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Urteilskopf
138 III 132
20. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. SA contre B. (recours en matière civile)
5A_195/2011 du 25 novembre 2011

regeste:
Regeste
Art. 80 Abs. 1,
Art. 151 und 153a SchKG
;
Art. 85 VZG
;
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und
Art. 839 Abs. 3 ZGB
; Gesuch um definitive Rechtsöffnung in einer Betreibung auf Grundpfandverwertung gestützt auf ein Urteil, das die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes anordnet.
In einer Betreibung auf Pfandverwertung kann die betreibende Partei den gegen den Zahlungsbefehl erhobenen Rechtsvorschlag nur dann beseitigen lassen, wenn sie für die Pfandsumme und für die gesicherte Forderung über einen Rechtsöffnungstitel verfügt. Das Urteil, das die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts anordnet, stellt keinen solchen definitiven Rechtsöffnungstitel dar (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 138 III 132 S. 133
A.
Par jugement du 8 juin 2009, confirmé le 12 février 2010 par la Cour de justice, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné en faveur de A. SA, l'inscription définitive de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs inscrite provisoirement sur la parcelle n° 7023 de la commune de X., propriété de B., à concurrence de 61'882 fr. 51 avec intérêt à 5 % l'an dès le 5 juillet 2007.
B.
Le 3 juin 2010, A. SA a introduit une poursuite en réalisation de gage immobilier tendant au paiement de la somme de 44'000 fr. (61'882 fr. 51 sous déduction de 17'882 fr. 51), avec intérêts à 5 % l'an dès le 5 juillet 2007; elle a invoqué, comme cause de l'obligation, le jugement du 8 juin 2009 ordonnant l'inscription définitive d'une hypothèque légale sur l'immeuble du poursuivi. Celui-ci a formé opposition totale au commandement de payer.
Statuant le 17 novembre 2010 sur la requête de mainlevée définitive, le Tribunal de première instance a levé définitivement l'opposition au commandement de payer.
Sur appel du poursuivi, la Cour de justice a, par arrêt du 10 février 2011, annulé ce jugement et rejeté la requête de mainlevée définitive.
C.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de la poursuivante.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Invoquant, en qualité de titre au sens de l'
art. 80 al. 1 LP
, le jugement ordonnant l'inscription définitive d'une hypothèque légale sur la parcelle de l'intimé, rendu en sa faveur le 8 juin 2009, la poursuivante requiert le prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition à la poursuite en réalisation de gage immobilier qu'elle a ouverte contre l'intimé.
Il s'impose donc d'examiner si la créancière poursuivante est au bénéfice d'un jugement exécutoire lui permettant de requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition en vertu de l'
art. 80 al. 1 LP
.
4.1
Le créancier au bénéfice d'un gage immobilier agissant à l'encontre de son débiteur par la voie de la poursuite en réalisation de gage (
art. 41 al. 1 LP
) engage une procédure régie par des dispositions particulières. Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier, l'objet de la poursuite est la créance garantie par un gage
BGE 138 III 132 S. 134
immobilier (
art. 151 al. 1 LP
). L'art. 85 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42) prévoit que, lorsque le débiteur fait opposition à un commandement de payer dans une poursuite en réalisation de gage, cette opposition est, sauf mention contraire, censée se rapporter tant au droit de gage qu'à la créance (arrêt 5A_366/2007 du 7 décembre 2007 consid. 4.1). En conséquence, le Tribunal fédéral a opéré une distinction entre les notions de "Pfandsumme" (montant du gage) et de "Schuldsumme" (montant de la créance;
ATF 126 III 467
consid. 3b/cc p. 472 pour la mainlevée définitive;
ATF 111 III 8
consid. 3b p. 10 ss dans un cas de mainlevée provisoire). Si opposition est formée, le créancier peut requérir la mainlevée ou ouvrir action en constatation de la créance ou du droit de gage (
art. 153a al. 1 LP
). Si le créancier poursuivant n'obtient pas gain de cause dans la procédure de mainlevée, il peut encore ouvrir action en constatation de la créance et/ou du gage dans les dix jours dès notification de la décision de mainlevée (
art. 153a al. 2 LP
). Le jugement qui prononce la mainlevée de l'opposition sans précision sur sa portée, est présumé se rapporter tant à la créance qu'au droit de gage; cependant, la mainlevée de l'opposition peut être levée pour le montant de la créance indépendamment du gage (
ATF 71 III 15
consid. 2a, in JdT 1945 II 12 p. 16; arrêt de l'Obergericht Zurich du 23 mars 1994, in RSJ 119/1944 p. 193 s., commenté par USTERI; PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 2
e
éd. 1980, n° 20 p. 126).
4.2
Le poursuivi ayant fait opposition totale, la créancière poursuivante ne pourra faire écarter l'opposition que si elle est au bénéfice d'un titre de mainlevée non seulement pour le gage, mais aussi pour le montant de la créance (VALLAT, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs et l'exécution forcée, 1998, p. 160 s., spéc. n° 186 p. 163 ss).
L'objet de l'action en inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs est de confirmer l'hypothèque légale annotée provisoirement (respect des conditions du droit à l'inscription et de l'inscription elle-même) ainsi que la somme garantie par le gage (arrêt du 5 juin 1984 du Tribunal cantonal du canton du Tessin, in DC 1986 p. 69, commenté par STEINAUER).
4.2.1
Le jugement ordonnant l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs ne constitue pas à lui seul un titre de mainlevée définitive
pour le gage (Pfandsumme)
, car il
BGE 138 III 132 S. 135
n'apporte pas la preuve que celui-ci a effectivement été constitué (STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2
e
éd. 2010, n° 57 ad
art. 80 LP
; VALLAT, op. cit., n° 186 p. 165. Contra, SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3
e
éd. 2008, n° 1632 p. 600 in fine). En effet, l'hypothèque légale de l'
art. 837 CC
est dite "indirecte"; le gage n'existe que par l'inscription constitutive au Registre foncier (
art. 22 de l'ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier [ORF; RS 211. 432.1]
; STEINAUER, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in Journées suisses du droit de la construction 2005, p. 227 s.;
le même
, Les droits réels, vol. I, 4
e
éd. 2007, n° 698a p. 251; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, RDS 101/1982 II p. 57 et 76; DE HALLER, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, RDS 101/1982 II p. 285). En d'autres termes, en cas d'opposition au droit de gage, l'artisan ou l'entrepreneur ne peut se contenter de produire le jugement ordonnant l'inscription définitive de l'hypothèque légale à l'appui de sa requête de mainlevée définitive pour le gage; le poursuivant doit démontrer l'existence du droit de gage en produisant l'extrait du Registre foncier prouvant qu'il a effectivement été inscrit définitivement dans le registre (
ATF 125 III 248
consid. 2 p. 249 s.; STAEHELIN, op. cit., n° 57 ad
art. 80 LP
).
4.2.2
Le juge saisi de l'action en inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs n'a pas à reconnaître, respectivement à fixer
la créance
en paiement des prestations de l'artisan et de l'entrepreneur (
Schuldsumme
); il fixe uniquement le montant à concurrence duquel l'immeuble devra répondre. Cette action n'a pas pour but de déterminer la créance en tant que telle, mais le montant du gage ou, en d'autres termes, l'étendue de la garantie hypothécaire (
ATF 126 III 467
consid. 4d p. 474; STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 3
e
éd. 2003, n° 2888 p. 287). Le juge examine certes la créance personnelle de l'artisan ou de l'entrepreneur (
Schuldsumme
), mais uniquement à titre préjudiciel et à seule fin de déterminer la somme garantie par gage. Dès lors, même si l'action a été dirigée contre le propriétaire de l'immeuble qui est simultanément le débiteur de la créance, le jugement ordonnant l'inscription définitive de l'hypothèque légale ne constitue pas un titre de mainlevée définitive pour la créance garantie au sens de l'
art. 80 al. 1 LP
(SCHUMACHER, op. cit., n° 1630 p. 599). Le créancier ne peut donc pas obtenir la mainlevée de l'opposition en ce qui concerne la créance garantie sur la base d'un seul jugement d'inscription définitive d'une
BGE 138 III 132 S. 136
hypothèque légale. En général, l'artisan ou l'entrepreneur aura donc intérêt à intenter parallèlement à son action en inscription définitive d'une hypothèque légale, une action condamnatoire en paiement de sa créance (
ATF 105 II 149
consid. 2b p. 152 s.; SCHUMACHER, op. cit., n° 1630 s. p. 600), le jugement condamnant le débiteur à payer une somme déterminée valant titre de mainlevée au sens de l'
art. 80 al. 1 LP
(VALLAT, op. cit., n° 195 p. 170).
4.3
En l'occurrence, la recourante fonde sa requête de mainlevée définitive sur le jugement du 8 juin 2009 du Tribunal de première instance du canton de Genève ordonnant l'inscription définitive en sa faveur d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur la parcelle dont le poursuivi est le propriétaire, à concurrence de 61'882 fr. 51, intérêts en sus. Le point de savoir si le jugement du 8 juin 2009 constitue en l'espèce un titre à la mainlevée définitive doit être examiné par rapport au montant du droit de gage (
Pfandsumme
), d'une part, et à la créance en poursuite (
Schuldsumme
), d'autre part (
ATF 126 III 467
consid. 3b/cc p. 472).
4.3.1
Le créancier poursuivant s'est limité en l'espèce à produire le jugement ordonnant l'inscription définitive de l'hypothèque légale, sans démontrer l'existence de l'inscription définitive du droit de gage sur l'immeuble du poursuivi par la production d'un extrait du Registre foncier. En conséquence, la mainlevée de l'opposition à la poursuite en réalisation de gage immobilier doit, en ce qui concerne
le droit de gage
(
Pfandsumme)
, être refusée.
4.3.2
Le jugement du 8 juin 2009 ne constitue pas non plus un titre de mainlevée de l'opposition
pour la créance (Schuldsumme)
. Il ressort en effet du dispositif du jugement produit pour valoir titre de mainlevée définitive que le Tribunal de première instance a "ordonn[é] l'inscription définitive, à concurrence de Frs 61'882,51 avec intérêts à 5 % dès le 5 juillet 2007, de l'hypothèque légale provisoire inscrite sur la parcelle n° 7023 de la commune de X. propriété de B. suite à l'ordonnance du Tribunal du 2 octobre 2007" et réglé le sort des frais liés à la procédure. Il résulte des conclusions prises par la demanderesse à l'action, des motifs et du dispositif du jugement du 8 juin 2009 que la décision a pour seul objet d'ordonner une inscription définitive d'hypothèque légale, à l'exclusion de toute condamnation du poursuivi au paiement de la créance garantie par le droit de gage. Le Tribunal de première instance n'a examiné qu'à titre préjudiciel les prétentions pécuniaires de la demanderesse à l'action en
BGE 138 III 132 S. 137
inscription de l'hypothèque légale, afin de déterminer l'étendue de la garantie offerte par l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. Le premier juge de la mainlevée a d'ailleurs constaté que le montant de la créance "ne figure pas au dispositif du prononcé" et la Cour de justice a retenu que la poursuivante est titulaire "a priori" d'une créance de 61'882 fr. 51. La poursuivante l'admet également puisqu'elle indique dans son recours que le "[j]ugement pris à l'appui de la requête de mainlevée définitive [...] tend bel et bien à l'établissement du montant garanti par l'hypothèque légale". On ne peut, dans de telles circonstances, considérer que le jugement du 8 juin 2009 - dont le dispositif ne condamne pas expressément l'intimé à payer une somme d'argent à la poursuivante - constitue un titre de mainlevée définitive pour la créance en poursuite (
Schuldsumme
) au sens de l'
art. 80 al. 1 LP
. Par conséquent, la requête de mainlevée de l'opposition doit être rejetée en ce qui concerne la créance également.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 Ia 193
33. Estratto della sentenza 22 ottobre 1986 della I Corte di diritto pubblico nella causa Erich e Irene Lappe c. Municipio di Locarno e Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; rechtsgleiche Behandlung.
Das Prinzip der rechtsgleichen Behandlung beinhaltet nicht, dass zwei, sei es vom Gesetzgeber oder von der rechtsanwendenden Behörde, zu behandelnde Tatbestände in allen ihren tatsächlichen Elementen absolut identisch sind, sondern nur, dass die im Hinblick auf die zu erlassende oder anzuwendende Norm relevanten Tatsachen gleich sind.
Annahme einer Verletzung dieses Grundsatzes im konkreten Fall.

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 112 Ia 193 S. 193
Il 21 settembre 1977 il Municipio di Locarno accordò a Erich e Irene Lappe la licenza edilizia per la costruzione di una casa d'appartamenti sulla particella n. 1830 RFD. In applicazione dell'
art. 1 del
regolamento della Città di Locarno sull'obbligatorietà dell'allacciamento degli stabili alla rete dell'azienda comunale del gas (RACG) fu imposto ai proprietari di raccordare il costruendo edificio alla rete. In data 11 novembre 1977 i proprietari chiesero al Municipio di esser esonerati da
BGE 112 Ia 193 S. 194
quest'obbligo: manifestavano apprensioni circa la pericolosità del gas, sostenevano che mancava una sufficiente base legale, ponevano in dubbio l'interesse pubblico e per finire invocavano l'art. 4 RACG, che autorizza il Municipio a concedere deroghe dall'obbligo di allacciamento in casi particolari, segnatamente in caso di difficoltà tecniche o economiche. Il Municipio respinse l'istanza con decisione dell'11 gennaio 1978, negando tra l'altro che ricorresse un caso di esonero dall'obbligo di allacciamento ai sensi dell'art. 4 RACG.
Avverso questa decisione i proprietari ricorsero al Consiglio di Stato con gravame del 27 gennaio 1978. Il Consiglio di Stato si pronunciò sul ricorso - respingendolo - solo il 24 ottobre 1984, dopo oltre sei anni. Nella decisione il Governo rilevo tra l'altro che, con pronuncia del 21 gennaio 1982, il Municipio di Locarno aveva nel frattempo deciso di sospendere l'applicazione dell'obbligatorietà dell'allacciamento alla rete del gas, in attesa che fosse definito il futuro dell'azienda: tale provvedimento, osservo il Governo, non poteva tuttavia giovare ai ricorrenti, perché era privo di efficacia retroattiva ed era applicabile unicamente alle licenze rilasciate dopo il 21 gennaio 1982.
Contro questa decisione i proprietari si sono aggravati al Tribunale cantonale amministrativo, che ha respinto il ricorso con sentenza del 20 dicembre 1984. Confermando sostanzialmente la motivazione del Consiglio di Stato, esso ha ritenuto che l'art. 4 RACG concernente l'esonero non era applicabile, in difetto delle premesse materiali, e che il provvedimento di sospensiva adottato dal Municipio il 21 gennaio 1982 non giovava ai ricorrenti per difetto di retroattività, senza che in ciò si potesse scorgere una disparità di trattamento.
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico, Erich e Irene Lappe chiedono al Tribunale federale di annullare questa sentenza. Essi ritengono in sostanza che, insistendo per l'esecuzione di un dispendioso raccordo per il solo motivo che la licenza edilizia è del 1977 e rifiutando di tener conto della sospensione generale decretata nel gennaio del 1982 nonché delle ragioni che l'hanno determinata, il Consiglio di Stato, prima, ed il Tribunale amministrativo, poi, hanno violato l'
art. 4 Cost.
sotto il profilo dell'uguaglianza di trattamento, del rispetto della buona fede, del divieto dell'arbitrio e del principio di proporzionalità. Il Tribunale amministrativo, il Consiglio di Stato e la Città di Locarno postulano la reiezione del gravame.
BGE 112 Ia 193 S. 195
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
Davanti al Tribunale federale, i ricorrenti non contestano più che il RACG contenga una valida base legale per l'obbligo di raccordare gli stabili alla rete comunale di distribuzione del gas e non pongono più in dubbio l'interesse pubblico di principio di questa misura, volta a diversificare le fonti di approvvigionamento energetico (cfr.
DTF 98 Ia 593
/95 consid. 4). Né i ricorrenti pretendono ancora che siano verificate le condizioni di un esonero dall'obbligo di allacciamento previste dall'art. 4 RACG. Da questo punto di vista, la decisione del Tribunale amministrativo non è impugnata e non è pertanto necessario esaminarne il fondamento, che l'istanza cantonale ribadisce nelle sue osservazioni di risposta: il Tribunale federale deve quindi considerare che per lo stabile dei ricorrenti sussiste in virtù del RACG un obbligo di raccordo e che non sono adempiute le condizioni di esonero di cui all'art. 4 RACG.
Nel gravame i ricorrenti censurano unicamente che il Tribunale amministrativo, seguendo il Consiglio di Stato, abbia rifiutato di farli beneficiare del provvedimento generale adottato il 21 gennaio 1982 dal Municipio di Locarno - con il quale questa autorità ha deciso di sospendere l'obbligatorietà dell'allacciamento in attesa che sia definito il futuro dell'azienda - motivando il rifiuto con l'argomento che tale sospensione si applica soltanto alle domande di costruzione inoltrate dopo il 21 gennaio 1982. A parere dei ricorrenti, distinguere per l'applicabilità della sospensiva tra le domande inoltrate prima o dopo tale data è contrario all'uguaglianza di trattamento. Per l'esame della censura ricorsuale, valgano le considerazioni seguenti:
a) Non è controverso in causa che la misura adottata dal Municipio di Locarno il 21 gennaio 1982 costituisce una decisione di principio di carattere generale e che essa è stata validamente presa nell'ambito delle attribuzioni dell'esecutivo comunale. A giusta ragione il Tribunale amministrativo rileva in proposito che con questo provvedimento il Municipio non ha per nulla abrogato l'obbligo di allacciare gli stabili alla rete del gas e che una simile facoltà spetterebbe esclusivamente al legislativo comunale: il Municipio ha semplicemente sospeso l'esecuzione degli allacciamenti in attesa che sia definito il futuro dell'azienda. Ugualmente incontroverso è che tanto il Consiglio di Stato quanto il Tribunale amministrativo, quali autorità di ricorso di prima e di seconda
BGE 112 Ia 193 S. 196
istanza, potevano (e dovevano) prendere in considerazione il provvedimento generale adottato dal Municipio in sede d'esame del gravame dei qui ricorrenti, benché tale decisione municipale fosse posteriore al deposito del ricorso davanti al Consiglio di Stato, e che i qui ricorrenti - come fecero - potevano avvalersi di questo fatto nuovo davanti al Tribunale amministrativo.
b) La sorte del gravame, fatte queste premesse, dipende dunque dalla questione di sapere se il principio di uguaglianza derivante dall'
art. 4 Cost.
imponesse al Municipio di concedere la sospensione a tutti i proprietari di stabili che - tenuti ad allacciarsi alla rete del gas - non avevano ancora eseguito i relativi lavori al 21 gennaio 1982, oppure se, senza violare tale principio, l'autorità comunale potesse suddividere tali proprietari in due categorie, quelli che avevano ottenuto la licenza edilizia prima di tale data, e quelli la cui licenza era stata rilasciata dopo, concedendo la facoltà di tenere in sospeso l'esecuzione dell'allacciamento ai secondi e negandola invece ai primi.
Tale questione si identifica con quella di sapere se la data della licenza edilizia potesse considerarsi elemento di fatto rilevante per una distinzione circa il diritto di tenere in sospeso l'esecuzione dei lavori di raccordo, oppure se tale data - sotto il suddetto profilo - dovesse considerarsi irrilevante, si da imporre l'uguale trattamento di tutti coloro che al 21 gennaio 1982 non avevano ancora effettuato i lavori di raccordo, senza riguardo alla data della licenza edilizia: il principio dell'uguaglianza di trattamento impone infatti tanto al legislatore quanto all'autorità esecutiva di trattare alla stessa maniera due situazioni non alla condizione che esse siano assolutamente identiche in tutti i loro elementi di fatto, ma allorquando esse sono uguali in ogni elemento di fatto rilevante per la normativa da adottare o per la decisione da prendere (
DTF 100 Ia 75
/76 consid. 4b, 328 consid. 4b, 99 Ia 355/56 consid. 2c, 6.174; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, pag. 63; MÜLLER/MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, pagg. 188 e 194; HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, vol. II, pagg. 181/82; KNAPP, Précis de droit administratif, II ediz, n. 284; GRISEL, Traité de droit administratif, pagg. 359 e 362).
Per rispondere a questo interrogativo è necessario rifarsi alle ragioni che hanno indotto il Municipio ad ammettere che - fermo restando l'obbligo di principio di raccordare gli edifici alla rete di distribuzione del gas - non potesse (più) esigersi dai proprietari
BGE 112 Ia 193 S. 197
di effettuare immediatamente i relativi lavori, ma si dovesse concedere loro la facoltà di attendere fino al momento in cui fosse "definito il futuro dell'azienda". Ora, anche se a proposito di quest'ultimo elemento le indicazioni fornite dal Municipio non sono particolarmente esplicite, è in ogni caso evidente che il motivo giustificante la sospensione dei lavori di raccordo imposti ai proprietari non è da ricercare nella situazione di questi ultimi o, rispettivamente, dei loro fondi (come nei casi di deroga contemplati dall'art. 4 RACG, segnatamente in considerazione delle difficoltà "tecniche o economiche" aggravanti il raccordo). Tale motivo è al contrario da ravvisare nella situazione dell'azienda stessa del gas, il cui futuro - alla luce delle circostanze esistenti nel gennaio del 1982 - appariva agli occhi dello stesso esecutivo comunale insicuro al punto da non potersi ragionevolmente più esigere dagli obbligati al raccordo di effettuare la spesa relativa prima che fosse possibile fornire loro affidanti assicurazioni che questa spesa non si sarebbe rivelata frustranea in un prossimo avvenire. Questo modo di considerare le cose è, da un lato, l'unico compatibile con le dichiarazioni circa il futuro dell'azienda rese dallo stesso Municipio e, dall'altro, l'unico idoneo a giustificare un provvedimento generale di sospensione dei lavori di esecuzione dei raccordi per riguardo alla disposizione tassativa del regolamento. Ciò posto, appare evidente che la data del rilascio della licenza edilizia è elemento essenzialmente irrilevante. D'altronde, per sottolineare come il ricorso alla data del rilascio non possa essere giustificato, si può ancora osservare che una licenza edilizia ha la durata di un anno e che per evitarne la decadenza basta che entro quest'anno di validità i lavori siano stati iniziati (art. 47 cpv. 1 LE, art. 60 cpv. 3 e 4 RLE): in effetti non si vede, relativamente all'obbligo di procedere subito ai lavori di raccordo o al contrario di poterli tenere in sospeso, in cosa possa distinguersi la situazione di due proprietari che iniziassero i lavori di costruzione lo stesso giorno, il primo sulla scorta di una licenza accordata da quasi un anno ed il secondo sulla base di un permesso appena ottenuto.
c) La conclusione potrebbe essere diversa unicamente se i ricorrenti avessero procrastinato l'esecuzione dei lavori di raccordo con manovre contrarie alla buona fede. Tale ipotesi, però, manifestamente non ricorre. Certo, rilasciando la licenza edilizia nel settembre del 1977, il Municipio aveva imposto loro di allacciarsi alla rete conformemente al RACG: ma nel novembre del 1977 essi avevano chiesto di esser esonerati da
BGE 112 Ia 193 S. 198
quest'obbligo tra l'altro in applicazione dell'art. 4 RACG, e contro la decisione negativa del Municipio, facendo uso di un loro diritto, si erano aggravati al Consiglio di Stato. Nessuno - a ragione - pretende in causa che essi dovessero procedere ai lavori prima che su tale ricorso fosse definitivamente deciso, né può addossarsi ai ricorrenti la responsabilità del ritardo col quale il Consiglio di Stato ha statuito sul loro gravame. Al momento in cui il Municipio di Locarno ha riconosciuto che l'incerta situazione dell'azienda del gas giustificava, sino a miglior determinazione, di consentire ai proprietari fondiari di tenere in sospeso l'esecuzione del raccordo, i ricorrenti erano ancora in attesa del giudizio del Consiglio di Stato e la loro posizione non era illegittima. Il Municipio, quindi, li avrebbe dovuti porre al beneficio della nuova misura per ragioni d'uguaglianza di trattamento ed il Consiglio di Stato, rispettivamente l'ultima istanza cantonale, lo avrebbero dovuto riconoscere. Ne viene che la censura di violazione del principio d'uguaglianza si avvera fondata e che la decisione del Tribunale amministrativo dev'essere annullata già per questo motivo, rendendo in tal modo superfluo l'esame delle ulteriori censure ricorsuali.


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Urteilskopf
139 III 182
25. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_607/2012 du 21 février 2013

regeste:
Regeste a
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
; Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.
Ob
Art. 116 Abs. 1 ZPO
dem kantonalen Recht erlaubt, das Zusprechen einer Parteientschädigung auszuschliessen, stellt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar (E. 1.1-1.3).
Regeste b
Art. 116 Abs. 1 ZPO
; Kostenbefreiungen, welche durch die Kantone gewährt werden können.
Gestützt auf
Art. 116 Abs. 1 ZPO
kann das kantonale Recht über das Bundesrecht hinausgehende Befreiungen von der Pflicht gewähren, Gerichtskosten und eine Parteientschädigung zu bezahlen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 139 III 182 S. 183
A.
Le 2 avril 2012, Y. a déposé au Tribunal des baux et loyers du canton de Genève une requête de mesures provisionnelles dirigée contre X.
Par ordonnance du 22 mai 2012, le Tribunal des baux et loyers s'est déclaré incompétent pour connaître de la demande, estimant que la relation contractuelle entre les parties ne pouvait pas être qualifiée de contrat de bail. Se référant à l'art. 17 de l'ancienne loi genevoise du 28 novembre 2010 d'application du code civil suisse et autres lois fédérales en matière civile (ci-après: aLaCC), le tribunal a statué sans percevoir d'émolument ni allouer de dépens.
X. a interjeté un recours contre cette décision portant uniquement sur la question des dépens. Il a conclu, avec suite de dépens, à ce que sa partie adverse soit condamnée à lui verser la somme de 8'866 fr. à titre de dépens pour la procédure de première instance.
Y. a conclu au rejet du recours.
Par arrêt du 10 septembre 2012, la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice a rejeté le recours, statuant également sans frais ni dépens. Elle a considéré que le premier juge avait correctement appliqué l'art. 17 aLaCC et que cette disposition était alors compatible avec le droit fédéral en vertu de l'
art. 116 al. 1 CPC
.
BGE 139 III 182 S. 184
B.
X. exerce un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce que sa partie adverse soit condamnée à lui verser la somme de 8'866 fr. à titre de dépens de première instance et la somme de 8'251 fr. à titre de dépens de deuxième instance. Pour l'hypothèse où le Tribunal fédéral retiendrait que la valeur litigieuse n'est pas suffisante pour un recours en matière civile, il soutient que la contestation soulève une question juridique de principe. Subsidiairement, il forme un recours constitutionnel. Il ne conteste pas que l'art. 17 aLaCC excluait la perception de frais judiciaires et l'octroi de dépens. Il estime cependant que le droit cantonal n'était pas habilité par l'
art. 116 al. 1 CPC
à exclure l'octroi de dépens et que cette norme cantonale violait en conséquence le principe de la primauté du droit fédéral (
art. 49 al. 1 Cst.
).
L'intimée propose l'irrecevabilité et subsidiairement le rejet des recours, plus subsidiairement le renvoi de la cause à l'une des deux juridictions cantonales.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
Dans une affaire pécuniaire relative au droit du bail à loyer, le recours en matière civile n'est en principe recevable que si la valeur litigieuse atteint le seuil de 15'000 fr. (
art. 74 al. 1 let. a LTF
).
Lorsque le recours est dirigé contre une décision finale - comme c'est le cas en l'espèce -, la valeur litigieuse est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (
art. 51 al. 1 let. a LTF
). Pour calculer cette valeur, il faut prendre en compte le capital sollicité, à l'exclusion des intérêts, frais judiciaires et dépens qui sont réclamés comme droits accessoires (
art. 51 al. 3 LTF
).
Devant l'autorité précédant immédiatement le Tribunal fédéral, le litige entre les parties portait exclusivement sur un montant en capital de 8'866 fr. réclamé par le recourant. Les dépens qu'il sollicitait pour la procédure de recours ne constituaient qu'un accessoire de cette demande et ne doivent donc pas être pris en compte.
Ainsi, la valeur litigieuse minimale de 15'000 fr. n'est pas atteinte.
1.2
Le recourant soutient cependant que la contestation pose une question juridique de principe et que le recours en matière civile est ainsi recevable sur la base de l'
art. 74 al. 2 let. a LTF
.
BGE 139 III 182 S. 185
Selon la jurisprudence, la contestation soulève une question juridique de principe au sens de l'
art. 74 al. 2 let. a LTF
lorsqu'il est nécessaire, pour résoudre le cas d'espèce, de trancher une question juridique qui donne lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral, en tant qu'autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral (
ATF 137 III 580
consid. 1.1 p. 583;
ATF 135 III 397
consid. 1.2 p. 399).
La partie recourante qui soutient que ce cas de figure est réalisé doit exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée (
art. 42 al. 2 LTF
;
ATF 137 III 580
consid. 1.1 p. 582).
En l'espèce, le recourant a présenté sur ce point une argumentation précise, répondant aux critères de la jurisprudence. Savoir si l'
art. 116 al. 1 CPC
autorise le droit cantonal à exclure l'allocation de dépens est une question qui n'a pour l'instant jamais été tranchée par le Tribunal fédéral. Elle donne lieu - comme on le verra - à des controverses dans la doctrine. Il est urgent de la trancher puisqu'elle se pose notamment dans toutes les causes soumises aux juridictions des baux et loyers du canton de Genève. On observera de surcroît que si la contestation ne porte que sur les dépens, la valeur litigieuse requise ne peut que difficilement être atteinte. Il faut donc constater que l'on se trouve dans un cas d'application de l'
art. 74 al. 2 let. a LTF
, de sorte que le recours est recevable sans égard à la valeur litigieuse.
Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement et qui a donc qualité pour recourir (
art. 76 al. 1 LTF
), dirigé contre une décision finale (
art. 90 LTF
) rendue en matière civile (
art. 72 al. 1 LTF
) par un tribunal supérieur statuant sur recours en dernière instance cantonale (
art. 75 LTF
), le recours en matière civile est recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (
art. 100 al. 1 LTF
) et la forme (
art. 42 LTF
) prévus par la loi.
1.3
Il en résulte que le recours constitutionnel, en raison de sa nature subsidiaire, est irrecevable (
art. 113 LTF
).
(...)
2.
2.1
L'art. 17 al. 1 de l'ancienne loi genevoise d'application du code civil suisse et autres lois fédérales en matière civile du 28 novembre 2010 (aLaCC) prévoyait ce qui suit: "Il n'est pas prélevé de frais dans les causes soumises à la juridiction des baux et loyers".
BGE 139 III 182 S. 186
Il résulte des travaux préparatoires que le mot "frais" doit être compris au sens de l'
art. 95 al. 1 CPC
et comprend aussi bien les frais judiciaires que les dépens (Mémorial du Grand Conseil cité par la cour cantonale; BERNARD BERTOSSA, L'adaptation du droit genevois au code de procédure civile suisse, in Le code de procédure civile, Aspects choisis, 2011, p. 191). Ce point n'est pas contesté dans le recours et le Tribunal fédéral ne saurait y revenir, s'agissant d'une question d'interprétation du droit cantonal (
art. 106 al. 2 LTF
).
2.2
Il faut cependant examiner si l'art. 17 al. 1 aLaCC était compatible avec le droit fédéral (
art. 49 al. 1 Cst.
), soit plus précisément si le droit cantonal était autorisé à adopter une telle règle sur la base de l'
art. 116 al. 1 CPC
.
Il sied d'emblée de relever que la nouvelle loi genevoise du 11 octobre 2012 d'application du code civil suisse et d'autres lois fédérales en matière civile (LaCC; RSG E 1 05), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2013, a repris au mot près, à son art. 22 al. 1, la formulation de l'art. 17 al. 1 aLaCC.
La question à trancher porte donc sur l'interprétation de l'
art. 116 al. 1 CPC
, ce qui constitue une question de droit fédéral (
art. 95 let. a LTF
).
2.3
Selon l'
art. 116 al. 1 CPC
, "les cantons peuvent prévoir des dispenses de frais plus larges".
Le terme de "frais", en langue française, est assez vague et ne permet pas de discerner d'emblée si l'on vise exclusivement la participation aux frais de fonctionnement du tribunal lui-même ou également la mise à la charge de l'une des parties des frais de procédure (essentiellement les honoraires d'avocat) assumés par l'autre partie.
L'
art. 95 CPC
fournit cependant des définitions des termes de "frais", "frais judiciaires" et "dépens". Selon cette disposition, le mot "frais" - qui est employé à l'
art. 116 al. 1 CPC
- comprend aussi bien les frais judiciaires que les dépens (
art. 95 al. 1 CPC
).
On observera que le texte allemand de l'
art. 116 al. 1 CPC
s'exprime dans le même sens en parlant de "Prozesskosten" et non pas de "Gerichtskosten" (cf. le texte allemand de l'
art. 95 al. 1 et 2 CPC
). Il en va de même pour le texte italien qui parle à l'art. 116 al. 1, de "spese giudiziarie", et non pas de "spese processuali" (cf. le texte italien de l'
art. 95 al. 1 et 2 CPC
).
L'analyse textuelle de l'
art. 116 al. 1 CPC
, dans la systématique de cette loi (
art. 95 CPC
), conduit donc à penser que le législateur a voulu
BGE 139 III 182 S. 187
englober aussi bien les frais judiciaires que les dépens. On ne peut s'écarter du texte légal que s'il y a des raisons sérieuses de penser qu'il ne correspond pas à la volonté du législateur (
ATF 138 II 440
consid. 13 p. 453).
2.4
La doctrine n'est pas unanime sur cette question.
Certains auteurs soutiennent que l'
art. 116 al. 1 CPC
permet au droit cantonal d'exclure aussi bien la perception de frais judiciaires que l'octroi de dépens (DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n
os
10 et 11 ad
art. 116 CPC
; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, n° 10.58; HOFMANN/LÜSCHER, Le code de procédure civile, 2009, p. 68; DAVID LACHAT, Procédure civile en matière de baux et loyers, 2011, chap. 2, n° 5.2.9). D'autres utilisent la formulation légale, mais sans dire expressément qu'elle permettrait d'exclure l'allocation de dépens (FRANO KOSLAR, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.],2010, n
os
II/1 et II/2 ad
art. 116 CPC
; ANGELO OLGIATI, Il Codice di diritto processuale civile svizzero, 2010, p. 117). Certains auteurs admettent que l'
art. 116 al. 1 CPC
concerne aussi les dépens, mais semblent envisager un allègement plutôt qu'une exclusion de tout dépens (ADRIAN URWYLER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 2 ad
art. 116 CPC
; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, n° 2 adart. 116 CPC). Un auteur admet que l'
art. 116 al. 1 CPC
vise aussi bien les frais judiciaires que les dépens, mais trouve regrettable l'extension aux dépens (HANS SCHMID, in ZPO, Oberhammer [éd.], 2010,n° 1 ad
art. 116 CPC
). Deux autres auteurs s'expriment dans le même sens et vont jusqu'à proposer à la jurisprudence de procéder à une réduction téléologique et de n'appliquer la disposition que pour les frais judiciaires (DAVID JENNY, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger[éd.], 2
e
éd. 2013, n° 3 ad
art. 116 CPC
; MARTIN H. STERCHI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 4 ad
art. 116 CPC
). Un auteur considère que l'
art. 116 al. 1 CPC
ne vise que les frais judiciaires et que la formulation légale procède d'une inadvertance du législateur (VIKTOR RÜEGG, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 2 ad
art. 116 CPC
). Un autre auteur est également d'avis, sans expliciter son opinion, que l'
art. 116 al. 1 CPC
ne peut pas aboutir à une dispense d'allocation de dépens (DENIS PIOTET, La nouvelle délimitation entre règles fédérales et cantonales de procédure civile, in Procédure civile suisse, 2010, p. 6).
BGE 139 III 182 S. 188
Il en résulte que la doctrine est divisée, mais qu'une majorité d'auteurs admettent que l'
art. 116 al. 1 CPC
permet au droit cantonal d'accorder des dispenses plus larges que le droit fédéral aussi bien en matière de frais judiciaires que de dépens.
2.5
Si l'on se penche sur les travaux préparatoires, on constate que l'actuel
art. 116 CPC
est issu de l'art. 114 du projet du Conseil fédéral.
Lors d'une séance des 25 et 26 octobre 2007 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national, un conseiller national genevois a observé que le texte français du projet, en parlant de "frais", ne correspondait pas au texte allemand du projet qui parlait alors de "Gerichtskosten". Il a proposé d'aligner le texte allemand sur le texte français, en invoquant l'expérience positive faite dans le canton de Genève avec l'exclusion de tout dépens. Après discussion, sa proposition a été acceptée par douze voix sans opposition avec deux abstentions. Le texte a été modifié sans discussion en séance plénière le 12 juin 2008 et le mot "Prozesskosten" a remplacé le mot "Gerichtskosten".
Lorsque le projet est revenu devant le Conseil des Etats, le représentant du département, lors de la séance des 26 et 27 juin 2008 de la Commission des affaires juridiques, a expliqué qu'il fallait changer le texte allemand dans le sens proposé par le Conseil national pour englober aussi les dépens, c'est-à-dire les frais d'avocat. Cette proposition a été adoptée sans discussion.
On notera que le texte italien a également été modifié dans le même sens.
La question n'a pas donné lieu à des débats lors de la séance plénière du Conseil national et de celle du Conseil des Etats. On observera toutefois - bien que ces interventions ne concernent pas spécifiquement le problème posé - que le conseiller aux Etats Pierre Bonhôte, devant le Conseil des Etats, a signalé que la procédure au fond en droit du bail était gratuite dans les cantons de Vaud, de Genève et de Fribourg et que l'esprit du projet était de ne pas obliger les cantons à changer leur pratique (BO 2007 CE 513). Devant le Conseil national, la Conseillère fédérale Widmer-Schlumpf s'est exprimée dans le même sens (BO 2008 CN 943).
2.6
Il résulte clairement des travaux préparatoires - et singulièrement du changement des textes allemand et italien - que le législateur, conscient que certains cantons romands avaient un système de
BGE 139 III 182 S. 189
gratuité, n'a pas voulu y toucher et a permis au droit cantonal de prévoir plus largement que le droit fédéral les dispenses en matière de frais et de dépens.
L'argument de RÜEGG (op. cit.) selon lequel le texte légal procéderait d'une inadvertance du législateur doit ainsi être rejeté. Quant à l'idée que le législateur cantonal ne pourrait accorder que des allègements, elle doit être écartée, puisque l'
art. 116 al. 1 CPC
permet des dispenses et que l'on ne voit pas pourquoi cette formulation n'autoriserait pas une dispense totale. Il s'agissait d'ailleurs exactement de ce que l'on envisageait lors de la discussion devant la Commission des affaires juridiques du Conseil national. Que certains auteurs trouvent regrettable le choix du législateur n'y change rien. Dès lors que le législateur a formé sa volonté et qu'il l'a exprimée dans le texte - comme on l'a vu -, le juge doit appliquer la loi fédérale (
art. 190 Cst.
) et ne saurait, sans violer la séparation des pouvoirs, faire un choix inverse de celui du législateur.
De manière un peu subsidiaire, le recourant signale que TAPPY (op. cit., n° 11 ad
art. 116 CPC
) émet des hésitations sous l'angle du droit d'accès à la justice. Il faut toutefois observer que cet auteur déclare n'avoir aucune incertitude lorsqu'il s'agit d'une procédure simplifiée ou sommaire dans laquelle, par principe, les plaideurs pourraient se défendre eux-mêmes. Or il s'agissait en l'espèce de mesures provisionnelles soumises à la procédure sommaire (
art. 248 let
. d CPC), de sorte que l'auteur cité ne mentionne pas de réserve dans ce cas de figure. Quoi qu'il en soit, cette hésitation ne convainc pas. On peut certes soutenir qu'un plaideur sera détourné de saisir le juge s'il n'a pas la perspective, en cas de gain du procès, d'obtenir le remboursement de ses frais d'avocat. Pourtant, il est également permis de penser, l'issue d'une procédure judiciaire étant souvent incertaine, que le plaideur sera également détourné de saisir le juge s'il risque, en cas de perte du procès, de devoir non seulement assumer les frais de son avocat, mais encore ceux de l'avocat adverse. Cela vaut en particulier lorsque la partie, par souci d'économie, a renoncé à mandater un avocat et qu'elle court néanmoins le risque de devoir payer les honoraires de l'avocat de son adversaire. De toute manière, il a déjà été jugé que l'allocation de dépens ne pouvait pas être déduite d'un droit de rang constitutionnel (
ATF 134 II 117
consid. 7 p. 119).
Il faut en conséquence conclure que l'
art. 116 al. 1 CPC
permet au droit cantonal des dispenses plus généreuses que le droit fédéral quant à l'obligation de payer des frais judiciaires et de verser des dépens.
BGE 139 III 182 S. 190
Dès lors, la cour cantonale n'a violé ni l'
art. 116 al. 1 CPC
ni l'
art. 49 al. 1 Cst.
en appliquant la disposition cantonale qui prévoyait, devant la juridiction des baux et loyers, qu'il n'était pas perçu de frais judiciaires et qu'il n'était pas alloué de dépens.
Le recours en matière civile doit être rejeté.


header:
Urteilskopf
120 II 293
56. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Oktober 1994 i.S. V. gegen A. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Wirkungen des über den Nachlass eines italienischen Staatsangehörigen mit letztem Wohnsitz in der Schweiz nach
Art. 553 ZGB
errichteten Sicherungsinventars; Art. 17 Abs. 3 des Niederlassungs- und Konsularvertrages zwischen der Schweiz und Italien von 1868.
Das Inventar nach
Art. 553 ZGB
bezweckt nur die Sicherung des bei Eröffnung des Erbganges vorhandenen Vermögens. Es dient nicht der Berechnung der Erb- und der Pflichtteile und kann deshalb auch nicht Rechnungsgrundlage für die Erbteilung bilden.
Dem Inventar kommt auch keine andere Aufgabe zu, wenn Nachlassstreitigkeiten nach Art. 17 Abs. 3 des Niederlassungs- und Konsularvertrages zwischen der Schweiz und Italien von 1868 in Italien nach italienischem Recht auszutragen sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 120 II 293 S. 294
A.-
Am 14. Juli 1989 starb an seinem Wohnsitz in St. Moritz der italienische Staatsangehörige C. A. Er hinterliess den Sohn Riccardo A. und die Ehefrau Francesca V.
B.-
Auf Begehren von Francesca V. ordnete das Kreisamt Oberengadin im Sinne von
Art. 553 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
die Aufnahme eines Sicherungsinventars über den Nachlass des Verstorbenen an und beauftragte damit Notar X. Der Kreispräsident Oberengadin stellte mit Verfügung vom 31. März 1993 fest, dass das Sicherungsinventar abgeschlossen sei und setzte die Kosten einschliesslich des Honorars für Notar X. fest.
Eine von Francesca V. gegen den Abschluss des Inventars eingereichter Rekurs wurde vom Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden mit Entscheid vom 4. Januar 1994 abgewiesen.
BGE 120 II 293 S. 295
C.-
Francesca V. gelangt gegen diesen Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, es sei nicht möglich, in einem ordentlichen Verfahren in Italien weitere Abklärungen des Nachlasses zu verlangen, weil für das Inventar die schweizerischen Behörden zuständig seien und im materiellen Prozess zwischen den Erben in Italien auf das Erbschaftsinventar abgestellt werde. Es sei deshalb willkürlich, sie für die weiteren Abklärungen des Nachlasses und insbesondere die gegebenenfalls der Herabsetzung oder der Ausgleichung unterliegenden Vermögensverschiebungen auf den ordentlichen Erbschaftsprozess in Italien zu verweisen.
Gemäss Art. 17 Abs. 3 des Niederlassungs- und Konsularvertrages zwischen der Schweiz und Italien von 1868 (SR 0.142.114.541) sind für "Streitigkeiten, welche zwischen den Erben eines in der Schweiz verstorbenen Italieners hinsichtlich seines Nachlasses entstehen könnten", die Gerichte am letzten italienischen Wohnort des Erblassers zuständig. Anwendbar ist dabei die lex fori (
BGE 99 II 252
; ANDREAS BUCHER, Droit international privé suisse, Tome II: Personnes, Famille, Successions, Basel 1992, Rz. 1013). Der Staatsvertrag regelt jedoch die Frage nicht, welche Behörden für die Eröffnung einer entsprechenden Erbschaft im Sinne der sogenannten formellen Nachlassbehandlung, d.h. für Massnahmen zur Sicherung des Nachlasses und des Erbganges und zum Vollzug der Erbfolge zuständig sind (
BGE 99 II 252
). Diesbezüglich sind die
Art. 86 ff. IPRG
(SR 291) anwendbar. Die Eröffnung des Nachlasses erfolgt deshalb in der Schweiz, wenn ein Italiener mit Wohnsitz in der Schweiz stirbt. Dabei ist allerdings die Abgrenzung zwischen den materiellen Streitigkeiten und der formellen Nachlassabwicklung in der Lehre wenig geklärt (vgl. HERBERT CHENEVARD, Le régime civil des successions dans les rapports italo-suisses, Diss., Lausanne 1985, S. 69 ff.). Das Bundesgericht hatte sich zu dieser Unterscheidung nur punktuell zu äussern (vgl.
BGE 58 I 319
;
BGE 65 I 125
;
BGE 91 III 25
;
BGE 99 II 252
). Unbestritten ist aber, dass die schweizerischen Wohnsitzbehörden für die Aufnahme des Sicherungsinventars zuständig sind
BGE 120 II 293 S. 296
und der Streit um die Frage, ob die Witwe Erbin ist oder nicht, vor den italienischen Behörden ausgetragen werden muss.
Entsprechend ist für die Inventaraufnahme ausschliesslich das schweizerische Recht anwendbar. Es kann entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Meinung nicht darauf ankommen, welche Bedeutung das italienische Recht einem Inventar zumisst. In dem den vorliegenden Fall betreffenden
BGE 118 II 269
f. hielt das Bundesgericht mit aller Deutlichkeit fest, dass das Inventar nach schweizerischem Recht nur die Sicherung des bei Eröffnung des Erbganges vorhandenen Vermögens bezweckt, indem verhindert werden soll, dass Vermögenswerte unbemerkt verschwinden können. Das Sicherungsinventar dient insbesondere nicht der Berechnung der Erbteile und der Pflichtteile und kann nicht Rechnungsgrundlage für die Erbteilung bilden. Es ist ohne weiteres möglich, dass im späteren Verlauf der erbrechtlichen Auseinandersetzung weitere Vermögenswerte zum Vorschein kommen. Diesen Nachforschungen dient aber nicht das Institut des Sicherungsinventars. Von einer willkürlichen Anwendung des schweizerischen Rechts kann somit keine Rede sein und die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
134 IV 255
27. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause L. contre Ministère public du canton du Valais et consorts (recours en matière pénale)
6B_202/2007 du 13 mai 2008

regeste:
Regeste
Fahrlässige Störung des öffentlichen Verkehrs (
Art. 237 Ziff. 2 StGB
); Begehung durch Unterlassen aufgrund der Schaffung einer Gefahr (
Art. 11 Abs. 2 lit. d StGB
); Fahrlässigkeit (
Art. 12 Abs. 3 StGB
); Begriff des öffentlichen Verkehrs; Kausalität bei Unterlassungen.
Tatbestandselemente der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs (E. 4.1).
Auch wenn die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit durch gesetzliche oder von Verwaltungsbehörden oder Verbänden erlassene Sicherheitsvorschriften geregelt ist, findet das allgemeine Prinzip weiterhin Anwendung, wonach derjenige, der ein Risiko schafft, dessen Verwirklichung zu verhindern hat. Daher hat der Beamte, der ein Risiko geschaffen hat, die angesichts der Umstände notwendigen Vorkehren zu treffen. Er hat vorhersehbare Schäden auch zu verhindern, wenn ihn die einschlägigen Vorschriften nicht zum Handeln anhalten (E. 4.2.1 und 4.2.2).
Wer nach der Schaffung einer Gefahr im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 lit. d StGB
passiv bleibt, begeht dadurch eine Fahrlässigkeit im Sinne von
Art. 12 Abs. 3 StGB
, sofern sein Nichthandeln, nicht aus einer Hinnahme der vorhersehbaren Konsequenzen der vorangehenden Handlung, sondern aus einer Unaufmerksamkeit oder aus einem vorwerfbaren Mangel an Anstrengung resultiert (E. 4.2.3).
Die öffentlichen Gewässer im Sinne des BSG sind öffentliche Verkehrswege im Sinne von
Art. 237 StGB
(E. 4.3.1).
Kausalität zwischen einer Unterlassung und der Gefährdung von Verkehrsteilnehmern (E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 134 IV 255 S. 257
Ingénieur de formation, L. travaille au Département des transports, de l'équipement et de l'environnement du canton du Valais en qualité de chef de section des routes cantonales et cours d'eau du Bas-Valais. Dans l'exercice de cette fonction, il a fait réaliser de 1996 à 1998 des travaux de renforcement du Pont de Dorénaz, qui ont nécessité l'implantation dans le Rhône, entre la berge et la pile droite de l'ouvrage, un peu en aval, d'une palplanche métallique destinée à supporter provisoirement les appareils de mesures de l'Usine électrique de Lavey. Cet obstacle artificiel n'a pas fait l'objet d'une signalisation, ni de mesures de protection.
Au printemps 1999, des ouvriers spécialisés de l'Usine électrique de Lavey, qui s'était engagée à enlever elle-même l'obstacle une fois les travaux achevés, ont essayé de couper la palplanche à ras, au fond du fleuve. Ils ont dû y renoncer à cause du courant. L. a alors jugé préférable de laisser les choses en l'état jusqu'à ce qu'une solution propre et définitive soit trouvée. Au printemps 2001, l'usine électrique a mandaté un plongeur professionnel et proposé de sectionner la palplanche en utilisant une charge explosive. Ce mode opératoire a été refusé, vu la trop grande proximité d'un gazoduc et des fondations du pont. L. a fait extraire la palplanche au moyen d'un vibrofonceur le 1
er
février 2002.
Le 6 juillet 2001, une excursion en radeau du Pont de Branson au Pont de Dorénaz était organisée pour des adolescents qui participaient à un camp de vacances international à M. Vers 17h30, un groupe de jeunes gens et de jeunes filles répartis sur deux radeaux, conduits par les responsables d'une société organisatrice d'activités sportives, est parti du Pont de Branson alors que le vent s'était mis à souffler en rafales avec des pointes à 90 km/h et que le débit du Rhône avait forci, avec un courant de 6,3 km/h environ. Arrivé à quelque 800 m du Pont de Dorénaz, le conducteur du premier radeau s'est aperçu que son embarcation était trop à droite. Il a demandé aux adolescents de pagayer pour la ramener au milieu du fleuve. Les intéressés n'y sont pas parvenus. Le radeau s'est dirigé vers le pilier droit du pont, qui a pu être évité de justesse par la droite. A cause des remous et des courants provoqués par le pilier, le radeau a accéléré. Il a alors heurté violemment la palplanche. Sous la poussée du courant, il s'est comme enroulé autour d'elle.
BGE 134 IV 255 S. 258
Lors du choc, les occupants du radeau ont été projetés à l'eau. La plupart d'entre eux a pu regagner la rive à la nage. Mais deux jeunes filles, I. et A.A., ont été prises dans les cordes d'assemblage du radeau et sont restées coincées sous l'eau. La première n'a pu être secourue qu'après quelques minutes, inconsciente et dans un état très grave. Elle souffre encore aujourd'hui de séquelles neurologiques. La seconde est décédée.
Statuant le 12 octobre 2005, le Juge des districts de Martigny et St-Maurice a reconnu L. coupable d'homicide par négligence (
art. 117 CP
), de lésions corporelles graves par négligence (
art. 125 al. 2 CP
) et d'entrave à la circulation publique par négligence (
art. 237 ch. 2 CP
), pour n'avoir pas fait enlever la palplanche une fois les travaux terminés et avoir ainsi involontairement causé la mort de A.A., infligé des lésions corporelles graves à I. et mis en danger la vie des autres occupants du radeau accidenté. Il l'a condamné à trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'au paiement de dépens aux parties civiles.
Sur appel de L., qui demandait à être acquitté, la Cour pénale II du Tribunal cantonal du Valais a, par jugement du 20 mars 2007, confirmé la déclaration de culpabilité. La peine a été réduite à 45 jours-amende de 250 fr. chacun, avec sursis pendant deux ans.
L. recourt au Tribunal fédéral contre ce dernier jugement, pour fausse application des art. 117, 125 al. 2 et 237 ch. 2 CP. Il conclut derechef à son acquittement.
Il assortit son recours d'une requête d'effet suspensif.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le recourant conteste s'être rendu coupable d'entrave à la circulation publique par négligence, au sens de l'
art. 237 ch. 2 CP
.
4.1
Aux termes de l'
art. 237 ch. 1 al. 1 CP
, celui qui, intentionnellement, aura empêché, troublé ou mis en danger la circulation publique, notamment la circulation sur la voie publique, par eau ou dans les airs, et aura par là sciemment mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. L'
art. 237 ch. 2 CP
prévoit qu'encourt également cette peine celui qui agit par négligence.
BGE 134 IV 255 S. 259
Cette disposition tend à protéger la vie et l'intégrité corporelle des personnes qui prennent part à la circulation publique (
ATF 106 IV 370
consid. 2a p. 371). Par circulation publique, elle vise le déplacement de personnes ou de biens par n'importe quel moyen, notamment sur n'importe quel type d'embarcation (cf. MATTHIAS SCHWAIBOLD, Commentaire bâlois, vol. II, 2
e
éd., Bâle 2007, n. 12 ad
art. 237 CP
p. 1475), en tout lieu (surface ou espace) accessible pour cet usage à un cercle indéterminé de personnes, même si les possibilités d'utilisation de ce lieu sont restreintes de par sa nature ou son but (
ATF 105 IV 41
;
ATF 102 IV 26
consid. a;
ATF 101 IV 173
). Le comportement punissable consiste à empêcher, troubler ou mettre en danger la circulation publique. Est ainsi visée toute action humaine qui met en danger la vie ou l'intégrité corporelle des participants à la circulation publique, de sorte que le comportement punissable est déterminé par ses effets, non par une manière caractéristique de se comporter (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, n. 13 ad
art. 237 CP
p. 119). D'après la jurisprudence, il suffit que l'acte ait mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle d'une seule personne; il n'est pas nécessaire que la mise en danger ait un caractère collectif (
ATF 105 IV 41
consid. 3;
ATF 100 IV 54
consid. 5; cf. CORBOZ, op. cit., n. 17-18 ad
art. 237 CP
p. 119). En revanche, la mise en danger doit être concrète, c'est-à-dire qu'une lésion doit avoir été sérieusement vraisemblable.
Ainsi, le délit d'entrave à la circulation publique par négligence est réalisé lorsque trois éléments constitutifs sont réunis: une négligence commise par l'auteur, la mise en danger concrète de la vie ou de l'intégrité corporelle d'une personne qui participe à la circulation publique et un lien de causalité naturelle et adéquate entre la négligence et la mise en danger.
4.2
La cour cantonale a considéré que le recourant a commis l'infraction, non pas en faisant installer la palplanche, mais en omettant de faire enlever cet obstacle, au mépris d'une obligation juridique de le supprimer, une fois terminés les travaux de renforcement du Pont de Dorénaz.
4.2.1
Une infraction de résultat, qui suppose en général une action, peut aussi être commise par omission si l'auteur est resté passif au mépris d'une obligation juridique qui lui commandait impérieusement d'agir pour éviter le résultat (cf.
art. 11 CP
). N'importe quelle obligation juridique ne suffit pas. Il faut qu'elle ait découlé d'une position de garant, c'est-à-dire que l'auteur se soit trouvé dans une situation qui l'obligeait à ce point à protéger un bien déterminé contre des
BGE 134 IV 255 S. 260
dangers indéterminés (devoir de protection), ou à empêcher la réalisation de risques connus auxquels des biens indéterminés étaient exposés (devoir de surveillance), que son omission peut être assimilée au fait de provoquer le résultat par un comportement actif (cf.
art. 11 al. 2 et 3 CP
;
ATF 117 IV 130
consid. 2a p. 132 s.;
ATF 113 IV 68
consid. 5b p. 73; GRAVEN/STRÄULI, L'infraction pénale punissable, Berne 1995, p. 79 s.).
Le recourant conteste avoir occupé une position de garant. Il se réfère en particulier à l'
art. 4 al. 1 let
. e de la loi valaisanne du 2 juillet 1982 d'application de la loi fédérale sur la navigation intérieure et de l'accord franco-suisse concernant la navigation sur le Léman (RS/VS 747.2), qui prescrit aux services intéressés du Département des travaux publics de faire enlever les entraves à la navigation sur requête du Département de la police. Il taxe la cour cantonale d'arbitraire pour avoir considéré que cette disposition légale l'obligeait à faire enlever la palplanche, alors qu'il n'en avait jamais été requis par le Département de la police.
4.2.2
Conformément à un principe général de l'ordre juridique, celui qui a créé, entretenu ou accru un état de choses susceptible de mettre autrui en danger est tenu de prendre toutes les mesures commandées par les circonstances pour éviter la survenance d'un dommage ou, le cas échéant, l'aggravation de l'atteinte déjà causée (
ATF 101 IV 28
consid. 2b p. 30/31 et les références; cf. parmi d'autres: STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3
e
éd., § 14 n. 18 p. 427 s.; MOREILLON, L'infraction par omission, Genève 1993, n. 461 p. 252; GRAVEN/STRÄULI, L'infraction pénale punissable, Berne 1995, p. 83). Sont exigées les mesures propres à prévenir les conséquences prévisibles de l'abstention, soit les effets que l'on peut attribuer à l'acte préalable en appliquant la théorie de la causalité adéquate (GRAVEN/STRÄULI, op. cit., p. 83; STRATENWERTH, op. cit., Allgemeiner Teil I, § 14 n. 19 p. 428). Lorsque la pratique d'une certaine activité est régie par des prescriptions de sécurité légales ou administratives, ou que des associations spécialisées ont édicté des règles de sécurité dont la pertinence est généralement reconnue par les praticiens, le principe général n'en continue pas moins de s'appliquer. Dès lors, même celui qui a créé le risque en accomplissant un acte en soi licite et qui s'est conformé, pour ce faire, aux prescriptions de sécurité légales, administratives ou associatives édictées en la matière doit prendre les mesures nécessaires au regard des circonstances pour prévenir les dommages prévisibles que son acte pourrait causer; il ne saurait exciper des lacunes des prescriptions de sécurité légales,
BGE 134 IV 255 S. 261
administratives ou associatives applicables (MOREILLON, op. cit., n. 471 p. 257;
ATF 106 IV 80
consid. 4a et b p. 81 s.).
N'ont pas l'obligation de prendre les précautions visées par le principe ceux dont l'acte préalable n'a pas créé ou accru de risque, ceux dont l'acte n'a pas dépassé la limite du risque admissible, ainsi que ceux qui bénéficient d'un fait justificatif couvrant la lésion potentielle elle-même - par exemple celui qui blesse et met en danger de mort un agresseur qui en veut à sa vie (cf. STRATENWERTH, op. cit., Allgemeiner Teil I, § 14 n. 19-22 p. 428 ss; pour une présentation détaillée de la question en relation avec le droit allemand: ROXIN, Ingerenz und objektive Zurechnung, in Festschrift für Stefan Trechsel, Zurich 2002, p. 551-567).
En revanche, l'état de nécessité ne justifiant la mise en danger ou la lésion d'un bien juridique que dans la mesure où il est impossible de sauvegarder autrement un bien supérieur, celui qui a créé le risque en accomplissant un acte justifié par sa nécessité est tenu de prendre toutes les précautions auxquelles il n'est pas nécessaire de renoncer pour sauver le bien supérieur. S'il a été momentanément nécessaire de renoncer à certaines mesures de sécurité, celles-ci doivent être prises dès que possible (cf., en droit allemand, ROXIN, op. cit., n. 6 et 7 p. 565 ss). Celui qui n'agit pas dans une telle situation encourt le même reproche que s'il lésait ou mettait en danger par action le bien qu'il a le devoir de protéger.
Dans le cas présent, la cour cantonale a constaté que la navigation à droite du pilier droit du Pont de Dorénaz est, de fait, possible en période de hautes eaux. Selon l'expérience générale de la vie et le cours ordinaire des choses, l'implantation d'une palplanche dans les eaux accessibles d'un fleuve est de nature à provoquer une collision avec une embarcation que le courant pourrait entraîner vers cet obstacle. Partant, le recourant a, en faisant installer la palplanche, créé un danger reconnaissable pour la vie et l'intégrité corporelle des personnes naviguant sur le Rhône. Même si l'installation de cet objet était nécessaire à la réalisation des travaux - et, par là-même, justifiée - le recourant devait prendre des mesures positives pour que le risque d'accident qu'il avait ainsi créé ne se réalise pas - soit, en particulier, faire retirer l'objet dangereux une fois les travaux terminés. Il s'ensuit que, même en l'absence d'une requête du Département de la police, le recourant était tenu depuis la fin des travaux en 1998, en qualité de garant, de faire enlever la palplanche. Il répond de sa passivité comme s'il avait fait poser cet obstacle dans le Rhône sans justification.
BGE 134 IV 255 S. 262
4.2.3
La négligence est l'imprévoyance coupable commise par celui qui, ne se rendant pas compte des conséquences de son acte, agit sans user des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (
art. 12 al. 3 CP
). Ainsi, deux conditions doivent être remplies pour qu'il y ait négligence. En premier lieu, il faut que l'auteur viole les règles de la prudence, c'est-à-dire le devoir général de diligence institué par la loi pénale, qui interdit tout comportement quelconque mettant en danger les biens d'autrui pénalement protégés contre les atteintes involontaires (cf. STRATENWERTH, op. cit., Allgemeiner Teil I, § 16 n. 16 p. 456). Un comportement dépassant les limites du risque admissible viole le devoir de prudence s'il apparaît qu'au moment des faits, son auteur aurait dû, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui (
ATF 121 IV 10
consid. 3 p. 14). Pour déterminer le contenu du devoir de prudence, il faut donc se demander si une personne raisonnable dans la même situation et avec les mêmes aptitudes que l'auteur aurait pu prévoir, dans les grandes lignes, le déroulement des événements - question qui s'examine suivant la théorie de la causalité adéquate si l'auteur n'est pas un expert dont on pouvait attendre plus - et, le cas échéant, quelles mesures elle pouvait prendre pour éviter la survenance du résultat dommageable (
ATF 127 IV 34
consid. 2a p. 39;
ATF 126 IV 13
consid. 7a/bb p. 17). Lorsque des prescriptions légales ou administratives ont été édictées dans un but de prévention des accidents, ou lorsque des règles analogues émanant d'associations spécialisées sont généralement reconnues, leur violation fait présumer la violation du devoir général de prudence (GRAVEN/STRÄULI, op. cit., p. 222 s.). En second lieu, pour qu'il y ait négligence, il faut que la violation du devoir de prudence soit fautive, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, une inattention ou un manque d'effort blâmable (
ATF 122 IV 17
consid. 2b p. 19/20,
ATF 122 IV 145
consid. 2b/aa p. 148).
Le principe général de l'ordre juridique qui prescrit à l'auteur d'un acte dangereux (créateur d'un risque) de prévenir activement la survenance du dommage prévisible est l'une des implications du devoir général de diligence qui commande de se comporter de manière à ne pas mettre en danger les biens d'autrui, devoir qui se trouve à la base des règles de la prudence. Dès lors, celui qui reste passif après avoir créé un risque au sens de l'
art. 11 al. 2 let
. d CP viole par là même les devoirs de la prudence. Il commet par conséquent une négligence, au sens de l'
art. 12 al. 3 CP
, si son inaction résulte, non d'une
BGE 134 IV 255 S. 263
acceptation des conséquences prévisibles de l'acte préalable, mais d'une inattention ou d'un manque d'effort blâmable.
En l'espèce, la cour cantonale n'a pas constaté - et le recourant ne prétend du reste pas - que l'utilisation d'un vibrofonceur aurait posé des difficultés techniques telles qu'elle n'aurait pas pu être raisonnablement exigée avant le 6 juillet 2001, ni que le coût de l'opération (6'000 fr.) aurait dépassé les compétences budgétaires du recourant. Par ailleurs, le recourant pouvait se rendre compte qu'un jour, des embarcations pourraient naviguer à proximité de la palplanche et être mises en danger par celle-ci. Il suit de là que l'inaction du recourant avant le 6 juillet 2001 est non seulement contraire à un devoir d'agir pour prévenir la réalisation de risques, mais encore qu'elle est fautive. Partant, elle constitue une négligence au sens de l'
art. 12 al. 3 CP
.
Le premier élément du délit d'entrave à la circulation publique par négligence est donc réalisé.
4.3
Le recourant conteste que le maintien de la palplanche dans le Rhône après la fin des travaux ait mis en danger la circulation publique au sens de l'
art. 237 CP
.
4.3.1
En premier lieu, il fait valoir que, tant au moment où la palplanche a été installée qu'à celui de l'accident, le Rhône n'était pas assez fréquenté à la hauteur du Pont de Dorénaz pour constituer une voie de circulation
publique
.
Cet argument tombe à faux. Est une voie ou un lieu de circulation publique au sens de l'
art. 237 CP
toute surface ou espace que son ayant droit ou la loi ouvre pour cet usage à un cercle indéterminé de personnes (cf. supra consid. 4.1;
ATF 105 IV 41
;
ATF 102 IV 26
consid. a;
ATF 101 IV 173
). Elément du domaine public naturel (
art. 664 al. 2 et 3 CC
et art. 163 al. 1 de la loi valaisanne du 24 mars 1998 d'application du code civil suisse [LACCS; RS/VS 211.1]), le Rhône constitue - comme toute voie d'eau affectée à l'usage commun (cf. ANDREAS FLÜCKIGER, Gemeingebrauch an oberirdischen öffentlichen Gewässern, insbesondere die Schifffahrt auf Schweizer Gewässern, thèse Bâle 1986, p. 48) - une voie d'eau publique au sens de la loi fédérale du 3 octobre 1975 sur la navigation intérieure (LNI; RS 747.201). En vertu des art. 2 al. 1 et 3 al. 2 LNI, la navigation sur les voies d'eau publiques est libre, sous réserve des interdictions et restrictions que les cantons peuvent édicter dans l'intérêt public ou pour la protection de droits importants. La cour cantonale a constaté que la législation valaisanne n'interdisait pas la navigation non motorisée sur le Rhône entre le Pont de Branson et celui de Dorénaz. Cette portion du fleuve
BGE 134 IV 255 S. 264
est dès lors ouverte à tout un chacun pour la navigation non motorisée. Aussi constitue-t-elle, pour ce mode de déplacement, une voie de circulation publique au sens de l'
art. 237 CP
, indépendamment de sa fréquentation (cf.
ATF 88 IV 1
, implicitement).
4.3.2
Ensuite, le recourant soutient que, si elle a bien mis en danger l'intégrité corporelle et la vie des occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001, la palplanche n'aurait en revanche jamais créé de danger
général
pour la circulation. Se fondant sur l'avis de DIETER VON RECHENBERG (Die allgemeine Gefährlichkeit als Vorraussetzung für die Anwendung von Art. 237 Ziff. 2 StGB, in RSJ 47/1951 p. 108 ss), il en conclut que l'
art. 237 CP
ne pourrait lui être appliqué.
Outre que la jurisprudence n'exige pas, pour retenir le délit d'entrave à la circulation publique au sens de l'
art. 237 CP
, que l'acte reproché à l'auteur ait mis en danger un nombre indéterminé de personnes - la mise en danger concrète de la vie ou de l'intégrité corporelle d'une seule personne étant suffisante (cf. supra, consid. 4.1;
ATF 105 IV 41
consid. 3;
ATF 100 IV 54
consid. 5; cf. CORBOZ, op. cit., n. 17-18 ad
art. 237 CP
p. 119; STRATENWERTH, op. cit., Besonderer Teil II, § 32 n. 9 p. 76 s.) - l'opinion contraire de VON RECHENBERG - selon laquelle l'entrave doit non seulement avoir mis en danger concrètement une personne mais encore avoir créé la possibilité d'un danger (mise en danger abstraite) pour un nombre indéterminé de personnes participant à la circulation(op. cit., p. 109 i.f.) - n'est d'aucune utilité au recourant. En effet, l'implantation puis le maintien durable de la palplanche dans une zone accessible en période de hautes eaux étaient propres à mettre en difficulté toute embarcation que le courant pourrait entraîner vers cet obstacle et, partant, à mettre en danger toute personne naviguant sur le Rhône. La palplanche n'a dès lors pas seulement mis concrètement en danger la vie de tous les occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001; elle a encore créé un risque pour l'intégrité corporelle et la vie d'un nombre indéterminé de personnes participant à la circulation publique. C'est du reste pour cette raison que le recourant avait l'obligation de la faire enlever. Même au regard de l'interprétation du texte légal défendue par VON RECHENBERG, le danger constitué par la palplanche entre dès lors bien dans les prévisions de l'
art. 237 CP
.
Le deuxième élément du délit d'entrave à la circulation publique par négligence est ainsi également réalisé.
4.4
4.4.1
Dans le cas d'un délit d'omission improprement dit, la question de la causalité ne se présente pas de la même manière que si
BGE 134 IV 255 S. 265
l'infraction de résultat était réalisée par commission; il faut procéder par hypothèse et se demander si l'accomplissement de l'acte omis aurait, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, évité la survenance du résultat qui s'est produit; pour l'analyse des conséquences de l'acte supposé, il faut appliquer les concepts généraux de la causalité naturelle et de la causalité adéquate (
ATF 117 IV 130
consid. 2a p. 133).
En l'espèce, si le recourant avait fait enlever la palplanche avant le 6 juillet 2001, rien n'aurait empêché le conducteur du radeau, après avoir passé le pilier droit du Pont de Dorénaz, de regagner le milieu du fleuve ou, alors, de s'arrêter sur la berge droite - avec des risques de dommages corporels aux jambes moins graves que ceux que les occupants ont effectivement courus en étant précipités à l'eau par le choc - ou encore, en dernier recours, de demander aux occupants de sauter à l'eau - ce qui aurait permis un minimum de préparation avant cette manoeuvre et, partant, d'en réduire quelque peu les risques. En s'abstenant de faire enlever la palplanche avant cette date, le recourant a donc aggravé sensiblement la mise en danger de la vie et de l'intégrité corporelle des occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001. Sa négligence doit ainsi être tenue pour l'une des causes naturelles des dangers courus par ceux-ci.
4.4.2
Le recourant soutient que, si on lui imputait à faute d'avoir tardé à faire enlever la palplanche, le lien de causalité adéquate existant entre son comportement et la mise en danger des occupants du radeau accidenté serait alors interrompu par les fautes prépondérantes commises par les organisateurs de l'excursion.
Un acte qui est l'une des causes naturelles d'un résultat dommageable en est aussi une cause adéquate s'il était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit; il s'agit là d'une question de droit que la cour de céans revoit librement (
ATF 122 IV 17
consid. 2c/bb p. 23;
ATF 121 IV 207
consid. 2a p. 212 s.). Il y a rupture de ce lien de causalité adéquate, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante - par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou celui d'un tiers - propre au cas d'espèce constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. Cependant, cette imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le lien de causalité adéquate. Il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus
BGE 134 IV 255 S. 266
probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à amener celui-ci, notamment le comportement de l'auteur (
ATF 133 IV 158
consid. 6.1 p. 168;
ATF 131 IV 145
consid. 5.2 p. 148 et les arrêts cités).
Le maintien d'une palplanche dans des eaux navigables est de nature à provoquer un accident. La négligence du recourant est dès lors bien l'une des causes adéquates de la mise en danger de la vie et de l'intégrité corporelle des occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001. En outre, il n'est pas rare que les usagers du domaine public naturel, sur les eaux navigables comme en montagne, évaluent mal les risques liés à la météo. Il n'est pas rare non plus que ceux qui conduisent des embarcations en eaux vives en perdent la maîtrise. Dès lors, quelle qu'en soit la gravité, les négligences commises par les deux organisateurs, en n'annulant pas l'excursion, et par le conducteur du radeau accidenté, en n'anticipant pas assez son déplacement vers le milieu du fleuve, n'étaient de toute façon pas extraordinaires au point de sortir du cadre des événements auxquels le recourant devait s'attendre. La première condition cumulative de l'interruption du lien de causalité adéquate n'est ainsi pas remplie. Aussi les éléments constitutifs du délit d'entrave à la circulation publique par négligence (
art. 237 ch. 2 CP
) sont-ils tous réunis.