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Urteilskopf
112 Ia 155
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. April 1986 i.S. Ursula Silberschmidt und Matthias Grauf gegen Gemeinde Ermatingen und Regierungsrat des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV; Vorrang des Bundesrechts auf dem Gebiet der Raumplanung.
Unvereinbarkeit der Reservebauzone gemäss § 21 i.V.m. § 16 des thurgauischen Baugesetzes vom 28. April 1977 mit
Art. 15 und 19 RPG
sowie
Art. 5 WEG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 112 Ia 155 S. 156
Ursula Silberschmidt und Matthias Grauf sind Miteigentümer der unüberbauten Parzelle GB Nr. E 536 in der "Setzi" in Ermatingen. Das mitten im Dorf gelegene Grundstück befand sich nach dem früheren Zonenplan der Gemeinde aus dem Jahre 1965 in der definitiven Bauzone für zwei- bis dreigeschossige Wohnbauten. Am 18. Januar 1984 beschloss die Gemeindeversammlung Ermatingen einen neuen Zonenplan. Danach befindet sich die Parzelle GB Nr. E 536 neu in der Reservebauzone für zweigeschossige Wohnbauten. Über diese Änderung beschwerten sich die Eigentümer des Grundstücks beim Regierungsrat des Kantons Thurgau. Dieser wies die Beschwerde mit Beschluss vom 4. Dezember 1984 ab. Ursula Silberschmidt und Matthias Grauf führen mit Eingabe vom 21. Januar 1985 staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Parzelle GB Nr. E 536 der Beschwerdeführer wurde in der Zonenplanrevision von der definitiven Bauzone für zwei- bis dreigeschossige Wohnbauten in die Reservebauzone für zweigeschossige Wohnbauten umgeteilt. Die Beschwerdeführer machen geltend, dass für diese Massnahme eine rechtsgültige gesetzliche Grundlage fehle. Die Vorschrift des § 21 des Baugesetzes des Kantons Thurgau vom 28. April 1977 (BauG), auf den sich die Umzonung stütze, widerspreche jener von Art. 15 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG). Sie schaffe eine Zone, die das Bundesrecht nicht kenne und mit der die Verwirklichung von
Art. 19 Abs. 2 RPG
verhindert werden könne. Damit bringen die Beschwerdeführer in erster Linie sinngemäss vor, die Zuteilung ihrer Parzelle zur Reservebauzone sei deshalb
BGE 112 Ia 155 S. 157
unzulässig, weil das als Grundlage dienende kantonale Recht wegen des Vorrangs des Bundesrechts nicht angewendet werden dürfe (Art. 2 ÜbBest. BV).
a) Ob ein kantonaler Rechtssatz oder die ihm gegebene Auslegung mit dem Bundesrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 109 Ia 74
E. 3 mit Hinweis).
b) Gemäss
Art. 15 RPG
umfassen Bauzonen Land, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist (lit. a), oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (lit. b). Für dieses Land gilt sodann die Erschliessungspflicht gemäss
Art. 19 RPG
und Art. 5 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 (WEG). Die Bauzonen müssen durch das Gemeinwesen zeitgerecht erschlossen werden. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung betont die Erschliessungspflicht (
BGE 109 Ib 25
E. 4c) und leitet hieraus unter Umständen in Verbindung mit der Forderung nach sachgerechter Planung eine Einzonungspflicht ab (
BGE 110 Ia 53
ff. E. 4).
Das thurgauische Baugesetz verpflichtet die Gemeinden unter anderem, ein Baureglement mit zugehörigem Zonenplan zu erlassen (§ 11 Abs. 1 BauG). Im Zonenplan ist das Baugebiet nach der mutmasslichen Entwicklung auszuscheiden, und es sind die Landschafts-, Forst- und Schutzgebiete sowie das übrige Gebiet festzulegen (§ 15 BauG). Das Baugebiet besteht aus definitiven Bauzonen und Reservebauzonen; es darf insgesamt nur Land umfassen, das bereits weitgehend überbaut ist oder innert 10 bis 15 Jahren für eine Überbauung benötigt wird und innert dieser Frist erschlossen werden kann (§ 16 BauG). Die definitiven Bauzonen stehen gemäss § 17 BauG der Überbauung offen; es besteht ein Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung (Abs. 1). Die Gemeinden sind verpflichtet, die definitiven Bauzonen zu erschliessen (Abs. 2). Demgegenüber werden Reservebauzonen nach § 21 BauG entsprechend der baulichen Entwicklung und dem Baulandbedarf einer späteren Überbauung zugeführt; es besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Baubewilligung (Abs. 1). Die Umwandlung in definitive Bauzonen kann etappenweise durch die zuständige Gemeindebehörde beschlossen werden; der Beschluss ist dem fakultativen Referendum gemäss § 7 Abs. 2 BauG zu unterstellen (Abs. 2). Beschlüsse über die Umteilung von Reservebauzonen in definitive Bauzonen müssen gemäss § 38 BauG während dreissig Tagen öffentlich aufgelegt werden (Abs. 1). Sind nur einzelne kleine Grundstücke betroffen, kann die Auflage durch die schriftliche
BGE 112 Ia 155 S. 158
Mitteilung an die betroffenen Grundeigentümer ersetzt werden (Abs. 2). Die Auflage ist öffentlich bekannt zu machen und den betroffenen Grundeigentümern, die in der Gemeinde keinen Wohnsitz oder Sitz haben, schriftlich mitzuteilen, soweit Namen und Adressen bekannt sind (§ 39 BauG). Gemäss § 40 BauG kann während der Auflagefrist jedermann, der ein rechtliches Interesse nachweist, bei der zuständigen Gemeindebehörde Einsprache erheben (Abs. 1). Bewirkt die Gutheissung von Einsprachen erhebliche Änderungen des aufgelegten Plans, so ist das Auflageverfahren von gewissen Ausnahmen abgesehen zu wiederholen (Abs. 4). Nach durchgeführtem Auflageverfahren und nach einer allenfalls erforderlichen Gemeindeabstimmung, die gemäss § 7 Abs. 2 BauG mangels tieferen Quorums gemäss Gemeindeorganisationsreglement von 1/10 der Stimmberechtigten verlangt werden kann, sind die Pläne mit den zugehörigen Vorschriften dem Regierungsrat zur Genehmigung zu unterbreiten; diese wird erteilt, wenn die Pläne den gesetzlichen Vorschriften und der übergeordneten Planung entsprechen und nicht als unzweckmässig erscheinen (§ 41 BauG). Gemäss § 13 Abs. 2 des Baureglements der Gemeinde Ermatingen vom 18. Januar 1984 (BauR) kann die Umwandlung einer Reservebauzone in die entsprechende, im Zonenplan vermerkte definitive Bauzone bei Bedarf etappenweise auf Antrag des Gemeinderates durch die Gemeindeversammlung beschlossen werden. Die Umwandlung obliegt in Ermatingen somit dem obligatorischen Referendum. Sie geschieht nach Art. 13 Abs. 3 BauR nach Vorbereitung der Baureife durch einen Quartierplan beziehungsweise durch den Bau der Erschliessungsanlagen. Diese Vorschrift ist eine Folge des Anspruchs auf Erteilung der Baubewilligung, den das thurgauische Recht den Grundeigentümern in den definitiven Bauzonen gewährt (§ 17 Abs. 1 Satz 2 BauG).
c) Nach der dargestellten Regelung des thurgauischen Baurechts bedingt die Umwandlung einer Reservebauzone in die definitive Bauzone ein eigentliches Ein- beziehungsweise Umzonungsverfahren. Diese Voraussetzung besteht, obwohl gemäss § 16 BauG die Reservebauzonen zusammen mit den definitiven Bauzonen das Baugebiet bilden, das mit der Bauzone im Sinne von
Art. 15 RPG
praktisch übereinstimmt: Es umfasst - wie erwähnt - das bereits weitgehend überbaute oder innert 10 bis 15 Jahren für die Überbauung benötigte Land, das innert dieser Frist erschlossen werden kann. Die Kantone und Gemeinden sind verpflichtet, ihr Recht und ihre Nutzungspläne so auszugestalten,
BGE 112 Ia 155 S. 159
dass die Bauzonen den Grundsätzen von
Art. 15 RPG
entsprechen. Umfassen aber die Bauzonen in Übereinstimmung mit dieser Vorschrift des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes nur das Land, das weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird, so ist es mit
Art. 15 RPG
unvereinbar, diese Zonen so zu unterteilen, dass ein Teil davon erst nach Durchführung eines weiteren Ein- beziehungsweise Umzonungsverfahrens der bestimmungsgemässen Nutzung zugeführt werden kann. Das Bauzonenland ist in seiner Gesamtheit für die bauliche Nutzung bereit zu halten, und es dürfen ihrer Verwirklichung nicht Hindernisse in den Weg gestellt werden, die mit einer Neueinzonung vergleichbar sind oder einer solchen nahekommen.
d) Im vorliegenden Fall führen diese Erwägungen zum Ergebnis, dass die Reservebauzone gemäss § 21 in Verbindung mit § 16 BauG als bundesrechtswidrig zu betrachten ist, weil sie Bauzonenland im Sinne von
Art. 15 RPG
enthält, das aber zu seiner bestimmungsgemässen Nutzung in unzulässiger Weise noch einer eigentlichen Um- beziehungsweise Einzonung bedarf, um sie in die definitive Bauzone umzuwandeln. Diese Regelung, die in der Praxis ausserdem derart restriktiv gehandhabt wird, dass nur erschlossenes Land in eine definitive Bauzone eingewiesen wird, gewährleistet kein ausreichendes Bodenangebot und lähmt den Baulandmarkt. Das widerspricht nicht nur
Art. 15 lit. b RPG
, sondern auch dem Sinn der bundesrechtlichen Erschliessungspflicht gemäss
Art. 19 RPG
und
Art. 5 WEG
.
e) Die Feststellung der Bundesrechtswidrigkeit führt im vorliegenden Fall nicht zur Aufhebung der Regelung von § 21 in Verbindung mit § 16 BauG, da die Frist zu ihrer Anfechtung längst abgelaufen ist (
Art. 89 OG
). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann jedoch die Verfassungswidrigkeit einer kantonalen Vorschrift auch noch bei der Anfechtung eines gestützt darauf ergangenen Anwendungsakts geltend gemacht werden. Erweist sich der Vorwurf als begründet, so führt das freilich nicht zur formellen Aufhebung der Vorschrift; die vorfrageweise Feststellung ihrer Verfassungswidrigkeit im konkreten Anwendungsfall hat nur zur Folge, dass die Vorschrift insoweit auf die Beschwerdeführer nicht angewendet und der gestützt auf sie ergangene Entscheid aufgehoben wird (
BGE 111 Ia 243
E. 4;
BGE 104 Ia 87
E. 5 mit Hinweisen).
Erweist sich nach dem Gesagten die Regelung von § 21 in Verbindung mit § 16 BauG als unbeachtlich und damit auf die
BGE 112 Ia 155 S. 160
Beschwerdeführer nicht anwendbar, so ist der Einbezug der Parzelle GB Nr. E 536 in die Reservebauzone unzulässig. Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt gutzuheissen.
f) Es wird Sache des thurgauischen Gesetzgebers sein, das Baugesetz an die Grundsätze von
Art. 15 und 19 RPG
sowie
Art. 5 und 6 WEG
anzupassen. Dabei ist es ihm nicht verwehrt, innerhalb der Bauzonen eine Erschliessungsetappierung vorzusehen, um die systematische und rationelle Erschliessung der Bauzone sicherzustellen. So wäre etwa eine Regelung denkbar, wonach die Gemeinde zunächst nur in der ersten Etappe die Erschliessung unter Erhebung von Erschliessungsabgaben ausführen oder zulassen würde. Das Bundesrecht stellt es den Kantonen beziehungsweise Gemeinden frei, auch in Gebieten, die späteren Erschliessungsetappen zugewiesen sind, die Möglichkeit einer vorzeitigen Erschliessung vorzusehen. Soweit es mit dem Grundsatz der geordneten Siedlungsentwicklung vereinbar ist, könnte den Eigentümern von Land in diesen Gebieten beispielsweise das Recht eingeräumt werden, die Erschliessungsanlagen nach den von der Gemeinde genehmigten Plänen zu bauen (
Art. 19 Abs. 3 RPG
; vgl. auch
BGE 104 Ia 140
E. 4a); nötigenfalls hätte das in Verbindung mit einer Landumlegung zu geschehen (
Art. 20 RPG
;
Art. 8 WEG
). Bundesrechtlich wäre es auch nicht ausgeschlossen, ausserhalb der auf den voraussichtlichen Bedarf von 15 Jahren bemessenen Bauzonen sogenannte Bauentwicklungszonen zu bezeichnen (
Art. 18 Abs. 2 RPG
; EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, Art. 18 N. 14, S. 237; vgl. auch
BGE 108 Ia 36
E. 3a).
g) Entgegen der Auffassung des Regierungsrates stellt die als bundesrechtswidrig zu bezeichnende Reservebauzone kein Instrument der Erschliessungsetappierung dar. Die Reservebauzone erscheint eher als zweite Baugebietsetappe; als solche dürfte sie aber nach dem Gesagten nicht Teil der Bauzone im Sinne von
Art. 15 RPG
sein.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 II 173
35. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. April 1993 i.S. Bank Kreiss AG gegen Schweizerische Kreditanstalt (Berufung)

regeste:
Regeste
Akkreditiv; Internationales Privatrecht (
Art. 116 und 117 IPRG
).
1. Die blosse Bezugnahme auf ein bestimmtes Recht im Prozess genügt nach der von
Art. 116 Abs. 2 IPRG
geforderten Klarheit der Rechtswahl nicht zur Annahme eines Verweisungsvertrags nach dem Vertrauensgrundsatz (E. 1b).
2. Für die Beziehungen zwischen der eröffnenden Bank und der Korrespondenzbank gilt die Leistung der Beauftragten als die für eine objektive Anknüpfung charakteristische (Art. 117 Abs. 3 lit. c. IPRG) (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 119 II 173 S. 174
Mit Telex vom 21. März 1989 beauftragte die Schweizerische Kreditanstalt die in Hamburg domizilierte Bank Kreiss AG, der Firma Borak Eléments de Construction SA in Genf die Eröffnung eines Dokumentenakkreditivs im Betrage von US-$ 7'650'000.-- (+0/-5%) zu avisieren ohne dieses gegenüber der Begünstigten zu bestätigen. Der Akkreditivbetrag war für die Bezahlung von drei Stahllieferungen bestimmt. Bei der letzten Lieferung verweigerte die Schweizerische Kreditanstalt Zahlungen aus dem Akkreditiv, indem sie sich u.a. auf ein einstweiliges richterliches Zahlungsverbot berief. Dennoch schrieb die Bank Kreiss AG der Akkreditivbegünstigten einen Betrag von US-$ 3'049'289.78 gut. Die Bank Kreiss AG klagte am 16. November 1989 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Schweizerische Kreditanstalt auf Zahlung dieser Summe nebst Zins. Die Klage wurde am 18. September 1991 abgewiesen.
Die Klägerin hat Berufung eingelegt und beantragt dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen; eventuell sei die Streitsache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Klägerin macht geltend, das Handelsgericht habe zu Unrecht deutsches Recht als anwendbar erklärt. Sie schliesst aus dem Umstand, dass die Parteien im Prozess auf schweizerisches Recht Bezug nahmen, auf eine gültige Rechtswahl. Die Rüge ist nach
Art. 43 Abs. 1 OG
zulässig (
BGE 72 II 409
E. 2).
a) Das Handelsgericht hält fest, die Parteien hätten sich nicht zum anwendbaren Recht geäussert und keine Rechtswahl getroffen. Das Kassationsgericht sah darin keinen Widerspruch. Zwar hätten die Parteien wohl schweizerisches Recht diskutiert und namentlich Literatur- und Judikaturstellen dazu zitiert, allerdings nicht in einem
BGE 119 II 173 S. 175
kollisionsrechtlichen Bezug und namentlich nicht unter Berufung auf eine Rechtswahl. Die negative Feststellung des Handelsgerichts sei daher bloss kollisionsrechtlich zu verstehen. Damit kann dem Handelsgericht auch kein vom Bundesgericht im Berufungsverfahren zu korrigierendes offensichtliches Versehen vorgeworfen werden (
Art. 63 Abs. 2 OG
;
BGE 113 II 524
E. 4b,
BGE 104 II 74
E. 3b). Dagegen ist als Rechtsfrage zu prüfen, ob es nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, den Abschluss eines Verweisungsvertrags zu Unrecht verneint hat.
b) Der Vertrag untersteht dem von den Parteien gewählten Recht (
Art. 116 Abs. 1 IPRG
), wobei die Rechtswahl ausdrücklich sein oder sich eindeutig aus dem Vertrag oder den Umständen ergeben muss (
Art. 116 Abs. 2 IPRG
). Die Bestimmung konsolidiert sowohl hinsichtlich der grundsätzlich freien Rechtswahl (vgl.
BGE 111 II 180
) wie hinsichtlich deren Voraussetzungen (grundlegend
BGE 87 II 200
E. d) im wesentlichen die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung (Botschaft zum IPRG, BBl 1983 I 263ff., 407 ff.; HEINI, Die Rechtswahl im Vertragsrecht und das neue IPR-Gesetz, in Beiträge zum neuen IPR des Sachen-, Schuld- und Gesellschaftsrecht, FS Rudolf Moser, S. 67 ff.).
Das Bundesgericht steht seit seiner mit
BGE 87 II 200
E. d begründeten Rechtsprechung auf dem Standpunkt, von einer Rechtswahl zugunsten eines bestimmten und von einem Verzicht auf die Anwendung eines andern Rechts könne logischerweise nur dort gesprochen werden, wo den Parteien überhaupt bewusst geworden sei, dass sich die Frage nach dem massgebenden Recht stelle. Denn die Wahl treffen könne nur, wer wisse, dass er die Möglichkeit habe, ein Vertragsverhältnis der einen oder der andern Rechtsordnung zu unterstellen, und ebenso könne auf eine von zwei Möglichkeiten nur verzichten, wer die beiden zu Gebote stehenden Möglichkeiten kenne. Ein auf übereinstimmenden Erklärungen beruhender Verweisungsvertrag, wie er für eine Rechtswahl notwendig sei, setze damit voraus, dass die Parteien einen bewussten Rechtswahl-Willen hätten und diesen äussern wollten. Dächten die Parteien dagegen überhaupt nicht an die Frage des anwendbaren Rechts, so könne darin, dass sie von der inländischen Rechtsordnung ausgingen, für sich allein noch keine Rechtswahl erblickt werden (vgl.
BGE 91 II 46
E. 3 und 445 E. 1; vgl. auch VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2. Aufl., S. 170; KELLER/SIEHR, Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, S. 377/8). Später hat es diese Auffassung insoweit verdeutlicht, als es die gemeinsame Berufung auf ein bestimmtes Recht je nach den Umständen als Ausdruck oder Folge bewusster stillschweigender Rechtswahl oder mindestens als Indiz dafür jedenfalls
BGE 119 II 173 S. 176
nicht ausschloss (
BGE 99 II 317
E. 3a; vgl. KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, S. 164 Rz. 503). Inwieweit dies unter dem eher restriktiven Wortlaut von
Art. 116 Abs. 2 IPRG
weiter gilt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, da der Schluss von einem bestimmten Verhalten der Parteien auf einen tatsächlichen Konsens im einen wie im andern Fall eine vom kantonalen Sachrichter abschliessend zu beantwortende Tatfrage darstellt, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen nicht überprüft werden kann. Dies gilt auch insoweit, als eine Rechtswahl durch bestimmte Prozessvorbringen einer Branchenusanz international tätiger Anwälte entsprechen sollte, ist doch auch eine solche Usanz Tatfrage und im vorliegenden Fall vom Handelsgericht nicht festgestellt (POUDRET, COJ, N. 4.6.1 zu
Art. 63 OG
mit Hinweisen).
Zwar bleibt ein hypothetischer Parteiwille als versteckte Anknüpfung grundsätzlich unbeachtlich (dazu SCHWANDER, Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts, in FS Max Keller, S. 473 ff., 481), doch reicht auch für den Abschluss eines Verweisungsvertrags ein normativer Konsens aus. Die vom Gesetzgeber geforderte Klarheit der Rechtswahl erfordert hier allerdings eine objektiv hinreichend schlüssige ausdrückliche oder konkludente Willenserklärung, welche vom Empfänger nach dem Vertrauensgrundsatz unzweideutig als Offerte eines Verweisungsvertrags verstanden werden darf und muss. Im vorliegenden Fall fehlen indessen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz, dass die Prozessparteien sich im kantonalen Verfahren in einer Art und Weise geäussert hätten, welche nach dem Vertrauensgrundsatz auf eine einvernehmliche Rechtswahl schliessen liesse. Ein solcher Rechtsfolgewillen darf namentlich nicht bereits aus einer Bezugnahme auf ein bestimmtes Recht abgeleitet werden. Vielmehr müssen zusätzlich objektive Anhaltspunkte den Schluss zulassen, damit solle in Abweichung der objektiven kollisionsrechtlichen Anknüpfung ein anderes materielles Recht bestimmt werden. Solche Umstände aber sind im vorliegenden Fall nicht erstellt.
2.
Im Eventualstandpunkt hält die Klägerin schweizerisches Recht auch bei objektiver Anknüpfung für anwendbar.
Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt (
Art. 117 Abs. 1 IPRG
). Dabei wird vermutet, dieser engste Zusammenhang bestehe im kaufmännischen Rechtsverhältnis mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen soll, ihre Niederlassung hat (
Art. 117 Abs. 2 IPRG
).
Nach schweizerischem Verständnis besteht zwischen der eröffnenden Bank und der Korrespondenzbank ein Auftragsverhältnis, wobei
BGE 119 II 173 S. 177
insoweit unerheblich ist, ob die Korrespondenzbank als Avisorin, als Zahlstelle oder als Bestätigungsbank auftritt (
BGE 114 II 48
E. a; OR-KOLLER, Anhang zum 18. Titel, N. 10; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, S. 409 Rz. 79; ULRICH, Rechtsprobleme des Dokumentenakkreditivs, Diss. Zürich 1989, S. 164). In diesem Verhältnis gilt die Dienstleistung, d.h. die Leistung der Beauftragten als die für eine objektive Anknüpfung charakteristische (Art. 117 Abs. 3 lit c. IPRG). Kollisionsrechtlich bestimmt mithin die Niederlassung der Korrespondenzbank auch im hier interessierenden Verhältnis das anwendbare Recht (vgl.
BGE 115 II 69
E. 1; VISCHER/VON PLANTA, a.a.O., S. 181; VISCHER, Internationales Vertragsrecht, S. 121 ff.; DOHM, Bankgarantien im internationalen Handel, S. 144 Rz. 318; EISEMANN/SCHÜTZE, Das Dokumentenakkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 3. Aufl., S. 213). Ob anderes gilt, wenn die Korrespondenzbank (Zweitbank) sich ihren Remboursanspruch durch eine selbständige Rückgarantie der eröffnenden Bank (Erstbank) sichern lässt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, da eine solche Garantieverpflichtung weder festgestellt noch behauptet ist (dazu DOHM, a.a.O., S. 145 Rz. 319 ff.). Mithin hat das Handelsgericht das Rechtsverhältnis der Parteien bundesrechtskonform deutschem Recht unterstellt.


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Urteilskopf
93 II 247
35. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. September 1967 i.S. Schwarzenbach gegen Erben Schubert.

regeste:
Regeste
Kollektivgesellschaft, Auflösung und Liquidation infolge Todes des einen von zwei Gesellschaftern.
Sinngemässe Heranziehung der Vorschriften über die Fortsetzung des Geschäftes durch den verbleibenden Gesellschafter (Art. 579 f. OR), wenn dieser als gesetzlicher Liquidator das Geschäft nicht liquidiert, sondern faktisch an sich zieht (Erw. 1).
Bestimmung des dem ausscheidenden Gesellschafter bzw. dessen Erben zukommenden Betrages durch den Richter (
Art. 580 OR
); massgebende Grundsätze (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 93 II 247 S. 247
A.-
Die Ingenieure Otto Schubert und Ernst Schwarzenbach betrieben seit 1928 als Kollektivgesellschafter ein Ingenieurbureau für Hoch- und Tiefbau. Die Gesellschaft wurde 1929 in das Handelsregister eingetragen. Einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag schlossen die Beteiligten nicht ab.
BGE 93 II 247 S. 248
Schubert starb am 24. August 1959. Verhandlungen zwischen Schwarzenbach und den Erben Schubert (Witwe und Tochter) über eine Übernahme des Geschäfts mit Aktiven und Passiven durch Schwarzenbach verliefen ergebnislos. Schwarzenbach verlangte daher mit Schreiben vom 17. November 1959 die Liquidation der Kollektivgesellschaft, die er als einziger Liquidator am 4. Mai 1960 in das Handelsregister eintragen liess.
Schwarzenbach hatte sofort nach dem Tode Schuberts in den Geschäftsräumlichkeiten der Kollektivgesellschaft ein eigenes Ingenieurbureau eröffnet. Im Anschluss an die Erklärung, dass er die Liquidation der Gesellschaft verlange, schloss er mit den Angestellten derselben Anstellungsverträge ab. Er übernahm auch den Mietvertrag über die bisher von der Gesellschaft benützten Bureauräume. Die im Zeitpunkt des Todes von Schubert hängig gewesenen Aufträge liess er durch das von ihm eröffnete eigene Bureau vollenden.
Im Einvernehmen beider Parteien hatte Architekt Flatz am 4. September 1959 ein Gutachten zur Berechnung und Festsetzung der Ingenieurhonorare aus den vollendeten und den noch in Bearbeitung stehenden Aufträgen erstattet. Als Stichtag wurde der 31. August 1959 vereinbart.
Gestützt auf die Liquidationsbilanz vom 30. November 1962 bezahlte Schwarzenbach an die Erben Schubert insgesamt Fr. 255'382.90. Dieser Betrag setzte sich zusammen aus der Hälfte des Kassabestandes und des Inventarwertes am 31. August 1959, sowie aus der Hälfte der Honorarguthaben gemäss dem Gutachten Flatz, bezogen auf den 30. November 1962. Einen Anspruch der Erben Schubert auf einen Honoraranteil aus nach dem Stichtag geleisteter Arbeit an hängigen Aufträgen und auf Bezahlung eines Kundschaftswertes lehnte Schwarzenbach ab.
B.-
Mit Klage vom 25. Juni 1963 forderten die Erben Schubert von Schwarzenbach Fr. 70'403.30 nebst Zins. Diese Klagesumme besteht aus zwei Beträgen:
a) Fr. 45'413. 30 Verdienstanteil an den nach dem 31. August 1959 verdienten Resthonoraren aus 13 Aufträgen, die am genannten Stichtag hängig waren und vom Beklagten im eigenen Ingenieurbureau beendigt wurden;
b) Fr. 25'000.-- für weiteren Geschäftswert, d.h. für den Wert der eingearbeiteten Angestellten, des übernommenen Mietvertrages, der Beleuchtungs- und Telephoninstallationen,
BGE 93 II 247 S. 249
des Planarchivs, der Dauerkundschaft, sowie für einen Mehrwert des Geschäftsmobiliars.
Die sog. Resthonorare, d.h. die Honorarbeträge, die nach dem Stichtag auf den hängig gewesenen Aufträgen verdient wurden, belaufen sich, wie nicht streitig ist, auf Fr. 287'851.20. Streitig ist nur, welcher Anteil als Reingewinn zu betrachten und allenfalls zwischen dem Beklagten und den Klägerinnen zu teilen ist. Die Klägerinnen gingen vom durchschnittlichen Reingewinn der früheren Jahre aus und ermittelten so einen solchen von 43,33%, was auf die Honorarsumme von Fr. 287'851.20 bezogen einen Reingewinn von Fr. 136'239.97 ausmacht. Bei hälftiger Teilung hätte sich somit ein Anspruch der Klägerinnen von Fr. 68,l 19.68 ergeben. Aus der Einsicht, dass ein Dritter, der die in Frage stehenden Aufträge zur Vollendung übernommen hätte, kaum mehr als 2/3 des Nettoverdienstes aus ihnen bezahlt hätte, setzten sie ihre Forderung auf den oben erwähnten Betrag von Fr. 45'413.30 herab.
Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen.
C.-
Das Bezirksgericht Zürich sprach am 23. Juni 1964 den Klägerinnen Fr. 40'872.-- nebst Zins als Verdienstanteil an den Resthonoraren zu; im übrigen wies es die Klage ab.
Auf Berufung des Beklagten und Anschlussberufung der Klägerinnen hob das Obergericht Zürich am 4. Februar 1965 dieses Urteil auf und wies die Sache zur Einholung eines Gutachtens und zu neuer Entscheidung an die erste Instanz zurück. Es nahm den Standpunkt ein, der Beklagte habe die Kollektivgesellschaft in Wirklichkeit nicht liquidiert, sondern faktisch das ganze Geschäft übernommen; dafür schulde er den Klägerinnen die Hälfte des angemessenen Gegenwertes, und zwar nicht nur für die am 31. August 1959 hängig gewesenen, von ihm übernommenen Aufträge, sondern auch für den übrigen Geschäftswert (eingearbeiteter Angestelltenstab, ungefährdetes Mietverhältnis, Telephoninstallationen und Beleuchtungskörper, Planarchiv, Dauerkundschaft). Einzig einen Mehrwert des Mobiliars lehnte es ab.
Der gemäss Weisung des Obergerichts von der ersten Instanz zugezogene Sachverständige, Ingenieur Gruner, kam zum Schluss, der auf die Resthonorare entfallende Gewinnanteil betrage Fr. 99'308.66, der Wert des Angestelltenstabes Fr. 38'000.--, der Wert des Mietvertrages Fr. 10'000.--. Der den Klägerinnen an dem sich daraus ergebenden Gesamtbetrag
BGE 93 II 247 S. 250
von Fr. 147'308.66 zustehende Hälfteanteil mache somit Fr. 73'654.33 aus. Gestützt auf dieses Gutachten sprach das Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 23. November 1966 den Klägerinnen den eingeklagten Betrag von Fr. 70'403.30 nebst Zins zu.
Das Obergericht Zürich bestätigte diesen Entscheid am 16. März 1967.
D.-
Der Beklagte erklärte gegen das Urteil des Obergerichts die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerinnen beantragen, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid verletzt nach der Ansicht des Beklagten Bundesrecht, weil das Obergericht bei der Ermittlung des den Klägerinnen als Erben des verstorbenen Gesellschafters Schubert zustehenden Anteils
Art. 580 Abs. 2 OR
herangezogen hat. Der Beklagte macht geltend, nachdem die Liquidation der Gesellschaft eingetragen und durchgeführt worden sei, dürfe die genannte Bestimmung nicht angewendet werden, sondern es sei nach
Art. 585 und 588 OR
vorzugehen.
a) Der Beklagte leitete zwar nach dem Scheitern der Verhandlungen betreffend eine Übernahme des Geschäfts mit Aktiven und Passiven die Liquidation ein, indem er beim Handelsregister die Auflösung der Kollektivgesellschaft anmeldete. Als einziger verbleibender, zur Vertretung der Gesellschaft befugter Gesellschafter war er gemäss
Art. 583 OR
alleiniger Liquidator. Ein Begehren der Klägerinnen, es sei gestützt auf
Art. 583 Abs. 2 OR
durch den Richter ein zweiter Liquidator zu bestellen, wurde von den zuständigen Instanzen abgewiesen.
Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts ging jedoch der Beklagte in der Folge nicht gemäss
Art. 585 OR
vor. Weder beendete er die laufenden Geschäfte im Namen der Kollektivgesellschaft in Liquidation, noch versilberte er das Vermögen der Gesellschaft, noch veräusserte er das Geschäft als Ganzes an einen Dritten. Er zog vielmehr faktisch das ganze Geschäft an sich, indem er die hängigen Aufträge ab dem Stichtag durch sein eigenes Ingenieurbureau beenden liess, mit den
BGE 93 II 247 S. 251
Angestellten der Gesellschaft Dienstverträge abschloss und den Mietvertrag sowie die Geschäftseinrichtung übernahm. Mit diesem Vorgehen, das eine Liquidation lediglich vortäuschte, verschaffte er sich genau das, was er zuvor durch Übernahme des Geschäftes auf dem Verhandlungswege zu erreichen versucht hatte. Bei dieser Sachlage rechtfertigt sich die sinngemässe Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen, die beim Ausscheiden des einen von zwei Gesellschaftern unter Fortsetzung des Geschäftes durch den andern gelten (
Art. 579 ff. OR
). In diesem Falle ist gemäss
Art. 580 Abs. 2 OR
der dem ausscheidenden Gesellschafter zukommende Betrag durch Übereinkunft oder - falls eine Einigung nicht möglich ist - durch den Richter festzusetzen unter Berücksichtigung der Vermögenslage der Gesellschaft im Zeitpunkt des Ausscheidens. Bei der hier gegebenen Sachlage bedeutet dies, dass der Beklagte den Klägerinnen nicht bloss die Hälfte des Liquidationswertes, sondern die Hälfte des im Zeitpunkt des Todes von Schubert vorhandenen vollen Geschäftswertes auszurichten hat.
b) Was der Beklagte in der Berufung vorbringt, ist nicht geeignet, die Heranziehung des
Art. 580 OR
als unstatthaft erscheinen zu lassen.
aa) So kommt nichts darauf an, dass die Übernahme der hängigen Aufträge durch den Beklagten im Interesse einer möglichst vorteilhaften Erledigung lag. Wie der Sachverständige Gruner zwar erklärt, hätten die Hinterbliebenen Schuberts froh sein müssen, wenn die laufenden Verträge ohne Verlust und mit bescheidenem Gewinn hätten beendigt (richtiger: übertragen) werden können, falls der Beklagte seine Tätigkeit aufgegeben und ein Dritter die Aufträge beendigt hätte. Die Übernahme der Aufträge durch den Beklagten wirkte sich aber nicht bloss zugunsten der Klägerinnen, sondern auch zugunsten des Beklagten aus, da die dadurch ermöglichte Vermeidung der mit einer eigentlichen Liquidation verbundenen Unkosten ihm ebenfalls zur Hälfte zugute kommt. Es rechtfertigt sich daher nicht, als Wert der hängigen Aufträge nur den Betrag einzusetzen, der bei ihrer Übernahme durch einen Dritten bezahlt worden wäre, der sich zunächst hätte einarbeiten müssen - sofern der Auftraggeber einer Übertragung überhaupt zugestimmt hätte. Anderseits kann freilich auch nicht bestritten werden, dass einzelne Bauherren den Auftrag möglicherweise widerrufen und ihn einem von ihnen gewählten Dritten übertragen
BGE 93 II 247 S. 252
hätten, wenn der Beklagte die Arbeiten nicht durch sein eigenes Bureau hätte beendigen lassen. Eine genaue Berechnung aller Vor- und Nachteile ist überhaupt nicht möglich. Auf jeden Fall ist aber nicht zu sehen, weshalb bei der gegebenen Sachlage die tatsächliche Übernahme des Geschäftes durch den Beklagten den Erben des verstorbenen Gesellschafters nicht in gleicher Weise zugute kommen sollte wie ihrem Erblasser, falls dieser zu Lebzeiten aus der Gesellschaft ausgeschieden wäre und der andere Gesellschafter das Geschäft fortgesetzt hätte. Das verlangt schon das Treueverhältnis unter Gesellschaftern, das sich auch bei der Bemessung des dem Erben zukommenden Vermögensanteils auswirken soll.
bb) Unrichtig ist sodann auch die Auffassung des Beklagten, der einer aus zwei Ingenieuren bestehenden, nicht kaufmännischen Kollektivgesellschaft erteilte Auftrag erlösche, sobald die Gesellschaft infolge des Todes des einen Gesellschafters aufgelöst und vom Überlebenden formell nicht weitergeführt werde.
Die Auflösung der Gesellschaft bedeutet nicht schon ihre vollständige Beendigung. Sie bewirkt nur das Dahinfallen der durch den Gesellschaftsvertrag begründeten gegenseitigen Pflicht, die Erreichung des Gesellschaftszweckes zu fördern. Die Gesellschaft besteht weiter, aber nur noch mit dem Abwicklungszweck; die sog. Abwicklungsgesellschaft ist jedoch keine neue Gesellschaft, die an Stelle der bisherigen träte (
BGE 59 II 423
f. Erw. 3,
BGE 70 II 56
,
BGE 81 II 361
f.; WIELAND, Handelsrecht I S. 677; SIEGWART, N. 2 zu
Art. 574 OR
in Verbindung mit N. 37 zu Art. 545/47, N. 1 zu Art. 582; HARTMANN, N. 1 und 2 zu
Art. 574 OR
; ebenso für das deutsche Recht FLECHTHEIM im Kommentar Düringer/Hachenburg zum HGB, 3. Aufl. II/2, Vorbem. zu § 131 Anm. 1 und § 131 Anm. 7; SCHLEGELBERGER, HGB 4. Aufl. 1963, II § 131 N. 1).
Besteht die Gesellschaft trotz der eingetretenen Auflösung als Liquidationsgesellschaft weiter, so ist auch der vom Beklagten vertretenen Auffassung der Boden entzogen, dass der erteilte Auftrag mit dem Tod des einen Gesellschafters dahinfalle und die Fortführung durch den andern Gesellschafter einer neuen Auftragserteilung gleichkomme, mit der Folge, dass die Erben des verstorbenen Gesellschafters an dem nach der Auflösung erzielten Reingewinn nicht mehr beteiligt sein könnten. Der verbleibende Gesellschafter ist vielmehr zur einstweiligen
BGE 93 II 247 S. 253
Fortführung der hängigen Geschäfte verpflichtet, und die Erben des verstorbenen Gesellschafters haben Anspruch darauf, dass jener seine Fürsorgepflicht erfüllt (Art. 547 Abs. 3; SIEGWART, Art. 545/47 OR N. 36 S. 205); dass er gesetzlich bestimmter Liquidator ist, falls er bisher zur Vertretung der Gesellschaft befugt war, ändert daran nichts.
c) Der Anspruch der Erben des verstorbenen Kollektivgesellschafters auf Beteiligung am Reingewinn aus den hängigen Geschäften lässt sich übrigens schon aus dieser Fürsorgepflicht des verbleibenden Gesellschafters allein ableiten: Die Fürsorgepflicht gebietet die bestmögliche Liquidation; diese umfasst aber auch die Beendigung der hängigen Geschäfte, soweit diese dem verbleibenden Gesellschafter zuzumuten ist. Beabsichtigt er, sich vom Geschäft zurückzuziehen, ginge es freilich nicht an, Geschäfte, deren Abwicklung mehrere Jahre erfordert, in die Beendigungspflicht einzubeziehen. Wenn er aber, wie hier, ein gleichartiges Bureau weiterführt, erstreckt sich die Fürsorgepflicht auch auf die Beendigung von Geschäften, deren Durchführung eine Zeit von 2-3 Jahren in Anspruch nimmt. Zieht er das ganze Geschäft faktisch an sich, wie es hier geschehen ist, so genügt er seiner Fürsorgepflicht im Grunde genommen nicht; das führt dazu, dass die von ihm übernommenen Geschäfte zu den Werten einzusetzen sind, die sie für ihn haben, nicht zu denjenigen, die sie für einen Dritten hätten, der sich vorerst einarbeiten müsste.
Der Hauptstandpunkt des Beklagten, die Heranziehung des
Art. 580 OR
verstosse gegen Bundesrecht, ist daher abzulehnen.
2.
Der Beklagte macht geltend, selbst wenn die Klägerinnen nicht nur Anspruch auf die Hälfte des Liquidationswertes, sondern auf die Hälfte des vollen Geschäftswertes haben sollten, müsse das angefochtene Urteil aufgehoben werden, weil die Vorinstanz den für die Ermittlung dieses Anteils massgebenden
Art. 580 Abs. 2 OR
unrichtig ausgelegt habe. Sie stelle nämlich auf den Wert ab, den das Geschäftfür ihn gehabt habe, während nach
Art. 580 OR
der Verkehrswert massgebend sei, d.h. der Wert, den die Aufträge und die übrigen Aktiven für einen Dritten gehabt hätten.
a) Das Obergericht hat seinem Urteil das Gutachten des Sachverständigen Gruner zugrunde gelegt, welches das Bezirksgericht in Befolgung des Rückweisungsentscheides eingeholt hatte. Gruner stellte gemäss dem ihm erteilten Auftrag den
BGE 93 II 247 S. 254
Wert der im Zeitpunkt des Todes von Schubert vorhandenen Vermögensbestandteile fest, wobei er als massgebend den Wert betrachtete, den die Aufträge für den Beklagten hatten. Das entsprach offenbar dem Sinn des Rückweisungsurteils des Obergerichts; denn dieses hat in seinem zweiten Urteil bei der Überprüfung des neuen bezirksgerichtlichen Entscheides den Gesichtspunkt, von dem der Sachverständige ausging, nicht beanstandet.
b)
Art 580 Abs. 2 OR
weist den Richter an, die Abfindung an den ausscheidenden Gesellschafter "in Berücksichtigung der Vermögenslage der Gesellschaft im Zeitpunkt des Ausscheidens" festzusetzen (ein allfälliges Verschulden des Ausscheidenden, das nach dem Gesetz ebenfalls zu berücksichtigen wäre, fällt vorliegend ausser Betracht). Das Gesetz sagt aber nicht, ob die Vermögenslage gestützt auf bisherige Betriebsbilanzen oder auf Grund besonderer, im Hinblick auf das Ausscheiden eines Gesellschafters neu zu erstellender Bilanzen zu ermitteln sei, wobei entweder eine Liquidationsbilanz in Frage käme (in welcher die veräusserlichen Werte zu ihrem mutmasslichen augenblicklichen Einzelveräusserungswert eingesetzt werden), oder eine sog. Abfindungsbilanz (bei der die einzelnen Vermögensbestandteile zu höchstzulässigen Werten einzusetzen sind).
Das Abstellen auf regelmässige, bisherige Betriebsbilanzen fällt ausser Betracht, da der Ausscheidende (bzw. seine Erben) dadurch um ihren Anteil an den stillen Reserven gebracht würden, zu deren Äufnung der Ausscheidende ebenfalls beigetragen hat. In der Frage, ob eine Liquidationsbilanz oder eine Abfindungsbilanz (auch Abschichtungsbilanz genannt) Grundlage der Berechnung sein soll, gehen die Meinungen auseinander. HARTMANN (
Art. 580 OR
, N. 15/16) betrachtet die Abfindungsbilanz als massgebend; er führt aus, es sei nicht der Liquidationswert einzusetzen, sondern der wahre Wert der Aktiven, also der volle Wert des "lebenden Geschäftes", wie er sich für die fortzusetzende Gesellschaft darstelle. Die gleiche Auffassung vertreten WIELAND (op.cit. S. 721), sowie FLECHTHEIM (op.cit. S. 813, Anm. 10 zu § 138 HGB) und SCHLEGELBERGER (op.cit, N. 17 zu § 138 HGB). Demgegenüber hält SIEGWART (N. 8/9 zu
Art. 580 OR
) eine Abfindungsbilanz nur dann für voll berechtigt, wenn ein Gesellschafter nur ungern, aber freiwillig zugunsten der andern auf die weitere Beteiligung
BGE 93 II 247 S. 255
verzichtet. Andernfalls ist es nach seiner Meinung nicht gerechtfertigt, den Ausscheidenden von der Tatsache der Fortsetzung des Geschäfts profitieren zu lassen; die Abfindung auf Grund einer eigentlichen Abfindungsbilanz stelle jedenfalls ein Maximum dar, dessen Zusprechung nur unter bestimmten Voraussetzungen in Betracht komme.
Die Auffassung, wonach die Auseinandersetzung auf Grund einer Abfindungsbilanz zu erfolgen hat, verdient den Vorzug. Die Tatsache, dass das Geschäft als Ganzes weitergeführt wird, eine Liquidation also gerade vermieden wird, muss logischerweise zur Folge haben, dass es nicht auf den Liquidationswert der einzelnen Bestandteile des Gesellschaftsvermögens ankommen kann, den ein Dritter allenfalls für sie bezahlen würde, sondern dass der Wert massgebend ist, den die einzelnen Vermögensbestandteile für das weiter bestehende Unternehmen haben. Demgemäss hat der Ausscheidende auch Anspruch auf einen Anteil am mutmasslichen Reingewinn aus hängigen Geschäften, an den Vorteilen, die sich aus dem Vorhandensein eines eingearbeiteten Angestelltenstabes und aus dem Verbleiben in den bisherigen Geschäftsräumen usw. ergeben. Nur diese Berechnungsweise führt zu einem befriedigenden Ergebnis, das den schutzwürdigen Interessen des ausscheidenden Gesellschafters gerecht wird.
Zum gleichen Ergebnis führt übrigens auch die folgende Überlegung: Nach
Art. 580 Abs. 2 OR
hat der Richter bei der Festsetzung der Abfindungssumme auch ein allfälliges Verschulden des Ausscheidenden zu berücksichtigen. Hat dieser durch schuldhaftes Verhalten den guten Gang des Geschäftes gestört, so ist der Richter somit befugt, diesem Umstand in der Weise Rechnung zu tragen, dass er den Ausscheidenden von einer Beteiligung an den Vorteilen aus einer Weiterführung des Geschäfts ausschliesst. Darum muss es umgekehrt auch zulässig sein, dem schuldlos Ausscheidenden diese Vorteile zugute kommen zu lassen, die der bisherigen Zusammenarbeit zu verdanken sind.
c) Damit ist auch entschieden, dass beim Ausscheiden des einen von zwei Gesellschaftern der "lebende Geschäftswert" der Wert ist, den ein Vermögensbestandteil für den verbleibenden Gesellschafter hat. Dass der lebende Geschäftswert für einen Dritten, der das ganze Geschäft übernähme, vermutlich nicht so hoch wäre wie für den verbleibenden Gesellschafter,
BGE 93 II 247 S. 256
der es weiterführt, ist kein Grund, diesem nicht den Wert anzurechnen, den das Geschäft für ihn hat. Die dadurch bewirkte Besserstellung des Ausscheidenden oder seiner Erben rechtfertigt sich aus dem Treueverhältnis, das auf Grund der gesellschaftlichen Beziehungen zwischen dem Übernehmer und dem Ausgeschiedenen bestand. Im vorliegenden Falle lässt sich diese Begünstigung zudem aus der Fürsorgepflicht ableiten, die dem verbleibenden Gesellschafter während der Liquidation obliegt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 16. März 1967 bestätigt.


header:
Urteilskopf
87 I 1
1. Extrait de l'arrêt du 15 mars 1961 dans la cause Zwissig et consorts contre Conseil d'Etat du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Kantonale Wahlen und Abstimmungen. Willkür.
Kantonales Gesetz, das "gedruckte Wahlzettel, die nicht mit einer der amtlich veröffentlichten Listen übereinstimmen", als nichtig erklärt. Begriff der "Übereinstimmung".

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 87 I 1 S. 1
Résumé des faits:
Lors des élections au Conseil général de Sion, un certain nombre de bulletins imprimés par un parti différaient de la liste officiellement déposée, en ce que les noms de trois candidats étaient intervertis. Malgré les efforts du parti intéressé pour empêcher les électeurs d'utiliser ces bulletins, on en retrouva 61 dans l'urne. Le bureau électoral les déclara valables et le Conseil d'Etat confirma cette décision. Zwissig et consorts recoururent au Tribunal fédéral pour violation de l'art. 4 Cst.
BGE 87 I 1 S. 2
Erwägungen
Extrait des motifs:
L'art. 64 lit. a de la loi cantonale sur les élections et votations déclare nuls "les bulletins de vote imprimés, non conformes à l'une des listes officiellement publiées". Tout le litige porte sur la notion de conformité: Alors que le Conseil d'Etat estime que des différences sur des points secondaires n'empêchent pas le bulletin d'être conforme à la liste pubh.ée, les recourants voudraient que la ressemblance fût absolue, pour éviter que des divergences permettent de contrôler les votes des électeurs. Mais pour cela, il faudrait exiger une identité absolue, non seulement dans le texte, mais aussi dans la présentation typographique. On ne voit guère comment une telle identité pourrait être obtenue tant que les listes publiées et les bulletins de vote ne sont pas imprimés en une fois sur la même presse. Mais le législateur a ordonné seulement le dépôt des listes et non pas celui des bulletins de vote imprimés. Au reste, conforme ne signifie pas identique. Le Conseil d'Etat a donc pu considérer, en tout cas sans arbitraire, qu'un bulletin de vote imprimé est conforme à la liste déposée lorsqu'il correspond à cette dernière sur tous les points essentiels, qui peuvent déterminer l'électeur. Tel est le cas des 61 bulletins contestés, qui diffèrent seulement en ce que le nom d'un candidat figure au 26e rang au lieu du 24e.
Sans doute, cette différence pourrait-elle entraîner la nullité du bulletin si elle était volontaire et destinée à exercer un contrôle du vote. Mais le Conseil d'Etat a estimé que cette éventualité pouvait être exclue en l'espèce et son appréciation n'est manifestement pas arbitraire au vu des circonstances. En effet, les efforts faits par les organes du parti intéressé pour retirer ces listes et en empêcher l'usage montrent bien qu'il s'agissait d'une erreur d'impression involontaire. Dès lors, en refusant de déclarer nuls des bulletins entachés d'une simple erreur matérielle sans importance, le Conseil d'Etat n'a,
BGE 87 I 1 S. 3
en tout cas, pas interprété l'art. 64 de façon arbitraire.
Les recourants font valoir que cette interprétation est contraire à celle qui est unanimement admise dans le canton et qu'elle crée, de ce fait, une inégalité devant la loi. Mais, ils n'apportent aucune preuve de cette affirmation. Il est vrai que les organes du parti conservateur chrétien-social de Sion paraissent avoir pensé que les bulletins en question pourraient être déclarés nuls. Mais ce fait n'est pas déterminant. D'ailleurs le Conseil d'Etat affirme n'avoir jamais eu à s'occuper d'un cas semblable et les recourants reconnaissent eux-mêmes ne pas pouvoir citer de précédent justifiant leur interprétation. Ils n'ont ainsi pas établi l'inégalité de traitement dont ils se plaignent.


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Urteilskopf
110 Ia 1
1. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. März 1984 i.S. Dr. X gegen Staat Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Steuerrechtliche Behandlung von börsenmässigen Komptant- und Termindifferenzgeschäften im Kanton Zürich.
1. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur rechtsgenügend erhobene Rügen; Anforderungen an die Substantiierung von Verfassungsrügen (E. 2a).
2. Die unterschiedliche steuerliche Behandlung von börsenmässigen Komptant- und Termindifferenzgeschäften (Gewinne aus ersteren als steuerfreie Kapitalgewinne und Gewinne aus den letzteren als steuerbares Einkommen einzustufen) ist rechtsungleich und verletzt damit
Art. 4 BV
(E. 4). Wie beim gewerbsmässigen Liegenschaftenhandel können börsenmässige Kapitalgewinne unter Umständen auch dann der Einkommenssteuer unterworfen werden, wenn das anwendbare Steuerrecht keine Kapitalgewinnsteuer kennt (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 110 Ia 1 S. 2
Im Kanton Zürich wurde 1970 die Steuerpflicht für realisierte Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen durch Aufhebung von § 23 des zürcherischen Gesetzes über die direkten Steuern vom 8. Juli 1951 (StG; GS 631.1) abgeschafft. Seither werden Gewinne auf börsenmässigen Komptantgeschäften nicht mehr mit der Einkommenssteuer erfasst.
Rechtsanwalt Dr. X wurde am 20. September/2. Oktober 1978 für das Steuerjahr 1974 mit einem Reineinkommen von Fr. 435'300.-, 1975 mit einem solchen von Fr. 573'800.- und 1976 mit Fr. 515'000.- eingeschätzt. Dabei waren abweichend von den Steuererklärungen von Dr. X Einkünfte aus börsenmässigen Termindifferenzgeschäften, die der Steuerpflichtige und seine Ehefrau in den Bemessungsjahren 1973-1975 über die Compagnie Luxembourgeoise de la Dresdner Bank AG, Luxemburg, hatten abwickeln lassen, gemäss der Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichts als steuerbares Einkommen erfasst sowie Prämien für eine Lebensversicherung als nicht geschäftsmässig begründete Aufwendungen zum Erwerbseinkommen hinzugerechnet worden. Die Steuerkommission Zürich hat diese Einschätzung am 13. Juni 1979 bestätigt.
Die Steuer-Rekurskommission I des Kantons Zürich modifizierte diese Einschätzung am 5. Februar 1980 wie folgt: Reineinkommen 1974 Fr. 571'400.-, 1975 Fr. 490'000.- und 1976 Fr. 509'000.-. Die Rekurskommission bestätigte die vorgenommene Einkommensbesteuerung der Termindifferenzgeschäfte und die Aufrechnung der Versicherungsprämien. Die Abweichungen gegenüber der ursprünglichen Einschätzung ergaben sich aufgrund der nunmehr vollständig eingereichten Unterlagen des Dr. X. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat diese Einschätzung am 13. November 1981 bestätigt.
Mit fristgemässer staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Dr. X dem Bundesgericht:
BGE 110 Ia 1 S. 3
"Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 13. November 1981 sei aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners."
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von
Art. 4 BV
. Auf seine einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Verwaltungsgericht sowie die Finanzdirektion des Kantons Zürich beantragen die Abweisung der Beschwerde, sofern darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den letztinstanzlichen Entscheid über die Festsetzung der Veranlagungsfaktoren für die kantonalen Steuern ist, wenn die Steuerrechnung noch nicht vorliegt, verfrüht. Eine solche Beschwerde wird jedoch nach der neusten Praxis des Bundesgerichts nicht durch Nichteintreten erledigt, sondern ihre Behandlung wird ausgesetzt, bis die Steuerrechnung vorliegt (
BGE 108 Ia 286
ff.). Im vorliegenden Fall sind indessen die Steuerrechnungen der Jahre 1974-1976 dem Steuerpflichtigen bereits zugestellt worden, wobei diese Rechnungen als solche nicht angefochten worden sind. Die Beschwerde ist daher an Hand zu nehmen.
2.
a) Nach
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
muss die Eingabe die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, "welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind". Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Der Beschwerdeführer hat zu erklären, welches geschriebene oder ungeschriebene verfassungsmässige Individualrecht seiner Ansicht nach verletzt worden sein soll. Wirft der Beschwerdeführer der kantonalen Behörde z.B. vor, sie habe mit der vorgenommenen Anwendung des kantonalen Rechts
Art. 4 BV
verletzt, so genügt es noch nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich; bei der Rechtsanwendungsrüge hat der Beschwerdeführer vielmehr die Rechtsnorm, die qualifiziert unrichtig angewandt bzw. nicht angewandt worden sein soll, zu bezeichnen und anhand der angefochtenen Subsumtion im einzelnen zu zeigen, inwiefern der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in
BGE 110 Ia 1 S. 4
klarem und offensichtlichem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 107 Ia 114
mit zahlreichen Hinweisen). Der Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung (iura novit curia) findet somit im Bereiche der Verfassungsbeschwerde keine Anwendung: Der Richter beschränkt sich ausschliesslich auf die Prüfung der rechtsgenügend vorgebrachten Rügen.
b) Ungenügend substantiiert ist die Beschwerde zunächst hinsichtlich der nicht zum Abzug zugelassenen Versicherungsprämien. Der Beschwerdeführer, der diesbezüglich willkürliche Gesetzesanwendung zu behaupten scheint, unterlässt es sogar, die Bestimmung des Steuergesetzes zu nennen, die seiner Ansicht nach willkürlich angewendet bzw. willkürlich nicht angewendet worden sein soll. Auf die Rüge ist somit nicht einzutreten.
Im übrigen ist entgegen der Ansicht von Verwaltungsgericht und Finanzdirektion auf die Sache einzutreten.
3.
Unbegründet ist die Rüge der willkürlichen Verletzung von
§ 71 StG
. Es ist hiefür auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu verweisen, denen nichts Wesentliches beizufügen ist.
4.
Das Verwaltungsgericht ist der Ansicht, Gewinne aus Termindifferenzgeschäften wie sie der Beschwerdeführer auf Devisen-, Wertschriften- und Edelmetalltransaktionen erzielt habe, seien generell der Einkommenssteuer nach
§ 19 StG
zu unterwerfen.
a) Zunächst ist festzuhalten, dass aus dem Bundesgerichtsentscheid vom 10. März 1983 (publiziert in ASA 1984, S. 511 f.), den das Verwaltungsgericht zitiert und der auch die steuerrechtliche Beurteilung von Termindifferenzgeschäften zum Gegenstand hatte, nichts Wesentliches für den vorliegenden Fall abgeleitet werden kann: Die Praxis des Verwaltungsgerichts konnte wegen der im Sinne von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
mangelhaften Eingabe des damaligen Beschwerdeführers nur in einem sehr beschränkten Sinne überprüft werden.
b) Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Gesetzesanwendung durch das Verwaltungsgericht, weil es die von ihm erzielten Gewinne steuerlich anders behandle als entsprechende Gewinne aus Komptantgeschäften. Das Verwaltungsgericht erklärt, die steuerlich unterschiedliche Behandlung (Gewinne aus Komptantgeschäften als steuerfreie Kapitalgewinne und Gewinne aus Termindifferenzgeschäften als steuerbares Einkommen einzustufen)
BGE 110 Ia 1 S. 5
rechtfertige sich deshalb, weil beim Termindifferenzgeschäft kein Kapital investiert, sondern lediglich eine Kaufpreisschuld begründet werde, die vor Fälligkeit mit dem Verkaufserlös verrechnet werde: Solche Gewinne könnten nicht als Kapitalgewinne qualifiziert werden, da anders als beim Komptantgeschäft gar keine Kapitalanlage erfolge; nur auf einer Kapitalanlage sei aber, so argumentiert das Verwaltungsgericht sinngemäss, ein Kapitalgewinn begrifflich möglich.
Mit dieser Unterscheidung verstösst das Verwaltungsgericht indessen gegen
Art. 4 BV
, lassen sich doch für diese keine sachlich haltbaren Gründe finden. Mit beiden Geschäftsarten erstrebt der Anleger den gleichen wirtschaftlichen Erfolg, nämlich durch das Ausnützen von Kursschwankungen einen Gewinn zu erzielen. Auch das Argument, beim Termindifferenzgeschäft werde anders als beim Komptantgeschäft keine Kapitalanlage getätigt, überzeugt nicht: Zwar begnügen sich die Banken beim Termindifferenzgeschäft mit der Bereitstellung eines Deckungskapitals, welches der Abdeckung allfälliger Verluste dient, doch braucht es auch beim Komptantgeschäft nicht stets eine tatsächliche Investition eigener Mittel; das Komptantgeschäft kann auch mit Krediten durchgeführt werden. Die unterschiedliche Besteuerung von Komptant- und Termindifferenzgeschäften ist rechtsungleich und verletzt damit
Art. 4 BV
.
c) Das Verwaltungsgericht glaubt ferner, Termindifferenzgeschäfte stünden dem Spiel und der Wette sachlich nahe, was, wie bei Lotteriegewinnen, die steuerliche Erfassung als Einkommen gemäss
§ 19 StG
rechtfertige. Der Beschwerdeführer qualifiziert auch diese Gesetzesauslegung zu Recht als willkürlich.
Beim Termindifferenzgeschäft riskiert der Anleger substanzielle Vermögensverluste, wogegen der Teilnehmer an einer Lotterie ausser dem Verlust seines Einsatzes nur gewinnen kann. Termindifferenzgeschäfte können aber auch nicht dem Spiel und der Wette gleichgesetzt werden, weil sie angeblich "nicht auf gesicherter Würdigung des Marktes, sondern auf spekulativen Zukunftserwartungen" beruhen (RB 1978 Nr. 29): So gut wie beim Termingeschäft, kann auch der im Komptantgeschäft erzielte Gewinn auf einer "spekulativen Zukunftserwartung" beruhen. Die Bestimmung der Natur eines Gewinnes aufgrund der (vermuteten) Absichten des Veräusserers ist sodann ohnehin nicht sachgerecht und läuft auf eine unerwünschte Gesinnungsschnüffelei der Steuerbehörden hinaus (vgl. dazu THOMAS CHRISTEN, Kapitalgewinne auf
BGE 110 Ia 1 S. 6
beweglichem Privatvermögen im basellandschaftlichen und baselstädtischen Steuerrecht, Diss. Basel 1983, S. 14).
Damit lässt sich die ungleiche steuerliche Behandlung von Termindifferenz- und Komptantgeschäften auch nicht aufgrund eines Vergleiches mit Spiel und Wette von
Art. 4 BV
halten.
d) Der angefochtene Entscheid ist daher im Hinblick auf die Besteuerung der vom Beschwerdeführer vorgenommenen Termindifferenzgeschäfte aufzuheben und zur Neubeurteilung dieser Frage an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zurückzuweisen.
5.
Die Aufhebung des angefochtenen Entscheids hinsichtlich der Besteuerung der strittigen Börsengeschäfte bedeutet nun aber noch nicht, dass die dabei erzielten Gewinne nach Ansicht des Bundesgerichts steuerfrei bleiben müssen. Das Verwaltungsgericht wird bei der Neubeurteilung der Sache zu prüfen haben, ob der Beschwerdeführer mit seinen Börsengeschäften nicht über die blosse Verwaltung seines Privatvermögens hinausgegangen und damit einem eigentlichen Nebenerwerb nachgegangen ist. Die Erträgnisse aus dieser Erwerbstätigkeit könnten danach (z.B. nach
§ 19 lit. b StG
) mit der Einkommenssteuer erfasst werden, wobei der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Geschäfte nicht selbst abwickelte, sondern über eine beauftragte Bank tätigen liess, bei der rechtlichen Beurteilung keine entscheidende Rolle spielen dürfte. Mit dieser rechtlichen Konzeption liesse sich eine gleichartige steuerliche Behandlung von Komptant- und Termindifferenzgeschäften verwirklichen. Im übrigen ist hier anzufügen, dass auch Gewinne aus gewerbsmässigem Liegenschaftenhandel etwa im Bereiche der direkten Bundessteuer der Einkommenssteuer und nicht nur den kantonalen bzw. kommunalen Grundsteuern unterliegen; nach der bundesgerichtlichen Praxis ist dabei Gewerbsmässigkeit anzunehmen, wenn ein Steuerpflichtiger über den Rahmen blosser Vermögensverwaltung oder die Ausnützung zufällig sich bietender Gelegenheiten hinaus planmässig Liegenschaften kauft und verkauft (vgl. dazu H. MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, Zürich 1980, S. 85).
6.
Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis steht dem nicht durch einen Rechtsanwalt vertretenen Beschwerdeführer ungeachtet des Umstandes, dass er selbst Rechtsanwalt ist, keine Parteientschädigung zu.
BGE 110 Ia 1 S. 7
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Beschwerde eingetreten werden kann, wird sie im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen.


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Urteilskopf
85 II 54
11. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. März 1959 i.S. Engler & Co. gegen Halpern.

regeste:
Regeste
Art. 140 OG
.
Auf ein Revisionsgesuch, in dem der Gesuchsteller nicht angibt, welche Abänderung des früheren Entscheides er verlangt, ist nicht einzutreten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 85 II 54 S. 54
A.-
Doryan Halpern klagte gegen die Firma Engler & Co. beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung einer Provision aus Agenturvertrag von Fr. 10'500.-- nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 1956. Das Handelsgericht verurteilte die Beklagte am 8. Mai 1958, dem Kläger den geforderten Betrag nebst Zins zu zahlen. Die Beklagte erklärte die Berufung. Sie beantragte dem Bundesgericht, das Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Bundesgericht wies am 27. November 1958 die Berufung ab und bestätigte das Urteil des Handelsgerichts. Die schriftliche Ausfertigung des bundesgerichtlichen Urteils wurde den Vertretern der Parteien am 21. Januar 1959 zugestellt.
B.-
Mit Gesuch vom 18. Februar 1959 beantragt die Firma Engler & Co. dem Bundesgericht: "Es sei das Urteil des Bundesgerichtes vom 27. November 1958 aufzuheben unter Kosten- und Entschädigungsfolge". Sie macht geltend, das Bundesgericht habe im Sinne des
Art. 136 lit. d OG
in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt; es sei ihm wie schon dem Handelsgericht und dem Prozessvertreter der Beklagten entgangen, dass Halpern nicht Agent von Engler & Co., sondern Agent der Firma Engler Ltd. gewesen sei.
BGE 85 II 54 S. 55
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Gesuchstellerin beantragt nur Aufhebung des bundesgerichtlichen Urteils. Sie sagt nicht, in welchem Sinne hierauf das Bundesgericht neu zu entscheiden habe. Hierüber hätte sie sich aussprechen müssen. Es genügt nicht, dass sie am Schlusse des Gesuches das Bundesgericht ersucht, "die Revision zu schützen, mit den nötigen Konsequenzen". Gemäss
Art. 140 OG
ist im Revisionsgesuch anzugeben, "welche Abänderung des früheren Entscheides und welche Rückleistung verlangt wird". Schon nach der Rechtsprechung unter der Herrschaft des alten Organisationsgesetzes hatte der Revisionskläger zu sagen, in welchem Sinne das angefochtene Urteil im Falle seiner Aufhebung abgeändert werden solle (
BGE 39 II 824
).
Im Berufungsverfahren, für das
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
ebenfalls die genaue Angabe der beantragten Abänderungen vorschreibt, lässt das Bundesgericht einen Antrag auf Schutz eines aus der Berufungsbegründung oder aus dem angefochtenen Urteil ohne weiteres ersichtlichen Begehrens genügen (
BGE 78 II 449
,
BGE 80 II 245
,
BGE 81 II 251
). Ob entsprechende Nachsicht sich auch im Revisionsverfahren rechtfertigt, kann dahingestellt bleiben. Aus der Begründung des vorliegenden Revisionsgesuches ergibt sich nur, dass der Gesuchstellerin auf Verlangen der Gegenpartei der Konkurs angedroht worden ist, die Gesuchstellerin also anscheinend die geschuldete Summe noch nicht bezahlt hat und folglich Rückforderung zur Zeit nicht geltend macht. Die Gesuchstellerin schweigt sich dagegen darüber aus, welchen neuen Entscheid sie anstrebt. Auch dem bundesgerichtlichen Urteil, dessen Aufhebung beantragt wird, kann das nicht entnommen werden. Das Revisionsverfahren besteht nicht in einer Fortsetzung des Berufungsverfahrens, so dass sich von selbst verstände, dass die für dieses gestellten Anträge auch für jenes gelten sollen. Zumal im vorliegenden Falle versteht sich das nicht von selbst, da die Gesuchstellerin das Gesuch auf einen Einwand
BGE 85 II 54 S. 56
stützt, den sie weder im Berufungsverfahren noch vor dem Handelsgericht erhoben hat. Aus dem von der Gesuchstellerin neu vertretenen Standpunkt können sich verschiedene Schlüsse ergeben: Abweisung der Klage, Abweisung angebrachtermassen, blosse Rückweisung an den kantonalen Richter zur Prüfung der Frage usw. Da die Gesuchstellerin nicht sagt, welche dieser Folgen sie begehrt, kann auf das Gesuch nicht eingetreten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
81 IV 54
10. Urteil des Kassationshofes vom 25. März 1955 i.S. Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen Wüger und Lanker.

regeste:
Regeste
Art. 65 Abs. 4 MFG bestimmt nicht, dass die mildere Strafbestimmung des MFG nicht angewendet werden dürfe, wenn der objektive Tatbestand der strengeren Norm erfüllt ist, diese aber mangels der subjektiven Voraussetzungen nicht angewendet werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 81 IV 54 S. 54
A.-
Am Nachmittag des 18. Juli 1953 fuhr Hans Wüger mit einem Personenwagen durch die Hohlstrasse in Zürich stadtauswärts. Als er sich der von rechts einmündenden Zufahrtstrasse zum Güterbahnhof Altstetten näherte, tauchte von dort her ein von Hans Lanker geführter Lastwagen auf. Da Lanker etwas weit in die Hohlstrasse hineinfuhr, ehe er anhielt, um dem Personenwagen den Vortritt zu lassen, bremste Wüger heftig. Der Personenwagen glitt deshalb auf der nassen Fahrbahn nach links, verletzte die auf einem Fahrrad stadteinwärts fahrende Frieda Steiner und prallte an einen Baum.
B.-
Am 10. November 1953 stellte die Bezirksanwaltschaft Zürich die gegen Wüger und Lanker geführte Strafuntersuchung ein, weil, soweit fahrlässige Körperverletzung in Frage komme, Frieda Steiner auf einen Strafantrag verzichtet habe, und weil die wegen Störung des öffentlichen Verkehrs von Amtes wegen angehobene Untersuchung keinen zuverlässigen Beweis für ein strafrechtlich erhebliches Verschulden der beiden Angeschuldigten ergeben habe. In den Erwägungen führte die Bezirksanwaltschaft aus, die Akten seien dem Polizeirichteramt Zürich zu überweisen zur Prüfung, ob das Bundesgesetz
BGE 81 IV 54 S. 55
über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr übertreten worden sei.
Am 21. November 1953 genehmigte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich die Verfügung.
C.-
Am 18. Januar 1954 büsste der Polizeirichter der Stadt Zürich Wüger und Lanker wegen Übertretung des Art. 25 MFG mit je Fr. 20.-. Er warf ersterem vor, er sei zu schnell gefahren und habe deshalb sein Fahrzeug nicht beherrscht, letzterem dagegen, er habe es an der nötigen Vorsicht fehlen lassen.
Wüger und Lanker verlangten gerichtliche Beurteilung. D. - Der Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich sprach am 23. September 1954 beide frei. Er liess offen, ob der Grundsatz "ne bis in idem" es ausschliesse, dass ein bestimmter Tatbestand, der unter dem Gesichtspunkt des Vergehens beurteilt wurde, in einem zweiten Verfahren noch als Übertretung beurteilt werden dürfe. Er begründete die Freisprechung damit, dass die Bestätigung der Bussenverfügungen des Polizeirichters gegen materielles Recht verstossen würde. Durch die rechtskräftig gewordene Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft und der Staatsanwaltschaft sei verbindlich festgestellt, dass die objektiven Voraussetzungen gegeben gewesen seien, um auf die Fahrweise der beiden Angeschuldigten
Art. 237 StGB
anzuwenden. Seien diese der Strafe entgangen, weil ein strafrechtlich erhebliches Verschulden verneint worden sei, so ändere das nichts daran, dass damit die heute den Angeschuldigten vorgeworfenen Übertretungen gemäss Art. 65 Abs. 4 MFG absorbiert blieben und das MFG gesondert nicht mehr angewendet werden könne.
E.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Einzelrichters sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung und zur Bestrafung der Angeschuldigten im Sinne der Bussenverfügung zurückzuweisen.
F.-
Wüger und Lanker beantragen, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
BGE 81 IV 54 S. 56
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Art. 65 Abs. 4 MFG bestimmt: "Erfüllt eine der in diesem Titel genannten Handlungen einen Tatbestand, für den die eidgenössische oder kantonale Gesetzgebung eine schwerere Strafe vorsieht, so wird dieses angewendet".
Darnach darf, wenn ein und dieselbe Tat sowohl eine Bestimmung des Motorfahrzeuggesetzes als auch eine schwerere andere Strafbestimmung erfüllt, nur die letztere angewendet werden (
BGE 71 IV 98
,
BGE 76 IV 175
). Die beiden Bestimmungen konkurrieren unecht: die Bestrafung nach der schwereren schliesst die Anwendung der leichteren aus. Mehr sagt Art. 65 Abs. 4 MFG nicht. Insbesondere bestimmt er nicht, dass in Fällen, in denen der objektive Tatbestand der die schwerere Strafe androhenden Norm erfüllt ist, diese aber mangels der subjektiven Voraussetzungen nicht angewendet werden kann, auch die zutreffende Strafbestimmung des Motorfahrzeuggesetzes nicht angewendet werden dürfe. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob der Richter, der nach kantonalem Prozessrecht zur Anwendung des Motorfahrzeuggesetzes zuständig ist, selber zu beurteilen hat, ob die Voraussetzungen der schwereren Strafbestimmung erfüllt seien, oder ob hierüber ein anderer Richter entschieden hat. Das Motorfahrzeuggesetz verlangt, dass seine Strafbestimmungen immer dann, wenn sie zutreffen, angewendet werden, ausgenommen, wenn der Beschuldigte nach einer schwereren anderen Bestimmung zu Strafe verurteilt wird. Das hat der Einzelrichter verkannt. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zurückzuweisen, damit er beurteile, ob die Beschwerdegegner Art. 25 MFG, wie ihnen das Polizeirichteramt vorwirft, objektiv und subjektiv übertreten haben, und sie gegebenenfalls bestrafe.
BGE 81 IV 54 S. 57
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. September 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
123 V 81
14. Urteil vom 6. Juni 1997 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen D. und Verwaltungsgericht des Kantons Zug

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 4 lit. g und Abs. 4bis ELG
,
Art. 17 Abs. 1 lit. b ELKV
: Behinderungsbedingte Mehrkosten.
Die in
Art. 17 Abs. 1 lit. b ELKV
enthaltene Beschränkung der abziehbaren Transportkosten auf solche zum nächstgelegenen medizinischen Behandlungsort ist gesetzmässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 123 V 81 S. 81
A.-
Die 1936 geborene D. ist wegen einer Tetraparese bei Hirnaneurysma im Pflegezentrum X. hospitalisiert. Nebst einer Hilflosenentschädigung wurde ihr ab 1. Januar 1992 eine ordentliche ganze einfache Invalidenrente ausgerichtet. Ihr Ehemann ist seit dem 1. Februar 1994 Bezüger einer Ehepaar-Altersrente und von Ergänzungsleistungen zur AHV. Am 13. April 1995 erkundigte sich dieser bei der Ausgleichskasse des Kantons Zug, ob sie die Kosten für gelegentliche Transporte seiner Ehefrau mit dem Tixi-Taxi vom Pflegeheim bis zu ihm nach Hause übernehme. Seine Frau sei einseitig gelähmt, aber geistig noch präsent, so dass der Aufenthalt im Pflegeheim für sie eine grosse psychische Belastung darstelle. Der behandelnde Arzt
BGE 123 V 81 S. 82
habe daher empfohlen, dass man die Versicherte von Zeit zu Zeit nach Hause in die Wohnung oder in den Garten bringe. Mit Verfügung vom 18. April 1995 lehnte die Ausgleichskasse das Begehren ab, da als behinderungsbedingte Mehrkosten nur Kosten für Transporte zum nächstgelegenen medizinischen Behandlungsort in Frage kämen.
B.-
Der Ehemann der Versicherten erhob Beschwerde und erneuerte sein Begehren. Er wies darauf hin, dass er zu Hause die physische Betreuung seiner Ehefrau übernehme, zu welchem Zweck die IV-Stelle Zug - nach vorgängiger Konsultation des behandelnden Arztes, des Ergotherapeuten, des Pflegeheims, der Beratungsstelle SAHP und der Pro Infirmis - die Übernahme der Kosten für die Miete einer Treppenraupe bewilligt habe.
Mit Entscheid vom 26. Oktober 1995 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zug die Beschwerde gut und stellte fest, dass die Versicherte Anspruch auf Ersatz der Transportkosten im Sinne der Erwägungen habe.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Aufhebung des kantonalen Entscheides und die Bestätigung der angefochtenen Verfügung.
Die Ausgleichskasse schliesst sich diesem Begehren an, während sich der Ehemann der Versicherten nicht vernehmen lässt.
D.-
Am 10. Mai 1996 hat sich das BSV auf Ersuchen des Instruktionsrichters zur Frage der Gesetzmässigkeit des
Art. 17 Abs. 1 lit. b ELKV
geäussert.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 2 Abs. 1 und 5 ELG
haben in der Schweiz wohnhafte Schweizer Bürger, denen eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder mindestens eine halbe Rente der Invalidenversicherung zusteht, Anspruch auf Ergänzungsleistungen, soweit ihr anrechenbares Jahreseinkommen einen bestimmten Grenzbetrag nicht erreicht. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Unterschied zwischen der massgebenden Einkommensgrenze und dem anrechenbaren Jahreseinkommen (
Art. 5 Abs. 1 ELG
).
Das anrechenbare Jahreseinkommen wird nach Massgabe der in Art. 3 Abs. 1 lit. a-g sowie Abs. 2 ELG aufgelisteten Bestandteile bestimmt, während das Gesetz in Abs. 4 verschiedene Ausgaben von der Einkommensanrechnung ausnimmt. Darunter fallen auch ausgewiesene behinderungsbedingte Mehrkosten
BGE 123 V 81 S. 83
für die allgemeine Lebenshaltung bis zum jährlichen Höchstbetrag von 3600 Franken je Person (lit. g). Laut
Art. 3 Abs. 4bis ELG
bezeichnet der Bundesrat u.a. die behinderungsbedingten Mehrkosten, die abgezogen werden können. Er hat diese Kompetenz in
Art. 19 Abs. 2 ELV
(in der bis Ende 1995 geltenden Fassung) dem Eidg. Departement des Innern (EDI) delegiert. Dieses hat in
Art. 17 ELKV
die behinderungsbedingten Mehrkosten geregelt. Nach Abs. 1 lit. b der betreffenden Bestimmung gelten ausgewiesene Kosten für Transporte zum nächstgelegenen medizinischen Behandlungsort als behinderungsbedingte Mehrkosten. Nach dieser Vorschrift werden die Kosten vergütet, die den Preisen der öffentlichen Transportmittel für Fahrten auf dem direkten Weg entsprechen. Ist der Versicherte wegen seiner Behinderung auf die Benützung eines anderen Transportmittels angewiesen, so werden diese Kosten berücksichtigt. Gemäss Abs. 2 von
Art. 17 ELKV
können Heimbewohnern nur Kosten nach Abs. 1 lit. b vergütet werden.
2.
Das kantonale Gericht hat im wesentlichen erwogen, entscheidendes Kriterium für die Vergütung unter dem Titel behinderungsbedingter Mehrkosten sei der Zusammenhang zwischen medizinischer Behandlung und Transportkosten. Im vorliegenden Fall leide die Versicherte derart unter ihrer halbseitigen Lähmung, dass der behandelnde Arzt die gelegentliche Rückkehr nach Hause in die Wohnung des Ehemannes oder in den Garten empfohlen habe; so seien von Januar bis Mitte März 1995 insgesamt sieben Transporte mit dem Tixi-Taxi durchgeführt worden. Ziel solcher Fahrten sei es, die mit der Lähmung verbundene psychische Belastung der Versicherten zu mildern. Die Transporte stünden somit zumindest in einem indirekten Zusammenhang mit der medizinischen Behandlung im Pflegeheim. Daher seien die entsprechenden Auslagen (im Rahmen der verfügbaren Quote und des jährlichen Maximalbetrages von Fr. 3'600.--) unter dem Titel behinderungsbedingter Mehrkosten zu übernehmen. Ferner wird im kantonalen Entscheid darauf hingewiesen, dass die Invalidenversicherung - wohl aus den gleichen medizinischen Gründen - die leihweise Abgabe einer Treppenraupe bewilligt habe.
Dem hält das BSV entgegen, wohl sei es für die Beschwerdegegnerin zweifellos wichtig, hie und da zu ihrem Ehemann nach Hause zurückkehren zu können. Ebensowenig werde die Wünschbarkeit einer Abwechslung zum Alltag im Pflegeheim in Frage gestellt. Dies ändere aber nichts daran, dass die
BGE 123 V 81 S. 84
Wohnung bzw. der Garten nicht als medizinischer Behandlungsort zu betrachten sei. Der Ehemann der Versicherten führe dort keine medizinische Behandlung durch; auch sei er weder Arzt, Zahnarzt noch eine medizinische Hilfsperson im Sinne von
Art. 5 lit. a ELKV
, sondern gelernter technischer Angestellter.
3.
Der vorinstanzlichen Auffassung, wonach die Auslagen für die gelegentlichen Transporte der Beschwerdegegnerin mit dem Tixi-Taxi vom Pflegeheim nach Hause zum Ehemann als behinderungsbedingte Mehrkosten im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 lit. b ELKV
zu betrachten sind, kann nicht gefolgt werden. Die fraglichen Kosten sind nicht anlässlich der Überwindung des Weges zum nächstgelegenen medizinischen Behandlungsort entstanden. Wie das BSV zutreffend bemerkt, ist unter dem in der erwähnten Bestimmung verwendeten Begriff des medizinischen Behandlungsortes ein Ort zu verstehen, an dem eine medizinische Behandlung durchgeführt wird; dies kann beispielsweise ein Spital, eine Arzt- oder Zahnarztpraxis oder ein Zentrum für Ergotherapie usw. sein; jedoch genügt es nicht, dass der Ort mit einer medizinischen Behandlung in irgendeinem Zusammenhang steht. Vor diesem Hintergrund stellen Wohnung und Garten des Ehemannes keinen medizinischen Behandlungsort dar, auch wenn die zeitweilige Rückkehr der Beschwerdegegnerin nach Hause in die ihr vertraute Umgebung ärztlich empfohlen wurde und an sich zu begrüssen ist. Entgegen den Ausführungen im kantonalen Entscheid vermag ein bloss indirekter Zusammenhang mit der medizinischen Behandlung im Pflegeheim den in
Art. 17 Abs. 1 lit. b ELKV
statuierten Voraussetzungen nicht zu genügen. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdegegnerin die leihweise Abgabe einer Treppenraupe bewilligt wurde.
4.
Im weiteren stellt sich indes die Frage nach der Gesetzmässigkeit der in
Art. 17 Abs. 1 lit. b ELKV
enthaltenen Beschränkung der abziehbaren Transportkosten auf solche zum nächstgelegenen medizinischen Behandlungsort.
a) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung
BGE 123 V 81 S. 85
beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen
Art. 4 BV
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (
BGE 122 V 93
f. Erw. 5a/bb, 118 f. Erw. 3a/bb, 303 f. Erw. 4a, 311 f. Erw. 5c/aa,
BGE 120 V 457
f. Erw. 2b, je mit Hinweisen).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat mit Blick auf die Entstehungsgeschichte des
Art. 3 Abs. 4 lit. g ELG
bereits einlässlich dargetan, dass es dem klaren Willen des Gesetzgebers entsprach, behinderungsbedingte Mehrkosten für die allgemeine Lebenshaltung in dem Umfang vom für die EL anrechenbaren Einkommen abzuziehen, als sie insbesondere Kosten enthalten, die nicht schon durch eine Hilflosenentschädigung gedeckt sind. Ferner sollte den EL-Bezügern der Verbleib in der eigenen Wohnung ermöglicht und damit der Zeitpunkt der Einweisung in ein Heim hinausgeschoben werden (
BGE 117 V 30
Erw. 3 f.,
BGE 115 V 360
Erw. 2c). Diese Auffassung ergibt sich namentlich aus den Voten der Berichterstatter (Votum DOBLER, Amtl.Bull. S 1985 289; Votum ZEHNDER, Amtl.Bull. N 1985 1395). Nationalrat ZEHNDER brachte unter Hinweis auf die Diskussion im Ständerat und in seiner Kommission zum Ausdruck, dass die Kostenabzugsberechtigung nach
Art. 3 Abs. 4 lit. g ELG
nur jener Gruppe von Behinderten zustehe, die in ihrer eigenen Wohnung oder bei Angehörigen leben, also nicht in einem Heim untergebracht sind. Unter behinderungsbedingten Kosten seien insbesondere solche zu verstehen, die nicht bereits durch eine Hilflosenentschädigung oder durch die Pro-Werke gedeckt seien. Das Bestreben gehe dahin, den Behinderten die Möglichkeit zu bieten, möglichst lange in den eigenen vier Wänden zu bleiben und eine Heimeinweisung zu verhindern (Amtl.Bull. N 1985 1395).
c) Die Bestimmung von
Art. 3 Abs. 4bis ELG
überträgt dem Bundesrat bzw. dieser durch Subdelegation dem EDI die Kompetenz zur Bezeichnung der behinderungsbedingten Mehrkosten, die abgezogen werden können. Die Delegationsnorm enthält keine Richtlinien darüber, nach welchen
BGE 123 V 81 S. 86
Gesichtspunkten die nähere Auswahl zu treffen sei. Mit der Verwendung des unbestimmten und dehnbaren Begriffs (
BGE 117 V 31
f. Erw. 4b) der "behinderungsbedingten Mehrkosten" wurde dem Bundesrat, und an seiner Stelle dem Departement, ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit eingeräumt. Der Richter hat sich daher im Rahmen der Prüfung der Gesetzmässigkeit weitgehende Zurückhaltung aufzuerlegen (Erw. 4a hievor). Wenn der Verordnungsgeber in
Art. 17 Abs. 1 lit. b ELKV
die abzugsfähigen Transportkosten auf solche zum nächstgelegenen medizinischen Behandlungsort beschränkt hat, lässt sich nicht sagen, er habe seinen Regelungsauftrag in einer vor dem Gesetz nicht haltbaren Weise erfüllt. Die von ihm gewählte Konkretisierung rechtfertigt sich im wesentlichen aus der Überlegung, dass der Gesetzgeber behinderungsbedingte Mehrkosten für die allgemeine Lebenshaltung nur in dem Umfang zum Abzug zulassen wollte, als sie Kosten enthalten, die nicht schon durch eine Hilflosenentschädigung gedeckt sind. Dieser gesetzgeberischen Absicht liefe ein weitergehender Transportkostenabzug von der Art, wie ihn die Beschwerdegegnerin verlangt, insofern zuwider, als damit Bereiche tangiert wären, die bereits bei der Bemessung der Hilflosenentschädigung zu berücksichtigen sind (alltägliche Lebensverrichtung der Fortbewegung und Kontaktaufnahme). So ist es denn systematisch folgerichtig, dass der Verordnungsgeber im abschliessenden Katalog des
Art. 17 Abs. 1 ELKV
(CARIGIET, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Zürich 1995, S. 166) in lit. a (Kosten für die notwendige Hilfe einer Drittperson im Haushalt) und in lit. c (Kosten für die Miete einer rollstuhlgängigen Wohnung) wesentliche und typische behinderungsbedingte Mehrkosten aufgelistet hat, die durch die Hilflosenentschädigung nicht abgedeckt sind. Sodann läge die verlangte Abzugsberechtigung von Transportkosten für Fahrten vom Heim nach Hause ausserhalb der gesetzgeberischen Zielsetzung, welche namentlich darin besteht, EL-Bezügern den Verbleib in der eigenen Wohnung zu ermöglichen und Heimeinweisungen zu vermeiden (Erw. 4b hievor).
Schliesslich ändert an der festgestellten Gesetzmässigkeit der fraglichen Norm auch nichts, dass der erste Verordnungsentwurf einen Abzug von Transportkosten für soziale und kulturelle Kontakte innerhalb eines vernünftigen Rahmens vorgesehen hatte, dieser aber in der definitiven Fassung nicht mehr enthalten ist, weil man den von den Kantonen vernehmlassungsweise vorgetragenen Bedenken (Kostenfolgen) Rechnung tragen wollte (ZAK 1986 S. 379). Der Verordnungsgeber durfte - immer im Rahmen des
BGE 123 V 81 S. 87
ihm vom Gesetzgeber eingeräumten Gestaltungsspielraums - in Berücksichtigung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens Änderungen vornehmen und war nicht verpflichtet, den Inhalt des ersten Entwurfs in den definitiven Verordnungstext zu überführen.
5.
Sind die abzugsfähigen Transportkosten nach dem Gesagten auf diejenigen zum nächstgelegenen medizinischen Behandlungsort zu beschränken, kann dem Begehren um Berücksichtigung der Auslagen für Fahrten mit dem Tixi-Taxi vom Pflegeheim nach Hause entgegen der vorinstanzlichen Auffassung nicht entsprochen werden.


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Urteilskopf
114 Ib 268
41. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Dezember 1988 i.S. World Wildlife Fund (Schweiz) gegen Politische Gemeinde Walchwil, Korporation Walchwil, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bau einer Walderschliessungsstrasse ausserhalb der Bauzone, innerhalb eines BLN-Objekts; Durchquerung eines Riedgebietes (
Art. 24 RPG
;
Art. 7 und 18 NHG
).
1. Notwendigkeit einer Begutachtung durch die Eidg. Natur- und Heimatschutzkommission bei der Erteilung einer Bewilligung nach
Art. 24 RPG
, wenn das Projekt in einem BLN-Objekt und in einem Moor- bzw. Riedgebiet liegt (
Art. 7 NHG
; E. 2).
2. Bewilligung für den Bau einer Walderschliessungsstrasse ausserhalb der Bauzone; Interessenabwägung (
Art. 24 RPG
; Vorrang der besonderen Bestimmungen zum Schutz der einheimischen Tier- und Pflanzenwelt (
Art. 18 ff. NHG
; E. 3).
3. Naturschutz; Bau einer Strasse durch ein Riedgebiet (
Art. 18 ff. NHG
; E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 269
BGE 114 Ib 268 S. 269
Die Korporation Walchwil beabsichtigt, im Gebiet Langmösli-Hagegg-Alpli in der Gemeinde Walchwil eine Walderschliessungsstrasse zu bauen. Die Wälder im Heumoos-Hagegg-Gebiet gehören den Korporationen Walchwil und Zug. Sie sind seit Menschengedenken über die Reistfahrwege ab Langmösli-Chnoden-Heumoosegg-Hagegg sowie Heumoos-Chnoden-Moosegg-Hagegg erschlossen worden.
Der Regierungsrat des Kantons Zug hat gestützt auf das kantonale Gesetz über die Erhaltung und Pflege von Naturschutzgebieten vom 2. September 1982 (NSchG) einen Schutzplan für die Gebiete Chnoden und Heumoos erlassen (§ 3 NSchG). Die Bereiche, welche vorliegend von Bedeutung sind, gehören zur Zone A dieser Naturschutzgebiete, d.h. zum eigentlichen Lebensraum der zu schützenden Pflanzen und Tiere bzw. zum Landschaftsteil von besonderer Schönheit und Eigenart (§ 4 Abs. 1 und 2 NSchG). In dieser Zone ist alles untersagt, was den besonderen Charakter des Gebiets beeinträchtigen oder Pflanzen und Tiere gefährden könnte. Verboten ist u.a. insbesondere das Vernichten von Pflanzen, das Errichten von Bauten und Anlagen, Abgrabungen oder Entwässerungen (§ 5 Abs. 1 und 2 NSchG), wobei allerdings die Bewirtschaftung und Nutzung sowie der Unterhalt bestehender Anlagen durch Vertrag näher geregelt werden können (§ 5 Abs. 4 NSchG). Der Vertrag zwischen der Baudirektion des Kantons Zug und der Korporation Walchwil vom 10./18. September 1984 sieht zwar einen entsprechenden Schutz vor, gewährleistet aber die "bisherigen Reistfahrwegrechte". Die Reistwege führen durch die Zone A des Naturschutzgebiets Chnoden und in die Zone A des Naturschutzgebiets Heumoos, wo Holz gelagert und umgeschlagen wird.
Das Kantonsforstamt Zug erarbeitete für die Linienführung der Walderschliessungsstrasse vier Varianten (A, B, C, D). Die Varianten B, C und D unterscheiden sich von der Variante A insbesondere dadurch, dass sie das Naturschutzgebiet Chnoden nicht durchqueren.
Am 4. November 1986 erteilte der Regierungsrat die Bewilligung für den Bau der Variante A.
BGE 114 Ib 268 S. 270
Das Verwaltungsgericht wies eine vom WWF dagegen eingereichte Beschwerde nach Durchführung eines Augenscheins mit Urteil vom 19. November 1987 ab.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des WWF wird vom Bundesgericht gutgeheissen, nachdem ein Augenschein durchgeführt worden ist.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Wenn bei Erfüllung einer Bundesaufgabe ein Objekt beeinträchtigt werden könnte, das in einem Inventar des Bundes aufgeführt ist, hat die zuständige Stelle rechtzeitig ein Gutachten der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) einzuholen (
Art. 7 NHG
).
a) Das Gebiet Chnoden, durch welches das streitige Stück der geplanten Erschliessungsstrasse führt, liegt im Raum eines Objektes, das in das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN) aufgenommen wurde (
Art. 5 Abs. 1 NHG
; BLN-Objekt Nr. 1607 "Bergsturzgebiet von Goldau"). Das geht aus dessen kartographischer Darstellung (Art. 2 Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler (VBLN, SR 451.11)) hervor. Das Verwaltungsgericht verwarf die Begutachtungspflicht insbesondere mit der Begründung, der geplante Strassenbau tangiere dieses BLN-Objekt nicht in seiner Hauptbedeutung, liege das betroffene Chnodenried doch auf dem vom Bergsturz nicht berührten Nordabhang des Rossbergs. Tatsächlich befasst sich die Beschreibung des Objekts im Inventar in erster Linie mit dem eigentlichen Bergsturzgebiet. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, dass BLN-Objekt könne nur durch Eingriffe in diesen engeren Bereich beeinträchtigt werden, sonst hätte der Einbezug des vom Bergsturz nicht betroffenen Nordabhangs kaum einen Sinn. Das Verwaltungsgericht hat selber darauf hingewiesen, dass gemäss Inventar-Beschreibung auch die vielseitige Pflanzenwelt und Lebensräume einer mannigfaltigen Tierwelt die Bedeutung dieses BLN-Objekts ausmachen. Diese beiden Qualifikationen treffen insbesondere auf das Chnodenried zu. Es wurde denn auch vom Regierungsrat als Naturschutzgebiet und damit als zu den Landschaftsteilen gehörend bezeichnet, die wegen ihrer Schönheit und Eigenart oder als Lebensraum für Pflanzen und Tiere oder aus anderen ökologischen oder naturgeschichtlichen Gründen erhaltenswürdig
BGE 114 Ib 268 S. 271
sind (§ 2 NschG). Das Natur- und Heimatschutzgesetz des Bundes schreibt zudem vor, dass Riedgebiete und Moore besonders zu schützen sind (
Art. 18 Abs. 1bis NHG
; siehe auch
Art. 18a und 18b NHG
). Wie sich aus den vom Eidgenössischen Departement des Innern eingereichten Unterlagen, den Äusserungen der ENHK und den Feststellungen am Augenschein ergibt, handelt es sich beim Chnoden um ein solches Riedgebiet, dessen mögliche Beeinträchtigung durch den geplanten Strassenbau offensichtlich ist. Darin ist somit auch eine Beeinträchtigung des BLN-Objekts zu erblicken.
b) Die Prüfung der Voraussetzungen und die Handhabung von
Art. 24 RPG
gilt als Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne des Natur- und Heimatschutzgesetzes (
Art. 7 NHG
), insbesondere wenn das Bauvorhaben wie hier ein gemäss Bundesinventar zu schützendes Objekt beeinträchtigen könnte (
Art. 2 lit. b NHG
;
BGE 112 Ib 72
ff. E. 3 und 4). Auch die allfällige Gewährung von Bundessubventionen für die geplante Walderschliessungsstrasse hätte als Erfüllung einer Bundesaufgabe zu gelten (
Art. 2 lit. c NHG
).
c) Seit Erlass des Natur- und Heimatschutzgesetzes haben Gesetzgebung und Praxis zu einem weiten Begriff der Bundesaufgabe geführt und es wurden ausgedehnte Flächen als BLN-Objekte inventarisiert. Die Begutachtungspflicht hat deshalb vor allem in einem Kanton wie Zug, dessen Gebiet von vielen inventarisierten Objekten erfasst wird, eine grössere Bedeutung erhalten. Zu den sich daraus ergebenden Problemen, auf die das Verwaltungsgericht und die Regierung hinweisen, hat das Bundesgericht vorliegend aber nicht Stellung zu nehmen. Jedenfalls im zu beurteilenden Fall ist eine Begutachtung durch die ENHK zu Unrecht unterblieben, wie sich aus dem klaren Gesetzeswortlaut ergibt. Statt die Sache aus diesem Grunde an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature vom 27. Januar 1982, E. 2d), hat das Bundesgericht selber ein entsprechendes Gutachten eingeholt (Art. 113 i.V. mit
Art. 95 Abs. 1 OG
).
3.
Es ist unbestritten, dass im Bereich des Chnodenrieds weder eine besondere Landwirtschafts- oder Naturschutzzone ausgeschieden noch ein Strassenplan in der Form eines Sondernutzungsplans erlassen wurde. Als ausserhalb der Bauzone gelegene Baute bedarf die projektierte Strasse somit einer Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
(
BGE 112 Ib 166
/167 E. 2b; 412
BGE 114 Ib 268 S. 272
E. 1b). Diese setzt voraus, dass der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
) und dass keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
). Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (
BGE 113 Ib 141
E. 5 mit Hinweisen).
a) Eine zweckmässige Bewirtschaftung von Waldgebieten setzt voraus, dass die dafür nötigen Strassen und Wege vorhanden sind, welche naturgemäss auch Standorte ausserhalb der Bauzonen beanspruchen. Die Standortgebundenheit der vorliegend streitigen Walderschliessungsstrasse ist deshalb grundsätzlich ohne weiteres zu bejahen (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. A. vom 29. Juni 1987 E. 4a).
Daran ändern auch die vom Beschwerdeführer u.a. aufgeworfenen Fragen der Zweckmässigkeit des geographischen Standortes sowie insbesondere des Natur- und Heimatschutzes nichts. Diese Fragen sind vielmehr bei der Interessenabwägung (
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
) zu prüfen (
BGE 112 Ib 30
E. 3; 119 ff. nicht veröffentlichte E. 3a).
b) Zu entscheiden ist einzig, ob dem Strassenbauprojekt überwiegende Interessen entgegenstehen (
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
). Lenkender Massstab der Interessenabwägung bilden hauptsächlich die Planungsziele und Planungsgrundsätze des Raumplanungsgesetzes (
Art. 1 und
Art. 3 RPG
;
BGE 112 Ib 33
/34 E. 5a; siehe auch
BGE 108 Ib 368
E. 6b). Es schreibt unter anderem vor, mit Raumplanungsmassnahmen Bestrebungen zu unterstützen, welche die natürlichen Lebensgrundlagen und die Landschaft schützen (
Art. 1 Abs. 2 lit. a RPG
), sowie naturnahe Landschaften zu schonen und zu erhalten (
Art. 3 Abs. 2 lit. d RPG
). Soweit das positive Verfassungs- und Gesetzesrecht einzelne Aspekte der allgemeinen Interessenabwägung (
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
) konkreter regelt, sind Bauvorhaben im Bewilligungsverfahren vorweg nach diesen Sondernormen zu prüfen (
BGE 112 Ib 123
/124 E. 4b; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. Sch. vom 26. Juni 1987 E. 3b). Dementsprechend sind hier die Vorschriften des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz anzuwenden.
4.
Um dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten entgegenzuwirken, sind genügend grosse Lebensräume (Biotope) zu erhalten (
Art. 18 Abs. 1 NHG
). Besonders zu schützen sind u.a. Riedgebiete und Moore (
Art. 18 Abs. 1bis NHG
). Sie gehören zu den Naturgebieten, die besonderen Seltenheitswert haben und deren
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Erhaltung für das Überleben bedrohter Tier- und Pflanzenarten wichtig ist. Diese Standorte bieten vielfältigen Lebensgemeinschaften eine unerlässliche Lebensgrundlage und bilden ein Gegengewicht zu der von Technik und Zivilisation stark geprägten Landschaft. Sie erfüllen im intensiv genutzten Naturhaushalt zudem eine wichtige biologische Funktion (Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 31. Oktober 1979, BBl 1979 III 830). Die Beeinträchtigung derartiger Lebensräume durch technische Eingriffe ist deshalb grundsätzlich zu vermeiden (
Art. 18 Abs. 1ter NHG
). Erst wenn sich Eingriffe unter Abwägung aller Interessen als unvermeidlich erweisen, stellt sich die Frage nach Schutz-, Wiederherstellungs- oder Ersatzmassnahmen. Das Gesetz will somit einen strengen Schutz der besonders seltenen und wichtigen Biotope. Mit Erlass des
Art. 24sexies Abs. 5 BV
(in Kraft seit 6. Dezember 1987; AS 1988 I 352) und der
Art. 18a-18d NHG
(in Kraft seit 1. Februar 1988; AS 1988 I 254) wurde der Biotopschutz noch einmal verstärkt und ein Instrumentarium bereitgestellt, das es erlauben soll, die in
Art. 18 NHG
niedergelegten Ziele besser zu erreichen (Botschaft über die Volksinitiative "zum Schutz der Moore - Rothenthurm-Initiative" und zur Revision der Bestimmungen über den Biotopschutz im Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz vom 11. September 1985, BBl 1985 II 1445 ff., 1463).
a) Beim Naturschutzgebiet "Chnoden" handelt es sich unbestrittenermassen um ein Riedgebiet.
Nach den Ausführungen im Gutachten der ENHK begründet sich der Wert dieses Hangriedes im Zusammenspiel und in der Ergänzung der ökologischen, landschaftlichen und bildungswissenschaftlichen Bedeutung. Es ist ein anschauliches Beispiel für die unerwartet hohe Vielfalt an Ausbildungen der Feuchtgebiete in der Bergstufe, verstärkt durch den stark wechselnden Untergrund, der lehrbuchhaft den Einfluss von saurem oder basischem Ausgangsmaterial erkennen lässt. Ausserdem ist auch die Intensität der Nutzung recht unterschiedlich, so dass die Wirkung geringer bis stärkerer Düngung auf feuchte Grünlandstandorte eindrücklich demonstriert werden kann. Trotz Kultivierungsarbeiten im unteren Teil des Hangriedes hat das ausgedehnte, extensiv bewirtschaftete Grünland kaum an Vielfalt eingebüsst. Nach Auffassung der ENHK ist das Gebiet Chnoden somit immer noch von hoher wissenschaftlicher Bedeutung und von bemerkenswertem landschafts-ästhetischem Reiz, weshalb das Hauptziel in dessen Erhaltung liegen müsse.
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Das Eidgenössische Departement des Innern verweist in der ergänzenden Vernehmlassung vom 1. Juni 1988 auf seine bereits abgeschlossenen Untersuchungen der Hoch- und Übergangsmoore. Für das Naturschutzgebiet Chnoden lautet die entsprechende Bewertung wie folgt:
"Dieses Teilobjekt stellt wegen der geringen Fläche und schlechten
Erhaltungszustand einen Grenzfall zur Aufnahme ins Hochmoorinventar dar.
In einer Mähwiese, die immer intensiver bewirtschaftet wird, haben sich
zerstreut noch ein paar wenige Quadratmeter grosse Bulten und zwei-drei
schlenkenartige Gebilde erhalten. Die Bulten sind sehr stark verheidet
und die Schlenken stark abgetrocknet. Bei gleichbleibender
Bewirtschaftungsintensität dürften auch diese letzten Reste einer
Hochmoorvegetation bald verschwunden sein. Im weiteren sei darauf
hingewiesen, dass im Bereich der Heumoosegg ein prächtiges Hangried
immer mehr zerstört wird, weil von Jahr zu Jahr ein weiteres Stück
(unter den Pflug) genommen wird, um Hafer anzubauen. Auf dem schweren,
vernässten Gleyboden dürfte der Ertrag den Aufwand an Betriebsmitteln
übertreffen (...)."
Daraus ergibt sich einerseits ein erheblicher naturschützerischer, namentlich wissenschaftlicher Wert, auch wenn er nicht als überragend und damit national angesprochen werden kann. Andererseits besteht eine starke Gefährdung durch die heutige Bewirtschaftung, was sich auch am Augenschein zeigte.
b) Der Strassenbau nach der vom Verwaltungsgericht bewilligten Variante A hätte zur Folge, dass das Naturschutzgebiet Chnoden ungefähr auf mittlerer Höhe der Zone A auf einer Länge von 120 m durchquert wird. Dies ergibt eine direkte flächenmässige Beanspruchung von rund 400 m2. Nach den Abklärungen am Augenschein kommen dazu berg- und talseits je ein Streifen von etwa 10 m. Gesamthaft würde also in einem Bereich von rund 2800 m2 der Wasser- und Nährstoffhaushalt gestört, wodurch die bisherige Vegetation durch höherwüchsige Pflanzenarten verdrängt würde. Es käme zu einem Wachstum hoher Stauden, welche das Bild des Hangriedes entsprechend verändern würde.
Dieses Wachstum hoher Stauden könnte zwar durch einen zweiten Schnitt verhindert werden. Schutzmassnahmen, die zu einer massgeblichen Schonung des Gebietes, allenfalls gar zu einer Behebung der Auswirkungen des Eingriffs führen könnten, sind aber nicht ersichtlich. Das Eidgenössische Departement des Innern liess diese Frage zwar zunächst offen, äusserte am Augenschein aber ebenfalls diese Ansicht.
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Es steht somit fest, dass mit dem Bau der Strasse eine dem Riedgebiet nicht angemessene, atypische Vegetation gefördert würde, und zwar im wichtigsten, zentralen Abschnitt der ohnehin nicht grossen Riedfläche. Es ist auch unbestritten, dass die Variante A die Empfehlungen der Wegleitung des Bundesamtes für Forstwesen und Landschaftsschutz "Natur- und Heimatschutz beim forstlichen Projektwesen" (Bern 1987) nur ungenügend beachtet. Mit der ENHK muss deshalb von einem schweren Eingriff in das Naturschutzgebiet gesprochen werden.
c) Die Gewichtung der forstwirtschaftlichen und finanziellen Interessen am Strassenbau durch das Gebiet Chnoden ist im Lichte der dargelegten naturschützerischen Bedeutung dieses Riedes und der zu erwartenden Beeinträchtigungen vorzunehmen.
Den Korporationen Walchwil und Zug geht es vorweg um eine ordnungsgemässe Pflege und Bewirtschaftung des Waldes. Freilich war eine solche schon bisher möglich. Auf den bislang benutzten Reistwegen konnte in der Regel auch mit Motorfahrzeugen gearbeitet werden. Das forstwirtschaftliche Interesse geht somit dahin, die hergebrachte beschwerliche durch eine leichtere, rationellere Bewirtschaftung abzulösen. Das fachkundige Eidgenössische Departement des Innern kommt in seinen Vernehmlassungen zudem zum Schluss, dass zwar vom forstlichen Standpunkt aus auch andere Varianten als A vertretbar und machbar sind, welche aber einen grösseren Aufwand für Bau, Unterhalt und Betrieb erfordern. Allein der mit den Varianten B bis D verbundene Mehraufwand ist aber nicht so gewichtig, als dass deshalb eine Beeinträchtigung des Biotops, wie sie die Variante A mit sich brächte, gerechtfertigt wäre. Dazu kommt, dass für eine Subventionierung von vorneherein nur bundesrechtmässige, den Naturschutzanforderungen entsprechende Lösungen in Frage kommen. Mehrkosten für andere Varianten als A dürften deshalb praktisch keine Rolle spielen; auch das spricht gegen die Variante A.
An der Unzulässigkeit der Variante A vermag auch der von den Korporationen Walchwil und Zug für den Fall des Zustandkommens dieser Variante in Aussicht gestellte Verzicht auf die bisherigen Reistrechte nichts zu ändern. Das bisherige Reisten ist im Vergleich mit den durch einen Strassenbau verursachten Folgen insofern schonender, als es praktisch keine nicht wieder gutzumachenden Schäden verursacht. Das zeigt der heutige Bestand des Riedes nach langer Koexistenz mit der Forstwirtschaft. Zudem fragt sich ohnehin, ob die traditionelle Reistnutzung weiterhin
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unverändert geduldet werden darf. Die Kantone sind neuerdings verpflichtet, Biotope von regionaler Bedeutung zu schützen (
Art. 18b NHG
).
d) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als begründet.