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Urteilskopf
107 II 297
45. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 9 juillet 1981 dans la cause M.B. contre D.B. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 153 ZGB
; Aufhebung der Rente; Konkubinat.
Art. 153 ZGB
sieht die Aufhebung der Rente vor, nicht die Einstellung; diese Wirkung tritt auch dann ein, wenn die erwähnte Bestimmung analog auf eine Verbindung angewendet wird, die einer Wiederverheiratung gleichgestellt werden kann, so dass die anspruchsberechtigte frühere Ehefrau offensichtlich rechtsmissbräuchlich handelt, wenn sie weiterhin auf der Rente besteht.
Die Rechtsprechung legt die Voraussetzungen fest, unter denen sich die Situation einer im Konkubinat lebenden Frau derjenigen einer verheirateten Frau gleichstellen lässt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 107 II 297 S. 298
A.-
Le Tribunal civil du district du Val-de-Ruz a dissous par le divorce le mariage contracté le 26 novembre 1965 entre D.B. et M.B. Il a notamment ratifié la convention sur les effets accessoires du divorce qui prévoit, à son art. 6, une pension en faveur de l'épouse.
Le 1er juin 1979, D.B. a introduit action contre son ex-épouse devant le Tribunal du district du Val-de-Travers et a conclu à la suppression de la pension prévue par la convention sur les effets accessoires du divorce.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Elle n'a pas contesté vivre en concubinage avec M., mais a prétendu qu'il ne s'agit pas d'une union analogue au mariage; elle a fait valoir que M. et elle-même n'envisageaient pas de mariage pour l'instant, par prudence, compte tenu de leurs malheureuses expériences antérieures.
Le Tribunal du district du Val-de-Travers a admis que la pension due par D.B. à la défenderesse devait être suspendue avec effet au 1er août 1980 et non supprimée.
B.-
Saisie d'un appel formé par D.B., la Cour civile du
BGE 107 II 297 S. 299
Tribunal cantonal neuchâtelois a confirmé le jugement de première instance, mis les frais de la procédure d'appel à la charge du recourant et alloué à l'intimée une indemnité à titre de dépens.
C.-
D.B. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il a repris les conclusions de sa demande tendant à la suppression de la pension prévue à l'art. 6 de la convention sur effets accessoires du divorce, et demandé que les frais et dépens soient mis à la charge de l'intimée pour les instances cantonales et la procédure devant le Tribunal fédéral.
Dans sa réponse, l'intimée a conclu au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt déféré.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
a) La Cour cantonale a constaté en particulier ce qui suit:
- M. et M.B. vivent ensemble en tout cas depuis le 15 février 1979. Ils habitent dans une maison dont elle est locataire, à Fleurier.
- M. contribue aux frais de leur ménage à raison de 700 fr. par mois et verse à M.B. une contribution "qui n'est pas chiffrée" au loyer de la maison. Il lui paie en outre 380 fr. par mois "pour la grande pièce qu'il occupe comme bureau".
- M.B. et M. portent chacun une "bague d'amitié" en or gris.
- Ils déclarent tous deux que les raisons pour lesquelles ils ne se marient pas n'ont rien à voir avec la perte de la pension due par le demandeur. Dans sa réponse à la demande, M.B. a dit en première instance que son ami et elle n'envisageaient pas "pour l'instant le mariage pour éviter un nouveau faux pas". Elle n'a pas prétendu que leurs relations fussent fragiles, mais qu'ils "n'étaient pas parvenus au terme de la phase de recherche et d'essai" qu'ils avaient décidé d'entreprendre.
Ces constatations de fait lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (
art. 63 al. 2 OJ
). Le recourant ne prétend pas, avec raison, qu'elles impliqueraient une violation de dispositions fédérales en matière de preuve, ni non plus qu'elles reposeraient manifestement sur une inadvertance.
b) Dans son appréciation juridique des faits qu'il constate, le Tribunal cantonal neuchâtelois, comme le premier juge, considère que M.B. et M. vivent en concubinage et forment ensemble une union tout à fait analogue au mariage. Il estime que M.B. commet un abus de droit
BGE 107 II 297 S. 300
en continuant à réclamer une pension à son ex-mari.
Le Tribunal cantonal neuchâtelois ne considère pas que l'abus manifeste de droit, qu'il admet, découle du seul fait que l'homme avec lequel la défenderesse vit en concubinage contribue à son entretien. En plus de ce fait, la juridiction cantonale tient compte de diverses autres circonstances de l'espèce, en particulier de la durée de la vie commune de M.B. et de M., de la solidité et de la stabilité des liens noués entre eux. Dès lors que, sur le vu de ces éléments d'appréciation, le Tribunal cantonal neuchâtelois admet en définitive que la défenderesse commet un abus manifeste de droit en exigeant du demandeur qu'il lui verse la pension litigieuse, celui-ci n'est pas recevable à critiquer en instance de réforme la motivation de l'arrêt déféré sur ce point.
L'intimée n'a pour sa part pas valablement contesté l'abus de droit devant l'autorité cantonale. Dès lors que ce point est ainsi définitivement tranché et qu'il échappe partant à la censure du Tribunal fédéral, la seule question ligigieuse en instance de réforme est celle de savoir si c'est la suspension de la rente ou sa suppression qui doit être prononcée.
c) Le recourant reproche avec raison à la Cour cantonale d'avoir violé l'
art. 153 al. 1 CC
en décidant que la rente sera suspendue et non supprimée. En effet, dans le cas où la situation de la concubine est assimilable à celle d'une femme mariée selon les critères dégagés par les arrêts précités (
ATF 104 II 155
/156, 106 II 2 ss), de telle sorte que la crédirentière commet un abus manifeste de droit en prétendant à la rente, l'
art. 153 CC
s'applique par analogie. Cette disposition prévoit expressément la suppression de la rente et non sa suspension. Il s'agit bien d'une application analogique; en effet lorsqu'il y a remariage, l'
art. 153 CC
dispose que la rente cesse. L'effet est automatique. En revanche, dans l'hypothèse d'une situation de concubinage proche d'une situation de remariage, c'est au juge qu'il appartient de prononcer la suppression de la rente.
L'intimée fait valoir que la suppression de la rente place l'épouse divorcée dans une situation économique moins favorable lorsqu'elle vit en concubinage que lorsqu'elle se remarie et que, partant, l'analogie entre remariage et concubinage n'est pas parfaite.
Cet argument n'est pas pertinent. Il faut relever tout d'abord que la jurisprudence ne se contente pas d'assimiler simplement toute
BGE 107 II 297 S. 301
situation de concubinage à une situation de remariage. Au contraire, elle pose des conditions précises et exige que l'union de fait soit d'une qualité telle que l'on puisse l'assimiler à une situation de remariage. L'épouse divorcée qui choisit de vivre en concubinage plutôt que de se remarier est libre de le faire, mais elle doit en assumer les conséquences.
L'intimée cite d'autre part l'arrêt
ATF 106 II 2
ss. Mais celui-ci ne concerne nullement la question de savoir si le juge a le choix entre la suppression ou la suspension de la rente. Elle se réfère en outre aux commentateurs BÜHLER/SPÜHLER. Ces derniers (n. 23 ad
art. 153 CC
) comme d'autres auteurs (HINDERLING, Zusatzband 1981, p. 81; RIENER, BJM 1977 p. 47 ss, 60; KEHL et KEHL, I n. 123) se contentent de prévoir, outre la suppression, également la suspension de la rente mais ne donnent aucune motivation à l'appui de la seconde solution. Ni la loi, ni la jurisprudence, ni la doctrine n'offrent d'arguments en faveur de la simple suspension de la rente. C'est en revanche la suppression que commande l'application analogique de l'
art. 153 CC
. Le recours doit être ainsi admis.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 Ia 417
49. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. November 1973 i.S. X gegen Firma A.

regeste:
Regeste
Art. 20 Abs. 1 und
Art. 66 OR
.
1. Die Überweisung von Geld, das für Bestechungszwecke bestimmt ist, von einer Gesellschaft auf eine andere mit der Weisung, es einem Dritten zur Verfügung zu halten, macht den Auftrag weder rechtswidrig noch unsittlich.
2. Verstösst der Beauftragte gegen die Weisung, so kann er sich nicht auf
Art. 66 OR
berufen, um der Schadenersatzforderung des Auftraggebers aus Vertrag oder aus unerlaubter Handlung zu entgehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 417
BGE 99 Ia 417 S. 417
A.-
Die Firma Farsura hatte der Regierung von Nigeria ein Projekt für den Bau eines Hafens unterbreitet. Am 19. Januar 1963 überwies sie der Firma A. in Zürich £ 5000, welche die Farsura in Nigeria zur Zahlung von Schmiergeldern zu verwenden beabsichtigte. Die Firma A. liess den Betrag dem Geschäftsführer X. ihrer Tochtergesellschaft B. in Nigeria zukommen mit der Weisung, ihn daselbst der Farsura zur Verfügung zu halten. X. tat das nicht. Obschon er nicht ermächtigt war, ohne Zustimmung der Farsura über das Geld zu
BGE 99 Ia 417 S. 418
verfügen, behauptet er, es einem bestimmten Minister in Nigeria ausbezahlt zu haben. Die Farsura belastete den nicht erhaltenen Betrag der Firma A. Diese forderte ihn von X. zurück und bezog ihre Forderung in einen Prozess ein, den sie in Zürich vor einem Schiedsrichter gegen X. führte.
B.-
Der Schiedsrichter sprach der Klägerin am 15. März 1972 in teilweiser Gutheissung der Klage Fr. 78'917.-- nebst Zins zu. Darin sind Fr. 60'662.50 inbegriffen, weil er die Pflicht des Beklagten zur Rückerstattung der £ 5000 bejahte.
Der Beklagte beschwerte sich beim Obergericht und beim KassationsgerichtdesKantonsZürich insbesondere wegen Verletzung klarer gesetzlicher Bestimmungen, hatte aber keinen Erfolg.
Gegen den Entscheid des Kassationsgerichtes vom 14. Februar 1973 führte X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Schiedsrichter hat die Auffassung des Beschwerdeführers,
Art. 66 OR
stehe einer Rückforderung der £ 5000 entgegen, mit dem Satz abgelehnt: "Dass das Geld allenfalls auf Anweisung der Farsura für unlautere Zwecke hätte verwendet werden sollen, schliesst eine Rückgabepflicht des Beklagten nicht aus (GAUTSCHI, 3. Aufl. S. 323
Art. 397 OR
N. 15 b)." Der Schiedsrichter ist also mit Gautschi der Meinung, der unsittliche Zweck, den ein Beauftragter mit zugewendetem Vermögen verfolgen sollte, schliesse die Rückerstattungspflicht nicht aus, wenn er die erhaltene Weisung nicht befolgte.
Das Obergericht widerlegt zunächst den Einwand des Beschwerdeführers, Gautschi sage an der angeführten Stelle gerade das Gegenteil (Erw. 4 Abs. 1), und führt dann aus (Erw. 4 Abs. 2), die Auffassung des Schiedsrichters stehe auch sonst mit einer verbreiteten Meinung zu
Art. 66 OR
in Lehre und Rechtsprechung im Einklang, nämlich mit VON TUHR/SIEGWART § 52 VI S. 413/14, VON BÜREN, SJZ 58 S. 225, einem Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich in ZR 45 Nr. 142 Erw. 6 und
BGE 53 II 40
/41, während freilich RUSCH, SJZ 47 S. 369 für eine ausdehnende Anwendung des
Art. 66 OR
eineintrete und das auch im wesentlichen der neueren Praxis des Bundesgerichtes (
BGE 74 II 26
,
BGE 84 II 184
,
BGE 95 II 40
ff.) zu entsprechen scheine.
BGE 99 Ia 417 S. 419
Das Kassationsgericht hält dafür, die Auffassung des Obergerichtes verstosse nicht gegen klares Recht; es habe schon in seinem in SJZ 68 S. 312 Nr. 179 veröffentlichten Urteil ausgeführt, über die Auslegung des
Art. 66 OR
seien in guten Treuen verschiedene Meinungen möglich und
BGE 74 II 27
und
BGE 95 II 41
schafften nicht im Sinne von
§ 344 Ziff. 9 ZPO
Klarheit. Die Erwägungen dieses Urteils gälten auch im vorliegenden Falle. Die Beschwerde setze sich mit der beachtlichen Arbeit VON BÜRENS nicht auseinander. Dieser habe insbesondere die Entstehungsgeschichte dafür anführen können, dass
Art. 66 OR
sich nicht auf das rechts- oder sittenwidrige Geschäft überhaupt, sondern nur auf jenes beziehe, bei dem die eine Leistung den Charakter einer Belohnung für ein rechts- oder sittenwidriges Handeln des Gegners habe. Solange das Bundesgericht nicht dazu Stellung genommen habe, könne nicht gesagt werden, die Bedeutung des
Art. 66 OR
sei schon durch ihren Wortlaut und durch die bundesgerichtliche Praxis klargestellt. Wenn die Beschwerde geltend mache, der Tatbestand des in ZR 45 Nr. 142 veröffentlichten Urteils sei ein anderer gewesen als im vorliegenden Falle, so sei zu sagen, dass es auch bei der Zurverfügungstellung der £ 5000 an den Beschwerdeführer keine andere Meinung gehabt haben könne, als dass der Betrag der Beschwerdegegnerin zurückzugeben sei, wenn er nicht weisungsgemäss verwendet werde. Nach dem vom Schiedsrichter festgestellten Sachverhalt, von dem auszugehen sei, habe der Beschwerdeführer sich durch die nicht weisungsgemässe Verwendung des Betrages einer Veruntreuung schuldig gemacht (
BGE 73 IV 173
). Die Weisung, den Betrag der Farsura zu Bestechungszwecken zur Verfügung zu halten, möge nichtig gewesen sein. Der Beschwerdeführer habe aber nicht nur diese Weisung nicht ausgeführt, sondern auch der stillschweigenden Abrede zuwidergehandelt, dass im Falle der Nichtausführung der Weisung der Betrag zurückzuerstatten sei. Warum diese Abrede nur strafrechtlich, nicht auch zivilrechtlich von Bedeutung sein sollte, sei nicht einzusehen.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der klare Wortlaut, der Sinn und der Zweck des
Art. 66 OR
, auf die in
BGE 74 II 27
und
BGE 95 II 41
abgestellt werde und gegen die der Aufsatz VON BÜRENS nicht aufzukommen vermöge, machten die kassationsgerichtliche Auslegung dieser Bestimmung willkürlich.
BGE 99 Ia 417 S. 420
a) Es fragt sich indessen in erster Linie, ob
Art. 66 OR
im vorliegenden Falle überhaupt anwendbar ist. Diese Bestimmung befindet sich im Abschnitt über die Entstehung der Obligationen aus ungerechtfertigter Bereicherung. Sie sagt nur, unter welchen Voraussetzungen entgegen den in diesem Abschnitt aufgestellten Regeln eine Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung nicht entstehe. Es liegt ihr fern, auch Rückforderungen aus Vertrag und Schadenersatzforderungen aus unerlaubter Handlung auszuschliessen, wenn jemand eine Zuwendung in der Absicht gemacht hat, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen. Das Bundesgericht hat denn auch im Entscheide 74 II 29/30 z.B. den Fall vorbehalten, wo der Empfänger die Übergabe der Leistung durch eine unerlaubte Handlung, namentlich durch Betrug, herbeigeführt oder mitverursacht hat. Allerdings dachte es dabei, die Verweigerung der Rückgabe könnte alsdann rechtsmissbräuchlich sein. Es äusserte sich darüber aber nicht abschliessend. In Wirklichkeit ist von Fall zu Fall zu prüfen, ob der Rückfordernde überhaupt auf die Anwendung der Bestimmungen über ungerechtfertigte Bereicherung angewiesen ist oder seine Forderung aus einem gültig gebliebenen Vertrag oder aus unerlaubter Handlung (oder aus beiden Rechtsgründen zugleich) abzuleiten vermag. Wenn das zutrifft, kann er aus diesen Rechtsgründen klagen und kann sich die Frage, ob die Berufung der Gegenpartei auf
Art. 66 OR
rechtsmissbräuchlich sei, nicht stellen.
b) Der Beschwerdeführer war Geschäftsführer der Firma B. Sein Arbeitsvertrag war in deren Namen von der Beschwerdegegnerin abgeschlossen worden. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese ihn in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer der Tochtergesellschaft in Anspruch nahm oder ihm einen selbständigen Auftrag erteilte, als sie ihm £ 5000 zukommen liess mit der Weisung, den Betrag der Farsura zur Verfügung zu halten. So oder so erhielt der Beschwerdeführer das Geld auf Grund eines Vertrages, aus dem die Beschwerdegegnerin zu klagen legitimiert ist, denn die Firma B. hat ihr ihre Ansprüche abgetreten.
c) Die weitere Frage, ob eine vertragliche Forderung der Beschwerdegegnerin oder ihrer Tochtergesellschaft gemäss
Art. 20 Abs. 1 OR
gar nicht habe entstehen können, weil die Farsura beabsichtigte, den Betrag zu Schmierzwecken zu verwenden, ist zu verneinen. Mit der Verschiebung des Betrages auf den Beschwerdeführer nach Nigeria verstiess noch niemand
BGE 99 Ia 417 S. 421
gegen das Recht oder die guten Sitten, weder die Farsura, noch die Beschwerdegegnerin, noch deren Tochtergesellschaft, noch der Beschwerdeführer. Auch die Weisung an diesen, den Betrag zur Verfügung der Farsura zu halten, war trotz der erwähnten Absicht der Farsura nicht rechtswidrig oder unsittlich. Erst wenn die Farsura den Beschwerdeführer angewiesen hätte, mit dem Gelde jemanden zu bestechen, hätte der Verstoss gegen das Recht oder die guten Sitten begonnen. So weit gedieh das Vorhaben aber nicht. Wäre der Beschwerdeführer der vertraglichen Pflicht enthoben, der Beschwerdegegnerin das empfangene Geld zu ersetzen, so brauchte auch jeder andere Vermögensverwalter, z.B. eine Bank oder ein Bankangestellter, dem Gelder durch die Hände gehen, die nach der Absicht des Auftraggebers für rechtswidrige oder unsittliche Zwecke bereitgestellt werden, nichts zurückzuleisten. Das wäre untragbar und widerspräche
Art. 140 StGB
, wonach man anvertrautes Gut nicht unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwenden darf. Das Vertragsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin oder ihrer Tochtergesellschaft war gültig.
d) Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall von
BGE 37 II 66
ff. Erw. 3 und 4,
BGE 74 II 23
ff. und
BGE 95 II 38
ff. Im ersten dieser drei Urteile war zu entscheiden, ob ein vom Konkurs bedrohter Schuldner, der seinem Schwiegervater Geld übergeben hatte, um es den Gläubigern zu entziehen, den Betrag zurückfordern könne. Das Bundesgericht verneinte dies, weil die Hingabe des Geldes als Vorbereitung betrügerischen Bankerottes strafrechtlich unerlaubt und daher nach Art. 17 aoR ungültig sei und ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäss Art. 75 aoR (= 66 OR) nicht bestehe.
Auch im zweiten Präjudiz erachtete das Bundesgericht das Rechtsgeschäft (Hingabe eines Betrages zur Beschaffung gemünzten Goldes) als nichtig, und zwar gemäss ausdrücklicher Bestimmung des Art. 6 des BRB vom 7. Dezember 1942 über die Überwachung des Handels mit Gold.
Im dritten Präjudiz war zunächst die Auszahlung eines Schmiergeldes an einen Vormund zu würdigen. Das Versprechen, das ihr zugrunde lag, betraf einen typischen Fall des Gaunerlohnes und war gemäss
Art. 20 Abs. 1 OR
nichtig. Daher wurde auch die Übernahme der Schmiergeldschuld durch Dritte als nichtig erachtet und den ursprünglichen Schmiergeldschuldnern
BGE 99 Ia 417 S. 422
versagt, die Gegenleistung zurückzufordern, die sie für die Schuldübernahme erbracht hatten.
e) Weitere Urteile, in denen das Bundesgericht zu
Art. 20 und 66 OR
Stellung nahm, führen ebenfalls nicht zum Schluss, der Vertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin oder ihrer Tochtergesellschaft sei nichtig.
In
BGE 53 II 41
war es der Auffassung,
Art. 20 und 66 OR
seien nur auf Leistungen anzuwenden, die zur Belohnung einer zugesagten oder in Aussicht gestellten verbotenen oder unsittlichen Handlung gemacht werden, nicht auch auf Zuwendungen, die nach der Verabredung der Parteien an den Leistenden zurückgegeben werden sollen.
Im Entscheid 75 II 294 erachtete das Bundesgericht wiederum auf Grund des Art. 6 BRB vom 7. Dezember 1942 ein Goldhandelsgeschäft als nichtig und ging es wie im Entscheid 74 II 23 ff. davon aus,
Art. 66 OR
schliesse die Bereicherungsklage nicht nur gegen den Empfänger von Gaunerlohn, sondern auch gegen den Empfänger anderer zur Erreichung des rechtswidrigen Erfolges gemachter Zuwendungen aus. Dennoch erklärte es den Empfänger des Geldes zur Rückerstattung verpflichtet, weil er dem Geber im Verlaufe der Auseinandersetzung Ersatz des Schadens versprochen hatte.
In
BGE 76 II 369
f. Erw. 5 wurde ein Schweigegeldvertrag als sittenwidrig und nichtig erachtet, die Rückforderung aber trotz
Art. 66 OR
geschützt mit der Begründung, die Berufung auf diese Bestimmung sei rechtsmissbräuchlich, weil das Geld unter dem Einfluss einer vom Empfänger zu vertretenden Drohung versprochen und gezahlt worden sei.
In
BGE 79 II 204
f. wurde die Klage auf Rückgabe eines Darlehens, das den Käufern eines landwirtschaftlichen Heimwesens die Zahlung eines dem BRB über Massnahmen gegen die Bodenspekulation widersprechenden Überpreises ermöglicht hatte, mit der Begründung geschützt, Art. 42 Abs. 2 dieses Beschlusses lasse die Rückforderung des Überpreises ausdrücklich zu und die Handlung des Darleihers wiege weniger schwer, könne also ebenfalls nicht unter
Art. 66 OR
fallen.
BGE 82 II 75
lautet dahin, der entgeltliche Verzicht auf das bäuerliche Vorkaufsrecht falle nicht unter
Art. 20 OR
. Das Bundesgericht fügte unter Hinweis auf den Entscheid
BGE 74 II 23
ff. bei, selbst wenn es anders wäre, könnte der Kläger gemäss
Art. 66 OR
die Abfindungssumme nicht zurückfordern.
BGE 99 Ia 417 S. 423
Im Entscheid 84 II 179 ff. schützte das Bundesgericht gemäss Art. 42 Abs. 2 BMB die Rückforderung einer für ein landwirtschaftliches Heimwesen geleisteten Schwarzzahlung. Die Ausführungen zu
Art. 66 OR
befinden sich nur in den Erwägungen über die intertemporale Geltung des Art. 42 Abs. 2 BMB und enthalten nichts Neues.
f) Bleibt es dabei, dass das Vertragsverhältnis mit dem Beschwerdeführer gültig ist, so ist dieser der Beschwerdegegnerin aus Vertrag verpflichtet, die anvertrauten £ 5000 zu ersetzen, da er sie weisungswidrig nicht der Farsura zur Verfügung gehalten, sondern eigenmächtig anderweitig verwendet hat. Der Anspruch der Beschwerdegegnerin beruht nicht auf ungerechtfertigter Bereicherung. Die Frage, ob
Art. 66 OR
nur die Rückforderung von sog. Gaunerlohn oder auch die Rückforderung anderer nichtiger Zuwendungen ausschliesse, stellt sich daher nicht.
Das Urteil des Schiedsrichters ist somit im Ergebnis richtig. Da es nicht im Sinne von § 344 Ziff. 9 zürch. ZPO klares Recht verletzt, erfüllt auch der Entscheid des Obergerichtes diesen Nichtigkeitsgrund nicht und verletzte das Kassationsgericht
Art. 4 BV
nicht, indem es die Nichtigkeitsbeschwerde abwies.
Dem Bundesgericht ist nicht verboten, einen mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Willkür angefochtenen Entscheid mit Erwägungen als haltbar zu erklären, die von denen der kantonalen Instanz abweichen (
BGE 86 I 269
). Anders verhält es sich nur, wenn kantonales Recht auszulegen ist und die zu substituierenden Erwägungen von der kantonalen Instanz ausdrücklich abgelehnt wurden oder an Willkür grenzen (
BGE 91 I 38
,
BGE 94 I 311
Erw. 4). Diese Voraussetzungen treffen hier nicht zu.


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Urteilskopf
107 Ia 96
17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Mai 1981 i.S. Scherrer und Mitbeteiligte gegen Steiner, Gemeinde Laax und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Beschwerde Privater wegen Verletzung der Gemeindeautonomie.
Legitimation eines Privaten zur Anrufung der Gemeindeautonomie; Ausnahme.

text:
Erwägungen
ab Seite 96
BGE 107 Ia 96 S. 96
Aus den Erwägungen:
1.
c) Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung der Gemeindeautonomie rügen, fehlt ihnen die Legitimation; auf die Beschwerde kann in diesem Punkt nicht eingetreten werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann zwar der Private diese Rüge vorfrage- oder hilfsweise zur Unterstützung einer anderweitigen Verfassungsrüge geltend machen (
BGE 105 Ia 48
E. 2,
BGE 102 Ia 436
E. 8 mit Hinweis). Von diesem Grundsatz muss aber dann eine Ausnahme gemacht werden, wenn dasjenige Organ, das für die Vertretung der Gemeinde zuständig ist, ausdrücklich oder stillschweigend (durch konkludentes Handeln) darauf verzichtet hat, sich auf die behauptete Verletzung der Gemeindeautonomie zu berufen (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 17. Januar 1973 i.S. Giorgetti c. Terrani, Municipio di Agno e Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, S. 5 E. 3). Dies trifft im vorliegenden Fall zu: Die Gemeinde hat in ihrer Vernehmlassung erklärt, sie habe sich in der vor Bundesgericht noch streitigen Frage, ob die Abstandsvorschriften eingehalten seien, der Auffassung des Verwaltungsgerichts angeschlossen.


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Urteilskopf
107 Ia 304
60. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Dezember 1981 i.S. Fuchs und Schweizerische Journalisten-Union gegen Regierungsrat und Obergericht des Kantons Nidwalden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 und 55 BV
, Meinungsäusserungsfreiheit, Informationsfreiheit, Grundsatz der Gewaltentrennung; Information der Öffentlichkeit durch Regierung und Verwaltung.
Bestätigung und Präzisierung der in der Literatur kritisierten Rechtsprechung (
BGE 104 Ia 88
ff.), wonach kein allgemeiner und umfassender Anspruch des Bürgers und der Presse auf Information über die gesamte Tätigkeit der Verwaltung besteht (E. 3 und 4).
Überprüfung der Verfassungsmässigkeit der §§ 3 und 8 des Nidwaldner Reglementes über die Information der Öffentlichkeit durch den Regierungsrat und die Verwaltung vom 10. März 1980 (E. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 107 Ia 304 S. 305
Der Regierungsrat des Kantons Nidwalden erliess am 10. März 1980 ein "Reglement über die Information der Öffentlichkeit durch den Regierungsrat und die Verwaltung (Informationsreglement)". Am 25. März 1980 erhoben der Journalist Hans Fuchs sowie die Schweizerische Journalisten-Union (SJU), Sektion des VPOD, beim Obergericht des Kantons Nidwalden als Verfassungsgericht Verfassungsbeschwerde. Sie beantragten, das Reglement sei aufzuheben, eventuell seien dessen § 3, § 8 Abs. 1 Ziff. 5, § 9 Abs. 3 und § 12 Abs. 3 aufzuheben. Das Obergericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 28. November 1980 ab.
Gegen diesen Entscheid führen Hans Fuchs und die SJU staatsrechtliche Beschwerde mit den Anträgen, er sei aufzuheben; ferner sei das Informationsreglement aufzuheben, eventuell bloss hinsichtlich der vorstehend genannten Bestimmungen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintreten konnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In materieller Hinsicht weisen die Beschwerdeführer selbst darauf hin, dass das angefochtene Informationsreglement inhaltlich auf weite Strecken den "Richtlinien für die Information der Öffentlichkeit durch Regierung und Verwaltung" entspreche, die von der Regierung des Kantons Graubünden am 12. Juli 1976 erlassen worden sind und die Gegenstand einer vom Bundesgericht am 8. März 1978 beurteilten staatsrechtlichen Beschwerde bildeten (
BGE 104 Ia 88
ff.). Das Bundesgericht hat in jenem Entscheid einlässlich untersucht, inwieweit die Informationsfreiheit durch eidgenössisches Verfassungsrecht oder durch die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) gewährleistet sei. Es gelangte im wesentlichen zu folgenden Schlüssen:
Die Informationsfreiheit gewährleiste als Bestandteil der Meinungsäusserungsfreiheit und der Pressefreiheit das Recht, Nachrichten und Meinungen ohne Eingriffe der Behörden zu empfangen
BGE 107 Ia 304 S. 306
und sich aus allgemein zugänglichen Quellen zu unterrichten; dagegen habe sie nicht die Bedeutung, dass die Behörden über ihre Tätigkeit zu informieren hätten. Ein positiver Anspruch des Bürgers auf Information durch die staatlichen Behörden könne auch nicht als ungeschriebenes Grundrecht anerkannt werden. Für die Begründung sei auf das angeführte Urteil verwiesen.
Die Beschwerdeführer gehen bei ihrer Argumentation von diesem Urteil aus, nehmen jedoch die hieran vor allem von JÖRG PAUL MÜLLER (Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtes im Jahre 1978, ZBJV 116/1980, S. 236 f., 238, 244 f. und 251 f.) geäusserte Kritik auf und verlangen erneut die Statuierung eines verfassungsmässigen Anspruchs des Bürgers und insbesondere der Presse auf Information durch die Behörden. Es ist daher erforderlich, diese grundsätzliche Frage zunächst erneut in allgemeiner Form zu erörtern, bevor auf die Rügen der Beschwerdeführer bezüglich einzelner Bestimmungen des angefochtenen Reglementes näher eingetreten wird.
MÜLLER hat zur Frage der Tragweite der Informationsfreiheit ausgeführt, das Bundesgericht habe im erwähnten Urteil den "Bedürfnissen des schweizerischen Gemeinwesens mit seinen einzigartigen direkt-demokratischen Institutionen und dem daraus fliessenden Bedürfnis nach einer gut informierten Bürgerschaft" nicht in ausreichendem Masse Rechnung getragen. Es könne kein Zweifel daran bestehen, "dass die verfassungsmässig gewährleistete freie Meinungsbildung vereitelt würde, wenn eine Regierung einen ganzen Bereich ihrer Tätigkeit oder der übrigen Staatsverwaltung (z.B. der Justiz, der Polizei oder der Strafuntersuchungsbehörden) grundsätzlich und absolut vom Einblick der Öffentlichkeit freihalten wollte. Mitunter lässt sich eine angemessene Information der Öffentlichkeit nicht anders als auf dem Weg der Zuerkennung subjektiver Verfassungsansprüche des die Information suchenden Journalisten realisieren, um die für die Demokratie unerlässliche Kontrolle und Kritik der Behörden sicherzustellen" (a.a.O., S. 251 f.). Mit dem Urteil
BGE 104 Ia 88
ff. kritisch auseinandergesetzt hat sich auch DENIS BARRELET (Le droit du journaliste à l'information, in SJZ 75/1979, S. 69 ff.).
Schon vor Erlass des Urteils vom 8. März 1978 hatte sich PETER SALADIN in ähnlichem Sinne geäussert wie die beiden vorgenannten Autoren (Grundrechte im Wandel, 2. Aufl., Bern 1975, S. 83 ff.). Schliesslich hat sich auch CHARLES PONCET mit dem erwähnten Entscheid befasst. Er bedauert mit den bereits
BGE 107 Ia 304 S. 307
angeführten Autoren, dass in der Schweiz kein echter Informationsanspruch bestehe, stimmt aber dem Bundesgericht darin bei, dass ein solcher Rechtsanspruch nur auf dem Wege der Gesetzgebung (vermutlich sogar auf Verfassungsstufe) und nicht durch die Rechtsprechung geschaffen werden könnte (La liberté d'information du journaliste: un droit fondamental? Etude de droits suisse et comparé, in: Revue internationale de droit comparé, Bd. 32/1980, S. 731 ff., insbesondere S. 756).
4.
Den Kritikern des Urteils
BGE 104 Ia 88
ff. ist einzuräumen, dass einzelne Formulierungen zu Missverständnissen Anlass geben konnten. So bestand zweifellos nie die Meinung, die Behörden dürften in jeder Sparte ihrer Tätigkeit Informationen an die Öffentlichkeit nach Belieben völlig unterdrücken, und an dem Satz, wonach die Grundrechte keinen Anspruch auf positive Leistungen des Staates vermittelten, kann nach heutigem Verfassungsverständnis nicht unter allen Umständen festgehalten werden (vgl. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. II, N. 1751 S. 630 und ARTHUR HAEFLIGER, Die Sprachenfreiheit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 82 f.). Gleichwohl ist im Ergebnis daran festzuhalten, dass nach schweizerischem Recht ein genereller Anspruch des Bürgers im allgemeinen und der Presse im besonderen, über beliebige Vorgänge im Bereich der Staatsverwaltung informiert zu werden, nicht besteht. Dazu ist im einzelnen auszuführen:
a) Die erwähnten Autoren unterlassen es, zwischen den verschiedenen Arten staatlicher Tätigkeit zu unterscheiden. Die direkte Demokratie, deren Verwirklichung nach unbestrittener Meinung die Presse- und Informationsfreiheit zu dienen hat, kommt auf dem Gebiete der Gesetzgebung zur Geltung. Hier ist es selbstverständlich, dass die Öffentlichkeit durch rechtzeitige Publikation von Vorlagen der Behörden umfassend informiert wird. Eine Verletzung dieser Informationspflicht könnte durch staatsrechtliche Beschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
(Stimmrechtsbeschwerde) gerügt werden. Auch soweit die Gesetzgebung endgültig oder unter Vorbehalt des fakultativen Referendums durch die kantonale Legislative ausgeübt wird, hat sich eine ausreichende Information der Presse überall durchgesetzt. Die vorliegende Beschwerde bezieht sich denn auch nicht auf den Bereich der Gesetzgebung, sondern auf denjenigen der Verwaltung. Die Verwaltung, d.h. die konkrete Anwendung der Gesetze auf den Einzelfall, kann aber
BGE 107 Ia 304 S. 308
nach ihrer Natur nicht durch das Volk selbst ausgeübt werden, sondern nur durch die von ihm direkt oder eventuell durch das Parlament gewählten Vertreter und durch die ihnen unterstellten Beamten, die ihrerseits wieder der Kontrolle durch das Parlament unterstehen. Die von den Beschwerdeführern sinngemäss aufgestellte Behauptung, eine demokratische Staatsführung sei ohne umfassenden Informationsanspruch der Presse und des Einzelnen über die Verwaltungstätigkeit nicht möglich oder doch erheblich gefährdet, geht demnach zu weit. Selbstverständlich besteht auch auf dem Gebiet der Verwaltung ein beachtliches Informationsbedürfnis; doch gilt dies zunächst nur für denjenigen Personenkreis, der durch die Behandlung eines bestimmten Geschäftes unmittelbar betroffen wird. Unterlässt die Verwaltung hier eine ausreichende Information, so steht dem Betroffenen allenfalls die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(formelle Rechtsverweigerung) zur Verfügung. Dass indessen die Presse und damit die gesamte Öffentlichkeit über alle Verwaltungsgeschäfte müsse Auskunft verlangen können, lässt sich aus dem Gedanken des demokratischen Rechtsstaates nicht ableiten.
b) Die Beschwerdeführer möchten den Grundsatz der Offenlegung der gesamten Verwaltungstätigkeit statuieren, unter dem Vorbehalt "echter Staatsgeheimnisse" sowie der dem Staat geoffenbarten "wesentlichen Privatgeheimnisse". Demgegenüber geht die herrschende Praxis dahin, die Staatsverwaltung zunächst als eine Summe interner Vorgänge zu verstehen, über welche die Öffentlichkeit dann - und zwar umfassend - zu informieren ist, wenn der betreffende Gegenstand von allgemeinem Interesse ist und keine überwiegenden Interessen des Staates oder Privater entgegenstehen. Diese Praxis findet ihre Grundlage in
Art. 320 StGB
über den strafrechtlichen Schutz des Amtsgeheimnisses in Verbindung mit den meisten Beamtengesetzen, welche den öffentlichen Funktionären mit unterschiedlichen Formulierungen die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit auferlegen (vgl. etwa Art. 27 Abs. 1 des eidgenössischen Beamtengesetzes: "Der Beamte ist zur Verschwiegenheit über dienstliche Angelegenheiten verpflichtet, die nach ihrer Natur oder gemäss besonderer Vorschrift geheim zu halten sind."). Diese gesetzlichen Bestimmungen sprechen für das Gebiet der Verwaltung deutlich zugunsten des Geheimhaltungsprinzips mit Öffentlichkeitsvorbehalt und gegen das Öffentlichkeitsprinzip mit Geheimhaltungsvorbehalt, wie es die Beschwerdeführer postulieren (vgl. zu dieser Problematik Walter Buser,
BGE 107 Ia 304 S. 309
Information und Amtsverschwiegenheit, in ZBJV 103/1967, S. 209 ff., insbesondere S. 213 f. und 216). Der von den Beschwerdeführern vertretene Standpunkt liesse sich jedenfalls auf eidgenössischer Ebene auch bei einem gewandelten Verfassungsverständnis gestützt auf
Art. 113 Abs. 3 BV
gerichtlich nicht durchsetzen. Er kann auch den Kantonen nicht aufgezwungen werden.
c) Die Anerkennung eines ungeschriebenen verfassungsmässigen Anspruchs auf Information über alle nicht aus besonderen Gründen als geheim erklärten Gegenstände der Verwaltungstätigkeit würde überdies voraussetzen, dass sich dieser Anspruch ohne erhebliche Schwierigkeiten verwirklichen liesse; andernfalls bliebe ein Grundsatzentscheid toter Buchstabe. Dieser praktischen Seite schenken die Beschwerdeführer ebenso wie die unter Erwägung 3 genannten Autoren, auf deren juristische Publikationen sie sich stützen, wohl zu wenig Beachtung. Sie scheinen mit ihren sehr allgemein gehaltenen Formulierungen von der Annahme auszugehen, die Verwaltung befasse sich weit überwiegend mit Gegenständen, die ohne weiteres durch das Mittel der Presse an die Öffentlichkeit getragen werden dürften; Geheimnisse - oder besser: vertraulich zu behandelnde Geschäfte - bildeten die Ausnahme. Hierin kann ihnen auf Grund der Erfahrungen des täglichen Lebens nicht gefolgt werden. Eine praxisbezogene Betrachtungsweise zeigt vielmehr, dass sich die Verwaltung auf allen Gebieten in erheblichem Umfange mit Tatsachen zu befassen hat, die ihr der Private - sei es freiwillig, sei es unter Zwang - unter der Voraussetzung anvertraut, dass sie nur den mit der Behandlung der Sache betrauten Beamten oder Behördemitgliedern bekannt werden. Einige Beispiele mögen dies verdeutlichen: Polizeiwesen: Eingeständnisse über Verletzungen von Polizeivorschriften; Finanzwesen: sämtliche Angaben über die Zusammensetzung von Einkommen und Vermögen von Steuerpflichtigen; Bauwesen: Korrespondenz über Bauvorhaben, welche die Privaten nur eventuell in Aussicht nehmen, für die sie aber einstweilen noch kein formelles Baugesuch einreichen wollen; Gesundheitswesen: amts- und privatärztliche Berichte und Gutachten über Privatpersonen; Gesuche Privater oder ihrer Angehörigen um Zuweisung eines Bettes in einem Spital oder Krankenheim; Beschwerden aus dem Gebiet der Bauhygiene; Sozialfürsorge: Gesuche und Berichte betreffend Ergänzungsleistungen zur AHV, Hilflosenentschädigung und allfällige weitere Unterstützungen sowie Gesuche und Berichte in Vormundschaftssachen.
BGE 107 Ia 304 S. 310
Die Liste liesse sich beliebig erweitern. Es geht hier nur darum, darzutun, dass - jedenfalls nach in der Schweiz herrschender Auffassung - die Beziehungen des Privaten zur Verwaltung grundsätzlich zwar vielleicht nicht als "geheim" im strengsten Sinne des Wortes, wohl aber als vertraulich betrachtet werden, und dass der Private Anspruch darauf hat, in seinem Vertrauen auf Nichtweitergabe seiner Mitteilungen an Dritte geschützt zu werden. Es kann in diesem Zusammenhang auch auf die noch im Gange befindliche grundsätzliche Diskussion über den Schutz der Persönlichkeitssphäre im Bereich der elektronischen Datenerfassung verwiesen werden; sie zeigt deutlich, dass heute dem Schutz dieser Sphäre wieder vermehrte Beachtung geschenkt wird.
In seiner mehrfach erwähnten Kritik am Urteil
BGE 104 Ia 88
ff. nennt MÜLLER an einer einzigen Stelle konkrete Beispiele aus der Praxis. Er erklärt, die verfassungsmässig gewährleistete freie Meinungsbildung würde vereitelt, wenn eine Regierung einen ganzen Bereich ihrer Tätigkeit oder der Tätigkeit der übrigen Staatsverwaltung, wie z.B. der Justiz, der Polizei oder der Strafuntersuchungsbehörden, grundsätzlich und absolut vom Einblick der Öffentlichkeit fernhalten wollte (a.a.O. S. 251/252). Diese Beispiele sind nicht geeignet, seinen Standpunkt betreffend eine allgemeine Auskunftspflicht der Verwaltung zu stützen. Gerade auf dem Gebiet der Justiz, zu der auch die Tätigkeit der Untersuchungsbehörden und der Kriminalpolizei gehört, gelten besondere Regeln, die eine demokratische Kontrolle ermöglichen. Im Vordergrund steht hier das durch
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und durch die kantonalen Strafprozessordnungen gewährleistete Recht auf öffentliche Verhandlung in Strafsachen, das mancherorts noch durch öffentliche Beratungen der Gerichte verstärkt wird. Auch bestehen wohl überall geschriebene oder ungeschriebene Regeln über die Information der Presse bei schweren Delikten. Gerade die Praxis auf dem Gebiet der Strafrechtspflege vermag daher einen generellen Informationsanspruch der Bevölkerung und der Presse über die gesamte Verwaltungstätigkeit nicht zu rechtfertigen.
d) Gegen die Öffnung aller nicht ausdrücklich als geheim bezeichneten Verwaltungsakten für Presse und Publikum spricht schliesslich auch das Verfahren, das zur Willensbildung der leitenden Exekutivbehörden führt. Diese sind auf Berichte ihrer Fachorgane angewiesen, bei denen es sich um Einzelpersonen oder um Expertenkommissionen handeln kann. Je offener jeder einzelne dieser Fachleute seine Meinung bekanntgibt, desto umfassender
BGE 107 Ia 304 S. 311
werden die Grundlagen, die der Behörde zur Verfügung stehen, wenn sie ihre Anträge an Parlament und Volk ausarbeitet oder allenfalls in eigener Zuständigkeit Entscheide trifft. Würden die Fachberichte und die Kommissionsprotokolle der Presse und damit der Öffentlichkeit uneingeschränkt zur Verfügung gestellt, so wäre zu befürchten, dass sich die Sachbearbeiter und Kommissionsmitglieder nicht mehr in aller Freiheit äussern würden, was der Qualität der Willensbildung der Behörde abträglich wäre. Dass hierin ein mit dem demokratischen und liberalen Staatsverständnis unvereinbares Obrigkeitsdenken zum Ausdruck gelange, wie dies die Beschwerdeführer behaupten, kann nicht anerkannt werden. Es geht einzig darum, eine möglichst sorgfältige Vorbereitung derjenigen Geschäfte zu sichern, über die der Bürger später direkt oder indirekt zu befinden haben wird.
Ausnahmen sind allerdings durchaus denkbar, ja nach moderner Anschauung sogar wünschenswert (etwa die sogenannte "offene Planung" im Städtebau). Auch ist den Beschwerdeführern darin beizupflichten, wenn sie ausführen, unter Umständen sei für die Ausübung des verfassungsmässigen Volksrechtes der Initiative eine vorherige Einsicht in behördliche Akten notwendig (sie erwähnen konkret das Beispiel einer Initiative betreffend Seeufer-Gestaltung). In solchen Fällen steht den an der Vorbereitung der Initiative beteiligten Bürgern und gegebenenfalls auch der Presse ohne weiteres die Möglichkeit offen, ein Gesuch um Einsichtnahme in die Akten über bestimmte Verwaltungsvorgänge zu stellen und zu begründen. Die Verwaltung ist gehalten, ein solches Gesuch sorgfältig zu prüfen, eine Interessenabwägung vorzunehmen und darüber zu entscheiden. Gegen die Ablehnung eines Gesuches bleibt - vorbehältlich eines allenfalls möglichen innerkantonalen Weiterzuges - das Recht auf staatsrechtliche Beschwerde gewahrt, sei es wegen Verletzung des
Art. 4 BV
, sei es allenfalls wegen Beeinträchtigung in der politischen Stimmberechtigung. Ein ausreichender Grund, um im Sinne der Auffassung der Beschwerdeführer jedem Bürger und im besonderen der Presse ein allgemeines und umfassendes Recht auf Information zu geben, d.h. die Verwaltung generell zur Auskunftserteilung zu verpflichten, kann jedoch aus diesem Sonderfall nicht abgeleitet werden.
Demnach fällt eine Aufhebung des gesamten angefochtenen Reglementes wegen Verletzung eines verfassungsmässigen Informationsanspruchs ausser Betracht.
5.
Im einzelnen beanstanden die Beschwerdeführer
BGE 107 Ia 304 S. 312
zunächst § 3 des angefochtenen Reglementes. Er lautet wie folgt:
"Als Informationsempfänger kommen Journalisten in Frage, die für ein Informationsmedium (Zeitung, Agentur, Pressedienst, Radio, Fernsehen usw.) arbeiten und regelmässig über die Tätigkeit des Regierungsrates und der Kantonsverwaltung berichten."
Die Beschwerdeführer erblicken in dieser Vorschrift eine unzulässige Einschränkung der Tätigkeit solcher Journalisten, die nicht regelmässig über Vorgänge im Kanton Nidwalden berichten, sondern dies nur gelegentlich tun möchten. Die SJU, welche vorwiegend Journalisten vertritt, die keine besondere Beziehung zum Kanton Nidwalden aufweisen, ist berechtigt, diese Rüge geltend zu machen.
a) Im angefochtenen Entscheid hat das Obergericht des Kantons Nidwalden zu diesem Punkt auf
BGE 104 Ia 379
verwiesen. Das Bundesgericht hat dort ausgeführt, die Massenmedien würden nicht um ihrer selbst willen mit Unterlagen bedient, sondern mit Rücksicht auf ihre Funktion als Verbindung zwischen dem Gemeinwesen und der Öffentlichkeit. Um dem Gebot der Rechtsgleichheit zu genügen, müssten daher alle diejenigen Medien berücksichtigt werden, die gewillt und in der Lage seien, die erhaltenen Informationen in einem gewissen Umfang zu verarbeiten und an die Öffentlichkeit zu tragen. Komme ein Informationsempfänger dieser Aufgabe nicht in genügendem Masse nach, so könne er von der Bedienung mit amtlichen Unterlagen wieder ausgeschlossen werden. Diese Ausführungen treffen allerdings auf die vorliegende Angelegenheit nicht genau zu. Es ging in dem vom Bundesgericht beurteilten Fall (
BGE 104 Ia 377
ff.) darum, ob ein bestimmtes Publikationsorgan überhaupt eine gewisse minimale Verbreitung von Informationen sicherstellen könne, während sich hier die Frage stellt, ob an sich durchaus anerkannte Zeitungen und die für sie tätigen Journalisten deshalb vom Empfang der sie interessierenden Mitteilungen aus dem Kanton Nidwalden ausgeschlossen werden könnten, weil sie nicht regelmässig über die Vorgänge in diesem Kanton berichten. Mit der erwähnten Begründung lässt sich somit die in § 3 des Reglementes enthaltene Beschränkung nicht aufrechterhalten.
b) Der Regierungsrat hat schon gegenüber dem Obergericht und dann wiederum in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht betont, er beabsichtige, den Begriff der "Regelmässigkeit" grosszügig auszulegen; jedenfalls gehe es nicht darum, dass nur die Vertreter der beiden im Kanton Nidwalden erscheinenden Zeitungen
BGE 107 Ia 304 S. 313
als Informationsempfänger berücksichtigt würden. Das Obergericht hat diese Erklärung als ausreichend betrachtet und ausgeführt, ein Journalist, dem auf Grund von § 3 des Reglementes die Aufnahme in das Verzeichnis der Informationsempfänger verweigert werde, könne im konkreten Fall staatsrechtliche Beschwerde erheben. Die Beschwerdeführer geben sich damit nicht zufrieden. Sie halten dafür, eine Norm, die nach ihrem Wortlaut der Verfassung widerspreche, müsse ohne Rücksicht auf ihre Interpretation durch die kantonale Regierung aufgehoben werden.
Es ist anzuerkennen, dass der hier angefochtene Text nicht voll zu befriedigen vermag. Er kann den Eindruck erwecken, dass auswärtige Journalisten, die sich nur gelegentlich mit Vorgängen im Kanton Nidwalden befassen können oder wollen, vom Zugang zu amtlichen Informationen ausgeschlossen seien. Eine solche Praxis wäre offensichtlich weder mit der Pressefreiheit noch mit dem Gleichheitssatz vereinbar (vgl. dazu
BGE 104 Ia 378
E. 2; Urteil vom 24. September 1980, veröffentlicht in ZBl 82/1981, S. 35 ff., E. 3a). Indessen hebt das Bundesgericht im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle eine kantonale Vorschrift nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (
BGE 106 Ia 137
E. 3a;
BGE 104 Ia 100
E. 9). In diesem Sinne ist von der Erklärung des Regierungsrates, er werde den Begriff "regelmässig" in entgegenkommender Weise auslegen, Vormerk zu nehmen. Damit bleibt nur noch solchen Journalisten die Aufnahme in das Verzeichnis der akkreditierten Informationsempfänger versagt, die nur ganz ausnahmsweise über Ereignisse im Kanton Nidwalden berichten möchten. Wie dargetan, ist auch ihnen der Zugang zu denjenigen Informationen zu gewährleisten, die hinsichtlich des betreffenden Ereignisses den akkreditierten Journalisten zustehen. Dieses Recht wird im angefochtenen Reglement nirgends verneint. Indessen können nicht sämtliche Journalisten der Schweiz oder auch nur sämtliche Mitglieder des beschwerdeführenden Vereins verlangen, gewissermassen "auf Vorrat" in die Liste der beim Regierungsrat des Kantons Nidwalden akkreditierten Journalisten eingetragen und demgemäss regelmässig mit sämtlichen Informationen bedient zu werden, welche die Standeskanzlei oder die Departemente herausgeben. Ein solcher Aufwand wäre klarerweise unverhältnismässig. § 3 des angefochtenen Reglementes lässt sich somit bei verfassungskonformer Auslegung sowohl mit der Pressefreiheit als auch mit dem Gleichheitssatz vereinbaren. Sollten
BGE 107 Ia 304 S. 314
einem nicht akkreditierten Journalisten in einem konkreten Falle diejenigen Informationen verweigert werden, die er für die Ausübung seiner Tätigkeit benötigt, so steht ihm der Weg der staatsrechtlichen Beschwerde offen.
6.
§ 8 des angefochtenen Reglementes steht unter dem Titel "Ahndung von Verstössen" und lautet wie folgt:
"Wenn ein akkreditierter Informationsempfänger vertrauliche oder geheime Informationen, welche ihm gegenüber als solche gekennzeichnet wurden, in einem Informationsmedium verbreitet, kann ihm die Standeskanzlei die Akkreditierung entziehen und ihn im Verzeichnis der akkreditierten Informationsempfänger streichen. Das gleiche gilt, wenn:
1. mit einer Sperrfrist versehene Informationen vor dem Ablauf der Sperrfrist in einem Informationsmedium verbreitet werden;
2. unter Umgehung der Bestimmungen dieses Reglementes Informationen erschlichen werden;
3. erhaltene Informationen missbräuchlich oder zum Nachteil schutzwürdiger privater Interessen verwendet werden;
4. die Wahrheitspflicht bei der Berichterstattung vorsätzlich oder grobfahrlässig verletzt wird;
5. der Berichtigungspflicht nicht nachgekommen wird. In leichteren Fällen kann eine Warnung oder befristete Suspendierung ausgesprochen werden.
Der Informationsempfänger, gegen den eine Massnahme ergriffen werden soll, hat Anspruch auf rechtliches Gehör."
Die Beschwerdeführer beanstanden diese Bestimmung als Ganzes und betrachten die Verhängung von Sanktionen durch die Verwaltung, namentlich den Ausschluss von der Liste der Informationsempfänger, als unzulässig; sodann kritisieren sie im besonderen die Ziffern 4 und 5.
a) Die Beschwerdeführer erblicken in § 8 des Informationsreglementes eine Bestimmung polizeilicher Natur, die nach dem verfassungsmässigen Grundsatz der Gewaltentrennung nur von der gesetzgebenden Behörde hätte erlassen werden dürfen. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Das angefochtene Reglement wurde in Ausführung von § 7 Abs. 2 der vom Landrat am 21. April 1978 angenommenen "Verordnung über die Organisation und die Geschäftsführung des Regierungsrates und der Kantonsverwaltung (Regierungsratsverordnung)" erlassen. Diese Bestimmung ermächtigt den Regierungsrat, das Informationswesen für ihn und die Departemente in einem Reglement zu ordnen. § 8 des hier in Frage stehenden Informationsreglementes wird von der Delegationsnorm ebenso gedeckt wie der übrige Inhalt des Reglementes. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer handelt es sich bei
BGE 107 Ia 304 S. 315
§ 8 nicht um eine Vorschrift des Polizeirechtes, sondern um eine solche des gewöhnlichen Verwaltungsrechtes. Die Behörde, welche befugt ist, bestimmten Journalisten Informationsrechte einzuräumen, die über diejenigen der Allgemeinheit hinausgehen, muss auch befugt sein, diese Rechte wieder zu entziehen, sofern dies in einem rechtsstaatlichen Verfahren und ohne Willkür geschieht. Ein Sonderstrafrecht wird dadurch nicht geschaffen; denn auch nach der Streichung im Journalistenverzeichnis behält der Betroffene sämtliche Rechte, die einem unbescholtenen Bürger zustehen. Im übrigen ist auch in diesem Zusammenhang auf
BGE 104 Ia 103
zu verweisen, wo bei der Prüfung einer vergleichbaren Bestimmung des Rechtes des Kantons Graubünden festgestellt wurde, die Sanktion des Informationsentzuges dürfe nur bei Pflichtverletzungen gegenüber der informierenden Behörde verhängt werden; weitergehende Aussenwirkungen vermöge eine Verwaltungsverordnung der vorliegenden Art nicht zu entfalten. Die gegen § 8 in seiner Gesamtheit erhobene Verfassungsrüge erweist sich somit als unbegründet.
b) Im besonderen wenden sich die Beschwerdeführer gegen § 8 Ziff. 4 des Reglementes, der die vorsätzliche oder grobfahrlässige Verletzung der Wahrheitspflicht mit Sanktionen bedroht. Sie machen geltend, zwar habe das Verfassungsgericht erklärt, diese Bestimmung beziehe sich nur auf die unveränderte Wiedergabe amtlicher Informationen; allein auch darauf habe der Staat keinen Anspruch. In der Beschwerdeergänzung führen sie zu dieser Frage weiter aus, niemand könne sagen, was Wahrheit sei, weshalb die angefochtene Bestimmung dazu missbraucht werden könnte, um politisch missliebige Journalisten auszuschalten. Der Journalist habe Informationen nicht nur weiterzugeben, sondern sie zu bearbeiten, zu gewichten und entsprechend seiner persönlichen Meinung darzustellen. Eine allfällige Auseinandersetzung mit einem Journalisten, der die Wahrheit gröblich entstelle und vorsätzlich falsch informiere, habe nicht auf dem Verwaltungswege, sondern in der Öffentlichkeit zu erfolgen. Der Regierungsrat bemerkt in seiner Vernehmlassung, es gehe ihm nur darum, die unveränderte Weitergabe von Informationen an den Bürger zu erreichen, und nicht um Eingriffe in das Recht der freien Meinungsäusserung.
Die Beschwerdeführer verkennen den grundlegenden Unterschied zwischen Information und Meinungsäusserung. Auf dem Gebiet der Meinungsäusserung gilt die Pressefreiheit (einschliesslich derjenigen zur Kritik an behördlichen Massnahmen) unter
BGE 107 Ia 304 S. 316
dem Vorbehalt der durch das Zivilrecht (Persönlichkeitsschutz) und durch das Strafrecht (Ehrverletzung) gesetzten Grenzen uneingeschränkt; auf dem Gebiet der Information, d.h. der Wiedergabe von Tatsachen, kann dies nicht zutreffen. Die richtige Orientierung der Öffentlichkeit über Tatsachen bildet eine wesentliche Grundlage des Funktionierens des demokratischen Staatswesens, so dass die Wahrheitspflicht zur Pressefreiheit nicht in einem Gegensatz steht, sondern sie sinnvoll ergänzt. Das Bundesgericht hat in
BGE 91 II 406
ausgeführt, das Verbreiten falscher Nachrichten vermöge dem öffentlichen Interesse an der Kenntnis von privaten und geschäftlichen Dingen nicht zu dienen, sondern es laufe ihm gegenteils zuwider. Auch BARRELET, dessen Kritik am Urteil
BGE 104 Ia 88
in anderem Zusammenhang erwähnt worden ist, vertritt die nämliche Auffassung. Er erklärt, man könne vom Journalisten in jedem Falle Wahrheitsliebe fordern, und er bemerkt weiter: "Rien n'est plus contraire à l'intérêt du lecteur et de la collectivité qu'une information erronée, grossièrement tendancieuse et incomplète" (BARRELET, La liberté de l'information, Diss. Neuenburg 1972, S. 155).
Dem ist einzig beizufügen, dass die Behauptung der Beschwerdeführer, die Wahrheit lasse sich nicht feststellen, in dieser absoluten Form unrichtig ist. Es gibt zahlreiche Vorgänge, die sich auf eine ganz bestimmte Art abgespielt haben und die auch ohne grosse Schwierigkeiten richtig erkennbar sind. Auf die Anführung von Beispielen kann hier verzichtet werden. Wer über solche Vorgänge in der Presse falsch informiert, verstösst nicht nur gegen ein ethisches Gebot, sondern, wie dargelegt, auch gegen eine sich aus der Pressefreiheit mittelbar ergebende Pflicht. Den Beschwerdeführern ist dagegen insoweit beizupflichten, dass aus der Wahrheitspflicht keine Einschränkung des Rechtes auf Kritik hergeleitet werden darf. Wer eine Tatsache - und zu diesen gehören auch amtliche Informationen - zwar richtig wiedergibt, jedoch anschliessend einer vielleicht scharfen Kritik unterzieht, verstösst nicht gegen das Gebot der Wahrheit und darf demgemäss keinesfalls mit Sanktionen belegt werden. Aus der Vernehmlassung des Regierungsrates ergibt sich, dass dies auch nicht beabsichtigt ist. Zu beachten bleibt ferner, dass der Journalist darauf angewiesen ist, seine Tätigkeit rasch auszuüben, woraus sich eine zusätzliche, kaum vermeidbare Fehlerquelle ergibt (vgl. BARRELET, a.a.O., S. 156). Es ist selbstverständlich, dass ein Journalist, dem aus diesem Grunde ein Versehen unterläuft, nur zu einer Richtigstellung
BGE 107 Ia 304 S. 317
angehalten, jedoch nicht mit Sanktionen belegt werden darf.
Zusammenfassend lässt sich zu diesem Punkte feststellen, dass der sorgfältige Journalist, der nach den Regeln seines Berufes Information und kritische Würdigung auseinanderzuhalten versteht, durch die in § 8 Ziff. 4 des angefochtenen Reglementes statuierte Wahrheitspflicht in seiner Berufstätigkeit nicht eingeschränkt wird.
c) In denselben Zusammenhang gehört die gegen § 8 Ziff. 5 des Reglementes gerichtete Rüge, wonach der Staat keinen Anspruch auf Berichtigung geltend machen könne, und zwar auch nicht mittelbar durch Statuierung einer Sanktion für unterlassene Berichtigung. Wendet man die vorstehend dargelegten Grundsätze über die Bedeutung einer im objektivierbaren Bereich wahrheitsgemässen Berichterstattung sinngemäss auch auf diesen Punkt an, so lässt sich nicht beanstanden, dass der Regierungsrat insoweit eine Berichtigungspflicht statuiert. Ein Journalist, der sich weigern würde, eine offensichtlich falsche Tatsachendarstellung zu berichtigen, verstiesse wiederum zugleich gegen ein sittliches Gebot und gegen seine Pflicht als Mittler zwischen Behörde und Öffentlichkeit. Auch hier ist allerdings wieder eine einschränkende Auslegung am Platze: Ist eine Darstellung nicht offensichtlich falsch, sondern ist der fragliche Vorgang auch einer abweichenden Betrachtungsweise zugänglich, so kann keine Berichtigung im strengen Sinne dieses Wortes, sondern allenfalls höchstens ein Recht auf Gegendarstellung gefordert werden. Mit einer solchen nimmt die Verwaltung nicht für sich in Anspruch, allein die Wahrheit zu vertreten, sondern sie überlässt die Meinungsbildung der Öffentlichkeit, wie dies auch von den Beschwerdeführern gewünscht wird (vgl. dazu BARRELET, a.a.O., Fussnoten auf S. 155; ferner auch die Stellungnahme des Bundesrates zur parlamentarischen Initiative betreffend Presseförderung, BBl 1981, Bd. III, S. 987 f.). Der Vernehmlassung des Regierungsrates ist zu entnehmen, dass er die beanstandete Bestimmung nicht in einem weitergehenden Sinne versteht. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt unbegründet.


header:
Urteilskopf
103 Ia 73
16. Extrait de l'arrêt du 16 février 1977 en la cause X. contre Chambre d'accusation de la Cour suprême du canton de Berne

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Genugtuungsanspruch des der Tötung und des Diebstahls verdächtigten unschuldigen Untersuchungsgefangenen.
Bei der Festsetzung einer solchen Entschädigung zu berücksichtigende Faktoren.

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 103 Ia 73 S. 73
Le 7 septembre 1973 fut découvert à D. le cadavre ensanglanté de dame G. La victime avait été frappée de trois coups mortels portés par un instrument perçant. Une somme d'argent avait été dérobée.
Le 10 septembre 1973, la police cantonale bernoise interpella X., domicilié à L. Une perquisition fut effectuée à son domicile, ses parents furent entendus. Il fut relâché dans la soirée. Il fut incarcéré le lendemain, étant prévenu de meurtre et de vol. Le 15 septembre 1973, le juge ordonna sa mise en liberté provisoire.
Le 18 novembre 1974, la Chambre d'accusation de la Cour suprême du canton de Berne a rendu un arrêt aux termes duquel il n'était pas donné suite à l'action pénale contre X., prévenu de meurtre et de vol, à qui une indemnité de 3'000 francs fut allouée. Un recours de droit public a été formé contre cette décision. Selon le procureur général, approuvé par la Chambre d'accusation, le montant précité comprenait une somme de 1'000 francs à titre de réparation du dommage matériel, un montant de 800 francs pour les frais de défense et 1'200 francs au titre d'indemnité pour tort moral. Le Tribunal fédéral a jugé que la décision déférée était arbitraire en ce qui concerne ce dernier point.
BGE 103 Ia 73 S. 74
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
X. a été inculpé de meurtre et de vol. Interpellé dès le 10 septembre, il a été incarcéré du 11 au 15 septembre. Accusé d'être l'auteur d'un crime crapuleux, le recourant a été l'objet de l'une des accusations les plus infamantes que l'on puisse concevoir. La police a effectué des perquisitions chez le recourant, chez ses parents et chez son amie. Un grand nombre de témoins ont été interrogés à son sujet tant par la police que par le juge d'instruction. X. a dû se soumettre à des visites corporelles; il a fait l'objet d'interrogatoires détaillés, qui ont porté sur toute sa vie, y compris ses relations sexuelles. Un séquestre a été effectué auprès des banques. A cela s'ajoute le fait qu'il ne s'est agi le 15 septembre 1973 que d'une mise en liberté provisoire. Malgré la requête adressée au juge d'instruction le 20 septembre 1973, ce n'est que plus d'une année plus tard, le 18 novembre 1974, que l'innocence du recourant a finalement été reconnue par l'arrêt de la Chambre d'accusation. Pourtant, l'autorité judiciaire savait, en tout cas dès le 22 septembre 1973, par les aveux du principal coupable, que X. était totalement étranger au crime.
Le recourant a ainsi subi un tort moral considérable, qui s'est traduit non seulement par les souffrances qui sont résultées pour lui des faits qui viennent d'être rappelés, mais aussi par une très grave atteinte à son honneur. Il est évident que, dans de petites localités comme B., L. ou même à D., l'arrestation du recourant a été largement connue de la population. Celui-ci déclare que ses amis se sont détournés de lui, que sa mère avait été qualifiée ouvertement de mère d'un assassin et qu'il a dû quitter L. De tout cela, il ne rapporte certes pas la preuve, mais, selon le cours ordinaire des choses, ces affirmations sont vraisemblables et le dommage moral qu'il a ainsi subi est particulièrement important. Le procureur général ne le conteste d'ailleurs pas. Ainsi que la jurisprudence l'a constaté, dans des cas de cette nature, le préjudice moral peut même durer toute la vie, selon l'adage semper aliquid haeret (
ATF 34 II 630
).
8.
Le procureur général, en relevant que les explications données par le recourant sur son emploi du temps et sur les traces de sang découvertes chez lui n'étaient pas claires, et
BGE 103 Ia 73 S. 75
qu'il a été relâché dès qu'il est apparu que l'accusation élevée contre lui était dépourvue de fondement, semble considérer que l'absence de faute de la part des autorités judiciaires justifie une réduction de l'indemnité due au recourant. Celui-ci ne conteste pas qu'aucune faute n'a été commise par les organes de police et les autorités judiciaires, qui étaient tenus de rechercher tous les auteurs possibles du crime. Mais, ainsi que l'ont reconnu la jurisprudence bernoise et la doctrine, tant le principe que le montant de l'indemnité qui doit être alloué à celui qui a été inculpé injustement ne dépendent pas de la question de savoir si le préjudice subi par l'intéressé est imputable à des mesures prises conformément à la loi ou contrairement à celle-ci (arrêt du 15 novembre 1961 en la cause Grimm contre procureur général du canton de Berne, consid. 2; RSJB 1949, p. 312; WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kantons Bern, n. 1 ad art. 202, p. 298). D'ailleurs, les autorités bernoises ont bien commis une faute en ne donnant pas suite pendant plus d'une année à la requête de non-lieu et en laissant planer pendant toute cette période des soupçons sur le recourant.
Dans ces conditions, le montant de 1'200 fr. qui, d'après le procureur général, constitue la part de l'indemnité correspondant au tort moral, est manifestement trop faible. L'allocation d'un tel montant peut d'ailleurs éveiller l'impression, dans le public, que X. a commis une faute, soit qu'il serait mêlé d'une certaine façon au crime, soit qu'il serait partiellement responsable de son incarcération.
Dès lors, la Chambre d'accusation a abusé de son pouvoir d'appréciation en n'octroyant au recourant qu'une somme aussi faible. Il lui incombera de prendre une nouvelle décision sur ce point, en tenant compte des considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral. Il n'appartient certes pas à ce dernier de dire quel est le montant qu'il conviendrait d'allouer. Il paraît cependant opportun d'indiquer qu'un montant de l'ordre de 5'000 fr. constitue, dans des cas de ce genre, l'indemnité à laquelle le lésé peut légitimement prétendre.


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Urteilskopf
89 II 363
48. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Dezember 1963 i.S. Nellen und Klein gegen Kirchenfabrik Fiesch.

regeste:
Regeste
Oeffentliche letztwillige Verfügung.
Art. 501 und 502 ZGB
.
1. Die Bestätigung, dass der Erblasser sich die Urkunde durch den Notar habe vorlesen lassen, dürfen die Zeugen nur abgeben, wenn sie das Vorlesen unmittelbar sinnenmässig wahrgenommen haben (Erw. 1).
2. Die Rekognitionserklärung des Erblassers muss nicht ausschliesslich an die Zeugen gerichtet, ihnen gegenüber abgegeben worden sein. Es genügt, wenn sie vor den Zeugen erfolgt (Erw. 2)

text:
Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 89 II 363 S. 363
A.-
Am 30. August 1960 errichtete die Witwe Emma Zündel-Nellen eine öffentliche letztwillige Verfügung, in welcher sie unter anderem der Kirchenfabrik Fiesch Fr. 31'000. - bezw. ein Wohnhaus und Fahrnisgegenstände vermachte. Das Testament wurde im Kreisspital Brig durch Notar Anton Imsand verurkundet unter Mitwirkung der Zeugen Oswald und Ludwig Salzmann. Dabei wurden in die Urkunde anschliessend an die letztwilligen Verfügungen der Testatorin folgende Feststellungen des Notars aufgenommen:
BGE 89 II 363 S. 364
"Vorstehende Urkunde, abgefasst im Kreisspital Brig, wohin ich eigens gerufen wurde, wird der mir persönlich bekannten Testatorin durch mich Notar vorgelesen. Darauf erklärt mir diese, dass die Urkunde der Ausdruck ihres letzten Willens sei und sie unterzeichnet dieselbe unmittelbar nach dieser Erklärung zugleich mit mir Notar.
Alles geschieht in Gegenwart der hierzu gebetenen und tauglichen Zeugen, der Herren Salzmann Oswald und Salzmann Ludwig, beide wohnhaft in Naters, z.Z. im Spital in Brig, welche mit ihrer Unterschrift bestätigen, dass ich Notar der Erblasserin die Urkunde persönlich vorgelesen habe, dass die Erblasserin hierauf in ihrer und des Notars Gegenwart erklärte, die Urkunde enthalte ihre letztwillige Verfügung und dass hierauf die Erblasserin die Urkunde eigenhändig unterzeichnete.
Im weitern bestätigen die Zeugen, dass sich die Erblasserin nach ihrer Wahrnehmung im Zustand der Verfügungsfähigkeit befunden hat."
Kurze Zeit nach Errichtung der letztwilligen Verfügung starb Frau Zündel-Nellen, worauf am 27. September 1960 die Eröffnung ihres Testamentes stattfand.
B.-
Mit Eingabe vom 27. September 1961 reichten die gesetzlichen Erben der Verstorbenen, Oskar Nellen und Robert Klein, beim Instruktionsrichter für den Bezirk Goms gegen die Kirchenfabrik Fiesch eine Ungültigkeitsbezw. Herabsetzungsklage ein. Im Verlaufe der Instruktion des Rechtsstreites einigten sich die Parteien dahin, dass das Legat an die Beklagte für den Fall der Gültigkeit des Testamentes auf Fr. 8457.90 festgesetzt und weiter bloss die Ungültigkeitsklage aufrechterhalten wurde. Diese begründeten die Kläger in erster Linie mit dem Hinweis auf die angebliche Urteilsunfähigkeit der Erblasserin bei Errichtung des Testaments (
Art. 519 Ziff. 1 ZGB
). Im übrigen behaupteten sie, die letztwillige Verfügung leide an Formmängeln (
Art. 520 Abs. 1 ZGB
), weil aus der Zeugenbescheinigung nicht hervorgehe, dass der Notar die Urkunde in Gegenwart der Zeugen vorgelesen und die Erblasserin die Rekognitionserklärung "gegenüber den Zeugen" abgegeben habe.
C.-
Am 5. Juli 1963 wies das Kantonsgericht des Kantons Wallis die Klage ab, weil einerseits die behauptete Verfügungsunfähigkeit der Erblasserin nicht erwiesen sei, und anderseits das Testament den Formvorschriften der
Art. 501 und 502 ZGB
genüge.
BGE 89 II 363 S. 365
D.-
Die Kläger beantragen mit der vorliegenden Berufung, das angefochtene Testament ungültig zu erklären. Zur Begründung ihres Begehrens berufen sie sich lediglich noch auf die behaupteten Formmängel, ohne die Frage der angeblich fehlenden Verfügungsfähigkeit der Testatorin erneut zur Entscheidung zu stellen.
Die Berufungsbeklagte ihrerseits trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Gesetz sieht zwei Formen der öffentlichen letztwilligen Verfügung vor, nämlich die in
Art. 501 ZGB
geregelte, wo der Erblasser die Urkunde selber liest und unterschreibt, und diejenige des
Art. 502 ZGB
, wo er weder das eine noch das andere tut, vielmehr sich die Urkunde vom Notar in Gegenwart der Zeugen vorlesen lässt und daraufhin erklärt, dass sie seine Verfügung enthalte. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Verbindung der beiden Formen: Die Erblasserin las die Urkunde nicht selber; sie wurde ihr vom Notar vorgelesen, worauf sie diese eigenhändig unterzeichnete. Das ist nach Rechtsprechung und Lehre zulässig (
BGE 46 II 13
,
BGE 50 II 116
; TUOR, Kommentar, N. 8 und ESCHER, Kommentar, N. 6 ff. zu
Art. 502 ZGB
). Freilich ist dabei die Urkunde in Gegenwart zweier Zeugen vorzulesen. Dass dies hier geschehen ist, bestreiten die Kläger nicht ernsthaft. Sie behaupten jedoch, diese Tatsache ergebe sich nicht aus der Zeugenbescheinigung, weswegen die letztwillige Verfügung gegen
Art. 502 ZGB
verstosse und damit ungültig sei.
Die Rüge erweist sich als unbegründet, ohne dass die vom Kantonsgericht aufgeworfene und in
BGE 66 II 90
/91 verneinte Frage, ob das Testament in Abwesenheit der Zeugen vorgelesen werden dürfe, wenn der Erblasser selber unterschreibt, mit Rücksicht auf die im Schrifttum vertretene abweichende Auffassung (TUOR, a.a.O. N. 8 b und ESCHER a.a.O. N. 7) überprüft werden muss; denn im vorliegenden Fall haben die Zeugen nicht bescheinigt,
BGE 89 II 363 S. 366
die Erblasserin habe ihnen erklärt, die Urkunde sei ihr durch den Notar vorgelesen worden, sondern sie haben durch ihre Unterschrift bestätigt, dass der Notar der Erblasserin die Urkunde persönlich vorgelesen habe. Eine solche Bescheinigung konnten und durften aber die Zeugen nur ausstellen, wenn sie dem Vorlesen persönlich beigewohnt, es also unmittelbar sinnenmässig wahrgenommen hatten. Ansonst wäre ihr Zeugnis falsch; bei in ihrer Abwesenheit erfolgtem Vorlesen hätten sie allenfalls nur die Erklärung der Erblasserin über die Tatsache der stattgehabten Vorlesung bezeugen dürfen. Indessen haben die Kläger selber nicht behauptet, dass die vorliegende Bescheinigung der Zeugen unwahr sei, das Vorlesen durch den Notar nicht in deren Gegenwart stattgefunden habe. Dementsprechend wurde denn auch hierüber nicht Beweis geführt. Da aber gemäss
Art. 9 Abs. 1 ZGB
öffentliche Urkunden bis zum Nachweis des Gegenteils für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis erbringen, hat auf Grund der vorliegenden Bescheinigung als erstellt zu gelten, dass die Urkunde der Erblasserin in Gegenwart der Zeugen vorgelesen wurde.
Dass diese Tatsache nicht mit den der textlichen Fassung des
Art. 502 Abs. 2 ZGB
("dass die Urkunde in ihrer Gegenwart dem Erblasser vorgelesen wurde") entsprechenden Worten bescheinigt ist, berührt die Gültigkeit der letztwilligen Verfügung nicht. Wohl wird sich eine vorsichtige Urkundsperson bei der Abfassung der Zeugenbescheinigung an den Wortlaut des Gesetzes halten. Das schliesst aber nicht aus, dass die Zeugen ihre Anwesenheit beim Vorlesen der Urkunde auf andere Weise bescheinigen können. Dass sie es hier jedenfalls unmissverständlich getan haben, erhellt zweifelsfrei aus der Schlussformel des Testamentes, die, wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, als Ganzes zu würdigen ist. Sie beginnt mit dem Satze "Alles geschieht in Gegenwart der hierzu gebetenen und tauglichen Zeugen...," und fährt fort "welche mit ihrer Unterschrift bestätigen, dass..." (es folgen die Tatsachen
BGE 89 II 363 S. 367
der Vorlesung durch den Notar sowie der Rekognition und Unterzeichnung durch die Erblasserin). Diese Worte bilden Teil der Zeugenbescheinigung und beurkunden allgemein, dass die Zeugen dem Vorlesen, der Rekognition und der Unterzeichnung der Urkunde beigewohnt haben (vgl. dazu
BGE 50 II 116
).
2.
Einen weiteren Ungültigkeitsgrund erblicken die Kläger darin, dass aus der Zeugenbescheinigung nicht hervorgeht, dass die Erblasserin die Rekognitionserklärung den Zeugen gegenüber abgegeben habe. Sie berufen sich dabei auf
Art. 501 Abs. 1 ZGB
, wonach der Erblasser "den zwei Zeugen" ("aux témoins", "ai due testimoni") zu erklären habe, dass er die Urkunde gelesen habe und dass sie seine letztwillige Verfügung enthalte; der französische Text von
Art. 502 Abs. 2 ZGB
, der für die Auslegung massgebend sei, verlange ebenfalls ausdrücklich, dass die Rekognitionserklärung gegenüber den Zeugen abgegeben werde ("... que le testateur leur a fait la déclaration...").
Diese Auffassung verkennt, dass die Vorschriften, welche sich auf die Form letztwilliger Verfügungen beziehen, in erster Linie nach ihrem Zweck auszulegen sind (SPIRO, Zur Form des Erbvertrages und des öffentlichen Testamentes, in Festgabe zum schweiz. Juristentag 1963, S. 217 ff.; s. ferner
BGE 53 II 442
). Der Sinn der vom Gesetze bei der Errichtung eines öffentlichen Testamentes verlangten Formen ist, Klarheit darüber zu schaffen, dass der Erblasser sich von der Übereinstimmung des in der Urkunde Niedergeschriebenen mit dem von ihm kundgegebenen Willen vergewissert und darüber eine ausdrückliche Erklärung abgegeben hat. Dieser Zweck wird vollends erreicht, wenn der Erblasser die Erklärung vor den Zeugen und der Urkundsperson abgibt. Weshalb er sich dabei unmittelbar an die Zeugen und ausschliesslich an diese sollte wenden müssen, ist nicht einzusehen. Tatsächlich lautet denn auch
Art. 501 Abs. 2 ZGB
in allen drei Landessprac.hen dahin, der Erblasser habe "vor ihnen" (den
BGE 89 II 363 S. 368
Zeugen), "en leur présence", "in loro presenza", die Erklärung abzugeben, und es verweist auch
Art. 502 Abs. 2 ZGB
, der in der deutschen und der italienischen Fassung bloss von der Erklärung des Erblassers ("il fatto dell'avvenuta dichiarazione del testatore") spricht, damit auf jene Vorschrift. Hievon weicht allerdings der französische Text des
Art. 502 Abs. 2 ZG
B insofern ab, als er die Wendung "que le testateur leur a fait la déclaration" gebraucht. Das ist jedoch keineswegs, wie die Kläger annehmen, als Ausdruck eines andern und überdies allein massgebenden Sinngehaltes zu verstehen, dem zufolge nur die Bescheinigung einer ausschliesslich an die Zeugen gerichteten Erklärung des Erblassers der Form genügen würde. Denn abgesehen davon, dass hier nur jene Auslegung nach dem Zweck auch dem favor testamenti entspricht, der dahin geht, von zwei möglichen Lösungen diejenige zu wählen, die für die Aufrechterhaltung des Testamentes die günstigere ist (
BGE 89 II 191
), lässt sich die Abweichung des französischen Gesetzeswortlauts zwanglos damit erklären, dass im deutschen und im italienischen Text die Wendung "Erklärung des Erblassers" bezw. "dichiarazione del testatore" verwendet wird, während die französische Fassung die Verbalform "a fait la déclaration" gebraucht, der aus sprachlichen Gründen das Pronomen "leur" vorangesetzt werden musste, um die schwerfällige Wiederholung des am Schluss des Satzes stehenden Ausdrucks "en leur présence" zu vermeiden. Entsprechend hat das Bundesgericht seinerseits längst die Bescheinigung einer vor den Zeugen abgegebenen Rekognitionserklärung des Erblassers zur Erfüllung der Form genügen lassen (
BGE 50 II 116
, wo unter anderem wörtlich ausgeführt wurde: "... l'acte mentionne expressément que le testament a été lu au comparant 'article par article ... en présence des témoins qui ont vu et entendu le testateur approuver article par article toutes les clauses qui précèdent" expression qui peut être envisagée comme satisfaisant aux exigences de la loi..."), und in gleichem Sinne haben sich
BGE 89 II 363 S. 369
auch die massgebenden Vertreter des Schrifttums ausgesprochen (TUOR, a.a.O. N. 12 zu Art. 501 und N. 10 zu
Art. 502 ZGB
; ESCHER, a.a.O. N. 9 zu Art. 501 und N. 9 zu
Art. 502 ZGB
).
Demgegenüber schlägt der Hinweis der Kläger auf
BGE 60 II 269
nicht durch. Dieser Entscheid wird von ihnen wie auch von der Vorinstanz, die davon in ihrem Urteil abzuweichen vermeint, unrichtig verstanden. Wohl wird auf Seite 275 ausgeführt, nach
Art. 501 ZGB
handle es sich um einen Bestätigungsakt, der nur durch eine ausdrückliche "an die Zeugen gerichtete Erklärung" vollzogen werden könne. Damit wollte jedoch nicht gesagt werden, die Erklärung müsse ausschliesslich an die Zeugen gerichtet sein und es genüge nicht, wenn sie bloss in deren Gegenwart abgegeben werde. Wäre dies der Sinn des erwähnten Satzes gewesen, so hätte das Bundesgericht seine frühere Praxis (
BGE 50 II 116
) geändert, was nicht stillschweigend, ohne deren Erwähnung geschehen wäre. Insbesondere aber hätte das Gericht im genannten Falle die Berufung schlechthin gutheissen und die Ungültigkeitsklage schützen müssen, wenn es im Sinne der heutigen Kläger gedacht hätte (s. die damalige Zeugenbescheinigung auf S. 270, wo die Zeugen ausdrücklich bloss bestätigten, dass die Erblasser "vor uns ... die Erklärung abgaben..."). Es hat jedoch die damalige Berufung nur dahin gutgegeheissen, dass es das angefochtene Urteil aufhob und die Sache an die Vorinstanz zurückwies, damit sie abkläre, ob die Zeugenbescheinigung den Tatsachen entspreche, was bestritten war. Das Bundesgericht hat demnach, was zweifelsfrei aus dem Gesagten erhellt, in
BGE 60 II 269
, wie schon in
BGE 50 II 116
, anerkannt, dass die Bescheinigung der Zeugen, der Erblasser habe die Rekognitionserklärung vor ihnen (in ihrer Gegenwart) abgegeben, den gesetzlichen Anforderungen an die Form der letztwilligen Verfügung genügt. In diesem Sinne war übrigens der Entscheid auch von GUHL verstanden worden (ZBJV 1935, S. 682).
BGE 89 II 363 S. 370
3.
Hält demnach das angefochtene Testament in formeller Beziehung vor dem Gesetze stand, so ist die Berufung der Kläger als unbegründet abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil im Ergebnis zu bestätigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons Wallis vom 5. Juli 1963 bestätigt.