header:
Urteilskopf
105 Ia 296
56. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 14 décembre 1979 dans la cause W. contre Ministère public du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Anspruch auf einen Offizialverteidiger;
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
.
1.
Art. 4 BV
, der jedem Bürger ein bestimmtes Mindestmass an Rechtsschutz und gewährleistet, gibt dem Angeklagten kein Recht, so oft den Wechsel seines Offizialverteidigers zu verlangen, bis er den ihm passenden erhalten hat. Die zur Bezeichnung des Verteidigers zuständige Behörde hat allerdings die Verhältnisse des einzelnen Falles einer zweckdienlichen Prüfung zu unterziehen (E. 1c und d).
2. Die erwähnte verfassungsmässige Garantie ist nicht schon dann verletzt, wenn der bestellte Offizialverteidiger es ablehnt, als blosses Sprachrohr seines Klienten aufzutreten, es ergebe sich denn klarerweise aus den Umständen, dass diese Haltung des Verteidigers für den Angeklagten erhebliche Nachteile mit sich gebracht hat (E. 1e).
3.
Art. 6 EMRK
enthält in diesem Bereich keine Garantien, die über jene hinaus gehen, welche das Bundesgericht aus
Art. 4 BV
abgeleitet hat. Insbesondere verleiht er dem Angeklagten nicht das Recht, den Offizialverteidiger oder die Art und Weise der Verteidigung zu bestimmen (E. 1f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 105 Ia 296 S. 298
A.-
Par jugement du 27 octobre 1978, le Tribunal criminel du district d'Aubonne a condamné W., pour crime manqué d'assassinat, séquestration, viol, attentat à la pudeur avec violence, attentat à la pudeur des enfants avec circonstance aggravante, à la réclusion à vie.
W. ayant recouru, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud l'a débouté le 9 avril 1979 et elle a maintenu le jugement du Tribunal criminel.
B.-
Agissant par l'entremise de deux avocats qui lui avaient été désignés comme défenseurs d'office en deuxième instance, le recourant forme un recours de droit public au Tribunal fédéral. Se fondant sur l'
art. 4 Cst.
et sur l'art. 6 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH), il conclut à l'annulation de l'arrêt du Tribunal cantonal, et au renvoi de la cause aux autorités judiciaires vaudoises avec diverses instructions pour la reprise de la procédure.
Le recourant a de plus, personnellement, adressé au Tribunal fédéral quatre mémoires, que ses avocats qualifient de moyens complémentaires à leur recours de droit public et tendant comme celui-ci à l'annulation de l'arrêt cantonal.
L'autorité cantonale et le procureur général du canton de Vaud se réfèrent à l'arrêt attaqué.
C.-
Le recourant demande l'assistance judiciaire; il a déposé également un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral, sur lequel il sera, au besoin, statué séparément et ultérieurement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le recourant, dans le mémoire motivé par le soin de ses avocats, invoque en premier lieu la violation du droit au défenseur d'office et celle du droit d'être entendu, au sens des art. 104 ss. et 411 lettre b CPP vaud. (ci-après: PP), ainsi que des
art. 4 Cst.
et 6 CEDH.
Selon le recourant, étant donné la manière dont il a été défendu en première instance, il a été condamné par le Tribunal criminel sans avoir été entendu valablement. Il formule un certain nombre de reproches sur la façon dont son avocat d'office d'alors s'est acquitté de sa mission: celui-ci n'a rendu que deux visites à son client; contrairement aux voeux de celui-ci, il a renoncé à déposer des conclusions tendantes à une contre-expertise et à l'assignation des experts psychiatres à
BGE 105 Ia 296 S. 299
l'audience; il n'a communiqué le dossier à son client que trois semaines au plus avant l'audience de jugement; il a admis la culpabilité de son client, malgré les dénégations de celui-ci; il a plaidé brièvement, soit moins d'une demi-heure; il n'existait aucun rapport de confiance entre le recourant et son défenseur.
Le recourant estime que, conscient de cette situation, le président du Tribunal criminel devait relever le défenseur d'office de sa mission et en désigner un autre, ainsi que le recourant l'a d'ailleurs demandé à plusieurs reprises. Ne l'ayant pas fait, il aurait viole l'art. 104 PP qui prescrit impérativement la désignation d'un défenseur d'office dans toutes les causes où intervient le Ministère public. En effet, selon le recourant, cette disposition garantirait l'égalité de la défense et de l'accusation, Or cette garantie serait illusoire lorsqu'en raison de l'absence de toute relation de confiance mutuelle, l'avocat d'office est dans l'incapacité de se faire l'interprète des sentiments et des moyens dont son client entend se prévaloir.
Le recourant soutient enfin que le droit pour un prévenu ou pour un accusé de demander le remplacement d'un défenseur en qui il n'a pas confiance serait garanti en outre tant par l'
art. 4 Cst.
que par l'
art. 6 CEDH
. D'une part, le droit d'être entendu protégé par l'
art. 4 Cst.
ne saurait être respecté là où un défenseur d'office refuse d'être l'interprète de son client; d'autre part, la garantie d'une relation de confiance minimum entre le justiciable et son défenseur d'office résulterait sans autre de l'art. 6 ch. 3 lettre c CEDH.
b) Le principe, l'étendue et les limites du droit d'un accusé à un défenseur d'office sont déterminés au premier chef par les prescriptions du droit cantonal de procédure. Ce n'est que si le droit cantonal ne contient aucune disposition, ou seulement des dispositions n assurant pas au citoyen dépourvu de moyens financiers une protection suffisante de ses droits, que l'
art. 4 Cst.
peut alors être invoqué. Cet article garantit en effet à tout citoyen un minimum de protection juridique et, en particulier, de moyens de défense. Si le Tribunal fédéral examine sous l'angle de l'arbitraire seulement l'application du droit cantonal, il dispose d'un libre pouvoir d'examen lorsqu'il examine si le droit à l'assistance judiciaire gratuite, déduit directement de l'
art. 4 Cst.
, a été respecté (cf.
ATF 103 Ia 3
; HAEFLIGER, Festgabe Schultz, RDS 94, p. 288).
c) Il convient dès lors d'examiner en premier lieu si l'autorité
BGE 105 Ia 296 S. 300
cantonale a fait preuve d'arbitraire en appliquant les art. 104 ss. PP qui traitent du problème du défenseur d'office en procédure pénale vaudoise. Ces dispositions énoncent d'une part le principe de l'assistance d'un défenseur d'office, et les conditions auxquelles celle-ci est accordée et elles prévoient d'autre part la procédure de nomination du défenseur d'office ainsi que les hypothèses dans lesquelles la mission de celui-ci prend fin. Selon l'art. 104 al. 1 PP, le prévenu doit être pourvu d'un défenseur dans toutes les causes où le Ministère public intervient; à l'art. 108 al. 1 PP, il est précisé que lorsque les circonstances qui ont justifié la désignation d'un défenseur d'office viennent à disparaître, le président peut relever le défenseur d'office de sa mission; à l'art. 109 PP enfin il est rappelé que le prévenu conserve en tout temps le droit de se faire assister du défenseur de son choix et que, si le prévenu fait usage de ce droit, le défenseur d'office est relevé de sa mission.
Selon une jurisprudence constante, une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (
ATF 100 Ia 6
;
ATF 97 I 24
, 352 et arrêts cités). Pour être taxée d'arbitraire, la violation incriminée doit être manifeste et reconnue d'emblée (
ATF 96 I 627
consid. 4). Or, au vu du contenu des art. 104 ss. PP, il est évident que ces dispositions n'ont été violées en rien, et qu'à fortiori elles ne l'ont pas été gravement, aussi bien dans la lettre que dans l'esprit. Sur le premier point, on constate que le recourant a bien été pourvu d'un défenseur d'office, et qu'il ne prétend nullement que les circonstances qui ont justifié cette décision auraient disparu à un moment quelconque, ni qu'il aurait lui-même fait usage de son droit de se faire assister à ses frais du défenseur de son choix. Quant à l'esprit de la réglementation précitée, il n'y a rien d'insoutenable, et partant, rien d'arbitraire à avoir considéré comme l'a fait en substance l'autorité cantonale, qu'elles ne garantissent nullement à l'accusé le droit d'exiger un changement de défenseur d'office jusqu'à ce qu'il obtienne enfin celui qui accepterait de soutenir sa thèse, quelle qu'elle soit. En effet, il ressort des art. 104 ss. PP que l'accusé peut être pourvu d'un défenseur d'office, même contre son gré, et que par conséquent les conditions posées par la loi à la nomination ou au maintien du défenseur d'office n'impliquent aucunement l'existence des
BGE 105 Ia 296 S. 301
mêmes relations de confiance que celles qui existent généralement entre un prévenu et le défenseur qu'il a choisi. C'est donc à tort que le recourant prétend déduire de la loi cantonale un principe garantissant clairement à l'accusé le droit d'être muni d'un nouveau défenseur d'office lorsque, toute confiance mutuelle faisant défaut, il reproche à son défenseur actuel de ne pas pouvoir se faire l'interprète des sentiments et des moyens dont il entend se prévaloir. Un tel droit ne ressortant pas de manière indiscutable de la loi cantonale, on ne saurait évidemment taxer d'insoutenable le rejet par l'autorité cantonale des moyens que le recourant fondait sur les art. 104 ss. PP.
d) Il convient d'examiner ensuite si, les normes du droit cantonal étant insuffisantes, un droit plus étendu découlant directement de l'
art. 4 Cst.
a été violé.
La jurisprudence a déduit du droit constitutionnel d'être entendu plusieurs règles et prétentions: le justiciable doit ainsi avoir la faculté de s'expliquer avant qu'une décision ne soit rendue à son détriment, celle de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celle d'avoir accès au dossier, celle de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos, celle de se faire représenter et assister et finalement celle d'obtenir une décision de la part de l'autorité compétente (
ATF 101 Ia 296
et arrêts cités).
Or l'existence d'un défenseur d'office, même s'il n'a pas été agrée par l'accusé, ou s'il se trouve en désaccord avec lui, ne met en cause aucun des droits énumérés ci-dessus. Contrairement à l'avocat mandaté par le prévenu, le défenseur d'office est en effet davantage un assistant qu'un représentant, et le droit de l'accusé de formuler lui-même les requêtes ou propositions à la place de son défenseur, ou en complément de celles formulées par ce dernier, est reconnu en tout cas pour les moyens, voies et droits essentiels (
ATF 102 Ia 27
;
95 I 362
).
C'est sur le terrain de la protection juridique minimale conférée au citoyen par l'
art. 4 Cst.
que doit être placé le moyen soulevé dans le recours. Cette protection découle du droit à l'assistance judiciaire gratuite, déduit du même
art. 4 Cst.
Or, de par sa nature, la défense d'office, en particulier lorsque comme en l'espèce elle est obligatoire et nécessaire en vertu du droit cantonal, ne se caractérise pas comme un mandat donné par l'accusé, mais comme une mission conférée par l'Etat. Bien
BGE 105 Ia 296 S. 302
que cette mission crée entre l'accusé et le défenseur des relations pouvant se rapprocher des relations contractuelles, elle n'en constitue pas moins une relation de droit public. Si l'autorité chargée de désigner le défenseur ne peut arbitrairement refuser de tenir compte dans la mesure du possible des voeux de l'accusé quant à la personne du défenseur, la diversité des situations qui peuvent se présenter exclut d'accorder à l'accusé un droit inconditionnel au choix de son défenseur d'office (BURKHART, Die amtliche Verteidigung nach Schweiz. Strafprozessrecht, thèse Zurich 1972, p. 38/39). Un tel droit ne peut en tout cas pas être déduit de la protection juridique minimale déduite de l'
art. 4 Cst.
Il en est de même de la relation de confiance qui doit exister entre un défenseur d'office et l'accusé. Elle doit être recherchée chaque fois qu'il est possible; mais la notion de confiance est une notion à la fois vaste et subjective, qui peut reposer aussi bien sur des facteurs dignes d'être pris en considération que sur des éléments non déterminants, difficilement saisissables, voire incompatibles avec l'institution même de la défense d'office nécessaire. Il serait dès lors déraisonnable de vouloir poser une règle de principe à cet égard et de tirer de l'
art. 4 Cst.
la garantie d'une relation de confiance minimum, qui donnerait à l'accusé le droit d'obtenir le remplacement de tout défenseur d'office qui aurait perdu sa confiance pour des raisons purement subjectives. Aussi, dans un domaine comme celui-ci, doit-on s'en tenir au principe selon lequel, sans qu'il soit nécessaire de poser une réglementation légale systématique et obligatoire, la protection juridique minimale garantie par la Constitution peut être atteinte par un examen approprié des conditions du cas particulier (cf.
ATF 100 Ia 188
).
e) Si l'on se réfère alors au cas particulier de la présente espèce, on doit rappeler les conditions dans lesquelles sont intervenus la désignation du défenseur d'office du recourant puis le refus de le relever de sa mission. Le 12 octobre 1977, le président du Tribunal compétent a désigné un premier défenseur d'office. Le 27 mars 1978, le recourant a écrit au juge informateur qu'il révoquait ce défenseur et qu'il avait chargé un avocat de son choix d'assurer sa défense. Le 12 avril 1978, le premier défenseur, constatant que, dans ces conditions, il ne lui était plus possible d'assumer sa mission, a demandé à en être relevé. L'incertitude régnant quant à l'acceptation du mandat par l'avocat constitué, le président du Tribunal, après avoir
BGE 105 Ia 296 S. 303
relevé le premier de sa mission, a désigné le 18 avril 1978 un deuxième défenseur d'office. Le 20 avril 1978, le recourant a immédiatement réagi en écrivant au président qu'il ne comprenait pas la désignation d'un autre avocat d'office, étant donné qu'il avait décidé de constituer à ses frais un avocat de son choix, que celui-ci étudiait le dossier et que s'il ne pouvait accepter le mandat, un autre avocat s'en chargerait. Le 25 avril 1978, le président a répondu en substance que tant qu'il ne serait pas informé par l'avocat constitué de l'acceptation du mandat, le deuxième défenseur d'office restait en fonction. Le 10 mai 1978, le défenseur d'office a écrit au recourant qu'à sa connaissance aucun avocat n'avait jusqu'ici accepté cette défense, que l'avocat pressenti avait refusé ce mandat, et que dans ces conditions il continuait sa mission. Le 29 mai 1978, le recourant a écrit au président pour lui demander de relever l'avocat d'office de sa mission: il invoquait des contacts très difficiles ainsi qu'un désaccord sur la façon de procéder, et il demandait la désignation d'un avocat stagiaire dont il indiquait le nom. Le 5 juin 1978, l'avocat d'office écrivait au recourant pour l'informer qu'avant de demander, éventuellement, d'être déchargé de sa défense, il attendait qu'un avocat mandaté prenne contact avec lui et que, s'il n'avait pas de nouvelles avant une dizaine de jours, il partirait de l'idée qu'il restait défenseur d'office. Le 20 juin 1978, le président a informé le recourant qu'il n'envisageait pas de désigner un troisième défenseur d'office. Le 19 juin puis le 21 juin 1978, le recourant est revenu à la charge en demandant derechef la nomination de l'avocat stagiaire précité, en faisant état d'incompatibilité avec l'avocat d'office, de sa contestation des chefs d'accusation et du déroulement de l'instruction. Le 28 juin 1978, le président a répondu qu'il confirmait sa précédente correspondance, qu'il n'entendait pas relever l'avocat d'office de son mandat, et qu'il n'entendait pas non plus désigner l'avocat d'office désiré par le recourant, en précisant: "Il n'est en effet pas admissible de désigner un simple stagiaire comme avocat d'office dans une affaire criminelle où le procureur général intervient en personne." On peut encore ajouter que le 2 octobre 1978, le recourant s'est plaint de n'avoir pas encore eu la possibilité de consulter le dossier et de n'avoir reçu qu'une visite de l'avocat d'office au début de son mandat; que ce même 2 octobre 1978, l'avocat d'office lui envoyait le dossier et annonçait sa visite en
BGE 105 Ia 296 S. 304
ajoutant: "J'ai pris acte de ce que, après m'avoir écrit à plusieurs reprises que vous ne vouliez pas me voir, vous avez changé d'avis." Il est vrai que le recourant n'avait pas voulu voir son avocat d'office et que le 5 octobre 1978, il s'en est excusé en précisant qu'il avait agi de la sorte parce qu'il voulait choisir lui-même son défenseur et ne pas s'en voir imposer un de force par la justice.
Au vu de ce qui précède, on constate que le manque de confiance que le recourant allègue à l'égard de son défenseur d'office ne repose sur aucun élément objectif et en particulier sur aucun grief précis touchant à la personne ou à un comportement qui exclurait à l'évidence toute relation de confiance entre le défenseur et l'accusé. Au contraire, on constate que si la confiance fait défaut, c'est uniquement parce que le recourant souhaitait être défendu par un avocat de son choix, ou par un défenseur d'office de son choix. Comme il ne s'est pas trouvé de défenseur qui accepte le mandat du recourant et que la seule personne que celui-ci a proposée pour assurer sa défense d'office était un stagiaire, on ne peut reprocher au président d'avoir repoussé de manière arbitraire une requête raisonnable du recourant en refusant de remplacer un défenseur d'office chevronné par un avocat stagiaire. Il n'y a dès lors, au vu de semblables circonstances, aucune violation de la protection juridique minimale garantie par l'
art. 4 Cst.
La garantie constitutionnelle précitée n'est pas davantage violée par le seul fait que le défenseur d'office ne se fait pas l'interprète des sentiments et moyens de son client. A défaut d'une évidence et de circonstances faisant apparaître de manière patente qu'une telle attitude du défenseur a été gravement préjudiciable à l'accusé, on ne peut envisager d'entrer en matière sur un tel moyen. Là également il n'est pas possible de poser des règles systématiques et obligatoires. Tout ce que l'on peut dire c'est que par définition le défenseur d'office sait mieux que l'accusé quels sont les moyens propres à assurer la défense et à contrebalancer l'action du Ministère public et qu'on ne saurait lui imposer une conduite du procès qui selon lui conduirait à l'échec. Au surplus l'accusé a tout loisir, on l'a vu, de développer sa propre argumentation.
En l'espèce, le recourant aurait voulu que le défenseur d'office soutienne sa thèse de l'innocence. Or, comme le relève l'autorité cantonale, il ne pouvait imposer cela à son défenseur
BGE 105 Ia 296 S. 305
qui, comme avocat et en vertu de son serment, était tenu par la promesse faite de ne pas user de moyens contraires à la bonne foi et de ne pas soutenir une cause réputée mal fondée. Or ce devoir existe même si, contrairement à l'avocat constitué, le défenseur d'office ne peut refuser d'assister et de défendre l'accusé, notamment lorsqu'il est en désaccord avec lui sur la façon de présenter la défense. L'avocat d'office ne saurait être contraint de plaider - non pas ce qui lui paraît comme peu vraisemblable voire comme contraire à sa conviction - mais ce qu'il considère comme insoutenable. Il était in casu du devoir strict d'un défenseur d'office, quel qu'il soit, de représenter à son client qu'il se défendait mal et d'une manière vouée à l'échec, et que lui-même ne soutiendrait en tout cas pas des moyens aussi évidemment mal fondés. En effet, les moyens qu'entendait faire valoir le recourant, auxquels se référait l'autorité cantonale, et qui ressortent également des mémoires déposés à titre personnel par le recourant dans la présente procédure, peuvent être considérés comme insoutenables par un défenseur sans que l'on puisse lui en faire sérieusement grief ni juger que son attitude était à l'évidence préjudiciable à l'accusé. On ne saurait en tout cas - et c'est ici l'essentiel - reprocher à la Cour cantonale et au juge compétent pour désigner ou révoquer le défenseur d'office de n'avoir pas, au vu des circonstances, reconnu que la protection juridique minimale de l'accusé n'était pas assurée.
f) L'
art. 6 CEDH
, dont le recourant essaie de se prévaloir, n'a pas non plus été viole. Le ch. 3 lettre c de cette disposition, qui est d'ailleurs le seul à être invoqué avec précision, consacre en effet le libre choix d'un défenseur dans le seul cas où l'accusé possède les moyens de le rémunérer et dans l hypothèse inverse, le droit pour l'accusé d'être assisté par un avocat d'office lorsque les intérêts de la justice l'exigent. Cette disposition ne consacre aucune garantie allant au-delà de celles qui ont été déduites par le Tribunal fédéral de l'
art. 4 Cst.
, de telle sorte que tout ce qui vient d'être dit à propos de l'application de cette disposition constitutionnelle reste pleinement valable pour l'application de la CEDH. On relève enfin que la Commission européenne des droits de l'homme a clairement posé, dans sa jurisprudence, que l'art. 6 ch. 3 lettre c CEDH, lorsque l'accusé ne possède pas les moyens de rémunérer un défenseur, se limitait à l'assistance gratuite d'un avocat d'office lorsque les intérêts
BGE 105 Ia 296 S. 306
de la justice l'exigent et qu'il ne conférait aucun droit au libre choix dudit défenseur d'office (décisions de la Commission No 509/59 et 646/59, Annuaire 3, p. 177 et 277/278). La convention ne garantit donc pas le droit de choisir le défenseur commis par le Tribunal, pas plus qu'elle ne garantit le droit d'être consulté à propos du choix d'un défenseur d'office (Cour européenne, cas No 6946/75, Décisions et rapports, vol. 6, p. 119). Enfin la convention ne garantit nullement à l'accusé le droit de décider lui-même de quelle manière sa défense sera assurée (Décision 2676/65 in Recueil de décisions, vol. 23, p. 35; 5923/72, in Décisions et rapports, vol. 3, p. 45; 7138/75, ibidem, vol. 9, p. 54). Au vu de ces principes, on ne peut en aucun cas tirer de la Convention européenne, comme le voudrait le recours, un droit absolu, indépendant des circonstances, au remplacement du défenseur d'office qui aurait perdu la confiance de l'accusé.
Pour tous les motifs qui précédent le premier moyen de recours, fondé sur la violation des art. 104 ss. PP, 4 Cst. et 6 CEDH, doit ainsi être rejeté.
g) On peut d'ailleurs sérieusement douter de la recevabilité du moyen soulevé. Il consiste en effet à reprocher au juge compétent de n'avoir pas remplacé le défenseur d'office. Comme le relève l'autorité cantonale, le droit de procédure cantonal (art. 327 PP) prévoit que, lorsque dans la phase des opérations préliminaires aux débats le président a écarté une réquisition, la partie qui l'avait présentée peut la renouveler aux débats, par voie incidente, immédiatement après l'ouverture de ceux-ci. Or, en l'espèce, le recourant n'a nullement renouvelé devant le Tribunal criminel les réquisitions tendant au remplacement ou à la révocation de son défenseur d'office qu'il avait formées devant le président. Il paraît dès lors douteux que l'on puisse admettre, dans de telles circonstances, que l'exigence d'épuisement des instances cantonales a été satisfaite. L'autorité cantonale étant toutefois entrée en matière sur le moyen, qui est de toute manière mal fondé, la question peut demeurer indécise.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
81 III 7
3. Entscheid vom 10. März 1955 i.S. Bollinger.

regeste:
Regeste
Der Streit über das Retentionsrecht des Vermieters an zugunsten eines andern Gläubigers gepfändeten Gegenständen ist auch dann im Widerspruchsverfahren gemäss Art. 106 /107 SchKG auszutragen, wenn nach der Pfändung eine Retentionsurkunde aufgenommen und Pfandbetreibung eingeleitet worden ist (Bestätigung der Rechtsprechung).
Aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen eine Klagefristansetzung? (
Art. 36 SchKG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 81 III 7 S. 7
In der Betreibung Nr. 5187 des Christian Iten in Freiburg gegen Josef Graf pfändete das Betreibungsamt Luzern am 23. Juni 1954 eine komplette Doppelschlafzimmereinrichtung und zwei Eisenbetten. Am 7. Juni 1954 retinierte das Betreibungsamt die gleichen Gegenstände auf Begehren von A. Bollinger für fälligen Mietzins von Fr. 70.- und laufenden Mietzins von Fr. 175.--. Für diese beiden Beträge leitete Bollinger rechtzeitig Betreibung auf Pfandverwertung ein (Betreibungen Nr. 7443 und 11403). Auf Grund der von Iten und Bollinger gestellten Verwertungsbegehren wurden die gepfändeten und retinierten Gegenstände am 7. Dezember 1954 öffentlich versteigert.
Am 3. Januar 1955 teilte das Betreibungsamt dem Retentionsgläubiger Bollinger unter Bezugnahme auf die Betreibung Nr. 5187 mit, dass der Pfändungsgläubiger Iten sein Retentionsrecht an den verwerteten Gegenständen
BGE 81 III 7 S. 8
bestreite, und setzte ihm eine zehntägige Frist zur Klage auf Anerkennung jenes Rechtes an. Gegen diese Verfügung führte Bollinger Beschwerde mit den Anträgen, sie sei in dem Sinne abzuändern, dass die Klagefrist nicht ihm, sondern Iten angesetzt werde; im Falle der Abweisung der Beschwerde sei ihm eine neue Klagefrist anzusetzen. Von der untern und am 12. Februar 1955 auch von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen, erneuert er vor Bundesgericht seine Anträge.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
In Abweichung von
BGE 50 III 113
, wo der Prozess über das vom Pfändungsgläubiger bestrittene Retentionsrecht des Vermieters in das Kollokationsverfahren gemäss
Art. 146 ff. SchKG
verwiesen worden war, hat das Bundesgericht in
BGE 54 III 5
ff. entschieden, dieser Streit sei im Widerspruchsverfahren auszutragen, wobei die Klägerrolle mit Rücksicht auf den Gewahrsam des Schuldners gemäss Art. 106/107 SchKG dem Vermieter zufalle. In
BGE 68 III 57
ff. und
BGE 77 III 163
ff. wurde sodann erklärt, dass dieser Grundsatz auch dann anwendbar sei, wenn der Vermieter sich nicht damit begnügt, sein Retentionsrecht in der Pfändungsbetreibung geltend zu machen, wie es in den früher beurteilten Fällen geschehen war, sondern wenn er die bereits gepfändeten Gegenstände in ein Retentionsverzeichnis aufnehmen lässt und für seine Mietzinsforderung Pfandbetreibung einleitet. Dieser Praxis entspricht das Vorgehen des Betreibungsamtes Luzern im heutigen Falle, der in allen wesentlichen Punkten genau gleich liegt wie die Fälle, mit denen sich das Bundesgericht in den beiden zuletzt genannten Entscheiden zu befassen hatte. Von dieser gefestigten Rechtsprechung abzugehen, geben die Ausführungen des Rekurrenten, der sich (wie übrigens auch STUDER in den Blättern f. Schuldbetreibung und Konkurs 1952 S. 163/65) mit den
BGE 81 III 7 S. 9
beiden neuesten Entscheiden überhaupt nicht auseinandersetzt, keinen Anlass. Der Umstand, dass der Streit zwischen dem Pfändungs- und dem Retentionsgläubiger über das Retentionsrecht erst nach der Verwertung auszutragen ist (
BGE 50 III 113
,
BGE 54 III 7
,
BGE 65 III 8
), hindert keineswegs, diesen Streit ins Widerspruchsverfahren zu verweisen; denn dieses kann sich nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift auch noch auf den unverteilten Verwertungserlös beziehen (
Art. 107 Abs. 4 SchKG
). Auch der Hinweis des Rekurrenten darauf, dass das Retentionsrecht des Vermieters ein "gesetzliches" Recht ist, steht der Anwendung von
Art. 106 ff. SchKG
selbstverständlich nicht im Wege. Die Tatsache, dass der Retentionsgläubiger insofern das stärkere Recht besitzt denn der Pfändungsgläubiger, als seine Forderung im Falle der Anerkennung oder gerichtlichen Feststellung des Retentionsrechts vor derjenigen des Pfändungsgläubigers gedeckt wird, zwingt ebenfalls nicht dazu, den Streit über den Bestand des Retentionsrechts nicht dem Widerspruchs-, sondern dem Kollokationsverfahren zu unterwerfen. Die Befürchtung des Rekurrenten, dass der Retentionsgläubiger bei Anwendung von
Art. 107 SchKG
unter Umständen in einem weit entlegenen Kanton (gemeint: am Wohnsitz eines vom Ort der Retention entfernt wohnenden Pfändungsgläubigers) prozessieren müsse, kann schon deshalb kein stichhaltiges Argument gegen den Austrag des Streits über das Retentionsrecht im Widerspruchsverfahren abgeben, weil mit Unzukömmlichkeiten, wie der Rekurrent sie befürchtet, praktisch kaum zu rechnen ist. Der Gerichtsstand der Widerspruchsklage bestimmt sich mangels einer bundesgesetzlichen Vorschrift hierüber unter Vorbehalt von
Art. 59 BV
und der für interkantonale Konflikte geltenden Regeln nach kantonalem Prozessrecht.
Art. 59 BV
kommt in Fällen wie dem vorliegenden nicht zur Anwendung, weil die Widerspruchsklage um Sachen nicht als persönliche Ansprache gilt. Dass das kantonale Prozessrecht im Kanton, wo die streitigen Sachen liegen und retiniert
BGE 81 III 7 S. 10
wurden, und im andern Kanton, wo der Pfändungsgläubiger wohnt, für die Widerspruchsklage nach
Art. 107 SchKG
übereinstimmend den Wohnsitz des beklagten Pfändungsgläubigers als ausschliesslichen Gerichtsstand vorsieht, dürfte nur selten vorkommen, weil viele kantonale Prozessgesetze für solche Klagen den Gerichtsstand des Betreibungsortes oder denjenigen des Sachortes kennen (vgl. GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, I S. 72 Anm. 31 und 32, S. 69 Anm. 15 b und S. 70 Anm. 16, 17). Stehen aber die Zuständigkeitsvorschriften der in Frage kommenden Kantone miteinander im Widerspruch, so geniesst von Bundesrechts wegen der Gerichtsstand des Sachortes den Vorrang (vgl.
BGE 58 I 233
, wo dies für den Fall des Konfliktes zwischen den Gerichtsständen des Sach- und des Betreibungsortes gesagt wurde, und
BGE 34 I 729
, wo festgestellt wurde, dass im Konfliktsfall der Gerichtsstand des Wohnortes des Beklagten höchstens neben demjenigen des Sachortes, jedenfalls aber nicht als ausschliesslicher in Betracht komme). - Gegen die Zuweisung der Klägerrolle an den Retentionsgläubiger lässt sich schliesslich auch nicht die Tatsache ins Feld führen, dass der Verwertungserlös, um den der Streit praktisch geht, nicht im Gewahrsam des Schuldners, sondern des Betreibungsamtes ist. Für die Verteilung der Parteirollen im Widerspruchsverfahren ist der Gewahrsam zur Zeit der Pfändung massgebend (
BGE 80 III 115
), und in diesem Zeitpunkt befand sich das verwertete Mobiliar eben im Gewahrsam des Schuldners (
Art. 106 SchKG
).
2.
Auch der Eventualantrag des Rekurrenten auf Ansetzung einer neuen Klagefrist kann nicht geschützt werden. Die Einreichung einer Beschwerde gegen eine Fristansetzung hemmt den Ablauf der Frist nicht von selbst, sondern nur dann, wenn die Aufsichtsbehörde oder deren Präsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt (
Art. 36 SchKG
). Eine solche Anordnung, die zu treffen oder nicht zu treffen im freien Ermessen der angegangenen Behörde steht (
BGE 59 III 208
), ist im vorliegenden
BGE 81 III 7 S. 11
Falle nicht erlassen worden. Die Ansetzung einer neuen Frist ist daher nicht möglich.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
81 I 385
61. Urteil vom 16. Dezember 1955 i.S. Gass und von Graffenried gegen eidg. Justiz- und Polizeidepartement.

regeste:
Regeste
Kautionen im Auslieferungsrecht.
1. Unter
Art. 98 OG
fallen auch Entscheide der Bundesverwaltung über Kautionen zur Sicherstellung der Auslieferung von Beschuldigten an das Ausland.
2. Zulässigkeit des Vollzugs der Auslieferungshaft in einer Klinik gegen Leistung einer Kaution. Verfall der Kaution infolge Flucht des Häftlings.

text:
Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 81 I 385 S. 385
A.-
Stoyan Redjoff wurde im September 1952 in Zürich auf Begehren Belgiens in Auslieferungshaft gesetzt. Seine
BGE 81 I 385 S. 386
Anwälte Dr. von Graffenried, Bern, und Dr. Gass, Zürich, ersuchten die Polizeiabteilung des eidg. Justiz- und Polizeidepartements, seine vorläufige Freilassung anzuordnen. Da Redjoff leidend war, erschien als zweifelhaft, ob er den Aufenthalt im Gefängnis ertragen könne. Die Ärzte waren darüber nicht einig. Der Verhaftete war bereit, eine Kaution zu leisten. Die Polizeiabteilung lehnte jenes Gesuch ab, erklärte sich aber damit einverstanden, dass Redjoff in die Klinik Hirslanden in Zürich verlegt werde, wobei sie vorschrieb, dass gewisse Massnahmen zur Verhinderung einer Flucht ergriffen würden. Der Verhaftete wurde in die Klinik aufgenommen. Der die Verlegung überwachende Offizier der Zürcher Kantonspolizei stellte jedoch fest, dass die von der Bundesbehörde vorgesehenen Sicherheitsmassnahmen sich nicht durchführen liessen; die Leitung der Klinik lehnte jede Verantwortung für eine allfällige Flucht des Patienten ab. Darauf ordnete der Polizeioffizier die Sicherheitsvorkehren an, die er für durchführbar hielt. Insbesondere empfahl er den Anwälten Redjoffs, dafür zu sorgen, dass ihr Klient keinen unerlaubten Besuch erhalte. Dr. Gass und sein Mitarbeiter teilten dem Beamten mit, sie nähmen davon Kenntnis, dass Redjoff in der Klinik verhaftet bleibe, und sie würden alles in ihrer Macht Stehende tun, um den Weisungen der Polizei Nachachtung zu verschaffen. Der Polizeioffizier verlangte auch, dass eine Summe von Fr. 10'000.-- als Sicherheit für den Fall der Flucht hinterlegt werde. Der Betrag wurde von Dr. Nedkoff, einem Bekannten Redjoffs, zur Verfügung gestellt und dem Polizeioffizier ausgehändigt. Die eidg. Polizeiabteilung genehmigte alle diese Massnahmen. Am 4. März 1953, dem Tage, an dem das Bundesgericht die Auslieferung Redjoffs bewilligte, entfloh dieser. Die eidg. Polizeiabteilung erklärte darauf die Kaution als der Eidgenossenschaft verfallen.
Dr. Gass und Dr. von Graffenried liessen die Kautionssumme bis zum Betrage von Fr. 7500.-- für ihre Honorarforderungen gegenüber Redjoff mit Arrest belegen und
BGE 81 I 385 S. 387
sodann pfänden. Sie behaupteten, ihr Schuldner Redjoff besitze gegenüber der Eidgenossenschaft einen Anspruch auf Rückerstattung dieser Summe, und machten diesen Anspruch auf Grund einer Abtretung nach
Art. 131 Abs. 2 SchKG
geltend. Die eidg. Polizeiabteilung lehnte die Auszahlung ab. Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement, an das die Anwälte darauf gelangten, bestätigte mit Schreiben vom 13. April 1955 die Stellungnahme der Polizeiabteilung. Es führte aus, infolge der Flucht Redjoffs sei die geleistete Kaution verfallen und könne nur zurückgegeben werden, wenn er sich innerhalb der Verjährungsfrist stelle; für die Deckung der Honorarforderungen seiner Anwälte könne sie nicht herangezogen werden.
B.-
Mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde beantragen Dr. Gass und Dr. von Graffenried, den Entscheid des Departements aufzuheben und die zuständige Instanz anzuweisen, ihnen einen Betrag auszuzahlen, der zur Deckung ihrer Honorarforderungen von Fr. 5514.50 nebst Zins und Kosten ausreiche. Sie machen unter Berufung auf ein Gutachten von Prof. Schultz geltend, die Entgegennahme der streitigen Kaution durch die Behörde ermangle der gesetzlichen Grundlage und die Verweigerung der Rückerstattung verletze Bundesrecht. Nach schweizerischem Auslieferungsrecht könne eine Kaution in Geld höchstens im Falle der provisorischen Freilassung gefordert werden, nicht aber, wenn die Haft, sei es auch anders als in der üblichen Form, aufrecht erhalten werde.
C.-
Die Beschwerdeführer haben auch Beschwerde beim Bundesrat erhoben. Im Meinungsaustausch sind Bundesrat und Bundesgericht zur Auffassung gelangt, dass dieses zuständig sei.
D.-
Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 98 OG
, auf den die Beschwerdeführer sich stützen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig
BGE 81 I 385 S. 388
gegen Entscheide der Bundesverwaltung über Ansprüche auf Leistung oder Rückerstattung öffentlichrechtlicher Kautionen. Ist diese Bestimmung anwendbar und handelt es sich um einen Entscheid einer eidg. Amtsstelle in einer ihr zur selbständigen Erledigung übertragenen Sache (
Art. 102 lit. a OG
), so ist das Bundesgericht als Beschwerdeinstanz zuständig. Gegebenenfalls wäre die Streitigkeit vom Bundesgericht als einziger Instanz nach
Art. 110 OG
zu beurteilen, wenn der Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen wäre (
Art. 113 lit. a OG
).
2.
Die Beschwerdeführer haben eine Pfändung erwirkt, deren Gegenstand nach der darüber aufgenommenen Urkunde ein beim eidg. Justiz- und Polizeidepartement hinterlegter Barbetrag wäre. Indessen ist ihnen nach
Art. 131 Abs. 2 SchKG
eine Forderung gegenüber der Eidgenossenschaft auf Rückzahlung dieses Betrages zur Eintreibung überwiesen worden, und nach der bezüglichen Bescheinigung des Betreibungsamtes ist Objekt der Pfändung diese Forderung. Unter diesen Umständen sind die Beschwerdeführer berechtigt, einen Entscheid der Bundesverwaltung, durch den der in Frage stehende Rückerstattungsanspruch bestritten wird, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (
Art. 103 OG
). Sie wären auch legitimiert, die ihnen überwiesene Forderung durch verwaltungsrechtliche Klage gegen den Bund nach
Art. 110 OG
geltend zu machen.
3.
Die streitige Kaution ist nach den Akten geleistet worden als Sicherheit zuhanden der Eidgenossenschaft dafür, dass Redjoff sich der Auslieferung nicht durch Flucht entziehe. Es steht auch fest, dass die Bestellung der Kaution durch die eidg. Polizeiabteilung genehmigt worden ist. Die Beschwerdeführer behaupten, die Sicherheitsleistung sei mangels gesetzlicher Grundlage ungültig, so dass der hinterlegte Betrag zurückzuerstatten sei. Prof. Schultz wendet in seinem Gutachten ferner ein, der Entscheid darüber, ob die Sicherheit infolge der Flucht Redjoffs verfallen sei, wäre nicht Sache der Bundesverwaltung,
BGE 81 I 385 S. 389
sondern des Bundesgerichts gewesen, bei dem der Auslieferungsfall am Tage der Flucht hängig gewesen sei. Diese Frage stellt sich indessen nicht; denn es ist nicht bestritten und kann nicht bestritten werden, dass die Kaution, wenn sie gültig bestellt worden ist, infolge des Entweichens Redjoffs der Eidgenossenschaft verfallen ist und verfallen bleibt, sofern Redjoff sich nicht vor Ablauf der Verjährungsfrist stellt und so die Auslieferung doch noch ermöglicht. Der Streit dreht sich darum, ob die von der Polizeiabteilung genehmigte Kautionsstellung gültig sei. Diese Behörde und ihr folgend das vorgesetzte Departement haben anerkannt, dass diese Frage auch noch anlässlich der Beurteilung des von den Beschwerdeführern gestellten Rückerstattungsbegehren geprüft werden könne. Den Bescheid des Departements über dieses Begehren haben die Beschwerdeführer binnen der gesetzlichen Frist mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestützt auf
Art. 98 OG
angefochten. Das Bundesgericht hat daher zu prüfen, ob die Sicherheitsbestellung auf einem - nicht an den Bundesrat weiterziehbaren - Entscheid der Bundesverwaltung beruhe, ob dieser Entscheid die Leistung einer öffentlichrechtlichen Kaution im Sinne des
Art. 98 OG
betreffe und ob er mit dem Bundesrecht übereinstimme.
4.
Das Bundesgesetz betreffend die Auslieferung gegenüber dem Auslande (AG) enthält in Art. 16 ff. Bestimmungen über die Verhaftung und die Freilassung der Person, deren Auslieferung begehrt wird. Nach Art. 25 kann die provisorische Freilassung gestattet werden, wenn sie nach den Umständen geboten erscheint. Das Gesetz sieht nicht ausdrücklich vor, dass diese Massregel an Bedingungen geknüpft werden kann. Immerhin ist in Lehre und Praxis, auch des Bundesgerichts, allgemein anerkannt, dass sie von der Bestellung genügender Sicherheit abhängig gemacht werden darf (Botschafft des Bundesrates, BBl 1890 III 360;
BGE 38 I 162
lit. E; SCHULTZ, Das schweiz. Auslieferungsrecht, S. 199 f.; BARDET, Das formelle Auslieferungsrecht der Schweiz, S. 43).
BGE 81 I 385 S. 390
Der Auffassung des eidg. Justiz- und Polizeidepartements, die Verlegung Redjoffs in die Klinik sei praktisch auf eine provisorische Freilassung hinausgelaufen, kann indessen nicht gefolgt werden. Vielmehr wurde die Haft nach der Verlegung aufrecht erhalten, wenn auch in anderer Form, indem die Einschliessung im Gefängnis ersetzt wurde durch eine mit gewissen Sicherungsvorkehren verbundene Verwahrung in der Krankenanstalt.
Der Vollzug der Auslieferungshaft ist Sache der kantonalen Behörden und richtet sich nach den Vorschriften der kantonalen Gesetzgebung, soweit nicht das Bundesgesetz besondere Vorschriften darüber aufstellt (Art. 18 Abs. 2 AG; nicht veröffentlichtes Urteil vom 14. September 1909 i.S. Ellensohn, Erw. 3, s. BURCKHARDT, Bundesrecht Nr. 1769 I, SCHULTZ, a.a.O. S. 197 N. 190). Dagegen sind die Voraussetzungen der Verhaftung und der Freilassung der Person, deren Auslieferung verlangt wird, ausschliesslich durch das Bundesrecht geregelt, und die Anordnung (oder Genehmigung) dieser Massnahmen ist den Bundesbehörden vorbehalten (Art. 15 ff., insbesondere Art. 16 Abs. 3, 4, Art. 17, 18 Abs. 1, 3, Art. 19, 20, 25, 26 Abs. 2, Art. 28 AG). Ebenfalls Sache des Bundesrechts und der Bundesbehörden ist die Ordnung der Fragen, ob die Einschliessung im Gefängnis durch eine Verwahrung an einem anderen Orte, insbesondere in einer Krankenanstalt, ersetzt werden kann, und welche Sicherungsmassnahmen in diesem Falle vorzukehren sind. Das Auslieferungsgesetz enthält freilich auch hierüber keine Bestimmung. Aber es verpflichtet die Bundesbehörden, dafür zu sorgen, dass die Person, die ausgeliefert werden muss oder mit deren Auslieferung jedenfalls ernsthaft zu rechnen ist, unter allen Umständen - abgesehen vom Fall der provisorischen Freilassung - verhaftet wird und es bis zum ordnungsgemässen Vollzug (oder bis zur Verweigerung) der Auslieferung auch bleibt, weil nur dann Gewähr dafür besteht, dass die Auslieferungspflicht erfüllt werden kann. Anderseits ist zu beachten, dass das Gesetz ungerechtfertigte
BGE 81 I 385 S. 391
Beschränkungen der persönlichen Freiheit vermeiden will, wie die Bestimmungen über die (vorläufige oder endgültige) Entlassung aus der Haft zeigen (Art. 17 Abs. 2, Art. 19 Abs. 3, Art. 20 Abs. 2, Art. 25, 26 Abs. 2, Art. 28 AG). Wenn im einzelnen Fall die Einschliessung im Gefängnis sich, wegen des Gesundheitszustandes des Beschuldigten oder aus anderen triftigen Gründen, als undurchführbar erweist und die Voraussetzungen der provisorischen Freilassung fehlen, so müssen daher die Bundesbehörden Massnahmen anordnen können, die den Vollzug der unumgänglichen Haft auf andere geeignete Weise ermöglichen. Wäre es anders, so müsste in vielen Fällen die an sich mögliche Auslieferung daran scheitern, dass die Haft auf die gewöhnliche Art nicht vollstreckbar ist, was nicht der Sinn des Auslieferungsgesetzes, das den Vollzug der Auslieferung auch für solche Verhältnisse sicherstellen will, sein kann. In Betracht kommen Ersatzmassnahmen, wie sie im Strafprozessrecht mitunter durch ausdrückliche Gesetzesvorschrift vorgesehen sind (SANDMEYER, Die Untersuchungshaft im schweiz. Strafprozessrecht, S. 166 ff.) oder nach einer verbreiteten Lehrmeinung (LÖWE-ROSENBERG, Komm. der deutschen StPO, 19. Aufl., N. 1a zu § 112, N. 2 a zu § 118) auch beim Fehlen einer solchen Bestimmung als zulässig gelten (Belassung in der Wohnung oder Einweisung in eine Krankenanstalt unter entsprechenden Sicherheitsmassnahmen usw.).
Da Redjoff mit Rücksicht auf seinen Gesundheitszustand in eine Klinik verlegt werden musste und dort nicht genügend beaufsichtigt werden konnte, lag es nahe, zur Sicherheit - wie es im Falle der provisorischen Freilassung des Auslieferungshäftlings nach feststehender Praxis zulässig und üblich ist - die Leistung einer Kaution zu fordern. Diese Massnahme war unter den gegebenen Umständen geeignet, die Fortdauer der Auslieferungshaft zu gewährleisten. Die Bundesbehörde durfte daher die Kaution verlangen und entgegennehmen; sie verstiess damit nicht gegen die gesetzliche Ordnung.
BGE 81 I 385 S. 392
5.
Nach dem Auslieferungsgesetz ist zur Anordnung der Verhaftung der Bundesrat zuständig, ebenso zur Bewilligung der provisorischen Freilassung, solange der Fall nicht beim Bundesgericht hängig ist (Art. 25 Abs. 2). Die gleichen Behörden haben auch darüber zu befinden, ob die gewöhnliche Haft durch einen Zwangsaufenthalt in einer Krankenanstalt mit entsprechenden Sicherheitsmassnahmen zu ersetzen sei. Indessen hat der Bundesrat die ihm im Auslieferungsgesetz zugewiesenen Geschäfte an die Polizeiabteilung des eidg. Justiz- und Polizeidepartements zur selbständigen Erledigung delegiert, mit Ausnahme der grundsätzlichen Entscheide, die dem Departement vorbehalten worden sind (Art. 17 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 12 Ziff. 7 des gestützt auf Art. 23 BG vom 26. März 1914 über die Organisation der Bundesverwaltung erlassenen BRB vom 17. November 1914, BS 1, 289). (Wenn das Bundesgericht zur Beurteilung der Streitigkeit zuständig ist, so war es offenbar nicht notwendig, zunächst Beschwerde beim Departement zu führen: Art. 23 Abs. 2 BG über die Organisation der Bundesverwaltung und
Art. 102 lit. a OG
; immerhin schadet die Begrüssung des Departements den Beschwerdeführern nicht; vgl.
Art. 86 Abs. 3 OG
). Daher ist der Beschluss der Polizeiabteilung, die Bestellung einer Kaution für Redjoff anzuordnen (oder zu genehmigen), ein Entscheid der zuständigen eidg. Verwaltungsbehörde.
Dieser Entscheid betrifft die Leistung einer öffentlichrechtlichen Kaution im Sinne des
Art. 98 OG
. Dass unter diese Bestimmung auch Kautionen zur Sicherstellung der Auslieferung wie überhaupt der Strafverfolgung fallen, bestätigt Abs. 2 daselbst, der als Beispiele u.a. die Kautionen gemäss den gesetzlichen Bestimmungen über das Verfahren bei Übertretung fiskalischer Bundesgesetze nennt.
Das Bundesgericht ist mithin befugt, im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen, ob jener Entscheid der Polizeiabteilung gesetzmässig sei. Die Frage ist nach dem Ausgeführten zu bejahen.
BGE 81 I 385 S. 393
6.
Selbst wenn anzunehmen wäre, das Auslieferungsgesetz verbiete, den Häftling im Falle der Überführung in eine Klinik zur Stellung einer Kaution zu zwingen, so wäre die Behörde doch berechtigt gewesen, das gewünschte Ergebnis durch Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zu erreichen. Tatsächlich hat sich ein zugunsten Redjoffs einspringender Dritter, wenn nicht Redjoff selbst, freiwillig anerboten, eine Kaution dafür zu leisten, dass dieser sich dem Vollzug der Haft in der Klinik nicht entziehe, und die Bundesverwaltung hat dieses Angebot angenommen, nachdem gewisse von ihr zunächst vorgesehene Massnahmen sich als undurchführbar erwiesen hatten. Die so zustande gekommene Vereinbarung wäre als zulässig anzusehen (vgl.
BGE 78 II 27
Erw. 5). Sie stände im Einklang mit dem System der gesetzlichen Ordnung, die einerseits den Vollzug der Auslieferung gewährleisten, anderseits aber zu weit gehende Eingriffe in die persönliche Freiheit vermeiden will.
Hätte man es mit einem öffentlich-rechtlichen Vertrag zu tun, so wäre die Bundesverwaltung, als Partei, nicht befugt gewesen, in einer Streitigkeit über dessen Ausführung einen eigentlichen Entscheid zu fällen. Dazu wäre einzig das Bundesgericht im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess nach
Art. 110 OG
zuständig. Aber auch wenn es den Anstand unter diesem Gesichtspunkt zu beurteilen hätte, könnte seine Entscheidung nicht anders ausfallen. Der von den Beschwerdeführern geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung ist auf jeden Fall unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
109 Ib 276
46. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. November 1983 i.S. Aletsch AG, Dixence AG und Mattmark AG gegen Erben Bumann und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 4 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Enteignung ehehafter Wasserrechte, Umfang der Rechte.
Der Umfang ehehafter Wasserrechte bemisst sich im Kanton Wallis, sofern kein besonderer Rechtstitel vorliegt, nach den seit jeher vorhandenen Ausnützungsmöglichkeiten, d.h. nach der ausnützbaren durchschnittlichen Wassermenge und dem ausnützbaren Gefälle zwischen dem Ort der Wasserentnahme und jenem der Wasserrückgabe.

text:
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 109 Ib 276 S. 276
Die Rechtsvorgänger der heutigen Beschwerdegegner betrieben in Kalpetran, Gemeinde Embd (VS), mittels der Wasserkraft der Vispe eine mechanische Schreinerei. Um die Jahrhundertwende gingen sie vom mechanischen auf den elektrischen Antrieb über. In der Folge verwendeten sie den aus der Wasserkraft gewonnenen Strom ausser für den Eigenbedarf auch zur Belieferung der übrigen Bevölkerung des Weilers. Die durchschnittliche Nettoleistung ihres Kleinkraftwerkes betrug gemäss Eintrag im kantonalen Wasserrechtskataster vom 1. Januar 1928 im Winter 3,5 PS während 1500 Std. und im Sommer 4,5 PS während 1200 Std.
Am 30. September 1928 erhielt Alex Bumann von der Urversammlung der Gemeinde Embd die Bewilligung, das Kleinkraftwerk und den Zuleitungskanal zu verlegen. Gleichzeitig verstärkte
BGE 109 Ib 276 S. 277
er die Leistung. Das kantonale Baudepartement bewilligte ihm am 4. Dezember 1929 die Errichtung eines kleinen Turbinenhauses.
Am 18. Juni 1957 wurde der Zuleitungskanal infolge eines Murganges teilweise verschüttet. Seither liegt das Kleinkraftwerk still. Der Strombedarf der bisherigen Bezüger wird durch die Aletsch AG befriedigt.
Im Jahre 1905 erwarb die Lonza AG durch Ingenieur Boucher von der Gemeinde Embd die dieser an der Mattervispe zustehenden Wasserrechte. Der Walliser Staatsrat genehmigte die Konzession am 15. Januar 1905, wobei die bestehenden Rechte Dritter ausdrücklich vorbehalten wurden. 1909 nahm die Lonza AG das Kraftwerk Ackersand I in Betrieb. 1954 begann sie mit den Vorarbeiten für das Kraftwerk Ackersand II an der Mattervispe. Sie und ihre Tochtergesellschaft, die Aletsch AG, führten in der Folge mit den Gebrüdern Bumann Verhandlungen über die Ablösung des privaten Wasserrechts. Da eine Einigung nicht zustande kam, liessen schliesslich die Konzessionärinnen Aletsch AG, Grande Dixence AG und Mattmark AG im Jahre 1961 ein Enteignungsverfahren einleiten.
Innert der Eingabefrist verlangten die Gebrüder Bumann Realersatz in dem Sinne, dass ihnen - basierend auf einer Wassermenge von 800 l/sec und einem Gefälle von 21 m - Gratisstrom zur Verfügung gestellt werde. Die Enteignerinnen widersetzten sich diesem Begehren und machten geltend, die Enteigneten hätten nur ein ehehaftes Wasserrecht zum Betrieb einer Sägerei besessen, hingegen keine Konzession zum Bau eines Kraftwerkes. Sie verlangten daher wiederholt, dass zunächst die Rechtslage untersucht würde. Beide Parteien erklärten sich gestützt auf
Art. 69 Abs. 2 EntG
damit einverstanden, dass die Schätzungskommission über den Bestand und Umfang des den Enteigneten zustehenden Wasserrechts befinde. In der Folge entschied die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 4, dass die Wasserrechte der Erben Bumann an der Mattervispe das Recht zum Betrieb eines Kleinkraftwerkes mit einer Wassermenge von 480 l/sec und einem Nutzgefälle von 13 m umfassten. Zur Begründung führte die Kommission im wesentlichen aus, zwar habe den Enteigneten ursprünglich nur ein ehehaftes Recht des Inhalts zugestanden, wie er im Wasserrechtskataster umschrieben sei, doch müsse ihnen unter dem Gesichtswinkel von Treu und Glauben auch ein Recht an der Kraftwerkanlage von 1930 eingeräumt werden, da diese in guten Treuen und mit Bewilligung der Gemeinde gebaut worden sei und die
BGE 109 Ib 276 S. 278
Lonza AG als Konzessionärin jahrzehntelang nie gegen das Werk eingesprochen habe.
Gegen den Entscheid der Schätzungskommission haben die Aletsch AG, die Grande Dixence AG und die Mattmark AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und verlangt, es sei festzustellen, dass es sich beim zu enteignenden Recht um ein ehehaftes Wasserrecht handle, dessen Umfang durch den Eintrag im kantonalen Kataster über die Wasserrechte an der Mattervispe festgelegt sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist unbestritten, dass den heutigen Beschwerdegegnern ein ehehaftes Wasserrecht an der Mattervispe zusteht, das Gegenstand der Enteignung bildet. Die Schätzungskommission hat den Umfang dieses Rechts entsprechend dem Eintrag im kantonalen Wasserrechtskataster, welcher den Stand von 1903 wiedergibt, auf 3,5 PS im Winter (1500 Std.) und 4,5 PS im Sommer (1200 Std.) festgelegt. Der Entscheid ist in dieser Hinsicht nicht beanstandet worden. Das Bundesgericht hat hier indessen das Recht von Amtes wegen anzuwenden und Aufsichtspflichten wahrzunehmen (
Art. 63 EntG
). Es ist daher vorerst zu prüfen, ob Inhalt und Umfang des zu enteignenden ehehaften Rechtes richtig bestimmt worden sind.
a) Die Schätzungskommission hat sich bei der Umschreibung des ehehaften Wasserrechtes im wesentlichen auf ein von Prof. Liver der Lonza AG erstattetes Gutachten vom 21. April 1959 gestützt. In diesem Gutachten wird ausgeführt, ein Rechtstitel, aus dem sich der genaue Umfang sowie die Zweckbestimmung des umstrittenen Rechtes ergeben würden, fehle offenbar. Es stelle sich daher die Frage, ob die Inhaber der abzulösenden Rechte lediglich Anspruch auf Entschädigung für die damals bestehende Anlage, d.h. die tatsächlich genutzte Wassermenge und das tatsächlich genutzte Gefälle hätten, oder ob bei der Festsetzung der Entschädigung auf die potentiell vorhandenen Ausnützungsmöglichkeiten, d.h. auf die gesamte zur Verfügung stehende Wassermenge und das ganze zur Verfügung stehende Gefälle (Bruttogefälle) abzustellen sei. Wo alte (ehehafte) private Wasserrechte zur Diskussion stünden, sei von der Tatsache auszugehen, dass diese Rechte nicht als selbständige Berechtigungen zur Ableitung einer bestimmten Wassermenge und zur Ausnützung eines bestimmten Gefälles
BGE 109 Ib 276 S. 279
begründet worden seien, sondern lediglich als Nebenrechte zu dem vom Grundherrn oder Gerichtsherrn verliehenen (erblichen) Recht, eine Mühle, ein Sägewerk oder eine Hammerschmiede auf einem bestimmten Grundstück zu erstellen und zu betreiben. Das Wasserrecht bestimme sich daher durch die Grösse und den Kraftbedarf der fraglichen Anlage. Zwar habe man sich im 19. Jahrhundert, als in den kantonalen Gesetzgebungen nach und nach festgelegt worden sei, dass Wasserkraftrechte an öffentlichen Gewässern nur noch durch Konzession begründet werden könnten, in den meisten Kantonen damit begnügt, die ehehaften Rechte anzuerkennen; nur in wenigen Kantonen seien die für den Umfang eines ehehaften Wasserrechtes massgebenden Faktoren umschrieben worden. Doch habe überall der Grundsatz gegolten, dass die ehehaften Rechte in dem Umfang bestünden, in welchem sie im gegebenen Zeitpunkt in bestehenden rechtmässigen Anlagen tatsächlich ausgenutzt worden seien. Dies werde auch in der Wissenschaft und Praxis anerkannt. Im einzelnen sei auszugehen von der Wassermenge, die von den Kraftanlagen des Werkes aufgenommen werde (Schluckfähigkeit der Wassermotoren), dagegen sei das durch den Oberwasserkanal fliessende Wasser, das die Aufnahmefähigkeit der Anlage übersteige und deshalb überlaufe, nicht miteinzubeziehen. Eine solche Regelung sei denn auch ausdrücklich im zürcherischen Gesetz über die Erteilung von Wasserrechten und Bestimmung der Wasserzinse vom 21. März 1836 sowie in der aargauischen Vollziehungsverordnung zum WRG (1856) vom 21. Juli/11. September 1857 getroffen worden. Diese Gesetze wiesen ebenfalls die erforderlichen Bestimmungen über das anrechenbare Gefälle auf, und zwar werde festgelegt, dass nur das tatsächlich ausgenutzte Gefälle in Betracht zu ziehen sei, nämlich der senkrechte Abstand vom Wasserspiegel im Zuflusskanal bis zum Wasserspiegel im Abflusskanal unmittelbar vor bzw. nach der Anlage. Lediglich die Wasserkraft, die der Wasserrechtsinhaber durch technische Verbesserungen zusätzlich gewinne, ohne die Wassermenge oder das Gefälle zu erhöhen, könne bei der Bestimmung des Umfangs des Wasserrechtes mitberücksichtigt werden.
b) In den kantonalen Gesetzgebungen finden sich indessen auch Regelungen, die den Darlegungen Livers nicht entsprechen. So wird in § 38 des basellandschaftlichen Gesetzes über die Gewässer und die Wasserbau-Polizei vom 9. Juni 1856 bestimmt, bei bestehenden Gewerbs- und Wässerungskanälen dürfe die Wassermenge beim Einlauf nur mit Bewilligung des Regierungsrates
BGE 109 Ib 276 S. 280
vermehrt oder vermindert werden. Hingegen sei es gestattet, das Wasser nach Gutdünken zu beliebigen industriellen oder landwirtschaftlichen Zwecken zu benutzen, die Zahl der Wasserräder zu vergrössern oder zu verkleinern und jede beliebige Veränderung in hydrotechnischer Beziehung oder hinsichtlich der Natur des Gewerbes vorzunehmen. Nach der luzernischen Verordnung über die Fixierung und Beaufsichtigung bestehender Wasserrechte an öffentlichen und privaten Gewässern vom 24. Februar 1880 sind für bestehende Wasserwerke, welche keine oder nur ungenügend formulierte Konzessionen besitzen, zur Festlegung des Rechtes Akten und Pläne einzureichen, die "über das Gefälle des Flusses oder Kanals, über das Nutzgefälle, die Stauhöhe und Stauweite, die Flussbreite und die Anlagen der Staueinrichtung und des Motors" Aufschluss zu geben haben (§ 5 Abs. 2). Im Tessiner Gesetz über die Nutzung der öffentlichen Gewässer (legge sulla utilizzazione delle acque pubbliche) vom 17. Mai 1894 und im Reglement über den Wasserrechtskataster (catasto dei diritti d'acqua) vom 31. Mai 1899 werden die Kriterien zur Umschreibung der "diritti acquisiti" ausdrücklich festgelegt, und zwar in dem Sinne, dass die fragliche Wasserkraft anhand der durchschnittlichen zur Verfügung stehenden Wassermenge und des Gefälles zwischen Wasserentnahme und -rückgabe zu bemessen sei ("moltiplicando la quantità media di acqua disponibile per la differenza di livello fra la presa e la restituzione"; Art. 18 § 1 des Gesetzes in Verbindung mit Art. 5 des Reglementes). Die gleiche Berechnungsart scheint im Kanton Waadt Anwendung gefunden zu haben (BONARD, Origines et caractères du double régime d'exploitation de la force hydraulique en droit vaudois, thèse Lausanne 1943, S. 111) und gilt offenbar auch im französischen Recht zur Bestimmung der Bruttowasserkraft der "usines fondées en titre" (L'HUILLIER, Energie hydraulique, Enc. Dalloz, N. 1 und 183).
c) Das Bundesgericht hat sich im nicht publizierten Entscheid i.S. Aluminium-Industrie-Aktiengesellschaft gegen Kt. Schaffhausen vom 17./18. Mai 1935 mit der Frage des Bestands und des Umfanges ehehafter Wasserrechte eingehend auseinandergesetzt (vgl. die Hinweise auf dieses Urteil bei BONARD, a.a.O., S. 110 N. 1, und LIVER, Die ehehaften Wasserrechte in der Schweiz, Festschrift Gieseke, S. 242 N. 42).
Es hat zunächst dargelegt, dass die Verlegung des Wasserrechts für eine Mühle auf die Nachbarliegenschaft, auf welcher ein Wasserrecht für ein Eisenwerk besteht und die seit längerer Zeit dem
BGE 109 Ib 276 S. 281
selben Eigentümer gehört, als zulässig betrachtet werden müsse. Die Zusammengehörigkeit der beiden Parzellen erlaube es, die Verlegbarkeit des einen Rechtes so zu beurteilen, wie wenn der Eigentümer eines Grundstückes den Ausnutzungsort des darauf bestehenden alten Wasserrechts innerhalb der Liegenschaft etwas hätte verschieben wollen, was ihm nicht verwehrt werden könne. So sei denn schon in
BGE 27 II 672
ff. angenommen worden, dass die früheren Wasserrechte der einzelnen Mühlen der Stadt Luzern bei Errichtung des neuen Wasserwerks der Korporationsgemeinde Luzern vereinigt worden seien und seither als einheitliches (privates) Wasserrecht weiterlebten, obschon das für mehrere Einzelrechte eine örtliche Verschiebung bedeutete.
Im weiteren wird ausgeführt, der Umfang der sich aus den vereinigten alten Rechten ergebenden Wassernutzungsbefugnis bestimme sich nach den Grundsätzen, die in Schaffhausen über die Festlegung des Inhalts unvordenklicher Wasserrechte ausgebildet worden seien. Dabei könnten ergänzend die entsprechenden gemeinrechtlichen Lehren und die verwandten partikularrechtlichen Regelungen berücksichtigt werden. Die in Betracht kommende allgemeine Theorie und Praxis habe sich einheitlich zu dem Grundsatz bekannt, dass private Wasserrechte, die auf unvordenklicher Ausübung beruhten, in der Regel nur im Umfang ihrer Verwirklichung in einem konkreten Werk anzuerkennen seien und daher durch Momente bestimmt werden sollten, die der geschaffenen Anlage "entsprächen"; dieser Grundsatz dürfe auch hier als unbestritten gelten. Fraglich sei indessen, in welcher Weise die alten Rechte mit den Werkanlagen in Beziehung zu setzen seien. Die Begrenzung alter Wasserrechte nach einer bestimmten Nettowasserkraft falle, wie das Bundesgericht schon in
BGE 27 II 672
ff. festgestellt habe, ausser Betracht. Das Wasserrecht sei vielmehr unabhängig von der technischen Leistungsfähigkeit der maschinellen Einrichtung zu umschreiben, und zwar einerseits durch ein bestimmtes Gefälle, andererseits durch eine feste, auf Grund von Werkanlagen ermittelte Wassermenge.
Nun stelle sich die Frage, welche Werkanlagen für die Umschreibung der Wassermenge massgebend sein sollten. Einerseits werde die Auffassung vertreten, dass es auf die Schluckfähigkeit der Maschinen ankomme, andererseits, es sei auf die äusseren Werkanlagen abzustellen. Aus der Literatur und Praxis (die eingehend dargestellt werden) ergebe sich keine eindeutige Lösung. Allerdings scheine sich im Kanton Zürich die Gesetzgebung und besonders
BGE 109 Ib 276 S. 282
entschieden die Praxis des letzten Jahrhunderts zur Auffassung bekannt zu haben, dass alte Wasserrechte nur im Umfang des Wasserbedarfs der Maschinen anerkannt werden sollten. Dass die zürcherische Auffassung zu allgemein schweizerischer Anerkennung gelangt wäre, sei jedoch nicht dargetan worden. Die zürcherische Regelung sei denn auch vom schaffhausischen Gesetzgeber, der sich sonst weitgehend an die zürcherische Ordnung angelehnt habe, gerade nicht übernommen worden, so dass anzunehmen sei, er habe eine strenge Beschränkung der alten Rechte nach Massgabe des in die Maschinen fliessenden Wassers vermeiden und einer Lösung den Vorzug geben wollen, nach welcher die Begrenzung unter Berücksichtigung aller Verhältnisse nach billigem Ermessen erfolgen solle. Hieraus ergebe sich für den vorliegenden Fall, dass die Wassermenge nach den Einläufen bei niederem und mittlerem Wasserstand zu bestimmen sei. Da damit der Rechtsinhaberin neben dem ausgenützten in gewissem Umfange auch das bloss ausnützbare Wasser zuerkannt werde, sei folgerichtig auch das Gefälle nicht nach dem seinerzeit ausgenützten, sondern nach dem durch die Einläufe bestimmten ausnützbaren Höhenunterschied festzusetzen.
d) Das Walliser Gesetz vom 27. Mai 1898 betreffend die Konzessionierung von Wasserkräften enthält - wie auch das heute in Kraft stehende Gesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte - keine Vorschriften über die Begrenzung ehehafter Wasserrechte. In Art. 1 Abs. 3 wird lediglich erklärt, die Rechte Dritter blieben vorbehalten. Auch das Zivilgesetzbuch vom 1. Dezember 1853, das sein Vorbild im französischen Code civil fand (vgl. HUBER/MUTZNER, System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechts, S. 101) hält in Art. 484 einzig fest, Mühlen und Hüttenwerke dürften die zur Wässerung der Güter bestimmten Wasser, entgegengesetzte Gebräuche oder Gegenverträge vorbehalten, nicht ableiten. Dass die Rechtsprechung bestimmte Grundsätze über die Umschreibung ehehafter Wasserrechte entwickelt hätte, ist nicht bekannt. Indessen ist nicht anzunehmen, dass sich der Walliser Gesetzgeber oder Richter bei der Bestimmung des Umfangs ehehafter Rechte an die Regelungen der Kantone Zürich und Aargau angelehnt hätte: Wie schon im zitierten Entscheid Aluminium-Industrie-Aktiengesellschaft festgestellt worden ist und durch abweichende kantonale Vorschriften (oben lit. b) belegt wird, ginge es offensichtlich zu weit, in den beiden Kodifikationen ein Ausdruck gesamtschweizerischer Rechtsüberzeugung sehen zu
BGE 109 Ib 276 S. 283
wollen. Wahrscheinlicher ist, dass im Wallis jene Auffassung galt oder übernommen worden wäre, die in der Gesetzgebung und Praxis der Kantone Waadt und Tessin sowie im französischen Recht seinen Ausdruck fand. Es ist deshalb davon auszugehen, dass hier der Umfang des umstrittenen Wasserrechtes nach der seit jeher ausnützbaren Wassermenge und dem seit jeher ausnützbaren Gefälle zu bestimmen sei, d.h. nach der durch den Oberwasserkanal fliessenden mittleren Wassermenge und dem Nutzgefälle, das sich zwischen dem Ort der Wasserentnahme und jenem der Wasserrückgabe ergibt.
Was übrigens den möglichen Einwand betrifft, das Recht der Enteigneten habe ursprünglich nur dem Betrieb einer Sägerei, nicht aber der Versorgung von Dritten mit Elektrizität gedient, so kann übereinstimmend mit der Lehre angenommen werden, dass solche Zweckänderungen - jedenfalls soweit sie stillschweigend oder ausdrücklich gestattet wurden - gewohnheitsrechtlich sanktioniert und unanfechtbar geworden sind (LIVER, Die ehehaften Wasserrechte in der Schweiz, a.a.O., S. 246; derselbe, Kommentar zum ZGB, N. 32 zu Art. 737; DUBACH, Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, S. 62).
4.
Die Enteigneten haben dargelegt, dass sich die Wasserfassung und der Rückfluss des Wassers in die Mattervispe stets an den selben Stellen befunden hätten und im Jahre 1928 nur der Maschinenraum weiter nach unten in den Fels verlegt worden sei. Die Vertreter der Enteignerinnen haben eingeräumt, dass diese Darstellung aufgrund der topographischen Verhältnisse glaubwürdig sei. Es darf daher angenommen werden, dass das Bruttogefälle seit unvordenklicher Zeit und jedenfalls seit anfangs Jahrhundert gleich geblieben ist. Das Nutzgefälle, das sich hieraus ergibt und das für den Umfang des ehehaften Rechtes bestimmend ist, beträgt nach Auffassung des bundesgerichtlichen Experten 16 m.
Die Enteigneten haben im weiteren ausgeführt, die Wasserfassung sei nie vergrössert worden; es habe ihnen und ihren Rechtsvorgängern seit jeher sehr viel Wasser zur Verfügung gestanden. Auch diesen Angaben haben die Enteignerinnen nicht widersprochen. Nach einem Schreiben der Grande Dixence AG vom 21. August 1963 hat einer ihrer Ingenieure im Jahre 1956 festgestellt, das Höchstschluckvermögen des Oberwasserkanals betrage 480 l/sec. Der bundesgerichtliche Experte hat daraus geschlossen, es dürfe mit einer durchschnittlichen Wassermenge von 400 l/sec gerechnet werden. Nun haben zwar die Enteigneten gegen diese
BGE 109 Ib 276 S. 284
Folgerung eingesprochen und geltend gemacht, der durchschnittliche Zufluss sei höher gewesen, doch erübrigen sich weitere Abklärungen zu diesem Punkte: Wird nämlich den Enteigneten der Auffassung des Experten gemäss ein ehehaftes Recht auf Ausnutzung einer Wassermenge von 400 l/sec und eines Gefälles von 16 m zuerkannt, so weicht dies im Ergebnis nur unwesentlich vom Entscheid der Schätzungskommission ab, mit welchem festgestellt wurde, dass die Erben Bumann zum Betrieb eines Kleinkraftwerkes mit einer Wassermenge von 480 l/sec und einem Nutzgefälle von 13 m berechtigt seien. Mehr kann den Enteigneten, die den Kommissionsentscheid nicht angefochten haben, ohnehin nicht zugestanden werden. Der Urteilsspruch der Schätzungskommission erweist sich somit - wenn auch mit anderer Begründung - als richtig. Die Beschwerde ist abzuweisen.


header:
Urteilskopf
117 IV 349
62. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. August 1991 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und Generaldirektion PTT (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 1, Art. 3, Art. 17 Abs. 1, Art. 18 Abs. 1,
Art. 20 Abs. 2,
Art. 42 Ziff. 1,
Art. 43 Abs. 1,
Art. 46 Abs. 2 TVG
; Art. 4-4c der Verordnung (3) des Bundesrates zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz (Telefonordnung, SR 784.103);
Art. 2 der Verordnung des EVED über den Exportnachweis nicht genehmigter Sprechapparate (SR 784.103.2)
.
Die Einschränkung des privaten Handels mit technisch nicht genehmigten Sprechapparaten durch Statuierung einer Exportnachweispflicht gemäss der bundesrätlichen Telefonordnung und der vom EVED gestützt darauf erlassenen Exportnachweisverordnung ist gesetzwidrig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 350
BGE 117 IV 349 S. 350
A.-
Mit Strafverfügung vom 13. Februar 1990 büsste die Generaldirektion PTT, Hauptabteilung Rechtsdienste, Sektion 3, G. in Anwendung von Art. 43 Abs. 1 und 45 Abs. 2 TVG mit einer Busse von Fr. 250.--. Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich sprach G. auf dessen Einsprache hin mit Urteil vom 2. August 1990 der vorsätzlichen Widerhandlung gegen Art. 2 der Verordnung des EVED vom 19. Oktober 1987 über den Exportnachweis nicht genehmigter Sprechapparate (SR 784.103.2) in Verbindung mit
Art. 43 Abs. 1 TVG
schuldig und büsste ihn mit Fr. 250.--. G. wird vorgeworfen, das Apparate- und das Käuferbuch nicht ordnungsgemäss geführt zu haben. Er wird beschuldigt,
- er habe die laut Käuferblättern verkauften sowie die 13 im Laden ausgestellten Apparate nicht gemäss Art. 2 Abs. 2 der Verordnung über den Exportnachweis nicht genehmigter Sprechapparate im Apparatebuch eingetragen;
- er habe das als gestohlen gemeldete "Fluraphone" sowie die zwei bei der Irotronia erworbenen Apparate "Neon Phone" und "Porta Phone" nicht ordnungsgemäss ins Apparatebuch eingetragen;
- er habe zwei Käuferblätter nicht ordnungsgemäss ausgefüllt;
BGE 117 IV 349 S. 351
- er sei seiner Aufbewahrungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung in bezug auf drei Käuferblätter nicht nachgekommen.
B.-
Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, es sei festzustellen, dass Art. 2 der Verordnung über den Exportnachweis nicht genehmigter Sprechapparate der gesetzlichen Grundlage entbehre, dass daher die Strafbestimmung von
Art. 42 TVG
nicht anwendbar und seine gestützt darauf erfolgte Verurteilung aufzuheben sei, dass demzufolge die Sache zu seiner Freisprechung an den Einzelrichter in Strafsachen zurückzuweisen sei.
C.-
Die Generaldirektion PTT beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Das Post- und Telegrafenwesen ist gemäss
Art. 36 Abs. 1 BV
im ganzen Umfang der Eidgenossenschaft Bundessache. Die PTT-Betriebe haben das ausschliessliche Recht, Sende- und Empfangseinrichtungen sowie Anlagen jeder Art, die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen, zu erstellen und zu betreiben (
Art. 1 TVG
). Zur Erstellung und zum Betrieb von Einrichtungen für elektrische und radioelektrische Zeichen-, Bild- und Lautübertragung können Konzessionen erteilt werden (
Art. 3 TVG
). Die PTT-Betriebe bewilligen Anschlüsse an ein bestehendes Telefonnetz, sofern ihnen die Errichtung und Verbindung der verlangten Stationen und allfälliger Zusatzeinrichtungen auf den Grundstücken des Bewerbers ungehindert und unentgeltlich gestattet wird (
Art. 17 Abs. 1 TVG
). Die PTT-Betriebe beziehen für die Erstellung und den Unterhalt der Anschlussleitung zwischen der Zentrale und dem Gebäude, worin die Teilnehmerstation errichtet werden soll, sowie für die Lieferung und den Unterhalt der beim Teilnehmer aufzustellenden Apparate eine jährliche Abonnementstaxe (
Art. 18 Abs. 1 TVG
). Der Teilnehmer darf ohne Zustimmung der PTT-Betriebe keine andern Leitungen oder Apparate mit denen der PTT-Betriebe verbinden (
Art. 20 Abs. 2 TVG
). Wer konzessions- oder bewilligungspflichtige Sende- und Empfangseinrichtungen und Anlagen irgendwelcher Art, die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen, ohne Konzession oder
BGE 117 IV 349 S. 352
Bewilligung oder in Widerspruch dazu erstellt, betreibt oder benützt, wer ohne amtliche Zustimmung Leitungen, Apparate oder Geräte mit Anlagen der Fernmeldedienste verbindet oder an solchen Anlagen Änderungen vornimmt, wird gemäss
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 TVG
, sofern nicht nach
Art. 151 StGB
eine schwerere Strafe verwirkt ist, mit Haft oder Busse bis zu 10'000 Franken bestraft. Gemäss
Art. 43 Abs. 1 TVG
wird, wer trotz Mahnung und Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels einer Vorschrift dieses Gesetzes oder einer dazu erlassenen Verordnung oder einer aufgrund einer solchen Vorschrift getroffenen amtlichen Verfügung nicht nachkommt, mit Busse bis zu 1'000 Franken bestraft. Nach
Art. 46 Abs. 2 Satz 1 TVG
werden die zur Vollziehung des Gesetzes erforderlichen Vorschriften in der vom Bundesrat zu erlassenden Telegrafen- und Telefonordnung und in den zugehörigen Ausführungsbestimmungen aufgestellt.
Die vom Bundesrat gestützt auf
Art. 46 Abs. 2 TVG
erlassene Verordnung (3) zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz (Telefonordnung) vom 13. September 1972 (SR 784.103) enthält unter anderen die folgenden, durch Verordnung vom 9. Juli 1987 eingefügten Bestimmungen:
Art. 4 (Haupt- und Zweiganschlüsse):
Der Hauptanschluss umfasst die Anschlussorgane in der Ortszentrale, die Anschlussleitung, die Hausleitung und die Hauptsprechstelle des Abonnenten. Als Hauptsprechstelle gilt der Sprechapparat auf dem Hauptanschluss. Weitere Sprechapparate der gleichen Abonnentenanlage heissen Zweigsprechstellen. Die Leitungen, die sie mit der Hauptsprechstelle verbinden, heissen Zweigleitungen.
Art. 4a (Abgabe von Sprechapparaten):
Hauptsprechstellen und Sprechapparate mit Vermittlungsfunktionen werden von den PTT im Abonnement abgegeben (Abs. 1). Zweigsprechstellen werden von den PTT und von Privaten angeboten (Abs. 2).
Art. 4b (Technische Genehmigung):
Sprechapparate dürfen nur erstellt und betrieben werden, wenn sie von den PTT-Betrieben technisch genehmigt worden sind (Abs. 1). Das EVED regelt die Voraussetzungen und das Verfahren der Genehmigung; es kann Einzel- und Typengenehmigungen vorsehen (Abs. 2).
Art. 4c (Exportnachweispflicht):
Sprechapparate, die zur Ausfuhr bestimmt sind, müssen nicht technisch genehmigt werden (Abs. 1). Das EVED kann verlangen, dass die Ausfuhr solcher Apparate nachgewiesen wird. Es regelt die Modalitäten des Exportnachweises (Abs. 2).
Die vom EVED gestützt auf Art. 4c der Telefonordnung erlassene Verordnung über den Exportnachweis nicht genehmigter Sprechapparate vom 19. Oktober 1987, in Kraft seit 1. Januar 1988, bestimmt in Art. 2 (Aufzeichnungspflicht der Anbieter) folgendes:
BGE 117 IV 349 S. 353
Wer nicht genehmigte Sprechapparate anbietet, muss ein Apparate- und ein Käuferbuch führen und während drei Jahren aufbewahren.
Im Apparatebuch sind festzuhalten:
a) Typ und Stückzahl der nicht genehmigten Apparate;
b) wenn der Anbieter die Apparate von einem Dritten erworben hat: Name und Adresse des Lieferanten sowie eine Bestätigung der Angaben nach Buchstabe a) durch den Lieferanten oder durch die Zollverwaltung.
Im Käuferbuch sind festzuhalten:
a) Name, Adresse und, bei in der Schweiz wohnhaften natürlichen Personen, Art und Nummer des vom Käufer vorgewiesenen Ausweises;
b) Typ und Stückzahl des vom Käufer erworbenen Apparates;
c) das Verkaufsdatum;
d) die Bestätigungen des Käufers nach Art. 1 Abs. 1 und 2.
Art. 1 der Verordnung des EVED bestimmt unter anderem folgendes:
Wer einen nicht genehmigten Sprechapparat erwirbt, muss dem Verkäufer gegenüber schriftlich bestätigen, dass er den Apparat nicht an das Telefonnetz der PTT-Betriebe anschliessen wird. Wenn er den Apparat zur Ausfuhr oder zum Weiterverkauf erwirbt, muss er dem Verkäufer überdies innert 6 Monaten eine entsprechende Bescheinigung zustellen.
3.
Der Beschwerdeführer macht im Verfahren vor dem Bundesgericht nicht mehr geltend, dass die Vorschriften in den Verordnungen des Bundesrates bzw. des EVED bezüglich der Exportnachweispflicht betreffend nicht genehmigte Apparate verfassungswidrig (
Art. 31, 36 Abs. 1 BV
) seien. Er ist aber nach wie vor der Auffassung, dass die fraglichen Vorschriften eine Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn (TVG) erfordern und dass eine solche gesetzliche Grundlage fehle.
a) Aus Art. 4c Abs. 1 der Telefonordnung, wonach Sprechapparate, die zur Ausfuhr bestimmt sind, nicht von den PTT-Betrieben technisch genehmigt werden müssen, ergibt sich folgendes: Sprechapparate, die nicht zur Ausfuhr bestimmt sind, die also in der Schweiz bleiben und an das Telefonnetz der PTT-Betriebe angeschlossen werden (vgl. dazu Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Exportnachweisverordnung), müssen von den PTT-Betrieben technisch genehmigt sein; der Verkauf von technisch nicht genehmigten Sprechapparaten, die an das Telefonnetz der PTT-Betriebe angeschlossen werden sollen, ist verboten und, wie sich aus
Art. 43 Abs. 1 TVG
ergibt, strafbar.
Es stellt sich die Frage, ob diese in der bundesrätlichen Telefonordnung enthaltene Regelung einer Grundlage in einem formellen
BGE 117 IV 349 S. 354
Gesetz bedarf und ob eine solche allenfalls erforderliche gesetzliche Grundlage vorliegend gegeben ist.
b) Aufgrund des Fernmelderegals im Sinne von
Art. 36 Abs. 1 BV
als solchen sowie auch aus anstaltspolizeilichen Gründen ist der Bund berechtigt, repressive Massnahmen gegen bereits erfolgte oder unmittelbar drohende Störungen zu ergreifen. Hingegen bedürfen präventive Massnahmen wie etwa die Unterwerfung der Herstellung von Geräten unter eine vorgängige Einzel- oder Typenkontrolle einer besonderen gesetzlichen Grundlage (
BGE 105 Ib 397
). Als präventive Massnahme in diesem Sinne sind nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil auch die dem Verkäufer auferlegten Pflichten zur Führung von Büchern (Apparate- und Käuferbuch) betreffend Exportnachweis bezüglich technisch nicht genehmigter Geräte zu qualifizieren, durch die verhindert werden soll, dass nicht genehmigte Sprechapparate, welche das einwandfreie Funktionieren des Fernmeldewesens in Frage stellen könnten, an das schweizerische Telefonnetz angeschlossen werden. Die Exportnachweispflicht in bezug auf Sprechapparate, die nicht von den PTT-Betrieben technisch genehmigt worden sind, bzw. das damit verbundene Verbot des Verkaufs von solchen Sprechapparaten in der Schweiz ohne Vorliegen eines Exportnachweises stellt mithin eine präventive Massnahme dar, zu deren Erlass der Bund nicht schon direkt gestützt auf das Fernmelderegal gemäss
Art. 36 Abs. 1 BV
bzw. aus anstaltspolizeilichen Gründen, sondern nur aufgrund einer Ermächtigung in einem Gesetz im formellen Sinne berechtigt ist. Eine entsprechende Regelung in einer bundesrätlichen Verordnung allein reicht mithin nicht aus, sondern bedarf einer Grundlage in einem formellen Gesetz.
c) Die Telefonordnung stützt sich laut ihrem Ingress auf
Art. 46 Abs. 2 TVG
. Danach werden die "zur Vollziehung des Gesetzes erforderlichen Vorschriften" in der vom Bundesrat zur erlassenden Telegrafen- und Telefonordnung und in den zugehörigen Ausführungsbestimmungen aufgestellt. Diese Delegationsnorm ist damit zwar weit gefasst;
Art. 46 Abs. 2 TVG
, der insoweit etwa mit
Art. 106 Abs. 1 SVG
vergleichbar ist, ermächtigt den Bundesrat aber nicht zum Erlass von sogenannten gesetzesvertretenden Verordnungen, sondern lediglich zum Erlass von Vollziehungsvorschriften. Durch eine Vollziehungsverordnung können die gesetzlichen Bestimmungen konkretisiert und präzisiert und in diesem Sinne ergänzt werden; hingegen können durch eine Vollziehungsverordnung nicht grundlegend neue Verbote oder Pflichten statuiert
BGE 117 IV 349 S. 355
werden, für die sich im zu vollziehenden Gesetz keine klare Grundlage findet, und zwar auch dann nicht, wenn diese Pflichten bzw. Verbote an sich mit dem Zweck des Gesetzes durchaus noch vereinbar wären (
BGE 103 IV 194
mit Hinweisen, vgl. auch
BGE 116 IV 237
). Die Statuierung solcher neuen Pflichten bzw. Verbote ist nur im Gesetz im formellen Sinne selber oder, aufgrund einer besonderen Delegation in diesem Gesetz, in einer gesetzesvertretenden Verordnung möglich. Die dem Verkäufer auferlegte Pflicht, in bezug auf den Verkauf von Sprechapparaten, die von den PTT-Betrieben nicht technisch genehmigt worden sind, durch Führung bestimmter Bücher einen Exportnachweis zu erbringen, und vor allem das damit verbundene Verbot des Verkaufs von nicht zur Ausfuhr bzw. von zum Anschluss an das schweizerische Netz bestimmten technisch nicht genehmigten Sprechapparaten können gemäss einer zutreffenden Bemerkung in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil insbesondere auch nicht als blosse Anpassung an die rasch ändernden technischen oder wirtschaftlichen Verhältnisse begriffen werden, zu deren Vornahme der Verordnungsgeber schon durch eine relativ allgemein gehaltene Delegationsnorm betreffend Vollziehung des Gesetzes ermächtigt werden kann (siehe dazu
BGE 109 Ib 292
E. 3d mit Hinweisen). Durch die fraglichen Verordnungsbestimmungen wird vielmehr der Handel Privater mit Sprechapparaten umfassend geregelt und erheblich eingeschränkt. Auch wenn gerade infolge umwälzender Änderungen der technischen Verhältnisse auf dem Gebiet des Fernmeldewesens der Handel mit Sprechapparaten für private Anbieter interessant geworden ist, stellt die Regelung des privaten Handels keine blosse Anpassung an die veränderten Verhältnisse dar, die möglichst rasch vorgenommen werden muss und aus diesem Grunde in einer allgemeinen Delegationsnorm dem Verordnungsgeber überlassen werden kann. Die Änderung der Verhältnisse infolge der technischen Entwicklungen wirft im Gegenteil grundsätzliche Fragen auf, die der Klärung in einem Gesetz im formellen Sinne bedürfen (vgl. auch die Botschaft des Bundesrates vom 7. Dezember 1987 zu einem Fernmeldegesetz, BBl 1988 I 1311ff., 1327 f., 1334 f.).
d) Weder in
Art. 1 TVG
(betreffend Umfang des Telegrafen- und Telefonregals) noch in
Art. 3 TVG
(betreffend Konzessionen), noch in
Art. 42 TVG
(betreffend Verletzung des Telegrafen- oder Telefonregals und anderer Fiskalrechte) ist vom Handel mit Sprechapparaten die Rede. Die genannten Bestimmungen erwähnen
BGE 117 IV 349 S. 356
lediglich das Erstellen und Betreiben von Einrichtungen und Anlagen. "Erstellen" bedeutet betriebsfertig machen, d.h. Anschliessen an Stromquelle, Antenne oder Erdleitung; "Betreiben" heisst gebrauchen, unabhängig davon, ob mit Erfolg gesendet oder empfangen wird (vgl. Art. 1 lit. e und f der Verordnung 1 zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz vom 17. August 1983, SR 784.101). Das Telefonregal, wie es in den genannten Bestimmungen des TVG umschrieben ist, umfasst mithin lediglich die Installation und den Betrieb von Teilnehmeranlagen, etwa Sprechapparaten; der Handel mit Sprechapparaten ist dagegen nicht regalisiert (BENNO BERNET, Die schweizerischen PTT-Betriebe und ihre wettbewerbsrechtliche Stellung als Anbieter, insbesondere im Bereich der Massenkommunikation, Diss. Zürich 1989, S. 103 mit Hinweisen; Botschaft des Bundesrates, BBl 1988 I 1328; ferner VEB 1933 Nr. 168). Allerdings haben die PTT-Betriebe in den vergangenen Jahrzehnten ihr rechtliches Installationsmonopol, wie es im TVG festgelegt ist, unter anderem aus anstaltspolizeilichen Gründen, zur Gewährleistung eines möglichst störungsfreien Telefonverkehrs, dazu benützt, ein faktisches Monopol in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten zu schaffen, indem sie keine anderen als die von ihnen bereitgestellten bzw. technisch genehmigten Apparate an das öffentliche Fernmeldenetz anschliessen liessen (BENNO BERNET, a.a.O., TUASON/ROMANENS, Das Recht der schweizerischen PTT-Betriebe, herausgegeben von der Generaldirektion PTT, 1980, S. 140). Zwar könnte der Gesetzgeber aufgrund von
Art. 36 Abs. 1 BV
wohl ein rechtliches Monopol auch in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten schaffen; entscheidend ist aber, dass im TVG, in welchem lediglich vom Erstellen und vom Betreiben von Anlagen und Einrichtungen, nicht auch vom Handel mit solchen die Rede ist, ein rechtliches Monopol in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten jedenfalls nicht ausdrücklich geschaffen worden ist. Wohl ist, wie das Bundesgericht in
BGE 73 I 337
ff. unter Berufung auf die Voten des Bundespräsidenten Haab bei der Beratung von
Art. 3 TVG
(Sten.Bull. 1922 NR S. 225, SR S. 365) ausführte, den PTT-Betrieben "das Monopol für die Lieferung der beim Teilnehmer aufzustellenden Telefonapparate vorbehalten, weil nur so das einwandfreie Funktionieren des Telefonbetriebes gewährleistet werden kann" (S. 340); diese Erwägung sowie die Voten von Bundespräsident Haab betreffen aber nur die Lieferung "der beim Teilnehmer aufzustellenden Apparate", also mit andern Worten die Frage,
BGE 117 IV 349 S. 357
welche Apparate installiert, d.h. an das Telefonnetz angeschlossen werden können, mithin das Installationsmonopol, und nicht das Problem des Handels mit Sprechapparaten als solchen. Den Materialien zum TVG von 1922, denen übrigens schon angesichts der inzwischen verstrichenen langen Zeit keine allzu grosse Bedeutung mehr zukommen könnte, kann entgegen den Andeutungen in
BGE 73 I 340
nicht entnommen werden, dass der historische Gesetzgeber mit der Schaffung des TVG gestützt auf
Art. 36 Abs. 1 BV
neben dem Erstellen und dem Betreiben von Anlagen und Einrichtungen auch den Handel mit solchen habe regalisieren wollen (vgl. dazu eingehend und überzeugend KARIN SUTTER-SOMM, Zum Apparatemonopol der PTT-Betriebe, in ZBl 88/1987 S. 441 ff., 444 ff.).
e) Die Vorinstanz sieht allerdings in
Art. 20 Abs. 2 TVG
eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Einschränkung des Handels mit Sprechapparaten durch die bundesrätliche Telefonordnung bzw. durch die vom EVED gestützt darauf erlassene Exportnachweisverordnung.
Art. 20 Abs. 2 TVG
richtet sich indessen, wie in der Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend eingewendet wird, ausdrücklich an den Teilnehmer. Dieser darf ohne Zustimmung der PTT-Betriebe keine andern Leitungen oder Apparate mit denen der PTT-Betriebe verbinden; dies dient der Vermeidung von Störungen des Telefonverkehrs (siehe
BGE 73 I 341
). Aus
Art. 20 Abs. 2 TVG
kann nicht ein Verbot des Handels beispielsweise mit nicht genehmigten Sprechapparaten abgeleitet werden (KARIN SUTTER-SOMM, op.cit., S. 444).
Art. 20 Abs. 2 TVG
bildet damit entgegen der von der Generaldirektion PTT in der Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Ansicht keine gesetzliche Grundlage für Art. 4c der bundesrätlichen Telefonordnung bzw. für die gestützt darauf vom EVED erlassene Exportnachweisverordnung. Ein solches Verbot bzw. ein rechtliches Monopol des Bundes in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten ergibt sich auch nicht aus dem im angefochtenen Urteil am Rande erwähnten
Art. 18 Abs. 1 TVG
, wonach die PTT-Betriebe unter anderem "für die Lieferung und den Unterhalt der beim Teilnehmer aufzustellenden Apparate eine jährliche Abonnementstaxe" beziehen. Durch diese Bestimmung wird nicht einmal ein Installationsmonopol (vgl. KARIN SUTTER-SOMM, op.cit., S. 444 oben), geschweige denn ein Monopol in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten geschaffen. Es kann höchstens allenfalls gesagt werden, dass
Art. 18 Abs. 1 TVG
, entsprechend den
BGE 117 IV 349 S. 358
im Jahre 1922 herrschenden tatsächlichen Verhältnissen, das Bestehen eines faktischen Monopols der PTT-Betriebe in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten gewissermassen stillschweigend voraussetzt.
f) Es ginge im übrigen auch nicht an, unter Berufung auf die "ratio legis", die unter anderem in der Verhinderung von Störungen des Telefonverkehrs durch nicht genehmigte Sprechapparate besteht, den Verkauf von nicht zum Export bestimmten bzw. von zum Anschluss an das schweizerische Netz bestimmten nicht genehmigten Apparaten als nach dem TVG verboten zu betrachten. Darin läge nicht mehr eine - extensive - Auslegung von gesetzlichen Bestimmungen (etwa von Art. 1, 18 Abs. 1, 20 Abs. 2 TVG), sondern eine Lückenfüllung "praeter legem"; die Schaffung neuen Rechts und damit der erforderlichen gesetzlichen Grundlage für die Verordnungsbestimmung, aufgrund welcher der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, durch Lückenfüllung "praeter legem" ist im Strafrecht unzulässig.
g) Es ergibt sich demnach zusammenfassend, dass der Handel mit Sprechapparaten im TVG nicht geregelt ist. Er ist nicht regalisiert, sondern nach dem TVG vielmehr frei. Die Einschränkung des Handels mit Sprechapparaten durch Art. 4c der bundesrätlichen Telefonordnung und durch die vom EVED gestützt darauf erlassene Exportnachweisverordnung, gemäss welcher der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, entbehrt der gesetzlichen Grundlage. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die in Art. 4c der bundesrätlichen Telefonordnung enthaltene Subdelegation den bundesrechtlichen Anforderungen an eine solche genüge.