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Urteilskopf
124 II 252
28. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. März 1998 i.S. Einwohnergemeinde Mühleberg gegen Deponie Teuftal AG, Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion sowie Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 RPG
, Standortgebundenheit; Nutzungsplanung oder Ausnahmebewilligung bei Nebenanlagen einer Deponie.
Erfordernis der bau- und planungsrechtlichen Beurteilung von Deponieanlagen im Wald (E. 2a).
Planungspflicht bei UVP-pflichtigem Vorhaben (E. 3).
"Abgeleitete" Standortgebundenheit einer grösseren Nebenanlage (hier: Reststoffverfestigungsanlage) zu einem Hauptbetrieb (hier: Deponie), welcher der Planungspflicht untersteht, verneint (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 124 II 252 S. 253
Die Deponie Teuftal AG (DETAG) betreibt im Teuftal bei Heggidorn, Einwohnergemeinde Mühleberg, eine 1971 bewilligte Deponie (Reaktordeponie nach heutiger Terminologie). Auf dem Deponieareal betreibt zudem seit 1991/92 die Reststoffdeponie Teuftal AG (RSDT AG) - eine Gründung der DETAG und der Basler Chemie - eine Reststoffdeponie. Ein Verfahren betreffend deren Bewilligung ist bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern hängig und bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens sistiert.
Am 18. Oktober 1995 lehnte der Regierungsstatthalter von Laupen ein Gesuch der DETAG ab, ihr gestützt auf
Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700)
auf dem Deponieareal die Errichtung einer Reststoffverfestigungsanlage zu bewilligen. In der Anlage sollen geeignete Abfälle wie Filterrückstände mittels Zuschlagstoffen (vor allem Zement oder Kalk) so verfestigt werden, dass sie in der Reststoffdeponie abge-lagert werden können. Der Regierungsstatthalter bezeichnete die Anlage als nicht standortgebunden.
Auf Beschwerde der DETAG hin bestätigte die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion am 7. August 1996 den Bauabschlag. Sie erwog zusammengefasst, die Reststoffverfestigungsanlage könne nicht gestützt auf
Art. 24 RPG
bewilligt werden, weil die Reststoffdeponie selbst noch nicht ordnungsgemäss bewilligt worden sei. Für die Deponie sei eine Nutzungsplanung notwendig. Zweckmässigerweise sei die Reststoffverfestigungsanlage ebenfalls im Planverfahren zu bewilligen.
Die DETAG zog die Bewilligungsverweigerung an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weiter. Dieses hob den angefochtenen Entscheid mit Urteil vom 24. Februar 1997 auf und wies die Akten an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zur Weiterführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen zurück.
Die Einwohnergemeinde Mühleberg hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung des Baugesuchs für die Reststoffverfestigungsanlage. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 124 II 252 S. 254
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid verneint, dass für die Bewilligung der Reststoffverfestigungsanlage ein Planungsverfahren notwendig sei, und erwogen, es sei grundsätzlich zulässig, die Anlage am Standort der Deponie Teuftal gestützt auf
Art. 24 Abs. 1 RPG
zu bewilligen. Es hat die Angelegenheit jedoch zur Abklärung weiterer Bewilligungsvoraussetzungen an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zurückgewiesen. Damit liegt ein letztinstanzlicher (Teil-)Entscheid über eine Bewilligung gemäss
Art. 24 RPG
vor, der kraft
Art. 34 Abs. 1 RPG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 97 ff. OG
angefochten werden kann.
Die Beschwerdeführerin ist Standortgemeinde der Deponie Teuftal. Sie macht geltend, das Verwaltungsgericht habe die Anwendbarkeit von
Art. 24 RPG
zu Unrecht bejaht, da die Anlage nur nach Durchführung einer Nutzungsplanung bewilligt werden könne. Die Beschwerdeführerin ist aufgrund von
Art. 34 Abs. 2 RPG
zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die Beschwerde, deren formelle Voraussetzungen erfüllt sind, wird eingetreten.
2.
a) Das Areal der Deponie Teuftal und damit der für die Reststoffverfestigungsanlage vorgesehene Standort liegt im Wald. Für die Deponie wurde 1971 eine Rodungsbewilligung mit Wiederaufforstungspflicht erteilt. Aufgrund von Art. 2 Abs. 2 lit. c des Waldgesetzes des Bundes vom 4. Oktober 1991 (WaG; SR 921.0) gilt das betreffende Areal daher weiterhin als Wald. Bei dieser Ausgangslage kommt eine Bewilligung der streitigen Anlage nur gestützt auf eine Nutzungsplanung oder auf
Art. 24 RPG
in Frage (
Art. 11 und 12 WaG
).
b) Das Verwaltungsgericht erwog, es sei grundsätzlich zulässig, die Reststoffverfestigungsanlage gestützt auf
Art. 24 RPG
zu bewilligen. Hinsichtlich der Bewilligung gemäss
Art. 24 RPG
verneinte die Vorinstanz, dass die Reststoffverfestigungsanlage als solche auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen sei. Hingegen könne die Standortgebundenheit allenfalls wegen der engen Verknüpfung mit dem Deponiebetrieb bejaht und eine "abgeleitete Bewilligung" erteilt werden. Dafür sei vorauszusetzen, dass sich die schon bestehende, zonenfremde Baute oder Anlage - vorliegend die Deponie - auf eine gültige Bewilligung stützen könne, was das Verwaltungsgericht bejahte.
3.
Bau- und auch Ausnahmebewilligungen haben den planerischen Stufenbau zu beachten. Für Bauten und Anlagen, die ihrer
BGE 124 II 252 S. 255
Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, dürfen keine Ausnahmebewilligungen erteilt werden. Zieht ein nicht zonenkonformes Vorhaben durch seine Ausmasse oder seine Natur bedeutende Auswirkungen auf die bestehende Nutzungsordnung nach sich, so darf es erst nach einer entsprechenden Änderung des Zonenplans bewilligt werden. Wann ein nicht zonenkonformes Vorhaben so gewichtig ist, dass es der Planungspflicht nach
Art. 2 RPG
untersteht, ergibt sich aus den Planungsgrundsätzen und -zielen (
Art. 1 und 3 RPG
), dem kantonalen Richtplan und der Bedeutung des Projekts im Lichte der im Raumplanungsgesetz und im kantonalen Recht festgelegten Verfahrensordnung (Art. 4 und 33 f. RPG; vgl.
BGE 120 Ib 207
E. 5 mit zahlreichen Hinweisen).
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Umstand, dass für eine bestimmte Anlage eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) vorgeschrieben ist, ein gewichtiges Indiz dafür, dass das Vorhaben nur aufgrund einer Nutzungsplanung bewilligt werden kann (
BGE 120 Ib 436
E. 2d S. 449 ff.;
119 Ib 439
E. 4b). Das Verwaltungsgericht hat unter Würdigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgeführt, die Reststoffverfestigungsanlage sei zwar UVP-pflichtig; die mit der Anlage verbundenen Auswirkungen seien indessen nicht derart erheblich, dass sie zwingend nach einer Nutzungsplanung verlangten. Ob diese Auffassung zutrifft, kann vorliegend offen bleiben, da das angefochtene Urteil bereits aus einem anderen Grund aufzuheben ist.
4.
Eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
kann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (lit. b). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (
BGE 118 Ib 17
E. 2a). Vorliegend ist nur zu beurteilen, ob die Standortgebundenheit der Reststoffverfestigungsanlage allenfalls bejaht werden kann, während gemäss dem angefochtenen Urteil die Interessenabwägung auf jeden Fall noch durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zu ergänzen ist.
a) Die Standortgebundenheit darf nur bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche
BGE 124 II 252 S. 256
Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen (
BGE 117 Ib 266
E. 2a mit Hinweis). Generell ist bei der Beurteilung der Voraussetzungen ein strenger Massstab anzulegen (
BGE 117 Ib 379
E. 3a).
b) Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat und vorliegend nicht umstritten ist, ist die Reststoffverfestigungsanlage als solche nicht auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen. Die DETAG und die RSDT AG haben in ihrem Gesuch für die Erteilung einer Errichtungsbewilligung für die Reststoffdeponie vom 17. Oktober 1991 selbst darauf hingewiesen, dass auch die Anlieferung bereits verfestigter Reststoffe denkbar bzw. zu erwarten sei. Technisch ist die Aufbereitung bzw. Verfestigung der zu deponierenden Reststoffe bei den Deponiegutlieferanten oder in einer Anlage in der Industriezone offensichtlich möglich.
c) Das Bundesgericht hat in einigen Entscheiden Bauten, die einem zonenfremden, aber standortgebundenen Betrieb dienen und aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen notwendig sind, ausserhalb der Bauzonen grundsätzlich als standortgebunden anerkannt. Das Verwaltungsgericht hat dies als "abgeleitete Standortgebundenheit" bezeichnet. Ausschlaggebend und unumgänglich für die Bejahung der abgeleiteten Standortgebundenheit ist ein besonderes, aus dem Hauptbetrieb hergeleitetes betriebswirtschaftliches oder technisches Bedürfnis, diese Bauten am vorgesehenen Ort zu erstellen, und zwar in der geplanten Dimension (
BGE 117 Ib 266
E. 2a;
BGE 115 Ib 295
E. 3c S. 299;
108 Ib 359
E. 4b).
In vergleichbarer Weise bezeichnet das Bundesgericht unter gewissen Bedingungen sogenannte innere Aufstockungen von Landwirtschaftsbetrieben als zwar in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform, indessen als standortgebunden im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 RPG
(
BGE 117 Ib 270
, 379 und 502). Schliesslich besteht eine offenkundige Parallele zur Bewilligung von Wohnraum in der Landwirtschaftszone, welcher dort als zonenkonform im Sinne von
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
anerkannt wird, soweit er im Hinblick auf die bodenabhängige Nutzung des Landes als unentbehrlich erscheint (
BGE 121 II 67
E. 3a, 307 E. 3b).
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, vorliegend könnte die abgeleitete Standortgebundenheit der Reststoffverfestigungsanlage allenfalls zu bejahen sein, und hat die Angelegenheit zur Prüfung der entsprechenden Voraussetzungen an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zurückgewiesen. Die Beschwerdeführerin erachtet diese Betrachtungsweise grundsätzlich als verfehlt.
BGE 124 II 252 S. 257
d) Das Bundesgericht hatte noch nie zu beurteilen, ob die Standortgebundenheit zusätzlicher Bauten aus dem Bestand von ausserhalb der Bauzone liegenden Hauptanlagen abgeleitet werden kann, welche zwar altrechtlich ordnungsgemäss bewilligt wurden, die aber nach heutigem Verständnis nur aufgrund einer (Spezial-)Nutzungsplanung bewilligt werden dürften.
aa) Weil und soweit die Deponie Teuftal über eine altrechtlich erteilte Bewilligung verfügt, geniesst sie planungs- und baurechtlichen Bestandesschutz. Die Betriebsinhaber können, wenn das kantonale Recht dies vorsieht, von den durch
Art. 24 Abs. 2 RPG
eingeräumten Möglichkeiten Gebrauch machen.
Andererseits wird von keiner Seite bestritten und ist denn auch offensichtlich, dass die Deponie mit ihren verschiedenen Teilen (heute vor allem Reaktor- und Reststoffdeponie), wäre sie neu zu beurteilen, der Planungspflicht gemäss
Art. 2 RPG
unterstehen würde. Das ergibt sich zwingend aus ihrer räumlichen Ausdehnung, ihrer Dauerhaftigkeit, ihren Konsequenzen für die Infrastruktur, ihren Auswirkungen auf die Umwelt und schliesslich aus der Pflicht zur Wahrung der im Raumplanungsgesetz vorgesehenen Mitwirkungsrechte der Bevölkerung (vgl. vorne E. 3).
Art. 17 der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA; SR 814.015)
sieht denn auch vor, dass die Kantone entsprechend ihrer Abfallplanung die Standorte der Abfallanlagen, insbesondere der Deponien und der wichtigen anderen Abfallanlagen, bestimmen, die vorgesehenen Standorte in ihren Richtplänen ausweisen und für die Ausscheidung der erforderlichen Nutzungszonen sorgen.
bb) Die Bewilligung von Bauten und Anlagen aufgrund einer abgeleiteten Standortgebundenheit ist nicht unproblematisch, gestattet sie doch, aufgrund betrieblicher oder technischer Notwendigkeiten zusätzliche Bauten zu errichten, die für sich allein betrachtet nicht standortgebunden wären und die gestützt auf
Art. 24 Abs. 2 RPG
nicht bewilligt werden könnten, da sie das Mass einer gemäss dieser Bestimmung zulässigen Erweiterung sprengen. Dieser Umstand gebietet Zurückhaltung bei der Bejahung der entsprechenden Voraussetzungen.
Bei Bauten und Anlagen, die der Planungspflicht unterstehen, ist es besonders fragwürdig, Zusatzbauten aufgrund einer abgeleiteten Standortgebundenheit zuzulassen. Diese Lösung unterläuft potentiell die mit der Planungspflicht verfolgten Zielsetzungen und vermag die planerische Erfassung der Hauptanlage ungünstig zu präjudizieren, ohne dass dies über die Interessenabwägung gemäss
Art. 24
BGE 124 II 252 S. 258
Abs. 1 lit. b RPG
ausreichend ausgeglichen werden kann. In diesem Zusammenhang fällt neben den fachlichraumplanerischen Gesichtspunkten ins Gewicht, dass Ausnahmebewilligungen im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 RPG
von den zuständigen Behörden grundsätzlich ohne die Mitwirkung der Bevölkerung erteilt werden. Somit kommen in Fällen, in welchen anstelle der Durchführung einer Nutzungsplanung eine Ausnahmebewilligung erteilt wird, die für die Planung geltenden Grundsätze über die Information und Mitwirkung der Bevölkerung (
Art. 4 und 33 RPG
) sowie die im kantonalen Recht vorgesehenen Entscheidungskompetenzen der Stimmbürger nicht zum Tragen.
cc) Auch das Verwaltungsgericht ist zu Recht zum Schluss gelangt, dass den künftigen Bedürfnissen und Entwicklungen der Deponie wohl nur mit einer Nutzungsplanung sachgerecht Rechnung getragen werden könne. Durch eine solche Planung können nicht nur der Deponieperimeter und die auf der Deponie vorzusehenden Bau- und Ablagerungsbereiche, sondern auch die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen der verkehrsmässigen Erschliessung geregelt werden.
Die einzelfallweise Beurteilung zusätzlicher - nicht völlig untergeordneter - Bauten auf der Deponie Teuftal stünde zu diesem Ziel und der durch
Art. 17 TVA
ausdrücklich normierten Planungspflicht in Widerspruch. Dies muss vorliegend umso eher gelten, als zumindest fraglich ist, ob nicht auch für die Reststoffverfestigungsanlage selbst eine Planungspflicht zu bejahen wäre. Ohne dazu abschliessend Stellung zu nehmen, lässt sich festhalten, dass ein Grenzfall vorliegt. Dies spricht ebenfalls dagegen, die Reststoffverfestigungsanlage unter dem Titel der abgeleiteten Standortgebundenheit im Verfahren nach
Art. 24 RPG
zu beurteilen.
e) Es ergibt sich somit, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht entschieden hat, die Reststoffverfestigungsanlage könne im Verfahren der Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
behandelt werden. Vielmehr ist es erforderlich, zunächst für die Deponie Teuftal - und für die im Deponiegelände vorgesehenen Einrichtungen und Anlagen - eine nutzungsplanerische Grundlage zu schaffen. Zweckmässigerweise wird die Reststoffverfestigungsanlage ebenfalls in diesem Planungsverfahren beurteilt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 Ib 249
35. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Juli 1989 i.S. Kantonale Steuerverwaltung Graubünden gegen S., O. und H. A. und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 lit. c und d BdBSt
: Besteuerung geldwerter Leistungen (indirekte Teilliquidation).
Veräussert ein Aktionär seine Aktien an einen nichtbuchführungspflichtigen Mitaktionär, erzielt er keinen steuerbaren Vermögensertrag aus einem Beteiligungsrecht, sondern einen steuerfreien Kapitalgewinn, auch wenn der Käufer sich die Mittel für die Kaufpreiszahlung von der Gesellschaft ausschütten lässt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 115 Ib 249 S. 249
Mit Vertrag vom 13. Mai 1981 verkauften die Geschwister S., O., H. und L. A. rückwirkend auf den 1. Januar 1981 ihre Aktien der A. AG an die durch den Mitaktionär B. zu gründende C. Holding AG, oder - falls die Holding nicht zustandekommen sollte - an B. selbst, dem bereits 125 Aktien der A. AG gehörten. Der Kaufpreis der Aktien im Gesamtnennwert von Fr. ... wurde auf Fr. ... (höher als der Nennwert) festgesetzt. Die Verkäufer unterzeichneten mit gleichem Datum Blankoindossamente und hinterlegten die Aktien bei der D. Treuhand AG.
BGE 115 Ib 249 S. 250
Der Kaufpreis wurde an den vereinbarten Fälligkeitsdaten (1. Juli und 31. Dezember 1981) aus Mitteln der A. AG bezahlt und auf einem sog. Interimskonto der A. AG belastet. Am 24. Juni und 1. Juli 1981 wandte sich die E. Treuhand AG an die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden und führte u.a. aus, B. besitze persönlich nicht die Mittel, den Kauf aus eigener Kraft zu tätigen; die A. AG verfüge jedoch über Barmittel von mehr als Fr. ... Man habe deshalb die Gründung einer Holding in Aussicht genommen, die das Aktienpaket von der Familie A. erwerben und an deren Aktienkapital sich die Familie B. und die A. AG beteiligen solle. Ausserdem solle die A. AG der Holding ein Darlehen von Fr. ... gewähren. Am 1. Juli 1981 teilte B. den Verkäufern mit, die Unternehmung sei heute vollständig schuldenfrei und in der Lage, die Aktienrückzahlung zu verkraften.
Die C. Holding AG wurde in der Folge nicht gegründet. Die Aktien gelangten in den Besitz der A. AG und wurden schliesslich auf eine Drittgesellschaft, die C. AG, übertragen.
Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden erblickte in der Bezahlung des Kaufpreises aus Mitteln der A. AG eine geldwerte Leistung i.S. von
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
und rechnete S., O. und H. A. die Differenz zwischen dem Kaufpreis (Fr. ... pro Aktie) und dem Nennwert ihrer Aktien (Fr. 250.-- pro Aktie) als Einkommen auf. (L. A. ist nicht im Kanton Graubünden steuerpflichtig.)
Die Einsprache der Geschwister A. wies sie ab. (Dagegen schützte sie eine Einsprache von B., dem sie den gleichen Betrag aufgerechnet hatte.)
Die Geschwister A. erhoben Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragten, dass auf die Aufrechnungen zu verzichten sei.
Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 17. März 1987 gut und wies die Angelegenheit zur Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Am 12. Juni 1987 führt die Kantonale Steuerverwaltung Graubünden gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 17. März 1987 (mitgeteilt am 20. Mai 1987) Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und die Veranlagungen gemäss Einspracheentscheid zu bestätigen. Sie vertritt den Standpunkt, entgegen dem Verwaltungsgericht habe nicht B., sondern die A. AG die Aktien gekauft. Die Gesellschaft habe den ausscheidenden Aktionären geldwerte Leistungen erbracht, da
BGE 115 Ib 249 S. 251
sie die Aktionäre für den Aktienrückkauf aus Mitteln der Gesellschaft abgefunden habe. Die Gesellschaft sei damit teilweise liquidiert und ihre Aktiven seien vermindert worden. Solche geldwerten Leistungen seien nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
steuerbar, soweit mit ihnen nicht die bestehenden Kapitalanteile zurückbezahlt würden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
fällt in die Steuerberechnung "jedes Einkommen aus beweglichem Vermögen, namentlich Zinsen, Renten und Gewinnanteile aus Guthaben und Beteiligungen aller Art sowie besondere Entgelte oder geldwerte Vorteile, die neben diesen Einkünften oder an deren Stelle gewährt werden". Als Gewinnanteile aus Beteiligungen gelten nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
"alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen". Steuerbar in diesem Sinne sind nicht nur die ordentlichen und ausserordentlichen Dividenden, sondern auch alle wiederkehrenden und einmaligen Ausschüttungen aus dem Gewinn oder den Reserven, wie Barleistungen bei Fusionen, Hingabe von Geschäftsaktiven und Anteile am Erlös einer Teil- oder Totalliquidation (ASA 42 322;
BGE 86 I 44
E. 1;
BGE 83 I 276
ff. und 289 E. 1).
Demgegenüber bilden Kapitalgewinne nur dann steuerbares Einkommen, wenn sie im Betriebe einer zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmung bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielt werden (
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
) oder aus einer auf den Erwerb gerichteten Tätigkeit stammen (
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
). Gewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen unterliegen grundsätzlich der direkten Bundessteuer nicht (
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
e contrario).
Als Ausnahme vom Prinzip der Reineinkommensbesteuerung ist die nur durch Umkehrschluss aus
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
hergeleitete Steuerfreiheit der Veräusserungsgewinne (Zuwachsgewinne) auf Privatvermögen nicht extensiv zu interpretieren. Steuerfrei bleiben kann nur der durch eine eigentliche Veräusserung
BGE 115 Ib 249 S. 252
- im wirtschaftlichen Sinne verstanden - erzielte Gewinn (DUBS, Wirtschaftliche Betrachtungsweise und Steuerumgehung, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 580; ASA 55, 209 E. 3a).
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
schränkt den Anwendungsbereich von
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
nicht ein. Diese Bestimmung erklärt das Einkommen aus beweglichem Vermögen und namentlich jeden Beteiligungsertrag umfassend für steuerbar und nimmt (im Schlussatz) nur die Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile (Nominalwert) von der Besteuerung aus (
BGE 101 Ib 49
E. 3a, bb;
BGE 83 I 279
E. 2a).
Es ist zu entscheiden, ob die Beschwerdegegner steuerfreien Gewinn aus der Veräusserung der zu ihrem privaten Vermögen gehörenden Aktien erzielten oder ob ihnen steuerbare geldwerte Leistungen aus ihren Beteiligungsrechten (
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
) zugeflossen sind.
b) Wie das Bundesgericht wiederholt erkannt hat, ist
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
eine Steuernorm mit wirtschaftlichen Anknüpfungspunkten (ASA 54 217; BGE
BGE 101 Ib 44
ff.; DUBS, a.a.O., S. 569 ff.; LOCHER, Grenzen der Rechtsfindung im Steuerrecht, S. 225). Die Steuerbehörden sind deshalb nicht strikt an die zivilrechtliche Gestaltung gebunden, die der Steuerpflichtige gewählt hat, sondern haben den Sachverhalt rechtlich entsprechend seinem wirtschaftlichen Gehalt zu würdigen. Ob eine Steuerumgehung vorliegt, müsste nur geprüft werden, wenn der zu beurteilende Sachverhalt nicht direkt unter
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
fällt (ASA 54 217; vgl. auch
BGE 109 Ia 99
f. E. 2a; LOCHER, Die indirekte Teilliquidation im Recht der direkten Bundessteuer, in: Das schweizerische Steuerrecht. Eine Standortbestimmung. Festschrift zum 70. Geburtstag von Ferdinand Zuppinger, Bern 1989, S. 233 ff.).
c) Gewinnanteile aus Beteiligungen im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
sind auch die dem Aktionär zugewiesenen verhältnismässigen Anteile am Ergebnis der Liquidation oder Teilliquidation, soweit diese den Nennwert der übertragenen Kapitalanteile übersteigen (
BGE 86 I 44
E. 1;
BGE 83 I 276
ff., insbes. E. 1 und 289 E. 1; KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl. 1982, N. 112 zu
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl. 1985, N. 81 zu
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
). Der Begriff der Liquidation ist bei der Anwendung von
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
nicht eng zivilrechtlich, sondern steuerrechtlich im wirtschaftlichen Sinne zu verstehen (oben lit. b; CAGIANUT/HÖHN, Unternehmungssteuerrecht,
BGE 115 Ib 249 S. 253
S. 689). Die Besteuerung lösen alle Vorgänge aus, die wirtschaftlich eine Liquidation oder Teilliquidation bewirken, durch welche die Gesellschaft im Ergebnis den Beteiligten Vermögen preisgibt, soweit dies keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellt.
Steuerbarer Beteiligungsertrag aus einer Teilliquidation der Gesellschaft kann dem Inhaber der Beteiligungsrechte demnach nicht nur zufliessen, wenn die Gesellschaft dem Gesellschafter Teile ihres Vermögens aufgrund eines Beschlusses über die Herabsetzung des Grundkapitals (
Art. 659 Abs. 2 Ziff. 1 OR
) gegen Rückgabe eigener Aktien aushändigt. Eine geldwerte Leistung aus einer Teilliquidation fliesst dem Aktionär auch zu, wenn eine Gesellschaft, die ihr Aktienkapital nicht herabsetzt, eigene Aktien aus einem anderen Grunde zurückkauft, ohne diese "mit tunlicher Beschleunigung" (
Art. 659 Abs. 3 OR
) wieder zu veräussern (vgl. LOCHER, Grenzen der Rechtsfindung im Steuerrecht, S. 223). Dasselbe trifft zu, wenn die Gesellschaft die zurückgekauften Aktien fiduziarisch auf einen Dritten überträgt, ohne dass der Gegenwert der Aktien der Gesellschaft wieder zufliesst (vgl. ASA 42 323 E. b).
d) Wirtschaftlich können einem Aktionär auch anlässlich eines Verkaufs seiner Aktien an eine Drittgesellschaft (oder einen anderen buchführungspflichtigen Käufer) geldwerte Leistungen der Gesellschaft aus seinem Beteiligungsrecht zufliessen. Das ist dann der Fall, wenn die Gesellschaft, deren Aktien veräussert werden, eine Ausschüttung von Gesellschaftsmitteln zur Finanzierung des Kaufpreises vornimmt, d.h. wenn die Käufergesellschaft den Kaufpreis nicht aus eigenen Mitteln, sondern aus Mitteln der übernommenen Gesellschaft (Reserven, liquiden und betriebswirtschaftlich nicht notwendigen Aktiven) aufbringt, ohne dieser die Mittel wieder zuzuführen (vgl. dazu ASA 54 218 f. E. 4b). Durch einen solchen Vorgang wird die Substanz der übernommenen Gesellschaft vermindert. Das kann u.a. dadurch geschehen, dass die übernommene Gesellschaft der Käufergesellschaft ein Darlehen zur Finanzierung des Kaufpreises gewährt, wobei mit der Rückzahlung des Darlehens aufgrund besonderer Umstände nicht zu rechnen ist, beispielsweise wegen geringer Liquidität der Käufergesellschaft oder weil das Darlehen mit einer von der übernommenen Gesellschaft ausgeschütteten Superdividende verrechnet wird; dem Darlehen kommt damit kein reeller Wert zu.
Wird der Kaufpreis aus Mitteln der übernommenen Gesellschaft finanziert und werden sie der Gesellschaft nicht mehr zugeführt,
BGE 115 Ib 249 S. 254
sinkt der innere Wert der Gesellschaft und damit der Beteiligung: anstatt dass der Verkäufer der Aktien vorgängig selbst der Gesellschaft Mittel entnimmt, werden diese an die Käufergesellschaft übertragen. Von der Käufergesellschaft fliessen sie dem Aktionär zivilrechtlich in Form eines Kaufpreises zu, der sich im Hinblick auf die Teilentleerung als übersetzt erweist (vgl. LOCHER, Grenzen der Rechtsfindung im Steuerrecht, S. 223 f.; LOCHER, Die indirekte Teilliquidation im Recht der direkten Bundessteuer, a.a.O., S. 223 f.). Die Gesellschaft wird dadurch teilweise liquidiert: formell verdeckt als Veräusserungserlös, fliessen - wenn auch nur indirekt, über die Käufergesellschaft - wirtschaftlich Gesellschaftsmittel an den Verkäufer der Aktien. Eine solche Ausschüttung der Gesellschaft ist nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
vom Aktionär als geldwerte Leistung aus seinem Beteiligungsrecht zu versteuern, soweit sie nicht eine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellt. Das Bundesgericht deutete dies in ASA 54 219 E. c an, liess es aber noch offen.
e) Es rechtfertigt sich jedoch nur dann, eine indirekte Teilliquidation anzunehmen und den Zufluss beim Verkäufer der Aktien als Ertrag aus seiner Beteiligung (und nicht bei der kaufenden Gesellschaft als Ertrag aus direkter Teilliquidation) zu besteuern, wenn der Verkäufer in seiner Eigenschaft als Beteiligter die Entnahme der Gesellschaftsmittel selbst einleitet und dabei weiss oder wissen muss, dass die zur Finanzierung des Kaufpreises dienenden Mittel der Gesellschaft nicht wieder zugeführt werden. Ob die Gesellschaft dem Verkäufer beim Verkauf der Beteiligungsrechte eine geldwerte Leistung ausrichtet bzw. ob die Gesellschaft mindestens indirekt teilweise liquidiert wird, kann sich aus der Art der Finanzierung des Kaufpreises ergeben. Die Art der Finanzierung ist für den Verkäufer nicht einfach unbeachtlich, wenn er mit der Käufergesellschaft im Hinblick auf die Teilentleerung der Gesellschaft zusammenwirkt und so die Teilliquidation selbst einleitet.
f) Voraussetzung der Besteuerung ist aber immer, dass die Beteiligungsrechte an einen Käufer veräussert werden, für den das Buchwertprinzip gilt, der also buchführungspflichtig ist. In einem solchen Fall findet eine Transponierung von Gesellschaftsmitteln, deren Ausschüttung nach dem Nennwertprinzip (
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
) als Vermögensertrag steuerbar ist, in einen steuerfreien Bereich statt: die latente Steuerlast wird aufgehoben, in dem Sinne, dass der buchführungspflichtige Käufer die erworbene Beteiligung im Umfang der Ausschüttung zulasten seines steuerbaren
BGE 115 Ib 249 S. 255
Reinertrages abschreiben kann. Die Aufhebung der (latenten) Ausschüttungssteuerlast muss in den Fällen, in denen der Kaufpreis aus Mitteln der übertragenen Gesellschaft finanziert wird und die Mittel der Gesellschaft nicht mehr zugeführt werden, zur Besteuerung beim veräussernden Aktionär führen (vgl.
BGE 101 Ib 49
f. E. 3c; ASA 42 397 f. E. 3).
Dagegen wird der Verkäufer nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
nicht steuerpflichtig, wenn er seine Aktien an einen nichtbuchführungspflichtigen Käufer, beispielsweise an einen Mitaktionär veräussert (LOCHER, Grenzen der Rechtsfindung im Steuerrecht, S. 226; LOCHER, Die indirekte Teilliquidation im Recht der direkten Bundessteuer, a.a.O., S. 224). In einem solchen Fall bleibt die Steuerlast auf den Reserven erhalten, da nun der nichtbuchführungspflichtige Käufer der Aktien nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
sämtliche Ausschüttungen versteuern muss, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen.
3.
a) Die Vorinstanz stellte fest, dass kein "direkter" Verkauf der Aktien an die A. AG gegeben sei, sondern dass "letztlich" B. die Aktien gekauft habe. Sie stützt diese Feststellung, die für das Bundesgericht verbindlich ist, sofern sie nicht an einem Mangel i. S. von
Art. 105 Abs. 2 OG
leidet, vorwiegend auf den verurkundeten Kaufvertrag vom 13. Mai 1981, nach dem B. die Aktien kauft, falls die C. Holding AG nicht gegründet werden sollte.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Sachverhaltsfeststellung sei offensichtlich unrichtig. Der Kaufvertrag vom 13. Mai 1981 sei ein Stück Papier geblieben. Die Aktien der Beschwerdegegner seien in Wirklichkeit - durch konkludent abgeschlossenen Kaufvertrag - von der A. AG zurückgekauft worden, bevor sie schliesslich auf die C. AG übergegangen seien. Das ergebe sich sowohl aus der Korrespondenz der Beteiligten untereinander und mit den Steuerbehörden als auch aus der buchhalterischen Erfassung des Geschäftsvorfalles in den Büchern der Gesellschaft.
c) Wie auch die Vorinstanz in ihrem Entscheid einräumt, sprechen zwar verschiedene Umstände für die These der Beschwerdeführerin, dass die A. AG die Aktien gekauft hat, bevor sie sie an die C. AG weiterveräusserte. Das ergibt sich namentlich aus den Briefen der E. Treuhand AG vom 22. Oktober 1981 und vom 23. Februar 1982 an die Steuerverwaltung. Doch schliesst das nicht aus, dass - wie im Kaufvertrag vom 13. Mai 1981 vorgesehen - dennoch vorgängig B. die Aktien kaufte und er sie - zur
BGE 115 Ib 249 S. 256
Finanzierung der Kaufpreiszahlung an die Beschwerdegegner - an die A. AG weiterveräusserte. Diese Korrespondenzen führen nicht zwingend zum Schluss, dass der ursprüngliche Kaufvertrag, nach dem B. Käufer war, in dem Sinne abgeändert wurde, dass nun die A. AG als Käuferin auftrat. Für eine Änderung des Kaufvertrages war auch die Zustimmung der Beschwerdegegner nötig, einseitigen Erklärungen von B. oder dessen Vertreterin kann deshalb nur eine beschränkte Bedeutung zukommen. Die Korrespondenz, aus der teilweise geschlossen werden kann, dass unmittelbar die A. AG die Aktien erworben habe, gibt nur die Sicht von B. bzw. der für ihn tätigen E. Treuhand AG wieder.
Die Vorinstanz hat den Sachverhalt jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig festgestellt (
Art. 105 Abs. 2 OG
), wenn sie nicht auf die teilweise widersprüchlichen Äusserungen der Beteiligten, namentlich von B., abstellte und annahm, dass - wie von Anfang an vorgesehen - unmittelbar B. die Aktien kaufte. Auch die Beschwerdeführerin vertrat gegenüber B. zeitweise die Auffassung, dass er die Aktien erworben habe, da die C. Holding AG nicht zustandegekommen sei.
d) Steht für das Bundesgericht verbindlich fest, dass die Beschwerdegegner die Aktien an ihren Mitaktionär B. verkauften, haben sie nach dem oben (E. 2) ausgeführten die aufgerechneten Beträge nicht zu versteuern, auch wenn der Kaufpreis aus Mitteln der übernommenen Gesellschaft finanziert wurde. B. ist weder buchführungspflichtig, noch hat die Gesellschaft den Beschwerdegegnern vor dem Verkauf eine direkte Ausschüttung gemacht. Die Teilliquidation ist vielmehr nach dem Verkauf durch den Käufer B. eingeleitet worden.


header:
Urteilskopf
98 Ia 10
2. Auszug aus dem Urteil vom 26. Januar 1972 i.S. X. AG gegen Y. und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Akteneinsicht.
Wieweit darf dem Sachwalter eines Anlagefonds in einem gegen die frühere Fondsleitung eröffneten Strafverfahren Akteneinsicht gewährt werden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 98 Ia 10 S. 10
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Im Jahre 1960 gründete die Beschwerdeführerin X. AG einen internationalen Immobilien- und Wertschriften-Anlagefonds. Im Frühjahr 1969 wurde gegen den Direktor der X. AG, der auch dem Verwaltungsrat dieser Firma angehörte, wegen Veruntreuungen ein Strafverfahren eingeleitet. Mit Verfügung vom 26. September 1969 entzog die Eidg. Bankenkommission gestützt auf Art. 44 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds (AFG) der X. AG die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit und ernannte an ihrer Stelle für den in Liquidation befindlichen Anlagefonds die Treuhandgesellschaft Y. als Sachwalterin; ferner wurde die X. AG verpflichtet, für Ansprüche der Anleger den Betrag von 3,5 Millionen Franken bei einer Bank sicherzustellen. Die Bankenkommission begründete diesen Entscheid damit, dass die X. AG ihre gesetzlichen und vertraglichen Pflichten mehrfach grob verletzt habe. Eine hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Bundesgericht ab (
BGE 96 I 474
).
B.-
Am 21. Juli 1970 reichte die Sachwalterin bei der Bezirksanwaltschaft Zürich gegen die verantwortlichen Organe und Hilfspersonen der X. AG und weitere Beteiligte Strafanzeige wegen Betruges ein. Die Bezirksanwaltschaft nahm in der Folge am Sitz der X. AG eine Hausdurchsuchung vor, wobei ein grosser Teil der Akten dieser Firma und damit des Anlagefonds beschlagnahmt wurde. Am 21. Mai 1971 verfügte die
BGE 98 Ia 10 S. 11
Bezirksanwaltschaft, dass der Sachwalterin grundsätzlich Einsicht in die Strafakten gewährt werde, und dass die bei der X. AG beschlagnahmten Buchhaltungsakten zu den Strafakten erhoben würden. Einen hiegegen erhobenen Rekurs wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, soweit sie darauf eintrat, am 22. Juli 1971 ab.
C.-
Gegen den Rekursentscheid der Staatsanwaltschaft führt die X. AG staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Hauptfrage, welche die Beschwerdeführerin aufwirft, ist die, ob die kantonalen Behörden der Y. in Verletzung des
Art. 4 BV
Einsicht in die beschlagnahmte Buchhaltung der X. AG gewährt haben. Nach
§ 34 StPO
ist es den Beamten und Angestellten untersagt, aus den Akten einer schwebenden Untersuchung Mitteilungen an Drittpersonen zu machen. Vorbehalten bleiben die Fälle, in denen solche Mitteilungen für den Zweck der Untersuchung förderlich sind. Nach
§ 10 Abs. 3 StPO
ist dem Geschädigten Gelegenheit zu geben, Einsicht in die Akten zu nehmen, soweit dies ohne Gefährdung des Untersuchungszweckes geschehen kann. Eine allgemeine, für das Zivil- und Strafverfahren geltende Vorschrift über die Einsicht Dritter in Gerichtsakten findet sich in § 186 a des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes. Es wird in den genannten gesetzlichen Regeln nicht ausdrücklich bestimmt, dass auch Behörden einen Anspruch auf Einsicht in Strafakten haben. Es entspricht aber, wie mit Grund angenommen werden kann, allgemeiner Ansicht und Praxis, einer Behörde unter bestimmten Voraussetzungen Einsicht in Strafakten zu gewähren. Die Beschwerdeführerin anerkennt das in ihrer Replik selber, und in der Rechtslehre wird die Ansicht vertreten, das Akteneinsichtsrecht sei gegeben, wenn ein schutzwürdiges rechtliches Interesse glaubhaft gemacht werde, das mit der Amtsfunktion der ersuchenden Behörde im Zusammenhang steht (HAUSER/HAUSER, Kommentar zum Gerichtsverfassungsgesetz, 3. A., S. 613 f.; HARTMANN, Die Stellung des Geschädigten sowie von Dritten im zürcherischen Strafprozess, Separatabzug aus: Kriminalistik 1971, S. 15; KEHL, Die gegenseitige Akteneditionspflicht, Zürich
BGE 98 Ia 10 S. 12
1955, S. 106/7). Wenn ein Interesse der erwähnten Art glaubhaft gemacht wurde, war es nicht willkürlich, der Y. Akteneinsicht zu gewähren, sofern sie ein öffentliches Amt ausübt und damit wie eine Behörde behandelt werden darf. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der Sachwalter öffentliche Funktionen ausübe, und beruft sich dafür auf einzelne Literaturstellen (vor allem HAEFLIGER, Die Auflösung des Kollektivanlagevertrages, Diss. Zürich 1969, S. 94 f.). Wie es sich damit verhält, hat das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt des
Art. 4 BV
zu prüfen. Die Tatsache, dass der Sachwalter von der Bankenkommission ernannt wird, dass diese ihm Weisungen zu erteilen hat und dass gegen seine Verfügungen bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt werden kann, ferner die Art der Aufgaben, die ihm übertragen sind (Art. 43 VV AFG), lassen es als durchaus gerechtfertigt erscheinen, seine Funktionen als amtliche zu qualifizieren, wie es die Staatsanwaltschaft getan hat. Das scheint denn auch die herrschende Meinung zu sein. Nach AMONN übt der Anlagefondssachwalter öffentliche Funktionen aus, er ist ein Hilfsorgan der behördlichen Aufsicht, ausgestattet mit den Kompetenzen eines amtlichen Treuhänders der Anleger (Wirtschaft und Recht, 22, 1970, S. 57). Die gleiche Ansicht vertritt METZGER (Die Stellung des Sachwalters nach dem AFG, Diss. Zürich 1971, S. 150 f.). Wenn die Beschwerdeführerin in ihrer Replik behauptet, der Bundesrat habe sich bei der Umschreibung der Stellung des Sachwalters in der VV nicht im Rahmen des AFG gehalten, so vermag diese vor allem mit einem Hinweis auf die nicht unbedingt massgebliche Botschaft des Gesetzes begründete Behauptung nichts daran zu ändern, dass die Staatsanwaltschaft mit sachlich vertretbaren Gründen annehmen konnte, die Y. übe als Sachwalterin amtliche Funktionen aus und könne deshalb wie eine Behörde in Strafakten Einsicht nehmen.
Nach den Erwägungen des angefochtenen Entscheids muss allerdings ein schutzwürdiges rechtliches Interesse glaubhaft gemacht werden, das mit der amtlichen Funktion in Zusammenhang steht. Die Annahme ist nicht willkürlich, die Y. könne ein solches Interesse geltend machen. Nach Art. 43 VV AFG hat der Sachwalter Bestand und Umfang des Fondsvermögens festzustellen, Ansprüche auf Einwerfung der dem Anlagefonds widerrechtlich entzogenen oder vorenthaltenen Vermögenswerte geltend zu machen und Tatbestände zu erforschen, die
BGE 98 Ia 10 S. 13
allenfalls eine Haftung der Fondsleitung oder anderer Personen gegenüber den Anlegern begründen. Die Erfüllung dieser der Y. nach eidg. Recht übertragenen Aufgaben würde, wie füglich angenommen werden darf, erheblich erschwert, wenn nicht geradezu vereitelt, wenn ihr die Möglichkeit, in die Buchhaltung der X. AG Einsicht zu nehmen, verschlossen bliebe. Da der Sachwalter den Anlagefonds anstelle der Fondsleitung zu verwalten oder zu liquidieren hat, könnte er, wie ohne Willkür anzunehmen ist, eine Buchhaltung, die nicht in einem Strafverfahren mit Beschlag belegt wäre, in seiner amtlichen Eigenschaft von der geschäftsunfähig gewordenen Fondsleitung herausverlangen (METZGER, a.a.O. S. 84). Es wäre von daher betrachtet nur schwer zu verstehen, wenn er die Buchhaltung nicht einsehen dürfte, falls sie in einem (von ihm veranlassten) Strafverfahren beschlagnahmt wurde. Es wäre mit andern Worten mit der Stellung und Aufgabe eines Sachwalters kaum zu vereinbaren, wenn er die Buchhaltung eines Fonds, den er anstelle der geschäftsunfähig gewordenen Fondsleitung zu verwalten oder zu liquidieren hat, nicht einsehen dürfte.
In den Erwägungen des angefochtenen Entscheids wird auf einen frühern, grundsätzlichen Entscheid der Staatsanwaltschaft verwiesen. Nach ihm genügt nicht ohne weiteres, dass eine Amtsstelle ein rechtlich geschütztes Interesse an der Akteneinsicht glaubhaft macht. Dieses Interesse muss vielmehr jenes des Betroffenen an der Verweigerung des Einsichtsrechts überwiegen. Dieser Gedanke liegt auch dem bereits genannten Urteil des Bundesgerichts vom 1. Oktober 1969 (i.S. Senn, nicht publ. Erw. 3 a, S. 16 f.) zugrunde. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang zu prüfen, ob die kantonalen Behörden bei der Interessenabwägung das ihnen in diesem Bereich zustehende Ermessen missbraucht und die widerstreitenden Interessen in offensichtlich unhaltbarer Weise gegeneinander abgewogen haben. Ein solcher Verstoss gegen
Art. 4 BV
kann im zu beurteilenden Fall den kantonalen Behörden nicht zur Last gelegt werden. Wie ausgeführt, konnten sie mit sachlichen Gründen annehmen, die Y. habe ein ganz erhebliches Interesse an der Akteneinsicht, um ihre öffentlichen Aufgaben erfüllen zu können. Die X. AG begründet ihr Interesse an der Geheimhaltung gegenüber der Y. damit, diese sei ihr gegenüber feindselig eingestellt und sie könnte aus den Akten zivilrechtliche Schadenersatzansprüche konstruieren. Glaubt die Beschwerdeführerin,
BGE 98 Ia 10 S. 14
die Y. lasse sich in ihrer Tätigkeit von unsachlichen Motiven leiten, so kann sie offenbar dagegen nach Art. 43 Abs. 4 VV AFG bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde erheben. Es kann sogar die Abberufung der Sachwalterin verlangt werden, von welcher Möglichkeit zwar nicht die X. AG, aber die mit ihr verbundene Z. AG Gebrauch gemacht hat. Dass die Y. bei der Akteneinsicht Tatsachen erfahren kann, die sich zur Begründung von Ersatzansprüchen heranziehen lassen, ist nach der gesetzlichen Ordnung kein gewichtiges Interesse an der Geheimhaltung, da die StPO auch dem Geschädigten das Akteneinsichtsrecht einräumt. Diesem steht das Einsichtsrecht u.a. gerade zu dem Zweck zu, dass er aus den Akten von Tatsachen Kenntnis nehmen kann, die zu Lasten des Angeschuldigten sprechen. Auch der Sachwalter hat nach seiner Stellung und Aufgabe ein legitimes Interesse daran, allenfalls solche Tatsachen zu erfahren. Mit Rücksicht darauf, dass durch das AFG und im besondern Art. 43 VV AFG die Rechte der Anleger gesichert werden sollen und der Sachwalter eine nicht beschlagnahmte Buchhaltung der frühern Fondsleitung offenbar aus eigenem Recht übernehmen könnte, ist es zumindest nicht unhaltbar, wenn die kantonalen Behörden annahmen, das Interesse des behördlich eingesetzten Sachwalters an der Akteneinsicht überwiege das entgegenstehende Interesse der Beschwerdeführerin.


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Urteilskopf
86 II 301
47. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Oktober 1960 i.S. Bruggmann gegen Etablissements Resa.

regeste:
Regeste
Verstoss gegen bundesrechtliche Beweisvorschriften (
Art. 8 ZGB
) durch Ablehnung des von der beweispflichtigen Partei angetragenen Ergänzungseides?

text:
Erwägungen
ab Seite 301
BGE 86 II 301 S. 301
4.
a) Die Beklagte hat zum Beweis von Äusserungen, die nach ihrer Behauptung beim Vertragsabschluss über die Tragweite gewisser Erklärungen erfolgt sind, den Parteieid gemäss Art. 264 der ZPO des Kantons St. Gallen angetragen. Nach dieser Bestimmung kann das Gericht für eine nicht voll bewiesene, aber doch wahrscheinlich gemachte Tatsache dem Beweisführer auf dessen Antrag den Eid überbinden. Das Kantonsgericht hat jedoch die Beklagte nicht zur Eidesleistung zugelassen, weil es gestützt auf die Würdigung der übrigen Indizien zur Auffassung gelangte, dass die nach
Art. 264 ZPO
erforderliche Wahrscheinlichkeitsgrundlage fehle.
Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, diese Wahrscheinlichkeitsgrundlage sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz gegeben. Die Nichtabnahme des Eides verstosse daher gegen die bundesrechtlichen Beweisvorschriften, weshalb die Sache eventuell zur Abnahme des Eides an die Vorinstanz zurückzuweisen sei.
b) Nach ständiger Rechtsprechung schliesst
Art. 8 ZGB
BGE 86 II 301 S. 302
zwar den Anspruch der beweispflichtigen Partei in sich, zum Beweis für die von ihr behaupteten Tatsachen zugelassen zu werden (
BGE 68 II 139
). Mit welchen Mitteln Beweis zu führen sei und wie er gewürdigt werden müsse, bestimmt dagegen nicht das Bundesrecht, sondern das kantonale Prozessrecht. Das Bundesrecht verpflichtet den Richter nicht, ein von einer Partei angerufenes Beweismittel (Zeugen, Expertise, Parteiverhör, Eid) zuzulassen. Die Ablehnung eines angetragenen Beweismittels verstösst nur dann gegen das Bundesrecht (
Art. 8 ZGB
), wenn sie erfolgt ist, weil das kantonale Gericht eine behauptete und unter Beweis gestellte Tatsache irrtümlicherweise als nicht rechtserheblich betrachtet hat (
BGE 84 II 537
). Das trifft hier nicht zu. Die Vorinstanz hat die Abnahme des von der Beklagten angetragenen Parteieides nicht wegen Unerheblichkeit des Beweisthemas verweigert, sondern sie begründet ihren Entscheid damit, dass die im st. gallischen Prozessrecht geordneten Voraussetzungen der Zulässigkeit dieses Beweismittels nicht erfüllt seien. Sie hat somit die Beklagte nicht von der Beweisführung ausgeschlossen, sondern sich darauf beschränkt, ein bestimmtes Beweismittel in Anwendung des kantonalen Prozessrechtes nicht abzunehmen. Die Handhabung dieses Rechts durch die Vorinstanz ist der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen. Die Rüge der Verletzung des
Art. 8 ZGB
ist daher unbegründet.


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Urteilskopf
85 IV 173
46. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Oktober 1959 i.S. Bleuer gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Widerhandlungen der Müller gegen die kriegswirtschaftliche Buchführungs- und Meldepflicht, die zugleich den Tatbestand des Betruges (
Art. 148 StGB
) und der Urkundenfälschung (
Art. 251 StGB
) erfüllen, sind ausschliesslich nach den Strafbestimmungen des Kriegswirtschaftsrechts und der nachfolgenden Übergangsordnung zu ahnden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 85 IV 173 S. 173
A.-
Bleuer, der eine Mühle betreibt, täuschte den mit der Überwachung der Brotgetreideversorgung betrauten Bundesstellen einen geringeren Ausstoss und Verkauf an Weissmehl und einen höheren Ausstoss an Halbweissmehl und Ruchmehl vor, als er der Wirklichkeit entsprach, indem er von anfangs 1944 bis September 1954 in der vorgeschriebenen Mahl- und Verkaufskontrolle und in den Monatsberichten unrichtige Angaben machte. Er hinterzog dadurch die dem Bund für den Mehrauszug von Weissmehl geschuldeten Abgaben und erwirkte unrechtmässig die Auszahlung von Rückvergütungen für nicht hergestellte Ruchmehlmengen, zusammen im Gesamtbetrag von rund Fr. 340'000.--. Um der Entdeckung zu entgehen, fälschte er ausserdem Lieferscheine und Rechnungen und dementsprechend die Buchhaltung.
B.-
Gestützt auf diesen Sachverhalt verfällte die Eidg. Getreideverwaltung Bleuer am 30. September 1957 wegen Widerhandlung gegen das Getreidegesetz vom 7. Juli 1932 und der dazu gehörenden Vollziehungsverordnung sowie wegen Widerhandlung gegen den Bundesbeschluss vom
BGE 85 IV 173 S. 174
19. Juni 1953 über die Brotgetreideversorgung des Landes in eine Busse von Fr. 13'500.--. Bleuer erhob Einspruch und verlangte gerichtliche Beurteilung.
Daneben wurde auf Veranlassung der Getreideverwaltung gegen Bleuer eine gerichtliche Strafuntersuchung wegen Betruges und Urkundenfälschung durchgeführt.
C.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte am 17. Dezember 1958 Bleuer wegen Urkundenfälschung und Betruges und wegen Widerhandlung gegen kriegswirtschaftliche Vorschriften, fortgesetzt begangen vom 1. März 1947 bis Ende September 1954, sowie wegen Widerhandlung gegen Bestimmungen des Getreidegesetzes, fortgesetzt begangen vom 1. Januar 1944 bis Ende Februar 1947, zu zwei Jahren Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 13'500.--.
D.-
Bleuer ficht mit der Nichtigkeitsbeschwerde das Urteil des Obergerichts insoweit an, als es ihn gleichzeitig auf Grund des gemeinen Strafrechts und der Spezialgesetze bestrafte. Er beantragt, es sei ausschliesslich die Nebenstrafgesetzgebung, eventuell bloss das Strafgesetz anzuwenden.
Der Generalprokurator des Kantons Bern führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Bleuer sei auch für die Zeit vom 1. Januar 1944 bis Ende Februar 1947 nach den Strafbestimmungen des Kriegswirtschaftsrechts und daneben in Idealkonkurrenz nach
Art. 148 und 251 StGB
zu beurteilen.
E.-
Bleuer beantragt Abweisung der Beschwerde des Generalprokurators, soweit sie seinem eigenen Rechtsbegehren widerspreche. Der Generalprokurator schliesst auf Abweisung der Beschwerde Bleuers.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Pflicht der Müller, über die Herstellung der Mehlsorten und den Auszug von Weissmehl wahrheitsgetreu Buch zu führen und periodisch Meldung zu erstatten, geht auf die dem Bundesrat durch Bundesbeschluss vom
BGE 85 IV 173 S. 175
30. August 1939 erteilten ausserordentlichen Vollmachten und die gestützt auf die Bundesratsbeschlüsse vom 1. September und 17. Oktober 1939 auf dem Gebiet der Brotgetreideversorgung erlassenen kriegswirtschaftlichen Verfügungen des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes und Kriegsernährungsamtes zurück (Art. 11 der Verfügung des EVD vom 22. September 1939, Art. 8 der Verfügung des EVD vom 23. September 1942, Art. 4 der Verfügungen Lll und LX des KEA vom 15. Februar 1943 und 19. Juli 1944, Art. 3 der Verfügungen Nr. 137 und 143 des KEA vom 5. Juli und 12. Oktober 1945, Art. 4 und 7 der Verfügung Nr. 176 des KEA vom 18. Februar 1947, Art. 4 und 7 der Verfügung Nr. 60 des EVD vom 23. November 1949). Auf Vollmachtenrecht beruht auch die Abgabe auf Weissmehl. Der Bundesrat ermächtigte am 17. Oktober 1939 das EVD bzw. KEA, Vorschriften zur Durchführung einer wirtschaftlichen Verbrauchslenkung zu erlassen und Gebühren auf Lebensmitteln zu erheben. Gestützt darauf wurde der Weissmehlpreis gegenüber den Backmehlpreisen erhöht und die Differenz als Weissmehlabgabe erhoben, welche im Umfange des vom KEA als zulässig erklärten Weissmehlauszuges im Brotgetreidepreis eingeschlossen und für den Mehrauszug nachträglich zu bezahlen war. Auf den gleichen Grundlagen fusst auch die aus der Weissmehlabgabe finanzierte Rückvergütung, welche den Müllern seit 1. März 1947 als Ausgleich für die vorgeschriebene Abgabe verbilligten Ruchmehls ausbezahlt wurde (Art. 2 der Verfügung Nr. 176 des KEA vom 18. Februar 1947, Art. 1 Abs. 2 der Verfügung Nr. 12 des EVD vom 18. Februar 1947, Verfügungen Nr. 14 und 60 des EVD vom 23. November 1949).
Durch Verfassungszusatz vom 26. September 1952 wurde die Geltungsdauer der Ende 1952 auf dem Gebiet der Brotgetreideversorgung noch in Kraft stehenden Vorschriften bis Ende 1953 verlängert. Auch der seit 1. Januar 1954 geltende und noch bis zum Inkrafttreten des neuen Getreidegesetzes gültige Bundesbeschluss vom 19. Juni
BGE 85 IV 173 S. 176
1953 über die Brotgetreideversorgung des Landes übernahm das System der Weissmehlabgabe und Ruchmehlrückvergütung und die Kontrollbestimmungen über den Auszug von Weissmehl.
2.
Im Getreidegesetz vom 7. Juli 1932 fehlen dagegen Vorschriften über den Ausmahlungsgrad des Brotgetreides und die Zusammensetzung der Mehlsorten, insbesondere solche über die Beschränkung des Weissmehlauszuges und die Erhebung -einer Weissmehlabgabe. Die dort geregelte Buchführungs- und Meldepflicht wurde nicht zur Durchführung kriegswirtschaftlicher Massnahmen aufgestellt, sondern zur Gewährleistung der im Getreidegesetz vorgesehenen Ordnung. Das Kriegswirtschaftsrecht verwendet freilich die bereits bestehenden Kontrolleinrichtungen des Getreidegesetzes, ordnet jedoch Inhalt und Zweck der Buchführungs- und Meldepflicht neu. Diese hat daher in den kriegswirtschaftlichen Erlassen selbständige Bedeutung, was auch daraus hervorgeht, dass Widerhandlungen ausdrücklich den kriegswirtschaftlichen Strafbestimmungen unterstellt werden (Art. 11 der Verfügung Nr. 36 des EVD vom 23. September 1942, Art. 8 der Verfügung Nr. 137 des KEA vom 5. Juli 1945, Art. 12 der Verfügung Nr. 176 des KEA vom 18. Februar 1947 und der Verfügung Nr. 60 des EVD vom 23. November 1949).
Die falschen Angaben über den Auszug von Weissmehl, die Bleuer seit 1. Januar 1944 in den vorgeschriebenen Kontrollen und Meldungen machte, verstossen deshalb nicht gegen die im Getreidegesetz normierte Buchführungs- und Meldepflicht, sondern ausschliesslich gegen die kriegswirtschaftliche, welche entgegen der Annahme im angefochtenen Urteil schon vor 1944 und nicht erst seit 1. März 1947 bestand. Das Obergericht hat daher auf die vom 1. Januar 1944 bis März 1947 begangenen Widerhandlungen zu Unrecht das Getreidegesetz angewendet.
3.
Die Widerhandlungen gegen die kriegswirtschaftliche Buchführungs- und Meldepflicht fallen, soweit sie vor dem 15. November 1944 begangen wurden, unter die
BGE 85 IV 173 S. 177
Strafdrohung des Art. 2 des BRB vom 24. Dezember 1941 über die Verschärfung der kriegswirtschaftlichen Strafbestimmungen und deren Anpassung an das schweizerische Strafgesetzbuch, welche auf Busse bis zu Fr. 30'000.-- oder Gefängnis bis zu zwei Jahren lautet, und, soweit sie später verübt wurden, unter die Strafbestimmungen des BRB vom 17. Oktober 1944 über das kriegswirtschaftliche Strafrecht und die kriegswirtschaftliche Strafrechtspflege, dessen Art. 7 Gefängnis bis zu drei Jahren oder (und) Busse bis zu Fr. 30'000.-- bzw. bei bedeutender Schädigung der schweizerischen Volkswirtschaft eine solche von unbeschränkter Höhe vorsieht. Die in den Jahren 1953 und 1954 begangenen Widerhandlungen werden nach Art. 1 des BRB vom 30. Dezember 1952 über Strafbestimmungen auf dem Gebiet der Brotgetreideversorgung bzw. nach Art. 29 des BB vom 19. Juni 1953 über die Brotgetreideversorgung des Landes mit Busse bis zu Fr. 30'000.-- oder mit Gefängnis bis zu drei Jahren bestraft.
Die unrichtigen Eintragungen und Meldungen, durch welche Bleuer dem Bund geschuldete Weissmehlabgaben hinterzogen und seit 1947 zu Unrecht Ruchmehlrückvergütungen erwirkt hat, erfüllen nach den Feststellungen des Obergerichts neben den Tatbeständen des Kriegswirtschaftsrechts zugleich auch die Merkmale des Betruges und der Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 148 und 251 StGB
. Es frägt sich daher, ob die Strafbestimmungen des Kriegswirtschaftsrechts neben denjenigen des Strafgesetzbuches anwendbar sind oder ob die eine Ordnung die Anwendung der anderen ausschliesst. Die Vorinstanz nimmt an, dass die besonderen und die gemeinrechtlichen Bestimmungen im Verhältnis der Idealkonkurrenz zueinander stehen. Dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen.
Im BRB vom 24. Dezember 1941 wie im BRB vom 17. Oktober 1944 fehlt eine ausdrückliche Kollisionsnorm. Beide Beschlüsse erklären die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches als subsidär anwendbar, behalten aber die Anwendung des besonderen Teils des StGB nirgends
BGE 85 IV 173 S. 178
ausdrücklich vor. In einem Gesetz, das wie der BRB vom 17. Oktober 1944 in zahlreichen Erlassen verstreute kriegswirtschaftliche Strafbestimmungen durch eine einheitliche und eingehend geregelte Ordnung ersetzt, hätte ein Vorbehalt zugunsten des gemeinen Strafrechts, wenn er gewollt gewesen wäre, ohne Zweifel seinen ausdrücklichen Niederschlag gefunden, und zwar im ersten Teil, der das materielle Strafrecht regelt. Art. 15 Abs. 2 dieses Beschlusses, der bestimmt, dass im Falle des Zusammentreffens kriegswirtschaftlicher mit nicht kriegswirtschaftlichen Strafbestimmungen getrennte Verfahren durchzuführen sind, ist, wie die Einreihung unter die im zweiten Teil aufgestellten Regeln über die kriegswirtschaftliche Strafrechtspflege zeigt, bloss eine prozessuale Bestimmung. Sie steht unter dem Untertitel der Strafverfolgung und bedeutet lediglich, dass die Organe der kriegswirtschaftlichen Strafrechtspflege nicht zur Verfolgung und Beurteilung von Handlungen befugt sind, die in die Zuständigkeit der ordentlichen oder der Militärgerichte fallen. Mit dieser Ausscheidung der Strafverfolgungskompetenz wird die Frage, welches materielle Recht anwendbar sei, wenn eine kriegswirtschaftliche Widerhandlung zugleich einen gemeinrechtlichen Tatbestand erfüllt, nicht gelöst. Aus Art. 15 Abs. 2 des BRB vom 17. Oktober 1944 kann infolgedessen nicht geschlossen werden, dass das gemeine Strafrecht anwendbar sei. Viel eher führt das Fehlen eines entsprechenden Vorbehaltes zum Schluss, dass eine kriegswirtschaftliche Widerhandlung im Sinne von Art. 1 dieses BRB nur nach dessen Sonderbestimmungen geahndet werden soll, auch wenn sie zugleich einen gemeinrechtlichen Tatbestand erfüllt. Nach den Auskünften, die der Kassationshof am 24. Juni 1959 von der Eidg. Getreideverwaltung und am 7. September 1959 vom Generalsekretariat des EVD erhalten hat, ist das kriegswirtschaftliche Strafrecht während seiner Herrschaft in der Tat so ausgelegt und der Täter in solchen Konkurrenzfällen einzig den kriegswirtschaftlichen Strafgerichten zur Beurteilung überwiesen
BGE 85 IV 173 S. 179
worden. Dem widersprechen freilich die Zirkularschreiben der Sektion für Getreideversorgung vom 9. Mai 1946 und 27. Februar 1947, in denen den Müllern, welche sich der betrügerischen Hinterziehung der Weissmehlabgabe und der unrechtmässigen Erwirkung der Ruchmehlrückvergütung schuldig machen, neben der Eröffnung eines kriegswirtschaftlichen Strafverfahrens auch die Verfolgung durch den ordentlichen Richter wegen Betruges angedroht wird. Getreideverwaltung und EVD erklären aber in den erwähnten Schreiben übereinstimmend, dass diese Warnung nie verwirklicht wurde und ohne jede praktische Bedeutung geblieben ist. Muss demnach gestützt auf die genannten Berichte der Verwaltung davon ausgegangen werden, dass die kriegswirtschaftlichen Behörden in Fällen wie dem vorliegenden eine Überweisung des Beschuldigten an den ordentlichen Richter zur Bestrafung nach den Bestimmungen des Strafgesetzbuches nicht vorgenommen haben, so hat auch der im BRB vom 30. Dezember 1952 und im BB vom 19. Juni 1953 enthaltene ausdrückliche Vorbehalt zugunsten des gemeinen Strafrechts nicht die Tragweite, die ihm im unveröffentlichten Urteil des Kassationshofes i.S. Geiser vom 20. Juni 1958 beigemessen wurde. Die dort vertretene Auffassung, diese Vorbehalte hätten offenbar nur den Sinn einer Bestätigung dessen, was schon zur Zeit des BRB vom 17. Oktober 1944 als anerkannt gegolten habe, kann nicht aufrechterhalten werden. Aus der damaligen Handhabung des kriegswirtschaftlichen Strafrechts muss vielmehr umgekehrt geschlossen werden, dass die Vorbehalte in den Beschlüssen von 1952 und 1953 nicht nach ihrem Wortlaut ausgelegt werden dürfen, dies umsoweniger, als feststeht, dass mit diesen Beschlüssen an der bisherigen Ordnung materiell nichts geändert werden wollte (Botschaft vom 31. Juli 1951, BBl 1951 II 581). Ein vernünftiger Grund, der eine Verschärfung der Strafdrohung hätte rechtfertigen können, wäre nach dem allgemeinen Abbau der Zwangswirtschaft und bei der damals normalisierten Versorgungslage auch nicht zu ersehen. Der Vorbehalt,
BGE 85 IV 173 S. 180
den der Bundesrat 1952 aus der früheren Ordnung zu übernehmen glaubte, während er ihn in Wirklichkeit neu einführte, beruht somit auf einer irrtümlichen Annahme, die mindestens teilweise durch die Praxis der Getreideverwaltung erklärt werden kann, welche seit 1948 Widerhandlungen gegen die Buchführungs- und Meldepflicht immer nach dem Getreidegesetz mit Busse ahndete und daneben vereinzelt die Bestimmungen des StGB durch den ordentlichen Richter anwenden liess. Hätte die Verwaltung auch in diesen Jahren wie in den vorangehenden an Stelle der als ungenügend erachteten Strafsanktion des Getreidegesetzes die kriegswirtschaftlichen Strafbestimmungen angewendet, so wäre der Vorbehalt in den Beschlüssen von 1952 und 1953 offenbar unterblieben. Dies wird durch die Tatsache bestätigt, dass der Gesetzgeber im neuen Getreidegesetz vom 20. März 1959, das den Tatbestand der falschen Buchführung und Rapportierung zum Zwecke der Hinterziehung von Abgaben oder der unrechtmässigen Erwirkung von Leistungen seitens des Bundes gleich wie im Kriegswirtschaftsrecht mit Busse bis zu Fr. 30'000.-- oder mit Gefängnis bis zu drei Jahren bedroht, auf den Vorbehalt zugunsten des StGB verzichtet hat, in der Meinung, dass ausschliesslich das Getreidegesetz anzuwenden sei (Botschaft vom 16. Juni 1958, BBl 1958 II 207).
Demgegenüber fällt nicht ins Gewicht, dass in den weit gefassten kriegswirtschaftlichen Tatbeständen die besonderen Merkmale des Betruges und der Urkundenfälschung nicht genannt werden. Es ist kaum denkbar, dass der Täter mit der unrichtigen Führung der Bücher und mit der Erstattung falscher Meldungen einen anderen Zweck als die betrügerische Hinterziehung oder Erwirkung öffentlichrechtlicher Leistungen verfolgt und dass dabei die Merkmale der Arglist, der Vermögensschädigung und der Absicht, sich unrechtmässig zu bereichern oder einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, nicht erfüllt wären. Entscheidend ist auch nicht, dass die Vorschriften des Kriegswirtschaftsrechts nicht die gleichen Rechtsgüter schützen
BGE 85 IV 173 S. 181
wie
Art. 148 und 251 StGB
. Wäre immer auf die Verschiedenheit der Rechtsgüter abzustellen, so müsste zwischen den Strafbestimmungen der Sondergesetze und des gemeinen Rechts fast ausnahmslos Idealkonkurrenz angenommenwerden. Die kumulative Anwendungderkriegswirtschaftlichen Strafbestimmungen und derjenigen über den Betrug und die Urkundenfälschung wäre aber in Fällen wie dem vorliegenden umso stossender, als sie daraufhinausliefe, den Täter wegen betrügerischer Handlungen, die gegen den Staat gerichtet sind, strenger zu bestrafen, als wenn er sich im Sinne von
Art. 148 und 251 StGB
gegen Private vergangen hätte. Dazu kommt, dass der im Kriegswirtschaftsrecht und in der Übergangsordnung vorgesehene Strafrahmen, Gefängnis bis zu drei Jahren, ausreichend ist, um die staatlichen Interessen zu schützen und den Täter angemessen zu bestrafen, und zwar, wie gerade das angefochtene Urteil zeigt, auch dann, wenn sich die strafbare Tätigkeit über einen längeren Zeitraum erstreckt.
Die Bleuer vorgeworfenen Handlungen werden durch die kriegswirtschaftlichen Tatbestände in vollem Umfange erfasst. Zur Anwendung des StGB besteht daher kein Raum, auch nicht insoweit, als Bleuer ausser den vorgeschriebenen Büchern auch noch Fakturen und Lieferscheine gefälscht und als Belege verwendet hat. Wie schon im Falle Geiser ausgeführt wurde, bilden diese und die übrigen zum gleichen Zwecke gefälschten Belege sachlich eine untrennbare Einheit, müssen also auch rechtlich gleich behandelt werden. Bleuer ist demnach für alle in der Zeit von anfangs 1944 bis September 1954 begangenen Widerhandlungen nur nach den Bestimmungen des Kriegswirtschaftsrechts und der Übergangsordnung zu bestrafen.


header:
Urteilskopf
83 III 17
5. Entscheid vom 28. Februar 1957 i.S. Kamer.

regeste:
Regeste
Die provisorische Pfändung (
Art. 83 Abs. 1 SchKG
) ist wie eine definitive zu vollziehen und kann daher auch den Lohn (
Art. 93 SchKG
) erfassen.
Unterschiede gegenüber der definitiven Pfändung in den Wirkungen.
Anzeige an den Arbeitgeber (
Art. 99 SchKG
)

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 83 III 17 S. 18
In der Betreibung, die Gottlieb Beringer für eine Forderung von Fr. 6180.-- gegen Josef Kamer führt, stellte der Gläubiger, nachdem er am 17. Januar 1956 provisorische Rechtsöffnung erwirkt und der Schuldner Aberkennungsklage erhoben hatte, am 1. Dezember 1956 das Fortsetzungsbegehren. Das Betreibungsamt Büren a.A. pfändete am 5. Dezember 1956 neben einer auf Fr. 500.-- geschätzten Liegenschaft vom Lohn des Schuldners, der als Bauführer monatlich Fr. 1000.-- verdient, im Sinne einer provisorischen Pfändung gemäss
Art. 83 Abs. 1 SchKG
Fr. 480.-- pro Monat und zeigte dies dem Arbeitgeber an. Daraufhin führte der Schuldner (der auf Ende Januar 1957 seine Stelle zu wechseln gedachte) Beschwerde "gegen die bereits erfolgte Mitteilung an den heutigen und die offenbar beabsichtigte Mitteilung an den zukünftigen Arbeitgeber". Er vertrat die Meinung, die Lohnpfändung dürfe dem Arbeitgeber wegen der mit einer solchen Anzeige verbundenen Nachteile vor dem Entscheid über die Aberkennungsklage nicht mitgeteilt werden. Von der kantonalen Aufsichtsbehörde am 13. Februar 1957 abgewiesen, rekurriert er an das Bundesgericht mit den Begehren, die Lohnpfändung sei aufzuheben; eventuell sei das Betreibungsamt anzuweisen, eine Mitteilung im Sinne von
Art. 99 SchKG
an den heutigen Arbeitgeber zu unterlassen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde an die Vorinstanz richtete sich formell nur gegen die Anzeige an die Arbeitgeber, so dass man sich fragen kann, ob der Hauptantrag des Rekurses,
BGE 83 III 17 S. 19
mit dem die Aufhebung der Lohnpfändung verlangt wird, ein gemäss Art. 79 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) unzulässiges neues Begehren darstelle. Diese Frage kann jedoch dahingestellt werden, weil der erwähnte Antrag auch dann nicht geschützt werden kann, wenn man ihn auf Grund der Annahme, die Beschwerde an die Vorinstanz habe sich der Sache nach auch bereits gegen die Lohnpfändung als solche gerichtet, als prozessual zulässig ansieht. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist nämlich die provisorische Pfändung im Sinne von
Art. 83 Abs. 1 SchKG
wie eine definitive zu vollziehen (JAEGER N. 5 zu Art. 83, S. 216). Sie kann daher nach Massgabe von
Art. 93 SchKG
auch den Lohn des Schuldners erfassen. Der einzige Unterschied zwischen der provisorischen und der definitiven Pfändung besteht darin, dass der Gläubiger, solange die Pfändung bloss provisorisch ist, die Verwertung nicht verlangen kann (
Art. 118 SchKG
), dass die Pfändungsurkunde bei bloss provisorischer Pfändung keinen definitiven oder provisorischen Verlustschein im Sinne von
Art. 115 Abs. 2 SchKG
bildet, auch wenn die Pfändung überhaupt keine oder keine genügende Deckung ergeben hat (
BGE 76 III 1
), und dass einem Gläubiger, zu dessen Gunsten erst provisorisch gepfändet wurde, die dem Betreibungsamt abgelieferten Lohnbeträge und der Anteil am Erlös einer von einem andern Gläubiger herbeigeführten Verwertung (
Art. 144 Abs. 5 SchKG
) nicht ausbezahlt werden dürfen. Indem das Betreibungsamt den Lohn des Rekurrenten in die provisorische Pfändung einbezog, hat es also keinen Satz des Bundesrechts verletzt.
2.
Unbegründet ist aber auch der Eventualantrag des Rekurrenten.
Art. 99 SchKG
stellt den Erlass der Anzeige an den Schuldner der gepfändeten Forderung (hier: an den Arbeitgeber) nicht in das Ermessen des Betreibungsamts, sondern schreibt diese Anzeige allgemein vor. Die Aufsichtsbehörden können das Betreibungsamt von der Einhaltung dieser Vorschrift nicht entbinden, auch nicht
BGE 83 III 17 S. 20
bei der provisorischen Pfändung, die eben gleich wie eine definitive zu vollziehen ist. Das kann höchstens der Gläubiger tun, indem er auf die zu seinem Schutz vorgeschriebene Anzeige verzichtet. Wenn das Betreibungsamt die Anzeige in Vertrauen auf die Ehrlichkeit des Schuldners von sich aus unterlässt, ist es für einen dem Gläubiger daraus allenfalls entstehenden Schaden verantwortlich.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
114 V 190
38. Auszug aus dem Urteil vom 13. Mai 1988 i.S. L. gegen Bundesamt für Militärversicherung und Zivilgericht des Kantons Glarus

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 1 MVG
: Kürzung von Versicherungsleistungen.
Nach
Art. 7 Abs. 1 MVG
kann - anders als im Bereich des IVG (Art. 7 Abs. 1) oder des UVG (Art. 37) - selbst dann von einer Kürzung Umgang genommen werden, wenn an sich die Voraussetzungen hiezu gegeben wären.

text:
Erwägungen
ab Seite 190
BGE 114 V 190 S. 190
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 7 Abs. 1 MVG
können die Leistungen der Militärversicherung gekürzt oder in besonders schweren Fällen ganz verweigert werden, wenn der Versicherte die Gesundheitsschädigung unter anderem vorsätzlich oder grobfahrlässig oder durch eine unentschuldbare Widerhandlung gegen Dienstvorschriften oder Befehle herbeigeführt hat.
Grobfahrlässig handelt nach der Rechtsprechung, wer jene elementaren Vorsichtsgebote unbeachtet lässt, die jeder verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen befolgt hätte, um eine nach dem natürlichen Lauf der Dinge voraussehbare Schädigung zu vermeiden (
BGE 111 V 189
Erw. 2c mit Hinweisen; vgl. auch RKUV 1987 Nr. U 20 S. 323 Erw. 1).
4.
Ist nach dem Gesagten das Verhalten des Versicherten als grobfahrlässig zu qualifizieren, so fragt sich als nächstes, ob bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen von einer Kürzung Umgang genommen werden kann. Die Vorinstanz vertritt die
BGE 114 V 190 S. 191
Auffassung, mit der Formulierung des
Art. 7 Abs. 1 MVG
als Kann-Vorschrift habe der Gesetzgeber dem Rechtsanwender einen sehr grossen Ermessensspielraum eingeräumt, der sogar dann einen Verzicht auf eine Kürzung erlauben würde, wenn an sich die Voraussetzungen für eine solche gegeben wären und auch kein Tatbestand von
Art. 7 Abs. 3 MVG
vorliege.
a) (Auslegung des Gesetzes.)
b) Der Wortlaut von
Art. 7 Abs. 1 MVG
deutet sprachlich auf eine echte Kann-Vorschrift hin. Auf den Wortlaut allein kann indessen in diesem Zusammenhang nicht abgestellt werden, gelangte doch das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 111 V 186
zum Schluss, dass es sich bei der insoweit identisch formulierten Kürzungsbestimmung des
Art. 7 Abs. 1 IVG
nicht um eine echte Kann-Vorschrift handelt; vielmehr räumt diese Bestimmung den Invalidenversicherungs-Kommissionen die Kompetenz im Sinne einer Berechtigung und Verpflichtung ein, die Kürzung zu verfügen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (
BGE 111 V 194
Erw. 4a). Ob der Wortlaut des
Art. 7 Abs. 1 MVG
dessen - Rechtssinn wiedergibt, ist daher unter Prüfung der verfügbaren Auslegungselemente zu ermitteln.
aa) Gemäss SCHATZ (Kommentar zur Eidgenössischen Militärversicherung, S. 80) ist aufgrund dieser Bestimmung "eine Kürzung oder gar eine Verweigerung der Versicherungsleistungen nicht obligatorisch". Nach Auffassung von LENDI (Der Anspruch des Versicherten aus dem Bundesgesetz über die Militärversicherung vom 20. September 1949, Diss. Zürich 1970, S. 94) ist die Militärversicherung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen bloss berechtigt und nicht verpflichtet, eine Kürzung der Versicherungsleistungen vorzunehmen. Auch für MAURER (Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 329) handelt es sich hiebei um eine "blosse 'Kann'-Vorschrift". Diese Doktrin wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Bereits anlässlich der Verhandlungen zur Vorberatung und Aufstellung eines Entwurfes für ein neues Militärversicherungsgesetz war sich die Expertenkommission darin einig, dass eine Kürzung der Versicherungsleistungen fakultativ sein soll (Protokoll vom 28. bis 31. Mai 1945, S. 14 ff. und S. 90). Auch in der vorberatenden Kommission des Nationalrates wiesen Bundesrat Kobelt, Hasenfratz und Pini darauf hin, dass nach Art. 46 Abs. 1 des bundesrätlichen Entwurfs, welcher im Verlaufe der Beratung zu Art. 7bis Abs. 1 wurde und der im wesentlichen dem heutigen
Art. 7 Abs. 1 MVG
entspricht,
BGE 114 V 190 S. 192
eine Kürzung nicht obligatorisch sei bzw. dass diese Norm dem Rechtsanwender eine "simple possibilité d'une réduction des prestations" einräume (Kommission des Nationalrates, Sitzung vom 2. bis 5. Februar 1948, Protokoll S. 35 bis 37). Im gleichen Sinne äusserte sich die ständerätliche Kommission. So gab unter anderem Dr. Schmitz von der Eidgenössischen Militärversicherung zu Protokoll, dass die Kürzung eine blosse Befugnis darstelle; "in Abweichung der in
Art. 98 KUVG
getroffenen Regelung ist die Kürzung im Militärversicherungsrecht nicht obligatorisch, sondern fakultativ" (Kommission des Ständerates, Sitzung vom 25./26. Januar 1949, Protokoll S. 34). In den parlamentarischen Beratungen führte sodann der Berichterstatter der Mehrheit, Ständerat Haefelin, aus, dass es sich bei Art. 7bis um eine "Kann"-, eine fakultative Vorschrift handle; die Militärversicherung könne kürzen, sie müsse aber nicht (Sten.Bull. 1949 S 213). Derselben Auffassung zeigte sich auch Ständerat Stüssi: Mit dieser Bestimmung habe man nur "die Fakultät" eingeräumt, dass man herabsetzen könne; "hierüber entscheidet der Absatz 2: (in Würdigung aller Umstände des Falles, insbesondere der Grösse des Verschuldens und der wirtschaftlichen Lage der Anspruchsberechtigten") (Sten.Bull. 1949 S 214). Diese Voten blieben in den weiteren Ratsverhandlungen unbestritten.
bb) Damit, dass der Gesetzgeber den rechtsanwendenden Behörden mit
Art. 7 Abs. 1 MVG
ein Entschliessungsermessen (zum Begriff vgl. u.a. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 303 f.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., S. 405; vgl. auch
BGE 112 Ib 17
Erw. 4) einräumen wollte, trug er auch den besonderen Verhältnissen im Bereiche der Militärversicherung Rechnung. Denn anders als bei der durch Prämienleistungen der Versicherten finanzierten (vgl. hiezu MAURER, a.a.O., Bd. I, S. 334) Invalidenversicherung, bei welcher nach der analogen Kürzungsbestimmung von
Art. 7 Abs. 1 IVG
die Versicherungsleistungen bei Vorliegen von Grobfahrlässigkeit herabzusetzen sind (Erw. 4b), liegt die rechtspolitische Begründung der Selbstverschuldenskürzung bei der beitragsfreien Militärversicherung nicht in erster Linie in der Verpflichtung des Leistungsbezügers zur Solidarität gegenüber der Gemeinschaft der Prämien- bzw. Steuerzahler, sondern im wirtschaftlichen Schutz der Militärversicherung gegen finanzielle Ausbeutung (SCHATZ, a.a.O., S. 77; LENDI, a.a.O., S. 93). Ferner hat das Institut der Selbstverschuldenskürzung - im Gegensatz zur
BGE 114 V 190 S. 193
Invalidenversicherung (vgl.
BGE 106 V 28
mit Hinweisen) - dem Staatshaftungsgedanken zufolge auch pönalen und damit präventiven Charakter (vgl. SCHATZ, a.a.O., S. 77; LENDI, a.a.O., S. 93).
cc) Für diese Auslegung nach Sinn und Zweck spricht schliesslich auch die Gesetzessystematik. Wenn in
Art. 7 Abs. 3 MVG
bei Vorliegen qualifizierter Tatbestände (kameradschaftliche Hilfeleistung, mutiger Einsatz bei militärischen Unternehmungen und Übungen, tapferes Verhalten vor dem Feinde) von einer Kürzung oder Verweigerung der Versicherungsleistungen verbindlich abzusehen "ist", so unterstreicht dies, dass - im Rahmen der durch Abs. 2 gebotenen gesamthaften Würdigung - in weniger eindrücklichen, aber doch besonders gelagerten militärischen Situationen von einer Kürzung oder Verweigerung abgesehen werden "kann", wo die Umstände des Einzelfalles dies rechtfertigen. - Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch bereits unter der Herrschaft des - ebenfalls als reine Kann-Vorschrift formulierten - Art. 11 Abs. 1 alt MVG (AS 1917 1097) entschieden, dass es die besonderen Umstände des Einzelfalles (in casu Jugendlichkeit des Versicherten, lebenslängliche schwere Verstümmelung, anerkannter Diensteifer und gute Führung) rechtfertigen können, trotz Vorliegens eines grobfahrlässigen Verhaltens von einer Kürzung der Versicherungsleistungen abzusehen (EVGE 1944 S. 147).