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Urteilskopf
118 II 378
75. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Oktober 1992 i.S. H. gegen H. und Appellationshof des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 178 ZGB
; Beschränkung der Verfügungsbefugnis eines Ehegatten.
Diese Vorschrift findet auch beim Erlass vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren sinngemäss Anwendung und dient auch der Sicherung güterrechtlicher Ansprüche. Der Richter darf jedoch nicht einen strikten Beweis verlangen, dass eine ernsthafte und aktuelle Gefährdung vorliege, sondern hat sich mit der blossen Glaubhaftmachung einer Gefährdung zu begnügen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 379
BGE 118 II 378 S. 379
A.-
Zwischen Walter und Maria H. ist seit dem Jahre 1984 ein Ehescheidungsprozess hängig. Im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen stellte Maria H. am 8. November 1991 beim Amtsgericht u.a. das Gesuch, dem Ehemann sei zu verbieten, über die in der Schweiz befindlichen Vermögenswerte ohne Zustimmung der Ehefrau zu verfügen, und zu Lasten der im Kanton Graubünden gelegenen Grundstücke sei ein Verfügungs- und Belastungsverbot im Grundbuch anmerken zu lassen.
Dieses Gesuch um Erlass von Verfügungs- und Belastungsverboten wurde vom Gerichtspräsidenten mit Verfügung vom 2. Februar 1992 abgewiesen.
B.-
Gegen diese Verfügung erklärte Maria H. Appellation an den Appellationshof des Kantons Bern, wobei sie ihren Antrag auf Erlass von Verfügungs- und Belastungsverboten wiederholte. Die Appellation wurde am 12. Mai 1992 abgewiesen.
C.-
Maria H. legt beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein mit dem Antrag, die Dispositiv-Ziffern 2, 3 und 4 des Entscheids des Appellationshofs vom 12. Mai 1992 seien aufzuheben.
Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, während der Appellationshof auf eine Vernehmlassung verzichtet hat.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Appellationshof hat sich bei der Prüfung der Frage, ob dem erstinstanzlichen Entscheid, mit welchem das Gesuch um Erlass von Verfügungs- und Belastungsverboten abgewiesen worden ist, gefolgt werden könne, sowohl dessen Begründung als auch dessen Ergebnis zu eigen gemacht. Er hat darüber hinaus festgestellt, neue,
BGE 118 II 378 S. 380
erheblich veränderte Entscheidgrundlagen seien von der Beschwerdeführerin nicht in rechtsgenüglicher Weise dargelegt worden. Insbesondere bestehe kein Hinweis darauf, dass der Beschwerdegegner die Absicht hege, in der Schweiz irgendwelche Vermögensverschiebungen vorzunehmen. Was seine Geschäftstätigkeit in den USA anbetreffe, so vermöge das Gericht darin noch keine Gefährdung der Ansprüche der Beschwerdeführerin zu erblicken. Die in der Gesuchsantwort vom 31. Januar 1992 gemachten Angaben erschienen jedenfalls dem Appellationshof plausibel. Beweise, wonach der Beschwerdegegner gezielt Vermögenswerte vor der Beschwerdeführerin verstecke, seien nicht ersichtlich.
a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe mit grösstem persönlichen und finanziellen Aufwand im Sommer 1991 in Amerika Beweise gesammelt, aus denen sich die dort vorgenommenen Vermögensverschiebungen deutlich ergäben. Wenn der Beschwerdegegner die in der Schweiz gelegenen Liegenschaften verkaufe und seine Konten auflöse, werde es zum Eingreifen zu spät sein. Eine Liquidation der Vermögenswerte in der Schweiz sei umso wahrscheinlicher, als der Beschwerdegegner keine Beziehungen zur Schweiz mehr habe - ausser Steuerschulden.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hat der Appellationshof sein pflichtgemässes Ermessen offensichtlich überschritten. Beide kantonalen Instanzen hätten ihr Ermessen aber auch dadurch überschritten, dass sie keine Interessenabwägung vorgenommen hätten. Das schwerwiegende Interesse der Beschwerdeführerin, ihre finanziellen Ansprüche aus der Scheidung nötigenfalls auch im Zwangsvollstreckungsverfahren durchsetzen zu können, hätten sie unbeachtet gelassen. Die Verweigerung der Sicherstellung ihrer finanziellen Ansprüche sei beim gegebenen Sachverhalt offensichtlich unhaltbar und unangemessen, weil die massgeblichen Umstände - nämlich das Verhalten des Beschwerdegegners, die Vermögensverminderung und die nicht nachvollziehbaren Vermögensverschiebungen - nicht berücksichtigt worden seien.
Art. 178 ZGB
hätten die kantonalen Behörden nicht nur unkorrekt, sondern trotz zwingender Beweislage nicht angewendet, d.h.
Art. 178 ZGB
sei qualifiziert falsch und damit willkürlich ausgelegt worden.
b) Diese Rüge ist begründet.
Art. 178 ZGB
, welche Vorschrift auch im Scheidungsverfahren im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen im Sinne von
Art. 145 ZGB
zumindest sinngemäss anwendbar ist, räumt dem Richter die Befugnis ein, die Verfügung über bestimmte Vermögenswerte auf Gesuch eines Ehegatten von dessen
BGE 118 II 378 S. 381
Zustimmung abhängig zu machen (Abs. 1). Vorausgesetzt ist einzig, dass die Sicherung der wirtschaftlichen Grundlagen der Familie oder die Erfüllung einer vermögensrechtlichen Verpflichtung aus der ehelichen Gemeinschaft dies erfordert. Der Zweck dieser neu als Eheschutzbestimmung eingeführten Vorschrift dient der Sicherung u.a. von güterrechtlichen Ansprüchen, die in schweren Ehekrisen durch Vermögensverschiebungen gerade im Hinblick auf eine Auflösung der Ehe gefährdet werden können (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des schweizerischen ZGB vom 11. Juli 1979, BBl 1979 II S. 1281; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 5 zu
Art. 178 ZGB
). Allerdings ist es Sache der solche Sicherungsmassnahmen begehrenden Ehefrau, glaubhaft darzulegen, dass eine ernsthafte und aktuelle Gefährdung vorliege. Der Richter darf keinen strikten Beweis verlangen, wie das der Appellationshof zu tun scheint, sondern er hat sich im summarischen Verfahren mit der blossen Glaubhaftmachung einer Gefährdung zu begnügen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 8 zu
Art. 178 ZGB
mit Verweisungen). Die Gefährdung muss aufgrund objektiver Anhaltspunkte als wahrscheinlich erscheinen, und zwar in nächster Zukunft (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N 8).
Derartige objektive Anhaltspunkte hat die Beschwerdeführerin angeführt, indem sie darauf hingewiesen hat, dass ihr Ehemann seit Jahren keinen Wohnsitz mehr in der Schweiz habe, dass sie angesichts des grossen Vermögens ihres Mannes mit güterrechtlichen Ansprüchen von mehreren Millionen Franken rechne, dass er ihr mit dem Wegschaffen von Vermögenswerten gedroht und bereits ein auf ihren Namen lautendes Safe in Liechtenstein geräumt habe, was vom Beschwerdegegner indirekt zugegeben wurde, sowie eine Wohnung in Fort L. verkauft habe. Zur Stützung ihrer Behauptung, der Ehemann habe gedroht, "alles verschwinden zu lassen", hat sie im kantonalen Verfahren auch auf Firmenliquidationen in Amerika sowie auf Neugründungen hingewiesen, die jedenfalls als nicht zum vornherein unerheblich für die Bejahung einer Gefährdung betrachtet werden können. Der Appellationshof hat - wie bereits der Massnahmerichter - demgegenüber lediglich auf die in der Gesuchsantwort vom Beschwerdegegner gemachten Angaben abgestellt, ohne sich ernsthaft mit den Vorbringen der - sich beweismässig in schwieriger Lage befindlichen - Beschwerdeführerin auseinanderzusetzen und ohne die auf dem Spiele stehenden gegensätzlichen Interessen der Ehegatten in einem offenbar bereits Jahre dauernden Scheidungsverfahren auch nur in Betracht zu ziehen. Indem der Appellationshof einerseits die völlig nichtssagenden Ausführungen
BGE 118 II 378 S. 382
in der Verfügung des Massnahmerichters als richtig und damit willkürfrei übernimmt und anderseits sich nicht ernsthaft mit Sinn und Zweck von
Art. 178 ZGB
sowie den Argumenten und Tatsachen auseinandersetzt, die die Beschwerdeführerin zur Glaubhaftmachung der Gefährdung ihrer güterrechtlichen Ansprüche vorgetragen hat, ihr vielmehr geradezu eine Beweispflicht auferlegt, verletzt er
Art. 4 BV
. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, könnte die Betrachtungsweise der kantonalen Instanzen dazu führen, dass sich die Schutzbestimmung des
Art. 178 ZGB
praktisch überhaupt nie anwenden liesse - selbst nicht in einem Fall wie dem vorliegenden, wo es dem Ehemann ein Leichtes ist, sein Vermögen so zu manipulieren, dass sich letztlich die güterrechtlichen Ansprüche der Ehefrau überhaupt nicht mehr durchsetzen liessen. Zu beachten ist schliesslich auch, dass die angestrebte Verfügungs- und Belastungssperre kaum in schützenswerte Interessen des Beschwerdegegners eingreift.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
86 II 18
4. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 19 janvier 1960 dans la cause Association des syndicats autonomes genevois et consorts contre Fédération des ouvriers du bois et du bâtiment et consorts.

regeste:
Regeste
1. Legitimation von Berufsverbänden zur Klageerhebung zwecks Wahrung von Kollektivinteressen des Berufsstandes; Legitimation solcher Verbände zur gerichtlichen Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen bestimmter Mitglieder (Erw. 2).
2.
Art. 110 Ziff. 2 OR
. Voraussetzungen der Subrogation. Willenserklärung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger (Erw. 3).
3. Art. 422/3 OR. Geschäftsführung ohne Auftrag. Begriff der unechten Geschäftsführung (Erw. 4).
4. Verjährung des Anspruchs aus unechter Geschäftsführung. Anwendbarkeit der Grundsätze über die ungerechtfertigte Bereicherung; Beginn der Verjährungsfrist bei sukzessiven Zahlungen auf Grund eines einheitlichen Entschlusses (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 86 II 18 S. 19
A.-
Le 25 novembre 1951, l'Union suisse des installateurs électriciens (USIE) conclut un contrat collectif de travail (contrat national) avec l'Union suisse des syndicats autonomes (USSA). D'après l'art. 5 de ce contrat, les sections locales, cantonales et régionales des associations contractantes peuvent conclure des conventions collectives complémentaires, dont les dispositions ne doivent pas être contraires au contrat national. Celui-ci prévoit en outre qu'une indemnité fixe "est versée à chaque ouvrier pour six jours désignés dans les contrats complémentaires, ou fixés soit par la commission paritaire compétente, soit chaque année par l'employeur".
Le 11 décembre 1951, l'Association des installateurs électriciens du canton de Genève (AIEG) conclut avec le syndicat des monteurs électriciens de la Fédération suisse des ouvriers du bois et du bâtiment (FOBB) un contrat collectif réglant les conditions de travail des monteurs électriciens du canton de Genève (contrat régional). En vertu de l'art. 4 de ce contrat, les ateliers et chantiers sont fermés les jours officiels. Pour compenser la perte de salaire qui en résulte, la Caisse de compensation des installateurs électriciens du canton de Genève verse aux
BGE 86 II 18 S. 20
ouvriers une indemnité égale aux 100% du salaire perdu. Elle reçoit cette indemnité des employeurs.
A la fin de 1951, l'Association des syndicats autonomes genevois (ASAG), section de l'USSA, constitua un syndicat dans la branche des installations électriques. Elle manifesta le désir d'adhérer au contrat signé par l'AIEG et la FOBB. L'AIEG refusa. Elle craignait en effet que l'ordre et la paix du travail ne fussent troublés, car la FOBB avait menacé de se retirer du contrat si l'AIEG laissait l'ASAG y adhérer ou passait avec elle une convention analogue. Néanmoins, les ouvriers qui n'étaient pas membres de la FOBB reçurent les indemnités pour jours fériés, moyennant retenue sur leur salaire d'une contribution de solidarité. Le 11 décembre 1952, ils furent invités par la commission paritaire à adhérer individuellement au contrat jusqu'au 22 du mois, faute de quoi ils perdraient les avantages sociaux accordés par la convention. Certains des membres de l'ASAG refusèrent. Le 22 décembre 1952, la Caisse de compensation des installateurs électriciens fit savoir à ses membres que les monteurs, qui n'étaient pas signataires de la convention à titre individuel ou collectif, ne pourraient plus recevoir à l'avenir d'indemnité en compensation du salaire perdu pendant les jours fériés prévus par le contrat collectif régional. Dès ce moment-là, ce fut l'ASAG (ou l'USSA) qui versa à ses adhérents les montants en question.
B.-
Le 24 mai 1954, l'ASAG et l'USSA assignèrent la FOBB et l'AIEG devant le Tribunal de première instance du canton de Genève en concluant à ce qu'il plaise à la Cour condamner les défenderesses à leur payer solidairement 43 993 fr. 30 de dommages-intérêts, équivalents aux indemnités pour jours fériés dues à leurs membres. Les défenderesses conclurent au rejet de l'action.
Le 16 septembre 1957, le Tribunal de première instance rejeta l'action. Le 30 juin 1959, la Cour de justice confirma ce jugement en considérant notamment que les demanderesses n'avaient pas qualité pour agir.
BGE 86 II 18 S. 21
C.-
L'ASAG et l'USSA recourent en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'elles ont présentées en procédure cantonale.
Les intimées concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
... Dans son arrêt du 20 mai 1947 concernant notamment l'Association suisse des maîtres coiffeurs (RO 73 II 65), le Tribunal fédéral s'est demandé si les associations professionnelles avaient un droit d'action pour défendre, au cas où ils seraient violés, les droits personnels de leurs membres. Il a fait à ce sujet une distinction suivant qu'il s'agit de sauvegarder un intérêt collectif appartenant à tous ceux qui exercent la profession dans laquelle l'association recrute ses adhérents, ou au contraire d'obtenir simplement réparation d'un dommage subi par un ou des membres déterminés de l'association.
Sur le premier point, le Tribunal fédéral, appliquant l'art. 1er al. 2 CC, a reconnu aux associations la qualité pour agir. Il a considéré qu'actuellement ces dernières sont, d'une façon générale et spécialement en ce qui concerne les relations entre employeurs et employés, les représentants qualifiés de tous ceux qui pratiquent une certaine profession. Il en a déduit qu'elles ont en principe vocation pour ester en justice quand elles entendent défendre un intérêt collectif comprenant non seulement l'intérêt personnel de leurs membres mais aussi celui des personnes qui, sans compter parmi leurs adhérents, exercent cependant le métier de ces derniers. Toutefois, même dans cette hypothèse, la qualité des associations est subordonnée à la condition qu'elles soient habilitées par leurs statuts à sauvegarder les intérêts économiques de leurs membres et que ceux-ci aient eux-mêmes qualité pour intenter l'action.
Sur le second point, à savoir si les associations professionnelles ont également un droit d'action propre pour obtenir la réparation d'un dommage subi par tel de leurs
BGE 86 II 18 S. 22
membres, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé. C'est précisément le problème qu'il faut trancher aujourd'hui. En effet, le préjudice dont la réparation est demandée en l'espèce n'est ni un dommage atteignant les intérêts collectifs de tous les monteurs électriciens du canton de Genève, ni un dommage que les recourantes auraient éprouvé directement ou même indirectement, mais un préjudice subi par certains de leurs membres personnellement.
La réponse à cette question ne peut être que négative. La créance en dommages-intérêts est un droit privé, qui est un élément du patrimoine. Seul le titulaire du droit a qualité pour en disposer et en particulier pour le déduire en justice. La faculté de poursuivre judiciairement l'exécution d'une créance ne peut donc être reconnue qu'au titulaire de la créance ou à l'ayant cause auquel le droit a été régulièrement transféré. Admettre qu'une association professionnelle fût habile à exercer l'action en dommages-intérêts compétant à l'un de ses membres reviendrait à priver le créancier, même contre sa volonté, de son droit de disposition. Cela équivaudrait à un transfert du droit sans le consentement du titulaire, ce qui serait contraire à un principe fondamental du droit privé.
Il en est autrement de la vocation des associations pour défendre les intérêts collectifs de la profession. En effet, dans ce cas, l'association peut agir judiciairement sans par là porter atteinte à la situation juridique des personnes qui peuvent invoquer les mêmes droits. La vocation pour agir que la jurisprudence a reconnue aux associations s'ajoute à celle de chaque membre pris isolément, sans en exclure aucune. En agissant en justice, l'association ne dispose pas du droit compétant à une personne déterminée. Elle exerce un droit propre, distinct de celui de chaque intéressé.
D'ailleurs certaines dispositions légales montrent bien que, dans le système du droit privé suisse, les associations professionnelles ne sont pas habiles à déduire en justice
BGE 86 II 18 S. 23
une créance compétant à un de leurs membres et tendant à la réparation d'un dommage déterminé subi par lui.
Ainsi l'art. 2 al. 3 LCD, invoqué par l'arrêt Association suisse des maîtres coiffeurs, confère aux associations professionnelles le droit d'agir en constatation de l'illicéité d'un acte de concurrence déloyale et en cessation du trouble. Il leur refuse en revanche l'action en dommagesintérêts et en réparation du tort moral. Il en est de même de l'art. 323ter CO, introduit par la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail. Selon cette disposition, les associations signataires de la convention collective peuvent stipuler qu'elles auront le droit en commun d'en exiger l'observation. Mais ce droit ne confère qu'une action en constatation, à l'exclusion d'une action en exécution. Le Message du Conseil fédéral (FF 1954 I p. 167) motive cette distinction en ces termes: ". .. la liberté individuelle, grâce à laquelle chacun peut faire valoir ses droits devant le juge ou y renoncer, serait restreinte à l'excès si la communauté contractuelle pouvait de son propre chef et sans se préoccuper de la volonté de l'intéressé, se substituer à lui pour ouvrir une action en exécution."
Dès lors, si les associations peuvent ester en justice pour défendre les intérêts communs d'une profession, elles ne sauraient avoir qualité pour agir lorsqu'elles entendent réclamer la réparation d'un dommage subi par un de leurs membres personnellement. Dans cette seconde hypothèse, l'action n'appartient qu'au lésé. L'association ne peut l'exercer que si elle a obtenu du créancier les pouvoirs nécessaires ou si elle est devenue titulaire de la créance par une cession régulière.
Il s'ensuit que, dans la mesure où elles réclament la réparation d'un dommage subi par leurs membres personnellement, les recourantes n'ont pas une qualité propre pour agir. Les cessions qu'elles ont produites en procédure cantonale sont sans intérêt, puisque la Cour de justice les
BGE 86 II 18 S. 24
a écartées du dossier pour des raisons tenant à la procédure genevoise, dont le Tribunal fédéral n'a pas à connaître.
3.
Dépourvues d'une vocation propre pour réclamer des dommages-intérêts, ne pouvant se fonder valablement sur aucune cession, les recourantes s'estiment cependant en droit d'agir en leur qualité de tiers subrogés aux droits des créanciers qu'elles ont payés. Elles invoquent à cet effet l'art. 110 ch. 2 CO aux termes duquel "le tiers qui paie le créancier est légalement subrogé, jusqu'à due concurrence, aux droits de ce dernier, lorsque le créancier a été prévenu par le débiteur que le tiers qui le paie doit prendre sa place".
Toutefois, ainsi que cela ressort des termes mêmes de l'art. 110 ch. 2 CO, la subrogation prévue par cette disposition suppose une déclaration de volonté du débiteur au créancier. Sans doute, cette déclaration de volonté n'est soumise à aucune forme; elle peut même résulter d'actes concluants. Il n'en reste pas moins qu'elle constitue une condition essentielle de la subrogation prévue par l'art..110 ch. 2 CO et qu'elle ne saurait être remplacée par un accord entre le créancier et l'auteur du paiement, à moins que ce dernier n'agisse comme représentant du débiteur ou ne convienne avec le créancier d'une cession de créance (RO 37 II 531/532, 57 II 92; BECKER, note 6 ad art. 110; OSER/SCHÖNENBERGER, note 20 ad art. 110).
En l'espèce, les associations intimées n'ont fait la déclaration exigée par l'art. 110 ch. 2 CO ni expressément ni implicitement. Les conditions de la subrogation instituée par l'art. 110 ch. 2 CO ne sont donc pas remplies. Comme les causes de subrogation légale sont limitativement énumérées dans la loi (RO 24 II 315; OSER/SCHÖNENBERGER, note 4 ad art. 110; BECKER, note 3 ad art. 110) et qu'aucune de celles prévues n'entre en ligne de compte, les recourantes ne peuvent plaider la subrogation. Il ne pourrait en aller autrement que s'il y avait une lacune de la loi. Or tel n'est pas le cas. Les principes généraux qui conduisent à refuser aux associations professionnelles la
BGE 86 II 18 S. 25
qualité pour réclamer la réparation d'un dommage subi par un de leurs membres s'appliquent également sur le terrain de la subrogation.
4.
Il convient en revanche d'examiner si les recourantes peuvent fonder leurs prétentions sur les droits que la loi reconnaît au gérant d'affaires à l'égard du maître.
A cet égard, sans doute, l'application de l'art. 422 CO ne peut être envisagée. Cette disposition suppose en effet que le gérant a agi avec l'intention d'engager le maître. Or les recourantes n'ont pas payé les indemnités pour jours fériés en ayant pareille intention. De plus, les droits que l'art. 422 CO confère au gérant sont subordonnés à la condition que la gestion ait été entreprise parce que l'intérêt du maître le commandait. Tel n'est pas le cas lorsque le gérant paie une dette que le maître conteste devoir.
Quant aux droits que le gérant peut faire valoir en vertu de l'art. 423 CO, il y a lieu de relever ce qui suit:
L'art. 423 CO vise le cas de la gestion d'affaires imparfaite, c'est-à-dire en particulier l'hypothèse où le gérant, agissant pour son compte et dans son intérêt, entreprend des actes qu'il ne peut pas exécuter sans empiéter sur le patrimoine d'autrui (RO 45 II 208;
47 II 198
;
51 II 583
;
68 II 36
). Cette situation est réalisée en l'espèce. En payant à leurs membres des prestations dues, selon elles, par les employeurs, les recourantes ont agi pour leur compte. Elles ont suivi également leur propre intérêt, qui était commandé par des motifs de politique syndicale, notamment par la crainte de perdre leurs adhérents. Enfin, elles ne pouvaient pas payer les indemnités pour jours fériés sans empiéter sur le patrimoine des intimées. En effet, la subrogation, qui aurait maintenu l'existence de la dette de ces dernières, ayant été exclue pour les raisons indiquées plus haut, il s'ensuit que le versement des indemnités a éteint la dette que les employeurs pouvaient avoir, et a donc modifié la composition de leur patrimoine.
BGE 86 II 18 S. 26
Les conditions de l'art. 423 CO étant remplies et ces conditions étant indentiques pour les deux alinéas qui visent la même hypothèse, les recourantes peuvent en principe, conformément à l'art. 423 al. 2 CO, exiger d'être indemnisées à concurrence de l'enrichissement des intimées, c'est-à-dire des versements qu'elles ont faits et qui ont éteint la dette de ces dernières....
7.
Les intimées ont soulevé l'exception de prescription. Il faut donc déterminer à quelles règles est soumise à cet égard l'action de l'art. 423 al. 2 CO dont les recourantes disposent en principe (consid. 4 ci-dessus).
Cette action appartient à celui qui, agissant pour son compte et dans son intérêt, s'est immiscé dans les affaires d'autrui. D'après l'art. 423 al. 2 CO, l'acte unilatéral sur lequel cette action est ainsi fondée n'engendre point de droits ni d'obligations au titre de la gestion d'affaires (OSER/SCHÖNENBERGER, note 5 ad art. 423 CO; FRIEDRICH, Die Voraussetzungen der unechten Geschäftsführung ohne Auftrag, RDS 1945, p. 53). Au contraire, cette dernière disposition, en limitant le montant de l'indemnité à l'enrichissement du maître, contient en réalité un renvoi au droit commun, plus spécialement aux principes régissant l'action pour cause d'enrichissement illégitime. C'est dès lors conformément aux règles concernant l'enrichissement illégitime qu'il faut fixer le délai de prescription de l'action fondée sur l'art. 423 al. 2 CO. En conséquence, ce délai doit être arrêté à un an (art. 67 CO). Certes, il est plus court que le délai de prescription auquel sont soumises les créances contractuelles (découlant de la violation de certaines obligations imposées par le contrat national) que les paiements de l'ASAG ou de l'USSA ont éteintes. Peu importe cependant, car ce ne sont pas ces créances que les recourantes font valoir, mais un droit distinct qui a sa source dans le paiement et qui peut donc être soumis à un délai de prescription différent.
Le délai de prescription de l'action pour cause d'enrichissement
BGE 86 II 18 S. 27
illégitime court du jour où le lésé a eu connaissance de son droit de répétition (art. 67 CO), c'est-à-dire du dommage et de la personne qui en est l'auteur (RO 63 II 259). En l'espèce, les recourantes ont connu ces deux éléments au für et à mesure de chacun de leurs paiements, de sorte que la prescription d'un an a commencé à courir séparément pour chacun des versements faits aux membres de l'ASAG. En statuant sur les prétentions des recourantes, la Cour cantonale devra tenir compte de la prescription dans ces limites. Le fait que les différents versements procèdent d'une décision unique n'y change rien, car chacun d'eux constitue un acte de disposition nouveau et distinct des autres. C'est seulement lorsqu'un état dommageable provient lui-même d'une activité ou d'une omission de nature à se prolonger plus ou moins longtemps (séquestration de personne, apposition illicite d'une enseigne) qu'on peut parler d'un dommage continu et qu'il se justifie alors de faire courir le délai de prescription du jour où l'état dommageable prend fin. Tel n'est pas le cas en l'espèce où le préjudice provient non d'un état de fait unique qui se serait prolongé un certain temps, mais de plusieurs actes nettement séparés.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la Cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des motifs.


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Urteilskopf
109 Ia 248
46. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Dezember 1983 i.S. X. c. Handelsschule des Kaufmännischen Vereins Y. sowie Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Voraussetzungen, unter denen mit dem Entscheid der letzten kantonalen Instanz auch derjenige der unteren Instanz angefochten werden kann.
1. Hat die oberste kantonale Instanz den Streitgegenstand nur mit beschränkter Kognition überprüfen können, so kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde auch noch der Entscheid der unteren kantonalen Instanz angefochten werden (Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Dies setzt jedoch voraus, dass die oberste kantonale Instanz auf die Sache eingetreten ist. Tritt sie dagegen auf ein Rechtsmittel nicht ein, so kann mit staatsrechtlicher Beschwerde nur noch dieser Nichteintretensentscheid angefochten werden (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 109 Ia 248 S. 249
X. unterrichtete als Hauptlehrerin an der Kaufmännischen Berufsschule in Y. Am 17. März 1982 beschloss der Schulvorstand, sie für die bis 1985 dauernde Amtsperiode nicht wiederzuwählen. Auf Beschwerde hin hob das Erziehungsdepartement des Kantons Aargau diesen Beschluss auf. Gegen diesen Entscheid führte wiederum die Handelsschule des Kaufmännischen Vereins Y. beim Regierungsrat Beschwerde, welcher den Entscheid des Erziehungsdepartements aufhob.
Nach der Rechtsmittelbelehrung im Entscheid des Regierungsrates konnte gegen diesen wegen formeller Rechtsverweigerung oder wegen Verletzung der Vorschriften über die Zuständigkeit, den Ausstand, das rechtliche Gehör und die Akteneinsicht beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau Beschwerde geführt werden (§ 53 Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, VRPG). In der Folge richtete X. eine Eingabe an das Verwaltungsgericht, worin sie allerdings nicht die in der Rechtsmittelbelehrung genannten, sondern andere Rügen gegen den Regierungsratsentscheid vortrug. Das Verwaltungsgericht gewährte ihr daher die Möglichkeit, ihre Eingabe nachträglich zu verbessern, um eine der genannten, gesetzlich möglichen Rügen vorzubringen. Nachdem die hiefür gesetzte Frist unbenützt verstrichen war, trat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein.
Im Anschluss an den Entscheid des Verwaltungsgerichts liess X. die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde einreichen, worin verlangt wird, das Bundesgericht solle den Entscheid des Verwaltungsgerichts wie auch den Entscheid des Regierungsrates aufheben.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
BGE 109 Ia 248 S. 250
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde insoweit, als sie sich gegen den Sachentscheid des Regierungsrates richtet. Dieser war der Beschwerdeführerin offensichtlich noch vor dem 15. Februar 1983 zugestellt worden, richtete sie doch an diesem Tage ihre Eingabe an das Verwaltungsgericht. Im Zeitpunkt der Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde war die dreissigtägige Beschwerdefrist gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
somit verstrichen.
Die Beschwerdeführerin beruft sich zwar auf eine in
BGE 94 I 462
f. eingeleitete und seither in einer Reihe von Urteilen (
BGE 97 I 119
,
BGE 97 I 226
E. 3a,
BGE 100 Ia 123
,
BGE 100 Ia 267
E. 2,
BGE 104 Ia 83
,
BGE 104 Ia 136
,
BGE 104 Ia 204
/5) bestätigte Rechtsprechung, wonach ein vorinstanzlicher Sachentscheid noch mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann, wenn der obersten kantonalen Instanz nur eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zustand und wenn er mit dem Entscheid der letzteren zusammen angefochten wird. Die Beschwerdeführerin und der Regierungsrat, welcher deren Ansicht zu teilen scheint, übersehen jedoch, dass in allen zitierten Urteilen die oberste kantonale Instanz auf das bei ihr eingelegte Rechtsmittel eingetreten war, wenn sie auch den vorinstanzlichen Entscheid nicht in jeder Hinsicht und mit freier Kognition überprüfen konnte. Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht die ihm vorgelegte Streitsache jedoch nicht unter einem wie auch immer beschränkten Blickwinkel beurteilt, sondern es ist auf die Beschwerde überhaupt nicht eingetreten. Somit liegt kein neuer Entscheid in der Sache vor, mit welchem zusammen der Entscheid des Regierungsrates unter den erwähnten Voraussetzungen noch mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden könnte.
Die Ausgangslage ist dieselbe wie in dem vom Bundesgericht am 21. März 1979 beurteilten Fall X. c. Chambre d'accusation du canton de Genève (nichtveröffentlichte E. 1 von
BGE 105 Ia 104
), wo die oberste kantonale Instanz auf ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung des Procureur général nicht eingetreten war und daher auch das Bundesgericht keine Möglichkeit mehr hatte, die letztere im Rahmen des staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen. Im vorliegenden Fall erhob die Beschwerdeführerin beim kantonalen Verwaltungsgericht eine Beschwerde, ohne eine einzige der Rügen vorzutragen,
BGE 109 Ia 248 S. 251
welche nach der klaren Rechtsmittelbelehrung des Regierungsrates allein in Betracht kamen (§ 53 VRPG).


header:
Urteilskopf
121 II 110
18. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Juli 1995 i.S. Jamal Miri gegen Fremdenpolizei des Kantons Bern und Richteramt II von Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 13b Abs. 2 in Verb. mit 13c Abs. 2 und 3 ANAG; Ausschaffungshaft.
Der Haftrichter entscheidet über die Ausschaffungshaft immer aufgrund einer mündlichen Verhandlung, so auch bei der Zustimmung gemäss
Art. 13b Abs. 2 ANAG
zur Verlängerung der Ausschaffungshaft nach drei Monaten (E. 1).
Wurde die Zustimmung zur Haftverlängerung ohne mündliche Verhandlung erteilt, ist der Ausländer, ohne Rückweisung der Sache an den Haftrichter zu neuem Entscheid, aus der Haft zu entlassen, wenn er weder die öffentliche Sicherheit gefährdet noch die öffentliche Ordnung massgeblich beeinträchtigt (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 121 II 110 S. 110
Das Bundesamt für Flüchtlinge wies am 14. Juni 1994 ein Asylgesuch des aus dem Libanon stammenden Palästinensers Jamal Miri ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Die Schweizerische Asylrekurskommission bestätigte am 30. September 1994 die Verfügung des Bundesamtes, und dieses setzte Frist bis 31. Oktober 1994 zum Verlassen der Schweiz. Jamal Miri kam dieser Aufforderung in der Folge nicht nach.
Die Fremdenpolizei des Kantons Bern verfügte am 22. Februar 1995 die Ausschaffung von Jamal Miri und ordnete zur Sicherstellung dieser Massnahme die Ausschaffungshaft an. Nach einer ersten erfolglosen Vorsprache am 6. April 1995 konnte die Polizei Jamal Miri am 9. April 1995 anhalten und in
BGE 121 II 110 S. 111
Ausschaffungshaft nehmen. Der a.o. Untersuchungsrichter 3 von Bern bestätigte am 13. März 1995 nach mündlicher Anhörung von Jamal Miri die Ausschaffungshaft. Der Gerichtspräsident II von Bern wies am 3. Mai 1995 ein Haftentlassungsgesuch Jamal Miris nach Durchführung einer Verhandlung ab. Auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde trat das Bundesgericht nicht ein, soweit sie sich gegen den Haftbestätigungsentscheid des Untersuchungsrichters richtete, und wies sie ab, soweit damit der Haftbelassungsentscheid des Gerichtspräsidenten angefochten wurde (nicht veröffentlichtes Urteil vom 20. Juni 1995).
Der Ausländer- und Bürgerrechtsdienst der Kantonspolizei Bern ersuchte am 1. Juni 1995 um Verlängerung der Ausschaffungshaft. Am 7. Juni 1995 hiess der Gerichtspräsident II von Bern das Gesuch nach Einholen einer schriftlichen Vernehmlassung gut und verlängerte die Ausschaffungshaft um sechs Monate.
Am 30. Juni 1995 erhob Jamal Miri gegen den Haftverlängerungsentscheid vom 7. Juni 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und ordnet die unverzügliche Haftentlassung von Jamal Miri an,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 13b Abs. 1 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
in der am 1. Februar 1995 in Kraft getretenen Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (AS 1995 151) kann die zuständige kantonale Behörde den Ausländer, gegen welchen ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet wurde, zur Sicherstellung des Vollzugs in Ausschaffungshaft nehmen, wenn einer der in
Art. 13b Abs. 1 lit. b oder c ANAG
genannten Haftgründe vorliegt. Die Haft darf höchstens drei Monate dauern; stehen dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegen, so kann die Haft mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um höchstens sechs Monate verlängert werden (
Art. 13b Abs. 2 ANAG
).
b) Die Ausschaffungshaft wird von den kantonalen Behörden angeordnet. Das Bundesrecht enthält selber verfahrensrechtliche Bestimmungen, die im kantonalen Verfahren zu berücksichtigen sind.
Gemäss
Art. 13c Abs. 2 ANAG
sind die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (
Art. 13c Abs. 2 ANAG
). Der
BGE 121 II 110 S. 112
inhaftierte Ausländer kann einen Monat nach der Haftprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen, worüber die richterliche Behörde innert acht Arbeitstagen aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu entscheiden hat; ein erneutes Gesuch um Haftentlassung kann bei der Ausschaffungshaft nach zwei Monaten gestellt werden (
Art. 13c Abs. 4 ANAG
). Die nach einer Haftdauer von drei Monaten erforderliche Entscheidung über die Haftverlängerung um höchstens sechs Monate bedarf der "Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde".
Die richterliche Behörde berücksichtigt bei der Überprüfung des Entscheides über Anordnung, Fortsetzung und Aufhebung der Haft neben den Haftgründen insbesondere die familiären Verhältnisse der inhaftierten Person und die Umstände des Haftvollzugs (
Art. 13c Abs. 3 ANAG
).
c) Der Haftrichter erteilte seine Zustimmung zur von der Polizei beantragten Verlängerung der Ausschaffungshaft in einem schriftlichen Verfahren; nachdem der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 6. Juni 1995 eine Vernehmlassung eingereicht hatte, ordnete der Gerichtspräsident keine mündliche Verhandlung an, sondern entschied am 7. Juni 1995 unmittelbar aufgrund des Antrags der Polizei, der Vernehmlassung und der Akten. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Haftrichter habe dadurch, dass er ohne mündliche Verhandlung über das Verlängerungsgesuch entschied, Bundesrecht verletzt.
Diese Rüge ist begründet. Wohl sieht das Gesetz hinsichtlich der Haftverlängerung nach drei Monaten Haft bloss vor, dass diese der richterlichen Zustimmung bedürfe; von einer mündlichen Verhandlung ist nicht die Rede. Das vom Gesetzgeber geschaffene System mit einer Abfolge von richterlichen Entscheiden vorerst über die Anordnung der Ausschaffungshaft, dann über ein allfälliges Haftentlassungsgesuch, anschliessend über die Verlängerung der Ausschaffungshaft und sodann über allfällige weitere Haftentlassungsgesuche schliesst indessen die Annahme aus, dass einzig und gerade für den Haftverlängerungsentscheid keine mündliche Verhandlung durchgeführt werden müsste. Es machte offensichtlich keinen Sinn, dem inhaftierten Ausländer eine mündliche Verhandlung nach einem Monat, dann nach dem fünften und schliesslich nach dem siebten Haftmonat zu garantieren, wenn der Haftrichter bloss auf Gesuch hin tätig wird, nicht aber nach dem dritten Monat, für welchen Zeitpunkt das Gesetz eine obligatorische Haftprüfung vorschreibt. Vielmehr ist anzunehmen, dass eine vollständige Haftprüfung und damit auch eine mündliche Verhandlung
BGE 121 II 110 S. 113
(zumindest) alle zwei Monate ermöglicht werden sollte. Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass es nicht Absicht des Gesetzgebers gewesen sein konnte, eine mündliche Verhandlung gerade dann als entbehrlich zu betrachten, wenn an die Fortsetzung der Haft weitere Anforderungen gestellt werden und nebst sämtlichen sich bei Haftentlassungsgesuchen stellenden Fragen zusätzlich zu prüfen ist, ob dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegenstehen. Dass der Gesetzgeber für die richterliche Zustimmung zur Haftverlängerung nicht ausdrücklich eine mündliche Verhandlung fordert, ist unter diesen Umständen nicht als qualifiziertes Schweigen zu werten, wie auch das Bundesamt für Flüchtlinge in seiner Vernehmlassung zu Recht festhält.
Der angefochtene, in einem schriftlichen Verfahren ergangene Entscheid verletzt demnach Bundesrecht und ist aufzuheben.
2.
a) Nicht jede Verletzung von Verfahrensvorschriften führt zur Haftentlassung. Es kommt vielmehr einerseits darauf an, welche Bedeutung den verletzten Vorschriften für die Wahrung der Rechte des Betroffenen zukommt. Einer Haftentlassung kann andererseits das Interesse an einer reibungslosen Durchsetzung der Ausschaffung entgegenstehen. Dieses hat besonderes Gewicht und vermag unter Umständen selbst erhebliche Verfahrensfehler aufzuwiegen, wenn der Ausländer die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet (
BGE 121 II 109
E. 2c).
b) Der Anspruch auf mündliche Verhandlung vor dem Richter stellt eine wichtige prozessuale Garantie dar, welche vor willkürlichem Entzug der Freiheit schützen soll. Dies zeigt gerade der vorliegende Fall. Der Haftrichter musste aufgrund der Vorbringen einerseits in der Vernehmlassung des Beschwerdeführers im Haftverlängerungsverfahren, andererseits in der ihm bekannten Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 31. Mai 1995 gegen den Entscheid vom 3. Mai 1995 über das Haftentlassungsgesuch vorerst prüfen, ob der Haftgrund (noch) erfüllt war, und sich mit den Haftbedingungen im Bezirksgefängnis Frutigen befassen. Eine umfassende Prüfung mit der Möglichkeit von Rückfragen, beispielsweise bei der Fremdenpolizei, war ernsthaft nur im Rahmen einer mündlichen Verhandlung möglich. Der Verzicht darauf stellt einen gewichtigen Verfahrensfehler dar.
Demgegenüber gibt es keine Anzeichen dafür, dass der Beschwerdeführer die öffentliche Sicherheit in irgendeiner Weise gefährdet oder die öffentliche Ordnung massgeblich beeinträchtigt hätte (vgl. auch nachfolgend E. c). Es
BGE 121 II 110 S. 114
steht lediglich fest, dass er nach rechtskräftiger Abweisung des Asylgesuchs vorerst keine Schritte unternommen hat, die Schweiz zu verlassen. Unter diesen Umständen ist der Beschwerdeführer aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.
c) Die Haftentlassung rechtfertigt sich um so mehr, als der Beschwerdeführer beim Haftrichter gewichtige Rügen wegen der Haftbedingungen im Bezirksgefängnis Frutigen vortrug; so soll es ihm verunmöglicht sein, täglich im Freien zu spazieren. In seinem Entscheid hat der Haftrichter bloss festgestellt, dass der Beschwerdeführer "sich offenbar zur Zeit im Bezirksgefängnis Frutigen befindet", und weiter ausgeführt, es bestehe kein Anspruch auf geeignete Beschäftigung. Zu den in der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Vorwürfen hat er nicht Stellung genommen. Auch die Fremdenpolizei hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Darstellung des Beschwerdeführers, er könne nicht täglich im Freien spazieren, ist unwidersprochen geblieben.
Schliesslich ist zweifelhaft, ob der Haftgrund von
Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG
erfüllt ist. Wohl hat das Bundesgericht im Urteil vom 20. Juni 1995 entschieden, dass aufgrund der Sachlage, wie sie sich dem Haftrichter am 3. Mai 1995, zum Zeitpunkt des Entscheids über das Haftentlassungsgesuch, präsentierte, eine beträchtliche Wahrscheinlichkeit dafür bestand, dass der Beschwerdeführer sich der Ausschaffung entziehen würde (E. 4). Wegen des für das bundesgerichtliche Verfahren geltenden Novenverbots (
Art. 105 Abs. 2 OG
) konnten jedoch verschiedene nachträgliche Vorbringen des Beschwerdeführers nicht berücksichtigt werden, denen der Haftrichter spätestens in seinem Haftverlängerungsentscheid Rechnung tragen musste und die für das heutige bundesgerichtliche Verfahren nicht mehr neu sind. So entfällt vor allem der für die Bewertung des Verhaltens des Beschwerdeführers gewichtige Vorwurf, er habe falsche Personalien- und Herkunftsangaben gemacht, vollständig; der Beschwerdeführer gab diesbezüglich von Anfang an zutreffend Auskunft. Sodann lässt sich angesichts der Bestätigung der Leitung des Durchgangsheims Dreispitz, dass der Beschwerdeführer sich mit ihrem Wissen häufig bei einem Freund aufgehalten habe, nicht mehr ohne weiteres sagen, er sei anfangs April 1995 untergetaucht; nach der einzigen dokumentierten erfolglosen Vorsprache der Polizei vom 6. April 1995 konnte der Beschwerdeführer am 9. April 1995 beim Durchgangsheim selber angehalten werden. Das Verhalten ab dem 1. Februar 1995 lässt, selbst im Lichte seines früheren Verhaltens, das nur ergänzend berücksichtigt werden kann (vgl. Urteil vom 20. Juni 1995, E. 4b; der
BGE 121 II 110 S. 115
Haftrichter hat die Übergangsbestimmung zum Zwangsmassnahmengesetz auch in seinem neuen Entscheid nicht beachtet), kaum genügend konkrete Anzeichen dafür erkennen, dass der Beschwerdeführer sich der Ausschaffung entziehen will.
d) Wird der Beschwerdeführer freigelassen, ist es den kantonalen Behörden nicht verwehrt, die nötigen Vorkehren für die Ausschaffung zu treffen. So steht nichts entgegen, dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, sich den Behörden für Abklärungen zur Verfügung zu halten. Sollte er untertauchen, läge ein neuer Sachverhalt vor, der Grundlage dafür sein könnte, dass er wieder inhaftiert wird.


header:
Urteilskopf
116 V 298
45. Auszug aus dem Urteil vom 20. August 1990 i.S. K. gegen Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Abt. Arbeitslosenversicherung, Zürich, und Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich sowie Kantonale Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung, Zürich

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
: Vertrauensschutz.
Für die Berufung auf Vertrauensschutz wird nicht mehr vorausgesetzt, dass keine unmittelbar und zwingend aus dem Gesetz sich ergebende Sonderregelung vorliegen darf, vor welcher das Vertrauensprinzip zurücktreten muss (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 298
BGE 116 V 298 S. 298
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist eine falsche Auskunft bindend,
1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat;
2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn der Bürger die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;
3. wenn der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte;
BGE 116 V 298 S. 299
4. wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können;
5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat (
BGE 112 V 119
Erw. 3a,
BGE 110 V 155
Erw. 4b,
BGE 109 V 55
Erw. 3a, 108 V 181 Erw. 3,
BGE 107 V 160
Erw. 2,
BGE 106 V 143
Erw. 3 mit Hinweisen).
Ferner verlangt das Eidg. Versicherungsgericht als weitere (sog. sechste) Voraussetzung, dass keine unmittelbar und zwingend aus dem Gesetz sich ergebende Sonderregelung vorliegen darf, vor welcher das Vertrauensprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz zurücktreten muss (
BGE 111 V 73
Erw. 4c,
BGE 110 V 156
Erw. 4c,
BGE 106 V 143
Erw. 3 mit Hinweisen).
4.
a) ... Es stellt sich die Frage, ob an der sechsten Voraussetzung weiterhin festgehalten werden kann.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht wandte in seiner früheren Rechtsprechung die Grundsätze über den Vertrauensschutz in Anlehnung an die Praxis des Bundesgerichts (
BGE 115 Ia 18
Erw. 4a,
BGE 99 Ib 101
Erw. 4 mit Hinweisen) an (EVGE 1967 S. 40 Erw. 4a;
BGE 97 V 220
Erw. 4 und zuletzt in
BGE 99 V 8
Erw. 5, ZAK 1968 S. 166; vgl. auch EVGE 1963 S. 104 Erw. 3, S. 176 Erw. 4 und S. 184 Erw. 3, 1966 S. 84 unten, 1967 S. 93 Erw. 3).
Im Jahre 1974 änderte es seine Rechtsprechung und verlangte zusätzlich, dass keine unmittelbar und zwingend aus dem Gesetz sich ergebende Sonderregelung vorliegen darf, vor welcher das Vertrauensprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz zurücktreten muss (
BGE 100 V 154
, 158 und 162). In
BGE 100 V 154
schloss es den Vertrauensschutz im Bereich von
Art. 16 AHVG
, namentlich dessen Abs. 1 mit folgender Begründung aus:
"Des weitern ist zu beachten, dass die Bestimmung von
Art. 16 AHVG
auf die Erhaltung des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit gerichtet ist. Wie in der bundesrätlichen Botschaft vom 5. Mai 1953 zur Änderung von
Art. 16 AHVG
ausgeführt wurde, muss im Interesse der Rechtssicherheit und aus verwaltungstechnischen Einwänden hinsichtlich der einzelnen Beitragsforderung nach Ablauf eines bestimmten Zeitraumes im Verhältnis zwischen Versicherung und Beitragspflichtigem "Ruhe eintreten" (BBl 1953 II S. 119). Nachforschungen der Verwaltung und des Richters über weit zurückliegende Tatsachen sollen vermieden werden. Aus diesem Grunde ist mit dem Ablauf der in
Art. 16 AHVG
genannten Fristen die Wirkung des Erlöschens der Forderung bzw. der Schuld verbunden. Auf Grund dieser Erwägungen hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt entschieden, dass eine verjährte Beitragsschuld selbst dann nicht mehr erfüllt werden kann, wenn die Beitragslücke auf ein vorschriftswidriges
BGE 116 V 298 S. 300
Verhalten der Ausgleichskasse zurückzuführen ist (EVGE 1958 S. 199, ZAK 1961 S. 227). Insofern tritt das Vertrauensprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz gegenüber der unmittelbar und zwingend aus dem Gesetz sich ergebenden Sonderregelung zurück. Eine Nachzahlung nicht entrichteter Beiträge kann somit lediglich im Rahmen der Bestimmung von
Art. 16 AHVG
erfolgen."
In
Art. 47 AHVG
erblickte das Eidg. Versicherungsgericht ebenfalls eine solche Sonderregelung. Hiezu führte es in
BGE 100 V 158
folgendes aus:
"Nach
Art. 47 AHVG
sind unrechtmässig bezogene Renten und Hilflosenentschädigungen innerhalb der Verjährungsfrist zurückzuerstatten. Die Rückerstattung ist zu erlassen, wenn der Rückerstattungspflichtige in gutem Glauben annehmen konnte, die Leistung zu Recht bezogen zu haben, und wenn die Rückerstattung für ihn eine grosse Härte bedeuten würde (vgl.
Art. 79 Abs. 1 AHVV
). Diese Rückerstattungspflicht schliesst in sich, dass die betreffende Leistung auch in Zukunft nicht mehr erbracht wird. Wenn mithin Renten und Hilflosenentschädigungen, die sogar auf einer rechtskräftigen Verfügung beruhen, zurückgefordert werden müssen und in Zukunft nicht mehr ausgerichtet werden dürfen, so müssen diese Leistungen erst recht verweigert werden, wenn sich der Versicherte bloss auf eine entsprechende, materiell falsche Auskunft oder Zusicherung berufen kann, und zwar selbst dann, wenn im übrigen die von der Praxis entwickelten Voraussetzungen des Vertrauensschutzes gegeben wären. Die lediglich auf den Grundsatz von Treu und Glauben gegründete Gewährung von Rente und Hilflosenentschädigung würde unmittelbar gegen
Art. 47 AHVG
verstossen...
Daraus ergibt sich, dass sich die Beschwerdeführerin nicht auf das Prinzip des Vertrauensschutzes berufen kann, um gesetzwidrig eine ausserordentliche AHV-Rente zu erlangen. In diesem Punkt muss die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen werden..."
Diese Ausführungen wurden in
BGE 100 V 162
noch folgendermassen präzisiert:
"Mit der Vorschrift von
Art. 47 AHVG
und den zugehörigen Verordnungsbestimmungen (
Art. 78 ff. AHVV
) hat der Gesetzgeber die rechtlichen Folgen einer unrechtmässigen Ausrichtung von Versicherungsleistungen ausdrücklich geregelt. Insbesondere hat er auch die Möglichkeit eines Erlasses der Rückerstattungspflicht vorgesehen und damit dem Umstand Rechnung getragen, dass der Versicherte die Leistungen gutgläubig bezogen haben kann. Darüber hinaus wurde dem Prinzip der Rechtmässigkeit des Verwaltungshandelns der Vorrang gegeben gegenüber dem Schutz des guten Glaubens desjenigen, der unrechtmässig Versicherungsleistungen bezogen hat. Insofern tritt das Vertrauensprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz gegenüber der unmittelbar und zwingend aus dem Gesetz sich ergebenden Sonderregelung zurück. Es besteht somit grundsätzlich kein Raum zu einer über den in
Art. 47 AHVG
umschriebenen Schutz des guten Glaubens hinausgehenden Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben..."
BGE 116 V 298 S. 301
Im Anschluss an die erwähnten Grundsatzurteile entwickelte sich die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts im Bereich des Vertrauensschutzes dahingehend, dass entweder lediglich die fünf Voraussetzungen Erwähnung fanden (vgl. etwa
BGE 112 V 119
Erw. 3a,
BGE 109 V 52
,
BGE 108 V 182
Erw. 3,
BGE 107 V 160
f. Erw. 2 und 3,
BGE 106 V 72
Erw. 3b) oder die sechste Voraussetzung angewandt bzw. deren Anwendung verneint wurde (vgl.
BGE 111 V 73
Erw. 4c,
BGE 110 V 156
Erw. 4c,
BGE 106 V 143
Erw. 3,
BGE 101 V 180
; ZAK 1983 S. 390 Erw. 2b, 1977 S. 264 Erw. 4; ARV 1986 Nr. 32 S. 127). Dabei spielten nebst
Art. 16 AHVG
als den Vertrauensschutz ausschliessende Sonderregelungen lediglich die Vorschriften betreffend Rückerstattung zu Unrecht ausgerichteter Versicherungsleistungen (
Art. 47 AHVG
;
Art. 95 AVIG
, vgl. hiezu ARV 1986 Nr. 32 S. 127) eine Rolle.
c) Das Recht auf Vertrauensschutz ist ein in
Art. 4 BV
gewährleisteter verfassungsmässiger Anspruch (
BGE 115 Ia 18
Erw. 4a mit Hinweisen; SALADIN, Das Verfassungsprinzip der Fairness, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, 1975, S. 56 f.; GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. I, S. 389 unten). Es erweckt daher bei einem Teil der Lehre Bedenken, dass dieses verfassungsmässige Recht durch eine als Sonderregelung qualifizierte Gesetzesnorm beiseite geschoben werden kann (vgl. etwa DUCOMMUN, Légalité et bonne foi dans la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, in: Mélanges Henri Zwahlen, 1977, S. 256; MOOR, Droit administratif, Bd. I, S. 359 unten; SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, ZSR NF 96 (1977), II, S. 385; WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, S. 76 f.). Andere Autoren sehen die Rechtsprechung zur sechsten Voraussetzung mit dem verfassungsmässigen Grundsatz des Vertrauensschutzes als vereinbar (GRISEL, L'apport du Tribunal fédéral des assurances au développement du droit public, in: Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, S. 442; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 229; KNAPP, Précis de droit administratif, 3. Aufl., S. 95, NN 509 am Ende und 510).
Das Bedürfnis nach einer vom Gesetz abweichenden Behandlung, welches durch das Vertrauensprinzip verkörpert wird, steht notwendigerweise in einem Spannungsverhältnis zum Gebot der rechtsgleichen Gesetzesanwendung (
BGE 112 V 122
). Auf diesem Hintergrund vermag die der sechsten Voraussetzung zugrunde liegende Annahme, gewisse Gesetzesbestimmungen würden als
BGE 116 V 298 S. 302
Sonderregelung den verfassungsmässigen Anspruch auf Vertrauensschutz ohne weiteres ausschliessen, andere dagegen nicht, im Lichte der gestiegenen Bedeutung, welche Lehre und Rechtsprechung dem Vertrauensschutz heute zumessen, nicht mehr zu überzeugen. Bei konsequenter Anwendung durch die Rechtsprechung hätte die sechste Voraussetzung im übrigen zum Ausschluss des Vertrauensschutzes im Leistungsbereich der Bundessozialversicherung führen müssen. Denn wenn die Rechtsprechung eine fehlerhafte Auskunft oder eine falsche Zusicherung zum Anlass nahm, eine Leistungspflicht zu bejahen (vgl. z.B.
BGE 107 V 157
und
BGE 109 V 52
), so änderte dies - weil gegen das Gesetz verstossend - an der Unrechtmässigkeit der Leistungsausrichtung nichts. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die bereits erfolgte Leistungszusprechung nachträglich gestützt auf Treu und Glauben sanktioniert oder - sofern noch nicht erfolgt - erst mit Wirkung für die Zukunft angeordnet wird. In beiden Fällen müsste bei konsequenter Anwendung der sechsten Voraussetzung die gestützt auf Treu und Glauben zugesprochene Leistung als unrechtmässig bezogen betrachtet und gestützt auf die als unmittelbar und zwingend aus dem Gesetz sich ergebende Sonderregelung qualifizierte Rückforderungsnorm (
Art. 47 AHVG
,
Art. 95 AVIG
usw.) in jedem Fall zurückerstattet werden. Ein solches Ergebnis, das den Vertrauensschutz im Kernbereich verletzt, wäre aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht haltbar.
d) Nach dem Gesagten kann an der sechsten Voraussetzung nicht mehr festgehalten werden (
BGE 108 V 17
Erw. 3b). Im Rahmen des Vertrauensschutzes ist daher die bisherige Rechtsprechung (zuletzt in
BGE 112 V 121
Erw. 4c mit Hinweisen) dahingehend zu ändern, dass inskünftig bei Erfüllung der fünf Voraussetzungen auf die Prüfung der Frage verzichtet wird, ob eine unmittelbar und zwingend sich aus dem Gesetz ergebende Sonderregelung vorliegt, vor welcher das Vertrauensprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz zurücktreten muss.


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Urteilskopf
89 III 69
15. Entscheid vom 2. Dezember 1963 i.S. Lehmann.

regeste:
Regeste
Widerspruchsverfahren, Parteirollenverteilung (
Art. 106 ff. SchKG
).
Ausschliesslicher Gewahrsam des Schuldners oder Mitgewahrsam der Ehefrau an gepfändetem Vieh? Berücksichtigung der Mitarbeit der Ehefrau im landwirtschaftlichen Betrieb und der auf ihren Namen lautenden Eintragung des Viehs in der Tierverkehrskontrolle?

text:
Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 89 III 69 S. 69
A.-
In der Betreibung Nr. 3715 pfändete das Betreibungsamt Mogelsberg auf Begehren des Fiskus des Kantons Thurgau am 3. Juli 1963 beim Schuldner Josef Lehmann, der Pächter eines landwirtschaftlichen Heimwesens ist, unter anderem eine Kuh und ein Rind im Schätzungswert von insgesamt Fr. 1500.-- . Nachdem der Schuldner die gepfändeten Tiere als Eigentum seiner Frau bezeichnet und der Gläubiger die Eigentumsansprache innert der ihm gemäss
Art. 106 SchKG
angesetzten Frist bestritten hatte, setzte das Betreibungsamt der Ehefrau des Schuldners, mit der dieser seit 1953 angeblich in vertraglicher Gütertrennung lebt, am 26. August 1963 nach
Art. 107 SchKG
Frist zur Klage auf Anerkennung ihres Eigentumsanspruchs. Hiegegen beschwerte sich Frau Lehmann beim Bezirksgerichtspräsidenten von Untertoggenburg mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, dem Gläubiger Frist gemäss
Art. 109 SchKG
anzusetzen.
B.-
Der mit der Sache befasste Gerichtspräsident wies in seiner Eigenschaft als untere Aufsichtsbehörde in Betreibungssachen die Beschwerde am 17. Oktober 1963 ab,
BGE 89 III 69 S. 70
und zum gleichen Ergebnis gelangte am 9. November 1963 die obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen.
C.-
Frau Lehmann rekurriert gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Beim Streit über Rechte an beweglichen Sachen verteilen sich die Parteirollen im Widerspruchsverfahren nach dem Gewahrsam an jenen Sachen. Ist der Schuldner ausschliesslicher Gewahrsamsinhaber, so kommt die Klägerrolle dem Drittansprecher zu (
BGE 83 III 28
). Hat dieser jedoch den Gewahrsam oder teilt er ihn mit dem Schuldner, so hat der Gläubiger gegen den ersteren zu klagen (
BGE 87 III 12
).
2.
Im vorliegenden Falle ist unbestritten, dass der Schuldner das gepfändete Vieh in seinem Gewahrsam hat. Streitig ist allein, ob seine Ehefrau Mitgewahrsam habe. Sie behauptet das unter Hinweis auf ihre Mitarbeit im landwirtschaftlichen Gewerbe und die auf ihren Namen lautende Eintragung des Viehs in der Tierverkehrskontrolle.
a) Die Angaben der Rekurrentin über ihre Mitarbeit bezeichnet die Vorinstanz als blosse Behauptungen. Demgegenüber beschränkt sich Frau Lehmann in ihrer Rekursschrift auf eine Wiederholung der alten Vorbringen. Dass die Vorinstanz bestimmte Beweisangebote zu Unrecht übergangen habe, macht sie nicht geltend und hätte sie übrigens auch nicht mit Erfolg vorbringen können, nachdem sie im kantonalen Verfahren nie einen Beweis für ihre Mitarbeit angetragen hat. Diese aber als selbstverständlich anzunehmen, wie es die Rekurrentin möchte, geht umso weniger an, als nicht entscheidend ist, ob sie überhaupt im Gewerbe arbeitet, sondern vielmehr, wie sie das tut, ob in selbständiger Weise - mit Entscheidungs- oder Mitsprachebefugnissen - oder bloss in abhängiger
BGE 89 III 69 S. 71
Stellung, als Gehilfin ihres Mannes. Da das letztere die Regel ist, kann im Zweifel nicht das erstere angenommen werden (s.
BGE 68 III 180
,
BGE 87 III 13
). Jedenfalls ist hier nicht bewiesen, dass die Rekurrentin im Gewerbe ihres Mannes eine Tätigkeit ausübe, die ihr die Stellung einer Mitinhaberin des Gewahrsams am Betriebsinventar zu verleihen vermöchte.
b) Die Vorinstanz scheint der Frage, ob der Gläubiger Anlass hatte, sich beim Viehinspektorat nach dem Eigentümer des Viehs zu erkundigen, Bedeutung beizumessen. Für den Ausgang der Sache ist es indessen ohne Belang, was der Gläubiger sich bezüglich des Gewahrsams an dem gepfändeten Vieh vorgestellt hat. Massgebend ist einzig, wie sich die Verhältnisse dem Betreibungsbeamten darboten. Trotz Unkenntnis des Gläubigers wäre daher Mitgewahrsam der Rekurrentin anzunehmen, wenn aus der Tierverkehrskontrolle darauf geschlossen werden könnte. Das jedoch trifft nicht zu. Denn während ein zusammen mit dem Gütertrennungsvertrag dem Führer des Güterrechtsregisters eingereichtes Verzeichnis über das abgetrennte Vermögen der Ehefrau eigens und ausschliesslich dazu bestimmt ist, die Eigentumsverhältnisse kundzutun (s.
BGE 68 III 180
f.,
BGE 77 III 118
,
BGE 87 III 12
), kommt der Tierverkehrskontrolle in Bezug auf das Eigentum keinerlei oder höchstens indizmässige Bedeutung zu (s.
BGE 71 III 62
, wo die Ehefrau zudem als Eigentümerin des Bauernhofes im Grundbuch eingetragen war). Die in Art. 36 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die Bekämpfung von Tierseuchen vorgesehene Tierverkehrskontrolle (BS 9, S. 280) dient nicht der Kundgebung der Eigentumsverhältnisse, sondern der Feststellung der seuchenpolizeilich erheblichen Tatsachen. Zu diesen gehört das Eigentum als solches nicht. Tatsächlich kann denn auch ohne Nachteil für die Durchführung der seuchenpolizeilichen Aufgaben jemand als Eigentümer in der genannten Kontrolle eingetragen sein, der es in Wahrheit nicht ist.
3.
Ist demnach davon auszugehen, dass die gepfändeten
BGE 89 III 69 S. 72
Tiere im ausschliesslichen Gewahrsam des Schuldners sind, so wurde die Rekurrentin zu Recht in die Klägerrolle verwiesen. Ihr Rekurs ist daher unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
97 I 509
70. Arrêt du 3 février 1971 dans la cause Commune de Romanel sur-Lausanne contre Conseil d'Etat du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie. Abänderung eines Gemeindereglements durch den Regierungsrat.
1. Der Genehmigung des Regierungsrates unterliegendes Gemeindereglement oder blosse, dieser Genehmigung nicht unterliegende Einzelverfügung? (Erw. 3).
2. Überprüfung der Gemeindereglemente durch den Regierungsrat nur auf ihre Gesetzmässigkeit oder auch auf ihre Angemessenheit hin? (Erw. 4).
3. Darf der Regierungsrat ein seiner Genehmigung unterliegendes Reglement abändern oder hat er sich auf die Verweigerung der Genehmigung zu beschränken? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 510
BGE 97 I 509 S. 510
A.-
En séance du 17 décembre 1969, le Conseil général de Romanel-sur-Lausanne a décidé, sur préavis de la municipalité et après avoir entendu le rapport de la Commission spéciale désignée à cet effet, "d'autoriser l'ouverture nocturne des magasins qui en font la demande. Dans le cas d'Hypermarché SA, selon l'horaire:
a) lundi, mardi, jeudi, de 9 h. à 19 h.
b) mercredi, vendredi, de 9 h. à 22 h.
c) samedi, de 9 h. à 17 h."
C'est à la demande d'Hypermarché Romanel SA, dont l'intention était d'ouvrir un grand magasin sur le territoire de Romanel dès le printemps 1970, que la commune a été amenée à prendre une telle décision.
B.-
En février 1970, le Département de l'intérieur, par l'intermédiaire du Préfet du district de Lausanne, requit la commune de Romanel de lui soumettre la réglementation des heures de fermeture des magasins, en vue de sa ratification par le Conseil d'Etat, une telle réglementation n'ayant force de loi qu'après approbation par cette autorité. La commune de Romanel fit alors parvenir au Conseil d'Etat un extrait du procès-verbal de la séance du Conseil général du 17 décembre 1969. Le 15 avril 1970, le Conseil d'Etat approuva la décision
BGE 97 I 509 S. 511
du Conseil général, en la modifiant en ce sens que l'heure de fermeture était fixée à 19 heures du lundi au vendredi et à 17 heures le samedi, avec possibilité de servir la clientèle jusqu'à 20 heures, respectivement 18 heures le samedi.
Agissant par la voie du recours de droit public, la commune de Romanel-sur-Lausanne conclut à l'annulation de la décision du Conseil d'Etat. Elle se plaint de la violation de son autonomie et du principe de l'égalité de traitement. Elle soutient notamment que la décision du 17 décembre 1969 n'est qu'une décision particulière, non soumise à l'exigence de l'approbation du Conseil d'Etat, que ce dernier a admis à tort qu'il pouvait étendre son contrôle à des questions d'opportunité, qu'enfin le Conseil d'Etat ne peut de toute façon pas modifier lui-même une disposition réglementaire communale, mais seulement refuser de l'approuver s'il l'estime illégale ou - dans les cas où son contrôle peut s'étendre à des questions d'opportunité - inopportune.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Les arguments développés à l'appui du recours, d'une part, et de la décision attaquée, d'autre part, seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La commune de Romanel recourt en tant que détentrice de la puissance publique; elle soutient que la décision attaquée viole l'autonomie qui est reconnue aux communes vaudoises dans le domaine de la police du commerce, notamment des heures d'ouverture des magasins. Elle a donc qualité pour soulever le grief de violation de son autonomie (cf. RO 94 I 455, 543 s.
;
96 I 236
et 372 consid. 1).
Une commune n'a en revanche pas qualité, selon la jurisprudence, pour se plaindre d'une violation de l'art. 4 Cst., du moins lorsqu'elle fait valoir ce grief à titre indépendant (RO 94 I 455 consid. 1b). Elle peut cependant soulever un tel grief en rapport avec celui de violation de son autonomie, en prétendant par exemple que la décision attaquée crée à son égard une inégalité de traitement par rapport aux autres communes. C'est dans un tel contexte que la commune de Romanel soulève le grief d'inégalité de traitement, qui est dès lors également recevable.
BGE 97 I 509 S. 512
2.
a) En droit vaudois, le principe de l'autonomie communale découle de l'art. 80 de la Constitution cantonale (Cst. vaud.), ainsi rédigé:
"L'existence des communes est reconnue et garantie.
Les communes sont subordonnées à l'Etat, avec lequel elles concourent au bien de la société.
Elles jouissent de toute l'indépendance compatible avec le bien de l'Etat, son unité et la bonne administration des communes ellesmêmes."
D'autre part, selon l'art. 92 Cst. vaud., la police locale est exercée par la municipalité, sous le contrôle du Conseil général ou communal.
Si la constitution reconnaît une certaine autonomie aux communes, elle ne la délimite pas elle-même. Le champ et l'étendue en sont fixés par la loi cantonale sur les communes du 28 février 1956 (en abrégé LC), notamment par son art. 2, qui détermine les attributions et les tâches propres des autorités communales, parmi lesquelles figurent, sous lettre d de l'al. 2, "les mesures propres à assurer l'ordre et la tranquillité publics, ainsi que la salubrité publique". Selon l'art. 43 ch. 6 lettre d LC, la réglementation de l'ouverture et de la fermeture des magasins incombe, en tant que tâche de police du commerce, à la municipalité. L'art. 94 LC impose aux communes l'obligation d'avoir un règlement de police et les règlements imposés par la législation cantonale; elles peuvent également avoir d'autres règlements.
La surveillance de l'Etat sur les communes est réglée, d'une part, par l'art. 94 al. 2 LC selon lequel le règlement de police et "les règlements ou dispositions de règlements qui confèrent des droits ou imposent des obligations aux autorités ou aux particuliers les uns à l'égard des autres" doivent être approuvés par le Conseil d'Etat pour avoir force de loi, d'autre part, par les
art. 137 à 149
LC, notamment par l'art. 137 qui dispose:
"L'Etat veille à ce que les communes s'administrent de manière conforme à la loi.
Son pouvoir de surveillance ne s'étend aux questions d'opportunité que lorsque l'intérêt général du canton ou des intérêts légitimes d'autres communes se trouvent directement en cause, ou lorsque la bonne administration de la commune est gravement menacée."
b) En matière d'autonomie communale, le Tribunal fédéral se reconnaît un pouvoir de libre examen lorsqu'il s'agit de
BGE 97 I 509 S. 513
l'interprétation de dispositions constitutionnelles cantonales, alors qu'il n'examine que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'interprétation et l'application des dispositions légales ou réglementaires (RO 96 I 153 consid. 3, 94 I 545 consid. 3, 93 I 431 consid. 3 a).
3.
Il ressort clairement des dispositions précitées que la réglementation des heures d'ouverture et de fermeture des magasins, comme tâche traditionnelle de police locale (cf. IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3e éd. no 237 II a), entre dans la compétence de la commune; le Conseil d'Etat l'a d'ailleurs expressément reconnu dans une décision récente du 20 mai 1969 (publiée dans la RDAF 1970 p. 88). Les communes ne sont cependant pas obligées d'édicter des dispositions en cette matière. Si elles le font, elles doivent alors les soumettre à l'approbation du Conseil d'Etat, que ces dispositions figurent dans leur règlement général de police ou dans un texte à part, car il n'est pas douteux qu'il s'agit en tout cas de dispositions conférant des droits ou imposant des obligations au sens de l'art. 94 al. 2 LC.
Dans la décision attaquée, le Conseil d'Etat considère la décision prise le 17 décembre 1969 par le Conseil général de Romanel comme un règlement de police dont la validité est subordonnée à l'approbation de l'Exécutif cantonal. La recourante met en doute la qualité de règlement de ladite décision. Elle soutient qu'il s'agit d'une décision d'espèce, sans caractère de généralité et d'abstraction, et nullement d'un règlement de police, pas plus que d'une disposition d'un règlement qui devrait être soumis à l'approbation du Conseil d'Etat au sens de l'art. 94 al. 2 LC.
S'il est vrai que la décision du 17 décembre 1969 a été provoquée par l'installation future d'Hypermarché Romanel SA sur le territoire de la commune et avait principalement pour but de donner suite à la demande de cette entreprise tendant à l'ouverture de son magasin deux fois par semaine jusqu'à 22 heures, ladite décision n'en a pas moins posé le principe "d'autoriser l'ouverture nocturne des magasins qui en font la demande". Il s'agit là d'une disposition générale, valable pour un ensemble de cas et dont la portée est même plus grande qu'il n'apparaît à première vue. Comme la commune de Romanel, dont le règlement de police date de 1912, n'avait pas réglementé jusqu'ici les heures d'ouverture et de fermeture des magasins,
BGE 97 I 509 S. 514
les commerçants avaient toute liberté de fixer ces heures à leur gré, notamment de maintenir leurs magasins ouverts le soir, sans avoir d'autorisation à demander. Dorénavant, ils ne pourront plus le faire que moyennant une autorisation. La décision du 17 décembre 1969 a donc introduit dans la commune l'exigence de l'autorisation pour l'ouverture des magasins le soir; elle a ainsi introduit un régime d'interdiction de police avec réserve d'autorisation (cf. FLEINER, Les principes généraux du droit administratif allemand, trad. Eisenmann, p. 247). En raison de sa portée générale, une telle disposition ne peut être édictée que par la voie réglementaire, sans quoi la base légale communale ferait défaut.
D'ailleurs, la commune reconnaît expressément dans son recours qu'il ne s'agit pas d'une décision "ad personam", mais d'une disposition concernant tous les commerces qui en feront la demande. Elle a également précisé, dans d'autres écrits figurant au dossier, que cette décision "fera partie intégrante de notre futur règlement de police, lequel devra être ratifié par le Conseil d'Etat" (lettre du 26 décembre 1969 à la direction d'Hypermarché) ou qu'elle "sera incluse dans le nouveau règlement de police, actuellement à l'étude" et qu'en attendant elle "fait partie de notre ancien règlement" (lettre du 25 février 1970 accompagnant la décision du 17 décembre 1969, demandée par la Préfecture du district en vue de son approbation par le Conseil d'Etat).
Dans ces conditions, il n'était en tout cas pas arbitraire de considérer la décision litigieuse comme une disposition réglementaire soumise à l'exigence de l'approbation du Conseil d'Etat au sens de l'art. 94 al. 2 LC. S'agissant de l'application d'une disposition légale cantonale, le Tribunal fédéral peut se contenter de cette constatation, sans avoir à rechercher la portée et l'interprétation exacte de cette disposition. Le grief de violation de l'autonomie communale se révèle donc mal fondé sur ce point.
4.
L'art. 94 LC ne dit pas dans quelle mesure et selon quels critères le Conseil d'Etat peut contrôler le contenu des règlements communaux qui lui sont soumis pour approbation. En revanche, le pouvoir général de surveillance de l'Etat sur les communes est délimité par l'art. 137 LC; l'alinéa 2 prévoit que ce pouvoir ne s'étend aux questions d'opportunité que dans trois cas: si l'intérêt général du canton se trouve directement
BGE 97 I 509 S. 515
en cause, si des intérêts légitimes d'autres communes se trouvent directement en cause, enfin si la bonne administration de la commune est gravement menacée. On peut déduire de l'art. 137 al. 1 et, a contrario, de l'al. 2, que le pouvoir de contrôle du Conseil d'Etat porte en principe sur la légalité des règlements qu'il est appelé à approuver.
La recourante ne prétend pas que l'art. 137 CP ne soit pas applicable lors de la procédure d'approbation des règlements communaux par le Conseil d'Etat. Elle soutient en revanche que sa décision du 17 décembre 1969 était parfaitement conforme au droit constitutionnel et légal et que le Conseil d'Etat ne pouvait en examiner l'opportunité, car aucun des cas mentionnés à l'art. 137 al. 2 n'était réalisé.
a) La décision litigieuse du 17 décembre 1969 ne viole pas le droit cantonal, qui ne contient aucune disposition générale sur la fermeture des magasins. Le Conseil d'Etat ne prétend d'ailleurs pas qu'une disposition expresse du droit cantonal ait été violée.
En revanche, le Conseil d'Etat soutient que la décision litigieuse viole l'art. 31 Cst. Il n'en est rien.
Il est vrai que, dans sa jurisprudence relative à l'art. 31 Cst., le Tribunal fédéral a considéré que le souci de traiter de façon égale les concurrents et le rétablissement de l'égalité des chances troublée par une mesure de politique économique pouvaient servir de fondement à des prescriptions sur la fermeture des magasins (RO 88 I 236, 91 I 98). Mais lorsqu'un canton, renonçant à toute loi-cadre, laisse entièrement dans la compétence des communes la réglementation des heures d'ouverture et de fermeture des magasins, sans même leur imposer d'édicter une telle réglementation, il ne peut pas intervenir, à l'occasion de l'approbation d'un règlement communal en la matière, en prétextant qu'un tel règlement provoquerait par rapport aux commerçants d'autres communes des inégalités incompatibles avec l'art. 31 Cst. L'obligation de traiter de façon égale les commerçants d'une même branche ne s'adresse qu'au législateur compétent pour établir des restrictions de police à la liberté du commerce et de l'industrie et ne vise que le territoire soumis à sa législation. Du principe de l'égalité de traitement entre commerçants de la même branche, on ne peut tirer aucune obligation pour les cantons d'harmoniser entre eux leur législation, ni pour les communes d'harmoniser leur réglementation,
BGE 97 I 509 S. 516
dans les cantons où elles ont une certaine compétence en cette matière. Que l'égalité n'existe pas entre commerçants soumis à des réglementations différentes parce que domiciliés dans des cantons - ou des communes - différents, cela est évident et n'est pas incompatible avec la constitution fédérale (cf. RO 96 I 699 ss. consid. 4 b, 93 I 311 consid. 2 c, 336 consid. 5 a et 715
;
91 I 491
consid. 3 a). Si un canton estime nécessaire d'éliminer les différences qui existent entre communes en cette matière, il lui appartient d'édicter une réglementation uniforme, en limitant en conséquence les attributions des communes.
Ainsi la décision litigieuse de la commune de Romanel n'était contraire ni à la loi, ni à la constitution. Le Conseil d'Etat ne pouvait donc pas la critiquer sous l'angle de sa conformité au droit.
b) Des trois cas où la surveillance de l'Etat peut porter sur les questions d'opportunité, le troisième (menace pour la bonne administration de la commune) n'entre certainement pas en considération. Quant à l'intérêt général du canton, on ne peut pas prétendre avec quelque sérieux qu'il soit mis directement en cause par la décision litigieuse du 17 décembre 1969: en effet, d'une part les magasins sont ouverts le soir pendant la saison touristique dans les stations (Montreux compris), d'autre part les autres localités présentent des réglementations sensiblement différentes les unes des autres en raison de l'absence de prescriptions cantonales en la matière. Même si, en l'espèce, l'importance du commerce considéré et la proximité d'entreprises concurrentes soumises à une réglementation plus stricte donnent plus d'intérêt à la question en cause, on doit néanmoins reconnaître que l'intérêt général du canton n'est pas directement touché.
Il est en revanche évident que les intérêts d'autres communes peuvent être mis en cause par la réglementation adoptée par Romanel, notamment ceux des communes voisines (dont Lausanne) qui ne souhaitent pas autoriser la vente nocturne. Sans doute est-ce avant tout les commerçants de ces communes qui sont touchés dans leurs intérêts légitimes. Mais les personnes qui, dans les communes voisines, vivent du commerce de détail représentent tout de même une partie assez importante de la population pour que l'on puisse considérer certains de leurs intérêts comme étant finalement aussi des intérêts légitimes de ces communes. D'autre part, si l'ouverture nocturne des
BGE 97 I 509 S. 517
magasins est maintenue à Romanel, il faut s'attendre à ce que, dans un avenir plus ou moins rapproché, les communes voisines elles-mêmes se voient contraintes d'accorder aux entreprises concurrentes situées sur leur territoire une réglementation des heures d'ouverture semblable à celle qu'Hypermarché a obtenue de la commune de Romanel. Or à l'intérieur des localités, la fermeture des magasins le soir est une mesure de police qui tend avant tout à assurer la tranquillité nocturne des habitants. L'autorisation d'ouvrir les commerces le soir, que les communes voisines seraient aussi amenées à accorder, aurait notamment comme conséquence d'augmenter considérablement le bruit du trafic et de mettre sérieusement en danger la tranquillité nocturne.
Dans ces circonstances, il n'est en tout cas par arbitraire de considérer que des intérêts légitimes des communes voisines se trouvent mis directement en cause par la décision de la commune de Romanel d'autoriser l'ouverture nocturne d'un grand magasin situé sur son territoire; dès lors, le Conseil d'Etat pouvait sans arbitraire étendre à des questions d'opportunité l'examen du règlement communal qui lui était soumis pour approbation.
c) Si le Conseil d'Etat pouvait, sans arbitraire, se considérer légitimé à contrôler la décision litigieuse sous l'angle de l'opportunité, il reste encore à examiner s'il n'a pas violé la constitution en abusant de son pouvoir d'appréciation dans l'accomplissement de cette tâche (cf. RO 93 I 160, 94 I 545). Les considérations développées ci-dessus (consid. 4 b) permettent de répondre par la négative à cette question: on peut en effet soutenir par de bonnes raisons que la réglementation adoptée par la commune de Romanel aura des conséquences défavorables pour une région économique relativement vaste et qu'elle n'est dès lors pas opportune. De la circonstance que l'ouverture des magasins le soir soit autorisée dans des régions touristiques du canton de Vaud, comme d'autres cantons, en raison des conditions particulières que présentent ces régions, on ne peut tirer aucun argument déterminant pour critiquer l'effort du Conseil d'Etat en vue de protéger la réglementation existante en dehors des régions touristiques, notamment dans la région de Lausanne.
5.
La recourante conteste au Conseil d'Etat la compétence de modifier lui-même un règlement communal soumis à son
BGE 97 I 509 S. 518
approbation, aussi bien lorsqu'il peut en contrôler l'opportunité que simplement la légalité.
Il va de soi qu'en tant qu'autorité d'approbation des règlements communaux, le Conseil d'Etat peut refuser d'approuver tout ou partie d'un règlement contraire à la constitution ou à la loi ou jugé inopportun (dans les cas où son contrôle peut porter sur de telles questions). Il est clair également que le Conseil d'Etat a la faculté, dans les cas où il refuse d'approuver un règlement ou simplement telle ou telle de ses dispositions, d'indiquer à la commune sur quels points et dans quel sens elle devrait modifier son règlement pour qu'il puisse être approuvé. En partant du principe "qui peut le plus, peut le moins", on pourrait en conclure que le Conseil d'Etat peut également apporter lui-même directement la modification dont il fait dépendre son approbation; en particulier lorsque l'examen de l'opportunité se justifie en raison de la mise en cause directe d'intérêts légitimes d'autres communes, la solution la plus rationnelle et la plus sûre semble effectivement consister à faire apporter la modification nécessaire par le Conseil d'Etat luimême, mieux placé qu'une commune seule pour apprécier objectivement les intérêts en présence et en tenir convenablement compte. Sans doute une telle façon de procéder n'est-elle pas à l'abri de toute critique, car elle peut aboutir en fait à instituer par la voie d'un arrêté particulier du Conseil d'Etat, sans base légale, la réglementation cantonale subsidiaire qui fait défaut en une certaine matière. Comme il s'agit cependant, en l'espèce, d'un domaine que les communes n'ont pas l'obligation de réglementer, la recourante reste libre d'abroger les prescriptions préparées par elle mais modifiées par le Conseil d'Etat. Ainsi le Conseil général conserve la faculté de réglementer cette matière ou de renoncer à toute réglementation, soit que la solution modifiée par le Conseil d'Etat lui paraisse finalement acceptable et qu'il la maintienne en vigueur, soit qu'il la juge inacceptable et décide de l'abroger. On peut en conclure que, dans les circonstances particulières de l'espèce, il n'était pas arbitraire de la part du Conseil d'Etat de procéder à la modification d'une disposition jugée inopportune en fonction d'intérêts légitimes d'autres communes, et que partant l'autonomie n'a pas été violée.
6.
En raison de l'actualité de la question soulevée, on peut sans doute se demander si une interdiction complète de la vente
BGE 97 I 509 S. 519
du soir est compatible avec la liberté du commerce et de l'industrie, ou si au contraire une solution plus souple pour les heures de fermeture des magasins n'est pas commandée par les besoins actuels de la clientèle (cf. PATAKI, Die Öffnungszeiten im Detailhandel unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Verhältnissen, thèse St-Gall, 1968, notamment pp. 59 ss, 171, 175 ss., 191 ss.) Mais le Tribunal fédéral n'a pas à examiner ici cet aspect de la question, car la recourante ne peut invoquer elle-même la liberté du commerce et de l'industrie - et ne l'a d'ailleurs pas fait - dans la présente affaire. La Cour de céans doit donc se limiter à l'examen de l'autonomie communale (égalité de traitement comprise). Ainsi reste indécis le point de savoir si la décision attaquée, qui peut sans arbitraire se fonder sur le pouvoir légal d'intervention du Conseil d'Etat dans les affaires communales, est également compatible avec l'art. 31 Cst.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans le sens des considérants.


header:
Urteilskopf
136 IV 44
7. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Kanton Bern gegen Kanton Appenzell A.Rh. (Klage)
1E_1/2009 vom 21. Dezember 2009

regeste:
Regeste
Art. 120 BGG
,
Art. 104 ff. IRSG
,
Art. 342 StGB
,
Art. 29 Abs. 2 BV
; Vollzug eines ausländischen Strafurteils in der Schweiz; Verfügung des Bundes; öffentlich-rechtliche Streitigkeit zwischen Kantonen.
Das Bundesamt für Justiz verfügt nach Rücksprache mit dem betroffenen Kanton über die Übernahme des Strafvollzugs durch die Schweiz und durch den bestimmten Kanton (E. 1.2). Gegen die Verfügung des Bundesamts über die kantonale Zuständigkeit ist die Beschwerde des verpflichteten Kantons an das Bundesgericht im Sinne von
Art. 120 Abs. 2 BGG
zulässig, bevor das Exequaturverfahren nach Art. 105 f. IRSG durchgeführt wird (E. 1.3 und 1.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 136 IV 44 S. 45
A.
Auf einem mit "Antrag auf Überstellung" bezeichneten Formular bekundete X. am 26. Juli 2007 sein Interesse, zur weiteren Strafverbüssung in die Schweiz überstellt zu werden. Nach den im genannten Formular enthaltenen Angaben verbüsste X. gestützt auf ein Urteil eines Madrider Gerichts in einem spanischen Gefängnis eine Freiheitsstrafe von 9 Jahren und einem Tag. In der Folge ersuchte das Bundesamt für Justiz das Departement Sicherheit und Justiz des Kantons Appenzell A.Rh., sich zum Überstellungsgesuch zu äussern. Das Departement (...) erklärte sich für unzuständig. X. habe weder Wohnsitz noch Bürgerrecht im Kanton Appenzell A.Rh. Er habe sich bereits am 25. August 2007 aus der Gemeinde Speicher abgemeldet.
B.
Hierauf richtete sich das Bundesamt für Justiz mit Schreiben vom 14. Juli 2008 an die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern mit der Frage, ob sie einer Überstellung von X. zustimme. Die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern erachtete (...) die Zuständigkeit des Kantons Appenzell A.Rh. als gegeben. Die formellen Voraussetzungen für eine Überstellung seien erfüllt. Nach
Art. 342 StGB
seien die Behörden des Wohnorts oder subsidiär des Heimatorts zuständig. X. sei in Kleindietwil/BE heimatberechtigt. Der Heimatort komme jedoch im vorliegenden Fall nicht zum Tragen, weil X. seinen Wohnsitz nach wie vor in der Gemeinde Speicher/AR habe. (...)
BGE 136 IV 44 S. 46
C.
Mit Entscheid vom 6. Juli 2009 trat die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts auf das Gesuch des Kantons Bern, die Zuständigkeit für die Übernahme des Strafvollzugs im Zusammenhang mit der Überstellung des in Spanien verurteilten X. zu bestimmen, nicht ein. Zur Begründung seines Entscheids führte das Bundesstrafgericht im Wesentlichen aus, es gehe im vorliegenden Fall nicht um die Bestimmung des Gerichtsstands durch das Bundesstrafgericht im Sinne von
Art. 345 StGB
. Das Bundesamt für Justiz lege mit seinem Entscheid gemäss
Art. 104 Abs. 1 IRSG
(SR 351.1) über die Annahme des ausländischen Ersuchens die innerstaatliche Zuständigkeit fest. Ein solcher Entscheid könne beim Bundesstrafgericht nicht angefochten werden.
D.
Der Kanton Bern erhebt mit Rechtsschrift vom 7. Oktober 2009 gegen den Kanton Appenzell A.Rh. Klage beim Bundesgericht. Er stellt den Antrag, es sei festzustellen, dass der Kanton Appenzell A.Rh. in Sachen X. zum Vollzug der mit Urteil des Untersuchungsgerichts Madrid N. 15 vom 29. Mai 2007 ausgesprochenen und mit Entscheid des Gerichtskreises IV Aarwangen-Wangen vom 28. Oktober 2008 als vollstreckbar erklärten Freiheitsstrafe von neun Jahren und einem Tag zuständig sei. Der Kanton Bern beruft sich auf
Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG
und macht geltend, es sei kein Rechtsmittel zum Entscheid über die Zuständigkeit gegeben.
E.
Das Departement Sicherheit und Justiz des Kantons Appenzell A.Rh. beantragt, die Klage sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht tritt auf die Klage nicht ein.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen und mit freier Kognition (
Art. 29 Abs. 1 BGG
).
1.1
Gemäss
Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG
beurteilt das Bundesgericht auf Klage als einzige Instanz unter anderem öffentlich-rechtliche Streitigkeiten zwischen Kantonen. Nach
Art. 120 Abs. 2 BGG
ist die Klage jedoch unzulässig, wenn ein anderes Bundesgesetz eine Behörde zum Erlass einer Verfügung über solche Streitigkeiten ermächtigt. Gegen die Verfügung ist letztinstanzlich die Beschwerde an das Bundesgericht zulässig.
1.2
Nach
Art. 104 Abs. 1 IRSG
entscheidet das Bundesamt nach Rücksprache mit der Vollzugsbehörde über die Annahme des
BGE 136 IV 44 S. 47
ausländischen Ersuchens. Nimmt es dieses an, so übermittelt es die Akten und seinen Antrag der Vollzugsbehörde und verständigt den ersuchenden Staat. Es kann die Übernahme des Strafvollzugs in sinngemässer Anwendung von
Art. 91 Abs. 4 IRSG
ablehnen. Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 104 Abs. 1 IRSG
entscheidet
das Bundesamt verbindlich über die Übernahme des Strafvollzugs durch die Schweiz und durch den bestimmten Kanton. Die kantonale Zuständigkeit ist nach den Regeln von
Art. 342 StGB
festzulegen (vgl.
Art. 105 IRSG
i.V.m.
Art. 342 StGB
in der Fassung des dritten Buchs StGB vom 13. Dezember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007 [AS 20063459, 3535]). Danach sind für Straftaten, die im Ausland begangenwurden, die Behörden des Wohnorts des Täters zuständig. Fehlt ein Wohnort in der Schweiz, so sind die Behörden des Heimatorts zuständig (
Art. 342 Abs. 1 StGB
).
Vor seinem Entscheid hat das Bundesamt mit dem von ihm als zuständig erachteten Vollzugskanton
Rücksprache
zu nehmen. Diese Rücksprache dient im Wesentlichen der Wahrung des rechtlichen Gehörs gegenüber dem Vollzugskanton vor Erlass der Verfügung über die Übernahme des Strafvollzugs (
Art. 29 Abs. 2 BV
). Hält sich ein angefragter Kanton für nicht zuständig, so ist je nach den konkreten Umständen noch mit einem oder mehreren anderen Kantonen Rücksprache zu nehmen (z.B. bei mehreren Heimatkantonen). Nach erfolgter Rücksprache hat das Bundesamt über das Übernahmegesuch betreffend den Strafvollzug eine Verfügung zu treffen. Stimmt es der Übernahme zu, so bestimmt es gleichzeitig nach den Regeln von
Art. 342 StGB
den Kanton, der für die Vollstreckung des ausländischen Urteils und die Durchführung des Exequaturverfahrens nach Art. 105 f. IRSG zuständig ist.
1.3
Ist die hier umstrittene Zuständigkeitsfrage erstinstanzlich durch den Erlass einer Verfügung zu entscheiden, so tritt an die Stelle der Klage nach
Art. 120 Abs. 1 BGG
die Beschwerde gemäss
Art. 120 Abs. 2 BGG
. In diesem Beschwerdeverfahren beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich die kantonale Zuständigkeit. Die Beschwerde nach
Art. 120 Abs. 2 BGG
betrifft im vorliegenden Zusammenhang lediglich die Frage der
Zuständigkeit
zur Durchführung des Exequaturverfahrens und zur Vollstreckung des ausländischen Strafurteils. Es handelt sich dabei um eine staatsrechtliche Streitigkeit, die in Bezug auf Anfechtungsgegenstand, Vorinstanz, Beschwerdelegitimation etc. nicht in jeder Hinsicht den Regeln einer der drei Einheitsbeschwerden des BGG unterliegt. Anfechtungsobjekt bildet die gemäss
Art. 104 Abs. 1 IRSG
erlassene Verfügung des Bundesamts für Justiz. Zur Beschwerde gegen diese Verfügung ist der
BGE 136 IV 44 S. 48
Kanton berechtigt, dem das Bundesamt die Prüfung der Vollstreckungsvoraussetzungen überträgt. In Bezug auf Form und Frist sind die
Art. 42 und 100 Abs. 1 BGG
anwendbar.
1.4
Dem beschriebenen Rechtsweg zur Klärung der
Zuständigkeits
frage
steht
Art. 14 IRSV
(SR 351.11) nicht entgegen. Diese vor Erlass des BGG eingefügte Bestimmung bezeichnet Entscheide des Bundesamts über die Annahme oder die Weiterleitung eines Ersuchens an die ausführende Behörde im Sinne von
Art. 104 IRSG
als nicht selbstständig anfechtbar. Dies entspricht grundsätzlich der Praxis des Bundesgerichts zur Anfechtbarkeit von Vorprüfungsentscheiden des Bundesamts für Justiz (Urteil des Bundesgerichts 1A.53/2001 vom 26. April 2001; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3. Aufl. 2009, S. 730). Soweit jedoch mit dem Entscheid des Bundesamts auch über die innerstaatliche Zuständigkeit zum Exequaturverfahren nach Art. 105 f. IRSG entschieden wird, liegt ein Entscheid über eine Rechtsfrage vor, welche für das Exequaturverfahren von grundlegender Bedeutung ist und nicht auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werden kann. Nach rechtskräftiger Beurteilung der Zuständigkeitsfrage hat der als zuständig bezeichnete Kanton das Exequaturverfahren im Sinne von Art. 105 f. IRSG durchzuführen (Urteil 1A.53/2001 vom 26. April 2001 E. 2b). Der Entscheid des erstinstanzlichen Exequaturrichters unterliegt einem kantonalen Rechtsmittel (
Art. 106 Abs. 3 IRSG
). Der kantonale Rechtsmittelentscheid kann anschliessend mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht angefochten werden (
Art. 78 Abs. 2 lit. b BGG
).
2.
Es ergibt sich, dass das Bundesamt für Justiz die Zuständigkeitsfrage gestützt auf
Art. 104 Abs. 1 IRSG
in einer Verfügung zu regeln hat, welche nach
Art. 120 Abs. 2 BGG
der Beschwerde durch den betroffenen Kanton an das Bundesgericht unterliegt. Auf die vorliegende Klage kann somit nicht eingetreten werden. (...)