header:
Urteilskopf
85 I 264
42. Auszug aus dem Urteil vom 4. Dezember 1959 i.S. Ernst Marti AG gegen Eidg. Post- und Eisenbahndepartement.

regeste:
Regeste
Postregal; Konzession für Personenbeförderung.
1. Ein Entscheid, mit dem das Post- und Eisenbahndepartement bestimmte Fahrten für konzessionspflichtig erklärt und die Konzession hiefür verweigert, unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit die Konzessionspflicht bestritten wird, und im übrigen der Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat.
2. Für gewerbsmässige und regelmässige internationale Rundfahrten mit Ausgangs- und Endpunkt in der Schweiz und mit Gelegenheit zum Unterbruch im Ausland ist eine schweizerische Konzession erforderlich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 85 I 264 S. 264
A.-
Die Firma Ernst Marti AG in Kallnach veranstaltet gewerbsmässig Gesellschaftsreisen mit Autocars im In- und Auslande. Unter anderm organisiert sie Rundreisen, die von der Schweiz aus an die französische und italienische Riviera und zurück in die Schweiz führen. Sie
BGE 85 I 264 S. 265
möchte den Teilnehmern die Möglichkeit bieten, die Rundreise durch einen 7- oder 14-tägigen Ferienaufenthalt in einem Orte an der Riviera zu unterbrechen und mit einer fol genden Fahrt zu beenden.
Am 27. Februar 1959 entschied das eidg. Post- und Eisenbahndepartement, dass die von der Firma geplanten unterbrochenen Rundfahrten der Konzessionspflicht unterständen und dass es die Erteilung einer Konzession hiefür ablehne.
B.-
Gegen diesen Entscheid hat die Firma Marti - gemäss der erhaltenen Rechtsmittelbelehrung - beim Bundesrat Beschwerde erhoben. Sie macht geltend, nach schweizerischem Recht seien die in Frage stehenden Rundfahrten nicht konzessionspflichtig. Die abweichende Auffassung des Departementes sei mit dem Postverkehrsgesetz (PVG), der zugehörigen Vollziehungsverordnung I, dem BRB vom 23. Dezember 1955 über regelmässige Rundfahrten mit Automobilen und dem dritten Genfer Abkommen betreffend die Aufhebung der Einschränkungen in der Freiheit des Strassenverkehrs nicht vereinbar. Ob die Rundfahrt im Auslande unterbrochen werden dürfe oder nicht, habe einzig die dortige Behörde zu entscheiden. Sollte eine schweizerische Konzession doch erforderlich sein, so wäre das Departement anzuweisen, eine solche zu erteilen.
C.-
Nach einem Meinungsaustausch mit dem Bundesrat hat das Bundesgericht die Beurteilung der Beschwerde insoweit übernommen, als damit die Konzessionspflicht bestritten wird.
D.-
Das Post- und Eisenbahndepartement schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 99 Ziff. XI lit. a und b OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Entscheide des eidg. Post- und Eisenbahndepartementes über Ansprüche, die sich auf das Postverkehrsgesetz und die zugehörigen
BGE 85 I 264 S. 266
Vollziehungsverordnungen stützen; die Ausnahme der Haftpflicht- und der Straffälle fällt hier ausser Betracht. Gemeint sind Entscheide über Rechtsansprüche. Entscheide, die in das Ermessen des Departementes gestellt sind, können nicht mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden.
In dem hier angefochtenen Entscheide hat das Departement festgestellt, dass die von der Beschwerdeführerin geplanten Rundfahrten mit Unterbrechung im Auslande unter das Postregal fallen, also von ihr ohne Konzession nicht durchgeführt werden dürfen, und die Erteilung einer Konzession hiefür abgelehnt. Der Feststellungsentscheid betrifft den Anspruch der Postverwaltung auf das Monopol für solche Fahrten und den entgegenstehenden Anspruch der Beschwerdeführerin, die Fahrten ohne Konzession unternehmen zu dürfen. Das sind Rechtsansprüche, die sich auf das Postverkehrsgesetz vom 2. Oktober 1924 (BS 7 S. 754) und zugehörige Vollziehungsverordnungen stützen. Soweit sich die Beschwerde gegen den Feststellungsentscheid richtet, ist sie somit als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln und vom Bundesgericht zu beurteilen.
Dagegen ist das Bundesgericht nicht zuständig, soweit sich die Beschwerde gegen die Verweigerung einer Konzession richtet. Das ist kein Entscheid über einen Anspruch im Sinne von
Art. 99 Ziff. XI OG
. Die gesetzliche Ordnung begründet keinen Rechtsanspruch auf eine Konzession für die Reisendenbeförderung, sondern stellt die Erteilung oder Verweigerung der Konzession dem Ermessen der Verwaltung anheim (
Art. 3 Abs. 1 PVG
; Art. 3 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung I vom 23. Dezember 1955, AS 1956 S. 1). Gegen die Verweigerung ist daher nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat gegeben (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1936 Nr. 36; Meinungsaustausch von 1954 i.S. Regierungsrat Nidwalden c. Pilatusbahngesellschaft).
BGE 85 I 264 S. 267
2.
.....
3.
Art. 1 PVG
, der den Umfang des Postregals umschreibt, gibt in Abs. 1 lit. a der Postverwaltung, unter Vorbehalt des Art. 2, das ausschliessliche Recht, Reisende mit regelmässigen Fahrten zu befördern, soweit dieses Recht nicht durch andere Bundesgesetze eingeschränkt ist. Diese Einschränkungen spielen im vorliegenden Falle keine Rolle.
Art. 2 Abs. 1 PVG
nimmt die regelmässige Personenbeförderung unter bestimmten Voraussetzungen vom Postregal aus, so dann, wenn sie nicht gewerbsmässig betrieben wird (lit. a). Abs. 2 ebenda ermächtigt den Bundesrat, weitere Ausnahmen vom Regal zu gestatten. Soweit die gewerbsmässige Reisendenbeförderung mit regelmässigen Fahrten unter das Postregal fällt, ist sie gewerblichen Unternehmungen ohne Konzession verwehrt (
Art. 3 Abs. 1,
Art. 62 PVG
).
Es ist nicht bestritten und steht fest, dass die Beschwerdeführerin die von ihr geplanten internationalen Rundfahrten mit Gelegenheit zum Unterbruch an der Riviera regelmässig im Sinne des Postverkehrsgesetzes und des Art. 1 der Vollziehungsverordnung I durchführen will. Sie gedenkt diese Reisen während der Saison (Frühling, Sommer und Herbst) planmässig jede Woche an zum voraus bestimmten Tagen zu veranstalten. Ferner ist nicht bestritten und unterliegt keinem Zweifel, dass die Fahrten gewerbsmässig im Sinne des Postverkehrsgesetzes und des Art. 2 der Vollziehungsverordnung I unternommen werden sollen. Die Ausführung des Vorhabens der Beschwerdeführerin bringt notwendig mit sich, dass schweizerische Strecken gewerbsmässig und regelmässig befahren werden. Die geplanten Reisen sind daher nach der gesetzlichen Ordnung dem Postregal und der Konzessionspflicht unterstellt, sofern aufsie nicht eine besondere Vorschrift anwendbar ist, welche die gewerbsmässige Reisendenbeförderung mit regelmässigen Fahrten unter gewissen Voraussetzungen davon ausnimmt.
4.
In Betracht kommen nur die Ausnahmen, die der
BGE 85 I 264 S. 268
Bundesrat zugelassen hat durch den Beschluss, dem sog. dritten Genfer Abkommen betreffend die Aufhebung der Einschränkungen in der Freiheit des Strassenverkehrs beizutreten (AS 1951 S. 525; 1954 S. 1040), und durch den BRB vom 23. Dezember 1955 über regelmässige Rundfahrten mit Automobilen (AS 1956 S. 66). Andere Ausnahmevorschriften, welche anwendbar sein könnten, werden nicht genannt und bestehen auch nicht.
Durch das dritte Genfer Abkommen "wird die Freiheit des internationalen touristischen Strassenverkehrs geschaffen". "Grundsatz ist dabei, dass die gleichen Personen mit dem gleichen Fahrzeug befördert werden", sei es "in Form einer Rundreise, wobei Ausgangs- und Endpunkt der Reise im gleichen Lande liegen", sei es in anderer Form (AS 1951 S. 526). Die Beschwerdeführerin will Rundreisen veranstalten, deren Ausgangs- und Endpunkt in der Schweiz liegt. Sie sieht aber vor, dass die Teilnehmer die Reise an der Riviera unterbrechen und mit einer folgenden Fahrt beenden können, will also, soweit von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, nicht die gleichen Personen mit dem gleichen Fahrzeug befördern. Schon deshalb könnte aus dem Abkommen - auch wenn es Anwendung fände, wie die Beschwerdeführerin geltend macht - nicht abgeleitet werden, dass sie die Reisen ohne schweizerische Konzession durchführen darf. Das Abkommen untersagt der Schweiz offensichtlich nicht, unterbrochene Rundreisen, wie die Beschwerdeführerin sie veranstalten will, der Konzessionspflicht zu unterstellen. Ob sich schweizerische Transportunternehmer gegenüber der schweizerischen Behörde mit Bezug auf Fahrten über inländische Strecken überhaupt auf das Abkommen berufen können, braucht daher nicht geprüft zu werden.
Ähnlich wie das Abkommen lautet Art. 2 Abs. 1 des BRB über regelmässige Rundfahrten mit Automobilen. Danach ist für die Befreiung solcher Fahrten von der Konzessionspflicht unter anderm erforderlich, dass "die nämlichen Personen mit dem gleichen Fahrzeug und der
BGE 85 I 264 S. 269
gleichen Fahrt wieder an ihren Ausgangspunkt zurückgeführt" und dass "unterwegs oder am Reiseziel keine Reisenden abgesetzt oder aufgenommen werden" (lit. c und d). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
Die Beschwerdeführerin wendet vergeblich ein, jener BRB sei nur auf innerschweizerische Rundfahrten anwendbar. Ob er so auszulegen sei, kann offen gelassen werden. Wäre die Frage zu bejahen, so wäre für die Beschwerdeführerin nichts gewonnen. Es bliebe dabei, dass die Beschwerdeführerin für die schweizerischen Strecken, die sie auf den geplanten internationalen Rundreisen regelmässig befahren will, nach der gesetzlichen Ordnung einer Konzession bedarf, weil eine Vorschrift, nach der solche Fahrten vom Postregal ausgenommen wären, nicht besteht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit damit die Konzessionspflicht für die von der Beschwerdeführerin geplanten unterbrochenen internationalen Rundfahrten bestritten wird.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
98 IV 168
34. Urteil des Kassationshofes vom 4. September 1972 i.S. Zinsli gegen Staatsanwaltschaft von Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 3, 117 StGB
. Fahrlässige Tötung.
1. Fahrlässigkeit eines Skilager- bzw. Skitourenleiters im Hochgebirge (Erw. 4).
2. Rechtserheblicher Kausalzusammenhang zwischen Tat und Erfolg (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 98 IV 168 S. 168
A.-
1. - Walter Zinsli, geb. 1925, ist seit 1947 in der Sektion Bachtel des Schweizerischen Alpenclubs (SAC) Leiter der Jugendorganisation (JO), seit 1958 JO-Chef, der über den Leitern steht. 1952 erwarb er das Hochgebirgsabzeichen der Armee. 1954, 1968 und 1969 absolvierte er Leiterkurse mit Spezialausbildung an der Eidgenössischen Turn- und Sportschule Magglingen. Im SAC besuchte er 1964, 1966 und 1967 Rettungskurse, 1968 und 1969 Spezialkurse für Lawinen und Fels, 1967 einen internationalen Rettungskurs.
2.-
Zinsli führte die JO während zwölf Jahren unfallfrei. Er organisierte zahlreiche Ski- und Klettertouren sowie Tourenlager mit Mitgliedern der JO, meist jungen Leuten von 16-20 Jahren. Wie es in der Sektion üblich war, wählte er sich jeweils selbst geeignete JO-Leiter als ihm unterstellte Hilfsleiter oder selbständige Tourenleiter aus, die er meist von gemeinsamen Touren und Kursen kannte.
Teilweise wurden die Tourenlager als (subventionierte) Wahlfachkurse des militärischen Vorunterrichts (VU) für die im entsprechenden Alter stehenden Jünglinge unter den Teilnehmern durchgeführt. Zinsli reichte der zuständigen Militärdirektion Zürich eine entsprechende Anmeldung mit den vorgeschriebenen Unterlagen ein. Dadurch unterstellte er das Lager und dessen Leiter den Ausführungsvorschriften des Eidgenössischen Militärdepartements über den VU.
BGE 98 IV 168 S. 169
3.-
Am Karfreitag, den 27. März 1970 begann in Avers-Juf ein Osterskilager der JO Bachtel. VU-Teilnehmer waren zehn Burschen von 18-20 Jahren; dazu kamen als weitere Teilnehmer fünf Mädchen der JO, worunter die Tochter von Walter Zinsli. Die Gesamtleitung hatte Zinsli. Unter ihm wirkten mit die Leiter Markus Glückler, Hans-Rudolf Kägi, Hans Trafelet und Martin Welter.
Markus Glückler, geb. 1940, absolvierte 1963 einen Tourenleiterkurs, 1967 bis 1969 Zentralkurse für Skilauf des SAC, 1965 bis 1969 Sommer- und Lawinenrettungskurse. Er war seit 1968 JO-Leiter und wirkte als solcher 1968 bis 1970 an zehn Touren mit, davon viermal unter Zinsli, mit dem er auch private Touren unternahm.
Hans Trafelet, geb. 1942, wurde 1964 JO-Leiter. 1966 erwarb er das Hochgebirgsabzeichen der Armee, 1965 bis 1969 besuchte er einen Kurs als JO-Leiter und zwei Rettungskurse. Als JO-Leiter wirkte er 1964 bis 1970 an zehn Touren mit; sechsmal unter Walter Zinsli.
Alle vier Leiter waren erfahrene Skiläufer und Berggänger, technisch Zinsli teilweise überlegen. Der Präsident der Sektion Bachtel beurteilte Zinsli und seine Unterleiter charakterlich und technisch sehr gut.
4.-
Am 27. März 1970 unternahmen die Kursteilnehmer nach ihrer Ankunft am Standort eine kleine Angewöhnungstour. Am 28. März brachen alle 20 Teilnehmer um 8 Uhr bei scharfer Kälte und beissendem Wind zur Tour auf den Piz Piot auf. Zunächst marschierten alle gemeinsam von Juf gegen den Talhintergrund. Als die Steigung gegen den Piz Piot begann, übernahm JO-Leiter Hans-Rudolf Kägi die Führung und spurte abwechselnd mit zwei Teilnehmern. Zinslis Tochter Susanne hatte beim Aufstieg Mühe, weshalb Zinsli mit ihr bei Punkt 2770 zurückblieb, während alle anderen noch bis Punkt 2822 aufstiegen. Die schwächeren Teilnehmer, hauptsächlich die Mädchen, blieben auf dieser Höhe. JO-Leiter Trafelet stieg mit zwei Teilnehmern gegen die Scharte östlich von Punkt 2959 und erreichte den Gipfel. Einige andere Teilnehmer waren von Punkt 2822 zu Fuss noch ein Stück weit über den verschneiten Fels gegen den Gipfel des Piot aufgestiegen, kehrten dann aber um. Darauf wurden wieder die Skier angezogen und bis zu Punkt 2822 abgefahren, wo gleichzeitig auch die Gruppe Trafelet eintraf. Die bei Punkt 2822 zurückgebliebenen schwächeren
BGE 98 IV 168 S. 170
Leute waren bereits abgefahren. Sie trafen bei Punkt 2770 auf Zinsli und dessen Tochter und fuhren gemeinsam mit diesen nach Juf ab. Zinsli traf mit der ersten Gruppe von insgesamt acht Personen etwa um 13.30 Uhr in Juf ein und begab sich in die Unterkunft. Die übrigen zwölf Teilnehmer folgten grüppchenweise und hatten keine Verbindung mehr zur ersten Gruppe. In der Gegend von Bleis entschlossen sich VU-Leiter Glückler und JO-Leiter Trafelet, einen Abstecher gegen das Wengenhorn zu machen. Die VU-Teilnehmer Sauter und Arbenz schlossen sich ihnen an; die übrigen setzten den Weg Richtung Juf fort. Es war zwischen 13 und 13.15 Uhr, als sich diese Leute trennten. Bei der Ankunft in Juf meldete Hans-Rudolf Kägi von sich aus dem Lagerleiter Zinsli, Glückler habe mit drei weiteren Teilnehmern noch einen Abstecher gemacht. Zinsli nahm die Meldung kommentarlos entgegen.
Glückler, Trafelet, Arbenz und Sauter stiegen in einer bestehenden Aufstiegspur auf der linken Talseite in den kahlen, nach Nordost geneigten Hang ein, der zum Mugmol führt, einen dem Wengenhorn vorgelagerten, von diesem aber deutlich getrennten Bergkopf. Da die von der Gruppe benützte Spur auf der Höhe von etwa 2400 m nach links weiterführte, bogen die vier Skifahrer nach rechts ab und begannen den Hang zu durchqueren. Sie gingen in einem Abstand von zwei Metern hintereinander, als weiter oben im Hang hinter ihnen der Schnee abzurutschen begann. Schliesslich geriet der ganze Hang in Bewegung. Die vier Burschen wurden in die Tiefe gerissen und unter den Schneemassen begraben.
Eine Unbekannte hatte den Schneerutsch, der etwa um 14.15 Uhr niedergegangen war, beobachtet und in Juf Meldung erstattet. Walter Zinsli erhielt ungefähr um 14.40 Uhr Nachricht vom Unglück. Nachdem die Rettungskolonne alarmiert war, begaben sich die Teilnehmer des JO-Lagers sofort auf die Unfallstelle und nahmen die Sucharbeiten unverzüglich auf. Jakob Sauter konnte nach kurzer Zeit lebend geborgen werden. Die später aufgefundenen Arbenz und Trafelet wurden per Helikopter ins Kantonsspital Chur geflogen; die Wiederbelebungsversuche blieben jedoch erfolglos. Glückler wurde als letzter am Abend tot aufgefunden.
5.-
a) Zinsli hatte das Lawinenbulletin vom 26. für den 27. März abgehört, das wie folgt lautete:
BGE 98 IV 168 S. 171
"26. März 1970: Bei zur Zeit noch verhältnismässig hohen Temperaturen macht die Durchnässung der Schneedecke grosse Fortschritte. Bis in Höhen von rund 2200 m, an Steilhängen mit starker Einstrahlung sogar bis gegen 2400 m werden weiterhin zahlreiche Nasschneelawinen abgleiten. Aus umfangreichen Einzugsgebieten mit bedeutenden Schneemengen können nun auch grössere und bis in die Talsohlen vordringende Grundlawinen auftreten. Auf Hochtouren besteht für den Skifahrer oberhalb rund 2200 m weiterhin eine mässige Schneebrettgefahr, vor allem an Hängen, die in östlicher oder nördlicher Richtung abfallen. Dagegen sind die Gletscher dieses Jahr im allgemeinen stark zugeschneit, so dass die Spaltengefahr als verhältnismässig gering beurteilt werden darf."
Dagegen hat er das für den 28. März gültige Bulletin vom 27. März nicht abgehört. Es lautete:
"27. März 1970: Die eingetretene Abkühlung mit Schneefällen bis gegen 1000 m hinunter hat eine wesentliche Umgestaltung der Lawinensituation zur Folge. Die Gefahr des Abgleitens von Nasschneerutschen und Grundlawinen ist stark zurückgegangen, und bei einem weiteren Absinken der Temperaturen sind solche Niedergänge nicht mehr zu erwarten.
Dagegen ist die Lawinengefahr für den Skitouristen nicht zurückgegangen. Sie besteht in Form einer lokalen Schneebrettgefahr oberhalb rund 2000 m weiter und ist vor allem an nördlich und östlich abfallenden Hängen zu beachten. Sollten die heute Freitagmorgen noch andauernden Schneefälle bei starken Nordwestwinden grösseres Ausmass annehmen, würde sich diese Gefahr rasch erhöhen und auch in tiefer liegenden Zonen auftreten."
Er hat sich auch nicht erkundigt, ob einer der ihm untergebenen Hilfsleiter dieses Lawinenbulletin kannte. Tatsächlich war das nicht der Fall.
Zwischen dem 26. und 27. März hatten neue Schneefälle und starker Wind die Lawinengefahr in der Tat verschärft.
b) Zinsli hat sich auch nicht in anderer Weise über die allgemeinen oder konkreten Lawinenverhältnisse in der Gegend erkundigt, abgesehen von einem beiläufigen Gespräch mit einem Gastwirt, wobei dieser erwähnt haben soll, an welchen Stellen in den letzten Jahren Lawinen niedergegangen seien.
Zinsli verfügte über einen Skiroutenführer, der für vereinzelte Stellen die Lawinengefahr erwähnt. Die von den Lagerteilnehmern befahrene Route und der Unglückshang wurden in diesem Führer nicht näher erörtert.
c) Vor der Tour wurde weder eine einlässliche Vorbesprechung unter Berücksichtigung der Lawinengefahr noch eine
BGE 98 IV 168 S. 172
Gruppeneinteilung vorgenommen. Zinsli verliess sich auf die ihm als tüchtig bekannten Unterführer und die spontane Zusammenarbeit, die sich schon wiederholt bewährt hatte. Tatsächlich übernahmen seine Unterführer ohne besondere Weisung jeweils die sich bildenden Gruppen und Grüppchen von Teilnehmern.
d) Auch für die Rückfahrtsroute traf Zinsli keine Anordnungen, obwohl er als erster mit der schwächsten Gruppe abfuhr, und zwar wegen aufziehenden Nebels früher als vorgesehen. Er verliess sich darauf, dass die Unterleiter die restlichen Teilnehmer wohlbehalten zurückführen würden.
e) Ein vom Leiter des Eidgenössischen Instituts für Schnee- und Lawinenforschung eingeholtes Gutachten äussert sich u.a. wie folgt:
"Die Gefahr am NE-Hang des Mugmol muss aufgrund des skizzierten Wetterablaufes und der damit begründeten Schneedeckenentwicklung als für den Skifahrer ausgeprägt beurteilt werden. Es herrschte dort eine heimtückische lokale Schneebrettgefahr.
a) Für den Lagerleiter gab es keine Möglichkeit, die Lawinengefahr am Unfallhang zuverlässigzubeurteilen oder sogar zu erkennen. Insbesondere konnten auf der gleichentags ausgeführten Tour auf den Piz Piot keine Beobachtungen gewonnen werden, die auf eine solche Gefahr hingewiesen und damit eine ev. Warnung an die einzelnen Tourenleiter ermöglicht hätten.
b) Auch für die Unfallgruppe war die Gefahr aus den obenerwähnten Gründen nicht zu erkennen."
B.-
Der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden verurteilte am 18. Februar 1972 Walter Zinsli wegen fahrlässiger Tötung (
Art. 117 StGB
) zu einer Busse von Fr. 500.-- mit bedingter Löschung des Eintrags bei Wohlverhalten während eines Jahres.
C.-
Zinsli führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht zur Freisprechung.
Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der fahrlässigen Tötung macht sich gemäss
Art. 117 StGB
schuldig, wer eine für den Tod eines Menschen kausale Handlung begeht, von der er bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte voraussehen können, dass sie geeignet war, diesen Erfolg herbeizuführen. In gleicher Weise macht sich strafbar, wer in Verletzung einer Rechtspflicht eine Handlung unterlässt und bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte voraussehen
BGE 98 IV 168 S. 173
können, dass die unterlassene Handlung geeignet war, den Tod eines Menschen abzuwenden (
BGE 96 IV 174
a,
BGE 86 IV 220
,
BGE 83 IV 13
,
BGE 79 IV 145
; SCHWANDER, Strafgesetzbuch, 2. Aufl. Nr. 156 ff.).
Der Beschwerdeführer bestreitet sowohl, dass die ihm vorgeworfenen Unterlassungen rechtserheblich kausal für den Tod der drei Skifahrer gewesen seien, wie auch, dass er sich fahrlässig verhalten habe.
2.
Das angefochtene Urteil bejaht die natürliche Kausalität. Zinsli hätte am Unglückstag für eine geordnete Rückfahrt sorgen und Extratouren untersagen können. Indem er dies unterliess, setzte er eine unerlässliche Ursache des tödlichen Unfalles. Auch der Umstand, dass er nicht das Lawinenbulletin abhörte und mit den Unterführern gestützt darauf die Lawinenlage genau erörterte, war eine wesentliche natürliche Ursache des Unfalls. Hätte Zinsli diese Vorsichtsmassnahmen getroffen, dann würden die beiden verunfallten Führer auf den Abstecher verzichtet haben.
Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und können mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Der Beschwerdeführer hat dies mit Recht auch nicht versucht.
3.
Ob eine natürliche Ursache rechtserheblich sei, ist eine Rechtsfrage. Adäquate Kausalität ist gegeben, wenn eine Ursache nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet war, einen solchen Erfolg herbeizuführen oder zu begünstigen (
BGE 91 IV 120
, 187 mit Verweisungen). Rechtserhebliche Kausalität ist zu verneinen, wenn die natürliche Verursachung soweit ausserhalb der normalen Lebenserfahrung liegt, dass die Folge nicht zu erwarten war.
a) Als völlige Verkennung des Begriffs des rechtlich erheblichen Kausalzusammenhangs rügt die Nichtigkeitsbeschwerde die Ausführungen des Urteils, wonach beim Vorliegen des natürlichen Kausalzusammenhangs die Adäquanz äusserst selten verneint werden könne, was auch im vorliegenden Fall zutreffe. Die Beschwerde erblickt darin eine ungeprüfte Vorwegnahme des vom Gericht anscheinend gewollten Ergebnisses.
Der Einwand geht fehl. Ob das Ergebnis einer einlässlichen Prüfung im Urteilstext an die Spitze oder an das Ende der entsprechenden Erwägungen gesetzt wird, hat nur redaktionelle Bedeutung. Entscheidend ist einzig, ob die festgestellten
BGE 98 IV 168 S. 174
Tatsachen den rechtlichen Schluss erlauben oder ob die hiefür vorgebrachten Erwägungen rechtsverletzend sind.
Nichts bestätigt die Vermutung des Beschwerdeführers, die zitierte Erwägung nehme das Ergebnis einer noch gar nicht durchgeführten Prüfung vorweg, weil das Gericht gerade dieses Ergebnis anstrebe. Aus dem Zusammenhang ergibt sich im Gegenteil, dass damit lediglich die ausführliche Begründung eingeleitet werden sollte, indem vorweg deren Ergebnis bekanntgegeben wurde.
Ob wirklich behauptet werden kann, einer festgestellten natürlichen Kausalität entspreche meist auch eine adäquate Verursachung, erscheint zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben. Die Aussage ist ohne Wirkung auf die rechtliche Schlussfolgerung im vorliegenden Fall.
b) Das angefochtene Urteil erblickt eine adäquate Ursache des tödlichen Unfalls in dem Umstand, dass Zinsli das Lawinenbulletin vom 27. März nicht abhörte und daher mit seinen Leitern auch nicht besprach. Die Nichtigkeitsbeschwerde macht geltend, das Bulletin vom 27. März habe entgegen der aktenwidrigen Darstellung des Urteils gegenüber dem Bulletin des Vortages, das von Zinsli abgehört worden war, keine Verschärfung der Lage gemeldet. Zinsli habe mit seinen Leitern im übrigen zweimal über die Schneebrettgefahr gesprochen, er habe Rettungsmaterial mitnehmen lassen und sich auf seine erfahrenen Leiter verlassen dürfen. Das Lawinenbulletin sei ein zwar gutes generelles Hilfsmittel, erlaube aber keine Schlüsse auf die Gefährlichkeit eines bestimmten Hanges. Aus dem Gutachten des Eidg. Schnee- und Lawinenforschungsinstituts ergebe sich, dass am Unglückshang weder Zinsli noch seine Unterführer eine Gefahr hätten entdecken können. Der Umstand, dass Zinsli das Bulletin nicht abhörte, sei daher nicht adäquat kausal für den Unfall gewesen.
Das Argument des Beschwerdeführers, das Lawinenbulletin vom 27. März habe gegenüber demjenigen vom 26. März keine Verschärfung gebracht, trifft nicht zu. Aus dem zweiten Bulletin ergab sich, dass die Lawinengefahr an nördlichen und östlichen Hängen fortbestand und bei Schneefall und Nordwestwinden rasch zunehmen konnte. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat es zwischen der Ausgabe des Lawinenbulletins und der Unglückstour weiter geschneit und es waren starke Winde aufgetreten. Die Lawinengefahr konnte gemäss Bulletin also
BGE 98 IV 168 S. 175
wesentlich angestiegen sein. Das angefochtene Urteil folgert daraus, Zinsli hätte bei Kenntnis des neuen Bulletins die Lawinenlage mit seinen Unterführern besprochen und diese hätten den in besonders gefährlicher Lage befindlichen Unfallhang meiden müssen. Diese Erwägung zur adäquaten Kausalität hält stand. Der Einwand, Zinsli habe mit seinen Leitern über die Schneebrettgefahr gesprochen, hilft nichts. Er widerspricht den Feststellungen der Vorinstanz, die mit staatsrechtlicher Beschwerde erfolglos angefochten wurden. Zudem hätten einige allgemein gehaltene Betrachtungen über die Möglichkeit einer Schneebrettgefahr nicht dieselbe Wirkung haben können wie eine Lagebesprechung, die sich auf das für den betreffenden Tag gültige Lawinenbulletin gestützt hätte. Der Umstand, dass Rettungsmaterial mitgenommen wurde (wie das für alle Vorunterrichtstouren vorgeschrieben ist) und dass der Beschwerdeführer sich auf seine Unterführer glaubte verlassen zu können, hebt den adäquaten Kausalzusammenhang nicht auf. Nachdem schon für den Vortag gewisse Gefahren gemeldet worden waren, hätte erst recht Anlass bestanden, den neuesten Bericht abzuhören und mit dem Kader zu besprechen. Daran änderte weder das Rettungsmaterial noch die Qualität der Unterführer das geringste. Tatsächlich wussten diese nicht ebensogut, sondern ebensoschlecht über die Lawinensituation Bescheid wie Zinsli.
Der Beschwerdeführer kritisiert die Würdigung des Lawinenbulletins im Verhältnis zum Gutachten des Instituts für Schnee- und Lawinenforschung. Damit macht er nicht mehr eine Verletzung der Rechtsnormen über die adäquate Kausalität geltend, sondern er setzt sich mit der Beweiswürdigung der Vorinstanz auseinander. Nach seiner Auffassung bedeutet das Gutachten, dass auch ein in Kenntnis des Lawinenbulletins handelnder Tourenleiter den Unglückshang traversiert hätte, weil ihm die Gefahr entgangen wäre. Demgegenüber erklärt die Vorinstanz, das Gutachten basiere auf der Voraussetzung, dass der Tourenleiter das Lawinenbulletin nicht kannte; diesem Bulletin wird daher eine besondere rechtserhebliche Bedeutung zugemessen. Die Anfechtung dieser Beweiswürdigung mit der Nichtigkeitsbeschwerde ist unzulässig (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
c) Die Beschwerdeschrift beschäftigt sich ausführlich mit dem Vorwurf an Zinsli, er habe keinen geordneten Rückmarsch anbefohlen. Tatsächlich sei auch ohne ausdrücklichen Befehl
BGE 98 IV 168 S. 176
eine freiwillige Gruppendisziplin eingehalten worden. Der Abstecher auf den Mugmol sei von zwei erfahrenen Leitern beschlossen und geführt worden.
Auch diese Rüge ist unbehelflich. Zunächst geht es hier nicht um die Prüfung eines Vorwurfs (d.h. um das Verschulden des Beschwerdeführers), sondern um die rechtserhebliche Verursachung. Hiezu stellt die Vorinstanz ausdrücklich fest, dass nicht die mangelnde Gruppeneinteilung als solche ins Gewicht fällt, sondern die allgemein mangelhafte Ordnung und lockere Disziplin. Mangelhaft war der Rückmarsch nicht in erster Linie deshalb, weil Zinsli keine Gruppeneinteilung vorgeschrieben hatte, haben sich doch die Unterführer spontan der einzelnen Gruppen angenommen. Rechtserheblich kausal für den Unfall war indessen der Umstand, dass Zinsli keine genauen Anweisungen für den Rückmarsch und insbesondere über die einzuschlagende Route erteilt hatte. Dass bei Unterlassung solcher Anweisungen und bei allgemein laxer Disziplin Abstecher einzelner Teilnehmer oder Teilnehmergruppen zu erwarten waren und dass solche Abstecher von der Hauptgruppe leicht in gefährliche Regionen führen konnten, über die man sich vorher gar nicht besprochen hatte, entspricht allgemeiner Lebenserfahrung. Die Wahrscheinlichkeit solcher unkontrollierter Abstecher war umso grösser, als Zinsli mit der Hauptgruppe bereits zu Tal gefahren war.
d) Mit Recht hat sich die Vorinstanz nicht darauf beschränkt, jedes einzelne Element zu würdigen, dessen adäquate Kausalität von ihr bejaht und von der Verteidigung bestritten wird. Sie hat zutreffend den Gesamtverlauf der Dinge überblickt und ist zum Schluss gekommen, dass die kumulierten Unterlassungen Zinslis rechtserhebliche Ursachen des Unfalls waren. Die allgemein wenig straffe Kursführung, die Unterlassung einer genauen auf das neueste Lawinenbulletin gestützten Lagebesprechung, der Verzicht auf bestimmte Weisungen für die Rückfahrt, insbesondere auf ein Verbot nicht vorbesprochener Abstecher, und schliesslich die Rückfahrt Zinslis mit der ersten Gruppe, unbekümmert um die andern Teilnehmer, waren durchaus geeignet, zu Einzel- oder Gruppenfahrten abseits der Hauptroute Anlass zu geben und die Teilnehmer in eine schwere Gefahrensituation zu führen. Mit Recht stellt die Vorinstanz fest, dass auch das Fehlverhalten der Hilfsleiter im Unglückshang nicht ausserhalb normaler Lebenserfahrung liegt.
BGE 98 IV 168 S. 177
Die adäquate Kausalität der Unterlassungen für den Tod der drei Skifahrer ist ohne Verletzung von Bundesrecht durch die Vorinstanz bejaht worden.
4.
Die Nichtigkeitsbeschwerde macht geltend, das angefochtene Urteil verletze
Art. 18 Abs. 3 StGB
. Es stellt sich somit die Rechtsfrage, ob Zinsli der Vorwurf gemacht werden kann, sich pflichtwidrig unvorsichtig verhalten zu haben, indem er die Massnahmen unterliess, die an sich geeignet gewesen wären, den Unfall zu verhindern. Sein Verhalten war pflichtwidrig, wenn er die Vorsicht nicht beachtete, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet war.
Die Voraussehbarkeit der Folgen eigenen Verhaltens hängt ausser von den Umständen des Einzelfalles auch von den persönlichen Verhältnissen des Täters ab. Die geistigen Anlagen, die besonderen Kenntnisse und Erfahrungen auf dem fraglichen Sachgebiet können einen Täter befähigen, die Möglichkeit einer Gefahr und deren Verwirklichung auch unter Umständen zu erkennen, die nach gewöhnlicher Lebenserfahrung noch nicht als gefährlich erscheinen würden. Dementsprechend übersteigt die Vorsichtspflicht eines solchen Täters diejenige eines andern, dem ähnliche Fähigkeiten und Fachkenntnisse abgehen (
BGE 97 IV 172
mit zahlreichen Verweisungen).
a) Zinsli verfügt über aussergewöhnliche, in vielen Kursen und Lagern erworbene und erprobte Berg- und Skierfahrung. Er hat auch einen besonderen Lawinenrettungskurs absolviert. Dieser besondern Qualifikation entspricht eine gegenüber einem gewöhnlichen Skitouristen wesentlich gesteigerte Sorgfaltspflicht.
Anklage und Vorinstanz heben mit Recht die besondere Vertrauensstellung des Beschwerdeführers im allgemeinen und beim konkreten Skitourenlager hervor. Zinsli war langjähriger Chef der JO seiner SAC-Sektion. Er war die oberste Autorität für alle Fragen der Durchführung von Berg- und Skitourenlagen. Dank seiner langjährigen umfassenden Kenntnisse, dank der auch in der Armee bewährten bergsteigerischen Fähigkeiten, vertrauten ihm Eltern und Klubkameraden die minderjährigen Kinder an, die Mitglieder der JO waren. Er war auch der verantwortliche Chef der ihm unterstellten JO-Leiter, und zwar auch derjenigen, die ihm an technischem und skifahrerischem Können nicht nachstanden. Diese Umstände, unter denen er
BGE 98 IV 168 S. 178
die Tour organisierte und führte, verpflichteten ihn zu allen denkbaren Vorsichtsmassnahmen. Seine Sorgfaltspflicht überstieg bei weitem das, was von einem Skifahrer gefordert werden kann, der lediglich einen Klubkameraden oder Familienangehörige führt. Er musste alles tun, um allfällige Gefahren zu erkennen oder nicht erkennbare Gefahren möglichst zu vermeiden.
Da das fragliche Lager wie schon in früheren Fällen zugleich als Wahlfach des militärischen VU durchgeführt wurde, hatte Zinsli auch die folgenden, für solche Kurse geltenden Sicherheitsvorschriften (Ausführungsvorschriften des EMD über den turnerisch-sportlichen Vorunterricht vom 18.9.1959, Anhang 3) einzuhalten:
"Es sind leichte Routen zu wählen, die möglichst frei von objektiven Gefahren sind...".
"Jede Teilstrecke einer Tour ist vor der Begehung auf Schwierigkeit, Zeitaufwand, subjektive und objektive Gefahren zu beurteilen...".
"Bei Lawinengefahr dürfen keine Touren abseits gesicherter Routen durchgeführt werden, Lawinenhänge sind wenn irgend möglich zu umgehen.".
"Sämtliche Sicherheits- und Rettungsmassnahmen müssen mit dem Ausbildungskader gründlich vorbesprochen und vorbereitet werden."
Schon hieraus ergibt sich zwingend, dass Zinsli individuelle Abstecher hätte untersagen müssen, auch wenn sie von gut ausgewiesenen Hilfsleitern geführt wurden, denn er war dafür verantworlich, dass sämtliche Teilstrecken einer Tour auf subjektive und objektive Gefahren beurteilt worden waren. Dazu war er naturgemäss nicht in der Lage, wenn vorher nicht besprochene Sonderfahrten unternommen wurden.
b) Selbst wenn man von dieser besondern Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers als JO-Chef und VU-Führer absieht, traf ihn jedenfalls die einem jeden Tourenführer obliegende Sorgfaltspflicht, stand doch die ganze Tour unter seiner Oberaufsicht. Rechtsprechung und Literatur betonen übereinstimmend die hohen Ansprüche, welche an die Sorgfaltspflicht von Kurs- und Tourenleitern, Ski- und Bergführern, Reitlehrern und andern Autoritätspersonen gestellt werden, denen weniger erfahrene, insbesondere jugendliche Personen anvertraut sind (
BGE 83 IV 15
,
BGE 91 IV 127
, 183, auch
BGE 97 IV 171
,
BGE 98 IV 7
; KLEPPE, Die Haftung bei Skiunfällen in den Alpenländern,
BGE 98 IV 168 S. 179
S. 121, 129; PICHLER, Pisten, Paragraphen, Skiunfälle, S. 148, 153, 162 f.). Zinsli hat auch nicht etwa auf dem Rückweg einen Teil der Leitung und Verantwortung ausdrücklich an einen qualifizierten Hilfsleiter delegiert. Das hätte beispielsweise geschehen können, wenn er im aufziehenden Nebel eine Gefahr für die schwächeren Fahrer gesehen und deshalb mit ihnen sofort die Rückfahrt angetreten hätte, ohne eine Verzögerung bis zur Ankunft der übrigen Teilnehmer in Kauf zu nehmen. Hätte er in einer solchen Notlage gleichzeitig einem oder mehreren seiner Hilfsleiter genaue Anweisungen für die Rückführung der übrigen Teilnehmer gegeben, so wäre sein Verschulden möglicherweise anders zu beurteilen. Obwohl der Beschwerdeführer die Möglichkeit zu solchen Weisungen gehabt hätte, liess er einen Hilfsführer zurück, ohne ihn zu instruieren. Unter diesen Umständen trifft ihn die volle Verantwortung auch für die Rückfahrt derjenigen Teilnehmer, die erst nach seiner Abfahrt eintrafen und über die er daher keine persönliche Kontrolle mehr ausüben konnte.
c) Der Beschwerdeführer hat nichts vorgebracht, was die Annahme entkräften könnte, es habe ihn nach seinen persönlichen Verhältnissen und den Umständen des Tourenlagers eine erhöhte Sorgfaltspflicht getroffen. Hingegen macht er geltend, er habe alles ihm Zumutbare vorgekehrt und seine Sorgfaltspflicht damit erfüllt.
Richtig ist, dass Zinsli das Tourenlager organisatorisch umsichtig geplant hat. Es wird ihm denn auch nicht etwa vorgeworfen, allgemein leichtfertig gehandelt zu haben. Dass er, wie die Beschwerde betont, gut ausgewiesene Leiter als Hilfsführer beigezogen hat, dass er am 26. März das Lawinenbulletin abhörte, dass er in richtigem Entschluss auf die Besteigung der Forcellina verzichtete und die Tour auf den Piz Piot führte, ist unbestritten. Es war auch richtig, den ihm unterstellten Leitern eine gewisse eigene Initiative einzuräumen. Dagegen fragt sich, ob der Beschwerdeführer damit wirklich alle Vorsichtsmassnahmen ergriffen hat, die ihm zuzumuten waren. Insbesondere ist zu prüfen, ob die als adäquate Ursachen des Unfalls erkannten Unterlassungen (oben Ziff. 3) auf pflichtwidrige Unvorsichtigkeit des Beschwerdeführers zurückzuführen sind.
d) Zinsli war verpflichtet, vor Antritt der Tour die Lawinensituation mit aller Sorgfalt zu überprüfen. Wie er selbst wiederholt
BGE 98 IV 168 S. 180
geltend macht und aus vertiefter Kenntnis der Verumständungen weiss, fällt es auch dem erfahrenen Tourenleiter schwer, die Lawinengefahr an Ort und Stelle zu erkennen. Wer von einer Lawine mitgerissen wird, ist auch dann sehr stark gefährdet, wenn er gut trainiert und ausgebildet ist und rasch Hilfe von aussen erhält. Die Gefahr tödlicher Unfälle ist erheblich grösser als diejenige schwerer Folgen von Knochenbrüchen und Zerrungen, wie sie bei Skifahrten immer wieder vorkommen können.
Nach dem Gutachten war die Lawinengefahr im konkreten Gebiet örtlich kaum erkennbar, jedenfalls weder für den Beschwerdeführer noch für seine Leiter. Zinsli selbst beruft sich immer wieder auf diese Schlussfolgerungen.
Gerade weil aber eine sichere Beurteilung der Lawinengefahr im Gelände oft äusserst schwierig ist, kommt dem Lawinenbulletin eine entscheidende Bedeutung zu. Die Verteidigung betont in der Beschwerdeschrift selbst, dass das Eidg. Schnee- und Lawinenforschungsinstitut Weissfluhjoch-Davos zur internationalen Spitze der Fachleute auf diesem Gebiet gehört. Die vom Institut ausgehenden Lawinenbulletins geniessen den Ruf grosser Zuverlässigkeit. Dementsprechend verlangen Literatur und Praxis schon vom privaten Ski- und Tourenleiter, dass er vor Beginn einer Tour sich Kenntnis vom neuesten Lawinenbulletin verschaffe (
BGE 91 IV 123
; PICHLER, Pisten, Paragraphen, Skiunfälle, S. 149; WASTL MARINER, Schach dem Lawinentod, in "Sicherung vor Berggefahren", S. 136; KLEPPE, Die Rechtspflicht der Skilehrer, der Skiführer und der Skischulen, SJZ 1968 S. 329 ff.; MEN ZINSLER, Die polizeilichen Erhebungen bei alpinen Unfällen, Kriminalistik 1970 S. 99). Zinsli hat die Tour angetreten, ohne das für den Tag geltende Bulletin abzuhören und mit seinen Leitern zu besprechen. Diese Unterlassung ist um so unverständlicher, als das von ihm beigezogene Bulletin des Vortages bereits Schneebrettgefahr für Ost- und Nordhänge gemeldet und sich die Lage seither durch neue Schneefälle und starken Wind jedenfalls nicht gebessert hatte. Zinsli hätte also allen Anlass gehabt, das neue Bulletin abzuhören, was ihm ohne jeden Aufwand telefonisch möglich gewesen wäre. Die Unterlassung war sogar unter dem Gesichtspunkt der von Zinsli selbst mit seinen Unterführern und den Jugendlichen unternommenen Tour ein schwerer Fehler, der sich dann aber insbesondere im Zusammenwirken
BGE 98 IV 168 S. 181
mit den weiteren Unterlassungen des Beschwerdeführers verhängnisvoll ausgewirkt hat.
e) Den Beschwerdeführer trifft der Vorwurf, bei der Vorbereitung des Tourenlagers und insbesondere der Tour vom 28. März ungenügend auf mögliche Lawinengefahren Rücksicht genommen zu haben.
Ob schon die Vorbereitung des Lagers ungenügend war wie die Staatsanwaltschaft in der Beschwerdeantwort geltend macht, kann dahingestellt bleiben. Man kann sich auf den Standpunkt stellen, eine zuverlässige Abklärung der allgemeinen Lawinenlage für das fragliche Gebiet sei ohnehin erst im Ausgangslager möglich, so dass vorher keine besonderen Anstrengungen in dieser Richtung unternommen werden müssten. Spätestens nach der Ankunft in Juf, und zwar vor Antritt der "Aufwärmtour" zum Stallenberg, wohin Zinsli die Kursteilnehmer nicht begleitete, hätte er aber die Lage sorgfältig überprüfen müssen. Dazu genügte es nicht, sich auf die offensichtlich ganz summarischen Angaben im Skitourenführer und die beschränkten persönlichen Erfahrungen des JO-Leiters Welter zu verlassen. Auch ein allgemeines Gespräch mit dem Gastwirt Luzzi über Lawinenniedergänge der letzten Jahre konnte keine einwandfreie Information bringen.
Am 28. März hat Zinsli nicht nur auf das Abhören des Lawinenbulletins verzichtet, sondern auch sonst keine weiteren Abklärungen über die Lawinengefahr herbeigeführt. Auf die Besteigung der Forcellina verzichtete er vor allem wegen des strengen Aufstiegs. Dass sein Unterführer Welter zufälligerweise den Forcellinahang als schneebrettgefährlich kannte und darauf aufmerksam machte, ist nicht auf die Erfüllung einer Sorgfaltspflicht durch Zinsli zurückzuführen. Diese Mitteilung musste Zinsli immerhin klar machen, dass gewisse Hänge in der betreffenden Gegend lawinengefährlich waren, selbst dort, wo normalerweise Skitouren unternommen wurden. Das hätte ihn veranlassen müssen, alles vorzukehren, damit keine Abstecher abseits der als sicher erachteten Piot-Tour unternommen würden. In dieser Hinsicht hat er seine Vorsichtspflicht offensichtlich verletzt.
In erster Linie ist zu beanstanden, dass Zinsli seinen Leitern und den übrigen Teilnehmern keine Anweisungen über die einzuschlagende Route und die Gruppenbildung erteilte. Gewiss war es richtig, den Unterführern die Möglichkeit zu eigenen
BGE 98 IV 168 S. 182
Entschlüssen und zur Bewährung ihrer Führungsqualitäten zu geben. Der Beschwerdeführer durfte sich auch auf die ihm bekannten guten Kenntnisse seines Kaders verlassen. Beides fand aber seine Grenzen dort, wo Unfallgefahren auftauchen konnten, und wo Zinsli selbst die Oberaufsicht nicht mehr auszuüben vermochte. Da er nicht genau über die konkrete Lawinengefahr Bescheid wusste, aber schon aufgrund der Angaben Welters mit solchen Gefahren abseits der Hauptroute rechnete, musste er verhindern, dass diese Route verlassen würde. Er konnte dies wie beim Aufstieg in der Weise tun, dass er in Ruf- und Sichtweite der verschiedenen Gruppen blieb, um sofort einzugreifen, wenn jemand von der Route abwich. Wollte er den einzelnen Gruppen eine grössere Bewegungsfreiheit und örtliche Selbständigkeit einräumen, so musste er darüber hinaus die Teilnehmer, besonders aber sein Kader, genau instruieren.
Schlechterdings unverständlich ist, dass Zinsli mit der schwächsten Gruppe bei Wetterverschlechterung vorzeitig zu Tal fuhr, ohne den übrigen Teilnehmern und Leitern Weisungen für die Rückfahrt zu hinterlassen oder sich auch nur über ihre Absichten zu unterrichten. Damit gab er die Führung und Kontrolle völlig aus der Hand, und zwar unter Verhältnissen, die ihm einerseits selbst nicht als harmlos erschienen (Änderung der ursprünglich vorgesehenen Tour, vorzeitige Talfahrt wegen Nebels) und über die anderseits weder er selbst noch seine Unterführer sich genügend Klarheit verschafft hatten. In dieser Lage wäre er ohne jeden Zweifel verpflichtet gewesen, darüber zu wachen, dass alle Teilnehmer und Unterführer innert nützlicher Frist auf der als ungefährlich erkundeten Route zurückfahren würden. Nachdem er schon beim Aufstieg hatte beobachten können, dass seine Unterführer mit einzelnen Gruppen nach Gutdünken auf verschiedenen Routen teils zu Fuss, teils zu Ski verschieden weit zum Gipfel aufstiegen, hätte er erst recht mit der Möglichkeit rechnen müssen, dass sich auch auf der Abfahrt Sonderzüglein bilden würden. Er hatte keine Möglichkeit mehr, diese Abstecher zu überwachen. Es bestand durchaus die Möglichkeit, dass sich nicht nur eine, sondern wie beim Aufstieg mehrere Gruppen von der Hauptroute entfernten, wobei aber nur ein Mann mit Lawinenrettungsmaterial ausgerüstet war und keine Gewähr bestand, dass die Gruppen unter sich in Sichtverbindung blieben.
BGE 98 IV 168 S. 183
f) Die Beschwerde vermag diese Vorwürfe nicht zu entkräften. Der Einwand, die allgemeine Situation sei genügend abgeklärt worden bzw. die Gefahr habe ohnehin nicht erkannt werden können, wurde bereits widerlegt.
Aber auch die Behauptung, Zinsli habe sich auf seine Unterführer verlassen dürfen und keinen Anlass zu weitergehenden Anordnungen gehabt, hält nicht stand. Gewiss verfügten die JO-Leiter über erhebliches bergsteigerisches und skifahrerisches Können und hatten sich auch bei früheren Touren bewährt. Trotz der zwischen Zinsli und seinem Kader bestehenden Kameradschaft konnte ihm nicht entgehen, dass er selber älter, reifer und bedächtiger war als sie und dass sie sich auf seine Führung verliessen, was sich zwangsläufig auch dort auswirken musste, wo er selbst ein schlechtes Beispiel gab (
BGE 91 IV 185
). Indem er den Leitern beim Aufstieg weitgehende Freiheit liess und sich auf der Rückfahrt mit seiner Gruppe vorweg von den übrigen Teilnehmern entfernte, musste er bei den Unterführern den Eindruck erwecken, er sehe die Situation als so ungefährlich an, dass er ihnen freie Hand bei der Wahl der Abfahrtsroute lasse.
Die Beschwerde beanstandet, dass die Vorinstanz die individuelle Ausgestaltung des Aufstiegs als zulässig erklärt, den Leitern für die Rückfahrt aber nicht dieselbe Entscheidungsbefugnis zubilligen will, obwohl der Mugmol und der Piot gleiche Verhältnisse aufgewiesen hätten. Wie bereits dargetan, bestand der entscheidende Unterschied darin, dass Zinsli beim Aufstieg die Gruppe stets vor Augen hatte und jederzeit eingreifen konnte, während er bei der Rückfahrt Führung und Kontrolle gänzlich aus der Hand gab, obwohl sich die Sichtverhältnisse verschlechterten. Er hat übrigens bei der Einvernahme durch den ortskundigen Untersuchungsrichter zugeben müssen, dass die Abrutschgefahr auf dem glatten Hang des Mugmol grösser war als beim Piot, wo zerklüfteter Fels die Schneedecke festhielt. Im übrigen kannte der Beschwerdeführer weder den einen noch den andern Hang. Selbst wenn er gewusst hätte, dass die Unterführer einen Abstecher zum Mugmol unternehmen würden, hätte er also nicht damit rechnen dürfen, dass dieser gefahrlos verlaufen werde.
Schliesslich hilft es Zinsli auch nicht, dass in seinem Fall gewisse gravierende Umstände fehlen, die zur Verurteilung im
BGE 98 IV 168 S. 184
Falle Bogner (
BGE 91 IV 118
) geführt haben. Gewiss erscheint das Verschulden des Beschwerdeführers an sich geringer als dasjenige von Bogner, der drei eindeutige Warnungen missachtet hat. Anderseits führte Bogner eine aus erwachsenen Skifahrern der Weltklasse zusammengesetzte Gruppe, während Zinsli die Verantwortung für zehn minderjährige Burschen und fünf Mädchen zu tragen hatte, die ihm von Eltern und Behörden im Rahmen eines JO- und VU-Lagers anvertraut waren. Auch für die Unterführer trug er als Chef und Klubkamerad eine besondere Verantwortung. Seiner daraus erwachsenen besondern Sorgfaltspflicht hat der Beschwerdeführer nicht genügt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
113 Ib 123
21. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. April 1987 i.S. Kantonales Steueramt Zürich gegen Baugenossenschaft X. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Reinertrag von Wohnbaugenossenschaften; freiwillige Zuwendungen an Dritte (Art. 49 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 50 WStB).
1. Zuwendungen an Dritte erbringt eine Baugenossenschaft auch dann, wenn sie ihren Genossenschaftern freiwillig Liegenschaften unter dem Marktpreis verkauft (E. 2).
2. Die Zuwendungen einer Baugenossenschaft an ihre Genossenschafter in Form verbilligter Liegenschaften stellen nur dann keinen steuerbaren Reinertrag dar, wenn die Genossenschaft nicht durch ihre Statuten, sondern durch Subventionsbestimmungen verpflichtet war, die Liegenschaften unter dem Verkehrswert (Marktwert) zu veräussern (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 113 Ib 123 S. 124
Unter dem Namen Baugenossenschaft X. besteht mit Sitz in R. im Sinne von
Art. 828 ff. OR
eine auf unbeschränkte Dauer im Handelsregister eingetragene Genossenschaft. Sie bezweckt nach den Statuten, "ihren Mitgliedern gesunde und preiswerte Wohnungen zu verschaffen durch Ankauf von Land, Erstellung oder Kauf von Einfamilien- und Mehrfamilienhäusern und Vermietung oder Verkauf an die Genossenschafter".
In den Jahren 1948 und 1953 erstellte die Genossenschaft unter Inanspruchnahme von Beiträgen des Bundes, des Kantons und der Gemeinde eine grössere Anzahl von Einfamilienhäusern sowie zwei Mehrfamilienhäuser, die anfänglich an die Genossenschafter vermietet wurden. Am 8. Juli 1980 verkaufte sie 17 Einfamilienhäuser an Genossenschafter; bereits in den sechziger Jahren waren acht solcher Liegenschaften veräussert worden. Die öffentlich beurkundeten Kaufverträge sehen in Ziff. 7 eine im Grundbuch vorzumerkende Mitgliedschaft der erwerbenden Genossenschafter und ihrer Rechtsnachfolger in der Genossenschaft vor und legen in Ziff. 6 ein Vorkaufsrecht zum aktuellen Kaufpreis zugunsten derselben fest, das durch Nichtausübung im ersten und weiteren Vorkaufsfällen nicht untergeht, übertragbar ist, nach Ablauf von zehn Jahren erlischt und für diese Dauer im Grundbuch vorzumerken ist. Der Gesamtkaufspreis der 17 Liegenschaften setzt sich aus den Nettoanlagekosten zuzüglich der von Bund, Kanton und Gemeinde ausgerichteten Barbeiträge zusammen. Da 14 der 17 Käufer die Subventionsbedingungen nicht erfüllten und zwei weitere Käufer freiwillig auf eine Subventionierung verzichteten, löste der Verkauf mit einer einzigen Ausnahme (Liegenschaft Y.) die Rückzahlung der Barbeiträge von Bund, Kanton und Gemeinde aus. Mit der Rückzahlungen der Barbeiträge durch die Genossenschaft wurden die im Grundbuch angemerkten öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen gelöscht.
Bei der Veranlagung für die Wehrsteuer der 21. Periode (1981/82) rechnete die Veranlagungsbehörde gegenüber dem ausgewiesenen durchschnittlichen Reingewinn gemäss Selbstdeklaration die Differenz zwischen dem Gesamtkaufspreis der Liegenschaften und dem höheren Verkehrswert als geldwerte Leistung im Sinne von Art. 49 Abs. 1
BGE 113 Ib 123 S. 125
lit. b (i.V.m. Art. 50 Abs. 2) WStB auf. Dabei wurde der für die unbelasteten Liegenschaften geschätzte Verkehrswert mit Rücksicht auf das befristete, limitierte Vorkaufsrecht der Genossenschaft um 20% reduziert.
Die von der Steuerpflichtigen gegen diese Veranlagung erhobene Beschwerde hiess die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich am 29. Januar 1986 gut und setzte den steuerbaren Reinertrag gemäss der Selbstdeklaration der Steuerpflichtigen fest.
Das Kantonale Steueramt Zürich erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die das Bundesgericht in dem Sinne teilweise gutheisst, dass bei 16 der 17 veräusserten Liegenschaften eine geldwerte Leistung aufgerechnet wird.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Unter die Aufwendungen, die "nicht zur Deckung geschäftsmässig begründeter Unkosten" dienen und daher nach Art. 49 Abs. 1 lit. b (i.V.m. Art. 50 Abs. 2) WStB zum steuerbaren Reinertrag der Genossenschaft hinzuzurechnen sind, fallen nach dieser Bestimmung namentlich "freiwillige Zuwendungen an Dritte". Als "Dritte" behandeln Lehre und Rechtsprechung nicht nur genossenschaftsfremde Personen, sondern auch Inhaber genossenschaftlicher Beteiligungsrechte. Zwar ist die Genossenschaft frei, irgendwelche zivil- oder handelsrechtliche Verträge mit ihren Mitgliedern zu schliessen; Leistungen, die die Genossenschaft aufgrund solcher Verträge erbringt, sind nicht bereits deshalb zum steuerbaren Reinertrag hinzuzurechnen, weil am Markt für dieselbe Leistung gewöhnlich ein höherer Gegenwert erbracht wird. Keine geschäftsmässig begründeten Unkosten und daher zum steuerbaren Reinertrag hinzuzurechnen sind indessen Leistungen der Genossenschaft an ihre Genossenschafter oder diesen nahestehende Personen, die einem aussenstehenden Dritten unter im übrigen gleichen Umständen nicht erbracht worden wären und deren Grund ausschliesslich in den engen Beziehungen zwischen Genossenschaft und Leistungsempfänger erblickt werden muss (
BGE 107 Ib 329
/30 E. 3a, betreffend die Verrechnungssteuer; für die Wehrsteuer, vgl. ASA 53, 57/8 E. 2).
Nach der Rechtsprechung erbringt eine Wohnbaugenossenschaft geldwerte Leistungen namentlich dann, wenn sie ihren Mitgliedern Mietwohnungen unter den marktüblichen Preisen anbietet. Die Differenz zwischen den kostendeckenden verbilligten und den marktüblichen höheren
BGE 113 Ib 123 S. 126
Mietzinsen kann zwar nicht schon deshalb als freiwillige Zuwendung betrachtet werden, weil auf dem Wohnungsmarkt für gleichwertige Objekte im allgemeinen höhere Preise bezahlt werden. Von einer geldwerten Leistung ist jedoch dann zu sprechen, wenn nur die Genossenschaftsmitglieder und nicht beliebige Dritte in den Genuss der günstigen Mietzinse gelangen. In dieser Lage befinden sich die meisten Wohnbaugenossenschaften, weil sie aufgrund des beschränkten Wohnungsangebotes und der grossen Nachfrage nach günstigen Wohnungen ihren Wohnungsbestand nicht irgendwelchen Dritten anbieten können. Wie das Bundesgericht daher wiederholt erkannt hat, stellt die Differenz zwischen dem kostendeckenden verbilligten und dem marktüblichen höheren Mietzins eine geldwerte Leistung dar; wird sie freiwillig erbracht, so ist sie gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 WStB aufzurechnen (Urteile vom 16. Januar 1986, in StR 41/1986, 339 ff. = NStP 40/1986, 65 ff., und vom 26. November 1981, in ASA 51, 540 ff.).
Die gleichen Erwägungen müssen grundsätzlich auch dann gelten, wenn eine Genossenschaft ihren Mitgliedern Genossenschaftswohnungen oder -liegenschaften unter dem Verkehrswert verkauft. Es besteht kein Anlass, eine Wohnbaugenossenschaft, die ihren Mitgliedern Zuwendungen durch den Verkauf von Liegenschaften unter dem Verkehrswert macht, steuerlich anders zu behandeln, als eine solche, die ihren Genossenschaftern billige Mietwohnungen zur Verfügung stellt. Auch solche Zuwendungen stellen daher geldwerte Leistungen dar. Sie haben diesen Charakter in dem gleichen Mass wie etwa Zuwendungen, die eine Aktiengesellschaft ihrem Aktionär durch den Verkauf von Grundstücken unter dem Verkehrswert macht. Für diese ist nach der Rechtsprechung anerkannt, dass sie als Teil des steuerbaren Reinertrages aufzurechnen sind, sofern sie freiwillig erfolgen (
BGE 105 Ib 86
).
3.
Die Rekurskommission hat die Differenz zwischen dem Verkaufspreis und dem effektiven Verkehrswert der Liegenschaften nicht als geldwerte Leistung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB aufgerechnet; sie erwog, dass die Subventionsbedingungen im Zeitpunkt der Veräusserung (8. Juli 1980) noch in Kraft gestanden hätten und damit die Genossenschaft bei der Festsetzung der Preise nicht frei gewesen sei. Die Rekurskommission stellt somit für die Freiwilligkeit der Leistung auf das rein formelle Kriterium ab, dass die verkauften Liegenschaften bei ihrer Veräusserung den subventionsrechtlichen Bindungen noch unterlagen. Allein des
BGE 113 Ib 123 S. 127
halb kann jedoch die Zuwendung der Genossenschaft an ihre Mitglieder nicht als unfreiwillige betrachtet werden. Voraussetzung für eine solche Annahme wäre vielmehr, dass die Veräusserung zu den Bruttoanlagekosten gerade eine Folge der Subventionierung war (vgl. auch ASA 51, 545).
Von einer Preisbindung in diesem Sinne kann nicht gesprochen werden.
Der Verkauf der 17 Häuser wurde an der Generalversammlung vom 23. Juni 1979 durch einen Freigabebeschluss ermöglicht. Die öffentliche Beurkundung der Kaufverträge und der Grundbucheintrag erfolgten am 8. Juli 1980. Bereits am 30. April 1980 teilte das für die Einhaltung der Subventionsvorschriften zuständige Amt für Wohnbauförderung des Kantons Zürich der Genossenschaft mit, dass für 16 der 17 zu verkaufenden Objekte sämtliche Barbeiträge von Bund, Kanton und Gemeinde zurückzuzahlen seien; damit könnten die öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch gelöscht werden. Mit der Rückzahlung der Subventionsbeiträge durch die Genossenschaft wurden die im Grundbuch angemerkten öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen denn auch gelöscht. Damit steht fest, dass die Ablösung der Subventionsauflagen durch die Genossenschaft schon vor dem Verkauf in die Wege geleitet wurde. Wenn die Genossenschaft in der Folge die Liegenschaften an ihre Mitglieder zu den Bruttoanlagekosten veräusserte, so geschah dies nicht deshalb, weil die Liegenschaften ihrem ursprünglichen Zweck - dem sozialen (subventionierten) Wohnungsbau - erhalten bleiben sollten, sondern weil die Genossenschaft die erwerbenden Genossenschafter begünstigen wollte. Von Unfreiwilligkeit der Leistung kann somit hinsichtlich der aus der Subventionskontrolle entlassenen 16 Liegenschaften nicht die Rede sein.
Den strittigen Aufrechnungen kann der Charakter freiwilliger Zuwendungen auch nicht deswegen abgesprochen werden, weil die erwerbenden Genossenschafter und ihre Rechtsnachfolger Mitglieder der Genossenschaft sein müssen und zugunsten der Genossenschaft ein auf zehn Jahre befristetes Vorkaufsrecht an den Liegenschaften vereinbart wurde. Es handelt sich um vertraglich vereinbarte Eigentumsbeschränkungen, die jedoch statutarisch vorgesehen sind, der Genossenschaft also nicht von dritter Seite vorgeschrieben wurden, und die daher die Preisgestaltung nicht als unfreiwillige erscheinen lassen. Dem Begehren des Kantonalen Steueramtes Zürich, die Aufrechnung sei gutzuheissen, ist daher hinsichtlich der 16 aus der Subventionskontrolle entlassenen
BGE 113 Ib 123 S. 128
Liegenschaften stattzugeben. Lediglich bei der Liegenschaft des Y., der die Subventionsbedingungen grundsätzlich erfüllte und auch Anspruch auf Subventionsbeiträge erhob, war die Genossenschaft nicht frei, den Preis beliebig festzusetzen; die Veräusserung zu den Anlagekosten war vielmehr Bedingung dafür, dass diese Liegenschaft weiterhin subventioniert wurde.


header:
Urteilskopf
99 III 89
17. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Dezember 1973 i.S. Wirtschaftsbank Zürich AG gegen Bank AG Bank-Aktiengesellschaft für Vermögensverwaltung und Wertschriftenverkehr

regeste:
Regeste
Anfechtungsklage nach
Art. 288 SchKG
.
Erkennbarkeit der Begünstigungsabsicht bei der Aushändigung eines Pfandes, wenn der Schuldner von Anfang an zur Pfandbestellung verpflichtet war.

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 99 III 89 S. 89
Aus dem Tatbestand:
A.-
Anfangs April 1965 gewährte die BANK AG Bank-Aktiengesellschaft für Vermögensverwaltung und Wertschriftenverkehr (im folgenden BANK AG genannt) der IBZ Finanz AG (im folgenden als IBZ bezeichnet) ein Darlehen von Fr. 100 000.--. Als Sicherheit wurden ihr von der IBZ Inhaberzertifikate des B+Z Miteigentumsfonds im Nominalbetrag von Fr. 150 000.-- übergeben. Als weitere Sicherheiten erhielt sie anfangs Mai 1965 gleiche Zertifikate im Nominalbetrag von Fr. 50 000.-- und am 23. Juni 1965 einen Inhaberschuldbrief im
BGE 99 III 89 S. 90
Betrage von Fr. 25 000.--, lastend im vierten Rang auf einer Liegenschaft in Birmensdorf.
Am 25. Oktober 1965 wurde über die IBZ der Konkurs eröffnet. Die BANK AG machte in diesem Konkurs eine pfandgesicherte Forderung von Fr. 94 693.60 geltend und wurde hiefür mit einem Pfandrecht an den ihr übergebenen Inhaberzertifikaten des B+Z Miteigentumsfonds im Nominalbetrag von Fr. 200 000.-- sowie am Schuldbrief über Fr. 25 000.-- kolloziert.
B.-
Die Wirtschaftsbank Zürich AG, eine andere Konkursgläubigerin der IBZ, reichte beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich Klage gegen die BANK AG ein, mit dem Antrag, es sei das dieser zuerkannte Pfandrecht an den Inhaberzertifikaten des B+Z Miteigentumsfonds, soweit es für mehr als nominell Fr. 150 000.-- solcher Zertifikate beansprucht werde, sowie das Pfandrecht am Schuldbrief über Fr. 25 000.-- im Kollokationsplan zu streichen. Zur Begründung wurde geltend gemacht, die erst nach der Kreditgewährung erfolgte Übergabe weiterer Sicherheiten an die BANK AG (Inhaberzertifikate des B+Z Miteigentumsfonds von nominell Fr. 50 000.-- und Inhaberschuldbrief über Fr. 25 000.--) sei auf Grund von
Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 und 288 SchKG
anfechtbar.
Der Einzelrichter wies die Klage ab. Er nahm auf Grund eines von ihm durchgeführten Beweisverfahrens an, die erst nachträglich übergebenen Sicherheiten seien von Anfang an vereinbart gewesen, hätten jedoch von der IBZ erst später geliefert werden können.
Auf Berufung der Klägerin hin wies das Obergericht des Kantons Zürich die Sache zur Abklärung der Frage, ob die Beklagte hätte erkennen können, dass sie durch die Entgegennahme der zusätzlichen Pfänder gegenüber den andern Gläubigern im Sinne von
Art. 288 SchKG
begünstigt werde, an die erste Instanz zurück. Der Einzelrichter wies jedoch die Klage wiederum ab, und das Obergericht bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 5. Juni 1973. Gegenstand dieses zweiten Berufungsverfahrens bildete nur noch die Anfechtbarkeit der Hingabe des Schuldbriefes als Pfand an die Beklagte.
C.-
Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin Berufung mit dem Antrag, es sei das von der Beklagten im Konkurs der IBZ
BGE 99 III 89 S. 91
beanspruchte Pfandrecht am Schuldbrief als unbegründet festzustellen und im Kollokationsplan zu streichen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Zu prüfen bleibt die Frage der Anfechtbarkeit der Schuldbriefübergabe gestützt auf
Art. 288 SchKG
. Nach feststehender Rechtsprechung ist eine nachträgliche Pfandbestellung, falls die Voraussetzungen dieser Bestimmung zutreffen, ungeachtet des Umstandes anfechtbar, dass der Schuldner schon früher zur Sicherheitsleistung verpflichtet war (
BGE 38 II 354
Erw. 3;
BGE 40 III 208
;
BGE 43 III 346
;
BGE 62 III 65
). Die Rechtsprechung geht davon aus, dass sich die Anfechtungsklage gemäss
Art. 288 SchKG
ganz allgemein auch gegen Rechtshandlungen richten kann, die sich als Erfüllung obligatorischer Verpflichtungen des Schuldners erweisen. Der dem finanziellen Zusammenbruch nahe Schuldner soll nicht einzelne Gläubiger in einer für diese erkennbaren Weise auf Kosten anderer besser stellen können. Dieser Grundgedanke des Anfechtungsrechtes gilt richtigerweise auch für Pfandbestellungen, zu denen sich der Schuldner schon früher verpflichtet hatte.
a) Voraussetzung der Anfechtungsklage des
Art. 288 SchKG
ist vorab die Absicht des Schuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen. Die Vorinstanz nahm die Absicht der IBZ, die Beklagte mit der Verpfändung des Schuldbriefes zu begünstigen, mit Recht als gegeben an. Das Bundesgericht hatte in einem andern Fall Gelegenheit zu prüfen, ob die IBZ anfangs des Jahres 1965 Anlass gehabt habe, mit ihrem finanziellen Zusammenbruch zu rechnen (Urteil vom 25. Januar 1973 in Sachen Zürcher Kantonalbank gegen Konkursmasse der B+Z Miteigentums-AG und Mitbeteiligte, S. 11/12). Es gelangte zur Bejahung dieser Frage. Ebenso wie in jenem Fall ist auch hier davon auszugehen, dass der IBZ bewusst sein musste, mit der am 23. Juni 1965 erfolgten Übergabe des streitigen Schuldbriefes als zusätzliches Pfand die Beklagte gegenüber den andern Gläubigern zu begünstigen.
b) Umstritten ist im vorliegenden Fall die weitere Voraussetzung des
Art. 288 SchKG
, nämlich das Erfordernis, dass die Begünstigungsabsicht für die Beklagte erkennbar sein musste. Erkennbarkeit ist nach der Rechtsprechung dann anzunehmen,
BGE 99 III 89 S. 92
wenn der Begünstigte bei Anwendung der ihm nach den Umständen zumutbaren Aufmerksamkeit die Benachteiligung der übrigen Gläubiger als natürliche Folge der betreffenden Rechtshandlung hätte voraussehen können (
BGE 89 III 50
ff.,
BGE 83 III 86
Erw. 3b mit Hinweisen; JAEGER, N. 5 und 6 zu Art. 288 Sch.KG) Liegen Anzeichen für eine Benachteiligung vor, so hat der Begünstigte den Schuldner zu befragen und die notwendigen Erkundigungen einzuziehen (bereits erwähntes Urteil des Bundesgerichts vom 25. Januar 1973, Erw. 5; JAEGER, N. 5 zu
Art. 288 SchKG
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., II, S. 285/286). Besteht jedoch die angefochtene Rechtshandlung in einer Pfandbestellung, die von Anfang an verabredet war, so ist die erforderliche Aufmerksamkeit nach einem milderen Massstab zu beurteilen als gewöhnlich (
BGE 62 III 65
am Ende). In einem solchen Fall hat ein Gläubiger in der Regel weniger Anlass, sich zu fragen, ob sich die Rechtshandlung zum Nachteil der übrigen Gläubiger auswirken könnte; er darf sich vielmehr zunächst an das ihm vom Schuldner bei Vertragsschluss gegebene Sicherstellungsversprechen halten und braucht sich nur dann Gedanken über eine allfällige Schädigung der andern Gläubiger zu machen, wenn die schlechte finanzielle Lage des Schuldners offensichtlich ist. Den Gläubiger trifft in solchen Fällen eine weniger weitgehende Pflicht, Erkundigungen über den Schuldner einzuholen, bevor er die Aushändigung des versprochenen Pfandes verlangen darf.
aa) Die Klägerin leitet die Erkennbarkeit der schlechten Lage der IBZ für die Beklagte in erster Linie aus dem Umstand ab, dass der Kurs der Zertifikate des B+Z Miteigentumsfonds innert ungefähr zwei Monaten von Fr. 1100.-- auf Fr. 800.-- gesunken sei. Sie macht geltend, die Beklagte hätte als Bank aus diesem ungewöhnlichen Kursrückgang auf die Möglichkeit des Zusammenbruches der IBZ, die als Treuhänderin des betreffenden Fonds wirkte, schliessen und allermindestens nähere Erkundigungen über deren finanzielle Lage einziehen müssen. Im angefochtenen Urteil wird verneint, dass der Rückgang des Kurses der betreffenden Zertifikate einem Kursverfall gleichkomme, der den Schluss auf einen baldigen Zusammenbruch der IBZ nahegelegt habe; das Sinken des Kurses habe für die Beklagte wohl einen Grund für die Erhöhung ihrer Pfandsicherung, nicht aber ein eigentliches Alarmzeichen gebildet.
Welche Rückschlüsse aus der in Frage stehenden Kursentwicklung
BGE 99 III 89 S. 93
hätten gezogen werden können und müssen, lässt sich ohne entsprechende Fachkenntnisse kaum beurteilen. Man mag es deshalb bedauern, dass die Vorinstanz dem von ihr als Experten beigezogenen Bankfachmann diese Frage nicht zur Begutachtung vorlegte. Die Klägerin macht jedoch nicht geltend, dass die Vorinstanz
Art. 8 ZGB
verletzt habe, indem sie angebotene Beweise nicht abgenommen habe. Allein auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung lässt sich die Auffassung, der Klägerin sei der Nachweis eines auf einen Zusammenbruch der IBZ hindeutenden Kurszerfalls misslungen, nicht widerlegen. Die Beklagte weist in der Berufungsantwort wohl mit Recht darauf hin, dass der Kurs solcher Zertifikate durch viele Faktoren beeinflusst wird und nicht einfach vom Wert der zum Fonds gehörenden Liegenschaften abhängt. Mangels Beweises des Gegenteils konnte die Vorinstanz daher ohne Verletzung von Bundesrecht davon ausgehen, die Beklagte habe in dem von ihr beobachteten Absinken des Kurses der Zertifikate kein Zeichen für einen bevorstehenden Zusammenbruch der IBZ erblicken müssen, und sie habe auch keinen Anlass gehabt, Erkundigungen über die finanzielle Lage dieser Firma einzuholen.
bb) Die Klägerin macht weiter geltend, die Beklagte hätte die finanziellen Schwierigkeiten der IBZ aus der Tatsache ersehen können und müssen, dass der ursprünglich für zwei Monate gewährte Kredit nicht rechtzeitig zurückbezahlt worden sei und deshalb habe verlängert werden müssen. Auf Grund der Feststellungen der Vorinstanz ist in der Tat davon auszugehen, dass die Beklagte den Kredit für zwei Monate gewährt hatte und ihn am 8. Juni 1965 verlängern musste, weil bis dahin keine Rückzahlung durch die IBZ erfolgt war.
Die nicht termingerechte Rückzahlung eines kurzfristigen Kredites kann verschiedene Ursachen haben. Sie kann auf bloss vorübergehende Liquiditätsschwierigkeiten zurückzuführen sein oder allenfalls auch ein Zeichen für die Insolvenz des Darlehensschuldners bilden. Die Klägerin macht geltend, die Nichteinhaltung des Rückzahlungstermins durch die IBZ hätte für die Beklagte vor allem deshalb ein Alarmzeichen darstellen müssen, weil die Höhe des betreffenden Kredits für die Verhältnisse der IBZ relativ gering gewesen sei und dessen rechtzeitige Rückzahlung daher umso eher hätte möglich sein sollen. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Wäre der Kredit höher gewesen, hätte sich die Frage nach der Ursache der Überschreitung
BGE 99 III 89 S. 94
des Rückzahlungstermins für die Beklagte doch wohl viel ernsthafter stellen müssen. Die Klägerin geht zu weit, wenn sie annimmt, die Beklagte hätte den bevorstehenden Zusammenbruch der IBZ aus der Tatsache ableiten können, dass der Kredit verlängert werden musste.
Fragen kann man sich indessen, ob dieser Umstand der Beklagten nicht hätte Anlass geben sollen, eingehendere Erkundigungen über die Finanzlage ihrer Schuldnerin einzuholen. Diese Frage wäre wohl zu bejahen, wenn sich die Beklagte in jenem Zeitpunkt eine zusätzliche Pfandsicherheit neu hätte versprechen lassen. Das war hier jedoch nicht der Fall, da von allem Anfang an ein Anspruch auf Übergabe des streitigen Schuldbriefs als Pfand bestand. Es lag somit nahe, dass sich die Beklagte in der damaligen Situation nicht allzu viele Gedanken über die Gründe der Kreditverlängerung machte, sondern ihre Aufmerksamkeit vielmehr der Aushändigung dieses Schuldbriefes zuwandte, mit welchem sie trotz des Kursrückgangs der Zertifikate eine genügende Sicherheit zu besitzen glaubte. Ein höheres Mass an Sorgfalt kann von ihr nicht verlangt werden.
.....
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nach dem für das Bundesgericht massgeblichen Sachverhalt der bevorstehende finanzielle Zusammenbruch der IBZ für die Beklagte nicht erkennbar war und dass diese daher auch die Begünstigungsabsicht der IBZ nicht erkennen konnte. Dass es sich bei der Beklagten um eine Bank handelt, der besondere Erkundigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, hätte sich nur dann auswirken können, wenn auf Grund der gegebenen Umstände eine Erkundigungspflicht bejaht werden müsste. Dies ist jedoch nicht der Fall. Da der streitige Schuldbriefvon Anfang an als Pfandsicherheit verabredet war, durfte sich die Beklagte mit einem geringeren Mass an Aufmerksamkeit begnügen. Die Pfandbestellung ist daher auch unter dem Gesichtspunkt von
Art. 288 SchKG
nicht anfechtbar.


header:
Urteilskopf
90 III 33
8. Auszug aus dem Entscheid vom 8. Juni 1964 i.S. Schumacher

regeste:
Regeste
Lohnpfändung. Berechnung der pfändbaren Quote.
Art. 93 SchKG
.
Bei der Feststellung des pfändbaren Lohnbetrages ist auf den Lohn abzustellen, den der Schuldner wirklich ausbezahlt erhält. Von der Arbeitgeberin ohne Zutun des Schuldners abgezogene pauschale Einkommenssteuern sind nicht als Teil des für die Pfändung massgebenden Nettolohnes zu betrachten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 90 III 33 S. 33
A.-
Sachwalter Otto Schumacher betrieb Alfred Riedmann in Betreibung Nr. 4518 für eine Forderung aus Pfändungsverlustschein von Fr. 3'870.50. Das Betreibungsamt
BGE 90 III 33 S. 34
der Stadt Luzern vollzog am 7. November 1963 die Pfändung und stellte am 29. Januar 1964 dem Gläubiger die Pfändungsurkunde zu. Mangels freier Aktiven wurde die Pfändungsurkunde als provisorischer Verlustschein im Sinne von
Art. 115 Abs. 2 SchKG
bezeichnet. Das Existenzminimum des Schuldners Riedmann, der ausländischer Aufenthalter ist und bei der Firma Josef Meier AG arbeitet, wurde bei einem Bruttolohn von Fr. 945.-- mit Fr. 972.70 angegeben, wobei im betreibungsrechtlichen Zwangsbedarf ein Steuerabzug der Arbeitgeberin von Fr. 44.- berücksichtigt wurde.
B.-
Schumacher erhob am 10. Februar 1964 Beschwerde beim Amtsgerichtspräsidenten Luzern-Stadt als unterer Aufsichtsbehörde und verlangte u.a., der beim Notbedarf in Abzug gebrachte Steuerbetrag von monatlich Fr. 44.- sei zu streichen. In einer Vernehmlassung zur Beschwerde brachte das Betreibungsamt der Stadt Luzern am 21. Februar 1964 vor: Die Pauschalsteuer-Quote sei bei der Bestimmung des Notbedarfs wegzulassen, dafür auf der Einkommensseite in dem Sinne zu berücksichtigen, dass der Bruttoverdienst von Fr. 945.-- um den Betrag der Steuer zu kürzen sei. Der Amtsgerichtspräsident Luzern-Stadt wies die Beschwerde mit Entscheid vom 31. März 1964 ab. Auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichtes des Kantons Luzern (obere kantonale Aufsichtsbehörde) wies mit Urteil vom 27. April 1964 die von Schumacher weitergezogenen Beschwerdebegehren ab, soweit sie die Lohnpfändung betrafen.
C.-
Schumacher rekurriert hiegegen an das Bundesgericht.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
2. - Der Schuldner verdient bei der Josef Meier AG brutto Fr. 945.--. Davon sind nach der Meinung des
BGE 90 III 33 S. 35
Rekurrenten bloss Fr. 55.70 Beiträge an verschiedene Sozialversicherungskassen abzuziehen, sodass der für die Pfändung massgebende Nettolohn Fr. 889.30 betragen würde und bei einem unbestrittenen Existenzminimum von Fr. 873.-- ein pfändbarer Lohnbetrag von Fr. 16.30 verbliebe. Diese Berechnung ist unrichtig. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist als Lohn des Schuldners Riedmann der Betrag massgebend, den er wirklich ausbezahlt erhält (s.
BGE 77 III 162
). Dies sind aber bloss Fr. 845.30, d.h. die errechneten Fr. 889.30 abzüglich eine Pauschalsteuer von Fr. 44.- monatlich. Die Pauschalsteuer zahlt die Arbeitgeberin als Vertreterin des steuerpflichtigen Schuldners Riedmann - der ausländischer Aufenthalter in der Schweiz ist - direkt an die Steuerbehörde und entgeht damit einer allfälligen Haftbarkeit als Solidarschuldnerin. Für die Zulässigkeit des direkten Abzuges kann sich die Josef Meier AG auf die Verordnung des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 29. Dezember 1956 über die pauschale Besteuerung des Erwerbseinkommens ausländischer Aufenthalter stützen. Sollte der Rekurrent das Recht der Arbeitgeberin bestreiten, einen Teil des Lohnes des Schuldners zurückzubehalten, so hätte das Betreibungsamt nach den Regeln über die Pfändung bestrittener Guthaben vorzugehen (s.
BGE 77 III 162
).
Es handelt sich also nicht um die Zurechnung der Steuern zum Notbedarf, sondern um einen ohne Zutun des Schuldners von der Arbeitgeberin vorgenommenen Lohnabzug. Für die Steuerbehörde wird dadurch kein betreibungsrechtliches Privileg geschaffen; sie stützt sich auf den in der Verordnung des Regierungsrates enthaltenen besondern Rechtstitel. Eine Rechtsungleichheit zwischen Schuldnern, die ausländische Aufenthalter sind, und solchen, die als Schweizer oder Ausländer Wohnsitz in der Schweiz haben, wird durch die Berechnungsart ebenfalls nicht bewirkt. Im Gegenteil: Es wird der Grundsatz verwirklicht, dass jeder Schuldner das ihm zustehende Existenzminimum tatsächlich ausbezahlt erhalten soll und
BGE 90 III 33 S. 36
ihm nicht Lohnforderungen angerechnet werden, über die er wegen Verrechnung oder Zession gar nicht verfügen kann.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
101 II 83
17. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Februar 1975 i.S. Trutmann gegen Spiegelunion Flabeg GmbH.

regeste:
Regeste
Kauf, Gewährleistung, Mängelrüge.
1. Anwendung deutschen Rechtes, wenn der Verkäufer in Deutschland wohnt (Erw. 1).
2. Nach diesem Recht bestimmt sich auch, welche Gewähr der Verkäufer zu leisten hat und welchen materiellen Anforderungen die Mängelrüge genügen muss, gleichviel ob die Anwendung des schweizerischen Rechtes zum gleichen Ergebnis führen würde (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 101 II 83 S. 83
A.-
Die Spiegelunion Flabeg GmbH in Furth (BRD) klagte gegen Peter Trutmann in Zürich auf Zahlung von Fr. 17'703.90 als Preis für mehrere tausend Spiegel, die er in den Monaten November 1970 bis April 1971 bei ihr bestellt und mit Ausnahme eines Postens, den sie im Juli 1971 zurückbehielt, auch tatsächlich erhalten hatte.
Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen, und erhob Widerklage auf Zahlung von Fr. 6'024.45. Er machte geltend, die gelieferten Spiegel hätten Mängel aufgewiesen; er verrechne seine Schadenersatzforderung mit dem Kaufpreis und verlange Zahlung des Mehrbetrages.
B.-
Am 23. Oktober 1974 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons Zürich den Beklagten, der Klägerin Fr. 12'846.90 nebst 5% Zins seit 1. September 1971 und Fr. 40.-- Betreibungskosten zu zahlen, hob den Rechtsvorschlag des Beklagten in diesem Umfange auf und wies die Widerklage ab.
BGE 101 II 83 S. 84
C.-
Der Beklagte hat die Berufung erklärt. Er beantragt, das Urteil des Handelsgerichtes aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Klägerin zu verpflichten, ihm Fr. 6'024.25 nebst 5% Zins seit 7. März 1972 zu zahlen, eventuell die Sache zur Beweisergänzung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mangels einer von den Vertragsschliessenden getroffenen Rechtswahl ist auf Schuldverträge das Recht jenes Staates anzuwenden, mit dem das Rechtsverhältnis räumlich am engsten zusammenhängt. Den engsten Zusammenhang schafft die für das Verhältnis charakteristische Leistung. Das ist beim Kauf die Leistung des Verkäufers (
BGE 77 II 84
Erw. 2, 191, 278,
BGE 78 II 80
,
BGE 79 II 165
f.,
BGE 88 II 199
Erw. 1,
BGE 89 II 267
Erw. 1,
BGE 91 II 358
). Da dieser im vorliegenden Falle seinen Sitz in der Bundesrepublik Deutschland hat, unterstehen deshalb die umstrittenen Kaufverträge dem deutschen Recht. Hievon geht auch das Handelsgericht aus. Der Beklagte wendet dagegen nichts ein.
2.
Das auf den Kaufvertrag anwendbare Recht bestimmt auch, welche Gewähr der Verkäufer zu leisten hat und unter welchen materiellen Voraussetzungen er sie leisten muss (
BGE 49 II 75
,
BGE 72 II 412
,
BGE 77 II 85
). Daher ist auch für die materiellen Erfordernisse der Mängelrüge, d.h. für die Frage, welchen Inhalt diese Äusserung des Käufers haben müsse, das Kaufstatut massgebend. Von diesem hängt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Lehre auch ab, ob die Mängelrüge rechtzeitig erhoben worden sei (
BGE 77 II 85
; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgem. Einleitung N. 267). Nur die Formalien des Prüfungs- und Rügeverfahrens werden nach dieser Rechtsprechung und Lehre vom Recht des Ortes beherrscht, wo sich die Ware zur Zeit der Prüfung befindet. Das ist auch die Auffassung des Handelsgerichtes, und der Beklagte versucht sie nicht zu widerlegen.
3.
Von dieser Auffassung ausgehend führt das Handelsgericht aus, hinsichtlich der Frage, ob rechtzeitig und in gehöriger Form gerügt worden sei, bestehe zwischen der deutschen und der schweizerischen Rechtsordnung kein grundlegender Unterschied. Nach beiden Rechten bedürfe die Mängelrüge
BGE 101 II 83 S. 85
keiner besonderen Form und es habe der Käufer die Ware, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich sei, zu prüfen und allfällige Mängel dem Verkäufer unverzüglich anzuzeigen, widrigenfalls die Ware als genehmigt gelte (§ 377 HGB;
Art. 201 OR
). Sowohl nach deutscher wie nach schweizerischer Praxis sei sodann die Mängelrüge ausreichend zu begründen. Die Parteien hätten daher zu Recht nicht geltend gemacht, in den vorliegend entscheidenden Fragen weiche die deutsche Regelung von der schweizerischen ab. Im Ergebnis würde sich somit nichts ändern, wenn der Auffassung des Beklagten gefolgt und schweizerisches Recht angewendet würde.
Das Handelsgericht hält also in den beiden prozessentscheidenden Fragen, ob der Beklagte seine (formlos gültigen) Mängelrügen ausreichend begründet und rechtzeitig erhoben habe, deutsches Recht für anwendbar, tröstet aber den Beklagten damit, dass die Anwendung des schweizerischen Rechts zu keinem anderen Ergebnis führen würde. An einer anderen Stelle des Urteils erklärt es denn auch, vorab sei zu prüfen, ob die Reklamationsschreiben des Beklagten als Mängelrügen im Sinne von § 377 HGB angesprochen werden können.
Diese Auffassung hält nach der angeführten neueren Rechtsprechung und Lehre stand. Ob der Beklagte die Äusserungen, mit denen er der Klägerin seine Unzufriedenheit über die erhaltenen Spiegel bekanntgab, genügend begründet habe und ob sie rechtzeitig erfolgt seien, sind nicht Fragen der Form, sondern der materiellen Gültigkeit der angeblichen Mängelrügen. Sie sind vom deutschen Recht beherrscht.
Ob das Handelsgericht dieses richtig angewendet hat, darf das Bundesgericht auf Berufung hin nicht überprüfen; mit diesem Rechtsmittel kann nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 43 Abs. 1, 55 Abs. 1 lit. c OG;
BGE 72 II 410
).
Auf die Berufung kann daher nicht eingetreten werden. Dass das Handelsgericht der Meinung ist, die Anwendung schweizerischen Rechtes würde zu keinem anderen Ergebnis führen als die Anwendung des deutschen, und dass der Beklagte ihm Verletzung des
Art. 201 OR
vorwirft, vermag nichts zu ändern.
Der Beklagte kann auch insoweit nicht gehört werden, als er sich gegen den vorinstanzlichen Vorwurf ungenügender Substantiierung der behaupteten telephonischen Mängelrügen
BGE 101 II 83 S. 86
wendet. Es ist eine Frage des deutschen Rechts, ob der Richter, um den Wert oder Unwert dieser Rügen beurteilen zu können, wissen musste, welchen Inhalt sie hatten und wann sie erfolgten. Ob der Beklagte ihren Inhalt und die genauen Zeitpunkte, in denen sie erfolgten, behaupten musste oder sich mit nicht näher spezifizierten Vorbringen begnügen und die Abklärung der Einzelheiten dem Gericht überlassen durfte, ist sodann eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, die dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung ohnehin nicht unterbreitet werden kann (Art. 43 Abs. 1, 55 Abs. 1 lit. c OG).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
106 Ia 58
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. März 1980 i.S. Peduzzi und Mitbeteiligte gegen Gemeinde Vaz/Obervaz und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Baubewilligungsverfahren.
Polizeiliche Generalklausel als Grundlage öffentlichrechtlichen Immissionsschutzes (Abwehr befürchteter übermässiger Lärmimmissionen eines Bauprojekts). Legitimation der Nachbarn, eine Verletzung der polizeilichen Generalklausel mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen (E. 1). Kognition des Bundesgerichts (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 106 Ia 58 S. 59
Gegen ein Baugesuch der Gemeinde Vaz/Obervaz für das regionale Sportzentrum Dieschen erhoben 108 Stockwerkeigentümer der Soleval-Überbauung Einsprache, weil sie von der im Projekt mitenthaltenen Kunsteisbahn unzumutbare Lärmimmissionen befürchteten. Der Gemeindevorstand wies die Einsprache ab, versah die Baubewilligung indessen mit Auflagen, die eine Beschränkung der Immissionen auf das "Kurortsübliche" bezweckten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies den von den Einsprechern dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 28. November 1978 ab. Hiegegen richtet sich die vorliegende, auf
Art. 4 BV
gestützte staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Beschwerdeführer als Stockwerkeigentümer von Wohnungen in den Häusern Miez, Valatscha und Tavanera der Überbauung Soleval, welche an die von der Gemeinde beschlossenen Sportanlagen mit Kunsteisbahn angrenzen, befugt, die Baubewilligung mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten, soweit sie die Verletzung von Bauvorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutze der Nachbarn dienen. Voraussetzung bildet ferner, dass sie sich im Schutzbereich der entsprechenden Vorschriften befinden und durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Baute betroffen werden. Nicht entscheidend ist, ob sie im kantonalen Verfahren zum Baurekurs zugelassen worden sind (
BGE 102 Ia 93
E. 1;
BGE 99 Ia 254
E. 4, mit Verweisungen).
Im vorliegenden Falle stellte das Verwaltungsgericht fest, dass die Bauordnung der Gemeinde Vaz/Obervaz keine Immissionsschutzbestimmungen enthalte, auf die sich die Beschwerdeführer berufen könnten. Auch gebe Art. 12 des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973 den Nachbarn keinen direkten Abwehranspruch. Diese Bestimmung halte die Gemeinden lediglich dazu an, die erforderlichen Vorschriften über den Schutz der Nachbarschaft vor übermässigen Einwirkungen von Bauten und Anlagen zu erlassen. Im Baubewilligungsverfahren könne sich der Nachbar nicht auf diese reine Kompetenznorm für die Gemeinden berufen. Der von den
BGE 106 Ia 58 S. 60
Beschwerdeführern erhobene Einwand, der Betrieb der geplanten Sportanlage werde mit unzumutbaren Immissionen für die Nachbarschaft verbunden sein, lasse sich daher weder auf eine ausdrückliche und unmittelbar anwendbare Vorschrift des kantonalen noch des kommunalen Rechts abstützen. Doch anerkannte das Verwaltungsgericht, dass beim Fehlen ausdrücklicher Immissionsschutzvorschriften Massnahmen zur Abwehr übermässiger Einwirkungen auf die Nachbarschaft gestützt auf die polizeiliche Generalklausel angeordnet werden könnten.
Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht das Fehlen einer ausdrücklichen Immissionsschutzvorschrift verneint. Sie anerkennen vielmehr die Erwägungen des Verwaltungsgerichts, wonach sie sich auf die polizeiliche Generalklausel berufen könnten. Es stellt sich daher zunächst die Frage, ob die Beschwerdeführer legitimiert sind, die Verletzung der polizeilichen Generalklausel mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen.
In Lehre und Praxis ist anerkannt, dass öffentlichrechtlicher Immissionsschutz auch aufgrund der polizeilichen Generalklausel betrieben werden kann. Diese tritt beim Fehlen ausdrücklich anwendbarer Normen an die Stelle öffentlichrechtlicher Blankettbestimmungen über den Immissionsschutz, wie sie im kantonalen Recht oft anzutreffen sind, indem dieses etwa eine dem
Art. 684 ZGB
entsprechende Regel als polizeirechtliche Norm ausgestaltet (RICHARD BÄUMLIN, Privatrechtlicher und öffentlichrechtlicher Immissionsschutz, in: Rechtliche Probleme des Bauens, Bern 1968, S. 107 ff., S. 122 ff.; PETER LIVER, in: Schweiz. Privatrecht, V/1, Sachenrecht, Basel 1977, S. 239; IMBODEN/RHINOW, Nr. 136, S. 1004; ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, Kommentar, § 160, S. 460 ff.). Das Bundesgericht anerkennt, dass sich der Nachbar im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren auf derartige Immissionsschutzbestimmungen berufen kann (
BGE 99 Ia 254
E. 4 und 148 E. 1
;
91 I 416
ff. E. 3 c-e). Sie verschaffen dem Nachbarn eine Sphäre rechtlich geschützter Interessen, die in den Kreis der durch die Eigentumsgarantie erfassten Rechtsgüter fallen. Auch wenn der Anwohner, der sich auf sie beruft, zugleich das Interesse der Gesamtheit wahrnimmt, ändert dies nicht daran, dass er eigene rechtlich geschützte Belange vertritt (
BGE 91 I 418
E. 3d).
Übernimmt nun wegen Fehlens einer anwendbaren öffentlichrechtlichen Immissionsschutzbestimmung die polizeiliche
BGE 106 Ia 58 S. 61
Generalklausel die Abwehr einer unmittelbar drohenden übermässigen Einwirkung, so verhält es sich gleich: Der Nachbar, der sich auf sie beruft, nimmt nicht nur das Interesse der Gesamtheit wahr, an der er Anteil hat, sondern er macht auch eigene rechtlich geschützte Interessen geltend. Sein Anspruch auf Abwehr übermässiger, die polizeiliche Generalklausel verletzender Immissionen fällt in gleicher Weise in den Kreis der durch die Eigentumsgarantie erfassten Rechtsgüter, wie dies für Ansprüche zutrifft, die aus einer öffentlichrechtlichen Blankettbestimmung über den Immissionsschutz hergeleitet werden. Eine innere Rechtfertigung für eine unterschiedliche Behandlung fehlt.
Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten. Erfüllt ist auch die Voraussetzung, dass sich die Beschwerdeführer im Schutzbereich der Massnahmen befinden, die aufgrund der polizeilichen Generalklausel allenfalls anzuwenden sind. Der Augenschein hat bestätigt, dass die Beschwerdeführer durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Sportanlagen betroffen werden können, wenngleich das Ausmass der Betroffenheit je nach der Lage der einzelnen Wohnungen unterschiedlich ist.
2.
Die Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechtes prüft das Bundesgericht im allgemeinen nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 101 Ia 449
E. 4b). Die Anwendung kantonalen Verfassungsrechts überprüft es hingegen grundsätzlich frei (
BGE 99 Ia 297
E. 2). Die polizeiliche Generalklausel zählt zu den ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen (
BGE 103 Ia 312
E. 3a;
BGE 92 I 31
E. 5), ist aber subsidiärer Natur (
BGE 100 Ia 146
). Zudem tritt sie im vorliegenden Falle an die Stelle einer gesetzlichen Blankettbestimmung des kantonalen öffentlichen Rechts über den Immissionsschutz. Eine freie Überprüfung ihrer Anwendung durch die kantonalen Instanzen wäre unter diesen Umständen um so weniger gerechtfertigt, als die im vorliegenden Fall in Frage stehenden Immissionsschutzmassnahmen jedenfalls ohne Willkür auch unmittelbar auf Art. 12 des kantonalen Raumplanungsgesetzes hätten gestützt werden können. Es entspricht dem Zweck dieser Vorschrift, wenn die Gemeinden bis zum Erlass der erforderlichen generellen Vorschriften über den Schutz der Nachbarschaft vor übermässigen Einwirkungen, die von Bauten und Anlagen ausgehen, im Einzelfall die nötigen Anordnungen
BGE 106 Ia 58 S. 62
verfügen. Die Kognition des Bundesgerichts ist daher wie bei der Überprüfung der Anwendung öffentlichrechtlicher Immissionsschutzvorschriften des kantonalen Rechts auf Willkür zu beschränken. Die Beschwerdeführer werfen denn auch dem Verwaltungsgericht sowohl bei der Feststellung und Würdigung des Sachverhaltes als auch bei der Anwendung der polizeilichen Generalklausel Willkür vor.
Das Bundesgericht hat somit nur zu prüfen, ob sich die Sachverhaltsfeststellung und -würdigung sowie die Rechtsanwendung des Verwaltungsgerichts mit sachlichen Gründen vertreten lässt. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder sogar besser erschiene. Das Bundesgericht greift wegen Verletzung von
Art. 4 BV
vielmehr erst dann ein, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (
BGE 99 Ia 346
E. 1 mit Verweisungen).