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Urteilskopf
106 V 187
43. Urteil vom 17. September 1980 i.S. Rückversicherungsverband der st. gallischen Gemeindekrankenkassen gegen G. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 103 lit. a OG
.
Die bloss theoretische Möglichkeit einer eventuellen späteren finanziellen Inanspruchnahme begründet nicht ohne weiteres ein hinreichendes prozessuales Rechtsschutzinteresse.

text:
Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 106 V 187 S. 187
A.-
Hermann G. ist bei der Gemeindekrankenkasse X. versichert. Diese ist ihrerseits Mitglied des Rückversicherungsverbandes der st. gallischen Gemeindekrankenkassen. Am 13. Oktober 1977 musste Hermann G. in die Trinkerheilstätte "Mühlehof" eingewiesen werden. Die Heilstätte verlangte von der Gemeindekrankenkasse X. Kostengutsprache für eine Tagespauschale von Fr. 30.50. Am 10. November 1977 verfügte die Kasse, dass sie lediglich für die ärztliche Behandlung einschliesslich der wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen, Arzneimittel und Analysen sowie für einen täglichen Beitrag von Fr. 6.-- an die übrigen Kosten der Krankenpflege aufkomme (
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
in Verbindung mit Art. 23 und 24 Vo III bzw. Art. 60 der Normalstatuten).
B.-
Auf Beschwerde des Hermann G. entschied das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, dass die Kasse die volle Tagespauschale der Heilstätte "Mühlehof" abzüglich eines täglichen Verpflegungskostenbeitrages von Fr. 10.-- zu vergüten habe.
BGE 106 V 187 S. 188
C.-
Gegen diesen Entscheid führt der Rückversicherungsverband der st. gallischen Gemeindekrankenkassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, es sei festzustellen, dass die Gemeindekrankenkasse X. mit der Ausrichtung der Leistungen gemäss Art. 24 Vo III bzw. Art. 60 der Normalstatuten ihre Leistungspflicht erfüllt habe.
Hermann G. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt, es sei das Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen aufzuheben und die Sache zur genaueren Abklärung des Sachverhalts an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Vorab stellt sich die Frage, ob der Rückversicherungsverband der st. gallischen Gemeindekrankenkassen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist.
Nach
Art. 103 lit. a OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, "wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat". Damit diese Voraussetzungen als erfüllt gelten können, muss der Beschwerdeführer nach bundesgerichtlicher Praxis von der angefochtenen Verfügung mehr als irgend ein anderer Dritter berührt sein, und er muss durch die Verfügung besonders und unmittelbar betroffen sein; sein Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung muss sich aus einer nahen Beziehung zum Gegenstand des Streites ergeben (
BGE 103 Ib 338
Erw. b mit Hinweisen).
2.
Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, dass ihm die Gemeindekrankenkasse X. als Mitglied angeschlossen sei und dass sie Leistungen der Kosten-Ausgleichsversicherung beziehe, was sich auf seine Belastung auswirke. Gestützt auf
Art. 103 lit. a OG
bejaht auch das Bundesamt für Sozialversicherung die Beschwerdelegitimation des Rückversicherungsverbandes. Im Hinblick auf die genannte Bestimmung erfordert indessen die Verschiedenartigkeit der einzelnen Leistungen des Beschwerdeführers eine differenzierte Beurteilung seiner Beschwerdebefugnis je nach der im Einzelfall in Frage stehenden Leistungsart.
Nach Art. 9 seiner Statuten versichert der Rückversicherungsverband
BGE 106 V 187 S. 189
folgende Leistungen der angeschlossenen Kassen:
- einen Teil der ordentlichen Krankenpflegeleistungen durch eine Kosten-Ausgleichsversicherung;
- die Leistungen bei Erkrankung an Tuberkulose;
- die Heilanstaltskosten für Invalide;
- die Leistung der Krankengeld-Zusatzversicherung;
- die Leistungen der Spital-Zusatzversicherung. Im weiteren enthält Art. 9 der Statuten Bestimmungen über die Schaffung weiterer Versicherungszweige und die Vermittlung der Leistungen des Schweizerischen Verbandes für die erweiterte Krankenversicherung.
3.
Die vorliegend in Frage stehenden Leistungen betreffen die Kosten-Ausgleichsversicherung für die ordentlichen Krankenpflegeleistungen gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a der Statuten des Beschwerdeführers. Hierüber bestimmen die Statuten folgendes:
"Art. 14. Der Rückversicherungsverband vergütet den angeschlossenen Kassen unter den in den Art. 15 und 16 genannten Voraussetzungen einen Teil der ordentlichen Krankenpflegekosten.
Art. 15. Kassen, deren Krankenpflegekosten je Mitglied (einschliesslich Mutterschaftsleistungen) im Durchschnitt der letzten drei Jahre 105 Prozent des massgeblichen kantonalen Mittels überschritten haben, erhalten einen Viertel des Mehrbetrages im folgenden Jahr durch die Kosten-Ausgleichsversicherung rückvergütet.
Für Kassen mit mindestens 20'000 Versicherten beträgt der massgebliche Kostendurchschnitt gemäss Abs. 1 110 Prozent.
Art. 16. Als kantonales Mittel gemäss Art. 15 gilt der Durchschnitt der Krankenpflegekosten je Mitglied aller st. gallischen öffentlichen Krankenkassen während der letzten drei Jahre, ausgenommen jener der Kassen gemäss Art. 15 Abs. 2.
Für Kassen gemäss Art. 15 Abs. 2 gilt als kantonales Mittel der Durchschnitt der Krankenpflegekosten je Mitglied aller st. gallischen öffentlichen Krankenkassen während der letzten drei Jahre.
Massgebend ist das Ergebnis der vom zuständigen Departement jährlich veröffentlichten Statistik über die st. gallischen öffentlichen Krankenkassen.
Art. 17. Die Aufwendungen der Kosten-Ausgleichsversicherung werden durch eine Umlageprämie finanziert, die den Kassen aufgrund des letzten durchschnittlichen Bestandes der erwachsenen Mitglieder belastet wird.
Die Kostenabrechnung und Prämienbelastung werden den Kassen in dem der Berechnungsperiode folgenden Jahr nach der Veröffentlichung der vom zuständigen Departement erstellten Statistik zugestellt."
BGE 106 V 187 S. 190
Der Zweck der hievor erwähnten Bestimmungen geht dahin, unter den angeschlossenen Kassen einen teilweisen Ausgleich der Krankenpflegekosten herbeizuführen, soweit diese je Mitglied einer Kasse einen bestimmten Durchschnittsbetrag übersteigen. Bei diesem Ausgleichssystem ist es indes ungewiss, ob die von einer Kasse in einem konkreten Schadenfall zu erbringenden Vergütungen Ausgleichsleistungen des Beschwerdeführers zur Folge haben werden. Dazu wäre gemäss Art. 15 Abs. 1 der Statuten des Beschwerdeführers erforderlich, dass die betreffende Kassenleistung einen Durchschnitt von über 105% des massgeblichen kantonalen Mittels (mit-)verursacht. Eine allfällige Ausgleichspflicht des Beschwerdeführers lässt sich aber erst im Rückblick auf das vergangene Geschäftsjahr ermitteln, nämlich aufgrund der jährlichen Berechnung der durchschnittlichen Krankenpflegekosten je Mitglied (während der letzten drei Jahre) bei allen st. gallischen öffentlichen Gemeindekrankenkassen und der betreffenden Einzelkasse (Art. 15 Abs. 1 und Art. 16 Abs. 1 der Statuten des Beschwerdeführers). Im Zeitpunkt der Fälligkeit einer bestimmten Kassenleistung besteht demnach grundsätzlich bloss eine theoretische Möglichkeit, dass eventuell die dadurch verursachte Belastung der Kasse eine Ausgleichspflicht des Beschwerdeführers auslösen könnte. Allfällige künftige Ausgleichsleistungen hängen in diesem Zeitpunkt weitgehend von noch unbekannten und nicht voraussehbaren Faktoren ab, so etwa von der Frage, welche Krankenpflegekosten bei der jeweiligen Kasse im laufenden Rechnungsjahr weiter anfallen (insbesondere, ob sich die Zahl der kostenintensiven Krankheitsfälle überdurchschnittlich erhöht oder vermindert) oder in welchem Masse die Krankenpflegeversicherungen aller andern st. gallischen Gemeindekrankenkassen im gleichen Jahr belastet wurden. Auch wäre zu beachten, dass die in Frage stehende Kassenleistung in der Regel ohnehin nur einen kleinen und zufälligen Teilfaktor für die Überschreitung der 105% des kantonalen Mittels bilden würde. Die bloss theoretische Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer von der betreffenden Kasse später beansprucht werden könnte - was eben während des laufenden Rechnungsjahres wesentlich von zukünftigen Tatsachen abhängt und daher in diesem Zeitraum nicht feststellbar ist -, begründet jedoch kein hinreichendes prozessuales Rechtsschutzinteresse. Abzulehnen wäre aber auch - allein schon aus Gründen der Praktikabilität -,
BGE 106 V 187 S. 191
den Entscheid über die Beschwerdelegitimation bis zum Ablauf des Rechnungsjahres hinauszuschieben und ein Beschwerderecht (rückwirkend) dann zuzuerkennen, wenn die jährliche Durchschnittsberechnung eine Leistungspflicht des Beschwerdeführers gegenüber der fraglichen Kasse ergibt.
Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist, weil weder aufgrund der statutarischen Bestimmungen zur Ausgleichsversicherung noch aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angenommen werden kann, dass er im Sinne der Praxis durch den vorinstanzlichen Entscheid in besonderer und unmittelbarer Weise betroffen ist. Wie es sich hinsichtlich der Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers in den übrigen Fällen des Art. 9 seiner Statuten (Leistungen bei Tuberkulose, für Invalide usw.) verhält, kann hier offen bleiben.
4.
Das Bundesamt für Sozialversicherung vertritt die Auffassung, dass der Beschwerdeführer gestützt auf
Art. 103 lit. c OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt sei. Legitimiert ist nach dieser Bestimmung "jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das Bundesrecht zur Beschwerde ermächtigt". Das Bundesamt hält diese Voraussetzung als erfüllt, weil gemäss
Art. 27 KUVG
Rückversicherungsverbände von der Aufsichtsbehörde anerkannt würden und
Art. 30ter KUVG
auch Rückversicherungsverbände als "Beteiligte" einschliesse. Dieser Argumentation kann jedoch nicht beigepflichtet werden, ist doch eben gerade das die zu entscheidende Frage, ob generell oder unter besondern Voraussetzungen ein Rückversicherer als "Beteiligter" im Sinne von
Art. 30ter KUVG
qualifiziert werden kann. Auch mit dem Hinweis auf
Art. 27 KUVG
ist nichts gewonnen, denn aus der dort erwähnten Anerkennung lässt sich noch nicht die Eigenschaft als "Beteiligter" ableiten. Die Legitimation des Beschwerdeführers zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergibt sich somit auch nicht aus
Art. 103 lit. c OG
.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 II 89
21. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 19 février 1985 dans la cause A. contre Alpina, Compagnie d'assurance (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Haftpflicht des Motorfahrzeughalters,
Art. 59 Abs. 1 und 2 SVG
.
Art. 59 Abs. 1 SVG
. Beurteilung eines - objektiv groben - Verschuldens eines neunjährigen Kindes. Beweislast (E. 1).
Art. 59 Abs. 2 SVG
. Aufteilung der Haftpflicht, unter Berücksichtigung des Verschuldens des Geschädigten und der erhöhten Betriebsgefahr, die mit der hohen Geschwindigkeit des Motorfahrzeuges verbunden ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 111 II 89 S. 89
A.-
Le 18 juillet 1968, vers 14 h, l'enfant A., né le 11 février 1959, se rendait à bicyclette de La Balmaz, où il est domicilié, à la gare d'Evionnaz. Arrivé à l'intersection de la route secondaire venant de La Balmaz avec la route principale reliant Saint-Maurice à Martigny, il dépassa par la droite des cyclomotoristes qui étaient immobilisés à cette intersection, puis il s'engagea sans s'arrêter sur la route principale, qu'il devait traverser. Il fut alors renversé par la voiture Jaguar de B. qui roulait à une vitesse de 130 à 140 km/h en direction de Martigny. Ce conducteur se trouvait sur la piste de droite, après avoir dépassé plusieurs véhicules. Ayant aperçu les cyclomotoristes, il klaxonna et se porta sur la piste de dépassement. Lorsqu'il vit l'enfant A, à
BGE 111 II 89 S. 90
la hauteur de la ligne séparant pour lui les deux pistes de droite, il freina et tenta en vain de l'éviter par la gauche.
A l'époque, il n'y avait pas encore de limitation générale de vitesse; sur le tronçon rectiligne où s'est produit l'accident, un panneau indiquait une vitesse conseillée de 60-110 km/h.
B.-
A. a ouvert action le 2 avril 1979 contre l'Alpina, assureur responsabilité civile du détenteur B., en paiement de divers montants, arrêtés en fin de procédure à 491'027 francs, à titre de perte de gain, atteinte à l'avenir économique et tort moral.
Le Tribunal cantonal valaisan a rejeté la demande par jugement du 11 mai 1984. Il a admis que le demandeur répondait d'une faute grave exclusive, libérant le détenteur de sa responsabilité selon l'
art. 59 al. 1 LCR
.
C.-
Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant principalement au paiement par la défenderesse de 491'027 francs en capital, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le détenteur de véhicule automobile répond du dommage causé par l'emploi de son véhicule (
art. 58 al. 1 LCR
), mais il est libéré de sa responsabilité, notamment, s'il prouve que l'accident a été causé par une faute grave du lésé, sans que lui-même ait commis de faute (
art. 59 al. 1 LCR
). Comme l'indique le texte de l'
art 59 al. 1 LCR
, le fardeau de la preuve des circonstances permettant d'exclure la responsabilité incombe au détenteur (
ATF 105 II 211
s. consid. 3); le cas échéant, le lésé pourra profiter de l'impossibilité d'établir certains faits à ce sujet (même arrêt).
a) Selon la jurisprudence, constitue une faute grave la violation de règles élémentaires qui devraient s'imposer à tout homme prudent dans la même situation (
ATF 108 II 424
et les arrêts cités). Pour décider de la gravité de la faute, le juge prend en considération non seulement les circonstances objectives de l'acte, mais également les conditions subjectives propres à son auteur, notamment quant à son discernement (
ATF 105 II 212
). Lorsqu'il s'agit d'apprécier la faute d'enfants, il faut donc considérer non seulement leur comportement mais aussi leur âge; celui-ci joue un
BGE 111 II 89 S. 91
rôle pour juger de l'existence même du discernement et de la faute (cf. par exemple
ATF 102 II 367
ss consid. 4,
ATF 93 II 84
s. consid. 4,
ATF 90 II 12
s.), ainsi que de l'importance de celle-ci. En effet, plus un enfant est jeune, moins on peut lui adresser de reproches selon les critères applicables aux adultes, dont il n'a ni l'expérience, ni la maturité; son âge l'expose à un jugement moins objectif et à des décisions moins réfléchies. Le Tribunal fédéral a récemment jugé à propos d'enfants de 9 ans jouant avec un arc et des flèches qu'ils étaient en mesure de se rendre compte des risques que ce jeu impliquait, qu'ils avaient donc la capacité délictuelle, mais que leur responsabilité était sensiblement diminuée en raison de leur jeune âge (
ATF 104 II 186
consid. 2); l'arrêt précise dans le cadre de l'
art. 44 CO
que la faute concomitante de l'enfant "doit également être jugée en fonction de son âge" (p. 188 consid. 3a).
Il est également conforme au but protecteur de la loi sur la circulation routière et de la responsabilité causale qu'elle instaure que la faute des enfants et sa gravité soient mesurées en fonction de leur âge. En effet, la loi tend à protéger les lésés contre les risques spécifiques liés à l'emploi des véhicules à moteur, en raison de leur masse et de leur vitesse (
art. 58 LCR
). Par ailleurs, elle contient une règle de circulation exigeant une attention particulière à l'égard des enfants, des infirmes et des personnes âgées (
art. 26 al. 2 LCR
), parce que ces personnes sont spécialement exposées aux risques créés par la circulation automobile. Il est donc conforme au but de la loi de tenir également compte de cette exposition accrue au risque, lorsqu'il s'agit de fixer la responsabilité civile.
b) Au cas particulier, le demandeur a commis une grave violation des règles de la circulation en s'engageant, pour la traverser, sur une route principale (
art. 36 al. 2 LCR
) de grande circulation en dehors d'une localité, sans s'assurer ou sans s'assurer suffisamment que la voie était libre. La cour cantonale considère avec raison que, vu son âge, il était capable de se rendre compte du caractère illicite et dangereux de son comportement. Elle omet en revanche d'examiner si le jeune âge de l'enfant n'atténuait pas la gravité de la faute. Tel est manifestement le cas, pour les motifs exposés dans l'arrêt cité ci-dessus à propos d'enfants de neuf ans (
ATF 104 II 186
ss consid. 2 et 3). Le comportement de l'enfant peut d'autant moins être qualifié de faute grave en l'espèce que la procédure n'a pas permis d'établir pour quelle raison il s'est élancé au travers de la chaussée; frappé
BGE 111 II 89 S. 92
d'amnésie post-traumatique, il n'a pas été en mesure de donner une explication à son comportement, de sorte que plusieurs hypothèses entrent en considération. Il peut n'avoir pas regardé du tout à gauche. Il peut avoir regardé à gauche à un endroit et un moment où l'arrivée de la voiture Jaguar lui était cachée. Il peut aussi avoir regardé à gauche, vu la voiture Jaguar mais mal apprécié sa distance et sa vitesse, ce qui serait bien compréhensible de la part d'un enfant, vu l'allure élevée (130 à 140 km/h, selon l'aveu du conducteur) à laquelle elle roulait. Dans deux arrêts rendus en 1969, à propos de la violation de la priorité par un adulte due à une mauvaise appréciation de la distance et de la vitesse, le Tribunal fédéral a admis que le non-prioritaire avait commis une faute importante ou caractérisée mais pas une faute grave au sens de l'
art. 59 al. 1 LCR
(
ATF 95 II 342
s. consid. 6a, dd, 578 s. consid. 2a). A plus forte raison doit-on l'admettre pour un enfant, dans la dernière hypothèse ici envisagée. Or, vu la répartition du fardeau de la preuve, cette possibilité doit être prise en considération. Il n'est dès lors pas établi que le demandeur ait commis une faute grave lors de l'accident litigieux.
L'une des conditions de l'
art. 59 al. 1 LCR
n'étant ainsi pas réalisée, le détenteur ne saurait être libéré de sa responsabilité civile selon cette disposition.
2.
a) Si le détenteur ne peut se libérer en vertu de l'
art. 59 al. 1 LCR
, mais prouve qu'une faute du lésé a contribué à l'accident, le juge fixe l'indemnité en tenant compte de toutes les circonstances (
art. 59 al. 2 LCR
). Parmi celles-ci, la faute du conducteur peut jouer un rôle.
b) La cour cantonale considère que le conducteur B. n'a pas commis de faute de circulation.
Ce conducteur roulait sur une route de grande circulation avec une bonne visibilité; aussi, à l'époque où il n'existait pas de limitation générale de vitesse, une allure de 130 à 140 km/h n'était-elle pas encore, en soi, illicite. La seule approche d'une intersection avec une route non prioritaire, hors de toute localité, n'exigeait pas non plus du conducteur qu'il abaissât sa vitesse (
ATF 99 IV 175
consid. 3a,
ATF 93 IV 34
). Selon le principe dit de la confiance (
art. 26 LCR
), il pouvait compter que les tiers se comporteraient de manière correcte. Il est vrai que ce principe ne s'applique pas, du moins tel quel, à l'égard d'enfants (
art. 26 al. 2 LCR
;
ATF 104 IV 31
,
ATF 104 Ib 363
s.). Mais il ressort des constatations de fait du jugement attaqué, qui lient le Tribunal fédéral,
BGE 111 II 89 S. 93
que B. n'a aperçu le demandeur qu'"alors qu'il se trouvait déjà engagé au milieu de la chaussée". Au demeurant, le jugement ne contient aucune constatation de fait permettant de retenir que le conducteur de la voiture aurait pu apercevoir auparavant déjà l'arrivée de l'enfant sur sa bicyclette. Le conducteur B. n'était donc pas tenu à une prudence particulière en vertu de l'
art. 26 al. 2 LCR
. On doit en revanche se demander si la grande vitesse à laquelle roulait ce conducteur ne permettait pas d'exiger de sa part, à l'approche d'une intersection, des égards particuliers en faveur des usagers non prioritaires pour obvier aux dangers accrus liés non seulement à la masse du véhicule en mouvement, mais aussi au risque d'erreurs dans l'appréciation de cette vitesse par des usagers surpris par une allure avec laquelle ils n'ont pas l'habitude de compter. La question peut rester indécise, car même si l'on ne retient pas de faute de B., ce détenteur répond à tout le moins d'un risque inhérent accru, qui doit être pris en considération dans la répartition du dommage.
Par ailleurs, la cour cantonale considère avec raison que le conducteur a réagi de manière adéquate lorsqu'il s'est rendu compte de la présence du cycliste sur la route principale.
c) Le lésé répond ainsi d'une faute de circulation objectivement grave, mais subjectivement atténuée dans une très large mesure par son jeune âge, alors que le détenteur doit répondre d'un risque inhérent considérable lié à la vitesse élevée à laquelle roulait son véhicule. Compte tenu de ces circonstances, il se justifie de réduire dans une proportion de 20% la responsabilité du détenteur fondée sur l'
art. 58 al. 1 CO
(cf. par exemple l'arrêt
ATF 104 II 188
, où le Tribunal fédéral a réduit de 25% la réparation due à un enfant de neuf ans qui avait accepté de jouer à l'arc par un enfant du même âge qui répondait, outre de sa participation à ce jeu, d'un manquement aux règles de prudence qu'il aurait dû respecter en s'y livrant).


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Urteilskopf
115 II 401
73. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Oktober 1989 i.S. Sud Provizel SA gegen Kanton Graubünden (Berufung)

regeste:
Regeste
Auflösung einer juristischen Person mit widerrechtlichem Zweck (
Art. 57 Abs. 3 ZGB
).
1. Der Zweck der Gesellschaft bestimmt sich nicht ausschliesslich nach der statutarischen Zweckumschreibung, sondern auch nach den tatsächlich verfolgten Zielen. Dient die Gesellschaft in Wirklichkeit einzig der Umgehung der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, so bedient sie sich nicht nur unzulässiger Mittel beim Verfolgen ihrer Zwecke. Vielmehr ist der Zweck der Gesellschaft selber widerrechtlich im Sinne von
Art. 57 Abs. 3 ZGB
(E. 1).
2.
Art. 57 Abs. 3 ZGB
ist auch auf Aktiengesellschaften anwendbar (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung).
3. Eine vor Inkrafttreten des BewG am 1. Januar 1985 eingeleitete Klage auf Auflösung einer juristischen Person mit Anfall ihres Vermögens an das Gemeinwesen, die sich direkt auf das allgemeine Zivilrecht stützt, verjährt so lange nicht, als der rechtswidrige Zustand andauert (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 402
BGE 115 II 401 S. 402
A.-
Am 18. November 1971 wurde die Sud AG mit Sitz in Celerina gegründet. Anlässlich einer ausserordentlichen Generalversammlung wurde die Firma am 30. November 1971 in Sud Provizel SA umbenannt. Am 2. Dezember 1971 erfolgte die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister des Kantons Graubünden.
Der Gesellschaftszweck ist in Art. 2 der Statuten wie folgt umschrieben:
"Die Gesellschaft hat zum Zweck den Kauf, den Verkauf, die Konstruktion und Vermietung sowie die Verwaltung von Immobilien, die Beteiligung an Handels- und Industrieunternehmen, die Verwaltung von Vermögen Dritter, Finanzoperationen jeder Art, (...). Insbesondere bezweckt die Gesellschaft den Kauf der Parzelle Nr. 686 von zirka 1095 m2 und eines Sechstels der Parzelle Nr. 687 von 625 m2 in Celerina von den Erben der Martina Jann, alles zum Preis von Fr. 215'850.--. Und dies sowohl in der Schweiz als auch im Ausland."
Bereits am 8. November 1971 schloss die noch in Gründung begriffene Sud AG mit der Erbengemeinschaft Martina Jann einen Kaufvertrag über das in Celerina gelegene Grundstück Nr. 329 und einen Miteigentumsanteil an der Parzelle Nr. 687 zum Preis von insgesamt Fr. 215'850.-- ab. Dieser Kaufvertrag gelangte nie zur grundbuchlichen Eintragung. Am 6. November 1973 einigten sich jedoch die Vertragsparteien in einem neuen Vertrag über das gleiche Objekt zu den gleichen Bedingungen; am folgenden Tag wurde das Geschäft im Grundbuch eingetragen. In der Folge überbaute die Sud Provizel SA das Grundstück Nr. 329 mit einem Mehrfamilienhaus. Der Miteigentumsanteil an der Parzelle Nr. 687 wurde am 6. Juli 1976 der Gemeinde Celerina abgetreten.
B.-
Mit Verfügung vom 15. Februar 1983 eröffnete das Bundesamt für Justiz der Sud Provizel SA, dass der Grundstückserwerb in Celerina während der Geltungsdauer des Bundesratsbeschlusses vom 26. Juni 1972 betreffend das Verbot der Anlage
BGE 115 II 401 S. 403
ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken (Lex Celio) erfolgt und daher nichtig sei.
Die gegen diese Verfügung erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Sud Provizel SA wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 7. Juni 1984 abgewiesen; auf die Beschwerde des Aktionärs Lorenzo Gilardoni wurde nicht eingetreten.
C.-
Am 15. August 1983 meldete das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden beim Vermittleramt Oberengadin den Sühneversuch an. Dieser blieb erfolglos.
Am 31. Oktober 1983 erhob das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden beim Bezirksgericht Maloja Klage auf Feststellung, dass die Sud Provizel SA nichtig sei und zu keinem Zeitpunkt Rechtspersönlichkeit erlangt habe; eventuell sei die Sud Provizel SA nichtig zu erklären. Ferner sei von Amtes wegen die Liquidation anzuordnen, ein amtlicher Liquidator einzusetzen und der Liquidationserlös dem Kanton Graubünden zuzusprechen. In einem Eventualbegehren wurde die öffentliche Versteigerung der Parzelle Nr. 329 des Grundbuches Celerina bzw. subeventuell die Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes in bezug auf dieses Grundstück beantragt.
Am 29./30. Juni 1987 einigten sich die Parteien darauf, den Streit vor dem Kantonsgericht von Graubünden auszutragen. In der gleichen Vereinbarung anerkannte die Beklagte vorbehaltlos und unwiderruflich, dass sie seit ihrer Gründung ohne Unterbruch durch Personen im Ausland beherrscht gewesen sei und die Grundstückserwerbsgeschäfte sowie die Überbauungen und Folgegeschäfte vollumfänglich mit finanziellen Mitteln von Personen im Ausland finanziert worden seien. Ebenso anerkannte die Beklagte, dass sie neben diesen Immobiliargeschäften keine anderen Tätigkeiten verfolgt habe.
Mit Urteil vom 14. Juli 1988 hiess das Kantonsgericht von Graubünden die Klage gut. Das Kantonsgericht stellte fest, die Sud Provizel SA sei zur Verfolgung widerrechtlicher Zwecke gegründet worden und deshalb nichtig. Es ordnete die Liquidation der Sud Provizel SA an und sprach den Nettoerlös aus der Liquidation dem Kanton Graubünden zu.
D.-
Gegen dieses Urteil hat die Sud Provizel SA beim Bundesgericht Berufung erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage. Sämtliche gegenüber der Sud Provizel SA getroffenen vorsorglichen Massnahmen sowie sämtliche Massnahmen betreffend die Liquidation der
BGE 115 II 401 S. 404
Gesellschaft und die Beschlagnahme ihres Vermögens seien aufzuheben.
Der Kanton Graubünden beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat die Nichtigkeit der Beklagten wegen Verfolgung eines widerrechtlichen Zweckes festgestellt. Mit ihrer Berufung bestreitet die Beklagte vorab, je einen widerrechtlichen Zweck verfolgt zu haben. Sie habe nicht verheimlicht, Grundstücke in der Schweiz erwerben zu wollen, sondern diesen Zweck in den Statuten ausdrücklich hervorgehoben. Der Verstoss gegen die schweizerische Rechtsordnung bestehe lediglich darin, dass sie sich mit einer falschen Erklärung der Bewilligungspflicht entzogen habe. Unrechtmässig sei somit das benutzte Mittel, nicht aber der Zweck der Gesellschaft. Diese Unrechtmässigkeit sei spezifisch mit dem Kaufgeschäft verbunden, weshalb mit der Beseitigung des betreffenden Geschäfts auch die Widerrechtlichkeit beseitigt werde.
a) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann nicht einfach auf die statutarische Zweckumschreibung abgestellt werden. Nach Lehre und Rechtsprechung bestimmt sich der massgebliche Zweck einer Gesellschaft vielmehr nach den tatsächlich verfolgten Zielen (
BGE 79 II 118
;
BGE 62 II 99
;
BGE 54 II 165
; BRÜESCH, Der unrechtmässige Erwerb von Liegenschaften in der Schweiz durch Ausländer, ZBGR 69/1988, S. 360; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Bd. I/1, S. 387; HEINI, Das Schweizerische Vereinsrecht, S. 38 f.; RIEMER, Vereine mit widerrechtlichem Zweck, ZSR 97/1978 I, S. 90 mit zahlreichen Hinweisen). Die Körperschaft hat sich danach beim tatsächlich gelebten Zweck, bei der Tätigkeit, welche ihr das Gepräge gibt, behaften zu lassen.
b) In
BGE 112 II 3
E. 4 hat das Bundesgericht ohne weiteres angenommen, eine Aktiengesellschaft verfolge einen widerrechtlichen Zweck im Sinne von Art. 57 Abs. 3 bzw.
Art. 52 Abs. 3 ZGB
, wenn sie das Ziel habe, Personen mit Wohnsitz im Ausland die Umgehung der Sonderbestimmungen beim Erwerb von Grundstücken zu ermöglichen. Dabei stützte es sich auf entsprechende Erwägungen in
BGE 110 Ib 115
sowie
BGE 107 Ib 15
f. und 190.
Beizupflichten ist der Beklagten darin, dass die Unterscheidung zwischen dem Gesellschaftszweck und dem Einsatz der Mittel zur
BGE 115 II 401 S. 405
Verwirklichung dieses Zweckes im allgemeinen durchaus sinnvoll ist. Von dieser Unterscheidung geht denn auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung Zu
Art. 52 Abs. 3 ZGB
aus (
BGE 79 II 118
, mit Hinweisen). Das ändert jedoch nichts daran, dass der Gesellschaftszweck und der Einsatz der Mittel zur Verwirklichung dieses Zweckes unter Umständen zusammenfallen können. GUTZWILLER betont zu Recht, dass die widerrechtlichen Mittel ein solches Ausmass erreichen können, dass sie die Verbandsperson als solche als widerrechtlich oder unsittlich erscheinen lassen (Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, S. 504). In solchen Fällen schlagen die eingesetzten Mittel unmittelbar auf den Zweck der Gesellschaft durch. Im übrigen gilt, dass sich der widerrechtliche - wahre - Zweck der Gesellschaft oft gerade anhand der eingesetzten Mittel erkennen lässt (vgl. MARANTA, Der unrechtmässige Erwerb von Liegenschaften in der Schweiz durch Ausländer, SJZ 84/1988, S. 362 f.).
c) Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte eingestanden, dass sie neben dem Erwerb, der Überbauung und Verwaltung der Grundstücke in Celerina keine andere Geschäftstätigkeit entwickelt hat. Ferner hat sie ausdrücklich zugestanden, seit ihrer Gründung ohne Unterbruch durch Personen im Ausland beherrscht worden zu sein; sämtliche finanziellen Mittel hätten von Personen im Ausland gestammt. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wurden überdies anstelle von Generalversammlungen der Aktionäre alljährlich Stockwerkeigentümerversammlungen abgehalten, bei welchen die Präsenz und das Quorum nach Tausendsteln festgestellt wurden, obwohl die fragliche Liegenschaft formell nie in Stockwerkeigentum aufgeteilt worden ist.
Damit steht aber fest, dass die Beklagte einzig der Umgehung der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland gedient hat. Ihr eigentlicher Zweck besteht offenkundig darin, Täuschungsmanöver beim Abschluss von Rechtsgeschäften zu ermöglichen und die tatsächlichen, d.h. hier die auslandsbezogenen Besitzverhältnisse an schweizerischem Grundeigentum zu verschleiern. Unter diesen Umständen kann aber nicht mehr gesagt werden, die Gesellschaft bediene sich nur unzulässiger Mittel beim Verfolgen ihrer Zwecke. Vielmehr ist der Zweck der Gesellschaft selber widerrechtlich.
d) Nach DRUEY soll ein rechtswidriger Zweck im Sinne von
Art. 57 Abs. 3 ZGB
nur dann vorliegen, wenn eine an sich verbotene Tätigkeit (Betreiben von Glücksspielen oder Bordellen,
BGE 115 II 401 S. 406
gesetzwidrige Importe, Unterstützung einer verbotenen politischen Partei) angestrebt werde. Hier aber werde die juristische Person zur Verdeckung der Tätigkeit einer natürlichen Person verwendet. Damit gehe es nicht um den Zweck der Gesellschaft, sondern um den Zweck des Hintermannes. Aufgrund des hier regelmässig angezeigten Durchgriffes werde die juristische Person in solchen Fällen als nichtexistent behandelt, weshalb die Sanktionen allein den Drahtzieher treffen sollen (SAG 4/1986, S. 183).
Dieser Auffassung kann indessen nicht gefolgt werden. Wenn eine Gesellschaft ausschliesslich dazu besteht, um dem Hintermann einen widerrechtlichen Erfolg zu ermöglichen, so ist das wahre Ziel der Gesellschaft eben dennoch die verbotene Tätigkeit. Zum mindesten der tatsächliche Zweck der Gesellschaft ist unter diesen Umständen ebenfalls widerrechtlich (vgl. SCHNYDER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1986, ZBJV 124/1988, S. 75). Die Auffassung, mit Hilfe des rechtlich anerkannten Durchgriffes das Handeln nur dem Hintermann zuzurechnen und die allfälligen Sanktionen einzig diesen treffen zu lassen, läuft auf eine zu einschränkende Sicht der Dinge hinaus. Eine Rechtsordnung, in welcher das Handeln einer juristischen Person in bezug auf sie selber als rechtmässig erschiene, obwohl dieses Handeln einzig an die Stelle verbotenen Handelns von natürlichen Personen tritt, müsste unvermeidlich zu Widersprüchen führen. Der juristische Begriff der Körperschaft würde dadurch eindeutig überspannt und der Gesetzesumgehung Tür und Tor geöffnet (vgl. dazu BECKER, Zur Auflösung juristischer Personen wegen widerrechtlicher oder unsittlicher Zweckverfolgung nach schweizerischem und deutschem Recht, ZSR 107/1988, Bd. I, S. 631 f.; BRÜESCH, ZBGR 69/1988, S. 354 f.; ferner JÄGGI, Die Immobilien-Aktiengesellschaft, ZBGR 55/1974, S. 330-335 und 339).
Im übrigen ist diese Frage insofern gegenstandslos, als sich die Spezialgesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland ausdrücklich gegen eine solche Verselbständigung der juristischen Person ausgesprochen hat. Schon Art. 3 lit. c der "Lex von Moos" vom 1. April 1961 bis 26. Juni 1972, Art. 3 der "Lex Furgler" ab 1. Februar 1974 sowie Art. 5 der "Lex Friedrich" seit 1. Januar 1985 behandeln ausländisch beherrschte juristische Personen ausdrücklich als Personen im Ausland. Die rechtliche Trennung der Aktiengesellschaft und der ausländischen Aktionäre, die sich ihrer für ihre Zwecke bedienen, wird damit im entscheidenden Punkt positivrechtlich überwunden.
BGE 115 II 401 S. 407
Diesem Umstand trägt insbesondere auch BROGGINI (Der unrechtmässige Erwerb von Liegenschaften in der Schweiz durch Ausländer, SJZ 84/1988, S. 116 f.) keine Rechnung. Er geht davon aus, dass der Immobilienerwerb für eine schweizerische Gesellschaft ein erlaubter Zweck sei, auch wenn dieser von ausländischen Aktionären angestrebt werde. Dies trifft jedoch gerade nicht zu. Sobald die Gesellschaft ausländisch beherrscht ist, gilt sie nach der Sondergesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland ausdrücklich als Person im Ausland. Damit ist ihr der Grundstückserwerb grundsätzlich untersagt. Als Person im Ausland kann sie Grundstücke in der Schweiz nur ausnahmsweise erwerben, wenn sie die erforderliche Bewilligung beschaffen kann.
e) Unbehelflich ist ferner das Argument, im Zeitpunkt der Gründung der Gesellschaft habe man davon ausgehen dürfen, die Sondergesetzgebung werde nicht allzu lange Bestand haben (vgl. BROGGINI, SJZ 84/1988, S. 116). Entscheidend ist allein, dass diese Sondergesetzgebung bestanden hat und heute noch besteht. Würde der erwähnten Auffassung gefolgt, so würde dies letztlich bedeuten, dass eine Sondergesetzgebung bei der Einführung unbeachtet bleiben dürfe oder zumindest gewisse Sanktionen nicht zum Tragen kämen, bis nach jahrelangem Bestand der "ordentliche Charakter" dieser Sondergesetzgebung feststeht. Ein solches Verständnis der Gesetzgebung lässt sich mit der schweizerischen Rechtsordnung jedoch nicht vereinbaren. Davon abgesehen war die fragliche Sondergesetzgebung bei der Gründung der Beklagten bereits mehr als zehn Jahre in Kraft.
f) Beizupflichten ist BROGGINI darin, dass das Gesetz umfassend und einheitlich auszulegen ist (SJZ 84/1988, S. 115). Nicht einzusehen ist aber, weshalb die Verfolgung eines Zweckes, welcher durch die Sondergesetzgebung untersagt ist, nicht einen widerrechtlichen Zweck im Sinne von
Art. 57 Abs. 3 ZGB
bilden soll. Aus
Art. 57 Abs. 3 ZGB
, der zu den allgemeinen Bestimmungen für alle juristischen Personen zählt, ergibt sich eine solche Einschränkung der Widerrechtlichkeit ebensowenig wie aus der hier in Frage stehenden Sondergesetzgebung. Die Anwendbarkeit von
Art. 57 Abs. 3 ZGB
muss in der Sondergesetzgebung keineswegs ausdrücklich festgehalten werden. Es genügt, wenn sich die Anwendbarkeit der allgemeinen Norm aus dem Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (vgl.
BGE 102 II 404
). Dass dies hier zutrifft, zeigt sich schon darin, dass der Gesetzgeber mittlerweile in
Art. 27 Abs. 1 lit. b
BGE 115 II 401 S. 408
BewG
ausdrücklich einen entsprechenden Hinweis auf die Anwendbarkeit von
Art. 57 Abs. 3 ZGB
aufgenommen hat. Gründe, die diesbezüglich eine Änderung der Rechtsprechung nahelegen könnten, sind jedenfalls nicht ersichtlich.
g) Nach dem Gesagten steht somit fest, dass die Beklagte seit ihrer Gründung einen widerrechtlichen Zweck im Sinne von
Art. 57 Abs. 3 ZGB
verfolgt hat.
2.
Die Beklagte vertritt die Auffassung,
Art. 57 Abs. 3 ZGB
sei auf Aktiengesellschaften grundsätzlich nicht anwendbar. Eine Auflösung mit der Folge des Vermögensanfalls für das Gemeinwesen sei erst möglich, seit Art. 27 Abs. 1 lit. b des BewG vom 16. Dezember 1983 auf diese Bestimmung verweise.
Diese Frage hat das Bundesgericht indessen bereits in
BGE 112 II 1
ff. E. 4 und 7 näher erörtert und gegenteilig beantwortet. Es besteht kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen.
a) Für die Nichtanwendbarkeit von
Art. 57 Abs. 3 ZGB
auf Aktiengesellschaften beruft sich die Beklagte insbesondere auf die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung. Dass diese Ansicht aufgrund der Materialien vertretbar ist, hat das Bundesgericht schon in
BGE 112 II 3
f. E. 4a dargelegt. In E. 7 dieses Entscheides hat es auch ausdrücklich darauf Bezug genommen, dass die Botschaft des Bundesrates vom 16. September 1981 den Hinweis von
Art. 27 Abs. 1 lit. b BewG
auf
Art. 57 Abs. 3 ZGB
als eine der Änderungen gegenüber dem bisherigen
Art. 22 BewG
bezeichnet (BBl 1981 III 636). In formeller Hinsicht traf diese Feststellung in jedem Fall zu. Ob aber der Bundesrat damit auch ausdrücken wollte, der neue Hinweis in
Art. 27 Abs. 1 lit. b BewG
bedeute darüber hinaus eine materiellrechtliche Neuerung, lässt sich der Botschaft nicht entnehmen (vgl. auch HEINI, SAG 4/1986, S. 181). Die Frage kann jedoch offenbleiben. Das Bundesgericht hat bereits in
BGE 112 II 4
betont, dass das Gesetz in erster Linie aus sich selber auszulegen und die Materialien nur als wertvolles Hilfsmittel heranzuziehen seien, um bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen den wahren Sinn einer Norm zu erkennen. Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben.
Neue Erkenntnisse, die diesbezüglich eine Änderung der Rechtsprechung nahelegen könnten, liegen nicht vor. BROGGINI (SJZ 84/1988, S. 114 f.) hat zwar nachzuweisen versucht, in welch "schreiendem Gegensatz zur gesamten schweizerischen juristischen Tradition" es sei, wenn
Art. 57 Abs. 3 ZGB
auch auf Aktiengesellschaften angewendet werde. Jüngste Veröffentlichungen
BGE 115 II 401 S. 409
zeigen jedoch auf, dass sich selbst die Gesetzesmaterialien keineswegs so eindeutig gegen eine entsprechende Anwendung auf Aktiengesellschaften aussprechen, wie dieser Autor es wahrhaben will (BRÜESCH, ZBGR 69/1988, S. 356 f.; MARANTA, SJZ 84/1988, S. 361). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es im übrigen durchaus zulässig, in diesem Zusammenhang auch die Materialien zu
Art. 736 OR
zu berücksichtigen. Zwar behandelt
Art. 736 OR
ausdrücklich und klar die Gründe der Auflösung der Aktiengesellschaft, wie die Beklagte zutreffend geltend macht: dass dies aber abschliessend geschähe, lässt sich dem Gesetzestext selber nicht entnehmen. Das Gegenteil trifft zu, wie sich aus
Art. 736 Ziff. 5 OR
ergibt. Unerfindlich ist daher, weshalb diese Materialien gänzlich unbeachtlich sein sollen, soweit dort darauf hingewiesen wird, die Auflösung und Liquidation der Aktiengesellschaft nach den allgemeinen Bestimmungen des Zivilrechts blieben selbstverständlich vorbehalten.
b) Die Beklagte verweist ferner auf die in der Lehre vertretene Auffassung, wonach
Art. 57 Abs. 3 ZGB
auf die Aktiengesellschaft nicht anwendbar sei, weil diese im Unterschied zum Vereins- und Stiftungsrecht eine eigene Liquidationsordnung kenne.
Aus der Tatsache, dass das Gesetz in den
Art. 736 ff. OR
für die Aktiengesellschaft eine besondere Liquidationsordnung kennt, ergibt sich indessen keineswegs zwingend die Schlussfolgerung,
Art. 57 Abs. 3 ZGB
sei auf Aktiengesellschaften nicht anwendbar.
Art. 736 Ziff. 5 OR
verweist - wie schon erwähnt - hinsichtlich der Auflösungsgründe vielmehr ausdrücklich auf die übrigen, im Gesetz vorgesehenen Fälle. Zumindest indirekt verweist das Aktienrecht damit auch auf
Art. 57 Abs. 3 ZGB
, der stillschweigend die Möglichkeit einer gerichtlichen Aufhebung bzw. Auflösung der Gesellschaft bei einer widerrechtlichen Zweckverfolgung voraussetzt. Ob
Art. 736 Ziff. 5 OR
insoweit auch auf
Art. 78 ZGB
verweist, der von einem Teil der Lehre allgemein als Grundlage für die in Art. 57 Abs. 3 vorausgesetzte Aufhebung einer juristischen Person angesehen wird (BECKER, ZSR 107/1988, S. 618-620; BRÜESCH, ZBGR 69/1988, S. 356 f., mit Hinweisen auf die Entstehungsgeschichte), ist unerheblich. Entscheidend ist allein, dass die Auflösungsgründe im Aktienrecht ausdrücklich als nicht abschliessend bezeichnet werden, was damit auch auf die Folgen einer solchen Auflösung zutrifft.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus
Art. 745 OR
. Diese Bestimmung, welche den Normalfall der Verteilung des Vermögens
BGE 115 II 401 S. 410
einer Aktiengesellschaft regelt, wird für den Fall einer gerichtlichen Auflösung infolge unsittlicher oder widerrechtlicher Zweckverfolgung durch
Art. 57 Abs. 3 ZGB
lediglich ergänzt. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Auflösung der Aktiengesellschaft aus diesem ganz aussergewöhnlichen Grund nicht auch eine besondere Rechtsfolge nach sich ziehen können soll, die im allgemeinen Teil des Rechts der juristischen Personen für alle gemeinsam vorgesehen ist (
BGE 112 II 4
, mit Hinweisen; EGGER, Zürcher Kommentar, N 15 der Vorbemerkungen zur juristischen Person). Allein aus der Tatsache, dass das Aktienrecht im Verhältnis zu den allgemeinen Bestimmungen der juristischen Personen im ZGB als ius singulare erscheint, ergibt sich der abschliessende Charakter der Liquidationsbestimmungen im 26. Titel des Obligationenrechts jedenfalls nicht (so BROGGINI, SJZ 84/1988, S. 115). Die Behauptung, mit den Liquidationsbestimmungen im Aktienrecht sei die Absicht verfolgt worden, die Anwendung von
Art. 57 Abs. 3 ZGB
auszuschliessen, lässt sich weder durch die Materialien noch durch die Gesetzessystematik erhärten.
Eine abschliessende Regelung der Folgen der Auflösung im Aktienrecht ergibt sich auch nicht aus der Sondergesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Es mag zwar durchaus sinnvoll sein, in einem Spezialgesetz möglichst alle Rechtsfolgen zu erwähnen, die bei einem Verstoss gegen dieses Spezialgesetz eintreten können. Dessen ungeachtet kann sich die Spezialgesetzgebung völlig widerspruchsfrei darauf beschränken, einzelne Rechtsfolgen näher zu regeln und die übrigen Rechtsfolgen dem allgemeinen Recht zu überlassen. Dies ist vor dem Inkrafttreten des BewG am 1. Januar 1985 insoweit der Fall gewesen, als die Sondergesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nur das einzelne widerrechtliche Rechtsgeschäft behandelt und die davon unabhängige Frage des rechtlichen Schicksals der widerrechtlich handelnden juristischen Person dem allgemeinen Recht überlassen hat. Auf alle Fälle ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber in den früheren Bundesbeschlüssen über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland die entsprechende Bestimmung des allgemeinen Zivilrechts aus bestimmten Gründen für den Geltungsbereich dieser Bundesbeschlüsse habe ausser Kraft setzen wollen (
BGE 112 II 11
). Zumindest einer solchen Absicht hätte es aber bedurft, um die Anwendbarkeit der entsprechenden Bestimmungen des allgemeinen Zivilrechts auszuschliessen.
BGE 115 II 401 S. 411
In diesem Lichte besehen kann daher auch von einer unzulässigen rückwirkenden Anwendung von
Art. 57 Abs. 3 ZGB
gestützt auf den Verweis in
Art. 27 Abs. 1 lit. b BewG
keine Rede sein.
Art. 57 Abs. 3 ZGB
war vor dem Inkrafttreten des BewG nicht aufgrund der Sondergesetzgebung, sondern kraft eigenen Rechts anwendbar.
c) Die Nichtanwendbarkeit von
Art. 57 Abs. 3 ZGB
vermag die Beklagte auch nicht aus der beiläufigen Bemerkung abzuleiten, bis zum Entscheid
BGE 112 II 1
ff. im Jahre 1986 habe es in der schweizerischen Rechtsprechung keinen einzigen Fall der Auflösung einer Aktiengesellschaft gegeben. Dieser Umstand könnte sich höchstens dann zugunsten der Beklagten auswirken, wenn sich tatsächlich gesetzesderogierendes Gewohnheitsrecht gebildet hätte (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N 247 zu
Art. 1 ZGB
; MERZ, Berner Kommentar, N 43 zu
Art. 2 ZGB
; BECKER, ZSR 107/1988, Bd. I, S. 616 Anm. 15). Dass die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt seien, wird von der Beklagten jedoch zu Recht nicht behauptet. Ob solches Gewohnheitsrecht überhaupt anerkannt werden dürfte, kann daher offenbleiben.
In eine ähnliche Richtung zielt ferner die Auffassung der Beklagten,
Art. 57 Abs. 3 ZGB
dürfe mindestens im konkreten Fall nicht zur Anwendung gelangen, weil die Behörden in anderen gleichgelagerten Fällen keine Auflösungsklage eingeleitet, sondern eine "gütliche" Lösung getroffen hätten. Ob im Rahmen von
Art. 57 Abs. 3 ZGB
ein Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht" grundsätzlich in Betracht zu ziehen wäre, kann jedoch ebenfalls offenbleiben. Ein solcher Anspruch wäre jedenfalls nur unter besonderen Vorausssetzungen gegeben (vgl.
BGE 108 Ia 213
f.; GYGI, Verwaltungsrecht, S. 159). Dass diese Voraussetzungen hier erfüllt seien, wird von der Beklagten zu Recht nicht behauptet.
d) HIRSCH hält dafür, die Möglichkeit des Vermögensanfalles an das Gemeinwesen aufgrund des einzigartigen Charakters dieser Bestimmung zumindest einschränkend auszulegen.
Art. 57 Abs. 3 ZGB
wolle nur die Verteilung des Grundkapitals bzw. Vermögens an die für die widerrechtliche Zweckverfolgung Verantwortlichen der juristischen Person verhindern, soweit dies selber zu einem widerrechtlichen Ergebnis führen würde. Dies sei bei der Verteilung des Liquidationserlöses an die Aktionäre in der Regel nicht der Fall (L'article 57, alinéa 3 CCS, est-il vraiment une mesure de confiscation?, SAG 4/86, S. 181 f.).
BGE 115 II 401 S. 412
Diese vermittelnde Lösung vermag letztlich jedoch ebenfalls nicht zu überzeugen. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, weshalb ein Aktionär, der seine gesetzlich verpönten Ziele unter Zuhilfenahme einer Aktiengesellschaft verfolgt, bei der Aufdeckung dieses Vorgehens bessergestellt sein sollte als ein Vereinsmitglied. Ein Vermögensanfall an den Aktionär ist in solchen Fällen ebenso stossend wie der Vermögensanfall an ein Vereinsmitglied. Eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich auch im Hinblick auf den Vermögenserwerb nicht. Beim Verein und bei der Stiftung muss ebenfalls nicht alles bei der Aufhebung nach
Art. 57 Abs. 3 ZGB
vorhandene Vermögen aus einer widerrechtlichen oder unsittlichen Tätigkeit stammen. Dennoch fällt bei einer solchen Aufhebung das ganze Vermögen an das Gemeinwesen. Dass vor allem die Verteilung des Erlöses an die Destinatäre einer Stiftung mit widerrechtlichem Zweck darüber hinaus selber wiederum widerrechtlich sein kann, wenn diese Zuwendung unmittelbar mit dem widerrechtlichen Zweck verbunden ist, darf nicht zum zwingenden Umkehrschluss verleiten, der Anfall des Vermögens an das Gemeinwesen müsse entfallen, soweit dieses zusätzliche Merkmal nicht erfüllt ist. Eine solche Schlussfolgerung findet im Gesetz keine Stütze und würde
Art. 57 Abs. 3 ZGB
praktisch leerlaufen lassen.
Verfehlt ist es im übrigen, in diesem Zusammenhang von einem wohlerworbenen Recht der Aktionäre zu sprechen (BROGGINI, SJZ 84/1988, S. 114). Soweit der Einsatz bzw. die Einlage der Aktionäre für einen widerrechtlichen Zweck erfolgt, besteht kein Anlass, diesen Einsatz zu schützen, nur weil er im Zusammenhang mit einer juristisch verselbständigten Person erfolgt. Der Verbindung einer juristischen Person mit einem widerrechtlichen Zweck wird auf die Dauer am wirksamsten begegnet, wenn die Gesellschafter nicht noch einmal in die Lage versetzt werden, das gleiche Ziel mit einer neuen Gesellschaft zu verfolgen. Hiefür bildet der Verlust des Vermögens die geeignete Massnahme (vgl. BECKER, ZSR 107/1988, Bd. I, S. 619 Anm. 15 und 631 f.; HEINI, Bemerkungen zu
BGE 112 II 1
ff., SAG 4/86, S. 180 f.; SCHNYDER, ZBJV 124/1986, S. 74 f.). Auch insoweit besteht somit kein Grund, die Aktiengesellschaften bei einer widerrechtlichen Zweckverfolgung von den vermögensrechtlichen Folgen des
Art. 57 Abs. 3 ZGB
auszunehmen (vgl.
BGE 112 II 3
ff., E. 4a mit ausführlicher Begründung; EGGER, Zürcher Kommentar, N 15 der Vorbemerkungen zur juristischen Person; TUOR/SCHNYDER,
BGE 115 II 401 S. 413
Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 109; BECKER, ZSR 107/1988, S. 619).
e) Eine Einschränkung der vorliegenden Klage auf Verstösse gegen Gesetze mit ordre public-Charakter, wie sie insbesondere von HEINI (SAG 4/1986, S. 181) befürwortet wird, würde der Anwendung von
Art. 57 Abs. 3 ZGB
ebenfalls nicht entgegenstehen. Denn die Sondergesetzgebung betreffend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland trägt unverkennbar Züge öffentlichrechtlicher Normsetzung (
BGE 113 II 184
;
BGE 111 II 191
). Die Klage auf Auflösung der Gesellschaft und Verfall des Vermögens an das Gemeinwesen dient daher hier der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung (
BGE 112 II 3
E. 2). Ob eine solche Klage allgemein auf Verletzung von Bestimmungen mit ordre public-Charakter eingeschränkt werden sollte, kann deshalb an dieser Stelle dahingestellt bleiben (vgl. dazu RIEMER, Vereine mit widerrechtlichem Zweck, ZSR 97/1978, Bd. I, S. 83; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 249 f.).
Dass die Sondergesetzgebung betreffend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland die Rechtsfolgen bei Verstössen nicht abschliessend regelt, ist bereits ausgeführt worden. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann daher auch nicht gesagt werden, die Einschätzung der Bedeutung der Rechtswidrigkeit sei durch diese Sondergesetzgebung selber festgehalten worden, indem nur die dort vorgesehenen Rechtsfolgen in Frage kämen. Ferner ist im vorliegenden Fall nicht darüber zu befinden, ob allenfalls auf gutgläubige Aktionäre oder bestimmte Gläubiger der Gesellschaft besondere Rücksicht zu nehmen wäre, wie dies einzelne Autoren befürworten (DRUEY, SAG 4/1986, S. 184; BEKKER, ZSR 107/1988, S. 617 und 630). Eine solche Unterscheidung sähe allerdings zumindest der Gesetzeswortlaut nicht vor.
3.
Schliesslich ist die Beklagte der Auffassung, eine Klage auf Auflösung der Gesellschaft und Verfall des Vermögens an das Gemeinwesen nach
Art. 57 Abs. 3 ZGB
sei zumindest verjährt. Für eine solche Klage würden die gleichen Gesetzesgrundlagen gelten wie für die Wiederherstellungsklage; mithin sei von einer Verjährungsfrist von zehn Jahren auszugehen. Da diese Verjährungsfrist bereits mit der Gesellschaftsgründung zu laufen beginne, sei die Auflösungsklage vorliegend im Jahre 1981 verjährt.
a)
Art. 27 Abs. 4 BewG
ist erst am 1. Januar 1985 in Kraft getreten. Er findet daher auf den vorliegenden Streit, der bereits
BGE 115 II 401 S. 414
im Jahre 1983 rechtshängig gemacht worden ist, zum vornherein keine Anwendung. Insbesondere lässt diese neue Bestimmung auch keinen zwingenden Rückschluss auf den vorangehenden Rechtszustand zu, auf den es hier allein ankommt.
b) Wie sich ergeben hat, stützt sich die Klage auf Auflösung der Aktiengesellschaft mit Anfall ihres Vermögens an das Gemeinwesen vorliegend auf allgemeine Bestimmungen des Zivilrechts, welche die in Frage stehende Sondergesetzgebung ergänzen. Die allfällige Verjährung der Klage bestimmt sich damit ebenfalls nach dem allgemeinen Recht, solange in der Spezialgesetzgebung nicht ausdrücklich etwas anderes vorgesehen ist. Dies ergibt sich zwangsläufig aus dem gesetzgeberischen Vorgehen, dem BROGGINI (SJZ 84/1988, S. 118-120) nicht die nötige Beachtung schenkt. Dabei ist es durchaus denkbar und zulässig, dass sich die im allgemeinen Recht vorgesehene Klage hinsichtlich der Verjährung von einer Klage der Sondergesetzgebung unterscheidet. Solche Unterschiede hinsichtlich der Klageverjährung nach allgemeinem Zivilrecht und gemäss der Spezialgesetzgebung lassen sich nicht mit dem Hinweis beiseite schieben, eine abschliessende und möglichst einheitliche Regelung in der Spezialgesetzgebung würde sich aufdrängen. Entsprechend hat das Bundesgericht in
BGE 112 II 1
ff. die Frage der Klageverjährung gestützt auf die Spezialgesetzgebung gar nicht erst in Erwägung gezogen.
Wie bereits festgehalten worden ist, setzt
Art. 57 Abs. 3 ZGB
die Möglichkeit einer Klage auf gerichtliche Aufhebung einer juristischen Person wegen Verfolgung unsittlicher oder widerrechtlicher Zwecke stillschweigend voraus. Über die allfällige Verjährung der Klage schweigt sich diese Gesetzesbestimmung aus.
Art. 78 ZGB
, der die Aufhebungsklage im Rahmen des Vereinsrechts ausdrücklich erwähnt, macht hiezu ebenfalls keine Aussage. Angesichts der persönlichkeitsrechtlichen Natur der Klage, die der Durchsetzung öffentlicher Interessen dient (
BGE 112 II 3
E. 2), ist indessen davon auszugehen, dass die auf das allgemeine Zivilrecht gestützte Klage so lange nicht verjährt, als der rechtswidrige Zustand andauert (vgl.
BGE 111 II 445
f.; VPB 50/1986, S. 63-68; BRÜESCH, ZBGR 69/1988, S. 363-365; MARANTA, SJZ 84/1988, S. 363; MÜHLEBACH/GEISSMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, S. 358). Die demgegenüber von der Beklagten angerufene Klagefrist von
Art. 643 Abs. 4 OR
vermag hieran nichts zu ändern. Diese hat mit der vorliegenden Klage nichts zu tun.
BGE 115 II 401 S. 415
Es steht somit fest, dass die vorliegende Klage, die sich unmittelbar auf
Art. 57 Abs. 3 ZGB
stützt, auch nicht verjährt ist. Damit erweist sich die Berufung als unbegründet.


header:
Urteilskopf
83 II 507
68. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Dezember 1957 i.S. Balmer gegen Schwarz und Mitkläger.

regeste:
Regeste
Ungültigkeitsklage bei Verfügungen von Todes wegen.
Art. 519 ff. ZGB
.
Aktivlegitimation und Anfechtungsinteresse.
Es ist grundsätzlich nicht unerlässlich, alle den erbrechtlichen Ansprüchen der Kläger entgegenstehenden Testamente auf einmal anzufechten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 507
BGE 83 II 507 S. 507
Aus dem Tatbestand:
Der am 5. Januar 1954 als Witwer ohne Nachkommen verstorbene Robert Dietrich-Schwarz hatte durch öffentliches Testament vom 19. Januar 1950 u.a. die Kläger
BGE 83 II 507 S. 508
Nr. 1-3 oder ihre Rechtsvorgänger als Erben eingesetzt und verschiedene Personen, worunter die Klägerin Nr. 4, mit Vermächtnissen bedacht. Mit eigenhändiger Verfügung vom 6. November 1953 hob er dieses Testament ohne Ersatz auf. Endlich errichtete er am 4. Dezember 1953 ein öffentliches Testament, mit dem er alle frühern Testamente aufhob und die Beklagte als Alleinerbin einsetzte.
Die vorliegende Ungültigkeitsklage richtet sich nur gegen das letzte Testament. Die Kläger behielten sich die spätere Anfechtung des vorletzten, eigenhändigen Testamentes vor.
Gegen das die Klage gutheissende kantonale Urteil hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Hauptantrag auf Abweisung der Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Zunächst erhebt sich die vom Appellationshof über gangene Frage der Aktivlegitimation der Kläger (die das Bundesgericht als materiellrechtliche Voraussetzung des eingeklagten Anspruches zu prüfen hat, vgl.
BGE 74 II 216
). Nach
Art. 519 Abs. 2 ZGB
kann die Testamentsungültigkeitsklage von jedermann erhoben werden, "der als Erbe oder Bedachter ein Interesse daran hat, dass die Verfügung für ungültig erklärt werde". Solche erbrechtlichen Ansprüche leiten die Kläger nun nicht aus dem zweitletzten, sondern aus dem drittletzten Testament her. Dieses kommt aber erst zur Geltung, wenn ausser dem letzten auch das zweitletzte Testament wegfällt. Deshalb erscheint ihre Aktivlegitimation vorerst als zweifelhaft, da ihnen die Anfechtung bloss des letzten Testamentes die aus dem drittletzten hergeleiteten erbrechtlichen Ansprüche nicht unmittelbar zu verschaffen vermag (vgl. ESCHER, 2. Auflage, N. 3, und TUOR, 2. Auflage, N. 8-10 zu
Art. 519 ZGB
; STEINER, Das Erfordernis des richterlichen Urteils für die Ungültigerklärung ..., S. 13, 15/16 und 81 ff.). Formuliert man aber, was als richtig erscheint, die Frage nach der Aktivlegitimation einfach dahin, wer zur Geltendmachung von Gründen der Ungültigkeit des hier angefochtenen
BGE 83 II 507 S. 509
letzten Testamentes berechtigt sei, so ist diese subjektive Voraussetzung der Ungültigkeitsklage (vgl. MÜLLER, Die Ungültigkeitsklage bei den Verfügungen von Todes wegen, S. 76/77) in der Person der Kläger gegeben. Denn sie sind es, die, um die ihnen vom Erblasser früher zuerkannten erbrechtlichen Ansprüche zur Geltung zu bringen, eben in erster Linie das letzte Testament anfechten müssen.
Indessen tritt zu der Frage der Aktivlegitimation die weitere Frage hinzu, ob es den Klägern gestattet gewesen sei, die beiden ihren erbrechtlichen Ansprüchen entgegenstehenden Testamente stufenweise, zuerst nur das letzte und dann erst das zweitletzte, anzufechten. Diesem Vorgehen steht rechtlich nichts entgegen, da das ZGB eine stufenweise Anfechtung mehrerer Testamente nicht verpönt, so sehr unter Umständen aus Gründen der Prozessökonomie die gleichzeitige Anfechtung aller Testamente, die den erbrechtlichen Ansprüchen eines Klägers entgegenstehen, erwünscht ist. Die vorliegende Klage ist somit nicht ohne weiteres deshalb unzulässig, weil sie sich nur gegen das letzte Testament des Erblassers richtet. Den Klägern blieb vorbehalten, das zweitletzte später anzufechten, sei es während der Hängigkeit des vorliegenden Prozesses, sei es auch erst nach dessen Beendigung, freilich auf die Gefahr hin, durch solches Zuwarten die zweite Anfechtungsklage verjähren zu lassen.
Im Hinblick darauf ist nicht ausgeschlossen, dass die vorliegende Klage in Wahrheit des rechtlichen Interesses ermangelt: dann nämlich, wenn das Recht zur Anfechtung des zweitletzten Testamentes verjährt sein sollte und aus diesem Grunde die auf das drittletzte Testament gestützten erbrechtlichen Ansprüche der Kläger auch bei erfolgreicher Beendigung des vorliegenden Prozesses nicht mehr durchgesetzt werden könnten. Indessen ist solche Verjährung nicht erwiesen und von der Beklagtschaft im vorliegenden Prozess auch nicht eingewendet worden. In dieser Hinsicht trifft die Kläger keine Behauptungs- und Beweislast, zumal
BGE 83 II 507 S. 510
eine Verjährung überhaupt nur auf Einrede hin zu berücksichtigen ist (
Art. 142 OR
). Daher lässt sich der vorliegenden Klage nicht entgegenhalten, es fehle dazu wegen möglicherweise versäumter Anfechtung auch des vorletzten Testamentes am Nachweis eines rechtlichen Interesses der Kläger. Unter diesen Umständen hatte der Appellationshof keine Veranlassung, die Frage der Verjährung einer das vorletzte Testament betreffenden Ungültigkeitsklage ins Auge zu fassen (Beginn der Frist; allfällige Hemmung der Verjährung bis zur rechtskräftigen Aufhebung des letzten Testamentes, welches an die Stelle des vorletzten trat; kurze oder lange Frist nach
Art. 521 Abs. 1 und 2 ZGB
), ganz abgesehen davon, dass im angefochtenen Urteil unerwähnt gebliebene Parteierklärungen und andere dem Appellationshof bekannte Tatsachen eine derartige Verjährung ausschliessen mögen (was das völlige Schweigen des Urteils über die Frage des Anfechtungsinteresses der Kläger erklären würde).


header:
Urteilskopf
111 II 10
3. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 7 février 1985 dans la cause X contre Autorité tutélaire de surveillance du canton de Neuchâtel (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 392 Ziff. 1 ZGB
.
Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft für eine bedürftige mündige Person, die sich ohne annehmbaren Grund beharrlich weigert, einen ihren persönlichen und wirtschaftlichen Interessen entsprechenden Entscheid zu treffen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 111 II 10 S. 10
A.-
Le 4 février 1983, le Département de l'agriculture du canton de Neuchâtel a révoqué X, fonctionnaire nommé en 1951. Le Conseil d'Etat a confirmé cette décision. Par arrêt du 4 novembre 1983, le Tribunal administratif a rejeté un recours de X, des pourparlers transactionnels ayant échoué en raison de l'entêtement du recourant.
B.-
Le 23 décembre 1983, la Caisse de pensions de l'Etat de Neuchâtel a écrit à X qu'il avait le choix, en tant qu'assuré, entre deux possibilités: demeurer assuré, en qualité de membre indépendant, pour la période du 1er juin 1983 (jour suivant celui où il a perdu le droit au versement de son salaire) au 30 septembre 1983 (date à partir de laquelle il pourrait prétendre à une pension de retraite complète sur la base de son dernier traitement assuré) et toucher, comme pension, du 1er octobre au 31 décembre 1983, 3'081 francs 75 par mois, puis, dès le 1er janvier 1984, 3'269 francs 15; obtenir une indemnité de sortie complète,
BGE 111 II 10 S. 11
en capital, de 164'323 francs 65, intérêts moratoires non compris (cotisations du fonctionnaire et cotisations de l'Etat en sa faveur). X a refusé de choisir entre ces deux solutions. Il a continué à contester sa révocation et à prétendre à un salaire, bien qu'il n'eût pas attaqué l'arrêt du Tribunal administratif du 4 novembre 1983, qui était ainsi entré en force entre-temps. Il s'en est tenu à cette attitude également après le dépôt d'un rapport que la Caisse de pensions avait spécialement demandé à des experts en assurances pour lui permettre de prendre une décision en pleine connaissance de cause. Il a même annoncé qu'il déposerait une plainte pénale, pour abus d'autorité, contre la direction de la Caisse cantonale d'assurance populaire.
Eu égard à une telle obstination, le Ministère public a demandé à l'Autorité tutélaire d'examiner s'il ne serait pas opportun de prendre des mesures tutélaires. Par décision du 14 août 1984, cette autorité, appliquant l'
art. 392 ch. 1 CC
, a désigné l'avocat Y en qualité de curateur ad hoc de X et l'a invité à lui faire rapport avant de prendre position au nom du susnommé au sujet de la lettre de la Caisse de pensions du 23 décembre 1983.
Le 24 septembre 1984, l'Autorité tutélaire de surveillance a rejeté un recours de X, dans la mesure où il était recevable.
C.-
X a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il concluait à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'il fût dit "qu'il n'y a pas lieu d'instituer une curatelle sur la personne de X, pour effectuer le choix que la Caisse de pensions de la République et canton de Neuchâtel lui demande de faire".
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Aux termes de l'
art. 392 ch. 1 CC
, l'autorité tutélaire institue une curatelle lorsqu'un majeur ne peut, pour cause de maladie, d'absence ou d'autres causes semblables, agir dans une affaire urgente, ni désigner lui-même un représentant. Cette mesure tutélaire est, de par sa nature, provisoire, le curateur devant se limiter à exécuter conformément aux instructions de l'autorité tutélaire le mandat spécial dont il a été investi (cf.
art. 418 CC
; SCHNYDER/MURER, n. 14 ad art. 392-397, n. 7, 17 et 18 ad
art. 392 CC
); comme le relève expressément l'autorité cantonale au terme de la décision attaquée, elle tombe dès qu'a été liquidée l'affaire pour laquelle le curateur a été désigné. Par ailleurs, la curatelle
BGE 111 II 10 S. 12
n'exerce pas d'influence sur l'exercice des droits civils (
art. 417 al. 1 CC
).
a) L'autorité cantonale de surveillance constate que le recourant peut prétendre à une rente non négligeable dès le 1er octobre 1983 et refuse de répondre à la Caisse de pensions de l'Etat, ce qui est manifestement contraire à ses intérêts. En raison, dit-elle, de la situation financière périlleuse du recourant, alléguée par lui-même, l'affaire doit être considérée comme urgente; de plus, le refus prolongé et, à l'évidence, déraisonnable d'agir de X constitue, selon l'
art. 392 ch. 1 CC
, une autre cause semblable à une maladie ou à une absence qui empêcherait l'intéressé d'exercer ses droits contre la Caisse de pensions. Dans ces circonstances, conclut l'autorité cantonale, la mesure instituée est conforme à la loi.
b) Le recourant nie qu'aucune des conditions d'application de l'
art. 392 ch. 1 CC
soit réalisée en l'espèce. Il fait valoir les arguments suivants:
aa) Le choix que les autorités tutélaires entendent imposer à X n'a aucun caractère d'urgence: la péremption ou la prescription des droits éventuels du recourant à l'égard de la Caisse de pensions n'en dépendent pas, non plus qu'une baisse de leur valeur. Quant à la situation financière difficile dans laquelle se trouve le recourant, elle ne saurait être adoptée comme critère de l'urgence. La curatelle de représentation de l'
art. 392 ch. 1 CC
est instituée à l'égard d'une affaire déterminée, qui est urgente ou ne l'est pas. D'autre part, les personnes majeures qui se trouvent dans des conditions financières difficiles et ont des expectatives d'assurances sont nombreuses: ce n'est pas le but de l'
art. 392 ch. 1 CC
que de leur substituer un représentant officiel chaque fois que l'autorité étatique le veut.
bb) X s'est montré acharné à défendre ce qu'il pense être son droit et ses intérêts. Il n'y a aucune raison de faire de cet acharnement une cause d'empêchement semblable à une maladie. D'ailleurs, le recourant a été libéré de la plupart des accusations portées contre lui devant le Tribunal de police du district de Neuchâtel et il n'est pas interdit de penser que la Cour de cassation le libérera de la seule infraction retenue, de sorte que les conditions d'une revision de l'arrêt rendu le 4 novembre 1983 par le Tribunal administratif pourraient être réunies d'ici peu. Enfin, la jurisprudence et la doctrine estiment que les causes d'empêchement semblables à une maladie doivent être admises de manière très
BGE 111 II 10 S. 13
restrictive; sinon, il y aurait risque que les autorités tutélaires ne "s'érigent en maître du bon sens à propos de n'importe quelle affaire ou personne et au gré des dénonciations qui leur parviennent".
cc) Quant à la possibilité de X de désigner un représentant, elle n'est limitée que par ses moyens financiers, ce qui n'est pas une cause d'empêchement au sens de l'
art. 392 ch. 1 CC
.
3.
a) Un majeur ne peut pas agir, au sens de l'
art. 392 ch. 1 CC
, non seulement lorsqu'il est matériellement empêché par une maladie, l'absence ou d'autres causes semblables, mais également quand il n'est pas capable de régler l'affaire d'une manière conforme à ses intérêts bien entendus (SCHNYDER/MURER, n. 46 ad
art. 392 CC
) ou quand, faute de jugement, il ne peut ni agir ni désigner lui-même un représentant (EGGER, n. 19 ad
art. 392 CC
). On peut relever les cas suivants de désignation d'un curateur ad hoc dans la doctrine et la jurisprudence:
- la perception des revenus d'une rente pour un alcoolique (EGGER, n. 7 ad
art. 392 CC
);
- la sauvegarde, en cas de maladie, d'un délai péremptoire pour ouvrir action, déposer une réponse, etc. (KAUFMANN, n. 8 ad
art. 392 CC
);
- l'incapacité totale de défendre ses intérêts dans un procès en divorce (
ATF 77 II 13
consid. 3);
- le refus d'un héritier de faire valoir sa réserve, alors qu'il est dans l'indigence (EGGER, n. 16 ad
art. 392 CC
);
- des troubles psychiques, quand ils empêchent l'intéressé d'agir dans une affaire urgente, c'est-à-dire quand ils le privent de sa capacité de discernement ou, tout au moins, quand ils la diminuent au point qu'il ne peut pas agir convenablement ni désigner un représentant et contrôler son activité (SCHNYDER/MURER, n. 53 ad
art. 392 CC
); l'absence de capacités nécessaires ou le manque de jugement, lorsque ces motifs d'empêchement, qui doivent être interprétés restrictivement, ont leur origine dans de véritables défaillances de l'intéressé, liées, par exemple, à son caractère (SCHNYDER/MURER, n. 55 ad
art. 392 CC
).
Selon SCHNYDER/MURER (Systematischer Teil, n. 254; n. 39 ad
art. 392 CC
), dans le doute, il convient de désigner un curateur plutôt que d'y renoncer.
b) En l'espèce, X s'est persuadé qu'il n'a pas été valablement démis de ses fonctions et qu'il a donc droit, comme auparavant, à son salaire jusqu'à la date normale de sa retraite, au cours de
BGE 111 II 10 S. 14
l'année 1986. C'est une idée fixe, à laquelle rien, dans la réalité, ne donne de la vraisemblance. On ne voit notamment pas comment l'issue favorable du procès pénal pourrait permettre la revision de l'arrêt du Tribunal administratif: cette autorité a confirmé la révocation du recourant en tenant compte de l'ensemble de son comportement, dans son sens le plus large. Ainsi, en ce qui concerne sa capacité d'apprécier les questions relatives à sa retraite anticipée et à ses prétentions contre l'Etat, soit, plus précisément, contre la Caisse de pensions, X est bloqué psychiquement, se cantonnant dans une attitude caractérielle qui l'empêche de prendre une décision conforme à ses intérêts, partant, de se conduire raisonnablement. Il n'y a pas là simple obstination d'un individu têtu; un tel état est à la limite de l'incapacité de discernement et présente des traits morbides qui le rendent semblable à une maladie physique ou psychique. Le fait qu'une personne manifeste une mauvaise volonté absolue quand il s'agit de régler ses affaires justifie d'ailleurs que soit prise à son endroit une mesure tutélaire (RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, p. 28 n. 2).
Il découle de ce qui précède que le recourant ne peut pas non plus désigner lui-même un représentant. On ne conçoit pas que, se refusant à prendre une décision qu'il estime contraire à ses intérêts, il choisisse une personne pour la prendre à sa place.
c) L'affaire urgente dans laquelle le majeur ne peut pas agir, ni désigner lui-même un représentant, peut être d'ordre personnel ou patrimonial; souvent, comme en l'espèce, les deux caractères sont liés (SCHNYDER/MURER, n. 22 et 61 ad
art. 392 CC
). L'urgence implique que l'affaire ne souffre aucun retard parce qu'est en jeu, pour la personne en cause, un intérêt essentiel (SCHNYDER/MURER, n. 56 et 63, EGGER, n. 21 ad
art. 392 CC
).
Le fait que la péremption ou la prescription des droits du recourant envers la Caisse de pensions ne dépendent pas du choix à opérer n'est pas déterminant: en invoquant un tel argument, le recourant se place dans une optique trop étroite. A première vue, on pourrait se demander s'il ne convient pas de prendre en considération un élément nouveau, savoir l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1985, de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP): désormais, en effet, les prestations de vieillesse, pour survivants et d'invalidité sont, en règle générale, allouées sous forme de rente (
art. 37 al. 1 LPP
), si bien que, lorsqu'il aura atteint 65 ans révolus,
BGE 111 II 10 S. 15
le recourant ne disposera plus de la faculté de choisir qui lui a été offerte. Mais ce fait ne permet pas, à lui seul, de dire qu'un intérêt essentiel est en jeu, car le versement d'une rente paraît être nettement plus avantageux au recourant. Décisives, en revanche, sont, comme l'a relevé l'autorité cantonale de surveillance, les conditions dans lesquelles vit actuellement X. Depuis juin 1983, le recourant est aidé financièrement, pour l'essentiel, par les services sociaux de la commune de C., qui lui versent un subside de 1'500 francs par mois en moyenne. On ne peut que se rallier à l'autorité cantonale quand elle qualifie cette situation de "périlleuse". C'est d'ailleurs le terme même employé devant elle par le recourant, qui a fait valoir qu'il était dans le dénuement et ne pouvait pas continuer à vivre ainsi au jour le jour. Il y a urgence, car il faut mettre fin sans retard à un tel état de choses. Depuis environ deux ans, X et son épouse vivent avec un revenu qui atteint à peine le minimum vital. Cette situation n'est pas seulement pénible matériellement, mais aussi psychologiquement: le fait d'être longtemps à la charge de l'assistance publique ne peut, dans notre société, qu'être ressenti comme une humiliation et conduit à l'isolement. Il n'est d'ailleurs nullement certain que les services sociaux continueront à aider le recourant jusqu'en octobre 1986; leurs prestations ne sont, au surplus, que des avances.
4.
Vu ce qui précède, il n'y a pas eu violation de l'
art. 392 ch. 1 CC
en l'espèce. Les conditions d'application de cette disposition légale apparaissent réalisées. X s'obstine dans une attitude que rien de concret ne permet de justifier et l'affaire dans laquelle ce comportement l'empêche d'agir ou de désigner lui-même un représentant est urgente, car il s'impose que soit prise le plus vite possible une décision qui permette au recourant de vivre dans des conditions matérielles et sociales décentes.


header:
Urteilskopf
114 Ia 315
51. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. März 1988 i.S. Politische Gemeinde Savognin gegen Regierung des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 88 und 90 Abs. 1 lit. b OG
; Art. 40 Abs. 5 KV Graubünden.
Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie; Legitimation (E. 1a).
Anforderungen an die Begründung der Beschwerde gegen den Entscheid der Kantonsregierung, welche die Genehmigung des Grundsteuersatzes der Gemeinde wegen Verletzung des Grundsatzes der gerechten und billigen Besteuerung (Art. 40 Abs. 5 KV Graubünden) verweigert (E. 1b).

text:
Erwägungen
ab Seite 316
BGE 114 Ia 315 S. 316
Aus dem Erwägungen:
1.
a) Eine Gemeinde ist zur Autonomiebeschwerde legitimiert, wenn sie durch den angefochtenen Entscheid als Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt wird. Ob ihr im betreffenden Bereich tatsächlich Autonomie zusteht, ist nicht eine Frage der Legitimation, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (
BGE 113 Ia 202
E. 1a;
BGE 112 Ia 269
E. 1a;
BGE 111 Ia 252
E. 2, mit Hinweisen). Der angefochtene Entscheid betrifft die Beschwerdeführerin offensichtlich als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Sie ist zur Beschwerde legitimiert.
b) Nach
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
muss die Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft deshalb im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (
BGE 111 Ia 47
E. 2;
BGE 110 Ia 3
E. 2a, mit Hinweisen). Das gilt nicht nur für einen privaten Beschwerdeführer, sondern ebenso auch für eine Gemeinde, die eine Verletzung ihrer Autonomie geltend macht.
Es genügt nicht, dass die Gemeinde nur ihre Autonomie im fraglichen Sachbereich dartut und die nach ihrer Ansicht richtige Rechtsanwendung nennt. Sie muss substantiiert darlegen, inwieweit das Recht im angefochtenen Entscheid unrichtig angewendet worden sei. Das gilt auch dann, wenn das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid mit freier Kognition überprüfen kann, was hier der Fall wäre, da der geltend gemachte Autonomiebereich durch die Verfassung umschrieben wird (vgl.
BGE 113 Ia 206
E. 2b;
BGE 112 Ia 342
E. 2, mit Hinweisen).
Bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, wie dem Grundsatz der gerechten und billigen Besteuerung von Art. 40 Abs. 5 KV, hat der Beschwerdeführer detailliert aufzuzeigen, inwieweit der angefochtene Entscheid dem Sinn des Gesetzes bzw. der Verfassung widerspricht. Fordert der Grundsatz der gerechten und billigen Besteuerung etwa ein ausgewogenes Verhältnis der periodischen Steuern und der Spezialsteuern oder eine Verteilung der Belastung auf die verschiedenen Gruppen von Steuerpflichtigen nach deren wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und weiteren bedeutsamen Kriterien, so gehört es zur Substantiierung der Rügen, dass die Beschwerdeführerin die Einzelheiten der Belastung
BGE 114 Ia 315 S. 317
in der Beschwerdeschrift dartut und belegt. Die Tatsache, dass der angefochtene Entscheid nur knapp begründet ist, entbindet die Beschwerdeführerin nicht davon, genügend substantiierte Rügen zu erheben und nötigenfalls Begründungselemente aufzugreifen, die die verfügende Behörde nicht angesprochen hat.


header:
Urteilskopf
94 II 217
36. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. März 1968 i.S. Eheleute Naef.

regeste:
Regeste
Nebenfolgen der Scheidung; Entschädigung wegen Beeinträchtigung von Anwartschaften (
Art. 151 Abs. 1 ZGB
); Die Anwartschaften des schuldigen Ehegatten können bei der Anwendung des
Art. 151 ZGB
von Bedeutung sein, soweit sie die Anwartschaften des schuldlosen Ehegatten beeinflussen.
Voraussetzungen, unter denen bei der Festsetzung der dem schuldlosen Ehegatten nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
gebührenden Entschädigung eine voraussehbare künftige Veränderung der Verhältnisse (insbesondere eine vorauszusehende Zunahme des Einkommens und Vermögens des schuldigen Ehegatten) berücksichtigt werden darf.

text:
Erwägungen
ab Seite 217
BGE 94 II 217 S. 217
6.
Die Kapitalentschädigung von Fr. 75 000.--, welche die Klägerin für den Verlust von Anwartschaften verlangte, wurde ihr vom Bezirksgericht mit der Begründung zugesprochen, die Scheidung zerstöre ihre Anwartschaft auf einen Teil des Nachlasses des Beklagten, der seinerseits eine Erbanwartschaft im Werte von mindestens Fr. 300 000.-- habe. Das Obergericht, das den erstinstanzlichen Entscheid hinsichtlich der Höhe der Kapitalentschädigung bestätigte, erachtete die Mitberücksichtigung
BGE 94 II 217 S. 218
der Anwartschaften des belangten Ehegatten ebenfalls als zulässig und stellte vor allem die Vorteile in Rechnung, welche die Klägerin ohne die Scheidung zu Lebzeiten des Beklagten aus dem Mitgenuss der Mehreinkünfte, die der Beklagte nach dem Tode seiner Mutter zu erwarten hat, gezogen hätte. Der Beklagte macht demgegenüber geltend, Anwartschaften des belangten Ehegatten dürften bei der Anwendung von
Art. 151 ZGB
überhaupt nicht in Betracht gezogen werden; es sei ausschliesslich auf dessen gegenwärtige Vermögenslage abzustellen und zu prüfen, welche Anwartschaften dem Ansprecher aus dieser Lage erwachsen.
Die Meinungen darüber, ob bei der Bemessung der Entschädigung nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
auch Anwartschaften des schuldigen Ehegatten zu berücksichtigen seien, sind geteilt. Die Frage wird verneint vom Kantonsgericht Waadt in einem Urteil vom 28. Januar 1925 (SJZ 21, 1924/25, S. 294), von SEEGER, Die Rechtsprechung in Ehescheidungs- und Trennungssachen nach schweiz. ZGB, ZSR 1929 S. 203 a, von BRANDENBERGER, Die vermögensrechtlichen Folgen der Ehescheidung, Zürcher Diss. 1933, S. 45, und grundsätzlich auch von ESENER, L'obligation de réparer les préjudices résultant du divorce en droit suisse, Genfer Diss. 1951, S. 57/58. Bejaht wird sie dagegen von PICOT, ZSR 1929 S. 67 a, der den erwähnten Entscheid des Kantonsgerichts Waadt als unrichtig betrachtet, sowie von EGGER, N. 7 zu
Art. 151 ZGB
, und von SCHWANDER, Die Entschädigung wegen Eheauflösung nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
, Freiburger Diss. 1937, S. 55/56. Der von EGGER angeführte Entscheid des bernischen Appellationshofes vom 16. September 1924 (ZBJV 61, 1925, S. 271 ff.) befasst sich nicht mit
Art. 151 ZGB
, sondern bemerkt unter Berufung auf GMÜR (N. 9 zu
Art. 152 ZGB
) bloss, bei der Anwendung von
Art. 152 ZGB
, wonach die Bedürftigkeitsrente den "Vermögensverhältnissen" (facultés) des pflichtigen Ehegatten zu entsprechen hat, seien das Vermögen, die Anwartschaften (espérances) und das Einkommen dieses Ehegatten in Betracht zu ziehen, und stellt dann fest, aus den Akten gehe nicht hervor, dass der beitragspflichtige Ehemann von seinen Eltern etwas zu erwarten habe. Das Bundesgericht nahm in
BGE 80 II 187
ff. beim Entscheid darüber, ob das Scheidungsurteil in allgemeiner Form die spätere Erhöhung einer Entschädigungsrente vorbehalten dürfe, u.a. an, das Gesetz gehe davon aus, dass "die finanziellen Nebenfolgen nach
BGE 94 II 217 S. 219
Art. 151/52 auf Grund der zur Zeit des Scheidungsurteils vorhandenen und der mit Sicherheit zu erwartenden Gegebenheiten zu bemessen..." seien (S. 190/91). In
BGE 85 II 73
ff., wo es sich um die Auslegung einer Scheidungsvereinbarung handelte, führte das Bundesgericht (S. 77 f.) u.a. aus, der einzige Titel, unter dem die Klägerin, vom Verlust des ehelichen Unterhaltsanspruchs abgesehen, bei der Scheidung einen finanziellen Anspruch gegen den Ehemann habe stellen können, sei nach den Akten "der Verlust der Erbanwartschaft gegenüber dem Ehemann, der von seinen Eltern ein bedeutendes Erbe zu erwarten hatte"; die Entschädigung für den Verlust dieser Anwartschaft sei in der vereinbarten, beim Tode des Ehemannes verfallenden Kapitalentschädigung zu erblicken.
Objektive Voraussetzung des Anspruchs auf eine Entschädigung nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
ist, dass durch die Scheidung die "Vermögensrechte oder Anwartschaften" (les intérêts pécuniaires, même éventuels; i diritti patrimoniali o le aspettative) des schuldlosen Ehegatten beeinträchtigt werden. Indem das Gesetz neben den Vermögensrechten die Anwartschaften nennt, sieht es vor, dass der schuldlose Ehegatte eine Entschädigung nicht nur für den Verlust von Vermögensrechten verlangen kann, die er in seiner Eigenschaft als Ehegatte zur Zeit der Scheidung bereits besass, sondern auch für den Verlust von vermögensrechtlichen Ansprüchen, die bei der Scheidung noch nicht bestanden, aber bei Fortdauer der Ehe voraussichtlich entstanden wären. Der weit gefasste Wortlaut von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
(vgl. namentlich auch den französischen Text, auf den schon
BGE 38 II 54
hinweist) erlaubt auch die Berücksichtigung des Umstandes, dass die vermögensrechtlichen Ansprüche, die dem schuldlosen Ehegatten zur Zeit der Scheidung zustanden oder in Aussicht standen, sich bei Fortdauer der Ehe infolge einer zu erwartenden Änderung der Verhältnisse erhöht hätten. Bei der Anwendung von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
darf also gegebenenfalls in Betracht gezogen werden, dass das den Umfang des Unterhaltsanspruchs beeinflussende Einkommen des Ehemannes und dessen Vermögen, nach dem sich die Höhe der Erbanwartschaft der Ehefrau richtet, in Zukunft aus bestimmten Gründen, z.B. infolge einer dem Ehemann zufallenden Erbschaft, voraussichtlich zunehmen werden. Die Auffassung SEEGERS, der (vgl. a.a.O.) zwar die Möglichkeit einer Verminderung des Einkommens oder Vermögens des schuldigen Ehegatten in Rechnung stellen, die
BGE 94 II 217 S. 220
Aussicht auf eine Verbesserung dieser Verhältnisse aber als mit dem Wesen der Ehescheidung unvereinbar ausser Betracht lassen will, widerspricht dem Gesetz, das nach dem allgemein gehaltenen Wortlaut und dem Sinne des
Art. 151 Abs. 1 ZGB
darauf abstellt, ob und wieweit "die gesamte gegenwärtige und zukünftige ökonomische Lage" des schuldlosen Ehegatten durch die Scheidung beeinträchtigt wird (
BGE 38 II 54
).
Die Mitberücksichtigung einer vorauszusehenden künftigen Veränderung der Verhältnisse verlangt selbstverständlich eine besonders sorgfältige Prüfung und Abwägung aller Umstände. Blosse subjektive Erwartungen des schuldlosen Ehegatten dürfen einer Anwartschaft im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
nicht gleichgestellt werden. Es muss vielmehr begründete Aussicht darauf bestehen, dass die Tatsachen, die dem schuldlosen Ehegatten bei Fortdauer der Ehe ein bestimmtes Recht verschafft oder seine Ansprüche erhöht hätten, wirklich eintreten werden. Die in
BGE 80 II 190
f. gebrauchte Wendung, wonach bei Bemessung der Ansprüche aus Art. 151/52 ZGB neben den zur Zeit des Scheidungsurteils vorhandenen nur die "mit Sicherheit" zu erwartenden Gegebenheiten in Betracht fallen, ist dagegen zu eng. Eine gewisse Unsicherheit liegt im Wesen der Anwartschaft. Dieser vom Gesetz in Kauf genommenen Unsicherheit ist bei der Bemessung der Entschädigung und allenfalls bei der Bestimmung der Zahlungsmodalitäten Rechnung zu tragen (vgl.
BGE 85 II 78
f.).
Die Auffassung des Beklagten, die Anwartschaften des schuldigen Ehegatten seien bei der Festsetzung der Entschädigung nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
überhaupt nicht zu berücksichtigen, ist nach alledem abzulehnen. Diese Anwartschaften können bei der Anwendung von
Art. 151 ZGB
insoweit von Bedeutung sein, als sie die Anwartschaften des schuldlosen Ehegatten beeinflussen.


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Urteilskopf
117 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Februar 1991 i.S. SRG gegen Amway (Schweiz) AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Durchsetzung des Rechts auf Gegendarstellung.
Art. 28i und
Art. 28l ZGB
.
1. Der Richter kann im Verfahren nach
Art. 28l ZGB
den Text einer Gegendarstellung abändern, wenn dies nötig ist, um diesen den gesetzlichen Anforderungen anzupassen. Der geänderte Text darf inhaltlich nicht über die Aussagen hinausgehen, die bereits im Text enthalten waren, der dem Medienunternehmen vorlag (E. 2b).
2. Können die Abänderungen vom Richter ohne weiteres vorgenommen werden, so muss er den vorgelegten Text den gesetzlichen Erfordernissen anpassen und darf die Klage nicht abweisen (E. 2c).
3. Sofern nicht besondere Umstände vorliegen, muss davon ausgegangen werden, dass derjenige, der eine Gegendarstellung verlangt, eine teilweise Gutheissung seiner Klage der vollständigen Abweisung vorzieht (E. 2d).
4. Solange das massgebliche Prozessrecht es zulässt, kann auch der Kläger den Text der Gegendarstellung kürzen oder inhaltlich einschränken (E. 2e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 117 II 1 S. 2
A.-
Am 27. November 1989 strahlte das Fernsehen der deutschen und rätoromanischen Schweiz (DRS) in der Sendung "Kassensturz" einen Beitrag aus, der sich u.a. mit dem Geschäftsgebaren der Amway (Schweiz) AG auseinandersetzte. Mit Schreiben vom 15. Dezember 1990 ersuchte die Amway (Schweiz) AG die Direktion DRS, eine Gegendarstellung zu veröffentlichen, was von der SRG als Trägerin des Fernsehens DRS abgelehnt wurde.
B.-
Mit Eingabe vom 25. Januar 1990 gelangte die Amway (Schweiz) AG an den Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich mit dem gegen die SRG gerichteten Begehren um Veröffentlichung der erwähnten Gegendarstellung. Mit Verfügung vom 2. Februar 1990 wies der Einzelrichter dieses Begehren ab.
Einen gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs der Amway (Schweiz) AG hiess das Obergericht mit Beschluss vom 22. Mai 1990 zum Teil gut und ordnete eine gegenüber dem Begehren gekürzte und teilweise auch veränderte Gegendarstellung an.
C.-
Gegen diesen Beschluss gelangt die SRG mit Berufung an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, soweit damit die Gegendarstellung angeordnet und ihr Kosten auferlegt wurden.
Die Amway (Schweiz) AG verlangt die Abweisung der Berufung.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet.
Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat die Aufzeichnung des fraglichen Teils der "Kassensturz"-Sendung vom 27. November 1989 visioniert.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
BGE 117 II 1 S. 3
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Die Beklagte macht in ihrer Berufung eine Verletzung der
Art. 28i und 28l ZGB
geltend, weil der vom Obergericht zur Gegendarstellung zugelassene Text nicht mit demjenigen übereinstimme, der ihr vor dem gerichtlichen Verfahren von der Klägerin unterbreitet worden sei.
a) Die Beklagte macht geltend, Gegenstand der gerichtlich angeordneten Gegendarstellung könne nur jener Text sein, der vor dem Prozess dem Medienunternehmen unterbreitet worden sei. Das Gesetz sehe die richterliche Durchsetzung nur als subsidiäre Möglichkeit vor. Der Gesetzgeber habe grosses Gewicht darauf gelegt, dass das Gegendarstellungsrecht ohne richterliche Einmischung auskomme. Der Anspruch auf gerichtliche Durchsetzung bestehe deshalb nur bezüglich eines Textes, der vorgängig dem Medienunternehmen unterbreitet und dessen Veröffentlichung von diesem abgelehnt worden sei. Von bloss grammatikalischen und orthographischen Korrekturen abgesehen, sei deshalb eine Änderung des Textes im gerichtlichen Verfahren nicht zulässig.
In der Tat war es dem Gesetzgeber ein Anliegen, dass sich das Gegendarstellungsrecht in der Regel ohne Prozesse verwirkliche. Dabei waren zwei Überlegungen ausschlaggebend: Zum einen ist das ganze Institut auf ein rasches Handeln angelegt; ein gerichtliches Verfahren dauert aber immer eine gewisse Zeit. Zum andern gilt es aber auch, die Medienunternehmen vor Prozesskosten und den mit einem gerichtlichen Verfahren verbundenen Umtrieben zu schützen, wenn der Anspruch gar nicht bestritten ist.
In einem 1989 ergangenen Entscheid hat das Bundesgericht selber den Text einer Gegendarstellung zur Präzisierung abgeändert (
BGE 115 II 119
E. 5c). In diesem Verfahren scheint allerdings die Frage nicht streitig gewesen zu sein, ob eine Abänderung durch den Richter grundsätzlich zulässig sei. Entsprechend finden sich auch keine Ausführungen dazu. Es rechtfertigt sich somit, die Frage neu zu prüfen.
b) Ob sich aus den
Art. 28i und 28l ZGB
ein absolutes Verbot zur Abänderung des Textes nach Rechtshängigkeit des Gegendarstellungsprozesses ergibt, ist in der Lehre umstritten. PEDRAZZINI/OBERHOLZER gehen davon aus, dass ein solches Vorgehen der grundsätzlichen Regelung widerspreche (PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, Bern 1989, S. 168). HOTZ nimmt mit Verweis auf einen Entscheid des Zürcher Obergerichts
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offenbar auch an, dass der Kläger im gerichtlichen Verfahren nur genau den Text vorlegen dürfe, den er vorgängig dem Medienunternehmen unterbreitet habe (KARL MATTHIAS HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung (ZGB 28g-l), Bern und Stuttgart 1987, S. 107). Andererseits lässt der gleiche Autor dann aber Streichungen und andere Änderungen des Textes durch den Richter unter gewissen Voraussetzungen und in beschränktem Umfang zu (HOTZ, S. 110 f.). TERCIER führt aus, dass der Richter die Veröffentlichung einer abgeänderten oder gekürzten Gegendarstellung auf jeden Fall dann anordnen könne, wenn der Kläger ein entsprechendes Begehren gestellt habe. Allerdings sei Voraussetzung, dass eine Anpassung leicht möglich sei (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, Rz. 1714). Die Änderung durch den Richter lässt auch BUCHER zu (ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, Basel und Frankfurt a.M. 1986, S. 191).
aa) Sinnvollerweise kann es in der Tat dem Richter nicht verwehrt werden, eine verlangte Gegendarstellung auf ein gesetzeskonformes Mass zu kürzen. Prozessual bedeutet dies eine teilweise Gutheissung des Begehrens. Bezüglich Streichungen kann auch das Argument nicht gelten, der Text habe dem Medienunternehmen nicht vorgelegen. Dieses hatte die Möglichkeit, dem Kläger bekanntzugeben, welche Teile des Textes es bereit sei zu publizieren; es konnte sogar ohne weiteres eine entsprechend gekürzte Veröffentlichung vornehmen, allerdings auf die Gefahr hin, eine zweite Gegendarstellung veröffentlichen zu müssen, wenn sich in einem Prozess nachträglich herausstellen sollte, dass die Kürzung nicht gerechtfertigt war (vgl. TERCIER, Rz. 1540 ff.).
bb) Die gesetzlichen Anforderungen an eine Gegendarstellung können es aber als erforderlich erscheinen lassen, den Text nicht nur zu kürzen, sondern auch abzuändern oder gar zu ergänzen. Inhaltlich braucht es dabei nicht um etwas anderes zu gehen als bei einer Kürzung. Wie das Kürzen kann auch das Abändern darin bestehen, die Gegendarstellung einzuschränken, d.h. eine weniger weitgehende Aussage zuzulassen als die ursprünglich verlangte.
Namentlich wenn der Text nur in wenigen Punkten nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht, wäre es stossend, wenn die Klage auf Gegendarstellung abgewiesen werden müsste, bloss weil der Richter den Text nicht den gesetzlichen Erfordernissen anpassen kann. Das Institut der Gegendarstellung ist nur sinnvoll, wenn die Veröffentlichung möglichst rasch erfolgt. Deshalb schreibt das
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Bundesrecht den Kantonen auch ein rasches Verfahren vor (
Art. 28l Abs. 3 ZGB
). Ein schnelles Handeln hindert aber die betroffene Person oft daran, den Text, den sie dem Medienunternehmen vorlegt, mit grösster Sorgfalt zu erarbeiten. Auch von daher sollte es ihrem Anspruch nicht schaden, wenn die verlangte Gegendarstellung nicht von Anfang an vollständig gesetzeskonform ist.
cc) Sowohl Kürzungen als auch Ergänzungen sind allerdings nur insoweit zulässig, als dadurch inhaltlich nicht über die Aussagen hinausgegangen wird, die bereits im Text enthalten waren, der dem Medienunternehmen vorlag. Insoweit wird mit den zulässigen Änderungen nur die ursprünglich verlangte Gegendarstellung abgeschwächt. Der geänderte Text muss inhaltlich - nicht bezüglich der Anzahl Wörter - gegenüber dem ursprünglichen Text ein Minus darstellen. Insoweit können auch keine prozessualen Bedenken diesem Vorgehen entgegenstehen, da die Änderungen eine teilweise Gutheissung der Klage bedeuten (vgl. TERCIER, Rz. 1714).
c) Da sowohl das Kürzen als auch das sonstige Ändern des Textes durch den Richter eine Minderung der Gegendarstellung gegenüber dem vom Kläger Verlangten darstellen, kann es nicht im freien Ermessen des Richters liegen, ob er den Text den gesetzlichen Erfordernissen anpassen oder die Klage abweisen will. Der Richter darf eine Klage nicht abweisen, wenn der Anspruch teilweise begründet ist. Das Überklagen stellt keinen Grund dar, den Anspruch auch abzulehnen, soweit er begründet ist.
Eine teilweise Gutheissung kommt allerdings nur in Frage, sofern die Klage so formuliert ist, dass die Abänderungen vom Richter ohne weiteres vorgenommen werden können. Es ist diesem nicht zuzumuten, die Gegendarstellung selber zu redigieren.
d) Die Beklagte macht sodann geltend, die Abänderung des Textes sei deshalb nicht zulässig gewesen, weil die Klägerin ihr nicht zugestimmt habe.
Sofern nicht besondere Umstände vorliegen, muss davon ausgegangen werden, dass derjenige, der eine Gegendarstellung verlangt, eine teilweise Gutheissung seiner Klage der vollständigen Abweisung vorzieht. Dem raschen Verfahren entspricht es zudem eher, die veränderte Gegendarstellung ohne prozessuale Weiterungen und damit auch ohne ein nochmaliges Anhören des Klägers anzuordnen (a.M. offenbar TERCIER, Rz. 1714). Überdies hat die Klägerin in ihrem Eventualantrag vor Obergericht ausdrücklich
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verlangt, allenfalls einzelne Ziffern ihres Textes zur Gegendarstellung zu bringen. Dieser Antrag kann vernünftigerweise nur so verstanden werden, dass sie auch mit der (allenfalls auch nur inhaltlichen) Kürzung einzelner Ziffern einverstanden wäre.
e) Soweit der Richter den Text abändern kann, muss dies auch dem Kläger möglich sein, jedenfalls solange dieser nach dem massgeblichen Prozessrecht noch von seiner Klage teilweise Abstand nehmen kann. Insoweit kann der Kläger auch noch in einer Berufung an das Bundesgericht gewisse Änderungen am Text vornehmen.