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Urteilskopf
84 II 134
18. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Februar 1958 i.S. Meierhofer gegen Ambühl.

regeste:
Regeste
Art. 57 Abs. 3 und 4 OG
, Berufungsverfahren und kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Sind diese Bestimmungen sinngemäss anzuwenden, wenn der dem angefochtenen Urteil zugrunde gelegte Sachverhalt von einer kantonalen Behörde auf Nichtigkeitsbeschwerde hin trotz deren Abweisung berichtigt oder ergänzt wird?
Art. 63 Abs. 2 OG
. Feststellungen über tatsächliche Verhältnisse können mit der Berufung selbst dann nicht angefochten werden, wenn die Beweiswürdigung, auf der sie beruhen, ohne Abnahme der Beweise erfolgt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 84 II 134 S. 134
A.-
Heinrich Meierhofer verkaufte dem Siegfried Ambühl am 11. März 1953 im Namen und mit Vollmacht der Brüder Eich um den Preis von Fr. 230'000.-- eine Liegenschaft mit Metzgerei. Vor der öffentlichen Beurkundung des Vertrages will Ambühl dem Meierhofer im Gange der Bezirksschreiberei Arlesheim auf Anrechnung an den Kaufpreis einen von der Amtsersparniskasse Aarberg ausgegebenen Inhaber-Kassenschein im Nennwert von Fr. 10'000.-- mit Coupon für den am 10. Mai 1954 verfallenden Jahreszins angeboten und ihm das Papier in einem Umschlag zur Prüfung übergeben haben. Er behauptet, Meierhofer habe abgelehnt und Anzahlung in bar verlangt, müsse aber irgendwie unbemerkt das Wertpapier doch zurückbehalten oder an sich genommen haben. Ambühl
BGE 84 II 134 S. 135
will der Meinung gewesen sein, es befinde sich im Umschlag, den er wieder mit sich nach Hause nahm. Erst im Herbst 1953, als er es habe belehnen lassen wollen, habe er gemerkt, dass er es nicht mehr besass. Er leitete im Oktober 1953 das Verfahren auf Kraftloserklärung ein. Die Veröffentlichung im Handelsamtsblatt vom 30. April 1954 ergab, dass Meierhofer im Frühjahr 1953 das Papier samt Coupon einer Bank verkauft hatte.
Ambühl erstattete gegen Meierhofer Strafanzeige wegen Veruntreuung oder Diebstahls. Der Beschuldigte verteidigte sich mit der Behauptung, er habe Ambühl das Wertpapier vor der Beurkundung des Kaufvertrags im Wartezimmer der Bezirksschreiberei abgekauft und ihm sogleich Fr. 8000.-- übergeben, ohne eine Quittung zu erhalten. Er sei mit Ambühl einig gewesen, den Mehrwert des Papiers von etwa Fr. 2000.-- als Gegenleistung dafür zu betrachten, dass er ihm versprochen habe, ihm bei der Einrichtung der Metzgerei behilflich zu sein und ihn in das Geschäft einzuführen.
Die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft stellte am 20. Januar 1955 das Verfahren mangels Nachweises eines strafbaren Tatbestandes ein.
B.-
Im September 1955 klagte Ambühl gegen Meierhofer beim Bezirksgericht Winterthur mit dem Begehren, der Beklagte sei zu verurteilen, ihm den Nennwert des Kassenscheins und des Zinscoupons sowie die Kosten des Verfahrens auf Kraftloserklärung, d.h. insgesamt Fr. 10'454.-- nebst Zins zu 5% ab 10. Juni 1954 und Fr. 10.- Betreibungskosten zu ersetzen.
Der Beklagte hielt an seiner im Strafverfahren gegebenen Darstellung fest und beantragte Abweisung der Klage.
Das Bezirksgericht kam in Würdigung des Beweises zum Schluss, dass dem Kläger zu glauben sei. Es hiess am 28. Dezember 1956 die Klage im Betrage von Fr. 10'454.-- nebst Zins zu 5% seit 4. Oktober 1954 und Fr. 10.- Betreibungskosten gut.
Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons
BGE 84 II 134 S. 136
Zürich. Mit Eingabe vom 26. April 1957 liess er die Behauptung fallen, er habe dem Kläger den Kassenschein abgekauft. Er gab an, er habe sich mit ihm vor dem 11. März 1953 anlässlich einer Besprechung im Bahnhofbuffet Basel, an welcher der den Kauf vermittelnde Erwin Huggel teilgenommen habe, auf einen Kaufpreis für die Liegenschaft von Fr. 240'000.-- geeinigt und mit ihm abgemacht, dass nur Fr. 230'000.-- zu verurkunden seien und der Unterschied von Fr. 10'000.-- unmittelbar vorher im Gebäude der Bezirksschreiberei durch Übergabe des Kassenscheins geleistet werde.
Das Obergericht lehnte es mit Urteil vom 7. Mai 1957 ab, auf die neue Darstellung einzutreten, denn
§ 317 Abs. 1 ZPO
lasse im allgemeinen im Berufungsverfahren neue Behauptungen nur zu, wenn sie die Darstellung der betreffenden Partei ergänzten, nicht auch, wenn sie ihr völlig widersprächen; die Änderung des Standpunktes durch den Beklagten sei rechtmissbräuchlich. Das Obergericht hiess die Klage in gleichem Umfange gut wie die erste Instanz.
C.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, es sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell sei die Sache zur Abnahme der in der Eingabe vom 26. April 1957 angebotenen Beweise an das Obergericht zurückzuweisen. Er macht geltend, es sei eine Frage des kantonalen Rechts, ob die neue Darstellung des Beklagten gemäss
§ 317 Abs. 1 ZPO
habe zugelassen werden müssen. Indem das Obergericht die Aufstellung neuer Behauptungen als rechtsmissbräuchlich bezeichnet habe, habe es
Art. 2 ZGB
, also zu Unrecht eidgenössisches statt kantonales Recht angewendet. Jedenfalls liege kein Rechtsmissbrauch vor. Der Beklagte habe Anspruch darauf, die behaupteten Tatsachen zu beweisen. Auf Grund der Akten sei die neue Darstellung bereits als richtig hinzunehmen. Sollte das Bundesgericht davon nicht überzeugt sein, so müsste die Beweisführung vor Obergericht ergänzt werden.
BGE 84 II 134 S. 137
D.-
Der Beklagte reichte gegen das Urteil des Obergerichts auch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies sie am 9. Oktober 1957 ab. Es führte im wesentlichen aus: Der Auffassung, dass das Verbot des Rechtsmissbrauchs nur das materielle Recht beschränke, könne es nicht beitreten. Ein Missbrauch prozessualer Befugnisse sei nicht zulässig, wenn auch die zürcherische ZPO das nicht ausdrücklich sage. Missbräuchliche Prozessführung in erster Instanz bilde aber keinen Grund, neue Anbringen in der obern Instanz auszuschliessen. Solche seien nur dann missbräuchlich, wenn sie unwahr seien. Solange die neue Darstellung des Beklagten nicht widerlegt sei, müsse sie daher berücksichtigt werden. Es sei dem Beklagten auch nicht verboten, seine Verteidigung zu ändern. Im Ergebnis erweise sich aber das Urteil des Obergerichtes als richtig. Dass ein höherer als der verurkundete Kaufpreis von Fr. 230'000.-- vereinbart wurde, habe gemäss
Art. 9 ZGB
der Beklagte zu beweisen. Zum Beweis berufe er sich in erster Linie auf persönliche Befragung des Klägers und auf Huggel als Zeugen. Der Kläger sei schon vom Bezirksgericht eingehend befragt worden und habe erklärt, der Kaufpreis habe Fr. 230'000.-- betragen und der Kassenschein sei nicht als Mehrpreis übergeben worden. Huggel habe vor Bezirksgericht als Zeuge ausgesagt, es wäre möglich, dass bei der Besprechung im Bahnhofbuffet Basel von einer Kassenobligation gesprochen wurde, er wisse es aber nicht mehr; es sei ihm auch nicht bekannt, dass vor dem Verschreibungsakt etwas mit einer Kassenobligation gegangen sei. Vor dem Untersuchungsrichter habe er ausgesagt, vom Kassenschein habe er bisher überhaupt nie etwas gehört. Sowohl die Befragung des Klägers als auch die Einvernahme Huggels seien also negativ ausgefallen. Für eine Wiederholung bestehe kein Anlass. Was der Beklagte in der Noveneingabe noch vorgebracht habe, reiche für sich allein nicht aus, um den Beweis zu erbringen.
E.-
Der Beklagte hat auch gegen das Urteil des
BGE 84 II 134 S. 138
Kassationsgerichtes mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung zur Durchführung eines Beweisverfahrens, die Berufung erklärt. Er macht geltend, die Auffassung des Kassationsgerichts, das Urteil des Obergerichts sei im Ergebnis richtig, beruhe auf einem Versehen. Das Kassationsgericht habe offensichtlich übersehen, dass der Beklagte zum Beweis seiner neuen Darstellung noch gar nicht zugelassen worden sei und darüber noch kein Beweisverfahren stattgefunden habe. Dass Huggel im Strafverfahren und vor Bezirksgericht gefragt worden sei, ob er vom Kassenschein etwas gehört habe, sei unwesentlich; denn auch wenn er von einem solchen nichts wüsste, müsste er gefragt werden, ob ein Kaufpreis in der Höhe von Fr. 240'000.-- vereinbart worden sei, und wäre im Falle der Bejahung der dem Beklagten obliegende Beweis erbracht. Auch habe das Kassationsgericht offensichtlich unterlassen, die Prozessakten im Hinblick auf die neuen Behauptungen zu prüfen und zu würdigen. Es habe völlig übersehen, dass sogar der Kläger in der persönlichen Befragung aussagte, der Beklagte hätte anlässlich der Besprechung im Bahnhofbuffet Basel einen Kaufpreis von Fr. 240'000.-- verlangt. Damit sei bewiesen, dass der Beklagte tatsächlich soviel verlangte.
Am 21. November 1957 hat der Beklagte die Berufung gegen das Urteil des Kassationsgerichts zurückgezogen, jedoch an der Auffassung festgehalten, das Kassationsgericht habe übersehen, dass Huggel über die Höhe des vereinbarten Kaufpreises nicht befragt worden sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufung gegen das Urteil des Kassationsgerichts ist zufolge Rückzugs als erledigt abzuschreiben. Zu urteilen ist nur über die Berufung gegen das Urteil des Obergerichts.
2.
Gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über tatsächliche Verhältnisse zugrunde zu
BGE 84 II 134 S. 139
legen. "Letzte" kantonale Instanz ist in der Regel jene, die das angefochtene Urteil gefällt hat. Gewöhnlich ist daher nur jener Sachverhalt auf die Verletzung eidgenössischen Rechts hin zu überprüfen, der diesem Urteil zugrunde liegt. Ausnahmen sehen
Art. 57 Abs. 3 und 4 OG
vor, indem sie bestimmen, die um Erläuterung oder Revision angegangene kantonale Behörde habe dem Bundesgericht ihren Entscheid und die neuen Akten einzusenden, wenn sie auf Erläuterung oder auf Abweisung des Revisionsgesuches erkannt habe, und die Ergebnisse des Erläuterungs- oder Revisionsverfahrens seien vom Bundesgericht zu berücksichtigen.
Dass dieses auf einen dem angefochtenen berufungsfähigen Urteil nicht zugrunde liegenden Sachverhalt auch dann abzustellen habe, wenn eine durch Nichtigkeitsbeschwerde angegangene kantonale Behörde ihn unterstellt, sagt dagegen das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege nicht, obwohl gemäss Art. 57 Abs. 1 das bundesgerichtliche Urteil auch bis zur Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde ausgesetzt werden muss.
Eine Regelung erübrigt sich hier für die Fälle, in denen die kantonale Nichtigkeitsbehörde wegen des unterstellten neuen Sachverhaltes das angefochtene Urteil aufhebt und die Sache entweder an die Vorinstanz zurückweist oder selber ein neues Sachurteil fällt. In beiden Fällen wird die Berufung gegen das aufgehobene Urteil gegenstandslos und kann gegen das neue Sachurteil der unteren kantonalen Instanz oder der Nichtigkeitsbehörde Berufung erklärt werden.
Der Fällung eines neuen Sachurteils durch die Nichtigkeitsbehörde kann es gleichkommen, wenn diese die Nichtigkeitsbeschwerde nur deshalb abweist, weil sie findet, das angefochtene Urteil lasse sich auf Grund des beurteilten Sachverhaltes zwar nicht halten, sei aber im Ergebnis doch richtig, da die Vorinstanz auf anderer Grundlage hätte urteilen sollen. Damit macht die Nichtigkeitsbehörde diese andere Grundlage zum Gegenstand ihres Urteils, und das
BGE 84 II 134 S. 140
schliesst eine nochmalige Beurteilung des unterstellten neuen Sachverhaltes aus. Denn die auch vom Bundesgericht geteilte Auffassung, die Entscheidungsgründe nähmen an der Rechtskraft grundsätzlich nicht teil (
BGE 38 II 580
,
BGE 41 II 383
,
BGE 53 II 487
,
BGE 78 I 108
), bedeutet nicht, dass sich nur anhand des Urteilsspruches bestimme, über welchen Anspruch das Gericht entschieden hat. Das kann - namentlich wenn eine Klage oder ein Rechtsmittel abgewiesen wird - oft nur anhand der Urteilsgründe gesagt werden (
BGE 71 II 284
; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht 113). Daher ist die Berufung gegen das die Nichtigkeitsbeschwerde abweisende Urteil, nicht gegen jenes der unteren Instanz einzulegen, wenn die Nichtigkeitsbeschwerde mit einer Begründung abgewiesen wird, die einen von der unteren Behörde nicht beurteilten neuen Sachverhalt unterstellt, der die Grundlage des Rechtsstreites so verändert, dass der von der Nichtigkeitsbehörde beurteilte Anspruch sich mit dem von der Vorinstanz behandelten in keiner Weise mehr deckt. Das trifft z.B. zu, wenn die untere Instanz eine Forderung mit der Begründung zuspricht, der Beklagte habe den Kläger am Körper verletzt, während die obere Instanz auf Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten hin erkennt, der Kläger habe nicht eine Forderung aus unerlaubter Handlung (Körperverletzung) eingeklagt, sondern Rückzahlung eines Darlehens verlangt, doch sei die Klage unter diesem Gesichtspunkt begründet und müsse die Beschwerde daher abgewiesen werden.
Wenn die Nichtigkeitsbehörde dagegen trotz der Ersatzbegründung über den gleichen Anspruch urteilt wie die Vorinstanz, so liegt in dem die Nichtigkeitsbeschwerde abweisenden Entscheid materiell kein neues Sachurteil. Dieser Entscheid ist dann nicht berufungsfähig. Daher muss das Bundesgericht in diesem Falle auf Berufung gegen das von der unteren Instanz gefällte Sachurteil hin auch die der Ersatzbegründung der Nichtigkeitsbehörde zugrunde liegenden ergänzenden oder berichtigenden tatsächlichen
BGE 84 II 134 S. 141
Feststellungen berücksichtigen. Es verhält sich gleich, wie wenn die Urteilsgrundlage auf ein Gesuch um Erläuterung oder Revision hin ergänzt oder berichtigt wird. Der Grundgedanke der Absätze 3 und 4 des
Art. 57 OG
, dem Bundesgericht die Rechtsanwendung auf der neuen und von ihm als richtig hinzunehmenden Grundlage zu ermöglichen und zur Pflicht zu machen, trifft zu. Diese Bestimmungen sind daher sinngemäss anzuwenden. Das gilt übrigens auch dann, wenn die Nichtigkeitsbehörde zum eingeklagten Anspruch materiell nicht Stellung nimmt, aber dennoch den im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt berichtigt oder ergänzt, ohne dieses Urteil aufzuheben. Dahin geht auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz in Strafsachen (nichtveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober 1952 i.S. Hostetter).
3.
Das Obergericht hat darüber entschieden, ob der Beklagte über den Kassenschein samt Zinscoupon rechtmässig oder unrechtmässig verfügt habe und daher die Schadenersatzforderung des Klägers unbegründet oder begründet sei. Die Begründung, mit der das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen hat, betrifft die gleiche Frage und den gleichen Anspruch. Sie unterscheidet sich von der Begründung, mit der die Klage vom Obergericht abgewiesen wurde, nur in bezug auf den Erwerbsgrund, der vom Beklagten behauptet worden war, um die Verfügung über das Papier als rechtmässig hinzustellen. Das Obergericht ging davon aus, es sei prozessual gültig nur Kauf des Papiers behauptet und ein solcher sei nicht bewiesen, das Kassationsgericht dagegen nahm an, diese Behauptung sei gültig durch die Behauptung ersetzt worden, der Beklagte habe das Papier als Anzahlung auf den nicht in vollem Umfange öffentlich beurkundeten Kaufpreis der Liegenschaft erhalten, doch sei auch dieser Behauptung nicht Glauben zu schenken. Das Kassationsgericht hat also mit seiner Begründung nicht materiell ein neues Sachurteil, sondern nur auf Grund einer vom Beklagten
BGE 84 II 134 S. 142
zur Abwehr der eingeklagten Forderung erhobenen neuen Einwendung einen Entscheid über die Unbegründetheit des Rechtsmittels gefällt. Dieser Entscheid war daher nicht berufungsfähig. Dagegen muss der ihm zugrunde liegende veränderte Sachverhalt im vorliegenden, an das obergerichtliche Urteil anknüpfenden Berufungsverfahren berücksichtigt werden.
4.
Gemäss
Art. 57 Abs. 4 OG
kann das Bundesgericht über die Ergebnisse eines kantonalen Erläuterungs- oder Revisionsverfahrens einen weiteren Schriftenwechsel anordnen. Diese Bestimmung ist entsprechend anzuwenden, wenn Ergebnisse eines kantonalen Nichtigkeitsverfahrens zu berücksichtigen sind, denn zu diesen können die Parteien in der Berufungssschrift bzw. in der Antwort darauf in der Regel noch nicht Stellung nehmen.
Im vorliegenden Falle ist ein weiterer Schriftenwechsel nicht nötig, weil der Beklagte sich zu den Ergebnissen des Nichtigkeitsverfahrens schon mit der gegen das Urteil des Kassationsgerichts eingelegten Berufung geäussert hat. Die Vernehmlassung des Klägers hiezu erübrigt sich nach
Art. 60 Abs. 2 OG
.
5.
Da das Kassationsgericht entschieden hat, die Vorinstanz sei zu Unrecht auf die Eingabe des Beklagten vom 26. April 1957 nicht eingetreten, ist die Rüge gegenstandslos, das Obergericht habe
Art. 2 ZGB
verletzt.
6.
Es ist nicht zu verstehen, wie der Beklagte dem Kassationsgericht vorwerfen kann, es habe offensichtlich übersehen, dass er zum Beweise seiner Behauptung, wonach ein Kaufpreis von Fr. 240'000.-- und eine vor der Beurkundung zu leistende Anzahlung von Fr. 10'000.-- vereinbart worden seien, noch gar nicht zugelassen worden sei. Das Kassationsgericht nimmt in der Begründung auf diese Behauptung Bezug, und Gegenstand seines Urteils sind gerade die Fragen, ob das Obergericht auf sie hätte eintreten sollen, ob der Beklagte für den über den verurkundeten Betrag hinaus behaupteten Mehrpreis die Beweislast trage und ob die Behauptung sich durch erneute Einvernahme
BGE 84 II 134 S. 143
Huggels und des Klägers sowie unter Berücksichtigung der übrigen in der Eingabe vom 26. April 1957 enthaltenen Anbringen beweisen lasse.
Mit den weiteren Ausführungen stellt der Beklagte sich im Ergebnis auf den Standpunkt, er habe Anspruch darauf, dass dem Zeugen Huggel die Frage nach der Vereinbarung eines vor der Beurkundung zu zahlenden Mehrpreises ausdrücklich gestellt werde, und das Kassationsgericht habe übersehen, dass sie dem Zeugen im Strafverfahren und vor Bezirksgericht noch nicht gestellt worden sei. Weder das eine noch das andere trifft zu. Wer eine rechtserhebliche Tatsache behauptet, kann nicht unter allen Umständen verlangen, dass die Person, auf die er sich beruft, über sie einvernommen werde. Kommt der Richter zum Schluss, der Zeuge vermöchte die Frage nicht zu beantworten oder es wäre ihm nicht zu glauben, so kann er die Einvernahme ablehnen. Mit dieser Überlegung, nicht weil dem Zeugen die Frage nach der Vereinbarung eines vor der Beurkundung zu zahlenden Mehrpreises schon gestellt worden sei (oder weil sie nicht zum Beweisthema gehöre), hat das Kassationsgericht die nochmalige Einvernahme Huggels für überflüssig gehalten. Ob zu Recht oder Unrecht, hat für das Bundesgericht dahingestellt zu bleiben, denn das ist eine Frage der Beweiswürdigung, mit der es sich auch dann nicht befassen darf, wenn sie der Abnahme der angebotenen Beweise vorausgeht (
BGE 56 II 203
). Das Bundesgericht hat daher nicht zu entscheiden, ob das Kassationsgericht aus dem Umstande, dass Huggel anlässlich der Einvernahme durch das Bezirksgericht nicht von einem dem Verschreibungsakt vorausgegangenen Geschäft über einen Kassenschein auszusagen vermochte und auch laut Aussage im Strafverfahren von einem solchen nie etwas gehört haben will, schliessen durfte, er vermöchte sich auch nicht glaubwürdig über die behauptete Vereinbarung eines Mehrpreises zu äussern. Ob Huggel bisher "mindestens ausweichende Antworten gegeben hat", wie der Beklagte geltend macht, ändert nichts. Die Frage, was er bei nochmaliger
BGE 84 II 134 S. 144
Einvernahme aussagen würde und ob ihm geglaubt werden könnte, ja müsste, weil er früher trotz Zeugenpflicht angeblich "ausgewichen" war, bleibt nichtsdestoweniger eine solche der Beweiswürdigung.
Der Beklagte macht ferner geltend, seine neue Behauptung erfordere auch eine Überprüfung des ganzen Aktenmaterials und das Kassationsgericht habe sie "offensichtlich unterlassen". Das ist wiederum Kritik an der Beweiswürdigung und trifft übrigens nicht zu, da das Kassationsgericht ausführt, was er in der Noveneingabe sonst noch vorgebracht habe, reiche für sich allein nicht aus, um den ihm obliegenden Beweis zu erbringen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung gegen das Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Oktober 1957 wird als durch Rückzug erledigt erklärt.
2.- Die Berufung gegen das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Mai 1957 wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil wird bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
82 IV 60
13. Arrêt de la Chambre d'accusation du 25 mai 1956 dans la cause Ministère public fédéral contre Messen-Jaschin et consorts.

regeste:
Regeste
Art. 34, 214 BStP
.
Der Geschädigte, der im Bundesstrafverfahren privatrechtliche Ansprüche aus der strafbaren Handlung geltend macht, kann sich am Verfahren nur zur Wahrung dieser Ansprüche beteiligen und ist nur insoweit befugt, bei der Anklagekammer gegen Amtshandlungen oder wegen Säumnis des Untersuchungsrichters Beschwerde zu führen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 82 IV 60 S. 60
A.-
Dans la cause pénale instruite contre Gregori Messen-Jaschin, Victor Blunier et Ferdinand Schnellmann, le juge d'instruction fédéral a versé au dossier de l'instruction préparatoire trois consultations juridiques données par le professeur Germann à Messen-Jaschin et un mémoire de l'avocat Gander sur les antécédents de celui-ci.
B.-
Par acte du 30 avril 1956, les parties civiles, Constructions mécaniques SA et Matériel industriel SA, ont porté plainte contre ces opérations et ont conclu "à ce qu'il plaise à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral:
I. - Dire que les avis du Prof. Germann des 31 mars, 29 avril et 22 octobre 1955 (pièces 318 à 322) sont retranchés du dossier;
subsidiairement à I:
I.-bis. - Impartir, resp. faire impartir aux parties civiles un délai pour produire au dossier un contre-mémoire;
II. - Dire que le rapport de Me Gander sur la personne et les antécédents de Messen-Jaschin du 15.11.55 (pièce 334) est retranché du dossier;
subidiairement à II:
II.-bis. - Impartir, resp. faire impartir aux parties civiles un délai pour produire au dossier un contre-rapport."
BGE 82 IV 60 S. 61
Dans sa réponse du 7 mai 1956, le juge d'instruction fédéral s'en remet, quant aux conclusions principales, à l'appréciation de la Chambre d'accusation et s'oppose aux conclusions subsidiaires. Il déclare que les plaignantes n'ont eu connaissance de l'ordonnance attaquée que le 27 avril 1956 lorsque le dossier a été mis à leur disposition, de sorte que la plainte a été formée en temps utile. Il estime que les consultations du professeur Germann et le mémoire de Me Gander ont leur place au dossier; en revanche, le dépôt d'un contre-mémoire par les parties civiles ne saurait être admis car une telle demande ne trouve aucun appui dans la loi et va à l'encontre "du principe qui veut que les inculpés puissent s'expliquer les derniers".
Erwägungen
Considérant en droit:
L'art. 214 PPF statue qu'il peut être porté plainte contre les opérations ou les omissions du juge d'instruction (al. 1) et confère le droit de plainte aux parties ainsi qu'à toute personne à qui l'opération ou l'omission a fait subir un préjudice illégitime (al. 2). Selon l'art. 34 PPF, sont considérées comme parties l'inculpé, le procureur général et tout lésé qui se constitue partie civile.
Pour déterminer dans quelle mesure le lésé possède le droit de plainte, il faut rechercher quelle position la loi lui a attribuée dans la procédure. Dans le système de la loi fédérale sur la procédure pénale, le lésé n'a pas le rôle d'un accusateur privé (Privatstrafkläger) comme c'est le cas dans les lois de procédure de certains cantons (RO 68 IV 154) où il détient l'action pénale en lieu et place de l'accusateur public et a la faculté de pourvoir lui-même aux poursuites lorsque le ministère public ne veut pas s'en charger; l'action pénale est exercée exclusivement par le procureur général et ses représentants, et le lésé ne peut intervenir dans la procédure qu'en tant qu'il fait valoir des intérêts civils et s'est constitué partie civile à cet effet
BGE 82 IV 60 S. 62
dans les formes de la loi. Cela ressort déjà de l'art. 34 PPF qui ne reconnaît au lésé la qualité de partie que dans la mesure où il "se constitue partie civile", c'est-à-dire où il fait valoir des prétentions civiles découlant de l'infraction pénale ("wenn er privatrechtliche Ansprüche aus der strafbaren Handlung geltend macht", dit le texte allemand de la disposition). Cette limitation du rôle de la partie civile à la défense de ses intérêts civils apparaît clairement dans les différentes phases de la procédure. C'est ainsi que, dans l'instruction préparatoire, l'art. 115 PPF ne confère au lésé le droit de requérir le juge d'instruction de procéder à des opérations d'enquête que "dans la mesure de ses intérêts civils". Dans la procédure de mise en accusation, qui ne concerne que l'aspect pénal de la cause, la partie civile ne peut pas intervenir de son chef devant la Chambre d'accusation; l'acte d'accusation et le rapport explicatif établis par le procureur général ne sont communiqués en copie qu'aux accusés et seuls ces derniers ont la faculté de déposer un mémoire de défense auprès de la Chambre d'accusation (art. 127 PPF). Dans la phase de la préparation des débats, "le lésé doit se borner à motiver ses conclusions", dans le mémoire où il indique ses preuves et les faits auxquels elles se rapportent (art. 137 PPF). Devant la Cour pénale fédérale et les Assises fédérales, le lésé ne peut être partie qu'en tant qu'il fait valoir des prétentions civiles, selon le principe qui est exprimé à l'art. 34 PPF et qui domine tout le système de la loi. Le lésé ne peut enfin se pourvoir en nullité auprès de la Cour de cassation extraordinaire ou demander la revision qu'"en ce qui concerne les conclusions civiles" (art. 221 et 231 PPF).
Il suit de la position assignée par la loi, dans les différentes phases de la procédure, au lésé qui s'est constitué partie civile que, dans le recours à la Chambre d'accusation par la voie de la plainte, il doit être également considéré comme limité à la défense de ses intérêts civils et que c'est dans cette mesure seulement qu'il peut se plaindre
BGE 82 IV 60 S. 63
des opérations ou des omissions du juge d'instruction. Le lésé ne saurait en effet avoir des droits plus étendus en qualité de plaignant devant la Chambre d'accusation que dans les autres phases de la procédure. Il ne peut en particulier posséder un droit de plainte contre les actes ou les omissions du juge d'instruction qui dépasse les limites de ce qu'il est en droit de requérir de celui-ci. Or, il n'a la faculté de lui demander de procéder à des opérations d'enquête que dans la mesure de ses intérêts civils (art. 115 al. 1 PPF).
En l'espèce, les plaignantes concluent principalement à ce que les trois consultations données par le professeur Germann et le mémoire de l'avocat Gander du 15 novembre 1955 soient retranchés du dossier. Dans ses avis de droit, le professeur Germann ne disserte que sur l'aspect pénal de l'affaire et n'aborde en aucune façon les questions civiles. De même, l'avocat Gander se borne à fournir des renseignements sur la personne de son client, l'inculpé Messen-Jaschin, et à exposer les antécédents de celui-ci, sans faire allusion au côté civil de la cause. La décision du juge d'instruction de verser ces pièces au dossier n'a dès lors pas trait aux intérêts civils des plaignantes. Les conclusions principales tendant à l'élimination de ces documents sortent ainsi de la défense des intérêts civils, qui constitue la limite des droits du lésé dans la procédure pénale, et sont partant irrecevables.
Les plaignantes requièrent subsidiairement la fixation d'un délai pour produire un contre-mémoire et un contrerapport en réponse aux consultations du professeur Germann, respectivement à l'exposé de l'avocat Gander. Comme ces avis et ce rapport ne s'occupent que de questions concernant l'action pénale, il n'appartient pas aux parties civiles de leur opposer des réponses, l'aspect pénal de l'affaire relevant exclusivement du ministère public. Il suit de là que les conclusions subidiaires sont également irrecevables.
BGE 82 IV 60 S. 64
Par ailleurs, il n'y a pas lieu, en l'état, d'examiner et de trancher la question de savoir si la mesure du juge d'instruction était opportune.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre d'accusation prononce:
La plainte est irrecevable.


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Urteilskopf
116 II 15
3. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Februar 1990 i.S. X. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Ehescheidung (
Art. 142 Abs. 1 ZGB
): Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses, Zumutbarkeit der Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft.
1. Ob eine Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft zumutbar ist, hängt einerseits vom Grad wie auch von der Erscheinungsform der Zerrüttung und andererseits von der Persönlichkeit der Ehegatten ab (Erw. 2).
2. In einer Ehe, in der die Ehefrau sich vorab der Haushaltführung widmet und der Ehemann für die Beschaffung der erforderlichen Geldmittel besorgt ist, hat die Ehefrau hinzunehmen, dass der Ehemann den zur gehörigen Erfüllung seiner Pflicht nötigen Einsatz leistet und dass seine Verfügbarkeit für dieFamilie entsprechend eingeschränkt ist; möchte der Ehemann jedoch für seine Berufstätigkeit an Zeit und Energie mehr aufwenden, als erforderlich ist, um der Familie einen ihren Bedürfnissen angemessenen Lebensstandard zu sichern, darf dadurch die Ehe als geistig-seelische Gemeinschaft nicht gefährdet werden; der Ehemann hat auch in dieser Hinsicht auf die persönlichen Bedürfnisse der Ehefrau Rücksicht zu nehmen (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 116 II 15 S. 16
Der Schweizer A.X. und die in ihrer Heimat aufgewachsene französische Staatsangehörige B.Y. heirateten am 29. September 1978 in Grossbritannien, wo sie in der ersten Zeit auch wohnten. Ihrer Ehe entsprossen zwei in den Jahren 1979 und 1983 geborene Kinder. Im Juli 1983 nahmen die Eheleute X.-Y. Wohnsitz in der Schweiz, und im Oktober 1985 zog B.X.-Y. mit den beiden Kindern nach Frankreich; seither leben die Eheleute X.-Y. getrennt.
Am 18. September 1985 hatte B.X.-Y. beim zuständigen Bezirksgericht eine Klage auf Scheidung der Ehe erhoben, der sich der Beklagte widersetzte.
Mit Urteil vom 21. August 1986 sprach das Bezirksgericht die Scheidung aus; gleichzeitig regelte es deren Nebenfolgen. In Gutheissung der vom Beklagten hiergegen erhobenen Berufung wies das Kantonsgericht die Scheidungsklage am 4. Mai 1988 ab. Mit Urteil vom 9. März 1989 hat die erkennende Abteilung eine Berufung der Klägerin gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid vom 4. Mai 1988 teilweise gutgeheissen und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurückgewiesen. Am 30. Juni 1989 hat dieses neu entschieden und dabei die Scheidungsklage wiederum abgewiesen.
Die Klägerin hat hiergegen erneut Berufung an das Bundesgericht erhoben mit dem Rechtsbegehren, das kantonsgerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Ehe der Parteien im Sinne ihrer Anträge vor zweiter Instanz zu scheiden; allenfalls sei die Streitsache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst im Hauptstandpunkt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des kantonsgerichtlichen Urteils.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 142 Abs. 1 ZGB
kann jeder Ehegatte auf Scheidung klagen, wenn eine so tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses eingetreten ist, dass den Ehegatten die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden darf; ist
BGE 116 II 15 S. 17
die tiefe Zerrüttung vorwiegend der Schuld des einen zuzuschreiben, kann indessen nur der andere Ehegatte klagen (
Art. 142 Abs. 2 ZGB
). Wie die erkennende Abteilung bereits im Urteil vom 9. März 1989 ausgeführt und auch das Kantonsgericht festgehalten hat, genügt es für die Aussprechung der Scheidung, dass die Unzumutbarkeit einer Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft auf seiten des klagenden Ehegatten dargetan ist (dazu
BGE 108 II 26
f. E. 3a mit Hinweisen).
Ob eine Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft zumutbar ist, hängt einerseits vom Grad wie auch von der Erscheinungsform der Zerrüttung und andererseits von der Persönlichkeit der Ehegatten ab. Je nach geistig-seelischer Veranlagung und Verfassung eines Ehegatten wirkt eine Tatsache, die im allgemeinen als ehezerrüttend anzuerkennen ist, auf dessen eheliche Gesinnung nicht so, dass die Fortsetzung der Ehe als unzumutbar erschiene. Umgekehrt kann eine gemeinhin nicht als ehezerrüttend empfundene Tatsache unter gewissen individuellen Voraussetzungen zu einer derart tiefen Zerrüttung der Ehe geführt haben, dass dem klagenden Ehegatten deren Fortsetzung nicht zugemutet werden darf (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 14 zu
Art. 142 ZGB
; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Auflage, S. 12).
3.
a) Das Kantonsgericht hält fest, dass aus der Sicht der Klägerin das eheliche Verhältnis der Parteien erheblich gestört sei; indessen sei die Ehe nicht derart tief zerrüttet, dass ihr die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zuzumuten wäre. Die Beeinträchtigung des ehelichen Einvernehmens führt die Vorinstanz in erster Linie auf die unterschiedlichen Meinungen der Parteien über die Frage zurück, wieweit ein Ehemann seine Aufmerksamkeit auf die Arbeit konzentrieren dürfe und die Ehefrau darob seine Zuwendung zu entbehren habe. Die Klägerin habe das Gefühl gehabt, für den Beklagten mehr Dekor des Hauses zu sein als eine ernstgenommene Frau mit Herz, Seele, Empfindsamkeit und dem Wunsch, den Kindern ein Umfeld von Liebe und Harmonie zu bieten; sie habe sich alleingelassen und nicht als vollwertige Partnerin akzeptiert gefühlt, und sie erachte es vom Beklagten als höchst egoistisch, von ihr zu verlangen, nur eine "Verzierung der Freude" zu sein, selbst aber für Frau und Kinder nicht verfügbar zu sein und nach einem Tag im Büro müde die Füsse unter den Tisch zu strecken.
Andere Störfaktoren waren nach Ansicht des Kantonsgerichts lediglich die Folge der unterschiedlichen Vorstellungen der
BGE 116 II 15 S. 18
Parteien vom Inhalt ihrer Ehe. Das gelte einmal für die im Zusammenhang mit der Krankheit des Sohnes ... aufgetretenen Schwierigkeiten. Dass sich die Klägerin in der Sorge um den Sohn, an dessen linkem Fuss zufolge einer medizinischen Fehlbehandlung eine Missbildung (teilweise Lähmung) eingetreten sei, allein gefühlt habe, hänge mit dem starken Engagement des Beklagten für Arbeit und Beruf zusammen. Auch die Konflikte wegen der Wohnorte der Parteien seien lediglich Ausfluss des ausgeprägten Bedürfnisses der Klägerin nach dauernder Aufmerksamkeit und Zuneigung gewesen.
b) Den Vorbringen der Klägerin hat das Kantonsgericht entgegengehalten, dass die Ehe als umfassende Lebensgemeinschaft auch eine wirtschaftliche Gemeinschaft sei, für die nach altem Eherecht in erster Linie der Ehemann und nach neuem Recht die Ehegatten gleichermassen verantwortlich seien. Es entspreche auch heute noch durchaus gängiger Auffassung, dass ein Ehemann gehalten sei, für den Unterhalt und die Vorsorge der Familie den gehörigen Einsatz zur Erzielung von Einkommen und Bildung von Vermögen zu leisten. Wo die Ehefrau sich ganz der Familie und insbesondere der Erziehung der Kinder widmen könne, habe sie einen entsprechenden Einsatz des Ehemannes für sein berufliches Fortkommen zu dulden. Allerdings dürfe dies nicht soweit gehen, dass die Ehe als geistig-seelische Gemeinschaft gefährdet werde. Nach Ansicht der Vorinstanz traf dies hier nicht zu. Der Beklagte habe sich durchschnittlich von 07.30 bis 18.00 oder 19.00 Uhr im Büro aufgehalten und das Mittagessen jeweils auswärts eingenommen, was sich im Rahmen des nach allgemeiner Lebensauffassung als normal Empfundenen bewege. Auch das klägerische Vorbringen, der Beklagte sei als dominante Persönlichkeit im traditionellen Sinne zu einem partnerschaftlichen Verhalten nicht fähig, hält das Kantonsgericht für unzutreffend. So hätten die Parteien, als sie in die Schweiz gezogen seien, gemeinsam den Wohnsitz bestimmt und das Einfamilienhaus ausgesucht; ferner habe auch die Klägerin Zugang zum Lohnkonto des Beklagten gehabt.
c) In Würdigung der von ihm festgehaltenen Umstände ist das Kantonsgericht zum Schluss gelangt, der Klägerin müsste es angesichts ihrer Intelligenz und ihrer Fähigkeiten bei gutem Willen möglich sein, die ehelichen Probleme nochmals anzupacken, zumal auch der Beklagte, der an der zweitinstanzlichen Gerichtsverhandlung glaubhaft die Bereitschaft bekundet habe, einen Ehetherapeuten
BGE 116 II 15 S. 19
aufzusuchen, gewillt sei, einen erhöhten Einsatz zur Überwindung der Schwierigkeiten zu leisten.
...
5.
Welche Gesichtspunkte bei der Beurteilung der vorliegenden Scheidungsklage von Belang sind, hat das Kantonsgericht im wesentlichen zutreffend festgehalten. Richtig ist insbesondere, dass es nicht allein darauf ankommen kann, dass bei der Klägerin der Ehewille erloschen ist. Indessen kann der vorinstanzlichen Gewichtung und Abwägung der Faktoren, die für die Frage der Zumutbarkeit, die eheliche Gemeinschaft fortzuführen, massgebend sind, nicht in allen Teilen beigepflichtet werden.
a) Die Parteien waren sich von Anfang der Ehe an einig darüber, dass die Klägerin sich vorab der Haushaltführung zuwenden und dass der Beklagte für die Beschaffung der erforderlichen Geldmittel besorgt sein werde. Bei einer solchen Aufgabenteilung hat die Ehefrau in der Tat hinzunehmen, dass der Ehemann den zur gehörigen Erfüllung seiner Pflicht nötigen Einsatz leistet und dass seine Verfügbarkeit für die Familie entsprechend eingeschränkt ist. Wendet jedoch der Ehemann für seine Berufstätigkeit an Zeit und Energie mehr auf, als erforderlich ist, um der Familie einen ihren Bedürfnissen angemessenen Lebensstandard zu sichern, darf - wie auch die Vorinstanz richtig erkannt hat - dadurch die Ehe als geistig-seelische Gemeinschaft nicht gefährdet werden. Aus der Sicht des Eherechts hat der Ehemann mit andern Worten nicht einen unbegrenzten Anspruch auf Verwirklichung seiner beruflichen Ziele. Er hat im Bestreben, seine persönlichen Bedürfnisse zu befriedigen, auch in diesem Bereich auf die Ehefrau Rücksicht zu nehmen. Den Vorstellungen der Ehefrau von der Ehe als geistig-seelischer Gemeinschaft hat der Ehemann im Rahmen des Zumutbaren auch dann Rechnung zu tragen, wenn ihre persönlichen Erwartungen an ihn erst im Laufe der Zeit grösser geworden sind.
b) Der gemäss der übereinstimmenden Vorstellung beider Parteien ihm zugefallenen Pflicht, durch seine Berufstätigkeit die Mittel zur Deckung der materiellen Bedürfnisse der Familie zu beschaffen, ist der Beklagte stets mit grossem Einsatz nachgekommen. Hingegen hat er - ohne dass ihn dabei ein Verschulden zu treffen braucht - die von der Klägerin an ihn als geistig-seelischen Partner gerichteten Erwartungen zumindest von einem gewissen Zeitpunkt an nicht mehr ganz erfüllt. Woran dies gelegen hat, steht nicht fest. Möglicherweise vermochte die Klägerin - etwa aufgrund ihrer ausgeprägten Empfindsamkeit - ihre Vorstellungen
BGE 116 II 15 S. 20
nicht in einer für den Beklagten wahrnehmbaren Form auszudrücken oder war der Beklagte - beispielsweise weil durch seine Verantwortungen im Beruf zu stark in Anspruch genommen - nicht in der Lage, sie wahrzunehmen und darauf einzugehen. Der Hinweis des Kantonsgerichts auf die Arbeitszeiten des Beklagten, die im Rahmen des Üblichen lägen, ist hier insofern nur zum Teil stichhaltig, als wegen der Belastung durch die beruflichen Verantwortungen auch bei physischer Anwesenheit die Verfügbarkeit eingeschränkt sein kann. Ausserdem waren hier die an den Ehemann zu stellenden Anforderungen auch insofern höher, als der Beklagte seine Ehefrau in ein ihm vertrautes, ihr aber sprachlich und kulturell fremdes Umfeld verpflanzte. Wenn die Vorinstanz weiter ausführt, dass auch der Beklagte ein durchaus partnerschaftliches Verständnis von der Ehe an den Tag gelegt habe, so ist festzuhalten, dass die von ihr erwähnten Tatsachen (Bestimmung des Wohnsitzes bei der Übersiedlung in die Schweiz; Wahl des Einfamilienhauses; Zugang der Klägerin zum Lohnkonto des Beklagten) den Vorwurf mangelnder Partnerschaftlichkeit nur sehr beschränkt zu entkräften vermögen. Aus den angeführten Beispielen ergibt sich vor allem eine Grosszügigkeit des Beklagten in materiellen Belangen, nicht aber eine Fähigkeit, der Klägerin auf der psychisch-emotionalen Ebene in der von ihr erwarteten Art zu begegnen. Fest steht aufgrund des angefochtenen Urteils auf jeden Fall, dass die angespannte eheliche Situation den gesundheitlichen Allgemeinzustand der Klägerin beeinträchtigt hat und diese insbesondere an Depressionen litt.
c) Indem die Vorinstanz in Anbetracht der von ihr festgehaltenen Umstände von der Klägerin verlangt, "die ehelichen Probleme nochmals anzupacken" und die eheliche Gemeinschaft mit dem Beklagten fortzusetzen, mutet sie ihr zuviel zu. Durch den kantonsgerichtlichen Entscheid wird das Recht der Klägerin auf Achtung und Geltung als Persönlichkeit in unzulässigem Masse beeinträchtigt. Dass die Klägerin intelligent und tüchtig ist, vermag am Gesagten nichts zu ändern, zumal ihre Reaktionen auf die ehelichen Spannungen (allgemeine gesundheitliche Störungen, Depressionen) in der spezifischen Empfindsamkeit begründet sind und insofern nicht im Bereiche des Willens ausgelöst und gesteuert werden. Das Kantonsgericht hebt sodann hervor, dass der Beklagte an der zweitinstanzlichen Gerichtsverhandlung sich bereit erklärt habe, einen Ehetherapeuten aufzusuchen und soweit möglich seinen Arbeitsplatz ... (an den heutigen Wohnort der
BGE 116 II 15 S. 21
Klägerin) zu verlegen. Das deutet indessen nicht ohne weiteres darauf hin, dass der Beklagte auch bereit wäre, seine Einstellung zu Arbeit und Beruf in Frage zu stellen und nötigenfalls sein berufliches Engagement zugunsten einer grösseren Verfügbarkeit für die persönlichen Bedürfnisse der Klägerin ihm gegenüber zu reduzieren. Wohl trifft schliesslich zu, dass dort, wo unmündige Kinder vorhanden sind, von den Ehegatten ein erhöhtes Mass an Opfern und Anstrengungen zur Fortsetzung der Ehe verlangt werden kann (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 33 zu
Art. 142 ZGB
). Dieser Gesichtspunkt verliert hier indessen insofern an Bedeutung, als die sie über Gebühr belastende eheliche Situation bei der Klägerin zu Erkrankungen und vor allem zu Depressionen geführt hat, wodurch für sie die Erfüllung ihrer Aufgaben vor allem als Ehefrau schwer beeinträchtigt gewesen sein dürfte.
6.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die Abweisung der Scheidungsklage gegen
Art. 142 Abs. 1 ZGB
verstösst. Soweit auf die Berufung einzutreten ist, ist sie daher gutzuheissen, und die Sache ist zur Aussprechung der Ehescheidung und zum Entscheid über deren Nebenfolgen an die Vorinstanz zurückzuweisen.


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Urteilskopf
99 IV 90
19. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 13 juillet 1973 dans la cause S. contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 191 Ziff. 3 StGB
: Im allgemeinen kann die Anwendung dieser Bestimmung nur dann überprüft werden, wenn die Vorinstanz Angaben über das Verhältnis zwischen dem wirklichen Alter des Opfers und demjenigen nach seiner äusseren Erscheinung hin macht.

text:
Erwägungen
ab Seite 91
BGE 99 IV 90 S. 91
Considérant en droit:
2.
Selon les premiers juges, S. a admis à tort qu'A. H. était âgée de 16 ans au moins. Aurait-il pu éviter l'erreur en usant des précautions voulues?
Au cours de la promenade qui a précédé les actes délictueux, A. H. a déclaré à S. qu'elle avait 16 ans. Un peu plus tard, alors que, couché sur elle, il la déshabillait, elle lui dit, tout en se débattant, d'arrêter, car cela était interdit. Il répondit que cela n'était pas interdit en Suisse, que d'autres jeunes filles le faisaient et que, de toute façon, elle-même avait 16 ans. La jeune fille, qui n'était pas hors d'état de parler, n'a pas saisi cette occasion de rectifier sa déclaration antérieure et d'avouer qu'elle n'avait pas encore 16 ans. Aussi ne saurait-on opposer à S. la phrase "car cela est interdit" pour en déduire qu'il aurait dû prendre d'autres précautions.
Pour décider si l'erreur imputable au prévenu pouvait ou non être évitée, les arrêts de la Cour de céans attribuent presque tous de l'importance à l'aspect de la vicitime, à son apparence: traits du visage, grandeur, stature, développement physique (RO 84 IV 103/104;
85 IV 77
consid. 2; arrêts Kaiser du 6 juin 1958, Komar du 10 novembre 1964, Preisig du 23 octobre 1965, Bichsel du 4 octobre 1968, Weber du 8juillet 1970, consid. 2 et 5). Cet élément, il est vrai, n'est pas mentionné dans l'arrêt Basilicata du 14 juin 1965, manifestement parce que le prévenu avait d'autres raisons de douter de l'exactitude de l'âge indiqué (refus de la jeune fille de lui montrer son passeport).
En l'espèce, l'arrêt attaqué ne signale aucune circonstance qui aurait dû engager le recourant à ne pas se contenter de l'affirmation de la jeune fille. Il ne dit pas que l'âge prétendu ne correspondait pas à l'apparence de la victime, à son développement physique etc. Il ne contient aucune donnée à cet égard. Aussi la Cour de céans n'est-elle pas en mesure de contrôler si l'art. 191 ch. 3 CP a été correctement appliqué. La cause doit donc être renvoyée à la juridiction vaudoise non pour qu'elle libère S. sur ce point, mais pour qu'elle statue à nouveau, après avoir, si c'est possible, complété l'état de fait. Supposé que le recourant ne puisse, en définitive, être condamné en vertu
BGE 99 IV 90 S. 92
de l'art. 191 CP, il y aura lieu d'examiner - à condition que la procédure cantonale ne s'y oppose pas - si ses agissements ne tombent pas sous le coup de l'art. 187 CP.


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Urteilskopf
95 III 92
15. Auszug aus dem Entscheid vom 18. April 1969 i.S. Huber.

regeste:
Regeste
Betreibung gegen Gemeinden.
Vorübergehende Einstellung einer solchen Betreibung durch die kantonale Aufsichtsbehörde gemäss Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts vom 4. Dezember 1947.
Der Gläubiger kann gegen eine solche Anordnung nach Art. 6 Abs. 2 des genannten Bundesgesetzes jederzeit an das Bundesgericht rekurrieren, um geltend zu machen, sie sei den Verhältnissen nicht (oder nicht mehr) angemessen.

text:
Erwägungen
ab Seite 93
BGE 95 III 92 S. 93
Nach Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 "kann" die Aufsichtsbehörde die Betreibung vorübergehend einstellen, "wenn die Kantonsregierung dafür sorgt, dass sich durch die Einstellung die Lage der Gläubiger nicht verschlechtert". Die hier vorgesehene Massnahme ist also weitgehend dem Ermessen der Aufsichtsbehörde anheimgestellt. Sie gleicht in dieser Hinsicht der Gewährung aufschiebender Wirkung nach
Art. 36 SchKG
, die als Ermessensfrage der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen ist (
BGE 59 III 208
/209,
BGE 82 III 18
/19; JAEGER, N. 3 zu
Art. 36 SchKG
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs I, 1967, S. 47). Nach den für das gewöhnliche Betreibungsverfahren geltenden Regeln könnte also ein kantonaler Entscheid, der die vorübergehende Einstellung einer Betreibung verfügt, mindestens in der Regel nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 19 im Gegensatz zu Art. 17/18 SchKG).
Das Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 sieht jedoch in Art. 6 Abs. 2 vor, der betreibende Gläubiger könne jederzeit beim Bundesgericht die Fortsetzung der Betreibung verlangen, wenn die von der Kantonsregierung getroffenen Massnahmen nicht oder nicht mehr genügen. Diese Sonderbestimmung
BGE 95 III 92 S. 94
erlaubt dem betreibenden Gläubiger ausdrücklich, dem Bundesgericht die Ermessensfrage vorzulegen, ob die von der Kantonsregierung nach Art. 6 Abs. 1 getroffenen Massnahmen ausreichen bezw. noch ausreichen, um zu verhindern, das die Einstellung der Betreibung die Lage der Gläubiger verschlechtert, oder ob die Betreibung wegen einer solchen Verschlechterung fortzusetzen ist. Dabei handelt es sich der Sache nach um ein unbefristetes Rekursrecht (vgl. Art. 4 Abs. 2 der bundesrätlichen Entwürfe von 1939 und 1945, BBl 1939 II 27 und 1945 I 20, wo von einer "Beschwerde" die Rede ist, und den zum Gesetz gewordenen Antrag der ständerätlichen Kommission, die nach dem Votum des Berichterstatters Fricker die Festsetzung einer Frist für die Anrufung des Bundesgerichts ablehnte; Sten. Bull 1946, StR, S. 211). Auf den vorliegenden Rekurs, mit dem der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde wegen Ungenügens der Massnahmen der Kantonsregierung und damit wegen Unangemessenheit angefochten wird, ist daher einzutreten.


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Urteilskopf
97 V 221
54. Extrait de l'arrêt du 31 décembre 1971 dans la cause héritiers de L. contre Caisse d'assurance-vieillesse et survivants... et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 43 AHVV
.
Grundsätzlich haben die Kassen ihre Beitragsforderungen zur Aufnahme ins öffentliche Inventar anzumelden (
Art. 580 ff. ZGB
).
Art. 590 Abs. 2 ZGB
ist nur anwendbar, wenn die Unterlassung von unverschuldeter Unkenntnis des Guthabens herrührt (Erw. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 97 V 221 S. 221
A.-
Le notaire L. est décédé le 10 septembre 1964. Par testament, il a légué à son épouse l'usufruit de tous ses biens et a institué comme héritiers son fils et sa fille. A la requête des héritiers, le président du tribunal civil leur accorda le bénéfice d'inventaire, le 5 octobre 1964. Le délai imparti aux créanciers pour produire leurs prétentions expirait le 10 novembre 1964. Les sommations publiques eurent lieu régulièrement. La succession fut acceptée sous bénéfice d'inventaire le 30 novembre 1964.
B.-
Feu L. était affilié en qualité d'indépendant à la Caisse de l'assurance-vieillesse et survivants... La caisse eut connaissance du décès et de la procédure de bénéfice d'inventaire. Le 16 octobre 1964, un de ses employés consulta le dossier fiscal et y vit une taxation provisoire pour la 12e période IDN. Le 19 octobre 1964, ce même employé apprit au cours d'un entretien téléphonique avec le fils de L., également notaire, que ce n'était pas l'étude X. et L. qui s'occupait de la liquidation de la
BGE 97 V 221 S. 222
succession. Il ajouta au pied de la note qu'il rédigea à ce propos: "Produire sur la base des éléments retenus à la 1 le" et transmit cette communication interne au service du contentieux de la caisse, qui s'abstint toutefois de toute démarche.
C.-
Le 24 octobre 1969, la commission d'impôt remit à la caissela taxation IDN définitivede feu L., relative à la 12e période de cet impôt... Le 6 novembre 1969, l'administration fixa la cotisation personnelledu défunt pour les neufpremiers mois de 1964.
Le fils de L. éleva contre cette décision une protestation qui fut considérée comme un recours. Selon lui, la créance de la caisse était éteinte pour n'avoir pas été annoncée jusqu'au 10 novembre 1964, au cours de la procédure de bénéfice d'inventaire. La caisse proposa à l'Office fédéral des assurances sociales de retirer la décision de taxation et de considérer la créance comme irrécouvrable. L'Office fédéral des assurances sociales lui enjoignit de soumettre le cas au juge. Le 11 novembre 1970, le tribunal cantonal des assurances rejeta le recours; selon les premiers juges, la caisse est excusable de s'être bornée à attendre une taxation fiscale définitive pour fixer la cotisation, qui au surplus n'était pas prescrite.
D.-
Les héritiers et la veuve usufruitière de feu L. ont formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Ils contestent que la caisse ait omis sans sa faute de produire au cours de la procédure de bénéfice d'inventaire. Ils concluent à la libération de toute dette de cotisation.
La caisse intimée s'en remet à justice.
L'Office fédéral des assurances sociales allègue que la caisse n'était pas en mesure de prendre une décision avant le 24 octobre 1969 et propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 43 RAVS, en cas de décès d'une personne tenue au paiement des cotisations, ses héritiers répondent solidairement des cotisations dues par elle de son vivant; les art. 566, 589 et 593 du code civil sont réservés. Cette disposition du règlement est utile à l'exécution de la loi. En l'édictant, le Conseil fédéral n'a pas excédé les pouvoirs que lui confère l'art. 154 al. 2 LAVS, comme l'a déjà admis implicitement la jurisprudence (RO 96 V 72; ATFA 1969 p. 93; 1966 p. 88 consid. 3; 1963 p. 28; 1953 p. 149; RCC 1969 p. 686; 1955 p. 36)...
BGE 97 V 221 S. 223
2.
a) La succession de L. a été acceptée sous bénéfice d'inventaire, au sens de l'art. 589 CC. La créance de cotisation que fait valoir l'administration n'est pas portée à l'inventaire, parce que la caisse ne l'a pas produite. En vertu des art. 589 al. 1er et 590 CC, les créanciers du défunt qui ne figurent pas à l'inventaire ne peuvent rechercher l'héritier ni personnellement ni sur les biens de la succession (art. 590 al. 1er CC), sauf s'ils ont omis de produire sans leur faute ou s'ils ont produit mais que leur créance n'a néanmoins pas été portée à l'inventaire (art. 590 al. 2 CC). Dans les hypothèses de l'art. 590 al. 2 CC, l'héritier n'est tenu que jusqu'à concurrence de son enrichissement; l'exception de défaut d'enrichissement n'est pas soulevée en l'espèce.
Dans l'arrêt ATFA 1963 p. 28, le Tribunal fédéral des assurances s'est dit enclin à considérer que les créances de cotisation AVS doivent, en principe, être produites en cours d'inventaire, en tout cas lorsque la caisse avait déjà fixé le montant des cotisations avant l'échéance du délai de production ou qu'elle possédait alors les éléments lui permettant de prendre sa décision. Il faut bien qu'il en soit ainsi, sinon la réserve en faveur de l'art. 589 CC, à l'art. 43 RAVS, serait dénuée de sens (l'application de l'art. 589 al. 1er CC entraine logiquement celle de l'art. 590 CC, qui en est le développement). La Cour de céans a cependant réservé l'hypothèse où, pour des motifs dont elle n'a pas à répondre, la caisse n'aurait reçu les données nécessaires au calcul des cotisations qu'après l'échéance dudit délai.
b) En l'occurrence, il reste donc à déterminer si c'est sans sa faute, au sens de l'art. 590 al. 2, que la caisse a omis de produire sa créance en cours d'inventaire.
L'administration admet en substance avoir commis une faute, parce que son service de la cotisation personnelle avait décidé de faire jusqu'au 10 novembre 1964 une production fondée sur les données de la 11e période de l'IDN mais que le service du contentieux a négligé d'exécuter cette décision. Toutefois, selon les premiersjuges et l'Office fédéral des assurances sociales, la caisse aurait tort de se reconnaître en faute, parce qu'on ne pouvait attendre d'elle qu'elle produisit avant d'avoir reçu une taxation fiscale définitive, donc avant le 24 octobre 1969.
Les commentateurs du code civil ne mentionnent pas l'incertitude sur le montant de la créance parmi les motifs qui excusent l'inaction du créancier (ESCHER, ad art. 589/590 CC n. 4; TUOR/PICENONI, ad art. 589/590 CC n. 10 et 10a). Il en est de
BGE 97 V 221 S. 224
même de la jurisprudence du Tribunal fédéral (v. p.ex. RO 66 II 92). La Cour de céans ne voit pas de motifs de s'écarter de la solution du droit civil, dans ce domaine. A cet égard, la référence à certaines dispositions du code civil, à l'art. 43 RAVS, tend à démontrer que le Conseil fédéral n'a pas voulu ignorer les règles du droit successoral, ce qui présente l'avantage d'assurer une plus grande sécuritéjuridique. Ne saurait par conséquent être excusable, au sens de l'art. 590 al. 2 CC, que l'absence de production due à l'ignorance non coupable de l'existence d'une créance de cotisation, situation à laquelle on peut assimiler l'incertitude résultant du fait que l'administration ne dispose pas encore d'éléments suffisants pour conclure à l'existence d'une dette de cotisation. Il y a lieu de préciser dans ce sens l'arrêt ATFA 1963 p. 28. Il n'est pas sans intérêt non plus de renvoyer ici à la doctrine fiscale quant à la distinction faite entre l'existence de la dette d'impôt et la fixation de son montant (v. p.ex. BLUMENSTEIN, "Schweizerisches Steuerrecht", Tübingen 1926 et 1929, pp. 53, 287 ss, 304, 387-391).
Au vrai, il est impossible d'imposer en matière de créance de cotisation une solution uniforme: la solution dépend dans une grande mesure des circonstances. Autrement dit, il y a des cas où l'on doit attendre du créancier qu'il fasse une production approximative et d'autres cas où l'on ne le peut pas.
c) La caisse intimée a connu à temps une taxation provisoire pour la 12e période IDN, qui était déterminante; elle connaissait la taxation de la 11e période; elle n'avait aucun motif de s'attendre à un changement important dans les revenus du défunt. Elle aurait donc dû faire une production provisoire, et s'en est rendu compte. Contrairement à ce qu'en pensent les premiers juges, une telle production n'aurait pas ralenti les opérations d'inventaire, car il sautait aux yeux - vu l'importance de l'actif - que les héritiers n'auraient pas fait dépendre leur acceptation de la fixation à quelques centaines et même à quelques milliers de francs près de la créance litigieuse. L'Office fédéral des assurances sociales objecte que, conformément au no 136 des Directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des nonactifs, il est loisible à l'administration - si la communication de l'autorité fiscale ne lui parvient pas à temps et selon son pouvoir discrétionnaire - de s'abstenir provisoirement de toute mesure en vue de la perception des cotisations. Quand elle entre en conflit avec le droit successoral, cette disposition des Directives
BGE 97 V 221 S. 225
est toutefois contraire à l'art. 43 RAVS, qui réserve expressément l'application de l'art. 589 CC. D'ailleurs, dans le cas particulier, la caisse n'avait nullement décidé, "selon son pouvoir discrétionnaire", de s'abstenir provisoirement mais au contraire d'agir provisoirement. C'est par erreur qu'elle n'en a rien fait.
3.
Aux termes de l'art. 581 al. 3 CC, les héritiers sont tenus de signaler à l'autorité chargée d'établir l'inventaire les dettes de la succession qu'ils connaissent; mais non pas celles qu'ils devraient connaître (ESCHER, ad art. 581 CC n. 12; TUOR/PICENONI, n. 17). La violation de cette obligation entraîne des dommages-intérêts, ce qui revient à rendre la dette transmissible hors inventaire.
En l'espèce, rien ne permet d'affirmer que les héritiers aient su avant 1969 que leur père n'avait pas payé sa cotisation personnelle à l'assurance-vieillesse et survivants en 1964. De nombreux assurés acquittent leur cotisation en versant au début de chaque trimestre des acomptes approximatifs. Avant l'expiration du délai pour les productions, les héritiers ne pouvaient être tenus d'annoncer une créance non encore fixée, alors qu'ils avaient appris que la caisse s'occupait de sauvegarder ses droits (par un appel téléphonique, le 19 octobre 1964). Après l'expiration du délai, à supposer qu'ils aient remarqué la carence de la caisse, il leur était permis de croire que cette dernière s'estimait couverte par l'encaissement d'acomptes.
4.
Enfin, l'Office fédéral des assurances sociales se prévaut de l'art. 583 CC, selon lequel les créances et les dettes qui résultent des registres publics ou des papiers du défunt sont inventoriées d'office.
Au moment de la prise d'inventaire, la cotisation AVS de feu L. pour 1964 n'était inscrite dans aucun registre public. Elle n'aurait pu ressortir des papiers du défunt que s'il avait tenu une comptabilité personnelle et, probablement, moyennant expertise comptable, que l'autorité chargée de l'inventaire n'est nullement tenue d'ordonner.
Il parait donc exclu d'appliquer ici l'art. 583, en relation par analogie avec l'art. 590 al. 2 CC (cf. TUOR/PICENONI, ad art. 590 CC n. 12).
5.
Quant aux conséquences du défaut d'admission de la créance de la caisse à l'inventaire, il suffit de se référer à la doctrine (TUOR/PICENONI, ad art. 590 n. 2 ss): il y a péremption,
BGE 97 V 221 S. 226
non prescription, principe également valable dans le cadre de l'art. 43 RAVS, vu ce qui a été dit plus haut...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est admis dans ce sens que la décision et le jugement attaqués sont réformés, la cotisation personnelle AVS/AI/APG de feu L. pour 1964 n'étant pas due par les recourants.


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Urteilskopf
102 Ia 28
6. Urteil vom 3. März 1976 i.S. Dr. X. gegen Aufsichtskammer über die Walliser Advokaten.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Disziplinarrecht des Anwaltes.
Disziplinarische Sanktionen mit überwiegendem Strafcharakter, wie Verweis und Busse, fallen unter den Grundsatz ne bis in idem.

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 102 Ia 28 S. 28
Dr. X. führt ein Advokaturbüro in Basel und Raron. Die Aufsichtskammer über die Walliser Advokaten büsste ihn - allein gestützt auf die Tatbestände zweier ihr mitgeteilter Disziplinarentscheide der bernischen Anwaltskammer - am 27. Februar 1975 wegen Verletzung der Standesregeln mit Fr. 500.-- und erlegte ihm die Kosten ihres Disziplinarverfahrens auf. Zur Begründung führte sie im wesentlichen an: Da sogar ein Entzug der Berufsausübungsbewilligung in mehreren Kantonen zugleich wegen einer und derselben Handlung nicht gegen den Grundsatz ne bis in idem verstosse, sei sie ermächtigt, zusätzlich einen Verweis oder eine Busse auszusprechen. Die im Kanton Bern disziplinierten Handlungen seien im Domizilkanton Wallis ebenfalls zu ahnden, da sie auch hier geeignet seien, das Vertrauen in den fehlbaren Anwalt zu erschüttern. Mit staatsrechtlicher Beschwerde gestützt auf
Art. 4 BV
verlangt Dr. X. die Aufhebung dieses Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid bedeute eine missbräuchliche, den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzende Häufung von Bussen. Die gleichen Sachverhalte, die zur angefochtenen Busse geführt hätten, seien schon mit zwei Bussen in Basel-Stadt sowie mit einer Busse und einer Einstellung im Berufe in Bern diszipliniert worden. Der Grundsatz ne bis in idem gelte zwar in Disziplinarverfahren nicht unbesehen. Doch sei ein zusätzlicher
BGE 102 Ia 28 S. 29
Eingriff der Behörden eines Kantons, in dem der Betroffene nicht tätig geworden ist, nur in krassen Fällen disziplinwidrigen Verhaltens zulässig (vgl. W. DUBACH, Das Disziplinarrecht der freien Berufe, in ZSR 70/1951 S. 105a). Ein Anwalt, der wie der Beschwerdeführer in mehreren Kantonen praktiziere, laufe Gefahr, für einen in einem Kanton begangenen Fehler mehrfach und kumuliert bestraft zu werden.
a) Disziplinarische Sanktionen gegenüber Anwälten unterstehen dem Verhältnismässigkeitsprinzip (
BGE 100 Ia 357
ff.). Das dem Strafprozessrecht angehörende Prinzip ne bis in idem hat damit indessen nichts zu tun, sondern besagt, dass ein Beschuldigter für die gleiche Tat nicht mehrmals bestraft werden soll. Dieser Grundsatz gilt freilich in den auf
Art. 33 BV
ausgerichteten kantonalen Disziplinarverfahren nicht ohne weiteres. Er schränkt die Kantone in der Ausübung ihrer Disziplinarhoheit über Rechtsanwälte und andere patentpflichtige Angehörige der freien Berufe nicht allgemein ein (vgl. E. MARTIN-ACHARD, ZSR 70/1951 S. 247a; W. DUBACH, a.a.O. S. 103a ff.). War das Verhalten des Betreffenden in einem Kanton geeignet, das für die Zulassung zum Anwaltsberuf erforderliche Vertrauen zu erschüttern, so braucht er in der Tat in keinem andern Kanton zur Anwaltspraxis zugelassen zu werden.
b) Disziplinarverstösse können aber nach Art und Schwere sehr verschieden sein. Dementsprechend sehen die meisten kantonalen Disziplinarrechte eine Skala möglicher Sanktionen vor. Der Kanton Wallis erlaubt in seinem vom Staatsrat erlassenen "Reglement betreffend die Aufsichtskammer über die Walliser Advokaten" vom 3. September 1962 wahlweise folgende Sanktionen:
- Verweis (Art. 7 Abs. 2 lit. a).
- Busse von Fr. 20.-- bis Fr. 500.-- (Art. 7 Abs. 2 lit. b).
- Einstellung im Beruf von sechs Monaten bis zwei Jahren (Art. 8 Abs. 1).
- Entzug des Patentes (Art. 8 Abs. 1). Verweis und Busse sind für leichtere oder solche Fälle bestimmt, die an sich die Vertrauenswürdigkeit des Anwalts nicht beeinträchtigen können. Sie haben Strafcharakter, denn mit ihnen soll der Disziplinverstoss gesühnt und der Fehlbare spezialpräventiv von der Wiederholung ähnlicher Handlungen abgehalten Werden. Die befristete Einstellung im Beruf hingegen
BGE 102 Ia 28 S. 30
ist gedacht für schwerere Vorfälle, welche die Vertrauenswürdigkeit eines Anwalts erschüttern; sie hat Merkmale der Strafe wie der administrativen Massnahme. Der disziplinarische Bewilligungsentzug schliesslich ist offensichtlich keine Strafe, sondern eine Massnahme (vgl. W. DUBACH, a.a.O. S. 39a); durch ihn soll im öffentlichen Interesse das rechtsuchende Publikum vor einer berufsunwürdigen Person geschützt werden. Zwar mag diese Massnahme auf den Betroffenen wie eine Strafe wirken, vielleicht mehr als ein Verweis oder eine Busse. Doch steht bei ihr jedenfalls das polizeiliche Verwaltungshandeln der Behörde zum Schutz des Publikums im Vordergrund und die Straffunktion ist lediglich eine Nebenwirkung.
c) Aus dieser unterschiedlichen Natur der Sanktionen ergibt sich, dass Verweigerung oder Entzug der Berufsausübungsbewilligung, sofern sie sachlich am Platze sind, ohne weiteres in mehreren Kantonen verhängt werden können (
BGE 53 I 29
; W. DUBACH, a.a.O. S. 104a). Anderseits fallen Verweis und Busse oder ähnliche Sanktionen mit überwiegendem Strafcharakter unter den Grundsatz ne bis in idem. Es wäre in der Tat stossend und mit den rechtsstaatlichen Grundsätzen unvereinbar, wenn ein fehlbarer Anwalt für den gleichen Verstoss kumulativ in all jenen Kantonen gebüsst werden könnte, in denen er eine Zulassungsbewilligung zum Anwaltsberuf besitzt und folglich der betreffenden Disziplinarbehörde untersteht. Das effektive Strafmass hinge dann davon ab, in wie vielen Kantonen er eine Berufsausübungsbewilligung hat und wie diese Kantone das hier massgebende Opportunitätsprinzip handhaben; dabei nimmt jede einzelne Strafe - unabhängig von den andern - für sich in Anspruch, den Verstoss angemessen, d.h. auch in entsprechender Schwere zu sühnen. Vom Zweck der Disziplinarbusse her ist eine Häufung ebenfalls nicht erforderlich. Es genügt durchaus die Büssung in einem Kanton - zumeist jenem, in dem der Verstoss begangen wurde.
d) Die Regel des in maiore minus, von der die Walliser Aufsichtskammer sich leiten liess, spielt hier nicht. Nicht die sachliche Kompetenz zu Disziplinarsanktionen steht vorliegend in Frage, sondern die örtliche Zuständigkeit und deren unterschiedliche Beurteilung je nach dem Zwecke der in Frage stehenden Sanktion. Die Busse ist hier kein minus, sondern
BGE 102 Ia 28 S. 31
ein aliud. Ist ein Entzug der Berufsausübungsbewilligung zum Schutze des Publikums nicht oder noch nicht am Platze, so kann nicht ohne Weiteres in jedem Kanton eine Busse als leichtere Sanktion verhängt werden. Vielmehr ist zu prüfen, ob nicht schon in einem andern Kanton der Disziplinarverstoss gesühnt worden ist.
2.
Im vorliegenden Fall hat die Walliser Aufsichtskammer für ihren Kanton und dessen rechtsuchende Bevölkerung die schwerwiegende Massnahme des Entzuges der Berufsausübungsbewilligung nicht als notwendig erachtet. Die Verhängung einer disziplinarischen Sanktion mit Strafcharakter wäre also nur noch in Betracht gefallen, wenn dies für die fraglichen Disziplinartatbestände nicht schon in einem andern Kanton geschehen Wäre. Das war hier aber der Fall. Die angefochtene Busse beruht auf Sachverhalten, die bereits von der bernischen Anwaltskammer mit einer Busse und einem einjährigen Entzug der Berufsausübungsbewilligung belegt worden sind; auch die zweite Sanktion wirkt sich, empfindlicher noch als die erste, für den Beschwerdeführer wie eine Strafe aus; das ist hier entscheidend.
Für die Aussprechung einer reinen Disziplinarstrafe im Kanton Wallis war somit kein Raum mehr. Die Walliser Aufsichtskammer konnte nach Ablehnung eines Bewilligungsentzuges von den in Bern ausgefällten Sanktionen formell Akt nehmen und ihrem eigenen Verfahren keine weitere Folge geben. Wenn sie zusätzlich zu den bernischen Sanktionen noch eine Busse verhängte, verstiess sie gegen den bundesrechtlich anerkannten Grundsatz ne bis in idem. Der angefochtene Entscheid lässt sich daher vor
Art. 4 BV
nicht halten und muss aufgehoben werden.


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Urteilskopf
83 II 171
27. Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Mai 1957 i.S. M.-H. und M. gegen M.

regeste:
Regeste
Anfechtung der Ehelichkeit.
1. Klage nach Ablauf der Anfechtungsfrist des
Art. 253 Abs. 1 ZGB
. Ist der Ehemann arglistig zur Unterlassung der Anfechtung bewogen worden und hat er innert dreier Monate nach Entdeckung der Arglist geklagt (
Art. 257 Abs. 1 und 2 ZGB
)? Wird die Verspätung mit wichtigen Gründen entschuldigt (
Art. 257 Abs. 3 ZGB
)?
2. Anfechtung im Falle, dass das Kind vor dem 180. Tage nach Abschluss der Ehe geboren wurde (
Art. 255 ZGB
). Vermutung der Ehelichkeit gemäss
Art. 255 Abs. 2 ZGB
. Beiwohmmg "um die Zeit der Empfängnis"? Bedeutung des Reifegrades des Kindes bei der Geburt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 83 II 171 S. 172
M. und Frl. H. lernten sich anfangs März 1954 kennen und hatten am 6./7. März 1954 erstmals miteinander Geschlechtsverkehr. Am 1. Mai 1954 heirateten sie. Am 11. Oktober 1954, 219 oder 218 Tage nach der ersten Beiwohnung ihres heutigen Ehemanns und 163 Tage nach der Heirat, gebar die Ehefrau einen Knaben. Nachdem sie Klage auf Scheidung angehoben hatte, klagte der Ehemann am 17. September 1955 beim Bezirksgericht Muri, in dessen Amtskreis er heimatberechtigt ist, auf Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes. Das Bezirksgericht hiess die Klage gut. Das Obergericht des Kantons Aargau hat am 7. Dezember 1956 das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragen die Beklagten wie im kantonalen Verfahren Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die kantonalen Gerichte haben die erst lange nach Ablauf der dreimonatigen Frist von
Art. 253 Abs. 1 ZGB
eingereichte Anfechtungsklage als zulässig betrachtet, weil der Kläger im Sinne von
Art. 257 Abs. 1 ZGB
arglistig zur Unterlassung der Anfechtung bewogen worden sei und gemäss Art. 257 Abs. 2 binnen drei Monaten nach Entdeckung der Arglist geklagt habe, und weil die Verspätung überdies durch wichtige Gründe im Sinne von
Art. 257 Abs. 3 ZGB
entschuldigt werde. Diese Annahmen verstossen nicht gegen Bundesrecht.
a) Die Vorinstanz hat festgestellt, die Beklagte habe Ende 1953 bis Mitte Januar 1954 mit F. ein intimes Liebesverhältnis unterhalten. Der bloss 219 Tage nach dem ersten Geschlechtsverkehr der Beklagten mit dem Kläger geborene Knabe habe bei der Geburt eine Länge
BGE 83 II 171 S. 173
von 52 cm und auch sonst alle Zeichen der Reife aufgewiesen. Gleichwohl hätten die Beklagte und ihre Mutter nach der Geburt dem Kläger und dessen Verwandten gegenüber wiederholt erklärt, es handle sich um eine Frühgeburt. Nach allgemeiner Erfahrung dürfe angenommen werden, dass die Beklagte und ihre Mutter über die Unrichtigkeit ihrer Behauptungen im klaren gewesen seien, so dass diese als wohlüberlegte Lügen zu taxieren seien. Zum Netz, in das der Kläger hätte eingezogen werden sollen, gehöre auch der Brief vom 18. Oktober 1954, in welchem die Beklagte nicht müde werde, dem Kläger einzuhämmern, dass er nun einen Sohn habe. Es könne somit kein Zweifel darüber bestehen, dass die Beklagte sich grosse Mühe gegeben habe, dem Kläger vorzutäuschen, dass er der Vater ihres Kindes sei.
Diese Feststellungen betreffen im wesentlichen tatsächliche Verhältnisse und sind daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich. Fragen kann sich höchstens, ob das Bundesgericht ohne weiteres auf die Annahme abstellen dürfe, die Beklagte habe bei ihren Äusserungen gewusst, dass sie unrichtig seien, was u.a. voraussetzen würde, dass der Kläger nicht der Vater ihres Kindes sein kann. Die Vorinstanz folgert letzteres daraus, dass die Zeugung nach den Tabellen von LABHARDT mit grösster Wahrscheinlichkeit Ende Dezember 1953 oder in der ersten Hälfte des Monats Januar 1954 erfolgt sein müsse (Dekadenwahrscheinlichkeiten von 40 bezw. 21,86%), während die (Dekaden-) Wahrscheinlichkeit für eine Zeugung erst am 6./7. März 1954 bloss 0,12% betrage, womit praktisch die Unmöglichkeit der Zeugung durch den Kläger feststehe. Im Zusammenhang mit der Frage der Arglist im Sinne von
Art. 257 ZGB
braucht jedoch nicht untersucht zu werden, ob gestützt auf diese Wahrscheinlichkeitszahlen gesagt werden dürfe, die Vaterschaft des Klägers sei unmöglich (womit der materielle Entscheid selbst für den Fall vorweggenommen wäre, dass die Beklagten gemäss
Art. 255 Abs. 2 ZGB
die Vermutung
BGE 83 II 171 S. 174
der Ehelichkeit des -Kindes für sich in Anspruch nehmen könnten). Selbst wenn man nämlich der Beklagten zubilligen will, es sei nicht schlechthin unmöglich und habe ihr daher nicht geradezu als ausgeschlossen erscheinen können, dass der Kläger der Vater ihres Kindes sei, so war die Vorinstanz doch auf jeden Fall zur Annahme berechtigt, die Beklagte habe ernstlich mit der Möglichkeit rechnen müssen und tatsächlich auch damit gerechnet, dass nicht der Kläger, sondern ihr früherer Liebhaber F. ihr Kind gezeugt habe und dass man es folglich nicht mit einer Frühgeburt, sondern mit einer Geburt am normalen Termin zu tun habe. (Ihre Behauptung, dass sie nach Abbruch der Beziehungen mit F. noch Monatsblutungen gehabt habe, vermochte sie nicht zu beweisen.) Versicherte die Beklagte dem Kläger, es handle sich um eine Frühgeburt und er sei der Vater, obwohl sie wusste, dass es sich sehr wohl anders verhalten könne, so genügt dies, um ihr ein arglistiges Verhalten im Sinne von
Art. 257 Abs. 1 ZGB
vorzuwerfen. Anders als die Beklagten in den Fällen
BGE 61 II 301
und
BGE 71 II 259
hat sie sich nicht darauf beschränkt, den Verkehr mit einem andern Manne um die Empfängniszeit abzustreiten, was in den erwähnten Entscheiden als für die Anwendung von Art. 257 Abs. 1 nicht ausreichend erachtet wurde. Vielmehr machte sie positive Angaben über die Tragzeit und die Vaterschaft, obwohl ihr die Fragwürdigkeit dieser Behauptungen bewusst war, worin zweifellos ein arglistiges Verhalten zu erblicken ist (vgl. das Urteil vom 13. Januar 1955 i.S. Hauser). Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob auch das auffällige Entgegenkommen, dem der Kläger sogleich nach Anbahnung der Bekanntschaft bei der Beklagten und ihren Eltern begegnete, zu den Machenschaften gerechnet werden könne, mit denen er von der Anfechtung der Ehelichkeit des am 11. Oktober 1954 geborenen Kindes abgehalten werden sollte.
b) Die Entscheidung der weitern Frage, ob der Kläger durch das arglistige Verhalten der Beklagten zur Unterlassung
BGE 83 II 171 S. 175
der Anfechtung bewogen worden sei und wann er in diesem Falle die Arglist entdeckt habe, hängt nicht davon ab, ob und wann er in der Lage gewesen wäre, die Täuschung zu durchschauen, sondern es kommt nur darauf an, ob er sich wirklich täuschen liess und deshalb nicht klagte, und wann ihm dann tatsächlich die Augen aufgingen. Dabei handelt es sich um Tatfragen, über welche die Vorinstanz abschliessend zu befinden hatte. Nach ihren Feststellungen schenkte der Kläger (der vom Liebesverhältnis der Beklagten mit F. erst am 12. September 1955 Kenntnis erhielt) den Angaben der Beklagten über das Vorliegen einer Frühgeburt Glauben und unterliess es deshalb, über diesen Punkt Erhebungen anzustellen, deren Ergebnis ihn zur Bestreitung seiner Vaterschaft hätte veranlassen können. Es war nach diesen Feststellungen erst der Bericht des Krankenhauses G. vom 17. August 1955 über den Reifegrad des Kindes bei der Geburt, der ihm die Augen richtig öffnete. Innert dreier Monate von diesem Datum an hat er geklagt. Es lässt sich daher nicht als bundesrechtswidrig beanstanden, dass die Vorinstanz die Klage auf Grund von
Art. 257 Abs. 1 und 2 ZGB
als zulässig erachtete.
c) Der Vorinstanz ist im übrigen auch darin beizustimmen, dass die Verspätung der Anfechtung mit wichtigen Gründen im Sinne von
Art. 257 Abs. 3 ZGB
entschuldigt wird. Solche Gründe sind nach der Rechtsprechung gegeben, wenn der Kläger zunächst keine zureichende Veranlassung zu Zweifeln an der Ehelichkeit und zur Anhebung einer Anfechtungsklage hatte (
BGE 61 II 301
,
BGE 71 II 259
). Zureichende Veranlassung zur Klage hat der Kläger nach dem zuletzt genannten Entscheide nicht, bevor er die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen dazu besitzt. Dies war hier, wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, erst der Fall, als er den Bericht vom 17. August 1955 über den Reifegrad des Kindes erhalten und am 12. September 1955 von F. erfahren hatte, dass die Beklagte am 31. Dezember 1953/1. Januar 1954 und etwa
BGE 83 II 171 S. 176
Mitte Januar 1954 mit diesem geschlechtlich verkehrt hatte. Er konnte sich nicht von vornherein darauf verlassen, dass er gemäss
Art. 255 Abs. 1 ZGB
die Anfechtung nicht weiter zu begründen habe, sondern musste sich für den Fall zu wappnen suchen, dass es den Beklagten gelingen sollte, gemäss Art. 255 Abs. 2 die schwer widerlegbare Vermutung der Ehelichkeit zu begründen. Nach dem 12. September 1955 hat der Kläger dann mit der ihm nach den Umständen zumutbaren Beschleunigung gehandelt, indem er fünf Tage später die Klage einleiten liess.
2.
Ist ein Kind, wie es hier zutrifft, vor dem 180. Tage nach Abschluss der Ehe geboren oder waren die Ehegatten zur Zeit der Empfängnis durch gerichtliches Urteil getrennt, so hat der Ehemann nach
Art. 255 Abs. 1 ZGB
seine Anfechtung nicht weiter zu begründen. Die Vermutung der Ehelichkeit besteht jedoch nach
Art. 255 Abs. 2 ZGB
auch in diesem Falle, d.h. die Ehelichkeit kann auch in diesem Falle nur mit dem in
Art. 254 ZGB
geforderten Nachweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Ehemannes angefochten werden (
BGE 61 II 22
,
BGE 69 II 218
), wenn glaubhaft gemacht wird, dass der Ehemann um die Zeit der Empfängms der Mutter beigewohnt habe.
Unter dem hier verwendeten Ausdrucke "um die Zeit der Empfängnis" hat die Vorinstanz im Anschluss an
BGE 61 II 22
die Zeit vom 300. bis zum 180. Tage vor der Geburt verstanden. Dieses Präjudiz ist jedoch in diesem Punkt überholt durch
BGE 69 II 215
ff., wonach mit dem erwähnten Ausdruck die normale, dem Reifegrad des Kindes entsprechende Empfängniszeit gemeint ist. An der in diesem letzten Entscheid entwickelten Auffassung ist grundsätzlich festzuhalten. Wenn das Gesetz in Art. 255 Abs. 1 und 2 von der Zeit der Empfängnis spricht, so ist klar, dass es hier - wie gemäss
BGE 79 II 26
in
Art. 315 ZGB
- die Zeit im Auge hat, in welche die Empfängnis des Kindes zu verlegen ist, um das der Streit geht. Dass als Zeit der Empfängnis nicht für jedes Kind die Zeitspanne
BGE 83 II 171 S. 177
vom 300. bis zum 180. Tage vor der Geburt in Frage kommt, sondern dass sich aus dem Reifegrad eine andere Abgrenzung dieser Zeit ergeben kann, war dem Gesetzgeber bewusst (vgl. neben
BGE 69 II 217
/218 auch
BGE 82 II 87
, je mit dortigen Hinweisen). Daher geht es nicht an, die in den erwähnten Vorschriften verwendeten Ausdrücke in Anlehnung an die in
Art. 252, 254 und 314 Abs. 1 ZGB
enthaltenen Terminbestimmungen auf die Zeit vom 300. bis zum 180. Tage vor der Geburt zu beziehen. Vielmehr ist bei der Anwendung jener Vorschriften dem Reifegrad des Kindes und der daraus zu erschliessenden Schwangerschaftsdauer Rechnung zu tragen.
Richtig ist allerdings, dass bei Geburt eines Kindes wenigstens (gegebenenfalls also nur) 180 Tage nach Abschluss der Ehe der Ehemann seine Klage gemäss
Art. 254 ZGB
nur durch den Nachweis zu begründen vermag, dass er unmöglich der Vater des Kindes sein könne. Daraus folgt aber entgegen der in
BGE 61 II 22
vertretenen Auffassung nicht notwendig, dass für weniger als 180 Tage nach Abschluss der Ehe geborene Kinder das gleiche gelten müsse, sobald anzunehmen ist, dass der Ehemann "ebensolange vor Abschluss der Ehe" (gemeint wohl: 180 Tage vor der Geburt) der Mutter beigewohnt hat. Es lässt sich sachlich durchaus rechtfertigen, einerseits bei der Umschreibung der Fälle, in denen die Vermutung der Ehelichkeit grundsätzlich nur durch den von
Art. 254 ZGB
geforderten Nachweis entkräftet werden kann, im Interesse der Rechtssicherheit einen Anfangstermin zu wählen, der sich auf Grund der Eintragungen in den Zivilstandsregistern durch eine einfache Rechenoperation bestimmen lässt, und diesen Termin so festzulegen, dass auch Kinder, die nur beim Vorliegen einer extrem kurzen Tragzeit während der Ehe gezeugt worden sein können, ohne weiteres den Schutz von
Art. 254 ZGB
geniessen, anderseits aber auf die dem Reifegrad entsprechende individuelle Empfängniszeit abzustellen, wenn es darum geht, wann die Vermutung der Ehelichkeit in gleicher Stärke ausnahmsweise
BGE 83 II 171 S. 178
auch für Kinder gelten soll, die angesichts der Zeitspanne zwischen Heirat und Geburt unter allen Umständen vor der Ehe gezeugt worden sein müssen, wie dies für die weniger als 180 Tage nach der Heirat lebend geborenen Kinder angenommen werden darf (vgl. LABHARDT, Schweiz. Med. Wochenschrift 1944 S. 132, am Ende). Daher kann keine Rede davon sein, dass ein unvernünftiges Ergebnis herauskomme, wenn
Art. 255 Abs. 2 ZGB
entsprechend dem Wortlaut dieser Vorschrift und den grundsätzlich zutreffenden Vorstellungen über den Zusammenhang zwischen Tragzeit und Reifegrad, von denen bei ihrem Erlass ausgegangen wurde, dahin ausgelegt wird, dass die Vermutung der Ehelichkeit für weniger als 180 Tage nach der Heirat geborene Kinder nur dann gilt, wenn eine Beiwohnung des Ehemanns um die Zeit glaubhaft gemacht wird, zu der das in Frage stehende Kind nach seinem Reifegrad empfangen wurde.
Diese Zeit lässt sich freilich nicht auf den Tag genau bestimmen, da die möglichen Tragzeiten auch bei Kindern gleicher Reife eine bedeutende Streuung aufweisen. Dieser Umstand muss auch bei der Anwendung von
Art. 255 ZGB
berücksichtigt werden. Vor allem aber muss vermieden werden, dass die Ehelichkeit des Kindes in Fällen, wo sich aus dem Reifegrad und dem Zeitpunkt der ersten Beiwohnung des Ehemannes keine erheblichen Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
ergeben könnten, ohne weitere Begründung angefochten werden kann; denn sonst wäre mit der Möglichkeit zu rechnen, dass nach der Unehelicherklärung eines Kindes gegen den Ehemann der Mutter mit Erfolg eine Vaterschaftsklage erhoben werden könnte, wodurch eine Lage geschaffen würde, die mit dem Grundgedanken von
Art. 258 ZGB
(Legitimation der ausserehelichen Kinder durch die Eheschliessung ihrer Eltern) schlechthin unverträglich wäre. Erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
werden aber nach der herrschenden Rechtsprechung durch den Reifegrad und den Zeitabstand zwischen Beiwohnung und Geburt nur
BGE 83 II 171 S. 179
dann begründet, wenn die Vaterschaft des in Frage stehenden Mannes angesichts dieser Momente als äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen erscheint, m.a.W. wenn sie auf Grund dieser Momente mit Sicherheit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann (
BGE 82 II 87
und dortige Hinweise,
BGE 82 II 264
). Deshalb muss eine Beiwohnung des Ehemannes in einem Zeitpunkte, den mit diesem Grade von Wahrscheinlichkeit als Empfängnistermin auszuschliessen nicht möglich ist, im Sinne von
Art. 255 Abs. 2 ZGB
als um die Zeit der Empfängnis erfolgt angesehen werden. Noch weiter zu gehen und einem weniger als 180 Tage nach der Heirat geborenen Kinde den Schutz von
Art. 254 ZGB
immer dann zu gewähren, wenn der Reifegrad in Verbindung mit dem Zeitabstand zwischen Beiwohnung und Geburt die Vaterschaft des Ehemannes nicht geradezu als im Sinne dieser Bestimmung unmöglich erscheinen lässt, rechtfertigt sich dagegen nicht; denn es kann vernünftigerweise nicht die Meinung des Gesetzes sein, dass der Ehemann, sobald eine voreheliche Beiwohnung glaubhaft gemacht ist, der Anwendung von
Art. 255 Abs. 2 ZGB
und damit der Pflicht zur Leistung des in Art. 254 geforderten Beweises nur dann entgehen könne, wenn mit Hilfe des Reifegrades eben gerade dieser Beweis erbracht werden kann.
3.
Im vorliegenden Falle hat man es mit einem Knaben zu tun, der 219 oder 218 Tage nach der am 6./7. März 1954 erfolgten ersten Beiwohnung des Ehemannes mit einer Körperlänge von 52 cm geboren wurde. Nach LABHARDT, dessen Tabellen die Vorinstanz verwertet hat, beträgt die Wahrscheinlichkeit dafür, dass dieser Knabe in der Zeit vom 210. - 219. Tag vor der Geburt (d.h. in der VI. Dekade nach der mittleren) gezeugt wurde, nur 0,12%. Setzt man für den mittleren Abstand zwischen der letzten Menstruation und der Empfängnis entsprechend dem Ergebnis neuerer Beobachtungen 12 statt wie Labhardt 10 Tage ein (vgl.
BGE 82 II 85
), so fallen der 219.
BGE 83 II 171 S. 180
und der 218. Tag vor der Geburt noch in die V. Dekade nach der mittleren, die in diesem Falle die Zeit vom 218.--227. Tag vor der Geburt umfasst. Für die Zeugung in dieser Dekade beläuft sich die Wahrscheinlichkeit nach Labhardt auf 0,25%. Die gesamte Wahrscheinlichkeit für eine Zeugung am 218. Tage vor der Geburt oder später macht nicht mehr als 0,44% aus. Unter diesen Umständen konnte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung annehmen, eine Zeugung am 6./7. März 1954 lasse sich angesichts des Reifegrades des Kindes mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliessen (vgl.
BGE 80 II 300
und dortige Hinweise). Wenn es sich aber so verhält, vermag die Tatsache, dass die Beklagten eine Beiwohnung am 6./7. März 1954 glaubhaft zu machen, ja nachzuweisen vermochten, die Vermutung der Ehelichkeit nach dem in Erwägung 2 Gesagten nicht herzustellen. Vielmehr bleibt
Art. 255 Abs. 1 ZGB
anwendbar, wonach der Kläger seine Anfechtung nicht weiter zu begründen hat. Die Klage ist daher gutzuheissen, ohne dass zu prüfen wäre, ob sich aus dem Reifegrad des Kindes schliessen lasse, dass der Kläger im Sinne von
Art. 254 ZGB
unmöglich der Vater sein könne, und ohne dass eine Rückweisung zur Vornahme der vom Kläger beantragten Blutuntersuchung in Betracht zu ziehen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, I. Abteilung, vom 7. Dezember 1956 bestätigt.


header:
Urteilskopf
107 Ib 167
31. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. März 1981 i.S. Kantonales Steueramt Zürich gegen X. und Wehrsteuerrekurskommission des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Verfahren (Art. 105 Abs. 2 und 114 Abs. 1 OG).
1. Berücksichtigung verspäteter Parteibegehren bei Abgabestreitigkeiten (
Art. 114 Abs. 1 OG
) (E. 1a)?
2. Berücksichtigung einer nachträglichen Änderung des Sachverhaltes im Rahmen von
Art. 105 Abs. 2 OG
(E. 1b)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 107 Ib 167 S. 168
Das kantonale Steueramt erhob am 7. September 1978 Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der kantonalen Wehrsteuerrekurskommission, worin diese den Kapitalgewinn aus der Privatentnahme eines Grundstückes festsetzte. In ihrer Vernehmlassung vom 3. November 1978 beantragte die Steuerpflichtige Abweisung der Beschwerde und Änderung zu ihren Gunsten. Mit Brief vom 21. Dezember 1978 teilte sie dem Bundesgericht mit, dass das betreffende Grundstück inzwischen zu einem tieferen Preis als dem vom Experten geschätzten Verkehrswert verkauft worden sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den Entscheid der Wehrsteuerrekurskommission auf und weist ihr die Sache zur richtigen Festsetzung des Kapitalgewinns zurück. Zum Verfahren führt das Bundesgericht aus:
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) In ihrer lange nach Ablauf der dreissigtägigen Beschwerdefrist eingereichten Vernehmlassung beantragt die Steuerpflichtige Abweisung der Beschwerde und Änderung des vorinstanzlichen Entscheides zu ihren Gunsten. Da im Bereiche der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Anschlussbeschwerde nicht vorgesehen ist, kann auf den zweiten Antrag nicht eingetreten werden (
BGE 99 Ib 98
E. 1b). Das Bundesgericht hat allerdings gemäss
Art. 114 Abs. 1 OG
die Möglichkeit, in Abgabestreitigkeiten einen Entscheid der Vorinstanz im Rahmen seiner von Amtes wegen getroffenen Abklärungen gegebenenfalls dem objektiven Recht anzupassen, ohne an die Anträge der Parteien gebunden
BGE 107 Ib 167 S. 169
zu sein. Eine solche Berichtigung wird aber nur vorgenommen, wenn der betreffende Entscheid offensichtlich unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung ist. Die Korrektur bezieht sich ferner nur auf Verletzung von Bundesrecht oder Tatsachenirrtum, nicht aber auf Ermessensfragen (
BGE 105 Ib 379
mit Hinweisen;
103 Ib 369
). In diesem Rahmen kann der von der Steuerpflichtigen eingereichte Änderungsantrag zu ihren Gunsten miterwogen werden.
b) Nach
Art. 105 Abs. 2 OG
ist das Bundesgericht an den von der Rekurskommission festgestellten Sachverhalt gebunden, soweit diese ihn nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat. Aus diesem Grund ist im vorliegenden Fall die Möglichkeit, vor Bundesgericht neue Behauptungen aufzustellen und neue Beweismittel einreichen zu können, weitgehend eingeschränkt (
BGE 102 Ib 127
). Das Bundesgericht hat in solchen Fällen nur neue Beweismittel, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben sollen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt, ausdrücklich zugelassen (
BGE 106 Ib 79
E. 2a,
BGE 102 Ib 127
mit Hinweis). Offen gelassen wurde hingegen, ob neue Behauptungen, die sich auf Veränderungen des Sachverhaltes nach Erlass des angefochtenen Entscheides beziehen, zuzulassen seien. Diese Frage ist zu verneinen. Nach der Regel von
Art. 105 Abs. 2 OG
kann das Bundesgericht vom Sachverhalt, der von Rekurskommissionen oder kantonalen Gerichten festgestellt worden ist, nur abweichen, wenn eine solche Vorinstanz den Sachverhalt unter Begehung eines der in dieser Bestimmung genannten Fehlers festgestellt hat. Wenn sich jedoch nach dem Entscheid einer Rekurskommission oder eines kantonalen Gerichts der Sachverhalt verändert hat, kann dieser Behörde deswegen nicht vorgeworfen werden, sie habe den Sachverhalt fehlerhaft, insbesondere unvollständig oder unrichtig festgestellt. Da aber nur Fehler im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
dem Bundesgericht Anlass geben, die Sachverhaltsfeststellung einer Rekurskommission oder eines kantonalen Gerichtes zu korrigieren, bleibt das Bundesgericht an die von dieser Behörde getroffene Sachverhaltsfeststellung gebunden, auch wenn sich der Sachverhalt nachträglich verändert hat. Eine solche nachträgliche Veränderung des Sachverhaltes müsste im Rahmen eines Wiedererwägungsgesuches vor den kantonalen Behörden geltend gemacht werden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 13. Oktober 1978 i.S. Immobiliengesellschaft
BGE 107 Ib 167 S. 170
H. AG gegen Rekurskommission des Obergerichts Thurgau).
Bei dem, dem Bundesgericht mit Eingabe vom 21. Dezember 1978 mitgeteilten Verkauf der fraglichen Liegenschaft, handelt es sich um eine nach Erlass des angefochtenen Entscheides eingetretene Änderung des Sachverhaltes. Aus den genannten Gründen ist dieses Novum im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zu beachten. Wird jedoch der Entscheid der Vorinstanz aus einem anderen Grund aufgehoben, so steht bei einer Neubeurteilung grundsätzlich nichts entgegen, die neue Tatsache mitzuberücksichtigen.