header:
Urteilskopf
104 Ib 49
9. Arrêt du 17 mars 1978 dans la cause Menegalli contre Commission vaudoise de recours en matière de circulation routière

regeste:
Regeste
Entzug des Führerausweises. Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit.
1. Voraussetzungen einer Administrativmassnahme (Erw. 1).
2. Gefährdung des Verkehrs (Art. 16 Abs. 2 und Abs. 3 lit. a SVG).
Bedeutung und Grenzen der Ziff. 323 (neu) lit. c der Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr (Erw. 2 und Erw. 3) für die Beurteilung der Schwere der Gefährdung des Verkehrs.

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 104 Ib 49 S. 50
Umberto Menegalli a été condamné à 120 fr. d'amende pour avoir roulé le 29 octobre 1976, vers 23 h. 30, sur l'autoroute de Genève à Lausanne à une vitesse de 137 km/h., sur un tronçon où la vitesse maximale autorisée était de 100 km/h.
Le 2 décembre 1976, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud a retiré le permis de conduire de Menegalli pour six mois. La Commission vaudoise de recours en matière de circulation routière (CCR) a confirmé cette mesure, le 2 mai 1977.
Elle a estimé qu'un excès de vitesse de 30 km/h. constituait une mise en danger grave de la sécurité routière, surtout de nuit, où la visibilité est restreinte, en raison de risque accru d'accident qui résulte de véhicules roulant sur trois pistes à des vitesses trop différentes. Dans ces conditions, le permis devrait être retiré obligatoirement en application de l'art. 16 al. 3 lit. a LCR et pour six mois au moins en vertu de l'art. 17 al. 1 lit. c LCR, le recourant ayant déjà une fois été l'objet d'un retrait de permis d'un mois, le 14 janvier 1976.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Umberto Menegalli requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision de la CCR du 2 mai 1977 et de ne prononcer aucune mesure administrative à son égard, subsidiairement de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Il conteste avoir mis gravement en danger la circulation routière.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Une mesure administrative telle qu'un retrait de permis peut être prise si le conducteur a compromis la sécurité de la route par des infractions aux règles de la circulation (art. 16 al. 2 et al. 3 let. a LCR).
Le recourant ne conteste pas avoir dépassé de 31 km/h. la vitesse maximale autorisée, dûment signalée, et admet donc implicitement avoir violé l'
art. 27 al. 1 LCR
, qui oblige chacun à se conformer aux signaux.
BGE 104 Ib 49 S. 51
En revanche, il prétend n'avoir pas compromis la sécurité de la route, en raison notamment des conditions atmosphériques favorables, de l'état et des caractéristiques de la route, de l'absence de trafic et des performances de sa voiture automobile. Ces arguments ne sont pas pertinents.
En roulant à une vitesse excessive à un endroit où l'autorité a jugé nécessaire, dans l'intérêt de la sécurité routière, de la limiter, le recourant a témoigné d'une négligence coupable et provoqué un état d'insécurité. Peu importe qu'il n'ait pas causé d'accident ni mis en danger concrètement la sécurité d'un autre usager de la route. Selon les termes de l'
art. 16 al. 2 LCR
et au regard de la jurisprudence, il suffit en effet d'une mise en danger abstraite accrue (
ATF 103 Ib 39
. En l'espèce, le dépassement considérable de la vitesse maximale autorisée, dû à une négligence de la part du recourant, constitue une telle mise en danger. Dès lors, les conditions d'une mesure administrative sont remplies.
2.
L'
art. 16 al. 2 LCR
habilite l'autorité à retirer le permis de conduire du conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Dans des cas de peu de gravité un simple avertissement pourra être donné. D'autre part, le permis doit être retiré si une des conditions prévues à l'
art. 16 al. 3 LCR
est remplie, par exemple, si le conducteur a gravement compromis la sécurité de la route (
art. 16 al. 3 let. a LCR
). La question de savoir s'il s'agit, en l'espèce, d'un cas de peu de gravité (
art. 16 al. 2 2
e phrase, LCR), d'un cas de retrait de permis facultatif (art. 16 al. 2, 1re phrase, LCR) ou d'un cas de retrait obligatoire (
art. 16 al. 3 let. a LCR
) est examinée librement par le Tribunal fédéral, bien que la notion de la gravité soit une notion juridique imprécise (arrêt Vendel, du 12 octobre 1976).
a) Le recourant a roulé à une vitesse de 131 km/h. sur un tronçon où la vitesse est limitée à 100 km/h. L'importance de ce dépassement et le risque accru d'accident qu'il crée, indépendamment des conditions objectives par ailleurs favorables, excluent que l'on soit en présence d'un cas de peu de gravité. Dès lors, la CCR n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en décidant le retrait du permis de conduire.
b) La CCR a fondé sa décision du 2 mai 1977 sur l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
, conformément au ch. 323 (nouveau) let. c des
BGE 104 Ib 49 S. 52
Directives sur les mesures administratives en matière de circulation routière, qui prévoit qu'un dépassement de plus de 30 km/h de la vitesse maximale légale ou de la vitesse maximale signalée, à l'intérieur et en dehors des localités, y compris les autoroutes, entraîne en général le retrait obligatoire du permis de conduire, sans que des circonstances aggravantes doivent être réalisées.
Dans l'arrêt Vendel précité, le Tribunal fédéral s'est demandé dans quelle mesure cette directive est conforme à l'
art. 16 al. 3 let
. c LCR, qui exige une mise en danger grave de la circulation routière et, plus particulièrement, à la jurisprudence selon laquelle un conducteur ne compromet gravement la sécurité de la route que si, en violant les règles de la circulation, il met la sécurité d'autrui sérieusement en péril par une faute grave ou s'il en prend le risque. Etant donné que l'autorité cantonale s'était tenue, en retirant le permis de l'intéressé, à la durée minimum d'un mois prévue par l'
art. 17 al. 1 let. a LCR
, il pouvait se dispenser de trancher cette question.
Mais, en l'espèce, cette question doit être tranchée, étant donné que le recourant avait déjà été privé de son permis du 15 mars au 13 avril 1976. En effet, l'
art. 17 al. 1 let
. c prévoit un retrait de six mois au minimum si le permis doit être retiré pour cause d'infraction commise dans les deux ans depuis l'expiration du dernier retrait; il faut donc examiner si l'on se trouve dans un cas où le permis peut être retiré (
art. 16 al. 2 1
re phrase, LCR), ou bien dans un cas où il doit l'être parce que le conducteur aurait compromis gravement la sécurité de la route (
art. 16 al. 3 let. a LCR
). Si la décision attaquée doit se fonder sur cette dernière disposition, la durée du retrait sera donc de six mois au moins; en revanche, en cas d'application de l'art. 16 al. 2, 1re phrase, LCR, il n'y a pas à observer ce minimum.
3.
a) La directive précitée figure dans une ordonnance administrative qui n'a pas force de loi et qui ne peut ni limiter ni restreindre la liberté d'appréciation que celle-ci réserve à l'autorité.
Contrairement à ce que soutient implicitement le recourant, la CCR n'a pas repris et appliqué cette disposition comme s'il s'agissait d'une prescription impérative ayant force de loi. Il ressort en effet de la décision attaquée que, si la CCR a
BGE 104 Ib 49 S. 53
adopté le principe qu'un dépassement de la vitesse autorisée de plus de 30 km/h présume une mise en danger grave de la sécurité routière, elle n'en considère pas moins qu'il s'agit là d'une présomption qui pourrait être renversée, selon les circonstances du cas, alléguées par l'intéressé ou constatées d'office. Mais elle a jugé qu'en l'espèce les circonstances objectives ne permettaient pas de renverser cette présomption. Il y a donc lieu d'examiner si, ce faisant, elle a correctement appliqué le droit fédéral.
b) Pour trancher la question de savoir si un dépassement de la vitesse autorisée doit être considéré comme une mise en danger grave de la circulation routière, l'autorité doit prendre en considération l'ensemble des circonstances. Contrairement à la lettre du ch. 323 (nouveau) let. c des Directives, il n'est notamment pas indiffèrent que le dépassement constaté ait eu lieu sur une autoroute ou à l'intérieur d'une localité. On ne saurait en effet admettre, à titre de règle absolue, que celui qui dépasse de 30 km/h la vitesse maximale autorisée sur une autoroute fait courir les mêmes risques que le conducteur qui excède d'autant la limite de vitesse fixée à l'intérieur d'une localité. Il y a lieu de prendre en considération également l'importance du dépassement du seuil critique, arrêté d'après les Directives au maximum de la vitesse autorisée, plus 30 km/h. Si le conducteur qui dépasse de façon importante ce seuil sur une autoroute tombe sans doute sous le coup de l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
quelles que soient les circonstances, cette conclusion ne s'impose pas ipso facto dans le cas d'un automobiliste qui, comme le recourant, n'a dépassé que de peu la marge critique de 30 km/h. A mesure qu'on se rapproche de celle-ci, les circonstances objectives de l'infraction prennent plus d'importance. Loin de constituer une limite rigide au-delà de laquelle la sécurité du trafic sera gravement atteinte alors qu'elle ne le serait pas en deçà, la marge critique de 30 km/h recommandée par les directives doit être considérée comme un point de repère, comme un critère certes important mais insuffisant à lui seul pour juger de la gravité de la mise en danger résultant d'un dépassement de la vitesse autorisée.
En l'espèce, il est vrai que l'infraction a été commise de nuit sur une route non éclairée, ce qui augmente en général le danger qu'un dépassement de vitesse crée pour la sécurité du
BGE 104 Ib 49 S. 54
trafic. Il n'est pas contesté en revanche qu'au moment de l'infraction les conditions atmosphériques et l'état de la route étaient favorables et que le trafic routier était relativement restreint. Il est établi aussi que le recourant n'a dépassé que de peu la marge critique de 30 km/h. Par ailleurs, la CCR a refusé de considérer l'existence de trois voies à cet endroit comme une circonstance objective de nature à diminuer la mise en danger abstraite de la sécurité routière. Chaque conducteur, estime-t-elle, aurait le droit d'attendre que les autres usagers de la route respectent la limitation de vitesse et de se comporter en conséquence; en trompant cette confiance, le conducteur qui dépasse la vitesse maximale créerait un risque non négligeable d'accident et mettrait en danger la circulation routière, ceci de façon d'autant plus grave que, sur le tronçon en question, trois véhicules peuvent rouler de front. Dans la mesure où il se fonde entièrement sur l'hypothèse d'une circulation régulière voire importante, ce raisonnement n'est cependant pas pertinent en l'espèce où de l'avis même de la CCR, le trafic routier était peu dense au moment de l'infraction. En particulier, il ne permet pas à lui seul de conclure que les circonstances objectives n'étaient, dans l'ensemble, pas favorables et que la mise en danger abstraite accrue que constitue un dépassement considérable de la vitesse maximale autorisée doit être tenue pour grave au sens de l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
.
Dès lors, il faut admettre qu'en raison de l'ensemble des circonstances, l'infraction reprochée au recourant ne peut être considérée ni comme bénigne ni comme comportant une mise en danger grave de la sécurité routière. En fondant sa décision du 2 mai 1977 sur l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
, la CCR a donc abusé de son pouvoir d'appréciation. La décision attaquée doit être annulée.
4.
La mesure litigieuse ne pouvant se fonder que sur l'art. 16 al. 2, 1re phrase, LCR, il y a lieu de renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle apprécie l'ensemble des circonstances et fixe la durée du retrait, conformément à l'
art. 17 al. 1 LCR
, en prenant notamment en considération les antécédents peu flatteurs du recourant ainsi que son intérêt professionnel à la possession du permis de conduire.
Le recourant n'ayant obtenu que partiellement gain de cause, étant donné que la mesure administrative ne peut être
BGE 104 Ib 49 S. 55
annulée purement et simplement, il n'y a pas lieu de condamner l'intimée au paiement des dépens, pas plus qu'il ne convient de percevoir un émolument de justice ou de demander le remboursement des frais.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
138 V 17
3. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Z. gegen Kantonale Ausgleichskasse Glarus (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_495/2011 vom 23. Dezember 2011

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 3 lit. b ELG
;
Art. 12 ELV
; Begrenzung des Abzugs von Gebäudeunterhaltskosten und Hypothekarzinsen.
Die Schranke des Bruttoertrages der Liegenschaft gilt für die Gebäudeunterhaltskosten und die Hypothekarzinsen zusammen (E. 4.2.1).
Bei Personen, die in ihrer eigenen Wohnung oder in ihrem Haus leben, entspricht der den Abzug von Gebäudeunterhaltskosten und Hypothekarzinsen begrenzende Bruttoertrag der Liegenschaft dem Mietwert der Liegenschaft vor einer allfälligen prozentualen Kürzung wegen Selbstnutzung nach der Gesetzgebung über die direkte kantonale Steuer im Wohnsitzkanton oder allenfalls nach derjenigen über die direkte Bundessteuer (E. 4.2.3).

text:
Erwägungen
ab Seite 18
BGE 138 V 17 S. 18
Aus den Erwägungen:
2.
In der Sache rügt der Beschwerdeführer einzig, die Vorinstanz habe in Verletzung von
Art. 10 Abs. 3 lit. b ELG
(SR 831.30) und der einschlägigen Steuergesetzgebung des Kantons Glarus bei der Berechnung der Ergänzungsleistung (EL) ab 1. Mai 2009 die Summe aus Hypothekarzinsen und Gebäudeunterhaltskosten von Fr. 12'144.- resp. Fr. 12'051.- ab 1. Januar 2011 lediglich in der Höhe des Eigenmietwertes der selbstbewohnten Liegenschaft von Fr. 9'120.- gemäss der rechtskräftigen kantonalen Steuerveranlagung 2009 vom 14. Oktober 2010 als Ausgaben anerkannt. Massgebend sei jedoch der Brutto-Mietertrag der Liegenschaft ("Normmietwert") gemäss Art. 18 Abs. 3 der kantonalen Verordnung vom 22. November 2000 über die Bewertung der Grundstücke (GstBV; GS VI C/1/4), welcher
BGE 138 V 17 S. 19
auch die Höhe der anrechenbaren Gebäudeunterhaltskosten nach Art. 2 Abs. 2 der Verordnung vom 23. Januar 2001 über den Abzug der Kosten von Liegenschaften des Privatvermögens (GS VI C/1/6) bestimme. Laut den rechtskräftigen Schätzungsverfügungen vom 20. Juni 2002, 15. Dezember 2009 und 26. Juli 2010 belaufe sich der Brutto-Mietertrag der Liegenschaft auf Fr. 20'550.- (2009), Fr. 17'000.- (2010) und Fr. 15'200.- (2011). Der Pauschalabzug für die Gebäudeunterhaltskosten betrage 20 % davon, somit Fr. 4'110.- (2009), Fr. 3'400.- (2010) und Fr. 3'040.- (2011). Die effektiven Hypothekarzinsen hätten sich auf Fr. 12'292.- (2009), Fr. 11'201.- (2010) und Fr. 12'742.- (2011) belaufen. Bei den Ausgaben seien daher Hypothekarzinsen und Gebäudeunterhaltskosten von insgesamt Fr. 16'402.- (2009), Fr. 14'601.- (2010) und Fr. 15'782.- (2011) anzuerkennen, was zu um Fr. 7'282.- (1. Mai bis 31. Dezember 2009), Fr. 5'481.- (1. Januar bis 31. Dezember 2010) und Fr. 6'080.- (1. Januar bis 31. Dezember 2011) höheren jährlichen Ergänzungsleistungen führe.
3.
Die Vorinstanz hat der Überprüfung der EL-Berechnung der Ausgleichskasse im streitigen Punkt die rechtskräftige Veranlagung 2009 vom 14. Oktober 2010 und die Schätzungsverfügung vom 26. Juli 2010 zugrunde gelegt, was der Beschwerdeführer nicht substanziiert als bundesrechtswidrig rügt. Es besteht auch im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen (
Art. 106 Abs. 1 BGG
) kein Grund zu Weiterungen. Im Übrigen hat die Vorinstanz ausdrücklich eine Neuberechnung der Ergänzungsleistung bei veränderten wirtschaftlichen Verhältnissen aufgrund der Steuerveranlagung 2010 vorbehalten.
In der Schätzungsverfügung vom 26. Juli 2010 wurde ein Mietwert des selbstbewohnten Einfamilienhauses von Fr. 15'200.- und ein Eigenmietwert von Fr. 9'120.- (60 % von Fr. 15'200.-) angegeben. In der Veranlagung 2009 vom 14. Oktober 2010 wurde bei den Einkünften ein Liegenschaftsertrag von Fr. 9'120.- entsprechend dem Eigenmietwert des Einfamilienhauses berücksichtigt. Zum Abzug zugelassen wurden u.a. Schuldzinsen von Fr. 11'201.- sowie Unterhalts- und Verwaltungskosten von pauschal 20 % des Ertrages aus Liegenschaften in der Höhe des Eigenmietwertes von Fr. 1'824.-. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang auf Art. 2 Abs. 2 der Verordnung vom 23. Januar 2001 über den Abzug der Kosten von Liegenschaften des Privatvermögens (in Verbindung mit Art. 30
BGE 138 V 17 S. 20
Abs. 5 des Steuergesetzes vom 7. Mai 2000 [StG/GL; GS VI C/1/1]), auf welche Bestimmung sich auch der Beschwerdeführer beruft.
4.
Die Vorinstanz verweist zur Begründung, weshalb Hypothekarzinsen und Gebäudeunterhaltskosten höchstens im Umfang des Eigenmietwertes von Fr. 9'120.- anrechenbar sind, wovon auch das Bundesamt für Sozialversicherungen ausgeht, auf
Art. 10 Abs. 3 lit. b ELG
.
4.1
Bei allen (zu Hause oder in Heimen oder Spitälern lebenden) Personen werden zudem als Ausgaben anerkannt, u.a. Gebäudeunterhaltskosten und Hypothekarzinse bis zur Höhe des Bruttoertrages der Liegenschaft (
Art. 10 Abs. 3 lit. b ELG
).
4.2
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, die ihr zugrunde liegenden Wertungen und ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen. Die Materialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (
BGE 137 V 20
E. 5.1 S. 26;
BGE 135 II 78
E. 2.2 S. 81;
BGE 135 V 249
E. 4.1 S. 252;
BGE 134 I 184
E. 5.1 S. 193). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht. Eine verfassungskonforme Auslegung findet dabei im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranken (
BGE 136 II 149
E. 3 S. 154;
BGE 123 V 310
E. 6b/bb S. 322; je mit Hinweisen).
4.2.1
Der Wortlaut von
Art. 10 Abs. 3 lit. b ELG
(auch in der französischen und italienischen Textfassung: "... les frais d'entretien des bâtiments et les intérêts hypothécaires, jusqu'à concurrence du rendement brut de l'immeuble", "... spese di manutenzione di fabbricati e interessi ipotecari, fino a concorrenza del ricavo lordo dell'immobile") wirft vorab die Frage auf, ob die Schranke des Bruttoertrages der Liegenschaft für die Gebäudeunterhaltskosten und die Hypothekarzinsen zusammen oder nur für Letztere gilt. Nach allgemeinem Sprachverständnis sind unter dem Begriff Bruttoertrag der
BGE 138 V 17 S. 21
Liegenschaft die betreffenden Einkünfte ohne Berücksichtigung des für deren Erzielung notwendigen finanziellen Aufwandes (Gewinnungskosten) zu verstehen. Dazu zählen Hypothekarzinsen
und
Gebäudeunterhaltskosten. Mit der Begrenzung des Abzugs auf die Höhe des Bruttoertrages der Liegenschaft sodann sollten nach dem Willen des Gesetzgebers Missbräuche verhindert werden (vgl. Botschaft vom 21. November 1984 betreffend die zweite Revision des Bundesgesetzes über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [ELG], BBl 1984 I 107 Ziff. 21.10.2; vgl. auch Botschaft vom 20. November 1996 über die 3. Revision des Bundesgesetzes über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [3. EL-Revision], BBl 1997 I 1205 Ziff. 212.31). Ein darüber hinausgehender Abzug liefe auf eine nicht mehr auf die Sicherung des Existenzbedarfs gerichtete und damit zweckwidrige Bezahlung von Vermögensschulden hinaus (CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 171; RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1732 Rz. 142). Das wäre aber der Fall, wenn lediglich der Abzug von Hypothekarzinsen durch den Bruttoertrag der Liegenschaft begrenzt würde. Diese Schranke gilt somit für die Gebäudeunterhaltskosten und die Hypothekarzinsen zusammen (a.A. anscheinend URS MÜLLER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, 2. Aufl. 2006, N. 277 und 280 zu Art. 3b aELG).
4.2.2
Aus gesetzessystematischer Sicht ist von Bedeutung, dass
Art. 10 Abs. 3 lit. b ELG
nicht danach differenziert, ob der EL-Ansprecher die in seinem Eigentum stehende Liegenschaft selber bewohnt oder nicht. Aus der Entstehungsgeschichte dieser Norm ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber den Begriff "Bruttoertrag der Liegenschaft" je nach Sachverhalt anders verstanden haben wollte.
4.2.3
Hat der EL-Ansprecher sein Haus oder seine Wohnung vermietet, stellen die Mietzinserträge Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen nach
Art. 11 Abs. 1 lit. b ELG
dar, und zwar im Umfang des Bruttoertrages (JÖHL, a.a.O., S. 1781 Rz. 206; vgl. auch Rz. 3433. 03 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL; ab 1. April 2011 gültige Fassung
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:59
], wonach der ortsübliche Mietzins massgebend ist, wenn der vertraglich vereinbarte offensichtlich
BGE 138 V 17 S. 22
darunter liegt). Diesen anrechenbaren Einnahmen entspricht somit der den Abzug von Hypothekarzinsen und Gebäudeunterhaltskosten begrenzende Bruttoertrag der Liegenschaft nach
Art. 10 Abs. 3 lit. b ELG
. Bewohnt der EL-Ansprecher selber seine Liegenschaft, stellt der Mietwert der eigenen Wohnung Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen gemäss
Art. 11 Abs. 1 lit. b ELG
dar. Er entspricht dem im Wohnsitzkanton geltenden steuerlichen Mietwert der Liegenschaft (in der Regel bei Drittvermietung erzielbare Mietzinseinnahmen), vor einer allfälligen prozentualen Kürzung wegen Selbstnutzung (
Art. 12 Abs. 1 ELV
[SR 831.301];
BGE 138 V 9
; vgl. auch SVR 2010 EL Nr. 3 S. 7, 9C_376/2009). Aus Gründen der Gleichbehandlung mit Personen, die ihre Liegenschaft vermietet haben und anderswo wohnen, ist der Bruttoertrag der Liegenschaft nach
Art. 10 Abs. 3 lit. b ELG
diesem Mietwert gleichzusetzen.
4.2.4
Es verletzt daher
Art. 10 Abs. 3 lit. b ELG
, bei im eigenen Haus oder in der eigenen Wohnung lebenden EL-Ansprechern den Abzug der Hypothekarzinsen und Gebäudeunterhaltskosten auf den allenfalls wegen Selbstnutzung gekürzten steuerlichen (Eigen-)Mietwert zu begrenzen. Vorliegend entspricht somit der Bruttoertrag der Liegenschaft im Sinne dieser Bestimmung dem Mietwert, welcher bei Vermietung an Dritte erzielt wird, resp. dem marktkonformen, erzielbaren Mietwert nach Art. 18 Abs. 2 der kantonalen Verordnung vom 22. November 2000 über die Bewertung der Grundstücke (GstBV; GS VI C/1/4).
4.3
Im Sinne des Vorstehenden wird die Ausgleichskasse die Ergänzungsleistung für den Zeitraum vom 1. Mai 2009 bis 31. Dezember 2011 neu berechnen und über den EL-Anspruch verfügen. Dabei wird die Ausgleichskasse der Rechtsprechung gemäss erwähntem
BGE 138 V 9
betreffend
Art. 12 Abs. 1 ELV
Rechnung zu tragen haben. Nicht zu prüfen ist hier, ob die für 2009 und 2010 anrechenbaren Hypothekarzinsen höher sind als die in der EL-Berechnung angegebene Summe von Fr. 10'320.-, wie die Vorinstanz aufgrund der in der Veranlagung 2009 vom 14. Oktober 2010 ausgewiesenen Schuldzinsen von Fr. 11'201.- angenommen hat.


header:
Urteilskopf
116 Ia 305
47. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Juni 1990 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
1.
Art. 4 und
Art. 58 BV
,
Art. 168 StPO
/BS; Unmittelbarkeitsprinzip.
Eine Einschränkung des Unmittelbarkeitsprinzips durch Vorlage von Beweisstücken an die Richter schon vor dem Verhandlungstag verstösst in willkürlicher Weise gegen
§ 168 StPO
/BS (E. 3b).
Haben die urteilenden Richter (mit Ausnahme des Präsidenten) ohne vorherige Aktenkenntnis in der Hauptverhandlung die für das Urteil wesentlichen Beweiserhebungen vorgenommen, so ist eine willkürliche Anwendung von
§ 168 StPO
/BS zu verneinen, selbst wenn sie aus einem vorangegangenen konnexen Verfahren, in welchem der Unmittelbarkeitsgrundsatz beachtet worden war, Kenntnis vom Prozessstoff hatten (E. 3d).
2.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, Art. 4; faires Verfahren (Waffengleichheit).
Stehen die Taten mehrerer Angeschuldigter in einem nahen sachlichen Zusammenhang, sollten die Strafverfolgungsbehörden nicht leichthin eine Verfahrenstrennung vornehmen. Dies gilt insbesondere in Fällen der Teilnahme, wenn Umfang und Art der Beteiligung wechselseitig bestritten sind und die Gefahr besteht, dass der eine Teilnehmer die Schuld dem andern zuweisen will (E. 4b).
Wird ein Angeschuldigter von einem sachlich zusammenhängenden Verfahren mit der Begründung ausgeschlossen, er werde eventuell als Zeuge oder als Auskunftsperson benötigt, und wird er in jenem Verfahren belastet ohne dazu Stellung nehmen zu können, so verletzt dies den Grundsatz des fairen Verfahrens (Waffengleichheit; E. 4c).
Zur Problematik des Auflegens von Kassibern zu Verhandlungsbeginn (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 116 Ia 305 S. 307
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte A. am 4. September 1986 wegen gewerbsmässiger Hehlerei, Betrugs sowie einfacher und qualifizierter Urkundenfälschung zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und Fr. 50'000.-- Busse. Dieses Urteil bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 16. November 1988.
A. führt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anklage der gewerbsmässigen Hehlerei an das Appellationsgericht zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des in
§ 168 StPO
/BS verankerten Unmittelbarkeitsprinzips. Diese Bestimmung lautet wie folgt: $ 168. Die Hauptverhandlung ist mündlich.
2 Das Gericht nimmt in der Verhandlung unmittelbar die für sein Urteil wesentlichen Beweiserhebungen vor. Die Akten des Ermittlungsverfahrens und des Überweisungsverfahrens werden den Richtern nicht zur Kenntnis gebracht. Hievon finden jedoch folgende Ausnahmen statt:
a) zur Abklärung von minderwichtigen Umständen können die Aussagen, die von Zeugen oder Sachverständigen im Ermittlungsverfahren oder im Überweisungsverfahren gemacht worden sind, aus den Akten verlesen werden;
sind jedoch die Zeugen oder Sachverständigen vorgeladen worden, so sollen sie abgehört werden;
b) ebenso können die Aussagen von Zeugen und Sachverständigen verlesen werden, wenn deren Erscheinen in der
BGE 116 Ia 305 S. 308
Hauptverhandlung aus irgend welchen Gründen nicht erwirkt werden konnte oder mit unverhältnismässig hohen Kosten verbunden wäre;
c) macht der Angeklagte,
ein Zeuge oder ein Sachverständiger in der Hauptverhandlung Aussagen, die mit den im Ermittlungsverfahren oder Überweisungsverfahren gemachten in wesentlichem Widerspruch stehen, so darf die protokollierte Aussage verlesen und der Einvernommene zu einer Erklärung über den Widerspruch veranlasst werden;
d) weiterhin können verlesen werden alle Bescheinigungen von Beamten und Behörden über amtlich gemachte Wahrnehmungen, wie Zivilstandsurkunden, Leumundszeugnisse usw., sowie die im Ermittlungsverfahren und Überweisungsverfahren aufgenommenen Protokolle oder Berichte über Augenscheine, Haussuchungen, Beschlagnahmen und anderweitige Erhebungen. In besonders wichtigen Fällen ist jedoch der Beamte, der die Massnahme vorgenommen hat, selber darüber zu hören.
3 Pläne und andere Darstellungen zur Veranschaulichung der Ergebnisse eines Augenscheines sind dem Gerichte vorzulegen.
3.
Gemäss dem Unmittelbarkeitsgrundsatz hat das Gericht alle für die Urteilsbildung wesentlichen Fakten möglichst selbst, unvermittelt und direkt in der Hauptverhandlung zur Kenntnis zu nehmen. Die richterliche Überzeugung soll sich auf eigene sinnliche Wahrnehmung stützen (PETER NOLL, Strafprozessrecht, Vorlesungsskriptum Zürich 1976, S. 91; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, S. 138 f.; ROBERT HAUSER, Zum Prinzip der Unmittelbarkeit, ZStR 98/1981, S. 170 f.; DETLEF KRAUSS, Die Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung im schweizerischen Strafverfahren, recht 5/1987, S. 42 ff.; MARK PIETH, Der Beweisantrag des Beschuldigten im Schweizer Strafprozessrecht, Basel und Frankfurt a. M. 1984, S. 21).
a) Das in
§ 168 StPO
/BS festgehaltene Unmittelbarkeitsprinzip ist zu unterscheiden vom Gebot der richterlichen Unbefangenheit, wie es insbesondere durch
Art. 58 BV
gewährleistet ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass eine Prozessordnung, die das Unmittelbarkeitsprinzip nicht vorsieht und es deshalb als zulässig ansieht, dass die beteiligten Richter bereits vor der Verhandlung von den Akten teilweise oder sogar vollständige Kenntnis erhalten, nicht im Widerspruch zum Prinzip der Unbefangenheit des urteilenden Richters steht. Entsprechend hat das Bundesgericht (unveröffentlichtes Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. März 1989 in Sachen H.) erkannt, dass nicht generell von einer unzulässigen Vorbefassung des Richters gesprochen werden könne, wenn er in einem abgetrennten Verfahren gegen einen Mitangeklagten bereits mit der Sache befasst gewesen sei. Soweit
BGE 116 Ia 305 S. 309
das Appellationsgericht die Frage der Verletzung des Unmittelbarkeitsprinzips unter dem Gesichtspunkt der Befangenheit der beteiligten Richter prüft, gehen somit seine Ausführungen an der Sache vorbei.
Dasselbe gilt, soweit das Appellationsgericht auf Vorkenntnisse von Richtern hinweist, die aufgrund der Berichterstattung in den Medien bereits über einen Fall oder aufgrund der Lektüre eines Strafurteils in einem Parallelfall orientiert sind. Vom Verbot der vorgängigen Aktenkenntnis gemäss
§ 168 Abs. 2 StPO
/BS ist das Problem der Vorinformation aufgrund der Berichterstattung in den Medien oder der fachlichen Lektüre zu trennen. Letzteres beschlägt allenfalls die Frage der Befangenheit des Richters, nicht jedoch das Prinzip der Unmittelbarkeit (vgl. KLAUS GRISEBACH, Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme im deutschen und schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Freiburg im Breisgau 1979, S. 113 ff.).
b) Soweit sich das Appellationsgericht auf ein Urteil des Strafgerichtes vom 7. April 1982 (BJM 1986, S. 53 f.) beruft, ist zu bemerken, dass dieses Urteil mit dem klaren Wortlaut der StPO nicht zu vereinbaren ist. Das Appellationsgericht äussert ja auch selbst Bedenken an der Aussage des Strafgerichts, das Unmittelbarkeitsprinzip müsse im Hinblick auf die Erreichung des Zwecks der Wahrheitsfindung eingeschränkt werden. Die Auffassung, es könne dem Präsidenten nicht versagt werden, in Ausnahmefällen schon vor dem Verhandlungstage den Richtern Beweisstücke vorzulegen, deren Kenntnisnahme während der Verhandlung selbst aus praktischen Gründen unmöglich wäre, findet im Gesetz keine Grundlage. Ob ein solches Vorgehen im Einverständnis mit den Parteien zulässig wäre, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Im übrigen ist das in diesem Zusammenhang genannte Beispiel - eine Schrift, deren Unzüchtigkeit zu beurteilen ist - nicht mit der vorliegenden Konstellation vergleichbar, wo behauptet wird, vier der erstinstanzlichen Richter hätten einen bedeutenden Teil der Verfahrensakten bereits im voraus zur Kenntnis erhalten. Es kann deshalb offenbleiben, ob eine Ausnahme bei der vorgängigen Lektüre einer inkriminierten Schrift - also bei einer Beschränkung der vorgängigen Aktenkenntnis auf das "corpus delicti" - willkürfrei mit
§ 168 StPO
/BS zu vereinbaren wäre. Dass der Gesetzgeber bei der Schaffung der StPO vom 15. Oktober 1931 die Problematik komplizierter, häufig mehrere Wochen dauernder Wirtschaftsprozesse noch nicht kannte, rechtfertigt ebenfalls nicht ein
BGE 116 Ia 305 S. 310
grundsätzliches Abweichen von
§ 168 StPO
. Soweit sich das Unmittelbarkeitsprinzip, wie es in § 168 seinen Ausdruck gefunden hat, insbesondere aber das Verbot der vorgängigen Aktenkenntnis der beteiligten Richter in der heutigen Zeit nicht mehr rechtfertigen liesse, wäre es Sache des Gesetzgebers, das Gesetz zu ändern. Im übrigen gibt es gute Gründe, auch bei einer Modifikation des Unmittelbarkeitsprinzips im Hinblick auf Grossverfahren am Verbot der vorgängigen Aktenkenntnis festzuhalten und die Unmittelbarkeit nur insoweit einzuschränken, als den Richtern während des Prozesses gestattet wird, kompliziertere Schriftstücke in eigener Lektüre zur Kenntnis zu nehmen und entsprechend auf eine unmittelbare vollständige Verlesung zu verzichten (vgl. zu diesem sogenannten Selbstleseverfahren den 1979 eingeführten und 1987 umgestalteten Abs. 2 von § 249 der deutschen Strafprozessordnung; dazu LÖWE/ROSENBERG/GOLLWITZER, 24. A. § 249 N. 53 ff. und Nachtrag N. 1 ff.; KLEINKNECHT/MEYER, 39. A. § 249 N. 16 ff.).
c) Zu Recht beanstandet der Beschwerdeführer die Argumentation des Appellationsgerichts, im Zeitpunkt der Verhandlung in Sachen C. seien die Richter für das Verfahren gegen A./B. noch nicht aufgeboten gewesen, weshalb sie auch nicht gezielt Informationen für diesen zweiten Fall hätten sammeln können. Tatsache ist, dass bereits vorgängig der Hauptverhandlung in Sachen C. die instruierende Vorsitzende angeordnet hatte: "Kammer, wenn möglich wie in Nr. 316/85 insbesondere Statthalter", woraus sich ergibt, dass die Vorsitzende, die ebenfalls in beiden Verfahren identisch war, bereits vorgängig der Verhandlung in Sachen C. eine identische Besetzung anstrebte. Ob die konkreten Aufgebote an die beteiligten Richter bereits vor der Verhandlung in Sachen C. erfolgten oder nicht, erscheint deshalb als unerheblich. Vielmehr ist davon auszugehen, dass bereits anlässlich der Verhandlung in Sachen C. die beteiligten Richter (mit einer Ausnahme) darüber im Bilde waren, dass sie später auch an der Verhandlung in Sachen A. und B. teilnehmen würden.
d) Der Beschwerdeführer rügt, vier der fünf Richter hätten im vorangegangenen abgetrennten Verfahren gegen C. mitgewirkt und dadurch insbesondere hinsichtlich des Hehlereitatbestands einen grossen und entscheidenden Teil des Prozessstoffes bereits vor der Hauptverhandlung gekannt; ihre Mitwirkung im gegen ihn gerichteten Verfahren verletze in willkürlicher Weise
§ 168 StPO
/BS.
BGE 116 Ia 305 S. 311
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die baselstädtische Strafprozessordnung bestimmt, dass das Gericht in der mündlichen Hauptverhandlung unmittelbar die für sein Urteil wesentlichen Beweiserhebungen vornimmt (§ 168 Abs. 1 und 2 Satz 1). Damit erfüllt sie die Ansprüche des Unmittelbarkeitsgrundsatzes, der positiv verlangt, dass das Gericht durch eigene sinnliche Wahrnehmung alle für die Urteilsbildung wesentlichen Fakten möglichst selbst, unvermittelt und direkt in der Hauptverhandlung zur Kenntnis nimmt (PETER NOLL, Strafprozessrecht, Vorlesungsskriptum Zürich 1976, S. 91).
§ 168 Abs. 2 Satz 2 StPO
/BS schreibt negativ vor, dass die Akten des Ermittlungs- und des Überweisungsverfahrens den Richtern nicht zur Kenntnis gebracht werden dürfen. Soweit der Beschwerdeführer verlangt, dass die Kenntnisnahme des entscheidenden Sachverhalts eine erstmalige sein müsse (auch wenn dies der Regelfall ist), überdehnt er den Begriff der Unmittelbarkeit. In der eingangs angeführten Literatur findet sich jedenfalls keine solche Forderung und entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers erwähnt auch HAUSER die Erstmaligkeit nicht; an der fraglichen Stelle schreibt dieser bloss, die unmittelbare, eigene sinnliche Wahrnehmung der Beweismittel stehe im Vordergrund (Kurzlehrbuch, S. 138 oben). Dass das Unmittelbarkeitsprinzip im Verfahren gegen C. verletzt worden wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Haben aber die vier Richter ohne vorherige Aktenkenntnis in der Hauptverhandlung die für das Urteil des Beschwerdeführers wesentlichen Beweiserhebungen vorgenommen und hatten sie auch aus dem vorangegangenen Verfahren keine unerlaubte Aktenkenntnis, so erweist sich der Vorwurf der willkürlichen Anwendung von
§ 168 StPO
/BS als unbegründet. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf das Gebot der sogenannten "Ausschliesslichkeit der Hauptverhandlung", ändert daran nichts; denn dieses Gebot bedeutet bloss, das Gericht dürfe bei der Urteilsfindung nur berücksichtigen, was ihm mündlich durch die Beteiligten oder durch Vorlesen aus den Akten zur Kenntnis gebracht worden sei (HAUSER, Kurzlehrbuch, S. 138 lit. a). Die 346 deckungsgleichen Seiten wurden aber offenbar im Verfahren des Beschwerdeführers vorgetragen, womit das Gebot der Ausschliesslichkeit der Hauptverhandlung beachtet wurde.
Im Ergebnis ist damit eine willkürliche Auslegung von
§ 168 StPO
/BS zu verneinen. Ob allenfalls andere Verfahrensgrundsätze verletzt wurden (vgl. E. 4 hienach), ist nicht bei der Frage willkürlicher Anwendung von
§ 168 StPO
/BS zu prüfen.
BGE 116 Ia 305 S. 312
4.
a) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des in
Art. 6 EMRK
enthaltenen Prinzips des fairen Verfahrens in dreierlei Hinsicht geltend:
- durch die Trennung des Verfahrens gegen ihn und den Mitangeklagten B. von demjenigen gegen C.,
- durch seine faktische Nichtzulassung als Zuhörer im Verfahren gegen C. und
- durch das Auflegen von Kassibern zu Verhandlungsbeginn.
Als Konsequenz der behaupteten Verstösse müsse das Verfahren in korrekter Art und Weise mit neuen Richtern noch einmal durchgeführt werden.
b) Zu den allgemeinen Verfahrensgarantien, die
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gewährleistet, gehört das Recht auf ein faires Verfahren (vgl. MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 341 ff. zu
Art. 6 EMRK
). Der Inhalt dieser Garantie lässt sich nicht abstrakt umschreiben; vielmehr ist jeweils im konkreten Zusammenhang zu überprüfen, ob dem Gedanken dieser Garantie nachgelebt worden ist. Zur Garantie des fairen Prozesses gehört insbesondere der Grundsatz der Waffengleichheit (
BGE 104 Ia 316
E. b; vgl. MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., N. 353 ff.; URSULA KOHLBACHER, Verteidigung und Verteidigungsrechte unter dem Aspekt der Waffengleichheit, Zürich 1978, S. 23 ff.; TRECHSEL, ZStR 95/1979 S. 376 ff.).
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verfahren gegen C. einerseits und gegen ihn und B. andererseits seien lange Zeit zusammen geführt worden und es habe keine Veranlassung bestanden, diese schliesslich zu trennen. Es hätte der Wahrheitsfindung viel eher gedient und wäre wesentlich prozessökonomischer gewesen, die drei Angeschuldigten gemeinsam zu beurteilen und in einer Hauptverhandlung einander zu konfrontieren. Sachliche Gründe für eine Trennung der beiden Verfahren habe es nicht gegeben. Das Verfahren sei in einer gegen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verstossenden Weise manipuliert worden, weil das Ziel verfolgt worden sei, den Beschwerdeführer zu isolieren und seine Verurteilung zu erzwingen. Mit der vorzeitigen Aburteilung von C. habe die Staatsanwaltschaft ein für den Beschwerdeführer negatives Präjudiz herbeiführen und sich die Möglichkeit schaffen wollen, C. als Kronzeugen verwenden zu können. Nun habe das Appellationsgericht eingewendet, es sei nicht belegt, dass eine gemeinsame Beurteilung des Beschwerdeführers und von B. mit C. für den Beschwerdeführer mit Vorteilen verbunden gewesen wäre. Ebenfalls
BGE 116 Ia 305 S. 313
sei es eine reine Vermutung, dass sich die Staatsanwaltschaft mit C. einen Kronzeugen habe verschaffen wollen. Überdies sei C. kurz nach Abschluss der erstinstanzlichen Verhandlung verstorben und habe deshalb nicht mehr als Zeuge angehört werden können, weshalb ein mit der Verfahrenstrennung verbundener Nachteil für den Beschwerdeführer ohnehin nicht mehr auszumachen sei. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass die gemeinsame Beurteilung der drei Angeschuldigten es ihm immerhin ermöglicht hätte, den Aussagen von C. sofort zu widersprechen und den Gegenbeweis anzutreten. So aber habe er nie eingreifen können, da er nicht einmal als Zeuge im Verfahren gegen C. geladen worden sei. Gerade der Tod von C. habe die Nachteile der Verfahrenstrennung deutlich gemacht, weil nun die Aussagen von C. nicht mehr in einer Konfrontation hätten in Frage gestellt werden können. Die Verfahrenstrennung sei ohne sachlichen Grund erfolgt.
Das Appellationsgericht führt zur aufgeworfenen Frage aus, dass die Ermittlungen zu den inkriminierten Liratransaktionen von der Staatsanwaltschaft zunächst offenbar unter einer einzigen Verfahrensnummer geführt worden seien. In der Folge habe sich aber herausgestellt, dass den rund ein Dutzend Angeschuldigten kein gemeinsames Komplott nachzuweisen gewesen sei, weshalb die Verfahren insoweit abgetrennt wurden, als selbständige Straftaten zur Debatte gestanden seien.
Mit dieser Begründung des Appellationsgerichts setzt sich der Beschwerdeführer in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht auseinander. Insoweit muss deshalb angenommen werden, dass ein sachlicher Grund für die Abtrennung gegeben war. Damit sei nicht verkannt, dass die dem Beschwerdeführer und B. vorgeworfene gewerbsmässige Hehlerei in einem nahen sachlichen Zusammenhang mit den C. vorgeworfenen Delikten steht, wird doch die Hehlerei häufig als Teilnahme nach der Tat charakterisiert und ist gerade bei Teilnehmern eine Abtrennung des Verfahrens äusserst problematisch, wenn der Umfang und die Art der Beteiligung wechselseitig bestritten ist und somit die Gefahr besteht, dass der eine Teilnehmer die Schuld dem andern zuweisen will. Auch fällt auf, dass das Appellationsgericht nicht darlegt, weshalb eine gleichzeitige Aburteilung der drei Angeschuldigten nicht möglich gewesen sein soll.
Die Beschwerde ist jedoch, soweit darauf einzutreten ist, abzuweisen, weil der Beschwerdeführer nicht substantiiert darlegt, dass
BGE 116 Ia 305 S. 314
als Folge der Verfahrenstrennung Aussagen des C. zu seinen Lasten berücksichtigt worden sind, ohne dass das Strafgericht der Tatsache Rechnung getragen hätte, dass C. nicht unter Zeugenpflicht stand und dass der Beschwerdeführer keine Möglichkeit der Konfrontation mit C. hatte. Doch werden die kantonalen Instanzen eingeladen, in ähnlich gelagerten Fällen nicht leichthin eine Verfahrenstrennung vorzunehmen.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, ein weiteres Element, welches auf eine Verurteilung um jeden Preis unter Ausschaltung eines fairen Verfahrens hinweise, sei die Tatsache, dass ihm zwar die Teilnahme an der Verhandlung von C. formell zugestanden sei, dass er aber tatsächlich schon zu Beginn der Verhandlung aus dem Saal gewiesen worden sei mit der Begründung, er könne eventuell als Auskunftsperson oder Zeuge benötigt werden. Es sei ihm dann aber während der Verhandlung gegen C. keine Gelegenheit geboten worden, dessen Aussagen zu widerlegen.
Das Appellationsgericht ist der Ansicht, insofern liege nicht ein unfaires Verhalten im Prozess gegen den Beschwerdeführer vor, sondern allenfalls ein solches im Verfahren gegen C., was aber im damaligen Zeitpunkt hätte gerügt werden müssen. Mit einem gewissen Recht wendet der Beschwerdeführer dagegen ein, dass die beiden Verfahren insoweit nicht getrennt werden könnten; der Ausschluss im damaligen Verfahren sei gleichzeitig eine Verletzung des Fairness-Gebotes im eigenen Prozess des Beschwerdeführers, in welchem sich der Ausschluss erst ausgewirkt habe. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer im Verfahren gegen C. keinen Anspruch auf ein gerechtes Verfahren gehabt habe, da er ja dort formell nicht Verfahrensbeteiligter gewesen sei. Mangels Legitimation hätte er gegen die prozessleitende Verfügung des Ausschlusses keine Beschwerde erheben können. Überdies wäre seiner Beschwerde sicherlich keine aufschiebende Wirkung zugestanden worden.
Die Begründung des Appellationsgerichts ist unhaltbar. In der Tat ist nicht ersichtlich und wird vom Appellationsgericht, das auch in diesem Punkt auf Vernehmlassung verzichtet hat, nicht dargelegt, woher sich die Legitimation des Beschwerdeführers zu einer Beschwerde im Verfahren gegen C. hätte herleiten lassen. Kommt hinzu, dass der Ausschluss des Beschwerdeführers mit der vom Strafgericht gegebenen Begründung, er werde gegebenenfalls als Auskunftsperson benötigt, äusserst fragwürdig ist: Wäre das Verfahren in einer Hauptverhandlung gegen alle drei Beschuldigten
BGE 116 Ia 305 S. 315
durchgeführt worden, hätte der Beschwerdeführer ein Anwesenheitsrecht während der ganzen Verhandlung gehabt und es ist nicht ersichtlich, wie man ihn mit der genannten Begründung von der Anwesenheit während der Befragung von C. hätte ausschliessen können.
Wenn die Beschwerde im Ergebnis auch in diesem Punkte, soweit darauf einzutreten, abzuweisen ist, so deshalb, weil der Beschwerdeführer einerseits die Unhaltbarkeit der vom Appellationsgericht gegebenen Begründung als solche nicht rügt und zum andern, weil er nicht substantiiert darlegt, inwiefern die von ihm behauptete Verletzung der Waffengleichheit sich in concreto im Verfahren gegen ihn ausgewirkt haben soll.
d) Der Beschwerdeführer macht geltend, die instruierende Präsidentin habe vor der Verhandlung einen Kassiber des Beschwerdeführers für jeden einzelnen Richter fotokopiert und am ersten Tag der Hauptverhandlung aufgelegt. Mit dieser unlauteren Massnahme sei den einzelnen Richtern schon vor Verhandlungsbeginn ein denkbar schlechtes Bild des Beschwerdeführers vermittelt worden, ohne dass ihm Gelegenheit eingeräumt worden sei, zu den Kassibern Stellung zu nehmen.
Das Appellationsgericht meint dazu, mit diesem Vorgehen sei dem Beschwerdeführer eine Verlesung der Schriftstücke vor den Zuhörern und der Presse erspart worden, ein Vorgehen, das mit ebensogutem Grund als unfair hätte gewertet werden können. Dass die Kassiber überhaupt zu verlesen waren, habe sich der Beschwerdeführer selbst zuzuschreiben.
Diese Begründung geht, zumindest teilweise, an der Sache vorbei. Der Beschwerdeführer hat nämlich nicht behauptet, dass die Kassiber in der Hauptverhandlung unbeachtet bleiben müssten. Er rügt vielmehr die Art und Weise, wie diese Aktenstücke in die Hauptverhandlung eingeführt worden seien. Es ist in der Tat wenig verständlich, weshalb eine Hauptverhandlung mit dem Auflegen von Kassibern eröffnet werden soll. Soweit aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer einen Kassiber an seinen Sohn zu schmuggeln versucht hat, oder soweit aus dem Inhalt des Kassibers Schlüsse in bezug auf den Anklagevorwurf gezogen werden sollen, müssten die Kassiber im Zusammenhang mit der jeweiligen Beweisführung zum Gegenstand des Beweises erhoben werden. In diesem Zusammenhang wären sie, soweit nötig, zu verlesen oder, soweit prozessual zulässig, im Einverständnis mit den Verfahrensbeteiligten den Richtern zur Kenntnis vorzulegen. Dass bestimmte
BGE 116 Ia 305 S. 316
Beweismittel den Richtern zu Beginn der Verhandlung in Kopie aufgelegt werden, dass dies insbesondere mit Kassibern geschieht, ist schwer verständlich. Im vorliegenden Fall handelt es sich dabei jedoch allenfalls um eine Verletzung von Grundsätzen der kantonalen Strafprozessordnung, die vom Beschwerdeführer nicht substantiiert gerügt worden sind. Dass darüberhinaus, so merkwürdig das beanstandete Vorgehen auch erscheint, das Prinzip des fairen Prozesses gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verletzt wäre, muss jedoch verneint werden. Denn nicht jedes rückblickend gesehen fragwürdige Vorgehen verletzt dieses Prinzip.


header:
Urteilskopf
139 II 263
17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen M. und Gemeinde Davos (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_614/2012 vom 22. Mai 2013

regeste:
Regeste
Beschränkung des Zweitwohnungsbaus (
Art. 75b und 197 Ziff. 9 BV
); Anwendbarkeit der neuen Verfassungsbestimmungen auf Baugesuche, die vor dem 11. März 2012 eingereicht worden sind.
Mangels einer speziellen übergangsrechtlichen Regelung sind die allgemeinen Grundsätze anzuwenden (E. 6). Danach ist Art. 75b Abs. 1 i.V.m.
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
grundsätzlich anwendbar, wenn die Baubewilligung nach deren Inkrafttreten am 11. März 2012 erstinstanzlich erteilt wurde, auch wenn das Baugesuch schon vorher eingereicht worden war. Gleiches gilt für Baubewilligungen, die nach dem 11. März 2012 im Rechtsmittelverfahren erheblich modifiziert worden sind (E. 7).
Vorbehalten bleiben besondere Konstellationen des Vertrauensschutzes sowie der Rechtsverweigerung oder -verzögerung, die hier nicht vorliegen (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 139 II 263 S. 264
Am 14. Dezember 2011 reichte M. ein Gesuch für den Abbruch der Gebäude Nr. x und y und den Neubau der Mehrfamilienhäuser A und B in der Feriensiedlung Solaria, Davos, ein. Gegen die Bauvorhaben erhoben u.a. die Stockwerkeigentümer der nördlich angrenzenden Parzelle Einsprache.
In zwei Einspracheentscheiden vom 10./13. April 2012 hiess die Gemeinde Davos die Einsprachen in Bezug auf die Einwände "fehlender Kinderspielplatz" und "rechtswidrige Dachaufbaute" gut, wies sie im Übrigen jedoch ab. Gleichentags erteilte sie die Bau- und Abbruchbewilligungen unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen.
Dagegen gelangten die Einsprecher am 15. Mai 2012 an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie rügten u.a. die Verletzung des in der Volksabstimmung vom 11. März 2012 angenommenen
Art. 75b BV
. Da der Zweitwohnungsanteil in Davos bereits im
BGE 139 II 263 S. 265
Jahre 2000 bei 38,5 % gelegen habe, widersprächen die Baubewilligungen offensichtlich dem Zweck des Verfassungsartikels.
Am 23. Oktober 2012 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben die Einsprecher am 5. Dezember 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben.
Am 22. Mai 2013 hat das Bundesgericht die Beschwerde in öffentlicher Sitzung gutgeheissen. Es hob den angefochtenen Entscheid auf und verweigerte die Bewilligung für den Neubau von Haus A und Haus B.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Bundesgericht hat in
BGE 139 II 243
(E. 9-11) entschieden, dass
Art. 75b Abs. 1 BV
seit seinem Inkrafttreten am 11. März 2012 anwendbar ist. Zwar bedarf diese Bestimmung in weiten Teilen der Ausführung durch ein Gesetz. Unmittelbar anwendbar ist sie jedoch insoweit, als sie (in Verbindung mit
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
) ein Baubewilligungsverbot für Zweitwohnungen in allen Gemeinden anordnet, in denen der 20 %-Zweitwohnungsanteil bereits erreicht oder überschritten ist. Damit soll bis zum Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung verhindert werden, dass die angestrebte Plafonierung von Zweitwohnungen auf 20 % negativ präjudiziert wird. Im Ergebnis kommt dies sinngemäss einer Planungszone für Zweitwohnungen gleich. Sie hat zur Folge, dass Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 11. März 2012 und dem 31. Dezember 2012 in den betroffenen Gemeinden erstinstanzlich erteilt wurden, anfechtbar sind; ab dem 1. Januar 2013 erteilte Baubewilligungen sind nichtig (
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
). Baubewilligungen, die vor dem 11. März 2012 erstinstanzlich erteilt wurden, fallen nicht unter die neuen Verfassungsbestimmungen und bleiben gültig, unabhängig vom Zeitpunkt, in dem sie rechtskräftig geworden sind.
Vorliegend ist unstreitig, dass es sich um eine Baubewilligung für Zweitwohnungen handelt und dass der Zweitwohnungsanteil in Davos weit über 20 % liegt. Streitig ist dagegen, ob
Art. 75b Abs. 1 BV
auf Baugesuche anwendbar ist, die - wie hier - schon vor Annahme der Initiative eingereicht, aber erst nach dem 11. März 2012 erstinstanzlich beurteilt worden sind.
BGE 139 II 263 S. 266
4.
Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) hatte in seinem Verordnungsentwurf für die Anhörung vom 18. Juni 2012 folgende Übergangsbestimmung vorgesehen:
Art. 7 Übergangsbestimmungen
1
Baugesuche, die vor dem 11. März 2012 eingereicht worden sind, sind nach dem Recht zu beurteilen, das zur Zeit der Gesuchseinreichung galt.
(...)
Art. 8 des Verordnungsentwurfs sah als Datum des Inkrafttretens den 1. September 2012 vor.
4.1
In seinen Erläuterungen zur Umsetzung von
Art. 75b BV
und zu den Normvorschlägen für die Bundesratsverordnung zu dieser Verfassungsbestimmung (Entwurf für die Anhörung vom 18. Juni 2012, S. 12 f. zu Art. 7 Abs. 1) führte das ARE Folgendes aus:
Sofern eine übergangsrechtliche Regelung fehle, sei in der Rechtsprechung grundsätzlich anerkannt, dass Rechtsänderungen, die während hängiger Verfahren eintreten, bis mindestens zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids zu berücksichtigen seien. Die geplante Verordnung des Bundesrates biete jedoch die Möglichkeit, eine generell-abstrakte Übergangsregelung zu erlassen.
Art. 75b BV
belasse diesbezüglich einen gewissen Spielraum. (...) im Verordnungsentwurf [wurde] vorgesehen, dass diese Gesuche nach Massgabe des im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung geltenden Rechts zu beurteilen seien.
4.2
Am 22. August 2012 erliess der Bundesrat die Verordnung über Zweitwohnungen (SR 702). Diese wurde jedoch erst auf den 1. Januar 2013 in Kraft gesetzt und enthält daher keine Übergangsbestimmung für Baubewilligungen, die vor diesem Datum erteilt worden sind. Ab diesem Zeitpunkt erteilte Baubewilligungen sind gemäss
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
nichtig, ohne dass es auf den Zeitpunkt der Einreichung des Baugesuchs ankommt (so auch Art. 8 Abs. 2 Zweitwohnungsverordnung).
5.
In der Literatur wird überwiegend davon ausgegangen, dass Art. 75b Abs. 1 i.V.m.
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
nicht auf Baugesuche anwendbar sei, die vor dem 11. März 2012 eingereicht wurden.
FABIAN MÖSCHING (Ab welchem Zeitpunkt ist die Zweitwohnungsinitiative anwendbar?, Jusletter 10. Dezember 2012, Rz. 37 und 42) ist der Auffassung, dass auf Baugesuche prinzipiell das im Zeitpunkt der Einleitung des Baubewilligungsverfahrens geltende Recht
BGE 139 II 263 S. 267
anzuwenden sei, wie dies beispielsweise Art. 36 Abs. 1 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BauG/BE; BSG 721.0) vorsehe. Damit sollten die Rechtssicherheit gefördert und die Gesuchsteller geschützt werden, die im Vertrauen auf die bestehende Ordnung zeitraubende und kostspielige Aufwendungen getätigt haben.
EMANUEL DETTWILER (Die Zweitwohnungsverordnung. Eine Übersicht mit ausgewählten Schwerpunkten, SJZ 109/2013 S. 90), ARNOLD MARTI (Umsetzung der Zweitwohnungsinitiative - ungelöste Rätsel und des Pudels Kern, ZBl 113/2012 S. 282) und MICHEL ROSSINELLI (Résidences secondaires: l'illusion des cantons alpins, Le Temps, 31. August 2012) gehen ebenfalls davon aus, dass es aus Gründen des Vertrauensschutzes gerechtfertigt sei, zum Zeitpunkt der Annahme der Initiative bereits eingereichte Baugesuche noch zu bewilligen, ohne dies näher zu begründen.
Dagegen hält ROLAND NORER (Zum Geltungsbereich der Zweitwohnungsverordnung, in: Rechtliche Umsetzung der Zweitwohnungsinitiative, Norer/Rütsche [Hrsg.], 2013, S. 11 ff., insb. 29 f.) bei Fehlen einer Übergangsbestimmung grundsätzlich den Zeitpunkt der Bewilligungserteilung (und nicht der Gesuchseinreichung) für massgeblich; er interpretiert allerdings
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
als spezielle übergangsrechtliche Bestimmung, nach der bis zum 1. Januar 2013 noch das alte Recht anwendbar sei (a.a.O., S. 36 f.).
6.
Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist die Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten (einschliesslich Baubewilligungen) mangels einer anderslautenden übergangsrechtlichen Regelung nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zur beurteilen (
BGE 135 II 384
E. 2.3 S. 390;
BGE 125 II 591
E. 5e/aa S. 598; je mit Hinweisen). In anderen Urteilen (vor allem zum Sozialversicherungsrecht) findet sich die Formulierung, es seien jene Rechtssätze massgebend, die im Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhalts bzw. der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (
BGE 129 V 1
E. 1.2 S. 4 mit Hinweisen).
Dies entspricht der herrschenden Lehre (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 70 f. Rz. 325 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 190 f. Rz. 18 ff.). Zwar würde das Prinzip des Vertrauensschutzes dafür sprechen, auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abzustellen, doch spreche das öffentliche Interesse an der Anwendung des neuen Rechts dafür, das zur Zeit des erstinstanzlichen
BGE 139 II 263 S. 268
Entscheides geltende Recht heranzuziehen (ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II S. 101 ff., insb. 207-215). Die Rechtmässigkeit eines zukünftigen Verhaltens bzw. eines in der Zukunft zu realisierenden Bauvorhabens müsse nach dem Recht beurteilt werden, das im Zeitpunkt der Prüfung, d.h. der Gesuchsbeurteilung, gelte; damit werde auch eine rechtsgleiche Bewilligungspraxis ab Inkrafttreten des neuen Rechts sichergestellt (MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif, Bd. I, 2012, S. 187).
7.
Eine abweichende übergangsrechtliche Regelung besteht im vorliegenden Fall nicht.
Wie das Bundesgericht in
BGE 139 II 243
(E. 11) ausgeführt hat, enthält
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
keine intertemporale Regelung zur Anwendbarkeit von
Art. 75b Abs. 1 BV
, sondern verschärft lediglich die Rechtsfolge (Nichtigkeit statt Anfechtbarkeit) ab dem 1. Januar 2013. Im Übrigen stellt diese Bestimmung auf den Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung und nicht der Einreichung des Baugesuchs ab.
Dementsprechend finden die oben (E. 6) dargestellten Grundsätze Anwendung. Das Bundesgericht hat denn auch bereits im Zusammenhang mit Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die noch vor der Abstimmung vom 11. März 2012 erteilt worden waren, aber in der Folge angefochten wurden, massgeblich auf den Zeitpunkt der Beurteilung des Baugesuchs durch die kantonalen Behörden (und nicht auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung) abgestellt (vgl. Urteile 1C_215/2012 E. 2.4 und 1C_159/2012 E. 6.2, beide vom 14. Dezember 2012). Die damalige Sichtweise erscheint nach wie vor richtig.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass Art. 75b Abs. 1 i.V.m.
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
grundsätzlich anwendbar ist, wenn der erstinstanzliche Entscheid nach dem 11. März 2012 ergangen ist, auch wenn das Baugesuch schon vor diesem Datum eingereicht wurde. Baubewilligungen für Zweitwohnungen in den betroffenen Gemeinden, die nach diesem Datum (aber vor dem 1. Januar 2013) erstinstanzlich erteilt wurden, sind daher anfechtbar. Gleiches gilt, wenn eine (schon vorher erteilte) Baubewilligung zwischen dem 11. März 2012 und dem 1. Januar 2013 im Rechtsmittelverfahren erheblich modifiziert worden ist. Nach dem 1. Januar 2013 erstinstanzlich erteilte (oder im Rechtsmittelverfahren erheblich modifizierte) Baubewilligungen sind gemäss
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
nichtig.
BGE 139 II 263 S. 269
Vorbehalten bleiben jedoch besondere Konstellationen des Vertrauensschutzes sowie der Rechtsverweigerung oder -verzögerung.
8.
Ein besonderer Vertrauenstatbestand wird vorliegend nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich: Angesichts des kurz bevorstehenden Abstimmungstermins musste die Beschwerdegegnerin damit rechnen, dass ihr Bauvorhaben bei Annahme der Zweitwohnungsinitiative u.U. nicht bewilligt werden könnte.
8.1
Die Beschwerdegegnerin wendet jedoch ein, dass das Verfahren zweimal sistiert worden sei, um Gutachten über die Auswirkungen des Bauvorhabens auf die Besonnung der Wohnhäuser der Beschwerdeführer einzuholen. Das erste, von der Baubehörde Davos eingeholte Gutachten habe Ende Februar 2012 vorgelegen, das zweite, von den Beschwerdeführern in Auftrag gegebene Gutachten der Z. Ingenieure AG erst am 26. März 2012. Ohne dieses zweite Gutachten (das lediglich die Schlussfolgerungen des ersten Gutachtens bestätigt habe), hätte der Einsprache- und Bauentscheid noch vor dem 11. März 2012 ergehen können. Unter diesen Umständen wäre es stossend, wenn
Art. 75b BV
auf das Bauvorhaben zur Anwendung käme.
8.2
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist - vorbehältlich zwingender öffentlicher Interessen (
BGE 119 Ib 174
E. 3 S. 177) - auf das alte, der Bauherrschaft günstigere Recht abzustellen, wenn die Baubehörde den Entscheid unnötig verzögert oder ein Nachbar in querulatorischer Weise Verfahrensverzögerungen herbeiführt, um so die Anwendung strengeren Rechts zu erwirken (
BGE 112 Ib 39
E. 1c S. 44).
8.3
Aus den Einsprache- und Baubewilligungsentscheiden der Gemeinde Davos vom 10./13. April 2012 ergibt sich Folgendes:
In ihren Einsprachen vom 9. Januar 2012 hatten die Beschwerdeführer u.a. rechtswidrige Dachaufbauten und den Entzug von Licht, Sonne und Aussicht gerügt. Am 26. Januar 2012 ersuchten sie das kommunale Hochbauamt um die vorübergehende Sistierung des Verfahrens, bis das von ihnen beim Bezirksgericht Prättigau/Davos beantragte unabhängige Gutachten über den Schattenwurf der projektierten Mehrfamilienhäuser vorliege. Das von der Z. Ingenieure AG erstellte Gutachten vom 27. Februar 2012 (eingereicht am 1. März 2012) kam zum Ergebnis, dass die Minimalbesonnung unterschritten sei. Der Verfasser der Expertise teilte jedoch auf Anfrage des Hochbauamts am 8. März 2012 mit, dass die tägliche
BGE 139 II 263 S. 270
Gesamtbesonnungsdauer über den kritischen 120 Minuten liegen würde, wenn die Höhenkote um 45 cm herabgesetzt werde.
Auf Anregung des Hochbauamts reichte die Bauherrin daraufhin ein Abänderungsprojekt (datiert vom 13. März 2012) ein, das sowohl für Haus A als auch für Haus B einen um 45 cm tieferen Dachkranz vorsieht. Dieses wurde den Einsprechern zur Stellungnahme zugestellt, die am 29. März 2012 weitere Abschattungsmodellierungen der Z. Ingenieure AG (datiert vom 26. März 2012) einreichten.
In den Einsprache- und Baubewilligungsentscheiden wird festgehalten, dass die Dachkränze in der ursprünglich vorgesehenen Höhe nach Art. 27 Abs. 3 BauG/Davos (betr. Dachaufbauten) nicht hätten bewilligt werden können, zumal sie die Besonnung der hinterliegenden Grundstücke beeinträchtigen würden. Die Einsprachen wurden deshalb in diesem Punkt gutgeheissen und die Dachkränze mit der reduzierten Höhe gemäss Projektänderung vom 13. März 2012 bewilligt.
8.4
Unter diesen Umständen kann weder den Beschwerdeführern noch der Baubehörde der Vorwurf gemacht werden, das Baubewilligungsverfahren unnötig verzögert zu haben. Vielmehr hat es die Beschwerdegegnerin mit ihrer erst am 13. März 2012 eingereichten Projektänderung zu verantworten, dass die Baubewilligung nicht vor Annahme der Zweitwohnungsinitiative am 11. März 2012 erteilt werden konnte.
9.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass
Art. 75b Abs. 1 BV
- entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen - auf den vorliegenden Fall anwendbar ist.
Es ist unstreitig, dass es sich um eine Baubewilligung für Zweitwohnungen in einer Gemeinde (Davos) handelt, in der der 20 %-Zweitwohnungsanteil deutlich überschritten ist. Zwar bestanden in den zum Abriss bestimmten Bauten bereits Zweitwohnungen; deren Anzahl und Fläche wird jedoch durch das Bauvorhaben wesentlich erhöht. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde, zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Verweigerung der Baubewilligungen (mit Ausnahme der Abbruchbewilligung). (...)


header:
Urteilskopf
118 IV 269
48. Urteil des Kassationshofs vom 3. Juni 1992 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 84 Ziff. 1 und Ziff. 2 ZSG
;
Art. 63 ZSV
; Zivilschutzverweigerung, ne bis in idem.
Art. 68 Ziff. 2 StGB
; Zusatzstrafe.
1. Grundlage und Inhalt des Grundsatzes ne bis in idem (E. 2).
2. Wurde eine Nichtbefolgung eines Aufgebotes zu Zivilschutzdienst als schwerer Fall qualifiziert und eine Strafe von einem Monat Gefängnis ausgesprochen, unter Berücksichtigung der generellen Verweigerung des Schutzdienstes und damit auch der künftigen Nichtbefolgungen von Aufgeboten, verstösst eine neuerliche Verurteilung und Bestrafung wegen Nichtbefolgung eines Aufgebots zu Zivilschutzdienst gegen das Doppelbestrafungsverbot (E. 4).
3. Ist bei der ersten Bestrafung die generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes abschliessend berücksichtigt worden, dürfte auch nur eine Zusatzstrafe der Grösse Null ausgesprochen werden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 270
BGE 118 IV 269 S. 270
A.-
B., bereits am 10. März 1987 wegen Nichtbefolgens eines Aufgebots zum Zivilschutzkurs zu einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt, rückte am 14. November 1988 ordnungsgemäss zum Einführungskurs für Brandschutzpioniere der Zivilschutzorganisation P. ein, allerdings nicht in der Absicht, den Zivilschutzdienst zu leisten. Am zweiten Kurstag rückte er denn auch nicht mehr ein, weil er den Zivilschutzdienst verweigerte. Die Bezirksanwaltschaft Winterthur sprach ihn deswegen mit Strafbefehl vom 6. März 1989 der Widerhandlung gegen Art. 84 Ziff. 1 und 2 des Bundesgesetzes über den Zivilschutz (ZSG; SR 520.1) schuldig und verurteilte ihn zu einer Strafe von 15 Tagen Gefängnis unbedingt. Auf Einsprache hin sprach ihn das Bezirksgericht Winterthur (Einzelrichter) lediglich der Widerhandlung gegen
Art. 84 Ziff. 1 lit. a ZSG
schuldig und setzte die Strafe auf sieben Tage Haft herab. Im Berufungsverfahren erklärte ihn das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 18. September 1989 der Widerhandlung gegen Art. 84 Ziff. 1 Abs. 3 lit. a und Ziff. 2 ZSG schuldig und verurteilte ihn zu einer Strafe von einem Monat Gefängnis.
Einem erneuten Aufgebot für einen Zivilschutzkurs vom 24. bis 28. April 1989 leistete B. wiederum keine Folge. Aufgrund dieses Sachverhalts verurteilte ihn die Bezirksanwaltschaft Winterthur mit Strafbefehl vom 17. August 1989 erneut wegen Widerhandlung gegen Art. 84 Ziff. 1 Abs. 3 lit. a und Ziff. 2 ZSG zu einer Strafe von 30 Tagen Gefängnis unbedingt. Das Bezirksgericht Winterthur (Einzelrichter) sprach demgegenüber in Abänderung der Strafverfügung eine Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts Zürich vom 18. September 1989 von 15 Tagen Gefängnis unbedingt aus. Mit Urteil vom 5. Februar 1990 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich diesen Entscheid.
BGE 118 IV 269 S. 271
B.-
Gegen dieses Urteil führt B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen.
Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung, das Obergericht auf Gegenbemerkungen verzichtet.
C.-
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich insofern gut, als es einen Satz des angefochtenen Entscheids anders fasste; im übrigen wies es die Beschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe durch seine erneute Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Zivilschutz das Doppelbestrafungsverbot verletzt. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auf seinen am 6. Juli 1986 gefassten und dem Zivilschutzamt der Stadt Winterthur mitgeteilten Entschluss, fortan grundsätzlich keinem weiteren Zivilschutzaufgebot mehr Folge zu leisten.
2.
Das Prinzip ne bis in idem ist gemäss ständiger Rechtsprechung ein Grundsatz des materiellen eidgenössischen Strafrechts (
BGE 116 IV 264
E. 3 mit weiteren Hinweisen). Daraus folgt, dass seine Verletzung mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden kann (
Art. 269 Abs. 1 BStP
). Der Grundsatz ne bis in idem hat überdies verfassungsrechtlichen Rang und leitet sich aus
Art. 4 BV
her (
BGE 116 IV 265
mit Hinweisen). Er findet neuerdings seine Grundlage auch in Art. 4 des siebten Zusatzprotokolls zur EMRK (SR 0.101.07;
BGE 116 IV 265
/6).
Das Prinzip besagt, dass niemand wegen der gleichen Straftat zweimal verfolgt werden darf oder dass mit anderen Worten einem zweiten Strafverfahren respektive einer zweiten Beurteilung der gleichen Tat der Verbrauch der Strafklage aufgrund des ersten Urteils entgegensteht (
BGE 116 IV 264
E. 3). Derselbe Schutz folgt aus dem Institut der materiellen Rechtskraft, welche bewirkt, dass die formell rechtskräftig beurteilte Tat nicht mehr Gegenstand eines späteren Verfahrens gegen dieselbe Person bilden kann. Eine neue Entscheidung ist sowohl prozessual als auch inhaltlich ausgeschlossen. Voraussetzung für diese Sperrwirkung sind die Identität der Person sowie die Identität der Tat (ROBERT HAUSER, Schweizerisches Strafprozessrecht, 2. Aufl., S. 241; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure
BGE 118 IV 269 S. 272
pénale suisse, N. 2616 ff.; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, N. 588 f.; ANDREAS DONATSCH, Zum Verhältnis zwischen Steuerhinterziehung und Steuerbetrug ..., ASA 60, S. 311 f.). Hinsichtlich der Bestimmung der Tatidentität besteht in Lehre und Rechtsprechung keine Einigkeit. Streitig ist, ob der Gegenstand der abgeurteilten Sache als historisches Ereignis in seinem wirklichen Ablauf verstanden werden muss, oder ob als Urteilsgegenstand nur in Frage kommt, was das Gericht festgestellt hat oder bei sorgfältiger Abklärung hätte feststellen können (vgl. dazu HAUSER, a.a.O., S. 241 f.; DONATSCH, a.a.O., S. 312 ff.).
3.
a) Nach
Art. 84 Ziff. 1 ZSG
wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer sich u.a. weigert, die ihm im Zivilschutz übertragenen Aufgaben zu übernehmen (Abs. 1), und wer vorsätzlich oder fahrlässig einem Aufgebot nicht Folge leistet, sich aus dem Dienst entfernt oder sich auf andere Weise der Schutzdienstpflicht entzieht (Abs. 3 lit. a). In schweren Fällen ist die Strafe Gefängnis, womit Busse verbunden werden kann (Ziff. 2).
Gemäss Art. 63 der Verordnung über den Zivilschutz (ZSV; SR 520.11) wird von der Zivilschutzdienstleistung u.a. ausgeschlossen (
Art. 43 Abs. 2 ZSG
), wer sich weigert, die ihm im Zivilschutz übertragenen Aufgaben zu übernehmen, und deswegen zu unbedingten Freiheitsstrafen von insgesamt mindestens 30 Tagen Gefängnis verurteilt wird.
Das Zivilschutzgesetz trifft im Gegensatz zum Militärstrafgesetz (
Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 MStG
) keine ausdrückliche Unterscheidung zwischen Dienstverweigerung und Dienstversäumnis.
b) In
BGE 112 IV 130
E. 1 hielt das Bundesgericht fest, die generelle Verweigerung der Schutzdienstpflicht stelle die denkbar schwerwiegendste einmalige Handlung dar. Die Absicht, die Erfüllung der Schutzdienstpflicht überhaupt zu verweigern, offenbare einen besonders intensiven deliktischen Willen sowie eine besonders zu missbilligende Einstellung gegenüber der Gemeinschaft, die verschärfter Strafe riefen. Es würdigte die generelle Verweigerung demgemäss als schweren Fall im Sinne von
Art. 84 Ziff. 2 ZSG
. Hinsichtlich der Strafzumessung führte es aus, das Verschulden wiege schwer, da eine für die Gemeinschaft notwendige, wiederkehrende Leistung an diese verweigert werde. Es brachte dabei die Anzahl Diensttage, die der Täter in Zukunft voraussichtlich hätte leisten müssen, in Anschlag (
BGE 112 IV 131
E. 2).
Der Beschwerdeführer teilte mit Schreiben vom 6. Juli 1986 dem Zivilschutzamt der Stadt Winterthur seinen Entschluss mit, das an
BGE 118 IV 269 S. 273
ihn ergangene Aufgebot zum Einführungskurs Brandschutzdienst nicht zu befolgen. Des weiteren führte er aus, er werde "in Zukunft jeglichen Zivilschutzdienst verweigern und fordere den Ausschluss vom Zivilschutz". Seither leistete er insgesamt drei Aufgeboten zu Zivilschutzkursen keine Folge bzw. rückte nach dem ersten Kurstag nicht mehr ein.
c) Das Obergericht des Kantons Zürich qualifizierte mit Urteil vom 18. September 1989 die Widerhandlung des Beschwerdeführers gegen das Zivilschutzgesetz vom November 1988 als schweren Fall im Sinne von
Art. 84 Ziff. 2 ZSG
. Es verwies in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf
BGE 112 IV 130
. Im Rahmen der Strafzumessung ging es davon aus, der Beschwerdeführer sei nicht gewillt, unter den bestehenden Verhältnissen seine Schutzdienstpflicht zu erfüllen, und verweigere grundsätzlich den Zivilschutzdienst. Aufgrund dieser Umstände setzte es die Strafe auf einen Monat Gefängnis unbedingt fest.
4.
a) In seinem ersten Entscheid vom 18. September 1989 berücksichtigte das Obergericht des Kantons Zürich die generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes durch den Beschwerdeführer sowohl im Rahmen der rechtlichen Qualifikation als schweren Fall wie auch im Rahmen der Strafzumessung. Daraus erhellt, dass das Obergericht in jenem Urteil als zu beurteilenden Sachverhalt nicht bloss die konkrete Nichtbefolgung des in Frage stehenden Aufgebotes erachtete, sondern seinem Urteil auch die Verweigerung jeglichen künftigen Zivilschutzdienstes durch den Beschwerdeführer zugrunde legte. Das Urteil des Obergerichts erstreckte sich somit auch auf künftige Nichtbefolgungen von Aufgeboten, was insbesondere aus der Verweisung auf
BGE 112 IV 130
deutlich wird. Dies ergibt sich auch aus einer weiteren Überlegung:
Gemäss
Art. 63 lit. c ZSV
wird von der Schutzdienstleistung ausgeschlossen, wer sich weigert, die ihm im Zivilschutz übertragenen Aufgaben zu übernehmen, und deswegen zu unbedingten Freiheitsstrafen von insgesamt mindestens 30 Tagen verurteilt wird. Setzt das Gericht, wie dies das Obergericht Zürich mit Urteil vom 18. September 1989 getan hat, die Strafe auf einen Monat Gefängnis fest, ist es sich darüber im klaren, dass der Verurteilte nach der genannten Verordnungsbestimmung von der Schutzdienstleistung ausgeschlossen werden und folglich keinen weiteren Dienst zu leisten haben wird. Es ist somit anzunehmen, dass das Gericht, wenn es in Kenntnis dieser Folge die generelle Verweigerung von Zivilschutzdienst bei der Qualifikation als schweren Fall berücksichtigt und die
BGE 118 IV 269 S. 274
Strafe auf eine Höhe festsetzt, mit welcher die Grenze von
Art. 63 lit. c ZSV
überschritten wird, nicht bloss die konkrete, sondern gleichzeitig auch die künftige Nichtbefolgung von Aufgeboten zu Zivilschutzdienst beurteilt (vgl. denn auch die ausdrückliche Berücksichtigung der voraussichtlichen künftigen Diensttage in
BGE 112 IV 130
bei der Strafzumessung).
b) Indem das Obergericht Zürich den Beschwerdeführer mit Urteil vom 18. September 1989 im Anschluss an die Nichtleistung des Dienstes im November 1988 in Anwendung von Art. 84 Ziff. 1 Abs. 3 lit. a und Ziff. 2 ZSG zu einer Strafe von einem Monat Gefängnis verurteilte, beurteilte es aus diesen Gründen seine generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes abschliessend, d.h. es berücksichtigte auch die Nichtbefolgung der Aufgebote zu den Zivilschutzkursen, die der Beschwerdeführer voraussichtlich in Zukunft würde leisten müssen. Die Nichtbefolgung des Aufgebotes zum Zivilschutzkurs vom April 1989 - die sich erst während des hängigen Berufungsverfahrens für jene vom November 1988 ereignete und formell daher nicht Gegenstand jenes Verfahrens bildete - muss daher als mitberücksichtigt und mitbeurteilt gelten. Wenn die Vorinstanz den Beschwerdeführer wegen seiner Weigerung, im April 1989 einen Dienst zu leisten, erneut bestrafte, dann verurteilte sie ihn wegen einer Tat, die bereits Gegenstand der Verurteilung vom 18. September 1989 bildete. Die Identität der Tat ist zu bejahen aufgrund der Besonderheit des Tatbestandes der generellen Dienstverweigerung, die auch künftige Nichtbefolgungen von Aufgeboten erfasst.
Die in der Lehre bestehende Kontroverse um die Voraussetzungen der Tatidentität im Zusammenhang mit dem Grundsatz ne bis in idem ist im zu beurteilenden Fall ohne Bedeutung, da der Richter im in Frage stehenden ersten Urteil vom 18. September 1989 den historischen Sachverhalt umfassend prüfen konnte und, wie dargelegt wurde, tatsächlich auch geprüft und berücksichtigt hat.
Ebenfalls offenbleiben kann die Frage, ob die generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes aus Gewissensgründen trotz unter Umständen zeitlich weit auseinanderliegender konkreter Verweigerungshandlungen aufgrund der gleichbleibenden ablehnenden Haltung des Täters als eine einzige Handlung anzusehen ist (so unter Verweis auf die Fixierung des äusseren Verhaltens durch die Bindung an die Gewissensentscheidung das deutsche BVerfG, Beschluss vom 7. März 1968, JZ 1968, S. 523 mit krit. Anm. Evers; vgl. auch KARL PETERS, Strafprozess, 4. Aufl. 1985, S. 511 d; ferner CLAUS
BGE 118 IV 269 S. 275
ROXIN, Strafverfahrensrecht, 22. Aufl. 1991, S. 342, 6.), da dies nicht Voraussetzung für die Bejahung der Tatidentität ist.
c) Die Vorinstanz verletzte somit den Grundsatz ne bis in idem, weil sie den Beschwerdeführer wegen der gleichen Tat zweimal bestrafte. Die voraussichtlichen künftigen Dienstleistungen und damit auch jene vom April 1989 wirkten sich in ihrem ersten Urteil bei der Qualifikation der Tat als schwerer Fall und bei der Höhe der Strafe aus (vgl.
Art. 63 lit. c ZSV
), weshalb ein erneutes Verfahren und eine erneute Verurteilung wegen der Nichtbefolgung des Aufgebotes für den Kurs vom April 1989 eine unzulässige doppelte Bestrafung darstellt. Die erste Verurteilung des Beschwerdeführers erfasste den Unrechts- und Schuldgehalt seiner ganzen in Frage stehenden Verhaltensweise allein bereits völlig, so dass ein erneutes Verfahren und eine erneute Verurteilung eine doppelte Bestrafung bedeutet (vgl. dazu DONATSCH, a.a.O., S. 317/8, der dies bei unechter Konkurrenz im Sinne der Konsumtion bejaht); dies nicht nur, weil er zweimal wegen der Nichtleistung des Dienstes im April 1989 bestraft wurde, sondern weil auch zweimal seine generelle Verweigerung von Zivilschutzdienst in Anschlag gebracht wurde, indem im angefochtenen zweiten Urteil erneut gestützt darauf ein schwerer Fall angenommen wurde.
Die Vorinstanz hat somit sowohl durch die Ausfällung eines erneuten Schuldspruchs als auch mit der neuen Strafe Bundesrecht verletzt.
5.
Dass der Beschwerdeführer rechtmässig zu einer Dienstleistung aufgeboten werden konnte, weil er im Zeitpunkt des Zivilschutzkurses vom April 1989 noch nicht vom Dienst ausgeschlossen war, ändert an der Verletzung des Prinzips ne bis in idem nichts. Er war aufgrund der entsprechenden verwaltungsrechtlichen Norm wohl verpflichtet, dem Aufgebot Folge zu leisten, konnte aber wegen Nichtbefolgung desselben nicht (nochmals) verfolgt und bestraft werden, d.h. es handelte sich um eine blosse verwaltungsrechtliche Pflicht, deren Verletzung wegen des Grundsatzes ne bis in idem nicht (mehr) mit Strafe belegt werden konnte.
Wollte man bei der gegebenen Sachlage eine Verletzung des Grundsatzes ne bis in idem verneinen, würde das angefochtene Urteil, im übrigen zumindest was die erneute Strafe betrifft, Bundesrecht verletzen. Dies ergibt sich aus denselben Überlegungen, die zur Annahme der Verletzung von ne bis in idem geführt haben, in Verbindung mit
Art. 68 Ziff. 2 StGB
. Nach dieser Bestimmung bemisst der Richter, wenn er eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu
BGE 118 IV 269 S. 276
beurteilen hat, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Im zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz nicht ausreichend berücksichtigt, dass mit der Annahme eines schweren Falles und der Aussprechung einer Strafe von einem Monat Gefängnis in der ersten Verurteilung der generellen Verweigerung des Beschwerdeführers und somit auch künftigen Nichtbefolgungen von Aufgeboten bereits abschliessend Rechnung getragen wurde. Die Vorinstanz hätte bei dieser Sachlage auf jeden Fall keine neue Strafe mehr aussprechen dürfen, bzw. lediglich eine Zusatzstrafe der Grösse Null ausfällen dürfen (
BGE 102 IV 241
). Die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer Zusatzstrafe von 15 Tagen Gefängnis verstösst somit auch unter diesem Gesichtspunkt gegen Bundesrecht.


header:
Urteilskopf
141 III 170
24. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. und B.A. gegen Bank C. und Betreibungsamt Pfannenstiel (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_820/2014 vom 7. April 2015

regeste:
Regeste
Art. 1 lit. c und
Art. 145 ZPO
; Art. 17, 31, 56 und 63 SchKG. Belehrung über die Nichtgeltung der Gerichtsferien in einer der betreibungsrechtlichen Beschwerde unterliegenden Verfügung?
In einer der betreibungsrechtlichen Beschwerde unterliegenden Verfügung (
Art. 17 SchKG
) muss der Adressat nicht darüber belehrt werden (
Art. 145 Abs. 3 ZPO
), dass die Gerichtsferien gemäss
Art. 145 Abs. 1 ZPO
im Beschwerdeverfahren nicht gelten (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 141 III 170 S. 170
A.
A.A. und B.A. (Beschwerdeführer) sind Eigentümer des Grundstücks Kat. Nr. x in V. Mit Schreiben vom 14. Juli 2014 teilte ihnen das Betreibungsamt Pfannenstiel das Ergebnis der betreibungsamtlichen Schätzung des Grundstücks samt Zugehör mit.
Dagegen erhoben die Beschwerdeführer am 25. August 2014 Beschwerde beim Bezirksgericht Meilen. Sie verlangten, das Grundstück neu zu schätzen. Mit Zirkulationsbeschluss vom 23. September 2014 trat das Bezirksgericht auf die Beschwerde wegen Verspätung nicht ein.
BGE 141 III 170 S. 171
B.
Gegen diesen Beschluss erhoben die Beschwerdeführer am 3. Oktober 2014 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Urteil vom 13. Oktober 2014 wies das Obergericht die Beschwerde ab.
C.
Am 22. Oktober 2014 haben die Beschwerdeführer gegen dieses Urteil Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie verlangen dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache an das Obergericht.
Das Bundesgericht hat keine Vernehmlassungen eingeholt und weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die betreibungsrechtliche Beschwerde (Art. 17 f. SchKG) und entsprechend auch das vorliegende Verfahren auf Neuschätzung eines Grundstücks (Art. 99 Abs. 2 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG; SR 281.42] i.V.m.
Art. 17 SchKG
) sind keine gerichtlichen Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts gemäss
Art. 1 lit. c ZPO
(Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7258 Ziff. 5.1 zu Art. 1 und 2 des Entwurfs; Urteil 5A_471/2013 vom 17. März 2014 E. 2.1). Die Gerichtsferien gemäss
Art. 145 Abs. 1 ZPO
und die Pflicht zur Belehrung über die Nichtgeltung von Gerichtsferien (
Art. 145 Abs. 3 ZPO
; vgl. dazu
BGE 139 III 78
E. 5 S. 83 ff.) gelten demnach für die Beschwerde von vornherein nicht. Vielmehr richtet sich die Frage der Fristwahrung nach
Art. 56 Ziff. 2 SchKG
(Betreibungsferien) und
Art. 63 SchKG
(Wirkungen der Betreibungsferien auf den Fristenlauf) (Urteil 5A_471/2013 vom 17. März 2014 E. 2.1). Eine Pflicht zur Belehrung über die Nichtgeltung der Gerichtsferien der ZPO (mit fristverlängernder Wirkung bei unterbliebener Belehrung) ist weder in diesen Normen noch andernorts im SchKG oder in der VZG vorgesehen.
Aus
Art. 31 SchKG
lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten. Gemäss dieser Norm gelten für die Berechnung, die Einhaltung und den Lauf der Fristen die Bestimmungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), sofern das SchKG nichts anderes bestimmt. Es ist damit nicht ausgeschlossen, dass die ZPO in diesem Rahmen durch Verweisung, und damit analogieweise ausserhalb ihres eigentlichen Anwendungsbereichs (
Art. 1 lit. c ZPO
), auch für das übrige Betreibungsverfahren herangezogen wird (vgl. Urteil 5A_633/2014 vom
BGE 141 III 170 S. 172
6. Januar 2015 E. 2.5.3 hinsichtlich
Art. 143 Abs. 1 ZPO
). Wie soeben gezeigt, sieht das SchKG im Bereich der Ferien und des Fristenstillstands jedoch Abweichendes vor, so dass bereits nach dem Wortlaut von
Art. 31 SchKG
kein Anlass besteht, Bestimmungen der ZPO anzuwenden. Zusätzlich behält
Art. 145 Abs. 4 ZPO
die Bestimmungen des SchKG über die Betreibungsferien und den Rechtsstillstand ausdrücklich vor. Die ZPO selber verweist damit auf
Art. 56 ff. SchKG
zurück. Somit gehen
Art. 56 ff. SchKG
als Spezialbestimmungen den Bestimmungen der ZPO zu den Gerichtsferien vor (Botschaft ZPO, a.a.O., 7310 Ziff. 5.9.3 am Schluss; FRANCIS NORDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 2 und 19 zu
Art. 31 SchKG
). Was dies für die gerichtlichen Verfahren des SchKG bedeutet, für die die ZPO nicht bloss aufgrund des Verweises in
Art. 31 SchKG
gilt, sondern bereits deshalb, weil sie vom Anwendungsbereich der ZPO umfasst sind (
Art. 1 lit. c und
Art. 251 ZPO
), braucht an dieser Stelle nicht beurteilt zu werden (vgl. dazu beispielsweise NINA J. FREI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 18 ff. zu
Art. 145 ZPO
). Für die vorliegende Konstellation bedeutet dies jedoch, dass jegliche Grundlage für die Anwendung von
Art. 145 Abs. 3 ZPO
entfällt. Es ist denn auch nicht anzunehmen, dass der Bundesgesetzgeber eine Belehrung über die Nichtgeltung einer bestimmten Ferienregelung (der Gerichtsferien) in einem Verfahren hätte vorsehen wollen, in welchem die fragliche Ferienregelung von vornherein nicht zur Anwendung kommen kann. Über dieses Ergebnis hilft auch nicht hinweg, dass die Beschwerdeführer darin eine Schlechterbehandlung der Parteien eines Schätzungsverfahrens im Vergleich zu den Parteien eines Zivilprozesses sehen. Sinngemäss dasselbe gilt für die angebliche Schlechterbehandlung zu den Parteien des Aufsichtsverfahrens. Zwar belehrt offenbar die zürcherische Praxis, und so jedenfalls das Bezirksgericht Meilen im vorliegenden Fall, über die Nichtgeltung der Fristenstillstände der ZPO im Aufsichtsverfahren (gestützt auf
Art. 20a Abs. 3 SchKG
i.V.m. § 18 des Einführungsgesetzes vom 26. November 2007 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [EG SchKG; LS 281] i.V.m. §§ 83 f. des Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG; LS 211.1]). Wie es sich im Aufsichtsverfahren verhält, ist jedoch nicht Gegenstand der vorliegenden Beschwerde.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen.


header:
Urteilskopf
102 V 235
57. Sentenza del 27 ottobre 1976 nella causa Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro contro Terrani e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung der Versicherten, die als Aushilfskräfte eingestellt wurden, aber dennoch während einer erheblichen Zeitspanne voll beschäftigt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 102 V 235 S. 235
A.-
Dopo aver lavorato durante 3 anni alle dipendenze di una macelleria di Lugano in ragione di 9 ore al giorno, l'assicurato Ezio Terrani, nato nel 1913, fu assunto in qualità di macellaio ausiliario dalla Società Cooperativa Migros Ticino, S. Antonino (detta appresso SCMT) il 24 febbraio 1975. Secondo le disposizioni del contratto di lavoro, l'attività del personale ausiliare di tale società è subordinata alle necessità aziendali, e al datore di lavoro rimane riservato il diritto di modificare in ogni momento l'orario ed il luogo di lavoro del dipendente.
B.-
Sulla base del summenzionato contratto Ezio Terrani lavorò da marzo a settembre 1975 in media 184 ore mensili, mentre nello stesso periodo il personale fisso lavorò in media 190 ore. Durante l'ottobre 1975 l'assicurato lavorò ancora 106 ore e nel novembre successivo soltanto 10 ore. Nel gennaio 1976 il rapporto di servizio venne sciolto, conformemente alle disposizioni contrattuali riguardanti il personale ausiliare della SCMT, con effetto dal giorno 19 di quel mese.
C.-
Mediante decisione amministrativa del 20 gennaio 1976, la Cassa pubblica cantonale di assicurazione contro la disoccupazione (CPCAD) respinse una domanda di Ezio Terrani intesa ad ottenere un'indennità per le giornate di disoccupazione attestategli dall'Ufficio consortile del lavoro dal 14 ottobre 1975 in poi. Essa considerò che l'orario dell'operaio ausiliare, liberamente fissato dal datore di lavoro in conformità al contratto stipulato con il dipendente, costituisce un
BGE 102 V 235 S. 236
orario normale, qualunque sia la durata di quest'ultimo, ragione per cui l'ausiliare non subisce una perdita di guadagno indennizzabile giusta la LAD all'infuori dell'attività richiestagli dal datore di lavoro.
Statuendo su ricorso dell'assicurato, mediante giudizio del 5 marzo 1976 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino accolse il gravame e annullò la decisione impugnata, in sostanza per i seguenti motivi:
"La drastica riduzione del numero delle ore lavorative a partire dal mese
di ottobre non saprebbe essere ritenuta normale visto l'andamento medio
dell'orario lavorativo personale dell'assicurato. Le cause non saprebbero
essere ricercate e tanto meno ritrovate in fattori stagionali, ricorrenti
di anno in anno.
La vera causa di una così massiccia riduzione dell'orario lavorativo
medio è da ricercarsi esclusivamente nella contingenza economica. Si
tratta, in altre parole, di una "konjunkturbedingte Arbeitszeitverkürzung".
In simili condizioni, la perdita di guadagno da essa scaturente deve
essere indennizzata dalla Cassa."
I giudici cantonali rinviarono la pratica alla CPCAD facendole obbligo di esaminare se l'assicurato riempisse gli altri presupposti del diritto all'indennità di disoccupazione e di statuire a nuovo sulle prestazioni controverse.
D.-
Con il presente ricorso di diritto amministrativo l'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro chiede l'annullamento del giudizio impugnato e il ripristino della decisione amministrativa del 20 gennaio 1976.
E.-
Rispondendo al gravame, l'opponente postula la reiezione del ricorso di diritto amministrativo e la conferma del giudizio cantonale. Allega che gli avventizi hanno diritto all'indennità di disoccupazione salvo durante un periodo di 14 giorni (art. 40 OAD) e che egli assunse il lavoro in qualità di ausiliare presso la SCMT sapendo di dover subire delle drastiche riduzioni d'orario lavorativo per carenza di lavoro, motivo per cui, anche se attivo come ausiliare, si iscrisse presso l'Ufficio consortile del lavoro, sperando di ottenere un collocamento migliore che, malgrado gli sforzi da lui intrapresi, sinora non è riuscito a procurarsi. Infine, l'opponente osserva che qualora non si fosse procurato lui stesso un'occupazione come ausiliare, tale occupazione gli sarebbe stata probabilmente imposta dall'ufficio del lavoro summenzionato, nel qual caso l'indennità di disoccupazione non gli sarebbe certo stata rifiutata.
BGE 102 V 235 S. 237
Erwägungen
Diritto:
1.
Giusta l'art. 23 cpv. 2 LAD "gli assicurati devono attenersi alle prescrizioni sul controllo dei disoccupati che saranno emanate mediante ordinanza, conformarsi alle istruzioni degli uffici del lavoro che loro ingiungono di assumere un'occupazione adeguata o di seguire corsi di rieducazione o di perfezionamento professionali, come pure di cercarsi un lavoro da sé".
Presupposto del diritto all'indennità di disoccupazione è, fra quelli richiesti dall'art. 24 cpv. 2 LAD, la prova della perdita di guadagno giusta l'art. 26 della legge medesima. Tale perdita subentra quando la riduzione della durata normale del lavoro raggiunge una determinata proporzione e se nel contempo l'assicurato è idoneo al collocamento (art. 26 cpv. 1 LAD e art. 17 cpv. 1 OAD). Secondo la giurisprudenza, la durata normale del lavoro di un assicurato è, di massima, quella usuale nella sua professione o nel ramo della sua attività. Laddove esiste un accordo particolare fra il datore di lavoro e l'assicurato medesimo sulla durata dell'orario lavorativo e non siano applicabili norme usuali relative alla professione o al ramo d'attività dell'assicurato, la durata individuale del lavoro pattuita serve come elemento di computo per stabilire la perdita di guadagno che dà diritto all'indennità di disoccupazione (STFA 1958, p. 207; DLA 1958 no. 69, 1963 no. 26).
Secondo l'art. 29 cpv. 1 litt. e LAD la cassa è tenuta a sospendere il diritto a indennità dell'assicurato che non osserva le prescrizioni sul controllo dei disoccupati o le istruzioni degli uffici del lavoro previste dall'art. 23 cpv. 2 LAD.
2.
Postulando il ripristino della decisione amministrativa in lite, l'ufficio ricorrente pone alla base del suo gravame la sentenza 28 dicembre 1955 di questa Corte in re A.C. (DLA 1956 no. 20), secondo la quale nei casi in cui l'assicurato è regolarmente occupato in qualità di ausiliare e presta la sua opera soltanto su richiesta del datore di lavoro, la durata dell'orario lavorativo è da ritenersi normale, rimanendo esclusa in tal caso ogni perdita di guadagno per il tempo nel quale l'ausiliare non è chiamato a lavorare. Tale massima non è applicabile nella fattispecie, per i motivi che seguono.
Nella citata sentenza del 28 dicembre 1955 trattavasi di una cassiera ausiliare, la quale già da due anni lavorava alle dipendenze
BGE 102 V 235 S. 238
di un grande magazzino soltanto su convocazione del datore di lavoro. Pertanto, ella aveva accettato una occupazione confacente ai suoi bisogni personali, onde il particolare orario di lavoro costituiva per lei quello normale; di conseguenza i periodi della sua inattività non erano assimilabili a periodi di disoccupazione involontaria.
Altra è la situazione di fatto nel caso in esame. Ezio Terrani venne assunto dalla SCMT nel febbraio 1975 in base al contratto di lavoro per il personale ausiliare, contratto del resto approvato da due organizzazioni sindacali e conforme alle condizioni d'impiego aziendali e regionali della SCMT, la quale alla fine del 1975 occupava nel Ticino 285 operai ausiliari. Pur appartenendo a tale categoria, l'opponente venne occupato come macellaio, con orario quasi normale, da febbraio a settembre 1975: ossia in una attività attinente alla professione da lui imparata, confacente alle sue attitudini, controllabile e da lui ragionevolmente esigibile. Che l'opponente, coniugato, con un figlio agli studi, assumendo il lavoro presso la SCMT cercasse un impiego a tempo pieno, trova indiretta conferma nel fatto che nel luglio 1975, quando l'orario di lavoro gli venne ridotto per la seconda volta al disotto della media delle ore mensili del personale fisso, quello stesso mese egli inoltrò domanda d'ammissione all'assicurazione contro la disoccupazione e, dopo le ulteriori drastiche riduzioni dell'orario d'impiego nell'ottobre successivo egli si annunciò immediatamente all'ufficio consortile del lavoro. Ammettere in queste circostanze siccome orario normale di lavoro quello ridotto per mancata occupazione dell'opponente condurrebbe, contrariamente alle disposizioni della LAD, a un trattamento preferenziale dell'assicurato che, se disoccupato dopo aver terminato un lavoro assegnatogli dall'ufficio di collocamento, sarebbe indennizzabile, mentre non lo sarebbe colui che, come l'opponente, da solo e con successo si fosse procurato lui stesso un'occupazione esigibile giusta gli art. 23 cpv. 2 e 29 cpv. 1 lit. e LAD.
Occorre pertanto rinviare la pratica alla cassa, perché essa la tratti come se il lavoro compiuto dall'opponente nel 1975 al servizio della SCMT sin dalla scadenza del periodo d'attesa impostogli all'inizio della sua ammissione in detta cassa gli fosse stato assegnato dal competente ufficio di collocamento.
Probabilmente, la motivazione qui sopra esposta non avrà, in casi come il presente, effetti pratici molto dissimili da quelli cui avrebbe
BGE 102 V 235 S. 239
condotto il criterio enunciato dalla sentenza cantonale impugnata. Tuttavia quest'ultimo richiederebbe dagli organi d'applicazione della LAD difficili considerazioni e apprezzamenti d'ordine congiunturale: esigenza questa cui, ovviamente, è preferibile rinunciare in favore di un criterio legale più semplice e meglio praticabile.
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
Dispositiv
dichiara e pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. Il giudizio cantonale è riformato nel senso che la causa viene ritrasmessa alla CPCAD per nuova decisione secondo i considerandi.