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Urteilskopf
88 II 94
15. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Februar 1962 i.S. Danzas A.-G. gegen Ceta SA

regeste:
Regeste
Frachtvertrag, Haftung des Frachtführers bei Beschädigung des Gutes,
Art. 448 OR
.
Einfluss des Umstandes, dass der Absender mit dem Lieferanten des Gutes die Aufhebung des Kaufvertrags unter Rückerstattung des Kaufpreises vereinbart (Erw. 3).
Der Frachtführer haftet grundsätzlich auch für bloss mittelbaren Schaden des Absenders (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 88 II 94 S. 94
Aus dem Tatbestand:
Die Ceta SA in Clarens (VD) kaufte Ende 1954 bei einer Maschinenfabrik in Strassburg eine Maschine zum Preis von Fr. 58'000.--. Die Käuferin erteilte im Januar 1955 der Firma Danzas AG den Auftrag, die 3,5 t schwere Maschine auf einem Lastwagen von Strassburg nach Clarens zu transportieren. Die Danzas AG schloss auf Rechnung der Ceta SA eine Transportversicherung ab. Den Transport liess sie durch einen Unterfrachtführer besorgen. Auf dem im Januar 1955 vorgenommenen Transport wurde die Maschine beschädigt. Da sie infolgedessen nicht richtig funktionierte, nahm die Lieferantin sie im September 1955 zurück und erstattete der Ceta SA gegen Abtretung der Schadenersatzansprüche für den Sachschaden gegenüber der Versicherung den Kaufpreis zurück. Die Versicherungsgesellschaft vergütete der Fabrik die Kosten der Reparatur der Maschine, die sich auf ca. Fr. 3600.-- beliefen.
BGE 88 II 94 S. 95
Im September 1956 belangte die Ceta SA die Danzas AG auf Ersatz ihres von der Versicherung nicht gedeckten mittelbaren Schadens (Verdienstausfall usw.). Die Beklagte erhob die Einrede der Verjährung mit der Begründung, es treffe sie, bzw. ihren Unterfrachtführer, kein Verschulden an der Beschädigung der Maschine, weshalb allfällige Schadenersatzansprüche der Klägerin gemäss
Art. 454 Abs. 1 OR
innert eines Jahres seit Ablieferung des Frachtgutes verjährt wären. Im weiteren machte sie geltend, der Klägerin stünden infolge der Rückerstattung des Kaufpreises keine Ansprüche mehr zu. Endlich nahm sie den Standpunkt ein, der Frachtführer könne für mittelbaren Schaden überhaupt nicht verantwortlich gemacht werden.
Das Appellationsgericht von Basel-Stadt verwarf die Verjährungseinrede, weil die Beschädigung des Gutes durch grobe Fahrlässigkeit des von der Beklagten beigezogenen Unterfrachtführers verschuldet worden sei, weshalb die ordentliche Verjährungsfrist von 10 Jahren gemäss
Art. 127 OR
Platz greife. Sodann verurteilte es die Beklagte zum Ersatz mittelbaren Schadens der Klägerin im Betrage von Fr. 18'000.--.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab. Über die Fragen der Haftung des Frachtführers bei Rückgängigmachung des Kaufvertrags über das Frachtgut und der Haftung für bloss mittelbaren Schaden enthält der Entscheid die folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Die Beklagte macht geltend, die Klägerin könne gegen sie keine Schadenersatzansprüche mehr erheben, weil die Verkäuferin die Maschine zurückgenommen und der Klägerin den Kaufpreis zurückerstattet habe. Dieser Sachverhalt sei einem Totalverlust des Gutes im Sinne des
Art. 447 OR
gleichzustellen; da die genannte Bestimmung den Ersatz auf den vollen Warenwert begrenze, stehe der Klägerin, die diesen Wert mit der Rückerstattung des
BGE 88 II 94 S. 96
Kaufpreises erhalten habe, kein weiterer Schadenersatzanspruch zu.
Diese Auffassung ist unrichtig. Das Gesetz unterscheidet klar zwischen der Haftung des Frachtführers bei Verlust oder Untergang des Frachtgutes (Art. 447) einerseits und der Haftung für Schäden aus Verspätung in der Ablieferung, aus Beschädigung oder aus teilweisem Untergang des Gutes (Art. 448) anderseits. Der Tatbestand des Art. 447 ist im vorliegenden Fall unzweifelhaft nicht gegeben. Das Frachtgut ist weder verloren gegangen, noch gänzlich zerstört, sondern nur beschädigt worden. Dieser Tatbestand kann selbstverständlich nicht dadurch verändert werden, dass der Empfänger des Gutes in seiner Eigenschaft als Käufer mit dem Verkäufer eine Abrede trifft, wonach der Kaufvertrag rückgängig gemacht und die gegenseitigen Leistungen zurückerstattet werden. Diese Abmachung und ihr Vollzug berühren das Rechtsverhältnis zwischen dem Frachtführer und seinem Auftraggeber in keiner Weise. Mit Recht hat sich die Vorinstanz daher auf den Boden gestellt, dass die Schadenersatzforderung der Klägerin ausschliesslich auf Grund von
Art. 448 OR
zu beurteilen sei.
4.
Nach
Art. 448 Abs. 1 OR
hat der grundsätzlich haftbare Frachtführer für allen Schaden einzustehen, der aus Verspätung in der Ablieferung, aus Beschädigung oder aus teilweisem Untergang des Gutes entstanden ist; jedoch kann gemäss Abs. 2 der genannten Gesetzesbestimmung ohne besondere Verabredung kein höherer Schadenersatz als der für den gänzlichen Verlust des Gutes vorgesehene, d.h. also höchstens der volle Sachwert, begehrt werden.
Die Vorinstanz hat angenommen, damit werde die Haftung des Frachtführers lediglich hinsichtlich ihrer Höhe, nicht dagegen auch hinsichtlich der Art des Schadens beschränkt, und könne deshalb auch bloss mittelbaren Schaden des Absenders umfassen.
Die Beklagte vertritt demgegenüber (unter Hinweis auf BECKER, N. 7 zu
Art. 448 OR
) die Auffassung, die Bestimmung
BGE 88 II 94 S. 97
beschränke die Haftung des Frachtführers nicht bloss summenmässig, sondern begrenze sie auf die Wertverminderung der beschädigten Sache und erstrecke sich daher nicht auf bloss mittelbaren Schaden.
Diese Ansicht kann nicht geteilt werden. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes ist in den Fällen des
Art. 448 OR
grundsätzlich aller Schaden zu ersetzen. Daraus muss gefolgert werden, dass im Gegensatz zu den Fällen des
Art. 447 OR
nicht bloss der Sachschaden zu ersetzen ist, sondern auch Nachteile anderer Art, eben der bloss mittelbare Schaden, ebenfalls in Betracht kommen können. Hinsichtlich des Schadens infolge verspäteter Ablieferung ist eine andere Lösung überhaupt nicht denkbar, weil ein solcher Schaden nur ein mittelbarer sein kann. Hätte der Gesetzgeber die Haftung bei Beschädigung und Teilverlust der gleichen Ordnung unterstellen wollen wie diejenige für Verlust oder Untergang des ganzen Transportgutes, so hätte er sie mit dieser zusammen in
Art. 447 OR
geregelt und sie nicht in
Art. 448 OR
zusammen mit dem Verspätungsschaden auf eine Linie gestellt. Daraus erhellt, dass die in
Art. 448 Abs. 2 OR
vorgesehene Begrenzung der Haftung auf den Ersatz, der bei gänzlichem Verlust des Gutes gefordert werden könnte, die Bedeutung einer summenmässigen Schranke hat. Diese Begrenzung soll lediglich den Frachtführer davor schützen, dass er bei blosser Beschädigung des Gutes stärker belastet wird als bei dessen gänzlichem Verlust (so zutreffend OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu
Art. 448 OR
).
Angesichts dieses klaren und eindeutigen Wortlauts des
Art. 448 OR
bleibt kein Raum für die von der Beklagten verfochtene abweichende Auslegung, die sich auf historische Erörterungen, auf eine Vergleichung mit den Sondergesetzen für den Eisenbahn- und Postfrachtverkehr und auf Usanzen des Transportgewerbes oder der Transportversicherung stützt.
Für die Auslegung des
Art. 448 OR
im oben dargelegten Sinne sprechen schliesslich auch noch die folgenden Überlegungen:
BGE 88 II 94 S. 98
Gemäss den in
Art. 97 ff. OR
niedergelegten Grundsätzen hat im Falle der Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung von Obligationen der Schuldner allen daraus entstandenen Schaden, somit auch mittelbaren Schaden zu ersetzen, sofern er nicht den Exkulpationsbeweis zu erbringen vermag. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind nur zuzulassen, soweit der Gesetzgeber einen dahingehenden Willen unmissverständlich zum Ausdruck bringt. Das ist in Art. 447 geschehen, nicht dagegen in
Art. 448 OR
. Es ist daher für die letztere Gesetzesbestimmung derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben, welche dem erwähnten, das Vertragsrecht beherrschenden Grundsatz näher steht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
82 I 223
33. Urteil vom 7. November 1956 i.S. Huwyler gegen Gemeinde- Elektrizitätswerk Kerns und Regierungsrat des Kantons Obwalden.

regeste:
Regeste
Verkauf elektrischer Apparate.
Art. 31 und 4 BV
.
1. Ist es mit
Art. 31 BV
vereinbar, im Absatzgebiet eines öffentlichen Elektrizitätswerkes nicht nur die Ausführung von Hausinstallationen, sondern auch den Verkauf elektrischer Apparate dem Werk und den dafür konzessionierten privaten Geschäften vorzubehalten? (Erw. 2).
2. Die Auffassung, die Verkaufsbewilligung brauche nur an Installationsgeschäfte erteilt und könne andern Verkaufsgeschäften generell verweigert werden, verstösst im vorliegenden Falle gegen
Art. 4 BV
, da diese Beschränkung mit den massgebenden Bestimmungen unvereinbar ist und sich auf keine sachlichen Gründe stützen kann (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 82 I 223 S. 224
A.-
Das Gemeinde-Elektrizitätswerk Kerns (EWK), ein im Handelsregister eingetragenes Unternehmen der dortigen Bürgergemeinde, schloss am 10. August/8. September 1923 mit dem Kanton Obwalden einen Vertrag, durch den es sich verpflichtete, die sechs alten Gemeinden von Obwalden mit elektrischer Energie zu versorgen, während der Kanton versprach, keinem andern Unternehmen ein Recht zur Verteilung elektrischer Energie über öffentlichen Grund einzuräumen. Nach Art. 10 des Vertrages dürfen die Hausinstallationen ausschliesslich durch das EWK oder von ihm mit Genehmigung der Regierung von Obwalden konzessionierte Installationsfirmen ausgeführt werden. Ferner bestimmt Art. 11:
"1. Die Lampen (Glühlampen und allfällige andere Licht erzeugende Stromverbraucher) und die Schmelzsicherungen dürfen nur vom Elektrizitätswerk bezogen werden. ..
2. Alle übrigen Stromverbraucher, Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper dürfen nur entweder vom Elektrizitätswerk selbst oder von ihm dafür konzessionierten Installateuren und solchen Fabrikations- und Verkaufsgeschäften, welche auf Grund einer Vereinbarung zwischen der Regierung und dem Elektrizitätswerk hiezu berechtigt sind, bezogen werden.. .."
Nach den als Vertragsbeilage vom EWK und Kanton gemeinsam aufgestellten "Tarif- und Abonnementsbedingungen" erfolgt die Stromabgabe auf Grund von Abonnementsverträgen (§ 2), wobei jeder Abonnent die Wahl hat, den Strom für Beleuchtung und nichtgewerbliche Bügeleisen zu festen Pauschalpreisen oder (wie den Kraftund Kochstrom) nach Massgabe des wirklichen Verbrauches
BGE 82 I 223 S. 225
zu beziehen (§ 1). Von Änderungen in der Benützungsweise haben die Pauschalabonnenten dem Werke Anzeige zu machen (§ 8).
B.-
Der Beschwerdeführer Alois Huwyler ist seit Jahren Inhaber einer Eisenwarenhandlung in Sarnen, in der auch Haushaltartikel und landwirtschaftliche Maschinen vertrieben werden. Im Jahre 1955 verkaufte er auch elektrische Apparate (Waschmaschinen, Kühlschränke, Kocher usw.) und meldete diese Verkäufe am 6. April und 24. August dem EWK, ohne dass dieses Einspruch erhob. Als er am 7. November 1955 die Lieferung zweier Waschmaschinen an Bernhard und Leo Rohrer in Flüeli meldete, lehnte das EWK den Anschluss dieser Maschinen ab, da Huwyler zu ihrer Lieferung nicht befugt sei.
Huwyler beschwerte sich darüber beim Regierungsrat und ersuchte diesen gleichzeitig um Erteilung der Berechtigung zum Verkauf elektrischer Apparate im Sinne von Art. 11 Ziff. 2 des Vertrages von 1923. Der Regierungsrat trat mit Beschluss vom 4. Januar 1956 auf die Beschwerde nicht ein, da die Frage, ob das EWK einem Abonnenten, der sich nicht an die vertraglichen Abonnementsbestimmungen halte, den Anschluss verweigern dürfe, zivilrechtlicher Natur und daher nicht vom Regierungsrat zu entscheiden sei. Inbezug auf das Konzessionsgesuch führte er aus, dass die Konzession zum Verkauf elektrischer Apparate nach bisheriger Praxis nur an Installateure und an solche Fabrikations- und Verkaufsgeschäfte erteilt werde, die sich über die beruflichen Voraussetzungen für die Installation solcher Apparate auswiesen; Huwyler erfülle diese Voraussetzungen nicht, weshalb die Erteilung einer Konzession an ihn dem Werke nicht zugemutet werden könne und dessen Weigerung, Huwyler die Konzession zu erteilen, genehmigt werde.
Auf ein Wiedererwägungsgesuch Huwylers trat der Regierungsrat am 11. Februar 1956 nicht ein mit der Begründung: Zwischen dem EWK und der Regierung bestehe eine Vereinbarung, wonach ersteres allein entscheide,
BGE 82 I 223 S. 226
ob eine Konzession zu erteilen sei oder nicht, und seinen Entscheid dem Regierungsrat zur Kenntnisnahme mitteile; es bestehe kein Grund, von dieser Vereinbarung und Praxis abzuweichen.
C.-
Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Alois Huwyler, die Beschlüsse des Regierungsrates von Obwalden vom 4. Januar und 11. Februar 1956 seien aufzuheben. Er beruft sich auf
Art. 4 und 31 BV
sowie auf die in
BGE 39 I 195
ff. und
BGE 81 I 257
ff. aufgestellten Grundsätze und bringt zur Begründung vor:
Der Vertrag von 1923 sehe ausdrücklich vor, dass die Berechtigung zum Verkauf der in Art. 11 Ziff. 2 erwähnten Stromverbraucher auch Verkaufsgeschäften erteilt werden dürfe. Gleichwohl verweigere das EWK solche Bewilligungen ganz generell. Indem der Regierungsrat diesen Standpunkt billige, setze er sich in offenen Widerspruch zum Vertrag und verletze
Art. 4 und 31 BV
. Die Verkaufsbewilligung müsse zwar nicht jedem Verkaufsgeschäft erteilt werden, sondern dürfe branchenfremden Geschäften, z.B. einem Bäcker oder Schneider, verweigert werden. Das Geschäft des Beschwerdeführers sei jedoch kein branchenfremdes, denn er handle mit Haushaltartikeln, wozu heute auch elektrische Bügeleisen, Waschmaschinen, Kocher usw. gehörten. Zum Verkauf solcher Apparate, die sogar in Warenhäusern erhältlich seien, bedürfe der Beschwerdeführer keiner besondern technischen Kenntnisse, da er nur Apparate verkaufe, die vom Schweiz. Elektrotechnischen Verein geprüft und mit dem "SEV"-Zeichen versehen seien. Die Annahme des Regierungsrates, die Bewilligung müsse nur an Verkaufsgeschäfte erteilt werden, die sich über die beruflichen Voraussetzungen für die Installation elektrischer Apparate ausweisen, sei mit dem Wortlaut des Vertrages, der zwischen eigentlichen Installateuren und blossen Verkaufsgeschäften deutlich unterscheide, unvereinbar. Die Berufung auf Schwierigkeiten der Kontrolle gehe fehl, da der Beschwerdeführer seine Verkäufe stets gemeldet habe und da elektrische Apparate auch von ausserkantonalen
BGE 82 I 223 S. 227
Firmen bezogen werden könnten. Polizeimassnahmen seien zudem unzulässig, wenn ihr Zweck sich durch weniger weitgehende Massnahmen erreichen lasse, was hier zutreffe; denn die vom EWK behaupteten Schwierigkeiten liessen sich durch Einführung des Zählersystems oder durch vermehrte Kontrollen ohne weiteres beheben.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Obwalden beantragt Abweisung der Beschwerde. Er verweist auf die angefochtenen Beschlüsse sowie auf die Stellungnahme des EWK und verzichtet auf eine weitere Vernehmlassung.
Das EWK bringt vor: Von der im Vertrag von 1923 vorgesehenen Möglichkeit, den Strom für Beleuchtung und nichtgewerbliche Bügeleisen (und nach der Praxis auch für kleine Haushaltapparate und kleine landwirtschaftliche Motoren) zu Pauschalpreisen zu beziehen, hätten etwa 60% der Abonnenten Gebrauch gemacht. Da die Gefahr bestehe, dass diese Abonnenten den Ankauf eines Stromverbrauchers aus Nachlässigkeit oder Absicht nicht melden, seien sie verpflichtet, die Stromverbraucher bei konzessionierten Firmen zu kaufen, die ihrerseits gehalten seien, dem EWK alle von ihnen angeschlossenen oder verkauften Apparate zu melden. Damit diese Kontrolle funktioniere, habe das EWK die Konzessionserteilung auf ausgewiesene Fachleute, nämlich insgesamt 8 Installationsgeschäfte, beschränkt. Würde die Konzession dem Beschwerdeführer erteilt, so hätten 30 bis 40 weitere Geschäfte auch Anspruch darauf, und dann wäre eine Kontrolle nicht mehr möglich und hätte das Werk den Schaden.
E.-
In der Replik hält der Beschwerdeführer an seinem Standpunkt fest. Er bestreitet die Behauptung des EWK, die Verkaufsbewilligung müsste an eine grosse Zahl von Geschäften erteilt werden; es kämen nur einige wenige Geschäfte in Frage. In rechtlicher Beziehung sei in Ergänzung der Beschwerde zu bemerken, dass es sich zwar sachlich rechtfertigen lasse, für die Vornahme von Installationsarbeiten eine Konzession vorzuschreiben. Dagegen
BGE 82 I 223 S. 228
fehle es an einem sachlichen Grund, für die Lieferung von Stromverbrauchern, die in der Schweiz üblicherweise frei gehandelt würden, eine besondere Bewilligung zu verlangen. Art. 11 des Vertrages von 1923 gehe insofern offensichtlich zu weit und verstosse gegen
Art. 31 BV
.
F.-
Das EWK gibt in der Duplik zu, dass ihm der Beschwerdeführer die verkauften Apparate jeweils gemeldet habe. Es sei früher nicht so streng gegen Lieferungen von Aussenseitern gewesen. In letzter Zeit seien jedoch so viele Stromverbraucher an Abonnenten des EWK verkauft und nicht gemeldet worden, dass es zum Einschreiten genötigt sei und den Fall des Beschwerdeführers benütze, um "die ganze Angelegenheit zu einer endgültigen Entscheidung zu bringen."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Das Elektrizitätswerk Kerns ist eine öffentliche Anstalt, die von der Bürgergemeinde Kerns gegründet wurde. Es unterscheidet sich von ähnlichen Gemeindeelektrizitätswerken anderer Kantone lediglich dadurch, dass es nicht nur die Einwohner des Gemeindegebiets mit elektrischer Energie versorgt, sondern auf Grund eines Vertrages mit dem Kanton Obwalden verpflichtet und ausschliesslich berechtigt ist, das Gebiet der sogenannten "sechs alten Gemeinden", also den grössten Teil des Kantons (Art. 1 KV), mit elektrischer Energie zu beliefern. Dieses tatsächliche Monopol verstösst, da das EWK eine öffentliche Aufgabe erfüllt, nicht gegen
Art. 31 BV
, denn weder die Gemeinde, die ein solches Werk betreibt, noch der Kanton, der durch dessen Vermittlung einen Teil des Kantonsgebietes mit elektrischer Energie versorgen lässt, können verhalten werden, einem Konkurrenzunternehmen die für die Verteilung von Elektrizität unumgängliche Benützung des öffentlichen Grund und Bodens zu gestatten (
BGE 58 I 240
ff. und 292 ff.). Wie das Bundesgericht
BGE 82 I 223 S. 229
wiederholt entschieden hat, ist es auch zulässig, dieses Monopol auf die Ausführung von Hausinstallationen auszudehnen. da dadurch lediglich der Umfang der gemeinwirtschaftlichen Tätigkeit um etwas über die Zuleitung und Abgabe elektrischer Energie erweitert wird und besondere Gründe vorliegen, die diese mit dem allgemeinen Zweck des Unternehmens eng zusammenhängende Ausdehnung als im öffentlichen Interesse liegend erschienen lassen (
BGE 47 I 252
ff.,
BGE 38 I 64
/5). Und zwar ist das Gemeinwesen befugt, die Hausinstallationen entweder unter Ausschluss jeder Konkurrenz sich selber vorzubehalten oder aber sich in deren Ausführung zu teilen mit einigen privaten Unternehmungen, denen es Konzessionen einräumt; auch diese Verbindung des Regiebetriebs mit einem Konzessionssystem, wie sie Art. 10 des Vertrags des Kantons Obwalden mit dem EWK vorsieht, ist vom Bundesgericht wiederholt als vor
Art. 4 und 31 BV
haltbar erklärt worden unter dem Vorbehalt, dass die Erteilung von Konzessionen nicht willkürlich, aus unsachlichen Gründen verweigert werden darf (
BGE 41 I 377
,
BGE 81 I 260
und dort angeführte nicht veröffentlichte Urteile).
Nun geht der erwähnte Vertrag mit dem EWK jedoch noch weiter und dehnt das Monopol des Werkes nicht nur auf die Abgabe von Lampen und Schmelzsicherungen aus, sondern auch auf den Verkauf aller übrigen Stromverbraucher, Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper in dem Sinne, dass diese Stromverbraucher nur vom EWK oder besonders konzessionierten privaten Geschäften bezogen werden dürfen. In
BGE 47 I 252
ff. hat das Bundesgericht auch das Monopol für die Lieferung elektrischer Apparate als zulässig erklärt, doch ist dieses Urteil in der Rechtslehre auf Ablehnung gestossen (FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 382 Anm. 27, BÜTIKOFER, Rechtssetzungsbefugnis der Gemeinden, Diss. Zürich 1950 S. 116, SIEBENMANN, Das Recht auf Erstellung und Reparatur von elektrischen Hausinstallationen, Diss. Zürich 1952 S. 81 ff.). In der Tat erscheint es als sehr zweifelhaft, ob die Gründe
BGE 82 I 223 S. 230
des öffentlichen Wohls, welche sich für die Ausdehnung des Monopols der Elektrizitätsversorgung auf die Erstellung von Hausinstallationen anführen lassen, auch eine entsprechende Beschränkung des Handels mit elektrischen Apparaten zu rechtfertigen vermögen. Diese Frage braucht indessen im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden. Der Beschwerdeführer hat nämlich erst in der Replik und damit verspätet geltend gemacht, es bestehe kein sachlicher Grund, für die Lieferung der Stromverbraucher eine besondere Bewilligung zu verlangen. Im kantonalen Verfahren und in der staatsrechtlichen Beschwerde hat er die in Art. 11 Ziff. 2 des Vertrages zwischen dem Kanton Obwalden und dem EWK enthaltene Ordnung nicht angefochten; vielmehr hat er deren Zulässigkeit dadurch stillschweigend anerkannt, dass er beim Regierungsrat um die dort vorgesehene Bewilligung nachgesucht und in der staatsrechtlichen Beschwerde deren Verweigerung beanstandet hat. Diese Verweigerung hält aber, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, vor
Art. 4 BV
nicht stand.
3.
Nach Art. 11 des Vertrages zwischen dem Kanton Obwalden und dem EWK (und nach § 10 der Tarif- und Abonnementsbedingungen des EWK) dürfen Stromverbraucher, Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper nur vom Werk selbst oder von dafür vom Werk konzessionierten Installateuren bezogen werden sowie "von solchen Fabrikations- und Verkaufsgeschäften, welche auf Grund einer Vereinbarung zwischen der Regierung und dem Elektrizitätswerk hiezu berechtigt sind". Der Vertrag sieht somit die Erteilung von Bewilligungen auch an Verkaufsgeschäfte ausdrücklich vor, enthält aber im übrigen keine Bestimmungen darüber, sondern verweist auf eine zwischen der Regierung und dem EWK zu treffende Vereinbarung. In den Akten ist denn auch von einer solchen Vereinbarung die Rede. Sie scheint indessen nicht schriftlich abgeschlossen worden zu sein, denn ihr Text wird nicht vorgelegt und die Angaben über ihren Inhalt widersprechen sich zum Teil.
BGE 82 I 223 S. 231
a) Als Konzessionsbehörde wird in beiden angefochtenen Entscheiden das EWK bezeichnet, wobei jedoch der Regierungsrat die Erteilung zu genehmigen hat und im Falle der Verweigerung (offenbar als Rekursbehörde) angerufen werden kann. Nach der Replik des Regierungsrates dagegen wird die Bewilligung denjenigen Geschäften erteilt, die vom EWK "empfohlen" werden, was darauf schliessen lässt, dass nicht das Werk, sondern eine andere Behörde, wohl der Regierungsrat selbst Konzessionsbehörde ist. Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht abgeklärt zu werden, da unbestritten ist, dass es sich bei der Bewilligung um eine verwaltungsrechtliche Erlaubnis zur Ausübung einer bestimmten Handelstätigkeit handelt, über deren Erteilung oder Verweigerung letztinstanzlich der Regierungsrat zu entscheiden hat. Streitig ist einzig, unter welchen Voraussetzungen die Bewilligung verweigert werden darf.
b) In dieser Hinsicht heisst es im angefochtenen Entscheid, dass gemäss bisheriger Praxis die Bewilligung zum Verkauf von Stromverbrauchern nur an solche Fabrikations- und Verkaufsgeschäfte erteilt werde, die sich "über die beruflichen Voraussetzungen für die Installation solcher Apparate" ausweisen. Diese Auffassung, nach der die Verkaufsbewilligung ausschliesslich an Installationsgeschäfte erteilt und andern Verkaufsgeschäften generell verweigert wird, verstösst, wie in der Beschwerde mit Recht geltend gemacht wird, gegen den klaren Wortlaut und Sinn der Vertragsbestimmung, die ausdrücklich die Erteilung der Bewilligung auch an Verkaufsgeschäfte vorsieht. Dazu kommt, dass keinerlei sachliche Gründe ersichtlich sind, die Verkaufsbewilligung auf Installationsgeschäfte zu beschränken.
Wenn auch für den Verkauf elektrischer Apparate eine gewisse Fachkunde wünschbar sein mag, so geht es doch offensichtlich zu weit und lässt sich sachlich nicht begründen, vom Verkäufer zu verlangen, dass er die für die Installation erforderlichen Kenntnisse besitze; diese bedarf
BGE 82 I 223 S. 232
nur der Installateur selber, der die durch den Anschluss des neuen Apparates allenfalls notwendig werdenden Änderungen der Installation vorzunehmen hat. Dagegen besteht ein öffentliches Interesse daran, dass keine Apparate zum Verkaufe gelangen, welche Personen oder Sachen gefährden. Dies kann jedoch ohne weiteres dadurch erreicht werden, dass die Verkaufsbewilligung beschränkt wird auf die Abgabe technisch einwandfreier Fabrikate, d.h. solcher, die den vom Schweiz. Elektrotechnischen Verein erlassenen und vom eidg. Post- und Eisenbahndepartement genehmigten Vorschriften (GS 1954 S. 576 ff.) entsprechen und mit dem in Art. 121 ter der eidg. Starkstromverordnung (GS 1949 S. 1513) vorgesehenen Sicherheitszeichen gekennzeichnet sind. Diese Beschränkung auf sich zu nehmen, ist der Beschwerdeführer offenbar ohne weiteres bereit, hat er doch ausdrücklich erklärt, dass er nur Apparate verkaufe, die mit diesem Zeichen versehen seien.
In den Eingaben des EWK wird zur Stützung des Standpunktes des Regierungsrates vor allem hingewiesen auf die Notwendigkeit einer wirksamen Kontrolle des Stromverbrauchs bei den zahlreichen Abonnenten, die den Strom für die Beleuchtung und für kleine Haushaltapparate und Motoren pauschal beziehen; wenn die Verkaufsbewilligung nicht nur an die wenigen Installationsgeschäfte im Kanton, sondern an die zahlreichen in Betracht kommenden Verkaufsgeschäfte erteilt würde, wäre eine wirksame Kontrolle unmöglich und dem Stromdiebstahl Tür und Tor geöffnet. Auch damit lässt sich indessen die mit Wortlaut und Sinn des Vertrags unvereinbare Verweigerung jeglicher Bewilligung an die Verkaufsgeschäfte nicht rechtfertigen. Einmal erscheint die Beschränkung der Bewilligung auf die Installationsgeschäfte überhaupt als ein fragwürdiges Mittel zur Sicherung der Kontrolle, da die Abonnenten diese ohne weiteres dadurch vereiteln können, dass sie elektrische Apparate von ausserkantonalen Geschäften beziehen. Die Kontrolle der Bezüge bei den
BGE 82 I 223 S. 233
kantonalen Geschäften aber kann dadurch verstärkt werden, dass nicht nur die Abonnenten durch die Tarif- und Abonnementsbedingungen, sondern auch die Verkaufsgeschäfte durch eine mit der Verkaufsbewilligung verbundene Auflage verpflichtet werden, die Lieferung elektrischer Apparate dem EWK sofort anzuzeigen. Ob diese Anzeigen wirklich erfolgen, hängt nicht von der Zahl der Verkaufsstellen - seien es Installations- oder blosse Verkaufsgeschäfte - ab, sondern von der Zuverlässigkeit ihres Inhabers. An diese dürfen daher, angesichts der durch das Pauschalsystem bedingten Kontrollschwierigkeiten, strenge Anforderungen gestellt werden, und es darf die Bewilligung widerrufen werden, wenn der Geschäftsinhaber diesen Anforderungen nicht mehr genügt, was insbesondere dann der Fall sein wird, wenn er seiner Anzeigepflicht nicht nachkommt. Im vorliegenden Falle bestehen indessen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besässe; das EWK anerkennt vielmehr ausdrücklich, dass er ihm die verkauften Apparate jeweils gemeldet habe. Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht daher kein Anlass, ihm die nachgesuchte Bewilligung zum Verkauf von Stromverbrauchern nicht zu erteilen.
Die Verweigerung dieser Bewilligung gegenüber dem Beschwerdeführer lässt sich somit sachlich nicht begründen und verstösst gegen
Art. 4 BV
, was zur Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheids vom 4. Januar 1956 führt. Der Regierungsrat hat dem Beschwerdeführer die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen, wobei er immerhin noch prüfen mag, welche Bedingungen und Auflagen damit zu verknüpfen sind. In Betracht käme ausser der Beschränkung auf Apparate, die mit dem Sicherheitszeichen versehen sind, und der Verpflichtung zur Anzeige der Verkäufe an das EWK allenfalls noch die Leistung einer Kaution, die für den dem EWK aus der Verletzung der Anzeigepflicht erwachsenden Schaden haften würde.
BGE 82 I 223 S. 234
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Obwalden vom 4. Januar 1956 im Sinne der Erwägungen aufgehoben.


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Urteilskopf
112 II 258
44. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. April 1986 i.S. X. gegen Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 752 OR
; Prospekthaftung.
Art. 752 OR
kommt auch bei einer Kapitalerhöhung zur Anwendung, setzt aber die Verbreitung von Mitteilungen im Zusammenhang mit einer Aktienemission voraus (E. 3).
Art. 754 OR
; Haftung der Kontrollstelle.
Für Sonderaufträge, welche der Kontrollstelle ausserhalb ihrer gesetzlichen oder statutarischen Aufgabe erteilt werden, haftet die Kontrollstelle nicht aus
Art. 754 OR
(E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 112 II 258 S. 259
A.-
X. beteiligte sich 1976 an der Z. Holding AG und damit an einer aus verschiedenen Gesellschaften bestehenden Firmengruppe. Y. wirkte als Kontrollstelle der schweizerischen Z.-Gesellschaften. Nach provisorischen Unterlagen der Kontrollstelle vom April 1978 war das Kapital der Tochtergesellschaften der Z. Holding AG fast ganz verloren. X. teilte darauf Y. mit, er benötige für Verhandlungen mit den Gläubigern und den Banken eine Sanierungsdokumentation, worauf ihm die Kontrollstelle am 3. Mai 1978 eine als Bilanzdokumentation bezeichnete Zusammenstellung übergab. Y. wies darin für die Tochtergesellschaften der Z. Holding AG "nach endgültiger Bereinigung" aller mit Risiken behafteten Bilanzpositionen einen Verlust von Fr. 4,643 Mio. aus, so dass bei eigenen Mitteln der Firmen von Fr. 2,642 Mio. eine Überschuldung von rund Fr. 2 Mio. blieb. Gestützt darauf nahm X. Verhandlungen mit den beteiligten Banken auf. Als im Juni 1978 weitere Bilanzunstimmigkeiten aufgedeckt wurden, bezifferte Y. die neuen notwendigen Korrekturen auf Fr. 525'000.-- und erklärte, nunmehr seien sämtliche mittleren und grösseren Positionen überprüft und negative Überraschungen höchstens noch in einem eng begrenzten Umfang zu erwarten.
Am 26. Juni 1978 wurde das Kapital der Z. Holding AG auf Fr. 3 Mio. erhöht, wobei sämtliche neuen Aktien von der durch X. beherrschten N. AG gezeichnet wurden. X. wurde zudem zum Verwaltungsrat gewählt und gleichzeitig als dessen Präsident bestimmt. Gestützt auf eine Zwischenbilanz einer der Tochtergesellschaften der Z. Holding AG per Ende September 1978 setzte X. sich dafür ein, dass zwei Grossbanken der Z. Holding AG am
BGE 112 II 258 S. 260
6. Juni 1979 einen Kredit von Fr. 2,5 Mio. gewährten; diesen Betrag, mit dem der Firmengruppe die nötigen Betriebsmittel verschafft werden sollten, musste er persönlich verbürgen.
Im August 1979 teilte die Kontrollstelle mit, das Kapital einer Tochtergesellschaft der Z. Holding AG sei praktisch verloren. Am 2. Oktober 1979 wurde über die Z. Holding AG und über die Tochtergesellschaften der Konkurs eröffnet. Unmittelbar darauf forderten die kreditgebenden Banken X. auf, seine Bürgschaft zu honorieren. Im Januar 1982 trat die N. AG ihre Forderungen gegen Y. aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit oder aus anderen Titeln im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien der Z. Holding AG bzw. mit der Erhöhung des Aktienkapitals dieser Gesellschaft an X. ab.
B.-
X. klagte im Juli 1982 gegen Y. auf Zahlung von Fr. 5,5 Mio. nebst Zins. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 22. Mai 1985 ab.
C.-
Auf Berufung des Klägers hebt das Bundesgericht das handelsgerichtliche Urteil auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Entgegen der Vorinstanz nimmt das Bundesgericht an, X. habe den Auftrag zur Erstellung der Bilanzdokumentation im eigenen Namen und nicht oder nicht ausschliesslich im Namen der Z.-Gesellschaften erteilt; es erachtet deshalb eine Haftung Y.'s aus Auftrag für gegeben, wobei die übrigen Voraussetzungen der Haftung von der Vorinstanz noch abgeklärt werden müssen. Hingegen verneint das Bundesgericht wie die Vorinstanz eine aktienrechtliche Verantwortlichkeit aus
Art. 752 und
Art. 754 OR
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Kläger beruft sich für den von ihm behaupteten Sanierungsverlust von Fr. 3 Mio. bei der Kapitalerhöhung der Z. Holding AG ausserdem auf Prospekthaftung gemäss
Art. 752 OR
. Die Vorinstanz hat eine Haftung unter diesem Gesichtspunkt ebenfalls ausgeschlossen.
a) Werden bei der Ausgabe von Aktien in Prospekten oder Zirkularen oder ähnlichen Kundgebungen unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprechende Angaben gemacht, so haftet jeder, der absichtlich oder fahrlässig dabei mitgewirkt hat, den einzelnen Aktionären für den dadurch verursachten Schaden (
Art. 752 OR
). Der Prospekt ist ein Mittel zur Werbung
BGE 112 II 258 S. 261
von Drittpersonen für die Aktienzeichnung (
BGE 58 II 153
; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 103; SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, N. 3 zu
Art. 631 OR
). Dementsprechend dient die spezifische aktienrechtliche Prospekthaftung dem Schutz des zur Zeichnung aufgerufenen Publikums vor Übervorteilung (SCHRAFL, Die Aktien-Emission durch Banken nach schweizerischem Recht, Diss. Bern 1939, S. 60; vgl. auch FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, N. 635 f. u. BÜRGI/NORDMANN, N. 10 u. 16 zu
Art. 752 OR
, nach denen die Prospekthaftung auch bei formeller Simultangründung und entsprechendem Simultanverfahren bei Kapitalerhöhung anzuwenden ist, sofern unmittelbar auf diese Operationen eine Offerte an das Publikum erfolgt).
Art. 752 OR
kommt nicht nur bei der Gründung einer Aktiengesellschaft zur Anwendung, sondern bei jeder Ausgabe von Aktien und erfasst deshalb auch entsprechende Dokumente, die anlässlich einer Kapitalerhöhung ausgegeben werden. Die Haftungsbestimmung betrifft aber nur Kundgebungen "bei der Ausgabe" von Aktien. Die Verbreitung von Prospekten und ähnlicher Mitteilungen muss daher mit der Emission zusammenhängen, also in der Absicht erfolgt sein, die Aktien in den Verkehr einzuführen (FORSTMOSER, a.a.O., N. 639 u. N. 641; SCHRAFL, a.a.O., S. 60).
b) Von einer Emission kann im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden. Die Bilanzdokumentation ist von der Beklagten nicht im Hinblick auf eine Aktienemission erstellt worden, sondern als Grundlage für eine Sanierung, deren Modalitäten noch offen waren. Dass der Kläger der Beklagten seine konkreten Vorstellungen über die einzelnen Sanierungsmassnahmen bekannt gegeben und insbesondere auch auf die Möglichkeit einer Kapitalerhöhung hingewiesen hat, ändert daran nichts. Eine Haftung aus
Art. 752 OR
entfällt damit.
4.
Nach Auffassung des Klägers ist auch eine Haftung der Beklagten als Kontrollstelle gemäss
Art. 754 OR
gegeben.
Die Vorinstanz bezeichnet allfällige Fehler der Beklagten im Zusammenhang mit den laufenden Revisionen für die vom Kläger erlittenen Verluste als nicht kausal, was mit der Berufung nicht angefochten wird. Es fragt sich somit einzig, ob die Bilanzdokumentation, die der Kläger als die entscheidende Grundlage für seine Beteiligung an der Sanierung bezeichnet, von der Beklagten im Rahmen ihrer Tätigkeit als Kontrollstelle erstellt worden ist.
BGE 112 II 258 S. 262
Das Handelsgericht verneint das, weil nach der eigenen Darstellung des Klägers es sich dabei um einen Sonderauftrag handle, der klar über das hinausgehe, was gemäss
Art. 727 ff. OR
Aufgabe der Kontrollstelle sei.
a) Der Kläger beruft sich nicht auf eine Abtretung im Sinn von Art. 756 Abs. 2 bzw.
Art. 260 SchKG
. Es kann daher nur darum gehen, ob ihm gegenüber der Beklagten Schadenersatz aufgrund unmittelbarer Schädigung im Sinn von
Art. 754 OR
zusteht. Das setzt voraus, dass die Kontrollstelle gegenüber dem Kläger aktienrechtliche Pflichten verletzt hat (
BGE 110 II 393
ff. E. 2). Gemäss
Art. 728 Abs. 1 OR
hat sie zu prüfen, ob sich die Gewinn- und Verlustrechnung und die Bilanz in Übereinstimmung mit den Büchern befinden, ob diese ordnungsgemäss geführt sind und ob die Darstellung des Geschäftsergebnisses und der Vermögenslage den gesetzlichen Bewertungsgrundsätzen sowie allfälligen besonderen Vorschriften der Statuten entspricht. Sie hat ausserdem der Generalversammlung über die Bilanz und die von der Verwaltung vorgelegten Rechnungen einen schriftlichen Bericht zu erstatten (
Art. 729 Abs. 1 OR
). Ihre Aufgabe und damit auch ihre Haftung können sodann durch die Statuten oder die Generalversammlung erweitert werden (
Art. 731 Abs. 1 OR
; zur Haftung vgl.
BGE 110 II 394
;
BGE 65 II 20
).
b) Die von der Beklagten zusammengestellte Bilanzdokumentation ist nicht im Rahmen derartiger gesetzlicher oder statutarischer Tätigkeit erfolgt, sondern - wie der Kläger selbst einräumt - im Rahmen eines Sonderauftrags, der klar darüber hinausging. In der Literatur spricht sich HIRSCH (L'organe de contrôle dans la société anonyme, Diss. Genf 1965, S. 197) dafür aus, auch derartige Zusatzaufträge unter die Haftung von
Art. 754 OR
fallen zu lassen, weil zwischen solchen Aufträgen und der normalen Tätigkeit der Kontrollstelle stets eine mehr oder weniger enge Beziehung bestehe, die Kontrollstelle daher nicht zufällig mit den Sonderaufträgen betraut werde. Andere Autoren lehnen eine solche Ausdehnung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit ab, weil diese spezifisch die Verletzung jener Pflichten sanktionieren wolle, welche dem Organ durch seine gesellschaftsrechtliche Stellung auferlegt sind, zu der die zusätzlichen Aufgaben nicht gehören (FORSTMOSER, a.a.O., N. 442 f., mit Bezugnahme auf die Auffassung von Hirsch in Fussnote 773; DRUEY, Rechtsstellung und Aufgaben des Abschlussprüfers im In- und Ausland, in: Rechtsgrundlagen und Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers, 1980, S. 20; DRUEY, Zur
BGE 112 II 258 S. 263
Verantwortlichkeit aus aktienrechtlicher Organschaft, SAG 53/1981, S. 81; VON GREYERZ, Die Verantwortlichkeit der aktienrechtlichen Kontrollstelle, in: Rechtsgrundlagen und Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers, 1980, S. 54). Dieser letzteren Auffassung ist beizupflichten, da sonst der gesetzliche Zweck der auf die Verletzung aktienrechtlicher Pflichten zugeschnittenen Verantwortlichkeit verwischt würde.
Die Berufung erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.


header:
Urteilskopf
117 II 256
50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Mai 1991 i.S. P. gegen I. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Schadenersatz aus Währungsverlust. Beweislast (
Art. 8 ZGB
,
Art. 106 OR
,
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
1. Beweislast des Gläubigers für einen den Verzugszins übersteigenden Schaden (
Art. 106 OR
i.V. mit
Art. 8 ZGB
) (E. 2b).
2. Schlüsse gegen die tatsächliche Vermutung der rechtzeitigen Konversion der Fremdwährung in eine nicht entwertete Währung stellen Beweiswürdigung dar, welche vom Bundesgericht nicht überprüft werden kann. Ausnahmen davon (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 117 II 256 S. 257
A.-
Mit Urteil vom 2. November 1979 verpflichtete das Kantonsgericht Zug die I. AG (Beklagte) zur Leistung von Schadenersatz aus Verletzung einer kaufvertraglichen Lieferpflicht an P. (Kläger). Das Obergericht des Kantons Zug bestätigte diesen Entscheid am 4. November 1980, ebenso das Schweizerische Bundesgericht am 20. Januar 1982. Am 25. Januar 1982 überwies die Beklagte dem Kläger den geschuldeten Betrag.
B.-
Am 16. Juni 1982 belangte der Kläger die Beklagte zusätzlich auf Schadenersatz aus Währungsverlust. Das Kantonsgericht hiess die Klage am 21. August 1985 in einem Teilbetrag gut. In Gutheissung einer Berufung der Beklagten und Abweisung einer Anschlussberufung des Klägers hob das Obergericht dieses Urteil auf und wies die Klage am 23. Oktober 1990 ab. Auf eine Berufung des Klägers ist das Bundesgericht nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht weist die Klage ab, weil es den Nachweis nicht für erbracht hält, dass der Kläger bei Leistung des Schadenersatzes vor Eintritt des Verzugs die Fremdwährung in Schweizerfranken konvertiert hätte. Vielmehr habe er mit dem Betrag seinerseits Schulden in Fremdwährung getilgt und den Restbetrag wohl auf Fremdwährungskonten belassen, da seine Geschäfte im Rohstoff- und Chemiehandel umfang- und namentlich auch summenmässig überwiegend in Dollars abgewickelt worden seien.
a) Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (
Art. 63 Abs. 2 OG
) oder zu ergänzen sind (
Art. 64 OG
). Für eine Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters ist daher, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen, die Berufung
BGE 117 II 256 S. 258
nicht gegeben (
BGE 116 II 93
E. 2, 310 E. cc und 489 E. d,
BGE 115 II 485
E. 2a).
b) Macht der Gläubiger einen den Verzugszins übersteigenden Schaden geltend, trägt er hiefür die Beweislast (
Art. 106 OR
i.V. mit
Art. 8 ZGB
). Beansprucht er den Ersatz eines Währungsverlusts durch Entwertung, hat er folglich zu beweisen, dass er bei rechtzeitiger Leistung der Fremdwährung den kassierten Betrag in nicht entwertete Währung umgewandelt hätte. Besteht der Kursverlust auf der Währung mit gesetzlichem Kurs am Wohnort des Gläubigers, so vermutet der Richter einen solchen Schaden, indem er sich auf die Lebenserfahrung und den gewöhnlichen Lauf der Dinge stützt. Es handelt sich dabei um eine tatsächliche Vermutung (
BGE 109 II 440
E. 2).
Die natürliche Vermutung dient der Beweiserleichterung, hat aber keine Umkehr der Beweislast zur Folge (
BGE 109 II 443
E. c mit Hinweisen; KUMMER, N. 362 ff. zu
Art. 8 ZGB
; POUDRET, COJ, N. 4.3.3 zu
Art. 43 OG
). Die daraus gezogenen Schlüsse stellen grundsätzlich Beweiswürdigung und nicht Anwendung von Bundesrecht dar, sind daher insoweit auch nicht mit Berufung anfechtbar (
BGE 110 II 4
E. b). Die natürliche Vermutung ist damit letztlich eine Erscheinungsform des Indizienbeweises (KUMMER, N. 365 f. zu
Art. 8 ZGB
; DESCHENAUX, SPR II, S. 264), welchen das Bundesgericht im Berufungsverfahren im allgemeinen nicht überprüfen kann (
BGE 114 II 291
,
BGE 109 II 344
/5).
Eine Ausnahme macht die Rechtsprechung für Schlüsse aus der allgemeinen Lebenserfahrung, aus Erfahrungssätzen, welche über den konkreten Sachverhalt hinaus Bedeutung haben und gleichsam die Funktion von Normen übernehmen; solche Schlüsse überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei (
BGE 112 II 278
,
BGE 111 II 74
E. a). Diese Regelfunktion kommt einem Erfahrungssatz indessen bloss zu, wenn das in ihm enthaltene hypothetische Urteil, welches aus den in andern Fällen gemachten Erfahrungen gewonnen wird, in gleich gelagerten Fällen allgemeine Geltung für die Zukunft beansprucht (
BGE 69 II 204
E. 5), wenn der Erfahrungssatz einen solchen Abstraktionsgrad erreicht hat, dass er normativen Charakter trägt (KUMMER, N. 99a zu
Art. 8 ZGB
; DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal fédéral, S. 42 ff.). Wo der Sachrichter sich demgegenüber bloss auf die allgemeine Lebenserfahrung stützt, um aus den Gesamtumständen des konkreten Falls oder den bewiesenen Indizien auf einen bestimmten Sachverhalt
BGE 117 II 256 S. 259
zu schliessen, liegt unüberprüfbare Beweiswürdigung vor; diese beruht zwar insoweit auch weitgehend auf allgemeiner Lebenserfahrung, ohne dass dies aber zur Aufhebung der für das Berufungsverfahren vom Gesetz vorgeschriebenen Kognitionsbeschränkung führt (
BGE 115 II 449
E. 5b,
BGE 107 II 274
E. b; vgl. auch POUDRET, COJ, N. 4.2.1.8 und 4.2.4 zu
Art. 63 OG
).
c) Das Obergericht geht in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von der natürlichen Vermutung einer Konversion des geschuldeten Dollarbetrags in Landeswährung aus, zieht jedoch aufgrund der erhobenen Beweise in Zweifel, dass der Kläger sich unter den konkret nachgewiesenen Umständen entsprechend dieser Vermutung verhalten hätte; es erachtet den Gegenbeweis damit als hinreichend erbracht und den Hauptbeweis trotz der natürlichen Vermutung nicht als erstellt. Dabei stellt es an das Mass des Gegenbeweises bundesrechtskonforme Anforderungen (
BGE 100 II 356
mit Hinweisen,
BGE 76 II 194
E. 3; KUMMER, N. 107 zu
Art. 8 ZGB
). Die Schlussfolgerung aber, dass die Konversion als Voraussetzung des beanspruchten Schadenersatzes nicht hinreichend sicher nachgewiesen sei, beruht diesfalls auf Beweiswürdigung, welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann; deren Ergebnis kann somit nicht mit Berufung angefochten werden (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
), so dass darauf nicht einzutreten ist.


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Urteilskopf
115 Ia 189
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. August 1989 i.S. X. und Mitbeteiligte gegen Gemeinde Laufen-Uhwiesen sowie Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; gerichtliche Überprüfung von Entscheiden betreffend Zulässigkeit der Enteignung. Kognition.
Den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist Genüge getan, wenn der Richter den Sachverhalt und das Recht frei überprüfen kann. Eine Ermessenskontrolle ist im Verwaltungsgerichtsverfahren nicht gefordert.

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 115 Ia 189 S. 190
Am 7. Dezember 1984 genehmigte die Gemeindeversammlung von Laufen-Uhwiesen das überarbeitete Projekt für den Ausbau der Chlosterbergstrasse. Nachdem der vom Gemeinderat angestrebte freihändige Landerwerb für den Strassenbau gescheitert war und der Bezirksrat Andelfingen am 17. Oktober 1987 das Bauprojekt gemäss § 17 des Strassengesetzes genehmigt hatte, ersuchte der Gemeinderat den Zürcher Regierungsrat um Erteilung des Enteignungsrechts. Diesem Begehren entsprach der Regierungsrat unter Abweisung der gegen den vorgängigen Entscheid des Bezirksrats Andelfingen gerichteten "Einwendungen"; der Bezirksrat hatte mit seinem Entscheid die gegen die Erteilung des Enteignungsrechts erhobenen Einsprachen seinerseits ebenfalls abgewiesen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beschied die von X. und Mitbeteiligten gegen den Regierungsratsbeschluss erhobene Beschwerde abschlägig.
Eine gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts gerichtete staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführer rügen in der staatsrechtlichen Beschwerde erstmals, dass sie die Streitfrage der Notwendigkeit der Enteignung auf kantonaler Ebene keinem unabhängigen Richter hätten vortragen können. Ein von einer Enteignung betroffener Bürger habe Anspruch darauf, dass über die Frage, ob eine Enteignung gerechtfertigt sei, ein Richter urteile, welcher die Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
erfülle. Bezirksrat und Regierungsrat genügten diesen Anforderungen nicht; dies gelte in Fällen wie dem vorliegenden auch für das zürcherische Verwaltungsgericht, da es den Enteignungsentscheid nicht mehr auf blosse Angemessenheit überprüfen dürfe.
a) (Ausführungen über die Zulässigkeit dieser Rüge unter dem Gesichtswinkel des Novenrechts.)
b) Das Bundesgericht hat wiederholt festgestellt, ein von einer Enteignung betroffener Bürger könne verlangen, dass nicht nur über das Mass der Entschädigung, sondern auch über die Frage, ob eine Enteignung gerechtfertigt sei, ein Richter urteile, welcher die Anforderungen von
Art. 6 EMRK
erfülle (
BGE 114 Ia 127
E. 4 c/ch mit Hinweisen,
BGE 115 Ia 66
). Die Beschwerdeführer sind - wie bereits erwähnt der Auffassung, das Verwaltungsgericht als
BGE 115 Ia 189 S. 191
letzte kantonale Instanz genüge
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht, indem es ihm nicht zustehe, den Entscheid über die Enteignung auch auf seine Angemessenheit zu überprüfen.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seinem Entscheid vom 29. April 1988 i.S. Belilos festgestellt, das Strafkassationsgericht des Waadtländer Kantonsgerichtes entspreche den Anforderungen der EMRK nicht, da es im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht zuständig sei, die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz zu überprüfen. Diese Unzulänglichkeit könne auch das Bundesgericht im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nicht heilen, da dessen Kognition sowohl in tatbeständlicher als auch in rechtlicher Hinsicht auf eine Willkürkontrolle beschränkt sei (Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 132, Ziff. 69 ff. = EuGRZ 1989 S. 31/32). Der Gerichtshof hat zu der von den Beschwerdeführern im vorliegenden Verfahren aufgeworfenen Frage in diesem Entscheid nicht Stellung genommen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich klärt aufgrund von § 60 VRG den Sachverhalt von Amtes wegen ab, und es überprüft auch das Recht frei (§ 50 VRG). Dagegen entspricht es modernem Verwaltungsrechtsdenken, dass Verwaltungsverfügungen durch den Richter nicht auf ihre Angemessenheit zu überprüfen sind (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 34, 237). Diese in zahlreichen Gesetzen (siehe bspw. auch
Art. 104 OG
) vorgesehene Einschränkung ergibt sich aus dem wohlverstandenen Grundsatz der Gewaltentrennung, der einerseits Regierung und Verwaltung einen Ermessensspielraum belässt und anderseits den Richter auf die Rechtskontrolle beschränkt (vgl. dazu auch ALFRED KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1978, N. 29 zu § 50 VRG mit Hinweisen). Damit kommt das Gericht seiner eigentlichen Aufgabe im Verwaltungsrecht - nämlich Recht zu sprechen - vollumfänglich nach. Auch den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist Genüge getan, wenn der Richter den Sachverhalt und das Recht frei überprüfen kann. Eine Ermessenskontrolle ist im Verwaltungsgerichtsverfahren nicht gefordert (Berichte der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Kaplan vom 17. Juli 1980 (DR 21 S. 5 ff., Ziff. 156 ff.) und i.S. Mats Jacobsson vom 16. März 1989 (EuGRZ 1989 S. 263 ff., Ziff. 84); FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, N. 39 zu Art. 6; HERBERT MIEHSLER in: Internationaler Kommentar zur EMRK, Köln/Berlin/Bonn/München
BGE 115 Ia 189 S. 192
1986, N. 80 und 81 zu Art. 6;
BGE 111 Ib 232
/233 E. 2e). Schliesslich kann darauf hingewiesen werden, dass sowohl Ermessensmissbrauch wie -überschreitung Rechtsverletzungen darstellen, die vom Verwaltungsgericht überprüft werden müssen (§ 50 Abs. 2 Bst. c VRG, vgl. FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 151/152). Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt abzuweisen. Unter diesen Umständen braucht auf die Bedeutung und Tragweite der mit Wirkung ab 29. April 1988 erfolgten Änderung der Auslegenden Erklärung der Schweiz zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(AS 1988 S. 1264) nicht eingegangen zu werden (siehe dazu 115 Ia 188).


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Urteilskopf
99 Ib 512
72. Extrait de l'arrêt du 14 décembre 1973 dans la cause A. SA contre Commission fédérale des banques.

regeste:
Regeste
Entzug der Bewilligung zur Leitung von Anlagefonds; Sicherstellungsverfügung.
Art. 43 und 44 AFG
.
Dem Entzug der Bewilligung brauchen nicht notwendigerweise weniger einschneidende Massnahmen vorauszugehen (Erw. 3 a).
Tragweite der Tatsache, dass die Verwaltung der Leitungsgesellschaft gewechselt hat (Erw. 3 b).
Tragweite der Tatsache, dass ein Mitglied der Verwaltung ohne Wissen der anderen Mitglieder gehandelt hat (Erw. 3 c).
Kann das Bundesgericht mildernden Umständen, die nach der angefochtenen Verfügung eingetreten sind, Rechnung tragen? Frage offengelassen (Erw. 3 d).
Begründetheit, Höhe und Art der Sicherstellung (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 513
BGE 99 Ib 512 S. 513
Résumé des faits:
Par décision du 6 décembre 1972, la Commission fédérale des banques (ci-après: la CFB) a retiré à la société A. SA l'autorisation de gérer des fonds de placement, désigné une banque comme gérante du Fonds de placement A. précédemment géré par ladite société et obligé celle-ci à fournir des sûretés pour un montant de 800 000 fr. sous forme d'espèces ou de papiers-valeurs facilement réalisables.
La société A. SA a formé un recours de droit administratif, que le Tribunal fédéral a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Sur le fond, il convient tout d'abord d'examiner si c'est à bon droit que la CFB a retiré à la recourante l'autorisation de gérer des fonds de placement, en particulier le Fonds A. a) Selon l'art. 44 al. 1 LFP, l'autorité de surveillance retire à la direction l'autorisation d'exercer son activité dans le cas notamment où elle a violé gravement ses obligations légales ou contractuelles. Il y a là pour l'autorité de surveillance une obligation, et non pas une simple faculté (RO 96 I 480). Savoir s'il y a eu infraction grave est une question de droit, que le Tribunal fédéral peut revoir librement, sauf à faire preuve d'une certaine retenue lorsqu'on est à la limite et qu'il convient de ne pas priver l'autorité de surveillance de la possibilité de faire face à la responsabilité qui est la sienne au premier chef.
Lorsque la loi ou le règlement ont été violés, ou que d'autres irrégularités ont été commises, l'art. 43 al. 1 LFP charge l'autorité de surveillance de prendre les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre légal et contractuel et à la suppression des irrégularités. Au vu de ce texte, on pourrait se demander si, conformément au principe de la proportionnalité, il ne faut pas commencer par appliquer l'art. 43 al. 1 avant de prendre la mesure extrême que constitue le retrait de l'autorisation. Mais si les infractions commises sont graves au point que la direction ne paraît plus digne de confiance et qu'il en résulte des risques pour les porteurs de parts, le retrait immédiat de l'autorisation se justifie, dans l'intérêt de ceux-ci. L'autorité de surveillance ne pourrait y renoncer que dans le cas où la direction a pris des mesures propres à rétablir pleinement la confiance (RO 96 I 480). Les art. 43 al. 1 et 44 al. 1 LFP ne s'excluent donc pas l'un l'autre. Même si les irrégularités
BGE 99 Ib 512 S. 514
commises sont de nature à être redressées au profit des porteurs de parts et qu'elles l'ont été, la révocation de l'autorisation est admissible suivant les circonstances.
b) La recourante soulève une autre question de principe, en soutenant que la CFB ne pouvait faire intervenir, pour justifier le retrait de l'autorisation, les irrégularités commises sous l'ancienne administration de la société. La CFB répond en parlant de l'unité et de la continuité des personnes morales. La question est délicate; d'une part, en effet, le retrait vise la société de direction comme telle, et non pas ses administrateurs personnellement; mais, d'autre part, si l'administration a entièrement changé et que la nouvelle offre les meilleures garanties, il peut y avoir là une circonstance de nature à rétablir la confiance et à rendre par conséquent injustifié le retrait immédiat de l'autorisation. On ne saurait donc poser de règle générale et absolue à ce sujet, ni dans un sens ni dans l'autre. De toute façon, la question peut ici rester indécise, car les infractions finalement retenues concernent des faits survenus après le changement d'administration au printemps 1972.
c) La présente affaire offre encore une autre particularité. Les irrégularités les plus graves semblent avoir été commises en fait par C. - détenteur des actions assurant le contrôle sur la recourante - à l'insu des autres administrateurs ou à un moment où ceux-ci n'étaient pas encore en fonctions. A ce propos, il subsiste quelque doute. On sait que le transfert d'actions s'est opéré le 11 avril 1972, et que le changement survenu dans la composition du Conseil d'administration de la recourante n'a été inscrit au registre du commerce que le 17 juillet de la même année. Mais on ignore à quel moment précis le nouveau Conseil a en fait commencé son activité. Cela semble s'être produit progressivement, C. s'étant en tout cas occupé de l'affaire dès le mois d'avril, et le nouveau Président du Conseil étant entré en activité au plus tard au mois de juin, puisqu'à ce titre il a eu le 28 juin une entrevue avec le secrétariat de la CFB. Mais tout cela importe peu. En effet, qu'il ait agi seul ou non, C. l'a fait au nom de la société, en engageant la crédibilité de celle-ci et en l'exposant aux sanctions administratives que la loi prévoit contre la direction d'un fonds de placement. La question de savoir s'il a agi sans pouvoirs est de nature interne, à l'égard de l'autorité de surveillance tout au moins. Si, au moment où certaines des irrégularités
BGE 99 Ib 512 S. 515
retenues par cette autorité ont été commises, la société de direction était mal organisée au point qu'un administrateur pouvait à lui tout seul prendre d'importantes décisions, elle doit en supporter les conséquences sur le plan administratif. Seul compte pour le retrait de l'autorisation le fait objectif que la loi ou le règlement ont été violés, car c'est cela seulement qui importe pour déterminer si les intérêts des porteurs de parts sont menacés.
d) Une dernière question de principe est enfin de savoir si le Tribunal fédéral peut tenir compte de circonstances aggravantes ou au contraire atténuantes qui se sont produites avant la décision attaquée mais qui ont été découvertes après, ou qui lui sont postérieures. En matière de recours de droit administratif, cette question est généralement résolue par l'affirmative. On ne pourrait avoir un doute qu'en ce qui concerne des circonstances postérieures et atténuantes, dans le cas par exemple où après la décision attaquée la direction du fonds de placement aurait pris des mesures propres à redonner à tout le monde entière confiance en elle. Mais, on le verra, cette dernière question ne se pose pas ici.
C'est sur le vu de ces considérations préalables qu'il convient d'examiner les reproches adressés à la recourante et de décider s'ils justifiaient le retrait de l'autorisation.
6.
La seconde question à examiner est celle de la justification, du montant et de la forme des sûretés exigées.
a) Selon l'art. 43 al. 2 LFP, l'autorité de surveillance peut obliger la direction à fournir des sûretés si les droits des porteurs de parts semblent menacés; sa décision est assimilée à un jugement exécutoire au sens de l'art. 80 LP.
Dans son recours, la recourante conteste que cette disposition soit en principe applicable en l'espèce; elle soutient à ce propos que les seules opérations qui pourraient très éventuellement faire naître des prétentions au profit des porteurs de parts sont intervenues du temps de l'ancienne administration. Cet argument est manifestement mal fondé. En effet, c'est la société de direction en tant que personne morale qui est suivant les circonstances exposée aux prétentions des porteurs de parts en vertu des art. 23 et 24 LFP et, même si son administration a changé, elle reste tenue des actes antérieurs à ce changement, sous la seule réserve de la prescription.
Cependant, cette première constatation ne tranche pas
BGE 99 Ib 512 S. 516
encore la question de savoir si des sûretés pouvaient être exigées en l'espèce. Il reste à déterminer si les droits des porteurs de parts semblaient menacés. Dans le Message présentant le projet de loi au législateur (FF 1965 III 336), le Conseil fédéral disait que l'art. 42 al. 2 (devenu art. 43 al. 2) permettait de prendre des sûretés dans le cas surtout où l'autorisation d'exercer son activité a été retirée à la direction, celle-ci n'ayant alors plus intérêt à subsister et des mesures devant être prises pour que ses fonds propres continuent à couvrir d'éventuelles demandes de dommages-intérêts. C'était admettre la présomption que les droits des porteurs de parts semblent menacés du seul fait que l'autorisation a été retirée, ce qui allait peut-être un peu loin, dans le cas notamment où le retrait interviendrait pour le seul motif que la direction ne remplit plus toutes les conditions de l'autorisation (art. 44 al. 1 LFP).
Mais on peut se dispenser d'approfondir la question. Il ressort en effet du rapport de gestion établi par le gérant pour l'exercice 1972/1973 que deux opérations pour le moins pourraient être éventuellement contestées par les porteurs de parts et les inciter à une action en exécution (art. 23 LFP) ou en dommages-intérêts (art. 24 LFP) contre la direction. Il n'est en outre pas exclu que des questions du même genre se posent aussi à propos de deux autres opérations.
Enfin, dans son rapport détaillé sur l'exercice 1972/1973, le nouveau reviseur dit de son côté qu'"il conviendrait d'examiner de façon plus approfondie si, et dans quelle mesure, le devoir de loyauté aurait été violé, en raison de liens existant éventuellement entre la société recourante et certaines sociétés dont elle a souscrit des titres ou avec lesquelles elle a conclu des transactions". Il appartiendra certes au juge civil de se prononcer sur tout cela, s'il est saisi. Mais, pour que des sûretés puissent être exigées, point n'est besoin que les porteurs de parts aient annoncé des prétentions, ni même que le dommage subi par eux du fait de la direction soit déjà réalisé (RO 96 I 483; arrêt n.p. Bank Widemann et Co AG, du 5 octobre 1973, consid. 5 b); un risque sérieux et concret suffit. et il existe incontestablement en l'espèce.
Il se justifiait donc d'exiger des sûretés, et cela se révèle aujourd'hui d'autant plus nécessaire que des titres facilement réalisables ont été remplacés dans le patrimoine de la recourante par des valeurs qui le sont beaucoup moins, ce qui n'est
BGE 99 Ib 512 S. 517
apparu qu'après la décision attaquée. Cela éveille le soupçon que la recourante allait peut-être chercher à soustraire ses biens à une action civile éventuelle.
b) La recourante ne conteste pas quant à leur montant les sûretés exigées.
La décision attaquée a fixé ce montant à 800 000 fr., c'est-à-dire à un chiffre légèrement inférieur à celui du capital social libéré, en quoi elle s'est apparemment inspirée de l'arrêt publié au RO 96 I 483; il y est en effet dit que, lorsque les droits des porteurs de parts semblent menacés sans qu'un dommage soit encore survenu, l'autorité de surveillance peut se contenter de limiter les sûretés au montant des fonds propres de la direction. Il va de soi qu'elle doit rester en dessous de ce montant si les risques courus sont inférieurs selon son évaluation. Il faut cependant lui laisser à cet égard un large pouvoir d'appréciation, car elle doit souvent agir vite et à un moment où il est difficile d'estimer avec quelque précision l'importance des prétentions menacées des porteurs de parts, ce qui justifie qu'elle aille jusqu'à la limite supérieure (arrêt Bank Widemann précité).
De toute façon, le montant fixé n'avait pour le moins rien d'exagéré, compte tenu de ce qui s'est révélé par surcroît après la décision attaquée. En effet, selon l'appréciation donnée par le gérant dans le rapport de gestion du Fonds pour l'exercice 1972/1973 sur la base des calculs du nouveau reviseur, c'est un montant de 883 672 fr. 10 "qui sera sans doute réclamé à la Direction du Fonds au cas où la banque K. ne ferait pas face à son engagement", ce qui ne paraît aucunement exclu d'après le même rapport et d'après la lettre du gérant du 19 novembre 1973. Et ce n'est là qu'un des chefs possibles d'action civile contre la direction.
c) La décision attaquée prescrivait (ch. 3 du dispositif) que les sûretés devaient être fournies sous forme d'espèces ou de papiers-valeurs facilement réalisables. Par lettre du 30 décembre 1972, la recourante avait demandé un délai, en disant qu'elle avait pris la décision de concentrer tous ses avoirs sociaux auprès de la banque Z., et de négocier avec cet établissement la remise d'une garantie bancaire. Celle-ci fut établie le 25janvier 1973, mais la CFB la refusa par lettre du 20 février 1973, en annonçant en outre qu'elle avait demandé la mainlevée de l'opposition à son commandement de payer.
BGE 99 Ib 512 S. 518
Dans sa réplique du 14 mai 1973, la recourante s'élève contre ce refus, qu'elle considère comme illégal et chicanier. Dans sa duplique, la CFB explique qu'elle ne pouvait accepter la garantie établie par la banque Z., en raison de son libellé et du rôle joué par cette banque dans l'affaire; elle se déclare en revanche prête à accepter une garantie bancaire correspondant aux exigences de l'art. 8 al. 2 lit. b, 3 et 5 OFP et qui serait donnée par une des grandes banques suisses ou par une banque cantonale suisse.
Ce point soulève d'abord une question de procédure. Le refus d'accepter la garantie établie par la banque Z. était en un certain sens une décision selon la définition de l'art. 5 LPA, vu qu'il obligeait la recourante à fournir des sûretés sous une autre forme; mais cette décision du Secrétariat ne faisait qu'exécuter celle du 6 décembre 1972, et le recours n'est pas ouvert contre les mesures d'exécution (art. 101 lit. c OJ). La question de recevabilité peut cependant rester indécise, le moyen étant mal fondé.
L'art. 43 al. 2 LFP ne dit pas sous quelle forme les sûretés exigées doivent être fournies. En revanche, l'art. 8 OFP apporte des précisions à ce sujet, en ouvrant trois possibilités (dépôt à la Banque nationale suisse de papiers-valeurs n'appartenant pas à la direction; cautionnement solidaire d'une banque ayant son siège ou une succursale en Suisse; assurance de cautionnement conclue auprès d'une société d'assurances placée sous la surveillance de la Confédération). A vrai dire, cette disposition concerne les sûretés destinées à remplacer les fonds propres (art. 4 al. 3 LFP), mais on doit admettre qu'elle vaut aussi pour celles qui ont été imposées en application de l'art. 43 al. 2 LFP. On pourrait se demander si le choix qu'elle laisse n'appartient pas à l'administré, c'est-à-dire à la direction du fonds de placement. Mais le sixième alinéa répond à cette question par la négative, en disant que l'autorité de surveillance décide de l'acceptation et de l'évaluation des sûretés offertes. Il faut reconnaître à cette autorité une certaine liberté d'appréciation à ce sujet, encore qu'elle doive l'exercer uniquement du point de vue de la meilleure sauvegarde des droits des porteurs de parts.
La décision attaquée était contestable, en tant qu'elle donnait à la recourante une seule possibilité, à savoir le dépôt d'espèces ou de papiers-valeurs facilement réalisables auprès
BGE 99 Ib 512 S. 519
d'un établissement bancaire déterminé. En revanche, le refus d'accepter la garantie établie par la banque Z. se justifiait, en vertu déjà de l'art. 8 al. 2 lit. a OFP; en effet, si le dépôt à la Banque nationale suisse ne peut avoir pour objet des papiersvaleurs appartenant à la direction, on ne saurait admettre non plus comme sûreté valable la garantie donnée par une banque à laquelle la direction a préalablement transféré ses avoirs sociaux en vue d'obtenir cette garantie. Par une déclaration qui la lie, la CFB a dans sa duplique assoupli sa position en disant qu'elle accepterait aussi un cautionnement donné par une des grandes banques suisses ou par une banque cantonale. Cette déclaration permet de rejeter sur ce point le recours, compte tenu de la liberté d'appréciation qui a été reconnue plus haut à l'autorité de surveillance.


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Urteilskopf
122 III 463
84. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Oktober 1996 i.S. M. gegen B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Schadenersatz bei Verletzung von Urheberrechten (
Art. 62 Abs. 2 URG
).
Zulässigkeit eines pauschalen Verletzerzuschlags auf dem nach der Methode der Lizenzanalogie bemessenen Schadenersatz im konkreten Fall verneint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 122 III 463 S. 463
B. (nachfolgend Klägerin) ist Berufsfotografin. Im September 1991 fotografierte sie M. (nachfolgend Beklagter) in dessen Auftrag und erstellte von ihm ein Porträt, das für ein einmalig erscheinendes Heft bestimmt war. Zusätzlich kaufte der Beklagte von der Klägerin zum Preis von insgesamt Fr. 60.-- fünf Diapositiv-Duplikate, die alle einen Kleber mit der Aufschrift "Copyright B." trugen.
Im Frühjahr 1994 kandidierte der Beklagte für den Gemeinderat seines Wohnortes. In der Tageszeitung vom 22., 24. und 28. Februar 1994 erschienen Wahlinserate mit Schwarz-Weiss-Reproduktionen eines jener Farbdiapositive, welche der Beklagte von der Klägerin gekauft und ohne deren vorgängige Erlaubnis seiner Partei zur Verfügung gestellt hatte.
BGE 122 III 463 S. 464
In der Folge belangte die Klägerin den Beklagten für die drei Inserate auf eine Nutzungsgebühr von Fr. 3'850.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 13. November 1995 hiess das Obergericht des Kantons Zürich die Klage im Teilbetrag von Fr. 3'420.-- nebst Zins gut. Es erwog, die von der Klägerin erstellten Fotografien seien urheberrechtlich geschützte Werke und mit deren eigenmächtigen Weitergabe habe der Beklagte an einer Urheberrechtsverletzung mitgewirkt, was ihn schadenersatzpflichtig werden lasse. Den zu ersetzenden Schaden bemass es nach der sogenannten Lizenzanalogie aufgrund der Preisempfehlungen für Bildhonorare 94 der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft der Bild-Agenturen und -Archive (nachfolgend SAB) mit Fr. 950.-- pro Inserat oder gesamthaft mit Fr. 2'850.--, erhöht um einen Verletzerzuschlag von 20% oder Fr. 570.--.
Der Beklagte erhebt Berufung und beantragt, die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Berufung teilweise gutgeheissen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
5.
Der Beklagte rügt eine bundesrechtswidrige Schadensermittlung.
b) (Schadensbestimmung nach der Methode der Lizenzanalogie anhand einer branchenüblichen Vergütung für die Verwendung des urheberrechtlich geschützten Werks ist unstreitig. Es bleibt bei der vorinstanzlichen Ermittlung des Schadens im Umfang von Fr. 2'850.--).
c) Begründet ist die Berufung dagegen insoweit, als der Beklagte sich gegen den Verletzerzuschlag von Fr. 570.-- wendet.
aa) Ziffer 7 der "Grundsätze für die Lieferung und Verwendung von Bildmaterial" der Preisempfehlung 94 der SAB bestimmt:
"Eine Weitergabe der Bilder an Dritte ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Bildanbieters ist nicht gestattet, auch nicht für Lizenzausgaben. Auch eine Duplizierung der Bilder ohne Einwilligung des Bildanbieters ist nicht gestattet. Bei unberechtigter Verwendung des Bildmaterials wird zusätzlich zum Honorar ein Schadenersatz von Fr. 1'000.-- geschuldet."
Dass die Parteien diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen der SAB in ihre vertraglichen Rechtsbeziehungen integriert hätten, ist weder festgestellt noch dargetan. Damit scheidet ein darauf gestützter Verletzerzuschlag als vereinbarte Vertragsstrafe (Konventionalstrafe) aus.
BGE 122 III 463 S. 465
bb) Das Obergericht geht von der Überlegung aus, die Methode der Lizenzanalogie stelle rechtmässige und widerrechtliche Benützungen eines geschützten Werks vergütungsmässig gleich und privilegiere damit den Rechtsverletzer. Vorab aus Überlegungen der Generalprävention rechtfertige sich daher, die für eine widerrechtliche Werkbenützung geschuldete Entschädigung höher als eine hypothetische Lizenzgebühr anzusetzen, womit der Genugtuungsgedanke in die Ausgleichsfunktion integriert und ein pönales Element in die Schadenersatzbemessung einbezogen werden könnten. Die Mehrvergütung sei an der Schwere der Verletzung zu messen, wobei im vorliegenden Fall mangels schweren Verschuldens des Beklagten ein Zuschlag von 20% als angemessen erscheine. Mit derselben oder einer ähnlichen Begründung wird ein Verletzerzuschlag auch in einem Teil der Literatur vertreten (LUCAS DAVID, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, S. 117; BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, N. 13 zu
Art. 62 URG
).
cc) Gesetzlich geregelt ist der Verletzerzuschlag im österreichischen Recht. Nach der Grundsatznorm von § 86 Abs. 1 des österreichischen Urheberrechtsgesetzes (AUrhG) ist bei unbefugter Benutzung eines geschützten Werks dem Verletzten, dessen Einwilligung einzuholen gewesen wäre, auch ohne Verschulden ein angemessenes Entgelt zu zahlen. Bei schuldhafter Verletzung kann der Verletzte nach § 87 Abs. 3 AUrhG das Doppelte dieses Entgelts begehren, sofern kein höherer Schaden nachgewiesen ist. Die deutsche Rechtsprechung gesteht den Verwertungsgesellschaften, welche Nutzungsrechte und Vergütungsansprüche überwiegend im Bereich der sogenannten Massennutzungen wahrnehmen, für ungenehmigte öffentliche Wiedergaben einen Zuschlag von 100% auf den tarifgemässen Gebühren zu (BGHZ 17 S. 376 ff., 59 S. 286 ff.). Sie betont jedoch den Ausnahmecharakter dieses Anspruchs und lässt ihn für andere Rechtsverletzungen grundsätzlich nicht gelten (BGHZ 97 S. 37 ff.; weitere Nachweise bei RUDOLF KRASSER, Schadenersatz für Verletzungen von gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten nach deutschem Recht, in GRUR Int. 1980 S. 259 ff., 264 bei Fn. 55). Gestützt auf diese Rechtsprechung enthält § 54 Abs. 5 des deutschen Urheberrechtsgesetzes (DUrhG) die Regelung, dass abgabepflichtige Gerätehersteller und -importeure den Verwertungsgesellschaften das Doppelte der angemessenen Vergütung zu entrichten haben, wenn sie ihrer Auskunftspflicht über den Geräteumsatz nicht nachkommen. Begründet wurde dieser Zuschlag ursprünglich mit dem
BGE 122 III 463 S. 466
notorisch hohen Überwachungs- und Verfolgungsaufwand der Verwertungsgesellschaften, später zusätzlich mit der gesteigerten Verletzbarkeit der von den Verwertungsgesellschaften wahrgenommenen Rechte und mit Gedanken der Generalprävention, wonach zu vermeiden sei, dass zufolge wirtschaftlicher Gleichstellung von befugter und unbefugter Benutzung ein Anreiz zu Rechtsverletzungen geschaffen werde (vgl. RUDOLF KRASSER, a.a.O., S. 270 f.). Eine Generalisierung dieses Gedankens durch Zuspruch eines allgemeinen Verletzerzuschlags im gesamten Bereich der immateriellen und jedenfalls urheberrechtlichen Schutzrechte wird in einem Teil der Literatur grundsätzlich befürwortet (etwa RUDOLF KRASSER, a.a.O., S. 271 f., allerdings unter Ablehnung einer pauschalisierten Verdoppelung; FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 8. Aufl., Stuttgart Berlin Köln 1994, N. 38 zu § 97 DUrhG; JOCHEN PAGENBERG, Die amerikanische Schadenersatzpraxis im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht - Mehrfacher Schadenersatz für Patentverletzungen als Modell für Europa, in GRUR Int. 1980 S. 286 ff., 295 ff.), anderenorts aber abgelehnt (namentlich EUGEN ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl., Berlin Heidelberg New York 1980, S. 558; wohl auch SCHRICKER/WILD, Urheberrecht, Kommentar, München 1987, N. 64 zu § 97 DUrhG; HUBMANN/REHBINDER, Urheber- und Verlagsrecht, 8. Aufl., München 1995, S. 315 ff.; vgl. auch CHRISTOPH NERTZ, Der Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung bei rechtswidriger Benutzung fremder Immaterialgüterrechte (sog. Lizenzanalogie), Diss. Basel 1992, S. 63 mit weiteren Hinweisen). Die französische Rechtsprechung gewährt dem Urheber neben der geschuldeten Vergütung für die Benutzung seines Werkes als Schadenersatz auch einen Teil der vom Verletzer erzielten Gewinne, insbesondere im Plagiatsfall (FRANÇOIS DESSEMONTET, Schadensersatz für Verletzung geistigen Eigentums nach schweizerischem und französischem Recht, in GRUR Int. 1980 S. 272 ff., 277). Nach amerikanischem Urheberrecht schliesslich kann der Verletzte seinen Schaden konkret oder nach gesetzlichen Ansätzen geltend machen, wobei diese nach dem Verschuldensmass abgestuft sind (JOCHEN PAGENBERG, a.a.O., S. 287 f.).
Für das schweizerische Recht hat THEO FISCHER schon im Jahre 1961 postuliert, den an einer angemessenen Vergütung zu messenden Schaden bei widerrechtlicher Benützung eines geschützten Werks allenfalls höher anzusetzen als eine vergleichbare Lizenzgebühr, da diese als Anreiz für die Einholung einer Bewilligung oftmals tief angesetzt werde (Schadenberechnung im gewerblichen
BGE 122 III 463 S. 467
Rechtsschutz, Urheberrecht und unlauteren Wettbewerb, S. 142 ff.). FRANÇOIS DESSEMONTET (a.a.O., S. 281 f.) hält für die Herstellung nicht genehmigter Vervielfältigungsstücke die Zuerkennung einer blossen Entschädigung (Lizenzanalogie) in aller Regel für ungenügend und spricht einer grosszügigen Bemessung des Ersatzes für materiellen und immateriellen Schaden das Wort. ALOIS TROLLER fordert, in Urheberrechtssachen sei, wenn einmalige Benutzungen mit verhältnismässig geringem Entgelt zur Diskussion stehen, ein Zuschlag von 100% zur normalen Grundgebühr zuzulassen, hält hierfür aber eine gesetzliche Grundlage für notwendig; Gerichte sollten nicht von sich aus die bei der Schadensermittlung sonst allgemein geltenden Regeln auf die Seite schieben (Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., 1985, Bd. II, S. 989 Fn. 86). Die SUISA hat in ihrer Tarifordnung für die unbefugte Werknutzung eine Verdoppelung des Tarifansatzes normiert und damit auch in der Rechtsprechung Verständnis gefunden (Urteile des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 23. Oktober 1987 und des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 9. Februar 1988, beide in SMI 1989 S. 74 bzw. S. 74 f.). LUCAS DAVID und BARRELET/EGLOFF (je a.a.O.) sehen darin einen verallgemeinerungsfähigen Grundsatz. CHRISTOPH NERTZ schliesslich lehnt die Lizenzanalogie und damit die Gleichstellung von befugter und unbefugter Werkbenützung wie den darauf bemessenen Verletzerzuschlag im Grundsatz ab, postuliert dagegen eine flexible und grosszügige Bemessung des Schadenersatzes nach
Art. 42 Abs. 2 OR
(a.a.O., S. 159 ff.).
Ob ein pauschalisierter Verletzerzuschlag im Tarif der Verwertungsgesellschaften bundesrechtskonform ist, sich insbesondere - analog der deutschen Rechtsprechung - aus der besonderen Struktur dieser Gesellschaften und der Natur der von ihnen zu verwaltenden Rechte begründen lässt, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Für Verletzungen wie hier lässt sich indes ein pauschalisierter Verschuldenszuschlag, so wünschenswert er rechtspolitisch auch sein mag, de lege lata nicht halten. Wie LUCAS DAVID (a.a.O.) zu Recht bemerkt und auch die Vorinstanz festgehalten hat, würde dadurch ein pönales Element im Sinn von "punitive damages" in das geltende Recht eingeführt, welches den allgemeinen Prinzipien der Schadens- und Ersatzbemessung, auf welche
Art. 62 Abs. 2 URG
ausdrücklich verweist, widerspricht und gewöhnlich gar als Verstoss gegen den Ordre public erachtet wird (vgl. ANTON HEINI, IPRG Kommentar, N. 42a zu Art. 190 mit Hinweisen). Die Zusprechung so begründeten Schadenersatzes, dem auf Seiten des Verletzten
BGE 122 III 463 S. 468
keine selbst im Tatbestandsermessen des
Art. 42 Abs. 2 OR
auszumachende Vermögenseinbusse gegenübersteht, ist daher abzulehnen. Das bedeutet nicht, dass bei der Schadensschätzung nach der genannten Norm nicht auch Elemente berücksichtigt werden dürfen, die ausserhalb der eigentlichen Lizenzanalogie stehen; hierzu hat der Verletzte aber mindestens substanziert aufzuzeigen, dass die Verletzung geeignet war, weiteren Schaden zu bewirken, und dass der Eintritt solchen Schadens wahrscheinlich war. Solche Indizien sind im vorliegenden Fall weder festgestellt noch dargetan und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern eine Vergütung von Fr. 2'850.-- für die drei Inserate den Schaden und die immaterielle Beeinträchtigung der Klägerin nicht vollumfänglich zu decken vermöchte. In diesem Punkt ist mithin die Berufung begründet und das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben.


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Urteilskopf
112 II 356
59. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. August 1986 i.S. Interwo-Finanz AG gegen Bau und Touristik AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Stimmberechtigung des Besitzers von Inhaberaktien;
Art. 689 Abs. 4 OR
.
Die Liberierung der Aktien ist Voraussetzung für die wertpapiermässige Ausübung von Mitgliedschaftsrechten (E. 5). Die Gesellschaft selbst kann den Besitzer von Inhaberaktien wegen zivilrechtlicher Mängel des Erwerbsgeschäftes nicht vom Stimmrecht ausschliessen (E. 7).
Aktivlegitimation.
Der Erfolg einer Klage wegen Verletzung des Stimmrechts hängt wie die Legitimation zur Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen von der Aktionärsstellung ab; in dieser Situation erübrigt sich die selbständige Prüfung der Aktivlegitimation (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 357
BGE 112 II 356 S. 357
A.-
Die Interwo-Finanz AG mit Sitz in Glarus wurde 1971 von
Rechtsanwalt Friedrich Baumgartner mit einem Aktienkapital von Fr. 50'000.-- gegründet. Noch im gleichen Jahr wurde das Aktienkapital auf Fr. 100'000.-- erhöht, wobei Stefan Götz 49 Inhaberaktien zu Fr. 1'000.-- zeichnete und übernahm. Im Jahre 1972 erfolgte eine Kapitalerhöhung um Fr. 400'000.--, diesmal erwarben Götz und Baumgartner je 200 Aktien.
Eine ausserordentliche Generalversammlung vom 13. August 1974, an welcher 251 der 500 Inhaberaktien vertreten waren, beschloss deren Umwandlung in Namenaktien und Vinkulierung. Nachdem sich in einem ersten Prozess vor Zivilgericht Glarus ergeben hatte, dass diese Beschlüsse mangels öffentlicher Beurkundung unwirksam waren, wurden sie in einer neuen ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Oktober 1980 in gehöriger Form bestätigt. In der Zwischenzeit hatte Götz seine 249 Inhaberaktien an die Bau und Touristik AG übertragen, für welche Dr. Schech als Treuhänder auftrat. Der Verwaltungsrat der Interwo-Finanz AG verweigerte diesem den Umtausch der Inhaber- in Namenaktien bzw. den Eintrag ins Aktienbuch, weil Götz seine Aktien nie liberiert habe; Dr. Schech wurde Frist zur Liberierung angesetzt und er wurde, als Zahlung ausblieb, aus der Interwo-Finanz AG ausgeschlossen. An seiner Stelle wurde F. Wiederkehr für diese 249 Aktien in die Gesellschaft aufgenommen.
B.-
Am 10. Dezember 1980 erhob die Bau und Touristik AG beim Zivilgericht Glarus gegen Interwo-Finanz AG Klage. Zusammengefasst lauteten ihre Rechtsbegehren wie folgt: Es sei festzustellen, dass die Klägerin Eigentümerin oder Besitzerin der Aktien Nrn. 1-249 sei. Es seien die an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Oktober 1980 gefassten Beschlüsse ungültig zu erklären. Eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, die Inhaberaktien der Klägerin in Namenaktien umzuwandeln und die Klägerin als Aktionärin einzutragen. Subeventuell sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen vom Gericht festzusetzenden, mindestens aber Fr. 100'000.-- ausmachenden Betrag zu bezahlen.
BGE 112 II 356 S. 358
Am 21. Februar 1983 hiess das Zivilgericht Glarus die Klage gut und stellte fest, dass die Klägerin Eigentümerin von 249 Inhaberaktien sei; es erklärte die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Oktober 1980, insbesondere hinsichtlich der Umwandlung der Inhaber- in Namenaktien und der Ungültigerklärung der ausgegebenen Inhaberaktien als ungültig. Eine Appellation der Beklagten wurde vom Obergericht des Kantons Glarus am 2. September 1985 abgewiesen.
C.-
Die Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten und beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin ersucht um Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
In der Sache selbst haben die Vorinstanzen die Klage im wesentlichen deshalb gutgeheissen, weil die Klägerin die Rechte aus ihren 249 Inhaberaktien geltend machen könne und die Generalversammlung vom 21. Oktober 1980 sich deshalb zu Unrecht als Universalversammlung konstituiert habe. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass letzteres zu bejahen und die Klage daher gutzuheissen ist, wenn auch ersteres zutrifft (Art. 701 Abs. 1 und 706 Abs. 1 OR).
Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass die Klägerin im massgeblichen Zeitpunkt 249 Inhaberaktien der Beklagten besass. Es handelt sich dabei um eine verbindliche Feststellung, die mit der Berufung zwar beiläufig in Frage gestellt, aber zu Recht nicht angefochten wird. Die Beklagte bestreitet auch nicht, dass im Verhältnis zur Gesellschaft stimmberechtigt ist, wer sich als Besitzer von Inhaberaktien ausweist (
Art. 689 Abs. 4 OR
). Sie macht indes geltend, die Klägerin könne sich nicht auf dieses Recht berufen, weil einerseits diese Aktien nie liberiert worden seien und anderseits ihr Erwerb durch die Klägerin gegen den Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland verstossen habe.
5.
Im Unterschied zum angefochtenen Urteil ist die Frage der Liberierung der streitigen Inhaberaktien vorweg zu behandeln, weil diese nichtig sind, falls sie vor Einzahlung des vollen Nennwerts ausgegeben wurden (
Art. 683 Abs. 1 OR
). Das schlösse eine wertpapiermässige Ausübung der Mitgliedschaftsrechte aufgrund blosser Übergabe der Titel aus (
BGE 86 II 93
E. 3, BÜRGI, N. 9 zu
Art. 683 OR
, VON GREYERZ, Schweiz. Privatrecht VIII/2, S. 67).
BGE 112 II 356 S. 359
Davon geht ausdrücklich das Zivilgericht und stillschweigend auch das Obergericht aus. Dieses erklärt freilich, die Frage der Liberierung durch Götz sei nicht Prozessgegenstand. Es fügt indes bei, es bestünden Beschlüsse der verschiedenen Generalversammlungen, welche die Liberierung ausdrücklich als erfolgt bestätigt hätten und bis zu ihrer förmlichen Aufhebung verbindlich blieben.
Demgegenüber beruft sich die Beklagte für die fehlende Liberierung auf die Ergebnisse des Strafverfahrens gegen Götz. Sie setzt sich aber nicht mit der Erwägung der Vorinstanz auseinander, nach welcher sie bei den Beschlüssen ihrer Generalversammlungen zu behaften sei; insoweit ist die Berufung daher unzureichend begründet (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Allenfalls enthält das angefochtene Urteil die tatsächliche Feststellung der erfolgten Liberierung, die das Bundesgericht auch soweit bindet, als sie sich auf blosse Indizien stützt (
BGE 106 III 51
oben,
BGE 102 II 10
E. 2 mit Hinweisen).
Insoweit ist daher auf die Berufung nicht einzutreten. Damit entfällt das Berufungsargument, welches die Beklagte selbst als entscheidend bezeichnet.
6.
Das Obergericht stellt verbindlich fest, dass die Klägerin zur massgeblichen Zeit 249 der 500 Inhaberaktien der Beklagten besessen und sich darüber ausgewiesen hat, weshalb sie zur Ausübung des Stimmrechts legitimiert gewesen sei (
Art. 689 Abs. 4 OR
). Weiter führt es aus, es stehe einer Gesellschaft nicht zu, einem ausländischen oder vermeintlich ausländisch beherrschten Aktienbesitzer die persönlichen Mitgliedschaftsrechte unter Berufung auf das Bewilligungsgesetz abzuerkennen; solange nicht die zuständige Behörde einen Verstoss festgestellt habe, sei der Aktionär vielmehr in seinem einstweiligen Aktienbesitz zu schützen, da sonst Missbräuchen Tür und Tor geöffnet würde.
Die Beklagte macht geltend, in solchen Fällen habe der Zivilrichter die Frage der Bewilligungspflicht selbst zu prüfen, weil er sonst allenfalls Rechtsgeschäfte wirksam werden lasse, die es nach zwingendem Recht nicht sein sollten. Der Aktienerwerb der Klägerin falle unter die Lex Furgler. Nach
Art. 706 OR
habe der Aktionär sein Anfechtungsrecht zu beweisen; nur der an der Aktie wirklich Berechtigte sei anfechtungsbefugt.
Es trifft zu, dass schon die Aktivlegitimation der Klägerin zur Erhebung der Anfechtungsklage von ihrer Aktionärsstellung abhängt. Dasselbe gilt indes auch für den Erfolg ihrer Klage wegen Verletzung ihres Stimmrechts. In solchen Situationen erübrigt sich
BGE 112 II 356 S. 360
eine selbständige Prüfung der Aktivlegitimation. Wurde das Stimmrecht der Klägerin anlässlich der angefochtenen Beschlüsse missachtet, so muss sie zur Anfechtung legitimiert sein. Es ist daher auf die materielle Überprüfung des angefochtenen Urteils einzutreten.
7.
Wer sich als Besitzer einer Inhaberaktie ausweist, ist im Verhältnis zur Gesellschaft zur Ausübung des Stimmrechts befugt (
Art. 689 Abs. 4 OR
). Das gilt indes nicht unbedingt und schliesst nicht jeden Gegenbeweis aus, wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit Aktienübertragung zur Umgehung von Stimmrechtsbeschränkungen oder Vertretungsverboten angenommen hat (
BGE 53 II 47
E. 3; Bundesgericht in SJ 100/1978 S. 520 E. 4 mit Hinweisen auf
BGE 81 II 541
und
BGE 72 II 292
). In derartigen Fällen besteht in der Tat ein Interesse der Gesellschaft und nicht nur anderer Aktionäre an einer Überprüfung. Davon abgesehen rechtfertigt es sich auch, dem wirklichen Aktieneigentümer die Anfechtung von Beschlüssen zu erlauben, die unter Mitwirkung des unbefugten Besitzers zustande gekommen sind (Obergericht Zürich in ZR, 64/1965 Nr. 148). In der Lehre wird ebenfalls die Meinung vertreten, die Gesellschaft könne unter Umständen den Beweis antreten, dass der Inhaber materiell und formell nicht berechtigt sei (BÜRGI, Kommentar, N. 41 zu
Art. 689 OR
).
Das Gesetz lässt ausdrücklich den Besitz von Inhaberaktien als Legitimation "im Verhältnis zur Gesellschaft" genügen (
Art. 689 Abs. 4 OR
). Das bestätigt, dass der wirklich Berechtigte in seinem Vorgehen gegen den Besitzer dadurch nicht beschränkt wird. Es lässt sich im Sinn der zitierten Rechtsprechung auch vertreten, der Gesellschaft selbst eine Überprüfung des Aktienbesitzes auf seine Hintergründe zuzubilligen, soweit ihre Interessen unmittelbar betroffen sind. Dagegen wäre es mit
Art. 689 Abs. 4 OR
nicht mehr vereinbar, dass die Gesellschaft den Besitzer von Inhaberaktien wegen zivilrechtlicher Mängel des Erwerbsgeschäftes vom Stimmrecht ausschliessen könnte. Es wird Sache des besser Berechtigten sein, einen unter Mitwirkung des Besitzers gefassten Beschluss gerichtlich anzufechten. Denkbar ist allerdings, dass die Auseinandersetzung zwischen dem angeblich besser Berechtigten und dem Besitzer bereits in der Generalversammlung ausbricht und dann von dieser vorläufig entschieden werden muss. Darum handelt es sich vorliegend nicht, weil die Klägerin nach Aberkennung ihres Aktienrechts an der Generalversammlung gar nicht mehr teilnehmen konnte. Es steht der Beklagten nicht zu, diesen Vorgang
BGE 112 II 356 S. 361
nachträglich mit einer angeblichen Nichtigkeit des Aktienerwerbs der Klägerin wegen Umgehung der Bewilligungspflicht zu rechtfertigen. Dass der Richter eine solche Nichtigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen hat (
BGE 105 II 311
E. 2), schliesst eine Beschränkung der Prüfungsbefugnis der Gesellschaft im genannten Sinn keineswegs aus. Eine andere Betrachtungsweise würde unerfreuliche Manipulationen erlauben und damit den geordneten Ablauf von Generalversammlungen wie auch die Rechtssicherheit gefährden.
Der vorliegende Fall bestätigt diese Befürchtung durchaus. In der ersten ausserordentlichen Generalversammlung vom 13. August 1974 wurde in Anwesenheit von 251 der 500 Inhaberaktien, ohne die 249 Aktien von Götz, die Umwandlung der Inhaberaktien beschlossen. In der Folge übertrug Götz seine Aktien der Klägerin, die aber von der Beklagten nicht als Aktionärin anerkannt wurde, weil Götz seine Aktien nicht liberiert habe. Als dieser einer entsprechenden Zahlungsaufforderung keine Folge leistete, wurde er durch Beschluss des Verwaltungsrats vom 24. September 1975 aus der Gesellschaft ausgeschlossen; seine Aktien wurden an Wiederkehr begeben. In der ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Oktober 1980 wurden sodann unter Vertretung aller Aktionäre - darunter Wiederkehr für 249 Aktien - die Beschlüsse vom 13. August 1974 bestätigt. Das heisst, dass die Inhaberaktien von Götz oder der Klägerin umgewandelt und ungültig erklärt wurden, ohne dass sie an der Generalversammlung vertreten waren. Das wäre nur angängig, wenn sie zuvor wegen Nichtliberierung zu Recht verlustig erklärt worden wären (
Art. 681 Abs. 2 OR
). Mit dem angefochtenen Urteil steht nun aber wie dargelegt fest, dass diese Kaduzierung unberechtigt gewesen ist. Die Generalversammlungsbeschlüsse vom 21. Oktober 1980 sind deshalb wegen Missachtung des Stimmrechts der Klägerin gemäss Art. 692 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 689 Abs. 4 OR
aufzuheben und demgemäss die Berufung abzuweisen, ohne dass geprüft werden muss, ob der Aktienerwerb der Klägerin gegen Grundsätze des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (oder einen der vorangegangenen Bundesbeschlüsse) verstossen hat.