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Urteilskopf
135 I 143
17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Amt für Migration des Kantons Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_693/2008 vom 2. Februar 2009

regeste:
Regeste
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
, Art. 126 AuG,
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
; Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung einer ausländischen Mutter gestützt auf ihre Beziehung zum schweizerischen Kind.
Zulässigkeit und Modalitäten der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (E. 1).
Voraussetzungen der Verweigerung der Bewilligung bzw. der Zulässigkeit eines Eingriffs in den Anspruch auf Achtung des Familienlebens, Interessenabwägung unter Berücksichtigung spezieller familiärer Verhältnisse: Die Bewilligung kann nur verweigert werden, wenn nebst der Zumutbarkeit der Ausreise aller Beteiligten ordnungs- oder sicherheitspolizeiliche Gründe gegeben sind (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 135 I 143 S. 144
Der Schweizer Bürger B., geb. 1937, heiratete am 7. September 2001 die Kolumbianerin C., geb. 1963. Diese erhielt in der Folge die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann. Im November 2007 wurde sie erleichtert eingebürgert.
Das Ehepaar blieb ungewollt kinderlos. Im Jahr 2003 zogen die Ehegatten ein Gesuch um Adoption eines Kindes wegen Aussichtslosigkeit aufgrund des Alters des Ehemannes zurück. In der Folge beschlossen sie zusammen mit der Schwester der Ehefrau, A., geb. 1966, dass diese durch künstliche Befruchtung (Insemination) ein Kind vom Ehemann empfangen und alle zusammen in einer Familiengemeinschaft leben sollten. Am 30. März 2005 kam D., künstlich gezeugte Tochter der A. und des B., in Kolumbien zur Welt. Am 25. Mai 2005 anerkannte B. die Vaterschaft von D.
Im Juni 2005 ersuchte B. um eine Einreiseerlaubnis für A. und die gemeinsame Tochter D. zwecks Besuchaufenthalts. Später, nach deren Einreise, beantragte er beim Amt für Migration des Kantons Luzern (nachfolgend: kantonales Amt) die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die beiden.
Am 13. Juli 2007 verstarb B. Am 6. September 2007 wies das kantonale Amt das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an A. und D. ab. Diese erhoben dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern. Mit Entscheid des Bundesamts für Migration vom 11. Dezember 2007 wurde das Kind D. erleichtert eingebürgert.
Mit Urteil vom 13. August 2008 wies das Verwaltungsgericht die bei ihm hängige Beschwerde ab. In der Urteilsbegründung hielt es dazu unter anderem fest, das Beschwerdeverfahren sei hinsichtlich des Kindes D. nach dessen Einbürgerung gegenstandslos geworden, weshalb es insoweit als erledigt erklärt werden könne.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 22. September 2008 an das Bundesgericht beantragt A., das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24. Juli 2008 aufzuheben und das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gutzuheissen.
BGE 135 I 143 S. 145
Das Amt für Migration und das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern sowie das Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist das kantonale Amt an, A. die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Nach
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts über Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt.
1.2
Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) in Kraft getreten. Nach Art. 126 AuG bleibt das alte Recht anwendbar auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingereicht worden sind. Das Verfahren richtet sich jedoch nach dem neuen Recht. Im vorliegenden Verfahren ist in materiell-rechtlicher Hinsicht auf das alte Recht abzustellen, da das Bewilligungsgesuch noch vor dem 1. Januar 2008 eingereicht wurde. Aber auch verfahrensrechtlich bleibt das alte Recht nicht ohne Belang, da die an sich prozessuale Frage, ob ein Anspruch auf eine Bewilligung besteht, sich nach dem materiellen Recht richtet. Für die anspruchsabhängige Zulässigkeit eines Rechtsmittels, wie dies bei der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zutrifft, ist mithin anhand des alten Rechts zu prüfen, ob ein Anspruch auf Bewilligung besteht (Urteil des Bundesgerichts 2C_372/2008 vom 25. September 2008 E. 1.2 mit Hinweis).
1.3
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführerin kein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz zusteht. Hingegen beruft sie sich mit Blick auf ihr Verhältnis zur minderjährigen Tochter auf
Art. 8 EMRK
.
1.3.1
Art. 8 EMRK
(bzw.
Art. 13 BV
) garantiert zwar kein Recht auf Aufenthalt in einem bestimmten Staat. Es kann aber das in
Art. 8 EMRK
geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Der sich hier aufhaltende Familienangehörige muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung seinerseits über ein
BGE 135 I 143 S. 146
gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (
BGE 130 II 281
E. 3.1 S. 285 f.).
1.3.2
Die Beschwerdeführerin hat keinen selbständigen Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz.
Art. 8 EMRK
schützt im Zusammenhang mit der Bewilligung der Anwesenheit in der Schweiz in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (vgl.
BGE 129 II 11
E. 2 S. 14). Da die Tochter der Beschwerdeführerin über das Schweizer Bürgerrecht und damit über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt, kommt der Beschwerdeführerin gestützt darauf ein Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung zu, weshalb sie sich auf
Art. 8 EMRK
berufen kann (so genannter "umgekehrter Familiennachzug"; vgl.
BGE 122 II 289
E. 1c S. 292 ff.; Urteil 2C_372/2008 vom 25. September 2008 E. 1.4 mit Hinweisen). Damit erweist sich die Beschwerde grundsätzlich als zulässig.
1.4
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht - inklusive Bundesverfassungsrecht -, Völkerrecht sowie kantonale verfassungsmässige Rechte (
Art. 95 BGG
). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (Art. 97 Abs. 1 bzw.
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (
Art. 99 Abs. 1 BGG
).
1.5
Die Beschwerdeführerin reichte vor dem Bundesgericht neue Unterlagen, insbesondere zur Absolvierung von Sprach- und Integrationskursen, ein. Sie macht dazu geltend, erst das verwaltungsgerichtliche Urteil habe dazu Anlass gegeben, weil der Integrationsgrad vorher keine wesentliche Rolle im Verfahren gespielt habe. In der Tat äussert sich die bei der Vorinstanz angefochtene Verfügung des kantonalen Amtes vom 6. September 2007 nicht näher zur Integration der Beschwerdeführerin in der Schweiz. Erst das Urteil des
BGE 135 I 143 S. 147
Verwaltungsgerichts stellte ausdrücklich auch auf diesen Umstand ab, weshalb die Nachreichung entsprechender ergänzender Unterlagen im bundesgerichtlichen Verfahren nicht ausgeschlossen ist.
2.
2.1
Kann sich die Beschwerdeführerin auf
Art. 8 EMRK
berufen, kommt die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung einem Eingriff in den darin gewährleisteten Anspruch auf Achtung des Familienlebens gleich. Dieser Anspruch gilt jedoch nicht absolut. Vielmehr ist nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen an der Erteilung der Bewilligung und der öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (vgl.
BGE 122 II 1
E. 2 S. 6 mit Hinweis;
BGE 116 Ib 353
E. 3 S. 357 ff.). Analoge Voraussetzungen ergeben sich aus
Art. 36 BV
im Hinblick auf einen Eingriff in
Art. 13 BV
.
2.2
Als zulässiges öffentliches Interesse fällt insbesondere das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht. Eine solche ist im Hinblick auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz fest ansässigen Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
zulässig (
BGE 120 Ib 1
E. 4b S. 5,
BGE 120 Ib 22
E. 4a S. 25). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Verletzung von
Art. 8 EMRK
nicht vor, wenn es (auch) den fest anwesenheitsberechtigten Familienmitgliedern zumutbar ist, ihr Familienleben im Ausland zu führen. Grundsätzlich hat dabei auch ein schweizerisches Kind, namentlich ein solches im Kleinkindalter, als Konsequenz der in einem Eheschutz- oder Scheidungsverfahren getroffenen Regelung das Lebensschicksal des sorge- bzw. obhutsberechtigten Elternteils zu teilen und ihm gegebenenfalls ins Ausland zu folgen (vgl.
BGE 127 II 60
E. 2a S. 67;
BGE 122 II 289
E. 3c S. 298; Urteil 2C_372/2008 vom 25. September 2008 E. 3.1 mit Hinweisen).
BGE 135 I 143 S. 148
2.3
Diese Rechtsprechung wurde im Schrifttum verschiedentlich kritisiert, unter anderem mit dem Argument, es sei sowohl den Integrationschancen als auch dem Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) und damit dem Kindeswohl ein grösseres Gewicht beizumessen (so in jüngerer Zeit etwa ACHERMANN/CARONI, Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl., 2009, Rz. 6.35; RÉMY KAMMERMANN, Du renvoi des enfants suisses, in: Plädoyer 2008 5 S. 52 ff.; SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI, Migrationsrecht, 2008, Nr. 18 Rz. 18 f.). Ob unter der Geltung des neuen Ausländergesetzes, das, im Unterschied zum hier grundsätzlich noch massgeblichen alten Recht (vgl. E. 1.2), vermehrt auf die Integrationschancen abstellt, eine neue Wertung vorzunehmen ist, hat das Bundesgericht noch nicht entschieden (vgl. Urteil 2C_372/2008 vom 25. September 2008 E. 3.3.2). Das kann auch hier offenbleiben. Hingegen rechtfertigt es sich, mit Blick auf die Kinderrechtskonvention das Kindesinteresse vermehrt zu berücksichtigen.
3.
3.1
Auszugehen ist von den persönlichen und familiären Verhältnissen der Beschwerdeführerin. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte geht bei der Anwendung von
Art. 8 EMRK
von einem weiten, flexiblen und inhaltlich nicht genau umrissenen Familienbegriff aus. Geschützt wird nicht in erster Linie rechtlich begründetes, sondern tatsächlich gelebtes Familienleben. Neben der eigentlichen Kernfamilie werden auch weitere familiäre Verhältnisse erfasst, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine andere Person. Bei hinreichender Intensität sind auch Beziehungen zwischen nahen Verwandten wie Geschwistern oder Tanten und Nichten wesentlich (vgl. dazu ACHERMANN/CARONI, a.a.O., Rz. 6.27; BERTSCHI/GÄCHTER, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des Privat- und Familienlebens, in: ZBl 104/2003 S. 234 ff.; STEPHAN BREITENMOSER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl., 2008, Rz. 24 zu
Art. 13 BV
; CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., München/Basel/Wien 2008, S. 197 ff.;
BGE 135 I 143 S. 149
DANIEL THYM, Menschenrecht auf Legalisierung des Aufenthalts?, in: EuGRZ 2006 S. 542).
3.2
Nach den insoweit verbindlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts bilden die Beschwerdeführerin und ihre Schwester für das Kind zwei gleichwertige Bezugs- und Betreuungspersonen. Insbesondere lebt die Beschwerdeführerin in Familiengemeinschaft mit ihrer Schwester und ihrer Tochter. Diese wurden als Ehefrau (gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts [BüG; SR 141.0) bzw. aussereheliche anerkannte Tochter eines Schweizers (nach
Art. 58c Abs. 1 BüG
) erleichtert eingebürgert. Die Familiengemeinschaft geht letztlich auf die Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin, ihrer Schwester und deren seither verstorbenen Ehemann zurück, dass die Beschwerdeführerin durch künstliche Befruchtung ein Kind ihres Schwagers empfangen solle. Rechtlich steht die elterliche Sorge der Beschwerdeführerin zu. Gemäss einer privaten Vereinbarung zwischen den beteiligten drei Erwachsenen verpflichteten sich jedoch der Vater und dessen Ehefrau, für den Unterhalt und die Ausbildung des Kindes bis zur Volljährigkeit zu sorgen, und zwar auch nach einer Scheidung und über den allfälligen Tod einer Partei hinaus. Die Beschwerdeführerin hätte gemäss der Abmachung den gemeinsamen Haushalt verlassen können, doch wollte sie sich nicht von ihrem Kind trennen. Die beiden Schwestern leben daher seit der Einreise in die Schweiz im August 2005 in Lebensgemeinschaft mit dem Kind, zu der bis zu seinem Tod im Juli 2007 auch dessen Vater gehörte. Während es sich bei der Beschwerdeführerin um die leibliche Mutter des Kindes handelt, nimmt ihre Schwester genau genommen die Stellung einer Tante und gleichzeitig als Ehefrau des Vaters einer Stiefmutter ein. Sie wird vom Kind aber auch als Mutter wahrgenommen und offenbar ebenfalls mit "Mama" angesprochen.
3.3
Bei den beiden Schwestern und dem Kind handelt es sich um nahe Verwandte. Ihre Lebensgemeinschaft beruht auf dem Kinderwunsch von Schwester und Schwager der Beschwerdeführerin, der sich weder durch natürliche Zeugung noch durch Adoption erfüllen liess. Die speziellen Verhältnisse der Verwirklichung dieses Kinderwunsches unter Einbezug der Beschwerdeführerin begründen eine besondere Intensität der familiären Bindungen. Die beiden Schwestern sorgen nicht nur gegenseitig für sich, sondern auch gemeinsam
BGE 135 I 143 S. 150
für das Kind. Dieses wiederum unterhält eine spezielle Beziehung zu den zwei Frauen, die es beide als Mütter betrachtet. Durch den Tod des Ehemannes bzw. Schwagers und Vaters dürfte die Beziehung zwischen den hinterbliebenen Angehörigen noch intensiver geworden sein. Aufgrund dieser besonders engen familiären Bande und der gegenseitigen Übernahme von Verantwortung handelt es sich um eine faktische Familieneinheit. Die Beziehungen zwischen den Beteiligten gehen über normale, gefühlsmässige Verbindungen hinaus und dienen insbesondere dem Kindeswohl. Da die Beschwerdeführerin in ihrer Heimat für ihren Unterhalt selbst aufzukommen vermochte, besteht an sich keine finanzielle Abhängigkeit von ihrer Schwester. Hingegen sind die besonderen emotionalen Verbindungen aufgrund der speziellen familiären Situation bei der Interessenabwägung als massgebliches Familienleben zu berücksichtigen.
3.4
Der Einwand des kantonalen Amts in der Vernehmlassung an das Bundesgericht, die Lebensverhältnisse könnten sich durch neue Partnerschaften wieder verändern, ist zwar nicht gänzlich von der Hand zu weisen, ist aber im heutigen Zeitpunkt rein spekulativ und kann daher keine entscheidende Rolle spielen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kommt andrerseits auch dem Verhältnis der Beteiligten zur in der Schweiz lebenden Halbschwester des Kindes der Beschwerdeführerin aus erster Ehe des Vaters keine derartige Bedeutung zu, dass dies unter dem Gesichtspunkt von
Art. 8 EMRK
wesentlich wäre. Dabei kann offenbleiben, ob es sich insoweit nicht ohnehin um ein unzulässiges neues Vorbringen handelt.
4.
4.1
Das Kind der Beschwerdeführerin ist noch nicht ganz vier Jahre alt, lebt nunmehr aber seit mehr als drei Jahren in der Schweiz. Die Schwester der Beschwerdeführerin weilt seit rund sieben Jahren hier. Falls die Beschwerdeführerin keine Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz erhält, bedeutet dies, dass zwei Schweizer Bürgerinnen, das Kind und die Schwester der Beschwerdeführerin, gezwungen werden, ins Ausland auszureisen, um das bisherige Familienleben weiterführen zu können. Eine solche Konsequenz darf nicht leichthin in Kauf genommen werden. Zu berücksichtigen ist dabei, dass dies im vorliegenden Fall letztlich die Folge des Todes des schweizerischen Kindsvaters ist. Die Ausreise des schweizerischen Kindes aus der Schweiz darf nur schon aus Gründen der
BGE 135 I 143 S. 151
Pietät nicht ohne weiteres durch ausländerrechtliche Massnahmen erzwungen werden. In die gleiche Richtung weisen mit Blick auf
Art. 24 und 25 Abs. 1 BV
aber auch verfassungsrechtliche Gründe. Vom Kind zu verlangen, die Schweiz zu verlassen, steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zur Niederlassungsfreiheit sowie zum Verbot der Ausweisung von Schweizer Bürgern (vgl. KAMMERMANN, a.a.O., S. 53 f.). Ein solcher Zwang zur Ausreise setzt daher nebst der Zumutbarkeit der Ausreise für alle Beteiligten besondere, namentlich ordnungs- oder sicherheitspolizeiliche Gründe voraus, welche die entsprechenden weitreichenden Folgen rechtfertigen könnten.
4.2
Grundsätzlich wäre eine Rückkehr in die Heimat der Beschwerdeführerin zumutbar. Sie hat in Kolumbien die meiste Zeit ihres Lebens verbracht und kennt die dortigen Lebensverhältnisse. Weniger eindeutig ist die Zumutbarkeit einer Rückkehr nach Kolumbien für die Schwester und die Tochter der Beschwerdeführerin. Zwar ist davon auszugehen, dass eine Rückkehr rechtlich möglich wäre und dass die dortigen Verhältnisse auch der Schwester der Beschwerdeführerin noch geläufig sind. Ursprünglich schlossen die drei beteiligten Erwachsenen sogar nicht aus, im Bedarfsfall nach der Geburt des Kindes gemeinsam in Kolumbien zu leben. Die schwere Krebserkrankung des Schwagers der Beschwerdeführerin und die entsprechend besseren Behandlungsmöglichkeiten in der Schweiz lassen die Wahl der Schweiz als Wohnsitz jedoch als nachvollziehbar erscheinen. Inzwischen hat sich die Ausgangslage aufgrund der nachmaligen Einbürgerung von Ehefrau und Tochter überdies wesentlich verändert. Die Einbürgerung der Ersten setzte im Übrigen deren Integration in die hiesigen Verhältnisse voraus (vgl.
Art. 26 Abs. 1 BüG
). Gemäss der ausdrücklichen Feststellung des Verwaltungsgerichts hat sich ebenfalls die Beschwerdeführerin während ihres bisherigen Aufenthalts in der Schweiz tadellos verhalten. Sie bemüht sich, wie sich ergänzend aus den dem Bundesgericht nachgereichten Unterlagen ergibt, um eine sprachliche und auch sonstige Integration. Finanziell sind die Verhältnisse knapp; der Lebensunterhalt kann kaum aus den gewährten Renten bestritten werden. Die Schwester der Beschwerdeführerin musste denn auch schon Ergänzungs- bzw. Unterstützungsleistungen beziehen, ohne bisher allerdings offenbar auf öffentliche Sozialhilfe angewiesen gewesen zu sein. Ihren Verbindlichkeiten sind die Beteiligten bis heute
BGE 135 I 143 S. 152
aber, soweit bekannt, nachgekommen. Allerdings sind bislang weder die Beschwerdeführerin noch ihre Schwester einer Erwerbstätigkeit nachgegangen. Der Ersten war dies mangels entsprechender Bewilligung verwehrt; die Zweite hat sich vorwiegend der Pflege des kranken Ehemannes und der Familie gewidmet. Würde der Beschwerdeführerin die Erwerbstätigkeit erlaubt, könnte sie zu den Lebenshaltungskosten beitragen. Ohnehin möglich wäre die Aufnahme einer Arbeit, seit sie eingebürgert ist, der Schwester der Beschwerdeführerin. Unabhängig davon, wie sich die Beteiligten organisieren, bestehen damit gewisse Möglichkeiten, den Aufwand für den Lebensunterhalt der Familie selbst zu tragen.
4.3
Die Tochter der Beschwerdeführerin hat ein offenkundiges Interesse daran, in der Schweiz zu leben, um von den hiesigen Ausbildungsmöglichkeiten und den allgemeinen Lebensbedingungen zu profitieren. Dazu zählt auch die bessere Sicherheitslage in der Schweiz im Vergleich zu Kolumbien. Als Schweizerin würde sie spätestens bei Volljährigkeit selbständig hierher zurückkehren können. Müsste sie die Schweiz heute verlassen, wäre bei einer solchen späteren Rückkehr vermehrt mit Integrationsschwierigkeiten zu rechnen, als wenn sie hier aufwächst. Das liegt nicht im öffentlichen Interesse.
4.4
Entscheidend ist, dass sich alle Beteiligten nie etwas Nachteiliges haben zuschulden kommen lassen. Es besteht damit keine ordnungs- oder sicherheitspolizeiliche Rechtfertigung dafür, der Beschwerdeführerin die Anwesenheit in der Schweiz zu verweigern, die über die allgemeinen ausländerrechtlichen Gründe wie der Verfolgung einer restriktiven Einwanderungspolitik hinausgeht. Insbesondere gibt es keine Hinweise dafür, dass dem Nachzug der Beschwerdeführerin eine geplante rechtsmissbräuchliche Strategie zugrunde liegt. Die Vorinstanzen sind auch nicht von einem solchen Zusammenhang ausgegangen, sondern haben der Beschwerdeführerin und ihren Angehörigen in allen Verfahrensstadien zulässige Motive und korrektes Verhalten zugestanden. Die öffentlichen Interessen an einer Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung erweisen sich damit zwar als nicht unbedeutend, aber auch nicht als allzu ausgeprägt. Dem steht das Interesse aller Beteiligten gegenüber, ihr Familienleben zusammen in der Schweiz leben zu können. Angesichts dessen, dass die drei verbliebenen Angehörigen eine aussergewöhnliche Schicksalsgemeinschaft bilden, dass zwei der
BGE 135 I 143 S. 153
drei Beteiligten über das Schweizer Bürgerrecht verfügen und dass sich alle bisher klaglos verhalten haben, überwiegen angesichts der besonderen Ausgangslage des vorliegenden Falles die privaten Anliegen die entgegenstehenden öffentlichen Interessen der allgemeinen Ausländerpolitik. Dies gilt selbst dann, wenn den drei Angehörigen eine Ausreise nach Kolumbien grundsätzlich zumutbar wäre.
4.5
Der angefochtene Entscheid verstösst mithin gegen
Art. 8 EMRK
.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 Ia 112
21. Arrêt du 9 juillet 1975 en la cause Hoirs de Fernand Delley contre Tribunal cantonal du canton de Fribourg.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; überspitzter Formalismus.
Kostenvorschuss rechtzeitig beim iudex a quo statt bei der Kanzlei des iudex ad quem geleistet. Revision des aus diesem Grunde ergangenen Nichteintretensentscheides.

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 101 Ia 112 S. 112
Par jugement du 10 janvier 1974, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a rejeté l'action des hoirs de Fernand Delley contre l'Etat de Fribourg. Les demandeurs ayant recouru en appel, la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a fixé aux recourants, par décision du 20 février 1975, un délai de vingt jours pour effectuer une avance de frais de 500 fr. Par arrêt du 25 mars 1975, la Cour, constatant que l'avance n'avait pas été versée, a rayé la cause du rôle. Le 1er avril 1975, les hoirs de Fernand Delley demandaient à la Cour d'appel, à titre principal, la revision de l'arrêt du 25 mars 1975 et, à titre subsidiaire, la restitution du délai imparti pour faire l'avance de frais. Leur mandataire exposait que l'avance avait été effectuée à temps, le 17 mars 1975, mais auprès du Greffe du Tribunal de l'arrondissement de la Sarine; ce n'était qu'à réception de l'arrêt du 25 mars 1975 qu'il s'était aperçu de cette erreur et qu'il était intervenu auprès de l'autorité de première instance afin qu'elle transfère au Tribunal cantonal le montant qui lui avait été versé, ce qui fut fait le 27 mars 1975.
Par arrêt du 14 avril 1975, la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté la requête de revision ainsi que celle de restitution du délai. La cour a retenu en substance que les requérants n'avaient pas eu connaissance de
BGE 101 Ia 112 S. 113
faits nouveaux importants qu'ils n'avaient pu invoquer auparavant, dès lors que le versement de l'avance de frais au Greffe du Tribunal de la Sarine résultait de leur propre erreur. Elle relevait par ailleurs que l'on ne saurait soutenir qu'une avance est faite régulièrement pour peu que le versement ait été effectué à un quelconque office d'encaissement de l'Etat. Enfin, la demande de restitution du délai devait être écartée, puisqu'il y avait eu faute de la part du mandataire des requérants.
Agissant par la voie du recours de droit public, les hoirs de Fernand Delley requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 14 avril 1975 par le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg et de dire que l'avance de 500 fr. faite le 17 mars 1975 est considérée comme une avance régulièrement faite et que, partant, la Cour d'appel du Tribunal cantonal reste saisie du recours en appel formé le 30 janvier 1975. Ils invoquent la violation de l'art. 4 Cst., et soutiennent que l'autorité cantonale a fait preuve d'un excès de formalisme.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Sous réserve d'exceptions qui ne sont pas réalisées en l'espèce, le recours de droit public ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision entreprise (RO 99 Ia 373). Le présent recours n'est recevable que dans cette seule mesure.
2.
L'arrêt rendu par la Cour d'appel du Tribunal cantonal le 25 mars 1975 n'a pas fait l'objet d'un recours de droit public. Le Tribunal fédéral n'a ainsi pas à examiner le bien-fondé de cette décision. La question litigieuse en l'espèce est donc uniquement celle de savoir si l'autorité cantonale a violé l'art. 4 Cst. en rejetant les demandes de revision et de restitution de délai présentées par les recourants.
3.
Selon l'art. 36 al. 2 du Code fribourgeois de procédure civile, du 28 avril 1953 (CPC), la restitution pour inobservation d'un délai n'est accordée que si le requérant ou son mandataire a été empêché sans faute de sa part d'agir dans le délai fixé. A l'avis de l'autorité cantonale, cette condition n'est pas réalisée en l'espèce. Sur ce point, la décision entreprise n'est certainement pas arbitraire. Les recourants n'invoquent d'ailleurs aucune circonstance qui les aurait empêchés d'agir à temps. Le versement de l'avance des frais a été effectué dans le délai imparti; seul le lieu du dépôt aurait été inexact.
BGE 101 Ia 112 S. 114
4.
Selon l'art. 323 al. 1 lit. a CPC, il y a lieu à revision d'un jugement final "lorsqu'après la prononciation du jugement, le requérant a connaissance de faits nouveaux importants ou découvre des preuves concluantes qu'il n'avait pas pu invoquer auparavant". Au moment où elle a rendu son arrêt du 25 mars 1975, la Cour d'appel du Tribunal cantonal fribourgeois ignorait que l'avance de frais avait été effectuée à temps, mais auprès du Greffe du Tribunal de la Sarine. Par ailleurs, l'autorité cantonale ne met pas en doute l'affirmation des recourants, selon laquelle ils n'auraient constaté l'existence de l'erreur quant au lieu du versement de l'avance qu'après réception de l'arrêt précité. Elle n'affirme pas non plus que les recourants auraient eu l'occasion ou la possibilité de se déterminer sur ce point. Partant, il faut admettre comme un fait nouveau, au sens de l'art. 323 al. 1 lit. a CPC, le versement de l'avance fait dans le délai prescrit.
Ce fait nouveau invoqué était-il de nature à entraîner la revision de l'arrêt du 25 mars 1975? L'autorité cantonale a tranché cette question par la négative. Les recourants le lui reprochent, en soutenant qu'elle a fait preuve, à ce propos, d'un excès de formalisme incompatible avec l'art. 4 Cst.
5.
a) Les recourants n'ont pas allégué l'absence, dans la décision du 20 février 1975, de toute indication concernant le lieu du paiement, l'autorité à laquelle celui-ci devait être adressé, enfin les conséquences résultant du défaut de versement de l'avance de frais. Il s'agit d'ailleurs d'un grief qui aurait dû être soulevé dans un recours formé contre la décision rayant l'affaire du rôle.
Les recourants relèvent en revanche que le droit fribourgeois de procédure ne contient aucune disposition expresse sur le lieu où doit être effectuée l'avance de frais, et que la loi n'exclut donc pas la possibilité de verser le montant demandé à ce titre auprès du tribunal saisi de la cause en première instance. L'autorité cantonale considère, implicitement tout au moins, que seule l'avance déposée auprès du Tribunal cantonal, dans le délai fixé, est régulièrement effectuée. Elle ne cite aucune disposition légale pour justifier ce point de vue, qui paraît reposer sur sa propre jurisprudence.
b) Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises qu'un formalisme excessif, qui n'est pas justifié par la protection d'un intérêt digne de considération ou qui complique d'une
BGE 101 Ia 112 S. 115
manière insoutenable l'application du droit matériel, équivaut à un déni de justice condamné par l'art. 4 Cst. (RO 94 I 524, 92 I 11, 16 et les arrêts cités). Dans son arrêt publié au RO 96 I 318, il a déclaré que lorsque le but de l'avance est de garantir le paiement des frais de justice présumés, il était contraire à la disposition constitutionnelle précitée de ne pas tenir compte d'un versement fait à temps, mais à une autre autorité judiciaire que celle prévue par la loi, si cette autorité devait rectifier d'office cette erreur ou s'il était d'usage qu'elle le fît. Cette jurisprudence est applicable in casu. Il n'a en effet pas été contesté que le Tribunal de la Sarine a transmis le montant de l'avance au Tribunal cantonal, dès que le mandataire des recourants le lui a demandé.
C'est à tort que l'autorité cantonale invoque le danger qu'il y aurait d'admettre comme étant régulièrement effectué tout versement à un quelconque office d'encaissement de l'Etat. En l'espèce, l'avance a été versée au Greffe du tribunal saisi en première instance du litige qu'il savait être pendant devant la Cour d'appel du Tribunal cantonal.
Ainsi que le précise l'art. 109 CPC, l'avance des frais vise à garantir les émoluments de justice présumés. Ce but est atteint en cas de versement de l'avance dans le délai fixé, même si celui-ci a été fait auprès de l'autorité judiciaire de première instance. En prenant la décision attaquée, le Tribunal cantonal a fait preuve d'un formalisme qui n'est pas justifié par la protection d'un intérêt digne de considération. Le recours pour violation de l'art. 4 Cst. doit dès lors être admis.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule l'arrêt attaqué.


header:
Urteilskopf
93 I 632
80. Urteil vom 14. November 1967 i.S. Rialto Film AG gegen Wallis, Kanton und Justiz- und Polizeidepartement.

regeste:
Regeste
Gewaltentrennung. Gebühr.
Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage gilt nicht für blosse Kanzleigebühren; Begriff derselben (Erw. 2 und 3).
Das Filmgesetz des Kantons Wallis vom 12. November 1915 stellt für die Erhebung einer andern als einer Kanzleigebühr keine gesetzliche Grundlage dar (Erw. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 633
BGE 93 I 632 S. 633
A.-
Das Gesetz des Kantons Wallis betreffend die kinematographischen Vorstellungen und ähnliche Aufführungen vom 12. November 1915 verbietet alle Vorführungen, die gegen die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung verstossen oder offenkundig beleidigend sind und namentlich solche, welche die Leidenschaften wecken oder zu Verbrechen oder Vergehen aufreizen. Der Staatsrat wird ermächtigt, ein Ausführungsreglement zu erlassen. Gestützt hierauf erging am 9. Mai 1952 ein Reglement des Staatsrates. Dieses bestimmt in Art. 52 Abs. 2, dass, falls ein Film der zuständigen Kommission zur Kontrolle vorgelegt wird, das Polizeidepartement das Kinotheater bestimmt, in welchem der Film vorzuführen ist. Die Kosten dieser Kontrollbesichtigung ("frais de visionnement") hat der Filmverleiher zu tragen.
Am 30. Dezember 1966 beschloss der Staatsrat, mit Wirkung seit dem 1. Januar 1967 Art. 52 Abs. 2 Satz 2 des Reglementes zur Anwendung zu bringen. Am gleichen Tage bestellte er die für die Kontrollbesichtigung der Filme zuständige Kommission von drei Mitgliedern. Das kantonale Justiz- und Polizeidepartement gab den Filmverleihgeschäften vom Beschluss des Staatsrates Kenntnis und kündigte an, dass inskünftig für jede Filmkontrolle eine Gebühr zu Lasten des Filmverleihers bezogen werde. Der Rialto Film AG stellte es am 25. Juli 1967 für die Besichtigung des Filmes "Eva s'éveille à l'amour" im Betrag von Fr. 50.- Rechnung.
B.-
Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Rialto Film AG, die Verfügung des Justiz- und Polizeidepartements
BGE 93 I 632 S. 634
vom 25. Juli 1967 aufzuheben. Sie rügt eine Verletzung von
Art. 4 BV
, von Art. 3 der Staatsverfassung (Rechtsgleichheit) sowie des Grundsatzes der Gewaltentrennung. Für die Begründung dieses Antrages wird auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen.
C.-
Der Staatsrat des Kantons Wallis beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Die Beschwerdeführerin rügt das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für die Erhebung der ihr aufgelegten Gebühr. Um diesem Erfordernis zu genügen, hätte die Gebühr durch Verordnung umschrieben und auch ziffernmässig bestimmt werden müssen. Sie könne nicht durch "Generalklausel" festgesetzt werden. Ohne gesetzliche Grundlage könnte allenfalls bloss eine Kanzleigebühr erhoben werden. Doch handle es sich bei der der Beschwerdeführerin auferlegten nicht um eine solche, da sie zum Aufwand der Verwaltung nicht verhältnismässig sei.
Der Staatsrat bezeichnet die von der Beschwerdeführerin erhobene Gebühr als Kanzleigebühr, die sich im Rahmen dessen halte, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zulässig sei.
Die Parteien sind also darüber einig, dass die der Beschwerdeführerin auferlegte Abgabe eine Gebühr darstellt. Streitig ist, ob sie als solche einer gesetzlichen Grundlage bedarf und ob es sich um eine gewöhnliche oder um eine blosse Kanzleigebühr handle.
3.
Die Gebühr ist wie die Vorzugslast, aber im Gegensatz zur Steuer, die voraussetzungslos geschuldet ist, an die Erfüllung bestimmter Voraussetzungen geknüpft; sie wird deshalb auch als Kausalabgabe bezeichnet. Der Grund der Erhebung ist die Vornahme einer Massnahme oder Leistung der Behörde, eine Verwaltungstätigkeit oder das Bestehen einer Verwaltungseinrichtung, die vom Bürger benutzt oder in Anspruch genommen wird. Nach allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen bedarf die Gebühr als eine Art der öffentlichen Abgabe einer gesetzlichen Grundlage. Denn da sie zur Eingriffsverwaltung gehört, gilt für sie der Vorbehalt des Gesetzes (
BGE 82 I 27
,
BGE 84 I 89
mit Verweisungen). Für blosse Kanzleigebühren wird dagegen
BGE 93 I 632 S. 635
im allgemeinen anerkannt, dass sie von der vollziehenden Behörde im Rahmen einer Ausführungsverordnung ohne besondere gesetzliche Ermächtigung festgesetzt werden können (
BGE 82 I 27
mit Verweisungen).
Die Kanzleigebühr ist eine Abgabe für eine einfache, keinen besondern Prüfungs- oder Kontrollaufwand erfordernde Tätigkeit der Verwaltung. Sie hat sich dementsprechend in bescheidenem Rahmen zu halten. Amtshandlungen, die eine technisch, rechtlich oder sonst eingehende Prüfung verlangen und deshalb regelmässig mehr Zeit oder ein qualifiziertes Personal oder mehrere Personen in Anspruch nehmen, fallen nicht darunter. Die dafür erhobenen Abgaben sind Gebühren schlechthin. Als Kanzleigebühren galten bislang im Hinblick auf die Einfachheit der erforderlichen Kontrolle oder Prüfung etwa die Abgaben für die Legalisation von Unterschriften oder Urkunden und ähnliche Funktionen. Das Bundesgericht zählte dazu die Gebühr für die Erteilung von Berufsbewilligungen (
BGE 51 I 16
; bei den Berufsbewilligungen für Anwälte, wenn sie gestützt auf ein ausserkantonales Fähigkeitszeugnis erteilt wurden:
BGE 23 I 480
); es erklärte eine Gebühr von Fr. 130.-- nebst Kanzleiauslagen im gleichen Ausmass als Gebühr für eine Berufsbewilligung oder eine solche von Fr. 60.- für die Kontrolle des Gutachtens über die Zulassung kontrollpflichtiger Heilmittel als übersetzt und daher unzulässig (
BGE 75 I 116
,
BGE 81 I 358
).
Die Frage ist hier nicht zu entscheiden, wo im Einzelfall die obere Grenze der Kanzleigebühr liegt. Denn die der Beschwerdeführerin auferlegte Gebühr für die Kontrolle ihres Films "Eva s'éveille à l'amour" stellt keine blosse Kanzleigebühr dar.
4.
Der Staatsrat führt zu deren Rechtfertigung aus, sie sei die Folge der Vermehrung der Auslagen der Verwaltung, zu denen bei der Filmzensur ausser den Kosten für elektrische Beleuchtung, Saalmiete und Entschädigung des Operateurs auch diejenigen der Filmzensur-Kommission hinzukommen, die aus drei Beamten bestehe. Gerade im Hinblick auf diesen Zweck, Kosten der Zensurkommission decken zu helfen, steht jedoch keine blosse Kanzleigebühr in Frage. Die Filmzensur ist, wenn sie richtig ausgeführt werden soll, keine einfache, keinen besondern Prüfungs- und Personalaufwand voraussetzende Tätigkeit. Der Staatsrat anerkennt es selbst, indem er die dafür
BGE 93 I 632 S. 636
zuständige Kommission aus kantonalen Chefbeamten zusammensetzt. Deren Tätigkeit besteht in einer eingehenden Prüfung daraufhin, ob der Film nicht moralischen und ästhetischen Geboten oder Verboten widerspricht. Die Entschädigung für diese Arbeit kann nicht durch eine Kanzleigebühr bestimmt und dem Bürger belastet werden.
5.
Ist aber die von der Beschwerdeführerin erhobene Gebühr keine blosse Kanzleigebühr, so fehlt es dafür an einer gesetzlichen Grundlage.
Das kantonale Filmgesetz enthält keine Bestimmung, die den Staatsrat als Vollzugsbehörde ermächtigen würde, den Beteiligten für die allgemeinen Kosten der Kontrolle und Beaufsichtigung der Filmvorführungen Gebühren aufzuerlegen. Die Ermächtigung liegt nicht schon darin, dass den Behörden aufgetragen ist, dafür zu sorgen, dass Filme verboten werden, deren Vorführung die öffentliche Ordnung oder Sittlichkeit verletzen könnte. Ohne eine derartige Ermächtigung mag der Staatsrat anordnen, dass für notwendig werdende Kanzleiarbeiten der Verwaltung eine deren Umfang angepasste Kanzleigebühr erhoben wird. Er ist aber nicht befugt, Gebühren festzusetzen, die die aus der Vorführung und Überwachung entstehenden allgemeinen Kosten decken sollen. Der Staatsrat hat denn auch bis zum 31. Dezember 1966 aus Art. 52 Abs. 2 der Verordnung keine derartige Zuständigkeit abzuleiten versucht. Unter den darin genannten Vorführkosten wurden diejenigen aus der Vorzeigung des einzelnen Filmes für Licht, Saalmiete, Operateur usw. verstanden. Sie wurden jedoch bis zum Erlass des Beschlusses des Staatsrates von den Beteiligten direkt getragen, so dass der Staat sie nicht besonders auferlegen musste. Die vom Staatsrat mit dem Beschluss vom 30. Dezember 1966 allgemein und ohne Rücksicht auf solche besondern Auslagen festgesetzte Gebühr ist aber nicht diese, sondern allgemeine Kosten der Filmkontrolle und der Beaufsichtigung von Filmvorführungen zu decken bestimmt.
Dass bisher auch keine Kanzleigebühren erhoben wurden, hindert den Staatsrat allerdings nicht, für die Zukunft für die im Zusammenhang mit der Vorführung einzelner Filme für Korrespondenzen, Vorladungen, Entscheide über Bewilligung usw. entstehenden Kosten der zuständigen Kanzlei eine dem Umfang der Arbeiten angepasste bescheidene Gebühr festzusetzen, um damit veränderten Verhältnissen oder dem Postulat
BGE 93 I 632 S. 637
Rechnung zu tragen, dass auch derartige Kosten von denjenigen zu tragen sind, welche die Tätigkeit der Verwaltung in Anspruch nehmen oder durch ihre Tätigkeit veranlassen. Ob derartige Gebühren ganz generell oder aber mit Rücksicht auf die mit dem einzelnen Film verbundene Tätigkeit festzusetzen. und nach welchen Gesichtspunkten sie im ersten Fall zu bemessen sind, steht hier nicht zur Diskussion. Der Staatsrat wird hierüber allenfalls neu entscheiden. Dagegen, dass er für Kanzleikosten allein eine Gebühr in der Höhe der angefochtenen auferlegen könne, spricht der Umstand, dass diese allgemein der Deckung von Kosten der Filmkontrolle zu dienen hatte.
Dass das kantonale Recht für die Erhebung der Gebühr eine andere gesetzliche Grundlage enthalte als die Vollziehungsverordnung zum Filmgesetz, wird nicht behauptet und ist deshalb nicht zu prüfen. Der Staatsrat beruft sich insbesondere nicht auf das Dekret des Grossen Rates betreffend den Gebührentarif für Verwaltungsakte vom 18. November 1966 (Gesetzessammlung des Kts. Wallis Bd. V No. 2001), mit dem der Grosse Rat ermächtigt wird, die Verwaltungsgebühren festzusetzen, soweit diese nicht durch Gesetz oder Dekret des Grossen Rates festgelegt sind (Art. 2). Übrigens wäre zweifelhaft, ob die erforderliche gesetzliche Grundlage darin gefunden werden könnte. Denn die gesetzgebende Gewalt wird vom Grossen Rat nur unter dem Vorbehalt der dem Volk eingeräumten Rechte ausgeübt. Auch die Befugnis zum Erlass von Gebühren, die nicht bloss Kanzleigebühren sind, steht daher in Ermangelung einer Vorschrift der Staatsverfassung, die diese Kompetenz dem Grossen Rat übertragen würde, dem Volke zu. Das Dekret könnte sich deshalb bloss auf Kanzleigebühren beziehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartements des Kantons Wallis vom 25. Juli 1967 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
139 I 206
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Amt für Migration und Personenstand und Kantonales Zwangsmassnahmengericht des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_598/2013 vom 22. Juli 2013

regeste:
Regeste
Art. 5 Ziff. 1 lit. f und Ziff. 4 EMRK
;
Art. 29 und 29a BV
; Art. 13 und 15 Richtlinie 2008/115/EG; Art. 81 Abs. 1 und Art. 76 Abs. 4 AuG; Anfechtung eines ausländerrechtlichen Haftentscheids, wenn dieser durch einen Verlängerungsentscheid ersetzt worden ist; Tragweite des ausländerrechtlichen Beschleunigungsgebots; Verfahrensgarantien.
Dauert die ausländerrechtliche Festhaltung aufgrund eines neuen kantonalen Haftentscheids fort, welcher auf der gleichen rechtlichen und tatsächlichen Grundlage wie der beim Bundesgericht angefochtene beruht, tritt das Bundesgericht auf die bei ihm hängige Beschwerde ein (E. 1).
Das Beschleunigungsgebot gilt in der Regel als verletzt, wenn von den Behörden während zweier Monate keine zielgerichteten Massnahmen getroffen werden, die Identität des Betroffenen festzustellen und dessen Ausschaffung aktiv voranzutreiben; dabei spielt keine Rolle, welche Behörde (Bund oder Kanton) die Verzögerung zu verantworten hat (E. 2).
Zusammenfassung der Rechtsprechung zu den verfahrensrechtlichen Garantien: Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand, Akteneinsicht, Protokollierungspflicht und Anwesenheit eines Vertreters der Migrationsbehörde an der Haftverhandlung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 139 I 206 S. 207
A.
X. (geb. 1984) ist vermutlich tunesischer Staatsangehöriger, will aber nach eigenen Angaben aus Libyen stammen. Das Bundesamt für Migration trat am 7. September 2012 auf sein Asylgesuch nicht ein (...) und wies ihn weg. Vom 3. bis zum 23. August 2012 und vom 7. Dezember 2012 bis zum 20. Februar 2013 galt er als verschwunden.
BGE 139 I 206 S. 208
B.
Am 20. Februar 2013 wurde X. in einem Durchgangszentrum angehalten und in Ausschaffungshaft genommen. Das Kantonale Zwangsmassnahmengericht des Kantons Bern prüfte und bestätigte diese am 21. Februar 2013 bis zum 19. Mai 2013. Am 17. Mai 2013 genehmigte es die Verlängerung der Haft bis zum 19. August 2013. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die hiergegen gerichtete Beschwerde am 20. Juni 2013 teilweise gut und hob den Entscheid des Kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 17. Mai 2013 insofern auf, als es die Ausschaffungshaft nur bis zum 25. Juni 2013 gestattete. Am 25. Juni 2013 bewilligte das Kantonale Zwangsmassnahmengericht eine weitere Verlängerung der Haft bis zum 19. August 2013. Hiergegen ist X. erneut an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern gelangt. Dessen Entscheid steht noch aus. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde von X. gut, hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Juni 2013 auf und ordnet an, dass X. unverzüglich aus der Haft zu entlassen sei.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur legitimiert, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Eingabe hat (lit. c). Dieses muss nicht nur bei der Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuell und praktisch sein (vgl.
BGE 123 II 285
E. 4 S. 286 f.). Fällt das schutzwürdige Interesse im Laufe des Verfahrens dahin, wird die Sache als erledigt erklärt; fehlte es schon bei der Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (
BGE 137 I 23
E. 1.3 mit Hinweisen). Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (
BGE 136 II 101
E. 1.1 S. 103;
BGE 135 I 79
E. 1.1 S. 81).
1.2
1.2.1
Der Beschwerdeführer befand sich gestützt auf die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende richterliche Haftprüfung
BGE 139 I 206 S. 209
bis zum 25. Juni 2013 in Ausschaffungshaft; seine Festhaltung seit diesem Zeitpunkt beruht formell auf dem Haftverlängerungsentscheid vom gleichen Tag, der seinerseits noch nicht rechtskräftig ist und Gegenstand eines neuen Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht bildet. Zwar ist das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass das bundesgerichtliche Verfahren, vorbehältlich besonderer Situationen, dahinfällt, wenn die Haft gestützt auf einen neuen, seinerseits wieder anfechtbaren Haftentscheid fortbesteht (vgl. Urteil 2C_386/2010 vom 1. Juni 2010 E. 1.2); diese Fälle sind jedoch zu präzisieren: Das Bundesgericht tritt - trotz Haftentlassung - auf Beschwerden gegen die Genehmigung der ausländerrechtlichen Festhaltung durch den Haftrichter bzw. den entsprechenden kantonalen Rechtsmittelentscheid ein, wenn der Betroffene rechtsgenügend begründet (
Art. 42 BGG
) und in vertretbarer Weise ("griefs défendables") die Verletzung einer Garantie der EMRK rügt (vgl. Urteil 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 E. 1-4.4 unter Hinweis auf
BGE 137 I 296
ff. und
BGE 136 I 274
ff.). Die freiheitsentziehenden ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen fallen in den Anwendungsbereich von
Art. 5 und
Art. 13 EMRK
(vgl. Urteil des EGMR
Jusic gegen Schweiz
vom 2. Dezember 2010 [Nr. 4691/06], §§ 67 ff.) bzw. der von der Schweiz im Rahmen des Schengen-Besitzstands übernommenen sog. "Rückführungsrichtlinie" (Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger, ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008 S. 98 ff.; vgl. zu deren Tragweite etwa Urteile 2C_168/2013 vom 7. März 2013 E. 3.2 und 2C_749/2012 vom 28. August 2012 E. 3.1.2).
1.2.2
Diese Regelungen setzen die Möglichkeit einer
wirksamen nationalen Beschwerde
voraus (vgl. MARTIN SCHIEFFER, Termination of Residence, in: EU Immigration and Asylum Law, Commentary, Kay Hailbronner [Hrsg.], 2010, S. 1489 ff., dort N. 4 zu Art. 13 bzw. N. 7 ff. zu Art. 15 der Richtlinie 2008/115/EG; Urteil 2C_749/2012 vom 28. August 2012 E. 3.1.2 in fine), wozu nach dem nationalen Recht (BGG) auch der Zugang zum Bundesgericht zählt. Prüft dieses - wie dargelegt - die konventions- und verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Zwangsmassnahmen heute unter Umständen auch nach einer Haftentlassung, muss das auch gelten, wenn der Betroffene sich gestützt auf einen inzwischen ergangenen Verlängerungsentscheid weiterhin in derselben Haft befindet. Heisst das
BGE 139 I 206 S. 210
Bundesgericht die Beschwerde gegen den bei ihm angefochtenen Entscheid gut, wird in den meisten Fällen der Haftverlängerung die Grundlage entzogen, womit der Betroffene früher eine Haftentlassung erwirken kann, als wenn er erst erneut den - wie im Kanton Bern - unter Umständen zweistufigen Rechtsweg (vgl.
BGE 135 II 94
ff.) zu beachten hat. Je nach verfahrensrechtlicher Ausgestaltung des kantonalen Rechts, der Auslastung der Beschwerdeinstanz und der verfügten Haftdauer könnte dem Betroffenen im unglücklichsten Fall dauernd der Zugang zum Bundesgericht vereitelt bleiben, da der im Rahmen des Bundesgerichtsgesetzes anfechtbare Entscheid immer wieder durch einen neuen kantonalen Verlängerungsentscheid ersetzt würde, bevor das Bundesgericht entscheiden könnte (vgl. etwa die Regelung der erstmals auf einen Monat beschränkten Durchsetzungshaft: Art. 78 Abs. 2 AuG [SR 142.20]; siehe auch Urteil 2C_386/2010 vom 1. Juni 2010 E. 1.2). Dies wäre mit den allgemeinen Verfahrensgarantien (
Art. 29 BV
) bzw. der Rechtsweggarantie (
Art. 29a BV
), wie sie der Bundesgesetzgeber im BGG umgesetzt hat, sowie mit dem Erfordernis eines wirksamen (nationalen) Rechtswegs für eine einheitliche Auslegung und Anwendung der bundesrechtlichen Normen nicht vereinbar.
1.2.3
Dauert die ausländerrechtliche Festhaltung fort, hält bei einem vor oder im bundesgerichtlichen Verfahren ergangenen kantonalen Verlängerungsentscheid, der auf der gleichen rechtlichen wie tatsächlichen Grundlage wie der beim Bundesgericht angefochtene Haft(verlängerungs)entscheid ergangen ist, das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an und ist auf ihre Eingabe einzutreten, falls sich im bundesgerichtlichen Verfahren - wie hier - in materiell- wie verfahrensrechtlicher Hinsicht Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen, die im öffentlichen Interesse zu beantworten sind, wobei eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall wegen der Dauer der kantonalen Verfahren bzw. der jeweils genehmigten Verlängerung der Festhaltung kaum möglich wäre (vgl. Urteile 2C_386/2010 vom 1. Juni 2010 E. 1.2 [Ausschaffungshaft] und 1B_79/2013 vom 13. März 2013 E. 1.1 [Untersuchungshaft]; THOMAS HUGI YAR, § 10 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 10.126 Fn. 336). Da der Beschwerdeführer sich nach wie vor in derselben, auf der gleichen rechtlichen und tatsächlichen Grundlage beruhenden Ausschaffungshaft befindet und er ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Beschwerde hat, ist auf diese
BGE 139 I 206 S. 211
einzutreten, obwohl sie erst am 28. Juni 2013 und damit nach Ablauf der genehmigten Haftdauer eingereicht worden ist.
2.
2.1
Der Beschwerdeführer macht in materieller Hinsicht ausschliesslich geltend, die für die Ausschaffung zuständigen Behörden hätten das
Beschleunigungsgebot
verletzt; die anderen Haftvoraussetzungen stellt er nicht infrage. Nach Art. 76 Abs. 4 AuG sind die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu treffen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt das Beschleunigungsgebot als verletzt, wenn während mehr als zwei Monaten keinerlei Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden (Untätigkeit der Behörden), ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückgeht (
BGE 124 II 49
E. 3a S. 51 mit Hinweisen; bestätigt in den Urteilen 2C_285/2013 vom 23. April 2013 E. 5.1 und 2C_804/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 4). Die Behörden sind gestützt auf das Beschleunigungsgebot nicht gehalten, in jedem Fall schematisch bestimmte Handlungen vorzunehmen. Umgekehrt müssen die angerufenen Vorkehrungen zielgerichtet sein; sie haben darauf ausgelegt zu sein, die Ausschaffung voranzubringen. Die Frist von zwei Monaten ist nicht als Freibrief dafür zu verstehen, dass nach Anordnung der Ausschaffungshaft nichts getan werden müsste oder auf die erfolgversprechendsten Vorkehrungen verzichtet werden könnte. Das Bundesgericht hat das Beschleunigungsgebot in einem Fall als verletzt erachtet, in dem während dreier Monate mit den Behörden des Landes, aus dem der Betroffene stammen wollte, kein Kontakt aufgenommen und während rund sechs Wochen überhaupt nichts vorgekehrt worden war (so Urteil 2A.115/2002 vom 19. März 2002 E. 3c-e).
2.2
In Übereinstimmung mit der Auffassung des Beschwerdeführers ist davon auszugehen, dass die Behörden im vorliegenden Fall zu lange untätig geblieben sind: Der Migrationsdienst des Kanton Bern führte am 25. März 2013, d.h. erst einen Monat nach der Inhaftierung, ein Ausreisegespräch mit dem Beschwerdeführer durch, dies, obwohl er nach Angaben des Dienstes selber "gut französisch" spricht. Weshalb die Rekrutierung eines Dolmetschers für dieses Gespräch "einige Zeit" in Anspruch genommen haben soll, ist nicht nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer hat immer erklärt, nicht bereit zu sein, freiwillig in seinen Heimatstaat zurückzukehren, was sich im Ausreisegespräch lediglich bestätigt hat. Das Gesuch um
BGE 139 I 206 S. 212
Vollzugsunterstützung durch das Bundesamt reichte der Migrationsdienst erst am
28. März 2013
ein, d.h. wiederum über einen Monat nach der Inhaftierung des Beschwerdeführers, obwohl dies bei Berücksichtigung des im Asylverfahren erstellten Lingua-Gutachtens von Anfang an die erfolgversprechendste Massnahme gewesen wäre, zumal bekannt ist, dass die Organisation unfreiwilliger Rückführungen nach Tunesien zeitintensiv ist. Vor dem Antrag auf Haftverlängerung erkundigten sich die kantonalen Behörden beim Bundesamt nach dem Verfahrensstand, worauf dieses mitteilte, dass am
22. Mai 2013
bei der tunesischen Botschaft ein Antrag auf Identifizierung des Beschwerdeführers eingereicht werde. Dieser befand sich somit vom 20. Februar 2013 bis zum 22. Mai 2013 in Haft, bis die Behörden erstmals die naheliegendste und erfolgversprechendste Massnahme ergriffen und bei der von ihnen seit dem Asylverfahren als zuständig erachteten tunesischen Behörde eine Identitätsabklärung eingeleitet haben.
2.3
Das Bundesgericht hat zwar festgehalten, dass Verzögerungen, die auf eine fehlende Kooperation des Ausländers zurückgehen, den Behörden nicht entgegengehalten werden können, doch setzt dies voraus, dass die Behörden nicht - wie hier - ihrerseits untätig geblieben sind; die Ausschaffungshaft verlangt im Rahmen von
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
ein
ernsthaft und mit Nachdruck
vorangetriebenes hängiges Wegweisungsverfahren (vgl. Art. 15 Ziff. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG). Die Mitwirkung des Beschwerdeführers hätte - wie die kantonalen Behörden geltend machen - das Verfahren zwar vereinfacht; dies genügt indessen nicht, um untätig bleiben, mit der Anfrage an die zuständige Botschaft über Monate zuwarten und den Betroffenen in Ausschaffungshaft behalten zu können. Welche schweizerische Behörde (Kanton oder Bund) die Verzögerung zu verantworten hat, ist dabei unerheblich (vgl. HUGI YAR, a.a.O., N. 10.100 mit Hinweisen). Die Vollzugsbehörden dürfen nicht untätig bleiben; sie müssen versuchen, die Identität der ausländischen Person festzustellen und die für ihre Ausschaffung erforderlichen Papiere auch ohne deren Mitwirkung zügig zu beschaffen (HUGI YAR, a.a.O., N. 10.101 und Fn. 281).
2.4
Die Verletzung des Beschleunigungsgebots führt in der Regel zur Haftentlassung, selbst wenn vom Betroffenen ein gewisses Sicherheitsrisiko ausgehen sollte (vgl. Urteil 2A.115/2002 vom 19. März 2002 E. 4a; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.103 mit weiteren Hinweisen in Fn. 294; TARKAN GÖKSU, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen
BGE 139 I 206 S. 213
und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, N. 23 zu Art. 76 AuG). Die Ausschaffungshaft dient als Administrativmassnahme der Sicherung des Vollzugs der Wegweisung und hat keinen strafrechtlich präventiven Hintergrund (vgl. HUGI YAR, a.a.O., N. 10.103). Im Übrigen ginge vom Beschwerdeführer keine qualifizierte Gefahr aus: Wohl ist er verschiedentlich in der Drogenszene aufgegriffen worden, konsumierte Cannabis und handelte als Kleindealer mit solchem. Dies genügt indessen nicht, um über die Verletzung des Beschleunigungsgebots durch die zuständigen Ausländerrechtsbehörden (Migrationsdienst, BFM) hinwegzusehen (vgl. zu den Verfahrensgarantien: Urteil 2C_1089/2012 vom 22. November 2012 E. 4). Den Behörden ist es unbenommen, dem Beschwerdeführer gegenüber eine Ein- oder Ausgrenzung anzuordnen (Art. 74 Abs. 1 lit. a und b AuG). Zweck dieser Massnahme ist es, den Verbleib der ausländischen Person zu kontrollieren sowie ihre Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung weiterhin sicherzustellen (ANDREAS ZÜND, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 3. Aufl. 2012, N. 5 zu Art. 74 AuG). Sie ist milderes Mittel zum ausländerrechtlich begründeten Freiheitsentzug und kann und darf analog diesem auch eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten. Die Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung kann mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder einer Geldstrafe geahndet werden (Art. 119 AuG; vgl. Urteile 2C_1044/2012 vom 5. November 2012 E. 3.1 und 2C_1089/2012 vom 22. November 2012 E. 5).
3.
Da die Beschwerde bereits wegen der Verletzung des Beschleunigungsgebots gutzuheissen ist, erübrigt es sich, auf die formellen Rügen im Einzelnen einzugehen. Es genügt in diesem Zusammenhang, den kantonalen Behörden die bundesgerichtliche Praxis in Erinnerung zu rufen:
3.1
Der inhaftierte Ausländer hat Anspruch darauf, mit dem von ihm bezeichneten Rechtsvertreter mündlich und schriftlich zu verkehren (Art. 81 Abs. 1 AuG). Ist er im Verfahren vor dem Haftrichter nicht vertreten, weil die Behörden nichts unternommen haben, um ihm den Kontakt zu ermöglichen, bzw. weil sie seinen Anwalt nicht über die Festhaltung oder den Hafttermin informiert haben, verletzt dies den Anspruch auf rechtliches Gehör (so Urteile 2A.236/2002 vom 27. Mai 2002 E. 2 und 3, in: Pra 2002 Nr. 142 S. 769 ff.; 2A.346/2006 vom 4. Juli 2006 E. 4.1; 2C_334/2008 vom 30. Mai 2008 E. 4; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.40).
BGE 139 I 206 S. 214
3.2
Eine wirksame Vertretung setzt voraus, dass der Betroffene oder sein Rechtsvertreter die Möglichkeit erhält, die Verhandlung vorzubereiten, was nur realistisch erscheint, wenn ein allfälliges Akteneinsichtsgesuch prioritär geprüft und die Unterlagen dem Rechtsvertreter möglichst umgehend zur Verfügung gestellt werden. Dieser muss rechtzeitig zumindest in diejenigen Akten Einsicht nehmen können, welche als Grundlage des Entscheids dienen sollen (vgl. Urteile 2C_756/2009 vom 15. Dezember 2009 E. 1.2 und 2A.294/2002 vom 3. Juli 2002 E. 2). Es ist im Verfahren der Haftprüfung trotz Zeitdrucks Aufgabe des Haftrichters, sicherzustellen, dass die Rechte des Inhaftierten gewahrt bleiben (vgl. Urteil 2C_168/2013 vom 7. März 2013 E. 2.2; HUGI YAR, a.a.O., S. 435 N. 10.24 und 10.25).
3.3
3.3.1
Die bedürftige Partei hat gestützt auf
Art. 29 Abs. 3 Satz 2 BV
einen Anspruch darauf, dass ihr auf Gesuch hin ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt wird, falls dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint; nach
Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV
muss jede Person, welcher die Freiheit entzogen wird, die Möglichkeit haben, ihre Rechte - in einer den Umständen angemessenen, wirksamen Weise - geltend zu machen. Das Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit ist bei einem Freiheitsentzug von einer gewissen Intensität bzw. Dauer im Hinblick hierauf jeweils sachgerecht zu relativieren und das Kriterium der Erfolgsaussichten differenziert zu handhaben (
BGE 134 I 92
E. 3.2.3). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass dem Ausländer bei der Haftverlängerung nach drei Monaten bzw. einer Haftanordnung von über drei Monaten eine schwere Freiheitsbeschränkung droht, die für ihn mit rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden ist, denen er - auf sich selber gestellt - mangels Kenntnis der Sprache und der hiesigen Verhältnisse nicht gewachsen erscheint. Es ist ihm in dieser Situation selbst in "einfachen" Fällen kaum möglich, das administrative Haftverlängerungsverfahren ohne anwaltliche Hilfe zu verstehen. Die wirksame Geltendmachung seiner Rechte setzt deshalb spätestens in diesem Verfahrensabschnitt voraus, dass einem Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung entsprochen wird (
BGE 134 I 92
E. 3.2.2 und 3.2.3; Urteil 2C_332/2012 vom 3. Mai 2012 E. 2.3 mit Hinweisen).
3.3.2
Das Gleiche ergibt sich aus
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
: Im Rahmen dieser Bestimmung sind dem Inhaftierten die der Haftart
BGE 139 I 206 S. 215
angepassten grundlegenden Rechte zu gewähren; das richterliche Prüfungsverfahren muss "fair" sein. Der Betroffene hat das Recht, sich selber zu vertreten, sich durch den Anwalt seiner Wahl vertreten zu lassen oder die Bestellung eines unentgeltlichen Vertreters zu verlangen, wenn er bedürftig ist und seine Verbeiständung "im Interesse der Rechtspflege erforderlich" erscheint (so auch
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
für den Strafprozess;
BGE 134 I 92
E. 3.2.4). Entsprechende Anforderungen ergeben sich heute indirekt zudem aus der für die Schweiz ebenfalls massgebenden europäischen Rückführungsrichtlinie, die festhält, dass die von ihr betroffenen Drittstaatsangehörigen "rechtliche Beratung, rechtliche Vertretung und - wenn nötig - Sprachbeistand in Anspruch nehmen können" bzw. ihnen auf Antrag die erforderliche Rechtsberatung und/oder -vertretung gemäss dem einschlägigen Prozesskostenhilferecht (Art. 15 Ziff. 3-6 der Richtlinie 2005/85/EG) bereitzustellen ist (Art. 13 Ziff. 3 und 4 der Richtlinie 2008/115/EG; Urteil 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 E. 4).
3.4
3.4.1
Sollte der Beschwerdeführer - wie er geltend macht - vor dem Haftgericht um unentgeltliche Verbeiständung ersucht und ihm der Richter dargelegt haben, dass er einen Anwalt selber zu bezahlen hätte, wäre ihm damit rechtswidrig sein Anspruch auf Verbeiständung im Haftprüfungsverfahren verweigert worden. Die entsprechende Frage kann vorliegend nicht definitiv geklärt werden, weil das Zwangsmassnahmengericht zugestanden hat, dass es möglich sein könnte, dass er um einen Anwalt ersucht habe; das Protokoll enthalte praxisgemäss wegen der Vielzahl von Verfahren gewisse Vorformulierungen, welche im Einzelfall allenfalls zu relativieren seien. Es ist in diesem Zusammenhang in Erinnerung zu rufen, dass die Protokollierung nicht freigestellt ist. Das Ergebnis der Haftverhandlung, deren Ablauf und die gestellten Anträge sind gestützt auf
Art. 29 Abs. 2 BV
korrekt zu protokollieren. Nur in diesem Fall lässt sich der Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör wahren und ist es den Rechtsmittelinstanzen überhaupt möglich, den Haftgenehmigungsentscheid in der Folge sinnvoll auf seine Bundesrechtskonformität hin zu überprüfen (
BGE 125 II 377
E. 1 S. 378; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.24 mit weiteren Hinweisen). Zwar hat auch der ausländische Inhaftierte vor seiner Unterschrift die Richtigkeit des Protokolls zu kontrollieren, doch trägt der Haftrichter - bereits mit Blick auf die sprachlichen Kompetenzen - hierfür die Hauptverantwortung; ihn trifft aufgrund der spezifischen Situation
BGE 139 I 206 S. 216
ausländerrechtlich festgehaltener Personen diesbezüglich eine gewisse verfahrensrechtliche Fürsorgepflicht.
3.4.2
Der Beschwerdeführer kritisiert auch, dass im Haftprüfungsverfahren kein Vertreter des Migrationsamts anwesend gewesen sei, weshalb er keine Ergänzungsfragen habe stellen können. Ob in jedem Fall ein Vertreter der haftanordnenden Behörde der Verhandlung beiwohnen muss oder der Inhaftierte dies ausdrücklich zu beantragen hat, kann dahingestellt bleiben. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Haftprüfung durch den Richter ein kontradiktorisches Verfahren bildet. Nimmt die Ausländerbehörde nicht daran teil, trägt sie jedenfalls das Risiko, dass eine Haftentlassung oder eine Haftverkürzung erfolgt, wenn gewisse Punkte nicht abgeklärt werden können. Kein taugliches Abgrenzungskriterium wäre es, wenn der Migrationsdienst nur in Fällen vertreten wäre bzw. zur Verhandlung aufgeboten würde, in denen sich ein Anwalt eingeschaltet hat. Entscheidend müssen für den Haftrichter die materiellen Fragen oder allfällige Unklarheiten im konkreten Fall sein, nicht der Aspekt, ob der Betroffene mit oder ohne Anwalt erscheinen wird.


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Urteilskopf
109 II 375
79. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Dezember 1983 i.S. Christ gegen Mills (Berufung)

regeste:
Regeste
Klage auf Abänderung eines amerikanischen Urteils betreffend Kinderzuteilung als Nebenfolge der Scheidung der Eltern; örtliche Zuständigkeit.
Eine solche Klage fällt in den Anwendungsbereich des Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA): Der angerufene schweizerische Richter hat sie deshalb ohne weiteres an die Hand zu nehmen, wobei er vorab freilich zu prüfen hat, ob das minderjährige Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von
Art. 1 MSA
in der Schweiz habe.

text:
Sachverhalt
ab Seite 376
BGE 109 II 375 S. 376
Mit Urteil vom 1. August 1978 wurden Paul R. und Jane S. Mills, damals beide Staatsangehörige der Vereinigten Staaten von Amerika, durch das Obergericht des DeKalb County in Georgia geschieden. In einem besonderen Verfahren wurden am 9. Januar 1979 die drei aus der Ehe hervorgegangenen Kinder dem Vater zur Pflege und Erziehung zugesprochen. Eine Abänderungsklage der Mutter wurde vom Bezirksgericht Tuscaloosa County in Alabama (USA) am 28. April 1980 abgewiesen.
Zufolge einer neuen Ehe nahm Jane Mills den Namen Christ an und wurde schweizerisch-amerikanische Doppelbürgerin. Nachdem die am 25. Januar 1967 geborene Tochter Heidi Marie zu ihr nach Liestal gezogen war, reichte sie mit Eingabe vom 18. Februar 1981 beim dortigen Bezirksgericht Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils ein. Sie stellte dabei folgendes Rechtsbegehren:
"Es sei in Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichts Tuscaloosa im Staate Alabama/U.S.A. vom 28. April 1980 das Scheidungsurteil des Obergerichts von DeKalb County im Staate Georgia/U.S.A. vom 1. August 1978 bzw. das Urteil betreffend Kinderzuteilung vom 9. Januar 1979 in dem Sinne abzuändern, dass das Kind Heidi Marie Mills, geboren am 25. Januar 1967, der Klägerin und Mutter zur Pflege und Erziehung zuzuweisen und bis zur Volljährigkeit unter deren elterliche Gewalt zu stellen ist."
In seinem Urteil vom 4. November 1982 lehnte es das Bezirksgericht Liestal ab, auf die Abänderungsklage einzutreten, da es an der örtlichen Zuständigkeit fehle. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte diesen Entscheid am 7. Juni 1983.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Klägerin Berufung an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und auf die Abänderungsklage einzutreten. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung einer Klage auf Abänderung eines Scheidungsurteils, das gegenüber amerikanischen Staatsbürgern von einem amerikanischen Gericht ausgesprochen worden und nach erfolgtem Wohnsitzwechsel der einen Partei von einem weiteren amerikanischen Gericht bestätigt worden ist. Diese Frage stellt sich im Rahmen einer nichtvermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeit
BGE 109 II 375 S. 377
im Sinne von
Art. 44 OG
, so dass die Berufung unabhängig von einem bestimmten Streitwert zulässig ist. Angesichts der Tatsache, dass die Vorinstanz die örtliche Zuständigkeit verneint hat und auf die Abänderungsklage nicht eingetreten ist, kann auch keinem Zweifel unterliegen, dass ein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
vorliegt.
2.
Das Obergericht hat die Klage nicht an die Hand genommen, weil sie nicht in den Anwendungsbereich des Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) falle. Die örtliche Zuständigkeit sei nach den Kriterien des schweizerischen internationalen Privatrechts zu beurteilen, das davon ausgehe, dass Klagen auf Abänderung eines ausländischen Scheidungsurteils grundsätzlich am Wohnsitz des Beklagten einzureichen seien; es sei für die Klägerin durchaus möglich, die Klage am Wohnsitz des Beklagten in Tuscaloosa/Alabama einzuleiten. Ob die Tochter der Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von
Art. 1 MSA
in der Schweiz habe, brauche bei dieser Sachlage gar nicht erörtert zu werden.
Die Klägerin wirft dem Obergericht vor, es habe den Anwendungsbereich des MSA zu eng umschrieben und dadurch Bundesrecht verletzt.
3.
Nach seiner Präambel soll das MSA "gemeinsame Bestimmungen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen" festlegen. Mit den staatsvertraglichen Zuständigkeitsregeln sollen positive und negative Kompetenzkonflikte im internationalen Bereich vermieden und gleichzeitig die Anerkennung und Durchsetzung von Massnahmen zum Schutze von Minderjährigen in den Vertragsstaaten gefördert werden. Dabei soll auch die internationale Zusammenarbeit der mit Minderjährigenschutz befassten Behörden vertieft werden. Erst dadurch lässt sich auch im internationalen Bereich ein kontinuierlicher Rechtsschutz für den Minderjährigen verwirklichen. Indem für die örtliche Zuständigkeit und das anwendbare Recht der Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes des Minderjährigen als massgebend erklärt wurde (vgl.
Art. 1 und 2 MSA
), sollte eine Vereinfachung des Rechtsschutzes erreicht werden.
Während die Fragen der internationalen Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts im MSA eingehend geregelt wurden, ist der
BGE 109 II 375 S. 378
sachliche Anwendungsbereich des Abkommens nur sehr allgemein umschrieben. Gegenstand des Übereinkommens sind nach dem Wortlaut von Art. 1 die "Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen". Damit wurde der Vielfalt in Betracht fallender Massnahmen und der unterschiedlichen rechtlichen Ausgestaltung durch die verschiedenen nationalen Gesetzgeber Rechnung getragen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 4. März 1966 zum MSA, BBl 1966 I S. 352).
4.
a) Was die zu beurteilende Frage betrifft, ob die Zuteilung eines Kindes geschiedener Eltern vom MSA erfasst wird, ist vorab darauf hinzuweisen, dass der Bundesrat in seiner Botschaft vom 10. November 1982 zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht im Zusammenhang mit
Art. 7 MSA
(Anerkennung und Vollstreckung von Massnahmen) ausdrücklich und ohne jeden Vorbehalt die Übertragung der elterlichen Gewalt erwähnt hat (BBl 1983 I S. 378). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ergibt sich aus dem Schlussbericht der Expertenkommission zum Entwurf zu einem Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (Schweizer Studien zum internationalen Recht, Band 13) keineswegs das Gegenteil. Im Zusammenhang mit der Abgrenzung zwischen dem Anwendungsbereich des MSA und demjenigen des innerstaatlichen Kollisionsrechtes im Bereiche des internationalen Privatrechts betreffend die Wirkungen des Kindesverhältnisses wird im Bericht davon gesprochen, dass dem nicht staatsvertraglich geregelten Wirkungsstatut bei der Eltern-Kind-Beziehung insofern Raum bleibe, als Rechtsfragen allein aufgrund der Tatsache der Abstammung zu beantworten seien, während der Minderjährigenschutz erst dort eingreife, wo es eine Gefahr für das bestehende Eltern-Kind-Verhältnis abzuwehren gelte (vgl. S. 145). Daraus darf jedoch nicht geschlossen werden, die Zuteilung der elterlichen Gewalt als Nebenfolge einer Scheidung bzw. die Scheidung selber sei nicht ihrerseits als Gefährdungstatbestand im Sinne des MSA zu werten. Freilich ist die Frage der Zuteilung der elterlichen Gewalt im Zusammenhang mit einer Scheidung eine nicht zu vermeidende Folge dessen, dass die tatsächliche Lebensgemeinschaft zwischen den beiden Eltern und ihrem Kind mit der Scheidung aufhört, und der gesetzlich gewollten Unmöglichkeit, die elterliche Gewalt trotzdem beiden Eltern zu belassen. Insofern kann nicht von einer aussergewöhnlichen Bedrohung gesprochen werden. Stellt sich in einem späteren Zeitpunkt indessen die Frage der Umteilung der elterlichen Gewalt, wird deutlich, dass es darum
BGE 109 II 375 S. 379
geht, für das Kind eine bessere Lösung zu finden und damit eine weniger befriedigende auszuschalten. Sodann kann nichts darauf ankommen, dass im Bereiche des internen Rechts eines Vertragsstaates die Grenzziehung zwischen der Zu- und Umteilung der elterlichen Gewalt im Zusammenhang mit einer Scheidung einerseits und den Kindesschutzmassnahmen andererseits allenfalls anders verläuft als diejenige, die sich aufgrund des MSA ergibt. Die Kompetenzen verschiedener Behörden können sich im übrigen auch dort überschneiden, wo allein schweizerisches Recht anzuwenden ist. So ist das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die Umteilung der elterlichen Gewalt über ein Kind geschiedener Eltern wenigstens dann zu einer konkurrierenden Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde mit derjenigen des Richters führen kann, wenn der bisherige Inhaber der elterlichen Gewalt verstorben und die Frage der Übertragung auf den überlebenden Ehegatten zu entscheiden ist (
BGE 108 II 375
ff.).
b) Der Beklagte glaubt, aus
Art. 15 MSA
etwas für seinen Standpunkt ableiten zu können. Gemäss Absatz 1 dieser Bestimmung kann jeder Vertragsstaat, dessen Behörden dazu berufen sind, über eine Klage auf Nichtigerklärung, Auflösung oder Lockerung des zwischen den Eltern eines Minderjährigen bestehenden Ehebandes zu entscheiden, die Zuständigkeit dieser Behörden für Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen vorbehalten. Die Schweiz hat von diesem Vorbehalt Gebrauch gemacht und erachtet den Richter, der über Ungültigkeit, Scheidung oder Trennung der Ehe zu befinden hat, als zuständig, im Rahmen der
Art. 133 Abs. 2, 156 und 157 ZGB
Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens eines Minderjährigen zu treffen.
Gewiss waren die ursprünglichen Absichten der Schweizer Delegation an der Haager Konferenz darauf gerichtet, die nach schweizerischem Recht in die Zuständigkeit des Scheidungsrichters fallenden Massnahmen, die minderjährige Kinder betreffen, aus dem Anwendungsbereich des MSA auszuklammern (vgl. KAUFMANN, Die Anerkennung von Entscheiden über die Gestaltung der Elternrechte bei Ehescheidung, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Max Guldener, S. 159 f.; zur Entstehungsgeschichte von
Art. 15 MSA
vgl. auch KROPHOLLER, in: Kommentar Staudinger, N. 740 ff. zu den Vorbemerkungen zu Art. 18 EGBGB). In seiner Botschaft vom 4. März 1966 betreffend die Genehmigung des
BGE 109 II 375 S. 380
MSA (BBl 1966 I S. 349 ff.) erläuterte der Bundesrat Art. 15 jedoch dann nicht in dem Sinne, dass die Anordnungen des Scheidungsrichters bezüglich Minderjähriger ganz allgemein vom Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgeschlossen bleiben sollen. Vielmehr wurde zu
Art. 15 Abs. 2 MSA
, wonach Massnahmen im Bereiche des Vorbehaltes von
Art. 15 Abs. 1 MSA
von den andern Vertragsstaaten nicht anzuerkennen sind, bemerkt, dass dadurch kein grösserer Einbruch in die gegenseitige Anerkennung von Kindesschutzmassnahmen erfolge, "da die (vorbehaltene) Zuständigkeit des Scheidungsrichters oft mit den vom Übereinkommen anerkannten Zuständigkeiten zusammenfallen dürfte" (a.a.O., S. 358). Daraus ist zu schliessen, dass
Art. 15 MSA
für einen bestimmten Fall eine besondere Zuständigkeit im Rahmen des Übereinkommens schafft, ohne dass dessen sachlicher Anwendungsbereich eingeschränkt würde. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Meinungsäusserungen der schweizerischen Lehre (vgl. BAECHLER, Fragen des internationalen Minderjährigenschutzes aus schweizerischer Sicht, in: ZVW 30/1975, S. 1 ff., insbes. S. 5 f.; KAUFMANN, a.a.O., S. 160). Dass die Frage der Kinderzuteilung im Zusammenhang mit einer Scheidung durch das MSA erfasst wird, nehmen im übrigen auch die deutsche und die österreichische Rechtsprechung an (vgl. KROPHOLLER, a.a.O., N. 276 zu den Vorbemerkungen zu Art. 18 EGBGB).
c) Beim Verfahren betreffend Abänderung eines Scheidungsurteils hinsichtlich der Zuteilung der elterlichen Gewalt kann es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht einfach darum gehen, die Interessenabwägung des Scheidungsrichters neu vorzunehmen. Vielmehr ist eine Abänderung des scheidungsrichterlichen Entscheides nur dann zulässig, wenn eine Veränderung der massgeblichen Verhältnisse eine andere Regelung zwingend erfordert (vgl.
BGE 100 II 77
). Um so weniger würde es sich rechtfertigen, Entscheide dieser Art vom Anwendungsbereich des MSA auszunehmen.
5.
a) Die Anwendbarkeit des MSA und die Zuständigkeit des von der Klägerin angerufenen schweizerischen Richters können nach dem Gesagten nur dann verneint werden, wenn die Tochter der Parteien im Zeitpunkt der Klageeinleitung ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von
Art. 1 MSA
nicht in der Schweiz gehabt haben sollte. Die Vorinstanz wird diese Frage deshalb noch zu prüfen haben. Dabei ist ihr darin beizupflichten, dass die Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthalts nicht leichthin
BGE 109 II 375 S. 381
als gegeben betrachtet werden darf. Es sei in diesem Zusammenhang auf das Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung hingewiesen (BBl 1983 I S. 139 ff.), das für die Schweiz am 1. Januar 1984 in Kraft treten wird (vgl. AS 1983, S. 1711) und aus dessen Art. 3 zu schliessen ist, dass das widerrechtliche Vorenthalten eines Kindes gegenüber dem Inhaber der elterlichen Gewalt als eine Form von Kindesentführung betrachtet wird. Ferner ist zu berücksichtigen, dass verschiedene Vertragsstaaten des MSA sich auch dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 1980 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts (vgl. BBl 1983 I S. 127 ff.) angeschlossen haben (vgl. AS 1983, S. 1692) und dass es auch unter diesem Gesichtspunkt gilt, Konventionskonflikte zu vermeiden. Wie bei den erwähnten Übereinkommen geht es beim MSA darum, Massnahmen, die in einem anderen Staat getroffen wurden, anzuerkennen und durchzusetzen. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der erhöhte Schutz für die im Heimatstaat erlassenen Massnahmen (
Art. 5 Abs. 3 MSA
) in Anbetracht des
Art. 13 Abs. 2 MSA
nach einem Aufenthaltswechsel nicht gewährleistet sein soll, wenn es sich dabei um einen Nichtvertragsstaat handelt (vgl. KROPHOLLER, a.a.O., N. 591 ff. zu den Vorbemerkungen zu Art. 18 EGBGB).
b) Im Lichte des Gesagten dürfte ein Aufenthalt von vierzehn Tagen zur Erfüllung der Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthaltes im Sinne von
Art. 1 MSA
in der Regel nicht ausreichen. Indessen kann - wie auch die Vorinstanz andeutet - die nach Einreichung eines Massnahmebegehrens verstrichene Zeit nicht gänzlich ausser acht bleiben. Es ist nicht darüber hinwegzusehen, dass nach einer gewissen Zeitspanne - wegen der sozialen Desintegrierung im einen Staat und der Integrierung im andern (Aufenthalts-) Staat - eine Veränderung der massgeblichen Verhältnisse unabhängig davon eintreten kann, ob der Aufenthaltswechsel unter dem Gesichtspunkt der elterlichen Gewalt und des damit verbundenen Bestimmungsrechtes bezüglich des Aufenthaltes des Minderjährigen als widerrechtlich zu bezeichnen ist oder nicht (vgl. KROPHOLLER, a.a.O., N. 604 f. zu den Vorbemerkungen zu Art. 18 EGBGB). Dem Gedanken des widerrechtlichen Aufenthaltswechsels ist in einem solchen Fall bei der materiellen Beurteilung der im neuen Aufenthaltsstaat verlangten Schutzmassnahme Rechnung zu tragen. Auch bei einer die elterliche Gewalt betreffenden
BGE 109 II 375 S. 382
Abänderungsklage, für die der schweizerische Richter gestützt auf das MSA zuständig ist, bleibt so genügend Raum, den Gesichtspunkt der Kindesentführung, deren nähere Umstände im konkreten Fall aufgrund eines Beweisverfahrens festzustellen sind, gebührend zu berücksichtigen. Das Eintreten auf die von der Klägerin beim Bezirksgericht Liestal eingereichte Klage bedeutet keineswegs, der Umstand bleibe ausser acht, dass amerikanische Gerichte im Zusammenhang mit der Scheidung der Parteien die Tochter Heidi Marie dem Vater zur Pflege und Erziehung zugesprochen und eine spätere Abänderungsklage seitens der Mutter abgewiesen haben. Sind die Voraussetzungen für die Anerkennung dieser Urteile in der Schweiz erfüllt, kann dies dazu führen, dass eine Umteilung der elterlichen Gewalt vom Beklagten auf die Klägerin als nicht angezeigt erscheint. In diesem Sinne ist auch KROPHOLLER (a.a.O., N. 641 zu den Vorbemerkungen zu Art. 18 EGBGB) zu verstehen, auf den sich die Vorinstanz beruft. Entgegen der Annahme des Obergerichts zieht dieser Autor jedoch nicht auch den Schluss, dass, sollte sich bei materieller Prüfung der Kindesschutzmassnahme herausstellen, dass sich eine solche Massnahme im Aufenthaltsstaat nicht aufdrängt, auf das entsprechende Begehren gar nicht erst einzutreten sei.
c) Im vorliegenden Fall fällt in Betracht, dass das Verfahren vor dem Bezirksgericht fast zwei Jahre gedauert hat. Es ist deshalb nicht von vornherein auszuschliessen, dass eine allenfalls eingetretene Veränderung der massgeblichen Verhältnisse eine Abänderung des Scheidungsurteils aus der Sicht des Kindeswohls als zwingend erforderlich erscheinen lässt, auch wenn dies gestützt auf die bisherige Aktenlage kaum als sehr wahrscheinlich angesehen werden kann. Abschliessend wird darüber jedoch erst nach durchgeführtem Beweisverfahren zu entscheiden sein. Was dabei die Frage der Einvernahme der Tochter der Parteien betrifft, so ist zu bemerken, dass die von der Klägerin ins Recht gelegten Briefe des Mädchens dessen Befragung nicht überflüssig zu machen vermögen.