header:
Urteilskopf
114 IV 67
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. August 1988 i.S. G. und C. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
Art. 24 und 26 BewB
in der Fassung vom 21. März 1973, AS 1974 I 83 (
Art. 29 und 31 BewG
, SR 211.412.41).
Abgrenzung des Tatbestandes der unrichtigen oder unvollständigen Angaben über Tatsachen, die für die Bewilligungspflicht oder für die Bewilligung von Bedeutung sind, vom Tatbestand der Verweigerung von Auskunft oder Edition.

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 114 IV 67 S. 67
A.-
1. Die im Jahre 1965 gegründete X. SA erwarb in den Jahren 1967 und 1968 in Celerina zwei Baulandparzellen zum Preis von insgesamt Fr. 372'400.-- und errichtete darauf zwei 6-Familienhäuser.
BGE 114 IV 67 S. 68
Infolge des Verdachts, die X. SA habe mit dem Erwerb der Grundstücke und deren Überbauung gegen die Bestimmungen des damaligen Bundesbeschlusses über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 (Lex von Moos) verstossen, forderte das Grundbuchinspektorat Graubünden die X. SA mit Verfügung vom 27. Juli 1984 auf, bis spätestens 20. August 1984 über die Beteiligungen an ihr und über die Finanzierung des Grundstückserwerbs sowie andere Umstände umfassend Auskunft zu erteilen. Das Grundbuchinspektorat stellte der X. SA zu diesem Zweck eine Reihe von Fragen, die zu beantworten waren, und verfügte zudem die Edition aller für die beabsichtigte Untersuchung relevanten Urkunden der Gesellschaft. In der Verfügung wurde ausdrücklich auf die strafrechtlichen Folgen unrichtiger oder unvollständiger Angaben sowie der Verweigerung von Auskunft und Edition gemäss
Art. 24 und 26 BewB
(in der Fassung vom 21. März 1973) hingewiesen. Zu jener Zeit war der am 12. September 1974 in den Verwaltungsrat der X. SA gewählte C. Präsident des Verwaltungsrates. Kurz vor Ablauf der Frist ersuchte G., der Direktor der Y. SA, im Namen der X. SA um eine Verlängerung der Frist bis Ende September 1984. Das Grundbuchinspektorat gab dem Gesuch statt mit dem Hinweis, dass es auf weitere Fristerstreckungsgesuche nicht eintreten werde.
Mit Schreiben vom 28. September 1984 teilte G. dem Grundbuchinspektorat mit, es sei ihm leider nicht möglich, alle verlangten Auskünfte zu erteilen; die Y. SA habe erst vor einigen Jahren die Verwaltung der im Jahre 1965 gegründeten X. SA übernommen; sie könne dem Grundbuchinspektorat die Jahresabschlüsse der letzten 10 Jahre zukommen lassen; dem Grundbuchinspektorat seien bereits im Jahre 1979 bei Gelegenheit des Verkaufs von vier Wohnungen ein grosser Teil der nun verlangten Informationen und Unterlagen zugegangen. Die versprochenen Jahresabschlüsse der letzten 10 Jahre wurden dem Grundbuchinspektorat innert der angesetzten Frist indessen nicht zugestellt. Mit Schreiben vom 27. November 1984 stellte das Grundbuchinspektorat der X. SA in Aussicht, dass die Bewilligungspflicht für die fraglichen Grundstückkäufe und Überbauungen in Celerina festgestellt und die entsprechenden Bewilligungen verweigert würden. Die X. SA wurde aufgefordert, sich innert der peremtorischen Frist von 20 Tagen zu dieser angekündigten Verfügung zu äussern. Am 18. Dezember 1984 teilte Rechtsanwalt Z. dem Grundbuchinspektorat
BGE 114 IV 67 S. 69
mit, die X. SA habe ihn vor einigen Tagen mit der Wahrung ihrer Interessen beauftragt. Er sandte der Behörde die Jahresabschlüsse der letzten 10 Jahre, deren Herausgabe G., der Direktor der Y. SA, dem Grundbuchinspektorat schon am 28. September 1984 versprochen hatte, und hielt fest, dass weitere dienliche Unterlagen nicht vorhanden seien.
Bei den am 24. Juli und am 12. August 1985 durchgeführten Hausdurchsuchungen stellte sich heraus, dass sich sämtliche Akten der X. SA (mehrere Bundesordner) am Sitz der Y. SA in Lugano befanden.
Das Grundbuchinspektorat Graubünden bejahte mit Verfügung vom 4. Januar 1985 die Bewilligungspflicht für den Erwerb und die Überbauung der Grundstücke in Celerina und verweigerte zugleich die erforderlichen Bewilligungen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies am 9. April 1985 eine dagegen erhobene Beschwerde ab.
Mit Verfügung vom 29. April 1986 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden das gegen diverse Personen, unter anderen C. und G., durchgeführte Strafverfahren wegen Umgehung der Bewilligungspflicht beim Erwerb und bei der Überbauung der beiden Grundstücke in Celerina ein.
B.-
Der Kreisgerichtsausschuss Oberengadin verurteilte C. und G. am 30. Oktober 1987 wegen vorsätzlicher Widerhandlung gegen Art. 24 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (in der Fassung vom 21. März 1973; BewB; AS 1974 I 83) zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von 10 Tagen und zu bedingt vorzeitig löschbaren Bussen von Fr. 10'000.-- bzw. Fr. 8'000.--. Das Verfahren wegen Widerhandlung gegen
Art. 26 BewB
(in der Fassung vom 21. März 1973) wurde infolge Verjährung eingestellt.
Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden wies die von den Verurteilten erhobene Berufung am 23. März 1988 ab.
C.-
Die Verurteilten stellen mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde den Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses vom 23. März 1988 sei vollumfänglich aufzuheben.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden und die Schweizerische Bundesanwaltschaft beantragen die Abweisung der Beschwerde.
BGE 114 IV 67 S. 70
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 24 des vorliegend anwendbaren Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (in der Fassung vom 21. März 1973; BewB; AS 1974 I 83) wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer vorsätzlich einer zuständigen Behörde über Tatsachen, die für die Bewilligungspflicht oder für die Bewilligung von Bedeutung sind, unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder deren Irrtum arglistig benutzt. Der Täter wird mit Busse bestraft, wenn er fahrlässig handelt. Nach
Art. 26 BewB
(in der Fassung vom 21. März 1973) wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer sich, ohne einem Berufsgeheimnis im Sinne von
Art. 321 StGB
zu unterliegen, weigert, die ihm obliegende Auskunfts- und Editionspflicht zu erfüllen, indem er einer entsprechenden, unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung der zuständigen Behörde nicht Folge leistet. Die Auskunfts- und Editionspflicht ist in
Art. 15 BewB
(in der Fassung vom 21. März 1973) geregelt; dessen Abs. 1 lautet (AS 1974 I 88):
Wer von Amtes wegen, berufsmässig, vertraglich, als Organ einer juristischen Person oder Personengesellschaft ohne juristische Persönlichkeit oder tatsächlich an der Vorbereitung, an der Finanzierung oder am Abschluss von Geschäften im Sinne des Artikels 2 mitwirkt, ist verpflichtet, der zuständigen Behörde auf deren Verlangen über alle Tatsachen, die für die Bewilligungspflicht oder für die Bewilligung von Bedeutung sein können, nach bestem Wissen und Gewissen Auskunft zu erteilen und nötigenfalls Einsicht in die Geschäftsbücher, Korrespondenzen oder Belege zu gewähren und diese herauszugeben.
Die Beschwerdeführer machen geltend, dass sie am Erwerb und an der Überbauung der beiden Grundstücke in Celerina in keiner Weise im Sinne von
Art. 15 BewB
mitgewirkt hätten, dass sie daher nicht gemäss dieser Bestimmung auskunftspflichtig gewesen seien und deshalb weder nach Art. 24 noch nach
Art. 26 BewB
verurteilt werden dürften. Sie sind im weiteren der Auffassung, dass ihr Verhalten nicht als Tathandlung im Sinne von
Art. 24 BewB
, sondern als Tathandlung im Sinne von
Art. 26 BewB
zu qualifizieren sei und dass sie selbst bei Bejahung einer Auskunftspflicht nicht gemäss
Art. 26 BewB
verurteilt werden können, da insoweit die Verjährung eingetreten sei.
2.
a) Den Tatbestand von
Art. 24 BewB
kann im Unterschied zum Tatbestand von
Art. 26 BewB
entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht nur derjenige erfüllen, dem eine Auskunfts- und
BGE 114 IV 67 S. 71
Editionspflicht obliegt; nach
Art. 24 BewB
macht sich vielmehr jedermann, mithin auch der nicht gemäss
Art. 15 BewB
Auskunftspflichtige, strafbar, der unrichtige oder unvollständige Angaben betreffend die dort genannten Tatsachen macht oder einen diesbezüglichen Irrtum der Behörde arglistig benutzt.
b) Der Beschwerdeführer G. hat in seinem Schreiben vom 28. September 1984 an das Grundbuchinspektorat Graubünden entgegen der nicht näher begründeten Auffassung der Vorinstanz nicht im Sinne von
Art. 24 BewB
unvollständige Angaben gemacht, sondern im Sinne von
Art. 26 BewB
die Auskunft und die Edition von Unterlagen verweigert. Wer die verlangten Auskünfte und Unterlagen nicht vollständig verweigert, sondern immerhin einige Auskünfte erteilt und einige Unterlagen herausgibt, macht dadurch nicht eo ipso im Sinne von
Art. 24 BewB
unvollständige Angaben. Auch eine bloss teilweise Verweigerung kann unter
Art. 26 BewB
fallen (vgl. MÜHLEBACH/GEISSMANN, Kommentar zum BewG, 1986, N. 2 zu Art. 31). Die Anwendung von
Art. 24 BewB
fällt nach der systematischen, der teleologischen und der historischen Auslegung dieser Bestimmung nur dann in Betracht, wenn die Angaben wegen ihrer Unvollständigkeit die Behörden irreführen, wie dies bei der in
Art. 24 BewB
ebenfalls genannten Tatbestandsvariante der unrichtigen Angaben grundsätzlich der Fall ist. In der Botschaft des Bundesrates zu Art. 14 Abs. 3 des bundesrätlichen Entwurfs (BBl 1972 II 1276), dem
Art. 24 BewB
weitgehend entspricht, wird denn auch festgehalten, dass diese Bestimmung auf die Irreführung der Behörden als solche Strafe androht, ohne einen Bewilligungsbetrug zu fordern (BBl 1972 II 1264). Ob zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes von
Art. 24 BewB
darüber hinaus erforderlich ist, dass die Behörde infolge der Täuschung (durch unrichtige oder unvollständige Angaben) tatsächlich einem Irrtum erlag, wofür die in
Art. 24 BewB
genannte dritte Tatbestandsvariante der arglistigen Benutzung eines Irrtums der Behörde spricht, die in den parlamentarischen Verhandlungen in den Beschluss aufgenommen worden ist (Amtl.Bull. 1972 N 2256 f.), kann vorliegend dahingestellt bleiben. Das Grundbuchinspektorat wurde durch das Schreiben des Beschwerdeführers G. vom 28. September 1984 offensichtlich nicht über Tatsachen, die für die Bewilligungspflicht oder für die Bewilligung von Bedeutung sind, getäuscht. Der Beschwerdeführer G. hielt im fraglichen Schreiben im Gegenteil ausdrücklich fest, es sei ihm leider nicht möglich, alle verlangten Auskünfte zu erteilen; er
BGE 114 IV 67 S. 72
versprach die Herausgabe der Jahresabschlüsse der letzten 10 Jahre und wies darauf hin, dass bereits im Jahre 1979 verschiedene Unterlagen im Rahmen von Gesuchen um Bewilligung zur Begründung von Stockwerkeigentum an vier Wohnungen in den Besitz der Behörde gelangt seien. Wohl entsprach die Behauptung des Beschwerdeführers G., es sei ihm nicht möglich, alle verlangten Auskünfte zu erteilen, nicht der Wahrheit. Mit dieser falschen Behauptung machte er indessen nicht unrichtige oder unvollständige Angaben über Tatsachen, die für die Bewilligungspflicht oder für die Bewilligung von Bedeutung sind, sondern begründete er seine Weigerung, alle verlangten Auskünfte zu erteilen und alle angeforderten Unterlagen herauszugeben.
Der Beschwerdeführer G. erfüllte demnach mit seinem Schreiben vom 28. September 1984 an das Grundbuchinspektorat nach den zutreffenden Ausführungen in der Beschwerde nicht den Tatbestand von
Art. 24 BewB
(in der Fassung vom 21. März 1973).
c) Die Verurteilung des Beschwerdeführers C. wegen Widerhandlung im Sinne von
Art. 24 BewB
wird im angefochtenen Urteil damit begründet, dass er es als Verwaltungsratspräsident der X. SA (siehe dazu
Art. 29 Abs. 1 BewB
), in deren Namen der Beschwerdeführer G. als Direktor der Y. SA handelte, pflichtwidrig (vgl.
Art. 722 OR
) unterlassen habe (siehe
Art. 29 Abs. 2 BewB
), G., von dessen Schreiben vom 28. September 1984 an das Grundbuchinspektorat er als Mitglied des Verwaltungsrates der Y. SA Kenntnis hatte, von einer Widerhandlung im Sinne von
Art. 24 BewB
abzuhalten bzw. zur Erteilung der verlangten Auskünfte und Herausgabe der angeforderten Urkunden zu veranlassen. Da der Beschwerdeführer G. nach dem Gesagten den Tatbestand von
Art. 24 BewB
nicht erfüllte, kann auch C. nicht gemäss dieser Bestimmung verurteilt werden.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
127 IV 62
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. November 2000 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und A. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 125 Abs. 2 StGB
; fahrlässige schwere Körperverletzung, Reitunfall.
Sorgfaltspflichten des Reitlehrers bei mehrmaligem Ausbrechen der Pferde während einer Reitlektion in der Halle (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 127 IV 62 S. 62
Am 13. September 1996 erteilte X. im Reitsportzentrum "Höldihof" in Rupperswil einer Gruppe von sechs Mädchen im Alter von 10-12 Jahren Reitunterricht. Da er zum vereinbarten Zeitpunkt noch an einer in der Nähe stattfindenden Springkonkurrenz anwesend war, wählten die Schülerinnen mit seinem Einverständnis die Pferde, welche sie auch sonst ritten, selber aus und stellten sie bereit. X. kontrollierte, nachdem er mit rund fünfzehn Minuten Verspätung in den Stallungen erschienen war, das Bereitmachen der Tiere und prüfte, bevor er mit dem Unterricht begann, in der Halle die Einstellung der
BGE 127 IV 62 S. 63
Steigbügel und Gurten. Wegen der kühlen Witterung und der Springkonkurrenz zeigten die Pferde eine gewisse Unruhe. Als X. nach fünfzehn Minuten befahl, vom Schritt in den Trab zu wechseln, scherte das Pferd "Amigo" aus. Die anderen Pferde, darunter das von A., geboren 1986, gerittene Pferd "Dubai" taten es ihm gleich und trabten ebenfalls aus der Reihe los. X. gelang es, die Tiere mit der Stimme zu beruhigen, und ordnete wiederum eine Schrittphase an. Nach einigen Minuten wiederholte sich der Vorgang, die Tiere brachen aus und X. konnte sie wiederum beruhigen. Nachdem er in der Folge ein drittes Mal den Übergang vom Schritt in den Trab befohlen hatte, begann "Amigo" erneut zu bocken und galoppierte los, wobei es "Dubai" und die andern Pferde mitzog. Die Pferde liessen sich dieses Mal nicht mehr beruhigen und galoppierten schliesslich kreuz und quer durch die Halle. Es herrschte ein Durcheinander, bei dem mehrere Reiterinnen vom Pferd fielen. Dabei warf "Dubai" seine Reiterin, A., vornüber ab, so dass sie vor die Vorderhufe des Pferdes stürzte. Dieses rannte über das Kind hinweg und traf es mit einem Huf am Hinterkopf. A. erlitt dabei ein Schädel-Hirntrauma mit diversen Frakturen.
Das Bezirksgericht Lenzburg erklärte X. mit Urteil vom 29. April 1999 der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von drei Monaten, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-. Es stellte fest, dass der Geschädigten dem Grundsatz nach Zivilansprüche zustehen und verwies die Zivilkläger im Übrigen an das Zivilgericht. Eine von X. hiegegen erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 8. Juni 2000 teilweise gut und setzte die Freiheitsstrafe auf einen Monat herab. Im Übrigen wies es die Berufung ab.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihn von Schuld und Strafe freizusprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch der fahrlässigen schweren Körperverletzung. Er macht geltend, er habe keine Sorgfaltspflichten verletzt und die Reitstunde fachgerecht aufgebaut. Pferde seien Fluchttiere, die oft schreckhaft
BGE 127 IV 62 S. 64
und in gewissem Masse unberechenbar seien. Der Reitsport sei daher grundsätzlich gefährlich, was jedem Reiter bewusst sei. Er habe, indem er die Pferde nach dem zweiten Ausbrechen erneut habe im Schritt dem Hufgang entlang schreiten lassen, angemessen reagiert. Ausserdem sei für ihn nicht voraussehbar gewesen, dass seine wiederholte Anordnung, vom Schritt in den Trab überzugehen, eine derart unglückliche Verletzung der Beschwerdegegnerin bewirken würde.
b) Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe spätestens dann sorgfaltswidrig gehandelt, als er die Schülerinnen zum dritten Mal anwies, vom Schritt in den Trab zu wechseln. Aufgrund des vorangegangenen Verhaltens des Pferdes "Amigo" habe er davon ausgehen müssen, dass dieses ein weiteres Mal bocken und losgaloppieren könnte. Er hätte es daher nicht erneut mit derselben Massnahme, nämlich der Beruhigungsphase im Schritt, bewenden lassen dürfen, die sich bereits vorgängig als untauglich erwiesen hatte. Überhaupt hätte der Beschwerdeführer angesichts des Risikos, dass die Pferde erneut durchbrennen könnten, nicht ein weiteres Mal den Wechsel in den Trab anordnen dürfen, es sei denn, er hätte das Pferd "Amigo" selber geritten. Überdies sei voraussehbar gewesen, dass ein nochmaliges Durchbrennen von "Amigo" die übrigen Pferde veranlassen würde, es ihm gleich zu tun, und dass dies zum Sturz einzelner Schülerinnen und damit zu mehr oder minder schweren Verletzungen führen könnte. Damit habe der Beschwerdeführer den Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung erfüllt.
c) Ein Schuldspruch gemäss
Art. 125 StGB
setzt unter anderm voraus, dass der strafbare Erfolg durch ein sorgfaltswidriges Verhalten des Täters verursacht worden ist. Der Beschwerdeführer wendet sich einzig gegen die Schlussfolgerung der Vorinstanz, er habe sich pflichtwidrig unvorsichtig verhalten und seine Anordnung sei adäquat kausal für die Verletzungen der Geschädigten gewesen. Die Prüfung der weiteren Tatbestandselemente der fahrlässigen Körperverletzung kann somit unterbleiben (
BGE 124 IV 53
E. 1).
d) Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (
Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB
). Ein Schuldspruch wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn
BGE 127 IV 62 S. 65
der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (
Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB
). Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Fehlen solche, kann auf analoge Regeln privater oder halbprivater Vereinigungen abgestellt werden, sofern diese allgemein anerkannt sind. Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (
BGE 126 IV 13
E. 7a/bb mit Hinweisen).
Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung ist die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in seinen wesentlichen Zügen voraussehbar sein (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 16 N. 16; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 5. Aufl., Zürich 1998, S. 269 f.). Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss sein Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (
BGE 126 IV 13
E. 7a/bb;
BGE 122 II 315
E. 3c;
BGE 122 IV 17
E. 2c/bb).
e) Für die Erteilung von Reitunterricht bestehen in der Schweiz keine staatlichen Vorschriften. Auch der Schweizerische Verband für Berufsreiter und Reitschulbesitzer (S.V.B.R) hat in dieser Hinsicht bisher keine Regeln aufgestellt. Indes hat die Schweizerische Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) im Jahre 1996 in Zusammenarbeit mit dem S.V.B.R., dem Schweizerischen Verband für Pferdesport (SVP) und der Eidgenössischen Sportschule
BGE 127 IV 62 S. 66
Magglingen (ESSM) das Merkblatt "Reiten. Aber sicher" (Mb 9623/1) herausgegeben. Darin werden Hinweise auf die speziellen Verhaltensweisen der Pferde gegeben und Ratschläge für deren Pflege und den Umgang mit ihnen erteilt. Ferner werden die Ausrüstung für Reiter und Pferd sowie das Verhalten im Gelände und die Sicherheit durch qualifizierte Ausbildung erläutert. Welche Vorsichtsmassnahmen vom Reitlehrer im Unterricht allgemein zu treffen sind und wie in heiklen Situationen zu reagieren ist, lässt sich dem Merkblatt indes nicht entnehmen. Immerhin geht daraus hervor, dass Pferde mit sehr feinen Sinnesorganen ausgestattet sind und sofort auf jede Bewegung, fremde Geräusche oder Gerüche reagieren, auf etwas Neues oder Unbekanntes oft mit Flucht, und dass sie sich als Herdentiere von ihren Artgenossen beeinflussen lassen.
Der Pferdefachmann B. hat in seinem Bericht an das Bezirksgericht Lenzburg festgehalten, dass Anlässe wie die Springkonkurrenz, die in unmittelbarer Nähe stattfand, beim Gewohnheitstier Pferd die tägliche, gleichmässige Ruhe störe und gespannte, nervöse Reaktionen hervorrufe. Dies sei zwar normal, rufe aber nach erhöhter Sorgfalt beim Erteilen des Unterrichts, insbesondere bei Kinder- und Anfängerklassen. Der Sachverständige C. vom S.V.B.R hat anlässlich der Ortsschau des erstinstanzlichen Gerichts zum konkreten Vorfall Stellung genommen. Nach seiner Ansicht hätte der Reitlehrer nach dem zweiten Ausscheren des Pferdes "Amigo" eine Massnahme treffen, etwa das Tier selber übernehmen und von zuhinterst die Klasse führen, müssen. Aus dieser Position hätte er ganz sicher Einfluss auf das Geschehen behalten können.
Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer, nachdem das Pferd "Amigo" zum zweiten Mal ausgebrochen war, sich nicht damit hätte begnügen dürfen, die Pferde noch einmal in den Schrittgang zurückzubeordern, sondern beim erneuten Wechsel in den Trab eine weitergehende Sicherheitsmassnahme hätte treffen müssen. Wohl wäre ein Abbruch der Reitstunde nicht unbedingt notwendig, wenn auch immerhin empfehlenswert gewesen. Jedenfalls wäre es geboten gewesen, das unruhige Pferd selber zu reiten und erst dann erneut einen Wechsel vom Schritt zum Trab zu befehlen. Nur eine solche Vorkehr hätte es dem Beschwerdeführer erlaubt, die Lage in der Reithalle im Griff zu behalten. Indem er davon absah und seine Lektion wie zuvor weiterführte, schuf er eine Gefahrensituation, ohne gleichzeitig die erforderlichen Sicherheitsmassnahmen zu treffen. Da er um das eingegangene Risiko und die Gefährdung der Schülerinnen wusste, muss ihm dies als Verletzung
BGE 127 IV 62 S. 67
seiner Sorgfaltspflicht als Reitlehrer vorgeworfen werden. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, auch die Pferde "Dubai" und "Aron" seien unruhig gewesen, so dass ungewiss gewesen sei, welches Pferd er hätte übernehmen sollen, richtet er sich in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
[SR 312.0]). Wenn er in diesem Zusammenhang auch die Ablehnung der Zeugen D. und E. durch die Vorinstanz beanstandet, macht er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, worauf im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden kann (
Art. 269 Abs. 2 BStP
). Im Übrigen hätte die erwähnte Sicherheitsmassnahme nicht bloss der Überwachung der Pferde dienen sollen, die nach der Auffassung des Beschwerdeführers vom Boden aus ebenso gut hätte erfolgen können, sondern der Erfüllung seiner Pflicht, die Situation während der ganzen Lektion zu beherrschen und die Tiere sicher zu führen. Von dieser Pflicht kann er sich nicht einfach mit dem Hinweis auf die mit dem Reitsport immer verbundenen Gefahren entledigen. Dass er zudem in der heiklen Lage nicht auf seine Schülerinnen vertrauen durfte, versteht sich von selber. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
f) Ebenfalls unbegründet ist die Beschwerde, soweit der Beschwerdeführer den adäquaten Kausalzusammenhang bestreitet. Nach dem Verlauf der Unterrichtsstunde bis zum zweiten Ausbrechen der Tiere war es für den Beschwerdeführer voraussehbar, dass es beim erneuten Wechsel vom Schritt in den Trab zu einem weiteren Ausscheren von "Amigo", zu allgemeiner Unruhe und zum Abwerfen einer Reiterin mit den entsprechenden Verletzungsgefahren kommen könnte. Insoweit ist die adäquate Kausalität zwischen seinem Verhalten und den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Verletzungen gegeben. Mitursachen, mit denen schlechthin nicht hätte gerechnet werden müssen und die das Verhalten des Beschwerdeführers in den Hintergrund drängen würden, sind nicht ersichtlich. Der Schuldspruch der fahrlässigen schweren Körperverletzung verstösst somit nicht gegen Bundesrecht.


header:
Urteilskopf
113 Ib 90
17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. April 1987 i.S. E.G. Portland gegen Kartellkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 38 Abs. 1 lit. c und
Art. 31 Abs. 3 KG
.
1. Verfügungen mit denen den Beteiligten die Einsicht in die Untersuchungstätigkeit der Kartellkommission verwehrt wird, fallen nicht unter den Begriff der Beweisanordnung im Sinne von
Art. 31 Abs. 3 KG
, weshalb der Beschwerdeweg nach
Art. 38 Abs. 1 lit. c KG
i.V.m.
Art. 98 lit. f OG
nicht offensteht (E. 2 a + b).
2. Mangels einer Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
ist im Rahmen des Untersuchungsverfahrens der Kartellkommission die Berufung auf die Vorschriften des VwVG ausgeschlossen, soweit das Gesetz dies nicht ausdrücklich zulässt. Da das KG selbst den Rahmen des rechtlichen Gehörs absteckt, ist das Bundesgericht aufgrund von
Art. 114bis Abs. 3 BV
nicht befugt, den Beteiligten nach Massgabe von
Art. 4 BV
weitere Mitwirkungsrechte einzuräumen (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 113 Ib 90 S. 91
Die Kartellkommission führt über den schweizerischen Zementmarkt eine Untersuchung im Sinne von
Art. 29 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1985 über Kartelle und ähnliche Organisationen (Kartellgesetz, KG; SR 251)
durch.
Mit Schreiben vom 9. April 1986 gelangte die E.G. Portland, eine Genossenschaft, der die schweizerischen Zementfabriken angehören, an den Präsidenten der Kartellkommission mit dem Ersuchen, es sei ihr Einsicht in die Fragebogen zu gewähren, welche an Informanten versandt worden seien und das Recht einzuräumen, zu den eingegangenen Antworten Stellung zu nehmen. Ausserdem sei ihr die Liste der Personen zu öffnen, die mit Fragebogen bedient worden seien.
Die Kartellkommission wies das Begehren mit Verfügung vom 17. November 1986 ab. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus,
BGE 113 Ib 90 S. 92
dass auf Untersuchungen nach
Art. 29 KG
weder das VwVG noch die aus
Art. 4 BV
hergeleiteten Verfahrensgrundsätze Anwendung fänden. Den rechtsstaatlichen Anforderungen an ein Verfahren, das nicht in eine Verfügung ausmünde, werde Genüge getan durch die Vorschrift von
Art. 31 Abs. 4 KG
, worin den Beteiligten das Recht zur Stellungnahme zu den tatsächlichen Feststellungen des Untersuchungsberichts eingeräumt werde.
Die E.G. Portland ficht die Verfügung der Kartellkommission mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an und stellt die folgenden Anträge:
"1. Die Verfügung der Kartellkommission vom 17. November 1986 sei aufzuheben.
a) Der Beschwerdeführerin sei das Recht zu gewähren, bei der gegen sie gerichteten Untersuchung nach jedem Hearing, bzw. jeder Befragung von Auskunftspersonen in die bezüglichen Protokolle Einsicht zu nehmen. Spätestens aber im Zeitpunkt der Aufforderung zur Stellungnahme zur Tatsachenfeststellung der Kartellkommission gemäss Art. 31 Abs. 4 des Kartellgesetzes sei ihr das Recht zu gewähren, in die dieser Darstellung zugrundeliegenden Unterlagen Einsicht zu nehmen (Akteneinsicht), unter Wahrung berechtigter Geheimhaltungsinteressen.
b) Eventualiter: Die Verfügung der Kartellkommission vom 17. November 1986 sei aufzuheben und die Kartellkommission sei anzuweisen, über die Anträge der Beschwerdeführerin gemäss lit. a auf Grundlage des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren bzw. von
Art. 4 BV
neu zu entscheiden.
..........."
Das Bundesgericht tritt nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Es gehört zu den Hauptaufgaben der Kartellkommission zu untersuchen, ob ein Kartell oder eine ähnliche Organisation volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen zeitigt. Derartige Erhebungen kann die Kommission von sich aus oder im Auftrag des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements anheben (
Art. 29 Abs. 1 KG
).
Das Gesetz umschreibt die Form der Untersuchung in Art. 31 wie folgt:
"Art. 31 Verfahren der Untersuchung
1 Die Kommission ersucht die Personen, die zur Feststellung des Sachverhalts beitragen können, um die erforderlichen Auskünfte und Urkunden. Sie kann Sachverständige beiziehen.
2 Kann der Sachverhalt auf diesem Wege nicht abgeklärt werden,
BGE 113 Ib 90 S. 93
vernimmt die Kommission die Beteiligten und Dritte als Zeugen und verlangt von ihnen die notwendigen Urkunden. Die Artikel 15-19 des Verwaltungsverfahrensgesetzes gelten sinngemäss.
3 Die Kommission erlässt die Beweisanordnung in Form einer Verfügung.
4 Die Kommission gibt vor Abschluss des Verfahrens den Beteiligten Gelegenheit, zu den tatsächlichen Feststellungen ihres Berichtes Stellung zu nehmen. Die Beteiligten haben den Bericht geheimzuhalten, solange das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement nicht dessen Veröffentlichung bewilligt hat."
2.
Das Eintreten auf die Eingabe der E.G. Portland hängt u.a. davon ab, ob die Verfügung der Kartellkommission überhaupt angefochten werden kann. Das Bundesgericht prüft diese Frage von Amtes wegen und ohne Bindung an die Parteistandpunkte.
a) Gemäss
Art. 98 lit. f OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen anderer eidgenössischer Kommissionen als der Rekurs- und Schiedskommissionen nach lit. e nur zulässig, soweit es das Bundesrecht vorsieht.
Art. 38 KG
nennt drei Fälle, in denen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensteht. Im vorliegenden Zusammenhang stellt sich einzig die Frage, ob es sich bei der angefochtenen Verfügung um eine Beweisanordnung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 handelt, gegen die gemäss
Art. 38 Abs. 1 lit. c KG
binnen zehn Tagen beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann.
b)
Art. 31 KG
regelt das Untersuchungsverfahren der Kartellkommission. Danach können Auskunftspersonen befragt sowie Sachverständige und Urkunden beigezogen werden (Abs. 1). Lässt sich auf diesem Weg der Sachverhalt nicht klären, hört die Kommission die Beteiligten und Dritte als Zeugen an. Die Art. 15 bis 19 VwVG, wo das Beweisverfahren näher geordnet ist, gelten sinngemäss (Abs. 2). Aus dieser Umschreibung wird klar, was unter dem in Abs. 3 verwendeten Begriff der Beweisanordnung zu verstehen ist: es handelt sich um Massnahmen der Beweisadministration. Die Adressaten solcher Anweisungen werden autoritativ aufgefordert, entweder vor der Kommission auszusagen oder ihr Urkunden herauszugeben. Weitere Aufgaben fallen solchen Anordnungen weder nach Wortlaut noch nach Sinn des Gesetzes zu.
Aus der Besonderheit des Verfahrens nach
Art. 31 KG
ergibt sich, dass der Begriff der Beweisanordnung eng auszulegen ist und lediglich Anweisungen umfasst, die dazu dienen, der Kommission die Informationen zu verschaffen, deren sie für die Ausarbeitung ihres Berichtes bedarf. Weitere verfahrensleitende Massnahmen mögen ebenfalls
BGE 113 Ib 90 S. 94
Zwischenverfügungen sein, als Anordnungen im Sinne des
Art. 31 Abs. 3 KG
lassen sie sich jedoch nicht definieren.
Die vorliegende Verfügung fordert die Beschwerdeführerin weder auf, sich zu äussern, noch Urkunden herauszugeben. Da es sich somit nicht um eine Beweisanordnung handelt, kann sie nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden.
c) Auch ausserhalb des besondern Untersuchungsverfahrens der Kartellkommission kann eine Verfügung der hier vorliegenden Art nicht als Beweisanordnung bezeichnet werden. GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3 Aufl., S. 418, Fn. 26) weist darauf hin, dass sog. Beweisdekrete in der Regel ein Prozessprogramm enthalten: Sie führen die Beweise auf, welche das Gericht zu erheben gedenkt. Weitere Formen der Beweisverfügung nennen die Tatsachen, die zu beweisen sind sowie die beweisbelasteten Parteien. Im Verwaltungsverfahren aber auch im Verwaltungsprozess, die beide vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht werden, sind solche Verfügungen in der Regel entbehrlich, denn die entscheidende Instanz ist allein für die Sachverhaltsermittlung verantwortlich. Doch auch hier kann einer Beweisverfügung - falls eine solche angezeigt ist - grundsätzlich keine andere Rolle zufallen als im Zivilprozess: Sie bestimmt das Beweisthema (beweisbedürftige rechtserhebliche Tatsachen) und sagt ferner, welche Partei mit welchen Mitteln den Beweis für die einzelnen Tatsachenvorbringen zu leisten hat (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 278).
Nicht Gegenstand solcher Verfügungen sind dagegen die Massnahmen, deren es zur Regelung des weiteren Verfahrensablaufs bedarf. Auch der Entscheid, ob einem Beteiligten oder einem Dritten Akteneinsicht gewährt werden soll, hat mit der Beweisführung an sich nichts zu tun, geht es doch nur darum festzulegen, ob und in welchem Umfang ihm die von weiteren Beteiligten stammenden Informationen zugänglich zu machen sind.
Da sich damit der Begriff der Beweisverfügung auch nach allgemeiner Umschreibung von der Art des hier angefochtenen Hoheitsaktes unterscheidet, kann auch unter diesem Gesichtspunkt nicht auf die Beschwerde eingetreten werden.
d) Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, es seien im Untersuchungsverfahren der Kartellkommission die Regeln des VwVG oder doch zumindest die aus
Art. 4 BV
hergeleiteten Verfahrensgrundsätze zu beachten. Sie kann sich indessen weder auf das eine noch auf das andere berufen:
BGE 113 Ib 90 S. 95
aa) Die Vorschriften des VwVG finden nach Art. 1 Abs. 1 dieses Gesetzes nur Anwendung auf Verwaltungssachen, die durch Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden in erster Instanz oder auf Beschwerde zu erledigen sind. Als Verfügungen gelten behördliche Anordnungen im Einzelfall, durch welche eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (
BGE 104 Ia 29
E. d mit Hinweisen). Der für das Bundesverwaltungsrecht in
Art. 5 VwVG
definierte Verfügungsbegriff deckt sich inhaltlich mit dieser Umschreibung.
Zur Verfügung gehört allemal, dass die Rechte und Pflichten der Adressaten gestaltet bzw. festgestellt werden. Den Untersuchungen der Kartellkommission kommt indessen keine solche Wirkung zu, bleibt doch die rechtliche Stellung der Beteiligten vom Ausgang des Verfahrens zunächst vollkommen unberührt. Die Kommission hat lediglich im Falle festgestellter schädlicher Auswirkungen eines Kartells die Möglichkeit, den Beteiligten neue Verhaltensweisen zu empfehlen (
Art. 32 Abs. 1 KG
). Die Adressaten solcher Empfehlungen sind aber frei, ob sie sich danach richten wollen oder nicht. Nur wenn die Empfehlungen abgelehnt oder nicht befolgt werden, kann das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement zu Massnahmen greifen, die in der Form von Verfügungen erlassen werden müssen (
Art. 37 KG
). Da die Beteiligten erst in diesem Stadium zu einem bestimmten Vorgehen verpflichtet werden können, ist es durchaus sachgerecht, ihnen die Verfahrensgarantien des VwVG erst von hier weg zuteil werden zu lassen. Von dieser Betrachtungsweise hat sich wohl auch der Gesetzgeber leiten lassen, sieht doch
Art. 31 Abs. 2 KG
bloss die sinngemässe Anwendung von
Art. 15-19 VwVG
(d.h. der Regeln über die Beweiserhebung) vor. Wären von der Kartellkommission weitere Vorschriften des VwVG zu beachten, so hätte der Gesetzgeber ausdrücklich darauf verwiesen. Die Annahme der Beschwerdeführerin, die Kartellkommission sei auch an die übrigen Vorschriften des VwVG, insbesondere an jene über die Akteneinsicht und das rechtliche Gehör, gebunden, findet somit im Gesetz keine Stütze.
bb) Auch die Berufung der Beschwerdeführerin auf die allgemeinen Grundsätze des Verfassungs- und Verwaltungsrechts geht fehl.
Nach
Art. 31 Abs. 4 KG
haben die Beteiligten das Recht, sich vor Verfahrensabschluss zu den tatsächlichen Feststellungen der Kommission zu äussern. Damit ist aber der Rahmen des rechtlichen Gehörs durch das Gesetz selbst abgesteckt. Die Regelung des
Art. 31 KG
wurde vom
BGE 113 Ib 90 S. 96
Gesetzgeber offensichtlich im Hinblick auf die besonderen Anforderungen des kartellgesetzlichen Untersuchungsverfahrens getroffen. Es steht dem Bundesgericht aufgrund von
Art. 114bis Abs. 3 BV
nicht zu, diesen gesetzgeberischen Entscheid im Anwendungsfall zu überprüfen, so dass es ihm auch aus diesem Grund verwehrt ist, sich materiell mit der Beschwerde zu befassen.


header:
Urteilskopf
85 IV 166
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. September 1959 i.S. Suter gegen Statthalteramt Hinwil.

regeste:
Regeste
Art. 5 Ziff. 7 FischG.
Begriff des "Trockenlegens" von Wasserläufen.

text:
Erwägungen
ab Seite 166
BGE 85 IV 166 S. 166
Aus den Erwägungen:
Art. 5 Ziff. 7 FischG verbietet das Trockenlegen von Wasserläufen zum Zwecke des Fischfanges und bestimmt ferner: "Falls dasselbe zu andern Zwecken notwendig wird, soll den betreffenden Lokalbehörden und den allfälligen Fischereiberechtigten oder Fischpächtern hievon rechtzeitig vorher Kenntnis gegeben werden."
Diese Bestimmung ist zur Schonung des Fischbestandes erlassen worden (Botschaft des Bundesrates zum FischG, BBl 1887 III S. 364 f.). Sie verbietet das Trockenlegen von Wasserläufen zum Zwecke des Fischfanges schlechthin, will aber auch, soweit es zu andern Zwecken vorgenommen wird, verhindern, dass durch unzeitiges, ohne Verständigung der Fischereiaufsicht und der Fischereiberechtigten in die Wege geleitetes Wasserablassen die natürlichen Lebensbedingungen der Fische gestört oder aufgehoben werden und dadurch die Fischerei beeinträchtigt werde. Die vorherige Benachrichtigung der örtlichen Aufsichtsorgane (Lokalbehörden, Fischereiaufseher) und der allfälligen Fischereiberechtigten oder Fischpächter soll diese in die Lage versetzen, rechtzeitig die zum Schutze der Fische und der Fischbrut erforderlichen Massnahmen zu treffen; sie soll ihnen ermöglichen, einer Schädigung oder Gefährdung
BGE 85 IV 166 S. 167
des Fischbestandes durch entsprechende Vorkehren (Ausfischung usw.) zuvorzukommen (vgl. BUCHENBERGER, Fischereirecht, S. 30/31, sowie S. 62 § 23). Unmittelbare Gefahr droht dem Fischbestand nicht erst, wenn der Bach abgeschlagen, der Teich oder Weiher abgelassen und sein Bett völlig trocken gelegt ist, sondern immer schon dann, wenn das Wasser so weit abgesenkt wird, dass der verbleibende Teil den Lebensbedingungen der Fische nicht mehr zu genügen vcrmag. Dementsprechend ist auf den Schutz der Fische (und der Brut) auch bei nicht völliger Entleerung des Fischgewässers Bedacht zu nehmen.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass in Art. 5 Ziff. 7 FischG von Trockenlegen von Wasserläufen die Rede ist. Bei der Auslegung dieses Begriffes ist vor allem auf den Zweck der Bestimmung abzustellen. Darnach kann aber kein Zweifel bestehen, dass schon die Entwässerung eines Teiles, der aber für die Erhaltung des Fischbestandes von wesentlicher Bedeutung ist, ein Trockenlegen des Wasserlaufes im Sinne des Gesetzes darstellt. Nur diese Auslegung trägt dem Umstande Rechnung, dass der Fischbestand, dessen Erhaltung und Hebung durch das FischG angestrebt wird, nicht nur bei völliger Austrocknung des Gewässers, sondern auch dann unmittelbar gefährdet ist, wenn der nichtabgelassene Teil des Gewässers die für die Fische unentbehrlichen Lebensbedingungen nicht mehr zu bieten vermag.
Dass Art. 5 Ziff. 7 FischG zum Schutze vor Gefährdung, nicht erst vor einer (mit der völligen Austrocknung in der Regel bereits eingetretenen) Schädigung des Fischbestandes erlassen worden ist, erhellt auch aus den übrigen Bestimmungen des FischG, insbesondere aus der Verpflichtung von Wasserwerkbesitzern zur Anbringung von Schutzvorrichtungen (Art. 6), aus der Einführung von Schonzeiten und anderen Massnahmen zum Schutze und zur Hebung des Fischbestandes (Art. 9 ff., 16, 17, 27/28 u.a.m.), aus dem Verbot gewisser Fangarten, -Vorrichtungen, -Geräte usw. (Art. 2, 5), dem Verbot der Verunreinigung
BGE 85 IV 166 S. 168
von Fischgewässern (Art. 21, nunmehr ersetzt durch
Art. 2 ff. GSchG
) und nicht zuletzt aus Art. 18, der vorschreibt, dass in Forellenbächen während der Schonzeit der Forelle und den zwei folgenden Monaten eine Reinigung der Bachbette nicht vorgenommen werden darf. Den Begriff des Trockenlegens enger zu fassen, nämlich auf die vollständige Entleerung eines Fischereigewässers zu beschränken, rechtfertigt sich umso weniger, als das Trockenlegen von Wasserläufen zu den für die Fischerei gefährlichsten Unternehmungen zählt, da dem Fisch dadurch die erste Bedingung des Daseins entzogen wird.


header:
Urteilskopf
92 I 350
61. Urteil vom 7. Dezember 1966 i.S. Stäubli gegen Gemeinderat Regensdorf und Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Gemeindeversammlung, Verfahren.
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Rechte des Stimmbürgers in einer Gemeindeversammlung (Erw. 2); Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei Stimmrechtsbeschwerden (Erw. 3).
Unterlässt es der Vorsitzende einer Gemeindeversammlung nach Schluss der Diskussion, angekündete, jedoch nicht formulierte Anträge entgegenzunehmen oder gar einzelne Stimmberechtigte zum Stellen von Anträgen noch ausdrücklich aufzufordern, dann widerspricht dies weder dem zürch. Gemeindegesetz noch allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 351
BGE 92 I 350 S. 351
A.-
Gemäss Art. 47 Abs. 2 der zürch. Kantonsverfassung können innerhalb einer politischen Gemeinde des Kantons Zürich zur Besorgung besonderer und örtlicher Angelegenheiten Zivilgemeinden fortbestehen. Über die Auflösung von Zivilgemeinden bestimmt § 6 des Gesetzes über das Gemeindewesen vom 6. Juni 1926 (GG):
"Die Auflösung und die Vereinigung von Zivilgemeinden mit anderen Gemeinden erfolgt durch Beschluss des Regierungsrates:
1. auf Antrag der beteiligten Gemeinden;
2. wenn die Zivilgemeinde keine oder nur solche Aufgaben erfüllt, welche den Fortbestand einer besonderen Gemeinde nicht mehr rechtfertigen;
3. wenn die Zivilgemeinde ihre Aufgabe nicht mehr zu erfüllen vermag.
Die Bildung neuer Zivilgemeinden ist nicht zulässig."
B.-
In der politischen Gemeinde Regensdorf bestehen die drei Zivilgemeinden Regensdorf, Watt und Adlikon. Die Zivilgemeinde Regensdorf besorgt u.a. die Wasserversorgung, die Strassenbeleuchtung und den Unterhalt gewisser Strassen.
Am 2. April 1962 beschloss die Gemeindeversammlung der Zivilgemeinde Regensdorf, dem Gemeinderat die Auflösung der Zivilgemeinde und ihre Vereinigung mit der politischen Gemeinde Regensdorf zu beantragen. Nachdem gegen diesen Beschluss erfolglos an die zuständigen kantonalen Instanzen rekurriert worden war, wies das Bundesgericht mit Urteilen vom 3. Dezember 1963 i.S. Bader gegen Regensdorf und Meyer gegen Regensdorf die entsprechenden staatsrechtlichen Beschwerden ab.
Am 17. April 1964 behandelte die Gemeindeversammlung der politischen Gemeinde Regensdorf einen Antrag des Gemeinderates, die Aufgaben der Zivilgemeinde Regensdorf zu übernehmen. Die Versammlung wies das Geschäft an den Gemeinderat zurück mit dem Antrag, die sich aus der Aufhebung der Zivilgemeinde Regensdorf ergebenden organisatorischen Fragen zunächst mit den Zivilgemeinden Watt und Adlikon zu bereinigen. Am 6. Juli 1964 und am 22. Juni 1965 fanden Besprechungen mit den Vorsteherschaften der betreffenden Zivilgemeinden statt.
Gottfried Stäubli und 41 Mitunterzeichner reichten dem Gemeinderat am 4. Juni 1965 eine Motion ein. Diese hat folgenden Wortlaut:
BGE 92 I 350 S. 352
"Der Gemeinderat wird beauftragt, das Geschäft, die Aufnahme der Zivilgemeinde Regensdorf in die politische Gemeinde Regensdorf, solange aufzuschieben, bis alle drei Zivilgemeinden das Begehren um Aufnahme stellen."
Der Gemeinderat beschloss am 31. August 1965, diese Motion als rechtswidrig der Gemeindeversammlung nicht zu unterbreiten. Er beschloss ausserdem am 24. August 1965 auf Grund der mit den Zivilgemeinden durchgeführten Besprechungen, auf den 3. September 1965 eine neue Gemeindeversammlung einzuberufen. Diese sollte u.a. als Traktandum Nr. 6 folgende Anträge behandeln:
"1. Die politische Gemeinde erklärt sich bereit, nach der Aufhebung der Zivilgemeinde Regensdorf durch den Regierungsrat deren Aufgaben zu übernehmen.
2. Für den Fall, dass der Regierungsrat die Verschmelzung beschliesst, wird in Übereinstimmung mit der Zivilvorsteherschaft Regensdorf als Datum der 1. Januar 1966 vorgeschlagen.
3. Auf den Zeitpunkt der Verschmelzung werden Aktiven und Passiven des Zivilgemeindegutes Regensdorf durch die politische Gemeinde übernommen unter Eintritt in alle Rechte und Pflichten der Zivilgemeinde. "
An der Gemeindeversammlung erläuterte der Gemeindepräsident diese Anträge. Er wies darauf hin, dass der Entscheid über die Vereinigung selbst beim Regierungsrat liege, dem von der Gemeindeversammlung zu fassenden Beschluss also nur begutachtender Charakter zukomme. Im Laufe der Diskussion wandte sich der Stimmberechtigte K. Meyer gegen die Verschmelzung. Er kündete einen Gegenantrag an und bat die Stimmberechtigten, diesem zuzustimmen. Nach weitern Voten beschloss die Versammlung Schluss der Diskussion. Der Präsident brachte die Anträge des Gemeinderates zur Abstimmung, worauf geheime Abstimmung beschlossen wurde. Die Anträge wurden mehrheitlich angenommen. K. Meyer hatte das Wort vor der Geschäftsordnungsabstimmung und vor der Sachabstimmung nicht mehr verlangt, seinen in Aussicht gestellten Gegenantrag also nicht eingereicht. Auch nach der Abstimmung meldete er sich nicht zum Wort. Dagegen kündete Gottfried Stäubli nach Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses einen Rekurs an, weil dem Stimmberechtigten K. Meyer nicht Gelegenheit geboten worden sei, seinen Antrag zu stellen.
BGE 92 I 350 S. 353
C.-
Am 30. September 1965 rekurrierte Gottfried Stäubli in gemeinsamer Eingabe einerseits "gegen den willkürlich zustandegekommenen Gemeindeversammlungsbeschluss" und anderseits gegen die Nichtbehandlung seiner Motion. Der Bezirksrat wies die Rekurse in zwei getrennten Entscheiden vom 13. Oktober 1965 ab.
Der Regierungsrat bestätigte diese Entscheide mit Beschlüssen vom 18. März 1966. Er lehnte auch die von Stäubli beantragte Vereinigung der beiden Verfahren ab.
D.-
Gottfried Stäubli führt staatsrechtliche Beschwerde gegen beide Rekursentscheide des Regierungsrates. In derjenigen betreffend das Abstimmungsverfahren an der Gemeindeversammlung stellt er den Antrag, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und den Gemeinderat Regensdorf anzuweisen, die angefochtene Abstimmung nochmals durchführen zu lassen. Der Beschwerdeführer rügt im wesentlichen eine Verletzung der politischen Rechte der Stimmbürger, die darin liege, dass der Gemeindepräsident nach Schluss der Diskussion sofort zur Abstimmung schritt, ohne vorher K. Meyer aufzufordern, den angekündeten Antrag zu formulieren. Meyer hätte möglicherweise seinen Antrag dem Inhalte der Motion Stäubli nachgebildet und mit einem Eventualantrag verknüpft; die Abstimmung hätte dann voraussichtlich ein anderes Resultat gezeitigt.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und der Gemeinderat von Regensdorf beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Staatsrechtliche Beschwerden der vorliegenden Art sind ausschliesslich kassatorischer Natur. Soweit mit der Beschwerde mehr als die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides verlangt wird, ist darauf nicht einzutreten (
BGE 90 I 173
E. 1).
2.
a) Der Beschwerdeführer macht vor allem eine Verletzung politischer Rechte der Stimmbürger geltend. Er sieht sie darin, dass der Gemeindepräsident den Votanten K. Meyer vor der Abstimmung nicht mehr aufforderte, seinen angekündeten Antrag formuliert einzureichen.
Man kann sich fragen, ob der Beschwerdeführer zu dieser Rüge legitimiert sei. Während der Regierungsrat die Frage im angefochtenen Entscheid offen lässt, bestreitet er die Legitimation
BGE 92 I 350 S. 354
des Beschwerdeführers in der Beschwerdeantwort.
Meyer hat sich nicht als Wortführer einer Gruppe bezeichnet, welcher der Beschwerdeführer ebenfalls angehören würde. Ebensowenig hat der Beschwerdeführer selber an der Gemeindeversammlung behauptet, dass Meyer auch in seinem Auftrag gesprochen habe. Er bezeichnete sich zudem nicht als benachteiligten Antragsteller. Soweit die politischen Rechte Meyers verletzt wurden, erscheint also zunächst nur dieser und nicht der Beschwerdeführer als betroffen und legitimiert. Meyer selber hat gegen seine angebliche Benachteiligung nicht Einsprache erhoben.
Die Legitimation des Beschwerdeführers ist trotzdem zu bejahen. Wäre nämlich seine Rüge begründet, wonach es der Gemeindepräsident rechtswidrig vereitelt habe, einen Gegenantrag zum Antrag des Gemeinderates in der Versammlung zur Abstimmung zu bringen, so wäre nicht nur Meyer in seinen Rechten verkürzt, sondern der Gemeindeversammlung ein ihrer Abstimmung unterliegender Antrag vorenthalten worden. Dadurch würde jeder Stimmberechtigte betroffen und wäre zur Beschwerde legitimiert (
BGE 89 I 39
mit Zitaten).
b) Der Beschwerdeführer hat zwar erst unmittelbar nach der Sachabstimmung angekündet, er werde wegen Verletzung des Antragsrechts von Meyer Beschwerde führen. Hieraus abzuleiten, er habe dadurch sein Beschwerderecht verwirkt, wäre jedoch übertrieben formalistisch. Man darf einen Stimmbürger nicht überfordern. Wird in einer ländlichen Gemeindeversammlung auf Schluss der Diskussion erkannt und schreitet der Präsident hernach sogleich zur Abstimmung, dann muss es genügen, wenn der spätere Beschwerdeführer den vorausgehenden Verfahrensmangel noch innert vernünftiger Frist rügt. Eine solche sieht § 151 Ziff. 1 GG vor: Der Mangel muss noch anlässlich der Versammlung gerügt werden. Entgegen den Ausführungen in der regierungsrätlichen Vernehmlassung hat dies der Beschwerdeführer getan.
c) Abzulehnen ist ferner der Einwand des Regierungsrates, die Aktivlegitimation sei nicht gegeben, weil es gegen Treu und Glauben verstosse, dass der Beschwerdeführer die Aufhebung der Abstimmung wegen einer Unterlassung verlange, die dem zu seiner eigenen Gruppe gehörenden K. Meyer zur Last falle und auch vom Beschwerdeführer selber hätte behoben werden können. Der Regierungsrat beruft sich zu Unrecht
BGE 92 I 350 S. 355
auf
BGE 91 I 320
. Er übersieht, dass der Beschwerdeführer nicht einen von ihm oder einem seiner Gesinnungsgenossen arglistig geschaffenen Verfahrensmangel rügt, sondern eine rechtswidrige Unterlassung des Gemeindepräsidenten. Der Umstand, dass Meyer und der Beschwerdeführer ohne weiteres in der Lage gewesen wären, den Antrag rechtzeitig zu stellen, wird bei der materiellen Behandlung der Beschwerde zu würdigen sein, bleibt jedoch ohne Einfluss auf die Legitimation.
3.
Der Beschwerdeführer erblickt in der Unterlassung des Gemeindepräsidenten, den Votanten Meyer zur Formulierung seines angekündeten Antrags aufzufordern, eine Verletzung von Verfahrensrecht. Er erhebt somit eine Stimmrechtsbeschwerde. Das Bundesgericht prüft hier die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, diejenige anderer kantonaler Vorschriften nur auf Willkür, sofern sie nicht Umfang und Inhalt des bundesrechtlich gewährleisteten Stimmrechts betreffen (
BGE 91 I 271
/72 mit Verweisungen).
Wie das Bundesgericht in
BGE 91 I 319
erkannt hat, wirken sich auch Vorschriften verfahrensrechtlicher Natur, welche unerlässliche Massnahmen zur Sicherung freier Wahlen begründen, unmittelbar auf den Umfang des Wahlrechtes aus. Eine solche Bestimmung wäre verletzt, wenn sich die Behauptung des Beschwerdeführers als richtig erweisen sollte, wonach der Gemeindepräsident verpflichtet sei, nach Schluss der Diskussion allfällige angekündete Anträge noch formulieren zu lassen. Die Stimmberechtigten wären dann nämlich nicht auf die Wahl zwischen den bereits gestellten Anträgen beschränkt, sondern könnten sich darüber hinaus für andere (Rückweisungs-, Abänderungs- und Ergänzungs-) Anträge entscheiden. Die Auslegung des Regierungsrates ist daher im vorliegenden Falle frei zu überprüfen.
4.
Der Beschwerdeführer anerkennt mit Recht, dass der Ordnungsantrag auf Schluss der Diskussion vorweg zur Abstimmung gebracht werden musste und nach seiner Annahme keine weitere Diskussion mehr zulässig war. Er stellt sich aber auf den Standpunkt, auch nach diesem Beschluss hätte jeder Stimmbürger noch das Recht gehabt, "das Diskussionsergebnis in einem Antrag zu formulieren und der Versammlung zur Abstimmung zu unterbreiten".
Indessen macht der Beschwerdeführer keine Bestimmung namhaft, aus der sich die von ihm behauptete Pflicht des
BGE 92 I 350 S. 356
Gemeindepräsidenten ergeben würde, nach Schluss der Diskussion bisher nicht eingereichte Anträge entgegenzunehmen oder gar einzelne Stimmberechtigte zum Stellen von Anträgen noch ausdrücklich aufzufordern. Seine Berufung auf den Kommentar WETTSTEIN N. 531 zum alten GG geht in mehrfacher Hinsicht fehl. Zwar lässt der erwähnte Autor die Möglichkeit zu, nach Schluss der Diskussion Standpunkte, die im Laufe der Beratung geltend gemacht wurden, in bestimmten Anträgen zu formulieren. Eine Verpflichtung des Gemeindepräsidenten, in der Gemeindeversammlung einen Votanten hiezu aufzufordern, der sich selber nicht meldet, nimmt dagegen auch Wettstein nicht an. Abgesehen davon bezieht sich die vom Beschwerdeführer angeführte Kommentarstelle, wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid zutreffend darlegt, auf § 86 lit. c aGG, wonach der Präsident einer Gemeindebehörde am Schluss der Diskussion die Behördemitglieder zur Antragstellung aufzufordern hatte. Die für Behördesitzungen geltenden Verfahrensregeln sind jedoch nicht ohne weiteres auf die Gemeindeversammlung zu übertragen. Zudem enthält der § 86 lit. c aGG entsprechende § 66 des geltenden GG jene Vorschrift nicht mehr.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers widerspricht die Auslegung des Regierungsrates auch nicht allgemein anerkannten Verfahrens- und Abstimmungsgrundsätzen. Es erscheint im Gegenteil als höchst fraglich, ob der Präsident, nachdem die Versammlung auf Schluss der Diskussion erkannt hat, noch irgendwelche Anträge entgegennehmen und Antragstellern hiezu das Wort erteilen darf. Da es im Ermessen der Versammlung liegt, ob und wann die Diskussion geschlossen werden soll, wird nach jenem Zeitpunkt die Zulässigkeit weiterer Anträge (ausgenommen solche zur Geschäftsordnung) im Zweifel zu verneinen sein. Die Versammlung hat überdies Anspruch darauf, dass ein Antrag nicht nur gestellt, sondern begründet und diskutiert wird, damit Klarheit über Sinn und Tragweite besteht (WETTSTEIN, a.a.O. N. 532) und sich auch die Gegner darüber aussprechen können. Diese haben nämlich keinen Anlass, sich mit einem zwar angekündeten, aber noch nicht ausdrücklich gestellten Antrag auseinanderzusetzen. Es entbehrt deshalb der Folgerichtigkeit, wenn der Beschwerdeführer verlangt, dass zuerst die ganze Diskussion durchgeführt und erst hernach Antrag gestellt werden solle.
BGE 92 I 350 S. 357
Wird somit von einem Votanten eine Meinung vertreten, der sich daraus ergebende formulierte Antrag aber nur eventuell in Aussicht gestellt oder sogar nur unformuliert angekündet, so ist über diesen Antrag nur abzustimmen, wenn er so rechtzeitig gestellt wurde, dass sich die Versammlung noch darüber aussprechen konnte. Meyer hätte sich demnach spätestens nach Einreichung des Antrages auf Schluss der Diskussion diesem widersetzen müssen mit dem Hinweis darauf, dass er nunmehr seinen eigenen Antrag einreiche und zur Diskussion stelle. Unterliess er dies, so war es nicht Sache des Präsidenten, ihn noch ausdrücklich zur Antragstellung einzuladen.
Überdies hätte jeder andere Stimmbürger, namentlich auch der Beschwerdeführer, den angekündeten Antrag formulieren können, nachdem sich gezeigt hatte, dass Meyer dies nicht tat. Wäre dabei die Zulassung des Antrages und die Abstimmung darüber verweigert worden, dann liesse sich wohl erörtern, ob das Stimmrecht beeinträchtigt worden sei. Nachdem jedoch ein derartiger Antrag weder vor der Abstimmung über den Ordnungsantrag noch vor derjenigen in der Sache selber gestellt worden ist, kann von einer Verletzung der freien Willensbildung in der Gemeindeversammlung keine Rede sein.
Der vom Beschwerdeführer gerügte angebliche Verstoss hätte im übrigen am Abstimmungsergebnis nichts ändern können. Meyer hätte sich in seinem Antrag an den Rahmen seiner vorherigen Ausführungen halten müssen, da ja jede weitere Diskussion ausgeschlossen war. Laut dem unangefochtenen Versammlungsprotokoll trat Meyer der Aufhebung der Zivilgemeinden schlechthin entgegen. Er kündete in diesem Sinne einen Gegenantrag an. Dieser konnte daher nur auf Ablehnung des gemeinderätlichen Antrages lauten. Formulierungen, wie sie der Beschwerdeführer im kantonalen und im vorliegenden Verfahren angibt, wären nicht mehr zulässig gewesen, weil sie wesentliche neue Elemente enthalten hätten. Der Antrag auf Abweisung desjenigen des Gemeinderates brauchte aber gar nicht ausdrücklich gestellt zu werden, da in der Abstimmung ohnehin die Stimmen für und gegen diesen Antrag gezählt wurden. Möglicherweise hat Meyer denn auch gerade deswegen darauf verzichtet, einen Gegenantrag zu formulieren.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
114 II 74
13. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 23 février 1988 dans la cause G. contre Société immobilière T. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 17 BMM
. Anfechtung des Mietzinses nach Abschluss des Mietvertrags.
Die den Mieter zum Vertragsabschluss zwingende Notlage im Sinne von
Art. 17 BMM
kann auf Wohnungsnot, aber auch auf Schwierigkeiten in den persönlichen Verhältnissen des Mieters zurückzuführen sein. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, beurteilt sich nach den gesamten Umständen des konkreten Falls (E. 3). Voraussetzungen vorliegend bejaht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 114 II 74 S. 75
Selon contrat de bail du 29 mars 1985, la société immobilière T. a remis à bail à G. un appartement de trois pièces, soit deux pièces et cuisine, pour un loyer annuel de 9'600 francs, sans les charges.
Au début d'avril 1985, G. a demandé que des travaux de rafraîchissement et des modifications soient entrepris dans les locaux. Le 29 avril 1985, il a saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers d'une requête tendant à ce que la bailleresse fût condamnée à procéder à une réfection complète de l'appartement et à un nouvel agencement de la cuisine, et que son loyer annuel fût réduit à 6'000 francs.
Statuant par jugement partiel du 24 avril 1986, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a débouté le demandeur de sa requête en diminution de loyer.
Par arrêt du 1er juin 1987, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé ce jugement en tant qu'il avait débouté le demandeur de sa demande de réduction de loyer fondée sur l'
art. 17 AMSL
. Elle a ordonné pour le surplus le renvoi du dossier aux premiers juges, afin qu'ils statuent sur la demande d'exécution de travaux et de réduction de loyer formée par le demandeur.
Le Tribunal fédéral admet le recours en réforme interjeté par le demandeur, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) La cour cantonale considère que l'
art. 17 AMSL
, constituant une dérogation importante au principe général "pacta sunt
BGE 114 II 74 S. 76
servanda", doit être interprété de manière extrêmement restrictive. Pour juger si la situation du locataire était ou non difficile au moment de la conclusion du bail, il y a lieu de prendre en considération l'urgence du changement d'appartement, la situation financière du locataire, ainsi que le nombre et la durée des démarches faites en vue du changement; le seul fait d'invoquer la pénurie de logements n'est pas suffisant. En l'espèce, la Chambre d'appel reconnaît la nécessité, mais non pas l'urgence du changement d'appartement. Elle ne peut admettre que le recourant ne lui apporte qu'un ou deux documents écrits attestant la réalité des démarches qu'il aurait entreprises et estime que s'il avait réellement fait des recherches sérieuses, il aurait certainement pu, compte tenu de ses revenus, envisager la conclusion d'autres contrats que le bail en cause.
b) Invoquant les travaux préparatoires de l'
art. 17 AMSL
, le demandeur conteste l'interprétation de l'arrêt attaqué. Il soutient qu'il remplissait les deux conditions alternatives de la "situation difficile" au sens de cette disposition, ayant conclu le bail en cause à la fois dans une situation de grave pénurie, notoire à Genève, et dans une situation de gêne personnelle qui l'obligeait à louer un appartement plus grand et plus décent.
c) Aux termes de l'
art. 17 AMSL
, le locataire d'un logement peut contester le montant du loyer qu'il estime abusif ... dans les trente jours qui suivent la conclusion du bail, "si la situation difficile dans laquelle il se trouve l'a contraint à conclure le bail" ("... wenn er sich wegen einer Notlage zum Vertragsabschluss gezwungen sah"). Cette condition a été ajoutée au texte légal en 1977. L'art. 17 antérieur permettait à tout nouveau locataire d'un logement de contester le montant du loyer qu'il estimait abusif dans les trente jours suivant la conclusion du bail (cf. ROLF 1972 p. 1535). Dans son message concernant la prorogation et la modification de l'AMSL, du 4 octobre 1976 (FF 1976 III p. 866 ss), le Conseil fédéral proposait de maintenir tel quel l'art. 17, bien que "vivement critiqué de tout temps" par les bailleurs, en relevant ce qui suit:
"... D'autre part, l'expérience a prouvé que les plus grosses majorations de loyer ont lieu à l'occasion d'un changement de locataire. Si l'on biffait l'article 17, il n'y aurait plus aucune voie de droit pour attaquer les augmentations, qu'elles soient abusives ou non. On ne pourrait pas non plus les attaquer lors d'une hausse ultérieure du loyer.
Il est vrai que l'article 17 n'a pas une grande importance pratique. Toutefois, le biffer créerait dans le système de l'arrêté contre les abus dans le secteur locatif une lacune grâce à laquelle le bailleur pourrait,
BGE 114 II 74 S. 77
à la faveur de la situation du marché, lors d'un changement de locataire, imposer des augmentations abusives (FF 1976 III p. 877)."
La nouvelle disposition est le fruit d'un compromis entre les points de vue opposés de ceux qui voulaient supprimer l'art. 17 et ceux qui voulaient le maintenir. Alors que le terme de "Notlage" avait d'abord été traduit par "gêne", le législateur a introduit l'expression "situation difficile" à dessein, afin d'atténuer la portée de cette nouvelle exigence légale et pour qu'elle ne soit pas assimilée aux notions de "gêne" ou de "besoin", plus sévères, des
art. 328 CC
, 21 et 44 CO. Ce qui était visé initialement par le terme de "Notlage", c'est la situation de pénurie dans laquelle pouvait se trouver le locataire (cf. Bull.stén. CN 1976, p. 165, où le texte français proposé traduit "Notlage" par "situation de pénurie"). Au lieu de permettre au locataire de contester le loyer dans les trente jours dans n'importe quelle situation, le législateur a voulu n'accorder cette possibilité qu'aux locataires qui devaient conclure dans une situation de pénurie de logement; en effet, l'arrêté fédéral était alors applicable sur tout le territoire suisse; ce n'est qu'en 1979 que son application a été limitée aux communes où sévit la pénurie. Si le législateur a finalement décidé de traduire "Notlage" par "situation difficile", ce n'est pas pour restreindre encore l'application de la nouvelle disposition, mais pour l'étendre à d'autres cas de difficultés que pourrait rencontrer le locataire; cela ressort clairement des interventions des rapporteurs de la commission du Conseil national à propos d'une divergence rédactionnelle par rapport au texte proposé par le Conseil des Etats (Bull.stén. CN 1977, p. 500 et 501; cf. aussi BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 26 s.; HAURI, Der missbräuchliche Mietzins, thèse Zurich 1979, p. 140 s.). L'intention du législateur était de permettre au locataire d'invoquer l'
art. 17 AMSL
non seulement lorsqu'il a conclu le bail dans une situation de pénurie de logement, mais aussi dans des cas où, indépendamment d'une telle situation, il a dû conclure le bail en raison d'autres difficultés personnelles.
L'examen de la ratio legis et des travaux préparatoires de la disposition en cause conduit ainsi à admettre que le preneur jouit de la faculté de contester un loyer abusif, selon l'
art. 17 AMSL
, lorsqu'il a été contraint de conclure un nouveau bail, que ce soit en raison de la pénurie de logements ou de difficultés liées à sa situation personnelle. La contrainte dont dépend l'application de cette disposition ne suppose pas une annihilation de la volonté. Il
BGE 114 II 74 S. 78
suffit que le locataire ait de bonnes raisons de changer de logement et que l'on ne puisse attendre de lui qu'il renonce à une occasion qui se présente, et cela parce que la situation du marché, ou encore ses difficultés personnelles sont telles qu'une renonciation de sa part serait déraisonnable. Pour juger si les conditions de la situation difficile du preneur et de la contrainte qui en résulte sont réalisées, on tiendra compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier (cf. dans ce sens, parmi la jurisprudence cantonale, les jugements genevois des 12 novembre 1984, 5 juin 1981 et 13 mars 1980, in Communications de l'Office fédéral du logement 18, No 10, p. 26 s.; 13, No 2 p. 6 ss (également publié in RSJ 79/1983 p. 46 s.); 12, No 5 p. 15 ss; parmi la doctrine, BARBEY, op.cit., p. 24 ss; HAURI, op.cit., p. 140 s.; TERCIER, La partie spéciale du CO, p. 177 n. 1387-1389).
d) Les trois critères sur lesquels se fonde la cour cantonale pour juger si les conditions de l'
art. 17 AMSL
sont réalisées, à savoir l'urgence du changement de logement, la situation financière du locataire, et le nombre et la durée des démarches entreprises, ne sont pas déterminants pour l'application de cette disposition. On peut avoir des raisons sérieuses de changer de logement, telles que l'agrandissement de la famille, le déplacement du lieu de travail, sans qu'il y ait caractère d'urgence. Le locataire pourra alors être appelé, en cas de pénurie, à saisir une occasion qui se présente à lui, indépendamment de sa situation financière et sans que l'on puisse exiger une multiplication des démarches à seule fin de rechercher si une occasion encore meilleure - d'autant plus aléatoire que la pénurie est plus marquée - pourrait se présenter. Contrairement à ce que considère le Tribunal des baux et loyers, la situation n'est pas comparable à celle du preneur dont le bail a été valablement résilié et qui en sollicite une seconde prolongation. D'une part, la loi subordonne expressément la seconde prolongation à la condition de vaines démarches entreprises par le locataire (
art. 267a, al. 2 CO
; cf. pour la première prolongation
ATF 102 II 256
). D'autre part, la prolongation touche à l'existence des rapports contractuels, alors que la réduction d'un loyer abusif selon l'
art. 17 AMSL
n'en affecte que les modalités.
4.
La cour cantonale reconnaît à juste titre la nécessité d'un changement d'appartement pour le demandeur. Indépendamment même du problème de l'exercice du droit de visite sur son fils, on devrait admettre que le demandeur avait de bonnes raisons de
BGE 114 II 74 S. 79
quitter un logement d'une seule pièce, sans cuisine, ne disposant que de toilettes et douche communes sur le palier.
Il est par ailleurs notoire que Genève, ville et canton, souffre d'une grave pénurie de logements. Il ne s'agit pas seulement de la pénurie qui, depuis 1979, est une condition d'application de l'AMSL dans l'espace, mais d'une pénurie particulièrement aiguë (cf. La vie économique, chiffres des logements vacants: 1985, p. 604 ss; 1986, p. 620 ss; 1987, p. 651 ss).
Dans de telles conditions, on ne saurait refuser la protection de l'
art. 17 AMSL
au locataire qui accepte de signer un bail, même après des démarches essentiellement verbales, lorsqu'il a la chance de trouver un appartement plus convenable que le précédent, adapté à sa situation financière modeste. Compte tenu de l'ensemble des circonstances caractérisant la situation du demandeur, celui-ci doit être considéré comme ayant été contraint de conclure le bail, au sens de l'
art. 17 AMSL
, puisqu'une autre attitude aurait pu être qualifiée de déraisonnable.
Les conditions de l'
art. 17 AMSL
étant ainsi remplies, la cour cantonale a dénié à tort au demandeur le droit de contester le loyer qu'il estime abusif. La cause doit dès lors lui être renvoyée pour qu'elle entre en matière et statue sur la demande de baisse présentée par le demandeur, en jugeant si le loyer en cause est abusif ou non, au sens des
art. 14-15 AMSL
.


header:
Urteilskopf
109 Ia 53
10. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 26 janvier 1983 dans la cause dame M. contre M. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 59 BV
, 144 ZGB.
Anlässlich der Scheidung entstandene Streitigkeiten vermögensrechtlicher Art zwischen Ehegatten, die unter dem Güterstand der Gütertrennung leben, sind im Scheidungsprozess zu entscheiden. Fall eines Ehemannes, der behauptet, eine Forderung gegenüber seiner Frau zu haben aus Arbeiten, die er angeblich am Haus derselben ausgeführt hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 109 Ia 53 S. 53
A.-
M., domicilié à Lausanne, a introduit action en divorce contre sa femme, domiciliée à Vercorin (Valais). Conformément à l'
art. 144 CC
, l'action a été ouverte à Lausanne, dans la compétence du tribunal civil. Dans sa demande, M. a pris des conclusions tendantes à ce que le régime matrimonial soit "dissous et liquidé selon précisions qui seront données en cours d'instance". Les époux sont séparés de biens selon contrat de mariage du 26 mars 1962.
La défenderesse s'est opposée au divorce. A titre subsidiaire, pour le cas où l'action du mari serait admise, elle a demandé que lui soit allouée une rente ou pension, indexée, de 800 francs par mois.
BGE 109 Ia 53 S. 54
Dans sa réplique, le demandeur a pris des conclusions nouvelles tendantes à ce que la défenderesse soit reconnue sa débitrice "de la somme de 100'000 francs du chef des travaux effectués par M. dans l'immeuble propriété de Mme M." La défenderesse a opposé à ces conclusions l'exception d'incompétence des tribunaux vaudois. Cette exception a été rejetée par jugement incident du président du Tribunal civil du district de Lausanne.
B.-
Dame M. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal cantonal vaudois, se prévalant de la garantie du juge du domicile, assurée par l'
art. 59 Cst.
La Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours
C.-
Dame M. a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Elle demandait que l'arrêt cantonal fût annulé et qu'il fût constaté que les tribunaux vaudois sont incompétents pour connaître des conclusions nouvelles prises dans sa réplique par le demandeur. Le recours a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'
art. 59 Cst.
ne peut pas être invoqué à l'encontre d'une règle de for fédérale, qu'elle découle de la loi ou de la jurisprudence (
ATF 105 II 15
et les références). Pour décider s'il y a eu violation de la garantie constitutionnelle du juge du domicile du défendeur, il faut donc voir si la règle de l'
art. 144 CC
, en vertu de laquelle le juge compétent en matière de divorce est celui du domicile de la partie demanderesse, s'étend à une prétention pécuniaire comme celle que l'intimé a fait valoir dans sa réplique.
Il est exact en soi que, sous le régime de la séparation de biens, il n'y a pas de biens matrimoniaux et, partant, pas de liquidation des biens comme dans les autres régimes matrimoniaux. Mais ce serait aller trop loin que d'en déduire, avec HINDERLING (Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 118 n. 2), que les litiges patrimoniaux auxquels donne lieu la séparation de biens ne relèvent pas, en principe, du procès de divorce. Cet auteur admet d'ailleurs lui-même que de tels litiges doivent être réglés dans le cadre du procès de divorce quand la fixation du montant des prétentions fondées sur les art. 151/152 CC en dépend (loc.cit.; cf. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 570 n. 49e). Il est plus expédient, comme le pensent BÜHLER/SPÜHLER, de trancher dans le procès en divorce lui-même des différends nés, à l'occasion
BGE 109 Ia 53 S. 55
de leur divorce, entre conjoints séparés de biens au sujet de leurs rapports patrimoniaux (créances ou propriété) (n. 7 ad
art. 154 CC
et les références; cf., apparemment dans le même sens, LEMP, n. 17 ss des remarques préliminaires sur la séparation de biens, n. 5 et 6 ad
art. 244 CC
, ainsi que n. 149 ad
art. 247 CC
; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, p. 166). On ne saurait perdre de vue que des litiges qui, comme en l'espèce, ont trait à la prétention d'un époux à la rémunération du travail fourni pour conserver ou accroître la valeur du patrimoine de l'autre conjoint sont étroitement liés au mariage. Ainsi, dans la présente affaire, se pose la question de savoir quelle est l'étendue du devoir conjugal d'assistance s'agissant de la sauvegarde du patrimoine du conjoint et quand il n'y a plus que fourniture de travail relevant uniquement de rapports de travail, comme entre des tiers. Il apparaît donc opportun que le juge du divorce se prononce sur de telles prétentions, même si sa décision à cet égard ne devait avoir aucune incidence sur la fixation de prestations conformément aux art. 151/152 CC. En l'espèce d'ailleurs, la créance litigieuse du mari contre la femme pourrait avoir de l'importance pour la fixation du montant des prétentions articulées à titre subsidiaire par la défenderesse, sur la base des art. 151/152 CC; la recourante ne le conteste pas formellement. Ainsi, la compétence du juge du divorce pour statuer sur la créance du mari ne pourrait pas être mise en doute même si l'on s'en tenait à l'opinion restrictive de HINDERLING. Il est dès lors évident que les juridictions vaudoises ont correctement appliqué la règle fédérale de for de l'
art. 144 CC
et que, partant, elles n'ont pas violé l'
art. 59 Cst.


header:
Urteilskopf
99 Ib 371
48. Auszug aus dem Urteil vom 6. April 1973 i.S. Genossenschaft X.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer: Merkmale der Steuerumgehung.
Besteuerung einer Genossenschaft für verdecktes Eigenkapital (Darlehen der Mitglieder) und darauf entfallende Zinsen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 99 Ib 371 S. 372
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Beschwerdeführerin, ein Genossenschaftsverband gemäss
Art. 921 ff. OR
, wurde im Jahre 1961 gegründet. Sie hat nach Art. 2 ihrer Statuten zum Zweck, einen rationellen Warenumschlag zwischen einem Dachverband und den ihr angeschlossenen örtlichen Genossenschaften zu gewährleisten, insbesondere durch gemeinsamen Einkauf und gemeinsame Lagerung der von diesen Mitgliedern benötigten Waren. Zur Finanzierung dienen die Einzahlungen der Mitglieder auf Anteilscheine und aufgenommene fremde Gelder (Art. 13). Jedes Mitglied muss mindestens einen Anteilschein von Fr. 200 zeichnen; ausserdem können die Mitglieder je nach Finanzbedarf zur Übernahme weiterer Anteile verpflichtet werden (Art. 14). Die Beschwerdeführerin gibt die Ware zu den Selbstkosten weiter (Art. 16). Ein allfälliger Reinüberschuss wird nach den gesetzlichen Reservezuweisungen zur Verzinsung der Anteilscheine verwendet (Art. 17).
B.-
In den auf Ende Juni 1963-1966 erstellten Bilanzen der Beschwerdeführerin sind folgende Posten enthalten:
30.6.1963 30.6.1964 30.6.1965 30.6.1966
Fr. Fr. Fr. Fr.
Bilanzsumme 5'465'518 5'354'454 5'347'298 5'046'569
Immobilien 4'115'000 4'055'000 3'995'000 3'908'259
Anteilscheinkapital
und Reserven 101'000 102'000 103'000 105'000
Hypotheken 3'000'000 2'819'814 2'793'850 2'759'898
Darlehen
der Mitglieder 2'092'300 2'092'300 1'860'400 1'452'000
Angesichts des Verhältnisses zwischen dem ausgewiesenen Eigenkapital und den Mitgliederdarlehen fand die kantonale Wehrsteuerverwaltung, es liege eine Steuerumgehung durch Schaffung verdeckten Eigenkapitals vor. Sie betrachtete ein Eigenkapital von 20% der Bilanzsumme als normal und stellte deshalb bei der Einschätzung der Beschwerdeführerin für die 11., 12. und 13. Wehrsteuerperiode einen Teil der Mitgliederdarlehen als verdecktes Eigenkapital in Rechnung. Die kantonale Rekurskommission bestätigte die Einspracheentscheide.
BGE 99 Ib 371 S. 373
C.-
Gegen den Rekursentscheid erhebt die Steuerpflichtige Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie macht geltend, sie erfülle bloss die Funktion einer Umschlagstelle; sie sei wirtschaftlich nicht selbständig. Dieser Eigenart entspreche eine besondere Kapitalstruktur. Die gegebenen Umstände rechtfertigten es nicht, eine Steuerumgehung anzunehmen. Es sei verfehlt, die Regeln, nach denen Kapitalgesellschaften für verdecktes Eigenkapital besteuert werden, auf Genossenschaften anzuwenden.
Das Bundesgericht lehnt den grundsätzlichen Standpunkt der Beschwerdeführerin ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin stützt ihre Begründung hauptsächlich auf das Merkblatt der Eidg. Steuerverwaltung vom 10. Juli 1968 "betreffend verdecktes Eigenkapital bei Immobiliengesellschaften" (ASA 37 S. 199). Sie geht von der Auffassung aus, dass nach diesem Merkblatt die Besteuerung verdeckten Eigenkapitals nur für Immobiliengesellschaften in Betracht komme; sie weist darauf hin, dass die darin aufgestellten Regeln im Begleitschreiben an die kantonalen Behörden von der 15. Wehrsteuerperiode an anwendbar erklärt wurden, und folgert daraus, dass sie hier, wo es sich um frühere Perioden handelt, auf keinen Fall massgebend seien.
Indessen verkennt die Beschwerdeführerin die Natur und die Tragweite des Merkblattes. Dieses hat keineswegs den Charakter einer Rechtsverordnung, die nur für die Zukunft und bloss für die im Text genannte Kategorie von Steuerpflichtigen anwendbar wäre. Vielmehr enthält es administrative Weisungen, welche schon vorher massgebliche allgemeine Rechtsgrundsätze betreffen und deren einheitliche Anwendung im Fall der Immobiliengesellschaften erleichtern sollen.
Diese Rechtsgrundsätze sind in einer langjährigen Rechtsprechung über die Steuerumgehung entwickelt worden. Auf sie hat sich das Bundesgericht in einem Urteil vom 12. November 1971 (ASA 41 S. 243 ff.) bei der Prüfung der im angefochtenen Entscheid befolgten, auf das Merkblatt vom 10. Juli 1968 gestützten Praxis berufen (E. 3a). Das Merkblatt bezieht sich deshalb nur auf die Immobiliengesellschaften, weil bei ihnen die "Unterkapitalisierung" besonders häufig vorkommt. Die Besteuerung verdeckten Eigenkapitals kommt aber auch in anderen Fällen in Frage. In diesem Sinne hat sich das Bundesgericht
BGE 99 Ib 371 S. 374
schon vor 1968 ausgesprochen (ASA 19 S. 90 ff.; vgl. auch
BGE 96 I 118
betr. kantonale Steuern); ebenso die Eidg. Steuerverwaltung in einem nicht weitergezogenen Entscheid betr. Couponabgabe und Verrechnungssteuer auf Zinsen für Vorschüsse der Aktionäre eines Unternehmens des Detailhandels (ASA 27 S. 229 ff.). Die mit der Prüfung der Motion Piller beauftragte Expertenkommission hatte ihrerseits in ihrem 1955 erstatteten Bericht "Zum Problem der gleichmässigen Besteuerung der Erwerbsunternehmungen" befürwortet, dass das verdeckte Eigenkapital allgemein besteuert werde, auch wenn besondere gesetzliche Bestimmungen darüber fehlen (S. 113/114, 167). Auch MASSHARDT (Komm. zur eidg. Wehrsteuer 1971-1982, S. 214, N. 9b zu Art. 49 WStB) vertritt diese Auffassung; er erklärt, dass eine solche Besteuerung nicht nur für Immobiliengellschaften, sondern gelegentlich auch für Finanz- und Beteiligungsgesellschaften oder andere Unternehmungen in Betracht kommt. KÄNZIG (Wehrsteuer, Ergänzungsband 2.Aufl., S. 8/9, N. 17 zu Art. 2 WStB) ist offenbar der gleichen Meinung, indem er in ganz allgemeiner Weise von der Besteuerung des verdeckten Eigenkapitals spricht. Gewiss ist die "Unterkapitalisierung" von Handels- oder Fabrikationsunternehmungen nicht besonders häufig; wenn sie vorkommt und die Voraussetzungen der Steuerumgehung erfüllt sind, besteht aber kein Grund und liefe es sogar dem Gebot der Rechtsgleichheit zuwider, daraus nicht die entsprechenden steuerlichen Folgerungen zu ziehen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Selbsthilfegenossenschaften erstrebten im Unterschied zu den Aktiengesellschaften keinen Gewinn und seien daher anders zu behandeln als diese. Sie erklärt, dass sie wirtschaftlich nicht selbständig sei, sondern lediglich die Funktion einer Umschlagstelle erfülle, indem sie den Einkauf und die Lagerung der Waren für ihre Mitglieder zentralisiere, wobei sie nur die Selbstkosten in Rechnung stelle. Den Folgerungen, die sie aus diesen Feststellungen ableitet, kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Der Wehrsteuerbeschluss unterwirft die Genossenschaften grundsätzlich dem gleichen System der Besteuerung wie die Aktiengesellschaften, ohne darauf abzustellen, ob ein Gewinn erstrebt wird oder nicht (Art. 50 und 61). Diese Gleichbehandlung bei der Wehrsteuer wird übrigens schon von der Bundesverfassung gefordert, die in Art. 41 ter Abs. 5 lit. a vorschreibt, dass die
BGE 99 Ib 371 S. 375
juristischen Personen "ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform nach Massgabe ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit steuerlich möglichst gleichmässig zu belasten" sind. Ein verdecktes Eigenkapital gehört aber zu den Faktoren, welche die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit einer wie auch immer gestalteten Unternehmung bestimmen, und ist dementsprechend zu besteuern. Insbesondere rechtfertigt es sich, einer solchen Besteuerung Genossenschaften zu unterwerfen, welche - wie die Beschwerdeführerin - ihre Ware zu den Selbstkosten liefern und demzufolge kaum Gewinne ausweisen; denn sie stellen nichtsdestoweniger wirtschaftlich leistungsfähige Unternehmungen dar, die der direkten Steuer fast vollständig entgehen würden, wenn ihr verborgenes Eigenkapital und die darauf entfallenden Zinsen nicht erfasst würden. Als die erwähnte Expertenkommission die Besteuerung des verdeckten Eigenkapitals befürwortete, hatte sie denn auch besonders die Genossenschaften und die Genossenschaftsverbände im Auge.
3.
Nach der Rechtsprechung der verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts liegt eine Steuerumgehung vor, wenn a) die von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich ("insolite"), sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls der wirtschaftlichen Gegebenheit völlig unangemessen erscheint, b) anzunehmen ist, dass diese Wahl missbräuchlich, lediglich deshalb getroffen worden ist, um Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären, c) das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen würde, sofern es von der Steuerbehörde hingenommen würde. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so wird der Besteuerung auch dann, wenn die gewählte Rechtsform unter dem Gesichtspunkte des Zivilrechts als gültig und wirksam erscheint, nicht diese Gestaltung zugrunde gelegt, sondern die Ordnung, welche der sachgemässe Ausdruck des von den Beteiligten erstrebten wirtschaftlichen Zweckes gewesen wäre (
BGE 93 I 725
, 98 I/b 323).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat angenommen, bei Darlehen der Gesellschafter an die Gesellschaft habe man es mit verdecktem Eigenkapital und Steuerumgehung zu tun, wenn a) die Gesellschaft ihre Aufgabe ohne die geborgten Mittel nicht hätte erfüllen können, b) ein Darlehen in der vereinbarten Höhe nach den geschäftlichen Gepflogenheiten von einem der Gesellschaft fernstehenden Dritten nicht erhältlich
BGE 99 Ib 371 S. 376
gewesen wäre, c) dieses Leihkapital dem Risiko des Geschäftserfolges ausgesetzt wurde, und d) das Vorgehen sich lediglich daraus erklären lässt, dass die Gesellschafter von der Gesellschaft zum Zwecke der Steuerersparnis einen Passivzins anstelle eines Anteils am Reinertrag beziehen wollten. Diese in
BGE 90 I 224
wiedergegebene Umschreibung, von der auch das Merkblatt der Eidg. Steuerverwaltung vom 10. Juli 1968 ausgeht, steht im Einklang mit der oben erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts und kann der Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit zugrunde gelegt werden.
Wie im angefochtenen Entscheid mit Recht ausgeführt wird, sind hier die Merkmale der Steuerumgehung erfüllt. Die Beschwerdeführerin benötigte umfangreiche Mittel, um die für ihre Tätigkeit erforderlichen Immobilien im Werte von rund 4 Millionen Franken anschaffen zu können. Mit einem Anteilscheinkapital von bloss Fr. 100 000 und ohne andere eigene Mittel hätte sie gewiss nicht das gesamte noch fehlende Kapital bei Dritten borgen können, auch nicht gegen hypothekarische Sicherstellung. Das normale Vorgehen hätte in einer starken Erhöhung des Anteilscheinkapitals bestanden. Die Statuten der Beschwerdeführerin bestimmen denn auch in Art. 14, dass die Mitglieder "je nach Finanzbedarf" im Verhältnisse ihrer Warenbezüge "zusätzliche obligatorische Anteile zu übernehmen" haben. Es war den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen und statutenwidrig, die gesamten zusätzlich erforderlichen Mittel auf dem Wege einfacher Darlehen der Mitglieder zu beschaffen. Diese Darlehen waren zum Teil dem mit dem Unternehmen der Beschwerdeführerin verbundenen Risiko ausgesetzt, in gleicher Weise wie das Anteilscheinkapital. Das von den Beteiligten gewählte Vorgehen hätte auch, was nicht bestritten ist, eine beträchtliche Steuerersparnis zur Folge, wenn es für die Besteuerung hingenommen würde. Es lässt sich nur mit der Absicht erklären, Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Gestaltung der Verhältnisse geschuldet wären. Ein anderer Grund wird nicht genannt und ist auch nicht ersichtlich.


header:
Urteilskopf
114 IV 6
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Januar 1988 i.S. Firma Montres Rolex S.A. gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58, 153 ff. StGB
,
Art. 32 Abs. 2 MSchG
.
Eine im Ausland zum Eigengebrauch erworbene und in die Schweiz eingeführte Uhr, die der Käufer in der Folge als Fälschung erkennt, ist nicht einzuziehen, wenn sie der Käufer weiterhin bloss zum Eigengebrauch verwenden will.

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 114 IV 6 S. 6
C. kaufte im Februar 1985 während eines Ferienaufenthaltes in Thailand von einem Händler am Strand von Pattaya für ca. Fr. 400.-- eine goldene Armbanduhr, die mit der Marke Rolex versehen war. Nach seiner Rückkehr in die Schweiz erkannte er, dass es sich um eine Fälschung handeln musste, denn das aufgetragene Gold blätterte ab. Am 6. November 1985 übergab er die Uhr zum Neuvergolden dem Bijoutier X. in Bern. Dieser sandte das Gehäuse und das Armband zur Ausführung der Arbeit an die Firma Z., wobei er das Auftragsformular mit dem Vermerk "1 Rolex Imit." versah, da er nicht daran zweifelte, dass die Uhr nachgemacht war. Der Direktor der Firma Z. vermutete seinerseits, dass eine Fälschung vorlag, und beauftragte einen Genfer Rechtsanwalt mit weiteren Abklärungen. Ein von diesem bestelltes Gutachten kam zum Schluss, dass die Uhr gefälscht war.
Mit Beschluss des Untersuchungsrichters von Bern und der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 23. Januar 1987 wurde der Strafanzeige der Firma Montres Rolex S.A. gegen Unbekannt keine Folge gegeben, aber die Einziehung der Uhr zur Vernichtung verfügt. Die Anklagekammer des bernischen Obergerichts ordnete am 30. Juni 1987 in Gutheissung des von Bijoutier X. erhobenen Rekurses die Rückerstattung der Uhr an den Rekurrenten X. zuhanden von C. an.
Die Firma Montres Rolex S.A. beantragt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde die Einziehung und Vernichtung der Uhr.
BGE 114 IV 6 S. 7
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Offengelassen, ob die Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind.)
2.
a) Gemäss Art. 153 Abs. 3, 154 Ziff. 3 und 155 Abs. 3 StGB können die nachgemachten, verfälschten oder im Wert verringerten Waren eingezogen werden. Wohl befand sich die fragliche Uhr in der Hand des Händlers in Thailand im Verkehr. Sie wurde aber aus dem Verkehr gezogen, als C. sie in Thailand zum Eigengebrauch erwarb. Es fehlen nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid jegliche Anhaltspunkte dafür, dass C. in der Folge den Entschluss gefasst habe, die Uhr wieder in Verkehr zu bringen; eine diesbezügliche Gefahr bestand somit nicht. Die Uhr war in der Hand des Käufers C., der sie, als Konsument, für den eigenen privaten Gebrauch verwenden wollte, keine Ware im Sinne von Art. 153 ff. mehr (
BGE 101 IV 39
E. 3) und konnte daher nicht gestützt auf diese Bestimmungen eingezogen werden.
b) Aus
Art. 58 StGB
ergibt sich nichts anderes, da jedenfalls die in dessen Abs. 1 lit. a und b genannten Voraussetzungen der Einziehung nicht erfüllt sind. C. hat die Uhr zum Eigengebrauch in Thailand gekauft, in die Schweiz eingeführt und hier besessen, und er hat zu keinem Zeitpunkt den Entschluss gefasst, sie wieder in Verkehr zu bringen. Auch wenn man die Existenz der Uhr als unrechtmässigen Zustand im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB
betrachten wollte, so erscheint bei der gegebenen Sachlage die Einziehung der Uhr nicht als zur Beseitigung dieses Zustandes "geboten". Die Uhr vermag sodann in der Hand von C. aus den genannten Gründen nicht im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB
die öffentliche Ordnung zu gefährden.
c) Die Einziehung gestützt auf
Art. 32 Abs. 2 MSchG
fällt schliesslich schon deshalb ausser Betracht, weil davon auszugehen ist, dass in der Schweiz in bezug auf die fragliche Uhr keine Handlungen, die unter
Art. 24 ff. MSchG
fallen, begangen worden sind. Es fand denn auch kein Prozess im Sinne von
Art. 24 ff. MSchG
statt. Es kann daher offenbleiben, in welchem Verhältnis
Art. 32 Abs. 2 MSchG
zu
Art. 58 StGB
steht.