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Urteilskopf
117 II 145
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Februar 1991 i.S. Stiftung für biologischen Landbau gegen Erben des Ernst Schmid-Übelmann (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 505 Abs. 1 und
Art. 520 Abs. 1 ZGB
; Formungültigkeit der eigenhändigen letztwilligen Verfügung bei einer falschen Ortsangabe?
Unter den gleichen Voraussetzungen wie bei einer falschen Datumsangabe führt auch eine formell vollständige, aber inhaltlich unrichtige Ortsangabe nicht zur Ungültigkeit des Testaments (Anpassung der Rechtsprechung an die geänderte Rechtsprechung bezüglich einer unrichtigen Datumsangabe).

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 117 II 145 S. 145
A.-
Der in Küttigen, Kanton Aargau, wohnhaft gewesene Ernst Schmid-Übelmann wurde am 26. Februar 1988 wegen schwerer Herzinsuffizienz in das Kantonsspital in Aarau überführt. Während seines Spitalaufenthaltes errichtete er am 1. März 1988 ein eigenhändiges Testament, in welchem er alle früheren letztwilligen Verfügungen aufhob und die Ausrichtung einer Reihe
BGE 117 II 145 S. 146
von Legaten vorsah. Das Forschungsinstitut für biologischen Landbau der Schweizerischen Stiftung zur Förderung des biologischen Landbaus wurde dabei mit Fr. 50'000.-- bedacht. Entgegen dem tatsächlichen Errichtungsort wurde dieses Testament wie folgt datiert: "Küttingen, 1. März 1988".
Ein inhaltlich gleiches Legat hatte Ernst Schmid-Übelmann bereits in einem vom 22. Februar 1988 datierten und mit Schreibmaschine geschriebenen Testament ausgesetzt. Am 14. März 1988 verstarb er.
B.-
Die Stiftung für biologischen Landbau reichte am 20. April 1989 beim Bezirksgericht Aarau gegen die Erben von Ernst Schmid-Übelmann Klage ein, weil diese sich geweigert hatten, das zugunsten der Stiftung ausgesetzte Vermächtnis auszurichten. Die Stiftung beantragte, die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, ihr Fr. 50'000.-- nebst Zins zu 5% seit 24. Oktober 1988 zu bezahlen. Mit Urteil vom 22. November 1989 wies das Bezirksgericht die Klage ab.
Eine Appellation der Stiftung für biologischen Landbau wurde vom Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 3. Mai 1990 abgewiesen.
C.-
Die Stiftung für biologischen Landbau hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Die Beklagten seien solidarisch zu verurteilen, ihr Fr. 50'000.-- nebst Zins 5% seit dem 24. Oktober 1988 zu bezahlen.
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Klägerin anerkennt, dass das mit Schreibmaschine errichtete Testament des Erblassers vom 22. Februar 1988 mangels Einhaltung der in
Art. 505 Abs. 1 ZGB
vorgeschriebenen Form ungültig ist. Streitig ist hingegen, ob auch das eigenhändige Testament vom 1. März 1988 wegen Formmangels als ungültig zu betrachten sei. Die Vorinstanz hat die Ungültigkeit bejaht, weil unbestrittenermassen feststeht, dass dieses Testament nicht in Küttigen errichtet worden ist, wie in der Urkunde angegeben wird. Die Testamentserrichtung erfolgte vielmehr in Aarau, wo der Erblasser seit dem 26. Februar 1988 im Kantonsspital hospitalisiert war.
BGE 117 II 145 S. 147
Die Vorinstanz hat sich in ihrem Entscheid auf die bis zu diesem Zeitpunkt veröffentlichte bundesgerichtliche Rechtsprechung berufen und gestützt darauf angenommen, die Angabe des Wohnortes des Erblassers anstelle des damit nicht übereinstimmenden Errichtungsortes der letztwilligen Verfügung führe zwangsläufig zur Formungültigkeit des Testaments. Eine Minderheit des Obergerichts vertrat demgegenüber die Auffassung, die Formvorschrift des
Art. 505 Abs. 1 ZGB
sei bezüglich der Ortsangabe nicht derart eng auszulegen. Diese Vorschrift führe sonst zu einem Ergebnis, das mit dem Schutzzweck der Bestimmung nicht mehr vereinbar sei.
2.
In seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesgericht verlangt, dass die Ortsangabe in einer letztwilligen Verfügung vollständig und grundsätzlich auch richtig sein müsse. Absichtlich falsche Angaben führten zur Ungültigkeit des Testaments. Für eine unabsichtlich unrichtige oder unvollständige Angabe des Ortes der Testamentserrichtung galt dies ebenfalls. Diesbezüglich liess die Rechtsprechung allerdings eine Ausnahme zu, wenn die unzutreffende Ortsangabe auf einem Versehen beruhte und aus dem Inhalt oder der materiellen Beschaffenheit der Testamentsurkunde berichtigt oder ergänzt werden konnte, wobei zur genaueren Feststellung und Auslegung auch ausserhalb der Urkunde liegende Beweismittel herangezogen werden durften. Diese Rechtsprechung, die bis auf
BGE 44 II 354
f. und
BGE 50 II 6
ff. zurückverfolgt werden kann, hat das Bundesgericht letztmals im Entscheid
BGE 101 II 31
ff. bestätigt. Der in
BGE 50 II 6
ff. beurteilte Sachverhalt entspricht dabei demjenigen, der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegt.
BGE 101 II 31
ff. bezieht sich hingegen auf ein Testament, in welchem nur der Wohnort der Erblasserin erwähnt worden war, die Angabe eines Errichtungsortes aber gänzlich fehlte. Insofern besteht ein wesentlicher Unterschied zum vorliegenden Testament, in welchem ein Errichtungsort genannt wird.
Hinsichtlich der unrichtigen Angabe der Errichtungszeit in einer eigenhändigen letztwilligen Verfügung hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung in
BGE 116 II 117
ff. inzwischen aber geändert. Aufgrund der heute geltenden gesetzlichen Ordnung müsse zwar in formeller Hinsicht ein vollständiges Datum vorhanden sein. Grundsätzlich sei auch die inhaltliche Richtigkeit erforderlich. Im Unterschied zu bisher soll jedoch ein erwiesenermassen unrichtiges Datum dann nicht mehr zur Ungültigkeit des Testaments führen, wenn der Mangel nicht auf der Absicht des Erblassers beruht und
BGE 117 II 145 S. 148
die Richtigkeit des Datums in keiner Weise von Bedeutung ist. Nach dieser neuen Rechtsprechung fehlt es an einem solch schützenswerten Interesse, wenn keine sich widersprechenden letztwilligen Verfügungen vorliegen und keine Hinweise dargetan werden, die Zweifel an der Verfügungsfähigkeit des Erblassers erwecken. Dabei ist es Sache der sich auf die Ungültigkeit des Testaments berufenden Partei, die Gründe dafür nachzuweisen, weshalb es auf den genauen Zeitpunkt der Testamentserrichtung ankommen soll. Wo für die Angabe des richtigen Datums jedes rechtliche oder tatsächliche Interesse fehlt und auch der besondere Schutzgedanke nicht spielt, soll die versehentliche Unrichtigkeit des angegebenen Datums ein sonst unanfechtbares Testament nicht zu Fall bringen können. Dass das richtige Datum aufgrund von Anhaltspunkten im Testament erstellt werden kann, ist in solchen Fällen damit nicht mehr erforderlich.
a) Es fragt sich, ob diese Grundsätze auch auf die Angabe des Errichtungsortes übertragen werden können. Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung betont, die gesetzlichen Anforderungen an die Angabe des Ortes der Testamentserrichtung seien nicht weniger streng als jene an die Errichtungszeit (
BGE 101 II 36
). Zur Begründung ist angeführt worden, die von
Art. 505 Abs. 1 ZGB
verlangten Angaben würden denselben Rang aufweisen (
BGE 116 II 119
). Umgekehrt besteht aber mit Sicherheit kein Grund, die Angabe des Ortes nach strengeren Grundsätzen zu beurteilen als das Erfordernis der Errichtungszeit. In der Literatur wird vielmehr mit Recht hervorgehoben, dass die Richtigkeit der Ortsangabe im Testament an sich von erheblich geringerer Bedeutung ist als jene der Zeitdatierung. Bereits dies rechtfertige eine weitherzige Auslegung (vgl. PETER BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht, Diss. Zürich 1982, N. 169-176 und 464 f.; HENRI COTTIER, Le testament olographe en droit suisse, Diss. Lausanne 1960, S. 71; HANS U. LINIGER, Das Ortsdatum im eigenhändigen Testament, in ZSR: 99/1980 Bd. I, S. 162 f.; HEINZ REY, Aspekte richterlicher Rechtsfortbildung im Erbrecht, in: "recht", 1984, S. 86). Es steht somit nichts entgegen, die in
BGE 116 II 117
ff. entwickelten Grundsätze auch auf die Ortsangabe der eigenhändigen letztwilligen Verfügung anzuwenden.
b) Das Testament des Erblassers vom 1. März 1988 enthält eine vollständige Orts- und Zeitangabe und ist somit rein formell nicht mangelhaft. Hingegen steht unbestrittenermassen fest, dass die Ortsangabe "Küttigen" unrichtig ist, weil das Testament im
BGE 117 II 145 S. 149
benachbarten Aarau errichtet worden ist, wo sich der Erblasser in Spitalpflege befunden hat. Die Vorinstanz stellt hierzu fest, Aarau und Küttigen seien nicht nur politisch eigenständige, sondern auch räumlich abgegrenzte Gemeinden, die nicht zu verwechseln seien. Der Erblasser sei sich auch durchaus seines Aufenthaltes in Aarau bewusst gewesen, habe sich jedoch über die Anforderungen des Gesetzes geirrt.
Daraus ergibt sich, dass der Erblasser mit der Nennung von Küttigen nicht absichtlich eine unrichtige Ortsangabe gemacht hat. Die falsche Ortsangabe beruht vielmehr auf einem Irrtum über die gesetzliche Vorschrift von
Art. 505 Abs. 1 ZGB
, die eben nicht die Angabe des Wohn-, sondern des Errichtungsortes verlangt. Dieses Versehen ist allerdings nicht identisch mit jenem, das in
BGE 116 II 117
ff. zu beurteilen war. Dort lag ein blosser Irrtum über das richtige Datum zur Zeit der Testamentserrichtung vor, während sich der Erblasser hier darüber im klaren war, wo er sich anlässlich der Errichtung seines Testamentes befunden hat, nämlich in Aarau. Auf diesen Umstand ist in
BGE 50 II 8
grosses Gewicht gelegt und die Auffassung vertreten worden, ein solcher Irrtum könne grundsätzlich nicht berichtigt werden.
Auf die Art des Irrtums, der zur falschen Orts- oder Zeitangabe Anlass gibt, kann es aber vernünftigerweise nicht ankommen. Sonst wird die Gültigkeit des Testaments von subjektiven Umständen abhängig gemacht, die zumeist nur schwer zu ermitteln sind und dadurch zu einer grossen Unsicherheit über die Formgültigkeit des Testaments führen. So müsste ein im Verlaufe mehrerer Tage errichtetes Testament als ungültig betrachtet werden, wenn darin nicht der letzte Tag der Errichtung angegeben wird, weil der Erblasser fälschlicherweise geglaubt hat, das Gesetz verlange die Angabe des Tages, an welchem mit der Errichtung begonnen worden sei. Irrt sich der Erblasser hingegen über das Datum des letzten Errichtungstages, so müsste das Testament nicht unbedingt für ungültig erklärt werden (vgl. dazu auch
BGE 93 II 163
). Eine solch unterschiedliche Behandlung wäre mit der in
BGE 116 II 117
ff. begründeten Praxisänderung nicht vereinbar. Danach kann es insoweit allein darauf ankommen, dass der Testator nicht absichtlich ein falsches Datum angeben will. Gründe, den Errichtungsort anders zu behandeln als die Errichtungszeit, sind nicht ersichtlich. Auch beim Anbringen eines falschen Errichtungsortes in einer letztwilligen Verfügung darf es daher keine Rolle spielen, auf welche Art von Irrtum dieser inhaltliche Mangel zurückzuführen ist.
BGE 117 II 145 S. 150
c) Zu prüfen bleibt, ob die Unrichtigkeit der Ortsangabe im Testament des Erblassers vom 1. März 1988 in irgend einer Hinsicht von praktischer Bedeutung ist.
Als Zweck der Ortsangabe ist schon in
BGE 64 II 410
festgehalten worden, sie vervollständige die Zeitangabe, vermöge Anhaltspunkte für die Ermittlung der Echtheit der Urkunde zu bieten und könne für die örtliche Rechtsanwendung von Bedeutung sein (ebenso
BGE 101 II 33
). In
BGE 116 II 126
f. ist sodann beiläufig erwähnt worden, ein besonderer Zweck der Ortsangabe lasse sich nur insoweit ausmachen, als es um die Echtheit der Urkunde gehe oder im internationalen Verhältnis die Formwahrung selbst in Frage stehe; aufgrund der alternativen Anknüpfungsmöglichkeiten könne allerdings dem Errichtungsort auch für die Bestimmung des anwendbaren Rechts hinsichtlich der Formungültigkeit einer letztwilligen Verfügung keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden.
Zur Bedeutung dieser besonderen Zwecke der Ortsangabe ist hier nicht abschliessend Stellung zu beziehen. Es genügt festzustellen, dass die strittige Ortsangabe unter keinem dieser Gesichtspunkte erheblich ist. Die Beklagten haben zwar Zweifel an der Echtheit des Testaments geäussert. Sie machen aber zu Recht nicht geltend, dass es in diesem Zusammenhang in irgendeiner Weise auf die Richtigkeit des Ortsdatums ankomme. Ein besonderer Schutzzweck der Ortsangabe ist demnach nicht ersichtlich.
In Übereinstimmung mit den Erwägungen von
BGE 116 II 117
ff. ist daher festzuhalten, dass im vorliegenden Fall ein rechtliches oder tatsächliches Interesse für die Richtigkeit der Ortsangabe im streitigen Testament nicht zu erkennen ist. Zwar wird in der Lehre angeführt, dass die Ortsangabe auch zur Unterscheidung zwischen Entwurf und endgültigem Testament beitragen könne (sogenannter Perfektionszweck); durch die Erfüllung der entsprechenden Formvorschrift diene sie ausserdem der Charakterisierung der Willensäusserung als letztwillige Verfügung und werde der Erblasser vor übereilten Rechtshandlungen bewahrt (sogenannter Solennitätszweck; vgl. COTTIER, a.a.O., S. 22 f., 71; KARL FAHRLÄNDER, Die aussenstehende Tatsache in der bundesgerichtlichen Praxis zur Testamentsauslegung, Diss. Bern 1948, S. 91 f.; HANS IMOBERSTEG, Das Datum im eigenhändigen Testament, Diss. Bern 1956, S. 20-22; LINIGER, a.a.O., S. 161; sowie die ausführliche Kritik bei BREITSCHMID. a.a.O., N. 130 und 174-176). Die in bezug auf das Ortsdatum ohnehin untergeordneten Perfektions- und
BGE 117 II 145 S. 151
Solennitätszwecke kommen aber gemäss
BGE 116 II 129
schon deshalb nicht zum Tragen, weil das fragliche Testament einen Errichtungsort angibt. Diese allgemeinen Zwecke vermögen somit nichts daran zu ändern, dass das streitige Testament trotz der durch einen Irrtum bedingten Unrichtigkeit der Ortsangabe als formell gültig zu betrachten ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 II 196
19. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 30 mars 2000 dans la cause Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud contre Y. (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 2 SVG
; Überschreiten der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts; mittelschwerer Fall.
Das Überschreiten der allgemeinen Innerortshöchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 21-24 km/h stellt objektiv, d.h. unabhängig von den konkreten Gegebenheiten, einen mittelschweren Fall dar, der - abgesehen von besonderen Umständen - einen Führerausweisentzug nach sich zieht. Die Anordnung einer milderen Massnahme, insbesondere einer Verwarnung ist nur möglich, wenn der Fahrzeugführer ernsthafte Gründe hatte anzunehmen, er befinde sich nicht mehr im Bereich der Geschwindigkeitsbeschränkung, oder wenn ähnliche Umstände wie in
Art. 66bis StGB
vorliegen, die ein Absehen von Strafe erlauben (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 126 II 196 S. 196
A.-
Née en 1971, Y. est notamment au bénéfice d'un permis de conduire pour véhicules automobiles depuis 1990. Elle n'a pas d'antécédents connus en matière de circulation routière. Célibataire, elle habite une ferme isolée. Après avoir occupé un emploi, elle a
BGE 126 II 196 S. 197
été un certain temps au chômage; elle travaille actuellement à A., où elle ne peut que difficilement se rendre autrement qu'en voiture depuis son domicile.
Le 8 juin 1999, à 7 heures 25, elle a été enregistrée par un radar alors qu'elle circulait à B., à une vitesse de 72 km/h (marge de sécurité déduite), bien que la vitesse à cet endroit était limitée à 50 km/h, commettant ainsi un excès de vitesse de 22 km/h. Elle a déclaré avoir circulé sur ce tronçon, annoncé par le signal "Vitesse maximale, Limite générale", à la vitesse réglementaire, mais avoir accéléré trop tôt, soit avant le signal marquant la fin de la limitation, passant ainsi à une vitesse excessive devant le radar. Bien qu'à ce moment le trafic était important à cet endroit, il n'a pas été constaté qu'elle aurait créé un danger grave.
B.-
Par décision du 2 août 1999, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (ci-après: SAN) a ordonné, en application des
art. 16 et 17 LCR
(RS 741.01), le retrait du permis de conduire de Y. pour une durée d'un mois dès le 14 septembre 1999.
Y. a recouru contre cette décision au Tribunal administratif du canton de Vaud, sollicitant l'effet suspensif, qui lui a été accordé le 16 août 1999.
Par arrêt du 29 octobre 1999, le Tribunal administratif a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé la cause au SAN pour qu'il statue à nouveau au sens des considérants. Relevant que B. est un petit hameau, composé d'une dizaine de bâtiments dont seule la moitié se trouve à proximité immédiate de la route cantonale, il a estimé que, dans ces conditions, il y avait lieu d'admettre que l'infraction avait été commise hors localité; or, selon les critères applicables en tel cas, l'excès de vitesse constaté pouvait encore être considéré comme un cas de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 in fine LCR, dès lors que les circonstances concrètes (accélération à la fin de la zone de limitation, absence de création d'un danger grave) et la réputation de l'intéressée le permettaient; en conséquence, le retrait de permis devait être remplacé par un avertissement.
C.-
Le SAN forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'
art. 16 al. 2 LCR
, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la confirmation de sa décision du 2 août 1999.
Dans sa réponse, l'intimée demande au Tribunal fédéral d'examiner son cas en tenant compte de la difficulté qu'elle aurait de se rendre à son travail autrement qu'en voiture et de la nécessité que la
BGE 126 II 196 S. 198
mesure soit exécutée de manière à ce qu'elle ne se retrouve pas au chômage.
Le Tribunal administratif vaudois conclut au rejet du recours, se référant pour l'essentiel à sa décision.
L'Office fédéral des routes (OFR), observant notamment que l'infraction ne saurait être considérée comme ayant été commise hors localité, conclut à l'admission du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (
art. 105 al. 2 OJ
).
Relevant que l'endroit de l'infraction se trouve à la hauteur d'un arrêt de bus, le recourant allègue que cela "permet de supposer avec un certain degré de certitude la présence probable d'autres usagers". Il laisse ainsi entendre la présence de piétons à l'endroit et au moment de l'infraction, ce que l'arrêt attaqué ne constate pas. Comme il l'admet, le rapport de police indique uniquement que le trafic était important, sans faire état de la présence de piétons. Au demeurant, à l'appui de sa réponse au recours, l'intimée a produit un horaire attestant qu'aucun bus ne circulait à cet endroit au moment de l'infraction. Il n'est dès lors pas établi que l'état de fait de l'arrêt attaqué serait inexact ou incomplet dans la mesure où il ne mentionne pas la présence de piétons à l'endroit et au moment de l'infraction.
De son côté, l'OFR allègue l'inexistence d'indices selon lesquels l'intimée aurait cru à tort que le tronçon sur lequel elle circulait n'était pas situé dans une localité. L'arrêt attaqué ne constate cependant aucune erreur de l'intimée sur ce point, que celle-ci n'a du reste jamais alléguée; il se borne en effet à relever que rien ne vient infirmer les déclarations de l'intimée, selon lesquelles celle-ci a circulé à la vitesse réglementaire, qu'elle n'a excédée que pour avoir accéléré trop tôt, soit avant le signal indiquant la fin de la zone de limitation; il ne retient aucune erreur de celle-ci quant au fait qu'elle se trouvait sur un tronçon où la vitesse est limitée ni quant à l'endroit où cette zone prend fin. Autre est la question, qui sera examinée ci-après, de savoir si c'est à tort que l'autorité cantonale a considéré qu'il se justifiait d'examiner le cas d'espèce selon les critères applicables lorsque l'infraction est commise hors localité.
BGE 126 II 196 S. 199
2.
Le recourant fait valoir que le cas doit être considéré comme de moyenne gravité et entraîner un retrait du permis de conduire.
a) Selon la jurisprudence, lorsque la vitesse maximale générale de 50 km/h autorisée dans les localités est dépassée de 21 à 24 km/h, il y a lieu d'admettre qu'il s'agit objectivement, c'est-à-dire sans égard aux circonstances concrètes, d'un cas de gravité moyenne, qui doit entraîner le retrait du permis de conduire en application de l'
art. 16 al. 2 1
ère phrase LCR; un tel dépassement de la vitesse autorisée dans une localité crée en effet une mise en danger importante impliquant une faute correspondante, de sorte que même en présence d'éléments favorables, il ne peut être renoncé qu'exceptionnellement à un retrait du permis de conduire, qui doit donc être prononcé sauf circonstances particulières (
ATF 124 II 97
consid. 2b p. 100 s.). Cette jurisprudence ne dispense toutefois pas l'autorité de tout examen des circonstances du cas concret; d'une part, l'importance de la mise en danger et celle de la faute doivent être appréciées, afin de déterminer quelle doit être la durée du retrait; d'autre part, il y a lieu de rechercher si des circonstances particulières ne justifient pas de considérer néanmoins le cas comme grave ou, inversement, comme de peu de gravité, cette dernière hypothèse pouvant notamment être réalisée lorsque le conducteur avait des motifs sérieux de penser qu'il ne se trouvait plus dans la zone de limitation de vitesse; dans cette mesure, une appréciation purement schématique du cas, fondée exclusivement sur le dépassement de vitesse constaté, violerait le droit fédéral (
ATF 124 II 97
consid. 2c p. 101).
b) Il est établi que l'intimée a dépassé de 22 km/h la vitesse autorisée, dans un hameau où celle-ci est limitée à 50 km/h selon la signalisation mise en place, qui comporte, au point de départ de la zone, le signal "Vitesse maximale, Limite générale" (2.30.1) et, à la fin de la zone, le signal "Fin de la vitesse maximale 50, Limite générale (2.53.1). Cette limitation générale de vitesse à 50 km/h s'applique dans toute la zone bâtie de façon compacte à l'intérieur de la localité (
art. 4a al. 2 1
ère phrase de l'ordonnance du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière [OCR; RS 741.11]), son début devant être annoncé dès qu'il existe une zone bâtie de façon compacte sur l'un des côtés de la route et sa fin à partir de l'endroit où ni l'un ni l'autre des côtés de la route n'est bâti d'une façon compacte (art. 22 al. 3 de l'ordonnance du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière [OSR; RS 741.21]). Le dépassement de vitesse a ainsi été commis sur un tronçon typiquement signalisé comme se trouvant dans une localité.
BGE 126 II 196 S. 200
L'arrêt attaqué considère néanmoins que la configuration des lieux - un petit hameau composé d'une dizaine de bâtiments, dont seule la moitié se trouve à proximité immédiate de la route cantonale - conduit à admettre que l'infraction a été commise hors localité et en déduit que, selon les critères applicables dans un tel cas, l'excès de vitesse constaté peut encore être considéré comme un cas de peu de gravité.
Ce raisonnement ne peut être suivi, dès lors qu'il revient à faire abstraction de la signalisation routière mise en place - qui indique clairement que le tronçon de route en question est situé dans une localité - et à admettre que les limitations de vitesse fixées par l'autorité compétente puissent être remises en cause. Or, selon la jurisprudence, les signaux sont juridiquement valables lorsqu'ils ont été placés à la suite d'une décision et d'une publication conformes de l'autorité compétente, visiblement exprimées sous la forme de la signalisation concrète (
ATF 100 IV 71
consid. 2 p. 73 s., récemment confirmé dans l'
ATF 126 IV 48
consid. 2a p. 51). Au demeurant, l'intimée n'a jamais allégué qu'elle ignorait la portée de la signalisation mise en place; selon l'arrêt attaqué, elle a du reste respecté cette signalisation sur une partie du tronçon, qu'elle semble d'ailleurs avoir emprunté habituellement, ne dépassant la limitation signalée que pour avoir accéléré trop tôt, soit avant le signal indiquant la fin de la zone de limitation. En conséquence, c'est à tort que l'arrêt attaqué admet l'application au cas d'espèce des critères à prendre en considération en cas de dépassement de vitesse commis hors d'une localité.
c) L'intimée ayant dépassé de 22 km/h (marge de sécurité déduite) la vitesse maximale autorisée à l'intérieur d'une localité, c'est avec raison que le recourant se prévaut de la jurisprudence précitée (cf. supra, let. a), qui est applicable. Conformément à cette jurisprudence, il s'agit donc objectivement d'un cas de moyenne gravité, sans égard aux circonstances concrètes, devant entraîner un retrait du permis de conduire, à moins que le cas ne doive être considéré comme grave ou, inversement, comme de peu de gravité en raison de circonstances particulières.
Comme on l'a vu, un cas de peu de gravité peut entrer en considération lorsqu'il est établi que le conducteur avait des motifs sérieux de penser qu'il ne se trouvait plus dans la zone de limitation de vitesse (cf.
ATF 124 II 97
consid. 2c p. 101). Au reste, cela ne saurait être admis que lorsqu'on se trouve en présence de circonstances analogues à celles qui justifient de renoncer à une peine en application de l'
art. 66bis CP
(ATF
ATF 124 II 97
consid. 2b p. 101;
ATF 118 Ib 229
consid. 3 p. 232 s.).
BGE 126 II 196 S. 201
En l'espèce, on ne discerne pas de circonstances particulières justifiant de renoncer à un retrait du permis de conduire. Comme on l'a vu (cf. supra, consid. 1), aucune erreur de l'intimée quant à l'endroit où prend fin la zone de limitation de la vitesse n'a été constatée; une telle erreur n'a du reste jamais été alléguée par celle-ci. Que le dépassement litigieux ne soit intervenu que vers la fin de la zone de limitation de la vitesse ne constitue certes pas une circonstance particulière, telle que définie ci-dessus, justifiant que l'on s'écarte du principe posé par la jurisprudence.
Il est vrai que l'intimée, qui conduit depuis une dizaine d'années, n'a pas d'antécédents en matière de circulation routière. Dans un arrêt récent du 19 novembre 1999 (
ATF 125 II 561
consid. 2c p. 567), le Tribunal fédéral, modifiant sur ce point sa jurisprudence, a certes admis que le prononcé d'un simple avertissement n'est pas exclu lorsque le contrevenant jouit depuis longtemps d'une réputation sans taches, mais pour autant toutefois que la faute commise soit légère. Or, comme on l'a vu (cf. supra, let. a), un dépassement de 21 à 24 km/h de la vitesse autorisée dans une localité crée une mise en danger importante impliquant une faute correspondante, laquelle n'est donc pas légère.
Quant au besoin professionnel que peut avoir le conducteur de son permis, il ne joue de rôle que pour décider de la durée du retrait (cf.
ATF 123 II 572
consid. 2c p. 574 s.), qui, en l'espèce, avait été fixée au minimum légal de 1 mois (
art. 17 al. 1 let. a LCR
). L'intimée n'a d'ailleurs jamais fait valoir que la difficulté qu'elle a de se rendre à son travail, à A., avec un autre moyen de transport que l'automobile justifierait de renoncer à un retrait de son permis de conduire; comme elle le relève expressément, elle n'a jamais demandé l'annulation de cette mesure, mais entendait uniquement obtenir que celle-ci soit exécutée de manière à ce qu'elle ne soit pas exposée à se retrouver au chômage. A cet égard, il convient de rappeler que, conformément au principe de la proportionnalité, l'autorité, qui conserve en ce domaine un certain pouvoir d'appréciation, ne saurait en abuser en refusant d'aménager l'exécution d'un retrait du permis de conduire de manière à éviter qu'il n'entraîne pour l'intéressé des conséquences allant au-delà du but de cette mesure.
S'agissant d'un cas de moyenne gravité et aucune circonstance particulière ne justifiant de renoncer à un retrait du permis, cette mesure devait être prononcée. Pour l'avoir méconnu, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral. Le recours est donc fondé et l'arrêt attaqué doit être annulé.
BGE 126 II 196 S. 202
d) Si l'on voulait envisager la possibilité d'une sanction moins lourde (retrait du permis avec sursis; avertissement aussi dans les cas de moyenne gravité) en présence de circonstances comme celles de la présente espèce (risque que le conducteur perde son emploi et se retrouve ainsi au chômage; bons antécédents comme conducteur), il appartiendrait au législateur de modifier la loi en ce sens.
e) Lorsque, saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral annule la décision attaquée, il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer la cause pour nouvelle décision à l'autorité inférieure, voire à l'autorité qui a statué en première instance (
art. 114 al. 2 OJ
). En l'espèce, le recours a été formé par l'autorité qui a pris la décision de première instance (
art. 24 al. 5 let. a LCR
), laquelle conclut à la confirmation de sa décision du 2 août 1999; la Cour de céans ne pouvant aller au-delà des conclusions du recourant (
art. 114 al. 1 OJ
), qui demande le retrait du permis de l'intimée pour la durée minimale légale d'un mois, il ne reste plus à l'autorité aucune marge d'appréciation. Il se justifie donc de renoncer à un renvoi, qui constituerait un inutile détour procédural, et de prononcer immédiatement le retrait du permis de conduire de l'intimée pour une durée d'un mois.
Il appartiendra à l'autorité compétente de faire en sorte que la mesure puisse être exécutée de manière à ce que l'intimée ne soit pas exposée à perdre son emploi, ce qui irait au-delà du but de la mesure.


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Urteilskopf
97 IV 169
33. Urteil des Kassationshofes vom 3. Dezember 1971 i.S. Müller gegen Generalprokurator des Kantons Bern sowie Schweizerische Bundesanwaltschaft und Generalprokurator des Kantons Bern gegen Müller.

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 3, 117 StGB
; fahrlässige Tötung, dadurch begangen, dass der Pilot anlässlich eines Fluges mit dem Helikopter nach Feststellung der ungewöhnlich raschen Abnahme des Treibstoffvorrates nicht rechtzeitig landete, was den Absturz des Flugzeuges zur Folge hatte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 97 IV 169 S. 169
A.-
Am 5. Mai 1967, um 13.50 Uhr startete Albert Müller, damals Chef der Sektion Flugmaterial beim Eidg. Luftamt, vom Flugplatz Belpmoos mit dem Helikopter HB-XCD, Modell 1962, Typ Bell Agusta 47, der Firma Helikopter AG Bern (Heliswiss), deren technischer Leiter damals Walter Demuth war, zu einem Trainingsflug, auf welchen er den Photographen Hans Beat Burgunder als Passagier mitnahm, der dabei von der Heilstätte Wysshölzli bei Herzogenbuchsee Luftaufnahmen machen sollte.
Vor dem Start war das Flugzeug mit Benzin voll aufgetankt worden. Bei der Übernahmekontrolle stellte Müller jedoch fest, dass die Füllstandsanzeige nach Einschalten des Bordnetzes nicht ganz "Full", sondern auf beiden Behältern nur etwas über 3/4 angab. Müller startete, ohne jemanden auf die Nichtübereinstimmung des Anzeigers mit der tatsächlich eingefüllten Treibstoffmenge aufmerksam zu machen. Nach 20 Flugminuten landete er auf einem Feld in Herzogenbuchsee, um die Kabinentüre auszuhängen. Daraufhin hob er wiederum vom Boden ab und schwebte während mehrerer Minuten in 3 bis 30 m Höhe, um Burgunder ein Photographieren der Anstalt Wysshölzli zu ermöglichen. Sodann landete er wieder zum Einhängen der Türe, um gleich darauf zum Rückflug zu starten. Im Raume Burgdorf (nach insgesamt ca. 25 bis 30 Flugminuten) stellte Müller fest, dass das Benzinstandsmessgerät 1/2 anzeigte. Er überlegte sich
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deshalb, ob das Instrument ungenau anzeige oder ob irgendwo Brennstoff ausfliesse. Er sah sich veranlasst, das Flugzeug etwas tiefer zu halten, ohne jedoch die Mindesthöhe zu unterschreiten. Nach weitern 15 km Flug, in der Gegend von Boll bei Worb, zeigte ihm das Gerät noch 1/4 Inhalt auf beiden Behältern an, was ihm "nicht mehr ganz normal erschien" und ihn auch veranlasste, seinen Fahrgast auf diesen Stand des Benzinanzeigers hinzuweisen. Kurz darauf nahm er Funkverbindung mit dem Kontrollturm des Flugplatzes auf, ohne indessen eine Störung zu erwähnen. Die Landebewilligung wurde ihm sogleich erteilt. Über dem Plateau Märchligen-Allmendingen, knapp 1000 Meter vom Flugplatz entfernt, rund 150 Meter über Grund fliegend, las er bei einer weitern Kontrolle ca. 1/8 auf dem linken und fast O (E) auf dem andern Behälter ab. Er überlegte sich, ob er landen solle, entschloss sich jedoch zum Weiterflug, weil er die Flugplatzzone vor sich sah und glaubte, die restlichen ca. 500 Meter noch ungefährdet zurücklegen zu können. Nachdem er die Ebene von Allmendingen überflogen hatte und zum Abstieg nachdrückte, setzte erstmals der Motor aus. Nach ca. einer Sekunde erholte er sich wieder, um jedoch kurz darauf endgültig zu versagen. Es gelang Müller noch knapp die Aare zu überfliegen, nicht mehr aber den Waldstreifen an ihrem Westufer. Vielmehr stürzte er in den Auwald ab, wo das Flugzeug um 14.45 Uhr in den Bäumen zerschellte. Müller wurde dabei verletzt, während sein Fahrgast Burgunder den Tod fand.
Nach einem am 5. Juli 1967 erstatteten Bericht des eidgenössischen Büros für Flugunfalluntersuchungen und dem vom 6. Oktober 1967 datierten Schlussbericht der Eidgenössischen Flugunfall-Untersuchungskommission (EFUK) ist der Unfall einerseits auf die Fehlmontage eines Ablasshahns, welche zu grossem Benzinverlust führte, und anderseits auf unzweckmässige Flugtaktik des Piloten nach Feststellung der anormal raschen Abnahme des Benzinvorrates zurückzuführen.
B.-
Am 30. Mai 1969 verurteilte der Gerichtspräsident von Seftigen Müller wegen fahrlässiger Tötung zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von acht Tagen und am 29. März 1971 bestrafte der gleiche Richter Walter Demuth wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Körperverletzung zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 6 Tagen.
Beide Verurteilten appellierten an das Obergericht des Kantons Bern, das die zwei Strafverfahren vereinigte.
BGE 97 IV 169 S. 171
Mit Entscheid vom 24. Juni 1971 bestätigte das Obergericht des Kantons Bern das erstinstanzliche Urteil, soweit es Müller betraf, sprach dagegen Demuth ohne Entschädigung von der Anklage der fahrlässigen Tötung und der fahrlässigen Körperverletzung frei.
C.-
Müller führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit dem selben Antrag fechten auch die Schweizerische Bundesanwaltschaft und der Generalprokurator des Kantons Bern den genannten Entscheid an.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
I.
Nichtigkeitsbeschwerde des Müller
1.
Nach Art. 10 Abs. 1 der Verfügung des Eidg. Post- und Eisenbahndepartements über die Verkehrsregeln für Luftfahrzeuge vom 18.11.1960 (AS 1960, S. 1525) ist ein Luftfahrzeug so zu führen, dass für das Luftfahrzeug, für seine Insassen usw. keine Gefährdung entsteht. Diese Grundregel des Luftverkehrs, die entgegen der Meinung des Beschwerdeführers von der Vorinstanz mit Recht zur Beurteilung seines Flugverhaltens am 5. Mai 1967 herangezogen wurde, da die genannte Verfügung erst durch die am 20. Mai 1967 erlassene und am 1. Juli 1967 in Kraft gesetzte entsprechende Verfügung des Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes (AS 1967 S. 923) aufgehoben worden ist, richtet sich, was schon aus ihrem Wortlaut erhellt, unzweifelhaft an den Piloten. Wird diesem aber darin vorgeschrieben, das Luftfahrzeug so zu führen, dass namentlich für seine Insassen keine Gefahr entsteht, so muss ihm erst recht auch die Pflicht obliegen, alles vorzukehren, damit bei Eintritt einer Gefahr während des Fluges sich diese nicht verwirkliche. Lässt er sich dabei fahrlässig eine Unvorsichtigkeit zuschulden kommen, so richtet sich seine strafrechtliche Verantwortung für daraus sich ergebende Verletzungen von Leib und Leben Dritter nach
Art. 18 Abs. 3 StGB
in Verbindung mit den einschlägigen Tatbeständen des besonderen Teils dieses Gesetzes.
2.
Nach
Art. 18 Abs. 3 StGB
macht sich der fahrlässigen Tatbegehung schuldig, wer die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit,
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wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet hat, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.
Die Voraussehbarkeit der Folgen eigenen Verhaltens hängt demnach ausser von den Umständen des Einzelfalles insbesondere auch von den persönlichen Verhältnissen ab (s.
BGE 89 IV 9
E. 1), zu denen namentlich die geistigen Anlagen, die Bildung, die berufliche Erfahrung usw. zählen. Sie können im gegebenen Fall den Täter befähigen, die Grenze des allgemeinen, objektiven Erfahrungsbereichs zu überschreiten (SCHWARTZ, Adäquate Kausalität und Verschuldenshaftung, BJM 1970, S. 5 oben), mit der Folge, dass im genannten Masse auch seine Vorsichtspflicht weiter reicht als diejenige des Täters, dem entsprechende Fähigkeiten, Fachkenntnisse usw. abgehen (s.
BGE 69 IV 231
E. 4,
BGE 81 IV 122
,
BGE 97 IV 93
E. 5; GERMANN, Verbrechen S. 180; HAFTER, AT S. 129; SCHWANDER, Das Schweiz. Strafgesetzbuch, S. 94 Nr. 195; THORMANN/v. OVERBECK, N. 39 zu Art. 18; WALDER, Probleme bei Fahrlässigkeitsdelikten, ZBJV 1968, S. 170 oben, 185).
Im vorliegenden Fall stellt die Vorinstanz fest, dass Müller seit 1935 das Flugbrevet für Motorflugzeuge und seit 1952 dasjenige für Privathelikopter besitzt, dass er zur Zeit des Unfalls über 1950 Flugstunden verfügte, wovon 315 Stunden auf Hubschraubern namentlich des Typs Bell Agusta 47, und dass er den Unfallhelikopter mindestens schon einmal geflogen hatte. Mit den technischen Eigenschaften dieses Flugzeuges sei er aufgrund seiner Erfahrungen als Pilot, aber auch als Chef der Sektion Flugmaterial beim Eidgenössischen Luftamt bestens vertraut gewesen, in welcher Eigenschaft er sämtliche Luftfahrzeuge auf dem Zivilsektor auf ihre Lufttüchtigkeit zu prüfen gehabt habe. Bis 1958 sei er überdies als Unfallexperte für Militärflugunfälle beigezogen worden.
Nach diesen tatsächlichen und daher für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz eignete dem Beschwerdeführer bezüglich ziviler Motorflugzeuge, einschliesslich der Hubschrauber, ein besonderes technisches Fachwissen und eine langjährige Erfahrung als Pilot. Das aber sind persönliche Verhältnisse im Sinne des
Art. 18 Abs. 3 StGB
, die als Massstab für die Beurteilung der ihm obgelegenen Vorsichtspflicht in Betracht fallen und von der Vorinstanz mit Fug zum Anlass genommen wurden, um von einer erhöhten Vorsichtspflicht
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Müllers als Pilot zu sprechen (s. ebenso GULDIMANN, Fahrlässigkeit bei Flugunfällen, SJZ 56, S. 21 II, 22 Ziff. 1b, 24/25). 3. - Der Beschwerdeführer bestreitet, sich einer Fahrlässigkeit schuldig gemacht zu haben.
a) Er habe, so macht er zunächst geltend, bei der Übernahme des Apparates keine Sorgfaltspflicht verletzt. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach er keinen besonderen Grund zur Annahme gehabt habe, es werde ihm ein einwandfrei gewartetes Flugzeug, bei dem das Eintreten einer Panne ausserhalb jeder Erwartung bliebe, übergeben, sei unhaltbar; es werde damit der Heliswiss die Möglichkeit zugestanden, an Piloten luftuntüchtige Apparate zu vermieten, was an Verantwortungslosigkeit grenze. Jeder Pilot dürfe 100% ig darauf zählen, dass ihm ein einwandfrei gewartetes Flugzeug übergeben werde. Mit einem Benzinleck habe der Beschwerdeführer nicht rechnen müssen. Er habe daher mit der Überprüfung des Benzinstandes vor dem Abflug seine Sorgfaltspflicht erfüllt. Weitere Prüfungen seien ihm nicht möglich gewesen.
Diese Vorbringen gehen an der Tatsache vorbei, dass die Vorinstanz Müller nicht zur Last gelegt hat, bei Übernahme des Hubschraubers eine Kontrollpflicht verletzt zu haben. Auf Seite 10 ihres Urteils weist sie darauf hin, dass Müller im Verfahren gegen Demuth mit Nachdruck geltend gemacht habe, dass er kraft seiner beruflichen Stellung von Missständen in der Heliswiss, speziell auch auf dem Gebiet der Flugzeugwartung Kenntnis gehabt und anderseits auch gewusst habe, dass seitens der Behörden die Prüfung der Flugzeuge nicht mehr am Objekt, sondern nur aufgrund der schriftlichen Unterlagen vorgenommen würde. Er habe somit auch von daher Grund zu besonderer Vorsicht "beim Steuern" eines von der Heliswiss gestellten Flugzeuges gehabt. Zwar habe er dieser gegenüber Anspruch auf ein fahrtüchtiges Flugzeug, jedoch keinen besonderen Grund zur Annahme gehabt, es werde ihm ein einwandfrei gewartetes Flugzeug... übergeben werden. Unter diesem Gesichtspunkt müsse es ihm zum Verschulden gereichen, dass er "während des Unfallflugs" die Tatsache des Benzinverlusts trotz untrüglicher Anzeichen ungebührlich lange nicht habe wahr haben bzw. die entsprechenden Konsequenzen nicht habe ziehen wollen. Aus diesen Erwägungen des Obergerichts, denen der Beschwerdeführer die gerügte Aussage entnommen hat, erhellt zweifelsfrei, dass sie auf seine Vorsichtspflicht während des Fluges und nicht
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bei der Übernahme des Hubschraubers Bezug haben. Von einer Verletzung der Sorgfaltspflicht in diesem Stadium ist im angefochtenen Urteil nicht die Rede, was vollends klar wird, wenn man die Ausführungen des Obergerichtes zu Beginn der Erwägung 5 seines Urteils berücksichtigt, denen zufolge Müller vor dem Abflug im Belpmoos die Volltankung festgestellt und infolgedessen damit habe rechnen dürfen, dass er über mehr als den doppelten Benzinvorrat verfüge, als er für den beabsichtigten Flug unter normalen Bedingungen benötigte. Erweist sich damit die erwähnte Rüge Müllers als gegenstandslos, so ist auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten.
b) Als abwegig bezeichnet der Beschwerdeführer den "indirekten" Vorwurf der Vorinstanz, seine Stellung als Chef der Sektion für Flugmaterial beim Eidgenössischen Luftamt und seine technischen Kenntnisse führten zu einer Verschärfung seiner Sorgfaltspflichten als Pilot. Weder das Eidgenössische Luftamt noch er selber hätten um die falschen Instrumente an den Heliswiss-Apparaten wissen können. Der Helikopter sei als lufttüchtig gemeldet worden. Von den eigenmächtig vorgenommenen Änderungen habe die genannte Firma vorschriftswidrig nie etwas gemeldet. Im übrigen entscheide über die Einhaltung von Lufttüchtigkeitsvorschriften weder die EFUK noch die Vorinstanz, sondern gemäss den internationalen Vereinbarungen seien die USA allein zuständig, ihre Vorschriften verbindlich auszulegen. Das habe jedoch die Vorinstanz nicht gehindert, gestützt auf unkompetente Meinungsäusserungen Beurteilungen über sichere Betriebsgrenzen, Grenzmarken usw. abzugeben. Eine derart dilettantische Beweisführung ohne Beizug von neutralen Flugexperten könne nicht Grundlage für eine strafrechtliche Verurteilung bilden.
Soweit der Beschwerdeführer damit die Beweiserhebungen und die Beweiswürdigung der Vorinstanz bemängelt, ist er nicht zu hören. Diese sind dem kantonalen Richter anheimgegeben und können nicht zum Gegenstand der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gemacht werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
Was aber die Frage des Ausmasses der dem Beschwerdeführer obgelegenen Sorgfaltspflicht anbelangt, so hat die Vorinstanz
Art. 18 Abs. 3 StGB
keineswegs verkannt, wenn sie angenommen hat, die berufliche Stellung Müllers, seine grosse Flugerfahrung und seine besonderen technischen Kenntnisse führten zu einer Erhöhung seiner Vorsichtspflichten als Pilot. Wie bereits
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ausgeführt (Erw. 1), handelt es sich dabei um persönliche Verhältnisse im Sinne der vorgenannten Bestimmung, die vom Obergericht zutreffend berücksichtigt wurden. Soweit der Beschwerdeführer aber von eigenmächtig vorgenommenen Änderungen am Apparat spricht, so ergibt sich aus der Beschwerde selber nicht, was damit gemeint ist. Sollte jene Bemerkung darauf Bezug haben, dass der Helikopter mit grösseren Treibstoffbehältern ausgestattet worden war, als dem Normaltyp entsprach, während das Füllstandsanzeigegerät dieses Typs beibehalten wurde, dass ferner die Originalskala des Anzeigers mit einer Zusatzmarkierung versehen wurde und ein rotes, seitens der USA-Luftfahrtbehörde vorgeschriebenes Kreisbogensegment unter der Null als Warnmarkierung fehlte, so wäre damit dem Beschwerdeführer nicht geholfen. Was die Zusatzmarkierung anbelangt, so hat die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich festgestellt, dass Müller sie beim Flug zugegebenermassen ausser acht gelassen habe, weshalb dieser Umstand auch dem angefochtenen Urteil nicht zugrunde gelegt wurde. Insoweit ist deshalb die Rüge gegenstandslos. Der Umstand aber, dass grössere Treibstoffbehälter eingebaut waren, als dem Normaltyp entsprach, während der Benzinstandsanzeiger derjenige des normalen Modells war, wäre im vorliegenden Fall nur von Belang gewesen, wenn die Originalskala des Geräts eine litermässige Unterteilung aufgewiesen hätte. Das ist jedoch nicht der Fall gewesen. Die Skala zeigte vielmehr - wie im angefochtenen Urteil wiederum verbindlich festgestellt ist - die Teilung: E - 1/4 - 1/2 - 3/4 - F auf. Der Buchstabe E (Empty) gab den Nullpunkt an, F die vollständige Auffüllung. Dazwischen wurde die jeweilige Treibstoffmenge nach Bruchteilen der Gesamtmenge aufgeteilt. Die Annäherung des Zeigers an "E" bedeutete in jedem Fall eine Annäherung an den Nullpunkt, sodass eine Irreführung des Piloten nicht möglich war, zumal Müller die Bedeutung des auf der Skala angebrachten Buchstabens "E" kannte. Das Fehlen der von den USA vorgeschriebenen roten Warnmarkierung schliesslich, die nach dem angefochtenen Urteil den nicht ausfliegbaren Rest-Füllbestand hätte anzeigen sollen, war, wie schon die EFUK in ihrem vom Obergericht als objektiv und schlüssig bezeichneten Schlussbericht festgestellt hatte, im vorliegenden Fall belanglos. Der rote Warn-Kreisbogen wäre auf der Skala unterhalb des Skalenbereichs E-F gelegen und hätte vor der Nullmarke geendet. Diese
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aber darf ein Pilot auch unter normalen Verhältnissen nicht unterschreiten. Zwar enthält der nominell nicht nutzbare Brennstoffrest unterhalb "E" noch eine kleine Notreserve (4-5 lt). Da jedoch die Messung des Benzinstandes mit den für kleine Luftfahrzeuge von der Art des Helikopters Bell 47 üblichen Messgeräten ungenau ist, was nach der verbindlichen Annahme der Vorinstanz allgemein bekannt war, besteht bei der Anzeige "E" keine Gewähr, dass jene Notreserve noch vorhanden ist. Es gilt denn auch in Fachkreisen eine stetige Annäherung des Zeigers an die Nullmarke für gefährlich und deshalb als ein Gebot der Vorsicht, nicht bis zu dieser "auszufliegen". Ist dem aber so, kommt für die Entscheidung der Frage, ob der Beschwerdeführer seiner Vorsichtspflicht genügt habe, nichts darauf an, dass der rote Kreisbogen, der unter der Nullmarke hätte liegen müssen, gefehlt hat. Die Beschwerde schlägt daher auch in diesem Punkt nicht durch.
c) Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe die Regel, wonach gemäss Instruktion und Praxis ausschliesslich nach Flugzeit ohne Berücksichtigung des Anzeigeinstrumentes geflogen werde, ohne nähere Begründung ins Gegenteil verkehrt. Da ein Leck bei minutiösem Unterhalt undenkbar und während der rund 10 Mio. Helikopterflugstunden in der Welt noch nie eingetreten sei, bestehe auch kein Grund zur Beobachtung des Instrumentes während des Fluges. Dieses diene dazu, den Benzinvorrat am Boden zu bestimmen. Der Pilot habe übrigens während des Fluges genug zu tun und keine Hand frei, um den Tankanzeiger umzuschalten. Er habe nur den Anfangsvorrat und die Flugdauer zu beobachten, was der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall getan habe. Danach aber habe er damit rechnen dürfen, für den kurzen Flug über reichlich Benzin zu verfügen.
Mit dieser Argumentation setzt sich der Beschwerdeführer in Widerspruch sowohl zu seinem eigenen Verhalten während des Fluges, als auch zu seiner im kantonalen Strafverfahren gegen Demuth als Privatkläger vertretenen These, dass die ungenaue und irreführende Benzinstandsanzeige, insbesondere im unteren Bereich zu einer schweren Gefährdung des Piloten geführt habe. Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass Müller schon nach 25 bis 30 Flugminuten bemerkte, dass das Benzinstandsgerät 1/2 anzeigte, weshalb er sich überlegte, ob das Gerät ungenau sei oder Benzin ausfliesse, um daraufhin
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etwas tiefer zu fliegen. Nach weiteren 15 km Flug oder 5 weiteren Flugminuten zeigte das Gerät noch 1/4 Inhalt auf beiden Behältern an, was ihm nicht mehr ganz normal erschien und ihn veranlasste, seinen Passagier auf diesen Stand des Anzeigers hinzuweisen. Rund 1000 m vor dem Flugplatz las er erneut durch entsprechendes Umschalten den Benzinstand ab, der nunmehr im linken Tank auf ca. 1/8 und im rechten beinahe auf Null gesunken war, so dass er sich überlegte, ob er nicht landen solle. Er steuerte die Maschine sogleich auf unter 100 m Bodenhöhe hinab, um näher am Boden zu sein, falls etwas passieren sollte. Dieses Verhalten zeigt deutlich, dass Müller selber den Angaben des Benzinstandsanzeigers Bedeutung beimass und dass es ihm zeitlich auch durchaus möglich war, während des Fluges den Wählschalter zu betätigen, um den Benzinstand in den beiden Behältern gesondert abzulesen. Mit der ersteren Feststellung stimmen des weiteren seine bereits erwähnten Vorbringen als Privatkläger im Strafverfahren gegen Demuth überein. Tatsächlich wäre nicht einzusehen, weshalb den verantwortlichen Organen der Heliswiss wegen behaupteter Mängel in der Benzinstandsanzeige im unteren Bereich ein für den Unfall erhebliches Verschulden zur Last fallen sollte, wenn das Messgerät, wie Müller heute geltend macht, nur dazu hätte dienen sollen, den Benzinstand am Boden anzugeben. In der Strafanzeige gegen die verantwortlichen Personen der Heliswiss hatte der Beschwerdeführer selber angeführt, dass der Benzinstandsanzeiger neben der Stoppuhr für den Piloten ein zusätzliches Hilfsmittel zur Kontrolle des Benzinvorrats bilde. Die von ihm gerügte Auffassung der Vorinstanz, wonach das Fliegen nach Zeit nicht denkbar sei, ohne Zuhilfenahme des Messgerätes, "wenn auch bloss als zusätzliches Hilfsmittel", besagt nichts wesentlich anderes. Als einem ergänzenden Kontrollmittel aber kommt dem Benzinstandsanzeiger, wie das Obergericht zutreffend bemerkt hat, auch insbesondere deswegen Bedeutung zu, weil sonst der Pilot unter Umständen eine Benzinpanne überhaupt nicht feststellen könnte. Dass aber die Möglichkeit eines Lecks nicht schlechthin ausser Betracht gelassen werden darf, zeigt die vom Beschwerdeführer eingeholte Auskunft des Bureau Veritas in Paris, der zufolge "il apparaît que dans tous les cas, les utilisateurs ont constaté des fuites sur le type de robinet concerné, fuites dues à une détérioration du joint interne". Im übrigen gehört es zu den technischen Risiken
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des Flugwesens, dass keine Anlage, keine Einrichtung, kein Gerät oder Geräteteil absolut betriebssicher ist, sondern irgendwann versagen kann (GULDIMANN, a.a.O. S. 30 Ziff. 1). Sodann hat auch der fachkundige Zeuge Rupp nach dem Hinweis darauf, dass man normalerweise mit den Helikoptern nach Zeit, weniger nach dem Benzinanzeiger fliege, unmissverständlich klar gemacht, dass er selber jeweils auch auf diesen geschaut habe, um einigermassen Übereinstimmung zu garantieren, und dass die Benzinuhr zusammen mit dem Flug auf Zeit helfe, sich Rechenschaft abzulegen über den Vorrat an Brennstoff. Des weiteren ergibt sich die Notwendigkeit einer zumindest ergänzenden Beobachtung des Benzinstandsanzeigers aus der vom Beschwerdeführer ins Recht gelegten Meinungsäusserung des Air Registration Board (England), "dass es unter den im oben erwähnten Brief (Schreiben des Eidg. Luftamtes vom 19.10.1967) umschriebenen Umständen ausschliesslich Sache des Piloten ist, zu beurteilen, ob er im Hinblick auf den angezeigten Benzin-Vorrat (indicated quantity), der für den fortschreitenden Flug verwendbar ist, ein Luftfahrzeug landen sollte". Als Müller im vorliegenden Fall feststellte, dass der Benzinstandsanzeiger stetig und-gemessen an der normalerweise nach der Flugdauer benötigten Treibstoffmenge - viel zu rasch über die Markierungen 1/2 und 1/4 absank, durfte er sich nach dem Gesagten nicht mehr auf die Flugzeit und den anfänglichen Benzinvorrat verlassen. Die beiden Kontrollergebnisse klafften zu weit auseinander, als dass die Unstimmigkeit sich mit der beim Start wahrgenommenen Ungenauigkeit des Messgerätes erklären liess. Müller wäre deshalb verpflichtet gewesen, der alarmierenden Anzeige der Benzinuhr seine volle Aufmerksamkeit zu schenken und schon im Raume Worb unverzüglich die sich daraus ergebenden Konsequenzen zu ziehen, zumal er nach der verbindlichen Annahme der Vorinstanz sich der Gefahr durchaus bewusst gewesen ist.
d) Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht weiter vor, die für Burgdorf angegebene Flugzeit von 25-30 Minuten aktenwidrig errechnet zu haben. Bei richtigem Zusammenzählen der vom Obergericht erwähnten Zahlen habe die totale Flugzeit 36 Minuten betragen. Dieser Zeit habe ein Totalverbrauch von 481 entsprochen, sodass unter Berücksicktigung der anfänglichen Minderanzeige von etwa 401 im Raume Burgdorf ca. 1341 hätten angezeigt werden müssen. Bei der 1/2-Anzeige
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sollten in jedem Tank ca. 561 Vorrat vorhanden sein. Die Minderanzeige gegenüber der Erwartung habe deshalb nur 111 pro Tank betragen, weshalb sie nicht als alarmierend bezeichnet werden könne. Zudem habe er gegen das Ende des Plateaus von Märchligen-Allmendingen am eingeschalteten Tank den Mittelwert zwischen E und 1/4 abgelesen. Beim Umschalten auf den zweiten Tank, der weniger angezeigt habe, sei er bereits über der Hangkante der Aare gewesen, wo der Motor unmittelbar darauf abgestellt habe. Aufgrund des Anzeigeverlaufs sei er deshalb überzeugt gewesen, auf dem Belpmoos mit Motorleistung landen zu können.
Die Rüge der Aktenwidrigkeit gehört zu den nach
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
unzulässigen Vorbringen gegen tatsächliche Feststellungen. Sie ist durch diese Bestimmung in Verbindung mit
Art. 277bis Abs. 1 BStP
bewusst ausgeschlossen worden und kann auch nicht über den Umweg der Behauptung eines offensichtlichen Versehens in die Beschwerdebegründung eingeführt werden (
BGE 76 IV 63
). Im vorliegenden Fall legt der Beschwerdeführer übrigens selber nicht im einzelnen dar, inwiefern die Angabe der Vorinstanz, wonach über dem Raum Burgdorf die Flugzeit 25-30 Minuten betragen habe, mit andern von ihr genannten Zahlen offensichtlich in Widerspruch stehen sollte. Was aber die von Müller angestellte Berechnung der Minderanzeige des Benzinvorrats bei 1/2 anbelangt, so ist sie schon deswegen nicht zutreffend, weil sie ausser acht lässt, dass der Anzeigefehler beim Start, demzufolge die volle Auffüllung mit etwas über 3/4 verzeichnet wurde, gegen "E" hin gleichmässig abnahm, und namentlich die Linearität der Anzeige und die Bedeutung des Punktes "E" nicht tangierte (Gutachten des Eidg. Amtes für Mass und Gewicht). Soweit aber der Beschwerdeführer mit dem Hinweis darauf, dass er beim Ablesen des Anzeigers für den zweiten Tank sich bereits über der Hangkante der Aare befunden habe, geltend machen möchte, dass er in diesem Zeitpunkt nicht mehr hätte landen können, stände sein Vorbringen im Widerspruch zur verbindlichen Annahme der Vorinstanz, wonach er über dem Plateau von Märchligen-Allmendingen, knapp 1000 m vor dem Flugplatz bei einer Kontrolle ca. 1/8 auf dem linken und fast 0 (E) auf dem andern Behälter abgelesen und sich deshalb überlegt habe, ob er nicht landen solle. Des weiteren hatte auch der Motor nicht schon über jener Ebene, sondern erstmals dann ausgesetzt, als Müller
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diese bereits überflogen hatte und in den Abstieg steuerte. Nach dem Gesagten kann ihm deshalb nicht zugestanden werden, dass ihn der Anzeigeverlauf zur Annahme berechtigte, noch mit Motorleistung im Belpmoos landen zu können; dies umso weniger, wenn man berücksichtigt, dass die in den beiden kommunizierenden Behältern aufgetankte Menge ausfliegbaren Benzins von 2221 normalerweise für eine Flugdauer von zweieinhalb bis drei Stunden ausgereicht hätte, dass jedoch der Zeiger zwischen Burgdorf und Boll bei Worb für eine Flugdauer von bloss 5 Minuten einen Abfall des Benzinstandes um 1/4 anzeigte, was einer Treibstoffmenge entsprach, die sonst einen Flug von rund 40-45 Minuten erlaubt hätte. Da überdies, wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, der Zeiger nicht etwa plötzlich stillstand oder mehr oder weniger heftig ausschlug, sondern einen linear verlaufenden steten Rückgang verzeichnete, musste für den fluggewohnten und technisch bewanderten Beschwerdeführer bei gebotener Sorgfalt schon über Boll die Möglichkeit einer Benzinpanne so nahe liegen, dass eine sofortige Landung zumindest zum Zwecke einer Verifikation ein Gebot elementarster Vorsicht war. Dazu hätte auch deswegen Anlass bestanden, weil der Beschwerdeführer ja nicht wissen konnte, welcher Art das Leck war, ob sich dieses bei einem Weiterflug nicht vergrössern und der Verlust an Treibstoff in vermehrtem Masse als bisher zunehmen werde. Dass er bei diesen alarmierenden Anzeichen nicht gelandet ist, war unverantwortlich und fällt ihm als Fahrlässigkeit zur Last.
e) Darüber hilft auch nicht hinweg, was der Beschwerdeführer bezüglich der Eichung und Einstellung des Benzinmessgerätes vorbringt. Er behauptet zwar, durch dieses getäuscht worden zu sein, was sich auch aus dem Bericht des Eidg. Amtes für Mass und Gewicht ergebe. Ohne die Diskrepanz zwischen dem angezeigten und dem effektiv vorhandenen Benzinvorrat hätte er die Gefahr eines unerwarteten Aussetzens des Motors unmittelbar vor dem Flugplatz vielleicht noch erkennen können. Die Heliswiss habe die Skala nicht ergänzt, sondern 20-literweise Benzin eingefüllt, bei der entsprechenden Zeigerstellung Marken angebracht und sich nicht darum gekümmert, dass die Anzeige des effektiven Benzinvorrats mit der Instrumentenskala übereinstimmte. Er habe somit weder diese Skala noch die doppelten Markierungen der Heliswiss für eine sichere Beendigung des Fluges zur Verfügung gehabt, was für die Beurteilung
BGE 97 IV 169 S. 181
seines Flugverhaltens im entscheidenden Zeitpunktwesentlich sei. Was die von der Heliswiss angebrachten auf 20 und 601 lautenden Zusatzmarkierungen angeht, so wurden sie, wie bereits bemerkt, vom Beschwerdeführer gar nicht beachtet (s. oben Erw. 3 b). Dann aber hat er sich durch diese auch nicht täuschen lassen können. Nicht minder unbegründet sind seine Vorbringen, soweit sie sich auf die Instrumentenskala beziehen. Hinsichtlich der beim Start festgestellten Abweichung der Anzeige (etwas über 3/4 statt Full) hat das Eidg. Amt für Mass und Gewicht selber festgestellt, dass dieser Fehler mit der Annäherung an "E" gleichmässig abgenommen und die Bedeutung dieses Punktes nicht berührt habe. Was aber seine Ausführungen betreffend einen allfälligen Nullpunktfehler angehen, so beruhen sie auf Mutmassungen und stützen sich zudem auf die bereits erwähnten und im vorliegenden Fall unbeachtlichen Zusatzmarkierungen, was offenbar auch der Grund gewesen ist, weshalb die kantonalen Gerichte dem Bericht jener Amtsstelle insoweit nicht gefolgt sind. Ist dem aber so und zieht man in Betracht, dass die Originalskala der Benzinuhr den Benzinvorrat nicht literweise, sondern nach Bruchteilen der Gesamtmenge angab, so kann unter Vorbehalt der bei so kleinen Messgeräten üblichen und in Fachkreisen allgemein bekannten Ungenauigkeiten (Erw. 3 b in fine) nicht gesagt werden, es habe dem Beschwerdeführer nicht einmal die Instrumentenskala für eine verhältnismässig sichere Beendigung des Fluges zur Verfügung gestanden.
f) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, es könne keine Rede davon sein, dass Anzeigesysteme im untersten Vorratsbereich bei allen Helikoptern des Typs Bell 47 ungenau seien. Auch nach den EFUK-Akten sollte das Anzeigesystem im Eichungsbereich sehr genau funktionieren. Dem Beschwerdeführer sei zwar bekannt gewesen, dass im mittleren und oberen Anzeigebereich Ungenauigkeiten vorkommen könnten. Er habe jedoch darauf zählen können, dass die Anzeige im untersten Bereich exakt sei. Er habe denn auch bis am Schluss seinen Wahrnehmungen vertraut. Die Annahme der Vorinstanz, wonach er bei der Anzeige auf 1/4 endgültig mit einer Benzinpanne habe rechnen müssen, widerspreche allen Vorschriften, verkenne die Konstruktion des Messsystems und die Erfahrungen der Praxis. Er habe vielmehr bis zum Aussetzen des Motors nicht mit einem Benzinverlust rechnen müssen.
BGE 97 IV 169 S. 182
Es trifft zu, dass nach den Feststellungen der EFUK bei der von der Heliswiss angewandten Eichmethode bei Anzeige Null in Horizontallage bei einer Sollrest-Füllung von 20 l ein ausfliegbarer Sicherheitsvorrat von ca. 4 l vorhanden ist. Indessen verschweigt der Beschwerdeführer, dass die genannte Kommission an anderer Stelle unmissverständlich darauf hingewiesen hat, dass die Messung des Benzinvorrats mit den heute üblichen Geräten, insbesondere auf kleineren Luftfahrzeugen, ungenau und lageabhängig ist. Dass aber gerade das letztere Moment während des Fluges auch auf den unteren Messbereich Einfluss haben kann, durfte der Beschwerdeführer nicht vernachlässigen. Im übrigen verkennt seine Argumentation, dass die Vorinstanz die Ungenauigkeit des Messgerätes nur zusätzlich herangezogen hat, und dass sich ihre Begründung zur Hauptsache auf den Umstand des abnorm raschen Rückgangs des Zeigers stützte, der sich auch nach der Meinung der fachkundigen EFUK keinesfalls durch die übliche Ungenauigkeit der Messmethode erklären liess. Im übrigen weist der Beschwerdeführer selber nicht nach, welchen Vorschriften die gerügte Annahme der Vorinstanz zuwiderlaufen sollte. Dass aber die Erfahrungen der Praxis für sie und nicht gegen sie sprechen, erhellt unter anderem auch aus den Aussagen des Zeugen Rupp, auf welche das Obergericht ausdrücklich verwiesen hat. Es ist daher mit
Art. 18 Abs. 3 StGB
durchaus vereinbar, aus dem Umstand, dass der Benzinstandsanzeiger in verhältnismässig kurzer Zeit von 1/2 auf 1/4 zurückfiel, zu schliessen, Müller hätte deshalb zumindest mit der naheliegenden Möglichkeit einer Benzinpanne rechnen müssen.
g) Soweit der Beschwerdeführer ferner geltend macht, der angezeigte Benzinvorrat habe auch nach dem vom Obergericht selber anerkannten Sachverhalt genügt, um im Belpmoos zu landen, und er anderseits behauptet, in Wirklichkeit sei die Benzinreserve schon 2 km vor Märchligen erschöpft und eine sichere Motorlandung bereits über Boll nicht mehr gewährleistet gewesen, weil eine Notlandung ungefähr 2 Minuten Zeit benötigt hätte, schlägt seine Argumentation schon wegen der in ihr liegenden Ungereimtheit fehl. Sollte nämlich nach dem angefochtenen Urteil der Benzinvorrat tatsächlich ausgereicht haben, um auf dem Flugplatz zu landen, so wäre die Behauptung, er sei schon 2 km vor Märchligen erschöpft gewesen, als Bestreitung einer verbindlichen Feststellung von der Hand zu
BGE 97 IV 169 S. 183
weisen. Indessen ist der Beschwerdeführer weder mit dem ersten noch mit dem zweiten Vorbringen zu hören. Das erstere steht in offenem Widerspruch zur gesamten Begründung des vorinstanzlichen Entscheides. Das zweite ist neu und deswegen nach
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
unzulässig. Vor Obergericht hatte Müller noch in aller Form geltend gemacht, es habe auch über Boll noch kein Grund bestanden, eine Notlage anzunehmen, weil selbst nach dem nicht repräsentativen Anzeigesystem mehr als 501 ausfliegbares Benzin vorhanden gewesen seien. In diesem Punkte ist deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten.
h) Müller führt weiter zu seiner Entlastung an, der Pilot habe auch bei Notlandungen die Vorschriften über die Aussenlandungen nach Möglichkeit zu beachten, wenn nach seiner Meinung aufeinem nahen Flugplatz ebenso gut oder gar sicherer gelandet werden könne als daneben. Er selber habe geglaubt, sicher zu gehen, wenn er nach Beurteilung des noch vorhandenen Benzinvorrats den Entschluss gefasst habe, auf dem vor ihm liegenden Flugplatz Belpmoos zu landen. Im unwahrscheinlichsten Fall habe er immer noch. damit rechnen können, bei Anzeige "O" am Boden zu sein. Eine Aussenlandung müsse übrigens durch eine akute Zwangslage begründet sein. Das Bundesgericht habe in
BGE 83 IV 84
nur einen aussergewöhnlichen Grad von Gefährlichkeit genügen lassen, die nicht anders als mit einer Notlösung gemeistert werden könne. Dabei habe der Pilot keine Zeit, sich lange zu überlegen. Er habe die Weisung, wenn möglich auf einem gesetzlich zugelassenen Flugplatz zu landen, im Blut und reagiere automatisch. Sein Entschluss sei unter den damaligen Umständen der einzig gegebene gewesen, zumal bei Leckfluss eine Notlandung mit einer erheblichen Brandgefahr verbunden sei, was die Vorinstanz völlig ausser acht gelassen habe.
Auch hier versucht der Beschwerdeführer eine vom verbindlich festgestellten Sachverhalt abweichende Sachdarstellung zu unterschieben, wenn er behauptet, er habe geglaubt, sicher zu gehen, als er sich entschloss, den Flugplatz Belpmoos anzufliegen. Nach dem angefochtenen Urteil ist festgestellt, dass Müller sich schon im Raume zwischen Burgdorf und Worb der drohenden Gefahr bewusst gewesen ist, habe er doch bereits damals das Flugzeug absichtlich tiefer gehalten, weil der Zeiger nicht so gestanden sei, wie er erwartet habe. Dieselbe Feststellung hat das Obergericht weiter für den Zeitpunkt der Überfliegung
BGE 97 IV 169 S. 184
von Allmendingen getroffen, mit dem ausdrücklichen Hinweis darauf, dass er damals die Maschine beim Weiterflug bewusst unter 100 m Bodenhöhe hinabgesteuert habe, um sicher am Boden zu sein, falls etwas passieren sollte. Angesichts dessen ist es mutwillig zu behaupten, Müller habe die Landung auf dem Belpmoos damals als sicher angesehen. Die Tatsache, dass die in Art. 12 Abs. 2 der Verfügung des Eidgenössischen Post- und Eisenbahndepartementes über die Verkehrsregeln für Luftfahrzeuge vom 18. November 1960 (AS 1960, S. 1519 ff.) vorgeschriebene Mindestflughöhe von 150 m gemäss Art. 13 lit. c derselben Verfügung nur bei nicht voraussehbaren Zwangslagen unterschritten werden darf und der Beschwerdeführer dies getan hat, zeigt deutlich, dass er selber die Lage als höchst bedrohlich angesehen hatte. Zudem ging es dabei für ihn, wie dem angefochtenen Urteil zu entnehmen ist, nicht darum, in wenigen Sekunden von verschiedenen möglichen Massnahmen die zweckmässigste zu ergreifen, sondern nur darum, den sicheren Weg dem gefährlichen vorzuziehen, was ihm umso mehr zuzumuten gewesen sei, als er nicht plötzlich in die Gefahrsituation geraten, sondern nach und nach durch die Anzeige des Benzinmessgeräts darauf vorbereitet worden sei. Ist dem aber so, kann sich der Beschwerdeführer zu seiner Entlastung auch nicht auf die von ihm angeführte Rechtsprechung berufen.
Soweit aber der Beschwerdeführer
BGE 83 IV 84
heranzieht, um seine Behauptung zu stützen, dass eine Landung ausserhalb eines bewilligten Flugplatzes (s. Art. 17 des Luftfahrtgesetzes, AS 1950 I 474) nur bei einer akuten Zwangslage zulässig sei, die gemäss jener Praxis einen aussergewöhnlichen Grad der Gefährlichkeit erreichen müsse, so verkennt er die Bedeutung dieser Rechtsprechung. Sie bezieht sich einzig auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen es als entschuldbar gelten kann, wenn von verschiedenen möglichen Notmassnahmen nicht die zweckmässigste ergriffen wird. Davon verschieden ist die Frage, wann ausserhalb eines bewilligten Flugplatzes gelandet werden darf. Das bestimmt sich nach den Vorschriften des Luftverkehrs. Aus Art. 4 Abs. 2 der Verfügung des EPED vom 18. November 1960 ergibt sich, dass ein Abweichen von den Verkehrsregeln der Luftfahrt gestattet ist, wenn dies aus Gründen der Sicherheit notwendig erscheint. Wie bei anderen Ausnahmen von der Regel wird es für eine Notlandung genügen müssen, dass sich das Luftfahrzeug in einer "Zwangslage" (Art. 13 lit. c) befindet,
BGE 97 IV 169 S. 185
dass ein "Notfall" vorliegt (Art. 14 Abs. 2). Art. 26 der Verfügung, der den Randtitel "Notlandung" trägt, verpflichtet denn auch den Führer eines Luftfahrzeuges, einem andern Luftfahrzeug den Vortritt zu lassen, wenn er beobachtet, dass dieses sich "in einer Notlage befindet und gezwungen ist zu landen". Wann diese Voraussetzung erfüllt ist, lässt sich nicht allgemein nur nach dem Grad der Gefahr bestimmen. Vielmehr ist auch auf die Umstände des Einzelfalles und namentlich auf den Zweck des Fluges Rücksicht zu nehmen. Handelt es sich um einen Passagierflug, so muss die Flugsicherheit vor allen anderen Gesichtspunkten den Vorrang haben, im Unterschied etwa zu militärischen oder Rettungsflügen, bei welchen der Einsatzzweck das Erfordernis höchster Sicherheit in der Wertordnung eher zurücktreten lässt (s. auch GULDIMANN, a.a.O. S. 22 lit. c). Bei Passagierflügen muss deshalb die letzte Grenze stets dort liegen, wo bei vorsichtiger Beurteilung der Lage die Sicherheit von Leib und Leben der mitgeführten Personen nur noch durch eine Landung zuverlässig gewährleistet werden kann. Diese Grenze ist aber zweifellos erreicht, wo die Möglichkeit eines Benzinlecks nach den Anzeigen des Benzinstandsgerätes sich derart aufdrängt, wie es hier der Fall gewesen ist.
Was schliesslich die behauptete Brandgefahr anbelangt, so trifft es nicht zu, dass die Vorinstanz diese nicht berücksichtigt habe. Gegenteils ist sie mit der fachkundigen EFUK zum Schluss gelangt, dass dieses zusätzliche Gefahrenmoment für den Beschwerdeführer erst recht Anlass zu einer unverzüglichen Landung hätte sein müssen. Eine Brandgefahr konnte ja in der Tat auch schon während des Fluges bestehen. Dass sie sich bei Verlangsamung der Geschwindigkeit im Falle einer Landung möglicherweise vergrössert hätte, mag zutreffen, würde jedoch am Ergebnis nichts ändern. Denn als erfahrener Pilot musste sich der Beschwerdeführer sagen, dass ein Leckfluss in dem von ihm anhand der Benzinuhr festgestellten Ausmass ohne rechtzeitige Notlandung unweigerlich zum Absturz des Flugzeuges führen werde, während anderseits eine Verwirklichung der Brandgefahr im Falle einer Landung bloss möglich, aber keineswegs sicher war. Bei einiger Überlegung, zu welcher Müller nach dem bereits Ausgeführten Zeit gehabt hat, hätte sich ihm deshalb eine unverzügliche Zwischenlandung trotz der Möglichkeit eines Brandausbruchs aufdrängen müssen.
BGE 97 IV 169 S. 186
i) Sodann wendet sich der Beschwerdeführer gegen den Vorwurf, er habe den Ausweg einer Autorotationslandung überhaupt nicht in Betracht gezogen. Er macht dabei geltend, das Obergericht habe zu Unrecht angenommen, dass Autorotationslandungen Bestandteil der Helikopterprüfungen bildeten. Mit einer Flugerfahrung von weniger als 500 Stunden hätten übrigens auch nach den Vorschriften der Heliswiss Autorotationslandungen nicht geübt werden dürfen. Zudem hätten sich die Rotorblätter des Unfallhelikopters für Autorotationen nicht geeignet, weil sie nicht mit Schwunggewichten versehen gewesen seien. Er habe ja schlussendlich eine Notlandung tatsächlich im Autorotationsflug versucht, indem er die Aare überflogen habe.
Hiezu ist vorerst festzustellen, dass die Vorinstanz mit dem genannten Vorwurf bloss ein erschwerendes Moment in ihre Begründung eingeführt hat, durch das jedoch der grundsätzlichen Feststellung, dass Müller sich pflichtwidrig unvorsichtig über die alarmierenden Anzeigen der Benzinuhr hinweggesetzt habe und deswegen nicht rechtzeitig gelandet sei, nichts wesentliches beigefügt wurde. Mit dem Hinweis auf die Autorotation erwog das Obergericht nur zusätzlich eine der möglichen Formen einer Notlandung, die im Zusammenhang mit der vom Beschwerdeführer selber geltend gemachten Brandgefahr in Betracht zu ziehen gewesen wäre. Dass Autorotationslandungen aber Bestandteil der Prüfung zur Erlangung des Brevets für Helikopter bilden, wird von Müller unzulässigerweise bestritten (s. Art. 97 Abs. 2 lit. a des Reglementes über die Ausweise für Flugpersonal vom 20.10.1950, AS 1950 II 1419). Und soweit er behauptet, solche Landungen hätten nach den Vorschriften der Heliswiss schlechthin nicht geübt werden dürfen, setzt er sich in klaren Widerspruch zu den von ihm selber ins Recht gelegten Akten. Nach einer Weisung des Eidgenössischen Luftamtes vom 25. April 1967 betreffend Training auf den Hubschraubern der Heliswiss AG wurde den Hubschrauberpiloten mitgeteilt, dass die Direktion dieser Firma gezwungen sei, allen Piloten des genannten Amtes, welche weniger als 500 Stunden Flugerfahrung auf Hubschraubern besitzen, für das Fliegen "ohne Fluglehrer" Autorotationen zu untersagen. In Begleitung von Fluglehrern war somit das Üben solcher Landungen zulässig. Was sodann die Behauptung anbelangt, der Unfallhelikopter habe sich für eine Autorotation nicht geeignet, weil die Rotorblätter
BGE 97 IV 169 S. 187
nicht mit Schwunggewichten versehen gewesen seien, so ist sie ebenfalls unzutreffend. Zwar ist es möglich, dass wegen des angeblichen Fehlens von Schwunggewichten sich eine Autorotation schwieriger gestaltet hätte. Unmöglich wäre sie indessen keineswegs gewesen. Der Umstand, das die Bell Helicopter Co. in ihrem "Flight Manual" für das Modell 47 G - 3 B - 1 ausdrücklich für den Eintritt einer "Engine Failure" die Autorotation vorschreibt und diese zusätzlich mit einem Diagramm ("Airspeed vs. altitude chart") verbindet, das in allen Lufttüchtigkeitsvorschriften für Helikopter gefordert wird, zeigt, dass die genannte Firma keinen Helikopter des genannten Modells baut, mit dem eine Autorotationslandung nicht möglich wäre. Das Vorbringen aber, Müller habe ja zuletzt eine Notlandung im Autorotationsflug versucht, widerspricht der für den Kassationshof verbindlichen Feststellung, wonach er ein solches Manöver überhaupt nicht in Betracht gezogen habe, und ist deshalb nicht zu hören.
k) Erfolglos bestreitet schliesslich der Beschwerdeführer eine Fahrlässigkeit mit der Begründung, er habe mit einer vollständigen Luftuntüchtigkeit des Helikopters nicht rechnen müssen und es sei, gleich wie beim Flugunfall in Würenlingen, so auch in seinem Fall der effektive Gefährlichkeitsgrad für den Piloten nicht erkennbar gewesen. Zwar trifft zu, dass Müller sich nicht zum vorneherein auf einen Benzinverlust des Flugzeuges gefasst machen musste. Als er aber anhand der Benzinuhr die abnorm rasche Abnahme des Treibstoffvorrates erkannte und ihm nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz die daraus folgende Gefahr bewusst wurde, musste er als erfahrener Pilot sein Flugverhalten auf die Möglichkeit eines Lecks einrichten und namentlich mit Rücksicht auf seinen Passagier in einem Zeitpunkt zu einer Zwischenlandung ansetzen, als ihm diese noch möglich war. Das hat er nicht getan, was ihm von der Vorinstanz mit Recht als Fahrlässigkeit angelastet wurde.
II.
Nichtigkeitsbeschwerde der Schweizerischen Bundesanwaltschaft
4.
...
5.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, Müller habe gegenüber der Heliswiss, die vom Bund finanziell unterstützt werde, weil der Helikopter eine minutiöse Wartung verlange, zweifellos Anspruch auf ein flugtüchtiges Fahrzeug gehabt.
BGE 97 IV 169 S. 188
Es gehe nicht an, Missstände in der genannten Firma ohne weiteres dem Piloten anzulasten, wie es das Obergericht getan habe.
Damit nimmt die Beschwerde offenbar Bezug auf den schon von Müller gerügten Satz im obergerichtlichen Urteil, wonach jener aufgrund seines beruflichen Wissens um Missstände in der Heliswiss Anlass zu besonderer Vorsicht "beim Steuern" des Fahrzeugs gehabt habe. In Ergänzung der schon in Erwägung I, 3 lit. a oben gemachten Ausführungen ist darauf hinzuweisen, dass das von der Vorinstanz festgestellte Wissen unter dem Gesichtspunkt des
Art. 18 Abs. 3 StGB
ebenso zu den persönlichen Verhältnissen des Täters zählt wie seine fachlichen Kenntnisse, seine flugtechnische Erfahrung usw. Zum andern ist darauf hinzuweisen, dass auch das Obergericht im gleichen Zusammenhang den Anspruch Müllers auf ein flugtüchtiges Fahrzeug anerkannt hat, um daran freilich den Satz anzuschliessen, er habe (wegen seines Wissens um die Missstände in der genannten Firma) keinen besonderen Grund zur Annahme gehabt, es werde ihm ein einwandfrei gewartetes Flugzeug, bei dem das Eintreten einer Panne ausserhalb jeder Erwartung liege, übergeben. Es hat damit nicht allgemein eine besondere Vorsichtspflicht des Piloten wegen allfälliger Mängel in der Wartung angenommen, sondern seine Aussage auf den konkreten Fall und das besondere Wissen Müllers zugeschnitten, was streng erscheinen mag, mit
Art. 18 Abs. 3 StGB
aber nicht unvereinbar ist. Das will freilich nicht heissen und wurde vom Obergericht auch in seiner weiteren Begründung nicht so verstanden, dass Müller zum vorneherein mit einem Leck hätte rechnen müssen. Als aber dieses bzw. dessen naheliegende Möglichkeit im Verlaufe des Fluges durch den abnorm raschen Rückgang des Benzinstandsgerätes angezeigt wurde, dann wurde unbekümmert um allfällige der Heliswiss zur Last fallende Mängel in der Wartung die eigene Vorsichtspflicht des Piloten als Führer des Luftfahrzeuges aktuell und er hatte alles vorzukehren, um die eingetretene Gefahr abzuwenden (s. Erw. 1). Dass in diesem Zeitpunkt das Wissen Müllers um die Missstände in der Heliswiss zu einer besonderen Vorsicht Anlass geben mussten, wurde vom Obergericht mit Fug bejaht, ohne jene von der genannten Firma zu vertretenden Mängel "ohne weiteres dem Piloten anzulasten". Im übrigen wird ein Pilot selbst bei technisch einwandfreier Wartung seines Fahrzeugs nicht einfach davon ausgehen
BGE 97 IV 169 S. 189
können, dass sich eine Panne schlechthin nicht ereignen könne. Wie bereits festgestellt wurde (Erw. I, 3 lit. c), gehört es zu den technischen Risiken des Flugwesens, dass kein Gerät oder Geräteteil, keine Einrichtung und Anlage absolut betriebssicher ist, sondern irgendwann (z.B. während des Fluges) versagen kann, was auch nach gebotener Wartung möglich ist.
6.
Die Bundesanwaltschaft macht weiter geltend, unter normalen Umständen hätte der Benzinvorrat des von Müller benutzten Helikopters für den Flug bei weitem ausgereicht. Müller habe sich vor dem Start pflichtgemäss vergewissert, dass die Benzintanks voll waren. Dass die Messgeräte nur etwas über 3/4 angezeigt hätten, sei nicht aussergewöhnlich gewesen und habe den Eindruck erweckt, dass der Benzinstandsmesser eher zu wenig als zu viel Treibstoff anzeige.
Soweit damit behauptet werden will, Müller habe vor dem Flug seiner Sorgfaltspflicht genügt, ist das Vorbringen gegenstandslos, weil auch die Vorinstanz eine Pflichtverletzung des Piloten in diesem Stadium nicht angenommen hat (s. Erw. I, 3 lit. a). Namentlich hat das Obergericht Müller auch nicht zum Vorwurf gemacht, dass er der anfänglichen Minderanzeige bei gefüllten Tanks keine besondere Bedeutung beigemessen hatte. Soweit das angefochtene Urteil jenen Umstand überhaupt erwähnt, tut es dies einzig in der Wiedergabe des Sachverhalts, während in den rechtlichen Erwägungen darauf überhaupt nicht Bezug genommen wird. Die Tatsache aber, dass der Benzinvorrat unter normalen Umständen für den vorgesehenen Flug bei weitem ausgereicht hätte, vermag nicht darüber hinwegzuhelfen, dass eben im vorliegenden Fall nach den verbindlichen Annahmen der Vorinstanz von einem gewissen Zeitpunkt an die Umstände in für den Piloten erkennbarer Weise nicht mehr normale gewesen sind und Müller nach den schon im Raume Worb alarmierenden Anzeichen eines Lecks sich auf den anfänglichen Benzinvorrat nicht mehr verlassen durfte. Dafür aber, dass die anfängliche Minderanzeige im obersten Bereich (etwas über 3/4 statt Full) Müller zur Annahme verleitet hätte, die Benzinuhr zeige auch im unteren Skalenbereich (1/4 und darunter) weniger als die tatsächlich vorhandene Benzinmenge an, liegt nichts vor. Müller hat vielmehr vor Bundesgericht noch geltend gemacht, es seien ihm Ungenauigkeiten im unteren Skalenbereich nicht bewusst gewesen, weil das Anzeigesystem im Eichungsbereich genau funktionieren müsse. Da ein Nullpunktfehler
BGE 97 IV 169 S. 190
nicht nachgewiesen wurde, ist denn auch davon auszugehen, dass es sich in der Horizontallage des Flugzeuges so verhalten hat. Da jedoch nach dem Bericht der EFUK, auf den die Vorinstanz im betreffenden Zusammenhang ausdrücklich verweist, der Benzinstandsanzeiger lageabhängig war, die Lage des Luftfahrzeugs aber während des Fluges nach allen Seiten hin ändern konnte, musste der Pilot aus diesem Grunde auch im unteren Skalenbereich mit einer Ungenauigkeit der Anzeige, d.h. mit Schwankungen nach oben wie nach unten rechnen (Erw. I, 3 lit. f). Mit den genannten Rügen vermag deshalb die Beschwerde nicht durchzudringen.
7.
Die Bundesanwaltschaft führt schliesslich zur Begründung ihres Antrags an, Müller habe nach Feststellung des unerwartet raschen Rückgangs des Benzinstandsanzeigers Zwischenkontrollen durchgeführt. Bei der letzten Kontrolle habe der eine Tank noch rund 1/8, der andere fast "E" (= 0) angezeigt. Dieser Vorrat "hätte" noch für eine Flugzeit von 10 Minuten ausreichen "sollen". Der Flugplatz sei in diesem Zeitpunkt noch 500 m entfernt, d.h. in ca. 30 Sekunden erreichbar gewesen. Unter diesen Umständen sei der Entschluss Müllers, weiterzufliegen, nicht zu beanstanden. Der Pilot habe nicht damit rechnen müssen, dass ihm die Heliswiss einen fluguntüchtigen Helikopter übergebe. Dafür hätten die Verantwortlichen dieser Firma einzustehen, nicht der Pilot, der durch fremdes Verschulden in eine Lage geraten sei, die - für ihn nicht erkennbar - kaum mehr Aussichten auf Rettung geboten habe.
Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach der Entschluss Müllers weiterzufliegen, bei dem zuletzt abgelesenen Benzinstand nicht zu beanstanden sei, wäre nur zutreffend, wenn Müller in diesem Zeitpunkt die Gewissheit gehabt hätte und hätte haben dürfen, dass der angezeigte Restbestand an ausfliegbarem Treibstoff nicht schon vor Vollendung der letzten Flugstrecke verloren gehen werde. Diese Gewähr konnte Müller indessen nicht haben. Abgesehen davon, dass er mit der von der Vorinstanz verbindlich festgestellten und in Fachkreisen allgemein bekannten Ungenauigkeit des kleinen Messgerätes rechnen musste (s. Erw. I, 3 lit. b), hätte ihm der auffallend grosse Benzinverlust im Raum zwischen Burgdorf und Worb, wo während bloss fünf Flugminuten ca. 1/4 der gesamten Treibstoffmenge ausfiel (ca. 551 =40-45 Minuten Flugdauer), die Möglichkeit eines vorzeitigen Verlustes auch des restlichen
BGE 97 IV 169 S. 191
Benzinvorrats nahelegen müssen, zumal er die Art des Lecks nicht kannte und deshalb nicht wusste, ob der bisherige Benzinverlust beim Weiterflug nicht progressiv zunehmen werde (Erw. I, 3 lit. d). Hätte Müller schon in diesem Zeitpunkt, als das Messgerät bereits einen alarmierenden Rückgang des Treibstoffs auf 1/4 und damit einen erheblichen Leckfluss anzeigte, unverzüglich die gebotenen Massnahmen getroffen und nicht einfach seinen Flug fortgesetzt, so wäre er nicht in eine Lage geraten, die ihm im letzten Augenblick praktisch keine Aussicht mehr auf Rettung bot. Wenn er auch die erste Ursache der Gefahrsituation, nämlich den Benzinverlust, nicht zu vertreten hat, so muss er doch anderseits dafür einstehen, dass er trotz rechtzeitiger Erkennbarkeit der Gefahr, deren er sich übrigens nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz schon im Raum Burgdorf bewusst gewesen ist und trotz ausreichender Gelegenheit zur Überlegung (s. Erw. I, 3 lit. h) es pflichtwidrig unterlassen hat, sogleich die gebotenen Sicherheitsvorkehren zu treffen.
Es erweist sich damit auch die Beschwerde der Bundesanwaltschaft als unbegründet.
III.
Nichtigkeitsbeschwerde des Generalprokurators des Kantons Bern
8.
Von der Feststellung der Vorinstanz ausgehend, wonach Müller spätestens über Allmendingen zur sofortigenNotlandung hätte ansetzen müssen, macht der Generalprokurator geltend, das Obergericht habe damit indirekt eingeräumt, dass das Verhalten Müllers vor diesem Zeitpunkt trotz ungewöhnlichen Abnehmens des Benzinstandes noch nicht als strafrechtlich relevante Fahrlässigkeit angesehen werden könne.
Dieser Auffassung kann nicht beigestimmt werden. Schon das Wort "spätestens" lässt erkennen, dass nach der Meinung der Vorinstanz Müller bei pflichtgemässer Vorsicht bereits dann eine Zwischenlandung hätte vornehmen sollen, als er über Boll bei Worb feststellte, dass innert bloss fünf Flugminuten der Zeiger für beide Behälter von 1/2 auf 1/4 zurückgegangen war, und er deshalb "endgültig mit einer Benzinpanne rechnen" musste. Tatsächlich hatte der Pilot, auch wenn man von der in der Beschwerde angestellten Berechnung ausgeht, wonach die Strecke von Boll bis zum Flugplatz im Belpmoos in ungefähr 21/2-31/2 Minuten zurückgelegt werden konnte, schon damals allen Grund gehabt, unverzüglich zu landen; denn hatte der
BGE 97 IV 169 S. 192
Helikopter unmittelbar vor Worb innert nur fünf Flugminuten 1/4 der Treibstoffmenge verloren, die unter normalen Verhältnissen für eine Flugdauer von 40-45 Minuten ausgereicht hätte, und berücksichtigt man zudem die bereits erwähnte Ungenauigkeit des Messgerätes sowie die Möglichkeit eines progressiven weiteren Benzinverlusts, so war schon im Raume Worb keinerlei Gewähr mehr geboten, dass die restliche Flugstrecke bis zum Belpmoos in vollem Umfang noch mit Motorenleistung bewältigt werden konnte. Die vom Generalprokurator angezogene Stelle des angefochtenen Urteils kann deshalb auch aus diesen Überlegungen vernünftigerweise nur als Bezeichnung einer allerletzten Grenze für ein Handeln des Täters verstanden werden, nicht aber als Ausschluss jeder Fahrlässigkeit vor diesem Zeitpunkt.
9.
Was sodann in der Beschwerde zum rechtserheblichen Kausalzusammenhang ausgeführt wird, ist unbehelflich. Die These des Generalprokurators, wonach eine Notlandung in der letzten Flugphase nach Allmendingen aller Wahrscheinlichkeit nach doch zu einem Absturz und damit zu nicht geringfügigeren als den eingetretenen Folgen geführt hätte, geht an der Tatsache vorbei, dass Müller schon über dem Raum von Worb zu einer Zwischenlandung hätte ansetzen müssen. Zum andern ist sie neu und unzulässig. Sie wurde vor Obergericht in keinem der schriftlichen Parteivorträge erhoben und stützt sich zumindest teilweise auf tatsächliche Annahmen, die im angefochtenen Urteil nicht enthalten sind.
10.
Die Annahme des Obergerichtes, wonach Müller durch das Hinabsteuern des Helikopters unter die Sicherheitshöhe von 150 m den letzten Ausweg aus der Notsituation, nämlich die motorlose Autorotation verhindert habe, enthält eine objektive Feststellung, aus der die Vorinstanz in ihren nachfolgenden rechtlichen Erwägungen keine für Müller nachteiligen Schlüsse gezogen hat. Der Vorwurf, den sie ihm auf Seite 14 des Urteils machte, geht nicht dahin, dass er unter die für eine Autorotationslandung nötige Höhe hinabgestiegen war, sondern dass er den Ausweg einer solchen Landung überhaupt nicht in Betracht gezogen hatte. Dieser Vorwurf jedoch ist begründet. Da, wie bereits ausgeführt (Erw. I, 3 lit. d), die stetige Annäherung des Benzinstandsanzeigers an "E" ein Gefahrzeichen war und unter den damaligen Verhältnissen bei solchem Stand mit einem plötzlichen Ausfallen des Motors unmittelbar gerechnet werden
BGE 97 IV 169 S. 193
musste, hätte Müller auch das in der Tat schwierige Manöver als letzte Ausweichsmöglichkeit berücksichtigen müssen, wird es doch in der Fachliteratur als die Sicherheitsmassnahme im Fall einer Panne bezeichnet (LEFORT/MENTHE, L'Hélicopter, théorie et pratique, S. 96: "mesure de sécurité par excellence en cas de panne"). Schliesslich muss ja, was auch die Beschwerde anerkennt, der Helikopterpilot diese Landetechnik kennen, und er wird auch darüber geprüft. Das aber wäre völlig nutzlos, wenn ein solches Manöver, nur weil es mit gewissen Risiken verbunden ist, in Notsituationen, wie sie im vorliegenden Fall gegeben war und vom Piloten bei gebotener Vorsicht nicht übersehen werden konnte, nicht angewendet werden sollte.
11.
Die Ausführungen des Generalprokurators, mit denen er die Entschuldbarkeit des Müller zur Last gelegten Verhaltens darzutun versucht, schliessen, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch sinngemäss an die in
BGE 83 IV 84
festgehaltenen Grundsätze an. Indessen übersieht der Beschwerdeführer, dass das Obergericht verbindlich festgestellt hat, es sei im vorliegenden Fall für den Piloten nicht darum gegangen, in wenigen Sekunden von verschiedenen Möglichkeiten die zweckmässigste zu ergreifen, sondern nur darum, den sicheren Weg dem gefährlichen vorzuziehen, was jenem umso mehr zuzumuten gewesen sei, als er nicht plötzlich in die Gefahrsituation geraten, sondern nach und nach durch die Anzeige des Benzinstandsgerätes darauf vorbereitet worden sei. Damit entfällt die in der Notwendigkeit einer sehr raschen Reaktion, einer augenblicklichen Entschliessung liegende Voraussetzung für die Entschuldbarkeit eines nicht zweckmässigen Verhaltens des Täters (s. Erw. I, 3 lit. h).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde des Müller wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Nichtigkeitsbeschwerden der Schweizerischen Bundesanwaltschaft und des Generalprokurators des Kantons Bern werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
83 II 339
46. Sentenza della II Corte civile 6 giugno 1957 nella causa Ditta Anselmo Lardi e figlio contro Vassella.

regeste:
Regeste
Berufung.
Wann beruht die Feststellung einer Tatsache offensichtlich auf Versehen? (
Art. 63 Abs. 2,
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
).
Fall eines kantonalen Urteils, das einem Kläger die Aktivlegitimation abspricht infolge versehentlich unrichtigen Lesens eines Handelsregistereintrages.

text:
Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 83 II 339 S. 339
A.-
Vincenzo Vassella è proprietario di una casa d'abitazione, per lui costruita nel 1953/1954 dall'impresa fratelli Ferrari, di Ardez. I lavori da falegname e da vetraio erano stati affidati dall'impresa di costruzione alla ditta Lardi Anselmo e figlio, a Poschiavo.
In data 16 settembre 1954, Sincero Lardi, figlio di Anselmo, si rivolse all'ufficio del registro fondiario di Poschiavo, chiedendo che sulla casa di Vassella fosse iscritta un'ipoteca legale di artigiani e imprenditori. Respinta dall'ufficiale del registro fondiario, la domanda veniva successivamente accolta dalla Presidenza del circolo di Poschiavo, che ordinava un'iscrizione provvisoria valida fino al 31 dicembre 1954 (art. 961 CC). La petizione di causa intesa a far riconoscere il credito fu presentata dalla ditta Lardi Anselmo e figlio il 29 dicembre 1954. Il Tribunale del distretto Bernina la respinse il 14
BGE 83 II 339 S. 340
settembre 1956, considerando tra l'altro che l'iscrizione provvisoria ordinata dalla Presidenza del Circolo di Poschiavo non aveva più alcun valore giuridico perchè non era stata rinnovata in tempo debito, e cioè prima del 31 dicembre 1954.
Adito dalla parte attrice, il Tribunale cantonale dei Grigioni confermò, l'11/12 dicembre 1956, il giudizio della Corte distrettuale. Esso non lo fece tuttavia per le ragioni esposte dai giudici di prime cure, ma per il motivo che la ditta Lardi Anselmo e figlio non aveva veste per agire. In merito, il Tribunale cantonale ha segnatamente esposto quanto segue: È accertato che la parte attrice è iscritta nel registro di commercio, dal 26 gennaio 1952, come società in nome collettivo sotto la designazione "Lardi Anselmo e figlio". È parimente pacifico che l'ipoteca legale di cui si tratta è stata annotata nel registro fondiario al solo nome del socio Sincero Lardi. Poichè non è stata promossa - in queste circostanze - da Sincero Lardi, dal titolare cioè dell'ipoteca legale, bensì dalla società in nome collettivo Lardi Anselmo e figlio, l'azione giudiziaria dev'essere respinta per mancanza di veste attiva. Per giustificare il suo diritto di agire, la parte attrice pretende invero che Sincero Lardi avrebbe assunto la ditta per conto suo e che il titolare dell'ipoteca legale e la ditta sarebbero dunque una sola persona. Considerazioni di sicurezza giuridica esigono tuttavia che la questione dell'identità tra il titolare dell'ipoteca legale e la ditta attrice sia decisa in base alle risultanze del registro di commercio e non in base a eventuali accordi interni dei soci in nome collettivo.
B.-
La parte attrice ha interposto tempestivo ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che la sentenza impugnata sia annullata e la causa rinviata alla autorità cantonale per nuovo giudizio. Essa fa in sostanza valere che, contrariamente all'opinione del Tribunale cantonale dei Grigioni, titolare della ditta è in realtà Sincero Lardi.
BGE 83 II 339 S. 341
Nelle sue osservazioni, il convenuto propone che il ricorso sia respinto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il Tribunale cantonale dei Grigioni ha respinto l'azione della ditta Lardi Anselmo e figlio nel merito, per mancanza di veste attiva. Nel suo gravame, la ditta attrice si oppone alle conclusioni cui la Corte cantonale è giunta e afferma che le medesime poggerebbero su accertamenti manifestamente errati.
Così stando le cose, devesi avantutto esaminare se la sentenza impugnata sia fondata su accertamenti dovuti a una svista manifesta nel senso degli art. 55 cp. 1 lett. d e 63 cp. 2 OG. La questione della veste attiva rientra infatti tra quelle che sono soggette, nell'ambito di un ricorso per riforma, al sindacato del Tribunale federale. Ora, il diritto federale sarebbe senza dubbio violato qualora la Corte cantonale avesse negato all'attrice la veste attiva fondandosi su accertamenti manifestamente dovuti a una svista. In questo caso, l'errore commesso dovrebbe essere rettificato d'ufficio (art. 63 cp. 2 OG).
Secondo la giurisprudenza recente del Tribunale federale, una svista manifesta dev'essere ammessa quando sia adempiuta la seguente doppia condizione: occorre in primo luogo che l'accertamento di cui si tratta sia senza dubbio imputabile alla circostanza che l'autorità cantonale non ha preso in considerazione, per una svista, un determinato atto o non ne ha comunque letto il testo in modo corretto e occorre, in secondo luogo, che il Tribunale federale sia senz'altro in grado di rettificare l'accertamento di cui si tratta sulla scorta dell'atto medesimo (RU 81 II 86).
In concreto, il Tribunale cantonale dei Grigioni ha negato l'identità tra Sincero Lardi e la ditta Lardi Anselmo e figlio, con esplicito riferimento all'iscrizione di questa ditta nel registro di commercio quale è stata effettuata il 26 gennaio 1952. Ora, da quest'iscrizione risulta esattamente il contrario di quanto è stato ritenuto pacifico nella
BGE 83 II 339 S. 342
sentenza impugnata. Il testo dell'iscrizione (Foglio ufficiale svizzero di commercio, numero 30 dell'annata 1952) è infatti il seguente: "26 gennaio. Segheria, falegnameria, costruzioni. Anselmo Lardi e figlio, successore Lardi Sincero, in Poschiavo. Titolare della ditta è Sincero Lardi, da e in Poschiavo. Questa ditta ha assunto attivo e passivo della cessata società 'Anselmo Lardi & figlio', in Poschiavo. Segheria, falegnameria, impresa costruzioni". Detta iscrizione corrisponde a quella pubblicata nell'Annuario svizzero del registro di commercio del 1956 ed è pure riprodotta integralmente nel Foglio ufficiale del Cantone dei Grigioni (numero 6 dell'8 febbraio 1952).
Tenuto conto del testo univoco di questa iscrizione quale è pubblicata nel Foglio ufficiale svizzero di commercio, nell'Annuario svizzero del registro di commercio e nel Foglio ufficiale cantonale, l'opinione del Tribunale di seconda istanza che la ditta attrice sarebbe una società in nome collettivo non può effettivamente spiegarsi che ammettendo una svista manifesta nell'accertamento dei fatti a norma delle disposizioni e della giurisprudenza citate.
È innanzitutto evidente che la Gorte di seconda istanza non avrebbe proceduto all'accertamento di cui si tratta se avesse letto l'iscrizione correttamente, se l'avesse cioè - in concreto - letta integralmente. Negli atti di causa - e ancora nel ricorso per riforma - la ditta attrice è bensì indicata come ditta "Lardi Anselmo e figlio", senza l'aggiunta "successore Sincero Lardi". Determinante per giudicare se vi sia una svista manifesta è tuttavia la circostanza che il Tribunale cantonale medesimo ha considerato essenziale l'iscrizione della ditta nel registro di commercio quale società in nome collettivo e ha poi dedotto il suo convincimento da detta iscrizione.
Se la prima condizione posta dalla sentenza RU 81 II 86 è indubbiamente adempiuta, pure attuata è la seconda condizione, dal momento che il Tribunale federale è senz'altro in grado di rettificare l'accertamento manifestamente
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errato sulla sola scorta dell'iscrizione nel registro di commercio.
La circostanza che nessuna delle pubblicazioni contenenti l'iscrizione in discussione faccia parte dell'incarto cantonale non giustifica una soluzione diversa della questione.
Il Tribunale cantonale medesimo si riferisce infatti esplicitamente all'iscrizione nel registro di commercio, indicandone pure la data. Con ciò nessun dubbio è possibile sull'identità del documento che l'autorità cantonale ha considerato essenziale per il risultato cui è giunta. È nessun dubbio è possibile sul fatto che detta autorità ha consultato -- direttamente o indirettamente - il registro di commercio, assumendolo tra gli atti di causa. Ammettere un'altra ipotesi per il solo motivo che il testo esatto dell'iscrizione non risulta nè dalla sentenza impugnata nè dagli atti effettivamente versati nell'incarto cantonale equivarrebbe a interpretare in modo inammissibile tanto l'art. 63 cp. 2 OG (che par la soltanto di "accertamenti dovuti manifestamente ad una svista") quanto la giurisprudenza medesima del Tribunale federale. Questa conclusione s'impone, tanto più che ai registri di natura analoga a quella del registro di commercio può essere riconosciuta notorietà giudiziaria, nei casi almeno in cui un'autorità vi si riferisca - come qui è il caso - con assoluta chiarezza e nessun dubbio sia dunque possibile sull'identità del registro consultato.
2.
Circa gli effetti di questa svista manifesta, ci si deve riferire, in primo luogo, a quanto il Tribunale cantonale medesimo ha esposto nel giudizio impugnato. "Die Sachlegitimation - ha segnatamente detto la Corte cantonale - könnte somit nur dann bejaht werden, wenn feststünde, dass diese Firma mit dem Träger des umstrittenen Bauhandwerkerpfandrechtes identisch ist". Da questo ragionamento appare che l'azione non sarebbe comunque stata respinta per mancanza di veste attiva se l'identità tra Sincero Lardi e la ditta "Lardi Anselmo e
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figlio" fosse stata ritenuta provata. Poichè tale identità è ora indiscutibile, la sentenza impugnata dev'essere annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio. Dal momento che l'azione è stata respinta unicamente per mancanza di veste attiva della ditta attrice, il Tribunale cantonale potrà, per il rimanente, pronunciarsi sull'azione tanto in ordine quanto nel merito, conformemente alle disposizioni del codice grigionese di procedura civile.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è accolto; di conseguenza, la sentenza 11/12 dicembre 1956 del Tribunale cantonale dei Grigioni è annullata e la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.