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Urteilskopf
141 IV 465
59. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Thurgau und Mitb. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_877/2014 vom 5. November 2015

regeste:
Regeste
Art. 422, 423 Abs. 1, Art. 424 und 426 Abs. 1 und 3 lit. a StPO; Begriff der Verfahrenskosten; gesetzliche Regelung der Gebühren; interne Weisungen; Beleg von Auslagen.
Begriff der Verfahrenskosten; Abgrenzung zwischen Gebühren und Auslagen (E. 9.5.1).
Die Kosten der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft sind keine Auslagen im Sinne von
Art. 422 StPO
. Sie dürfen der verurteilten Person nicht gestützt auf
Art. 426 Abs. 1 StPO
auferlegt werden. Kosten für die Bewachung zu Sicherungszwecken während eines Spitalaufenthalts sind den Kosten der Untersuchungshaft gleichzustellen (E. 9.5.2).
Begriff der Kosten im Sinne von
Art. 422 Abs. 2 lit. d StPO
. Für Leistungen der Polizei, welche diese aufgrund ihrer Stellung als Strafbehörde in einem konkreten Strafverfahren zu erbringen hat, dürfen der verurteilten Person - abgesehen von allfälligen Auslagen für Material u.Ä. - keine Auslagen verrechnet werden (E. 9.5.3).
Umgang mit Kosten für die medizinische bzw. ärztliche Behandlung der verurteilten Person (E. 9.5.4) sowie mit Kosten für die Reinigung des Tatorts (E. 9.5.5).
Art und Bemessungsgrundlagen der Gebühren müssen gesetzlich geregelt sein. Soweit für die Begründung des pflichtgemässen Ermessens bei der Festsetzung der Gebühren auf interne Weisungen verwiesen wird, müssen diese der betroffenen Person zugänglich gemacht werden (E. 9.5.6). Pflicht der Staatsanwaltschaft, Auslagen zu belegen (E. 9.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 467
BGE 141 IV 465 S. 467
A.
Das Bezirksgericht Kreuzlingen verurteilte X. am 11. Juli 2013 wegen vorsätzlicher Tötung und versuchter vorsätzlicher Tötung zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren. Es auferlegte ihm die Verfahrenskosten, bestehend aus den Untersuchungskosten von Fr. 134'756.55, den Zuführungskosten der Polizei von Fr. 360.-, der Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.- sowie den Kosten der amtlichen Verteidigung der Privatkläger von Fr. 12'000.-. Zudem wies es die Staatsanwaltschaft an, zu prüfen, ob von der Krankenversicherung/Unfallversicherung von X. und C.H. Leistungen an die in den Untersuchungskosten enthaltenen Spital- und Arztkosten erhältlich zu machen sind; allfällige Versicherungsleistungen seien an die Untersuchungskosten anzurechnen.
B.
Das Obergericht des Kantons Thurgau sprach X. am 12. Mai 2014 in teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft des Mordes sowie der versuchten vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 18 Jahren. Im Übrigen bestätigte es das erstinstanzliche Urteil und auferlegte X. die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-. Die Berufung von X. wies es ab.
Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 14. Oktober 2010 um ca. 20 Uhr kam es zwischen X. und G.H., die den bald sechs Monate alten gemeinsamen Sohn C.H. auf dem Arm trug, in der Küche ihrer Wohnung zu einem verbalen Streit. Dieser nahm an Intensität zu, wobei sich beide Partner eines Messers behändigten. X. stach mit dem Messer kraftvoll auf G.H. ein, welche ihm zuvor leichte Verletzungen an der Hand zugefügt hatte. Als G.H. mit dem Kind auf dem Arm über das Wohnzimmer ins Freie flüchtete, liess X. das verbogene Messer auf den Küchenboden fallen, nahm ein zweites Messer, verfolgte die fliehende und um Hilfe rufende G.H., holte sie ein und stach, auch als diese bereits am Boden lag, weiter kraftvoll zu, bis sie tot war. Danach fügte er sich Verletzungen am Hals sowie - mit grösster Wahrscheinlichkeit - auch in der Bauchgegend zu und legte sich neben G.H. auf den
BGE 141 IV 465 S. 468
Boden. C.H. wurde im Verlaufe des Vorfalls mehrmals vom Messer von X. getroffen, da dieser keine Rücksicht auf das Kind nahm, als er wahllos auf G.H. einstach. Als diese vor dem Haus aufgrund der schweren Verletzungen zusammenbrach, liess sie C.H. auf den Boden fallen. X. wies im Zeitpunkt der Blutentnahme um 21.45 Uhr eine Blutalkoholkonzentration von 1,59 bis 1,75 Gewichtspromille auf.
C.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 12. Mai 2014 vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei er des Totschlags (
Art. 113 StGB
) zum Nachteil von G.H. schuldig zu sprechen und mit einer angemessenen Freiheitsstrafe von maximal acht Jahren zu bestrafen. Bezüglich der weiteren Anklagepunkte sei er freizusprechen. Es seien ihm die Verfahrensgebühren des Untersuchungs- und des erstinstanzlichen Verfahrens sowie die tatsächlichen Strafuntersuchungsauslagen aufzuerlegen.
D.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegner 2-5 liessen sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
9.
9.1
Der Beschwerdeführer beanstandet, die ihm auferlegten Untersuchungskosten seien übersetzt. Die Vorinstanz habe sich mit seiner Rüge in Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht befasst. Die Kostenauflage basiere auf einer unsubstanziierten Kostenauflistung der Staatsanwaltschaft, aus welcher nicht hervorgehe, wie sich die auferlegten Gebühren bestimmten und für was die sehr hohen angeblichen Strafuntersuchungsauslagen entstanden seien. Aus der Kostenauflistung ergebe sich immerhin, dass ein wesentlicher Teil der geltend gemachten Auslagen ("Bewachung", "Verlegung", "Bewachungspersonal", "Aufnahmepauschale Regionalgefängnis" etc.) als Strafvollzugskosten anzusehen und keine Auslagen im Sinne von
Art. 422 Abs. 2 StPO
seien. Weiter habe ihm die Vorinstanz Polizeikosten ("Untersuchungskosten Datensicherung", "Ausrücktaxe", "Kriminaltechnik") in der Höhe von Fr. 4'000.- auferlegt. Dabei handle es sich wohl nicht um tatsächlich entstandene Auslagen, sondern um Gebühren der Polizei, welche ohne gesetzliche Grundlage erhoben würden und ohne dass die Höhe dieser Gebühren überprüfbar sei. Zudem seien ihm Auslagen für die Reinigung des Tatorts in der Höhe von Fr. 774.70 überbunden worden.
BGE 141 IV 465 S. 469
Nicht ersichtlich sei, inwiefern die Staatsanwaltschaft verpflichtet gewesen sei, das von ihm und seiner Lebenspartnerin bewohnte Haus durch ein Reinigungsinstitut reinigen zu lassen. Es handle sich daher um unnötige Verfahrenskosten, die auf die Staatskasse zu nehmen seien. Ihm seien überdies diverse Auslagen für seine medizinische Behandlung auferlegt worden. Unterlagen dazu habe er von der Staatsanwaltschaft nie erhalten. Ihm sei dadurch verunmöglicht worden, die doch erheblichen Behandlungskosten im Umfang von offenbar mehreren Zehntausend Franken bei seiner Krankenversicherung oder anderen (Sozial-)Versicherungsträgern geltend zu machen. Nicht bekannt sei schliesslich, wie sich die geltend gemachten Gebühren für das Untersuchungsverfahren von Fr. 4'857.- zusammensetzen würden, nachdem die genannte Weisung nicht öffentlich einsehbar sei.
9.2
Die Staatsanwaltschaft reichte vor Bezirksgericht am 18. April 2013 eine Kostenauflistung zu den Akten. Danach betreffen die Untersuchungskosten von Fr. 134'756.55 u.a. Kosten für "Reinigung Tatort", "Bewachung" im Spital Münsterlingen und im Inselspital Bern, "medizinische Behandlung", "Medikamente und ärztliche Behandlung", "Verlegung während Untersuchungshaft", "Spesen (Verpflegung Bewachungspersonal Intensivstation)", "Regionalgefängnis Bern: Tagespauschale Aufnahme", "Entschädigung 1. und 2. Zwischenabrechnung RA Leu", "Gebühr Strafuntersuchung inkl. Anklagevertr.: Pauschale Grundtaxe gem. Weisung GSTA", "Untersuchungskostentarif Datensicherung Polizei: Untersuchungskosten Datensicherung PC und ext. Datenträger", "Ausrücktaxe Polizei Tatort", "Fotodokumentation Kantonspolizei Kriminaltechnik", "Spurensicherung: Kostenrechnung Kantonspolizei Kriminaltechnik", "Kosten Aktenführung: Gem. Weisung GSTA". Belege zu den einzelnen Auslagen wurden soweit ersichtlich keine zu den Akten gereicht.
Die Vorinstanz und die Staatsanwaltschaft äusserten sich vor Bundesgericht nicht zur Rüge des Beschwerdeführers betreffend die Untersuchungskosten.
9.3
Die Vorinstanz auferlegt dem Beschwerdeführer ohne nähere Begründung die gesamten von der Staatsanwaltschaft geltend gemachten Untersuchungskosten in der Höhe von Fr. 134'756.55, dies obschon der Beschwerdeführer in seiner Berufungserklärung vom 2. Dezember 2013 ausdrücklich auch die ihm belasteten Untersuchungskosten anfocht, wobei er für die Begründung auf seine
BGE 141 IV 465 S. 470
Ausführungen im erstinstanzlichen Verfahren verwies. Die Vorinstanz hätte sich mit der Kostenauflistung der Staatsanwaltschaft daher näher auseinandersetzen müssen. Dies drängte sich auch aufgrund der Höhe der verrechneten Untersuchungskosten und der besonderen Art einzelner Auslagen auf, deren Qualifikation als Verfahrenskosten im Sinne von
Art. 422 StPO
zumindest nicht offensichtlich ist. Der angefochtene Entscheid genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht und verletzt den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör. Eine Heilung der Gehörsverletzung im bundesgerichtlichen Verfahren (vgl.
BGE 137 I 195
E. 2.3.2 mit Hinweisen) kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil die kantonalen Behörden bei der Festsetzung der Verfahrenskosten über ein Ermessen verfügen.
9.4
Die beschuldigte Person trägt gemäss
Art. 426 Abs. 1 StPO
die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Die Verfahrenskosten setzen sich zusammen aus den Gebühren zur Deckung des Aufwands und den Auslagen im konkreten Straffall (
Art. 422 Abs. 1 StPO
). Auslagen sind nach
Art. 422 Abs. 2 StPO
namentlich Kosten für die amtliche Verteidigung und unentgeltliche Verbeiständung (lit. a), Kosten für Übersetzungen (lit. b), Kosten für Gutachten (lit. c), Kosten für die Mitwirkung anderer Behörden (lit. d) und Post-, Telefon- und ähnliche Spesen (lit. e). Bund und Kantone regeln die Berechnung der Verfahrenskosten und legen die Gebühren fest (
Art. 424 Abs. 1 StPO
). Sie können für einfache Fälle Pauschalgebühren festlegen, die auch die Auslagen abgelten (
Art. 424 Abs. 2 StPO
).
9.5
9.5.1
Art. 422 Abs. 1 StPO
unterscheidet zwischen Gebühren und Auslagen, die zusammen die Verfahrenskosten bilden. Die
Gebühren
werden vom Staat für die Inanspruchnahme einer staatlichen Leistung erhoben. Sie stellen eine öffentlich-rechtliche Gegenleistung für das Tätigwerden der Behörden dar (vgl.
BGE 124 I 241
E. 4a;
BGE 107 Ia 117
E. 2c; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1683; YVONA GRIESSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/ Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu
Art. 422 StPO
; THOMAS DOMEISEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 11 vor
Art. 416-436 StPO
). Die Gebühren im Sinne von
Art. 422 Abs. 1 StPO
decken den allgemeinen Aufwand des Staates (Besoldung, Räumlichkeiten etc.) für die Bereitstellung der Strafbehörden (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2. Aufl.
BGE 141 IV 465 S. 471
2013, N. 1775; DOMEISEN, a.a.O., N. 1 f. zu
Art. 422 StPO
). Diese allgemeinen Kosten gehen grundsätzlich zu Lasten des Gemeinwesens, welches das Verfahren führt (vgl.
Art. 423 Abs. 1 StPO
). Die Parteien partizipieren daran, indem ihnen nach
Art. 422 Abs. 1 StPO
Gebühren auferlegt werden dürfen (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1325 zu Art. 429 Abs. 1; SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1775; DOMEISEN, a.a.O., N. 2 zu
Art. 422 StPO
; HANSPETER KÜNG, in: Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Goldschmid/Maurer/Sollberger [Hrsg.], 2008, S. 418 f.). Gebühren bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, die den Gegenstand, die Bemessungsgrundlagen und die Abgabepflichtigen festlegt (vgl.
BGE 132 I 117
E. 4.2; GRIESSER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 422 StPO
; DOMEISEN, a.a.O., N. 12 vor
Art. 416-436 StPO
). Sie müssen die Grundsätze der Kostendeckung und der Äquivalenz beachten und dürfen daher nicht höher sein als die Kosten, die der Staat zur Erbringung der entsprechenden Leistung aufgewendet hat. Die Gebühren müssen mit dem objektiven Wert der Leistung vereinbar sein und sich in einem vernünftigen Rahmen halten (BBl 2006 1325 zu Art. 429 Abs. 1; siehe auch
BGE 132 I 117
E. 4.2 mit Hinweisen).
Art. 424 StPO
verpflichtet Bund und Kantone, für ihren Bereich die erforderlichen Vorschriften für die Festlegung und Bemessung der Gebühren zu erlassen. Die StPO selber enthält keine Vorschriften, wie die Gebühren (Art und Höhe) festzusetzen sind (SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1780;
ders
., Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 2. Aufl. 2013, N. 1 zu
Art. 424 StPO
; DOMEISEN, a.a.O., N. 2 zu
Art. 424 StPO
).
Die
Auslagen
erfassen demgegenüber die im konkreten Strafverfahren entstandenen notwendigen finanziellen Aufwendungen des Staates (GRIESSER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 422 StPO
; SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 zu
Art. 422 StPO
). Zwar ist die Möglichkeit der Kostenauflage im Strafverfahren in der StPO abschliessend geregelt (vgl.
Art. 423 Abs. 1 StPO
; DOMEISEN, a.a.O., N. 8 vor
Art. 416-436 StPO
; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, N. 5048). Die Auflistung der Auslagen in
Art. 422 Abs. 2 StPO
ist dennoch nur beispielhaft ("namentlich") zu verstehen (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 3 zu
Art. 422 StPO
; GRIESSER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 422 StPO
; DOMEISEN, a.a.O., N. 6 zu
Art. 422 StPO
; KÜNG, a.a.O., S. 419; JEANNERET/KUHN, a.a.O., N. 5053). Zu den Auslagen im konkreten Straffall nach
Art. 422 Abs. 1 StPO
gehören etwa auch Zeugenentschädigungen oder Auslagen im Zusammenhang mit
BGE 141 IV 465 S. 472
einem Augenschein (SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1776;
ders
., Praxiskommentar, a.a.O., N. 3 zu
Art. 422 StPO
;GRIESSER, a.a.O., N. 15 zu
Art. 422 StPO
;DOMEISEN,a.a.O., N. 17 zu
Art. 422 StPO
).
Vom Staat verursachte unnötige Kosten zählen nicht zu den von der beschuldigten Person zu tragenden Auslagen (vgl.
Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO
; GRIESSER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 422 StPO
). Auch Aufwendungen, die der beschuldigten Person, der Privatklägerschaft oder Dritten in einem Strafverfahren entstanden sind, stellen keine Verfahrenskosten im Sinne von
Art. 422 StPO
dar (DOMEISEN, a.a.O., N. 2 zu
Art. 422 StPO
).
9.5.2
Art. 493 Abs. 2 lit. b des Vorentwurfs vom Juni 2001 zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (VE-StPO) zählte die Kosten der Untersuchungs- und Sicherheitshaft noch ausdrücklich zu den Auslagen. Art. 494 Abs. 3 VE-StPO sah jedoch vor, dass diese Kosten nur den Beschuldigten auferlegt werden, die sich in günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen befinden oder entsprechende Anwartschaften besitzen. Im Vernehmlassungsverfahren wurde ein gänzlicher Ausschluss der Möglichkeit der Überwälzung der Kosten der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft auf die verurteilte Person gefordert (vgl. Bundesamt für Justiz, Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizerische Jugendstrafverfahren, Februar 2003, S. 87). In der vom Parlament diskussionslos übernommenen Bestimmung von
Art. 422 Abs. 2 StPO
sind die Kosten der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft nicht mehr aufgelistet. Auch
Art. 426 Abs. 1 StPO
sieht - anders als noch Art. 494 Abs. 3 VE-StPO - den Vorbehalt der "günstigen wirtschaftlichen Verhältnisse" nur noch für die Kosten der amtlichen Verteidigung vor. Die herrschende Lehre geht daher zutreffend davon aus, dass die Kosten der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft keine von der verurteilten Person gestützt auf Art. 422 i.V.m.
Art. 426 Abs. 1 StPO
zu tragenden Auslagen sind (SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1776 Fn. 39 und N. 1784;
ders
., Praxiskommentar, a.a.O., N. 3 zu
Art. 426 StPO
; OBERHOLZER, a.a.O., N. 1684; GRIESSER, a.a.O., N. 19 zu
Art. 422 StPO
; DOMEISEN, a.a.O., N. 19 zu
Art. 422 StPO
; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Strafprozessrecht, 2011, N. 1096 Fn. 686; DANIEL JOSITSCH, Grundriss des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 740; MARK PIETH, Schweizerisches Strafprozessrecht, 2. Aufl. 2012, S. 242 Fn. 11; KÜNG, a.a.O., S. 419 f.; anderer Meinung JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012, N. 1299, wonach es dem
BGE 141 IV 465 S. 473
kantonalen Gesetzgeber freisteht, die Kosten der Untersuchungshaft den Auslagen gleichzusetzen; anders auch JOËLLE CHAPPUIS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 7 f. zu
Art. 422 StPO
). Damit wird eine Ungleichbehandlung von Personen verhindert, die eine längere anrechenbare Untersuchungshaft verbüsst haben, im Vergleich zu Personen, die nicht in Untersuchungshaft versetzt wurden oder die in den Genuss eines vorzeitigen Strafvollzugs (vgl.
Art. 236 StPO
) kamen (vgl. KÜNG, a.a.O., S. 419 f.; DOMEISEN, a.a.O., N. 19 zu
Art. 422 StPO
). Dies entsprach beispielsweise im Kanton Zürich schon früher der Rechtslage (GRIESSER, a.a.O., N. 18 zu
Art. 422 StPO
). Anders verhielt es sich unter Art. 1 Abs. 3 der früheren Verordnung vom 22. Oktober 2003 über die Kosten der Bundesstrafrechtspflege, wonach die Auslagen ausdrücklich die Kosten der Untersuchungshaft umfassten (dazu
BGE 133 IV 187
E. 6; Urteil 6S.99/2007 vom 28. Juni 2007 E. 7). Auch in gewissen Kantonen wie St. Gallen, Thurgau (vgl. NIKLAUS OBERHOLZER, Gerichts- und Parteikosten im Strafprozess, in: Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, 2001, S. 34; GRIESSER, a.a.O., N. 18 zu
Art. 422 StPO
) und Waadt (vgl.
BGE 124 I 170
; PITTELOUD, a.a.O., N. 1299) durften die Kosten der Untersuchungshaft mit den Verfahrenskosten auf die verurteilte Person überwälzt werden, was nach Auffassung des Bundesgerichts weder gegen die persönliche Freiheit noch gegen das Gleichbehandlungsgebot oder das Willkürverbot verstiess (
BGE 124 I 170
E. 2; siehe auch
BGE 133 IV 187
E. 6; Urteil 6S.99/2007 vom 28. Juni 2007 E. 7). Es wies aber darauf hin, dass auch eine andere Lösung denkbar wäre (
BGE 124 I 170
E. 2g). Aufgrund der Materialien muss davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber die Kosten der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft nicht nach Art. 422 i.V.m.
Art. 426 Abs. 1 StPO
der verurteilten Person auferlegen wollte. Zumindest die Kosten der auf eine unbedingte Freiheitsstrafe anzurechnenden Untersuchungs- und Sicherheitshaft sind jedoch gleich zu behandeln wie Strafvollzugskosten. Die verurteilte Person muss sich daran nach Massgabe von
Art. 380 Abs. 2 StGB
beteiligen (vgl. SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1784;
ders
., Praxiskommentar, a.a.O., N. 3 zu
Art. 426 StPO
; JOSITSCH, a.a.O., N. 740).
Die Kosten für die Bewachung zu Sicherungszwecken (Verhinderung einer Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr, vgl.
Art. 221 Abs. 1 StPO
) während eines Spitalaufenthalts sind den Kosten der Untersuchungshaft gleichzustellen, da nicht entscheidend sein kann, an welcher Örtlichkeit die beschuldigte Person für die
BGE 141 IV 465 S. 474
Zwecke des laufenden Strafverfahrens festgehalten wird. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht Bewachungskosten auferlegt, erscheint a priori daher begründet.
9.5.3
Zu den Kosten für die Mitwirkung anderer Behörden im Sinne von
Art. 422 Abs. 2 lit. d StPO
zählen etwa solche für Leistungen der polizeilichen Sonder- bzw. Fachdienste wie den wissenschaftlichen Diensten der Polizei oder von rechtsmedizinischen Instituten (BBl 2006 1326 zu Art. 429 Abs. 2; DOMEISEN, a.a.O., N. 11 f. zu
Art. 422 StPO
; SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1776 Fn. 39;
ders
., Praxiskommentar, a.a.O., N. 9 f. zu
Art. 422 StPO
; GRIESSER, a.a.O., N. 13 zu
Art. 422 StPO
; KÜNG, a.a.O., S. 419). Allgemeine Aufwendungen der Polizei, welche diese aufgrund ihrer Stellung als Strafbehörde in einem konkreten Strafverfahren zu erbringen hat, wie beispielsweise Fahndungs- und Festnahmekosten, Ermittlungskosten, Kosten der Beweissicherung oder Kosten der polizeilichen Foto- und Erkennungsdienste, fallen - abgesehen von allfälligen Auslagen für Material u.Ä. - nicht darunter (SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1776 Fn. 39;
ders
., Praxiskommentar, a.a.O., N. 9 f. zu
Art. 422 StPO
; GRIESSER, a.a.O., N. 13 zu
Art. 422 StPO
; DOMEISEN, a.a.O., N. 11 zu
Art. 422 StPO
). Für solche Leistungen dürfen der beschuldigten Person keine Auslagen verrechnet werden. Zulässig ist es demgegenüber, diese allgemeinen polizeilichen Leistungen bei der Festsetzung der Gebühren zu berücksichtigen (vgl. SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 9 zu
Art. 422 StPO
), wenn hierfür eine ausreichende gesetzliche Grundlage besteht (oben E. 9.5.1).
Unklar ist, ob die Vorinstanz diesen Grundsätzen Rechnung trägt, da aus der Kostenauflistung der Staatsanwaltschaft zum Teil nicht hervorgeht, ob es sich bei den polizeilichen Kosten um Auslagen oder Gebühren handelt. Für den Fall, dass dem Beschwerdeführer Gebühren für die polizeiliche Tätigkeit auferlegt wurden, macht dieser zu Recht geltend, die Vorinstanz gebe keine gesetzliche Grundlage an.
9.5.4
Der Beschwerdeführer trägt gemäss dem angefochtenen Entscheid zudem Kosten für Medikamente und seine medizinische bzw. ärztliche Behandlung. Nicht ersichtlich ist, inwiefern darin Kosten des Strafverfahrens im Sinne von
Art. 422 StPO
erblickt werden können, da diese grundsätzlich unabhängig von einem Strafverfahren anfallen und mit der Strafuntersuchung in keinem Zusammenhang stehen. Solche Kosten sind mit der betroffenen Person daher gleich abzurechnen, wie wenn nie ein Strafverfahren eröffnet worden wäre. Verfügt diese nicht über die erforderlichen Mittel, muss
BGE 141 IV 465 S. 475
(nach einer Kostengutsprache) unter Umständen die Sozialhilfe für einen allfälligen Selbstbehalt nach Abrechnung mit der Kranken- oder Unfallversicherung aufkommen, was bei Verfahrenskosten von vornherein ausgeschlossen scheint.
Soweit die medizinischen Kosten die von den Strafanstalten sicherzustellende (im Kostgeld der Vollzugseinrichtungen inbegriffene) medizinische oder psychiatrische Grundversorgung während der Untersuchungshaft betreffen, könnten diese allenfalls als Kosten der Untersuchungshaft qualifiziert werden. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sie nicht in Anwendung von Art. 422 i.V.m.
Art. 426 Abs. 1 StPO
der verurteilten Person auferlegt werden dürfen (oben E. 9.5.2).
Als Strafuntersuchungskosten nach
Art. 422 StPO
gelten Auslagen für medizinische Untersuchungen im Zusammenhang mit der Strafuntersuchung (z.B. bei Verdacht auf intrakorporalen Drogenschmuggel, sog. Bodypacking). Solche stehen hier jedoch nicht zur Diskussion.
9.5.5
Der Beschwerdeführer ficht zu Recht auch die Kosten für die Reinigung des Tatorts ("Reinigung Tatort") an. Unklar ist, was dieser Kostenpunkt beinhaltet und weshalb die Staatsanwaltschaft für diese Kosten aufkam bzw. weshalb diese im Zusammenhang mit dem "Strafverfahren" angefallen sein könnten. Naheliegender ist, dass es sich dabei um Kosten der "Straftat" handelt, die zwar einen Schadenersatzanspruch des Geschädigten gegenüber dem Beschwerdeführer begründen (
Art. 41 Abs. 1 OR
, allenfalls aus Vertrag), diesem aber nicht gestützt auf Art. 422 i.V.m.
Art. 426 Abs. 1 StPO
überbunden werden können.
9.5.6
Begründet ist auch der Einwand, die Staatsanwaltschaft bzw. die Vorinstanz berufe sich auf eine nicht öffentlich einsehbare Weisung der Generalstaatsanwaltschaft (GSTA). Art und Bemessungsgrundlagen der Gebühren müssen gesetzlich geregelt sein (vgl.
Art. 424 Abs. 1 StPO
; oben E. 9.5.1). Blosse Weisungen genügen nicht. Im Rahmen der Ausführungserlasse des Bundes bzw. des Kantons und der in der StPO enthaltenen Grundsätze kann die zuständige Behörde die Gebühren nach ihrem Ermessen festsetzen (DOMEISEN, a.a.O., N. 2 zu
Art. 424 StPO
). Soweit für die Begründung des pflichtgemässen Ermessens auf interne Weisungen verwiesen wird, müssen diese der betroffenen Person zumindest zugänglich gemacht werden (vgl. Urteil 1B_17/2015 vom 18. März 2015 E. 2.2).
BGE 141 IV 465 S. 476
9.6
Die Vorinstanz wird sich zu sämtlichen Kostenpunkten in der Kostenauflistung nochmals äussern müssen. Fraglich ist namentlich auch, weshalb dem Beschwerdeführer die dort enthaltenen Entschädigungen an Rechtsanwalt Leu von Fr. 10'523.25 und Fr. 5'227.- belastet wurden. Die Kosten für die amtliche Verteidigung trägt die verurteilte beschuldigte Person nur, wenn es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (vgl. Art. 426 Abs. 1 Satz 2 i.V.m.
Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO
). Dafür bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. Die Kosten der Offizialverteidigung vor dem Bezirksgericht und im Berufungsverfahren auferlegte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer ausdrücklich nur unter Vorbehalt von
Art. 135 Abs. 4 StPO
.
9.7
Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich zu Recht, dass Belege für die verschiedenen Auslagen nicht zu den Verfahrensakten gereicht wurden. Gemäss dem Begleitschreiben der Staatsanwaltschaft vom 18. April 2013 hätte der Beschwerdeführer bzw. sein Rechtsanwalt die Originalrechnungen mitsamt Zahlungsbelegen nach entsprechender Terminvereinbarung in der Buchhaltung der Staatsanwaltschaft einsehen können. Auch hätte die Staatsanwaltschaft dem Rechtsvertreter gegen Gebühr entsprechende Kopien zukommen lassen können. Damit wird verkannt, dass Auslagen zu belegen sind. Die Staatsanwaltschaft hätte die Belege bzw. Kopien davon (auf Verlangen) daher zu den Verfahrensakten reichen müssen. Die Vorinstanz wird die Belege und gegebenenfalls auch zusätzliche Informationen zu den einzelnen Auslagen soweit erforderlich im Zusammenhang mit der Neubeurteilung nachfordern müssen.
9.8
Die Beschwerde ist im Kostenpunkt gutzuheissen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
109 III 87
24. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 17. Juni 1983 i.S. Y. und Mitbeteiligte (Rekurs)

regeste:
Regeste
Konkurs; Beschluss der Gläubigerversammlung, die Konkursverwaltung zu ersetzen.
1. Beschlüsse der zweiten und jeder weiteren Gläubigerversammlung können nur wegen Gesetzesverletzung, nicht auch wegen Unangemessenheit, angefochten werden (E. 2).
2. Eine Auswechslung der Konkursverwaltung widerspricht grundsätzlich dem Ziel des Gesetzes, wenn das Konkursverfahren praktisch vor dem Abschluss steht und in Anbetracht des Verwertungsergebnisses die Zweitklasse-Gläubiger zum grossen Teil und die Dritt- sowie die Fünftklasse-Gläubiger gänzlich zu Verlust kommen (E. 2); vorbehalten bleibt freilich der Fall, dass der amtierende Konkursverwalter aus irgendeinem Grund nicht imstande sein sollte, das Verfahren zu seinem Abschluss zu führen (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 109 III 87 S. 88
Nachdem im Konkurs des X. die Konkursmasse, soweit ins Inventar aufgenommen, verwertet worden war und die Gläubigeransprüche erwahrt und im Rahmen des Möglichen befriedigt worden waren (wobei die Zweitklasse-Gläubiger zum grossen Teil und die Dritt- sowie die Fünftklasse-Gläubiger gänzlich leer ausgehen sollten), stellte der Gemeinschuldner das Gesuch um Durchführung eines Nachlassverfahrens im Konkurs gemäss
Art. 317 SchKG
. In der vom Konkursverwalter hierauf einberufenen Gläubigerversammlung wurde unter anderem beschlossen, den bisherigen Konkursverwalter zu entlassen und durch eine neue Konkursverwaltung zu ersetzen.
Mit Entscheid vom 29. März 1983 hob die kantonale Aufsichtsbehörde diesen Beschluss auf und setzte den bisherigen Konkursverwalter wieder in sein Amt ein.
Hiegegen wurde von verschiedener Seite an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es trifft zu, dass mit Bezug auf Beschlüsse der zweiten und auch jeder weiteren Gläubigerversammlung die Kognition der vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbehörden insofern beschränkt ist, als Beschlüsse der erwähnten Art nur wegen Gesetzesverletzung, nicht auch wegen Unangemessenheit, angefochten werden können (
BGE 101 III 54
;
BGE 87 III 113
;
BGE 86 III 103
). Soweit die Vorinstanz unter Hinweis auf
BGE 101 III 44
- welches Urteil sich mit einem Beschluss der ersten Gläubigerversammlung befasst - davon ausgeht, die vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbehörden dürften auch bei Unangemessenheit einschreiten, ist ihr nach dem Gesagten nicht beizupflichten.
Eine Gesetzwidrigkeit liegt vor, wenn die zweite Gläubigerversammlung bestimmte Verfahrensregeln oder Individualrechte der einzelnen Gläubiger missachtet oder wenn sie eine mit dem Zweck des Konkurses offenkundig unverträgliche Massnahme getroffen und damit die ihr durch
Art. 253 Abs. 2 SchKG
eingeräumten
BGE 109 III 87 S. 89
Befugnisse missbraucht hat (
BGE 87 III 113
mit Hinweisen; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A., II. Bd., S. 157-159).
Nach den für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid steht das Konkursverfahren ... praktisch vor dem Abschluss. Die Konkursmasse ist, soweit ins Inventar aufgenommen, verwertet. Die Gläubigeransprüche sind erwahrt und im Rahmen des Möglichen befriedigt worden. Dass der Konkurs noch nicht abgeschlossen werden konnte, hat seinen Grund im wesentlichen darin, dass der Gemeinschuldner einen Nachlassvertrag in Aussicht gestellt hat. Zwar hat dieser ... in der Gläubigerversammlung vom 18. Februar 1983 vorbringen lassen, es seien noch Vermögenswerte vorhanden, die vom Konkursbeschlag noch nicht erfasst worden seien. Indessen hat die Vorinstanz mit Recht festgehalten, dass mit der Erhebung und Verwertung dieser angeblichen Konkursaktiven ohne weiteres der bisherige Konkursverwalter betraut werden könne. In der Tat müsste sich eine neue Konkursverwaltung zunächst in das Verfahren einarbeiten und über die im Zusammenhang mit der Feststellung der Masse und der Verwertung der Aktiven getroffenen Entscheidungen ins Bild setzen. Eine Auswechslung der Konkursverwaltung beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens hätte eine Verzögerung des Abschlusses zur Folge. Eine solche durch nichts gerechtfertigte Verzögerung widerspricht aber dem Ziel des Gesetzes, das Konkursverfahren so rasch als möglich durchzuführen und abzuschliessen (vgl.
Art. 270 SchKG
).
Sodann weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass es nicht zu verantworten wäre, eine neue Konkursverwaltung zu Lasten der für die Zweitklasse-Gläubiger noch verbleibenden 4000 bis 4500 Franken zu entschädigen. Anzustreben ist im Konkursverfahren, dass vom Verwertungserlös möglichst viel den Gläubigern zukommt und entsprechend möglichst wenig zur Deckung von Kosten aufgewendet werden muss. Dieser Gedanke liegt beispielsweise auch
Art. 231 SchKG
(summarisches Konkursverfahren) zugrunde. Der Beschluss der Gläubigerversammlung vom 18. Februar 1983, die Konkursverwaltung zu ersetzen, verstösst auch aus dieser Sicht gegen das Gesetz.
Die Wiedereinsetzung von A. als Konkursverwalter durch die Vorinstanz ist deshalb nicht zu beanstanden.
3.
... b) Dass die Einsetzung einer neuen Konkursverwaltung kurz vor Abschluss des Konkursverfahrens nach dem Gesagten
BGE 109 III 87 S. 90
grundsätzlich gegen das Gesetz verstösst, schliesst selbstverständlich eine Auswechslung nicht aus, wenn die amtierende Konkursverwaltung aus irgendeinem Grund nicht imstande sein sollte, das Verfahren zu seinem Abschluss zu führen. Dass letzteres bei A. der Fall wäre, machen die Rekurrenten jedoch nicht geltend. Der Rekurrent Nr. 1 bringt vor, A. gefährde das Zustandekommen des erwünschten Nachlassvertrages. Dieses Vorbringen findet im angefochtenen Entscheid indessen keine Stütze. Den Ausführungen der kantonalen Aufsichtsbehörde lässt sich vielmehr entnehmen, dass A. dem Gemeinschuldner sehr entgegengekommen ist, indem er ihm zwei Entwürfe eines Nachlassvertrages unterbreitete und ihn mehrmals einlud, die für die Nachlassdividende erforderlichen Mittel zu hinterlegen. Des weitern berief der Konkursverwalter sogleich die in
Art. 317 SchKG
vorgesehene Gläubigerversammlung ein, als der Gemeinschuldner einen festen Vorschlag eingereicht hatte. Dass in der Gläubigerversammlung vom 18. Februar 1983 ein Entscheid betreffend den in Aussicht gestellten Nachlassvertrag nicht gefällt wurde, hat nicht der Konkursverwalter A. zu vertreten. Dieser Umstand ist darauf zurückzuführen, dass Z. an der erwähnten Versammlung eine Liste von angeblich neuen Aktiven einreichte. Nichts lässt den Schluss zu, dass A. nicht bereit gewesen wäre, im Sinne von
Art. 317 Abs. 2 SchKG
die einem Sachwalter zufallenden Aufgaben zu übernehmen, falls die Gläubigerversammlung nicht selbst die Vertagung des Traktandums Nachlassvertrag beschlossen hätte.


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Urteilskopf
93 II 260
37. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. November 1967 i.S. Esthetic SA gegen Parfa Parfümerie & Kosmetik AG

regeste:
Regeste
Gemeingut einer Marke im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 Satz 2 und
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
. Voraussetzungen (Erw. 1).
Verwechslungsgefahr (
Art. 6 und 24 lit. a MSchG
). Sie beurteilt sich nach dem Eindruck, den die sich gegenüberstehenden Marken als Ganzes hinterlassen (Erw. 2). Einfluss eines schwachen früheren Zeichens auf die Verwechslungsgefahr (Erw. 3).
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 und 4 VVO zum MSchG und
Art. 34 MSchG
. Befugnis des Richters, eine Marke ungültig zu erklären und die Löschung anzuordnen. In der Ungültigerklärung ist der Anspruch auf Löschung einer Marke inbegriffen (Erw. 4).
Unlauterer Wettbewerb bei Verstössen gegen das Markenschutzgesetz. Voraussetzungen (Erw. 6). Widerrechtlichkeit nach
Art. 2 Abs. 1 lit. a UWG
. Rechtliches Interesse (Erw. 7).
Veröffentlichung des Urteils nach
Art. 6 UWG
. Voraussetzungen und Zweck dieser Massnahme (Erw. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 93 II 260 S. 261
A.-
Die Parfa Parfümerie und Kosmetik AG in Zürich ist Inhaberin der im schweizerischen Register unter Nr. 147'397 eingetragenen und auch im internationalen Register stehenden Wortmarke BRISEMARINE, die für Parfümerien und kosmetische Erzeugnisse bestimmt ist. Sie wurde in der Schweiz in Erneuerung einer gleich lautenden älteren Marke letztmals am 29. Juli 1953 hinterlegt. Der Parfa steht ausserdem zum Gebrauch für Parfümerien, Kosmetika, Badezusätze und Seife die am 29. März 1949 beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum hinterlegte Marke Nr. 130'410 zu, die im wesentlichen aus einer in einem Schaumbad stehenden Frau und dem Ausdruck Blue Pearls besteht, ferner die am 4. Mai 1962 hinterlegte und unter Nr. 191'722 eingetragene Wortmarke Blue Pearls, die sie für Mittel und Gegenstände zur Körperpflege, insbesondere Parfümerien, Kosmetika, Badezusätze, Seifen und Bürstenwaren eintragen liess.
Am 12. Oktober 1965 hinterlegte die Esthetic SA in Zug beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum die für einen "kosmetischen Badezusatz (Schlankheitszusatz)" bestimmte Marke Nr. 213'640. Sie besteht aus vier wellenförmigen Flächen verschiedener Helligkeit und den darauf geschriebenen Wörtern Blue Marine.
B.-
Am 22. September 1966 reichte die Parfa gegen die Esthetic SA beim Kantonsgericht Zug eine Klage ein. Diese zielte auf Ungültigerklärung der Marke der Beklagten ab, ferner auf Feststellung der Verletzung des Rechts der Klägerin an ihrer Marke BRISEMARINE, auf Feststellung unlauteren Wettbewerbs, auf Untersagung der Fortsetzung der unerlaubten Handlungen, auf Verurteilung zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes, auf Zahlung von mindestens Fr. 10'000.-- Schadenersatz und auf Veröffentlichung des Urteils in zwei Fachzeitschriften auf Kosten der Beklagten.
Das Kantonsgericht Zug erkannte am 11. August 1967:
BGE 93 II 260 S. 262
"1. Die Eintragung der Marke Nr. 213'646 'Blue Marine' der Beklagten wird wegen mangelnder Unterscheidungskraft im Register der Fabrik- und Handelsmarken beim eidg. Amt für geistiges Eigentum gelöscht.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte durch die Verwendung des Zeichens 'Blue Marine' auf ihren Erzeugnissen und deren Verpackung sowie in der Werbung das Recht der Klägerin aus der Marke 'BRISEMARINE' (national registriert unter der Nr. 147'397, international registriert unter der Nr. 247'204) verletzt.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte durch die Verwendung des Zeichens 'Blue Marine' auf ihren Erzeugnissen und deren Verpackung sowie in der Werbung gegenüber der Klägerin unlauteren Wettbewerb im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
begeht.
4. Der Beklagten wird jede weitere Verwendung des Zeichens 'Blue Marine' untersagt, und es wird ihr für den Fall der Übertretung dieses Verbotes Überweisung an den Strafrichter wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinne von
Art. 292 StGB
angedroht.
5. Das Begehren der Klägerin um Zusprechung einer Schadenersatzsumme wird abgewiesen.
6. Die Klägerin wird ermächtigt, das Urteilsdispositiv innert Monatsfrist nach Eintritt der Rechtskraft je einmal in zwei Fachzeitschriften ihrer Wahl in der Grösse einer Achtelseite auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen."
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie hält an ihrem schon im kantonalen Verfahren gestellten Antrag auf vollständige Abweisung der Klage fest.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte macht geltend, zahlreiche für Kosmetika und insbesondere Parfümerien hinterlegte Marken, die auf Luft, Meeresluft oder Nebel hinwiesen, machten die Marke BRISEMARINE zum Freizeichen, weil sie die Vorstellung eines gelinden Seewindes erwecke und sich damit einer typischen Gedankenverbindung (Hinweis auf den Duft und die erfrischende Wirkung der Ware) bediene. Die Beklagte nennt als andere Marken, die sich angeblich dieser Gedankenverbindung bedienen, die Zeichen Air Marin, L'Air du Temps, Sun Air, Blue Grass Perfume Mist und Blue Daisy Mist.
Diese Anbringen genügen nicht, um die Marke der Klägerin als Gemeingut im Sinne der
Art. 3 Abs. 2 Satz 2 und
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
zu stempeln und ihr damit den Schutz des Gesetzes abzusprechen. Der Ausdruck Brisemarine stände nur dann im Gemeingebrauch, wenn er eine für kosmetische
BGE 93 II 260 S. 263
Erzeugnisse oder deren Eigenschaften oder Herkunft allgemein übliche Bezeichnung wäre. Dass das zutreffe, behauptet die Beklagte nicht. Der Umstand allein, dass er eine ähnliche Vorstellung erweckt wie die von der Beklagten angeführten anderen Marken, von denen die Beklagte übrigens nicht sagt, seit wann sie gebraucht werden, macht ihn nicht zum Gemeingut.
2.
Gegenstand der Berufung ist sodann die Frage, ob die Beklagte durch ihre aus Wort und Bild bestehende Marke Blue Marine die ältere Marke BRISEMARINE der Klägerin in einer Weise nachgeahmt hat, dass das Publikum irregeführt werden kann (
Art. 24 lit. a MSchG
), oder ob sich die Marke der Beklagten durch wesentliche Merkmale von jener der Klägerin unterscheidet (
Art. 6 MSchG
). Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, das letztere treffe zu, denn das in beiden Marken vorkommende Wort Marine sei Gemeingut und das Wort Blue unterscheide sich vom Bestandteil BRISE der Marke der Klägerin genügend, um Verwechslungen auszuschliessen.
a) Als Gemeingut erachtet die Beklagte den Bestandteil Marine in erster Linie deshalb, weil er die Beschaffenheit oder Herkunft aller Erzeugnisse bezeichne, die ganz oder teilweise aus dem Meer stammten, wie es für den kosmetischen Badezusatz Blue Marine der Beklagten zutreffe.
Einen unmittelbaren Hinweis auf die Beschaffenheit oder die Herkunft des Erzeugnisses der Beklagten enthält das Wort Marine nicht. Es deutet die Herkunft höchstens durch eine Anspielung an. Eine solche macht aber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes ein Zeichen jedenfalls dann nicht zum Gemeingut, wenn es nur entfernt, mit Hilfe besonderer Phantasie, als Hinweis auf die Beschaffenheit oder Herkunft der Ware verstanden werden kann (
BGE 54 II 406
,
BGE 56 II 410
,
BGE 59 II 80
,
BGE 63 II 428
,
BGE 70 II 243
,
BGE 79 II 102
,
BGE 83 II 218
,
BGE 84 II 224
,
BGE 90 II 263
). Das trifft im vorliegenden Falle auf das Wort Marine zu. Die Marke der Beklagten weist es in Verbindung mit dem Worte Blue auf. Der Ausdruck Blue Marine kann entweder als blaue Marine (blaue Seeflotte) oder als Meeresblau verstanden werden. Letztere Bedeutung liegt näher, zumal das Wellenmotiv, auf dem die beiden Wörter stehen, für sie spricht. Der Begriff Meeresblau wird daher vom Leser in erster Linie auf die Farbe bezogen, die dem Bade durch den von der Beklagten verkauften kosmetischen Zusatz allenfalls verliehen wird. Vielleicht stellt sich der Leser auch vor, die Eigenschaften des
BGE 93 II 260 S. 264
Bades liessen sich mit denen des Meeres vergleichen. Wie dem auch sei, bedarf es jedenfalls einer besonderen Phantasie, um zu schliessen, der kosmetische Badezusatz werde aus Rohstoffen hergestellt, die aus dem Meer gewonnen würden. Das träfe in vermehrtem Masse auch zu, wenn man Blue Marine als "blaue Marine" verstände. Unter keinen Umständen kann davon die Rede sein, dass die Marke der Beklagten unmittelbar auf die Herkunft oder Beschaffenheit der Rohstoffe hinweise, aus denen das Erzeugnis bestehen mag, so dass die Beklagte berechtigt wäre, den Ausdruck Blue Marine als Sachbezeichnung frei zu gebrauchen.
b) Die Beklagte sieht im Worte Marine auch deshalb ein Freizeichen, weil es als Bestandteil der Marken Aquamarine, Aqua-Marina, Air Marin, Perlmarin, Algemarin vorkomme, die für kosmetische Erzeugnisse bestimmt seien.
Ein schutzfähiger Markenbestandteil wird indessen nicht schon dadurch Gemeingut, dass er in Marken Dritter, die für gleichartige oder ähnliche Waren gebraucht werden, ebenfalls vorkommt. Selbst ein häufiger Gebrauch durch Dritte hat diese Wirkung nicht notwendigerweise. Sie tritt nur selten ein, nämlich dann, wenn der Gebrauch des betreffenden Zeichens so allgemein geworden ist, dass es über die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betriebe nichts mehr auszusagen vermag, weil alle am Verkehr der Ware beteiligten Kreise, namentlich auch die Fabrikanten, es für eine Sachbezeichnung halten und die Rückentwicklung in ein Individualzeichen sich trotz darauf gerichteter Bestrebungen als unmöglich erweist (
BGE 42 II 171
,
BGE 57 II 606
f.,
BGE 60 II 254
,
BGE 62 II 325
,
BGE 83 II 219
,
BGE 90 II 263
). Dass der Begriff Marine eine solche Entwicklung durchgemacht habe und von allen beteiligten Kreisen unwiderruflich für eine Sachbezeichnung für kosmetische Erzeugnisse gehalten werde, bringt die Beklagte nicht vor. Sie hat das auch im kantonalen Verfahren nicht behauptet, sondern nur geltend gemacht, die Silben Marine bzw. Marin würden in den erwähnten fünf Zusammensetzungen von den verschiedensten Produzenten für ähnliche Erzeugnisse verwendet.
c) Ist somit davon auszugehen, dass der Ausdruck Marine weder von Anfang an Gemeingut war noch sich nachträglich zu einem solchen entwickelt hat, so muss er beim Entscheide darüber, ob die Marke der Beklagten das Publikum über die Herkunft der Ware irreführen könne, mitberücksichtigt werden.
BGE 93 II 260 S. 265
Denn die Verwechslungsgefahr beurteilt sich nach dem Eindruck, den die sich gegenüberstehenden Marken als Ganzes hinterlassen (
Art. 6 Abs. 2 MSchG
;
BGE 47 II 234
,
BGE 58 II 455
Erw. 2,
BGE 78 II 380
,
BGE 82 II 233
f.,
BGE 83 II 220
,
BGE 84 II 446
Erw. 3,
BGE 87 II 36
,
BGE 88 II 376
, 378,
BGE 90 II 264
). Auf die Ausführungen, mit denen die Beklagte darzutun versucht, dass "Brise" und "Blue", für sich allein betrachtet, voneinander völlig verschieden seien, ist somit nicht einzutreten.
3.
Die Beklagte macht geltend, ihre Marke könne mit jener der Klägerin selbst dann nicht verwechselt werden, wenn "Marine" nicht Gemeingut sei.
a) Zwei Marken sind nicht schon dann genügend unterscheidbar, wenn der Richter, der sie beide gleichzeitig vor sich sieht, sie voneinander zu unterscheiden vermag. Massgebend ist vielmehr, ob der Käufer der Ware durch die jüngere Marke zur Auffassung gelangen könnte, das Erzeugnis stamme aus dem Betrieb des Inhabers der älteren Marke. Der Käufer hat die beiden Zeichen nicht immer gleichzeitig vor sich. Oft kennt er sie oder wenigstens das eine überhaupt nur vom Hörensagen. Hat er das ältere Zeichen schon gesehen, so kann es in seiner Erinnerung teilweise verblasst sein. Er hat es sich vielleicht überhaupt nicht scharf eingeprägt und bekommt möglicherweise auch das jüngere Zeichen nur flüchtig zu Gesicht. Bei der Beurteilung der Unterscheidbarkeit ist daher auf das Erinnerungsvermögen des Durchschnittkäufers und überhaupt auf die gesamten Umstände, unter denen sich der Handel mit Waren der in Frage stehenden G attung abzuwickeln pflegt, Rücksicht zu nehmen (s. z.B.
BGE 58 II 455
Erw. 2,
BGE 78 II 381
f.,
BGE 87 II 37
).
b) Beide hier zu vergleichenden Marken setzen sich offensichtlich aus zwei Bestandteilen zusammen, von denen der zweite, das Wort Marine, für beide identisch ist. Der erste Bestandteil sodann beginnt in beiden Marken mit dem Buchstaben B und endet mit dem Buchstaben E. Er ist in beiden Marken fast gleich lang. Es ist leicht möglich, dass der Käufer mehr den Wortteil Marine als die Silbe Brise beachtet und dass er daher, wenn ihm später Waren mit der Marke Blue Marine angeboten werden, ein Erzeugnis der Klägerin vor sich zu haben glaubt. Diese Gefahr ist umso grösser, als das Wort "Blue" aus der Marke "Blue Pearls" der Klägerin entlehnt ist. Dass Brisemarine ein einziges Wort ist, Blue Marine dagegen deren zwei aufweist, ändert nichts, ebenso wenig der Umstand,
BGE 93 II 260 S. 266
dass die beiden Wörter der Marke der Beklagten auf zwei Zeilen verteilt und gegeneinander etwas verschoben sind und dass nur ihr erster Buchstabe gross geschrieben ist, während das Wort BRISEMARINE durchwegs aus gleich grossen Kapitalbuchstaben besteht. Diese Unterschiede sind zu schwach, als dass sie in der Erinnerung notwendigerweise haften blieben. Zudem betrachtet der Käufer kosmetischer Erzeugnisse die Marke nicht immer selber. Die Ware wird ihm vom Verkäufer im Laden oder am Telephon oft nur mündlich als "Brisemarine" oder "Blue Marine" angeboten. Wenn dies zutrifft, kommt dem Käufer die verschiedene Schreibweise überhaupt nicht zum Bewusstsein. In solchen Fällen tragen auch die stilisierten Wellen auf der Marke der Beklagten zur Unterscheidbarkeit nichts bei, denn der Verkäufer erwähnt sie nicht, wenn er von "Blue Marine" spricht. Dieser Ausdruck ist übrigens im Vergleich zum Wellenbild der charakteristische Bestandteil, der selbst dann den Ausschlag gibt, wenn der Käufer die Marke der Beklagten zu Gesicht bekommt. Der Käufer kann der Meinung sein, die stilisierten Wellen seien nur eine dekorative Beigabe, die überhaupt nicht zur Marke gehöre. Erkennt er sie als einen Markenbestandteil, so weiss er vielleicht nicht oder erinnert er sich jedenfalls nicht notwendigerweise daran, dass die Marke der Klägerin diesen Bestandteil nicht aufweist. Das Wellenbild auf der Marke der Beklagten trägt umso weniger zur Unterscheidung der beiden Marken bei, als auch der Begriff Brisemarine durch Gedankenverbindung die Vorstellung von einer leicht gewellten Meeresoberfläche hervorrufen kann.
c) Die Beklagte verneint die Verwechselbarkeit der beiden Marken, weil jene der Klägerin nur sehr geringe Kennzeichnungskraft habe, denn ihr Wortsinn "gelinder Seewind" weise auf eine wesentliche Eigenschaft der Erzeugnisse hin, nämlich auf deren Duft und erfrischende Wirkung, und zudem beständen für kosmetische Erzeugnisse schon ähnliche Marken, z.B. Air Marin, L'Air du Temps, Sun Air, Blue Grass Perfume Mist und Blue Daisy Mist.
Der Umstand allein, dass der Begriff des gelinden Seewindes die Gedanken allenfalls auf den Duft oder die erfrischende Wirkung kosmetischer Erzeugnisse zu lenken vermag, setzt indessen die Kennzeichnungskraft der Marke der Klägerin nicht herab. Der Sinn des Wortes Brisemarine würde diese Marke nur dann zu einem schwachen Zeichen machen, wenn
BGE 93 II 260 S. 267
die Anspielung auf gelinde Seewinde in Marken für kosmetische Erzeugnisse allgemein üblich wäre. Die Beklagte behauptet aber nicht, das treffe zu. Eine solche Behauptung kann aus der Anführung einiger Marken, die den Gedanken an Wind, Luft oder Nebel erwecken und von denen die Beklagte nicht einmal sagt, wem sie gehören und seit wann sie bestehen, nicht herausgelesen werden.
Zudem vermöchte die Beklagte aus der angeblichen Schwäche des Zeichens der Klägerin nichts für sich abzuleiten. Wer seine Marke schwächt, indem er sehr lange ähnliche andere Zeichen duldet, kann höchstens das Recht verlieren, sich gegenüber den Inhabern dieser anderen Marken nachträglich auf die Verwechslungsgefahr zu berufen. Dagegen begibt er sich damit nicht des Rechtes, den Gebrauch neuer Marken, die sich auf unerlaubte Weise ebenfalls an sein Zeichen heranschleichen, untersagen zu lassen (
BGE 73 II 61
, 189,
BGE 82 II 543
Erw. 4,
BGE 83 II 219
). Die Schwäche des älteren Zeichens setzt auch nicht die Verwechslungsgefahr herab, so dass an die Unterscheidungskraft neuer Marken geringere Anforderungen zu stellen wären. Der Umstand, dass die Marke der Klägerin die Vorstellung eines leichten Meerwindes erweckt und die Beklagte mit ihrer Marke die Gedanken der Käufer ebenfalls auf eine dem Meere eigene Naturerscheinung zu lenken versucht, erhöht die Verwechslungsgefahr geradezu und ist daher ein weiteres Argument für die Rechtswidrigkeit der Marke der Beklagten (vgl.
BGE 73 II 186
f.).
d) Die Verwechselbarkeit der beiden Marken wird auch nicht dadurch behoben, dass die Beklagte für ihr Erzeugnis umfassend geworben haben will. Die Marke der Beklagten wurde erst im Oktober 1965 eingetragen. Es ist nicht zu ersehen, durch welches Wunder sie in den elf Monaten bis zur Einreichung der Klage sich beim Publikum so hätte einleben können, dass es sie mit Sicherheit von der Marke BRISE-MARINE der Klägerin zu unterscheiden wüsste und sich ohne weiteres bewusst wäre, dass ihm unter der Bezeichnung Blue Marine ein Erzeugnis der Beklagten, nicht ein solches der Klägerin angeboten werde. Es fehlen nicht nur diesbezügliche Feststellungen der Vorinstanz, sondern auch entsprechende Behauptungen und Beweisangebote der Beklagten; diese beruft sich einfach darauf, dass die Klägerin vorgetragen habe, die Beklagte habe "eine umfassend grosse Werbung betrieben".
BGE 93 II 260 S. 268
4.
Die Beklagte macht geltend, das Kantonsgericht hätte die Löschung ihrer Marke nicht anordnen dürfen; der Zivilrichter dürfe die Marke nur nichtig erklären, wogegen die Löschung nur dem Amt für geistiges Eigentum, dem eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement oder dem Bundesgericht als Verwaltungsgericht zustehe. Sie verweist auf
Art. 16bis und 34 MSchG
sowie auf Art. 24 der Vollziehungsverordnung zum MSchG.
Art. 16bis MSchG
regelt die Löschung von Amtes wegen, wenn eine Marke entgegen Art. 13bis oder 14 Abs. 1 Ziff. 2 oder Abs. 2 MSchG eingetragen wurde. Mit dieser vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement oder vom Bundesgericht als Verwaltungsgericht anzuordnenden Löschung befasst sich Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 Vollziehungsverordnung zum MSchG. Daneben gibt es eine Löschung, die vom Amt für geistiges Eigentum vorzunehmen ist, wenn die Eintragung durch ein rechtskräftiges Urteil ungültig erklärt wurde (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 Vollziehungsverordnung zum MSchG). Das heisst nicht, der Richter dürfe die Marke nur "ungültig erklären", nicht die "Löschung" anordnen. Auch
Art. 34 MSchG
, wonach das Amt gegen Vorweisung des in Rechtskraft erwachsenen Urteils die Löschung der widerrechtlich eingetragenen oder ungültig gewordenen Marke vornimmt, hat nicht diesen Sinn. Die Ungültigerklärung kommt einem Befehl zur Löschung gleich, und ein Befehl zur Löschung bedeutet Ungültigerklärung der Marke. Diesen Sinn hat Spruch 1 des angefochtenen Urteils; das Kantonsgericht nimmt damit die Löschung nicht selber vor, sondern ordnet nur an, das Amt für geistiges Eigentum habe sie vorzunehmen. Auf diese Massnahme gibt das Urteil dem obsiegenden Kläger selbst dann Anspruch, wenn es nur auf "Ungültigerklärung" lautet (
BGE 40 II 288
). Sagt es statt dessen, die Marke sei zu "löschen", so ist die Gegenpartei in ihren Rechten nicht verletzt.
5.
Die Beklagte beanstandet sodann Spruch 2 des angefochtenen Urteils, wo das Kantonsgericht feststellt, "dass die Beklagte durch die Verwendung des Zeichens 'Blue Marine' auf ihren Erzeugnissen und deren Verpackung sowie in der Werbung das Recht der Klägerin aus der Marke 'BRISE-MARINE'... verletzt". Sie macht geltend, nur der markenmässige Gebrauch der Marke, also nur deren Verwendung auf den Erzeugnissen und deren Verpackung, nicht auch die Werbung falle unter das Markenschutzgesetz.
BGE 93 II 260 S. 269
Das ist an sich richtig (
BGE 86 II 281
,
BGE 87 II 42
,
BGE 88 II 34
,
BGE 92 II 261
). Spruch 2 des angefochtenen Urteils sagt aber nicht, die Verwendung des Zeichens in der Werbung falle unter das Markenschutzgesetz, sondern nur, sie verletze das Recht der Klägerin aus der Marke BRISEMARINE. Das heisst lediglich, im Hinblick auf das Recht der Klägerin an dieser Marke sei auch die Werbung mit dem Ausdruck Blue Marine unerlaubt. Das trifft in der Tat zu, wenn die Beklagte, wie das Kantonsgericht dann in Spruch 3 noch ausdrücklich feststellt, unter anderem auch durch diese Werbung unlauteren Wettbewerb im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
begeht. Wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, fehlt der Beklagten ein rechtlich geschütztes Interesse an der Anfechtung der Fassung von Spruch 2, denn die Worte "sowie in der Werbung" nehmen überflüssigerweise nur voraus, was in Spruch 3 nochmals festgestellt wird. Die beanstandete Wendung erweist sich nur als redaktioneller Schönheitsfehler.
6.
Die Feststellung, die Beklagte begehe durch die Verwendung des Zeichens Blue Marine auf ihren Erzeugnissen und deren Verpackung sowie in der Werbung gegenüber der Klägerin unlauteren Wettbewerb im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
(Spruch 3), ist begründet. Auf Verstösse gegen das Markenschutzgesetz kann kumulativ auch das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb angewendet werden (
BGE 73 II 117
f., 134 f.,
BGE 76 II 94
,
BGE 79 II 221
Erw. 1,
BGE 87 II 39
Erw. 3,
BGE 92 II 264
Erw. III 1), und umso mehr greift dieses auch ein, wenn eine unlautere Wettbewerbshandlung nicht schon vom Markenschutzgesetz erfasst wird. Die Beklagte bestreitet das übrigens nicht.
Dagegen macht sie geltend, wenn die markenrechtliche Verwechselbarkeit der Warenzeichen der Parteien bejaht werden sollte, fiele die Art der Verpackung und der Ausstattung der in Frage stehenden Erzeugnisse ins Gewicht; diesbezüglich bestünden wesentliche Unterschiede; insbesondere sei der Badezusatz "Blue Marine" an auffallender Stelle und mit grosser Schrift mit der Firma "Esthetic SA" bezeichnet.
Damit will die Beklagte vermutlich sagen, Verpackung und Ausstattung ihres Erzeugnisses sowie der Geschäftsname schlössen Verwechslungen im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
aus. Dem ist nicht beizupflichten. Beim Einkauf sind nicht notwendigerweise alle Käufer darüber im Bilde, wie einerseits die Klägerin und anderseits die Beklagte ihre Erzeugnisse ausstatten und verpacken. Sie wissen auch nicht unter
BGE 93 II 260 S. 270
allen Umständen, wie die Fabrikantin von BRISEMARINE heisst. Kennen sie die Namen der beiden Firmen, so können sie sich doch vorstellen, die von der Beklagten vertriebene Ware stamme aus dem Unternehmen der Klägerin. Diese braucht sich solche Irreführung der Käufer nicht gefallen zu lassen. Das Vorgehen der Beklagten ist unlauter.
Wenn die Beklagte sodann noch geltend macht, soweit sich die Wörter Blue und Marine zur Charakterisierung ihrer Erzeugnisse eigneten, müsse ihr deren Verwendung auf alle Fälle gestattet bleiben, verkennt sie, dass das Bundesgericht sich heute nicht darüber auszusprechen hat, ob sie diese Wörter jedes für sich allein oder in einer von "Blue Marine" abweichenden Wendung gebrauchen darf.
7.
Der in
Art. 2 Abs. 1 lit. a UWG
vorgesehene Anspruch auf Feststellung der Widerrechtlichkeit setzt voraus, dass der Verletzte an der Feststellung rechtlich interessiert sei. Das Bundesgericht hat ein solches Interesse unter anderem dann bejaht, wenn der Richter die Veröffentlichung des Urteils anordnet (
BGE 77 II 185
f.,
BGE 82 II 359
,
BGE 90 II 58
Erw. 8). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Die Beklagte sagt nicht, aus welchen Gründen davon abzuweichen wäre. Sie bringt nur vor, das Kantonsgericht gehe zu Unrecht davon aus, die Feststellung sei zulässig, wenn die Veröffentlichung des Urteils geboten erscheine.
Im vorliegenden Falle wurde das Begehren um Veröffentlichung des Urteils geschützt. Wenn es standhält, ist deshalb auch der Anspruch auf Feststellung der Widerrechtlichkeit begründet.
8.
Die Veröffentlichung des Urteils, die von der Beklagten ebenfalls beanstandet wird, liegt gemäss
Art. 6 UWG
im Ermessen des Richters. Das Kantonsgericht hat es nicht überschritten. Die Beklagte irrt sich, wenn sie geltend macht, die Veröffentlichung setze ein mehr als nur kleines Verschulden des Täters voraus. Durch die Bekanntgabe des Urteils soll in erster Linie weiteren Verletzungen vorgebeugt und das Publikum aufgeklärt werden. Sie dient der Beseitigung der eingetretenen Störung, der Erhaltung der Kundschaft des Verletzten (
BGE 92 II 269
Erw. 9 und dort erwähnte Urteile). Sie kann deshalb auch am Platze sein, wenn den Störer kein Verschulden trifft (
BGE 79 II 329
). Auch setzt sie nicht voraus, dass die Marke des Verletzten "diskreditiert" worden sei, d.h. einen üblen Ruf erlangt habe. Es genügt, dass die beteiligten Kreise wahrscheinlich
BGE 93 II 260 S. 271
irregeführt wurden und deshalb der Aufklärung bedürfen. Die Beklagte nennt keine Tatsachen, aus denen sich ergäbe, dass diese Voraussetzung, die dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht, im vorliegenden Falle nicht erfüllt sei. Die Vorinstanz stellt gegenteils fest, die Aussage des Dr. Dreiding, die Klägerin sei verschiedentlich angefragt worden, ob man das Erzeugnis "Blue Marine" bei ihr beziehen könne, weise darauf hin, dass die Verwechselbarkeit der beiden Zeichen einen Teil der Kundschaft dazu veranlasste, "Blue Marine" für ein Produkt der Klägerin zu halten. Nur einen Schaden hält das Kantonsgericht nicht für bewiesen. Unsicherheit und Verwirrung bei den Abnehmern und Vermögensschaden beim Verletzten sind indessen nicht dasselbe.
Die Beklagte beanstandet auch zu Unrecht, dass zwei Fachzeitschriften als Mittel zur Veröffentlichung dienen sollen. Ihre Auffassung, nur die letzten Abnehmer der Erzeugnisse bedürften allenfalls der Aufklärung, hält nicht stand. Auch Leute, welche die Erzeugnisse zum Wiederverkauf erwerben, können durch die Nachahmung der Marke der Klägerin irregeführt worden sein. Wenn sie auch in der Regel wissen, welche Firma sie beliefert, ist ihnen doch nicht notwendigerweise bewusst, woher der Lieferant die Ware bezieht und dass er mit dem Inhaber einer ähnlichen Marke geschäftlich in keiner Weise verbunden ist. Die Veröffentlichung des Urteils in Fachzeitschriften kann die Wiederverkäufer aufklären. Übrigens ist nicht von vornherein unwahrscheinlich, dass auch gewisse letzte Abnehmer Fachzeitschriften lesen. Dass nicht auch noch die Veröffentlichung in der Tagespresse verlangt und angeordnet wurde, benachteiligt die Beklagte nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes Zug vom 11. August 1967 bestätigt.