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Urteilskopf
117 V 261
34. Auszug aus dem Urteil vom 4. Dezember 1991 i.S. A. gegen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 141 Abs. 3 AHVV
.
Die Beweisregelung von
Art. 141 Abs. 3 AHVV
, wonach die Kontoberichtigung bei Eintritt des Versicherungsfalles den vollen Beweis voraussetzt, schliesst den Untersuchungsgrundsatz nicht aus.
Der volle Beweis ist nach den üblichen Beweisführungs- und Beweislastgrundsätzen der im Sozialversicherungsrecht geltenden Untersuchungsmaxime zu leisten, wobei der Mitwirkungspflicht des Betroffenen erhöhtes Gewicht zukommt.

text:
Erwägungen
ab Seite 262
BGE 117 V 261 S. 262
Aus den Erwägungen:
1.
Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (
Art. 132 OG
). Da sich der Streit um die Rentenhöhe dreht, betrifft er Versicherungsleistungen, weshalb hier, auch wenn Fragen der Richtigkeit des individuellen Kontos bzw. dessen Berichtigung eine Rolle spielen, die umfassende Kognition gilt (ZAK 1990 S. 250 Erw. 2).
3.
a) Gemäss
Art. 138 Abs. 1 AHVV
sind die von einem Arbeitnehmer erzielten Erwerbseinkommen, von welchen der Arbeitgeber die gesetzlichen Beiträge abgezogen hat, in das individuelle Konto (des Arbeitnehmers) einzutragen, selbst wenn der Arbeitgeber die entsprechenden Beiträge der Ausgleichskasse nicht entrichtet hat. Die gleiche Ordnung gilt auch dann, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Nettolohnvereinbarung getroffen haben, d.h. wenn der Arbeitgeber sämtliche Beiträge zu seinen Lasten übernimmt. Diese beiden Sondertatbestände müssen aber einwandfrei nachgewiesen sein. Ist der Nachweis nicht erbracht, dass der Arbeitgeber tatsächlich die Beiträge vom Lohn seines Arbeitnehmers abgezogen hat, oder lässt sich eine behauptete Nettolohnvereinbarung nicht eindeutig feststellen, so dürfen die entsprechenden Einkommen nicht ins individuelle Konto eingetragen werden (EVGE 1960 S. 203; ZAK 1982 S. 413 Erw. 1a).
Laut
Art. 141 AHVV
hat der Versicherte das Recht, bei jeder Ausgleichskasse, die für ihn ein individuelles Konto führt, einen Auszug über die darin gemachten Eintragungen zu verlangen
BGE 117 V 261 S. 263
(Abs. 1). Versicherte, welche die Richtigkeit einer Eintragung nicht anerkennen, können innert 30 Tagen seit Zustellung des Kontoauszuges bei der Ausgleichskasse Einspruch erheben (Abs. 2). Wird kein Kontoauszug verlangt, gegen einen erhaltenen Kontoauszug kein Einspruch erhoben oder ein erhobener Einspruch abgewiesen, so kann bei Eintritt des Versicherungsfalles die Berichtigung von Eintragungen nur verlangt werden, "soweit deren Unrichtigkeit offenkundig ist oder dafür der volle Beweis erbracht wird" (Abs. 3). Das gilt nicht nur für unrichtige, sondern auch für unvollständige Eintragungen im individuellen Konto, wie beispielsweise die Nichtregistrierung tatsächlich geleisteter Zahlungen (
BGE 110 V 97
Erw. 4, ZAK 1984 S. 178 Erw. 1 und S. 441, 1982 S. 372 Erw. 2b). Diese Kontenbereinigung erstreckt sich alsdann auf die gesamte Beitragsdauer des Versicherten, betrifft also auch jene Beitragsjahre, für welche gemäss
Art. 16 Abs. 1 AHVG
jede Nachzahlung von Beiträgen ausgeschlossen ist. Die Kasse darf aber im Rahmen von
Art. 141 Abs. 3 AHVV
nicht über Rechtsfragen entscheiden, welche der Versicherte schon früher durch Beschwerde im Sinne von
Art. 84 AHVG
zur richterlichen Beurteilung hätte bringen können, sondern nur allfällig vorhandene Buchungsfehler korrigieren (ZAK 1984 S. 441 Erw. 1 mit Hinweisen).
b) Wenn
Art. 141 Abs. 3 AHVV
voraussetzt, dass für die Berichtigung unzutreffender oder unvollständiger Eintragungen im individuellen Konto der "volle Beweis" erbracht sein muss (la rectification peut être exigée si l'inexactitude des inscriptions est "pleinement prouvée", la rettificazione può essere richiesta quando gli errori di registrazione siano "debitamente provati"), so hat der Verordnungsgeber damit zweifellos eine Beweiserschwerung getroffen. Es stellt sich aber die Frage, ob diese Norm in zweifacher Hinsicht auf eine Beweisverschärfung abzielt, nämlich dass zum einen praktisch ein sicherer Beweis gefordert wird, der weitergeht als der übliche im Sozialversicherungsrecht geltende Beweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (
BGE 115 V 142
Erw. 8b), und dass zum andern die Beweisführung durch den Versicherten selbst unter Ausschaltung des Untersuchungsgrundsatzes zu erfolgen hat. Dieser Grundsatz besagt, dass die verfügende - im Beschwerdefall die urteilende - Instanz den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen, aus eigener Initiative und ohne Bindung an die Vorbringen oder Beweisanträge der Parteien, abklären und feststellen muss. Der Grundsatz der Offizialmaxime gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten
BGE 117 V 261 S. 264
der Parteien (
BGE 116 V 26
Erw. 3c mit Hinweisen; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 438, Ziff. 6). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsrichters (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (
BGE 115 V 113
Erw. 3d/bb; MAURER, a.a.O., S. 438, Ziff. 7a). Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (
BGE 115 V 142
Erw. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (
BGE 115 V 142
Erw. 8a mit Hinweis).
c) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte schon mehrmals Gelegenheit, die Frage der Zulässigkeit der Kontenberichtigung zu prüfen. In ZAK 1969 S. 72 Erw. 2 hat es erkannt, die Beweiskraft eines individuellen Kontos, dessen Eintragungen vor Eintritt des Versicherungsfalles unbestritten waren, entspreche derjenigen eines öffentlichen Registers; seine Unrichtigkeit müsse von demjenigen nachgewiesen werden, der sie geltend mache (bestätigt im nicht veröffentlichten Urteil F. vom 12. November 1984). Im unpublizierten Urteil B. vom 13. November 1987, in welchem ein Streitfall im Berichtigungsverfahren vor Eintritt des Versicherungsfalles (
Art. 141 Abs. 2 AHVV
) zur Diskussion stand, wurde erwähnt, diesfalls bestehe grundsätzlich keine Bindung an die in
Art. 141 Abs. 3 AHVV
festgesetzten einschränkenden Beweisregeln, es sei denn, der Versicherte mache geltend, Beiträge in Marken entrichtet zu haben. Die Aussage, wonach im Berichtigungsverfahren bei Eintritt des Versicherungsfalles einschränkende Beweisregeln gelten, hat das Gericht in einem weiteren unveröffentlichten Urteil A. vom 28. September 1988 wiederholt, wobei es - mehr beiläufig - bemerkte, die Untersuchungsmaxime sei ausgeschlossen. Wiederum in einem nicht veröffentlichten Urteil N. vom 24. Oktober 1989, wo ein Sohn wegen des Zerwürfnisses mit seinem Vater nicht in der Lage war, die zur Beweisführung notwendigen vollständigen Akten zu beschaffen, hat das Eidg. Versicherungsgericht hingegen die vorinstanzlich angeordnete Rückweisung an die Ausgleichskasse
BGE 117 V 261 S. 265
mit der Auflage zu weiteren Abklärungen bestätigt; die kantonale Instanz hatte erwogen, die Kasse, welche vor Erlass der angefochtenen Verfügung keine umfassenden Abklärungen getätigt und keine Beweise erhoben habe, sei der Untersuchungsmaxime nur unzureichend nachgekommen. Ebenfalls in Befolgung dieses Grundsatzes hat das Höchstgericht in einem neueren Urteil die Vorinstanz zu ergänzenden Beweismassnahmen angehalten (nicht veröffentlichtes Urteil T. vom 19. Oktober 1990). Schliesslich hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil P. vom 19. Juni 1991, wo es in einem Rentenfall um den Nachweis der behaupteten Beitragszahlung eines Versicherten als Student ging, ausgeführt, angesichts des Untersuchungsgrundsatzes hätte der kantonale Richter von Amtes wegen die notwendigen Abklärungen treffen müssen, um die tatsächliche Beitragszahlung festzustellen.
d) Ein Teil der erwähnten Urteile, namentlich dasjenige in Sachen A. vom 28. September 1988, geht von der Annahme einer in diesem Bereich vorhandenen subjektiven Beweisführungslast aus. Davon weichen die letzten Urteile in Fällen ab, in denen der Versicherte, aufgrund der gegebenen besonderen Umstände, einerseits ausserstande war, selber den vollen Beweis für den von ihm behaupteten Sachverhalt zu erbringen, in denen anderseits nach der Aktenlage gewichtige Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die Verwaltung (oder die urteilende Instanz) kraft der ihr zur Verfügung stehenden Mittel, somit von Amtes wegen, mehr Licht in die Angelegenheit zu bringen vermöchte. Eine Überprüfung der Sache ergibt, dass an der Formulierung im Urteil A. vom 28. September 1988, wonach die Beweisregelung von
Art. 141 Abs. 3 AHVV
die Untersuchungsmaxime ausschliesse, nicht festgehalten werden kann. Diese Bestimmung stellt wohl für die Kontoberichtigung bei Eintritt des Versicherungsfalles die qualifizierte Beweisanforderung auf, dass dafür der volle Beweis erbracht sein muss. Darin erschöpft sich Sinn und Zweck von
Art. 141 Abs. 3 AHVV
. Diese Norm schreibt aber nicht vor, dass der Versicherte selber den geforderten Beweis zu erbringen hat. Zu einer anderen Auslegung besteht auch unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs kein Anlass. Dieses dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des einzelnen eingreift (
BGE 115 Ia 11
Erw. 2b mit Hinweis). Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern,
BGE 117 V 261 S. 266
erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 116 Ia 302
Erw. 5a,
BGE 116 V 33
Erw. 4a und 184 Erw. 1a, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und Lehre). Der "volle Beweis" im Sinne des erhöhten Beweisgrades ist somit nach den üblichen Verfahrensgrundsätzen des Sozialversicherungsrechts zu leisten. Dabei kommt allerdings der Mitwirkungspflicht des Betroffenen in diesem Zusammenhang erhöhtes Gewicht zu, indem er von sich aus alles ihm Zumutbare zu unternehmen hat, um die Verwaltung oder den Richter in der Beschaffung des Beweismaterials zu unterstützen.
4.
a) Wie schon im vorinstanzlichen Verfahren macht der Beschwerdeführer auch vor dem Eidg. Versicherungsgericht geltend, er habe in den Jahren 1948 und 1949 im Sozialtherapeutischen Institut M. gearbeitet, wo er als Entschädigung Kost und Logis sowie ein monatliches Taschengeld von Fr. 75.-- erhalten habe. Von Januar bis Mai 1951 sei er ferner bei der K. AG beschäftigt gewesen. Der dort erzielte Verdienst belaufe sich gesamthaft auf Fr. 1'153.55, wie ihm die Schwiegertochter seines damaligen Vorgesetzten, Frau G., welche heute die Buchhaltung der Firma führe, auf telefonische Anfrage hin bestätigt habe. Neu wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeführt, Frau G. habe auf weitere mündliche Anfrage erklärt, "im Keller tatsächlich betreffende Lohnliste gefunden" zu haben. Sie habe ihm nicht nur die Lohnsumme von Fr. 1'153.55 erwähnt, sondern auch den Betrag, der ihm abgezogen worden sei, an den er sich aber nicht mehr erinnern könne. Obschon es auf der Hand liege, dass die Firma K. AG nach 40 Jahren nichts mehr zu befürchten habe, getraue die Firma sich nun nicht, ihm die Auskunft von Frau G. zu bestätigen.
b) Dass der Beschwerdeführer die Frage der Verbuchung fehlender Beitragszahlungen nicht schon früher im Rahmen eines Berichtigungsverfahrens nach
Art. 141 AHVV
aufgeworfen hat, kann ihm nicht angelastet werden. Zum einen sind die Versicherten nicht verpflichtet, periodisch Kontenauszüge zu verlangen und hernach allenfalls ein Berichtigungsverfahren nach
Art. 141 Abs. 2 AHVV
durchzuführen. Zum andern kann ein Berichtigungsverfahren auch noch bei Eintritt des Versicherungsfalles eingeleitet
BGE 117 V 261 S. 267
werden. Entgegen der Annahme der Vorinstanz sind jedoch die nötigen Abklärungen für die Kontobereinigung in einem Fall wie dem vorliegenden im Rahmen des hängigen Beschwerdeverfahrens betreffend Rentenberechnung vorzunehmen.
Es steht unbestrittenermassen fest, dass für die Jahre 1948-1950 keine Beiträge in das individuelle Konto des Beschwerdeführers eingetragen wurden und im Jahre 1951 eine Eintragung bezüglich des Lohnes der K. AG fehlt. Mit den von den Ausgleichskassen getätigten Abklärungen wurde vorerst nur festgestellt, ob offenkundige Eintragungsfehler bestehen, was nach den vorliegenden Akten zu verneinen ist. Damit ist aber das Beweisthema von
Art. 141 Abs. 3 AHVV
nicht erschöpft; es kann sein, dass zwar Sozialversicherungsbeiträge abgezogen, aber nicht abgeliefert worden sind, ein Sachverhalt, worüber die Beschwerdegegnerin vorliegend nichts Schlüssiges aussagen kann. Da der Beschwerdeführer die üblichen "vollen" Beweismittel, wie Zahltagstäschlein, Lohnausweise, nicht mehr zur Hand hat, kann der Beweis des Beitragsabzugs praktisch nur noch über Firmendokumente geliefert werden. Solche Abklärungen sind zu tätigen, wenn glaubwürdige Vorbringen und konkrete Anhaltspunkte im gegebenen Einzelfall dies nahelegen. Der Arbeitgeber ist zur Auskunft verpflichtet; er hat der Ausgleichskasse - im Beschwerdefall dem Richter - insbesondere alle nötigen Angaben für die Verbuchung der Beiträge und für die Eintragung in das individuelle Konto zu liefern (
Art. 51 Abs. 3 Satz 2 AHVG
in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 und 209 Abs. 1 AHVV).
c) Aufgrund der Einwände des Beschwerdeführers im vorinstanzlichen wie im vorliegenden Verfahren sind zusätzliche Abklärungen bezüglich der Lohnzahlungen der K. AG im Jahre 1951 notwendig. Die Sache wird daher an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie prüfe, ob der Beschwerdeführer 1951 einen Lohn von der K. AG bezogen hat und gegebenenfalls in welchem Umfang ihm damals AHV-Beiträge tatsächlich abgezogen worden sind. Sollte der Arbeitgeber die Beiträge bei der Lohnzahlung tatsächlich in Abzug gebracht haben, wäre die entsprechende Nachtragsbuchung vorzunehmen und die Rente neu zu berechnen.
Keine weiteren Abklärungen drängen sich hingegen bezüglich des Sozialtherapeutischen Instituts M. auf. Aus den von der zuständigen Ausgleichskasse des Kantons Tessin im kantonalen Verfahren eingereichten Lohnlisten 1948 und 1949 geht eindeutig hervor, dass unter den abgerechneten Löhnen keine Zahlungen
BGE 117 V 261 S. 268
betreffend den Beschwerdeführer figurieren. In seinem Schreiben vom 13. Mai 1987 bestätigt zwar das Institut M., dass der Beschwerdeführer in den fraglichen Jahren in diesem Heim gearbeitet und seine Entlöhnung in Kost und Logis sowie einem Taschengeld bestanden hat. Entgegen der Darstellung in der vorinstanzlichen Replik wird darin aber nicht bestätigt, die Beiträge seien vom damaligen Lohn auch tatsächlich abgezogen worden, was erforderlich wäre, damit sie nachträglich bei der Rentenberechnung berücksichtigt werden könnten. Es wird lediglich gesagt, die Beitragsabrechnung erfolge über die "Kasse Nr. 21, Bellinzona", was über den tatsächlichen Abzug der Beiträge vom Lohn nichts aussagt. Dass eine Nettolohnvereinbarung bestand, der Arbeitgeber also nebst seinem Anteil auch den Arbeitnehmerbeitrag hätte entrichten müssen, wird weder vom Beschwerdeführer behauptet, noch bieten die Akten stichhaltige Anhaltspunkte für eine solche Abmachung. Somit ist der verlangte volle Beweis für eine Berichtigung des individuellen Kontos bezüglich der Jahre 1948 bis 1950 nicht erbracht. Es muss daher bei der Feststellung sein Bewenden haben, dass diesbezüglich keine zusätzlichen Beiträge bei der Berechnung der Rente berücksichtigt werden können, wie Verwaltung und Vorinstanz zu Recht erkannt haben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 V 241
41. Auszug aus dem Urteil vom 28. Juni 2000 i. S. K. gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland und Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 29 Abs. 2 und
Art. 22 IVG
: Eingliederung vor Rente.
Der Rentenanspruch kann nicht entstehen, solange Eingliederungsmassnahmen durchgeführt und dafür Taggelder ausgerichtet werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 126 V 241 S. 241
A.-
Gestützt auf ein Schreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) vom 10. März 1998 hob die IV-Stelle für Versicherte im Ausland die der spanischen Staatsangehörigen K. (geboren in der Schweiz am 7. März 1971 und seit 1. August 1991 wohnhaft in Spanien) seit 1. April 1990 ausgerichtete ganze Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Dezember 1998 auf (Verfügung vom 2. Oktober 1998). Zur Begründung wurde ausgeführt, der Eintritt der Invalidität sei seinerzeit bei der ursprünglichen Rentenfestsetzung fälschlicherweise auf 1. April 1990 statt 1. April 1989, den ersten Monatsbeginn nach Vollendung des 18. Altersjahres der nicht weiter eingliederungsfähigen Versicherten, festgelegt worden. Könne sich K. somit über kein Mindestbeitragsjahr vor Eintritt der Invalidität am 1. April 1989 ausweisen, was bisher übersehen worden sei, stehe ihr mangels Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen
BGE 126 V 241 S. 242
keine ordentliche und, da in Spanien wohnhaft, auch keine ausserordentliche Invalidenrente zu.
B.-
Die seitens der Versicherten dagegen erhobene Beschwerde wies die Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen ab (Entscheid vom 7. Juni 1999).
C.-
K. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr, unter Aufhebung von vorinstanzlichem Entscheid und Verwaltungsverfügung, über den 1. Dezember 1998 hinaus weiterhin eine ganze Invalidenrente zu gewähren.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das BSV lässt sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In dem von der IV-Stelle eingeholten Schreiben vom 10. März 1998 hat das BSV die Auffassung vertreten, die Beschwerdeführerin sei als Geburtsinvalide zu betrachten. Dies habe zur Folge, dass der Rentenfall am 1. April 1989 eingetreten sei, nachdem die Versicherte am 7. März 1989 das 18. Altersjahr vollendet habe. Die Tatsache, dass sie bei und nach Vollendung des 18. Altersjahres im Rahmen einer erweiterten Sonderschulung in Eingliederung stand und deswegen bis zum 31. März 1990 ein der AHV-Beitragspflicht unterliegendes kleines Taggeld bezog (Art. 22 in Verbindung mit
Art. 25 IVG
), betrachtete die Aufsichtsbehörde mit Blick auf den Eintritt des Versicherungsfalles (
Art. 4 Abs. 2 IVG
) und die Erfüllung des Mindestbeitragsjahres (
Art. 36 Abs. 1 IVG
) als unerheblich.
4.
Unter der Geltung von
Art. 4 Abs. 2 IVG
in der ursprünglichen Fassung (in Kraft seit 1. Januar 1960) blieb unklar, ob derselbe Gesundheitsschaden mehrere (sukzessive) Versicherungsfälle bewirken kann (EVGE 1966 S. 175, insbes. S. 178 f. Erw. 4). Diese Unsicherheit bewog den Gesetzgeber im Rahmen der am 1. Januar 1968 in Kraft getretenen 1. IV-Revision (Bundesgesetz vom 5. Oktober 1967), den Invaliditätseintritt leistungsbezogen zu normieren. Diesem Zweck dient
Art. 4 Abs. 2 IVG
, wonach die Invalidität als eingetreten gilt, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat. Es entspricht ständiger Rechtsprechung zu dieser Bestimmung, dass das IVG nicht einen einheitlichen Versicherungsfall kennt, sondern dem System des leistungsspezifischen Versicherungsfalles folgt (MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung
BGE 126 V 241 S. 243
[IVG], in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 22 f. mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung).
5.
Der Eintritt des Rentenfalles wird durch
Art. 29 IVG
positivrechtlich geregelt. Abs. 1 lit. a und b dieser Bestimmung umschreiben die beiden Entstehungsgründe des Rentenanspruches. Ausgerichtet wird die Rente gemäss
Art. 29 Abs. 2 IVG
von Beginn des Monats an, in dem der Anspruch entsteht, jedoch frühestens von jenem Monat an, der auf die Vollendung des 18. Altersjahres folgt. Im Rahmen der seit 1. Januar 1988 in Kraft stehenden 2. IV-Revision (Bundesgesetz vom 9. Oktober 1986) erfuhr die letztgenannte Norm eine Ergänzung, nach welcher der Anspruch nicht entsteht, solange der Versicherte ein Taggeld nach
Art. 22 IVG
beanspruchen kann. Damit wurde nunmehr auf der Ebene des Gesetzes - und nicht wie früher nur auf Verordnungsstufe (vgl.
Art. 28 Abs. 1 und 2 IVV
in der bis 31. Dezember 1984 gültig gewesenen Fassung) - die Priorität der Eingliederungsmassnahmen, welche durch den akzessorischen Taggeldanspruch (
BGE 114 V 140
Erw. 1a) begleitet sind, vor der Invalidenrente festgeschrieben (Botschaft über die zweite Revision der Invalidenversicherung vom 21. November 1984; BBl 1985 I 41f.). Der Rentenanspruch kann daher nicht entstehen, solange Eingliederungsmassnahmen durchgeführt werden (
BGE 121 V 190
). Die Auffassung von Aufsichtsbehörde und Rekurskommission, wonach der Rentenfall - unabhängig davon, ob ein Taggeld gemäss
Art. 22 IVG
ausgerichtet werde - eintrete, falls die versicherte Person nach Abschluss von Sonderschulung oder erstmaliger beruflicher Ausbildung invalid sei, ist somit unbegründet.
6.
Als die Beschwerdeführerin am 7. März 1989 ihr 18. Altersjahr vollendete, war sie freilich - wegen der Folgen des im Alter von fünf Jahren erlittenen schweren Verkehrsunfalles - invalid in dem Sinne, dass bis zu diesem Zeitpunkt die Versicherungsfälle z.B. für Sonderschulung (
Art. 19 IVG
) und Hilfsmittel (
Art. 21 IVG
) usw. eingetreten waren. Der Rentenanspruch hingegen konnte nach dem Gesagten gerade nicht entstehen, weil sie sich als damals 18-Jährige in der erweiterten Sonderschulung befand und ein kleines Taggeld bezog, auf dem Beiträge erhoben wurden. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass die Beschwerdeführerin das Mindestbeitragsjahr vor Eintritt des Invaliditätsfalles, der nach Abbruch der Eingliederungsbemühungen auf den 1. April 1990 festgelegt wurde, erfüllt. Es steht ihr somit eine ordentliche Invalidenrente zu.


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Urteilskopf
110 IV 68
22. Urteil des Kassationshofes vom 29. Oktober 1984 i.S. K. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 223 und 125 StGB
. Fahrlässige Verursachung einer Explosion und fahrlässige schwere Körperverletzung.
Wer als Betriebsleiter einem Dritten Geräte zur Verwendung von Flüssiggas überlässt, ohne ihn über die speziellen Unfallgefahren zu instruieren, verletzt seine Sorgfaltspflicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 110 IV 68 S. 69
A.-
W. K. ist Geschäftsführer der Firma Z. in Biel. Sein Bruder P. K. hatte als Unterakkordant von dieser Firma den Auftrag erhalten, im Rahmen des vor dem Abschluss stehenden Umbaus einer Metzgerei in Biel den Boden des Tiefkühlraumes zu streichen. Am 15. Dezember 1978, d.h. am Tage der Wiedereröffnung der Metzgerei, stellte P. K. fest, dass der vom Bauführer dringend verlangte Anstrich nicht möglich war, ohne dass der gefrorene Boden aufgetaut und erwärmt wurde. Er ersuchte seinen Bruder, ihm für diese Arbeit einen Gasbrenner zur Verfügung zu stellen. W. K. entsprach dem Begehren, übergab seinem Bruder den Schlüssel zum Magazin und stellte ihm den Mitarbeiter Ba. als Chauffeur für den Transport zur Verfügung. P. K. und Ba. holten einen Gasbrenner und eine Gasflasche. Sie stellten beides im Tiefkühlraum auf und entzündeten bei offener Türe um ca. 10.00 Uhr die Flamme, um durch die Erwärmung des Raumes den Boden zu heizen. Darauf entfernten sie sich. Als P. K. um ca. 14.00 Uhr wieder erschien, war die Flamme des Gasbrenners erloschen und die Türe zum Kühlraum zugestossen. Gemeinsam mit Bü. und Sch. prüfte P. K. die Situation. Wahrscheinlich weil Bü. mit seinem Feuerzeug den Brenner in Funktion zu setzen versuchte, kam es dann zu einer Verpuffung ("Explosion" im Rechtssinn) des ausgeströmten Gases. Es wurden 6 Personen verletzt, am schwersten Bü., der über ein Jahr arbeitsunfähig war. Der Sachschaden belief sich auf Fr. 15'000.--.
B.-
In Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils hat das Obergericht des Kantons Bern (2. Strafkammer) am 13. Dezember 1983 W. K. der fahrlässigen Verursachung einer Explosion und der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig erklärt und ihn zu einer Busse von Fr. 600.-- (bei Bewährung löschbar nach 2 Jahren) verurteilt.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt W. K. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Die ebenfalls eingereichte staatsrechtliche Beschwerde hat der Kassationshof am 29. Oktober 1984 abgewiesen.
BGE 110 IV 68 S. 70
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz führte folgende Ursachenreihe zum Schadenereignis: P. K. und Ba. setzten den ihnen für das Wärmen des Bodens von W. K. überlassenen Gasbrenner im Kühlraum der Metzgerei in Funktion. Die Flamme der während Stunden nicht beaufsichtigten Einrichtung erlosch mangels Sauerstoffzufuhr. Das Gas strömte aus und es entstand im Raum ein Gemisch, das beim Versuch, den Brenner wieder in Betrieb zu setzen, schnell abbrannte (verpuffte, im Rechtssinne: "explodierte").
An dieser Kausalkette ist der Beschwerdeführer dadurch beteiligt, dass er seinem Bruder die Flüssiggas-Flasche und den Brenner für den Einsatz im Kühlraum überliess, ohne ihn über die Gefahren der Flüssiggas-Verwendung und die dabei zu beachtenden Vorschriften zu instruieren.
2.
Dem Beschwerdeführer wird Fahrlässigkeit vorgeworfen. Seine strafrechtliche Verantwortung für die eingetretenen Folgen (Explosion und Körperverletzung) hängt davon ab, ob sein Verhalten im Sinne von
Art. 18 Abs. 3 StGB
eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit darstellt und ob gegebenenfalls das pflichtwidrige Verhalten für die eingetretenen tatbestandsmässigen Folgen kausal war.
Die Lehre von der Garantenstellung, auf welche die Vorinstanz Bezug genommen hat, wurde in der Doktrin vor allem zur Abgrenzung der vorsätzlichen unechten Unterlassungsdelikte entwickelt. Sie befasst sich daher in erster Linie mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein vorsätzliches Unterlassen dem vorsätzlichen Handeln gleichzusetzen ist und zur Verurteilung wegen eines Begehungsdeliktes führen kann. Im Bereich der Fahrlässigkeitsdelikte stellt sich diese Frage nicht in gleicher Weise, da als Fahrlässigkeit von vornherein auch eine Unterlassung in Frage kommen kann und die pflichtwidrige Unvorsichtigkeit sehr häufig in einer die Sorgfaltspflicht verletzenden Unterlassung besteht. Wenn es darum geht, das Bestehen und das Ausmass der Sorgfaltspflicht zu begründen, so kann es allerdings zweckmässig sein, auf die Grundlagen der Lehre von der Garantenstellung zurückzugreifen
BGE 110 IV 68 S. 71
(vgl. dazu STRATENWERTH, AT I, S. 420;
BGE 108 IV 5
ff.). Die Vorsichtspflicht im Sinne von
Art. 18 Abs. 3 StGB
lässt sich aber in den meisten Fällen direkt und einfacher begründen ohne Bezugnahme auf die Kriterien des Garanten, die im Bereich der vorsätzlichen Unterlassungsdelikte restriktiv sein müssen.
3.
Wer über eine Einrichtung verfügt, deren Gebrauch besondere, nicht ohne weiteres erkennbare oder allgemein bekannte Unfallrisiken mit sich bringt, hat nicht nur selber die Regeln zur Vermeidung dieser Risiken zu beachten, sondern auch dafür zu sorgen, dass Drittpersonen, denen er die Verwendung seiner Einrichtung gestattet, über die Unfallrisiken und die zu beachtenden Vorschriften gebührend orientiert sind.
Geräte für die Verwendung von Flüssiggas sind solche Einrichtungen, welche spezielle Unfallgefahren bewirken können und eine entsprechende Instruktion des für die Bedienung Verantwortlichen erfordern. Dass der Gebrauch von Flüssiggas mit Risiken verbunden ist, denen durch besondere Vorsicht und Einhaltung bestimmter Regeln begegnet werden muss, ergibt sich aus den einschlägigen Brandschutzvorschriften und Flüssiggas-Richtlinien sowie aus den Publikationen der SUVA (vgl. SJZ 1977 S. 205). Der Beschwerdeführer als Leiter eines Betriebes, in welchem oft Gasbrenner verwendet werden, musste über die Gefahren dieser Geräte und die Notwendigkeit entsprechender Instruktion bei Abgabe an Drittpersonen orientiert sein. Er bestreitet nicht, die Vorsichtspflicht gekannt zu haben, wenn er sich auch um die Vorschriften nie besonders kümmerte.
Unbestritten ist, dass W. K. im konkreten Fall den Gasbrenner und die Gasflasche seinem Bruder zum Gebrauch überliess, ohne ihn zu instruieren oder abzuklären, ob er Erfahrung im Umgang mit einem solchen Gasverbrauchsgerät habe. Diese Sorglosigkeit bei der Überlassung des Gerätes an eine Drittperson wird dem Beschwerdeführer als Fahrlässigkeit zur Last gelegt; insbesondere hätte P. K. auf das Risiko bei Verwendung in Unterflurräumen aufmerksam gemacht und vor unbeaufsichtigtem Betrieb des Gasbrenners nachdrücklich gewarnt werden müssen.
a) Gegen diese Vorwürfe wird in der Nichtigkeitsbeschwerde eingewendet, W. K. habe das Gasverbrauchsgerät nicht einfach seinem Bruder überlassen, sondern ihm für die Erledigung des Auftrages den Mitarbeiter Ba. zur Verfügung gestellt, der mit Gasflaschen und Brennern vertraut war. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer seinen
BGE 110 IV 68 S. 72
Mitarbeiter Ba. in erster Linie als Chauffeur, nicht als Fachmann für den Einsatz und die Bedienung des Gasbrenners zur Verfügung gestellt. Wohl wirkte Ba. nachher beim Aufstellen des Gasbrenners mit, aber P. K., der in der Verwendung von Flüssiggas keine Erfahrung hatte, trug die Verantwortung für das Trocknen des Bodens. Dass der Beschwerdeführer den Mitarbeiter Ba. als Chauffeur mitschickte, kann er nicht hinterher als Entschuldigung für das Unterlassen jeder Instruktion anführen.
b) Der Beschwerdeführer wusste, dass ein längere Zeit dauernder Einsatz des Gasbrenners geplant war. Das ergab sich aus dem Zweck der Verwendung. Es war auch erkennbar, dass der Kühlraum sich möglicherweise unter Flur befinde und dass die genügende Luftzufuhr problematisch sein könnte. In dieser Situation war es dringend geboten, bei der Erteilung der Erlaubnis zur Verwendung des Gasbrenners auf die speziellen Risiken hinzuweisen und dauernde Überwachung des Gerätes zu empfehlen. Dass W. K. sich um die möglichen Gefahren gar nicht kümmerte und die Verwendung des Flüssiggas-Gerätes ohne jede Instruktion gestattete, widerspricht der elementaren Vorsichtspflicht des Halters einer solchen Einrichtung.
c) Dieser Verstoss gegen die Sorgfaltspflicht kann auch nicht mit dem Einwand entschuldigt werden, der Beschwerdeführer habe angenommen, das Aufwärmen und Trocknen des Bodens erfolgten im direkten Flammenkontakt mit dem Brenner in der Hand; auf jeden Fall habe er nicht damit rechnen müssen, sein Bruder werde die Flamme unbeaufsichtigt lassen.
Bei einer derartigen Trocknungsarbeit war vorauszusehen, dass der Brenner über längere Zeit verwendet werden musste. Der Gedanke, mit dem Brenner den Raum zu heizen, wie das offenbar etwa bei Aufenthaltsräumen in Neubauten gemacht wird, lag daher nicht fern. Auf jeden Fall hätte der Beschwerdeführer bei pflichtgemässer Sorgfalt allen Grund gehabt, mit seinem Bruder genau zu besprechen, wie der Gasbrenner eingesetzt werden soll, und ihn zur nötigen Vorsicht anzuhalten. Er konnte und durfte sich nicht darauf verlassen, die offene Flamme werde gewiss nicht unbeaufsichtigt bleiben.
4.
Ob die verwendete Flasche (nach ihrem Gewicht) gemäss den Flüssiggas-Richtlinien ausnahmsweise auch unter Flur hätte eingesetzt werden dürfen, ist hier nicht zu entscheiden; denn der Fahrlässigkeits-Vorwurf wird ja nicht einfach durch die Flüssiggas-Verwendung in einem Unterflurraum begründet.
BGE 110 IV 68 S. 73
Die Vorinstanz hat lediglich festgehalten, dass gemäss den Richtlinien Gasflaschen prinzipiell nicht in Unterflurräumen aufgestellt werden dürfen, und daran die Folgerung geknüpft, der Umgang mit solchen Gasbrenneranlagen bedürfe - "insbesondere in Unterflurräumen - zumindest besonderer Vorsicht ..., zumal der hier verwendete Brenner keine Zündflammsicherung" besitze. Diese Erwägung ist auch im Lichte des vollständigen Textes der Richtlinien nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz führt nicht etwa aus, die Flüssiggas-Verwendung hätte am vorgesehenen Ort vom Beschwerdeführer gar nicht erlaubt werden dürfen. Als Fahrlässigkeit wird dem Beschwerdeführer ausschliesslich das Unterlassen jeder Instruktion vorgeworfen.
5.
Die Gasflasche war im vorliegenden Fall nicht oder ganz ungenügend odoriert. Bei ausreichender Odoration wäre das ausgeströmte Gas durch seinen Geruch aufgefallen.
Das Fehlen der Odoration kann nicht dem Beschwerdeführer zur Last gelegt werden. Auch im angefochtenen Urteil wird ihm diese Mitursache richtigerweise nicht angelastet. Das Obergericht führt lediglich aus, das Fehlen der Odorierung könne den Beschwerdeführer nicht stark entlasten, weil er es zu vertreten habe, dass im Betrieb keine Lagerkontrolle geführt wurde und daher das Vorhandensein nicht odorierter Flaschen nicht bekannt war.
Die genügende Odoration hätte möglicherweise dazu beigetragen, die Auswirkungen der fehlenden Instruktion zu verhindern, weil der ausgeprägte Gasgeruch zur Vorsicht veranlasst hätte. Durch dieses Ausbleiben einer Warnung wird aber die Sorglosigkeit beim Überlassen der Einrichtung weder aufgehoben, noch vermindert. Anderseits stellt der Vorwurf des Fehlens einer Lagerkontrolle (betr. Odorierung) kein separates Schuldelement dar, das bei der Beurteilung des Beschwerdeführers ins Gewicht fallen würde.
6.
Der in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgebrachte Vergleich mit der Überlassung eines Motorfahrzeuges kann durchaus zutreffend sein, sofern man die Randbedingungen richtig beachtet. Ein Auto darf man einer Drittperson höchstens dann ohne weitere Erkundigung zum Gebrauch überlassen, wenn man nach den Umständen in guten Treuen überzeugt sein darf, dass der Dritte den für die betreffende Fahrzeugkategorie erforderlichen Führerschein besitzt. Sobald Zweifel bestehen, hat man sich zu erkundigen.
Der Beschwerdeführer hatte keinen Grund anzunehmen, sein Bruder sei mit den besondern Risiken der Flüssiggas-Verwendung
BGE 110 IV 68 S. 74
vertraut. Er vergewisserte sich auch nicht über die Erfahrungen von Ba. und machte ihn nicht zum Verantwortlichen für die geplante Trocknung des Bodens. Aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich vielmehr, dass der Beschwerdeführer das Gerät seinem Bruder für eine etwas aussergewöhnliche Verwendung überliess, ohne sich um das Unfallrisiko zu kümmern.
7.
Dass der vorgeworfene Mangel an Instruktion für das Schadenereignis kausal gewesen sei, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Frage gestellt. Es darf davon ausgegangen werden, dass ein genügender Hinweis auf die Gefahren bei unbeaufsichtigtem Betrieb des Brenners und speziell bei der Verwendung in einem Unterflurraum ohne genügende Luftzufuhr mit hoher Wahrscheinlichkeit geeignet gewesen wäre, den zur Explosion und zur Körperverletzung führenden Ablauf zu verhindern, weil der genügend gewarnte P. K. von einem stundenlangen Betrieb des Gasbrenners ohne Aufsicht abgesehen hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
111 IV 134
35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. August 1985 i.S. St. c. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 148 StGB
; Checkkartenmissbrauch.
Wer durch Checkkarte garantierte Checks (Eurochecks) trotz Fehlens einer Deckung verwendet, erfüllt den Tatbestand des Betrugs nicht (E. 5a-d). Der Tatbestand der Veruntreuung ist ebenfalls nicht erfüllt (E. 5f). Betrug kann aber dann vorliegen, wenn der Täter bereits bei der Eröffnung des Lohnkontos bzw. bei der Entgegennahme des Checkhefts den Willen hatte, die garantierten Checks missbräuchlich zu verwenden (E. 5h).

text:
Erwägungen
ab Seite 135
BGE 111 IV 134 S. 135
Aus den Erwägungen:
5.
a) Am 5. Juni 1979 eröffnete der Beschwerdeführer bei der St. Gallischen Creditanstalt, St. Gallen, ein Lohnkonto, indem er Fr. 5.-- einlegte. Gleichzeitig liess er sich ein Eurocheckheft aushändigen. In der Folge verzeichnete das Konto am 29. Oktober 1979 eine Einlage von Fr. 2933.20, die aber vom Kontoinhaber bereits am 30. Oktober 1979 wieder bezogen wurde. Obwohl nun auf dem Konto lediglich noch ein Habensaldo von Fr. 5.-- bestand, stellte der Beschwerdeführer in der Zeit vom 20. März bis zum 21. Mai 1980 sieben Eurochecks über insgesamt Fr. 2044.20 aus. Trotz Mahnung der Bank deckte er den entstandenen Sollsaldo nicht ab. Im nachfolgenden Betreibungsverfahren erhielt die Bank einen Pfändungsverlustschein.
Der Beschwerdeführer macht gegen seine Verurteilung wegen Betrugs geltend, die Bank habe die minimalsten Vorkehren zur Überprüfung seiner Zahlungsfähigkeit und seines Zahlungswillens unterlassen; eine Kontrolle sei umso eher geboten gewesen, als ein Lohnkonto mit einem Betrag von lediglich Fr. 5.-- eröffnet wurde; im übrigen sei das Überziehen derartiger Konti geschäftsüblich.
Nach den Ausführungen des Kantonsgerichts stellen Abhebungen von einem ungedeckten Konto im Eurochecksystem "gemäss Praxis" eine arglistige Täuschung dar und sind auch die übrigen Tatbestandsmerkmale des Betrugs erfüllt. Das Gericht verweist zur Begründung auf ein Urteil der II. Strafkammer des Zürcher Obergerichts vom 29. April 1980 (ZR 1980 Nr. 97), dessen
BGE 111 IV 134 S. 136
Erwägungen es teilweise wiedergibt, und es beruft sich zudem auf
BGE 99 IV 75
ff. (Vorlage eines ungedeckten Postchecks zur Auszahlung).
b) Der Kassationshof hatte sich bis heute noch nie mit der strafrechtlichen Qualifikation der Verwendung von ungedeckten, durch Checkkarte garantierten Checks - um solche handelt es sich vorliegend - zu befassen. Das Zürcher Obergericht hat im bereits erwähnten Urteil (ZR 1980 Nr. 79) abweichend von der 1. Instanz Betrug angenommen. Die schweizerischen Autoren, die sich zur Frage äusserten, verneinen das Vorliegen von Betrug im wesentlichen mit der Begründung, dass den Checknehmer die Frage der Deckung nicht interessiere, da der Check (bis zum Betrag von Fr. 300.--) von der Bank garantiert ist, dass der Checknehmer sich mithin keine Vorstellungen über das Vorliegen oder das Fehlen einer Deckung mache und sich daher diesbezüglich nicht in einem Irrtum befinden könne (vgl. SCHUBARTH, Vom Vermögensstrafrecht zum Wirtschaftsstrafrecht, SJZ 75/1979 S. 187, NIKLAUS SCHMID, Missbräuche im modernen Zahlungs- und Kreditverkehr, Bankwirtschaftliche Forschungen Bd. 73, 1982, S. 59). In der BRD ist die Frage zwischen Rechtsprechung und Lehre kontrovers. Der Bundesgerichtshof qualifizierte in einem Urteil vom 26. Juli 1972 die Zahlung mit einem durch Checkkarte garantierten, ungedeckten Check als Betrug (nicht Untreue) (NJW 1973 63, NJW 1972 1904). Gleich entschied etwa das Oberlandesgericht Köln in einem Urteil vom 22. November 1977 (NJW 1978 713 f.). Die herrschende deutsche Lehre lehnt dagegen die Annahme von Betrug ab im wesentlichen mit der Begründung, dass der Checknehmer angesichts der Garantie der Bank sich nicht um die Deckung kümmern müsse, daher diesbezüglich keine bestimmten Vorstellungen habe und sich deshalb nicht in einem Irrtum befinde (LEIPZIGER KOMMENTAR (Lackner), N. 89, 321 zu § 263 (dt.)StGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Kommentar, N. 50 zu § 263 (dt.)StGB; DREHER/TRÖNDLE, Kurzkommentar, N. 19 und N. 39 zu § 263 (dt.)StGB; RUDOLPHI/HORN/SAMSON, Kommentar, N. 61 zu § 263 (dt.)StGB; alle mit zahlreichen Hinweisen).
c) In
BGE 99 IV 75
ff. wurde die arglistige Täuschung damit begründet, dass, wie der Täter wusste, der Postbeamte gemäss allgemeiner Anordnung Auszahlungen aus dem Konto des ihm bekannten Kunden ohne Rückfrage beim Postcheckamt nach dem Umfang der Deckung vornimmt, falls es sich um Beträge von weniger als Fr. 2000.-- (heute Fr. 4000.--) handelt (S. 78). Wer
BGE 111 IV 134 S. 137
als Kunde der Post wissentlich einen ungedeckten Postcheck vorlegt, nützt diese ihm bekannte Tatsache aus und verhält sich arglistig (S. 79).
d) Der Eurochecknehmer ist im Unterschied zum Postbeamten, der in Vertretung der Post den Postcheck entgegennimmt, nicht daran interessiert zu wissen, ob der Eurocheck (bis zum garantierten Betrag von Fr. 300.--) gedeckt sei; denn er erhält das Geld von der bezogenen Bank auch bei Fehlen einer Deckung. Der Sinn der von der Bank gegebenen Garantie besteht gerade darin, den Checknehmer von der Sorge um das Vorhandensein der Deckung zu befreien. Der Checknehmer braucht sich um die Deckung nicht zu kümmern, und er muss diesbezüglich keine Abklärungen vornehmen. Die Bank sichert dem Checknehmer nicht nur Zahlung für den Fall zu, dass er auch bei Anwendung von Sorgfalt das Fehlen der Deckung nicht erkennen konnte, sondern sie befreit ihn von der Aufgabe, sich überhaupt irgendwelche Gedanken über die Deckung machen zu müssen. Denn nur dadurch wird das angestrebte Ziel, nämlich die Erleichterung der Zahlung mittels Eurochecks, erreicht.
Der Checknehmer weiss nicht, ob eine Deckung vorhanden sei oder nicht, und er kann sich daher auch nicht in einem Irrtum befinden. Gewiss darf und wird er den Check nicht entgegennehmen, wenn er weiss, dass die Deckung fehlt. Daraus lässt sich indessen nach der zutreffenden Auffassung der herrschenden Lehre und entgegen den Meinungsäusserungen in Gerichtsentscheiden nicht der Schluss ziehen, wer den Eurocheck entgegennehme, vertraue darauf, dass der Check gedeckt sei. Aus der Tatsache, dass der Checknehmer den Check entgegennimmt, lässt sich nur ableiten, dass er um das Fehlen der Deckung nicht weiss, nicht aber, dass er positiv das Vorhandensein einer Deckung annimmt.
e) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs kann auch nicht mit dem Verhältnis zwischen ihm und der bezogenen Bank im Zeitpunkt der Verwendung der Checks begründet werden. ...
f) Auch der Tatbestand der Veruntreuung (
Art. 140 StGB
) ist nicht erfüllt. Der Kontoinhaber hat eine Forderung gegen die Bank im Umfang seines Guthabens (Deckung) unabhängig davon, ob die Bank ihm Checks aushändigt. Durch die Übergabe von Checks wird dem Kontoinhaber nicht ein Gut anvertraut, sondern es wird ihm die Möglichkeit gegeben, seine Forderung gegen die Bank auf einfache Art, durch Ausstellung von Checks, an Dritte
BGE 111 IV 134 S. 138
zu übertragen. Dass der Kontoinhaber, der über Eurochecks verfügt, die Möglichkeit hat, die Bank zur Zahlung von sein Guthaben übersteigenden Beträgen zu verpflichten, bedeutet nicht, dass die Bank dem Kontoinhaber mit der Aushändigung der Checks diesen Differenzbetrag anvertraut habe. Die faktisch bestehende Möglichkeit, die bezogene Bank in einem die Deckung übersteigenden Betrag zu verpflichten, ist kein "anvertrautes Gut" im Sinne von
Art. 140 StGB
.
g) Die Verwendung von ungedeckten Eurochecks bis zum von der Bank garantierten Betrag (von Fr. 300.-- pro Check) durch den Kontoinhaber ist somit nach schweizerischem Recht nicht strafbar. Dass der Checkkartenmissbrauch allenfalls strafwürdig ist, ist in diesem Zusammenhang belanglos. Die Banken haben im übrigen genügend Mittel in der Hand, dem - relativ seltenen - Missbrauch vorzubeugen und ihr Verlustrisiko zu vermindern (siehe dazu auch SCHUBARTH, op.cit., S. 188, LEIPZIGER KOMMENTAR (Hübner), N. 38 zu § 266 (dt.)StGB).
h) Betrug kann aber dann vorliegen, wenn der Beschwerdeführer bereits bei der Eröffnung des Lohnkontos bzw. bei der Entgegennahme des Eurocheckhefts den Willen hatte, die garantierten Checks missbräuchlich zu verwenden.
Der kantonale Untersuchungsrichter für Wirtschaftsdelikte warf dem Beschwerdeführer vor, er habe unter anderem dadurch arglistig gehandelt, dass es ihm gelang, "aufgrund dieses Lohnkontos, das er mit einem Fünffrankenstück eröffnete, Eurochecks zu erhalten, um sich zu seinen Einkünften zusätzliche Geldquellen zu verschaffen. Er verschwieg der Bank, dass die Kontoeröffnung nur eine Alibifunktion hatte, um an die Eurochecks heranzukommen, von denen er 7 Stück einlöste, aber nie daran dachte, die bezogenen Gelder abzudecken." Nach Auffassung des Untersuchungsrichters erfüllte der Beschwerdeführer somit bereits bei der Eröffnung des Lohnkontos unter Entgegennahme des Eurocheckhefts das Tatbestandsmerkmal der arglistigen Täuschung.
Der angefochtene Entscheid setzt sich mit jener Phase des Geschehens nicht auseinander und legt nicht dar, aus welchem Grunde sich die Vorinstanz zu dem in der Überweisungsverfügung erhobenen Vorwurf nicht äusserte, dass der Beschwerdeführer bereits bei Eröffnung des Lohnkontos bzw. bei der Entgegennahme des Checkhefts die Absicht der missbräuchlichen Verwendung der Checks hatte. Nachdem eine Bestrafung wegen Verwendung der Eurochecks entfällt, wird das Kantonsgericht bei der Neubeurteilung
BGE 111 IV 134 S. 139
- soweit dies nach dem kantonalen Verfahrensrecht zulässig ist - auch zu prüfen haben, ob der Beschwerdeführer allenfalls bei der Eröffnung des Lohnkontos bzw. beim Bezug der Eurochecks den Tatbestand des Betruges erfüllte.


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Urteilskopf
112 II 59
11. Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Januar 1986 i.S. Circus Montis AG gegen Eidgenössisches Amt für das Handelsregister (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 38 Abs. 1 HRegV
und
Art. 944 Abs. 1 OR
. Firmenwahrheit.
1. Firmenbildung mit einem Künstlernamen, der sich insbesondere mit einem weit verbreiteten Familiennamen deckt. Umstände, welche die Aufnahme des Namens in die Firma einer AG nicht als unzulässig erscheinen lassen (E. 1).
2. Privaten Klagen aus Namensrecht vorzubeugen, ist im Normalfall nicht Aufgabe des Amtes (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 112 II 59 S. 59
A.-
Die Circus Montis AG, Wohlen, wollte im Juni 1985 ihre Firma in "Circus Monti AG" abändern und im Handelsregister eintragen lassen.
Mit Verfügung vom 3. Juli 1985 weigerte sich das Eidgenössische Amt für das Handelsregister, die Eintragung zu genehmigen; es fand, die neue Firma müsse als täuschend im Sinne von
Art. 944 Abs. 1 OR
und
Art. 38 Abs. 1 HRegV
betrachtet werden, weil kein unmittelbarer Zusammenhang der Gesellschaft mit einem Träger des Familiennamens "Monti" bestehe.
BGE 112 II 59 S. 60
B.-
Die Circus Montis AG führt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, sie aufzuheben und das Amt anzuweisen, die Änderung zu bewilligen.
Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 38 Abs. 1 HRegV
müssen alle Eintragungen in das Handelsregister wahr sein, dürfen zu keinen Täuschungen Anlass geben und keinem öffentlichen Interesse widersprechen. Das gleiche gilt gemäss
Art. 944 Abs. 1 OR
für den Inhalt der Firma, insbesondere für die nähere Umschreibung der darin erwähnten Personen und für Hinweise auf die Natur des Unternehmens. In
Art. 950 OR
wird ergänzend dazu für Aktiengesellschaften bestimmt, dass sie unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze über die Firmenbildung auch Personennamen in die Firma aufnehmen dürfen.
a) Der Hinweis auf das Zirkusunternehmen, das Mitglieder der Familie Muntwyler-Wülser Mitte Februar 1985 in Form einer Aktiengesellschaft gegründet haben, wird vom Amt zu Recht nicht beanstandet; es hält einzig den Namen "Monti" in der Firma der Beschwerdeführerin für unzulässig, weil es sich dabei um einen alteingesessenen Tessiner Familiennamen handle, der heute nach dem sechsbändigen "Familiennamenbuch der Schweiz" (herausgegeben vom Polygraphischen Verlag, Zürich 1968-1971, Bd. IV S. 137) auch in elf anderen Kantonen vorkomme und daher als allgemein bekannt gelten müsse. "Monti" sei bloss der Künstlername der Gesellschaftsgründer, die früher unter diesem Namen aufgetreten seien und in Fachkreisen wohl einen gewissen Bekanntheitsgrad erlangt hätten. Das rechtfertige die Zulassung aber nicht; andernfalls könnte jedermann willkürlich einen anderen Familiennamen wählen und ihn nach einiger Zeit in die Firma aufnehmen. Vorliegend sei die Täuschungsgefahr zu bejahen, da ein Zusammenhang mit dem Familiennamen "Monti" hervorgerufen werde. Mit der Zulassung würden auch die Interessen einer unbestimmten Zahl von Personen mit diesem Namen und damit das öffentliche Interesse verletzt.
Die Beschwerdeführerin ist dagegen der Meinung, für die Aufnahme eines Personennamens in die Firma einer AG genüge irgendein Zusammenhang zwischen dem Träger des Namens und der Gesellschaft. Das Recht zur Verwendung des eigenen Namens
BGE 112 II 59 S. 61
für solche Firmen werde nur durch das UWG beschränkt und stehe dem Gründer einer AG, der den Künstlernamen anstelle seines Familiennamens in die Firma der Gesellschaft aufnehmen wolle, ebenfalls zu. Diesfalls sei auch der vom Amt verlangte Zusammenhang gegeben, der ohnehin kein enger sein könne, weil von der Firma nicht auf die beteiligten Personen geschlossen werden dürfe. Von einem Verstoss gegen den Grundsatz der Firmenwahrheit könne daher keine Rede sein.
b) Es geht vorliegend nicht um die Gefahr einer Verwechslung mit einer älteren Firma im Sinne von
Art. 951 Abs. 2 OR
, sondern ausschliesslich darum, ob das Publikum durch den Bestandteil "Monti" in der Firma der Beschwerdeführerin getäuscht werden kann. Es besteht daher zum vornherein kein Anlass, Umstände mitzuberücksichtigen, die eine solche Verwechslungsgefahr zwischen Unternehmen mit ähnlichen Zwecken begründen oder erhöhen können, oder das gesetzliche Täuschungsverbot bei der Verwendung von Familiennamen sonstwie nach wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten auszurichten, wie das Amt mit seinen Beispielen zu angeblich naheliegenden Missbräuchen anzunehmen scheint. Ob eine Täuschungsgefahr besteht, beurteilt sich zudem nicht allgemein, sondern nach den Umständen des Einzelfalles, wobei grundsätzlich von der Firmenbezeichnung als Ganzes auszugehen ist, selbst wenn einem einzelnen Bestandteil eine erhöhte Bedeutung zukommt (
BGE 108 II 133
E. 4 mit Hinweisen).
An solchen Umständen vermag das Amt hier bloss die Tatsache zu nennen, dass es sich bei "Monti" um einen alteingesessenen Tessiner Familiennamen handelt, der bereits vor 1962 in elf weiteren Kantonen verbreitet gewesen, aber bloss der Künstlername der Gesellschaftsgründer sei; seine Verbreitung als Familienname sei ein starkes Indiz dafür, dass er dem Publikum bekannt sei. Dass eine bestimmte Bezeichnung sich als Familienname schon vor Jahrzehnten oder gar vor Jahrhunderten eingebürgert und in zahlreichen Kantonen verbreitet hat, taugt für sich allein indes nicht zur Unterscheidung, ob eine Täuschungsgefahr im Einzelfall zu bejahen oder zu verneinen sei, lässt sich doch eher sagen, je seltener, aber berühmter oder aktueller ein Name ist, um so grösser sei diese Gefahr (vgl.
BGE 98 Ib 192
E. 4,
BGE 77 I 77
ff.). Ohne eine solche, besondere Geltung spricht ein weit verbreiteter oder häufig vorkommender Name jedenfalls nicht für, sondern gegen eine Täuschungsgefahr, weshalb er das Amt nicht zur Annahme einer
BGE 112 II 59 S. 62
solchen Gefahr verleiten darf, soll das gesetzliche Kriterium seinem Sinn und Zweck entsprechend angewendet werden. In seiner ergänzenden Vernehmlassung zur Beschwerde macht das Amt denn auch selber Vorbehalte.
Selbst wenn insbesondere das italienischsprachige Publikum die streitige Firma mit dem weit verbreiteten Familiennamen "Monti" verbinden und annehmen sollte, die Aktiengesellschaft sei aus einer Familie mit diesem Namen hervorgegangen, kann vernünftigerweise nicht von einer Täuschungsgefahr gesprochen werden. Für den unbefangenen Leser steht der klare Hinweis auf das Zirkusunternehmen im Vordergrund und ist der Name "Monti" in erster Linie als Bezeichnung dieses Unternehmens zu verstehen. Zu bedenken ist ferner, dass der streitige Bestandteil als Mehrzahl des italienischen Wortes "monte" (Berg) auch eine Sachbezeichnung ist und deshalb, wie das Amt einräumt, ebenfalls als Phantasiename verstanden werden kann. Schliesslich darf nicht übersehen werden, dass einem Familiennamen in der Firma einer Aktiengesellschaft im Unterschied zu anderen Gesellschaftsformen (Art. 945 und 947 f. OR) rechtlich keine besondere Bedeutung zukommt, weil Aktionäre nicht persönlich haften. Es besteht daher entgegen der Auffassung des Amtes auch kein Grund, zwischen dem Träger des Namens und der Gesellschaft einen unmittelbaren oder besonders engen Zusammenhang zu verlangen, um nach
Art. 944 Abs. 1 OR
eine Gleichbehandlung aller Gesellschaftsformen zu gewährleisten (F. VON STEIGER, Schweizerisches Firmenrecht, S. 44; F. VON STEIGER in ZBJV 74/1938, S. 329; J. HARTMANN, in Sieben Vorträge über das neue Obligationenrecht, Basel 1937, S. 218; R. PATRY, in Schweiz. Privatrecht, Bd. VIII/1 S. 162/63).
c) Abgesehen davon darf vorliegend mitberücksichtigt werden, dass der Hauptaktionär und -gründer der Beschwerdeführerin in den Jahren 1979/81 zusammen mit seiner Familie in einem Zirkusunternehmen unter dem Künstlernamen "Monti" als Clown aufgetreten und bekannt geworden ist; das eine wie das andere darf aus Beilagen zur Beschwerde geschlossen werden. Es leuchtet daher ein, dass er diesen Namen nicht bloss beibehalten, sondern auch in die Firma der Gesellschaft aufnehmen wollte, als er im Februar 1985 zusammen mit seiner Familie ein eigenes Zirkusunternehmen gründete. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sollte mit diesem Vorhaben, dem das Amt sich bereits mit Schreiben vom 26. Februar 1985 widersetzte, denn auch bloss der Zusammenhang zwischen der "Zirkusfamilie Monti" und der Gesellschaft deutlich
BGE 112 II 59 S. 63
gemacht werden. Pseudonyme geniessen grundsätzlich aber den gleichen Schutz wie Familien- und Vornamen (
BGE 92 II 310
; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 2. Aufl. S. 167). Es ist deshalb nicht einzusehen, warum ein Künstlername in der Firma einer AG nur dann zulässig sein sollte, wenn er aus einer reinen Phantasiebezeichnung besteht, nicht aber, wenn er mit einem weit verbreiteten Familiennamen identisch ist, der sich seinerseits mit einer Sachbezeichnung deckt.
2.
Das Amt verfügt über ein gewisses Ermessen, wenn es eine Firmenbezeichnung auf ihren Wahrheitsgehalt und auf eine allfällige Täuschungsgefahr zu prüfen hat. Es hat sich aber auch innerhalb des ihm zustehenden Ermessens von sachlichen Gesichtspunkten leiten zu lassen und nach Recht und Billigkeit zu entscheiden (
BGE 97 I 75
E. 1 und
BGE 92 I 300
E. 4 mit Hinweisen). Vorliegend hat es das ihm erlaubte Ermessen offensichtlich überschritten. Sein Bestreben, die täuschende Verwendung alteingesessener und weit verbreiteter Familiennamen in Firmen zu verhindern, will genau besehen nicht das Publikum vor irreführenden Angaben schützen; es läuft in Fällen wie dem vorliegenden vielmehr darauf hinaus, Träger solcher Familiennamen davor zu bewahren, dass Dritte ihre Namen zur Bildung von Firmen missbrauchen. Das erhellt insbesondere daraus, dass das Amt seine Prüfung "in erster Linie" nach dem Familiennamenbuch der Schweiz richtet und in der Zulassung täuschender Künstlernamen nicht nur die Interessen einer unbestimmten Zahl von Personen mit dem gleichen Familiennamen, sondern auch das öffentliche Interesse verletzt sieht. Namensschutz zu treiben, insbesondere privaten Klagen aus Namensrecht vorzubeugen, ist indes im Normalfall nicht Aufgabe des Amtes, lässt sich folglich auch nicht anführen, um einer Eintragung ins Handelsregister die Genehmigung gemäss
Art. 115 HRegV
wegen Verstosses gegen ein öffentliches Interesse zu verweigern. Vorbehalten bleiben allenfalls eindeutige Fälle der Anmassung von Namen ganz bestimmter Personen.
Die angefochtene Verfügung, mit der das Amt eine Täuschungsgefahr zu Unrecht bejaht hat, ist somit aufzuheben und die von der Beschwerdeführerin beantragte Änderung ihrer Firma zuzulassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom
BGE 112 II 59 S. 64
3. Juli 1985 aufgehoben und das Amt angewiesen, die Änderung der Firma "Circus Montis AG" in "Circus Monti AG" zu bewilligen.


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Urteilskopf
121 IV 358
58. Urteil des Kassationshofes vom 24. November 1995 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen J. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz; Art. 4, 9 und 17 Abs. 1 lit. a KMG.
Wer im Inland Kriegsmaterial in einer Zahl umsetzt, die dem Umsatz eines nebenberuflichen Händlers nicht wesentlich nachsteht, bedarf ungeachtet seiner Absichten und Motive einer Grundbewilligung im Sinne von
Art. 4 KMG
und erfüllt den objektiven Tatbestand von
Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG
, wenn er diese Bewilligung nicht besitzt. Nur der gelegentliche Kauf und Verkauf einer unter das Kriegsmaterialgesetz fallenden Waffe im Inland bedarf keiner Grundbewilligung (E. 3a und b; Klarstellung der Rechtsprechung).
Die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr von Kriegsmaterial bedarf ungeachtet des Umfangs der Transaktionen einer Bewilligung im Sinne von
Art. 9 KMG
(E. 3c).
Erfordernis einer Grundbewilligung im konkreten Fall (Kauf und Weiterveräusserung zum Selbstkostenpreis von über 70 unter das KMG fallenden Schusswaffen innerhalb von rund acht Monaten) bejaht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 359
BGE 121 IV 358 S. 359
A.-
J. kaufte in der Zeit zwischen März 1992 und Herbst 1992 an verschiedenen Orten insgesamt 73 Faustfeuerwaffen mit einem Kaliber von mehr als 6,2 mm. Er gab diese Waffen seinem Onkel W. weiter und zahlte damit und durch Übergabe weiterer Waffen ein Darlehen von Fr. 30'000.-- zurück, welches sein Onkel ihm zwecks Aufbaus einer Fahrradwerkstatt gewährt hatte.
Beim Kauf dieser und anderer, ein Kaliber von weniger als 6,2 mm aufweisenden Waffen legte J. in insgesamt 56 Fällen Waffenerwerbsscheine vor, welche auf seine Veranlassung hin von F. gefälscht worden waren.
In den Monaten August und September 1993 lieferte J. seine gepfändete Lohnquote von Fr. 300.-- nicht ab.
B.-
Das Bezirksgericht Rheinfelden sprach J. am 21. September 1994 der mehrfachen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 2 aStGB), der mehrfachen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG
sowie der Verfügung über gepfändete Sachen (Lohnquote) im Sinne von Art. 169 aStGB schuldig und bestrafte ihn mit acht Monaten Gefängnis und mit Fr. 3'000.-- Busse, zum Teil als Zusatzstrafe zu den Urteilen des
BGE 121 IV 358 S. 360
Bezirksamtes Rheinfelden vom 30. Juni 1989 und vom 23. Oktober 1989.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach J. am 11. Mai 1995 in teilweiser Gutheissung von dessen Berufung vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz frei und verurteilte ihn wegen mehrfacher Urkundenfälschung gemäss Art. 251 nStGB und wegen Verfügung über gepfändete Sachen gemäss Art. 169 aStGB zu drei Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren.
C.-
Die Staatsanwaltschaft und die Schweizerische Bundesanwaltschaft erheben in getrennten Eingaben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Die Staatsanwaltschaft stellt die Anträge, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des J. wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz, zur neuen Bemessung der Strafe und zur Neubeurteilung der Frage des bedingten Strafvollzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Bundesanwaltschaft beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, soweit J. darin vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das KMG freigesprochen worden ist, und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
J. beantragt die Abweisung der Beschwerden. Zudem ersucht er um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Nach Art. 17 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über das Kriegsmaterial (KMG; SR 514.51) ist strafbar, wer vorsätzlich ohne entsprechende Bewilligung oder entgegen den in einer Bewilligung festgesetzten Bedingungen und Auflagen Kriegsmaterial herstellt, beschafft, vertreibt, dessen Beschaffung und Vertrieb vermittelt oder Kriegsmaterial einführt, ausführt oder durchführt. Gemäss
Art. 4 Abs. 1 KMG
ist es ohne Grundbewilligung des Bundes untersagt, Kriegsmaterial herzustellen, zu beschaffen, zu vertreiben oder dessen Beschaffung oder Vertrieb zu vermitteln. Nach
Art. 9 Abs. 1 KMG
sind ohne Bewilligung des Bundes die Einfuhr, die Ausfuhr und die Durchfuhr von Kriegsmaterial untersagt.
Das Bundesgericht hat in drei nicht publizierten Urteilen vom 11. Februar 1987 (i.S. Z.S. gegen VD), vom 12. März 1987 (i.S. J.-L.M. gegen VD) und vom 29. April 1987 (i.S. J.-J.T. gegen VD), die alle den gleichen
BGE 121 IV 358 S. 361
Tatkomplex betrafen, festgehalten, dass das KMG nicht nur internationale Transaktionen mit Kriegsmaterial, sondern auch Transaktionen innerhalb der Schweiz erfasse. Es hat erkannt, dass das KMG aber nur berufsmässige Handelsaktivitäten ("activités commerciales professionnelles touchant le matériel de guerre") der Bewilligungspflicht unterstelle. Dies wurde aus verschiedenen Bestimmungen des KMG und der Verordnung über das Kriegsmaterial (VKM; SR 514.511) abgeleitet, wonach der Gesuchsteller die erforderliche Gewähr für eine "ordnungsgemässe Führung der Geschäfte" bieten muss (
Art. 5 Abs. 1 lit. a KMG
), die Kontrollorgane zum Betreten und Besichtigen der "Geschäftsräume der Unternehmen" befugt sind (
Art. 14 KMG
), "die Inhaber und das Personal der Unternehmen" auskunftspflichtig sind (
Art. 15 KMG
) und dem Gesuch um eine Grundbewilligung "ein Auszug aus dem Handelsregister" beizulegen ist (
Art. 5 lit. c VKM
). Es hat erkannt, dass alle bundesrechtlich nicht geregelten Sachverhalte unter die Regelungskompetenz der Kantone fallen, so beispielsweise der gelegentliche Verkauf und Kauf von Kriegsmaterial unter Einzelpersonen im Landesinnern ("la vente et l'achat occasionnel de matériel de guerre entre particuliers, à l'intérieur de la Suisse").
2.
a) Nach Auffassung der Vorinstanz kann dem Beschwerdegegner nicht berufsmässiger Handel im Sinne dieser Rechtsprechung vorgeworfen werden. Heranzuziehen sei insoweit die bundesgerichtliche Praxis zur Gewerbsmässigkeit, welche in
BGE 116 IV 319
ff. neu definiert worden sei. Danach handelt der Täter berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt (
BGE 116 IV 319
E. 4 S. 330). Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil hat der Beschwerdegegner nicht in diesem Sinne berufsmässig gehandelt. Er habe für den Erwerb der an seinen Onkel zwecks Tilgung der Darlehensschuld von Fr. 30'000.-- weitergegebenen Waffen seinerseits insgesamt nicht weniger als Fr. 30'000.-- aufgewendet. Damit sei "er- stellt", dass er durch den Kauf der Waffen und deren Weitergabe an seinen Onkel "keinen Gewinn erzielen konnte". Zwar habe er "mit seinem Vorgehen die Darlehensschuld getilgt". Er habe diese Art von Geschäften indessen auf Druck seines Onkels getätigt. Deshalb könne nicht gesagt werden, er habe "die durch den Waffenhandel erreichte Verringerung seiner Passiven angestrebt".
BGE 121 IV 358 S. 362
b) Die Staatsanwaltschaft macht geltend, das dem Beschwerdegegner zur Last gelegte Verhalten stelle eine "activité commerciale professionnelle" im Sinne der zitierten nicht publizierten Rechtsprechung des Bundesgerichts dar. Dieses Kriterium sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz unabhängig von der Definition der Gewerbsmässigkeit gemäss der in
BGE 116 IV 319
ff. geänderten Rechtsprechung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit bei Vermögensdelikten auszulegen. Im übrigen sei vorliegend auch Gewerbsmässigkeit bzw. Berufsmässigkeit in diesem Sinne gegeben.
c) Die Bundesanwaltschaft ist ebenfalls der Auffassung, das dem Beschwerdegegner zur Last gelegte Verhalten stelle eine "activité commerciale professionnelle" im Sinne der zitierten Rechtsprechung dar und sei daher nach dem KMG bewilligungspflichtig. Das Bundesgericht habe nämlich im nicht publizierten Urteil vom 29. April 1987 erkannt, dass derjenige, welcher ohne Bewilligung neun Waffen kaufe und sieben davon weiterverkaufe, den Tatbestand von
Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG
erfülle, wenn er diese Transaktionen nicht als Sammler zwecks Vergrösserung seiner Waffensammlung durchführe, sondern um sich als Gelegenheits-Waffenhändler ("marchand d'armes occasionnel") ein Einkommen zu verschaffen. Indem der Beschwerdegegner an verschiedenen Orten insgesamt über 70 unter das KMG fallende Faustfeuerwaffen erworben und diese nebst andern Waffen zwecks Tilgung einer Darlehensschuld von Fr. 30'000.-- an seinen Onkel weitergegeben habe, habe er im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Gelegenheits-Waffenhändler gehandelt und damit, da er nicht über die erforderlichen Bewilligungen verfügte, den Tatbestand von
Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG
erfüllt. Dass der Beschwerdegegner durch die inkriminierten Transaktionen nicht seine Aktiven vermehrt, sondern seine Passiven vermindert habe, sei unerheblich. Dass er auf Druck seines Onkels gehandelt habe, sei allenfalls gemäss
Art. 64 StGB
strafmildernd zu berücksichtigen.
d) Der Beschwerdegegner weist darauf hin, dass er gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz einen Gewinn weder erzielt noch angestrebt habe. Daher habe er trotz der relativ grossen Zahl der umgesetzten Waffen nicht gewerbsmässig bzw. berufsmässig im Sinne der Praxis gehandelt.
3.
a) Aus der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts geht nicht deutlich hervor, ob das darin als massgebend erachtete Kriterium der "activité commerciale professionnelle" der "Gewerbsmässigkeit"
BGE 121 IV 358 S. 363
gleichzusetzen sei oder aber weiter oder weniger weit als diese gehe.
Im Urteil vom 29. April 1987 wurde entschieden, dass derjenige, welcher neun Waffen kauft und davon sieben weiterverkauft, als "marchand d'armes occasionnel" eine "activité commerciale professionnelle" ausübe, wenn er diese Transaktion nicht zur Vergrösserung seiner Waffensammlung, sondern zwecks Erzielung eines Einkommens durchführe; die Sache wurde gemäss
Art. 277 BStP
zur Abklärung dieser Tatfrage an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Im Urteil vom 12. März 1987 hat der Kassationshof die Nichtigkeitsbeschwerde des wegen Widerhandlung gegen das KMG Verurteilten gutgeheissen, weil dieser die Waffen für seine Sammlung erworben hatte, was nicht gemäss KMG bewilligungspflichtig sei, sondern unter das kantonale Recht bzw. unter das Konkordat über den Handel mit Waffen und Munition falle.
Im Entscheid vom 11. Februar 1987 hat der Kassationshof die Verurteilung wegen der Vermittlung des Verkaufs einiger Waffen bestätigt, da der Verurteilte diese Leistung zwar unentgeltlich, aber in seiner Eigenschaft als Angestellter einer Waffenhandlung erbracht hatte.
b) Die "activité commerciale professionnelle" im Sinne der zitierten Bundesgerichtsentscheide ist nicht dem gewerbsmässigen Handeln im Sinne der damaligen oder aktuellen Rechtsprechung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit bei den Vermögensdelikten gleichzusetzen. Insbesondere kann es nicht entscheidend darauf ankommen, ob der Täter in der Absicht gehandelt hat, sich ein Erwerbseinkommen zu verschaffen. Vielmehr bedarf auch die Veräusserung zum Selbstkostenpreis sowie die unentgeltliche Weitergabe von Kriegsmaterial unter der gebotenen Berücksichtigung des Gesetzeszweckes einer Grundbewilligung im Sinne von
Art. 4 KMG
, wenn die Transaktionen nicht nur einige wenige Waffen betreffen. Zwar deuten die in den zitierten Bundesgerichtsentscheiden genannten Bestimmungen des KMG und der VKM darauf hin, dass der Gesetz- und der Verordnungsgeber die eigentlichen Waffenhändler bzw. Waffenhandelsunternehmen im Auge hat. Dafür mag auch sprechen, dass in
Art. 4 und
Art. 17 KMG
vom "Vertreiben" bzw. vom "Vertrieb" von Kriegsmaterial die Rede ist, wofür im französischen und im italienischen Gesetzestext die Begriffe "commerce" bzw. "commercio" verwendet werden. Die Gewerbsmässigkeit bzw. das Handeln in kaufmännischer Ausrichtung (so ein Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft
BGE 121 IV 358 S. 364
vom 19. April 1983, zusammenfassend wiedergegeben in SJZ 80/1984 S. 321) ist indessen keine Voraussetzung der Bewilligungspflicht gemäss
Art. 4 KMG
und damit kein Tatbestandsmerkmal von
Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG
(anderer Auffassung WALTER RUDOLF HÄBERLING, Waffenhandel, Erwerb, Besitz und Tragen von Waffen aus der Sicht des Nebenstrafrechts, Diss. Zürich 1990, S. 126 ff., insbesondere S. 133 ff., 159 ff.).
Für eine Einschränkung der Bewilligungspflicht nach
Art. 4 KMG
und damit des Anwendungsbereichs von
Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG
auf gewerbsmässiges Handeln bzw. auf ein Handeln in kaufmännischer Ausrichtung fehlt im Gesetzestext eine Grundlage, und eine derart erhebliche Einschränkung des Anwendungsbereichs widerspricht auch Sinn und Zweck des Gesetzes. Wohl ist das KMG auf den eigentlichen Waffenhandel zugeschnitten. Das bedeutet aber nicht, dass es nur diesen erfasse. Durch die zitierten Bundesgerichtsentscheide sollte lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass der bloss gelegentliche Verkauf und Kauf von Kriegsmaterial unter Einzelpersonen im Landesinnern ("la vente et l'achat occasionnel de matériel de guerre entre particuliers, à l'intérieur de la Suisse") keiner Grundbewilligung gemäss
Art. 4 KMG
bedarf. Wer aber Kriegsmaterial in einer Zahl umsetzt, die dem Umsatz eines nebenberuflichen Händlers nicht wesentlich nachsteht, bedarf ungeachtet seiner Absichten und Motive einer Grundbewilligung im Sinne von
Art. 4 KMG
.
c) Von der Grundbewilligung gemäss
Art. 4 KMG
ist die Bewilligung im Sinne von
Art. 9 KMG
für die Einfuhr, die Ausfuhr und die Durchfuhr von Kriegsmaterial zu unterscheiden. Insoweit ist jede einzelne Transaktion, also auch die bloss gelegentliche Ein- oder Ausfuhr von Kriegsmaterial, bewilligungspflichtig. Das Bundesstrafgericht hat denn auch in
BGE 115 IV 8
, allerdings ohne sich mit den vorstehend zitierten nicht publizierten Entscheiden auseinanderzusetzen, erkannt, dass sich der in jenem Fall angeschuldigte Flugzeugentführer der Widerhandlung im Sinne von
Art. 17 KMG
schuldig machte, indem er mit der Landung des Flugzeugs in Genf einverstanden war und auf diese Weise die unter das KMG fallenden Waffen, die er bei sich hatte, ohne Bewilligung in die Schweiz einführte (S. 13).
4.
a) Der Beschwerdegegner hat in einem Zeitraum von einigen Monaten insgesamt über 70 unter das KMG fallende Faustfeuerwaffen gekauft und sie nebst andern Waffen zwecks Tilgung einer Darlehensschuld von Fr. 30'000.-- an seinen Onkel weitergegeben. Transaktionen betreffend Kriegsmaterial in
BGE 121 IV 358 S. 365
diesem Umfang bedürfen einer Grundbewilligung im Sinne von
Art. 4 KMG
, auch wenn damit ein Gewinn weder erzielt noch angestrebt wird. Soweit der Beschwerdegegner unter das KMG fallende Waffen aus dem Ausland in die Schweiz einführte, bedurfte er zudem, ungeachtet des Umfangs dieser Transaktionen, einer Bewilligung im Sinne von
Art. 9 KMG
.
Da der Beschwerdegegner nicht über die erforderlichen Bewilligungen verfügte, hat er durch das inkriminierte Verhalten den objektiven Tatbestand von
Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG
erfüllt.
Die Nichtigkeitsbeschwerden der Staatsanwaltschaft und der Bundesanwaltschaft sind demnach gutzuheissen, das Urteil des Obergerichts ist aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
b) Die Vorinstanz wird im neuen Verfahren auch prüfen, ob für die beiden Pistolen, die der Beschwerdegegner am 9. Januar 1990 in Deutschland erworben und in der Folge an W. weitergegeben hatte, im Sinne von
Art. 2 lit. f VKM
verwendbare Munition im öffentlichen Handel erhältlich war, wie die Bundesanwaltschaft in ihrer Beschwerde unter Berufung auf eine Auskunft der Sektion Kriegsmaterialkontrolle noch geltend macht. Die gegenteilige Annahme im angefochtenen Urteil stützt sich einzig auf eine knappe Bemerkung in einem Bericht der Kantonspolizei Aargau, die im übrigen offenbar allein auf die Pistole Mauser Bolo, Cal. 7,63 mm, und nicht auch auf die Pistole 08 Original, Cal. 9 mm para, Bezug nimmt.
5.
(Kostenfolgen).


header:
Urteilskopf
114 III 29
9. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 31. August 1988 i.S. Sh. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 2 VZG
; Anwendbarkeit im Konkursverfahren.
Im summarischen Konkursverfahren besteht kein Anspruch auf Vornahme einer zweiten Schätzung von Fahrnis gemäss
Art. 9 Abs. 2 VZG
.

text:
Erwägungen
ab Seite 30
BGE 114 III 29 S. 30
Aus den Erwägungen:
3.
(...) c) Gemäss
Art. 9 Abs. 2 VZG
ist jeder Beteiligte berechtigt, bei der Aufsichtsbehörde gegen Vorschuss der Kosten eine neue Schätzung durch Sachverständige zu verlangen. Diese Bestimmung bezieht sich auf die Schätzung von Grundstücken. Sie gilt jedoch sinngemäss auch für Fahrnis, sofern die neue Schätzung innert nützlicher Frist vorgenommen werden kann. Diese Voraussetzung ist dort erfüllt, wo anerkannte Schätzungskriterien bestehen (
BGE 110 III 70
f.;
BGE 101 III 34
f.). Ob sie auch bei Kunstobjekten gegeben ist, erscheint als zweifelhaft, kann hier jedoch dahingestellt bleiben. Eine neue Schätzung ist bereits aus einem anderen Grund abzulehnen:
Die von der Rekurrentin angerufene Bestimmung befindet sich in der VZG im Abschnitt über die Verwertung im Pfändungsverfahren. Gemäss
Art. 99 VZG
findet sie auch bei der Verwertung im Pfandverwertungsverfahren Anwendung. Die Verwertung im Konkursverfahren richtet sich indes gemäss ausdrücklicher Gesetzesvorschrift nach den besonderen Bestimmungen der
Art. 122 ff. VZG
und nach den Vorschriften der Verordnung des Bundesgerichts über die Geschäftsführung der Konkursämter (
Art. 122 VZG
). In dieser Verordnung findet sich ebensowenig wie in den
Art. 122 ff. VZG
eine analoge Vorschrift zu
Art. 9 VZG
oder ein Verweis auf diese Bestimmung. Aus
Art. 122 VZG
und der systematischen Stellung von
Art. 9 VZG
ist demnach zu folgern, dass
Art. 9 VZG
im Konkursverfahren keine Anwendung findet.
d) In
BGE 61 III 65
hat das Bundesgericht erkannt,
Art. 9 Abs. 2 VZG
finde auch im Nachlassverfahren Anwendung. Der Schuldner sei im Nachlassverfahren nicht weniger an einer richtigen Schätzung interessiert als bei einer Pfändung oder Pfandverwertung. Auch im übrigen komme der Schätzung im Nachlassverfahren eine ebenso grosse Bedeutung zu, vor allem für verpfändete Vermögensstücke, bei denen sich die Berücksichtigung allfälliger ungedeckter Pfandforderungen im Bestätigungsverfahren nach dieser Schätzung richte.
Bei jenem Entscheid hat es sich indes um einen Prozentvergleich gehandelt, bei dem die Sanierung des Schuldners im Vordergrund steht, nicht die Vermögensliquidation (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Aufl., N. 15 bis 17 zu § 53). Ein Bestätigungsverfahren, bei dem der allfällig ungedeckte Teil einer pfandgesicherten Forderung eine Rolle spielen könnte,
BGE 114 III 29 S. 31
ist beim Konkurs nicht vorgesehen. Ein Pfandrecht steht im vorliegenden Fall überhaupt nicht in Frage; bezüglich des Retentionsrechts besteht die aussergewöhnliche Situation, dass der interessierte Freihandkäufer zugleich Retentionsgläubiger und alleiniger Gläubiger im Konkurs ist. Solange diese Voraussetzung erfüllt ist, muss auf dieses Recht nicht besondere Rücksicht genommen werden.
e) Für die unterschiedliche gesetzliche Regelung der Schätzung im Pfändungs- bzw. Pfandverwertungsverfahren im Vergleich zum Konkursverfahren lassen sich sachliche Gründe anführen. Bei der Pfändung ist die Schätzung notwendig, damit das Betreibungsamt einerseits für eine genügende Deckung der Betreibungsforderung sorgen und anderseits die Pfändung auf das notwendige Mass beschränken kann, ferner damit der Gläubiger gegebenenfalls in die Lage versetzt wird, einen Arrest zu erwirken oder die Anfechtungsklage anzuheben (
BGE 97 III 20
). Beim Konkurs entfällt zumindest die Hauptfunktion, den Deckungsumfang zu bestimmen und die Gläubiger über das voraussichtliche Verwertungsergebnis zu orientieren, da der Konkurs ohnehin das ganze Vermögen erfasst (bezüglich der Pfandverwertung vgl.
BGE 101 III 34
).
Dennoch ist diese Frage hier nicht abschliessend zu beurteilen, Es genügt festzustellen, dass jedenfalls im summarischen Konkursverfahren kein Anspruch auf eine zweite Schätzung von Fahrnis gemäss
Art. 9 Abs. 2 VZG
besteht, zumal wenn die Schätzung des Konkursverwalters auf objektiven Bewertungsgrundlagen beruht. Das summarische Konkursverfahren soll möglichst einfach und rasch erfolgen (vgl. AMONN, N. 1 zu § 49). Ein allfälliges Interesse einer zweiten Schätzung, zur Aufklärung allfälliger Steigerungs- bzw. Kaufsinteressenten beizutragen, hat unter diesen Umständen zurückzutreten (vgl. dazu
BGE 101 III 34
oben).


header:
Urteilskopf
101 IV 419
96. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Dezember 1975 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 37 Abs. 1 GSchG
.
Während Alinea 1 dieser Bestimmung nur die tatsächliche Beifügung schädlicher Stoffe in geschützte Gewässer zum Gegenstand hat, erfasst Alinea 2 bereits die Gefahr, dass solche Stoffe durch Ablagern oder Versickernlassen mittelbar in die Gewässer gelangen können.

text:
Sachverhalt
ab Seite 419
BGE 101 IV 419 S. 419
A.-
Am 7. September 1972 geriet ölhaltiges Abwasser vom Grundstück des X. an der Nidelbadstrasse in Kilchberg ZH in die in den Kanalisationsschacht A führende Leitung. Von der Kanalisation gelangte das Abwasser in den Krebsbach, der in die Sihl mündet.
B.-
Gestützt auf diesen Sachverhalt wurde X. als Eigentümer der Liegenschaft und Unternehmer durch Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 20. September 1974 der Widerhandlung gegen Art. 37 Abs. 1 und 2 des BG vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (SR 814.20; GSchG) schuldig befunden und mit Fr. 2'000.--, bedingt löschbar, bestraft.
BGE 101 IV 419 S. 420
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 30. April 1975 das erstinstanzliche Urteil.
C.-
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung von Schuld und Strafe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Art. 37 Abs. 1 Alinea 1 GSchG verlangt, dass der Täter schädliche Stoffe in die Gewässer ablagere oder "einbringe" ("introduit", "immette", ebenso
Art. 14 Abs. 1 GSchG
). Einbringen bedeutet die Beifügung schädlicher Stoffe im festen, flüssigen und gasförmigen Aggregatzustand. Vom Versickernlassen gemäss Alinea 2 unterscheidet sich das Einbringen dadurch, dass Versickern nicht den Nachweis erfordert, dass die schädliche versickerte Flüssigkeit auch in die geschützten Gewässer gelangte. Es genügt, dass Gefahr hierfür bestand. Gelangt aber die versickerte Flüssigkeit in geschützte Gewässer, ist sie im Sinne von Alinea 1 in die Gewässer eingebracht.
Vor allem reicht aus, dass schädliche Stoffe mittelbar in die Gewässer eingebracht werden. Jene müssen also nicht direkt ins Wasser geschüttet oder geleitet werden. Es genügt beispielsweise, dass sie auf das Erdreich geschüttet werden und durch dieses hindurch in das Grundwasser gelangen oder in Abwasserläufe, welche in offene Gewässer führen. Träger der schädlichen Stoffe können auch Gegenstände sein, welche als solche die Gewässer nicht verschmutzen, an denen aber schädliche Stoffe wie Öl haften, welche Gewässer verunreinigen.
6.
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz aus den Verhältnissen, die auf der Liegenschaft des Beschwerdeführers herrschten und dem im Schacht A tatsächlich vorhandenen Öl, das nach den Umständen nur aus der Liegenschaft des Beschwerdeführers stammen konnte, geschlossen, der Beschwerdeführer habe selber oder durch Gewährenlassen seines Personals dieses Öl in den Schacht A und dadurch in das öffentliche Gewässer fliessen lassen. Wie das Öl konkret in den Schacht und damit in die Gewässer gelangte, hat die Vorinstanz nicht eindeutig festgestellt. Sie liess verschiedene Möglichkeiten offen. Sie nimmt an, durch unsorgfältigen Umgang mit Öl sei dieses in erheblichen Mengen ins Erdreich versickert; damit ist aber, weil hier vom Ölgehalt des Wassers im
BGE 101 IV 419 S. 421
Schacht A die Rede ist, gemeint, dieses Öl sei (teilweise) auch in den Schacht gelangt. Die Vorinstanz lässt auch die Möglichkeit offen, Öl könnte direkt in die Leitung geflossen sein, was besonders bei den ungenügenden Sicherheitseinrichtungen in den betreffenden Gebäulichkeiten nicht von der Hand zu weisen ist. Ferner habe Öl durch herumliegendes Material und Abfälle zum Kontrollschacht gelangen können. Auf welchem Wege auch immer das Öl in das Abwasser und damit in die Gewässer gelangte, ist rechtlich unerheblich. In allen diesen Fällen wurde das Öl in die Gewässer eingebracht, und damit ist der Tatbestand von Alinea 1 erfüllt.
Das Gesetz verlangt auch nicht, dass der Tag, an dem das Öl fahrlässig in die Gewässer eingebracht wurde, genau festgestellt werde, wie der Beschwerdeführer meint. Dass es von dessen Liegenschaft stammte und zu einem bestimmten Zeitpunkte im Schacht A festgestellt wurde, muss genügen. Auf der Liegenschaft herrschte übrigens hinsichtlich der fraglichen Einrichtungen ein Dauerzustand, der jederzeit eine Verschmutzung der Gewässer befürchten liess.
Völlig fehl geht auch die Rüge, das bei der Öl-Zapfstelle und in der Garage verschüttete oder ausgetropfte Öl sei durch Erde bzw. Sägemehl gebunden worden und habe daher nicht in die Kanalisation gelangen können. Dass sämtliches verschüttetes oder ausgetropftes Öl in die Kanalisation gelangte, wird nicht behauptet. Es genügte für die Verurteilung gemäss Alinea 1, dass ein Teil desselben in die Kanalisation gelangt ist. Das aber wurde, wie bereits früher erwähnt, durch Kontrolle im Schacht A festgestellt. Einen sorgfältigen Umgang mit Öl kann der Beschwerdeführer mit seiner Behauptung jedenfalls nicht beweisen.
7.
Der Beschwerdeführer bestreitet sodann, sich nach Art. 37 Abs. 1 Alinea 2 GSchG verfehlt zu haben. Er bestreitet zwar nicht, dass auf seinem Grundstück verschüttetes oder ausgetropftes Öl in den Boden habe versickern können. Doch fehle der Nachweis des Kausalzusammenhanges zwischen dem möglichen Versickern von Öl und dem Ölgehalt des Wassers im Schacht A. Dieser Nachweis sei aber Voraussetzung, da dieser Tatbestand voraussetze, dass "dadurch" die Gefahr der Verunreinigung des Wassers geschaffen werde.
Alinea 2 enthält einen Gefährdungstatbestand, verlangt also, im Gegensatz zu Alinea 1, gerade nicht, dass das Wasser
BGE 101 IV 419 S. 422
verschmutzt wird. Demnach braucht der Kausalzusammenhang im genannten Sinne nicht nachgewiesen zu sein. Soweit tatsächlich eine Verschmutzung stattgefunden hat, ist Alinea 1, nicht Alinea 2 anwendbar. Alinea 2 ist schon erfüllt, wenn das verschüttete Öl nicht (oder nicht nachweislich) in das Wasser gelangt ist, aber nach den Umständen mit Wahrscheinlichkeit ins Gewässer hätte gelangen können. Die Kausalität braucht also nicht real zu sein; es genügt, wenn sie nach den Umständen wahrscheinlich ist. Das verschüttete Öl musste mit andern Worten für die Verschmutzung der Gewässer eine konkrete Gefahr darstellen (vgl. SCHWANDER, Das schweiz. Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Nr. 151-152a, und dort zitierte Entscheide).
Eine solche konkrete Gefahr durften die kantonalen Gerichte ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen. Ein Teil des verschütteten Öls führte zur Verunreinigung des Wassers. wenn schon erhebliche Mengen des Öls in die Gewässer gelangten, durfte ohne Verletzung von Bundesrecht angenommen werden, ein weiterer Teil des unsachgemäss gehandhabten Öls hätte leicht ebenfalls in die Gewässer gelangen können.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
99 Ib 250
31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Juli 1973 i.S. Scherico Ltd. gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Patentgesetz.
Art. 2 Ziff. 2 PatG
. Ausschluss von der Patentierung eines Herstellungsverfahrens für Arzneimittel, das aus einer chemischen und einer davon unabhängigen nichtchemischen Stufe besteht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 99 Ib 250 S. 250
A.-
Die Scherico Ltd. unterbreitete dem Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum am 27. Januar 1970 das Patentgesuch Nr. 1182/70 mit dem Erfindungstitel "Substituierte Anilide". Es betrifft ein Verfahren zur Herstellung eines Arzneimittels und umfasste ursprünglich 50 Patentansprüche. Auf eine erste Beanstandung des Amtes hin fasste die Gesuchstellerin am 9. Juli 1970 die Ansprüche neu, gliederte sie in die Hauptansprüche I und II sowie in 24 Unteransprüche. Mit einer zweiten Beanstandung verlangte das Amt u.a. die Streichung mehrerer Unteransprüche. Die Gesuchstellerin antwortete in ihrer Stellungnahme vom 31. Dezember 1970 mit dem Begehren, auf die Streichungsanforderung zurückzukommen oder einen neuen Patentanspruch I anzunehmen. Beides lehnte das Amt in einer dritten Beanstandung unter Hinweis auf
Art. 2 Ziff. 2 PatG
ab. Wegen Versäumnis der Frist zur Erledigung dieser Beanstandung wies es sodann am 9. Juni 1971 das Patent zurück. Am 23. Juni/3. August 1971 verlangte die Gesuchstellerin
BGE 99 Ib 250 S. 251
Wiederherstellung, die das Amt gewährte, und legte eine Neufassung des Patentanspruches I vor, welche die Synthese der Verbindungen der chemischen Formel und die Mischung dieser Verbindungen mit einem pharmazeutisch annehmbaren Trägerstoff zu einem formulierten Arzneimittel umschrieb. Zugleich passte sie die weiteren Ansprüche an, die aus Patentanspruch II betreffend Verwendung des nach dem Verfahren gemäss Anspruch I erhaltenen Mittels und aus 14 Unteransprüchen bestehen. Das Amt erliess eine vierte Beanstandung, mit der es u.a. die Streichung des Mischverfahrens aus dem Patentanspruch I forderte und darauf hinwies, dass von der Herstellung eines Arzneimittels auf chemischem Wege im Sinne des Patentgesetzes nur die Rede sein könne, wenn das erfinderische Element des Verfahrens im chemischen und/oder im physikalischen Teil liege, sofern dieser mit dem chemischen Teil direkt kausal verbunden sei, was vorliegend nicht zutreffe; ferner dass nach
Art. 8 PatG
die Beanspruchung der chemischen Stufe genüge, um auch den Schutz für das mit dem Trägerstoff formulierte Arzneimittel zu erlangen, sofern die Synthese zu neuen therapeutisch anwendbaren Substanzen führe. Die Gesuchstellerin nahm in der Entgegnung vom 22. Juni 1972 die Streichung des Mischverfahrens nicht vor und beliess auch sonst, von einigen Bereinigungen abgesehen, die Unterlagen in der nach der dritten Beanstandung eingereichten Form. Danach hat der Patentanspruch I den nachstehenden Wortlaut.
"Verfahren zur Herstellung von antiandrogen wirksamen Mitteln, dadurch gekennzeichnet, dass man eine Verbindung der Formel I ... oder ein pharmazeutisch anwendbares Salz einer solchen Verbindung der Formel I, die zur Salzbildung befähigt ist, worin ... bedeutet, herstellt, indem man ein Amin der allgemeinen Formel II ..., worin ... darstellt, mit einem den gewünschten Rest ... beisteuernden Acylierungsmittel behandelt; im Anschluss an die Behandlung mit dem Acylierungsmittel eine vorhandene Schutzgruppe abspaltet; und dass man die so erhaltene Verbindung der Formel I oder deren pharmazeutisch annehmbares Salz mit einem pharmazeutisch annehmbaren Trägerstoff mischt."
Das Amt wies mit Verfügung vom 23. Februar 1973 das Patentgesuch zurück.
B.-
Hiegegen richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gesuchstellerin mit den Begehren, die angefochtene Verfügung aufzuheben, die Sache zu neuer Behandlung an das Amt
BGE 99 Ib 250 S. 252
zurückzuweisen und dieses zu verpflichten, auf Grund des Gesuches Nr. 1182/70 ein Patent mit den Ansprüchen I und II sowie 14 Unteransprüchen in den Fassungen vom 22. Juni 1972 zu erteilen. Die Gesuchstellerin rügt die unrichtige Anwendung von
Art. 2 Ziff. 2 PatG
.
Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 2 Ziff. 2 PatG
sind von der Patentierung ausgeschlossen Erfindungen von Verfahren zur Herstellung von Arzneimitteln auf anderem als chemischem Wege. Diese Bestimmung bezweckt nach ihrer Entstehungsgeschichte die Wahrung von Allgemeininteressen, insbesondere die Förderung der Gesundheitspflege. Man befürchtete bei der Gesetzesrevision der Jahre 1950/54, die Gewährung des Patentschutzes für Erfindungen von Arzneimitteln und von Verfahren zur Herstellung solcher auf anderem als chemischem Wege würde zu einer Verteuerung der Arzneimittel führen, und hielt deswegen an der gegebenen Ordnung fest (vgl.
BGE 91 I 220
/21 Erw. 2 und die dort erwähnten Gesetzesmaterialien).
Unbestritten ist, dass das von der Beschwerdeführerin beanspruchte Verfahren zur Herstellung eines Arzneimittels dienen und sich in zwei Stufen, einer ersten chemischen und einer zweiten nichtchemischen, vollziehen soll. Zu prüfen ist, ob
Art. 2 Ziff. 2 PatG
die Patentierung für dieses ausdrücklich als Gesamtheit beanspruchte Verfahren zulässt oder wegen fehlender Schutzfähigkeit der zweiten Stufe verbietet.
2.
Die Beschwerdeführerin trägt vor, "die therapeutisch aktive Verbindung sei noch kein Heilmittel; sie könne nicht als solche, sondern erst dann als Arzneimittel verwendet werden, wenn sie "in der Dosierung mit einem pharmazeutisch annehmbaren Trägerstoff gemischt" sei. Sie kann daraus nichts für sich ableiten.
a) Nach dem Patentanspruch sind die beiden Verfahrensstufen nach Ablauf und Funktion klar getrennt. Der synthetischen Gewinnung des Wirkstoffes in der ersten Stufe folgt dessen rein physikalische Vermischung mit einem Trägerstoff in der zweiten. Selbst bei einschränkender Auslegung des
Art. 2 Ziff. 2 PatG
, welche im Schrifttum befürwortet, aber von der Rechtsprechung unter Hinweis auf die Materialien abgelehnt wird (
BGE 91 I 221
Erw. 2), sind unter dem Begriff des Arzneimittels
BGE 99 Ib 250 S. 253
nicht nur Zubereitungen, sondern auch und vorab Substanzen oder Substanzgemische, wie sie hier aus der ersten Verfahrensstufe hervorgehen, zu verstehen (Botschaft, BBl 1950 I S. 1004; BLUM/PEDRAZZINI, Das Schweizerische Patentrecht I S. 207 ff. Anm. 9 zu
Art. 2 PatG
; TROLLER, Immaterialgüterrecht I, 2. Aufl. S. 244 ff.).
b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Herstellungsbegriff. Das patentrechtlich massgebende Herstellungsverfahren endet mit der Erzeugung des zu bestimmungsgemässer Verwendung als Arzneimittel bestgeeigneten Wirkstoffes, nicht erst bei der Formung dieser Substanz zu einer gebrauchsfertigen Medizin, soweit letztere keine chemisch gekennzeichnete substanzielle Änderung bedingt oder mit sich bringt (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O. S. 220 ff. Anm. 13 zu
Art. 2 PatG
; vgl.
BGE 91 I 221
und
BGE 82 I 206
/7).
c) Die Beschwerdeführerin will die Patentierbarkeit des beanspruchten Verfahrens auch damit begründen, dass
Art. 111 PatG
für die Veredelung von Textilfasern durch "Anwendung nicht rein mechanischer Verfahren" den Patentschutz verweigert, während
Art. 2 Ziff. 2 PatG
für Arzneimittel die "Verfahren zur Herstellung... auf anderem als chemischen Wege" nicht als Erfindung anerkennt.
Patentbegründend ist der im Erfindungsgedanken liegende chemische Vorgang.
Art. 2 Ziff. 2 PatG
lässt weder dem Wortlaut noch dem Sinne nach den Schluss zu, die blosse Verbindung der nichtchemischen mit einer chemischen Verfahrensstufe genüge für die Schutzfähigkeit des gesamten Verfahrens. Auch trifft entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin nicht zu, dass für die beanspruchte Kombination das Motiv des Gesetzgebers für den Ausschluss nichtchemischer Verfahren von der Patentierung entfalle. Massgebend für die Beibehaltung der überkommenen Regelung bei der Gesetzesrevision war, wie erwähnt, das Bestreben, die Verteuerung der Arzneimittel zu vermeiden. Darum schlossen sich Bundesrat und Parlament der Meinung einer Minderheit der Expertenkommission an, wider die Kommissionsmehrheit, welche die anhand eines Postulats aus Kreisen der chemischen Industrie im I. Vorentwurf (1945) vorgesehene Patentierbarkeit gewisser nicht chemischer Herstellungsverfahren - der sogenannten physikalisch-analytischen Verfahren - guthiess. Die Kommissionsminderheit wies u.a. darauf hin, dass den Naturstoffe
BGE 99 Ib 250 S. 254
darstellenden Arzneimitteln (Vitamine, Hormone usw.) immer grössere Bedeutung zukomme und dass z.B. der Preis für Penizillin in den Jahren 1946 bis 1948 nicht um annähernd 90% gesunken wäre, wenn dieser Stoff hätte patentiert werden können (Botschaft, a.a.O. S. 1004/5). Wollte der Gesetzgeber den physikalisch-analytischen Verfahren zur Isolierung hochempfindlicher Naturstoffe den Patentschutz versagen, so erst recht auch den nachgehenden Verfahren zur Überführung von Arzneistoffen in Arzneimittelzubereitungen oder Anwendungsformen. Es ist denn auch nicht einzusehen, weshalb solche Herstellungsverfahren für synthetisch erzeugte Wirkstoffe verschieden behandelt werden sollten. Das Amt betrachtet es mit Recht als selbstverständlich, einen Wirkstoff, der nicht als Arzneimittel (so wie er in der Apotheke erhältlich ist) verwendet werden kann, mit einem "pharmazeutisch annehmbaren Trägerstoff" zu vermischen.
d) Das Amt bezeichnet die Überführung eines Arzneistoffes in eine Arzneimittelzubereitung dann als Herstellung auf chemischem Wege, "wenn dabei ein chemischer Vorgang eine wesentliche Rolle spielt". Es wirft im weiteren die Frage auf, ob ein Patentanspruch, der die Zusammenlegung der Synthese eines Wirkstoffes mit dessen Verarbeitung zu einer Arzneimittelzubereitung zum Gegenstand hat, dann mit
Art. 2 Ziff. 2 PatG
vereinbar wäre, wenn "ein ursächlicher technisch notwendiger oder vorteilhafter Zusammenhang, eine gegenseitige technische Abhängigkeit bestünde". Weder der eine noch der andere Gesichtspunkt ist zu beurteilen, weil der Patentanspruch der Beschwerdeführerin keine der beiden Voraussetzungen erfüllt. Es wird darin weder ein Mischverhältnis noch eine Dosierung noch eine Zubereitungsform genannt. Zudem ist ein irgendwie gearteter Sachzwang, mit der synthetischen Herstellung des Wirkstoffes dessen Vermischung mit dem Trägerstoff unmittelbar zu verbinden, weder dargetan noch ersichtlich.
3.
Die Beschwerdeführerin hält dafür, das beanspruchte Verfahren dürfe aus schwerwiegenden praktischen Gründen nicht auseinandergerissen werden. Sie verkennt nach dem Gesagten, dass das Verfahren nicht bloss theoretisch getrennt werden kann. Zudem lässt sich aus den Erwägungen in
BGE 79 II 232
/33 zu
Art. 2 Ziff. 4 a PatG
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Im erwähnten Entscheid ging es um ein sogenanntes Formalisierungsverfahren, das an künstlichen Polyamidfasern
BGE 99 Ib 250 S. 255
eine "Strukturänderung in chemischem Sinne" bewirkt, während in der zweiten Stufe des streitigen Verfahrens nichts dergleichen geschieht. Daher sind hier produtionstechnische und betriebswissenschaftliche Erfordernisse, wie sie nach
BGE 79 II 232
/3 für die Schutzfähigkeit des Formalisierungsverfah rens vorausgesetzt werden, nicht zu berücksichtigen. Abgesehen davon, legt die Beschwerdeführerin nicht dar, inwiefern produktionstechnisch und betriebswirtschaftlich die Verbindung der beiden Verfahrensstufen von Vorteil sein soll.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.