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Urteilskopf
82 II 48
8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Januar 1956 i. S. Allega SA und Konsorten gegen Gschwind.

regeste:
Regeste
1.
Art. 165 Abs. 1 OR
. Muss der neue Gläubiger in der Abtretungserklärung bezeichnet werden? (Erw. 1, 2).
2.
Art. 164 Abs. 1, 754 ff. OR
. Die Schadenersatzforderung der Aktiengesellschaft gegen die mit der Verwaltung und Geschäftsführung oder Kontrolle betrauten Personen kann abgetreten werden (Erw. 3), insbesondere auch an einen Gläubiger der Gesellschaft (Erw. 4, 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 82 II 48 S. 48
A.-
Die Klima und Thermik AG in Zürich lud ihre Gläubiger auf 27. November 1952 zu einer Versammlung ein und teilte ihnen an dieser mit, dass ihre Bilanz auf 31. Oktober 1952 einen Verlustsaldo von Fr. 47'417.90 ergebe und dass die nicht privilegierten Gläubiger im Konkurs mit einem vollständigen Verlust zu rechnen hätten. Am 27. Januar 1953 stellte sie dem Rechtsanwalte Dr. W. Baechi folgende, seine Adresse tragende und von den Verwaltungsräten Neukomm und Bachmann unterschriebene Erklärung aus: "Die unterzeichnete Verwaltung der Klima und Thermik AG tritt hiermit die sämtlichen Ansprüche, die der Gesellschaft gegenüber Herrn Fritz Gschwind zustehen, insbesondere Ansprüche der Verantwortlichkeit im Sinne von
Art. 754 ff. OR
, an das in Gründung befindliche Gläubigerkonsortium Orion Werke AG und Mitbeteiligte ab.".
Die ersten Schritte zur Bildung des in dieser Erklärung erwähnten Konsortiums unternahm Dr. Baechi am 3. Februar 1953, indem er sich durch ein Rundschreiben an die Gläubiger der Klima und Thermik AG wandte. Darin
BGE 82 II 48 S. 49
teilte er ihnen mit, dass eine Verantwortlichkeitsklage gegen Fritz Gschwind, den früheren einzigen Verwaltungsrat der Gesellschaft, gute Aussichten hätte und im Falle des Erfolges möglicherweise ein Betrag hereingebracht werden könnte, der alle Gläubiger decken würde. Keiner von ihnen scheine Lust zu haben, ein Konkursbegehren zu stellen. Es dürfte richtig sein, die Konkurskosten einzusparen und es der Verwaltung zu überlassen, die geringen Aktiven zu liquidieren und den Erlös zur wenigstens teilweisen Befriedigung der privilegierten Gläubiger zu verwenden. Auch die Durchführung eines Nachlassvertrages dürfte sich unter diesen Umständen erübrigen. Um die Verantwortlichkeitsansprüche gegen Gschwind geltend zu machen, empfehle sich für die daran interessierten Gläubiger der Zusammenschluss zu einem Konsortium, dem die Klima und Thermik AG diese Ansprüche abtrete. Die Abtretungserklärung liege schon vor. Die Kosten und der Erlös würden nach Massgabe der Forderungen der Mitglieder des Konsortiums geteilt, und ein allfälliger Überschuss würde der Aktiengesellschaft zuhanden der übrigen Gläubiger zur Verfügung gestellt. Dr. Baechi lud die Gläubiger ein, ihm, falls sie diesen Vorschlag billigten, bis 10. Februar 1953 eine dem Rundschreiben beigelegte "Beitrittserklärung" folgenden Inhalts unterzeichnet zurückzusenden: "Die unterzeichnete Firma beteiligt sich mit ihrer Forderung von Fr. ... an dem Konsortium von Gläubigern der Klima und Thermik AG zwecks Durchführung zivil- und strafrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche gegen Fritz Gschwind. Herr Rechtsanwalt Dr. Walter Baechi erhält hiermit Vollmacht, alle für die Geltendmachung dieser Ansprüche nötigen gerichtlichen und aussergerichtlichen Schritte durchzuführen".
In der Zeit vom 4. Februar bis 14. November 1953 wurde diese Erklärung von der Allega SA, der Orion Werke AG und von siebzehn weiteren Personen unterzeichnet, die sich als Gläubiger der Klima und Thermik AG bezeichnen.
BGE 82 II 48 S. 50
In ihrem Namen klagte Dr. Baechi am 9. Dezember 1953 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen Gschwind auf Bezahlung von Fr. 58'185.30 nebst 5% seit 12. November 1953. Er begründete die Forderung als solche aus Verantwortlichkeit gemäss
Art. 754 OR
. Der Schaden sei dadurch entstanden, dass Gschwind für die noch nicht einbezahlte Hälfte des Aktienkapitals von Fr. 100 000.-- nicht Sicherstellung verlangt (
Art. 686 Abs. 3 OR
) bezw. die Einzahlungspflicht nicht geltend gemacht und mindestens Fr. 8185.30 aus Mitteln der Gesellschaft zur persönlichen Bereicherung verwendet habe.
Am 9. September 1953 war über die Klima und Thermik AG der Konkurs eröffnet und am 28. des gleichen Monats mangels Aktiven eingestellt worden. Am 28. Januar 1954 wurde die Firma im Handelsregister gelöscht.
B.-
Am 7. Juli 1955 wies das Handelsgericht die Klage der Allega SA und ihrer Streitgenossen ab.
Zur Begründung führte es aus, die Abtretungserklärung vom 27. Januar 1953 sei nicht geeignet gewesen, den Übergang der eingeklagten Forderung von der Gesellschaft auf die Kläger zu bewirken, weil die Zessionare nicht hinreichend bestimmbar gewesen seien, das Erfordernis der Schriftform also nicht erfüllt sei. Die Abtretungserklärung sei zudem widerrechtlich, weil sie
Art. 758 und 756 OR
sowie
Art. 260 und 316 a ff. SchKG
umgehe. Zum Schutze der Aktiengesellschaft und ihrer Organe vor missbräuchlichen Verantwortlichkeitsklagen gebe
Art. 758 OR
den Gläubigern das Klagerecht erst, wenn über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden sei, oder - gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung - wenn sie einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung abgeschlossen habe. Das Gesetz könne daher den Gläubigern nicht erlauben wollen, sich den mit ihrem Verantwortlichkeitsanspruch inhaltlich übereinstimmenden Anspruch der noch aufrecht stehenden Gesellschaft abtreten zu lassen und ihn ausserhalb des Konkurses oder eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung einzuklagen.
Art. 758 OR
verlöre sonst jede Bedeutung. Es sei nicht sinnlos, den Konkurs
BGE 82 II 48 S. 51
durchzuführen, um zum gleichen Ergebnis zu gelangen, das die Kläger durch die Abtretung ausserhalb eines Konkurses erreichen wollten. Die amtliche Mitwirkung bei der Liquidation des Vermögens eines zahlungsunfähigen Schuldners sei unerlässlich, damit nicht einzelne Gläubiger zum Vorteil anderer benachteiligt würden. Gerade der vorliegende Fall zeige, zu welchen unhaltbaren Folgen die den Klägern vorschwebende private Liquidation führen würde. Die vom Beklagten bestrittene Gläubigereigenschaft der Kläger sei nicht erwiesen, und ein Erwahrungs- und Kollokationsverfahren, wie es im Konkurs stattfinde, sei im Rahmen des vorliegenden Prozesses undenkbar. Es bestehe auch keine Gewähr dafür, dass die Kläger mit einem Überschuss an Erlös sachgemäss verfahren würden, wie die Konkursverwaltung im Falle der Abtretung nach
Art. 260 SchKG
es tun müsse. Neben dem Konkurs und dem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung als mit allen gesetzlichen Garantien umgebene gesetzliche Liquidationsverfahren habe die von den Klägern beabsichtigte private Liquidation keinen Raum. Jene beiden Verfahren seien um der öffentlichen Ordnung willen geschaffen worden und beanspruchten daher ausschliessliche Geltung. Die Nichtigkeit der widerrechtlichen Abtretung ergebe sich aus
Art. 20 und 164 OR
. Es könne daher offen bleiben, ob die Abtretung auch wegen der damit bezweckten Begünstigung der Kläger zum Nachteil der anderen Gläubiger der Klima und Thermik AG ungültig wäre.
C.-
Die Kläger haben die Berufung erklärt. Sie beantragen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung und zur Gutheissung der Klage an das Handelsgericht zurückzuweisen.
D.-
Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Handelsgerichts zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form (
Art. 165 Abs. 1 OR
). Diese hat alle wesentlichen Teile der Willenserklärung zu decken. Aus
BGE 82 II 48 S. 52
der Schrift muss sich daher nicht nur ergeben, welche Forderung abgetreten wird, insbesondere wer Gläubiger und wer Schuldner ist, sondern auch, an wen sie abgetreten wird. Das heisst nicht, dass der neue Gläubiger in der Schrift mit Namen bezeichnet oder sonstwie so genau beschrieben werden müsse, dass zum vornherein feststehe, wem die Forderung nunmehr gehöre. Es genügt, dass der Zessionar, sei es sofort, sei es später, bestimmbar ist. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Abtretende müsse im Zeitpunkt der Abtretung wissen, wem er die Forderung übertrage. Das Gesetz verlangt die Schriftlichkeit nicht zum Schutze des Zedenten vor übereilter Abtretung, sondern nur im Interesse der Rechtssicherheit. Dritte, insbesondere der Schuldner der abgetretenen Forderung, die Gläubiger des Zedenten oder des Zessionars, und im Streitfalle der Richter, sollen anhand eines deutlich kund gewordenen Vorganges feststellen können, wem die Forderung zusteht. Es kann daher z.B. die Bezeichnung des neuen Gläubigers in der schriftlichen Abtretungserklärung diesem selbst oder einem Dritten überlassen werden (Blankozession); dies umsomehr als das Gesetz ausdrücklich auch die Übertragung der in Wertpapieren verkörperten Forderungen durch Bankoindossament gestattet (siehe insbesondere
Art. 1003 Abs. 2 OR
), obschon gerade im Wertpapierrecht das Gebot der Rechtssicherheit strenge Einhaltung der Formvorschriften verlangt. Es muss deshalb auch zulässig sein, dass der Abtretende die Bestimmung des Zessionars nicht vollständig in dessen Belieben oder in das Belieben eines Dritten stelle, sondern den Kreis der Personen, welche Zessionare werden können, einengt. Damit geht er weniger weit, als wenn er die Forderung blanko abtritt und sich so des Rechts begibt, selber den Zessionar zu bezeichnen. Es genügt, dass anhand anderer Tatsachen ermittelt werden kann, auf welche Person oder Personen aus dem vom Zedenten umschriebenen Kreise der möglichen Erwerber die Forderung übergeht. Diese Tatsachen können auch in Willenserklärungen
BGE 82 II 48 S. 53
anderer bestehen, und zwar auch in solchen, die erst in der Zukunft abgegeben werden, wie es auch bei der Blankozession zutrifft.
2.
Die vorliegende Abtretungserklärung hält vor
Art. 165 Abs. 1 OR
stand.
Dass sie den alten Gläubiger und den Schuldner bezeichnet und auch erkennen lässt, welche Forderung abgetreten werden will, wird mit Recht nicht bestritten.
Aber auch die neuen Gläubiger sind so genau bestimmbar, wie das Gebot der Rechtssicherheit es verlangt. Die Klima und Thermik AG hat sie umschrieben als "das in Gründung befindliche Gläubigerkonsortium Orion Werke AG und Mitbeteiligte". Unter den Gläubigern waren selbstverständlich nur solche der Klima und Thermik AG verstanden. Die erwähnte Wendung schränkt sodann den Kreis der Berechtigten weiter ein auf jene Gläubiger, die neben der Orion Werke AG dem Konsortium angehören würden. Da die Abtretungserklärung an Dr. Baechi adressiert war, konnte nur jenes Konsortium verstanden sein, das er, und zwar unter Beteiligung der Orion Werke AG, zu gründen sich vorgenommen hatte. Weiter war es gekennzeichnet durch den Zweck, den es verfolgen würde und der nicht missverstanden werden konnte. Er bestand in der Geltendmachung der abgetretenen Verantwortlichkeitsansprüche. Nur dieses, kein anderes Konsortium ist denn auch gegründet worden und erhebt Anspruch auf die abgetretene Forderung.
Wer im einzelnen die Zessionare waren oder sein würden, stand damit freilich noch nicht fest. Zum Teil hing ihre Bestimmung vom Willen des Dr. Baechi ab, da der Wortlaut der Abtretungserklärung offen liess, ob er allen ihm bekannten oder nur bestimmten auserwählten Gläubigern Gelegenheit geben werde, sich dem Konsortium anzuschliessen. Inwiefern aber diese Einflussnahme des Dr. Baechi auf die Bildung des Konsortiums und damit auf den Kreis der Zessionare gegen die guten Sitten verstossen sollte, wie der Beklagte geltend macht, ist nicht zu ersehen.
BGE 82 II 48 S. 54
Jeder Empfänger einer Blankozession, dem der Abtretende die Bezeichnung des Zessionars oder der Zessionare überlassen hätte, wäre in gleicher Lage gewesen wie Dr. Baechi. Dieser hat denn auch nichts unternommen, was sich mit den guten Sitten nicht vertrüge, hat er doch alsbald allen ihm bekannten Gläubigern der Klima und Thermik AG durch Rundschreiben Gelegenheit gegeben, sich dem Konsortium anzuschliessen. Dass sodann nur Zessionar werden konnte, wer sich durch eine Willenserklärung dem Konsortium anschloss, macht die Abtretungserklärung ebenfalls nicht ungültig. Die Personen, die diese Willenserklärung abgegeben haben, sind ohne weiteres bestimmbar, zumal Dr. Baechi Schriftlichkeit verlangt hat.
Damit steht ein für allemal fest, auf wen die abgetretene Forderung übergegangen ist. Es ist nicht so, dass nachträglich noch jeder andere Gläubiger der Klima und Thermik AG den Beitritt erklären und sich dadurch zum Mitzessionar machen könnte. Aus dem Zwecke, den sich das Gläubigerkonsortium nach richtiger Auslegung der Abtretungserklärung zu setzen hatte, ergibt sich, dass der Beitritt spätestens bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung der abgetretenen Forderung erfolgen sollte. Das Handelsgericht missversteht die Kläger, wenn es ihnen vorhält, sie hätten in der Replik erklären lassen, es könnten sich nach wie vor weitere Gläubiger dem Konsortium anschliessen. Wie ihre Äusserung gemeint war, zeigt der weitere Text der Replik, lautend: "So hat sich nachträglich der ... Gläubiger Schmidlin ... dem Konsortium angeschlossen, und die Teilnehmer des Konsortiums haben sich einstimmig damit einverstanden erklärt, dass Schmidlin intern als Mitglied behandelt wird." Interne Aufnahme weiterer Gläubiger in das Konsortium bedeutet nur, dass die Aufgenommenen stille Teilhaber der einfachen Gesellschaft, nicht auch, dass sie Mitinhaber (Zessionare) der abgetretenen Forderung würden.
Entgegen der Auffassung des Beklagten lässt sich die Ungültigkeit der streitigen Erklärung auch nicht aus der
BGE 82 II 48 S. 55
Interessenlage ableiten. Das Bedenken des Beklagten, dem Gläubigerkonsortium könnte jemand beitreten, dem der Zedent nichts schuldet, ist unbegründet. Nach dem Sinne der Erklärung vom 27. Januar 1953 ist Gläubigereigenschaft Voraussetzung der Abtretung. Ohne sie wird der Beitretende nicht Mitinhaber der Forderung. Sie muss daher, wenn sie bestritten ist, nachgewiesen werden. So wird auch im vorliegenden Falle darüber Beweis zu führen sein, wenn die Vorinstanz an der Gläubigereigenschaft der Kläger zweifelt. Ebensowenig hält der Einwand Stich, unter den Zessionaren könnte sich einer befinden, den der Zedent nachträglich auf andere Weise befriedigt. Der Zedent kann die anderweitige Befriedigung davon abhängig machen, dass der Gläubiger seinen Anteil an der Forderung zurückzediere oder den verbleibenden Gläubigern des Konsortiums übertrage. Auch steht es ihm frei, die Abtretung von Anfang an mit entsprechenden Bedingungen zu versehen (
BGE 67 II 127
). Die Berufung auf die Interessen des Schuldners hilft dem Beklagten ebenfalls nicht. Er macht geltend, wenn eine Forderung an eine einfache Gesellschaft abgetreten werde, deren Mitglieder nicht bestimmt seien, könne der Schuldner weder wissen, an wen er mit befreiender Wirkung zu zahlen vermöge, noch prüfen, ob er mit Gegenforderungen verrechnen könne. Der erste Einwand versagt schon deshalb, weil der Schuldner die Zahlung verweigern und sich durch gerichtliche Hinterlegung befreien kann, wenn er im Ungewissen ist, wem die Forderung zusteht (
Art. 168 Abs. 1 OR
). Nichts hindert ihn sodann, von einem allfälligen Verrechnungsrechte gegenüber jedem Gebrauch zu machen, gegenüber dem es ihm zusteht und der ihn auf Grund der Abtretung belangt. Gehört die abgetretene Forderung der einfachen Gesellschaft zu gesamter Hand, so kann er mit Forderungen gegen einen einzelnen Gesellschafter ohnehin nicht verrechnen; denn
Art. 573 Abs. 1 OR
ist entsprechend anwendbar.
3.
Art. 164 Abs. 1 OR
schliesst die Abtretung aus,
BGE 82 II 48 S. 56
wenn ihr Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen.
Keine gesetzliche Bestimmung verbietet die Abtretung der Schadenersatzforderung einer Aktiengesellschaft aus
Art. 754 OR
, und auch eine Vereinbarung, die das tun würde, steht im vorliegenden Falle nicht in Frage.
Was sodann die Natur des Rechtsverhältnisses betrifft. so ist zwar unter der Herrschaft des alten Obligationenrechts (vgl. V. ROSSEL, ZBJV 39 505 ff. u. 553 ff.) die Meinung vertreten worden, der Schadenersatzanspruch der Aktiengesellschaft gegen die mit der Verwaltung und Kontrolle betrauten Personen sei ein höchstpersönliches Recht, das nicht einmal in die Konkursmasse der Gesellschaft fallen könne. Diese Auffassung hält indessen einer näheren Prüfung nicht stand. Gewiss steht es im Belieben der Gesellschaft, ihre Forderung geltend zu machen oder nicht. Das ist aber keine Besonderheit gerade dieses Anspruchs. Übrigens sieht das Gesetz vor, dass ungeachtet der Haltung der Gesellschaft der einzelne Aktionär Leistung des Ersatzes an die Gesellschaft verlangen kann, ausgenommen z.B. wenn er einem Entlastungsbeschluss der Generalversammlung zugestimmt hat (
Art. 755, 757 OR
). Schon daraus erhellt, dass es keine höchstpersönliche Angelegenheit der Gesellschaft ist, ob der in ihrem Vermögen entstandene Schaden auszugleichen sei oder nicht. Es wäre denn auch sonderbar, wenn das Gesetz eine Forderung, die nicht etwa durch Verletzung in den persönlichen Verhältnissen entstanden ist, sondern nur auf Ersatz von Vermögensschaden geht, so untrennbar mit der Gesellschaft verbunden hätte, dass kein Rechtsnachfolger sie geltend machen könnte, während die Gesellschaft doch über ihre anderen Vermögensrechte frei verfügen kann. Dass die Beziehungen des Ersatzpflichtigen zur Gesellschaft höchstpersönliche seien, ist jedenfalls dann nicht richtig, wenn der Ersatzpflichtige ein nur durch Dienstvertrag gebundener Geschäftsführer ist oder lediglich einen Auftrag zur Ausübung der Kontrolle hat. Zudem kann auch aus einem
BGE 82 II 48 S. 57
höchstpersönlichen Rechtsverhältnis eine jeder persönlichen Natur entkleidete Forderung entstehen, wie z.B. für die Schadenersatzforderung wegen Verlöbnisbruches daraus geschlossen werden muss, dass Art. 92 im Gegensatz zu dem die Genugtuungsforderung betreffenden
Art. 93 Abs. 1 ZGB
die Unübertragbarkeit nicht festsetzt. Dass die Schadenersatzforderung aus
Art. 754 OR
nicht vom Fortbestande der Gesellschaft abhängt, ergibt sich ferner daraus, dass sie - gegenüber Liquidatoren - auch zugunsten einer aufgelösten Gesellschaft entstehen kann (Abs. 2). Dass sie auch zu den Aktiven der Konkursmasse der Gesellschaft gehört, versteht sich von selbst; denn es liefe dem Zwecke der Verantwortlichkeitsordnung, insbesondere der im rev. OR getroffenen Verschärfung der Verantwortlichkeit der mit der Verwaltung, Geschäftsführung und Kontrolle betrauten Personen entgegen, wenn die Forderung gerade im Hauptanwendungsfall, dem Konkurse der Gesellschaft, dahinfiele. Übrigens sieht das Gesetz ausdrücklich vor, dass die Konkursverwaltung im Gesellschaftskonkurse den Anspruch der Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger geltend zu machen habe (
Art. 756 Abs. 1 OR
). Dieser Anspruch deckt sich inhaltlich insoweit mit jenem der Gesellschaft, als er den mittelbaren, durch Schädigung der Gesellschaft verursachten Schaden betrifft (
Art. 755 OR
). Daraus erhellt, dass der Verantwortliche den der Gesellschaft zugefügten Schaden auch in deren Konkurs noch zu ersetzen hat. Die Überlegung, im Konkurse könne kein Entlastungsbeschluss mehr gefasst werden, obschon beachtliche Gründe hiezu bestehen könnten (ROSSEL, a.a.O. 555 f.), ist damit gegenstandslos. Sie würde aber auch sonst nicht durchschlagen, da der Entlastungsbeschluss nicht Voraussetzung des Bestandes der Schadenersatzforderung oder ihrer Geltendmachung ist, sondern sie im Gegenteil vernichtet.
Das Bundesgericht hat denn auch schon die Abtretbarkeit des Verantwortlichkeitsanspruches der Gesellschaft im Falle eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung
BGE 82 II 48 S. 58
bejaht (
BGE 64 III 22
,
BGE 67 II 170
), ja sogar allgemein und unter Bezug auf das geltende Recht (
Art. 758 OR
, Art. 43 Bankengesetz) ausgeführt, dass der Verantwortlichkeitsanspruch der Aktiengesellschaft unbeschränkt an Dritte, z.B. an Gesellschaftsgläubiger, abgetreten werden könne (
BGE 64 III 22
). Auch im deutschen Recht wird anerkannt, dass der Schadenersatzanspruch der Aktiengesellschaft aus Verletzung der Sorgfaltspflichten der Vorstandsmitglieder grundsätzlich übertragen (abgetreten und gepfändet) werden kann (vgl. deutsches Aktiengesetz § 84 Abs. 5, ebenso im früheren Recht § 241 HGB).
4.
Ist der Schadenersatzanspruch der Gesellschaft nicht höchstpersönlich, so ist nicht zu ersehen, weshalb er nicht auch an einen Gesellschaftsgläubiger sollte abgetreten werden können. Freilich können die Gläubiger ihren in
Art. 755 OR
umschriebenen Anspruch nur einklagen, wenn die Gesellschaft im Konkurse ist und die Konkursverwaltung den Anspruch nicht geltend macht (
Art. 758, 756 OR
). Es trifft auch zu, dass diese Beschränkung die Gesellschaft und ihre mit der Verwaltung, Geschäftsführung und Kontrolle betrauten Personen vor missbräuchlichen Klagen der Gläubiger bewahren soll. Dieser Zweck wird jedoch nicht vereitelt, wenn die Gesellschaft ihren Schadenersatzanspruch an einen Gläubiger abtritt. Tut sie das, so kann sie sich nicht mit Fug belästigt fühlen, wenn der Zessionar die abgetretene Forderung einklagt und sich dadurch in die Angelegenheiten der Gesellschaft einmischt. Der Beklagte sodann steht nicht schlechter da als jeder Schuldner, der Gefahr läuft, zufolge der Abtretung strenger verfolgt zu werden, als ihn der alte Gläubiger verfolgt hätte. Wollte das Gesetz, dass der Verantwortliche unter keinen Umständen von einem anderen als von der Gesellschaft selbst belangt werde, so würde es nicht den Aktionären und den Gesellschaftsgläubigern - wenn auch letzteren nur im Konkurs - ein selbständiges Klagerecht geben. Der Zweck dieses Rechts kann nur darin bestehen, die Verantwortlichkeitsordnung wirksamer zu gestalten, da
BGE 82 II 48 S. 59
die Verwaltung oder eine von Mitgliedern der Verwaltung beeinflusste Generalversammlung es oft unterlässt, die der Gesellschaft zustehende Schadenersatzforderung einzuklagen. Wenn die Gesellschaft sich dazu entschliesst, ihren Verantwortlichkeitsanspruch an einen oder mehrere Gläubiger abzutreten, um ihnen auch ohne Konkurs die Verfolgung des Verantwortlichen zu ermöglichen, so widerspricht das deshalb dem Grundgedanken des Gesetzes nicht. Die Gesellschaft wird sich zur Abtretung ihrer Verantwortlichkeitsansprüche nie bereit erklären, wenn sie glaubt, deren Geltendmachung sei missbräuchlich oder widerspreche sonstwie ihren Interessen. Damit aber, dass die Gesellschaft ihre Interessen so wahre, wie sie es für richtig hält, muss der Schadenersatzpflichtige sich abfinden. Das Handelsgericht irrt, wenn es glaubt, das Gesetz wolle den Gläubigern die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen ausserhalb des Konkurses "kategorisch" verbieten. Das Verbot betrifft nur den eigenen, originären Anspruch des Gläubigers. Dass
Art. 758 OR
jede Bedeutung verliere, wenn der Gläubiger sich die Schadenersatzforderung der Gesellschaft abtreten lassen und sie ausser Konkurs einklagen könne, ist schon deshalb nicht richtig, weil die Bestimmung immer dann anwendbar ist, wenn eine Abtretung nicht stattfindet.
5.
Auch das Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz verbietet die Abtretung der Schadenersatzforderung an Gläubiger der Gesellschaft nicht. Jedem Schuldner ist erlaubt, irgendwelche Vermögensstücke an einen oder mehrere Gläubiger zu veräussern. Dem Gebote der Gleichbehandlung verschaffen die
Art. 285 ff. SchKG
, insbesondere Art. 287, Nachachtung, indem sie den zu Verlust kommenden anderen Gläubigern und der Konkursverwaltung die Möglichkeit gerichtlicher Anfechtung geben. Keine Bestimmung ermächtigt den Richter, auch ausserhalb eines Anfechtungsprozesses sich zum Hüter für die Gleichbehandlung der Gläubiger zu machen, indem er die Veräusserung von Vermögen eines Schuldners als nichtig zu
BGE 82 II 48 S. 60
behandeln hätte, und das nicht einmal auf Begehren eines benachteiligten Gläubigers, sondern eines Dritten, insbesondere des Schuldners einer abgetretenen Forderung. Eine Ausnahme besteht auch dann nicht, wenn durch die Veräusserung von Vermögen ein Konkurs oder ein gerichtliches Nachlassverfahren abgewendet werden soll. Kein Gesetz verbietet einem Schuldner, einer Verwertung seines Vermögens unter staatlicher Aufsicht aus dem Wege zu gehen, indem er sich mit seinen Gläubigern ins Einvernehmen setzt, sei es auch um den Preis der Abtretung einzelner oder aller Vermögensstücke. Was aber in dieser Beziehung jedem Schuldner erlaubt ist, kann auch einer Aktiengesellschaft nicht verboten sein. Unter welcher Voraussetzung ihre Verwaltung den Konkursrichter zu benachrichtigen hat, sagt
Art. 725 Abs. 3 OR
. Von diesem Falle abgesehen, ist auch sie frei, sich ohne Konkurs oder gerichtlichen Nachlassvertrag mit ihren Gläubigern auseinanderzusetzen, und selbst die Verletzung der erwähnten Pflicht hat nicht die Ungültigkeit der im Zustande der Überschuldung abgeschlossenen Rechtsgeschäfte zur Folge, sondern lediglich die Möglichkeit der Anfechtung nach
Art. 285 ff. SchKG
und die Verantwortlichkeit der Verwaltung nach
Art. 754 ff. OR
.
Eine Ausnahme gilt auch nicht für die Abtretung von Verantwortlichkeitsansprüchen. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Gesellschaft solche Schadenersatzforderungen, die sie nicht selber eintreiben will, aus betreibungsrechtlichen Gründen nur in einem Konkurs oder Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung sollte verwerten, nicht auch ausserhalb dieser Verfahren an ihre Gläubiger sollte abtreten können. Die Gefahr, dass einzelne Gläubiger benachteiligt werden, ist nicht grösser, wenn eine solche Forderung abgetreten wird, als wenn die Gesellschaft sich eines anderen Vermögensstückes entäussert. Vollends ist nicht zu verstehen, inwiefern die Abtretung der öffentlichen Ordnung und den guten Sitten widersprechen sollte, wenn die Forderung, wie im vorliegenden Falle, allen
BGE 82 II 48 S. 61
bekannten Gläubigern der Gesellschaft angeboten wird. Dieses Vorgehen kann vernünftig, seine Unterlassung dagegen anstössig sein, wenn andernfalls die Belangung des Verantwortlichen unterbliebe, weil kein Gläubiger die Konkurskosten vorschiesst und daher der Konkurs als geschlossen erklärt wird. Das schliesst ja einen sogenannten Nachkonkurs (
Art. 269 SchKG
), also endgültig auch die nachträgliche Geltendmachung oder sonstige Verwertung des Verantwortlichkeitsanspruches aus (JAEGER/DAENIKER Art. 269 N. 1). Freilich kommen die Gläubiger um ihr Recht, ihren eigenen Verantwortlichkeitsanspruch, gehe er auf Ersatz unmittelbaren oder bloss mittelbaren (durch Schädigung der Gesellschaft verursachten) Schadens, gerichtlich geltend zu machen, wenn es nicht zum Konkurse kommt. Allein das ist die Folge des
Art. 758 OR
. Jeder Gläubiger kann sie vermeiden, indem er die Gesellschaft in Konkurs treibt und nötigenfalls die Kosten eines solchen vorschiesst. Die Möglichkeit, dass er es aus irgendwelchen Überlegungen unterlasse, ist kein Grund, die Abtretung des Verantwortlichkeitsanspruches der Gesellschaft als ungültig zu behandeln und damit zum Vorteile des Verantwortlichen auch jenen Gläubigern die Befriedigung zu verwehren, die zwar ihrerseits die Konkurskosten nicht vorschiessen wollen, aber wenigstens bereit sind, im Einvernehmen mit der Gesellschaft den Verantwortlichen ausserhalb eines Konkurses zu belangen.
Die Einwendung des Beklagten, der von den Zessionaren geltend gemachte Verantwortlichkeitsanspruch könnte ihre Forderungen übersteigen und die Verteilung des Überschusses wäre schwierig, wenn die Gesellschaft inzwischen in Konkurs gekommen und dieser eingestellt worden sei, hält nicht stand. Diese Schwierigkeit ist keine Besonderheit des vorliegenden Falles. Jeder Gläubiger, der sich zahlungshalber einen seine eigene Forderung übersteigenden unsicheren Anspruch abtreten lässt und daraus mehr löst, als er von der zedierenden Aktiengesellschaft zu fordern hat, bleibt schliesslich bereichert, wenn inzwischen
BGE 82 II 48 S. 62
die Gesellschaft in Konkurs geraten und dieser eingestellt worden ist. Das ist nicht stossender, als wenn irgendwelche erst nachträglich zum Vorschein kommende Aktiven der Gesellschaft wegen Unmöglichkeit der Durchführung eines Nachkonkurses ihren unbefriedigten Gläubigern nicht mehr zugute kommen können. Es erregt auch nicht mehr Anstoss, als wenn die Abtretung ungültig erklärt würde; denn damit wäre den Gesellschaftsgläubigern ebenfalls nicht geholfen, sondern lediglich dem Verantwortlichen ein durch nichts gerechtfertigter Dienst erwiesen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Juli 1955 aufgehoben und die Sache zu materieller Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
81 IV 204
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. Juni 1955 i.S. Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement gegen Meyer.

regeste:
Regeste
1. Art. 13 Abs. 2 UB berechtigt die Uhrenkammer nur, im Strafverfahren zivilrechtliche Ansprüche zu stellen, nicht auch, Bestrafung des Beschuldigten zu verlangen (Erw. 1).
2.
Art. 270 Abs. 6 BStP
, Art. 13 Abs. 4 UB. Der Bundesanwalt ist die einzige Bundesstelle, die in Angelegenheiten betreffend Übertretung des UB als öffentlicher Ankläger Nichtigkeitsbeschwerde führen kann (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 81 IV 204 S. 204
Im Auftrage des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements (EVD) reichte die Schweizerische Uhrenkam meram 21. Februar 1955 durch einen Fürsprecher gegen Ernst Meyer Strafklage ein mit dem Vorwurf, er habe in der Fabrik der Meyer & Co. AG in Grenchen ohne Bewilligung mehr als die seit 1. Januar 1952 zulässige Zahl von elf Arbeitern beschäftigt und dadurch Art. 3 Abs. 1 und Art. 13 des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1951 über
BGE 81 IV 204 S. 205
Massnahmen zur Erhaltung der schweizerischen Uhrenindustrie übertreten.
Der Gerichtsstatthalter von Solothurn-Lebern erklärte den Beklagten am 1. März 1955 dieser Übertretung schuldig und verurteilte ihn zu Fr. 700.-- Busse und gegenüber der Schweizerischen Uhrenkammer zu einer Parteientschädigung von Fr. 150.--.
Der Vertreter der Uhrenkammer führt im Namen des EVD gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit der Begründung, es verletze das Gesetz, weil die Busse zu milde sei.
Der Gerichtsstatthalter von Solothurn-Lebern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der am 1. Januar 1952 in Kraft getretene Bundesbeschluss vom 22. Juni 1951 über Massnahmen zur Erhaltung der schweizerischen Uhrenindustrie erklärt in Art. 13 Abs. 2 Satz 2 die Schweizerische Uhrenkammer für befugt, "als Zivilpartei aufzutreten und im Falle der Verurteilung zu verlangen, dass die Kosten einer gemäss Art. 9 Abs. 2 angeordneten Untersuchung und ihre Parteikosten vergütet werden."
"Zivilpartei" ist die Uhrenkammer im Strafverfahren nur, wenn sie zivilrechtliche Ansprüche geltend macht, nicht schon dann, wenn sie, wie im vorliegenden Falle, lediglich Bestrafung des Beschuldigten verlangt. Das ergibt sich aus dem in der Rechtssprache üblichen Sinne des Wortes. Die Entstehungsgeschichte bestätigt, dass der Bundesbeschluss vom 22. Juni 1951 ihm keine andere Bedeutung beilegt. Der diesem Erlass vorausgegangene Bundesratsbeschluss vom 23. Dezember 1948 zum Schutze der schweizerischen Uhrenindustrie (Art. 26 Abs. 3) und die den gleichen Gegenstand betreffenden Bundesratsbeschlüsse vom 30. Dezember 1935 (Art. 8 Abs. 3), 13. März 1936 (Art. 7 Abs. 3), 29. Dezember 1939 (Art. 16 Abs. 3),
BGE 81 IV 204 S. 206
14. Dezember 1942 (Art. 16 Abs. 2) und 21. Dezember 1945 (Art. 26 Abs. 3) hatten der Uhrenkammer weitergehende Parteirechte eingeräumt durch die Wendung, sie sei befugt, "im Strafverfahren Anträge zu stellen und als Partei die allgemeinen Interessen der Uhrenindustrie geltend zu machen sowie im Falle der Verurteilung Vergütung der Untersuchungskosten gemäss ... und ihrer Parteikosten zu verlangen". Der Bundesrat hatte diese Bestimmung in seinem Entwurfe vom 6. Oktober 1950 zu einem Bundesbeschluss über Massnahmen zur Erhaltung der schweizerischen Uhrenindustrie dem Sinne nach beibehalten durch den Vorschlag (Art. 11 Abs. 2 Satz 2): "Die Schweizerische Uhrenkammer ist befugt, im Strafverfahren Anträge zu stellen, als Zivilpartei die allgemeinen Interessen der Uhrenindustrie geltend zu machen und im Falle der Verurteilung die Vergütung der Kosten einer gemäss ... angeordneten Untersuchung und ihrer Parteikosten zu verlangen." In der Botschaft an die Bundesversammlung hatte er auf die Übereinstimmung dieses Vorschlages mit dem bisherigen Recht hingewiesen und beigefügt, vielleicht seien die Vertreter der kantonalen Staatsanwaltschaften nicht alle mit den sehr speziellen Problemen der Uhrenindustrie vertraut (BBl 1950 III 98). Die Kommission des Nationalrates beantragte jedoch, der Uhrenkammer sei in Abweichung vom geltenden Recht und vom Entwurfe die Befugnis nicht mehr zu geben, als Staatsanwaltschaft aufzutreten, Strafanträge zu stellen und einen Entscheid weiterzuziehen, sondern nur noch die Befugnis, die zivilrechtlichen Ansprüche der gesamten Uhrenindustrie zu vertreten, womit ihre Zuständigkeit auf das ihrer privatrechtlichen Stellung entsprechende Mass zurückgeführt, ihr öffentlichrechtliche Aufgaben nicht mehr übertragen wären (StenBull NatR 1951 358 f.). Der Nationalrat hiess diesen Antrag gut, und der Ständerat schloss sich seinem Beschlusse an (StenBull StR 1951 288).
Art. 13 des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1951 gibt daher der Uhrenkammer nicht das Recht, durch Nichtigkeitsbeschwerde
BGE 81 IV 204 S. 207
schärfere Bestrafung des Beschwerdegegners zu verlangen.
2.
Die Uhrenkammer behauptet das auch nicht, sondern lässt die Frage dahingestellt und gibt sich als Vertreterin des EVD aus, das die Rechte eines öffentlichen Anklägers des Bundes habe.
Solcher ist jedoch gemäss
Art. 270 Abs. 6 BStP
im Beschwerdeverfahren vor dem Kassationshof einzig der Bundesanwalt.
Art. 270 BStP
regelt die Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde abschliessend, soweit nicht andere gesetzliche Bestimmungen Ausnahmen vorsehen. Eine Ausnahme enthält der Bundesbeschluss vom 22. Juni 1951 nicht. Dass Art. 13 Abs. 4 die kantonalen Regierungen verpflichtet, dem EVD sämtliche Strafentscheide oder Einstellungsbeschlüsse mitzuteilen, gibt dieser Amtsstelle nicht das Recht, als öffentlicher Ankläger Nichtigkeitsbeschwerde zu führen. Soweit in
BGE 74 IV 176
in Auslegung des entsprechenden.Art. 26 Abs. 5 des Bundesratsbeschlusses vom 21. Dezember 1945 nebenbei eine gegenteilige Auffassung vertreten wurde, kann daran nicht festgehalten werden. Es bestand kein Anlass, dem EVD die Beschwerdelegitimation in so verschleierter Form zu verleihen, wo doch schon
Art. 270 Abs. 6 BStP
eine zur Beschwerde legitimierte Bundesstelle bezeichnet für Fälle, in denen die kantonale Entscheidung nach einem Bundesgesetz oder nach einem Beschluss des Bundesrates gemäss
Art. 265 Abs. 1 BStP
dem Bundesrate mitzuteilen ist. Die in Art. 13 Abs. 4 des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1951 vorgesehene Pflicht zur Einsendung an das EVD steht der Pflicht zur Einsendung an den Bundesrat gleich, wovon denn auch der Bundesrat in Art. 4 Ziff. 5 seines Beschlusses vom 20. Dezember 1954 über die Mitteilung kantonaler Strafentscheide gemäss StGB und anderen Bundesvorschriften ausgeht. Der Bundesanwalt ist daher zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in Angelegenheiten betreffend Übertretung des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1951 legitimiert. Die Bundesversammlung kann umsoweniger
BGE 81 IV 204 S. 208
den Willen gehabt haben, das gleiche Recht auch dem EVD zu verleihen, als sie damit den Weg der Beschwerdeführung durch die Uhrenkammer, den sie dieser durch die vom Entwurfe abweichende Fassung des Art. 13 Abs. 2 entziehen wollte, mittelbar wieder geöffnet hätte, da Art. 9 Abs. 1 den Bundesrat ermächtigt, beim Vollzug des Beschlusses ausser dem EVD auch die Uhrenkammer beizuziehen. Es besteht auch kein praktisches Bedürfnis nach konkurrierender Beschwerdelegitimation zweier Bundesstellen. Wenn das EVD findet, ein kantonaler Strafentscheid oder Einstellungsbeschluss sei mit Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten, kann es seine Auffassung dem Bundesanwalte unterbreiten, der hierauf nach eigenem Ermessen Beschwerde führen oder die Sache auf sich beruhen lassen kann. Nur dieses Vorgehen kann Art. 13 Abs. 4 des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1951 dem EVD ermöglichen wollen, nicht dass es selber Beschwerde führe.
...
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
99 Ia 317
34. Arrêt du 19 septembre 1973 dans la cause Brozicek contre Conseil d'Etat du canton de Genève

regeste:
Regeste
Verweigerung der Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung eines Ausländers.
Die irrtümlich als "Nichtigkeitsbeschwerde" bezeichnete Eingabe ist als staatsrechtliche Beschwerde an die Hand zu nehmen, wenn sie den Anforderungen des
Art. 90 OG
genügt (Erw. 1).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unzulässig, sofern der Ausländer nicht aufgrund eines Staatsvertrages Anspruch auf die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung hat (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2).
Der Ausländer, der sich nicht auf einen solchen Vertrag berufen kann, ist nicht legitimiert, den Verweigerungsentscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten; er kann sich mit diesem Rechtsmittel dagegen über Verfahrensmängel beschweren, die einer Rechtsverweigerung gleich oder nahe kommen (Bestätigung der Rechtsprechung: Erw. 3).
Wenn das Gesetz zwei Instanzen vorsieht, kann der Betroffene verlangen, dass sich die obere Instanz nicht mit der Streitsache befasse, wenn sie von der untern Instanz nicht beurteilt worden ist (Erw. 4 a).
Auf dem Gebiet der Aufenthaltsbewilligung gewährleistet das Bundesrecht nicht zwei kantonale Instanzen. Dagegen gewährleistet das Genfer Recht sie (Erw. 4 b), und diese Garantie ist im vorliegenden Falle missachtet worden (Erw. 4 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 99 Ia 317 S. 318
A.-
Jiri Brozicek, ressortissant tchécoslovaque, docteur en droit, a quitté son pays en 1968, accompagné de sa femme et de ses deux enfants mineurs, afin de faire opérer à l'étranger ces derniers, qui avaient été victimes d'un accident de la circulation. Venant de Paris, il est entré en Suisse avec sa famille le 8 septembre 1968 et s'est rendu à Genève. Après avoir occupé un emploi auprès du Comité international de la Croix-Rouge, il a été engagé dès septembre 1970 en qualité de maître suppléant au collège de la Seymaz du cycle d'orientation de l'enseignement secondaire genevois.
B.-
Brozicek a déposé auprès de la Police cantonale genevoise des étrangers (bureau du contrôle de l'habitant auprès du Département de justice et police) une demande d'autorisation de séjour temporaire. Le 31 mars 1970, la Police cantonale des étrangers a pris une décision refusant de lui octroyer une autorisation de séjour et lui impartissant un délai au 31 juillet 1970 pour quitter le territoire genevois. Le Conseil d'Etat, saisi d'un recours formé par l'intéressé, a rejeté ce recours dans le sens des considérants par arrêté du 6 octobre 1970 et a imparti au recourant un délai au 30 juin 1971 pour quitter avec sa famille le territoire genevois, à moins qu'il ne demande à être mis au bénéfice de l'asile politique.
Le 3 mars 1971, la Police cantonale des étrangers a établi au nom de Brozicek un livret pour étrangers "B" (autorisation de
BGE 99 Ia 317 S. 319
séjour) no 37 044, pour lui-même, son épouse et ses enfants, valable jusqu'au 30 juin 1971. Le "but du séjour" était libellé comme suit: "Maître suppléant au Collège de la Seymaz D.I.P. ... et préparer son départ. Epouse: sans activité lucrative. Enfants: traitement médical."
Le 11 août 1971, le Conseil d'Etat a décidé de laisser ce cas en suspens jusqu'à nouvel ordre et d'autoriser la direction du collège de la Seymaz à réengager l'intéressé pour l'année scolaire 1971-1972.
Le 16 février 1972, la Police cantonale des étrangers a procédé au renouvellement du livret pour étrangers. La nouvelle autorisation a été donnée pour une durée expirant le 30 juin 1972. Le libellé du "but du séjour" a été modifié comme suit: "Maître suppléant au Collège de la Seymaz, Cycle d'orientation ... Epouse et enfants: vivre auprès du chef de famille."
Brozicek ayant sollicité le renouvellement de l'autorisation de séjour pour l'année 1972-1973, la Police cantonale des étrangers s'est adressée le 14 août 1972 au Conseil d'Etat pour lui rappeler le "cas maintenu en suspens". Elle a écrit le même jour au requérant pour l'informer que "la demande de renouvellement d'autorisation de séjour que vous avez présentée est encore à l'examen".
C.-
Par arrêté du 1er novembre 1972, le Conseil d'Etat a décidé ce qui suit:
1) La décision du 11 août 1971, suspendant l'arrêté du 6 octobre 1970, n'est pas renouvelée.
2) Un délai au 15 janvier 1973 est imparti au recourant pour quitter le territoire genevois.
Dans les considérants de cet arrêté, le Conseil d'Etat invoque plusieurs incidents mis à la charge de Brozicek, qui serait un individu instable et récriminateur, s'intégrant difficilement aux exigences locales.
D.-
Brozicek a adressé au Tribunal fédéral un "recours en nullité selon l'art. 68 al. 1 lettre b" OJ contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 1er novembre 1972. Il y fait valoir que lui-même et la direction du collège de la Seymaz ont présenté les 9 et 15 mai 1972 des demandes d'autorisation pour la reconduction de son engagement et la prolongation de son permis de séjour B auprès du Contrôle de l'habitant et que celui-ci ne s'est pas prononcé sur cette dernière demande, traitée par le Conseil d'Etat en première et simultanément en dernière instance dans son arrêté
BGE 99 Ia 317 S. 320
du 1er novembre 1972. Il soutient que le Conseil d'Etat aurait ainsi violé les art. 15 et 19 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), ainsi que les art. 3 et 4 de la loi genevoise du 21 février 1934. Il ajoute que la décision du Conseil d'Etat du 11 août 1971 ne lui a jamais été notifiée et ne peut entraîner aucun préjudice pour lui. Enfin, l'arrêté du 1er novembre 1972 reposerait sur des constatations inexactes et incomplètes et ne serait pas approprié à l'ensemble des circonstances.
E. - Le Conseil d'Etat conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant qualifie son recours de "recours en nullité" et déclare se fonder sur l'art. 68 al. 1 litt. b OJ. En réalité, selon cette disposition elle-même, la voie du recours en nullité n'est ouverte que dans les "affaires civiles". La décision attaquée n'est pas rendue dans une affaire civile, mais est une décision cantonale de caractère administratif; elle ne peut être attaquée devant le Tribunal fédéral que par la voie du recours de droit public, conformément à l'art. 84 OJ, à moins qu'elle ne puisse faire l'objet d'un recours de droit administratif (art. 98 litt. g OJ).
Cependant, la désignation erronée du recours ne peut nuire au recourant si, pour le surplus, les conditions de forme légales sont observées (cf. RO 56 II 3). Or, on peut admettre que l'acte de recours satisfait aux exigences de l'art. 90 al. 1 OJ, encore que le recourant ne mentionne expressément aucune règle constitutionnelle. Du point de vue de la forme, le recours est donc recevable comme recours de droit public.
Cependant, les conditions de l'art. 93 al. 2 OJ ne sont pas remplies; les mémoires complémentaires du recourant sont tardifs et, partant, irrecevables (art. 89 OJ).
2.
Aux termes de l'art. 18 LSEE, le refus d'autorisation prononcé par le canton est définitif, ce qui, en vertu de l'art. 74 litt. e LPA, exclut le recours au Conseil fédéral. Le refus d'une autorité cantonale de renouveler une autorisation ne peut pas non plus faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. En vertu de l'art. 100 litt. b ch. 3 OJ, un tel recours n'est en effet pas ouvert, en matière de police des étrangers, contre le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. Or, la législation interne ne
BGE 99 Ia 317 S. 321
confère pas de droit au renouvellement d'une autorisation de séjour (art. 4 LSEE). Seuls les ressortissants de certains pays bénéficient, en vertu de traités internationaux, d'un droit à l'octroi d'une autorisation ou au renouvellement d'une autorisation déjà accordée (RO 98 Ia 650, 97 I 533, 93 I 5). Mais aucun traité de cette nature n'existe entre la Suisse et la Tchécoslovaquie; le recourant, citoyen tchécoslovaque, ne peut agir par le moyen du recours de droit administratif.
Seule reste ainsi ouverte la voie du recours de droit public.
3.
Pour que le recours puisse être déclaré recevable, encore faut-il que toutes les conditions de recevabilité prévues par la loi soient réunies, et notamment celle de l'art. 88 OJ, selon lequel ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou des décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale. En l'espèce, Brozicek recourt contre une décision qui le concerne personnellement mais son recours ne peut être reçu que s'il est lésé par cette décision dans ses intérêts juridiquement protégés (RO 98 Ia 651, 96 I 311, 95 I 106). Ainsi qu'on vient de le rappeler, l'étranger ne peut en principe, sous réserve des dispositions des traités internationaux, faire valoir aucun droit à l'obtention ou au renouvellement d'une autorisation de séjour. L'intérêt qu'il peut avoir à cette obtention ou à ce renouvellement n'est qu'un intérêt de pur fait. La décision qui les lui refuse ne l'atteint donc pas dans ses intérêts juridiquement protégés, et l'un des éléments nécessaires pour qu'il ait qualité pour agir par le moyen d'un recours de droit public fait donc défaut (RO 98 Ia 651).
Cependant, l'étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée en application de l'art. 4 LSEE conserve le droit de former un recours de droit public dans la mesure où il fait valoir des vices qui affectent la procédure d'examen de la demande d'autorisation et qui équivalent à un déni de justice ou s'en rapprochent. La faculté de se plaindre d'un déni de justice formel ou encore de la violation du droit d'être entendu qui découle de l'interdiction du déni de justice résultant de l'art. 4 Cst. est ouverte à tout individu qui participe à une procédure, même si la loi ne lui reconnaît pas des intérêts juridiquement protégés quant au fond (RO 98 Ia 651, 96 I 600, 93 I 5).
En revanche, l'étranger n'a pas qualité pour attaquer par le moyen du recours de droit public le refus d'une autorisation de séjour en raison de vices qui affecteraient la décision quant au
BGE 99 Ia 317 S. 322
fond et notamment qui toucheraient le pouvoir d'appréciation de l'autorité. L'interdiction de l'arbitraire, par opposition à l'interdiction du déni de justice formel et notamment à la garantie du droit d'être entendu, est liée aux droits que l'intéressé peut faire valoir quant au fond et ne peut être invoquée que par celui qu'une décision atteint dans ses intérêts juridiquement protégés. Si l'on entendait tirer de l'art. 4 Cst. la faculté pour un individu atteint dans ses intérêts de fait d'exercer un recours de droit public motivé par une application arbitraire du droit, indépendamment de l'existence d'un intérêt juridiquement protégé quant au fond, on reconnaîtrait ainsi l'existence d'une qualité pour agir dans des cas où l'art. 88 OJ l'exclut (RO 98 Ia 652).
Ainsi, en l'espèce, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière que sur les griefs touchant à la procédure d'examen de la demande présentée par le recourant, griefs qui constituent du reste le moyen principal. En revanche, le recours est irrecevable dans la mesure où il critique la manière dont le Conseil d'Etat a établi et apprécié les circonstances de fait et dans la mesure où il fait valoir que la décision n'est pas appropriée à l'ensemble des circonstances.
4.
Le recourant affirme que le Conseil d'Etat a statué simultanément en première et en dernière instance et qu'il l'a privé du droit de bénéficier de la procédure en deux instances garantie par la loi.
a) Dans le domaine de la juridiction administrative, comme dans toute juridiction, d'une façon générale, les règles de compétence prévues par le législateur doivent être observées strictement par les autorités appelées à statuer sur les demandes qui leur sont soumises. Lorsque le législateur a prévu que les litiges doivent être soumis à une autorité déterminée, dont les décisions peuvent être portées par voie de recours devant une autorité supérieure, les justiciables ont le droit d'exiger que cette dernière ne se saisisse pas du litige lorsque celui-ci n'a pas été tranché par l'autorité inférieure. Ils ont droit à ce que le cours normal des instances, tel qu'il a été prévu par la loi, soit suivi. Ce principe, applicable en matière judiciaire, l'est aussi en matière administrative (cf. IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3e éd., vol. II, p. 685, no 634, I; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, p. 77, no 2.2.5: FEHR, Die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Zürich, p. 208
BGE 99 Ia 317 S. 323
ss.; ZBl 1964 p. 471). L'autorité supérieure ne peut donc se saisir d'un litige qui doit d'abord être tranché par une autorité inférieure, à moins que la loi ne le lui permette expressément. En tout cas, elle ne peut le faire sans l'accord des parties.
b) Aux termes de l'art. 15 LSEE, la police cantonale des étrangers exerce toutes les fonctions relatives à la police des étrangers qui ne sont pas dévolues à une autorité fédérale ou que la législation cantonale n'attribue pas à une autre autorité; le droit d'octroyer ou de maintenir une autorisation de séjour doit être conféré à la police cantonale des étrangers ou à une autorité qui lui est préposée. Selon l'art. 19, le recours à une autorité cantonale supérieure doit être réservé par la législation cantonale pour les cas de refus, lorsque la compétence d'octroyer ou de maintenir une autorisation n'est pas réservée au gouvernement cantonal ou à un chef de département ou qu'il n'existe pas de droit de recours à l'autorité fédérale.
La législation fédérale ne garantit donc nullement à l'étranger, en cas de rejet de sa demande, l'examen de son cas par deux instances cantonales. Mais le droit de recours doit être réservé à l'étranger, lorsque le droit de décider (en première instance) n'appartient pas au gouvernement cantonal ou au chef d'un département.
Selon la loi d'application dans le canton de Genève de la LSEE, du 21 février 1934, c'est le département dejustice et police qui est l'autorité cantonale de police des étrangers (art. 1er), le bureau du contrôle de l'habitant fonctionnant comme organe de contrôle (art. 2). Les autorisations, le refus de séjour, d'établissement ou de tolérance ainsi que les expulsions et les révocations sont prononcés par le département (art. 3), la voie du recours au Conseil d'Etat étant ouverte contre toute décision prise en cette matière par le département (art. 4). Ainsi, en vertu de la législation genevoise, le Conseil d'Etat ne peut pas se prononcer directement sur une demande d'autorisation de séjour ou de renouvellement d'une telle autorisation, sauf, sans doute, avec l'accord de l'intéressé.
c) En l'espèce, la situation de fait est complexe. D'une part, le Conseil d'Etat, saisi d'un recours formé par Brozicek contre la décision de la Police cantonale des étrangers, a rejeté ce recours le 6 octobre 1970 et a imparti à l'intéressé un délai de départ. L'arrêté attaqué du 1er novembre 1972 est intitulé "arrêté relatif au recours de Monsieur Jiri Brozicek" et est considéré par le
BGE 99 Ia 317 S. 324
Conseil d'Etat comme faisant suite au recours du 28 avril 1970, dont l'exécution avait été suspendue le 11 août 1971. Si la situation se présentait seulement sous cet angle, le recours devrait incontestablement être rejeté.
Mais d'autre part, la Police cantonale des étrangers a agi dans un sens différent de celui qu'aurait dû impliquer l'état de fait qui vient d'être rappelé. Si, dans sa réponse au recours, le Conseil d'Etat a affirmé que le recourant n'avait jamais été mis formellement au bénéfice d'une autorisation de séjour et que l'attestation délivrée à l'intéressé et aux termes de laquelle il était sous permis SB no 37 044 en formalité de renouvellement était due à une erreur, il ressort de l'examen du livret pour étrangers, qui se trouvait déposé pour renouvellement auprès de l'autorité cantonale et que celle-ci a remis au Tribunal à la demande du juge délégué, que cette déclaration est erronée. Brozicek se trouvait effectivement au bénéfice d'une autorisation de séjour valable en dernier lieu jusqu'au 30 juin 1972. La Police des étrangers a procédé au renouvellement de l'autorisation le 16 février 1972, sans formuler aucune réserve et notamment en n'inscrivant plus la mention du but "préparer son départ" qui figurait sur le même livret au regard de l'autorisation échue le 30 juin 1971. Le recourant déclare n'avoir jamais eu connaissance de la décision du Conseil d'Etat du 11 août 1971, et l'intimé ne conteste pas le fait que cette décision n'a jamais été communiquée au recourant. Une telle communication ne ressort d'ailleurs pas du dossier.
Dès lors, le recourant pouvait légitimement croire, lorsque l'autorisation de séjour eut été renouvelée le 16 février 1972, qu'il se trouvait au bénéfice d'une autorisation de séjour normale et que la décision du Conseil d'Etat du 6 octobre 1970 était devenue caduque. Il ne pouvait d'ailleurs qu'être confirmé dans cette idée par la lettre que lui a adressée la Police des étrangers le 14 août 1972 et - la veille de la décision du Conseil d'Etat - par l'attestation du 31 octobre 1972.
De toute façon, il avait reçu, de l'autorité compétente pour la délivrer, une autorisation de séjour valable jusqu'au 30 juin 1972 et, conformément aux indications figurant sur le livret, il a sollicité en temps utile, soit en mai 1972 (date indiquée par le recourant et non contestée par l'intimé, qui n'a pas produit l'intégralité du dossier), une prolongation de l'autorisation. Il devait donc normalement recevoir une décision de la Police cantonale des étrangers admettant ou rejetant sa requête, décision
BGE 99 Ia 317 S. 325
qu'il aurait pu, dans le cas où elle aurait été négative, porter devant le Conseil d'Etat. La Police des étrangers ayant consulté le Conseil d'Etat, celui-ci a repris la procédure qu'il avait laissée en suspens par sa décision du 11 août 1971, sans s'apercevoir qu'entre-temps la situation de l'intéressé avait été modifiée, du fait qu'il avait obtenu le 16 février 1972 une autorisation régulière de séjour.
Dès lors, c'est à juste titre que le recourant requiert l'annulation de la décision du Conseil d'Etat, cette décision ayant été rendue en violation du droit, que la loi donne au requérant, de voir sa requête examinée, en cas de refus, par deux instances successives. L'arrêté attaqué est ainsi en contradiction avec l'art. 4 Cst. et doit être annulé pour le motif qui vient d'être relevé, sans que le tribunal de céans ait à se prononcer sur les griefs que le recourant forme contre l'arrêté du Conseil d'Etat quant au fond, griefs qui échappent à sa compétence.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule l'arrêté du Conseil d'Etat du canton de Genève du 1er novembre 1972.


header:
Urteilskopf
91 I 393
63. Auszug aus dem Urteil vom 22. Dezember 1965 i.S. Immobilien-Handelsgesellschaft Merkuris AG gegen St. Gallen, Kanton und Kantonsgericht.

regeste:
Regeste
Doppelbesteuerung.
Ein Kanton, in dem eine Unternehmung weder den Sitz noch eine Betriebsstätte, sondern nur Grundbesitz hat, kann sie im System der Reineinkommenssteuer für den Reinertrag des Grundeigentums (Mietzinseinnahmen unter Abzug der Liegenschaftskosten und des verhältnismässigen Schuldzinsenanteils) besteuern und braucht Verluste aus dem Geschäftsbetrieb oder aus der Liegenschaftsverwaltung in andern Kantonen nicht zu berücksichtigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 91 I 393 S. 394
A.-
Die Beschwerdeführerin "Immobilien-Handelsgesellschaft Merkuris AG", eine 1946 gegründete Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von Fr. 100'000, hat ihren Sitz in Zürich und bezweckt nach dem Handelsregistereintrag "in erster Linie An- und Verkauf von Bauland, Bau von Häusern auf eigene und fremde Rechnung, Kauf und Verkauf von Liegenschaften und deren Vermittlung sowie Verwaltung von Liegenschaften und Durchführung von Finanztransaktionen". J. F. Oberholzer in Zürich ist Inhaber eines Fünftels der Aktien, Präsident des Verwaltungsrates sowie Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und beherrscht die AG; ausser ihm gehören seine Ehefrau und sein Sohn dem Verwaltungsrat an.
Nach der Bilanz per 31. Dezember 1962 setzten sich die Aktiven der Beschwerdeführerin wie folgt zusammen:
Fr. %
Liegenschaften im Kt. St. Gallen 1'194,885.35 95,63
Kassa, Postcheck, Banken, Mobilien 54'637.73 4,37
1'249,523.08 100
Die Gewinn- und Verlustrechnung des Jahres 1962 ergab einen Reingewinn von Fr. 894.--. Die Einnahmen bestehen im wesentlichen aus dem Nettoertrag der Liegenschaften von Fr. 33,Blo und einer Fr. 10'000.-- betragenden Aufwertung einer Liegenschaft. Die Ausgaben enthalten Fr. 31'686.-- Entschädigungen an den Verwaltungsratspräsidenten und Geschäftsführer.
a) Der Sitzkanton Zürich hat die Beschwerdeführerin im Jahre 1963 weder für Kapital noch für Ertrag besteuert.
b) Im Liegenschaftskanton St. Gallen verlangte die Beschwerdeführerin, im Jahre 1963 gemäss der Gewinn- und Verlustrechnung des Vorjahres für einen Reingewinn von Fr. 894.-- eingeschätzt zu werden. Die Veranlagungsbehörde betrachtete indes die Bezüge des Verwaltungsratspräsidenten und Geschäftsführers zum Teil als verdeckte Gewinnausschüttung. Die kantonale Steuerrekurskommission, an die sich die Beschwerdeführerin wandte, schloss sich der Betrachtungsweise der Veranlagungsbehörde an und setzte mit Entscheid
BGE 91 I 393 S. 395
vom 15. März 1965 den steuerbaren Gesamtgewinn durch Aufrechnung eines Teils jener Bezüge auf Fr. 19'142.-- und den im Kanton St. Gallen steuerbaren Reingewinn auf Fr. 41, 193.-- fest, letzteren auf Grund folgender Berechnung:
Fr.
Bruttomietzinsen der Liegenschaften 88'773.--
Verbuchte Aufwertung. 10'000.--
98'773.-- Abzüglich Fr.
- Unterhalt der Liegenschaften 13'589.--
- Verwaltung der Liegenschaften (5 %
der Mietzinseinnahmen) 4'438.--
- Anteil des Kt. St. Gallen an den Schuld-
zinsen (95,6% von Fr. 41'373.--) 39'553.-- 57'580.--
Im Kt. St. Gallen steuerbarer Reingewinn 41'193.--
C.-
Die Merkuris AG erhob gegen diesen Entscheid Beschwerde beim Kantonsgericht St. Gallen, wurde aber mit Urteil vom 29. Mai 1965 abgewiesen. Die Begründung befasst sich zunächst mit der Berechnung des Gesamteinkommens. Im Anschluss daran wird ausgeführt: Gemäss Art. 9 des st. gall. StG sei derjenige, der seinen Wohnsitz (oder Sitz) in einem andern Kanton habe, zum Kanton St. Gallen aber Beziehungen unterhalte, die nach dem Bundesrecht über das Verbot der Doppelbesteuerung eine Besteuerung im Kanton ermöglichen, im Rahmen dieses Bundesrechts steuerpflichtig. Die Berechnung des im Kanton St. Gallen steuerbaren Gewinns der Beschwerdeführerin entspreche der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach der Liegenschaftskanton nicht verpflichtet sei, Verluste einer Immobiliengesellschaft zu übernehmen, die mit den Liegenschaften nichts zu tun hätten (LOCHER, Doppelbesteuerung § 7 I B Nr. 13, 17, 20). Diese Rechtsprechung sei freilich nicht unangefochten geblieben und insbesondere von STUDER (ZBl 1958 S. 44 f.) kritisiert worden. Diese Kritik habe einiges für sich, doch sei es nicht Sache des kantonalen Steuerrichters, das Doppelbesteuerungsrecht in diesem Punkte zu ändern; vielmehr habe er dieses, wie es heute auf Grund gefestigter Praxis des Bundesgerichts gelte, hinzunehmen. Das Kantonsgericht würde über die klare Bestimmung von
Art. 9 StG
hinweggehen, wenn es vorliegend die Steuerpflicht nicht in dem Umfange bejahen würde, wie sie sich aus der geltenden Doppelbesteuerungspraxis ergebe.
BGE 91 I 393 S. 396
D.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt die Merkuris AG den Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 29. Mai 1965 sei aufzuheben und der Kanton St. Gallen anzuweisen, die Beschwerdeführerin mit einem Reingewinn von Fr. 894.-- einzuschätzen. Sie macht u.a. Verletzung des
Art. 46 Abs. 2 BV
geltend und bringt zur Begründung dieser Rüge vor: Die bundesgerichtliche Praxis, auf die sich das Kantonsgericht stütze, werde heftig kritisiert, weil sie zu unbilligen Resultaten führen könne. Nach Sinn und Zweck von
Art. 46 BV
solle ein Steuerpflichtiger, der in zwei Kantonen erfasst werde, nicht schlechter behandelt werden, als wenn er nur in einem Kanton steuerpflichtig wäre. Das werde aber durch die bundesgerichtliche Praxis gerade bewirkt. Hätte die Beschwerdeführerin ihre Liegenschaften im Kanton Zürich, so könnte sie nur mit einem Gewinn von Fr. 894.-- (bzw. bei Vornahme der gleichen Aufrechnung wie im Kanton St. Gallen mit Fr. 19'142.--), nicht aber mit Fr. 41'193.-- eingeschätzt werden. Das stelle eindeutig eine rechtsungleiche Behandlung dar, was nach einer Überprüfung der Praxis rufe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, in bezug auf die Rüge der Doppelbesteuerung aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin ist im Kanton St. Gallen als Grundeigentümerin für einen Reinertrag ihrer Liegenschaften von Fr. 41'193.-- veranlagt worden. Gegen die Berechnung dieses Reinertrags erhebt sie keine Einwendungen. Dagegen erblickt sie darin, dass sie damit im Kanton St. Gallen für einen höheren als ihren gesamten Reinertrag besteuert wird, eine unzulässige Doppelbesteuerung, da sie auf diese Weise schlechter behandelt werde, als wenn sie nur in einem Kanton steuerpflichtig wäre. Sie anerkennt zwar, dass die Veranlagung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entspricht, verweist aber auf die an dieser geübte Kritik und ersucht um nochmalige Überprüfung der Rechtsprechung.
Wie bei den Versicherungsgesellschaften (
BGE 78 I 326
ff. mit Verweisungen), so dient auch bei den Gesellschaften, die sich ausschliesslich oder vorwiegend mit der Verwaltung von Liegenschaften befassen (sog. Immobiliengesellschaften), der Liegenschaftsbesitz der Vermögensanlage und begründet daher kein sekundäres Steuerdomizil der Betriebsstätte (BGE 79 I
BGE 91 I 393 S. 397
31 ff.). Ein Kanton, in dem eine Versicherungs- oder Immobiliengesellschaft lediglich als Grundeigentümerin steuerpflichtig ist, ist daher nicht befugt, sie durch Besteuerung einer Quote des Gesamtgewinns für ihren Geschäftsbetrieb als solchen zu besteuern. Er darf sie, im System der allgemeinen Reineinkommenssteuer, nur für den Reinertrag der Liegenschaft, d.h. für die Mietzinseinnahmen unter Abzug der Liegenschaftskosten und des verhältnismässigen Anteils der Schuldzinsen besteuern (
BGE 79 I 33
). Diesen Reinertrag der Liegenschaft aber darf er steuerlich voll erfassen unter Ausschluss aller übrigen Besteuerungsrechte (vgl.
BGE 78 I 329
). Dass das Grundeigentum als einziges der Gebietshoheit unentziehbar unterliegendes Gut dem Träger dieser Gebietshoheit zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten sein soll, ist ein Grundsatz, der für die bundesgerichtliche Doppelbesteuerungsrechtsprechung von jeher wegleitend gewesen und von ihr in der letzten Zeit in verstärktem Masse zur Geltung gebracht worden ist (vgl.
BGE 83 I 265
/7 und
BGE 85 I 100
je mit Verweisungen).
Wenn eine Immobiliengesellschaft mit Liegenschaftsbesitz ausserhalb des Sitzkantons vom Liegenschaftskanton (oder von mehreren Liegenschaftskantonen) für den Reinertrag der Liegenschaften gesondert besteuert wird, hat dies, sofern die Geschäftstätigkeit am Hauptsitz (oder die Liegenschaftsverwaltung in einzelnen Kantonen) mit Verlust abschliesst, zur Folge, dass die besteuerten Liegenschaftsgewinne den gesamten Reingewinn der Gesellschaft übersteigen, diese also steuerlich stärker belastet wird, als wenn sie nur der Steuerhoheit eines einzigen Kantons unterstände. Das stellt jedoch, wie das Bundesgericht in den Urteilen vom 6. April 1955 i.S. Hirsehof AG c. Bern (ZBl 1956 S. 482 ff.) und vom 20. November 1957 i.S. Solvo AG c. St. Gallen (ASA 27 S. 408 ff.) entschieden hat, keine unzulässige Doppelbesteuerung dar. Diese Rechtsprechung ist freilich als mit der sonstigen Doppelbesteuerungspraxis nicht im Einklang stehend kritisiert worden (STUDER, ZBl 1958 S. 44/5 und SCHLUMPF, Bundesgerichtspraxis zum Doppelbesteuerungsverbot, 3. Aufl. S. 258/9). In der Tat hat das Bundesgericht wiederholt erklärt, es bedeute eine Doppelbesteuerung, wenn ein Steuerpflichtiger in mehreren, auf dem Boden der allgemeinen Reineinkommenssteuer stehenden Kantonen zusammen mehr als sein gesamtes Reineinkommen
BGE 91 I 393 S. 398
zu versteuern habe (
BGE 60 I 106
,
BGE 66 I 46
/8). Bei Anwendung dieses Grundsatzes gegenüber einem Kanton, dessen Besteuerungsrecht auf die Liegenschaften beschränkt ist, wird jedoch der erwähnte andere Grundsatz missachtet, wonach die Liegenschaften dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten sind. Diesem Grundsatz aber muss seinem Wesen und Inhalt nach der Vorrang vor jenem zuerkannt werden. Wenn der Liegenschaftskanton auf die Besteuerung der Liegenschaft beschränkt ist und den Geschäftsbetrieb als solchen und seinen unter Umständen bedeutenden Gewinn in keiner Weise erfassen darf, ist es folgerichtig, dass er auch Geschäftsverluste, die mit der Liegenschaft nichts zu tun haben, nicht zu übernehmen braucht. Müsste der Liegenschaftskanton solche Verluste übernehmen und dadurch auf die Besteuerung des Liegenschaftsertrages teilweise oder ganz zugunsten des Sitzkantons verzichten, so würde das ihm zur ausschliesslichen Erfassung vorbehaltene Steuerobjekt gewissermassen ausgehöhlt, ja entzogen. Das ist, auch wenn dabei ein anderer Grundsatz des Doppelbesteuerungsrechts zurückzutreten hat, zu vermeiden, hat doch der Liegenschaftskanton schon durch den verhältnismässigen Schulden- und Schuldzinsenabzug sowie durch den Steuersatz (Urteil vom 6. Juli 1960 i.S. "Winterthur" c. Schaffhausen; ASA 30 S. 239 ff.) auf die Verhältnisse des Gesamtunternehmens Rücksicht zu nehmen.
Die durch das Urteil i.S. Hirsehof AG begründete und durch dasjenige i.S. Solvo AG bestätigte Rechtsprechung besteht nun seit 10 Jahren, wird von den Kantonen offenbar allgemein befolgt und ist nach dem Gesagten sachlich begründet. Eine solche Rechtsprechung aufzugeben käme höchstens dann in Frage, wenn sie für die Steuerpflichtigen unbillige, stossende Folgen hätte. Das wird jedoch durch den vorliegenden Sachverhalt nicht dargetan. Die Beschwereführerin hat ihrem Verwaltungsratspräsidenten und Geschäftsführer Oberholzer für eine "Handelstätigkeit", die nicht nur im Jahre 1962, sondern schon in den Vorjahren zu keinem einzigen Geschäftsabschluss führte, an Gehalt, Reisespesen usw. Beträge ausgerichtet, die ungefähr der Differenz zwischen den von ihr eingenommenen Mietzinsen und den von ihr bezahlten Hypothekarzinsen entsprachen. Selbst wenn man diese Leistungen nicht, wie es die st. gallische Steuerverwaltung und im Ergebnis auch das Kantonsgericht tun, zur Hauptsache als verdeckte
BGE 91 I 393 S. 399
Gewinnausschüttungen betrachtet, erfordert die Billigkeit nicht, dass die der Steuerhoheit des Liegenschaftskantons unterstehenden Liegenschaftserträgnisse um diese Leistungen gekürzt werden. Wenn die Beschwerdefüherin aus irgendwelchen Gründen ihrem Verwaltungsratspräsidenten und Geschäftsführer für eine offenbar seit Jahren erfolglose "Handelstätigkeit" derartige Entschädigungen ausrichten will, erscheint es vielmehr als durchaus billig, dass ihr verwehrt wird, hieraus etwas zu ihren Gunsten abzuleiten für die Besteuerung im Liegenschaftskanton, der mit dieser "Handelstätigkeit" nichts zu tun hat.


header:
Urteilskopf
102 IV 134
33. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 septembre 1976 dans la cause P. contre Ministère public du canton de Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Art. 6 und 17 des BG betreffend Massnahmen gegen die Tuberkulose; Art. 28 und 29 der VV dazu.
Begriffsbestimmung der Schulen, Erziehungs-, Pflege-, Bewahrungs- und ähnlichen Anstalten, deren Personal sowie Kinder und Zöglinge der ärztlichen Beobachtung unterworfen sind; Verhältnis der kantonalen Ausführungsbestimmungen zu dieser Begriffsbestimmung (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 102 IV 134 S. 134
A.-
Dame P. exploite un atelier d'expression libre (dessin) où elle reçoit 6 à 10 élèves durant une à deux heures par semaine. Invitée par la commune de B. à se présenter à
BGE 102 IV 134 S. 135
l'examen radiophotographique gratuit et dit obligatoire, elle a refusé de s'y soumettre.
B.-
Par jugement du 13 avril 1976, le Tribunal de police du district de Neuchâtel a condamné dame P. à une amende de 100 fr. pour infraction à la loi fédérale sur la lutte contre la tuberculose.
Par arrêt du 7 juillet 1976, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté un pourvoi de la condamnée.
C.-
Dame P. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Elle conclut à libération, subsidiairement à l'exemption de toute peine ou à la réduction de cette dernière.
Le Procureur général du canton de Neuchâtel propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante a été condamnée en application de l'art. 17 de la loi fédérale sur la lutte contre la tuberculose, qui punit de l'amende notamment celui qui aura contrevenu aux prescriptions édictées ou mesures ordonnées par les autorités de la Confédération ou d'un canton en exécution des dispositions légales. Selon la cour cantonale, la recourante ferait partie des personnes qui sont soumises à surveillance médicale - notamment à l'examen radiophotographique - en vertu de la loi et de ses dispositions d'exécution fédérales et cantonales. La recourante conteste cette manière de voir.
2.
a) L'art. 6 de la loi fédérale précitée dispose à son al. 1 que "les cantons pourvoient à ce que, dans les écoles, établissements d'éducation, asiles d'enfants et institutions similaires, les enfants et les élèves ainsi que le personnel enseignant et le personnel de garde, c'est-à-dire celui qui se trouve en contact direct et régulier avec les enfants, soient l'objet d'une surveillance médicale".
L'art. 28 de l'ordonnance d'exécution de la loi fédérale dresse la liste du genre d'établissements qui sont réputés écoles au sens de la disposition précitée et il autorise les cantons à comprendre dans cette liste d'autres établissements d'instruction. Et l'art. 29 indique qu'"est réputée établissement au sens de l'article 6 de la loi toute institution autre que celles visées à l'article 28, dans laquelle les enfants sont admis à l'âge préscolaire et à l'âge scolaire".
BGE 102 IV 134 S. 136
Quant à la législation cantonale invoquée par l'arrêt attaqué, à savoir l'art. 26 dernier al. du règlement cantonal neuchâtelois du 20 décembre 1946 (modifié en 1973) concernant l'exécution des prescriptions fédérales sur la lutte contre la tuberculose, elle dispose que "les membres du corps enseignant, les infirmières scolaires ou les personnes qui en tiennent lieu, le personnel de garde et de service doivent être radiophotographiés chaque année et sont tenus de se soumettre à cette obligation".
b) En exploitant un atelier d'expression libre où elle reçoit quelques élèves durant une à deux heures par semaine, la recourante prodigue de manière régulière à titre privé un enseignement de dessin. Un tel atelier, aussi modeste soit-il, peut être considéré comme une école, c'est-à-dire, selon la définition de ce mot, un établissement dans lequel est donné un enseignement collectif (cf. notamment Robert).
Si l'on se réfère alors à l'art. 6 de la loi sur la lutte contre la tuberculose, on doit admettre que la recourante, pour autant que d'autres dispositions légales ou réglementaires ne restreignent pas le champ d'application de la loi, pourrait parfaitement être considérée comme faisant partie du personnel enseignant d'une école. En revanche, on ne saurait en aucun cas considérer son atelier comme un établissement d'éducation, un asile d'enfants ou une institution similaire; ce qui est manifestement visé par cette énumération, ce sont des établissements qui accueillent des enfants à des fins différentes du seul enseignement. On peut encore relever, en se référant au texte allemand, que le mot "similaire" (ähnlich) ne paraît pas se rapporter au mot "école"; la loi paraît en effet viser d'une part les écoles et d'autre part les établissements d'éducation, asiles et institutions similaires.
c) L'ordonnance d'exécution de la loi a cependant, à son art. 28, donné une liste exhaustive des écoles et établissements visés par l'art. 6 précité, laissant au canton le soin d'étendre cette liste par des dispositions d'exécution expresses. On doit alors constater que le genre d'école exploité par la recourante n'est pas désigné dans l'ordonnance fédérale d'exécution: l'atelier de dessin en cause n'est en effet un établissement ni d'enseignement obligatoire, ni d'enseignement secondaire, moyen ou gymnasial, ni pour la formation du personnel enseignant, ni d'enseignement professionnel avec horaire journalier
BGE 102 IV 134 S. 137
complet. Il ne peut donc s'agir en l'espèce que d'un des "autres établissements d'instruction" que les cantons peuvent comprendre dans la liste des écoles soumises à l'art. 6 de la loi.
Or le canton de Neuchâtel, dans son règlement d'exécution des prescriptions fédérales sur la lutte contre la tuberculose, n'a pas prévu d'extension de la liste figurant dans l'ordonnance fédérale. Dès lors, la recourante, ne prodiguant pas son enseignement dans une école soumise à la surveillance instaurée par la législation fédérale et cantonale sur la lutte contre la tuberculose, ne peut être considérée comme ayant contrevenu à ces dispositions et doit être libérée.
Pour être complet, on doit encore relever que, contrairement à l'avis de la cour cantonale, l'art. 29 de l'ordonnance fédérale ne saurait s'appliquer à l'atelier de la recourante. Son "établissement" ne peut pas être considéré comme une institution "autre que celles visées à l'article 28", puisqu'il s'agit d'un de ces "autres établissements d'instruction" précisément visés à l'al. 2 de l'art. 28.
Le pourvoi doit donc être admis, sans qu'il y ait lieu d'examiner les moyens que la recourante a soulevés à titre subsidiaire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle acquitte la recourante.


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Urteilskopf
92 II 73
12. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Juni 1966 i.S. X. gegen X.

regeste:
Regeste
Art. 148 Abs. 2 ZGB
, Scheidungsklage nach Ablauf der Trennung.
Dem schuldlosen, auf Scheidung beklagten Ehegatten kann nicht vorgeworfen werden, er verweigere die Wiedervereinigung, wenn der Kläger diese überhaupt nicht oder nicht ernstlich verlangt. Ein ernsthafter Wiedervereinigungsvorschlag liegt nicht vor, wenn der alleinschuldige Scheidungskläger zwar zur Wiedervereinigung bereit, aber nicht gewillt ist, sein ehewidriges Verhalten aufzugeben (Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 92 II 73 S. 73
A.-
Am 2. Juni 1960 wurde die Ehe der Parteien X. auf Begehren der Ehefrau vom Bezirksgericht in Anwendung von
Art. 142 ZGB
auf unbestimmte Zeit getrennt; die Widerklage
BGE 92 II 73 S. 74
des Ehemannes auf Scheidung wurde gestützt auf Art. 142 Abs. 2 abgewiesen. Das Gericht war der Auffassung, der Beklagte sei "zum weitaus überwiegenden Teil" für das Scheitern der Ehe verantwortlich, weil er während einer langen Reihe von Jahren krass ehewidrige Verhältnisse mit andern Frauen, in der letzten Zeit namentlich mit Berta Y., unterhalten hatte.
B.-
Am 18. Oktober 1963 fragte der damalige Anwalt des Ehemannes X., Dr. E., den Anwalt der Frau X., Dr. K., brieflich an, ob diese nun zu scheiden oder die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen gedenke. Am 4. November 1963 antwortete Dr. K., seine Klientin sei bereit, die Ehe wieder "aufzunehmen", und ersuchte um Mitteilung, wann X. (an den früheren Wohnort G) zurückkehren wolle, damit seine Klientin die nötigen Vorbereitungen treffen könne. Dr. E. schrieb dem Gegenanwalt hierauf am 15. Oktober 1963, sein Klient nehme von dieser Bereitschaft Kenntnis. Frau X. müsse aber darauf hingewiesen werden, dass X. als Haupt der Gemeinschaft als eheliches Domizil die Stadt A. bestimme, wo er Mieter einer einfachen Vierzimmerwohnung sei. Der Anwalt der Frau X. antwortete am 20. November, X. lebe in A. mit Berta Y. in wilder Ehe. Es sei unglaubhaft, dass er dieses Verhältnis aufgeben wolle, um mit seiner Ehefrau wieder zusammenzuleben. Wenn es ihm aber damit ernst sei, dürfe ihm zugemutet werden, wieder nach G. zurückzukehren. Die Berufung auf das Recht des Ehemannes, die eheliche Wohnung zu bestimmen, sei bei den gegebenen Verhältnissen offensichtlich rechtsmissbräuchlich.
C.-
X. liess dieses Schreiben unbeantwortet. Am 20. Mai 1964 reichte er beim Bezirksgericht Scheidungsklage ein. Er stützte sich dabei auf
Art. 148 ZGB
und machte geltend, eine Wiedervereinigung sei bis zum Ablauf der Trennungszeit nicht erfolgt. Die Scheidung müsse auf sein Begehren ausgesprochen werden, da er an der Zerrüttung nicht allein schuldig sei. Aber selbst wenn das angenommen werden sollte, könne er die Scheidung durchsetzen, weil die Beklagte die Wiedervereinigung verweigert habe.
Die Beklagte begründete ihren Antrag auf Abweisung der Scheidungsklage damit, der Kläger sei an der Zerrüttung allein schuldig, und bestritt, dass sie die Wiedervereinigung unberechtigterweise verweigert habe.
BGE 92 II 73 S. 75
D.-
Im Gegensatz zum Bezirksgericht hat das Kantonsgericht die Scheidungsklage abgewiesen mit der Begründung, da der Kläger der alleinschuldige Teil sei, könne er die Scheidung gemäss
Art. 148 Abs. 2 ZGB
nur durchsetzen, wenn die Beklagte die Wiedervereinigung verweigert habe. Diese Voraussetzung liege hier jedoch nicht vor. Der Kläger habe in A. mit Berta Y. in der gleichen Wohnung gelebt und im gesamten Briefwechsel mit der Beklagten mit keinem Wort verlauten lassen, dass er sich von seiner Freundin gelöst oder sich wenigstens bemüht hätte, es zu tun. Da die enge Bindung zwischen dem Kläger und Berta Y. ehezerstörend gewirkt habe, könne er sich bei dieser Sachlage nicht darüber beschweren, dass die Beklagte sich nicht entschliessen konnte, zu ihm nach A. zu ziehen, bevor er in dieser Richtung seinen guten Willen bezeugt hätte.
F.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung des Klägers mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben, die Scheidung auszusprechen und die Sache zur Beurteilung der Nebenfolgen und Neuverlegung der Kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Der Kläger muss als an der tiefen Zerrüttung, auch an der heute bestehenden, ausschliesslich schuldig im Sinne von
Art. 148 Abs. 1 ZGB
betrachtet werden).
2.
Der Ausgang der Streitsache hängt somit nur noch davon ab, ob die Beklagte die Wiedervereinigung verweigert hat oder nicht, da bejahendenfalls die Scheidung trotz der Alleinschuld des Klägers gemäss
Art. 148 Abs. 2 ZGB
auszusprechen wäre.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann indessen dem schuldlosen Ehegatten, der nach Ablauf der Trennungsdauer auf Scheidung beklagt wird, nicht vorgeworfen werden, er verweigere die Wiedervereinigung, wenn der Kläger diese überhaupt nicht oder nicht ernstlich verlangt (
BGE 52 II 185
,
BGE 84 II 412
,
BGE 85 II 66
). An dieser Auffassung ist trotz der Kritik HINDERLINGS (Ehescheidungsrecht S. 85) festzuhalten. Selbstverständlich genügt es, wie dieser Autor a.a.O. ausführt, wenn feststeht, dass sich der schuldlose Teil endgültig weigert, die eheliche Gemeinschaft "unter angemessenen Bedingungen" fortzusetzen. Das wurde auch vom Bundesgericht nie in Frage
BGE 92 II 73 S. 76
gestellt. Es wäre aber ein Widersinn, zu unterstellen, die beklagte Partei lehne im Sinne von
Art. 148 Abs. 2 ZGB
eine Wiedervereinigung ab, wenn zum vorneherein feststeht, dass der Kläger wohl einerseits dazu bereit, anderseits aber nicht gewillt wäre, sein ehewidriges Verhalten, das ihn im Trennungsprozess zum Alleinschuldigen gestempelt hatte, aufzugeben. Eine solche Gesetzesauslegung würde den nichtschuldigen Ehegatten zwingen, sich entweder der Scheidungsklage zu unterwerfen oder die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, obwohl der Scheidungsgrund, der zur Ehetrennung geführt hatte, weiterhin bestände. Die Wahl der zweiten Möglichkeit hätte - zu Ende gedacht - zur Folge, dass der schuldlose Ehegatte schon am ersten Tag nach der Wiedervereinigung erneut die Trennung verlangen könnte. Wenn HINDERLING a.a. O. weiter sagt, die bundesgerichtliche Praxis mache in Fällen definitiv zerstörter Ehe die Anwendung von
Art. 148 Abs. 2 ZGB
weitgehend illusorisch, so ist ihm entgegenzuhalten, dass seine Auffassung der dem schuldlosen Ehegatten in Abs. 1 dieser Bestimmung gegebenen Stellung zuwiderläuft. Gerade die vom Autor weiter angestellte Erwägung zur Auslegung von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
, wonach kein Ehegatte befugt sei, formell an der Ehe festzuhalten, materiell aber ihre Fortführung abzulehnen (weil ein solches Verhalten als ein venire contra factum proprium rechtsmissbräuchlich wäre), zeigt, dass seine Kritik bezüglich Art. 148 Abs. 2 unberechtigt ist. Unter dem Gesichtspunkt des
Art. 142 Abs. 2 ZGB
kann einem beklagten Ehegatten nur dann Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden, wenn er sich gegen die Scheidung zur Wehr setzt, gleichzeitig aber nicht gewillt ist, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, auch wenn der Kläger dazu bereit wäre und sein ehewidriges Verhalten aufgäbe. Einem nach
Art. 142 ZGB
Beklagten, der sich gegen die Scheidung gestützt auf Abs. 2 wehrt, kann daher nicht ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden, wenn er so lange von der Wiederaufnahme der Gemeinschaft nichts wissen will, als der Kläger ein ehebrecherisches Verhältnis, das die Zerrüttung der Ehe verursacht hat, nicht aufzugeben gewillt ist. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Ehe "definitiv zerstört" ist. Das Zivilgesetzbuch kennt keine dem § 48 Abs. 2 des deutschen Ehegesetzes analoge Bestimmung, die erlaubt, die Scheidung auf Klage des einzig oder vorwiegend schuldigen Teils trotz Widerstands des
BGE 92 II 73 S. 77
beklagten Teils auszusprechen, "wenn die Aufrechterhaltungg der Ehe bei richtiger Würdigung des Wesens der Ehe und des gesamten Verhaltens der Ehegatten sittlich nicht gerechtfertigt ist". Auf dem Wege der Rechtsprechung lässt sich de lege lata eine solche Lösung nicht verwirklichen. Es ist vielmehr EGGER, N. 9 zu Art. 147/48 ZGB, beizupflichten, der ausführt, es bedürfe eines Anbietens "mit dem ernsten Willen auf Aussöhnung und Wiederaufnahme des ehelichen Lebens unter Umständen, die, soweit sie beim Anbietenden liegen, diese Wiederaufnahme als möglich und zumutbar erscheinen lassen". Man mag de lege ferenda eine andere Auffassung vertreten und das Institut der Trennung - das die in es gesetzten Erwartungen im allgemeinen nicht erfüllt hat - überhaupt ablehnen; aber de lege lata lässt sich nicht anders entscheiden.
b) (Es kann zum vornherein fraglich erscheinen, ob die Anfrage des Anwaltes des Klägers vom 18. Okt. 1963 an denjenigen der Beklagten überhaupt beim Kläger den Willen zur Wiederaufnahme der Gemeinschaft erkennen lasse...).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen, II. Zivilkammer, vom 20. November 1965 bestätigt.


header:
Urteilskopf
104 IV 119
30. Urteil des Kassationshofes vom 2. Mai 1978 i.S. Brando gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich

regeste:
Regeste
Art. 49 Abs. 3 SSV
.
Ein an einer Verzweigung nach links in eine Querstrasse weisender grüner Leuchtpfeil gibt den Vortritt nur nach dieser Richtung, nicht auch für das Wenden auf der Verzweigung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 104 IV 119 S. 119
Gino Brando fuhr am 9. Juli 1976 mit seinem Personenwagen in Zürich über den Bahnhofplatz Richtung Central. Bei der Verzweigung Bahnhofplatz/Bahnhofquai/Bahnhofbrücke hielt er in der linken Fahrspur vor der auf Rot stehenden Lichtsignalanlage an. Als ihm die Fahrt durch den nach links in Richtung Bahnhofquai weisenden gründen Leuchtpfeil freigegeben wurde, bog er nach dieser Richtung ab, setzte jedoch seine Fahrt nicht gegen den Bahnhofquai fort, sondern steuerte weiter nach links in der Absicht, auf dem Bahnhofplatz Richtung Löwenstrasse zurückzufahren. Vor den Tramgleisen, die vom Bahnhofplatz zur Station Bahnhofquai führen, leuchteten links und rechts je ein gelbes Warnblinklicht und, da Tramverkehr herrschte, computergesteuerte Wechselsignale Nr. 121. Als Brando diese Gleise überquerte, stiess er mit einem Tram der Linie 11 zusammen (vgl. nachstehenden Situationsplan).
BGE 104 IV 119 S. 120
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste Brando wegen Verletzung von Verkehrsregeln gemäss
Art. 38 Abs. 1 und 90 Ziff. 1 SVG
mit Fr. 40.-. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich bestätigte diese Verfügung, und am 2. Februar 1978 wies das Obergericht des Kantons Zürich eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde Brandos ab.
Brando führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und Freisprechung. Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Zu entscheiden ist über die Tragweite des für den Beschwerdeführer massgeblichen nach links gerichteten grünen Leuchtpfeils. Er selber meint, das Signal habe ihm für das Wenden auf der Verzweigung den Vortritt verschafft, während die Vorinstanz erklärt, der Pfeil weise nach links in Richtung Bahnhofquai, wo die Fahrspur ihre Fortsetzung finde.
Die Feststellung, dass der Leuchtpfeil in Richtung Bahnhofquai weist, ist tatsächlicher Natur, bindet deshalb den Kassationshof und kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Frage gestellt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis Abs. 1 BStP). Da aber nach
Art. 49 Abs. 3 SSV
grüne Pfeile den Verkehr "in der angegebenen Richtung" gestatten, öffnete der an der Verzweigung Bahnhofplatz/Bahnhofquai/Bahnhofbrücke nach links in den Bahnhofquai weisende grüne Leuchtpfeil den Vortritt nur nach dieser Richtung. Indem der Beschwerdeführer nicht in den Bahnhofquai abbog, sondern wendete, fuhr er aus dem vortrittsberechtigten Verkehrsraum heraus und hatte deshalb nach der allgemeinen Regel des
Art. 38 Abs. 1 SVG
der vom Bahnhofplatz her in Richtung Station Bahnhofquai fahrenden Strassenbahn den Vortritt zu lassen.
Selbst wenn jedoch Brando beim Vorbeifahren am grünen Leuchtpfeil noch hätte Zweifel haben können, so hätte ihm die Vortrittslage spätestens dann bewusst werden müssen, als vor dem Tramgleis links und rechts ein gelbes Blinklicht aufleuchtete, das ihn unmissverständlich auf eine Gefahr hinwies (
Art. 49 Abs. 5 SSV
). Hätte ihm der Vortritt vor der Strassenbahn zugestanden, wäre es wenig sinnvoll gewesen, dieses Leuchtsignal in seine Blickrichtung zu stellen und nicht in
BGE 104 IV 119 S. 121
diejenige des Tramführers. Dazu kommt, dass das gelbe Warnsignal durch ein computergesteuertes Wechselsignal Nr. 121 unterstützt wurde, das einen Tramwagen zeigt und dann sichtbar wird, wenn das Tram die Strasse queren will. Somit war er zusätzlich vor einer Kreuzung mit der Strassenbahn gewarnt (
Art. 62 SSV
).
Unter diesen Umständen konnte der Beschwerdeführer nicht in guten Treuen annehmen, es stehe ihm an jener Stelle gegenüber der Strassenbahn der Vortritt zu. Dass er vor dem grünen Leuchtpfeil an einem Vorwegweiser (Signal Nr. 338) vorbeigefahren war, auf dem nicht nur die Fahrspur Richtung Bahnhofquai, sondern auch eine ganz links Richtung Südseite des Bahnhofs angegeben war, ändert nichts. Der Vorwegweiser ist, wie schon sein Name sagt, eine blosse Orientierungstafel (s. den Titel vor
Art. 36 ff. SSV
und
Art. 39 SSV
), die über die Vortrittsregelung nichts aussagt.
Die Verurteilung Brandos wegen Missachtung von
Art. 38 Abs. 1 SVG
besteht somit zu Recht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.


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Urteilskopf
100 V 52
14. Estratto della sentenza del 10 gennaio 1974 nella causa Foletti contro Cassa cantonale ticinese di compensazione e Tribunale delle assicurazioni del cantone Ticino

regeste:
Regeste
Anrechenbares Einkommen (
Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG
).
Abzüge, wenn Mietzins für eine Zweitwohnung zu zahlen ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 52
BGE 100 V 52 S. 52
Estratti dai considerandi:
Secondo l'art. 4 cpv. 1 lit. b LPC, fino al 31 dicembre 1972 i Cantoni erano autorizzati a prevedere, nella loro legislazione in materia di prestazioni complementari, una deduzione per pigione dell'importo annuo massimo di 1800 franchi: deduzione che, per la parte di pigione eccedente 1200 franchi, era ammissibile come elemento di computo del reddito determinante. Il Cantone Ticino aveva usato di questa facoltà fissando tale deduzione al massimo di 1800 franchi.
Atteso che la pigione pagata dal ricorrente per la sua residenza principale a Massagno era di 1800 franchi, la Cassa di compensazione e il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino hanno rettamente ammesso, nel determinare la prestazione complementare dovutagli, una deduzione annua di 600 franchi. Ora, oltre a quest'importo il ricorrente vorrebbe far dedurre anche i 1200 franchi ch'egli paga per un appartamento di vacanza a Menzonio, da lui affittato per trascorrere soggiorni in zona di montagna utili alla sua salute.
Chiamata a pronunciarsi sulla deducibilità giusta l'art. 4 cpv. 1 lit. b LPC delle spese sostenute da un beneficiario di prestazioni complementari per una seconda dimora, la Corte plenaria di questo tribunale ha statuito che la relativa pigione è deducibile soltanto laddove ragioni d'ordine professionale o terapeutico rendono un secondo appartamento indispensabile all'assicurato.
Il ricorrente soffre da anni di diabete mellito e segue una cura antidiabetica. Come l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali
BGE 100 V 52 S. 53
osserva, questa cura non richiede soggiorni prolungati in montagna, ai quali si possa attribuire vero e proprio carattere terapeutico.


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Urteilskopf
101 IV 312
71. Urteil des Kassationshofes vom 9. Oktober 1975 i.S. E. gegen Generalprokurator des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 273 StGB
.
1. Begriff des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes (Erw. 1).
2. Schutzwürdig kann auch ein vertragswidriges Verhalten sein (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 101 IV 312 S. 312
A.-
A. handelt mit Bestandteilen von Radio- und Fernsehgeräten. Die deutsche Firma B. übertrug ihm die Vertretung für Bestandteile von Fernsehgeräten (Ablenkungseinheiten, Zeilentransformatoren, Hochspannungsfassungen) für die Schweiz; umgekehrt verpflichtete sich A., ausschliesslich bei der Firma B. die Teile zu kaufen, die diese ihm anbieten konnte. A. fing jedoch an, gewisse Teile bei der Firma C. zu einem Preis zu beziehen, der 40% unter demjenigen der Firma B. lag. Die Firma C. bezog diese Teile bei der italienischen Fabrik D. Zwischen letzterer und der Firma B. bestand ein Alleinvertriebsvertrag für Westeuropa und Italien.
Ab 9. April 1970 arbeitete E. als leitender Angestellter bei A. In dieser Stellung erlangte E. Kenntnis sowohl von dem Vertrag zwischen A. und der Firma B. wie von der Tatsache, dass A. in Verletzung des Vertrags Bestandteile nicht von der Firma B. sondern von der Firma C. bezog.
Am 31. Januar 1973 kündigte A. dem E. fristlos, weil er erfahren hatte, dass dieser kurz zuvor einige Tage bei der Firma B. verbracht hatte und bei dieser immer noch Material bestellte, obwohl A. bei den von der Firma B. verlangten Preisen nicht mehr konkurrenzfähig war. Darauf teilte E. der Firma B. telefonisch mit, dass A. entgegen dem mit ihr bestehenden Vertrag Bestandteile aus Italien bezog; zum Beweis
BGE 101 IV 312 S. 313
schickte er der Firma B. zwei Fotokopien von Rechnungen der Firma C. an A.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern erklärte E. am 23. Mai 1975 des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 300.--.
C.-
E. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes gemäss
Art. 273 StGB
macht sich u.a. schuldig, wer ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis einer fremden amtlichen Stelle oder einer ausländischen Organisation oder privaten Unternehmung zugänglich macht. Art. 273 ahndet ein Delikt gegen den Staat, wie das schon aus seiner Stellung im 13. Titel des Strafgesetzbuches ersichtlich wird. Der Staat hat ein Interesse daran, dass die unter seiner Gebietshoheit stehenden Personen gegen den Verrat von wirtschaftlichen Belangen geschützt seien. Wer einer fremden amtlichen Stelle oder einer ausländischen Organisation oder privaten Unternehmung oder deren Agenten ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis preisgibt, beeinträchtigt schon dadurch die Interessen der nationalen Volkswirtschaft, denn jeder schweizerische Geschäftsbetrieb bildet einen Teil der gesamten schweizerischen Wirtschaft. Der
Art. 273 StGB
setzt nicht eine unmittelbare Verletzung oder Gefährdung der staatlichen Interessen voraus. Denn in jedem wirtschaftlichen Nachrichtendienst zum Nachteil eines in der Schweiz ansässigen Unternehmens zu Gunsten des Auslands liegt notwendigerweise eine mittelbare Verletzung oder Gefährdung der staatlichen Interessen, was zur Erfüllung des Tatbestandes von Art. 273 genügt (
BGE 98 IV 210
f.).
Der Ausdruck "Geschäftsgeheimnis" umfasst alle Tatsachen des wirtschaftlichen Lebens, an deren Geheimhaltung ein schutzwürdiges Interesse besteht (
BGE 98 IV 210
).
2.
Der Beschwerdeführer hat ein Geschäftsgeheimnis des A. verraten, indem er der Firma B. Kenntnis gab vom Bezug von Fernsehbestandteilen durch A. in Italien. A. hatte ein Geheimhaltungsinteresse an dieser wirtschaftlichen Tatsache, weil der Warenbezug aus Italien der vertraglichen Alleinbezugsverpflichtung
BGE 101 IV 312 S. 314
gegenüber der Firma B. widersprach und weil die im Vergleich zur Firma B. um 40% niedrigeren Preise seines italienischen Lieferanten sein Geschäft überhaupt erst wieder konkurrenzfähig gegenüber seiner schweizerischen Konkurrenz machten. Wie gewichtig das Interesse an der Geheimhaltung war, erweist der Umstand, dass nach dem Verrat die Firma B. die preisgünstigen Lieferungen des C. an A. zu unterbinden vermochte. War aber allein durch die Geheimhaltung der italienischen Bezugsquelle des A. dessen Konkurrenz- und Lebensfähigkeit sicherzustellen, so bestand an jener sowohl für A. selbst wie für die schweizerische Wirtschaft überhaupt ein schutzwürdiges Interesse.
Daran ändert der Umstand, dass die Erhaltung der Konkurrenz- und Lebensfähigkeit des Geschäftsbetriebes des A. nur über die Verletzung seines Vertrages mit der Firma B. möglich war, nichts. Denn das schutzwürdige Interesse muss sich nur auf die Geheimhaltung beziehen, unbekümmert darum, ob die Tatsache selbst, um deren Geheimhaltung es geht, legal sei oder nicht. Darum hat das Bundesgericht die Schutzwürdigkeit des Geheimhaltungsinteresses auch bejaht, wenn es sich bei der geheimzuhaltenden Tatsache um im Ausland nicht bloss illegales, sondern sogar strafbares Verhalten handelte (Schmuggel, Devisenvergehen usf.;
BGE 65 I 47
und 330,
BGE 71 IV 218
,
BGE 74 IV 102
). Erst recht kann die Geheimhaltung einer Tatsache schützenswert sein, wenn sie bloss in einem vertragswidrigen Verhalten besteht, wie im vorliegenden Fall.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.