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Urteilskopf
111 IV 83
21. Urteil des Kassationshofes vom 6. Mai 1985 i.S. H. und Mitbeteiligte gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 314 StGB
; ungetreue Amtsführung durch Erteilung einer gesetzwidrigen Baubewilligung.
Bewilligt eine Behörde den Bau eines Landhauses ausserhalb der Bauzone, obschon dies rechtlich nicht zulässig ist, so verschafft sie damit dem Gesuchsteller einen unrechtmässigen Vorteil; unerheblich ist, ob dem Bauherrn (oder anderen) durch die rechtswidrige Bewilligung auch finanzielle Vorteile erwuchsen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 111 IV 83 S. 83
A.-
Der Gemeinderat von G. bewilligte am 16. Juli 1980 dem M. die Erstellung eines neuen Wohnhauses mit Pferdestall und den Umbau einer bestehenden Scheune in eine Reithalle auf zwei ausserhalb des Baugebietes liegenden Parzellen. Das Baugesuch war dem zur Bewilligung von Ausnahmen gemäss Art. 24/25 RPG (SR 700) zuständigen Baudepartement nicht unterbreitet worden. M. machte von der Baubewilligung Gebrauch. Der Regierungsrat des Kantons Aargau fand, durch die Bauten ausserhalb der Bauzone
BGE 111 IV 83 S. 84
seien die öffentlichen Interessen in erheblichem Masse verletzt. Er verfügte am 28. Februar 1983 im Aufsichtsverfahren den Abbruch der den Bestimmungen des RPG und des kantonalen Baugesetzes zuwiderlaufenden Bauten. Das aargauische Verwaltungsgericht bestätigte am 9. Dezember 1983 den Entscheid des Regierungsrates.
B.-
Gegen die Mitglieder des Gemeinderates von G. und gegen den Gemeindeschreiber wurde ein Strafverfahren eingeleitet. Das Obergericht des Kantons Aargau (1. Strafkammer) sprach sie am 27. September 1984 in teilweiser Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft der ungetreuen Amtsführung gemäss
Art. 314 StGB
schuldig. Es verurteilte Gemeindeammann H. und Gemeindeschreiber B. zu je einer Woche Gefängnis bedingt und zu einer Busse von je Fr. 300.-- und die vier Gemeinderäte zu je drei Tagen Gefängnis bedingt und zu einer Busse von je Fr. 120.--.
C.-
Das Bundesgericht weist die gegen das obergerichtliche Urteil erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer machen geltend,
Art. 314 StGB
sei durch das angefochtene Urteil verletzt, weil das subjektive Tatbestandselement der Vorteilsabsicht nicht erfüllt sei. Es wird also mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Zweifel gezogen, dass die Beschwerdeführer als Mitglieder einer Behörde oder Beamte durch die eingeklagte Erteilung der Baubewilligung bei einem Rechtsgeschäft die von ihnen zu wahrenden öffentlichen Interessen schädigten.
Die bestrittene subjektive Voraussetzung ist in
Art. 314 StGB
mit dem Nebensatz umschrieben: "um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen" ("dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite", "al fine di procurare a sé o ad altri un indebito profitto").
a) Die Beschwerdeführer ermöglichten mit der Baubewilligung vom 16. Juli 1980 dem Gesuchsteller M., abseits vom Baugebiet und daher unbehelligt von entsprechenden Immissionen an schöner, nicht verbaubarer Lage mit bester Aussicht auf relativ preisgünstigem Boden einen Landsitz zu erstellen. Durch Missachtung der einschlägigen Verfahrens- und Raumplanungsvorschriften wollten sie M. diese für ihn in verschiedener Hinsicht vorteilhafte
BGE 111 IV 83 S. 85
Baumöglichkeit verschaffen. Der Vorteil ist unrechtmässig, weil nach den einschlägigen Vorschriften des Bau- und Planungsrechtes diese Bauten ausserhalb der Bauzone nicht bewilligt werden können. Die Beschwerdeführer hatten Kenntnis von den Beschränkungen der Bautätigkeit ausserhalb des Baugebietes, wie sie ursprünglich vor allem aus dem Gewässerschutzrecht abgeleitet wurden und sich jetzt aus den Vorschriften des kantonalen Baugesetzes (vom 2. Februar 1971, vgl. insbesondere § 129) und aus dem 1980 in Kraft getretenen Raumplanungsrecht des Bundes (
Art. 24 RPG
) ergeben. Sie vermieden es, den für Ausnahmebewilligungen im nicht eingezonten Gebiet zuständigen Instanzen das konkrete Baugesuch zu unterbreiten, weil sie damit rechnen mussten, die Bewilligung könnte verweigert werden. Mit ihrem Vorgehen beabsichtigten sie somit - gemäss den Feststellungen der Vorinstanz -, dem Gesuchsteller einen Vorteil zu verschaffen, von dem sie zumindest in Kauf nahmen, dass er dem Planungsrecht nicht entspreche und daher unrechtmässig sei.
b) Stellt die Bewilligung einer nicht zonenkonformen Baute ausserhalb des Baugebietes einen unrechtmässigen ideellen Vorteil dar, so erübrigt sich eine Untersuchung darüber, ob gewisse Vorteile, welche aufgrund der fraglichen Baubewilligung für andere zu erwarten waren (wie etwa Steuern für die Gemeinde, Aufträge für den Gemeindeschreiber als Urkundsperson oder für den Gemeindeammann als Inhaber eines Elektro-Installationsgeschäftes), das Verhalten der Beschwerdeführer mitbestimmten und ob solche erwartete Auswirkungen als unrechtmässiger Vorteil zu qualifizieren wären. Irrelevant ist auch, ob und in welchem Ausmass die Baubewilligung dem Gesuchsteller einen rein finanziellen Vorteil verschaffte. Dass der günstige Landpreis bei einer Baute ausserhalb der Bauzone zu einem grossen Teil durch hohe Erschliessungskosten kompensiert wird, ist glaubhaft. Das ändert aber nichts daran, dass die Möglichkeit, im freien Gelände ausserhalb der Bauzone an schöner, unverbaubarer Lage sein Bauvorhaben realisieren zu können, einen unrechtmässigen Vorteil bildet. Das bestrittene Tatbestandselement der Vorteilsabsicht ist damit in klarer Weise gegeben.
Dass die Schädigung der öffentlichen Interessen durch Missachtung eines fundamentalen Grundsatzes der Raumplanung (Bauen nur in den Bauzonen) und der unrechtmässige Vorteil durch Erstellung einer zonenfremden Baute an einem schönen Ort ausserhalb des Baugebietes sich faktisch weitgehend decken, ist nicht
BGE 111 IV 83 S. 86
zu beanstanden und stellt keine unzulässige Vermengung zweier Tatbestandsmerkmale dar. Es wird dadurch lediglich der gleiche Sachverhalt gemäss der gesetzlichen Bestimmung unter zwei verschiedenen Aspekten - Schädigung öffentlicher Interessen und Verschaffung eines unrechtmässigen Vorteils - erfasst und gewürdigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 II 83
18. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Januar 1994 i.S. G. gegen B. und Konsorten sowie Kantonsgerichtspräsidium Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Anerkennung eines amerikanischen Urteils (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
).
Liegen dem schweizerischen Richter die nach
Art. 29 Abs. 1 IPRG
erforderlichen Dokumente vor (E. 3a/aa), darf er dem ausländischen Urteil im Rahmen der Verweigerungsgründe von
Art. 27 IPRG
die Anerkennung nur versagen, wenn einer der in den Absätzen 1 und 2 dieser Bestimmung abschliessend aufgeführten Gründe vorliegt (E. 3a/bb und cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 120 II 83 S. 83
Gegen den seinerzeit in Amerika wohnhaft gewesenen amerikanischen Staatsbürger G. als Beklagten erging am 16. Februar 1988 ein Urteil des Superior Court of California for the County of Los Angeles, wonach er der B. Laboratories und der X. Corp. insgesamt US-$ 5'472'44l.10 sowie der von ihm als nicht klagende Widerbeklagte ins Verfahren gezogenen Y. Corporation US-$ 223'469.13 zu bezahlen habe.
BGE 120 II 83 S. 84
Da G. seinen Wohnsitz während des Verfahrens nach St. Moritz verlegt hatte, beantragten die aus dem Urteil berechtigten Gesellschaften im Kanton Graubünden dessen Anerkennung und Vollstreckbarerklärung. Mit Verfügung vom 6. April 1993 gab der Präsident des Kantonsgerichts dem Gesuch statt.
Das Bundesgericht weist die gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde von G. ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer glaubt, im angefochtenen Entscheid seien Verweigerungsgründe im Sinne von
Art. 27 IPRG
(SR 291) willkürlich und in Verletzung des schweizerischen ordre public übergangen worden, weil das amerikanische Urteil nichtig und selbst nach dem Recht des Urteilsstaates nicht vollstreckbar sei.
a) aa) Nebst dem beglaubigten Urteil des Superior Court of California for the County of Los Angeles vom 16. Februar 1988 (
Art. 29 Abs. 1 lit. a IPRG
) lag dem Gesuch der Beschwerdegegnerinnen auch eine Bestätigung des zuständigen Gerichtssekretärs aus Amerika bei, wonach gegen das genannte Urteil kein ordentliches Rechtsmittel ergriffen worden, dieses mithin endgültig sei (
Art. 29 Abs. 1 lit. b OG
). Der Beschwerdeführer war an der Hauptverhandlung vor dem Superior Court weder anwesend noch vertreten. Das Kantonsgerichtspräsidium hat aus den vorgelegten Dokumenten geschlossen, dem Beschwerdeführer sei der Sitzungstermin einen Monat im voraus bekannt gewesen und lediglich die genaue Zeitangabe sei ihm erst kurz zuvor mitgeteilt worden, weshalb es die Voraussetzung von
Art. 29 Abs. 1 lit. c IPRG
zu Recht als erfüllt betrachten konnte.
bb) Ein im Ausland ergangenes Urteil kann in der Schweiz grundsätzlich keine weitergehende Wirkung entfalten als im Urteilsstaat (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 386; SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1990, Rz. 694, S. 326; STOJAN, Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen, Diss. Zürich 1986, S. 178). Ein im Ausland gefällter und dort auch als ungültig betrachteter Entscheid kann somit in der Schweiz nicht anerkannt werden (STOJAN, a.a.O., S. 35). Das amerikanische Recht kennt offenbar Nichtigkeitsgründe, die gegen ein Urteil einredeweise jederzeit geltend gemacht werden können. Schweizerischer Rechtsauffassung entspricht das nicht. Die Geltung eines
BGE 120 II 83 S. 85
Urteils, das nicht rechtzeitig durch Rechtsmittel angefochten worden ist, soll hier nicht nachträglich in Zweifel gezogen werden können mit der Begründung, es sei unbeachtlich, weil absolut nichtig (GULDENER, a.a.O., S. 78 und 280 Fn. 5). Damit entsteht freilich ein gewisses Spannungsverhältnis zum eingangs erwähnten Grundsatz, weil unter Umständen in der Schweiz ein amerikanisches Urteil anerkannt wird, dessen Vollstreckung in Amerika selber möglicherweise wegen Nichtigkeit scheitern müsste.
Soweit der Beschwerdeführer daraus eine Verletzung von
Art. 27 Abs. 1 IPRG
herleiten will, geht er fehl. Diese Bestimmung erlaubt dem schweizerischen Richter, einem ausländischen Urteil die Anerkennung zu versagen, wenn es materiellrechtliche Grundsätze der schweizerischen Rechtsordnung offensichtlich verletzt (VOLKEN, Kommentar zum IPRG, N. 18, 20 und 23 f. zu
Art. 27 IPRG
und SCHWANDER, a.a.O., Rz. 711 f., S. 333 sprechen vom materiellen ordre public). Hier wird die behauptete Nichtigkeit aber prozessrechtlich begründet.
cc) Nach
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
wird ein im Ausland ergangener Entscheid nicht anerkannt, wenn eine Partei nachweist, dass er unter Verletzung wesentlicher Grundsätze des schweizerischen Verfahrensrechts zustandegekommen, insbesondere dass ihr das rechtliche Gehör verweigert worden ist. Diese Bestimmung, die dem formellen oder prozessualen ordre public zugerechnet wird, ist restriktiv anzuwenden (
BGE 118 II 188
E. 3b S. 192,
BGE 116 II 625
E. 4a S. 629 f.; HAUSER, Zur Vollstreckbarerklärung ausländischer Leistungsurteile in der Schweiz, Festschrift Max Keller 1989, S. 596).
Die behauptete Nichtigkeit leitet der Beschwerdeführer aus dem Umstand ab, dass seine Ladung an die Hauptverhandlung vor das amerikanische Gericht nicht gesetzeskonform protokolliert worden sei, was das gefällte Urteil nichtig mache. Dies könne der Vollstreckung im Urteilsstaat jederzeit entgegengehalten werden. Damit beanstandet er nicht die von
Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG
gemeinte erstmalige Ladung vor das urteilende Gericht (VOLKEN, a.a.O., N. 31 zu
Art. 27 IPRG
), sondern diejenige zur Schlussverhandlung. Dabei widersetzt er sich der Auffassung des Kantonsgerichtspräsidenten, der Mangel sei gemäss
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
an den Massstäben schweizerischen Verfahrensrechts zu messen. Weil das Urteil nach amerikanischem Recht nichtig sei, lasse es sich auch in der Schweiz nicht vollstrecken.
Die Auffassung des Kantonsgerichtspräsidenten, wonach die von
Art. 29 Abs. 1 IPRG
verlangten Nachweise genügen und die Anerkennung des Urteils nur
BGE 120 II 83 S. 86
dann verweigert werden darf, wenn einer der in
Art. 27 Abs. 1 und 2 IPRG
abschliessend aufgezählten Verweigerungsgründe vorliegt, entspricht dem Gesetz.
Art. 27 Abs. 3 IPRG
schliesst den in den Absätzen 1 und 2 aufgeführten Katalog der Verweigerungsgründe insofern ab, als er die Überprüfung des Entscheids in der Sache selbst verbietet (Botschaft des Bundesrates vom 10. November 1982, BBl 1983 I, S. 263, 328 und 478 zu EArt. 25; VOLKEN, a.a.O, N. 14 zu
Art. 27 IPRG
; SCHWANDER, a.a.O., Rz. 716, S. 335). Das entspricht auch dem Zweck des Gesetzes. Mit der Anerkennung eines ausländischen Urteils duldet der ersuchte Staat die Geltung fremder Rechtsakte auf seinem Hoheitsgebiet und begibt sich insoweit eines Teils seiner Souveränität. Daher legt er in eigener Kompetenz die Bedingungen fest, unter denen die Anerkennung stattzufinden hat. In der Regel gewährt er sie dann, wenn das Urteil unter Voraussetzungen zustandegekommen ist, die genügende Gewähr für ein faires Verfahren boten (VOLKEN, a.a.O., N. 6 ff. zu
Art. 25 IPRG
und N. 1 f. und 54 zu
Art. 27 IPRG
). Damit begnügt sich denn auch das schweizerische Recht, das im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckung Auseinandersetzungen sowohl über den materiellen Inhalt (
Art. 27 Abs. 3 IPRG
) wie auch über den Bestand des vorgelegten Urteils tunlichst vermeiden will. Dass der schweizerische Richter hinsichtlich der Vollstreckbarkeit im Urteilsstaat auf die Erklärung des ausländischen Richters abstellt, entspricht daher dem Willen des Gesetzgebers. Warum bei behaupteter Nichtigkeit in Fällen wie dem vorliegenden etwas anderes gelten müsste, ist nicht einzusehen. Wollte man die angebliche Nichtigkeit als selbständigen Verweigerungsgrund betrachten, müsste sich der schweizerische Richter unweigerlich mit dem Entscheid in der Sache selber beschäftigen (SCHWANDER, a.a.O., Rz. 716, S. 335; vgl. VOLKEN, a.a.O., N. 55 ff. zu
Art. 27 IPRG
), was das Kantonsgerichtspräsidium willkürfrei verweigert hat.


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Urteilskopf
112 II 23
4. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 4 février 1986 dans la cause M. et consorts contre X. et Y. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Form des Erbvertrages (
Art. 512 ZGB
).
Die notwendige Anwesenheit der Zeugen im Moment der Unterzeichnung des Erbvertrages durch die Parteien kann auf andere Weise bewiesen werden als durch den Wortlaut der Urkunde (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 23
BGE 112 II 23 S. 23
Extrait des considérants:
4.
La signature du pacte successoral par les parties contractantes en présence de deux témoins est une condition de validité de l'acte. En ce sens, les conditions de forme du pacte successoral sont plus strictes que celles exigées pour le testament public (
art. 512 al. 1 et 2 CC
;
ATF 76 II 276
consid. 2;
ATF 105 II 45
consid. 3). Dans l'
ATF 89 II 189
consid. 3, le Tribunal fédéral a précisé que l'
art. 512 CC
n'exige pas expressément que les deux témoins instrumentaires certifient que le pacte successoral a été signé en leur présence par les contractants; l'attestation de cette circonstance par l'officier public qui reçoit l'acte suffit. On ne saurait en effet aggraver les conditions de forme prévues par la loi en exigeant un certificat supplémentaire que l'
art. 501 CC
ne requiert pas et qui n'est pas nécessaire pour atteindre le but visé.
L'arrêt précité laisse toutefois ouverte la question de savoir si le pacte successoral est affecté d'un vice de forme justifiant son
BGE 112 II 23 S. 24
annulation lorsque le fait de la signature en présence des témoins n'est pas au moins attesté dans l'acte par le notaire et s'il ne peut résulter que de l'attestation figurant dans l'acte ou, au contraire, s'il peut être prouvé d'une autre manière. La question est restée indécise dans les arrêts postérieurs (
ATF 93 II 227
consid. 2;
ATF 105 II 45
). Dans le second de ces arrêts, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif contre la décision du conservateur du registre foncier de rejeter une demande d'inscription, a précisé qu'une procédure probatoire relative au fait de la signature par les parties en présence de témoins ne pouvait qu'être l'affaire du juge civil, à l'exclusion du conservateur du registre foncier.
En l'espèce, la signature par les parties en présence des témoins ne résulte pas du texte de l'acte; le notaire s'est borné à attester que les signatures avaient été apposées en sa présence.
L'autorité cantonale relève que s'il est une chose d'instituer comme condition de forme la signature par les parties en présence des témoins (
art. 512 al. 2 CC
), c'en est une autre que d'y attacher l'exigence d'une attestation figurant à ce sujet dans l'acte même. Or, il résulte de l'
art. 11 al. 1 CO
, applicable par renvoi de l'
art. 7 CC
, que les dispositions relatives à la forme des pactes successoraux doivent être interprétées restrictivement. En outre, le principe de la favor testamenti vaut non seulement pour l'interprétation, mais aussi pour la forme des dispositions à cause de mort. La double exigence d'une déclaration aux témoins quant à la lecture de l'acte et à la conformité de celle-ci aux dernières volontés et de l'attestation par les témoins à propos de cette déclaration par le disposant figure uniquement à l'
art. 501 al. 1 et 2 CC
et pour les faits qui y sont mentionnés et qui ne comprennent pas la signature par les parties en présence des témoins. Si celle-ci constitue une condition de validité du pacte successoral, il n'en va pas de même d'une attestation notariale sur ce point; elle est certes recommandée, mais dans le seul but de garantir la facilité de preuve qu'offre la présomption de l'
art. 9 CC
. C'est dire en même temps que la preuve de la signature par les parties en présence des témoins peut être faite autrement que par le texte même de l'acte.
Le point de vue de la cour cantonale est fondé. L'attestation prévue à l'
art. 501 al. 2 CC
(applicable en vertu du renvoi de l'
art. 512 al. 1 CC
) ne porte pas sur le fait de la signature en présence des témoins. Comme le Tribunal fédéral l'a précisé dans l'arrêt 89 II 189 consid. 3, le texte légal n'impose nullement
BGE 112 II 23 S. 25
d'étendre l'attestation à cette question. On ne saurait sans nécessité aggraver les conditions de forme posées par la loi. Cela a permis au Tribunal fédéral d'affirmer, dans l'arrêt 103 II 87 consid. 2b, que dans le cas du testament public l'attestation des témoins n'a pas à contenir la confirmation que le testateur a signé l'acte en leur présence et devant l'officier public ni qu'il a fait la déclaration prescrite à l'
art. 501 al. 1 CC
en présence de l'officier public, quand bien même la déclaration doit obligatoirement être faite devant celui-ci. Cela étant, il y a lieu d'admettre que la signature par les parties en présence des témoins peut être prouvée par d'autres moyens que par le texte de l'acte (notamment par le témoignage des témoins instrumentaires), une attestation à ce sujet dans l'acte même n'ayant que l'avantage de faire intervenir la présomption de l'
art. 9 CC
, et, dès lors, de faciliter la preuve.
Les arrêts 89 II 185 et 105 II 45 n'ont pas provoqué une prise de position définitive de la doctrine. Dans sa présentation du premier de ceux-ci (ZBJV 1964 p. 452), MERZ semble ne pas cacher quelque préférence pour la thèse selon laquelle l'attestation des témoins doit porter sur toutes les opérations essentielles qui se déroulent devant eux, la signature en présence des témoins constituant, en vertu de l'
art. 512 al. 2 CC
, une de ces opérations. Cette opinion a toutefois été écartée par le Tribunal fédéral. Exposant l'
ATF 105 II 43
(ZBJV 1981 p. 86), HAUSHEER partage l'opinion selon laquelle une éventuelle procédure probatoire ressortit au juge civil. Il ne se prononce toutefois pas sur la question litigieuse en l'espèce.
La solution adoptée par l'autorité cantonale s'inscrit dans la tendance actuelle qui évite d'aggraver les conditions de forme lorsque la sécurité du droit et des transactions ne l'exige pas (cf. aussi les critiques de MERZ in ZBJV 1977 p. 153 et l'
ATF 101 II 31
concernant la mention du lieu de rédaction du testament olographe) et qui, en vertu du principe de la favor testamenti, choisit, entre deux solutions possibles, celle qui privilégie le maintien de l'acte. Cette solution doit être approuvée.


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Urteilskopf
121 III 467
90. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 décembre 1995 dans la cause I. S.A. contre C. et Caisse de chômage X. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Arbeitsvertrag; fristlose Kündigung (
Art. 337 OR
).
Es ist zwar ausgeschlossen als Gründe für eine fristlose Kündigung Umstände anzuführen, welche sich nach der Kündigungserklärung zugetragen haben. Es ist aber unter gewissen restriktiven Bedingungen möglich, sich nachträglich auf Umstände vor der fristlosen Kündigung zu berufen, welche die kündigende Partei nicht kannte und nicht kennen konnte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 468
BGE 121 III 467 S. 468
Le 1er janvier 1991, I. S.A. a engagé C. en qualité de fondé de pouvoir, chargé de la direction de l'entreprise, moyennant un salaire mensuel de 7'200 fr. brut plus une gratification annuelle correspondant à un mois de salaire.
Le 6 mai 1993, l'administration d'I. S.A. a informé C. que la direction de la société serait assumée à partir du 17 mai par un tiers, et que son salaire serait réduit à 7'000 fr., treize fois l'an. C. ayant refusé cette décision, I. S.A., par pli recommandé du 26 mai 1993, l'a licencié avec effet immédiat, en invoquant une dénonciation d'une Commission paritaire, des prélèvements effectués par le travailleur dans la caisse de la société pour des besoins personnels, une protection accordée à un concurrent, l'inobservation d'instructions et une mauvaise administration journalière d'I. S.A.
C. a contesté ces motifs; il a travaillé jusqu'au 4 juin 1993 et perçu son salaire, qui était alors mensuellement de 8'150 fr. brut, jusqu'au 30 juin 1993. Le 7 juin 1993, il s'est annoncé à l'assurance-chômage.
C. a ouvert action contre I. S.A. et lui a réclamé la somme de 76'950 fr., montant porté ultérieurement à 89'650 fr., à titre de salaire pour la période contractuelle de congé, d'indemnité égale à six mois de salaire pour congé abusif et de remboursement de frais.
I. S.A. s'est opposée à l'action. La Caisse de chômage X. a demandé à pouvoir être subrogée aux droits du demandeur à concurrence des prestations qu'elle lui avait versées.
Par jugement du 22 novembre 1993, le Tribunal des prud'hommes a condamné la défenderesse à payer au demandeur, à titre de salaire, 40'750 fr. en capital, sous déduction des charges sociales, dont 15'630 fr. 60 à rétrocéder à la Caisse de chômage X., ainsi que 24'530 fr. en capital représentant une indemnité pour licenciement abrupt de 24'450 fr. égale à trois mois de salaire et un remboursement de frais, par 80 fr.
Sur appel principal de la défenderesse et appel incident du demandeur, la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, par arrêt du 4 avril 1995, préalablement, a débouté la défenderesse de sa
BGE 121 III 467 S. 469
demande d'apport d'une procédure pénale ouverte dans le canton de Vaud contre le demandeur, et, principalement, a confirmé le jugement déféré.
I. S.A. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce que la juridiction fédérale, statuant à nouveau, procède à l'apport de la procédure pénale vaudoise et déboute entièrement le demandeur; subsidiairement, elle sollicite le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci complète son instruction, notamment par l'apport de ladite procédure pénale, et statue à nouveau.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) L'
art. 337 CO
dispose que l'employeur peut résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs et doit motiver sa décision par écrit si l'autre partie le demande (al. 1). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).
b) La Chambre d'appel a considéré que les motifs avancés par la défenderesse n'étaient pas fondés, notamment celui relatif aux prélèvements, portant sur un total de 9'000 fr., opérés par le demandeur dans la caisse de la société qui l'employait, prélèvements qui au reste avaient été tous remboursés par le demandeur.
Les magistrats cantonaux ont retenu que les prélèvements ne se rapportaient en réalité qu'à une somme de 3'500 fr. que le demandeur a retirée pour des besoins familiaux, quand bien même il avait reçu pour instruction de ne pas opérer de prélèvements personnels. Ce fait, compte tenu de l'ensemble des circonstances, à savoir la bonne foi de l'intéressé, les motifs du prélèvement et le remboursement effectué, ne constituait pas un juste motif de licenciement immédiat, d'autant plus que les supérieurs respectifs du demandeur, qui contrôlaient périodiquement la "petite caisse", n'avaient pas à l'époque formulé d'observations.
A propos des prélèvements effectués par le demandeur dans la caisse de la défenderesse, la recourante se contente d'alléguer que l'autorité cantonale a minimisé la gravité du comportement de son employé et se réfère à des témoignages non repris dans l'arrêt attaqué, et cela sans même tenter de
BGE 121 III 467 S. 470
démontrer en quoi les juges cantonaux auraient violé sur ce point l'
art. 337 CO
. Cette critique, non développée, est irrecevable (
art. 55 al. 1 let
. c OJ). Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre qu'il a été définitivement jugé que les motifs indiqués dans la lettre de licenciement n'étaient pas propres à justifier la résiliation immédiate du contrat de travail pour justes motifs.
4.
a) Au cours de l'instruction de la cause devant la Chambre d'appel, la défenderesse a invoqué, comme nouveau motif de licenciement, les infractions pénales commises par le demandeur dans le canton de Vaud, et a fait valoir que, si elle en avait eu connaissance au moment où elle a congédié abruptement l'employé, elle aurait pu s'en prévaloir.
b) Sous l'empire de l'ancien droit, le Tribunal fédéral avait admis que l'art. 352 aCO (qui correspondait à la teneur de l'actuel
art. 337 CO
) n'interdisait pas au juge de prendre en considération des circonstances qui existaient à l'époque de la déclaration de résiliation, mais qui n'étaient pas connues de l'auteur de celle-ci, et cela surtout si les motifs découverts après coup relevaient de la personne ou de l'attitude du partenaire (
ATF 92 II 184
consid. 4c et d p. 188).
Toujours à la lumière de la même disposition, le Tribunal fédéral a jugé ultérieurement qu'un nouveau motif, qui n'existait pas lors de la résiliation, pouvait être invoqué postérieurement à la notification de la résiliation pour autant cependant qu'il était en étroite corrélation avec le motif déjà invoqué ou s'il formait un tout avec ce dernier; la juridiction fédérale a précisé qu'un motif important qui surviendrait postérieurement, mais qui ne serait pas en corrélation avec un motif précédent, ne pourrait pas guérir ("heilen") une résiliation donnée antérieurement sans justes motifs (ATF non publié du 26 juin 1990 dans la cause E. AG, consid. 1d/bb, cité dans l'ATF du 15 juillet 1992 dans la cause C. publié in: SJ 1993 p. 368). Dans ce dernier arrêt du 15 juillet 1992, au consid. 2c/aa, le Tribunal fédéral a encore ajouté ce qui suit: "Il n'apparaît pas que la question doive être résolue différemment avec l'entrée en vigueur du nouveau droit du travail même si, il est vrai, ce dernier prévoit la motivation du congé par l'employeur (voir STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, n. 19 ad
art. 337 CO
)."
Au sujet du nouvel article 337 CO, le Tribunal fédéral a relevé, à l'
ATF 119 II 162
consid. 1 p. 164, que le Conseil fédéral écrivait dans son message du 9 mai 1984 que la possibilité d'invoquer a posteriori des motifs qui n'étaient pas connus au moment de la résiliation était déjà exclue par
BGE 121 III 467 S. 471
le droit alors en vigueur; la juridiction fédérale de réforme n'a toutefois pas dit si elle abandonnait sa jurisprudence antérieure pour se ranger à l'avis émis dans le Message précité du Conseil fédéral, mais, au contraire, a laissé la question ouverte.
Plus récemment, dans l'ATF du 22 février 1994 dans la cause SEGH, consid. 5a, publié in: SJ 1995 p. 802, le Tribunal fédéral a cité un passage du même message (FF 1984 II 634) à teneur duquel les motifs qui surviennent après la résiliation immédiate "ne peuvent avoir rendu impossible déjà antérieurement la continuation des rapports de travail et ils ne peuvent par conséquent représenter un juste motif de résiliation immédiate". S'appuyant sur ce passage, il a réfuté un argument de la recourante, qui désirait faire valoir comme juste motif de résiliation le comportement violent de l'employé survenu postérieurement à la résiliation immédiate de son contrat.
c) La doctrine est divisée sur le point de savoir s'il est possible d'invoquer après coup, pour justifier un congé abrupt, un nouveau motif de licenciement.
BRUNNER/BÜHLER/WAEBER (Commentaire du contrat de travail, n. 13 ad
art. 337 CO
) suivent le Message du Conseil fédéral, déclarant qu'il est exclu de faire valoir, lors du procès, des faits qui n'étaient pas connus au moment de la résiliation immédiate et qui ne pouvaient dès lors jouer aucun rôle dans la prise de décision. PEDERGNANA (Ueberblick über die neuen Kündigungsbestimmungen im Arbeitsvertragsrecht in: recht, 1989, p. 33 ss, spéc. p. 44/45) prend résolument la même position en faisant valoir que des motifs découverts après la résiliation ne peuvent avoir rendu insupportable la continuation du rapport de travail, et estime que telle est la volonté du législateur puisque, lors des débats parlementaires, le passage en cause du Message du Conseil fédéral n'a pas été contesté. Selon DENIS HUMBERT (Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, thèse Zurich 1991, p. 56), l'obligation de motiver le congé immédiat perd toute sa valeur si l'intéressé ne peut pas partir de l'idée que la motivation de la résiliation contient tous les motifs qui justifient cette dernière. VISCHER (Der Arbeitsvertrag, 2e éd., p. 181) se rallie au Message du Conseil fédéral en précisant que l'obligation de motiver ne peut avoir, à son avis, qu'un sens, à savoir celui de permettre à l'intéressé de se fier aux raisons indiquées dans la motivation.
Pour STREIFF/VON KAENEL (Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 17 ad
art. 335 CO
et n. 19 ad
art. 337 CO
), l'obligation imposée par l'art. 337 al. 1 in fine CO de motiver la résiliation immédiate du contrat si
BGE 121 III 467 S. 472
l'intéressé en fait la demande ne doit pas empêcher la partie qui donne le congé d'invoquer d'autres motifs. Aux yeux de ces auteurs, il serait choquant que l'employeur qui aurait licencié sans délai son comptable pour des arrivées tardives répétées et aurait par la suite découvert d'importantes malversations commises par son employé, dût, parce qu'il ne se serait prévalu que desdites arrivées tardives, lesquelles, faute d'avertissement préalable, auraient été jugées impropres à motiver un congé abrupt, verser le salaire jusqu'à la fin du délai de congé ordinaire. Il est cependant nécessaire, poursuivent-ils, que les motifs nouveaux aient déjà existé avant la résiliation immédiate, car ceux qui surviendraient postérieurement au congé abrupt ne pourraient être invoqués qu'à l'appui d'une nouvelle résiliation. Pour sa part, REHBINDER (Berner Kommentar, n. 17 ad
art. 337 CO
) n'estime pas que l'obligation de motiver le congé doive être complète, du moment que la motivation n'est pas la condition de la validité de la résiliation; le congé extraordinaire dépend de l'existence objective d'un juste motif et non pas d'une motivation subjective (cf. aussi du même auteur, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12e éd., p. 132).
d) Il est de jurisprudence que les faits invoqués à l'appui d'un renvoi immédiat doivent avoir ruiné la confiance qui est la base essentielle du rapport de travail, voire l'avoir ébranlée à tel point qu'on ne saurait exiger de l'employeur la continuation de celui-ci (
ATF 116 II 145
consid. 6a). Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat (
ATF 117 II 560
consid. 3). Un tel manquement suppose que le travailleur a violé soit l'une de ses obligations au travail, soit son devoir de fidélité (
ATF 117 II 72
consid. 3). Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (
ATF 117 II 560
consid. 3;
ATF 116 II 145
consid. 6a).
5.
a) Il convient tout d'abord de réaffirmer avec force qu'il est exclu d'invoquer comme justes motifs de congé immédiat des circonstances qui sont survenues après la déclaration de résiliation du contrat. Le Tribunal fédéral l'avait dit au consid. 5a de l'arrêt susrappelé du 22 février 1994 dans la cause SEGH (publié in: SJ 1995 p. 802). En revanche, contrairement à l'avis exprimé par le Conseil fédéral dans son Message, lequel a été suivi par une partie importante de la doctrine, il y a lieu d'admettre qu'il est possible, sous certaines conditions restrictives, de se prévaloir après coup d'une circonstance qui existait déjà au moment de la déclaration de licenciement abrupt, mais que l'auteur de celle-ci ne connaissait pas et
BGE 121 III 467 S. 473
ne pouvait pas connaître, bien que cela soit contraire au principe qui veut que les faits allégués doivent avoir effectivement entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. De fait, l'obligation de motiver le congé n'impose pas qu'il soit fait abstraction d'un tel motif. Dès l'instant où l'
art. 337 CO
prescrit au juge chargé de statuer sur la validité des motifs indiqués pour justifier une résiliation immédiate de tenir compte des règles de la bonne foi, ce serait méconnaître ces dispositions que d'ignorer l'existence d'un semblable motif. Toutefois, c'est uniquement à titre exceptionnel que des circonstances antérieures à la résiliation immédiate, alors ignorées de la partie qui a donné le congé, pourront amener un tribunal à considérer, sur la base des motifs déjà allégués, que celle-ci, en s'en prévalant ultérieurement, a rapporté la preuve de la destruction du rapport de confiance entre les parties au contrat.
b) Au vu des principes susmentionnés, l'argumentation développée par la cour cantonale pour confirmer le jugement de première instance ne convainc pas. L'autorité cantonale s'est en effet bornée à envisager hypothétiquement deux solutions en rapport avec les infractions pénales commises par le demandeur, sans faire reposer les prémisses de son raisonnement sur des faits établis. Dans ces conditions, il se justifie, en vertu de l'
art. 64 al. 1 OJ
, de retourner la cause aux juges cantonaux pour qu'ils complètent leurs constatations de fait en ordonnant l'apport de la procédure pénale dirigée contre le demandeur, et, cela fait, qu'ils statuent à nouveau.
S'il apparaît, à la lumière du dossier pénal, que les délits commis par le demandeur sont postérieurs à son licenciement immédiat, lequel serait même à l'origine des abus de confiance, la cour cantonale devra juger que ces infractions ne constituaient pas un juste motif de résiliation, si bien qu'elle pourra reprendre le dispositif de l'arrêt déféré. En effet, les montants alloués par cet arrêt n'ont pas été remis en cause par la défenderesse dans son recours en réforme, en sorte qu'ils ne peuvent plus être l'objet d'une contestation.
S'il se révèle au contraire que les prélèvements opérés dans la cagnotte sont antérieurs au congé abrupt, il appartiendra aux magistrats cantonaux de décider si ces infractions auraient pu conduire la défenderesse, si elle les avait connues, à admettre que le rapport de confiance entre parties était rompu et à résilier immédiatement le contrat de travail du demandeur.


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Urteilskopf
106 Ia 226
42. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 8 juillet 1980 dans la cause communes de Chêne-Bougeries, Chêne-Bourg et Thônex c. Schaller et Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 87 OG
; staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Rückweisungsentscheid.
Voraussetzungen der Anwendung des
Art. 87 OG
(E. 1).
Der Entscheid, mit dem die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die erste Instanz zurückgewiesen wird, ist ein Zwischenentscheid, auch wenn darin ein bestimmter strittiger Punkt endgültig beurteilt wird (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 106 Ia 226 S. 226
En 1974, les communes de Chêne-Bougeries, Chêne-Bourg et Thônex ont entrepris la réalisation de la seconde partie du "Centre sportif Les Trois-Chênes", sur les parcelles Nos 3511 et 3623 de la commune de Thônex. A cette fin, elles ont sollicité l'autorisation de construire notamment un parking de 291 places, avec accès par le chemin du Bois-des-Arts. Le 25 septembre 1974, le Département des travaux publics du canton de Genève a accordé l'autorisation requise, en rejetant l'opposition formée par un habitant du quartier, Christian Schaller.
L'opposant a recouru auprès de la Commission de recours instituée par la loi sur les constructions et les installations
BGE 106 Ia 226 S. 227
diverses, exposant en bref que l'accès au centre sportif devait être aménagé à une distance suffisante de l'échangeur de la Route Blanche, à Sous-Moulin.
Par décision du 4 février 1975, la Commission de recours a débouté Schaller et confirmé la décision du Département.
Statuant sur recours de Schaller, le Tribunal administratif du canton de Genève a, par arrêt du 21 mars 1979, admis le recours en tant qu'il concernait l'aménagement de la voie d'accès au parking du centre sportif et renvoyé l'affaire au Département pour nouvelle décision. Il a notamment retenu que la Commission de recours n'avait pas suffisamment examiné les inconvénients que représentait, pour le voisinage, la voie d'accès au parking.
Les communes de Chêne-Bougeries, Chêne-Bourg et Thônex ont formé un recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif du 21 mars 1979, dont elles demandent l'annulation. Invoquant les
art. 4 et 22ter Cst.
, elles font valoir que la garantie de leur droit de propriété n'est pas respectée, dès lors qu'elles sont entravées dans le libre usage de leur bien par une décision qu'elles tiennent pour arbitraire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 87 OJ
, le recours de droit public fondé sur l'
art. 4 Cst.
n'est recevable que contre les décisions finales prises en dernière instance; il n'est recevable contre des décisions incidentes prises en dernière instance que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé. La condition restrictive de l'
art. 87 OJ
ne s'applique cependant pas aux recours dans lesquels, à côté de la violation de l'
art. 4 Cst.
, le recourant invoque la violation d'autres droits constitutionnels qui ont une portée indépendante et qui ne sont pas irrecevables ou manifestement mal fondés (
ATF 104 Ia 107
consid. 2b,
ATF 99 Ia 44
consid. 1).
Dans le cas particulier, si les recourantes invoquent également la violation de l'
art. 22ter Cst.
, elles ne prétendent toutefois pas que les dispositions de droit cantonal applicables in casu soient contraires à la garantie constitutionnelle de la propriété. Elles soutiennent uniquement qu'elles ont été mal appliquées. Le grief tiré d'une prétendue violation de l'
art. 22ter Cst.
n'a donc pas de portée indépendante et se confond ainsi avec celui
BGE 106 Ia 226 S. 228
de l'
art. 4 Cst.
, qui seul doit être examiné. Il y a lieu dès lors de déterminer si la décision attaquée, rendue en dernière instance cantonale, est finale ou incidente.
2.
Constitue une décision judiciaire finale, selon la jurisprudence, celle qui met un point final à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'action judiciaire en raison d'un motif tiré des règles de la procédure. Est en revanche une décision incidente celle qui est prise pendant le cours de l'action judiciaire et qui ne constitue qu'une étape vers la décision finale; une telle décision peut avoir pour objet une question de procédure tout comme une question de fond, jugée préalablement à la décision finale (
ATF 98 Ia 443
consid. 2a,
ATF 97 I 212
consid. 1; BONNARD, RDS 1962 II p. 410/411).
En l'occurrence, le Tribunal administratif a admis le recours de Schaller, dans la mesure où il contestait l'aménagement de la voie d'accès au centre sportif par le chemin du Bois-des-Arts, et l'a rejeté pour le surplus. Il a précisé, dans les considérants, qu'il appartenait maintenant au Département et aux trois communes de trouver une nouvelle solution qui tienne compte des besoins du stade, de la tranquillité et de la sécurité des habitants du quartier du Bas-Thônex. Il s'agit là d'une décision par laquelle une instance supérieure renvoie l'affaire à une autorité inférieure pour nouvel examen. Or une telle décision de renvoi constitue une simple étape avant la décision finale qui plus tard mettra un terme à la procédure et doit être considérée comme une décision incidente (cf. LUDWIG, RSJB 1974, vol. 110, p. 170). Peu importe, à cet égard, que le Tribunal administratif ait statué définitivement sur un point, à savoir que l'accès au parking ne doit pas être aménagé au chemin du Bois-des-Arts comme le Département l'avait prévu. Le Tribunal fédéral admet en effet que des jugements partiels, c'est-à-dire des jugements statuant définitivement sur une partie du litige, ne modifient en rien la nature de la décision de renvoi, qui est une décision incidente (arrêt du 9 novembre 1977 en la cause Aymonod et consorts c. commune de Muttenz et BL, Conseil d'Etat et Tribunal administratif, non publié). Tel est le cas notamment en matière fiscale lorsque l'autorité de recours fixe le montant imposable, mais laisse à l'autorité de taxation le soin de calculer le montant de l'impôt (
ATF 93 I 422
/453).
Il y a lieu dès lors d'admettre que la décision attaquée est une décision incidente qui, manifestement, n'entraîne pas un dommage
BGE 106 Ia 226 S. 229
irréparable pour les recourantes. En effet, les communes auront la possibilité d'attaquer la nouvelle décision du Département par la voie du recours de droit public et pourront, à cette occasion, soulever tous les griefs invoqués dans le présent recours. L'unique inconvénient que représente pour elles la prolongation de la procédure jusqu'à ce que le Département ait à nouveau statué ne saurait en aucun cas être considéré comme un dommage irréparable au sens de l'
art. 87 OJ
. En outre, on peut fort bien concevoir que la nouvelle procédure devant le Département aboutisse à une solution qui donne satisfaction à toutes les parties concernées. Dans ces conditions, il est d'autant plus justifié, par économie de procédure, de ne pas entrer en matière sur le présent recours.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable.


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Urteilskopf
140 III 312
47. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_73/2014 vom 19. Juni 2014

regeste:
Regeste
Art. 229 Abs. 1 ZPO
; Aktenschluss.
Nach einem zweifachen Schriftenwechsel tritt der Aktenschluss ein, unabhängig davon, ob noch eine Instruktionsverhandlung stattfindet. Neue Tatsachen und Beweismittel können danach nur noch nach den Voraussetzungen von
Art. 229 Abs. 1 ZPO
in den Prozess eingebracht werden (E. 6.3.2).

text:
Erwägungen
ab Seite 313
BGE 140 III 312 S. 313
Aus den Erwägungen:
6.
6.3.2
Ob die Eingabe des Beschwerdeführers vom 29. Oktober 2012 verspätet erfolgte, ist vielmehr nach den allgemeinen Grundsätzen gemäss
Art. 229 Abs. 1 ZPO
zu beurteilen.
6.3.2.1
Die Eingabe vom 29. Oktober 2012 wurde nach Abschluss des doppelten Schriftenwechsels, jedoch vor der Instruktionsverhandlung vom 20. November 2012 eingereicht. Die Vorinstanz erachtete dies als verspätet, weil sie unter Hinweis auf eine Lehrmeinung (CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 226 und N. 4a zu
Art. 229 ZPO
) davon ausging, die Parteien hätten grundsätzlich zweimal Gelegenheit, unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vorzubringen. Habe demnach ein zweifacher Schriftenwechsel stattgefunden, trete der Aktenschluss ein und die Parteien könnten Noven nur noch nach den Voraussetzungen von
Art. 229 Abs. 1 ZPO
in den Prozess einbringen.
6.3.2.2
Der Beschwerdeführer bringt vor, an der von der Vorinstanz zitierten Literaturstelle würden zwei mögliche Interpretationen erwähnt. Dabei werde ausgeführt, es sei unsicher, ob an einer Instruktionsverhandlung nach einem doppelten Schriftenwechsel noch unbegrenzt Noven vorgetragen werden dürften. Dafür spreche, dass der Aktenschluss nach dem Wortlaut von
Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO
("[...] oder nach der letzten Instruktionsverhandlung"; "[...] ou à la dernière audience d'instruction"; "[...] o dopo l'ultima udienza di istruzione") nach der "letzten" Instruktionsverhandlung eintrete. Dies habe die Vorinstanz unberücksichtigt gelassen und sei zu seinem Nachteil nicht von dieser Möglichkeit ausgegangen.
6.3.2.3
Dass eine unbeschränkte Ergänzung noch bis zur (letzten) Instruktionsverhandlung möglich sein soll, wird nur vereinzelt ausdrücklich vertreten (DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile
BGE 140 III 312 S. 314
commenté, 2011, N. 25 zu
Art. 229 ZPO
, unter Hinweis auf den Wortlaut von
Art. 229 Abs. 1 lit. a und b ZPO
["la dernière audience d'instruction"]). Andere Autoren halten fest, die Parteien könnten sich "mindestens" bzw. "zumindest" zweimal unbeschränkt äussern, ohne dies jedoch zu konkretisieren oder näher zu begründen (LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 20 zu
Art. 229 ZPO
; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 8 zu
Art. 229 ZPO
). Nach einer weitergehenderen Auffassung sollen unbeschränkte Ergänzungen möglich sein, solange das Verfahren nicht ins Stadium der Hauptverhandlung übergetreten ist. Gebe das Gericht beispielsweise Gelegenheit zu einem zweiten Schriftenwechsel, trete die Novenrechtsschranke unmittelbar mit der Eröffnung der Hauptverhandlung ein. Abgeleitet wird dies aus der Formulierung in
Art. 229 Abs. 1 ZPO
: "In der Hauptverhandlung [...]" (DANIEL WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 ff. zu
Art. 229 ZPO
). Dass nach einem doppelten Schriftenwechsel der Aktenschluss eintritt, unabhängig davon, ob anschliessend noch eine Instruktionsverhandlung folge, wird demgegenüber von zwei Lehrmeinungen ausdrücklich vertreten (THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 1103; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 10 Rz. 40a i.V.m. § 21 Rz. 7; so auch: FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2010, Rz. 1195).
Aus den Materialien ergeben sich keine Anhaltspunkte, was mit der Formulierung "nach der letzten Instruktionsverhandlung" genau gemeint war (vgl. CHRISTOPH LEUENBERGER, Das Recht, zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweise vorzutragen, ein Grundsatz und seine Anwendung, SZZP 2014 S. 86). Andererseits verweist die Lehre zu Recht auf den im Zug der Differenzbereinigung zwischen den Räten eingefügten
Art. 229 Abs. 2 ZPO
, mit dem sichergestellt werden sollte, dass sich jede Partei grundsätzlich zweimal unbeschränkt äussern kann, entweder im Rahmen eines doppelten Schriftenwechsels oder eines einfachen Schriftenwechsels mit anschliessender Instruktionsverhandlung oder eines einfachen Schriftenwechsels und den ersten Parteivorträgen an der Hauptverhandlung (CHRISTOPH LEUENBERGER, a.a.O., S. 84; DENIS TAPPY, a.a.O., N. 18 zu
Art. 229 ZPO
; NAEGELI/MAYHALL, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 17 zu
Art. 229 ZPO
; alle unter Hinweis auf die Materialien). Wäre es möglich, an einer einem doppelten
BGE 140 III 312 S. 315
Schriftenwechsel folgenden Instruktionsverhandlung (bzw. bei allfälligen mehreren Instruktionsverhandlungen an der letzten) noch unbeschränkt Tatsachen vorzubringen, wäre die Eventualmaxime in das Ermessen des Gerichts gestellt und eine Partei wüsste von vornherein nie, wann der Aktenschluss eintritt. Ein solches Vorgehen widerspricht einem geordneten und für die Parteien berechenbaren Prozessablauf. Die Vorinstanz ging somit zu Recht davon aus, dass mit dem zweiten Schriftenwechsel der Aktenschluss eintrat.


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Urteilskopf
126 IV 124
20. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofs vom 5. Juni 2000 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 190 StGB
; Vergewaltigung in der Ehe; psychisches Unterdrucksetzen.
Als Nötigungsmittel kommen fortlaufendes Drangsalieren und anhaltender Psychoterror in Betracht (E. 3b).
Der Tatbestand kann erfüllt sein, wenn sich das Opfer in einer ausweglosen Situation befindet, in der es ausser Stande ist, sich zu widersetzen (E. 3c).
Der Tatbestand der Vergewaltigung, begangen gegenüber der Ehefrau, beurteilt sich nach den gleichen Kriterien wie eine Vergewaltigung gegenüber einer anderen Frau (E. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 126 IV 124 S. 125
A.-
A. hatte 1993 in St. Gallen B. kennen gelernt. Er musste Ende 1995 die Schweiz verlassen. Sie heirateten im April 1996 in Ghana. Im August 1996 konnte er wieder in die Schweiz einreisen. Nach der Rückkehr wurde die anfänglich schöne Beziehung allmählich bedrückend und bedrohlich und steigerte sich in einem steten Wechsel von Verweigerung und Druckausübung in ein Erdulden des Beischlafs. Sie gab nach, wenn sie die Situation nicht mehr aushielt.
Sie trennte sich am 28. März 1998 von ihm und erhob am 20. Juli 1998 Strafklage wegen Drohung, Tätlichkeit und sexueller Nötigung.
B.-
Das Kantonsgericht St. Gallen sprach am 2. Dezember 1999 (im Berufungsverfahren gegen ein Urteil des Bezirksgerichts St. Gallen vom 8. Dezember 1998) A. frei von den Anklagen der mehrfachen Nötigung und der mehrfachen Drohung (vor dem 20. Juli 1998). Es erklärte ihn schuldig der mehrfachen Vergewaltigung, der Drohung und der Tätlichkeit. Es verurteilte ihn zu 18 Monaten Zuchthaus und 5 Jahren Landesverweisung, jeweils mit Aufschub des Vollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es verpflichtete ihn, B. Fr. 3'000.- Schadenersatz und Fr. 10'000.- Genugtuung zu zahlen.
C.-
A. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts (mit Ausnahme der Freisprüche) aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 126 IV 124 S. 126
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz führt aus, nach der Rückkehr des Beschwerdeführers (Jahrgang 1967) in die Schweiz im August 1996 sei die anfänglich schöne Beziehung zu seiner Gattin (Jahrgang 1978) allmählich beengend, bedrückend und bedrohlich geworden und in einem steten Wechsel von Verweigerung des ehelichen Beischlafs, gesteigerter Druckausübung und schliesslichem Erdulden des Beischlafs eskaliert. "Es" habe sich zunächst "mehr in Traurigkeit abgespielt", "dann war es nur noch Streit und Wut". Sie habe nachvollziehbar dargelegt, wie sie keine Lust mehr gehabt habe, wie er zunächst gebeten und gebettelt und dann auf seine Rechte gepocht habe; wie er tagelang nicht mit ihr gesprochen, sie beleidigt und herabgemindert habe; wie er Türen zugeknallt, Gläser und Kerzenständer zerschlagen, ihr lieb gewordene Gegenstände zertrampelt, Filme aus dem Fotoapparat gerissen, ihre Kleider zerschnitten oder zerrissen sowie Fernseher und Video auf den Boden geworfen habe, bis sie psychisch erschöpft und völlig eingeschüchtert nachgegeben habe. Es habe aber auch Tage gegeben, wo sie nicht nachgegeben habe. Sie sei aber stets bei der Aussage geblieben, dass sie nicht mit körperlicher Gewalt gezwungen worden sei, sondern sie habe sich wegen des Drucks, den sein gesamtes Verhalten bei ihr erzeugt habe, "einfach hingelegt", so dass er sich habe "holen" können, was er dringend gewollt habe. Es sei wöchentlich zu derartigem Geschlechtsverkehr gekommen.
Aus ihren Aussagen gehe aber nicht nur hervor, unter welchem gewaltigen Druck sie gestanden habe, sondern auch, wie wohlwollend sie ihm gegenüber immer noch eingestellt sei. Es sei nachvollziehbar, warum sie ihn nicht früher verlassen habe. Die kaum Achtzehnjährige sei ihm anfänglich sehr hörig gewesen und habe sich in einer zweiten Phase zu einer Trennung oder Scheidung ausser Stande gefühlt, weil sie vermutet habe, er würde dann ausgewiesen. Sie habe zudem ihre Ehe retten wollen. Es hätten sich ihr auch kaum Alternativen geboten. Angesichts vielschichtiger psychischer und sozialer Abhängigkeiten erscheine es nachvollziehbar, dass sie in dieser bedrückenden, zermürbenden, angstbesetzten und gewaltträchtigen Beziehung solange ausgeharrt und nicht früher Anzeige erstattet habe.
Das stets wiederholte Drängen und Fordern, die zermürbenden Streitereien und das tagelange Schweigen, das Wüten und Demolieren, die subtilen psychischen Verletzungen, das gezielte Zerstören
BGE 126 IV 124 S. 127
von Gegenständen mit Erinnerungs- oder anderweitigem Affektionswert, die Drohungen sowie das provozierende Sich-Betrinken stellten Handlungen dar, die vielleicht einzeln für sich jeweils auszuhalten seien, jedoch, wenn sie in dieser Häufung eingesetzt und überdies stetig gesteigert würden, längerfristig das Opfer in eine unerträgliche Lage versetzten. Zeitlich und qualitativ überschritten diese Verhaltensweisen das Mass bei weitem. Die für die Erfüllung des Tatbestands erforderliche Intensität des Zwangs sei damit erfüllt.
Die Vielfalt der Druckmittel und das wiederkehrende, an Psychoterror grenzende Drangsalieren seien zudem ganz besonders geeignet, einen jungen, unsicheren und gerade in Liebesbeziehungen verletzlichen Menschen ohne tragendes soziales Auffangnetz zu ängstigen und zu zermürben und damit unerträglichem Druck auszusetzen. Angesichts einer gewissen, sich zur Tortur steigernden psychophysischen Dauerbelastung einerseits sowie der vielschichtigen Beziehung zu ihm und in ihrer latenten Sehnsucht nach einer harmonischen und langandauernden Partnerschaft anderseits sei verständlich und nachvollziehbar, dass sie in eine Zwangssituation geraten sei, aus der sie keinen andern Ausweg mehr gefunden habe, als den ehelichen Beischlaf zu erdulden, zumal nach der jeweiligen Hingabe der Druck kurzfristig etwas nachgelassen habe. Angesichts ihrer Persönlichkeit sowie der aus ihrer sozialen Lage resultierenden Idealvorstellungen sei der Druck auch nach individuellem Massstab von hinreichender Intensität gewesen. Damit sei das Tatbestandsmerkmal des psychischen Drucks objektiv erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 190 StGB
. Nicht jedes Verhalten, das im Durchschnittssprachgebrauch vielleicht als "Psychoterror" bezeichnet werden könnte, sei psychisches Unterdrucksetzen. Vorausgesetzt werden müsse ein qualifizierter, systematischer, zielgerichteter, eigentlich planmässiger Aufbau dieses psychischen Drucks, unter Ausnützung einer bestimmten Autoritäts- oder Vormachtstellung, der das Opfer schlicht nicht mehr auszuweichen vermöge.
Aus den Schilderungen der Ehegattin werde jedoch spürbar, dass sie gerade nicht zum Widerstand unfähig gewesen sei. Sie habe sich durchaus zu wehren gewusst, habe auch geschlagen, laut werden können und Gegenstände herumgeworfen (was von der Vorinstanz allerdings nicht erwähnt werde). Es sei auch vorgekommen, dass sie ihn "fertig gemacht" habe. Nur krasse, sofort einsichtig werdende Fälle rechtfertigten eine Verurteilung. Im Rahmen einer noch gelebten ehelichen Beziehung müsse eine deutlich höhere Schwelle zu
BGE 126 IV 124 S. 128
überwinden sein, bis ein Gewaltdelikt im Sinne von
Art. 190 StGB
angenommen werden könne. Sie habe sich ihm auch nicht hilflos ausgeliefert gefühlt. Sie habe sich sehr wohl verbal, mit physischer Gegenwehr oder auch durch Verlassen der Wohnung über Jahre hinweg zu helfen gewusst. Gegen eine geradezu ausweglose Zwangslage spreche auch die Tatsache, dass sie bei Freundinnen und bei ihrer Tante Unterstützung und Kontakt gesucht und über die eheliche Situation gesprochen habe. Vielleicht seien die Verhältnisse zuletzt als unerträglich zu bezeichnen. Entscheidend sei aber nicht, ob das Opfer in einer "unerträglichen Lage" gewesen sei, sondern ob es dem Opfer aus der Situation heraus nicht zuzumuten gewesen wäre, sich dem Drängen doch etwas energischer zu widersetzen. Die Vorinstanz habe diese Frage des zumutbaren Widerstands überhaupt nicht geprüft.
3.
Wer eine Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft (
Art. 190 Abs. 1 StGB
).
a) Die Tatbestandsvariante des psychischen Unterdrucksetzens verlangt nicht eine Widerstandsunfähigkeit. Immer ist aber eine erhebliche Einwirkung erforderlich, wobei sich die Bestimmung der erforderlichen Intensität als heikel erweisen kann (
BGE 122 IV 97
E. 2b S. 101). Das Bundesgericht berücksichtigte im Falle eines kindlichen, leicht debilen Opfers, das vom 10. bis zum 15. Altersjahr von einem in Lebensgemeinschaft mit der Mutter des Opfers lebenden Täters sexuell missbraucht worden war, im Wesentlichen auf der einen Seite die Persönlichkeit des Opfers, sein Alter, seine ablehnende Haltung und seine prekäre familiäre Stellung sowie auf der anderen Seite die Autoritätsposition, den Charakter und das Schweigegebot des Täters (
BGE 124 IV 154
E. 3b betr.
BGE 122 IV 97
). Im vergleichbaren Falle eines zehnjährigen Mädchens war entscheidend, dass der Täter seine generelle Überlegenheit als Erwachsener, seine vaterähnliche Autorität, die freundschaftlichen Gefühle sowie die Zuneigung des Kindes ausgenützt und es damit in einen lähmenden Gewissenskonflikt getrieben hatte, der es ausser Stand gesetzt hatte, sich zu widersetzen (
BGE 124 IV 154
E. 3c). Das Bundesgericht hatte ein psychisches Unterdrucksetzen von Erwachsenen bisher nicht zu beurteilen, jedoch darauf hingewiesen, dass Erwachsenen mit entsprechenden individuellen Fähigkeiten eine stärkere Gegenwehr zuzumuten ist als Kindern (
BGE 122 IV 97
E. 2b S. 101).
BGE 126 IV 124 S. 129
b) Die sexuellen Nötigungstatbestände verbieten den Angriff auf die sexuelle Freiheit und Ehre. Sie gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Dabei stellt aber die Tatbestandsvariante des psychischen Unterdrucksetzens klar, dass sich die tatbestandsmässige Auswegslosigkeit der Situation auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet, dass dem Opfer vielmehr eine Widersetzung unter solchen Umständen nicht zuzumuten ist. Auch eine kognitive Unterlegenheit oder emotionale wie soziale Abhängigkeit können einen ausserordentlichen psychischen Druck erzeugen. Ob die tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen, lässt sich erst auf Grund einer umfassenden Würdigung der relevanten konkreten Umstände entscheiden. Es ist mithin eine individualisierende Beurteilung notwendig, die sich auf hinlänglich typisierbare Merkmale stützen muss (
BGE 124 IV 154
E. 3b). Dabei können als Nötigungsmittel eine fortlaufende Drangsalierung und ein anhaltender Psychoterror in einer ehelichen Beziehung in Betracht kommen (vgl. JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band, Bern 1997, Art. 189 N. 25; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 8 N. 9; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 189 N. 6). Das Ausmass der Beeinflussung, das für den psychischen Druck erforderlich ist, bleibt unbestimmbar (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Auflage, Zürich 1997, S. 393), weshalb diese Bestimmung vorsichtig auszulegen ist (vgl. TRECHSEL, a.a.O.; kritisch auch PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich -
Art. 188-193 StGB
, Diss. St. Gallen 1997, S. 144 f.; ferner PHILIPP MAIER, Das Tatbestandsmerkmal des Unterpsychischen-Druck-Setzens im Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 117/1999 S. 402, 417 f.).
c) Die Vorinstanz schildert anschaulich die durch den Beschwerdeführer geschaffene Situation als ein stetes Wechselspiel von noch verweigertem und dann erduldetem Beischlaf. Der Gattin sei eine (weitergehende) Widersetzung nicht zumutbar gewesen. Die vielfältigen Druckmittel und das wiederkehrende, an Psychoterror grenzende Drangsalieren sei besonders geeignet gewesen, die achtzehnjährige, unsichere, anfangs hörige und in Liebesbeziehungen verletzliche Frau ohne tragendes soziales Netz zu ängstigen und zu zermürben. Die Vorinstanz qualifiziert die geschilderte Situation zu Recht als psychisches Unterdrucksetzen.
BGE 126 IV 124 S. 130
Die Vorinstanz hat sich dabei entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift mit der Frage des "zumutbaren Widerstands" auseinander gesetzt (vgl. oben E. 1a). Sie weist ausführlich auf die Vielfalt der Druckmittel hin. Sie schildert die psychophysische Dauerbelastung einerseits und die anfängliche Hörigkeit sowie die Sehnsucht nach einer Partnerschaft anderseits, wodurch die Gattin in die Zwangssituation geriet, aus der sie keinen andern Ausweg mehr gefunden habe, als den Beischlaf zu erdulden. Diese befürchtete zudem bei einer Trennung oder Scheidung die Ausweisung des Beschwerdeführers. Schliesslich boten sich ihr "auch zu ihrer Ehe kaum Alternativen". Die Vorinstanz stellt ausserdem fest, der Beschwerdeführer habe gewusst, dass die Beischlafshandlungen gegen ihren Willen erfolgten, seien doch ihr entgegenstehender Wille und ihre sexuelle Verweigerung, was er nicht immer akzeptiert habe, Anlass zu den ständigen Streitereien gewesen und hätten sich die zermürbenden Diskussionen stets um dieses eine Thema gedreht. Es steht damit fest, dass eine unerträgliche Lage bestand, was der Beschwerdeführer letztlich einräumt, und dass sich seine Gattin dem Drängen (hinreichend) energisch widersetzte, was der Beschwerdeführer zu Unrecht verneint. Die sexuelle Verweigerung ist klar als Widersetzung zu qualifizieren.
Vom Opfer wird nämlich nicht ein "Widerstand" verlangt, der über eine mögliche und zumutbare Abwehr hinausgehen würde. Erforderlich ist eine ausweglose Situation, so dass dem Opfer eine Widersetzung unter solchen Umständen nicht zuzumuten ist, dass es ausser Stande gesetzt wird, sich zu widersetzen (
BGE 124 IV 154
E. 3b bzw. E. 3c). Sein Nachgeben muss unter den konkreten Umständen verständlich erscheinen (
BGE 122 IV 97
E. 2b S. 101; REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 392 f.). Bereits im früheren Recht war Vergewaltigung anzunehmen, wenn die Frau unter dem Druck des ausgeübten Zwangs zum Voraus auf Widerstand verzichtet oder ihn nach anfänglicher Abwehr aufgegeben hat (
BGE 118 IV 52
E. 2b). Das neue Recht stellt keine strengeren Anforderungen.
d) Entgegen der in der Beschwerdeschrift vertretenen Ansicht erfasst
Art. 190 StGB
- wie andere Tatbestände - jegliches tatbestandsmässige Verhalten. Eine einschränkende Auslegung auf "Extremfälle" kommt nicht in Betracht.
Art. 190 StGB
schützt die sexuelle Freiheit von Personen weiblichen Geschlechts allgemein und in gleicher Weise; für die Annahme einer Vergewaltigung in der Ehe kann nicht die Überwindung einer "höheren Schwelle" verlangt werden.


header:
Urteilskopf
93 I 549
67. Arrêt du 13 décembre 1967 dans la cause Zumkeller contre Tribunal cantonal fribourgeois et Eugène Grand SA

regeste:
Regeste
Gerichtsstand des Wohnsitzes.
Art. 59 BV
.
1. Die Klage auf Herausgabe einer Geldsumme, die bei einem Dritten zur Sicherstellung einer streitigen Forderung hinterlegt wurde, ist keine persönliche Ansprache, wenn die Hinterlegung an die Stelle eines Pfand- oder Retentionsrechts trat (Erw. 1).
2. Die Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes kann nicht angerufen werden gegenüber einer Widerklage, die auf Grund des gleichen Rechtsverhältnisses wie die Hauptklage erhoben wird, so dass mit dem Urteil über die eine Klage auch über die andere entschieden werden muss. Prüfung des Zusammenhangs der beiden im vorliegenden Falle erhobenen Klagen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 550
BGE 93 I 549 S. 550
A.-
Le 27 mars 1953, Gaston Zumkeller, alors domicilié à Fribourg, a conclu avec Eugène Grand, entrepreneur à Villarssur-Glâne, un contrat d'entreprise ayant pour objet le gros oeuvre d'un bâtiment à construire aux Daillettes, commune de Villars-sur-Glâne. Le 31 juillet 1953, la société anonyme Eugène Grand SA (en abrégé: Grand SA) a repris l'actif et le passif de l'entreprise individuelle d'Eugène Grand. La facture des travaux a été établie le 5 février 1954. Après imputation des acomptes déjà versés, elle présentait un solde de fr. 20 578.40. Zumkeller a contesté devoir ce montant. Il invoquait des malfaçons.
A la réquisition de Grand SA, le Président du Tribunal de la Sarine a ordonné le 1er mai 1954 l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur grevant l'immeuble de Zumkeller. La société a demandé ensuite l'inscription définitive de l'hypothèque. La procédure a été suspendue jusqu'à droit connu sur l'action en dommages-intérêts pour inexécution du contrat d'entreprise que Zumkeller avait introduite le 7 juillet 1955. Statuant sur cette demande le 11 septembre 1964, le Tribunal de la Sarine a condamné Grand SA à payer à Zumkeller fr. 13 971.10 en capital. Sur quoi l'action en inscription définitive de l'hypothèque légale a été reprise, mais déclarée sans objet par un jugement du Tribunal de la Sarine du 18 février 1966. En effet, les parties étaient convenues le 8 mai 1956 de faire radier l'hypothèque légale provisoire. Zumkeller avait vendu son immeuble et fourni des sûretés en déposant en main d'un notaire une somme de fr. 25 000, qui a été placée, le 6 juin 1962, sur un carnet d'épargne bloqué, auprès de la Banque Populaire Suisse.
B.-
Le 28 juillet 1965, Zumkeller a introduit une action en déconsignation de la somme de fr. 25 000 déposée sur le carnet d'épargne de la Banque Populaire Suisse. Il demandait la libre disposition de ce dépôt.
Grand SA a conclu au rejet de la demande. Reconventionnellement, elle a réclamé le paiement du solde de sa facture par
BGE 93 I 549 S. 551
fr. 20 578.40 en capital et requis le versement du montant consigné de fr. 25 000, en imputation sur sa réclamation.
Zumkeller, qui est domicilié à Lausanne, a opposé le déclinatoire aux conclusions reconventionnelles de la défenderesse. Il invoquait notamment l'art. 59 al. 1 Cst.
Grand SA a conclu au rejet de cette exception.
Par jugement du 13 février 1967, le Tribunal de la Sarine a rejeté l'exception de déclinatoire.
Le 9 juin 1967, la Cour civile du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours de la défenderesse.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 59 Cst., Zumkeller requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt précité.
D.-
Le Tribunal cantonal se réfère à son arrêt.
Grand SA conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il n'est pas contesté que le recourant soit un débiteur solvable au sens de l'art. 59 Cst., ni qu'il ait son domicile à Lausanne.
Les parties et la juridiction cantonale ont admis que la demande reconventionnelle formée par Grand SA dans le procès que Zumkeller lui a intenté devant le Tribunal de la Sarine était une réclamation personnelle visée par la disposition constitutionnelle précitée. Assurément, la jurisprudence du Tribunal fédéral range dans les réclamations personnelles les actions en exécution d'un contrat ou en dommages-intérêts pour inexécution, même si le contrat avait pour objet des ouvrages faits à un immeuble (RO 92 I 203). Mais il en va différemment lorsque la créance litigieuse est garantie par un droit de gage ou de rétention (RO 49 I 456 et 81 I 221) ou encore quand l'action tend à la fois à la reconnaissance d'une créance et à l'inscription d'une hypothèque légale d'entrepreneur destinée à garantir l'exécution de l'obligation personnelle (RO 41 I 294, consid. 3).
La consignation en justice ou le dépôt d'une somme litigieuse bloquée en main tierce ne constitue pas un droit réel, de sorte que l'action en délivrance du montant déposé demeure en principe une réclamation personnelle (RO 10 p. 34, confirmé par l'arrêt du 31 mars 1965 dans la cause Kuhn et Wenk contre Bottani, consid. 9, non publié au RO 91 I 121 ss.). Toutefois,
BGE 93 I 549 S. 552
un pareil dépôt constitue une sûreté réelle lorsqu'il est substitué à un droit de gage ou de rétention (RO 10 p. 204 et 24 I 222; BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3e éd., p. 553). En revanche, lorsque la sûreté qui remplace l'hypothèque est un cautionnement bancaire, elle est de nature personnelle et l'art. 59 Cst. s'applique à l'action en paiement de la créance ainsi garantie (RO 91 I 121 s.).
En l'espèce, la demande principale de Zumkeller tend à la délivrance de la somme déposée sur un carnet d'épargne bloqué à la Banque Populaire Suisse. Le dépôt a été effectué - d'abord à l'étude d'un notaire, puis à la banque - afin d'obtenir le consentement de la partie adverse à la radiation d'une hypothèque légale d'entrepreneur qui avait été inscrite à titre provisoire. Il a rendu sans objet l'action en inscription définitive de l'hypothèque légale (cf. art. 839 al. 3 infine CC). La demande reconventionnelle de Grand SA tend au paiement du solde de la créance de l'entrepreneur pour les travaux exécutés en vertu du contrat d'entreprise du 27 mars 1953, et cela au moyen de la somme déposée en banque. Ainsi, Grand SA ne se borne pas à agir en justice pour faire reconnaître sa créance. Elle prétend en outre se faire payer au moyen de fonds prélevés sur le dépôt bancaire. Elle revendique de la sorte le privilège de la sûreté réelle mobilière constituée en lieu et place du gage immobilier dont elle aurait sans cela requis l'inscription définitive. Elle exerce dès lors une action mixte qui n'est pas une réclamation personnelle. Il en résulte que l'art. 59 Cst. ne peut pas être invoqué par le recourant.
2.
Supposé que la demande reconventionnelle fût une réclamation personnelle au sens de l'art. 59 Cst., le recours devrait néanmoins être rejeté en raison de la connexité avec la demande principale. En effet, le défendeur à l'action reconventionnelle ne peut pas se prévaloir de la garantie du for de son domicile lorsque les deux actions sont fondées sur le même rapport juridique et que le jugement de l'une commande de trancher également le sort de l'autre (cf. RO 71 I 346, consid. 2, 87 I 130, consid. 3, 90 I 108, consid. 2 b). Zumkeller s'est porté demandeur afin d'obtenir du Tribunal de la Sarine la délivrance de la somme déposée en banque, parce qu'à son avis la consignation ne se justifie plus. Grand SA s'y oppose. Ainsi, contrairement à l'argumentation du recours, la demande principale est toujours pendante. Mais l'intimée conclut reconventionnellement
BGE 93 I 549 S. 553
à la reconnaissance de sa créance en paiement du solde du prix des travaux exécutés en vertu du contrat d'entreprise, et cela au moyen des fonds déposés précisement pour garantir l'exécution de cette obligation, en lieu et place d'une hypothèque légale qui avait été inscrite à titre provisoire au registre foncier et qui a été radiée avec son consentement. Ainsi, les deux actions reposent sur le contrat d'entreprise conclu par les parties et sont en relation juridique étroite l'une avec l'autre. Elles sont connexes au sens de la jurisprudence.
L'arrêt Longhi et Christen AG (RO 93 I 36, consid. 7), qui est invoqué à l'appui du recours, vise une situation différente. Le débiteur d'une créance garantie par gage immobilier avait introduit une action en radiation de l'hypothèque et pris simultanément des conclusions tendant à faire reconnaître une créance dont il se prétendait titulaire envers le créancier hypothécaire, lequel était domicilié dans un autre canton. Les deux prétentions ne reposaient donc pas sur le même fondement juridique. Aussi le défendeur bénéficiait-il de la garantie du for de son domicile pour ce qui concerne l'action en reconnaissance de dette.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
103 Ib 293
47. Extrait de l'arrêt du 13 décembre 1977 en la cause Aérodrome régional de Montreux S.A. contre Etat de Vaud et Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement

regeste:
Regeste
Art. 19 lit. c EntG
.
Entschädigung für den Verlust zukünftigen Gewinns; diesbezügliches Begehren einer enteigneten Gesellschaft, die einen Regionalflugplatz betreibt und wegen der Enteignung ihren Betrieb nicht mehr weiterführen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 103 Ib 293 S. 293
Dans le cadre de la construction de l'autoroute Lausanne-Saint-Maurice, l'Etat de Vaud a dû procéder à l'expropriation de terrains appartenant à la commune de Montreux, sis à Rennaz et sur lesquels la société "Aérodrome régional de Montreux S.A.", mise au bénéfice d'un droit de superficie, exploitait l'aérodrome de Montreux-Rennaz.
BGE 103 Ib 293 S. 294
L'exploitation s'est poursuivie de 1961 au 1er avril 1968, date de l'envoi en possession anticipé. Durant toute cette période, les comptes de la société se sont soldés par des pertes.
L'Etat de Vaud, la commune de Montreux et la société ont étudié divers projets de déplacement de l'aérodrome, qui tous durent être abandonnés. Plusieurs expertises furent établies dans le but de déterminer le dommage subi par la société expropriée en cas de cessation totale de son activité.
La société expropriée a demandé notamment à être indemnisée de la "perte sur capital investi". La Commission fédérale d'estimation (CFE) a écarté cette prétention.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
b) Les pertes en revenus et en capital subies par l'expropriée au cours de son activité sont totalement indépendantes de l'expropriation et étrangères à celle-ci. Elles ne peuvent donc fonder, comme telles, une demande d'indemnité.
La seule base qui permette valablement d'étayer une prétention en rapport avec les pertes subies par la société expropriée est celle qui consiste à soutenir que l'expropriation a empêché la réalisation dans l'avenir de bénéfices d'exploitation tels que les pertes en capital eussent été réduites ou épongées. C'est bien ce que soutient en l'espèce l'expropriée.
L'entreprise qui, du fait de l'expropriation, doit déplacer tout ou partie de son exploitation peut demander l'indemnisation des préjudices qui résultent de ce transfert, en tant que ce dernier apparaît, dans le cours normal des choses, comme une conséquence de l'expropriation. Une perte de revenus, momentanée, peut alors être indemnisée sur la base de l'art. 19 lettre c LEx. Mais il n'est pas exclu que la nature particulière de l'entreprise expropriée mette obstacle à la poursuite de l'exploitation. La cessation de cette dernière apparaît dès lors comme la conséquence de l'expropriation. Tel est le cas en l'espèce. Aucune des solutions envisagées pour le transfert de la place d'aviation exploitée n'a pu être retenue, et la société expropriée s'est bien trouvée, du fait de l'expropriation, dans l'impossibilité de poursuivre l'exploitation de son entreprise. Elle peut donc en principe se fonder sur l'art. 19 lettre c LEx, qui inclut dans l'indemnité d'expropriation "le montant de tous autres préjudices subis par l'exproprié,
BGE 103 Ib 293 S. 295
en tant qu'ils peuvent être prévus, dans le cours normal des choses, comme une conséquence de l'expropriation", pour demander l'indemnisation du préjudice résultant de la perte de gains futurs.
Il faut cependant que cette perte apparaisse, dans le cours normal des choses, comme une conséquence de l'expropriation. A cet égard, en accord avec la doctrine, en matière de perte de gain personnelle de l'exproprié comme en matière de perte de rendement ou de plus-value futurs du bien exproprié, on ne peut accorder d'indemnité particulière que si l'avantage prétendument perdu était attendu avec une certaine certitude dans un avenir prévisible (BURCKHARDT, in RDS, NF 32, p. 149; MERKER, Der Grundsatz der "vollen Entschädigung" im Enteignungsrecht, thèse Zurich 1975, p. 37); ce n'est donc qu'exceptionnellement, soit s'il existe un élément de certitude, éventuellement de haute vraisemblance, que sans l'expropriation le gain prévu se serait réalisé, qu'une indemnité pourra être accordée de ce chef (cf. WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, thèse Zurich 1966, pp. 26 et 105; FREUDENREICH, Ausgewählte Fragen aus dem Recht der Enteignungsentschädigung, thèse Bâle 1968, p. 85). Il convient de se montrer restrictif quant à l'admission d'une semblable certitude ou haute probabilité: une simple probabilité, ou une espérance, reposant sur des considérations conjoncturelles et économiques, ou sur des prévisions futures sans fondements précis, ne suffit pas (cf. DERRON, L'indemnité d'expropriation, thèse Lausanne 1945, pp. 165, 191; FREUDENREICH, op.cit., ibidem).
c) En l'espèce, les éléments d'appréciation dont on dispose ne permettent pas de retenir raisonnablement que, sans l'expropriation, des bénéfices d'exploitation diminuant les pertes enregistrées auraient été réalisés dans un avenir prévisible, même avec une haute vraisemblance, et encore moins avec une certaine certitude. Les prévisions des experts sont pessimistes, dans la mesure où elles ne laissent présager aucune amélioration suffisante des comptes d'exploitation; les conclusions plus optimistes du rapport de l'expert Henchoz reposent sur un certain nombre de facteurs conjoncturels, économiques ou politiques trop peu précis pour permettre de tirer des conclusions comptables tant soit peu solides. Indépendamment même de l'accueil d'avions de plus gros tonnage, qui aurait
BGE 103 Ib 293 S. 296
nécessité une restructuration complète de l'aérodrome, avec des conséquences financières très difficilement prévisibles, le seul maintien du type d'exploitation antérieur, mais adapté aux besoins, aurait reposé, selon l'avis le plus optimiste, sur des améliorations dont la réalisation apparaît comme aléatoire, déjà en raison de la conjoncture politique défavorable à une extension même modeste des aérodromes existants. En outre, plusieurs des données permettant de supputer l'augmentation prévisible de l'activité de l'aérodrome de Montreux reposent sur des comparaisons avec d'autres aérodromes dont le développement réel dépend de facteurs fort divers, allant des effets mêmes de la disparition de l'aérodrome de Montreux jusqu'aux conséquences de l'abandon du projet de l'aérodrome d'Etagnières, avec ses répercussions sur l'aérodrome de la Blécherette. Enfin, les prévisions relativement optimistes de l'expert Henchoz n'ont entraîné, de la part des experts comptables, aucune modification de leur appréciation pessimiste.
Il est dès lors exclu, sur de telles bases et en présence de telles données, d'admettre l'existence d'un préjudice constitué par une perte de gains futurs. C'est donc à juste titre que la CFE a rejeté les prétentions formulées de ce chef. Et il est sans pertinence à cet égard que l'aérodrome de Montreux ait été considéré par l'Etat de Vaud lui-même comme utile ou indispensable; la reconnaissance de cette qualité est sans influence sur la capacité ou la valeur économique de l'entreprise, qui seule peut entrer en considération en matière d'expropriation.


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Urteilskopf
98 Ia 98
14. Arrêt du 29 mars 1972 dans la cause Preisler contre Chambre d'accusation du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit. Untersuchungshaft.
Untersuchungshaft nach Genfer Recht. Gesetzliche Grundlage und zuständige Behörden (Erw. 3).
Nach dem Genfer Recht ist es nicht gestattet, während des zweitinstanzlichen Verfahrens einen Verurteilten in Haft zu setzen, der sich vor der Gerichtsverhandlung in völliger Freiheit und nicht bloss in provisorischer Freiheit im Sinne der Kantonsverfassung und der kantonalen Gesetze befand (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 98 Ia 98 S. 98
A.-
Jaroslav Preisler, réfugié techécoslovaque, a été condamné en 1970 et 1971 en Allemagne à deux peines de dix mois et six mois d'emprisonnement, notamment pour délit successif de vol qualifié, vol et faux dans les titres. A la demande du Juge d'instruction de Genève, qui avait ouvert une information contre lui pour vol, il fut extradé et incarcéré à Genève le 27 juillet 1971. Le même jour, le Juge d'instruction décerna contre lui un mandat d'arrêt. Le 11 août 1971, ce magistrat transmit le dossier à la Chambre d'accusation, requérant que Preisler fût placé sous mandat de dépôt au sens des art. 18 Cst. gen. et 150 PP gen. La Chambre d'accusation, constatant
BGE 98 Ia 98 S. 99
que la requête du juge n'avait pas été formée avant l'expiration du délai de validité - de huit jours - du mandat d'arrêt, ordonna la mise en liberté immédiate de Preisler. Celui-ci fut élargi le 16 septembre, le Procureur général l'ayant maintenu en détention jusqu'à cette date, en considérant - rétroactivement pour la période du 4 au 11 août - la détention du 4 août au 16 septembre comme une peine résultant de la conversion d'amendes précédemment prononcées et restées impayées. Le 7 novembre 1971, Preisler fut arrêté à Sissach (Bâle-Campagne) comme soupçonné de tentative de vol avec effraction. Il fut conduit à l'audience de la Cour correctionnelle de Genève du 10 novembre et condamné le lendemain à la peine de dixhuit mois d'emprisonnement. Le même jour, le Procureur général ordonna qu'il fût gardé en détention, par un ordre d'écrou motivé. Preisler recourut le 12 novembre à la Cour de cassation contre le jugement de la Cour correctionnelle. Le 15 novembre, les autorités de Bâle-Campagne révoquèrent le mandat décerné par elles contre Preisler.
Le même jour, celui-ci saisit la Chambre d'accusation d'une demande tendant à sa mise en liberté provisoire sans caution. Statuant le 17 novembre, la Chambre ordonna la mise en liberté provisoire, sous caution de 20 000 fr.
B.-
Preisler forme un recours de droit public et requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance de la Chambre d'accusation en tant qu'elle subordonne sa mise en liberté au dépôt de la somme de 20 000 fr. et d'ordonner sa mise en liberté pure et simple. Il se plaint de violation de la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle, ainsi que de violation de l'art. 4 Cst.
C.-
La Chambre d'accusation et le Procureur général concluent au rejet du recours de droit public.
D.-
Le 27 mars 1972, la Cour de cassation genevoise a rejeté le recours formé par Preisler contre le jugement de la Cour correctionnelle.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La garantie de la liberté personnelle et l'interdiction de l'arbitraire protègent l'individu quelle que soit sa nationalité. La qualité d'étranger de Preisler ne met pas obstacle à l'entrée en matière (RO 96 I 141 consid. 3; 626 consid. 1).
La Cour de cassation cantonale ayant rejeté, le 27 mars 1972,
BGE 98 Ia 98 S. 100
le recours formé par Preisler contre le jugement de la Cour correctionnelle, la condamnation prononcée est exécutoire. Même si l'incarcération et la prolongation de la détention durant la procédure de seconde instance cantonale étaient contraires à la constitution, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public, ne pourrait plus ordonner aujourd'hui la libération immédiate du recourant, alors qu'il aurait pu le faire avant l'arrêt de la Cour de cassation cantonale (cf. RO 95 I 242). Le recourant purge sa peine et même un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral n'en suspendrait pas l'exécution de plein droit (art. 272 al. 7 PPF). Preisler pourrait cependant déduire des droits de la simple constatation de l'inconstitutionnalité de sa détention pendant la période courant du 15 novembre 1971 - date de la révocation du mandat d'arrêt bâlois - au 27 mars 1972, et cela même si cette détention est imputée sur la peine à subir. Dans cette mesure tout au moins, il conserve un intérêt à l'admission du recours. Le Tribunal fédéral entrera donc en matière.
Le droit genevois ne désigne pas expressément l'autorité compétente pour statuer sur une demande de mise en liberté présentée durant la procédure cantonale de cassation. Alors que, dans une précédente cause, la Chambre d'accusation s'était jugée incompétente pour statuer sur une telle demande (cf. RO 95 I 239 consid. 5), elle est entrée en matière sur la requête de Preisler. Personne ne prétend que cette compétence soit usurpée. Le Procureur général soutient dès lors à tort que le recours n'aurait pu être dirigé que contre son ordre d'écrou, comme dans la cause précitée. Il perd de vue qu'en l'espèce, la Chambre d'accusation a statué sur la question de fond.
2.
L'incarcération d'un individu pour une durée prolongée est toujours une atteinte grave à sa liberté personnelle. Le Tribunal fédéral reverra donc avec plein pouvoir la constitutionnalité de la mesure prise à l'encontre du recourant. Il interprétera librement les dispositions légales cantonales applicables (RO 95 I 237 et les arrêts cités). Dans la mesure où elles offrent à l'individu une protection plus large que la garantie de droit fédéral - fût-ce par des règles purement formelles - les dispositions de la constitution cantonale s'appliquent concurremment avec elle (cf. RO 95 I 359).
3.
a) La constitution genevoise pose à son art. 12 le principe de la liberté personnelle en ces termes:
BGE 98 Ia 98 S. 101
"Nul ne peut être privé de sa liberté qu'en vertu d'un jugement rendu par un tribunal compétent ou d'un mandat décerné, pour assurer l'instruction d'une procédure criminelle ou correctionnelle, par une autorité à qui la présente constitution donne ce pouvoir."
Elle règle ensuite minutieusement les conditions auxquelles un individu peut être privé de sa liberté, durant l'instruction d'un procès pénal dirigé contre lui. Elle distingue trois catégories de "mandats". Le "mandat d'amener", valable pour vingtquatre heures seulement, peut être décerné par différents magistrats ou fonctionnaires, et, uniquement dans les cas spéciaux prévus par la loi, par les présidents de tribunaux (art. 15 et 16 Cst. gen.). Le "mandat d'arrêt" est l'acte par lequel le juge d'instruction ordonne d'arrêter et de garder en prison pendant huit jours au plus, ou de l'y retenir si elle est déjà arrêtée, une personne prévenue d'un crime ou d'un délit (art. 17 Cst. gen.). Enfin, le "mandat de dépôt" est l'acte par lequel la Chambre d'accusation ordonne de retenir en prison une personne arrêtée comme prévenue d'un crime ou d'un délit (art. 18 Cst. gen.). En vertu de l'art. 22 Cst. gen., les mandats doivent contenir l'énonciation du fait pour lequel ils sont décernés. L'art. 26 Cst. gen. dispose que toute personne arrêtée en vertu d'un mandat a le droit "de demander, en tout état de cause, sa mise en liberté provisoire, sous caution de se représenter à tous les actes de la procédure et pour l'exécution du jugement aussitôt qu'elle en sera requise". L'art. 35 Cst. gen. règle certaines conséquences d'une détention illégale.
Tout en reproduisant la plupart des textes constitutionnels précités, le code de procédure pénale du 7 décembre 1940 (PP) les développe et les complète. L'art. 4 PP reprend l'art. 12 Cst. gen., en remplaçant les mots "la présente constitution" par "la présente loi". Les art. 91 et 92 PP, sur le mandat d'amener, reproduisent les art. 15 et 16 Cst. gen. L'art. 98 PP, sur le mandat d'arrêt, reprend le texte de l'art. 17 Cst. gen., l'art. 69 PP précisant que, pour qu'une détention préventive puisse se prolonger au-delà de huit jours, le juge d'instruction doit obtenir une ordonnance de la Chambre d'accusation. L'art. 99 PP est semblable à l'art. 22 Cst. gen. L'art. 150 PP, sur le mandat de dépôt, et l'art. 156 PP, sur la liberté provisoire, reproduisent les art. 18 et 26 litt. b Cst. gen. Enfin l'art. 167 al. 1 PP dispose que la liberté provisoire dure jusqu'à l'ouverture de l'audience pour laquelle la cause est appointée.
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Du régime ainsi établi découlent certaines conséquences importantes. Tout d'abord, les compétences sont strictement distinguées: le juge d'instruction peut seul décerner un mandat d'arrêt, la Chambre d'accusation ne pouvant quant à elle faire arrêter une personne qui n'est pas sous le coup d'un tel mandat, mais seulement ordonner de retenir une personne déjà arrêtée. En outre, la liberté provisoire est un régime bien défini et ne peut être ordonnée que par la Chambre d'accusation; le juge d'instruction ne peut libérer provisoirement la personne retenue en vertu d'un mandat d'arrêt: il la met en liberté purement et simplement, fût-ce en laissant expirer le délai de validité du mandat d'arrêt, ou transmet le dossier à la Chambre d'accusation, qui décerne un mandat de dépôt ou accorde la mise en liberté provisoire. Enfin, l'inculpé qui n'a pas fait l'objet d'un mandat d'arrêt ou qui, ayant fait l'objet d'un tel mandat, est purement et simplement relaxé par le juge d'instruction et n'a donc pas été mis en "liberté provisoire" par la Chambre d'accusation, se présente à l'audience de jugement comme prévenu libre.
b) Le tribunal de jugement ou son président ne peuvent ordonner l'arrestation d'un prévenu libre que dans trois cas expressément prévus par la loi: soit lorsqu'il manque de respect au tribunal ou trouble l'audience (art. 238 PP), lorsqu'il commet un délit à l'audience (art. 239 PP) ou enfin lorsqu'il est inculpé, au cours des débats, d'un nouveau crime ou délit (art. 336 PP). Dans les trois cas, l'arrestation ne peut être ordonnée que pour vingt-quatre heures; dans les deux derniers, la personne arrêtée est sous mandat de comparution ou d'amener et est conduite devant le juge d'instruction, qui peut seul décerner un mandat d'arrêt.
Pendant le délai de recours en cassation, et jusqu'à l'arrêt de cassation en cas de recours, il est sursis à l'exécution de l'arrêt de la Cour correctionnelle (art. 360 et 383 PP). S'il n'y a pas de recours, ou si le recours est rejeté, la condamnation est exécutée par les ordres du procureur général (art. 361, 459 et 460 PP).
4.
En l'espèce, Preisler, arrêté le 27 juillet 1971, a été mis en liberté par la Chambre d'accusation le 11 août 1971, en vertu des art. 69 et 98 PP (art. 17 Cst. gen.). La durée de validité du mandat d'arrêt étant échue, il était alors détenu illégalement. La Chambre d'accusation ne pouvait dès lors décerner
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un mandat de dépôt, ni ordonner la mise en liberté provisoire, mesures qui supposent toutes deux l'existence d'un mandat d'arrêt encore en force. Elle a donc ordonné la libération pure et simple du prévenu. Aussi sa décision n'est-elle pas assortie de la condition de se présenter à tous les actes de la procédure et pour l'exécution du jugement, imposée en cas de mise en liberté provisoire. Ainsi, contrairement à X., dont le recours a été tranché par l'arrêt du 25 août 1969 (RO 95 I 233 ss.), déjà cité, Preisler n'était pas en détention, par le seul effet de l'art. 167 PP, lorsqu'il a comparu devant la Cour correctionnelle. La cour de céans n'a pas à décider si le juge d'instruction eût pu lancer un nouveau mandat d'arrêt contre le recourant, ce que la loi ne précise pas. Il suffit de constater qu'en l'espèce, aucun nouveau mandat n'a été décerné par ce magistrat. La Cour correctionnelle n'a pas non plus ordonné l'arrestation. Elle n'aurait du reste pu le faire, aucun des trois cas cités n'étant réalisé en l'espèce.
Il est vrai que Preisler était en réalité détenu lors de l'audience de la Cour correctionnelle. Mais il l'était en vertu d'un mandat d'arrêt d'un autre canton. Pour la Cour correctionnelle, il comparaissait comme un prévenu libre. De toute manière, lorsque le mandat bâlois a été révoqué, le 15 novembre 1971, le droit genevois n'offrait plus aucune base légale permettant de retenir Preisler en détention. Le Procureur général ne pouvait fonder son ordre d'écrou sur aucune des deux dispositions qu'il invoque. L'art. 167 PP ne s'appliquait pas à Preisler, qui n'avait jamais été en liberté provisoire au sens du droit cantonal. On ne saurait en effet, sans méconnaître l'esprit du droit genevois en cette matière, assimiler la situation de l'inculpé libéré purement et simplement au cours de l'instruction, à celle de l'inculpé mis formellement en liberté provisoire par la Chambre d'accusation, que ce soit d'emblée, à réception du dossier (art. 149 PP), ou sur requête, après la mise sous mandat de dépôt (art. 156 ss. PP). En cela, la présente cause se distingue nettement de la cause X., précitée (RO 95 I 241 consid. 6 a). L'art. 459 ne s'appliquait pas davantage, puisqu'il ne concerne que les jugements exécutoires et qu'en vertu des art. 360 et 383 PP, l'exécution de l'arrêt de la Cour correctionnelle était suspendue. Aucune autre disposition du droit cantonal ne permettait au Procureur général de prolonger la détention, fondée jusque-là sur le mandat bâlois. Violant ainsi le droit cantonal,
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la prolongation de la détention de Preisler était aussi contraire au droit constitutionnel fédéral, faute de reposer sur une base légale. Il est certes choquant qu'un condamné dangereux puisse ainsi échapper à l'exécution de la peine. L'intérêt public à une répression pénale efficace l'emporte ici sans aucun doute sur la liberté personnelle du condamné. On peut même douter que le droit cantonal soit compatible avec le devoir des cantons d'exécuter les jugements pénaux (art. 374 CP). Mais l'on ne saurait, en matière de liberté personnelle, renoncer à l'exigence d'une base légale expresse.
5.
Vu ce qui précède, la Chambre d'accusation, constatant que le jugement n'était pas exécutoire et que la détention ne pouvait se fonder sur aucun mandat valable, devait prononcer d'office la libération pure et simple du recourant, comme elle l'avait fait le 11 août 1971. N'ayant prononcé que la liberté provisoire sous caution, elle a violé la garantie de la liberté personnelle, telle qu'elle résulte du droit fédéral non écrit et du droit constitutionnel genevois. Son ordonnance doit être annulée.
Il est vrai que le recourant, par le ministère de son avocat, avait requis non sa mise en liberté pure et simple, mais sa mise en liberté provisoire sans caution, du moins dans sa requête écrite. On ne saurait cependant, sans excès de formalisme, lui reprocher aujourd'hui de prendre des conclusions nouvelles devant la cour de céans, surtout si l'on tient compte du fait que son conseil a signé une formule imprimée, remise par le greffe du tribunal, formule qui concerne uniquement la liberté provisoire et qui indique l'art. 156 PP comme seul fondement juridique. Il faut au contraire considérer qu'en demandant d'être mis en liberté provisoire sans caution, le recourant entendait obtenir sa libération pure et simple. Toutefois, le recours en cassation ayant été rejeté, la condamnation prononcée contre Preisler est aujourd'hui exécutoire. Ni la constitution fédérale, ni le droit cantonal ne font plus obstacle à la détention. Partant, le Tribunal fédéral n'ordonnera pas la libération de Preisler et le recours ne sera admis qu'au sens des considérants.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours au sens des considérants et annule l'ordonnance attaquée.