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Urteilskopf
117 Ia 202
36. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Mai 1991 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Kanton Basel-Landschaft, Susanne Leutenegger Oberholzer sowie Landrat, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Klage)

regeste:
Regeste
Art. 113 Abs. 1 Ziff. 1 BV
und
Art. 83 lit. a OG
: Kompetenzkonflikt zwischen Bund und Kanton Basel-Landschaft; Verordnung über die Behandlung von Staatsschutzakten des Bundes.
1. Verfahren der staatsrechtlichen Klage: Zulässigkeit der Klage im vorliegenden Fall (E. 1b); Parteien (E. 1c); Anwendung von
Art. 91-96 OG
(E. 1d).
2. Gegenstand des Verfahrens der staatsrechtlichen Klage bildet einzig die Frage nach der Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kanton hinsichtlich der Einsicht in die Staatsschutzakten. Organstreitigkeiten und gesetzliche Grundlage der Überwachung sind nicht zu prüfen (E. 2).
3. Der Bund als Gemeinwesen ist für die Sorge auf dem Gebiete seiner innern und äussern Sicherheit aufgrund einer ungeschriebenen Kompetenz zuständig (E. 4a, b und d); Praxis der Ausübung dieser Zuständigkeit (E. 4c); Grenzen dieser Bundeskompetenz, insbesondere hinsichtlich der kantonalen Befugnisse (E. 5).
4. Der Bund ist für die Behandlung der Staatsschutzakten zuständig (E. 6). Er kann materielle und formelle Regeln für deren Einsichtnahme erlassen; die Zentralisierung der Beurteilung von Einsichtsgesuchen und der Einbezug der von den kantonalen Behörden angelegten Akten sind kompetenzgemäss (E. 7). Der Bund hat sich mit dem Erlass der Verordnung über die Behandlung von Staatsschutzakten im Rahmen seiner Zuständigkeit gehalten.
5. Folgen der Gutheissung der staatsrechtlichen Klage (E. 8 und 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 117 Ia 202 S. 205
Im Anschluss an die Veröffentlichung des Berichtes der Parlamentarischen Untersuchungskommission (PUK) vom 22. November 1989 (BBC 1990 I 637) ersuchte Susanne Leutenegger Oberholzer die Behörden des Kantons Basel-Landschaft um Einsicht in Staatsschutzakten. Die Kantonspolizei trat auf das Gesuch nicht ein und stellte gestützt auf die Verordnung des Bundesrates über die Behandlung von Staatsschutzakten dessen Weiterleitung an den Sonderbeauftragten für die Behandlung der Staatsschutzakten in Aussicht. Susanne Leutenegger Oberholzer gelangte darauf an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Dieser wies die Beschwerde gegen die Verfügung der Kantonspolizei ab, auf das Gesuch um Einsicht in die Akten des eidgenössischen Staatsschutzes nicht einzutreten und dieses an den Sonderbeauftragten weiterzuleiten (Ziff. 1 des Dispositivs).
Diesen Entscheid focht Susanne Leutenegger Oberholzer u.a. beim Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft an. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 7. November 1990 teilweise gut, hob Ziff. 1 des Dispositivs des regierungsrätlichen Entscheides auf und wies die Angelegenheit zur materiellen Prüfung des die Staatsschutzakten des Bundes betreffenden Einsichtsbegehrens an den Regierungsrat zurück (Ziff. 1 des Dispositivs) (teilweise publiziert in: BJM 1991 S. 12 und SJZ 87/1991 S. 68). Das Verwaltungsgericht führte aus, die Zuständigkeit zum Erlass generell-abstrakter Normen im Bereiche des Staatsschutzes sei in erster Linie Sache der Bundesversammlung,
und der Bundesrat könne verfassungsunmittelbare Verordnungen nur bei zeitlicher Dringlichkeit und für beschränkte Zeit erlassen. Es fehle daher an der Kompetenz zur Beobachtung und Verhütung von die innere Sicherheit gefährdenden Handlungen und ebenso für den Erlass der bundesrätlichen Verordnung über die Behandlung von Staatsschutzakten. Diese Verordnung könne sich ebensowenig auf Art. 17 Abs. 3 Bundesstrafprozess stützen, da damit in keiner Weise eine politische Polizei geschaffen worden sei. Angesichts dieser Rechtslage sei für die Frage der Akteneinsicht vielmehr allein kantonales Recht anwendbar.
In der Folge hat die Schweizerische Eidgenossenschaft, vertreten durch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, beim Bundesgericht staatsrechtliche Klage erhoben. Sie stellte folgende Rechtsbegehren:
"1.- Es sei festzustellen, dass die präventive Polizei des Bundes über ausreichende verfassungsrechtliche und gesetzliche Grundlagen verfügt und dass der Bundesrat zuständig ist, die Behandlung von Staatsschutzakten des Bundes und dabei insbesondere die Einsichtsgewährung zu regeln.
2.- Es sei die Nichtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 7. November 1990 in der Beschwerdesache Leutenegger Oberholzer Susanne gegen den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft betreffend Akteneinsichtsrecht festzustellen. Eventualiter sei das Urteil aufzuheben.
3.- Es sei festzustellen, dass der Bundesrat zur Beurteilung der Beschwerde von Susanne Leutenegger Oberholzer vom 5. Juli 1990 zuständig ist, soweit die Beschwerde nicht durch den Entscheid des Bundesgerichts betreffend die staatsrechtliche Klage des Kantons Genf gegen die Eidgenossenschaft vom 18. Juli 1990 gegenstandslos wird.
4.- Eventualantrag: Es sei die vorliegende Eingabe als verwaltungsrechtliche Klage entgegenzunehmen.
5.- Es sei durch vorsorgliche Verfügung den Behörden des Kantons Basel-Landschaft sofort zu untersagen, in die in ihrem Kanton vorhandenen Staatsschutzakten des Bundes Einsicht zu gewähren."
Susanne Leutenegger Oberholzer sowie der Landrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft sind in das bundesgerichtliche Verfahren einbezogen worden. Durch Gewährung der aufschiebenden Wirkung (
Art. 94 OG
) ist der Vollzug des verwaltungsgerichtlichen Urteils aufgeschoben worden.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Klage gut, soweit darauf eingetreten werden kann.
BGE 117 Ia 202 S. 206
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der vorliegenden staatsrechtlichen Klage von Amtes wegen (
BGE 117 Ia 238
,
BGE 106 Ib 158
E. 1,
BGE 103 Ib 248
E. 1; WALTER HALLER, BV-Kommentar, Rz. 12 zu Art. 113; WILHELM BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, S. 288).
b) Nach
Art. 113 Abs. 1 Ziff. 1 BV
bzw.
Art. 83 lit. a OG
beurteilt das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Klage Kompetenzkonflikte zwischen Bundesbehörden einerseits und kantonalen Behörden andererseits. Im vorliegenden Fall macht die Eidgenossenschaft einen solchen Kompetenzkonflikt geltend. Ein solcher hat sich dadurch ergeben, dass auf der einen Seite der Bund beansprucht, über die Gewährung von Einsicht in die Staatsschutzakten des Bundes in ausschliesslicher Kompetenz zu befinden; mit der Verordnung über die Behandlung von Staatsschutzakten des Bundes vom 5. März 1990 (StaVo; SR 172.014 = AS 1990 386) sind Regeln formeller und materieller Natur zur Einsichtsgewährung erlassen und ein Sonderbeauftragter für die Durchführung eingesetzt worden. Auf der andern Seite ist mit dem kantonal letztinstanzlichen Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft angeordnet worden, dass die kantonalen Behörden in Anwendung von kantonalem Recht (materieller und formeller Natur) Gesuche um Einsicht in Staatsschutzakten zu behandeln haben. Damit ist zwischen dem Bund und dem Kanton Basel-Landschaft ein Kompetenzkonflikt entstanden, der Gegenstand eines Verfahrens der staatsrechtlichen Klage nach
Art. 83 lit. a OG
bilden kann (vgl. BIRCHMEIER, a.a.O., S. 292 f.).
Der vorliegende Kompetenzkonflikt ist angesichts der Regelung und Tätigkeit auf Bundesebene und in Anbetracht des verwaltungsgerichtlichen Urteils konkreter und aktueller Natur (vgl.
BGE 103 Ia 333
; BIRCHMEIER, a.a.O., S. 285 f.; HALLER, a.a.O., Rz. 17). Die staatsrechtliche Klage ist an keine Frist gebunden, da ausschliesslich das öffentliche Interesse an der Kompetenzordnung in Frage steht (
BGE 74 I 29
E. 1; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Auflage 1988, N 1769; FRITZ FLEINER/ZACCARIA GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, S. 876); es ist daher unerheblich, dass die Eidgenossenschaft eine Frist von dreissig Tagen seit Eröffnung des verwaltungsgerichtlichen Urteils eingehalten hat.
BGE 117 Ia 202 S. 207
Staatsrechtliche Streitigkeiten werden vom Bundesgericht im Rahmen der gestellten Anträge sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht frei geprüft (
BGE 106 Ib 158
E. 1b, mit Hinweisen). Das Bundesgericht kann im Urteil Feststellungen über die streitigen Kompetenzfragen treffen oder Rechtssetzungs- bzw. Rechtsanwendungsakte aufheben (vgl. BIRCHMEIER, a.a.O., S. 287 und 289; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N 1771; FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O., S. 876). Soweit die Eidgenossenschaft derartige Feststellungs- und Aufhebungsanträge stellt, sind diese dem Grundsatze nach - und vorbehältlich der nachfolgenden Erwägungen - zulässig.
Daraus ergibt sich, dass die staatsrechtliche Klage im vorliegenden Fall zulässig ist. Damit scheidet die eventualiter eingereichte verwaltungsrechtliche Klage im Sinne von
Art. 116 lit. g OG
aus, da diese nach
Art. 117 lit. a OG
gegenüber der staatsrechtlichen Klage subsidiär ist.
c) Im Verfahren der staatsrechtlichen Klage treten als Parteien die Eidgenossenschaft und der betroffene Kanton auf (vgl. HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N 1755; FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O., S. 875; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der Schweizerischen Bundesverfassung, 3. Auflage 1931, S. 776). Für den Bund handelt grundsätzlich der Bundesrat, der im vorliegenden Fall das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement mit der Vertretung vor dem Bundesgericht beauftragt hat. In einem vom Bund eingeleiteten Kompetenzkonfliktsverfahren tritt grundsätzlich die kantonale Regierung für den Kanton auf (
BGE 74 I 162
E. 3; BIRCHMEIER, a.a.O., S. 294; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N 1766 f.). Nach § 77 Abs. 1 lit. b der Kantonsverfassung des Kantons Basel-Landschaft vertritt der Regierungsrat den Kanton nach innen und aussen. Im vorliegenden Fall sind Susanne Leutenegger Oberholzer sowie der Landrat und das Verwaltungsgericht als weitere Beteiligte im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 OG
und der Rechtsprechung ins Verfahren einbezogen worden (vgl.
BGE 100 Ia 447
E. 1,
BGE 90 I 12
,
BGE 75 I 47
; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 222, mit Hinweisen). Diese können im Verfahren eigenständige Begehren stellen. Der Antrag des Regierungsrates, die Klage gutzuheissen, kann daher nicht die Abschreibung des Verfahrens wegen Klageanerkennung zur Folge haben.
d) Susanne Leutenegger Oberholzer hatte am 4. Februar 1991 darum ersucht, sie wegen ihres unmittelbaren Interesses am Ausgang des Verfahrens als weitere Beteiligte im Sinne von
Art. 93
BGE 117 Ia 202 S. 208
Abs. 1 OG
ins Verfahren einzubeziehen; demgegenüber hat sie in ihrer Eingabe vom 18. März 1991 beantragt, es seien grundsätzlich die Bestimmungen des BZP und zusätzlich
Art. 91 und 95 OG
als Spezialbestimmungen für anwendbar zu erklären und dementsprechend sei sie als Intervenientin im Sinne von
Art. 15 Abs. 3 BZP
anzuerkennen.
Das Organisationsgesetz enthält keinen Hinweis darauf, nach welchen Verfahrensbestimmungen staatsrechtliche Klagen im Sinne von
Art. 83 OG
zu behandeln sind. In der Literatur wird angenommen, dass die Regeln des staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens analog angewendet werden und über
Art. 40 OG
allenfalls Bestimmungen des BZP herangezogen werden können (BIRCHMEIER, a.a.O., S. 287; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N 1770; FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O., S. 876). Das Bundesgericht hat in konstanter Praxis die Verfahrensbestimmungen insbesondere von
Art. 91-96 OG
immer auf derartige Verfahren angewendet (
BGE 106 Ib 154
). Diese Praxis kann nicht mit dem Hinweis in Zweifel gezogen werden, die
Art. 84 ff. OG
gingen systematisch und vom Wortlaut her von einem Beschwerde- und eben nicht von einem Klageverfahren aus. Diese Lösung ist entgegen der Auffassung von Susanne Leutenegger Oberholzer auch hinsichtlich von weiteren Verfahrensbeteiligten sachgerecht: Private können im Verfahren der staatsrechtlichen Klage wegen der allein streitigen Kompetenzfrage weder Partei noch Nebenintervenienten sein (
BGE 24 Ia 91
E. 2; BIRCHMEIER, a.a.O., S. 287; vgl. HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N 1755 und 1766). Doch können sie, wie oben dargelegt und für Susanne Leutenegger Oberholzer vom Bundesgericht angeordnet, wegen ihrer Interessen am Ausgang des Verfahrens als weitere Beteiligte im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 OG
auftreten und ihre Rechte geltend machen. Demnach ist auch im vorliegenden Verfahren auf die Bestimmungen über die staatsrechtliche Beschwerde abzustellen.
2.
Die Eidgenossenschaft hat mit ihrer staatsrechtlichen Klage eine Reihe von Begehren gestellt. Für die Prüfung, ob diese zulässig sind, gilt es vorerst, den zulässigen Streitgegenstand des vorliegenden staatsrechtlichen Klageverfahrens näher zu umschreiben.
a) Im Verfahren der staatsrechtlichen Klage nach
Art. 83 lit. a OG
können vom Bundesgericht Kompetenzkonflikte zwischen dem Bund und den Kantonen beurteilt werden. Wie oben dargelegt, besteht dieser im vorliegenden Fall darin, dass sowohl der
BGE 117 Ia 202 S. 209
Bund als auch der Kanton Basel-Landschaft beanspruchen, über Gesuche um Einsicht in die Staatsschutzakten zu befinden und hierfür die eigenen (materiellen und formellen) Bestimmungen anzuwenden. Gegenstand des Verfahrens ist somit die Abgrenzung der behördlichen Zuständigkeiten zwischen den sich gegenüberstehenden Gemeinwesen und die Ausscheidung der Kompetenzen von Bund und Kanton. Es geht damit um die Verbandskompetenz und die Frage, ob der Bund bzw. der Kanton die von der Kompetenzordnung gezogene Grenze beachtet habe. Damit fallen als Gegenstand des staatsrechtlichen Klageverfahrens Streitigkeiten der Abgrenzung zwischen einzelnen Behörden innerhalb des einen Gemeinwesens ausser Betracht (BIRCHMEIER, a.a.O., S. 285 und 291; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N 1755 und 1757; HALLER, a.a.O., Rz. 25; FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O., S. 872). Organstreitigkeiten und Fragen nach der Organkompetenz sind demnach nicht zu beurteilen; hierfür stehen andere Rechtsbehelfe zur Verfügung wie etwa der Entscheid der (vereinigten) Bundesversammlung nach
Art. 85 Ziff. 13 BV
(und
Art. 92 BV
) über Kompetenzstreitigkeiten zwischen Bundesbehörden. Die Frage, ob das betreffende Gemeinwesen von seiner (behaupteten) Zuständigkeit in der richtigen Art und Weise Gebrauch gemacht hat, betrifft nicht die Abgrenzung der Zuständigkeiten und ist daher im Verfahren der staatsrechtlichen Klage grundsätzlich nicht zu behandeln. Immerhin ist die Frage nach der richtigen Ausübung der Kompetenz des einen Gemeinwesens insofern auch zu überprüfen, als sie von der formellen Zuständigkeitsfrage bisweilen nur schwer getrennt werden und daher auf die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kanton Auswirkungen haben kann (vgl. HALLER, a.a.O., Rz. 25; BIRCHMEIER, a.a.O., S. 290 f. und 293 f.; FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O., S. 873 f.; BURCKHARDT, a.a.O., S. 774 ff.).
b) Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft hat in seinem Urteil dem Bundesrat die Kompetenz abgesprochen, gestützt auf die Bundesverfassung bzw. den Bundesstrafprozess die Überwachung zu Staatsschutzzwecken anzuordnen und Regeln über die Einsicht in Staatsschutzakten zu erlassen. Als Folge hat die Eidgenossenschaft vor dem Bundesgericht um Feststellung ersucht, dass die präventive Polizei des Bundes über eine hinreichende verfassungsmässige und gesetzliche Grundlage verfüge und der Bundesrat zum Erlass der Regelung der Behandlung von Staatsschutzakten zuständig sei (Ziff. 1).
BGE 117 Ia 202 S. 210
Auf dieses Begehren kann nur zum Teil eingetreten werden: In der Kompetenzauseinandersetzung zwischen dem Bund und dem Kanton Basel-Landschaft kann es ausschliesslich um die Frage gehen, ob der Bund als solcher für den Staatsschutz im allgemeinen und allenfalls zur Einrichtung einer präventiven Polizei zuständig sei. Hingegen kann grundsätzlich nicht beurteilt werden, in welcher Art und Weise der Bund von dieser behaupteten Kompetenz Gebrauch gemacht hat; insbesondere steht nicht zur Diskussion, ob auf Bundesebene das richtige Organ (Bundesversammlung oder Bundesrat) gehandelt hat und ob dabei die richtige Rechtssetzungsstufe und -form gewählt worden ist. Angesichts der konkreten Kompetenzstreitigkeit, die sich ausschliesslich auf die Beurteilung der Akteneinsicht bezieht (E. 1b), ist die Bundeszuständigkeit im Bereiche des Staatsschutzes allerdings nur hinsichtlich der Behandlung der Staatsschutzakten, nicht hingegen für den Staatsschutz und die präventive Polizei im allgemeinen zu prüfen. - Darüber hinaus ist auch nicht darüber zu befinden, ob die sog. politische Polizei über eine hinreichende gesetzliche Grundlage im Sinne des Legalitätsprinzips nach Bundesverfassungsrecht oder Europäischer Menschenrechtskonvention verfüge (vgl. beispielsweise im Bereiche der persönlichen Freiheit und von
Art. 8 EMRK
zur Überwachung von verdächtigen Personen
BGE 109 Ia 279
E. 4 sowie Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 24. April 1990 i.S. Kruslin, Série A vol. 176-A = RUDH 1990 S. 164). Denn die Frage nach der hinreichenden gesetzlichen Grundlage betrifft die Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Bund und Kantonen nicht. - Hinsichtlich der Behandlung von Staatsschutzakten kann daher ebensowenig geprüft werden, ob der Bundesrat die Verordnung über die Behandlung von Staatsschutzakten hat erlassen dürfen; es ist lediglich zu untersuchen, ob der Bund als solcher - in der Kompetenzauseinandersetzung gegenüber dem Kanton Basel-Landschaft - zur Regelung der Akteneinsicht in formeller und materieller Hinsicht und zur Durchführung des Einsichtsverfahrens zuständig ist. - Demnach kann auf Ziff. 1 des Klagebegehrens nur insoweit eingetreten werden, als mit ihr die Feststellung verlangt wird, der Bund als solcher sei für den Staatsschutz im Bereiche der Staatsschutzakten und für die Behandlung von Staatsschutzakten zuständig.
Gleich verhält es sich mit Ziff. 3 des Klagebegehrens: Unter diesem Gesichtswinkel kann lediglich geprüft werden, ob eine Bundesbehörde oder eine kantonale Instanz zur Beurteilung der
BGE 117 Ia 202 S. 211
gegen den Entscheid des Regierungsrates gerichteten Beschwerden zuständig ist. Die Abgrenzung zwischen Bundesrat und Bundesgericht erfolgt im Meinungsaustausch nach
Art. 96 OG
bzw. auf Entscheid der Bundesversammlung hin.
Der Antrag nach Ziff. 2, es sei das Urteil des Verwaltungsgerichts nichtig zu erklären bzw. aufzuheben, ist an sich zulässig. Aus der Begründung der Eidgenossenschaft geht indessen hervor, dass sich die staatsrechtliche Klage ausschliesslich gegen Ziff. 1 des verwaltungsgerichtlichen Urteils richtet. Demnach ist die Prüfung des Begehrens darauf zu beschränken.
c) Zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens kann zusätzlich angefügt werden, dass in keiner Weise in materieller Hinsicht Anspruch und Umfang der Einsicht von Susanne Leutenegger Oberholzer in die sie betreffenden Staatsschutzakten zu beurteilen sind. Hierüber haben nach Klärung der Zuständigkeitsfrage vielmehr die entsprechenden Behörden zu befinden.
4.
Aufgrund der vorstehenden Umschreibung des Gegenstandes des vorliegenden Verfahrens (E. 2) ist im folgenden die Klage der Eidgenossenschaft gegen den Kanton Basel-Landschaft materiell zu prüfen. Hierfür ist von der Frage nach der Zuständigkeit des Bundes (im Sinne der Verbandskompetenz) in den Bereichen der innern und äussern Sicherheit auszugehen.
Die Eidgenossenschaft beruft sich in ihrer Klage zunächst einmal auf eine stillschweigende Kompetenz des Bundes für den Bereich des präventiven Staatsschutzes als einer notwendig mitgegebenen primären Staatsaufgabe. Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht nicht so sehr zu einer derartigen ungeschriebenen Verbandskompetenz als vielmehr nach
Art. 102 BV
zur Zuständigkeit des Bundesrates als Organ des Bundes in diesem Bereich Stellung genommen.
a) Es kann in dieser Hinsicht angenommen werden, dass dem Bund als Gemeinwesen grundsätzlich die Kompetenz zusteht, für seine innere und äussere Sicherheit zu sorgen. Diese Zuständigkeit fällt dem Bund wegen seiner Staatlichkeit als notwendige mitgegebene primäre Staatsaufgabe zu und ist im Bestand des gesamtschweizerischen Gemeinwesens als solchem begründet (vgl. KURT
EICHENBERGER, BV-Kommentar, Rz. 149 sowie Rz. 156 zu Art. 102; RAINER J. SCHWEIZER, Notwendigkeit und Grenzen einer gesetzlichen Regelung des Staatsschutzes, in: ZBl 92/1991 S. 299, mit weitern Hinweisen). Dabei handelt es sich nicht um eine Zuständigkeit, welche dem Bund von der Bundesverfassung
BGE 117 Ia 202 S. 212
explizit zugeschrieben wird, sondern um eine ungeschriebene oder stillschweigende Bundeskompetenz; solche ungeschriebene Zuständigkeiten werden in der Doktrin im allgemeinen anerkannt (vgl. DIETRICH SCHINDLER, BV-Kommentar, Rz. 70 zu Art. 85; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, BV-Kommentar, Rz. 92 zu Art. 85; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, supplément 1967-1982, Ziff. 616; und allgemein PETER SALADIN, BV-Kommentar, Rz. 125 ff. sowie 132 zu Art. 3; YVO HANGARTNER, Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen, Bern und Frankfurt 1974, S. 69 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Ziff. 620 ff.).
b) Diese Bundeskompetenz im Bereiche der innern und äussern Sicherheit kommt trotz ihrer ungeschriebenen Natur in verschiedener Hinsicht zum Ausdruck. Zum einen verweist
Art. 2 BV
als einen der Hauptzwecke des Bundes auf die Handhabung von Ruhe und Ordnung im Innern. Diese Bestimmung stellt nach allgemeiner Auffassung zwar keine Kompetenzausscheidung zwischen dem Bund und den Kantonen dar und weist dem Bund keine Zuständigkeiten zu, entbehrt indessen auch nicht jeglicher rechtlicher Bedeutung (vgl. AUBERT, BV-Kommentar, Rz. 21 zu Art. 2; PETER SALADIN, BV-Kommentar, Rz. 133 zu Art. 3); die Sorge für die innere und äussere Freiheit gehört zum Bestand des Gemeinwesens (vgl. EICHENBERGER, a.a.O., Rz. 149 zu Art. 102). Ähnlich verhält es sich zum andern mit den Bestimmungen in
Art. 85 BV
(insbesondere Ziff. 6 und 7) und in
Art. 102 BV
(insbesondere Ziff. 9 und 10). Diese umschreiben auf dem Gebiete der innern und der äussern Sicherheit die Zuständigkeiten der Bundesversammlung einerseits und des Bundesrates andererseits und nehmen damit die sog. horizontale Kompetenzausscheidung zwischen einzelnen Bundesorganen vor. Die Zuschreibung von Zuständigkeiten an Organe setzt indessen die materielle Verbandskompetenz voraus (SCHINDLER und AUBERT, a.a.O., Rz. 70 und 91 zu Art. 85; EICHENBERGER/SCHINDLER, a.a.O., Rz. 5 und 6 zu Art. 102; vgl. den Überblick bei BEAT SCHELBERT, Die rechtliche Bewältigung ausserordentlicher Lagen im Bund, Diss. Bern 1986, S. 185 ff.). In diesem Sinne kommen dem Bund im Bereiche der innern und äussern Sicherheit tatsächlich auch entsprechende Kompetenzen zu.
c) Darüber hinaus zeigt eine historische Betrachtung der Bundesanwaltschaft und der Sicherheitsvorkehren auf Bundesebene, dass die Zuständigkeit für die Sorge von innerer und äusserer Sicherheit vom Bund stets in Anspruch genommen worden ist.
BGE 117 Ia 202 S. 213
Eine ständige Bundesanwaltschaft ist erstmals im Jahre 1849 geschaffen, später indessen durch eine Ordnung mit einem lediglich im Einzelfall ernannten Bundesanwalt abgelöst worden (Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 5. Juni 1849, Offizielle Sammlung, Band I, 1848/1850, S. 65; Art. 37 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 27. Brachmonat 1874, AS Band I, 1875, S. 137 (147)). Der Bundesanwalt hatte insbesondere die Verrichtungen der Staatsanwaltschaft bei der Anklagekammer und dem Kassationsgericht zu besorgen sowie die Voruntersuchung in streitigen Fällen von Heimatlosigkeit und Zivilprozesse vor dem Bundesgericht im Interesse der Eidgenossenschaft zu führen (Art. 45 Organisationsgesetz von 1849; Bundesgesetz über den Geschäftskreis und die Besoldung des Generalanwaltes vom 20. Dezember 1850, Offizielle Sammlung, Band II, 1850/1851, S. 167). Das Amt des ständigen Bundesanwaltes wurde im Jahre 1889 wiederhergestellt (Bundesgesetz über die Bundesanwaltschaft vom 28. Juni 1889, BS 1 406). Nach Art. 3 hatte der Bundesanwalt unter anderem die Fremdenpolizei und entsprechende Untersuchungen hinsichtlich Handlungen zu überwachen, welche die innere und äussere Sicherheit der Schweiz gefährdeten.
In der Folge sind in Volksabstimmungen verschiedene Vorlagen auf dem Gebiete der innern und äussern Sicherheit abgelehnt worden (vgl. Verzeichnis von Referendumsvorlagen, dringlichen Bundesbeschlüssen, Initiativbegehren und eidgenössischen Abstimmungen, BBl 1970 II 1665 (1706 ff.)). Im Jahre 1933 unterbreitete der Bundesrat die Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Schutz der öffentlichen Ordnung (sog. Lex Häberlin II, BBl 1933 I 753); der auf
Art. 64bis BV
gestützte Entwurf bedrohte mit Strafe die Aufforderung zu Verbrechen oder Vergehen, den Landfriedensbruch, die Aufforderung und Verleitung zur Verletzung militärischer Dienstpflichten, Widerhandlungen gegen Versammlungsverbote sowie Amtshandlungen ausländischer Beamter und politischer Nachrichtendienste für das Ausland. Die Vorlage vom 13. Oktober 1933 ist auf Referendum hin in der Volksabstimmung vom 11. März 1934 abgelehnt worden.
Noch im Jahre 1934 ist eine Verfassungsinitiative zum Schutze der Armee und gegen ausländische Spitzel eingereicht worden (BBl 1934 III 596). Der Bundesrat arbeitete eine Botschaft zu einem Bundesbeschluss aus (BBl 1935 I 742). Der entsprechende Bundesbeschluss vom 21. Juni 1935 betreffend den Schutz der
BGE 117 Ia 202 S. 214
Sicherheit der Eidgenossenschaft stützte sich auf Art. 2, Art. 64bis, Ziff. 6 und 7 von Art. 85 sowie auf Ziff. 9 und 10 von
Art. 102 BV
, wurde - unter Ausschluss des Referendums - dringlich erklärt und sofort in Kraft gesetzt (AS 1935 482). Er enthielt gewisse, in der Volksabstimmung vom 11. März 1934 abgelehnte Bestimmungen. Insbesondere stellte er Amtshandlungen für einen fremden Staat und den politischen, militärischen und wirtschaftlichen Nachrichtendienst zugunsten des Auslandes unter Strafe; zusätzlich wurde der Bundesanwaltschaft "zur einheitlichen Durchführung des Fahndungs- und Informationsdienstes im Interesse der Wahrung der innern und äussern Sicherheit der Eidgenossenschaft das nötige Personal beigegeben" (Art. 8). Dieser Bundesbeschluss wurde mit dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 formell aufgehoben (Art. 169, AS 1944 271 (325)); die materiellen Bestimmungen sind ins Strafgesetzbuch übernommen worden; die Vorschrift von Art. 8 ist modifiziert und ergänzt neu als Abs. 3 in Art. 17 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP, ursprünglicher Text AS 1934 685) eingefügt worden (
Art. 168 OG
, AS 1944 271 (318)).
Im Bundesratsbeschluss betreffend den Polizeidienst der Bundesanwaltschaft hat der Bundesrat im Jahre 1958, gestützt u.a. auf Art. 70 und Ziff. 8 und 10 von
Art. 102 BV
den Polizeidienst der Bundespolizei umschrieben (SR 172.213.52, AS 1958 267). Sodann sind weitere Vorlagen auf dem Gebiete der innern und äussern Sicherheit ausgearbeitet worden: Mit dem Bundesbeschluss über die Unterstützung der "Interkantonalen Mobilen Polizei" vom 4. Juni 1969 sollten von seiten des Bundes spezielle Polizeieinheiten unterstützt werden; das Vorhaben scheiterte am Widerstand der Kantone; der Bundesbeschluss stützte sich auf
Art. 85 Ziff. 7 BV
(AS 1969 525). Schliesslich verabschiedeten die Eidgenössischen Räte am 9. März 1978 das Bundesgesetz über die Erfüllung sicherheitspolizeilicher Aufgaben des Bundes (BBl 1978 I 652). Danach hätten die Kantone dem Bund Polizeikräfte zur Erfüllung sicherheitspolizeilicher Aufgaben, besonders im Zusammenhang mit der Bekämpfung von Terror zur Verfügung stellen sollen. Das Gesetz, welches sich ausdrücklich auf die "Zuständigkeit des Bundes zur Erfüllung seiner Aufgaben im sicherheitspolizeilichen Bereich" abstützte (vgl. insbes. die Botschaft des Bundesrates, BBl 1977 II 1279 (1287 ff.)), wurde auf Referendum hin in der Volksabstimmung vom 3. Dezember 1978 verworfen.
BGE 117 Ia 202 S. 215
Dieser historische Rückblick zeigt lediglich auf, in welchem Ausmass entsprechende Bundeskompetenzen in Anspruch genommen worden sind, vermag indessen über die Zulässigkeit im einzelnen kaum etwas auszusagen (vgl. auch AUBERT, BV-Kommentar, Rz. 92 zu Art. 85; SCHELBERT, a.a.O., S. 185-198, mit weitern Hinweisen und Beispielen).
d) An den vorstehenden Erwägungen über die stillschweigende Kompetenz des Bundes vermag auch eine Betrachtung unter dem Gesichtswinkel von
Art. 3 BV
nichts zu ändern. Diese Verfassungsbestimmung bringt in allgemeiner Weise die Aufgabenaufteilung zwischen dem Bund und den Kantonen zum Ausdruck, und Praxis und Lehre nehmen an, dass damit die Staatsaufgaben lückenlos zwischen dem Bund und den Kantonen verteilt sind (vgl. SALADIN, a.a.O., Rz. 121 zu Art. 3). Wie oben dargelegt, wird aber auch anerkannt, dass dem Bund ungeschriebene oder stillschweigende Zuständigkeiten zukommen (vgl. SALADIN, a.a.O., Rz. 125 ff., mit weitern Hinweisen). Das hat zur Folge, dass der Bund im betreffenden Bereich zuständig ist und demnach die umfassende subsidiäre Zuständigkeit der Kantone (vgl. SALADIN, a.a.O., Rz. 76 zu Art. 3) nicht zum Zuge kommt. Die Kantone können demnach nicht gestützt auf
Art. 3 BV
Zuständigkeiten beanspruchen, welche dem Bund bereits aufgrund stillschweigender Zuweisung zukommen.
e) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der Bund als Gemeinwesen für die Sorge auf dem Gebiete der innern und äussern Sicherheit grundsätzlich zuständig ist. Mit der Anerkennung dieser Zuständigkeit wird indessen, wie oben dargelegt, nicht zur Frage Stellung genommen, welches Organ auf Bundesebene zum Handeln berechtigt ist und in welchen Formen und unter welchen Voraussetzungen im einzelnen von dieser Zuständigkeit Gebrauch gemacht werden darf.
5.
Im folgenden sind, soweit erforderlich, die Grenzen dieser Bundeszuständigkeit speziell im Hinblick auf die Kompetenzabgrenzung zwischen dem Bund und den Kantonen kurz darzulegen, bevor die mit dem vorliegenden Verfahren aufgeworfene Streitfrage im einzelnen behandelt wird (E. 6).
Bei der Ausübung der Kompetenzen im Bereiche der innern und äussern Sicherheit haben die Organe des Bundes die verfassungsrechtliche Ordnung zu beachten. Diese Bindung an die Verfassung kommt für den Bundesrat in der Einleitung zu
Art. 102 BV
ausdrücklich zum Ausdruck, gilt indessen aufgrund der
BGE 117 Ia 202 S. 216
Rechtsprechung und angesichts von
Art. 71 BV
auch für die Bundesversammlung (
BGE 64 I 372
f.; EICHENBERGER, a.a.O., Rz. 8 ff. zu Art. 102; vgl. die Übersicht bei SCHELBERT, a.a.O., 191 f.). Sie bezieht sich einerseits auf die Beachtung der Grundrechte und zielt andererseits auf die Respektierung der Zuständigkeiten anderer Staatsorgane und insbesondere der Kantone ab (EICHENBERGER, a.a.O., Rz. 12 ff. zu Art. 102).
Hinsichtlich der Wahrung von Ruhe und Ordnung betrifft dies insbesondere die Kantone. Diesen kommt für ihr Gebiet primär die allgemeine Polizeihoheit zu. Die Befugnis zum Schutze der öffentlichen Sicherheit und Ordnung besteht für die Kantone - in gleicher Weise wie für den Bund - schon wegen ihres Bestandes als selbständiges Gemeinwesen (EICHENBERGER, a.a.O., Rz. 156 zu Art. 102; SCHWEIZER, a.a.O., S. 300; vgl. auch AUBERT, BV-Kommentar, Rz. 90 zu Art. 85; SALADIN, a.a.O., Rz. 132 zu Art. 3). Angesichts dieser kantonalen Befugnis einerseits und der oben beschriebenen des Bundes andererseits ergeben sich damit in diesem Bereiche parallele oder konkurrierende Zuständigkeiten (AUBERT, Traité, Ziff. 707). Demnach sind der Bund für seine eigene Sicherheit, die Kantone für die ihre zuständig. Wo im einzelnen die Grenze zu ziehen ist, wird in der Literatur unterschiedlich beantwortet: Zum einen wird ausgeführt, der Bund könne unter Umständen an die Stelle der Kantone treten und er sei auf jeden Fall insofern zuständig, als seine eigene Sicherheit in Frage stehe (EICHENBERGER, a.a.O., Rz. 158 f. zu Art. 102); zum andern wird die Auffassung vertreten, dem Bund komme die Zuständigkeit dann zu, wenn die Kantone ihre Aufgabe nicht wahrnehmen könnten (SALADIN, a.a.O., Rz. 132 zu Art. 3; vgl. auch SCHWEIZER, a.a.O., S. 299 f.). Wie es sich damit verhält, braucht angesichts des Gegenstandes des vorliegenden Klageverfahrens nicht im einzelnen geprüft zu werden. Es genügt die Feststellung, dass parallele Zuständigkeiten von Bund und Kantonen bestehen und dass der Bund die allgemeinen Polizeikompetenzen der Kantone zu beachten hat.
6.
a) Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Klage ersucht die Eidgenossenschaft um die Feststellung, dass der Bund im Bereiche der präventiven Polizei im allgemeinen zuständig ist und insbesondere über die Behandlung der Staatsschutzakten befinden könne. Wie oben dargelegt (E. 2b), bezieht sich der vorliegende konkrete Kompetenzkonflikt nicht auf die präventive Polizei im allgemeinen, sondern ausschliesslich auf die Behandlung der
BGE 117 Ia 202 S. 217
Staatsschutzakten. Die Frage nach einem eidgenössischen Staatsschutz ist daher lediglich im Zusammenhang mit der Behandlung der Staatsschutzakten zu prüfen.
b) Nach
Art. 3 StaVo
gelten als Staatsschutzakten nach Personen erschlossene Informationen in Karteien und Dossiers der Bundesanwaltschaft und der kantonalen Nachrichten- oder Spezialdienste. Diese sind im Interesse der innern und äussern Sicherheit angelegt worden und sollen dem eidgenössischen Staatsschutz dienen. Unter Staatsschutz werden alle nicht militärischen und nicht aussenpolitischen Massnahmen im Interesse der innern und äussern Sicherheit der Eidgenossenschaft verstanden (vgl. Bericht des Bundesrates über die Sicherheitspolitik der Schweiz (Konzeption der Gesamtverteidigung) vom 27. Juni 1973, BBl 1973 II 112 ff. (140)). Sie sollen die gegen die Sicherheit des Landes gerichteten Handlungen frühzeitig erkennen und ihnen mit polizeilichen Abwehrmassnahmen und strafrechtlicher Verfolgung und Sanktion begegnen (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., S. 286). Demgemäss besorgt der Polizeidienst der Bundesanwaltschaft nach dem Bundesratsbeschluss aus dem Jahre 1958 die Beobachtung und Verhütung von Handlungen, die geeignet sind, die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft zu gefährden (politische Polizei), und führt die gerichtspolizeilichen Ermittlungen bei der Verfolgung der strafbaren Handlungen gegen die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft (gerichtliche Polizei) (BRB vom 29. April 1958 betreffend den Polizeidienst der Bundesanwaltschaft, SR 172.213.52 = AS 1958 267). Die Karteien und Dossiers enthalten demgemäss unter anderem Informationen über laufende Ermittlungsverfahren und Erkenntnisse im Bereiche der Terrorbekämpfung, der Spionageabwehr und des organisierten Verbrechens (vgl.
Art. 5 Abs. 2 lit. a StaVo
). Sie sind in Zusammenarbeit zwischen eidgenössischen und kantonalen Behörden angelegt worden und weisen auch Informationen von ausländischen Sicherheits- und Nachrichtendiensten auf (vgl.
Art. 5 Abs. 2 lit. c StaVo
).
Die Karteien und Dossiers enthalten damit Angaben über Terrorbekämpfung, Spionageabwehr und organisiertes Verbrechen. Es versteht sich von selbst, dass diese Bereiche in zentraler Weise die innere und äussere Sicherheit des Bundes betreffen. Gleich verhält es sich mit den Hinweisen ausländischer Sicherheitsdienste, welche für die Eidgenossenschaft in den genannten Bereichen im Einzelfall wie auch hinsichtlich längerfristiger Strategien von unmittelbarer Bedeutung sind. Die Tragweite bezieht sich auf Angaben
BGE 117 Ia 202 S. 218
sowohl präventiver als auch repressiver Natur. Damit enthalten die Karteien und Dossiers Angaben, welche für den Bund in seiner Sorge um die innere und äussere Sicherheit von unmittelbarem Interesse sind.
Die Karteien und Dossiers betreffen mit den erwähnten Angaben die Interessen der Eidgenossenschaft als gesamtes Gemeinwesen. Neben dem Bund werden zwar auch die Kantone in ihren Sicherheitsbelangen betroffen. Dieser Umstand vermag indessen an der unmittelbaren Tragweite der vorhandenen Staatsschutzakten für den Bund nichts zu ändern. Denn die Sicherheitsinteressen greifen über die einzelnen Kantone hinaus auf die Eidgenossenschaft als Ganzes. Hingegen ist den kantonalen Interessen bei der Beurteilung von Umfang und Gebrauch der Zuständigkeit durch den Bund Rechnung zu tragen (unten E. 7b). - Ebensowenig kann die Betroffenheit der Eidgenossenschaft durch die Art und Weise des in den letzten Jahren betriebenen Staatsschutzes in Zweifel gezogen werden. Denn eine Beurteilung derartiger Tätigkeiten fällt zum vornherein schwer (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., S. 291 und 292); und auch das Festhalten von allenfalls unbedeutenden Ereignissen vermag am grundsätzlichen Interesse des Bundes nichts zu ändern.
Diese Zusammenstellung zeigt, dass die Staatsschutzakten mit ihren Angaben den Bund in seiner Sorge um die innere und äussere Sicherheit unmittelbar betreffen und damit einen Bereich berühren, für den der Bund, wie dargelegt, grundsätzlich zum Handeln befugt ist. Dies bedeutet, dass der Bund auch für die Behandlung dieser Staatsschutzakten zuständig ist und über deren Verwendung befinden kann. Insbesondere etwa die Offenlegung solcher Staatsschutzakten mit all den möglichen und oben beschriebenen Angaben vermag in zentraler Weise in die Sorge um die innere und äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft einzugreifen und die Erfüllung des Staatsschutzauftrages zu gefährden (vgl.
Art. 1 Abs. 1 StaVo
). Aus diesen Gründen kommt dem Bund die ausschliessliche Kompetenz zur Behandlung der Staatsschutzakten zu.
7.
Aufgrund dieser Überlegungen ist im folgenden zu prüfen, ob der Bund mit der Verordnung über die Behandlung von Staatsschutzakten hinsichtlich der Abgrenzung zu den Kantonen von seiner Zuständigkeit richtigen Gebrauch gemacht hat. Wie bereits mehrfach betont, geht es dabei nicht um die Frage nach dem zuständigen Organ auf Bundesebene, sondern ausschliesslich um die Verbandskompetenz.
BGE 117 Ia 202 S. 219
a) Mit der genannten Verordnung bezweckt der Bund, den von Einträgen betroffenen Personen die Wahrung der Persönlichkeitsrechte zu ermöglichen und gleichzeitig die Erfüllung des Staatsschutzauftrages sicherzustellen (
Art. 1 Abs. 1 StaVO
). Hierfür wird das Einsichtsverfahren beim Bund zentralisiert: Ein vom Bundesrat eingesetzter Sonderbeauftragter nimmt die Staatsschutzakten in Obhut und befindet mit beschwerdefähiger Verfügung über die Einsichtsgesuche (
Art. 1 Abs. 2,
Art. 4,
Art. 5 und
Art. 8 StaVo
); werden Gesuche um Einsicht bei kantonalen Behörden gestellt, so sind diese an den Sonderbeauftragten zum Entscheid weiterzuleiten (
Art. 11 Abs. 1 StaVo
).
Aufgrund dieser Ordnung wird das Verfahren über die Einsicht in Staatsschutzakten ausschliesslich den Organen des Bundes vorbehalten und beim Sonderbeauftragten zentralisiert. Sie hält sich an die oben dargelegte Zuständigkeit des Bundes, über die Behandlung von Staatsschutzakten zu befinden. Diese Kompetenz umfasst ohne Zweifel die Regelung des Verfahrens für die Behandlung der Staatsschutzakten und für die Gesuche um Einsicht. Die Zentralisierung erweist sich als sachgerecht, weil die Staatsschutzinteressen der Eidgenossenschaft selber betroffen sind und die Eigenart der Akten eine über den einzelnen Kanton hinausreichende Beurteilung erfordert (vgl. EICHENBERGER, a.a.O., Rz. 159 f. zu Art. 102; SCHWEIZER, a.a.O., S. 300). Unter diesem Gesichtswinkel hat sich der Bund mit der Regelung des Verfahrens im Rahmen seiner Zuständigkeit gehalten.
b) Als Staatsschutzakten gelten gemäss
Art. 3 StaVo
die Karteien und Dossiers der Bundesanwaltschaft bzw. der kantonalen Nachrichten- und Spezialdienste, soweit sie im Auftrage des Bundes erstellt worden sind. Nach
Art. 11 Abs. 2 StaVo
werden als Akten der Bundesanwaltschaft alle diejenigen betrachtet (inklusive die entsprechenden Vorarbeiten), welche die kantonalen Behörden an die Bundespolizei geleitet haben und die ihnen nicht zurückgeschickt worden sind. Die Verordnung bezieht damit alle Akten ein, die im Auftrage bzw. im Interesse der Eidgenossenschaft erstellt worden sind. Es gehören somit auch Akten dazu, die von den Kantonen angelegt worden sind.
Aufgrund des Geltungsbereiches der Verordnung werden alle diese Akten dem bei den Bundesorganen zentralisierten Einsichtsverfahren unterstellt. Diese Ordnung erweist sich auch hinsichtlich der von den kantonalen Behörden angelegten Aktenstücke als sachgerecht. Sie ist wegen der über die Kantone hinausreichenden
BGE 117 Ia 202 S. 220
Bedeutung für die innere und äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft notwendig. Eine sachgerechte Beurteilung der Akten liesse sich ohne diesen Einbezug nicht realisieren. Dabei werden die Zuständigkeiten der Kantone für ihren eigenen Bereich durchaus gewahrt. Die vom Sonderbeauftragten ausgeschiedenen und nicht vernichteten Akten gelten als kantonale Akten, und ihre Behandlung richtet sich materiell und formell nach kantonalem Recht (
Art. 11 Abs. 3 StaVo
). Auch weitere, von der Tätigkeit der Bundesanwaltschaft unabhängig erstellte Dossiers der Kantone unterstehen dem kantonalen Recht. Bei dieser Sachlage ist der Bund auch in dieser Hinsicht nicht über seine Zuständigkeit hinausgegangen.
c) Demnach kann zusammenfassend festgestellt werden, dass sich der Bund mit dem Erlass der Verordnung über die Behandlung von Staatsschutzakten im Rahmen seiner Zuständigkeit gehalten hat. Insofern ist die Klage der Eidgenossenschaft gutzuheissen.
8.
Aufgrund der vorstehenden Feststellung, dass der Bund zum Erlass der Verordnung über die Behandlung von Staatsschutzakten befugt war, gilt es im folgenden die Konsequenzen für das vorliegende Verfahren zu prüfen.
a) Die genannte Verordnung sieht klar vor, dass das Verfahren um Einsicht in die betroffenen Staatsschutzakten bei den Organen des Bundes zentralisiert ist. Diesen allein kommt die Aufgabe zu, über die Einsicht oder Geheimhaltung bzw. über die Vernichtung zu befinden. Angesichts dieser ausschliesslichen Zuständigkeit der Bundesorgane haben die kantonalen Behörden in keiner Weise die Kompetenz, die gleiche Frage zu beurteilen. Aus diesem Grunde war das Verwaltungsgericht nicht zuständig, über den Grundsatz der Akteneinsicht zu befinden und die kantonalen Behörden zur materiellen Prüfung des Einsichtsgesuches von Susanne Leutenegger Oberholzer anzuhalten. Mit seinem Entscheid hat es eine Zuständigkeit in Anspruch genommen, welche ausschliesslich dem Bunde zukommt.
Damit stellt sich die Frage, welche Folge sich aus der Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergebe und ob sein Urteil nichtig zu erklären oder als anfechtbarer Entscheid aufzuheben sei. Fehlerhafte Verwaltungsakte sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die
BGE 117 Ia 202 S. 221
Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet ist (
BGE 104 Ia 176
E. c, 116 Ia 219,
BGE 114 Ib 184
,
BGE 113 IV 124
f.,
BGE 109 V 236
f., EuGRZ 1985 S. 621). Für den vorliegenden Fall wird die Zuständigkeit der Organe des Bundes, über Einsichtsgesuche zu befinden, durch die Verordnung über die Behandlung von Staatsschutzakten zwingend bestimmt, und es muss daher die Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts als schwerwiegender Mangel betrachtet werden. Angesichts von Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Verordnung kann auch die leichte Erkennbarkeit nicht verneint werden. Dem steht auch nicht der Umstand entgegen, dass das Verwaltungsgericht mit eingehender Begründung die (Organ-)Kompetenz des Bundesrates in Zweifel gezogen hat. Schliesslich wird durch die Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit in keiner Weise in Frage gestellt, da die materielle Prüfung des Einsichtsgesuches nicht vorweggenommen, sondern vielmehr von den Bundesorganen nun an die Hand genommen werden kann.
Demnach ist das Urteil des Verwaltungsgerichts hinsichtlich Ziff. 1 des Dispositivs, welche das Gesuch um Einsicht in die Staatsschutzakten betrifft, nichtig zu erklären.
b) Die Nichtigerklärung hat zur Folge, dass Ziff. 1 des Dispositivs des Entscheides des Regierungsrates wieder Gültigkeit erlangt. Dagegen hat Susanne Leutenegger Oberholzer beim Bundesgericht staatsrechtliche und verwaltungsgerichtliche Beschwerde erhoben. Über diese ist getrennt vom vorliegenden Verfahren zu einem späteren Zeitpunkt zu befinden.
9.
Demnach ist die staatsrechtliche Klage der Eidgenossenschaft gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, es wird festgestellt, dass der Bund mit der Verordnung über die Behandlung von Staatsschutzakten seinen Zuständigkeitsbereich gewahrt hat, und das Urteil des Verwaltungsgerichts wird in bezug auf Ziff. 1 des Dispositivs als nichtig erklärt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 Ib 400
50. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Oktober 1990 i.S. SBB, Kreisdirektion III, gegen Stadt Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 18 und Art. 18a Eisenbahngesetz; bundesrechtliches Plangenehmigungs- oder kantonalrechtliches Baubewilligungsverfahren für Bahnhof-Läden?
Ob ein eisenbahnrechtliches Plangenehmigungsverfahren gemäss
Art. 18 Abs. 1 EBG
oder im Sinne von
Art. 18a Abs. 1 EBG
ein kantonales Baubewilligungsverfahren durchzuführen sei, entscheidet im Streitfall nach
Art. 40 Abs. 1 lit. a EBG
erstinstanzlich das Bundesamt für Verkehr (E. 3).
Die Frage der Anwendbarkeit des eidgenössischen oder kantonalen formellen Baupolizeirechts beantwortet sich allein aufgrund von Art. 18/18a EBG und nicht gestützt auf
Art. 39 EBG
(E. 4).
Bewilligungsverfahren für gemischte Bauten, die teils dem Bahnbetrieb, teils betriebsfremden Zwecken dienen (E. 5):
- Misch-Bauten sind im bundesrechtlichen Plangenehmigungsverfahren zu bewilligen, soweit sie überwiegend dem Bahnbetrieb dienen (E. 5a).
- Was als "Baute" im Sinne von Art. 18 Abs. 1/
Art. 18a Abs. 1 EBG
gilt, ist fallweise aufgrund der konkreten Gegebenheiten festzulegen. Wird ein ganzer Baukubus erstellt, so ist dieser in der Regel in einem einzigen Verfahren zu bewilligen (E. 5b).
Die Erteilung einer städtischen Konzession für die Benützung öffentlichen Grundes an die SBB fällt nur in Betracht, soweit die SBB diesen Boden nicht auf dem Enteignungsweg erwerben können (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 116 Ib 400 S. 401
Auf Gesuch der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB), Kreisdirektion III, wurde im August 1983 das Enteignungsverfahren für den Bau der S-Bahn auf dem Zürcher Stadtgebiet, Abschnitt Museumstrasse - Neptunstrasse, eröffnet. Auf diesem Abschnitt führt die S-Bahn durch den Bahnhof Stadelhofen, der seinerzeit beim Bau der rechtsufrigen Zürichseebahn errichtet worden war und heute auf den Grundstücken Kat. Nrn. 1370 und 1331 der SBB steht. Zwischen diesen beiden Eisenbahnparzellen liegt die zum öffentlichen Grund der Stadt Zürich gehörende Parzelle Nr. 2495, auf welcher die Schanzengrabenbrücke quer über die
BGE 116 Ib 400 S. 402
Gleisanlagen führt. Da nach dem ursprünglichen Projekt die Strassenparzelle Kat. Nr. 2495 für den Bau der S-Bahn nicht beansprucht werden sollte, war sie - was sich aus den Akten des bundesgerichtlichen Verfahrens E 25/90 i.S. Stadt Zürich gegen SBB betreffend S-Bahnhof Museumstrasse (
BGE 116 Ib 241
ff.) ergibt - in den Enteignungsplänen und in der Grunderwerbstabelle nicht verzeichnet. Später wurde jedoch beschlossen, auch den Bahnhof Stadelhofen zu erweitern und unter den Gleisanlagen ein Fussgängergeschoss mit Zugängen zu den Bahnsteigen sowie mit Ladenflächen von rund 2000 m2 zu erstellen, von denen ein kleiner Teil (ca. 40 m2) unterirdisch in die Strassenparzelle Nr. 2495 hineinragen soll.
Mit Verfügung vom 31. Mai 1985 genehmigte das Bundesamt für Verkehr die städtebauliche Gestaltung des Bahnhofes Stadelhofen von km 101.467 bis km 101.743 gemäss den vorgelegten Plänen, zu welchen auch ein Grundriss-Plan des Ladengeschosses gehört. In den einleitenden Feststellungen zu dieser Verfügung wird bemerkt, dass u.a. die "Läden im Untergeschoss, welche nicht den spezifischen Bedürfnissen der Bahnreisenden dienen (
Art. 39 EBG
Bahnnebenbetriebe)" nicht Gegenstand der Prüfung und der Genehmigung seien.
Im September 1986 ersuchten die SBB - offenbar auf Aufforderung der städtischen Baupolizei - die Stadt Zürich um Erteilung der Bewilligung für den Innenausbau von vier Ladeneinheiten im Untergeschoss des Bahnhofes Stadelhofen. Die Bausektion II des Stadtrates gab diesem Gesuch am 22. Mai 1987 u.a. unter folgender Bedingung statt:
"1. Vor Baubeginn hat die Bauherrschaft
a) bei der Bausektion I des Stadtrats über das Tiefbauamt, Abteilung
Landerwerb und Konzessionen, eine Konzession für die Inanspruchnahme
öffentlichen Grundes gemäss Erwägung lit. g sowie für allfällige weitere
Beanspruchungen (Erdanker, Rühlwände usw.) einzuholen und hierüber der
Baupolizei ein Zeugnis des Tiefbauamtes beizubringen. Die Erteilung der
Konzession bleibt ausdrücklich vorbehalten;
..."
In der erwähnten Erwägung lit. g wird bemerkt, durch die Ladenlokale werde der öffentliche Grund der Schanzengasse in Anspruch genommen, was konzessionspflichtig sei. Im übrigen brachte die städtische Behörde in ihrer Bewilligung den Vorbehalt an, dass auch für allfällige weitere "nicht dem Nebenbetriebsstatus
BGE 116 Ib 400 S. 403
unterstellte Flächen" noch eine kommunale Baubewilligung eingeholt werden müsse. Dementsprechend ersuchte die Bausektion II am 27. Mai 1987 das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement um einen Entscheid über die rechtliche Natur der geplanten Läden als Nebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 und 3 oder Abs. 4 des Eisenbahngesetzes. Dieses Gesuch wurde in der Folge dem Bundesamt für Verkehr überwiesen.
Die SBB fochten den Beschluss der Bausektion II vom 22. Mai 1987 bei der kantonalen Baurekurskommission I an und verlangten die Aufhebung der an die Baubewilligung geknüpften Bedingung, nach welcher vor Baubeginn eine Konzession für die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes einzuholen sei. Die Baurekurskommission I wies den Rekurs am 24. Juni 1988 ab, worauf sich die SBB an das kantonale Verwaltungsgericht wandten. Dieses wies die Beschwerde der SBB mit Entscheid vom 28. Februar 1989 seinerseits ab.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes haben die SBB Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit folgendem Antrag erhoben:
"1. Es sei festzustellen, dass zur baupolizeilichen Bewilligung der
Ladenbauten im Untergeschoss des Bahnhofs Stadelhofen das Bundesamt für
Verkehr (BAV) zuständige Baubewilligungsbehörde ist und das
Beschwerdeverfahren sei als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
2. Eventualiter sei in Gutheissung der Beschwerde Dispositiv-Ziffer I,
lit. B, Ziff. 1 lit. a soweit aufzuheben, als die baupolizeiliche
Bewilligung unter der Bedingung erteilt wird, dass die
Beschwerdeführerinnen vor Baubeginn eine Konzession für die
Inanspruchnahme öffentlichen Grundes einholen. Die baupolizeiliche
Bewilligung sei ohne diese Bedingung zu erteilen."
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Hauptpunkte gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Umstritten ist hier in erster Linie, ob die Bundes- oder die kantonalen Behörden für die Bewilligung der fraglichen Ladenbauten zuständig seien, mit anderen Worten ob es um die Erstellung von Bauten gehe, die im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 EBG
"ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb dienen", oder ob es sich um "andere Bauten" handle, die nach
Art. 18a Abs. 1 EBG
dem kantonalen Recht unterstehen. Nun werden gemäss
Art. 40 Abs. 1 lit. a EBG
Anstände über "die Bedürfnisse des Bahnbaues und
BGE 116 Ib 400 S. 404
-betriebes (Art. 18)" unter Vorbehalt der Beschwerde von der Aufsichtsbehörde beurteilt. Über die Frage, ob ein eisenbahnrechtliches Plangenehmigungsverfahren oder ein kantonales Baubewilligungsverfahren durchzuführen sei, hat daher das Bundesamt für Verkehr zu entscheiden, dessen Verfügung beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement und schliesslich - da es um die Abgrenzung von kantonalem und Bundesrecht geht - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann (
BGE 116 Ib 249
). Zwar wird in
Art. 40 Abs. 1 lit. a EBG
nur auf die Vorschrift von Art. 18, dagegen nicht auf
Art. 18a EBG
hingewiesen und liesse sich daraus schliessen, die Aufsichtsbehörde habe allein Streitigkeiten über die Berücksichtigung der kantonalrechtlichen Anträge im bundesrechtlichen Genehmigungsverfahren (
Art. 18 Abs. 3 EBG
) und nicht auch die das eidgenössische und kantonale Verfahrensrecht betreffenden Abgrenzungsfragen zu beurteilen. Die Anpassung von
Art. 40 Abs. 1 lit. a EBG
ist jedoch bei der Teilrevision des Eisenbahngesetzes vom 8. Oktober 1982, bei der die bis anhin in Art. 18 enthaltene Regelung über die Baubewilligung auf zwei Bestimmungen - Art. 18 und Art. 18a - aufgeteilt worden ist, offensichtlich nur aus Versehen unterblieben. Demnach hätte die vorliegende Streitsache dem Bundesamt für Verkehr unterbreitet werden müssen und ist das Zürcher Verwaltungsgericht lediglich befugt gewesen, vorfrageweise über den Geltungsbereich des kantonalrechtlichen Baubewilligungsverfahrens bzw. des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens zu befinden. Aus prozessökonomischen Gründen ist jedoch davon abzusehen, die Parteien auf das sog. Anstandsverfahren gemäss
Art. 40 Abs. 1 lit. a EBG
zu verweisen, da wie erwähnt auch in diesem letztinstanzlich das Bundesgericht zu entscheiden hat.
4.
Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ergibt sich die Notwendigkeit der Durchführung eines kantonalen Baubewilligungsverfahrens nicht nur aus den Vorschriften von
Art. 18 und 18a EBG
, sondern auch aus
Art. 39 Abs. 4 EBG
, nach welchem Einrichtung und Betrieb der bahnbetriebsfremden, auf Erwerb ausgerichteten Nebennutzungen auf Bahngebiet der ordentlichen Gesetzgebung des Bundes und der Kantone unterstehen. In dieser Hinsicht ist jedoch klarzustellen, dass die Baubewilligungsfrage ausschliesslich in den
Art. 18 und 18a EBG
geregelt wird, während
Art. 39 EBG
von der Befugnis der Bahnen handelt, Nebenbetriebe zu führen und andere kommerzielle Nutzungen auf Bahngebiet
BGE 116 Ib 400 S. 405
einzurichten.
Art. 39 EBG
bestand in seiner ursprünglichen Fassung vom 20. Dezember 1957 nur aus den ersten drei Absätzen, in denen von den eigentlichen, den Bedürfnissen des Bahnbetriebes und des Verkehrs dienenden Nebenbetrieben und deren Unterstellung unter das Gewerbe-, Gesundheits- und Wirtschaftspolizeirecht sowie das Arbeitsrecht gesprochen wird. Diese Bestimmungen scheinen - wie der Bundesrat in seiner Botschaft zur Änderung des Eisenbahngesetzes vom 1. Dezember 1980 ausgeführt hat (BBl 1981 I S. 336) - in der Praxis oft so ausgelegt worden zu sein, dass die Bahnen auf ihrem Areal nur kommerziell tätig werden dürften, wenn dafür ein Bedürfnis des Bahnbetriebes oder des Verkehrs bestehe. Mit dem neuen Absatz 4 sollte deshalb lediglich präzisiert werden, dass sich die Bahnen auch wie Dritte wirtschaftlich betätigen dürften und in diesem Fall wie Dritte zu behandeln seien (vgl. auch Amtl.Bull. 1981 N S. 1463 Votum Huggenberger). Der die "Einrichtung und den Betrieb" der kommerziellen Nutzungen betreffende
Art. 39 Abs. 4 EBG
vermag daher zur Lösung des Problems des anwendbaren baupolizeilichen Verfahrensrechts direkt nichts beizutragen, wenn sich auch die Frage, ob ein kantonales Baubewilligungsverfahren durchzuführen sei, vor allem im Zusammenhang mit solchen Nebennutzungen stellt. Insbesondere kann im vorliegenden Fall die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts nicht vom Ausgang des gemäss
Art. 40 Abs. 1 lit. g EBG
für die Läden im Bahnhof-Untergeschoss eingeleiteten Anstandsverfahrens bzw. davon abhängig gemacht werden, ob in den vier umstrittenen Ladenlokalen Nebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 bis 3 eingerichtet worden seien oder ob sie kommerziellen Nutzungen im Sinne von
Art. 39 Abs. 4 EBG
Platz böten.
5.
Im Zusammenhang mit dem Bau der S-Bahn ist in Stadelhofen das Bahnhofgebäude renoviert und sind die Gleis- und Perronanlagen erweitert und ausgebaut worden. Über dem bergseits erstellten zusätzlichen Gleis ist eine neue Überdachung mit öffentlicher Promenade errichtet worden. Als Zugang zu den Gleisen 2 und 3 dient die ebenfalls neue unterirdische Fussgängerpassage, welche von Läden, darunter die vier hier umstrittenen, umsäumt wird. Die Ladenflächen sind von der Fussgängerpassage baulich nur durch Stützpfeiler getrennt. Die Rückwände der Läden bilden zugleich die Aussenmauern des unterirdischen Geschosses, die Ladendecken liegen unmittelbar unter den Bahnsteigen bzw. den Gleisen. Die zwei- bis dreistöckige Konstruktion bildet demnach eine sog. gemischte Baute, die teils dem Bahnbetrieb,
BGE 116 Ib 400 S. 406
teils betriebsfremden Zwecken dient. Es stellt sich somit die Frage nach der Art des für solche Misch-Bauten durchzuführenden Baubewilligungsverfahrens.
a)
Art. 18 EBG
bestimmte in seiner ursprünglichen Fassung vom 20. Dezember 1957 einzig, dass die Pläne für die dem Bahnbetrieb dienenden Anlagen und Fahrzeuge von der Aufsichtsbehörde zu genehmigen seien, erwähnte dagegen - abgesehen von den Bauvorhaben Dritter auf Bahngrundstücken - die betriebsfremden Bauten oder Bauteile nicht. Aus dieser Regelung ist, wie in BGE
BGE 115 Ib 169
ff. aufgezeigt, in Lehre und Rechtsprechung geschlossen worden, betriebsfremde Bauten und betriebsfremd genutztes Bahnareal unterstünden formell und materiell dem kantonalen Baurecht, während für gemischte Bauten neben dem eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren auch ein kantonales Baubewilligungsverfahren durchzuführen sei, sofern eine getrennte Behandlung der verschiedenen Bauteile möglich sei (vgl.
BGE 115 Ib 170
f. und dort zitierte Literatur und Rechtsprechung, insbesondere JEAN-PIERRE KÄLIN, Das Eisenbahn-Baupolizeirecht, Diss. Zürich 1976, S. 66 ff., 106).
Bei der Teilrevision des Eisenbahngesetzes von 1982 ist die bis anhin in Art. 18 geordnete Materie eingehender geregelt und auf zwei Bestimmungen - Art. 18 und 18a - aufgeteilt worden (vgl.
BGE 115 Ib 171
ff. E. 3b). Nach dem heute geltenden Gesetzestext sind nicht nur die Bauten und Anlagen, die ausschliesslich dem Bahnbetrieb dienen, sondern auch jene, die "überwiegend" diesem dienen, im bundesrechtlichen Plangenehmigungsverfahren zu bewilligen (Art. 18 Abs. 1). Immerhin sind in diesem Verfahren die auf kantonales Recht gestützten Anträge nicht mehr wie früher nur dann zu berücksichtigen, wenn sie mit den Bedürfnissen des Eisenbahnbetriebes vereinbar sind, sondern schon, wenn dadurch die Bahn in der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht unverhältnismässig eingeschränkt wird (Art. 18 Abs. 3). Alle "anderen" Bauten unterstehen, wie nun in Art. 18a Abs. 1 festgehalten wird, dem kantonalen Recht.
Die Misch-Bauten werden somit auch in den heutigen Bestimmungen nicht genannt, doch ergibt sich aus Art. 18 Abs. 1, dass sie allein von der eisenbahnrechtlichen Aufsichtsbehörde zu genehmigen sind, falls sie überwiegend dem Bahnbetrieb dienen. Was dagegen für gemischte Bauten und Anlagen gilt, die überwiegend für betriebsfremde Zwecke bestimmt sind - ob sie als "andere" Bauten und Anlagen im Sinne von Art. 18a zu betrachten und ausschliesslich dem kantonalen Recht zu unterstellen seien oder ob für sie allenfalls
BGE 116 Ib 400 S. 407
zwei, sowohl ein kantonales als auch ein bundesrechtliches, Verfahren durchgeführt werden müssten - wird im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Nach Auffassung des Bundesrates ist auf Bauvorhaben, die weder ausschliesslich "noch zur Hauptsache" für den Bahnbetrieb bestimmt sind, (nur) das Baupolizeirecht der Kantone anwendbar (BBl 1981 I S 332). In den eidgenössischen Räten ist allerdings unterstrichen worden, dass mit den neuen Bestimmungen keine Kompetenzverschiebung, sondern nur eine Klärung der schon bisher geltenden Rechtslage vorgenommen werde (Amtl.Bull. N 1981 S. 1465 Votum Weber-Arbon, S 1982 S. 341 Votum Gerber, S. 346 Votum Schlumpf). Es ist daher wohl anzunehmen, dass auch für gemischte Bauten zwar in der Regel nur ein Baubewilligungsverfahren, entweder das kantonale oder das eisenbahnrechtliche, stattfinden soll, aber nicht ausgeschlossen ist, dass unter Umständen wie bisher auch zwei Verfahren nebeneinander durchzuführen sind. Die Frage braucht hier jedoch, wie sich im folgenden zeigt, nicht abschliessend behandelt zu werden.
b) Bei der Prüfung, ob eine Baute überwiegend dem Bahnbetrieb diene und daher nach
Art. 18 Abs. 1 EBG
dem bundesrechtlichen Genehmigungsverfahren unterstehe oder nicht, stellt sich insbesondere bei Grossüberbauungen vorweg die Frage, was als solche Baute zu betrachten sei, ob das Gesamtbauwerk überwiegend dem Bahnbetrieb dienen müsse oder ob und unter welchen Voraussetzungen auch einzelne Teile eines Gebäudes gesondert auf ihre Zweckbestimmung hin untersucht werden könnten. Diese Frage ist nicht leicht zu beurteilen und kann nur aufgrund der konkreten Gegebenheiten beantwortet werden.
Im vorliegenden Fall hat das Zürcher Verwaltungsgericht argumentiert, dass das Untergeschoss, würden die vier fraglichen Ladeneinbauten weggelassen, seine bahnbetriebliche Aufgabe als unterirdischer Gleiszugang ohne jede Beeinträchtigung nach wie vor zu erfüllen vermöchte; da die vier Läden somit konstruktiv selbständig seien und weder dem Bahnbetrieb dienten noch auch nur als Nebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 bis 3 EBG betrachtet werden könnten, hätten sie von der Genehmigung des Bundesamtes für Verkehr ausgenommen werden dürfen. Für die Frage des anwendbaren Baubewilligungsverfahrens kann aber wie dargelegt (E. 3) nicht ausschlaggebend sein, in welchen der Läden Nebenbetriebe gemäss Art. 39 Abs. 1 bis 3 EBG eingerichtet und welche anderen kommerziellen Nutzungen zugeführt werden bzw. worden sind. Einer derartigen Betrachtungsweise stünden schon
BGE 116 Ib 400 S. 408
Gründe der Praktikabilität entgegen, ist doch in der Regel bei Grossprojekten im Zeitpunkt des Baubewilligungsverfahrens noch gar nicht bekannt, wer die Ladenflächen mieten wird und welche Waren in den einzelnen Läden angeboten werden sollen, ganz abgesehen davon, dass Mieter und Warenangebot wechseln können. Hinzu kommt, dass hier weder die einzelne Ladeneinheit noch eine Ladengruppe noch die ganze Ladenfläche als selbständiger Gebäudeteil betrachtet werden kann, der einer gesonderten Behandlung im Baubewilligungsverfahren unterzogen werden könnte. Wie geschildert bildet das Untergeschoss, das abgesehen von den Aufzügen und WC-Anlagen aus der Fussgängerpassage und den Ladenlokalen besteht, eine konstruktive Einheit; die Läden könnten wohl weggelassen werden, sie könnten aber ohne die Fussgängerpassage auch nicht bestehen. Nun dient die Fussgängerpassage in erster Linie als Zugang zum Zwischenperron, das nur auf diesem Weg erreicht werden kann. Das Untergeschoss steht somit nicht nur baulich, sondern auch funktionell und betrieblich in engem Zusammenhang mit der Gleis- und Perronanlage und wäre ohne diese nicht erstellt worden. Es drängt sich daher auf, wenn nicht den ganzen Bahnhof - wie die SBB verlangen - so doch die einen einheitlichen Baukubus bildende Gleis- und Perronanlage mit dem dazugehörenden Untergeschoss als Baute im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 oder
Art. 18a Abs. 1 EBG
zu betrachten, welche im selben, entweder bundes- oder kantonalrechtlichen Verfahren bewilligt werden muss. Nun nehmen die Ladenflächen insgesamt zwar etwa die Hälfte des Untergeschosses in Anspruch, bilden aber - selbst wenn unberücksichtigt bleibt, dass auch einzelne Läden den Bedürfnissen des Bahnbetriebes dienen - nur den kleineren Teil des in Betracht zu ziehenden zwei- bis dreistöckigen Bauwerkes, dessen Zweckbestimmung als Bahnbetriebsanlage eindeutig im Vordergrund steht. Dient die neue Baute demnach überwiegend dem Bahnbetrieb, ist sie allein vom Bundesamt für Verkehr im eisenbahnrechtlichen Verfahren zu genehmigen. Die zürcherischen Behörden sind daher zur Erteilung oder Verweigerung einer Baubewilligung für die Läden im Fussgänger-Untergeschoss des Bahnhofs Stadelhofen nicht zuständig. Das heisst allerdings nicht, dass das kantonale Recht im - wenn auch hier verspätet - noch durchzuführenden Genehmigungsverfahren materiell nicht zum Zuge käme und die kantonalen und städtischen Behörden zum Zuschauen verurteilt wären. Wird den auf kantonales Recht gestützten Anträgen im eisenbahnrechtlichen
BGE 116 Ib 400 S. 409
Genehmigungsverfahren nicht stattgegeben, können der Kanton und die betroffene Gemeinde unter Berufung auf Art. 18 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 40 Abs. 1 lit. a EBG
die Plangenehmigungsverfügung anfechten.
6.
Im angefochtenen Entscheid hält das Verwaltungsgericht im weiteren fest, selbst wenn die vier umstrittenen Läden der bundesrechtlichen Genehmigung unterstünden, bedürften sie, soweit sie den Untergrund der öffentlichen Schanzengasse beanspruchen, einer städtischen Konzession. Dem stehe auch
Art. 25 EBG
nicht entgegen, da diese Bestimmung nur die Benützung von Grund und Boden bei Kreuzungen zwischen Bahn und Strasse als unentgeltlich erkläre, dagegen keine Regelung für andere Sondernutzungen treffe. Das Verwaltungsgericht übersieht jedoch bei seinen Ausführungen - was übrigens verständlich ist, hat doch keine der Parteien auf diesen Umstand hingewiesen -, dass für den Bau der S-Bahn auf dem Gebiet der Stadtgemeinde Zürich ein Enteignungsverfahren eröffnet worden ist, die Stadt als Eigentümerin öffentlichen Grundes in dieses einbezogen worden ist und gegen die Expropriation insoweit Einsprache erhoben hat, als die neuen Anlagen der SBB kommerziellen Zwecken dienen sollen. Zwar betraf das im Jahre 1983 eingeleitete Enteignungsverfahren, da ursprünglich der Ausbau des Bahnhofes Stadelhofen nicht vorgesehen war, die Schanzengasse zunächst noch nicht, doch sind inzwischen - auf ausdrückliches Begehren der Stadt Zürich hin - die formellen Voraussetzungen für den Einbezug der Strassenparzelle Nr. 2495 und der weiteren beanspruchten Grundstücke in das Verfahren geschaffen worden. Es wird deshalb, wie das Bundesgericht schon in
BGE 116 Ib 241
ff. betreffend den S-Bahnhof Museumstrasse festgestellt hat, Sache der Einsprachebehörde bzw. des Enteignungsrichters sein, im Einspracheverfahren darüber zu entscheiden, inwieweit trotz der Legalservitut von
Art. 25 EBG
vom Enteignungsrecht Gebrauch gemacht werden müsse, in welchem Umfang dieses ausgeübt werden dürfe und wie die auf die Enteignerinnen zu übertragenden Rechte auszugestalten seien. Nur wenn die Enteignung öffentlichen Grundes für gewisse Zwecke ausgeschlossen würde, könnte sich insoweit die Frage einer Konzessionierung stellen. Das Verwaltungsgericht war deshalb auch nicht befugt, sich im vorliegenden Verfahren über die Konzessionspflicht auszusprechen. Der angefochtene Entscheid ist daher in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in vollem Umfang aufzuheben.


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Urteilskopf
100 II 326
48. Arrêt de la IIe Cour civile du 21 juin 1974 dans la cause X contre Y.

regeste:
Regeste
1. Die Tatsache, dass eine Besitzesstörung rechtmässig ist, steht der Zulässigkeit der Besitzesschutzklage nach
Art. 928 Abs. 2 ZGB
nicht entgegen, wenn der Urheber nicht alle geeigneten Massnahmen getroffen hat, um die daraus entstehenden Nachteile möglichst zu beheben.
2. Es obliegt der Person, welche die Verantwortung für die Eröffnung einer Baustelle trägt, die anstossenden Eigentümer frühzeitig genug zu benachrichtigen, damit diese sich überlegen können, welche Massnahmen zu treffen sind, um Unannehmlichkeiten zu beseitigen und Schaden zu verhüten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 100 II 326 S. 327
A.-
X., qui est médecin, est propriétaire d'un immeuble où il habite et où il a installé son cabinet médical, avec une place de parc pour son personnel et sa clientèle. On y accède par un chemin privé qui appartient en copropriété à six propriétaires d'immeubles bordiers.
B.-
Les sociétés A et B, propriétaires riverains, ont chargé Y., architecte, de la construction de deux immeubles à cet endroit. Les travaux de construction ont endommagé le chemin. Lorsqu'il s'est agi de le réparer, l'architecte a élaboré un programme de travaux, d'accord avec les services industriels intéressés. Le 13 septembre 1971, il a communiqué ce programme, qui comprenait le remplacement des canalisations et la pose d'un revêtement, demandant aux six copropriétaires de lui en confier l'exécution comme maîtres de l'ouvrage. Il indiquait les tronçons qui seraient successivement coupés pour la circulation. Il ajoutait qu'il lui "serait agréable" de recevoir une réponse avant le 21 septembre 1971, date à laquelle les Services industriels devaient commencer leurs travaux. Le chantier fut ouvert le 27 septembre 1971, sans qu'aucun des copropriétaires ait répondu, mais avec l'accord tacite des copropriétaires autres que X. Le même jour, l'architecte Y. a convoqué les intéressés à une séance fixée au 4 octobre pour déterminer la répartition des frais. Le 29 septembre 1971, X. a écrit à l'architecte qu'il n'assisterait pas à la séance du 4 octobre; qu'il entendait pour sa part que le chemin ne soit pas aménagé luxueusement, mais remis en son état antérieur par les soins et aux frais de ceux qui l'avaient détérioré. Les quatre copropriétaires présents à la séance ont admis une réfection du chemin selon des normes communales, soit notamment avec revêtement de bitume.
Le 4 octobre, X. a écrit à Y. pour protester contre l'ouverture du chantier qui le plaçait devant le fait accompli. Il ajoutait que les travaux mis en oeuvre bouchaient complètement l'accès à sa propriété; il disait comprendre la nécessité de couper le chemin, tronçon par tronçon, pour les travaux, mais ajoutait qu'il était du devoir de l'architecte de l'aviser plusieurs mois à l'avance du programme des travaux pour lui
BGE 100 II 326 S. 328
permettre de s'organiser en conséquence, soit fermer son cabinet, et prendre ses vacances à ce moment.
Les travaux, qui avaient commencé le 27 septembre, durèrent jusqu'au 23 décembre 1971. Ils ont gravement troublé l'exploitation du cabinet médical, auquel on ne pouvait plus accéder en voiture et dont l'accès à pied était mal commode et, pour les personnes âgées ou handicapées, quasiment impraticable.
C.-
Par demande du 17 février 1972, X. a assigné Y. devant la Cour civile vaudoise en paiement de 30 000 fr. à titre d'indemnité et de tort moral.
Le 10 janvier 1974, la Cour cantonale a admis l'action à concurrence de 2000 fr. et l'a rejetée pour le reste, admettant que X. avait subi un dommage du fait des travaux qui avaient perturbé l'exploitation du cabinet médical; que ce dommage était imputable à l'architecte, qui, faute d'avoir tenu le demandeur assez à l'avance au courant du calendrier des travaux, l'avait empêché de prendre ses dispositions en conséquence.
D.-
Y. recourt en réforme contre ce prononcé. Il conclut au rejet des conclusions de X. Ce dernier propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant prétend qu'en tant qu'architecte, sa responsabilité ne peut être engagée en application des art. 679 et 684 CC, qui fixent les devoirs des propriétaires et sanctionnent leur violation. Il fait valoir en outre qu'une action possessoire (art. 928 al. 2 CC) n'est pas non plus recevable contre l'architecte et que d'ailleurs, si elle l'était, elle devrait être rejetée en l'espèce, les travaux ayant été conduits conformément aux règles de l'art et avec diligence.
Ces moyens ne sont pas fondés. D'une part, ce ne sont pas les travaux en soi, dont l'utilité ne peut être contestée, ni la façon et la diligence avec lesquelles ils ont été conduits qui sont en cause. D'autre part, même lorsqu'un trouble de la possession se révèle légitime pour une raison ou une autre, l'action de l'art. 928 al. 2 CC peut être recevable contre l'auteur du trouble (HOMBERGER, Komm., 2e éd., ad art. 928, p. 67, n. 4a) s'il ne veille pas à ce qu'il soit restreint au minimum. Ainsi, même si l'ouverture du chantier était indispensable
BGE 100 II 326 S. 329
ou valablement décidée par la majorité des copropriétaires, il incombait à l'auteur du trouble de prendre toutes mesures pour limiter les inconvénients, faute de quoi il engageait sa responsabilité.
2.
La Cour cantonale a constaté que le recourant a pris l'initiative des travaux et en a assumé la direction; à ce titre, il pouvait être recherché comme auteur du trouble s'il ne prenait pas toutes mesures utiles pour éviter de gêner, dans toute la mesure possible, les autres propriétaires riverains.
Il est établi à cet égard que le recourant a ouvert le chantier après l'avoir annoncé une semaine à l'avance, mais sans avoir reçu une réponse des copropriétaires sur les fonds desquels les travaux étaient entrepris et sans leur laisser le temps de prendre des dispositions. Or il incombait au recourant, qui a dirigé la construction de deux bâtiments en bordure du chemin des Charmettes, de prévoir et d'organiser assez à l'avance la réfection du chemin. Il était prévisible que le chemin allait être endommagé par les travaux et qu'à l'issue de ceux-ci le problème de sa remise en état allait se poser. Ce problème pouvait et devait être débattu suffisamment tôt, ce qui aurait permis aux propriétaires intéressés d'étudier les mesures à prendre pour limiter les inconvénients. Or non seulement ce n'est que le 13 septembre que le recourant a avisé les propriétaires bordiers que les travaux allaient commencer une semaine plus tard, mais encore, en ce qui concerne l'intimé, il l'a laissé, malgré ses interventions, dans l'ignorance du développement du chantier.
Pour avoir négligé, avec une complète désinvolture, de prendre des mesures simples et compatibles avec l'organisation des travaux, qui, selon les constatations souveraines de la Cour cantonale, auraient été propres à éviter le dommage, le recourant répond, en application de l'art. 928 al. 2 CC, du trouble occasionné à la possession de l'intimé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
99 Ib 459
62. Auszug aus dem Urteil vom 14. Dezember 1973 i.S. Eidg. Justiz- und Polizeidepartement gegen Gemeinde Kriens und Eidg. Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten.

regeste:
Regeste
Bundesgesetz über den Zivilschutz, Beitrag des Bundes an die Kosten einer Zivilschutzanlage, Widerruf einer Verfügung.
Das Bundesamt für Zivilschutz darf auf eine formell rechtskräftige Verfügung, mit der es einer Gemeinde einen Bundesbeitrag zugesichert hat, in der Regel zurückkommen, wenn es findet, dass es darin die beitragsberechtigten Kosten zu hoch festgesetzt hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 459
BGE 99 Ib 459 S. 459
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Gemeinden Horw, Kriens, Littau, Malters und Schwarzenberg bilden die Ausbildungsregion 2 des Zivilschutzes im Kanton Luzern. Die Gemeinde Kriens ist als Trägerin des Ausbildungszentrums ausersehen; sie stellte für dessen Errichtung eine Parzelle zur Verfügung, die sie im Jahre 1964 gekauft hatte.
B.-
Im September 1970 reichte die Gemeinde Kriens ein erstes Gesuch um Zusicherung eines Bundesbeitrags an die Kosten des Landerwerbs ein. Zu ihnen rechnete sie damals den Kaufpreis, die Handänderungskosten, die dem Verkäufer nicht belastete kommunale Grundstückgewinnsteuer, Zinsen auf dem
BGE 99 Ib 459 S. 460
investierten Kapital (Zinsausfall) und einen Betrag für Indexaufwertung. Das Bundesamt für Zivilschutz stellte gemäss Genehmigungsvermerk vom 18. September 1970 einen Bundesbeitrag von 65% des so ermittelten Kostenbetrags von Fr. 560 900.-- in Aussicht.
C.-
Auf Veranlassung des kantonalen Amtes für Zivilschutz reichte die Gemeinde Kriens im Mai 1971 ein neues Beitragsgesuch ein. Sie liess nun gestützt auf ein Kreisschreiben des Bundesamtes vom 21. April 1971 die Zuschläge für Handänderungskosten und Grundstückgewinnsteuer fallen; im übrigen berechnete sie die Kosten gleich wie vorher, so dass sich ein Gesamtbetrag von Fr. 473 400.-- ergab. Das Bundesamt genehmigte am 24. Mai 1971 die neue Kostenaufstellung. Die Eidg. Finanzkontrolle beanstandete sie indessen mit der Begründung, dass neben den Zinsen auf dem investierten Kapital nicht auch noch eine Indexaufwertung berücksichtigt werden könne. Das Bundesamt schloss sich dieser Auffassung an; es entschied am 20. Dezember 1972, dass der Berechnung des Bundesbeitrags von 65% ein Kostenbetrag von Fr. 404 890.-- zugrunde zu legen sei.
D.-
Gegen diesen Entscheid erhob die Gemeinde Kriens Beschwerde mit dem Begehren, der Beitrag sei auf Grund eines Kostenbetrags von Fr. 473 400.-- zu berechnen. Die Eidg. Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten hiess die Beschwerde am 13. Juli 1973 gut. Sie führte aus, das Bundesamt habe der Gemeinde Kriens bereits am 18. September 1970 einen Beitrag in bestimmter Höhe zugesichert, und diese Verfügung sei in dem Umfange, in dem die Beschwerdeführerin sich auf sie berufe, als unabänderlich zu betrachten.
E.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und die Verfügung des Bundesamtes vom 20. Dezember 1972 zu bestätigen.
Die Rekurskommission hält in der Vernehmlassung an ihrem Standpunkte fest. Die Gemeinde Kriens schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht weist die Sache zu neuer Beurteilung an das Bundesamt zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Bundesamt für Zivilschutz hat am 18. September
BGE 99 Ib 459 S. 461
1970 die Kostenberechnung, welche die Gemeinde ihrem ersten Beitragsgesuch zugrunde gelegt hatte, genehmigt und dementsprechend der Gesuchstellerin einen Bundesbeitrag von 65% einer Kostensumme von Fr. 560 900.-- zugesichert. Diese Verfügung ist nicht weitergezogen worden; sie ist formell rechtskräftig geworden. Das Bundesamt ist aber in der Folge auf sie zurückgekommen, nachdem die Gemeinde am 11. Mai 1971 ein neues Gesuch, diesmal um Zusicherung eines Beitrags an einen Kostenbetrag von Fr. 473 400.--, eingereicht hatte; mit Verfügung vom 20. Dezember 1972 hat das Amt die beitragsberechtigten Kosten auf Fr. 404 890.-- festgesetzt. Die Rekurskommission hat auf Beschwerde der Gemeinde hin deren zweites Beitragsgesuch gutgeheissen, weil sie angenommen hat, die Verfügung vom 18. September 1970 sei unabänderlich, soweit die Gemeinde sich auf dieselbe berufen habe.
Indessen ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass die Gemeinde Kriens in dem Verfahren, das zum Entscheid der Rekurskommission geführt hat, jemals erklärt oder zu erkennen gegeben hat, sie halte die erste Verfügung des Bundesamtes in einem gewissen Umfang für unwiderruflich. Nachdem der Gemeinde bedeutet worden war, dass in dieser - ihrem ersten Gesuch entsprechenden - Verfügung die beitragsberechtigten Kosten zu hoch bemessen worden seien, hat sie vorbehaltlos ein neues Gesuch gestellt, in dem sie dem Einwand Rechnung getragen hat. Daraus könnte eher geschlossen werden, dass sie darauf verzichtet habe, aus der ersten Verfügung des Bundesamtes irgendwelche Rechte abzuleiten. Ob diese Folgerung gerechtfertigt wäre, und ob ein allfälliger Verzicht als rechtsgültig zu betrachten wäre (vgl. dazu GRISEL, Droit administratif suisse, S. 212 und 342; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 25), kann jedoch dahingestellt bleiben.
Auf jeden Fall könnte die Verfügung vom 18. September 1970 - sei es auch nur zum Teil - bloss dann als unabänderlich erachtet werden, wenn hier dem Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit ein grösseres Gewicht als dem Postulat der richtigen Durchführung des objektiven Rechts beizumessen wäre (vgl.
BGE 97 I 753
; 98 I/b 249/250; 99 I/b 340 E. 2 a). Die Vorinstanz hält dafür, dass diese Voraussetzung erfüllt sei; doch kann ihrer Auffassung nicht zugestimmt werden. Es ist zu bedenken, dass sich hier zwei Gemeinwesen, der Bund und die
BGE 99 Ib 459 S. 462
Gemeinde Kriens, gegenüberstehen. Einem Gemeinwesen, das einen Bundesbeitrag beansprucht, muss aber in erster Linie daran gelegen sein, dass die für die Beurteilung des Anspruches massgebende gesetzliche Ordnung richtig angewandt wird. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Anspruch der Gemeinde Kriens auf einen Bundesbeitrag grundsätzlich anerkannt und nur dessen Umfang umstritten ist. In solchen Fällen muss in der Regel das Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit gegenüber dem Postulat der richtigen Durchführung des objektiven Rechtes zurücktreten. Besondere Umstände, die hier allenfalls eine andere Entscheidung zu rechtfertigen vermöchten, werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht erkennbar.
Die Rekurskommission hat demnach die Gutheissung der Beschwerde der Gemeinde Kriens zu Unrecht mit der Erwägung begründet, dass die Verfügung des Bundesamts vom 18. September 1970 in einem bestimmten Umfang unabänderlich sei. Sie hätte das zweite Beitragsgesuch der Gemeinde einlässlich, ohne Bindung an diese Verfügung, prüfen sollen.
Daraus folgt jedoch nicht ohne weiteres, dass der Entscheid der Rekurskommission aufzuheben ist. Es ist noch zu untersuchen, ob die von der Rekurskommission geschützte Bemessung der beitragsberechtigten Kosten sachlich haltbar sei. Dabei ist zu beachten, dass das Gericht weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen darf, aber an die Begründung der Begehren nicht gebunden ist (
Art. 114 Abs. 1 OG
).


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Urteilskopf
83 III 1
1. Entscheid vom 14. Februar 1957 i.S. Mühlethaler.

regeste:
Regeste
Rekurs an das Bundesgericht (
Art. 19 SchKG
) gegen kantonale Rechtsvorschriften oder interne Dienstanweisungen der kantonalen Aufsichtsbehörden?
Lohnpfändung. Das Betreibungsamt kann den Schuldner beim Pfändungsvollzug unter Hinweis auf die Strafdrohung von
Art. 292 StGB
auffordern, ihm jeden Wechsel der Arbeitsstelle und jede Änderung der Verdienstverhältnisse unverzüglich zu melden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 83 III 1 S. 2
In der Betreibung Nr. 19'962 gegen Hermann Mühlethaler vollzog das Betreibungsamt Zürich 11, 1. Abteilung, am 2. Oktober 1956 eine Lohnpfändung. In der Pfändungsurkunde brachte es folgende Bemerkung an:
"Anmerkung für den Schuldner: Der Schuldner hat jeden Wechsel der Arbeitsstelle dem Betreibungsamt unverzüglich zu melden, ebenso jede Änderung in den Verdienstverhältnissen. Es wird ausdrücklich auf
Art. 96 SchKG
, sowie die Strafbestimmungen der Art. 169 und 323 des Strafgesetzbuches aufmerksam gemacht."
Diese Anmerkung stützt sich auf Art. 147 der Anweisung des Obergerichtes des Kantons Zürich zum SchKG sowie zum GebT vom 11. Februar 1952, dessen Absatz 1 lautet:
"Der Schuldner ist in der Pfändungsurkunde anzuweisen, dem Betreibungsamt jeden Wechsel der Arbeitsstelle zu melden. Unterlässt er dies, so hat das Betreibungsamt die Aufforderung zu wiederholen, sofern ihm die neue Arbeitsstelle nicht bekannt ist."
Der Hinweis auf
Art. 96 SchKG
und die Aufforderung, ausser einem Stellenwechsel auch jede Änderung in den Verdienstverhältnissen dem Betreibungsamt zu melden, sind dem der obergerichtlichen Anweisung beigefügten Beispiel einer Pfändungsurkunde mit Lohnpfändung entnommen (Anhang XIX/9, S. 223).
Gegen die wiedergegebene Anmerkung führte der Schuldner Beschwerde mit dem Antrag, sie sei als unzulässig aufzuheben. Von der untern und mit Entscheid vom 29. Januar 1957 auch von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen, rekurriert er an das Bundesgericht mit dem Antrag, jene Anmerkung sei als unzulässig und Art. 147 der Anweisung des zürcherischen Obergerichtes als gesetzwidrig zu erklären.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der Antrag, Art. 147 der obergerichtlichen Anweisung sei als gesetzwidrig zu erklären, ist neu. Da bereits die untere Aufsichtsbehörde diese Bestimmung angerufen hatte, hätte der Rekurrent Gelegenheit gehabt, diesen Antrag schon vor der obern kantonalen Aufsichtsbehörde
BGE 83 III 1 S. 3
zu stellen. Das hat er nicht getan. In der Begründung seines Rekurses an die Vorinstanz bemerkte er zwar, er "widersetze" sich der fraglichen Bestimmung, "da ein solches Vorgehen ... Freiheit raubend und gesetzwidrig ist." Die Aufhebung dieser Bestimmung hat er aber damals noch nicht beantragt. Auf den hierauf gerichteten Antrag im Rekurs an das Bundesgericht ist daher schon gemäss Art. 79 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) nicht einzutreten.
Hievon abgesehen erweist sich dieser Antrag auch deswegen als unzulässig, weil das Bundesgericht im Rekursverfahren gemäss
Art. 19 SchKG
nur die in konkreten Fällen getroffenen Entscheidungen, nicht dagegen kantonale Rechtsvorschriften oder die internen Dienstanweisungen der kantonalen Aufsichtsbehörden wegen Gesetzwidrigkeit aufheben oder abändern kann. Mit einer solchen Dienstanweisung hat man es beim erwähnten Erlass des zürcherischen Obergerichtes (der laut dem Alphabetischen Titelregister der am 1. Januar 1956 geltenden Gesetzgebung des Kantons Zürich nicht in der Gesetzessammlung veröffentlicht wurde) zu tun. Das Bundesgericht kann zu solchen Anweisungen im Rekursverfahren nur insofern Stellung nehmen, als es dann, wenn die kantonalen Instanzen sie in einem bestimmten Fall angewendet haben, frei prüfen kann, ob sie mit dem Bundesrecht vereinbar seien.
2.
Die Aufforderung an den Schuldner, dem Betreibungsamt jeden Stellenwechsel und jede Änderung in den Verdienstverhältnissen zu melden, kann sich nicht auf den
Art. 91 SchKG
stützen, den die Vorinstanz in ihrem Entscheid in erster Linie anruft. Diese Bestimmung verpflichtet den Schuldner nur, der Pfändung beizuwohnen oder sich bei derselben vertreten zu lassen und seine Vermögensgegenstände mit Einschluss der nicht in seinem Gewahrsam befindlichen Sachen sowie seiner Forderungen und Rechte gegenüber Dritten anzugeben, soweit dies zu einer genügenden Pfändung nötig ist, und dem Beamten auf Verlangen
BGE 83 III 1 S. 4
Räumlichkeiten und Behältnisse zu öffnen. Sie bezieht sich also ausschliesslich auf das Verhalten des Schuldners im Zeitpunkt des Pfändungsvollzuges, nicht dagegen auf sein späteres Verhalten im Falle, dass seine Verhältnisse sich ändern.
Ebensowenig lässt sich die dem Schuldner auferlegte Meldepflicht aus
Art. 96 SchKG
ableiten, auf den das Betreibungsamt in Übereinstimmung mit dem der obergerichtlichen Anweisung beigefügten Beispiel hingewiesen hat. Das hier aufgestellte Verbot der Verfügung über gepfändete Gegenstände, auf das der Beamte den Schuldner bei der Pfändung aufmerksam zu machen hat, schliesst nicht das Gebot in sich, dem Betreibungsamt Stellenwechsel und Änderungen des Verdienstes mitzuteilen.
Die Zulässigkeit der an den Rekurrenten gerichteten Aufforderung ergibt sich dagegen aus dem Wesen der Lohnpfändung und den hieraus sich ergebenden Grundsätzen für die Durchführung dieser Massnahme.
a) Die Lohnpfändung erfasst künftige Lohnguthaben des Schuldners. Sie muss deshalb allfälligen Änderungen der Verdienstverhältnisse, die während ihrer Dauer eintreten, angepasst werden. Gläubiger und Schuldner können dies erreichen, indem sie beim Betreibungsamt ein Revisionsgesuch stellen (
BGE 50 III 124
,
BGE 77 III 69
,
BGE 78 III 129
Erw. 2). Das Betreibungsamt hat die Lohnpfändung aber auch ohne Begehren eines Beteiligten von Amtes wegen zu revidieren, sobald es auf irgendeine Weise erfährt, dass die derzeitige Bemessung den Verhältnissen nicht mehr entspricht (vgl. den zuletzt angeführten Entscheid). Die für die Festsetzung der pfändbaren Lohnquote erheblichen Tatsachen sind nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich von Amtes wegen abzuklären (
BGE 54 III 236
,
BGE 74 III 71
,
BGE 81 III 152
). Demnach muss das Betreibungsamt berechtigt sein, über allfällige Änderungen der Verdienstverhältnisse des Schuldners, welche die Festsetzung des Lohnabzuges beeinflussen können, vor allem also über Änderungen der Höhe oder Art der Entlöhnung, die nötigen
BGE 83 III 1 S. 5
Erhebungen zu machen und den Schuldner anzuhalten, ihm hierüber Meldung zu erstatten und alle Auskünfte zu geben, die für die neue Bestimmung der pfändbaren Lohnquote erforderlich sind. Die dem Rekurrenten erteilte Weisung, dem Betreibungsamt solche Änderungen anzuzeigen, ist also zweifellos gerechtfertigt.
b) Zulässig ist aber auch die Aufforderung, dem Betreibungsamt jeden Stellenwechsel zu melden, und zwar gilt dies auch dann, wenn mit dem Stellenwechsel keine Änderung der für die Bestimmung der pfändbaren Lohnquote massgebenden Verhältnisse verbunden ist. Die Lohnpfändung erfasst nicht nur den Lohn aus dem Dienstverhältnis, in welchem der Schuldner zur Zeit des Pfändungsvollzuges gerade steht, und geht daher im Falle des Stellenwechsels nicht unter, sondern beschlägt fortan ohne weiteres den Lohn aus dem neuen Dienstverhältnis (
BGE 78 III 128
). Da die in
Art. 99 SchKG
vorgeschriebene Anzeige an den Drittschuldner keine wesentliche Bedingung des Pfändungsvollzuges ist, sondern eine zu diesem hinzutretende Sicherungsmassnahme darstellt (vgl. den eben angeführten Entscheid und die dortigen Hinweise), hängt die Fortgeltung der Lohnpfändung nicht von der Anzeige an den neuen Arbeitgeber ab. Der Gläubiger hat aber Anspruch darauf, dass diese Anzeige unverzüglich erfolgt, da sonst der Schuldner die Wirksamkeit der Lohnpfändung praktisch vereiteln könnte. Der rechtzeitige Erlass dieser Anzeige setzt voraus, dass das Betreibungsamt vom Stellenwechsel sofort Kenntnis erhält. Hiefür ist eine Meldung des Schuldners notwendig. Es gehört also zur richtigen Durchführung der Lohnpfändung, dass das Betreibungsamt den Schuldner beim Pfändungsvollzug zu einer solchen Meldung auffordert.
Die Weisung, die das Betreibungsamt dem Rekurrenten im ersten Satz der angefochtenen Anmerkung erteilt hat, ist demnach zu billigen. Sie stellt so wenig wie die Lohnpfändung selber, in deren Natur sie begründet ist, einen unzulässigen Eingriff in die Freiheit des Schuldners dar.
BGE 83 III 1 S. 6
3.
Zu prüfen bleibt, welche Straffolgen dem Schuldner für den Fall der Nichtbefolgung dieser Weisung angedroht werden dürfen.
Art. 169 StGB
, der die Verfügung über gepfändete, arrestierte oder amtlich aufgezeichnete Sachen unter Strafe stellt, kommt in diesem Falle nicht zur Anwendung. Die Missachtung der Aufforderung, dem Betreibungsamt Stellenwechsel und Änderungen der Verdienstverhältnisse zu melden, bedeutet offensichtlich keine derartige Verfügung. (
Art. 169 StGB
greift hingegen dann ein, wenn der Schuldner eigenmächtig zum Nachteil der Gläubiger über gepfändete Lohnbeträge verfügt, die z.B. deswegen, weil dem neuen Arbeitgeber die Lohnpfändung mangels Meldung des Stellenwechsels noch nicht angezeigt werden konnte, an ihn statt an das Betreibungsamt ausbezahlt wurden; vgl.
BGE 82 IV 187
, wo sogar die Verfügung über gepfändete Trinkgelder unter diese Bestimmung gezogen wurde.)
Art. 323 StGB
, den das Betreibungsamt neben
Art. 169 StGB
angeführt hat, stellt die Nichtbefolgung der hier in Frage stehenden Weisung ebenfalls nicht unter Strafe. Da die Pflicht des Schuldners, die ihm vom Betreibungsamt vorgeschriebene Meldung zu erstatten, sich nicht aus
Art. 91 SchKG
ableiten lässt (vgl. Erw. 2), ist es (entgegen der Auffassung, dieBGE 78 III 129, Erw. 1 am Ende, zugrunde zu liegen scheint) nicht möglich, die Verletzung dieser Pflicht nach
Art. 323 Ziff. 1 oder 2 StGB
zu bestrafen, wo der Schuldner mit Strafe bedroht wird, welcher den ihm durch
Art. 91 Abs. 1 SchKG
auferlegten Pflichten nicht nachkommt.
Das StGB enthält aber auch sonst keinen besondern Ungehorsamstatbestand, der durch die Missachtung der in Frage stehenden Weisung erfüllt würde. Es handelt sich dabei um einen rein passiven, d.h. in einer blossen Unterlassung bestehenden Ungehorsam. Die Art. 323 und 324, die vom Ungehorsam des Schuldners bzw. dritter Personen in Betreibungs- und Konkurssachen handeln, sind die einzigen Bestimmungen, die für rein passiven Ungehorsam
BGE 83 III 1 S. 7
in solchen Angelegenheiten eine besondere (d.h. gerade für diesen Fall geltende) Strafdrohung aufstellen (
BGE 81 IV 327
f.).
Das heisst aber nicht, dass dem Schuldner für den Fall der Missachtung der ihm erteilten Weisung keine Strafe angedroht werden könne. Vielmehr hat das Betreibungsamt die Möglichkeit, die Aufforderung an den Schuldner, ihm jeden Stellenwechsel und jede Änderung der Verdienstverhältnisse unverzüglich zu melden, unter Hinweis darauf zu erlassen, dass ihre Nichtbefolgung als Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung gemäss
Art. 292 StGB
mit Haft oder mit Busse bestraft würde. Diese subsidiäre Bestimmung greift gerade dort ein, wo ein besonderer Ungehorsamstatbestand fehlt (
BGE 70 IV 180
,
BGE 73 IV 129
,
BGE 75 III 110
,
BGE 78 I 178
Erw. 2,
BGE 81 IV 328
Erw. 2) und kann insbesondere auch im Gebiete des Betreibungs- und Konkursverfahrens Anwendung finden (
BGE 70 IV 180
,
BGE 75 III 110
,
BGE 78 III 129
,
BGE 79 III 114
lit. b,
BGE 81 IV 328
Erw. 2).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.