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Urteilskopf
105 IV 98
26. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 juin 1979 dans la cause G. contre Ministère public du canton de Neuchâtel (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 70 StGB
;
Art. 269 Abs. 1 BStP
.
Die Verfolgungsverjährung hört auf mit der Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Entscheides, der normalerweise vollstreckbar ist und - ausser bei Gutheissung eines Rechtsmittels - die Strafverfolgung beendet. Unter welchen Bedingungen ein vor dem letztinstanzlichen kantonalen Urteil gefällter Entscheid die gleiche Wirkung hat, ist eine Frage des kantonalen Rechts, deren Beantwortung durch die letztinstanzliche kantonale Behörde den Kassationshof bindet. Die Vollstreckbarkeit eines Urteils hängt nicht davon ab, ob es in Rechtskraft erwachsen ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 98
BGE 105 IV 98 S. 98
Extrait des considérants:
2.
a) Selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation du Tribunal fédéral, la prescription de l'action pénale cesse de courir dès le prononcé de la décision cantonale de dernière instance normalement susceptible d'exécution et mettant sauf admission d'un recours un terme à la poursuite publique (
ATF 97 IV 157
;
ATF 96 IV 52
consid. 2;
ATF 92 IV 173
consid. c). Lorsque cette dernière a atteint son but, le dépôt d'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral par l'accusé ne lui fait pas
BGE 105 IV 98 S. 99
reprendre cours et ne fait pas repartir le décompte du délai de prescription de l'action pénale. Tel ne sera le cas que dans l hypothèse où la Cour de cassation casse le jugement cantonal et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision, car alors la poursuite publique doit reprendre jusqu'au jugement. La prescription recommencera de ce fait à courir jusque-là (
ATF 101 IV 393
; cf. item PERRIN, Voies de recours et prescription de l'action pénale, in RPS 79 (1963), p. 20).
La jurisprudence ne s'est cependant pas arrêtée à étudier les principes applicables dans le domaine des jugements cantonaux de dernière instance et du pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Elle a en effet posé expressément qu'une décision antérieure à l'arrêt cantonal contre lequel est ouvert le pourvoi fédéral peut avoir déjà mis fin à l'action pénale et arrêté du même coup le cours de la prescription avant même qu'intervienne le recours à l'autorité cantonale supérieure. Tel est le cas lorsque le recours cantonal - à l'instar du pourvoi en nullité - n'exerce en principe aucun effet suspensif, si bien que la décision attaquée est directement exécutoire, l'autorité cantonale de recours n'ayant pas le pouvoir de statuer au fond ou, tout au moins, de prononcer une condamnation. Dans une telle hypothèse, la situation, en droit, n'est pas différente de celle qui justifie la solution de la jurisprudence générale du Tribunal fédéral; elle appelle donc la même solution, mais fondée sur la procédure cantonale. Le jugement entrepris marque alors la fin de la poursuite; dès qu'il est rendu, l'action pénale s'éteint et les délais de l'
art. 70 CP
ne courent plus (
ATF 96 IV 53
consid. 3). Savoir toutefois quel est l'effet du recours porté devant la plus haute autorité cantonale et quel en est le pouvoir dévolutif ne peut être tranché dans le cadre d'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral puisque cette question relève de l'application du droit cantonal de procédure (cf.
art. 269 al. 1 PPF
). C'est pourquoi dans l'affaire précitée, la cause a été renvoyée à l'autorité cantonale neuchâteloise pour qu'elle examine ce point.
Le 15 juillet 1970, à la suite de l'arrêt précité, la Cour de cassation neuchâteloise s'est prononcée sur la nature et les effets du pourvoi de droit cantonal. Elle a considéré et démontré que si le pourvoi cantonal des art. 241 ss. PPC avait il est vrai un caractère mixte, intermédiaire entre le pourvoi en cassation et l'appel, il était néanmoins plus proche du premier
BGE 105 IV 98 S. 100
que du second et devait par conséquent avoir les mêmes effets que le pourvoi fédéral en nullité en ce qui concerne la prescription de l'action pénale.
b) Dans la présente espèce, la Cour cantonale s'est référée à la décision précitée pour en confirmer la solution, après avoir à nouveau procédé à un examen approfondi de la question. Rappelant derechef le caractère mixte du pourvoi en cassation neuchâtelois, qui présente des analogies non seulement avec le pourvoi en nullité du droit fédéral, mais également avec le recours en réforme au sens des art. 43 ss. OJ, elle a considéré que son effet sur la prescription de l'action pénale dépendait de l'étendue plus ou moins grande du pouvoir de réforme reconnu à la Cour de cassation par la loi (art. 252 al. 2 lettre a PPC notamment) et par la jurisprudence. Constatant ensuite que, s'agissant - comme dans la présente espèce - de jugements rendus par un tribunal siégeant avec le concours de jurés, ce pouvoir était très limité, sans pour autant être inexistant, l'autorité cantonale a relevé qu'elle pouvait modifier le dispositif d'un jugement en réparant une omission touchant à l'imputation de la détention préventive, qu'elle pouvait statuer directement sur une demande de relief, que rien ne l'empêchait de prononcer elle-même l'acquittement d'un condamné si elle arrivait à la conclusion que les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réalisés, et enfin que la loi lui permet d'octroyer ou de refuser le sursis, ainsi que de retrancher une sanction. En revanche, comme il lui est interdit de prononcer elle-même une condamnation, de modifier la quotité de la peine et comme elle évite autant que possible de statuer sur la culpabilité d'un condamné, ou sur la quotité de la peine, sauf arbitraire, elle en a conclu que tout compte fait son pouvoir de réforme était trop restreint pour que l'on puisse en déduire que le pourvoi cantonal en cassation, lorsqu'il est dirigé contre un jugement rendu par un tribunal avec le concours de jurés, peut virtuellement toujours aboutir à un nouveau jugement sur le fond. Elle a donc confirmé sa jurisprudence des causes Dessoulavy et Ahlés.
La Cour cantonale a encore mentionné, par surabondance, qu'en principe le pourvoi cantonal n'a pas d'effet suspensif, en vertu de l'art. 246 PPC, qui reprend presque textuellement l'
art. 272 al. 7 PPF
.
c) Dans la mesure où elle considère et constate que le caractère exécutoire du jugement de première instance n'est pas
BGE 105 IV 98 S. 101
modifié par le pourvoi cantonal, l'autorité cantonale tranche une pure question de procédure cantonale, qui échappe à l'examen de la Cour de cassation fédérale dans le cadre d'un pourvoi en nullité (l'
art 269 al. 1 et 273 ch. 1 b PPF
). Ainsi, les griefs formulés par le recourant sur la façon dont la Cour cantonale a défini la portée du jugement de première instance et celle du pourvoi cantonal, sont-ils irrecevables.
Le seul point sur lequel la Cour de céans puisse se prononcer dans le cadre du pourvoi en nullité, c'est l'incidence des constatations de l'autorité cantonale quant au contenu de son droit de procédure sur l'application des art. 70 ss. CP c'est-à-dire sur la prescription de l'action pénale. Or, à cet égard la décision attaquée est en tout point conforme à la jurisprudence fédérale rappelée plus haut: le cours de la prescription de l'action pénale s'est arrêté au moment où a été rendue une décision cantonale exécutoire et, le pourvoi cantonal étant impropre à lui faire reprendre son cours, l'action pénale et la prescription ont été suspendues à tout le moins du 7 septembre 1977 au 11 janvier 1978 et à partir du 10 octobre 1978. Il s'ensuit que le délai de prescription absolue de 7 ans et demi qui a commencé à courir le 9 février 1971, dans la situation la plus favorable pour le recourant, n'est pas échu.
On relève enfin que l'autorité cantonale, en se prononçant sur les effets de son premier arrêt sur l'objet même du procès, et en considérant que l'arrêt du 11 janvier 1978 a force de chose jugée, ne s'est nullement mise en contradiction avec la constatation du caractère exécutoire du jugement du 7 septembre 1977. En effet, la force de chose jugée indique simplement que la décision qui en bénéficie ne pourra plus être modifiée par une décision rendue à la suite d'une procédure de recours ordinaire, alors que le caractère exécutoire d'une décision emporte seulement que celle-ci peut être remise à l'autorité d'exécution pour qu'elle en fasse appliquer le dispositif. Une décision exécutoire n'a donc pas forcément autorité de force jugée, ainsi en est-il de toutes les décisions cantonales qui ont fait l'objet d'un pourvoi en nullité, aussi longtemps que le Tribunal fédéral n'a pas statué. Inversement, lorsque l'autorité de recours a statué, ce n'est pas nécessairement sa décision qui sera appliquée par l'autorité d'exécution, ainsi en est-il lorsque le Tribunal fédéral rejette un pourvoi en nullité.
Le pourvoi, quant au moyen tiré de la prescription, doit donc être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Il n'est dès lors
BGE 105 IV 98 S. 102
pas nécessaire de décider si éventuellement la prescription a véritablement repris son cours entre le premier arrêt cantonal de cassation et le jugement du Tribunal de renvoi, soit entre le 11 janvier 1978 et le 10 octobre 1978, pour les infractions qui n'ont pas donné lieu à cassation et pour lesquelles la déclaration de culpabilité a été confirmée. La solution de cette question n aurait en effet aucune incidence sur le sort de la cause.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
134 V 269
32. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. und Helsana Versicherungen AG gegen Universitätsspital Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_202/2008 vom 29. Mai 2008

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 3, Art. 41,
Art. 43,
Art. 44 Abs. 1,
Art. 49,
Art. 89 KVG
;
Art. 85 Abs. 2 VAG
; Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts.
Das Schiedsgericht ist im Streit über die vom Spital in Rechnung gestellte Vergütung einer nicht medizinisch begründeten ausserkantonalen stationären Behandlung nicht zuständig, wenn weder ein Versicherer in seiner Eigenschaft als gesetzlicher Krankenversicherer noch die Patientin in der Stellung einer gesetzlich Krankenversicherten beteiligt sind (E. 2, insbesondere E. 2.6; ferner in E. 2.5 Ausführungen zum Tarifschutz in diesem Fall sowie in E. 2.7 Erläuterungen zum Urteil K 92/01 vom 27. Dezember 2001, E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 270
BGE 134 V 269 S. 270
A.
A., wohnhaft ausserhalb des Kantons Zürich, war bei der Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) obligatorisch krankenpflegeversichert sowie bei der Helsana Zusatzversicherungen AG zusatzversichert "allgemein ganze Schweiz". Sie liess sich vom 3. bis 27. Juni 2005 in der allgemeinen Abteilung der Geburtshilfeklinik des Universitätsspitals Zürich behandeln. Das Universitätsspital stellte an "Helsana, Fallmanagement" dafür Rechnung im Betrag von Fr. 35'456.70.
B.
A. und die Helsana erhoben am 17. Februar 2006 beim Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich Klage gegen den Kanton Zürich mit dem Rechtsbegehren, es sei in Bezug auf die fragliche Behandlung der massgebende Tarif festzustellen; eventualiter sei festzustellen, dass die Helsana für die erbrachten Leistungen Fr. 13'192.05 zu bezahlen habe; subeventualiter sei festzustellen, dass mit der Zahlung von Fr. 13'192.05 sämtliche Leistungen abgegolten seien. Zur Begründung brachten sie im Wesentlichen vor, die geltend gemachte Vergütung verletze die Tarifvorschriften des KVG.
Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich beantragte mit Stellungnahme vom 21. April 2006, auf die Begehren sei nicht einzutreten. Eventualiter sei A. zu verpflichten, dem Kanton Zürich Fr. 35'456.70 zu bezahlen. Mit Klageergänzung vom 24. Mai 2006 hielten die Klägerinnen an den gestellten Begehren fest.
Während der Prozesshängigkeit erliess das Universitätsspital Zürich am 28. September 2006 gegenüber der Helsana Zusatzversicherungen AG eine Verfügung, worin sie diese verpflichtete, für die besagte Behandlung Fr. 35'135.- zu bezahlen.
Im Verfahren vor Schiedsgericht beantragte der Kanton Zürich mit Klageantwort vom 29. September 2006, das Verfahren auf die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu beschränken und auf die Klage nicht einzutreten.
Mit Beschluss vom 29. Januar 2008 trat das Schiedsgericht auf die Klage nicht ein.
BGE 134 V 269 S. 271
C.
A. und die Helsana erheben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sei die Sache an die Vorinstanz zur materiellen Entscheidung zurückzuweisen.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesgericht prüft die vorinstanzliche Beurteilung der Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (
BGE 128 V 89
E. 2a).
2.1
Das kantonale Schiedsgericht entscheidet Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern (
Art. 89 Abs. 1 KVG
). Es ist auch zuständig, wenn die versicherte Person die Vergütung schuldet (System des Tiers garant); in diesem Fall vertritt die Versicherung sie auf eigene Kosten (
Art. 89 Abs. 3 KVG
). Die sachliche Zuständigkeit erstreckt sich auf alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Leistungserbringern, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich aus dem KVG ergeben oder auf Grund des KVG eingegangen worden sind. Der Streitgegenstand muss mit anderen Worten die besondere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des KVG, mithin die obligatorische Krankenpflegeversicherung betreffen (
BGE 132 V 352
E. 2.1 S. 353); Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur Krankenversicherung fallen demgegenüber in die Zuständigkeit der nach Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01; bzw.
Art. 47 Abs. 1 aVAG
) zuständigen Gerichte (vgl.
Art. 12 Abs. 3 KVG
;
BGE 133 III 439
E. 2.1 S. 441 f.;
BGE 123 V 324
E. 3a S. 328; Urteil 5C.20/2007 vom 2. August 2007, E. 1.3 nicht publ. in
BGE 133 III 607
; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 28/06 vom 20. Juni 2006, E. 2.7 nicht publ. in
BGE 132 V 352
).
2.2
Der Beschwerdegegner hat im vorinstanzlichen Verfahren die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestritten, da die ausserkantonale Hospitalisation nicht medizinisch indiziert und daher keine KVG-Pflichtleistung sei. Die Vorinstanz ist zwar auf die Klage mangels eines Feststellungsinteresses nicht eingetreten, weil der Kanton Zürich den fraglichen Betrag verfügungsweise dem Zusatzversicherer auferlegt habe, was Gegenstand eines hängigen Rechtsmittelverfahrens bilde, hat aber ihre sachliche Zuständigkeit bejaht
BGE 134 V 269 S. 272
mit dem Argument, für deren Beurteilung sei vom Klagebegehren und dessen Begründung auszugehen. Wenn behauptet werde, es liege ein aus dem KVG abgeleiteter Anspruch vor, habe das für aus dem KVG abgeleitete Ansprüche zuständige Schiedsgericht seine Zuständigkeit zu bejahen. Indessen ergibt sich die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht schon daraus, dass der Kläger
behauptet
, es liege ein aus dem KVG abgeleiteter Anspruch vor, sondern sie richtet sich nach der Natur des geltend gemachten Anspruchs, wie er sich aus Rechtsbegehren und Begründung ergibt (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, Zürich 2008, S. 61;
BGE 130 III 489
E. 1.3 S. 492;
BGE 119 II 66
E. 2a S. 68). Ob aber dieses behauptete Klagefundament dem Rechtsgebiet angehört, für welches das Gericht zuständig ist, ist als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 125 III 461
E. 2 S. 463 f.).
2.3
Die Beschwerdeführerinnen haben in ihrer Klage nicht behauptet, es stehe eine Leistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zur Diskussion. Im Gegenteil steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin A. nicht aus medizinischen Gründen ein Spital ausserhalb ihres Wohnkantons aufsuchte. Der Grundversicherer muss demzufolge die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (
Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG
). Ebenso ist unbestritten, dass die Differenz zwischen diesem Tarif und dem vom Leistungserbringer verlangten (korrigierten) Betrag von Fr. 35'135.- zu Lasten der Zusatzversicherung geht (
BGE 127 V 398
E. 2b/dd S. 404 f.). Es steht auch nicht (wie in
BGE 127 V 398
;
BGE 133 V 123
oder RKUV 2004 Nr. KV 287 S. 298, K 124/02) in Frage, wie hoch die Leistungspflicht des Grundversicherers nach diesem Tarif ist. Nach der Darstellung der Beschwerdeführerinnen in ihrer vorinstanzlichen Klage besteht im Wohnkanton Aargau ein anwendbarer Tarif, nach welchem sich die Kosten der streitbetroffenen Behandlung auf Fr. 4'080.- belaufen. Diesen Betrag schuldet die Helsana aus der Grundversicherung. Schliesslich anerkennen die Beschwerdeführerinnen in ihrer vorinstanzlich eingereichten Klage, für die erfolgte Behandlung den Betrag von Fr. 13'192.05 zu schulden, also bedeutend mehr als die Vergütung, welche aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erbracht werden muss. Die Beschwerdeführerin A. ist somit nicht als obligatorisch Krankenpflegeversicherte betroffen, sondern als Schuldnerin einer nicht von der Sozialversicherung zu vergütenden Spitalrechnung. Die Helsana ihrerseits kann vom Ausgang des
BGE 134 V 269 S. 273
Verfahrens nicht in ihrer Eigenschaft als gesetzlicher Grundversicherer berührt sein, sondern höchstens die von ihr vertretene Helsana Zusatzversicherungen AG als Zusatzversicherer. Zur Diskussion steht klarerweise nicht eine Streitigkeit aus obligatorischer Krankenpflegeversicherung. Die Beschwerdeführerinnen haben ihre Klage nur damit begründet, auch für den nicht unter die Grundversicherung fallenden Betrag gelte der Tarifschutz des KVG; dieser Tarifschutz sei im konkreten Fall verletzt. Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts hängt somit davon ab, ob ein Streit über den vom ausserkantonalen Leistungserbringer bei Wahlbehandlungen über den anwendbaren Wohnkantontarif hinaus verlangten Betrag eine Streitigkeit im Sinne von
Art. 89 KVG
ist. Verneinendenfalls ist das Schiedsgericht nicht zuständig, auch dann nicht, wenn die Kläger behaupten, das KVG sei verletzt (vgl.
BGE 131 V 191
E. 4 S. 194 f. und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 36/03 vom 26. April 2004, E. 6).
2.4
Das KVG regelt - entsprechend seiner Verfassungsgrundlage (
Art. 34
bis
aBV
bzw. heute
Art. 117 BV
) - nicht das gesamte schweizerische Gesundheitswesen, sondern einzig die soziale Krankenversicherung (
Art. 1a Abs. 1 KVG
). Auch die Leistungserbringer sind dem KVG nur insoweit unterstellt, als sie ihre Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen. Wie das ganze KVG gelten dessen Tarifvorschriften ebenfalls grundsätzlich nur für diejenigen Leistungen, welche auf der Grundlage des KVG vergütet werden. Auch der Tarifschutz gilt nach dem Wortlaut von
Art. 44 Abs. 1 KVG
nur für "Leistungen nach diesem Gesetz", nicht aber für Leistungen, die mangels KVG-Deckung durch die Patienten selber oder allenfalls durch Zusatzversicherungen getragen werden (
BGE 132 V 352
E. 2.5.1 S. 355;
BGE 130 I 306
E. 2.1 S. 310;
BGE 129 I 346
E. 3.2 S. 350 f.;
BGE 126 III 345
E. 3b S. 350; vgl. auch
BGE 131 V 133
E. 6 S. 139: "im Rahmen der Tätigkeit für die soziale Krankenversicherung"). So wird die Rechtmässigkeit von kantonalen Tarifen, welche die nicht vom KVG gedeckten Kosten in Pflegeheimen (
Art. 50 KVG
) oder die nicht vom KVG geregelten Tarife für Privatpatienten regeln, nicht im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren (Anfechtung des Tarifs nach aArt. 53 KVG bzw. heute Art. 34 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32] oder schiedsgerichtliches Verfahren nach
Art. 89 KVG
) beurteilt, sondern auf dem Weg der ordentlichen öffentlichen Rechtspflege, selbst wenn behauptet wird, der Tarif verletze die
BGE 134 V 269 S. 274
Bestimmungen des KVG; denn dieses ist auf solche Tarife gar nicht anwendbar (
BGE 130 I 306
; Urteil 2P.236/2001 vom 24. Juni 2003, E. 2 nicht publ. in
BGE 129 I 346
, E. 3 S. 349 f.; Urteile 2P.87/2004 vom 18. Januar 2005 und 2P.83/2002 vom 24. Juni 2003, E. 2 und 3). Anders verhält es sich, wenn streitig ist, ob sich der Leistungserbringer mit dem Tarif der Grundversicherung begnügen muss oder ob er über die Grundversorgung hinaus zulässigerweise eine (allenfalls von der Zusatzversicherung abzudeckende) Mehrleistung erbringt; denn hier geht es in Wirklichkeit um den Umfang des Leistungsbereichs der gesetzlichen Grundversicherung (
BGE 132 V 352
E. 2.5.2-2.5.4 S. 355 f.). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor; weder der Umfang der Grundversorgung noch die Leistungspflicht des Grundversicherers sind umstritten, sondern einzig das Ausmass einer Vergütung, die unbestritten nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu bezahlen ist. Das ist nach dem Gesagten keine KVG-Streitigkeit.
2.5
Nach einem Teil der Lehre unterstehen allerdings auch Vergütungen für ausserkantonale Wahlbehandlungen gemäss
Art. 41 Abs. 1 KVG
dem Tarifrecht und Tarifschutz des KVG (MARKUS MOSER, Die Zuständigkeit der Kantonsregierung zur Tariffestsetzung nach KVG, in: SZS 2006 S. 16 ff., 23 ff., 27 f.; BEAT MEYER, Tarifschutz und Tarifgestaltung bei ausserkantonaler Hospitalisation in der sozialen Krankenversicherung, in: SZS 2004 S. 527 ff., 531 ff.;
derselbe
, Schranken und Freiräume von
Art. 41 KVG
, in: Thomas Gächter [Hrsg.], Ausserkantonale Hospitalisation: Eine Tür zu mehr Wettbewerb im Gesundheitswesen- Bern/Zürich 2006, S. 1 ff., 12, Rz. 26). Diese Auffassung kann sich auf die Botschaft des Bundesrates zum KVG stützen (BBl
BGE 1992 I 169
, S. 175 f., 180 f.), widerspricht allerdings der dargelegten Grundkonzeption wie auch dem Wortlaut von
Art. 44 Abs. 1 KVG
. Jedenfalls kann ein solcher Tarifschutz nicht bedeuten, dass sämtliche Tarifbestimmungen des KVG auf derartige Vergütungen anwendbar wären. Namentlich können die Leistungserbringer für Wahlbehandlungen ausserkantonaler Patienten in Abweichung von
Art. 49 Abs. 1 KVG
eine Vollkostendeckung verlangen, weil die kantonale Leistung im Sinne von
Art. 49 KVG
entfällt (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., S. 692 f. Rz. 874; BEAT MEYER, a.a.O. [2004], S. 537; BEAT MEYER, a.a.O. [2006], S. 14 Rz. 30; MARTIN BRUNNSCHWEILER, Aktuelle Rechtsprobleme der
BGE 134 V 269 S. 275
Tarifgestaltung in öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern, in: Thomas Gächter [Hrsg.], Spitalfinanzierung, Jusletter, 16. Mai 2005, Rz. 24; THOMAS MATTIG, Die ausserkantonale Hospitalisation als Chance für die Leistungserbringer- in: Gächter a.a.O. [2006], S. 113 ff., 121 f.). Die Rechtsprechung geht davon aus, dass auch in diesen Fällen die Vergütung nach dem "Tarif des Standortkantons" verrechnet wird, aber insoweit der Tarifschutz vermindert sei, als (für die Leistungspflicht des Grundversicherers) stets nur der Tarif im Wohnkanton der versicherten Person anwendbar sei (
BGE 127 V 398
E. 2b/dd S. 406;
BGE 125 V 448
E. 3a S. 453; vgl. auch
BGE 123 V 290
E. 6c/bb S. 306). Der Tarifschutz in Bezug auf die diesen Betrag übersteigende Vergütung besteht insoweit höchstens darin, dass die Kantonsregierung gemäss
Art. 47 Abs. 2 KVG
einen Tarif festsetzt (BBl
BGE 1992 I 176
, S. 180 f.) und dabei die allgemeinen Grundsätze des Tarifrechts (namentlich
Art. 43 Abs. 4 Satz 2 sowie Abs. 6 KVG
) beachten muss, im Übrigen aber frei ist (EUGSTER, a.a.O., S. 692 f. Rz. 874, S. 721 f. Rz. 956, S. 729 f. Rz. 979;
derselbe
, Die Unterscheidung zwischen grund- und zusatzversicherten Leistungen im Spitalbereich: Welche juristischen Kriterien sind massgeblich- in: SZS 2005 S. 445 ff., 453; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsgesetz, Basel 1996, S. 72, 86; BEAT MEYER, a.a.O. [2004], S. 537, 542 f.; POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, Bern 2002, S. 281).
2.6
Wie weit im Einzelnen die Tarifbestimmungen des KVG auf die hier streitigen Leistungen anwendbar sind, kann offenbleiben. Denn jedenfalls kann in Fällen wie dem vorliegenden nicht von einer Streitigkeit im Sinne von
Art. 89 KVG
die Rede sein, weil weder ein Versicherer in seiner Eigenschaft als Grundversicherer noch ein Patient in seiner Eigenschaft als obligatorisch Krankenpflegeversicherter beteiligt ist. Handelt es sich beim Leistungserbringer um eine privatrechtliche Person, so sind sowohl das Verhältnis zwischen dem Leistungserbringer und dem Patienten als auch dasjenige zwischen dem Patienten und dem allenfalls zahlungspflichtigen Zusatzversicherer privatrechtliche Verhältnisse (Urteil 5C.52/2001 vom 14. Juni 2001, E. 1c nicht publ. in
BGE 127 III 421
, E. 1d S. 422 f.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 28/06 vom 20. Juni 2006, E. 2.7 nicht publ. in
BGE 132 V 352
). Ist der Leistungserbringer - wie hier - eine öffentlich-rechtliche Person des kantonalen Rechts, so ist das Verhältnis zwischen Leistungserbringer und Patient dem öffentlichen Recht (inklusive Verfahrensrecht)
BGE 134 V 269 S. 276
dieses Kantons unterstellt (Urteil 9C.152/2007 vom 19. Oktober 2007, E. 2.4), während das Verhältnis zwischen Patient und Zusatzversicherer auch hier zivilrechtlich ist. So oder so liegt keine Streitigkeit nach
Art. 89 KVG
vor.
2.7
Nicht im Gegensatz zum bisher Ausgeführten hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil K 92/01 vom 27. Dezember 2001, auf welches sich die Beschwerdeführerinnen im vorinstanzlichen Verfahren berufen haben, erkannt (ebenfalls in einem Fall einer ausserkantonalen Wahlbehandlung), das Schiedsgericht sei zuständig, wenn der anwendbare Tarif des ausserkantonalen Leistungserbringers umstritten sei (ebenso, gestützt auf dieses Urteil, BEAT MEYER, a.a.O., [2004], S. 545; MOSER, a.a.O., S. 24 Fn. 24). Es hat dies indes wie folgt begründet:
"Dès lors que la recourante met en cause le montant de la facture de l'Hôpital X. à raison de la protection tarifaire ou de ce qui en tient lieu, à défaut de convention, dans le régime obligatoire, cette question touche à la position particulière du fournisseur de soins dans le cadre de la LAMal et, comme telle, peut être soumise au tribunal arbitral" (E. 4).
Aus dieser Begründung ist ersichtlich, dass sie nur für das "régime obligatoire" anwendbar ist; in jenem Fall war der Tarif des Wohnkantons nicht aktenkundig, so dass nicht auszuschliessen war, dass die Krankenkasse auch in ihrer Eigenschaft als Grundversicherin betroffen sein würde (sofern nämlich der massgebliche Tarif des Wohnkantons mindestens so hoch wäre wie der in Frage kommende Tarif des Standortkantons des Leistungserbringers). Hingegen kann aus diesem Entscheid nicht abgeleitet werden, dass das Schiedsgericht auch zuständig wäre, wenn - wie das hier der Fall ist - klar ist, dass eine Leistung aus Grundversicherung überhaupt nicht zur Diskussion steht.
2.8
Entgegen der offenbaren Auffassung der Beschwerdeführerinnen bedeutet die fehlende Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht, dass die Patienten schutzlos einer überhöhten Kostenforderung ausgeliefert wären. Soweit die Tarifgrundsätze des KVG materiell-rechtlich auch in diesen Verhältnissen anwendbar sind (vorne E. 2.5), kann ihre Einhaltung vorfrageweise auch in den massgebenden Verfahren des Privatrechts bzw. der ordentlichen Verwaltungsrechtspflege überprüft werden (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts K 139/97 vom 29. Dezember 1997, E. 3e nicht publ. in
BGE 123 V 324
, und K 59/02 vom 12. November 2002, E. 1.2), ohne dass die Streitsache dadurch zu einer solchen des Sozialversicherungsrechts
BGE 134 V 269 S. 277
würde (vgl.
BGE 124 III 44
E. 1a/bb S. 46 f.;
BGE 123 V 324
E. 3b S. 328 f.). In öffentlich-rechtlichen Verhältnissen ergibt sich zudem ein Schutz vor überhöhten Forderungen des Leistungserbringers schon aus den allgemeinen gebührenrechtlichen Grundsätzen (Legalitätsprinzip, Kostendeckungsprinzip, Äquivalenzprinzip), welche im Verfahren der ordentlichen Verwaltungsrechtspflege überprüfbar sind (vgl.
BGE 129 I 346
E. 5 S. 353 f. betreffend einen Beitrag an Investitionskosten von Pflegeheimen, welcher nicht dem Tarifschutz gemäss KVG untersteht).
2.9
Der angefochtene Nichteintretensentscheid ist im Ergebnis richtig, weil die Vorinstanz für den in der Klage behaupteten Anspruch sachlich nicht zuständig ist. Ob bei gegebener Zuständigkeit ein Feststellungsinteresse bestünde, kann offenbleiben.


header:
Urteilskopf
141 V 9
3. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen IV-Stelle des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_237/2014 vom 21. Januar 2015

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 1 ATSG
; Rentenrevision.
Wird die Frage nach einer anspruchsrelevanten Veränderung des Sachverhalts im Sinne einer revisionsbegründenden erheblichen Gesundheitsveränderung bejaht, ist der Invaliditätsgrad auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts neu und ohne Bindung an frühere Invaliditätsschätzungen zu ermitteln (
BGE 117 V 198
E. 4b S. 200; Urteile 9C_378/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 4.2; 9C_226/2013 vom 4. September 2013). Daher steht auch im Rahmen der vorzunehmenden Neueinschätzung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit eine zum bestehenden Beschwerdebild hinzugetretene Schulterproblematik einer Rentenaufhebung nicht entgegen (E. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 141 V 9 S. 9
A.
Der 1962 geborene A. arbeitete zuletzt bis Ende August 1993 als Kanalreiniger. Am 23. März 1994 meldete er sich unter Hinweis auf Schmerzen im Rücken und in den Beinen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) wies das Leistungsbegehren mit Beschluss
BGE 141 V 9 S. 10
vom 22. Juni 1995 ab. Nach erneuter Anmeldung am 12. Februar 1998 wegen chronischer Rückenschmerzen sprach ihm die IV-Stelle, (...) mit Verfügung vom 4. November 2004 ab 1. April 1999 eine halbe und ab Januar 2004 eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung zu. Diese bestätigte sie im Rahmen wiederholter Revisionen (Mitteilungen vom 7. August 2008 und 8. September 2011). Im Oktober 2012 erfolgte eine erneute revisionsweise Überprüfung des Rentenanspruchs mit bidisziplinärer Begutachtung, wonach aus orthopädisch-psychiatrischer Sicht in angepasster Tätigkeit eine 80%ige Arbeitsfähigkeit bestehe (Gutachten des Medizinischen Gutachtenzentrums D. GmbH vom 30. April 2013). Daraufhin hob die IV-Stelle die Invalidenrente auf das Ende des der Zustellung folgenden Monats auf (Verfügung vom 15. Juli 2013).
B.
Die dagegen geführte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 27. Januar 2014 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem sinngemässen Rechtsbegehren um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und der Verfügung der IV-Stelle vom 15. Juli 2013. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
IV-Stelle und Bundesamt für Sozialversicherungen haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3
Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (
Art. 17 Abs. 1 ATSG
[SR 830.1]). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Anspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes revidierbar. Weiter sind, auch bei an sich gleich gebliebenem Gesundheitszustand, veränderte Auswirkungen auf den Erwerbs- oder Aufgabenbereich von Bedeutung (
BGE 134 V 131
E. 3 S. 132); dazu gehört
BGE 141 V 9 S. 11
die Verbesserung der Arbeitsfähigkeit aufgrund einer Angewöhnung oder Anpassung an die Behinderung (Urteile 9C_349/2013 vom 24. Oktober 2013 E. 3.1; 9C_292/2012 vom 7. August 2012 E. 2.3). Hingegen ist die lediglich unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts im revisionsrechtlichen Kontext unbeachtlich (SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1, 8C_972/2009 E. 3.2; Urteil 8C_133/2013 vom 29. Mai 2013 E. 4.1).
Liegt in diesem Sinne ein Revisionsgrund vor, ist der Rentenanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend ("allseitig") zu prüfen, wobei keine Bindung an frühere Beurteilungen besteht (
BGE 117 V 198
E. 4b S. 200; Urteile 9C_378/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 4.2; 9C_226/2013 vom 4. September 2013 mit weiteren Hinweisen).
3.
3.1
Die Vorinstanz stellte mit der IV-Stelle auf das orthopädisch-psychiatrische Gutachten des Gutachtenzentrums D. vom 30. April 2013 ab: Die Gutachter diagnostizierten mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine leichte Osteochondrose und Spondylarthrose C5 bis 7, eine mässige Atlantodentalgelenksarthrose, eine Ruptur der Supraspinatussehne und eine Teilruptur der Infraspinatus- und Subscapularissehne sowie eine Ruptur der langen Bizepssehne mit subakromialem Impingement rechts, den Verdacht auf ein Impingement der linken Schulter, eine seronegative Spondylarthropathie, HLA-B27 positiv, eine Spondylarthrose L2/3, L3/4 und L5/S1 sowie eine mediolaterale linksseitige Diskushernie L4/5 mit Spondylarthrose und deutlicher Einengung des Spinalkanals, eine beginnende Coxarthrose rechts mehr als links sowie den Verdacht auf eine verzögerte Knochenheilung nach nichtdislozierter metatarsaler Basisfraktur V rechts und Senk-Spreizfuss. Nach der Expertise besteht eine Arbeitsfähigkeit von 80 % für leidensangepasste Tätigkeiten. Im der ursprünglichen Rentenzusprache zugrunde liegenden Gutachten der Rheumaklinik des Spitals B. (vom 11. Oktober 2000) wurden insbesondere eine seronegative Spondylarthropathie HLA-B27 positiv, ein lumbo-spondylogenes Syndrom links, intermittierend radikulär möglich, eine beginnende rechtsseitige Coxarthrose bei Verdacht auf Zustand nach Epiphysiolyse sowie der Verdacht auf eine Symptomausweitung mit Übergang in ein multilokuläres Schmerzsyndrom festgehalten.
3.2
Entscheidend für die Beantwortung der Frage nach einer erheblichen Sachverhaltsänderung (E. 2.3) ist hier, ob mit überwiegender
BGE 141 V 9 S. 12
Wahrscheinlichkeit feststeht, dass sich die gesundheitlichen Verhältnisse in anspruchsrelevanter Weise änderten. Das kantonale Gericht sah eine erhebliche Gesundheitsveränderung darin, dass im Gutachten der Rheumaklinik vom 11. Oktober 2000 eine Schulterproblematik weder diagnostisch noch klinisch festgestellt worden war, die Experten des Gutachtenzentrums D. hingegen eine solche in Form einer bildgebend dokumentierten Ruptur der Supraspinatussehne, einer Teilruptur der Infraspinatus- und Subscapularissehne sowie einer Ruptur der langen Bizepssehne mit subakromialem Impingement bezüglich der rechten Schulter festhielten, wobei aufgrund der Anamnese und der Untersuchungsbefunde auch von einem Impingement links ausgegangen werden könne. Erstmals habe Dr. med. E., Oberarzt an der Orthopädischen Klinik am Spital B. in seinem Bericht vom 30. September 2010 eine "ausgedehnte Rotatorenmanschettenruptur Schulter rechts" diagnostiziert, womit die Veränderung in tatsächlicher Hinsicht evident sei und damit ein Revisionsgrund vorliege.
(...)
5.
5.1
In materiellrechtlicher Hinsicht wendet der Beschwerdeführer ein, es könne nicht angehen, dass die Vorinstanz die neue Diagnose hinsichtlich der Schulterbeschwerden, was eine gesundheitliche Verschlechterung darstelle, zum Anlass einer Rentenaufhebung nehme. Damit habe das kantonale Gericht
Art. 17 ATSG
in bundesrechtsverletzender Weise angewendet, da gestützt hierauf einzig bei einer gesundheitlichen Verbesserung geprüft werden solle, ob eine Rente aufzuheben ist und umgekehrt. Es liege demnach kein Rentenrevisionsgrund vor.
5.2
Wie bereits festgehalten (E. 2.3 hiervor), ist die Änderung des Invaliditätsgrades eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise Voraussetzung für eine Rentenrevision. Richtig ist, dass für eine Rentenanpassung daher nicht bereits "irgendeine" Veränderung im Sachverhalt genügt. Eine hinzugetretene oder weggefallene Diagnose stellt somit nicht per se einen Revisionsgrund dar, da damit das quantitative Element der (erheblichen) Gesundheitsverbesserung oder -verschlechterung nicht zwingend ausgewiesen ist. Eine weitere Diagnosestellung bedeutet nur dann eine revisionsrechtlich relevante Gesundheitsverschlechterung oder eine weggefallene Diagnose eine verbesserte gesundheitliche Situation, wenn diese veränderten Umstände den Rentenanspruch berühren
BGE 141 V 9 S. 13
(
BGE 130 V 343
E. 3.5.2 S. 350 f.; Urteil 9C_223/2011 vom 3. Juni 2011 E. 3.2). Mit Blick auf die erwerblichen Auswirkungen eines an sich gleich gebliebenen Gesundheitsschadens hat das höchste Gericht dementsprechend festgehalten, dass es an einem Revisionsgrund nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
mangelt, wenn die Sachverhaltsänderung lediglich in einer Reduktion oder Erhöhung des erwerblichen Arbeitspensums liegt und dieser Umstand für sich allein nicht anspruchsrelevant ist (erwähntes Urteil 9C_223/2011 E. 3.2, in: SVR 2011 IV Nr. 81 S. 245).
5.3
Vorliegend hat sich das Beschwerdebild in diagnostischer Hinsicht verändert, indem eine rechtsseitige Schulterproblematik in Form einer bildgebend dokumentierten Ruptur der Supraspinatussehne, einer Teilruptur der Infraspinatus- und Subscapularissehne sowie einer Ruptur der langen Bizepssehne mit subakromialem Impingement hinzutrat. Eine anspruchsrelevante Veränderung des Sachverhalts im Sinne ihrer Eignung, zu einer abweichenden Beurteilung des Rentenanspruchs zu führen, liegt hier nach der nicht offensichtlich unrichtigen Feststellung des kantonalen Gerichts vor.
6.
6.1
Ist ein Revisionsgrund gegeben, ist der Invaliditätsgrad auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts neu und ohne Bindung an frühere Invaliditätsschätzungen zu ermitteln (E. 2.3 hiervor). Es besteht kein Anlass, diese Rechtsprechung zu ändern.
6.2
Die Rentenrevision bezweckt die sachgemässe Anpassung der Rentenleistung an den erheblich veränderten Invaliditätsgrad. Dabei ist nach dem Wortlaut des
Art. 17 Abs. 1 ATSG
die Rente für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben (im französischen und italienischen Wortlaut "... à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée" resp. "... la rendita è aumentata o ridotta proporzionalmente o soppressa"...). Bezüglich der Renten der Invalidenversicherung war die Anpassung bereits in aArt. 41 IVG (aufgehoben auf den 31. Dezember 2002) vorgesehen gewesen und wurde vom Gesetzgeber in Weiterführung dieser Regelung übernommen (
BGE 130 V 252
; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 13 zu
Art. 17 ATSG
).
6.3
6.3.1
Zur Beantwortung der Frage, ob und in welchem Ausmass der Versicherte im Zeitpunkt der rentenaufhebenden Verfügung vom
BGE 141 V 9 S. 14
15. Juli 2013 leistungsmässig eingeschränkt war, stützte sich das kantonale Gericht zulässigerweise auf das bidisziplinäre Gutachten des Gutachtenzentrums D. vom 30. April 2013, woraus sich eine 80%ige Arbeitsfähigkeit in leidensadaptierter Tätigkeit ergab. Als zur Sachverhaltsfeststellung zählendes Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist die Beurteilung der ärztlichen Arbeitsfähigkeitsschätzungen durch die Vorinstanz einer bundesgerichtlichen Überprüfung nur in eingeschränktem Rahmen - nämlich auf offensichtliche Unrichtigkeit und auf eine Bundesrechtsverletzung hin (nicht publ. E. 1) - zugänglich. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Rechtsschrift indessen nichts vor, was auf einen Mangel dieser Art schliessen lassen könnte. Das kantonale Gericht durfte die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung mit anderen Worten auf der Grundlage dieser Expertise vornehmen, welche den praxisgemässen Anforderungen an eine beweiskräftige ärztliche Berichterstattung (vgl.
BGE 137 V 210
E. 6.2.2 S. 269;
BGE 134 V 231
E. 5.1 S. 232;
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352) genügt. Mit dem kantonalen Gericht kann deshalb auf deren Schlussfolgerungen bezüglich der noch vorhandenen Arbeitsfähigkeit des Versicherten abgestellt werden.
6.3.2
Im Rahmen der vorzunehmenden Neueinschätzung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit ist die gesundheitliche Gesamtsituation zu würdigen. Eine tatsächliche Veränderung in den gesundheitlichen Verhältnissen kann auch darin liegen, dass sich beispielsweise ein Leiden in seiner Intensität und damit in seinen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit verändert hat, oder in einer verbesserten Leidensanpassung der versicherten Person (Urteil 9C_771/2009 vom 10. September 2010 E. 2.3 mit Hinweisen). Daher kann auch bei einer hinzugetretenen Schulterproblematik ein höherer Arbeitsfähigkeitsgrad resultieren, ohne dass dem Gutachten die Schlüssigkeit abzusprechen ist. Die anspruchserhebliche Änderung der medizinischen Verhältnisse begründete die Vorinstanz denn auch nicht mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustands, sondern mit dem durch die (trotz neu diagnostizierten Schulterbeschwerden) erhöhte Arbeitsfähigkeit erheblich beeinflussten Invaliditätsgrad, welcher zur Rentenanpassung führt. Entgegen den Darlegungen in der Beschwerde verletzt die vorinstanzliche Vorgehensweise somit nicht die Revisionsbestimmung des
Art. 17 ATSG
. Die Gutachter gingen von einer massgeblich verbesserten Arbeitsfähigkeit aus; es ist hinreichend belegt, dass nicht bloss eine abweichende Interpretation und Folgenabschätzung hinsichtlich eines
BGE 141 V 9 S. 15
im Wesentlichen unveränderten Zustandes stattgefunden hat. Die Erkenntnisse der begutachtenden Fachärzte des Gutachtenzentrums D. beruhen auf einer aktuellen bidisziplinären Untersuchung des Versicherten; unter Hinweis auf die differierenden Diagnosestellungen äusserten sie sich auch zu den früheren ärztlichen Einschätzungen und nahmen eine schlüssige Beurteilung der medizinischen Situation mit einer revisionsrechtlich relevanten, erhöhten Arbeitsfähigkeit vor.
6.4
Daher steht das neu diagnostizierte Schulterleiden einer Rentenaufhebung nicht entgegen. Als Ausfluss der allseitigen Prüfung und Neubeurteilung des Rentenanspruchs ist die Rente entsprechend dem auf der Basis dieser Arbeitsfähigkeitsschätzung ermittelten, erheblich veränderten Invaliditätsgrad anzupassen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers stellen die hinzugetretenen Schulterbeschwerden nicht einzig einen Revisionsgrund für eine Rentenerhöhung dar, sondern können, in der vorliegenden Konstellation, Anlass für eine Aufhebung der Rente bilden.
6.5
Die übrigen Aspekte der vorinstanzlichen Invaliditätsbemessung sind nicht umstritten. Nach dem Gesagten ist das kantonale Gericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, der Sachverhalt habe sich rentenaufhebend verändert, was zur Beschwerdeabweisung führt.


header:
Urteilskopf
107 IV 20
7. Auszug dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Januar 1981 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
in Verbindung mit
Art. 43 Ziff. 2 StGB
. Einweisung in eine Trinkerheilanstalt unter Aufschub des Strafvollzuges.
Längere Freiheitsstrafen, bei denen das Maximum des Anstaltsaufenthalts von zwei Jahren (
Art. 44 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
) nicht einmal zwei Dritteln der Strafzeit gleichkommt, sind nur ausnahmsweise zwecks stationärer Trinkerbehandlung auszusetzen, sofern nämlich von dieser Massnahme ein Resozialisierungserfolg erwartet werden darf, der sich durch den Vollzug der Freiheitsstrafe mit ambulanter Behandlung von vornherein nicht erreichen lässt (E. 5b, c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 107 IV 20 S. 21
A.-
Mit Urteil vom 31. Januar 1980 hat das Geschwornengericht des III. Bezirks des Kantons Bern S. wegen qualifizierter Unzucht mit Kindern zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt und gleichzeitig in Anwendung von
Art. 44 Ziff. 1 StGB
verfügt, dass während des Strafvollzuges und im Anschluss an die Entlassung eine geeignete ambulante, durch den Anstaltspsychiater zu bestimmende Massnahme zur Behandlung der Trunksucht durchzuführen sei.
B.-
Gegen dieses Urteil führt S. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Verurteilung zu sechs Jahren Zuchthaus und die Anordnung einer ambulanten Behandlungsmassnahme seien aufzuheben, die Sache sei zur Ausfällung einer kürzern Zuchthausstrafe und zur Anordnung der Einweisung in eine Trinkerheilanstalt bei gleichzeitigem Aufschub der Strafe an die Kriminalkammer zurückzuweisen.
C.-
Eine Vernehmlassung wurde nicht eingeholt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
Nach den psychiatrischen Experten ist der Beschwerdeführer ein chronischer Trinker und es muss angenommen werden, dass seine Delikte mit der Trunksucht im Zusammenhang stehen. Sowohl im angefochtenen Urteil als auch in der Beschwerdebegründung wird davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für die strafrechtliche Anordnung einer Massnahme im Sinne von
Art. 44 StGB
erfüllt sind. Streitig ist lediglich, welche der nach dieser Bestimmung dem Richter zur Verfügung stehenden Lösungen im vorliegenden Fall angezeigt ist.
4.
a) Die Vorinstanz legt in zutreffender Weise dar, dass das Strafgesetzbuch in Art. 44 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 43
BGE 107 IV 20 S. 22
Ziff. 2 für die Behandlung Trunksüchtiger drei Möglichkeiten vorsieht:
- stationäre Behandlung in einer geeigneten Anstalt (Trinkerheilanstalt oder, wenn nötig, andere Heilanstalt) unter Aufschub des Strafvollzugs;
- ambulante Behandlung des Täters in Freiheit unter Aufschub des Strafvollzuges;
- Vollzug der Strafe und ambulante Behandlung während des Strafvollzuges, nötigenfalls auch Weiterführung der Behandlung während der Probezeit bei bedingter Entlassung.
b) Nach dem seit 1. Juli 1971 in Kraft stehenden Wortlaut der Art. 43 und der
Art. 44 StGB
wird der Aufschub des Strafvollzugs zwecks ambulanter oder stationärer Behandlung durch die Art und Dauer der ausgefällten Freiheitsstrafe in keinem Fall formell ausgeschlossen. Die frühere Fassung von
Art. 44 StGB
erlaubte die (damals dort allein vorgesehene) Einweisung in eine Trinkerheilanstalt nur bei Verurteilung zu Gefängnis oder Haft, nicht aber neben bzw. "an Stelle" einer Zuchthausstrafe. Mit der Neuordnung, welche die Möglichkeit ambulanter Behandlung mit oder ohne Aufschub des Strafvollzuges einführte, hat der Gesetzgeber auf den allgemeinen Ausschluss der zu Zuchthaus Verurteilten von der Anwendung des
Art. 44 StGB
verzichtet. So kann heute mit einer Zuchthausstrafe die ambulante Behandlung (während des Strafvollzuges und nach bedingter Entlassung) verbunden werden. Eine ambulante oder stationäre Behandlung unter Aufschub des Strafvollzugs ist sogar bei Verurteilung zu einer langen Zuchthausstrafe nicht von vornherein zwingend ausgeschlossen; der Wortlaut des Gesetzes lässt - unabhängig von der Schwere der verhängten Strafe - grundsätzlich stets alle Möglichkeiten einer Behandlung nach
Art. 44 StGB
offen. Es ist Sache des Richters, in diesem weiten gesetzlichen Rahmen eine Rechtsprechung zu entwickeln, welche das in den Art. 43/44 StGB dominierende Resozialisierungsziel zum Tragen bringt, aber auch dem fundamentalen Gesichtspunkt einer rechtsgleichen, gerechten Beurteilung der Straftäter die gebührende Beachtung schenkt.
c) Die bisherige Praxis hatte sich vor allem mit der Frage zu befassen, nach welchen Kriterien ein Aufschub des Strafvollzuges zwecks ambulanter Behandlung anzuordnen sei. Das Bundesgericht hat - unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte
BGE 107 IV 20 S. 23
der einschlägigen Bestimmung - entschieden, dass der sofortige Strafvollzug in Verbindung mit der ambulanten Behandlung die Regel bilden müsse und dass der Strafvollzug nur aufgeschoben werden soll, wenn der sofortige Vollzug den Erfolg ambulanter Behandlung in Frage stelle (
BGE 100 IV 13
E. 1 und 202 E. 2). In
BGE 101 IV 271
E. 1 und 358 sowie
BGE 105 IV 88
E. 2 wurde diese Rechtsprechung bestätigt und dahin präzisiert, der Aufschub des Vollzuges der Freiheitsstrafe sei nur begründet, wenn der Sachrichter zur Überzeugung gelange, dass die wirklich vorhandene Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde (zustimmend Rehberg in ZStr. 93, 1977, S. 182 ff.). In diesen Präjudizien ist auch darauf hingewiesen worden, dass die Möglichkeit des Strafaufschubs zwecks ambulanter Behandlung nicht dazu missbraucht werden dürfe, den Vollzug der Strafe zu umgehen oder ihn auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben (
BGE 101 IV 271
E. 1,
BGE 105 IV 88
).
5.
Im angefochtenen Urteil überträgt das Geschwornengericht die vom Bundesgericht hinsichtlich des Strafaufschubs zwecks ambulanter Behandlung entwickelten Richtlinien auf die Frage der Anordnung einer stationären Behandlung (welche ex lege stets den Aufschub des Strafvollzugs zur Folge hat). Eine solche Berücksichtigung analoger Kriterien bei der Entscheidung, ob die Einweisung in eine Trinkerheilanstalt angezeigt sei, erscheint als durchaus sachgerecht.
Dabei dürften folgende Überlegungen wegleitend sein:
a) Soweit eine Freiheitsstrafe in Frage steht, die nach Art und Dauer durch einen Aufenthalt in der Trinkerheilanstalt vermutlich als abgegolten erscheinen dürfte, wird der Richter die Einweisung anordnen, sobald von dieser Massnahme ein besserer oder mindestens gleicher Resozialisierungserfolg erwartet werden darf wie vom sofortigen Vollzug der Strafe.
b) Längere Freiheitsstrafen, bei denen das Maximum des Anstaltsaufenthaltes von zwei Jahren (
Art. 44 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
) nicht einmal zwei Dritteln der Strafzeit gleichkommt, sind nur dann zwecks stationärer Trinkerbehandlung auszusetzen, wenn die Erfolgsaussichten besonders günstig erscheinen und vom Strafvollzug verbunden mit ambulanter Behandlung nicht ungefähr der gleiche Erfolg erwartet werden darf. Die Einweisung in die Trinkerheilanstalt soll nicht als Abwehr
BGE 107 IV 20 S. 24
des Strafvollzuges missbraucht werden können, wenn sich das Behandlungsziel etwa in gleicher Weise auch durch Vollzug der Freiheitsstrafe (mit ambulanter Behandlung) erreichen lässt.
Art. 44 StGB
bezweckt nicht eine Privilegierung der Trunksüchtigen gegenüber andern Straftätern.
c) Je länger die Strafe, desto grösser ist die Gefahr, dass die Anstaltseinweisung vom Betroffenen nur angestrebt wird, um eine mildere (kürzere) Sanktion zu erreichen, auch wenn der sofortige Strafvollzug einer wirksamen Behandlung der Trunksucht keineswegs entgegensteht. Die Anstaltseinweisung gemäss
Art. 44 StGB
scheint allerdings nach dem Gesetzestext weitgehend unbedenklich zu sein, weil der Richter stets die Möglichkeit hat, nach der Massnahme noch einen Teil der Strafe zu vollziehen (
Art. 44 Ziff. 5 StGB
). Aus pädagogischtherapeutischen Gründen dürfte jedoch bei erfolgreicher Behandlung ein nachträglicher Vollzug der Strafe in der Regel ausser Betracht fallen (vgl.
Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
). Bei Erfolglosigkeit des Anstaltsaufenthaltes wird vom nachträglichen Vollzug einer aufgeschobenen Freiheitsstrafe selten eine positive Wirkung zu erwarten sein. Bei Freiheitsstrafen von mehreren Jahren Dauer, welche durch eine stationäre Trinkerbehandlung nicht in befriedigender Weise "kompensiert" sein können, dürfte daher die Einweisung in eine Trinkerheilanstalt unter Aufschub des Strafvollzuges nur ganz ausnahmsweise in Frage kommen, sofern von dieser Massnahme ein Resozialisierungserfolg erwartet werden darf, der sich mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe von vornherein nicht erreichen lässt. Wenn auch der Gesetzgeber dem Richter nach dem geltenden Recht in dieser Beziehung keine starren Schranken setzt, so erscheint es aus den dargelegten Gründen doch geboten, bei schweren Strafen mit der Anwendung von Behandlungsmassnahmen sehr zurückhaltend zu sein und einen Aufschub des Strafvollzugs nur Platz greifen zu lassen, falls eine sofortige Behandlungsmassnahme gute Resozialisierungschancen bietet, welche durch den Vollzug der Freiheitsstrafe klarerweise entscheidend vermindert oder zerstört würden.
6.
Im angefochtenen Urteil hat sich die Vorinstanz im wesentlichen an diese Grundgedanken gehalten. Sie würdigte aufgrund der Äusserungen der psychiatrischen Experten die Erfolgsaussichten einer stationären Behandlung und prüfte anderseits die Möglichkeiten und Erfolgschancen einer ambulanten
BGE 107 IV 20 S. 25
Behandlung während des Strafvollzugs und einer allfälligen Probezeit. Unter Bezugnahme auf die positive Wirkung einer 1976/1977 durchgeführten ambulanten Behandlung (Antabus-Kur) kam das Geschwornengericht zum Schluss, ambulante Behandlung von S. während und nach dem Strafvollzug könne gleich erfolgversprechend sein wie eine stationäre Behandlung in einer Trinkerheilanstalt. Diese entscheidende Schlussfolgerung ist sachlich begründet und überschreitet den dem Sachrichter bei der vergleichenden prognostischen Beurteilung verschiedener Sanktionen zustehenden Ermessensspielraum nicht.
Nach dem vorstehenden allgemeinen Erwägungen liesse sich bei einer Zuchthausstrafe von sechs Jahren die Einweisung in eine Trinkerheilanstalt gemäss
Art. 44 StGB
nur vertreten, wenn triftige Gründe dafür sprächen, dass diese Massnahme eine Resozialisierungserfolg zu erzielen vermag, wie er vom Strafvollzug mit ambulanter Behandlung von vornherein nicht erwartet werden darf. Für einen solchen klaren Vorrang nach den objektiv bewerteten Erfolgsaussichten fehlt jeder konkrete Anhaltspunkt.
Das Geschwornengericht hat somit durch seine Wahl der Sanktion den
Art. 44 StGB
nicht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
136 IV 88
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Bundesamt für Justiz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_163/2010 vom 13. April 2010

regeste:
Regeste
Art. 5 EAUe
; Art. 2 des Zweiten Zusatzprotokolls zum EAUe; Art. 50 Abs. 1, Art. 59 und 63 des Schengener Durchführungsübereinkommens; Art. 2 Ziff. 1 und Art. 15 Ziff. 1 des Schengen-Assoziierungsabkommens; Auslieferung an Deutschland wegen einer fiskalischen strafbaren Handlung.
Gemäss dem Schengener Durchführungsübereinkommen ist die Schweiz in den dort genannten Fällen der indirekten Fiskalität zur Auslieferung verpflichtet (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 136 IV 88 S. 88
A.
Am 6. März 2009 ersuchte die Justizbehörde Hamburg die Schweiz um Auslieferung des deutschen Staatsangehörigen X.; dies gestützt auf den Haftbefehl des Landgerichts Hamburg vom 6. April 2000 wegen Steuerhinterziehung und versuchter Steuerhinterziehung.
Am 23. Juli 2009 bewilligte das Bundesamt für Justiz die Auslieferung für drei Tatvorwürfe.
Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (II. Beschwerdekammer) am 24. Februar 2010 ab.
BGE 136 IV 88 S. 89
B.
X. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Bundesstrafgerichts sei aufzuheben und die Auslieferung abzulehnen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss Art. 5 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1) wird in Abgaben-, Steuer-, Zoll- und Devisenstrafsachen die Auslieferung unter den Bedingungen dieses Übereinkommens nur gewährt, wenn dies zwischen Vertragsparteien für einzelne oder Gruppen von strafbaren Handlungen dieser Art vereinbart worden ist. Eine solche Vereinbarung hat die Schweiz nicht abgeschlossen (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3. Aufl. 2009, S. 592 Rz. 638).
Gemäss Art. 2 des Zweiten Zusatzprotokolls vom 17. März 1978 zum EAUe (SR 0.353.12; im Folgenden: 2. ZP) kann die Auslieferung bei fiskalischen strafbaren Handlungen unter den dort genannten Voraussetzungen gewährt werden. Die Schweiz hat erklärt, diese Bestimmung nicht anzunehmen (Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 13. Dezember 1984 betreffend drei Zusatzprotokolle des Europarats [...] [AS 1985 712]).
Der zwischen der Schweiz und Deutschland abgeschlossene Vertrag vom 13. November 1969 über die Ergänzung des EAUe und die Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.353.913.61; im Folgenden: Zusatzvertrag) schweigt sich zur Frage der Auslieferung bei fiskalischen strafbaren Handlungen aus.
Art. 59 ff. (Kapitel 4) des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 (im Folgenden: Schengener Durchführungsübereinkommen, SDÜ; ABl. der EU L 239 vom 22. September 2000 S. 19-62) enthalten Bestimmungen zur Auslieferung. Gemäss Art. 59 SDÜ sollen die Bestimmungen dieses Kapitels das Europäische Auslieferungsübereinkommen ergänzen und seine Anwendung erleichtern (Abs. 1). Die zwischen den Vertragsparteien geltenden weitergehenden Bestimmungen aufgrund bilateraler Abkommen bleiben unberührt (Abs. 2). Nach Art. 63 SDÜ verpflichten sich die Vertragsparteien,
BGE 136 IV 88 S. 90
nach Massgabe der in Artikel 59 erwähnten Übereinkommen die Personen auszuliefern, die durch die Justizbehörden der ersuchenden Vertragspartei im Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung nach Artikel 50 Absatz 1 verfolgt werden oder zur Vollstreckung einer aufgrund einer solchen Handlung verhängten Strafe oder Massnahme gesucht werden. Gemäss Art. 50 Abs. 1 SDÜ verpflichten sich die Vertragsparteien, Rechtshilfe (...) zu leisten wegen Verstössen gegen die gesetzlichen Bestimmungen und Vorschriften im Bereich der Verbrauchsteuern, der Mehrwertsteuern und des Zolls.
Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass es hier um indirekte Steuern nach Art. 50 Abs. 1 SDÜ geht. Er macht geltend, die Auslieferungspflicht nach dem SDÜ bestehe nicht, da das EAUe, das 2. ZP und der Zusatzvertrag die Auslieferung als "lex specialis" ausschlössen.
3.2
Gemäss Art. 2 Ziff. 1 des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands (SR 0.362.31; im Folgenden: Schengen-Assoziierungsabkommen, SAA) werden die in Anhang A aufgeführten Bestimmungen des Schengen-Besitzstands, die für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union gelten, von der Schweiz umgesetzt und angewendet. In Teil 1 von Anhang A sind grundsätzlich alle Bestimmungen des SDÜ aufgeführt. Ausgenommen sind im Einzelnen genannte Artikel des SDÜ. Dazu gehören Art. 59, Art. 63 und Art. 50 Abs. 1 nicht.
Gemäss
Art. 15 Ziff. 1 SAA
werden die unter anderem in Anhang A genannten Bestimmungen für die Schweiz zu dem Zeitpunkt in Kraft gesetzt, der vom Rat durch einstimmigen Beschluss seiner Mitglieder, die die Regierungen der Mitgliedstaaten vertreten, die alle in den Anhängen A und B genannten Bestimmungen anwenden, im Anschluss an Konsultationen im Gemischten Ausschuss festgesetzt wird, nachdem er sich davon überzeugt hat, dass die Voraussetzungen für die Umsetzung der einschlägigen Bestimmungen von der Schweiz erfüllt sind und dass an den Aussengrenzen effiziente Kontrollen stattfinden.
Am 27. November 2008 hat der Rat der Europäischen Union beschlossen, dass alle Bestimmungen, die in den Anhängen A und B des Schengen-Assoziierungsabkommens enthalten sind, für die
BGE 136 IV 88 S. 91
Schweiz in ihren Beziehungen unter anderem zu Deutschland mit Wirkung ab 12. Dezember 2008 gelten (ABl. L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 15-17).
Die Schweiz ist somit gemäss Art. 63 i.V.m. Art. 50 Abs. 1 SDÜ zur Auslieferung in den dort genannten Fällen der indirekten Fiskalität verpflichtet (STEPHAN BREITENMOSER, Neuerungen in der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, in: Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], 2009, S. 32; URS BEHNISCH, Aktuelle Entwicklungen in der Amts- und Rechtshilfe im Steuerbereich, in: Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], 2009, S. 265; RUDOLF WYSS, Strafrechtshilfe - wie weiter?, in: Festschrift für Heinrich Koller, 2006, S. 304 f.; HANSPETER PFENNINGER, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, in: Bilaterale Abkommen II Schweiz-EU, Kaddous/Jametti Greiner [Hrsg.], 2006, S. 353 f.).
Wie gesagt, sollen gemäss Art. 59 Abs. 1 SDÜ die Bestimmungen dieses Übereinkommens über die Auslieferung (Art. 59 ff.) das EAUe ergänzen und seine Anwendung erleichtern. Die Bestimmungen des SDÜ gehen deshalb, sofern sie - wie hier - eine Frage ausdrücklich regeln, als "lex specialis" und "lex posterior" vor (BREITENMOSER, a.a.O., S. 31; PFENNINGER, a.a.O., S. 353).
Die Beschwerde ist in diesem Punkt daher unbegründet.
3.3
Gemäss Art. 63 SDÜ verpflichten sich die Vertragsparteien zur Auslieferung nach Massgabe der in Artikel 59 erwähnten Übereinkommen, also insbesondere des EAUe. Nach
Art. 2 Ziff. 1 EAUe
wird ausgeliefert wegen Handlungen, die sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach dem des ersuchten Staates mit einer Freiheitsstrafe (...) im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Strafe bedroht sind.
Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Handlungen stellen nach schweizerischem Recht unstreitig einen Abgabebetrug nach
Art. 14 Abs. 2 VStrR
(SR 313.0) dar. Dafür droht das Gesetz Gefängnis bis zu einem Jahr an. Die Auslieferungsvoraussetzung nach
Art. 2 Ziff. 1 EAUe
ist damit erfüllt.


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Urteilskopf
119 III 74
20. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 21 juin 1993 dans la cause B. (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 17 ff. und 136bis SchKG
; öffentliche Versteigerung; Anträge in der gegen den Zuschlag gerichteten Beschwerde.
Eine solche Beschwerde kann nur zur Aufhebung der Steigerung und zur Anordnung einer neuen Steigerung führen, und nicht zu einem einfachen Austausch des Steigerungskäufers (E. 1a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 119 III 74 S. 74
B. a porté plainte contre l'adjudication d'un lot de deux parcelles à un enchérisseur qui, prétendument, n'aurait pas satisfait aux conditions posées par l'office des poursuites et faillites et n'aurait ainsi pas eu le droit de miser. Il a conclu à ce que le lot litigieux lui soit
BGE 119 III 74 S. 75
adjugé, subsidiairement à ce que la vente aux enchères soit annulée.
Sa plainte ayant été rejetée par les autorités cantonales de surveillance, B. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, qui a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) Aux termes de l'art. 136bis LP, l'acquisition de la propriété par l'adjudicataire ne peut être attaquée qu'au moyen d'une plainte tendant à ce que l'adjudication soit annulée. Une telle plainte ne peut donc aboutir qu'à l'annulation des enchères et à la fixation de nouvelles enchères, et non pas à un simple changement d'adjudicataire (cf. P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 234 et les références). Est donc irrecevable la conclusion du recourant visant à ce que le lot litigieux lui soit adjugé.


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Urteilskopf
141 I 97
9. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Kanton Zürich (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
5D_141/2014 vom 22. Januar 2015

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Anwendungsbereich und Anspruch auf eine Gerichtsverhandlung über die definitive Rechtsöffnung (Art. 80 f. SchKG).
Zur Frage, ob
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in einem Vollstreckungsverfahren wie demjenigen der definitiven Rechtsöffnung anwendbar ist und ob ein konventionsrechtlicher Anspruch auf Durchführung einer Gerichtsverhandlung besteht (E. 5-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 141 I 97 S. 97
Der Kanton Zürich, vertreten durch die Bildungsdirektion, betreibt A. auf Rückzahlung eines Studiendarlehens. Er stützt sich auf die entsprechende Verfügung des Amts für Jugend und Berufsberatung vom 26. September 2011 betreffend eine Restschuld von Fr. 15'100.- zuzüglich Zinsen von Fr. 8'997.10.
Am 21. November 2013 verlangte der Kanton Zürich vor dem Bezirksgericht Bülach die definitive Rechtsöffnung. Zur Stellungnahme eingeladen, kündigte A. am 27. Dezember 2013 an, seinen Standpunkt anlässlich der von ihm geforderten mündlichen Verhandlung ausführlich vorzutragen. Mit Verfügung vom 6. Januar 2014 hielt das Bezirksgericht an der schriftlichen Stellungnahme
BGE 141 I 97 S. 98
fest und setzte A. hierzu eine neue Frist von zehn Tagen. Dass sich A. in der Folge noch schriftlich zum Rechtsöffnungsbegehren geäussert hätte, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Am 30. Januar 2014 erteilte das Bezirksgericht Bülach dem Kanton Zürich im summarischen Verfahren die definitive Rechtsöffnung. A. erhob Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich. Dieses wies das Rechtsmittel mit Urteil vom 12. August 2014 ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Eingabe vom 17. September 2014 wendet sich A. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Im Rechtsöffnungsstreit verlangt er die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Rückweisung der Sache an das Bezirksgericht Bülach zwecks Durchführung eines ordentlichen und fairen Verfahrens. Die Bildungsdirektion des Kantons Zürich (Beschwerdegegner) und die Vorinstanz haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Am 22. Januar 2015 hat das Bundesgericht die Sache öffentlich beraten. Der Beschwerdeführer hatte in einem Schreiben vom 20. Januar 2015 angekündigt, der öffentlichen Beratung nicht beizuwohnen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Der Beschwerdeführer rügt ausdrücklich eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Er erblickt darin einen gleichsam voraussetzungslosen und damit formellen Anspruch auf Durchführung einer mündlichen bzw. öffentlichen Verhandlung.
5.1
Nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten mit Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Diese Bestimmung enthält demzufolge eine Vielzahl von Teilgehalten, welche ihrerseits auslegungsbedürftig sind. Die in Betreibung gesetzte Forderung auf Rückzahlung eines Studiendarlehens betrifft einen zivilrechtlichen Anspruch im Sinne der erwähnten Norm. Dass der Kanton Zürich als Gläubiger eine öffentlich-rechtliche Körperschaft ist, ändert daran nichts (vgl. Urteil Nr. 2614/65 des EGMR
Ringeisen gegen Österreich
vom 16. Juli 1971, Serie A Bd. 13 § 94). Der
BGE 141 I 97 S. 99
konventionsrechtliche Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung ist grundsätzlich vor der ersten Instanz zu gewähren (
BGE 136 I 279
E. 1 S. 281;
BGE 135 I 313
E. 2.1 S. 316 f.;
BGE 134 I 331
E. 3.1 S. 335 f.). Wenn eine untere Instanz eine öffentliche Verhandlung durchgeführt hat, ist dem Anspruch in aller Regel genüge getan, und die Rechtsmittelinstanz kann darauf verzichten, namentlich wenn sie ohne eigene Beweismassnahmen aufgrund der Akten entscheidet (
BGE 121 I 30
E. 5e S. 35 ff.;
BGE 119 Ia 316
E. 2b S. 318 f.; Urteile 2C_347/2012 vom 28. März 2013 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 139 II 185
; 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 7.3.2; 1C_156/2012 vom 12. Oktober 2012 E. 5.2.3; 1C_457/2009 vom 23. Juni 2010 E. 3.3, in: ZBl 2011 S. 333 ff., 335 f.; MEYER-LADEWIG, EMRK, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 174-176 zu
Art. 6 EMRK
; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die EMRK und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 192).
Aus der Rechtsprechung zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergibt sich nun aber, dass Vollstreckungsverfahren, welche einem gerichtlichen Verfahren nachfolgen, dem Grundsatze nach nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen, zumal in solchen Verfahren nicht über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen verhandelt wird; vielmehr setze ein Vollstreckungsverfahren voraus, dass vorgängig ein zuständiges Gericht über den zu vollstreckenden Anspruch befunden hat (vgl. Entscheid Nr. 10757/84 der Europäischen Kommission für Menschenrechte [EKMR]
W. gegen Österreich
vom 13. Juli 1988, in: Décisions et rapports Nr. 56 S. 38 f.: "[Enforcement proceedings] do not themselves determine a dispute ('contestation') relating to civil rights, but presuppose a prior determination of these rights by thecompetent court", bestätigt in Entscheid Nr. 28977/95 der EKMR
Krone-Verlag GmbH und Mediaprint Anzeigen GmbH & Co KG gegen Österreich
vom 21. Mai 1997 E. 1b). Die EKMR hat inhaltlich dieselbe Aussage gemacht, als sie ausführte,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
finde keine Anwendung auf Verfahren, in welchen nicht über den dem Streit zugrunde liegenden Anspruch entschieden werde (Entscheid Nr. 18623/91 der EKMR
Zentralsparkasse und Kommerzialbank AG gegen Österreich
vom 2. Dezember 1991 S. 3: "Article 6 does not apply to proceedings in which the merits of the case are not decided...") oder aber in welchen sich keine neuen Rechtsfragen stellen (Entscheid Nr. 26591/95 der EKMR
Hofer gegen Österreich
vom 21. Mai 1997 E. 2: "In connection with enforcement proceedings, the Commission recalls that Article 6 para. 1 of the Convention will generally not apply, unless in the enforcement
BGE 141 I 97 S. 100
proceedings new legal issues are raised"). Entscheidend für die Frage der Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
im Vollstreckungsverfahren ist mithin, ob dort noch über die Begründetheit der zu vollstreckenden Forderung entschieden wird oder nicht.
Bei alledem ist ferner zu beachten, dass der EGMR den Begriff des Vollstreckungsverfahrens letztlich konventions-autonom definiert, und nicht alle Verfahren, welche vom nationalen Recht als Vollstreckungsverfahren bezeichnet werden, als solche gelten lässt (Entscheid Nr. 28977/95 der EKMR
Krone-Verlag GmbH und Mediaprint Anzeigen GmbH & Co KG gegen Österreich
vom 21. Mai 1997 E. 1b, und Urteil Nr. 24550/94 des EGMR
Estima Jorge gegen Portugal
vom 21. April 1998,
Recueil CourEDH 1998-II S. 772
§§ 34 und 37). Ausserdem wendet der EGMR
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
an, wenn es um den Teilgehalt des Anspruchs auf Behandlung einer zivilrechtlichen Streitigkeit "innerhalb angemessener Frist" geht (
Estima Jorge gegen Portugal
).
Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass der EGMR jedenfalls diejenigen Vollstreckungsverfahren, denen ein ordentliches, gerichtliches Verfahren vorausgegangen ist und in welchen nicht über die Begründetheit der zu vollstreckenden Forderung entschieden wird, nicht als Teil der "contestation sur un droit de caractère civil" versteht, weshalb
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in solchen Verfahren grundsätzlich keine Anwendung findet.
5.2
Der angefochtene Entscheid ist im Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens ergangen; konkret geht es um die Vollstreckung der Rückerstattungsverfügung des Amts für Jugend und Berufsberatung vom 26. September 2011 (s. Sachverhalt Abs. 1). Die von der Beschwerdegegnerin angestrebte definitive Rechtsöffnung setzt voraus, dass die zu vollstreckende Verfügung vollstreckbar ist (Art. 80 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 2 SchKG), was der Rechtsöffnungsrichter zu prüfen hat. Sodann prüft er folgende drei Identitäten: (1) die Identität zwischen dem Betreibenden und dem auf dem Rechtsöffnungstitel genannten Gläubiger, (2) die Identität zwischen dem Betriebenen und dem auf dem Rechtsöffnungstitel genannten Schuldner, sowie (3) die Identität zwischen der in Betreibung gesetzten Forderung und derjenigen, die sich aus dem Rechtsöffnungstitel ergibt (
BGE 139 III 444
E. 4.1.1 S. 446). Die Möglichkeiten des Schuldners zur Abwehr sind beschränkt; die definitive Rechtsöffnung ist zu erteilen, "wenn nicht der Betriebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass
BGE 141 I 97 S. 101
des Entscheids getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft (
Art. 81 Abs. 1 SchKG
;
BGE 140 III 372
E. 3). Einwendungen die darauf abzielen, die Begründetheit der im vollstreckbaren Entscheid ausgewiesenen Forderung infrage zu stellen, sind nicht zulässig. Im Verfahren um definitive Rechtsöffnung, welchem ein rechtskräftiges Urteil zugrunde liegt, wird mithin nicht über die Begründetheit der in Betreibung gesetzten Forderung entschieden.
Dringt der Betriebene mit seinen Einwendungen im summarisch durchzuführenden Rechtsöffnungsverfahren nicht durch, allein weil er nicht in der Lage war, seine Tatsachenbehauptungen mittels Urkunden zu beweisen, stehen ihm die Feststellungsklage nach
Art. 85a SchKG
und gegebenenfalls die Rückforderungsklage nach
Art. 86 SchKG
zur Verfügung. Diese Verfahren sind ordentliche Verfahren, in welchen der Kläger keinen Beweismittelbeschränkungen unterliegt.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der vorliegenden Streitsache ein Vollstreckungsverfahren im Sinne der in E. 5.1 definierten Art zugrunde liegt. Daher fällt es als solches nicht uneingeschränkt in den Anwendungsbereich des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Der vom Beschwerdeführer behauptete Anspruch auf eine mündliche bzw. öffentliche Verhandlung besteht im streitgegenständlichen Verfahren nicht.
6.
Soweit der Beschwerdeführer entgegen dem soeben dargelegten Grundsatz behaupten wollte, ausnahmsweise sei dennoch eine mündliche Verhandlung erforderlich gewesen, so hätte er die Gründe hiefür darlegen müssen (vgl. u.a. Entscheid Nr. 51914/09 des EGMR
Ingold gegen Schweiz
vom 14. Oktober 2014), was er aber weder im kantonalen Verfahren noch vor Bundesgericht getan hat.
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt der Beschwerdeführer zu Recht nicht, denn mit Verfügung vom 6. Januar 2014 gab der Rechtsöffnungsrichter dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme. Dem angefochtenen Entscheid zufolge reagierte der Beschwerdeführer nicht darauf, obwohl der Kanton Zürich die Mahnung vom 7. Mai 2012 und die Rechtsfolgen der unterbliebenen Reaktion bereits im Rechtsöffnungsbegehren vom 21. November 2013 zur Sprache gebracht hatte. Der Beschwerdeführer machte von seinem Recht zur schriftlichen Stellungnahme keinen Gebrauch. Bei dieser Ausgangslage war es unter der Herrschaft des Verhandlungsgrundsatzes (
Art. 55 Abs. 1 ZPO
), der auch im
BGE 141 I 97 S. 102
Rechtsöffnungsverfahren gilt, nicht Aufgabe des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsrichters, aus eigenem Antrieb nach den Beweggründen des Beschwerdeführers zu suchen und ihm hierzu eine mündliche Anhörung anzubieten.
Im Übrigen bestreitet der Beschwerdeführer nicht, dass die in E. 5.2 erwähnten, vom Rechtsöffnungsrichter zu prüfenden Identitäten gegeben sind. Vielmehr beruft er sich darauf, dass ihm die Rückerstattungsverfügung des Amts für Jugend und Berufsberatung vom 26. September 2011 (s. Sachverhalt Abs. 1) nicht (richtig) eröffnet worden sei und der Kanton Zürich deshalb keinen gültigen Rechtsöffnungstitel vorgelegt habe. Dieser Einwand wirft eine reine Rechtsfrage auf. Warum der Rechtsöffnungsrichter diese nicht adäquat aufgrund der Akten oder schriftlichen Parteivorbringen hätte beantworten können, mündliche Erörterungen für die rechtliche Beurteilung also von unmittelbarer Bedeutung gewesen wären, tut der Beschwerdeführer wiederum nicht dar und ist auch nicht ersichtlich, zumal der Rechtsöffnungsrichter - wie auch die Rechtsmittelinstanz - das Recht von Amtes wegen anwendet (
Art. 57 ZPO
) und nicht auf rechtliche Ausführungen der Parteien angewiesen ist (Art. 221 Abs. 3 i.V.m. Art. 222 Abs. 2 i.V.m.
Art. 219 ZPO
).
Wie die vorigen Erwägungen zeigen, durfte der Rechtsöffnungsrichter unter den gegebenen Umständen trotz des entsprechenden Begehrens auf die Durchführung einer Verhandlung verzichten, ohne die Europäische Menschenrechtskonvention zu verletzen. Soweit sich der Beschwerdeführer überdies auf Art. 14 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) beruft, zeigt er nicht auf, inwiefern diese Bestimmung einen weitergehenden Anspruch auf eine mündliche Verhandlung beinhaltet als
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Die Beschwerde erweist sich auch insofern als unbegründet.
7.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Rückerstattungsverfügung des Amts für Jugend und Berufsberatung vom 26. September 2011 (s. Sachverhalt Abs. 1) sei nicht (richtig) eröffnet worden, weshalb kein vollstreckbarer Rechtsöffnungstitel vorliege.
7.1
Entscheide, die der betroffenen Person nicht eröffnet worden sind, entfalten grundsätzlich keine Rechtswirkungen (
BGE 122 I 97
E. 3a/bb S. 99); sie erwachsen nicht in Rechtskraft (
BGE 130 III 396
E. 1.3 S. 400) und können somit nicht vollstreckt werden. Geht es um eine auf Geld lautende Verfügung, hat grundsätzlich der
BGE 141 I 97 S. 103
Gläubiger, der einen Rechtsöffnungstitel vorlegt und gestützt hierauf die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung verlangt, den Nachweis der Vollstreckbarkeit im Sinn von
Art. 80 Abs. 1 SchKG
- und damit auch den Nachweis der Zustellung - zu erbringen. Eine Rechtskraftbescheinigung vermag die nicht gehörige Eröffnung nicht zu heilen (
BGE 105 III 43
E. 2b S. 45 f.; Urteil 5A_264/2007 vom 25. Januar 2008 E. 3.3, in: Pra 2008 Nr. 78 S. 520).
Nach der Rechtsprechung ist eine Partei, die zwar nicht den ursprünglichen Entscheid, aber zu einem späteren Zeitpunkt unter Hinweis darauf eine Mahnung erhält, nach Treu und Glauben verpflichtet, Erkundigungen einzuholen und gegebenenfalls Rechtsmittel zu ergreifen; sie darf nicht zuwarten, bis sie betrieben wird. Ihr Untätigbleiben kann als Akzept gewertet werden, weshalb der formell nicht korrekt zugestellte Entscheid trotzdem rechtskräftig und vollstreckbar wird (
BGE 136 V 295
E. 5.9 S. 309 f.;
BGE 105 III 43
E. 3 S. 46; Urteile 5P.176/2005 vom 19. Oktober 2005 E. 6; 5P.190/1999 vom 25. August 1999 E. 4a).
7.2
In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten und steht fest, dass es am Nachweis der Zustellung der Rückerstattungsverfügung vom 26. September 2011 fehlte, dass der Beschwerdeführer aber die Mahnung vom 7. Mai 2012 erhielt, dass diese ausdrücklich auf die Rückerstattungsverfügung vom 26. September 2011 Bezug nahm und dass der Beschwerdeführer darauf nicht bzw. erst im Rechtsöffnungsverfahren reagierte. Die Vorinstanz ging trotz mangelnden Nachweises der Zustellung der Rückerstattungsverfügung vom 26. September 2011 von einem rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid aus. Damit liegt sie auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung. Der angefochtene Entscheid ist daher unter grundrechtlichen Aspekten nicht zu beanstanden; Willkür liegt weder in der Begründung noch im Ergebnis vor.


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Urteilskopf
97 I 309
44. Auszug aus dem Urteil vom 9. Juni 1971 i.S. X. gegen Ernst Sutter AG und Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichtes St.Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
.
Eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung wegen betrügerischer Handlungen setzt voraus, dass schon vor deren Begehung zwischen dem Täter und dem Geschädigten ein Schuldverhältnis bestanden hat. Ausserdem müssen die betrügerischen Handlungen geeignet und in der Absicht begangen worden sein, die Befriedigung der (bestehenden) Forderungsrechte des Gläubigers zu vereiteln oder zu erschweren.

text:
Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 97 I 309 S. 310
A.-
X. betreibt in St. Gallen eine Metzgerei. Am 12. November 1970 wurde er beim Diebstahl von Fleischwaren in den Lagerräumlichkeiten der Fleisch- und Wurstwarenfabrik Ernst Sutter AG in Teufen ertappt und sofort verhaftet. Er gestand, zusammen mit einem weiteren Täter im Verlaufe ungefähr eines Jahres wiederholt bei der Firma Ernst Sutter AG Fleischwaren im Werte von etwa Fr. 20'000.-- und bei der Firma Frigaliment in St. Margreten solche im Werte von etwa Fr. 30'000.-- gestohlen zu haben. Die gestohlene Ware hatte er in seiner Metzgerei verkauft.
B.-
Die Firma Ernst Sutter AG stellte wegen der zu ihrem Nachteil verübten Diebstähle gestützt auf
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
gegen X. das Begehren auf Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung.
Der Einzelrichter in Konkurssachen des Bezirksgerichtes St. Gallen entsprach diesem Begehren und eröffnete am 3. Dezember 1970 den Konkurs über X., weil dieser durch die Diebstähle zum unehrlichen Schuldner der Firma Ernst Sutter AG im Sinne von
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
geworden sei.
C.-
Der Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichtes St. Gallen wies eine hiegegen eingereichte Berufung am 19. Januar 1971 ab. Er begründete seinen Entscheid damit, dass X. zwar - entgegen der Annahme des erstinstanzlichen Konkursrichters - nicht durch die zum Nachteil der Gläubigerin, der Ernst Sutter AG, verübten Diebstähle, jedoch durch die Veräusserung der gestohlenen Ware betrügerische Handlungen im Sinne von
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
begangen habe.
D.-
X. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
durch willkürliche Auslegung von
Art. 190 SchKG
. Er verlangt, es sei der Entscheid des Rekursrichters vom 19. Januar 1971 aufzuheben und das Konkurseröffnungsbegehren abzuweisen.
E.-
Der Rekursrichter hält in seiner Vernehmlassung an seiner Auslegung des
Art. 190 SchKG
fest.
Die Firma Ernst Sutter AG beantragt Abweisung der Beschwerde.
BGE 97 I 309 S. 311
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Gemäss
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
kann ohne vorgängige Betreibung der Konkurs eröffnet werden u.a. über jeden "Schuldner", der zum Nachteile der "Gläubiger" betrügerische Handlungen begangen oder zu begehen versucht hat (nach dem französischen bzw. italienischen Text: "actes commis en fraude des droits de ses créanciers" bzw. "atti fraudolenti in pregiudizio dei suoi creditori").
Schon aus dem Wortlaut dieser Bestimmung geht hervor, dass der Täter der betrügerischen Handlung schon vor deren Begehung Schuldner des durch die Tat Geschädigten gewesen sein muss, dass daher die Voraussetzungen für eine sofortige Konkurseröffnung nicht erfüllt sind, wenn das Schuldverhältnis erst als Folge der betrügerischen Handlung entstanden ist. Der Wortlaut dieser Bestimmung entspricht auch ihrem Sinn.
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
dient der sofortigen Zwangsvollstreckung bestehender Forderungen, falls der Schuldner die Ansprüche seiner Gläubiger durch bestimmte Handlungen derart gefährdet, dass ihnen billigerweise die Einschlagung des ordentlichen schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens nicht mehr zugemutet werden kann (BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweiz. Schuldbetreibungsrechts, 1911, S. 595; LEEMANN, Die Konkursgründe nach dem Bundes-Gesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889, Diss. Bern 1904, S. 44; Botschaft des Bundesrates vom 6. April 1886 zum SchKG, S. 50, 51, 69). Dementsprechend setzen die in dieser Bestimmung genannten Konkursgründe ein bereits bestehendes Schuldverhältnis voraus. Dies steht zum vornherein fest inbezug auf die in
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
zusätzlich erwähnten speziellen Tatbestände der Schuldenflucht und der Pfandverheimlichung. Es muss aber auch gelten inbezug auf den allgemeinen Tatbestand der "betrügerischen Handlungen", welcher nur dann einen Konkursgrund bilden kann, wenn die dadurch Geschädigten bereits zur Zeit der Begehung Gläubiger des Täters waren, nicht schon, wenn sie es erst durch die Tat geworden sind (ZBJV Bd. 50 S. 143 und Bd. 76 S. 250; ZR Bd. 34 Nr. 103). Die gegenteilige Auffassung würde dazu führen, dass gegen jeden Täter eines Vermögensdeliktes auf Begehren
BGE 97 I 309 S. 312
des Geschädigten allein wegen der durch die Tat entstandenen Deliktsforderung der Konkurs ohne vorherige Betreibung zu eröffnen wäre. Mit
Art. 190 SchKG
wäre dies schlechterdings unvereinbar. Wollte man, wie dies der erstinstanzliche Richter stillschweigend getan hat, die zum Nachteil der Firma Ernst Sutter AG begangenen Diebstähle betreibungsrechtlich als eine einheitliche betrügerische Handlung ansehen, so wäre eine sofortige Konkurseröffnung gemäss
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
mangels eines vorbestehenden Schuldverhältnisses zum vornherein ausgeschlossen.
3.
Man könnte allerdings ohne Willkür die während mindestens eines Jahres verübten Diebstähle als eine Mehrzahl einzelner betrügerischer Handlungen ansehen und, da der Beschwerdeführer bereits mit Begehung des ersten Diebstahls aufgrund von
Art. 41 OR
Schuldner der Firma Ernst Sutter AG geworden war, das Erfordernis des vorbestehenden Schuldverhältnisses wenigstens inbezug auf alle späteren Handlungen als erfüllt erachten. Aber auch bei dieser Betrachtungsweise, welche offenbar dem Entscheid des Rekursrichters zugrunde liegt, wäre eine Konkurseröffnung ohne vorherige Betreibung willkürlich. Denn
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
verlangt überdies, dass die betrügerischen Handlungen "zum Nachteil der Gläubiger" begangen oder zu begehen versucht worden sind. Dies wird von Lehre und Rechtsprechung dahin ausgelegt, dass die betrügerischen Handlungen geeignet und in der Absicht begangen worden sein müssen, die Befriedigung der Forderungsrechte aller oder einzelner Gläubiger zu vereiteln oder zu erschweren (LEEMANN, a.a.O., S. 70 ff.; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 598/99; JAEGER/DAENIKER, Komm. SchKG, 3. A., N. 8 zu Art. 190; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A., Bd. II, S. 30;
BGE 78 I 123
; ZR Bd. 34 Nr. 103; ZBJV Bd. 76 S. 250).
Auch im Entscheid des Rekursrichters wird nicht behauptet, dass die vom Beschwerdeführer begangenen Diebstähle schon an sich geeignet gewesen seien, die Befriedigung der bereits bestehenden Forderungsrechte der Firma Ernst Sutter AG zu gefährden. Der Rekursrichter nimmt jedoch an, eine Beeinträchtigung der Gläubigerrechte liege im nachträglichen Verkauf der gestohlenen Ware. Diese Auffassung ist unhaltbar. Im angefochtenen Entscheid wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer die gestohlenen Fleischwaren zusammen mit rechtmässig erworbener Ware in seiner Metzgerei zum Verkauf angeboten
BGE 97 I 309 S. 313
und an gutgläubige Kunden zum normalen Preis veräussert hat. Weshalb dadurch die Zahlungsfähigkeit des Beschwerdeführers beeinträchtigt worden sein soll, ist nicht erfindlich. Denn an die Stelle der verkauften Ware trat im Vermögen des Beschwerdeführers als Gegenwert der Detailverkaufserlös. Im nachträglichen Verkauf der gestohlenen Ware könnte höchstens dann eine Beeinträchtigung der Gläubigerrechte der Firma Ernst Sutter AG erblickt werden, wenn der Beschwerdeführer den Erlös heimlich beiseite geschafft oder auf der Stelle verschwenderisch ausgegeben hätte, was indessen nie behauptet worden ist. Dazu kommt, dass es sich bei den gestohlenen Fleischwaren zumindest zum Teil um rasch verderbliches Gut handelte, das bei Aufbewahrung wohl wertlos geworden wäre. Die Auffassung des Rekursrichters, der Verkauf der gestohlenen Fleischwaren stelle eine betrügerische Handlung im Sinne von
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
dar, lässt sich somit nicht mit sachlichen Gründen vertreten. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der Rekursentscheid, welcher die vom erstinstanzlichen Richter ausgesprochene Konkurseröffnung ohne vorherige Betreibung bestätigt, aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird, soweit darauf eingetreten werden kann, gutgeheissen und das Urteil des Rekursrichters für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichtes St Gallen vom 19. Januar 1971 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
137 V 71
10. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause P. contre Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (recours en matière de droit public)
9C_280/2010 du 12 avril 2011

regeste:
Regeste
Art. 16 ATSG
; Überprüfung des Ausmasses einer Herabsetzung des Invalideneinkommens.
Kognition des Bundesgerichts (E. 5.1) und der kantonalen Versicherungsgerichte (E. 5.2) hinsichtlich der Überprüfung von Abzügen auf Invalideneinkommen, die auf statistisch ermittelten Lohnansätzen beruhen, im Bereich der Invalidenversicherung (
BGE 126 V 75
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 137 V 71 S. 71
A.
P. a travaillé comme maçon-carreleur pour la société X. SA à partir du 1
er
juillet 1997. Ayant subi deux accidents qui ont entraîné notamment une entorse de la cheville gauche et une contusion de l'épaule gauche, respectivement de l'épaule droite, il a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité le 30 décembre 2002. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a chargé la Clinique Y. d'une expertise interdisciplinaire.
BGE 137 V 71 S. 72
Les médecins ont conclu qu'une activité adaptée aux limitations décrites dans leur rapport était exigible de la part de l'assuré à plein temps, mais avec une diminution de rendement de 20 à 30 %. L'office AI a rendu une décision, le 8 juillet 2009, par laquelle il a nié le droit de l'assuré à une rente, au motif que le taux d'invalidité de 17 % obtenu après la comparaison des revenus déterminants n'ouvrait pas le droit à cette prestation.
B.
Statuant le 15 février 2010 sur le recours formé par l'intéressé, le Tribunal cantonal, Cour des assurances sociales, du canton de Vaud l'a rejeté.
C.
P. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, il conclut au renvoi de la cause à l'office AI pour instruction complémentaire sur le plan médical et économique, puis nouvelle décision.
L'office AI conclut implicitement au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Dans un second moyen, le recourant s'en prend à l'abattement opéré par la juridiction cantonale sur le salaire avec invalidité résultant des statistiques ESS (Enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique). A son avis, en appliquant une déduction en raison uniquement des limitations fonctionnelles qu'il présentait, les premiers juges n'ont à tort pas tenu compte d'autres facteurs déterminants, tel son âge, son manque de polyvalence dû à une expérience professionnelle relativement limitée, sa nationalité (italienne) et la diminution du rendement, au regard desquels un abattement de 10 % apparaissait insuffisant.
5.1
Alors que le point de savoir s'il y a lieu de procéder à un abattement sur le salaire statistique en raison de circonstances particulières (liées au handicap de la personne ou d'autres facteurs) est une question de droit qui peut être examinée librement par le Tribunal fédéral, l'étendue de l'abattement du salaire statistique dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation, qui est soumise à l'examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d'appréciation de manière contraire au droit, soit a commis un excès positif
BGE 137 V 71 S. 73
("Ermessensüberschreitung") ou négatif ("Ermessensunterschreitung") de son pouvoir d'appréciation ou a abusé ("Ermessensmissbrauch") de celui-ci (
ATF 132 V 393
consid. 3.3 p. 399).
Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (
ATF 123 V 150
consid. 2 p. 152 et les références). Commet un excès positif de son pouvoir d'appréciation, l'autorité qui exerce son appréciation alors que la loi l'exclut, ou qui, au lieu de choisir entre les deux solutions possibles, en adopte une troisième. Il y a également excès du pouvoir d'appréciation dans le cas où l'excès de pouvoir est négatif, soit lorsque l'autorité considère qu'elle est liée, alors que la loi l'autorise à statuer selon son appréciation, ou qu'elle renonce d'emblée en tout ou partie à exercer son pouvoir d'appréciation (
ATF 116 V 307
consid. 2 p. 310 et les références).
5.2
Contrairement au pouvoir d'examen du Tribunal fédéral, celui de l'autorité judiciaire de première instance n'est en revanche pas limité dans ce contexte à la violation du droit (y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation), mais s'étend également à l'opportunité de la décision administrative ("Angemessenheitskontrolle"). En ce qui concerne l'opportunité de la décision en cause, l'examen porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans un cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. A cet égard, le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (
ATF 126 V 75
consid. 6 p. 81).
Par le passé, la compétence de l'autorité cantonale de recours d'examiner en opportunité la décision attaquée découlait du principe de l'unité de la procédure, selon lequel les motifs de recours devant les juridictions cantonales statuant en dernière instance cantonale, dans les causes pouvant faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral des assurances devaient être admis au moins aussi largement que pour l'instance fédérale (cf.
art. 98a al. 3 OJ
et
BGE 137 V 71 S. 74
ATF 123 V 300
). Avec l'entrée en vigueur de l'
art. 132 al. 2 OJ
(dans sa teneur selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur la modification de la LAI, en vigueur du 1
er
juillet 2006 au 31 décembre 2006), puis, à partir du 1
er
janvier 2007 des
art. 95 ss LTF
, le Tribunal fédéral ne peut plus contrôler en matière d'octroi ou de refus de prestations d'assurance l'opportunité de la décision cantonale, de sorte que la référence au principe de l'unité de la procédure est désormais caduque.
L'examen de l'opportunité de la décision administrative par le juge cantonal découle toutefois du droit fédéral. En vertu des art. 37 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32) et 49 PA (RS 172.021), le Tribunal administratif fédéral dispose d'un pouvoir d'examen tant en ce qui concerne l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation que l'opportunité de la décision attaquée, lorsqu'il se prononce comme autorité judiciaire de première instance dans le domaine des assurances sociales (pour l'assurance-invalidité, cf.
art. 69 al. 1 let. b LAI
). Il faut en déduire que les tribunaux cantonaux des assurances au sens de l'
art. 57 LPGA
(RS 830.1), qui constituent l'autorité de recours ordinaire dans la très grande majorité des cas relevant des assurances sociales, doivent disposer d'un pouvoir d'examen identique à celui du Tribunal administratif fédéral, ce également au regard du principe constitutionnel de l'égalité de traitement de tous les assurés (
art. 8 al. 1 Cst.
; cf. à cet égard
ATF 134 V 199
consid. 1.2 p. 200). Cela s'impose d'autant plus que le domaine des assurances sociales comprend de nombreuses situations - et le point litigieux ici en cause de l'étendue de l'abattement sur le revenu d'invalide en matière d'assurance-invalidité en est un exemple flagrant - dans lesquelles l'administration dispose d'une marge d'appréciation importante, dont l'application doit pouvoir être contrôlée par l'autorité de recours de première instance. Il n'existe par ailleurs aucun indice qui ressortirait des travaux préparatoires ou de la procédure législative ayant conduit à l'adoption successive de la LPGA, de la modification de la LAI du 16 décembre 2005 et de la LTF que le législateur fédéral aurait entendu restreindre le pouvoir d'examen des juridictions de recours de première instance quant à l'opportunité de la décision administrative.
Il découle de ce qui précède que la juridiction cantonale, lorsqu'elle examine l'usage qu'a fait l'administration de son pouvoir d'appréciation pour fixer l'étendue de l'abattement sur le revenu d'invalide, doit porter son attention sur les différentes solutions qui s'offraient
BGE 137 V 71 S. 75
à l'organe de l'exécution de l'assurance-invalidité et voir si un abattement plus ou moins élevé (mais limité à 25 % [
ATF 126 V 75
]) serait mieux approprié et s'imposerait pour un motif pertinent, sans toutefois substituer sa propre appréciation à celle de l'administration.
5.3
D'après le Tribunal cantonal, Cour des assurances sociales, l'abattement de 10 % admis par l'intimé était conforme au droit: hormis les limitations fonctionnelles relativement nombreuses du recourant, il n'y avait pas d'autre élément déterminant dans ce contexte qui aurait justifié une réduction supérieure au taux retenu par l'administration, de sorte que l'office AI n'avait pas abusé de son pouvoir d'appréciation.
Si on pourrait penser à la lecture de certaines expressions utilisées par la juridiction cantonale qu'elle a restreint son pouvoir d'examen de manière inadmissible, ses considérations relatives à l'étendue de l'abattement prises dans leur ensemble montrent qu'elle a également contrôlé l'opportunité de la décision de l'intimé. Au surplus, l'argumentation du recourant n'est pas propre à démontrer que la juridiction cantonale aurait commis un excès positif ou négatif de son pouvoir d'appréciation ou aurait abusé de celui-ci. Les éléments cités par le recourant ne sont en effet pas pertinents pour justifier un abattement, puisqu'il est encore relativement jeune, a apparemment disposé d'une autorisation de travail en Suisse, que les activités adaptées envisageables (qualification 4, simples et répétitives) ne requièrent pas une expérience professionnelle diversifiée et que la diminution de rendement a été dûment prise en compte pour déterminer sa capacité de travail résiduelle.