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Urteilskopf
126 III 204
36. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 28. März 2000 i.S. A. (Beschwerde)

regeste:
Regeste
Rechtsvorschlag wegen mangelnden neuen Vermögens (
Art. 265a SchKG
); provisorische Pfändung (
Art. 83 Abs. 1 SchKG
).
Falls die Betreibungsforderung nicht (mehr) bestritten ist, kann der Betreibungsgläubiger - nach Ablauf der Zahlungsfrist - das Fortsetzungsbegehren einreichen und die provisorische Pfändung verlangen, sobald der Richter im summarischen Verfahren (Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG) festgestellt hat, dass der Betriebene zu neuem Vermögen gekommen sei.

text:
Erwägungen
ab Seite 204
BGE 126 III 204 S. 204
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführerin weist auf das in einem gewissen Umfang zu ihren Gunsten lautende Urteil des Gerichtspräsidenten von W. vom 20. September 1999 hin und macht geltend, dieses sei in Rechtskraft erwachsen. Sodann hält sie dafür, dass unter diesen Umständen die Fortsetzung der Betreibung durch provisorische Pfändung zugelassen sein müsse, da mit der von der Beschwerdegegnerin
BGE 126 III 204 S. 205
gestützt auf
Art. 265a Abs. 4 SchKG
erhobenen Klage ein neuer, vom summarischen Verfahren unabhängiger Prozess eingeleitet worden sei, der auf dieses keinerlei Wirkung habe.
b) Nach Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist die Zulassung der provisorischen Pfändung in einem Fall der vorliegenden Art nicht angebracht. Die Vorinstanz beruft sich hauptsächlich auf einen Entscheid des Einzelrichters im summarischen Verfahren (Audienz) am Bezirksgericht Zürich vom 16. April 1997 (veröffentlicht in ZR 96/1997 S. 145 ff.). Darin werde mit guten Gründen darauf hingewiesen, dass eine entsprechende gesetzliche Grundlage fehle und eine provisorische Pfändung vor rechtskräftiger Erledigung des Streites über das fehlende Neuvermögen auch zu erheblichen verfahrensmässigen Komplikationen führen könne, in dem gleichzeitig verschiedene Verfahren nebeneinander hängig sein könnten. Im vorliegenden Fall sei zwar die Betreibungsforderung materiell nicht strittig, so dass ein Nebeneinander von Aberkennungsprozess und Verfahren nach Art. 265a (Abs. 4) SchKG entfalle, doch sei für die Vollstreckung insofern eine besondere Situation gegeben, als nicht real neue Vermögenswerte in Form von festen verwertbaren Guthaben oder Gegenständen gefunden worden seien, sondern nur habe festgestellt werden können, dass die Beschwerdegegnerin innert eines Jahres seit Anhebung der Betreibung ein Einkommen erzielt habe, mit dem im Umfang von Fr. 14'965.- neues Vermögen hätte gebildet werden können. Mithin könne nicht auf vorhandene Vermögenswerte der Beschwerdegegnerin gegriffen werden; das neue Vermögen könne nur durch Pfändung künftigen Einkommens für die Beschwerdeführerin verfügbar gemacht werden. Bei den hier gegebenen Verhältnissen komme der Sicherungsfunktion der provisorischen Pfändung nicht das gleiche Gewicht zu wie sonst und zudem könne nicht ausgeschlossen werden, dass die provisorische Pfändung mit einem Leerlauf verbunden wäre.
3.
a) Der Gerichtspräsident von W. stellte am 20. September 1999 fest, dass die Beschwerdegegnerin (bis zum 16. Juni 1999, dem Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls) im Umfang von Fr. 14'965.- zu neuem Vermögen gekommen sei. In Anbetracht der Höhe der Betreibungsforderung (Fr. 36'030.20) bewilligte er den Rechtsvorschlag daher nur für den Betrag von Fr. 21'065.20. Dieser Entscheid erging im summarischen Verfahren nach Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG und ist endgültig (Art. 265a Abs. 1 zweiter Satz SchKG); er konnte von Bundesrechts wegen weder mit einem
BGE 126 III 204 S. 206
ordentlichen noch mit einem ausserordentlichen Rechtsmittel angefochten werden (
BGE 126 III 110
E. 1).
Schon in ihrem Entscheid vom 1. Februar 2000 war sodann die kantonale Aufsichtsbehörde zum Schluss gelangt, die Beschwerdegegnerin habe die Betreibungsforderung nicht bestritten, so dass kein entsprechendes Rechtsöffnungsverfahren durchzuführen sei. Diese Feststellung hat sie im angefochtenen (Revisions-)Entscheid vom 29. Februar 2000 ausdrücklich in das Dispositiv aufgenommen. Dass sie die der Betreibung zu Grunde liegende Forderung bestritten hätte, macht die Beschwerdegegnerin denn auch nicht geltend.
b) Der gegenwärtige Stand des gegen die Beschwerdegegnerin hängigen Betreibungsverfahrens lässt sich nach dem Gesagten mit den Verhältnissen vergleichen, die bei einer gewöhnlichen Betreibung nach Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung im Sinne von
Art. 82 Abs. 2 SchKG
vorliegen. Während der Betriebene dort die Möglichkeit hat, den endgültigen Zugriff auf sein Vermögen mit einer innert zwanzig Tagen einzureichenden Aberkennungsklage allenfalls zu verhindern (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
), steht ihm in einem Fall der vorliegenden Art für den gleichen Zweck auf Grund von
Art. 265a Abs. 4 SchKG
die - ebenfalls innerhalb von zwanzig Tagen zu erhebende - Klage auf Bestreitung neuen Vermögens zu Gebote.
Der Gläubiger, dem in (bedingter) Beseitigung des gegen Bestand und Umfang der Betreibungsforderung erhobenen Rechtsvorschlags provisorische Rechtsöffnung erteilt worden ist, kann nach
Art. 83 Abs. 1 SchKG
gegenüber dem der Pfändung unterliegenden Betriebenen nach Ablauf der Zahlungsfrist die provisorische Pfändung beantragen. Damit soll er seinen einstweilen noch provisorischen Vollstreckungsanspruch sichern können (dazu
BGE 122 III 36
E. 2 S. 38). Dieser Schutzanspruch des Gläubigers findet seine Rechtfertigung in der mit dem Rechtsöffnungsentscheid ausgedrückten Wahrscheinlichkeit des Vollstreckungsanspruchs (vgl. AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage, § 19 Rz 88). Eine ähnliche Wahrscheinlichkeit des Anspruchs auf einen Eingriff in das Vermögen des Betriebenen besteht ebenso in einem Fall, da diesem einzig noch die Klage nach
Art. 265a Abs. 4 SchKG
offen steht, auch wenn es hier um die Zulässigkeit der eingeleiteten Betreibung an sich, und nicht um Bestand sowie Vollstreckbarkeit der in Betreibung gesetzten Forderung geht.
Das Gesetz enthält trotz des auf den 1. Januar 1997 neu eingeführten summarischen Verfahrens (Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG)
BGE 126 III 204 S. 207
und des mit der Lage nach dem Rechtsöffnungsentscheid vergleichbaren Schwebezustandes, der sich nach einem Entscheid des betreffenden Richters ergeben kann, keine
Art. 83 Abs. 1 SchKG
entsprechende Bestimmung. Indessen obliegt es den Betreibungsorganen, mit allen sich aufdrängenden angemessenen Vorkehren den Anspruch des Gläubigers auf Befriedigung aus dem schuldnerischen Vermögen zu sichern (dazu BERTRAND REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 116/1997 II S. 431 f.). Nicht zuletzt ist ferner darauf hinzuweisen, dass durch die in
Art. 265a SchKG
geschaffene Neuordnung des Verfahrens zur Feststellung des Vorhandenseins neuen Vermögens die Stellung des Gläubigers verbessert werden sollte (vgl. die Botschaft des Bundesrats vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 158). Das angestrebte Ergebnis würde jedoch empfindlich geschmälert, wenn dem Gläubiger zugemutet würde, ohne Sicherung seines (provisorischen) Vollstreckungsanspruchs die Beurteilung der Einrede des Betriebenen durch den Richter im ordentlichen (beschleunigten) Verfahren nach
Art. 265a Abs. 4 SchKG
abzuwarten. Wegen der neu eingeführten Zweistufigkeit bliebe der Gläubiger in der Regel länger schutzlos als unter der früheren Ordnung.
c) Auf Grund der dargelegten Umstände ist dem Gläubiger in einem Fall, da die Betreibungsforderung nicht (mehr) bestritten ist, das Recht zuzugestehen, im Anschluss an den zu seinen Gunsten ausgefallenen Entscheid des Richters im summarischen Verfahren (Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG) das Fortsetzungsbegehren einzureichen und die provisorische Pfändung zu verlangen (so auch JÜRGEN BRÖNNIMANN, Feststellung des neuen Vermögens, Arrest, Anfechtung, in: Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Bern 1995, S. 123 f.; derselbe, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, in: ZSR 115/1996 I S. 230 f.; BEAT FÜRSTENBERGER, Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Diss. Basel 1999, S. 96 f.; DOMINIK GASSER, Neues von der Betreibung aufgrund eines Konkursverlustscheins, in: Von Bern nach Lausanne, Festschrift für Pierre Widmer, Bern 1990, S. 5; UELI HUBER, Kommentar zum SchKG, N. 36 zu Art. 265a; RUDOLF JUNKER, Rechtsvorschlag: kein neues Vermögen (
Art. 265a SchKG
), in: Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, S. 606; unklar: NICOLAS JEANDIN, Actes de défaut de biens et retour à meilleure fortune selon le nouveau droit, in: SJ 1997 S. 295).
BGE 126 III 204 S. 208
Entgegen der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde geht es nicht an, die Zulassung der provisorischen Pfändung in Fällen der vorliegenden Art von der Natur des vom Summarrichter festgestellten neuen Vermögens abhängig zu machen und die Sicherungsmassnahme dort nicht zu gestatten, wo - wie hier - solches auf Grund des vom Betriebenen erzielten Einkommens festgestellt worden ist: Die vorinstanzliche Betrachtungsweise hätte zur Folge, dass der Betreibungsbeamte den im Verfahren nach Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG ergangenen Entscheid auszulegen hätte, was nicht seine Aufgabe sein kann. Ob und wie die provisorische Pfändung sich auf Grund des richterlichen Entscheids zu einem Ergebnis führen lässt, ergibt sich beim Vollzug. Ein fruchtloser Pfändungsversuch ist in Kauf zu nehmen.
d) Die Beschwerde ist nach dem Gesagten insofern gutzuheissen, als die Feststellung der kantonalen Aufsichtsbehörde, die Fortsetzung der Betreibung sei bis zur rechtskräftigen Erledigung des gestützt auf
Art. 265a Abs. 4 SchKG
eingeleiteten Prozesses ausgeschlossen, aufzuheben ist.
4.
a) Gemäss
Art. 83 Abs. 1 SchKG
kann der Betreibungsgläubier die provisorische Pfändung erst nach Ablauf der - angesichts von
Art. 88 Abs. 2 SchKG
von der Erhebung des Rechtsvorschlags bis zur (provisorischen) Rechtsöffnung unterbrochenen - Zahlungsfrist (von zwanzig Tagen ab Zustellung des Zahlungsbefehls;
Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
) verlangen. Fortsetzungsbegehren, die mehr als zwei Tage zu früh beim Betreibungsamt eingehen, sind von diesem - ohne weitere Behandlung - mit einem entsprechenden Vermerk an den Einsender zurückzuleiten (Art. 9 Abs. 2 und 3 der Verordnung über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register sowie die Rechnungsführung; SR 281.31).
b) Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, in einem Fall der hier zu beurteilenden Art vom erwähnten Fristerfordernis abzuweichen und die für die Behandlung eines verfrühten Fortsetzungsbegehrens geltenden Grundsätze nicht anzuwenden.


canton: CH

region: Federation

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101 V 225
47. Extrait de l'arrêt du 29 octobre 1975 dans la cause Société suisse de secours mutuels Helvetia contre Etienne et Tribunal des assurances du canton de Neuchâtel

regeste:
Regeste
Irrtümliche Aufnahme in die Mitgliedschaft einer Krankenkasse (
Art. 5 Abs. 1 KUVG
).
Grundsätzlich soll eine solche Aufnahme annulliert und nicht etwa das Versicherungsverhältnis "ex nunc" aufgelöst werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 101 V 225 S. 225
A.-
Elisabeth Etienne, née en 1927, divorcée et mère d'une fille, a été admise sans réserve le 8 janvier 1974 par la Société suisse de secours mutuels Helvetia. Elle a été exclue de cette caisse avec effet immédiat par décision - passée en force - du 31 mai 1974, motif pris de ce qu'elle s'était rendue coupable de réticence lors de la demande d'admission et n'avait pas indiqué avoir été radiée d'une précédente caisse pour défaut de paiement des cotisations, malgré la question précise que contenait le questionnaire d'affiliation sur ce point. Par décision du 6 novembre 1974, l'Helvetia a ordonné en outre le remboursement d'un montant de 245 fr. 40, représentant des frais pharmaceutiques payés à tort.
B.-
La prénommée a recouru contre ce dernier acte administratif, en concluant à libération de l'obligation de restituer la somme susmentionnée, ou alors au remboursement des cotisations versées. Par jugement du 19 février 1975, le Tribunal des assurances du canton de Neuchâtel lui a donné raison, dans ce sens qu'il a inféré de la réclamation présentée
BGE 101 V 225 S. 226
par la caisse que la décision d'exclusion rétroagissait au jour de l'admission. Il en a déduit que la recourante pouvait demander de son côté remboursement des cotisations qu'elle avait payées.
C.-
L'Helvetia interjette recours de droit administratif. Elle conteste avoir voulu donner un effet rétroactif à l'exclusion, estime que la sanction que constituait cette mesure ne violait pas le principe de la proportionnalité, relève que la demande de remboursement concerne des frais en rapport avec l'affection cachée lors de l'admission et conclut à l'annulation du jugement cantonal et au rétablissement de la décision litigieuse.
L'intimée n'a pas fait usage de son droit de répondre au recours, dont l'Office fédéral des assurances sociales propose l'admission.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Suivant l'art. 8 lit. b des statuts de la recourante, peut devenir membre actif toute personne domiciliée ou séjournant en permanence dans le rayon d'activité de la Société suisse de secours mutuels Helvetia, à condition qu'elle n'ait pas été exclue par cette dernière ou par une autre caisse-maladie. Par ailleurs, un membre peut être exclu, aux termes de l'art. 21 desdits statuts, notamment s'il a répondu inexactement ou de façon incomplète aux questions qui lui étaient posées dans le bulletin d'admission ou la demande de transfert (al. 1 lit. a). Les membres exclus n'ont plus aucun droit aux biens de la caisse, prestations d'assurance arriérées réservées; ils sont tenus en revanche de payer les cotisations, participations ainsi que franchises arriérées, de même que les amendes ou frais éventuels, et de rembourser les prestations touchées indûment (art. 22).
3.
Selon la jurisprudence, les caisses reconnues sont en droit de grever l'assurance, en cours d'affiliation et à certaines conditions, de réserves rétroactives en cas de réticence. L'introduction d'une telle réserve et le remboursement des prestations versées à tort ne constituent pas une sanction, mais tendent seulement au rétablissement de l'ordre légal ou statutaire troublé par le comportement de l'assuré. Une véritable sanction, qui doit être proportionnée à l'importance du
BGE 101 V 225 S. 227
but à atteindre - par exemple une exclusion - est en outre possible (RJAM 1975 No 206 p. 8).
S'il ne s'agissait en l'occurrence que de rétablir l'ordre légal et statutaire troublé par la réticence concernant l'état de santé, l'exclusion immédiate, sans effet rétroactif. assortie de la répétition des prestations versées indûment échapperait à toute critique. A cet égard, on ne saurait suivre le raisonnement des premiers juges, qui estiment qu'une telle mesure équivaudrait à une exclusion avec effet rétroactif: il ne faut pas perdre de vue que les risques ne tombant pas sous le coup de la réserve restent couverts dans une semblable hypothèse, ce qui justifie le versement des cotisations qui auraient dû être payées si l'assurance avait été d'emblée grevée d'une restriction.
Mais, suivant les dispositions internes de la recourante, l'intimée n'aurait jamais dû être admise, ayant été exclue d'une caisse précédente. L'Helvetia l'a relevé expressément dans sa décision du 31 mai 1974. Rétablir l'ordre statutaire troublé par le comportement d'Elisabeth Etienne aurait donc consisté à annuler purement et simplement l'affiliation intervenue à tort. Or il y a lieu d'imposer le rétablissement de l'ordre légal ou statutaire chaque fois que cela s'avère possible et qu'aucun motif impérieux ne commande une autre solution, du moins si, comme en l'espèce, la violation de cet ordre est imputable à l'attitude répréhensible du candidat, que la découverte de ces circonstances soit intervenue dans des délais raisonnables et que l'administration ait de surcroît agi sans retard. Ces conditions sont réalisées en l'occurrence. Une telle mesure ne constituant pas une sanction, elle ne doit pas être examinée sous l'angle du principe de la proportionnalité. Elle assure l'égalité de traitement des personnes aptes à s'affilier à l'Helvetia; garantit un traitement équitable de celles qui ont été admises à tort, dans l'ignorance du motif qui aurait permis de refuser la demande d'adhésion, en ce sens qu'elle ne permet pas de prononcer une exclusion avec effet pour l'avenir dans l'éventualité seulement où la caisse y aurait un intérêt économique; laisse supporter au contrevenant les conséquences de son comportement, dans la mesure où il se trouvera sans couverture d'assurance pendant la période d'affiliation indue, sans toutefois qu'il doive payer de cotisations. De son côté, la caisse n'aura pas à supporter de charges: le droit aux prestations étant lié à l'affiliation (RJAM 1975 No 216 p. 67 et les
BGE 101 V 225 S. 228
arrêts cités), et celle-ci étant annulée, elle pourra répéter les prestations versées - en supportant il est vrai le risque d'insolvabilité du débiteur - soit en vertu de ses dispositions internes, soit en application par analogie de l'art. 47 al. 1 LAVS (ATFA 1967 p. 5). Mais il paraît justifié de lui permettre d'exiger le remboursement des frais occasionnés par le comportement de la personne admise à tort. Autoriser la caisse à conserver tout ou partie des cotisations afférentes à la période d'affiliation indue ne serait guère à sa place dans l'assurance sociale, où les cotisations payées à tort doivent en principe être remboursées (art. 16 al. 3 LAVS - applicable en matière d'AVS, AI, AF, APG -, 22 LAC; RO 97 V 144).
Du moment que la recourante manifestait son intention d'exclure l'assurée en raison de fausses déclarations faites lors de la procédure d'admission, notamment au sujet d'une affiliation antérieure à une autre caisse, elle devait le faire rétroactivement. Ou bien elle entendait se prévaloir de l'ignorance dans laquelle elle avait été laissée pour annuler purement et simplement l'affiliation; ou bien elle n'entendait pas le faire et devait maintenir cette dernière. Elle ne pouvait alors renoncer à l'annulation de l'affiliation à seule fin de lui préférer une résiliation "ex nunc" des rapports d'assurance en raison de la réticence portant sur l'état de santé. On pourrait du reste se demander si une telle renonciation à l'annulation d'une affiliation intervenue à tort est admissible.
Le jugement attaqué est ainsi en principe fondé, quoique pour d'autres motifs que ceux qu'ont retenus les premiers juges. Il doit cependant être réformé, dans ce sens que la recourante a le droit de réclamer à l'intimée une indemnité - qu'il lui incombera de fixer dans une décision susceptible de recours en tenant compte de l'ensemble des circonstances - pour les frais occasionnés par l'affiliation erronée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis partiellement, dans ce sens que la caisse Helvetia est fondée à réclamer à l'intimée une indemnité pour frais, qu'elle fixera conformément aux considérants, le jugement attaqué étant réformé en conséquence. Le recours est rejeté pour le surplus.


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85 II 284
45. Arrêt de la IIe Cour civile du 10 septembre 1959 dans la cause Petitpierre contre Barbezat.

regeste:
Regeste
Berufung.
Zulässigkeit.
Endentscheid und Entscheid der obern kantonalen Behörde.
Art. 48 OG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 284
BGE 85 II 284 S. 284
A.-
Dame Charlotte Barbezat-Petitpierre et son frère Louis Petitpierre sont en litige au sujet du partage de la succession de leur mère, Marie Petitpierre-Gysin, décédée ab intestat à Fleurier le 1er mars 1950. Le 13 février 1958, le président du Tribunal du Val-de-Travers a ordonné le partage en nature des immeubles successoraux et en a fixé les modalités. Sur recours de dame Barbezat, la Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel a annulé ce jugement par arrêt du 29 avril 1958 (Recueil de jurisprudence neuchâteloise, vol. 2 p. 59 ss.) et renvoyé la cause à l'autorité inférieure.
Louis Petitpierre a recouru en réforme contre cet arrêt. Le 4 septembre 1958, le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable par le motif que la décision attaquée ne constituait pas une décision finale (RO 77 II 281) ni une décision incidente quant à la compétence au sens de l'art. 49 OJ, et que - remplît-elle par ailleurs les conditions de l'art. 50 OJ - une décision finale ne pouvait être immédiatement provoquée qui évitât des lenteurs et des frais considérables.
B.-
Le président du Tribunal du Val-de-Travers rendit, le 26 janvier 1959, un second jugement conforme aux directives de la Cour de cassation. Petitpierre recourut à nouveau à cette autorité, qui rejeta son pourvoi par arrêt du 5 mars 1959.
C.-
Petitpierre recourt en réforme contre cet arrêt. Dame Barbezat conclut à l'irrecevabilité, éventuellement au rejet du recours.
BGE 85 II 284 S. 285
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'arrêt de la Cour de cassation civile contre lequel le recours est dirigé ne constitue pas la décision finale non susceptible de recours ordinaire de droit cantonal visée par l'art. 48 al. 1 OJ. En l'espèce, cette décision a été rendue par le président du Tribunal de district. Sur le terrain cantonal, elle ne pouvait faire l'objet que d'un recours en cassation au sens des art. 393 ss. CPC neuch. Ce recours ne peut conduire qu'à l'annulation et non pas à la réforme du jugement de première instance (art. 401); il ne suspend pas en principe son exécution (art. 400). Il ne saurait dès lors être considéré comme un recours "ordinaire" au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (RO 56 II 372;
63 II 104
, 328/329;
71 II 184
;
78 II 188
).
Il suit de là que le recours est irrecevable. Point n'est besoin d'examiner en outre si la valeur litigieuse atteint 4000 fr.
2.
Certes, le jugement du président du tribunal de district n'était pas lui-même susceptible d'un recours en réforme.
D'après l'art. 48 OJ, celui-ci n'est en principe recevable que contre les décisions des autorités suprêmes des cantons. Contre les décisions des tribunaux inférieurs, il est recevable seulement a) s'ils ont statué en dernière instance, mais non comme juridiction cantonale unique, b) s'ils ont statué comme juridiction cantonale unique prévue par le droit fédéral. La seconde de ces hypothèses n'est pas réalisée, aucune disposition de droit fédéral ne prescrivant de juridiction cantonale unique dans les contestations entre héritiers au sujet du partage d'une succession comprenant des immeubles. Mais la première ne l'est pas non plus. D'après le message du Conseil fédéral (p. 27), elle est donnée lorsque le tribunal qui a rendu le jugement, bien que n'étant pas l'autorité suprême du canton, a cependant jugé en qualité de juridiction de seconde instance. Or, en l'espèce, le président du Tribunal de district, qui n'est pas
BGE 85 II 284 S. 286
l'autorité suprême du canton, a statué non pas comme juridiction de recours mais en premier et dernier ressort (RO 71 II 184).
Une telle situation ne satisfait guère. Il serait souhaitable que le Tribunal fédéral puisse revoir l'application du droit fédéral dans une matière aussi importante que le partage d'immeubles successoraux. La disposition de l'art. 48 al. 2 litt. a OJ a été introduite pour éviter le recours direct au Tribunal fédéral - spécialement dans le cas des divorces prononcés avant la revision de l'OJ dans les cantons de Vaud et des Grisons - tout en ouvrant cependant le recours en réforme si la décision attaquée émane d'une autorité cantonale inférieure qui n'a pas statué comme juridiction unique (cf. certains jugements des tribunaux de districts fribourgeois). Les cantons de Vaud et des Grisons ont depuis organisé un recours ordinaire auprès de l'autorité suprême cantonale, ouvrant ainsi le recours en réforme. Il serait opportun que les autorités neuchâteloises compétentes recherchent une solution qui permette d'atteindre le même but.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable.


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101 V 184
38. Urteil vom 9. Juli 1975 i.S. Forster gegen Ausgleichskasse ASTI und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 29bis Abs. 2,
Art. 30 Abs. 2 und
Art. 31 AHVG
.
Zur Festsetzung der einfachen Altersrente der verheirateten oder geschiedenen Frau ist eine Vergleichsrechnung anzustellen, indem einerseits die Summe der Erwerbseinkommen durch die Anzahl Jahre der gesamten Versicherungszeit und anderseits nur die Einkommen vor der Ehe (bzw. bei geschiedenen Frauen vor und nach der Ehe) durch die Zahl der entsprechenden Beitragsjahre geteilt werden. Massgebend ist alsdann das für die Versicherte günstigere Resultat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 101 V 184 S. 184
A.-
Die 1912 geborene Gertrude Forster verrichtete während der Ehe Heimarbeit im Stundenlohn und leistete ab 1948 Beiträge an die AHV. Nach der Scheidung im Jahre 1953 trat sie als Angestellte in die Dienste der Firma G. ein, wo sie bis zum Rentenalter tätig war.
Mit Verfügung vom 15. Februar 1974 sprach ihr die Ausgleichskasse mit Wirkung ab 1. April 1974 eine einfache Altersrente von Fr. 750.-- im Monat zu, auf Grund eines durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 25'800.-- aus 26 Jahren (Rentenskala 25).
B.-
Hiegegen beschwerte sich die Versicherte mit dem Antrag, bei der Rentenberechnung seien die Beiträge des geschiedenen Mannes aus den Ehejahren 1948-1953 mitzuberücksichtigen.
BGE 101 V 184 S. 185
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich wies die Beschwerde am 5. April 1974 ab, da die Beitragsleistungen des geschiedenen Ehemannes nach der gesetzlichen Ordnung nur berücksichtigt werden könnten, wenn dieser gestorben sei. Im übrigen sei die Rente von der Verwaltung richtig berechnet worden.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Gertrude Forster die Überprüfung der Rentenberechnung in dem Sinne, "dass die fünf Ehejahre, während denen nur eine beschränkte Berufstätigkeit zu Hause möglich war ..., ausgeklammert werden". Auf Grund der "21 Jahre Vollbeschäftigung" bei einem durchschnittlichen Jahresverdienst von über Fr. 30'000.-- sei ihr eine Rente von Fr. 800.-- im Monat auszurichten. Die geltende Regelung der Rentenberechnung bei geschiedenen Frauen lasse unberücksichtigt, dass die verheiratete Frau und Mutter nicht immer voll berufstätig sein könne. Während sich die unvollständigen Beitragsleistungen der Frau beim Anspruch auf Ehepaar-Altersrente günstig auszuwirken vermöchten, stellten sie für den Anspruch der geschiedenen Frau auf die einfache Altersrente einen Nachteil dar, zumal jede jährliche Zahlung an die AHV im gesetzlichen Mindestbetrag als volles Beitragsjahr angerechnet werde. Sie wäre daher heute besser gestellt, wenn sie während der Ehe keine Beiträge geleistet hätte.
Während die Ausgleichskasse unter Hinweis auf die erstinstanzliche Vernehmlassung auf eine Stellungnahme verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Zusprechung einer Rente von Fr. 800.-- im Monat. Die Begründung dieses Antrages ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die ordentlichen Renten der AHV und IV gelangen als Vollrenten oder Teilrenten zur Ausrichtung, wobei Anspruch auf die volle Rente besteht, wenn die Beitragsdauer vollständig ist (
Art. 29 Abs. 2 AHVG
). Als vollständig gilt die Beitragsdauer, wenn der Versicherte vom 1. Januar des der Vollendung des 20. Altersjahres folgenden Jahres bis zur Entstehung des Rentenanspruches während der gleichen Anzahl
BGE 101 V 184 S. 186
von Jahren wie sein Jahrgang Beiträge geleistet hat (
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
). Bei unvollständiger Beitragsdauer besteht Anspruch auf eine Teilrente, entsprechend dem gerundeten Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren des Versicherten und denjenigen seines Jahrganges (
Art. 38 Abs. 2 AHVG
). Innerhalb der anwendbaren Rentenskala (
Art. 52 AHVV
) bestimmt sich der Rentenbetrag nach dem durchschnittlichen Jahreseinkommen des Versicherten (
Art. 30 Abs. 1 AHVG
). Dieses wird ermittelt, indem die Summe der Erwerbseinkommen, von denen der Versicherte bis zum 31. Dezember des Jahres, das der Entstehung des Rentenanspruchs vorangeht, Beiträge geleistet hat, durch die Anzahl Jahre geteilt wird, während welcher der Versicherte seit dem 1. Januar des der Vollendung des 20. Altersjahres folgenden Jahres bis zum genannten Zeitpunkt Beiträge geleistet hat (
Art. 30 Abs. 2 AHVG
).
b) Die Berechnung der einer geschiedenen Frau zustehenden einfachen Altersrente erfolgt grundsätzlich nach den gleichen Regeln, wie sie für die einfache Altersrente von ledigen Versicherten Geltung haben. Hinsichtlich der Beitragsdauer bestimmt
Art. 29bis Abs. 2 AHVG
jedoch, dass die Jahre, während welcher die Frau auf Grund von
Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG
als nichterwerbstätige Ehefrau (oder als im Betriebe des Ehemannes mitarbeitende Ehefrau ohne Barlohn) keine Beiträge entrichtet hat, als Beitragsjahre gezählt werden. Sodann wird unter bestimmten Voraussetzungen der Rentenberechnung das für die Berechnung der Ehepaar-Altersrente massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen zugrunde gelegt, wobei der Anspruch auf die solcherart berechnete Rente jedoch frühestens am 1. Tag des dem Tode des geschiedenen Mannes folgenden Monats entsteht (
Art. 31 Abs. 3 und 4 AHVG
).
2.
a) Im erstinstanzlichen Verfahren beantragte die Beschwerdeführerin, bei der Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens seien auch die von ihrem geschiedenen Ehemann während der Ehe geleisteten Beiträge zu berücksichtigen. Sinngemäss wurde damit geltend gemacht, es seien die für die Ehepaar-Altersrente massgebenden Berechnungsgrundlagen anzuwenden, wie sie gemäss
Art. 33 Abs. 1 AHVG
auch für die Witwenrente Geltung haben. Eine solche Regelung hat der Gesetzgeber in
Art. 31 Abs. 4 AHVG
jedoch ausdrücklich auf die Berechnung der einfachen Altersrente der geschiedenen
BGE 101 V 184 S. 187
Frau nach dem Tode ihres früheren Ehemannes beschränkt (
BGE 99 V 89
Erw. 2c).
b) Entgegen der nach
Art. 33 Abs. 3 AHVG
für die Witwe geltenden Ordnung besteht auch keine Vorschrift, wonach die einfache Altersrente der geschiedenen Frau auf Grund der Beiträge des Ehemannes oder der eigenen Beiträge berechnet werden kann, je nachdem, welche Berechnungsweise zu einer höheren Rente führt (
BGE 99 V 88
Erw. 2b).
3.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nunmehr geltend gemacht, es seien die während der Ehe geleisteten Beiträge bei der Rentenberechnung nicht zu berücksichtigen und es sei das durchschnittliche Jahreseinkommen allein auf Grund der nach der Scheidung der Ehe erzielten Einkommen festzusetzen.
a) Die Beschwerdeführerin hat als nebenerwerbstätige Ehefrau und - ab 1953 - als erwerbstätige geschiedene Frau seit Inkrafttreten der AHV bis zum Erreichen der AHV-Altersgrenze ununterbrochen Beiträge geleistet. Es bestehen somit keine beitragslosen Ehejahre im Sinne von
Art. 29bis Abs. 2 AHVG
, und es stimmt die für die Berechnung des durchschnittlichen Jahreseinkommens massgebende Beitragsdauer mit der für die Wahl der Rentenskala massgebenden Dauer überein. Die Verwaltung hatte somit nach der geltenden Berechnungsmethode bei der Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens von einer Beitragsdauer von 26 Jahren (1948-1973) auszugehen; sie hatte nach
Art. 30 Abs. 2 AHVG
ferner sämtliche in dieser Zeit erzielten Erwerbseinkommen in Rechnung zu ziehen.
b) Diese Berechnungsmethode für die einfache Altersrente der verheirateten und geschiedenen Frau lässt unberücksichtigt, dass erwerbstätige Ehefrauen neben ihrer Tätigkeit als Hausfrau und Mutter in der Regel nur einen verhältnismässig geringen Verdienst erzielen. Bei Frauen, die vor der Ehe oder nach geschiedener Ehe erwerbstätig gewesen sind, kann dies zur Folge haben, dass das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen und damit die zur Ausrichtung gelangende einfache Altersrente geringer ausfallen, als wenn die Versicherte während der Ehe nicht erwerbstätig gewesen wäre und keine Beiträge geleistet hätte.
Um diesen Nachteil zu vermeiden, schlägt das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Vernehmlassung vor, der Begriff
BGE 101 V 184 S. 188
des Beitragsjahres im Sinne von
Art. 30 Abs. 2 AHVG
sei gleich zu verwenden wie in
Art. 29bis Abs. 1 und 2 AHVG
, d.h. die nach
Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG
beitragsfreien Ehejahre seien auch bei der Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens mitzuberücksichtigen. Für die Festsetzung der einer Ehefrau oder geschiedenen Frau zustehenden einfachen Altersrente sei sodann eine Vergleichsrechnung vorzunehmen, indem in einer ersten Rechnung die Summe der Erwerbseinkommen durch die Anzahl Jahre der gesamten Versicherungszeit (Variante I) und in einer zweiten Rechnung nur die Einkommen vor der Ehe, bzw. - bei geschiedenen Frauen - vor und nach der Ehe, durch die Zahl der entsprechenden Beitragsjahre geteilt werden (Variante II); hierauf sei die im Einzelfall höhere Rente auszurichten.
4.
a) Die vorgeschlagene Regelung umfasst zunächst eine Vereinheitlichung des Begriffes der "Beitragsdauer" im Sinne von
Art. 29bis Abs. 2 und
Art. 30 Abs. 2 AHVG
und führt damit insofern zu einer Vereinfachung, als die Ermittlung der effektiven Beitragsdauer von Frauen für die Zeit, da sie während der Ehe einer Teilzeitarbeit nachgegangen sind, entfällt. Gleichzeitig können (gemäss Variante I) Missbräuche verhindert werden, wie sie sich nach bisheriger Praxis insbesondere beim Rentenanspruch von Ehefrauen, die im Betrieb des Ehemannes mitarbeiten, gezeigt haben (ZAK 1974 S. 532).
b) Vergleichsrechnungen in dem Sinne, dass der Rentenbetrag nach zwei Berechnungsmethoden ermittelt wird und das im Einzelfall für den Versicherten günstigere Ergebnis für die Festsetzung der Rente massgebend ist, sind an sich nichts Neues. Die beantragte Alternativlösung findet insbesondere eine Parallele in der gemäss
Art. 51 Abs. 3 AHVV
für die Berechnung von Alters- und Hinterlassenenrenten von Versicherten, die früher eine Invalidenrente bezogen haben, geltenden Regelung. Auch wenn sich die beiden Sachverhalte wesentlich unterscheiden, stimmen sie doch hinsichtlich der sozialversicherungsrechtlich massgebenden wirtschaftlichen Gesichtspunkte weitgehend überein. Ähnlich der Invalidität können auch die Obliegenheiten der Ehefrau als Hausfrau und Mutter die Ausübung einer (vollen) Erwerbstätigkeit hindern, was sich in gleicher Weise auf den künftigen Altersrentenanspruch auswirken kann. Es lässt sich daher vertreten, bei der einfachen Altersrente von verheirateten und geschiedenen
BGE 101 V 184 S. 189
Frauen eine analoge Rentenberechnung einzuführen, wie sie für den in
Art. 51 Abs. 3 AHVV
geregelten Sachverhalt gilt.
Im übrigen kann darauf hingewiesen werden, dass der Anwendungsbereich alternativer Berechnungsmethoden im Laufe der verschiedenen Gesetzesrevisionen wiederholt erweitert worden ist. Das ursprüngliche AHVG vom 20. Dezember 1946 sah eine Vergleichsrechnung lediglich für die einfache Altersrente der Witwe vor (
Art. 33 Abs. 3 AHVG
). Auf den 1. Januar 1960 wurde eine Alternativlösung getroffen für Alters- und Hinterlassenenrenten, die anstelle von Invalidenrenten treten (
Art. 33bis Abs. 1 AHVG
), und auf den 1. Januar 1964 eine solche für Alters- und Hinterlassenenrenten, die der Invalidenrente nicht unmittelbar folgen (
Art. 51 Abs. 3 AHVV
). Mit der auf den 1. Januar 1973 in Kraft getretenen 8. AHV-Revision wurde schliesslich eine Vergleichsrechnung auch für die einfache Altersrente der geschiedenen Frau nach dem Tode des früheren Ehemannes eingeführt (
Art. 31 Abs. 3 und 4 AHVG
).
c) Die neue Berechnungsmethode scheint geeignet, die unbefriedigenden Ergebnisse der bisherigen Praxis weitgehend zu vermeiden. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass der Wortlaut von
Art. 30 Abs. 2 AHVG
offensichtlich nicht auf den später eingeführten
Art. 29bis Abs. 2 AHVG
abgestimmt worden ist, und bezieht die mit dieser Bestimmung beabsichtigte Verbesserung der Stellung der verheirateten und geschiedenen Frau auch auf die Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens. Damit wird erreicht, dass die Rentenhöhe nicht durch ein geringeres durchschnittliches Jahreseinkommen beeinträchtigt wird, wenn die Ehefrau wegen der Beanspruchung im Haushalt nur eine Teilzeitarbeit verrichten kann.
Es ist indessen nicht zu übersehen, dass sich die vorgeschlagene Regelung auch zu Ungunsten einzelner Kategorien von Rentenberechtigten auswirken kann. Dies betrifft insbesondere Ehefrauen, die sich vor dem Jahre 1948 verheiratet haben oder deren Rente aus einem andern Grund nicht nach Variante II berechnet werden kann. In diesen Fällen hat die Rentenberechnung nach Variante I zu erfolgen, was zu einem niedrigeren durchschnittlichen Jahreseinkommen führen kann als nach bisheriger Berechnungsmethode. Anderseits kann die Rentenberechtigte nach Variante II der Vergleichsrechnung auf Grund eines einzigen vor- oder nachehelichen Jahreseinkommens
BGE 101 V 184 S. 190
die Höchstrente beanspruchen, was unter Umständen als stossend erscheinen mag.
5.
Wie das Gesamtgericht entschieden hat, ist dem Antrag des Bundesamtes für Sozialversicherung in Würdigung aller Umstände grundsätzlich beizupflichten unter dem Vorbehalt künftiger Anpassungen der Berechnungsmethode, sofern sich solche als notwendig erweisen sollten. Die neue Praxis entspricht dem geltenden Rentensystem wesentlich besser und führt zumindest in der Mehrzahl der Fälle zu befriedigenderen Ergebnissen als die bisherige, streng dem Wortlaut des Gesetzes folgende Berechnungsmethode. Die bestehende Rentenordnung geht davon aus, dass sich die Rentenhöhe bei gleicher persönlicher Beitragsdauer nach der Höhe der Einkommen richtet, auf welchen Beiträge bezahlt worden sind. Es stünde diesem Grundsatz entgegen, wenn man zulassen wollte, dass sich - unter sonst gleichen Verhältnissen - trotz höherer Beitragsleistungen eine geringere Rente ergeben kann. Eine derartige Systemwidrigkeit kann nicht Ausdruck der geltenden Rechtsordnung sein, weshalb die Rentenberechnung in solchen Fällen nicht auf Grund einer textgebundenen Auslegung und Anwendung von
Art. 30 Abs. 2 AHVG
erfolgen kann. Der Richter ist zwar an das Gesetz gebunden; ausnahmsweise aber hat er bei offensichtlich unhaltbaren Ergebnissen, die dem wahren Willen des Gesetzes zuwiderlaufen, entgegen dem Wortlaut der gesetzlichen Norm auf Grund richterlicher Rechtsfindung zu entscheiden (vgl. EVGE 1968 S. 108 sowie 1952 S. 209 ff. und 1951 S. 205 ff.).
6.
Nach dem Gesagten ist die der Beschwerdeführerin ab April 1974 zustehende einfache Altersrente auf Grund der Vergleichsrechnung neu festzusetzen. Hiezu gehen die Akten an die Verwaltung zurück.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung vom 15. Februar 1974 aufgehoben. Die Akten gehen an die Ausgleichskasse zurück zur Neufestsetzung der Rente im Sinne der Erwägungen.


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Urteilskopf
82 IV 136
29. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 30 juillet 1956 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre Schenk.

regeste:
Regeste
Art. 87 AHVG
.
Verhältnis dieser Bestimmung zu den Art. 140 (Veruntreuung) und
Art. 159 StGB
(ungetreue Geschäftsführung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 82 IV 136 S. 136
A.-
William Schenk a été associé gérant de la société en nom collectif Schenk & Cie, lithographie, à Lausanne, dont la faillite a été ouverte le 22 avril 1955.
En dépit des sommations qui lui ont été adressées, Schenk n'a plus fourni à la caisse de compensation pour l'assurance-vieillesse et survivants, depuis le 1er janvier 1954, les indications nécessaires à l'établissement des comptes, et ne lui a plus fait aucun versement; il n'en a pas moins continué à déduire des salaires des ouvriers la contribution de 2% qui est à leur charge. Les cotisations déduites des salaires qui n'ont pas été versées à la caisse de compensation s'élèvent au total à 1225 fr., selon la taxation qu'elle a opérée, cependant que les contributions dues par la société qui n'ont pas été payées atteignent 4039 fr. 25.
B.-
Sur plainte de la caisse de compensation, Schenk a été condamné, le 16 mars 1956, par le Tribunal de simple police du district de Lausanne, à vingt jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à une amende de 200 fr. pour infraction à l'art. 87 LAVS et gestion déloyale au sens de l'art. 159 CP.
C.-
Saisie d'un recours formé par Schenk, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud, par arrêt du 13 avril 1956, l'a libéré du chef de prévention de gestion déloyale et l'a condamné à dix jours d'emprisonnement et 200 fr. d'amende, avec sursis pendant deux
BGE 82 IV 136 S. 137
ans, pour infraction à l'art. 87 al. 2 et 3 LAVS. Elle a jugé que Schenk ne s'était pas rendu coupable de gestion déloyale, ses employés n'ayant subi aucune atteinte dans leurs intérêts pécuniaires.
D.-
Contre cet arrêt, Schenk et le Ministère public du canton de Vaud se sont pourvus en nullité au Tribunal fédéral.
Schenk conteste s'être rendu coupable des infractions réprimées par l'art. 87 al. 2 et 3 LAVS et conclut à libération.
Le Ministère public conclut au rejet du recours de Schenk. Dans son pourvoi, il demande que celui-ci soit puni non seulement pour les infractions réprimées par l'art. 87 al. 2 et 3 LAVS, mais également pour gestion déloyale, en conformité de l'art. 159 CP, ou subsidiairement pour abus de confiance, par application de l'art. 140 ch. 1 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
Pourvoi en nullité de Schenk (rejet).
II.
Pourvoi du Ministère public.
Celui qui contrevient à l'art. 87 LAVS est puni conformément à cette disposition, "à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus élevée par le code pénal" (art. 87 dernier alinéa). Le Ministère public prétend qu'en ne versant pas à la caisse de compensation les cotisations des employés Schenk s'est rendu coupable non seulement de l'infraction réprimée par l'art. 87 al. 3 LAVS, mais également de gestion déloyale (art. 159 CP) ou subsidiairement d'abus de confiance (art. 140 ch. 1 CP), délits qui sont frappés d'une peine plus élevée par le code pénal. Si c'était le cas, les dispositions du code pénal seraient seules applicables et, contrairement à l'opinion du Ministère public, Schenk ne pourrait pas être puni en même temps en vertu de l'art. 87 al. 3 LAVS. En effet, conformément au texte clair du dernier
BGE 82 IV 136 S. 138
alinéa de cette disposition, il ne devrait être puni que pour le délit réprimé par la peine la plus sévère, à l'instar de ce que prévoit l'art. 65 al. 4 LA lorsqu'il y a concours entre les dispositions pénales de cette loi et les règles du droit commun.
Supposé que les éléments constitutifs du délit de gestion déloyale fussent réunis dans le cas où l'employeur n'a pas versé à la caisse de compensation les cotisations des employés, l'art. 87 al. 3 LAVS serait néanmoins seul applicable. Si l'on admettait le contraire, cette disposition ne pourrait jamais être appliquée et n'aurait aucun sens; le fait de ne pas remettre à la caisse de compensation les contributions déduites des salaires du personnel constituerait toujours un acte de gestion déloyale ou un abus de confiance et tomberait exclusivement sous le coup des art. 159 ou 140 CP. Selon ce que les arrêts RO 76 IV 176 et 80 IV 184 admettent implicitement, les dispositions pénales de l'art. 87 LAVS sont des règles spéciales qui excluent l'application du droit commun dans la mesure où les actes ou omissions retenus à la charge de l'auteur ne sortent pas du cadre des infractions qu'elles définissent. Le Ministère public ne prétend pas que ce soit le cas pour les faits reprochés à Schenk. Il s'ensuit que celui-ci ne doit être puni qu'en vertu des dispositions spéciales de l'art. 87 LAVS.


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Urteilskopf
121 IV 26
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. Januar 1995 i.S. H. gegen Firma M., K., W. und Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 148 Abs. 1 StGB
(a.F.),
Art. 933 und 934 Abs. 1 ZGB
; Betrug durch Verkauf gestohlener bzw. ertrogener Sachen, Vermögensschaden.
Wer eine von ihm gestohlene oder ertrogene Sache an einen gutgläubigen Dritten verkauft, schädigt diesen am Vermögen und ist wegen Betruges strafbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 121 IV 26 S. 26
A.-
Am 22. September 1993 sprach das Bezirksgericht Aarau H. schuldig der Sachbeschädigung, des Diebstahls, des Nichtbezahlens des Militärpflichtersatzes, des Hausfriedensbruchs sowie des Betruges und verurteilte ihn zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von fünfeinhalb Monaten und zu einer Busse von Fr. 300.--.
B.-
Eine von H. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 8. Juni 1994 ab.
BGE 121 IV 26 S. 27
C.-
H. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe sich des Betruges schuldig gemacht dadurch, dass er die von ihm gestohlenen bzw. ertrogenen Sachen an Dritte verkauft habe. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Auffassung verletze Bundesrecht.
a) Gemäss
Art. 148 Abs. 1 StGB
in seiner vor dem 1. Januar 1995 geltenden alten Fassung ist wegen Betruges strafbar, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Entscheidend ist somit, ob der Dritte durch den Erwerb einer gestohlenen bzw. einer ertrogenen Sache einen Schaden erleidet.
b) Wer in gutem Glauben eine bewegliche Sache zu Eigentum übertragen erhält, wird, auch wenn der Veräusserer zur Eigentumsübertragung nicht befugt ist, deren Eigentümer, sobald er nach den Besitzesregeln im Besitze der Sache geschützt ist (
Art. 714 Abs. 2 ZGB
). Nach den Besitzesregeln ist, wer eine bewegliche Sache in gutem Glauben zu Eigentum oder zu einem beschränkten dinglichen Recht übertragen erhält, in seinem Erwerbe auch dann zu schützen, wenn sie dem Veräusserer ohne jede Ermächtigung zur Übertragung anvertraut worden war (
Art. 933 ZGB
). Der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird oder verloren geht oder sonst wider seinen Willen abhanden kommt, kann sie während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern (
Art. 934 Abs. 1 ZGB
). Ist die Sache öffentlich versteigert oder auf dem Markt oder durch einen Kaufmann, der mit Waren der gleichen Art handelt, übertragen worden, so kann sie dem ersten und jedem späteren gutgläubigen Empfänger nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises abgefordert werden (
Art. 934 Abs. 2 ZGB
). Wer den Besitz einer beweglichen Sache nicht in gutem Glauben erworben hat, kann von dem früheren Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt werden (
Art. 936 Abs. 1 ZGB
).
BGE 121 IV 26 S. 28
c) Soweit die Vorinstanz annimmt, der Beschwerdeführer habe sich durch den Verkauf der von ihm gestohlenen Sachen des Betruges schuldig gemacht, verletzt sie kein Bundesrecht. Gemäss
Art. 934 Abs. 1 ZGB
kann der bestohlene Eigentümer die Sache dem Käufer während fünf Jahren abfordern. Die dem Käufer übergebene Sache ist somit mit dem Herausgabeanspruch des rechtmässigen Eigentümers belastet. Sie entspricht deshalb wertmässig dem Kaufpreis nicht. Ein Vermögensschaden des Käufers ist damit zu bejahen (
BGE 92 IV 128
mit Hinweisen). Dass die Voraussetzungen hier erfüllt seien, unter denen die Sache dem gutgläubigen Käufer nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises abgefordert werden kann (
Art. 934 Abs. 2 ZGB
), ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht und macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
d) Eine Bundesrechtsverletzung ist auch zu verneinen, soweit die Vorinstanz davon ausgeht, der Beschwerdeführer habe sich des Betruges schuldig gemacht durch den Weiterverkauf der von ihm ertrogenen Sachen.
Im zivilrechtlichen Schrifttum ist umstritten, ob die aufgrund einer Täuschung übergebene Sache im Sinne von
Art. 933 ZGB
anvertraut und der gutgläubige Dritterwerber in seinem Erwerb daher geschützt sei, oder ob die Sache im Sinne von
Art. 934 Abs. 1 ZGB
dem ursprünglich Berechtigten wider seinen Willen abhanden gekommen sei und dieser sie beim Dritterwerber somit während fünf Jahren herausverlangen könne. Nach der vorherrschenden Auffassung ist die Sache dem Betrüger im Sinne von
Art. 933 ZGB
anvertraut (STARK, Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Der Besitz, 2. Aufl., 1984, Art. 933 N. 29 mit Hinweisen; HINDERLING, Schweizerisches Privatrecht V/1, Basel 1977, S. 475 f.). Nach anderer Ansicht ist die Sache dagegen dem ursprünglich Berechtigten wider seinen Willen abhanden gekommen (STARK, a.a.O., N. 29 f.; ZOBL, Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Fahrnispfand, 2. Aufl., 1982, Art. 884 N. 645). Zur Begründung dieser Gegenmeinung wird ausgeführt, die innere Rechtfertigung des Eigentumsverlustes bei anvertrauten Sachen falle bei Täuschung weg. Wer eine Sache aufgrund einer Täuschung übergebe, habe sich keinen Vertrauensmann ausgesucht und die Gefahr einer unrechtmässigen Weitergabe nicht auf sich genommen. Er habe nicht freiwillig einen falschen Rechtsschein geschaffen. Nur das Übertragen der Sache an einen andern aus freiem Willen vermöge den Verlust des Eigentums zugunsten des gutgläubigen späteren Erwerbers zu rechtfertigen. Bei Übergabe einer Sache aufgrund
BGE 121 IV 26 S. 29
einer Täuschung sei daher der gutgläubige spätere Erwerber nicht zu schützen (STARK, a.a.O., N. 30 mit Hinweisen). Auch im strafrechtlichen Schrifttum wird angenommen, ertrogene Sachen seien dem Besitzer wider seinen Willen abhanden gekommen (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 148 N. 22).
Aufgrund dieser unsicheren Zivilrechtslage besteht für den Dritterwerber das erhebliche Risiko, in eine zivilrechtliche Auseinandersetzung verstrickt und dabei zur Herausgabe der Sache verpflichtet zu werden, weil der Richter die dargelegte umstrittene Rechtsfrage zu seinen Ungunsten entscheidet und davon ausgeht, ertrogene Sachen seien dem ursprünglich Berechtigten wider seinen Willen abhanden gekommen. Diese erhebliche Gefahr für den Dritterwerber, im Zivilprozess zu unterliegen, vermindert den wirtschaftlichen Wert der empfangenen Sache. Der Dritterwerber kann die Sache auch nicht weiterverkaufen, ohne auf die ungewisse Rechtslage hinzuweisen. Der Vermögensschaden ist deshalb zu bejahen (vgl. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 148 N. 94; SAMSON, Systematischer Kommentar zum deutschen Strafgesetzbuch, Band II, 5. Aufl., § 263 N. 180).


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Urteilskopf
93 I 648
82. Urteil vom 8. Dezember 1967 i.S. Sippel gegen Eidg. Bankenkommission.

regeste:
Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds. Auflösung eines Fonds durch Beschluss der Aufsichtsbehörde.
1. Der Sachwalter braucht die Jahresfrist für den Antrag an die Aufsichtsbehörde nicht unter allen Umständen voll auszunützen. Er muss die erforderlichen Erhebungen beförderlich vornehmen. Sobald er zum Schluss gelangt ist, dass die Auflösung des Fonds unvermeidlich und dringlich sei, muss er sie beantragen. Die Aufsichtsbehörde muss ihrerseits raschestens diesem Antrag Folge geben, wenn ihre eigene Prüfung ergibt, dass er begründet ist (Erw. 4).
2. Die Aufsichtsbehörde ist nicht verpflichtet, vor dem Enstcheid den Anlegern Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und ihnen insbesondere zu ermöglichen, zu diesem Zweck eine Versammlung abzuhalten (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 649
BGE 93 I 648 S. 649
A.-
Der Suninvest-Anlagefonds wurde im Jahre 1964 zum Zwecke errichtet, den Anlegern "durch das diesen gewährte Wohnrecht günstige Ferienmöglichkeiten und eine möglichst wertbeständige Kapitalanlage in Immobiliarwerten in verschiedenen Ländern" zu verschaffen. Der Fonds wurde von der Sunfona AG in Zürich geleitet, die vom deutschen Liegenschaftsmäkler Karl Heinz Moos, in Braunschweig, gegründet worden war. Als Depotbank wurde die Bank Germann & Co. in Basel beigezogen.
Am 5. Mai 1967 fiel diese Bank in Konkurs, so dass sie sich nach Art. 44 Abs. 2 des BG über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG) nicht mehr als Depotbank betätigen konnte. Sodann entzog die eidg. Bankenkommission durch Verfügung vom 10. Mai 1967 der Sunfona AG gestützt auf
Art. 44 Abs. 1 AFG
die Bewilligung zur Tätigkeit als Fondsleitung und ernannte gemäss
Art. 45 Abs. 1 AFG
die Bank Frei, Treig & Co. AG in Zürich zum Sachwalter mit den Funktionen der Fondsleitung und der Depotbank.
Am 2. Juni 1967 beantragte der Sachwalter der Bankenkommission die Auflösung des Suninvest-Anlagefonds. In seinem Bericht, der sich auf den Befund der Revisionsstelle stützte, führte er aus, die Bücher des Fonds seien nicht nachgeführt, so dass es zur Zeit nicht möglich sei, einen Status der Aktiven und Passiven zu erstellen. Die als Hauptaktivum hingestellte Beteiligung an der Weltring Bau- und Finanz-GmbH in Mainz müsse vorderhand als Nonvaleur betrachtet werden. Der Fonds sei durch treuwidriges Verhalten der Bank Germann & Co. und der Firma Moos, die nun ebenfalls in Konkurs gefallen sei, geschädigt worden. Flüssige Mittel fehlten, weshalb zu
BGE 93 I 648 S. 650
befürchten sei, dass die Verpflichtungen des Fonds nicht mehr erfüllt werden könnten und die Gläubiger im Ausland sich durch Arrestnahme sicherten. Allein schon zur Deckung der Sachwalterkosten und der Auslagen für die Erhaltung der Aktiven wären beträchtliche Beträge erforderlich. Der Fonds sei auch unter den besten Voraussetzungen auf der bisherigen verwaltungstechnischen Basis nicht lebensfähig, da die Ausgaben die Einnahmen überstiegen und eine Umstellung nach bewährten kommerziellen und banktechnischen Grundsätzen erst nach Jahren eine Ertragslage ergeben würde. Die Interessen der Gläubiger und Zertifikatsinhaber könnten noch am ehesten in einem Liquidationsverfahren gewahrt werden, in welchem der Stand der Passiven und die Verantwortlichkeitsfrage abgeklärt werden könnten.
Die Bankenkommission folgte dem Antrag des Sachwalters. Am 29. Juni 1967 beschloss sie gemäss
Art. 46 Abs. 2 AFG
die Auflösung des Suninvest-Anlagefonds und beauftragte den Sachwalter mit der Liquidation.
B.-
Heinrich Georg Sippel, in Niederpleis (Bundesrepublik Deutschland), der sich als Inhaber eines Anteilscheins des Suninvest-Anlagefonds ausweist, erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der Auflösungsbeschluss der Bankenkommission sei aufzuheben.
Es wird geltend gemacht, der Sachwalter habe voreilig, schon nach weniger als einem Monat seit seiner Ernennung, die Auflösung des Fonds beantragt. In dieser kurzen Zeit habe er noch keine Übersicht über die Vermögensverhältnisse des Fonds gewinnen können.
Art. 45 Abs. 2 AFG
stelle dem Sachwalter für die Prüfung der Verhältnisse und die Antragstellung ein volles Jahr zur Verfügung. Die Bankenkommission habe diese Bestimmung verletzt, indem sie ohne weiteres dem übereilten Antrag des Sachwalters gefolgt sei.
Nach
Art. 46 Abs. 1 AFG
müsse die Aufsichtsbehörde prüfen, ob die Anleger ein erhebliches Interesse an der Fortführung des Fonds haben und ob sich eine geeignete neue Fondsleitung oder Depotbank finde. Dieser Prüfungspflicht könne die Behörde nur genügen, wenn sie vor dem Entscheid über die Fortführung oder Auflösung des Fonds mit den Anlegern Verbindung aufnehme und ihnen Gelegenheit gebe, in einer Versammlung über die Frage der Fortführung Beschluss zu fassen und gegebenenfalls Vorschläge für
BGE 93 I 648 S. 651
die Bezeichnung einer neuen Fondsleitung oder Depotbank zu machen. Erst wenn dieses Verfahren durchgeführt worden sei und kein annehmbares Ergebnis erbracht habe, dürfe die Behörde nach der ausdrücklichen Vorschrift des
Art. 46 Abs. 2 AFG
("andernfalls") die Auflösung des Fonds beschliessen. Hier habe aber die Bankenkommission ihren Entscheid gefällt, ohne die Anleger befragt zu haben. Damit habe sie gegen
Art. 46 Abs. 1 und 2 AFG
verstossen und den Grundsatz des rechtlichen Gehörs missachtet. Im übrigen liege auf der Hand, dass die Anleger ein erhebliches Interesse an der Fortführung des Suninvest-Anlagefonds hätten.
C.-
Die eidg. Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
3. - (Prozessuale Fragen).
4.
Nach
Art. 45 Abs. 2 AFG
hat der Sachwalter innerhalb eines Jahres (seit seiner Ernennung, Abs. 1) der Aufsichtsbehörde Antrag auf Bezeichnung einer neuen Fondsleitung oder Depotbank oder auf Auflösung des Anlagefonds zu stellen. Der Beschwerdeführer rügt, dass diese Bestimmung hier verletzt worden sei, weil der Sachwalter den Antrag auf Auflösung des Suninvest-Anlagefonds schon vor Ablauf eines Monats seit seiner Ernennung gestellt habe. Würde sich dieser Vorwurf einzig gegen den Sachwalter richten, so könnte das Gericht darauf nicht eintreten, da nur der Entscheid der Aufsichtsbehörde der Beschwerde unterliegt. Indessen macht der Beschwerdeführer auch geltend, die Aufsichtsbehörde habe ihrerseits gegen
Art. 45 Abs. 2 AFG
verstossen, indem sie im angefochtenen Entscheid dem "übereilten" Antrag des Sachwalters gefolgt sei. Er will damit offenbar sagen, sie hätte zunächst den Sachwalter veranlassen müssen, seine Prüfung in Ausnützung der Jahresfrist des
Art. 45 Abs. 2 AFG
fortzusetzen. Insofern ist auf die Rüge einzutreten.
In
Art. 45 Abs. 2 AFG
wird aber dem Sachwalter nicht vorgeschrieben, wann er frühestens Antrag stellen dürfe; im Gegenteil, es wird ihm vorgeschrieben, bis wann er dies spätestens zu tun hat. Er soll so bald wie möglich Antrag stellen. Insbesondere muss er dies rasch tun, wenn Gefahr im Verzuge ist. Es ist seine Pflicht, die erforderlichen Erhebungen beförderlich vorzunehmen. Sobald er zur Einsicht gelangt, dass die
BGE 93 I 648 S. 652
Auflösung des Fonds nicht zu vermeiden sei und nicht aufgeschoben werden dürfe, muss er der Aufsichtsbehörde diese Massnahme beantragen. Die Aufsichtsbehörde muss ihrerseits raschestens diesem Antrag Folge geben, wenn ihre eigene Prüfung ergibt, dass er begründet ist. Nach
Art. 46 AFG
hat sie - wie vorher der Sachwalter - zu prüfen, ob die Anleger ein erhebliches Interesse an der Fortführung des Anlagefonds haben und ob sich gegebenenfalls eine geeignete neue Fondsleitung oder Depotbank findet; trifft beides zu, so überträgt sie die Kollektivanlageverträge auf die neue Fondsleitung oder Depotbank (Abs. 1); andernfalls beschliesst sie die Auflösung des Fonds (Abs. 2).
Im vorliegenden Fall konnte der Sachwalter binnen kurzem erkennen, dass der Suninvest-Anlagefonds sich in einer bedenklichen Lage befand, insbesondere über keinerlei liquide Mittel verfügte. Seine Feststellungen, die sich mit dem Befund der Revisionsstelle deckten, veranlassten ihn, unverzüglich der Aufsichtsbehörde die Auflösung des Fonds zu beantragen. Die Begründung, die er dafür in seinem Bericht vom 2. Juni 1967 gab, leuchtet ein. Aus seinen Ausführungen durfte die Aufsichtsbehörde den Schluss ziehen, dass der Fonds nicht lebensfähig sei, ein erhebliches Interesse der Anleger an seiner Fortführung also nicht bestehe, und dass er daher aufgelöst werden müsse.
Der Beschwerdeführer wendet ein, es liege auf der Hand, dass das Interesse der Anleger an der Fortführung des Suninvest-Anlagefonds erheblich sei. Er führt dazu aus: "Dies liegt einmal in der Eigenart des Suninvest-Anlagefonds als Ferienhausfonds begründet, die Erträgnisse der Kapitalanlage fliessen dem Anleger in der Regel nur in der Form eines Wohnrechts zu, zum anderen aber darin, dass bei einer Fortführung des Fonds - wenn sie möglich ist - die Vermögensverluste der Anleger geringer gehalten werden können, als wenn das Aktivvermögen übereilt und damit in der Regel unter dem gemeinhin erzielbaren Preis veräussert wird." Damit sind jedoch die Feststellungen des Sachwalters, nach denen eben die Fortführung des Fonds nicht möglich ist, nicht entkräftet. Allerdings haben die Anleger ein Interesse daran, dass weitere Kapitalverluste vermieden werden. Da aber der Fonds die für die Begleichung der fälligen Schulden erforderlichen flüssigen Mittel nicht besitzt, müssen solche beschafft werden. Zu diesem Zweck
BGE 93 I 648 S. 653
müssten auch dann, wenn der Fonds fortgeführt würde, Liegenschaften veräussert werden. Infolgedessen würde die Möglichkeit, die Ansprüche der Anleger auf Gewährung von Wohnrechten zu befriedigen, mehr und mehr eingeschränkt. Ansprüche der nicht befriedigten Anleger auf Schadenersatz (
Art. 24 AFG
) oder auf Auszahlung ihres Anteils (
Art. 21 AFG
) würden alsdann zur Verwertung weiterer Aktiven des Fonds zwingen. Die Fortführung des Fonds hätte daher voraussichtlich eine stille Liquidation zur Folge, welche die Gefahr in sich bärge, dass die Anleger ungleich behandelt würden. Demgegenüber sind im Liquidationsverfahren, das im Falle der Auflösung des Fonds durchgeführt wird, gemäss Gesetz alle Anleger gleichgestellt (
Art. 29, 30 AFG
). Die Interessen der Anleger werden also durch die Auflösung des Fonds besser als durch dessen Fortführung gewahrt.
Da die Feststellungen im Bericht des Sachwalters nicht widerlegt sind und als zutreffend erachtet werden dürfen, kann nicht beanstandet werden, dass die Aufsichtsbehörde dem Antrag des Sachwalters stattgegeben hat. Weil nach dem Bericht Gefahr im Verzuge war, durfte und musste die Behörde im wohlverstandenen Interesse der Anleger rasch einschreiten. Mit einer Rückweisung des Berichts und dem Auftrag an den Sachwalter, die Verhältnisse noch näher abzuklären, wäre niemandem geholfen gewesen.
5.
Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Bankenkommission habe
Art. 46 Abs. 1 und 2 AFG
verletzt und den Grundsatz des rechtlichen Gehörs missachtet, weil sie vor dem Entscheid über die Fortführung oder Auflösung des Suninvest-Anlagefonds den Anlegern nicht Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und ihnen insbesondere nicht ermöglicht habe, zu diesem Zwecke eine Versammlung abzuhalten.
Indessen bestimmt das Anlagefondsgesetz nirgends, dass die Aufsichtsbehörde die Anleger anzuhören habe, bevor sie ihre Entscheidungen trifft. Namentlich findet sich eine dahingehende Vorschrift weder in den Art. 45 und 46, welche die Voraussetzungen der Auflösung durch Beschluss der Aufsichtsbehörde regeln, noch in Art. 28 Abs. 1 lit. c, wo diese Art der Auflösung ebenfalls erwähnt ist. Art. 28 Abs. 1 sieht daneben noch zwei andere Arten der Auflösung vor, nämlich einerseits in lit. a die Auflösung eines nach dem Fondsreglement auf eine bestimmte Dauer beschränkten Fonds durch Zeitablauf oder vorher -
BGE 93 I 648 S. 654
auf Antrag der Fondsleitung oder der Depotbank - durch Verfügung des Richters aus wichtigen Gründen, und anderseits in lit. b die Auflösung eines nach dem Fondsreglement auf unbestimmte Zeit bestehenden Fonds durch Kündigung der Fondsleitung oder der Depotbank. Lit. a schreibt dem Richter vor, nach
Art. 10 AFG
(betreffend die Änderung des Fondsreglements) zu verfahren. Art. 10 verpflichtet den Richter, vor dem Entscheid im Schweiz. Handelsamtsblatt und in der im Fondsreglement vorgesehenen Form das Begehren, mit dem er befasst ist, und die Zeit der Verhandlung zu veröffentlichen, mit der Anzeige an die Anleger, dass sie ihre Einwendungen schriftlich oder in der Verhandlung mündlich anbringen können. Da entsprechende Vorschriften für die Aufsichtsbehörde fehlen, liegt es nahe, durch Umkehrschluss zu folgern, dass das Gesetz diese Behörde nicht verpflichtet, vor dem Entscheid die Anleger anzuhören, auch dann nicht, wenn die für die Anleger wichtige Frage, ob der Fonds fortzuführen oder aufzulösen sei, zur Beurteilung steht.
Denkbar wäre an sich freilich auch eine analoge Anwendung jener in
Art. 10 AFG
enthaltenen Bestimmung auf den Fall, wo über die Auflösung des Fonds die Aufsichtsbehörde befindet. Die Frage ist jedoch, welche Lösung dem Sinne des Gesetzes entspricht. Es ist das Gesetz als Ganzes in seinem Aufbau und seinen inneren Zusammenhängen ins Auge zu fassen.
Art. 12 Abs. 1 AFG
bestimmt, dass die Fondsleitung den Anlagefonds zwar für Rechnung der Anleger, aber "selbständig und in eigenem Namen" verwaltet. Demgemäss räumt das Gesetz dem Anleger kein Recht auf Mitwirkung bei der Führung der Geschäfte des Fonds ein. Ein solches Recht steht auch der Gesamtheit der Anleger nicht zu. Obwohl die Anleger an einer kollektiven Kapitalanlage beteiligt sind, haben sie nach der gesetzlichen Ordnung untereinander keine Rechtsbeziehungen; vielmehr steht jeder Anleger für sich allein in einem schuldrechtlichen Vertragsverhältnis zur Fondsleitung (vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates, BBl 1965 III 293). Es gibt demnach auch keine vom Gesetz anerkannte Anlegerversammlung, welcher irgendwelche Zuständigkeiten zugewiesen wären. Die Organisation einer Gläubigergemeinschaft, wie sie für die Gläubige von Anleihensobligationen vorgesehen ist (
Art. 1157 ff. OR
), wurde bei der Vorbereitung des Anlagefondsgesetzes zwar erwogen, aber abgelehnt (BBl 1965 III 294).
BGE 93 I 648 S. 655
Das Gesetz ermöglicht sodann den einzelnen Anlegern nur einen begrenzten Einblick in die Führung der Geschäfte des Fonds. Zwar gebietet es der Fondsleitung, jährlich einen ausführlichen Rechenschaftsbericht zu veröffentlichen und zur Einsicht der Anleger aufzulegen (Art. 15, 34); doch gibt es dem Anleger nur ein beschränktes Recht auf weitere Auskünfte und verpflichtet die Fondsleitung insbesondere nicht, dem Anleger Einsicht in ihre Bücher und Korrespondenzen zu gewähren (Art. 22).
Anderseits ist im Gesetz dafür Vorsorge getroffen, dass die Interessen der Anleger doch wirksam geschützt werden. Der einzelne Anleger kann sich an den Richter wenden; ausserdem werden die Anlagefonds einer periodischen Prüfung durch Revisionsstellen (
Art. 37 ff. AFG
) und, im Zusammenhang damit, der Aufsicht einer staatlichen Behörde unterworfen, die von Amtes wegen tätig wird und mit weitgehenden Kompetenzen ausgestattet ist (
Art. 40 ff. AFG
). Diese Behörde, die eidg. Bankenkommission, besteht aus fachkundigen Mitgliedern (Art. 23 Bankengesetz;
Art. 40 AFG
und Art. 42 Vollziehungsverordnung) und arbeitet mit den Revisionsstellen zusammen. Sie ist daher in der Lage, mit Autorität die ihr obliegenden Entscheidungen zu treffen, ohne einer Mitwirkung der Anleger zu bedürfen. Die Anleger, denen ja das Gesetz nur einen beschränkten Einblick in die Führung der Geschäfte des Fonds gewährt, wären in der Regel auch nicht imstande, zu der von der Aufsichtsbehörde vorzunehmenden Abklärung der Verhältnisse Wesentliches beizutragen. Dazu kommt, dass die Aufsichtsbehörde vielfach rasch entscheiden muss, wie gerade der vorliegende Fall zeigt. Das wäre aber nicht möglich, wenn vorerst den Anlegern Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und dann die - unter Umständen in grosser Zahl - eingehenden Vernehmlassungen geprüft werden müssten. Es muss daher angenommen werden, dass das Gesetz die Aufsichtsbehörde nicht verpflichtet, die Anleger anzuhören, bevor sie entscheidet. Den Anlegern steht es zwar frei, von sich aus an die Aufsichtsbehörde zu gelangen, doch gibt ihnen das Gesetz dieser Behörde gegenüber keine Parteirechte (BBl 1965 III 312). Der Gesetzgeber hat das administrative Verfahren in dieser Beziehung bewusst - und mit Grund - anders als das gerichtliche Verfahren geordnet.
Allerdings können die Entscheidungen der Aufsichtsbehörde
BGE 93 I 648 S. 656
für die Anleger von weittragender Bedeutung sein. Dem trägt aber das Anlagefondsgesetz dadurch Rechnung, dass es gegen alle Entscheidungen der Aufsichtsbehörde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässt (Art. 47; vgl. dazu BBl 1965 III 311). Dieses Rechtsmittel kann ein Anleger insbesondere gegen einen Auflösungsbeschluss der Aufsichtsbehörde ergreifen. Damit ist dem Bedürfnis der Anleger nach Rechtsschutz Genüge getan, auch im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 4 BV
, wonach der unmittelbar aus dieser Verfassungsbestimmung abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt ist, wenn der Betroffene die Verwaltungsverfügung durch ein auch die Bestreitung des Tatbestandes ermöglichendes Rechtsmittel anfechten kann (
BGE 87 I 340
); denn ein solches Rechtsmittel ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, wie sich aus
Art. 105 OG
ergibt.
Die Rüge des Beschwerdeführers, dass die Bankenkommission nach dem Bundesrecht den Anlegern vor dem angefochtenen Beschluss Gelegenheit zur Stellungnahme hätte geben müssen, ist daher unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
92 IV 132
34. Urteil des Kassationshofes vom 12. Juli 1966 i.S. Schmitt gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Wucherische Mietzinse:
a) Das offenbare Missverhältnis (Erw. 1);
b) Die Notlage (Erw. 2);
c) Die Ausbeutung (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 92 IV 132 S. 132
A.-
Die Geotan GmbH baute im Jahre 1946/47 die drei Häuser St. Jakobsstrasse 51, 53 und 55 in Basel mit Ein-, Zwei-, Drei- und Vierzimmerwohnungen. Die Kontrollstelle für Miet- und Pachtzinse setzte am 28. November 1951 die höchst zulässigen Mietzinse fest, die nach den Wohnungsgrössen zwischen Fr. 1520.-- und Fr. 3320.-- schwankten und für die drei Häuser insgesamt Fr. 111'450.-- ausmachten.
Am 10. Dezember 1953 verkaufte die Geotan GmbH die drei Liegenschaften der Camugio AG (mit einem Aktienkapital von Fr. 60'000.--), der sie einschliesslich der Kosten auf rund Fr. 1'860,000.-- zu stehen kamen.
Infolge der inzwischen in Kraft getretenen neuen Vorschriften wurden die Liegenschaften von der Mietzinskontrolle frei.
Die Camugio AG erhöhte in der Folge die Mietzinse wiederholt, so dass sie sich auf den 1. April 1963 auf Fr. 130'377.40 beliefen. Die Erhöhung betrug gegenüber den seinerzeit bewilligten Mietzinsen durchschnittlich 17%, für die einzelnen Wohnungen zwischen 14 und 26%.
Am 25. Juli 1963 verkaufte Hugo Müller die Aktien der Camugio AG für Fr. 1'380,000.-- der Valorima AG, vertreten durch den Beschwerdeführer Karl Schmitt. Einschliesslich der von der Valorima übernommenen Hypotheken, Kosten,
BGE 92 IV 132 S. 133
Gebühren und Steuern stellte sich der Gestehungspreis auf rund Fr. 3'200,000.--. Die Mittel beschaffte sich die Valorima AG grösstenteils durch Darlehen, die durch Grundpfandrechte im III., IV. und V. Rang sichergestellt wurden.
Die Valorima AG als neue Aktionärin der Camugio AG übertrug die Verwaltung der Liegenschaften der Möblierungs AG in Zürich. Verwaltungsrat der Camugio AG sowie Hauptaktionär, Verwaltungsrat und Geschäftsführer der Möblierungs AG ist Schmitt.
Schmitt kündigte mit Schreiben der Möblierungs AG vom 29. August 1963, das den Mietern am 17. September zugestellt wurde, sämtliche Mietverträge der drei Liegenschaften, erklärte sich aber bereit, neue Verträge mit erhöhten Mietzinsen abzuschliessen. Die Mietzinse, die er mit Wirkung ab 1. April 1964 verlangte, machten insgesamt Fr. 195'000.-- aus, was gegenüber dem Stand vom 1. August 1963 im Durchschnitt eine Erhöhung um 49,56%, für die einzelnen Wohnungen eine solche von rund 20 bis 63% bedeutete.
Von den 45 Mietern nahmen 44 die Mietzinserhöhung an. Nach Einleitung des Strafverfahrens reduzierte Schmitt die neuen Mietzinse noch vor ihrem Inkrafttreten von insgesamt Fr. 195'000.-- auf Fr. 180'000.--, womit gegenüber dem Stand vom 1. August 1963 eine Erhöhung von durchschnittlich 38% verblieb.
B.-
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte Schmitt am 27. Oktober 1965 wegen Wuchers (
Art. 157 Ziff. 1 StGB
) zu einer mit einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschobenen Strafe von sechs Monaten Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 10'000.--.
Das Appellationsgericht, an das Schmitt rekurrierte, bestätigte am 4. Mai 1966 das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Gegen das Urteil des Appellationsgerichtes führt Schmitt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach
Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
wird u.a. bestraft, wer die Notlage einer Person ausbeutet, um sich oder einem andern für eine Vermögensleistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen zu lassen, die mit der Leistung in einem offenbaren Missverhältnis stehen.
BGE 92 IV 132 S. 134
1.
Das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung bemisst sich ordentlicherweise nach dem Preis oder Entgelt, die im Verkehr für Kredite, Sachen oder Dienste dieser Art üblich sind (s. hiezu
BGE 82 IV 147
). Objektiver Wert ist daher bei Mietwohnungen der Zins, der für gleichartige Wohnungen auf dem Wohnungsmarkte des Ortes üblicherweise bezahlt wird. Die Vorinstanz geht davon aus, dass die für die Wohnungen der Häuser St. Jakobstrasse 51, 53 und 55 ursprünglich bezahlten Mietzinse von rund Fr. 110'000.-- den damaligen Verhältnissen auf dem Wohnungsmarkte in angemessener Weise Rechnung trugen und dass für vergleichbare, ums Jahr 1948 erstellte Wohnungen am 1. April 1964, als die vom Beschwerdeführer durchgeführten Erhöhungen in Kraft traten, durchschnittlich 115%, bei einzelnen Wohnungen, wo besondere Umstände vorlagen, wie z.B. teuere Umbauten, hohe Nebenkosten, bis zu 140% der ursprünglichen (bewilligten) Mietzinse bezahlt worden seien. Das sind tatsächliche Feststellungen, die sich auf Beweiswürdigung, namentlich auf das Gutachten Lüthi sowie Angaben des gerichtlichen Experten Furrer stützen. Sie können deshalb gemäss
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
nicht unter Berufung auf die Gutachten Baumann, Goepfert und Theurillat, welche die Vorinstanz unter eingehender Würdigung als nicht schlüssig erklärte, mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden, binden vielmehr nach
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
den Kassationshof. Dass die Vorinstanz rechtlich unzulässige Vergleiche angestellt und Nichtvergleichbares mit einander verglichen hätte, ist nicht ersichtlich und wird auch in der Beschwerde nicht geltend gemacht.
Dem marktgemässen Mietertrag von ursprünglich rund Fr. 110'000.-- entsprach somit am 1. April 1964 nach dem Durchschnitt vergleichbarer Wohnungen ein "gemeiner" Mietwert, wie ihn die Vorinstanz nennt, von rund Fr. 125'000.--. Dann stand aber der Betrag von Fr. 195'000.--, auf den die Mietzinse damals erhöht wurden, zu den Leistungen der Vermieterin in einem offenbaren Missverhältnis. Offenbar ist das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung dann, wenn es in grober Weise gegen die Masstäbe des anständigen Verkehrs verstösst, wenn die Grenzen dessen, was unter Berücksichtigung aller Umstände im Verkehr üblich ist und als angemessen gilt, erheblich überschritten sind. Das Missverhältnis muss, wie andere Gesetzgebungen sich ausdrücken, ein auffälliges
BGE 92 IV 132 S. 135
sein, es muss nach dem vielzitierten Worte von BINDING (Bes. Teil I 458) sich jedem Kundigen als solches aufdrängen. Das trifft bei der Erhöhung der Mietzinse auf Fr. 195'000.-- gegenüber einem für vergleichbare Wohnungen durchschnittlich bezahlten Gesamtbetrage von Fr. 125'000 unzweifelhaft zu.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, es sei schon vor der Erhöhung die Modernisierung der Wohnungen im Kostenbetrage von Fr. 300'000.-- in Auftrag gegeben und inzwischen durchgeführt worden, was bei einem Ansatze von 6% einer Verzinsung von Fr. 18'000.-- rufe. Allein, darauf kommt es, wie die Vorinstanz bemerkt, nicht an. Massgebend ist der Zustand der Wohnungen im Zeitpunkt, auf den die Mietzinse erhöht wurden, also am 1. April 1964, und in diesem Zeitpunkt waren sie nach der Feststellung der Vorinstanz noch nicht instandgestellt, geschweige denn verbessert. Besondere Umstände, welche eine Erhöhung der Mietzinse über den vergleichbaren Durchschnitt von Fr. 125'000.-- hinaus gerechtfertigt hätten, lagen somit nicht vor.
Selbst wenn man aber nicht von diesem Durchschnitt ausgehen, sondern die seit 1948 eingetretene Baukostenverteuerung von 40% mitberücksichtigen wollte, so ergäbe sich erst ein Betrag von rund Fr. 155'000.-- (Fr. 110'000.-- + Fr. 44'000.--). Dann läge der geforderte Betrag von Fr. 195'000.-- immer noch um rund Fr. 40'000.-- oder 25% über dem marktmässig gerechtfertigten, und das Missverhältnis wäre auch in diesem Falle noch ein grobes und offenbares. Dabei könnte die Erhöhung des Baukostenindexes in Wirklichkeit keinesfalls im vollen Umfange in Rechnung gestellt werden, befanden sich doch die Wohnungen bei der Mietpreiserhöhung, wie bereits ausgeführt, noch im alten Zustande, waren also nicht auf den Stand von Neuwohnungen gebracht.
Zu Unrecht wendet der Beschwerdeführer auch ein, dass eine Erhöhung der Mietzinse seit Aufhebung der Mietpreiskontrolle um jährlich 5% zulässig gewesen wäre und diese sukzessiven Aufschläge total einen höhern Betrag ergeben hätten als den beanstandeten. Er scheint damit auf die Aufschläge anspielen zu wollen, welche für die unter Mietzinskontrolle stehenden Wohnungen bewilligt wurden. Diese betrugen aber laut Auskunft der eidgenössischen Mietpreiskontrolle seit Ende 1951, als die höchstzulässigen Mietzinse der drei Liegenschaften auf Fr. 111'450.-- festgesetzt worden waren, insgesamt nur
BGE 92 IV 132 S. 136
22% (1954, 1957 und 1961 je 5%, 1963 7%) bzw. rund 24% (da die Erhöhungen jeweils auf der Grundlage der früher bewilligten Aufschläge zu berechnen waren), was für die drei Liegenschaften rund Fr. 27'000.-- ausgemacht und einen Höchstbetrag von nicht einmal Fr. 140'000.-- ergeben hätte. Auch wenn man in Betracht zieht, dass die drei Liegenschaften der Mietpreiskontrolle nicht mehr unterstanden, so wären jedoch jährliche Erhöhungen um 5% selbstverständlich nur solange zulässig gewesen, als sie nicht im Ergebnis zu einem offenbaren Missverhältnis zwischen den geforderten und den marktgerechten Mietzinsen führten.
An der Sache vorbei geht sodann der Hinweis auf die Ansätze im Kleinkreditwesen. Wenn dort an Zinsen, Provisionen, Gebühren und Spesenvergütungen bis zu 18% gefordert werden dürfen (s. Interkant. Konkordat vom 8. Oktober 1957, AS 1958, 374; Urteil des Kassationshofes vom 28. Juni 1963 i.S. Valsangiacomo), so hat das seinen Grund in den mit diesen Geschäften verbundenen besondern Risiken, Umtrieben und Kosten. Davon sind die Verhältnisse beim Vermieter von Wohnungen völlig verschieden; hier bestehen, zumal beim heutigen beschränkten Wohnungsmarkt, keine derartigen aussergewöhnlichen Preisfaktoren.
Am offenbaren Missverhältnis zwischen dem Marktwert der Wohnungen und den verlangten Mietzinsen ändert auch der Preis von Fr. 3'200,000.-- nichts, auf den die Camugio-Aktien die Valorima AG beim Kauf im Juli 1963 zu stehen kamen. Gewiss ist das Verhältnis nach den gesamten Umständen zu bewerten, und dazu gehört grundsätzlich auch der Gestehungspreis der eigenen Leistung. Dabei wäre an sich unerheblich, dass Eigentümerin der Liegenschaften die Camugio AG blieb und nur ihre Aktien die Hand wechselten. Massgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse, nicht die Rechtsformen des Erwerbes. Der - direkte oder indirekte - Erwerber einer Liegenschaft entgeht aber der Anwendung von
Art. 157 StGB
nicht dadurch, dass er einen nach dem marktgemässen Mietertrag übersetzten Preis dafür bezahlt, um dann entsprechend diesem Preis die Mietzinse in einem Umfange zu erhöhen, der zum Wert der Wohnungen in keinem anständigen Verhältnis mehr steht. Wie das Strafgericht mit Recht ausführt, wären damit der Steigerung der Mietzinse praktisch keine Grenzen gesetzt, könnte doch der Erwerber der Liegenschaft, um auf
BGE 92 IV 132 S. 137
seine Rechnung zu kommen, jeden beliebigen Kaufpreis durch entsprechende Mietzinserhöhungen ausgleichen.
2.
Nach den von der Vorinstanz übernommenen und daher gemäss
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts haben 43 Mieter (von den insgesamt 44), welche die Mietzinserhöhungen akzeptierten, dies nur unter dem Zwange der in Basel herrschenden Wohnungsnot getan. Leerwohnungen sind in Basel seit Jahren sozusagen keine vorhanden. Deshalb konnten 33 der genannten 43 Mieter keine andere Wohnung finden, obwohl sie sich darum bemühten, während andere angesichts der Hoffnungslosigkeit der Situation überhaupt darauf verzichteten, sich anderweitig umzusehen.
Damit steht die Notlage im Sinne von Art. 157 fest. Sie braucht nicht in Armut zu bestehen; es genügt jede Zwangslage, welche den Betroffenen in seiner Entschlussfreiheit dermassen beeinträchtigt, dass er sich zu der Leistung bereit erklärt (
BGE 70 IV 204
,
BGE 82 IV 150
).
3.
Ausgebeutet wird die Notlage des Bedrängten dadurch, dass der Täter sie bewusst benützt, um sich oder einem andern die mit der Leistung in offenbarem Missverhältnis stehende Gegenleistung gewähren oder versprechen zu lassen.
Das hat der Beschwerdeführer getan. Nach den wiederum verbindlichen Feststellungen der Vorinstanzen war er sich sowohl der Übersetztheit der geforderten Mietzinse wie der Zwangslage der Mieter bewusst und führte die Mietzinserhöhungen u.a. durch, weil er damit eine Erhöhung des Verkehrswertes der Liegenschaften erreichen wollte, um sie sobald als möglich mit entsprechendem Gewinn für die Camugio AG weiterverkaufen zu können.
4.
Mit den angeführten Feststellungen ist auch der Vorsatz des Beschwerdeführers für den ganzen Straftatbestand ausgewiesen. Sie schliessen gleichzeitig die Annahme eines Rechtsirrtums (
Art. 20 StGB
) aus; die Vorinstanzen stellen ausdrücklich fest, dass der Beschwerdeführer nicht guten Glaubens gehandelt hat.
Seine Aktion war nichts anderes als eine unverantwortliche Preistreiberei.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
104 V 98
23. Urteil vom 20. April 1978 i.S. Geissmann gegen Öffentliche Krankenkasse Basel-Stadt und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
.
Voraussetzungen, unter welchen die Krankenkassen die stationäre medizinische Rehabilitation nach Herzinfarkt als Pflichtleistung zu übernehmen haben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 104 V 98 S. 98
A.-
Geissmann ist Mitglied der Öffentlichen Krankenkasse Basel-Stadt. Wegen eines transmuralen Vorderwandinfarktes befand er sich vom 11. Mai bis 28. Mai 1976 im Kantonsspital Basel zur Behandlung. Mit Zeugnis vom 26. Mai 1976 verordnete das Spital (Dr. med. O.) einen Klinikaufenthalt von 2 bis 3 Wochen zwecks "Remobilisation, Rehabilitation und Abmagerung". Der Versicherte hielt sich in der Folge vom 2. Juni bis 15. Juli 1976 in der Klinik S. (Kanton Thurgau) auf, wofür ihm am 20. Juli 1976 Rechnung im Betrage von Fr. 8'540.40 gestellt wurde.
BGE 104 V 98 S. 99
Die Kasse beschränkte ihre Leistungen auf einen Kurbeitrag von Fr. 39.- im Tag (insgesamt Fr. 1'677.-) und die Übernahme der Behandlungskosten gemäss Tarif. Auf Einsprache erliess sie am 23. August 1976 eine beschwerdefähige Verfügung, mit welcher sie dem Versicherten eröffnete, laut Bestätigung des Kantonsspitals Basel habe bei Antritt des Aufenthalts in S. keine Spitalbedürftigkeit mehr bestanden; die Voraussetzungen zur Gewährung der versicherten Spitalleistungen anstelle des zugesprochenen Kurbeitrages seien daher nicht erfüllt.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt wies eine hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 9. Juni 1977 ab. Es stellte im wesentlichen fest, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass nach Entlassung aus dem Kantonsspital noch eine Spitalbedürftigkeit vorgelegen habe. Der Beschwerdeführer habe lediglich einen Erholungsaufenthalt benötigt. Hiefür könne er jedoch nur einen Kurbeitrag, nicht dagegen die bei Spitalbehandlung geschuldeten Leistungen beanspruchen.
C.-
Geissmann erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Kasse habe für die vollen Aufenthaltskosten einschliesslich der ärztlichen Behandlung aufzukommen. Er macht geltend, gemäss einem Rundschreiben des Konkordates der Schweizerischen Krankenkassen sei die Rehabilitation nach Herzinfarkt einer Spitalbehandlung gleichzusetzen. Die Klinik S. sei als Heilanstalt anerkannt. Im übrigen sei die Entlassung aus dem Kantonsspital Basel erst erfolgt, als die Zusicherung der Klinik vorgelegen habe, dass dort die gleiche Behandlungsmethode fortgeführt werde.
Während sich die Krankenkasse mit dem Antrag auf Abweisung vernehmen lässt, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung sinngemäss Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Begründung dieses Antrags ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachstehenden Urteilserwägungen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Leistungspflicht der Krankenkassen richtet sich u.a. danach, ob die ärztliche Behandlung in einer Heilanstalt erfolgt (
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
und Art. 23 Abs. 1
BGE 104 V 98 S. 100
Vo III). Als Heilanstalt gilt ein Betrieb, wenn er der Behandlung von Kranken unter ärztlicher Leitung dient und über das erforderliche fachgemäss ausgebildete Pflegepersonal sowie über zweckentsprechende medizinische Einrichtungen verfügt (
BGE 100 V 73
). Um die gesetzlichen oder statutarischen Leistungen im Falle der Hospitalisation beanspruchen zu können, muss sich der Versicherte nicht nur in einer Heilanstalt aufhalten, sondern auch eine Krankheit aufweisen, die eine Spitalbehandlung erfordert (
BGE 99 V 70
; RSKV 1977 S. 167, 175).
2.
Es ist unbestritten, dass die Klinik S. die Voraussetzungen einer Heilanstalt im Sinne des KUVG erfüllt (vgl. auch RSKV 1974 S. 99 ff., insbesondere S. 102). Streitig ist dagegen, wie es sich hinsichtlich der Spitalbedürftigkeit des Versicherten verhält.
a) Der Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Klinik S. erfolgte auf Anordnung des Kantonsspitals Basel. In dessen Zeugnis vom 26. Mai 1976 werden als medizinische Indikationen des Klinikaufenthaltes Remobilisation, Rehabilitation und Abmagern genannt; eine Einweisung in die Spitalabteilung der Klinik wird als nicht notwendig bezeichnet. Auf eine Anfrage des Vertrauensarztes der Krankenkasse bestätigte das Kantonsspital am 5. August 1976, Geissmann habe im Sinne der üblichen Rehabilitation nach Herzinfarkt einen Kuraufenthalt absolviert; eine Spitalbedürftigkeit habe zu dieser Zeit nicht mehr bestanden.
Die Krankenkasse und die Vorinstanz schliessen hieraus, der Beschwerdeführer habe nach der Entlassung aus dem Kantonsspital lediglich noch einen Erholungsaufenthalt benötigt. Aus den Akten ergibt sich indessen, dass die Vorkehr nicht der blossen Erholung, sondern der Durchführung medizinischer Rehabilitationsmassnahmen gedient hat. Es stellt sich daher die Frage, ob der Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Klinik S. nicht einer Heilanstaltsbehandlung im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
gleichgestellt werden muss.
b) Bei der Beurteilung des Falles ist davon auszugehen, dass sich die Behandlungsmethoden nach Herzinfarkt in den letzten Jahren weitgehend geändert haben. Während Infarktpatienten früher in der Regel über längere Zeit immobil gehalten wurden, herrscht heute die Auffassung vor, dass mit
BGE 104 V 98 S. 101
früh einsetzender, den jeweiligen Verhältnissen angepasster Bewegungstherapie eine raschere und weitergehende Wiederherstellung des Gesundheitszustandes und damit auch der Arbeitsfähigkeit erreicht werden kann (vgl. z.B. MOESCHLIN, Therapie-Fibel der innern Medizin, 4. Aufl., 1974, S. 124 ff.).
Wie das Bundesamt für Sozialversicherung ausführt, werden stationäre Behandlungen der genannten Art von einem Teil der Krankenkassen schon seit Jahren übernommen, sofern sie in hiefür spezialisierten Heilanstalten durchgeführt werden. Mit der Leistungspflicht der Kassen, insbesondere für Nachbehandlungen in der Klinik S. befasste sich auch das Konkordat der Schweizerischen Krankenkassen. In einem Rundschreiben vom 7. März 1977 an die angeschlossenen Kassen stellte es fest, unter Spitalbedürftigkeit könne "auch eine notwendige und spitalmässig durchgeführte Rehabilitation nach Herzinfarkt oder Angina pectoris fallen". Die Frage der Rehabilitation nach Herzinfarkt bildete in der Folge auch Gegenstand einer Stellungnahme der Eidgenössischen Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung (
Art. 12 Abs. 5 KUVG
und Art. 26 Vo III). Die Kommission gelangte zum Schluss, die stationär durchgeführte Bewegungstherapie für Herz- und Kreislaufpatienten sei einer Heilanstaltsbehandlung im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
gleichzustellen, soweit es sich um ärztlich zugewiesene Patienten mit Status nach Myokardinfarkt, Herzoperation oder anderen schweren Kreislaufkrankheiten (unter Ausschluss chronischer Leiden) handle und die Therapie als Anschlussbehandlung nach der Entlassung aus einem Akutspital erfolge. Die Therapie müsse in einer medizinischen Aktivbehandlung (Bewegungstherapie als Übungs-, Entspannungs- und Trainingsbehandlung in geeigneter Belastungsgruppe unter stetiger ärztlicher Überwachung und Führung, nötigenfalls ergänzt durch begleitende Psychotherapie) in einem ärztlich geleiteten und zureichend ausgerüsteten Institut unter ständiger Anwesenheit eines Arztes bestehen. Schliesslich habe die Behandlung in einer einmaligen geschlossenen Behandlungsperiode von derzeit in der Regel 4 Wochen zu erfolgen (vgl. RSKV 1977 S. 159 ff.).
3.
Die angefochtene Verfügung wurde erlassen, bevor die genannte Regelung für die Krankenkassen verbindlich geworden ist (RSKV 1977 S. 161, Ziff. I/4). Es rechtfertigt sich
BGE 104 V 98 S. 102
jedoch, der Beurteilung des vorliegenden Falles die gleichen Grundsätze zugrunde zu legen, wie sie die zuständige Fachkommission als massgebend erachtet hat. Hievon abzuweichen, hat das Eidg. Versicherungsgericht auch in materieller Hinsicht keinen Anlass.
In Übereinstimmung mit dem Bundesamt für Sozialversicherung ist anzunehmen, dass der streitige Aufenthalt in der Klinik S. die für die Leistungspflicht der Kasse massgebenden Voraussetzungen erfüllt. Der Beschwerdeführer musste sich auf ärztliche Anordnung im Anschluss an den Aufenthalt im Akutspital in eine anerkannte Heilanstalt begeben, um sich einer Massnahme zu unterziehen, die überwiegend der medizinischen Rehabilitation nach Herzinfarkt diente. Es kann ferner davon ausgegangen werden, dass die durchgeführte Therapie die an die Behandlungsform gestellten Anforderungen erfüllte. Der Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Klinik S. ist daher einer Heilanstaltsbehandlung im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
gleichzustellen. Aus den Akten geht allerdings nicht hervor, aus welchen Gründen der Klinikaufenthalt wesentlich länger gedauert hat, als vom Kantonsspital angeordnet worden ist. Die Kasse wird zu diesem Punkt ergänzende Abklärungen vorzunehmen und gestützt hierauf ihre Leistungen neu festzusetzen haben.
Ob der Kasse, wie das Bundesamt für Sozialversicherung meint, das Recht zustünde, die Leistungen aus den Zusatzversicherungen zu beschränken, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Es wird zunächst Sache der Kasse sein, über die entsprechenden Leistungen zu befinden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung vom 23. August 1976 aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Öffentliche Krankenkasse des Kantons Basel-Stadt zurückgewiesen zur näheren Abklärung und zur Neufestsetzung der Leistungen in Form einer beschwerdefähigen Verfügung.


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Urteilskopf
113 V 237
39. Estratto della sentenza del 28 settembre 1987 nella causa N. contro Cassa svizzera di compensazione e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero

regeste:
Regeste
Art. 58 VwVG
.
- Die gemäss dieser Bestimmung pendente lite erlassene Verfügung beendet den Streit nur insoweit, als sie dem Begehren des Beschwerdeführers entspricht. Soweit in dieser neuen Verfügung Streitfragen ungelöst bleiben, besteht der Streit über die nichterfüllten Begehren weiter; in diesem Falle muss die Beschwerdeinstanz auf die Sache eintreten, soweit darüber in der neuen Verfügung nicht befunden worden ist, ohne dass der Beschwerdeführer diese ebenfalls anzufechten braucht (Bestätigung der Rechtsprechung).
- Durch eine im Sinne dieser Bestimmung pendente lite erlassene Verfügung wird der zu beurteilende Zeitraum nicht ausgedehnt: dieser wird begrenzt durch den Zeitpunkt des Erlasses der früheren Verfügung, welche den Anfechtungsgegenstand bildet.

text:
Erwägungen
ab Seite 238
BGE 113 V 237 S. 238
Estratto dai considerandi:
1.
a) La procedura innanzi alla Cassa svizzera di compensazione e alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero è disciplinata dalla PA (art. 1 cpv. 1 e 2 lett. a e d). Secondo l'art. 58 di questa legge l'autorità inferiore può, fino all'invio della sua risposta, riesaminare la decisione impugnata (cpv. 1). Essa notifica immediatamente una nuova decisione alle parti e la comunica all'autorità di ricorso (cpv. 2). L'autorità di ricorso continua la trattazione del ricorso in quanto non sia divenuto senza oggetto per effetto di una nuova decisione. L'art. 57 (relativo allo scambio di scritti) è applicabile se la nuova decisione si fonda su fatti notevolmente differenti o cagiona una situazione giuridica notevolmente differente (cpv. 3).
Il Tribunale federale delle assicurazioni ha affermato che in deroga al principio devolutivo del ricorso all'amministrazione è data la facoltà, in virtù dell'
art. 58 cpv. 1 PA
, di rivedere la pronunzia querelata, ma che la nuova decisione toglie la controversia solo nella misura in cui accondiscende al petitum dell'insorgente. Nella misura in cui non è stata risolta nella decisione successiva, la lite permane sulle domande insoddisfatte del ricorrente e in questo caso l'autorità di ricorso deve entrare nel merito di quanto è rimasto indeciso, prescindendo dal fatto che il ricorrente abbia o meno impugnato la seconda decisione (
DTF 107 V 250
).
b) Nell'evenienza concreta la Cassa con la prima decisione 20 dicembre 1983 ha denegato il riconoscimento della chiesta rendita. In seguito al gravame dell'assicurato, essa ha reso un nuovo provvedimento il 24 ottobre 1984 mediante cui riconosceva il diritto a una mezza rendita (con effetto dal 1o luglio 1982, data antecedente quella della decisione iniziale), provvedimento questo che è stato a sua volta impugnato per un ulteriore ricorso con il quale l'interessato ha chiesto l'assegnazione di una rendita intera.
Ora a torto i primi giudici, dopo aver osservato di "statuire sui due ricorsi mediante un solo giudizio", hanno dichiarato il primo privo di oggetto per pronunciarsi nel merito del secondo. In effetti, un assicurato che si aggrava avverso una decisione di rifiuto di rendita, anche
BGE 113 V 237 S. 239
senza meglio precisare se intende conseguire il riconoscimento di una mezza rendita o di una rendita intera, deve essere reputato concludere per una prestazione intera. Non può in ogni modo sussistere dubbio alcuno qualora, come in concreto, l'assicurato dichiari esplicitamente di pretendere la rendita intera: nel caso in esame l'interessato con la prima impugnativa afferma che essendo "la capacità di guadagno ... ridotta permanentemente nella misura dell'80% (ottanta)" ricorre alla Commissione di ricorso perché essa "provveda ... a riconoscere il diritto alla rendita d'invalidità intera". Se ne deduce quindi che, ai sensi della predetta giurisprudenza, privo di oggetto, o piuttosto superfluo, era semmai il secondo gravame.
Questa erronea interpretazione ha condotto l'autorità commissionale ad estendere illegittimamente il periodo di cognizione giudiziaria, per quel che concerne il tema della rendita intera, alla data della seconda decisione, 24 ottobre 1984. Se è vero che, come afferma la Commissione di ricorso, il giudice delle assicurazioni sociali esamina la decisione amministrativa deferitagli sulla base della situazione di fatto e di diritto esistente al momento in cui essa venne emanata, la Corte ha avuto modo di esplicitamente statuire, a corollario della predetta giurisprudenza pubblicata in
DTF 107 V 250
, che nell'ambito d'applicazione dell'
art. 58 PA
il giudice si deve basare sulla situazione esistente al momento della resa del primo provvedimento. Infatti, oggetto del ricorso è manifestamente la prima decisione e non oltre la data di emanazione della stessa può quindi essere estesa la cognizione giudiziaria (sentenza inedita 5 ottobre 1984 in re B.).