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Urteilskopf
141 V 372
41. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_832/2014 vom 28. Mai 2015

regeste:
Regeste
Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG
;
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
;
Art. 171 ff. SchKG
; Insolvenztatbestand.
Die richterlich angeordnete, nach den Bestimmungen des Konkursverfahrens durchzuführende Auflösung einer Gesellschaft nach dem seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
ist im Rahmen von
Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG
der Konkurseröffnung nach
Art. 171 ff. SchKG
gleichzustellen (E. 5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 141 V 372 S. 372
A.
A., geboren 1962, war ab 1. April 2011 bei der B. GmbH (...) angestellt. Nachdem ihr trotz zweimaliger schriftlicher Aufforderung die Löhne für die Monate Juni und Juli 2012 (zuzüglich Anteil 13. Monatslohn und Kinderzulagen) nicht ausgerichtet wurden, kündigte sie das Arbeitsverhältnis am 28. August 2012 fristlos. Der Zahlungsbefehl vom 4. September 2012 führte nach Zustellungsproblemen mangels ordentlicher Bestellung der Organe zur provisorischen Rechtsöffnung (vgl. Entscheid des Bezirksgerichts C. vom 29. November 2011) und zum Fortsetzungsbegehren vom 22. Januar 2013 resp. zur Konkursandrohung vom 13. Februar 2013. A. gelangte mangels ordentlicher Bestellung der Organe an das Handelsgericht des Kantons Zürich, welches mit Entscheid vom ... die B. GmbH auflöste und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnete; am ... stellte der Konkursrichter das Liquidationsverfahren mangels Aktiven ein (...). A. ersuchte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
BGE 141 V 372 S. 373
(nachfolgend: Arbeitslosenkasse) um Insolvenzentschädigung für die ihr für den Zeitraum von 1. Juni bis 30. August 2012 geschuldeten Löhne und Zulagen. Die Arbeitslosenkasse lehnte dies mit Verfügung vom 27. März 2013, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 22. Juli 2013, ab.
B.
In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich am 8. Oktober 2014 den Einspracheentscheid vom 22. Juli 2013 auf und wies die Sache unter Feststellung eines Insolvenztatbestandes sowie der Erfüllung der Schadenminderungspflicht an die Arbeitslosenkasse zurück, damit diese nach Prüfung der weiteren Voraussetzungen über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.
C.
Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid unter Bestätigung des Einspracheentscheids aufzuheben.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Vorinstanz hat die Erfüllung der Schadenminderungspflicht durch die Versicherte sowie das Vorliegen eines Insolvenztatbestandes im Sinne von
Art. 51 Abs. 1 AVIG
(SR 837.0) bejaht, da mit der vom Handelsgericht angeordneten Liquidation nach den Bestimmungen zum Konkurs ein Rechtszustand geschaffen wurde, welcher jenem bei Konkurs nach
Art. 171 ff. SchKG
gleichkomme.
Die Arbeitslosenkasse rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Tatbestand im Sinne von
Art. 51 Abs. 1 AVIG
angenommen, denn die Aufzählung in
Art. 51 Abs. 1 AVIG
sei abschliessend und die vom Handelsgericht angeordnete Liquidation der aufgelösten Gesellschaft nach den Bestimmungen des Konkursrechts stelle keinen Konkurs im Sinne von
Art. 51 Abs. 1 AVIG
dar; zur Bejahung der erfüllten Schadenminderungspflicht äussert sich die Arbeitslosenkasse nicht.
5.
5.1
Nach konstanter Rechtsprechung ist die Aufzählung der Insolvenztatbestände nach
Art. 51 Abs. 1 AVIG
abschliessend (vgl. statt vieler
BGE 131 V 196
mit Hinweisen). Demnach ist zu prüfen, ob
BGE 141 V 372 S. 374
der vorliegende Sachverhalt auf einen der dort genannten Tatbestände zutrifft.
5.2
Wird wegen einem Mangel in der Organisation einer GmbH ein Verfahren nach
Art. 731b OR
notwendig, entscheidet der Richter - unabhängig von den Parteianträgen - über die Anordnung der angemessenen Massnahmen; d.h. der Kläger nach
Art. 731b OR
hat es nicht in der Hand, ob etwa als Folge eines Organmangels nur dieses neu bestellt oder aber - als ultima ratio - die Gesellschaft aufgelöst wird (vgl. Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3148, 3232 Ziff. 2.2.3 Aktienrecht zu
Art. 731b OR
; WATTER/PAMER-WIESER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 17 zu
Art. 731b OR
; MARCEL SCHÖNBÄCHLER, Die Organisationsklage nach
Art. 731b OR
, 2013, S. 187 ff.; PETER/CAVADINI, Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 8 zu
Art. 731b OR
; BÜRGE/GUT, Richterliche Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH, SJZ 105/2009 S. 157, 159 f.; FRANCO LORANDI, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Gedanken zu
Art. 731b OR
, AJP 2008 1378, 1384 f.; vgl. auch
BGE 136 III 369
E. 11.4 S. 370). Zwar liegt bei der Auflösung der Gesellschaft nach
Art. 731b OR
keine Konkurseröffnung durch den Konkursrichter im Sinne der
Art. 171 ff. SchKG
vor, doch wird die Sache nach dem Auflösungsentscheid durch das Gericht an das örtlich zuständige Konkursamt überwiesen, damit es die Liquidation nach den Bestimmungen des Konkurses durchführt (vgl. Urteil 4A_706/2012 vom 29. Juli 2013 E. 3). In
BGE 141 III 43
hält das Bundesgericht fest, ordne der Richter gestützt auf
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
die Auflösung der Gesellschaft und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an, werde ein normales Konkursverfahren durchgeführt (so bereits Urteil 5A_137/2013 vom 12. September 2013 E. 1.2.2) und ein Widerruf nach
Art. 195 SchKG
sei als Folge des definitiven Auflösungsentscheids ausgeschlossen. Mit Urteil 5A_137/2013 vom 12. September 2013 entschied das Bundesgericht, die Rechtsprechung von Urteil 5A_386/2010 vom 12. April 2011, wonach bei Auflösung einer Gesellschaft infolge Konkurseröffnung nach SchKG keine Möglichkeit mehr bestehe, diese infolge Organmangels gemäss
Art. 731b OR
aufzulösen, gelte auch in der umgekehrten Konstellation; somit werde ein hängiges Konkursverfahren bei Auflösung der Gesellschaft durch
BGE 141 V 372 S. 375
den Richter nach
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
gegenstandslos. Zwar wird in der Lehre z.T. die Ansicht vertreten, mit
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
sei kein neuer Konkursgrund geschaffen worden (vgl. BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 160; LORANDI, a.a.O., S. 1382; WATTER/PAMER-WIESER, a.a.O., N. 24 zu
Art. 731b OR
), doch kommt der richterliche Auflösungsentscheid in seinen Rechtsfolgen einer Konkurseröffnung nach SchKG gleich, so dass dieser unter
Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG
zu subsumieren ist. Zudem ist eine Konkurseröffnung nach SchKG in diesen Fällen ausgeschlossen und die Erfordernisse von
Art. 51 Abs. 1 AVIG
können von der versicherten Person gar nicht mehr erfüllt werden. SCHÖNBÄCHLER kommt denn auch zum Schluss, der Auflösungsentscheid nach
Art. 731b OR
entspreche hinsichtlich der Anwendung sozialversicherungsrechtlicher Normen funktional einer Konkurseröffnung (a.a.O., S. 301; ebenso bereits LORANDI, a.a.O., S. 1393 f.). Unter diesen Umständen gibt es im Rahmen des Gleichbehandlungsgebots nach
Art. 8 Abs. 1 BV
keinen sachlichen Grund, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer eines (ehemaligen) Arbeitgebers, welcher infolge eines Auflösungsentscheids nach
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
liquidiert wird, anders zu behandeln als jene, über deren (ehemaligen) Arbeitgeber der Konkurs nach
Art. 171 ff. SchKG
eröffnet wird.
5.3
Dies gilt umso mehr im hier zu beurteilenden Fall, wo die Versicherte früh die Betreibung gegen ihre (ehemalige) Arbeitgeberin einleitete, eine ordentliche Betreibung auf Konkurs aber mangels rechtskonformer Bestellung der Organe nicht durchgeführt werden konnte, so dass ihr nur der Weg über eine Klage nach Art. 731b in Verbindung mit
Art. 819 OR
verblieb, welche mit dem richterlichen Auflösungsentscheid und damit der Unmöglichkeit einer Erwirkung einer Konkurseröffnung endete (vgl. dazu
BGE 141 III 43
und Urteil 5A_137/2013 vom 12. September 2013).
5.4
Die Vorinstanz hat somit zu Recht die Erfüllung des Insolvenztatbestandes nach
Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG
bejaht. Nachdem die Arbeitslosenkasse vor Bundesgericht die Erfüllung der Schadenminderungspflicht nach
Art. 55 AVIG
nicht gerügt hat und diese angesichts der unbestrittenen Gegebenheiten offensichtlich gegeben ist, ist die vorinstanzliche Aufhebung des Einspracheentscheids vom 22. Juli 2013 und Rückweisung an die Arbeitslosenkasse zu neuer Verfügung nicht zu beanstanden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
137 I 200
20. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause de Pury et Couchepin contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (recours en matière de droit public)
1C_108/2011 du 24 mars 2011

regeste:
Regeste
Verletzung der Abstimmungsfreiheit; Einheit der Materie; Absetzen einer kantonalen Volksabstimmung;
Art. 34 Abs. 2 BV
.
Bedeutung der Abstimmungsfreiheit (E. 2.1). Grundsatz der Einheit der Materie; Anwendung auf einen Gegenvorschlag (E. 2.2).
Abstimmung, welche ein Gesetz über die Besteuerung von Unternehmen und einen Gegenvorschlag zu einer Volksinitiative für Kindertagesstätten in der Weise miteinander verbindet, dass beide Vorlagen angenommen werden müssen, damit sie in Kraft treten können (E. 3.1).
Das Abstimmungsverfahren erlaubt den Stimmberechtigten keine freie und unverfälschte Willensäusserung (E. 3.2).
Mangels eines sachlichen inneren Zusammenhangs zwischen den der Abstimmung unterbreiteten Vorlagen wird der Grundsatz der Einheit der Materie missachtet (E. 4.1). Die Abstimmungsfreiheit wird verletzt, weil die Stimmberechtigten einer Vorlage zustimmen müssen, damit eine andere Vorlage mit einem gänzlich andern Gegenstand angenommen werden kann (E. 4.2). Auch die Koppelung zwischen einem Gegenvorschlag und einer Vorlage ohne sachlichen Zusammenhang mit der Initiative verletzt die Einheit der Materie (E. 4.3).
Eine Aufteilung der Vorlagen ist nicht möglich; die Volksabstimmung ist abzusetzen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 137 I 200 S. 201
A.
Le 31 juillet 2007, l'initiative populaire cantonale "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité" a été déposée auprès de la Chancellerie d'Etat du canton de Neuchâtel. Elle prévoit notamment que "l'Etat de Neuchâtel garantit à tout enfant résidant sur son territoire une place en structure d'accueil en temps d'ouverture élargi (12h/j) dès sa naissance et jusqu'à la fin de sa scolarité obligatoire". Le Grand Conseil a constaté la recevabilité formelle de cette initiative en décembre 2007.
Le 1
er
septembre 2010, le Grand Conseil a adopté la "loi portant modification de la loi cantonale sur les contributions directes (LCdir; imposition des personnes morales)". Cette loi introduit diverses modifications de l'imposition des entreprises, notamment une diminution du taux d'imposition sur le bénéfice, une diminution du taux d'imposition sur le capital des sociétés holding et un allégement de l'impôt sur les dividendes. (...) L'art. 3 de la loi comporte les alinéas suivants:
5
La promulgation et l'entrée en vigueur de la présente loi sont subordonnées à l'adoption par le Grand Conseil du projet de décret et de la loi qui en fait partie découlant du rapport 10.040 "Loi sur l'accueil des
BGE 137 I 200 S. 202
enfants" et, en cas de référendum portant sur la loi uniquement, à son acceptation par le peuple.
6
En cas de refus du décret mentionné à l'alinéa précédent par le Grand Conseil ou, en cas de référendum portant sur la loi uniquement, par le peuple, la présente loi devient caduque de plein droit.
Un référendum lancé contre la loi portant modification de la LCdir a abouti le 9 décembre 2010.
Le 28 septembre 2010, le Grand Conseil a adopté un contre-projet à l'initiative populaire "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité", sous la forme d'une loi sur l'accueil des enfants (LAE). Par décret du 13 octobre 2010, publié dans la Feuille officielle du 15 octobre 2010, le Conseil d'Etat a soumis au peuple l'initiative et le contre-projet précités. La LAE comprend un art. 51 dont les alinéas 1 et 3 ont la teneur suivante:
1
La présente loi entre en vigueur le 1
er
janvier 2011 simultanément à la loi portant modification de la loi sur les contributions directes (LCdir; imposition des personnes morales), adoptée par le Grand Conseil le 1
er
septembre 2010.
(...)
3
En cas de refus par le peuple en votation populaire de la loi du 1
er
septembre 2010 mentionnée à l'alinéa 1, la présente loi devient caduque de plein droit.
B.
Par arrêté du 2 février 2011, publié le 4 février suivant dans la Feuille officielle, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a convoqué les électeurs pour la votation cantonale du 3 avril 2011. A teneur de cet arrêté, le scrutin porte sur les deux objets suivants:
1) la loi du 1
er
septembre 2010 portant modification de la loi cantonale sur les contributions directes (LCdir; imposition des personnes morales);
2) l'initiative législative populaire cantonale "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité" et le contre-projet du Grand Conseil sous forme d'une loi sur l'accueil des enfants (LAE).
Patricia de Pury et Benoît Couchepin - résidant tous deux dans le canton de Neuchâtel - ont contesté cet arrêté de convocation auprès de la Chancellerie d'Etat du canton de Neuchâtel, qui a déclaré la réclamation irrecevable. (...)
C.
Par acte du 4 mars 2011, Patricia de Pury et Benoît Couchepin forment un recours en matière de droit public, par lequel ils demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté de convocation du 2 février 2011, ainsi que les alinéas 5 et 6 de l'art. 3 de la loi portant modification de la LCdir et les alinéas 1 et 3 de l'art. 51 LAE. (...)
BGE 137 I 200 S. 203
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêté convoquant les électeurs pour la votation cantonale du 3 avril 2011.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les recourants se plaignent d'une violation de l'
art. 34 al. 2 Cst.
Ils soutiennent notamment que la manière dont les objets de la votation cantonale sont soumis aux citoyens restreint leur liberté de vote et qu'elle n'est pas conforme à la règle de l'unité de la matière.
2.1
De manière générale, la liberté de vote garantie par l'
art. 34 Cst.
exige que les votations et élections soient organisées de telle manière que la volonté des électeurs puisse s'exercer librement, notamment sans pression ni influence extérieure (
ATF 135 I 292
consid. 2 p. 293 s.;
ATF 129 I 185
consid. 5 p. 192;
ATF 121 I 138
consid. 3 p. 141). Cela implique en particulier une formulation simple, claire et objective des questions soumises au vote; celles-ci ne doivent pas induire en erreur, ni être rédigées dans des termes propres à influer sur la décision du citoyen (
ATF 106 Ia 20
consid. 1 p. 22 s.). Chaque électeur doit pouvoir se former son opinion de la façon la plus libre possible, et exprimer son choix en conséquence (
ATF 131 I 126
consid. 5.1 p. 132 et les références).
2.2
L'exigence d'unité de la matière découle de la liberté de vote et, en particulier, du droit à la libre formation de l'opinion des citoyens et à l'expression fidèle et sûre de leur volonté (
art. 34 al. 2 Cst.
). Elle interdit de mêler, dans un même objet soumis au peuple, plusieurs propositions de nature ou de but différents, qui forceraient ainsi le citoyen à une approbation ou à une opposition globales, alors qu'il pourrait n'être d'accord qu'avec une partie des propositions qui lui sont soumises. Il doit ainsi exister, entre les diverses parties d'un objet soumis au peuple, un rapport intrinsèque ainsi qu'une unité de but, c'est-à-dire un rapport de connexité qui fasse apparaître comme objectivement justifiée la réunion de plusieurs propositions en une seule question soumise au vote (
ATF 130 I 185
consid. 3 p. 195;
ATF 129 I 366
consid. 2.3 p. 371,
ATF 129 I 381
consid. 2.1 p. 384;
ATF 128 I 190
consid. 3.2 p. 197 et les arrêts cités). L'unité de la matière est une notion relative qui doit être appréciée en fonction des circonstances concrètes (
ATF 129 I 381
consid. 2.3 p. 385;
ATF 123 I 63
consid. 4 p. 70 ss).
Le principe de l'unité de la matière vaut également dans une certaine mesure lorsqu'un contre-projet est opposé à une initiative populaire.
BGE 137 I 200 S. 204
Il faut en effet que les deux objets soient en rapport étroit et qu'ils concernent la même matière (
ATF 113 Ia 46
consid. 5b p. 55;
ATF 100 Ia 53
consid. 6 p. 58 ss et les références; cf. arrêts 1C_22/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.3, in ZBl 112/2011 p. 266; 1C_103/2010 du 26 août 2010 consid. 3.4; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, p. 984 s.; CRISPIN HUGENSCHMIDT, Einheit der Materie - überholtes Kriterium zum Schutze des Stimmrechts?, 2001, p. 134 ss et les références).
3.
En l'occurrence, le Conseil d'Etat neuchâtelois a convoqué les électeurs pour qu'ils se prononcent sur deux objets en apparence distincts, le premier étant une modification de la loi cantonale sur les contributions directes (LCdir) et le second l'initiative populaire "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité" et son contre-projet sous la forme d'une loi sur l'accueil des enfants (LAE).
3.1
Cette présentation du scrutin en deux parties séparées ressort à la fois de l'arrêté de convocation du 2 février 2011 et de la brochure explicative distribuée aux électeurs, qui classe les questions posées en "objet 1" et "objet 2". Il s'avère cependant que cette distinction est artificielle, dès lors que la loi portant modification de la LCdir ("objet 1") et la LAE (partie de l'"objet 2") sont liées par des clauses prévoyant qu'elles ne peuvent être acceptées qu'ensemble. L'art. 3 al. 5 et 6 de la loi portant modification de la LCdir prévoit en effet que la promulgation et l'entrée en vigueur de la loi sont subordonnées à l'acceptation de la LAE, faute de quoi la loi serait caduque de plein droit. De même, à teneur de l'art. 51 al. 1 et 3 LAE, les deux lois doivent entrer en vigueur simultanément, un refus par le peuple de la loi portant modification de la LCdir entraînant la caducité de la LAE. La brochure explicative insiste sur cet aspect, en titrant: "Deux objets étroitement liés: l'un n'ira pas sans l'autre" et en exposant que "si l'une des lois ici proposées est refusée par le peuple, l'autre ne pourra pas non plus être mise en vigueur, même si elle a été acceptée".
3.2
Le lien établi entre l'"objet 1" et une partie de l'"objet 2" complique l'expression de la volonté des électeurs, qui doivent encore répondre à une question subsidiaire les appelant à choisir entre l'initiative et le contre-projet au cas où ces deux objets seraient acceptés. Si la majorité optait pour l'initiative, cela entraînerait la caducité non seulement du contre-projet, mais également de la loi portant modification de la LCdir. De même, si la majorité optait pour le contre-projet et que la loi portant modification de la LCdir était refusée,
BGE 137 I 200 S. 205
l'initiative et le contre-projet se verraient tous deux rejetés, quand bien même la majorité se serait exprimée en leur faveur. Dans ces deux hypothèses, deux objets approuvés par la majorité des citoyens seraient rejetés par le jeu des liens entre les lois soumises au vote. Le citoyen ne peut donc pas exprimer son vote librement dans toutes les hypothèses et il devient difficile pour lui de prévoir à quel résultat conduira un "oui" glissé dans l'urne ou l'effet de son choix subsidiaire entre l'initiative et le contre-projet.
A cela s'ajoute le fait que les explications données aux électeurs sont de nature à créer une certaine confusion en ce qui concerne l'initiative populaire. En effet, à la lecture de la brochure explicative, le citoyen pourrait croire à tort qu'il faut accepter la modification de la LCdir pour faire passer l'initiative, en raison notamment du titre selon lequel l'"objet 1" et l'"objet 2" sont étroitement liés et ne peuvent "aller l'un sans l'autre". Or, cette affirmation n'est que partiellement vraie, puisque l'approbation de l'initiative - qui est une partie de l'"objet 2" - est indépendante de l'"objet 1".
En définitive, il ressort manifestement des cas de figure envisagés ci-dessus que l'expression fidèle et sûre de la volonté des électeurs n'est pas garantie.
4.
La manière dont le scrutin est présenté est aussi problématique au regard de la liberté de vote, en tant qu'elle contraint certains électeurs à approuver une loi dont ils ne voudraient pas, afin de faire adopter l'autre loi. Ainsi, le citoyen favorable à la modification de l'imposition des entreprises devrait approuver la loi sur l'accueil des enfants même s'il ne le souhaite pas, et vice versa. Certes, il n'est pas rare que l'électeur doive faire des compromis et qu'il ne soit pas nécessairement d'accord avec tous les aspects d'une loi qui lui est soumise. Il doit néanmoins être en mesure de faire une appréciation globale de l'objet de la votation, pour décider s'il est d'accord avec les buts poursuivis et les moyens mis en oeuvre pour les atteindre. Une telle appréciation n'est pas possible si les divers aspects de l'objet en question sont trop disparates et qu'ils visent des objectifs trop différents. C'est précisément pour cette raison que la jurisprudence a développé l'exigence de l'unité de la matière. Or, dans la mesure où les lois litigieuses ont été liées de manière à former un tout, que les citoyens doivent accepter ou refuser en bloc, elles doivent respecter cette exigence.
4.1
La loi portant modification de la LCdir et la LAE sont présentées aux électeurs comme le fruit d'un nouveau "contrat social", visant à améliorer les conditions-cadres offertes par le canton à son
BGE 137 I 200 S. 206
économie. On ne discerne toutefois pas de points de convergence entre ces deux lois, adoptées séparément le 1
er
septembre 2010 et le 28 septembre 2010. La loi portant modification de la LCdir relève uniquement du droit fiscal, à savoir de l'imposition des personnes morales. Elle ne partage manifestement pas les buts de la LAE et elle ne mentionne cette loi que dans la clause formelle prévoyant que toutes deux doivent être acceptées ensemble. Quant à la LAE, elle a été conçue comme un contre-projet à l'initiative "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité" et elle tend essentiellement à encourager le développement de l'accueil extrafamilial et à garantir la qualité et l'universalité de celui-ci (art. 1 LAE). Elle ne se réfère à la loi portant modification de la LCdir que dans la clause liant le sort de ces deux lois pour la votation populaire litigieuse. Ainsi, les deux lois soumises ensemble au vote ne sont jointes que par des clauses de nature formelle et elles ne partagent rien d'un point de vue matériel. Cela vaut en particulier pour le financement des mesures d'accueil des enfants: la loi portant modification de la LCdir ne prévoit pas l'affectation d'une partie de l'impôt à cet effet, et la LAE règle le financement par d'autres biais. La LAE prévoit certes une participation des employeurs (art. 14 ss LAE), mais à côté d'autres sources de financement sans rapport direct avec la fiscalité des entreprises, à savoir une participation de l'Etat, des communes et des représentants légaux. En conclusion, aucun rapport intrinsèque entre les deux lois en cause ne peut être dégagé de leur texte, si ce n'est par les dispositions prévoyant qu'elles doivent être adoptées toutes les deux.
4.2
Les autorités cantonales expliquent que la décision de joindre l'adoption de ces deux lois est le résultat d'une négociation préalable qui a été menée entre partenaires politiques et sociaux. Certes, de telles négociations sont concevables et elles peuvent conduire une force politique à accepter une loi qui ne la convainc pas entièrement, afin d'être soutenue dans un autre dossier. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que l'électeur est dans une position différente: il n'est pas en mesure de négocier pour obtenir un avantage en échange d'un compromis, mais il ne peut qu'accepter ou refuser l'objet qui lui est soumis. Or, si l'acceptation d'une partie de cet objet implique des concessions dans un domaine complètement différent, l'électeur ne peut plus exprimer sa volonté librement.
Le seul rapport entre la LAE et la loi portant modification de la LCdir semble résider dans la volonté d'améliorer les
BGE 137 I 200 S. 207
conditions-cadres de l'économie cantonale, par une fiscalité plus avantageuse pour les entreprises et par une amélioration de l'accueil des enfants. Ce n'est manifestement pas suffisant pour fonder un rapport de connexité étroit entre les lois en question: l'amélioration de l'attractivité du canton est un objectif qui peut être visé par de nombreuses autres lois, touchant les domaines les plus variés.
En définitive, la relation entre la LAE et la loi portant modification de la LCdir est trop vague pour que l'on puisse admettre qu'elles font partie d'un même projet. Ces lois ne sont pas de même nature et elles ne poursuivent pas le même but, de sorte que leur réunion pour la votation populaire prévue n'apparaît pas objectivement justifiée.
4.3
Enfin, le procédé consistant à lier les deux lois en cause est également problématique du point de vue de l'initiative et du contre-projet qui lui est opposé. En effet, l'électeur qui veut opter pour le contre-projet à l'initiative doit également approuver la loi portant modification de la LCdir, ce qui a pour conséquence d'étendre le contre-projet à cette autre loi. Or, le principe de l'unité de la matière doit également être pris en considération à cet égard; il faut en tout cas que l'initiative et son contre-projet soient en rapport étroit et qu'ils concernent la même matière (cf. supra consid. 2.2 in fine). Il est dès lors contraire à ce principe de lier au contre-projet proprement dit un objet de nature différente, de telle manière que l'électeur se trouve forcé d'accepter les deux propositions alors qu'il pourrait n'être d'accord qu'avec une seule (cf. arrêt 1C_103/2010 du 26 août 2010 consid. 3.4).
5.
En conclusion, la manière dont les objets de la votation cantonale du 3 avril 2011 sont présentés ne permet pas une expression fidèle et sûre de la volonté des électeurs et elle porte atteinte à la liberté de vote. Une éventuelle scission des objets litigieux n'est pas possible en l'espèce, dans la mesure où le lien entre les différents objets est inscrit dans les lois elles-mêmes. Il serait au demeurant contraire à la volonté du législateur de soumettre ces lois au vote séparément, sans lui donner l'occasion de revenir le cas échéant sur les compromis qui l'avaient conduit à lier ces lois. Quant à l'initiative, elle ne saurait être soumise au vote seule dès lors que le Grand Conseil a décidé de lui opposer un contre-projet, conformément à l'art. 110 al. 2 let. b de la loi cantonale sur les droits politiques (LDP/NE; RSN 141). Le seul moyen permettant d'assurer le respect des droits politiques garantis par l'
art. 34 Cst.
est donc l'annulation de l'arrêté de convocation des électeurs.


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Urteilskopf
92 III 20
4. Entscheid vom 26. Mai 1966 i.S. Beta Holding SA

regeste:
Regeste
Arrestvollzug.
Art. 271 ff. SchKG
. Vinkulierte Namenaktien als Gegenstand der Zwangsvollstreckung.
Art. 686 Abs. 4 OR
.
1. Das mit dem Vollzug beauftragte Betreibungsamt hat die Grundlagen des Arrestbefehls nicht nachzuprüfen, und es darf keine im Arrestbefehl nicht genannten Gegenstände arrestieren. (Erw. 1 und 2).
2. Namenaktien, auch vinkulierte, sind Wertpapiere. Ebenso wie bei Inhaberaktien ist es unzulässig, losgelöst vom Titel ein diesem zu Grunde liegendes "Beteiligungsrecht" am Sitz der Aktiengesellschaft zu arrestieren. (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 92 III 20 S. 20
A.-
Die "Eurofima", Europäische Gesellschaft für die Finanzierung von Eisenbahnmaterial, mit Sitz in Basel, wurde gegründet gemäss einem internationalen Abkommen vom 20. Oktober 1955 (durch Bundesbeschluss vom 22. Dezember 1955 genehmigt und für die Schweiz am 22. Juli 1959 in Kraft getreten; eidg. Sammlung der Gesetze 1959 S. 603 ff.). Sie hat laut ihren Statuten vom 20. November 1956 ein Grundkapital von 100 Millionen Schweizerfranken. Die Aktien lauten auf den Namen der als Aktionäre beteiligten Eisenbahnverwaltungen. In Art. 7 der Statuten vom 20. November 1956 wird bestimmt:
BGE 92 III 20 S. 21
"Die Aktien lauten auf den Namen.
Eine Abtretung von Aktien ist unter Vorbehalt der Bestimmungen des nachfolgenden Artikels 9 nur unter Aktionären und mit Zustimmung der Generalversammlung möglich.
Die Gesellschaft führt ein Aktienregister, in welches Name und Wohnort der Aktionäre eingetragen werden. Als Aktionär wird von der Gesellschaft nur anerkannt, wer im Aktienregister eingetragen ist."
Art. 9 der Statuten lautet:
"Jede Eisenbahnverwaltung eines Staates, die das Internationale Abkommen über die Gründung der Gesellschaft unterzeichnet hat oder ihm beigetreten ist, kann durch Beschluss der Generalversammlung als Aktionär aufgenommen werden, sei es durch die Abtretung von Aktien oder durch die Zeichnung neuer Aktien bei einer Kapitalerhöhung, ...
..."
Art. 20 der Statuten lautet:
"Jeder Aktionär ist verpflichtet, für die ihn vertretenden Mitglieder des Verwaltungsrates, für die Dauer ihres Amtes je eine Aktie der Gesellschaft bei der Gesellschaftskasse zu hinterlegen."
B.-
Für zwei Forderungen von Fr. 6 000 000.-- (Provision) und Fr. 60 000 000.-- (Schadenersatz) gegen die am Aktienkapital der Eurofima beteiligten Italienischen Staatsbahnen erwirkte die Beta Holding SA am 22. Februar 1965 den Arrestbefehl Nr. 25/65, der die zu arrestierenden Gegenstände in folgender Weise umschrieb:
"Sämtliche Guthaben, Beteiligungen, Depositen, Werttitel, Edelmetalle und überhaupt Valoren irgendwelcher Art der Schuldnerin bei
a) der Eurofima AG Europäische Gesellschaft für die Finanzierung von Eisenbahnmaterial, Parkweg 8, Basel;
b) ..."
Nach Einholung eines Berichtes der Eurofima stellte das Betreibungsamt Basel-Stadt fest, dass sich von den erwähnten Arrestgegenständen nur die zwei von den Italienischen Staatsbahnen hinterlegten Eurofima-Pflichtaktien in Basel, nämlich im Besitz der Eurofima, befanden. Es arrestierte daher nur diese zwei Aktien und die aus dem Eurofima-Aktienbesitz der Arrestschuldnerin fliessenden Erträgnisse auf die Dauer eines Jahres.
BGE 92 III 20 S. 22
Auf eine Beschwerde der Arrestgläubigerin trat die kantonale Aufsichtsbehörde nicht ein, weil die Beschwerdefrist gegenüber der Arresturkunde versäumt worden war, was das Bundesgericht im Rekursentscheid vom 13. Mai 1965 bestätigte. In Erw. 5 dieses Entscheides ist ausgeführt: "Insbesondere die Frage, ob bei stark vinkulierten Namenaktien wie denjenigen der Eurofima die "Beteiligung" an einer Aktiengesellschaft getrennt von den Aktientiteln, und zwar am Gesellschaftssitz, arrestiert werden könne (abweichend von der Rechtsprechung betreffend die Arrestierung von Inhaberaktien,
BGE 88 II 142
/43), konnte daher... nicht mehr aufgeworfen werden". (
BGE 91 III 29
ff.).
Auch ein weiterer, der Beta Holding SA im Juni 1965 bewilligter Arrest Nr. 101/65 vermochte die übrigen 1398 Eurofima-Aktien der Italienischen Staatsbahnen nicht zu erfassen.
C.-
Für die nämlichen Forderungen von Fr. 6 000 000. - und Fr. 60 000 000.-- erwirkte die Rekurrentin am 21. Februar 1966 in Basel neuerdings einen Arrestbefehl, der in erster Linie folgende Arrestgegenstände bezeichnete:
"a) die sämtlichen Dividendenansprüche und anderweitigen Erträgnisse aus den beiden Eurofima-Namenaktien der Schuldner ab 22. Februar 1966."
Diese Dividendenansprüche und anderweitigen Erträgnisse wurden auf ein weiteres Jahr, bis 21. Februar 1967, arrestiert.
Das Gesuch hatte ferner folgende Gegenstände angegeben:
"b) sämtliche bisher, d.h. in den Arresten Nr. 25/26 und 101/65 noch nicht verarrestierten Beteiligungen, Guthaben, etc. der Schuldner bei der Eurofima, wie sie sich aus dem Aktienbuch der Eurofima und aus ihrer Buchhaltung ergeben, wobei das Betreibungsamt BaselStadt als Vollzugsbehörde in das Aktienbuch und die Buchhaltung der Eurofima Einsicht nehmen und dort eine Sperre anlegen soll."
Der Arrestbefehl bezeichnete infolge dieses Begehrens als weitere Arrestgegenstände
"b) sämtliche bisher, d.h. in den Arresten Nr. 25/65 und 101 /65 noch nicht verarrestierten Beteiligungen und Guthaben der Schuldner bei der Eurofima, wie sie sich aus dem Aktienbuch der Eurofima und aus ihrer Buchhaltung ergeben",
BGE 92 III 20 S. 23
fügte jedoch bei:
"Abgelehnt wird das Arrestbegehren insoweit, als es unter Arrestobjekte b) mit "etc." das Betreibungsamt anhalten will, nach nicht vom Gläubiger bezeichneten oder bezeichenbaren Aktiven zu forschen. Das ist ebenso unzulässig wie das Ansinnen der Gläubigerin an das Betreibungsamt, bei der Eurofima im Aktienbuch und in der Buchhaltung nach Beteiligungen und Guthaben der Italienischen Staatsbahnen zu forschen. Die Arrestobjekte hat der Gläubiger selbst zu benennen und zu bezeichnen. Was er nicht oder nicht genügend bezeichnen kann, hat nicht das Betreibungsamt für ihn zu suchen.
Das Betreibungsamt wird lediglich angewiesen, von der Eurofima eine schriftliche Bestätigung zu erwirken, aus der hervorgeht, ob und was (auch ziffernmässig) als unter Arrestobjekte nach b) fallend von diesem Arrest ergriffen wird, wobei die Eurofima auf ihre Schadenersatzpflicht bei Verheimlichung von Aktiven der Schuldnerin ausdrücklich aufmerksam zu machen ist."
Da die Eurofima das Vorhandensein von unter b) fallenden Gegenständen verneinte, wurde unter b) nichts arrestiert.
D.-
Mit der hierauf "gegen den unvollständigen Vollzug des Arrestbefehls Nr. 22/66" geführten Beschwerde stellte die Gläubigerin den Antrag:
"Es sei das Betreibungsamt anzuhalten, im Aktienbuch der Eurofima bezüglich der dort eingetragenen vinkulierten Namenaktien, lautend auf die Italienischen Staatsbahnen, eine Verfügungssperre anzulegen" ("wodurch diese Aktien unter Arrestbeschlag fallen", wird im Rekurs an das Bundesgericht beigefügt).
"Ferner sei das Betreibungsamt anzuweisen, in der Buchhaltung bezüglich des Hauptkontos "Beteiligung Italienische Staatsbahnen", welches gemäss Prospekt der Eurofima für die 5 % Anleihe 1965 eine Beteiligung der FS an der Eurofima von ca. 61 000 000.-- Franken ausweist, den Arrest zu vollziehen."
E.-
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 22. April 1966 abgewiesen.
F.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich der vorliegende Rekurs der Gläubigerin, die am erwähnten Beschwerdeantrag festhält.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Arrestlegung beruht auf dem von der zuständigen Behörde nach
Art. 272 und 274 SchKG
erlassenen Arrestbefehl. Dessen Grundlagen sind vom beauftragten Betreibungsamte
BGE 92 III 20 S. 24
nicht nachzuprüfen (
BGE 64 III 128
,
BGE 66 III 73
). Freilich hat dieses Amt unter Umständen den Vollzug zu verweigern (vgl.
BGE 73 III 101
,
BGE 78 III 69
Erw. 3,
BGE 79 III 4
Erw. 1,
BGE 80 III 126
Erw. 3), und auch die Anwendung der für die Pfändung geltenden Bestimmungen der Art. 91 bis 109 SchKG (
Art. 275 SchKG
) kann zum Ausschluss bestimmter im Arrestbefehl genannter Gegenstände führen. Keinesfalls aber darf das Betreibungsamt Gegenstände arrestieren, die im Arrestbefehl gar nicht genannt sind; geschieht es dennoch, so ist die Arrestierung insoweit als nichtig anzusehen (
BGE 90 III 50
).
2.
Im vorliegenden Falle umschrieb der Arrestbefehl die (gemäss den Angaben der Gläubigerin) nach b) zu arrestierenden Gegenstände allgemein als "Beteiligungen und Guthaben der Schuldner bei der Eurofima, wie sie sich aus dem Aktienbuch der Eurofima und aus ihrer Buchhaltung ergeben". Zugleich wurde dem Betreibungsamt aufgegeben, lediglich einen schriftlichen Bericht der Eurofima darüber einzuholen, ob und was (auch ziffernmässig) unter diese Gattung von Gegenständen falle. Das Betreibungsamt befolgte diese Weisung, nahm den negativen Bericht der Eurofima entgegen und gab dessen Inhalt in der Arresturkunde wieder, um auf diese Weise das Fehlen eines unter b) fallenden Arrestgegenstandes darzutun. Es erscheint als fraglich, ob unter diesen Umständen von unvollständigem Vollzug des Arrestes die Rede sein und die in
BGE 91 III 36
Erw. 5 offen gelassene Frage überhaupt noch zum Gegenstand einer Beschwerde gemacht werden konnte.
3.
Gerade wegen der allgemeinen Umschreibung der nach b) zu arrestierenden Gegenstände liess sich indessen dem Arrestbefehl nicht mit Sicherheit entnehmen, dass unter "Beteiligungen" nur solche, die nicht in Aktientiteln verkörpert waren, also allfällige andere Beteiligungen als diejenige am Aktienkapital, zu verstehen sein sollten. Man kann vielmehr den Arrestbefehl auch dahin auslegen, er wolle jene Frage, ob bei stark vinkulierten Aktien eine von den Titeln getrennte "Beteiligung" am Aktienkapital, und zwar am Gesellschaftssitz, arrestiert werden könne, nicht von vornherein beantworten, sondern behalte ihre Beantwortung dem Arrestvollzuge vor.
Allein, auch wenn man hievon ausgeht, ist die Beschwerde der Gläubigerin mit Recht abgewiesen und jene im früheren Rekursverfahren offengebliebene Frage aus guten Gründen verneint worden. Es steht fest, dass die Eurofima Aktientitel
BGE 92 III 20 S. 25
ausgegeben hat; deshalb kommt nicht etwa in Frage, der Arrestschuldnerin blosse Rechte eines Aktienzeichners zuzuschreiben, wie sie vor der Ausgabe von Aktien oder Interimsscheinen nach Art von Forderungen arrestiert werden könnten (
BGE 77 III 90
). Die Aktientitel sind Wertpapiere. Diese Eigenschaft kommt, wie allgemein anerkannt ist, auch vinkulierten Namenaktien zu, und die streitige Frage, ob man es dabei mit Namenpapieren im engern Sinne, also mit Rektapapieren, oder mit Orderpapieren zu tun habe, ist dahin entschieden worden, dass Orderpapiere vorliegen, sofern die Statuten die Übertragung durch Indossament nicht ausschliessen (
BGE 78 II 265
,
BGE 81 II 202
,
BGE 83 II 304
). Die Statuten der Eurofima enthalten keine dahingehende Ausschlussklausel, sie verbieten die Übertragung auch nicht schlechthin (
Art. 684 Abs. 1 OR
;
BGE 75 II 350
Erw. 2), und die Vinkulierung der Aktien gemäss Art. 7 und 9 der Statuten beschränkt zwar die Übertragbarkeit der Rechte eines Aktionärs in bestimmter Weise, ändert aber nichts am Wertpapiercharakter der Aktientitel, so dass die Form der Übertragung eben in der Abtretung (Indossierung) der Aktientitel zu bestehen hat. Es braucht hier nicht zu der umstrittenen Frage Stellung genommen zu werden, inwiefern eine Spaltung der Aktionärrechte eintritt, wenn eine Abtretung (Indossierung) auf Grund eines Rechtsgeschäftes (Kaufvertrages usw.) erfolgt ist, die Zustimmung der Gesellschaft aber ausbleibt (vgl. dazu
BGE 83 II 297
ff. und
BGE 90 II 235
ff. mit Literaturhinweisen). Denn nach der für den Erwerb der Aktien "infolge Erbganges, ehelichen Güterrechts oder Zwangsvollstreckung" geltenden Spezialbestimmung des
Art. 686 Abs. 4 OR
kann die Eintragung in das Aktienbuch nur verweigert werden, wenn Mitglieder der Verwaltung oder einzelne Aktionäre sich bereit erklären, die Aktien zum Börsenkurs, und, wenn ein solcher nicht besteht, zum wirklichen Wert im Zeitpunkte der Anmeldung zur Eintragung zu übernehmen. Durch diese zwingende Bestimmung ist dafür gesorgt, dass sich auch vinkulierte Aktien in wirksamer Weise verwerten lassen, indem der Erwerber entweder als neuer Aktionär eingetragen werden muss oder ihm der Börsenwert bzw. der wirkliche Wert der erworbenen Aktien auszuzahlen ist; der nicht genehme Erwerber erhält also von Gesetzes wegen eine volle Entschädigung (vgl. W. BÜRGI, Kommentar, N. 1 am Ende, 82 und 83 zu
Art. 686 OR
; übereinstimmend SCHUCANY, Kommentar, 2. A., N. 3
BGE 92 III 20 S. 26
zu
Art. 686 OR
; nichts Abweichendes besagt die von der Rekurrentin angerufene N. 1 zu
Art. 684 OR
). Bei alldem ist Gegenstand der Verwertung der die Rechte des Aktionärs verkörpernde Aktientitel; es besteht also in dieser Hinsicht die gleiche Rechtslage wie bei Inhaberaktien (wozu vgl.
BGE 88 III 142
/43).
Da sich diese Titel nicht in Basel befinden, konnte das Betreibungsamt sie nicht mit Arrest belegen. Anderseits besteht die Beteiligung der Arrestschuldnerin an der Eurofima, wie deren Auskunft ergab, ausschliesslich aus dem Aktienbesitz. Gewöhnliche Forderungen, die wegen des ausländischen Sitzes der Arrestschuldnerin beim Drittschuldner in der Schweiz arrestiert werden könnten, sind nicht nachgewiesen. Endlich sind die Aktien der Eurofima nicht gänzlich unübertragbar, wie bereits bemerkt. Sie dürfen an Aktionäre übertragen werden, welche Eisenbahnverwaltungen von Staaten sein müssen, die dem Abkommen vom 20. Oktober 1955 beigetreten sind. Was für Rechtsfolgen sich an ein unbedingtes Übertragungsverbot der Statuten zu knüpfen hätten, ist hier nicht zu prüfen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
109 Ib 190
32. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. November 1983 i.S. Dachser Spedition AG gegen Eidg. Zollverwaltung und Eidg. Zollrekurskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 125 Abs. 2 ZG
.
Gemäss
Art. 125 Abs. 2 ZG
ist Voraussetzung der Rückforderung einer bezahlten Zollabgabe allein die Tatsache, dass die Abgabe ganz oder teilweise nicht geschuldet ist. Unter dieser Voraussetzung kann der zuviel bezahlte Betrag innert 60 Tagen seit der Zollabfertigung auf dem Beschwerdeweg zurückverlangt werden, sofern der Nachweis erbracht wird, dass die eingeführte Ware der streitigen Abgabe nicht unterliegt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 109 Ib 190 S. 190
Die Dachser Spedition AG ersuchte mit Schreiben vom 1. März 1978 um Rückerstattung des Zollzuschlages für fünf Sendungen Schmelzkäse, welche sie anfangs Januar 1978 eingeführt hatte. Sie legte entsprechende Ausfuhrbescheinigungen bei. Die Zollbehörden lehnten diese Rückerstattung im wesentlichen mit der Begründung ab, dass die für die Befreiung vom Zollzuschlag massgebenden Ausfuhrbescheinigungen bei der definitiven Verzollung nicht vorgelegt worden seien. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Zollzahlungspflichtigen gut, aus folgenden
BGE 109 Ib 190 S. 191
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin verlangt die Rückerstattung des Zollzuschlages von insgesamt Fr. 28'664.40, den sie für die fünf Sendungen Schmelzkäse, welche sie zwischen dem 4. Januar und dem 15. Februar 1978 einführte, entrichtet hat.
a) Die Rückerstattung und Rückforderung nicht geschuldeter Zollzahlungen werden in
Art. 125 ZG
geregelt. Nach
Art. 125 Abs. 1 ZG
ist der zuviel bezahlte Zollbetrag von Amtes wegen zurückzuerstatten, wenn bei der amtlichen Nachprüfung der Zollabfertigungen Unrichtigkeiten festgestellt werden, die eine Zollzahlung als ganz oder teilweise nicht geschuldet erscheinen lassen.
Art. 125 Abs. 2 ZG
bestimmt:
"Die Rückforderung einer Abgabe durch den Zollpflichtigen kann, soweit es sich nicht um die in den Artikeln 16 und 18 vorgesehene Rückvergütung handelt, nur im Wege der Beschwerde gegen die Festsetzung der Abgabe erfolgen. Stützt sich die Rückforderung auf einen Rechnungsfehler, so beträgt die Rückforderungsfrist ein Jahr."
Die Frist für die erste Beschwerde gegen die Zollabfertigung beträgt 60 Tage und läuft von der Zollabfertigung an (
Art. 109 Abs. 2 ZG
). Die Rückforderung einer ganz oder teilweise nicht geschuldeten Abgabe hat demgemäss binnen 60 Tagen zu erfolgen, wobei in der Beschwerde Zeit, Grund und Betrag der geleisteten Zahlung genau anzugeben und die bei der Bezahlung erhaltenen amtlichen Ausweise beizulegen sind (
Art. 150 Abs. 1 ZV
). Bei der Gutheissung der Beschwerde wird dem Berechtigten der zuviel bezahlte Betrag von Amtes wegen zugesandt (
Art. 150 Abs. 2 ZV
).
b)
Art. 125 Abs. 2 ZG
beruht auf dem nämlichen Gedanken, der auch der zivilrechtlichen Bereicherungsklage wegen Bezahlung einer Nichtschuld (
Art. 63 OR
) zugrundeliegt. Im Unterschied zur zivilrechtlichen Rückforderungsklage verlangt
Art. 125 ZG
jedoch keinen Irrtum seitens des Rückforderungsberechtigten. Voraussetzung der Rückerstattung ist allein die Tatsache, dass eine bezahlte Abgabe ganz oder teilweise nicht geschuldet ist (vgl. BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweizerischen Zollrechts, Bern 1931, S. 43). Unter dieser Voraussetzung kann der zuviel bezahlte Betrag innert 60 Tagen seit der Zollabfertigung im Wege der Beschwerde zurückverlangt werden. Aus einer beiläufigen Bemerkung in einem früheren Urteil könnte zwar geschlossen werden, die Rückerstattung gemäss
Art. 125 Abs. 2 ZG
setze entsprechend der zivilrechtlichen
BGE 109 Ib 190 S. 192
Bereicherungsklage einen Irrtum des Zollzahlungspflichtigen voraus (vgl.
BGE 106 Ib 220
E. 2b). Das Bundesgericht hatte im erwähnten Entscheid die Tragweite von
Art. 126 ZG
- nicht von
Art. 125 ZG
- zu beurteilen; im Gegensatz zu Art. 125 setzt aber die Nachforderung zu Lasten des Zollpflichtigen gemäss
Art. 126 ZG
ausdrücklich einen Irrtum der Zollverwaltung voraus. Soweit aus diesem Präjudiz auf eine andere Auslegung von
Art. 125 ZG
geschlossen werden könnte, ist daran nicht festzuhalten.
c) Die Vorinstanz leitet aus
Art. 31 Abs. 1 ZG
in Verbindung mit
Art. 35 Abs. 2 ZG
ab, dass Ausfuhrbescheinigungen, welche den Anspruch auf Ermässigung der Zollabgabe belegen, mit dem Abfertigungsantrag vorzulegen sind und dass der Aussteller der Deklaration deren Verbindlichkeit gegen sich gelten lassen muss, sofern er nicht gemäss
Art. 40 Abs. 1 ZG
in Verbindung mit
Art. 68 ZV
die provisorische Verzollung beantragt hat. Nach
Art. 40 Abs. 1 ZG
werden zur Überführung in den freien Verkehr bestimmte ausländische Waren provisorisch verzollt, wenn deren endgültige Abfertigung im Zeitpunkt der Anmeldung zur Einfuhr nicht tunlich erscheint. Es ist zwar nicht ausgeschlossen und wird in der Regel zweckmässig sein, eine provisorische Abfertigung vorzunehmen, wenn der Zollpflichtige Bescheinigungen nicht vorlegen kann, welche eine Reduktion der Abgaben belegen sollen. Diese Möglichkeit der provisorischen Verzollung schliesst indessen die Rückforderungsklage gemäss
Art. 125 Abs. 2 ZG
nicht aus. Die Rückerstattung zuviel bezahlter Abgaben nach
Art. 125 ZG
setzt im Gegenteil die definitive Bezahlung (nicht die blosse Sicherstellung) der Abgaben und damit die definitive Abfertigung voraus. Die Verbindlichkeit der Deklaration für den Aussteller im Sinne von
Art. 35 Abs. 2 ZG
bedeutet entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht, dass eine Rückforderung auf dem Beschwerdeweg und innerhalb der Beschwerdefrist ausgeschlossen wäre.
d) Dass die Rückerstattung zuviel bezahlter Zollabgaben gemäss
Art. 125 Abs. 2 ZG
grundsätzlich zulässig ist, wenn nach der Abfertigung und innerhalb der Beschwerdefrist Belege über die Befreiung von Zollzuschlägen eingereicht werden, bedeutet freilich nicht, dass die Zollbehörden die entsprechenden Beträge aufgrund solcher Belege ohne weiteres auszahlen müssten. Der Zollpflichtige hat den Beweis dafür zu erbringen, dass bei der Abfertigung ein zu hoher Abgabebetrag bezahlt worden ist. Sofern er diese Tatsache durch nachträglich eingereichte Belege nicht mit hinreichender Sicherheit nachweisen kann - weil etwa eine Kontrolle der
BGE 109 Ib 190 S. 193
eingeführten Ware nicht mehr möglich ist - ist die Rückerstattung zu verweigern. Soweit der Zollpflichtige im übrigen die Möglichkeit gehabt hätte, entsprechende Belege bereits bei der Abfertigung beizubringen, kann dieser Umstand auch für die Kostenfolge berücksichtigt werden.
e) Die Beschwerdeführerin hat am 1. März 1978, innerhalb der Beschwerdefrist, den Zollbehörden Ausfuhrbescheinigungen vorgelegt, welche für ihre fünf Importe von Schmelzkäse die Befreiung vom Zollzuschlag belegen sollen. Die Zollbehörden hätten gemäss
Art. 125 Abs. 2 ZG
in Verbindung mit
Art. 150 ZV
prüfen müssen, ob damit der Beweis erbracht ist, dass diese Zollzuschläge zu Unrecht erhoben worden sind. Die Beschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen und die Akten sind gemäss
Art. 114 Abs. 2 OG
an die Oberzolldirektion zurückzuweisen.
2.
Da die Beschwerde gutzuheissen ist, hat die Beschwerdegegnerin gemäss
Art. 156 OG
die Verfahrenskosten zu tragen und die durch einen Anwalt vertretene Beschwerdeführerin gemäss
Art. 159 OG
zu entschädigen.


header:
Urteilskopf
81 I 113
22. Urteil vom 4. Mai 1955 i.S. Kuppel gegen Strazzer und Obergericht des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Kantonales Prozessrecht. Rechtsverweigerung, rechtsungleiche Behandlung.
Auslegung und Anwendung einer Vorschrift, wonach schriftliche Rechtsvorkehren entweder von der Partei selber verfasst oder von einem zugelassenen Anwalt unterschrieben sein müssen (§ 13 aarg. Advokatengesetz und § 51 aarg. ZPO).

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 81 I 113 S. 113
A.-
Die Beschwerdeführerin Ida Kuppel in Baden (AG) wurde auf Klage von Frau Strazzer durch Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 16. Februar 1954 der üblen Nachrede schuldig erklärt und gebüsst. Als ihr dieses Urteil am 6. April 1954 unter Hinweis auf die 10-tägige Beschwerdefrist zugestellt wurde, sandte sie es gleichen Tages an Rechtsanwalt Dr. Heeb in Zürich, der sie in zwei damals vor Bezirksgericht Baden hängigen Prozessen
BGE 81 I 113 S. 114
vertrat und hiefür von der Anwaltskammer des aargauischen Obergerichts besondere Bewilligungen zum Handeln vor den aargauischen Gerichten erhalten hatte. Dr. Heeb lud die Beschwerdeführerin auf den 12. April zu einer Besprechung nach Zürich ein und setzte dort auf ihren Wunsch eine auf Freisprechung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zielende Beschwerdeerklärung auf, die sie selber unterzeichnete und am 13. April beim Bezirksgericht Baden einreichte. Am 7. Mai ersuchte Dr. Heeb die Anwaltskommission des aargauischen Obergerichts um die Bewilligung, auch im Prozess gegen Frau Strazzer für die Beschwerdeführerin vor den aargauischen Gerichten zu handeln; sie wurde ihm am 8. Mai erteilt.
Am 6. Oktober 1954 teilte die Beschwerdeführerin dem Obergericht auf Befragen mit, dass ihre gegen das Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 16. Februar 1954 erhobene Beschwerde von Dr. Heeb verfasst worden sei. Darauf lehnte das Obergericht durch Entscheid vom 26. November 1954 das Eintreten auf die Beschwerde ab, im wesentlichen mit folgender Begründung:
Nach § 13 des Advokatengesetzes vom 10. Dezember 1833 und
§ 51 ZPO
seien nur solche schriftliche Vorträge bezw. Rechtsvorkehren "statthaft und gesetzlich eingelegt", die entweder von der Partei wirklich und persönlich verfasst oder von einem zugelassenen Anwalt unterschrieben seien. Die vorliegende Beschwerde sei, wie die Beschwerdeführerin zugebe, von Rechtsanwalt Dr. Heeb in Zürich verfasst worden. Dieser besitze aber weder eine allgemeine noch eine besondere Zulassungsbewilligung. Eine solche sei von ihm erst anfangs Mai, also nach Ablauf der Beschwerdefrist, eingeholt und erst am 18. Oktober 1954 verurkundet worden. Da die Beschwerde nicht von der Beschwerdeführerin persönlich verfasst worden sei, hätte sie von Dr. Heeb unterzeichnet sein müssen, und es hätte dieser noch innert der Beschwerdefrist zum mindesten das Gesuch um Erteilung der Zulassungsbewilligung stellen müssen (vgl. VJS 1933 S. 56 Nr. 12). Keine dieser beiden zwingenden Voraussetzungen sei
BGE 81 I 113 S. 115
erfüllt, weshalb die Beschwerde als ungültig zu verwerfen sei.
B.-
Gegen diesen Nichteintretensentscheid hat Ida Kuppel rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beruft sich auf
Art. 4 BV
und macht geltend:
a) Zweck des § 13 des Advokatengesetzes (AdvG) sei, zu verhindern, dass, wie die Vertretung, so auch die Abfassung von schriftlichen Vorträgen von Personen vorgenommen werde, die nicht zur Ausübung des Advokatenberufes zugelassen seien. Folglich sei ein von der Prozesspartei selbst unterzeichneter, jedoch von einem zugelassenen Anwalt verfasster schriftlicher Vortrag nicht ungültig.
b) Obwohl § 13 AdvG nur von schriftlichen Vorträgen spreche, erweitere das Obergericht seinen Anwendungsbereich auf Rechtsvorkehren überhaupt. Das Bundesgericht sei dem schon in
BGE 46 I 302
entgegengetreten und habe dort entschieden, dass eine blosse Rechtsmittelerklärung, die keiner Begründung bedürfe, nicht unter § 13 AdvG falle, was genau auf den vorliegenden Fall zutreffe. Das Gegenteil lasse sich auch nicht aus
§ 51 ZPO
ableiten.
c) Eine Rechtsverweigerung und Willkür läge selbst dann vor, wenn eine blosse Beschwerdeerklärung als "schriftlicher Vortrag" im Sinne von § 13 AdvG bezeichnet werden dürfte. Nach dem angefochtenen Entscheid wäre das Obergericht auf die Beschwerde eingetreten, wenn Dr. Heeb sie unterzeichnet und noch vor Ablauf der Beschwerdefrist um die Zulassungsbewilligung nachgesucht hätte. Wenn aber auf diese Weise der während des Fristenlaufs vorhandene Mangel hätte geheilt werden können, so bestünden keine sachlichen Gründe, es nicht gleich zu halten, wenn die Zulassung zwar erst nach Ablauf der Frist nachgesucht, jedoch vor Behandlung der Beschwerde bewilligt worden sei, wie es vorliegend zutreffe. Darin, dass das Obergericht zwischen den beiden Fällen einen Unterschied mache, liege eine rechtsungleiche Behandlung und überdies ein unverständlicher Formalismus.
BGE 81 I 113 S. 116
C.-
Das Obergericht des Kantons Aargau hat auf die Einreichung von Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./ 2.- (Prozessuales).
3.
Der vom Obergericht in erster Linie angerufene § 13 AdvG lautet:
"Die Gerichtsbehörden werden darüber wachen, dass keine schriftlichen Vorträge angenommen werden, welche entweder nicht selbst von einer Partei wirklich und persönlich verfasst oder von einem zugelassenen Anwalte unterschrieben sind."
Das Bundesgericht hat schon mehrfach entschieden, dass diese Bestimmung an sich nicht gegen
Art. 4 BV
verstösst (
BGE 46 I 302
Erw. 1 und dort erwähntes Urteil vom 9. Februar 1917 i.S. Koch). Es hat indessen angenommen, dass unter "Vortrag" im Sinne dieser Bestimmung nur die schriftliche Begründung eines Rechtsbegehrens, nicht aber auch dieses selbst verstanden werden könne (
BGE 46 I 303
Erw. 3, nicht veröffentl. Urteil vom 18. September 1931 i.S. Wirth). Da die vorliegende Eingabe der Beschwerdeführerin einzig in einem Beschwerdebegehren ohne Begründung bestand (und unbestrittenermassen auch keiner Begründung bedurfte), durfte somit das Eintreten auf das Begehren nicht gestützt auf § 13 AdvG abgelehnt werden.
Nun stützt sich der angefochtene Entscheid jedoch auch auf
§ 51 ZPO
, der, obwohl seit 1902 in Kraft, in den früher dem Bundesgericht unterbreiteten Fällen von keiner Seite angerufen, sondern vom Obergericht erstmals im Urteil, in dem es sich zufolge Aufhebung seines Nichteintretensentscheids materiell mit der Streitsache Wirth befasste, herangezogen wurde (Vierteljahrsschrift für aarg. Rechtsprechung 1932 S. 94/5). Nach dieser Bestimmung sind, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen,
"nur patentierte Anwälte befugt, im Prozesse für die Partei mündliche Vorträge zu halten und schriftliche Rechtsvorkehren zu erstatten."
BGE 81 I 113 S. 117
Die Annahme des Obergerichts, dass der Ausdruck "schriftliche Vorträge" in § 13 AdvG nach dieser neueren Gesetzesvorschrift auszulegen sei und dass der in
§ 51 ZPO
enthaltene Begriff der "Rechtsvorkehr" auch blosse Beschwerdebegehren umfasse, lässt sich nicht als willkürlich bezeichnen. Es kann sich nur fragen, ob § 13 AdvG und
§ 51 ZPO
in dieser Auslegung mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit oder mit der verfassungsmässigen Gewährleistung des rechtlichen Gehörs unvereinbar sind.
4.
Wenn die §§ 13 AdvG und 51 ZPO im eben genannten Sinn streng ausgelegt werden, ist die von einem Anwalt verfasste Rechtsmittelerklärung nur gültig, wenn dieser zur Zeit ihrer Abfassung allgemein oder für den Einzelfall zum Handeln vor aargauischen Gerichten zugelassen war. Ob diese Auslegung, die den Beizug eines bisher im Kanton Aargau nicht zugelassenen Anwalts für die Erhebung eines kurzbefristeten Rechtsmittels erheblich erschwert, wenn nicht verunmöglicht, vor
Art. 4 BV
Bestand hätte, kann dahingestellt bleiben. Das Obergericht selber nimmt diesen Standpunkt nicht ein; vielmehr lässt es eine nachträgliche Heilung des Mangels zu, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass das Gesuch um Erteilung der fehlenden Zulassungsbewilligung noch innert der Rechtsmittelfrist gestellt wird. Für diese Beschränkung wird jedoch weder im angefochtenen Entscheid noch in den dort erwähnten Präjudizien (VJS 1921 S. 164, 1933 S. 56) ein Grund angegeben. Ein solcher ist auch nicht ersichtlich. Bestimmungen wie § 13 AdvG und
§ 51 ZPO
haben, so hat das Bundesgericht bereits im Urteil vom 9. Februar 1917 i.S. Koch (VJS 1917 S. 140 ff.) ausgeführt, zum Zweck, die Ausübung des Anwaltsberufes den hiezu vermöge ihrer Kenntnisse und ihres Charakters geeigneten Personen vorzubehalten und Winkeladvokaten und dergl. auszuschliessen. Dieser Zweck erfordert keineswegs, dass der Anwalt, der eine Beschwerdeerklärung für eine Partei verfasst, schon innert der Beschwerdefrist um die Zulassung zum Handeln vor aargauischen Gerichten
BGE 81 I 113 S. 118
einkomme. Die Gefahr, dass eine nicht geeignete Person unerkannter- und unerwünschterweise ihr verstecktes Handwerk betreibt, besteht auch dann nicht, wenn die Bewilligung erst später nachgesucht wird; erforderlich ist nur, dass sie im Zeitpunkt, wo der Verfasser der Beschwerde festgestellt und über deren Zulässigkeit entschieden wird, vorliegt. So verhält es sich aber hier. Die Anwaltskammer des Obergerichts hat Dr. Heeb die Zulassungsbewilligung für den vorliegenden Prozess am 8. Mai 1954 erteilt, und die Beschwerdeführerin hat, als sie ihn am 6. Oktober 1954 auf Befragen als Verfasser bezeichnete, gleichzeitig darauf hingewiesen, dass er eine Zulassungsbewilligung eingeholt habe, die denn auch am 18. Oktober 1954 eingereicht wurde. Bei dieser Sachlage ist aber aus dem Gesichtspunkt des Zwecks der §§ 13 AdvG und 51 ZPO kein vernünftiger Grund ersichtlich, der es gerechtfertigt hätte, am 26. November 1954 auf die Beschwerde nicht einzutreten. Sie gestützt auf diese Bestimmungen von der Hand zu weisen, obwohl feststand, dass der Anwalt, der sie verfasste, nicht nur die Zulassungsbedingungen erfüllte, sondern die Bewilligung zur Vertretung der Beschwerdeführerin gerade in dieser Streitsache schon längst besass, bedeutet einerseits einen übertriebenen Formalismus, der sich durch keine schutzwürdigen Interessen rechtfertigen lässt, und damit eine Rechtsverweigerung, anderseits eine rechtsungleiche Behandlung der Beschwerdeführerin im Verhältnis zu den Fällen, in denen nach der Praxis des Obergerichts eine nachträgliche Zulassungsbewilligung genügt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 26. November 1954 aufgehoben wird.