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Urteilskopf
115 III 138
30. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Dezember 1989 i.S. T. gegen G. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
.
Liegt nur ein provisorischer Verlustschein vor, so braucht mit der Gutheissung einer Anfechtungsklage nicht zugewartet zu werden, bis ein endgültiger Verlustschein vorliegt, sofern in der betreffenden Betreibung später noch ein solcher ausgestellt werden kann. Die Gutheissung der Klage hat in dem Sinn zu erfolgen, dass das Anfechtungsobjekt nur verwertet werden darf, wenn in der hängigen Betreibung inzwischen ein endgültiger Verlustschein ausgestellt worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 115 III 138 S. 138
A.-
a) Mit öffentlich beurkundetem Ehevertrag vom 26. Mai 1982 wählten Hans und Anita G. anstelle des bisherigen ordentlichen Güterstandes der Güterverbindung jenen der allgemeinen Gütertrennung. Unter anderem vereinbarten sie, dass Forderungen gegenüber der Z. AG und weiteren juristischen Personen im Gesamtbetrag von Fr. 545'000.-- auf die Ehefrau übergehen sollten, zur Abgeltung ihrer Forderungen für eingebrachtes Gut und ihren Vorschlagsanteil.
BGE 115 III 138 S. 139
b) In einer Auseinandersetzung mit der Z. AG wurde Hans G. durch Rechtsanwalt T. vertreten. Am 5. Dezember 1984 zedierte der Klient einen allfälligen Prozessgewinn an seinen Rechtsvertreter, einstweilen mindestens bis zu einer Höhe von Fr. 100' 000.--. Am 6. Dezember 1984 schliesslich unterzeichnete Hans G. auch eine Abtretungserklärung zu Gunsten von Anita G. Zediert wurden, soweit nicht bereits Gegenstand einer anderen Forderungsabtretung, die erwarteten Guthaben aus nicht näher umschriebenen Verfahren vor Bezirksgericht Plessur und Kreisamt Chur.
In einer schriftlichen Vereinbarung vom 6. Februar 1986 anerkannte Hans G. gegenüber T. ein Restguthaben von Fr. 200'000.-- aus anwaltlichen Bemühungen, die für ihn und seine Frau erbracht worden seien. Mit Zahlungsbefehl Nr. 876636 des Betreibungsamtes Chur vom 9. November 1987 wurde Hans G. hiefür betrieben. Anlässlich der Pfändung vom 22. Januar 1988 stellte sich heraus, dass er nicht über genügend pfändbares Vermögen verfügte. In der Folge wurde dem Gläubiger am 22. Februar 1988 die als provisorischer Verlustschein wirkende Pfändungsurkunde ausgehändigt.
c) Am 16. September 1985 schlossen Hans und Anita G. mit der Z. AG und weiteren Beteiligten eine Vereinbarung ab, mit der sie die zwischen ihnen bestehenden Streitfragen bereinigten. Die Parteien erklärten, dass sie mit dem Vollzug der einzelnen Abmachungen per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt seien und dass sie in der Folge sämtliche Zivil- und Strafklagen zurückziehen würden. Unter anderem verpflichtete sich die Z. AG, dem Betreibungsamt Chur für Hans G. eine Zahlung von Fr. 150'000.-- zu leisten, um seine zur Zeit bekannten Betreibungsgläubiger zu befriedigen. Ausserdem übertrug die Z. AG Hans G. zu einem Anrechnungswert von Fr. 2'350'000.-- gegen Übernahme der bestehenden Hypotheken in der Höhe von Fr. 1'900'000.-- die Liegenschaft X-Strasse in C. In einem Nachtrag vom 17. Oktober 1985 kamen die gleichen Parteien überein, dass die genannte Liegenschaft statt auf Hans G. auf Anita G. übergehen solle und dass der Anrechnungspreis von Fr. 2'350'000.-- auf Fr. 2'100'000.-- reduziert werde. Ziffer 3 dieses Vertrages lautet sodann:
"3. Aufgrund von Besprechungen, die Hans G. mit dem Betreibungsamt Chur geführt hat, ist sich Hans G. darüber im klaren, dass es seine Angelegenheit ist, nach dem Abschluss der Vereinbarung sich mit seinen Gläubigern auseinanderzusetzen."
B.-
Mit Klage vom 11. Mai 1988 gegen Anita G. focht T. dieses Geschäft gestützt auf
Art. 288 SchKG
beim Bezirksgericht
BGE 115 III 138 S. 140
Plessur an. Am 30. August 1988 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Dieses Urteil wurde am 7. Februar 1989 auf Berufung von T. hin vom Kantonsgericht von Graubünden bestätigt.
C.-
Gegen dieses Urteil hat T. Berufung erhoben. Wie bereits den kantonalen Instanzen beantragt er dem Bundesgericht im wesentlichen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden sei aufzuheben. Die Rechtshandlung, mit welcher Hans G. seiner Ehefrau ihm aus dem Vertrag vom 16. September 1985 zukommende Rechte übertragen habe, insbesondere die Übernahme der Liegenschaft X-Strasse in C., sei im Sinne von
Art. 288 SchKG
für ungültig zu erklären. Dies zumindest insoweit, als der Kläger in der Betreibung Nr. 876636 des Betreibungsamtes Chur gegen Hans G. zu Verlust gekommen sei. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne. Auch das Kantonsgericht von Graubünden beantragt die Abweisung der Berufung und verzichtet auf Gegenbemerkungen unter Hinweis auf das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Das Kantonsgericht hat die Klage in erster Linie deshalb abgewiesen, weil kein endgültiger Verlustschein vorliege. Der Kläger erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht, weil das Gesetz einen provisorischen Verlustschein genügen lasse und ihm das Vorlegen eines endgültigen Verlustscheins nicht möglich sei, da ein Widerspruchsverfahren zwischen ihm und der Beklagten über in der entsprechenden Betreibung gepfändete Gegenstände hängig sei.
a) Nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Vorliegen eines Verlustscheins eine Voraussetzung der Aktivlegitimation (
BGE 103 III 103
ff.; im Gegensatz zu
BGE 37 II 503
f., wo noch von Prozessvoraussetzung die Rede war). Bei einem provisorischen Verlustschein steht die Aktivlegitimation unter einer Resolutivbedingung. Wird bis zum Urteil kein endgültiger Verlustschein beigebracht, fällt sie dahin. Die Begründung liegt darin, dass der provisorische Verlustschein den Verlust des Gläubigers nicht zweifelsfrei auszuweisen vermag (
BGE 103 III 103
; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1988, S. 424). Der Verlust kann erst als bewiesen gelten, wenn
BGE 115 III 138 S. 141
er amtlich festgestellt ist, ohne dass noch irgendein Einwand möglich wäre. Erst mit dem Ausstellen des endgültigen Verlustscheins wird die Grösse des Verlusts genau bestimmt. Die bisherige Rechtsprechung ging deshalb davon aus, dass der Gläubiger, welcher aufgrund eines provisorischen Verlustscheins klagte, einen endgültigen erwirken müsse, bevor das Urteil gefällt werde (
BGE 103 III 103
). Einer aufgrund eines provisorischen Verlustscheins eingeleiteten Klage kann namentlich dann kein Erfolg beschieden sein, wenn die Betreibung gar nicht mehr zu einem endgültigen Verlustschein führen kann (vgl.
BGE 96 III 116
;
BGE 103 III 104
f.).
Demgegenüber vertritt GILLIERON die Auffassung, der Verlustschein habe bei der Anfechtungsklage eine doppelte Bedeutung: Zum einen sei er eine objektive Prozessvoraussetzung. Wenn kein provisorischer oder endgültiger Verlustschein vorliege, sei auf die Klage gar nicht einzutreten (GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1988, S. 399). Zum andern sei materiell das Vorliegen eines Schadens nötig. Dieser könne aber nur mit einem provisorischen oder endgültigen Verlustschein bewiesen werden (GILLIERON, a.a.O., S. 399 und 392). Insofern handelt es sich beim Verlustschein nach der Auffassung GILLIERONS auch um eine materielle Voraussetzung des Anspruchs.
Es sind materielle Überlegungen, welche das Bundesgericht dazu führen, einen provisorischen Verlustschein nicht vorbehaltlos als Ausweis der Aktivlegitimation anzuerkennen. Die anfechtbare Rechtshandlung ist grundsätzlich gültig. Der Anfechtungsbeklagte ist rechtmässiger Eigentümer des Vermögenswerts, der der Befriedigung des Gläubigers dienen soll. Es wird somit das Vermögen eines Dritten zur Befriedigung des Gläubigers herangezogen. Das soll aber nur dann geschehen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass das Vermögen des Schuldners nicht ausreicht (
BGE 96 III 115
). Das Erfordernis des Verlustscheins schützt somit in erster Linie den Anfechtungsbeklagten, der nicht eine Leistung aus seinem Vermögen erbringen müssen soll, solange der Schuldner leistungsfähig ist.
Im Gegensatz zur Ausdrucksweise, welche das Bundesgericht in
BGE 37 II 503
f. verwendet hat, handelt es sich beim Erfordernis eines Verlustscheins nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht um eine Prozessvoraussetzung, sondern um eine Frage der Aktivlegitimation, somit der materiellen Berechtigung des Anfechtungsklägers (
BGE 96 III 114
f.;
BGE 103 III 103
ff.). Wäre der Verlustschein eine Prozessvoraussetzung und fehlte er, müsste die Klage nicht abgewiesen werden, sondern es wäre auf sie nicht
BGE 115 III 138 S. 142
einzutreten (vgl. WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, Zürich 1983, S. 271).
Nachdem die Rechtsprechung davon abgekommen ist, im Vorliegen eines Verlustscheins nur eine Prozessvoraussetzung zu sehen, unterscheidet sie sich von der Auffassung GILLIERONS (a.a.O., S. 399) im wesentlichen dadurch, dass das Fehlen eines Verlustscheins nach der Auffassung des Bundesgerichts zur Abweisung der Klage führt, während nach GILLIERON auf die Klage nicht einzutreten wäre. Zudem scheint dieser Autor für den Entscheid über die materielle Berechtigung des Anspruchs auch einen provisorischen Verlustschein genügen zu lassen (a.a.O., S. 392), während das Bundesgericht grundsätzlich einen endgültigen verlangt.
Die Frage, ob das Fehlen eines Verlustscheins zur Abweisung der Klage führt oder diesfalls auf sie nicht einzutreten ist, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, da unbestrittenermassen ein provisorischer Verlustschein vorliegt.
b) Mit Bezug auf die Frage, ob ein provisorischer Verlustschein für die materielle Berechtigung des Anspruchs ausreicht, gilt es zu beachten, dass auch das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung ausnahmsweise einen solchen genügen liess. Eine entsprechende Ausnahme liegt vor und ein provisorischer Verlustschein genügt, wenn mit der Anfechtungsklage ein Drittanspruch beseitigt werden soll, der in derjenigen Betreibung erhoben wurde, welche zu diesem provisorischen Verlustschein geführt hat (
BGE 39 II 385
f.; bestätigt in
BGE 103 III 104
). In diesem Fall kann vor dem Abschluss des Widerspruchsverfahrens kein endgültiger Verlustschein beigebracht werden. Um das Widerspruchsverfahren abzuschliessen, muss aber die Anfechtungsklage beurteilt werden. Überdies kann auch dem Anfechtungsgegner kein ungerechtfertigter Schaden entstehen, da der Anfechtungsgegenstand im gleichen Betreibungsverfahren verwertet wird, das auch zum provisorischen Verlustschein geführt hat. Die Verwertung wird deshalb nur erfolgen, soweit die anderen Vermögenswerte tatsächlich nicht ausreichen, um die in Betreibung gesetzten Forderungen zu decken.
c) Der enge Zusammenhang zwischen Widerspruchsverfahren und Anfechtungsklage, welcher das Bundesgericht in
BGE 39 II 380
bewogen hat, ausnahmsweise ein Anfechtungsurteil auch bei Vorliegen eines nur provisorischen Verlustscheins zuzulassen, ist im zu beurteilenden Fall nicht gegeben. Das vom Kläger behauptete Widerspruchsverfahren läuft wohl zwischen den gleichen Parteien
BGE 115 III 138 S. 143
wie der Anfechtungsprozess; es dreht sich aber um andere Objekte. Die beiden Verfahren können gar nicht vereinigt werden. Die Prozessökonomie gebietet somit nicht, das Urteil schon aufgrund eines provisorischen Verlustscheins zuzulassen. Ebensowenig besteht die Sicherheit, dass ein positives Anfechtungsergebnis nur verwertet wird, wenn die in der Betreibung gepfändeten Gegenstände zur Befriedigung des Gläubigers nicht ausreichen. Die Verfahren sind vollständig getrennt.
Es ist aber nicht zu verkennen, dass der Kläger in Anbetracht des von ihm behaupteten hängigen Widerspruchsverfahrens ein schutzwürdiges Interesse daran hat, mit der Anfechtungsklage nicht bis zum Vorliegen eines endgültigen Verlustscheins zuwarten zu müssen. Sonst könnte allenfalls die in
Art. 292 SchKG
vorgesehene Frist nicht eingehalten werden. Dem Kläger kann jedoch nicht gefolgt werden, soweit er vom Vorliegen eines endgültigen Verlustscheins vollständig absehen will. Einer Anfechtungsklage ist trotz Vorliegens eines provisorischen Verlustscheins immer dann der Erfolg zu versagen, wenn in der betreffenden Betreibung gar kein endgültiger Verlustschein mehr ausgestellt werden kann, namentlich weil die Frist zur Stellung des Verwertungsbegehrens unbenutzt verstrichen ist. Insoweit ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten (
BGE 96 III 114
ff.;
BGE 103 III 103
ff.).
Dem legitimen Anliegen des Klägers, mit dem Anfechtungsurteil nicht zuwarten zu müssen, bis in der durch das Widerspruchsverfahren verzögerten Betreibung ein endgültiger Verlustschein ausgestellt wird, kann dennoch Rechnung getragen werden. Der Weg dafür ist in
BGE 39 II 385
f. vorgezeichnet. Dort wurde eine im Zusammenhang mit einem Widerspruchsverfahren erhobene Anfechtungseinrede trotz Fehlens eines endgültigen Verlustscheins zugelassen, wobei das Bundesgericht festhielt, dass die Gutheissung vor durchgeführter Verwertung nur den Sinn habe, festzustellen, "dass das Anfechtungsobjekt in die Pfändung einzubeziehen resp. darin zu belassen ist, sofern die übrigen Pfändungsobjekte zur Deckung der Pfändungsgläubiger nicht ausreichen" (
BGE 39 II 385
f.). Im vorliegenden Fall könnte eine Klagegutheissung in dem Sinne erfolgen, dass das Anfechtungsobjekt nur verwertet werden darf, wenn in der hängigen Betreibung ein endgültiger Verlustschein ausgestellt wird.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 Ib 225
38. Estratto della sentenza 22 maggio 1986 della I Corte di diritto pubblico nella causa X. c. Ufficio federale di polizia (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Europäisches Auslieferungs-Übereinkommen (EAUe), Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG). Auslieferung nach Italien wegen Konkursdelikten, Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit, Verjährung der Strafverfolgung.
1. Besonderheiten der schweizerischen und der italienischen Regelung im Bereich der Konkursdelikte (betrügerischer Konkurs), insbesondere hinsichtlich der Teilnahme Dritter und der Verfolgungsverjährung (E. 3).
2. Da der Verfolgte nicht als tatsächlicher Leiter der konkursiten Gesellschaft (Art. 172 und 163 Ziff. 1 schweiz. StGB) betrachtet werden kann, sondern allerhöchstens als Dritter, der an den mehr als fünf Jahre zurückliegenden Konkursdelikten teilgenommen hat (Art. 163 Ziff. 2 schweiz. StGB), wäre nach schweizerischem Recht Verjährung eingetreten (
Art. 70 Abs. 3 StGB
) und es stünde somit einer Auslieferung
Art. 10 EAUe
entgegen (E. 4).
3. Dem Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit (
Art. 2 EAUe
) ist Genüge getan, wenn die dem Verfolgten vorgeworfene Tat - ungeachtet ihrer rechtlichen Qualifikation - in beiden Staaten als Auslieferungsdelikt strafbar ist: Im konkreten Fall kann die Auslieferung gewährt werden, weil die Tat, für die in Italien die Anschuldigung der Teilnahme am betrügerischen Konkurs erhoben wird, in der Schweiz vom Tatbestand der Hehlerei (
Art. 144 Abs. 1 StGB
) am Gewinn aus dem betrügerischen Konkurs erfasst würde (E. 5a). Eine eventuelle Verfolgbarkeit dieses Deliktes in der Schweiz (
Art. 7 Abs. 1 EAUe
,
Art. 5 Abs. 1 lit. b IRSG
) rechtfertigt die Verweigerung der Auslieferung im konkreten Fall nicht (
Art. 36 Abs. 1 IRSG
) (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 112 Ib 225 S. 226
Il Giudice istruttore del Tribunale civile e penale di Torino, dott. Mario Vaudano, ha emesso il 23 aprile 1985 un mandato di cattura n. 268/85 M.C. contro I. X. coniugata M., nata il 3 aprile 1927, cittadina italiana domiciliata dal 1980 a Lugano. La signora X. è imputata, in concorso col
BGE 112 Ib 225 S. 227
marito ed altre sette persone già colpite da mandato di cattura, di concorso (art. 110 e 112 n. 1 CPI) nel delitto di bancarotta fraudolenta aggravata commessa dagli otto coimputati menzionati, tutti soci amministratori o gestori di fatto della S.p.A. Y., dichiarata fallita con sentenza 18 settembre 1981 del Tribunale di Milano, per aver distratto beni della società, reato previsto e punito dagli
art. 216 n. 1 e 2, 219 1
o e 2o comma, n. 1, e 223 della cosiddetta legge fallimentare (LFall), Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267. Dei fatti posti a carico di X. nel mandato di cattura nonché nella relazione 29 aprile 1985 stesa dal Giudice istruttore Vaudano, poi completata con rapporto aggiuntivo del 19 novembre 1985 dello stesso magistrato, si dirà oltre. Sulla scorta di tale mandato di cattura, l'Ambasciata d'Italia a Berna ha chiesto all'UFP - con nota verbale del 15 maggio 1985 - l'estradizione di X. che, su domanda dell'Interpol di Roma, era stata provvisoriamente arrestata con ordine 26 aprile 1985 dello stesso UFP e poi messa in libertà provvisoria dietro una cauzione di Fr. 300'000.--.
I. X. si è opposta all'estradizione in occasione delle sue audizioni da parte del Giudice istruttore di Lugano, e ne ha confermato i motivi con memoria 12 luglio 1985 del suo difensore. Avendo l'Ambasciata d'Italia fornito un complemento d'informazioni con nota del 20 novembre 1985, il difensore ha completato il suo esposto con atto del 12 dicembre successivo.
Con decisione del 22 gennaio 1986 l'UFP ha accordato l'estradizione della ricercata all'Italia. Della motivazione si dirà, ove occorra, nei considerandi.
Agendo col patrocinio del suo avvocato, l'estradanda ha interposto contro questa decisione un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, chiedendo che essa sia annullata e l'estradizione rifiutata. Degli argomenti ricorsuali si dirà in appresso. Nelle sue osservazioni, l'UFP ha postulato la reiezione del ricorso; anche sul contenuto di queste si tornerà in seguito.
Erwägungen
Considerato in diritto:
3.
Il mandato di cattura imputa alla ricercata il "concorso" ai sensi dell'art. 110 CPI nel reato di bancarotta.
Com'è noto e come la giurisprudenza del Tribunale federale ha più volte constatato, il codice penale italiano - contrariamente al
BGE 112 Ib 225 S. 228
diritto svizzero (art. 24/25 CPS) - non conosce più la distinzione fra correità, istigazione e complicità per quanto riguarda la partecipazione di più persone al reato (
DTF 101 Ia 63
; sentenze 12 dicembre 1975 in re Fioroni, Prampolini e Cazzaniga, 12 dicembre 1975 in re Morlacchi, 26 gennaio 1977 in re Cicchelero, 5 agosto 1977 in re Krause). Esso ha adottato, in linea generale, il criterio di un'uguale responsabilità per chiunque abbia cooperato nel reato (art. 110 CPI), prevedendo però aggravamenti oggettivi e soggettivi (art. 111 e 112 CPI) o attenuazioni (art. 114). In genere, questa diversità dei due diritti non ha rilevanza in materia estradizionale, poiché di solito le pene previste per qualsiasi forma di concorso sono determinate in entrambi gli ordinamenti con riferimento a quella edittale per la commissione del reato e, di norma, soddisfano la condizione di durata prevista dall'art. 2 § 1, 1a frase, CEEstr. In questi casi, è quindi indifferente la forma di partecipazione per la quale il ricercato viene perseguito (sentenze citate).
In materia di reati fallimentari, tuttavia, sussistono tra i due ordinamenti giuridici talune differenze che possono assumere rilievo anche per l'estradizione, segnatamente per la qualificazione dei fatti e la prescrizione. Conviene illustrare subito tali particolarità.
a) Nella bancarotta fraudolenta del diritto svizzero viene punito con la reclusione sino a cinque anni o la detenzione il debitore che in danno dei creditori diminuisce o diminuisce fittiziamente l'attivo o fa comparire una minor consistenza patrimoniale, se viene dichiarato il suo fallimento (art. 163 n. 1 CPS). Se il reato è commesso nell'azienda di una persona giuridica - che per sua natura non delinque - la sanzione penale si applica ai direttori, procuratori, amministratori, revisori o liquidatori, che se ne sono resi colpevoli (art. 172 cpv. 1 CPS): ad essi, come la giurisprudenza ha precisato, sono equiparate le persone che di fatto assolvono tali funzioni (
DTF 107 IV 177
consid. 1a,
DTF 100 IV 42
consid. 2c,
DTF 97 IV 14
,
DTF 78 IV 30
/32). L'azione penale verso il debitore, rispettivamente i suddetti soggetti si prescrive in dieci anni, la pena comminata essendo la reclusione (art. 70, 2a frase, CPS); secondo la giurisprudenza, la prescrizione comincia a decorrere, anche per i fatti prefallimentari, dal giorno in cui l'azione fraudolenta è stata compiuta, non dal giorno della pronuncia del fallimento, condizione obiettiva di punibilità (
DTF 109 Ib 326
aa,
DTF 101 IV 21
segg.).
BGE 112 Ib 225 S. 229
Il terzo - ossia chi non è debitore o gli è equiparato ai sensi dell'art. 172 cpv. 1 CPS - che compie in danno dei creditori atti di bancarotta fraudolenta è invece punito, se il debitore fallisce, con la semplice detenzione (art. 163 n. 2 CPS). La ragione del minor rigore sta nel fatto che l'estraneo non ha obblighi immediati nei confronti dei creditori: anche se il terzo opera in qualità di complice o di istigatore del reato punibile per il debitore con la reclusione secondo l'art. 163 n. 1 CPS, egli soggiace - in applicazione dell'art. 26 CPS - alla pena della detenzione prevista dall'art. 163 n. 2 CPS (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, III ediz., § 17, n. 18 pag. 302; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, II ediz., n. 590a; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie spéciale I, n. 2 all'art. 163). Per il terzo, la pena comminata essendo la detenzione, l'azione penale si prescrive in cinque anni (art. 70, ultima frase, CPS).
b) Nella bancarotta propria del diritto italiano, soggetto del reato è l'imprenditore, se è dichiarato fallito, che ha commesso gli atti di distrazione o falsificazione descritti all'art. 216, 1o comma, n. 1 e 2 LFall. La pena è della reclusione da tre a dieci anni. Questa pena si applica, per la bancarotta impropria, anche agli amministratori, direttori generali, sindaci o liquidatori di società dichiarate fallite, che hanno commesso taluno dei fatti previsti dall'art. 216 (art. 223, 1o comma, LFall). Anche per la legislazione italiana, gli amministratori di fatto sono equiparati agli amministratori di diritto (ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, Leggi complementari, V ediz., n. 32, pagg. 117/118 e nota 10). Queste persone soggiacciono inoltre alla stessa pena, se hanno commesso altri fatti previsti da una serie di articoli del Codice civile (art. 223, 2o comma, n. 1 LFall), oppure se hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento (art. 223, 2o comma, n. 2 LFall), ipotesi questa ove il fallimento non è condizione di punibilità né presupposto, bensì evento del reato (
DTF 109 Ib 327
/328 consid. 11d; ANTOLISEI, n. 35, pag. 127). Diversamente che nel diritto svizzero, alla partecipazione di terzi nella bancarotta si applicano le regole generali dettate dagli art. 110 e segg. CPI: è compartecipe della bancarotta e soggiace quindi per principio alla stessa pena dell'imprenditore, l'esperto o l'impiegato contabile dell'imprenditore fallito o altro complice che l'abbia consapevolmente coadiuvato (ANTOLISEI, n. 44, pagg. 162/164 e nota 29). Avuto riguardo alla pena di reclusione comminata, la
BGE 112 Ib 225 S. 230
la prescrizione nel diritto italiano è quella di 15 anni per tutti indistintamente i partecipanti (art. 157, 1o comma, n. 2 CPI); per espressa disposizione di legge, essa comincia inoltre a decorrere dalla sentenza di fallimento, condizione di punibilità (art. 158, 2o comma, CPI; ANTOLISEI, n. 41 in fine, pag. 154).
c) Illustrate queste diversità fra il diritto italiano e quello svizzero in materia di reati fallimentari, giovano però subito due rilievi. Innanzitutto va ricordato come il principio della doppia incriminazione consacrato all'
art. 2 CEEstr
non esiga che i fatti considerati nel mandato di cattura siano punibili in base a norme identiche o analoghe nell'uno e nell'altro diritto, ma soltanto che essi costituiscano reati per i quali l'estradizione dev'essere concessa in entrambi gli Stati. Una diversa qualificazione giuridica non osta all'estradizione: non è anzi neppur vietato allo stesso Stato richiedente, dopo ottenuta la consegna del ricercato, di eventualmente qualificare diversamente i fatti per i quali essa è stata concessa, alla condizione beninteso - e sotto pena di altrimenti violare il principio di specialità - che anche tale nuova qualificazione costituisca reato estradizionale secondo il diritto dello Stato richiesto (
DTF 101 Ia 595
consid. 5a; inoltre
DTF 108 Ib 534
consid. 5a).
In secondo luogo giova rammentare che in virtù dell'art. 35 cpv. 2, 1a frase, AIMP, il quale restringe in tale misura la portata del principio della doppia incriminazione, la punibilità secondo il diritto svizzero dev'essere determinata senza tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo previste (cfr.
DTF 109 Ib 326
aa).
4.
Dalla domanda dell'autorità italiana e dalla relativa documentazione nonché da quella prodotta dalla difesa della ricorrente risulta in sostanza quanto segue:
I fatti di bancarotta sono stati commessi nell'azienda di una persona giuridica - la Y. S.p.A. - che è stata dichiarata fallita con sentenza 18 settembre 1981 del Tribunale di Milano. Precedentemente, in data 30 maggio 1979, un'assemblea straordinaria aveva deliberato lo scioglimento della società e nominato un liquidatore. Risultando la Y. S.p.A. implicata in un vasto traffico di contrabbando interno di oli minerali, il Giudice istruttore dott. Vaudano aveva disposto con decreti 14 febbraio 1980 e 21 luglio 1980 il sequestro di tutta la documentazione fiscale, contabile e commerciale per gli anni dal 1973 al 1979 nonché di tutti gli impianti e
BGE 112 Ib 225 S. 231
pertinenze (relazione del curatore fallimentare del 15 gennaio 1982). Dalla relazione supplementare dello stesso curatore nonché dalla domanda italiana, risulta che la Y. S.p.A. aveva emesso un numero notevolissimo di false fatture per oltre 300 ditte italiane, che avevano simulato di acquistare i prodotti petroliferi derivanti dalla lavorazione del petrolio che la società a sua volta fingeva di fabbricare. In realtà, la Y. S.p.A. vendeva il petrolio che sarebbe dovuto servire alla produzione di tali prodotti in mercato illecito, lucrando immensi benefici non contabilizzati e via via distratti dal patrimonio sociale per essere portati su conti neri del marito della ricorrente e di suoi complici. Secondo la domanda, tali distrazioni - intervenute fra il 1973 e il 1979 - assommerebbero a non meno di 5 miliardi di lire italiane. X. avrebbe ricevuto quantomeno a partire dal 1981 ingentissime somme di denaro, che erano state fatte affluire dal marito e da altri complici sui conti di due "Anstalten" appositamente costituite a Vaduz, oltre che su una società panamense, ma con attività a Lugano. L'esistenza di movimenti di denaro tra le due "Anstalten" di Vaduz e la ricercata X., che opera in Lugano con attività finanziarie e commerciali, risulterebbe da numerosi atti trovati in possesso del marito della ricorrente al momento del suo arresto in Spagna nonché nella documentazione inviata dall'autorità giudiziaria del Principato del Liechtenstein. La distrazione di somme ingentissime, l'emissione di fatture false, la tenuta di una contabilità nera tra il 1974 e il 1979 sono state - secondo la relazione del dott. Vaudano - ampiamente confessate dagli amministratori formali della società nonché da numerosissimi acquirenti di fatture false.
a) Da questa esposizione dei fatti unita alla domanda italiana, emerge con chiarezza che le distrazioni patrimoniali e le diminuzioni fittizie dell'attivo mediante contabilità inesatta e bilanci falsi sono avvenute tra il 1974 e il 1979 nell'azienda di una persona giuridica. Per il diritto italiano, ne sono responsabili gli amministratori formali, quelli di fatto (art. 223, 216 n. 1 e 2 LFall) nonché tutte le altre persone che, pur prive di questa qualifica, avessero con loro cooperato consapevolmente (art. 110 CPI). Secondo il diritto italiano, nessuna prescrizione si è verificata, il termine quindicennale avendo iniziato a decorrere dal giorno della pronuncia del fallimento (18 settembre 1981). Sotto il profilo della legislazione italiana, non è quindi essenziale stabilire esattamente quando ed in quale ruolo X. abbia eventualmente agito.
BGE 112 Ib 225 S. 232
b) La questione è diversa sotto il profilo del diritto svizzero. Se la ricercata deve esser considerata amministratrice di fatto della società accanto al marito, le sono applicabili gli art. 172 e 163 n. 1 CPS. La prescrizione decennale, per i fatti di bancarotta in seno alla società, che ha cominciato a decorrere dal momento in cui essi sono cessati (1979), non si è verificata. La questione della prescrizione si pone invece se la ricercata non può esser considerata amministratrice (di fatto) della società: per l'eventuale sua partecipazione quale terzo (art. 163 n. 2 CPS) a fatti di bancarotta prefallimentare, la prescrizione quinquennale si sarebbe verificata ed osterebbe ad un'estradizione in virtù dell'
art. 10 CEEstr
(cfr. il caso analogo Olivi, deciso con sentenza del 26 aprile 1978, ove l'estradizione fu rifiutata perché la prescrizione secondo il diritto svizzero era intervenuta, la pena per la corruzione attiva - art. 288 CPS - essendo più leggera, diversamente che nel diritto italiano, di quella prevista per la corruzione passiva del funzionario secondo l'art. 315 CPS).
Nel gravame la ricorrente fa valere di non aver mai svolto alcuna attività nella gestione degli affari del marito, e segnatamente in quella delle società petrolifere, tra cui la B. S.A. e, particolarmente, la Y. S.p.A. qui in discussione. Queste affermazioni della ricorrente non sono però di per sé determinanti: la questione di diritto di sapere se, ove i fatti si fossero svolti in Svizzera, la ricercata dovrebbe essere parificata ad un amministratore della persona giuridica (art. 172 cpv. 1 CPS) oppure no, deve essere risolta sulla base delle adduzioni di fatto della domanda italiana, alla quale il giudice dell'estradizione è vincolato nella misura in cui non presenti contraddizioni, errori manifesti oppure lacune (
DTF 109 Ib 63
consid. 5a, 324/25 consid. 11b,
DTF 107 Ib 76
consid. 3b).
c) A proposito di questo periodo, la domanda italiana adduce che X. era prima del 1977 proprietaria insieme con il marito di azioni della Z. S.p.A., una società finanziaria costituita a Milano, che parzialmente controllava la Y. S.p.A. (cfr., oltre l'esposto dei fatti, la relazione già citata del curatore del fallimento). Questa relazione aggiunge altresì che la ricercata sarebbe rimasta azionista anche dopo la cessione, supposta fittizia, di tali azioni. Tale circostanza - contrariamente a quanto opina l'UFP - è però di per sé assolutamente indifferente: che la ricercata sia stata azionista della Z. S.p.A. e, attraverso quest'ultima, della Y. S.p.A., non consente infatti alcuna deduzione circa un ruolo d'amministratrice di fatto che essa vi avrebbe svolto. A parte questo indifferente rilievo, la domanda italiana non allega alcun altro elemento
BGE 112 Ib 225 S. 233
fattuale dal quale sia possibile dedurre che - tra il 1974 e il 1979 - X. si sia effettivamente occupata di amministrare la società fallita. In realtà, a ben guardare, la domanda italiana non afferma neppure implicitamente che ciò sia avvenuto: quello che il mandato di cattura e le relazioni annesse rimproverano in concreto alla ricercata sono fatti intervenuti posteriormente alla messa in liquidazione ed al sequestro penale degli atti e degli impianti della Y. S.p.A. Tale conclusione dedotta dagli atti è confortata d'altronde dalla constatazione che le autorità italiane, come giustamente rileva la difesa, non hanno mai avuto motivo di procedere - prima della scoperta di tali fatti, su cui si tornerà - nei confronti della ricercata, né per quanto concerne la Y. S.p.A., né per quanto concerne le altre società petrolifere a cui era interessato il marito: il che indubbiamente non avrebbero mancato di fare se, dalle approfondite inchieste allora svolte, fosse risultato, così come era emerso per altri numerosi imputati, che X. partecipava effettivamente a quell'epoca all'amministrazione della società.
Ne consegue che, sulla scorta delle indicazioni contenute nella domanda italiana, nella documentazione prodotta e negli ulteriori atti di causa, la ricercata non può esser considerata aver svolto funzioni parificabili a quelle di un amministratore ai sensi del- l'art. 172 cpv. 1 CPS in seno alla fallita società. Ad eventuali sue complicità risalenti al periodo 1974/79 in fatti di bancarotta fraudolenta commessi dagli amministratori - che la domanda italiana d'altronde neppure assevera - sarebbe quindi applicabile l'art. 163 n. 2 CPS, onde la prescrizione sarebbe intervenuta, come giustamente afferma il patrono della ricorrente.
5.
a) Ciò non significa però ancora che il ricorso debba esser accolto e l'estradizione rifiutata. Se si parte dalla constatazione che la ricercata non amministrava la Y. S.p.A. al momento in cui sono stati perfezionati gli illeciti di bancarotta con imponenti distrazioni di beni sociali, e se si ammette perfino che - come sostenuto nel ricorso - X. non era in essi implicata in nessun modo, resta da esaminare se, alla luce del diritto svizzero, i fatti concreti che l'autorità italiana rimprovera alla ricercata potrebbero essere punibili in Svizzera quale delitto estradizionale, sia pure con altra qualifica. Ora, l'autorità italiana fa valere che ingentissime somme, incassate dalla Y. S.p.A. con il commercio illecito e con il contrabbando interno di prodotti petroliferi e poi distratte dagli attivi sociali, sarebbero state fatte affluire dal marito della ricorrente e altri complici sui conti di due "Anstalten" e su quelli
BGE 112 Ib 225 S. 234
di una società panamense, con attività in Lugano. Da questi conti X. avrebbe attinto importi molto ingenti, investiti poi in valori mobiliari, immobiliari e attività economiche in Lugano e altrove. Se questi fatti sono stati commessi sapendo o dovendo sapere che i fondi provenivano dal reato di bancarotta perfezionato da altri in precedenza, X. si sarebbe resa colpevole in Svizzera del reato di ricettazione secondo l'art. 144 cpv. 1 CPS, avendo acquistato, ricevuto in dono, occultato o aiutato a spacciare cose che sapeva o doveva presumere provenienti da un reato: che la ricettazione del prodotto di una bancarotta fraudolenta sia configurabile è riconosciuto in dottrina (SCHWANDER, n. 554 e 554a; inoltre
DTF 101 IV 405
consid. 2; STRATENWERTH, § 15, n. 6 pag. 286), e la prescrizione di un tale reato non sarebbe manifestamente ancora intervenuta (art. 70, 2a frase, CPS).
Certo, la ricercata assevera che le ingenti somme ch'essa ha ottenuto dal marito - per un importo ammesso di oltre 2 milioni di franchi - costituiscono la liquidazione di rapporti patrimoniali nonché una sistemazione cui il marito, che avrebbe relazione con altra donna, era in dovere di provvedere. Essa dichiara altresì che i fondi così trasmessile provengono dalla realizzazione di patrimonio legittimamente acquistato dal marito, già facoltosissimo industriale. Il Tribunale federale non può tuttavia occuparsi di tali obiezioni, che concernono il tema della colpevolezza, riservato al giudice italiano del merito, o che riguardano il controllo dei fatti esposti dall'autorità giudiziaria italiana, fatti che, in questa misura almeno, sono sicuramente esenti da errori, lacune o contraddizioni, e vincolano pertanto il giudice svizzero dell'estradizione (
DTF 109 Ib 324
/25 consid. 11b).
b) L'estradizione non è neppure da rifiutare a motivo che i fatti si sarebbero svolti prevalentemente in Svizzera, onde X., per l'ipotesi di ricettazione, soggiacerebbe alla giurisdizione svizzera. Per l'
art. 7 cpv. 1 CEEstr
, il rifiuto dell'estradizione costituisce in tale evenienza una mera facoltà della Parte richiesta. Certo, secondo l'
art. 35 cpv. 1 lett. b AIMP
e contrario, l'estradizione è per principio da negare se il reato soggiace alla giurisdizione svizzera; tuttavia, la persona perseguita può esser eccezionalmente estradata per un fatto che potrebbe esser perseguito in Svizzera, qualora circostanze speciali, segnatamente la possibilità di un miglior reinserimento sociale, lo giustifichino (
art. 36 cpv. 1 AIMP
). Ora, non v'è dubbio che, nel caso in esame, si giustifica la celebrazione
BGE 112 Ib 225 S. 235
di un processo in Italia: non solo i fatti originatori di questa vicenda si sono svolti in Italia e la magistratura di quel Paese è meglio in grado di acclararli, ma tutti gli altri protagonisti sono ivi perseguiti, e a ciò si aggiunga che la ricorrente è di nazionalità italiana, risiede a Lugano da tempo relativemente breve e non ha quindi con la Svizzera vincoli profondi. D'altra parte, va considerato che l'inchiesta nei confronti della ricercata non è ancora conclusa, e non si può escludere che, contrariamente alle risultanze attuali, i fatti ritenuti a suo carico si qualifichino per finire quale diretta partecipazione al reato di bancarotta piuttosto che come ricettazione del prodotto di questa: in simili casi, l'estradizione all'Italia si impone per non correre altrimenti il rischio di lasciar impunito il reato per difetto di giurisdizione dello Stato richiesto (
DTF 109 Ib 329
consid. 11f,
DTF 101 Ia 598
segg. consid. 6).
6.
Da quanto sopra discende che il ricorso dev'essere respinto e l'estradizione all'Italia concessa per i fatti relativi ai prelievi di fondi dalle "Anstalten" del Principato del Liechtenstein e dalla società panamense illustrati nella domanda italiana. Per eventuali altri fatti anteriormente commessi, l'autorità italiana dev'essere invitata a presentare - se del caso - una domanda complementare, affinché su di essi il giudice svizzero dell'estradizione possa nuovamente pronunciarsi.


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Urteilskopf
137 I 273
27. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Steueramt des Kantons Solothurn, Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft und Kantonales Steueramt Nidwalden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_463/2010 vom 1. Juli 2011

regeste:
Regeste
§
§ 138-140 und 147 StG
/SO;
Art. 46 Abs. 3 StHG
;
Art. 127 Abs. 3 BV
; Verfahrensverstösse bei der Durchführung der Ermessensveranlagung.
Absolute Unwirksamkeit einer Veranlagungsverfügung, wenn das kantonale Steueramt gegenüber einer Gesellschaft direkt eine endgültige Ermessensveranlagung vornimmt, ohne der Pflichtigen zuvor überhaupt eine Steuererklärung zugestellt zu haben (E. 3.2-3.4). Die Nichtigkeit als Verfügung schliesst jedoch eine Unterbrechung der Verjährung nicht aus (E. 3.4.3).
Blosse Anfechtbarkeit, wenn die Ermessensveranlagung durchgeführt wird, nachdem der Pflichtigen eine Steuererklärung zugesandt und die Erklärung der Veranlagungsbehörde unausgefüllt zurückgeschickt worden ist, ohne dass diese die Pflichtige daraufhin zuerst gemahnt hätte (E. 3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 274
BGE 137 I 273 S. 274
A.
Die X. AG wurde im Jahr 1994 gegründet und bezweckt die Vermittlung von Kapitalanlagen und Versicherungen, die Ausbildung von Finanz- und Versicherungsberatern sowie die Erbringung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit Finanzanlagen. Sie wurde für die Steuerperiode 2000 an ihrem Sitz in Reinach/BL und, nach einer Sitzverlegung, für das Jahr 2001 in Stansstad/NW aufgrund persönlicher Zugehörigkeit als unbeschränkt steuerpflichtig veranlagt. Diese Veranlagungen erwuchsen in Rechtskraft.
B.
Ohne vorgängige Zustellung einer Steuererklärung nahm das Steueramt des Kantons Solothurn gegenüber der X. AG am 22. Dezember 2005 für die Periode 2000 eine Ermessensveranlagung vor, mit der es die Gesellschaft definitiv aufgrund wirtschaftlicher Zugehörigkeit (Betriebsstätte im Kanton Solothurn) für die Ertrags- und die Kapitalsteuer erfasste. Für das Jahr 2001 wurde der X. AG zwar eine Steuererklärung zugestellt, von dieser aber unausgefüllt der Behörde zurückgeschickt, weshalb das Steueramt am 22. Dezember 2006 erneut eine endgültige Ermessensveranlagung vornahm. Die von der X. AG gegen diese Veranlagungen im Kanton erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos.
C.
Am 21. Mai 2010 hat die X. AG beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Sie beantragt, es sei festzustellen, dass die Staatssteuer-Veranlagungen des Steueramtes des Kantons Solothurn vom 22. Dezember 2005 für 2000 und vom 22. Dezember 2006 für 2001 nichtig seien, und es sei das Urteil des Kantonalen Steuergerichts Solothurn vom 29. März 2010 aufzuheben. Eventualiter sei festzustellen, dass die X. AG im Kanton Solothurn in den Jahren 2000 und 2001 nicht steuerpflichtig war. Subeventualiter seien die Veranlagung des Kantons Basel-Landschaft vom 27. Dezember 2000 für 2000 sowie die Veranlagung des Kantons Nidwalden vom 31. Juli 2002 für 2001 aufzuheben, und die Sache sei zur Neuveranlagung an die jeweiligen Steuerverwaltungen zurückzuweisen. (...)
BGE 137 I 273 S. 275
F.
Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung hat die Angelegenheit am 1. Juli 2011 an einer öffentlichen Sitzung beraten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Vorab macht die Beschwerdeführerin geltend, die hier massgeblichen Veranlagungen des Kantons Solothurn seien beide mit schwerwiegenden Verfahrensverstössen behaftet. Dieser Vorwurf beruht auf Folgendem: Für das Jahr 2000 nahm das Kantonale Steueramt Solothurn am 22. Dezember 2005, "aus Verjährungsgründen", wie es selber festhielt, direkt eine endgültige Ermessensveranlagung gegenüber der Beschwerdeführerin vor, ohne ihr zuvor überhaupt eine Steuererklärung zur Ausfüllung zugestellt zu haben. Für 2001 wurde der Pflichtigen wohl eine Steuererklärung zugesandt, welche die Betroffene unausgefüllt der Veranlagungsbehörde zurückschickte. Diese führte darauf, ohne die Beschwerdeführerin gemahnt zu haben, einmal mehr eine endgültige Ermessensveranlagung durch. Für beide Perioden vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, die auf derart krassen Verfahrensmängeln gründenden Veranlagungen seien geradezu nichtig.
3.1
Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit, einer Verfügung wird nur angenommen, wenn sie mit einem tiefgreifenden und wesentlichen Mangel behaftet ist, wenn dieser schwerwiegende Mangel offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge; erforderlich ist hierzu ein ausserordentlich schwerwiegender Mangel. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht (wie z.B. der Umstand, dass der Betroffene keine Gelegenheit hatte, am Verfahren teilzunehmen). Fehlt einer Verfügung in diesem Sinne jegliche Rechtsverbindlichkeit, so ist das durch jede Behörde, die mit der Sache befasst ist, jederzeit und von Amtes wegen zu beachten (vgl. u.a.
BGE 136 II 489
E. 3.3 S. 495 f.;
BGE 133 II 366
E. 3.1 und 3.2 S. 367;
BGE 132 II 342
E. 2.1 S. 346;
BGE 130 III 430
E. 3.3 S. 434;
BGE 129 I 361
E. 2.1 S. 363 f.;
BGE 127 II 32
E. 3g S. 47 f.;
BGE 137 I 273 S. 276
ASA 73 S. 299 E. 2; 70 S. 529 E. 4b/aa; 65 S. 918 E. 2; StE 2010 B 92.8 Nr. 15 E. 2.3; StR 64/2009 S. 581 E. 2.1; RDAF 2006 I S. 139 E. 2.2; RDAT 1996 I Nr. 49 S. 137 E. 5; mit weiteren Hinweisen).
3.2
Die hier massgeblichen beiden Varianten der Verweigerung des Rechts zur Einreichung der Steuererklärung sind zuerst im innerkantonalen Verhältnis zu prüfen, d.h. hinsichtlich ihrer Tragweite auf das Verhältnis zwischen dem veranlagenden Kanton und der steuerpflichtigen Person:
3.2.1
Die Abgabe einer Steuererklärung im Sinne von § 140 des Gesetzes vom 1. Dezember 1985 über die Staats- und Gemeindesteuern des Kantons Solothurn (StG/SO; BGS 614.11) ist einerseits eine grundlegende Verfahrenspflicht der steuerpflichtigen Person (und zwar ihre bedeutsamste Mitwirkungspflicht; vgl. MARTIN ZWEIFEL, Die Sachverhaltsermittlung im Steuerveranlagungsverfahren, 1989, S. 69 ff.; ZWEIFEL/CASANOVA, Schweizerisches Steuerverfahrensrecht, Direkte Steuern, 2008, S. 172 ff.), andererseits ein fundamentales Verfahrensrecht der steuerpflichtigen Person (vgl. HEINZ WEIDMANN, Vom Recht, eine Steuererklärung einreichen zu dürfen, StR 52/1997 S. 523 f.; siehe auch ZWEIFEL, a.a.O., S. 75). Das Gesetz schreibt ausdrücklich vor, wie vorzugehen ist, wenn der Pflichtige die Steuererklärung nicht oder bloss mangelhaft ausgefüllt einreicht. In diesem Fall muss ihn die Behörde gemäss
§ 140 Abs. 3 StG
/SO auffordern, das Versäumte innert angemessener Frist nachzuholen. Erst dann, wenn der Pflichtige trotz Mahnung seine Verfahrenspflichten nicht erfüllt, ist die Veranlagung nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen (vgl.
§ 147 Abs. 2 StG
/SO; siehe auch
Art. 46 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642. 14]
). Kann die steuerpflichtige Person keine Selbstdeklaration vornehmen, ohne dass all die genannten Bedingungen kumulativ erfüllt wären, wird mithin die besonders wichtige erste Phase des Veranlagungsverfahrens einfach unterdrückt (vgl. auch GOTTHARD STEINMANN, Die Revision im Wehrsteuerrecht, StR 34/1979 S. 199 ff.).
3.2.2
Gemäss dieser ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ist die Ermessensveranlagung somit gerade kein taugliches oder zulässiges Mittel, um dem Pflichtigen die Möglichkeit vorzuenthalten, eine Steuererklärung einzureichen. Vielmehr ist sie ein unumgänglicher Notbehelf, um sogar dann zu einer sachgerechten Einschätzung zu gelangen, wenn die an sich unerlässlichen, aber selbst nach
BGE 137 I 273 S. 277
förmlicher Mahnung vom Pflichtigen nicht eingereichten Angaben fehlen oder wenn die Steuerfaktoren aus anderen Gründen mangels zuverlässiger Unterlagen nicht genau ermittelt werden können (vgl.
§ 147 Abs. 2 StG
/SO und
Art. 46 Abs. 3 StHG
; siehe auch
Art. 130 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]
). Da die Steuerbehörde mangels genügender Unterlagen nicht alle Faktoren genau ermitteln kann und eine Ermessenseinschätzung deshalb naturgemäss eine gewisse Unschärfe aufweist, kann der Pflichtige sie nur wegen offensichtlicher Unrichtigkeit in Frage stellen. Auch das Bundesgericht prüft derartige Veranlagungen nur mit Zurückhaltung auf besonders schwere Fehler und Irrtümer hin (vgl. u.a.
BGE 131 II 548
E. 2.3 S. 551;
BGE 123 II 552
E. 4c S. 557 f.; StE 2009 B 95.1 Nr. 13 E. 2.1 und 3.2
; 2009 B 95.1
Nr. 14 E. 2.1-2.2
; 2005 B 96.22
Nr. 3 E. 3.2; StR 64/2009 S. 35 E. 5.2; 64/2009 S. 588 E. 4.2; 61/2006 S. 819 E. 3.3; 61/2006 S. 558 E. 2.3; 60/2005 S. 973 E. 5; ASA 77 S. 343 E. 1.3 und 4.3; 75 S. 329 E. 5.1; NStP 57/2003 S. 139 E. 4.1; RDAF 2000 II S. 41 E. 1c und 2b; mit weiteren Hinweisen).
3.3
Die Auswirkungen des Verfahrensverstosses, dem Pflichtigen die Möglichkeit zur Einreichung einer Steuererklärung vorzuenthalten und stattdessen direkt zu einer Ermessensveranlagung überzugehen, sind weiter im interkantonalen Bereich zu prüfen. In diesem Bereich kann ein besonders schwerwiegender Verfahrensmangel darin liegen, dass eine kantonale Veranlagungsbehörde für sich eine Steuerhoheit in Anspruch nimmt, die ihr wegen Unzuständigkeit nicht zusteht:
3.3.1
Das gilt vorab bei der direkten Bundessteuer: Gemäss dem Grundsatz der Einheit des Veranlagungsortes wird der Steuerpflichtige zwecks Vermeidung einer Aufsplitterung der Veranlagung für das gesamte in der Schweiz steuerbare Einkommen allein am Wohnsitz eingeschätzt. Wenn ein Kanton eine steuerpflichtige Person, die ihm wirtschaftlich zugehörig ist, für die direkte Bundessteuer veranlagt, obwohl sie die persönliche Zugehörigkeit in einem anderen Kanton hat, liegt - wegen Verstosses gegen die bundessteuerrechtliche Zuständigkeitsordnung - eine örtliche Unzuständigkeit vor, was unter Umständen die Nichtigkeit der betreffenden Einschätzungsverfügung zur Folge haben kann. Ist der Veranlagungsort im Einzelfall ungewiss oder streitig, so ist er - wenn mehrere Kantone in Frage kommen - von der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu bestimmen (
Art. 108 Abs. 1 Satz 1 DBG
; vgl. dazu u.a. StR 62/2007
BGE 137 I 273 S. 278
S. 127 E. 2; 54/1999 S. 118 E. 7a; StE 2004 B 91.3 Nr. 4 E. 2.1; ASA 70 S. 529 E. 4b; 59 S. 636 E. 2c).
3.3.2
Hier geht es nicht um die direkte Bundessteuer und besteht somit auch nicht die Möglichkeit, von der Eidgenössischen Steuerverwaltung eine verbindliche Beurteilung hinsichtlich der jeweiligen kantonalen Besteuerungskompetenzen zu erlangen. Im Bereich der Staatssteuer gilt deshalb gemäss ständiger Rechtsprechung eine andere Regelung: Wenn eine in einem bestimmten Kanton zur Veranlagung herangezogene Person die Steuerhoheit des betreffenden Kantons bestreitet, muss dieser grundsätzlich in einem Vorentscheid (dem sog. Steuerdomizilentscheid) rechtskräftig über die Steuerpflicht entscheiden, bevor er das Veranlagungsverfahren fortsetzen darf. Es ist unzulässig und verstösst gegen
Art. 127 Abs. 3 BV
, zu einer Ermessensveranlagung zu schreiten, obschon der Pflichtige die Steuerhoheit bestritten hat. Das ergibt sich direkt aus dem verfassungsmässigen Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung und unabhängig davon, ob das kantonale Recht ein solches Domizilverfahren kennt oder nicht (vgl. in diesem Sinne aber
§ 147 Abs. 3 StG
/SO). Gegen den Vorentscheid kann der in Anspruch Genommene die kantonalen Rechtsmittel erheben und ans Bundesgericht gelangen (vgl. u.a.
BGE 134 I 303
E. 1.1 S. 304 f.;
BGE 131 I 145
E. 2.1 S. 147;
BGE 125 I 54
E. 1a S. 55;
BGE 123 I 289
E. 1a S. 291 f.;
BGE 115 Ia 73
E. 3 S. 75 f.; ASA 61 S. 678 E. 2a; RDAF 2010 II S. 577 E. 2; StE 2002 A 24.22 Nr. 4 E. 1a).
3.3.3
Jedoch verwirkt der Pflichtige das Recht zur Anfechtung der Veranlagung eines Kantons nicht nur, wenn er seine dortige Steuerpflicht in Kenntnis des kollidierenden Steueranspruchs eines andern Kantons vorbehaltlos anerkennt, z.B. wenn er sich der Veranlagung ausdrücklich oder stillschweigend unterwirft (vgl.
BGE 123 I 264
E. 2d S. 267;
BGE 101 Ia 384
E. 1 S. 386; ASA 64 S. 167 E. 4a; StE 2000 A 24.5 Nr. 4 E. 1b
; 1998 A 24.42.4
Nr. 1 E. 1b). Die Verwirkung kann sich auch daraus ergeben, dass der Pflichtige im Veranlagungsverfahren seiner Mitwirkungspflicht nicht nachkommt, z.B. wenn er die verlangte Steuererklärung, die Bilanz und Erfolgsrechnung sowie die Belege seiner Buchhaltung nicht einreicht oder andere für die Bemessung und die Ausscheidung der Steuerfaktoren notwendige Angaben verweigert, so dass zur Ermessensveranlagung geschritten werden muss (vgl. ASA 58 S. 538 E. 2c; 57 S. 582 E. 2b; StE 1987 A 24.5 Nr. 2 E. 1a). Eine solche Verwirkung wird indessen nicht von Amtes wegen berücksichtigt, sondern muss von den
BGE 137 I 273 S. 279
betroffenen Behörden/Kantonen geltend gemacht werden (vgl.
BGE 123 I 264
E. 2d S. 267; Pra 2003 Nr. 172 S. 939 E. 4; StE 2000 A 24.5. Nr. 4 E. 1b). In diesem Sinne verwirkt der Pflichtige seinen Anspruch auf einen Vorentscheid auch dann, wenn er innert Frist die Steuererklärung nicht einreicht, einer Nachfrist ebenfalls keine Folge leistet, sich nach Ermessen veranlagen lässt und erst in der Einsprache gegen die Ermessensveranlagung die Steuerhoheit des Kantons bestreitet (vgl. u.a. ASA 57 S. 582 E. 2b; StE 1987 A 24.5 Nr. 2 E. 1a und 2b; im gleichen Sinne schon
BGE 60 I 346
E. 2 S. 346 f.; siehe auch das Urteil 2C_249/2008 vom 10. Juni 2008 E. 4.2).
3.3.4
Seinerseits verwirkt ein Kanton, der die für die Steuerpflicht massgeblichen Tatsachen kennt oder kennen kann, sein Recht auf Besteuerung, wenn er trotzdem mit der Erhebung des Steueranspruchs ungebührlich lange zuwartet und wenn bei Gutheissung des erst nachträglich erhobenen Anspruchs ein anderer Kanton zur Rückerstattung von Steuern verpflichtet werden müsste, die er formell ordnungsgemäss in guten Treuen und in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs bezogen hat. Bei periodischen Steuern gilt die Veranlagung in der Regel als verspätet, wenn sie nach Ablauf der in Frage stehenden Periode eingeleitet oder ihr Abschluss ohne ausreichenden Grund ungebührlich lange verzögert wird (vgl.
BGE 132 I 29
E. 3.2 S. 32;
BGE 123 I 264
E. 2c S. 266; siehe auch Pra 2003 Nr. 172 S. 939 E. 3.2; ASA 64 S. 167 E. 5a; StE 2008 A 24.1 Nr. 6 E. 3.2
; 2004 A 24.35
Nr. 3 E. 3.1; StR 56/2001 S. 813 E. 3b; mit Hinweisen).
Diese Verwirkung ist aber ein Institut zugunsten der steuererhebenden Kantone und nicht der Pflichtigen. Ihr Sinn und Zweck liegt darin, den betroffenen Zweitkanton davor zu bewahren, schon bezogene Steuern auf Grund eines an sich vorrangigen, aber erst ungebührlich spät erhobenen Steueranspruches rückerstatten zu müssen (vgl.
BGE 132 I 29
E. 3.3 S. 33 ff.; StE 2000 A 24.5 Nr. 4 E. 4b; ASA 56 S. 85 E. 4b; siehe auch schon
BGE 91 I 467
E. 4 S. 475 ff.). Deshalb kann die Verwirkung auch nur durch den anderen Kanton und nicht durch den Pflichtigen selbst geltend gemacht werden (vgl.
BGE 132 I 29
E. 3.1 S. 32;
BGE 123 I 264
E. 2c S. 26; StE 2008 A 24.1 Nr. 6 E. 3.3
; 2002 A 24.22
Nr. 4 E. 4).
Die Voraussetzungen für eine derartige Verwirkung wären hier bei der jeweils erst kurz vor Eintritt der fünfjährigen Verjährung
BGE 137 I 273 S. 280
erfolgten Inanspruchnahme der Besteuerungshoheit durch den Kanton Solothurn an sich für beide Steuerperioden deutlich erfüllt. Weder der Kanton Basel-Landschaft (für das Jahr 2000) noch der Kanton Nidwalden (für 2001) haben jedoch die ihnen zustehende Einrede erhoben.
3.4
Es fragt sich, was aus den genannten, im inner- und zwischenkantonalen Bereich geltenden Grundsätzen für den hier zu beurteilenden Fall zu schliessen ist. Das muss für die beiden Steuerperioden 2000 und 2001 bzw. den jeweils geltend gemachten Verfahrensverstoss getrennt geprüft werden. In Bezug auf die für das Jahr 2000 erfolgte vollumfängliche Unterdrückung der Steuererklärungs-Phase (vgl. dazu oben einleitend vor E. 3.1) muss nach dem Gesagten festgehalten werden, dass sie (besonders) schwer wiegt (vgl. im gleichen Sinne schon IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl. 1976, Nr. 40 V 2b S. 242 f. sowie den Ergänzungsband: RHINOW/KRÄHENMANN, 1990, Nr. 40 V 2b S. 120; in der neuesten Lehre: siehe u.a. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 968 S. 217), als deutliche Abweichung von einem schon im Gesetz ausdrücklich vorgeschriebenen Verfahrensablauf sowie als funktionswidrige Verkehrung eines Notbehelfs in sein Gegenteil (vgl. oben E. 3.2.2). Hier ist diese Unterdrückung unter Umständen geschehen, die zumindest nichts dazu beigetragen haben, den Verfahrensverstoss als weniger krass erscheinen zu lassen (vgl. unten E. 3.4.1). Zudem ist das weitere Verfahren nicht so verlaufen, dass der Verstoss als behoben eingestuft werden könnte (E. 3.4.2).
3.4.1
Mit der direkt vorgenommenen Ermessensveranlagung wollte das Kantonale Steueramt die einige Tage später drohende fünfjährige Veranlagungsverjährung im Sinne von
§ 138 Abs. 1 StG
/SO bzw.
Art. 47 Abs. 1 StHG
unterbrechen. Dafür hätte es aber genügt, der Beschwerdeführerin eben gerade eine Steuererklärung zukommen zu lassen. Das hätte eine hinreichende Einforderungshandlung im Sinne des Gesetzes (vgl.
§ 138 Abs. 3 lit. a StG
/SO) und der Praxis dargestellt (vgl. dazu insb.
BGE 126 II 1
E. 2 S. 2 ff. mit weiteren Hinweisen). Dazu kommt die an sich ungebührlich späte Inanspruchnahme der Besteuerungskompetenz gegenüber der in einem anderen Kanton schon seit beträchtlicher Zeit unbeschränkt und rechtskräftig veranlagten Beschwerdeführerin. Zwar trifft zu, dass es ausschliesslich an diesem anderen Kanton sein kann, die Einrede der
BGE 137 I 273 S. 281
Verwirkung zu erheben. Und allgemein schädigt dieser andere Kanton nur sich selbst, wenn er die Einrede unterlässt. Ein Fall wie der vorliegende wirft indessen die Frage auf, ob den Verfahrensrechten des Pflichtigen nicht zumindest dann ein zusätzliches Gewicht beigemessen werden muss, wenn gegenüber einer in mehrfacher Hinsicht (sehr) problematischen Vorgehensweise eines Kantons andersweitig geregelte Korrekturmechanismen nicht zum Tragen kommen. Zumindest erweist es sich als umso schwerwiegender, wenn eine ungebührlich späte Beanspruchung der Steuerhoheit dann noch mit einem krassen Verfahrensmangel behaftet ist.
3.4.2
Im nachmaligen Verfahren ist die vollumfängliche Unterdrückung der ersten Veranlagungsphase auf jeden Fall nicht genügend behoben worden. Bei richtiger Anwendung der für das Verhältnis zwischen dem veranlagenden Kanton und der steuerpflichtigen Person (vgl. dazu oben E. 3.2) geltenden Regeln hätte die Beschwerdeführerin aufgrund des (direkten) Übergangs zur Ermessensveranlagung die gegen sie verfügte Einschätzung unumgänglich nur mehr wegen offensichtlicher Unrichtigkeit anfechten können (vgl. oben E. 3.2.2). Und im zwischenkantonalen Bereich wäre mit diesem Übergang allenfalls verbunden gewesen, dass die Betroffene ihren Anspruch auf Bestreitung der Solothurner Steuerhoheit und auf Einleitung eines Steuerdomizilverfahrens vollumfänglich und endgültig verwirkt hätte (vgl. oben E. 3.3.3). Weder im Einspracheentscheid noch im angefochtenen Urteil werden diese Schlüsse ausdrücklich oder andeutungsweise gezogen. Gleichzeitig ist aber auf keiner der beiden Verfahrensebenen eine hinreichende und alle betroffenen Dimensionen umfassende Klarstellung erfolgt, wonach die Beschwerdeführerin durch die Unterdrückung der Steuererklärungs-Phase weder inner- noch interkantonal bzw. weder verfahrens- noch materiellrechtlich in irgendeiner Weise schlechtergestellt werden dürfe.
3.4.3
Vor diesem Hintergrund ist die hier für die Steuerperiode 2000 erfolgte vollumfängliche Unterdrückung der ersten Veranlagungsphase als derart krasser Verfahrensfehler einzustufen, dass er nicht nur die blosse Anfechtbarkeit, sondern geradezu die absolute Unwirksamkeit der damit behafteten Veranlagung nach sich ziehen muss.
Bezüglich der Rechtsfolgen ist jedoch zu unterscheiden: Die Vorgehensweise des Solothurner Steueramtes für das Jahr 2000 ist wohl als Veranlagungshandlung nichtig. Daraus kann aber nicht
BGE 137 I 273 S. 282
geschlossen werden, dass die sich darin äussernde Inanspruchnahme der Besteuerungskompetenz mit entsprechender verjährungsunterbrechender Wirkung im Sinne von
§ 139 Abs. 3 lit. a StG
/SO nie erfolgt wäre. Eine solche Verjährungsunterbrechung muss angesichts des praxisgemäss weiten Begriffs der Einforderungshandlung angenommen werden, wie er namentlich im Recht der direkten Bundessteuer geprägt worden ist. Unter diesen Begriff fallen nicht nur die eigentlichen Bezugshandlungen, sondern auch alle auf Feststellung des Steueranspruchs gerichteten Amtshandlungen, die dem Pflichtigen zur Kenntnis gebracht werden. Das kann selbst amtliche Mitteilungen umfassen, die lediglich eine spätere Veranlagung in Aussicht stellen und deren Zweck sich in der Unterbrechung des Verjährungsablaufs erschöpft (vgl. dazu insb.
BGE 126 II 1
E. 2 S. 2 ff.; siehe auch u.a. ASA 73 S. 237 E. 3; je mit weiteren Hinweisen). Genau eine solche Amtshandlung steht hier aber zur Diskussion (vgl. oben E. 3.4.1).
Wenn in diesem Sinne die Unterbrechung der Verjährung angenomen werden kann, so bedeutet das indessen noch nicht, dass der Kanton Solothurn die von ihm so in Anspruch genommene Besteuerungskompetenz hier auch tatsächlich umsetzen könnte. Unter Verwirkungsgesichtspunkten (vgl. dazu oben E. 3.3.4) könnte der Kanton Basel-Landschaft die ihm zustehende Einrede auf jeden Fall wegen der seit dieser Unterbrechung verstrichenen Zeit erheben. Zudem müsste der Beschwerdeführerin ein weiterhin vollumfänglicher verfahrens- und materiellrechtlicher Schutz zugestanden werden. Mit Blick auf den Verfahrensausgang sind diese Fragen vorliegend aber nicht weiter zu erörtern.
3.5
Für die Steuerperiode 2001 sind hier gegenüber derjenigen von 2000 zwei wesentliche Unterschiede festzuhalten: Einerseits stellte das Steueramt des Kantons Solothurn der Beschwerdeführerin wohl eine Steuererklärung zu, welche diese ihm unausgefüllt zurückschickte. Darauf nahm das Amt, ohne die Pflichtige zu mahnen, direkt eine endgültige Ermessensveranlagung vor. Darin liegt zwar ein unbestreitbarer Verstoss gegen den bereits im Gesetz geregelten Verfahrensablauf (vgl. oben E. 3.2.1). Er wiegt jedoch weniger schwer als die vollumfängliche Unterdrückung der ersten Verfahrensphase. Schon das spricht dagegen, für 2001 ebenfalls die Nichtigkeit der nachmaligen Veranlagung anzunehmen. Andererseits hat die Beschwerdeführerin nicht angemessen auf die Inanspruchnahme der
BGE 137 I 273 S. 283
Besteuerungshoheit durch den Kanton Solothurn reagiert: Statt die ihr zugestellte Steuererklärung bloss unausgefüllt zurückzuschicken, hätte sie dies damit verbinden müssen, in aller Form die solothurnische Steuerhoheit zu bestreiten und ausdrücklich die Einleitung des Steuerdomizilverfahrens zu verlangen. Dass sie das unterlassen hat, schwächt zusätzlich die Tragweite des durch die Veranlagungsbehörde begangenen Verfahrensverstosses. Gleichzeitig kann die blosse Zurücksendung der unausgefüllt gelassenen Steuererklärung nicht so gewertet werden, dass die Beschwerdeführerin damit die Solothurner Steuerhoheit stillschweigend akzeptiert hätte (vgl. oben E. 3.3.3).
Unter den gegebenen Umständen kann und muss es gesamthaft genügen, dass das Bundesgericht das angefochtene Urteil bezüglich der Steuerperiode 2001 ohne die Einschränkungen überprüft, die sich üblicherweise aus dem Übergang zur Ermessensveranlagung ergeben, sei es in Bezug auf die materielle Einschätzung oder die interkantonale Ordnung der Besteuerungskompetenzen (vgl. oben E. 3.2.2 und 3.3.3). In diesem Sinne ist nun zu beurteilen, ob die Behörden des Kantons Solothurn für die genannte Periode zu Recht eine Betriebsstätte der Beschwerdeführerin im Kanton angenommen haben.


header:
Urteilskopf
82 I 167
23. Auszug aus dem Urteil vom 21. November 1956 i.S. Hauri gegen Statthalter des Appellationsgerichts und Staatsanwalt- schaft des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 84 Abs. 2 OG
).
Wenn ein in der Schweiz zu einer Gesamtstrafe Verurteilter vom Ausland unter Vorbehalt gewisser Nichtauslieferungsdelikte zum Strafvollzug ausgeliefert wird und deshalb die Gesamtstrafe nachträglich durch Ausscheidung der auf diese Delikte entfallenden Quote aufgeteilt wird, so kann dieser Entscheid wegen Verletzung des Grundsatzes der Spezialität der Auslieferung (und wegen Ermessensüberschreitung) bei der Bestimmung jener Quote mit Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 268 ff. BStP
und daher nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 82 I 167 S. 168
A.-
Der Beschwerdeführer Hans Jakob Hauri ist durch Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 3. Februar 1954 wegen gewerbsmässigen Betrugs und verschiedener weiterer Delikte zu vier Jahren Zuchthaus abzüglich 15 Monate Untersuchungshaft verurteilt worden. Am 27. Januar 1955 gelang es ihm, aus der Strafhaft nach Frankreich zu entfliehen. In der Folge wurde er ausgeliefert unter Vorbehalt von 9 (von insgesamt 23) Betrugsfällen und einer Reihe anderer Delikte, die keine Auslieferungsdelikte seien. Im Hinblick auf diesen Vorbehalt verfügte der Statthalter des Appellationsgerichts am 28. Juni 1956, dass von der vierjährigen Zuchthausstrafe vorerst nur 3 1/2 Jahre zu vollziehen seien und dass dem Verurteilten zu eröffnen sei, die restlichen 6 Monate würden ebenfalls vollzogen, sofern er nach Ablauf eines Monats seit seiner Entlassung in der Schweiz betroffen werde.
Als sich Hauri am 23. Juli 1956 beim Statthalter erkundigte, bei welcher Instanz er diese ihm am 30. Juni eröffnete Verfügung anfechten könne, wurde ihm am 25. Juli mitgeteilt, dass er dagegen staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht, eventuell gleichzeitig Beschwerde beim eidg. Justiz- und Polizeidepartement erheben könne.
B.-
Am 30. Juli 1956 hat Hauri beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem
BGE 82 I 167 S. 169
Antrag, die Verfügung des Statthalters des Appellationsgericht vom 30. Juni 1956 sei aufzuheben. Er beruft sich auf
Art. 4 BV
und macht geltend: Der grösste Teil der Delikte, deretwegen er in der Schweiz verurteilt worden sei, und insbesondere alle Betrugsfälle seien nach französischem Recht nicht strafbar und daher keine Auslieferungsdelikte, was die Vollstreckbarkeit der gesamten noch nicht verbüssten Freiheitsstrafe ausschliesse. Sodann lasse der angefochtene Entscheid ausser Betracht, dass der franz.-schweiz. Auslieferungsvertrag die Auslieferung zum Strafvollzug gar nicht vorsehe.
C.-
Das Ergebnis eines über die Frage der Zuständigkeit zur Beurteilung der Beschwerde erfolgten Meinungsaustausches der staatsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts mit dem Bundesrate und mit dem Kassationshof des Bundesgerichts ist aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Das Bundesgericht ist auf die Beschwerde nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach
Art. 84 Abs. 2 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder andern Bundesbehörde gerügt werden kann.
Der Beschwerdeführer beanstandet vor allem, dass der angefochtene Entscheid die auf die Auslieferungsdelikte entfallende Quote der vom Appellationsgericht seinerzeit ausgefällten Gesamtstrafe von 4 Jahren Zuchthaus mit 3 1/2 Jahren zu hoch bemessen habe. Damit macht er eine Verletzung des in Art. 8 des französisch-schweizerischen Auslieferungsvertrags enthaltenen Grundsatzes der Spezialität der Auslieferung und allenfalls noch eine Ermessensüberschreitung bei der Bestimmung jener Quote geltend. Würde es sich bei der Ausscheidung des auf die Auslieferungsdelikte entfallenden Teils der Gesamtstrafe
BGE 82 I 167 S. 170
um eine blosse Vollstreckungsfrage handeln, wie der angefochtene Entscheid annimmt, so wäre darüber gemäss
Art. 392 StGB
in Verbindung mit
Art. 125 lit. b OG
vom Bundesrat zu entscheiden. Diese Betrachtungsweise ist indessen unzutreffend. Die infolge des Vorbehalts in der.Auslieferungsbewilligung notwendig gewordene nachträgliche Aufteilung der Gesamtstrafe durch Ausscheidung des auf die Nichtauslieferungsdelikte entfallenden Teils ist auch nach Auffassung des Bundesrates und des Kassationshofes Strafzumessung im Sinne der
Art. 63 ff. StGB
. Entscheidungen, durch die das Mass einer Strafe festgesetzt wird, sind aber Urteile im Sinne von
Art. 268 Abs. 1 BStP
, und es kann daher die Frage, ob eine solche nachträgliche Aufteilung einer Gesamtstrafe Bundesrecht verletze, zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof gemacht werden. Als Verletzung eidgenössischen Rechts im Sinne von
Art. 269 Abs. 1 BStP
gilt auch die Verletzung von Staatsverträgen mit Einschluss der Auslieferungsverträge, also auch die Verletzung des im französisch-schweizerischen Auslieferungsvertrag aufgestellten Grundsatzes der Spezialität (vgl.
BGE 81 IV 290
Erw. II/1, nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 16. Februar 1951 i.S. Lebet Erw. III/2). Die in der vorliegenden Beschwerde erhobenen Rügen der Verletzung dieses Grundsatzes und allenfalls der Ermessensüberschreitung bei der Bestimmung der auf die Auslieferungsdelikte entfallenden Quote der Gesamtstrafe hätten daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden können, womit die staatsrechtliche Beschwerde, als subsidiäres Rechtsmittel, ausgeschlossen ist.
Von der Überweisung der Beschwerde an den Kassationshof zur Beurteilung als Nichtigkeitsbeschwerde kann schon deshalb abgesehen werden, weil sie als solche, wie der Kassationshof bestätigt hat, offensichtlich verspätet ist (
Art. 272 BStP
). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Statthalter des Appellationsgerichts
BGE 82 I 167 S. 171
Basel-Stadt den Beschwerdeführer auf dessen Anfrage vom 23. Juli 1956 hin fälschlicherweise auf die Möglichkeit der staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht, eventuell der Beschwerde an das eidg. Justiz- und Polizeidepartement hingewiesen hat, da bereits in jenem Zeitpunkt die Frist für die Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde abgelaufen war.
.....


header:
Urteilskopf
83 I 285
40. Arrêt du 1er novembre 1957 dans la cause B. contre Genève.

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB.
Der Anteil des Aktionärs am Überschuss aus der Teilliquidation einer amerikanischen Aktiengesellschaft unterliegt der Steuer vom Einkommen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 285
BGE 83 I 285 S. 285
A.-
En 1954, B. était propriétaire de 100 actions de la Briggs Manufacturing Co., à Détroit. Cette société réorganisa peu après sa structure financière, ayant vendu ses ateliers de carrosserie à la société Chrysler. Elle paya à ses actionnaires 32'263 $ pour chacune de ses 1947 469
BGE 83 I 285 S. 286
actions et procéda en outre à un échange, émettant 21 titres nouveaux pour 100 anciens. Les uns ni les autres n'avaient aucune valeur nominale. Les 62.830.485 $ que la société paya en espèces furent prélevés sur les comptes suivants:
"Common stock account" (= "capital
account") 9.945.698 $
"Capital surplus account" 5.407.571 $
"Earned surplus account" 47.477.216 $
Total .... 62.830.485 $
En 1955, la Briggs Manufacturing Co. attribua une valeur nominale de 3,50 $ à ses nouvelles actions. De plus, pour chacune d'entre elles, elle en distribua gratuitement deux, qui avaient la même valeur nominale.
Lors de la taxation pour la 8e période de l'impôt pour la défense nationale, l'autorité fiscale ajouta au revenu déclaré par B. une somme de 10 791 fr., correspondant aux 3226,30 $ touchés en espèces de la Briggs Manufacturing Co., considérant qu'il s'agissait là d'une part aux bénéfices selon l'art. 21 al. 1 lit. c AIN. Elle calcula cette valeur comme il suit:
D'après les instructions de l'Administration fédérale des contributions touchant les bénéfices de liquidation de sociétés américaines, on considère comme remboursement des parts au capital social, remboursement non imposable,
la totalité du prélèvement sur le
"capital account" 9.945.698 $
7/10 du prélèvement sur le "capital
surplus account" 3.785.299 $
Total .... 13.730.997 $
Cela représente une somme de 7'051 $ pour chacune des 1.947.469 actions. La différence entre cette somme et celle qui a été payée (32'263 $), c'est-à-dire 25'212 $, représente le montant imposable au titre du revenu pour chaque
BGE 83 I 285 S. 287
action. Ce sont donc, pour les 100 titres de B., 2521,20 $ ou, au cours de 4,28 fr. pour un dollar, 10 791 fr.
Le contribuable forma une réclamation, mais la Commission genevoise de recours de l'impôt fédéral pour la défense nationale le débouta, le 4 juin 1957, en bref par les motifs suivants:
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'art. 21 al. 1 lit. c AIN est aussi applicable à l'émission d'actions gratuites. Il l'est également lorsque, comme en l'espèce, une société anonyme procède à une liquidation partielle. N'est exclu de l'imposition que le remboursement des parts au capital social existantes. L'Administration fédérale des contributions a fixé dans des instructions comment il faut calculer les sommes afférentes à ce remboursement. Elle s'est fondée, ce faisant, sur un "modus vivendi" dont elle est convenue avec l'Association suisse des banquiers. La taxation du recourant est conforme à ces instructions.
B.-
B. a formé un recours de droit administratif. Il conclut à l'annulation de la décision du 4 juin 1957 et à la déduction d'une somme de 10 791 fr. sur son revenu imposable. Son argumentation se résume comme il suit:
a) L'imposition, au titre du revenu, des actions gratuites et des bénéfices de liquidation frappe en réalité un bénéfice qui a déjà été réalisé par l'augmentation du cours des titres. La charge fiscale se justifie lorsque le contribuable a bénéficié lui-même de cette plus-value. En revanche, lorsqu'il a acquis les actions au cours déjà élevé en raison des réserves accumulées, il est imposé contrairement à la loi, arbitrairement, sur un gain qu'un autre a réalisé.
b) Il en va de même à fortiori lorsqu'il s'agit d'une société anonyme étrangère et que le bénéfice résultant du cours a été fait par un titulaire étranger. L'art. 21 al. 1 lit. c AIN, sa genèse le montre, ne peut avoir le sens que l'autorité cantonale lui donne. Il doit frapper les mêmes prestations que le timbre sur les coupons et l'impôt anticipé. Ceux-ci ne grevant pas les actions étrangères, il doit
BGE 83 I 285 S. 288
en aller de même de l'impôt sur le revenu selon l'art. 21 al. 1 lit. c AIN.
c) C'est en outre violer la loi que d'appliquer "des règles de droit fiscal conçues en fonction du droit privé suisse à des phénomènes économiques qui se déroulent sous l'empire d'un droit étranger", c'est-à-dire à des actions du droit américain sans valeur nominale. Ces titres n'ont qu'une valeur commerciale et il n'est pas possible de reconstituer pour eux une autre valeur. Le "modus vivendi" convenu entre l'Administration fédérale des contributions et l'Association suisse des banquiers ne saurait être opposé au recourant qui n'y a pas adhéré. Un impôt ne peut être fondé que sur la loi, non pas sur une convention. De plus, la taxation n'est pas conforme à l'arrangement invoqué, car elle n'exonère que 7/10 du montant prélevé sur le "capital surplus account", au lieu des 9/10 convenus. C'est seulement la valeur commerciale connue des actions qui pouvait entrer en ligne de compte; cette valeur est égale au cours.
d) La Commission genevoise de recours estime à tort que la Briggs Manufacturing Co. a créé de nouveaux droits de participation. Elle a racheté 79% de ses actions et émis de nouveaux titres pour le reste. Mais la participation des actionnaires à ce reste est demeurée la même et ils n'ont, dans cette mesure, reçu aucune prestation appréciable en argent.
e) Si, la veille du rachat de ses actions, le recourant les avait vendues pour un prix identique, il n'aurait pas réalisé un gain imposable, mais au contraire subi une perte. En décembre 1953, il a acheté ses titres pour 3620,44 $ et n'a reçu, pour leur rachat, que 3226,30 $, de sorte qu'il a perdu 394,14 $. Sans doute a-t-il reçu en compensation 21 actions nouvelles. Mais elles ne valaient que 429,48 $. Sa fortune a donc augmenté de 141 fr. 41.
C.-
La Commission genevoise de recours et l'Administration fédérale des contributions concluent au rejet du recours.
BGE 83 I 285 S. 289
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 21 al. 1 AIN impose le revenu total du contribuable provenant d'une activité lucrative, du rendement de la fortune ou d'autres sources de recettes. La lettre c du même article compte dans le rendement de la fortune mobilière en particulier les intérêts, les rentes et parts de bénéfices provenant de créances et de participations de toutes natures. D'après un complément que cette disposition légale a reçu par l'ACF du 31 octobre 1944, les parts aux bénéfices provenant de participations comprennent "toutes les prestations appréciables en argent, faites par la société au porteur de droits de participation, sous forme de versement, virement, inscription au crédit, inscription ou d'une autre manière, qui ne constituent pas un remboursement des parts au capital social existantes". Constitue aussi une part de bénéfice d'après cette définition la part proportionnelle au produit de la liquidation d'une société anonyme, part attribuée à l'actionnaire, dans la mesure où elle dépasse sa mise de fonds effective (arrêt du 11 octobre 1957 en la cause X. c. Bern, RO 83 I 278).
La réorganisation de sa structure financière opérée par la Briggs Manufacturing Co. constitue une liquidation partielle. Elle a réduit à 21% le nombre de ses actions (sans valeur nominale) et, pour chacune des actions anciennes, elle a payé 32'263 $. Elle a prélevé les fonds nécessaires en partie sur son capital social - 79% du "capital account" et du "capital surplus account", proportion correspondant à la réduction - mais principalement sur le "earned surplus account" (cet article comprenait sans doute, en plus des réserves précédemment accumulées, le prix payé par la société Chrysler pour les ateliers de carrosserie). Il n'est donc plus resté qu'une entreprise réduite avec un capital diminué, mais auquel les anciens actionnaires participent dans la même proportion qu'auparavant, tandis que, pour leur ancienne participation aux ateliers de carrosserie, ils ont reçu le paiement
BGE 83 I 285 S. 290
indiqué plus haut. Les nouvelles actions qui leur ont été remises, c'est-à-dire 21 titres nouveaux pour 100 anciens, représentent leur participation aux éléments de l'entreprise qui subsistent; quant au paiement de 32'263 $ par titre, il provient du produit de la liquidation partielle. Dans la mesure où cette prestation ne constitue pas un remboursement des parts au capital social existantes (c'est-à-dire excède le montant du capital afférent aux biens réalisés), elle doit, de par l'art. 21 al. 1 lit. c AIN, être considérée comme une part aux bénéfices imposable au titre du revenu.
2.
Les objections que le recourant formule ne sont pas fondées.
a) Il allègue qu'en réalité, l'imposition du bénéfice de liquidation, dans son cas, grève un bénéfice qui s'est déjà manifesté précédemment par la hausse du cours des actions. Il estime que cette imposition se justifie lorsque c'est le contribuable lui-même qui a réalisé le bénéfice, mais non pas lorsqu'il a acquis les actions au cours déjà élevé. Cette distinction est incompatible avec le système de la loi. L'art. 21 al. 1 lit. c AIN définit comme part aux bénéfices imposables toutes les prestations appréciables en argent, faites aux actionnaires et qui ne constituent pas le remboursement des parts au capital social existantes. On ne peut qualifier de "part au capital social" que le montant payé comptant ou d'une autre manière par l'actionnaire à la société ou pour lui par la société elle-même comme contribution au capital social. Cette définition est conforme à la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (RO 80 I 42, consid. 2; arrêt X. c. Bern, précité, et les arrêts cités). La formule de l'art. 21 al. 1 lit. c AIN est plus courte que celle de l'art. 5 al. 2 LC, mais elle a le même sens: "remboursement des parts au capital social versé, parts donnant droit aux dividendes et existant au moment où la prestation est effectuée". Introduite par l'ACF du 31 octobre 1944, elle avait pour but, précisément, de définir la notion de part aux bénéfices de la même façon
BGE 83 I 285 S. 291
que le fait l'art. 5 al. 2 LC (FF 1944, p. 1159). N'est franc de l'impôt sur le revenu que le remboursement de ce que la société a reçu de l'actionnaire au titre du capital (ou a versé pour lui au capital par prélèvement sur ses propres biens). La valeur vénale de la part au capital n'entre pas en ligne de compte, pas plus que le montant versé par le dernier acquéreur des actions comme prix d'achat. Ce montant représente la valeur économique des titres au moment de la vente, y compris le droit au produit de la liquidation. Mais il ne constitue en aucune manière une prestation à la société, que celle-ci rembourserait lors de la liquidation.
b) Du rapprochement qu'il y a lieu de faire entre la dernière partie de l'art. 21 al. 1 lit. c AIN et l'art. 5 al. 2 LC, le recourant croit pouvoir conclure que les parts aux bénéfices provenant des actions étrangères ne sont pas soumises à l'impôt sur le revenu, car, dit-il, elles ne le sont pas non plus au droit de timbre sur les coupons. Cette opmion est erronée. Le législateur a voulu définir de la même façon les parts aux bénéfices dans les deux systèmes d'impôts, mais non pas apporter les mêmes limites à l'imposition de cet objet. Le timbre sur les coupons et l'impôt anticipé ne frappent que les actions et les obligations suisses, tandis que l'impôt pour la défense nationale touche - avec les exceptions prévues aux art. 18bis, 19, 20, 22 et 25, qui n'entrent pas ici en ligne de compte - le revenu total du contribuable, sans faire aucune distinction entre celui qui provient de biens mobiliers suisses et étrangers. Il en était déjà ainsi avant que l'art. 21 al. 1 lit. c eût été complété par l'ACF du 31 octobre 1944. Alors déjà, le Tribunal fédéral avait jugé que toutes les prestations des sociétés aux porteurs de participations étaient, de par l'art. 21 AIN, imposables au titre du revenu et non pas seulement au titre de l'impôt pour la défense nationale perçu à la source - lequel a été remplacé par l'impôt anticipé (RO 70 I 321). Cela exclut toute différence dans le traitement des actions suisses et étrangères. L'adjonction
BGE 83 I 285 S. 292
apportée, en 1944, à l'art. 21 al. 1 lit. c AIN n'a fait que préciser le sens de cette disposition légale.
c) Dans le cas des sociétés anonymes suisses, le montant des participations au capital social résulte immédiatement de la valeur nominale ou de la part libérée des titres. S'agissant d'actions américaines, le calcul de ce montant n'est pas aussi simple, car ces titres sont fréquemment émis sans valeur nominale ou pour un prix égal à un multiple de cette valeur. C'est pourquoi il faudrait, pour fixer le montant réel de la participation, se référer à la somme effectivement payée par l'actionnaire lors de l'émission, somme qui est versée non seulement au "capital account", mais le plus souvent aussi, et même principalement, au "capital surplus account", lequel comprend également des fonds d'autres origines. Il est dès lors très difficile de constater le montant de la participation au capital social. C'est pourquoi, d'accord avec l'Association suisse des banquiers, l'Administration fédérale des contributions a établi des directives pour la fixation de la part non imposable des excédents de liquidation provenant de sociétés anonymes américaines. Elle y constate qu'outre le "capital account", en cas d'augmentation gratuite de la valeur nominale et d'émission d'actions gratuites, 9/10 du "capital surplus account" et, en cas de liquidation, 7/10 de cet article du bilan doivent être considérés comme représentant les participations des actionnaires au capital social. La taxation du recourant sur sa part à la liquidation partielle de la Briggs Manufacturing Co. est conforme à ces directives.
Celles-ci ne constituent pas une transaction fiscale conclue avec les membres de l'Association suisse des banquiers, mais une estimation faite in abstracto des parts au capital social visées par l'art. 21 al. 1 lit. c AIN dans le cas des actions américaines, parts dont l'estimation se heurte à de graves difficultés. L'Association suisse des banquiers a collaboré à l'établissement de ces directives en raison de ses connaissances spéciales en la matière. Le recourant
BGE 83 I 285 S. 293
n'allègue pas que, dans le cas de la Briggs Manufacturing Co. l'estimation soit fausse et qu'il faudrait donc s'écarter des règles établies par l'administration. Il affirme seulement que ces règles auraient été mal appliquées; qu'il aurait fallu considérer comme soustraits à l'impôt 9/10 et non pas seulement 7/10 des sommes provenant du "capital surplus account". Mais c'est seulement pour le cas de l'augmentation gratuite de la valeur nominale ou de l'émission gratuite que les instructions prévoient une proportion de 9/10; elles s'en tiennent à 7/10 lorsque, comme dans la présente espèce, il y a eu liquidation partielle. Le Tribunal fédéral n'a aucune raison de s'écarter des principes ainsi posés par l'administration.
d) Si, dans la réorganisation de la Briggs Manufacturing Co., les actionnaires n'ont point reçu de droits de participation nouveaux, mais ont conservé ceux qu'ils avaient précédemment, réduits par la liquidation partielle, il n'en reste pas moins que, par suite de cette liquidation, ils ont touché 32'263 $ par action. C'est là incontestablement une prestation appréciable en argent, faite par la société à ses actionnaires sur ses fonds propres. Peu importe, à cet égard, que les bénéficiaires ne soient pas enrichis, en ce sens qu'auparavant déjà, ils avaient droit au bénéfice de liquidation du seul fait de leur participation. La situation est la même dans le cas le plus typique du revenu provenant d'actions, à savoir la distribution de dividendes: Là aussi, le droit au dividende existait dès avant la distribution et se répercutait sur la valeur vénale (cours) des titres. Vu la teneur formelle de l'art. 21 al. 1 lit. c AIN, le point décisif n'est pas que l'actionnaire soit enrichi, ni qu'il ait joui d'un revenu - ce dernier terme étant pris dans son acception commune -, mais bien qu'il ait reçu une prestation appréciable en argent qui ne constitue pas un remboursement de sa part au capital social. Pas plus que le dividende, le bénéfice de liquidation, c'est-à-dire la somme excédant le capital social libéré, ne donne lieu à un tel remboursement lorsqu'on le distribue aux actionnaires.
BGE 83 I 285 S. 294
e) Le recourant objecte enfin que, si l'on ne tient pas compte des actions nouvelles reçues ou tout au moins des 42 actions gratuites reçues en dernier lieu (en 1955), l'achat et la revente de ses titres lui ont causé une perte ou, tout au moins, ne lui ont laissé qu'un bénéfice de 141 fr. 41. Cette argumentation est sans pertinence. Selon l'exposé qui précède, l'art. 21 al. 1 lit. c AIN ne permet pas de tenir compte du bénéfice ou de la perte que le contribuable peut avoir faits par l'achat ou la revente des titres. Il n'autorise à prendre en considération que la somme payée à la société par les actionnaires pour l'émission et celle qu'elle leur a versée lors de la liquidation; la différence constitue le bénéfice de liquidation; elle est imposable au titre du revenu de la fortune.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
107 V 87
18. Auszug aus dem Urteil vom 14. Mai 1981 i.S. Papadopoulos gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 1 IVV
.
Die Transportkosten bei der Sonderschulung müssen zum erstrebten Eingliederungserfolg in einem vernünftigen Verhältnis stehen.

text:
Erwägungen
ab Seite 87
BGE 107 V 87 S. 87
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 11 Abs. 1 IVV
übernimmt die Versicherung die für den Besuch der Sonderschule sowie für die Durchführung pädagogisch-therapeutischer Massnahmen notwendigen invaliditätsbedingten Transportkosten. Vergütet werden die Kosten, die den Preisen der öffentlichen Transportmittel für Fahrten auf dem direkten Weg entsprechen, oder die Kosten des von der Sonderschule organisierten Sammeltransportes. Ausnahmsweise können die Kosten anderer Transportmittel vergütet werden, wenn die Schule deren Benützung als notwendig erachtet.
Als notwendige Reisekosten (im Inland) gelten nach
Art. 90 Abs. 1 IVV
die Kosten von Fahrten zur nächstgelegenen geeigneten Durchführungsstelle, wogegen der Versicherte, der eine entferntere Durchführungsstelle wählt, die dadurch entstehenden Mehrkosten selbst zu tragen hat.
2.
Die erwähnte Regelung sieht ihrem Wortlaut nach keine generelle Höchstbegrenzung der Transportkostenvergütung vor. Es stellt sich daher die Frage, ob sich allenfalls auf dem Wege der
BGE 107 V 87 S. 88
Auslegung oder aufgrund allgemeiner Grundsätze eine Begrenzung ergibt. Die Rekurskommission beruft sich zur Einführung einer Höchstgrenze auf den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismässigkeit; sie sieht im vorliegenden Fall ein Missverhältnis zwischen den Transportkosten einerseits und der eigentlichen Eingliederungsmassnahme, nämlich dem Besuch der Tagesschule für wahrnehmungsgeschädigte Kinder, anderseits. Das ist aber unerheblich. Der allgemeine Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der auch hier zur Anwendung gelangen muss, beschlägt nicht die Relation zwischen den Kosten der eigentlichen Eingliederungsmassnahme und den zu ihrer Durchführung notwendigen Transportkosten, sondern die Relation zwischen den Transportkosten einerseits und dem mit der Eingliederungsmassnahme verfolgten Zweck anderseits. Eine betragsmässige Begrenzung der notwendigen Transportkostenvergütung käme demnach mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen Bestimmung bloss in Frage, wenn zwischen dieser und dem Eingliederungszweck ein derart krasses Missverständnis bestände, dass sich die Vergütung der vollen Transportkosten schlechthin nicht verantworten liesse. Besteht kein solches Missverhältnis, so hat die Invalidenversicherung für die vollen Transportkosten aufzukommen.
3.
Der Beschwerdeführer besuchte von seinem Wohnort Geroldswil aus die an der Triemlistrasse 141 gelegene Tagesschule für wahrnehmungsgeschädigte Kinder. An diesen Sonderschulbesuch gewährte die Invalidenversicherung einen Schul- und Kostgeldbeitrag (Verfügung vom 4. Juli 1977). Damit anerkannte die Verwaltung grundsätzlich die Notwendigkeit und Zweckmässigkeit dieser Massnahme...
Gemäss vorinstanzlicher Beschwerde beliefen sich die Spesen für das Sammeltaxi auf Fr. 440.-- in der Woche. Dazu käme der einmalige wöchentliche Transport mit einem Privatwagen, für den eine Entschädigung von rund Fr. 10.-- verlangt wurde. Die Kosten von ca. Fr. 450.-- pro Woche wären allerdings aussergewöhnlich hoch. Trotzdem könnte nicht gesagt werden, sie ständen zu dem mit der Sonderschulung angestrebten Eingliederungsziel in einem unvernünftigen, ja geradezu unverantwortbaren Verhältnis.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons
BGE 107 V 87 S. 89
Zürich vom 20. August 1979 sowie die Kassenverfügung vom 24. Juli 1978, diese soweit die Transportkosten zum Gegenstand hat, aufgehoben werden, und es wird die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit diese, nach erfolgten Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch auf Transportkostenvergütung neu verfüge.


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Urteilskopf
102 IV 116
29. Urteil des Kassationshofes vom 11. Februar 1976 i.S. Polizeiamt Winterthur gegen Kaufmann

regeste:
Regeste
Art. 53 Abs. 5 SSV
,
Art. 36 Abs. 2 SVG
.
Wo der Verlauf einer vortrittsberechtigten Hauptstrasse im Einmündungsgebiet von Nebenstrassen durch eine Begrenzungslinie markiert wird, bezeichnet diese Linie auch das Ende der vortrittsberechtigten Kreuzungsfläche (Erw. 2-3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 102 IV 116 S. 116
A.-
Am 8. August 1974, um 14.10 Uhr, fuhr der PTT-Beamte Viktor Kaufmann am Steuer eines Personenwagens in Winterthur aus der Neuwiesenstrasse rechts in die als Hauptstrasse signalisierte Zürcherstrasse ein, um auf dieser seine Fahrt stadtauswärts fortzusetzen. Die Zürcherstrasse beschreibt an der Stelle, wo rechts zunächst in spitzem Winkel die Neuwiesenstrasse und anschliessend in stumpfem Winkel die Anton-Graffstrasse einmünden, eine Linksbiegung und weitet sich platzartig aus. Ihr rechter Rand ist auf dieser Verzweigungsfläche mit einer Begrenzungslinie markiert. Auf der Neuwiesenstrasse ist anderseits vor der trichterförmigen Ausweitung das Signal Nr. 116 (kein Vortritt) aufgestellt, während die Anton-Graffstrasse als Stopstrasse signalisiert und markiert ist.
Als Kaufmann aus der Neuwiesenstrasse herausfuhr, näherte sich auf der Zürcherstrasse von links Ernst Rösli, der in die Anton-Graffstrasse abbiegen wollte. Kaufmann versperrte ihm dabei, bevor er die Begrenzungslinie erreicht hatte, die Fahrbahn. Um einen Zusammenstoss zu vermeiden, bremste Rösli so stark, dass die auf dem Dach seines Wagens mitgeführte Warenladung auf die Strasse rutschte.
B.-
Mit Strafverfügung vom 18. Juni 1975 büsste das Polizeiamt der Stadt Winterthur Kaufmann wegen Übertretung
BGE 102 IV 116 S. 117
von Art. 27 Abs. 1 und 36 Abs. 2 SVG sowie
Art. 65 Abs. 1 SSV
mit Fr. 50.--.
Kaufmann verlangte gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Winterthur sprach Kaufmann am 24. September 1975 frei. Eine gegen dieses Urteil vom Polizeiamt eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 25. November 1975 abgewiesen.
C.-
Das Polizeiamt der Stadt Winterthur führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Abweisungsbeschluss des Obergerichtes sei aufzuheben und Kaufmann im Sinne der Strafverfügung vom 18. Juni 1975 zu bestrafen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Soweit der Beschwerdeführer verlangt, das Bundesgericht solle den Beschwerdegegner nach Aufhebung des angefochtenen Entscheides bestrafen, ist er nicht zu hören. Bei der kassatorischen Natur der Nichtigkeitsbeschwerde kommt im Fall einer Gutheissung der Beschwerde nur eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz in Frage (
Art. 277ter Abs. 1 BStP
). Das Begehren des Polizeiamtes ist deshalb in diesem Sinne entgegenzunehmen.
2.
Nach ständiger Rechtsprechung steht beim Zusammentreffen einer Hauptstrasse mit Nebenstrassen der Vortritt dem Berechtigten auf der ganzen Fläche zu, auf der sich die Strassen überschneiden. Diese Kreuzungs- oder Einmündungsfläche wird normalerweise durch die Randlinie der Fahrbahn des Vortrittsberechtigten begrenzt. Wo sich das Einmündungsgebiet trichterförmig ausweitet, verläuft die Randlinie von dem Punkt, wo sich die vortrittsberechtigte Strasse auszuweiten beginnt, und endet an der Stelle, wo sie mit der Randlinie der einmündenden Nebenstrasse zusammentrifft (
BGE 100 IV 97
,
BGE 98 IV 116
,
BGE 85 IV 87
). Im vorliegenden Fall ist die Randlinie, die das Verzweigungsgebiet zwischen der Zürcherstrasse und der Neuwiesenstrasse abgrenzt, in der unten wiedergegebenen Planskizze eingezeichnet. Da sie mit der am Boden markierten Begrenzungslinie nicht zusammenfällt, stellt sich die Frage nach der rechtlichen Bedeutung dieser besonderen Markierung im Verhältnis zur Randlinie.
BGE 102 IV 116 S. 118
(Skizze nicht wiedergegeben)
3.
Gemäss
Art. 53 Abs. 5 SSV
zeigen die ununterbrochenen Randlinien (Nr. 409) den Rand der Fahrbahn an, wahrend die unterbrochenen Begrenzungslinien (Nr. 410) die Fahrbahn von andern Verkehrsflächen abgrenzen (z.B. Einmündungen Ausfahrten usw.). Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung scheidet also die Begrenzungslinie Verkehrsflächen und begründet damit eine Aufteilung des dem Verkehr zukommenden Raums. Sie hat nicht nur, wie das Polizeiamt annimmt, die Bedeutung eines blossen Mittels zur flüssigen Verkehrsführung auf der Hauptstrasse, sondern ihr Sinn liegt ausserdem in einer bestimmten verkehrsrechtlichen Zuordnung der durch die Begrenzungslinie getrennten Verkehrsflächen. Wo sie im Einmündungsgebiet einer Nebenstrasse eine vortrittsberechtigte Hauptstrasse begrenzt, endet mit ihr die vortrittsberechtigte Kreuzungsfläche. Das hat zur Folge, dass ausserhalb der Begrenzungslinie die allgemeine Ordnung gilt, insbesondere die Regelung des Rechtsvortritts. Im gleichen Sinne wurde auch in
BGE 100 IV 97
entschieden.
BGE 102 IV 116 S. 119
4.
Aus der erwähnten Zweckbestimmung der Begrenzungslinie folgt, dass der auf der Zürcherstrasse heranfahrende Rösli jenseits der Begrenzungslinie nicht mehr vortrittsberechtigt war und Kaufmann nach der Regel des Rechtsvortritts aus der Neuwiesenstrasse bis zur Begrenzungslinie der Hauptstrasse vorstossen durfte.
Demgegenüber halten die Einwände des Polizeiamtes nicht stand. Das vor der Einmündung der Neuwiesenstrasse angebrachte Signal "Kein Vortritt" könnte zwar, wenn es für sich allein stünde, zu Zweifeln Anlass geben. Es wird indessen im Sinne des
Art. 65 Abs. 4 SSV
ergänzt durch die Tafel "Richtung der Hauptstrasse" (Nr. 381), wodurch darauf hingewiesen wird, dass sich das Signal Nr. 116 (kein Vortritt) ausschliesslich auf die als Hauptstrasse signalisierte Zürcherstrasse bezieht, deren Verlauf durch die Begrenzungslinie markiert wird.
Auch kann von einem Widerspruch des angefochtenen Urteils mit
Art. 15 Abs. 1 VRV
nicht die Rede sein. Das Polizeiamt übersieht, dass diese Bestimmung ausdrücklich nur den Fall regelt, wo der Fahrzeugführer auf der Hauptstrasse nach links in eine Nebenstrasse fährt; hier ist jedoch der vortrittsberechtigte Führer von der Hauptstrasse in eine Nebenstrasse nach rechts gefahren.
Inwiefern aber der Entscheid des Obergerichtes mit dem Vertrauensprinzip unvereinbar sein sollte, ist nicht ersichtlich. Wohl orientiert sich der auf der Hauptstrasse verkehrende Führer nach den Signalen, was aber nicht heisst, dass er die Markierungen ausser acht lassen darf. Er hat diese vielmehr neben den Signaltafeln zu beachten. Wo indessen eine Markierung aus irgendeinem Grund nicht mehr wahrgenommen werden kann - was hier übrigens nicht zutraf -, da darf er auf die sichtbare Verkehrsregelung abstellen, davon ausgehend, dass die anderen Strassenbenützer sich ebenfalls nur nach dieser richten (
BGE 100 IV 74
).
Schliesslich lässt sich zugunsten der Beschwerde auch daraus nichts ableiten, dass die Anton-Graffstrasse mit einem Stop versehen wurde, um zu verhindern, dass in Stosszeiten aus dieser Strasse Fahrzeuge bis zur Begrenzungslinie vorstossen und den Verkehr blockieren. Implicite anerkennt damit das Polizeiamt vielmehr selber, dass ohne Signalisation und Markierung des Stops der Verkehr aus der Anton-Graffstrasse
BGE 102 IV 116 S. 120
bis an die Begrenzungslinie heranfahren dürfte. Dann aber darf dies auch der Verkehr auf der Neuwiesenstrasse tun, die keine Stopstrasse ist.
Die Rechtslage ist somit eindeutig. Die gewählte Verkehrsordnung und deren Signalisierung sind jedoch so kompliziert, dass insbesondere ein nicht ortskundiger Fahrer bei starkem Verkehr überfordert sein dürfte. Es fragt sich, ob der Verkehrssicherheit mit einer einfacheren und darum sofort erfassbaren Ordnung nicht besser gedient wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.