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Urteilskopf
94 I 616
85. Auszug aus dem Urteil vom 20. Dezember 1968 i.S. Schutz AG gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement

regeste:
Regeste
Aufsicht über die Privatversicherung (BG vom 25. Juni 1885).
Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit im Gebiete der Privatversicherung (Erw. 2).
Organisation und Geschäftsführung einer zum Betriebe der Rechtsschutzversicherung ermächtigten Unternehmung, welche enge Beziehungen zu einem Inkassoinstitut und einem Rechtsanwaltsbureau unterhält; Massnahmen der Aufsichtsbehörde (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 616
BGE 94 I 616 S. 616
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die im Jahre 1938 gegründete Schutz AG in Zürich betreibt die Rechtsschutzversicherung und ist daher der Aufsicht des Bundes über die Privatversicherung unterstellt. Sie wird von Rechtsanwalt Dr. B. Eigenmann beherrscht, der ihr Direktor ist. Im Jahre 1951 wurde die Totag AG gegründet, die von seiner Ehefrau geleitet wird. Diese Gesellschaft, die als "Treuhand- und Inkassoinstitut" bezeichnet wird, hat ihren Hauptsitz in Zürich und unterhält eine Zweigniederlassung in Neuenburg. Sie erledigt hauptsächlich Inkassoaufträge für Kunden der Schutz AG. B. Eigenmann bearbeitet als Anwalt gegen Honorar einen Teil der Versicherungsfälle, mit denen die Schutz AG sich
BGE 94 I 616 S. 617
zu befassen hat. Die Schutz AG, die Totag und B. Eigenmann benützen gemeinsam Räumlichkeiten im Hause Rigistrasse Nr. 9 in Zürich, das der Totag gehört. Diese besitzt ferner ein Gebäude in Neuenburg, in welchem ebenfalls beide Gesellschaften arbeiten. Die Unternehmungen beschäftigen - zum Teil gemeinsam - rund 50 Angestellte (Juristen, Schadeninspektoren und Kanzleipersonal).
B.-
Im Oktober 1967 führte das eidg. Versicherungsamt am Sitz der Schutz AG eine Untersuchung durch. Es stellte dabei u.a. fest, dass die Schutz AG mit Personal- und anderen Kosten belastet wird, die nicht sie, sondern die Totag angehen, und dass die Versicherten die Beträge, welche sie nach den abgeschlossenen Versicherungsverträgen der Schutz AG zur Deckung der Barauslagen ihres Rechtsdienstes vergüten müssten, gemäss Weisung der Versicherungsgesellschaft auf das Postcheckkonto B. Eigenmanns einzahlen.
Am 26. Juni 1968 traf das eidg. Justiz- und Polizeidepartement gestützt auf das Bundesgesetz vom 25. Juni 1785 betreffend Beaufsichtigung von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens (VAG) eine Verfügung, welcher folgende Anordnungen zu entnehmen sind:
"1. Die Schutz AG hat dem eidg. Versicherungsamt bis zum 30. September 1968 einen Reorganisationsplan vorzulegen, der, um die Trennung zwischen der Schutz AG und der Totag in wirtschaftlicher Hinsicht herbeizuführen, folgenden Anforderungen zu genügen hat:
1.1. Die Schutz AG hat über Personal zu verfügen, das ausschliesslich für sie tätig ist. Für Angestellte der Schutz AG, die ausnahmsweise auch für die Totag oder eine andere Unternehmung tätig sind, darf die Schutz AG nur mit Kosten belastet werden, die aus ihrer eigenen Geschäftstätigkeit erwachsen.
1.2. Die Schutz AG darf für Aufwendungen für Heimarbeit nur soweit belastet werden, als diese Tätigkeit für die Schutz AG erfolgt.
1.3. Die Schutz AG darf nur mit Verwaltungskosten (wie Miete, Porti, Telephon, Literatur, Versicherungen, Inserate), die aus ihrer eigenen Geschäftstätigkeit erwachsen, belastet werden.
2. Kostenrückvergütungen, auf die die Schutz AG aus den von ihr abgeschlossenen Versicherungsverträgen Anspruch hat, sind, soweit sie von den Versicherten erhoben werden, zu Gunsten der Schutz AG einzufordern und in der Jahresrechnung der Schutz AG zu verbuchen.
3. ...
4. Die Schutz AG hat in den Berichterstattungen an die Aufsichtsbehörde... die Ziffern 1-3 dieser Verfügung zu beachten...".
BGE 94 I 616 S. 618
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Schutz AG, die Verfügung des Departementes sei aufzuheben. Es wird geltend gemacht, die Verfügung verstosse gegen
Art. 31 BV
und gegen das Aufsichtsgesetz. Die Aufsichtsbehörde sei nicht befugt, sich in die Organisation einer Versicherungsgesellschaft einzumischen, solange die Interessen der Versicherten nicht gefährdet seien.
Die Totag und das Anwaltsbüro Eigenmann arbeiteten für die Beschwerdeführerin; ihre Tätigkeit sei also nicht "versicherungsfremd". Die Totag sei mit der Schutz AG, aus der sie hervorgegangen sei, eng verbunden. Bestände sie nicht, so müsste die Schutz AG selber das Inkasso für die Versicherten besorgen, wodurch die Kosten vermehrt würden. Mit Recht seien die Versicherten angewiesen, Vergütungen für Barauslagen der Beschwerdeführerin direkt an B. Eigenmann zu zahlen; denn damit werde dessen Büro für die der Beschwerdeführerin geleisteten Dienste entschädigt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 31 Abs. 1 BV
ist die Handels- und Gewerbefreiheit nur soweit gewährleistet, als sie nicht durch die Bundesverfassung und die auf ihr beruhende Gesetzgebung eingeschränkt ist. Solche Einschränkungen sieht
Art. 34 Abs. 2 BV
vor, indem er die Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens der Aufsicht und Gesetzgebung des Bundes unterstellt. Auf dieser Verfassungsbestimmung beruht das Aufsichtsgesetz (VAG). Es ermächtigt in Art. 9 Abs. 1 die Aufsichtsbehörde, jederzeit die ihr durch das allgemeine Interesse und dasjenige der Versicherten geboten erscheinenden Verfügungen zu treffen. Insbesondere ist die Aufsichtsbehörde nach
Art. 9 Abs. 2 VAG
befugt, Änderungen der Organisation oder der Geschäftsführung einer Versicherungsunternehmung zu verlangen, wenn der Stand der Unternehmung für die Versicherten nicht mehr die notwendige Garantie bietet. Die Behörde darf auch einschreiten, wenn eine Versicherungsunternehmung sich nicht an die Vorschriften der
Art. 5-7 VAG
über die jährliche Berichterstattung hält. Es ist zu prüfen, ob der von der Schutz AG beanstandete Entscheid des eidg. Justiz- und Polizeidepartementes durch diese gesetzliche Ordnung, auf die er gestützt
BGE 94 I 616 S. 619
wird, gedeckt ist. Wenn und soweit dies der Fall ist, kann die Beschwerdeführerin aus
Art. 31 BV
nichts zu ihren Gunsten ableiten.
3.
Das Dispositiv 1 der angefochtenen Verfügung verpflichtet die Beschwerdeführerin, einen Reorganisationsplan vorzulegen, der näher bestimmten Anforderungen zu genügen hat, womit bezweckt wird, "die Trennung zwischen der Schutz AG und der Totag in wirtschaftlicher Beziehung herbeizuführen". Die Beschwerde wendet sich hiegegen mit der Begründung, die Totag arbeite für die Schutz AG, indem sie hauptsächlich für deren Kunden das Inkasso besorge; dieser Dienst müsste von der Schutz AG selber übernommen werden, wenn die Totag nicht bestände; er sei also nicht "versicherungsfremd".
Indessen gehört der Inkassodienst für die Versicherten nicht zu den Aufgaben, welche die Schutz AG nach den von ihr abgeschlossenen Versicherungsverträgen zu erfüllen hat. Vielmehr wird er von der Totag auf Grund besonderer Aufträge geleistet, die ihr die Versicherten erteilen; demgemäss haben diese das Entgelt dafür nicht der Schutz AG, sondern der Totag zu zahlen. Die Vereinbarung zwischen der Totag und den Kunden der Schutz AG ist auch nicht ein Versicherungsvertrag. Die Totag verspricht den Vertragspartnern nicht die Deckung von Risiken; es fehlt daher ein wesentliches Merkmal der Versicherung (
BGE 76 I 368
). Insbesondere betreibt die Totag nicht die Rechtsschutzversicherung; sie übernimmt nicht "die Gefahr, durch rechtliche Angelegenheiten verursachte Kosten zu decken oder in solchen Angelegenheiten Dienste zu gewähren" (Art. 1 BRB über die Rechtschutzversicherung vom 1. Juni 1945). Sie ist denn auch der Aufsicht des Bundes, welcher die privaten Versicherungsunternehmungen - darunter die Schutz AG - unterliegen, nicht unterstellt.
Unter diesen Umständen geht es aber nicht an, dass die Schutz AG Kosten trägt, die nicht aus ihrem eigenen Geschäftsbetrieb, sondern aus demjenigen der Totag herrühren. Es ist nicht bestritten und steht fest, dass sie tatsächlich in dem Umfange, der im angefochtenen Entscheid des Departementes umschrieben ist, mit solchen "versicherungsfremden" Kosten belastet wird. Dieses Geschäftsgebaren ist mit dem Aufsichtsgesetz nicht vereinbar. Nach Art. 6 Abs. 1 Ziff. 1 lit. b VAG müssen aus der Jahresrechnung, welche die beaufsichtigte Versicherungsunternehmung der Aufsichtsbehörde einzureichen hat, die das Versicherungsgeschäft
BGE 94 I 616 S. 620
betreffenden Ausgaben genau ersichtlich sein. Werden in der Rechnung diese Ausgaben mit "versicherungsfremden" Aufwendungen vermengt, wie es hier geschehen ist, so kann die Aufsichtsbehörde die finanzielle Lage der Versicherungsunternehmung nicht genügend überblicken und daher ihre Aufgabe, die Interessen der Versicherten zu wahren, nicht einwandfrei erfüllen. In einem solchen Fall darf und muss die Behörde nach
Art. 9 VAG
die zur Herstellung des gesetzmässigen Zustandes erforderlichen Massnahmen treffen. Das hat das Departement hier getan, indem es im Dispositiv 1 der angefochtenen Verfügung die Schutz AG angewiesen hat, sich so zu organisieren, dass sie nur mit Kosten belastet wird, die das von ihr betriebene Versicherungsgeschäft betreffen. Diese Anordnung ist durch das Aufsichtsgesetz gedeckt. Dasselbe gilt für die im Dispositiv 4 enthaltene Weisung, die Berichterstattung an die Aufsichtsbehörde entsprechend zu ändern.
Das Departement schreibt im Dispositiv 1 seiner Verfügung der Schutz AG auch vor, dass sie über Personal zu verfügen habe, "das ausschliesslich für sie tätig ist". Immerhin schwächt es diese Weisung in der gleichen Verfügung insofern ab, als es zulässt, dass Angestellte der Schutz AG "ausnahmsweise" auch für die Totag (oder eine andere Unternehmung) beschäftigt werden. Indessen lässt sich auch die so eingeschränkte Anordnung nicht genügend rechtfertigen. Wenn die Schutz AG nach ihrem geschäftlichen Ermessen als zweckmässig erachtet, dass gewisse Angestellte nicht ausschliesslich für sie, sondern zum Teil auch für die Totag (oder eine andere Unternehmung) arbeiten, so hat die Aufsichtsbehörde dies hinzunehmen. Der Zweck der Aufsicht erfordert nicht, dass der Versicherungsgesellschaft in dieser Beziehung Vorschriften gemacht werden. Was die Aufsichtsbehörde verlangen kann und muss, ist nur, dass die Schutz AG lediglich mit dem Teil der Kosten für gemeinsam verwendetes Personal, der auf ihre eigene Geschäftstätigkeit entfällt, belastet wird.
Die Beschwerde gegen das Dispositiv 1 der angefochtenen Verfügung (und gegen das Dispositiv 4, soweit es auf das Dispositiv 1 Bezug nimmt) ist daher im Sinne der vorstehenden Erwägungen abzuweisen. Da der Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen worden ist, wird das Departement der Beschwerdeführerin für die Vorlegung des Reorganisationsplans eine neue Frist setzen.
BGE 94 I 616 S. 621
4.
Nach den von der Schutz AG abgeschlossenen Versicherungsverträgen sind ihr die Barauslagen ihres Rechtsdienstes von den Versicherten zu vergüten, doch veranlasst sie die Versicherten, die Beträge auf das persönliche Postcheckkonto des Rechtsanwaltes B. Eigenmann einzuzahlen. Das Dispositiv 2 der angefochtenen Verfügung verpflichtet die Beschwerdeführerin, den Auslagenersatz zu ihren Gunsten einzufordern und in ihrer Jahresrechnung zu verbuchen. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, B. Eigenmann werde mit der Einzahlung auf sein Konto für die Dienste honoriert, die er ihr als Rechtsanwalt durch Bearbeitung von Versicherungsfällen leistet. Der Einwand dringt nicht durch. Das Departement verlangt nur, dass in der Jahresrechnung der Beschwerdeführerin die Kostenrückvergütungen, auf die sie nach den Versicherungsverträgen gegenüber den Versicherten Anspruch hat, als Einnahmen und die Honorare für B. Eigenmann als Ausgaben verbucht werden. Dieses Begehren entspricht offensichtlich dem Aufsichtsgesetz: Nach
Art. 6 Abs. 1 Ziff. 1 VAG
muss die der Aufsichtsbehörde einzureichende Jahresrechnung alle der Versicherungsunterneh mung zukommenden Einnahmen enthalten (lit. a), hier also auch die genannten Kostenvergütungen, die ja der Schutz AG zustehen; ferner hat die Jahresrechnung Aufschluss über sämtliche Ausgaben der Versicherungsgesellschaft zu geben (lit. b), wozu hier auch die Beträge gehören, welche die Schutz AG dem Rechtsanwalt B. Eigenmann als Honorar zahlt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 V 129
20. Arrêt du 20 juin 1989 dans la cause Caisse-maladie et accidents Universa contre M. et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2 und 3,
Art. 30 und 30bis KUVG
.
Die von einer Krankenkasse nach ihrer Anerkennung durch das Bundesamt für Sozialversicherung erlassene Verfügung, welche einen vor dieser Anerkennung eingetretenen Sachverhalt zum Gegenstand hat, ist nichtig und unterliegt nicht der Beurteilung durch den Sozialversicherungsrichter.

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 115 V 129 S. 129
A.-
Georges M. a été assuré contre les risques de maladie et d'accident, depuis le 1er janvier 1985, auprès de la Caisse-maladie et accidents Universa (ci-après: la caisse), laquelle n'avait alors pas encore obtenu la reconnaissance, par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), du droit aux subsides fédéraux.
Le 26 avril 1985, l'assuré a été victime d'un malaise et a fait une lourde chute. Souffrant de troubles d'équilibre persistants dus à une affection de l'oreille interne, il a subi une incapacité de travail à partir de cette date. La caisse a d'abord accordé des prestations d'assurance, puis une contestation est née entre elle et l'assuré au sujet de la durée et du taux d'incapacité de travail, du droit éventuel à une indemnité journalière pour les jours fériés et du montant des cotisations dues pour l'assurance d'une indemnité journalière. Le 21 janvier 1986, Georges M. a fait part à la caisse de sa démission avec effet au 1er janvier précédent.
Par une lettre du 20 février 1986, la caisse a informé le prénommé que les indemnités journalières étaient accordées uniquement pour les jours ouvrables et jusqu'au 30 septembre 1985. Cette lettre contenait en outre un décompte qui faisait apparaître, en faveur de la caisse, un solde de 438 fr. 90, montant représentant les cotisations et les franchises à la charge de l'assuré, déduction faite des indemnités journalières encore dues par la caisse. Georges M. ayant contesté ce décompte et fait valoir, de son côté, le droit à des indemnités journalières par 11'231 fr. 10, la
BGE 115 V 129 S. 130
caisse a rendu une décision, du 1er septembre 1986, par laquelle elle a confirmé sa lettre du 20 février précédent.
Entre-temps, le 26 mai 1986, l'OFAS avait prononcé la reconnaissance de la caisse, avec effet au 1er juin suivant.
B.-
Par jugement du 23 février 1988, le Tribunal cantonal vaudois des assurances a admis le pourvoi formé par Georges M. contre la décision de la caisse du 1er septembre 1986.
C.-
Cette dernière interjette recours de droit administratif contre ce prononcé, dont elle demande l'annulation, en concluant implicitement au rétablissement de sa décision.
De son côté, l'assuré conclut au rejet du recours. Quant à l'OFAS, il propose son admission, en ce sens que le jugement entrepris et la décision de la caisse du 1er septembre 1986 soient annulés, la cause étant renvoyée à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
D.-
Le Tribunal a ordonné un second échange d'écritures limité à la question de la validité de la décision de la caisse du 1er septembre 1986 et à celle de la compétence ratione materiae des juridictions de recours en matière d'assurance-maladie sociale, compte tenu de la date de la reconnaissance de la caisse par l'OFAS, d'une part, et de la période pendant laquelle se sont produits les faits litigieux, d'autre part.
La caisse et l'OFAS sont d'avis que la décision du 1er septembre 1986 a été valablement déférée à une juridiction de recours en matière d'assurance-maladie sociale, ce que, de son côté, l'assuré conteste.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office les conditions dont dépend la qualité pour recourir et les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure administrative, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours (ou sur l'action). Aussi, lorsque l'autorité de première instance a ignoré qu'une condition mise à l'examen du fond du litige par le juge faisait défaut et a statué sur le fond, c'est un motif pour le tribunal, saisi de l'affaire, d'annuler d'office le jugement en question (
ATF 114 V 95
consid. 2,
ATF 112 V 83
consid. 1 et les références).
En l'occurrence, il y a lieu d'examiner si la décision de la recourante, du 1er septembre 1986, constituait une décision
BGE 115 V 129 S. 131
attaquable par un recours devant un tribunal cantonal des assurances au sens de l'
art. 30 LAMA
.
2.
a) En vertu de l'
art. 128 OJ
, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est limité au contrôle de décisions fondées sur le droit fédéral des assurances sociales.
Le droit de l'assurance-maladie au sens de la LAMA et de ses dispositions d'exécution fait partie du droit fédéral des assurances sociales. Les organes d'exécution de l'assurance-maladie sociale fédérale sont toutefois uniquement les caisses-maladie qui satisfont aux exigences de la loi (
art. 1 al. 2 LAMA
) et qui ont obtenu la reconnaissance par l'OFAS au terme de la procédure fixée aux art. 1 ss Ord. V (
art. 1 al. 3 LAMA
). La reconnaissance est une autorisation (cf. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, tome I, p. 213); la date à laquelle elle prend effet est fixée par l'OFAS (art. 2 al. 3 Ord. V).
b) En l'espèce, la reconnaissance de la caisse recourante a été prononcée par l'OFAS le 26 mai 1986, avec effet au 1er juin suivant. Il apparaît dès lors que, jusqu'au 31 mai 1986, les personnes assurées auprès de la recourante n'étaient pas membres d'une caisse-maladie reconnue au sens de la LAMA. Dès lors, le différend survenu entre la recourante et l'intimé, et portant sur des faits antérieurs au 31 décembre 1985, date de la démission de ce dernier, ne constitue pas une contestation entre une caisse et un assuré (cf.
art. 30bis al. 1 LAMA
). Comme les litiges au sujet d'une assurance-vie pratiquée par une caisse-maladie reconnue (
ATF 107 V 39
) ou de l'affiliation d'une caisse-maladie du Liechtenstein à une fédération suisse de réassurance (
ATF 105 V 294
), le rapport juridique découlant d'un contrat d'assurance-maladie privé (soumis à la LCA ou au CO) ne relève pas des autorités de recours en matière d'assurances sociales. Or, jusqu'à la reconnaissance, par l'OFAS, de la caisse-maladie et accidents Universa, le rapport entre cette dernière et les assurés ressortissait sans aucun doute au droit privé. Quant au fait que, selon ses statuts (ch. 1.3 let. a), la recourante déclarait se soumettre à la LAMA, il est sans incidence dans le cas particulier.
Ainsi donc, dans la mesure où la contestation ne relève pas du droit fédéral des assurances sociales, la caisse n'était pas compétente pour statuer sur ce point en rendant une décision selon l'
art. 30 LAMA
. Le litige survenu entre la caisse et Georges M. ressortit au juge civil.
3.
(Dépens)
BGE 115 V 129 S. 132
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est partiellement admis, et le jugement du Tribunal cantonal vaudois des assurances du 23 février 1988 est annulé. Le recours est rejeté pour le surplus. Il est constaté que la décision de la Caisse-maladie et accidents Universa du 1er septembre 1986 est nulle.


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Urteilskopf
137 I 113
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause F. et consorts contre Service de la population du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
8C_268/2010 du 6 janvier 2011

regeste:
Regeste
Art. 12 BV
;
Art. 8 EMRK
; Art. 27 Abs. 3, Art. 80 Abs. 1,
Art. 81 und 82 Abs. 1 AsylG
; Zuweisung eines Asylsuchenden an einen Kanton; Ausrichtung der Nothilfe.
Der Zuweisungskanton ist für die Gewährung der Nothilfe an einen abgewiesenen Asylsuchenden mit Wegweisungsentscheid zuständig (E. 3-5).
Unter gewissen aussergewöhnlichen Umständen kann die Ablehnung des Gesuchs eines abgewiesenen und auf die Wegweisung wartenden Asylbewerberpaars um Änderung der kantonalen Zuweisung eine mit
Art. 8 EMRK
nicht zu vereinbarende Einschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens darstellen (E. 6.2). Es ist jedoch nicht angängig, gestützt auf die Regeln des Sozialhilfe- oder Nothilferechts Zuweisungsentscheide zu ändern oder gar zu unterlaufen und so die Wechselbeziehungen zwischen der kantonalen Zuweisung und der Nothilfe in Frage zu stellen (E. 6.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 137 I 113 S. 114
A.
F., née en 1984, est entrée en Suisse et y a déposé une demande d'asile le 17 novembre 2004. L'Office fédéral des migrations (ODM) l'a attribuée au canton de Berne. Par décision du 29 juillet 2005, l'ODM a rejeté sa demande d'asile et prononcé son renvoi de Suisse dans un délai échéant le 23 septembre 2005. Le 8 juin 2006, l'ODM a enregistré la disparition de l'intéressée.
Par lettre du 4 juin 2007, F. a informé l'ODM qu'elle avait quitté le canton de Berne en mars 2005 pour rejoindre dans le canton de Vaud le père de sa fille, A., née en 2005. Elle expliquait qu'elle était depuis lors restée dans le canton de Vaud et qu'elle avait perdu son droit au permis N. Aussi bien demandait-elle à l'ODM de transmettre son dossier aux autorités compétentes vaudoises. Le 12 juin 2007, l'ODM lui a répondu que le canton de Berne demeurait son canton d'attribution et qu'il lui appartenait de s'annoncer aux autorités bernoises dans les plus brefs délais. Une fois son séjour en Suisse enregistré en bonne et due forme auprès desdites autorités, il incomberait au bureau d'état civil d'adresser à l'ODM une demande de renseignements en vue de l'établissement de l'acte de reconnaissance de l'enfant. Le 14 juin 2007, le Service de la population du canton de Vaud (SPOP) a fait savoir à l'ODM qu'il refusait son consentement au transfert de l'intéressée et de sa fille sur territoire vaudois, conformément à l'art. 22 al. 2 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile relative à la procédure (ordonnance 1 sur l'asile, OA 1; RS 142.311).
Le 3 mai 2008, F. a sollicité du SPOP l'octroi d'une autorisation de séjour pour elle et pour sa fille. Par décision du 12 janvier 2009, le
BGE 137 I 113 S. 115
SPOP a refusé d'accorder à la requérante et à sa fille une autorisation de séjour "sous quelque forme que ce soit".
B.
En 2009, F. a accouché d'un garçon prénommé L. Le 6 août 2009, elle a obtenu pour elle et ses enfants des prestations d'aide d'urgence dans le canton de Vaud. Elle a ensuite régulièrement demandé et obtenu le renouvellement des décisions d'octroi d'aide d'urgence (respectivement le 23 septembre 2009, le 29 octobre 2009 et le 16 novembre 2009). Cependant, par décision du 24 novembre 2009, le SPOP a refusé le renouvellement de l'aide d'urgence en faveur de l'intéressée et de ses enfants, au motif que la compétence en ce domaine relevait du canton de Berne, auquel la mère avait été attribuée dans la procédure d'asile.
C.
Statuant le 2 mars 2010, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par F. contre cette décision.
D.
F. et ses deux enfants ont formé un recours en matière de droit public dans lequel ils ont conclu à l'annulation de ce jugement. Le SPOP a conclu au rejet du recours.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Selon l'art. 80 al. 1 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), dans sa version en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008, l'aide sociale ou l'aide d'urgence est fournie aux personnes qui séjournent en Suisse en vertu de la présente loi par le canton auquel elles ont été attribuées. S'agissant des personnes qui n'ont pas été attribuées à un canton, l'aide d'urgence est fournie par le canton désigné pour exécuter le renvoi. Les cantons peuvent déléguer tout ou partie de cette tâche à des tiers, notamment aux oeuvres d'entraide autorisées conformément à l'
art. 30 al. 2 LAsi
.
L'
art. 82 al. 1 LAsi
(dans sa version également en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008) prévoit que l'octroi de l'aide sociale et de l'aide d'urgence est régi par le droit cantonal. Les personnes frappées d'une décision de renvoi exécutoire auxquelles un délai de départ a été imparti peuvent être exclues du régime d'aide sociale.
Il résulte de cette réglementation que la personne qui a fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière passée en force ou d'une décision de renvoi exécutoire après le rejet de sa demande d'asile n'a
BGE 137 I 113 S. 116
plus un droit à l'assistance ordinaire prévue par l'
art. 81 LAsi
, mais seulement à l'aide d'urgence garantie par l'
art. 12 Cst.
(voir aussi
ATF 135 I 119
consid. 5.3 p. 123). La mise en oeuvre de l'
art. 12 Cst.
incombe aux cantons. Sous réserve des garanties minimales découlant de la Constitution, ceux-ci sont libres de fixer la nature et les modalités des prestations à fournir au titre de l'aide d'urgence (
ATF 135 I 119
consid. 5.3 p. 123;
ATF 131 I 166
consid. 8.5 p. 184).
3.2
Selon la législation vaudoise, si l'intéressé est domicilié ou en séjour dans le canton au sens de l'art. 4 al. 1 de la loi du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise (LASV; RSV 850.051), il peut prétendre au revenu d'insertion qui comprend principalement une prestation financière. S'il est requérant d'asile, l'assistance peut notamment prendre la forme d'un hébergement et de prestations financières, le montant de celles-ci étant fixé par les normes adoptées par le Conseil d'Etat (art. 5, 21 et 42 de la loi du 7 mars 2006 sur l'aide aux requérants d'asile et à certaines catégories d'étrangers [LARA; RSV 142.21]). Si, enfin, il séjourne illégalement sur le territoire vaudois, notamment s'il fait l'objet d'une décision de renvoi exécutoire après le rejet de sa demande d'asile, il n'a droit qu'à l'aide d'urgence conformément à l'art. 49 LARA. L'octroi et le contenu de l'aide d'urgence sont définis à l'art. 4a al. 3 LASV.
Les conditions de l'octroi de l'aide d'urgence sont encore précisées à l'art. 18 du règlement du 3 décembre 2008 sur l'assistance et l'aide d'urgence octroyées en application de la LARA (RLARA; RSV 142. 21.2). En particulier, il appartient au département d'examiner si les conditions d'octroi de l'aide d'urgence sont remplies. Dans ce cadre, il vérifie notamment si le requérant ne peut prétendre à un autre régime d'assistance dans le canton de Vaud ou dans un autre canton (al. 1).
4.
4.1
Les premiers juges constatent que F. a été attribuée au canton de Berne lors du dépôt de sa demande d'asile, ce qui a été confirmé par l'ODM dans son courrier du 12 juin 2007. Ils relèvent d'autre part que, conformément à l'
art. 14 al. 1 LAsi
, le requérant ne peut, à moins d'y avoir droit, engager de procédure visant à l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu'une mesure de substitution est ordonnée. Le fait que le SPOP est entré en matière sur
BGE 137 I 113 S. 117
la demande d'autorisation de séjour présentée par F. ne change rien à cette situation. Les premiers juges parviennent ainsi à la conclusion que l'intéressée entre dans le champ d'application des dispositions de la LARA relatives aux personnes séjournant illégalement en territoire vaudois. Même si son séjour est illégal, elle n'a pas droit à l'aide d'urgence en application de l'art. 49 LARA. En effet, conformément à l'art. 18 al. 1 RLARA, elle peut prétendre à un régime d'assistance dans un autre canton, en l'occurrence le canton de Berne. Le fait, ajoutent les premiers juges, que le SPOP lui a accordé, ainsi qu'à ses enfants, une aide d'urgence pour plusieurs mois, avant de la lui refuser, n'est pas déterminant: les recourants ne sauraient se prévaloir du droit à la protection de la bonne foi, car l'octroi de l'aide d'urgence pendant quatre mois ne les a pas amenés à prendre des mesures irréversibles ou du moins des mesures dont la modification leur serait préjudiciable.
4.2
Les recourants ne contestent pas le caractère illégal de leur séjour dans le canton de Vaud. F. fait cependant valoir qu'elle y vit depuis plusieurs années, proche de son compagnon, et que ses deux enfants dont il est le père y sont nés. C'est dans ce canton qu'elle a construit le centre de ses relations sociales. Selon elle, elle a constitué un domicile dans le canton de Vaud et, par conséquent, un domicile d'assistance. D'ailleurs, c'est ce même canton qui serait à ses yeux compétent pour exécuter la décision de renvoi de l'ODM dont elle fait l'objet. Elle soutient par ailleurs qu'elle ne peut prétendre aucune prestation d'assistance d'un autre canton. Elle allègue, enfin, que le motif principal de son séjour en territoire vaudois réside dans le fait qu'elle entretient une relation de couple durable avec le père de ses enfants et qu'il importe donc de préserver les liens familiaux qui se sont noués. Invoquant à ce dernier propos la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH), elle soutient que la séparation des enfants d'avec l'un ou l'autre de leurs parents pour des motifs en lien avec l'assistance publique est une ingérence disproportionnée dans la vie familiale.
5.
5.1
Selon l'art. 27 al. 3, première phrase, LAsi, l'ODM attribue le requérant à un canton (canton d'attribution). Le requérant ne peut attaquer cette décision que pour violation du principe de l'unité de la famille (troisième phrase). Comme on l'a vu, l'attribution en application de l'
art. 27 al. 3 LAsi
entraîne de plein droit la compétence du canton d'attribution d'accorder au besoin l'aide sociale et l'aide d'urgence
BGE 137 I 113 S. 118
(
art. 80 LAsi
). Il ressort donc de cette réglementation que, contrairement à ce que soutiennent les recourants, la mère ne s'est pas constitué un domicile d'assistance dans le canton de Vaud. De même, c'est le canton de Berne qui était et reste en l'occurrence compétent pour exécuter le renvoi selon la décision de l'ODM du 29 juillet 2005 (voir l'
art. 46 LAsi
). C'est donc à juste titre que les juges cantonaux ont invoqué le principe de la subsidiarité - exprimé à l'art. 18 RLARA - pour en conclure que le refus du SPOP de renouveler l'aide d'urgence était justifié. Le principe de la subsidiarité est du reste un principe général qui régit le droit constitutionnel d'obtenir de l'aide dans des situations de détresse (
art. 12 Cst.
; voir p. ex.
ATF 135 I 119
consid. 7.4 p. 127). La décision de refus du SPOP n'apparaît donc pas critiquable, tant sous l'angle du droit fédéral que sous l'angle du droit cantonal qui le met en oeuvre.
5.2
Quant à l'allégation des recourants selon laquelle ils ne pourraient pas obtenir une aide d'urgence du canton de Berne, elle n'est aucunement étayée. Ils ne prétendent pas avoir présenté une demande dans ce canton et encore moins s'être vu opposer un refus des autorités bernoises. Au besoin, il appartiendra au SPOP d'appuyer les démarches des recourants auprès desdites autorités en vue d'obtenir une aide d'urgence et de prendre éventuellement les mesures utiles afin de faciliter leur transfert.
6.
S'agissant du grief tiré du principe de l'unité de la famille, il appelle les remarques suivantes:
6.1
D'après la jurisprudence constante, les relations visées par l'
art. 8 CEDH
sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire ("Kernfamilie"), soit celles qui existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (cf.
ATF 135 I 143
consid. 1.3.2 p. 146;
ATF 129 II 11
consid. 2 p. 14;
ATF 127 II 60
consid. 1d/aa p. 65). Dans une jurisprudence récente, après avoir réaffirmé que la notion de "famille" ne se limitait pas aux seules relations fondées sur le mariage, mais pouvait englober d'autres liens familiaux
de facto
lorsque les parties cohabitent en dehors du mariage, la CourEDH a rappelé que, pour déterminer si une relation s'analyse en une "vie familiale", il y a lieu de tenir compte d'un certain nombre d'éléments, comme le fait de savoir si le couple vit ensemble, depuis combien de temps et s'il y a des enfants communs (arrêt de la CourEDH
Serife Yigit contre Turquie
du 20 janvier 2009 § 25 s. et les arrêts cités).
BGE 137 I 113 S. 119
6.2
Dans l'arrêt 2A.361/2004 du 15 septembre 2004 consid. 1.3, le Tribunal fédéral a jugé que la loi sur l'asile ne prévoyait aucune possibilité de changement de canton pour les requérants d'asile dont la procédure d'asile était définitivement close. En effet, à ce stade de la procédure, seules pouvaient en principe encore entrer en ligne de compte les mesures concrètes devant permettre à des personnes de quitter la Suisse. Il s'agit toutefois d'une limitation qui doit être relativisée au regard de la jurisprudence récente de la CourEDH. En effet, dans deux arrêts du 29 juillet 2010,
Agraw contre Suisse
et
Mengesha Kimfe contre Suisse
, celle-ci a jugé que le refus de modifier l'attribution cantonale d'un couple de demandeurs d'asile déboutés et en attente de leur renvoi constituait, eu égard au caractère exceptionnel des circonstances de l'affaire, une restriction à la vie familiale incompatible avec l'
art. 8 CEDH
. Dans la première des deux affaires citées, les circonstances exceptionnelles résidaient dans la prolongation involontaire du séjour en Suisse de la requérante, l'impossibilité de l'exécution de son renvoi en Ethiopie, le fait qu'elle n'avait pas pu développer une vie familiale hors du territoire suisse et qu'elle avait été empêchée de mener une vie de couple pendant cinq ans. L'intérêt de la requérante à pouvoir vivre avec son époux l'emportait sur celui des autorités à ne pas modifier le statut des demandeurs d'asile quant à leur attribution (§ 50 ss). Dans la seconde affaire, les circonstances étaient analogues: la requérante n'avait pas davantage pu développer une vie familiale hors du territoire suisse; même si elle vivait la plupart du temps avec son époux dans le canton de Vaud, elle était passible d'une sanction pénale pour séjour illégal et elle n'avait pas pu bénéficier de l'aide sociale ni du remboursement de ses frais de santé limités au canton de Saint-Gall.
6.3
En l'espèce, il n'y a toutefois pas lieu d'examiner ce qu'il en est sous l'angle de l'
art. 8 CEDH
. Ce n'est pas par le biais des règles sur l'aide sociale ou l'aide d'urgence qu'il convient de modifier, voire de contrecarrer, les décisions en matière d'attribution cantonale et de remettre ainsi en cause l'interdépendance consacrée dans la loi entre attribution cantonale et aide d'urgence. Cela irait à l'encontre de la volonté du législateur d'opérer une répartition équitable des requérants d'asile entre les cantons, compte tenu en particulier des conséquences financières liées à l'octroi de l'aide publique. Il se pourrait d'ailleurs que l'autorité compétente en matière d'attribution soit en l'espèce amenée - si cela était nécessaire pour garantir l'unité familiale - à modifier l'attribution du concubin de la mère recourante
BGE 137 I 113 S. 120
(lui-même requérant d'asile débouté) et non l'inverse. En définitive, si les recourants estiment se trouver dans une situation exceptionnelle où le respect de l'
art. 8 CEDH
justifierait un changement de canton d'attribution, même après le refus définitif de l'asile (supra consid. 6.2), ils doivent s'adresser à l'autorité compétente - en l'occurrence l'ODM - pour obtenir ce changement.
6.4
L'arrêt de la CourEDH dont se prévalent les recourants ne dit pas le contraire (arrêt
Wallová et Walla contre République tchèque
du 26 octobre 2006). Cette affaire concernait en effet le placement des enfants d'un couple dans un établissement d'assistance éducative. La Cour a rappelé sa jurisprudence constante selon laquelle le fait pour un parent et son enfant d'être ensemble représente un élément fondamental de la vie familiale; des mesures internes qui les en empêchent constituent une ingérence dans le droit protégé par l'
art. 8 CEDH
(§ 68). On ne voit pas que cette jurisprudence permette d'invoquer le principe de l'unité de la famille sans respecter au préalable les règles du droit interne en matière de procédure et de compétence des autorités pour modifier une attribution cantonale.


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Urteilskopf
139 III 411
59. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_103/2013 vom 11. September 2013

regeste:
Regeste
Art. 342 Abs. 2 OR
;
Art. 1 ArG
; Anwendbarkeit des ArG auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer; Rezeptionsklausel.
Auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer ist das ArG auch bei Unterstellung des Arbeitsvertrages unter Schweizer Recht weder direkt noch indirekt über die sog. Rezeptionsklausel von
Art. 342 Abs. 2 OR
anwendbar (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 411
BGE 139 III 411 S. 411
A.
Die X. GmbH (Arbeitgeberin, Beklagte, Beschwerdeführerin) mit Sitz in der Schweiz hat sich darauf spezialisiert, in Krisengebieten die Verpflegung von militärischen und anderen Organisationen sicherzustellen. Seit 2005 betreibt sie in einem abgesperrten und bewachten Logistikzentrum (Camp) an der Peripherie von Kabul in Afghanistan eine Bäckerei und beliefert vor Ort Truppen mit Brot- und Konditoreiwaren. A. (Arbeitnehmer, Kläger, Beschwerdegegner) ist Bäcker mit abgeschlossener Meisterprüfung und hat Wohnsitz in Deutschland. Am 1. April 2005 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag. Darin verpflichtete sich der Arbeitnehmer, in der Bäckerei der Arbeitgeberin in Kabul zu arbeiten. Gemäss Vertrag
BGE 139 III 411 S. 412
sollte die wöchentliche Arbeitszeit bei einer Sechstagewoche im Durchschnitt 54 Stunden nicht übersteigen. Allfällige Mehrstunden sollten mit dem Monatslohn abgegolten sein. Als Ausgleich hatte der Arbeitnehmer gemäss Vertrag jährlich 63 Ferientage. Die Parteien unterstellten den Vertrag schweizerischem Recht und vereinbarten Glarus als Gerichtsstand.
B.
Mit Klage vom 15. Januar 2009 beim Kantonsgericht Glarus beantragte der Arbeitnehmer, die Arbeitgeberin sei zur Zahlung von EUR 120'401.- nebst Zins zu verurteilen (EUR 118'178.- als Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit, EUR 1'826.- für Krankenkassenkosten und EUR 397.- für die Kosten der Rückreise nach Beendigung der Arbeitstätigkeit). Der Arbeitnehmer stützte seine Ansprüche auf das Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11). Mit Entscheid vom 10. August 2010 wies das Kantonsgericht Glarus die Klage ab. Es verneinte die Anwendbarkeit des ArG und damit auch das Bestehen einer Anspruchsgrundlage. Im Sinne einer Eventualbegründung führte das Kantonsgericht aus, der Arbeitnehmer habe die behaupteten Arbeitszeiten ohnehin nicht beweisen können.
Dagegen erhob der Arbeitnehmer Berufung beim Obergericht des Kantons Glarus. Er beschränkte seine Klage auf den Betrag von EUR 118'178.- als Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit. Mit Beschluss vom 18. Januar 2013 hiess das Obergericht des Kantons Glarus die Berufung gut, hob das Urteil des Kantonsgerichts Glarus auf und wies die Klage zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an dieses zurück. Anders als das Kantonsgericht bejahte das Obergericht die Anwendbarkeit des ArG und warf der Vorinstanz eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vor.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. Februar 2013 beantragt die Arbeitgeberin dem Bundesgericht sinngemäss, es seien der Entscheid des Obergerichts des Kantons Glarus aufzuheben und die Klage des Beschwerdegegners abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Beschluss auf und weist die Klage des Beschwerdegegners ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Anwendbarkeit des ArG zu Unrecht bejaht. Richtig besehen sei dieses nicht
BGE 139 III 411 S. 413
anwendbar, womit die gesetzliche Grundlage für eine Entschädigung von Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit fehle.
2.1
Die Vorinstanz hat ausgeführt, das ArG sei öffentlich-rechtlicher Natur und gelte nach dem Territorialitätsprinzip nur im Staatsgebiet der Schweiz, womit die arbeitsgesetzlichen Vorgaben grundsätzlich nur für Sachverhalte relevant seien, welche sich in der Schweiz zutragen würden.
Art. 342 Abs. 2 OR
sehe nun aber im Falle des Bestehens einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung einer Vertragspartei vor, dass der andern Vertragspartei ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zustehe, wenn die Verpflichtung Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein könnte (sog. Rezeptionsklausel). Die öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen würden so gestützt auf
Art. 342 Abs. 2 OR
zu zivilrechtlichen Ansprüchen. Die Vertragsparteien auch eines internationalen Arbeitsverhältnisses könnten sich daher für entsprechende Ansprüche auf die im öffentlichen Recht getroffenen Regelungen berufen, wenn auf ihr Arbeitsverhältnis schweizerisches Recht anwendbar sei.
2.2
Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Geltungsbereich des ArG werde in dessen Art. 1 geregelt. Im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer würden in dieser Bestimmung nicht erwähnt, was ein qualifiziertes Schweigen darstelle. Was die Rezeptionsklausel von
Art. 342 Abs. 2 OR
angehe, so sei zu beachten, dass ein zivilrechtlicher Erfüllungsanspruch des Arbeitnehmers nur bestehe, wenn das ArG der Arbeitgeberin öffentlich-rechtliche Verpflichtungen auferlegt habe. Solche Verpflichtungen bestünden vorliegend aber gerade nicht, da das ArG nicht anwendbar sei. Schliesslich würde die Anwendung etwa von Gesundheitsschutzbestimmungen des schweizerischen Arbeitsgesetzes auf Arbeitsverhältnisse, die mit denjenigen in der Schweiz kaum vergleichbar seien, auch sachlich falsch erscheinen. Diese Vorschriften seien auf schweizerische Verhältnisse zugeschnitten. Sie könnten daher nicht ohne weiteres auf Arbeitsverhältnisse mit Arbeitsort in Ländern übertragen werden, in welchen völlig andere Arbeitsbedingungen herrschten.
2.3
Da die Arbeitgeberin ihren Sitz in der Schweiz hat und der Arbeitnehmer mit Wohnsitz in Deutschland seine Arbeit in Kabul geleistet hat, liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Die Vorinstanz hat das anwendbare Recht somit zutreffend nach dem IPRG ermittelt (
Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG
[SR 291]). Arbeitsverträge unterliegen nach
Art. 121 Abs. 1 IPRG
grundsätzlich dem Recht des Staates, in
BGE 139 III 411 S. 414
dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Die Parteien können den Arbeitsvertrag indessen dem Recht des Staates unterstellen, in dem der Arbeitnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder in dem die Arbeitgeberin ihre Niederlassung, ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat (
Art. 121 Abs. 3 IPRG
). Die Rechtswahl der Parteien, mit welcher sie Schweizer Recht für anwendbar erklärt haben, ist somit zulässig (vgl. auch
BGE 136 III 392
E. 2.2 S. 395).
2.4
Zu den anwendbaren Bestimmungen des Schweizer Rechts gehören grundsätzlich auch solche öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. VISCHER/HUBER/OSER, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl. 2000, N. 778; THOMAS GEISER, in: Arbeitsgesetz, 2005, N. 27 zu
Art. 1 ArG
; so für das ausländische Recht explizit
Art. 13 Satz 2 IPRG
). Ob öffentlich-rechtliche Normen auf ein internationales Arbeitsverhältnis Anwendung finden, entscheidet sich nach ihrem eigenen persönlichen, sachlichen und örtlichen Geltungsbereich (VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., N. 778 und 797; FRANK VISCHER, General Course on Private International Law, Recueil des Cours 232/1992 I S. 186; vgl. auch ANTON HEINI, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 6 zu
Art. 13 IPRG
; ANDREAS BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, 2011, N. 29 f. zu
Art. 13 IPRG
; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4. Aufl. 2005, N. 7 zu
Art. 13 IPRG
; GREGOR GEISSER, Ausservertragliche Haftung privat tätiger Unternehmen für "Menschenrechtsverletzungen" bei internationalen Sachverhalten, 2013, N. 461; MÄCHLER-ERNE/WOLF-METTIER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 7 und 7a zu
Art. 13 IPRG
).
Das ArG bestimmt seinen Geltungsbereich in
Art. 1 ff. ArG
. Nach
Art. 1 Abs. 3 ArG
ist das Gesetz u.a. auf Arbeitnehmer anwendbar, welche ein im Ausland gelegener Betrieb in der Schweiz beschäftigt, soweit dies nach den Umständen möglich ist. Eine Anwendung auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer ist hingegen nicht vorgesehen. Auch in der Lehre ist unbestritten, dass das ArG nur auf in der Schweiz beschäftigte Arbeitnehmer direkt Anwendung findet (vgl. nur THOMAS GÄCHTER, Arbeitsschutz, in: Gesundheitsrecht, SBVR Bd. VIII, 2005, S. 316 Rz. 41; FRANK VISCHER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 14 zu
Art. 18 IPRG
; ROLAND MÜLLER, Arbeitsgesetz, 6. Aufl. 2001,
Art. 1 Abs. 3 ArG
; VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., N. 778 und Fn. 100; ANDREAS BUCHER, Les nouvelles règles du droit international privé suisse dans le
BGE 139 III 411 S. 415
domaine du droit du travail, in: Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, S. 160). Die Vorinstanz hat daher zu Recht eine direkte Anwendbarkeit des ArG verneint. Sie ist indessen von einer indirekten Anwendbarkeit über die sog. Rezeptionsklausel von
Art. 342 Abs. 2 OR
ausgegangen. Diese Bestimmung sei so auszulegen, dass sich die Vertragsparteien eines internationalen Arbeitsverhältnisses auf die im öffentlichen Recht getroffenen Regelungen berufen könnten, da öffentliches Recht gestützt auf
Art. 342 Abs. 2 OR
zum Bestandteil des Privatrechts werde (so auch GEISER, a.a.O., N. 30 zu
Art. 1 ArG
; MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl. 2002, N. 643).
2.5
2.5.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (
BGE 137 V 434
E. 3.2;
BGE 137 IV 249
E. 3.2;
BGE 136 III 23
E. 6.6.2.1;
BGE 135 III 112
E. 3.3.2).
2.5.2
Art. 342 Abs. 2 OR
lautet wie folgt: "Wird durch Vorschriften des Bundes oder der Kantone über die Arbeit und die Berufsbildung dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt, so steht der andern Vertragspartei ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zu, wenn die Verpflichtung Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein könnte." Die Formulierung "Wird (...) eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt, so steht (...) ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zu" suggeriert, dass das Bestehen einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung eine Voraussetzung für den zivilrechtlichen Anspruch ist (vgl. auch ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, 1996, N. 14 zu
Art. 342 OR
). Noch klarer in diese Richtung deuten die französische und italienische Fassung: "Si des dispositions (...) imposent (...) une obligation
BGE 139 III 411 S. 416
de droit public (...), l'autre partie peut agir civilement en vue d'obtenir l'exécution de cette obligation"/"Se le prescrizioni (...) impongono (...) un obbligo di diritto pubblico, l'altra parte ha una azione di diritto civile per ottenere l'adempimento". Diese Formulierung deutet darauf hin, dass ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung der anderen Vertragspartei nur so weit zusteht, als eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung (bereits) auferlegt wurde (vgl. auch
BGE 132 III 257
E. 5.4.5 S. 261). Der Wortlaut von
Art. 342 Abs. 2 OR
spricht somit eher gegen die Auslegung der Vorinstanz.
2.5.3
Wie sich aus den Materialien ergibt, sollte mit
Art. 342 Abs. 2 OR
die Frage geregelt werden, welches die privatrechtlichen Wirkungen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Arbeit und die Berufsbildung sind (Botschaft vom 25. August 1967 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Titels
bis
des Obligationenrechts [Der Arbeitsvertrag],BBl 1967 II 404 zu Art. 342 Ziff. 2). Im Rahmen der Erläuterung des
Art. 342 Abs. 2 OR
verweist die Botschaft darauf, dass ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung eingeräumt wird,
soweit
dem Arbeitgeber oder Arbeitnehmer eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt ist (Hervorhebung hinzugefügt; BBl 1967 II 404 zu Art. 342 Ziff. 2; so auch STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 6 zu
Art. 342 OR
). An anderer Stelle wird sogar ausdrücklich festgehalten, dass gewisse Bestimmungen des ArG nach
Art. 342 Abs. 2 OR
für die dem Arbeitsgesetz unterstellten Arbeitsverhältnisse
auch privatrechtlich gelten (Hervorhebung hinzugefügt; BBl 1967 II 307 zu Art. 321c Ziff. 4). Die Materialien sprechen somit gegen die Einräumung eines zivilrechtlichen Anspruchs auf Erfüllung, wenn das betreffende Arbeitsverhältnis dem ArG wie vorliegend nicht unterstellt ist.
2.5.4
Die Auslegung der Vorinstanz erscheint auch unter systematischen Gesichtspunkten problematisch. Der Beschwerdegegner will sich über
Art. 342 Abs. 2 OR
auf Bestimmungen des ArG berufen, die grundsätzlich nicht anwendbar wären. Über das Zivilrecht würden so öffentlich-rechtliche Vorschriften durchgesetzt, obwohl diese nach ihrem eigenen ausdrücklich festgelegten Geltungsbereich nicht angewandt sein wollen. Damit würden die Bestimmungen des ArG zu dessen Geltungsbereich umgangen. Zudem leuchtet nicht ein, dass ein zivilrechtlicher Anspruch die direkte Anwendbarkeit des ArG zwar in betrieblicher und persönlicher, nicht aber in örtlicher Hinsicht bedingen sollte. Es würde sich daher die Frage
BGE 139 III 411 S. 417
stellen, weshalb nicht auch in der Schweiz beschäftigte Arbeitnehmer, die vom betrieblichen oder persönlichen Geltungsbereich des ArG ausgeschlossen sind (vgl. Art. 2 f. ArG), die Anwendung von Bestimmungen dieses Gesetzes über
Art. 342 Abs. 2 OR
verlangen könnten. Das Bundesgericht hat aber in einem solchen Fall bereits entschieden, dass die Bestimmungen des ArG nicht über
Art. 342 Abs. 2 OR
Anwendung finden könnten, da das Arbeitsverhältnis nicht dem Arbeitsgesetz unterstehe (
BGE 132 III 257
E. 5.4 S. 260). Auch diese Überlegungen sprechen dagegen, dem Beschwerdegegner einen zivilrechtlichen Anspruch auf Entschädigung aufgrund von Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit einzuräumen, obwohl das ArG eigentlich nicht auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar ist.
2.5.5
Art. 342 Abs. 2 OR
regelt die privatrechtlichen Wirkungen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Arbeit und die Berufsbildung (vgl. E. 2.5.3). Er verleiht diesen mithin zusätzlich zivilrechtliche Wirkung (so auch WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 5 zu
Art. 342 OR
). Es erscheint ausgeschlossen, dass es auch Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist, den Geltungsbereich öffentlich-rechtlicher Vorschriften auf ausländische Arbeitsverhältnisse zu erweitern. Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass Arbeit im Ausland teils unter Bedingungen geleistet wird, die nicht mit den schweizerischen verglichen werden können. So seien etwa die Möglichkeiten der Freizeitgestaltung in Kabul stark eingeschränkt gewesen. Der Beschwerdegegner habe daher relativ hohe Wochenarbeitszeiten, im Gegenzug aber mehr als 10 Wochen Ferien pro Jahr gehabt, um für längere Zeit in die Heimat zurückkehren zu können. Solche Regelungen wären bei Wahl des Schweizer Rechts nicht möglich, wenn die Bestimmungen des ArG zivilrechtlich durchgesetzt werden könnten. Gerade die Entschädigung für Überzeit nach
Art. 13 ArG
ist zwingend und kann nicht wegbedungen werden (
BGE 138 I 356
E. 5.4.5.1 S. 364;
BGE 136 III 539
E. 2.5.1 S. 542;
BGE 126 III 337
E. 6c S. 343). Umgekehrt können alle Verpflichtungen, die über
Art. 342 Abs. 2 OR
zivilrechtlich durchsetzbar wären, zum Bestandteil eines Einzelarbeitsvertrages erklärt werden. Denn für die Rezeption öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen wird in
Art. 342 Abs. 2 OR
gerade vorausgesetzt, dass diese auch Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein können müssen. Den Parteien bleibt es somit in jedem Fall unbenommen, im ArG enthaltene Verpflichtungen in ihren Arbeitsvertrag aufzunehmen.
BGE 139 III 411 S. 418
2.5.6
Aus dem Gesagten ergibt sich insgesamt, dass über
Art. 342 Abs. 2 OR
lediglich bestehende öffentlich-rechtliche Verpflichtungen rezipiert werden. Ist das ArG auf das betroffene Arbeitsverhältnis nicht anwendbar, so entstehen auch keine zivilrechtlichen Ansprüche auf Erfüllung von in diesem Gesetz vorgesehenen Verpflichtungen.
2.6
Damit fehlt eine Anspruchsgrundlage für die vom Beschwerdegegner eingeklagte Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit. Es wurde weder geltend gemacht noch ist ersichtlich, dass sich eine solche Entschädigung auf eine zwingende Bestimmung eines ausländischen Rechts stützen liesse (
Art. 19 Abs. 1 IPRG
; vgl. VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., N. 778). Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.


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Urteilskopf
80 II 216
36. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Oktober 1954 i. S. Campell gegen Gemeinde Scanfs.

regeste:
Regeste
Recht zum Aufsuchen und Wegschaffen von Sachen, die durch Naturgewalt (Lawinen) auf ein fremdes Grundstück gebracht wurden.
Ist der Berechtigte verpflichtet, dem Grundeigentümer den Schaden zu ersetzen, den die Naturgewalt ihm zugefügt hat? Hat er im Falle, dass er einzelne Sachen (Bäume) wegschaffen will, die Räumung des Grundstücks von allem durch die Naturgewalt zugeführten Material zu übernehmen? Darf er von einer Sache die brauchbaren Teile wegschaffen und den Rest zurücklassen? (
Art. 700 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 80 II 216 S. 217
A.-
Lawinen, die am 19. und 20. Januar 1951 in der Val Susauna (Gemeinde Scanfs) niedergingen, zogen u.a. die Grundstücke in Mitleidenschaft, die Campell dort besitzt. Haus und Stall wurden beschädigt und die Wiesen teilweise mit Schneemassen, Steinen, Schutt und Holz überdeckt. Dieses stammte aus den von den Lawinen durchquerten Gemeindewäldern.
Am 1. Februar 1951 teilte Campell der Gemeinde Scanfs mit, er wisse, dass sie als Eigentümerin des zerstörten Waldes das Recht auf das von ihrem Lande herrührende Lawinenholz habe. Sie könne aber darüber nur verfügen, wenn sie sich verpflichte, alle Lawinenschäden an seinen Wiesen und seinem Hause zu beheben. Unter diesen Umständen nehme er an, sie werde auf das Recht zur Räumung seiner Liegenschaften verzichten. Die Gemeinde antwortete, sie habe nach
Art. 700 ZGB
nur für den Schaden aufzukommen, der durch die Wegschaffung des Holzes entstehe, das sie abhole; sie werde mit dessen Zurüstung so bald als möglich beginnen. In der Folge führte sie die Stämme der von den Lawinen mitgerissenen Bäume vom Lande Campells weg. Die Wurzelstöcke, die Äste und das Faschinenholz überliess sie ihm.
B.-
Nach Zustellung eines Zahlungsbefehls leitete Campell gegen die Gemeinde Scanfs am 22. Dezember 1952 beim Kantonsgericht Graubünden, das unter Übergehung der ersten Instanz anzurufen die Parteien sich geeinigt hatten, Klage auf Zahlung von Fr. 5000.-- nebst 5% Zins seit 15. Juni 1951 ein. Zur Begründung machte er geltend, nach der Schätzung, die im Auftrag des interkantonalen Koordinationskomitees für die Hilfsaktion zugunsten der Lawinengeschädigten des Winters 1951 durchgeführt worden sei, obwohl er die Hilfe des Fonds für Lawinengeschädigte
BGE 80 II 216 S. 218
nicht beansprucht habe, sei an seinem Kulturland ein Gesamtschaden von Fr. 6932.-- entstanden, der sich wie folgt berechne:
a) Entwertete Fläche, 2365 Aren, Arbeitsaufwand
für Wiederherstellung 331,5 Arbeitstage à Fr. 15.-: Fr. 4972.--
b) Zerstörte Fläche 44 Aren" 880.--
c) Ernteausfall 10 ha" 1000.--
d) Wiederherstellung von Zäunen" 860.--
Fr. 7712.--
e) Abzüglich Arbeitsleistung durch Studenten
52 Tage à Fr. 15.-:" 780.--
Totalbetrag des Schadens zu Lasten des Klägers: Fr. 6932.--
Der in der Korrespondenz ausserdem erwähnte Gebäudeschaden sei durch die Elementarschadensversicherung gedeckt worden. Vom Betrag von Fr. 6932.-- sei die Gegenforderung der Beklagten von Fr. 1377.-- für Überlassung von Holz abzuziehen, die er, um die Zustimmung der Beklagten zur Übergehung der ersten Instanz zu erhalten und eine bedeutende Weiterung des Prozesses zu vermeiden, in dem Sinne anerkannt habe, dass sie mit dem von ihm nachzuweisenden Gesamtschaden verrechnet werden könne. Vom Restbetrag von Fr. 5555.-- klage er Fr. 5000.-- ein. Die Ablehnung seiner Forderung durch die Beklagte widerspreche Treu und Glauben und der von andern Gemeinden in ähnlicher Lage befolgten Praxis. Während die Beklagte einerseits aus dem Verkauf des verwertbaren Lawinenholzes grosse Beträge gelöst habe, überlasse sie anderseits die Sorge für die Reinigung des Kulturlandes von Schutt, Steinen und Abfallholz dem privaten Eigentümer. Das Aufrüsten und Wegschaffen des Abfallholzes, mit welchem die Beklagte die geschädigten Grundbesitzer für die Ansprüche aus
Art. 700 ZGB
abgefunden haben wolle, verursache mehr Kosten, als es wert sei. Darüber hinaus müsse der Geschädigte sehen, wie er mit dem übrigen Material, mit dem Ernteausfall usw. fertig werde. Die Überlassung des Abfallholzes bilde daher keine angemessene Vergütung für die Reinigung der Wiesen. In
Art. 700 ZGB
sei allerdings nur von dem durch das Aufsuchen und
BGE 80 II 216 S. 219
Wegschaffen der auf das fremde Grundstück gebrachten Sachen verursachten Schaden die Rede. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich aber, dass in den Beratungen des Nationalrates vor allem auch an den durch die Sache selbst beim Eindringen in das fremde Grundstück angerichteten Schaden gedacht worden sei. Das Gesetz weise in dieser Hinsicht eine Lücke auf, die der Richter in Anwendung von
Art. 1 ZGB
auszufüllen habe. Nach den Geboten von Treu und Glauben und eines gerechten und billigen Ausgleichs der Parteiinteressen sei die Gemeinde, nachdem sie sich einmal entschlossen habe, das Lawinenholz wegzuschaffen'zu verpflichten, die Grundstücke des Klägers gänzlich zu räumen bzw. für die entsprechenden Ausfälle des Privaten aufzukommen.
Am 14./15. Juni 1954 hat das Kantonsgericht die Klage gemäss Antrag der Beklagten abgewiesen.
C.-
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht erneuert der Kläger sein Klagebegehren. Eventuell beantragt er Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da es sich um eine Klage gegen eine Gemeinde handelt, erhebt sich angesichts von
Art. 59 Abs. 1 ZGB
zunächst die von den Parteien und der Vorinstanz nicht erörterte, aber von Amtes wegen zu prüfende Frage, ob die streitige Entschädigungspflicht sich überhaupt nach Bundeszivilrecht, insbesondere
Art. 700 ZGB
, oder aber nach kantonalem öffentlichem Recht beurteile. Diese Frage ist im ersten Sinne zu beantworten, weil die Rechte und Pflichten der Gemeinde als Eigentümerin von Grundstücken und der darauf gewachsenen Bäume im Streite liegen und die Gemeindeorgane in dieser Sache nicht als Träger öffentlicher Gewalt, sondern so gehandelt haben, wie es auch ein privater Waldbesitzer hätte tun können. Es verhält sich hier ähnlich wie bei der Haftung des Gemeinwesens für mangelhaften Unterhalt der öffentlichen Strassen,
BGE 80 II 216 S. 220
für die nach ständiger Rechtsprechung die Vorschriften des OR über die Werkhaftung gelten (
BGE 78 II 152
).
2.
Die Schadensberechnung des Klägers umfasst mit Ausnahme des durch die Versicherung gedeckten Gebäudeschadens alle Vermögenseinbussen, die ihm aus dem Niedergang der Lawinen erwachsen sind. Dem Kläger den ganzen Lawinenschaden zu ersetzen, ist die Beklagte jedoch nicht verpflichtet.
a) Der Kläger behauptet selber nicht, dass die Beklagte diesen Schaden selbst dann ersetzen müsste, wenn sie auf das Holz, das die Lawinen aus ihren Wäldern auf die Liegenschaften des Klägers rissen, keinen Anspruch erhoben hätte. Eine solche Pflicht lässt sich in der Tat nicht begründen. Sie ergibt sich weder aus
Art. 41 OR
, da die Beklagte den Niedergang der Lawinen nicht verschuldet hat, noch aus
Art. 679 ZGB
, da nicht die Rede davon sein kann, dass der Lawinenschaden daraus entstanden sei, dass die Beklagte als Waldeigentümerin ihr Eigentumsrecht überschritten habe. Ursache dieses Schadens ist vielmehr höhere Gewalt, für welche die Beklagte nicht einzustehen hat. Insbesondere lässt sich eine Haftung für den durch Naturgewalt verursachten Schaden nicht aus
Art.700 ZGB
ableiten, der in Abs. 1 bestimmt, dass dann, wenn Sachen durch Wasser, Wind, Lawinen oder andere Naturgewalt oder zufällige Ereignisse aufein fremdes Grundstück gebracht werden, der Grundeigentümer dem Berechtigten deren Aufsuchung und Wegschaffung zu gestatten habe, und in Abs. 2 vorsieht, dass der Grundeigentümer für den "hieraus" (franz.: "en") entstehenden Schadenersatz verlangen könne. Damit kann nur der aus dem Aufsuchen und Wegschaffen der Sachen entstehende Schaden gemeint sein. Der Kläger möchte zwar auf den italienischen Text von Abs. 2 abstellen, wo dem Grundeigentümer kurzweg ein Anspruch auf Ersatz des Schadens (risarcimento del danno) gewährt wird. Hierunter möchte er den Ersatz des ganzen Schadens verstanden wissen, der durch das Ereignis entstanden ist, das Sachen auf ein fremdes Grundstück
BGE 80 II 216 S. 221
geführt hat, hier also den Ersatz des ganzen durch die Lawinen verursachten Schadens. Er anerkennt aber mit Recht, dass eine Schadenersatzpflicht nach Abs. 2 nur in Frage kommt, wenn der Berechtigte von der ihm durch -Abs. 1 eingeräumten Befugnis Gebrauch macht. Dass Art. 700 Abs. 2 eine von der Ausübung dieser Befugnis unabhängige Schadenersatzpflicht habe statuieren wollen, was die Einführung einer unerhört weitgehenden Kausalhaftpflicht bedeuten würde, kann schon mit Rücksicht auf den Zusammenhang, in dem diese Vorschrift steht, nicht angenommen werden. Nach dem Marginale zu Art. 699-701 handeln diese Vorschriften nämlich nur vom Recht auf Zutritt und Abwehr.
b) Für den ganzen Lawinenschaden kann die Beklagte aber auch dann nicht haftbar gemacht werden, wenn man in Betracht zieht, dass sie das von den Lawinen auf das Land des Klägers geführte Holz wenigstens zum Teil weggeschafft hat. Der Berechtigte, der die durch Naturgewalt oder Zufall auf ein fremdes Grundstück gebrachten Sachen aufsucht und wegschafft, haftet nach dem klaren Wortlaut der deutschen und französischen Fassung von Art. 700 Abs. 2 nur für den aus der Aufsuchung und Wegschaffung entstehenden Schaden. Der italienische Text sagt dies freilich nicht klar. Er bestimmt aber auch nicht etwa ausdrücklich, dass der Berechtigte dem Grundeigentümer den ganzen durch die Naturgewalt oder den Zufall angerichteten Schaden zu vergüten habe, wenn er seine Sachen abhole. Nach dem Zusammenhang wäre der italienische Text wohl auch dann, wenn die klaren Fassungen in den beiden andern Amtssprachen nicht da wären, in dem Sinne zu verstehen, dass nur der Schaden aus dem Aufsuchen und Wegschaffen der zugeführten Sachen, von dem in Abs. 1 die Rede ist, zu ersetzen sei. Auf jeden Fall aber kann der undeutliche italienische Text nicht zu einer Auslegung führen, die dem klaren Sinn der beiden andern Fassungen widerspricht. Die rätoromanische Fassung, die von "indemnisaziun pil donn caschunau" (Entschädigung für
BGE 80 II 216 S. 222
den verursachten Schaden) spricht und somit die gleiche Unklarheit aufweist wie die italienische, hat keine Gesetzeskraft, sondern ist eine Privatarbeit Prof. Tuors.
Vergeblich sucht der Kläger seine Auslegung auf die Gesetzesmaterialien zu stützen. Im Nationalrat hatte Buri allerdings beantragt, die Worte "für den hieraus entstehenden Schaden" durch die Worte "für den entstandenen Schaden" zu ersetzen, um damit zum Ausdruck zu bringen, dass derjenige, der die auf das fremde Grundstück gebrachten Sachen (z.B. eine Tanne, die durch eine Lawine oder Wind mitten durch eine Scheune geworfen wurde) wieder herausbringen wolle, den ganzen Schaden, auch den durch die "Übertragung" der Sache verursachten, ersetzen müsse (Sten.Bull. 1906 S. 553). Der Antrag Buris, gegen dessen Ausführungen über den durch Naturereignisse angerichteten Schaden Eugen Huber einen Vorbehalt anbrachte, wurde dann aber bloss in der Form zum Beschluss erhoben, dass das Wort "entstehenden" durch "entstandenen" ersetzt wurde (a.a.O. S. 554), so dass die neue Fassung lautete: "Für den hieraus entstandenen Schaden kann er Ersatz verlangen..." (vgl. die für die Beratungen im Ständerat bestimmte Zusammenstellung des bundesrätlichen Entwurfs vom 28. Mai 1904 und der Beschlüsse des Nationalrats vom Juni 1906 sowie der ständerätlichen Kommission vom 24. September bis 4. Oktober 1906, bei Art. 689 des deutschen Textes). Diese Fassung unterschied sich von derjenigen des Entwurfs nur noch stilistisch. So mag es sich erklären, dass die bestehende Differenz im Ständerat nicht zur Sprache kam und schliesslich der Text des bundesrätlichen Entwurfs Gesetz wurde. Auf jeden Fall aber bildet die ohne Folgen gebliebene Episode aus der Entstehungsgeschichte, auf die der Kläger sich beruft, kein Argument zugunsten seiner Auslegung. Eher liesse sich das Gegenteil sagen, da der Antrag Buris so, wie er gefasst war, schon im Nationalrat nicht durchgedrungen ist.
Auf die Regelung im frühern kantonalen Recht (insbesondere § 196 des bündnerischen Civilgesetzbuchs) kommt
BGE 80 II 216 S. 223
nichts an, da heute eben das Schweiz. Zivilgesetzbuch gilt.
Schliesslich kann auch von einer Gesetzeslücke nicht die Rede sein. Das Gesetz hat die Frage, ob der Berechtigte, der die durch Lawinen auf fremden Boden gebrachten Sachen aufsucht und wegschafft, dem Grundeigentümer für den durch den Lawinengang entstandenen Schaden hafte, nicht offengelassen, wie der Kläger behauptet. Aus dem Gesetz ergibt sich vielmehr klar, dass diese Frage verneint werden muss. Art. 700 Abs. 2 verpflichtet den Berechtigten, der den ihm weggeführten Sachen nachgeht, wie schon gesagt nur zum Ersatz des aus der Aufsuchung und Wegschaffung dieser Sachen entstandenen Schadens. Eine Sonderbestimmung, aus der sich die Haftung des so handelnden Berechtigten für den Lawinenschaden ableiten liesse, besteht nicht. Aber auch die allgemeinen Vorschriften über die ausservertragliche Haftpflicht erlauben es nicht, den Berechtigten, der die ihm nach Art. 700 Abs. 1 zustehende Befugnis ausübt, zum Ersatze des durch die Lawinen verursachten Schadens zu verurteilen; denn der Berechtigte überschreitet damit keineswegs sein Eigentumsrecht (
Art. 679 ZGB
) und handelt auch sonst nicht widerrechtlich (
Art. 41 OR
), und hievon abgesehen besteht auch kein Kausalzusammenhang zwischen seinem Verhalten und dem Lawinenschaden, wie er nötig wäre, um eine Haftung nach den eben erwähnten Bestimmungen zu begründen. Das Gesetz schliesst also seine Haftung für diesen Schaden aus.
Zu Unrecht behauptet der Kläger, dieses Ergebnis sei so stossend, dass es vom Gesetzgeber unmöglich gewollt sein könne. Derjenige, dem durch eine Lawine Sachen fortgetragen werden, kann mit der Rücknahme dieser Sachen in der Regel nur einen geringen Teil des ihm entstandenen Schadens wieder einbringen. Dies gilt insbesondere bei der Zerstörung von Waldungen. Es wäre daher keineswegs billig, wenn die Rücknahme der weggeführten Sachen die Pflicht nach sich zöge, dem vom gleichen Naturereignis betroffenen Grundeigentümer, dem die Sachen zugeführt
BGE 80 II 216 S. 224
wurden, den ganzen durch dieses Ereignis verursachten Schaden zu ersetzen.
Der Kläger hat daher keinen Anspruch auf Ersatz des von ihm eingeklagten Schadens.
3.
Von der Frage der Ersatzpflicht für den Schaden, den ein Grundeigentümer durch ein zufälliges Ereignis erlitten hat, das fremde Sachen auf seinen Boden führte, ist die Frage zu unterscheiden, ob
Art. 700 Abs. 1 ZGB
dem Berechtigten, dem durch ein solches Ereignis eine Mehrzahl von Sachen weggeführt wurde, die Befugnis gebe, nach seiner Wahl alle diese Sachen oder nur einzelne davon oder auch nur Teile einzelner Sachen vom Grundstück'auf das sie gebracht wurden, zurückzuholen, und ob er im Falle, dass er nur alles zusammen oder einzelne Sachen nur in ihrer Gänze zurückholen darf, aber gleichwohl nur einzelne Sachen oder nur Teile von solchen wegnimmt, zur Beseitigung auch der auf dem fremden Grundstück belassenen Sachen oder Sachteile oder, wenn der Grundeigentümer diese an seiner Stelle wegräumen musste, zum Ersatz der hieraus entstandenen Auslagen angehalten werden könne. Der Kläger macht in dieser Hinsicht geltend, die in Art. 700 Abs. 1 vorgesehene Befugnis könne nach Treu und Glauben nicht in der Weise ausgeübt werden, dass der Berechtigte nur die nutzbaren Sachen oder Teile weghole und die Last der Beseitigung des nicht brauchbaren Restes dem Grundeigentümer überlasse; wenn der Berechtigte die nutzbaren Sachen oder Teile verwerten wolle, müsse er die ganze Räumung übernehmen. Der Kläger beruft sich dabei auf ein Gutachten von Prof. Liver. Diese rechtlichen Ausführungen können jedoch nicht zur Begründung des eingeklagten Anspruchs dienen. Der Kläger verlangt weder die Wegräumung der von der Beklagten zurückgelassenen Sachen (Abfallholz, Steine, Schutt) noch den Ersatz der.Aufwendungen, die er zu machen hatte, um diese Sachen wegzuräumen, sondern klagt, wie schon festgestellt, auf Ersatz des ganzen durch die Lawinen verursachten Schadens. Im Posten von Fr. 4972.-- für "Entwertete Fläche,
BGE 80 II 216 S. 225
Arbeitsaufwand für Wiederherstellung" dürften die Kosten der Räumung des verschütteten Landes von den Sachen, die die Beklagte zurückliess, allerdings inbegriffen sein. Die Räumungskosten können aber den Kosten der Wiederherstellung nicht einfach gleichgesetzt werden, weil zur Wiederherstellung von Wiesen, die von Lawinen getroffen wurden, neben der Wegschaffung des aufgeschütteten Materials unter Umständen noch weitere Arbeiten gehören (Wiederauftrag von weggescheuertem Humus, Ausebnen des Bodens, der durch die von den Lawinen mitgerissenen Bäume und Steine zerwühlt wurde, Ansäen usw.). Welcher Teil des Aufwands für die Wiederherstellung auf die Räumung entfalle, sagt der Kläger nicht. Unter dem Titel des Ersatzes der Kosten der Wegschaffung des von der Beklagten zurückgelassenen Materials kann ihm daher schon mangels genügender Substantiierung der Klage nichts zugesprochen werden.
Zur Bezahlung der Kosten der Wegschaffung dieses ganzen Materials könnte die Beklagte im übrigen auch dann nicht verurteilt werden, wenn man über den erwähnten Mangel der Klage hinwegsehen und annehmen wollte, die Wiederherstellung habe im vorliegenden Falle nur in der Räumung des von der Beklagten nicht weggeschafften Materials bestanden oder der Anteil der Räumungskosten an den Kosten der Wiederherstellung lasse sich bestimmen, obwohl der Kläger darüber keine Angaben gemacht hat.
Art. 700 ZGB
gewährt demjenigen, dem Sachen durch Naturgewalt oder Zufall weggeführt wurden, das Recht zu deren Aufsuchung und Wegschaffung ohne Vorbehalt. Die einzige Pflicht, die diese Bestimmung ihm auferlegt, ist diejenige zum Ersatz des hieraus entstehenden Schadens. Das Recht zur Aufsuchung und Wegschaffung ist letztlich ein Ausfluss des Eigentums an den betreffenden Sachen, das nach der Ordnung des ZGB dadurch, dass sie durch Naturgewalt oder Zufall auf ein fremdes Grundstück gebracht werden, dem bisherigen Eigentümer nicht verloren geht. Gegenstand des Eigentums sind die einzelnen
BGE 80 II 216 S. 226
Sachen. Dem Berechtigten kann daher nicht verwehrt werden, einzelne Sachen zurückzuholen, andere dagegen liegen zu lassen und damit preiszugeben. Wird durch die Wegnahme einzelner Sachen die Beseitigung der übrigen erschwert, so liegt darin ein aus der Wegschaffung entstandener Schaden, für den der Grundeigentümer nach Abs. 2 Ersatz verlangen kann. Von diesem Falle abgesehen kann jedoch die Wegnahme einzelner Sachen unter Zurücklassung anderer grundsätzlich keine Schadenersatzpflicht begründen, weil eben der Berechtigte damit nur von seinen Rechten Gebrauch macht. Wäre die Wegschaffung fortgeführter Sachen nur in der Form der Räumung des fremden Grundstücks von allem Material zulässig, das die Naturgewalt oder der Zufall vom Grundstück des Berechtigten aus dorthin brachte, so wäre die Befugnis zur Wegschaffung praktisch sehr oft wertlos. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben ist darin, dass die nutzbaren Sachen weggeschafft und die andern zurückgelassen werden, entgegen der Ansicht des Klägers nicht zu erblicken. Das Naturereignis, das Sachen auf ein fremdes Grundstück brachte, hat auch dann, wenn der Berechtigte die nutzbaren Gegenstände zurückholt und der Grundeigentümer die andern wegräumen muss, nicht zur Folge, dass der Berechtigte einen Profit macht, während dem Grundeigentümer nur Schaden erwächst. Der Berechtigte erzielt mit der Wegschaffung des von seinem Lande fortgeführten Materials keinen Gewinn, auch wenn er nur die noch verwertbaren Sachen wegschafft, sondern kann damit regelmässig nur den Schaden etwas vermindern, den das Naturereignis auf seinem Lande angerichtet hat. Dass nicht der Eigentümer des fremden Grundstücks, sondern der Sacheigentümer durch Verwertung fortgetragener Gegenstände sich teilweise von seinem Schaden erholen kann, ist keineswegs ungerecht.
Ob der Grundeigentümer auch dulden muss, dass der Berechtigte von einzelnen Sachen nur die brauchbaren Teile wegnimmt, die wertlosen Abfälle dagegen zurücklässt
BGE 80 II 216 S. 227
und zu diesem Zwecke die Sachen auf seinem Grundstück bearbeitet, oder ob nach Art. 700 Abs. 1 eine bestimmte Sache (z.B. ein Baum) nur ganz weggenommen oder ganz preisgegeben werden darf, und ob die Wegnahme der brauchbaren Teile unter Zurücklassung der unbrauchbaren den Berechtigten in dem Sinne schadenersatzpflichtig machen kann, dass er für die Kosten der Wegräumung der unbrauchbaren Teile aufzukommen hat, braucht im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden. Das Abfallholz, das die Beklagte dem Kläger zurückliess, war nicht wertlos. Der Kläger behauptete zwar in der Klageschrift, das Aufrüsten und Wegschaffen dieses Holzes koste mehr, als es wert sei. Er hat aber anerkannt, dass die Beklagte für die Überlassung dieses Holzes Fr. 1377.-- mit dem von ihm geltend gemachten Schaden verrechnen dürfe. Er ist daher mit der Behauptung ausgeschlossen, dass dieses Holz für ihn wertlos gewesen sei, auch wenn er jene Anerkennung nur aus Gründen der Prozessökonomie ausgesprochen hat. Im übrigen hat er es unterlassen, nähere Angaben darüber zu machen und Beweis dafür anzubieten, dass die Kosten der Zubereitung und des Abtransports des Abfallholzes dessen Wert überstiegen haben.
4.
Dass das Aufsuchen und die Bearbeitung des Lawinenholzes auf seinem Grundstück und der Abtransport der Baumstämme einen Schaden an seinem Grundstück verursacht habe oder dass durch die Wegnahme nur eines Teils des von den Lawinen zugeführten Materials die Wegräumung des Restes erschwert worden sei, behauptet der Kläger selber nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 14./15. Juni 1954 bestätigt.


header:
Urteilskopf
108 Ib 9
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. März 1982 i.S. Eidgenössisches Militärdepartement gegen Hptm Jürg Kürsener und Rekurskommission der Eidgenössischen Militärverwaltung (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 119 und 120 des Beschlusses der Bundesversammlung über die Verwaltung der Armee vom 30. März 1949 (BBVers; SR 510.30); Art. 26 der Militärorganisation der schweizerischen Eidgenossenschaft vom 12. April 1907 (MO; SR 510.10).
1. Voraussetzungen der Haftung des Wehrmannes nach Art. 119 und 120 BBVers (E. 3a).
2. Haftung des Wehrmannes nach
Art. 26 MO
(E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 108 Ib 9 S. 9
Am 23. September 1978 beendete die Pz Hb Flt Bttr 10 unter dem
Kommando von Hptm Kürsener den WK 1978. Bei der Materialabgabe an das Zeughaus wurde ein Materialverlust von Fr. 202.80 festgestellt und von der Truppe bezahlt.
Am 4. Dezember 1978 sandte das Zeughaus Kriens Hptm Kürsener eine zweite Rechnung im Betrage von Fr. 384.45. Das Zeughaus stellte nämlich bei einer Nachkontrolle fest, dass zusätzlich
BGE 108 Ib 9 S. 10
zu den bei der Demobilmachung bezahlten Verlusten noch weiteres Material fehlte. Ins Gewicht fielen insbesondere 5 Zelttücher im Betrage von Fr. 287.50 und eine Rechenscheibe "Topo" im Betrage von Fr. 50.--. Die Differenz zu dem in Rechnung gestellten Betrag setzte sich aus acht kleineren Posten zusammen.
Hptm Kürsener verlangte die Stellungnahme seines Mat Of und der mit der Abgabe des Materials beauftragten Unteroffiziere. Sie alle machten übereinstimmend geltend, dass jedenfalls die 5 Zelttücher dem Zeughaus abgegeben worden seien. Dass verschiedenes Kleinmaterial fehlen könnte, wurde zugegeben.
Hptm Kürsener weigerte sich in der Folge, die Nachrechnung von Fr. 384.45 zu bezahlen. Mit Brief vom 20. Juli 1979 stellte Hptm Kürsener der Kriegsmaterialverwaltung (KMV) den Antrag, ihn und seine Einheit von der Bezahlung des Betrages von Fr. 287.50 für die 5 Zelttücher zu befreien. Am 18. Oktober 1979 erliess die Kriegsmaterialverwaltung folgende Verfügung:
"Der Kdt der Pz Hb Flt Bttr 10, Hptm Kürsener, hat der Schweizerischen
Eidgenossenschaft Fr. 384.45 als Ersatz für nicht zurückgegebenes Material
gemäss Rechnung des Eidg. Zeughauses Kriens vom 4. Dezember 1978 zu
bezahlen."
Gegen diese Verfügung rekurrierte Hptm Kürsener an die Rekurskommission der Eidgenössischen Militärverwaltung. Da Kürsener nur die Bezahlung von Fr. 287.50 bestritt, erwuchs die erstinstanzliche Verfügung im Betrage von Fr. 96.95 in Rechtskraft. Mit Entscheid vom 19. März 1980 hiess die Vorinstanz den Rekurs gut und befreite Kürsener von der Bezahlung der Fr. 287.50.
Mit fristgerechter Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt das Eidgenössische Militärdepartement dem Bundesgericht folgenden Antrag:
"Es sei der Entscheid der Rekurskommission der Eidgenössischen
Militärverwaltung aufzuheben und der Entscheid der KMV vom 18. Oktober 1979
zu bestätigen."
Auf die einzelnen Vorbringen der Beschwerdeführerin wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Rekurskommission der Eidgenössischen Militärverwaltung beantragt Abweisung der Beschwerde. Ohne einen formellen Antrag zu stellen, beantragt sinngemäss auch Hptm Kürsener die Abweisung der Beschwerde.
BGE 108 Ib 9 S. 11
Erwägungen
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, Hptm Kürsener hafte persönlich für das von seiner Einheit verlorene Korpsmaterial. Es ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer solchen Haftpflicht erfüllt sind. Entgegen der Meinung der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin kommt der Beweislastverteilung bei der Beantwortung dieser Frage nur eine untergeordnete Bedeutung zu.
a) Die Bewaffnung und persönliche Ausrüstung bleibt in der Regel während der ganzen Dienstzeit in den Händen des Wehrmannes, der verpflichtet ist, sie in gutem Zustande zu erhalten; der Mann haftet für deren schuldhaften Verlust oder Beschädigung (vgl. Art. 91 Abs. 1 der Militärorganisation der schweizerischen Eidgenossenschaft vom 12. April 1907) (MO; SR 510.10).
Demgegenüber ersetzt der Bund den Abgang der den Stäben und Einheiten zugeteilten Korpsausrüstung, der infolge eidgenössischen Dienstes eintritt (
Art. 96 Abs. 2 MO
). Dies bedeutet indessen nicht, dass der Wehrmann für Verluste und Beschädigungen von Korpsmaterial, die er schuldhaft herbeigeführt hat, überhaupt nicht zu haften hätte. Nach Art. 119 in Verbindung mit Art. 120 des Beschlusses der Bundesversammlung über die Verwaltung der Armee vom 30. März 1949 (BBVers; SR 510.30) ist jeder Wehrmann für das ihm beim Dienstantritt übergebene oder während des Dienstes vorübergehend anvertraute Kriegsmaterial (Korps- und Instruktionsmaterial, Munition und Sprengstoffe, Verpflegungsmittel, Betriebsstoffe, Verbrauchsmaterial usw.) verantwortlich; er haftet für Verlust und Beschädigung, wenn er nicht nachweist, dass ihn kein Verschulden trifft. Die Voraussetzungen einer Haftung nach Art. 119 und 120 BBVers sind aber im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllt, kann doch jedenfalls nicht gesagt werden, dass die fünf fehlenden Zelttücher Hptm Kürsener persönlich anvertraut worden wären. Anvertraut ist ein Gegenstand einem Wehrmann nur dann, wenn er aufgrund der Umstände erkennen konnte und musste, dass er und nur er für die Sache verantwortlich ist; erforderlich ist überdies die faktische Möglichkeit des Wehrmannes, selbst und unmittelbar für die Sicherheit der Sache sorgen zu können. Dies ergibt sich aus der haftungsmässigen Gleichstellung der persönlichen Bewaffnungs- und Ausrüstungsgegenstände mit dem "anvertrauten Kriegsmaterial" in Art. 119 und 120 BBVers. Unter diesen Umständen braucht nicht mehr geprüft zu
BGE 108 Ib 9 S. 12
werden, ob die übrigen Voraussetzungen der Haftung nach Art. 119 und 120 BBVers erfüllt sind, muss doch die persönliche Verantwortlichkeit Hptm Kürseners unter diesem Titel jedenfalls verneint werden.
b) Neben den beiden besonderen Haftpflichtnormen für Verluste und Beschädigungen von persönlichen Bewaffnungs- und Ausrüstungsgegenständen sowie weiterem anvertrautem Kriegsmaterial in Art. 119 und 120 BBVers enthält das Bundesverwaltungsrecht in
Art. 26 MO
noch eine weitere Haftungsnorm, der gegenüber den ersteren die Stellung einer lex generalis zukommt. Es ist zu prüfen, ob Hptm Kürsener dadurch, dass seine Einheit die fünf Zelttücher nicht abgegeben hatte, dem Bund im Sinne von
Art. 26 MO
einen unmittelbaren Schaden zufügte; die Haftung nach
Art. 26 MO
setzt voraus, dass der Schaden aufgrund einer vorsätzlichen oder grobfahrlässigen Dienstpflichtverletzung entstanden ist.
Die Beschwerdeführerin hat indessen in keiner Weise ausgeführt, worin eine Dientspflichtverletzung Hptm Kürseners erblickt werden müsste. Aus den Akten ergibt sich im Gegenteil, dass Hptm Kürsener in seiner Einheit für die Anordnung der erforderlichen organisatorischen Massnahmen sorgte und auch entsprechende Kontrollen durchführen liess, um Materialverluste im Rahmen des Möglichen zu vermeiden. Schliesslich ist noch festzuhalten, dass die Vorinstanz ausdrücklich und für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, dass im vorliegenden Fall kein Vorsatz oder eine grobe Fahrlässigkeit nachgewiesen sei. Es ist somit offensichtlich, dass auch im Lichte von
Art. 26 MO
von einer persönlichen Haftung Hptm Kürseners nicht die Rede sein kann.


header:
Urteilskopf
116 II 406
74. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. September 1990 i.S. H. c. Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich (Berufung)

regeste:
Regeste
Fürsorgerische Freiheitsentziehung.
Erweist sich die gesetzlich vorgeschriebene mündliche Einvernahme bzw. die ärztliche Untersuchung des Betroffenen als unmöglich, so darf der Richter deswegen das Eintreten auf das Gesuch um gerichtliche Beurteilung der Anstaltseinweisung nicht verweigern.

text:
Sachverhalt
ab Seite 406
BGE 116 II 406 S. 406
B. H. wurde am 6. Januar 1990 in die Psychiatrische Universitätsklinik Zürich eingewiesen. Mit Eingabe vom 16. Januar 1990 ersuchte sie, vertreten durch den Verein X., bei der Psychiatrischen Gerichtskommission des Kantons Zürich um gerichtliche Beurteilung der Freiheitsentziehung. Die Psychiatrische Gerichtskommission teilte dem Verein X. am 22. Januar 1990 mit, er könne als Prozessvertreter nicht zugelassen werden, doch werde seine Eingabe als Entlassungsgesuch der Betroffenen selber entgegengenommen. Anlässlich der auf den 2. Februar 1990 festgelegten mündlichen Anhörung weigerte sich diese, irgendwelche Aussagen zu machen, solange der Verein X. nicht dabei sei. Da unter diesen Umständen eine ärztliche Untersuchung der Gesuchstellerin nicht durchgeführt werden konnte, trat die Psychiatrische Gerichtskommission mit Entscheid vom 16. Februar 1990 auf das Entlassungsgesuch nicht ein. Gegen diesen Entscheid hat die Gesuchstellerin Berufung an das Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, erweist sie sich als begründet. Die Vorinstanz hat ihren Nichteintretensentscheid damit motiviert, dass wegen der Aussageverweigerung
BGE 116 II 406 S. 407
der Berufungsklägerin eine ärztliche Untersuchung nicht habe durchgeführt werden können und es daher nicht möglich sei, derzeit über das Gesuch um gerichtliche Beurteilung der Freiheitsentziehung zu befinden. Diese Begründung ist jedoch mit dem Bundesrecht nicht vereinbar, welches die gerichtliche Beurteilung nur von der rechtzeitigen Anrufung des Richters abhängig macht (
Art. 397d ZGB
). Wohl schreibt
Art. 397f Abs. 3 ZGB
vor, dass die betroffene Person vom Richter mündlich einzuvernehmen ist. Erweist sich die Einvernahme aber als unmöglich - aus Gründen, die vielleicht gerade in der Krankheit liegen, um derentwegen der Betroffene in die Anstalt eingewiesen worden ist - kann das nicht heissen, dass sich der Richter nicht mit dem Entlassungsgesuch befassen muss. Die Weigerung des Betroffenen, am Verfahren mitzuwirken, kann nur zur Folge haben, dass aufgrund der Akten, d.h. der Angaben der Klinik, namentlich der Krankengeschichte, entschieden werden muss. Das Erfordernis der persönlichen Anhörung darf nicht so verstanden werden, dass bei Unmöglichkeit der Anhörung eine Beurteilung des Entlassungsgesuchs durch den Richter unterbleiben darf. Das gleiche gilt für den in
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
bei psychisch Kranken vorgeschriebenen Beizug von Sachverständigen. Auch dieses Erfordernis darf nicht dazu führen, dass auf das Entlassungsgesuch immer dann nicht eingetreten wird, wenn wegen des renitenten Verhaltens des Betroffenen eine eigene Untersuchung durch den Sachverständigen nicht möglich ist. Wollte man anders entscheiden, so wäre nicht gewährleistet, dass eine Person nur aus den in
Art. 397a ZGB
genannten Gründen in einer Anstalt zurückbehalten werden darf. Die Berufung ist demzufolge gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.