de la notification du commandement de payer. En l'espèce, la réquisition du 11 août 1960 serait évidemment tardive et irrecevable si la recourante n'avait procédé à aucun acte depuis le 28 septembre 1957, date à laquelle le commandement de payer fut notifié au débiteur. Mais il n'en est pas ainsi. Elle a en effet présenté une réquisition de continuer la poursuite à l'Office des poursuites de Lugano dès le 25 octobre 1957, c'est-à-dire dans le délai d'un an de l'art. 88 al. 2 LP.
Pour l'autorité genevoise, cependant, cette réquisition ne peut être prise en considération que si elle a été soumise
BGE 86 III 87 S. 89
à l'office compétent, c'est-à-dire si, au moment en cause, le débiteur était encore domicilié dans le ressort de l'Office des poursuites de Lugano. Cette thèse est erronée.
Sans doute, une saisie n'est valable que si elle émane de l'office compétent et, lorsque cette condition n'est pas remplie, la nullité doit être constatée d'office en tout temps (RO 68 III 35, 80 III 101). Mais cette conséquence est due au fait que l'on doit protéger l'intérêt des tiers qui veulent participer à la saisie. La situation est différente lorsqu'il s'agit simplement de savoir à quel office doit être envoyée la réquisition de continuer la poursuite. Dans ce cas, le déroulement régulier de la poursuite ne touche ni l'intérêt public ni celui de tiers qui ne sont point parties à la procédure. Même adressée à un office incompétent, la réquisition est donc valable si l'acte par lequel cet office s'en est saisi n'a pas été annulé à la suite d'une plainte (cf. par analogie, pour le commandement de payer émanant d'un office incompétent, RO 82 III 74 consid. 4 et les arrêts cités; RO 83 II 50 consid. 5). On peut même se demander si une telle réquisition adressée à l'office qui a notifié le commandement de payer n'est pas toujours valable lorsque le débiteur a changé de domicile entre temps et que son nouveau domicile ou son lieu de séjour sont inconnus (cf. JAEGER, Commentaire de la LP, ad art. 88, rem. 6 B). Mais il n'est pas nécessaire de trancher la question en l'espèce. Il suffit de constater que, tant qu'il n'a pas été annulé à la suite d'une plainte du débiteur, l'acte par lequel l'Office de Lugano s'est saisi de la réquisition du 25 octobre 1957 est valable. Dès lors, la continuation de la poursuite a été requise en temps utile.
2.
Il reste à savoir si la poursuite n'est pas devenue caduque par la suite.
a) L'art. 89 LP prescrit à l'office de procéder à la saisie dans les trois jours de la réquisition. Ce délai a été largement dépassé en l'espèce, puisque c'est près de trois ans après la réquisition de saisie que l'Office de Lugano a avisé la recourante qu'il ne pouvait y donner suite. Cependant, l'art. 89 LP ne prévoit qu'un délai d'ordre, dont la
BGE 86 III 87 S. 90
violation n'influence en rien la validité de la procédure.
b) Lorsque l'office saisi d'une réquisition de continuer la poursuite n'y peut donner suite faute de compétence, la nouvelle réquisition ne doit pas nécessairement être présentée à l'office compétent dans le délai d'une année de l'art. 89 LP. Autrement, la poursuite pourrait se périmer, sans la faute du créancier, si le premier office ne s'acquitte pas de ses fonctions avec célérité, comme ce fut le cas en l'espèce (la situation est différente si le créancier retire lui-même sa réquisition: RO 62 III 153 consid. 2). D'autre part, on ne saurait juger que, lorsqu'une première réquisition de continuer la poursuite a été déposée valablement, le délai de l'art. 88 al. 2 LP est observé une fois pour toutes et que, si l'office n'y peut donner suite, le créancier est recevable en tout temps à présenter une nouvelle réquisition. Un tel système serait contraire à la ratio de l'art. 88 al. 2 LP, qui doit empêcher que des poursuites ne restent suspendues indéfiniment. Il faut admettre dès lors que le délai prévu par l'art. 88 al. 2 LP est suspendu tant que la réquisition de continuer la poursuite est pendante devant le premier office.
En l'espèce, le délai d'une année n'a donc couru que du 28 septembre au 25 octobre 1957 et dès le 26 juillet 1960. Il n'était pas encore expiré lorsque la recourante a présenté sa réquisition du 11 août 1960.
Ainsi, c'est à tort que l'Office des poursuites de Genève a déclaré que la poursuite était périmée. Il devra se saisir de la réquisition de continuer la poursuite et y donner suite si le débiteur est domicilié dans le canton de Genève (art. 46 al. 1 LP) ou s'il n'a pas de domicile fixe et se trouve dans ce canton (art. 48 LP).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours, annule la décision attaquée et invite l'Office des poursuites de Genève à donner suite, dans le sens des motifs, à la réquisition de continuer la poursuite.


header:
Urteilskopf
86 I 321
46. Arrêt du 7 décembre 1960 dans la cause A. contre Conseil d'Etat du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Ausübung des Berufs eines Architekten.
Art. 31 und 33 BV
. Wenn ein Kanton die Ausübung des Berufs eines Architekten von einer Bewilligung abhängig macht, darrf er die bestehenden Verhältnisse berücksichtigen und besondere Vorschriften aufstellen zugunsten von Personen, die bei Einführung der Bewilligungspflicht den Beruf schon während einer bestimmten Zeit im Kantonsgebiet ausgeübt haben (Erw. 1).
Art. 5 Üb. Best. BV. Anwendung dieser Bestimmung auf den Beruf des Architekten (Erw. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 86 I 321 S. 321
A.-
La loi neuchâteloise du 12 février 1951 sur les constructions (en abrégé: LC neuch.) a créé un registre des architectes et des ingénieurs. L'inscription dans ce
BGE 86 I 321 S. 322
registre donne le droit d'établir des projets de plans communaux, de plans de propriétaires et de plans de construction (
art. 130 à 133
LC neuch.). Elle est accordée notamment aux architectes domiciliés dans le canton ou d'origine neuchâteloise, qui sont inscrits dans le registre suisse, en outre aux architectes qui ont subi avec succès l'examen professionnel cantonal (art. 131 LC neuch.). Le registre suisse a été créé par une convention que quatre associations professionnelles ont conclue, en 1951, et qui comporte, en annexe, un règlement. L'art. 12 de celui-ci prévoit, à titre de disposition transitoire, l'inscription des personnes qui, lors de l'entrée en vigueur de la convention, n'étaient pas membres de l'une des associations contractantes, lorsque lesdites personnes avaient pratiqué correctement la profession depuis cinq ans au moins.
B.-
En 1937, A. a obtenu le diplôme de technicienarchitecte du Technicum cantonal de Bienne. De 1946 à 1956, il a exercé la profession d'architecte dans le canton de Neuchâtel. Il a été inscrit dans le registre suisse en vertu de l'art. 12 du règlement précité, après examen de son cas par une commission d'experts, statuant sur pièces. En conséquence, il a été également inscrit dans le registre neuchâtelois.
En 1956, A. s'est établi dans le canton de Vaud. Il a demandé à y être reconnu comme architecte de par l'art. 70 de la loi vaudoise du 5 février 1941 sur la police des constructions (en abrégé: LC vaud.), afin de pouvoir mettre des plans à l'enquête pour obtenir l'autorisation de construire exigée dans la plupart des cas. Le 29 juillet 1960, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a rejeté la requête, en bref par les motifs suivants:
Le requérant est en possession d'un certificat de capacité d'un établissement suisse d'enseignement technique officiellement reconnu, mais il n'était pas établi dans le canton depuis plus de trois ans avant l'entrée en vigueur de la loi vaudoise du 5 février 1941 (art. 70 ch. 3 LC vaud.). De plus, il invoque à tort le ch. 5 Disp. trans. Cst. Le diplôme du
BGE 86 I 321 S. 323
Technicum de Bienne, qu'il possède, ne constitue pas une preuve de capacité exigée par le canton de Berne (art. 33 Cst.), puisque, dans ce canton, l'exercice de la profession d'architecte est libre. L'inscription dans le registre neuchâtelois des architectes ne tient pas non plus lieu du certificat de capacité que vise l'art. 5 Disp. trans. Cst. Car l'autorité neuchâteloise n'a pas contrôlé les aptitudes scientifiques et professionnelles du requérant, mais l'a inscrit du seul fait qu'il figurait dans le registre suisse, lequel a été institué par une convention de droit privé.
C.-
Contre cette décision, A. a formé un recours de droit public. Il allègue la violation des art. 4 et 31 Cst., ainsi que de l'art. 5 Disp. trans. Cst. Son argumentation se résume comme il suit:
Selon l'art. 33 Cst. et par analogie avec la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 5 Disp. trans. Cst., un canton n'est pas autorisé à exiger d'un architecte, outre des preuves de capacité, qu'il ait eu un domicile ou une pratique d'une certaine durée sur le territoire cantonal lors de la demande ou, pour l'application des dispositions transitoires, lors de l'entrée en vigueur de la loi. Une telle exigence est aussi contraire à l'art. 31 Cst., dont le recourant peut se réclamer dans la mesure où l'art 33 n'y déroge pas. Car elle ne se justifie par aucun intérêt public. Enfin, le refus du Conseil d'Etat viole l'art. 5 Disp. trans. Cst.; l'inscription dans le registre neuchâtelois est l'équivalent d'un certificat de capacité cantonal, parce que l'autorité neuchâteloise s'en remet à des experts hautement qualifiés du soin de contrôler les aptitudes professionnelles des candidats.
D.-
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud conclut au rejet du recours, en bref par les motifs suivants:
Le certificat de capacité que vise l'art. 5 Disp. trans. Cst. doit avoir pour but et pour effet d'autoriser son titulaire à exercer une profession libérale qui lui serait autrement fermée. Il suppose que le canton ait, par un examen ou d'une autre manière, contrôlé les aptitudes du requérant (RO 84 I 27). Selon ces principes, le recourant n'est pas au
BGE 86 I 321 S. 324
bénéfice d'un certificat de capacité bernois, car, dans le canton de Berne, l'exercice de la profession d'architecte est libre. Le canton de Neuchâtel ne lui a pas non plus délivré un tel certificat, car l'autorisation de pratiquer dans ce canton lui a été accordée sur le simple vu de l'inscription dans un registre privé, inscription sur laquelle l'autorité cantonale ne s'est réservé aucun droit de regard. Le canton de Neuchâtel n'a pas non plus délégué son pouvoir de contrôler les connaissances scientifiques des requérants aux commissions instituées par la convention conclue entre les associations professionnelles; il a simplement dispensé du certificat de capacité les architectes inscrits dans le registre suisse. Au surplus, le recourant y a été inscrit en vertu de l'art. 12 du règlement annexé à la convention précitée, c'est-à-dire du fait qu'il avait exercé correctement pendant cinq ans au moins. Il ne saurait, enfin, invoquer les ch. 3 et 4 de l'art. 70 LC vaud. Ce sont là des dispositions transitoires. A ce titre, les art. 31 et 33 Cst. n'empêchent pas les cantons de reconnaître un droit acquis aux seuls architectes qui, lors de l'entrée en vigueur de la loi qui réglementait la profession, avaient exercé celle-ci sur leur territoire depuis un certain temps.
E.-
L'argumentation que le recourant présente dans sa réplique se résume comme il suit:
Sur l'art. 5 Disp. trans. Cst., le Conseil d'Etat se réfère à la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux avocats. Or, si, pour l'exercice de cette profession, il est raisonnable d'exiger que le certificat de capacité cantonal n'ait été délivré qu'après contrôle, par l'Etat, des aptitudes du requérant, il n'en va pas de même pour la profession d'architecte. Si l'on exigeait ce contrôle, il s'ensuivrait, selon la loi vaudoise (art. 70), que les architectes admis à l'exercice de la profession sur le simple vu d'un titre universitaire ne pourraient se mettre au bénéfice de l'art. 5 Disp. trans. Cst., "alors que les architectes ... non universitaires ayant subi l'examen réglementaire de l'Etat, recevraient une autorisation valable de plein droit pour toute
BGE 86 I 321 S. 325
la Suisse". Si le canton de Vaud reconnaît certains diplômes universitaires, il admet par là même qu'un contrôle effectif par l'administration cantonale n'est pas indispensable lorsque, par ailleurs, les titres du candidat sont suffisants. Tel est le cas dans le canton de Neuchâtel, dont la loi se réfère au contrôle exercé pour l'inscription dans le registre suisse. En l'espèce, la commission chargée de ce contrôle avait une connaissance précise des capacités professionnelles du recourant.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 70 ch. 3 LC vaud. admet à l'exercice de la profession d'architecte dans le canton les personnes qui, d'une part, possèdent un certificat de capacité d'un établissement suisse d'enseignement technique officiellement reconnu et qui, d'autre part, étaient établies dans le canton depuis plus de trois ans lors de l'entrée en vigueur de la loi. A. satisfait manifestement à la première de ces exigences, puisqu'il est titulaire d'un diplôme délivré par le Technicum de Bienne. Il ne satisfait pas à la seconde, mais estime qu'elle viole l'art. 31 Cst., car, dit-il, elle ne se justifie par aucun intérêt public. Cependant, il s'agit là d'une disposition transitoire applicable aux personnes qui, lors de l'entrée en vigueur de la loi, ne remplissaient pas les conditions désormais nécessaires, mais pouvaient se réclamer d'une certaine situation acquise. S'il voulait tenir compte de cette situation en limitant les exigences fixées par les ch. 1 et 2 de l'art. 70, le canton de Vaud pouvait se borner à le faire en faveur des personnes "établies dans le canton depuis plus de trois ans". Cette condition permet de ne mettre au bénéfice du droit transitoire que les candidats qui, ayant déjà pratiqué dans le canton pendant une période assez longue, y ont prouvé leurs capacités, sont connus des autorités et possèdent donc une situation acquise. Une telle limitation se justifie (arrêt Bonnard c. Vaud, du 20 mars 1943, non publié).
A.- la vérité, la lettre de l'art. 70 ch. 3 LC vaud. vise les
BGE 86 I 321 S. 326
personnes "établies" et semble ne pas exiger, comme le fait l'art. 70 ch. 4, qu'elles aient en outre pratiqué dans le canton depuis plus de trois ans. Or, comme le relève le recourant, on ne peut guère admettre qu'une personne ait un droit acquis à exercer la profession d'architecte alors qu'elle a seulement été domiciliée dans le canton depuis un certain temps, sans y avoir pratiqué. Mais le Conseil d'Etat vaudois affirme - et le recourant ne le conteste pas - que, depuis l'année 1955, modifiant sa jurisprudence antérieure, il a interprété strictement l'art. 70 ch. 3 LC vaud. et a constamment exigé "que l'intéressé fût établi dans le canton comme architecte depuis plus de trois ans avant l'entrée en vigueur de la loi". Ce changement de jurisprudence se justifie objectivement, il ne viole pas les exigences de la sécurité juridique d'une façon insupportable et n'est donc pas entaché d'arbitraire (RO 78 I 101
;
80 I 322
). Le recourant ne le conteste pas. Il est dès lors mal venu à prétendre que l'art. 70 ch. 3 LC vaud. violerait les art. 31 et 33 Cst., parce qu'il admettrait à l'exercice de la profession d'architecte, dans le canton de Vaud, tous les titulaires d'un certificat de capacité délivré par un établissement suisse d'enseignement technique officiellement reconnu, sous la seule condition qu'ils aient été établis dans le canton depuis plus de trois ans avant l'entrée en vigueur de la loi, même sans y avoir pratiqué.
2.
Dès lors que le refus d'admettre le recourant à l'exercice de sa profession dans le canton de Vaud ne viole ni l'art. 4, ni les art. 31 et 33 Cst., il ne reste plus qu'à examiner s'il est contraire à l'art. 5 Disp. trans. Cst. Selon cette règle constitutionnelle, jusqu'à la promulgation de la loi fédérale sur la matière (art. 33 Cst.), les personnes qui exercent une profession libérale et ont obtenu un certificat de capacité d'un canton peuvent pratiquer sur tout le territoire de la Confédération. L'architecte exerce une profession libérale. Les cantons peuvent donc exiger de lui un certificat de capacité s'il entend pratiquer sur leur territoire. Mais lorsqu'un canton, ayant réglementé l'exercice
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de la profession, a délivré un certificat de capacité, l'art. 5 précité oblige tous les autres à se contenter de cette pièce comme preuve des connaissances requises.
Cependant, selon la jurisprudence constante, le certificat de capacité ne sortit de tels effet que si l'autorité cantonale compétente a constaté que le candidat possède les connaissances non seulement théoriques, mais aussi pratiques, requises pour l'exercice de la profession et si, sur le vu de cette constatation, elle a autorisé cet exercice sans restriction sur tout le territoire cantonal. Ce principe, que le Tribunal fédéral a posé pour la profession d'avocat (v. notamment: RO 45 I 365), se justifie aussi pour la profession d'architecte.
Le recourant conteste ce point; la première de ces professions, dit-il, appelle un contrôle de l'aptitude du candidat par l'autorité cantonale elle-même, mais non pas la seconde. Cette opinion se heurte au texte clair de l'art. 5 Disp. trans. Cst., qui exige, pour toutes les professions libérales sans distinction, un certificat de capacité "d'un canton". Même si le législateur vaudois avait renoncé au contrôle par les autorités vaudoises dans la mesure où il reconnaît d'office la qualité d'architecte aux porteurs du diplôme de l'Ecole polytechnique fédérale ou de certains diplômes suisses ou étrangers (art. 70 ch. 1 LC vaud.), il n'aurait pas, ce faisant, conféré à ces porteurs un certificat de capacité cantonal selon l'art. 5 précité et ne se serait pas non plus obligé à reconnaître comme de tels certificats les autorisations délivrées par d'autres cantons sans un contrôle préalable exercé par leurs propres autorités. La question, du reste, ne se pose pas dans la présente espèce, car le recourant ne possède aucun diplôme universitaire.
Lorsqu'une personne demande l'autorisation d'exercer une profession libérale dans un canton et allègue être titulaire d'un certificat de capacité d'un autre canton conformément à l'art. 5 Disp. trans. Cst., l'autorité saisie de la requête peut examiner si l'autorité compétente pour délivrer ledit certificat a effectivement contrôlé les aptitudes
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théoriques et pratiques du candidat. Mais elle doit accorder l'autorisation demandée, dès lors que ce contrôle a eu lieu, même s'il n'a été que sommaire et n'a porté que sur l'activité pratique du requérant, pourvu qu'il ait été conforme au droit cantonal applicable; il n'est pas nécessaire que l'on ait fait passer des examens au requérant (RO 45 I 364
;
84 I 27
).
3.
A. est titulaire d'un diplôme de technicien-architecte, délivré par le Technicum de Bienne. Mais il ne s'agit pas là d'un certificat de capacité selon l'art. 5 Disp. trans. Cst. Car, l'exercice de la profession d'architecte étant libre dans le canton de Berne, ce n'était pas son diplôme qui conférait au recourant le droit de pratiquer sur le territoire bernois.
4.
Il reste à savoir si A. peut, à l'égard du canton de Vaud, se réclamer de l'art. 5 Disp. trans. Cst. du fait qu'il a été inscrit dans le registre neuchâtelois des architectes. Il y a été inscrit et admis à pratiquer sans aucune réserve dans le canton de Neuchâtel, conformément à l'art. 98 LC neuch., parce qu'il figurait dans le registre suisse. Mais, comme on l'a montré, le Conseil d'Etat vaudois avait le pouvoir, selon l'art. 5 précité, de rechercher si l'autorité neuchâteloise avait contrôlé elle-même les connaissances théoriques et pratiques du recourant. Il a résolu cette question par la négative et, ce faisant, il n'a pas outrepassé son pouvoir.
Le recourant n'a point subi d'examen cantonal à Neuchâtel, mais cela n'est pas décisif; selon la jurisprudence, rappelée plus haut, il suffit que l'autorité cantonale ait contrôlé, selon les principes qu'il lui appartient de définir, les aptitudes que révèle l'activité pratique du candidat. Cependant, ce contrôle n'a pas eu lieu en l'espèce. L'inscription du recourant dans le registre neuchâtelois a été accordée sur le simple vu de l'inscription préalable dans le registre suisse. Or celle-ci ne dépend pas de l'autorité neuchâteloise; le registre suisse a été créé par une convention de droit privé, conclue entre des associations professionnelles,
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qui ont fixé et peuvent modifier librement, sans aucune intervention de l'Etat, les exigences auxquelles le candidat doit satisfaire pour être inscrit. De plus, selon l'art. 98 LC neuch., lorsque l'inscription dans le registre suisse a été obtenue, l'autorité neuchâteloise est liée; elle est tenue d'ordonner l'inscription dans le registre cantonal. Ce n'est donc pas du canton, mais exclusivement des associations professionnelles contractantes que dépend l'admission ou le refus des candidatures. Peu importe, dès lors, que le législateur neuchâtelois ait entendu ou non déléguer le pouvoir de réglementation et de contrôle cantonal aux associations dont dépend le registre suisse. Il lui était loisible de le faire, mais une telle délégation ne saurait lier les autres cantons. L'art. 5 Disp. trans. Cst. vise expressément le "certificat de capacité d'un canton" et l'on ne saurait tenir pour tel celui que délivre une institution privée, selon des règles purement contractuelles, sans aucune participation de l'autorité. Peu importe, dès lors, que le contrôle que prévoit l'art. 12 du règlement annexé à la convention interprofessionnelle soit plus ou moins sévère et qu'en l'espèce, il ait été ou non exercé strictement.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours.