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Urteilskopf
113 III 26
9. Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. Februar 1987 i.S. Soprodec SA (Rekurs)

regeste:
Regeste
Arrestierbarkeit von Akkreditivdokumenten im internationalen Akkreditivgeschäft.
1. Werden bei der Korrespondenzbank Akkreditivdokumente eingereicht, die an Order oder auf den Namen der Akkreditivbank lauten, so erwirbt die Akkreditivbank daran fiduziarisches Eigentum, soweit diesen Dokumenten Wertpapiercharakter zukommt (E. 2).
2. Befinden sich diese Dokumente noch bei der Korrespondenzbank, so ist deren Verwertbarkeit vermindert, weil ein Ersteigerer die Dokumente erst herausverlangen kann, wenn die Ansprüche der Korrespondenzbank aus dem Auftragsverhältnis mit der Akkreditivbank befriedigt worden sind. Können zudem im konkreten Fall die Ansprüche der Akkreditivbank gegenüber dem Akkreditivsteller nicht arrestiert werden, so ist für die Realisierung der Dokumente gegenüber dem Akkreditivsteller mit so grossen Komplikationen zu rechnen, dass eine Versteigerung der Dokumente zu vernünftigen Bedingungen ausgeschlossen ist. Diese sind daher nicht arrestierbar (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 113 III 26 S. 27
A.-
Die Soprodec SA, Sierre, erwirkte am 10. Dezember 1985 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich gegen die Rafidain Bank, Bagdad, Irak, für eine Forderung von Fr. 1'771'786.-- nebst Zinsen und Kosten einen Arrestbefehl. Danach waren beim Schweizerischen Bankverein, Zweigniederlassung Zürich, u.a. folgende Gegenstände mit Arrest zu belegen:
"Sämtliche Guthaben der Arrestschuldnerin in Schweizerfranken oder fremden Währungen, insbesondere ... eingereichte Akkreditivdokumente sowie gegenwärtige Ansprüche im Zusammenhang mit Akkreditiven, soweit sie auf den Namen der Arrestschuldnerin lauten, ..."
Der Arrest wurde vom Betreibungsamt Zürich 1 am 11. Dezember 1985 vollzogen. Gestützt auf die vom Schweizerischen Bankverein erhaltenen Auskünfte erliess das Betreibungsamt am 7. Januar 1986 einen Nachtrag zur Arresturkunde. Danach erfasste der Arrest ein Guthaben der Arrestschuldnerin und zwölf genau bezeichnete Akkreditivdokumente. Der Schweizerische Bankverein
BGE 113 III 26 S. 28
machte in bezug auf diese Arrestgegenstände ein Verrechnungs- und ein Retentionsrecht geltend.
Mit Schreiben vom 12. Februar und 7. April 1986 teilte der Schweizerische Bankverein dem Betreibungsamt Zürich 1 mit, dass die Akkreditivdokumente nicht verarrestierbar seien. Das Betreibungsamt verfügte jedoch am 22. April 1986, dass der Arrestbeschlag bestehen bleibe.
B.-
Der Schweizerische Bankverein erhob gegen diese Verfügung am 5. Mai 1986 Beschwerde und verlangte, diese sei nichtig zu erklären und aufzuheben, soweit der Arrest Akkreditivdokumente erfasse.
Das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Schuldbetreibungs- und Konkursämter hiess die Beschwerde mit Beschluss vom 21. August 1986 gut und hob den Arrest in bezug auf die Akkreditivdokumente auf.
Mit Beschluss vom 26. November 1986 wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs einen Rekurs der Soprodec SA ab und bestätigte den Beschluss der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde.
C.-
Gegen diesen Entscheid wendet sich die Soprodec SA mit Rekurs gemäss
Art. 19 SchKG
an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und auf die Beschwerde des Schweizerischen Bankvereins vom 5. Mai 1986 sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Subeventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.
Der Schweizerische Bankverein beantragt die Abweisung des Rekurses und die Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.
D.-
Dem Rekurs ist mit Verfügung vom 23. Dezember 1986 die aufschiebende Wirkung erteilt worden.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Rekurrentin ist der Auffassung, die kantonalen Aufsichtsbehörden hätten auf die Beschwerde der Rekursgegnerin infolge Verspätung nicht eintreten dürfen. Soweit den arrestierten Akkreditivdokumenten die Wertpapiereigenschaft abgesprochen worden sei, handle es sich um Grenzfälle. Es könne daher jedenfalls nicht von einer offensichtlichen und schwerwiegenden Gesetzesverletzung gesprochen werden. Damit könne der Arrest
BGE 113 III 26 S. 29
insoweit aber nicht als nichtig betrachtet werden. Hinsichtlich des Hauptargumentes der kantonalen Aufsichtsbehörde, die arrestierten Dokumente würden nicht der Arrestschuldnerin gehören, sei die Frage falsch gestellt. Diesbezüglich gehe es nicht um die Nichtigkeit im Sinne des Betreibungsrechts, sondern es stehe das allfällige Dritteigentum am Arrestgegenstand in Frage. Da der Arrest somit nicht nichtig sei, entfalle die Möglichkeit, die Beschwerde trotz Verspätung entgegenzunehmen. Demgegenüber hält die Rekursgegnerin die Beschwerde schon deswegen für zulässig, weil das Betreibungsamt am 22. April 1986 eine beschwerdefähige Verfügung erlassen habe. Die Beschwerde vom 5. Mai 1986 sei demnach rechtzeitig gewesen.
Die Auffassung der Rekursgegnerin ist nicht stichhaltig. Die "Verfügung" des Betreibungsamtes vom 22. April 1986 ist als blosse Meinungsäusserung des Betreibungsamtes zu betrachten, dass der Arrestvollzug vom 7. Januar 1986 zu Recht erfolgt sei. Das Betreibungsamt hat damit keine neue Entscheidung über die Pfändbarkeit der strittigen Arrestgegenstände gefällt. Gegen blosse Meinungsäusserungen kann indessen keine Beschwerde geführt werden (
BGE 96 III 44
), und die Beschwerdefrist gegen den Arrestvollzug vom 7. Januar 1986 begann daher durch die "Verfügung" vom 22. April 1986 nicht neu zu laufen. Darüber, ob die Auffassung der Rekurrentin zutrifft, die Arrestnahme sei nicht nichtig gewesen, wird hingegen im Sachentscheid zu befinden sein. Einzig von der Beantwortung dieser Frage hängt es ab, ob die kantonalen Aufsichtsbehörden den Arrest entsprechend der Auffassung der Rekurrentin nicht mehr aufheben durften, weil die Beschwerde an sich zu spät erhoben worden ist.
2.
Die Rekurrentin beanstandet, dass die kantonale Aufsichtsbehörde drei Akkreditivdokumenten den Wertpapiercharakter abgesprochen hat. Diese Frage ist jedoch insofern unerheblich, als die kantonale Aufsichtsbehörde den Arrest auch in bezug auf jene Akkreditivdokumente als nichtig betrachtet hat, deren Wertpapiercharakter sie anerkannt hat, weil sie mangels Besitzesübergabe nicht in das Eigentum der Arrestschuldnerin übergegangen seien. Es ist daher vorab zu prüfen, ob die Arrestschuldnerin an den Akkreditivdokumenten Eigentum erworben hat oder nicht.
a) Die Funktion des Akkreditivs besteht im internationalen Handel darin, zum Schutze beider Kaufvertragsparteien die beidseitige ordnungsgemässe Vertragserfüllung sicherzustellen (
BGE 108 III 101
). Zu diesem Zweck wendet sich der ausländische
BGE 113 III 26 S. 30
Käufer in der Regel an eine Bank in seinem Heimatland, die sogenannte Akkreditivbank, und beauftragt diese, zugunsten des Verkäufers ein Dokumentenakkreditiv zu eröffnen. Die Akkreditivbank wendet sich ihrerseits in der Regel an eine Korrespondenzbank im Land des Verkäufers und beauftragt diese, dem Verkäufer die Akkreditiveröffnung mitzuteilen und im Normalfall zu bestätigen (sogenannt bestätigtes Akkreditiv: GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, S. 474; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, N 16 und 42 zu § 11; SLONGO, Die Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, Diss. Bern 1979, S. 43 ff.).
Im vorliegenden Fall sind die Akkreditivbedingungen ebensowenig bekannt wie die genaue Stellung der Korrespondenzbank. Insbesondere ist nicht erstellt, ob die Korrespondenzbank, die Rekursgegnerin, als avisierende, als Zahlstellen- oder als bestätigende Bank aufgetreten ist. Es steht einzig fest, dass die Rekursgegnerin von der Arrestschuldnerin für mehrere Geschäfte in irgend einer Funktion als Korrespondenzbank eingeschaltet worden ist. Bei dieser sind in der Folge Akkreditivdokumente eingereicht worden, die alle auf den Namen oder an Order der Arrestschuldnerin, der Akkreditivbank, lauten.
b) Zwischen der Akkreditiv- und der Korrespondenzbank besteht ein Auftragsverhältnis im Sinne von Art. 394 f. OR (
BGE 108 III 97
;
BGE 100 II 148
; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 475; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., N 79 zu § 31). Unerheblich ist, ob die Korrespondenzbank durch die Entgegennahme der Dokumente unmittelbare, unselbständige Besitzerin geworden ist oder ob sie diese Dokumente nur als Besitzdienerin innehat (vgl. dazu THÉVENOZ, Propriété et gage sur la marchandise et son titre représentatif dans le crédit documentaire, in: Schweizerische Aktiengesellschaft, 1985 S. 9 lit. b; sowie allgemein:
BGE 109 II 205
;
BGE 75 II 130
;
BGE 58 II 375
; STARK, Berner Kommentar, N 49 zu
Art. 919 ZGB
; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 560). Denn im einen wie im anderen Fall hat die Akkreditivbank dadurch, dass die Dokumente bei ihrer Beauftragten eingereicht worden sind, ihrerseits den Besitz an den Dokumenten erworben. Die auf den Namen bzw. an Order der Akkreditivbank lautenden Dokumente sind damit - soweit ihnen Wertpapiercharakter zukommt - in deren Eigentum übergegangen (THÉVENOZ, a.a.O., S. 9, S. 11 Ziff. 5).
BGE 108 III 99
steht damit nicht in Widerspruch. Zwar enthält jener Entscheid einen beiläufigen
BGE 113 III 26 S. 31
Hinweis, wonach die Akkreditivbank in der Regel nicht Eigentümerin der Dokumente werde. Dieser allgemeinen Feststellung steht im vorliegenden Fall jedoch die Tatsache gegenüber, dass die Dokumente ausdrücklich auf den Namen oder an Order der Akkreditivbank lauten. Dementsprechend erwirbt diese daran das Eigentum, sobald ihr der Besitz übertragen worden ist.
Bei diesem Eigentum kann es sich nur um fiduziarisches Eigentum handeln, weil die beteiligten Banken nach einer Grundregel des Akkreditivgeschäfts mit dem dem Akkreditiv zugrundeliegenden Geschäft nichts zu tun haben (
BGE 108 III 99
) und die Dokumente nur als Beauftragte des Akkreditivstellers zu dessen Eigentum erwerben (HARTMANN, Der Akkreditiv-Eröffnungsauftrag, Diss. Zürich 1974, S. 104 f.; DALLÈVES, exécution forcée et accréditif, in: Schweizerische Aktiengesellschaft, 1985 S. 18 und 21; vgl. auch THÉVENOZ, a.a.O., S. 5 ff., S. 11 Ziff. 5). Die in
BGE 108 III 100
offengelassene Frage, ob fiduziarisches Eigentum der Akkreditivbank an den Akkreditivdokumenten denkbar sei, ist demnach positiv zu beantworten.
3.
Der fiduziarische Eigentümer ist nach schweizerischer Rechtsauffassung als Vollberechtigter zu betrachten. Eine Sache, die dem Arrestschuldner nur fiduziarisch gehört, kann daher in einer gegen ihn gerichteten Betreibung grundsätzlich gepfändet werden, obwohl die Sache wirtschaftlich gesehen einem anderen zusteht (
BGE 107 III 104
f.;
BGE 106 III 89
). Nur bei ganz aussergewöhnlichen Umständen rechtfertigt es sich, in der Zwangsvollstreckung nicht allein auf die rechtliche Zuordnung der Sache abzustellen, sondern auf die wirtschaftlichen Verhältnisse (
BGE 106 III 89
;
BGE 102 III 172
). Solche Umstände liegen hier vor.
a) Es ist bereits erwähnt worden, dass die beteiligten Banken mit dem dem Akkreditivgeschäft zugrundeliegenden Geschäft nichts zu tun haben (
BGE 108 III 99
;
BGE 100 II 150
; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., N 62 zu § 31; SCHÄRRER, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, Diss. Bern 1980, S. 27 f.; SLONGO, a.a.O., S. 40; THÉVENOZ, a.a.O., S. 5 f.). Die Banken erwerben daher - zumindest in aller Regel - nicht das Eigentum an der Ware selbst (DALLÈVES, a.a.O., S. 21 lit. D. Ziff. 1; THÉVENOZ, a.a.O., S. 5 ff.). Diese Rechtslage stimmt auch mit den Grundsätzen des Sachenrechts überein. Ein Warenpapier verschafft nur soweit Eigentum an der Ware, als dies im Einklang mit dem Mobiliarsachenrecht geschieht (OFTINGER, Zürcher Kommentar, N 19 zu
Art. 902 ZGB
). Die Voraussetzungen für den
BGE 113 III 26 S. 32
Eigentumserwerb an der Ware sind jedoch nicht erfüllt, wenn die Bank lediglich das (fiduziarische) Eigentum am Warenpapier erwirbt. Denn sowohl für die Übertragung des dinglichen Rechts am Warenpapier als auch des dinglichen Rechts an der es vertretenden Ware bedarf es eines gültigen Grundgeschäfts (STARK, a.a.O., N 21 zu
Art. 925 ZGB
). Beim Akkreditiv sollen die beteiligten Banken entsprechend dem Abstraktionsprinzip mit dem Grundgeschäft aber gerade nichts zu tun haben. Dementsprechend fehlt es an einer causa für den Übergang des Wareneigentums auf die Banken. Es ist daher davon auszugehen, dass das Eigentum am Papier und an der Ware auseinanderfällt, solange sich das Warenpapier im fiduziarischen Eigentum der Bank befindet (THÉVENOZ, a.a.O., S. 5 f.).
b) Dem Ersteigerer können grundsätzlich nicht mehr Rechte zustehen als demjenigen, dessen Recht er ersteigert hat. Dem Warenpapier kommt zwar ein gewisser eigener Realisationswert zu, doch nur gegenüber dem Akkreditivsteller, der ohne das Papier nicht über die Ware verfügen kann. Nicht zulässig wäre es hingegen, wenn der Ersteigerer gestützt auf den Rechtsschein die Herausgabe der Ware an sich selber verlangen würde (a.M.: DALLÈVES, a.a.O., S. 19 Ziff. 2). Dies widerspräche dem Grundgedanken des Akkreditivgeschäfts, wonach die beteiligten Banken mit dem Grundgeschäft nichts zu tun haben. Diese Trennung vom Grundgeschäft bleibt auch für denjenigen beachtlich, der das ursprünglich der Bank zustehende fiduziarische Eigentum am Warenpapier ersteigert hat.
c) Im vorliegenden Fall befinden sich die Dokumente, die ins fiduziarische Eigentum der Akkreditivbank übergegangen sind, soweit ihnen Wertpapiercharakter zukommt, noch bei der Korrespondenzbank. Diese macht an den Dokumenten ein Retentionsrecht geltend. Die Lehre anerkennt ein Retentionsrecht oder wenigstens ein obligatorisches Rückbehaltungsrecht, bis die angewiesene Bank gemäss
Art. 402 Abs. 1 OR
von den eingegangenen Verbindlichkeiten befreit ist, die Auslagen ersetzt und die "Kommissionen" bezahlt sind (GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 21b zu
Art. 407 OR
; HARTMANN, a.a.O., S. 104 f.; SLONGO, a.a.O., S. 276 ff.; THÉVENOZ, a.a.O., S. 12 Ziff. 8). Zwar sind im vorliegenden Fall die genauen Ansprüche der Rekursgegnerin als Korrespondenzbank nicht bekannt. Das Retentions- bzw. Rückbehaltungsrecht vermindert jedoch in jedem Fall die Verwertbarkeit der Dokumente, da ein allfälliger Ersteigerer die Dokumente nur unter
BGE 113 III 26 S. 33
der Voraussetzung herausverlangen kann, dass die Ansprüche der Korrespondenzbank befriedigt worden sind.
Hinzu kommt, dass die Dokumente von den Banken auf Rechnung des Akkreditivstellers erworben werden. Das fiduziarische Eigentum der Akkreditivbank ist an die Verpflichtung gebunden, die Dokumente dem Akkreditivsteller herauszugeben. Diese Verpflichtung besteht allerdings nur insoweit, als die Bank ihrerseits für ihre Aufwendungen entschädigt worden ist. Aufgrund dieser gegenseitigen Verpflichtung ist es für denjenigen, der das fiduziarische Eigentum der Akkreditivbank an den Warenpapieren ersteigert, unerlässlich, auch über die Forderungen der Akkreditivbank gegenüber dem Akkreditivsteller zu verfügen. Dies ist im vorliegenden Fall jedoch ausgeschlossen. Zwar lautet der Arrestbefehl dahin, dass u.a. die gegenwärtigen Ansprüche im Zusammenhang mit den Akkreditiven zu arrestieren seien, soweit sie auf den Namen der Arrestschuldnerin lauten. Soweit damit auch die Ansprüche der Akkreditivbank gegen den Akkreditivsteller gemeint sein sollten, scheitert deren Arrestierung indessen an der fehlenden Binnenbeziehung zur Schweiz. Weil die betreffenden Forderungen ausschliesslich das Ausland betreffen, können diese in einem in der Schweiz durchgeführten Zwangsvollstreckungsverfahren nicht arrestiert werden. Damit fehlt es einem allfälligen Ersteigerer der Dokumente an einer ganz wesentlichen Rechtsbeziehung für deren Realisierung gegenüber dem Akkreditivsteller. Jedenfalls wäre dabei mit so grossen Weiterungen zu rechnen, dass eine Versteigerung der Dokumente zu vernünftigen Bedingungen ausgeschlossen ist (vgl.
BGE 108 III 100
).
Die arrestierten Dokumente stellen somit im vorliegenden Fall zum vornherein keinen realisierbaren Vermögenswert dar, wie bereits die untere kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht erkannt hat. Die Pfändung oder Arrestierung von Gegenständen, die ihrer Natur nach nicht verwertet werden können, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schlechthin nichtig (
BGE 108 III 101
mit Hinweisen). Die kantonalen Aufsichtsbehörden haben den Arrest über die Akkreditivdokumente daher zu Recht aufgehoben, obwohl die Beschwerdefrist gegen den Arrestvollzug an sich abgelaufen war (
BGE 105 III 49
).
4.
Mit dem Entscheid in der Sache selbst fällt die dem Rekurs gewährte aufschiebende Wirkung dahin.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
102 IV 273
64. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 24 septembre 1976 dans la cause A. contre Ministère public du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 194 StGB
. "Verführen" im Sinne dieser Vorschrift heisst auf den Willen des Unmündigen einen bestimmenden Einfluss ausüben (Bestätigung der Rechtsprechung).
Der Richter hat deshalb möglichst die gesamten Beziehungen zwischen den Partnern abzuklären und sich nicht auf die den Unzuchtshandlungen unmittelbar vorangegangene Zeitspanne zu beschränken (Erw. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 102 IV 273 S. 273
A.-
Né en 1938, A. a noué en octobre 1974 une liaison avec H., âgé de 17 ans, lequel avait déjà eu précédemment une autre liaison homosexuelle. Cette liaison a duré environ une année. H. passait approximativement trois nuits par semaine chez A. et, à ces occasions, les deux partenaires "commettaient réciproquement l'acte pédérastique", pour reprendre les termes de l'autorité cantonale. Devant le Tribunal correctionnel, H. a déclaré que la décision de nouer une liaison ensemble avait été prise d'un commun accord par A. et lui.
BGE 102 IV 273 S. 274
Le 3 juin 1975, A. a rencontré dans un bar de Lausanne E., qui, né en août 1959, avait moins de 16 ans. Il lui a offert une bière que le jeune homme a refusée. Tous deux sont allés ensuite bavarder dans la voiture de A. Ils ont parlé notamment d'homosexualité et le jeune E. a confié à son interlocuteur qu'il avait déjà fait une expérience dans ce domaine. Comme A. s'inquiétait de son âge, E. a affirmé qu'il était sur le point d'avoir 18 ans. A. a encore confié à son compagnon qu'il avait des revues et des films pornographiques. De son côté, E. a expliqué qu'il aimait s'amuser à "allumer" des pédérastes. Ils sont allés dans les toilettes de la gare où E. a fait une démonstration en faisant de l'oeil à un homme qui l'a ensuite suivi. Les choses se sont cependant arrêtées là. Dans la voiture, A. a caressé la verge de E. et a donné rendez-vous à celui-ci pour le lendemain à Genève.
Le lendemain 4 juin, A. a emmené E. dans son studio de Genève, où E. avait accepté de se rendre car il avait très envie de voir un film pornographique. Après qu'ils se furent déshabillés, A. caressa son compagnon et se livra sur lui à une immissio in anum. A. a projeté devant E. un film pornographique et lui a montré des revues pornographiques. Il a cru de bonne foi que E. allait avoir 18 ans.
B.-
Par jugement du 4 décembre 1975, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné A., pour attentat à la pudeur des enfants (
art. 191 ch. 3 CP
), débauche contre nature (
art. 194 CP
) et publications obscènes (
art. 204 CP
), à la peine de 6 mois d'emprisonnement, moins 7 jours de détention préventive. Il a en outre révoqué un sursis accordé le 8 mars 1974 par le Tribunal du district I d'Uster et ordonné l'exécution d'une peine de 7 mois d'emprisonnement.
Par arrêt du 8 juin 1976, la Cour de cassation pénale du canton de Vaud a rejeté le recours de A.
C.-
A. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale.
Le Procureur général propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recourant ne remet pas en cause la condamnation pour publications obscènes. Dans le cas H., il s'en prend à la
BGE 102 IV 273 S. 275
condamnation pour débauche contre nature, en faisant valoir que les éléments constitutifs de l'infraction ne sont pas réalisés; dans le cas E., il invoque d'une part l'application de l'
art. 20 CP
sur l'erreur de droit et d'autre part le bénéfice de la circonstance atténuante de la tentation grave, au sens de l'
art. 64 CP
.
1.
a) L'
art. 194 CP
punit de l'emprisonnement celui qui aura induit une personne mineure du même sexe âgée de plus de 16 ans à commettre ou à subir un acte contraire à la pudeur. Le recourant fait valoir qu'en regard des faits, on ne saurait retenir qu'il ait induit H. à entretenir avec lui des relations sexuelles qui ont eu lieu tout au cours de leur liaison.
Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a donné une interprétation large du terme "induire" (verführen), en ce sens que doivent être protégés non seulement les jeunes gens qui opposent une résistance active aux sollicitations, mais aussi les adolescents influençables et faibles de volonté qui succombent à la débauche contre nature sans toutefois prendre d'initiative dans ce domaine. Peuvent même être "induits", au sens de cette jurisprudence, des mineurs qui ont déjà eu des relations homosexuelles, qui sont disposés à faire de nouvelles expériences dans ce domaine et qui risquent d'être pervertis complètement, s'ils retombent sous une mauvaise influence. Dans tous ces cas cependant, le comportement de la victime, si consentante qu'elle ait été, a dépendu d'une influence extérieure déterminante (
ATF 90 IV 22
;
ATF 88 IV 62
;
ATF 85 IV 222
;
ATF 70 IV 30
). Ainsi pour qu'une condamnation puisse intervenir en application de l'
art. 194 al. 1 CP
, il faut et il suffit que la victime ait été décidée par l'auteur à se livrer à lui. Peu importe à cet égard que le mineur se soit montré, avant l'intervention de l'auteur, hostile ou simplement indiffèrent envers les actes de débauche. Le point décisif porte en effet exclusivement sur le changement de volonté imputable au comportement de l'adulte. Un tel changement pourra se manifester même chez un mineur qui s'est déjà prostitué à des homosexuels, mais qui, sans les manoeuvres de l'auteur, n'aurait pas été prêt à se livrer à celui-ci. En revanche, l'
art. 194 al. 1 CP
ne saurait entrer en considération là où le mineur était déjà décidé avant même que l'auteur n'ait commencé ses intrigues. Juger autrement reviendrait à donner au terme "induire" une acception si large qu'elle irait à
BGE 102 IV 273 S. 276
l'encontre de la volonté du législateur de ne pas réprimer comme telles les relations sexuelles avec des jeunes gens (
ATF 90 IV 22
/23).
La jurisprudence résumée plus haut correspond d'ailleurs au sens que les dictionnaires de langue donnent des mots "induire", "indurre" ou "verführen" [mener à, conduire vers, pousser à (Littré); amener, encourager à (Robert); muovere per via di persuasione, o con modi soavi o violenti, a fare o a dire una cosa (Palazzi), jemanden so beeinflussen, dass er etwas gegen seine eigentliche Absicht tut (Duden)].
Au vu de ce qui précède, pour que l'auteur puisse être accusé d'avoir "induit" sa victime à commettre ou à subir un acte contraire à la pudeur, il doit non seulement avoir eu l'initiative, mais encore faut-il que son comportement ait joué un rôle déterminant dans la formation de la volonté du mineur. Autrement dit, lorsque deux partenaires sont tombés d'accord pour se livrer à la débauche (car l'
art. 194 al. 1 CP
implique l'existence d'un accord au moment de l'acte), le pas décisif doit être le fait de l'auteur. Il n'est évidemment pas facile de décider si le mineur était à l'avance décidé à entretenir des relations homosexuelles avec l'auteur. Pour fonder sa conviction, le juge ne devra en tout cas pas limiter ses investigations aux moments qui ont immédiatement précédé la débauche, voire la liaison, mais il lui appartiendra au contraire de faire toute la lumière possible sur les premières approches des deux partenaires. C'est ainsi que le plus souvent il parviendra à établir clairement si l'un d'entre eux, et lequel, s'est révélé comme le "séducteur". S'il acquiert la certitude que le mineur a joué un rôle actif ou que les deux partenaires ont agi, au sens propre, "d'un commun accord", c'est-à-dire en l'absence de toute influence préalable et déterminante de l'un sur l'autre, il n'y aura aucune place pour l'application de l'
art. 194 al. 1 CP
. Lorsque, en revanche, l'impulsion est venue de l'auteur, celui-ci devra être puni.
b) In casu, force est de constater que les faits retenus - de même d'ailleurs que les éléments figurant au dossier - dans l'affaire H. sont extrêmement minces et ne permettent nullement de vérifier si l'autorité cantonale a eu raison d'admettre que le recourant avait induit le mineur à nouer une liaison avec lui. En effet, rien ne permet de déceler en quoi le recourant aurait eu l'initiative ou aurait exercé une influence déterminante.
BGE 102 IV 273 S. 277
De toute manière, il est en tout cas contraire au droit fédéral de déduire une telle influence de l'accord constaté entre le recourant et le mineur, car dans le cas de l'
art. 194 al. 1 CP
, il existe par définition une entente entre partenaires au moment où sont commis les actes contre nature, sans quoi c'est une autre disposition pénale qui trouve application.
L'arrêt attaqué doit donc être annulé sur ce point et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle se prononce à nouveau, après avoir si possible complété l'état de fait en ce qui concerne les rôles respectifs du recourant et de H. dans la liaison qu'ils ont nouée.
2.
a) Dans le cas E., le recourant soutient qu'il n'aurait pas commis d'erreur fautive sur l'âge de la victime au sens de l'
art. 191 ch. 3 CP
.
Pour déterminer s'il y a eu de la part de l'auteur une erreur évitable, fautive, au sens de l'article précité, le juge doit apprécier si, d'après les circonstances et sa situation personnelle, l'auteur ne pouvait être sûr que l'enfant fût âgé de 16 ans au moins et s'il devait, au contraire, compter sur l'éventualité que celui-ci fût encore sous la protection légale. Savoir si l'erreur sur l'âge de la victime était inévitable et si l'auteur a usé des précautions voulues pour l'éviter est une question de droit (
ATF 100 IV 232
).
La seule déclaration du jeune E. selon laquelle il avait près de 18 ans ne dispensait nullement le recourant de prendre raisonnablement d'autres précautions, vérifier l'âge de son compagnon. Certes, le recourant a cru, de bonne foi, les dires de sa victime, c'est d'ailleurs pourquoi il a été mis au bénéfice de l'
art. 191 ch. 3 CP
; mais il a fait montre d'imprévoyance. Le fait que le jeune homme fréquentait un établissement public ne constitue pas non plus une circonstance décisive permettant au recourant de renoncer à prendre de plus amples précautions. Cela pouvait au contraire constituer pour E. une raison de cacher son âge véritable. Un homme raisonnable, dans de telles conditions, ne peut se contenter de simples affirmations pour admettre qu'un âge limite, dont il connaît l'importance, est véritablement dépassé.
C'est donc à juste titre que la Cour cantonale a fait application de l'
art. 191 ch. 3 CP
.
b) C'est en vain que le recourant invoque l'erreur de droit, au sens de l'
art. 20 CP
. Si son erreur n'avait pas été fautive,
BGE 102 IV 273 S. 278
c'est au bénéfice de l'
art. 19 CP
qu'il eût dû être mis. Le juge aurait dû alors examiner si la représentation que le recourant se faisait des faits ne tombait pas alors sous le coup de l'
art. 194 CP
, qui prévoit la même peine que l'
art. 191 ch. 3 CP
.
c) Quant à l'application de la circonstance atténuante de la tentation grave résultant de la conduite de la victime (
art. 64 CP
), elle ne saurait être admise en regard des faits retenus. Pour pouvoir admettre la tentation grave, le juge doit avoir acquis la conviction que la conduite de l'enfant a été si provocante que même un homme conscient de ses responsabilités aurait eu de la peine à y résister (
ATF 98 IV 71
). Or, en l'espèce, c'est le recourant qui a pris l'initiative d'aborder le jeune E., de l'inviter dans sa voiture, et de lui parler des films et revues pornographiques qu'il possédait; qu'il ait ensuite, dans ce contexte, été spectateur d'une démonstration de "séduction" à l'égard d'un tiers ne suffit pas à le considérer comme victime d'une tentation grave, et cela d'autant moins que les actes reprochés finalement au recourant se sont déroulés le lendemain, après une invitation donnée par lui, soit après un laps de temps qui lui a largement laissé le temps de se ressaisir, si besoin était. Dans de telles conditions, on ne saurait parler de tentation grave.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.


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Urteilskopf
109 II 55
15. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Mai 1983 i.S. Moeri gegen Burri (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 9 und 11 BMM
. Abrede über die Anpassung des Mietzinses bei Steigen des Hypothekarzinsfusses.
1. Zulässigkeit eines Begehrens auf Feststellung, dass eine solche Abrede nicht gegen Vorschriften des BMM verstösst (E. 2a).
2. Umstände, unter denen die Abrede an sich als gültig anzusehen, eine Anfechtung der Mietzinserhöhung aber nicht ausgeschlossen ist (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 109 II 55 S. 56
A.-
Die Eheleute Burri mieteten von den Gebrüdern Moeri mit Wirkung ab 1. August 1979 das Hotel "Altstadt" in Arbon. Der Vertrag vom 14. Juli 1979 ist auf fünf Jahre fest geschlossen worden; nachher verlängert er sich um die gleiche Dauer, wenn er nicht wenigstens sechs Monate vor Ablauf der fest vereinbarten Mietzeit gekündigt wird. Der Mietzins betrug zunächst Fr. 2'000.-- und ab 1. Januar 1980 Fr. 2'500.-- im Monat. Er wurde laut Ziff. 31 des Vertrages auf der Basis des Hypothekarzinsfusses vom 1. Juli 1979 festgesetzt und konnte von den Vermietern auf das Datum angepasst werden, von dem an sie für die erste Hypothek mehr Zins zu bezahlen hatten; stieg der Zinsfuss um 1/4%, so durfte der Mietzins um 5% erhöht werden.
Gemäss Schreiben vom 31. März 1980 wollten die Gebrüder Moeri den Mietzins ab 1. Dezember 1980 von Fr. 2'500.-- auf Fr. 2'750.-- erhöht wissen, was die Mieter nicht gelten liessen. Mit Schreiben vom 24. Februar 1981 versuchten die Vermieter, am 1. März 1981 eine weitere Erhöhung auf Fr. 3'000.-- zu erwirken; die Mieter widersetzten sich erneut. Am 16. Juni und 3. Dezember 1981 liessen sie den Mietern je eine weitere Erhöhung auf Fr. 3'250.-- und 3'500.-- anzeigen; die dritte Erhöhung sollte ab 1. September 1981, die vierte ab 1. April 1982 gelten. Mit Schreiben vom 29. Juni 1981 liessen sie zudem die erste auf den 1. Juli 1981 und mit Brief vom 29. Januar 1982 die zweite auf den 1. Februar 1982 neu ansetzen. Die Eheleute Burri hielten alle Erhöhungen samt den Erneuerungen für missbräuchlich und riefen die Schlichtungsstelle an, vor der die Parteien sich aber nicht einigen konnten.
BGE 109 II 55 S. 57
B.-
Im März 1982 klagten die Gebrüder Moeri gegen die Eheleute Burri auf Feststellung, dass die vier Mietzinserhöhungen nicht missbräuchlich seien.
Der Präsident des Bezirksgerichts Arbon wies das Begehren am 2. Juni 1982 ab.
Die Kläger beschwerten sich beim Obergericht des Kantons Thurgau. Sie begehrten insbesondere die Feststellung, dass Ziff. 31 des Mietvertrages mit
Art. 9 und 11 BMM
vereinbar, folglich gültig sei (Rechtsbegehren 2), und dass die Mietzinserhöhungen vom 16. und 29. Juni, 3. Dezember 1981 und 29. Januar 1982 nicht missbräuchlich seien (Rechtsbegehren 3).
Die Rekurskommission des Obergerichts wies die Beschwerde am 24. September 1982 ab.
C.-
Die Kläger haben gegen diesen Entscheid Berufung eingelegt, mit der sie an den angeführten Rechtsbegehren festhalten.
Das Bundesgericht heisst die Berufung dahin gut, dass es den angefochtenen Entscheid aufhebt und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht ist auf das Rechtsbegehren 2 der Kläger nicht eingetreten, da es in ihrem Begehren 3, das im Ergebnis auf eine Leistung laute, enthalten sei. Die Kläger erblicken darin eine Verletzung von Bundesrecht, weil es ein Widerspruch sei, auf das Feststellungsbegehren über die Gültigkeit der streitigen Vertragsklausel nicht einzutreten und zugleich das angebliche Leistungsbegehren wegen Nichtigkeit der Klausel im Sinne von
Art. 11 BMM
abzuweisen, sich zum Einwand der Beklagten, die vier Mietzinserhöhungen seien missbräuchlich, aber mit keinem Wort zu äussern.
a) Nach der Rechtsprechung ist das Begehren auf Feststellung eines dem eidgenössischen Recht unterstehenden Rechtsverhältnisses von Bundesrechts wegen stets zuzulassen, wenn der Kläger an der Feststellung ein schützenswertes Interesse hat (
BGE 106 III 122
E. 2,
BGE 101 II 187
E. 4a mit Hinweisen). Ist diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt, so kann das Obergericht entgegen den Einwänden der Beklagten durchaus Bundesrecht verletzt haben.
Die Auffassung der Vorinstanz ist bereits im Ausgangspunkt dahin zu berichtigen, dass auch das Rechtsbegehren 3 nicht auf eine Leistung, sondern auf eine Feststellung lautet und dass das
BGE 109 II 55 S. 58
Rechtsbegehren 2 von ihm nicht erfasst wird. Dieses geht vielmehr über das Begehren 3 hinaus, da die Kläger damit vorweg festgestellt wissen wollen, dass die streitige Vertragsklausel nicht gegen
Art. 9 und 11 BMM
verstösst, gleichviel wie es sich mit den Mietzinserhöhungen, die sie aus der Klausel ableiten, im einzelnen verhält. Dass der Richter die Vorfrage in den Urteilserwägungen erledigen kann, die an der Rechtskraft seines Entscheides nicht teilhaben (
BGE 103 II 158
E. 2 mit Hinweisen), schliesst ein selbständiges Interesse der Kläger an einer Feststellung über die Gültigkeit der Klausel nicht aus. Davon kann um so weniger die Rede sein, als der Anspruch auf eine solche Feststellung nach der Konzeption des BMM nicht den Sinn haben kann, der Richter habe den Inhalt der Klausel zugleich auf Missbräuchlichkeit zu untersuchen; dies muss samt der Anwendung von
Art. 9 Abs. 2 VMM
im Einzelfall vielmehr dem Anfechtungsverfahren vorbehalten bleiben.
b) Das Obergericht hält die streitige Klausel für nichtig im Sinne von
Art. 11 BMM
, weil sie den Vermietern die Möglichkeit gebe, den Mietzins durch einseitige Erklärung zu erhöhen. Die Kläger widersprechen ihm auch in diesem Punkte zu Recht.
Eine Vereinbarung der Parteien, dass der Mietzins der Entwicklung des Hypothekarzinsfusses angepasst werden kann, ist als Indexklausel zu beurteilen (
BGE 108 II 467
E. 2,
BGE 103 II 267
ff.). Sie ist gemäss
Art. 9 BMM
gültig, wenn das Mietverhältnis mindestens fünf Jahre dauern soll. Das trifft hier zu, da die Parteien diese Dauer nicht bloss für die fest vereinbarte Zeit, sondern auch für die stillschweigende Verlängerung des Vertrages vorgesehen haben. Eine gültig zustande gekommene Klausel über indexgebundene Mietzinse wird von
Art. 11 BMM
zum vornherein nicht erfasst, weshalb der Vermieter davon auch durch einseitige Erklärung Gebrauch machen kann, wenn der Hypothekarzinsfuss steigt und eine Anpassung des Mietzinses gerechtfertigt ist (Sten. Bull. StR 1969 S. 76 Votum Amstad zu
Art. 276e Abs. 2 OR
sowie 1972 S. 467 f. Voten Hefti und Brugger; Schmid, N. 22 und 56 zu Art. 262 sowie N. 5 zu
Art. 267e OR
).
Art. 11 BMM
will bloss verhindern, dass der Mieter den Vermieter ein für allemal vertraglich ermächtige, den Mietzins von sich aus durch einseitige Erklärung erhöhen zu können, ihm also eine Art Blankovollmacht erteile, nach eigenem Ermessen und ohne Zustimmung des Mieters zu handeln (Raissig, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, S. 25; Sten.Bull. StR 1969 S. 76 Votum Amstad zu
Art. 267e Abs. 2 OR
).
BGE 109 II 55 S. 59
Dass die Klausel im vorliegenden Fall einzig die Erhöhung des Mietzinses bei verändertem Hypothekarzinsfuss regelt, macht sie nicht unzulässig (Meyer, Mietrecht im Alltag, S. 55; Müller, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, S. 110); sonst ergäbe sich ein Widerspruch zu
Art. 10 BMM
, wonach für Mietverhältnisse von mindestens drei Jahren periodische Erhöhungen vereinbart werden dürfen. Vereinbarungen über indexgebundene oder gestaffelte Mietzinse setzen zudem keine Wertneutralität der gegenseitigen Leistungen voraus, wie das Obergericht dies für ihre Gültigkeit anzunehmen scheint.
Fragen kann sich bloss, ob die streitige Klausel nicht insoweit nichtig sei, als sie bei einem Ansteigen des Hypothekarzinsfusses um 1/4% eine Erhöhung des Mietzinses um 5% vorsieht; denn damit geht sie weiter als
Art. 9 Abs. 2 VMM
, wonach Hypothekarzinserhöhungen von 1/4% in der Regel zu einer Mietzinserhöhung von höchstens 3 1/2% berechtigen. Nichtig im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 OR
ist eine Vereinbarung nur dann, wenn ihr Inhalt widerrechtlich und die Nichtigkeit als Folge der Widerrechtlichkeit vom Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dem Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (
BGE 102 II 404
E. 2b mit Hinweisen). Weder das eine noch das andere trifft hier zu.
Art. 9 BMM
verbietet die Indexierung von Mietzinsen bloss für Mietverhältnisse unter fünf Jahren. Von solchen Ausnahmen abgesehen, sollen die Vertragsparteien den Mietzins grundsätzlich frei vereinbaren können; das Gesetz greift nur ein, wo auf Grund der Marktlage missbräuchliche Forderungen durchgesetzt werden könnten (Botschaft zur Novelle vom 9. Juni 1977, BBl 1976 III 851). Diesfalls hat der Mieter aber die Möglichkeit, auch indexgebundene Mietzinse gemäss
Art. 19 BMM
anzufechten und sie herabsetzen zu lassen, wobei seine Einreden und Ansprüche im Rahmen der
Art. 14 und 15 BMM
umfassend zu prüfen sind (
BGE 108 II 324
E. 2a und 472 ff. E. 4 und 5).
c) Ist die streitige Klausel somit als gültig zu betrachten, so bleibt zu prüfen, ob die von den Klägern angezeigten Mietzinserhöhungen missbräuchlich seien, wie die Beklagten behaupten. Das Bundesgericht kann dies nicht selber beurteilen, da die hiefür nötigen tatsächlichen Feststellungen fehlen. Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an das Obergericht zurückzuweisen.


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Urteilskopf
87 IV 73
18. Urteil des Kassationshofes vom 14. Juli 1961 i.S. Wiesner gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 204 StGB
.
Die im Buchhandel erschienene deutsche Übersetzung des chinesischen Romans "Jou Pu Tuan" stellt eine unzüchtige Veröffentlichung dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 87 IV 73 S. 73
A.-
Im Juni 1959 erschien im Zürcher Verlag "Die Waage", für den Felix Wiesner verantwortlich zeichnet, der ungefähr im Jahre 1634 in China verfasste, dem Dichter Li Yü zugeschriebene Roman "Jou Pu Tuan" in deutscher Übersetzung, die Dr. Franz Kuhn besorgt hatte. Das in 20 Kapitel gegliederte Werk umfasst 577 Seiten und enthält 60 Reproduktionen chinesischer Holzschnitte, die den Text illustrieren. Der Erstauflage von 2000 Exemplaren, die binnen drei Wochen ausverkauft war, folgte kurz darauf eine zweite Auflage in gleicher Höhe.
Das Erscheinen des Buches veranlasste im August 1959 die schweizerische Bundesanwaltschaft, in Zürich eine Strafuntersuchung gegen den verantwortlichen Verleger wegen unzüchtiger Veröffentlichung (
Art. 204 StGB
) durchführen zu lassen. Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte am 27. November 1959 das Strafverfahren mangels subjektiven Tatbestandes ein, verfügte dagegen, dass die während der Strafuntersuchung beim Verlag und in zwei Buchbindereien polizeilich beschlagnahmten 1480 Buchexemplare, ferner der in der Buchdruckerei beschlagnahmte Drucksatz und das vom Angeschuldigten zu den Akten gegebene Manuskript der Übersetzung zu vernichten seien.
B.-
Wiesner reichte gegen diese Verfügung, soweit die Beschlagnahmung und Vernichtung des Buchvorrates, des Drucksatzes und des Manuskriptes angeordnet wurde, Rekurs bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ein.
BGE 87 IV 73 S. 74
Am 22. August 1960 wies die Rekurskommission der Staatsanwaltschaft die Beschwerde ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt Wiesner Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichtes mit den Anträgen, die beschlagnahmten Gegenstände seien freizugeben, eventuell sei die Sache zur Ergänzung der Untersuchung, insbesondere zur Einholung eines Gutachtens über den wissenschaftlichen, literarischen und kulturhistorischen Wert des Buches, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass in der Herausgabe des Romans eine unzüchtige Veröffentlichung im Sinne von
Art. 204 StGB
liege.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Unzüchtig im Sinne des
Art. 204 StGB
ist nach ständiger Rechtsprechung, was in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen verstösst, gleichgültig, ob der unzüchtige Gegenstand auf den normal empfindenden Menschen geschlechtlich aufreizend wirke oder in ihm bloss Abscheu und Widerwillen errege (
BGE 86 IV 19
und dort angeführte Urteile). Wie in dieser Entscheidung festgestellt wurde, gilt das Verbot unzüchtiger Veröffentlichungen ohne Ausnahme. Art. 204 macht keinen Unterschied, ob die Schrift oder das Bild offensichtlich in die Kategorie pornographischer Erzeugnisse gehöre oder ob es sich bei der Darstellung um ein Werk der Kunst oder der Literatur handle. Das Gesetz stellt auch nicht auf die Absichten des Herstellers oder Verbreiters des zu beurteilenden Gegenstandes ab, sondern allein darauf, ob das Dargestellte als solches objektiv geeignet ist, unzüchtig zu wirken. Da es dabei weniger auf Einzelheiten als auf den Gesamteindruck ankommt, den ein Gegenstand beim Betrachter oder Leser hinterlässt, sind die Besonderheiten des Einzelfalles, welche die vom Dargestellten ausgehende Wirkung beeinflussen, zu berücksichtigen, so insbesondere die künstlerische oder literarische Gestaltung des Stoffes und der Personenkreis,
BGE 87 IV 73 S. 75
dem der Gegenstand zugänglich gemacht wird (
BGE 86 IV 20
/21).
2.
"Jou Pu Tuan", zu deutsch: "Andachtsmatte aus Fleisch", ist ein erotischer Roman, der im 17. Jahrhundert in China zu einer Zeit des Sittenzerfalls geschrieben worden ist. Im Mittelpunkt der Handlung steht ein gut aussehender, hochbegabter Student von vornehmer Herkunft (genannt "Mitternachts-Scholar"), der, von Sinnenlust und vom Drang nach Liebesgenuss beherrscht, die Warnung eines buddhistischen Einsiedlers vor einem sittenwidrigen Lebenswandel in den Wind schlägt und das weiche Andachtspolster aus Fleisch der harten Andachtsmatte vorzieht (1. Kapitel).
Der Hauptteil des Romans (2.-17. Kapitel) schildert die sexuellen Ausschweifungen, denen sich der Scholar während drei Jahren hingibt. Vorerst wählt er sich die schöne Tochter eines Privatgelehrten zur Ehefrau, die er, nachdem er sie mit Hilfe obszöner Bilder und Texte in die Liebeskünste eingeführt und ihr Verlangen nach immer neuen Bettfreuden geweckt hatte, unter dem Vorwand, vorübergehend sein Studium fortzusetzen, verlässt, um mit andern Landesschönen genussreiche Stunden zu verleben. Der Scholar lässt sich von einem "Edeldieb", der dank einer übernatürlichen Macht unbemerkt in fremde Gemächer einzuschleichen verstand und durch Beobachtung intimer Einzelheiten zahllose Erfahrungen gesammelt hatte, in die Geheimnisse des Liebesspiels einweihen. Er muss sich darüber belehren lassen, dass sein "Werkzeug" nur gerade für den ehelichen Hausgebrauch ausreiche, an Grösse und Stärke aber für einen anspruchsvollen Bettkampf nicht genüge. Um seine Leistungsfähigkeit zu steigern, entschliesst sich der Scholar, sein "Rüstzeug" durch operativen Eingriff verstärken zu lassen. Vorher lässt er es sich nicht nehmen, nochmals mit einem seiner beiden jugendlichen Diener per anum zu verkehren. Nach geglückter Operation, durch die der "unansehnliche Knirps" zu einem "starken Kämpen" verwandelt wurde, macht sich der
BGE 87 IV 73 S. 76
Jüngling an die Ehefrau eines auf der Geschäftsreise abwesenden Seidenhändlers heran. Diese schickt zur Erprobung seines Könnens am ersten Abend ihre Nachbarin als Stellvertreterin vor und führt ab Mitternacht, von seiner Kraft und Ausdauer überzeugt, den "Bettkampf" selber weiter. So treiben es die beiden während einer Reihe von Nächten, bis der Seidenhändler zurückkehrt, der sich bereit erklärt, seine treulose Gattin gegen Bezahlung einer Geldsumme als Nebenfrau des Scholaren ziehen zu lassen. Der Jüngling verlässt sie aber wieder, als sie schwanger wird, und wendet sich neuen Abenteuern zu. Er erobert eine junge Ehefrau, deren Gatte auswärts weilt. Die neue Geliebte macht ihn mit ihren zwei schönen Basen, ebenfalls junge, verheiratete Frauen, bekannt, und von da an wohnen sie zusammen. Der Scholar darf jede Nacht abwechslungsweise mit einer der drei Schönen verbringen, und später wird, um noch mehr Abwechslung in das erregende Spiel zu bringen, nach jeder Runde eine Nacht eingeschaltet, in der sie das Bett gemeinsam teilen, wobei der Jüngling sich über und zwischen den drei Basen hin und her rollen und wälzen und nach Herzenslust tummeln und vergnügen darf, bald mit der einen, bald mit der andern; hat er die mittlere befriedigt, so beehrt er die Nachbarin zur Rechten, und wenn die genug hat, so besucht er die Nachbarin zur Linken. Währenddessen ist es dem jungen Diener des Scholaren erlaubt, seinen geschlechtlichen Appetit an den Zofen der Basen zu stillen. Als die verwitwete Tante der Basen hinter das ehebrecherische Treiben kommt, beansprucht sie ihrerseits ihren Teil und nimmt den Jüngling für einige Zeit als Beischläfer zu sich. Dabei verschmäht es der Scholar nicht, zwei hübsche Zofen der Dame "als leckere, Appetit anregende Vorspeise" zu geniessen und gelegentlich auch einen "Magister Horn" zum Hilfsdienst heranzuziehen. Schliesslich fordert die Tante die drei Basen zu einem Liebeswettstreit heraus. Bei einem üppigen Mahl hat jede der Damen nach einer festgesetzten Reihenfolge eine Karte zu ziehen, worauf sie
BGE 87 IV 73 S. 77
vor den Augen der andern in der auf der Karte abgebildeten Stellung mit dem Jüngling geschlechtlich verkehrt. Durch eine List der Basen zieht die Tante eine Karte, auf der der Coitus per anum abgebildet ist; entgegen ihrem Sträuben wird sie verhalten, sich der Prozedur zu unterziehen.
Nach ihrer Rückkehr aus Peking rühmen und preisen die Ehegatten der drei Basen die hohe Kunst einer berückenden Nymphe, die in der Liebestechnik drei besondere Finessen beherrsche, von denen bürgerliche Ehefrauen gemeinhin keine Ahnung hätten. Der Scholar betrachtet es als Ehrensache, eine offenbare Lücke im reichen Schatz seiner Erfahrungen auszufüllen, und macht sich auf, um in der "Grotte für Halbgötter" eine Nacht mit der Nymphe zu verbringen. Unterwegs erfährt er von seinem Schwiegervater vom Tode seiner ersten Gattin, die aber in Wirklichkeit von dem sich rächenden Seidenhändler verführt, geschwängert und als öffentliche Dirne verkauft worden war (12., 13. und 17. Kapitel). In der Grotte für Halbgötter angekommen, entzieht sich die Nymphe den Blicken des neuen Kunden. Der Scholar verfolgt sie und findet die Begehrte in einem Gemach erhängt auf. Die Tote war seine Ehefrau, die ihn erkannt und aus Furcht vor einem Skandal den Freitod gewählt hatte. Nach diesem Erlebnis entschliesst sich der Scholar, der Fleischeslust zu entsagen (18. Kapitel). Er kehrt als reuiger Sünder zum Einsiedler zurück, wird zum Mönch und Diener Buddhas geweiht und schneidet sich, um das letzte Band zur Welt des roten Staubes zu zerstören, mit einem scharfen Gemüseschnittmesser den Penis ab (19. Kapitel).
Im 20. Kapitel (S. 573-587) gibt der Verfasser des Romans bekannt, dass seine Absicht nur darin bestanden habe, dem Zug der Zeit zu hemmungslosem Sichausleben Einhalt zu gebieten. Die Schilderung erotischer Vorgänge diene lediglich als Mittel zum Zweck; das Leserpublikum, das vor jedem erzieherischen und moralisierenden Schrifttum in trockenem, seriösem Stil einen wahren Abscheu
BGE 87 IV 73 S. 78
besitze, habe nur durch fesselndes Beiwerk dazu gebracht werden können, die weise Lehre und ernste Mahnung zu besinnlicher Einkehr in sich aufzunehmen.
3.
Inhaltlich erschöpft sich der Roman in 16 von insgesamt 20 Kapiteln im wesentlichen in einer Fülle von Schilderungen, in welchen die Anbahnung intimer, meist ehebrecherischer Beziehungen und der Vollzug des Geschlechtsverkehrs in seinen verschiedenen Formen dargestellt sowie die Technik und die Mittel beschrieben werden, die den beteiligten Männern und Frauen ein Höchstmass an Geschlechtsgenuss und körperlicher Befriedigung verschaffen. Die dargestellte Erotik ist gekennzeichnet durch sexuelle Hemmungslosigkeit und Schamlosigkeit und dadurch, dass reine Sinnlichkeit und Genusssucht Sinnen und Trachten der Beteiligten bestimmen. Dazu tritt als weiteres Merkmal, dass geschlechtliche Vorgänge bis in alle Einzelheiten hinein ausführlich beschrieben und ausgemalt werden. Ein grosser Teil dieser Schilderungen ist objektiv geeignet, auf den unbefangenen Leser geschlechtlich aufreizend oder abstossend zu wirken.
Als unzüchtig sind z.B. Schilderungen folgender Art zu betrachten:
a) dass die Partnerin bereits splitternackt rücklings im Bette lag, bevor der Scholar mit Auskleiden fertig war, dann empfangsbereit ihre Beine längst hochgezogen und weit auseinander gespreizt hatte, als er sich über sie legte und nach ihren Schenkeln tastete, um sie wie gewohnt über seine Achseln zu schieben, dass er seinen Angriffskeil für sie unerwartet gleich zum Hauptstoss ansetzte, dann aber eine Angriffspause einlegen musste, die er damit ausfüllte, an ihrer Pforte zu fingern, die Türflügel sachte auseinanderzuklappen und eine Weile mit Ausdruck sanft zu reiben, und dass die Partnerin schliesslich nachhalf, indem sie kräftig in ihre Handfläche spuckte und die eine Hälfte ihres Speichels zum Einschmieren ihrer Pforte, den Rest zum Einsalben seines Schildkrötenkopfes und -halses benutzte (S. 222/5);
BGE 87 IV 73 S. 79
b) dass der "Botschafter" des Partners in der näheren Umgebung ihres Lustschlösschens herumschnüffelte, erst am buschbestandenen Festungswall östlich und westlich von der Burgpforte, dann unterhalb in ihrem Tal der heimlichen Freuden auf und ab lustwandelte und sich breit machte, dass das sanfte Reiben und Streicheln an Schulter und Rücken der Lustpforte drinnen angenehme Schwingungen hervorrief und dies wieder bewirkte, dass sich Tau der Lust niederschlug, den Eindringling netzte und befeuchtete und dadurch geschmeidig gleitend den schlüpfrigen Eingang passieren liess (S. 354/6);
c) dass der stramme "Untertan" des Scholaren seine teilweise Hundeherkunft und Hundenatur nicht verleugnete, sein Umfang umsomehr anschwoll, je hitziger der Kampf tobte, dass es in der Lustgrotte seitlich wie nach unten zur erwünschten Fühlungnahme kam, der Leib der Partnerin zu zucken und sich wollüstig zu winden begann und sie den Tau der Lust erst abwischen liess, nachdem die Wolke geborsten, Tanz und Taumel vorüber war (S. 238/9);
d) dass der Scholar seine Partnerin auf den Rücken drehte, seinen Mund von den Zwillingshügeln weg an ihr abwärts in die Unterwelt gleiten liess, die Türflügel ihres Lustschlösschens auseinanderklappte und diesmal seine dreieinhalb Zoll lange Zunge als stellvertretenden Botschafter in die inneren Gemächer sandte (S. 304/6).
Gegen das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen verstossen auch die immer wiederkehrenden Schilderungen über die Länge, Dicke, Härte und Ausdauer des männlichen "Wunderdinges" (z.B. S. 152, 188 ff., 300, 344 f., 381 ff.), die wiederholten Angaben über die Anzahl Stösse, die es brauchte, um die Partnerin "schachmatt" zu setzen (z.B. S. 225, 299, 346, 442, 450), und die Darstellung der Hilfsmittel, mit denen die Dame Baumblüte zur Zeit ihrer Ehe den Genuss am Geschlechtsverkehr steigerte (S. 445 ff.). Als unzüchtig müssen sodann die Szenen bezeichnet werden, in denen der Mann gleichzeitig mit
BGE 87 IV 73 S. 80
zwei, drei und vier Frauen geschlechtlich verkehrt (S. 360, 404/6, 466 ff.), und ebenso die Darstellungen des coitus per anum, den der Scholar an seinem Diener und an einer Frau vollzieht (S. 179 ff., 476). Zu den Abscheu erregenden Schilderungen gehört nicht zuletzt auch die Darstellung der Operation, durch die ein während des Begattungsaktes abgeschnittenes Rüdenglied, das in vier Längsstreifen geteilt wurde, in den aufgeschlitzten Penis des Scholaren eingepflanzt wird (S. 187).
Von den 60 Holzschnitten, die den Text illustrieren und ihrerseits mit einer auf den Inhalt der Darstellung bezug nehmenden Textstelle versehen sind, sind vier- undzwanzig als unzüchtig zu beanstanden (S. 67, 71, 182, 224, 232, 306, 345, 355, 357, 359, 367, 373, 389, 397, 399, 405, 407, 419, 441, 449, 469, 474, 501, 563). Beim grössten Teil dieser Abbildungen wird der Geschlechtsverkehr in verschiedenen Stellungen gezeigt, und beim andern Teil werden ganz oder halbnackte Personen in einer Haltung dargestellt, die offensichtlich auf den bevorstehenden oder bereits vollzogenen Geschlechtsakt hinweist. Die realistisch gezeichneten Bilder sind, namentlich in Verbindung mit dem Text und den am Fusse der Abbildungen angebrachten Anmerkungen, geeignet, auf den unbefangenen Betrachter geschlechtlich aufreizend zu wirken oder in ihm Abscheu oder Widerwillen zu erregen.
4.
Die vom Verfasser behauptete Absicht, durch seinen Roman "Jou Pu Tuan" die Menschen zu ermahnen, ihre sinnlichen Gelüste zu bändigen, und ihnen die Vergeltung, die den unersättlichen Lüstling erwartet, aufzuzeigen, fällt nur in dem Masse ins Gewicht, als der verfolgte Zweck im Buch selber zum Ausdruck kommt und die Gesamtwirkung des Werkes zu beeinflussen vermag. Li Yü versuchte sein Ziel auf dem Umweg eines fesselnden Romans zu verwirklichen, der wohl im ersten Kapitel die sittlichen Grundsätze erwähnt, im grossen Mittelstück aber nach den eigenen Worten des Autors sich "in drastischer Schilderung intimer Bettvorhang-Szenen ergeht und
BGE 87 IV 73 S. 81
in der Ausmalung mitunter hart in die Nähe von Schmutzliteratur gerät", um dann schliesslich in den beiden letzten Kapiteln die Vergeltung und Einkehr des Wüstlings darzustellen und der Erzählung eine persönliche Erläuterung beizufügen. Ob der Dichter bei den chinesischen Lesern auf diese Weise eine versittlichende Wirkung erzielt habe, ist nicht festgestellt und zudem unmassgeblich. Für die heutige Beurteilung ist nur von Bedeutung, ob der moralische Gehalt des Werkes auf den westlichen Leser der Gegenwart einen so nachhaltigen Eindruck macht, dass dadurch das an sich Anstössige des in Wort und Bild Dargestellten verdrängt wird und die Gesamtwirkung des Buches nicht mehr als unzüchtig bezeichnet werden kann.
Diese Frage muss eindeutig verneint werden. Nach den zahlreichen, eingehenden Schilderungen des sexuell ausschweifenden Lebens des Scholaren, die den Hauptteil des Romans ausmachen, wirken der plötzliche Gesinnungswechsel des ganz dem Geschlechtsgenuss ergebenen Romanhelden und seine völlige Abkehr von der Welt gekünstelt. Die Kehrtwendung ist umso weniger überzeugend, als sie durch die Erkenntnis des Scholaren ausgelöst wird, dass die erhängte Dirne seine Frau war, währenddem die unmittelbar vorher vom Schwiegervater eröffnete Mitteilung, dass seine Frau tot sei, ihn gleichgültig liess und nicht davon abhielt, nach Peking weiterzureisen, um die in der Liebestechnik besonders bewanderte Dirne kennen zu lernen. Zudem vermag der zum Ausdruck gebrachte Gedanke, dass Unrecht notwendig eine diesseitige Vergeltung nach sich ziehe, auf den abendländischen Leser von heute keine besondere Wirkung auszuüben, weshalb ihn auch die für die Einkehr des Scholaren gegebene Begründung nicht oder kaum beeindruckt. Gesamthaft gesehen herrscht trotz der mehr oder weniger erkennbaren moralischen Tendenz die vom Hauptteil des Buches ausgehende unzüchtige Wirkung bei weitem vor. Daran ändert auch das Nachwort des Verlegers am Schlusse des Buches nichts.
BGE 87 IV 73 S. 82
5.
Das Ergebnis ist auch kein anderes, wenn bei der Beurteilung der Frage der Unzüchtigkeit des Buches der wissenschaftliche und literarische Wert des Werkes mitberücksichtigt wird. Dass die Übersetzung des Romans aus der chinesischen Originalfassung in die deutsche Sprache eine beachtenswerte wissenschaftliche Leistung darstellt, ist nicht zu bestreiten. Darauf kommt es aber nicht an, weil das Werk als solches, sein Inhalt, den Ausschlag gibt. "Jou Pu Tuan" ist, wie die Bezeichnung als Roman erkennen lässt und die Gestaltung des Stoffes zeigt, kein wissenschaftliches Werk, und es wendet sich auch nicht an einen begrenzten Leserkreis von Fachleuten. Das Buch ist für jedermann leicht verständlich, unterhaltend und zum Teil spannend geschrieben. Dass sich der Roman an die Allgemeinheit und nicht an Gelehrte wendet, bedeutet freilich nicht, dass das Werk überhaupt keinen wissenschaftlichen oder literarischen Wert besitzt. Es kann, weil es im 17. Jahrhundert von einem angesehenen Dichter Chinas verfasst worden ist und Schlüsse auf die damaligen Verhältnisse in jenem Erdteil zulässt, für Sinologen, Literatur- und Kulturhistoriker von Interesse sein. Ob deswegen der Roman nicht mehr unter die Bestimmung des
Art. 204 StGB
falle, ist aber wiederum ausschliesslich Rechtsfrage und darum allein vom Richter und nicht von den wissenschaftlich interessierten Fachkreisen zu entscheiden. Diese vom Standpunkt der Allgemeinheit aus zu beurteilende Frage könnte nur verneint werden, wenn der literarische oder wissenschaftliche Wert des Romans den Durchschnittsleser so stark zu beeindrucken vermöchte, dass diese Seite und nicht mehr das geschlechtlich Anstössige für die Gesamtwirkung des Buches bestimmend wäre. Das trifft keineswegs zu. Der wissenschaftliche Wert, der unter gewissen Fachleuten, besonders Sinologen, dem Roman beigemessen wird, ist für den ausserhalb dieser Kreise stehenden Leser entweder überhaupt nicht erkennbar oder aber von so untergeordneter Bedeutung, dass sich deshalb am betont unzüchtigen
BGE 87 IV 73 S. 83
Charakter des Werkes wenig ändert und dieser das vorherrschende Merkmal des Buches bleibt.
Es hat somit die in
Art. 204 StGB
zwingend vorgeschriebene Folge einzutreten, dass der Roman nicht allgemein zugänglich gemacht werden darf. Deswegen von "Kulturschande" zu reden, wäre fehl am Platze. Literarische Werke, die wie das vorliegende nach gesundem Volksempfinden die Grenzen des geschlechtlichen Anstandes offensichtlich überschreiten und darum unzüchtig sind, vermitteln keine geistigen Werte, durch die das kulturelle Leben der Allgemeinheit gehoben oder bereichert würde; sie gefährden im Gegenteil das geistige und seelische Wohl des Volkes, das sich in seiner überwiegenden Mehrheit zu den Grundsätzen christlicher Ethik bekennt. Um die sittenverderbenden Einflüsse unzüchtiger Literatur abzuwehren und die öffentliche Sittlichkeit zu schützen, ist gerade
Art. 204 StGB
erlassen worden. Es kann auch keine Rede davon sein, dass bei dieser Auslegung des Gesetzes der wissenschaftlichen Forschung "Scheuklappen und Feigenblätter aufgezwungen werden".
Art. 204 StGB
will nach seinem Sinn und Zweck keineswegs die Freiheit der wissenschaftlichen Forschung beschränken. Wenn diese im Einzelfall durch das Verbot einer unzüchtigen Veröffentlichung mitbetroffen wird, so liegt die unmittelbare Ursache dieses Nachteils nicht in der Gesetzesanwendung, sondern in der vom Täter begangenen Gesetzesverletzung, welche die Anwendung von
Art. 204 StGB
notwendig macht. Es ist Sache des Verlegers, die Verbreitung eines an sich unzüchtigen Werkes, an dem gewisse Wissenschafter interessiert sind, in dem Masse einzuschränken, als es das öffentliche Interesse erfordert, indem er das Werk ausschliesslich zu wissenschaftlichen Zwecken herausgibt und nur einem bestimmten Kreis von ernsthaften Fachinteressenten zugänglich macht.
6.
Zutreffend ist, dass der Beschwerdeführer Vorkehren getroffen hat, die verhindern sollten, dass die deutsche Ausgabe des Romans jedermann, namentlich
BGE 87 IV 73 S. 84
"Jugendlichen oder sonst unreifen Menschen" zugänglich wird. Zu diesem Zwecke hat er auf die Anpreisung des Werkes in Tageszeitungen verzichtet, die Werbung durch die Buchhändler mittels Prospekten besorgen lassen, diesen die Schaustellung des Buches, dessen Preis auf Fr. 88.- festgesetzt wurde, untersagt und vor allem besondere Subskriptionsbedingungen aufgestellt, wonach der Besteller mit seiner Unterschrift bestätigen musste, dass er volljährig sei, das Werk streng unter Verschluss halten, weder ausstellen noch an Jugendliche oder Unvorbereitete weitergeben werde, dass er sich durch den vorurteilslosen Inhalt und die fremdartigen Bilder weder verletzt noch beleidigt fühlen werde und für alle Nachteile, die dem Verlag oder den verantwortlichen Auslieferern durch unrichtige Angaben seinerseits erwachsen, sich als haftbar erkläre.
Was diese Bezugsbedingungen anbetrifft, so bieten sie keinerlei Gewähr dafür, dass das Buch nicht in die Hände Unberufener gelangt und der Besteller durch den unzüchtigen Inhalt des Werkes, den er im Zeitpunkt der Bestellung noch gar nicht kennt, nicht verletzt wird. Namentlich kann der Verkäufer, wenn ihm der Kunde nicht persönlich gut bekannt ist, weder feststellen, ob dieser ein reifer oder unreifer Mensch ist, noch zuverlässig beurteilen, ob der Käufer das Buch nicht doch missbräuchlich an "Unvorbereitete" weitergibt.
Hinzu kommt, dass der Kreis der Personen, die als Besteller und Käufer vorgesehen und angenommen wurden, nicht bestimmt umschrieben ist. In dem an die Buchhändler gesandten und den Interessenten vorgelegten Prospekt wird erklärt, der Kreis der Leser werde sich zusammensetzen aus "Freunden grosser Erzählerkunst und weiten, freien Geistes, echten Freunden chinesischer Kultur, Amoralisten und Moralisten aller Richtungen, Soziologen, Psychologen und Ärzten". In einem unmittelbar vor der Auslieferung der ersten Auflage an die Verteiler
BGE 87 IV 73 S. 85
gerichteten Zirkularschreiben erteilte der Verleger sodann die Weisung:
Zeigen Sie den Prospekt ohne Scheu allen Ihren Kunden, die in lebendiger Weise Sinn für grosse Literatur haben, ferner Ärzten, Psychologen, allen Freunden und Verehrern ostasiatischen Geistes und den Erotikasammlern. Gehen Sie dabei aber nicht zu weit nach unten, was das Niveau angeht.
Nach diesen für den Verkauf massgebenden Richtlinien ist der Kreis der in Betracht kommenden Käufer derart weit gezogen, dass praktisch jedem Erwachsenen, der aus irgendeinem Grunde Interesse bekundet, der Erwerb des Buches möglich war und weiterhin offen stehen sollte. Die vom Beschwerdeführer getroffenen Massnahmen erweisen sich infolgedessen als ungenügend, um die Anwendung von
Art. 204 StGB
zu verhindern.
7.
(Ausführungen darüber, weshalb die verfügte Vernichtung der beschlagnahmten Bücher, des Drucksatzes und des Manuskriptes aufrechtzuerhalten ist).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
102 V 129
28. Arrêt du 5 octobre 1976 dans la cause Campiche contre Société suisse de secours mutuels Helvetia et Organe cantonal vaudois de contrôle de l'assurance-maladie et accidents et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 128 OG
und 2 KUVG. Über die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in einer Frage der Unterstellung unter die kantonalrechtliche obligatorische Versicherung (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 102 V 129 S. 129
A.-
Par acte du 6 février 1975, l'Organe de contrôle de l'assurance-maladie et accidents, à Lausanne, a constaté que X. Campiche, née le 14 avril 1906, était soumise à l'assurance obligatoire. L'intéressée n'ayant pas adhéré à une caisse-maladie reconnue de son choix, l'administration désignait la Société suisse de secours mutuels Helvetia pour l'assurer. Cette décision était fondée sur le fait que le revenu retenu par le fisc pour les années 1973 et 1974 (5'700 fr.; aucune fortune) était inférieur à la limite au-delà de laquelle l'assurance restait facultative.
B.-
La prénommée a recouru, en alléguant notamment que son revenu net imposable était supérieur à la limite fixée par la législation vaudoise en matière d'assurance-maladie obligatoire et qu'elle avait une fortune de 67'000 fr. Ses conclusions, tendantes à libération de l'affiliation prononcée, ont cependant été rejetées le 13 novembre 1975 par le Président du Tribunal des assurances du canton de Vaud, parce que les ressources de l'intéressée justifiaient une telle affiliation.
BGE 102 V 129 S. 130
C.-
X. Campiche interjette recours de droit administratif. Elle fait valoir en bref qu'elle ne croit pas à la médecine moderne et désire demeurer libre "au sujet de sa santé", d'une part, et, d'autre part, qu'elle dispose de moyens suffisants pour ne pas avoir besoin de la "tutelle de l'Etat". Elle conteste en outre la manière de prendre en considération la fortune des justiciables lors de l'examen de la question de savoir s'ils doivent être soumis à l'assurance obligatoire.
La caisse Helvetia conclut au rejet du recours.
L'Organe de contrôle de l'assurance-maladie et accidents n'a pas fait usage de la faculté de se déterminer sur le recours, que l'Office fédéral des assurances sociales propose de déclarer irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de le préciser, les dispositions prises par les cantons dans le cadre de l'art. 2 al. 1 lit. a LAMA sont de pur droit cantonal - malgré leur approbation par le Conseil fédéral (art. 2 al. 3 LAMA). Le recours de droit administratif qui contesterait l'application faite de la loi cantonale dans le cas d'espèce, c'est-à-dire l'interprétation du droit cantonal en soi, serait donc irrecevable. Cependant, le recours de droit administratif dirigé contre une décision qui se fonde à tort sur le droit cantonal au lieu du droit fédéral est recevable. Il en va de même lorsque le premier juge a appliqué à tort le seul droit cantonal au lieu de tenir compte aussi du droit fédéral, notamment lorsque l'application de règles cantonales est susceptible de violer des prescriptions du droit des assurances sociales.
L'art. 2 al. 1 LAMA délègue aux cantons la compétence de déclarer obligatoire l'assurance en cas de maladie, en général ou pour certaines catégories de personnes; les cantons peuvent créer des caisses publiques, en tenant compte toutefois des caisses de secours existantes; ils peuvent obliger les employeurs à veiller au paiement des contributions de leurs employés obligatoirement assurés à des caisses publiques, sans cependant astreindre les employeurs eux-mêmes à des contributions. La délégation de compétence susmentionnée est ainsi assortie de certaines prescriptions. S'agissant d'un litige relevant d'un domaine touché par ces prescriptions
BGE 102 V 129 S. 131
(assujettissement à l'assurance obligatoire), il peut être nécessaire d'entrer en matière sur le recours, afin de vérifier, matériellement, si le droit fédéral a été violé ou non dans le cas particulier (sur ces différents points, voir RO 98 V 163, 101 V 129).
Procédant à un nouvel examen de la question, la Cour plénière a précisé que, lorsque le recourant n'invoque aucune violation du droit fédéral - fût-ce implicitement -, le tribunal de céans n'entrera en matière que s'il apparaît qu'un ou des principes du droit fédéral ont été ignorés ou mal appliqués dans le cas d'espèce.
2.
En l'occurrence, le litige concerne l'application faite par l'administration des dispositions prises par le canton de Vaud en matière d'assurance-maladie obligatoire, dans le cadre de l'art. 2 al. 1 LAMA. Or, la recourante n'invoque expressément ou implicitement aucune violation du droit fédéral; elle se borne à contester l'affiliation d'office à la caisse intimée prononcée par l'Organe de contrôle de l'assurance-maladie et accidents et confirmée par le premier juge. Cette décision ne violant aucune règle écrite ou non écrite du droit fédéral, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur le recours, conformément à ce qui a été exposé plus haut...


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Urteilskopf
100 Ia 263
37. Urteil vom 3. Juli 1974 i.S. Bürgin und Mitbeteiligte gegen Einwohnergemeinde Schaffhausen, Regierungsrat und Obergericht des Kantons Schaffhausen.

regeste:
Regeste
Art. 67 und 90 KV Schaffhausen,
Art. 4 BV
; Aufsicht über das Finanzgebaren der Gemeinden.
1. Legitimation (Erw. 1).
2. Keine Verletzung der politischen Rechte der Gemeindebürger durch die regierungsrätliche Festsetzung eines dem Willen der Mehrheit der Stimmberechtigten nicht entsprechenden Steuerfusses; Voraussetzung einer solchen Massnahme (Erw. 3 b und c).
3. Ein ungeschriebenes Verfassungsrecht, das die demokratische Grundordnung garantieren soll, besteht weder im Bund noch im Kanton Schaffhausen (Erw. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 100 Ia 263 S. 264
A.-
Gemäss Art. 90 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Schaffhausen vom 24. März 1876 (KV) sind die Gemeinden grundsätzlich befugt, innerhalb der Schranken der Verfassung und der Gesetze ihre Angelegenheiten selbständig zu ordnen.
Art. 90 Abs. 2 und 3 KV lautet:
"Hat sich eine Gemeinde unfähig erzeigt, ihre Angelegenheiten selbständig zu ordnen, so kann dieselbe durch Beschluss des Grossen Rates vorübergehend unter staatliche Verwaltung gestellt werden.
Erstreckt sich diese Unfähigkeit nur auf einzelne Zweige der Gemeindeverwaltung, so hat der Regierungsrat die erforderlichen Massnahmen zu treffen."
Nach Art. 67 Abs. 1 KV "wacht der Regierungsrat über die gesetzliche Verwaltung des Vermögens der Gemeinden und sorgt dafür, dass dasselbe ungeschmälert erhalten bleibt". Diese Verfassungsgrundsätze werden in den Art. 192 und 197 des Gemeindegesetzes vom 9. Juli 1892 (GG) wiederholt. Die Festsetzung der jährlichen Voranschläge und die Bewilligung von Steuern stehen grundsätzlich der Gemeindeversammlung zu (Art. 23 lit. e und g GG). Art. 120 und Art. 136 lit. a GG bestimmen sodann:
Art. 120:
"Der Gemeinde ist alljährlich und rechtzeitig der von der Verwaltungsbehörde, bzw. dem Gemeindeausschuss festzustellende und zu begutachtende Voranschlag der Einnahmen und Ausgaben für das künftige
BGE 100 Ia 263 S. 265
Rechnungsjahr zur Begutachtung und Genehmigung vorzulegen (Abs. 1).
Der Rechnungsprüfungskommission kommt die Prüfung dieses Voranschlages zu (Abs. 2).
Zeigt dieser Voranschlag einen Ausfall, so ist gleichzeitig ein Antrag über die Art der Deckung, insbesondere darüber vorzulegen, ob und in welchem Verhältnis und auf welchen Zeitpunkt eine Steuer zu erheben sei. Hierüber hat die Gemeinde gleichzeitig Beschluss zu fassen (
Art. 1l6
). (Abs. 3).
Beschlüsse über die Erhebung von Gemeindesteuern unterliegen der Genehmigung des Regierungsrates (Abs. 4)."
Art. 136:
"Bei Erhebung von Gemeindesteuern kommen folgende Grundsätze zur Anwendung:
a) Die im jährlichen Budget aufzuführenden Ausgaben sollen durch die ordentlichen Einnahmen des gleichen Jahres gedeckt werden. Übersteigen die Ausgaben des Voranschlages die Einnahmen, so ist der Ausfall durch Steuern zu decken."
In Erweiterung des Rechtes, das Budget (Art. 67 Abs. 2 KV) und den Steuerfuss (Art. 120 Abs. 4 GG) zu genehmigen, beansprucht der Regierungsrat aufgrund von Art. 90 Abs. 3 KV die Befugnis, bei Unfähigkeit einer Gememde, ihren Finanzhaushalt selbständig zu ordnen, die erforderlichen Massnahmen zu treffen.
B.-
Die ordentliche Verwaltungsrechnung der Einwohnergemeinde Schaffhausen wies seit 1965 jährliche Rückschläge auf. Für 1972 ergab sich ein Defizit von 2,4 Millionen Franken und für 1973 musste auf Grund des Budgets mit einem Fehlbetrag von 3,4 Millionen Franken gerechnet werden. Seit 1963 wies auch die ausserordentliche Verwaltungsrechnung, mit Ausnahme des Jahres 1971, zum Teil hohe Rückschläge auf. Zur Verbesserung der Finanzlage schlug der Stadtrat den Stimmbürgern wiederholt eine Erhöhung des Steuerfusses vor, der zur Zeit 124% der sogenannten einfachen Gemeindesteuer beträgt. Diese lehnten jedoch eine Steuererhöhung sechsmal ab. Auch für das Jahr 1974 beantragte der Stadtrat eine Erhöhung des Steuerfusses auf 130%, da sich gemäss Voranschlag für dieses Jahr in der ordentlichen Verwaltungsrechnung ein Defizit von Fr. 3 550 000.-- voraussehen liess. Er stützte sich dabei auf ein Gutachten des Instituts für Finanzwirtschaft und Finanzrecht an der Hochschule St. Gallen, das ihm im Oktober
BGE 100 Ia 263 S. 266
1973 erstattet worden war. Durch eine geplante, im Voranschlag noch nicht enthaltene Reallohnerhöhung für das städtische Personal würde sich der Fehlbetrag sogar auf rund fünf Millionen Franken erhöhen. Das Budget für 1974, das dem fakultativen Referendum untersteht, blieb unangefochten und wurde anschliessend vom Regierungsrat genehmigt. Hingegen lehnten die Stimmberechtigten die beantragte Steuererhöhung am 18. November 1973 mit 7666 Nein gegen 7043 Ja ab. Der Regierungsrat setzte darauf den Steuerfuss der Gemeinde Schaffhausen mit Beschluss vom 22. Januar 1974 für das Jahr 1974 auf 130% fest, nachdem der Stadtrat bei ihm ein entsprechendes Gesuch gestellt hatte. Hanspeter Bürgin, Marcel Cuttat und Urs Husmann fochten den Beschluss des Regierungsrates für sich und den Verein "Programm S" erfolglos beim Obergericht des Kantons Schaffhausen als Verwaltungsgericht an, das am 8. März 1974 erkannte, der Regierungsrat habe mit seinem Beschluss sein aufsichtsrechtliches Ermessen nicht überschritten.
C.-
Bürgin, Cuttat und Husmann verlangen mit staatsrechtlicher Beschwerde die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und des regierungsrätlichen Beschlusses. Sie behaupten eine willkürliche Rechtsanwendung insbesondere der Art. 67 Abs. 2 und 90 Abs. 2 KV, sowie eine Verletzung der demokratischen Grundordnung als ungeschriebenem Verfassungsrecht.
Der Regierungsrat und das Obergericht des Kantons Schaffhausen beantragen die Abweisung der Beschwerde. Der Stadtrat von Schaffhausen hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer sind stimmberechtigte Bürger der Stadt Schaffhausen und unbestrittenermassen steuerpflichtig. Sie sind daher durch die wider ihren Willen verfügte Erhöhung des Steuerfusses für die städtischen Steuern durch den entsprechenden allgemeinverbindlichen Erlass in ihren Rechten, gesetzmässig besteuert zu werden, gegebenenfalls verletzt; ihre Beschwerdelegitimation ist daher zu bejahen (
BGE 42 I 192
). Eine Beeinträchtigung des Stimmrechtes machen sie nicht geltend. Da sie aber behaupten, durch die Anordnung der Steuerfusserhöhung trotz mehrmaliger Ablehnung einer solchen durch die Stimmbürger habe der Regierungsrat den
BGE 100 Ia 263 S. 267
Volkswillen missachtet, kann in ihrer Beschwerde auch die Rüge der Verletzung ihres Stimmrechtes gesehen werden (
BGE 94 I 435
). Dass auch die Gemeindeautonomie missachtet worden sei, wenden sie nicht ein.
2.
Die Beschwerdeführer fechten sowohl den Entscheid des Verwaltungsgerichtes als auch den Beschluss des Regierungsrates an. Die dreissigtägige Beschwerdefrist zur Anfechtung des Regierungsratsbeschlusses war jedoch abgelaufen, als sie ihre Beschwerde einreichten. Indessen gestattet die Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch noch die nachträgliche Anfechtung eines solchen Beschlusses im Zusammenhang mit der Beschwerde gegen den Entscheid einer Beschwerdeinstanz, wenn dieser nur eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zukommt (
BGE 98 Ia 156
E. 3, mit Hinweisen).
Das Schaffhauser Obergericht kann als Verwaltungsgericht in zwei Fällen angerufen werden: Einmal sind letztinstanzliche Entscheide kantonaler Verwaltungsbehörden mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (Art. 34 ff. des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 20. September 1971). Dann kann das Obergericht auch Erlasse auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit hin überprüfen (Art. 51 ff. des genannten Gesetzes). Das Obergericht hat sich nicht dazu geäussert, ob es die fragliche Beschwerde als eine nach Art. 34 ff. oder nach Art. 51 ff. behandelte, d.h. ob der Regierungsratsbeschluss als Verfügung oder als Erlass zu bezeichnen ist. Diese Frage braucht hier indessen nicht entschieden zu werden, da in beiden Fällen das Obergericht den Regierungsratsbeschluss nicht auf seine Angemessenheit überprüfen durfte, seine Kognition also eine beschränkte ist und deshalb die nachträgliche Beschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss mit jener gegen das Urteil des Obergerichts verbunden werden konnte.
3.
a) Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfassungs-. rechtes frei, ebenso das Gesetzesrecht, sofern es den Umfang und Inhalt des Stimmrechtes näher regelt (
BGE 99 Ia 520
E. 3 a mit Hinweisen). Bei andern Beschwerden überprüft es das Verfassungsrecht der Kantone ebenfalls frei, entfernt sich aber, sofern der Kanton nicht dem Einzelnen ein Individualrecht einräumt, nicht ohne triftige Gründe von der Auslegung, welche die obersten kantonalen Behörden der Verfassung
BGE 100 Ia 263 S. 268
geben. Die Auslegung und Anwendung des Gesetzesrechtes in diesem Fall wird nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür geprüft. Handelt die kantonale Behörde unmittelbar gestützt auf eine Verfassungsbestimmung (z.B. Art. 90 Abs. 3 KV), die ihr hinsichtlich der Wahl der zu treffenden Massnahmen einen Ermessensbereich einräumt, muss sich die Prüfung des Bundesgerichts ebenfalls auf Willkür beschränken (vgl. MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, S. 144).
b) Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass dem Regierungsrat in den Art. 90 und 67 KV Befugnisse zum Eingreifen kraft Aufsichtsgewalt eingeräumt werden, falls eine Schaffhauser Gemeinde ihre Aufgaben nicht mehr ordnungsgemäss zu erfüllen vermag, und sie behaupten nicht, dass ihm grundsätzlich verboten sei, den Steuerfuss einer Gemeinde selber festzusetzen. Sie behaupten aber, bei der Wahl der zu treffenden Massnahmen hätte der Regierungsrat den unmissverständlich zum Ausdruck gebrachten Volkswillen beachten müssen; da er dies nicht getan habe, sei er in Willkür verfallen.
Diese Auffassung ist irrig. Abgesehen davon, dass bei rein negativen Entscheiden, wie der Verwerfung einer Steuererhöhung, nicht immer zweifelsfrei festzustellen ist, welches die Motive der Stimmbürger gewesen sind (vgl. auch
BGE 94 I 434
E. d), ist es gerade der Sinn der genannten Verfassungsbestimmungen, in den Fällen, wo die demokratische Willensbildung in einer Gemeinde nicht zu einer haltbaren und mit dem Gesetz in Übereinstimmung bleibenden Ordnung der Gemeindeangelegenheiten führt, dem Regierungsrat die Befugnis zu geben, das Nötige vorzukehren und für die Gemeinde ersatzweise zu handeln. Die Voraussetzungen für einen solchen Eingriff sind besonders dann gegeben, wenn das Verhalten der Bürger widersprüchlich wird, indem sie zwar Ausgaben beschliessen, sich aber den nötigen Massnahmen zur Deckung des dadurch geschaffenen Finanzbedarfs wiederholt widersetzen und damit die Gefahr der Zerrüttung der Gemeindefinanzen heraufbeschwören. Die verfassungsmässige Ordnung sieht für einen solchen Fall gerade vor, dass die demokratische Willensbildung in der Gemeinde vor dem übergreifenden Allgemeininteresse an der Erhaltung gesunder Gemeinden zurückzutreten hat. Sofern aber die Voraussetzungen für den Eingriff erfüllt sind, kann durch die Nichtbeachtung der Beschlüsse
BGE 100 Ia 263 S. 269
der Gemeindebürger auch kein Eingriff in deren Stimmrecht vorliegen. Ihr Recht, über die Höhe des Steuerfusses selbst zu bestimmen, wird eben durch Art. 90 KV im angegebenen Sinne beschränkt.
c) Bei der Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für einen Eingriff gegeben sind und welche Massnahmen gegebenenfalls zur Herstellung einer funktionsfähigen Ordnung getroffen werden müssen, steht dem Regierungsrat - wie auch die Beschwerdeführer zugestehen - ein Bereich des Ermessens zu. Nach Art. 136 GG ist das finanzielle Verhalten einer Gemeinde schon dann nicht mehr rechtsgemäss, wenn in ihrem ordentlichen Haushalt die vorgesehenen Ausgaben durch die Einnahmen nicht mehr gedeckt und die entsprechenden Steuereinnahmen nicht erhöht werden. Dass das Finanzgebaren der Gemeinde Schaffhausen nicht mehr den Vorschriften von Art. 136 und 120 Abs. 3 GG entsprach, ist nach dem früher Gesagten unbestritten. Die von Art. 90 Abs. 3 vorausgesetzte Notsituation war eingetreten. Zur Herstellung geordneter Verhältnisse standen, wie ebenfalls anerkannt wird, dem Regierungsrat verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung; z.B. auch die von den Beschwerdeführern vorgeschlagene Lösung einer Rückweisung des Budgets zur Reduktion der Ausgaben, nachdem feststand, dass die Bürger sich der zur Herstellung des.Budgetgleichgewichts nötigen Einnahmenvermehrung widersetzten. Ob die eine oder die andere Massnahme zu wählen ist, steht im pflichtgemässen Ermessen des Regierungsrates. Dabei hätte er, wenn er etwa das Budget hätte aufheben wollen, auch berücksichtigen müssen, ob bei den vorgesehenen Ausgaben sich solche befanden, die ohne Schaden für die Erfüllung der ordnungsgemässen oder sozial notwendigen Aufgaben durch das Gemeinwesen gestrichen werden konnten, und zwar nicht nur vorübergehend, sondern dauernd. Das hätte aber eine eingehende Budgetanalyse vorausgesetzt, die von subjektiven Bewertungen nicht frei gewesen wäre. Sodann hätte die Rückweisung des Voranschlages zur Folge gehabt, dass die Stadt während voraussichtlich längerer Zeit ohne rechtskräftiges Budget hätte verwaltet werden müssen. Die Zeitspanne hätte umso länger ausfallen können, als nicht auszuschliessen ist, dass ein neues Budget allenfalls durch ein Referendum der Volksabstimmung unterbreitet und verworfen worden wäre. Unter diesen Umständen
BGE 100 Ia 263 S. 270
verletzt es auf keinen Fall die Verfassung, sondern erscheint sogar richtig, dass der Regierungsrat eine sofort wirksame Massnahme ergriff, die wenigstens für ein Jahr eine Verminderung des Budgetdefizites ermöglichte.
d) Die Beschwerdeführer wenden ein, die regierungsrätliche Massnahme reiche nicht aus, um den gesetzmässigen Zustand herzustellen, da auch nach der Steuererhöhung noch ein Defizit von ca. 1,9 Millionen Franken verbleibe. Ob es jedoch gelungen wäre, das Budget im Falle einer Rückweisung so zu beschneiden, dass der budgetierte Fehlbetrag verschwunden wäre, ist fraglich. Es ist zudem vertretbar anzunehmen, das Gleichgewicht müsse, sofern eine Sanierung vorzunehmen ist, nur nach einer gewissen Frist erreicht werden, allenfalls unter Anwendung zusätzlicher Massnahmen wie Ausgabenkürzungen und Erschliessung neuer Einnahmequellen. Art. 90 KV verpflichtet den Regierungsrat nicht unbedingt, nur solche Massnahmen zu ergreifen, die eine sofortige Herstellung des gesetzmässigen Zustands ermöglichen.
Ist die Massnahme des Regierungsrates vertretbar, ja sogar angezeigt, erweist sich der Vorwurf der Willkür als unhaltbar.
4.
Der angefochtene Beschluss verletzt auch kein ungeschriebenes Verfassungsrecht, das die demokratische Grundordnung zum Inhalt hat. Die Beschwerdeführer sehen dieses behauptete Grundrecht dadurch.missachtet, dass der Regierungsrat bei der Setzung von Verwaltungsakten diametral entgegen dem in Abstimmungen klar geäusserten Volkswillen gehandelt habe.
a) Diese Behauptung ist von den Beschwerdeführern erst im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren aufgestellt worden. Vor dem Verwaltungsgericht begnügten sie sich damit, den Regierungsratsbeschluss als willkürlich zu bezeichnen. Doch sind neue rechtliche Vorbringen bei Beschwerden, die an sich die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzen, grundsätzlich zulässig, wenn die letzte kantonale Instanz freie Kognition besass und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hatte. Eine Ausnahme gilt nur für Beschwerden wegen Willkür und für Beschwerden, bei denen die Rüge, eine andere Verfassungsbestimmung sei verletzt, mit derjenigen der Willkür zusammenfällt (
BGE 98 Ia 52
E. 2). Bei einem Entscheid, ob ein solches Verfassungsrecht, das möglicherweise die dem Regierungsrat in Art. 90 KV verliehene Ermessensfreiheit in
BGE 100 Ia 263 S. 271
bestimmter Richtung beschränkt hätte, verletzt sei oder nicht, hatte aber das Obergericht freie Kognition und es hatte die richtige Anwendung eines solchen allenfalls bestehenden Rechtes von Amtes wegen zu prüfen. Die Behauptung, es sei der die demokratische Grundordnung garantierende Verfassungsrechtssatz verletzt, fällt auch nicht mit der Willkürrüge zusammen. Sie kann sinngemäss nur bedeuten, dass der Regierungsrat von Verfassungs wegen in einem ganz bestimmten, sein Ermessen ausschliessenden Sinne hätte entscheiden müssen.
b) Die Beschwerdeführer haben nicht näher dargelegt, inwiefern ein solcher ungeschriebener Verfassungssatz, der ausserdem dem Bürger ein Individualrecht garantiert oder das Stimmrecht abgrenzt, besteht. Sie äussern sich nicht einmal darüber, ob es sich dabei ihrer Meinung nach um einen ungeschriebenen Verfassungssatz des kantonalen oder des Bundesstaatsrechtes handelt.
aa) Ein ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes im behaupteten Sinne anzunehmen, verbietet sich schon im Hinblick auf
Art. 6 BV
, der von Bundesrechts wegen den Kantonen die Wahl einer rein repräsentativen Verfassung zubilligt, nach der das Volk seinen Willen nur bei der Wahl seiner Repräsentanten rechtlich zum Ausdruck bringen kann (BURCKHARDT, Kommentar, 3. Aufl., S. 67). Der wirkliche Volkswille fällt bei einer repräsentativen Verfassung somit Beschlüssen seiner Vertreter gegenüber rechtlich überhaupt nicht in Betracht. Dass die Bundesverfassung darüber hinaus für jene Kantone, die sich nicht mit einer Repräsentativ-Verfassung begnügten (praktisch sind das sämtliche Kantone), noch einen Grundsatz hätte aufstellen wollen, wonach sie in jedem Fall den Volkswillen zu achten hätten, ist ausgeschlossen. Es ist vielmehr Sache des kantonalen Rechtes - abgesehen von der obligatorischen Mitwirkung des Volkes bei der Verfassungsgesetzgebung - zu bestimmen, in welchem Umfang dem Volkswillen Rechnung zu tragen sei.
bb) Somit müsste es sich bei dem angeblichen ungeschriebenen Verfassungsrecht um ein solches des kantonalen Rechtes handeln. Dass im schaffhauserischen Recht ein derartiges ungeschriebenes Verfassungsrecht als Individualrecht oder das Stimmrecht umschreibendes Recht bestehe, ist nicht anzunehmen. Gewiss ist die Grundordnung des Kantons Schaffhausen
BGE 100 Ia 263 S. 272
eine demokratische, die das Volk bei der Gesetzgebung und auch bei wichtigen Verwaltungsakten mitwirken lässt. Diese Mitwirkung ist aber durch Verfassung und Gesetze institutionalisiert worden und muss sich in deren Rahmen bewegen. Wenn Verfassung und Gesetzgebung aber eine Behörde ermächtigen, unter Umständen kraft Aufsichtsgewalt ohne Berücksichtigung des Volkswillens Beschlüsse zu fassen, wäre es widersprüchlich, wenn sie die Behörde dabei kraft ungeschriebenen Verfassungsrechtes doch dazu anhielten. Das Verfassungsrecht des Kantons Schaffhausen gestattet es aber dem Regierungsrat gerade, unter Umständen über den von den Gemeindebürgern mehrheitlich geäusserten Willen hinwegzugehen. Gewiss wird er das nur im Notfall tun und sich nach Möglichkeit im Rahmen des erkennbaren Volkswillens halten, sofern das mit der richtigen Erfüllung seiner Aufsichtsfunktion vereinbar ist. Aber bei einer solchen Beschränkung in der Auswahl von Massnahmen befolgt er nur eine staatspolitische Maxime, nicht einen ungeschriebenen Verfassungsrechtssatz.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.