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Urteilskopf
98 Ia 596
87. Auszug aus dem Urteil vom 20. Dezember 1972 i.S. Dr. X. gegen Obergericht des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
Art. 31 und 33 BV
, Art. 5 Üb. Best. BV; Ausübung des Anwaltsberufs (Kt. Thurgau).
1. Ist in einem Kanton für Anwälte eine verfassungsmässig zulässige Bewilligungspflicht durch Gesetz eingeführt, so besteht damit auch die gesetzliche Grundlage für das sich aus der Natur der Sache ergebende, selbstverständliche Erfordernis der persönlichen Vertrauenswürdigkeit, auch wenn das Gesetz diese Voraussetzung nicht ausdrücklich nennt. Gesetzliche Grundlage auch aufgrund von Gewohnheitsrecht? (Erw. 1 a).
2. Ist die Ausübung des Anwaltsberufs bewilligungspflichtig und einer besondern Aufsicht unterstellt, so bedarf der dauernde Entzug der Bewilligung wegen nachträglichen Wegfalls einer wesentlichen Voraussetzung nicht noch einer besondern gesetzlichen Grundlage (Erw. 1c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 597
BGE 98 Ia 596 S. 597
Aus dem Tatbestand:
A.-
§ 1 des Anwalts-Gesetzes (AG) des Kantons Thurgau vom 11. April 1880 lautet:
"Den Beruf eines Rechtsanwaltes kann jeder stimmberechtigte Schweizerbürger oder Kantonseinwohner ausüben, welcher vor der vom thurgauischen Obergericht bestellten Prüfungskommission die vorgeschriebene mündliche und schriftliche Prüfung besteht oder sonst in zureichender Weise über erworbene Rechtskenntnisse und praktische Tüchtigkeit den erforderlichen Ausweis leistet."
Unter den dem Obergericht zustehenden Disziplinarbefugnissen wird in § 7 Ziff. 3 AG der "Entzug der Berechtigung zur Ausübung des Anwaltsberufes auf die Dauer von einem Jahr" erwähnt. Von einem dauernden Entzug der Bewilligung ist im Gesetz nirgends ausdrücklich die Rede.
§ 2 des thurgauischen Reglements betreffend die Prüfung der Rechtsanwälte vom 16. März 1948 enthält in Abs. 1 eine Vorschrift über die Beschäftigung von Anwaltskandidaten ("Personen, die sich auf die thurgauische Rechtsanwaltsprüfung vorbereiten") und bestimmt in Abs. 2:
"Wegen schwerer Verstösse des Anwalts oder des Anwaltskandidaten gegen die Berufspflichten kann die Bewilligung verweigert oder entzogen werden."
B.-
Dr. X. wurde vom Obergericht des Kantons Thurgau am 7. Oktober 1965 gestützt auf das Anwaltspatent des Kantons Unterwalden nid dem Wald gemäss Art. 5 ÜbBest. BV die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufs im Kanton Thurgau erteilt.
Nachdem die Kantone Luzern und Zürich Dr. X. 1966 bzw. 1969 die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufs wegen einer Bestrafung und wegen pflichtwidrigen Verhaltens entzogen hatten, beschloss das Obergericht des Kantons Thurgau am 30. Mai 1972, Dr. X. die am 7. Oktober 1965 erteilte Bewilligung wieder zu entziehen. Es begründete seinen Entscheid damit, dass Dr. X. die Anforderungen, die das thurgauische Recht an den guten Leumund und die Vertrauenswürdigkeit eines Anwaltes stelle, nicht mehr erfülle.
C.-
Dr. X. hat gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Thurgau staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt, dieser Beschluss sei aufzuheben.
BGE 98 Ia 596 S. 598
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Im vorliegenden Fall ist nicht bestritten, dass die Kantone die Zulassung zum Anwaltsberuf ausser vom Befähigungsausweis (
Art. 33 BV
) noch von persönlichen Voraussetzungen wie guter Leumund, Ehrenhaftigkeit und Vertrauenswürdigkeit abhängig machen dürfen (
BGE 71 I 378
,
BGE 80 I 151
E. 1, Urteile des Bundesgerichts in Sachen des Beschwerdeführers vom 11. Mai 1966, 26. November 1968, 24. Juni 1970 und 12. November 1971). Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, im Thurgauer Anwaltsrecht fehle für den angeordneten, zeitlich unbeschränkten Bewilligungsentzug die gesetzliche Grundlage, und zwar in doppelter Hinsicht: Einmal würden persönliche Voraussetzungen - wie guter Leumund und Vertrauenswürdigkeit - im Gesetz nicht verlangt und bei der Bewilligungserteilung auch nicht geprüft, und zum andern sei ein dauernder Bewilligungsentzug im Gesetz nicht vorgesehen und daher unstatthaft.
a) Es trifft zu, dass weder im Anwaltsgesetz des Kantons Thurgau noch im Reglement betreffend die Prüfung der Rechtsanwälte guter Leumund oder Vertrauenswürdigkeit als Voraussetzung für die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufs genannt werden. Die Vorschriften befassen sich lediglich mit dem Nachweis genügender Rechtskenntnisse. Wenn in § 1 des Anwaltsgesetzes von "praktischer Tüchtigkeit" die Rede ist, so bezieht sich dieser Ausdruck, der im Sinne der Rechtschaffenheit und Vertrauenswürdigkeit verstanden werden könnte, nach dem ganzen Zusammenhang nur auf die fachliche, nicht auch auf die persönliche, charakterliche Eignung; denn er wird als ein der Anwaltsprüfung gleichkommendes Element verwendet. Es stellt sich daher die Frage, ob in einem Kanton die Vertrauenswürdigkeit und Ehrenhaftigkeit auch dann als Voraussetzung für die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufs betrachtet werden darf, wenn eine gesetzliche Umschreibung dieser persönlichen Voraussetzungen fehlt.
Durch die gesetzliche Einführung der Bewilligungspflicht und die Schaffung eines - wenn auch rudimentären - Aufsichts- und Disziplinarrechts hat der Kanton Thurgau zum Ausdruck gebracht, dass die Handels- und Gewerbefreiheit im Bereich des Anwaltsberufs aus polizeilichen Gründen den auch in anderen Kantonen üblichen Beschränkungen unterworfen sein soll.
BGE 98 Ia 596 S. 599
Wenn auch eine sorgfältige, zeitgemässe Anwaltsgesetzgebung sich nicht mit der Regelung der Fähigkeitsprüfung begnügt, sondern die persönlichen Voraussetzungen ebenfalls erwähnt, so kann doch aus der Tatsache, dass das Thurgauer Anwaltsrecht die persönlichen Anforderungen nicht regelt, nicht der Schluss gezogen werden, im Kanton Thurgau müsse wegen Fehlens einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift jeder fachlich Ausgewiesene ohne Rücksicht auf Leumund und Vertrauenswürdigkeit - also beispielsweise auch der schwer Vorbestrafte oder Geisteskranke - zur Ausübung des Anwaltsberufs zugelassen werden. Ist eine verfassungsmässig zulässige Bewilligungspflicht durch Gesetz eingeführt, so besteht damit auch die gesetzliche Grundlage für das sich aus der Natur der Sache ergebende, selbstverständliche Erfordernis der persönlichen Vertrauenswürdigkeit. Dass in einem älteren Erlass dieses Erfordernis nicht ausdrücklich genannt ist und bei der Zulassung ausserkantonaler Anwälte auf einen Nachweis des guten Leumunds verzichtet wird, kann nicht zum Schluss führen, trotz fehlender Vertrauenswürdigkeit müsse dem mit einem Fähigkeitsausweis Versehenen die Anwaltstätigkeit im Kanton Thurgau gestattet werden. Mit der Bewilligungspflicht ist das Recht der Bewilligungsbehörde zur Überprüfung aller für die Ausübung des Berufes wesentlichen Voraussetzungen verbunden, auch wenn das Gesetz diese Voraussetzungen nur ungenügend umschreibt. Die ausdrückliche Regelung im Gesetz ist für jene polizeilichen Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit unerlässlich, die sich nicht im Hinblick auf die Art der betreffenden Berufstätigkeit bereits ohne weiteres aus der Bewilligungspflicht ableiten lassen. Dass nur vertrauenswürdige Personen die Anwaltstätigkeit ausüben sollen, ist jedoch ein selbstverständlicher und elementarer Grundsatz. Das Obergericht des Kantons Thurgau als Bewilligungsinstanz und Aufsichtsbehörde über die Rechtsanwälte darf daher, auch wenn dies in der kantonalen Gesetzgebung nicht ausdrücklich vorgesehen ist, die persönliche Vertrauenswürdigkeit überprüfen, sobald in dieser Richtung Zweifel bestehen.
Im übrigen beruht die Befugnis der Aufsichtsbehörde zur Überprüfung des Leumunds und der Vertrauenswürdigkeit eines im Kanton tätigen (oder tätig werdenden) Anwalts wohl auch auf Gewohnheitsrecht. Mit wenigen Ausnahmen knüpfen alle Kantone die Erteilung der Berufsausübungsbewilligung
BGE 98 Ia 596 S. 600
für Anwälte ausdrücklich an die Voraussetzung des guten Leumunds (A. MAURER, Die Voraussetzungen der Zulassung zur Advokatur, Diss. Zürich 1941, S. 96, H. URECH, Der Rechtsanwaltskandidat, Diss. Zürich 1948, S. 69), und wo dies nicht der Fall ist, wird in der Praxis eine unbescholtene Lebensführung dennoch als selbstverständliche Voraussetzung für die Zulassung zum Anwaltsberuf angesehen (URECH, daselbst; vgl. auch DUBACH, Das Disziplinarrecht der freien Berufe, ZSR 1951, S. 40a). Es dürfte mithin allgemeiner schweizerischer, insbesondere aber auch thurgauischer Rechtsüberzeugung entsprechen, dass Ehrenhaftigkeit und Vertrauenswürdigkeit unbedingte Voraussetzungen für die Anwaltstätigkeit sind, bei deren Fehlen die Bewilligung nicht zu erteilen bzw. zu entziehen ist. Seit wann im Kanton Thurgau auf das Vorhandensein dieser Eigenschaften geachtet wird und ob nähere Überprüfungen schon oft vorgenommen wurden, ist zwar nicht bekannt (der angefochtene Entscheid erwähnt lediglich ein Urteil aus dem Jahre 1966). Man wird aber trotzdem annehmen dürfen, auch in diesem Kanton entspreche es einer langdauernden - wenn vielleicht auch bloss stillschweigenden - Übung, von den Bewerbern um eine entsprechende Berufsausübungsbewilligung bzw. von den Inhabern einen guten Leumund und Vertrauenswürdigkeit zu verlangen. - Indessen braucht die Frage, ob im vorliegenden Fall lückenfüllendes Gewohnheitsrecht vorliege (vgl. dazu GRISEL, Droit administratif suisse, S. 36 ff., sowie
BGE 94 I 141
und 308/09,
BGE 96 I 228
und auch
BGE 96 V 51
E. 4), nicht bis ins letzte untersucht zu werden, da, wie ausgeführt, die notwendige gesetzliche Grundlage schon in der nach thurgauischem Recht bestehenden allgemeinen Bewilligungspflicht erblickt werden kann, so dass insofern auf jeden Fall kein Verstoss gegen
Art. 4 BV
oder
Art. 31 BV
vorliegt.
b) Der im angefochtenen Entscheid als Grundlage der Entzugsverfügung genannte § 2 Abs. 2 des thurgauischen Reglements betreffend die Prüfung der Rechtsanwälte bezieht sich nach dem Zusammenhang lediglich auf die Bewilligung zur Beschäftigung von Anwaltskandidaten. Diese Bewilligung kann "wegen schwerer Verstösse des Anwalts oder des Anwaltskandidaten gegen die Berufspflichten" verweigert oder entzogen werden. Mit Recht macht der Beschwerdeführer geltend, dieser § 2 Abs. 2 des Prüfungsreglements besage nichts über die Möglichkeit
BGE 98 Ia 596 S. 601
eines dauernden Entzugs der Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufs.
c) § 7 des Thurgauer Anwaltsgesetzes nennt als schwerste Disziplinarstrafe den Bewilligungsentzug für die Dauer eines Jahres. Daraus folgert der Beschwerdeführer, dass ein Entzug auf unbestimmte Zeit nicht zulässig sei.
Dieser Schluss wäre zu ziehen, wenn § 7 als abschliessende Aufzählung aller dem Obergericht als Aufsichtsbehörde zustehenden Befugnisse verstanden werden müsste. Indessen handelt es sich in § 7 lediglich um die Regelung der Disziplinarstrafen, welche - bei grundsätzlicher Wahrung des Rechts zur Ausübung des Anwaltsberufs - ausgefällt werden können. Im Rahmen dieser Disziplinarstrafordnung ist als schwerste Sanktion das Verbot der Berufsausübung auf die Dauer eines Jahres vorgesehen. Daneben gibt es den Verweis und die Ordnungsbusse als mildere Strafen. Diese Disziplinarstrafen - unter Einschluss des zeitlich befristeten Berufsausübungsverbots - dienen der disziplinarischen Ahndung bestimmter Verstösse, ohne dass die fachliche und persönliche Befähigung zur Ausübung des Anwaltsberufs grundsätzlich in Frage steht. Mit der Erwähnung des vorübergehenden Entzugs als einer von vornherein begrenzten disziplinarischen Massnahme schliesst jedoch das Gesetz den dauernden Entzug der Berufsausübungsbewilligung wegen Wegfalls einer wesentlichen Voraussetzung nicht aus. Das Thurgauer Anwaltsgesetz befasst sich nur mit dem zeitlich begrenzten Entzug als Disziplinarstrafe bei grundsätzlicher Erhaltung der Fähigkeit zur Berufsausübung. Ist aber eine Berufstätigkeit bewilligungspflichtig und einer speziellen Aufsicht unterstellt, so muss die zuständige Behörde stets auch die Möglichkeit haben, die Bewilligung ohne zeitliche Beschränkung, d.h. dauernd, zu entziehen, wenn eine stillschweigende oder ausdrückliche Voraussetzung der Bewilligungserteilung nachträglich wegfällt (oder wenn es sich herausstellt, dass eine wesentliche Voraussetzung überhaupt nie gegeben war). Dass eine Bewilligung (Polizeierlaubnis) zurückzunehmen ist, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung weggefallen sind, ergibt sich aus den allgemeinen Lehren des Verwaltungsrechts (DUBACH, a.a.O. S. 40 a, GRISEL, a.a.O. S. 213). Einer besonderen gesetzlichen Grundlage bedarf der Entzug der Bewilligung wegen nachträglichen Wegfalls einer wesentlichen
BGE 98 Ia 596 S. 602
Voraussetzung nicht. Aus dem Fehlen ausdrücklicher Vorschriften kann somit nicht gefolgert werden, das Gesetz verbiete den Bewilligungsentzug. Dieser hat vielmehr zu erfolgen, wenn die Voraussetzungen weggefallen sind und das Gesetz nicht das Gegenteil vorschreibt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
81 II 613
92. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1955 i. S. Weber gegen Amsler.

regeste:
Regeste
1.
Art. 20 OR
. Wann macht der widerrechtliche Inhalt den Vertrag nichtig? (Erw. 2).
2. BRB vom 13. August 1940 über die Durchführung des A bkommens vom 9. August 1940 über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr; BRB vom 16. Februar 1945 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland; Bundesratsbeschlüsse vom 26. Februar 1946 und 27. August 1954 über den Zahlungsverkehr mit Osterreich.
a) Das Verbot, anders als im gebundenen Zahlungsverkehr zu leisten (BRB vom 27.8.54), schliesst die Forderungsklage nicht aus (Erw. 1).
b) Eine unter der Herrschaft des BRB vom 13.8.40 eingegangene Verpflichtung auf Zahlung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs ist gültig (Erw. 3).
c) Die Bundesratsbeschlüsse vom 16.2.45, 26.2.46 und 27.8.54 befreien den Schuldner, der vor ihrem Erlasse Zahlung anders als an die Schweiz. Nationalbank bzw. eine ermächtigte schweizerische Bank versprochen hat, nicht von seiner Schuld (Erw. 4).
d) Die zivilrechtliche Schuld kann auch durch eine von der Schweizerischen Verrechnungsstelle nicht genehmigte Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs getilgt werden (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 614
BGE 81 II 613 S. 614
A.-
Dr. Hugo Weber in Wien liess dem in Zürich wohnenden Ernst Amsler auf dessen Verlangen im Winter 1942 /43 durch den Wiener Kürschner A. Hettlinger einen Pelzmantel im Werte von RM 5700.-- nach München liefern und tilgte die Forderung des Lieferanten. Amsler versprach dem Weber, ihm beim nächsten Zusammentreffen in der Schweiz das ausgelegte Geld in Schweizerfranken zu ersetzen. Den Pelzmantel brachte er im Winter 1942 /43 in die Schweiz.
B.-
Am 17. Dezember 1952 stellte das Betreibungsamt Zürich 8 auf Begehren des noch immer in Österreich wohnenden
BGE 81 II 613 S. 615
Weber an Amsler für Fr. 5832.50 nebst 5% Zins seit 16. Dezember 1947 einen Zahlungsbefehl zu. Am 30. Dezember 1952 teilte die Schweizerische Verrechnungsstelle dem Betreibungsamt mit, dass sie gegen diese Betreibung nichts einzuwenden habe; eingehende Beträge könnten dem Vertreter des Gläubigers ausbezahlt werden, der auf die Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr mit Deutschland aufmerksam zu machen sei.
Da Amsler Recht vorschlug, klagte Weber am 15. Februar 1954 gegen ihn beim Bezirksgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 5415.-- nebst 5% Zins seit 16. Dezember 1947.
Amsler beantragte Abweisung der Klage. Er machte geltend, der Vertrag mit Weber sei nichtig, weil er gegen den beim Abschluss geltenden Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 über die Durchführung des Abkommens vom 9. August 1940 über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr verstossen habe. Zudem habe der Beklagte die nichtige Vereinbarung unmittelbar nach dem Kriege ohne Rechtspflicht dadurch erfüllt, dass er auf Drängen des Klägers Liebesgabenpakete an dessen Familie gesandt habe. Der Kläger gehe auch von einem unrichtigen Umrechnungskurse aus; da das Schillinggesetz die Reichsmark dem Schilling gleichgesetzt habe, hätte er 5700 Schilling zu fordern, zumal er den Gegenwert im schweizerisch-österreichischen Verrechnungsverkehr überwiesen haben möchte.
Das Bezirksgericht wies die Klage ab, desgleichen auf Appellation des Klägers am 24. Mai 1955 das Obergericht des Kantons Zürich. Das Obergericht liess offen, welches Rechtsgeschäft oder welche Rechtsgeschäfte zwischen den Parteien und Hettlinger vorliegen und nach welcher Rechtsordnung sie zu beurteilen wären, denn sie seien gemäss
Art. 20 OR
nichtig, weil sie gegen schweizerisches öffentliches Recht verstiessen. Gemäss Abkommen vom 9. August 1940 über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr und Art. 1 des zur Durchführung dieses Abkommens
BGE 81 II 613 S. 616
erlassenen Bundesratsbeschlusses vom 13. August 1940 seien Zahlungen von der Schweiz nach Deutschland an die Schweizerische Nationalbank zu leisten. Zahlungen, die dem widersprächen, und schon die Vereinbarung solcher Zahlungen, seien nichtig. Die Nichtigkeit der Zahlungsvereinbarung bewirke gemäss
Art. 20 Abs. 2 OR
die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäftes, weil anzunehmen sei, dass es ohne die Zahlungsvereinbarung nicht abgeschlossen worden wäre. Der Verkauf des Pelzmantels sei nämlich nur die Gelegenheit gewesen, um zu erreichen, dass der Beklagte dem Kläger das von diesem in Deutschland und in deutscher Währung zur Verfügung gestellte Geld in der Schweiz und in Schweizerfranken ersetze. Einen Bereicherungsanspruch mache der Kläger nicht geltend, und nach
Art. 66 OR
stünde ihm ein solcher gegen den Beklagten auch nicht zu. Die nachträgliche Bereitschaft des Klägers, Zahlung im gebundenen Zahlungsverkehr anzunehmen, ändere an der Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes von 1942 /43 nichts.
C.-
Der Kläger erklärte Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Er macht geltend, das Obergericht habe
Art. 20 OR
nicht richtig angewendet. Das zwischen den Parteien abgeschlossene Rechtsgeschäft sei an sich gültig. Höchstens die Vereinbarung auf Rückzahlung des Darlehens in der Schweiz in Schweizerfranken könne nichtig sein. Es liege nicht ein Kauf, sondern ein Darlehensvertrag vor; denn der Kläger habe keine Ware geliefert, sondern Geld hingegeben.
D.-
Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Obergerichts zu bestätigen.
Er bringt vor, nach herrschender Auffassung habe ein Verstoss gegen die Bestimmungen über den zwischenstaatlichen Verrechnungsverkehr die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäftes zur Folge.
BGE 81 II 613 S. 617
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Forderung des Klägers gegen den Beklagten soll im Winter 1942 /43 entstanden sein. Damals galt der Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 über die Durchführung des Abkommens vom 9. August 1940 über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr. Er gebot in Art. 1, dass sämtliche Zahlungen von der Schweiz nach Deutschland an die Schweizerische Nationalbank zu leisten seien, ausgenommen die in Art. 3 erwähnten, zu denen unter anderem die Kapitalzahlungen gehörten (lit. d). Unter Deutschland waren alle Gebiete verstanden, in denen bis zum 7. Juni 1940 die deutschen Devisenbestimmungen eingeführt waren (Art. 18), also auch Österreich.
Am 26. Februar 1946 ordnete der Bundesrat den Zahlungsverkehr mit Österreich in einem besonderen Beschlusse. Er schrieb vor, dass sämtliche Zahlungen von in der Schweiz domizilierten Personen an solche, die in Österreich domiziliert waren, an die Schweizerische Nationalbank zu leisten seien und von der Schweizerischen Verrechnungsstelle gemäss den bestehenden oder noch zu treffenden zwischenstaatlichen Vereinbarungen an die Begünstigten weitergeleitet würden (Art. 1). Ausgenommen wurde unter anderem die Überweisung von Kapitalien; sie sollte lediglich den Bestimmungen des Bundesratsbeschlusses vom 16. Februar 1945 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland (Sperrebeschluss) unterstehen (Art. 3). Eine Übergangsbestimmung schrieb vor, dass Zahlungen für die vor dem 9. Mai 1945 in die Schweiz eingeführten Waren, die ihren Ursprung im Gebiet des Staates Österreich hatten, und Zahlungen irgendwelcher Art, die vor dem 9. Mai 1945 hätten vorgenommen werden müssen, bis zum 31. Mai 1946 an die Schweizerische Nationalbank zu leisten seien (Art. 19).
Am 27. August 1954 wurde ein neuer Bundesratsbeschluss über den Zahlungsverkehr mit Österreich erlassen. Er
BGE 81 II 613 S. 618
hob jenen vom 26. Februar 1946 auf, ausgenommen dessen Art. 19 (Art. 16). Er bestimmt, dass sämtliche Zahlungen von in der Schweiz domizilierten Personen an in Österreich domizilierte Personen an die Schweizerische Nationalbank oder an eine ermächtigte schweizerische Bank zu leisten sind (Art. 1). Ausgenommen ist unter anderem wiederum die Überweisung von Kapitalien (Art. 3 lit. b). Soweit diese nicht Deutschen gehören, fallen sie auch nicht mehr unter den Sperrebeschluss vom 16. Februar 1945 (Bundesratsbeschluss vom 1. April 1947 über die Anwendung der Bundesratsbeschlüsse über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland).
Es kann dahingestellt bleiben, ob die vom Kläger begehrte Zahlung, deren Rechtsgrund er in einem Darlehen sieht, als Überweisung eines Kapitals auf beliebige Weise oder, weil auf Kauf zurückgehend, wie der Beklagte geltend macht, gemäss Art. 1 des Bunderatsbeschlusses vom 27. August 1954 nur durch Leistung an die Schweizerische Nationalbank oder eine ermächtigte schweizerische Bank erfolgen darf. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schliesst das öffentlichrechtliche Verbot an den Schuldner, anders als im gebundenen Zahlungsverkehr zu leisten, die Forderungsklage nicht aus. Der Richter muss unbekümmert darum, wie die Überweisung des geforderten Betrages an den Gläubiger zu erfolgen hat, den Schuldner zur Zahlung verurteilen. Das hat nicht den Sinn, dass die Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs erfolgen müsse, sondern die Frage, ob sie diesem unterstehe, bleibt offen (Urteile der I. Zivilabteilung vom 30. Dezember 1948 i.S. Reichenbach c. Kramermann und vom 13. April 1951 i.S. Bertschinger c. Schüep). Schon im Kreisschreiben Nr. 26 vom 4. April 1936 hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass die den gebundenen Zahlungsverkehr betreffenden Bestimmungen auch gegenüber einem gerichtlichen Urteil vorbehalten bleiben (
BGE 62 III 50
). Erst im Vollstreckungsverfahren ist auf sie Rücksicht zu nehmen
BGE 81 II 613 S. 619
(vgl. Kreisschreiben Nr. 30 des Bundesgerichts vom 9. Juli 1945,
BGE 71 III 33
ff.).
2.
Art. 20 Abs. 1 OR
erklärt einen Vertrag, der einen widerrechtlichen Inhalt hat, als nichtig. Das heisst nicht, dass jedes Versprechen, etwas Verbotenes zu tun oder etwas Gebotenes zu unterlassen, das Rechtsgeschäft schlechthin unwirksam mache, sondern nur, dass diese Folge dann eintrete, wenn die Verbots- oder Gebotsnorm es ausdrücklich oder nach ihrem Sinn und Zweck, d.h. nach der Bedeutung des zu bekämpfenden Erfolges verlangt (
BGE 45 II 551
,
BGE 47 II 464
,
BGE 60 II 315
,
BGE 80 II 329
; vgl. REGELSBERGER, Pandekten 541; VON TUHR /SIEGWART 237). Ein so einschneidender Eingriff versteht sich nicht immer von selbst. Die Verbots- oder Gebotsnorm kann sich mit anderen Sanktionen, z.B. mit Strafe, begnügen und den widerrechtlichen Vertrag trotz des Verstosses in vollem Umfange unangetastet lassen. Ihr Wille kann unter Umständen auch bloss sein, dass der Schuldner statt im versprochenen widerrechtlichen Sinne so erfüllen müsse, wie sie es verlangt, z.B. dass er nur den erlaubten, statt den versprochenen Kaufpreis oder Darlehenszins zu bezahlen habe (
BGE 47 II 464
,
BGE 80 II 328
ff.). Steht so das öffentliche Recht der Fortdauer des Vertrages mit verändertem Inhalt nicht im Wege, so stellt sich freilich im einzelnen Falle die Frage, ob er nicht aus zivilrechtlichen Gründen doch nichtig sei, nämlich weil er ohne den vom öffentlichen Recht missbilligten Inhalt gar nicht abgeschlossen worden wäre (
Art. 20 Abs. 2 OR
).
3.
a) Der Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 konnte die Verpflichtung des Beklagten zum vornherein nicht nichtig machen, wenn sie auf "Kapitalzahlung" geht; denn unter dieser Voraussetzung unterstand gemäss Art. 3 lit. d ihre Erfüllung dem gebundenen Zahlungsverkehr nicht. Gleich verhielt es sich nach Art. 1II Ziff. 5 des Abkommens über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr vom 9. August 1940, zu dessen Ausführung der Bundesratsbeschluss erlassen wurde.
BGE 81 II 613 S. 620
b) Aber auch wenn die Tilgung einer Forderung von der Art, wie der Kläger sie zu haben behauptet, dem Abkommen und dem Bundesratsbeschluss unterstand, war der Vertrag gültig.
Nichtigkeit als Folge eines widerrechtlichen Versprechens, ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs zu erfüllen, wird zwar auch in der Literatur verschiedentlich angenommen (ROSSET, ZschwR nF 55 230 a; HUG, ZschwR nF 55 541 a ff.; FREY, Das Clearing- und Devisenrecht der Schweiz 45; RÜTTIMANN, Eingriffe des Clearingrechts in die Vertragsfreiheit 91; TRECHSEL, Vertrag und Clearingrecht 64 ff.; DE RIVAZ, SJZ 51 8 f.; anders ENGEL, Introduction pratique au droit suisse du clearing 129). Die Begründung, der Richter könne nicht Hilfe leisten zur Erfüllung einer Vereinbarung, die eine von der Rechtsordnung verbotene Art der Zahlung vorsieht, schlägt aber nicht durch. Der Richter, der den Bestand der Forderung feststellt oder den Schuldner zur Zahlung verurteilt, leistet nicht Hilfe dazu, dass diese ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs erfolge; denn die diesen Verkehr betreffenden Bestimmungen bleiben, wie bereits ausgeführt worden ist, auch gegenüber einem gerichtlichen Urteil vorbehalten. So wenig beim Erlass von Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr im allgemeinen ein Grund besteht, die vorher eingegangenen Verträge als erloschen zu erklären, weil der Schuldner sich zu einer Zahlungsart verpflichtet hat, die das öffentliche Recht nicht mehr gestattet, so wenig besteht ein Grund, die erst unter der Herrschaft dieser Bestimmungen abgeschlossenen Verträge bloss deshalb nichtig zu erklären, weil sie ihnen, was die vereinbarte Art der Zahlung betrifft, widersprechen. Die Schweiz verlangt Einzahlung an die Nationalbank oder an eine ermächtigte schweizerische Bank, weil sie sich die Mittel zur Befriedigung schweizerischer Forderungen gegenüber ausländischen Schuldnern verschaffen will. Dieser Zweck erheischt nicht, Verpflichtungen zur Zahlung ausserhalb
BGE 81 II 613 S. 621
des zwischenstaatlichen Verrechnungsverkehrs nichtig zu erklären. Es genügt, wenn der Staat denjenigen, der Leistungen ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs verspricht und erbringt, dennoch verhält, seiner öffentlichrechtlichen Pflicht zur Zahlung an die ermächtigte Stelle nachzukommen. Dass es der Schweiz nur darum zu tun ist, die Zahlung des Schuldners auf Verrechnungskonto zu erhalten, und das Schicksal des zivilrechtlichen Verhältnisses sie nicht berührt, ist so wahr, dass die Praxis der Schweizerischen Clearingkommission dem Zahlenden gestattet, sich selbst als Empfänger im Ausland zu bezeichnen (Mitteilungen der Schweiz. Verrechnungsstelle 2 Nr. 47).
Mit dem Fortbestand der öffentlichrechtlichen Einzahlungspflicht trotz anderweitiger Tilgung der zivilrechtlichen Schuld begnügte sich denn auch der Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940. Art. 5 erklärte, Zahlungen, die entgegen seinen Bestimmungen geleistet würden, entbänden nicht von der Pflicht zur Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank. Art. 15 drohte freilich dem, der anders zahle, auch Strafe an. Dass die anderweitige Leistung die zivilrechtliche Schuld nicht zu tilgen vermochte, ergibt sich daraus aber nicht, und noch weniger lässt die Strafandrohung schliessen, dass der Vertrag auf Zahlung ausserhalb des zwischenstaatlichen Verrechnungsverkehrs nichtig sein sollte. Der Bundesratsbeschluss setzte die Gültigkeit eines solchen Vertrages geradezu voraus, indem Art. 3 lit. h die Schweizerische Verrechnungsstelle ermächtigte, im Einzelfalle eine andere als die vorgeschriebene Zahlungsart zuzulassen. Nichts spricht dafür, dass diese Bewilligung nach Abschluss des Vertrages nicht mehr in Frage kommen sollte, sondern nur für künftige Verträge vorgesehen worden sei. Die Schweiz war denn auch gegenüber Deutschland nicht verpflichtet, Verträge auf Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs als nichtig zu behandeln; das Abkommen vom 9. August 1940 enthielt keine dahin gehende Bestimmung.
BGE 81 II 613 S. 622
c) Damit ist zugleich gesagt, dass der Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 und das ihm zugrunde liegende Abkommen mit Deutschland den Vertrag auch nicht umgestaltet haben, in dem Sinne, dass der Beklagte nur Leistung an die Schweizerische Nationalbank geschuldet habe. Die Frage stellt sich daher nicht, ob die Nichtigkeit des Vertrages sich aus
Art. 20 Abs. 2 OR
ergebe, weil anzunehmen sei, er wäre nicht abgeschlossen worden, wenn die Parteien an die Unmöglichkeit der Erfüllung auf dem vereinbarten Wege gedacht hätten.
Die Auffassung der Vorinstanz, die widerrechtliche Zahlungsvereinbarung ziehe notwendigerweise die Nichtigkeit des ganzen Vertrages nach sich, weil es dem Kläger darum zu tun gewesen sei, Schweizerfranken zu erhalten, und er im Verkauf des Pelzmantels an den Beklagten nur eine Gelegenheit hiezu gesehen habe, hält übrigens vor
Art. 20 Abs. 2 OR
nicht stand. Diese Bestimmung bezweckt den Schutz jener Partei, die durch blosse Teilnichtigkeit des Vertrages benachteiligt würde, und verbietet daher, die Ganznichtigkeit auszusprechen, wenn die dem Nachteil ausgesetzte Partei selber am Vertrage mit verändertem Inhalt festhält (
BGE 80 II 335
). Benachteiligt durch die Unmöglichkeit, die erstrebten Schweizerfranken zu erhalten, wäre aber nur der Kläger. Dem Beklagten, der Zahlung von Schweizerfranken in der Schweiz versprochen hat, muss es gleichgültig sein, ob er sie hier dem Kläger übergebe oder sie zu dessen Gunsten auf Verrechnungskonto einzahle. Nachdem der Kläger bereit ist, Leistung auf dieses Konto als Erfüllung gelten zu lassen, kann daher nicht der Vertrag auf Begehren des Beklagten dennoch nichtig erklärt werden. Der Beklagte beruft sich vor Bundesgericht denn auch nicht mehr auf
Art. 20 Abs. 2 OR
. Das wäre missbräuchlich.
4.
Konnte der Vertrag trotz des Abkommens vom 9. August 1940 und des Bundesratsbeschlusses vom 13. August 1940, so wie er lautet, gültig abgeschlossen werden, so fragt sich, ob nicht die späteren Erlasse die
BGE 81 II 613 S. 623
vom Beklagten versprochene Leistung rechtlich unmöglich machten und ihn daher gemäss
Art. 119 OR
von seiner Schuld befreiten.
a) Der Sperrebeschluss vom 16. Februar 1945 hatte diese Wirkung nicht. Indem er in Art. 1 Abs. 1 bestimmt, sämtliche Zahlungen der in der Schweiz domizilierten Personen an solche mit Wohnsitz in Deutschland oder deutschbesetzten Gebieten dürften "nur durch Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank erfolgen", lässt er erkennen, dass er nicht die Zahlung überhaupt verbieten und die Verpflichtung zur Zahlung nichtig erklären, sondern lediglich den Weg, auf dem aus öffentlichrechtlichen Gründen erfüllt werden soll, vorschreiben will. Die Bestimmung setzt geradezu voraus, dass ein Zahlungsversprechen selbst dann, wenn es anders lautet, an sich gültig bleibt. Das gleiche ergibt sich aus Art. 7, wonach die Schweizerische Verrechnungsstelle Ausnahmen von der Pflicht zur Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank bewilligen kann.
Ob der Sperrebeschluss dem Beklagten noch heute Zahlung anders als an die Schweizerische Nationalbank verbietet - was nur zuträfe, wenn der Kläger deutscher Staatsangehöriger wäre (Art. 1 lit. a Bundesratsbeschluss vom 1. April 1947 über die Anwendung der Bundesratsbeschlüsse über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland) - kann deshalb offen bleiben.
b) Von den Bundesratsbeschlüssen vom 26. Februar 1946 und 27. August 1954 über den Zahlungsverkehr mit Österreich wird die Verpflichtung des Beklagten überhaupt nicht erfasst, falls sie im Sinne von Art. 3 lit. c (Bundesratsbeschluss vom 26. Februar 1946) bzw. Art. 3 lit. b (Bundesratsbeschluss vom 27. August 1954) auf "Überweisung eines Kapitals" geht. Ihre Erfüllung bedürfte auch keiner Bewilligung gemäss Bundesratsbeschluss vom 1. Dezember 1950 über den Kapitalverkehr mit Ländern des gebundenen Zahlungsverkehrs.
BGE 81 II 613 S. 624
Wenn Gegenstand der Verpflichtung nicht die Überweisung eines Kapitals ist, fiel bzw. fällt sie zwar unter die Bundesratsbeschlüsse vom 26. Februar 1946 und 27. August 1954; aber dennoch lässt sich daraus nicht ableiten, dass sie erloschen sei. Indem die Beschlüsse in Art. 1 Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank bzw. an eine ermächtigte schweizerische Bank verlangen, setzen sie geradezu voraus, dass die zivilrechtliche Verpflichtung fortbestehe, welche Art der Zahlung die Parteien auch immer vereinbart haben mögen. Das Gleiche ergibt sich aus Art. 4 und 6 des Bundesratsbeschlusses vom 26. Februar 1946, der vorsieht, dass mit vorgängiger Zustimmung der Schweizerischen Verrechnungsstelle die Schuld auf andere Weise als durch Zahlung an die Schweizerische Nationalbank getilgt werden darf. Entsprechende Ausnahmebewilligungen kennt auch Art. 6 des Bundesratsbeschlusses vom 27. August 1954.
Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die Ermächtigung der Schweizerischen Verrechnungsstelle an das Betreibungsamt vom 30. Dezember 1952, eingehende Beträge unter Hinweis auf die Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr dem Vertreter des Klägers auszuzahlen, Ausnahmebewilligung im Sinne der Art. 4 und 6 des Bundesratsbeschlusses vom 26. Februar 1946 war oder, wie der Beklagte im kantonalen Verfahren geltend machte, im Gegenteil als Bestätigung auszulegen ist, dass die Überweisung nur im gebundenen Zahlungsverkehr erfolgen dürfte. Unerheblich ist daher auch die Annahme des Bezirksgerichts, die Verrechnungsstelle habe die Ermächtigung lediglich unter der vom Kläger hervorgerufenen Vorstellung erteilt, die Schuld des Beklagten gehe auf Rückzahlung eines Kapitals, die ohnehin nicht unter den Bundesratsbeschluss falle.
5.
Da die Verpflichtung des Beklagten weder von Anfang an nichtig war noch zufolge der späteren Staatsverträge und Bundesratsbeschlüsse erloschen ist, hat das Obergericht neu zu urteilen.
BGE 81 II 613 S. 625
Zu entscheiden ist zunächst, ob der Beklagte, wie im kantonalen Verfahren behauptet, seine Schuld in der Nachkriegszeit durch Liebesgabenpakete getilgt hat. Der Sperrebeschluss und die damals geltenden Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr schlossen das nicht aus. In der Literatur wird zwar vereinzelt die Auffassung vertreten, eine von der Schweizerischen Verrechnungsstelle nicht genehmigte Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs vermöge die zivilrechtliche Schuld nicht zu tilgen (KÖSSLER, SJZ 28 311 f.; SODER, SJZ 49 256 ff.). Sie wird damit begründet, dass die Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr andernfalls unwirksam wären. Das trifft jedoch nicht zu. Um den Zweck des gebundenen Zahlungsverkehrs zu erreichen, genügt es, wenn trotz verbotener Tilgung der zivilrechtlichen Schuld die Pflicht zur Einzahlung auf Verrechnungskonto bestehen bleibt. Art. 16 des Entwurfes von Ende 1937 zu einem Bundesratsbeschluss über die Durchführung der mit verschiedenen Ländern getroffenen Verrechnungsabkommen, der die Ungültigkeit der verbotenen Zahlungen ausdrücklich vorsah, wurde denn auch nie Gesetz. Der Bundesratsbeschluss vom 6. Juli 1940 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und verschiedenen Ländern bestimmte lediglich, dass Zahlungen und Verfügungen, die entgegen seinen Bestimmungen vorgenommen würden, nicht von der Einzahlungspflicht an die Schweizerische Nationalbank entbänden (Art. 8). Mit dieser Lösung begnügten sich ausser dem Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 (Art. 5) auch der Sperrebeschluss vom 16. Februar 1945 (Art. 8) und der Bundesratsbeschluss vom 26. Februar 1946 über den Zahlungsverkehr mit Österreich (Art. 7), unter deren Herrschaft der Beklagte die Lebensmittelpakete verschickt haben will. Wenn die verbotene Zahlung die zivilrechtliche Schuld nicht zu tilgen vermöchte, wären diese Bestimmungen überflüssig gewesen, weil sie nur gesagt hätten, was sich von selbst verstände. Dass sie dem anders als an die
BGE 81 II 613 S. 626
Schweizerische Nationalbank leistende Schuldner auch Strafe angedroht haben (Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 Art. 15; Sperrebeschluss Art. 10; Bundesratsbeschluss vom 26. Februar 1946 Art. 16), ändert nichts. Verbotswidrige Leistung sollte strafbar nur sein, weil sie die Gefahr erhöht, dass der Schuldner die Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank unterlasse. Dass die den Bundesratsbeschlüssen widersprechende Leistung die zivilrechtliche Schuld nicht zu tilgen vermochte, war damit nicht gesagt. Auch das Abkommen mit Deutschland vom 9. August 1940 und das Protokoll über die vorläufige Regelung des Waren- und Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Österreich vom 17. August 1946 enthielten keine Bestimmungen, die diese Wirkung ausgeschlossen hätten. Die überwiegende Lehrmeinung bejaht denn auch die Möglichkeit der Tilgung der zivilrechtlichen Schuld durch die dem öffentlichen Recht widersprechende Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs (WEGELIN, SJZ 29 373 ff.; JACCARD, De l'incidence juridique du clearing, Druckschrift Nr. 32 der Vereinigung für internationales Recht 59; HUG, ZschwR nF 55 526 a f.; ROSSET, ZschwR nF 55 255 a; TRECHSEL a.a.O. 95 ff.; DE RIVAZ, SJZ 51 9).
Dem Entscheid des Obergerichtes vorbehalten bleibt auch noch die Festsetzung des Umrechnungskurses.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Mai 1955 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an den kantonalen Richter zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
123 II 325
37. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Juli 1997 i.S. B. und weitere Beteiligte gegen H., Gemeinde Murten, Justiz-, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Freiburg und Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Schutz vor Lärm einer Tea-Room-Terrasse;
Art. 7 USG
, 15 USG und 25 USG,
Art. 7 LSV
, 8 LSV und 47 LSV.
Anwendbarkeit von Umweltschutzgesetz und Lärmschutz-Verordnung auf die Lärmimmissionen eines Tea-Room (E. 4a).
Zum Anwendungsbereich von
Art. 25 USG
(E. 4c); Stichtag für die Abgrenzung von neu errichteten Anlagen i.S.v.
Art. 25 USG
und Altanlagen i.S.v.
Art. 16 ff. USG
und
Art. 8, 13 ff. LSV
ist grundsätzlich der 1. Januar 1985 (E. 4c/cc).
Anhang 6 der LSV kann zur Beurteilung der in Frage stehenden Lärmimmissionen weder unmittelbar noch sinngemäss herangezogen werden; das Gericht muss vielmehr im Einzelfall aufgrund richterlicher Erfahrung beurteilen, ob eine unzumutbare Störung vorliegt (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 123 II 325 S. 326
H. ist Eigentümerin des Tea-Rooms "La Chaloupe" in Murten. Das Tea-Room befindet sich in einer als Stockwerkeigentum ausgestalteten Überbauung, die zwölf Wohnungen oder Studios, zwei Geschäftslokale und eine Autoeinstellhalle umfasst. H. besitzt ein Patent C (für Betrieb ohne Alkohol) gemäss dem kantonalen Gaststättengesetz. Das Patent lief am 31. Dezember 1994 ab und wurde vom Polizeidepartement des Kantons Freiburg am 29. März 1995 für die Dauer eines Jahres, nämlich bis zum 31. Dezember 1995, erneuert. Mit einer Auflage beschränkte das Departement die Öffnungszeit der Terrasse des Tea-Rooms auf 23 Uhr.
BGE 123 II 325 S. 327
Gegen diese Verfügung gelangten sowohl H. als auch B., M. und S., Eigentümer von Stockwerkeinheiten in der Überbauung und daselbst wohnhaft (hinfort als "Nachbarn" bezeichnet) an das Verwaltungsgericht. Dieses vereinigte die Verfahren und wies die Beschwerde H.s ab, soweit es darauf eintrat, während es die Beschwerde der Nachbarn teilweise guthiess, indem es die Patentverlängerung mit zusätzlichen Auflagen versah: Es verbot H. die Durchführung von Reinigungsarbeiten mit Hochdruckgeräten oder Schläuchen mit Druckluftverstärkungen an Samstagen, Sonn- und Feiertagen, die Durchführung von Musikveranstaltungen sowie das Grillieren, Kochen und Backen auf der Terrasse.
Sowohl H. als auch die Nachbarn haben gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche und Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. H. beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; die Nachbarn beantragen, die Öffnungszeiten der Terrasse seien auf unter 23 Uhr zu beschränken und es seien weitere, näher bezeichnete Auflagen zur Verringerung der Immissionen des Betriebs auf der Terrasse zu verfügen.
Das Bundesgericht hiess die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Nachbarn gut; die übrigen Beschwerden wies es ab, soweit es auf sie eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) aa) Beim streitbetroffenen Tea-Room handelt es sich um eine Baute (Anlage), in der ein gewerbliches Unternehmen betrieben wird, das Lärmemissionen verursacht. Soweit diese Emissionen nach aussen dringen (Aussenlärmemissionen), fallen sie in den Regelungsbereich der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1983 (
Art. 1 Abs. 2 lit. a LSV
; SR 814.41), während der Innenlärm nur teilweise in der Lärmschutzverordnung geregelt ist (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 lit. a LSV). Folglich ist das Tea-Room eine (ortsfeste) Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) und
Art. 2 Abs. 1 LSV
, die den bundesrechtlichen Bestimmungen über den Lärmschutz unterliegt.
bb) Die Lärmschutzverordnung soll die Bevölkerung vor schädlichem und lästigem Lärm schützen, der beim Betrieb neuer und bestehender Anlagen nach
Art. 7 USG
erzeugt wird (Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a LSV). Von diesem Schutzzweck her erscheint es
BGE 123 II 325 S. 328
angemessen, alle einem Betrieb zurechenbaren Lärmemissionen in die Betrachtung miteinzubeziehen, d.h. alle Geräusche, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden (
BGE 123 II 74
E. 3b S. 79), unabhängig davon, ob sie innerhalb oder ausserhalb des Gebäudes bzw. des Betriebsareals verursacht werden (Bundesgerichtsentscheid in Sachen F.B. vom 28. März 1996 E. 2, veröffentlicht in URP 1997 S. 197 ff.; BENOÎT BOVAY, Autorisation de construire et droit de l'environnement, RDAF 51/1995 S. 108 f.; PETER ETTLER in: USG-Kommentar, Art. 25 N. 20; ROBERT WOLF, Umstrittenes Lärmschutzrecht: Alltagslärm - kantonale Lärmschutzvorschriften - Bestimmung von Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall, URP 1994 S. 105; vgl. auch
BGE 120 II 15
E. 2 S. 16 ff. zur zivilrechtlichen Haftung). Danach zählen zum Lärm einer Gastwirtschaft auch die Emissionen der dazugehörenden Gartenterrasse (ROBERT WOLF, Principi e questioni attuali del diritto in materia di lotta contro l'inquinamento fonico, RDAT I 1996 S. 242). Gleiches gilt für den dort durch Reinigungs- und Vorbereitungsarbeiten verursachten Lärm. Auch diese Emissionen werden durch den Betrieb des Tea-Rooms ausgelöst.
c) Umweltschutzgesetz und Lärmschutzverordnung stellen unterschiedliche Anforderungen, je nach dem, ob es sich um eine bei Inkrafttreten des Gesetzes (am 1. Januar 1985) bzw. der Verordnung (am 1. April 1987) bestehende, eine neue oder eine geänderte Anlage handelt: Während die Lärmemissionen neuer Anlagen die Planungswerte grundsätzlich nicht überschreiten dürfen (
Art. 25 Abs. 1 USG
,
Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV
) und wesentlich geänderte Anlagen die Immissionsgrenzwerte respektieren müssen (
Art. 8 Abs. 2 LSV
), ordnet die Vollzugsbehörde die Sanierung einer Altanlage nur an, wenn diese wesentlich zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beiträgt (
Art. 13 Abs. 1 LSV
).
aa) Das Verwaltungsgericht erwähnt in seinen Erwägungen
Art. 8 LSV
und scheint daher vom Vorliegen einer nachträglich geänderten Altanlage auszugehen. Aus den Akten ergibt sich in der Tat, dass die Terrasse 1989, also nach Inkrafttreten von USG und LSV, vergrössert wurde, wobei die Bestuhlungsfläche ungefähr verdoppelt wurde.
Die Abgrenzung des Anwendungsbereichs von
Art. 8 LSV
zu den
Art. 25 USG
und 7 LSV ist nicht einfach (vgl.
BGE 115 Ib 456
E. 5b S. 466 f. und
BGE 116 Ib 435
E. 5d/bb S. 443 f.; Peter Ettler, USG-Kommentar, N. 17 zu Art. 25; ANDRÉ SCHRADE, USG-Kommentar N. 37 zu Art. 18; URS WALKER, Änderung von lärmigen Anlagen -
BGE 123 II 325 S. 329
Errichtung oder Sanierung?, in URP 1994 S. 437 ff.; HEINZ AEMISEGGER, Aktuelle Fragen des Lärmschutzrechts in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, URP 1994 S. 452 ff.). Das Bundesgericht hat erwogen,
Art. 8 LSV
dürfe nicht unbesehen auf alle Fälle von Änderungen bestehender ortsfester Anlagen angewendet werden; nach dem Willen des Gesetzgebers betreffe
Art. 25 USG
nicht nur die Errichtung neuer, vorher nicht existierender Anlagen, sondern ebensosehr bestehende Anlagen, die in konstruktiver oder funktionaler Beziehung soweit verändert werden, dass das, was von der bisherigen Anlage weiterbestehe, von geringerer Bedeutung erscheine als der erneuerte Teil; für die Abgrenzung seien vor allem ökologische Kriterien, im speziellen des Lärmschutzes, und generell die dem Gesetz zugrundeliegende Zielsetzung der Vorsorge massgeblich. Anlagen, die im beschriebenen Sinn verändert würden, könnten - Härtefälle vorbehalten - die für Sanierungen und andere Veränderungen zugestandenen Erleichterungen nicht beanspruchen (
BGE 116 Ib 435
E. 5d/bb S. 443 f.).
Im vorliegenden Fall fällt auf, dass sich die Nachbarn erst seit der Vergrösserung der Terrasse im Jahre 1989 intensiver gegen die Immissionen zur Wehr gesetzt haben. Das lässt vermuten, dass das Tea-Room 1989 in einer Art erweitert wurde, die einer Änderung von einer wenig oder nicht lärmerzeugenden in eine erheblich lärmerzeugende Anlage gleichkommt. Sollte diese Vermutung zutreffen, d.h. sollte das Tea-Room vor dem Ausbau 1989 keinen störenden Lärm (d.h. Lärm unterhalb der Planungswerte, soweit solche vorhanden sind) verursacht haben, hätte es sich damals nicht um eine sanierungsbedürftige Anlage gehandelt. Die Behandlung derartiger Altanlagen ist in Gesetz und Verordnung nicht eindeutig geregelt. Der Grundsatz der Vorsorge (
Art. 1 Abs. 2 USG
) spricht dafür, auch die Änderung einer bestehenden, nicht oder nur geringfügig Lärm verursachenden Anlage zu einer lärmigen Anlage grundsätzlich immer nach
Art. 25 USG
und nicht nach
Art. 8 LSV
zu beurteilen. Die Bestandesgarantie bzw. der für das Sanierungsrecht massgebliche Grundgedanke des Vertrauensschutzes steht der Anwendung von
Art. 25 USG
auf die Änderung von Anlagen, die zwar altrechtlich geschaffen worden sind, indessen dabei die Planungswerte gemäss dem neuen Recht einhielten, nicht entgegen, da durch diese strengere Behandlung (als sie sich namentlich aus
Art. 8 LSV
ergeben würde) keine bereits getätigten Dispositionen beeinträchtigt werden. Zumindest besteht diesbezüglich kein erheblicher Unterschied zur Errichtung einer völlig neuen Anlage.
BGE 123 II 325 S. 330
Die aufgeworfenen rechtlichen und tatsächlichen Fragen können allerdings offenbleiben, wenn das Tea-Room schon vor seiner Erweiterung 1989 als neu errichtete Anlage im Sinne von
Art. 25 USG
zu behandeln gewesen wäre. Dies ist im folgenden abzuklären.
bb) Die Baubewilligung für die Überbauung des Areals, innerhalb dessen sich das streitbetroffene Tea-Room befindet, wurde am 11. Juli 1983 erteilt, also vor Inkrafttreten von USG und LSV. Aus den Akten ergibt sich allerdings, dass das Tea-Room damals von der Bewilligung ausgeschlossen wurde und dem Baugesuchsteller aufgegeben wurde, ein entsprechendes Gesuch zum gegebenen Zeitpunkt - d.h. nach der Patenterteilung - nachzureichen. Die Baubewilligung für das Tea-Room wurde deshalb erst nach der Patenterteilung vom 15. Januar 1985 verfügt, zu einem Zeitpunkt, als das Umweltschutzgesetz bereits in Kraft war.
cc) Allerdings stellt
Art. 47 Abs. 1 und 3 LSV
nicht auf das Datum des Inkrafttretens des Umweltschutzgesetzes (am 1. Januar 1985), sondern auf das Inkrafttreten der Verordnung, d.h. den 1. April 1987 ab. Bisher hatte das Bundesgericht keinen Anlass, zur Frage des massgeblichen Stichtags Stellung zu nehmen; in
BGE 117 Ib 308
E. 3a S. 312 und E. 4 S. 314 wird zwar (im Zusammenhang mit
Art. 24 USG
) der 1. April 1987 als massgeblicher Zeitpunkt genannt; der Entscheid gibt damit aber lediglich den Inhalt der LSV wieder (vgl.
Art. 29 Abs. 2 und 30 LSV
), ohne sich näher mit der - damals nicht entscheidrelevanten - Frage des Stichdatums auseinanderzusetzen. Auch in der kantonalen Rechtsprechung und der Literatur wird meist ohne nähere Begründung vom 1. April 1987 ausgegangen (vgl. Tribunal administratif du canton du Valais, 17. Dezember 1987 E. 7a, URP 1988 S. 57 f.; Verwaltungsgericht Bern, Entscheid vom 27. Juni 1988 E. 3, URP 1989 S. 73; so auch CHRISTOPH BANDLI, USG-Kommentar, N. 6 und 7 zu Art. 24). ANDRÉ SCHRADE definiert Altanlagen als Anlagen, die älter sind als die Vorschrift, der sie nicht genügen (USG-Kommentar, Rz. 16 zu Art. 16). Von dieser Definition ausgehend kommt er zum Ergebnis, dass grundsätzlich auf das Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes, d.h. den 1. Januar 1985 abzustellen sei; eine Ausnahme gelte nur für auf das Vorsorgeprinzip (Art. 11 Abs. 2) gestützte Vorschriften zur "Nachrüstung" bestehender Anlagen: mit deren Inkrafttreten würden die davon betroffenen Anlagen selbst dann zu Altanlagen, wenn sie erst nach dem 1. Januar 1985 errichtet worden seien. Die gleiche Auffassung vertritt ULRICH ZIMMERLI (Sanierungen nach dem Bundesgesetz über den Umweltschutz: Grundlagen und Grundsätze, URP 1990 S. 250): Die Sanierungspflicht
BGE 123 II 325 S. 331
gemäss
Art. 16 USG
beziehe sich auf Anlagen, die entweder vor dem 1. Januar 1985 (d.h. vor dem Inkrafttreten des USG) errichtet worden oder aber aufgrund nachträglich vom Bundesrat gestützt auf
Art. 12 Abs. 2 USG
in Kraft gesetzter, modifizierter Emissionsvorschriften zu "alten" Anlagen geworden seien. Beide Autoren stützen ihre Auffassung unmittelbar auf das USG, ohne
Art. 47 LSV
zu erwähnen. Zur vergleichbaren Fragestellung im Rahmen von
Art. 24 USG
vertreten PETER HEER (Lärmschutz bei Ausscheidung und Erschliessung von Bauzonen (
Art. 24 USG
), URP 1992 S. 580 ff.) und MARKUS NEFF (Die Auswirkungen der LSV auf die Nutzungsplanung, Diss. Zürich 1993, S. 126) die Auffassung, es sei auf den 1. Januar 1985 abzustellen, weil das USG auf diesen Zeitpunkt gesamthaft in Kraft gesetzt worden sei und
Art. 24 USG
nicht stärker auf die Konkretisierung durch die Lärmschutz-Verordnung angewiesen sei als die anderen Lärmschutzbestimmungen.
Im vorliegenden Fall geht es um die Anwendbarkeit von
Art. 25 USG
, wonach ortsfeste Anlagen nur errichtet werden dürfen, wenn die durch die Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten. Diese Bestimmung trat am 1. Januar 1985 in Kraft. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Immissionsschutzvorschriften des Umweltschutzgesetzes zufolge der gewichtigen öffentlichen Interessen, die sie wahren, auf alle im Zeitpunkt seines Inkrafttretens noch nicht abgeschlossenen Verfahren unmittelbar anwendbar (
BGE 113 Ib 393
E. 3 S. 399;
BGE 112 Ib 39
E. 1c S. 42 f., 424 E. 7e S. 441 f.), und zwar schon vor Erlass der sie konkretisierenden Verordnungen (
BGE 113 Ib 60
E. 3 S. 62 ff.;
BGE 112 Ib 39
E. 1c S. 43 f., 280 E. 12e S. 306). Die Nachbarn hätten somit schon 1985 die Baubewilligung des Tea-Rooms mit der Begründung anfechten können, die voraussichtlichen Lärmimmissionen überstiegen das Mass des nach
Art. 25 USG
Zulässigen; die kantonalen Behörden hätten diese Rüge - mangels entsprechender Planungswerte - gestützt unmittelbar auf die Bestimmungen des USG beurteilen müssen. Hätte das Tea-Room schon bei der erstmaligen Bewilligung den Anforderungen von
Art. 25 USG
entsprechen müssen, gibt es keinen Grund, es heute als Altanlage zu behandeln.
Art. 47 LSV
, der den Stichtag auf den 1. April 1987 festlegt, führt dazu, dass sämtliche Anlagen, die nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes aber vor Inkrafttreten der Lärmschutz-Verordnung errichtet worden sind, dem Anwendungsbereich von
Art. 25 USG
entzogen und den milderen Anforderungen der
Art. 16 ff. USG
unterstellt werden. Hierzu
BGE 123 II 325 S. 332
enthält das USG keine Ermächtigung: Gemäss
Art. 25 Abs. 2 USG
können Erleichterungen bei der Errichtung ortsfester Anlagen, d.h. bei Neuanlagen, nur gewährt werden, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Anlage besteht und die Einhaltung der Planungswerte zu einer unverhältnismässigen Belastung für das Projekt führen würde. Es ist bereits fraglich, ob derartige Erleichterungen generell-abstrakt gewährt werden dürfen (vgl. PETER ETTLER, USG-Kommentar, N. 28 zu Art. 25, der eine Einzelfallprüfung verlangt; gleicher Ansicht ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, Zürich 1996, S. 159); jedenfalls aber ist kein überwiegendes öffentliches Interesse für die Privilegierung sämtlicher zwischen dem 1. Januar 1985 und dem 1. April 1987 genehmigter Anlagen ersichtlich.
Art. 47 LSV
ist demzufolge im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
dd) Ist somit auf den 1. Januar 1985 abzustellen, handelt es sich beim Tea-Room um eine neue Anlage, die den Anforderungen von
Art. 25 USG
,
Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV
genügen muss. Danach dürfen die von der Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte nicht überschreiten. Zudem ist der Vorsorgegrundsatz zu beachten, wonach Emissionen unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen sind, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
,
Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV
).
d) Was die heute auftretenden Immissionen des Tea-Rooms und deren Beurteilung angeht, stellt das Verwaltungsgericht vorab fest, dass das streitbetroffene Gebäude in einer Zone mit der Empfindlichkeitsstufe II liegt. An den vom kantonalen Amt für Umweltschutz durchgeführten Messungen sei eine gewisse Kritik nicht unberechtigt, nachdem das Amt selbst einräume, es sei extrem schwierig, wenn nicht unmöglich, die mit dem Betrieb des Tea-Rooms verbundenen Lärmimmissionen zweifelsfrei zu erfassen. Auf die Messungen komme es indes allein nicht an, da vorsorgliche Emissionsbegrenzungen gemäss
Art. 11 Abs. 2 USG
unabhängig von der Vorbelastung zu verwirklichen seien. Schliesslich gelangt das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf verschiedene behördliche Stellungnahmen zur Feststellung, mit dem Betrieb des Tea-Rooms werde Lärm erzeugt, der in Zonen der Empfindlichkeitsstufe II nicht zulässig und der geeignet sei, die Nachbarn in nicht unerheblichem Masse zu stören.
Die Beschwerdeführerin H. wirft dem Verwaltungsgericht die unvollständige Ermittlung des massgeblichen Sachverhaltes vor. Es
BGE 123 II 325 S. 333
fehle an einer genauen, wissenschaftlich fundierten Messung des vom Tea-Room allein verursachten Lärms. Einerseits sei nicht abgeklärt, inwieweit die Immissionen bei den Nachbarn nicht auch durch die in der Nähe liegende Minigolfanlage, die sich in der vorgelagerten Seepromenade aufhaltenden Spaziergänger, Kinder und spielenden Personen sowie durch den Hafen verursacht würden. Andererseits lasse die Beurteilung durch das Amt für Umweltschutz offen, ob die massgeblichen Immissionsgrenzwerte mit Sicherheit überschritten seien.
aa) Das Lärmschutzrecht knüpft für die Beurteilung des Lärms an Belastungsgrenzwerte (Planungs-, Immissionsgrenz- und Alarmwert) an. Soweit es sich um Lärm von Anlagen handelt, der nicht einer der in den Anhängen zur Lärmschutz-Verordnung geregelten Lärmarten zugeordnet werden kann, stellt sich die Frage, ob die Anwendung von Belastungsgrenzwerten dennoch möglich und sachgerecht ist.
Belastungsgrenzwerte sind nur aussagefähig in Verbindung mit auf sie zugeschnittenen Mess- und Beurteilungsverfahren; beide bilden zusammen ein funktionale Einheit (G. FELDHAUS, Überlegungen zur Novellierung der TA Lärm, in: H.-J. KOCH (Hrsg.), Schutz gegen Lärm, Baden-Baden 1990, S. 168); ansonsten besteht die Gefahr, dass Unvergleichbares miteinander verglichen wird (H.-J. PAPIER, Besondere Aspekte des Freizeitlärms, in: H.-J. KOCH (Hrsg.), Schutz gegen Lärm, a.a.O., S. 142). Das kantonale Amt für Umweltschutz hat sich für die Beurteilung des streitigen Lärms an Anhang 6 der LSV (Belastungsgrenzwerte für Industrie- und Gewerbelärm) orientiert. Diese Grenzwerte sind jedoch auf typischen Industrie- und Gewerbelärm zugeschnitten (z.B. Maschinenlärm); sie können auf Gaststätten, Diskotheken und ähnliche Betriebe, deren Lärmimmissionen überwiegend durch menschliches Verhalten verursacht werden (z.B. Unterhaltungen der Gäste, Lachen, Klirren von Geschirr und Gläsern) nicht oder jedenfalls nicht unmittelbar angewendet werden (
BGE 123 II 74
E. 4b S. 83 und Bundesgerichtsurteil in Sachen F.B. vom 28. März 1996 E. 3b, URP 1997 S. 197 ff.). Für derartigen Lärm enthält Anhang 6 der LSV keine Pegelkorrekturwerte. Es erscheint auch fraglich, ob der für Anhang 6 massgebliche Mittelungspegel die nach Art und Stärke sehr unterschiedlichen, unregelmässig auftretenden menschlichen Geräusche angemessen erfassen kann. Überdies konzentrieren sich Lärmimmissionen von Pubs und ähnlichen Einrichtungen in der Regel auf wenige Stunden am Tag bzw. der Nacht, weshalb der in Ziff. 31 von Anhang 6 LSV
BGE 123 II 325 S. 334
vorgesehene, von 7 bis 19 Uhr und von 19 bis 7 Uhr gemittelte Beurteilungspegel die tatsächliche Störung der Nachbarschaft nicht angemessen erfassen würde (vgl. HANS-JOACHIM KOCH, Der Erheblichkeitsbegriff in § 3 Abs. 1 BImSchG und seine Konkretisierung durch die TA Lärm, in: H.-J. KOCH (Hrsg.): Schutz vor Lärm, a.a.O., S. 58 f.). Schliesslich zeichnet sich menschlicher Lärm durch seinen Informationsgehalt aus, der stark störend wirken kann, sich in Belastungsgrenzwerten aber nicht niederschlägt (ROBERT HOFMANN, Keine Grenzwerte - kein Lärm? URP 1994 S. 428).
bb) Fehlen Belastungsgrenzwerte, so beurteilt die Vollzugsbehörde die Lärmimmissionen nach
Art. 15 USG
, unter Berücksichtigung auch der Artikel 19 und 23 USG (
Art. 40 Abs. 3 LSV
). Nach
Art. 15 USG
sind die Immissionsgrenzwerte für Lärm so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören. Da auf das Wohlbefinden der Bevölkerung abzustellen ist - wobei gemäss
Art. 13 Abs. 2 USG
auch auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit Rücksicht zu nehmen ist - können nur allgemeine Erfahrungswerte und nicht bloss Meinungen einzelner als Massstab beigezogen werden. Das heisst, dass auch bei der Beurteilung von Lärmimmissionen direkt gestützt auf
Art. 15 USG
objektivierte Kriterien anzuwenden sind (
BGE 115 Ib 446
E. 3b S. 451; Urteil in Sachen T. vom 1. Dezember 1994, URP 1995 S. 31 ff. E. 4c). Dabei können unter Umständen fachlich genügend abgestützte ausländische bzw. private Richtlinien eine Entscheidungshilfe bieten, sofern die Kriterien, auf welchen diese Unterlagen beruhen, mit denjenigen des schweizerischen Lärmschutzrechtes vereinbar sind (Urteil i.S. R. vom 10. Januar 1994 E. 4 b-d, RDAT 1995 I 194,
BGE 117 Ib 28
E. 4b S. 32 f.).
Als grundsätzlich problematisch muss hingegen die "sinngemässe" Anwendung von Grenzwerten, namentlich der Grenzwerte für Industrie- und Gewerbelärm, beurteilt werden. Belastungsgrenzwerte setzen typisierbare Situationen voraus, die sich auf einfache Weise durch akustische Beschreibungsgrössen zuverlässig erfassen lassen (ROBERT HOFMANN, Keine Grenzwerte - kein Lärm? URP 1994 S. 427, 431). Nach dem oben Gesagten erscheint es zweifelhaft, ob diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt ist (vgl. auch Bundesamt für Umweltschutz (Hrsg.), Aussenlärm-Immissionsprognosen, 2. Auflage Januar 1980, S. 122, wonach kurzfristige Umgebungsgeräusche, d.h. Schallereignisse, die eine zeitlich beschränkte, nicht periodische Einwirkzeit aufweisen, grundsätzlich nicht
BGE 123 II 325 S. 335
statistisch im Sinne von Durchschnittswerten für Lärmberechnungen erfasst werden können). Im Gegensatz zu den Grenzwerten für Strassen- und Eisenbahnlärm, die auf breit angelegten soziopsychologischen Untersuchungen über die Störwirkung beruhen, mussten die Grenzwerte des Anhangs 6 LSV auf einer wesentlich schmaleren Untersuchungsbasis über die Störwirkung einiger typischer Industriebetriebe festgelegt werden (Robert Hofmann, Können wir Lärm mit Schallmessungen und Grenzwerten bekämpfen?, Vortrag vor der Schweizerischen Vereinigung für Gesundheits- und Umwelttechnik/SVG vom 16. April 1997 in Zürich, Vorabdruck der Zeitschrift Gesundheits- und Umwelttechnik); über die Störwirkung von Lärm der hier in Frage stehenden Art (Gespräche, Geräusche beim Servieren, etc.) fehlen soziopsychologische Untersuchungen, die den Schluss von einem bestimmten Pegelwert auf die Störung oder Belästigung der Bevölkerung erlauben würden. Werden die Grenzwerte des Anhangs 6 auf Lärm übertragen, der nicht wegen seines akustischen Charakters, sondern nur aus formellen Gründen zum Industrie- und Gewerbelärm gezählt werden kann, so ist die Gefahr von Fehlbeurteilungen offensichtlich (ROBERT HOFMANN, a.a.O.). Als Anhaltspunkt mag immerhin dienen, dass ein gemäss Anhang 6 LSV ermittelter Lärmpegel einer nur zeitweise betriebenen Einrichtung wie die streitbetroffene Tea-Room-Terrasse aus den zuvor erwähnten Gründen tendenziell tiefer liegt, als es der tatsächlichen Belastung bzw. Störwirkung entspricht.
Fehlen die Voraussetzungen für die Anwendung von Grenzwerten, muss der Richter ohne Rückgriff auf diese im Einzelfall aufgrund richterlicher Erfahrung beurteilen, ob eine unzumutbare Störung vorliegt (
BGE 123 II 74
E. 4b, 4c und 5a S. 83 ff.; ROBERT HOFMANN, Keine Grenzwerte - kein Lärm?, URP 1994 S. 428; ALEXANDER ZÜRCHER, a.a.O., S. 48 f.). Dabei sind der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. Lärmvorbelastung der Zone, in der die Immissionen auftreten, zu berücksichtigen (Urteil i.S. F.B. vom 28. März 1996 E. 3b, URP 1997 S. 200 ff.; Urteil i.S. T. vom 1. Dezember 1994 E. 3c, URP 1995 S. 33 f.; Urteil i.S. R. vom 10. Januar 1994 E. 5a, RDAT 1995 I 194; CHRISTOPH ZÄCH, USG-Kommentar, N. 18 zu Art. 15).
Im vorliegenden Fall hat das Tea-Room der Beschwerdeführerin H. den Anforderungen von
Art. 25 USG
,
Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV
zu genügen, d.h. der Betrieb muss mangels unmittelbar anwendbarer Planungswerte ein Immissionsniveau einhalten, bei welchem nach richterlicher Beurteilung höchstens geringfügige Störungen auftreten.
BGE 123 II 325 S. 336
e) Als emissionsbegrenzende Massnahmen kommen betriebliche und bauliche Massnahmen in Frage (
Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG
).
bb) Die Nachbarn verlangen in erster Linie die Festlegung früherer Schliessungszeiten für die Terrasse des Tea-Rooms. Das Verwaltungsgericht hat weitergehende Einschränkungen der Betriebszeit als unverhältnismässig abgelehnt. Dabei hat es jedoch verkannt, dass das Tea-Room als neue Anlage mindestens den Anforderungen von
Art. 25 USG
,
Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV
entsprechen muss, selbst wenn dies mit erheblichen Umsatzverlusten für die Beschwerdeführerin H. verbunden wäre. Erleichterungen dürfen nur im Rahmen von
Art. 25 Abs. 2 USG
und
Art. 7 Abs. 2 LSV
gewährt werden, insbesondere nur unter der Voraussetzung, dass am Betrieb des Tea-Rooms und speziell der Terrasse ein überwiegendes öffentliches Interesse bestünde. Erst bei der Anwendung des Vorsorgeprinzips (
Art. 11 Abs. 2 USG
,
Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV
) sind die Kriterien des technisch und betrieblich Möglichen und des wirtschaftlich Tragbaren zu beachten. Dass Beschränkungen der Öffnungszeit der Terrasse technisch und betrieblich möglich sind und sich ohne Zweifel eignen, um die Lärmemissionen zu vermindern, bedarf keiner näheren Ausführungen. Für die Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit derartiger Emissionsbegrenzungen ist in analoger Anwendung von
Art. 4 Abs. 3 LRV
auf einen mittleren und wirtschaftlich gesunden Betrieb derselben Branche (Tea-Room, Café) abzustellen.
dd) Nach dem Gesagten wird das Verwaltungsgericht die Schliessungszeiten der Terrasse neu festsetzen müssen, damit das Tea-Room den Anforderungen von
Art. 25 und 11 Abs. 2 USG
entspricht.


header:
Urteilskopf
119 Ib 480
52. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Dezember 1993 i.S. B. und Mitbeteiligte gegen L. AG, Gemeinde Schwerzenbach und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Verhältnis von Nutzungsplanung und Massnahmen zur Luftreinhaltung;
Art. 11 und 12 USG
;
Art. 12, 28 und 31 ff. LRV
;
Art. 21 Abs. 2 RPG
.
Beurteilung eines Baugesuchs für ein zonenkonformes Bürogebäude in einem Gebiet, in dem die Immissionsgrenzwerte für Stickstoffdioxid und Ozon auch innerhalb der vom Bund dazu gesetzten Frist (bis 1. März 1994) nicht eingehalten werden (E. 4).
Erforderlichkeit einer Änderung des Nutzungsplans, wenn zur Reduktion der Luftbelastung die Bautätigkeit eingeschränkt werden muss (E. 5a-c). Zulässigkeit zonenkonformer Bauten in einem Gebiet mit übermässiger Luftbelastung, soweit von ihnen allein bloss durchschnittliche Emissionen ausgehen (E. 5d und e).
Erfordernis einer der Umweltschutzgesetzgebung genügenden Erschliessung ("umweltrechtliche Baureife"; E. 6).
Anordnung von verschärften Emissionsbegrenzungen gestützt auf Art. 11 Abs. 3 und
Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG
. Voraussetzungen hiefür unter den gegebenen Umständen verneint (E. 7).
Pflicht zur Abgabe einer Emissionserklärung gemäss
Art. 12 LRV
bzw. zur Erstellung einer Immissionsprognose gemäss
Art. 28 LRV
(E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 481
BGE 119 Ib 480 S. 481
Die L. AG beabsichtigt, auf einer zur Zeit noch mit zwei Fabrikgebäuden überbauten Parzelle in Schwerzenbach ein Bürogebäude zu erstellen. Dieses soll in vier Obergeschossen Büro- und Ausstellungsräume sowie eine Cafeteria enthalten. In den drei geplanten Untergeschossen sind 203 Autoabstellplätze und zahlreiche Lagerräume vorgesehen. Die Bruttogeschossfläche des Bauvorhabens beträgt insgesamt knapp 19'000 m2. Das Baugrundstück befindet sich in der Industriezone auf der dem Bahnhof Schwerzenbach gegenüberliegenden Seite. Es grenzt an die Zielacker- und die Schulstrasse sowie an die Bahngeleise.
Der Gemeinderat Schwerzenbach erteilte der L. AG am 18. Juni 1990 die Baubewilligung unter zahlreichen Auflagen und Bedingungen. Statt der nachgesuchten 203 bewilligte er lediglich 137 Autoabstellplätze. Die Baubewilligung wurde sowohl von der L. AG als auch von B. und 17 weiteren Nachbarn bzw. Anwohnern von Zufahrtsstrassen zur Bauparzelle bei der Baurekurskommission III des Kantons Zürich angefochten. Diese wies am 21. August 1991 das Rechtsmittel der L. AG ab und hiess jenes der Nachbarn bzw. Anwohner von Zufahrtsstrassen gut. Zugleich hob sie die Baubewilligung vom 18. Juni 1990 auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an den Gemeinderat Schwerzenbach zurück. Die
BGE 119 Ib 480 S. 482
L. AG und die Gemeinde Schwerzenbach erhoben gegen den Entscheid der Baurekurskommission Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess am 3. April 1992 die Beschwerde der Bauherrin vollständig und jene der Gemeinde teilweise gut, hob den Entscheid der Baurekurskommission III auf und wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
B. und 13 weitere, am Verfahren beteiligte Nachbarn bzw. Anwohner von Zufahrtsstrassen haben gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 3. April 1992 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde und eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragen im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Verweigerung der Baubewilligung für das eingereichte Baugesuch der L. AG. Im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde verlangen sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht. In der Sache werfen die Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht die Verletzung der bundesrechtlichen Vorschriften über die Luftreinhaltung vor. Sie machen ferner geltend, es sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Gebiet, in dem die Beschwerdegegnerin das umstrittene Bürohaus errichten will, weist eine übermässige Belastung der Luft mit Schadstoffen auf. Wie praktisch in der ganzen Agglomeration Zürich und in fast allen städtischen Gebieten der Schweiz sind hier die Immissionsgrenzwerte für Stickstoffdioxid (NO2) von 30 Mikrogramm/m3 (Jahresmittelwert) und für Ozon (O3) von 100 bzw. 120 Mikrogramm/m3 (1/2-Stunden-Mittelwert bzw. Stundenmittelwert) gemäss Anhang 7 der LRV zur Zeit überschritten (vgl. Umweltbericht für den Kanton Zürich, hrsg. von der Direktion für öffentliche Bauten, 1992, S. 132 f.; vgl. ferner zur Situation in der Schweiz gesamthaft die Schrift "Die Bedeutung der Immissionsgrenzwerte der Luftreinhalte-Verordnung", hrsg. BUWAL, 1992, S. 28 ff.). Der vom Kanton Zürich in Anwendung von
Art. 31 LRV
(SR 814.318.142.1) erlassene Massnahmenplan zur Reduktion der Luftbelastung, das sog.
BGE 119 Ib 480 S. 483
Luft-Programm vom 25. April 1990, trägt zwar dazu bei, in Zukunft die Situation zu verbessern. Er genügt aber unbestrittenermassen nicht, um die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte innerhalb der vom Bund gesetzten Frist - d.h. bis am 1. März 1994 (Art. 31 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 42 Abs. 3 und
Art. 43 LRV
) - zu gewährleisten (vgl. Umweltbericht für den Kanton Zürich, S. 141).
Die Verwirklichung des Bauvorhabens der Beschwerdegegnerin verursacht eine zusätzliche Belastung der Luft im umliegenden Gebiet. In Betracht fallen vor allem die Emissionen während der Bauzeit, die Abgase des zu erwartenden motorisierten Pendler- und Zulieferverkehrs sowie die Luftbelastung durch die Heizung des Gebäudes. Aus der Vernehmlassung des BUWAL geht hervor, dass diese Einwirkungen für sich allein genommen unter den Werten liegen, die gemäss Anhang 1 der LRV im Rahmen der vorsorglichen Emissionsbegrenzung einzuhalten sind. Das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin hält somit für sich allein betrachtet die Bestimmungen der Umweltschutzgesetzgebung ein. Überdies ist davon auszugehen, dass es im Einklang mit den Vorschriften der Industriezone steht, in der es gelegen ist.
Streitgegenstand bildet die Frage, welche Konsequenzen sich aus der Lage der Bauparzelle in einem Gebiet mit übermässiger Luftbelastung für die Beurteilung des Bauprojekts der Beschwerdegegnerin ergeben. Es ist zu prüfen, ob das Bauvorhaben überhaupt bewilligt werden kann (nachstehend E. 5 und 6), ob zusätzliche Massnahmen zur verschärften Emissionsbegrenzung getroffen werden müssen (nachstehend E. 7) und ob weitere Sachverhaltsabklärungen (Emissionserklärung gemäss
Art. 12 LRV
und Immissionsprognose gemäss
Art. 28 LRV
) erforderlich sind (nachstehend E. 8).
5.
Die Beschwerdeführer machen geltend, das Bauprojekt der Beschwerdegegnerin sei wegen der Überschreitung der Immissionsgrenzwerte der LRV im Gebiet der Bauparzelle jedenfalls zur Zeit - d.h. bis zur Wirksamkeit allfälliger verschärfter Emissionsbegrenzungen - nicht bewilligungsfähig. Sie stellen sich auf den Standpunkt, die im Jahre 1986 für die Bauparzelle festgesetzte Industriezone müsse im Blick auf die übermässige Luftbelastung im Baubewilligungsverfahren auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft werden und könne im vorliegenden Fall unter Umständen keinen Bestand mehr haben.
a) Das Bundesgericht hat sich in seiner jüngsten Rechtsprechung verschiedentlich mit Anlagen im Sinne von
Art. 7 Abs. 7 USG
(SR 814.01) befasst, welche für sich allein oder mit anderen Anlagen
BGE 119 Ib 480 S. 484
zusammen eine übermässige Luftbelastung verursachen (
BGE 118 Ib 206
E. 11 S. 222 ff.;
BGE 118 Ib 26
E. 5 S. 32 ff.;
BGE 117 Ib 425
E. 5 S. 428 ff.;
BGE 117 Ib 285
E. 8c S. 306 f.; Urteile des Bundesgerichts vom 20. Januar 1993 in URP 1993 177 ff. E. 5c betr. ein Parkhaus in der Stadt Freiburg und in URP 1993 442 ff. E. 3 betr. die Umfahrungsstrasse von Bramois). Nach der in diesen Entscheiden befolgten Praxis muss eine neue Anlage zunächst die allgemeinen Emissionsbegrenzungen einhalten, und es sind unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung die Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
). Steht eine Überschreitung der Immissionsgrenzwerte gemäss Anhang 7 der LRV fest oder ist eine solche zu erwarten, so sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen (
Art. 11 Abs. 3 USG
).
Art. 12 USG
enthält einen abschliessenden Katalog von Massnahmen, die zu diesem Zweck ergriffen werden können. Andere Instrumente stehen nicht zur Verfügung. Im Gegensatz zu den Lärmimmissionen (vgl.
Art. 22 und 25 USG
sowie dazu das Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1993 in URP 1993 446 ff. E. 3c) enthält das USG für den Bereich der Luftverunreinigungen keine besonderen Bestimmungen über Baubeschränkungen bei Überschreitung der festgesetzten Grenzwerte bzw. über allfällige Ausnahmen.
Die bei einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte der LRV anzuordnenden verschärften Massnahmen zur Emissionsbegrenzung müssen koordiniert werden, wenn wie im vorliegenden Fall die übermässige Luftbelastung von einer Vielzahl von Anlagen zusammen verursacht wird. Es sind in diesem Fall weniger isolierte Einzelmassnahmen, sondern viel eher ganze, aufeinander abgestimmte Massnahmenbündel vorzusehen. Aus diesem Grund schreibt
Art. 31 Abs. 1 LRV
für Gebiete, in denen eine übermässige Luftbelastung auftritt, die Erstellung eines sog. Massnahmenplans vor. Dieser gibt die Quellen der Emissionen an, die für die Entstehung der übermässigen Gesamtbelastung verantwortlich sind, und bezeichnet die Massnahmen zur Verhinderung und Beseitigung der übermässigen Immissionen (
Art. 31 Abs. 2 LRV
). Der Massnahmenplan stellt damit ein Koordinationsinstrument dar, um in komplexen Situationen aus einer Gesamtbetrachtung heraus die geeigneten und verhältnismässigen Massnahmen zur Verbesserung der Luftqualität auszuwählen und anzuordnen. Bei der Sanierung mehrerer stationärer Anlagen ermöglicht er es insbesondere, alle Emittenten rechtsgleich zu behandeln und zu einem anteilsmässigen Beitrag
BGE 119 Ib 480 S. 485
zur Verbesserung der Situation anzuhalten (
BGE 118 Ib 26
E. 5d S. 34;
117 Ib 425
E. 5c S. 430).
b) Die Bestimmung des Anteils der Emissionsbeschränkung, den eine neue Anlage zur Verbesserung der Luftqualität zu erbringen hat, stösst auf die Schwierigkeit, dass zwischen jeder neuen Emissionsquelle und der schon bestehenden Umweltbelastung eine Wechselwirkung besteht: Je höhere Emissionen bei einer neuen Anlage zugelassen werden, desto stärkere Einschränkungen müssen den übrigen Emittenten im fraglichen Gebiet auferlegt werden. Die bei einem neuen Projekt anzuordnende verschärfte Emissionsbegrenzung kann nicht allein durch eine arithmetische Operation aus der vorbestehenden Luftbelastung ermittelt werden. Dazu ist vielmehr die Abstimmung mit anderen umweltrechtlich relevanten Entscheidungen erforderlich. Sie hat im Rahmen des Massnahmenplans zu erfolgen. Er gibt an, wie die umweltschutzrechtlichen Ziele erreicht werden sollen. Die dafür nötigen Massnahmen sind auf dem Weg der bestehenden Vorschriften von den zuständigen Instanzen anzuordnen (vgl.
Art. 33 und 34 LRV
;
BGE 118 Ib 26
E. 5d und e S. 34 ff.; Entscheid des Bundesrates vom 16. September 1992 in VPB 57/1993 Nr. 44 S. 362 f.).
Die Grundsätze der Koordination und Lastengleichheit zeigen, dass die verschärfte Emissionsbegrenzung im Einzelfall stets im Blick darauf festgelegt werden muss, dass auch die übrigen Emittenten ihren anteilmässigen Beitrag zur Verbesserung der bestehenden Gesamtbelastung leisten. Es ist jedenfalls gegenüber zonenkonformen Neuanlagen, von denen bloss durchschnittliche Einwirkungen ausgehen, unzulässig, Verschärfungen der Emissionsbegrenzung anzuordnen, bestehende Anlagen aber davon auszunehmen.
c) Soweit zur Reduktion der Luftbelastung eine Einschränkung der Bautätigkeit als nötig erscheint, ist die Bau- und Zonenordnung in dem dafür vorgesehenen Verfahren entsprechend anzupassen. Nach Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) ist eine Revision der Nutzungspläne zulässig, wenn sich die Verhältnisse erheblich verändert haben. Der Erlass eines Massnahmenplans bzw. die Überarbeitung eines ungenügenden Massnahmenplans zur Reduktion einer übermässigen Luftbelastung kann eine Planänderung gemäss
Art. 21 Abs. 2 RPG
rechtfertigen, wenn sie zur Emissionsbegrenzung als zweckmässig erscheint (vgl. ROBERT WOLF, Führt übermässige Luftverschmutzung zu Baubeschränkungen und Auszonungen?, URP 1991 94 f.).
BGE 119 Ib 480 S. 486
Demgegenüber hat die übermässige Luftbelastung in einem Gebiet grundsätzlich nicht zur Folge, dass die dortige Zonenplanung nachträglich im Baubewilligungsverfahren in Frage gestellt werden könnte. Nach der Rechtsprechung ist die sog. akzessorische Überprüfung von Nutzungsplänen nur zulässig, wenn sich der Betroffene bei Planerlass noch nicht über die ihm auferlegten Beschränkungen Rechenschaft geben konnte und er im damaligen Zeitpunkt keine Möglichkeit hatte, seine Interessen zu verteidigen (
BGE 116 Ia 207
E. 3b S. 211;
111 Ia 129
E. 3d S. 131;
106 Ia 383
E. 3c S. 387). Die Auswirkungen einer einzelnen Zonenplanfestsetzung - etwa der Zuweisung eines Grundstücks in die Industriezone - sind bezüglich der Schadstoffemissionen regelmässig bereits bei der Planfestsetzung in den wesentlichen Zügen bekannt und rechtfertigen eine nachträgliche akzessorische Planüberprüfung grundsätzlich nicht. Anderseits ist das Auftreten einer übermässigen Luftbelastung in einem ganzen, eine Vielzahl von Grundstücken umfassenden Gebiet nicht allein auf die Festlegungen der Nutzungsplanung zurückzuführen und bildet daher ebenfalls keinen Grund für eine akzessorische Planüberprüfung. Die Nutzungspläne vermögen die ihnen vom Gesetzgeber zugedachte Funktion (vgl.
Art. 14 und 21 RPG
) nur zu erfüllen, wenn ihnen Verbindlichkeit und Beständigkeit zukommt und sie nur bei Vorliegen besonderer Umstände bzw. erheblich veränderter Verhältnisse in Frage gestellt bzw. revidiert werden können (
BGE 114 Ia 32
E. 6 S. 33;
113 Ia 444
E. 5b S. 455;
109 Ia 113
E. 3 S. 114 f.).
Im vorliegenden Fall war die Bauparzelle im Zeitpunkt des Erlasses des neuen Zonenplans der Gemeinde Schwerzenbach im Jahre 1986 bereits mit Fabrikgebäuden überbaut. Dass mit der Festsetzung einer Industriezone gewisse Luftbelastungen verbunden sind, musste den Beschwerdeführern schon damals bekannt sein. Im übrigen trägt die Zuweisung der Bauparzelle zur Industriezone zur Überlastungssituation - wie noch darzustellen sein wird (E. 5e) - nur geringfügig bei. Ein Anlass zu einer akzessorischen Überprüfung der Zonenplanfestsetzung aus dem Jahre 1986 besteht daher entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht.
d) Aus der Feststellung, dass eine zur Reduktion der Luftbelastung allenfalls erforderliche Einschränkung des Baugebiets auf dem Weg der Zonenplanrevision zu geschehen hat, folgt gleichzeitig, dass vor dieser Planänderung zonenkonforme Bauprojekte, von denen für sich allein genommen bloss durchschnittliche Emissionen ausgehen, grundsätzlich nicht unter Hinweis auf eine übermässige Gesamtbelastung
BGE 119 Ib 480 S. 487
der Luft abgelehnt werden können. Um in Betracht zu ziehende Änderungen der Zonenpläne zu sichern, steht das Instrument der Planungszone (
Art. 27 RPG
) bzw. einer Bausperre nach kantonalem Recht zur Verfügung (vgl. für den Kanton Zürich § 234 des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (PBG); für den Kanton Bern Art. 37 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985).
e) Die zuständigen Behörden sind verpflichtet, bei einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte der LRV eine vorhandene, aber unzureichende Massnahmenplanung zu ergänzen und die hiefür nötigen Schritte einzuleiten. Sind von einer einzelnen Anlage allerdings so erhebliche Emissionen zu erwarten, dass dadurch eine erforderliche Ergänzung der Massnahmenplanung präjudiziert würde, so lassen sich die Koordination und die Lastengleichheit bei der Reduktion einer übermässigen Gesamtbelastung in der Regel nur sicherstellen, wenn bei der Erteilung der Baubewilligung für die neue Anlage die bestehenden Belastungen und die vorgesehenen Massnahmen zur Emissionsbegrenzung bekannt sind. Das gilt vor allem dann, wenn von einer einzelnen geplanten Anlage allein schon übermässige Immissionen ausgehen werden. Das Bundesgericht hat deshalb entschieden, dass beim Bau eines Nationalstrassenstücks bzw. eines grossen Parkhauses der Massnahmenplan grundsätzlich im Zeitpunkt des Plangenehmigungsentscheids vorliegen müsse (
BGE 118 Ib 206
E. 11f S. 225 ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1993 in URP 1993 178; vgl. auch 118 Ib 26 E. 5f S. 37 f.).
Für das Bürohaus der Beschwerdegegnerin hat der Gemeinderat Schwerzenbach 137 Parkplätze bewilligt. Das Verwaltungsgericht hat gestützt auf seine Kenntnisse aus Umweltverträglichkeitsberichten für grössere Bauvorhaben ausgeführt, dass sich bei einem Dienstleistungsgebäude mit 150 bis 200 Parkplätzen die NO2-Belastung im strassennahen Bereich der Umgebung um weniger als 1 Mikrogramm/m3, meistens sogar um weniger als 0,5 Mikrogramm/m3 erhöhe. Diese Zahlen stehen in Übereinstimmung mit den dem Bundesgericht aus anderen Verfahren bekannten Werten (vgl. Urteil vom 20. Januar 1993 in URP 1993 178 E. 5c/bb). Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern die erwähnte Annahme des Verwaltungsgerichts im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
offensichtlich unrichtig sein sollte. Auch das BUWAL hat sie in seiner Vernehmlassung nicht in Zweifel gezogen. Im Vergleich zum Immissionsgrenzwert von 30 Mikrogramm/m3 erscheint die durch das Bauprojekt voraussichtlich bewirkte Zunahme von in der Regel weit weniger als 1 Mikrogramm/m3
BGE 119 Ib 480 S. 488
als geringfügig. Auch aus den von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang angeführten Berichten des Amtes für technische Anlagen und Lufthygiene des Kantons Zürich geht nichts anderes hervor. Das Verwaltungsgericht konnte auf die vorstehend genannten, allgemein bekannten Werte abstellen, ohne die Beschwerdeführer dazu vorher noch ausdrücklich anhören zu müssen.
Im Gegensatz zur soeben erwähnten NO2-Belastung ist zur Zeit nicht erwiesen, dass die zeitweise ebenfalls übermässige Ozonbelastung im fraglichen Baugebiet sich durch einen Verzicht auf das Bauprojekt überhaupt reduzieren liesse. Der Bundesrat hält in einem neueren Entscheid fest, dass einzelne punktuelle Massnahmen - etwa eine örtliche Einschränkung des Fahrzeugverkehrs - untauglich seien, um die Ozonbelastung zu senken (Entscheid vom 16. September 1992 in VPB 57/1993 Nr. 44 S. 364 f.).
Das Projekt der Beschwerdegegnerin trägt im Blick auf die im Baugebiet bestehende Überschreitung der Immissionsgrenzwerte für NO2 und Ozon wenn überhaupt, so jedenfalls nur geringfügig zur Verstärkung der Luftbelastung bei. Auf jeden Fall ist die dadurch bewirkte Mehrbelastung nicht derart gross, dass im Sinne der oben erwähnten Rechtsprechung eine Präjudizierung der künftigen zürcherischen Massnahmenplanung anzunehmen wäre.
f) Bei dieser Sachlage kann dem Bauprojekt der Beschwerdegegnerin die Bewilligungsfähigkeit nicht deshalb abgesprochen werden, weil die Luftbelastung im Baugebiet übermässig ist.
6.
Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, das Bauprojekt könne auch deshalb nicht bewilligt werden, weil ihm die "umweltrechtliche Baureife" fehle, da auf den zur Erschliessung benötigten Strassen der Immissionsgrenzwert für NO2 überschritten sei.
a) Das Bundesgericht hat in einem neueren Entscheid, auf den sich die Beschwerdeführer beziehen, erklärt, die Erschliessung eines Baugrundstücks sei ungenügend, wenn im Bereich der dazu benötigten Strasse die Vorschriften der Umweltschutzgesetzgebung verletzt würden. Könne man zu unüberbauten Parzellen in einem Industriegebiet nur über eine Strasse gelangen, in deren Bereich im fraglichen Zeitpunkt der Planungswert bezüglich Lärmimmissionen bereits erreicht sei, so fehle es diesen an der erforderlichen Erschliessung, bis eine andere Erschliessungsstrasse zur Verfügung stehe (
BGE 116 Ib 159
E. 6b S. 166 f.).
b) Wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid darlegt, bestehen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte dafür, dass
BGE 119 Ib 480 S. 489
die Immissionsgrenzwerte für NO2 bereits infolge des Verkehrs allein auf den zur Erschliessung der Bauparzelle benötigten Strassen überschritten würden. Wie schon erwähnt wurde (E. 4), ist die NO2-Belastung in den städtischen Gebieten der Schweiz grossflächig und nicht allein an einzelnen Punkten überschritten. Die von den Beschwerdeführern genannten Überschreitungen auf einzelnen Strassen Schwerzenbachs sind deshalb nicht schlüssig, weil sie die gesamte Belastungssituation widerspiegeln und sie nicht allein auf die auf diesen Strassen verkehrenden Fahrzeuge zurückzuführen sind. Die von den Beschwerdeführern gerügte Gesamtbelastung ist wie erwähnt (vgl. E. 5a und b) mit dem Mittel der Massnahmenplanung anzugehen. Dem Bauprojekt der Beschwerdegegnerin kann deshalb eine genügende strassenmässige Erschliessung aus Gründen der Luftreinhaltung nicht abgesprochen werden.
7.
Nach Auffassung der Beschwerdeführer darf für den Fall, dass nicht ein Bauverbot ausgesprochen wird, eine Baubewilligung für das Vorhaben der Beschwerdegegnerin nur nach der vorangehenden Anordnung von flankierenden Massnahmen gegen das Unterlaufen der in der Baubewilligung festgesetzten Reduktion der Parkplätze erteilt werden. Im übrigen müsse in der Baubewilligung als weitere emissionsbegrenzende Massnahme eine Nutzungsbeschränkung bzw. Nutzungsdurchmischung angeordnet werden.
a) Zusätzliche Auflagen bezüglich der Erschliessung und Nutzung von Grundstücken, wie sie die Beschwerdeführer zur Reduktion der Luftbelastung verlangen, sind - ebenso wie allfällige erforderliche Bauverbote (vgl. E. 5e) - grundsätzlich mit den Mitteln der Nutzungsplanung und des Baurechts festzulegen. Die Koordination und Gewährleistung der Lastengleichheit bedürfen eines ganzheitlichen Ansatzes, wie ihn nur die von
Art. 31 ff. LRV
zu diesem Zweck vorgesehene Massnahmenplanung bieten kann. Es wäre nicht sinnvoll, neben allfälligen Anpassungen der Nutzungsplanung und des Baurechts gewisse zur allgemeinen Emissionsbegrenzung an sich geeignete Vorkehren aus der Massnahmenplanung herauszulösen und in unkoordinierter Weise punktuell im Baubewilligungsverfahren festzusetzen. Das liefe nicht nur der die Massnahmenplanung charakterisierenden Gesamtsicht, sondern auch der damit angestrebten Lastengleichheit zuwider. Ferner bestünde die Gefahr, dass einzelfallweise Emissionsbegrenzungen teilweise im Ergebnis auf eine Änderung der Nutzungsplanung hinausliefen, ohne dass dabei der vom Raumplanungsgesetz vorgezeichnete Weg eingehalten würde.
BGE 119 Ib 480 S. 490
Solange allerdings die Massnahmenplanung anerkannterweise unzureichend ist, sind die für den Vollzug des Umweltschutzgesetzes zuständigen Behörden grundsätzlich berechtigt und verpflichtet, in ihrem Zuständigkeitsbereich gegenüber emittierenden Anlagen verschärfte Emissionsbegrenzungen festzulegen. Sie haben sich dabei für Anordnungen in einem konkreten Bewilligungsfall an die Vorschriften von
Art. 12 USG
zu halten. Generell abstrakte oder planerische Massnahmen durch Gemeinden erfordern eine entsprechende Regelungskompetenz. Durchwegs gilt, dass auch verschärfte Emissionsbegrenzungen festgelegt werden können, die der Massnahmenplan nicht vorsieht.
Wie weit grundsätzlich für verschärfte Emissionsbegrenzungen, die einzelfallweise in einem Baubewilligungsverfahren direkt auf Art. 11 Abs. 3 und
Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG
abgestützt werden, Raum bleibt, braucht hier nicht näher untersucht zu werden. Aus den nachstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die von den Beschwerdeführern verlangten Anordnungen bezüglich der Erschliessung und Nutzung des Grundstücks der Beschwerdegegnerin zum vornherein nicht in Betracht fallen.
b) Der zürcherische Massnahmenplan fordert die Gemeinden auf, zur Reduktion der Luftbelastung durch den Fahrzeugverkehr Parkplatzbeschränkungen vorzusehen. Die Gemeinde Schwerzenbach hat in Ausführung dieses Auftrags am 30. November 1990 gestützt auf
§ 242 PBG
die Verordnung über Fahrzeugabstellplätze erlassen. In Anwendung dieser Verordnung bewilligte der Gemeinderat Schwerzenbach der Beschwerdegegnerin lediglich 137 statt der von ihr vorgesehenen 203 Parkplätze. Eine noch weitergehende Reduktion der Parkplatzzahl erscheint auch nach Auffassung der Beschwerdeführer nicht sinnvoll. Sie verlangen hingegen die Anordnung flankierender Massnahmen, damit der Zweck des reduzierten Parkplatzangebots nicht durch die Benützung öffentlicher Abstellplätze unterlaufen werden könne.
Um die Wirksamkeit der Parkplatzbeschränkungen zu gewährleisten, sieht der zürcherische Massnahmenplan Vorkehrungen gegen illegales Parkieren sowie die Einführung der Anwohnerbevorzugung beim Parkieren auf öffentlichem Grund unter gleichzeitiger Aufhebung von öffentlichen Parkplätzen vor. Die zuständigen Behörden haben bisher keine Vorschriften zur Ausführung dieser Massnahmen erlassen. Sie werden jedoch in Zukunft auch dazu schreiten müssen, solange die Luftbelastung im fraglichen Gebiet übermässig ist und die Luftqualität dadurch voraussichtlich verbessert
BGE 119 Ib 480 S. 491
werden kann. Eine Anordnung im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens direkt gestützt auf
Art. 12 lit. c USG
kommt dagegen vorliegend nicht in Betracht. Wie das Verwaltungsgericht mit Recht festhält, können dem Bauwilligen nicht Emissionsbegrenzungen auferlegt werden, die gar nicht sein Verhalten, sondern die Aufgaben der Behörden zum Gegenstand haben, und denen er nicht in eigenen Rechten nachkommen kann (vgl. ANDRÉ SCHRADE, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 1987, Art. 12, N. 25).
c) Nach Auffassung der Beschwerdeführer sind im vorliegenden Fall im Interesse der Emissionsbegrenzung ferner direkt gestützt auf
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
Nutzungsbeschränkungen anzuordnen. Die Beschwerdegegnerin sei in der Baubewilligung auf ein bestimmtes Nutzungskonzept zu verpflichten, indem die Nutzung des Gebäudes nur sog. back-office-Betrieben gestattet würde. In den Mietverträgen habe die Beschwerdegegnerin den Unternehmen sodann die Pflicht aufzuerlegen, von den Mitarbeitern für die Benützung der Autoabstellplätze eine Gebühr zu verlangen bzw. ihren Mitarbeitern die Kosten für öffentliche Verkehrsmittel ganz oder teilweise zu ersetzen.
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
sieht zur Emissionsbegrenzung unter anderem Betriebsvorschriften vor. Darunter fallen etwa zeitliche Betriebseinschränkungen (vgl.
BGE 118 Ib 590
E. 3c S. 597;
BGE 118 Ib 234
E. 2b S. 239 f.), Anordnungen über den Betriebsablauf oder über den Ort von Fahrzeugabstell- und Lagerplätzen (
BGE 113 Ib 393
E. 6b S. 402). Die von den Beschwerdeführern ins Auge gefassten Massnahmen (Beschränkung auf sog. back-office-Betriebe, Verpflichtung zur Einführung einer Mitarbeiter-Parkplatzgebühr und Kostenbeteiligung des Unternehmens bei Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel durch die Mitarbeiter) zielen nicht auf eine Beeinflussung des Betriebsablaufs. Sie können daher nicht als Betriebsvorschriften gemäss
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
angesehen werden. Ebensowenig kommt ihre Qualifikation als Bauvorschriften im Sinne von
Art. 12 lit. b USG
in Betracht, da darunter lediglich konstruktive bzw. in engem Zusammenhang mit der technischen Beschaffenheit stehende Anforderungen, nicht aber Nutzungsvorschriften zu verstehen sind (SCHRADE, a.a.O., Art. 12, N. 18 ff.). Die Wirkung der von den Beschwerdeführern verlangten Massnahmen wäre zudem nicht leicht zu beurteilen, und sie bedürften möglicherweise der Ergänzung durch weitere geeignete Vorkehrungen. Die vorgeschlagenen Massnahmen stehen schliesslich nur in einem relativ weiten Zusammenhang mit dem "Betrieb" der fraglichen Baute und können demzufolge nicht
BGE 119 Ib 480 S. 492
als Emissionsbegrenzung "bei der Quelle" gelten, wie dies in
Art. 11 Abs. 1 USG
vorausgesetzt wird (SCHRADE, a.a.O., Art. 12, N. 30).
d) Aus diesen Erwägungen steht der Verzicht, in die Baubewilligung weitere Auflagen zur Emissionsbegrenzung aufzunehmen, nicht im Widerspruch zu den Vorschriften des Umweltschutzrechts des Bundes.
8.
Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, für eine Beurteilung der zu erwartenden Umweltbelastungen sei im vorliegenden Fall eine Emissionserklärung der Baugesuchstellerin sowie eine Immissionsprognose erforderlich, wovon die kantonalen Instanzen zu Unrecht abgesehen hätten. Auch diese Rüge ist unbegründet. Aus den vorliegenden Baugesuchsunterlagen geht hervor, dass vom Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin selber nur geringfügige Emissionen zu erwarten sind. Die Beschwerdeführer verlangen verschärfte Emissionsbegrenzungen in erster Linie wegen der im Baugebiet bestehenden übermässigen Vorbelastung der Luft. Die sich im Blick darauf ergebenden Rechtsfragen können wie gezeigt (vgl. E. 4-7) ohne weitere Sachverhaltsabklärungen beurteilt werden. Zur Anordnung einer Emissionserklärung gemäss
Art. 12 LRV
und einer Immissionsprognose gemäss
Art. 28 LRV
besteht unter diesen Umständen kein Anlass (vgl. auch
BGE 118 Ib 26
E. 5g S. 38; Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1993 in URP 1993 445 f.).