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Urteilskopf
88 I 71
12. Urteil vom 16. Mai 1962 i.S. Falk gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich und Baugenossenschaft Rotach

regeste:
Regeste
Beschränkung des Kündigungsrechts.
Art. 2 Üb.-Best. der BV und
Art. 4 BV
.
Die Kantone dürfen bei der Einführung der bundesrechtlichen Beschränkungen des Kündigungsrechts nicht nurderen örtlichen, sondern, auch den sachlichen Geltungsbereich beschränken.
Eine kantonale Bestimmung, nach welcher diese Beschränkungen nur für Mietverträge über Wohnungen mit einem Jahreszins bis zu einem bestimmten Betrag gelten, ist daher nicht bundesrechtswidrig (Erw. 2).
Verstösst eine solche Bestimmung gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 88 I 71 S. 72
A.-
Die vom Regierungsrat des Kantons Zürich in Ausführung der bundesrechtlichen Vorschriften über Beschränkungen des Kündigungsrechtes erlassene Verordnung vom 20. Mai 1954 (zürch. VO) bestimmt in § 1 (Fassung vom 6. November 1958) über den Geltungsbereich:
"Die Vorschriften des Bundes über die Beschränkung des Kündigungsrechtes und über die Verlängerung von Mietverträgen mit fester Vertragsdauer finden im ganzen Kantonsgebiet Anwendung.
Sie gelten für die der Mietzinskontrolle unterstehenden Mietverträge bzw. Untermietverträge und nichtlandwirtschaftlichen Pachtverträge über
a) Räume, welche dem Mieter vertragsgemäss zu Wohnzwecken dienen. Ausgenommen sind Wohnungen mit einem Netto-Jahreszins über Fr. 3600.--.
b) Räume, welche dem Mieter vertragsgemäss zu Geschäftszwecken dienen ..."
B.-
Der Beschwerdeführer Hans Falk ist auf Grund eines Vertrags vom 1. Juni 1949 Mieter des Einfamilienhauses Wasserwerkstrasse 31 in Zürich, das im Jahre
BGE 88 I 71 S. 73
1928 bezugsbereit worden ist und der Baugenossenschaft Rotach gehört. Der jährliche Mietzins betrug ursprünglich Fr. 3415.-- und wurde in der Folge wiederholt erhöht, zuletzt im Jahre 1959 auf Fr. 4141.80.
Mit Schreiben vom 27. Mai 1961 kündigte die Vermieterin den Mietvertrag auf Ende September 1961 in der Annahme, die Mietsache sei nach § 1 Abs. 2 lit. a zürch. VO den Bestimmungen über die Beschränkung des Kündigungsrechtes nicht unterstellt. Der Mieter erhob Einsprache mit der Begründung, diese kantonale Bestimmung sei bundesrechtswidrig und verstosse überdies gegen das Verbot rechtsungleicher Behandlung.
Das Mietamt der Stadt Zürich kam zum Schluss, dass jene Bestimmung gegen Bundesrecht verstosse, da dieses die Kantone nicht zur Beschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzes ermächtige. Es trat daher auf die Einsprache auf die Kündigung ein und hiess sie mangels gesetzlicher Kündigungsgründe gut.
Hiegegen rekurrierte die Vermieterin an die Justizdirektion des Kantons Zürich. Diese hiess den Rekurs mit Verfügung vom 9. Januar 1962 gut, hob den Entscheid des Mietamts auf und trat auf die Einsprache des Mieters gegen die Kündigung nicht ein. In den Erwägungen führte sie aus, dass weder das Mietamt noch die Justizdirektion zur Überprüfung der zürch. VO auf ihre materielle Übereinstimmung mit dem Bundesrecht befugt und deren § 1 Abs. 2 lit. a daher für diese Behörden verbindlich sei. Übrigens sei, wie mit eingehender Begründung beigefügt wird, der Ausschluss des Mieterschutzes für Wohnungen mit Mietzinsen über Fr. 3600.-- jährlich zweifellos weder bundesrechtswidrig noch mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit unvereinbar.
C.-
Gegen diese Verfügung der Justizdirektion reichte Hans Falk beim Bundesgericht gleichzeitig eine Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 lit. a OG
und eine staatsrechtliche Beschwerde im Sinne von
Art. 84 lit. a OG
ein.
Durch Urteil vom 23. Februar 1962 ist die I. Zivilabteilung
BGE 88 I 71 S. 74
des Bundesgerichts auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten, da sie unzulässig sei, gleichgültig ob die Kündigungsbeschränkungen öffentlich- oder privatrechtlicher Natur seien.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt Falk die Aufhebung der Verfügung der Justizdirektion. Er beruft sich auf
Art. 4 BV
sowie Art. 2 Üb. Best. der BV und erhebt folgende Rügen:
a) Indem die Justizdirektion die Prüfung der Frage, ob die zürch. VO bundesrechtswidrig sei, ablehne, beschränke sie ihre Kognition willkürlich.
b) Die Justizdirektion habe auf Grund einer bundesrechtswidrigen kantonalen Bestimmung entschieden und damit den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verletzt.
c) § 1 Abs. 2 lit. a zürch. VO verstosse gegen das Gebot der Rechtsgleichheit.
Die Begründung dieser Rügen ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Die Justizdirektion des Kantons Zürich und die Baugenossenschaft Rotach schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid beruht auf der Annahme, dass die zürch. Verordnung über die Beschränkung des Kündigungsrechts und damit die in § 1 Abs. 2 lit. a derselben enthaltene Bestimmung für die kantonalen Mieterschutzbehörden (Mietämter der Gemeinden und kantonale Justizdirektion) schon deshalb verbindlich seien, weil diese als untergeordnete Verwaltungsbehörden nicht befugt seien, eine vom Regierungsrat als Oberbehörde auf Grund einer Ermächtigung des Bundesrates erlassene Verordnung daraufhin zu prüfen, ob sie bundesrechtswidrig sei oder gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstosse. Indessen wird diese Frage für die streitige Bestimmung in einer zusätzlichen Erwägung des angefochtenen
BGE 88 I 71 S. 75
Entscheids eingehend geprüft mit dem Ergebnis, dass § 1 Abs. 2 lit. a auch aus diesem Gesichtspunkt verbindlich sei. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die Justizdirektion, wie mit der Beschwerde in erster Linie geltend gemacht wird, berechtigt und verpflichtet gewesen wäre zur Prüfung der Frage, ob die zürch. VO den Art. 2 Üb. Best. der BV oder
Art. 4 BV
verletze. Vielmehr ist direkt zu prüfen, ob § 1 Abs. 2 lit. a der VO, wie die Beschwerde weiter behauptet, gegen diese Verfassungsbestimmungen verstosse.
2.
Nach § 1 Abs. 2 lit. a der zürch. VO gelten die Vorschriften des Bundes über die Beschränkung des Kündigungsrechtes nicht für Mietverträge über Wohnungen, deren Netto-Jahreszins Fr. 3600.-- übersteigt. Der Beschwerdeführer spricht dem Regierungsrat die Befugnis zum Erlass dieser Bestimmung ab, da die bundesrechtlichen Vorschriften, auf die sich die VO stützt, die Kantonsregierungen nicht ermächtigen, den sachlichen Anwendungsbereich des Kündigungsschutzes einzuschränken. Es fragt sich somit, ob ein kantonaler Rechtssatz mit bundesrechtlichen Vorschriften vereinbar sei oder gegen diese und damit gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes verstosse. Diese Frage hat das Bundesgericht nicht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang geltend gemachten Willkür, sondern frei zu prüfen (
BGE 85 I 21
mit Verweisungen).
Nach Art. 1 der jeweils auf 4 Jahre befristeten Zusätze von 1952, 1956 und 1960 zur BV (AS 1952 S. 1055, 1956 S. 767, 1960 S. 993) kann der Bund Vorschriften über Mietzinse sowie zum Schutze der Mieter erlassen und seine Befugnisse den Kantonen übertragen. Gestützt hierauf hat die Bundesversammlung in den Art. 6 der Bundesbeschlüsse über die Durchführung einer beschränkten Preiskontrolle vom 10. Juni 1953 und 28. September 1956 (AS 1953 S. 891 und 1956 S. 1618) sowie in Art. 13 des BB über Mietzinse für Immobilien usw. vom 21. Dezember
BGE 88 I 71 S. 76
1960 (AS 1961 S. 284) bestimmt, dass der Bundesrat Vorschriften über die Beschränkungen des Kündigungsrechtes erlassen werde und dass die Kantonsregierungen diese für das gesamte Kantonsgebiet oder für bestimmte Gemeinden anwendbar erklären können. Die gestützt hierauf erlassenen Verordnungen des Bundesrates über Mietzinse und Kündigungsbeschränkung vom 30. Dezember 1953, 28. Dezember 1956 und 11. April 1961 (AS 1953 S. 1286, 1956 S. 1625 und 1961 S. 299) enthalten je in drei Artikeln, diejenige vom 1961 (VMK) in den Art. 31-33, im wesentlichen gleichlautende Bestimmungen über die Ermächtigung der Kantonsregierungen und über den Geltungsbereich der Beschränkung des Kündigungsrechtes.
Auf Grund dieser seit 1954 geltenden Ordnung steht jedenfalls fest, dass die Kantonsregierungen zur Einführung der Kündigungsbeschränkungen nicht verpflichtet, sondern lediglich ermächtigt sind. Von einer Ermächtigung aber kann, sofern sich aus ihr nichts Gegenteiliges ergibt, nicht nur in vollem, sondern auch in beschränktem Umfange Gebrauch gemacht werden. Für die in
Art. 18 EGG
enthaltene Ermächtigung der Kantone, ein Einspracherecht gegen Liegenschaftskäufe nach Massgabe der
Art. 19 ff. EGG
einzuführen, hat das Bundesgericht daher entschieden, dass die Kantone zwar nicht über das Mass der nach
Art. 19 und 21 EGG
zulässigen Beschränkungen der Vertragsfreiheit hinaus, wohl aber weniger weit gehen dürfen (
BGE 87 I 236
und 329). Das Gleiche muss für die Ermächtigung zur Einführung der Kündigungsbeschränkungen gelten. Die Kantone sind nicht befugt, weiter als die bundesrechtlichen Vorschriften in das Vertrags- und Eigentumsrecht einzugreifen und etwa die Umwandlung von Wohnin Geschäftsräume zu verbieten (BIRCHMEIER, Mietnotrechtserlasse S. 5 und dort in Anm. 2 angeführter Entscheid des Bundesrates vom 6. Juni 1947 i.S. Düring). Dagegen ist es ihnen nicht verwehrt, bei der Anwendbarerklärung der bundesrechtlichen Vorschriften deren Anwendungsbereich auch sachlich, d.h. auf Mietverträge über bestimmte Kategorien von Mietsachen, zu beschränken. Die bundesrechtliche
BGE 88 I 71 S. 77
Ordnung enthält keine Vorschrift, die eine solche zum Wesen einer Ermächtigung gehörende Beschränkung ausschliesst und nur die Wahl lässt, von der Ermächtigung im vollen Umfange oder gar nicht Gebrauch zu machen. Dass in
Art. 31 Abs. 1 VMK
wie im zugrunde liegenden Art. 13 des BB von der Anwendbarerklärung nur für bestimmte Gemeinden, also lediglich von einer Beschränkung des örtlichen Anwendungsbereichs, die Rede ist, schliesst Beschränkungen des sachlichen Anwendungsbereichs ebensowenig aus wie der Umstand, dass die Abs. 2 und 3 des Art. 31 bestimmen, dass die kantonalen Vorschriften nur für Mietverträge über gewisse Räume gelten, sofern sie nicht auf andere ausgedehnt werden unter ausdrücklicher Nennung der weiteren Kategorien. Auch aus dem den "Geltungsbereich" betreffenden
Art. 32 Abs. 1 VMK
, wonach die Kündigungsbeschränkungen "auf alle bis 20. Oktober 1941 bezugsbereit gewesenen Mietsachen" anwendbar sind, folgt (auch abgesehen davon, dass das Wort "alle" in den romanischen Texten fehlt) keine Beschränkung der Ermächtigung, denn diese Bestimmung ist nur dann und folglich auch nur insoweit anwendbar, als eine Kantonsregierung von der im vorausgegangenen Artikel erteilten Ermächtigung überhaupt Gebrauch macht.
Der Wortlaut der
Art. 31 und 32 VMK
mag freilich, wie auch der angefochtene Entscheid einräumt, die vom Beschwerdeführer vertretene Auslegung ebenfalls zulassen. Dass diese nicht dem Sinne der Ordnung entspricht, ergibt sich indessen eindeutig aus der Entstehungsgeschichte und der bisherigen unangefochtenen Handhabung der bundesrechtlichen Ordnung. Die Kündigungsbeschränkungen waren zunächst in dem vom Bundesrat gestützt auf ausserordentliche Vollmachten erlassenen BRB betreffend Massnahmen gegen die Wohnungsnot vom 15. Oktober 1941 (BMW) geregelt. Nach dessen Art. 1 waren die Kantone ermächtigt, die Bestimmungen des BMW oder einzelne derselben für das ganze Kantonsgebiet oder für bestimmte Gemeinden anwendbar zu erklären, "wenn und soweit dies zur Bekämpfung der Wohnungsnot erforderlich ist". Aus
BGE 88 I 71 S. 78
diesem Zusatz geht klar hervor, dass die Kantone befugt waren, auch den sachlichen Anwendungsbereich zu beschränken. Dafür, dass hieran bei der Überführung des Kündigungsschutzes in die ordentliche Gesetzgebung etwas hätte geändert werden wollen, fehlt jeder Anhaltspunkt. In der Botschaft zum Bundesbeschluss vom 10. Juni 1953 führte der Bundesrat aus, die Regelung des BMW habe sich im grossen und ganzen bewährt, sodass er beabsichtige, sie in seinen Ausführungsvorschriften zu übernehmen. Art. 6 des BB wurde dann in der Bundesversammlung diskussionslos angenommen, im Nationalrat auf die kurze Bemerkung des Berichterstatters hin, die Beschränkung des Kündigungsrechts solle "wie bisher gehandhabt werden" (StenBull 1953 NatR S. 54, StR S. 127). Bei der Beratung der entsprechenden Bestimmungen der Bundesbeschlüsse vom 28. September 1956 und 21. Dezember 1960 wurden im Nationalrat Anträge gestellt, die darauf abzielten, den Kündigungsschutz auszudehnen und den Kantonen zur Pflicht zu machen. Diese Anträge wurden abgewiesen, nachdem die Berichterstatter erklärt hatten, die bisherige dezentralisierte elastische Ordnung, wonach die Kantonsregierungen zuständig seien zu sagen, wie weit die eidgenössischen Normen für ihr Gebiet oder einzelne Gemeinden anwendbar seien, habe sich sehr gut bewährt (StenBull 1956 NatR S. 425), die Umwandlung der Kannvorschrift in eine Mussvorschrift sei abzulehnen (StenBull 1960 NatR S. 825/26).
Von besonderer Bedeutung ist sodann, dass der Bundesrat, der die massgebenden Durchführungsvorschriften erlassen hat, offenbar von jeher der Auffassung war, die Kantonsregierungen seien befugt, von der ihnen erteilten Ermächtigung auch nur einen sachlich beschränkten Gebrauch zu machen. So berichtet er in seiner Botschaft zum BB von 1956 (BBl 1956 I S. 1053 ff.) eingehend von der in den Kantonen bezüglich des Kündigungsschutzes herrschenden "grössten Mannigfaltigkeit" und erwähnt nicht nur einen Kanton, wo der Schutz (nur an einem Ort und auch dort) nicht für Ein- und Zweizimmerwohnungen
BGE 88 I 71 S. 79
sowie nur von einer Person bewohnte Vierzimmerwohnungen gilt, sondern auch fünf Kantone, darunter Zürich, in denen der Schutz für Wohnungen mit einem einen gewissen Betrag übersteigenden Jahresmietzins aufgehoben ist, was nicht anders verstanden werden kann, als dass der Bundesrat diese Beschränkungen des sachlichen Anwendungsbereichs für zulässig erachtet (vgl. auch BBl 1959 II 483 und 1960 II 711).
§ 1 Abs. 2 lit. a zürch. VO, wonach die Vorschriften des Bundes über die Beschränkung des Kündigungsrechtes nicht für Mietverträge über Wohnungen mit einem Netto-Jahreszins über Fr. 3600.-- gelten, ist demnach nicht bundesrechtswidrig.
3.
Zur Begründung der Rüge, diese 8cstimmung verstosse gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, macht der Beschwerdeführer geltend, dass für die verschiedene Behandlung der Mieter von Wohnungen mit einem Netto-Jahreszins unter und einem solchen über Fr. 3600.-- kein vernünftiger Grund bestehe, da in der Stadt Zürich an Wohnungen in der Preislage von Fr. 3501-4000 nach der Statistik ebenso grosser Mangel herrsche wie an billigeren Wohnungen.
Nach der Rechtsprechung verstösst ein allgemein verbindlicher Erlass dann gegen
Art. 4 BV
, wenn er sich nicht auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, die sich durch keine vernünftigen Gründe rechtfertigen lassen (
BGE 84 I 105
mit Verweisungen). Die Beschränkung des Kündigungsschutzes auf verhältnismässig billige Wohnungen beruht, wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt wird, auf der Überlegung, dass Mieter, welche einen grösseren Betrag für die Miete einer Altwohnung aufzuwenden vermögen, es leichter haben, eine Neuwohnung in ungefähr gleicher Preislage zu finden als jene Mieter, welche bisher weniger bezahlt haben und auf eine billigere Wohnung angewiesen sind. Dazu kommt, wie die Justizdirektion in der Beschwerdeantwort bemerkt, dass Wohnungen zu Zinsen über Fr. 3600.-- ausserhalb des Stadtgebietes, aber
BGE 88 I 71 S. 80
noch in dessen Einzugsgebiet, immer noch verhältnismässig leicht zu finden seien und ein Mieter, der diesen Zins zu bezahlen vermöge, auch die mit einer solchen Ortsveränderung verbundenen Mehrkosten eher tragen könne als ein Mieter in beschränkteren Verhältnissen. Diese Überlegungen leuchten ein. Auch der Bundesrat hat die Kategorien von Wohnungen, für welche die Mietzinse freigegeben sind oder der Überwachung unterstellt werden können, nach der Höhe des Mietzinses bestimmt (Art. 3 und 4 der VO vom 23. Februar 1962 über die Lockerung der Mietzinskontrolle; GS 1962 S. 177). Die denn auch in andern Kantonen als Zürich zu findende Beschränkung desKündigungsschutzes auf Wohnungen mit Mietzinsen bis zu einer gewissen Höhe erscheint daher an sich als sachlich begründet.
Die Festsetzung der Preisgrenze ist Ermessenssache und hängt von den örtlichen Verhältnissen ab. Ob der mit diesen vertraute Regierungsrat des Kantons Zürich die Preisgrenze im Jahre 1954 bei Fr. 3400.-- richtig augesetzt hat und ob sich angesichts der seitherigen Erhöhung der Mietzinsen in alten und neuen Bauten nicht eine Heraufsetzung gerechtfertigt hätte, hat das Bundesgericht nicht zu prüfen. Es könnte nur einschreiten, wenn diese Grenzziehung zwischen billigen und teueren Wohnungen offensichtlich und ohne jeden Zweifel unhaltbar wäre, was mit dem statistischen Nachweis, dass im Stadtgebiet von Zürich auch an Wohnungen mit Mietzinsen zwischen Fr. 3501.-- und 4000.-- grosser Mangel herrscht, noch nicht dargetan ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 II 393
75. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Dezember 1988 i.S. X. gegen X. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses (
Art. 145 ZGB
).
Es ist willkürlich, bei der Bemessung der der Ehefrau zuzusprechenden Unterhaltsbeiträge die Steuerbetreffnisse und Versicherungsprämien, die der Ehemann zu zahlen hat, generell ausser acht zu lassen. Voraussetzungen, unter denen solchen Verpflichtungen Rechnung zu tragen ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 393
BGE 114 II 393 S. 393
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer wirft der Rekurs-Kommission vor, sie habe
Art. 145 Abs. 2,
Art. 163 Abs. 1 und
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
willkürlich angewendet. Im einzelnen beanstandet er, dass die kantonale Beschwerdeinstanz bei der Ermittlung seines Bedarfs in Verletzung der zu beachtenden Grundsätze einerseits die von ihm zu zahlenden Steuerschulden und andererseits die Prämie für die "Risikoversicherung für beide Eheleute" von monatlich Fr. 250.-- sowie diejenige für Hausrat-, Haftpflicht- und Rechtsschutzversicherungen von Fr. 52.-- im Monat nicht berücksichtigt habe. Umgekehrt sei aber auf seiten der Beschwerdegegnerin ein Betrag von Fr. 254.-- als Prämie für ihre Vorsorgeversicherung voll angerechnet worden; die erstinstanzliche Richterin habe diesen Betrag als Notbedarfsposition anerkannt, unter anderem
BGE 114 II 393 S. 394
unter Hinweis auf die von ihm, dem Beschwerdeführer, abgeschlossene Risikoversicherung für beide Eheleute und nachdem die von ihm geltend gemachten, von der Beschwerdegegnerin nicht bestrittenen Prämien von monatlich Fr. 250.-- auf seiner Seite als Notbedarfsposition anerkannt worden seien. Der Beschwerdeführer empfindet es als widersprüchlich und willkürlich, wenn die Rekurs-Kommission mit dem Hinweis auf die Erwägungen der erstinstanzlichen Richterin bei ihm die Prämien für die Risikoversicherung für beide Eheleute nicht berücksichtigt, andererseits aber die Prämien für die Vorsorgepolice der Beschwerdegegnerin in deren Notbedarfsrechnung aufgenommen hat.
4.
a) Die Beschwerdegegnerin hatte im erstinstanzlichen Verfahren anerkannt, dass der Beschwerdeführer monatlich unter anderem Fr. 1'400.-- an Steuern zu bezahlen habe. Die Massnahmerichterin berücksichtigte diesen Betrag bei der Ermittlung der von den Parteien zu tragenden festen Auslagen, indem sie gestützt auf die Angaben des Beschwerdeführers auf dessen Seite von einem Gesamtaufwand von Fr. 2'655.70 (darin eingeschlossen Fr. 1'400.-- für Steuern) ausging. In diesem Gesamtbetrag waren auch Prämien von insgesamt Fr. 302.-- für die "Risikoversicherung für beide Eheleute" sowie für verschiedene andere Versicherungen enthalten.
Die Rekurs-Kommission liess demgegenüber die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Beträge für Steuern und für die verschiedenen Versicherungen ausser acht mit der Begründung, diese Aufwendungen könnten nach konstanter thurgauischer Praxis nicht berücksichtigt werden.
b) Wie die Rekurs-Kommission an sich zutreffend festhält, richtet sich die Höhe der für die Dauer des Scheidungsprozesses beanspruchten Unterhaltsbeiträge nach den wirtschaftlichen Möglichkeiten und nach dem Bedarf der beiden Ehegatten. Deren Mittel haben in erster Linie dazu zu dienen, den ordentlichen Bedarf der Familiengemeinschaft und die infolge der Trennung in aller Regel anfallenden Mehrkosten zu decken (zu letzterem vgl.
BGE 114 II 17
E. 5). Entgegen der Auffassung der Rekurs- Kommission und der Beschwerdegegnerin kann es bei den in Betracht zu ziehenden Auslagen jedoch nicht einfach um den sehr knapp bemessenen betreibungsrechtlichen Notbedarf gehen. Im Scheidungsverfahren - wie auch nach abgeschlossener Scheidung - dienen die betreibungsrechtlichen Richtlinien stets nur als Anhaltspunkt für die Bestimmung dessen, was aus den gesamten
BGE 114 II 393 S. 395
ehelichen Einkünften (Mannes- und Fraueneinkommen, Vermögensertrag) notwendigerweise bestritten werden muss. Anders als im Betreibungsverfahren lassen sich hier Steuerschulden nicht etwa einfach mit der Begründung ausklammern, der Staat solle nicht zu Lasten anderer Gläubiger in den Genuss einer Vorzugsbehandlung kommen. Zum Unterhalt sind freilich nur die Einkommens- und Vermögenssteuern zu zählen, und auch sie nur in dem Masse, als Einkommen und Vermögen dem Unterhalt der Familie dienen; Erbschafts-, Schenkungs- und Handänderungssteuern betreffen dagegen nur die Vermögenswerte des einzelnen Ehegatten und damit nicht den Unterhalt der Familie (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 11 zu
Art. 163 ZGB
). Indem die Rekurs-Kommission in Missachtung der angeführten eherechtlichen Grundsätze und ohne nähere Begründung die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Steuerbetreffnisse ausser Ansatz gelassen hat, ist sie in Willkür verfallen.
c) Was sodann die Versicherungsprämien auf seiten des Beschwerdeführers betrifft, welche die Rekurs-Kommission ebenfalls unter Berufung auf die nicht näher dargelegte kantonale Praxis ausser acht gelassen hat, so handelt es sich um Verpflichtungen, die nicht ohne weiteres kurzfristig gekündigt werden können. Sofern es die wirtschaftlichen Verhältnisse ohne wesentliche Einschränkung in der Lebenshaltung der beiden Ehegatten zulassen, solche für eine Ehe allgemein üblichen Verpflichtungen bis zum Entscheid über den Weiterbestand oder die Auflösung der Ehe aufrechtzuerhalten, sind diese von den Ehegatten grundsätzlich weiterhin gemeinsam zu tragen. Der Massnahmerichter hat bei der Ermittlung des ehelichen Aufwandes bzw. des von den Einkünften verbleibenden Betrages Versicherungsprämien grundsätzlich jedenfalls insofern zu berücksichtigen, als es um die Abdeckung von Risiken geht, welche die eheliche Gemeinschaft bzw. den - momentan zwar aufgehobenen - gemeinsamen Haushalt betreffen. Wenn die Rekurs-Kommission die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Versicherungsprämien ohne nähere Begründung ausser acht gelassen hat, hat sie nach dem Gesagten auch in dieser Hinsicht gegen
Art. 4 BV
verstossen.


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Urteilskopf
101 Ib 422
71. Arrêt du 19 septembre 1975 en la cause Société anonyme S. contre Commission fédérale des banques.

regeste:
Regeste
Anlagefonds. Verletzung der Treuepflicht.
1. Natur des zwischen dem Anleger und der Fondsleitung abgeschlossenen Vertrages. Tragweite des Fondsreglements hinsichtlich der Festsetzung des Ausgabepreises (Erw. 2).
2. Der Hauptaktionär der Leitungsgesellschaft, der fast sämtliche Anteilscheine zu den Ausgabepreisen zeichnet und sie dann im Publikum zu einem höheren Preis unterbringt, verletzt den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr und die besondere Regel des
Art. 14 Abs. 1 AFG
, wenn er nicht dafür sorgt, dass jedes Missverständnis über die wirklichen Bedingungen des vorgeschlagenen Vertrags auf seiten der Käufer vermieden wird (Erw. 3 und 4).
3. Wieweit kann die Leitungsgesellschaft für das unlautere Verhalten ihres Hauptaktionärs verantwortlich gemacht werden? (Erw. 5).
4.
Art. 43 und 44 AFG
: Ist nach den Umständen anzunehmen, dass das Vertrauen wiederhergestellt werden kann, und würde durch den Entzug der Bewilligung zur Tätigkeit als Fondsleitung oder als Depotbank voraussichtlich den Anlegern ein bedeutender Schaden zugefügt, so ist nicht
Art. 44 Abs. 1 AFG
anzuwenden, sondern sind die in
Art. 43 AFG
vorgesehenen Massnahmen zu treffen (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 423
BGE 101 Ib 422 S. 423
La société anonyme S. assume la direction du fonds de placement P.
X. dirige à Genève un bureau d'études économiques et financières dénommé B., qu'il a fait inscrire au registre du commerce sous sa raison individuelle. Il détient 970 des 1375 actions de la société S. Son frère, qui est également actionnaire, est administrateur de la société et secrétaire de son conseil d'administration. X. en revanche ne fait pas partie de ce conseil et n'est pas inscrit au registre du commerce comme fondé de procuration de la société S.
En 1973, le secrétariat de la Commission fédérale des banques (CFB) a informé la société S. et X. qu'il entreprenait une enquête sur les méthodes et les modalités de distribution des parts P. Il a exigé de X. qu'il lui fournisse certains renseignements (cf. RO 99 Ib 415 ss).
A la suite de cette enquête, la CFB a constaté que de décembre 1971 à novembre 1972, X. avait souscrit la quasi-totalité des parts émises par le fonds de placement P., puis les avait placées dans le public à un prix supérieur au prix d'émission.
BGE 101 Ib 422 S. 424
Le 16 septembre 1974, la Chambre pour les fonds de placement de la CFB a décidé de retirer à la société S. l'autorisation de gérer les fonds de placement P. et S. Elle lui reproche d'avoir toléré des actes qui constituent, de la part de son actionnaire majoritaire, une violation grave des dispositions légales concernant le calcul du prix d'émission et du devoir de loyauté auquel il était astreint, qu'il ait agi comme organe ou représentant de la société S., ou comme personne proche de la direction au sens de l'art. 14 al. 4 de la loi fédérale sur les fonds de placement, du 1er juillet 1966 (LFP).
La société S. a formé un recours de droit administratif contre cette décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Interjeté en temps utile et dans les formes requises contre une décision (au sens de l'art. 5 LPA) de la CFB, le présent recours de droit administratif est recevable en vertu de l'art. 47 LFP et des art. 97 ss OJ.
2.
Il convient d'examiner si les agissements de la société S. et ceux de X. (dans la mesure où ils sont imputables à la société S.) constituent, de la part de la direction d'un fonds de placement, une violation de ses obligations contractuelles ou légales et, en particulier, de son devoir de loyauté au sens de l'art. 14 LFP.
a) Selon l'art. 8 LFP, le contrat qui lie le porteur de parts et la direction du fonds de placement est, d'après son but, un contrat de placement collectif et, d'après sa nature, un mandat (voir le Message du Conseil fédéral, du 23 novembre 1965, FF 1965 III p. 299). Il constitue un contrat de mandat individuel avec prestation supra-individuelle du mandataire. La direction du fonds n'administre pas séparément les différentes sommes qui lui sont confiées par les porteurs de parts. Elle exécute en même temps et par une seule opération toutes les obligations qu'elle a contractées à l'égard de ceux-ci (cf. PETER JÄGGI, La loi sur les fonds de placement, JdT 1967 I p. 234/5). Le contrat de placement collectif est, pour le porteur de parts, un pur contrat d'adhésion. Mais la direction du fonds ne peut en fixer le contenu librement. Elle est liée à cet égard par le règlement du fonds. Elle doit accepter tous les porteurs de
BGE 101 Ib 422 S. 425
parts aux mêmes conditions. "Le but même du fonds de placement et la loyauté dans les affaires sont ici en jeu. Le contrat de placement collectif est donc rigoureusement standardisé. Seul le nombre des parts à souscrire peut être stipulé individuellement dans chaque cas" (PETER JÄGGI, op.cit., p. 235).
b) Le règlement du fonds, établi par la direction avec l'accord de la banque dépositaire et approuvé par l'autorité de surveillance (art. 9 al. 1 LFP), détermine de manière impérative et uniforme les droits et les obligations de la direction à l'égard de tous les porteurs de parts. En particulier, selon l'art. 11 lettres c et e LFP, "le règlement doit contenir des dispositions sur le calcul du prix d'émission et de rachat des parts et sur la nature et le calcul de toutes les rémunérations de la direction et de la banque dépositaire, y compris les commissions d'émission et de rachat, ainsi que les frais spéciaux dont le fonds peut être débité". Lors de la conclusion de chaque contrat de placement collectif, la direction doit fixer le prix d'émission à payer par le souscripteur en se conformant aux dispositions du règlement et de la loi, soit notamment de l'art. 12 LFP qui est de nature impérative (art. 8 al. 4 LFP; RO 95 I 488 consid. 5). Elle ne peut percevoir une commission d'émission supérieure à celle qui est fixée dans le règlement du fonds. En outre, la loyauté dans les affaires exige que la direction fixe un prix d'émission identique pour tous les preneurs de parts et qu'elle s'abstienne ainsi de favoriser certains souscripteurs au détriment des autres: "pour n'être pas exprimé par le texte légal, le principe de l'égalité des porteurs n'en appartient pas moins au système de la loi. Il serait inadmissible, par exemple, qu'une direction à court de liquidités émette des certificats à un prix inférieur à la valeur d'inventaire, ou qu'elle accorde à certains porteurs des avantages particuliers aux dépens des autres" (voir RAYMOND JEANPRÊTRE, Le contrat de placement collectif dans le système du droit des obligations, in Festgabe für Wilhelm Schönenberger, 1968, p. 290/1).
c) En l'espèce, le règlement du fonds de placement immobilier P. a été approuvé le 29 avril 1969 par la CFB et publié peu après dans la Feuille officielle suisse du commerce; selon l'art. 16 ch. 1 et 6, les indemnités versées à la direction du fonds au titre de commission d'émission et de rachat étaient
BGE 101 Ib 422 S. 426
fixées respectivement à un maximum de 5 1/2% et à 3%. Par jugement du 1er décembre 1972, le Tribunal de première instance de Genève a modifié ces dispositions réglementaires, en portant à un maximum de 7 1/2% la commission d'émission et en réduisant à 1% la commission de rachat. La recourante a fait imprimer le texte du règlement avec ces deux modifications, mais sous l'en-tête de la Feuille officielle suisse du commerce du ... 1969 et sans préciser que les nouveaux taux, relatifs aux commissions d'émission et de rachat, n'étaient applicables qu'à partir du 1er décembre 1972. Toutefois, bien que la date de l'impression de ce règlement ne figure pas sur ce document, il ne semble pas que le public ait pu être trompé sur cette question du taux de la commission d'émission ou de rachat; la CFB n'a d'ailleurs jamais fait état de plaintes à ce sujet.
Par ailleurs, il résulte clairement des décomptes établis par la banque dépositaire au sujet des émissions de parts P. au cours de la période sur laquelle a porté l'enquête de la Commission que la direction du fonds n'a pas prélevé des commissions d'émission supérieures aux taux maximums autorisés par l'art. 16 du règlement en vigueur jusqu'au 30 novembre 1972. Aucune irrégularité n'a été établie à la charge de la recourante à cet égard; la CFB ne lui a d'ailleurs adressé aucun reproche sur ce point.
Enfin, la CFB n'a pas prétendu que des souscripteurs privés auraient payé un prix d'émission supérieur à celui qu'acquittaient X. ou B. La décision de retirer à la société S. l'autorisation de gérer les fonds P. et S. n'est d'ailleurs pas fondée sur des irrégularités commises dans la procédure formelle d'émission des parts P. La CFB n'a pas non plus retenu à la charge de la recourante les observations qui ont été faites au sujet du rapport de gestion de la société S. au 30 septembre 1973. Il n'y a donc pas lieu d'examiner si, dans cette affaire où se posaient des questions purement techniques de gestion et de comptabilisation et qui a été liquidée, la recourante a pu commettre des irrégularités, en violation de ses obligations contractuelles ou légales.
3.
La CFB fonde sa décision de retrait d'autorisation essentiellement sur les agissements de X. qui, selon elle, se serait substitué à la direction du fonds dans la procédure d'émission publique des parts P. Il convient de se prononcer
BGE 101 Ib 422 S. 427
tout d'abord sur la réalité des faits que l'autorité de surveillance lui reproche.
a) Selon les décomptes que la Caisse hypothécaire du canton de Genève a établis en sa qualité de banque dépositaire, X. a souscrit lui-même (sous sa raison individuelle B.) le 99,4% des parts P. émises pendant l'exercice 1971-72 et le 93,4% des parts émises au cours de l'exercice 1972-73. Ces chiffres n'ont pas été contestés. La CFB pouvait ainsi constater que "X. a souscrit quasiment la totalité des parts P. émises", précisant en outre qu'"à part la souscription, il s'est procuré des part en les achetant chez les banques". C'est à tort que X. lui reproche à ce sujet une "affirmation tendancieuse". Le fait qu'il a souscrit seulement 3365 parts P. au cours de l'année 1973 est à cet égard sans pertinence.
b) Jusqu'en 1974, les bureaux de la société S. et du bureau financier de X. se trouvaient tous deux au No 114 de la rue Y. à Genève, à des étages différents; mais ils avaient les mêmes numéros de téléphone. X. a ouvert, au No 2, route F. à Genève, un bureau qu'il considérait comme une annexe de son bureau financier et dont il confia la direction à un tiers. Celui-ci recruta un certain nombre de courtiers, rémunérés uniquement à la commission et chargés de recueillir dans le public, en Suisse et à l'étranger, les commandes de parts P. pour le compte du bureau financier de X. Chaque commande était inscrite sur un bon de commande, signé par le client, selon une formule que X. avait fait imprimer et sur laquelle figurent notamment les mentions suivantes:
"Bureau d'études financières
B.
114, rue Y.
Genève
Bon de commande No 0000
Veuillez, s.v.p. me/nous procurer
PARTS au prix d'émission de SFrs par part, pour un total
de SFrs ."
Sur un certain nombre de ces bons figure aussi, apposée par un timbre humide, la mention suivante:
"Je désire réinvestir mes coupons en parts P. avec une réduction de 5%
BGE 101 Ib 422 S. 428
oui non"
En outre, dès la fin du mois de juin 1972, la mention suivante a été apposée par un timbre humide sur environ les 4/5 de ces bons de commande:
"P.
Service d'information
2, route de F.
1206 Genève"
En revanche, la lettre d'envoi des parts P. mentionnait dans la grande majorité des cas qu'il s'agissait d'un "achat"; de même, la quittance que le client signait précisait "selon achat du..."
c) Le secrétariat de la CFB a procédé à un contrôle détaillé de ces bons de commande, en comparant dans chaque cas le "prix d'émission" payé par le client au prix officiel d'émission de la part P. en vigueur au moment de la commande. Il a constaté que X., au cours des mois d'octobre 1971 à fin décembre 1972, a placé dans le public un certain nombre de parts P. à un prix inférieur ou égal au prix officiel d'émission; il n'a pas tenu compte de ces bons de commande dans la procédure d'enquête. En revanche, retenant les cas dans lesquels les clients ont payé visiblement plus que le prix officiel d'émission en vigueur au moment de la commande, le secrétariat de la Commission a constaté que, pour les mois de décembre 1971 à fin novembre 1972, X. a encaissé de ses clients un montant total de 39'190'734 fr.s. pour 28'160 parts P. qu'il a dû souscrire au prix officiel en payant 37'076'370,50 fr.s. La CFB en conclut qu'"il a donc été demandé aux acheteurs de ces parts un surplus d'environ 2 millions de francs par rapport au prix officiel".
La recourante et X. reprochent à la CFB et à son secrétariat d'avoir abrégé de trois mois (octobre et novembre 1971, décembre 1972) la période sur laquelle portait l'enquête, commettant ainsi "une grave altération des données matérielles de l'enquête"; ils les accusent aussi d'avoir établi des calculs et des chiffres qui "sont faux" et "engageraient gravement la responsabilité individuelle et collective de la CFB s'ils étaient pris comme base d'une décision".
Ces critiques sont dénuées de fondement. La question litigieuse étant celle de savoir si X. avait placé dans le public des parts souscrites à un prix supérieur au prix d'émission, il était
BGE 101 Ib 422 S. 429
parfaitement logique de ne retenir que les cas où les clients avaient payé plus que le prix d'émission. Il était par ailleurs inutile en l'espèce de rechercher si X. a finalement réalisé un bénéfice ou s'il a subi une perte.
C'est également en vain que la société anonyme S. et X. tentent de remettre en question les chiffres qui ont été retenus comme prix officiels (bruts) d'émission en vigueur pendant les mois d'octobre 1971 à fin décembre 1972. Le tableau indiquant les prix d'émission et établi par le secrétariat de la CFB a été soumis à la recourante qui, par lettre du 26 novembre 1973, en a approuvé le contenu. La société anonyme S. a par ailleurs elle-même indiqué les prix valables pour les mois de novembre 1971, novembre et décembre 1972; ces chiffres furent confirmés par la banque dépositaire. Ce sont eux que la CFB a finalement retenus. Dès lors, le reproche d'"incompétence (sinon de malveillance)" que X. a adressé au secrétariat de la Commission est non seulement dénué de tout fondement, mais aussi contraire aux règles de la bonne foi: selon l'art. 12 al. 1 LFP, c'est la direction du fonds qui "décide ... des prix d'émission", conformément aux dispositions légales et réglementaires. L'autorité de surveillance n'avait donc aucune raison de "rectifier" les prix d'émission établis par la société anonyme S. et confirmés par la banque dépositaire. En outre, dans le calcul du prix officiel d'émission des parts, il n'y a évidemment pas lieu de faire intervenir une commission de courtage, qui n'est pas prévue à l'art. 16 du règlement du fonds.
d) Il faut ainsi admettre, en fait, que X., agissant sous sa raison individuelle B. a souscrit la quasi-totalité des parts P. émises au cours des mois de décembre 1971 à fin novembre 1972 ou, tout au moins, la grande majorité des parts P. émises durant les exercices 1971-72 et 1972-73; en outre, il s'est procuré un certain nombre de parts déjà émises, en les rachetant à des banques ou à des particuliers et en payant un prix qui, généralement, était inférieur au prix officiel d'émission jusqu'en mars 1972 et légèrement supérieur à celui-ci dès avril 1972. X. a placé ces parts dans le public, parfois à un prix inférieur, mais, dans la grande majorité des cas, à un prix supérieur au prix officiel d'émission.
4.
Il convient dès lors d'examiner si la direction du fonds (ou une personne dont cette dernière doit répondre), qui
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réalise cette double opération de souscription des parts et de leur placement dans le public à un prix supérieur au prix officiel d'émission, viole de ce fait ses obligations légales ou contractuelles (art. 43 et 44 LFP).
a) La législation suisse ne contient aucune règle particulière relative au contrat de "seconde main" (ou "hors bourse") par lequel un porteur cède la propriété de ses parts contre paiement d'un certain prix: juridiquement, il s'agit d'une vente qui porte sur des certificats de parts déjà émis (et normalement déjà mis en circulation dans le public), soit sur des papiers-valeurs au porteur ou à ordre (art. 20 al. 2 LFP; BRUNO GEIGER, Der zivilrechtliche Schutz des Anlegers, thèse Zurich 1971, p. 138 ss) destinés à circuler librement. Selon la doctrine, "le transfert du certificat s'opère conformément au droit commun (art. 967 et 968 CO). La loi spéciale n'y déroge sur aucun point" (RAYMOND JEANPRÊTRE, op.cit., p. 297). Il en résulte que le prix de vente, dans le cadre de ce "marché hors bourse", est fixé librement par les parties selon la loi de l'offre et de la demande. Il découle aussi du principe de la liberté contractuelle que la direction et la banque dépositaire peuvent être parties (en tant qu'acheteur ou vendeur) au contrat de vente de parts du fonds qu'elles administrent; elles sont également en droit de souscrire pour leur propre compte des parts de ce fonds (voir RAYMOND JEANPRÊTRE, op.cit., p. 291). Selon la jurisprudence, une société de direction peut acquérir à son profit des parts du fonds qu'elle dirige, pour autant toutefois qu'elle dispose de fonds propres dans les proportions minimales fixées aux art. 3 al. 3, 4 al. 1 LFP et 7 de l'ordonnance d'exécution (RO 98 Ib 48, consid. 4). Au surplus, en leur imposant l'obligation de gérer le fonds exclusivement dans l'intérêt des porteurs de parts, l'art. 14 al. 1 LFP n'interdit pas, en principe, aux directions et aux banques dépositaires d'acquérir, puis de revendre au public des parts des fonds qu'elles administrent (RO 100 Ib 218 consid. 5; cf. aussi GUNTER MÜLLER, Die Rechtsstellung der Depotbank im Investmentgeschäft nach deutschem und schweizerischem Recht, thèse Genève 1969, p. 99 et 100; ALAIN HIRSCH, Note sur l'arrêt publié au RO 95 I 485 ss, JdT 1970 I p. 253 in fine). Dans sa décision, la CFB a d'ailleurs expressément rappelé ce principe; et c'est aussi dans ce sens que le secrétariat de la Commission avait répondu à X., venu se renseigner sur la
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possibilité d'organiser un marché hors bourse des parts P. Selon une note établie le 1er décembre 1971 par le secrétaire général de la Caisse hypothécaire du canton de Genève, X. aurait posé "la question de savoir si l'émission projetée par le fonds en ce sens que la totalité de l'émission sera prise ferme par le bureau B. en rapport très étroit avec la direction du fonds était valable ou non" et le secrétaire de la Commission "a répondu comme suit: la Commission fédérale des banques ne peut pas s'opposer à une telle émission ... Par contre, le critère de base que la Commission fédérale des banques applique est qu'en aucun cas la direction du fonds ou des organismes très proches de ladite direction, comme la régie B. dans le cas particulier, ne peut bénéficier de faveurs quant au prix d'émission. Ce dernier doit être calculé selon les mêmes critères qui seraient appliqués à n'importe quel autre souscripteur de parts". L'égalité de traitement, admise en doctrine comme l'un des principes fondamentaux de la LFP, interdit à la direction et aux personnes qui lui sont proches de bénéficier de faveurs quant au prix d'émission. Le même principe paraît également s'opposer à ce que ces personnes se réservent le monopole de la souscription des parts. La création d'un tel monopole semble d'ailleurs contraire à la notion d'appel au public. Selon le rapporteur de la commission du Conseil national, "il faut un appel au public. La souscription doit donc être libre" (voir Bull.stén. CN 1966 p. 245). La question peut cependant rester ouverte en l'espèce, car la CFB ne reproche pas ä S. S.A. ou à X. d'avoir empêché des tiers de souscrire de nouvelles parts P.
Il faut donc admettre qu'en principe tout au moins, la société S. aurait pu, sans violer ses obligations contractuelles ou légales, souscrire elle-même des parts P. (au prix officiel d'émission) ou acheter des certificats déjà émis, pour revendre ces titres au public à un prix librement fixé selon la loi de l'offre et de la demande; rien ne s'opposait donc, en principe, à ce qu'elle laisse X. réaliser ce marché pour son propre compte.
b) Lorsqu'elles s'adressent au public pour obtenir des commandes de parts, la direction d'un fonds de placement et les personnes dont elle doit répondre assument, à l'égard des épargnants qu'elles sollicitent, une certaine obligation d'information qui, selon les circonstances, peut résulter déjà du principe
BGE 101 Ib 422 S. 432
général de la bonne foi (ou de la loyauté en affaires) au sens de l'art. 2 CC, mais qui se trouve précisée et renforcée dans le cadre particulier de la LFP (et notamment de l'art. 14 al. 1 LFP).
Selon la jurisprudence, en vertu des règles de la bonne foi, chacun des contractants assume, dès le moment où il entame des pourparlers, l'obligation de renseigner son partenaire, dans une certaine mesure, sur les circonstances propres à influencer sa décision de conclure le contrat et de le conclure à certaines conditions. Une partie qui ne respecte pas cette obligation répond de ce chef non seulement lorsque au cours des pourparlers, elle a agi astucieusement, mais déjà lorsque son attitude a été de quelque manière fautive, qu'il s'agisse de dol ou de négligence, dans les limites tout au moins de la responsabilité qu'elle encourt sous l'empire du contrat envisagé par les parties (RO 90 II 455 consid. 4 et les arrêts cités;
77 II 137
; cf. également WALTER YUNG, Devoirs généraux et obligations, Festgabe für Wilhelm Schönenberger, p. 171). Il n'existe pas, en revanche, un devoir général de renseigner son partenaire sur tous les éléments essentiels du contrat (RO 92 II 334 consid. 3b; voir aussi HANS MERZ, n. 270 ss ad art. 2 CC); mais chacun a le devoir (négatif) de ne pas donner de faux renseignements et d'éviter de créer un vice de consentement chez son partenaire, par inadvertance, laisser-aller ou ambiguïté (voir PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 135). En particulier, "eine besondere Aufklärungspflicht trifft denjenigen, der eine zweideutige Rechtslage geschaffen hat. Er ist verpflichtet, auf die Unklarheit und auf seine Deutung aufmerksam zu machen, wenn er nicht den Anspruch auf deren Durchsetzung verwirken will" (HANS MERZ, n. 275 ad art. 2 CC; voir aussi RO 83 II 149/50)...
A l'égard de la direction d'un fonds de placement et des personnes dont elle doit répondre, cette obligation de renseigner leurs partenaires (c'est-à-dire les épargnants) est renforcée par le devoir strict de loyauté que leur impose la règle impérative de l'art. 14 LFP. Dans le Message du 23 novembre 1965, le Conseil fédéral avait déjà, dans ce sens, insisté sur l'importance de l'information: "S'il faut garantir à la direction du fonds sa liberté d'action, il importe, en contrepartie, d'attacher la plus grande importance à ce que le porteur de parts soit pleinement informé... Le fonds de placement ne doit
BGE 101 Ib 422 S. 433
pas avoir de secrets pour le porteur de parts". (FF 1965 III p. 290.) Il est vrai qu'il entendait ainsi se référer principalement aux règles des art. 15 et 22 LFP, mais cela n'exclut pas la possibilité d'en conclure que, dans son esprit, les acquéreurs de parts (et non pas seulement les porteurs au sens étroit du terme) doivent être pleinement renseignés. En particulier, celui qui désire participer à un fonds de placement doit savoir s'il souscrit des parts nouvelles ou s'il achète des certificats déjà émis: dans le premier cas, il aura à payer le prix officiel d'émission alors que, dans le second cas, il paiera un prix fixé librement selon la loi de l'offre et de la demande dans le cadre d'un marché hors bourse. Dans le même sens, le Tribunal fédéral a d'ailleurs précisé que les parts d'un porteur qui a fait usage de son droit de dénonciation selon l'art. 21 LFP ne peuvent pas, à son insu, être rachetées par la direction ou par la banque dépositaire pour leur propre compte, au lieu d'être remboursées à la charge du fonds de placement (RO 100 Ib 219).
c) X. est le principal actionnaire de la société S. En vertu de l'art. 14 al. 4 LFP, il est donc soumis, en tant que membre de la société de direction, au même devoir de loyauté que la direction de fonds ou la banque dépositaire (art. 14 al. 1 à 3; voir, dans ce sens, J. B. SCHUSTER, Anlagefondsgesetz, 2e éd., n. 3 ad art. 14 al. 4). Se substituant à l'une ou l'autre de celles-ci pour organiser à son propre compte un appel au public, il reprenait à sa charge l'obligation de loyauté (Treuepflicht) que leur impose l'art. 14 al. 1 LFP; il devait dès lors agir dans l'intérêt exclusif des porteurs de parts. X. ne pouvait d'ailleurs pas l'ignorer car, en novembre 1971, le secrétariat de la CFB avait déjà attiré son attention (comme aussi celle de la société S. et de la Caisse hypothécaire du canton de Genève) sur le fait "qu'en aucun cas la direction du fonds ou des organismes très proches de ladite direction, comme la régie B. dans le cas particulier, ne peut bénéficier de faveurs quant au prix d'émission". Dès lors, le reproche que la recourante adresse au secrétariat de la Commission, coupable selon elle d'avoir induit X. en erreur sur les conditions dans lesquelles il pouvait organiser un marché hors bourse, apparaît dénué de tout fondement et à la limite de la bonne foi. En outre, c'est en vain que la société S. invoque l'intérêt que les porteurs de parts avaient à c que X. organisât un marché hors bourse des
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parts P. car son actionnaire principal avait, le tout premier, un intérêt personnel à obtenir le développement du fonds.
X. pouvait organiser un marché hors bourse des parts P.; la CFB ne lui reproche pas de l'avoir fait. Mais en raison des circonstances, selon le principe général de la loyauté en affaires et la règle particulière de l'art. 14 al. 1 LFP, il devait prendre toutes les mesures nécessaires pour éviter de créer une confusion dans l'esprit des acheteurs; en particulier, il devait veiller à ce que ses démarcheurs donnent aux personnes qu'ils visitaient des renseignements complets sur les conditions réelles du contrat proposé; de plus, avant de conclure ce contrat, chaque acheteur aurait dû normalement être informé de la possibilité qu'il avait de souscrire ses parts directement auprès de la direction du fonds ou de la banque dépositaire en payant le prix officiel d'émission. X. n'a jamais déclaré avoir pris de telles mesures. Au contraire, il a lui-même créé une situation juridique pour le moins ambiguë, sinon trompeuse, en faisant signer des bons de commande sur lesquels il avait fait imprimer la mention "prix d'émission" ("Ausgabepreis", "prezzo d'emissione" ou "issuing price"), alors que le prix fixé était, dans la très grande majorité des cas, supérieur à celui-ci. Selon une règle admise en jurisprudence et en doctrine (RO 77 II 136/37; cf. également HANS MERZ, n. 275 ad art. 2 CC), qu'il ait agi astucieusement ou par négligence importe peu. Il ne pouvait pas encaisser un prix supérieur au prix officiel d'émission sans en avoir préalablement informé chacun de ses acheteurs. Ne l'ayant pas fait, il a gravement violé son devoir de loyauté à l'égard des épargnants qu'il sollicitait et tous les arguments que la recourante fait valoir pour tenter de justifier ces agissements sont dénués de pertinence. En particulier, il n'est pas sérieux de soutenir que la mention "prix d'émission" imprimée sur tous les bons de commande (selon les instructions de X., soit d'un financier parfaitement au courant de la signification des termes employés dans le marché des papiers-valeurs) était une "expression, impropre et regrettable" et que "dans l'usage courant prix d'émission est souvent dit pour prix de vente". De plus, le fait que les lettres de livraison des parts et les reçus signés faisaient référence à des achats n'est en soi pas décisif; ces documents, postérieurs à la signature des bons de commande, ne permettaient pas aux acquéreurs de découvrir qu'ils avaient en réalité payé un prix
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supérieur au prix d'émission. A cela s'ajoute encore le fait que dès le mois de juillet 1972, la grande majorité des bons de commande portait la mention "P., Service d'information", donnant à B. l'apparence d'être un organisme officiel du fonds de placement P.: les acheteurs n'avaient ainsi aucune raison de mettre en doute la sincérité des renseignements qu'ils recevaient d'un service d'information du fonds lui-même.
X. a ainsi gravement violé ses obligations contractuelles (ou précontractuelles) et légales à l'égard de tous les acquéreurs de parts P. auxquels il a réclamé le paiement d'un prix supérieur au prix d'émission. Pour l'autorité de surveillance, seul ce fait est décisif. Selon la jurisprudence, la CFB soit se soucier de la protection des droits des porteurs de parts. Il ne lui appartient pas en revanche de mener des procès civils ni de trancher des contestations de droit civil entre la direction du fonds - ou la banque dépositaire - et les porteurs de parts (RO 96 I 77 ss consid. 1; voir aussi RO 100 II 52 ss consid. 1). Elle n'avait donc pas le devoir de vérifier si le prix fixé par X. pouvait en fait correspondre à la valeur réelle des parts ou si, compte tenu des frais et des commissions versées aux démarcheurs, l'opération s'est finalement révélée, dans son ensemble, bénéficiaire ou déficitaire pour l'actionnaire majoritaire de la société recourante.
5.
Conformément à la jurisprudence que le Tribunal fédéral a établie dans l'arrêt publié au RO 99 Ib 413 ss, consid. 2a, la CFB n'a pris aucune mesure administrative directement contre X., mais contre la société S., en sa qualité de direction des fonds P. et S. Il faut donc examiner si la société S. peut être tenue pour responsable des agissements déloyaux de son principal actionnaire.
a) Aux termes de l'art. 55 CC, "la volonté d'une personne morale s'exprime par ses organes. Ceux-ci obligent la personne morale par leurs actes juridiques et par tous autres faits". Or, selon la jurisprudence et contrairement à la thèse soutenue par la recourante, si l'on veut ne pas rendre illusoire la protection qu'institue l'art. 55 CC, on ne peut pas se borner à qualifier d'organe la personne ou le groupe de personnes auxquels, suivant l'espèce de personnes dont il s'agit, la loi confère cette qualité; mais encore faut-il qu'il s'agisse de personnes ou groupes de personnes qui, de par la situation qu'ils occupent dans l'affaire et les pouvoirs qui leur sont dévolus
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par les statuts ou les règles qui régissent l'organisation interne de l'affaire, participent effectivement et d'une façon décisive à la formation de la volonté sociale (RO 81 II 226/27; voir aussi PETER PORTMANN, Organ und Hilfsperson im Haftpflichtrecht, Berne 1958, p. 20 ss, 28). De même, en vertu de l'art. 718 al. 3 CO, la société anonyme répond des agissements non seulement des administrateurs et des directeurs, mais aussi de toutes les personnes qui, ayant la compétence de prendre des décisions indépendantes, participent à la gestion des affaires sociales ("die mit selbständig entscheidenden Kompetenzen an der Geschäftsführung teilnehmen"; voir E. SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, n. 4 ad art. 718 CO; WOLFHART BÜRGI, Die Aktiengesellschaft, n. 20 ad art. 718 CO; RO 65 II 6). Ainsi, après l'entrée en vigueur du Code civil, le Tribunal fédéral a estimé qu'il fallait, le cas échéant, ranger au nombre des organes aussi les personnes auxquelles les administrateurs de la société ou de l'association confiaient la direction effective de leur entreprise sous leur surveillance, par exemple le secrétaire d'une société coopérative dont les attributions s'étendaient à des parties importantes de la gestion. Le Tribunal a considéré comme un facteur décisif la collaboration du secrétaire avec l'organe supérieur de l'administration, notamment pour exprimer la volonté de la personne morale (RO 68 II 289/290 et les références citées).
Il convient dès lors d'admettre que X. avait la qualité d'organe et qu'il pouvait ainsi engager la responsabilité de la société S. en vertu des art. 55 al. 2 CC et 718 al. 3 CO. Le fait qu'il n'a jamais fait officiellement partie du conseil d'administration n'est à cet égard nullement déterminant. En revanche, ce qui est décisif en l'espèce, c'est son comportement comme maître du fonds P. qu'il a lui-même créé. Jusqu'en 1973, année au cours de laquelle le secrétariat de la CFB a estimé devoir intervenir sur ce point, X. signait seul, comme "secrétaire" de la société S., la plupart des lettres engageant la direction dans la gestion du fonds; auprès de la banque dépositaire, il disposait de la signature individuelle pour les comptes de la société S. (P. et Sociétés immobilières de P.).
b) Pour que la responsabilité de la personne morale soit engagée, il faut que l'organe ait agi comme tel. Le dommage doit ainsi être la conséquence d'opérations qui, vu la nature de
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l'organe, sont de sa compétence (RO 54 II 144 consid. 1;
55 II 27
). En outre, la personne morale ne répond pas des actes faits par un organe lorsque celui-ci agit manifestement non pas pour elle, mais comme particulier (RO 68 II 98 consid. 3; voir aussi PETER PORTMANN, op.cit., p. 33 ss).
Or, au moins dans tous les cas où il avait fait figurer sur les bons de commande la mention "P. Service d'information", X. n'agissait pas manifestement, au sens de cette jurisprudence, comme un particulier; son bureau B. apparaissait comme un organisme officiel du fonds P., de sorte que dans ces cas (les plus fréquents dès juillet 1972) la responsabilité de la société S. ne peut pas être exclue. Au surplus, en novembre 1971, il avait été annoncé au secrétariat de la CFB que l'opération prévue serait faite par X. "en étroite relation avec la direction du fonds"; dans ces conditions, les administrateurs de la société S. avaient le devoir de contrôler au moins l'organisation, voire la réalisation concrète de cette opération; en s'en abstenant, ils engageaient la responsabilité de la société de direction par leur négligence. D'ailleurs, le frère de X., comme fondé de pouvoir de B., ne pouvait pas ignorer les agissements déloyaux de X.; par sa complicité ou sa passivité, il a engagé la responsabilité de la société S. en sa qualité d'administrateur. Selon la jurisprudence, il suffit qu'un seul des membres d'un organe collectif ait eu connaissance des circonstances pour que la responsabilité de la société soit engagée (RO 56 II 188).
c) On peut d'ailleurs se demander si la société de direction n'a pas à répondre objectivement des actes contraires à la loi, notamment au devoir de loyauté prévu à l'art. 14 al. 1 à 3 LFP, commis par une ou plusieurs des personnes ou sociétés visées à l'art. 14 al. 4 LFP. Il semblerait en effet choquant que la direction d'un fonds puisse impunément laisser ces personnes agir contrairement aux intérêts des porteurs de parts; dans son arrêt du 21 septembre 1973, le Tribunal fédéral n'a d'ailleurs pas exclu la responsabilité de la société S. (RO 99 Ib 420 consid. 2b in fine). La question peut toutefois rester ouverte en l'espèce.
6.
Il convient enfin d'examiner si c'est à juste titre que la CFB a retiré à la société S. l'autorisation de gérer les fonds de placement P. et S.
a) Selon l'art. 43 al. 1 LFP, l'autorité de surveillance prend les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre légal et
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contractuel et à la suppression des irrégularités, si elle constate que la loi ou le règlement ont été violés ou que d'autres irrégularités ont été commises. Par ailleurs, aux termes de l'art. 44 al. 1 LFP, cette même autorité retire à la direction ou à la banque dépositaire l'autorisation d'exercer son activité si les conditions de l'autorisation ne sont plus remplies ou si elle a violé gravement ses obligations légales ou contractuelles. Selon la jurisprudence, il y a là pour l'autorité de surveillance une obligation, et non pas une simple faculté (RO 99 Ia 513). Savoir s'il y a eu infraction grave est une question de droit, que le Tribunal fédéral revoit en principe librement.
Dans son arrêt publié au RO 99 Ia 513, le Tribunal fédéral s'est demandé si, conformément au principe de la proportionnalité, il ne faut pas commencer par appliquer l'art. 43 al. 1 LFP avant de prendre la mesure extrême que constitue le retrait de l'autorisation. "Mais si les infractions commises sont graves au point que la direction ne paraît plus digne de confiance et qu'il en résulte des risques pour les porteurs de parts, le retrait immédiat se justifie, dans l'intérêt de ceux-ci. L'autorité de surveillance ne pourrait y renoncer que dans les cas où la direction a pris des mesures propres à rétablir pleinement la confiance (RO 96 I 480). Les art. 43 al. 1 et 44 al. 1 LFP ne s'excluent donc pas l'un l'autre".
Tout le système de la LFP repose sur l'idée fondamentale que les porteurs de parts doivent être protégés. Il appartient à l'autorité de surveillance de veiller à ce que leurs intérêts soient sauvegardés. Il importe donc que la direction soit digne de confiance. En présence de violations de la loi ou du règlement, ou d'irrégularités, l'autorité de surveillance prend les mesures nécessaires au rétablissement de la confiance que les porteurs doivent pouvoir avoir en la direction. Si cette confiance ne peut être restaurée, ce qui est en règle générale le cas lorsqu'il y a violation grave des obligations légales ou contractuelles, l'autorisation d'exercer l'activité de direction doit être retirée. Par ailleurs, même si les irrégularités sont de nature à être redressées au profit des porteurs de parts et qu'elles l'ont été, la révocation de l'autorisation est admissible suivant les circonstances (RO 99 Ib 514).
L'intérêt des porteurs de parts doit ainsi être pris en considération à un double point de vue. Il importe que ces porteurs puissent à l'avenir faire confiance à la direction. Il faut par
BGE 101 Ib 422 S. 439
ailleurs que la mesure prise n'ait pas pour effet de leur causer un préjudice plus important que celui qui résulte ou pourrait résulter des irrégularités constatées. Lorsque les circonstances du cas sont de nature à faire admettre que la confiance pourra être rétablie, l'application de l'art. 44 al. 1 LFP doit être écartée au profit des mesures prévues par l'art. 43 LFP, si le retrait de l'autorisation d'exercer l'activité de direction ou de banque dépositaire est de nature à causer aux porteurs un dommage important.
b) X. a utilisé sa position dominante dans la société S. pour organiser, dans son intérêt personnel, une vaste opération d'appel au public qu'il a induit en erreur sur un point important. Il a donc gravement manqué à son devoir de loyauté à l'égard des acquéreurs de parts. Les administrateurs de la société de direction n'ont rien fait pour l'en empêcher. Dans la cadre de la présente procédure, la recourante a d'ailleurs repris à son compte de graves accusations formées à tort par X. contre la CFB et son secrétariat. Elle a ainsi gravement violé ses obligations légales et contractuelles.
Il convient cependant de remarquer que les irrégularités commises ne paraissent pas avoir incité les porteurs de parts à intervenir auprès de la direction du fonds, de la banque dépositaire ou de la CFB. Par ailleurs, il n'est pas prétendu que la société S. ne serait pas à même d'assumer à l'avenir la direction du fonds sans que cela fasse courir des risques aux porteurs de parts. A la condition notamment que X. soit écarté de la gestion de la recourante, celle-ci pourrait encore être considérée comme étant digne de confiance, et l'on ne peut exclure que des mesures adéquates puissent être prises pour rétablir cette confiance.
Il faut enfin et surtout prendre en considération le fait que le retrait de l'autorisation de gérer les fonds P. et S. serait de nature à causer un préjudice important aux porteurs de parts. Selon l'art. 45 al. 2 LFP, dans le délai d'une année, le gérant propose à l'autorité de surveillance de nommer une nouvelle direction ou de dissoudre le fonds de placement. Dans les conditions actuelles du marché immobilier, la dissolution d'un fonds aussi important que P. paraît probable, car il serait difficile sinon impossible au gérant de proposer, dans le délai précité, la nomination d'une nouvelle direction capable de reprendre dans de bonnes conditions la gestion du fonds. De
BGE 101 Ib 422 S. 440
ce fait, la mise en vente de nombreux immeubles provoquerait vraisemblablement, pour les porteurs de parts, la perte définitive d'une partie importante des capitaux investis.
Au vu des circonstances, il convient donc d'écarter in casu l'application de l'art. 44 LFP et de prendre les mesures prévues par l'art. 43 LFP. C'est en ce sens que le présent recours doit être admis. La cause est renvoyée à l'autorité de surveillance pour nouvelle décision. Il importe en effet, dans l'intérêt des porteurs de parts, que la société S. fasse le nécessaire pour éviter, à l'avenir, que les irrégularités commises ne se renouvellent. Il convient en particulier que la CFB décide les mesures qu'il y a lieu d'adopter afin d'écarter X. de la gestion de la société de direction. Des moyens de contrôle pourront être mis sur pied afin que l'autorité de surveillance soit à même de s'assurer de la sauvegarde des intérêts des porteurs de parts.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours au sens des considérants et renvoie l'affaire à la Commission fédérale des banques.


header:
Urteilskopf
101 II 168
31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. März 1975 i.S. Jugomineral gegen Grillo Werke AG.

regeste:
Regeste
Berufung gegen einen Schiedsspruch.
1. Schiedsabreden unterstehen dem kantonalen Verfahrensrecht (Erw. 1).
2. Gegen eine Vorfrage des materiellen Rechts ist die Berufung nur zulässig, wenn sie nach Bundesrecht zu beurteilen ist und der kantonale Gesetzgeber darauf Rücksicht nehmen musste (Erw. 2).
3. Befugnisse eines Stellvertreters, der eine Schiedsklausel für eine juristische Person mit Sitz im Ausland unterzeichnet; anwendbares Recht (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 101 II 168 S. 169
A.-
Ein Vertrag vom 29. August 1969 zwischen der Jugomineral Export-Import in Zagreb und der Grillo Werke AG in Duisburg-Hamborn über Versuche zur Gewinnung von Nickel enthält eine Bestimmung, wonach Streitigkeiten der Parteien über den Abschluss und die Abwicklung des Vertrages von der Internationalen Handelskammer in Paris nach deren Vergleichs- und Schiedsordnung zu entscheiden seien, und zwar nach schweizerischem Recht. Als Sitz des Schiedsgerichtes wurde Bern vorgesehen.
Im Jahre 1972 beantragte die Grillo Werke AG die Einleitung des Schiedsverfahrens, und bezeichnete die Internationale Handelskammer den einzigen Schiedsrichter. Vor diesem vereinbarten die Parteien, den Sitz des Schiedsgerichtes nach Solothurn zu verlegen, um das Verfahren unter die Bestimmungen des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. März/27. August 1969 zu stellen, dem der Kanton Solothurn seit 1971 angehört.
B.-
Die Grillo Werke AG klagte auf Zahlung von DM 145'321.-- nebst Zins.
Die Jugomineral Export-Import beantragte, die Klage von der Hand zu weisen, eventuell sie abzuweisen. Sie machte unter anderem geltend, der Schiedsrichter sei nicht zuständig, weil Laco Kajganovic, Unterzeichner des Vertrages vom 29. August 1969, als blosser Gehilfe des Generaldirektors der Beklagten nicht ermächtigt gewesen sei, eine Schiedsklausel in den Vertrag aufzunehmen.
Der Schiedsrichter bejahte seine Zuständigkeit und hiess die Klage am 6. November 1973 im Betrage von DM 136'000.-- nebst Zins gut.
C.-
Die Beklagte führte Nichtigkeitsbeschwerde. Sie machte im Sinne von Art. 36 lit. b des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit geltend, der Schiedsrichter habe sich zu Unrecht zuständig erklärt.
Das Obergericht des Kantons Solothurn wies am 7. November 1974 die Beschwerde ab und erklärte den Schiedsspruch als vollstreckbar.
D.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichtes
BGE 101 II 168 S. 170
Berufung ("Beschwerde") eingelegt. Sie beantragt, es samt dem Schiedsspruch aufzuheben und den Schiedsrichter unzuständig zu erklären.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Schiedsabreden sind prozessualer Natur und unterstehen daher dem kantonalen Verfahrensrecht (
BGE 41 II 537
ff.,
BGE 59 I 179
,
BGE 59 II 188
,
BGE 60 II 60
,
BGE 67 II 148
,
BGE 71 II 116
und 179,
BGE 78 II 395
,
BGE 85 II 150
,
BGE 88 I 103
). Dieses bestimmt insbesondere, unter welchen Voraussetzungen sie gültig sind. Da die Berufung an das Bundesgericht nur bei Verletzung von Bundesrecht und von Staatsverträgen des Bundes zulässig ist, kann deshalb mit ihr grundsätzlich nicht geltend gemacht werden, eine Schiedsabrede sei nicht gültig zustande gekommen. Das trifft auch dann zu, wenn die Abrede dem Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit untersteht, denn auch interkantonale Konkordate enthalten kantonales Recht, nicht Bundesrecht im Sinne von
Art. 43 Abs. 1 OG
.
2.
Im vorliegenden Fall wird die Gültigkeit der Schiedsklausel allerdings nur bestritten, weil Kajganovic als Stellvertreter des Generaldirektors der Beklagten nicht ermächtigt gewesen sei, den Weg des Schiedsverfahrens zu vereinbaren.
Ob er diese Vertretungsmacht hatte, sei es als Organ der Beklagten, wie das Obergericht in erster Linie schliesst, sei es als rechtsgeschäftlich bestellter Vertreter, wie es subsidiär annimmt, mag man als Frage des materiellen Rechtes betrachten. Jedenfalls handelt es sich aber um eine blosse Vorfrage zu der prozessualen Hauptfrage, ob die Beklagte sich auf das Schiedsverfahren einzulassen habe. Blosse Vorfragen zu kantonalrechtlichen Hauptfragen können indessen dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung nur unterbreitet werden, wenn die Vorfrage nach eidgenössischem Recht zu beurteilen ist und dieses dem kantonalen Gesetzgeber ausserdem gebietet, dem Entscheid über die Vorfrage Rechnung zu tragen (
BGE 80 II 183
,
BGE 84 II 133
,
BGE 85 II 364
,
BGE 96 II 63
).
3.
Ob Kajganovic Organ der Beklagten war und in dieser Eigenschaft die umstrittene Vertretungsmacht besass, sind Fragen des die Beklagte als juristische Person beherrschenden jugoslawischen Rechtes. Das ist auch die Auffassung des
BGE 101 II 168 S. 171
Obergerichtes. Es wendet aber "aushilfsweise" schweizerisches Recht (
Art. 55 ZGB
) an, weil das jugoslawische den Abschluss eines Schiedsvertrages durch einen Bevollmächtigten nicht regle. Das schweizerische Recht ist also nach Auffassung der Vorinstanz bestimmt, eine fehlende ausländische Regelung zu ersetzen, eine Lücke des ausländischen Rechtes auszufüllen.
Dieser Fall lässt sich nicht ohne weiteres dem in
BGE 92 II 115
ff. beurteilten gleichsetzen, wo schweizerisches Recht angewendet wurde, weil der Richter den Inhalt des ausländischen nicht kannte. Gegenteils kann aus diesem Präjudiz geschlossen werden, dass ein zur Lückenausfüllung beigezogener schweizerischer Rechtssatz zu ausländischem Recht wird, gleich wie ein Satz des Bundesrechtes, der eine fehlende kantonale Regelung ersetzt, als kantonales Recht gilt, wie öfters entschieden wurde (
BGE 71 II 117
,
BGE 81 II 303
/4, 83 II 355/6,
BGE 89 II 212
) und auch
BGE 92 II 126
betont. Die Frage, ob das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des
Art. 55 ZGB
überprüfen müsste, braucht jedoch nicht entschieden zu werden. Denn weder diese Bestimmung noch eine andere bundesrechtliche Norm verbietet, eine Schiedsabrede als gültig zu behandeln, wenn die sie unterzeichnende Person nicht die Stellung eines Organs hatte oder als solches nicht ermächtigt war, die Abrede zu treffen.
Ob Kajganovic rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht besass, hat das Obergericht nur subsidiär geprüft und ist daher nicht prozessentscheidend. Es bejaht diese Vertretungsmacht in Anwendung des deutschen Rechtes, das in Duisburg gilt, wo die Erklärung des Kajganovic eintraf und wirksam wurde. Die Beklagte macht nicht geltend, es hätte schweizerisches Recht anwenden sollen. Sie stellt sich auf den Standpunkt, die Frage, ob Kajganovic von ihrem Generaldirektor bevollmächtigt worden sei, beurteile sich nach jugoslawischem Recht. Welches von mehreren in Frage kommenden ausländischen Rechten massgebend sei, ist indessen nicht eine Frage des Bundesrechtes und kann daher vom Bundesgericht auf Berufung hin nicht überprüft werden (
BGE 63 II 308
,
BGE 64 II 92
,
BGE 77 II 92
,
BGE 98 II 237
). Im übrigen wäre auch die Frage nach der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht blosse Vorfrage zum Entscheid über die vom kantonalen Recht beherrschte Zulässigkeit des Schiedsverfahrens und müsste daher gesagt werden,
BGE 101 II 168 S. 172
das Bundesrecht gebiete den Kantonen nicht, welche Anforderungen sie an die Vertretungsmacht des Unterzeichners einer Schiedsklausel zu stellen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
123 IV 49
7. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 20 février 1997 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre B. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 63 StGB
; Strafzumessung.
Bemessung der Strafe für sexuelle Handlungen mit Kindern. Fall, in dem eine Gefängnisstrafe von fünf Monaten gegenüber einem in mittlerem Grade vermindert zurechnungsfähigen Täter als unhaltbar milde erachtet worden ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 123 IV 49 S. 49
A.-
Le 18 mai 1995 vers 16 heures, B., né le 4 septembre 1945, a attiré une fillette (née le 18 juillet 1987), qu'il ne connaissait pas, dans les toilettes publiques d'une gare, en prétextant qu'elle devait l'aider en tenant son sac; il s'est enfermé avec elle dans une cabine des WC. Il l'a d'abord serrée contre lui, puis l'a relâchée. Il a ensuite sorti son pénis et baissé le pantalon et le sous-vêtement de l'enfant; il s'est assis sur la cuvette, a attiré la fillette à lui pour poser, voire frotter, son sexe contre le sien. Il a encore donné un baiser lingual à la fillette, contraignant celle-ci à ouvrir la bouche. Il s'est levé et a éjaculé dans la cuvette.
Par le passé, B. a été condamné à cinq reprises, d'octobre 1965 à novembre 1984, pour attentat à la pudeur des enfants.
BGE 123 IV 49 S. 50
B. a été soumis à une expertise psychiatrique. L'expert a conclu qu'il souffrait d'une faiblesse d'esprit, sous la forme d'un développement mental incomplet, ainsi que de troubles de l'équilibre psychique, ce qui n'était pas de nature à atténuer la faculté d'apprécier le caractère illicite de l'acte, mais pouvait atténuer dans une moyenne mesure la faculté de se déterminer d'après cette appréciation. Selon l'expert, il existe un risque de nouveaux actes punissables; une hospitalisation serait inutile, vu l'échec des tentatives précédentes; en revanche, un encadrement médical ambulatoire est indispensable, dont les chances de succès ne seraient cependant pas notablement amoindries par l'exécution d'une peine privative de liberté; l'expertisé est capable de comprendre le sens d'une punition.
B.-
Par jugement du 17 juin 1996, le Tribunal correctionnel du district d'Aigle a condamné B., pour actes d'ordre sexuel avec un enfant et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de résistance, à cinq mois d'emprisonnement et au paiement des frais de la cause. Il a considéré que la responsabilité restreinte de l'accusé justifiait une réduction de la peine d'un tiers.
Statuant sur un recours du Ministère public portant sur la quotité de la peine, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 25 juillet 1996, a estimé que la responsabilité restreinte de l'accusé justifiait une atténuation de la peine de l'ordre de 50%, de sorte que la peine infligée, certes clémente, ne constituait pas un abus du pouvoir d'appréciation.
C.-
Le Ministère public du canton de Vaud se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Invoquant une violation de l'
art. 63 CP
, il soutient que la peine infligée, sur la base des éléments retenus, est exagérément clémente et conclut à l'annulation de la décision attaquée.
L'intimé n'a pas formulé d'observations dans le délai imparti.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Le recourant soutient que la peine, de 5 mois d'emprisonnement, qui a été infligée à l'intimé est exagérément clémente et viole l'
art. 63 CP
.
Cette disposition, tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments
BGE 123 IV 49 S. 51
qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine; elle confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation, de sorte que, même si elle examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, la Cour de cassation ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'
art. 63 CP
, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (
ATF 122 IV 156
consid. 3b p. 160;
121 IV 3
consid. 1a p. 4, 193 consid. 2a p. 195;
120 IV 136
consid. 3a p. 143 et les arrêts cités). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les
ATF 117 IV 112
consid. 1 et 116 IV 288 consid. 2a, auxquels il convient de se référer.
b) Il n'est pas contesté en l'espèce que la peine a été fixée dans le cadre légal, en suivant les critères posés par l'
art. 63 CP
et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition. Le recourant admet que l'autorité cantonale a énuméré tous les éléments qui sont pertinents en l'espèce pour fixer la peine. Il soutient cependant qu'il y a une discordance entre la motivation présentée et sa conclusion chiffrée (cf.
ATF 121 IV 49
consid, 2a/bb p. 57; B. Corboz, La motivation de la peine, RJB 131/1995 p. 33), en ce sens que les éléments retenus appellent logiquement une peine sensiblement plus élevée. Il fait donc valoir que la peine est exagérément clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation.
c) En suivant les conclusions de l'expert, l'autorité cantonale a retenu que l'accusé était affecté d'un développement mental incomplet et de troubles de l'équilibre psychique qui atténuaient dans une moyenne mesure sa faculté de se déterminer d'après son appréciation (correcte) du caractère illicite de l'acte. Il s'agit là de constatations de fait qui lient la Cour de cassation. Elles conduisent à la conclusion que la responsabilité de l'accusé est restreinte au sens de l'
art. 11 CP
.
Lorsqu'il admet une responsabilité restreinte, le juge doit réduire la peine en conséquence (
ATF 118 IV 1
consid. 2 p. 4 s.), sans être tenu toutefois d'opérer une réduction linéaire. Les juges de première instance avaient admis une réduction de peine d'un tiers, qui a été portée à 50% par la cour cantonale, dont la décision fait seule l'objet du pourvoi (
art. 268 ch. 1 PPF
). Se référant à l'expertise, dont elle retient les constatations de fait, la cour cantonale a insisté sur le
BGE 123 IV 49 S. 52
retard mental de l'accusé et a estimé, s'agissant d'une responsabilité moyennement restreinte, qu'une réduction de peine de 50% était justifiée. On ne saurait dire, sur la base des faits retenus, qu'elle a abusé sur ce point de son large pouvoir d'appréciation.
d) L'accusé a été condamné à plusieurs reprises pour des actes de même nature, mais la dernière condamnation, datant de 1984, est suffisamment ancienne pour que l'autorité cantonale n'ait pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que les mauvais antécédents ne pouvaient jouer en l'espèce qu'un rôle aggravant restreint dans la fixation de la peine.
e) En suivant le raisonnement adopté par la cour cantonale pour justifier la peine, il faut se demander si une peine équivalent au double de celle prononcée, soit dix mois d'emprisonnement, ne serait pas exagérément clémente à l'endroit d'un accusé qui aurait commis les mêmes actes en étant pleinement responsable.
L'accusé, âgé de 49 ans, a abordé une fillette, âgée de 7 ans. Exploitant les bons sentiments de celle-ci, il l'a amenée perfidement, sous prétexte qu'elle lui rende un service, en un lieu sordide, à savoir des toilettes publiques. Il l'a enfermée avec lui dans une cabine, étant précisé que le jeune âge de la fillette la rendait incapable de toute résistance. Outre le baiser lingual, il a sorti son membre et l'a frotté contre le sexe, qu'il a dénudé, de la fillette, s'excitant jusqu'à éjaculer peu après. Cet acte s'apparente fortement à l'acte sexuel, étant rappelé que celui-ci est consommé dès que l'homme introduit partiellement son membre dans le vagin (
ATF 107 IV 178
ss). La conjonction des sexes dénudés, par sa signification et son caractère traumatisant pour une enfant, est assurément plus grave que les actes (baisers et attouchements) qui ont entraîné pour l'accusé, en tenant compte de sa responsabilité restreinte, une peine de dix mois d'emprisonnement en 1984. Le risque de perturber gravement la victime apparaît d'autant plus grand que les faits se sont déroulés en un lieu sordide, avec un inconnu, dans un contexte dépourvu de toute affection.
Un tel comportement, par le mépris d'autrui qu'il implique, dénote une faute lourde. D'emblée, on ne conçoit pas - contrairement à ce que soutient l'autorité cantonale - qu'un homme pleinement responsable qui adopterait le même comportement puisse être condamné seulement à une peine de dix mois d'emprisonnement.
Une telle peine, pour une personne pleinement responsable, évoque ce que l'on rencontre habituellement pour une banale infraction contre le patrimoine. Si l'on tient compte de la hiérarchie des
BGE 123 IV 49 S. 53
intérêts juridiquement protégés (
ATF 120 IV 136
consid. 3b p. 144), il faut relever que l'on se trouve en présence d'une atteinte grave à la liberté et à l'honneur sexuel avec mise en danger du développement d'un mineur, ce qui montre déjà, vu les intérêts lésés, que l'appréciation de la cour cantonale n'est pas satisfaisante.
Si l'on examine également l'éventail légal de la peine (cf. B. Corboz, La motivation de la peine, RJB 131/1995 p. 26), il faut noter que l'
art. 191 CP
prévoit une peine maximum de dix ans de réclusion, qui peut être augmentée de moitié (
art. 68 ch. 1 CP
) en raison du concours avec l'
art. 187 ch. 1 CP
. Sous cet angle également, compte tenu des possibilités légales, il apparaît que la cour cantonale, pour un accusé pleinement responsable, a fixé la peine à un niveau extrêmement bas.
Une brève comparaison avec les cas soumis à la Cour de cassation ces dernières années confirme cette appréciation. Certes, toute comparaison est discutable, en raison des nombreux paramètres qui interviennent dans la fixation de la peine (
ATF 120 IV 136
consid. 3a p. 144). Il faut d'ailleurs faire preuve de retenue lorsqu'on prend en considération des condamnations prononcées sous l'empire de l'ancien droit. Il est d'autre part évident que les cas sont plus graves lorsque l'auteur a agi à plusieurs reprises, qu'il y a plusieurs victimes ou qu'il a abusé d'un rapport d'autorité. Sous ces réserves, un bref tour d'horizon révèle les condamnations suivantes:
- l'auteur commet à plusieurs reprises des actes d'ordre sexuel avec un enfant de 4 ans et 11 mois; il est condamné à deux ans et demi de réclusion; un pourvoi en nullité du Ministère public est admis dans un sens aggravant (
ATF 120 IV 194
ss);
- un maître d'école commet à plusieurs reprises des actes d'ordre sexuel avec plusieurs élèves; il est condamné à 5 ans et demi de réclusion et son pourvoi est rejeté (
ATF 120 IV 6
ss).
- un moniteur de sport a fait subir à plusieurs reprises des actes d'ordre sexuel à deux de ses élèves âgés de moins de 16 ans; il est condamné à 6 ans de réclusion et son pourvoi est rejeté (
ATF 119 IV 309
ss).
- l'auteur commet un abus sexuel par la violence sur une jeune fille de 15 ans et demi; il est condamné à trois ans et demi de réclusion et son pourvoi est rejeté (arrêt du 12 juin 1991 dans la cause 6S.108/1991).
- un maître de théâtre amateur, sa responsabilité étant légèrement restreinte, commet des actes analogues à l'acte sexuel sur un garçon de 13 ans; il est condamné à 2 ans et demi de réclusion et le pourvoi est rejeté (arrêt du 12 mars 1990 dans la cause 6S.56/1990).
BGE 123 IV 49 S. 54
- l'auteur commet l'acte sexuel avec la fille de son amie, consentante, qui n'a pas encore 16 ans; il est condamné à deux ans d'emprisonnement et le pourvoi est rejeté (arrêt du 5 juin 1984 dans la cause Str.234/1994).
Il apparaît d'emblée que le cas d'espèce, en raison de l'âge de la victime et de l'absence de consentement, est plus grave que le dernier cas cité, jugé il est vrai sous l'empire de l'ancien droit. Il se rapproche plutôt du premier cas cité, mais il apparaît moins grave, surtout parce que l'auteur n'a agi qu'à une seule reprise. Il faut relever que les cas cités ne permettent pas de déduire que la peine prononcée était la moins lourde qui puisse être compatible avec le droit fédéral. Même en tenant compte de ces correctifs, il résulte de cette comparaison que les faits retenus en l'espèce conduisaient à s'attendre, pour un accusé pleinement responsable, à une peine se situant aux alentours de 18 à 30 mois de privation de liberté, étant rappelé que le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation.
En retenant en l'espèce qu'un homme pleinement responsable aurait été condamné à 10 mois d'emprisonnement et que l'accusé, compte tenu de sa responsabilité restreinte, devait être condamné à 5 mois d'emprisonnement, la cour cantonale a tiré une conclusion choquante des faits retenus et elle a ainsi violé l'
art. 63 CP
, en abusant de son pouvoir d'appréciation. Le pourvoi doit donc être admis.
3.
(Suite de frais).


header:
Urteilskopf
101 II 149
29. Arrêt de la IIe Cour civile du 13 mars 1975 dans la cause Bory contre Lullin.

regeste:
Regeste
1. Überprüfungsbefugnis des Zivilrichters mit Bezug auf Verwaltungsentscheide (E. 3).
2. Die Genehmigung eines landwirtschaftlichen Pachtvertrages, der eine kürzere als die gesetzliche Mindestdauer vorsieht, durch die zuständige kantonale Behörde braucht nicht begründet zu werden; sie ist jedoch in jedem Fall beiden Vertragsparteien zur Kenntnis zu bringen (E. 4).
3. Der Pächter, der einen Pachtvertrag unterzeichnet hat und sich später auf dessen Gesetzwidrigkeit beruft, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 101 II 149 S. 149
A.-
Le 1er novembre 1957, Robert Lullin a remis à ferme à Henri Bory le domaine agricole de quelque 22 ha dont il est propriétaire. Les terres affermées se trouvent sur le territoire
BGE 101 II 149 S. 150
des communes de Troinex et de Plan-les-Ouates (canton de Genève). Le bail est entré en vigueur le 30 novembre 1957 et devait à l'origine prendre fin le 30 novembre 1966; il a cependant été prolongé de trois ans, soit jusqu'au 30 novembre 1969. Le délai de résiliation était fixé à une année.
Le 28 novembre 1968, Robert Lullin a résilié le contrat pour le 30 novembre 1969. Il s'est toutefois déclaré prêt à reconduire le bail d'année en année, en en excluant toutefois une surface de 6 ha, destinée à la vente. Les parties n'ont pu tomber d'accord sur les modalités de la prolongation du bail.
Le 7 mai 1970, Robert Lullin a proposé à Henri Bory de renouveler l'ancien bail pour la période du 1er décembre 1969 au 30 novembre 1971. La surface affermée était réduite à 16,3 ha et le fermage à 5'400 fr. par an. Faute de résiliation une année avant l'échéance, le bail devait se renouveler tacitement par périodes de deux ans. Henri Bory a signé ce bail.
Robert Lullin a soumis le contrat au Service genevois de l'agriculture, qui a mentionné, sur l'exemplaire du bail en mains du propriétaire:
"Vu le 21.5.70.
Le chef du Service de l'agriculture:
M. Dugerdil".
L'exemplaire du contrat en mains du fermier ne porte en revanche aucun visa.
Le 28 novembre 1970, Robert Lullin a résilié le bail pour le 30 novembre 1971. Henri Bory a contesté le bien-fondé de cette résiliation, faisant valoir que le bail devait être conclu pour une durée minimum de six ans et que, faute d'une autorisation officielle de déroger à cette règle, il ne pouvait être résilié que pour le 30 novembre 1975.
B.-
Après l'échec de pourparlers amiables, Robert Lullin a requis l'expulsion de Bory devant le Tribunal de première instance de Genève.
Le 15 novembre 1973, le Tribunal a rejeté l'action; il y a admis que Robert Lullin avait obtenu une dérogation à la règle légale sur la durée minimum des baux mais qu'elle était affectée, sur le plan du droit matériel surtout, de vices de nature à l'empêcher de déployer ses effets.
C.-
Sur recours de Lullin, la Cour de justice de Genève a réformé ce jugement et condamné Bory à évacuer les terres et
BGE 101 II 149 S. 151
locaux affermés. Elle a admis que Lullin avait requis et obtenu l'autorisation de conclure un bail de deux ans, qu'il n'incombait pas au juge civil de rechercher si cette autorisation administrative était justifiée sur le plan du droit matériel et que, faute d'être nulle, elle le liait.
D.-
Bory recourt en réforme contre ce jugement concluant au rejet des conclusions prises contre lui par Robert Lullin. Celui-ci propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Les décisions administratives formellement en vigueur lient en principe le juge civil, qui ne peut les réexaminer d'une manière indépendante. Un tel contrôle constituerait en effet une immixtion inadmissible du juge civil dans la sphère de compétence de l'autorité administrative (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd., p. 30, N. 12, et Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit, p. 68 ss; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., p. 9; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2e éd., p. 22; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 94/95). Ce principe est applicable aux contrats de droit civil lorsqu'ils doivent être approuvés par une autorité administrative (RO 80 II 162).
Dans le seul cas où l'autorisation administrative se révèle absolument nulle, elle ne lie pas le juge civil. Mais le pouvoir d'examen du juge se limite à cette vérification.
4.
La Cour cantonale a retenu qu'en apposant son visa sur l'exemplaire du contrat du bailleur, le chef du Service genevois de l'agriculture avait entendu attester son autorisation de conclure le bail pour une durée inférieure au minimum légal. Cette constatation de fait lie le Tribunal fédéral en instance de réforme.
a) Il est établi que cette autorisation n'a pas été signifiée. Le chef du Service de l'agriculture n'a apposé son visa que sur l'exemplaire du bail destiné au propriétaire. Certes, il a eu des entretiens avec le recourant et il l'a orienté sur ses droits. Mais la date exacte de ces entretiens n'est pas connue; il n'est pas non plus établi qu'à cette occasion, le recourant ait donné son accord à la dérogation, ou même ait été informé du fait que l'autorisation de conclure un bail de deux ans avait été consentie.
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b) Le recourant invoque une série de vices affectant à son avis la validité de la décision litigieuse. Celle-ci serait nulle faute d'indication de motifs - et d'ailleurs faute de motifs justifiant l'octroi de l'autorisation. En outre, elle serait affectée d'un vice fondamental dès lors qu'elle ne contient pas l'indication des voies de recours et qu'elle n'a pas été régulièrement communiquée aux deux parties.
C'est en vain que le recourant fait valoir l'absence de motifs d'accorder en l'espèce l'autorisation de conclure un bail pour une durée inférieure au minimum légal. Même si tel était le cas, l'autorisation du chef du Service de l'agriculture ne serait pas nulle pour autant. La sécurité du droit exige que, sauf circonstances tout à fait exceptionnelles, les vices affectant un acte administratif sur le plan du droit matériel ne le rendent pas nul (GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit, p. 77 ss; GRISEL, op.cit., p. 207; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3e éd., vol. I, p. 190/91 et Der nichtige Staatsakt, p. 137 ss).
En revanche, c'est à bon droit que le recourant peut invoquer le fait de n'avoir pas eu connaissance de la décision du Service de l'agriculture et de ses moyens de recours. La questions de la durée du bail a une grande importance pour les deux parties contractantes. L'autorité administrative se trouvait ainsi dans l'obligation de communiquer sa décision non seulement au requérant, mais aussi à son cocontractant (cf. GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit, p. 59 ch. 4), et ce d'autant plus, en l'espèce, que les dispositions sur la durée minimum des baux ont été édictées principalement dans l'intérêt du fermier.
Faute d'avoir connaissance de la décision de l'autorité, le recourant restait dans l'ignorance non seulement de la durée du bail, mais aussi des voies de droit dont il pouvait disposer pour contester le bien-fondé de la dérogation. Le vice affectant ainsi sur le plan formel la décision du chef du Service de l'agriculture est si fondamental qu'il conduit à admettre la nullité absolue de cette décision (IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung, vol. II p. 633/34, ch. V, et Der nichtige Staatsakt, p. 133 ss).
On ne saurait reprocher au recourant de n'avoir pas fait usage de son droit de recours administratif dès qu'il a eu connaissance du fait que la dérogation à la règle légale avait
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été accordée et de ses moyens de recours. Quand bien même il a fini par prendre connaissance de la décision du Service de l'agriculture au moment de la résiliation de son bail, cette circonstance ne valait pas communication; d'ailleurs, dans la mesure où elle était intervenue après coup, elle ne pouvait couvrir le vice initial dont la décision était affectée. Enfin, le recourant pouvait légitimement mettre en doute qu'un simple visa vaille autorisation.
5.
L'intimé a signé de son plein gré le contrat qui fixait à deux ans la durée du bail. Il ne commet cependant pas un abus de droit en faisant valoir par la suite que, sur ce point, sa signature ne l'engage pas. Lorsque le législateur restreint l'autonomie des parties dans l'intérêt de la partie la plus faible, cela implique que celle-ci peut ensuite faire valoir que le contrat n'est pas conforme aux exigences légales. En l'espèce, le seul fait que le recourant a signé le contrat ne signifie pas qu'il était d'accord avec la dérogation prévue et qu'il l'admettait par avance.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours.