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Urteilskopf
121 V 264
42. Auszug aus dem Urteil vom 18. Dezember 1995 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen R. und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 1, 28 Abs. 1ter, 29 Abs. 1 lit. b IVG,
Art. 88a Abs. 2 IVV
.
-
Art. 28 Abs. 1ter IVG
beinhaltet nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine Anspruchsvoraussetzung, weshalb die Annahme eines fiktiven Anspruchs auf die Viertelsrente (bei einer Invalidität von mindestens 40% aber weniger als 50%) mit anschliessender Festsetzung des Rentenbeginns nach
Art. 88a Abs. 2 IVV
ausgeschlossen ist.
- Bei Versicherten, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt nicht in der Schweiz haben, entsteht der Rentenanspruch nach
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
erst, wenn sie während eines Jahres durchschnittlich mindestens zu 50% arbeitsunfähig gewesen sind und der Invaliditätsgrad nach Ablauf der Wartezeit mindestens 50% beträgt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 121 V 264 S. 265
A.-
Der 1931 geborene deutsche Staatsangehörige R. war in den Jahren 1954 bis 1961 in der Schweiz erwerbstätig gewesen und hatte Beiträge an die schweizerische AHV und Invalidenversicherung entrichtet. In der Folge arbeitete er als Bautechniker in der Bundesrepublik Deutschland, zuletzt als Kläranlagenspezialist bei der Stadtverwaltung L. Das Arbeitsverhältnis endete am 1. November 1989, nachdem er ab 8. Januar 1988 wiederholt vorübergehend und ab 2. August 1989 dauernd arbeitsunfähig gewesen war.
Im August 1989 meldete sich R. über die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) zum Bezug einer Rente der schweizerischen Invalidenversicherung an. Die Invalidenversicherungs-Kommission für Versicherte im Ausland nahm Abklärungen vor und eröffnete dem Leistungsansprecher am 28. November 1990, dass keine anspruchsbegründende Invalidität vorliege. Nach Erhalt eines Rentenbescheids der BfA vom 11.
BGE 121 V 264 S. 266
Dezember 1990, mit welchem R. eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit ab 1. September 1989 zugesprochen worden war, nahm sie ergänzende Erhebungen vor und setzte den Invaliditätsgrad auf 72% und den Beginn des Rentenanspruchs auf den 2. August 1990 fest. Mit Verfügung vom 24. Mai 1991 sprach die Schweizerische Ausgleichskasse R. ab 1. August 1990 eine ganze einfache Invalidenrente nebst Zusatzrente für die Ehefrau zu.
B.-
R. beschwerte sich gegen diese Verfügung und verlangte unter Hinweis auf den Rentenbescheid der BfA die Zusprechung einer Rente ab 1. September 1989.
Gestützt auf eine neue Stellungnahme des Arztes der Invalidenversicherungs-Kommission, wonach eine Arbeitsunfähigkeit in der früheren Tätigkeit von 25% ab 8. Januar 1988 und von 70% ab 2. August 1989 anzunehmen sei, beantragte die Schweizerische Ausgleichskasse die Zusprechung einer halben Rente ab 1. Februar 1990 und einer ganzen Rente ab 1. Mai 1990.
Mit Entscheid vom 24. März 1993 hiess die Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen die Beschwerde teilweise gut und sprach R. ab 1. März 1990 eine ganze Invalidenrente nebst Zusatzrente für die Ehefrau zu. Dabei ging sie davon aus, dass bei einer Arbeitsunfähigkeit von 25% ab 8. Januar 1988 und 70% ab 2. August 1989 der Versicherungsfall für den Anspruch auf eine Viertelsrente (durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit von mindestens 40% während eines Jahres) am 1. Dezember 1989 eingetreten sei. Ein Anspruch auf Viertelsrente bestehe jedoch nicht, weil der Beschwerdeführer Wohnsitz im Ausland habe. Obschon bei Eintritt des Versicherungsfalls am 1. Dezember 1989 die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit zwei Drittel überstiegen habe, bestehe ab diesem Zeitpunkt kein Rentenanspruch, weil die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während der Wartezeit noch unter 50% gelegen habe. Die Zunahme der Beeinträchtigung sei jedoch als anspruchsbeeinflussende Änderung im Sinne von
Art. 88a Abs. 2 IVV
zu berücksichtigen und dem Beschwerdeführer eine ganze Invalidenrente ab 1. März 1990 zuzusprechen.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei dem Versicherten eine halbe Rente ab 1. Dezember 1989 und eine ganze Rente ab 1. März 1990 zuzusprechen. Zur Begründung wird sinngemäss vorgebracht, nach Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 28 Abs. 1ter IVG
entstehe bei Personen mit Wohnsitz im Ausland der
BGE 121 V 264 S. 267
Rentenanspruch erst bei einer Invalidität von 50%. Die Annahme eines fiktiven Anspruchs auf die Viertelsrente sei mit
Art. 28 Abs. 1ter IVG
nicht vereinbar, weshalb es nicht angehe, den Rentenanspruch in Anlehnung an die Vorschriften über die Rentenrevision gemäss
Art. 41 IVG
und
Art. 88a Abs. 2 IVV
zu beurteilen. Werde davon ausgegangen, dass der Beschwerdegegner vor dem 2. August 1989 zu 25% arbeitsunfähig gewesen sei, so folge daraus, dass er ab 1. Dezember 1989 Anspruch auf eine halbe Rente habe (durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50% während eines Jahres). Da er in jenem Zeitpunkt bereits nicht mehr erwerbsfähig gewesen sei, sei der Anspruch auf die ganze Rente gemäss
Art. 41 IVG
und
Art. 88a Abs. 2 IVV
drei Monate später, somit am 1. März 1990 entstanden.
R. hat sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht vernehmen lassen.
Die Schweizerische Ausgleichskasse schliesst sich im Grundsätzlichen der Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung an, hält jedoch daran fest, dass ab 1. Februar 1990 Anspruch auf eine halbe und ab 1. Mai 1990 auf eine ganze Rente bestehe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die versicherungsmässigen Voraussetzungen zum Bezug einer Rente der schweizerischen Invalidenversicherung erfüllt sind. Des weitern steht fest, dass der Beschwerdegegner invalid im Sinne des Gesetzes (
Art. 4 Abs. 1 IVG
) ist und die materiellen Voraussetzungen des Rentenanspruchs (
Art. 28 IVG
) erfüllt. Streitig ist der Zeitpunkt des Rentenbeginns und derjenige einer allfälligen Rentenerhöhung, wobei der Rentenbeginn unbestrittenermassen nach lit. b von
Art. 29 Abs. 1 IVG
(langdauernde Krankheit) festzusetzen ist. Während die Vorinstanz dem Beschwerdegegner eine ganze Rente ab März 1990 zugesprochen hat, beantragt das beschwerdeführende Bundesamt für Sozialversicherung die Zusprechung einer halben Rente ab Dezember 1989 und einer ganzen Rente ab März 1990. Die Schweizerische Ausgleichskasse erneuert den im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren gestellten Antrag auf Zusprechung einer halben Rente ab Februar 1990 und einer ganzen Rente ab Mai 1990, nachdem sie dem Beschwerdegegner verfügungsweise eine ganze Rente ab August 1990 zugesprochen hatte.
b) Die Vorinstanz ist von der mit der Vernehmlassung der Schweizerischen Ausgleichskasse im Beschwerdeverfahren eingereichten Stellungnahme des
BGE 121 V 264 S. 268
Arztes der Invalidenversicherungs-Kommission, Dr. med. S., vom 15. Oktober 1991 ausgegangen, wonach der Beschwerdegegner ab 8. Januar 1988 zu 25% und ab 2. August 1989 zu 70% arbeitsunfähig war. Das Bundesamt für Sozialversicherung weist demgegenüber darauf hin, dass der Arbeitgeberbericht vom 24. September 1990 für die Zeit vom 1. Februar bis 1. August 1989 keine krankheitsbedingten Abwesenheiten ausweise. Daraus liesse sich allenfalls ein für den Anspruchsbeginn nach
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
wesentlicher Unterbruch der Arbeitsunfähigkeit ableiten (
Art. 29ter IVV
). Das Bundesamt für Sozialversicherung zieht diesen Schluss jedoch nicht, sondern erachtet die Annahme als vertretbar, dass der Beschwerdegegner auch in dieser Zeit zu einem Viertel arbeitsunfähig war. Dieser Auffassung ist aufgrund der auf einer eingehenden Würdigung der medizinischen Unterlagen beruhenden Stellungnahme des Arztes der Invalidenversicherungs-Kommission beizupflichten. Es ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner ab 8. Januar 1988 zu 25% (was für die Eröffnung der Wartezeit genügt:
BGE 104 V 191
Erw. a) und ab 1. August 1989 zu 70% arbeitsunfähig war. Des weitern steht aufgrund des durchgeführten Einkommensvergleichs fest, dass ab August 1989 eine Erwerbsunfähigkeit von mehr als zwei Dritteln bestanden hat.
4.
a) Die Vorinstanz hat den Rentenbeginn in der Weise festgesetzt, dass sie im Rahmen von
Art. 28 Abs. 1ter IVG
von einem fiktiven Anspruch des im Ausland wohnhaften Beschwerdegegners auf die Viertelsrente ab 1. Dezember 1989 ausgegangen ist, den Rentenanspruch für die Folgezeit revisionsweise überprüft und dem Beschwerdegegner in Anwendung von
Art. 88a Abs. 2 IVV
ab 1. März 1990 eine ganze Rente zugesprochen hat.
b) Das Bundesamt für Sozialversicherung hält dem entgegen, dass bei Personen mit Wohnsitz im Ausland bei einer Invalidität von 40% kein Rentenanspruch entstehe, weil nach
Art. 28 Abs. 1ter IVG
Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen, nicht ins Ausland ausgerichtet werden. Nach
Art. 4 Abs. 2 IVG
gelte die Invalidität erst dann als eingetreten, wenn sie die für die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht habe. Bei einer Person mit Wohnsitz im Ausland entstehe der Rentenanspruch somit erst dann, wenn sie während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 50% arbeitsunfähig gewesen sei. In diesem Sinne sei
Art. 4 Abs. 2 IVG
als Grundsatz anzusehen, welcher
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
vorgehe.
BGE 121 V 264 S. 269
Im weiteren erachtet das Bundesamt die Annahme eines fiktiven Anspruchs auf die Viertelsrente bei Personen mit Wohnsitz im Ausland als unzulässig, da
Art. 28 Abs. 1ter IVG
der Entstehung eines Rentenanspruchs im Wege stehe. Folglich sei es nicht möglich, in Anlehnung an
Art. 41 IVG
bzw.
Art. 88a Abs. 2 IVV
die einjährige Wartezeit bezüglich des Anspruchs auf eine ganze Rente zu verkürzen.
5.
Zu prüfen ist zunächst die Frage, ob bei Personen mit Wohnsitz im Ausland im Hinblick auf
Art. 28 Abs. 1ter IVG
ein fiktiver Anspruch auf die Viertelsrente entstehen kann, der gegebenenfalls revisionsweise auf eine halbe oder ganze Rente zu erhöhen ist mit der Folge, dass ab diesem Zeitpunkt ein effektiver Anspruch auf eine Rente entsteht.
a) Die Vorinstanz bejaht diese Frage, indem sie zwischen dem Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls und demjenigen des Beginns des Rentenanspruchs unterscheidet. Sie geht damit sinngemäss davon aus, dass
Art. 28 Abs. 1ter IVG
, wonach Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet werden, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben, bloss eine Auszahlungsvorschrift darstellt. Bundesamt für Sozialversicherung und Schweizerische Ausgleichskasse vertreten demgegenüber die Auffassung, dass es sich bei der genannten Bestimmung um eine Anspruchsvoraussetzung handelt, dass ohne Wohnsitz oder Aufenthalt somit kein Anspruch auf Viertelsrente entsteht.
b) Für die Auffassung der Vorinstanz spricht der Wortlaut von
Art. 28 Abs. 1ter IVG
, indem - anders als in Abs. 1 und 1bis der Bestimmung - nicht vom Rentenanspruch, sondern von der Ausrichtung der Rente die Rede ist. Auch ergibt sich aus den Materialien, dass mit der Einführung dieser Bestimmung der "Export" von Viertelsrenten, d.h. deren Auszahlung ins Ausland ausgeschlossen werden sollte (Botschaft über die zweite Revision der Invalidenversicherung vom 21. November 1984, S. 17 f.; BBl 1985 I 35 f.). Auf eine blosse Auszahlungsvorschrift deutet ferner, dass nach Satz 2 der Bestimmung die Wohnsitzklausel nicht nur vom Versicherten selbst, sondern auch von den Angehörigen zu erfüllen ist, für die eine Leistung beansprucht wird.
Gegen die vorinstanzliche Betrachtungsweise sprechen indessen die Gesetzessystematik und der Sinn, welcher
Art. 28 Abs. 1ter IVG
im Kontext zukommt. Bundesamt für Sozialversicherung und Schweizerische
BGE 121 V 264 S. 270
Ausgleichskasse weisen in diesem Zusammenhang zu Recht auf
Art. 4 Abs. 2 IVG
hin, wonach die Invalidität als eingetreten gilt, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat. Daraus folgt zum einen, dass der Versicherungsfall und die Anspruchsbegründung zeitlich zusammenfallen; zum andern ergibt sich hieraus, dass sich der Zeitpunkt des Versicherungsfalls und der Anspruchsbegründung nach den entsprechenden leistungsrechtlichen Normen bestimmt (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II S. 190).
Bezüglich der Invalidenrente wird die für den Anspruch erforderliche Art und Schwere der Invalidität in
Art. 28 IVG
umschrieben (vgl. den Titel zu
Art. 28 IVG
"Massgebende Invalidität"). Während Abs. 1 den Grundsatz aufstellt und den Rentenanspruch nach Massgabe des Invaliditätsgrades abstuft, regeln die beiden folgenden Absätze die Abweichungen von diesem Grundsatz, indem Abs. 1bis den Anspruch auf die halbe Rente in Härtefällen bereits bei einer Invalidität von mindestens 40% vorsieht und Abs. 1ter bei Versicherten mit Wohnsitz im Ausland einen Rentenanspruch erst bei einer Invalidität von mindestens 50% einräumt. Beide Bestimmungen stellen spezifische Anspruchsvoraussetzungen (Härtefall bzw. kein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz) auf, ohne die ein Rentenanspruch nicht entsteht. Das gleiche ergibt sich aus
Art. 29 IVG
, welcher den Zeitpunkt bestimmt, in dem die massgebende Invalidität nach
Art. 28 IVG
den Anspruch auf eine Rente begründet. Dass dessen Abs. 1 ganz allgemein auf den "Rentenanspruch nach Art. 28" verweist, macht deutlich, dass der Anspruch erst entsteht, wenn die Anspruchsvoraussetzungen des
Art. 28 IVG
(wozu auch diejenigen nach Abs. 1bis und 1ter gehören) erfüllt sind. Erst wenn eine im Sinne dieser Bestimmung massgebende Invalidität vorliegt, tritt auch der Versicherungsfall ein (MAURER, a.a.O., Bd. II S. 190).
Gegen die Auffassung,
Art. 28 Abs. 1ter IVG
bloss als Auszahlungsvorschrift zu betrachten und die Ausrichtung der Rente von der Anspruchsentstehung zu trennen, spricht sodann
Art. 29 Abs. 2 Satz 1 IVG
, welcher die Ausrichtung der Rente an die Anspruchsentstehung knüpft. Hätte der Gesetzgeber die Bestimmung von
Art. 28 Abs. 1ter IVG
als blosse Auszahlungsvorschrift betrachtet, hätte er sie als Ausnahme zum Grundsatz von
Art. 29 Abs. 2 IVG
regeln müssen. Indem er die Bestimmung in
Art. 28 IVG
eingefügt hat, welcher die für den Rentenanspruch massgebende Invalidität umschreibt, hat er klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei dem für die Ausrichtung der
BGE 121 V 264 S. 271
Viertelsrente vorausgesetzten Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz um eine Anspruchsvoraussetzung handelt.
c) Abgesehen von diesen rechtlichen Überlegungen sprechen auch praktische Gründe gegen die Annahme einer blossen Auszahlungsvorschrift im Sinne des vorinstanzlichen Entscheids.
Wie die Schweizerische Ausgleichskasse in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde darlegt, könnte sich die Verwaltung bei einem im Ausland wohnenden Versicherten mit einem Invaliditätsgrad von mindestens 40% aber weniger als 50% nicht mehr damit begnügen, den entsprechenden Invaliditätsgrad festzustellen, den Versicherten anzuhören und die Rente wegen Nichterreichens einer Invalidität von mindestens 50% verfügungsweise zu verweigern. Vielmehr müsste in einem solchen Fall in der Folge eventuell über Jahre hinweg der Verlauf dieser noch nicht rentenbegründenden Invalidität periodisch revisionsweise überprüft werden. Denn nur so liesse sich bei späterem Anstieg der Invalidität auf 50% oder mehr feststellen, ob in der Zwischenzeit der fiktive Anspruch untergegangen und später allenfalls ein neuer Versicherungsfall eingetreten ist. Gegebenenfalls könnte auch das fiktive Wiederaufleben eines vorgängig untergegangenen fiktiven Anspruchs in Frage kommen (
Art. 29bis IVV
). Ebenso müsste, wenn eine halbe Rente wegen eines unter 50% gefallenen, aber noch mindestens 40% betragenden Invaliditätsgrades revisionsweise aufgehoben wird, der weitere Verlauf überwacht werden, um bei einem Wiederanstieg der Invalidität feststellen zu können, ob in der Zwischenzeit der fiktive Anspruch untergegangen und ein neuer Versicherungsfall eingetreten ist oder ob ein Rentenanspruch aufgrund des früheren Versicherungsfalls besteht.
Den Vorbringen der Verwaltung ist um so grössere Bedeutung beizumessen, als es gerade administrative Überlegungen (Schwierigkeiten bei der Abklärung und Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen im Ausland, Frage der Verhältnismässigkeit des administrativen Aufwands bei in der Regel geringen Renten) waren, die den Gesetzgeber zum Erlass von
Art. 28 Abs. 1ter IVG
bewogen haben (vgl. Botschaft vom 21. November 1984, S. 17; BBl 1985 I 36). Die vorinstanzliche Auslegung des Gesetzes würde dieser Zielsetzung klar zuwiderlaufen und hätte einen erheblichen administrativen Mehraufwand zur Folge. Es ist daher auch unter diesem Aspekt zu folgern, dass bei Versicherten, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt nicht in der
BGE 121 V 264 S. 272
Schweiz haben, der Versicherungsfall erst eintritt und der Rentenanspruch erst entsteht, wenn die nach Art. 28 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 29 Abs. 1 IVG
für den Anspruch auf die halbe Rente massgebenden Voraussetzungen erfüllt sind.
6.
Zu prüfen bleibt, ob der Anspruch auf eine halbe Rente von Versicherten mit Wohnsitz im Ausland voraussetzt, dass während der Wartezeit von
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
eine durchschnittlich mindestens hälftige Arbeitsunfähigkeit bestanden hat, oder ob schon eine Arbeitsunfähigkeit von durchschnittlich mindestens 40% genügt, sofern bei Ablauf der Wartezeit eine Invalidität von mindestens 50% besteht.
a) In
BGE 105 V 160
f. Erw. 2c hat das Eidg. Versicherungsgericht zu
Art. 29 Abs. 1 IVG
in der bis Ende 1987 gültig gewesenen Fassung der Bestimmung festgestellt, dass in allen Fällen von Variante II (heute
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
) die Rente sowohl vom Ausmass der nach Ablauf der Wartezeit weiterhin bestehenden Erwerbsunfähigkeit als auch von einem entsprechend hohen Grad der durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit während der vorangegangenen 360 Tage abhängig ist. Demzufolge konnte eine ganze Rente nur zugesprochen werden, wenn die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während der Wartezeit und die nachfolgende Erwerbsunfähigkeit mindestens zwei Drittel betrugen. Anderseits setzte der Anspruch auf die Härtefallrente nach Variante II nicht voraus, dass eine durchschnittlich mindestens hälftige Arbeitsunfähigkeit während 360 Tagen vorlag; vielmehr genügte es, wenn der Versicherte während der Wartezeit durchschnittlich mindestens zu einem Drittel arbeitsunfähig und weiterhin mindestens im gleichen Umfang erwerbsunfähig war.
In Ergänzung dieser Rechtsprechung hat das Gericht in
BGE 109 V 126
f. Erw. 4a entschieden, dass bei der gleichzeitigen Zusprechung einer halben und der diese ablösenden ganzen Rente sich der Zeitpunkt des Wechsels von der halben zur ganzen Rente ausschliesslich nach
Art. 88a Abs. 2 IVV
und nicht nach
Art. 29 Abs. 1 IVG
richtet. Daraus folgt, dass der Wechsel von der halben zur ganzen Rente eine relevante Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit von lediglich drei Monaten, nicht aber eine durchschnittlich mindestens zwei Drittel betragende Arbeitsunfähigkeit während 360 Tagen voraussetzt (wie es vor Inkrafttreten von
Art. 88a IVV
der Fall war; vgl.
BGE 105 V 264
Erw. 3a sowie ZAK 1977 S. 23).
b) Es besteht kein Grund, diese Praxis nicht auch im Rahmen des mit der Gesetzesänderung vom 9. Oktober 1986 auf den 1. Januar 1988 in Kraft
BGE 121 V 264 S. 273
getretenen neuen Rechts als anwendbar zu erachten.
aa) Nach
Art. 29 Abs. 1 Satz 1 IVG
in der bis Ende 1987 gültig gewesenen Fassung entstand der Rentenanspruch, "sobald der Versicherte mindestens zur Hälfte bleibend erwerbsunfähig geworden ist oder während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich zur Hälfte arbeitsunfähig war und weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist". Der seit 1. Januar 1988 gültige Wortlaut von
Art. 29 Abs. 1 IVG
unterscheidet sich von der früheren Fassung der Bestimmung im wesentlichen nur dadurch, dass die rentenbegründende Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit in Übereinstimmung mit dem geänderten
Art. 28 Abs. 1 IVG
auf 40% herabgesetzt, die Wartezeit auf ein Jahr (bisher 360 Tage) erstreckt und in lit. b der zweite Satzteil der früheren Variante II ("und weiterhin mindestens ... erwerbsunfähig ist") weggelassen wurde.
bb) Mit Ausnahme des für den Rentenanspruch erforderlichen Invaliditätsgrades entspricht die geltende Fassung von
Art. 29 Abs. 1 IVG
dem vom Bundesrat mit Entwurf vom 21. November 1984 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (zweite IV-Revision) vorgeschlagenen Gesetzeswortlaut (BBl 1985 I 92). In der Botschaft äusserte sich der Bundesrat zu den Gründen, die zu einer Neufestsetzung der Wartezeit Anlass gaben, und stellte fest, die vorgeschlagene Neufassung von
Art. 29 IVG
enthalte im übrigen nur redaktionelle Änderungen ohne materielle Auswirkungen; da es bei dieser Bestimmung lediglich um die Regelung des Rentenbeginns gehe, sei auf eine Wiederholung der in
Art. 28 IVG
enthaltenen Anspruchsumschreibung verzichtet worden (BBl 1985 I 37). Abgesehen vom rentenbegründenden Invaliditätsgrad gab der Entwurf des Bundesrates zu
Art. 29 Abs. 1 IVG
zu keinen Diskussionen Anlass und wurde von den Eidg. Räten unverändert angenommen (Amtl. Bull. 1985 S 755, 1986 N 763).
Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich somit, dass der Gesetzgeber mit der Weglassung des zweiten Teils des bis Ende 1987 gültig gewesenen
Art. 29 Abs. 1 Satz 1 IVG
("und weiterhin mindestens ... erwerbsunfähig ist") keine materielle Änderung der Anspruchsvoraussetzungen beabsichtigte, sondern die Voraussetzung einer Erwerbsunfähigkeit in der gesetzlichen Mindesthöhe im Zeitpunkt des Rentenbeginns als in der Regelung der massgebenden Invalidität von
Art. 28 Abs. 1 IVG
mitenthalten erachtete. Der neue Wortlaut von
Art. 29 Abs. 1 IVG
steht einer Anwendung der in
BGE 105 V 156
ff. zum alten Recht ergangenen Praxis auf das mit der Gesetzesänderung vom
BGE 121 V 264 S. 274
9. Oktober 1986 auf den 1. Januar 1988 in Kraft getretene neue Recht folglich nicht entgegen.
cc) Nichts anderes ergibt sich aus der Gesetzessystematik. Wie schon in der früheren Fassung des Gesetzes umschreibt
Art. 28 Abs. 1 IVG
die einzelnen Rentenabstufungen nach Massgabe des Invaliditätsgrades, wogegen
Art. 29 Abs. 1 IVG
bezüglich des Anspruchsbeginns lediglich die minimale Anforderung an den "Rentenanspruch nach Artikel 28" zum Gegenstand hat. Es ist denn auch selbstverständlich, dass die in lit. a erwähnte mindestens 40%ige bleibende Erwerbsunfähigkeit nur für eine Viertelsrente genügt, wogegen eine halbe oder ganze Rente einen entsprechend höheren Invaliditätsgrad nach
Art. 28 Abs. 1 IVG
voraussetzt. Gleich verhält es sich bei lit. b von
Art. 29 Abs. 1 IVG
. Auch hier sind nur die minimalen Anforderungen an die unterste Rentenstufe (Viertelsrente) umschrieben, während sich der Umfang des Rentenanspruchs aus
Art. 28 Abs. 1 IVG
ergibt. Dabei ist (bei Erwerbstätigen) im Gegensatz zur Entstehung des Rentenanspruchs nicht auf die Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf, sondern auf die Erwerbsunfähigkeit auf dem gesamten in Betracht fallenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt abzustellen. Auch ist der Umfang des Rentenanspruches im Zeitpunkt seiner Entstehung nicht von einer bestimmten Dauer der Erwerbsunfähigkeit abhängig.
Trotzdem somit bei Vorliegen eines labilen pathologischen Geschehens im Sinne von
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
für die Entstehung des Rentenanspruchs einerseits und für dessen Umfang und Bemessungsgrundlage anderseits unterschiedliche Voraussetzungen gelten, besteht eine gegenseitige Abhängigkeit. Denn eine mindestens 40%ige, auf ein labiles Krankheitsgeschehen zurückzuführende Erwerbsunfähigkeit führt ohne vorausgegangene Arbeitsunfähigkeit in mindestens gleichem Ausmass während eines Jahres nicht zur Entstehung eines Rentenanspruchs; umgekehrt vermag eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 40% während eines Jahres allein keinen Rentenanspruch zu begründen, sondern nur, wenn sich daran eine Erwerbsunfähigkeit in mindestens gleicher Höhe anschliesst. Dies gilt in gleicher Weise für alle drei gesetzlichen Rentenabstufungen (
Art. 28 Abs. 1 IVG
). Die durchschnittliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit während eines Jahres und die nach Ablauf der Wartezeit bestehende Erwerbsunfähigkeit müssen somit kumulativ und in der für die einzelnen Rentenabstufungen erforderlichen Mindesthöhe gegeben sein, damit eine Rente im entsprechenden Umfang zugesprochen werden kann.
BGE 121 V 264 S. 275
dd) Teilweise anders geregelt ist die revisionsweise Neufestsetzung des Rentenanspruchs gemäss
Art. 41 IVG
. Nach
Art. 88a Abs. 2 IVV
ist bei einer Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit die anspruchsbeeinflussende Änderung zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat. Daraus folgt, dass die Erhöhung des Rentenanspruchs eine relevante Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit von lediglich drei Monaten, nicht aber eine durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit des gleichen Umfangs während der gesetzlichen Wartezeit voraussetzt (wie es vor Inkrafttreten von
Art. 88a IVV
am 1. Januar 1977 der Fall war; vgl.
BGE 105 V 264
Erw. 3a sowie ZAK 1977 S. 23). Dies gilt nicht nur bei der revisionsweisen Neufestsetzung einer laufenden Rente, sondern auch dann, wenn gleichzeitig rückwirkend eine halbe und eine diese ablösende ganze Rente zugesprochen wird (
BGE 109 V 125
ff.). Nachdem
Art. 88a Abs. 2 IVV
unverändert geblieben ist, besteht kein Grund, diese Praxis nicht auch unter dem auf den 1. Januar 1988 in Kraft getretenen neuen
Art. 29 Abs. 1 IVG
als anwendbar zu erachten.
c) Weil
Art. 28 Abs. 1ter IVG
, wie dargelegt, keine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung darstellt, ergibt sich hieraus, dass bei Versicherten mit Wohnsitz im Ausland der Rentenanspruch nach
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
erst entsteht, wenn sie während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 50% arbeitsunfähig gewesen sind und der Invaliditätsgrad nach Ablauf der Wartezeit mindestens 50% beträgt. Soweit das Gericht in den Urteilen S. vom 16. Dezember 1994 und G. vom 16. August 1995 etwas anderes gesagt hat, kann daran nicht festgehalten werden.
7.
Ist nach dem Gesagten die Annahme eines fiktiven Rentenanspruchs im Sinne des vorinstanzlichen Entscheids zu verwerfen und setzt der Anspruch auf eine halbe Rente voraus, dass während eines Jahres eine durchschnittlich mindestens hälftige Arbeitsunfähigkeit bestanden hat, so ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes:
Der Beschwerdegegner war ab 8. Januar 1988 zu 25% und ab 2. August 1989 zu 70% arbeitsunfähig. Die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres von 50% wurde überschritten nach 5 Monaten zu 25% und 7 Monaten zu 70% (5 x 25% = 125%;
7 x 70
% = 490%; 125 + 490 = 615%, geteilt durch 12 = 51,25%). Nachdem eine Arbeitsunfähigkeit von 70% ab 2. August 1989 bestanden hat, wurde die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit von
BGE 121 V 264 S. 276
mindestens 50% 7 Monate später, somit anfangs Februar 1990 überschritten. Dem Beschwerdegegner steht somit ab 1. Februar 1990 eine halbe Invalidenrente zu. In Anwendung von
Art. 88a Abs. 2 IVV
ist die halbe Rente mit Wirkung ab 1. Mai 1990 auf eine ganze Rente zu erhöhen.
Demzufolge ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne des von der Schweizerischen Ausgleichskasse im kantonalen Beschwerdeverfahren gestellten und vor dem Eidg. Versicherungsgericht wiederholten Antrages gutzuheissen. Mit seinem abweichenden Begehren übersieht das Bundesamt für Sozialversicherung, dass der Beschwerdegegner ab 2. August 1989 nicht zu 100%, sondern lediglich zu 70% arbeitsunfähig war.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
110 II 113
21. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. März 1984 i.S. X. gegen Y. gesch. X. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Verletzung von
Art. 4 BV
durch Missachtung prozessualer Grundsätze (Verbot der reformatio in peius; Dispositionsmaxime) im kantonalen Appellationsverfahren: Abänderung einer von der ersten Instanz gestützt auf
Art. 152 ZGB
zugesprochenen scheidungsrechtlichen Unterhaltsrente in eine solche gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
ohne entsprechenden Parteiantrag.

text:
Erwägungen
ab Seite 114
BGE 110 II 113 S. 114
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat festgehalten, dass eine Bedürftigkeit der Beschwerdegegnerin nicht gegeben sei, wenn diese neben dem Einkommen aus ihrer Teilzeitbeschäftigung einen Unterhaltsbeitrag des Beschwerdeführers von Fr. 800.-- im Monat beziehe. Unter Hinweis auf
BGE 108 II 83
(Nr. 14), wonach in einem solchen Fall die Zusprechung einer Bedürftigkeitsrente gemäss
Art. 152 ZGB
ausgeschlossen ist (Subsidiarität), sprach die kantonale Appellationsinstanz der Beschwerdegegnerin die auf Fr. 800.-- festgesetzte Unterhaltsrente ausschliesslich gestützt auf
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zu. Der Beschwerdeführer erblickt darin einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
: Indem das Obergericht im Gegensatz zur ersten Instanz und ohne entsprechenden Antrag
Art. 152 ZGB
überhaupt nicht mehr zur Anwendung gebracht habe, habe es in willkürlicher Weise gegen das Verbot der reformatio in peius verstossen und die Dispositionsmaxime missachtet.
3.
a) Wie der Beschwerdeführer selbst darlegt, ist das Verbot der reformatio in peius in der aargauischen Zivilprozessordnung nicht ausdrücklich verankert. Das erwähnte Verbot lässt sich jedoch indirekt aus dem Umstand ableiten, dass das aargauische Zivilprozessrecht (in
§ 325 ZPO
) die Möglichkeit der Anschlussappellation vorsieht (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 497). Das Verbot der reformatio in peius bedeutet, dass eine Appellationsinstanz den angefochtenen Entscheid nicht zu Ungunsten derjenigen Partei abändern darf, die das Rechtsmittel ergriffen hat, es sei denn, die Gegenpartei habe eine Anschlussappellation eingereicht.
b) Es trifft zu, dass sich eine Entschädigungsrente gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
nach Voraussetzungen, Inhalt und Wirkungen von einer Bedürftigkeitsrente im Sinne von
Art. 152 ZGB
unterscheidet (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 6 zu
Art. 152 ZGB
). Dem Beschwerdeführer geht es um die Herabsetzbarkeit der von ihm zu leistenden Unterhaltsbeiträge. Die dem geschiedenen Ehegatten gestützt auf
Art. 151 ZGB
zugesprochene Rente ist grundsätzlich unabänderlich. Zur Vermeidung von Härten lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung allerdings zu, dass auch eine Rente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
- soweit für den Verlust des ehelichen Unterhaltsanspruches zuerkannt - herabgesetzt oder aufgehoben werden kann, wenn die Lage des Pflichtigen sich wesentlich verschlechtert hat. Im Gegensatz zur Rente nach
Art. 152 ZGB
bleibt
BGE 110 II 113 S. 115
jedoch eine Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des Berechtigten als Herabsetzungsgrund ausser Betracht (vgl.
BGE 104 II 239
E. 3 mit Hinweisen; BÜHLER/SPÜHLER, N. 59 zu
Art. 153 ZGB
).
c) Aus dem Gesagten erhellt, dass der leistungspflichtige Ehegatte bei einer Unterhaltsrente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
schlechter gestellt ist als bei einer solchen gemäss
Art. 152 ZGB
. Ändert eine Rechtsmittelinstanz - wie hier das Obergericht - einen Unterhaltsbeitrag im Sinne von
Art. 152 ZGB
in einen solchen gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
ab, ohne dass eine der beiden Parteien in prozessual zulässiger Form einen entsprechenden Antrag gestellt hätte, liegt darin eine reformatio in peius (dazu vgl.
BGE 108 II 83
, Nr. 14). Da es sich beim Verbot der reformatio in peius um einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz handelt, verstösst dessen eindeutige Missachtung durch das Obergericht gegen
Art. 4 BV
(vgl.
BGE 107 Ia 12
E. 2d;
BGE 105 II 37
E. 2), was schon aus diesem Grund zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt.
4.
Dem Beschwerdeführer ist im übrigen auch insofern beizupflichten, als er in der Zusprechung eines ausschliesslich auf
Art. 151 ZGB
beruhenden Unterhaltsbeitrages eine Verletzung der Dispositionsmaxime im Sinne von
§ 2 ZPO
erblickt. Gemäss dieser Bestimmung darf der Richter einer Partei grundsätzlich weder mehr noch einen andern Gegenstand zusprechen, als sie verlangt hat. Einem an sich anspruchsberechtigten Ehegatten steht es von Bundesrechts wegen frei, auf scheidungsrechtliche Unterhaltsbeiträge ganz oder teilweise zu verzichten, solche nur gestützt auf
Art. 152 ZGB
zu verlangen, obwohl die Voraussetzungen von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
gegeben wären, oder sich solche aus
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zugestehen zu lassen, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür nicht erfüllt sind. Ein gesetzlicher Grund im Sinne von
§ 2 ZPO
, der dem Obergericht geboten hätte, den von der ersten Instanz in Anwendung von
Art. 152 ZGB
zugesprochenen Unterhaltsbeitrag trotz Fehlens eines entsprechenden Antrages der Beschwerdegegnerin in einen solchen nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
abzuändern, bestand mithin nicht. Der Entscheid der kantonalen Appellationsinstanz verstösst somit auch aus dieser Sicht in klarer Weise gegen einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz und demzufolge gegen
Art. 4 BV
.
...


header:
Urteilskopf
106 IV 97
33. Urteil des Kassationshofes vom 19. Mai 1980 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 13 StGB
;
Art. 269 BStP
. Rechtsmittel bei Begutachtung in Strafsachen.
Ob das Gericht die in einem psychiatrischen Gutachten enthaltenen Ausführungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen des Experten hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen der Zurechnungsfähigkeit folgen oder gegebenenfalls eine Oberexpertise anordnen soll, ist eine Frage der Beweiswürdigung. Kritik daran kann nicht mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, sondern allenfalls mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde oder mit staatsrechtlicher Beschwerde geübt werden (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 106 IV 97 S. 97
A.-
Der 1944 geborene B. arbeitet seit 1966 als Lastwagenchauffeur und führt daneben, seit 1974 als Eigentümer, ein
BGE 106 IV 97 S. 98
Restaurant. 1972 verheiratete er sich mit der Ausländerin K. Aus der Ehe stammen zwei Kinder. In der Ehe traten verschiedentlich ernsthafte Spannungen auf.
Seit ungefähr Sommer 1976 bis zum Herbst 1978 wohnte S., geboren am 30. Juli 1962, mit Einverständnis ihrer Eltern, die sich um ihr Kind kaum gekümmert hatten, und in Kenntnis der Gemeindefürsorge bei der Familie B. Das Mädchen brach den Kontakt zu seinen leiblichen Eltern fast vollständig ab. Frau B. galt als stärkste Bezugsperson von S.
Nach verschiedenen Annäherungen kam es im Juni oder Juli 1977 zwischen B. und S. erstmals zum Beischlaf. In der Folge schliefen die beiden im Hause B. mehr oder weniger wöchentlich miteinander.
B.-
B. wurde - in Bestätigung des Urteils der ersten Instanz vom 23. Mai 1979 - vom Obergericht des Kantons am 27. August 1979 wegen wiederholter Unzucht und wegen wiederholter unzüchtiger Handlungen mit einem Pflegekind (Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB) zu 27 Monaten Zuchthaus verurteilt.
Ein im Strafverfahren von Dr. med. B. erstattetes und von Direktor Dr. N. visiertes Gutachten der Kantonalen Psychiatrischen Klinik vom 27. Februar 1979 hatte B. hinsichtlich der ihm zur Last gelegten Handlungen voll zurechnungsfähig erklärt, weder stationäre noch ambulante psychiatrische Behandlung, aber Eheberatung empfohlen.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Verteidiger von B., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Einholung eines neuen psychiatrischen Gutachtens und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dieselben Rechtsbegehren hat der Verteidiger auch in einer gegen das Obergerichtliche Urteil eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde gestellt; diese wurde vom Kassationshof im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren am 19. Mai 1980 abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt einzig eine Verletzung von Art. 10 ff., insbesondere
Art. 13 StGB
. Er macht geltend, diese Bestimmung schreibe - bei Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit
BGE 106 IV 97 S. 99
des Beschuldigten - nicht einfach eine Begutachtung, sondern vielmehr eine ausreichende Begutachtung vor. Die von Dr. med. B. erstellte Expertise sei indessen alles andere als ausreichend; sie sei einseitig, unsachlich und unvollständig, also mit derartigen Mängeln behaftet, dass zwingend eine Oberexpertise eingeholt werden müsse. Mit der Ablehnung des Antrags auf Einholung eines neuen Gutachtens habe die Vorinstanz den aus
Art. 13 StGB
fliessenden Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Oberexpertise verletzt und damit gegen Bundesrecht im Sinne von
Art. 269 Abs. 1 BStP
verstossen.
2.
a) Nach
Art. 13 Abs. 1 StGB
ordnet die Untersuchungs- oder die urteilende Behörde eine Untersuchung des Beschuldigten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat oder wenn zum Entscheid über die Anordnung einer sichernden Massnahme Erhebungen über dessen körperlichen oder geistigen Zustand nötig sind. Im vorliegenden Fall wurde ein Gutachten eingeholt. Diese Expertise äussert sich sowohl über die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten wie auch über die Zweckmässigkeit von Massnahmen (
Art. 13 Abs. 2 StGB
).
b) Das Bundesgericht hat in
BGE 96 I 71
erkannt,
Art. 13 StGB
schreibe nicht bloss eine Begutachtung, sondern eine ausreichende Begutachtung vor; auf Grund von
Art. 13 StGB
sei daher zu entscheiden, ob im Einzelfall ein Obergutachten einzuholen sei. Die Frage sei demnach mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde und nicht mit der subsidiären staatsrechtlichen Beschwerde aufzuwerfen. Darauf stützt sich die vorliegende Beschwerde.
Der Kassationshof hat diese Praxis in
BGE 103 Ia 57
E. 1b (bestätigt in
BGE 105 IV 163
) mit Zustimmung der öffentlichrechtlichen Kammer (
Art. 16 OG
) geändert; er hat entschieden, aus
Art. 13 StGB
lasse sich kein Anspruch des Beschuldigten auf eine ausreichende Begutachtung und damit auch kein Anspruch auf eine Oberexpertise bei Mangelhaftigkeit des ersten Gutachtens ableiten. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
Ob ein Gericht die im Gutachten enthaltenen Ausführungen betreffend Einsichts- und Bestimmungsfähigkeit des Täters für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen des Experten hinsichtlich der tatsächlichen
BGE 106 IV 97 S. 100
Voraussetzungen der Zurechnungsfähigkeit folgen oder eine Oberexpertise anordnen soll, ist eine Frage der Beweiswürdigung. Es verhält sich damit nicht anders als im Fall, in dem das Gericht den in einem Gutachten enthaltenen Schlussfolgerungen tatsächlicher Natur nicht oder nur teilweise folgt; nach der Rechtsprechung ist die Rüge, das Gericht sei von den tatsächlichen Schlussfolgerungen des Experten zu Unrecht abgewichen, seit jeher (vgl.
BGE 96 IV 98
) mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkürbeschwerde) zu erheben. Gleiches muss für den Einwand gelten, der Richter sei den tatsächlichen Schlussfolgerungen des Gutachters zu Unrecht gefolgt und habe die Einholung einer Oberexpertise zu Unrecht abgelehnt. In allen diesen Fällen geht es um die Frage der Würdigung eines vorhandenen Gutachtens, mithin um Beweiswürdigung. Daran ändert nichts, dass die Einholung eines Gutachtens in
Art. 13 StGB
unter bestimmten Voraussetzungen bundesrechtlich vorgeschrieben ist; dies hat auf die Beweismitteleigenschaft des Gutachtens keinen Einfluss.
Liegt somit ein Gutachten vor (
Art. 13 Abs. 1 StGB
), das sich über die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten und die Zweckmässigkeit von Massnahmen äussert (
Art. 13 Abs. 2 StGB
), dann kann
Art. 13 StGB
gar nicht verletzt sein und steht daher die Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung dieser Bestimmung nicht offen.
3.
Dass die Vorinstanz trotz der von ihr in Übereinstimmung mit dem Experten festgestellten uneingeschränkten Fähigkeit des Beschwerdeführers, das Unrecht seiner Tat einzusehen und gemäss dieser Einsicht in das Unrecht der Tat zu handeln, aus irgendwelchen Gründen dennoch auf verminderte Zurechnungsfähigkeit hätte erkennen müssen, sie mithin von einem unrichtigen Rechtsbegriff der Zurechnungsfähigkeit ausgegangen sei, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde mit Recht nicht geltend gemacht. Es wird auch nicht behauptet, dass die ausgefällte Strafe aus irgendwelchen andern Gründen unhaltbar hart sei oder auf unsachlichen Bemessungskriterien beruhe.
4.
Wenn auch in
BGE 103 Ia 55
ff. eine klare Abgrenzung der im Zusammenhang mit Fragen der Begutachtung im Strafverfahren zur Verfügung stehenden Rechtsmittel getroffen wurde, so ist es angesichts der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts zu dieser Frage und vor allem mit Rücksicht auf die auf dem Spiel stehenden Interessen des Beschwerdeführers
BGE 106 IV 97 S. 101
doch verständlich, dass der Verteidiger von B., um nichts zu versäumen, neben der staatsrechtlichen Beschwerde auch noch die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht hat. Dem ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
105 Ia 15
5. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. März 1979 i.S. S. gegen Polizeirichter der Stadt St. Gallen und Bezirksgericht (Gerichtskommission) St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Presse- und Meinungsäusserungsfreiheit.
1. Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges. Gleichzeitige Anfechtung eines kantonalen Entscheides mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit einem kantonalen Rechtsmittel (E. 2).
2. Wer wegen Missachtung einer mit einer Bewilligung verbundenen Auflage bestraft wird, kann im Rahmen einer erst an den Strafentscheid anschliessenden staatsrechtlichen Beschwerde, vorbehältlich gewisser Ausnahmen, die Frage der Verfassungsmässigkeit der Bewilligungsverfügung nicht mehr aufwerfen (E. 3).
3. Das Aufstellen eines Informationsstandes auf öffentlichem Grund zur Verteilung von Flugblättern darf als gesteigerter Gemeingebrauch auch dann bewilligungspflichtig erklärt werden, wenn die Ausübung ideeller Freiheitsrechte in Frage steht. Beim Entscheid über die Zurverfügungstellung eines öffentlichen Standplatzes darf die Behörde, innerhalb gewisser Schranken, auch den Inhalt der zur Verteilung bestimmten Flugblätter berücksichtigen bzw. die Bewilligung in dieser Hinsicht an gewisse Auflagen knüpfen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 105 Ia 15 S. 17
Nach Art. 19 der Polizeiverordnung der Stadt St. Gallen vom 20. Oktober 1964 (PolVO) bedarf die über den Gemeingebrauch hinausgehende Benützung der öffentlichen Strassen, Plätze usw. einer polizeilichen Bewilligung. Art. 25 Abs. 1 PolVO erklärt u.a. die Verteilung von Flugblättern, Programmen, Reklamezetteln sowie das Herumtragen oder Herumführen von Reklamen auf öffentlichem Grund als bewilligungspflichtig. Nach Art. 31 PolVO werden Zuwiderhandlungen gegen die Polizeiverordnung mit Haft oder Busse bestraft.
Die Gewerbepolizei der Stadt St. Gallen erteilte S. die Bewilligung, am 30. Juni und 1. Juli 1977 an einem bestimmten Ort auf öffentlichem Grund der Stadt St. Gallen einen Informationsstand, bestehend aus einem Tisch, 3-4 Stühlen, einem Sonnenschirm und einer Plakatwand, aufzustellen. Laut der Bewilligungsverfügung bestand der Zweck der Veranstaltung in der Abgabe einer Informationsbroschüre über das Atomkraftwerk Gösgen. Die Bewilligung enthielt den schriftlichen Zusatz, dass das Flugblatt "Gösgen, wir kommen wieder" nicht verteilt werden dürfe. Nach Angabe der Gewerbepolizei soll bei der Übergabe der Bewilligungsverfügung mündlich klargestellt worden sein, dass jeglicher Aufruf zu einer zweiten Besetzung des Atomkraftwerkes Gösgen am Wochenende des 2./3. Juli 1978 verboten sei.
Bei einer polizeilichen Kontrolle am 30. Juni 1977 wurde festgestellt, dass zwar das Flugblatt "Gösgen, wir kommen wieder" nicht verwendet wurde, dass aber am Stand zwei dem Inhalt nach gleichartige Flugblätter gut sichtbar angebracht waren und an Passanten abgegeben wurden. Das eine Flugblatt forderte jeden auf, am 2. Juli 1977 "mit Gasmaske und wasserdichter Bekleidung" nach Gösgen zu kommen, das andere rief auf zu einer zweiten Besetzung des Atomkraftwerkes Gösgen bzw. von dessen Zufahrtswegen. Die Gewerbepolizei entzog darauf die Bewilligung für das Aufstellen des Informationsstandes und erstattete Strafanzeige.
Der Polizeirichter der Stadt St. Gallen bestraffte S. mit Verfügung vom 8. November 1977 gestützt auf Art. 25 in Verbindung mit Art. 31 PolVO sowie gestützt auf Art. 59 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (unerlaubte Veranstaltung auf öffentlichem Grund) mit Fr. 100.- Busse. Auf Berufung hin sprach die Gerichtskommission des Bezirksgerichtes St. Gallen S. der Widerhandlung gegen die
BGE 105 Ia 15 S. 18
PolVO (Art. 19 in Verb. mit Art. 31) schuldig und auferlegte ihm eine Busse von Fr. 100.-.
S. führt gegen das Urteil des Bezirksgerichtes staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
sowie der Presse- und Meinungsäusserungsfreiheit. Da er gegen das Urteil des Bezirksgerichtes zugleich eine Rechtsverweigerungsbeschwerde an das Kantonsgericht erhoben hatte, wurde die Behandlung der staatsrechtlichen Beschwerde bis zum Abschluss dieses kantonalen Rechtsmittelverfahrens ausgesetzt. Das Kantonsgericht wies die erhobene Rechtsverweigerungsbeschwerde in der Folge ab. S. erklärte daraufhin, dass er an der staatsrechtlichen Beschwerde gegen das Bezirksgerichtsurteil festhalte, den Entscheid des Kantonsgerichtes aber nicht anfechten werde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine staatsrechtliche Beschwerde der vorliegenden Art ist rein kassatorischer Natur. Soweit der Beschwerdeführer mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Es ist im Falle einer Gutheissung der Beschwerde Sache des Bezirksgerichtes, nach Massgabe der bundesgerichtlichen Erwägungen neu zu entscheiden; einer besonderen Anweisung des Bundesgerichtes bedarf es dazu nicht.
2.
Staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
sind erst nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zulässig, ebenso Beschwerden wegen Verletzung der Pressefreiheit und der Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 86/87 OG). Ein Entscheid ist letztinstanzlich, wenn zur Geltendmachung der mit der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Rüge kein kantonales Rechtsmittel mehr zur Verfügung steht. Auf die unmittelbar gegen das Urteil des Bezirksgerichtes erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist daher nur soweit einzutreten, als die darin erhobenen Rügen nicht mehr Gegenstand eines kantonalen Rechtsmittelverfahrens bilden konnten. Das trifft zu für die Rüge der Verletzung der Presse- und Meinungsäusserungsfreiheit, nicht jedoch für die unter Berufung auf
Art. 4 BV
erhobenen Einwände (Absehen von einem förmlichen Freispruch bezüglich des Tatbestandes von Art. 59 Abs. 1 EGzStGB, Verbot der reformatio in peius, Kostenverteilung), die der Beschwerdeführer im Rahmen der kantonalen Rechtsverweigerungsbeschwerde vorbringen konnte und welche die
BGE 105 Ia 15 S. 19
Rekurskommission des Kantonsgerichtes in ihrem Beschwerdeentscheid vom 8. November 1978 denn auch materiell beurteilt hat. In bezug auf diese Fragen war das Urteil des Bezirksgerichtes, welches der Beschwerdeführer einzig angefochten hat, nicht letztinstanzlich. Erst nach erfolgloser Ergreifung des zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmittels durften die erwähnten Rügen zum Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde gemacht werden, und der Beschwerdeführer hätte zu diesem Zwecke auch den Entscheid des Kantonsgerichtes anfechten und sich mit dessen Erwägungen auseinandersetzen müssen (
BGE 94 I 463
;
BGE 84 I 235
;
BGE 81 I 148
).
Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 94 I 462
f.) wäre es auch zulässig gewesen, mit der Anrufung des Bundesgerichtes zuzuwarten, bis über das beim Kantonsgericht eingelegte Rechtsmittel entschieden war; mit einer daran anschliessenden staatsrechtlichen Beschwerde hätte zugleich noch das Sachurteil des Bezirksgerichtes angefochten werden können, und zwar auch mit Rügen, die vor Kantonsgericht nicht vorgebracht werden konnten. Nachdem jedoch der Beschwerdeführer nicht so vorging, sondern sofort gegen das Sachurteil des Bezirksgerichtes staatsrechtliche Beschwerde erhob, hätte er, um die Gegenstand des kantonsgerichtlichen Verfahrens bildenden Rügen dem Bundesgericht unterbreiten zu können, gegen den Entscheid des Kantonsgerichtes eine weitere staatsrechtliche Beschwerde einreichen müssen. Die unmittelbar gegen das Bezirksgerichtsurteil erhobene Beschwerde war in den betreffenden Punkten verfrüht, und es ist insoweit mangels Erschöpfung des Instanzenzuges nicht auf sie einzutreten.
3.
Der Beschwerdeführer wurde vom Bezirksgericht gestützt auf Art. 19 in Verbindung mit Art. 31 PolVO mit einer Busse bestraft, weil er sich durch die Verteilung bestimmter Flugblätter (Aufruf zu einer zweiten Besetzung des Atomkraftwerkes Gösgen), deren Vertrieb ihm von der Gewerbepolizei bei Erteilung der Standplatzbewilligung untersagt worden sei, eines unerlaubten gesteigerten Gemeingebrauchs öffentlichen Grundes schuldig gemacht habe.
Die Feststellung des Sachverhaltes prüft das Bundesgericht im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde, selbst wenn es um die Tragweite spezieller Verfassungsgarantien geht, nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Die gleiche Kognitionsbeschränkung
BGE 105 Ia 15 S. 20
gilt hier, da kein besonders schwerer Grundrechtseingriff in Frage steht, für die Überprüfung der Handhabung des kantonalen (und kommunalen) Gesetzesrechtes.
Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was geeignet wäre, die Auffassung des Bezirksgerichtes, er habe sich über die ihm erteilte Bewilligung hinweggesetzt und damit gegen Art. 19 PolVO verstossen, als unhaltbar und willkürlich erscheinen liesse. Das Bezirksgericht konnte mit Grund annehmen, die Bewilligung für das Aufstellen des Informationsstandes sei unter dem Vorbehalt erteilt worden, dass keine Propaganda für eine zweite Besetzung des Atomkraftwerkes Gösgen erfolge, und der Beschwerdeführer sei sich bewusst gewesen, dass die Verteilung der beanstandeten Flugblätter nicht erlaubt gewesen sei. Es kann sich einzig darum handeln, ob die mit der Bewilligung verbundene Auflage, deren Missachtung dem Beschwerdeführer zum Vorwurf gemacht wird, ihrerseits verfassungsmässig war, wobei sich aber vorab die Frage stellt, ob im vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren ein dahingehender Einwand überhaupt noch erhoben werden kann. Was der Beschwerdeführer unter Berufung auf die Presse- und Meinungsäusserungsfreiheit vorbringt, läuft auf die Rüge hinaus, der mit der Bewilligungsverfügung verbundene Vorbehalt sei verfassungswidrig gewesen. Nur das Aufstellen des Informationsstandes, nicht auch das Verteilen von Flugblättern auf öffentlichem Grund dürfe als gesteigerter Gemeingebrauch bewilligungspflichtig erklärt werden; jedenfalls hätte die Bewilligung für die Verteilung der beanstandeten Flugblätter nicht verweigert werden dürfen. Die erhobene Kritik richtet sich damit gegen die Bewilligungsverfügung der Gewerbepolizei vom 30. Juni 1977, welche unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist.
Eine Verfügung, welche auf einer rechtskräftigen früheren Verfügung beruht und diese lediglich vollzieht oder bestätigt, kann nicht mit der Begründung angefochten werden, die frühere Verfügung sei verfassungswidrig; eine solche Rüge ist verspätet (
BGE 104 Ia 175
). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz macht die Rechtsprechung dann, wenn die Verletzung unverzichtbarer und unverjährbarer Rechte in Frage steht (
BGE 100 Ia 296
,
BGE 97 I 916
,
BGE 93 I 351
,
BGE 88 I 265
); das trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Auch in sonstiger Hinsicht füllt keine Ausnahme von der erwähnten Regel in Betracht (vgl.
BGE 104 Ia 175
/76).
Die angefochtene Busse erging wegen Missachtung einer mit einer früheren Bewilligungsverfügung verbundenen Auflage
BGE 105 Ia 15 S. 21
und stellt insoweit einen Vollzugsakt dar; mit der erst im Anschluss an den Bussenentscheid erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde kann daher die Frage der Verfassungsmässigkeit der Bewilligungsverfügung nicht mehr aufgeworfen werden (
BGE 100 Ia 296
f. E. 2a und b;
BGE 97 I 916
f. E. 4a und b). Der Umstand, dass das Bezirksgericht als strafrichterliche Berufungsinstanz die Berechtigung der fraglichen Bewilligungsauflage geprüft hat, ändert nichts (
BGE 100 Ia 297
).
Auf die Rüge, das Verteilen der beanstandeten Flugblätter hätte nicht bewilligungspflichtig erklärt werden dürfen bzw. bewilligt werden müssen, ist daher nicht einzutreten.
4.
Die Beschwerde vermöchte übrigens auch bei materieller Prüfung der erwähnten Rügen nicht durchzudringen:
Wohl steht eine Betätigung der Meinungsäusserungsfreiheit in Frage und geniessen die am Informationsstand aufgelegten und zur Verteilung gelangten Flugblätter an sich den Schutz der Pressefreiheit. Anders als in
BGE 96 I 588
ff. handelt es sich jedoch nicht um die Benützung des Trottoirs zur Flugblattverteilung durch eine einzelne Person, sondern um die Aufstellung eines Informationsstandes, bestehend aus einem Tisch, 3-4 Stühlen, einem Sonnenschirm und einer Plakatwand. Es ist klar, dass das Aufstellen eines derartigen Standes auf öffentlichem Grund einen gesteigerten Gemeingebrauch darstellt, der auch dann bewilligungspflichtig erklärt werden darf, wenn die Ausübung ideeller Freiheitsrechte in Frage steht. Die Behörde, der die Aufsicht und die Verfügung über den beanspruchten öffentlichen Boden zusteht, darf beim Entscheid über die Bewilligung neben Gesichtspunkten der polizeilichen Gefahrenabwehr auch andere öffentlichen Interessen berücksichtigen. Sie ist jedoch dabei nicht nur an das Willkürverbot und an den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden, sondern sie hat darüber hinaus auch den besonderen ideellen Gehalt der Freiheitsrechte, um deren Ausübung es geht, in die vorzunehmende Interessenabwägung einzubeziehen (
BGE 100 Ia 402
; vgl. auch
BGE 102 Ia 53
,
BGE 96 I 225
; betr. Inanspruchnahme öffentlichen Grundes zu gewerblichen Zwecken vgl.
BGE 101 Ia 476
ff.,
BGE 104 Ia 177
). Daraus folgt u.a., dass die Behörde eine Bewilligung nicht bloss deshalb verweigern darf, weil sie die vom Gesuchsteller propagierten Auffassungen nicht teilt oder missbilligt; sie ist vielmehr zu einer neutralen, sachlichen Haltung verpflichtet.
Dass die Bewilligungsbehörde über die Art und den ungefähren Inhalt der am Informationsstand zur Verteilung gelangenden
BGE 105 Ia 15 S. 22
Presseerzeugnisse im Bilde sein will, bevor sie über das Gesuch um Bewilligung und Zuweisung eines öffentlichen Standplatzes entscheidet, lässt sich nicht beanstanden. Nur wenn der Behörde der Zweck und die wesentlichen Umstände einer geplanten Veranstaltung bekannt sind, kann sie die ihr obliegende Interessenabwägung richtig vornehmen. Hierin liegt keine unzulässige Pressezensur, zumal die Verbreitung der betreffenden Presseerzeugnisse auch auf andere Weise, d.h. ohne gesteigerten Gemeingebrauch öffentlichen Grundes, erfolgen kann.
Hätte der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall darauf beharrt, vom vorgesehenen Informationsstand aus zu einer zweiten Besetzung des Atomkraftwerkes Gösgen aufrufen zu dürfen, so wäre es zulässig gewesen, die verlangte Standplatzbewilligung zu verweigern. Die Behörde hätte mit guten Gründen annehmen dürfen, es sei weder legitim noch zweckmässig, einem Privaten einen öffentlichen Standplatz zur Verfügung zu stellen, um ihm den Aufruf zu rechtswidrigen, allenfalls sogar strafbaren Handlungen zu erleichtern. Es war alsdann auch zulässig, dass die Behörde die Bewilligung - statt sie gänzlich zu verweigern - an den Vorbehalt knüpfte, dass die vom Standplatz aus beabsichtigte Informationstätigkeit der Atomkraftwerkgegner nicht mit einem Aufruf zur neuerlichen Besetzung des Geländes oder der Zufahrtswege des Atomkraftwerkes Gösgen verbunden wird. Wohl hat die Behörde Zurückhaltung zu üben, wenn sie im Rahmen der Verfügung über den öffentlichen Grund Druckerzeugnisse und Meinungsäusserungen auf ihren Inhalt hin zu überprüfen hat. Die im Bewilligungsverfahren vorzunehmende Kontrolle darf nicht den Charakter einer politischen Zensur annehmen (
BGE 96 I 590
/91 E. 4c). Im vorliegenden Fall hat jedoch die Behörde die ihr verfassungsrechtlich gesetzten Schranken nicht überschritten, wenn sie die Standplatzbewilligung an den erwähnten Vorbehalt knüpfte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
134 III 11
2. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe Kanton Luzern gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_256/2007 vom 8. November 2007

regeste:
Regeste
Geltungsbereich eines allgemeinverbindlich erklärten GAV (
Art. 1 Abs. 1 AVEG
).
Voraussetzungen, unter denen ein ausländischer Betrieb, der zur Hauptsache eine auf dem einheimischen Markt konkurrenzlose Tätigkeit anbietet, einem allgemeinverbindlich erklärten GAV untersteht (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 134 III 11 S. 11
A.
Die Y. AG (Beschwerdegegnerin) ist eine ausländische Unternehmung, deren Zweck gemäss Handelsregisterauszug ihrer schweizerischen Zweigniederlassung der Bau von Wasser- und Abwasserleitungen, Erdgas- und Ölleitungen, Strassenbau sowie weitere Tätigkeiten auf dem Gebiet der Konstruktion und Wartung von Bauten und Anlagen ist. Im Rahmen eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens im Frühjahr 1999 wurde sie von der B. AG beauftragt, die Transitgasleitung des internationalen Erdgastransportsystems in einem bestimmten Abschnitt neu zu erstellen. Einen Teil der dafür notwendigen Tiefbauarbeiten vergab die Beschwerdegegnerin der C.
BGE 134 III 11 S. 12
AG und der D. AG. Auf Verlangen von nicht berücksichtigten Baufirmen und Verbandsmitgliedern beauftragte die Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe Kanton Luzern (Beschwerdeführerin), ein Verein im Sinn von
Art. 60 ZGB
, den Lohnbuchrevisor E. mit Lohnbuchkontrollen bei der Beschwerdegegnerin. Am 15. Oktober 1999 reichte dieser einen ersten Kontrollbericht ein, dem am 26. April 2000 eine erweiterte Lohnbuchkontrolle folgte. Mit Beschluss vom 10. Oktober 2000 stellte die Beschwerdeführerin gestützt auf die Lohnbuchkontrollen fest, dass die Beschwerdegegnerin ihren Mitarbeitern von April bis November 1999 insgesamt Fr. 1'048'877.75 brutto an geldwerten Leistungen vorenthalten sowie gegen verschiedene Bestimmungen des Landesmantelvertrags für das Bauhauptgewerbe 1998-2000 (LMV 2000) vom 13. Februar 1998 verstossen haben soll, und auferlegte ihr eine Konventionalstrafe in der Höhe von Fr. 786'000.- sowie die Kontroll-, Neben- und Verfahrenskosten im Betrag von insgesamt Fr. 39'896.10.
B.
Die Beschwerdegegnerin focht diesen Entscheid mit Klage vom 28. Oktober 2000 beim Amtsgericht Luzern-Stadt an mit dem Begehren, der Entscheid der Beschwerdeführerin sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin dem LMV 2000 nicht unterstehe. Mit Urteil vom 26. Juli 2006 wies das Amtsgericht Luzern-Stadt die Klage ab und bestätigte den Entscheid der Beschwerdeführerin vom 10. Oktober 2000.
C.
Die Beschwerdegegnerin erhob am 28. August 2006 Appellation und beantragte dem Obergericht des Kantons Luzern, das Urteil des Amtsgerichts Luzern-Stadt vom 26. Juli 2006 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin dem LMV 2000 nicht unterstehe. Das Obergericht hiess die Appellation mit Urteil vom 23. Mai 2007 gut.
D.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 3. Juli 2007 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 23. Mai 2007 sei aufzuheben und das Urteil des Amtsgerichts Luzern-Stadt vom 26. Juli 2006 sei zu bestätigen. Sie rügt insbesondere die Verletzung von
Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311)
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
BGE 134 III 11 S. 13
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor,
Art. 1 Abs. 1 AVEG
verletzt zu haben, als es zum Schluss kam, die Beschwerdegegnerin sei dem LMV 2000 nicht unterstellt, weil es an einem direkten Konkurrenzverhältnis fehle.
2.1
Bei einem Branchen- bzw. Industrievertrag unterstehen diejenigen Arbeitnehmer dem GAV, die in einem bestimmten Wirtschaftszweig tätig sind (Urteil 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002, E. 2.1.1). Die Frage, welchem Wirtschaftszweig ein Unternehmen zuzurechnen ist, beantwortet sich nach der Tätigkeit, die ihm das Gepräge gibt; entscheidend ist nicht der Handelsregistereintrag, sondern die tatsächliche Tätigkeit (Urteile 4C.191/2006 vom 17. August 2006, E. 2.2; 4C.409/1995 vom 15. Mai 1996, E. 2b). Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt der GAV für den ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbständigkeit aufweisen. In diesen Fällen können dann auf die einzelnen Teile des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium bei einem Industrievertrag ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbständigen Betriebsteil - und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe - das Gepräge gibt (Urteile 4C.45/ 2002 vom 11. Juli 2002, E. 2.1.1; 4C.350/2000 vom 12. März 2001, E. 3b).
2.2
Gemäss
Art. 1 Abs. 1 AVEG
kann der Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrags auf Antrag aller Vertragsparteien durch Anordnung der zuständigen Behörde auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges ausgedehnt werden, die am Vertrag nicht beteiligt sind. Die Allgemeinverbindlicherklärung will einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann (Urteil 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002, E. 2.2.2), der als unlauter gilt
BGE 134 III 11 S. 14
(vgl. zu
Art. 7 UWG
[SR 241] etwa BAUDENBACHER/GLÖCKNER, in: Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], N. 3 und 11 f. zu
Art. 7 UWG
). Es ist bei der Allgemeinverbindlicherklärung in verfassungskonformer Auslegung von
Art. 1 Abs. 1 AVEG
darauf zu achten, dass direkte Konkurrenten in ihrer Wirtschaftsfreiheit gleichmässig eingeschränkt werden und im wirtschaftlichen Wettbewerb gleich lange Spiesse erhalten (vgl.
Art. 28 und 94 Abs. 4 BV
). Zum selben Wirtschaftszweig sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Betriebe zu zählen, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art anbieten (Urteile 4C.191/2006 vom 17. August 2006, E. 2.2; 4P.49/ 2006 vom 24. April 2006, E. 3.3; 4C.391/2001 vom 30. April 2002, E. 3.1; 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002, E. 2.1.2; 4C.409/1995 vom 15. Mai 1996, E. 2a).
2.3
Beim LMV 2000 handelt es sich um einen Branchenvertrag (Urteil 4C.350/2000 vom 12. März 2001, E. 3a), den der Bundesrat mit Beschluss vom 10. November 1998 für allgemeinverbindlich erklärt hat (BBl 1998 S. 5643); gemäss Art. 2 Abs. 5 des Beschlusses gelten bestimmte allgemeinverbindlich erklärte Bestimmungen auch für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland. Nach den Feststellungen der Vorinstanz bestand die Tätigkeit des Betriebsteils der Beschwerdegegnerin in der Schweiz im Verlegen einer Erdgasleitung, im Speziellen eines Teils der Erdgashochdruckleitung, die die Erdgasfelder Nordeuropas mit Italien verbindet und auch der Erdgasversorgung der Schweiz dient. Die Beschwerdegegnerin untersteht nach eigenen Angaben in ihrem Heimatstaat dem Gesamtarbeitsvertrag des Metallgewerbes. Das Obergericht hielt auf Grund der zu beurteilenden Tätigkeiten sowohl eine Unterstellung des Betriebs unter den vom Bundesrat für allgemeinverbindlich erklärten Landes-Gesamtarbeitsvertrag für das Metallgewerbe als auch eine Unterstellung unter den LMV 2000 für denkbar. Es liess jedoch die Frage offen, welcher GAV letztlich zur Anwendung kommt. Die Unterstellung unter den LMV 2000 verneinte es mit der Begründung, die Beschwerdegegnerin stehe mit keinem schweizerischen Betrieb in einem direkten Konkurrenzverhältnis, da es in der Schweiz keine Unternehmung gebe, die über das erforderliche technische Fachwissen für die Errichtung der nationalen Transitgasleitung verfüge. Umfasse das Angebot des einheimischen Baugewerbes lediglich einen Teilbereich des Pipelinebaus, gewissermassen in einer Hilfsfunktion, vermöge es
BGE 134 III 11 S. 15
mit dem Angebot der Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Gesamtleistung nicht zu konkurrieren, weshalb eine Unterstellung der Beschwerdegegnerin unter den LMV 2000 nicht gerechtfertigt erscheine.
2.4
Der Vorinstanz ist insoweit Recht zu geben, als ein Betrieb, der eine auf dem einheimischen Markt konkurrenzlose Tätigkeit anbietet, mit Bezug auf diese Tätigkeit keinem allgemeinverbindlich erklärten GAV untersteht, da ein unlauterer Wettbewerbsvorteil gar nicht erlangt werden kann. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz führt dies jedoch nicht dazu, dass die Unterstellung des Betriebs in jedem Fall ausgeschlossen ist. Führt das Unternehmen nämlich neben der konkurrenzlosen Spezialtätigkeit Arbeiten aus, die auch von anderen Unternehmen angeboten werden, und beschäftigt es insoweit auch nicht spezialisierte Arbeitnehmer, ist eine Konkurrenzsituation zu bejahen. So wird etwa in der Praxis ein Konkurrenzverhältnis auch angenommen, wenn eine zunächst ausschliesslich für das eigene Personal zuständige Betriebskantine beginnt, im Interesse einer besseren Auslastung Speisen an andere Kantinen abzugeben (vgl. die Auskunft des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit [BIGA] vom 2. April 1970, publ. in: Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung [ARV] 1971 S. 21 f.). Der Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung, unlautere Wettbewerbsvorteile zu verhindern, kann nur erreicht werden, wenn die Regeln des entsprechenden GAV grundsätzlich von sämtlichen Anbietern auf einem bestimmten Markt eingehalten werden müssen. Sobald daher ein Betrieb in nicht offensichtlich untergeordnetem Umfang in einem Markt auftritt, für den ein allgemeinverbindlich erklärter GAV gilt, kommen - unbesehen einer konkurrenzlosen Spezialtätigkeit - die allgemeinen Grundsätze für die Unterstellung zur Anwendung (vgl. oben E. 2.1). Die fehlende Konkurrenz auf dem Gebiet der Spezialisierung hat allein zur Folge, dass die entsprechenden Tätigkeiten ausser Betracht bleiben. Die Unterstellung unter einen allgemeinverbindlich erklärten GAV ist damit ausschliesslich nach den Tätigkeiten zu beurteilen, die von einem Unternehmen im Blick auf seine Angebote am Markt - das heisst im Wettbewerb - ausgeübt werden; fallen diese unter verschiedene Wirtschaftszweige, ist festzustellen, welche Aktivität dem Betrieb bzw. dem Betriebsteil das Gepräge gibt. Das hat die Vorinstanz verkannt, wenn sie wegen der konkurrenzlosen Spezialangebote unbesehen der Leistungen, die die Beschwerdegegnerin in Konkurrenz mit Mitbewerbern anbot, die Unterstellung unter den LMV 2000 verneinte.
BGE 134 III 11 S. 16
2.5
Nach den Feststellungen der Vorinstanz führte die Beschwerdegegnerin über ihre konkurrenzlose Spezialtätigkeit im Rohrleitungsbau hinaus auch Bauarbeiten aus, die von einheimischen Unternehmen ebenfalls angeboten werden. Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass diese Arbeiten ihrer Art nach unter den LMV 2000 fallen. Den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid lässt sich jedoch nicht entnehmen, welchen Umfang und welche Bedeutung diese Arbeiten im Vergleich zu allfälligen anderen Tätigkeiten im Betrieb der Beschwerdegegnerin aufwiesen, mit denen sich diese im Wettbewerb behaupten musste. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich auch nicht entnehmen, ob die fraglichen Bauarbeiten von Hilfskräften ausgeführt wurden oder ob sie allenfalls von den Spezialisten selber erbracht wurden. Träfe dies zu, weil sich die Arbeiten etwa nicht vernünftig von den Spezialwissen erfordernden Aufgaben trennen lassen und dementsprechend der Beizug nicht spezialisierter Arbeitskräfte für den Betrieb unrentabel wäre, läge in Bezug auf diese Arbeiten grundsätzlich keine direkte Konkurrenzsituation vor. Auf der Grundlage der Feststellungen im angefochtenen Entscheid lässt sich nicht beurteilen, ob die Vorinstanz die Unterstellung des Betriebs der Beschwerdegegnerin in der Schweiz unter den allgemeinverbindlich erklärten LMV 2000 im Ergebnis zutreffend verneint hat. Die Sache ist deshalb zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
112 III 120
29. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 25 novembre 1986 dans la cause B. W. M. Ltd (recours LP)

regeste:
Regeste
Vor einem Schiedsgericht angehobene Klage zur Prosequierung des Arrestes (
Art. 278 Abs. 2 SchKG
).
1. Ist für die zur Prosequierung des Arrestes anzuhebende Klage auf Anerkennung des Forderungsrechtes ein Schiedsgericht zuständig, dessen Mitglieder in der Schiedsklausel nicht bezeichnet sind, so hat der Betreibende innert 10 Tagen die für die Bezeichnung der Schiedsrichter notwendigen Vorkehren zu treffen, und sobald sich das Schiedsgericht konstituiert hat, innert weiteren 10 Tagen die Klage einzureichen (E. 2).
2. Hat der Kläger nach den für das Schiedsverfahren anwendbaren Regeln nicht sofort einen Schiedsrichter zu bezeichnen, sondern zu warten, bis ihm hierfür eine Frist gesetzt wird, so hat er seine Wahl innert 10 Tagen seit deren Mitteilung zu treffen, gleichgültig, welche Frist ihm von der Schiedsbehörde gewährt wird (E. 3). Diese Frist beginnt in jedem Fall an dem Tag zu laufen, an dem die Zweifel über die Zuständigkeit des Schiedsgerichtes definitiv beseitigt sind (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 112 III 120 S. 121
A.-
Les sociétés M. S. à r.l. et B. W. M. Ltd ont conclu, le 7 mai 1980, un contrat portant sur la vente de coton. Ce contrat comportait une clause compromissoire prévoyant que les litiges éventuels seraient soumis à l'arbitrage en Thaïlande conformément aux règles de la Thaï Commercial Arbitration Association. Un litige est effectivement né. Pour garantir sa prétention, M. a obtenu de l'autorité lausannoise compétente, le 24 juillet 1984, le séquestre au préjudice de sa partie adverse de divers documents détenus par la Banque Cantonale Vaudoise. La débitrice ayant fourni une garantie bancaire de 42'900 US $ émise par l'Union de Banques Suisses, l'Office des poursuites de Lausanne-Est a libéré les documents séquestrés.
B.-
Le séquestre a été validé en temps utile par une poursuite requise au for du séquestre et à laquelle la société thaïlandaise a fait opposition. La poursuivante en a été informée le 19 septembre 1984 et a ouvert dans les 10 jours action en reconnaissance de dette devant l'autorité judiciaire vaudoise. Invoquant la clause compromissoire, la défenderesse a soulevé un déclinatoire de compétence que le Juge instructeur a admis par jugement du 4 février 1985, confirmé par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois les 8 mai/12 juillet 1985. Le recours de droit public formé par la demanderesse contre la décision de l'autorité cantonale - et auquel l'effet suspensif avait été octroyé - a été rejeté par le Tribunal fédéral le 29 novembre 1985, l'arrêt ayant été notifié aux parties le 16 décembre 1985.
C.-
Simultanément à son ouverture d'action devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, M. a également saisi l'Office d'arbitrage de la Chambre de commerce de Thaïlande. Les règles régissant cette procédure, exprimées dans les "Thaï Commercial Arbitration Rules" produites au dossier, instituent une autorité chargée d'organiser et de surveiller les arbitrages, "the Thaï Commercial Arbitration Committee", qui dispose des services d'un "Registrar" (art. 3). La partie qui veut soumettre un litige à l'arbitrage doit présenter au "Registrar" une demande, "petition", dont les formes sont déterminées à l'art. 17 (art. 14).
BGE 112 III 120 S. 122
A réception de la demande, le "Registrar" est chargé de mettre en oeuvre la constitution du tribunal arbitral (art. 15). Il invite les parties à désigner un arbitre, selon les modalités de l'art. 8, c'est-à-dire que si les parties ne désignent pas conjointement un seul arbitre, les deux arbitres désignés doivent s'entendre sur le choix d'un président, faute de quoi celui-ci est désigné par le "Thaï Commercial Arbitration Committee". Aux termes de l'art. 16, le "Registrar" doit impartir un délai de 30 jours au moins pour la désignation de l'arbitre et, en cas de refus d'une partie, faire désigner l'arbitre par le "Thaï Commercial Arbitration Committee" (art. 16). Le "Registrar" dirige la procédure d'échange des écritures (art. 18 et 19), puis transmet la cause au Tribunal arbitral pour instruction et jugement.
En l'espèce, M. a fait parvenir au "Registrar", sous pli du 1er octobre 1984, une "petition" dans les formes fixées par l'art. 17 des "Rules". Toutefois, elle a en même temps informé le "Registrar" qu'elle considérait la clause compromissoire comme inapplicable, ensuite de novation, de sorte qu'elle avait saisi la juridiction ordinaire à Lausanne. Elle requérait dès lors la suspension immédiate de la procédure d'arbitrage jusqu'à droit connu sur la compétence du juge suisse. On ignore si cette requête a été admise et si une ordonnance de suspension a été rendue par l'autorité d'arbitrage. On sait toutefois que répondant le 11 septembre 1985 à une lettre de M. dont on ignore la teneur, le "Registrar" lui a fait savoir que sa requête d'arbitrage a été enregistrée le 10 septembre 1985 et notifiée à sa partie adverse, et qu'il incombait désormais à M., en application de l'art. 8 des "Rules", de désigner un arbitre et d'en aviser le "Registrar" afin que la procédure puisse être entreprise. Cet avis du 11 septembre ne comporte aucune fixation de délai. Par lettre du 26 mars 1986, M. a désigné son arbitre, ce dont le "Registrar" a pris acte le 31 mars; il a également pris acte du fait que M. entendait compléter sa "petition" du 1er octobre 1984. Il l'a informée qu'à réception de ce document complémentaire, il serait procédé conformément aux règles sur l'arbitrage thaïlandaises.
D.-
Le 23 avril 1986, B. W. M. Ltd a requis l'Office des poursuites de Lausanne-Est de constater la caducité du séquestre ordonné à son préjudice et d'ordonner la libération des sûretés fournies par l'Union de Banques Suisses. L'Office des poursuites a refusé de faire droit à cette requête en constatant que la procédure arbitrale en Thaïlande suivait son
BGE 112 III 120 S. 123
son cours. La poursuivie a porté plainte contre cette décision. Elle a été déboutée par l'autorité inférieure de surveillance, puis par l'autorité supérieure qui a rendu son arrêt le 29 juillet 1986.
E.-
La plaignante exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut, avec dépens, à la constatation de la caducité du séquestre et à ce que l'Office des poursuites soit invité à libérer la garantie bancaire émise le 21 novembre 1984 par l'Union de Banques Suisses.
L'intimée conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office des poursuites.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le créancier dont la poursuite en validation de séquestre a été frappée d'opposition doit ouvrir action en reconnaissance de dette dans les 10 jours dès la communication de l'opposition ou du rejet d'une éventuelle demande de mainlevée (
art. 278 al. 2 LP
). S'il laisse écouler ces délais, les effets du séquestre tombent (
art. 278 al. 4 LP
).
En l'espèce, il est constant que la poursuivante a ouvert en temps utile devant les autorités judiciaires vaudoises son action en reconnaissance de dette, action dont elle a été déboutée pour cause d'incompétence du juge saisi. L'exécution de l'arrêt cantonal sur ce point a été suspendue par l'octroi de l'effet suspensif dans le cadre du recours de droit public exercé par la poursuivante. Il n'est pas établi que les parties aient eu connaissance de cette décision avant sa notification, soit le 16 décembre 1985. Il n'est pas nécessaire d'examiner si M. disposait alors d'un nouveau délai de 10 jours pour saisir le Tribunal arbitral dont la compétence avait été reconnue par le jugement et l'arrêt sur déclinatoire, par application analogique de l'
art. 139 CO
, ce qui ne serait en tout cas pas arbitraire (
ATF 108 III 42
). La poursuivante avait en effet déjà saisi l'autorité arbitrale thaïlandaise par acte du 1er octobre 1984, soit dans le délai de 10 jours dès la connaissance de l'opposition dont sa poursuite avait été frappée.
2.
Lorsque le juge de l'action en reconnaissance de dette propre à valider un séquestre est un tribunal arbitral dont les membres ne sont pas désignés dans la clause compromissoire, de sorte qu'ils ne peuvent être immédiatement saisis du litige, mais doivent être préalablement choisis,
BGE 112 III 120 S. 124
il appartient au poursuivant d'entreprendre dans les 10 jours les démarches en vue de la désignation des arbitres. Dès que le tribunal arbitral est constitué, le poursuivant doit encore introduire son action dans un nouveau délai de 10 jours, afin d'assurer dans le temps le lien organique entre la poursuite consécutive au séquestre et le procès en validation de cette mesure (
ATF 101 III 63
consid. 2). La constitution en temps utile d'un seul de ces éléments ne suffit pas (Jolidon, Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, p. 227 No 332; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 216). Cette règle est d'ailleurs aussi valable pour l'action en libération de dette au sens de l'
art. 83 al. 2 LP
(cf.
ATF 56 III 236
/237).
Dans le système réglé par le Concordat intercantonal sur l'arbitrage, il y a tout d'abord lieu de former le tribunal (art. 10 ss CIA), puis de lui soumettre la cause (art. 24 ss CIA). En revanche, dans le système régi par les "Thaï Commercial Arbitration Rules", le dépôt de la demande en mains du "Registrar" précède la constitution du tribunal arbitral. Ce procédé différent est toutefois sans importance au regard de l'
art. 278 LP
qui s'applique seul à la question de savoir si le séquestre est validé ou caduc. Quel que soit l'ordre des opérations, il n'en demeure pas moins que le demandeur doit respecter le double délai de 10 jours aussi bien pour le dépôt de la demande que pour la constitution du tribunal arbitral, dans la mesure où il doit intervenir à ce stade.
3.
En l'espèce, l'autorité cantonale a considéré que la poursuivante a envoyé en temps utile la "petition", créant ainsi la litispendance; cette pièce de procédure tendait à la désignation des arbitres puisque, à réception de ce document, le "Registrar" devait fixer un délai à cette fin aux parties (art. 16 des "Rules"). Aucun délai n'a cependant été imparti à la demanderesse, de sorte que la cour cantonale a estimé que la poursuivante n'avait pu le laisser passer. Cette considération est toutefois dépourvue de pertinence. Il ne s'agit en effet pas de savoir si la demanderesse a respecté les délais qu'il incombait à l'autorité thaïlandaise de fixer, mais bien ceux qui découlent de l'
art. 278 LP
. Même si, à teneur des "Rules", la poursuivante n'était pas tenue de désigner immédiatement son arbitre, mais devait attendre que le "Registrar" lui fixe un délai à ce sujet, il n'en demeure pas moins que dès l'instant où elle était invitée à désigner son arbitre, elle devait le faire dans les 10 jours, quel que fût le terme fixé par l'autorité arbitrale. De même, dans le système du concordat intercantonal, si le
BGE 112 III 120 S. 125
président du tribunal arbitral constitué fixe au demandeur un délai supérieur à 10 jours pour déposer sa demande, celui-ci doit néanmoins agir dans les 10 jours pour continuer à bénéficier du séquestre. Il est donc vain de constater que le "Registrar" n'a pas fixé de délai à la poursuivante pour désigner son arbitre. Il suffit de retenir que M. a été invitée à le faire par lettre du 11 septembre 1985. Pour que son action arbitrale soit propre à continuer de valider le séquestre, la demanderesse devait procéder à cette désignation dans les 10 jours dès la réception de l'avis du "Registrar".
4.
Cet avis a été communiqué à la demanderesse alors que la question de la compétence des autorités vaudoises n'avait pas encore été définitivement tranchée. La force exécutoire du jugement cantonal du 12 juillet 1985 était alors suspendue par l'octroi de l'effet suspensif au recours de droit public qui l'attaquait. Le jugement cantonal n'est devenu définitif et exécutoire que lorsque le Tribunal fédéral a rendu son arrêt, le 29 novembre 1985, dont les parties ont eu connaissance le 16 décembre.
Comme le relève la cour cantonale, on ignore si l'autorité arbitrale thaïlandaise saisie le 1er octobre 1984 a accordé la suspension requise le même jour par la demanderesse. On ne peut que constater à ce sujet que l'autorité thaïlandaise n'a pas agi avant le 11 septembre 1985, et que la demanderesse a réitéré sa demande de suspension. Elle ne saurait dès lors se prévaloir d'une telle suspension pour excuser son retard dans la désignation de son arbitre dans les 10 jours dès celui où elle y a été invitée. L'incertitude pour la demanderesse quant à la compétence des tribunaux vaudois ayant pris fin le 16 décembre 1985, elle devait donc donner suite à l'invitation du "Registrar" jusqu'au 26 décembre. Elle ne l'a fait que le 26 mars 1986.
Dans ces conditions, il est inutile d'examiner si le demandeur à l'action en reconnaissance de dette tendant à valider le séquestre peut demander que son action soit suspendue avant la constitution du tribunal arbitral et le dépôt de la demande, sans que le séquestre tombe en caducité. Dans la mesure où la saisie d'un juge incompétent n'entraîne pas à elle seule la caducité du séquestre, en raison de l'octroi d'un délai de grâce de 10 jours, par application analogique de l'
art. 139 CO
, ce qui peut être admis sans arbitraire (
ATF 108 III 42
), on pourrait considérer que la suspension de l'un des procès ouverts devant une autorité dont la compétence est contestée devant un autre juge simultanément saisi n'est
BGE 112 III 120 S. 126
pas de nature à entraîner de plus amples retards que la possibilité de saisir le juge désigné comme compétent dans le délai supplémentaire de 10 jours accordé par application de l'
art. 139 CO
. De même, dans un arrêt (
ATF 108 III 37
), à vrai dire critiqué (GILLIÉRON, in JdT 1984 II 54/55 ch. 3), la Chambre de céans a admis que le délai pour ouvrir action en reconnaissance de dette au sens de l'
art. 278 LP
est suspendu jusqu'à droit connu sur la procédure de revendication pendante si le for de l'action en reconnaissance de dette dépend de l'issue du procès en revendication. On ne saurait donc à première vue exclure toute suspension dans le cadre de l'action en validation de l'
art. 278 LP
. Il n'y a cependant pas lieu d'examiner plus avant cette question en l'espèce, où aucune ordonnance de suspension n'est établie et où la suspension ne pouvait être fondée que sur l'incertitude quant à la compétence du juge saisi, incertitude levée par l'arrêt du 29 novembre/16 décembre 1985.
5.
La cour cantonale relève qu'il ne découle pas des "Rules" qu'il eût appartenu à la demanderesse de requérir la reprise de cause, et que la défenderesse et plaignante eût pu elle aussi faire cette démarche. Cette considération est sans pertinence, dès l'instant qu'il ne s'agit pas de savoir si la procédure arbitrale se déroule conformément aux "Rules", mais bien si elle est propre à valider le séquestre au sens de l'
art. 278 LP
. Tenue d'agir avec diligence et de maintenir le lien organique dans le temps entre la poursuite en validation et l'action au fond tendant au même but, la demanderesse devait elle-même veiller au respect des délais imposés par l'
art. 278 LP
pour continuer à bénéficier du séquestre. A cette fin c'est à celle seule qu'il incombait de requérir la reprise de cause devant l'autorité thaïlandaise dès que la compétence du juge ordinaire du for du séquestre avait été définitivement niée. Ce n'était évidemment pas à la défenderesse à veiller au maintien du lien organique temporel entre la poursuite et l'action au fond, dès l'instant que le défaut de ce lien était propre à rendre le séquestre caduc.
6.
Il suit de là que si l'intimée a bien déposé en temps utile un acte d'ouverture d'action devant l'autorité arbitrale compétente, ce qui constituait le premier élément d'une instance pendante devant un tribunal arbitral non constitué préalablement, elle a en revanche négligé le second élément, soit les démarches relevant de son pouvoir pour la constitution dudit tribunal, en ne désignant pas son arbitre dans les 10 jours dès celui où elle y a été invitée par le "Registrar", ou en tout cas dans les
BGE 112 III 120 S. 127
10 jours dès droit définitivement connu sur l'incompétence du juge ordinaire vaudois. Elle n'a pas sur ce point respecté les délais découlant de l'
art. 278 al. 2 LP
, de sorte que le séquestre est caduc en application de l'
art. 278 al. 4 LP
. L'Office des poursuites doit dès lors lever le séquestre, savoir en l'espèce libérer les sûretés fournies par la poursuivie (
ATF 106 III 93
). Le recours est ainsi bien fondé.
7.
La procédure de plainte n'entraîne pas l'allocation de dépens (art. 68 TLP).


header:
Urteilskopf
102 Ib 254
43. Urteil des Kassationshofes vom 17. September 1976 i.S. B. gegen Justizdirektion des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 376 und 377 StGB
. Verdienstanteil.
Auslagen, die ein Häftling durch Disziplinarvergehen verschuldet, dürfen in beschränktem Umfange aus seinem Verdienstanteil gedeckt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 102 Ib 254 S. 254
B. wurde am 26. September 1975 vom Obergericht des Kantons Zürich wegen gewerbsmässigen Diebstahls, wiederholter
BGE 102 Ib 254 S. 255
Sachbeschädigung und wiederholten Hausfriedensbruches zu 18 Monaten Zuchthaus, abzüglich 71 Tage Untersuchungshaft, verurteilt. Er hatte die Strafe vorzeitig am 9. Juli 1975 in der Strafanstalt Regensdorf angetreten.
B. kehrte am 16. November 1975 von einem Urlaub nicht mehr in die Anstalt zurück. Er wurde später in Uznach verhaftet und am 1. April 1976 von der Polizei nach Regensdorf gebracht. Für die entstandenen Transport- und Verpflegungskosten stellte sie im Gesamtbetrag von Fr. 98.50 Rechnung. Diese wurde von der Strafanstalt Regensdorf beglichen, die für den entsprechenden Kostenbetrag das Guthaben des B. aus Verdienstanteil belastete.
B. ersuchte am 9. Mai 1976 die Direktion der Strafanstalt, die von seinem Guthaben abgezogenen Kosten dem Staat aufzuerlegen. Die Direktion lehnte das Begehren unter Hinweis auf die Praxis ab.
Die Justizdirektion des Kantons Zürich, an die B. Rekurs erhob, wies diesen als letzte kantonale Instanz am 9. Juni 1976 ab.
B. führt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Justizdirektion aufzuheben und den Betrag von Fr. 98.50 seinem Guthaben aus Verdienstanteil wieder gutzuschreiben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 376 ff. StGB
handeln vom Verdienstanteil, der den Häftlingen für die während eines Freiheitsentzuges erbrachten Arbeitsleistungen zu entrichten ist. Das sog. Peculium dient nebst der Deckung von Auslagen, die während des Vollzuges einer Strafe oder Massnahme entstehen, hauptsächlich dem Ziel, dem Häftling den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben zu erleichtern, namentlich die Mittel für den Lebensunterhalt während der ersten Wochen nach der Entlassung zu sichern.
Art. 377 Abs. 1 StGB
bestimmt daher, dass der Verdienstanteil gutzuschreiben ist und erst bei der Entlassung zur Verfügung gestellt werden darf. Inwieweit und zu welchen Zwecken das Peculium während des Anstaltsaufenthaltes verbraucht werden darf, bestimmt nicht das Gesetz selber; es verweist in
Art. 377 Abs. 2 StGB
vielmehr auf die Anstaltsreglemente, die hierüber zu bestimmen haben.
BGE 102 Ib 254 S. 256
Auch wenn das Anstaltsreglement von Regensdorf den vorliegenden Fall nicht ausdrücklich regelt, ist davon auszugehen, dass der Verdienstanteil seinem Wesen nach nicht ausschliesslich eine Entlöhnung für geleistete Arbeit ist, sondern auch erzieherischen Zwecken dient.
Art. 376 StGB
schreibt selber vor, dass für die Höhe des Verdienstanteils neben der Arbeitsleistung auch das allgemeine Verhalten des Häftlings massgebend sei, womit erreicht werden will, dass sich der Gefangene im eigenen Interesse um eine gute Führung bemüht und sich am Arbeitsplatz bewährt. Das StGB erlaubt somit, das Peculium bei schlechter Führung des Häftlings herabzusetzen. Die Verordnung über die kantonale Strafanstalt Regensdorf zählt denn auch die Kürzung des auszuzahlenden Barbetrages ausdrücklich zu den Disziplinarstrafen (§ 58 lit. e). Bilden aber Disziplinarverstösse einen Grund zur Herabsetzung des Verdienstanteils, so ist es grundsätzlich gerechtfertigt, den Verdienstanteil auch zur Deckung von Schäden und Auslagen, die vom Häftling durch Disziplinarvergehen verschuldet werden, heranzuziehen, vorausgesetzt, dass das Peculium nicht durch zu hohe Abzüge seiner Zweckbestimmung entfremdet wird. Die Zulässigkeit der Verwendung des Verdienstanteils zur Bezahlung ausgewiesener Forderungen gegenüber einem Häftling wird auch durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Zunächst wollte die nationalrätliche Kommission den bundesrätlichen Entwurf durch eine weitere Bestimmung ergänzen, welche die Möglichkeit der Verrechnung mit dem Verdienstanteil ausschliessen sollte. Die ständerätliche Kommission lehnte jedoch unter Hinweis auf gewisse Forderungen wie Gerichtskosten, Bussen, Alimente usw. eine solche Lösung als zu weitgehend ab, worauf ihr Gegenantrag auf Zulassung der Verrechnung in beiden Räten Zustimmung fand (Sten. Verhandlungsberichte 1928-1937, NR 1930 S. 593, StR 1931 S. 250, NR 1934 S. 721). Eine Änderung dieser Ordnung wäre nur durch Revision von Gesetz und Verordnung zu erreichen.
2.
Im vorliegenden Fall, wo der Beschwerdeführer als Häftling disziplinwidrig aus dem Urlaub nicht mehr in die Anstalt zurückgekehrt ist und deshalb polizeilich zurückgeschafft werden musste, war es mit dem Zweckgedanken des Peculiums nicht unvereinbar und somit nicht bundesrechtswidrig, wenn die polizeilichen Auslagen der Rückführung und Verpflegung, die weniger als Fr. 100.-- betrugen, dem entwichenen
BGE 102 Ib 254 S. 257
Gefangenen auferlegt wurden und wenn die Anstaltsleitung zur Tilgung der Schuld das Guthaben des Beschwerdeführers aus Verdienstanteil im entsprechenden Betrag kürzte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.