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Urteilskopf
97 IV 57
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. April 1971 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen Brenner.

regeste:
Regeste
Art. 64 Abs. 3 der eidgenössischen Fleischschauverordnung.
1. Diese Bestimmung begrenzt die als Hilfsstoff für die Zubereitung von Fleischkäse verwendbare Menge Magermilchpulver (Erw. 3).
Art. 154 Ziff. 2 StGB
. Inverkehrbringen gefälschter Waren.
2. Unter diese Bestimmung fällt das Feilhalten eines Fleischgemisches, das nach Konsistenz und äusserer Form Fleischkäse entspricht und unter dieser Bezeichnung angeboten wird, in Wirklichkeit aber mehr Hilfsstoffe enthält, als die eidgenössische Fleischschauverordnung für die Zubereitung einer solchen Fleischware gestattet (Erw. 7).
Art. 20 StGB
. Rechtsirrtum.
3. Ist eine Rechtsnorm derart mangelhaft, dass ein Rechtsunkundiger das darin enthaltene Gebot oder Verbot nicht erkennen kann, so hat der Beschuldigte, sofern ihm das Unrechtsbewusstsein fehlt, Anspruch auf Strafbefreiung wegen Rechtsirrtums (Erw. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 97 IV 57 S. 58
A.-
Am 17. März 1970 wurde in der Metzgerei des Brenner in Frauenfeld vom Lebensmittelinspektor des Kantons Thurgau eine Probe Fleischkäse erhoben. Ihre chemische Untersuchung ergab einen Gehalt an Magermilchpulver von 5%. Am 20. März 1970 verlangte das Eidgenössische Veterinäramt durch Vermittlung der Gesundheitskommission Frauenfeld die Bestrafung Brenners wegen vorsätzlicher Warenfälschung, weil der Milchpulvergehalt
BGE 97 IV 57 S. 59
des Fleischkäses um mindestens 2% die gemäss Art. 64 Abs. 3 der Eidgenössischen Fleischschauverordnung vom 11. Oktober 1957 (EFV) zugelassene Menge überstiegen habe und damit eine verbotene Erhöhung der Bindekraft bezweckt worden sei.
B.-
Am 31. Juli 1970 verurteilte das Bezirksgericht Frauenfeld Brenner wegen fahrlässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren (
Art. 154 Ziff. 2 StGB
) zu einer bedingt vorzeitig löschberen Busse von Fr. 200.--. Es legte dem Gebüssten zur Last, dem Fleischkäse zuviel Magermilchpulver beigemischt zu haben, um damit umso mehr "Schüttung" (= Wasser oder Eis) hinzufügen zu können, was den Erwartungen der Konsumenten widersprochen habe. Dass
Art. 64 Abs. 3 EFV
die zulässige Milchpulvermenge nicht festlege, sei ohne Belang. Jedenfalls verbiete Absatz 4 des genannten Artikels Bindemittel.
Am 25. Januar 1971 sprach die Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau Brenner nach Gutheissung seiner Berufung und Abweisung einer Berufung der Schweizerischen Bundesanwaltschaft von Schuld und Strafe frei.
C.-
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Rekurskommission sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie Brenner wegen Widerhandlung gegen
Art. 64 Abs. 3 und 4 EFV
in Verbindung mit Art. 41 des Lebensmittelgesetzes (LMG) und wegen fahrlässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren (
Art. 154 Ziff. 2 StGB
) angemessen bestrafe.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
.....
3.
Im vorliegenden Falle steht zur Entscheidung, ob
Art. 64 Abs. 3 EFV
die als Hilfsstoff für die Zubereitung von Fleischkäse verwendbare Menge Magermilchpulver begrenze oder ob dieses dem Fleisch in beliebigen Mengen beigemischt werden dürfe. Die Vorinstanz ist der Meinung, die genannte Verordnung enthalte keine Beschränkung der höchstzulässigen Beigabe von Milch oder Milchpulver in Fleischkäse, während die Beschwerdeführerin den gegenteiligen Standpunkt vertritt.
a) Da das angefochtene Urteil und die Beschwerde Ausführungen zur Frage enthalten, in welchem Masse Frischmilch nach
BGE 97 IV 57 S. 60
Art. 64 Abs. 3 EFV
als Hilfsstoff verwendet werden dürfe, ist vorerst darauf hinzuweisen, dass die Zugabe natürlicher Milch in der genannten Bestimmung überhaupt nicht geregelt wird. Aus dieser folgt durch Umkehrschluss, dass auch die Verwendung von Frischmilch bei der Zubereitung von Fleischwaren gestattet ist (FRITSCHI/RIEDI, Kommentar zur EFV, N. 20 zu
Art. 64 EFV
); geordnet aber wird durch die genannte Vorschrift einzig die Zugabe von Magermilchpulver. Diese scheinbare Lücke findet ihre natürliche Erklärung in der Tatsache, dass zu einer Festlegung der höchstzulässigen Menge Frischmilch als Hilfsstoff kein Anlass bestanden hat. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, sind der Beimischung von Frischmilch zu Fleischkäse tatsächliche Grenzen gesetzt. Fleischkäse ist ein gewürztes Brätgemisch aus verschiedenen Fleischsorten und Gewürzen, das in Blechformen abgefüllt und gebacken wird (FRITSCHI/RIEDI, a.a.O., N. 16 zu
Art. 5 EFV
). Im Handel ist es als eine konsistente Fleischware bekannt, die sich in Scheiben schneiden lässt und einen typischen, durch Gewürze und Salz vermittelten Geschmack aufweist. Da namentlich die Konsistenz mit steigendem Zusatz von Frischmilch abnimmt, muss die tatsächliche Grenze für eine Beimischung dieses Hilfsstoffes dort liegen, wo das Fleischgemisch seine Festigkeit noch besitzt. Wo es jedoch infolge übermässigen Zusatzes von Frischmilch zu einem Brei wird, verdient es die Bezeichnung Fleischkäse nicht mehr und wird es im Handel auch nicht mehr als solcher angeboten werden können. Tatsächlich ist die durch Beimischung von zuviel Frischmilch bewirkte Veränderung im Aussehen des Erzeugnisses derart offensichtlich, dass - wie die Vorinstanz annimmt - dieses unverwendbar und praktisch unverkäuflich wird. Damit aber entfällt für den Käufer die Gefahr einer Täuschung, da für diesen augenfällig wird, dass es sich bei der breiigen Masse nicht um Fleischkäse handelt. Die durch eine übermässige Zugabe von Frischmilch bewirkte äussere Veränderung des für Fleischkäse bezeichnenden Aussehens schafft demnach einen natürlichen Schutz des Publikums und zwingt gleichzeitig auch den Hersteller, nur soviel Frischmilch als Hilfsstoff zu verwenden, als das Fleischgemisch aufnehmen kann, ohne seine Konsistenz zu verlieren. Da Frischmilch bei der Zubereitung von Fleischkäse nicht verwendet werden muss, sondern wie Magermilchpulver als Hilfsstoff nur gebraucht werden kann (vgl.
Art. 64 Abs. 3 EFV
), steht es somit dem Hersteller einer solchen
BGE 97 IV 57 S. 61
Fleischware frei, die Menge der Milchzugabe zu bestimmen, zumal es für die Gesundheit des Menschen keine Gefahr bedeutet, ob mehr oder weniger Frischmilch mit dem Fleischgemisch verarbeitet wird.
b) Was weiter die Beimischung von Magermilchpulver anbelangt, so schreibt die Verordnung weder in Gewicht noch in Prozentzahlen vor, in welcher Menge jene Substanz bei der Zubereitung von Fleischkäse verwendet werden darf. Indessen wird bestimmt, dass Magermilchpulver als Hilfsstoff nur gestattet ist, sofern es frische Voll- oder Magermilch "ersetzt". Als Ersatz von Frischmilch aber kann eine Lösung von Magermilchpulver - nach der richtigen Auffassung der Vorinstanz, die auch von der Beschwerdeführerin geteilt wird - nur angesehen werden, wenn die Menge des Pulvers zur Schüttung im gleichen Verhältnis steht, wie die festen Substanzen zum Wasser in der Frischmilch. Nach dem im kantonalen Verfahren eingeholten Bericht der Schweizerischen Fachschule für das Metzgereigewerbe in Spiez vom 14. Mai 1970 enthält Frischmilch 9% feste Teile und 91% Wasser, und nach dem Fachbuch für das Metzgereigewerbe des Verbandes Schweizer Metzgermeister (Ausgabe 1960, II S. 126) wird bezüglich der Zusammensetzung von Milchpulver und Schüttung in der Regel mit einem Verhältnis von 1:10 gerechnet. Soweit also Milchpulver und Schüttung in einem solchen Mengenverhältnis zueinander stehen, bilden sie einen nach
Art. 64 Abs. 3 EFV
gültigen Ersatz für Frischmilch. Als solcher aber kann die Lösung bei der Zubereitung von Fleischkäse in beliebiger Menge beigefügt werden; denn wird zuviel Milchpulverlösung verwendet, so dass die Fleischware ihre Konsistenz verliert, tritt wie im Falle der übermässigen Beimischung von Frischmilch jene offenkundige Veränderung der äusseren Beschaffenheit des Erzeugnisses zu einem Brei ein, die auch hier als tatsächliche Grenze für die Beimischung des Hilfsstoffes wirkt und den Käufer in zureichendem Masse gegen Täuschung schützt. Deshalb ist der Vorinstanz beizupflichten, soweit sie annimmt, die Verordnung beschränke auch die höchstzulässige Zugabe einer der Frischmilch entsprechenden Milchpulverlösung nicht.
c) Dagegen kann der Rekurskommission nicht beigestimmt werden, wenn sie es nach
Art. 64 Abs. 3 EFV
auch für zulässig erachtet, bei der Zubereitung von Fleischkäse eine Milchpulverlösung zu verwenden, deren Schüttung das "Normalmass"
BGE 97 IV 57 S. 62
nicht überschreitet, deren Milchpulveranteil jedoch höher ist, als dem der Frischmilch gemässen Mengenverhältnis von 1:10 entspräche. Ihre Auffassung, wonach die genannte Vorschrift lediglich darauf abziele, den Konsumenten vor dem Kauf eines zu wässerigen und damit nicht vollwertigen Fleischkäses zu schützen, findet im Wortlaut der Verordnung keine Stütze und verkennt überdies, dass der Käufer auch dadurch getäuscht werden kann, dass ihm ein Fleischkäse angeboten wird, der nicht zuviel Wasser, aber zuviel Magermilchpulver enthält; wenn
Art. 64 Abs. 3 EFV
die Verwendung von Magermilchpulver nur gestattet, sofern es Frischmilch ersetzt, so heisst das nichts anderes, als dass Fleischkäse, der mit Magermilchpulver zubereitet wird, auch von diesem Hilfsstoff nur soviel enthalten soll, als jene Menge Frischmilch an festen Substanzen enthält, mit welcher ein noch konsistentes Brät hergestellt werden kann. Da nach den Untersuchungsberichten des Eidg. Veterinäramtes vom 20. März und 3. Dezember 1970 eine Schüttung von 30% des Erzeugnisses an der Grenze dessen liegt, was ein Fleischgemisch aufnehmen kann, ohne die dem Fleischkäse eigene Konsistenz zu verlieren, darf entsprechend des der Frischmilch gemässen Mengenverhältnisses von fester Substanz zu Flüssigkeit (1: 10) eine als Fleischkäse angebotene Fleischware höchstens 3% reines Magermilchpulver aufweisen. Ein Brät, dessen Milchpulvergehalt dieses Mass übersteigt, enthält im Umfang des zu hohen Pulveranteils auf das Gesamtgewicht bezogen zuwenig Fleisch und stellt deshalb keinen vollwertigen Fleischkäse dar. Das ist indessen dem Käufer nicht gleichgültig; denn wer Fleischkäse ersteht, wünscht eine Fleischware und nicht ein Milchprodukt (vgl.
BGE 94 IV 109
Erw. 4). Die Vorinstanz hat diesen Umstand übersehen, und es ist ihr auch entgangen, dass die Gefahr einer Täuschung bei Zugabe einer zu konzentrierten Milchpulverlösung grösser ist als im Falle der Beimischung zu wässeriger Pulvermilch. Der von der Vorinstanz veranlasste Versuch der Zubereitung von Fleischkäse mit einer Magermilchpulverlösung, deren Pulveranteil beinahe verdoppelt wurde, während die Schüttung das "Normalmass" nicht überschritt, hat erwiesen, dass auf diese Weise ein Brät hergestellt werden kann, das einem normalen Fleischkäse gleichwertig erscheint und lediglich einen süsslicheren Geschmack aufweist. Der natürliche Schutz des Konsumenten, der bei einer übermässigen Zugabe von Frischmilch oder einer
BGE 97 IV 57 S. 63
ihr entsprechenden Ersatzlösung aus Milchpulver darin liegt, dass sie das Aussehen des Erzeugnisses derart verändert, dass es kein Fleischkäse mehr ist, sondern zu einer breiigen Masse wird, entfällt also bei der Zugabe einer Milchpulverlösung mit übersetztem Milchpulvergehalt, aber "normaler" Schüttungsmenge. In diesem Falle drängt sich eine Unterstellung eines solchen Sachverhaltes unter
Art. 64 Abs. 3 EFV
geradezu auf, zumal wenn man berücksichtigt, dass das mit zu konzentrierter Pulvermilch hergestellte Erzeugnis nicht nur weniger Fleisch enthält als sein Aussehen erwarten lässt, sondern dass es überdies - wie die Vorinstanz selber einräumt - einen süsslicheren Geschmack aufweist als normaler Fleischkäse und deshalb auch in seinem Genusswert herabgesetzt wird. Die Herstellung eines Bräts mit zu konzentrierter Milchpulverlösung stellt deshalb objektiv eine Übertretung des
Art. 64 Abs. 3 EFV
dar.
4.
Im vorliegenden Fall stellt die Vorinstanz verbindlich fest, dass die Untersuchung der bei Brenner erhobenen Probe an Fleichkäse nur einen übersetzten Milchpulvergehalt, dagegen keinen übermässig hohen Wassergehalt ergeben habe; nachgewiesen sei bloss, dass Brenner ca. 5% Milchpulver, dagegen nur etwa das "Normalmass" an Wasser beigefügt habe. Von diesem Sachverhalt geht auch die Beschwerdeführerin aus.
Auf Grund der vorstehenden Erwägungen kann somit keinem Zweifel unterliegen, dass Brenner
Art. 64 Abs. 3 EFV
objektiv übertreten hat. Wie bereits ausgeführt, ist nach dieser Bestimmung Magermilchpulver als Hilfsstoff zur Zubereitung von Fleischkäse nur insoweit zulässig, als es aufgelöst in der 10-fachen Menge Wasser dem Fleisch beigemischt wird. 5% Magermilchpulver hätten somit 50% Wasser beigegeben werden müssen, damit die Zusammensetzung der Pulvermilch der natürlichen Milch annähernd entsprochen hätte. Ein derart hoher Zusatz von Milchpulverlösung zum Fleisch (ca. 55% Milchpulverlösung - ca. 45% Fleisch und Gewürze) hätte jedoch nach dem Bericht des Eidg. Veterinäramtes einen halbflüssigen Brei ergeben, der deshalb nicht als Fleischkäse hätte angeboten werden können. Dass Brenner diese Folge vermieden hat, indem er den 5% Milchpulver nicht 50%, sondern - wie die Vorinstanz sich ausdrückt - bloss das "Normalmass" Wasser beigemischt hat, ändert nichts an der Tatsache,
BGE 97 IV 57 S. 64
dass das Brät mehr Milchpulver enthielt, als jene Menge Frischmilch an festen Substanzen enthalten hätte, das eine Herstellung der als Fleischkäse bekannten konsistenten und schneidfähigen Fleischware noch ermöglichte (nämlich höchstens 3%). Der über diesen Anteil hinausgehende Milchpulverzusatz (ca. 2%) war somit eine nach Ar. 64 Abs. 3 EFV unzulässige Beigabe eines Hilfsstoffes. In diesem Umfang bestand denn auch die Gefahr einer Täuschung des Publikums, indem die äusserlich dem Fleischkäse entsprechende Fleischware weniger Fleisch bzw. mehr Milchpulver enthielt, als der Käufer nach dem Angebot erwarten durfte und musste.
5.
Subjektiv kann die Übertretung des
Art. 64 Abs. 3 EFV
nicht nur vorsätzlich, sondern gemäss
Art. 117 EFV
in Verbindung mit
Art. 41 Abs. 1 und 2 LMG
auch fahrlässig begangen werden. Die Beschwerdeführerin wirft Brenner nur Fahrlässigkeit vor, denn sie hat ihren im kantonalen Verfahren gestellten Antrag auf Bestrafung Brenners nach
Art. 153 StGB
, der nur als Vorsatzdelikt ausgestaltet ist und sich im vorliegenden Fall auf den gleichen Sachverhalt bezogen hätte, im Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht wieder aufgenommen. Die Vorinstanz hat sich ihrerseits zur Frage des Vorsatzes überhaupt nicht geäussert, nachdem sie schon die Erfüllung des objektiven Tatbestandes verneint hatte. Die Rekurskommission wird deshalb prüfen müssen, ob die subjektiven Merkmale im Sinne des Antrages der Beschwerdeführerin gegeben seien.
6.
Die Beschwerdeführerin sieht in der übermässigen Beigabe von Magermilchpulver nicht nur eine Übertretung von Absatz 3, sondern auch von Absatz 4 des
Art. 64 EFV
. Danach sind fremde oder zu Täuschungen oder zur Verminderung des Nähr- und Genusswertes Anlass gebende Beimischungen und Zusätze ... verboten, soweit diese Verordnung nicht Ausnahmen vorsieht. Absatz 3 enthält eine solche Ausnahme von der Regel; er gestattet zur Zubereitung von Fleischkäse die Verwendung von Magermilchpulver, insofern damit Frischmilch ersetzt wird. Stellt diese Bestimmung gegenüber Absatz 4 eine Sondervorschrift dar, deren letzter Nebensatz ihrerseits implicite ein Verbot übermässiger Beimischung von Magermilchpulver enthält, so wird eine Übertretung dieses Verbotes in vollem Umfang von der Sondernorm erfasst, und es muss eine zusätzliche Anwendung von
Art. 64 Abs. 4 EFV
entfallen. Insoweit ist daher die Beschwerde unbegründet.
BGE 97 IV 57 S. 65
7.
Die Beschwerdeführerin verlangt weiter die Bestrafung Brenners wegen fahrlässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren nach
Art. 154 Ziff. 2 StGB
. Die Vorinstanz hat eine Verurteilung auf Grund dieser Bestimmung mit der Begründung abgelehnt, dass keine lebensmittelpolizeiliche Vorschrift die höchstzulässige Milchpulvermenge in Fleischkäse normiere und deshalb eine Überdosierung weder eine Wertverminderung noch eine Veränderung der natürlichen Beschaffenheit der Fleischware im strafrechtlichen Sinne bilde, zumal Fleischkäse nicht ein Naturprodukt, sondern eine künstliche Verbindung aus mehreren natürlichen Substanzen sei.
Dass die Auffassung der Vorinstanz unzutreffend ist, wurde bereits dargetan. Ein Zusatz von 5% Milchpulver, wie er von Brenner bei der Zubereitung von Fleischkäse beigemischt wurde, übersteigt jenes höchstzulässige Mass um 2%. Da in diesem Umfang jedoch das von Brenner angebotene Brät, das wegen der Zugabe zu konzentrierter Pulvermilch wohl die Konsistenz und das Aussehen von Fleischkäse hatte, tatsächlich aber weniger Fleisch enthielt, als der Käufer erwarten durfte, macht die Beschwerdeführerin mit Recht geltend, das vom Angeklagten feilgehaltene Erzeugnis sei in seiner natürlichen Beschaffenheit verändert und infolgedessen im Sinne von
Art. 154 StGB
verfälscht gewesen. Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass Fleischkäse kein Naturprodukt ist. Tauglicher Gegenstand einer Verfälschung kann auch eine künstlich, aus mehreren natürlichen Stoffen hergestellte Ware sein. Der Schutz vor Täuschung im Warenverkehr verlangt, dass auch solche Erzeugnisse in ihrer inneren Zusammensetzung dem entsprechen, was der Käufer nach ihrem Aussehen, ihrer Bezeichnung oder ihrer Aufmachung erwarten darf (vgl.
BGE 81 IV 100
, 162). Der Kassationshof hat denn auch sog. "Klöpfer", die gleich dem Fleischkäse aus Fleisch und den von der Eidg. Fleischschauverordnung zugelassenen Hilfsstoffen hergestellt werden, als Ware im Sinne des
Art. 153 StGB
anerkannt (
BGE 94 IV 109
). Ein Brät, das nach Konsistenz und äusserer Form Fleischkäse entspricht und unter dieser Bezeichnung angeboten wird, tatsächlich aber mehr Hilfsstoff enthält, als die Eidg. Fleischschauverordnung für die Zubereitung einer solchen Fleischware gestattet, stellt deshalb eine in ihrer natürlichen Beschaffenheit veränderte, also eine verfälschte Ware dar (vgl.
BGE 78 IV 93
Erw. 1). Das ist sie auch dann, wenn sie ebenso gut und ebenso viel wert ist wie das unverfälschte Erzeugnis und durch ihre
BGE 97 IV 57 S. 66
Verfälschung weder eine Gefahr für das menschliche Wohlbefinden geschaffen noch ein Käufer geschädigt oder der Hersteller zusätzlich bereichert würde; die Täuschung durch unerlaubte Veränderung genügt (
BGE 94 IV 110
Erw. 5,
BGE 81 IV 162
). Wer wie Brenner eine solche Ware feilhält, erfüllt objektiv den Tatbestand des
Art. 154 StGB
.
8.
Eventualiter hat die Rekurskommission des Obergerichts festgestellt, eine Bestrafung Brenners wäre deswegen nicht gerechtfertigt, weil die gesetzliche Regelung mangelhaft sei. Nicht einmal die Direktion der Schweizerischen Fachschule für das Metzgereigewerbe in Spiez sei bisher über die Auslegung des
Art. 64 Abs. 3 EFV
durch das Eidg. Veterinäramt in dem Sinne unterrichtet gewesen, dass damit die Zugabe von Magermilchpulver im Verhältnis zur gesamten Substanz des Bräts an eine gesetzliche Grenze gebunden sei. Entsprechend unbestimmt seien auch die Empfehlungen der Fachschule an die Metzger gewesen. Angesichts dieser Umstände habe Brenner der Auffassung sein dürfen, die Bemessung des Magermilchpulverzusatzes sei weder gesetzlich noch fachtechnisch derart genau umschrieben, dass hiebei ähnliche Sorgfalt geboten wäre wie bei der Verwendung anderer, nur beschränkt erlaubter Zutaten. Es wäre deshalb wegen entschuldbaren Rechtsirrtums von einer Bestrafung Umgang zu nehmen.
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, dass man von einem Metzgermeister erwarten dürfe, er kenne die behördlichen Vorschriften und halte sich daran. Dieser Auffassung ist insoweit zuzustimmen, als Rechtsunkenntnis grundsätzlich nicht entschuldigt (
BGE 93 IV 124
Erw. 4,
BGE 91 IV 152
Erw. 2). Voraussetzung ist indessen, dass die Rechtsnorm genügend klar ist, so dass auch ein Rechtsunkundiger das darin enthaltene Gebot oder Verbot erkennen kann. Wo eine gesetzliche Regelung derart mangelhaft ist, dass sie dieser Klarheit entbehrt, ist die Möglichkeit nicht von der Hand zu weisen, dass dem Täter, der sie hätte befolgen müssen, das Unrechtsbewusstsein gefehlt hat und dass ihn deshalb kein Verschulden trifft. Ist das der Fall, muss ihm Rechtsirrtum im Sinne von
Art. 20 StGB
zugute gehalten werden.
Was die Vorschrift des
Art. 64 Abs. 3 EFV
anbelangt, so ist der Vorinstanz beizupflichten, dass das darin enthaltene Verbot, Fleischkäse mehr Magermilchpulver beizumischen, als jene Menge Frischmilch an festen Substanzen enthält (9%), deren
BGE 97 IV 57 S. 67
Beigabe zu Fleisch die Zubereitung eines noch konsistenten Bräts erlaubt, nicht ohne weiteres zu erkennen ist. Zieht man überdies in Betracht, dass die Leitung der Schweizerischen Fachschule für das Metzgereigewerbe in Spiez gemäss ihrem Schreiben vom 25. August 1970 hierüber selber nicht im klaren war und dass anderseits kantonale Gerichte und Anklagebehörden bezüglich der Frage, ob die Eidg. Fleischschauverordnung die als Hilfsstoff verwendbare Menge Magermilchpulver nach oben hin begrenze oder nicht, völlig entgegengesetzte Auffassungen vertreten, dann dürfte es auch angemessen sein, einem Rechtsunkundigen den guten Glauben zuzubilligen, wenn er der Meinung war, es komme nicht wesentlich darauf an, ob die Milchpulverlösung mehr oder weniger konzentriert sei. Zwar reicht ein gleicher Rechtsirrtum der Vorinstanz nicht immer aus, um den Täter zu entschuldigen (vgl.
BGE 92 IV 74
,
BGE 81 IV 196
Erw. 3,
BGE 79 IV 137
Erw. 3; SCHWANDER, Das Schweizerische StGB, 2. Aufl., Nr. 203 a). Doch kann er namentlich dort, wo jene die Sache gewissenhaft geprüft hat, ein Indiz für die "zureichenden Gründe" des Täters sein, zumal dann, wenn auch die Gefährdung des geschützten Rechtsgutes nicht offenkundig war (vgl.
BGE 78 IV 180
). Die Rekurskommission wird deshalb auch im Falle eines Schuldspruchs von einer Bestrafung Brenners absehen können (
Art. 20 StGB
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise dahin gutgeheissen, dass das Urteil der Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau vom 25. Januar 1971 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
108 IV 140
33. Estratto della sentenza del 25 agosto 1982 della Camera d'accusa del Tribunale federale (reclamo)

regeste:
Regeste
Verwaltungsstrafverfahren; Freilassung gegen Sicherheitsleistung; Bemessung der Sicherheit;
Art. 60 VStrR
,
Art. 54 Abs. 2 BStP
.
Bei der Bemessung der Sicherheitsleistung kann der Höhe der von der Verwaltungsbehörde durch Strafbescheid ausgefällten Busse, gegen die der Beschuldigte Einsprache erhoben hat, Rechnung getragen werden; hingegen können nicht zusätzlich der Betrag der hinterzogenen Abgaben und die Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten berücksichtigt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 108 IV 140 S. 140
X. era arrestato il 15 giugno 1982 per contravvenzione doganale e per infrazioni alla legislazione in materia d'imposta sulla cifra d'affari e alla legge sugli alcool. Il 21 giugno 1982 la Direzione delle dogane competente emanava nei suoi confronti un ordine di prestare garanzia per la somma complessiva di Fr. 60'000.--, di cui circa la metà corrispondeva all'importo presumibile dei tributi evasi e l'altra metà alle multe prevedibili. Con decreti penali del 30 giugno 1982 le autorità fiscali condannavano X. a multe per complessivi Fr. 38'500.--. X. faceva opposizione
BGE 108 IV 140 S. 141
e chiedeva d'essere giudicato da un tribunale. Egli impugnava altresì l'obbligo impostogli di pagare i tributi ritenuti evasi e le spese di procedura. In pendenza dei giudizi sull'obbligo tributario e sulle multe, il Giudice istruttore sottocenerino disponeva con decreto del 9 agosto 1982 la liberazione provvisoria di X. mediante una cauzione di Fr. 60'000.--. Contro tale decreto X. si aggravava avanti la Camera d'accusa del Tribunale federale, chiedendo d'essere posto in libertà provvisoria senza cauzione o mediante una cauzione adeguata alle sue reali possibilità finanziarie. La Camera d'accusa ha accolto parzialmente il reclamo riducendo la cauzione da Fr. 60'000.-- a Fr. 38'500.--.
Erwägungen
Dai considerandi in diritto:
3.
Conformemente all'art. 60 cpv. 1 DPA, l'imputato arrestato in virtù dell'art. 52 cpv. 1 lett. a DPA può essere rimesso in libertà, se lo chiede, purché presti una cauzione. Secondo l'art. 60 cpv. 2 DPA, alla liberazione sotto cauzione si applicano per analogia gli articoli 53 a 60 della legge federale sulla procedura penale (PP). Ai sensi dell'art. 54 cpv. 2 PP, il giudice determina l'importo e la natura della cauzione, tenendo conto della gravità dell'imputazione e delle condizioni economiche dell'imputato.
a) La Direzione generale delle dogane e la Regia federale degli alcool hanno inflitto al reclamante multe per complessivamente Fr. 38'500.--. I relativi decreti penali non sono passati in giudicato, avendo il reclamante fatto opposizione e chiesto d'essere giudicato da un tribunale. L'importo di cui sopra fornisce nondimeno un dato concreto circa la gravità delle imputazioni fatte al reclamante. Per determinare la cauzione non possono invece essere considerati i tributi dovuti e le spese di procedura presunte (cfr. l'ordine di prestare garanzia emanato dalla Direzione delle dogane di Lugano il 21 giugno 1982); essi sono elementi estranei all'imputazione, la quale è invece uno dei due criteri richiamati dall'art. 54 cpv. 2 PP. Nella misura in cui il Giudice istruttore ha disatteso tale regola ed ha fissato una cauzione superiore a Fr. 38'500.--, la sua decisione dev'essere modificata.
Per quanto concerne la situazione economica del reclamante, il suo gravame adduce soltanto che egli si trova in precarie e disagiate condizioni finanziarie. Il reclamante ha omesso di apportare qualsiasi prova al riguardo, pur essendo l'onere probatorio a suo carico.
BGE 108 IV 140 S. 142
Poiché nulla induce pertanto a ritenere che egli non sia in grado in prestare una cauzione di Fr. 38'500.-- corrispondente alla gravità delle imputazioni, la sua liberazione provvisoria va subordinata al versamento di una cauzione di tale importo al Dipartimento federale delle finanze e delle dogane, ai sensi dell'art. 60 cpv. 2 DPA.


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Urteilskopf
107 III 33
9. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 11 février 1981 dans la cause Interbras Cayman Company (recours LP)

regeste:
Regeste
Arrestierung von Vermögensstücken, die als Eigentum des Schuldners bezeichnet werden, jedoch einem Dritten zu gehören scheinen (
Art. 271 Abs. 1,
Art. 272 und
Art. 275 SchKG
).
1. Der Gläubiger, der Vermögensstücke mit Arrest belegen lassen will, die Dritten zu gehören scheinen, hat glaubhaft zu machen, dass jene in Wirklichkeit Eigentum seines Schuldners sind (Erw. 2).
2. Darüber zu befinden, ob dem Gläubiger diese Glaubhaftmachung gelungen sei, ist Sache der Arrestbehörde, nicht der Vollzugsbehörde. Diese hat dem Arrestbefehl selbst dann Folge zu leisten, wenn die Arrestbehörde den Gläubiger von jeglichem Beweis entbunden hat (Erw. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 107 III 33 S. 33
A.-
Le 24 septembre 1980, la société Interbras Cayman Company obtint du Président du Tribunal de première instance de Genève une autorisation de séquestre au préjudice de la société Jassica S.A. pour une créance de vingt-neuf millions de francs en capital (ordonnance no 1280 SQ 420). La mesure devait être exécutée auprès de douze banques et sociétés commerciales établies à Genève; elle frappait les choses, créances et autres avoirs inscrits au nom de la débitrice ou au nom des
BGE 107 III 33 S. 34
sociétés Prosol-Finexco S.A., Carsim S.A., Cedex S.A., Cifin Holding S.A., Contenta S.A., Eparina S.A., Nova Atlantis S.A., Newgold S.A., Socimer S.A., Somico S.A., Granorice Milling and Trading S.A., Copalma Inc. Panama, Comatrans Holding S.A., Unicoma S.A. et Consulting and Services S.A. L'ordonnance précisait que les biens visés, s'ils appartenaient apparemment aux sociétés prénommées, étaient en réalité la propriété de la débitrice Jassica S.A. et devaient être séquestrés comme tels. L'Office des poursuites de Genève exécuta la mesure le jour même, par l'envoi d'avis aux douze tiers détenteurs ou débiteurs.
B.-
La débitrice et les sociétés dont les biens avaient été appréhendés ont porté plainte contre l'exécution du séquestre.
Par décision du 11 décembre 1980, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis les plaintes et annulé l'exécution du séquestre no 1280 SQ 420.
C.-
La société créancière, Interbras Cayman Company, a interjeté auprès du Tribunal fédéral un recours tendant à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance. Elle a requis et obtenu l'octroi de l'effet suspensif.
La débitrice Jassica S.A. et les tiers séquestrés Prosol-Finexco S.A., Carsim S.A., Cedex S.A., Cifin Holding S.A., Contenta S.A., Eparina S.A., Nova Atlantis S.A., Newgold S.A., Somico S.A., Granorice Milling and Trading S.A., Comatrans Holding S.A., Unicoma S.A. et Consulting and Services S.A. proposent le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Une jurisprudence constante reconnaît au créancier muni d'une autorisation de séquestre le droit de faire exécuter la mesure sur tous les biens désignés dans l'ordonnance, même quand ils appartiennent apparemment à des tiers. Les litiges sur la propriété des biens appréhendés relèvent de la procédure de revendication et ressortissent au juge civil. L'office des poursuites ne doit dès lors refuser d'exécuter le séquestre que si le créancier lui-même reconnaît les droits des tiers ou si les faits et les principes juridiques invoqués à l'appui des revendications sont évidents et ne souffrent aucune discussion (
ATF 105 III 114
consid. 4;
ATF 104 III 58
s.
BGE 107 III 33 S. 35
consid. 3;
96 III 109
s. consid. 2;
93 III 91
s. consid. 2;
82 III 70
;
82 III 151
consid. 2;
80 III 90
consid. 4;
63 III 67
).
L'autorité cantonale s'est écartée de cette jurisprudence. Sur le fond, elle a jugé que, pour obtenir le séquestre de biens appartenant apparemment à des tiers, le créancier doit démontrer ou rendre vraisemblable qu'ils sont en réalité la propriété de son débiteur. Elle a considéré certes que ce commencement de preuve devrait normalement être apporté dans la procédure d'autorisation. A son avis toutefois, celui qui en a été dispensé par l'autorité de séquestre devrait le fournir devant l'autorité de surveillance saisie d'une plainte contre l'exécution de la mesure.
2.
Le séquestre est une mesure conservatoire permettant au créancier d'obtenir à certaines conditions la mise sous main de justice de biens que, faute d'avoir accompli les formalités de la poursuite, il ne peut faire saisir ou inventorier. Le séquestre empêche le débiteur de disposer de son patrimoine, de le dissimuler ou de compromettre de toute autre manière le résultat d'une poursuite pendante ou future. De la nature et de la fonction de la mesure suit que sa légitimité suppose l'existence d'une créance valable, d'un cas légal de séquestre, de biens soumis à l'exécution par la voie de la poursuite. La protection que doit assurer le séquestre ne saurait certes être subordonnée à la preuve stricte de tous ces points. Celui qui requiert une mesure conservatoire demeure néanmoins tenu, si la loi n'en dispose autrement, de rendre vraisemblable l'existence des conditions qui permettent de la considérer comme légitime (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 581). Or, aux termes de l'
art. 271 al. 1 LP
, le séquestre ne peut frapper que les "biens du débiteur". L'autorité cantonale a donc jugé à bon droit, sur le fond, que le créancier doit rendre vraisemblable la propriété de son débiteur sur les biens à séquestrer, dans tous les cas du moins où les apparences font naître une présomption contraire.
L'
art. 272 LP
, qui règle les justifications à fournir par le créancier, ne mentionne, il est vrai, que l'existence de la créance et celle du cas de séquestre. On peut admettre que le législateur n'a pas entendu exiger une preuve de la présence de biens à séquestrer: l'exécution de la mesure permet d'établir sans peine si les biens désignés dans l'ordonnance existent ou peuvent exister; et s'ils font entièrement défaut, le séquestre est infructueux et doit être levé incontinent. On ne peut en
BGE 107 III 33 S. 36
revanche voir dans le silence de la loi la dispense faite au créancier de rendre vraisemblable la propriété de son débiteur sur les biens à appréhender, lorsqu'ils paraissent appartenir à des tiers en raison notamment de la possession, de l'inscription dans le registre foncier, du contenu du titre, ou de l'intitulé du compte ou du dépôt bancaire. Pareille solution serait inacceptable, car elle livrerait les tiers à l'arbitraire d'un créancier qui pourrait paralyser leur activité et les conduire à la ruine, et cela sans même être au bénéfice d'un commandement de payer exécutoire contre son propre débiteur.
3.
Le séquestre est ordonné par l'autorité que désigne la loi cantonale. Il appartient à cette autorité de vérifier l'existence des conditions de la mesure. Le créancier est tenu de justifier devant elle de sa créance et du cas de séquestre. Il doit, de la même manière, rendre vraisemblable la propriété de son débiteur sur les biens à appréhender, ébranler la présomption contraire que les circonstances extérieures peuvent susciter. Faute de ce commencement de preuve, l'autorité de séquestre doit débouter le requérant, totalement ou partiellement. La décision attaquée reconnaît à juste titre la compétence de l'autorité de séquestre en la matière, mais elle lui dénie un caractère exclusif. L'office, plus précisément l'autorité de surveillance saisie d'une plainte contre l'exécution, pourrait exiger des justifications sur la propriété des biens à séquestrer lorsqu'elles n'ont pas été demandées dans la procédure d'autorisation. Sur ce point, l'opinion de l'autorité cantonale ne peut être suivie.
4.
L'autorité qui accorde le séquestre charge le préposé de l'exécuter et, à cet effet, elle lui remet une ordonnance contenant les indications prévues par la loi (
art. 274 LP
). Cet acte est un titre exécutoire; il contient un ordre auquel le préposé est en principe tenu de déférer. Aussi la jurisprudence constante dénie-t-elle à l'office la faculté d'examiner le bien-fondé de l'ordonnance de séquestre, de vérifier notamment l'existence des conditions justifiant l'octroi de la mesure (
ATF 105 III 141
;
ATF 104 III 38
;
ATF 99 III 23
consid. 1;
ATF 93 III 93
consid. 4;
ATF 92 III 23
s. consid. 1;
ATF 82 III 43
s consid. 1;
ATF 75 III 26
consid. 1;
ATF 73 III 101
;
ATF 66 III 73
;
ATF 64 III 127
ss;
ATF 27 I 267
consid. 1). La solution contraire permettrait à l'autorité de surveillance, saisie d'une plainte contre l'exécution, de réformer la décision de l'autorité
BGE 107 III 33 S. 37
de séquestre, en dérogation à l'
art. 279 LP
. L'obligation pour le préposé de donner suite à l'ordonnance n'est toutefois pas absolue. Dans certains cas, la jurisprudence l'autorise ou même l'astreint à refuser l'exécution du séquestre.
Le préposé doit en premier lieu vérifier la régularité formelle de l'ordonnance qui lui est remise, et s'assurer donc qu'elle contient toutes les indications prescrites par la loi (
ATF 105 III 141
;
ATF 93 III 93
s. consid. 4;
73 III 101
s. consid. 1). Si l'une des énonciations essentielles fait défaut ou n'est formulée que de manière insuffisante, le préposé ne peut prêter son concours à l'exécution. De plus, l'
art. 275 LP
renvoie, pour l'exécution du séquestre, aux règles prévues pour la saisie aux art. 91 à 109. Le préposé qui donne suite à l'ordonnance doit donc respecter toutes les normes qui s'imposeraient à lui s'il devait procéder à une saisie. Font exception celles auxquelles le législateur n'a pas voulu renvoyer, notamment l'art. 89 et l'
art. 90 LP
, et celles qui seraient contraires à des dispositions particulières au séquestre ou incompatibles avec la nature de la mesure. Sous cette réserve, l'obligation de déférer à l'ordonnance de séquestre ne peut conduire le préposé à enfreindre les règles auxquelles il devrait se tenir en cas de saisie (
ATF 92 III 23
s. consid. 1;
ATF 82 III 69
;
ATF 75 III 26
consid. 1;
ATF 68 III 66
consid. 1;
64 III 129
). C'est ainsi que le préposé refusera de mettre sous main de justice les biens désignés par l'autorité de séquestre s'ils sont insaisissables par nature ou par l'effet de la loi (
ATF 106 III 106
;
ATF 76 III 34
s.;
ATF 71 III 13
;
71 III 98
s.;
ATF 68 III 66
consid. 1). De même, il ne peut franchir les limites ordinaires de sa compétence territoriale et, de ce fait, séquestrer des biens situés hors de son ressort (
ATF 80 III 126
;
ATF 75 III 26
consid. 1;
ATF 64 III 127
ss).
Le préposé doit en principe obtempérer aux ordonnances de séquestre régulières en la forme, sous réserve des règles auxquelles il devrait se tenir en cas de saisie. Il n'en va toutefois pas ainsi lorsque la mise sous main de justice des biens visés est impossible, se heurte à une cause de nullité ou consacrerait l'abus manifeste d'un droit. Le préposé peut alors et doit refuser son concours à l'exécution de la mesure. On ne saurait, de toute évidence, le contraindre à séquestrer les biens désignés dans l'ordonnance s'il s'avère qu'ils n'existent pas (
ATF 105 III 141
;
ATF 80 III 87
). Le refus fondé sur l'impossibilité de l'exécution, il est vrai, demeure exceptionnel pour les droits non incorporés dans des papiers-valeurs;
BGE 107 III 33 S. 38
il se limite aux cas où l'inanité des prétentions à séquestrer apparaît d'emblée indiscutable (
ATF 90 III 96
;
ATF 82 III 130
;
ATF 80 III 87
s.). Le préposé n'est par ailleurs pas tenu d'exécuter un séquestre qui serait affecté d'un vice entraînant sa nullité; l'inefficacité de la mesure serait en effet irrémédiable et pourrait être relevée d'office en tout temps. Tel est notamment le cas lorsque l'ordonnance vise des biens qui, au dire même du créancier ou de toute évidence, n'appartiennent pas au débiteur, ou pas à lui seul: la mise sous main de justice serait alors incompatible avec la nature du séquestre, qui est de garantir l'exécution forcée sur le patrimoine du débiteur (
ATF 105 III 114
consid. 4;
ATF 104 III 58
s. consid. 3;
ATF 96 III 109
s. consid. 2;
ATF 93 III 91
ss consid. 2;
ATF 82 III 70
s. consid. 2). Enfin, la loi ne protège pas l'abus manifeste d'un droit. Le préposé doit refuser de donner suite à l'ordonnance de séquestre lorsque la mesure, bien que conforme aux dispositions légales, a été obtenue à des fins ou dans des conditions qui font apparaître l'attitude du créancier requérant comme absolument incompatible avec les règles de la bonne foi (
ATF 105 III 18
s.). En pareil cas, l'autorité de séquestre pourrait certes et devrait rejeter la requête qui lui est présentée; réduite cependant aux allégations du créancier et aux pièces produites pour les étayer, elle ne peut généralement avoir connaissance des circonstances qui rendent la démarche abusive. L'exception d'abus de droit perdrait toute portée pratique si elle ne pouvait plus être soulevée lors de l'exécution de la mesure.
5.
En l'espèce, l'ordonnance remise à l'Office des poursuites apparaît régulière en la forme et contient les énonciations prévues à l'
art. 274 al. 2 LP
. L'autorité de séquestre a déterminé par leur genre les biens à mettre sous main de justice. La mesure frappe les choses déposées chez douze tiers détenteurs et les droits dirigés contre eux, que ces actifs soient inscrits au nom de la débitrice ou de l'une des quinze sociétés tierces nommément désignées. Une telle indication satisfait aux exigences de la jurisprudence, laquelle admet qu'un séquestre soit ordonné et exécuté sur des biens désignés par leur genre seulement (
ATF 96 III 110
consid. 3;
ATF 80 III 87
s. consid. 2;
ATF 75 III 107
s. consid. 1.;
ATF 63 III 65
ss).
Les règles de la saisie, applicables au séquestre, n'obligent pas l'office à refuser la mise d'un bien sous main de justice tant
BGE 107 III 33 S. 39
que son appartenance au débiteur n'est pas rendue vraisemblable. Au contraire, l'office doit saisir tous les biens que le créancier déclare propriété de son débiteur, à moins que les droits préférables d'un tiers ne puissent d'emblée être établis de manière indiscutable (
ATF 105 III 114
s. consid. 4;
ATF 59 III 92
s.). La Chambre de céans s'est certes demandé si les règles de la bonne foi n'obligent pas le créancier à indiquer au moins sommairement les raisons qui l'amènent à penser que les biens détenus par un tiers appartiennent en réalité au débiteur (
ATF 105 III 115
). Elle a toutefois laissé la question indécise. Et elle n'a en tout cas pas envisagé d'imposer au créancier un commencement de preuve. Sur ce point, d'ailleurs, ce qui vaut pour la saisie s'applique à plus forte raison au séquestre. La mesure doit être exécutée incontinent (cf.
art. 56 LP
). Le préposé doit pouvoir déterminer, sur le vu du texte qui lui est remis, si la loi lui permet de donner suite à l'ordonnance. On compromettrait la rapidité et l'efficacité des séquestres en astreignant le préposé à instruire sur la propriété des biens à appréhender. Sa position, en la matière, diffère donc de celle de l'autorité de séquestre.
Des doutes ou des litiges sur la propriété des choses ou des droits séquestrés n'entraînent pas la nullité de la mesure, mais obligent uniquement l'office à ouvrir une procédure de revendication. Il n'en va différemment que si les droits préférables de tiers sont évidents et incontestables, ou reconnus par le créancier lui-même (
ATF 105 III 114
et les arrêts cités). Or l'autorité cantonale a jugé souverainement que les sociétés tierces désignées dans l'ordonnance n'ont pas apporté de preuves décisives et absolument concluantes à l'appui de leurs revendications. L'exécution du séquestre n'est donc pas entachée d'un vice qui emporterait sa nullité. On ne voit pas en quoi, par ailleurs, elle consacrerait l'abus manifeste d'un droit. L'Office des poursuites n'avait dès lors aucun motif de refuser son concours à l'exécution de la mesure. Il s'est conformé à la loi en donnant suite à l'ordonnance qui lui avait été remise.
La voie de la plainte permet le contrôle, par l'autorité de surveillance, de la légalité et de l'opportunité des mesures et décisions que l'office prend dans l'exécution de ses tâches. Le pouvoir d'examen de l'autorité de surveillance ne s'étend pas aux points soustraits à celui de l'office. La plainte n'est pas une procédure d'opposition qui donnerait droit à une instruction sur un objet plus ample que celui soumis à l'autorité
BGE 107 III 33 S. 40
dont émane l'acte attaqué. En l'espèce, l'Office des poursuites, à juste titre, n'a pas subordonné l'exécution du séquestre no 1280 SQ 420 à un commencement de preuve de la propriété de la débitrice sur les biens visés. C'est donc à tort que l'autorité cantonale a annulé l'acte de l'Office, faute pour la créancière d'avoir satisfait à cette exigence.


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Urteilskopf
103 Ia 564
82. Auszug aus dem Urteil vom 30. November 1977 i.S. Vonarburg und Unabhängig-christlichsoziale Partei der Stadt Freiburg gegen Grosser Rat des Kantons Freiburg

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Grossratswahlen; Ungültigerklärung systematisch veränderter Wahlzettel.
Auslegung von Art. 49 Abs. 3 lit. h des freiburgischen Gesetzes über die Ausübung der bürgerlichen Rechte, wonach diejenigen Wahlzettel ungültig sind, die Streichungen, Zusätze oder Änderungen enthalten, die nicht von der Hand des Wählers stammen und systematisch angebracht worden sind (E. 3 und E. 4). Solche Wahlzettel haben dann als systematisch verändert zu gelten, wenn sie in den Urnen in solcher Zahl gefunden werden, dass nicht anzunehmen ist, sie seien in einer Familie von einem Familienmitglied oder in ähnlichem Rahmen ausgefüllt worden (E. 4a). Diese Annahme rechtfertigt sich nur dann, wenn einige wenige Wahlzettel in Frage stehen, nicht jedoch, wenn die Zahl solcher Wahlzettel um die zwanzig beträgt (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 565
BGE 103 Ia 564 S. 565
Am 14. November 1976 fanden in Kanton Freiburg Grossratswahlen statt. In der Folge reichten Dr. Joseph Vonarburg und die Unabhängig-christlichsoziale Partei der Stadt Freiburg (PICS) beim Staatsrat zuhanden des Grossen Rates zwei gleichlautende Beschwerden ein, mit denen sie geltend machten, im Wahlkreis der Stadt Freiburg seien verschiedene Unregelmässigkeiten vorgekommen. Ein "Aktions-Kommando" habe den Stimmbürgern Geld oder eine Konsumation in einem Restaurant angeboten, wenn sie ihre Stimme der Christlichdemokratischen Volkspartei (CVP) gäben. Wer einverstanden gewesen sei, habe einen Wahlzettel der CVP erhalten, auf dem sich bereits gewisse handschriftliche Änderungen befunden hätten. Vonarburg und die PICS legten im kantonalen Verfahren einen Wahlzettel vor, der angeblich vom besagten "Kommando"
BGE 103 Ia 564 S. 566
stammte und auf dem einige CVP-Kandidaten gestrichen waren; ferner war der Name des radikalen Kandidaten A. hinzugefügt.
Bei der Nachkontrolle des Stimmaterials wurden mehrere Wahlzettel gefunden, die mit dem von den Beschwerdeführern vorgelegten weitgehend übereinstimmten. Nach der Botschaft des Staatsrates an den Grossen Rat handelte es sich um:
- 21 CVP-Listen mit ungefähr gleichen Streichungen, bei denen - mit der gleichen Handschrift - als einzige Ergänzung der Name des radikalen Kandidaten A. hinzugefügt war;
- 5 CVP-Listen aus dem Au-Quartier mit verschiedenen Streichungen, bei denen - mit der gleichen Handschrift - als einzige Ergänzung der Name des radikalen Kandidaten A. hinzugefügt war; die Handschrift war mit derjenigen auf den 21 CVP-Listen jedoch nicht identisch. Auf diesen 5 Listen strich das Wahlbüro des Au-Quartiers den Namen von A. als ungültig, im übrigen behandelte es die Listen als gültig.
Nach Art. 49 Abs. 3 lit. h des freiburgischen Gesetzes über die Ausübung der bürgerlichen Rechte von 18. Februar 1976 (GABR) sind diejenigen Listen ungültig:
"die Streichungen, Zusätze oder Änderungen enthalten, die nicht von der Hand des Wählers stammen und systematisch angebracht worden sind."
Der Staatsrat wies in der Botschaft an den Grossen Rat darauf hin, dass erstmals über die Auslegung dieser Bestimmung zu befinden sei. Er schlug dem kantonalen Parlament vor, Streichungen, Zusätze oder Änderungen, die nicht von der Hand des Wählers stammten, dann als "systematisch angebracht" zu betrachten und die fraglichen Listen ungültig zu erklären, wenn man unlauteren Machenschaften grösseren Ausmasses gegenüberstehe, welche die Stimmfreiheit, die Stimmsicherheit und das Stimmgeheimnis verletzten, ihrem Urheber nützten und das zu seinen Gunsten erwartete Ergebnis zeitigten. Diese Voraussetzungen hielt der Staatsrat im zu beurteilenden Fall für nicht gegeben. Es erscheine als übertrieben, von einer systematischen Veränderung zu sprechen, wenn lediglich 26 von insgesamt 11'000 eingelegten Listen von der gleichen Hand ausgefüllt worden seien und der Beweis für eine Verletzung der Stimmfreiheit, der Stimmsicherheit und des Stimmgeheimnisses fehle. Überdies verbiete sich die Annahme eines systematischen Manövers deshalb, weil die Ungültigerklärung
BGE 103 Ia 564 S. 567
der fraglichen Listen an der Wahl des Kandidaten A., dessen Name jeweils hinzugefügt worden war, nichts ändern würde. Dagegen hätte sie zur Folge, dass die auf der CVP-Liste gewählte Frl. T., die mit der ganzen Aktion nichts zu tun habe, ihr Mandat verliere. Das könne unmöglich der Sinn der Gesesetzesvorschrift sein. - Der Berichterstatter der Validierungskommission teilte diese Auffassung im wesentlichen und führte aus, zwar liege eine verwerfliche Handlungsweise vor, doch bedeute das aus den vom Staatsrat angeführten Gründen noch nicht, dass die fraglichen Listen "systematisch" abgeändert worden seien. Davon könne schon deshalb nicht leichthin gesprochen werden, weil sonst unlauteren Machenschaften gegen einzelne Kandidaten Tür und Tor geöffnet wäre und weil die aufmerksame Prüfung der eingelegten Wahlzettel, zu der sich die Wahlbüros veranlasst sähen, das Stimmgeheimnis verletzen könnte.
Mit Beschlüssen vom 28. Dezember 1976 wies der neubestellte Grosse Rat die Beschwerde Vonarburgs ab, auf jene der PICS trat er nicht ein. Das Bundesgericht heisst die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit gerügt wird, der Grosse Rat habe das Wahlergebnis unrichtig ermittelt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die jetzt in Art. 49 Abs. 3 lit. h GABR enthaltene Vorschrift wurde in die freiburgische Stimmrechtsgesetzgebung mit der Schaffung des früheren Gesetzes über die Ausübung der bürgerlichen Rechte vom 15. Juli 1966 aufgenommen, und zwar in Anlehnung an entsprechende Bestimmungen des Bundes- und des waadtländischen Rechts (vgl. CASTELLA, L'exercice du droit de vote, ZSR 1959, II, S. 575a und 581a).
a) Auf der Ebene des Bundes wurde das Gesetz über die Wahl des Nationalrates vom 14. Februar 1919 im Jahre 1938 durch einen neuen Art. 13bis ergänzt, der vorsieht, dass das "planmässige Einsammeln, Ausfüllen oder Abändern von Wahlzetteln und das Verteilen so ausgefüllter oder abgeänderter Wahlzettel" verboten ist. Diese Revision wurde durch zwei Postulate aus dem Nationalrat veranlasst, die den Bundesrat zur Prüfung der Frage einluden, ob nicht Wahlzettel, auf denen von der gleichen Hand planmässig Panaschierungen, Kumulierungen und Streichungen vorgenommen worden waren, in Zukunft
BGE 103 Ia 564 S. 568
ungültig erklärt werden sollten. Der Bundesrat ging in seiner Botschaft an die eidg. Räte davon aus, dass die "organisierte" Abänderung von Wahllisten, wie sie in den letzten Jahren wiederholt vorgekommen sei, einen Missbrauch darstelle. Er vertrat jedoch die Auffassung, dass dem nicht durch die Ungültigerklärung der entsprechenden Wahlzettel begegnet werden könne, da die Untersuchung, ob Zusätze auf den jeweiligen Wahlzetteln vom Wähler selber oder von Dritten stammten, einen Einbruch in das Stimmgeheimnis bewirken würde. Abhilfe sei dadurch zu schaffen, dass die Wahlzettel den Stimmbürgern künftig nur noch von Amtes wegen - und nicht mehr von den politischen Parteien - zugestellt würden, was systematische Abänderungen wenn nicht mit absoluter Sicherheit, so wegen der erforderlichen Umtriebe doch praktisch ausschliesse (BBl. 1937 II. S. 91 ff.). Diesem Vorschlag erwuchs von Seiten der Kantone starker Widerstand, weshalb die vorberatende Kommission des Nationalrates zur Auffassung gelangte, dass der Zweck der Revision am ehesten mit der Schaffung einer Strafbestimmung zu erreichen sei. Der Bundesrat arbeitete in der Folge einen neuen Entwurf aus, der weder die Ungültigerklärung planmässig veränderter Wahlzettel noch die amtliche Verteilung der Wahlzettel vorsah, sondern eine reine Strafbestimmung enthielt und der von den eidg. Räten schliesslich als neuer Art. 13bis des Nationalratswahlgesetzes angenommen wurde (vgl. Sten.Bull. 1938, NR, S. 686 ff.; SR, S. 455 ff.). Was als "planmässiges" Einsammeln, Ausfüllen oder Abändern von Wahlzetteln zu gelten habe, wurde im Nationalrat vom welschen Berichterstatter wie folgt umschrieben:
"Dans certains cantons, il arrive en famille, peut-être même à l'atelier, que des électeurs bien intentionnés veulent rendre service à autrui en remplissant le bulletin de vote d'une autre personne. Nous avons tenu compte de ce fait. Nous n'avons pas voulu aller au-delà, empêcher par exemple un père de remplir le bulletin de son fils ou vice versa. Nous n'avons pas voulu entrer dans le secret du vote individuel ni de la vie de famille. En revanche, au moment où les bulletins sont remplis de façon systématique par un tiers, là commence un agissement que nous entendons condamner. Nous faisons une distinction logique entre le cas où quelqu'un aura voulu rendre service à un parent ou à un camarade d'atelier et les agissements de celui qui, systématiquement, remplit des bulletins pour nuire à un candidat ou bien, au contraire, pour le favoriser. C'est le critère auquel on doit s'en tenir dans cette matière pour, dans la pratique, faire nettement la distinction nécessaire."
BGE 103 Ia 564 S. 569
(Sten.Bull. 1938, NR, S. 690; vgl. auch die entsprechenden Ausführungen des welschen Berichterstatters im Ständerat: SR, S. 458).
b) Ähnliche Machenschaften, wie sie sich wiederholt bei den Nationalratswahlen ereignet hatten, gaben im Jahre 1953 Anlass zur Ergänzung der waadtländischen Stimmrechtsgesetzgebung. Bei dieser Revision wurde indes nicht nur - wie in der Gesetzgebung des Bundes - die systematische Veränderung von Wahlzetteln und die Verteilung solcher Wahlzettel unter Strafe gestellt, sondern überdies bestimmt, dass das Wahlbüro Listen als ungültig zu erklären habe, "dont les suppressions, adjonctions ou modifications ne sont pas de la main de l'électeur et ont été apportées systématiquement" (Art. 77 Ziff. 3bis, 136 Abs. 1 Ziff. 2 lit. a und b des Gesetzes sur l'exercice des droits politiques vom 17. November 1948, in der Fassung vom 14. September 1953). In der Botschaft zur Gesetzesrevision betonte der Staatsrat, dass dem Kriterium der "systematischen" Veränderung entscheidende Bedeutung zukomme. Nur wenn die Untersuchung des Stimmaterials ergebe, dass bestimmte Wahlzettel "systematisch vorfabriziert" worden seien, lasse sich ohne Verletzung des Stimmgeheimnisses feststellen, dass Beifügungen, Streichungen usw. nicht von den Hand des jeweiligen Wählers stammten (Bull. du Grand Conseil, 1953, S. 1098).
4.
a) Im freiburgischen Gesetz über die Ausübung der bürgerlichen Rechte vom 9. Juli 1966 wurde darauf verzichtet, die systematische Veränderung von Wahlzetteln unter Strafe zu stellen. Dagegen wurde die waadtländische Bestimmung über die Ungültigerklärung systematisch veränderter Wahlzettel wörflich übernommen und auch im neuen Gesetz vom 18. Februar 1976 beibehalten. Was als "systematische" Veränderung zu gelten habe, kam im freiburgischen Gesetzgebungsverfahren nicht einlässlich zur Sprache, sondern der Kommissionsberichterstatter führte einzig aus, die nähere Umschreibung dieses Begriffs werde Sache der Rechtsprechung sein. Bei dieser Sachlage erscheint es als richtig, dem Kriterium der "systematischen" Veränderung, wie es im freiburgischen Gesetz über die Ausübung der bürgerlichen Rechte enthalten ist, den gleichen Sinn zuzumessen, der dem entsprechenden, in Art. 13bis des Nationalratswahlgesetzes vom 14. Februar 1919 und der waadtländischen Stimmrechtsgesetzgebung enthaltenen
BGE 103 Ia 564 S. 570
Begriff zukommt. Das bedeutet, dass Listen, die von der gleichen Hand stammende Zusätze oder Streichungen aufweisen, dann als "systematisch" verändert zu gelten haben, wenn sie in den Urnen in solcher Zahl gefunden werden, dass nicht anzunehmen ist, sie seien in einer Familie von einem Familienmitglied oder in ähnlichen Rahmen, z.B. an einem Arbeitsplatz, ausgefüllt worden. Im andern Fall kann nicht von einer "systematischen" Veränderung gesprochen werden und es sind die fraglichen Listen als gültig zu erachten. Von dieser zahlenmässigen Voraussetzung abgesehen ist entgegen der Auffassung des Staatsrats nicht erforderlich, dass unlautere Machenschaften "in grossem Massstabe" vorgefallen seien und dass die veränderten Wahlzettel einen erheblichen Teil aller eingelegter Wahlzettel darstellten. Eine solche Auslegung von Art. 49 Abs. 3 lit. h GABR wäre dann richtig, wenn das Vorfinden "systematisch" veränderter Wahlzettel nach der gesetzlichen Ordnung die Annullierung des ganzen Urnenganges zur Folge hätte. Dies ist jedoch nicht der Fall, da nur die Ungültigerklärung der jeweiligen Wahlzettel vorgesehen ist. Finden sich in den Urnen von der gleichen Hand veränderte Wahlzettel, ohne dass anzunehmen ist, sie seien in einer Familie oder in ähnlichem Rahmen, z.B. an einem Arbeitsplatz, ausgefüllt worden, so ist für ihre Ungültigerklärung ferner nicht erforderlich, dass sich die Veränderung in besonderer Weise als "unlautere Machenschaft" darstelle, und es ist dem Gesetz auch nicht zu entnehmen, dass von der gleichen Hand veränderte Listen nur dann als "systematisch" verändert zu gelten hätten, wenn sie "die Stimmfreiheit, die Stimmsicherheit und das Stimmgeheimnis verletzten, ihrem Urheber nützten und das zu seinen Gunsten erwartete Resultat zeitigten". Es wird in vielen Fällen nicht festzustellen sein, wer Urheber der Machenschaften ist und welches Ergebnis diese zeitigen sollten. Dies gilt insbesondere dann, wenn die systematische Veränderung von Wahllisten nach der massgebenden Gesetzgebung nicht zur Untersuchung in einem Strafverfahren führt, wie es im Kanton Freiburg der Fall ist. Beizufügen ist allerdings, dass das planmässige Einsammeln, Ausfüllen oder Andern von Wahl- oder Stimmzetteln, ferner das Verteilen solcher Stimm- oder Wahlzettel, bei Annahme des noch dem Referendum unterliegenden Bundesgesetzes über die politischen Rechte vom 17. Dezember 1976 künftig sowohl bei eidgenössischen als auch bei kantonalen
BGE 103 Ia 564 S. 571
Wahlen strafbar sein wird (Art. 86 Ziff. 1 BG, wo die Ergänzung des StGB durch einen neuen Art. 282bis mit dem Randtitel "Stimmenfang" vorgesehen ist). Dies vermag an der beschriebenen Auslegung von Art. 49 Abs. 3 lit. h GABR jedoch nichts zu ändern.
b) Nach den Feststellungen des Grossen Rates wurden in den Wahlurnen der Stadt Freiburg 21 oder jedenfalls 19 Wahlzettel gefunden, die gleiche Streichungen aufwiesen und auf denen - mit der gleichen Handschrift - als einzige Ergänzung der Name des Kandidaten A. hinzugefügt war. Es ist klar, dass es sich bei diesen Wahlzetteln nicht um solche handeln kann, die gemeinsam innerhalb einer Familie oder allenfalls in ähnlichem Rahmen, z.B. an einem Arbeitsplatz, ausgefüllt wurden. Davon kann gesprochen werden, wenn einige wenige Wahlzettel in Frage stehen, die von der gleichen Hand stammende Zusätze aufweisen, nicht jedoch, wenn die Zahl derartiger Wahlzettel um die zwanzig beträgt. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren einen Wahlzettel vorlegten, der angeblich vom "Aktions-Kommando" stammte und der in der gleichen Weise verändert worden war wie die in den Urnen gefundenen Wahlzettel. Auch dieser Umstand hätte die Annahme ausgeschlossen, es ständen Wahlzettel in Frage, die gemeinsam in einer Familie ausgefüllt wurden. Dazu kommt die Tatsache, dass die Validierungskommission selber der Ansicht war, die Abänderung der Wahlzettel stelle einen "verwerflichen Akt" und ein "Wahlmanöver" dar. Es ist deshalb mit Art. 49 Abs. 3 lit. h GABR nicht vereinbar, wenn der Grosse Rat annahm, es liege keine "systematische" Veränderung vor und wenn er die fraglichen Wahlzettel als gültig erachtete. Die Ermittlung des Wahlresultates steht sodann in einem weiteren Punkt mit den gesetzlichen Vorschriften in Widerspruch. Das Wahlbüro des Au-Quartiers ging offenbar davon aus, dass fünf dort abgegebene Wahlzettel, auf welchen jeweils der Name des Kandidaten A. mit der gleichen Handschrift hinzugefügt war, systematisch verändert worden seien. Es strich aus diesem Grunde die auf A. entfallenden Stimmen, behandelte die Wahlzettel im übrigen aber als gültig, was der Grosse Rat nicht beanstandete. Das war jedoch nicht zutreffend, gleichviel, ob man davon ausgeht, die fraglichen Listen seien systematisch verändert worden, oder ob man annehmen will, es liege keine solche Veränderung vor. Geht man davon
BGE 103 Ia 564 S. 572
aus, wie das Wahlbüro des Au-Quartiers es offenbar tat, es liege eine systematische Veränderung vor, so hätte nicht lediglich der Name des Kandidaten A. gestrichen werden dürfen, sondern es hätten die fraglichen Listen in ihrem ganzen Umfang als ungültig erklärt werden müssen. Im andern Fall hätte dagegen weder Anlass bestanden, die Wahlzettel insgesamt als ungültig zu erklären, noch den Namen von A. zu streichen.
Wären die insgesamt 26 oder jedenfalls 19 Wahlzettel, von denen eben die Rede war, als ungültig erklärt worden, so hätte das nach den Feststellungen der grossrätlichen Kommission bewirkt, dass auf der CVP-Liste H. anstelle von Frl. T. gewählt worden wäre. Es kann deshalb nicht gesagt werden, die beanstandeten Unregelmässigkeiten seien für das Wahlergebnis unerheblich gewesen, und der Grosse Rat habe aus diesem Grunde von einer Berichtigung des Wahlresultats absehen können. Wenn der Grosse Rat die Ungültigerklärung der fraglichen Wahlzettel ablehnte, so geschah dies offenbar deshalb, weil weder die Zahl der auf die einzelnen Listen entfallenden Mandate verändert noch die Wahl von A. auf der radikalen Liste beeinflusst worden wäre. Der Grosse Rat betrachtete es unter diesen Umständen wohl als unbillig, wenn die Ungültigerklärung der Listen allein Frl. T. zum Nachteil gereicht hätte. Diese Überlegungen sind nach der gesetzlichen Ordnung jedoch nicht massgebend. Sie erweisen sich überdies nicht als stichhaltig. Im vorliegenden Fall steht nicht fest, wer die Veränderungen auf den fraglichen Listen vornahm, und es lässt sich nicht eindeutig sagen, welches die Absicht des Urhebers war. Zwar unterliegt keinem Zweifel, dass vorab der radikale Kandidat A. begünstigt werden sollte. Auf den fraglichen Listen wurde indes nicht einzig dessen Name hinzugefügt, sondern es wurden darüber hinaus verschiedene CVP-Kandidaten gestrichen. Das gilt insbesondere für H.; Frl. T. war von den Streichungen dagegen nicht betroffen, was den Grund dafür bildet, dass bei Ungültigerklärung der 26 Listen H. mit 3'535 Stimmen (vorher 3'542) anstelle von Frl. T. (nach der Berichtigung: 3'525, vorher: 3'551 Stimmen) gewählt ist. Es erscheint bei dieser Sachlage als durchaus möglich, dass durch die Veränderung der Listen neben der Begünstigung von A. eine Benachteiligung von H. bezweckt wurde, was - jedenfalls indirekt - Frl. T. begünstigte. Es besteht deshalb kein Grund, wegen der Auswirkungen auf das Wahlergebnis von Frl. T. von einer Ungültigerklärung
BGE 103 Ia 564 S. 573
der fraglichen Wahlzettel abzusehen, was selbst dann gilt, wenn - wie der Kommissionsberichterstatter unwiderlegt ausführte - keinerlei Anzeichen dafür vorliegen, dass Frl. T. mit den beanstandeten Machenschaften persönlich etwas zu tun hatte. Steht fest, dass das Wahlresultat im Wahlkreis der Stadt Freiburg nicht richtig ermittelt wurde und dass sich das auf die Zusammensetzung des neugewählten Grossen Rates auswirkte, so ist die Beschwerde in diesem Punkte gutzuheissen und der angefochtene Beschluss insoweit aufzuheben.


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Urteilskopf
83 IV 185
52. Urteil des Kassationshofes vom 13. Dezember 1957 i.S. Leuenberger gegen Leuenberger.

regeste:
Regeste
Art.29StGB.
Ist der letzte Tag der Antragsfrist ein Sonntag oder ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag, so endigt sie am nächstfolgenden Werktag.

text:
Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 83 IV 185 S. 185
A.-
Mit Eingabe vom 31. Oktober 1956, die gleichentags der Post übergeben wurde und an das Amtsgericht Willisau gerichtet war, beantragte Johann Leuenberger die Bestrafung des Franz Leuenberger wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede. Der Strafantrag traf am 2. November 1956 beim Adressaten ein und wurde von diesem am gleichen Tage dem Statthalteramt Willisau übergeben. Gegenstand der Strafklage bilden Vorwürfe, die Franz Leuenberger am 24. Juli 1956 erhoben und von denen der Antragsteller am 2. August 1956 Kenntnis erhalten hat.
B.-
Das Obergericht des Kantons Luzern stellte am 1. Oktober 1957 das Verfahren gegen Franz Leuenberger ein mit der Begründung, der Strafantrag sei erst am Tage nach Ablauf der Frist des
Art. 29 StGB
der zuständigen Behörde, dem Statthalteramt, zugegangen und daher verspätet. Dass er innert der Antragsfrist der Post übergeben worden sei, sei unerheblich, da er an eine unzuständige Behörde gerichtet und diese nicht verpflichtet gewesen sei, ihn an die richtige Behörde weiterzuleiten.
BGE 83 IV 185 S. 186
C.-
Johann Leuenberger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichtes sei aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Franz Leuenberger beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Die Frist von drei Monaten, innert welcher das Strafantragsrecht ausgeübt werden kann, ist eine bundesrechtliche (
Art. 29, 110 Ziff. 6 StGB
;
BGE 81 IV 322
). Ihr Beginn und Ende werden vom eidgenössischen Recht bestimmt. Allerdings enthält das StGB keine Vorschrift darüber, wie die Antragsfrist zu berechnen ist, wenn ihr letzter Tag ein Sonntag oder ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag ist. Die Lösung ergibt sich indessen daraus, dass die in verschiedenen Bundesgesetzen - so im OG, BZP, BStP, SchKG, OR und ZGB - enthaltene Bestimmung, wonach Fristen um den nächstfolgenden Werktag verlängert werden, wenn ihr letzter Tag auf einen Sonntag oder einen staatlich anerkannten Feiertag fällt, sich zum mindesten im Bereiche des Bundesrechts derart eingelebt hat, dass sie die Bedeutung eines allgemein gültigen Grundsatzes erlangt hat. Aus Gründen der Rechtssicherheit drängt es sich daher auf, ihn auch bei der Berechnung der Frist des
Art. 29 StGB
anzuwenden.
Wie die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich festgestellt hat, erhielt der Beschwerdeführer am 2. August 1956 Kenntnis von den angeblich ehrverletzenden Äusserungen des Beschwerdegegners. Mit diesem Tage begann daher die Antragsfrist (vgl.
BGE 77 IV 209
). Sie ist gewahrt, wenn die Eingabe, durch die der Beschwerdeführer die Bestrafung des Beschwerdegegners verlangte, am letzten Tag, somit am 1. November 1956, bei der zuständigen Behörde einging oder zu deren Handen der schweizerischen Post übergeben wurde (
BGE 81 IV 322
).
BGE 83 IV 185 S. 187
Dieser Tag ist im Kanton Bern, wo der Strafantrag der Post übergeben wurde, Werktag, im Kanton Luzern dagegen, wo der Antrag zu stellen war, staatlich anerkannter Feiertag. In solchen Fällen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (vgl.
BGE 40 III 132
;
BGE 59 III 96
) und in analoger Anwendung des
Art. 78 Abs. 1 OR
auf die Feiertagsordnung jenes Kantons abzustellen, in welchem sich der Sitz der Amtsstelle befindet, bei der die an die Frist gebundene Handlung vorzunehmen ist. Infolgedessen ist im vorliegenden Falle die Feiertagsordnung des Kantons Luzern massgebend.
Ist demnach davon auszugehen, dass der 1. November 1956 ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag war und darum die Antragsfrist erst am nächstfolgenden Werktag, also am 2. November 1956, ablief, so ist der Strafantrag rechtzeitig gestellt worden, denn er ist nach der tatsächlichen und daher verbindlichen (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) Feststellung der Vorinstanz an diesem Tage bei der nach dem massgebenden kantonalen Recht zuständigen Behörde eingetroffen. Auf welchem Wege er ihr zugegangen ist, ist unter dem Gesichtspunkte des Bundesrechtes unerheblich.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 1. Oktober 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
85 II 457
69. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. November 1959 i.S. X. gegen Gemeinderat U.

regeste:
Regeste
Entmündigung nach
Art. 369 und 370 ZGB
.
Greis mit altersbedingter Arteriosklerose des Gehirns und daheriger Unfähigkeit, sich homosexuellen Delinquierens zu enthalten:
1. Geisteskrankheit, lasterhafter Lebenswandel, Gefährdung der Sicherheit Anderer und Schutzbedürftigkeit bejaht (Erw. 3).
2. Zur Entmündigung wegen Geisteskrankheit nach
Art. 374 Abs. 2 ZGB
genügt auch ein ausserhalb des Entmündigungsverfahrens, z.B. in Strafprozess, eingeholtes psychiatrisches Gutachten, sofern es alle nötigen Feststellungen enthält (Erw. 4).
3. Da hier der lasterhafte Lebenswandel seine Ursache nicht ausschliesslich in der geistigen Erkrankung hat, ist nach
Art. 369 und 370 ZGB
zu entmündigen (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 458
BGE 85 II 457 S. 458
Der am 24. Oktober 1879 geborene, heute also über 80-jährige X. ging wegen misslicher Familienverhältnisse schon im Alter von 17 Jahren nach Amerika, kehrte aber auf Veranlassung der Mutter nach 2 Jahren nach U. zurück, wo er das väterliche Heimwesen übernahm und mit erfolgreichem Obst-, Wertpapier- und Liegenschaftenhandel mit der Zeit ein vermöglicher Geschäftsmann wurde (Vermögen laut Steuererklärung März 1959: Fr. 309'000.--), der, nach Scheidung seiner Ehe (1915), für sich bescheiden lebte, abgesehen von zahllosen Reisen nach fast allen europäischen Ländern, Nord- und Südamerika und Afrika, und in seiner Wohngemeinde als Wohltäter und Vereinsmäcen bekannt war. Ausgesprochen abwegig war die Entwicklung seiner Sexualität mit frühzeitiger Onanie und zunehmenden homosexuellen Neigungen, deren Betätigung zu einer langen Reihe von Strafurteilen wegen widernatürlicher Unzucht und Vergehens gegen die öffentliche Sittlichkeit führte, indem der alternde Mann sich immer wieder mit jungen Burschen verging, die er teils in seinem Dienste hatte, teils auf Reisen kennen lernte und zu sich einlud (folgt die Aufzählung der Strafen). Noch am Oktoberfest 1958 in München sowie im Frühjahr 1959 in Meran knüpfte der Greis mit jungen Burschen an, spendete ihnen Geld und liess sie zu sich nach U. kommen.
Nachdem schon im Jahre 1941 ein psychiatrisches Gutachten von Prof. Binder eine in mittlerem Grade verminderte Zurechnungsfähigkeit und ein zweites von Dr. Brunold (Königsfelden) von 1948 dasselbe zufolge abnormer Sexualentwicklung und arteriosklerotisch bedingter Funktionsschwäche des Gehirns festgestellt hatten, erhob der Gemeinderat U. im Juni 1958 gestützt auf die damals letzten Strafakten und ein neues Gutachten von Dr. Brunold vom 12. Juni 1958 Klage auf Entmündigung gemäss
Art. 369 und 370 ZGB
, welche das Bezirksgericht mit Urteil vom 22. April 1959 aussprach. Die vom Interdizenden hiegegen eingeleitete Beschwerde hat das Obergericht am 10. September 1959 abgewiesen.
Das Gutachten von Dr. Brunold vom 12. Juni 1958
BGE 85 II 457 S. 459
konstatierte bei dem 79-jährigen Exploranden verschiedene psychische Ausfallserscheinungen, die es als Ausdruck einer organischen Hirnschwäche (sog. psychoorganisches Syndrom) zufolge der vorwiegend altersbedingten Rückbildung und Arteriosklerose des Gehirns bezeichnet. Diese schon vor 10 Jahren festgestellten krankhaften Veränderungen hätten sich in der Zwischenzeit in ausgesprochenem Masse verschlimmert. Wegen der organisch bedingten starken Herabsetzung der psychischen Hemmungsmechanismen gegenüber triebhaften Regungen bestehe bei X. trotz seinem Alter keine sichere Gewähr dafür, dass er sich in Zukunft nicht doch wieder deliktische Handlungen auf sexuellem Gebiet könnte zuschulde kommen lassen. Allerdings gehöre X., der als körperlich, besonders aber psychisch ausgesprochen krank zu beurteilen sei, nicht in eine Strafanstalt, aber er bedürfe praktisch dauernder Pflege. Er sei daher nicht straferstehungsfähig; anderseits lasse es sich aber doch kaum mehr verantworten, ihn wie bis anhin zu Hause allein haushalten zu lassen. Er gehöre in ein geeignetes Heim, wo er die nötige Pflege habe und auch eine gewisse Kontrolle und Aufsicht über ihn ausgeübt werden könne. Diese Massnahme wird - trotz zu erwartenden Schwierigkeiten der Anpassung - als unausweichlich bezeichnet. Der Gutachter fügt sodann bei, X. sei sehr kritiklos und es bestehe zweifellos eine gewisse Gefahr, dass er bei seiner Gutmütigkeit besonders in finanzieller Hinsicht ausgenützt werde; daher erschiene es als zweckmässig, wenn für ihn ein Beirat ernannt würde, dem seine Vermögensverwaltung überbunden werden sollte.
Die Auffassung des Experten lautet zusammengefasst dahin, X. sei psychiatrisch eindeutig als krank anzusehen; er gehöre in ein Heim der erwähnten Art, und es sollte ihm ein Beirat bestellt werden.
B. - Gegen das obergerichtliche Urteil richtet sich die vorliegende Berufung des Interdizenden mit dem Antrag auf Aufhebung desselben und Abweisung der Entmündigungsklage.
Der Gemeinderat U. trägt auf Abweisung der Berufung an.
BGE 85 II 457 S. 460
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Neues Privatgutachten, unzulässig nach
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
2.
(Frage einer Beiratschaft).
3.
Die Fragen nach dem Vorliegen der Entmündigungsgründe und -voraussetzungen, nämlich ob der Beklagte einerseits infolge Geisteskrankheit oder -schwäche, anderseits zufolge lasterhaften Lebenswandels zu seinem Schutze dauernd des Beistandes und der Fürsorge bedürfe oder die Sicherheit anderer gefährde (Art. 369/370 ZGB), sind ohne irgendwelche Zweifel zu bejahen.
a) Geisteskrankheit oder Geistesschwäche als Entmündigungsgrund ist jeder abnormale Geisteszustand dauernder Art, aus dem sich Schutzbedürftigkeit im Sinne des Art. 369 ergibt (
BGE 62 II 264
). Das Gutachten Dr. Brunold vom 12. Juni 1958 erklärt, dass der Beklagte als körperlich, besonders aber psychisch ausgesprochen krank zu beurteilen sei und wegen dieses seines Krankheitszustandes dauernder Pflege in einem Heim bedürfe, wo auch eine gewisse Kontrolle gewährleistet sei, welch letzteres Erfordernis sich nach dem Zusammenhang nur auf den Verkehr des Beklagten mit Jünglingen und Knaben beziehen kann. Die Vorinstanz hat diese Annahmen des Gutachters zu den ihrigen gemacht. Da es sich dabei um Feststellungen tatsächlicher Art (Krankheitszustand) handelt, sind sie gemäss
Art. 60 Abs. 2 OG
für die Berufungsinstanz verbindlich.
b) Lasterhafter Lebenswandel ist mit der Vorinstanz ebenfalls zu bejahen. Wie die Aufzählung der Strafurteile im Tatbestand zeigt, hat der Interdizend seit bald 30 Jahren und bis in das jetzige hohe Greisenalter hinein sich immer wieder als Homosexueller mit jungen Männern und Knaben vergangen. In seiner Wohngemeinde war diese Anomalie des X. dorfbekannt. Gewiss vermöchte, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, eine einmalige derartige Verfehlung eine Entmündigung nicht zu rechtfertigen (
BGE 69 II 18
); aber das jahrzehntelange und mit der Zeit
BGE 85 II 457 S. 461
immer häufigere Delinquieren erfüllt das im Begriff "Lebenswandel" enthaltene Element des Ständigen, Dauernden. Ebenso trifft die Qualifikation "lasterhaft" zu. Der unzüchtige Verkehr zwischen Personen gleichen Geschlechts ist auf alle Fälle ein Laster, auch wo er nicht strafrechtlich verfolgt wird; a fortiori aber, wenn letzteres der Fall ist, wie es in casu immer zutraf. Mit Recht sagt die Vorinstanz: "Ein Verhalten, das den sittlichen Anschauungen der Allgemeinheit widerspricht und ausdrücklich unter Strafandrohung verboten ist und dem der Befallene keine wirksamen Hemmungen mehr entgegensetzen kann, erscheint als Laster im Sinne des
Art. 370 ZGB
". Auch die Doktrin anerkennt widernatürliche Unzucht, Päderastie als Entmündigungsgrund (vgl. EGGER, zu Art. 370 N. 47).
c) In die Entmündigungsvoraussetzung der Gefährdung der Sicherheit anderer (
Art. 369, 370 ZGB
) ist, wie der zit. Autor und die Vorinstanz mit Recht annehmen, auch die sittliche Gefährdung Dritter, namentlich Jugendlicher durch die Betätigung ungehemmter, zumal perverser Triebe miteingeschlossen. In der Berufungsschrift wird allerdings geltend gemacht, diese Gefährdung daure angesichts des Alters des Interdizenden nicht an, und bei ihrem Wegfall rechtfertige sich eine Entmündigung nicht mehr. Nach der Praxis genügt indessen der Umstand, dass die zu bevormundende Person während und unter dem Druck des Entmündigungsverfahrens ihren lasterhaften Lebenswandel aufgibt, nicht, um die Bevormundung abzuwenden (BlZR 15, 104; SJZ 11, 336; etwas einschränkend:
BGE 83 II 275
). Im vorliegenden Fall erklärt der Gutachter Dr. Brunold, wegen der erheblichen Herabsetzung der Hemmungsmechanismen gegenüber triebhaften Regungen bestehe beim Beklagten trotz seinem Alter keine sichere Gewähr dafür, dass er sich in Zukunft nicht doch wieder deliktische Handlungen auf sexuellem Gebiet könnte zuschulden kommen lassen. Und aus den Akten ergibt sich denn auch, dass er noch während des Entmündigungsverfahrens
BGE 85 II 457 S. 462
(ab 23. Juni 1958) Annäherungen der bekannten Art nicht aus dem Wege gegangen ist (München Oktober 1958; Meran Frühjahr 1959). Solange sein Interesse an 20-jährigen, für seine Munifizenz empfänglichen Jünglingen nicht erloschen ist, besteht auch die Gefährdung solcher Gelegenheitspartner.
d) Darüber hinaus ist aber auch die von der Vorinstanz als diskutabel bezeichnete Voraussetzung der eigenen Schutzbedürftigkeit des Interdizenden - wobei es sich um eine Rechtsfrage handelt - zu bejahen. Dabei ist nicht nur an die Verhütung weiterer Strafverfolgungen mit ihren schädlichen Folgen für Gesundheit, Ehre und Finanzen - (Anwaltshonorare pro 1957/58: Fr. 6714.50) - zu denken, sondern auch an die persönliche Gefährdung des begüterten homosexuellen Greises angesichts der häufigen Verbrechen im bezüglichen "Milieu", wovon der Beklagte sogar in seiner ländlichen Wohngemeinde im Falle P. ein warnendes Beispiel erlebt hat.
e) Nicht umsonst bezeichnet der Experte die Unterbringung des Beklagten in einem Heim als unausweichlich, und zwar trotz voraussichtlichen Anpassungsschwierigkeiten. Solche persönlichen Unannehmlichkeiten müssen, wie die Vorinstanz mit Recht bemerkt, gegenüber den wichtigeren öffentlichen Interessen zurücktreten. In allen Straffällen hat der Beklagte vor Gericht Reue bezeigt und Besserung versprochen, sich aber nie halten können. Heute sind daher in der Tat vormundschaftliche Massnahmen unumgänglich; und zwar genügt nicht Beiratschaft, sondern nur Vormundschaft, da nicht nur vermögensrechtliche, sondern in erster Linie persönliche Betreuung nötig ist (
BGE 78 II 336
).
4.
Die Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder -schwäche darf nach
Art. 374 Abs. 2 ZGB
nur nach Einholung eines Sachverständigengutachtens erfolgen. Der Berufungskläger lässt geltend machen, es liege kein eigentliches Gutachten zur Frage der Entmündigung vor, da dasjenige von Dr. Brunold von einer Verwaltungsbehörde
BGE 85 II 457 S. 463
über die Frage der Straferstehungsfähigkeit des Beklagten eingeholt worden sei. Das Gesetz verlangt aber nicht, dass das Gutachten im Entmündigungsverfahren selbst erstattet sein müsse; wenn ein solches in einem Strafverfahren eingeholt wurde, das unmittelbar zur Einleitung des Entmündigungsverfahrens führte, so genügt dies, vorausgesetzt dass es alle nötigen Feststellungen enthält (Urteil vom 5. Februar 1947 i.S. Mattli). Dies trifft hier zu: der Gutachter äussert sich über den psychischen Krankheitszustand und sodann über die Schutzbedürftigkeit des Interdizenden. Diesen Befund zu würdigen und gestützt darauf zu erkennen, ob ein Entmündigungsfall gegeben sei, ist dann Sache des Gerichts (
BGE 81 II 263
).
5.
Nach der Rechtsprechung ist die Entmündigung auf Grund von
Art. 369 ZGB
auszusprechen, falls ein Bevormundungsgrund im Sinne von Art. 370 auf geistige Erkrankung zurückzuführen ist (
BGE 62 II 71
). Der vorliegende Fall liegt jedoch nicht so, dass der Bevormundungsgrund des Art. 369 denjenigen nach Art. 370 in sich schlösse bzw. gleichsam konsumierte; denn der lasterhafte Lebenswandel des Interdizenden hat seinen Grund nicht ausschliesslich in der geistigen Erkrankung, sondern bestand schon vor 30 Jahren, als der damals im besten Alter stehende Mann noch nicht an den jetzigen altersbedingten psychopathischen Erscheinungen litt; diese wirken mehr als Enthemmungsfaktoren denn als in der genuinen Persönlichkeit liegende Motoren seines Verhaltens.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts bestätigt.


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Urteilskopf
109 Ib 246
42. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 19 octobre 1983 en les causes Association pour la sauvegarde de la région de la Croix-de-Coeur et consorts et Aeschbacher et consorts contre Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 99 lit. e und 101 lit. d OG
;
Art. 108 Abs. 2 und 3 OG
; Wiedererwägungsverfahren.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid, mit dem es die Behörde ablehnte, auf ein Wiedererwägungsgesuch einzugehen, das sich auf eine früher erteilte Baubewilligung für technische Anlagen i.S. von
Art. 99 lit. e OG
bezog (E. 3a).
2. Neue Beweismittel (E. 3b und c).
3. Pflicht, auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, insbesondere, wenn es um den Widerruf einer erteilten Bewilligung geht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 109 Ib 246 S. 246
Parallèlement à la procédure d'opposition à la construction d'un altiport au lieu-dit "Croix-de-Coeur" - procédure qui a fait l'objet de deux arrêts du Tribunal fédéral du 10 novembre 1976 et du 26 septembre 1979 -, Jacques Aeschbacher et sept
BGE 109 Ib 246 S. 247
autres propriétaires de chalets situés aux Mayens-de-Riddes et à Verbier, ainsi que l'Association pour la sauvegarde de la région de la Croix-de-Coeur, ont demandé à l'Office fédéral de l'aviation civile (OFA) de reconsidérer sa décision du 8 juillet 1971 autorisant la construction du champ d'aviation de la Croix-de-Coeur.
A l'appui de leur requête, ils ont invoqué essentiellement l'entrée en vigueur, depuis l'octroi de l'autorisation, de nouvelles dispositions légales telles que les modifications apportées à la loi sur la navigation aérienne (LNA, RS 748.0), la nouvelle ordonnance sur la navigation aérienne (ONA, RS 748.01), ainsi que la loi fédérale sur la protection des eaux (LPEP, RS 814.20) et son ordonnance générale d'application (OGPEP, RS 814.201). Selon les requérants, ces dispositions ont accordé une importance nouvelle à la protection de l'environnement contre la pollution et contre le bruit. Leurs conclusions tendaient principalement à la révocation de l'autorisation de 1971, subsidiairement à la réduction du projet d'aérodrome "à des normes acceptables en tenant compte de l'environnement régional et du développement intervenu de 1971 à 1976".
Le 15 septembre 1976, l'OFA a refusé d'entrer en matière sur cette demande de nouvel examen, considérant que les conditions requises à cet effet n'étaient pas remplies. Il a dénié à ce refus le caractère d'une décision sujette à recours au sens de la loi sur la procédure administrative.
Le 11 novembre 1976, les mêmes personnes physiques et la même association ont adressé au Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie (DFTCE) un recours contre la détermination de l'OFA, qu'ils ont considérée comme une décision. Ils ont demandé son annulation et un nouvel examen de l'autorisation du 8 juillet 1971, concluant principalement à sa révocation, subsidiairement à la réduction du projet à des "normes esthétiquement et écologiquement acceptables et en harmonie avec les dispositions en vigueur".
Par décision du 31 juillet 1980, le DFTCE a rejeté le recours en tant qu'il émanait des personnes physiques et l'a déclaré irrecevable en tant qu'il était formé par l'Association.
L'Association pour la sauvegarde de la région de la Croix-de-Coeur et consorts ainsi que Jacques Aeschbacher et consorts ont attaqué cette décision par la voie du recours de droit administratif. Ils concluent à l'annulation de la décision du
BGE 109 Ib 246 S. 248
DFTCE du 31 juillet 1980 et de l'autorisation délivrée par l'OFA le 8 juillet 1981.
Le Tribunal fédéral a admis les recours dans la mesure où ils étaient recevables et a renvoyé la cause au DFTCE pour nouvelle décision au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Selon l'art. 99 lettre e OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre l'octroi ou le refus d'autorisation de construire ou de mettre en service des installations techniques. Il l'est en revanche, à titre exceptionnel, contre les décisions sur la révocation de décisions attributives d'avantages visées notamment par cette même disposition (art. 101 lettre d OJ). Comme jusqu'à ce jour les aérodromes, champs d'aviation ou héliports ont toujours été considérés comme des installations techniques au sens de l'art. 99 lettre e OJ (ZBl 1983 No 84 p. 367; JAAC 1979 No 81, 1980 Nos 61 et 126) et qu'en l'espèce les recourants ont présenté formellement une demande de nouvel examen - demande qui tendait en fait au refus de l'autorisation querellée -, la question s'est posée de savoir si l'affaire devait être portée devant le Conseil fédéral plutôt que devant le Tribunal fédéral. Cette question a fait l'objet d'un échange de vues entre les deux autorités (
art. 96 al. 2 OJ
), au terme duquel le Tribunal fédéral a décidé d'admettre sa compétence sur la base des considérations ci-après brièvement résumées.
Bien que, dans le cas particulier, les recourants aient formellement requis une reconsidération ou un nouvel examen, leur demande tendait également à la révocation de l'autorisation accordée en 1971 et son rejet par le DFTCE équivalait en fait à un refus de révoquer ladite autorisation. Dès lors que l'art. 101 lettre d OJ parle de décisions "sur la révocation" et non de décisions "de révocation", il y a lieu d'admettre que le recours de droit administratif est recevable, sur la base de cette disposition, non seulement contre les décisions qui révoquent effectivement une décision attributive d'avantages, mais aussi contre celles qui refusent de révoquer une telle décision, et ce, en accord avec le Conseil fédéral qui prône une interprétation strictement littérale de l'art. 101 lettre d OJ.
b) Les recourants ont fait valoir dans leur mémoire de recours de nouveaux moyens de preuve, notamment une expertise
BGE 109 Ib 246 S. 249
acoustique qu'ils ont eux-mêmes sollicitée auprès d'un bureau privé, et qui remet en cause certaines des conclusions du rapport de l'EMPA. Selon la jurisprudence, il découle de l'
art. 105 al. 1 OJ
, aux termes duquel le Tribunal fédéral peut revoir d'office les constatations de fait, que des nouveaux moyens de preuve peuvent être invoqués devant le Tribunal fédéral, même lorsque les recourants auraient pu les faire valoir devant l'administration. Il en va de même des faits nouveaux, qu'ils se soient ou non produits postérieurement à la décision attaquée (
ATF 102 Ib 127
;
ATF 100 Ib 355
). Une restriction à ce principe ne s'applique, à teneur de l'
art. 105 al. 2 OJ
, que lorsque le recours est dirigé contre la décision d'un tribunal cantonal ou d'une commission de recours, ce qui n'est pas le cas en l'espèce (
ATF 106 Ib 79
consid. 2a). Les faits nouveaux et les nouveaux moyens de preuve invoqués pour la première fois par les recourants dans le cadre de leurs recours au Tribunal fédéral sont dès lors recevables.
c) Autre est la question de savoir si les faits allégués ou les moyens de preuve produits pour la première fois postérieurement à l'acte de recours sont recevables. Selon l'
art. 108 al. 2 OJ
, le recours de droit administratif doit être motivé par écrit, le contenu de cette motivation découlant de l'
art. 104 OJ
. Le Tribunal fédéral a admis qu'il ne fallait pas se montrer trop sévère au sujet de la motivation du recours de droit administratif. C'est seulement si le recours ne contient aucune motivation qu'il n'entre pas en matière. Une motivation même brève est suffisante, si elle permet de discerner sur quels points et pourquoi la décision attaquée est critiquée (
ATF 96 I 95
consid. 2a, 516 consid. 2). Aux termes de la même disposition, les moyens de preuve doivent être indiqués dans l'acte de recours et les pièces invoquées doivent y être jointes lorsqu'elles se trouvent en main du recourant. Selon l'
art. 108 al. 3 OJ
, un bref délai supplémentaire peut toutefois être imparti au recourant lorsque les annexes manquent, ou lorsque les conclusions ou les motifs du recours ne sont pas suffisamment clairs.
Comme l'
art. 108 al. 3 OJ
n'avait pas à trouver application en l'occurrence, il découle de ce qui précède que les recourants ne pouvaient produire des pièces nouvelles postérieurement à leur recours, la jurisprudence ne laissant place à la production de telles pièces qu'en réponse à des moyens nouveaux soulevés par l'intimé dans sa réponse, lorsque le Tribunal fédéral a autorisé une réplique (cf.
ATF 98 Ia 494
consid. 1b pour le recours de droit public). Or
BGE 109 Ib 246 S. 250
le Tribunal fédéral n'a pas autorisé d'échange ultérieur d'écritures en l'occurrence, si l'on fait abstraction des déterminations qu'il a permis aux recourants de déposer relativement aux observations du Laboratoire fédéral d'essai des matériaux. Les pièces déposées par les recourants en dehors de ce cadre ne sauraient dès lors être prises en considération.
d) Dans la mesure où les recours sont également dirigés contre le rejet par le DFTCE des dénonciations qui lui ont été adressées subsidiairement au titre de l'
art. 71 LPA
, il y a lieu d'examiner si les conclusions prises à cet égard par les recourants sont recevables. Tel n'est pas le cas. La jurisprudence a en effet précisé que le refus par une autorité de donner suite à une dénonciation qui lui est adressée en vertu de l'
art. 71 LPA
ne constitue pas une décision au sens de l'
art. 5 LPA
et n'est dès lors pas susceptible d'être attaqué par la voie du recours de droit administratif. Il ne l'est même pas pour déni de justice ou pour retard non justifié selon les
art. 70 LPA
ou 97 al. 2 OJ (
ATF 104 Ib 241
consid. 2). Il en résulte que les conclusions prises par les recourants contre le refus par le DFTCE de donner suite à leurs dénonciations sont irrecevables.
4.
a) Si l'on fait abstraction de l'
art. 58 al. 1 LPA
, qui permet à l'autorité inférieure, dans le cadre d'une procédure de recours, de procéder à un nouvel examen de la décision attaquée, la LPA ne contient pas de dispositions quant à la procédure de reconsidération des décisions entrées en force, spécialement lorsqu'un réexamen est requis par un administré en dehors d'une procédure de recours. L'
art. 66 LPA
institue cependant une procédure de revision, d'office ou à la demande d'une partie, des décisions rendues par l'autorité de recours. La doctrine en a déduit à juste titre qu'il faut à fortiori autoriser les parties à solliciter un réexamen de sa décision par l'administration lorsqu'un motif de revision est découvert après l'expiration des délais de recours (FLEINER-GERSTER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 2e éd., p. 277 No 55). Aussi, et malgré le silence de la LPA, la procédure de nouvel examen n'est-elle pas inconnue du droit administratif fédéral (
ATF 103 Ib 365
). Les demandes de nouvel examen ne sauraient cependant servir à remettre continuellement en question des décisions administratives, ni surtout à éluder les dispositions légales sur les délais de recours. Il n'existe pas de droit à ce que l'autorité entre en matière sur une demande de nouvel examen (KNAPP, Précis de droit
BGE 109 Ib 246 S. 251
administratif, 2e éd., No 886); la jurisprudence a, en conséquence, admis que les autorités administratives ne sont obligées de s'en saisir et de statuer sur le fond que lorsque certaines conditions sont remplies.
Selon la jurisprudence et la doctrine relative à l'
art. 4 Cst.
, une autorité n'est tenue de se saisir d'une demande de nouvel examen que si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision, ou si le requérant invoque des faits et des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision, ou dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (
ATF 100 Ib 371
consid. 3a avec références). L'autorité saisie d'une demande de nouvel examen doit tout d'abord contrôler si les conditions requises pour l'obliger à statuer sont remplies. Si tel est le cas, elle doit entrer en matière sur le fond, au besoin compléter l'instruction, et rendre une nouvelle décision au fond contre laquelle sont normalement ouvertes les voies de droit habituelles. Mais si elle estime que les conditions requises ne sont pas remplies, alors même que le requérant prétendrait le contraire, elle peut refuser d'examiner le fond de la requête sans que sa décision fasse courir un nouveau délai de recours; le requérant peut simplement recourir en alléguant que l'autorité inférieure a nié à tort l'existence des conditions requises (
ATF 100 Ib 372
consid. 3b). Une requête de nouvel examen est admissible non seulement pour les motifs de revision énoncés aux art. 66/67 LPA, mais également en cas de modification notable des circonstances depuis la première décision (
ATF 100 Ib 371
; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., I, p. 265; Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, p. 98 ss). L'autorité qui, nonobstant l'existence de ces conditions, refuse d'entrer en matière sur une requête de nouvel examen d'une décision au sens de l'
art. 5 LPA
commet une violation du droit fédéral (
art. 104 lettre a OJ
), laquelle peut être attaquée par un recours de droit administratif si elle émane d'une des autorités visées à l'
art. 98 OJ
. Dans ce cas, le recourant doit toutefois se borner à alléguer dans son recours que l'autorité administrative a nié à tort l'existence des conditions requises (
ATF 100 Ib 372
consid. 3b), le Tribunal fédéral se limitant, pour sa part, à examiner si l'autorité inférieure aurait dû entrer en matière.
Il y a lieu de reconnaître qualité pour former une requête de nouvel examen à tous ceux qui auraient eu qualité pour recourir
BGE 109 Ib 246 S. 252
contre la décision sur le fond, et non pas seulement à la partie qui s'est vu refuser une autorisation (cf. les
art. 48 LPA
et 103 OJ). A la différence de la demande de revision, soumise au délai de 90 jours selon l'
art. 67 LPA
, la demande de nouvel examen n'est soumise à aucun délai (GRISEL, Droit administratif suisse, pp. 462/463).
Dans la mesure où, d'une part, les recourants font grief au DFTCE d'avoir nié à tort l'existence des conditions obligeant l'OFA à entrer en matière sur leur requête de nouvel examen et où, d'autre part, ils auraient eu qualité pour recourir sur le fond, leur recours est recevable.
b) La requête de nouvel examen peut être dirigée non seulement contre le refus d'une autorisation, elle peut tendre également à la révocation d'une autorisation délivrée même lorsque celle-ci n'était à l'origine affectée d'aucun vice (
ATF 100 Ib 97
; IMBODEN/RHINOW, No 43, p. 265, et No 45, p. 273; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, p. 98).
Le fait de savoir si une décision administrative formellement en force peut être révoquée s'apprécie selon les principes développés par le Tribunal fédéral dans une jurisprudence constante.
D'une part, il découle du caractère impératif du droit public et de la nature même des intérêts publics qu'un acte administratif qui ne concorde plus avec le droit positif puisse être modifié. D'autre part, la sécurité du droit peut imposer qu'un acte qui a constaté ou créé une situation juridique ne puisse pas être remis en cause par la suite. Lorsque la loi ne règle pas la question de la révocation, il incombe à l'autorité de mettre en balance d'une part l'intérêt qui s'attache à une application correcte du droit objectif, d'autre part les exigences de la sécurité du droit. Le postulat de la sécurité du droit l'emporte en principe lorsque la décision en cause a créé un droit subjectif au profit de l'administré, ou lorsque l'administré a déjà fait usage d'une autorisation qui lui a été délivrée, ou encore lorsque la décision est intervenue au terme d'une procédure au cours de laquelle les divers intérêts en présence ont fait l'objet d'un examen approfondi (
ATF 105 Ia 316
consid. 2;
103 Ib 244
;
ATF 100 Ib 97
, 302). Cette règle n'est cependant pas absolue, et la révocation peut intervenir même dans une des trois hypothèses précitées lorsqu'elle est commandée par un intérêt public particulièrement important (
ATF 105 Ia 316
;
ATF 100 Ib 97
), ou encore en cas de survenance de faits nouveaux ou de nouvelles découvertes scientifiques, comme en cas de changement de
BGE 109 Ib 246 S. 253
législation, ou lorsque existe un motif de revision au sens des
art. 136 et 137 OJ
, soit également de l'
art. 66 LPA
. Dans certains cas, la révocation ne pourra intervenir que contre une juste indemnité. Au contraire, les exigences de la sécurité du droit peuvent être prioritaires même lorsque aucune de ces trois hypothèses n'est réalisée (
ATF 107 Ib 37
et les arrêts cités).
c) La jurisprudence a admis que l'autorité doit se saisir d'une demande de nouvel examen non seulement lorsqu'il existe un motif de revision au sens des art. 136/137 OJ et 66 LPA, mais aussi en cas de modification notable des circonstances depuis la première décision (
ATF 100 Ib 371
consid. 3; IMBODEN/RHINOW, p. 265). La modification du droit objectif entre dans ce cadre (
ATF 100 Ib 97
, 302; IMBODEN/RHINOW, p. 273, lettre c; contra: FLEINER-GERSTER, p. 277 in fine). Eu égard au principe de la non-rétroactivité des lois, ce n'est toutefois qu'à titre exceptionnel qu'un changement de législation peut être pris en considération.
d) Une requête de nouvel examen tendant à la révocation d'une autorisation doit néanmoins être examinée à la lumière du droit en vigueur au moment de la révocation (
ATF 100 Ib 98
consid. 3), dans la mesure où, comme on l'a vu, un changement de législation peut exceptionnellement conduire à la révocation d'une décision administrative. Est cependant réservé le cas où la décision a conféré à l'administré des droits acquis, ce qui n'est pas le cas en matière d'autorisations de construire (
ATF 107 Ib 39
consid. 4c;
ATF 105 Ia 316
;
ATF 103 Ib 208
consid. 5a; IMBODEN/RHINOW, 5e éd., I, p. 273, lettre c).