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Urteilskopf
101 V 11
3. Arrêt du 6 février 1975 dans la cause T. contre Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et Commission cantonale neuchâteloise de recours pour l'AVS

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 3 und 4 AHVG
.
Berechnung der einer geschiedenen Frau zukommenden Altersrente; Fall einer zweimal geschiedenen Versicherten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 101 V 11 S. 11
A.-
Georgette T., née le 30 septembre 1909, a épousé Paul V. le 21 décembre 1934. Quatre enfants sont issus de cette union, qui a été dissoute par divorce le 30 septembre 1950. Les enfants ont été attribués à la mère, laquelle s'est chargée de leur éducation.
Le 15 octobre 1965, Georgette T. a contracté un nouveau mariage avec Henri B. Mais cette union a été éphémère: deux jours plus tard les conjoints se séparaient, et le divorce a été prononcé le 25 octobre 1966.
Aucun des jugements de divorce n'a accordé de pension alimentaire à la femme.
Le premier mari, Paul V. est décédé le 21 juin 1972. Le second est encore en vie.
B.-
Georgette T. a touché dès le 1er octobre 1971 une rente ordinaire de vieillesse simple, calculée sur la base de ses propres cotisations.
Le 12 février 1973, elle a demandé à être mise au bénéfice du nouvel art. 31 al. 3 et 4 LAVS, en vigueur depuis le 1er janvier 1973, c'est-à-dire à voir sa rente calculée sur la base des cotisations de son premier mari, décédé dans l'entre-temps. Mais la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation, estimant que le second mariage rendait cette disposition inapplicable, s'y est refusée et a maintenu le calcul de la rente sur la base des seules cotisations de l'intéressée (décision du 13 avril 1973).
C.-
La Commission cantonale neuchâteloise de recours, saisie d'un recours, l'a rejeté par jugement du 19 novembre
BGE 101 V 11 S. 12
1973. Le juge cantonal a considéré en bref que le second mariage, suivi lui aussi de divorce, avait effacé les effets du premier; que l'art. 31 al. 3 et 4 LAVS ne pouvait se rapporter qu'au deuxième mariage et que les conditions posées par ces dispositions légales n'étaient donc pas remplies.
D.-
Georgette T. interjette recours de droit administratif. Elle invoque le but visé par le législateur lors de l'introduction de l'art. 31 al. 3 et 4 LAVS, fait valoir les similitudes avec les modifications apportées à cette même occasion aux conditions du droit à la rente des veuves et conclut à la fixation de sa rente conformément aux nouvelles dispositions légales précitées.
Tandis que la caisse intimée conclut au rejet du recours, l'Office fédéral des assurances sociales en propose au contraire l'admission.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dès l'introduction de l'AVS, la femme divorcée a été assimilée sous certaines conditions à la veuve, en cas de décès de son ancien mari, pour ce qui concerne le droit à la rente de veuve (art. 23 al. 2 LAVS). Bien que la novelle entrée en vigueur le 1er janvier 1973 n'ait pas modifié la teneur du texte de base, le Tribunal fédéral des assurances a constaté qu'elle en avait néanmoins transformé la portée, en éliminant par ailleurs le renvoi à la notion civile de la perte de soutien (arrêt Wittwer, RO 100 V 88).
Pour ce qui concerne son droit à la rente de vieillesse succédant à la rente de veuve, en revanche, la femme divorcée cessait d'être assimilée à la veuve et était traitée en principe comme une célibataire. Seuls deux correctifs y étaient apportés: l'un par la loi, qui pour le choix de l'échelle de rente compte comme années de cotisations les années de mariage (actuellement art. 29bis al. 2 LAVS); l'autre par la jurisprudence, qui garantit une rente de vieillesse d'un montant égal à celui d'une rente de veuve antérieurement accordée (ATFA 1953 p. 219; voir aussi RCC 1959 p. 75). On peut y ajouter, en matière de rentes extraordinaires, la suppression dès le 1er janvier 1969 des limites de revenu pour les femmes qui divorcent après l'âge de 61 ans révolus (art. 42 al. 2 lit. d LAVS). Mais la novelle entrée en vigueur le 1er janvier 1973
BGE 101 V 11 S. 13
a apporté un changement fondamental: la femme divorcée est désormais assimilée sous certaines conditions à la veuve, en cas de décès de son ancien mari, pour ce qui concerne son droit à la rente de vieillesse également.
Selon l'art. 31 al. 3 et 4 LAVS, cette prestation est calculée en effet comme s'il n'y avait pas eu divorce, soit donc sur la base du revenu de l'ex-mari décédé:
a) lorsque, avant d'atteindre l'âge lui ouvrant droit à la rente de vieillesse, la femme divorcée recevait une rente de veuve, ou
b) lorsque le mariage avait duré 5 ans au moins et que, au moment du divorce, la femme avait accompli sa 45e année ou avait des enfants de son sang ou adoptés.
Est réservé, tout comme pour la veuve (art. 33 al. 3 LAVS), le cas où le calcul de la rente sur la base du seul revenu de la femme divorcée est plus favorable à l'intéressée. On peut relever en passant que, dans l'hypothèse sous lettre b ci-dessus, le Parlement a ramené à 5 ans la durée exigée du mariage, que le projet du Conseil fédéral fixait à 10 ans (voir Bull.stén. CN 1972 I 380). Cette réduction a créé une divergence logiquement immotivée avec l'art. 23 al. 2 LAVS; mais la loi lie le juge, qui n'a d'ailleurs pas à examiner cette question en l'espèce. Par contre, le défaut de toute exigence relative au droit à pension alimentaire - bien que les rapporteurs aux Chambres aient invoqué la perte d'une telle pension pour justifier la condition du décès de l'ex-mari à l'art. 31 al. 4 LAVS (voir Bull.stén. précité) - paraît répondre, en la portant jusqu'à ses conséquences extrêmes, à la tendance (constatée dans l'arrêt Wittwer précité) à éliminer le renvoi à la notion civile de la perte de soutien; il n'appartient pas à la Cour de céans de poser sur ce point une condition que le texte légal ignore.
2.
La situation qui découle du nouvel art. 31 al. 3 et 4 LAVS est ainsi claire et l'application de ces textes ne semble pas devoir soulever de problèmes particuliers, lorsqu'il y a eu un seul mariage, suivi d'un seul divorce. Mais les difficultés surgissent en cas de mariages successifs, dissous par veuvage, divorce ou annulation. Tel est le cas en l'occurrence, où la recourante, deux fois mariée et deux fois divorcée, a deux ex-maris. Auquel de ces mariages et ex-maris les conditions de
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l'art. 31 al. 3 et 4 LAVS se rapportent-elles? Qu'un choix soit indispensable est évident: il est tout aussi exclu de cumuler par exemple les revenus et durées de cotisations de deux ex-maris que d'additionner des durées de mariages (à propos de la disposition parallèle de l'art. 23 al. 2 LAVS, voir RCC 1948 p. 269 et Directives concernant les rentes, ch. 111), et on saurait moins encore associer le décès de l'un des ex-maris avec le revenu et la durée de cotisations de l'autre.
a) La première solution qui vient à l'esprit, à la lecture du texte légal, est sans conteste celle qu'ont retenue la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et le juge cantonal: l'ex-mari dont le décès entraîne application de l'art. 32 al. 3 et 4 LAVS est le dernier en date, et toutes les conditions du droit à la rente et de son calcul se rapportent donc au second mariage.
Cette solution a pour triple avantage d'être simple, de répondre au langage courant et surtout de demeurer dans la ligne du droit de famille. Il est en effet indéniable que, sur le plan civil, la femme dont un second mariage est dissous par le divorce ne redevient pas l'épouse veuve ou divorcée de son premier mari; ainsi que le dit en particulier le jugement cantonal, le second mariage a effacé les effets du premier - sinon quant aux enfants (la recourante formule cette réserve à raison), du moins quant aux relations entre conjoints.
b) A cette solution, la recourante et l'Office fédéral des assurances sociales opposent des arguments tirés de l'intention du législateur et de l'analogie avec d'autres dispositions légales également introduites le 1er janvier 1973.
La situation antérieure avait pour effet de priver la femme divorcée, une fois l'âge venu, de tout le bénéfice des cotisations versées par le mari durant l'union conjugale, à la prospérité de laquelle elle avait pourtant contribué par son activité non rémunérée pendant de longues années souvent. Le but de la novelle, clairement exprimé dans le message du Conseil fédéral du 11 octobre 1971 (p. 41), était de lui accorder désormais cet avantage, à l'instar de la veuve. Ce but ne peut évidemment être atteint si un nouveau mariage, aussi éphémère soit-il, exclut tout le bénéfice de la première union. Or le remariage conclu pour des raisons d'isolement ou à un âge avancé "comporte, comme l'expérience l'a prouvé, un grand risque de rupture, aboutit, après une courte période, à un
BGE 101 V 11 S. 15
divorce" (message précité, p. 42); le présent cas en est l'illustration. Aussi la solution adoptée par l'Office fédéral des assurances sociales répond-elle sans doute à l'intention du législateur, lorsque cet office propose d'ignorer les nouvelles unions éphémères, ne pouvant en aucun cas satisfaire aux conditions de l'art. 31 al. 3 LAVS, et de se baser "sur le dernier mariage qui a duré 5 ans au moins".
L'analogie avec le droit à la rente de veuve saute aux yeux. Dans sa nouvelle teneur dès le 1er janvier 1973, l'art. 23 al. 3 LAVS prévoit qu'un droit à la rente de veuve, éteint par le remariage, renaît en cas de dissolution du second mariage aux conditions établies par le Conseil fédéral; et celui-ci a édicté l'art. 46 al. 3 RAVS, aux termes duquel "le droit à la rente de veuve qui s'est éteint lors du remariage de la veuve renaît au premier jour du mois qui suit la dissolution de son nouveau mariage par divorce ou annulation si cette dissolution est survenue moins de dix ans après la conclusion du mariage". La loi replace ainsi la femme, quant à son droit à la rente de veuve, dans la situation qui était la sienne avant un second mariage de durée trop brève pour pouvoir jamais lui ouvrir droit à prestations - puisque dissous par une autre cause que le décès du deuxième conjoint; s'agissant d'une femme deux fois divorcée, qui touchait une rente de veuve en raison du décès de son premier ex-mari, la seconde union cessera donc d'être prise en considération, et la femme redeviendra en quelque sorte pour l'AVS l'épouse divorcée de son premier mari. Cette solution, que l'art. 23 al. 3 LAVS consacre de façon expresse pour ce qui concerne la rente de veuve, peut-elle être reprise par analogie dans le cadre de l'art. 31 al. 3 et 4 LAVS concernant la rente de vieillesse? Cela paraît bien répondre à la tendance, manifestée par le législateur (voir p. ex. message précité, p. 75), d'étendre au-delà de l'âge ouvrant droit à la rente de vieillesse la portée des normes applicables à la rente de veuve.
c) La première solution, conforme à une interprétation littérale, demeure dans la ligne du droit de famille. Mais elle ne permet pas, en cas de mariages successifs, d'atteindre le but visé par le législateur lors de l'introduction de l'art. 31 al. 3 et 4 LAVS.
La seconde solution, qui n'est à tout le moins pas incompatible avec le texte légal, permet en revanche de réaliser très
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largement les objectifs fixés. Elle le fait sans doute au prix d'une déviation de la ligne du droit de famille. Mais le législateur a sur plus d'un point dérogé expressément et sciemment aux normes civiles en vigueur, lorsque ces dernières étaient impropres à une solution satisfaisante en droit des assurances sociales (voir par exemple message précité, p. 34 et 41/42); la Cour de céans a été amenée à constater déjà de semblables tendances.
La pratique administrative, telle qu'elle a été fixée par l'autorité de surveillance, a adopté la seconde solution. Celle-ci est conciliable avec la loi et répond à l'orientation nouvelle du système des rentes. Le juge ne saurait donc la rejeter, au nom d'un strict respect de normes civiles dont le législateur lui-même s'est détaché à divers égards.
3.
Le recours doit donc être admis, la recourante satisfaisant aux conditions de l'art. 31 al. 3 lit. b LAVS en raison du décès de son premier mari, et la seconde union conjugale, elle aussi dissoute par le divorce, n'ayant pas duré 5 ans.
Il incombera à la caisse de compensation compétente de calculer la rente simple de vieillesse revenant à l'assurée, à compter du 1er janvier 1973, sur la base du revenu annuel moyen qui aurait été déterminant pour le calcul de la rente de vieillesse pour couple, conformément à l'article précité, s'il en résulte une rente plus élevée que celle calculée sur la base des revenus propres de l'intéressée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis, dans le sens des considérants, la décision litigieuse et le jugement cantonal étant annulés et la cause, renvoyée à l'administration pour qu'elle statue à nouveau.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 III 209
37. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Mai 1996 i.S. R. AG gegen H. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Klage auf Gegendarstellung: Vorschlag der Publikation des Gegendarstellungstextes als Leserbrief; Einreichung der Klage mit geändertem Gegendarstellungstext (
Art. 28i ZGB
).
Erklärt das Medienunternehmen nach Erhalt des Gegendarstellungstextes (
Art. 28i Abs. 1 ZGB
) sich lediglich dazu bereit, diesen als Leserbrief zu publizieren, so ist diese Haltung einer Verweigerung der Gegendarstellung gleichzustellen.
Verweigert das betroffene Medienunternehmen eine Publikation der Gegendarstellung, weil seiner Ansicht nach kein Anspruch darauf besteht, so kann die klagende Partei mit der Klage einen im Verhältnis zur ursprünglichen Fassung abgeänderten Gegendarstellungstext einreichen, ohne diesen vorher dem Medienunternehmen vorgelegt zu haben. Voraussetzung ist jedoch auch in diesem Fall, dass der geänderte Text inhaltlich nicht über die Aussagen hinausgeht, welche bereits in der ursprünglichen Fassung enthalten waren (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 122 III 209 S. 210
Am 13. April 1995 erschien in der Zeitschrift "Z." ein Artikel unter dem Titel "N.H., une ardoise cinq étoiles". Darin wurde unter anderem ausgeführt, das Hotel werde vom Geschäftsmann N. bzw. einer seiner Gesellschaften verwaltet; es erwirtschafte einen Verlust; die Direktion verschleudere die Zimmer zu niedrigen Preisen, und Luxushotels wiesen eine tiefe Belegungsquote auf.
Nachdem die R. AG als Herausgeberin der Zeitschrift einen Anspruch der H. AG auf Gegendarstellung grundsätzlich bestritten, jedoch einer Publikation des Textes als Leserbrief zugestimmt hatte, gelangte die H. AG mit Klage vom 26. Mai 1995 an die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Bülach und stellte das Begehren, die R. AG sei zu verpflichten, eine Gegendarstellung zu publizieren; mit der Klage legte sie eine im Verhältnis zum ursprünglichen Text abgeänderte Fassung des Gegendarstellungstextes vor, welche der R. AG nicht unterbreitet worden war. Mit Verfügung vom 3. Juli 1995 wies die angerufene Richterin die Klage ab.
Das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich hiess mit Beschluss vom 12. Januar 1996 den Rekurs der Klägerin teilweise gut und hob die Verfügung der Einzelrichterin auf; es kürzte den Gegendarstellungstext, den die Klägerin mit ihrer Klage eingereicht hatte, und ordnete alsdann die Publikation in der besagten Zeitschrift an.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte beim Bundesgericht Berufung eingereicht mit dem Antrag, die Klage abzuweisen.
BGE 122 III 209 S. 211
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beklagte macht geltend, die Klage auf Gegendarstellung könne sich nur auf einen Text beziehen, welcher vorher dem betroffenen Medienunternehmen in Anwendung von
Art. 28i ZGB
unterbreitet worden sei. Der Klägerin habe es nicht zugestanden, mit der Klage einen veränderten Text einzureichen, ohne diesen vorher dem betroffenen Medienunternehmen unterbreitet zu haben. Das Obergericht habe daher die Klage nicht teilweise gutheissen dürfen.
a) Vorliegend hat die Beklagte sich zwar einverstanden erklärt, die beantragte Gegendarstellung als Leserbrief zu publizieren. Diese Form der Veröffentlichung entspricht indessen nicht den Anforderungen des
Art. 28k ZGB
(vgl.
BGE 119 II 97
E. 2a S. 99 f.) und ist daher einer Weigerung des betroffenen Unternehmens gleichzustellen, die verlangte Gegendarstellung zu publizieren (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N 1649; HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung Bern 1987, S. 102). Das Obergericht räumt in seinen für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen ein, dass der mit Klage unterbreitete Text der Gegendarstellung vom ursprünglichen, der Redaktion des Magazins "Z" zugesandten Textvorschlag der Klägerin abweicht. Die Vorinstanz erachtete indessen die Voraussetzungen für eine teilweise Gutheissung der Klage dennoch als erfüllt; sie liess sich dabei von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung leiten, wonach der mit einem Begehren um Gegendarstellung befasste Richter den Text der Gegendarstellung den gesetzlichen Anforderungen anpassen kann (
BGE 117 II 1
), wobei der geänderte Text inhaltlich nicht über die Aussagen hinausgehen darf, die bereits in der dem Medienunternehmen unterbreiteten Textfassung enthalten waren (
BGE 117 II 1
E. 2b; vgl.
BGE 119 II 104
E. 3e). Nach der besagten Rechtsprechung ist auch der Kläger berechtigt, den Gegendarstellungstext zu kürzen oder inhaltlich einzuschränken, solange das massgebliche Prozessrecht dies zulässt (
BGE 117 II 1
E. 2e). Die zitierte Rechtsprechung betraf indessen einen Fall, in dem der Gegendarstellungstext im Verlaufe des Gerichtsverfahrens abgeändert worden ist. Vorliegend stellt sich jedoch die Frage, ob die Klägerin berechtigt war, mit der Klage einen Gegendarstellungstext einzureichen, welcher im Verhältnis zur ursprünglichen Fassung abgeändert und der Beklagten ausserdem nicht vorgelegt worden war.
b) Die Beklagte hat nach Erhalt des ursprünglichen Textes der Klägerin die Publikation einer Gegendarstellung verweigert, weil ihrer Ansicht nach
BGE 122 III 209 S. 212
überhaupt kein Anspruch auf Gegendarstellung besteht. Die Beklagte hat sich damit nicht gegen den Text der Darstellung, sondern gegen das Recht auf Gegendarstellung schlechthin gerichtet. In diesem Fall muss der Klägerin zugestanden werden, mit der Klage einen Gegendarstellungstext einzureichen, welcher von der ursprünglichen, dem Medienunternehmen vorgelegten Fassung abweicht. Wird - wie hier - der Anspruch auf Gegendarstellung bestritten, so wäre es nämlich sinnlos, von der klagenden Partei zu verlangen, dem betroffenen Medienunternehmen vor Einreichung der Klage den abgeänderten Gegendarstellungstext vorzulegen. Der veränderte Text braucht jedoch nur dann nicht unterbreitet zu werden, wenn er inhaltlich nicht über die Aussagen hinausgeht, welche bereits in der ursprünglichen, dem Medienunternehmen vorgelegten Fassung enthalten waren (
BGE 117 II 1
). Wie es sich verhielte, wenn vom Medienunternehmen nicht das Prinzip der Gegendarstellung, sondern der Gegendarstellungstext bestritten und mit der Klage ein geänderter, vorher nicht unterbreiteter Text eingereicht worden wäre, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und kann daher offenbleiben. Im weiteren gilt es nunmehr zu prüfen, ob die geänderte Fassung inhaltlich nicht über jene hinausgeht, welche der Beklagten vorgelegt worden ist.
c) Aus den Akten ergibt sich, dass die ersten drei und der fünfte Abschnitt des ursprünglichen Gegendarstellungstextes in der geänderten, dem Richter mit der Klage vorgelegten Fassung verkürzt und zu einem Absatz eins zusammengefasst worden sind. Leicht gekürzt wurde sodann der siebte Abschnitt des ursprünglichen Textes; dieser bildet die Absätze vier und fünf der geänderten Fassung. Der siebte und achte Abschnitt wurden schliesslich ohne Änderung übernommen und bilden den dritten und siebten Absatz des geänderten Gegendarstellungstextes. Aus dem Gesagten erhellt, dass die Änderungen der ursprünglichen Fassung nicht den Inhalt, sondern die Form bzw. Gliederung betreffen, und somit im Lichte der zitierten Rechtsprechung nicht zu beanstanden sind. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Obergericht demnach kein Bundesrecht verletzt, indem es die Klage teilweise gutgeheissen hat.


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Urteilskopf
126 II 439
45. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Juni 2000 i.S. A. gegen Kantonales Amt für Ausländerfragen des Kantons Zug und Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 13b Abs. 2 ANAG
; Verlängerung der Ausschaffungshaft.
Verhältnismässigkeit der Dauer der Verlängerung einer Ausschaffungshaft (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 439
BGE 126 II 439 S. 439
Der angeblich armenische Staatsangehörige A., geb. 7. Juni 1979, der auch unter verschiedenen anderen Namen auftritt, reiste am 9. Januar 2000 von Deutschland her, wo er bereits einen Asylantrag gestellt hatte, illegal in die Schweiz ein und ersuchte auch hier um Asyl. Am 7. Februar 2000 trat das Bundesamt für Flüchtlinge auf das Gesuch nicht ein und wies A. mit Frist bis zum 8. Februar 2000 aus der Schweiz weg. Am 9. Februar 2000 wurde A. den deutschen Behörden rücküberstellt.
Am 2. März 2000 wurde A. von der Kantonspolizei Zug festgenommen. Am 3. März 2000 ordnete das Kantonale Amt für Ausländerfragen des Kantons Zug die Ausschaffungshaft an, welche am 7. März 2000 vom Haftrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Zug geprüft und bestätigt wurde.
Mit Gesuch vom 30. Mai 2000 beantragte das Kantonale Amt für Ausländerfragen, die Haft um sechs Monate zu verlängern. Am 2. Juni 2000 verfügte der Haftrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Zug die Haftverlängerung um sechs Monate.
BGE 126 II 439 S. 440
Mit handschriftlicher Eingabe beim Bundesgericht in russischer Sprache, welche von Amtes wegen übersetzt worden und als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen ist, wendet sich A. gegen die Haftverlängerung und ersucht um Freilassung.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Kantonale Amt für Ausländerfragen beantragt Abweisung, soweit auf die Beschwerde eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Ausländerfragen hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen. A. nahm die Gelegenheit nicht wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4.
a) Der Haftrichter hat die Haft im vorliegenden Fall gleich um die gesetzlich zulässige Höchstdauer von sechs Monaten verlängert. Es ist zu prüfen, ob dies mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zulässig ist.
b) Gemäss
Art. 13b Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
kann die Haft um höchstens sechs Monate verlängert werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bildet die Haftdauer einen Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit der Haft (so etwa unveröffentlichtes Urteil vom 18. April 1996 i.S. Bulic; vgl. auch WALTER KÄLIN, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Materielles Recht, in AJP 1995 851 f.; PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilicher Einsperrung, in recht 13/1995 S. 54 f.). Der Haftrichter ist zwar nicht in jedem Fall verpflichtet, die zulässige Höchstdauer in mehrere Tranchen aufzuteilen. Er hat aber das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten und die Dauer der Verlängerung an den Umständen des Einzelfalles zu messen. Eine Verlängerung um sechs Monate unter gleichzeitiger Ausschöpfung der gesetzlichen Höchstdauer muss sich in diesem Sinne sachlich rechtfertigen lassen. Das Bundesgericht hat eine Verlängerung um fünf Monate in einem Fall als gerade noch zulässig erachtet, in dem sich die Organisation des Wegweisungsvollzugs als besonders schwierig und die Mitwirkung des Ausländers als hartnäckig mangelhaft erwiesen (unveröffentlichtes Urteil vom 13. September 1999 i.S. Sow; vgl. auch
BGE 119 Ib 202
E. 3b S. 207). Ebenfalls zu beachten sind in diesem Zusammenhang die Tragweite des Beschleunigungsgebots, die Komplexität des Falles
BGE 126 II 439 S. 441
unter Einschluss der Frage der Durchführbarkeit der Ausschaffung sowie die Möglichkeit des Inhaftierten, - allenfalls mehrmals - ein Haftentlassungsgesuch zu stellen. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob die verfügte Haftdauer erforderlich ist und nicht gegen das Übermassverbot, d.h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel (hier: Haft) und Zweck (hier: Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs), verstösst.
c) Im vorliegenden Fall erweist sich zwar die Organisation der Ausschaffung als schwierig und die Mitwirkung des Beschwerdeführers als ungenügend, wenn nicht sogar als bewusst auf Verzögerung ausgerichtet. Es gibt aber keinen zwingenden Anhaltspunkt dafür, dass für die Papierbeschaffung geradezu sechs Monate erforderlich wären. Sodann datiert die letzte belegte aktive Handlung der Behörden zwecks Organisation der Ausschaffung vom 3. Mai 2000, womit sie bereits im Zeitpunkt des haftrichterlichen Entscheids einen Monat zurücklag. Es handelte sich dabei um eine (wiederholte) Befragung des Beschwerdeführers zu seiner Identität und seiner Mitwirkungsbereitschaft. Weder wurden bisher hingegen Sprach- und Geographietests durchgeführt, noch wurde Interpol um Identitätsabklärung angefragt. Solche Massnahmen, wie auch ein Gesuch um intensivere Vollzugsunterstützung durch die zuständige Bundesbehörde, sind freilich neuerdings in Aussicht gestellt. Unter diesen Umständen erscheint es als angebracht, dass innert vernünftiger Frist eine erneute haftrichterliche Kontrolle stattfindet, wobei unter anderem zu prüfen sein wird, ob die Behörden weiterhin - insbesondere im Hinblick auf die in Aussicht gestellten zusätzlichen Bemühungen, soweit sich diese tatsächlich als sinnvoll und erfolgversprechend erweisen - das Beschleunigungsgebot einhalten. Unerlässlich ist auch eine erneute Prüfung der Frage innert angemessener Frist, ob die Ausschaffung weiterhin überhaupt möglich erscheint. Eine solche Kontrolle ist im vorliegenden Fall bei einer Haftverlängerung von sechs Monaten nicht gewährleistet. Wohl hat der Beschwerdeführer die Möglichkeit, ein Haftentlassungsgesuch gemäss
Art. 13c Abs. 4 ANAG
zu stellen. Das ersetzt aber die zwingende haftrichterliche Überprüfung von Amtes wegen nicht. Zudem dürften dem rechtsunkundigen Beschwerdeführer nicht alle einschlägigen Zusammenhänge, etwa bei der Haftvoraussetzung der rechtlichen und tatsächlichen Durchführbarkeit der Ausschaffung, bekannt und geläufig sein.
Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren nicht durch einen Anwalt vertreten ist, was auch schon vor dem Haftrichter zutraf. Grundsätzlich besteht bei der Haftverlängerung
BGE 126 II 439 S. 442
ein Anspruch auf Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, wenn auch nicht von Amtes wegen (unveröffentlichtes Urteil vom 6. Mai 1997 i.S. El Hady), so doch auf Gesuch hin (
BGE 122 I 49
). Der Beschwerdeführer hat keinen entsprechenden Antrag gestellt, sodass ihm kein Rechtsbeistand beigegeben werden musste. Dass der Beschwerdeführer aber nicht anwaltlich vertreten war und ist, rechtfertigt angesichts der recht komplexen Ausgangslage - weniger im Hinblick auf den Haftgrund als im Hinblick auf die Durchführbarkeit der Ausschaffung - eine erneute haftrichterliche Kontrolle innert nicht allzu langer Frist umso mehr.
Es erweist sich damit als nicht erforderlich und als Verstoss gegen das Übermassverbot, die Ausschaffungshaft des Beschwerdeführers unmittelbar um die Höchstdauer von sechs Monaten zu verlängern.
d) Angesichts der Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigt sich demgegenüber eine Haftverlängerung um drei Monate. Damit ist gewährleistet, dass innert sachgerechter Frist eine erneute richterliche Überprüfung der Haft stattfindet, sollte der Beschwerdeführer bis dahin nicht ausgeschafft werden können und sollte das Kantonale Amt für Ausländerfragen ihn dannzumal weiterhin in Haft behalten wollen. Es ist zu unterstreichen, dass nach Ablauf dieser drei Monate eine erneute Haftverlängerung durchaus in Betracht fällt, sofern die entsprechenden Voraussetzungen weiterhin erfüllt sein sollten. Darüber wird gegebenenfalls wiederum auf Antrag des Kantonalen Amts für Ausländerfragen hin der Haftrichter zu entscheiden haben.
e) Abschliessend ist festzuhalten, dass die Möglichkeit des Beschwerdeführers, gemäss Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids bzw. gemäss
Art. 13c Abs. 4 ANAG
im gegebenen Zeitpunkt ein Haftentlassungsgesuch zu stellen, vom vorliegenden Urteil nicht berührt wird.


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Urteilskopf
122 II 33
6. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Februar 1996 i.S. Kanton Solothurn gegen Media Vita Immobilien AG, Stadt Grenchen und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 16-18 und
Art. 20 USG
; Schallschutz an bestehenden Gebäuden entlang einer Kantonsstrasse, Sanierung, Kostentragungspflicht des Strasseneigentümers.
1. Beschwerdebefugnis eines Kantons, der die ihm auferlegte Pflicht zur Bezahlung von Schallschutzfenstern beanstandet (
Art. 103 lit. a OG
; E. 1b).
2. Gewährung von Sanierungserleichterungen und Ergreifung von passiven Schallschutzmassnahmen an bestehenden Gebäuden (E. 3c und 5).
3. Unterscheidung von Massnahmen nach Art. 16-18 und
Art. 20 USG
: Mit Sanierungsmassnahmen im Sinne der
Art. 16 ff. USG
soll der von einer ortsfesten Anlage bewirkte übermässige Aussenlärm mittels Massnahmen an der Lärmquelle reduziert werden. Passive Schallschutzmassnahmen nach
Art. 20 USG
sollen hingegen eine auf die bestehende Nutzung abgestimmte zumutbare Lärmsituation im Innern der betroffenen Gebäude gewährleisten (E. 4 und 5c, d).
4. Passive Schallschutzmassnahmen können sowohl in Form von Schallschutzfenstern als auch durch "ähnliche bauliche Massnahmen" ergriffen werden (E. 7a,b). Verzicht auf passive Schallschutzmassnahmen nach
Art. 20 USG
in zwei konkreten Fällen (E. 6-8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 122 II 33 S. 34
Im Erdgeschoss des an der Kantonsstrasse T5 in Grenchen gelegenen Gebäudes Bielstrasse 19, das der Media Vita Immobilien AG gehört, befinden sich ein Sportgeschäft und eine Kopieranstalt. Das Gebäude liegt nach der geltenden Zonenordnung der Stadt Grenchen in der Kernzone mit Lärmempfindlichkeitsstufe (ES) III. Da entlang der Kantonsstrasse T5 in Grenchen die Immissionsgrenzwerte sowie die Alarmwerte für Lärm überschritten sind, wurde ein Lärmsanierungsprogramm erstellt, welchem der Regierungsrat des Kantons Solothurn am 24. September 1991 zustimmte. Nach
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diesem Lärmsanierungsprogramm ist insbesondere vorgesehen, in die Kantonsstrasse einen lärmmindernden Strassenbelag einzubauen und an zahlreichen Wohnräumen entlang der Strasse, bei welchen die Lärmbelastung 68 dB(A) übersteigt, Schallschutzfenster anzubringen. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) erteilte für das Sanierungsprogramm im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Strassenbau einen positiven Prüfungsentscheid. Von dem in der Folge im Auftrag der kantonalen Behörden erstellten Fenstersanierungsprogramm, das die anzubringenden Schallschutzfenster im einzelnen bestimmt, nahm der Regierungsrat am 29. November 1993 in zustimmendem Sinn Kenntnis. Gleichzeitig bewilligte er einen Kredit in der Höhe von Fr. 820'000.-- für die im Fenstersanierungsprogramm an 49 Gebäuden vorgesehenen Schallschutzfenster.
Das Fenstersanierungsprogramm sieht für das Sportgeschäft und die Kopieranstalt im Gebäude Bielstrasse 19 keine Schallschutzfenster vor. Mit Verfügung vom 21. September 1993 teilte die Baudirektion der Stadt Grenchen der Media Vita Immobilien AG mit, es würden für ihr Gebäude Erleichterungen gemäss
Art. 14 der Lärmschutzverordnung des Bundes vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41)
gewährt, und die Liegenschaft gelte durch bereits ergriffene Massnahmen betreffend Lärmschutz als saniert.
Die Media Vita Immobilien AG erhob gegen diese Verfügung der kommunalen Baudirektion Einsprache und machte geltend, das Erdgeschoss des Gebäudes Bielstrasse 19 sei nicht lärmsaniert und deshalb zu Lasten des Strasseneigentümers - d.h. des Kantons Solothurn - zu sanieren. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn nahm die Einsprache als Beschwerde entgegen, hiess diese mit Urteil vom 7. September 1994 nach Durchführung eines Augenscheins gut und hob die Verfügung der Baudirektion Grenchen vom 21. September 1993 auf. Es führte aus, die Räume im Erdgeschoss der Liegenschaft Bielstrasse 19 dienten dem regelmässigen Aufenthalt mehrerer Personen und wiesen keinen erheblichen Betriebslärm auf; sie seien somit als lärmempfindliche Räume zu bezeichnen, die vor dem Strassenlärm mittels Schallschutzfenstern geschützt werden müssten.
Gegen dieses Verwaltungsgerichtsurteil führt der Kanton Solothurn Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt im wesentlichen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, weil die Schaufenster im Erdgeschoss der Bielstrasse 19 nicht als "Fenster" im Sinne
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von
Art. 15 LSV
, sondern lediglich als verglaste Teile der Aussenwand des Gebäudes zu gelten hätten, für welche keine Pflicht zu zusätzlichen Isolationsmassnahmen im Sinne dieser Bestimmung bestehe.
Am 2. November 1995 führte eine Delegation des Bundesgerichts mit einem Experten für Lärmfragen der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (EMPA), einem Arbeitsinspektor des Bundesamts für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) sowie Vertretern des BUWAL in Anwesenheit der Parteien einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung durch.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Mit dem angefochtenen Urteil wird dem Kanton Solothurn im Ergebnis die Pflicht auferlegt, nach Massgabe der Art. 16 Abs. 2 i.V.m.
Art. 11 LSV
für die Kosten einer Schallschutzverglasung der Schaufenster im Erdgeschoss der Liegenschaft Bielstrasse 19 aufzukommen. Darin liegt eine Verfügung nach
Art. 97 Abs. 1 OG
i.V.m.
Art. 5 VwVG
, die von der letzten kantonalen Instanz im Sinne des
Art. 98 lit. g OG
ausgeht. Ausschlussgründe nach
Art. 99-102 OG
, die einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenstehen würden, liegen nicht vor. Das erhobene Rechtsmittel ist daher zulässig.
b) Die Voraussetzungen der besonderen Rechtsmittelberechtigung der Kantone nach Art. 56 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01) in Verbindung mit
Art. 103 lit. c OG
sind vorliegend nicht erfüllt. Die Legitimation des Kantons Solothurn richtet sich indessen nach
Art. 103 lit. a OG
. In Anwendung dieser Bestimmung ist zur Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Kanton Solothurn hätte nach dem angefochtenen Urteil die Kosten für die umstrittenen Schallschutzfenster zu tragen. Er ist dadurch als materieller Verfügungsadressat und Strasseneigentümer in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen und somit zur Beschwerdeerhebung berechtigt (vgl.
BGE 118 Ib 614
E. 1b;
BGE 112 Ia 59
E. 1b S. 62;
BGE 110 Ib 196
f., 297 E. 3 S. 304 f.;
BGE 105 Ib 126
E. 2c, 348 E. 5a S. 359, je mit Hinweisen; s. auch Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 170 f.; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und
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Verwaltungsrechtspflege des Bundes, N. 245). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt sind, ist auf das Rechtsmittel einzutreten.
2.
Das Bundesgericht prüft die Rüge der Verletzung von Bundesrecht frei (
Art. 104 lit. a OG
). Verordnungen des Bundesrats kann es auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen (
Art. 114bis Abs. 3 BV
; vgl.
BGE 107 Ib 243
E. 4 S. 246;
BGE 115 Ib 456
E. 5b S. 467). An die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts ist das Bundesgericht gebunden, soweit dieses den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
3.
a) Für die in der Kernzone von Grenchen gelegene Liegenschaft Bielstrasse 19 gilt nach dem kommunalen Empfindlichkeitsstufenplan vom 22. September 1992 die ES III im Sinne von
Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV
. Die Immissionsgrenzwerte für Strassenverkehrslärm betragen hier nach Anhang 3 LSV am Tag 65 dB(A) und in der Nacht 55 dB(A). Bei Räumen in Betrieben (
Art. 2 Abs. 6 lit. b LSV
) gelten nach
Art. 42 Abs. 1 LSV
um 5 dB(A) höhere Immissionsgrenzwerte; diese sind somit in bezug auf die Verhältnisse bei Tag identisch mit den Alarmwerten, die für sämtliche lärmempfindliche Räume im Sinne von
Art. 2 Abs. 6 LSV
- auch für Räume in Betrieben - bei 70 dB(A) liegen.
b) Die Lärmimmissionen werden bei Gebäuden in der Mitte der offenen Fenster lärmempfindlicher Räume ermittelt (
Art. 39 Abs. 1 LSV
). Diese Vorschrift schliesst grundsätzlich nicht aus, dass auch bei lärmempfindlichen Räumen, deren Fenster sich nicht oder nur teilweise öffnen lassen (z.B. Kippfenster), die Lärmimmissionen ermittelt werden. Im vorliegenden Fall erfolgte die Lärmermittlung in den oberen Stockwerken des Gebäudes Bielstrasse 19, doch hätten die Lärmimmissionen im Erdgeschoss auch in der Mitte der geöffneten Türen der betroffenen Räume gemessen werden können. Besonderen Umständen ist in geeigneter Weise Rechnung zu tragen. Fluglärmimmissionen können in diesem Sinn nach
Art. 39 Abs. 1 LSV
in der Nähe der vom Lärm betroffenen Gebäude ermittelt werden.
c) Nachdem feststeht, dass der Verkehr auf der Bielstrasse zu einer Überschreitung der massgebenden Immissionsgrenzwerte und Alarmwerte führt, muss die Verkehrsanlage gemäss
Art. 16 ff. USG
saniert werden. Als Sanierungsmassnahme ist nach den Beschlüssen des Regierungsrats der Einbau eines lärmmindernden Strassenbelags vorgesehen. Am bundesgerichtlichen
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Augenschein hat sich bestätigt, dass der von der Kantonsstrasse T5 im Bereich der Liegenschaft Bielstrasse 19 ausgehende Lärm auch nach dem Einbau des lärmmindernden Strassenbelags über 70 dB(A) liegen wird und damit von einer dauerhaften Überschreitung des Immissionsgrenzwerts und des Alarmwerts bei den hier interessierenden Dienstleistungsbetrieben (Sportgeschäft und Kopieranstalt) auszugehen ist. Aufgrund der vorliegenden örtlichen Verhältnisse können zur Zeit keine weiteren Sanierungsmassnahmen an der Strasse selbst (wie z.B. Errichtung von Lärmschutzwänden, Verkehrsberuhigungsmassnahmen etc.) ergriffen werden. Aus diesem Grund hat der Regierungsrat mit dem Sanierungsprogramm auch Sanierungserleichterungen im Sinne von
Art. 17 USG
beansprucht und gleichzeitig beschlossen, dass in bezug auf die vom Verkehrslärm übermässig betroffenen Gebäude grundsätzlich ein Anspruch auf Schallschutzmassnahmen gemäss
Art. 20 USG
in Form von Schallschutzfenstern besteht. Das daraufhin erarbeitete Fenstersanierungsprogramm sieht für das Sportgeschäft und die Kopieranstalt im Gebäude Bielstrasse 19 indessen keine Schallschutzfenster und auch keine "ähnlichen baulichen Massnahmen" im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 USG
vor.
4.
Wie im folgenden näher dargelegt wird, ist für die Beurteilung von Fällen wie dem vorliegenden der Unterschied zwischen Sanierungsmassnahmen im Sinne der
Art. 16 ff. USG
und passiven Schallschutzmassnahmen gemäss
Art. 20 USG
von zentraler Bedeutung: Während Schallschutzmassnahmen nach
Art. 20 USG
eine auf die bestehende Nutzung abgestimmte zumutbare Innenlärmsituation gewährleisten sollen, sind Sanierungsmassnahmen auf die Reduktion des von einer ortsfesten Anlage bewirkten übermässigen Aussenlärms gerichtet.
5.
a) Eine bestehende Anlage, deren Lärm am Immissionspunkt zu einer Überschreitung des Immissionsgrenzwerts führt, ist zunächst mit Massnahmen an der Quelle (Emissionsbegrenzungen nach Art. 11 f. USG) zu sanieren, wobei unter bestimmten Voraussetzungen Erleichterungen nach
Art. 17 USG
beansprucht werden können. Die kantonalen Instanzen haben die Kantonsstrasse T5 im Bereich der Liegenschaft Bielstrasse 19 wegen der Überschreitung der Immissionsgrenzwerte in Anwendung von
Art. 16 USG
und
Art. 13 LSV
zu Recht als sanierungsbedürftige Anlage bezeichnet. Da das Sanierungsziel mit dem Sanierungsprogramm jedoch nicht erreicht werden kann, hat der Regierungsrat Erleichterungen im Sinne von
Art. 17 USG
beansprucht. Die Zulässigkeit der Gewährung von Sanierungserleichterungen
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bei einer Anlage, die zur Überschreitung des Alarmwerts führt, ergibt sich aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber ein überwiegendes Interesse am Weiterbetrieb der in
Art. 20 Abs. 1 USG
genannten bestehenden Anlagen selbst dann anerkennt, wenn die Alarmwerte überschritten sind (Botschaft zum USG, BBl 1979 III 796). Diese gesetzgeberische Wertung ist für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 114bis Abs. 3 BV
).
b) Bei den gegebenen örtlichen Verhältnissen ist die Beanspruchung von Sanierungserleichterungen im Sinne von
Art. 17 USG
und
Art. 14 LSV
grundsätzlich nicht zu beanstanden, da nicht ersichtlich ist, welche weiteren Massnahmen an der Quelle hier geeignet wären, eine Reduktion der Lärmemissionen zu bewirken. Die Gewährung von Erleichterungen befreit den Anlageninhaber ausnahmsweise aus Gründen der Verhältnismässigkeit von der zeitgerechten Erfüllung der mit der gesetzlichen Sanierungspflicht angestrebten Ziele (vgl. ZÄCH, Kommentar USG, Art. 17 N. 2 und 19 ff.). Nach
Art. 17 Abs. 2 USG
darf allerdings mit der Gewährung einer Sanierungserleichterung der Alarmwert für Lärmimmissionen nicht überschritten werden. In bestimmten Situationen, wie hier, erweist sich jedoch die Überschreitung des Alarmwerts trotz Sanierung als unvermeidbar. Das USG trägt solchen Situationen Rechnung, indem nach
Art. 20 Abs. 1 USG
in den Fällen, in welchen sich die Lärmimmissionen auf bestehende Gebäude in der Umgebung von bestehenden Strassen, Flughäfen, Eisenbahnanlagen oder anderen öffentlichen oder konzessionierten ortsfesten Anlagen durch Massnahmen bei der Quelle nicht unter den Alarmwert herabsetzen lassen, die Eigentümer der betroffenen Gebäude verpflichtet werden, Räume, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, mit Schallschutzfenstern zu versehen oder durch ähnliche bauliche Massnahmen zu schützen. Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid aus, die Räume im Erdgeschoss der Liegenschaft Bielstrasse 19 dienten dem regelmässigen Aufenthalt mehrerer Personen und wiesen keinen erheblichen Betriebslärm auf; sie seien somit als lärmempfindliche Räume zu bezeichnen, die vor dem Strassenlärm mittels Schallschutzfenstern geschützt werden müssten.
c) Zum Schutz der von der Alarmwertüberschreitung in den angrenzenden Gebäuden betroffenen Bevölkerung vor den unerwünschten gesundheitsgefährdenden Auswirkungen des Lärms besteht nach
Art. 20 Abs. 1
BGE 122 II 33 S. 40
USG
die Pflicht zur Anordnung von Schallschutzmassnahmen direkt an den von der Alarmwertüberschreitung betroffenen Gebäuden. Damit stellen die in
Art. 20 Abs. 1 USG
vorgesehenen Schallschutzmassnahmen nicht Massnahmen der Sanierung einer bestehenden ortsfesten lärmigen Anlage dar, da sie keinen Einfluss auf deren Lärmemissionen an der Quelle haben, sondern es handelt sich um direkte passive Schutzmassnahmen an den vom unvermeidbaren Lärm der Anlage betroffenen Gebäuden. Die in
Art. 20 Abs. 1 USG
vorgesehenen Schallschutzmassnahmen bewirken keine Veränderung des Aussenlärms, sondern haben nur Auswirkungen auf den Lärmpegel im Innern der von der unvermeidbaren Alarmwertüberschreitung betroffenen Räume. Es geht dabei darum, für die vom unvermeidbaren Lärm betroffenen Personen eine auf eine bestimmte Nutzung abgestimmte zumutbare Innenlärmsituation herbeizuführen. Der Bundesrat hat in seiner Botschaft zum USG festgehalten, dass "diese Abkehr vom Prinzip der Ursachenbekämpfung keine ideale Lösung darstellt und deshalb auf die äussersten Fälle zu beschränken ist" (BBl 1979 III 797).
d) Die vom Betrieb der Kantonsstrasse T5 verursachten Lärmimmissionen lassen sich im Erdgeschoss der Liegenschaft Bielstrasse 19 durch Massnahmen an der Quelle nicht unter den Alarmwert herabsetzen, und es bestehen im Erdgeschoss dieses Gebäudes Arbeits- und Verkaufsräume, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen. Insoweit sind die Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 20 Abs. 1 USG
im vorliegenden Fall grundsätzlich erfüllt. Die für diese Situation in
Art. 20 Abs. 1 USG
vorgesehene Rechtsfolge besteht darin, dass die Räume, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, mit Schallschutzfenstern zu versehen oder durch ähnliche bauliche Massnahmen (wie verstärkte Wände, Schutzwälle oder Änderungen in der Raumnutzung, s. BBl 1979 III 797) zu schützen sind. In
Art. 15 LSV
, der eine Ausführungsbestimmung zu
Art. 20 Abs. 1 USG
darstellt, wird die genannte gesetzliche Rechtsfolge zunächst auf die lärmempfindlichen Räume beschränkt. Lärmempfindliche Räume sind nach
Art. 2 Abs. 6 LSV
bestimmte Räume in Wohnungen (lit. a) sowie Räume in Betrieben, in welchen sich Personen regelmässig während längerer Zeit aufhalten, ausgenommen Räume für die Nutztierhaltung und Räume mit erheblichem Betriebslärm (lit. b).
6.
a) Im Erdgeschoss der Bielstrasse 19 befinden sich keine Wohnungen, weshalb
Art. 2 Abs. 6 lit. a LSV
hier nicht weiter interessiert. Am bundesgerichtlichen Augenschein ergab sich in Abweichung von den Feststellungen der Vorinstanz, dass die in der Kopieranstalt verwendeten Vervielfältigungs- und Druckereimaschinen offensichtlich einen erheblichen
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Betriebslärm verursachen, so dass der von der Kantonsstrasse eindringende Verkehrslärm nur einen geringfügigen Einfluss auf die gesamte Lärmsituation in den Räumen der Kopieranstalt ausübt; die allfällige Einrichtung von Schallschutzfenstern oder ähnliche bauliche Massnahmen an der Gebäudefassade würden den vorwiegend vom Betriebslärm geprägten Innenlärm in der Kopieranstalt kaum reduzieren. In Anwendung der
Art. 2 Abs. 6 lit. b und
Art. 15 Abs. 1 LSV
sind somit bei der Kopieranstalt keine Schallschutzmassnahmen im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 USG
anzuordnen. Dieses Ergebnis erscheint gerechtfertigt, da im Rahmen von
Art. 20 USG
nur solche Innenräume vor Lärm geschützt werden sollen, in welchen unter objektiven Gesichtspunkten auch tatsächlich ein gewisses Ruhebedürfnis besteht. Ein solches Ruhebedürfnis fehlt, wenn die betriebliche Tätigkeit im Innern der Räume selbst unvermeidbar mit erheblichem Lärm (z.B. Maschinenlärm) verbunden ist und damit Schallschutzmassnahmen am Gebäude ihr Ziel, nämlich den Schutz der Personen, die sich in den Innenräumen aufhalten, vor Lärm, gar nicht erreichen könnten. Die Innenlärmsituation in der Kopieranstalt steht im übrigen - wie am bundesgerichtlichen Augenschein in Anwesenheit eines Arbeitsinspektors des BIGA weiter festgestellt werden konnte - mit den Anforderungen von
Art. 22 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz (Gesundheitsvorsorge, ArGV 3; SR 822.113)
im Einklang.
b) Die Beschwerdegegnerin bringt vor, nach der für die Liegenschaft Bielstrasse 19 geltenden kommunalen Zonenordnung wäre anstelle der Kopieranstalt auch ein lärmempfindlicherer Dienstleistungsbetrieb ohne erheblichen Betriebslärm (z.B. Verkaufsräume oder Büros) zulässig. Es müsse auf diese rechtlich zulässige Nutzung und nicht auf die heute zufällig bestehende Nutzung abgestellt werden, zumal vorliegend die Kopieranstalt voraussichtlich in wenigen Jahren vom Betriebsinhaber aus Altersgründen aufgegeben werde.
Wie es sich damit im einzelnen verhält, ist hier nicht zu entscheiden, da sich am Augenschein ergeben hat, dass sich in den Räumen der heutigen Kopieranstalt auch für andere zulässige lärmempfindlichere Nutzungen zumutbare Innenlärmverhältnisse erreichen lassen, wenn die doppelt verglasten Fenster gegen die Bielstrasse hin geschlossen werden und die am Gebäude notwendigen Unterhaltsarbeiten ordnungsgemäss ausgeführt und teilweise nachgeholt werden. Mindestens eines der Fenster ist heute ständig geöffnet (Kippfenster), damit die von den Kopiermaschinen verursachte Warmluft durch Schläuche ins Freie geleitet werden kann. Diese Situation müsste jedenfalls bei der Einrichtung einer neuen lärmempfindlicheren
BGE 122 II 33 S. 42
Nutzung geändert werden. Auch bei geschlossenen Fenstern könnte im übrigen für eine genügende Belüftung der Räume gesorgt werden.
7.
Beim Sportgeschäft handelt es sich im Unterschied zur Kopieranstalt um einen lärmempfindlichen Raum im Sinne von
Art. 2 Abs. 6 lit. b LSV
, da sich hier Personen regelmässig während längerer Zeit aufhalten und im Innenraum keine Lärmquellen bestehen, die zu einem erheblichen Betriebslärm führen. Der bestehende Ventilator fällt mit 41 dB(A) bei einem Innenlärmpegel von rund 49 dB(A) nicht derart ins Gewicht, dass von einem erheblichen Betriebslärm gesprochen werden könnte.
Da sich die Lärmimmissionen auf das Sportgeschäft nicht unter den Alarmwert herabsetzen lassen, muss es in Anwendung von
Art. 20 Abs. 1 USG
mit Schallschutzfenstern versehen oder durch ähnliche bauliche Massnahmen geschützt werden, sofern die Innenlärmverhältnisse dies erfordern. Die bestehenden Schaufenster des Sportgeschäfts gegen die Kantonsstrasse hin weisen lediglich eine dünne Einfachverglasung auf und entsprechen dem in Anhang 1 LSV geforderten Lärmdämmass nicht. Im kantonalen Verfahren war umstritten, ob hier der Einbau von Schallschutzfenstern verlangt werden könne, da die Fensterfront des Sportgeschäfts an der Bielstrasse aus Schaufenstern und nicht aus Fenstern im herkömmlichen Sinn bestehe. Auch im bundesgerichtlichen Verfahren bestreitet der Beschwerdeführer, dass es sich vorliegend um Fenster, die als Schallschutzfenster auszugestalten seien, handelt.
a) Bei der Anwendung von
Art. 20 USG
kommt es nicht darauf an, ob Schaufenster als Fenster im herkömmlichen Sinn zu bezeichnen sind. Aus
Art. 20 Abs. 1 USG
ergibt sich eindeutig, dass Schallschutzfenster nicht die einzig mögliche Schallschutzmassnahme an bestehenden Gebäuden darstellen, sondern dass die betroffenen Gebäude auch durch "ähnliche bauliche Massnahmen" vor Lärm geschützt werden können. Freilich ist es verständlich, dass als erste konkrete Schallschutzmassnahme an Gebäuden der Einbau von Schallschutzfenstern erwogen wird, da es sich bei den Fenstern in der Regel um den akustisch schwächsten Teil einer Gebäudefassade handelt (ZÄCH, a.a.O., N. 27 zu Art. 20). Diesem Umstand wird in
Art. 15 Abs. 1 LSV
dadurch Rechnung getragen, dass die Eigentümer der lärmbelasteten Gebäude verpflichtet werden sollen, die Fenster lärmempfindlicher Räume nach Anhang 1 LSV gegen Schall zu dämmen. In
Art. 15 Abs. 2 LSV
wird sodann bestimmt, dass die Gebäudeeigentümer mit Zustimmung der Vollzugsbehörde am Gebäude
BGE 122 II 33 S. 43
andere bauliche Schallschutzmassnahmen treffen können, wenn diese den Lärm im Innern der Räume in gleichem Mass verringern. In bestimmten Fällen müssen keine Schallschutzmassnahmen getroffen werden (
Art. 15 Abs. 3 lit. a-c LSV
). Aus dem Aufbau dieser Vorschrift ergibt sich, dass der Verordnungsgeber davon ausgeht, dass primär der Einbau von Schallschutzfenstern geeignet sei, eine wahrnehmbare Verringerung des Lärms im Innern des Gebäudes herbeizuführen. Nur wenn die Gebäudeeigentümer aus eigenem Antrieb andere geeignete bauliche Schallschutzmassnahmen treffen wollen, sollen solche nach
Art. 15 Abs. 2 LSV
zulässig sein, wenn damit der Lärm im Innern der Räume in gleichem Mass wie mit Schallschutzfenstern verringert werden kann. Diese Bestimmung, die im Lichte von
Art. 20 Abs. 1 USG
auszulegen ist, kann wohl nur so verstanden werden, dass die Vollzugsbehörde zunächst den Einbau von Schallschutzfenstern zu prüfen hat, indessen nicht unberücksichtigt lassen darf, dass unter Umständen auch andere bauliche Schallschutzmassnahmen in Frage kommen können oder zur Erreichung des Lärmschutzziels gar vorzuziehen sind. Der Gesetzgeber hat jedenfalls in
Art. 20 Abs. 1 USG
die Vollzugsbehörde nicht davon befreien wollen, neben dem Einbau von Schallschutzfenstern die Ergreifung "ähnlicher baulicher Massnahmen" zu prüfen und anzuordnen (vgl. BBl 1979 III 797). Auch ist es nach
Art. 20 Abs. 1 USG
nicht Aufgabe des Gebäudeeigentümers, in einem bestimmten Fall nachzuweisen, dass andere bauliche Massnahmen zur Erreichung des Lärmschutzziels besser geeignet wären. Von der Prüfung der tatsächlich zu ergreifenden Schallschutzmassnahmen durch die Vollzugsbehörde hängt auch ab, welche Kosten vom Eigentümer der lärmigen Anlage zu tragen sind (
Art. 20 Abs. 2 USG
und
Art. 16 LSV
).
b) Im Hinblick auf die vorliegend zur Diskussion stehenden Räume in der Liegenschaft Bielstrasse 19 wurde im kantonalen Verfahren nicht geprüft, ob allenfalls "ähnliche bauliche Massnahmen" im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 USG
und
Art. 15 Abs. 2 LSV
geeignet wären, den angestrebten Lärmschutz zu bewirken. Der Beschwerdeführer beschränkt sich auch im bundesgerichtlichen Verfahren darauf, den Einbau von Schallschutzfenstern bei Schaufenstern insbesondere wegen angeblich zu hoher Kosten als unverhältnismässig zu bezeichnen. Der Lärmschutz-Experte hat am bundesgerichtlichen Augenschein erläutert, dass beim hier interessierenden Sportgeschäft, dessen Schaufenster nur mit einer dünnen Einfachverglasung ausgestattet sind,
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insgesamt eine akustisch schwache Gebäudefassade besteht, indessen nicht die Glasflächen selbst die schwächsten Teile dieser Fassade darstellen. Der Strassenlärm dringt nach den Ausführungen des Experten zwar auch, aber nicht primär durch die einfach verglasten Fensterscheibenflächen ein, sondern insbesondere durch Fenstersturz und Rolladenkästen sowie durch die akustisch sehr schwachen Fensterrahmen. Bei dieser Sachlage würde der Einbau von Schallschutzfenstern ohne gleichzeitige Verbesserung der übrigen Teile nicht zur angestrebten Reduktion des Innenlärmpegels führen, da die akustischen Schwachstellen mit neuen Fenstern gar nicht beseitigt würden. Aufgrund der am Augenschein gewonnenen Erkenntnisse erscheint es zur Gewährleistung des erforderlichen Schallschutzes vielmehr notwendig, die Gebäudefassade zunächst im Bereich der Fensterstürze, Rolladenkästen und Fensterrahmen zu verstärken; diese Massnahmen drängen sich im übrigen gleich wie die Verstärkung der nach heutigen Massstäben ungenügenden Einfachverglasung bereits aus Gründen der thermischen Gebäudeisolation und der haushälterischen Energienutzung auf. Es ergibt sich somit, dass gestützt auf
Art. 20 Abs. 1 USG
allenfalls zu ergreifende Schallschutzmassnahmen nicht primär und vor allem nicht ausschliesslich in Form von Schallschutzfenstern getroffen werden müssten.
c) Der Experte hat am bundesgerichtlichen Augenschein ausgeführt, der heute ohne spezielle Schallschutzmassnahmen im Sportgeschäft bestehende Innenpegel von rund 49 dB(A) liege für die gegenwärtige Nutzung im oberen Toleranzbereich; in der Fachliteratur würden vorwiegend Werte zwischen 45 und 50 dB(A) angegeben (A. LAUBER, Vorlesung ETHZ 1980; VDI-RICHTLINIE Nr. 2719 Tabelle 6; FASOLD/KRAAK/SCHIRMER, Taschenbuch Akustik, VEB Berlin 1984, Bd. 1, Tabelle 3.12, S.374). Nach der SIA-Norm 181 (vgl.
Art. 32 LSV
) wird bei einem Aussenpegel von mehr als 70 dB(A) bei Neubauten eine standardisierte Schallpegeldifferenz der Fassade von 40 dB(A) bei einer Nutzung mit geringer Lärmempfindlichkeit (was hier gegeben erscheint) verlangt. Dies würde nach den Berechnungen des Experten hier zu einem Innenpegel von etwa 42 dB(A) führen.
Annahmen des Experten: Volumen des Verkaufsraums 9 x 7 x 2,8 m = ca. 176 m3, Nachhallzeit ca. 0,7 geschätzt, Freilandpegel rund 71 dB, ca. 1 dB Erhöhung bei der Messung in offener Tür anzunehmen. Damit ergibt sich ein Hallraumpegel von 77 dB und - bei breitbandigem Schall - ein Innenpegel um 37 dB. Unter Annahme einer spektralen Korrektur Ctr von 5 dB erhält man schliesslich 42 dB für Strassenlärm.
BGE 122 II 33 S. 45
Eine Senkung des heutigen Innenlärmpegels um rund 5 dB(A) erscheint unter Berücksichtigung der Angaben in der erwähnten Literatur als wünschenswert, doch ist sie nach übereinstimmender Auffassung des akustischen Experten und des Vertreters des BIGA aus arbeitshygienischen Gründen nicht zwingend erforderlich.
d) Mit der Anwendung von
Art. 20 Abs. 1 USG
soll wie erwähnt eine für die vom unvermeidbaren Lärm betroffenen Personen zumutbare Innenlärmsituation herbeigeführt werden (s. vorne E. 5c). Der im Sportgeschäft herrschende Innenlärm erscheint nach den am Augenschein gewonnenen Erkenntnissen zwar etwas zu hoch, doch kann er im Lichte der bundesrechtlichen Anforderungen als für Verkaufsräume tolerierbar (zumutbar) bezeichnet werden. Diese Beurteilung stimmt auch mit den Anforderungen von
Art. 22 ArGV 3
überein. Dies heisst jedoch noch nicht, dass überhaupt keine Massnahmen an der Gebäudefassade zur Reduktion des Innenlärms ergriffen werden sollen. Der Lärmschutz-Experte hat am bundesgerichtlichen Augenschein überzeugend dargelegt, dass die Innenlärmsituation bereits mit relativ einfachen Massnahmen wesentlich verbessert werden könnte (s. vorne E. 7b); die im einzelnen zu ergreifenden Massnahmen und deren Nutzen müssten jedoch von Fachleuten genauer abgeklärt werden, wobei für eine solche Abklärung (Schalldämmessung der Fassade) mit Kosten von etwa Fr. 3'000.-- zu rechnen wäre.
Da solche Massnahmen aber nicht zur Entschärfung einer unzumutbaren Innenlärmsituation dienen, sondern eher aus Komfortgründen wünschbar sind, kann der Grundeigentümer nicht gestützt auf
Art. 20 Abs. 1 USG
zur Ergreifung der entsprechenden Massnahmen verpflichtet werden. Es handelt sich unter den vorliegenden Umständen vielmehr um Massnahmen, die im Rahmen des ordentlichen Gebäudeunterhalts im Interesse der thermischen Gebäudeisolation und der haushälterischen Energienutzung ohnehin zu treffen sind.
8.
Bei dieser Sachlage kann der Kanton Solothurn als Eigentümer der lärmigen Strasse nicht gestützt auf
Art. 20 Abs. 2 USG
und
Art. 16 Abs. 2 LSV
zur Übernahme der Kosten für die Schalldämmung der Fassade im Erdgeschoss des Gebäudes Bielstrasse 19 verpflichtet werden, wie dies das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil entschieden hat. Anders wäre zu entscheiden, wenn eine Fassadenverstärkung nicht bloss zu einem Komfortgewinn führte, sondern zur Behebung eines lärmmässig unzumutbaren Zustands erforderlich wäre. Auch in einer solchen Situation könnte der
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Eigentümer einer lärmigen Anlage im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 USG
aber nicht verpflichtet werden, Aufwendungen zu bezahlen, die dem ordentlichen Gebäudeunterhalt zuzurechnen sind, da dieser in jedem Fall vom Grundeigentümer zu gewährleisten ist. Für den Fall, dass die Eigentümerin des Gebäudes Bielstrasse 19 gestützt auf
Art. 20 Abs. 1 USG
zur Ergreifung von Schallschutzmassnahmen verpflichtet gewesen wäre, wie dies das Verwaltungsgericht entschieden hatte, wäre im übrigen auch zu prüfen gewesen, ob die Kostenübernahmepflicht des Kantons in Anwendung von
Art. 20 Abs. 2 USG
allenfalls weggefallen wäre. Dieser Frage ist hier indessen mit Rücksicht auf den Verfahrensausgang nicht weiter nachzugehen.


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Urteilskopf
120 V 182
26. Auszug aus dem Urteil vom 2. Mai 1994 i.S. Er. F., K. F., Erben der E. F. gegen Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
,
Art. 17 ELV
: Bewertung von Verzichtsvermögen. Im Rahmen der Bewertung von Verzichtsvermögen ist
Art. 17 ELV
in der seit 1. Januar 1992 geltenden Fassung im Sinne einer unechten Rückwirkung auch auf Verzichtstatbestände anwendbar, welche sich vor Inkrafttreten dieser Bestimmung verwirklicht haben (Erw. 4b).
Art. 17 Abs. 4 ELV
: Bewertung von Liegenschaften. Diese Bestimmung gelangt nur zur Anwendung, wenn die dem Ansprecher gehörende Liegenschaft nicht von ihm selber (oder einer anderen in die EL-Berechnung miteinzubeziehenden Person) bewohnt wird (Erw. 4c).
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
: Vermögensverzicht. Im Rahmen der Prüfung, ob eine adäquate Gegenleistung vorliegt, sind als solche eingeräumte Wohnrechte und Leibrenten nach den von der Eidg. Steuerverwaltung herausgegebenen Tabellen zu kapitalisieren; Bestätigung der Rechtsprechung (Erw. 4e).
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
: Vermögensverzicht. Ein Vermögensverzicht im Sinne dieser Bestimmung ist auch dann zu berücksichtigen, wenn er mehr als fünf Jahre vor der Anmeldung zum EL-Bezug erfolgte. Soweit sich aus Rz. 2064.1 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL; in der ab 1. Januar 1990 gültigen Fassung) etwas Abweichendes ergibt, erweist sich diese Verwaltungsweisung als gesetzwidrig (Erw. 4f).

text:
Erwägungen
ab Seite 183
BGE 120 V 182 S. 183
Aus den Erwägungen:
4.
a) Laut Erbteilungsvertrag vom 29. November 1985 verzichtete die Versicherte auf Zuteilung einer Liegenschaft; dafür wurde ihr ein lebenslängliches unentgeltliches Wohnrecht eingeräumt und eine an den Lebenskostenindex gebundene Leibrente von damals Fr. 500.-- pro Monat zugesprochen. Da der Nachlass ihres verstorbenen
BGE 120 V 182 S. 184
Ehemannes nach der Aktenlage und gemäss Teilungsvertrag einzig von den zur Verteilung gelangenden Grundstücken gebildet wurde, verzichtete die Versicherte mit dieser Vereinbarung effektiv auf ihren Erbteil von einem Viertel der gesamten Hinterlassenschaft (Art. 462 Abs. 1 aZGB), und zwar ohne dazu rechtlich verpflichtet gewesen zu sein. Folglich fragt sich, ob Wohnrecht und Leibrente eine adäquate Gegenleistung darstellen. Um dies beurteilen zu können, muss zunächst der Wert des der Versicherten zustehenden Nachlassanteils ermittelt werden, was nach den allgemeinen EL-rechtlichen Regeln über die Bewertung von Vermögen zu erfolgen hat.
b) Ob die Versicherte auf Vermögen verzichtet hat, beurteilt sich nach den relevanten Gegebenheiten im Zeitpunkt der Erbteilung von November 1985 (vgl.
BGE 113 V 192
Erw. 4c/aa mit Hinweis). Weil jedoch Ergänzungsleistungen frühestens ab April 1992 streitig sind, ist für die Bemessung der seinerzeit geteilten Vermögenswerte - im Einklang mit dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) -
Art. 17 ELV
in der ab 1. Januar 1992 geltenden Fassung massgebend. Zwar wird damit an einen Sachverhalt angeknüpft, welcher vor Inkrafttreten der revidierten Verordnungsbestimmung eingetreten ist. Indessen dauert dieser Sachverhalt insofern an, als sich unter der Herrschaft des neuen Rechts die Frage der Bewertung dieses Verzichtsvermögens stellt. In diesem Sinne liegt hier ein Anwendungsfall der sog. unechten Rückwirkung vor (vgl. dazu
BGE 114 V 151
Erw. 2,
BGE 113 V 299
,
BGE 110 V 254
Erw. 3a, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und Lehre). In masslicher Hinsicht ist daher von den Grundsätzen der Gesetzgebung über die direkte kantonale Steuer auszugehen (
Art. 17 Abs. 1 ELV
). Dies unter Vorbehalt von
Art. 17 Abs. 4 ELV
, wonach Grundstücke zum Verkehrswert einzusetzen sind, wenn sie dem Bezüger oder einer Person, die in der EL-Berechnung eingeschlossen ist, nicht zu eigenen Wohnzwecken dienen.
c) Soweit das BSV die letztgenannte Verordnungsbestimmung dahingehend auslegt, dass "die Liegenschaft, in der der EL-Bezüger wohnt, ihm gehören muss (seine eigene sein muss), um der Aufwertung auf den Verkehrswert zu entgehen", und daraus folgert, es sei im vorliegenden Fall
Art. 17 Abs. 4 ELV
anwendbar, weil die Liegenschaft mit der Abtretung nicht mehr der Versicherten gehört habe, kann ihm nicht gefolgt werden. Die Ergänzungsleistung entspricht der Differenz zwischen der auf den Anspruchsberechtigten anwendbaren Einkommensgrenze und dessen (niedrigerem) anrechenbaren Einkommen, zu dem auch ein Teil des Vermögens (und/oder Verzichtsvermögens) hinzugerechnet wird (Art. 2 Abs. 1,
Art. 3 und 5 Abs. 1
BGE 120 V 182 S. 185
ELG
). Aus dieser EL-rechtlichen Grundkonzeption ergibt sich, dass es bei dem von
Art. 17 ELV
erfassten Vermögen von vornherein nur um solches gehen kann, welches dem Ansprecher gehört. Der Begriff "eigen" in
Art. 17 Abs. 4 ELV
kann daher nicht im Sinne von "Eigentum" am Grundstück verstanden werden. Vielmehr bezieht er sich - als attributives Adjektiv - auf das Nomen "Wohnzweck" und kann nur bedeuten, dass der Bezüger (oder eine andere in die EL-Berechnung eingeschlossene Person) die Liegenschaft selber bewohnt (nichts anderes folgt aus der französischen und der italienischen Fassung der fraglichen Bestimmung). Demzufolge gelangt
Art. 17 Abs. 4 ELV
nur zur Anwendung, wenn die dem Bezüger gehörende Liegenschaft nicht von ihm selber (oder einer im Rahmen der EL-Berechnung mitzuberücksichtigenden Person) bewohnt wird.
d) Der streitigen Kassenverfügung wie auch der bundesamtlichen Vernehmlassung liegt offenbar die Auffassung zugrunde, dass es sich bei den im Teilungsvertrag angeführten Grundstückswerten um EL-rechtlich relevante Wertangaben handelt. Dies trifft indessen nicht zu: Der Vergleich zwischen den neuen Steuerwerten der Er. F. zugeteilten Liegenschaften gemäss Mitteilung der Steuerverwaltung des Kantons Thurgau vom 14. Februar 1986 mit den Wertangaben laut Teilungsvertrag ergibt ohne weiteres, dass letztere keine kantonalen Schatzungswerte darstellen. Sie beruhen offenbar - wie in solchen Fällen üblich - auf einer privaten Verkehrswertschätzung. Hinsichtlich der Parzelle Nr. 144 (mit dem von der Versicherten bis zum Eintritt ins Alters- und Pflegeheim bewohnten Haus) lässt sich dies denn auch direkt dem Wortlaut des Teilungsvertrages entnehmen. Für die Belange der Ergänzungsleistungen ist jedoch entweder der Wert der kantonalen Schatzung oder der Verkehrswert nach
Art. 17 Abs. 4 ELV
(vgl. AHI 1993 S. 129) massgebend.
Die vorliegenden Akten geben keine Auskunft über die Steuerwerte der fraglichen Liegenschaften im Zeitpunkt der Erbteilung. Unter diesen Umständen ist die Streitsache an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit diese den Wert des Nachlassanteils der Versicherten bei Abschluss des Teilungsvertrages vom 29. November 1985 nach Massgabe von
Art. 17 ELV
ermittle.
e) Steht dieser Wert fest, stellt sich anschliessend die Frage, ob die Gegenleistung an die Versicherte als adäquat betrachtet werden kann. Das ihr eingeräumte unentgeltliche Wohnrecht im Wert von Fr. 4'800.-- pro Jahr (vgl. den Nachtrag auf der Steuererklärung für die
BGE 120 V 182 S. 186
Veranlagungsperiode 1985/86) und die jährliche Leibrente von Fr. 6'000.-- sind praxisgemäss nach den von der Eidg. Steuerverwaltung herausgegebenen Tabellen zu kapitalisieren (nicht veröffentlichte Urteile F. vom 28. Juli 1993, W. vom 23. März 1992, A. vom 6. März 1992 und D. vom 15. April 1991). Im Zeitpunkt der Erbteilung war die Versicherte 77 Jahre alt. Der entsprechende Kapitalisierungsfaktor von 10,16 (1000: 98,44 = 10,16; vgl. die vorliegend anwendbare Tabelle gemäss Kreisschreiben der Eidg. Steuerverwaltung vom 28. Oktober 1980, in: ASA 49 S. 238 ff.) führt zum Barwert von Wohnrecht und Leibrente von insgesamt Fr. 109'728.--, wie das BSV in seiner Vernehmlassung zutreffend festgestellt hat.
Liegt dieser Betrag unter dem Wert des Nachlassanteils der Versicherten, so ist die Differenz, vermindert um die bisherige Amortisation nach
Art. 17a ELV
(
BGE 119 V 436
), als Verzichtsvermögen in die EL-Berechnung miteinzubeziehen. Ferner ist ein hypothetischer Ertrag auf diesem Vermögen als Einkommen zu berücksichtigen (
BGE 110 V 22
Erw. 4; ZAK 1985 S. 243 Erw. 2, 1984 S. 511 Erw. 4b). Was den anwendbaren Zinssatz betrifft, ist nach der Rechtsprechung - vorbehältlich besonderer Umstände im Einzelfall - auf die allgemeinen Bedingungen auf dem Kapitalmarkt abzustellen, wobei in der Regel der Zins für Spareinlagen der fünf grössten Kantonalbanken (laut dem Statistischen Jahrbuch der Schweiz) heranzuziehen ist (
BGE 110 V 24
Erw. 5b; ZAK 1988 S. 200 Erw. 6). Nachdem das Statistische Jahrbuch nunmehr den Durchschnittszins für Spareinlagen aller Banken enthält, ist auf diesen Zinssatz abzustellen. Aus praktischen Erwägungen und Gründen der Rechtsgleichheit ist dabei in der Regel vom durchschnittlichen Zins für Spareinlagen im Vorjahr des Bezugsjahres auszugehen (AHI 1994 S. 158). Im vorliegenden Fall ist somit der mittlere Zins für Spareinlagen im Jahre 1991 von 5,5% zu berücksichtigen (Statistisches Jahrbuch der Schweiz 1994, S. 268, T 12.6). Dies entspricht denn auch dem Zinssatz, welcher gemäss Akten im Jahre 1991 dem Sparheft der Versicherten bei der Raiffeisenkasse Tägerwilen gutgeschrieben wurde.
f) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde - wie bereits in der vorinstanzlich eingereichten Beschwerde - geltend gemacht, dass die Söhne des Erblassers ihrer Mutter bis zur Erbteilung die Erträge aus dem Erbschaftsvermögen überlassen hätten. Diesem Umstand kann jedoch bei der Frage nach der Gegenleistung an die Versicherte nicht Rechnung getragen werden, da er im Teilungsvertrag vom 29. November 1985 keinerlei Erwähnung findet.
BGE 120 V 182 S. 187
Schliesslich lässt sich auch aus der Tatsache, dass die Erbteilung bereits im genannten Zeitpunkt durchgeführt worden ist, nichts zugunsten der Versicherten ableiten. Denn entgegen ihrem Einwand ist ein Vermögensverzicht in EL-rechtlicher Hinsicht auch von Belang, wenn er mehr als fünf Jahre vor der Anmeldung zum Leistungsbezug erfolgte. Soweit sich aus Rz. 2064.1 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (in der ab 1. Januar 1990 gültigen Fassung) etwas Abweichendes ergibt, widerspricht diese Verwaltungsweisung der Gesetzesvorschrift von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
und ist mithin für den Sozialversicherungsrichter unbeachtlich (
BGE 118 V 131
Erw. 3a, 210 Erw. 4c,
BGE 117 V 284
Erw. 4c,
BGE 116 V 19
Erw. 3c, je mit Hinweisen).


header:
Urteilskopf
105 II 43
8. Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Februar 1979 i.S. K. und Mitbeteiligte gegen Grundbuchamt Sursee und Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Form des Verpfründungsvertrags (
Art. 522 Abs. 1 OR
;
Art. 512 und 501 ZGB
).
1. Die Parteien haben den Vertrag in Gegenwart der Zeugen zu unterzeichnen (E. 3).
2. Die Zeugenbestätigung gemäss
Art. 501 Abs. 2 ZGB
muss sich auf beide Vertragsparteien beziehen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 105 II 43 S. 43
A.-
Durch Vertrag vom 12. April 1978, der von Notar K. öffentlich beurkundet wurde, verkaufte der inzwischen verstorbene Candid B. seinem jüngsten Sohn Walter Wilhelm B. sein landwirtschaftliches Heimwesen "Oberhöhe" in Grosswangen, während dieser sich unter anderem verpflichtete, seinen Eltern ein Pfrundrecht zu gewähren und ihnen ein Wohnrecht einzuräumen. Der Vertrag enthält folgende Beurkundungsklausel:
"Die unterzeichneten Parteien erklären, dass der vorstehende Kauf- und Verpfründungsvertrag ihrem Willen entspricht. Er wurde in Gegenwart des Notars von den Parteien gelesen und vom Notar gleichzeitig vorgelesen und unmittelbar daran anschliessend und vor der Erklärung an die Zeugen unterzeichnet.
(Es folgen das Datum sowie die Unterschriften der Parteien und des
Notars.)
Zeugenbescheinigung:
Die unterzeichneten gesetzlich befähigten Zeugen:
a) ..
b) ..
auf die Vorschriften des
Art. 503 ZGB
aufmerksam gemacht, bestätigen:
1. dass die Parteien,
a) Herr B., Candid, geb. 1908,
BGE 105 II 43 S. 44
b) Frau B., Marie, geb. 1911, unmittelbar nach der Unterzeichnung und nach Datierung dieser Verfügung durch den unterzeichneten Notar, in dessen Gegenwart erklärt haben, sie haben die Urkunde gelesen und sie enthalte ihren übereinstimmenden Willen,
2. dass nach ihrer Wahrnehmung die Parteien sich bei diesem Vorgang im Zustand der vollen Verfügungsfähigkeit befunden haben.
(Es folgt das Datum und die Unterschrift der Zeugen."
Am 5. Juli 1978 meldete Notar K. den Vertrag zur Eintragung im Grundbuch Sursee an. Mit Verfügung vom 28. Juli 1978 wies das Grundbuchamt Sursee die Anmeldung ab, mit der Begründung, der Vertrag sei unrichtig beurkundet.
B.-
Gegen diese Verfügung führte Notar K. namens der Vertragsparteien Beschwerde an die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern. Mit Entscheid vom 5. September 1978 wies diese die Beschwerde ab. Sie nahm an, es handle sich beim Vertrag vom 12. April 1978 um einen gemischten Vertrag, der wegen der Verpfründungsklausel derselben Form wie der Erbvertrag (
Art. 522 Abs. 1 OR
) bedürfe. Da die Verpfründung ein zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft sei, müssten sowohl die Pfründer als auch der Pfrundgeber gegenüber den beiden Zeugen bestätigen, sie hätten die Vertragsurkunde gelesen und sie sei gemäss ihrem Willen abgefasst. Im vorliegenden Fall fehle es an diesem zwingenden bundesrechtlichen Formerfordernis, indem gemäss dem Wortlaut der Zeugenbescheinigungsformel lediglich die namentlich als Parteien bezeichneten Pfründer Candid B. und Marie B. die Rekognitionserklärung abgegeben hätten, nicht jedoch auch der ebenfalls verpflichtete Pfrundgeber Walter B. Der angemeldete Vertrag sei deshalb nichtig.
C.-
Gegen den Entscheid der Justizkommission erhoben Notar K., der Pfrundgeber Wilhelm Walter B. und die Pfründerin Marie B. Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, die Abweisungsverfügung des Grundbuchamtes Sursee sei aufzuheben und der Vertrag vom 12. April 1978 sei unverändert im Tage- und Grundbuch einzutragen.
Die Justizkommission und das Grundbuchamt Sursee beantragen die Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung.
BGE 105 II 43 S. 45
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Obwohl nach dem Wortlaut von
Art. 103 Abs. 1 GBV
nur der Anmeldende zur Grundbuchbeschwerde befugt ist, ist die Beschwerdelegitimation von Wilhelm Walter B. und Marie B. nach der neuesten Rechtsprechung aufgrund von
Art. 103 lit. a OG
zu bejahen (zur Publikation bestimmtes Urteil des Bundesgerichts vom 2. November 1978 i.S. Bank und Finanz-Institut AG).
Nach luzernischer Praxis ist der beurkundende Notar sodann persönlich zur Beschwerde gegen die Abweisung einer Anmeldung legitimiert, wenn die Eintragung aus formellen Gründen verweigert wird, welche die amtlichen Befugnisse des Notars in Frage stellen (Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1974, S. 211, Nr. 188). Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht gestützt auf
Art. 963 Abs. 3 ZGB
entschieden (
BGE 55 I 341
ff.). Auf die Beschwerde ist somit auch einzutreten, soweit sie von Notar K. in eigenem Namen erhoben wurde.
2.
Durch den Vertrag vom 12. April 1978 verpflichtete sich Vater B., seinem Sohn Wilhelm Walter sein landwirtschaftliches Heimwesen abzutreten, während dieser die Verpflichtung übernahm, seinen Eltern zeitlebens Obdach, Nahrung und Pflege zu gewähren. Es liegt somit ein Verpfründungsvertrag im Sinne von
Art. 521 OR
vor. Dass die Pfründer gemäss Ziff. 6 des Vertrags anstelle der Naturalleistungen die Ausrichtung einer Rente verlangen können, ändert daran nichts (
BGE 67 II 155
/156). Unerheblich für die Qualifikation des Vertrags ist es auch, dass der Pfrundgeber für die Abgeltung des Übernahmepreises für das Heimwesen neben der Gewährung von Unterhalt und Pflege an die Pfründer noch weitere Leistungen erbringen muss. Auch ein solcher aus Elementen der Verpfründung und des Kaufs gemischter Vertrag untersteht der Formvorschrift des
Art. 522 Abs. 1 OR
, bedarf also zu seiner Gültigkeit der Form des Erbvertrags (vgl. hiezu E. METZGER-WÜEST, Zur Form des Liegenschaftsabtretungs- und Verpfründungsvertrages, Diss. Bern 1971, S. 104/105).
3.
Die Formvorschriften für den Erbvertrag finden sich in
Art. 512 ZGB
. Abs. 1 dieser Bestimmung verweist auf die Form der öffentlichen letztwilligen Verfügung, die in
Art. 499 ff. ZGB
näher geregelt wird. In
Art. 512 Abs. 2 ZGB
wird zusätzlich vorgeschrieben, dass die vertragsschliessenden Parteien
BGE 105 II 43 S. 46
gleichzeitig dem Beamten ihren Willen zu erklären und die Urkunde vor ihm und den zwei Zeugen zu unterschreiben haben. Das Gesetz lässt demnach für den Erbvertrag die Form der öffentlichen letztwilligen Verfügung nicht genügen, sondern stellt noch weitere Formerfordernisse auf, deren Erfüllung ebenfalls Gültigkeitsvoraussetzung ist. Und zwar ist
Art. 512 Abs. 2 ZGB
dahin zu verstehen, dass die Vertragsschliessenden die Unterschrift in Gegenwart der erwähnten Personen leisten müssen (
BGE 76 II 277
). Allerdings müssen die Zeugen nach der Rechtsprechung diese Tatsache nicht unbedingt bescheinigen; doch hätte dann der Beamte zu beurkunden, dass der Vertrag von den Parteien vor ihm und den Zeugen unterzeichnet worden ist (
BGE 89 II 189
ff. E. 3). Im vorliegenden Fall bestätigen weder die beiden Zeugen noch der beurkundende Notar selbst, dass die Vertragsparteien den Vertrag in Gegenwart der Zeugen unterzeichnet haben. Freilich hat das Bundesgericht entgegen dem Wortlaut von
Art. 512 Abs. 2 ZGB
zugelassen, dass sich die Vertragsschliessenden beim Abschluss des Erbvertrags auch der Nebenform der öffentlichen letztwilligen Verfügung gemäss
Art. 502 ZGB
(Errichtung ohne Lesen und Unterschrift des Erblassers) bedienen dürfen (
BGE 66 II 99
ff.). Wird auf diese Weise vorgegangen, so haben die Zeugen zwar nicht bei der Unterzeichnung der Urkunde zugegen zu sein, wohl aber beim Vorlesen der Urkunde. Die Parteien des Verpfründungsvertrags vom 12. April 1978 haben jedoch die Urkunde unterzeichnet und damit nicht die Nebenform der öffentlichen letztwilligen Verfügung gewählt; zudem geht aus der Urkunde nicht hervor, dass der Vertrag in Gegenwart der Zeugen vorgelesen wurde. Die Urkunde erfüllt daher die Formerfordernisse des Erbvertrags nicht.
Das Bundesgericht hat in
BGE 93 II 227
freilich die Frage aufgeworfen, ob die Gegenwart der Zeugen und des Beamten bei der Unterzeichnung des Erbvertrags auch durch andere Beweismittel als die Bescheinigung auf der Urkunde nachgewiesen werden könne, so etwa durch die Einvernahme der beteiligten Personen. Die Durchführung eines solchen Beweisverfahrens kann dem Grundbuchverwalter bei der Prüfung des Ausweises über den Rechtsgrund im Sinne von
Art. 965 Abs. 3 ZGB
jedoch wohl kaum zugemutet werden, sondern wäre allenfalls Sache des Richters im Zivilprozess. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da die Anmeldung aus einem andern Grund abgewiesen werden musste.
BGE 105 II 43 S. 47
4.
Nach
Art. 501 Abs. 2 ZGB
, auf den
Art. 512 Abs. 1 ZGB
unter anderem verweist, haben die Zeugen im Falle der öffentlichen Beurkundung eines Testamentes auf der Urkunde mit ihrer Unterschrift zu bestätigen, dass der Erblasser vor ihnen die Erklärung abgegeben habe, er habe die Urkunde gelesen und sie enthalte seine letztwillige Verfügung, ferner dass sich der Erblasser nach ihrer Wahrnehmung im Zustand der Verfügungsfähigkeit befunden habe. Diese Vorschrift ist auf ein einseitiges Rechtsgeschäft zugeschnitten, wie es die letztwillige Verfügung darstellt. Nachdem es sich beim Erbvertrag aber um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft handelt, stellt sich daher die Frage, ob in diesem Fall beide Parteien, d.h. der künftige Erblasser, der eine Verfügung von Todes wegen trifft, wie auch die Gegenpartei, eine entsprechende Erklärung gegenüber den Zeugen abzugeben haben und ob sich die Bestätigung der Zeugen dementsprechend ebenfalls auf beide Parteien beziehen müsse.
Das Bundesgericht hat diese Frage in
BGE 48 II 63
ff., wo es auch um einen Verpfründungsvertrag ging, mit eingehender Begründung bejaht (vgl. auch
BGE 60 II 269
ff.). In
BGE 93 II 227
/228 hat es allerdings ausgeführt, man könne sich fragen, ob die ausdrückliche Erklärung der Gegenpartei vor den Zeugen, dass der Inhalt der Urkunde ihrem Willen entspreche, Gültigkeitserfordernis für den Erbvertrag bilden müsse, wenn sie sich damit begnüge, die Verfügung des Erblassers anzunehmen, und ihre Gegenwart und Unterschrift den Zeugen hinreichend Sicherheit für ihre Zustimmung biete. Auch TUOR und ESCHER vertreten in ihren Kommentaren die Ansicht, "vielleicht" sei die ausdrückliche Erklärung seitens des Vertragsgegners nicht unbedingt notwendig, wenn seine Mitwirkung nur in der Annahme der Verfügung des andern Teils bestehe (je N. 9 zu
Art. 512 ZGB
). Beim Verpfründungsvertrag begnügt sich der Pfrundgeber jedoch nicht damit, das Versprechen des Pfründers entgegenzunehmen; gemäss der Legaldefinition des
Art. 521 Abs. 1 OR
verpflichtet er sich vielmehr seinerseits, dem Pfründer als Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens auf Lebenszeit Unterhalt und Pflege zu gewähren. Die Voraussetzungen, unter denen sich das Bundesgericht vorbehielt, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, sind daher hier zum vornherein nicht erfüllt, so dass sich weitere Ausführungen zu diesem Punkt erübrigen. Es bleibt somit dabei, dass jedenfalls beim Verpfründungsvertrag beide Vertragsparteien den
BGE 105 II 43 S. 48
Zeugen die Erklärung abzugeben haben, sie hätten die Urkunde gelesen und sie entspreche ihrem Willen, und dass sich die Zeugenbestätigung dementsprechend auf beide Parteien zu beziehen hat. Dieses Ergebnis steht übrigens im Einklang mit
Art. 512 Abs. 2 ZGB
. Wenn nämlich diese Bestimmung ausdrücklich vorschreibt, die Vertragsschliessenden hätten die Urkunde vor dem Beamten und den zwei Zeugen zu unterschreiben, so legt dies nahe, dass die Zeugen auch die Erklärungen beider Parteien zu bestätigen haben.
5.
Im vorliegenden Fall bestätigen die Zeugen nach dem Wortlaut der Urkunde lediglich, dass die Pfründer Candid B. und Marie B. ihnen gegenüber die Erklärung abgegeben haben, sie hätten die Urkunde gelesen und sie enthalte ihren übereinstimmenden Willen. Von einer Erklärung des Pfrundgebers Wilhelm Walter B. ist in der Zeugenbescheinigung jedoch nicht die Rede. In der Beschwerdeschrift wird hiezu geltend gemacht, das in der Zeugenbescheinigung eingangs angebrachte Wort "Parteien" umfasse zweifellos sämtliche Parteien, die den Vertrag unterzeichnet hätten. Durch die Verwendung dieses Sammelbegriffs sei unmissverständlich zum Ausdruck gebracht worden, dass alle Vertragsparteien die erforderliche Erklärung gegenüber den Zeugen abgegeben hätten. Diese Auffassung ist jedoch unhaltbar, nachdem in der Zeugenbescheinigung die "Parteien", deren Erklärung die Zeugen bestätigen, mit Namen genannt sind und sich Wilhelm Walter B. nicht darunter befindet. Bezieht sich aber die Zeugenbescheinigung nicht auch auf den Pfrundgeber, so sind die Formerfordernisse des Verpfründungsvertrags nicht erfüllt, und der Grundbuchverwalter durfte die Eigentumsübertragung und das Wohnrecht nicht im Grundbuch eintragen. Ob Wilhelm Walter B. in der Zeugenbescheinigung nur aus Versehen nicht erwähnt wurde, wie die Beschwerdeführer behaupten, ist in diesem Zusammenhang belanglos, da sich der Grundbuchverwalter an den Wortlaut der Zeugenbescheinigung, wie er sich in der Urkunde findet, zu halten hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
86 II 316
50. Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Oktober 1960 i.S. St. und L. gegen E.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage.
Kann das Ergebnis einer Untersuchung über das Vorhandensein der Bluteigenschaft Duffya erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten (
Art. 314 Abs. 2 ZGB
) rechtfertigen? Anforderungen an den Grad der Zuverlässigkeit des Untersuchungsergebnisses.
Inwiefern ist die Expertise für die Gerichte massgebend? Kognition der kantonalen Gerichte und des Bundesgerichts.
- Blutgutachten und Feststellungen über ein verdächtiges Verhalten der Mutter.

text:
Sachverhalt
ab Seite 317
BGE 86 II 316 S. 317
A.-
Frau St. gebar am 3. Februar 1957, knapp fünf Monate nach ihrer Heirat mit St., den Knaben Max. Das Bezirksgericht Lenzburg erklärte diesen auf Klage des Ehemannes mit Urteil vom 17. Oktober 1957 als aussereheliches Kind der Frau St. Hierauf leiteten die Mutter und das Kind gegen E., den frühern Verlobten der Mutter, Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen ein. Der Beklagte gab zu, der Mutter in der kritischen Zeit (9. April bis 7. August 1956) beigewohnt zu haben, erhob aber die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels und machte geltend, die Klage sei auch deshalb abzuweisen, weil Dr. L. P. Holländer, Privatdozent für Blutgruppenlehre an der Universität Basel und Leiter des Blutspendezentrums Basel-Stadt des Schweizerischen Roten Kreuzes, der im Auftrag der Amtsvormundschaft eine Blutgruppenuntersuchung durchgeführt habe, in seinem Bericht vom 6. Mai 1958 zum Schlusse gekommen sei, er (der Beklagte) könne auf Grund der Blutkörpercheneigenschaft Duffya unter der Voraussetzung einer sicher erwiesenen Mutterschaft von Frau St. mit sehr erheblicher Wahrscheinlichkeit als Vater des Kindes Max ausgeschlossen werden; seine Vaterschaft stünde im Widerspruch zu den gültigen Erbgesetzen des Duffy-Blutgruppensystems.
B.-
Das Bezirksgericht Arlesheim hiess die Klage (unter Ermässigung der eingeklagten Beträge) grundsätzlich gut. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hat sie dagegen am 4. Dezember 1959 abgewiesen mit der Begründung, die Gesetzmässigkeit der Vererbung des Blutfaktors Duffya stehe heute (anders als zur Zeit der Fällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils im Falle
BGE 83 II 102
ff.) nach übereinstimmender Meinung der Fachleute ausser Zweifel und die Möglichkeit
BGE 86 II 316 S. 318
von Fehlbestimmungen dieses Blutfaktors liege bei zuverlässiger Bestimmungstechnik, wie sie im vorliegenden Falle nachgewiesen sei, unter 1: 1000, so dass der forensischen Verwertung dieser Methode nichts mehr entgegenstehe. Dazu komme, dass der Beklagte Mehrverkehr und unzüchtigen Lebenswandel der Mutter zwar nicht "stricto sensu" bewiesen, aber doch wesentliche Indizien beigebracht habe, "die in diese Richtung weisen".
C.-
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragen die Kläger die Gutheissung ihrer Klage in vollem Umfange. Der Beklagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Berufungsantrag).
2.
Da der Beklagte der Mutter in der kritischen Zeit beigewohnt hat, ist seine Vaterschaft gemäss
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zu vermuten. Dass die Mutter im gleichen Zeitraum auch noch mit einem bestimmten andern Manne geschlechtlich verkehrt habe, ist nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht bewiesen. Die von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen genügen auch nicht, um den Schluss zu rechtfertigen, die Mutter habe um die Zeit der Empfängnis einen unzüchtigen Lebenswandel im Sinne von
Art. 315 ZGB
geführt. Es kann sich daher nur noch fragen, ob sich der Beklagte mit Erfolg darauf berufen könne, dass der Blutbefund erhebliche Zweifel über seine Vaterschaft begründe.
3.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes vermag das Ergebnis einer naturwissenschaftlichen Untersuchung über die Frage der Konzeption des Kindes beim Verkehr mit dem Beklagten nur dann erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
zu rechtfertigen und damit die Vermutung aus
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zu entkräften, wenn es die Vaterschaft des Beklagten mit Sicherheit oder doch mit grösster, an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst (
BGE 82 II 264
mit Hinweisen,
BGE 86 II 316 S. 319
BGE 83 II 104
,
BGE 84 II 675
,
BGE 86 II 133
). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Indem der Beklagte behauptet, ein naturwissenschaftlicher Befund rechtfertige erhebliche Zweifel über seine Vaterschaft, macht er geltend, ein anderer Mann müsse der Vater sein oder komme doch ebensogut wie er als solcher in Betracht. Er beruft sich also mittelbar auf Mehrverkehr der Mutter. Erhebt er diese Einrede unmittelbar, so hat er den Umgang der Mutter mit einem andern Manne, falls er bestritten ist, nicht bloss glaubhaft zu machen, sondern (sei es durch ihn bestätigende Zeugenaussagen, sei es durch Indizien) den Beweis dafür zu leisten (
BGE 77 II 293
,
BGE 78 II 317
/18), weil
Art. 314 Abs. 2 ZGB
den Nachweis der zweifelbegründenden Tatsachen verlangt. Aus einem naturwissenschaftlichen Befunde mittelbar auf Mehrverkehr zu schliessen, ist dementsprechend auch nur zulässig, wenn dieser Befund dem Richter die volle Überzeugung verschafft, dass die Mutter noch mit einem andern Manne verkehrt habe, und hiezu ist eben ein Befund, der sich auf die Frage der Zeugung des Kindes durch den Beklagten bezieht, nur dann tauglich, wenn er dessen Vaterschaft mit Sicherheit oder doch wenigstens (vgl. hiezu
BGE 77 II 31
) mit grösster, an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst.
Dem Entscheide
BGE 86 II 311
ff. liegt nicht etwa eine andere Auffassung zugrunde. Wenn es dort heisst, der Beklagte habe nicht zu beweisen, dass er sicher nicht der Vater sei, sondern das Gesetz verlange nur den Nachweis von Tatsachen, welche den vom Gesetz aus der Beiwohnung auf die Vaterschaft gezogenen Schluss als unsicher erscheinen lassen (Erw. 2 Abs. 2; vgl. auch Erw. 4 b am Ende), so beziehen sich diese Ausführungen nicht auf die Frage, wie zuverlässig ein wissenschaftlicher Befund sein müsse, um erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
zu begründen und so die Vermutung aus
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zu entkräften. Vielmehr handelte es sich im Falle
BGE 86 II 311
ff. nur darum, die Auffassung zu widerlegen, der Nachweis des Mehrverkehrs in der kritischen
BGE 86 II 316 S. 320
Zeit genüge heute nicht mehr, um solche Zweifel zu rechtfertigen, sondern der Beklagte müsse ausserdem nachweisen, dass der Dritte blutmässig der Vater sein könne (so STREBEL in SJZ 1959 S. 66/67). In diesem Zusammenhang war darauf hinzuweisen, dass die Vermutung aus
Art. 314 Abs. 1 ZGB
nicht bloss dann dahinfällt, wenn dargetan wird, dass der Beklagte sicher (oder höchst wahrscheinlich) nicht der Vater ist, sondern dass erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
auch dann gerechtfertigt sind, wenn Mehrverkehr in der kritischen Zeit nachgewiesen ist, weil in diesem Falle mit gleichem Recht wie die Vaterschaft des Beklagten auch diejenige des Dritten vermutet werden kann und diese beiden Vermutungen sich aufheben. Mit einem solchen Falle hat man es hier aber nicht zu tun, weil wie gesagt ein direkter Beweis für Mehrverkehr der Mutter in der kritischen Zeit fehlt.
4.
Welchen Grad der Zuverlässigkeit die Ergebnisse bestimmter Untersuchungen aufweisen, wenn dabei alle Regeln der Kunst beobachtet wurden, ist eine naturwissenschaftliche Frage, die der Sachverständige zu beantworten hat. Der Tatsachenrichter (also in der Regel das kantonale Gericht) hat die Expertise freilich auch in dieser Hinsicht auf ihre Schlüssigkeit zu prüfen, soweit er dazu in der Lage ist (vgl.
BGE 86 II 133
), und dem Bundesgericht als Berufungsinstanz muss im Falle, dass das kantonale Gericht auf Grund des Gutachtens den von der Rechtsprechung geforderten Sicherheitsgrad als gegeben ansieht, die Prüfung der Frage vorbehalten bleiben, ob diese Annahme angesichts der Grundlagen, auf die sie sich stützt, vertretbar sei oder sich nur aus einer Verkennung des Begriffs der nach dem Sinne des Gesetzes erforderlichen Sicherheit bezw. an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit erklären lasse (vgl.
BGE 78 II 108
vor dem Absatz,
BGE 80 II 301
Mitte). Wenn dagegen ein Sachverständiger, dem dieser Begriff vertraut ist, in seinen Schlussfolgerungen einem Vaterschaftsausschluss das Prädikat der
BGE 86 II 316 S. 321
Sicherheit oder der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit nicht zu erteilen wagt, so kann es nicht Sache des Richters sein, aus einzelnen Angaben im Gutachten oder in andern wissenschaftlichen Arbeiten seinerseits den Schluss zu ziehen, dieser Grad der Zuverlässigkeit sei in Wirklichkeit doch erreicht (
BGE 82 II 267
Erw. 3,
BGE 84 II 675
vor b, 676/77). Vielmehr muss in einem solchen Falle der Beweis, dass der in Frage stehende Mann nicht der Vater sein könne, als gescheitert gelten (vgl.
BGE 82 II 92
oben).
So verhält es sich hier, da der Experte Dr. Holländer in den Schlussfolgerungen seines Gutachtens den ihm wohlbekannten Ausdruck "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" vermeidet und nur erklärt, der Beklagte könne als Vater des Kindes Max "mit sehr erheblicher Wahrscheinlichkeit" ausgeschlossen werden, welchen Ausdruck auch schon WUILLERET, ROSIN und HÄSSIG in dem in
BGE 83 II 102
ff. erwähnten Aufsatze (Schweiz. Med. Wochenschrift 1956 S. 1457) zur Bezeichnung des Sicherheitsgrades eines Duffya-Ausschlusses verwendet hatten.
In seinen Bemerkungen zu
BGE 83 II 102
ff. (Schweiz. Med. Wochenschrift 1958 S. 19) hat Dr. HOLLÄNDER freilich ausgeführt:
"Durch die Formulierung, dass ein Mann im Duffy-Blutgruppensystem mit sehr erheblicher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann und ein anderer z.B. im ABO-, MN- oder Rhesussystem mit ,an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit', will der Experte nur zum Ausdruck bringen, dass wegen der komplizierteren Bestimmungstechnik der Duffya-Eigenschaft eine Abstufung des Sicherheitsgrades für solche Ausschlüsse angezeigt ist. Diese Abstufung bedeutet keinesfalls, dass für den Naturwissenschaftler ein Ausschluss im Duffy-Blutgruppensystem nicht ebenso eindeutig und beweiskräftig wäre wie einer in einem der bereits seit längerer Zeit bekannten Blutgruppensysteme. Gerade die Blutgruppen - und dabei ist es aus dem Standorte der Erblehre gleichgültig, ob ABO oder Duffy - bieten unter der Voraussetzung einer lege artis durchgeführten Bestimmung eine so hochgradige Sicherheit, wie sie dem Richter nur selten als Grundlage für seine Entscheide zur Verfügung steht."
Dr. A. Hässig, der Direktor des Zentrallaboratoriums des Blutspendedienstes des Schweiz. Roten Kreuzes in
BGE 86 II 316 S. 322
Bern, den der Anwalt des Beklagten angefragt hat, ob bei einem Duffya-Ausschluss heute von einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit gesprochen werden könne, erklärt in seinem Bericht vom 13. Oktober 1958 unter Hinweis auf ein dem Richteramte II in Bern am 4. Februar 1958 erstattetes Gutachten ähnlich wie Dr. Holländer, die Formulierung "mit sehr erheblicher Wahrscheinlichkeit" werde von ihm nur noch deshalb verwendet, um darauf hinzuweisen, dass das erbbiologische Untersuchungsgut sowie die Erfahrungen hinsichtlich der serologischen Bestimmungstechnik beim Duffy-System noch nicht ganz an die heute vorliegenden umfassenden Erfahrungen beim ABO-, MN- und Rhesus-System heranreichen. Seines Erachtens sollte man sich aber dadurch nicht abhalten lassen, einen Duffya Ausschluss forensisch zu verwerten. Er schliesse sich in dieser Hinsicht voll und ganz der Auffassung an, die Dr. HOLLÄNDER im (oben wiedergegebenen) Schlusssatze seines Artikels in der Schweiz. Med. Wochenschrift geäussert habe.
Mit ihren Bemerkungen über die forensische Verwertbarkeit haben die beiden Experten jedoch die Grenzen ihrer Zuständigkeit überschritten. Sie muten dem Richter zu, sich mit einem geringern Grade der Sicherheit zu begnügen, als er nach der ihm allein zustehenden Auslegung des Gesetzes erforderlich ist, um die Vaterschaftsvermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
mit Hilfe einer naturwissenschaftlichen Untersuchung zu entkräften. Den Experten kann daher in diesem Punkte nicht gefolgt werden. Vielmehr bleibt es dabei, dass der Beklagte mit dem vorliegenden, seine Vaterschaft nur "mit sehr erheblicher Wahrscheinlichkeit" ausschliessenden Gutachten die Vermutung aus
Art. 314 Abs. 1 ZGB
nicht zu beseitigen vermag...
5.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann die zu Lasten des Beklagten bestehende Vaterschaftsvermutung auch dann nicht als entkräftet gelten, wenn man neben dem vorliegenden Gutachten noch die Tatsachen berücksichtigt, welche die Vorinstanz als den Verdacht des
BGE 86 II 316 S. 323
Mehrverkehrs in der kritischen Zeit oder des unzüchtigen Lebenswandels um die Zeit der Empfängnis begründende, aber hiefür immerhin nicht genügend schlüssige Indizien gewürdigt hat. Selbst wenn man nämlich annehmen will, es sei grundsätzlich zulässig, erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
aus einem die Vaterschaft des Beklagten nicht mit genügender Sicherheit ausschliessenden Gutachten und einem die Anwendung von
Art. 314 Abs. 2 oder
Art. 315 ZGB
für sich allein nicht rechtfertigenden Verhalten der Mutter abzuleiten (in diesem Sinne
BGE 77 II 32
lit. c), so reichen doch auf jeden Fall die hier festgestellten Tatsachen (Ausgänge mit andern Männern; Verkehr mit andern Männern vor und nach der kritischen Zeit; Besitz einer unzüchtigen Photographie) nicht aus, um einen solchen Schluss zu rechtfertigen (vgl.
BGE 82 II 92
Erw. 3).
Die vorliegende Klage ist daher grundsätzlich zu schützen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 4. Dezember 1959 aufgehoben und die Sache zur Festsetzung der vom Beklagten zu erbringenden Leistungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.