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Urteilskopf
120 II 76
17. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Februar 1994 i.S. H. gegen Fachverband Elektroapparate für Haushalt und Gewerbe in der Schweiz (FEA) (Berufung)

regeste:
Regeste
Unlauterer Wettbewerb durch die Veröffentlichung eines wissenschaftlichen Forschungsergebnisses (
Art. 1, 2, 3 lit. a UWG
).
Das UWG ist auf die wissenschaftliche Forschung und die Veröffentlichung ihrer Ergebnisse insoweit anwendbar, als die Äusserungen objektiv geeignet sind, den Wettbewerb zu beeinflussen (E. 3).
Wissenschaftliche Äusserungen sind im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
unlauter, wenn sie nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen oder wenn ein unmissverständlicher Hinweis auf den Meinungsstreit fehlt (E. 5b). Grundrechtlichen Schutz geniessen nur lautere Aussagen (E. 5c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 120 II 76 S. 77
A.-
H., der umweltbiologische Forschung betreibt, verfasste mit Professor B. einen Forschungsrapport mit dem Titel "Vergleichende Untersuchungen über die Beeinflussung des Menschen durch konventionell und im Mikrowellenofen aufbereitete Nahrung". Im Bericht wurde unter anderem ausgeführt, dass die im Blut der Versuchspersonen festgestellten Veränderungen auf krankhafte Störungen hinweisen würden und ein Bild zeigten, "das auch für den Beginn eines kanzerogenen Prozesses gelten kann...".
Im Jahre 1992 erschienen mehr oder weniger vollständige, durch redaktionelle Einführungen begleitete Veröffentlichungen des Forschungsrapportes, namentlich im "JOURNAL Franz Weber", in "RAUM & ZEIT" und im "VITA SANA MAGAZIN". Die Publikation des Forschungsrapportes im "JOURNAL Franz Weber" wurde bereits auf dem Titelblatt mit der Überschrift: "Mikrowellen: Gefahr wissenschaftlich erwiesen!" und mit der Abbildung eines den Tod darstellenden Sensemannes, der einen Mikrowellenherd trägt, angekündigt; unter dem Titel "Der vollständige Rapport der Untersuchung" wurde der Forschungsbericht abgedruckt.
B.-
Am 7. August 1992 reichte der Fachverband Elektroapparate für Haushalt und Gewerbe in der Schweiz (FEA) beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage gegen H. ein. Mit Urteil vom 19. März 1993 verbot das Handelsgericht dem Beklagten unter anderem, "die Behauptung aufzustellen, im Mikrowellenherd zubereitete Speisen seien gesundheitsschädlich und führten zu Veränderungen im Blut ihrer Konsumenten, welche auf eine krankhafte Störung hinweisen und ein Bild zeigten, das für den Beginn eines kanzerogenen Prozesses gelten könnte".
C.-
Gegen das Urteil des Handelsgerichts erhebt der Beklagte Berufung, die das Bundesgericht abweist, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach Auffassung des Beklagten findet das UWG (SR 241) vorliegend keine Anwendung, da die ihm untersagten Äusserungen in ideeller Zielsetzung, zur Wahrung öffentlicher Gesundheitsinteressen und nicht im Wettbewerbsbezug erfolgt seien.
BGE 120 II 76 S. 78
a) Das UWG bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten (Art. 1). Folgerichtig ist jedes gegen Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (
Art. 2 UWG
) oder zu beeinflussen geeignet ist (CHERPILLOD, L'application de la loi contre la concurrence déloyale aux journalistes, Résumé de la conférence du 28 janvier 1992, présenté à l'Association suisse pour le droit d'auteur et des médias, S. 7). Liegt aber das Schutzgut des UWG in der Bekämpfung privater Wettbewerbsverfälschungen, kann auch unlauter handeln, wer in keinem Wettbewerbsverhältnis zu den betroffenen Anbietern oder Abnehmern steht. Dies ist heute in Lehre und Rechtsprechung unbestritten (
BGE 117 IV 193
E. 1 S. 195 ff. mit Hinweisen,
BGE 116 II 463
E. 4a S. 470; NOBEL, Zu den Schranken des UWG für die Presse, in SJZ 88/1992 S. 245 ff., S. 246 f.; SCHLUEP, Die Europaverträglichkeit des schweizerischen Lauterkeitsrechts, in Un droit européen de la concurrence déloyale en formation, S. 67 ff., S. 81). Trotz des Verzichts auf das Erfordernis eines Wettbewerbsverhältnisses sind aber unverändert nur Verhaltensweisen untersagt, welche als Wettbewerbshandlungen zu qualifizieren sind, d.h. Handlungen, welche objektiv auf eine Beeinflussung der Wettbewerbsverhältnisse angelegt sind und nicht in einem völlig anderen Zusammenhang erfolgen. Das Verhalten des Verletzers hat somit auch nach geltendem UWG marktrelevant, marktgeneigt oder wettbewerbsgerichtet zu sein (SCHLUEP, a.a.O.). Wettbewerb kann nur dort bestehen, wo sich die Betätigung des Handelnden ausserhalb der eigenen, privaten Sphäre auswirkt oder auszuwirken geeignet ist (PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, S. 33). Wettbewerbsrelevant sind demzufolge allein Handlungen, die den Erfolg gewinnstrebiger Unternehmen im Kampf um Abnehmer verbessern oder mindern, deren Marktanteile vergrössern oder verringern sollen oder dazu objektiv geeignet sind (vgl. DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., 1988, S. 29 Rz. 19). Massgebend ist, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, die wirtschaftliche Relevanz im Sinne einer abstrakten Eignung zur Wettbewerbsbeeinflussung, wobei die objektive Eignung genügt und unbeachtlich ist, ob subjektiv ein Wille zu wirtschaftlicher Tätigkeit gegeben ist. Dem Beklagten hilft daher die Berufung auf eine in der Literatur geäusserte Auffassung nichts, wonach trotz des Verzichts auf das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses ein Verstoss gegen das UWG jedenfalls ein Handeln in der Absicht voraussetze,
BGE 120 II 76 S. 79
den Wettbewerb zu beeinflussen (NOBEL, a.a.O., passim). Abgesehen davon, dass diese Auffassung die Gefahr einer Vermischung des Begriffs der Widerrechtlichkeit mit Elementen des Verschuldens mit sich bringt, verwechselt der Beklagte Motiv und Absicht. Er stellt nicht in Abrede, den Schutz der Konsumenten durch Bestimmung deren Marktverhaltens zu bezwecken und damit den Absatzmarkt der angegriffenen Produkte zu beeinflussen. Darin liegt eine klare Wettbewerbsabsicht, mag sie auch aus ideellen und nicht aus gewinnstrebigen Beweggründen bekundet werden.
b) Wissenschaftliche Forschungen und die Publikation ihrer Ergebnisse sind an sich nicht wettbewerbsgerichtet, solange sie im akademischen Rahmen erfolgen (DAVID, a.a.O.). Sie werden es indessen, sobald die wissenschaftlichen Meinungskundgaben im objektiven Verständnis des Zielpublikums darauf ausgelegt sind, das Verhalten der Marktteilnehmer, namentlich der Abnehmer, zu beeinflussen. Dies bedarf jedenfalls dort keiner weiteren Erörterung, wo die Wissenschaft als getarnte Werbung eingesetzt wird, wo wissenschaftliche Erkenntnisse als Werbemittel gebraucht werden, um den Absatz eines Produkts zu fördern (BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, 17. Aufl., 1993, N. 238 der Einleitung und N. 28 zu § 1 DUWG). Nichts anderes aber kann gelten, wenn die als wissenschaftlich beanspruchte Aussage im Wettbewerbsbezug dazu verwendet wird, den Absatz eines bestimmten Produkts durch dessen Herabsetzung negativ zu beeinflussen. Auch solche Äusserungen stellen Wettbewerbshandlungen dar, die in den Regelungsbereich des UWG fallen und dessen Lauterkeitsgebot unterstehen (vgl. BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 5 zu § 14 DUWG).
Die dem Beklagten zur Last gelegten Äusserungen sind nach ihrer Aufmachung und ihrem Inhalt, namentlich aber mit Blick auf den Adressatenkreis der Presseerzeugnisse klarerweise marktgeneigt, da sie zumindest aus objektiver Sicht unmissverständlich darauf ausgerichtet sind, die Konsumenten vom Erwerb und der Benutzung von Mikrowellenherden abzuhalten. Sie sind damit auch geeignet, den Wettbewerb zu beeinflussen. Daher hat das Handelsgericht sie zu Recht dem UWG unterstellt und daraufhin überprüft, ob sie als unlauter im Sinne dieses Gesetzes zu qualifizieren sind.
5.
Das Verbot, "die Behauptung aufzustellen, im Mikrowellenherd zubereitete Speisen seien gesundheitsschädlich und führten zu Veränderungen im Blut ihrer Konsumenten, welche auf eine krankhafte Störung hinweisen und
BGE 120 II 76 S. 80
ein Bild zeigten, das für einen Beginn eines kanzerogenen Prozesses gelten könne", hält der Beklagte für bundesrechtswidrig, da die untersagte Äusserung einerseits nicht unlauter im Sinne des UWG sei und anderseits unter Grundrechtsschutz stehe.
a) Das Handelsgericht hält für das Bundesgericht verbindlich fest (vgl. POUDRET, COJ, N. 4.2.1.5 zu
Art. 63 OG
), der Mitautor des Forschungsrapportes habe sich von den Veröffentlichungen des Beklagten förmlich distanziert. Dabei habe er darauf hingewiesen, die bisherigen Ergebnisse würden nicht den Schluss zulassen, dass die in Mikrowellenherden zubereitete Nahrung in Zusammenhang mit pathologischen Erscheinungen stehe. Die Untersuchungen, die er mit dem Beklagten durchgeführt habe, seien wissenschaftlich nicht erhärtet; es sei keine vollständige oder endgültige Studie, und die publizierten, lächerlichen Schlussfolgerungen des Beklagten würden sich auf eine so schwache Grundlage abstützen, dass ein Wissenschaftler nie gewagt hätte, sie zu formulieren. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt seien keine derartigen Gefahren bekannt, die von Mikrowellenöfen herrühren würden. Die Tendenz zur Abnahme der Hämoglobinwerte nach der Einnahme von Nahrungsmitteln, die in Mikrowellenöfen zubereitet worden seien, bewege sich im Rahmen dessen, was physiologisch normal sei. Zudem sei nicht gesagt, dass diese Tendenz langfristig aufrechterhalten bleibe. Der angebliche "Krebs im Vorstadium" beruhe auf einer unwissenschaftlichen Schlussfolgerung. Wenn der Cholesterinspiegel innerhalb von zwei Stunden nach dem Konsum von in Mikrowellenöfen zubereiteten Nahrungsmitteln ansteige, so handle es sich um "gutartiges" Cholesterin HDL. Diese Erkenntnis habe nichts mit einer Langzeitwirkung in bezug auf einen erhöhten Cholesterinspiegel zu tun, den man in gewissen Fällen von Krebs im Vorstadium beobachtet habe.
Weiter übernahm das Handelsgericht in für das Bundesgericht wiederum verbindlicher Beweiswürdigung die von Professor M. T. als Experte dargelegte Auffassung, dass im Mikrowellenherd zubereitete Speisen nicht als wissenschaftlich nachgewiesenermassen gesundheitsschädlich bzw. krebserregend bezeichnet werden dürften. Für eine solche Beeinträchtigung gebe es in der Wissenschaft zum heutigen Zeitpunkt keine Anhaltspunkte. Die Behauptungen des Beklagten seien weder durch dessen, wissenschaftlichen Anforderungen allerdings nicht genügenden, noch durch Untersuchungen anderer, seriöser Wissenschaftler belegt.
BGE 120 II 76 S. 81
Aufgrund dieses Beweisergebnisses kommt das Handelsgericht zum Schluss, die beanstandete Behauptung des Beklagten sei offensichtlich unwahr und falsch und deshalb unrichtig im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
. Im übrigen hält es sie selbst dann für unlauter, wenn sie objektiv richtig sein sollte, da
Art. 3 lit. a UWG
auch irreführende und unnötig verletzende Äusserungen verbiete. Demgegenüber ist der Beklagte der Auffassung, seine wissenschaftliche Überzeugung frei äussern zu dürfen, zumal der Einfluss elektromagnetischer Wellen auf die Gesundheit des Menschen heftig diskutiert werde. Der Forscher sei nicht auf die "Schulwissenschaft" verpflichtet, sondern dürfe seine Erkenntnisse auch auf anderen Wegen finden.
b) Wie bereits dargelegt, hat der Beklagte mit Blick auf den Adressatenkreis seiner Äusserungen, aber auch mit deren wissenschaftlich wenig differenziertem Gehalt den rein akademischen Rahmen verlassen und sich wettbewerbsbezogen verhalten. Damit untersteht er dem Lauterkeitsgebot des UWG.
Nach
Art. 3 lit. a UWG
handelt unlauter, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Zwar ist dem Beklagten zuzugestehen, dass der wissenschaftliche Wahrheitsgehalt einer Behauptung nicht immer leicht zu ermitteln ist, da in diesem Erkenntnisbereich oftmals heute als wahr gilt, was morgen bereits überholt und übermorgen wiederum wahr ist (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 5 zu § 14 DUWG). Das heisst indessen nicht, dass als wissenschaftlich ausgegebene Urteile über die eigene oder fremde Leistung im Wettbewerbsbezug lauterkeitsrechtlich stets voraussetzungslos zulässig wären. Wird in der marktgeneigten Aussage eine fachlich umstrittene Frage übernommen und als objektiv richtig oder wissenschaftlich gesichert hingestellt, so übernimmt der Handelnde dadurch, dass er sich für eine bestimmte Aussage entscheidet, im Wettbewerbsbezug ebenfalls die Verantwortung für ihre Richtigkeit (vgl. BGH vom 23. Oktober 1971, in GRUR 1971 S. 153 ff. E. IV/2 S. 155). Positive wie negative Werbung mit wissenschaftlichen Angaben ist daher im Interesse der Allgemeinheit und des funktionierenden Wettbewerbs bloss zuzulassen, wenn diese Angaben gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen, oder wenn jedenfalls unmissverständlich auf den Meinungsstreit hingewiesen wird. Besteht keine volle Gewähr für die Richtigkeit der wissenschaftlichen Angaben, ist deren unkritische Weitergabe zum mindesten täuschend und damit irreführend im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
(BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 5
BGE 120 II 76 S. 82
zu § 14 DUWG). So verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Handelsgerichts ist die Auffassung des Beklagten keineswegs wissenschaftlich gesichert, vielmehr wird sie überwiegend abgelehnt. Sie im Wettbewerbsbezug als richtig auszugeben, ist nach
Art. 3 lit. a UWG
nicht zulässig, und somit verletzt das vom Handelsgericht ausgesprochene Unterlassungsgebot kein Bundesrecht.
c) Von einer der Bundesverfassung oder der Europäischen Menschenrechtskonvention widersprechenden Anwendung des UWG kann dabei nicht die Rede sein. Das Gesetz hat u.a. die Aufgabe, Grundrechtsinteressen und andere, gegenläufige Staatsaufgaben so gegeneinander abzugrenzen, dass beiden verfassungsrechtlichen Anliegen weitestmöglich Rechnung getragen wird (MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, S. 104). Entsprechend diesem Regelungsgedanken und den ihm zugrundeliegenden Wertungen ist das Gesetz auch auszulegen. Funktionalität des Wettbewerbs, Wirtschafts-, Meinungsäusserungs-, Wissenschafts- und Pressefreiheit sind bestmöglich zu gewährleisten, gegenseitig aber auch im Interesse der praktischen Konkordanz der verschiedenen Verfassungsziele zu beschränken. Dabei ist zu beachten, dass das UWG bloss Ansprüche gegenüber unlauteren Äusserungen bietet, und Sinn und Zweck weder der Meinungsäusserungs- noch der Pressefreiheit sein kann, solche widerrechtlichen Kundgebungen zu legitimieren (vgl. HOTZ, Zur Bedeutung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) für die Massenmedien, in SJZ 86/1990 S. 26 ff., S. 27). Wer sodann Wissenschaftsfreiheit für sich beansprucht, ist im akademischen Rahmen durchaus frei, seine Erkenntnisse darzulegen, darf im Wettbewerbsbezug dagegen nicht die Richtigkeit für sich in Anspruch nehmen, wenn die so vertretene Auffassung umstritten ist. Eine ungesicherte wissenschaftliche Meinung darf namentlich nicht missbraucht werden, um getarnte positive oder negative Werbung für eigene oder fremde Leistung zu betreiben. Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als das Handelsgericht dem Beklagten ausdrücklich unbenommen lässt, seine Thesen auf neue wissenschaftliche Erkenntnisse abzustützen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
83 III 46
13. Arrêt du 28 mars 1957 dans la cause Piola

regeste:
Regeste
Arrest. Dritteigentumsansprache (Art. 275 und 98 SchK G).
1. Ob der Arrestgegenstand in amtliche Verwahrung zu nehmen sei, bestimmt sich nach
Art. 98 SchKG
. Darüber zu entscheiden, steht nur dem Betreibungsamte zu, auch bei Hängigkeit eines Widerspruchsverfahrens.
2. Die amtliche Inverwahrungnahme ist unzulässig, wenn sich der Gegenstand im Gewahrsam des Drittansprechers befindet.
3. An eine Weisung der Arrestbehörde, die zu arrestierende Sache in amtliche Verwahrung zu nehmen, ist das Betreibungsamt nicht gebunden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 83 III 46 S. 46
A.-
Fondé sur un acte de défaut de biens, Loppacher a requis un séquestre contre Brodsky. L'ordonnance du 11 novembre 1956 prescrit que le séquestre doit porter notamment sur une voiture Simca-Aronde et qu'il y a lieu de "procéder à son enlèvement".
L'Office des poursuites a séquestré l'automobile en mains de Piola. Celui-ci a présenté à l'huissier le permis de circulation établi à son nom qui se trouvait dans la voiture, a revendiqué la propriété du véhicule et s'est opposé à ce que l'office le prît sous sa garde. Brodsky a confirmé que la voiture appartenait à Piola. Cela étant, l'office a décidé de la laisser en mains de Piola. Conformément à l'art. 109 LP, Loppacher a ouvert action en contestation de la revendication.
BGE 83 III 46 S. 47
B.-
Sur plainte du créancier, l'Autorité de surveillance a ordonné à l'office de prendre sous sa garde la voiture séquestrée. L'office a alors invité Piola à la lui remettre jusqu'au 21 mars 1957.
C.-
Piola a recouru au Tribunal fédéral et conclu à l'annulation de la décision attaquée. L'effet suspensif a été accordé à son recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 275 LP, l'exécution du séquestre a lieu selon les formes prescrites pour la saisie aux
art. 91 à 109
; l'art. 98 LP, qui règle la mise des objets saisis sous la garde de l'office, est dès lors applicable en matière de séquestre (RO 82 III 122). Suivant la jurisprudence (RO, Edition spéciale des arrêts concernant la LP, 16 [1913], 29, 109 ss.), l'office ne peut prendre sous sa garde des objets saisis qui sont en possession du tiers revendiquant; il est seul compétent pour trancher cette question, alors même qu'une procédure en revendication est pendante à leur sujet. Si le résumé qui précède l'arrêt RO 54 III 131 indique que "le fait que l'objet séquestré est revendiqué par un tiers comme sa propriété ne constitue pas pour l'office un motif de renoncer à prendre ledit objet sous sa garde", les motifs précisent (consid. 2, p. 135) que c'est le cas seulement lorsque le bien revendiqué est en possession du débiteur séquestré.
En l'espèce, la voiture n'était pas en possession de Brodsky, mais a été séquestrée en mains de Piola, qui est titulaire du permis de circulation. Il s'ensuit que la mise sous la garde de l'office ne peut être ordonnée.
2.
Contrairement à l'opinion exprimée dans la décision attaquée, le fait que l'autorité de séquestre a non seulement ordonné le séquestre de la voiture mais a prescrit de "procéder à son enlèvement" ne saurait obliger l'office à la prendre sous sa garde, alors qu'elle n'est pas en possession du débiteur. Cet ordre ne lie pas l'office qui est seul compétent pour décider, le cas échéant, l'application
BGE 83 III 46 S. 48
de la mesure prévue à l'art. 98 LP et qui ne peut le faire que lors de l'exécution du séquestre; c'est en effet seulement à ce moment que se pose la question de la mise des biens séquestrés sous la garde de l'office. L'autorité de séquestre ne peut de même ordonner le séquestre d'objets qui s'avèrent insaisissables ou l'emploi de la contrainte pour obtenir la production d'un bien séquestré contre un tiers qui conteste l'avoir en sa possession (RO 60 III 141 ss.).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours et annule la décision attaquée.


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Urteilskopf
140 III 404
60. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. GmbH (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_475/2013 vom 15. Juli 2014

regeste:
Regeste
Art. 8 UWG
,
Art. 1-4 SchlT ZGB
; Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen; Übergangsrecht.
Sind Verträge, die vor Inkrafttreten des revidierten
Art. 8 UWG
abgeschlossen wurden, nach dem neuen Recht zu beurteilen? Frage verneint hinsichtlich einer Klausel in den allgemeinen Geschäftsbedingungen, gemäss der sich das Vertragsverhältnis noch vor dem 1. Juli 2012 automatisch verlängert hat (E. 3 und 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 404
BGE 140 III 404 S. 404
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Streitgegenstand bildet die Frage, ob sich die Abonnementsverträge mit dem Fitnessstudio gemäss Ziffer 5 der AGB um zwölf Monate bis am 28. Februar 2013 verlängerten, nachdem die Beschwerdeführerin die Verträge nicht bis spätestens drei Monate vor Ablauf der ursprünglichen zwölfmonatigen Vertragslaufzeit am 28. Februar
BGE 140 III 404 S. 405
2012 gekündigt hatte. Dass wichtige Gründe für eine (ausserordentliche) vorzeitige Kündigung vorliegen, machte die Beschwerdeführerin vor dem Kantonsgericht nicht mehr geltend.
Die Beschwerdeführerin stellte sich im kantonalen Verfahren auf den Standpunkt, die Verträge hätten sich nicht verlängert, da Ziffer 5 der AGB insoweit ungültig sei, als sie eine automatische Vertragsverlängerung vorsehe. Eine derartige Regel - so die Beschwerdeführerin - verletze einerseits
Art. 8 UWG
gemäss der Änderung vom 17. Juni 2011 (AS 2011 4909), andererseits die Ungewöhnlichkeitsregel. Die Vorinstanz verwarf die Argumentation unter beiden Gesichtspunkten: Sie verneinte eine "rückwirkende Anwendung" von
Art. 8 UWG
auf den vorliegenden Vertrag und kam überdies zum Schluss, die in Ziffer 5 vorgesehene automatische Verlängerung verstosse nicht gegen die Ungewöhnlichkeitsregel.
3.2
Die Beschwerdeführerin möchte als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vom Bundesgericht beurteilt wissen, ob der neue
Art. 8 UWG
(SR 241) auf Verträge anwendbar ist, die vor seinem Inkrafttreten am 1. Juli 2012 abgeschlossen wurden. Sie verweist auf Literaturstellen, wo unterschiedliche Meinungen zur "rückwirkenden Anwendung" von
Art. 8 UWG
"auf altrechtliche Verträge" vertreten würden (siehe BÜHLER/STÄUBER, Die AGB-Kontrolle gemäss dem revidierten
Art. 8 UWG
- Anmerkungen zum intertemporalen Recht, recht 2012 S. 86-89; RÜETSCHI, Zur Anwendung von Artikel 8 UWG auf altrechtliche Verträge, recht 2013 S. 101-108; VISCHER, Freizeichnungsklauseln in Grundstückkaufverträgen - Gegenstand einer AGB-Kontrolle oder der Selbstverantwortung?, SJZ 2012 S. 177-188).
In der Tat wirft die Revision von
Art. 8 UWG
die übergangsrechtliche Frage auf, ob und inwieweit Verträge, die noch unter Geltung des früheren Rechts abgeschlossen wurden, ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts nach diesem zu beurteilen sind. Die Frage ist für eine grosse Anzahl bestehender Verträge von Bedeutung. Da sie das Bundesgericht bisher nicht beantwortet hat, besteht ein allgemeiner und dringender Klärungsbedarf. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin stellt sich somit eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
. Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist einzutreten.
4.
4.1
Nach dem revidierten
Art. 8 UWG
(Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen) handelt insbesondere unlauter, wer
BGE 140 III 404 S. 406
allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen. Das UWG enthält keine Übergangsbestimmung. Namentlich findet sich in der Änderung vom 17. Juni 2011 keine solche.
4.2
Regelt der Gesetzgeber den zeitlichen Anwendungsbereich bei einer privatrechtlichen Gesetzesrevision nicht besonders, so sind die Art. 1 bis 4 SchlT ZGB massgebend. Ausgangspunkt bildet dabei die in
Art. 1 SchlT ZGB
enthaltene Grundregel der Nichtrückwirkung einer Gesetzesänderung, welche für den gesamten Bereich des Zivilrechts gilt. Sie schützt das Vertrauen in den Bestand einmal rechtsgeschäftlich gesetzeskonform begründeter Rechte (
BGE 138 III 659
E. 3.3 S. 662 mit Hinweis).
Der Grundsatz, wonach die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten einer neuen Bestimmung eingetreten sind, auch nachher nach den früheren Bestimmungen beurteilt werden (
Art.1 Abs. 1 SchlT ZGB
), erfährt allerdings gewichtige Einschränkungen. So ist gemäss
Art. 2 SchlT ZGB
eine Rückwirkung und damit auch ein Eingriff in rechtsgeschäftlich erworbene Rechte zulässig, wenn die Gesetzesbestimmung um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt worden ist. Ob eine Rückwirkung nach
Art. 2 SchlT ZGB
eintritt oder nicht, ist eine Frage der Auslegung der rechtspolitischen Motive, welche zur Gesetzesrevision geführt haben (
BGE 138 III 659
E. 3.3). Um sie zu beantworten, sind die betroffenen Interessen gegeneinander abzuwägen. In diesem Sinne ist zu beurteilen, ob die vom neuen Recht verfolgten öffentlichen Interessen gegenüber den entgegengesetzten privaten Interessen, namentlich demjenigen am Schutz des Vertrauens in die Anwendung des früheren Rechts, den Vorrang verdienen (
BGE 133 III 105
E. 2.1.4; siehe auch
BGE 127 III 16
E. 3). Sodann sind Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird, nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts nach diesem zu beurteilen, auch wenn sie vor diesem Zeitpunkt begründet worden sind (
Art. 3 SchlT ZGB
).
4.3
In der Lehre werden zum zeitlichen Anwendungsbereich von
Art. 8 UWG
entgegengesetzte Auffassungen vertreten: Eine Mehrheit der Autoren spricht sich unter Berufung auf den Grundsatz der Nichtrückwirkung dafür aus, unter dem früheren Recht abgeschlossene Verträge und die dabei einbezogenen allgemeinen
BGE 140 III 404 S. 407
Geschäftsbedingungen grundsätzlich nach diesem zu beurteilen. Dies soll jedenfalls insoweit gelten, als die allgemeinen Geschäftsbedingungen seit dem Inkrafttreten des neuen Rechts nicht geändert wurden (siehe ABEGGLEN UND ANDERE, Aspekte der AGB-Kontrolle im Bankbereich, in: Das Bankkonto, Emmenegger [Hrsg.], 2013, S. 108 f.; BÜHLER/ STÄUBER, a.a.O., S. 89; HESS/RUCKSTUHL, AGB-Kontrolle nach dem neuen
Art. 8 UWG
- eine kritische Auslegeordnung, AJP 2012 S. 1211; MAISSEN, Die automatische Vertragsverlängerung, 2012, S. 197; RUSCH, Schadensabwälzungsklauseln in der Inhaltskontrolle, SZW 2012 S. 444; SCHOTT, Missbräuchliche Allgemeine Geschäftsbedingungen - zur Inhaltskontrolle, Der Schweizer Treuhänder 2012 S. 80; STUCKI,
Art. 8 UWG
: Die neue AGB-Inhaltskontrolle aus Sicht eines Studienabgängers, Jusletter 10. März 2014 Rz. 10-12; THOUVENIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], 2013, N. 154 zu
Art. 8 UWG
; VISCHER, a.a.O., S. 181 f.). Demgegenüber wurde in verschiedenen anderen Beiträgen eine generelle Anwendung des revidierten
Art. 8 UWG
auch auf vor dem 1. Juli 2012 eingegangene Vertragsverhältnisse befürwortet. Ihre dahingehende Ansicht begründen die Verfasser im Wesentlichen damit,
Art. 8 UWG
sei eine um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellte Norm im Sinne von
Art. 2 SchlT ZGB
(siehe JENNY, Inhaltskontrolle nach revidiertem
Art. 8 UWG
, 2014, S. 38-43; KOLLER,
Art. 8 UWG
: Eine Auslegeordnung, in: Das Bankkonto, Emmenegger [Hrsg.], 2013, S. 78-80; PICHONNAZ, Le nouvel art. 8 LCD - Droit transitoire, portée et conséquences, BR 2012 S. 142 f.; RÜETSCHI, a.a.O., S. 108; SCHMID, Grundpfandrechte und der neue
Art. 8 UWG
, in: Immobilienfinanzierung, Emmenegger [Hrsg.], 2012, S. 102-104). Schliesslich wurde auch erwogen, ob das neue Recht in Anwendung und gemäss den Vorgaben von
Art. 3 SchlT ZGB
auf altrechtliche Verträge anzuwenden sei (siehe ROBERTO/WALKER, AGB-Kontrolle nach dem revidierten
Art. 8 UWG
, recht 2014 S. 60 f.).
4.4
Die übergangsrechtliche Frage braucht vorliegend allerdings nicht in der von der Beschwerdeführerin und in der Literatur diskutierten allgemeinen Form beantwortet zu werden. Die beiden Verträge verlängerten sich - mangels rechtzeitiger Kündigung - in Anwendung von Ziffer 5 der AGB bei Ablauf der ursprünglichen Vertragslaufzeit von zwölf Monaten am 28. Februar 2012 um die gleiche Dauer. Zum Zeitpunkt der Verlängerung war der neue
Art. 8 UWG
noch nicht in Kraft. Jedenfalls
in dieser Konstellation
bieten weder Art. 2 noch
Art. 3 SchlT ZGB
eine Grundlage für die Anwendung der neuen Gesetzesbestimmung, und zwar unabhängig davon, ob diese generell
BGE 140 III 404 S. 408
auch für altrechtliche Verträge und AGB gelten soll. Denn selbst wenn die Regel von
Art. 8 UWG
der öffentlichen Ordnung willen erlassen worden sein sollte, würde doch der Vertrauensschutz gebieten, dass die gemäss den allgemeinen Geschäftsbedingungen
vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung erfolgte automatische Vertragsverlängerung
nach dem früheren Recht beurteilt wird. Die gegenteilige Ansicht hätte zur Folge, dass - sollte ein Verstoss gegen das neue Recht festgestellt werden - der bereits eingetretenen Vertragsverlängerung nachträglich die Grundlage entzogen würde. Die Parteien hätten die Folgen der unterbliebenen ausdrücklichen Vertragsverlängerung zu tragen, für die sie aber zu jenem Zeitpunkt angesichts der Prolongationsklausel und nach Massgabe des damals geltenden Rechts keinen Anlass hatten. Das Vertrauen der Parteien in die gültige Verlängerung des Vertrages ist insoweit zu schützen, und das neue Recht ist aus diesem Grund jedenfalls nicht auf diese vor seinem Inkrafttreten eingetretene und abgeschlossene vertragliche Rechtswirkung anwendbar (vgl. im Allgemeinen:
BGE 116 III 120
E. 3d S. 126; BRÄNDLI, in: Sachenrecht, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 4 zu
Art. 2 SchlT ZGB
; BROGGINI, Intertemporales Privatrecht, in: Geschichte und Geltungsbereich, SPR Bd. I/1, 1969, S. 449 f.; siehe ferner ROBERTO/WALKER, a.a.O., S. 60 f., welche die AGB hinsichtlich von
Ansprüchen
, die bereits vor dem 1. Juli 2012 entstanden sind, der bisherigen Geltungs- und Auslegungskontrolle, in Bezug auf Ansprüche, deren Voraussetzungen sich nach dem 1. Juli 2012 erfüllen, dagegen der Inhaltskontrolle im Sinne des revidierten
Art. 8 UWG
unterziehen möchten). Die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist mithin dahingehend zu beantworten, dass, wenn eine automatische Vertragsverlängerung gemäss den allgemeinen Geschäftsbedingungen eintrat, als der revidierte
Art. 8 UWG
noch nicht in Kraft war, die zugrunde liegende Klausel nicht nach dem neuen Recht zu beurteilen ist.
4.5
Die Vorinstanz hat demnach nicht gegen Bundesrecht verstossen, wenn sie angesichts der vorliegenden Streitsache keine auf den revidierten
Art. 8 UWG
gestützte Inhaltskontrolle vornahm. Damit kann offenbleiben, wie eine solche ausfallen würde. Der Vollständigkeit halber ist immerhin Folgendes zu bemerken: Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass eine "automatische Verlängerung befristet geschlossener Abonnementsverträge" unter dem neuen Recht generell als missbräuchlich anzuschauen sein wird. Indessen ergibt sich eine derartige Regel weder aus dem Wortlaut von
Art. 8 UWG
noch aus der in der Beschwerde zitierten Materialien- und
BGE 140 III 404 S. 409
Literaturstelle: So erwähnte Bundesrat Schneider-Ammann im Nationalrat Klauseln mit einem dahingehenden Inhalt lediglich als solche, die einer "richterlichen Missbrauchskontrolle unterliegen könnten" (AB 2011 N 228 f.). Unter Hinweis auf dieses Votum wurde in der Lehre diese "Klauselgruppe" zu jenen gezählt, die "für ein erhebliches Missverhältnis in Betracht" fallen werden, so wie etwa auch Freizeichnungsklauseln, Abreden über die Verjährung sowie Rechtswahl-, Gerichtsstands- und Schiedsgerichtsklauseln (SCHMID, Die Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen: Überlegungen zum neuen
Art. 8 UWG
, ZBJV 2012 S. 12 f.). Von der
generellen Unzulässigkeit entsprechender Klauseln
war dagegen weder am einen noch am anderen Ort die Rede. Ein entsprechendes (allgemeines) Verbot folgt schliesslich auch nicht aus der ebenfalls erwähnten Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993 S. 29).


header:
Urteilskopf
125 V 188
28. Arrêt du 10 mai 1999 dans la cause R. contre SUPRA Caisse-maladie et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 80 Abs. 1,
Art. 85 Abs. 1 und
Art. 86 Abs. 2 KVG
;
Art. 4 Abs. 1 BV
: Frist für den Einspracheentscheid.
Mangels einer besonderen Bestimmung über die Frist, innert welcher der Krankenversicherer über eine Einsprache zu befinden hat, sind die von der Rechtsprechung im Zusammenhang mit ungerechtfertigten Verfahrensverzögerungen entwickelten Grundsätze anwendbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 125 V 188 S. 188
A.-
R., née en 1933, est assurée auprès de la Caisse-maladie SUPRA, notamment pour l'assurance obligatoire des soins. Elle souffre de la maladie d'Alzheimer et elle séjourne, depuis le 1er novembre 1996, dans l'établissement médico-social X. Pour ce séjour, la caisse a pris en charge un forfait dit "ambulatoire" de 60 francs par jour, conformément au tarif de la convention vaudoise d'hébergement médico-social.
BGE 125 V 188 S. 189
Par lettre du 25 juin 1997, le mari de l'assurée a demandé à la caisse de verser pour son épouse les prestations prévues en cas d'hospitalisation, en lieu et place du forfait journalier de 60 francs.
A la suite d'un échange de correspondance entre les parties, la caisse a rendu une décision, le 6 octobre 1997, par laquelle elle a refusé d'allouer les prestations demandées.
Par écriture du 13 octobre 1997, le mari de l'assurée a formé opposition.
B.-
Faisant valoir que la caisse tardait à statuer sur son opposition, R. a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud par acte du 30 janvier 1998, remis à la poste le 10 février suivant. Elle concluait à ce que la SUPRA prît en charge ses frais de séjour dans l'établissement X, au titre de soins hospitaliers.
Par jugement du 14 septembre 1998, le tribunal des assurances a écarté préjudiciellement le recours. Il a considéré qu'il ne pouvait pas être saisi avant que la SUPRA ait statué sur l'opposition du 13 octobre 1997 et il a au surplus nié l'existence d'un retard injustifié assimilable à un déni de justice.
C.-
R. interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue au fond.
La SUPRA conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'
art. 80 al. 1 LAMal
, lorsque l'assuré n'accepte pas une décision de l'assureur, celui-ci doit la confirmer par écrit, dans les trente jours à compter de la demande expresse de l'assuré. Toute décision peut être attaquée, dans les trente jours, par voie d'opposition auprès de l'assureur qui l'a notifiée (
art. 85 al. 1 LAMal
). Les décisions rendues sur opposition peuvent ensuite être attaquées par la voie du recours de droit administratif devant le Tribunal cantonal des assurances (
art. 86 al. 1 LAMal
). Le recours peut aussi être formé lorsque l'assureur n'a pas rendu de décision ni de décision sur opposition, en dépit de la demande de l'assuré (
art. 86 al. 2 LAMal
).
La loi n'impose à l'assureur aucun délai pour statuer sur l'opposition. La recourante soutient cependant que le délai de trente jours dans lequel une caisse est tenue de rendre une décision, conformément à l'
art. 80 al. 1 LAMal
, doit aussi s'appliquer aux décisions sur opposition. Saisi d'une opposition, l'assureur devrait statuer dans le même délai, car l'opposition
BGE 125 V 188 S. 190
constitue une demande de l'assuré pour qu'il soit statué sur ses droits dans un acte susceptible d'être déféré au juge.
b) L'
art. 80 al. 1 LAMal
est destiné à obliger un assureur-maladie, lorsqu'il existe un désaccord entre lui et un intéressé, à confirmer à bref délai sa position dans un acte formel qui doit notamment permettre au destinataire de la décision de déterminer exactement l'objet du litige, l'étape suivante étant alors la procédure de l'opposition, qui doit être formée dans un délai de même durée.
L'"opposition" ou la "réclamation" est une demande adressée à l'auteur d'une décision, dont elle vise l'annulation ou la modification ou tend à faire constater la nullité (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 938). Elle constitue une sorte de procédure de reconsidération qui confère à l'autorité ayant statué la possibilité de réexaminer sa décision avant que le juge soit éventuellement saisi (
ATF 123 V 130
sv. consid. 3a et les références citées). Du moment que la demande est adressée par une personne qui a qualité de partie, selon des exigences déterminées, à une autorité qui est obligée de statuer, l'opposition est un véritable moyen juridictionnel (
ATF 123 V 131
consid. 3a; GRISEL, op.cit., p. 884; MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 344, § 5.3.1.1; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, no 587, p. 114 et no 1191, p. 229; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., p. 169 ch. 566). En matière d'assurance-maladie, comme en matière d'assurance-accidents (voir l'
art. 105 al. 1 LAA
), la contestation éclate donc au moment où l'assuré forme son opposition; c'est à partir de ce même moment, d'ailleurs, que commence à courir le délai raisonnable dans lequel toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
et qui couvre l'ensemble de la procédure, y compris la phase administrative ayant précédé la saisine du tribunal compétent (voir sur ce point la décision de la Commission européenne des droits de l'homme du 16 octobre 1996, JAAC 1998 no 122 p. 1010). Dans cette mesure, la procédure d'opposition fait partie du contentieux administratif au sens large (sur cette notion, voir MOOR, ibidem); en cela, elle se distingue de la procédure de prise de décision selon l'
art. 80 al. 1 LAMal
, dont elle n'est pas la simple répétition. Compte tenu de cette différence et en l'absence d'une norme qui obligerait l'assureur à se prononcer dans un délai déterminé sur l'opposition, on ne saurait appliquer, même par analogie, le délai de trente jours prévu par cette disposition.
BGE 125 V 188 S. 191
La recourante s'appuie principalement sur l'avis d'EUGSTER (in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Krankenversicherung, note 1046 ad chiffre 411), qui ne peut toutefois pas être interprété en faveur de la thèse qu'elle soutient. Cet auteur considère, en effet, que le délai de trente jours fixé par l'
art. 80 al. 1 LAMal
a une simple valeur indicative pour la procédure d'opposition, en précisant bien qu'il peut être prolongé si des circonstances objectives le justifient (dans ce sens également, arrêt non publié O. du 29 mars 1999).
c) On ajoutera que le but de la procédure d'opposition est d'obliger l'assureur à revoir sa décision de plus près, parfois même en confiant l'examen du dossier à une autre personne que l'auteur de la décision contestée (
ATF 123 V 131
consid. 3a, 118 V 186 sv. consid. 2b). Elle doit lui permettre, en particulier, de compléter au mieux le dossier, par des mesures d'instruction appropriées - souvent nécessitées par les nouveaux allégués de l'assuré - afin de décharger les tribunaux, ce qui est le but final recherché (MORGER, Das Einspracheverfahren im Leistungsrecht des Unfallversicherungsgesetzes [UVG], in: RSAS 1985, p. 241; MOOR, op.cit., vol. II p. 349 sv., ch. 5.3.2.2). Dans bien des cas, ce but ne pourrait pas être atteint si l'assureur était tenu, sous peine de commettre un déni de justice, de rendre sa nouvelle décision dans le délai - très bref - de trente jours à compter du dépôt de l'opposition.
L'argumentation de la recourante n'est dès lors pas fondée.
2.
a) Il reste que la procédure d'opposition est soumise aux garanties de procédure de l'
art. 4 al. 1 Cst.
(voir à ce sujet RUMO-JUNGO, Das Verwaltungsverfahren in der Unfallversicherung, in: Schaffhauser/Schlauri (éd.), Verfahrensrecht in der Sozialversicherung, St. Gall 1996, p. 204 sv.), qui exige notamment qu'une procédure soit achevée dans un délai raisonnable (
ATF 119 II 389
consid. 1b et les références; cf. aussi l'art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999). Ainsi, en l'absence de dispositions spéciales sur le délai dans lequel l'assureur-maladie doit statuer sur l'opposition, il faut appliquer les principes développés par la jurisprudence en matière de retard injustifié.
Il y a retard injustifié de la part de l'autorité lorsque celle-ci diffère sa décision au-delà de tout délai raisonnable. Le caractère raisonnable de la durée de la procédure s'apprécie en fonction des circonstances particulières de la cause. Il faut notamment prendre en considération l'ampleur et la difficulté de celle-ci, ainsi que le comportement du justiciable (ATF 119 Ib
BGE 125 V 188 S. 192
325 consid. 5b et les références citées; RAMA 1997 no U 286, p. 339; SJ 1998, p. 247), mais non des circonstances sans rapport avec le litige, telle une surcharge de travail de l'autorité (
ATF 108 V 20
consid. 4c,
ATF 103 V 195
consid. 3c).
b) En l'occurrence, le mari de l'assurée a formé opposition le 13 octobre 1997. Il a notamment fait valoir qu'il existait une indication médicale pour l'hospitalisation de son épouse. Il alléguait, en outre, que l'établissement X répondait à la définition d'un établissement hospitalier, du fait que les soins y étaient donnés sous direction médicale et que l'établissement disposait du personnel et d'installations adéquates. Par un courrier du 27 novembre 1997, il a écrit à la caisse pour lui faire savoir qu'il attendait une décision jusqu'au 10 décembre 1997, faute de quoi il saisirait le tribunal des assurances. Cette correspondance a croisé une lettre du 26 novembre 1997, par laquelle la caisse informait l'opposant qu'elle avait demandé des renseignements médicaux complémentaires. Le 17 décembre 1997, la caisse a confirmé à celui-ci que ces renseignements complémentaires étaient indispensables.
On doit admettre que la nature de l'affaire justifiait une instruction assez approfondie de la part de la caisse, sur le plan médical notamment. Juridiquement, le litige posait en outre une question relativement complexe, à laquelle d'ailleurs le mandataire de la recourante a consacré plusieurs publications (par exemple DUC, Statut des assurés dans des établissements médico-sociaux selon la LAMal, in: RSAS 1996 p. 257 ss) et qui se situe dans le contexte d'un arrêt de principe que vient de rendre le Tribunal fédéral des assurances (
ATF 125 V 177
). Il s'est écoulé moins de quatre mois entre l'opposition et le recours devant le Tribunal des assurances. Cette durée n'apparaît pas excessive en regard des circonstances. L'appréciation du juge cantonal doit donc être confirmée.
Le recours de droit administratif est ainsi mal fondé.
3.
(Frais judiciaires)


header:
Urteilskopf
134 IV 266
28. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_777/2007 vom 16. Juni 2008

regeste:
Regeste
Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung; Anwendungsbereich des Gesetzes, Begriff der verdeckten Ermittlung; verdeckte polizeiliche Beteiligung an der Kommunikation in Chatforen im Internet zwecks Aufklärung von Straftaten, im Besonderen von sexuellen Handlungen mit Kindern, im Vorfeld eines Strafverfahrens; Erfordernis einer richterlichen Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler, Beweisverwertungsverbot mit Fernwirkung bei deren Fehlen (Art. 1, 2, 4, 5, 7, 8, 17, 18 BVE).
Mangels einer klaren, abweichenden Regelung im BVE ist jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen ungeachtet des Täuschungsaufwandes und der Eingriffsintensität als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren (E. 3.5-3.7). Die verdeckte polizeiliche Beteiligung an der Kommunikation in Chatforen im Internet ist trotz der gewissen Besonderheiten dieses Mediums eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE (E. 3.8). Die Voraussetzungen für die Anordnung einer verdeckten Ermittlung durch verdeckte polizeiliche Beteiligung an der Kommunikation im Chat zwecks Aufklärung von voraussichtlichen künftigen Straftaten gegen die sexuelle Integrität von Kindern im Vorfeld eines allfälligen Strafverfahrens sind schon vor dem Beginn des Chats erfüllt (E. 4.3). Die für die Ernennung eines verdeckten Ermittlers notwendige richterliche Genehmigung kann nicht erst nach dem Beginn des Einsatzes eingeholt und erteilt werden (E. 4.4). Erkenntnisse, die ein Polizeiangehöriger durch eine verdeckte Ermittlung gewinnt, dürfen nur als Beweis verwertet und für weitere Ermittlungen verwendet werden, wenn der Polizeiangehörige vor seinem Einsatz zum verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung vor seinem Einsatz richterlich genehmigt worden ist (E. 5.2). Unverwertbarkeit der gewonnenen Erkenntnisse mangels dieser notwendigen richterlichen Genehmigung im vorliegenden Fall (E. 5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 134 IV 266 S. 268
X. nahm am 17. August 2005 unter dem Pseudonym "Jérôme" über das Internet im Bluewin-Chatroom "kidstalk" Kontakt mit einer Person mit dem Pseudonym "manuela_13" auf. Er hatte unter demselben Pseudonym schon vorher am gleichen Tag sowie am 6. August 2005 mit einer Person mit dem Pseudonym "Jenny_13" gechattet. Im Rahmen der Kommunikation im Chat konfrontierte der damals 26-jährige X. die Person mit dem Pseudonym "manuela_13" mit verschiedenen Äusserungen, Fragen und Aufforderungen sexuellen Inhalts. Er fragte sie, ob sie bereits Brüste und schon Haare an ihrem Geschlechtsteil habe. Er forderte sie auf, sich an ihrem Geschlechtsteil zu streicheln, während er dasselbe mit dem seinen täte. Er äusserte, er habe schon einmal mit einer 13-Jährigen Sex gehabt. Er bat sie, eine Fotoaufnahme ihres Geschlechtsteils zu machen und
BGE 134 IV 266 S. 269
ihm diese zu schicken, was "manuela _13" ablehnte. Nach rund einstündigem Chatten schlug er vor, dass er von seinem Wohnort im Tessin nach Zürich komme, um sie zu treffen und im Auto am Geschlechtsteil zu streicheln und alles zu machen. Hierauf wurde ein Treffen auf den nächsten Tag, 11.00 Uhr, am Treffpunkt im Hauptbahnhof Zürich vereinbart. Rund 30 Minuten später gab er "manuela_13" im Chat seine (echte) Mobiltelefonnummer bekannt, worauf ihm "manuela_13" eine E-Mail-Adresse angab. X. erschien am vereinbarten Termin, doch traf er dort nicht auf ein 13-jähriges Mädchen, sondern auf Polizeibeamte, die sich sofort als solche zu erkennen gaben. Hinter dem Pseudonym "manuela_13" hatten sich, wie zuvor hinter dem Pseudonym "Jenny_13", Angehörige der Polizei verborgen.
Im Rahmen der in der Folge gegen X. eröffneten Strafuntersuchung wegen des Verdachts des (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit einem Kind, angeblich begangen dadurch, dass er zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen an dem vereinbarten Treffen erschien, fand unter anderem eine Hausdurchsuchung bei X. statt, wobei in einem Computer kinderpornografische Bildaufnahmen sichergestellt wurden. Gegen X. wurde Anklage wegen unvollendeten untauglichen Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern sowie wegen Pornografie (im Sinne von
Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB
) erhoben. Wegen der verschiedenen Äusserungen, Fragen und Aufforderungen sexuellen Inhalts im Chat vom 17. August 2005 mit "manuela_13" wurde offenbar keine Anklage erhoben.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 7. September 2007 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Juni 2006 frei.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
X. beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weit die Beschwerde in Strafsachen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1
Das Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung (BVE; SR 312.8) enthält, wie schon der bundesrätliche
BGE 134 IV 266 S. 270
Entwurf, keine Definition der verdeckten Ermittlung. In der Botschaft des Bundesrates (BBl 1998 S. 4241 ff.) wird dazu ausgeführt, der Begriff der verdeckten Ermittlung werde in der Diskussion immer wieder verschieden gebraucht, was zu Verständnis- und Abgrenzungsschwierigkeiten führe. Gleichwohl solle auf eine Legaldefinition verzichtet werden, weil der Rahmen durch die gesetzlichen Bestimmungen ausreichend genau festgelegt werde. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft ist verdeckte Ermittlung das Anknüpfen von Kontakten zu verdächtigen Personen, die darauf abzielen, die Begehung einer strafbaren Handlung festzustellen und zu beweisen, wobei vorwiegend passiv die deliktische Tätigkeit untersucht wird (a.a.O., S. 4283). Von der verdeckten Ermittlung ist laut Botschaft die Observation zu unterscheiden, welche grundsätzlich das gezielte Beobachten von Vorgängen an öffentlichen oder allgemein zugänglichen Orten - allenfalls unter Einsatz von Bild- und Tonaufnahmegeräten - umfasst (a.a.O., S. 4283). Sowohl bei einer Observation als auch bei einer verdeckten Ermittlung gehe es darum, Beweise für eine strafbare Handlung zu erlangen, wobei diese Tätigkeit für die verdächtigten Personen nicht erkennbar sein soll. Während bei einer Observation von aussen gezielt beobachtet werde, erfolge bei einer verdeckten Ermittlung das Einschleusen von dafür eingesetzten Polizeibeamten in einen bestimmten Personenkreis (a.a.O., S. 4284). Davon zu unterscheiden ist gemäss den weiteren Ausführungen in der Botschaft der Einsatz von Fahndern in Zivilkleidung. Auch diese könnten Personen und Vorgänge beobachten, ohne vorerst ihre Funktion bekannt zu geben. Sie benötigten jedoch keine Legende und beanspruchten keine Zeugenschutzmassnahmen und stünden unter der normalen dienstlichen Aufsicht (a.a.O., S. 4284).
Die Botschaft scheint somit unter anderem zwischen verdeckten Ermittlern einerseits und Fahndern in Zivil andererseits zu unterscheiden, wobei Letztere nicht unter den Anwendungsbereich des BVE fallen. Dies ergibt sich auch aus den Ausführungen in der Botschaft zu anderen Bestimmungen. So wird zu Art. 8 des bundesrätlichen Entwurfs ("Verwendung der Erkenntnisse"), dem
Art. 12 BVE
wörtlich entspricht, unter anderem ausgeführt, dass die verdeckte Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens qualitativ noch sehr nahe beim Einsatz von Fahndern in Zivil oder bei der Observation sei, bei denen die eingesetzten Polizeibeamten nach den meisten kantonalen Polizeigesetzgebungen umfassend verpflichtet seien,
BGE 134 IV 266 S. 271
während des Dienstes festgestellte Straftaten anzuzeigen. Aus diesem Grunde dürften Zufallsfunde, die im Rahmen einer verdeckten Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens gemacht würden, voraussetzungslos verwertet werden, mithin nicht nur dann, wenn auch zur Verfolgung der zufällig entdeckten Straftat eine verdeckte Ermittlung angeordnet werden könnte (a.a.O., S. 4293). Sodann hat der Bundesrat auf die im Vernehmlassungsentwurf noch vorgesehene Streichung von
Art. 23 Abs. 2 BetmG
verzichtet, wonach der Polizeibeamte, der zu Ermittlungszwecken selber ein Angebot von Betäubungsmitteln annimmt, straflos bleibt, auch wenn er seine Identität und Funktion nicht bekannt gibt. Der Vernehmlassungsentwurf wollte diese Bestimmung streichen und nur noch für die verdeckte Ermittlung die Straffreiheit zubilligen (a.a.O., S. 4301). Gegen die Streichung wurde in verschiedenen Vernehmlassungen opponiert mit der Begründung, dass auch andere Fahnder in Zivil, die nicht als verdeckte Ermittler eingesetzt seien, die Möglichkeit behalten sollten, zu Ermittlungszwecken ihnen angebotene Drogen anzunehmen. Dieses Argument hat den Bundesrat überzeugt, weshalb
Art. 23 Abs. 2 BetmG
beibehalten wurde mit der Modifikation, dass die betroffenen Beamten mit dem Auftrag zur Bekämpfung des Drogenhandels betraut sein müssen (a.a.O., S. 4301).
Aus der Botschaft geht allerdings nicht hervor, nach welchen Kriterien sich die verdeckten Ermittler von den Fahndern in Zivil unterscheiden. Der Hinweis in der Botschaft, dass die Fahnder in Zivil keine Legende benötigen und keine Zeugenschutzmassnahmen beanspruchen (a.a.O., S. 4284), ist an sich zutreffend, doch ist die darin enthaltene Andeutung, dass die verdeckten Ermittler eine Legende benötigen und Zeugenschutzmassnahmen beanspruchen, zumindest ungenau. Denn diese Massnahmen sind sowohl nach dem bundesrätlichen Entwurf (Art. 3) als auch nach dem Gesetz (
Art. 6 BVE
) fakultativ ("[...] kann [...]"), auch wenn offenbar laut Botschaft "in der Praxis" Einsätze von verdeckten Ermittlern "regelmässig" mit Vertraulichkeitszusage und Legende erfolgen (a.a.O., S. 4288).
3.1.2
Der bundesrätliche Entwurf hat in den Verhandlungen der eidgenössischen Räte (AB 2001 N 1812 ff., 1836 ff.; AB 2002 S 534 ff.; AB 2002 N 1259 ff.; AB 2002 S 1073 ff.; AB 2003 N 361 f.; AB 2003 S 487 f.) erhebliche Änderungen erfahren. Aus den Verhandlungen geht hervor, dass auch das Parlament bei der verdeckten Ermittlung relativ langfristige und heikle Einsätze namentlich im Rahmen der
BGE 134 IV 266 S. 272
Bekämpfung des Betäubungsmittelhandels und der sog. organisierten Kriminalität im Auge hatte. Aus den Verhandlungen ergibt sich nicht zweifelsfrei, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen nach den Vorstellungen des Parlaments auch kurze und relativ einfache Einsätze unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen sollen.
3.2
Das BVE enthält im Unterschied zum bundesrätlichen Entwurf immerhin einen Zweckartikel. Gemäss
Art. 1 BVE
hat verdeckte Ermittlung nach diesem Gesetz zum Zweck, mit Angehörigen der Polizei, die nicht als solche erkennbar sind (Ermittler oder Ermittlerin), in das kriminelle Umfeld einzudringen und damit beizutragen, besonders schwere Straftaten aufzuklären. Aus diesem Zweckartikel lässt sich indessen nicht ableiten, dass eine verdeckte Ermittlungstätigkeit nur als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren ist, wenn dabei in ein kriminelles Umfeld eingedrungen wird. Der Zweckartikel kann auch nicht in dem Sinne verstanden werden, dass eine verdeckte Ermittlung nur im Falle des Eindringens in ein kriminelles Umfeld unter den Anwendungsbereich des BVE fällt. Das in
Art. 1 BVE
erwähnte Eindringen in ein kriminelles Umfeld ist somit weder ein Definitionsmerkmal des Begriffs der verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE noch ein Kriterium für die Bestimmung des Anwendungsbereichs dieses Gesetzes. Es wäre hiefür ohnehin nicht geeignet, weil es viel zu unbestimmt ist. Der Gesetzgeber scheint damit lediglich zum Ausdruck bringen zu wollen, dass nach seinen Vorstellungen die verdeckte Ermittlung typischerweise namentlich auch der Aufklärung von Straftaten im Rahmen der sog. organisierten Kriminalität dient, und zu diesem Zweck in ein "kriminelles Umfeld" eingedrungen werden muss.
Das BVE ist somit auch anwendbar, wenn es an einem "kriminellen Umfeld" fehlt. Daher kann dahingestellt bleiben, was unter einem "kriminellen Umfeld" im Sinne von
Art. 1 BVE
zu verstehen ist und ob dieser Begriff allenfalls auch in einem weiten Sinne dahingehend verstanden werden könnte, dass in das Umfeld eines Kriminellen eingedrungen wird. Im Übrigen ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass die von den eidgenössischen Räten am 5. Oktober 2007 verabschiedete künftige schweizerische Strafprozessordnung, welche unter dem 8. Kapitel ("Geheime Überwachungsmassnahmen") die "verdeckte Ermittlung" in Art. 286-298 regelt, keinen dem
Art. 1 BVE
entsprechenden Zweckartikel enthält.
BGE 134 IV 266 S. 273
3.3
Der Bundesrat äussert in der Botschaft zum BVE die Meinung, dass auch ohne Definition des Begriffs der verdeckten Ermittlung der Anwendungsbereich des BVE durch die gesetzlichen Bestimmungen ausreichend genau festgelegt werde (BBl 1998 S. 4283). Aus verschiedenen Bestimmungen des BVE (wie übrigens auch der künftigen StPO/CH) lässt sich in der Tat ableiten, dass verdeckte Ermittlungen im Sinne des Gesetzes nach den Vorstellungen des Gesetzgebers in der Regel relativ langfristige und heikle Einsätze sind, bei denen einerseits zum Zwecke einer erfolgreichen und nachhaltigen Täuschung der Zielpersonen und andererseits zum Schutze der verdeckten Ermittler flankierend verschiedene Anordnungen getroffen werden können. Dies ergibt sich unter anderem und insbesondere aus Art. 6 ("Legende und Vertraulichkeitszusage"), Art. 8 Abs. 3 und Art. 18 Abs. 3 (betreffend die einjährige Höchstdauer mit Verlängerungsmöglichkeit), Art. 9 ("Rechte und Pflichten"), Art. 10 Abs. 3 (betreffend Probekäufe und Dokumentation der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit), Art. 11 ("Führungsperson"), Art. 16 ("Straflosigkeit von Betäubungsmitteldelikten"), Art. 17 Abs. 2 (betreffend Zusicherung von Schutzmassnahmen im Strafverfahren), Art. 20 ("Vorzeigegeld") und Art. 23 ("Schutzmassnahmen"). Entsprechende Bestimmungen enthält auch die künftige schweizerische Strafprozessordnung (siehe Art. 288, 289 Abs. 5, 291, 292, 293 Abs. 3, 294, 295).
Die gesetzliche Regelung ist offensichtlich auf längere und relativ heikle Einsätze zugeschnitten. Verschiedene Bestimmungen des Gesetzes passen überhaupt nicht für kurze und relativ einfache Einsätze, die sich auf wenige Kontakte oder gar nur einen einzigen Kontakt mit einer bestimmten Zielperson beschränken und keine besonderen Vorkehrungen etwa zur Täuschung der Zielperson und zum Schutz des Ermittlers erfordern.
Es stellt sich daher die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen auch solche kurzen und relativ einfachen Einsätze als verdeckte Ermittlungen im Sinne des BVE anzusehen sind.
3.4
In der Lehre ist ebenfalls erkannt worden, dass der Anwendungsbereich des BVE unter anderem mangels einer gesetzlichen Definition des Begriffs der verdeckten Ermittlung unklar ist (siehe THOMAS HANSJAKOB, Das neue Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung, ZStrR 122/2004 S. 97 ff.; CHARLES HAENNI, Verdeckte Ermittlung, Kriminalistik 4/2005 S. 248 ff.; FRANZ BÄTTIG, Verdeckte Ermittlung nach Inkrafttreten des BVE aus polizeilicher Sicht,
BGE 134 IV 266 S. 274
Kriminalistik 2/2006 S. 130 ff.; PETER RÜEGGER/ROLF NÄGELI, Chatrooms: Ein Tummelplatz für pädosexuelle Straftäter, Kriminalistik 6/2006 S. 404 ff.; WOLFGANG WOHLERS, Das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung [BVE], Taugliches Instrument zur effizienten Bekämpfung der Organisierten Kriminalität?, ZSR 124/2005 I S. 219 ff.; PATRICK BISCHOFF/MARKUS LANTER, Verdeckte polizeiliche Ermittlungshandlungen in Chatrooms, Jusletter vom 14. Januar 2008, Rz. 5 ff.). Zur Bestimmung des Anwendungsbereichs des BVE werden verschiedene Lösungen vorgeschlagen.
3.5
3.5.1
Die in einem Teil des Schrifttums vertretene Auffassung, eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE liege nur vor, wenn der ermittelnde Beamte mit einer Legende ausgestattet ist und/oder seine Identität auch in einem späteren Strafverfahren geschützt werden soll, hat den Vorteil, dass sie den Anwendungsbereich des BVE relativ klar eingrenzt. Sie beruht zudem auf der an sich plausiblen Überlegung, dass das durch das BVE vorgeschriebene Verfahren - etwa betreffend die erforderliche richterliche Genehmigung - nur eingehalten werden muss, wenn die Strafverfolgungsbehörden von den besonderen Möglichkeiten Gebrauch machen wollen, die das BVE eröffnet. Gegen diese Auffassung spricht allerdings, dass die Ausstattung des verdeckten Ermittlers mit einer Legende, die Vertraulichkeitszusage und die Erlaubnis zur Herstellung und Veränderung von Urkunden zwecks Aufbaus und Aufrechterhaltung einer Legende - übrigens auch gemäss der künftigen schweizerischen Strafprozessordnung (vgl.
Art. 288 StPO
/CH) - zweifellos fakultativ ("[...] kann [...]") sind (siehe
Art. 6 BVE
) und somit klarerweise keine notwendigen Merkmale einer verdeckten Ermittlung im Sinne des Gesetzes darstellen. Das BVE unterscheidet sich damit beispielsweise von der früheren Regelung in der Strafprozessordnung des Kantons Zürich, wonach Personen, die verdeckt ermitteln, unter einer Legende auftreten, die ihre wahre Identität verändert (siehe § 106c aStPO/ZH), sowie von der Regelung in der deutschen Strafprozessordnung, wonach verdeckte Ermittler Beamte des Polizeidienstes sind, die unter einer ihnen verliehenen, auf Dauer angelegten, veränderten Identität (Legende) ermitteln (
§ 110a Abs. 2 StPO
/D). Die Straflosigkeit des verdeckten Ermittlers im Besonderen betrifft zudem lediglich allfällige Betäubungsmitteldelikte im Sinne von Art. 19 sowie
Art. 20-22 BetmG
(vgl.
Art. 16 BVE
; ebenso
Art. 294 StPO
/CH), mithin nicht auch andere Straftaten,
BGE 134 IV 266 S. 275
welche der Ermittler im Rahmen der verdeckten Ermittlung begeht. Hinzu kommt, dass
Art. 4 Abs. 2 BVE
zahlreiche Katalogtaten auflistet, die, wie gerade auch die Straftat der sexuellen Handlungen mit Kindern (
Art. 187 StGB
), typischerweise auch von Einzeltätern begangen werden und durch verdeckte Ermittlungen in kurzen, relativ einfachen und ungefährlichen Einsätzen aufgedeckt werden können, welche weder die Ausstattung des verdeckten Ermittlers mit einer Legende noch eine Vertraulichkeitszusage oder andere Massnahmen zum Schutz des verdeckten Ermittlers erfordern.
3.5.2
Die zeitliche Dauer des Einsatzes ist kein taugliches Abgrenzungskriterium, da es einerseits ohnehin zu unbestimmt ist und andererseits auch von der Art der aufzuklärenden Straftat sowie nicht zuletzt von Zufälligkeiten abhängt, wie rasch durch die verdeckte Ermittlungstätigkeit Erkenntnisse gewonnen werden. Zwar kann die richterliche Genehmigung sowohl im Vorfeld eines Strafverfahrens als auch im Strafverfahren für (höchstens) ein Jahr - mit Verlängerungsmöglichkeit - erteilt werden (siehe
Art. 8 Abs. 3 und
Art. 18 Abs. 3 BVE
). Dies bedeutet indessen bloss, dass auch langfristige verdeckte Ermittlungen zulässig sind. Daraus folgt aber nicht, dass ein Einsatz, der nur ganz kurz dauert, etwa weil er rasch zu Erkenntnissen führen kann, keine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE ist.
3.5.3
Dem BVE lässt sich mithin nicht entnehmen, dass nur Einsätze von Polizeiangehörigen, die mit einer Legende ausgestattet sind, und/oder nur längere Einsätze als verdeckte Ermittlungen im Sinne des Gesetzes anzusehen sind und kurze Einsätze von Ermittlern ohne Legende nicht unter dessen Anwendungsbereich fallen.
3.6
3.6.1
Verdeckte Ermittlung ist das Anknüpfen von Kontakten durch Polizeiangehörige zu verdächtigen Personen, die darauf abzielen, die Begehung einer strafbaren Handlung festzustellen und zu beweisen, wobei die Polizeiangehörigen nicht als solche erkennbar sind (ähnlich die Botschaft, BBl 1998 S. 4283). Von der Observation unterscheidet sich die verdeckte Ermittlung dadurch, dass die Polizeiangehörigen die verdächtigen Personen nicht lediglich gezielt zwecks Aufklärung von Straftaten beobachten, sondern zu diesem Zweck mit den verdächtigen Personen über irgendein Medium kommunizieren.
3.6.2
Die Lehre scheint überwiegend der Auffassung zu sein, dass nicht jede verdeckte Ermittlung in diesem Sinne als verdeckte
BGE 134 IV 266 S. 276
Ermittlung im Sinne des BVE anzusehen ist. Eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE setzt nach der überwiegenden Ansicht im Schrifttum jedenfalls ein gewisses Mass an Täuschungs- und/oder Handlungs- und Eingriffsintensität voraus. Wenn dieses gewisse Mass nicht erreicht ist, liegt nach dieser Auffassung keine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE vor und bestimmt sich die Zulässigkeit der verdeckten Ermittlungstätigkeit nach dem kantonalen Strafprozessrecht. Auch die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz gehen im vorliegenden Verfahren insoweit übereinstimmend davon aus, dass eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE nur vorliegt, wenn das Verhalten der Polizeiangehörigen eine gewisse Täuschungs-, Handlungs- und Eingriffsintensität erreicht. Nach der Meinung der Vorinstanz ist diese im konkreten Fall im Verlauf des Chats vom 17. August 2005 in einem gewissen Zeitpunkt erreicht worden, was die Beschwerdeführerin bestreitet.
3.6.3
Das Kriterium der gewissen Täuschungs- und/oder Handlungs- und Eingriffsintensität ist indessen äusserst vage. Der Anwendungsbereich des BVE muss sich aber nach klaren, einfachen Kriterien bestimmen lassen. Es darf nicht von ungewissen Kriterien abhängen, ob eine verdeckte Ermittlungstätigkeit im konkreten Einzelfall unter den Anwendungsbereich des BVE oder aber unter den Anwendungsbereich der kantonalen Strafprozessordnungen fällt, welche im Übrigen zurzeit - von wenigen Ausnahmen abgesehen - ohnehin nicht die besonderen Vorschriften enthalten, die zur Regelung der verdeckten Ermittlung wegen der darin in jedem Fall liegenden Täuschung eines Verdächtigen erforderlich wären.
3.6.4
Den Bestimmungen des BVE lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Auffassung entnehmen, dass eine verdeckte Ermittlung nur als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren ist, wenn sie ein gewisses Mass an Täuschungs- und/oder Handlungs- und Eingriffsintensität aufweist. Welche Vorkehrungen für eine erfolgreiche Täuschung der Zielperson über die wahre Identität des ermittelnden Polizeiangehörigen erforderlich sind, hängt wesentlich von den gesamten Umständen ab, wozu auch etwa die Person des Verdächtigen, die Art der aufzuklärenden Straftat und nicht zuletzt das Medium gehört, über welches mit der Zielperson kommuniziert wird. Massgebend ist insoweit unter der gebotenen Berücksichtigung des Schutzzwecks der Bestimmungen des BVE nicht der betriebene Täuschungsaufwand, sondern der Umstand, dass der Verdächtige überhaupt getäuscht wird, weil der mit ihm
BGE 134 IV 266 S. 277
zu Ermittlungszwecken kommunizierende Polizeiangehörige nicht als solcher erkennbar ist. Allein schon wegen dieser Täuschung bedarf die verdeckte Ermittlung in jedem Fall einer besonderen gesetzlichen Regelung, ganz unabhängig davon, welche Eingriffsintensität die verdeckte Ermittlung im konkreten Einzelfall aufweist.
3.7
Aus diesen Gründen ist mangels einer klaren, abweichenden Regelung im BVE im Zweifelsfall davon auszugehen, dass jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE ist und unter den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fällt. Damit liegt einerseits im BVE die für das Anknüpfen von solchen Kontakten ungeachtet des dabei betriebenen Täuschungsaufwandes in jedem Fall erforderliche besondere gesetzliche Regelung vor und ist andererseits ein solches Anknüpfen von Kontakten, unabhängig von der Täuschungs- und/oder Eingriffsintensität des polizeilichen Vorgehens, nur unter den im BVE genannten Voraussetzungen zulässig. Sollte der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des BVE - beziehungsweise der Bestimmungen der künftigen schweizerischen Strafprozessordnung betreffend die verdeckte Ermittlung (
Art. 286 ff. StPO
/CH) - auf verdeckte Ermittlungen beschränken wollen, die eine gewisse Täuschungs- und/oder Eingriffsintensität aufweisen, hätte er dies durch entsprechende Vorschriften zum Ausdruck zu bringen, aus welchen sich ein diesbezüglich eingeschränkter Anwendungsbereich klar ergibt. In diesem Fall wäre allerdings im Gesetz - zurzeit in den kantonalen Strafprozessordnungen, künftig in der schweizerischen Strafprozessordnung - auch zu regeln, unter welchen Voraussetzungen und Umständen verdeckte Ermittlungen, welche das umschriebene Mass an Täuschungs- und/oder Eingriffsintensität nicht erreichen, zulässig sind; denn wegen der jeder verdeckten Ermittlung durch Anknüpfen von Kontakten innewohnenden Täuschung reichen insoweit die allgemeinen Vorschriften über die polizeiliche Ermittlungstätigkeit nicht aus.
3.8
3.8.1
Der Chat im Internet ist ein Medium der besonderen Art. Die Verwendung von Pseudonymen ist üblich, und offenbar kommt es häufig vor, dass die beteiligten Personen im Chat unwahre Angaben über sich, ihre Vorstellungen und ihre Absichten machen. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass in der Kommunikation im Chat eine Täuschung gar nicht möglich ist, weil hier mit
BGE 134 IV 266 S. 278
allem gerechnet werden muss, auch etwa damit, dass der Chatpartner ein ermittelnder Polizeiangehöriger sein könnte, und dass die polizeiliche Beteiligung in einem für Kinder und Jugendliche reservierten Chatroom daher mangels jeglichen Erklärungswerts der darin gemachten Angaben keine Täuschung ist und aus diesem Grunde überhaupt keine verdeckte Ermittlung sein kann. Die polizeilichen Aktionen der vorliegenden Art zielen offensichtlich darauf ab zu ermitteln, ob der (vermeintlich) erwachsene Chatpartner gewillt und bereit ist, sich zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen mit einem (vermeintlichen) Kind im realen Leben zu treffen (siehe dazu nachfolgend E. 3.9). Die Aktionen machen daher nur Sinn, wenn davon ausgegangen wird, dass die Zielperson sich durch die Angaben im Chat tatsächlich täuschen lässt und deshalb annimmt, sie habe es mit einem Kind zu tun. Die verdeckte polizeiliche Teilnahme an der Kommunikation im Chat ist demnach als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren. Dies gilt unabhängig davon, ob dabei etwa - wie im vorliegenden Fall - noch Telefonnummern und E-Mail-Adressen ausgetauscht werden, über welche beispielsweise eine Verschiebung des vereinbarten Treffens mitgeteilt werden könnte.
3.8.2
Anders verhält es sich hingegen, wenn die Polizeiangehörigen nicht selbst an der Kommunikation im Chat teilnehmen, sondern eine Kommunikation im Chat zwischen Dritten lediglich mitverfolgen. Ein solches Verhalten stellt keine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE dar. Es ist vielmehr dem "Patrouillieren" von Polizeiangehörigen in Zivil vergleichbar und, soweit die Beobachtung gezielt auf bestimmte Teilnehmer im Chat konzentriert wird, allenfalls als Observation zu qualifizieren.
3.9
In den speziell für Kinder und Jugendliche eingerichteten Chatrooms im Internet tummeln sich erfahrungsgemäss auch pädosexuell veranlagte Personen, welche im Chat Kinder mit schriftlichen Äusserungen, Fragen und Aufforderungen sexuellen Inhalts konfrontieren und unter Umständen, darüber hinausgehend, ein Treffen im realen Leben anstreben, um mit dem Kind sexuelle Handlungen vorzunehmen. Polizeiliche Ermittlungen in solchen Chatrooms scheinen daher dazu geeignet zu sein, pädosexuelle Personen aufzuspüren, die möglicherweise einschlägige strafbare Handlungen verübt haben oder in der Zukunft begehen könnten. Die polizeiliche Tätigkeit kann sich darauf beschränken, die Kommunikation im Chat zwischen Drittpersonen lediglich mitzuverfolgen. Dies ist keine
BGE 134 IV 266 S. 279
verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE, sondern höchstens eine Observation. Die polizeiliche Tätigkeit kann aber auch darüber hinausgehen, indem Polizeiangehörige sich an der Kommunikation im Chat beteiligen und dabei den unzutreffenden Eindruck erwecken, dass sie weniger als 16 Jahre alt und somit Kinder, seien es Knaben oder Mädchen, sind. Der Zweck dieser verdeckten polizeilichen Beteiligung an einer Kommunikation im Chat scheint zur Hauptsache darin zu bestehen, dass nach einer schriftlichen Kommunikation auch mit sexuellen Inhalten, die in der Regel einseitig vorwiegend vom Chatpartner geführt wird, ein konkretes Treffen im realen Leben vereinbart wird. Erscheint der Chatpartner zum vereinbarten Treffen, begegnet er nicht wie erwartet einem Kind, sondern erwachsenen Personen, die sich sogleich als Polizeiangehörige zu erkennen geben. Gegen den nunmehr identifizierten Chatpartner wird eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts des (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern eröffnet, angeblich begangen dadurch, dass er mit dem Vorsatz der Vornahme von sexuellen Handlungen am vereinbarten Treffen mit dem vermeintlichen Kind erschien (siehe dazu
BGE 131 IV 100
). Im Rahmen dieser Strafuntersuchung wird unter anderem eine Hausdurchsuchung durchgeführt, bei welcher unter Umständen kinderpornografische Bildaufnahmen sichergestellt werden, welche die verdächtige Person entweder erworben (
Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB
) oder selber hergestellt (
Art. 197 Ziff. 3 StGB
) hat, und können allenfalls auch Erkenntnisse gewonnen werden, die auf sexuelle Handlungen mit Kindern in der Vergangenheit hinweisen. Dergestalt verlief das Prozedere im vorliegenden Fall und auch schon in anderen Fällen (siehe dazu etwa ZR 104/2005 Nr. 68 [Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Juli 2005] und ZR 106/2007 Nr. 49 [Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Dezember 2006]; ferner den
BGE 131 IV 100
zugrunde liegenden Fall).
4.
4.1
4.1.1
Gemäss
Art. 4 Abs. 1 BVE
kann eine verdeckte Ermittlung angeordnet werden, wenn (a) bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, besonders schwere Straftaten seien begangen worden oder sollen voraussichtlich begangen werden und (b) andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind, oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert
BGE 134 IV 266 S. 280
würden. Eine verdeckte Ermittlung kann mithin nach dem geltenden Recht schon angeordnet werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen der Verdacht besteht, dass voraussichtlich besonders schwere Straftaten begangen werden sollen. Die verdeckte Ermittlung dient auch in diesem Fall - der im Übrigen in der künftigen schweizerischen Strafprozessordnung nicht mehr als Grund für eine verdeckte Ermittlung vorgesehen ist (siehe
Art. 286 Abs. 1 StPO
/CH) - nicht etwa der Verhinderung der voraussichtlichen Straftat, sondern deren Aufklärung für den Fall, dass sie begangen wird. Dies ergibt sich auch aus
Art. 1 BVE
, wonach dieses Gesetz bezweckt, besonders schwere Straftaten
aufzuklären
, sowie aus
Art. 2 BVE
, wonach dieses Gesetz für
Strafverfahren
des Bundes und der Kantone gilt. Verdeckte polizeiliche Operationen zur
Verhinderung
von Straftaten fallen unter den Regelungsbereich der Polizeigesetzgebung.
4.1.2.
Im vorliegenden Fall ging es im Wesentlichen nicht um die Aufklärung von möglicherweise bereits begangenen strafbaren Handlungen, sondern um die Aufklärung von Straftaten, die voraussichtlich begangen werden sollten. Diese Straftaten sollten nicht verhindert, sondern ermittelt werden. Es ging im Wesentlichen darum abzuklären, ob eine Person, die ausweislich ihrer schriftlichen Äusserungen im Chat allenfalls pädosexuelle Neigungen hat, gewillt und bereit war, im realen Leben sexuelle Handlungen mit Kindern vorzunehmen und zu diesem Zweck ein Treffen mit dem (vermeintlichen) Kind zu vereinbaren.
4.2
4.2.1
Das BVE kennt - im Unterschied zur künftigen schweizerischen Strafprozessordnung (siehe
Art. 286 Abs. 1 StPO
/CH), dazu die Botschaft zur schweizerischen Strafprozessordnung (BBl 2006 S. 1085 ff., 1255) - zwei Phasen der verdeckten Ermittlung, nämlich die Ermittlung in einer Vorbereitungsphase im Vorfeld eines Strafverfahrens und die Ermittlung im Strafverfahren (Botschaft, BBl 1998 S. 4284). Die Zweiphasigkeit kommt allerdings in der Systematik des Gesetzes nicht klar zum Ausdruck. Das Gesetz regelt im 2. Abschnitt, Art. 14 ff., ausdrücklich den "Einsatz in Strafverfahren". Demgegenüber ergibt sich die Möglichkeit des Einsatzes bereits im Vorfeld eines Strafverfahrens lediglich implizit aus dem 1. Abschnitt des Gesetzes ("Allgemeine Bestimmungen"). Aufgrund dieser etwas verwirrenden Gesetzessystematik ist nicht ohne weiteres klar, welche Vorschriften für welche Phase gelten (siehe THOMAS HANSJAKOB, a.a.O., S. 103, 105).
BGE 134 IV 266 S. 281
Gemäss
Art. 5 BVE
("Ernennung") kann der Kommandant eines Polizeikorps mit gerichtspolizeilichen Aufgaben eine Person mit deren Zustimmung zum Ermittler ernennen, wenn strafbare Handlungen nach Art. 4 abzuklären sind. Zu Ermittlern können nach
Art. 5 Abs. 2 BVE
Angehörige des Polizeikorps (lit. a) sowie Personen, welche vorübergehend für eine polizeiliche Aufgabe angestellt werden (lit. b), ernannt werden. Zu Führungspersonen werden gemäss
Art. 5 Abs. 3 BVE
Angehörige des Polizeikorps ernannt. Für die
Ernennung
von Ermittlern ist eine richterliche Genehmigung notwendig (
Art. 7 Abs. 1 BVE
). Bei strafbaren Handlungen, die von den kantonalen Behörden abzuklären sind, ist zur Genehmigung die vom Kanton bezeichnete richterliche Genehmigungsbehörde zuständig (siehe
Art. 8 Abs. 1 lit. b BVE
).
Nach
Art. 14 lit. b BVE
können die zuständigen kantonalen Strafuntersuchungsbehörden den
Einsatz
von Ermittlern
in einem
Strafverfahren
anordnen. Gemäss
Art. 17 Abs. 1 BVE
ist für den Einsatz von Ermittlern in einem Strafverfahren eine Genehmigung durch eine Behörde nach Artikel 8 Abs. 1 notwendig, mithin etwa durch eine vom Kanton bezeichnete richterliche Genehmigungsbehörde. Gemäss
Art. 18 BVE
reicht die anordnende Behörde innert 48 Stunden nach Anordnung des Einsatzes der Genehmigungsbehörde die Anordnungsverfügung sowie die Begründung und die für die Genehmigung wesentlichen Verfahrensakten ein (Abs. 1). Die Genehmigungsbehörde entscheidet mit kurzer Begründung innert fünf Tagen seit der Anordnung (Abs. 2 Satz 1). Wird der Einsatz nicht genehmigt oder wurde keine Genehmigung eingeholt, so muss die anordnende Behörde den Einsatz beenden und die betreffenden Aufzeichnungen sofort aus den Verfahrensakten aussondern. Durch die verdeckte Ermittlung gewonnene Erkenntnisse dürfen weder für weitere Ermittlungen noch zum Nachteil einer beschuldigten Person verwendet werden.
Aus dieser etwas unübersichtlichen und umständlichen gesetzlichen Regelung ergibt sich Folgendes. Die zuständige Behörde ernennt einen Polizeiangehörigen zum verdeckten Ermittler. Diese Ernennung bedarf der richterlichen Genehmigung. Der als verdeckte Ermittlung zu qualifizierende Einsatz des dergestalt vorschriftsgemäss ernannten verdeckten Ermittlers bedarf keiner richterlichen Genehmigung, soweit der Einsatz im Vorfeld eines Strafverfahrens durchgeführt wird. Hingegen bedarf der Einsatz des vorschriftsgemäss mit richterlicher Genehmigung ernannten verdeckten Ermittlers in einem
BGE 134 IV 266 S. 282
Strafverfahren seinerseits wiederum einer richterlichen Genehmigung. Diese richterliche Genehmigung des Einsatzes im Strafverfahren kann innert der im Gesetz genannten Fristen auch noch nach der Anordnung beziehungsweise dem Beginn des Einsatzes erteilt werden. Hingegen sieht das Gesetz eine nachträgliche richterliche Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler innert bestimmter Fristen nicht vor.
4.2.2
Im vorliegenden Fall wurden die Polizeibeamten, die sich am Chat vom 17. August 2005 im Vorfeld eines allfälligen Strafverfahrens beteiligten, allem Anschein nach nicht gemäss
Art. 5 BVE
zu verdeckten Ermittlern ernannt. Jedenfalls fehlt es an der gemäss
Art. 7 BVE
für die Ernennung notwendigen richterlichen Genehmigung.
4.3
4.3.1
Bestimmte Tatsachen, welche den Verdacht einer voraussichtlichen Straftat begründen, waren im vorliegenden Fall ohne Zweifel gegeben, als im Rahmen der Kommunikation im Chat zwischen dem verdeckt ermittelnden Polizeiangehörigen und dem Beschwerdegegner erkennbar wurde, dass Letzterer an einem Treffen im realen Leben zum Zwecke der Vornahme von sexuellen Handlungen mit dem vermeintlich 13-jährigen Mädchen gewillt und bereit war. Sexuelle Handlungen von erwachsenen Personen mit Kindern, auch mit 13-jährigen Mädchen, sind in der Regel als besonders schwere Straftaten im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 lit. a BVE
anzusehen, d.h. als Katalogtaten, deren Schwere eine verdeckte Ermittlung rechtfertigt.
4.3.2
Allerdings kommt es im Rahmen der Kommunikation namentlich in den speziell für Kinder und Jugendliche eingerichteten Chatrooms häufig sehr rasch, wenige Minuten nach dem Beginn des Chats zu Äusserungen seitens einer (vermeintlich) erwachsenen Person, die erkennen lassen, dass diese zu einem Treffen im realen Leben zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen mit dem (vermeintlichen) Kind gewillt und bereit ist. In Anbetracht dessen erscheint es als zu formalistisch, die Anordnungsvoraussetzung im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 lit. a BVE
erst in dem Augenblick als erfüllt anzusehen, in welchem derartige Äusserungen tatsächlich getan werden, zumal sich in diesem Fall praktische Schwierigkeiten für das Prozedere betreffend die Anordnung der verdeckten Ermittlung (
Art. 4 BVE
), die Ernennung des verdeckten Ermittlers (
Art. 5 BVE
) sowie die richterliche Genehmigung der Ernennung (
Art. 7
BGE 134 IV 266 S. 283
BVE
) und das Genehmigungsverfahren (
Art. 8 BVE
) ergeben können. Vielmehr reicht die Erfahrungstatsache, dass in den speziell für Kinder und Jugendliche eingerichteten Chatrooms Erwachsene mit pädosexuellen Neigungen häufig sehr rasch nach dem Beginn des Chats ihr Interesse an einem Treffen im realen Leben zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen erkennen lassen, als Voraussetzung für die Anordnung einer verdeckten Ermittlung gemäss
Art. 4 BVE
im Vorfeld eines Strafverfahrens aus. Diese Erfahrungstatsache ist mithin mit Rücksicht auf die in solchen Chatrooms herrschenden Zustände im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 lit. a BVE
eine bestimmte Tatsache, welche den Verdacht begründet, dass voraussichtlich besonders schwere Straftaten begangen werden sollen.
4.3.3
Eine verdeckte Ermittlung durch Anknüpfen von Kontakten mit einer anderen Person im Rahmen der Kommunikation im Chat kann demnach schon vor dem Beginn eines konkreten Chats angeordnet werden, in welchem die Polizeiangehörigen beim Chatpartner den falschen Eindruck erwecken, dass sie Kinder und an sexuellen Handlungen mit dem Chatpartner nicht uninteressiert seien.
4.4
Bei der verdeckten Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens bedarf, wie dargelegt (siehe E. 4.2.1 hievor), allein die Ernennung des Ermittlers der richterlichen Genehmigung (siehe dazu
Art. 7 BVE
). Der Einsatz des mit richterlicher Genehmigung ernannten verdeckten Ermittlers im Vorfeld eines Strafverfahrens bedarf - im Unterschied zum Einsatz des verdeckten Ermittlers in einem Strafverfahren (siehe dazu
Art. 17 BVE
) - nicht der richterlichen Genehmigung. Während der Einsatz des verdeckten Ermittlers im Strafverfahren noch innert bestimmter Frist nach dessen Anordnung und Beginn richterlich genehmigt werden kann (vgl.
Art. 18 BVE
), sieht das Gesetz eine nachträgliche richterliche Genehmigung der Ernennung des verdeckten Ermittlers nicht vor. Dies lässt sich ohne weiteres damit erklären, dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ein Polizeiangehöriger einen Einsatz in Form einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE sowohl im Vorfeld eines Strafverfahrens als auch in einem Strafverfahren selbstverständlich erst durchführen darf, nachdem er gemäss
Art. 5 BVE
zum verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung gemäss Art. 7 f. BVE - zumindest vorläufig oder unter Auflagen (siehe
Art. 8 Abs. 2 Satz 2 BVE
) - vom Richter genehmigt worden ist. Die richterliche Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler ist notwendig (
Art. 7 Abs. 1 BVE
). Solange die Ernennung nicht
BGE 134 IV 266 S. 284
richterlich genehmigt worden ist, ist der Polizeiangehörige nicht rechtsgültig zum verdeckten Ermittler bestellt und darf er daher keinen Einsatz in der Form einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE durchführen. Es kann nicht in Betracht kommen, dass Polizeiangehörige verdeckt ermitteln und erst nachträglich, nach dem Beginn eines solchen Einsatzes - unter Umständen gar nach Massgabe der dabei bereits gewonnenen nützlichen Erkenntnisse - rechtsgültig mit richterlicher Genehmigung zu verdeckten Ermittlern ernannt werden. Für eine solche nachträgliche Ernennung beziehungsweise richterliche Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler besteht auch kein Bedürfnis, da ein Polizeiangehöriger, solange er nicht zum verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung nicht richterlich genehmigt worden ist, gar nicht verdeckt ermitteln darf und daher auch nicht in eine Lage kommen sollte, in welcher er unverhofft und unerwartet einen Einsatz in der Form einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE leisten muss.
4.5
Soweit die kantonalen Behörden die verdeckte polizeiliche Beteiligung an der Kommunikation im Chat als sinnvoll und zweckmässig erachten, ist dabei im Grundsatz wie folgt zu verfahren.
Die zuständige Behörde ernennt bestimmte Polizeiangehörige zu verdeckten Ermittlern zwecks Abklärung von gewissen strafbaren Handlungen. Die Ernennung wird von der zuständigen richterlichen Behörde genehmigt. Nach der richterlichen Genehmigung, die unter Umständen vorläufig oder unter Auflagen erteilt wird, kann der verdeckte Ermittler im Vorfeld eines Strafverfahrens nach Massgabe der gesetzlichen Bestimmungen und im Rahmen der Ernennungs- beziehungsweise Genehmigungsverfügung an der Kommunikation im Chat teilnehmen. Dabei ist namentlich darauf zu achten, dass das Mass der unzulässigen Einwirkung (
Art. 10 BVE
) nicht überschritten wird.
4.6.
4.6.1
Die polizeiliche Beteiligung an der Kommunikation im Chat hatte im vorliegenden Fall - wie auch in anderen Fällen - offenbar im Wesentlichen den Zweck abzuklären, ob der Chatpartner, der ausweislich seiner schriftlichen Äusserungen im Chat als eine erwachsene Person mit pädosexuellen Neigungen erschien, gewillt und bereit war, mit dem vermeintlichen Kind im realen Leben sexuelle Handlungen vorzunehmen und zu diesem Zweck ein Treffen zu vereinbaren. Es ging mithin um die Aufklärung einer Straftat, die voraussichtlich begangen werden sollte (siehe E. 3.9 hiervor).
BGE 134 IV 266 S. 285
4.6.2
Die kantonalen Behörden gehen offenbar unter anderem aufgrund von
BGE 131 IV 100
davon aus, dass der Chatpartner, der zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen mit dem (vermeintlichen) Kind am vereinbarten Treffen erscheint, sich dadurch des (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern schuldig macht, beziehungsweise dass zumindest ein hinreichender diesbezüglicher Verdacht besteht, welcher die Eröffnung eines Strafverfahrens erlaubt. Das Bundesgericht hat in der Tat in
BGE 131 IV 100
E. 8 das Erscheinen des Chatpartners am vereinbarten Treffen unter den gegebenen konkreten Umständen mit der Vorinstanz als (untauglichen) Versuch der sexuellen Handlungen mit Kindern qualifiziert (kritisch PETER ALBRECHT, AJP 2005 S. 751 ff.). Aus
BGE 131 IV 100
lässt sich indessen nicht ableiten, dass das Erscheinen des Chatpartners am vereinbarten Treffen mit dem (vermeintlichen) Kind in jedem Fall und ohne weiteres schon als (untauglicher) Versuch der sexuellen Handlungen mit Kindern qualifiziert werden kann. Vielmehr sind insoweit, wie sich aus dem Bundesgerichtsentscheid (E. 8.2) ergibt, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles massgebend.
4.7
4.7.1
Im Rahmen des Chats mit dem verdeckten Ermittler machte der Beschwerdegegner verschiedene schriftliche Äusserungen mit sexuellen Bezügen. Diese Äusserungen werden zwar in der Anklageschrift aufgeführt, doch geschah dies offenbar lediglich zur Begründung des Vorsatzes des Beschwerdegegners zur Vornahme von sexuellen Handlungen mit einem Kind im realen Leben. Wegen der fraglichen Äusserungen ist gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid allem Anschein nach keine Anklage erhoben worden. Dies unterblieb möglicherweise deshalb, weil es der Anklagebehörde als höchst zweifelhaft erschien, dass die lediglich schriftlichen Äusserungen des Beschwerdegegners im Chat - über eine allfällige Qualifizierung als (bloss auf Antrag strafbare) sexuelle Belästigung (
Art. 198 StGB
) hinausgehend - als sexuelle Handlungen mit Kindern (
Art. 187 Ziff. 1 StGB
) - begangen etwa durch Verleiten eines Kindes zu einer sexuellen Handlung beziehungsweise durch Einbeziehen eines Kindes in eine sexuelle Handlung - oder als pornografische Vorführungen (
Art. 197 StGB
) qualifiziert werden könnten.
4.7.2
Der Beschwerdegegner äusserte im Chat mit dem verdeckten Ermittler ausserdem, er habe bereits einmal Sex mit einem
BGE 134 IV 266 S. 286
13-jährigen Mädchen gehabt. Die zuständigen Behörden haben diese Äusserung nicht zum Anlass genommen, eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts der sexuellen Handlungen mit Kindern zu eröffnen. Dies unterblieb offenbar auch deshalb, weil die Aussage des Beschwerdegegners anlässlich seiner Einvernahme, es habe sich bei der fraglichen Äusserung im Chat um eine unwahre Behauptung gehandelt, die seiner Phantasie entsprungen sei, nicht widerlegbar war.
4.7.3
Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang der Vollständigkeit halber immerhin auf Folgendes hinzuweisen. Der Beschwerdegegner machte die fraglichen Äusserungen mit sexuellen Bezügen sowie seine Äusserung betreffend sexuelle Handlungen mit Kindern in der Vergangenheit im Rahmen der Kommunikation im Chat mit dem verdeckten Ermittler. Die diesbezüglichen Erkenntnisse, die allenfalls auf strafbare Handlungen hinweisen, sind somit durch eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE gewonnen worden. Sie wären daher, falls insoweit Anklage erhoben worden wäre, nur unter den im BVE genannten Voraussetzungen verwertbar.
5.
5.1
Eine allfällige Ernennung der am Chat beteiligten Polizeiangehörigen zu verdeckten Ermittlern ist jedenfalls nicht - wenigstens vorläufig oder unter Vorbehalten - gemäss Art. 7 f. BVE richterlich genehmigt worden. Dieses Prozedere ist im Übrigen auch nicht nachträglich durchgeführt worden, was allerdings ohnehin nicht genügen würde. Zu prüfen ist somit, welche Konsequenzen sich daraus ergeben. Es stellt sich mithin die Frage, ob daraus ein Beweisverwertungsverbot resultiert und wie weit dieses wirkt.
5.2
Gemäss
Art. 18 Abs. 5 BVE
dürfen die durch die verdeckte Ermittlung gewonnenen Erkenntnisse weder für weitere Ermittlungen noch zum Nachteil einer beschuldigten Person verwendet werden, wenn der Einsatz nicht genehmigt oder keine Genehmigung eingeholt wurde. Diese Bestimmung bezieht sich angesichts ihrer Stellung im Gesetz auf den Einsatz des verdeckten Ermittlers
in einem Strafverfahren
(
Art. 14 ff. BVE
) und somit auf die gemäss
Art. 17 BVE
für diesen Einsatz notwendige richterliche Genehmigung. Welche Folgen sich hinsichtlich der Verwertbarkeit von Erkenntnissen bei Einsätzen im Vorfeld eines Strafverfahrens ergeben, wenn es an der insoweit allein notwendigen richterlichen Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler (
Art. 7 BVE
) fehlt, ist im
BGE 134 IV 266 S. 287
Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Daraus folgt indessen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht, dass die aus einer verdeckten Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens gewonnenen Erkenntnisse auch bei Fehlen der notwendigen richterlichen Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler im Sinne von
Art. 7 BVE
ohne weiteres oder jedenfalls dann verwertet werden dürfen, wenn die Abwägung der auf dem Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen dies rechtfertigt. Das Fehlen einer
Art. 18 Abs. 5 BVE
entsprechenden Regelung betreffend das Beweisverwertungsverbot in
Art. 8 BVE
beruht nicht auf einem Versehen des Gesetzgebers (so aber HAENNI, a.a.O., S. 250/251). Vielmehr ist es damit zu erklären, dass der Gesetzgeber als selbstverständlich voraussetzt, dass als verdeckte Ermittlungen zu qualifizierende Einsätze im Vorfeld eines Strafverfahrens, die als solche keiner richterlichen Genehmigung bedürfen, erst beginnen, nachdem der ermittelnde Polizeiangehörige vorschriftsgemäss zum verdeckten Ermittler ernannt (
Art. 5 BVE
) und die für diese Ernennung notwendige richterliche Genehmigung (
Art. 7 BVE
) im hiefür vorgesehenen Genehmigungsverfahren (
Art. 8 BVE
) erteilt worden ist. Wenn das Fehlen der notwendigen richterlichen Genehmigung eines Einsatzes im Strafverfahren im Sinne von
Art. 17 BVE
gemäss
Art. 18 Abs. 5 BVE
zu einem Beweisverwertungsverbot führt, dann muss
a fortiori
auch das Fehlen der notwendigen richterlichen Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler im Sinne von
Art. 7 BVE
diese Konsequenz haben.
Die Erkenntnisse, die ein Polizeiangehöriger durch einen als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizierenden Einsatz gewinnt, sind somit nur verwertbar, wenn der Polizeiangehörige vorgängig seines Einsatzes zum verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung vorgängig des Einsatzes richterlich genehmigt worden ist. Wenn diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, sind die gewonnenen Erkenntnisse nicht verwertbar.
5.3
5.3.1
Durch die als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizierende Teilnahme der Polizeiangehörigen am Chat mit dem Beschwerdegegner wurde die Erkenntnis gewonnen, dass der Beschwerdegegner gewillt und bereit war, bei einer sich bietenden Gelegenheit mit einem 13-jährigen Mädchen sexuelle Handlungen vorzunehmen. Diese Erkenntnis ist mangels einer richterlichen Genehmigung der allfälligen Ernennung der Polizeiangehörigen zu
BGE 134 IV 266 S. 288
verdeckten Ermittlern nicht verwertbar. Daher kann der Beschwerdegegner nicht wegen (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit einem Kind, angeblich begangen dadurch, dass er zum vereinbarten Treffen mit dem vermeintlichen Kind erschien, bestraft werden.
5.3.2
Die durch die verdeckte Ermittlung gewonnene Erkenntnis, dass der Beschwerdegegner zu sexuellen Handlungen mit einem 13-jährigen Mädchen gewillt und bereit war, durfte auch nicht für weitere Ermittlungen verwendet werden. Somit war die Hausdurchsuchung unzulässig, da sie nur möglich war, weil der Beschwerdegegner zum vereinbarten Treffen erschien, was aus der Sicht der zuständigen Behörde den Verdacht des (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit einem Kind begründete und die Eröffnung einer Strafuntersuchung ermöglichte. Die bei der Hausdurchsuchung gewonnenen Erkenntnisse sind deshalb nicht verwertbar. Daher darf der Beschwerdegegner nicht wegen der bei der Hausdurchsuchung sichergestellten Kinderpornografie gemäss
Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB
bestraft werden.


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Urteilskopf
100 Ia 426
59. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 8 novembre 1974 dans la cause X. contre Masse concordataire du garage Y. SA et Cour pénale du Tribunal cantonal du Valais.

regeste:
Regeste
Art. 87 OG
:
Es liegt kein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid vor, wenn der Beschwerdeführer auf die Erhebung einer Einrede verzichtet hat, die vom kantonalen Prozessrecht dafür vorgesehen ist, sich über angeblich eine Rechtsverweigerung begründende Tatsachen zu beklagen.

text:
Erwägungen
ab Seite 426
BGE 100 Ia 426 S. 426
1.
Le recourant se plaint d'un déni de justice parce que, selon lui, l'un des membres du Tribunal cantonal valaisan "a ostentiblement dormi" pendant l'audience et qu'un autre juge "a eu quelques assoupissements, lorsqu'il a appuyé sa tête sur ses deux mains posées comme appuie-tête sur son pupitre durant quelques minutes".
Le Tribunal cantonal conteste ces allégations et fait observer que si deux juges s'étaient manifestement livrés au sommeil, cela n'aurait pas manqué d'attirer l'attention des autres membres de la cour, du greffier ou du Ministère public. Or tel n'est pas le cas.
BGE 100 Ia 426 S. 427
En vertu de l'art. 191 ch. 1 PP, les dispositions concernant les débats et le jugement en première instance (art. 122142 PP) sont aussi applicables dans la procédure d'appel, sous réserve d'exceptions qui ne jouent aucun rôle ici. De ce fait, lors de l'audience du 1er juillet 1974, le recourant aurait pu, fondé sur l'art. 128 ch. 3 PP et jusqu'à la fin des débats, faire valoir, outre l'exception de chose jugée et les moyens tirés de la prescription, tous les vices de procédure qui se seraient révélés au cours des débats. Il avait ainsi la faculté d'exiger une décision incidente, rendue sur le siège, en ce qui concerne ces points.
Disposant de cette voie de droit cantonale, le recourant aurait dû, pour respecter les conditions posées à l'art. 87 OJ, faire valoir à l'audience même que les exigences de l'art. 122 ch. 1 PP n'avaient pas été respectées, étant donné le prétendu sommeil de deux membres de la cour. Le recourant ne soutient pas - et cela ne ressort d'ailleurs pas du dossier - avoir agi dans ce sens. On doit dès lors admettre qu'il y a renoncé et que, partant, il n'y a pas eu sur ce point de décision finale, prise en dernière instance cantonale.