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Urteilskopf
113 II 59
11. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Februar 1987 i.S. R. gegen A. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 218 ff. OR
. Sperrfrist für landwirtschaftliche Grundstücke.
1. Ungültigkeit eines Kaufrechtsvertrags, wenn der Abschluss des Vertrags und die Erklärung der Ausübung des Kaufsrechts innerhalb der Sperrfrist des
Art. 218 Abs. 1 OR
erfolgen, ohne dass eine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 218bis OR
tatsächlich vorliegt (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 4b).
2. Die blosse Möglichkeit der Erteilung einer Ausnahmebewilligung vermag das Bewilligungserfordernis ebensowenig zu ersetzen wie das Verbot des Rechtsmissbrauchs (E. 4c und d).
3. Anwendbarkeit der Ausnahmevorschriften auf die Abtretung von Kaufsrechten (E. 4b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 113 II 59 S. 60
A.-
R. ist Eigentümer verschiedener Grundstücke in Erlen und Umgebung. Aufgrund eines wegen finanzieller Schwierigkeiten am 10. Februar 1984 abgeschlossenen Darlehensvertrags erhielt er von der durch P. kontrollierten Firma G. AG in Liquidation ein Darlehen über Fr. 2'800'000.--. Zur Sicherstellung des Darlehens räumte R. dem P. mit Kaufrechtsvertrag vom 13. Februar 1984 ein bis 15. Juni 1985 befristetes und übertragbares Kaufsrecht an verschiedenen ihm gehörenden Parzellen ein, das der Berechtigte ab 15. März 1985 für den Fall der nicht vollständigen Rückzahlung des Darlehens sollte ausüben können. Für die Ausübungserklärung sah der Vertrag einen eingeschriebenen Brief an den Verkäufer vor. Den Kaufpreis setzten die Parteien auf Fr. 5'600'000.-- fest, der durch die Übernahme von Grundpfandschulden von höchstens Fr. 2'600'000.--, durch Verrechnung mit dem gewährten Darlehen und im übrigen in bar bezahlt werden sollte.
Mit Schreiben vom 22. April 1985 trat P. das Kaufsrecht an die in Appenzell domizilierte Firma A. AG ab, die R. am 29. April 1985 davon Kenntnis gab und gleichzeitig die Ausübung des Kaufsrechts erklärte. Die Abtretung wurde am 2. Mai 1985 öffentlich beurkundet. R. verweigerte die Anmeldung beim Grundbuchamt.
B.-
Die Mitte Mai und anfangs Juli 1985 durch die A. AG gegen R. eingeleitete Klage auf Ausübung des Kaufsrechts hiessen das Bezirksgericht Bischofszell und am 10. April 1986 das Obergericht des Kantons Thurgau gut. Das Bundesgericht heisst die vom Beklagten gegen das Urteil des Obergerichts eingereichte Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht nimmt an, das zwischen P. und dem Beklagten vereinbarte Kaufsrecht sei ebenso gültig wie dessen Abtretung an die Klägerin und die durch diese abgegebene Ausübungserklärung.
Unbegründet sei der Einwand des Beklagten, der Kaufrechtsvertrag vom 13. Februar 1984 und die Übertragung des Kaufsrechts an die Klägerin verstiessen mangels Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 218bis OR
gegen das zehnjährige Veräusserungsverbot für landwirtschaftliche Grundstücke des
Art. 218 Abs. 1 OR
. Nach Erhalt der Ausübungserklärung hätte der Beklagte gemäss Ziffer XVIII des Kaufrechtsvertrags unverzüglich beim kantonalen
BGE 113 II 59 S. 61
Volkswirtschaftsdepartement um eine Ausnahmebewilligung ersuchen müssen, die auch ohne weiteres erteilt worden wäre, sei doch dank des Darlehens die Zwangsverwertung verhindert worden und damit ein Ausnahmetatbestand des
Art. 218bis OR
erfüllt gewesen. Vor der Ausübungserklärung hätte die Bewilligung entgegen den Ausführungen des Beklagten gar nicht eingeholt werden können, weil die Ausübung des Kaufsrechts bis zu diesem Zeitpunkt nicht festgestanden habe. Die Weigerung des Beklagten, seinen Vertragspflichten nach der Ausübungserklärung nachzukommen, sei rechtsmissbräuchlich. Dasselbe gelte für den Einwand des Beklagten, die Klägerin habe das Kaufsrecht nicht gültig ausgeübt, da der Erklärung vom 29. April 1985 keine öffentliche Beurkundung des Abtretungsvertrags vorausgegangen und der Beurkundung vom 2. Mai 1985 keine Erklärung in der vertraglich vorgesehenen Form eines eingeschriebenen Briefs gefolgt sei. Nach dem 2. Mai 1985 sei dem Beklagten vielmehr durch das Grundbuchamt Sulgen mit Brief vom 10. Mai 1985 sowie durch den Vermittlungsvorstand vom 31. Mai 1985 der Wille zur Ausübung des Kaufsrechts klar kundgetan worden. Die in den Formen des Prozesses abgegebene Erklärung habe der vereinbarten Schriftform zweifellos genügt. Als unbegründet erweise sich schliesslich der Einwand des Beklagten, in der Ausübung des Kaufsrechts liege eine unerlaubte Umgehung des LEG und eine Verletzung des Verfallverbots gemäss
Art. 816 Abs. 2 ZGB
.
3.
(Gültigkeit einer nach der öffentlichen Beurkundung des Abtretungsvertrags abgegebenen Ausübungserklärung bejaht.)
4.
Der Beklagte wirft dem Obergericht vor, es hätte die Veräusserung landwirtschaftlicher Grundstücke vor Ablauf der Sperrfrist von 10 Jahren nicht mit der Begründung zulassen dürfen, die Einholung der Ausnahmebewilligung sei Sache des Beklagten gewesen, der diese auch ohne weiteres erhalten hätte. Eine Ausnahmebewilligung hätte vielmehr bereits im Zeitpunkt des Kaufrechtsvertrags vom 13. Februar 1984 tatsächlich vorliegen müssen. Das Fehlen dieser Bewilligung ziehe die Nichtigkeit des Vertrags nach sich. Mit diesem Problem habe sich die Vorinstanz ebensowenig befasst wie mit dem Einwand, die Nichtigkeit treffe auch die Abtretung des Kaufsrechts von P. an die Klägerin. Angesichts der Nichtigkeit beider Grundgeschäfte seien die Mutmassungen der Vorinstanz über die Möglichkeit, dass eine Ausnahmebewilligung erteilt werde, völlig unerheblich. Bei der Abtretung des Kaufsrechts an die Klägerin komme hinzu, dass von der Verhinderung
BGE 113 II 59 S. 62
einer Zwangsverwertung offensichtlich keine Rede habe sein können, weshalb dieses Geschäft keinesfalls bewilligt werden könnte.
a) Gemäss
Art. 218 Abs. 1 OR
dürfen landwirtschaftliche Grundstücke während einer Frist von 10 Jahren, vom Eigentumserwerb an gerechnet, weder als Ganzes noch in Stücken veräussert werden. Nach
Art. 218bis OR
kann die vom Kanton der gelegenen Sache als zuständig erklärte Behörde aus wichtigen Gründen wie der Verhinderung einer Zwangsverwertung eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist gestatten.
Art. 218ter OR
bestimmt, dass Geschäfte, die diesen Vorschriften zuwiderlaufen oder deren Umgehung bezwecken, nichtig sind und kein Recht auf Eintragung in das Grundbuch geben.
Es wird auch von der Klägerin nicht bestritten, dass die Gegenstand des Kaufsrechts bildenden Grundstücke von
Art. 218 ff. OR
erfasst werden. Unbestritten ist sodann, dass die Klägerin die Ausübung des Kaufsrechts vor Ablauf der Sperrfrist erklärt hat. Schliesslich ist dem angefochtenen Urteil zu entnehmen, dass es bis heute an der erforderlichen Ausnahmebewilligung fehlt. Ob diese Annahmen für sämtliche Parzellen zutreffen, kann offenbleiben, lässt doch Ziffer VI des Kaufrechtsvertrags nur eine alle darin aufgezählten Grundstücke erfassende Ausübung des Kaufsrechts zu.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unterliegen alle Arten der Veräusserung von landwirtschaftlichen Grundstücken der Sperrfrist (
BGE 109 Ib 92
E. 1). Neben dem Verkauf fällt darunter auch das Kaufsrecht, wenn es innerhalb der Sperrfrist eingeräumt und ausgeübt wird (
BGE 95 II 432
f. E. 3c,
BGE 94 II 110
E. 2b,
BGE 93 I 606
E. 8,
BGE 92 I 337
E. 3; vgl. dazu auch CAVIN, Schweizerisches Privatrecht, Band VII/1, S. 142 Fussnote 4). In
BGE 93 I 606
E. 8 wird das damit begründet, dass mit dem Kaufrechtsvertrag die Befugnis zur Verfügung über das Grundstück auf den Vertragspartner übertragen worden sei. Ein während der Sperrfrist eingeräumtes Kaufsrecht wird deshalb nur insoweit als zulässig erachtet, als die Frist zur Ausübung über das Ende der Sperrfrist hinausreicht (
BGE 94 II 112
f.). Fallen Kaufrechtsverträge in die gesetzliche Sperrfrist, so sind sie nichtig und geben solange kein Recht auf Eintragung in das Grundbuch, bis neben dem öffentlich beurkundeten Vertrag als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Anmeldung beim Grundbuchamt eine amtliche Bescheinigung über die behördliche Bewilligung beigelegt werden kann (
BGE 84 II 195
).
BGE 113 II 59 S. 63
Da vorliegend sowohl der Abschluss des Kaufrechtsvertrags als auch die Ausübungserklärung innerhalb der Sperrfrist erfolgt sind, ohne dass eine Ausnahmebewilligung vorgelegen hat, ist am 13. Februar 1984 kein gültiges Kaufsrecht begründet worden. Damit steht unabhängig von den Formerfordernissen einer Abtretung fest, dass P. kein Kaufsrecht auf die Klägerin übertragen konnte. Ob in dieser Abtretung ein weiteres,
Art. 218 ff. OR
unterliegendes und damit wegen der fehlenden Ausnahmebewilligung ebenfalls nichtiges Veräusserungsgeschäft zu erblicken ist, braucht nicht geprüft zu werden, wäre im übrigen jedoch anzunehmen, weil sonst dem mit der Sperrfrist verfolgten öffentlichen Interesse an der Vermeidung von die Bodenpreise in die Höhe treibenden Spekulationsgeschäften (
BGE 110 II 211
E. 3 mit Hinweisen auch auf die Literatur,
BGE 94 II 110
E. 2b) auf dem Umweg über den gewinnbringenden Verkauf von Kaufsrechten zuwidergehandelt werden könnte.
c) Die Auffassung des Obergerichts, die Ausnahmebewilligung hätte vor der Ausübungserklärung gar nicht eingeholt werden können, weil bis dahin die Ausübung des Kaufsrechts nicht festgestanden habe, überzeugt nicht. Diese Auffassung würde dazu führen, dass entgegen der klaren Vorschrift von
Art. 218ter OR
Kaufsrechte im Grundbuch vorzumerken wären, bei denen die Erteilung der Ausnahmebewilligung noch nicht feststünde. Das Kaufsrecht könnte dann während längerer Zeit im Grundbuch vorgemerkt sein, obgleich die Ausnahmebewilligung anlässlich der Ausübung des Kaufsrechts möglicherweise verweigert wird. Dieser Unsicherheit lässt sich nur dadurch begegnen, dass die Gültigkeit des Geschäfts und dessen Eintragung oder Vormerkung im Grundbuch vom tatsächlichen Vorliegen einer Ausnahmebewilligung und nicht der blossen Möglichkeit der Erteilung einer solchen abhängig gemacht wird. Nur so lässt sich auch die von der Rechtsprechung zur Verhinderung von Umgehungsgeschäften vorgenommene Gleichstellung der Einräumung eines Kaufsrechts mit dem eigentlichen Verkauf verwirklichen. Auf den Umstand, dass der Beklagte die Ausnahmebewilligung wahrscheinlich erhalten hätte, kann es deshalb nicht ankommen. Dasselbe gilt für die Wahrscheinlichkeit, mit der für die Abtretung des Kaufsrechts an die Klägerin eine Ausnahmebewilligung erteilt worden wäre. Abgesehen davon ist für dieses zweite Geschäft ein wichtiger Grund, insbesondere jener der Verhinderung einer Zwangsverwertung, nicht ersichtlich. Überdies hätte die zuständige Behörde dann
BGE 113 II 59 S. 64
innert kurzer Zeit eine zweite Ausnahmebewilligung zu erteilen, was ohne zwingende Gründe mit dem Zweck der Sperrfrist kaum zu vereinbaren wäre.
d) Auch das Verbot des Rechtsmissbrauchs gestattet es nicht, die Berufung des Beklagten auf die fehlende Ausnahmebewilligung zu übergehen. Ziffer XVIII des Kaufrechtsvertrags, die den Beklagten zur Einholung der Bewilligung verpflichtet, hätte P. nicht daran gehindert, selbst das Bewilligungsverfahren einzuleiten oder auf Erfüllung der Vertragspflichten durch den Beklagten zu klagen. Überdies wäre es Sache der Klägerin gewesen, sich anlässlich des Vertragsschlusses mit P. über die Gültigkeit des Kaufsrechts zu vergewissern. Schliesslich hätte es der Behörde selbst dann freistehen müssen, die Ausnahmebewilligung im öffentlichen Interesse zu verweigern, wenn das Verhalten des Beklagten als rechtsmissbräuchlich erschienen wäre.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 III 67
16. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 31. Oktober 1979 i.S. Dr. P. und Mitbeteiligte (Rekurs)

regeste:
Regeste
Konkurs; Einsetzung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung; Verwertung auf dem Weg der Auktion.
1. Bestätigt die 2. Gläubigerversammlung eine ausseramtliche Konkursverwaltung in ihrem Amt, so kann der Beschluss der 1. Gläubigerversammlung, mit dem die ausseramtliche Konkursverwaltung eingesetzt wurde, nicht mehr mit Beschwerde angefochten werden (E. 1).
2. Der Beschluss der 2. Gläubigerversammlung, die Kunstsammlung des Gemeinschuldners auf dem Weg der Auktion zu verwerten, ist nicht nichtig. Eine bereits durchgeführte Auktion kann auf dem Beschwerdeweg nicht rückgängig gemacht werden (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 105 III 67 S. 67
A.-
Nach der Konkurseröffnung über die Kommanditgesellschaft Dr. P. & CO. wurde am 13. Mai 1977 der Konkurs über den unbeschränkt haftenden Gesellschafter Dr. P. eröffnet. Das für die Durchführung dieses Konkurses zuständige Konkursamt Dorneck erliess vorschriftsgemäss die Publikation, wobei es die erste Gläubigerversammlung auf den 27. Juli 1977 ansetzte. Dem üblichen Publikationstext fügte es folgende Bemerkung bei:
"Das Konkursamt Dorneck beantragt, die Visura Treuhand-Gesellschaft, in Solothurn, als ausseramtliche Konkursverwaltung einzusetzen. Sofern die erste Gläubigerversammlung nicht anders beschliesst
BGE 105 III 67 S. 68
oder die Mehrheit der bekannten Gläubiger nicht schriftlich bis 27. Juli 1977 beim Konkursamt Dorneck dagegen Einspruch erhebt, gilt der Antrag als beschlossen."
Die erste Gläubigerversammlung war nicht beschlussfähig. Sie beschränkte sich daher auf die Entgegennahme des Berichtes des Konkursamtes und stellte fest, dass gegen die Einsetzung der Visura Treuhand-Gesellschaft als ausseramtliche Konkursverwaltung keine Einsprache eingegangen sei, so dass diese Einsetzung als beschlossen zu gelten habe. Der so zustandegekommene Wahlbeschluss blieb unangefochten.
An der - beschlussfähigen - zweiten Gläubigerversammlung vom 12. April 1978 beschlossen die Gläubiger ohne Gegenstimme, die Visura Treuhand-Gesellschaft als ausseramtliche Konkursverwaltung zu bestätigen. Ferner beschlossen sie mit 27 zu 4 Stimmen, die Konkursverwaltung zu ermächtigen, "die Aktiven inkl. Liegenschaften mit Zustimmung des Gläubigerausschusses freihändig bestmöglichst oder ev. durch öffentliche Versteigerung zu verwerten". Wie sich aus dem an der Versammlung verlesenen Bericht der Konkursverwaltung ergibt und unter den Beteiligten unbestritten ist, war unter "öffentlicher Versteigerung" die Verwertung in Form einer Auktion zu verstehen, was sich vor allem auf die umfangreiche Kunstsammlung des Gemeinschuldners bezog. Mit Zirkular vom 15. September 1978 teilte die Konkursverwaltung den Gläubigern mit, die Auktion der Kunstgegenstände und Antiquitäten werde voraussichtlich im Februar 1979 in der Kunsthalle Basel stattfinden. Sie wurde schliesslich auf den 23./24. Februar 1979 angesetzt. Mit der Durchführung hatte die Konkursverwaltung die Auctiones AG, Basel, beauftragt.
B.-
Am 12. Februar 1979 reichten die Gläubigerinnen B. und S. sowie der Gemeinschuldner bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn wegen Rechtsverweigerung und rechtswidriger Anordnung von Verwertungsmassnahmen Beschwerde ein, mit der sie insbesondere beantragten, das ganze Konkursverfahren sei rückwirkend bis und mit erster Gläubigerversammlung zu kassieren und es sei die Ordentliche Konkursverwaltung einzusetzen; ferner sei der Auftrag an die Auctiones AG zu widerrufen und von der Durchführung der Auktion abzusehen.
Der Präsident der Aufsichtsbehörde vereinigte die drei Beschwerden und wies das von den Beschwerdeführern gestellte
BGE 105 III 67 S. 69
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab, so dass die Auktion wie vorgesehen abgehalten werden konnte. Mit Entscheid vom 8. August 1979 wies die Aufsichtsbehörde sodann die Beschwerden ab, soweit sie darauf eintrat.
C.-
Gegen diesen Entscheid rekurrierten Dr. P., B. und S. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, mit folgenden Anträgen:
"1. Es sei das ganze Konkursverfahren rückwirkend bis und mit
1. Gläubigerversammlung von Amtes wegen zu kassieren und es sei die ordentliche Konkursverwaltung einzusetzen.
2. Es sei die von der widerrechtlich eingesetzten ausseramtlichen Konkursverwaltung von Dr. P., Visura Treuhand-Gesellschaft, Solothurn, bei der Auctiones AG, Basel, in Auftrag gegebene Auktion für den 23./24. Februar 1979, soweit die Sammlung Dr. P. betreffend, aufzuheben und es seien die genannten Stellen mit sofortiger Wirkung anzuweisen, den Auftrag an die Auctiones AG, Basel, zu widerrufen."
Die Konkursverwaltung beantragt die Abweisung des Rekurses. Sie ersucht um Zusprechung einer Parteientschädigung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Ihren Antrag auf Kassierung des Konkursverfahrens rückwirkend bis zur ersten Gläubigerversammlung begründen die Rekurrenten damit, die Einsetzung der Visura Treuhand-Gesellschaft als ausseramtliche Konkursverwaltung sei nichtig, weshalb sämtliche nachfolgenden Konkurshandlungen ebenfalls als nichtig zu gelten hätten. Ob die - in der Tat auf ungewöhnliche Art zustandegekommene - Einsetzung der ausseramtlichen Konkursverwaltung anfechtbar oder gar nichtig war, kann indessen dahingestellt bleiben. An der 2. Gläubigerversammlung wurde die Visura Treuhand-Gesellschaft nämlich in ihrem Amt bestätigt. Der entsprechende Beschluss der Gläubiger wurde innert Frist nicht angefochten und erwuchs somit in Rechtskraft. Dass die Versammlung von einer Konkursverwaltung einberufen worden war, deren Einsetzung möglicherweise rechtlich mangelhaft war, vermag den im übrigen ordnungsgemäss gefassten Beschluss entgegen der Meinung der Rekurrenten Offensichtlich nicht nichtig zu machen. Mit der Bestätigung der Visura Treuhand-Gesellschaft, der sich die an der Versammlung teilnehmenden Rekurrenten übrigens nicht widersetzten, haben die Gläubiger deren
BGE 105 III 67 S. 70
Amtsführung wie auch das Vorgehen des Konkursamtes Dorneck nachträglich gebilligt. Es ist daher heute ohne Belang, ob der Gläubigerbeschluss vom 27. Juli 1977 rechtlich in Ordnung war oder nicht. Mit seiner Aufhebung könnte kein praktischer Verfahrenszweck mehr erreicht werden, so dass die Vorinstanz in diesem Punkt gar nicht auf die Beschwerde hätte eintreten dürfen (
BGE 97 III 38
E. 2 mit Hinweisen). Im übrigen könnte angesichts der beträchtlichen praktischen Schwierigkeiten, die die Rückgängigmachung eines bereits bis ins Verwertungsstadium gediehenen Konkursverfahrens mit sich bringen würde, eine ausseramtliche Konkursverwaltung wegen eines Mangels in ihrer Einsetzung nur aus absolut zwingenden Gründen, die hier jedenfalls nicht vorliegen, mit Wirkung ex tunc ihres Amtes enthoben werden.
2.
Mit ihrem zweiten Antrag widersetzen sich die Rekurrenten der Auktion der Kunstsammlung des Gemeinschuldners. Sie bestreiten indessen nicht, dass die Konkursverwaltung durch Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung ermächtigt war, die Kunstsammlung auf dem Weg einer Auktion zu verwerten. Dieser Beschluss wurde innert Frist nicht durch Beschwerde angefochten. Er könnte daher heute nur noch aufgehoben werden, wenn er nichtig wäre, d.h. wenn er gegen eine Vorschrift verstiesse, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines unbestimmten Kreises Dritter aufgestellt und daher schlechthin zwingend ist (
BGE 105 III 8
,
BGE 103 III 46
oben und 74 E. 4,
BGE 101 III 45
). Das ist jedoch nicht der Fall. Durch die von der Gläubigermehrheit beschlossene Art der Verwertung werden nur die Interessen der am Verfahren beteiligten Gläubiger und allenfalls des Gemeinschuldners an der Erzielung eines möglichst hohen Erlöses tangiert. Unter diesen Umständen kann weiterhin dahingestellt bleiben, Ob es zulässig sei, Private mit der Verwertung von Aktiven zu beauftragen, obwohl diese Aufgabe grundsätzlich der Konkursverwaltung obliegt (vgl.
BGE 103 III 45
).
Gegenüber dem Unbehagen, das in
BGE 103 III 45
und
BGE 102 III 164
gegen ein derartiges Vorgehen zum Ausdruck gebracht wurde, ist immerhin festzuhalten, dass die Verwertung einer Kunstsammlung nicht ohne weiteres mit der Verwertung von einigen Eigentumswohnungen, um die es in den erwähnten Fällen ging, verglichen werden kann. Sie verlangt vielmehr besondere Sachkunde und Beziehungen zu allfälligen Interessenten
BGE 105 III 67 S. 71
(Händlern, Kunstsammlern), wenn ein gutes Ergebnis erzielt werden soll. Beides dürfte einer Konkursverwaltung - auch einer ausseramtlichen - in der Regel abgehen. Beschliessen die Gläubiger, die Verwertung von Kunstgegenständen einem Auktionator zu übertragen, weil sie sich davon trotz der hohen Kosten ein besseres Verwertungsergebnis versprechen, und wird bei der Auktion das Recht der Gläubiger, selber Kaufangebote zu machen, gewahrt (vgl.
BGE 101 III 57
, mit Hinweisen, für den Freihandverkauf), so kann jedenfalls nicht ohne weiteres gesagt werden, ein solches Vorgehen sei bundesrechtswidrig. Die Rekurrenten machen freilich geltend, die Gläubiger hätten keine Gelegenheit gehabt, an der Auktion mitzubieten, da ihnen Ort und Zeit der Auktion nicht mitgeteilt worden sei. Indessen ist unbestritten, dass jedenfalls die Rekurrenten rechtzeitig in den Besitz des Auktionskatalogs kamen, wo alle erforderlichen Angaben enthalten waren. Ob dies für sämtliche Gläubiger der Fall war, braucht nicht geprüft zu werden, da die Rekurrenten nicht legitimiert sind, die Individualrechte Dritter durch Beschwerde zu wahren.
Im übrigen wurde die Auktion inzwischen durchgeführt, nachdem die Vorinstanz den Beschwerden der Rekurrenten die aufschiebende Wirkung verweigert hatte. Sie kann nicht mehr rückgängig gemacht werden. Wie sich aus den Auktionsbedingungen ergibt, versteigerte der Auktionator die Kunstgegenstände in eigenem Namen, wenn auch im Auftrag und auf Rechnung der Konkursverwaltung. Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Auktionator und den Ersteigerern beruhen damit ohne Zweifel auf privatem Recht, selbst wenn man der Meinung sein sollte, der zwischen Konkursverwaltung und Dritten abgeschlossene (normale) Freihandverkauf sei nicht privatrechtlicher Natur, was kontrovers ist (vgl. hiezu
BGE 101 III 55
). Ist dies aber der Fall, so können die Zuschläge entgegen der Ansicht der Rekurrenten offensichtlich nicht auf dem Beschwerdeweg aufgehoben werden, ganz abgesehen davon, dass die Ersteigerer wohl in ihrem Vertrauen in die Verfügungsberechtigung des Auktionators zu schützen wären (
Art. 933 ZGB
) und dass die Konkursverwaltung Ohnehin die Rückgabe der möglicherweise ins Ausland verbrachten oder bereits an Dritte verkauften Gegenstände nicht durchsetzen könnte. Auch der am 4. August 1978 zwischen der Konkursverwaltung und dem Auktionator abgeschlossene Auktionsauftrag ist übrigens
BGE 105 III 67 S. 72
privatrechtlicher Natur und kann deshalb von den Aufsichtsbehörden im Beschwerdeverfahren, in dem der Auktionator nicht einmal Partei ist, nicht einfach als ungültig erklärt werden, zumal er inzwischen vollzogen worden ist. Bei dieser Sachlage kann die Beschwerde auch bezüglich der Auktion keinem praktischen Verfahrenszweck, sondern nur noch dazu dienen, die allfällige Rechtswidrigkeit des Vorgehens der Konkursverwaltung feststellen zu lassen. Zu diesem Zweck kann die Beschwerde aber, wie bereits gesagt, nicht erhoben werden. Entgegen der Ansicht der Rekurrenten ist die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Handlung durch die Aufsichtsbehörden nicht Voraussetzung für eine Verantwortlichkeitsklage im Sinne von
Art. 5 SchKG
(
BGE 91 III 46
/47).
Der Rekurs ist daher abzuweisen, soweit überhaupt auf ihn eingetreten werden kann.
3.
Entgegen dem Antrag der Konkursverwaltung kann im Beschwerdeverfahren vor den Aufsichtsbehörden keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 68 Abs. 2 GebTSchKG).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
138 IV 29
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau und X. gegen Obergericht des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
1B_471/2011 / 1B_473/2011 vom 24. November 2011

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 1 lit. b,
Art. 30 und 33 StPO
; Verfahrenseinheit.
Der Grundsatz der Verfahrenseinheit bezweckt die Verhinderung sich widersprechender Urteile und dient der Prozessökonomie. Wird jemand, nachdem er Polizeibeamte angegriffen haben soll, durch diese verletzt, so sind die deswegen gegen das Opfer und die Polizeibeamten eröffneten Strafverfahren von einer einzigen (hier: ausserordentlichen) Staatsanwaltschaft zu führen (E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 138 IV 29 S. 30
Am Abend des 25. Mai 2009 kam es zwischen X. und seiner Ehefrau in ihrer gemeinsamen Wohnung zu einem Streit. Um 19.15 Uhr alarmierte die Ehefrau von einer Nachbarwohnung aus die Polizei. Der ausrückende Regionalpolizist konnte die Situation nicht bereinigen, weshalb er Verstärkung anforderte. Um ca. 21.00 Uhr wurde die Sondereinheit "Argus" der Kantonspolizei Aargau aufgeboten. Diese stürmte um 21.48 Uhr die eheliche Wohnung. Dabei setzte das Mitglied Nr. 1 der Sondereinheit eine Elektroschockpistole ("Taser") gegen X. ein. Das Mitglied Nr. 5 der Sondereinheit gab zwei Schüsse aus der Dienstwaffe auf X. ab und traf diesen im Bauch. X. musste in der Folge längere Zeit in Spitalpflege verbringen.
Aufgrund dieses Vorfalls eröffnete das damalige Bezirksamt Bremgarten einerseits ein Strafverfahren gegen die Mitglieder Nr. 1 und 5 der Sondereinheit wegen des Verdachts der einfachen bzw. schweren Körperverletzung und weiterer Straftaten (im Folgenden: Strafverfahren "Argus"); anderseits ein Strafverfahren gegen X. wegen des Verdachts der Gewalt und Drohung gegen Beamte und der versuchten schweren Körperverletzung, da er Polizisten bedroht habe und mit einem Messer auf sie losgegangen sei (im Folgenden: Strafverfahren X.).
Am 20. September 2010 beantragte X., das Strafverfahren "Argus" sei auf Oberstleutnant Urs Winzenried, Chef der kantonalen Kriminalpolizei, und Leutnant Urs Schilling, Chef der Fahndung Ost der Kantonspolizei, auszudehnen. X. stützte sich dabei auf ein Privatgutachten vom 24. August 2010 von Dr. Markus Mohler (Lehrbeauftragter für öffentliches Recht, besonders Sicherheits- und Polizeirecht, an der Universität St. Gallen und ehemaliger Kommandant der Kantonspolizei Basel-Stadt).
Mit Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0) am 1. Januar 2011 wurden die Strafverfahren "Argus" und X. der neu geschaffenen Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten zugeteilt. Dort amtet Staatsanwältin Barbara Loppacher als leitende Staatsanwältin.
BGE 138 IV 29 S. 31
Am 28. Juli 2011 entschied die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau über Ausstandsbegehren.
Dagegen führen die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau und X. je Beschwerde in Strafsachen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Oberstaatsanwaltschaft bringt vor, der angefochtene Entscheid führe im Ergebnis dazu, dass der Einsatz der Sondereinheit "Argus" durch drei verschiedene Staatsanwälte zu untersuchen sei. Gegen die Mitglieder Nr. 1 und 5 der Sondereinheit sei das Verfahren durch einen Staatsanwalt der Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten zu führen; gegen Leutnant Schilling durch einen ordentlichen Staatsanwalt, der nicht der Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten angehöre; und gegen Oberstleutnant Winzenried durch einen ausserordentlichen Staatsanwalt. Dies verstosse gegen den Grundsatz der Verfahrenseinheit (
Art. 29 und 33 StPO
).
3.2
Art. 29 StPO
regelt den Grundsatz der Verfahrenseinheit. Danach werden Straftaten unter anderem gemeinsam verfolgt und beurteilt, wenn Mittäterschaft oder Teilnahme vorliegt (Abs. 1 lit. b). Nebst der Mittäterschaft werden von dieser Bestimmung ebenso die mittelbare Täterschaft und die Nebentäterschaft erfasst. Unter den Begriff der Teilnahme fallen die Anstiftung gemäss
Art. 24 StGB
und die Gehilfenschaft gemäss
Art. 25 StGB
(NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 4 zu
Art. 29 StPO
; URS BARTETZKO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 6 zu
Art. 29 StPO
).
Der Grundsatz der Verfahrenseinheit bezweckt die Verhinderung sich widersprechender Urteile, sei dies bei der Sachverhaltsfeststellung, der rechtlichen Würdigung oder der Strafzumessung. Er gewährleistet somit das Gleichbehandlungsgebot (
Art. 8 BV
). Überdies dient er der Prozessökonomie (SAMUEL MOSER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 1 zu
Art. 33 StPO
). Gemäss
Art. 33 StPO
werden die Teilnehmerinnen und Teilnehmer einer Straftat von den gleichen Behörden verfolgt und beurteilt wie die Täterin oder der Täter (Abs. 1). Ist eine Straftat von mehreren Mittäterinnen oder Mittätern verübt worden, so sind die Behörden des Ortes zuständig, an dem zuerst Verfolgungshandlungen vorgenommen worden sind (Abs. 2).
Art. 33 StPO
soll als
BGE 138 IV 29 S. 32
gerichtsstandmässige Entsprechung zu
Art. 29 StPO
sicherstellen, dass die an einer Straftat Beteiligten durch dieselbe Behörde in einem Verfahren verfolgt und beurteilt werden können (MOSER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 33 StPO
). Erforderlich ist objektive Konnexität, die auch hinsichtlich Vorgesetzten gilt, die sich strafbar gemacht haben können, weil sie die Tat eines Untergebenen nicht verhindert oder gar veranlasst haben (vgl. MOSER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 33 StPO
).
3.3
Wie die Oberstaatsanwaltschaft zutreffend vorbringt, führt der angefochtene Entscheid dazu, dass sich mit dem Verfahren "Argus" drei verschiedene Staatsanwälte befassen müssen. Dabei geht es um den gleichen Lebensvorgang, nämlich die Stürmung der ehelichen Wohnung mit dem anschliessenden Einsatz eines Tasers durch das Mitglied der Sondereinheit Nr. 1 und der Schussabgabe durch das Mitglied Nr. 5. X. macht unter Hinweis auf das Gutachten Mohler geltend, der Einsatz der Sondereinheit sei unverhältnismässig und damit rechtswidrig gewesen. Leutnant Schilling habe die Verantwortung für den Einsatz der Sondereinheit getragen und seine Befehle mit Oberstleutnant Winzenried abgesprochen. Zwischen den den Mitgliedern der Sondereinheit und Leutnant Schilling bzw. Oberstleutnant Winzenried vorgeworfenen strafbaren Handlungen besteht somit eine enge objektive Konnexität. Gemäss
Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO
sind sie daher gemeinsam zu verfolgen und zu beurteilen. Der angefochtene Entscheid widerspricht dem Grundsatz der Verfahrenseinheit.
Gemäss
Art. 30 StPO
können die Staatsanwaltschaft und die Gerichte aus sachlichen Gründen Strafverfahren trennen. Dass solche Gründe hier bestünden, legt die Vorinstanz nicht dar und ist nicht ersichtlich.
4.
Die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft ist demnach begründet.
Das Strafverfahren "Argus" wird durch einen einzigen Staatsanwalt zu führen sein. Da nach dem angefochtenen Entscheid der Regierungsrat gemäss § 7 Abs. 3 lit. b des Einführungsgesetzes des Kantons Aargau vom 16. März 2010 zur Schweizerischen Strafprozessordnung (SAR 251.200) in Bezug auf Oberstleutnant Winzenried einen ausserordentlichen Staatsanwalt einzusetzen haben wird, kommt als fallführender Staatsanwalt nur dieser in Betracht. Daran ändert nichts, dass eine Strafuntersuchung gegen Leutnant Schilling und Oberstleutnant Winzenried offenbar noch nicht eröffnet
BGE 138 IV 29 S. 33
worden ist. Der ausserordentliche Staatsanwalt wird gleichwohl einzusetzen sein, da dieser, sofern er die Eröffnung einer Strafuntersuchung ablehnen sollte, jedenfalls eine Nichtanhandnahmeverfügung zu treffen hätte (
Art. 309 Abs. 4 und
Art. 310 StPO
).
5.
5.1
Soweit X. beantragt, das Verfahren "Argus" einem ausserordentlichen Staatsanwalt zuzuordnen, ist seine Beschwerde aufgrund der Gutheissung jener der Oberstaatsanwaltschaft gegenstandslos geworden. Insoweit kann die Frage seiner Beschwerdebefugnis offenbleiben.
5.2
X. verlangt, das Verfahren X. einem ausserordentlichen Staatsanwalt, eventualiter nicht Staatsanwältin Loppacher zuzuteilen. Er beruft sich auf den Befangenheitsgrund nach
Art. 56 lit. f StPO
. Insoweit ist er gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 BGG zur Beschwerde befugt.
5.3
Gemäss
Art. 56 lit. f StPO
tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen (gemeint: als den in
Art. 56 lit. a-e StPO
genannten), insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte.
X. bringt hinreichend substantiiert keine konkreten Gründe vor, weshalb Staatsanwältin Loppacher ihm gegenüber befangen sein soll. Die Beschwerde genügt insoweit den Begründungsanforderungen von
Art. 42 Abs. 2 BGG
nicht, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann.
5.4
X. beruft sich ebenso auf
Art. 29 StPO
. Diese Bestimmung wie auch
Art. 33 StPO
erfassen, wie gesagt, alle Formen der Täterschaft und Teilnahme an einer Straftat. Zwar besteht zwischen den Straftaten, deren X. und die Polizisten verdächtigt werden, insoweit ein Zusammenhang, als sie auf demselben Lebensvorgang beruhen, indem einerseits X. verdächtigt wird, gegen Polizisten drohend und gewalttätig geworden zu sein, und anderseits die Polizisten verdächtigt werden, in Reaktion darauf X. verletzt zu haben. Doch wird diese Konstellation von
Art. 29 und 33 StPO
nicht erfasst. X. ist weder Täter noch Teilnehmer bei den den Polizisten vorgeworfenen Straftaten, sondern insoweit Opfer. Indem die Vorinstanz die Verfolgung von X. nicht der für die Verfolgung der anderen Personen - der Mitglieder Nr. 1 und 5 der Sondereinheit, Leutnant Schilling und Oberstleutnant Winzenried - zuständigen ausserordentlichen
BGE 138 IV 29 S. 34
Staatsanwaltschaft zugeordnet hat, hat sie diese Bestimmungen nicht verletzt.
5.5
Zu beachten ist aber
Art. 30 StPO
. Darauf beruft sich X. zwar nicht ausdrücklich. Die Bestimmung ist jedoch von Amtes wegen zu berücksichtigen (
Art. 106 Abs. 1 BGG
).
Gemäss
Art. 30 StPO
können die Staatsanwaltschaft und die Gerichte aus sachlichen Gründen Strafverfahren vereinen. Diese Möglichkeit bewirkt eine Ausdehnung der Verfahrenseinheit auf Konstellationen, welche von
Art. 29 StPO
nicht erfasst werden (BERNARD BERTOSSA, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 3 zu
Art. 30 StPO
). Für eine Vereinigung nach
Art. 30 StPO
spricht vor allem der enge Sachzusammenhang verschiedener Straftaten (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1142). Ein solcher besteht namentlich, wenn sich Beteiligte gegenseitig Straftaten beschuldigen, die sie im Rahmen der gleichen Auseinandersetzung begangen haben sollen (BERTOSSA, a.a.O.; FINGERHUTH/LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch und andere [Hrsg.], 2010, N. 3 zu
Art. 30 StPO
).
Eine derartige Konstellation ist hier gegeben. Der enge Sachzusammenhang zwischen den den Polizisten und X. vorgeworfenen strafbaren Handlungen besteht offensichtlich. Die Vereinigung der Verfahren "Argus" und X. bei der ausserordentlichen Staatsanwaltschaft drängt sich damit auf. Dies liegt im Interesse der Prozessökonomie. Überdies werden damit sich widersprechende Entscheide verhindert, namentlich in Bezug auf die Frage, ob X. die Polizisten mit einem Messer angegriffen hat und diese in Notwehr (Art. 15 f. StGB) gehandelt haben.
5.6
Die Beschwerde von X. ist demnach, soweit sie nicht gegenstandslos geworden und darauf einzutreten ist, im Ergebnis ebenfalls gutzuheissen.


header:
Urteilskopf
108 II 118
24. Arrêt de la Ire Cour civile du 23 avril 1982 dans la cause masse en faillite d'Avy voyages, Louis Baggiolini, contre Swissair S.A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Verkauf von Flugbilleten auf Kredit durch ein Reisebüro.
1. Vertretung des Luftfrachtführers durch das Reisebüro (E. 1).
2.
Art. 401 OR
ist auf die Kaufpreisforderung anwendbar, welche das Reisebüro als indirekter Stellvertreter des Luftfrachtführers erworben hat (E. 2).
3. Lässt sich bei Konkurs des Reisebüros die Masse den Preis des Flugbillets bezahlen, erwirbt der Luftfrachtführer, der sich auf
Art. 401 OR
berufen kann, eine Ersatzforderung, die gemäss
Art. 262 Abs. 1 SchKG
vorab beglichen werden muss (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 108 II 118 S. 118
A.-
a) En 1968, la compagnie de transport aérien Swissair S.A. reconnut l'entreprise individuelle de Louis Baggiolini, Avy voyages, comme son agent au sens de la réglementation établie par l'Association internationale de transport aérien (IATA). Par contrat du 1er juillet 1972 passé avec l'IATA, Avy voyages fut ensuite agréée comme agence de vente de billets pour toutes les compagnies membres de l'association. Cette convention autorisait l'agent général qu'était Avy voyages à représenter les transporteurs dans les opérations de vente de billets de passage. L'agent était rétribué par le versement d'une commission. Dès l'émission d'un document de transport, qu'il en ait encaissé ou non le prix, il répondait envers le transporteur du paiement de la somme exigible pour les services couverts par le titre. Il incombait à l'agent de percevoir "le montant afférent au
BGE 108 II 118 S. 119
transport ou autres services vendus par lui pour le compte du transporteur"; il devait garder ces sommes en dépôt "comme propriété du transporteur ou pour son compte", jusqu'à règlement définitif.
En sa qualité d'agent agréé par l'IATA, Avy voyages conclut avec ses clients de nombreux contrats de transport par avion sur les lignes de la compagnie Swissair S.A. Elle réservait la place et délivrait au client le billet de passage sur formule ad hoc de Swissair. Elle encaissait en son nom le prix du transport, mais pour le compte de Swissair S.A. à qui elle devait le reverser sous déduction de sa commission de 9%. Avy voyages pouvait faire crédit à ses clients, mais en prenait le risque; elle établissait alors une facture à son nom, qu'elle adressait à son client. Elle faisait parvenir à Swissair S.A., chaque semaine, les souches des billets vendus; la compagnie établissait un décompte mensuel et invitait son agent à en régler le solde, après déduction des commissions qui lui étaient dues.
b) Avy voyages a été déclarée en faillite le 4 janvier 1980. A cette date, elle avait vendu pour 220'333 fr. de billets Swissair dont elle n'avait pas encore encaissé le prix. Entre l'ouverture de la faillite et le 19 mai 1980, l'administration de la masse a reçu le paiement d'une partie de ces crédits, par 130'426 fr. Swissair S.A. a revendiqué les créances découlant de l'émission de billets à son nom, impayés au jour de la déclaration de faillite. L'administration de la masse a contesté la revendication.
B.-
La société Swissair S.A. a ouvert action en revendication. Elle a demandé à être reconnue titulaire, sous déduction d'une commission de 9%, de toutes les créances, par 220'333 fr., qu'Avy voyages, Louis Baggiolini, détenait au 4 janvier 1980 contre ses clients pour la vente de billets Swissair. Elle a conclu à la condamnation de la masse en faillite à lui payer, avec intérêt, la somme de 118'688 fr. représentant les 91% des encaissements déjà faits sur ces créances, ainsi que, sous déduction d'une commission de 9%, tous montants perçus après le 19 mai 1980 sur les prétentions en cause.
La Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis l'action par jugement du 22 décembre 1981 et condamné la défenderesse aux dépens.
C.-
La masse en faillite défenderesse, Avy voyages, Louis Baggiolini, a déposé un recours en réforme qui tend au rejet de l'action.
BGE 108 II 118 S. 120
La société demanderesse, Swissair S.A., propose le rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les parties admettent à juste titre avoir été liées par un contrat d'agence au sens des
art. 418a ss CO
. La défenderesse avait qualité d'agent stipulateur puisqu'elle avait pris à titre permanent l'engagement de conclure des affaires, soit d'émettre et de délivrer des billets au nom et pour le compte de la demanderesse, sans être liée envers elle par un contrat de travail.
L'agence de voyages qui vend, comme agent stipulateur, les billets d'une compagnie d'aviation en est la représentante et crée un lien contractuel direct entre le client et le transporteur aérien (DALLÈVES, Le contrat de voyage, Mémoires de la Faculté de droit de Genève, XIVe journée juridique, 1974, p. 2; WISWALD, Les agences de voyages, thèse Lausanne 1964, p. 47; SCHLEICHER/REYMANN/ABRAHAM, Das Recht der Luftfahrt, 3e éd., p. 274). Le client, partie au contrat de transport dont le billet de passage constitue la preuve, acquiert une créance contre la compagnie, le droit d'exiger d'elle les services définis dans les documents de transport. Il ressort en revanche des conditions du contrat passé avec l'IATA que la défenderesse encaissait le prix des billets en son propre nom, même si elle le faisait pour le compte des compagnies de l'association, pour lesquelles elle devait conserver les montants perçus. Elle pouvait faire crédit à ses clients et, en ce cas, leur adressait une facture établie à son nom. Les règlements de l'IATA ne lui interdisaient même pas, comme agence agréée, de céder à des banques les créances qu'elle possédait contre les acheteurs de billets à crédit, pour obtenir les liquidités dont elle aurait pu estimer avoir besoin. Partant, la défenderesse, en sa qualité d'agence IATA, était titulaire du droit au paiement du prix des billets, des créances dirigées contre les voyageurs et découlant des contrats de transport. Elle agissait toutefois, à cet égard, pour le compte des compagnies affiliées à l'IATA, dont elle était donc la représentante indirecte. Elle le faisait en vertu d'un mandat qui lui avait été confié en conformité des
art. 394 ss CO
, et non pas en exécution de son contrat d'agence proprement dit, car, selon le texte légal, l'agent stipulateur est toujours un représentant direct (
art. 418a al. 1 CO
). La défenderesse était dès lors à la fois représentante directe en vertu du contrat d'agence, puisque, en
BGE 108 II 118 S. 121
délivrant les billets, elle conférait à ses clients une prétention dirigée contre la demanderesse, soit le droit d'exiger les services couverts par les documents de transport, et représentante indirecte en vertu du contrat de mandat qui l'autorisait à encaisser ou réclamer le prix des billets en son nom mais pour le compte de la demanderesse.
2.
Selon l'
art. 401 CO
, les créances que le mandataire acquiert en son nom mais pour le compte du mandant passent à celui-ci dès qu'il a satisfait à ses propres obligations. Le mandant peut aussi se prévaloir de cette subrogation contre la masse du mandataire tombé en faillite (
art. 401 al. 2 CO
). La disposition précitée s'applique à toutes espèces de mandats, y compris ceux qui sont confiés à un représentant indirect (
ATF 102 II 301
,
ATF 102 II 106
,
ATF 99 II 393
ss).
Il n'a été ni constaté ni même allégué que la demanderesse ait manqué à ses obligations envers la défenderesse, notamment celle de payer la rémunération convenue. Au contraire, elle a déduit de ses prétentions et imputé sur ses conclusions le montant des commissions dues à la défenderesse pour les services rendus dans son activité d'agent. La demanderesse est donc légalement subrogée dans toutes les créances que la défenderesse a acquises par la vente à crédit de billets Swissair. Il n'en irait d'ailleurs pas autrement si, ce faisant, la défenderesse avait opéré non comme mandataire proprement dit mais en qualité d'agent. L'
art. 418b al. 1 CO
renvoie en effet, à titre supplétif, aux dispositions applicables au courtage ou à la commission, lesquelles renvoient à leur tour aux règles du mandat (
art. 412 al. 2,
art. 425 al. 2 CO
).
Seuls les biens qui tombent dans la masse peuvent être affectés au paiement des créanciers du failli (
art. 197 LP
). Les objets appartenant à des tiers doivent leur être remis (
art. 242 LP
). De même, le produit des droits dont le failli n'est pas titulaire, et qui n'entrent pas dans la masse pour un autre motif, ne saurait servir à désintéresser les créanciers. Si, à la suite d'une erreur ou pour toute autre raison, ce produit parvient à l'administration de la faillite, il doit être immédiatement remis au véritable ayant droit. Partant, lorsque la masse encaisse une somme d'argent qui ne lui est pas due à elle mais à un tiers valablement subrogé dans les droits du failli, elle doit faire parvenir le montant reçu à ce tiers cessionnaire, en tout cas si le paiement a eu plein effet libératoire (
ATF 70 III 84
; arrêt non publié du 29 avril 1981 en la cause E. GUNZIGER et Cie, en liquidation concordataire, c. Banque
BGE 108 II 118 S. 122
populaire suisse). L'ayant droit subrogé qui a été frustré du paiement acquiert contre la masse une créance compensatoire payable selon les modalités de l'
art. 262 al. 1 LP
(BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 674). La Cour cantonale a dès lors justement condamné la masse défenderesse à payer à la demanderesse les montants encaissés indûment sur les créances dans lesquelles cette dernière avait été subrogée.
3.
La défenderesse fait valoir en vain qu'elle s'était engagée envers la demanderesse à lui payer le prix des billets vendus à crédit, et qu'elle avait fourni des garanties à cet effet. Le mandataire qui acquiert des créances en son nom mais pour le compte de son mandant peut fort bien se porter codébiteur solidaire ou garant du principal obligé. De tels engagements ne sont incompatibles ni avec la qualité de représentant indirect, ni avec l'application de l'
art. 401 CO
.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral,
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.


header:
Urteilskopf
113 III 17
6. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 13. März 1987 i.S. Schweizerische Volksbank (Rekurs)

regeste:
Regeste
Anmeldungsfrist für die Ansprüche vor der Versteigerung der Liegenschaft (
Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG
und
Art. 36 Abs. 1 VZG
).
Vom Grundsatz, dass es sich bei der Anmeldungsfrist von
Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG
um eine Verwirkungsfrist handelt, rechtfertigt sich keine Ausnahme, wenn der Pfandgläubiger irrtümlich eine zu niedrige Forderung eingegeben und diese erst nach Ablauf der Eingabefrist berichtigt hat (E. 2).
Rechtswirkung der Bestreitung einer im Lastenverzeichnis eingetragenen Forderung (Art. 106 Abs. 2 und 3 in Verbindung mit
Art. 140 SchKG
sowie
Art. 37 Abs. 2 VZG
).
Die Bestreitung einer im Lastenverzeichnis eingetragenen Forderung verhindert den Eintritt der Rechtskraft des Lastenverzeichnisses im Umfange der Bestreitung nur gegenüber dem Bestreitenden (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 17
BGE 113 III 17 S. 17
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG
enthält die Steigerungsanzeige die Aufforderung an die Pfandgläubiger und alle übrigen Beteiligten, ihre Ansprüche an der Liegenschaft dem Betreibungsamt binnen 20 Tagen einzugeben. Mit dieser Aufforderung
BGE 113 III 17 S. 18
ist zu eröffnen, dass die Nichtangemeldeten von der Teilnahme am Ergebnis der Verwertung insoweit ausgeschlossen werden, als ihre Rechte nicht aus öffentlichen Büchern hervorgehen. In Übereinstimmung mit dieser Vorschrift sieht
Art. 36 Abs. 1 VZG
vor, dass Ansprüche, die nach Ablauf der Anmeldungsfrist geltend gemacht werden, nicht in das Lastenverzeichnis aufgenommen werden dürfen.
Bei dieser Eingabefrist handelt es sich um eine Verwirkungsfrist (
BGE 101 III 38
). Die Rechtsprechung hat allerdings vom Grundsatz der Verwirkung verschiedene Ausnahmen zugelassen. In
BGE 101 III 38
hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass eine Ausnahme in Erwägung gezogen werden könnte, soweit es sich um dingliche Rechte handle, die aus dem Grundbuch ersichtlich seien oder die dem Betreibungsamt vor dem festgesetzen Termin auf eine andere Weise mitgeteilt worden seien. In
BGE 76 III 44
ist angenommen worden, eine nach Erstellung des Lastenverzeichnisses eingetretene Änderung der Verhältnisse rechtfertige die Anordnung eines nachträglichen Bereinigungsverfahrens, wenn sich bestimmte Rechte und erhebliche Interessen nur so genügend wahren lassen. Schliesslich hat das Bundesgericht in
BGE 96 III 78
f. ausgeführt, die Lastenbereinigung bei der Grundpfandverwertung unterliege - abgesehen von der nachträglichen Konkurseingabe gemäss
Art. 251 Abs. 1 und 4 SchKG
- den gleichen Grundsätzen wie die Lastenbereinigung im Konkurs. Danach könnte sich eine nachträgliche Ergänzung des Lastenverzeichnisses angesichts einer vom Betreibungsbeamten verschuldeten Unterlassung rechtfertigen. Ferner wäre bei der Verteilung auf eine seit der Aufstellung des Lastenverzeichnisses eingetretene Änderung des Rechtsverhältnisses Rücksicht zu nehmen, was sich praktisch gleich auswirken würde wie die Abänderung des Lastenverzeichnisses. Ebenso könnte die Revision des Lastenverzeichnisses wegen neuer Tatsachen in Frage kommen (
BGE 96 III 79
mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall liegt indessen ein ganz anderer Sachverhalt vor. Ein Pfandgläubiger hat aufgrund eines eigenen Fehlers während der Eingabefrist eine zu niedrige Forderung eingegeben und diese erst nach Ablauf der Eingabefrist berichtigt. Dabei handelt es sich um keinen jener Fälle, für welche die Rechtsprechung eine Ausnahme von der Verwirkung der Eingabefrist ins Auge gefasst hat. Dies gilt auch in bezug auf
BGE 76 III 41
ff. Während der Schuldner dort die Herabsetzung einer Grundpfandschuld verlangt hat, die durch einen Dritten nachträglich teilweise abgelöst
BGE 113 III 17 S. 19
worden ist, geht es im vorliegenden Fall um eine rein interne Angelegenheit der Pfandgläubigerin. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich keine Ausnahme hinsichtlich der Verwirkung. Vielmehr stünde den anderen Gläubigern gerade in einem solchen Fall das Recht zu, gegen die Aufnahme der verspätet angemeldeten Forderung ins Lastenverzeichnis Beschwerde zu führen (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., N. 35 zu § 28; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 216). So sind denn auch die weiteren in
BGE 76 III 44
umschriebenen Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Verwirkung der Eingabefrist nicht erfüllt. Es ist nicht ersichtlich, dass abgesehen von der säumigen Grundpfandgläubigerin die Interessen weiterer Beteiligter betroffen sein könnten. Soweit sich die Rekurrentin hierzu auf Tatsachen stützen will, die im angefochtenen Entscheid nicht enthalten sind, kann auf den Rekurs nicht eingetreten werden, wie sich bereits ergeben hat.
3.
Die Rekurrentin ist der Auffassung, dass die Berichtigung ihrer Forderung deswegen nicht verspätet erfolgt sei, weil das Lastenverzeichnis im Zeitpunkt der berichtigten Eingabe infolge der Anfechtung des Schuldners noch nicht vollständig rechtskräftig gewesen sei. Gemäss
Art. 37 Abs. 2 VZG
erfolgt die Mitteilung des Lastenverzeichnisses indessen mit der Anzeige, dass die im Lastenverzeichnis aufgeführten Ansprüche für die betreffende Betreibung von demjenigen, der diese nicht innert Frist bestreitet, als anerkannt gelten. Diese Vorschrift stimmt mit
Art. 106 Abs. 3 SchKG
überein, wonach der Anspruch des Dritten als anerkannt gilt, wenn keine Bestreitung erfolgt. Es steht daher ausser Zweifel, dass die Bestreitung einer im Lastenverzeichnis eingetragenen Forderung den Eintritt der Rechtskraft des Lastenverzeichnisses nur gegenüber dem Bestreitenden verhindert. Die Rekurrentin vermag aus der Bestreitung ihrer Forderung durch den Schuldner nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Rekurrentin dem Betreibungsamt zu Unrecht eine Verletzung von Treu und Glauben vorwirft. Sie hat es sich vielmehr selber zuzuschreiben, dass sie ihre Forderung nicht rechtzeitig in richtiger Höhe eingegeben hat.


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Urteilskopf
124 III 286
51. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 22. Juli 1998 i.S. B. (Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 193 SchKG
;
Art. 593 Abs. 1 ZGB
.
Einem Erben, der die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angenommen oder die amtliche Liquidation verlangt hat, können die Kosten des Konkursverfahrens nicht auferlegt werden, wenn in der Folge - wegen Überschuldung der Erbschaft - die Erbschaftsbehörde das Konkursgericht benachrichtigt und dieses die konkursamtliche Liquidation anordnet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 124 III 286 S. 287
A.-
Nach dem Tode von G. am 27. Januar 1997 schlugen die Erben die Erbschaft aus, mit Ausnahme der Erbin B. Diese verlangte am 25. Februar 1997 die Aufnahme eines öffentlichen Inventars.
Wegen Überschuldung des Nachlasses ersuchte das Bezirksamt Gaster am 18. November 1997 um Liquidation des Nachlasses durch das Konkursamt des Kantons St. Gallen. Das Bezirksgerichtspräsidium Gaster ordnete diese am 26. November 1997 an, stellte aber am 26. Februar 1998 das Konkursverfahren mangels Aktiven wieder ein.
B.-
Mit Verfügung vom 7. April 1998 auferlegte das Konkursamt der Erbin B. die Kosten des Konkursverfahrens von Fr. 1'779.60.
Darüber beschwerte sich B. beim Kantonsgericht St. Gallen als kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. Ihre Beschwerde wurde indessen mit Entscheid vom 25. Juni 1998 abgewiesen.
Demgegenüber hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Kantonsgericht St. Gallen hat die Verfügung des Konkursamtes des Kantons St. Gallen vom 7. April 1998, womit der Beschwerdeführerin die Kosten des Konkursverfahrens in der Höhe von Fr. 1'779.60 auferlegt wurden, geschützt. Dabei hat es jedoch offenbar verkannt, dass die Beschwerdeführerin nicht die konkursamtliche Liquidation verlangt, sondern die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angenommen hat.
a) Die Kosten des Konkursverfahrens können Erben auferlegt werden, wenn sie selber nach Massgabe von
Art. 193 Abs. 3 SchKG
die konkursamtliche Liquidation verlangen. Indessen ist die Kostenauflage unzulässig, wenn ein Erbe die Erbschaft unter öffentlichem Inventar annimmt oder die amtliche Liquidation verlangt (
Art. 593 Abs. 1 ZGB
) und in der Folge die Erbschaftsbehörde das Konkursgericht benachrichtigt und dieses die konkursamtliche Liquidation
BGE 124 III 286 S. 288
anordnet (
Art. 193 Abs. 1 und 2 SchKG
,
Art. 597 ZGB
; siehe AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 38, N. 42 im Gegensatz zu N. 41).
b) Nach den für die erkennende Kammer verbindlichen Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 81 OG
) hat die Beschwerdeführerin die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angenommen. Wegen Überschuldung der Erbschaft hat das Bezirksamt Gaster als Erbschaftsbehörde am 18. November 1997 den Antrag auf konkursamtliche Liquidation gestellt. Deren Kosten konnten nach dem oben Gesagten nicht der Beschwerdeführerin auferlegt werden; und daran vermögen auch die Überlegungen der kantonalen Aufsichtsbehörde nichts zu ändern:
Wenn sie im angefochtenen Entscheid zwar richtigerweise davon ausgeht, dass sich das konkursamtliche Liquidationsverfahren nach
Art. 194 SchKG
und nach den allgemeinen Vorschriften des Konkursrechtes richtet (MARTIN KARRER, in: Honsell/Vogt/Geiser, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 10 zu
Art. 597 ZGB
), so beruft sich anderseits die Beschwerdeführerin zu Recht auf ebendiese Stelle in der Literatur, wo - unter Hinweis auf
Art. 262 SchKG
- auch gesagt wird, dass sämtliche Kosten aus Eröffnung und Durchführung des Konkursverfahrens zu Lasten der Masse gingen und dass die Erben nicht belastet werden könnten, wenn die Masse ungenügend sei (vgl. auch
BGE 71 III 164
, S. 170).
Gestützt auf
Art. 169 SchKG
(in Verbindung mit
Art. 194 SchKG
) kann die Beschwerdeführerin deshalb nicht belangt werden, weil nicht sie, sondern die Erbschaftsbehörde die konkursamtliche Liquidation beantragt hat.


header:
Urteilskopf
123 IV 145
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1997 i.S. F. gegen A. und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 47 OR
und
Art. 60 Abs. 1 lit. b StGB
; Zusprechung eingezogener Gegenstände und Vermögenswerte an den Geschädigten bis zur Höhe des gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzten Schadenersatzes.
Auch Genugtuung stellt einen Schaden im Sinne von
Art. 60 Abs. 1 StGB
dar (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 123 IV 145 S. 145
A. erdrosselte seine Freundin M. am 16. Juli 1995 bei einem Streit.
Deswegen sprach das Geschworenengericht des Kantons Zürich A. mit Urteil vom 11. September 1996 der vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu neun Jahren Zuchthaus. Sodann sprach es der Mutter des Opfers, F., Schadenersatz und Genugtuung in der Höhe von insgesamt Fr. 14'830.-- zuzüglich Zins zu. überdies beschloss es, das beschlagnahmte Bargeld des A. im Betrag von Fr. 15'000.-- zur Deckung der Schadenersatzforderung von F. zu verwenden, mit dem Restbetrag die Verfahrenskosten zu begleichen, sowie einen allfällig verbleibenden Überschuss A. zurückzuerstatten.
BGE 123 IV 145 S. 146
Eine von F. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. März 1997 ab, soweit es darauf eintrat.
F. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt u.a., es sei der Beschluss des Geschworenengerichts insoweit aufzuheben, als er die Verwendung der beschlagnahmten Barschaft nach Abzug des ihr zugesprochenen Schadenersatzes einschliesslich Zins betreffe, und es sei ihr der verbleibende Betrag in Anrechnung an ihre Genugtuungsforderung zuzusprechen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in diesem Punkte gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie das beschlagnahmte Bargeld von A. nach Abzug ihrer Schadenersatzerforderung zur Deckung der Verfahrenskosten statt in Anrechnung auf ihre Genugtuungsforderung verwendet habe. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz erfasse
Art. 60 StGB
auch Genugtuungsforderungen.
a) Gemäss
Art. 60 Abs. 1 StGB
in seiner bis zum 1. Januar 1993 geltenden Fassung, kann der Richter demjenigen, der durch ein Verbrechen oder Vergehen geschädigt worden ist und sofern ihm der Schädiger den Schaden voraussichtlich nicht ersetzen wird, "bis zur Höhe des gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzten Schadenersatzes eingezogene Gegenstände und Vermögenswerte sowie Geschenke und andere Zuwendungen, die dem Staat verfallen sind, oder deren Verwertungserlös unter Abzug der Verwertungskosten, und den Betrag der Friedensbürgschaft zuerkennen."
Art. 60 StGB
wurde im Anhang Ziffer 1 des Opferhilfegesetzes vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit dem 1. Januar 1993 (OHG, SR 312.5), revidiert; dessen Absatz 1 lautet nunmehr wie folgt:
"Erleidet jemand durch ein Verbrechen oder ein Vergehen einen Schaden,
der nicht durch eine Versicherung gedeckt ist, und ist anzunehmen, dass der
Schädiger den Schaden nicht ersetzen wird, so spricht der Richter dem
Geschädigten auf dessen Verlangen bis zur Höhe des gerichtlich oder durch
Vergleich festgesetzten Schadenersatzes zu:
a. die vom Verurteilten bezahlte Busse;
b. eingezogene Gegenstände und Vermögenswerte oder deren Verwertungserlös
unter Abzug der Verwertungskosten;
c. Ersatzforderungen;
d. den Betrag der Friedensbürgschaft."
BGE 123 IV 145 S. 147
b) Fraglich ist, wie die Begriffe des "Schadens" bzw. des "Schadenersatzes" gemäss
Art. 60 Abs. 1 StGB
alte und neue Fassung zu verstehen sind.
aa) Die strafrechtliche Doktrin war sich unter der Herrschaft des alten Rechts uneins, wie der Begriff des "Schadens" bzw. "Schadenersatzes" nach
Art. 60 StGB
a.F. auszulegen sei. Einzelne Autoren wollten gestützt auf den Gesetzeswortlaut ausschliesslich Schadenersatz gemäss den
Art. 41 ff. OR
von
Art. 60 StGB
a.F. erfasst wissen (CLERC, ZStrR 56 (1942), 16; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. II, 4. Aufl. Bern 1982, 216; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, Bern 1989, § 14 N. 42). Andere Autoren argumentierten demgegenüber mit dem Sinn und Zweck von
Art. 60 StGB
a.F., den Geschädigten die Verfolgung ihrer Rechte zu erleichtern, und standen dafür ein, den Begriff des "Schadenersatzes" weit auszulegen und darunter auch den sogenannten "tort moral" nach den
Art. 47 und 49 OR
zu subsumieren (FALB, ZStrR 94 (1977), 333; HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Auflage Bern 1946, § 78 Ziff. I Abs. 1 S. 421; LOGOZ/SANDOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie générale, 2. Auflage Neuchâtel/Paris 1976, N. 4 zu Art. 60; THORMANN/V. OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Bd. I, Allgemeine Bestimmungen, Zürich 1940, N. 5 Ziff. 2 zu Art. 60; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N. 4 zu Art. 60).
bb) Schaden im zivilrechtlichen Sinne ist nach allgemeiner Auffassung Verminderung des Vermögens. Die Beeinträchtigung von persönlich-ideellen Rechtsgütern wie Ehre und Integrität zieht nur dann einen Schaden im Sinne des Obligationenrechts nach sich, wenn auch das Vermögen mitbetroffen ist. Deshalb stellt eine immaterielle Unbill keinen Schaden, sondern Genugtuung dar (BREHM, Zürcher Kommentar (1990), N. 69 ff. zu Art. 41; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. Zürich 1991, 59 ff.; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1975, 53 ff., 286 ff.; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar (1929), Erster Halbband: Art. 1-183, 2. Aufl., N. 74 ff. zu Art. 41, N. 2 ff. zu Art. 47; SCHNYDER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Aufl. Basel 1996, N. 3 zu Art. 41; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl. Zürich 1979, 83 f.). Zum Teil wird in der Doktrin bei Verletzungen von persönlichen Rechtsgütern
BGE 123 IV 145 S. 148
missverständlich von "seelischem", "immateriellem" bzw. "idealem" Schaden gesprochen (vgl. BREHM, a.a.O., N. 74 zu Art. 41; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band II, 6. Aufl. Zürich 1995, N. 2633, S. 104; OFTINGER, a.a.O., 61 Fn. 38; OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 74 zu Art. 41 und N. 4 zu Art. 47). Auch im Gesetz ist der Sprachgebrauch nicht konsequent durchgeführt, differenziert doch etwa die Bestimmung des
Art. 60 Abs. 1 OR
, welche die Verjährung von Ansprüchen auf Schadenersatz und Genugtuung regelt, lediglich im einleitenden Teilsatz zwischen Schadenersatz und Genugtuung; im weiteren spricht der Gesetzestext aber nur noch von "Schaden", "schädigender Handlung" und "Geschädigtem".
c) In der Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG [SR 312.5]) und zu einem Bundesbeschluss über das Europäische Übereinkommen über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten (BBl 1990 II 961 ff.) sah der Bundesrat die Revision des
Art. 60 StGB
als "eng mit den Anliegen der Opferhilfe verbunden" an (Botschaft a.a.O., 975).
Art. 60 StGB
wurde dementsprechend im Anhang zum OHG neu geregelt (BBl 1990 II 1014). Daraus ergibt sich, dass die Auslegung des Begriffs des Schadens bzw. des Schadenersatzes nach Art. 60 sich an Sinn und Zweck des OHG auszurichten hat.
d) aa) Opfer im Sinne des OHG ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er schuldhaft gehandelt hat (
Art. 2 Abs. 1 OHG
). Der Ehegatte des Opfers, dessen Kinder und Eltern sowie andere Personen, die ihm in ähnlicher Weise nahestehen, werden dem Opfer u.a. bei der Geltendmachung von Zivilansprüchen gegenüber dem Täter gleichgestellt (
Art. 2 Abs. 2 lit. b OHG
).
Das OHG will nach seiner Zweckbestimmung "den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe leisten und ihre Rechtsstellung verbessern" (
Art. 1 Abs. 1 OHG
); die Hilfe umfasst Beratung, Schutz des Opfers und Wahrung seiner Rechte im Strafverfahren sowie Entschädigung und Genugtuung (Abs. 2). Unter anderem soll dem Opfer die Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafverfahren erleichtert und eine Verweisung dieser Ansprüche durch den Strafrichter auf den Zivilweg wesentlich erschwert werden (Art. 2 Abs. 2 lit. b und c,
Art. 8 und 9 OHG
). Das Opfer soll seine Zivilansprüche nicht mehr in einem oft aufwendigen und mit erheblichem
BGE 123 IV 145 S. 149
Kostenrisiko verbundenen Zivilprozess einklagen müssen, sondern es soll sie auf dem vergleichsweise einfachen Weg des Strafverfahrens adhäsionsweise geltend machen können (
BGE 120 IV 44
E. I 4;
BGE 120 Ia 101
E. 2b).
bb) Die Bestimmungen des OHG zur Rechtsstellung des Opfers im Strafverfahren (Art. 5-10) treffen keine Unterscheidung zwischen Vermögensschaden und immaterieller Unbill, sondern sprechen einheitlich von "Zivilansprüchen" des Opfers gegenüber dem Täter. Damit hat das Opfer bei der Geltendmachung von Genugtuung im Strafverfahren grundsätzlich die gleichen Rechte wie bei Schadenersatzforderungen. Nur soweit das OHG dem Opfer einen Anspruch auf staatliche Leistungen einräumt, unterscheidet das Gesetz zwischen "Entschädigung" und "Genugtuung" (Art. 1, 2, 11-14 sowie 16 OHG).
Aus dieser Konzeption des OHG einer in bezug auf die Rechtsstellung des Opfers im Strafverfahren gegen den Täter unterschiedslosen Behandlung von Schadenersatz und Genugtuung bestimmt sich der Begriff des "Schadens" bzw. "Schadenersatzes" nach
Art. 60 StGB
.
Art. 60 StGB
wurde, wie bereits dargelegt (E. 4c), mit Blick auf die Anliegen der Opferhilfe revidiert, den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe - Beratung, Schutz und Wahrung ihrer Rechte im Strafverfahren sowie Entschädigung und Genugtuung - zu leisten und ihre Rechtsstellung zu verbessern (
Art. 1 OHG
). Eine dieser Zielsetzungen, den Opfern von Straftaten die Geltendmachung von Zivilansprüchen gegen den Täter im Strafverfahren zu erleichtern und damit letztlich deren Durchsetzung ohne grossen Aufwand zu ermöglichen, würde unterlaufen, wollte man die Begriffe des "Schadens" bzw. "Schadenersatzes" im Sinne von
Art. 60 StGB
eng auslegen und darunter nur Vermögensschäden und nicht auch immaterielle Unbill subsumieren. Eine solche einschränkende Auslegung wäre mit dem gesetzgeberischen Willen nicht in Einklang zu bringen. Schliesslich würde eine unterschiedliche Behandlung von Genugtuung und Schadenersatz bei
Art. 60 StGB
, nicht aber im Rahmen des OHG (Art. 5-10), zu unauflösbaren Wertungswidersprüchen führen.
cc) Nach dem Gesagten kann die mit Sinn und Zweck der Opferhilfe vereinbare Auslegung von
Art. 60 Abs. 1 StGB
nur darin gesehen werden, dass der Strafrichter nach Abs. 1 lit. b dieser Bestimmung eingezogene Gegenstände und Vermögenswerte des Täters dem Opfer sowohl bis zur Höhe des gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzten Schadenersatzes als auch der Genugtuung zwingend
BGE 123 IV 145 S. 150
(vgl. dazu Botschaft, a.a.O., 996) zusprechen muss, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind.
e) A. bringt in seiner Vernehmlassung vor, das beschlagnahmte Bargeld sei nicht nach
Art. 59 StGB
eingezogen worden, weshalb es an einer der gesetzlichen Voraussetzungen für die Zusprechung des beschlagnahmten Geldes an die Beschwerdeführerin zur Dekkung ihrer Genugtuungsforderung fehle. Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht näher geprüft zu werden. Denn A. hat im Verfahren vor der Vorinstanz dem Antrag der Beschwerdeführerin, das beschlagnahmte Geld zur Deckung ihrer Schadenersatz- und Genugtuungsforderung zu verwenden, nicht opponiert und die Forderungen jedenfalls im Grundsatz anerkannt. An seine konkludente Zustimmung zur Verwendung des beschlagnahmten Geldes im Sinne des Antrages der Beschwerdeführerin war die Vorinstanz gebunden. Indem sie der Beschwerdeführerin das beschlagnahmte Bargeld von A. im Betrag von Fr. 15'000.-- nur bis zur Höhe des gerichtlich festgesetzten Schadenersatzes und nicht auch bis zu derjenigen der Genugtuung zusprach, hat die Vorinstanz somit Bundesrecht verletzt.


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Urteilskopf
87 IV 97
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Juni 1961 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen Flück und Barmettler.

regeste:
Regeste
Art. 112 Abs. 1 des Landuirtschaftsgesetzes ist nicht anwendbar, wenn die Widerhandlung zugleich ein Verbrechen oder Vergehen des Strafgesetzbuches erfüllt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 87 IV 97 S. 97
Aus dem Tatbestand:
Barmettler hatte am 13. August 1959 einen Motormäher gekauft. Um nachträglich noch den Subven tionsbeitrag von 10% der Anschaffungskosten zu erlangen, der Bergbauern gemäss Art. 16 und 17 der Allgemeinen Landwirtschaftsverordnung vom 21. Dezember 1953 unter bestimmten Voraussetzungen vom Bund gewährt wird, reichte Barmettler im Oktober 1959 ein Beitragsgesuch mit einer Erklärung vom 17. Oktober 1959 ein, worin er und ein weiterer Landwirt bescheinigten, dass der zur Subventionierung angemeldete Motormäher bis dahin weder bestellt noch angeschafft worden sei. Auf Empfehlung der kantonalen Zentralstelle für Ackerbau bewilligte die Abteilung für Landwirtschaft des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements am 19. Januar 1960 einen Bundesbeitrag von Fr. 191.--, zahlbar nach Vorlegung der quittierten Rechnung. Flück, der Vertreter der Verkäuferin, änderte darauf die am 13. August 1959 ausgestellte Originalrechnung dahin ab, dass er eine andere Fakturanummer
BGE 87 IV 97 S. 98
und als Datum der Ausstellung den 13. Mai 1960 einsetzte und die Rechnung mit einem auf den 18. Mai 1960 datierten Quittungsvermerk versah. Da die Abteilung für Landwirtschaft diese nachträglichen Änderungen als Fälschungen erkannte, verweigerte sie die Auszahlung des Bundesbeitrages und erstattete Strafanzeige.
Das Kantonsgericht Nidwalden verurteilte Flück und Barmettler wegen Übertretung des Landwirtschaftsgesetzes (Art. 112 Abs. 1 letzter Satz) zu einer Busse von Fr. 100.-- bzw. Fr. 80.-.
Die Bundesanwaltschaft, die gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde führt, macht geltend, Barmettler habe sich wegen vollendeten Betrugsversuches und Urkundenfälschung, Flück wegen Urkundenfälschung und Gehilfenschaft zu Betrugsversuch zu verantworten, weshalb das Strafgesetzbuch und nicht das Landwirtschaftsgesetz anzuwenden sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Gemäss Art. 112 Abs. 1 des Landwirtschaftsgesetzes (AS 1953 S. 1103) wird derjenige, der eine der dort aufgezählten Handlungen vorsätzlich begeht, mit Haft oder mit Busse bis zu 1000 Franken bestraft, sofern nicht eine schwerere strafbare Handlung vorliegt. Nach dem letzten Satz des Abs. 1 fällt unter diese Strafandrohung, wer vorsätzlich in einem 8citragsgesuch unwahre oder täuschende Angaben macht. In Abs. 2 wird auch die fahrlässige Begehung unter Strafe - Busse bis zu 300 Franken - gestellt.
Art. 112 Abs. 1 des Landwirtschaftsgesetzes enthält eine Kollisionsnorm, wonach die Strafbestimmungen dieses Gesetzes nur anwendbar sind, sofern die Handlung nicht unter eine andere schwerere Strafbestimmung fällt. Dieser Vorbehalt bedeutet nach seinem Wortlaut, dass die Strafbestimmungen des Strafgesetzbuches den Vorrang
BGE 87 IV 97 S. 99
haben und diejenigen des Landwirtschaftsgesetzes nicht Anwendung finden, wenn der Täter durch die gegen das Landwirtschaftsgesetz verstossende Handlung zugleich ein Verbrechen oder Vergehen des gemeinen Strafrechts erfüllt. Wer daher vorsätzlic.h durch unwahre oder täuschende Angaben einen Bundesbeitrag erschleicht oder zu erlangen versucht und dabei einen Betrug oder Betrugsversuch begeht, ist nach
Art. 148 Abs. 1 StGB
und nicht nach Art. 112 Abs. 1 des Landwirtschaftsgesetzes strafbar. Desgleichen ist er nach
Art. 251 StGB
zu bestrafen, wenn er zur Täuschung der Subventionsbehörden Belege fälscht oder von Dritten gefälschte Belege verwendet und dadurch den Tatbestand der Urkundenfälschung erfüllt.
Der Kassationshof hat freilich schon entschieden, dass nicht entscheidend sei, wenn die dem gemeinrechtlichen Betrug eigenen Merkmale der Arglist, der Bereicherungsabsicht und der Vermögensschädigung in dem vom Spezialgesetz normierten betrugsähnlichen Tatbestand fehlen, weil selten öffentlichrechtliche Leistungen durch Täuschung erschlichen werden, ohne dass auch die besonderen Merkmale des
Art. 148 Abs. 1 StGB
erfüllt wären (
BGE 85 IV 180
). Diesem Gesichtspunkt, der an sich auch hier zutreffen mag, steht jedoch entgegen, dass das Landwirtschaftsgesetz die schwersten Tatbestände, die es in Art. 112 umschreibt, nur mit Haft bis zu drei Monaten als Höchststrafe bedroht und infolgedessen nur Übertretungen kennt. Hierin unterscheidet es sich wesentlich von andern Spezialgesetzen, insbesondere vom AHV-Gesetz, das zwar im Gegensatz zum Getreidegesetz die Anwendung des Strafgesetzbuches vorbehält, abcr wie jenes ausscr den Übertretungsfällen auch die Vergehenstatbestände mit entsprechendem Strafrahmen so umfassend ordnet, dass daraus geschlossen werden muss, es regle die auf dem Gebiet der AHV strafbaren Handlungen abschliessend und erfasse auch die verwandten Tatbestände des Strafgesetzbuches (
BGE 82 IV 137
). Eine blosse Haftstrafe, wie sie das Landwirtschaftsgesetz vorsieht, könnte wohl in verschuldensmässig
BGE 87 IV 97 S. 100
leichten Fällen ausreichen, wäre aber in schweren Fällen ebenso wie im Bereiche des Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes ungenügend, um die Verbrechen des Betruges und der damit zusammenhängenden Urkundenfälschung abzugelten (
BGE 86 IV 95
). Dass Fälle möglich sind, in denen die nachgesuchte Subvention wesentlich grösser ist als im vorliegenden Falle, ergibt sich aus Art. 16 Abs. 1 der Allgemeinen Landwirtschaftsverordnung in der Fassung vom 20. Dezember 1957, wo vorgesehen ist, dass bei teureren Maschinen, z.B. Seilzugeinrichtungen, Beiträge bis zu 20% des Kaufpreises ausgerichtet werden. Die ausschliessliche Anwendung des Landwirtschaftsgesetzes hätte zudem zur Folge, dass Gehilfenschaft und Versuch gemäss
Art. 104 StGB
straflos bleiben müssten, was namentlich in schweren Fällen stossend wäre. Die Kollisionsnorm des Landwirtschaftsgesetzes ist daher wörtlich zu nehmen und so zu verstehen, dass Handlungen, durch die sowohl Art. 112 Abs. 1 des Landwirtschaftsgesetzes übertreten als auch ein Verbrechen oder Vergehen begangen wird, einzig auf Grund des Strafgesetzbuches zu ahnden sind. Übrigens kann auch nach dem in
Art. 148 und 251 StGB
vorgesehenen Strafrahmen bis auf drei Tage Gefängnis heruntergegangen werden, so dass noch genügend Spielraum bleibt, um in leichten Fällen dem geringen Verschulden des Täters angemessen Rechnung zu tragen.


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Urteilskopf
134 III 294
50. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Bank X. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_411/2007 vom 29. Januar 2008

regeste:
Regeste
Stillstand der Verjährung, solange eine Forderung vor einem schweizerischen Gericht nicht geltend gemacht werden kann (
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
).
Die abstrakte Möglichkeit, sich in der Schweiz einen Gerichtsstand zu verschaffen, schliesst einen Stillstand der Verjährung nach
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
nicht aus (E. 2). Der Gläubiger ist nicht verpflichtet, ohne konkrete Anhaltspunkte nach in der Schweiz liegenden Arrestgegenständen zu suchen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 295
BGE 134 III 294 S. 295
A.
In einer Betreibung auf Grundpfandverwertung der Bank X. (Beschwerdegegnerin) gegen A. (Beschwerdeführer), damals unbekannten Aufenthalts, stellte das zuständige Betreibungsamt am 17. September 1993 einen Pfandausfallschein über Fr. 8'648'304.- aus (vgl.
Art. 158 SchKG
). Mit Begehren vom 16. Januar 2006 setzte die Beschwerdegegnerin die Ausfallforderung in Betreibung. Der Beschwerdeführer erhob Rechtsvorschlag. Im darauf folgenden Rechtsöffnungsverfahren erwirkte die Beschwerdegegnerin provisorische Rechtsöffnung für die genannte Forderung.
B.
Der Beschwerdeführer leitete am 10. Juli 2006 fristgerecht Aberkennungsklage ein, im Wesentlichen mit der Begründung, die mit der Ausstellung des Pfandausfallscheins ausgelöste zehnjährige Verjährungsfrist (
Art. 127 OR
) habe am 17. September 2003 geendet und sei somit am 16. Januar 2006, als die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer erneut betrieben habe, bereits abgelaufen gewesen. Diese Betreibung habe somit keine Unterbrechung der Verjährung nach
Art. 135 Ziff. 2 OR
bewirken können. Die Beschwerdegegnerin wandte demgegenüber ein, der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt der Ausstellung des Pfandausfallscheins unbekannten Aufenthalts gewesen. Er sei erst am 24. Juni 2005 von Venezuela nach Zürich gezogen, wie sie in Erfahrung gebracht habe. Bis dahin habe die Forderung nicht vor einem schweizerischen Gericht geltend gemacht werden können, weshalb die Verjährung erst nach diesem Datum zu laufen begonnen habe (
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
). Das mit der Sache befasste Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 31. August 2007 ab und erklärte die der Beschwerdegegnerin erteilte provisorische Rechtsöffnung für definitiv.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Forderung von Fr. 8'648'304.- nebst Zins und Kosten, für welche die Beschwerdegegnerin provisorische Rechtsöffnung erlangt hatte, abzuerkennen. Eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, nachdem das Bundesgericht ihr Gesuch um Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung mit Verfügung vom 6. Dezember 2007 abgewiesen hat.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 134 III 294 S. 296
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer anerkennt vor Bundesgericht ausdrücklich, dass er im kantonalen Verfahren in der Replik darauf verzichtet habe, seine Auslandsabwesenheit substantiiert zu bestreiten. Daher beanstandet er (zumindest im Ergebnis) nicht, dass die Vorinstanz für den Zeitraum ab Ausstellung des Pfandausfallscheines bis zum 1. März 1997 einen Wohnsitzgerichtsstand in der Schweiz verneint hat. Hingegen kritisiert er den Schluss der Vorinstanz, die Verjährung habe erst an diesem Datum zu laufen begonnen.
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
ist nach seiner Auffassung nicht anwendbar, da die Beschwerdegegnerin in der Zeit seiner Landesabwesenheit verschiedene ihm gehörende, in der Schweiz befindliche Vermögenswerte, namentlich Oldtimer und andere Automobile, mit Arrest hätte belegen und so am Arrestort hätte klagen können.
1.1
Die Verjährung beginnt nicht oder steht stille, falls sie begonnen hat, solange eine Forderung vor einem schweizerischen Gericht nicht geltend gemacht werden kann (
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
). Nach der Rechtsprechung kann sich auf diese Bestimmung nur berufen, wer aus objektiven, von seinen persönlichen Verhältnissen unabhängigen Gründen daran gehindert ist, in der Schweiz zu klagen, namentlich wenn ihm kein Gerichtsstand in der Schweiz zur Verfügung steht (
BGE 124 III 449
E. 4a S. 452 f.;
BGE 90 II 428
E. 6-9 S. 435 ff.; vgl. auch
BGE 88 II 283
E. 3a S. 290; DÄPPEN, Basler Kommentar, 4. Aufl., N. 7 zu
Art. 134 OR
; BERTI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl., N. 16 zu
Art. 134 OR
; PICHONNAZ, Commentaire romand, N. 9 zu
Art. 134 OR
). Jedenfalls dann, wenn der Gläubiger sichere Kenntnis vom Vorhandensein von Arrestgegenständen hat, ist ihm nach der Rechtsprechung zuzumuten, diese verarrestieren zu lassen und am Arrestort eine Prosequierungsklage anzuhaben. In derartigen Fällen kann also die Forderung vor einem schweizerischen Gericht geltend gemacht werden, weshalb der Hinderungsgrund des
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
nicht zum Zuge kommt. Das Bundesgericht liess ausdrücklich offen, wie es sich verhält, wenn der Gläubiger nichts über das Vorhandensein von Vermögenswerten des Schuldners in der Schweiz weiss oder wenn er diesbezüglich einen blossen Verdacht hegt (
BGE 124 III 449
E. 4b/bb S. 455; ungenau daher DÄPPEN, a.a.O., N. 7 zu
Art. 134 OR
).
1.2
Nach dem angefochtenen Urteil wäre zwar die Schaffung eines Gerichtsstandes am Arrestort in der Schweiz im Hinblick darauf,
BGE 134 III 294 S. 297
dass die beiden Staaten Monaco und Venezuela, in denen sich der Beschwerdeführer aufgehalten haben soll, dem Lugano-Übereinkommen nicht beigetreten sind, nicht ausgeschlossen (
Art. 4 IPRG
;
Art. 3 LugÜ
[SR 0.275.11]). Gestützt auf jene Lehrmeinungen, welche für die Annahme einer Unterbrechung des Verjährungsstillstandes ein Wissen oder Wissenmüssen des Gläubigers um die Möglichkeit der Arrestlegung voraussetzen (BECKER, Berner Kommentar, N. 10 zu
Art. 134 OR
; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 159 inkl. Anm. 44), verneinte die Vorinstanz aber eine Erkundigungspflicht des Gläubigers für Fälle, in denen dieser über keinerlei Anhaltspunkte für das Vorhandensein verarrestierbarer Vermögenswerte verfügt.
2.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der Rechtsstillstand nach
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
verlange objektive, von den persönlichen Verhältnissen des Gläubigers unabhängige Umstände. Demgegenüber liege das Nichtwissen um die Möglichkeit der Arrestlegung in den subjektiven Verhältnissen des Gläubigers. Wenn schon bei unverschuldeter Unkenntnis einer Forderung die Verjährung laufe, könne sie nicht gehemmt sein, wenn der Gläubiger nicht um das Vorhandensein arresttauglichen Vermögens wisse und mangels konkreter Anhaltspunkte auch nichts wissen könne.
2.1
Das Rechtsinstitut der Verjährung beruht nicht zuletzt auch auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes des Schuldners. Der Schuldner soll nicht dauernd im Ungewissen darüber gelassen werden, "ob eine Forderung, die längere Zeit nicht geltend gemacht wurde und mit der er natürlicherweise immer weniger rechnet, schliesslich doch noch eingeklagt werde" (
BGE 90 II 428
E. 8 S. 438). In bestimmten, im Gesetz abschliessend aufgeführten Sonderfällen, deren Vorhandensein der Schuldner leicht erkennen kann, ist aber die Verjährung gehemmt.
Art. 134 OR
umschreibt in den Ziffern 1-5 Fallkonstellationen, in denen die Geltendmachung der Forderung durch persönliche Beziehungen stark erschwert und daher unzumutbar oder tatsächlich oder rechtlich unmöglich ist. Diesen gesetzlichen Gründen für die Hemmung der Verjährung liegt die Erwägung zu Grunde, dass es unbillig wäre, den Gläubiger auch für jene Zeitspannen die Folgen einer laufenden Verjährung spüren zu lassen, in denen seine Scheu, eine Forderung zwangsweise durchzusetzen, angesichts der Natur des zwischen Gläubiger und Schuldner bestehenden Rechtsverhältnisses nachvollziehbar ist. Eine ähnliche Wertung liegt auch
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
zugrunde, der einen Stillstandsgrund bezeichnet,
BGE 134 III 294 S. 298
bei dessen Vorliegen dem Gläubiger die Durchsetzung der Forderung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen unmöglich ist (BERTI, a.a.O., N. 1 zu
Art. 134 OR
). Subjektive, in den persönlichen Verhältnissen des Gläubigers liegende Umstände, die einer an sich möglichen Klage in der Schweiz entgegenstehen, fallen dagegen schon deshalb nicht unter diese Bestimmung, weil sie für den Schuldner oft nicht erkennbar sind (
BGE 90 II 428
E. 9 S. 440). Daraus ist e contrario zu folgern, dass ein Schuldner, der nach Treu und Glauben aus der Nichtverfolgung des Anspruchs des Gläubigers nicht schliessen darf, dieser verzichte auf die Durchsetzung seines Anspruchs, nicht in gleichem Masse auf den Verjährungsschutz angewiesen ist. Beispielsweise wird ein im Ausland lebender Schuldner, der dem Gläubiger nicht bekanntgibt, wo und welche seiner Vermögenswerte sich in der Schweiz befinden, und der auch sonst keinen Anhaltspunkt dafür hat, der Gläubiger habe entsprechende Kenntnis, in aller Regel darauf zählen, dass ihm in der Schweiz keine Klage droht. Der vom Gläubiger unbehelligte Schuldner kann daher nicht in guten Treuen annehmen, der Gläubiger habe sein Interesse an der Durchsetzung seines Anspruchs verloren, diesen gewissermassen "derelinquiert" (vgl. BERTI, a.a.O., N. 13 Vorbemerkungen zu
Art. 127-142 OR
).
2.2
Die abstrakte Möglichkeit, sich in der Schweiz einen Gerichtsstand zu verschaffen, stellt nicht grundsätzlich einen Ausschlussgrund für die Anrufung von
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
dar (
BGE 124 III 449
E. 4a S. 453). Andernfalls hätte es der Schuldner, der sich ins Ausland abgesetzt hat, in der Hand, durch heimliche Hinterlegung eines Vermögenswertes in der Schweiz die Fortsetzung des Verjährungslaufs herbeizuführen. Das liegt nicht in der Regelungsabsicht des Gesetzgebers. Ob dem Gläubiger unter Umständen bei hinreichend gesicherten Anhaltspunkten zuzumuten ist, weitere Abklärungen über allenfalls in der Schweiz befindliche Vermögenswerte des Schuldners zu treffen, braucht nach wie vor nicht entschieden zu werden. Der Gläubiger kann nämlich keinenfalls im Sinne einer Obliegenheit gehalten sein, sich um das Auffinden von Anhaltspunkten zu bemühen oder Vorkehrungen zur Erlangung eines schweizerischen Gerichtsstandes zu treffen, wenn deren Erfolg höchst ungewiss ist. Eine derartige Anforderung an den Gläubiger scheitert an der Zumutbarkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.116/ 2003 vom 5. Februar 2004, E. 2.2.2 nicht publ. in
BGE 130 III 547
, aber publ. in: Pra 94/2005 Nr. 105 S. 752). Der Gläubiger darf sich
BGE 134 III 294 S. 299
in solchen Situationen darauf verlassen, dass die Verjährung mangels Belangbarkeit des Schuldners gehemmt ist oder nicht zu laufen beginnt. Nach PICHONNAZ, a.a.O., N. 10 zu
Art. 134 OR
, soll das blosse Vorhandensein von Arrestgegenständen in der Schweiz nur dann zur Aufhebung des Verjährungsstillstandes genügen, wenn der Gläubiger hinreichende Kenntnis davon hat und in der Lage ist, einen gültigen Arrest zu erlangen. Bei blossem Sucharrest ist dies nicht der Fall (vgl. schon ZR 51/1952 S. 97, wo ein Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Mai 1951 wiedergegeben wird).
3.
3.1
Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren vorgebracht, die in Betreibung gesetzte Forderung beruhe auf einem Kredit der mittlerweile von der Beschwerdegegnerin übernommenen Bank Y. Die Beschwerdegegnerin sei mit deren damaligem Direktor in persönlichem Kontakt gestanden. Sie hätte durch dessen Befragung sowie durch Einsicht in die Akten des ursprünglichen Finanzierungsgeschäfts ohne Weiteres in Erfahrung bringen können, dass der Beschwerdeführer enge Geschäftsbeziehungen und ein Vertrauensverhältnis zu B. unterhalten habe. Dieser sei als Treuhänder und Geschäftspartner des Beschwerdeführers aufgetreten und hätte über dessen verarrestierbare Vermögenswerte in der Schweiz Auskunft geben können. Nach Auffassung der Vorinstanz muss der Gläubiger indessen keine derartigen Nachforschungen auf sich nehmen. Eine Befragung des Treuhänders musste zudem von vornherein als nutzlos erscheinen, da dieser nicht zur Auskunfterteilung verpflichtet war, als Freund und Geschäftspartner des Beschwerdeführers aus moralischen Gründen kaum Auskunft erteilt hätte und als Treuhänder zufolge seiner vertraglichen Treuepflicht (
Art. 398 Abs. 2 OR
) in Wahrung der Interessen des Beschwerdeführers ohnehin keine Angaben über dessen Vermögen hätte machen dürfen.
3.2
Diese Subsumtion ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Einem Gläubiger ist nicht zuzumuten, in jedem Fall von Auslandabwesenheit des Schuldners, welche einen Arrestgrund darstellt, aufs Geratewohl, gewissermassen ins Blaue hinaus, Aktivitäten zur Suche nach Arrestgegenständen in der Schweiz zu entfalten, um den Stillstand der Verjährung zu erhalten. Erst recht erscheint unter vertrauenstheoretischen Gesichtspunkten unzulässig, Suchbemühungen zu fordern, die von Beginn an kaum Aussicht auf Erfolg versprechen. Die Beschwerdegegnerin hätte über den Treuhänder erst vom
BGE 134 III 294 S. 300
Vorhandensein der Wertgegenstände ins Bild gesetzt werden müssen. Dass der Treuhänder diese Auskunft korrekterweise hätte verweigern müssen, hat die Vorinstanz zutreffend erkannt. Soweit der Beschwerdeführer vor Bundesgericht anführt, die Beschwerdegegnerin bzw. eine von ihr beauftragte Inkassofirma hätte sich beim Treuhänder nur als Kaufinteressentin ausgeben müssen, und sie hätte "die verarrestierbaren Vermögenswerte des Beschwerdeführers auf dem Silbertablett präsentiert" erhalten, verkennt er, dass es den Grundwerten des Obligationenrechts zuwiderläuft, ein täuschendes Verhalten als Obliegenheit zur Rechtserhaltung zu fordern.


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Urteilskopf
140 IV 213
31. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Beschwerde in Strafsachen)
6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014

regeste:
Regeste
Zulässigkeit der Beschwerde in Strafsachen bei Anfechtung des Entschädigungsentscheids durch die unentgeltliche Verbeiständung der Privatklägerschaft;
Art 135 Abs. 3 StPO
.
Wird ein Urteil des Berufungsgerichts angefochten, das über die vom erstinstanzlichen Gericht der unentgeltlichen Rechtsbeiständin für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochene Entschädigung entscheidet, und bleibt die für das Berufungsverfahren festgesetzte Entschädigung unangefochten, liegt kein Anwendungsfall von
Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO
vor. Die Beschwerde in Strafsachen ist zulässig (E. 1.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 140 IV 213 S. 213
Das Richteramt Solothurn-Lebern setzte Rechtsanwältin X. im Strafverfahren gegen A. betreffend mehrfache sexuelle Handlungen mit einem Kind als unentgeltliche Rechtsbeiständin der Privatklägerschaft ein. Das Amtsgericht Solothurn-Lebern sprach ihr mit Urteil
BGE 140 IV 213 S. 214
vom 22. März 2013 für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 15'274.30 zu. Auf Berufung von A. reduzierte das Obergericht des Kantons Solothurn am 13. März 2014 die Entschädigung auf Fr. 13'073.15 und setzte das Honorar der unentgeltlichen Rechtsvertreterin für das Berufungsverfahren auf Fr. 1'628.30 fest.
Rechtsanwältin X. erhob am 10. April 2014 Beschwerde beim Bundesstrafgericht und beantragte die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts Solothurn, soweit dieses die Kürzung der ihr vom Amtsgericht Solothurn-Lebern für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochenen Entschädigung betrifft.
Das Bundesstrafgericht übermittelte die Beschwerde dem Bundesgericht. Es erachtet sich für die Behandlung nicht zuständig, da weder eine Beschwerde gegen die erstinstanzliche Festsetzung der Entschädigung durch die Strafkammer des Bundesstrafgerichts noch eine solche gegen die Festsetzung der Entschädigung durch eine zweite kantonale Instanz vorliegt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Strafbehörde legt im Endentscheid die Kosten- und Entschädigungsfolgen fest (
Art. 421 Abs. 1 StPO
; vgl. auch
Art. 81 Abs. 4 lit. b und
Art. 351 Abs. 1 StPO
). Dazu zählen nicht nur die Entschädigungen für die private Rechtsvertretung, sondern auch die Auslagen für die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Verbeiständung. Während Erstere zu den Entschädigungsfolgen zählen, bilden Letztere Bestandteil der Verfahrenskosten (
Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO
).
1.2
Auch wenn über alle Entschädigungsfragen im gleichen Endentscheid zu befinden ist, sieht die Strafprozessordnung eine Gabelung des Rechtsmittelwegs und damit auch der Beurteilungsinstanzen vor.
1.3
Die vom erstinstanzlichen Gericht zugesprochene Entschädigung für die private Rechtsvertretung ist mit Berufung anzufechten (
Art. 398 Abs. 1 und 2 StPO
; vgl. auch
Art. 399 Abs. 4 lit. f StPO
). Dazu legitimiert ist jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids hat (
Art. 382 Abs. 1 StPO
), insbesondere auch die Staatsanwaltschaft (
Art. 381 Abs. 1 StPO
; siehe dazu
BGE 139 IV 199
E. 2).
1.4
Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung der Privatklägerschaft zählen nicht zu den
BGE 140 IV 213 S. 215
Verfahrensparteien (
Art. 104 Abs. 1 StPO
). Ihre Rechtsmittellegitimation hinsichtlich der Festsetzung des Honorars ergibt sich nicht aus
Art. 382 StPO
, sondern aus der besonderen Regelung in
Art. 135 Abs. 3 StPO
. Sie können (und müssen) gegen den erstinstanzlichen Entschädigungsentscheid in ihrer Eigenschaft als Verfahrensbeteiligte in eigenem Namen strafprozessuale Beschwerde führen (vgl.
BGE 139 IV 199
E. 5.2).
Der Staatsanwaltschaft und den anderen Parteien, die für die Kosten der amtlichen Verteidigung oder der unentgeltlichen Prozessführung aufzukommen haben, steht die strafprozessuale Beschwerde gegen den Entscheid des erstinstanzlichen Gerichts nicht offen. Sie müssen die Reduktion der Entschädigung mit Berufung verlangen. Hat eine Partei Berufung erhoben und wird darauf eingetreten, sind sämtliche Einwendungen gegen die Entschädigung im Berufungsverfahren zu beurteilen. Ein allfälliges, von der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung gestützt auf
Art. 135 Abs. 3 StPO
separat anhängig gemachtes Beschwerdeverfahren wird gegenstandslos (
BGE 139 IV 199
E. 5.6).
1.5
Je nach der prozessualen Stellung des Rechtsmitteleinlegers sind auf kantonaler Ebene sowohl Berufungsgericht wie auch Beschwerdeinstanz gehalten, in zweiter Instanz über die Festsetzung der Entschädigung durch das erstinstanzliche Gericht zu befinden.
Soweit die unentgeltliche Rechtsverbeiständung Beschwerde erhebt, sieht die Strafprozessordnung eine weitere Aufsplittung des Rechtsmittelwegs vor. Für Beschwerden gegen den erstinstanzlichen Entschädigungsentscheid ist die kantonale Beschwerdeinstanz zuständig (
Art. 135 Abs. 3 lit. a StPO
); über Beschwerden gegen die von der Beschwerdeinstanz oder dem Berufungsgericht im zweitinstanzlichen Verfahren festgesetzte Entschädigung entscheidet das Bundesstrafgericht (
Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO
).
1.6
Die unterschiedlichen Rechtsmittelwege und Rechtsmittelinstanzen führen zu unterschiedlichen Anfechtungsmöglichkeiten vor Bundesgericht. Erstinstanzliche Entscheide des Bundesstrafgerichts und letztinstanzliche kantonale Entscheide über die Festsetzung der Entschädigung für die private Rechtsvertretung unterliegen der Beschwerde in Strafsachen (
Art. 78 Abs. 1 BGG
). Das Gleiche gilt für Entscheide der kantonalen Beschwerdeinstanz und des Berufungsgerichts, soweit sie im Rechtsmittelverfahren die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das erstinstanzliche Verfahren
BGE 140 IV 213 S. 216
festsetzen. Demgegenüber ist die Beschwerde in Strafsachen nach
Art. 79 Abs. 1 BGG
nicht zulässig, wenn das Bundesstrafgericht über die von der Beschwerdeinstanz oder dem Berufungsgericht im kantonalen Rechtsmittelverfahren originär zugesprochene Entschädigung entscheidet (vgl. Urteil 6B_647/2012 vom 10. Dezember 2012 E. 1). Wird mit Entscheid einer kantonalen Beschwerdeinstanz oder des Berufungsgerichts die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands sowohl für das erstinstanzliche wie auch für das zweitinstanzliche Verfahren festgesetzt und werden ausschliesslich diese beiden Punkte angefochten, rechtfertigt sich ein einheitlicher Rechtsweg. Diesfalls ist das Bundesstrafgericht alleinige Rechtsmittelinstanz (vgl. Urteil 6B_985/2013 vom 19. Juni 2014 E. 1.2).
1.7
Der Wortlaut von
Art. 135 Abs. 3 StPO
ist klar und lässt keinen Interpretationsspielraum offen. Gegen den erstinstanzlichen Entschädigungsentscheid kann die unentgeltliche Rechtsverbeiständung Beschwerde bei der (kantonalen) Beschwerdeinstanz erheben. Richtet sich die Beschwerde gegen die in einem kantonalen Rechtsmittelverfahren zugesprochene Entschädigung, ist das Bundesstrafgericht zuständig (Urteil 6B_647/2012 vom 10. Dezember 2012 E. 1; vgl. NIKLAUS RUCKSTUHL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 19 zu
Art. 135 StPO
).
Angefochten ist ein Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, in welchem über die vom Amtsgericht Solothurn-Lebern der unentgeltlichen Rechtsbeiständin für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochene Entschädigung entschieden wurde. Die vom Obergericht für das Berufungsverfahren festgesetzte Entschädigung blieb unangefochten. Es liegt deshalb kein Anwendungsfall von
Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO
vor, sodass die beim Bundesstrafgericht eingereichte Beschwerde vom Bundesgericht als Beschwerde in Strafsachen zu behandeln ist.