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Urteilskopf
100 Ib 445
74. Urteil vom 8. November 1974 i.S. Schweizer Heimatschutz gegen Cresta Ferien AG.

regeste:
Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Voraussetzungen. Umfang der Legitimation gesamtschweizerischer Vereinigungen gemäss
Art. 12 NHG
.
1. Voraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde,
Art. 97 Abs. 1 OG
(Erw. 2).
2. Legitimation gesamtschweizerischer Vereinigungen gemäss
Art. 12 Abs. 1 NHG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde:
- Umfang der Beschwerdebefugnis auf dem Gebiet des Gewässerschutzrechtes (Erw. 3).
- Beschwerdebefugnis nur im bundesrechtlichen Rechtsmittelverfahren? (Erw. 4.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 445
BGE 100 Ib 445 S. 445
A.-
Durch Vertrag vom 9. Juni 1972 verkaufte die Bürgergemeinde Obersaxen der Cresta Ferien AG ein Areal von rund 46000 m2 zu Fr. 50.- pro m2 für die Errichtung eines Ferienzentrums mit Hotel, Hallenbad, Mehrzwecksportplatz, Eigentumswohnungen und Garagen.
Anlässlich der Versammlung vom 15. Dezember 1973 stimmte die Politische Gemeinde Obersaxen dem Bauprojekt
BGE 100 Ib 445 S. 446
der Cresta Ferien AG mit 36 Ja gegen 10 Nein zu. Die Beschlussfassung durch die Gemeindeversammlung wurde wegen der Grösse des Projektes und wegen der vorgesehenen Ausnützungsziffer von 0,6-0,66 für notwendig erachtet. In weiteren Verhandlungen zwischen der Bauherrin und dem Gemeindevorstand wurden die mit der Ausnahmebewilligung verbundenen Bedingungen und Auflagen festgelegt.
B.-
Am 23. Dezember 1973 reichte Beate Schnitter, Architektin, Zürich, bei der Regierung des Kantons Graubünden eine Aufsichtsbeschwerde gegen die Gemeinde Obersaxen ein mit dem Antrag, die in dieser Sache ergangenen Beschlüsse des Gemeindevorstandes Obersaxen und der "Baubewilligungsbeschluss" der Gemeindeversammlung vom 15. Dezember 1973 seien zu kassieren; der Gemeindevorstand sei anzuhalten, das Baugesuch nach Vervollständigung der Gesuchsunterlagen eventuell erneut zu publizieren und ordnungsgemäss zu verabschieden.
In ihrer Sitzung vom 8. April 1974 kam die Regierung zum Schluss, dass sie als Oberaufsichtsbehörde über die Gemeindeverwaltungen und über die Planung keine Handhabe besitze, gegen den Beschluss der Gemeindeversammlung Obersaxen vom 15. Dezember 1973 von Amtes wegen einzuschreiten; es sei Aufgabe der zuständigen kommunalen Planungsinstanzen, in Verbindung mit den zugezogenen Fachleuten die sich aus der Grösse des Bauvorhabens ergebenden Probleme zu lösen, insbesondere die Sicherung einer hinreichenden Zufahrt und einer objektbezogenen Abwasserbeseitigung.
C.-
Gegen diesen Entscheid der Regierung des Kantons Graubünden hat der Schweizer Heimatschutz Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, "der angefochtene Entscheid samt der darin erteilten, allenfalls bestätigten Baubewilligung sei aufzuheben".
Die Beschwerde stützt sich im wesentlichen auf die Rüge, die Regierung habe das Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (GSchG) nicht beachtet, allenfalls nicht richtig angewendet und dadurch Bundesrecht verletzt.
Zur Begründung seiner Legitimation beruft sich der beschwerdeführende Verband auf Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG). Wie bei der Anwendung des Forstrechtes bestehe auch bei der
BGE 100 Ib 445 S. 447
Anwendung des Gewässerschutzgesetzes die in
Art. 24sexies Abs. 2 BV
und
Art. 2 ff. NHG
statuierte Pflicht zur Mitberücksichtigung des Natur- und Heimatschutzes. Da der Schweizer Heimatschutz gemäss
Art. 12 NHG
nur bundesrechtliche Rechtsmittel ergreifen könne und ihm nach dem Recht des Kantons Graubünden keine Beschwerdemöglichkeit offenstehe, brauche nicht geprüft zu werden, ob der angefochtene Entscheid nach kantonalem Recht letztinstanzlich sei.
D.-
a) Die Regierung des Kantons Graubünden und die Gemeinde Obersaxen beantragen, es sei auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
b) Die Cresta Ferien AG beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
c) In der Vernehmlassung des Eidgenössischen Departements des Innern wird beantragt, es sei festzustellen, dass der Gemeindebeschluss vom 15. Dezember 1973 noch keine definitive Baubewilligung enthalte und dass eine solche durch die Gemeinde erst erteilt werden könne, wenn die Zustimmung der zuständigen kantonalen Behörde vorliege, die ihrerseits von bestimmten Voraussetzungen abhängig zu machen sei, insbesondere vom Anschluss an eine Kläranlage oder eventuell von der Errichtung einer Einzelkläranlage.
E.-
Durch Verfügung vom 24. Juni 1974 hat der Präsident der verwaltungsrechtlichen Kammer der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und der Cresta Ferien AG untersagt, während der Dauer dieses Verfahrens bauliche Massnahmen im Zusammenhang mit dem strittigen Projekt zu treffen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In erster Linie ist zu prüfen, ob auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Schweizer Heimatschutzes eingetreten werden kann. Im folgenden wird der Reihe nach untersucht, ob sich die Beschwerde gegen eine Verfügung richtet, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt oder ob es im angefochtenen Entscheid ausschliesslich um die Anwendung kantonalen und kommunalen Rechts geht, ob die beschwerdeführende Vereinigung gegebenenfalls nach
Art. 12 NHG
legitimiert ist, die fehlende oder unrichtige Anwendung des Gewässerschutzgesetzes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu
BGE 100 Ib 445 S. 448
rügen, und ob ein im Sinne von
Art. 98 lit. g OG
beschwerdefähiger kantonaler Entscheid vorliegt.
2.
Gemäss
Art. 97 OG
setzt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde voraus, dass der angefochtene Entscheid im Sinne von Art. 5 VwG eine Verfügung ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt.
a) Der Entscheid der Regierung des Kantons Graubünden über die Aufsichtsbeschwerde Schnitter stützt sich nicht auf Bundesrecht, sondern auf das kantonale Gemeindeorganisations- und Raumplanungsrecht. Das Gewässerschutzrecht des Bundes wird lediglich insofern am Rande erwähnt, als der Regierungsrat in den Erwägungen feststellt, es sei Sache der kommunalen Planungsinstanzen, die sich aus dem grossen Bauvorhaben ergebenden Probleme der Abwasserbeseitigung zu lösen. Die mit der Aufsichtsbeschwerde beanstandeten kommunalen Entscheidungen, vor allem der Beschluss der Gemeindeversammlung vom 15. Dezember 1973, nehmen ebenfalls nicht auf Bundesrecht Bezug und enthalten insbesondere keine gewässerschutzrechtlichen Anordnungen. Es fehlt somit eine auf Bundesrecht gestützte Verfügung.
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann jedoch auch geltend gemacht werden, in der angefochtenen Verfügung werde zu Unrecht eine einschlägige Vorschrift des Bundesverwaltungsrechtes nicht angewendet (
BGE 96 I 689
f E. 1a,
BGE 98 V 163
,
BGE 100 Ib 120
). Diese Rüge setzt voraus, dass die vom Bundesrecht geregelte Frage durch den angefochtenen Verwaltungsakt ausdrücklich oder stillschweigend behandelt worden ist. Im vorliegenden Fall muss daher abgeklärt werden, ob der angefochtene Entscheid der Regierung oder vorangehende Verfügungen der Gemeinde die Abwasserbeseitigung ordnen, ohne Bundesrecht zu berücksichtigen, und es sei auch nur in dem negativen Sinn, dass jede Form der Abwasserbeseitigung stillschweigend in Kauf genommen wird.
c) Wäre der Beschluss der Gemeindeversammlung vom 15. Dezember 1973, entsprechend der Ankündigung auf der publizierten Traktandenliste, als eigentliche definitive Baubewilligung zu betrachten, dann fehlte in dieser summarischen Bewilligung eine dem GSchG entsprechende Regelung der Abwasserbeseitigung. Jener Beschluss stellt aber nicht die formelle Baubewilligung dar. Die Gemeindeversammlung hatte offenbar über die Bewilligung von Ausnahmen hinsichtlich
BGE 100 Ib 445 S. 449
Gebäudegrösse und Grenzabstände zu befinden (Art. 4 BO Obersaxen); die eigentliche formelle Baubewilligung dagegen fällt in die Zuständigkeit des Gemeindevorstandes und ist bis jetzt nicht erteilt worden. Der Gemeindevorstand und die Cresta Ferien AG gehen in ihren Vernehmlassungen davon aus, dass die Frage der Abwasserbeseitigung in der definitiven Baubewilligung des Gemeindevorstandes zu regeln sei. Auch der Aufsichtsentscheid der Regierung bezeichnet die Abwasserbeseitigung als noch offenes, im weitern Verlauf der Vorbereitungen zu lösendes Problem. Damit fehlt zur Zeit eine Verfügung, welche über die gewässerschutzrechtlichen Fragen befinden oder den Beginn des Baus ohne Rücksicht auf die Belange des Gewässerschutzes verbindlich erlauben würde.
d) Aufgrund der Akten erscheint zwar die Befürchtung, die Gemeinde werde der Einhaltung des Gewässerschutzrechtes nicht die nötige Aufmerksamkeit schenken, nicht von vorneherein als unbegründet. Die Gefahr, dass durch eine noch bevorstehende Verfügung Bundesrecht verletzt werden könnte, schafft jedoch keine Beschwerdemöglichkeit; denn solange eine Frage nicht entschieden ist, kann sie mangels eines Anfechtungsobjektes nicht zum Gegenstand einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemacht werden. Auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann daher schon deswegen nicht eingetreten werden, weil über die einzige im Zusammenhang mit der Baubewilligung nach Bundesrecht zu beurteilende Frage - nämlich die Abwasserbeseitigung - bisher noch nicht entschieden wurde. Im übrigen dürfte die Gefahr, dass der Gemeindevorstand unter Missachtung des Gewässerschutzgesetzes die definitive Baubewilligung erteilen könnte, heute erheblich geringer sein, nachdem die Regierung in Beantwortung einer kleinen Anfrage von Grossrat Jörimann die gewässerschutzrechtlich zulässigen Lösungen klar umschrieben hat, und die zuständige Bundesbehörde dem konkreten Fall ihre Aufmerksamkeit schenkt.
3.
Gemäss
Art. 12 NHG
steht den gesamtschweizerischen Vereinigungen, die sich statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zielen widmen, das Beschwerderecht zu, soweit die Beschwerde an den Bundesrat oder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist. Dass der Schweizer Heimatschutz zu den unter diese Bestimmung fallenden gesamtschweizerischen
BGE 100 Ib 445 S. 450
Vereinigungen gehört, wurde vom Bundesgericht schon wiederholt anerkannt (
BGE 96 I 504
E. 2, 691 E. 1c) und ist unbestritten. Die Beschwerdelegitimation gemäss
Art. 12 NHG
ist nach dem Sinn und Zweck des Natur- und Heimatschutzes sachlich beschränkt: Sie bezieht sich, wie aus dem Titel des 1. Abschnitts des NHG hervorgeht, ausschliesslich auf Entscheidungen, die in Erfüllung von Bundesaufgaben ergehen und bei deren Fällung gemäss
Art. 2 ff. NHG
die Interessen des Natur- und Heimatschutzes, insbesondere des Landschafts- und Ortsbildschutzes zu wahren sind.
b) Gewässerschutz ist heute - ähnlich wie die Forstpolizei - eine Bundesaufgabe, bei deren Erfüllung die Kantone und Gemeinden massgebend mitwirken. Während jedoch der Landschaftsschutz ein wesentliches Ziel moderner Forstpolizei bildet, dient das Gewässerschutzrecht primär nicht den durch das NHG geschützten Interessen. Durch die Erwähnung des Natur- und Landschaftsschutzes am Ende der Aufzählung in
Art. 2 Abs. 1 GSchG
wird nicht ein selbständiges Ziel statuiert, sondern lediglich ein gesetzgeberisches Motiv erwähnt. Die Pflicht zum Anschluss aller Bauten an eine öffentliche Kanalisation mit Abwasserreinigungsanlage (
Art. 17 ff. GSchG
) hat allerdings die vom Gesichtspunkt des Landschaftsschutzes aus erwünschte Folge einer Konzentration der Siedlungsräume und einer Hinderung der Streubauweise; die vorgeschriebene Abwasserbeseitigung bringt somit eine gewisse faktische Landschaftsschutzwirkung mit sich, und durch
Art. 20 GSchG
wird diese planerisch begrüssenswerte Konsequenz sogar bis zu einem gewissen Grad vom Ziel des Gewässerschutzes gelöst und als grundsätzliches Verbot von Bauten ausserhalb des generellen Kanalisationsprojektes (GKP) verselbständigt.
c) Diese vom Gesetzgeber zum Teil bewusst verstärkte Auswirkung des Gewässerschutzrechtes im Sinne der Raumplanung und des Landschaftsschutzes macht aber die Gewässerschutzbestimmungen nicht zu eigentlichen Vorschriften des Landschaftsschutzes, bei deren Anwendung im Einzelfall das Beschwerderecht gemäss
Art. 12 NHG
stets ausgeübt werden könnte. Die Anwendung des Gewässerschutzrechtes ist weitgehend durch technische und planerische Gegebenheiten bestimmt, und im Einzelfall dürfen die Vollzugsorgane des Gewässerschutzes ihre Verfügungen nicht vorab von Überlegungen
BGE 100 Ib 445 S. 451
des Landschafts- oder Ortsbildschutzes abhängig machen. Die Baubewilligung für ein störendes, unschönes, eine Landschaft oder ein Ortsbild verunstaltendes Gebäude kann nicht aus ästhetischen Gründen unter Berufung auf Vorschriften des GSchG verweigert werden, vielmehr sind Bauvorhaben innerhalb der Bauzonen respektive innerhalb des GKP nur gewässerschutztechnisch zu beurteilen. Auch die Frage, ob bei Fehlen einer sofortigen Anschlussmöglichkeit gemäss dem zweiten Satz von
Art. 19 GSchG
ein Bau mit einer vorläufigen Ersatzlösung bewilligt werden kann, ist ausschliesslich nach den Erfordernissen des Gewässerschutzes zu entscheiden; ob das projektierte Gebäude am vorgesehenen Standort störend wirkt, ist im Rahmen der Anwendung von
Art. 19 GSchG
ohne Belang. Selbst bei der Anwendung von
Art. 20 GSchG
können Argumente des Landschaftsschutzes grundsätzlich nicht ins Gewicht fallen: Ist ein sachlich begründetes Bedürfnis für die Errichtung eines Gebäudes ausserhalb des GKP nachgewiesen, etwa für den Bau eines Landwirtschaftsbetriebes oder die Errichtung einer Bergbahnstation (vgl. Art. 27 Allg. GSchV), und ist eine befriedigende Lösung für die Abwasserbeseitigung gefunden worden, so kann die Bewilligung nicht unter Berufung auf
Art. 20 GSchG
zum Schutze der Landschaft doch verweigert werden, denn
Art. 20 GSchG
ist trotz seiner raumplanerischen Wirkung keine allgemeine bundesrechtliche Landschaftsschutznorm. Es bleibt nach wie vor Sache der Kantone, die erforderlichen Bestimmungen zur Freihaltung schützenswerter Landschaften zu erlassen und anzuwenden.
Kommt aber weder Art. 19 noch
Art. 20 GSchG
eine Tragweite zu, welche im konkreten Anwendungsfall die wertende Berücksichtigung des Landschaftsschutzes erlauben würde, so haben die gesamtschweizerischen Vereinigungen gemäss
Art. 12 NHG
nicht die Möglichkeit, wegen unrichtiger oder fehlender Anwendung des GSchG gegen Baubewilligungen Beschwerde zu führen. Es dürfte ausser Zweifel stehen, dass der Bundesgesetzgeber mit
Art. 12 NHG
diesen Vereinigungen keine derart weitgehende Interventionsmöglichkeit im gesamten Baupolizeirecht einräumen wollte, wie sie der Beschwerdeführer für sich in Anspruch nimmt (vgl. auch Verwaltungspraxis der Bundesbehörden, Heft 38/III (1974), Nr. 80).
BGE 100 Ib 445 S. 452
d) Aus
Art. 12 NHG
kann sich bloss dann die Befugnis zur Beschwerdeführung wegen Nichtbeachtung des Gewässerschutzrechtes ergeben, wenn die angefochtene Verfügung unmittelbar die Gefahr einer die Landschaft beeinträchtigenden Gewässerverschmutzung in sich birgt, beispielsweise eine Bewilligung zur Einleitung ungeklärter oder ungenügend geklärter Abwässer in einen Bergsee oder in ein noch nicht verschmutztes fliessendes Gewässer. Soweit aber ausschliesslich die konsequente Durchsetzung der dem Gesetz zugrunde liegenden technischen und planerischen Konzeption der Abwasserbeseitigung in Frage steht und nicht die Abwehr konkreter - im Sinne von
Art. 1 NHG
relevanter - Verschmutzungsgefahren, fehlt den gesamtschweizerischen Vereinigungen die Beschwerdelegitimation; insbesondere können sie nicht unter Berufung auf das Gewässerschutzrecht gegen ein Bauprojekt ästhetische Einwendungen des Landschafts- und Ortsbildschutzes erheben, welche mit dem Schutz der Gewässer vor Verunreinigung in keinem direkten Zusammenhang stehen.
e) Bestände im vorliegenden Fall eine beschwerdefähige Verfügung über die Abwasserbeseitigung, so wäre deshalb auf eine Beschwerde des Schweizer Heimatschutzes nur insoweit einzutreten, als geltend gemacht würde, die bewilligte Abwasserbeseitigung bringe die Gefahr einer die Landschaft beeinträchtigenden Gewässerverschmutzung mit sich. Der projektierte Bau als solcher, seine Lage, seine Gestaltung und seine Wirkung im Landschaftsbild könnten hingegen nicht zum Gegenstand einer gewässerschutzrechtlichen Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemacht werden.
4.
Die Regierung hat auf Anzeige hin als Aufsichtsbehörde entschieden. Solche Entscheidungen sind in der Regel mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht anfechtbar (GRISEL, Pouvoir de surveillance et recours de droit administratif, ZBl 74 (1973) 57). Wo die ordentliche Verwaltungsbeschwerde nicht möglich war oder nicht erhoben wurde, ist es nach allgemeinen Grundsätzen ausgeschlossen, einen die beanstandete Verfügung lediglich bestätigenden Aufsichtsentscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde weiterzuziehen.
Im vorliegenden Fall stellt sich jedoch ein besonderes Problem, weil die beschwerdeführende Vereinigung im kantonalen Verfahren zur Beschwerdeführung nicht legitimiert war, sondern gemäss
Art. 12 NHG
eine Legitimation geltend
BGE 100 Ib 445 S. 453
macht, die sich nach dem Wortlaut des Gesetzes ausschliesslich auf bundesrechtliche Rechtsmittelverfahren bezieht. Die Beschwerde des Schweizer Heimatschutzes deckt eine Problematik des Gesetzes auf: Dadurch, dass
Art. 12 NHG
die Legitimation der dort genannten Vereinigungen auf die Beschwerde an den Bundesrat und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht beschränkt, fehlt diesen. Vereinigungen die Möglichkeit, den kantonalen Instanzenzug zu erschöpfen, wie dies
Art. 98 lit. g OG
verlangt, es sei denn, das kantonale Recht gewähre ihnen die Beschwerdebefugnis.
Wendet man
Art. 98 lit. g OG
in solchen Fällen konsequent an, so kann auf Verwaltungsgerichts beschwerden gesamtschweizerischer Vereinigungen gemäss
Art. 12 NHG
immer dann nicht eingetreten werden, wenn der kantonale Instanzenzug nicht von anderer Seite erschöpft wurde. Wie soeben dargelegt wurde, ist ein mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde weiterziehbarer letztinstanzlicher Entscheid auch nicht durch die jedermann offene Aufsichtsbeschwerde (Anzeige) zu erreichen.
Damit stellt sich die Frage, ob der Gesetzgeber die Mitwirkung der gesamtschweizerischen Vereinigungen absichtlich auf bundesrechtliche Rechtsmittelverfahren beschränkt hat, oder ob eine Lücke in der Gesetzgebung vorliegt, die in der Weise gefüllt werden könnte, dass den in
Art. 12 NHG
genannten Vereinigungen die Legitimation zur Beschwerdeführung auch auf kantonaler Ebene zugestanden, oder dass - im Sinne der Argumentation des Beschwerdeführers, entgegen dem Wortlaut von
Art. 98 lit. g OG
- auf deren Verwaltungsgerichtsbeschwerden auch ohne Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges eingetreten würde.
Die Frage braucht indessen nicht entschieden zu werden, da aus den vorstehenden Erwägungen auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ohnehin nicht einzutreten ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 IV 159
40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. August 1985 i.S. J. und I. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 303 und 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB.
1. Wer sich auf die an den unbekannten Lenker eines bestimmten Fahrzeugs gerichtete Vorladung hin bei der Polizei meldet und sich wahrheitswidrig als Fahrzeuglenker ausgibt, erfüllt den Tatbestand der falschen Selbstbeschuldigung (
Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) auch dann, wenn er die angezeigte Verkehrsregelverletzung in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht bestreitet. Massgebend ist die fälschliche Übernahme der Angeschuldigtenrolle (E. 1).
2. Der Fahrzeuglenker, der zusammen mit dem Beifahrer beschliesst, dass sich letzterer auf die an den unbekannten Fahrzeugführer gerichtete Vorladung hin bei der Polizei melden und sich wahrheitswidrig als Lenker ausgeben soll, macht sich nicht der falschen Anschuldigung (
Art. 303 StGB
) oder der Mittäterschaft an falscher Selbstbeschuldigung, sondern der Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) zu falscher Selbstbeschuldigung schuldig (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 160
BGE 111 IV 159 S. 160
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
wird wegen Irreführung der Rechtspflege mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer sich selbst fälschlicherweise bei der Behörde einer strafbaren Handlung beschuldigt.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe den Behörden gegenüber lediglich angegeben, dass sie am 19. Juni 1983 den Pw Pontiac gesteuert habe; sie habe aber stets ihre Überzeugung zum Ausdruck gebracht, dass sie sich bei den fraglichen Überholmanövern etc. absolut verkehrsgerecht verhalten habe, und sie habe sich damit gerade nicht vorsätzlich einer strafbaren Handlung beschuldigt.
Die Beschwerdeführerin wusste bereits bei ihrer Einvernahme durch die Kantonspolizei Binningen vom 7. Juli 1983, was dem Lenker des Pw Pontiac zur Last gelegt wurde. Es stellt sich die Frage, ob sie dadurch, dass sie sich auf die an die Fa. I. bzw. den Lenker des Pw X. gerichtete Vorladung hin bei der Polizei meldete und als Fahrzeuglenkerin ausgab, auch dann den Tatbestand der falschen Selbstbeschuldigung (
Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) erfüllte, wenn sie zugleich bestritt, dass sich der Vorfall so zugetragen habe, wie er in der Anzeige beschrieben wurde, und wenn sie statt dessen behauptete, sie habe sich absolut verkehrsgerecht verhalten.
BGE 111 IV 159 S. 161
Der Wortlaut von
Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
mag auf den ersten Blick für die Ansicht der Beschwerdeführerin sprechen. Dieser Standpunkt ist indessen aus folgenden Gründen verfehlt.
a) Vorerst ist darauf hinzuweisen, dass derjenige, welcher selbst die Behörde aufsucht und sich fälschlicherweise bei dieser einer strafbaren Handlung beschuldigt (celui qui se sera faussement accusé auprès de l'autorité d'avoir commis une infraction; chiunque falsamente incolpa, presso l'autorità, sé medesimo di un atto punibile), nicht demjenigen gleichzustellen ist, der sich fälschlicherweise einer ihm von der Behörde vorgeworfenen strafbaren Handlung für schuldig erklärt, der also ein falsches Geständnis ablegt. Nach der zutreffenden Auffassung namhafter Autoren erfüllt das falsche Geständnis des von der Behörde Angeschuldigten den Tatbestand von
Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
nicht (SCHULTZ, Falsche Anschuldigung und falsches Zeugnis, ZStrR 73/1958, S. 241, HANS WALDER, Die Vernehmung des Beschuldigten, S. 93/94; GEORG MESSMER, Der strafrechtliche Schutz der Rechtspflege vor Irreführung, Sonderdruck aus Kriminalistik, Ausgabe August bis Oktober 1965; die letzten beiden Autoren mit Hinweis auf ein Urteil des Zürcher Obergerichts vom 23. März 1962 i.S. G.; ferner SJZ 68/1972 S. 217 Nr. 92).
BGE 86 IV 184
steht dieser Auffassung nicht entgegen. Jenes Urteil betraf einen Täter, der "bereits wegen einer andern Strafhandlung verfolgt" wurde und im Verlauf dieser Strafuntersuchung eine andere Tat, die überhaupt nicht verübt worden war, gestand. Ob in jenem Fall richtigerweise Art. 304 Ziff. 1 Abs. 1 statt Abs. 2 StGB hätte angewendet werden müssen, kann hier dahingestellt bleiben. In jenem Urteil wurde jedenfalls nicht entschieden, dass der Angeschuldigte, der die ihm von der Behörde zur Last gelegte Tat fälschlicherweise gesteht, nach
Art. 304 StGB
zu verurteilen ist. Wenn aber das falsche Geständnis des von der Behörde Angeschuldigten, dass er die ihm zur Last gelegte, in Wahrheit von einem andern verübte Tat begangen habe, den Tatbestand der Irreführung der Rechtspflege nicht erfüllt, dann ist konsequenterweise auch das falsche Geständnis dessen, der sich selbst bei der Behörde als Täter meldet, nicht massgebend. Wer sich bei der Behörde meldet und ihr gegenüber eine strafbare Handlung gesteht, die in Tat und Wahrheit von einem andern verübt wurde, macht sich mit andern Worten nicht wegen des falschen Geständnisses, sondern weil er fälschlicherweise die Rolle des Angeschuldigten übernimmt, sich mithin selbst "beschuldigt" (s'accuse), nach
Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
strafbar.
BGE 111 IV 159 S. 162
b) Dass die fälschliche Übernahme der Angeschuldigtenrolle, die falsche "Selbstanzeige", nicht das falsche Geständnis massgebend ist, ergibt sich klarerweise aus dem Sinn von
Art. 304 StGB
. Diese Bestimmung schützt den ordnungsgemässen Gang der Rechtspflege. Die Rechtspflege soll vor unnützen Umtrieben, falschen Anzeigen und vor Irreführung geschützt werden (Sten.Bull. Sonderausgabe, NR, S. 495 Votum des Berichterstatters Logoz, S. 499 Votum Seiler; StR, S. 230 Votum des Berichterstatters Baumann); das "frevle Spiel mit dem Strafrichter" soll geahndet werden (Botschaft des Bundesrates, BBl 1918, Bd. IV, S. 63).
Art. 304 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
will verhindern, dass aufgrund falscher Angaben die Strafverfolgungsbehörden tätig werden, wo in Tat und Wahrheit überhaupt keine strafbare Handlung verübt wurde.
Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
dagegen will verhindern, dass aufgrund unrichtiger Angaben die Strafverfolgungsbehörden gegen eine falsche Person tätig und dadurch von der Verfolgung des wahren Täters abgehalten werden. Diese Bestimmung betrifft auch denjenigen, welcher fälschlicherweise die Rolle des Angeschuldigten übernimmt; denn infolge der Übernahme der Rolle des Angeschuldigten durch eine Person, welche die angezeigte Tat nicht begangen hat, werden die Behörden zu unnützen Umtrieben veranlasst. Der ordnungsgemässe Gang der Rechtspflege wird gestört, gleichgültig ob die die Rolle des Angeschuldigten übernehmende Person den angezeigten Sachverhalt und/oder dessen rechtliche Subsumtion durch die Strafverfolgungsbehörden anerkennt oder bestreitet. In beiden Fällen werden die Strafverfolgungsbehörden vom wahren Täter abgelenkt und in die Irre geführt. Es kann daher nach dem Sinn des Gesetzes und in Anbetracht des durch
Art. 304 StGB
geschützten Rechtsgutes nicht darauf ankommen, wie der fälschlicherweise die Rolle des Angeschuldigten Übernehmende zur angezeigten bzw. eingeklagten Tat Stellung nimmt, ob er diese anerkennt oder in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht bestreitet. Durch das Bestreiten des angezeigten bzw. eingeklagten Sachverhalts wird das unnütze Verfahren gegen die falsche Person wegen der allfälligen Notwendigkeit weiterer Beweismassnahmen unter Umständen sogar noch verlängert und der Gang der Rechtspflege damit in noch stärkerem Masse gestört.
Die Tatbestandsvariante von
Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ist somit dann erfüllt, wenn jemand fälschlicherweise die Rolle des Angeschuldigten übernimmt; ob er geständig ist oder aber die
BGE 111 IV 159 S. 163
angezeigte bzw. eingeklagte Tat in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht bestreitet, ist unerheblich.
c) Die Beschwerdeführerin wusste, dass durch die angezeigte Fahrweise verschiedene Verkehrsregeln verletzt wurden und dass sie in bezug auf diese strafbaren Handlungen nicht Angeschuldigte sein konnte, da sie den Pw Pontiac nicht gesteuert hatte. Der Vorsatz ist daher gegeben.
Die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Irreführung der Rechtspflege durch falsche Selbstbeschuldigung (
Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.
2.
Gemäss
Art. 303 StGB
wird wegen falscher Anschuldigung mit Zuchthaus oder mit Gefängnis bestraft,
"wer einen Nichtschuldigen wider besseres Wissen bei der Behörde eines Verbrechens oder eines Vergehens beschuldigt, in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen ihn herbeizuführen, wer in anderer Weise arglistige Veranstaltungen trifft, in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen. Betrifft die falsche Anschuldigung eine Übertretung, so ist die Strafe Gefängnis oder Busse."
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe seine Freundin J. gerade nicht wider besseres Wissen eines Verbrechens, Vergehens oder einer Übertretung beschuldigt, sondern im Gegenteil anlässlich seiner drei Einvernahmen vom 18. Oktober 1983, 7. Februar 1984 und vom 26. Juni 1984 als Auskunftsperson ausgesagt, dass J. korrekt gefahren sei. Er weist sodann darauf hin, dass J. im Zeitpunkt, als er sie gegenüber der Behörde als Fahrzeuglenkerin bezeichnete, bereits Angeschuldigte war und dass er daher gar nicht die Absicht gehabt haben konnte, eine Strafverfolgung gegen sie herbeizuführen.
a) Der Tatbestand von
Art. 303 StGB
ist nur dann erfüllt, wenn der Täter in der Absicht handelte, eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen; die Absicht, eine bereits laufende Strafuntersuchung fortdauern zu lassen, genügt nicht (
BGE 102 IV 107
mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien sowie SCHULTZ, ZStrR 73/1958, S. 235). Die Vorinstanz hat denn auch unter Hinweis auf
BGE 102 IV 107
erkannt, dass der Beschwerdeführer bei seinen Aussagen gegenüber der Behörde nicht die Absicht gehabt haben konnte, eine Strafverfolgung gegen seine Freundin J. herbeizuführen, da schon zur Zeit seiner ersten Einvernahme, am 18. Oktober 1983, die Strafverfolgung gegen J. bereits eröffnet war, und dass er somit durch seine unwahre Behauptung
BGE 111 IV 159 S. 164
betreffend die Person des Fahrzeuglenkers den Tatbestand von
Art. 303 StGB
nicht erfüllte.
Die Vorinstanz gelangte dennoch zu einer Verurteilung des Beschwerdeführers wegen falscher Anschuldigung. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid fassten der Beschwerdeführer und seine Freundin J. gemeinsam den Entschluss, dass letztere sich auf die Vorladung der Polizei hin bei der Behörde melden und als Fahrzeuglenkerin bezeichnen sollte. Der Beschwerdeführer war nach Ansicht des Obergerichts an der Beschlussfassung massgeblich beteiligt und wirkte auch an der Verwirklichung des Beschlusses mit, indem er die Angaben von J. anlässlich seiner Einvernahmen bestätigte. Während die 1. Instanz (Gerichtspräsident I von Burgdorf) diese Tatbeiträge des Beschwerdeführers als "arglistige Veranstaltungen" im Sinne von
Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
qualifizierte, wird diese Tatbestandsvariante im angefochtenen Urteil nicht mehr erwähnt; das Obergericht qualifiziert den Beschwerdeführer als Mittäter, der über Tatherrschaft verfügte.
b) Vorerst ist darauf hinzuweisen, dass die Aussagen des Beschwerdeführers bei der Behörde nicht zur Begründung einer Verurteilung wegen falscher Anschuldigung (sei es nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1, sei es nach
Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) herangezogen werden können, da die in beiden Tatbestandsvarianten vorausgesetzte Absicht, eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen, nicht gegeben sein kann, weil die Strafverfolgung gegen J. schon im Zeitpunkt der ersten Aussage des Beschwerdeführers gegenüber der Behörde bereits im Gange war.
c) Die Mitwirkung des Beschwerdeführers am Beschluss, dass sich seine Freundin J. bei der Polizei melden und als Fahrzeuglenkerin ausgeben sollte, ist entgegen der Ansicht der 1. Instanz keine "arglistige Veranstaltung" im Sinne von
Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Zwar sollte nach HAFTER, den die 1. Instanz zitiert, derjenige, welcher die wahren Verhältnisse kennt und sofort aufklären könnte und dennoch schweigt, um die Verfolgung eines Unschuldigen herbeizuführen, wegen "arglistiger Veranstaltung" im Sinne von
Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
zur Rechenschaft gezogen werden können (HAFTER, BT, S. 793). Diese Auslegung des Begriffs der "arglistigen Veranstaltung" im Sinne von
Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, deren Richtigkeit Hafter angesichts des französischen Gesetzestextes ("machinations astucieuses") selber bezweifelt (a.a.O., S. 793 Fn. 2), wird von der herrschenden Lehre mit Recht abgelehnt (STRATENWERTH, BT II, 3. Aufl., S. 304;
BGE 111 IV 159 S. 165
SCHULTZ, op.cit., S. 235, LOGOZ, Code pénal, Partie spéciale, S. 711; MESSMER, op.cit.).
d) Indem der Beschwerdeführer am Beschluss, dass seine Freundin J. sich als Fahrzeuglenkerin melden sollte, mitwirkte, hat er diese nicht "bei der Behörde ... beschuldigt", mithin diese Tatbestandsmerkmale von
Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
nicht erfüllt. Er könnte daher nur dann - und zwar als Mittäter - wegen falscher Anschuldigung gemäss
Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
verurteilt werden, wenn eine andere Person alle Merkmale dieses Tatbestandes erfüllt hätte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Dadurch, dass J. aufgrund eines zusammen mit dem Beschwerdeführer gefassten Beschlusses sich selbst bei der Behörde meldete und als Fahrzeuglenkerin ausgab, erfüllte sie nicht den Tatbestand der falschen Anschuldigung im Sinne von
Art. 303 StGB
, sondern den Tatbestand der Irreführung der Rechtspflege durch falsche Selbstbeschuldigung im Sinne von
Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Die Mitwirkung des Beschwerdeführers an der Beschlussfassung zu dieser Tat kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht falsche Anschuldigung gemäss
Art. 303 StGB
, dessen Tatbestandsmerkmale weder der Beschwerdeführer noch J. nach dem Gesagten erfüllten, sondern nur eine Beteiligung an falscher Selbstbeschuldigung im Sinne von
Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
sein, dessen Tatbestandsmerkmale J. erfüllte. Diese Beteiligung kann nur als Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) an der falschen Selbstbeschuldigung qualifiziert werden; Mittäterschaft fällt ausser Betracht, weil Täter nach
Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
nur sein kann, wer sich selbst beschuldigt, diese Tat somit von einem Dritten gar nicht verübt werden könnte. Die Vorinstanz wird zu prüfen haben, ob die Mitwirkung des Beschwerdeführers am Beschluss, dass sich J. auf die Vorladung hin bei der Behörde melden und als Fahrzeuglenkerin ausgeben sollte, als Anstiftung (
Art. 24 StGB
) oder als Gehilfenschaft (
Art. 25 StGB
) zu qualifizieren sei.
e) J. machte sich dadurch, dass sie sich als Fahrzeuglenkerin ausgab, unbestrittenermassen der Begünstigung (
Art. 305 StGB
) schuldig. Die kantonalen Instanzen prüften nicht, ob sich der Beschwerdeführer als Begünstigter durch seine Mitwirkung am Beschluss, dass sich J. als Fahrzeuglenkerin ausgeben sollte, und allenfalls auch durch seine falschen Aussagen gegenüber dem Gerichtspräsidenten, in denen er die Angaben seiner Freundin betreffend die Person des Fahrzeugführers bestätigte, der Teilnahme - Anstiftung oder Gehilfenschaft - an der Begünstigung schuldig gemacht
BGE 111 IV 159 S. 166
habe. Aus dem angefochtenen Entscheid geht nicht hervor, ob das Obergericht die Teilnahme des Begünstigten an der Begünstigung prinzipiell als straflos erachtet habe oder ob nach seiner Ansicht die an sich strafbare Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) des Begünstigten an der Begünstigung im vorliegenden Fall durch die Verurteilung des Beschwerdeführers konsumiert wird.
Der Begünstigte kann unbestrittenermassen nicht Mittäter in bezug auf die ihn betreffende Begünstigung sein. Gemäss
BGE 73 IV 237
ff. kann aber der Begünstigte, der einen andern bestimmt hat, ihn zu begünstigen, wegen Anstiftung zu Begünstigung verurteilt werden, wobei die Möglichkeit besteht, in Anwendung von
Art. 305 Abs. 2 StGB
von Bestrafung Umgang zu nehmen. Ob der Begünstigte auch wegen Gehilfenschaft zu Begünstigung verurteilt werden kann, wurde im zitierten Entscheid offen- gelassen (S. 239), aber letztlich doch eher verneint (S. 240).
Ob die Vorinstanz zu Recht den Beschwerdeführer aus diesem oder jenem Grunde nicht auch wegen Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) an der Begünstigung verurteilte, kann der Kassationshof wegen des Verbots der reformatio in peius nicht prüfen. Daran ändert nichts, dass der Kassationshof die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen falscher Anschuldigung gemäss
Art. 303 Ziff. 1 StGB
(ein Verbrechen) aufhebt und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Anstiftung oder Gehilfenschaft zur Irreführung der Rechtspflege durch falsche Selbstbeschuldigung (
Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, ein Vergehen) an die Vorinstanz zurückweist. Die Antwort auf die Frage, ob der Beschwerdeführer als Begünstigter auch wegen Anstiftung oder Gehilfenschaft zu Begünstigung zu verurteilen sei, hängt nicht davon ab, ob sein Verhalten darüber hinaus als falsche Anschuldigung (so die Vorinstanz) oder als Teilnahme an falscher Selbstbeschuldigung (so gemäss vorliegendem Urteil) qualifiziert wird. Die Frage stellt sich in beiden Fällen in gleicher Weise. Der Kassationshof könnte die Frage der Anwendbarkeit von
Art. 305 StGB
nur dann prüfen, wenn sie sich gerade erst infolge der Aufhebung der Verurteilung des Beschwerdeführers wegen falscher Anschuldigung stellte. Das ist jedoch nicht der Fall.
Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Beschwerdeführer vom Vorwurf der falschen Anschuldigung (
Art. 303 StGB
) freispreche und ihn statt dessen wegen Anstiftung oder Gehilfenschaft zu falscher Selbstbeschuldigung (
Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) verurteile.


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Urteilskopf
86 II 323
51. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. November 1960 i.S. S. gegen Vormundschaftsbehörde Seewis i. P. und H. sowie Kleinen Rat des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
1. Fälle der Berufung nach
Art. 44 lit. b und c OG
(Erw. 1).
2. Zum Begriff der bundesrechtlichen Zuständigkeitsnorm in
Art. 49 und 68 Abs. 1 lit. b OG
(Erw. 2).
3. Ortliche Zuständigkeit zur Bevormundung des in der Schweiz weilenden minderjährigen Kindes eines mit Wohnsitz im Ausland verstorbenen schweizerisch/venezolanischen Doppelbürgers, dem bei Scheidung der Ehe im Ausland die elterliche Gewalt zugewiesen worden war. -
Art. 30 NAG
ist eine selbständige,nicht an die Schranken des
Art. 28 NAG
gebundene Norm. Grundsätze der Anwendung. - In welchem Staate hat das Kind nach dem Tode des Inhabers der elterlichen Gewalt seinen Wohnsitz? (Erw. 3).
4. Steht der Bevormundung des Kindes die elterliche Gewalt entgegen, welche die Mutter in ihrem zweiten Heimat- und zugleich Wohnsitzstaat nach dem Tode des Vaters erwirkt hat? - Ortliche Zuständigkeit in internationaler Beziehung. - Auslegung des
Art. 28 NAG
. - Ein Urteil, das die Lebensumstände und Bedürfnisse des Kindes nicht berücksichtigt, verstösst gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz. (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 86 II 323 S. 324
A.-
Die Ehe des O. J. H., geboren 1899, von Seewis im Prättigau, mit Wohnsitz in Caracas und in Venezuela eingebürgert, mit A. S. von Schüpfen wurde am 2. September 1950 in Caracas gerichtlich getrennt und das am
BGE 86 II 323 S. 325
20. Januar 1947 geborene Kind Anna Maria H. dem Vater zugewiesen. Bei der am 13./21. April 1953 in Caracas auf Begehren des Ehemannes ausgesprochenen Scheidung der Ehe wurde seine väterliche Gewalt beibehalten. Ein Gesuch der geschiedenen Ehefrau um Zuweisung der elterlichen Gewalt wurde am 30. Juli/22. September 1953 vom zweiten Jugendgericht des Bundesbezirks in Caracas abgewiesen.
B.-
Mit Rücksicht auf die schwere Erkrankung des in Caracas wohnen gebliebenen O. J. H. ernannte der Präsident der heimatlichen Vormundschaftsbehörde Seewis am 8. Juli 1958 dem seit Ende 1957 in einem Institut in St. Moritz weilenden Kind Anna Maria H. einen Beistand. O. J. H. war bereits am 4. Juli 1958 gestorben, worauf die geschiedene Ehefrau A. S. beim zweiten Jugendgericht in Caracas ein Gesuch um Zuerkennung der elterlichen Gewalt über die Tochter stellte, dem das Gericht mit Urteil vom 31. Juli 1958 entsprach. Am 9. August 1958 verlangte Frau A. S. ferner beim Departement des Innern des Kantons Graubünden die Löschung des Eintrags der Scheidung ihrer Ehe mit dem Erblasser, weil dieser die Scheidung auf unrechtmässige Weise erwirkt habe. Das Departement entsprach diesem Gesuch und wies das Zivilstandsamt Seewis i.P. an, die Löschung vorzunehmen. Die Vormundschaftsbehörde Seewis anerkannte jedoch die in Caracas erfolgte Zuerkennung der elterlichen Gewalt an Frau A. S. nicht. Sie stellte das Kind am 4. September 1958 unter Vormundschaft und ernannte als Vormund eine Schwester seines verstorbenen Vaters, Fräulein Anny H. in Chur. Diese focht nun namens des Kindes die Löschungsverfügung des Departements des Innern beim Kleinen Rat des Kantons Graubünden an. Frau A. S. verneinte dagegen die Beschwerdelegitimation der Vormünderin, worauf der Kleine Rat das Beschwerdeverfahren in der Registersache einstellte, bis über die Rechtmässigkeit der Bevormundung entschieden sei. Gegen diese hatte Frau A. S. nämlich an den Bezirksgerichtsausschuss Unterlandquart rekurriert.
Über die Einstellung des Beschwerdeverfahrens betreffend
BGE 86 II 323 S. 326
Löschung des Eintrages der Ehescheidung beschwerte sich die Vormünderin beim Bundesgericht, das aber am 2. September 1959 auf die verwaltungsgerichtliche und staatsrechtliche Beschwerde nicht eintrat (
BGE 85 I 191
ff.).
C.-
Der Bezirksgerichtsausschuss Unterlandquart erklärte mit Entscheid vom 15. April 1959 die Bevormundung des Kindes als gerechtfertigt.
D.-
Gegen diesen Rekursentscheid führte Frau A. S. Beschwerde beim Kleinen Rat des Kantons Graubünden, mit dem Antrag, der Beschluss der Vormundschaftsbehörde sei in seiner Gesamtheit aufzuheben, und es sei festzustellen, dass das Kind unter ihrer elterlichen Gewalt stehe.
E.-
Mit Entscheid vom 11. April 1960 hat der Kleine Rat die Beschwerde abgewiesen.
F.-
Gegen den Entscheid des Kleinen Rates richtet sich die vorliegende Berufung und eventuelle Nichtigkeitsbeschwerde der Frau A. S. Die Anträge der Vormundschaftsbehörde, des Kleinen Rates und der Vormünderin lauten auf Nichteintreten, eventuell auf Abweisung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufung wird auf
Art. 44 lit. b OG
gestützt mit der Begründung, der angefochtene Entscheid bedeute, wenn er auch bloss die Bevormundung des Kindes bestätige, zugleich den Entzug der (der Mutter am 31. Juli 1958 in Caracas erteilten) elterlichen Gewalt, die ihr der Kleine Rat vorfrageweise abgesprochen habe. Dem ist nicht beizustimmen. Allerdings unterliegt der Berufung auch ein Entscheid, der die elterliche Gewalt nur stillschweigend durch Bevormundung der bisher unter solcher Gewalt lebenden Kinder aufhebt (
BGE 47 II 16
Erw. 1). Der angefochtene Entscheid will jedoch weder eine derzeit zu Recht bestehende elterliche Gewalt durch eine Vormundschaft ersetzen, noch verneint er die elterliche Gewalt auf Grund einer umstritten gebliebenen Auslegung des Scheidungsurteils wie im Fall des Präjudizes. Vielmehr geht der Kleine Rat von der Rechtslage aus, wie sie nach allseitig
BGE 86 II 323 S. 327
übereinstimmender Ansicht durch das Scheidungsurteil und den nachfolgenden Tod des O. J. H. eingetreten war, und er schenkt dem neuen venezolanischen Urteil über die Zuerkennung der elterlichen Gewalt an die überlebende Mutter einfach keine Beachtung, weil ein dahingehendes Begehren nach seiner Ansicht infolge des ständigen Aufenthaltes des Kindes in der Schweiz vor schweizerischen Gerichten anzubringen wäre. Darin liegt kein selbständiger schweizerischer Entscheid über die elterliche Gewalt, wie er den Gegenstand einer Berufung nach
Art. 44 lit. b OG
bilden müsste.
Der angefochtene Entscheid lässt sich auch nicht unter lit. c daselbst einreihen. Die Stellung eines Unmündigen unter Vormundschaft ist nicht "Entmündigung", und der Hinweis des
Art. 44 lit. c OG
auf die Bevormundungsfälle umfasst denn auch nicht den
Art. 368 ZGB
. Die Berufung ist somit nicht gegeben gegen Entscheide über die Bevormundung Minderjähriger. Auch das entsprechende Rechtsmittel der zivilrechtlichen Beschwerde nach Art. 86 aoG war in solchen Fällen ausgeschlossen. Die Miterwähnung des
Art. 368 ZGB
in Ziff. 3 daselbst beruhte auf einem Redaktionsversehen (
BGE 52 II 295
), das nun im neuen Gesetz behoben ist.
2.
Kann somit auf die Berufung nicht eingetreten werden, so ist dagegen die eventuelle Nichtigkeitsbeschwerde zulässig. Der angefochtene Entscheid ist in letzter kantonaler Instanz ergangen und betrifft eine Zivilsache (vgl.
BGE 83 II 185
.
BGE 86 II 142
oben). Gerügt wird im Sinne des
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
die Unzuständigkeit schweizerischer Behörden zur Bevormundung der minderjährigen Anna Maria H. Unter diesen Beschwerdegrund fällt in der Tat auch die Verletzung bundesrechtlicher Normen über die Abgrenzung der schweizerischen Gerichtsbarkeit gegenüber dem Ausland, wie z.B. die Verletzung des hier in Frage stehenden
Art. 30 NAG
, der die Behörden des Heimatkantons als zuständig bezeichnet, ohne in die innerhalb dieses Kantons geltende Zuständigkeitsordnung
BGE 86 II 323 S. 328
einzugreifen. Was in
BGE 85 II 159
über den Anwendungsbereich des
Art. 49 OG
ausgeführt ist, gilt auch für den entsprechenden Beschwerdegrund des
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
.
3.
Stirbt der Elternteil, dem die Kinder bei der Scheidung der Ehe zugewiesen worden sind, so erlischt die elterliche Gewalt und geht nicht von Gesetzes wegen auf den überlebenden Elternteil über. So verhält es sich sowohl nach schweizerischem Recht (
Art. 157 ZGB
) wie auch, was unbestritten ist, nach venezolanischem Recht. Eben deshalb ist die heutige Beschwerdeführerin nach dem Tode des Mannes an das Jugendgericht in Caracas gelangt, um sich nunmehr die elterliche Gewalt zuerkennen zu lassen.
Sie macht freilich geltend, die vormundschaftlichen Behörden hätten die im Ediktalverfahren erfolgte Ehescheidung als nichtig betrachten sollen. Von offensichtlicher, keine Zweifel zulassender Nichtigkeit kann jedoch nicht die Rede sein, wenn man bedenkt, dass die heutige Beschwerdeführerin, obwohl sie schon im Jahre 1953 von der Scheidung erfuhr, bis zum Tode des Mannes nichts gegen das Urteil vorkehrte, und dass nach einer brieflichen Ansichtsäusserung des Eidgenössischen Politischen Departements an sie vom 7. September 1953 der Mann auf alle Fälle zur Scheidung berechtigt war.
Der Kleine Rat ist somit zu Recht davon ausgegangen, die minderjährige Tochter sei infolge des Todes des die elterliche Gewalt innehabenden Vaters unter die Obhut der vormundschaftlichen Behörden gelangt. Es ist ihm auch darin beizustimmen, dass nach
Art. 30 NAG
die Behörden des Heimatkantons zuständig waren, vormundschaftliche Massnahmen zu treffen und insbesondere nach
Art. 368 ZGB
eine Vormundschaft zu errichten, sofern der abgeleitete Wohnsitz des Kindes in Caracas als fortbestehend erachtet wird. Denn in diesem Fall ist das Kind trotz dem seit längerer Zeit bestehenden Aufenthalt in der Schweiz als landesabwesende Bürgerin zu betrachten,
BGE 86 II 323 S. 329
was zur Anwendung des
Art. 30 NAG
führt. Dass sie ausser dem schweizerischen auch das venezolanische Bürgerrecht besitzt, spielt keine Rolle; für die schweizerischen Behörden fällt nur das Schweizerbürgerrecht in Betracht (vgl.
BGE 84 II 474
mit Zitaten). Es ist daher diesem Kinde der vormundschaftliche Schutz der Heimat ebenso zu gewähren, wie wenn es einzig Schweizerbürgerin wäre. Allerdings ist umstritten, ob
Art. 30 NAG
eine selbständige Norm sei oder nur im Rahmen des
Art. 28 NAG
gelte, d.h. nur dann, wenn der Wohnsitzstaat nicht selber nach dem Wohnsitzprinzip die Zuständigkeit für sich beansprucht (im ersten Sinne: KAUFMANN, N. 12 und 14 vor
Art. 376 ZGB
; STAUFFER, N. 2 zu
Art. 30 NAG
; ALEXANDER, Die Vormundschaft für Ausländer in der Schweiz und für Auslandschweizer, S. 91 ff.; im zweiten Sinne: MEILI, Handbuch I 342; HESS, Die Vormundschaft nach Schweizerrecht, N. 230; ISENSCHMID, Die Vormundschaft über Ausländer in der Schweiz und über Schweizer im Ausland, S. 30 ff.). Das Bundesgericht hat diese Frage bisher offen gelassen (vgl.
BGE 54 II 157
ff. und das in BlZR 34 Nr. 21 wiedergegebene Urteil vom 9. November 1934, das zwar von
Art. 28 NAG
ausgeht, dann aber auch die sich bei ausschliesslicher Anwendung der
Art. 30 NAG
ergebende Rechtslage erörtert). Grundsätzlich ist der ersten Ansicht zu folgen,
Art. 30 NAG
somit als selbständige Norm zu betrachten und auf das internationale Privat- und Prozessrecht des Wohnsitzstaates hinsichtlich der Bevormundung landesabwesender Schweizerbürger keine Rücksicht zu nehmen. Die gegenteilige Auslegung findet im Wortlaut des
Art. 30 NAG
keine Stütze. Nach dem klaren Gesetzestext haben vielmehr die heimatlichen Behörden immer dann einzuschreiten, wenn "die Bestellung einer Vormundschaft über eine auswandernde oder landesabwesende Person nötig wird", sofern es sich gemäss der Überschrift des die Art. 28 bis 31 umfassenden zweiten Titels des NAG um einen Schweizerbürger handelt. Es liegen auch keine zureichenden sachlichen Gründe vor, das Anwendungsgebiet
BGE 86 II 323 S. 330
des Art. 30 im Sinne des Art. 28 einzuschränken. Wie wenig zweckentsprechend dies wäre, zeigt gerade der vorliegende Fall eines abgeleiteten Wohnsitzes im Ausland, der als fortdauernd fingiert wird, während die betreffende Person sich seit längerer Zeit in der Schweiz aufhält und hier den tatsächlichen Mittelpunkt ihres Lebens hat.
Mitunter mögen sich freilich vormundschaftliche Massnahmen der schweizerischen Behörden auf Grund des
Art. 30 NAG
deshalb erübrigen, weil der schutzbedürftige Schweizerbürger im Ausland lebt und ihm die ausländischen Behörden genügenden Schutz gewähren und die Verhältnisse auch am besten zu beurteilen vermögen, ja unter Umständen eine in der Schweiz getroffene Massnahme sich gar nicht praktisch verwirklichen liesse. Dieser Gesichtspunkt ist in mehreren Entscheidungen zum Ausdruck gelangt (vgl.
BGE 54 II 234
ff., der zwar eine auf Entzug der elterlichen Gewalt gehende Klage betrifft, dessen Erwägungen jedoch den Bereich der Einwirkungsmöglichkeit der schweizerischen vormundschaftlichen Behörden erörtern; ferner den bereits erwähnten, in BlZR 34 Nr. 21 wiedergegebenen Entscheid). Das wie
Art. 30 NAG
grundsätzlich dem Heimatprinzip huldigende internationale Abkommen vom 12. Juni 1902 zur Regelung der Vormundschaft über Minderjährige (dem die Schweiz, nicht auch Venezuela beigetreten ist) gibt in den Art. 2 und 3 unter gewissen Voraussetzungen vormundschaftlichen Massnahmen des Staates Raum, in dessen Gebiet der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Der schweizerische Bundesrat hat bereits im Jahre 1912 eine Revision des Abkommens angeregt in dem Sinne, dass sogar in erster Linie der Aufenthaltsstaat zur Anordnung der Vormundschaft zuständig sein solle, und ein derzeit in Diskussion stehender Konventionsentwurf erklärt grundsätzlich die Behörden des Staates, in dem der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, als zuständig (vgl. W. VON STEIGER in SJZ 56/1960, S. 256 ff.). Nichts steht entgegen, im Hinblick auf diese rechtspolitischen Tendenzen die
BGE 86 II 323 S. 331
"Notwendigkeit", gemäss
Art. 30 NAG
vormundschaftliche Massnahmen nun gerade in der Schweiz zu ergreifen, dann zu verneinen, wenn im Ausland, wo der Minderjährige lebt, wirksamer für ihn gesorgt werden kann (vgl. auch A. HEINI, SJZ 55/1959, S. 301 ff.). Dieser Gedanke rechtfertigt jedoch im vorliegenden Falle kein Abweichen von der grundsätzlich nach
Art. 30 NAG
gegebenen Zuständigkeit der schweizerischen Behörden. Anna Maria H. hat ja, wenn auch allenfalls nicht den rechtlichen Wohnsitz, so doch eben seit Ende 1957 (wie auch schon, mit Unterbrechung, in frühern Jahren) ihren Aufenthalt ständig in der Schweiz.
Übrigens ist fraglich, ob es gerechtfertigt sei, den abgeleiteten Wohnsitz der in der Schweiz lebenden minderjährigen Tochter nach dem Erlöschen der elterlichen Gewalt des Vaters als in Caracas fortbestehend zu fingieren, oder ob nicht vielmehr unter den gegebenen Umständen Wohnsitz im Aufenthaltsstaat anzunehmen sei (vgl. KAUFMANN, N. 7 zu
Art. 376 ZGB
; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 56 N. 121). Auf dieser Grundlage wären die schweizerischen Behörden erst recht zuständig (
Art. 376 ZGB
). Dabei könnte offen bleiben, in welchem Kanton und an welchem Ort die Zuständigkeit gegeben sei; denn weder in interkantonaler noch in innerkantonaler Beziehung wird in der vorliegenden Beschwerde etwas eingewendet. Übrigens steht fest, dass der auf solche Weise (selbständig nach
Art. 23 ZGB
) zu bestimmende Wohnsitz sich bei Anordnung der Vormundschaft im September 1958 entweder in Chur (dem Wohnort der Tante, die das minderjährige Kind betreute) oder in St. Moritz (dem Ort des Erziehungsinstitutes) befand, also jedenfalls in Graubünden. Ob im übrigen nach kantonalem Recht gemäss dem Vorbehalt des
Art. 376 Abs. 2 ZGB
(vgl. ferner Art. 71 des kantonalen EG zum ZGB) die Zuständigkeit am Heimatort Seewis begründet wäre, steht dahin.
4.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, die ihr
BGE 86 II 323 S. 332
durch Urteil vom 31. Juli 1958 in Caracas zuerkannte elterliche Gewalt schliesse eine Stellung des Kindes unter Vormundschaft aus, betrifft in erster Linie die materiellrechtlichen Voraussetzungen einer solchen Bevormundung. Nur mittelbar wäre freilich aus einer als rechtmässig zu erachtenden elterlichen Gewalt, sofern sie nach dem ihr zukommenden Inhalt keinen Raum für eine Vormundschaft lässt, zu schliessen, eine Bevormundung könnte nur bei Entzug der elterlichen Gewalt Platz greifen, und auf dieser Grundlage könnte allenfalls der Standpunkt verfochten werden, es seien überhaupt keine vormundschaftlichen Behörden oder wenigstens nicht schweizerische zuständig. Die Beschwerdeführerin hat indessen nicht dargetan, dass die ihr in Venezuela nach dortigem Recht zuerkannte elterliche Gewalt gleichwie diejenige des schweizerischen Rechtes eine Vormundschaft ausschliesse (was bei weitem nicht für alle ausländischen Rechtsordnungen zutrifft; vgl. ALEXANDER, a.a.O. S. 20 ff.;
BGE 40 II 435
ff.). Wie es sich damit verhalte, ist im übrigen eine Frage des materiellen ausländischen Rechtes, die anscheinend in kantonaler Instanz gar nicht geprüft wurde. Was die vom Kleinen Rat erörterte internationale Abgrenzung der Zuständigkeit zur Zuerkennung der elterlichen Gewalt betrifft, so wird in der schweizerischen Rechtslehre im allgemeinen sowohl für den Entzug wie auch für die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt
Art. 28 NAG
als zutreffende Kollisionsnorm betrachtet (ALEXANDER, a.a.O. S. 21; STAUFFER, N. 7 zu
Art. 30 NAG
; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 54/55; anders ein Entscheid des bernischen Regierungsrates: Monatsschrift f. bern. Verwaltungsrecht 22 S. 451). Im vorliegenden Falle hat man es aber nicht mit einer Wiederherstellung der elterlichen Gewalt zu tun, wie sie das schweizerische Recht in
Art. 287 ZGB
vorsieht. Vielmehr ist das (in Caracas gestellte) Gesuch der Beschwerdeführerin, es sei ihr infolge Todes des geschiedenen Ehemannes nunmehr die elterliche Gewalt zuzuerkennen, unter
BGE 86 II 323 S. 333
dem Gesichtspunkt einer Klage auf Änderung des Scheidungsurteils hinsichtlich der Elternrechte zu betrachten, wie sie das schweizerische Recht in
Art. 157 ZGB
vorsieht. Es mag dahingestellt bleiben, ob eine solche Klage um des für die Entscheidung massgebenden Kinderschutzes willen analogieweise dem
Art. 30 NAG
zu unterstellen sei (worauf im Ergebnis die dem angefochtenen Entscheid zu Grunde gelegten Ausführungen von EGGER, N. 12 zu
Art. 157 ZGB
, hinauslaufen). Selbst wenn solche Klagen grundsätzlich dem
Art. 28 NAG
unterstehen sollten und an den ausländischen Wohnsitz der Gewaltansprecherin angeknüpft wird, durfte das in Caracas ergangene Urteil vom 31. Juli 1958 ohne Verletzung bundesrechtlicher Normen unbeachtet bleiben:
a) Laut dem Eingang des erwähnten Urteils hatte die Beschwerdeführerin im Juli 1958 zwar in Caracas Wohnsitz. Ungewiss ist dagegen, ob das dortige Gericht seine Zuständigkeit wirklich kraft Wohnsitzprinzips bejaht habe (was allein für die Anwendung des
Art. 28 Ziff. 2 NAG
in Betracht fiele, vgl.
BGE 78 II 200
). Sollte die Zuständigkeit bloss wegen des venezolanischen Bürgerrechts der Beschwerdeführerin anerkannt worden sein, also kraft Heimatprinzips, so müsste es beim schweizerischen Heimatgerichtsstand nach
Art. 28 Ziff. 2 NAG
bleiben.
b) Auch bei Bejahung der Zuständigkeit könnte das Urteil vom 31. Juli 1958 in der Schweiz nicht anerkannt werden, weil es (laut der in den Akten des Bezirksamtes Unterlandquart liegenden Übersetzung) der Beschwerdeführerin einfach wegen des Todes des O. J. H. die elterliche Gewalt übertrug, ohne dass die Bedürfnisse und Interessen des Kindes irgendwie untersucht und berücksichtigt worden wären. Falls das venezolanische Recht für die Neugestaltung der Elternrechte gegenüber der bei der Ehescheidung getroffenen Regelung ein Zweiparteienverfahren vorsieht, liegt in diesem Vorgehen eine Verletzung wichtigster Parteirechte. Die Klage hätte in diesem Fall entweder gegen die mit den Verhältnissen vertraute schweizerische
BGE 86 II 323 S. 334
Vormundschaftsbehörde oder gegen das (durch einen Beistand zu vertretende) Kind gerichtet werden müssen (vgl.
BGE 61 II 24
ff.; R. KEHL in ZbJV 84 S. 289 ff., besonders 310 ff.). Ist dagegen eine Entscheidung auf einseitigen Antrag des die elterliche Gewalt nunmehr beanspruchenden Elternteils vorgesehen (wogegen vom Standpunkt des materiellen schweizerischen Rechtes aus nichts einzuwenden wäre, vgl.
BGE 67 II 64
ff., Ende der Erwägungen), so wäre unerlässlich gewesen, die Interessen des Kindes, dessen Schicksal auf dem Spiele steht, durch amtliche Massnahmen nach der Offizialmaxime abzuklären. Zu diesen Massnahmen hätte hier vor allem die Einholung eines Berichtes der schweizerischen vormundschaftlichen Behörden gehört, unter deren Obhut das Kind tatsächlich steht (vgl. K. SPECKER in der Schweizerischen Zeitschrift für Vormundschaftswesen 3 S. 134; E. FRICK, Der Gerichtsstand bei der Abänderung von Scheidungsurteilen, Diss. 1954, S. 53). Das die Lebensumstände und Bedürfnisse des Kindes ausser acht lassende ausländische Urteil verstösst gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz, und es vermag daher die vormundschaftliche Fürsorge, wozu die schweizerischen Behörden an und für sich zuständig sind, nicht auszuschalten.
c) Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob das ausländische Urteil vom 31. Juli 1958 nicht selbst dann, wenn es an und für sich als einwandfrei zu gelten hätte, wegen der von den schweizerischen vormundschaftlichen Behörden zu wahrenden öffentlichen Interessen unbeachtet bleiben dürfte. Es mag bloss bemerkt werden, dass die Beschwerdeführerin nach ihrer Adressangabe den eigentlichen Wohnsitz in Venezuela behalten hat (was freilich durch die Erklärung des angefochtenen Entscheides, sie wohne "bekanntlich" in der Schweiz, in Frage gestellt wird) und kaum in der Lage wäre, sich des Kindes richtig anzunehmen, ganz abgesehen von den gegen ihre Eignung als Erzieherin vorgebrachten Bedenken und den Interessengegensätzen, wie sie im Hinblick auf den Streit um die
BGE 86 II 323 S. 335
Gültigkeit der Ehescheidung und auf die Auseinandersetzung über die Erbschaft des O. J. H. bestehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten, und die eventuelle Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
140 III 501
75. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Obergericht des Kantons Bern (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_374/2013 vom 23. September 2014

regeste:
Regeste
Art. 106 ZPO
,
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
; Auferlegung der Parteientschädigung an den Kanton im Rechtsmittelverfahren um unentgeltliche Rechtspflege, Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.
Ob die ZPO in einem (Rechtsmittel-)Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege eine Grundlage für die Auferlegung der (vollen) Parteikosten an den Kanton als unterliegende Partei bietet, stellt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar (E. 1.3).
Obsiegt die um unentgeltliche Rechtspflege nachsuchende Partei im Beschwerdeverfahren, ist ihr vom Kanton die volle Parteientschädigung auszurichten (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 502
BGE 140 III 501 S. 502
A.
Im Rahmen eines Mieterstreckungsverfahrens vor der Schlichtungsbehörde Bern-Mittelland reichte A. am 5. November 2012 ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ein. Mit Entscheid vom 2. April 2013 wies die Schlichtungsbehörde das Gesuch wegen Aussichtslosigkeit ab.
Dagegen erhob A. Beschwerde an das Obergericht des Kantons Bern. Sie beantragte zudem die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren. Mit Entscheid vom 18. Juni 2013 hiess das Obergericht die Beschwerde gut und hob den Entscheid der Schlichtungsbehörde auf. A. wurde sowohl für das Schlichtungsverfahren als auch für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Fürsprecher Mark Schibler als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigeordnet. Für das Beschwerdeverfahren und das oberinstanzliche Gesuchsverfahren wurde die amtliche Entschädigung von Fürsprecher Mark Schibler, als amtlicher Rechtsbeistand von A., wie folgt bestimmt (Ziffer 6):
"amtliche Entschädigung 7.5 Stunden à CHF 200.00
CHF 1'500.00
Auslagen MWST-pflichtig
CHF 8.60
Mehrwertsteuer 8.0 % auf CHF 1'508.60
CHF 120.70
Auslagen ohne MWST
CHF 0.00
Total, vom Kanton Bern auszurichten
CHF 1'629.30
volles Honorar
CHF 1'725.00
Auslagen MWST-pflichtig
CHF 8.60
Mehrwertsteuer 8.0 % auf CHF 1'733.60
CHF 138.70
Auslagen ohne MWST
CHF 0.00
Total
CHF 1'872.30
nachforderbarer Betrag
CHF 243.00
Die Beschwerdeführerin hat dem Kanton Bern die ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen sowie Fürsprecher Mark Schibler die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald sie dazu in der Lage ist (
Art. 123 Abs. 1 ZPO
)."
B.
Mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht beantragt A. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) im Wesentlichen, Ziffer 6 des Entscheides vom 18. Juni 2013 des Obergerichts des Kantons Bern sei aufzuheben und ihr sei für das Verfahren vor der Vorinstanz die volle Parteientschädigung gemäss eingereichter Honorarnote zu Lasten des Kantons Bern auszurichten. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Zusammenfassung)
BGE 140 III 501 S. 503
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, ist die Beschwerde in Zivilsachen dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
). Dieser Begriff ist restriktiv auszulegen (
BGE 133 III 493
E. 1.1 S. 495). Soweit es bei der aufgeworfenen Frage lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht, handelt es sich nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (
BGE 135 III 1
E. 1.3 S. 4;
BGE 134 III 115
E. 1.2 S. 117). Die Voraussetzung von
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
ist hingegen erfüllt, wenn ein allgemeines und dringendes Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit auszuräumen (
BGE 138 I 232
E. 2.3 S. 236;
BGE 135 III 1
E. 1.3 S. 4). Die Frage muss von allgemeiner Tragweite sein (
BGE 134 III 267
E. 1.2 S. 269). Eine neue Rechtsfrage kann vom Bundesgericht beurteilt werden, wenn dessen Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann, namentlich, wenn von unteren Instanzen viele gleichartige Fälle zu beurteilen sein werden (
BGE 135 III 1
E. 1.3 S. 4).
Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, hat die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (
Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG
), ansonsten die Beschwerde in Zivilsachen unzulässig ist (
BGE 133 III 439
E. 2.2.2.1 S. 442).
1.3.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei bisher höchstrichterlich noch nicht entschieden worden, ob die ZPO (in einem Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege) eine Grundlage für die Auferlegung der (vollen) Parteikosten an den Kanton biete. Die Klärung dieser Rechtsfrage sei von grundsätzlicher Bedeutung, da es nicht sein könne, dass eine Partei trotz vollständigem Obsiegen zur Tragung der Parteikosten verurteilt und lediglich im Rahmen des reduzierten Tarifs für die unentgeltliche Prozessführung entschädigt werde. Es sei sehr wahrscheinlich, dass es in Zukunft noch viele gleich gelagerte Fälle geben werde.
1.3.2
Das Bundesgericht hat sich bereits in unterschiedlichen Konstellationen mit der Frage befasst, ob ein Kanton zur Tragung der
BGE 140 III 501 S. 504
Prozesskosten verurteilt werden kann: So hat es in
BGE 138 III 471
- allerdings ohne weitere Begründung - entschieden, dass die Gerichts- und Parteikosten eines kantonalen Verfahrens, die von keiner Partei veranlasst wurden, gestützt auf
Art. 107 Abs. 2 ZPO
("Verteilung nach Ermessen") dem Kanton auferlegt werden können (
BGE 138 III 471
E. 7 S. 483; kritisch: HEINZMANN/COPT, Le tribunal en tant que partie succombante, BR 2014 S. 143). Verschiedentlich hat das Bundesgericht auch bei Verfahrensmängeln, namentlich bei einer Rechtsverweigerung bzw. bei der Gutheissung einer Rechtsverzögerungsbeschwerde (
Art. 319 lit. c ZPO
), den Kanton zur Zahlung einer Parteientschädigung verpflichtet (
BGE 139 III 471
E. 3.3 S. 475; Urteil 5A_378/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 1.3 und E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 5A_278/2013 vom 5. Juli 2013 E. 4.2).
Vorliegend wird dem Kanton jedoch weder ein Verfahrensfehler vorgeworfen, noch handelt es sich um eine Kostenauflage nach Billigkeit. Vielmehr ist zu entscheiden, ob ein Kanton in einem Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zufolge Unterliegens
gestützt auf die Zivilprozessordnung
zur Tragung der Parteikosten verurteilt werden kann, und falls dies zu bejahen ist, in welcher Höhe. Diese Frage wurde vom Bundesgericht noch nicht entschieden; auch nicht in
BGE 140 III 167
. Dieser Entscheid, in dem es um die Parteientschädigung an den unentgeltlichen Rechtsvertreter in einem Verfahren betreffend fürsorgerischer Unterbringung ging, war auf der Grundlage kantonalen Rechts zu beurteilen. Denn
Art. 450f ZGB
verweist für die nicht durch das ZGB geregelten Verfahrensfragen auf das kantonale Recht; die Bestimmungen der Zivilprozessordnung sind danach nur anwendbar, soweit das kantonale Recht nichts anderes bestimmt (Urteil 5A_327/2013 vom 17. Juli 2013 E. 3.1). Das massgebliche kantonale Recht (Art. 70 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Bern vom 1. Februar 2012 über den Kindes- und Erwachsenenschutz [KESG; BSG 213.316]) bestimmte in diesem Fall, die Kostenregelung richte sich nach den Bestimmungen des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (
BGE 140 III 167
E. 2.3 S. 169 f.).
1.4
Bei der aufgeworfenen Frage handelt es sich somit um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, deren Entscheidung für die Praxis mit Blick auf eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts wegleitend sein kann. Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist daher unter Vorbehalt zulässiger (
Art. 95 BGG
) und hinreichend begründeter Rügen (Art. 42 Abs. 1 i.V.m.
Art. 106 Abs. 2 BGG
)
BGE 140 III 501 S. 505
einzutreten. Damit fällt die ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde ausser Betracht (
Art. 113 BGG
).
2.
Mit dem angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz die Beschwerde der Beschwerdeführerin gutgeheissen und den Entscheid der Schlichtungsbehörde vom 2. April 2013 aufgehoben. Der Beschwerdeführerin wurde sowohl für das Schlichtungsverfahren wie für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Fürsprecher Mark Schibler als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigeordnet. Die Vorinstanz hielt fest, praxisgemäss würden die Parteikosten des oberinstanzlichen Verfahrens bei Beschwerden gegen ablehnende Entscheide betreffend die unentgeltliche Rechtspflege im Hauptverfahren liquidiert. Dies sei jedoch vorliegend nicht möglich, weil das Hauptverfahren bereits vor dem Entscheid der Schlichtungsbehörde betreffend unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden sei. Ausnahmsweise seien daher die Parteikosten für das Beschwerdeverfahren oberinstanzlich zu liquidieren. Da die Gegenpartei im Hauptverfahren nicht förmliche Partei im Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sei, könnten ihr hierfür keine Parteikosten auferlegt werden. Für die Auferlegung der Parteikosten an den Kanton Bern biete die ZPO keine Grundlage. Folglich entschied die Vorinstanz, Fürsprecher Mark Schibler sei gemäss der auch für das Beschwerdeverfahren bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege und gemäss der kantonalen Ausfallhaftung nach
Art. 122 Abs. 2 ZPO
angemessen zu entschädigen. Dabei legte die Vorinstanz die Entschädigung gemäss dem reduzierten Tarif für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung fest und verpflichtete die Beschwerdeführerin, dem Kanton Bern die ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen sowie Fürsprecher Mark Schibler die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald sie dazu in der Lage sei (
Art. 123 ZPO
).
2.1
Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, dieser Entscheid verletze in stossender Weise den Gerechtigkeitsgedanken; es könne nicht sein, dass obwohl die Schlichtungsbehörde falsch entschieden habe, die Erhebung einer Beschwerde an die Vorinstanz demnach nötig gewesen sei, sie letztlich zur Tragung ihrer Parteikosten verurteilt werde. Prozesskosten seien gemäss
Art. 106 Abs. 1 ZPO
der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Partei sei, wer rechtsfähig sei oder von Bundesrechts wegen als Partei auftreten könne (
Art. 66 ZPO
). Unterliegende Partei im vorinstanzliche Verfahren sei
BGE 140 III 501 S. 506
somit die Schlichtungsbehörde; zumindest sei diese "
wie
eine Partei zu behandeln". Denn im Bewilligungsverfahren seien sich Schlichtungsbehörde und Beschwerdeführerin gegenüber gestanden. Es handle sich somit um eine Streitigkeit zwischen Schlichtungsbehörde und Beschwerdeführerin, in der die Schlichtungsbehörde im Rechtsmittelverfahren unterlegen sei. Diese Situation sei im Straf- und Verwaltungsverfahren alltäglich und dort werde der Staat (als unterliegende Partei) regelmässig zur Kostentragung verpflichtet. Konkrete Gründe, weshalb dies im Zivilverfahren anders sein sollte, seien keine ersichtlich. Auch im BGG werde die Vorinstanz nirgends als Partei bezeichnet; das Bundesgericht habe aber trotzdem in einem Beschwerdeverfahren gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch ein kantonales Obergericht dem Kanton eine Parteientschädigung gestützt auf
Art. 68 Abs. 2 BGG
auferlegt (Urteil 5A_649/2011 vom 3. Februar 2012 E. 6). Sollte der Parteibegriff in der ZPO aber derart eng ausgelegt werden, dass - im Gegensatz zum BGG, Straf- und Verwaltungsverfahren - das Gemeinwesen weder Partei noch wie eine Partei behandelt werden könne, wären die Parteikosten der Gegenpartei (in der Hauptsache) oder dem Kanton aus Billigkeitsgründen gemäss
Art. 107 Abs. 2 ZPO
aufzuerlegen.
2.2
Dem hält die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung entgegen, die ZPO selber halte für das Beschwerdeverfahren ausdrücklich fest, dass dem erstinstanzlichen Gericht keine Parteistellung zukomme: Während nach
Art. 322 ZPO
die "Gegenpartei" eine Beschwerdeantwort einreichen könne, ersuche die Rechtsmittelinstanz nach
Art. 324 ZPO
die "Vorinstanz" um eine Stellungnahme. Die Vorinstanz werde also nicht Gegenpartei, sondern bleibe Vorinstanz. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Urteil 5P.212/2005 vom 22. August 2005 E. 2.2) setze das Unterliegerprinzip (
Art. 106 ZPO
) begriffsnotwendig ein Zweiparteienverfahren voraus und sei die Behörde, die um Rechtsschutz angegangen werde, nicht Partei sondern urteilende Instanz. Der durch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege verursachte anwaltliche Aufwand sei vom Entschädigungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands umfasst. Die Liquidation der Prozesskosten in Fällen der unentgeltlichen Rechtspflege sei abschliessend in
Art. 122 ZPO
geregelt, wobei daraus keine Grundlage ersichtlich sei, um der erstinstanzlich urteilenden Instanz im Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung aufzuerlegen. Die Analogie zum
BGE 140 III 501 S. 507
bundesgerichtlichen Verfahren überzeuge nicht. Zwar möge zutreffen, dass die kantonale Vorinstanz im bundesgerichtlichen Verfahren als Beschwerdegegner behandelt werde. Würde jedoch auch die Erstinstanz im Beschwerdeverfahren nach ZPO als Beschwerdegegnerin behandelt und entsprechend das auf das Zweiparteienverfahren zugeschnittene Unterliegerprinzip gemäss
Art. 106 ZPO
angewendet, hätte dies zur Folge, dass bei Obsiegen der Erstinstanz dieser eine Parteientschädigung zuzusprechen wäre und wäre dieser - angesichts des dadurch bestehenden Kostenrisikos - zu empfehlen, sich anwaltlich vertreten zu lassen. Dieses auf streitige Zweiparteienverfahren zugeschnittene Ergebnis könne vom Gesetzgeber indessen nicht gewollt sein; es würde aber eintreten, denn auf Stufe ZPO bestehe keine Norm wie
Art. 68 Abs. 3 BGG
, wonach dem Gemeinwesen in seinem amtlichen Wirkungskreis keine Parteientschädigung zugesprochen werden kann.
3.
3.1
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten, dass die formelle Gegenpartei des Hauptverfahrens bzw. die Vermieterin nicht als unterliegende Partei im Sinne von
Art. 106 Abs. 1 ZPO
qualifiziert werden kann, da sie mit Bezug auf die Sach- und Rechtsfrage der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht materiell am Verfahren beteiligt war und auch keine eigenen Anträge gestellt hat (
Art. 119 Abs. 3 ZPO
;
BGE 139 III 334
E. 4.2 S. 342 f.).
Zu prüfen ist daher, ob die (vollen) Parteikosten der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren dem Kanton Bern auferlegt werden können.
3.2
Dabei bringt die Beschwerdeführerin zu Recht vor, dass kein Verfahrensfehler vorliegt, der eine Entschädigungspflicht des Kantons gestützt auf
Art. 108 ZPO
(Verursachung unnötiger Kosten) auslösen könnte. So liegt auch kein Anwendungsfall von
Art. 107 Abs. 2 ZPO
vor, denn diese Bestimmung findet Anwendung bei einer Streitigkeit zwischen den beiden Parteien des Zivilprozesses und nicht, wenn sich das Rechtsmittel gegen den Kanton selber richtet (Urteil 5A_378/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 1.3). Zu prüfen bleibt somit, ob der Kanton gestützt auf
Art. 106 ZPO
zur Ausrichtung einer Parteientschädigung verpflichtet werden kann.
4.
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene
BGE 140 III 501 S. 508
Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut, darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 137 III 470
E. 6.4 S. 472).
4.1
Entgegen der Vorinstanz lässt sich einzig aufgrund des Wortlauts, namentlich des Begriffs "Partei" in
Art. 106 Abs. 1 ZPO
eine Anwendung dieser Bestimmung auf die Erstinstanz nicht ausschliessen:
4.1.1
Das Bundesgericht erwog in
BGE 139 III 471
E. 3.3 für den Fall der Kostenauferlegung bei Rechtsverzögerung, in einem Zivilprozess - sei es in erster Instanz oder in der Rechtsmittelinstanz - könne der Kanton normalerweise nicht als unterliegende "Partei" im Sinne von
Art. 106 Abs. 1 ZPO
betrachtet werden, denn der Kanton sei nicht Partei nach
Art. 66 ff. ZPO
. Andererseits sei die in
Art. 319 lit. c ZPO
geregelte Rechtsverzögerungsbeschwerde, auch wenn diese Bestimmung unter dem Randtitel "Anfechtungsobjekt" stehe, gegen den Kanton als Gegenpartei gerichtet. Daher könne der Kanton trotzdem als unterliegende "Partei" im Sinn von
Art. 106 Abs. 1 ZPO
verstanden werden. Das Gericht hat daher dem Begriff (unterliegende) "Partei" eine weite, über die
Art. 66 ff. ZPO
hinausgehende Bedeutung zugemessen, weil
die Zivilprozessordnung selber
in einer anderen Bestimmung (
Art. 319 lit. c ZPO
) der Behörde Parteistellung zuerkennt.
4.1.2
Daraus folgt, dass entgegen der Vorinstanz jedenfalls aus den Formulierungen in
Art. 322 ZPO
("Gegenpartei") bzw.
Art. 324 ZPO
("Vorinstanz") nichts Entscheidendes abgeleitet werden kann. Das Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ist ein solches zwischen der Gesuchstellerin und dem Staat (
BGE 139 III 334
E. 4.2 S. 343.; vgl. auch Urteil 5A_381/2013 vom 19. August 2013 E. 3.2). Im erstinstanzlichen Bewilligungsverfahren handelt es sich - wie die Vorinstanz zu Recht ausführt - um ein Einparteiverfahren, bei dem Partei ist, wessen Sache behandelt wird. Ob das
BGE 140 III 501 S. 509
Verfahren deswegen der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit zuzuordnen ist (so ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu
Art. 119 ZPO
), kann offenbleiben. Dies ändert sich jedoch, wie das Bundesgericht gerade im Hinblick auf Fälle der freiwilligen Gerichtsbarkeit entschieden hat, wenn gegen den erstinstanzlichen Entscheid Beschwerde erhoben wird. Dann liegt ein Zweiparteienverfahren vor (Urteile 5A_815/2009 vom 31. März 2010 E. 3.1 und 5P.212/2005 vom 22. August 2005 E. 2.2). Die Erstinstanz kann daher wie in den Fällen der Rechtsverzögerungsbeschwerde als Gegenpartei verstanden werden.
4.2
Aus den Materialien ergeben sich keine eindeutigen Aufschlüsse.
Art. 121 ZPO
, der das Rechtsmittel gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege ablehnenden Entscheid der ersten Instanz regelt, war gleichermassen schon in Art. 110 des Vorentwurfs der Expertenkommission (Rekurs statt Beschwerde) und Art. 119 des Entwurfs des Bundesrats enthalten. In der Botschaft äusserte sich der Bundesrat namentlich zur Höhe der Entschädigung für den unentgeltlichen Rechtsbeistand, weil diesbezüglich der Vorentwurf (Art. 107 Abs. 3 VE-ZPO) eine Entschädigung zum vollen Tarif vorgesehen hatte. Dies sei in der Vernehmlassung jedoch stark kritisiert und entsprechend fallen gelassen worden (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7304 zu Art. 120). In der vorberatenden Kommission des Ständerats wurde einzig festgehalten, der Entwurf des Bundesrates kodifiziere etabliertes Recht, das durch die Rechtsprechung des Bundesgerichts präzisiert worden sei, insbesondere auch, was die Höhe der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands betreffe. Daher sei auch die Entschädigung zum vollen Tarif gestrichen worden, denn sie hätte zu erheblichen Mehrbelastungen für die Kantone geführt. Aus der Diskussion der vorberatenden Kommission des Nationalrates ergeben sich keine weiteren Anhaltspunkte. So gab es auch in den parlamentarischen Beratungen keine diesbezüglichen Wortmeldungen (AB 2007 S 513; AB 2008 N 944).
4.3
Ob
Art. 106 Abs. 1 ZPO
vorliegend anwendbar und insbesondere, ob gestützt darauf eine volle Entschädigung geschuldet ist, hängt vielmehr von der Rechtsnatur des Verfahrens der unentgeltlichen Rechtspflege bzw. deren Regelung in der ZPO ab. Diesbezüglich gehen Beschwerdeführerin und Vorinstanz von einem grundsätzlich unterschiedlichen Verständnis aus. Die Vorinstanz ist der Auffassung,
BGE 140 III 501 S. 510
die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege umfasse nicht nur den Aufwand für die Zivilrechtsstreitigkeit, sondern auch den Aufwand für die Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege, mithin bei einem notwendigen Beschwerdeverfahren auch den Aufwand für dieses Beschwerdeverfahren. Entsprechend sei für alle diese Bemühungen der reduzierte Tarif anwendbar. Für die Beschwerdeführerin dagegen handelt es sich um einen Fall des Obsiegens, der wie jeder andere eine ungekürzte Entschädigung bewirkt und ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren selber gegenstandslos werden lässt.
4.3.1
Das Bundesgericht hielt in seiner Rechtsprechung zu früheren kantonalen Zivilprozessgesetzen fest, eine kantonale Praxis, nach welcher der Aufwand für die Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege - auch jener für ein allfälliges Beschwerdeverfahren - im Rahmen des Hauptprozesses entschädigt werde, verstosse nicht gegen
Art. 29 Abs. 3 BV
. Einem allfälligen für die Erlangung der Bewilligung notwendigen, ungewöhnlich hohen Aufwand könne bei der Festsetzung der Entschädigung für das Hauptverfahren Rechnung getragen werden (Urteile 5A_710/2008 vom 12. Januar 2009 E. 3.3.3; 4P.183/2000 vom 24. Oktober 2000 E. 4c). Soweit sich die Lehre überhaupt dazu äussert, wird die Auffassung vertreten, diese Praxis, die ausser bei ungewöhnlich hohem Aufwand zu
keiner Entschädigung
für den Aufwand im Zusammenhang mit dem Bewilligungsverfahren führt, sei unter der ZPO nicht mehr zulässig. Gleichzeitig wird aber ohne weiteres davon ausgegangen, dass der
Entschädigungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands
auch den im Rechtsmittelverfahren geleisteten anwaltlichen Aufwand umfasst, wenn die unentgeltliche Rechtspflege erst von der Beschwerdeinstanz gewährt wird (ALFRED BÜHLER, a.a.O., N. 27 f. zu
Art. 121 ZPO
). Die Auffassung der Vorinstanz entspricht somit dieser Lehrmeinung.
4.3.2
Es scheint unbestritten, dass der öffentlich-rechtliche Entschädigungsanspruch aus der bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege auch den anwaltlichen Aufwand für das
Gesuch
umfasst (ALFRED BÜHLER, a.a.O., N. 151 zu
Art. 119 ZPO
; LUKAS HUBER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 28 zu
Art. 119 ZPO
).
In
BGE 137 III 470
hat das Bundesgericht im Hinblick auf die Kostenlosigkeit des Verfahrens um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege indessen zwischen dem erstinstanzlichen
BGE 140 III 501 S. 511
Gesuchsverfahren und dem Beschwerdeverfahren unterschieden. Dies wurde in der Lehre zum Teil kritisiert mit dem Hinweis, das Beschwerdeverfahren sei ebenfalls "ein Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege" (ALFRED BÜHLER, a.a.O., N. 50a zu Art. 119 und N. 27 zu
Art. 121 ZPO
; vgl. auch FRANK EMMEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 19 zu
Art. 119 ZPO
). Es besteht aber kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Dann jedoch ist es folgerichtig, auch hinsichtlich der Parteientschädigung zwischen dem Gesuchsverfahren und dem Beschwerdeverfahren zu unterscheiden und diese nicht wie die Vorinstanz als Einheit aufzufassen. Demzufolge ist die Beschwerdeführerin im Fall des Obsiegens so zu behandeln wie in jedem andern Fall des Obsiegens, das heisst, es ist ihr eine normale Parteientschädigung gemäss
Art. 106 Abs. 1 ZPO
zuzusprechen. Damit wird die um die unentgeltliche Rechtspflege beschwerdeführende Partei so gestellt, als wäre ihr diese von Anfang an bewilligt worden. Somit ist das volle Anwaltshonorar geschuldet.
4.4
Dem angefochtenen Entscheid lässt sich entnehmen, dass Fürsprecher Mark Schibler für das Beschwerdeverfahren sowie das oberinstanzliche Gesuchsverfahren ein Honorar von insgesamt Fr. 1'872.30 (Honorar Fr. 1'725.-, Auslagen Fr. 8.60, MWST Fr. 138.70) geltend gemacht hat. Dabei hielt die Vorinstanz fest, das Honorar von Fr. 1'725.- entspreche einem Zeitaufwand von 7,5 Stunden à Fr. 230.-. Dieser Aufwand erscheine zwar hoch, jedoch angesichts der Komplexität des oberinstanzlichen Verfahrens und der von Fürsprecher Mark Schibler getroffenen Abklärungen angemessen. Diese Ausführungen werden im bundesgerichtlichen Verfahren nicht beanstandet. Unter diesen Umständen ist das Bundesgericht in der Lage, dem reformatorischen Antrag der Beschwerdeführerin auf Ausrichtung der vollen Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren zu entsprechen.