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Urteilskopf
118 Ib 38
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. März 1992 i.S. Geschwister R. gegen Gemeinde Flims und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2,
Art. 35 Abs. 1 lit. b,
Art. 36 Abs. 3 RPG
; materielle Enteignung, Auszonung und Nichteinzonung; Frist für den Erlass von Nutzungsplänen, einführende Massnahmen der Kantone.
1. Zusammenfassung der Rechtsprechung zur materiellen Enteignung (E. 2).
2. Nach
Art. 35 Abs. 3 RPG
nicht genehmigte, dem Raumplanungsgesetz widersprechende altrechtliche Zonenpläne verlieren jedenfalls nach dem 1. Januar 1988 mit Bezug auf die Umschreibung des Baugebietes ihre Gültigkeit (
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
). Ab diesem Zeitpunkt umfasst die Bauzone das "weitgehend überbaute Gebiet", bis eine den Grundsätzen des Raumplanungsgesetzes entsprechende Nutzungsplanung vorliegt (
Art. 36 Abs. 3 RPG
; E. 4a-d).
3. Wann liegt eine entschädigungspflichtige Nichteinzonung vor (E. 5a)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 118 Ib 38 S. 39
Die Geschwister R. sind seit 1976 Eigentümer der Parzelle Nr. 3875 in der Fraktion Fidaz, Gemeinde Flims. Nach dem Zonenplan der Gemeinde von 1968 lag das Grundstück in einer Bauzone. Am 4. Dezember 1988 verabschiedeten die Stimmberechtigten der Gemeinde Flims eine neue Ortsplanung, die von der Regierung des Kantons Graubünden am 12. März 1990 genehmigt wurde. Im Rahmen dieser Ortsplanung wurden von ca. 60 ha unüberbauter bisheriger Wohnzone ungefähr 34 ha, darunter auch die Liegenschaft Nr. 3875, nicht mehr in das Baugebiet aufgenommen.
BGE 118 Ib 38 S. 40
Am 26. Juni 1990 meldeten die Geschwister R. beim Präsidenten der kantonalen Enteignungskommission VI eine Entschädigungsforderung aus materieller Enteignung an. Die Gemeinde Flims bestritt das Begehren, worauf die Akten dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zum Entscheid über das Vorliegen einer materiellen Enteignung überwiesen wurden. Das Verwaltungsgericht stellte am 23. Januar 1991 fest, die Zuweisung der Parzelle Nr. 3875 zur Landwirtschaftszone stelle keine materielle Enteignung dar.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Februar 1991 verlangten die Geschwister R. die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Ob Planungen zu Eigentumsbeschränkungen führen, die einer Enteignung gleichkommen, ist im Lichte der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts gemäss Vorlage vom 15. August 1967 (BBl 1967 II 133 ff.), die am 14. September 1969 zur Annahme der
Art. 22ter und 22quater BV
durch Volk und Stände führte, zu beurteilen. Danach wurden die Kantone verpflichtet, nach den bundesrechtlichen Grundsätzen eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen. Ein zentrales Anliegen dieser Neuordnung des Bodenrechts bildet die Festlegung der zulässigen Nutzung des Bodens in Beachtung des Gebotes der haushälterischen Nutzung (
Art. 1 Abs. 1 RPG
) durch Nutzungspläne (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, Nutzungspläne, S. 194 ff.; WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, Zürich 1990, § 4, S. 29 ff.; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., Bern 1984, § 18, S. 153 ff.; MARTIN LENDI/HANS ELSASSER, Raumplanung in der Schweiz, 3. Aufl., Zürich 1991, insbesondere S. 95, 188, 210, 226 f.).
Die Nutzungspläne haben vorab Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen zu unterscheiden (
Art. 14 RPG
). Diese Anordnung des Raumplanungsgesetzes knüpft an die vom Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigungen vom 8. Oktober 1971 (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) und vom Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR; AS 1972 I S. 644 ff.) geschaffene Ordnung an (
BGE 105 Ia 336
ff. E. 3c und d; EJPD/RPG, Erläuterungen RPG, Einleitung N 84 ff.). Das für die Überbauung bestimmte Land ist in Beachtung der Grundsatzbestimmung von
BGE 118 Ib 38 S. 41
Art. 15 RPG
in Bauzonen einzuweisen. Das ausserhalb der Bauzonen gelegene Areal ist Landwirtschaftszonen (
Art. 16 RPG
), allenfalls Schutzzonen (
Art. 17 RPG
) oder kantonalen Spezialzonen zuzuteilen, soweit es nicht als Wald nach der Forstgesetzgebung des Bundes geschützt ist (
Art. 18 RPG
). Nichteinzonungen in eine Bauzone in Übereinstimmung mit diesen bundesrechtlichen Grundsätzen sind Anwendungsfälle der Inhaltsbestimmung des Grundeigentums (
BGE 114 Ib 303
E. 3c mit Hinweisen; ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern 1990, S. 178).
b) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt eine auf eine Planung zurückzuführende Eigentumsbeschränkung dann einer Enteignung im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 RPG
gleich, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seines Grundeigentums untersagt oder besonders stark eingeschränkt wird, weil ihm eine aus dem Eigentumsinhalt fliessende wesentliche Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so kann ausnahmsweise eine Eigentumsbeschränkung einer Enteignung gleichkommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so getroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde. In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen. Unter besserer Nutzung eines Grundstückes ist in der Regel eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gegebene Möglichkeit der Überbauung zu verstehen (
BGE 114 Ib 103
E. 2 und 118 E. 4, je mit Hinweisen; ENRICO RIVA, a.a.O., S. 164 ff.).
c) Vom Entzug einer wesentlichen aus dem Eigentum fliessenden Befugnis im Sinne des Tatbestandes der materiellen Enteignung kann zum vornherein nur dann gesprochen werden, wenn im Zeitpunkt der Rechtskraft der Planungsmassnahme, die einer Enteignung gleichkommen soll, eine raumplanerische Grundordnung galt, welche die Berechtigung zum Bauen auf dem fraglichen Grundstück einschloss (
BGE 114 Ib 303
E. 3a;
112 Ib 398
E. 5a). Eine solche, der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts entsprechende Grundordnung liegt vor, wenn die Gemeinde über einen Nutzungsplan verfügt, der u.a. die Bauzonen in zweckmässiger Weise rechtsverbindlich von den Nichtbauzonen trennt. Bauzonen umfassen Land, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder
BGE 118 Ib 38 S. 42
voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (
Art. 15 und 19 RPG
; Art. 5 Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 [WEG; SR 843];
BGE 114 Ib 303
E. 3a mit Hinweisen).
Wird bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, eine Liegenschaft keiner Bauzone zugewiesen, so liegt gemäss der von der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Klarstellung der Rechtslage befolgten Terminologie eine Nichteinzonung vor, und zwar auch dann, wenn die in Frage stehenden Flächen nach dem früheren, der Revision des Bodenrechts nicht entsprechenden Recht überbaut werden konnten (
BGE 117 Ib 6
E. 3;
BGE 114 Ib 303
E. 3b, je mit Hinweisen).
d) Wie das Bundesgericht wiederholt ausgeführt hat, löst die Nichteinzonung in eine Bauzone grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus (
BGE 116 Ib 384
E. 6a;
BGE 114 Ib 303
E. 3c;
BGE 107 Ia 89
. Nur ausnahmsweise kann die Nichteinzonung den Eigentümer enteignungsähnlich treffen, etwa dann, wenn er baureifes oder groberschlossenes Land besitzt, das von einem gewässerschutzrechtskonformen Generellen Kanalisationsprojekt erfasst wird, und wenn er für die Erschliessung und Überbauung seines Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat (so schon
BGE 105 Ia 338
E. 3d), wobei diese Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen (ENRICO RIVA, a.a.O., S. 180 FN 99). Sodann können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück unter Umständen hätte eingezont werden müssen (
BGE 112 Ib 403
E. 6d; in
BGE 117 Ib 4
nicht publizierte E. 4). Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet (
Art. 15 lit. a RPG
) befindet (
BGE 116 Ib 384
E. 6a). Solche Umstände hätten möglicherweise eine Einzonung gebieten können, so dass der Eigentümer am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung seines Landes rechnen durfte. Trifft all dies jedoch nicht zu, so kann nicht von einer enteignungsgleichen Wirkung der Nichteinzonung von Land in eine Bauzone gesprochen werden. Der Eigentümer besitzt grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Einweisung seines Landes in eine Bauzone (
BGE 116 Ia 235
E. 4c;
BGE 114 Ia 33
E. 6 mit Hinweisen), auch nicht, wenn er erschlossenes oder erschliessbares Land besitzt (
BGE 116 Ia 195
E. 3c und d; 202 E. 2b mit Hinweisen). Dies ergibt sich aus dem Vorrang der rechtlichen Gegebenheiten, auf die in erster Linie
BGE 118 Ib 38 S. 43
abzustellen ist. Erste Voraussetzung der Überbaubarkeit einer Parzelle und damit deren Baulandqualität bildet die Zugehörigkeit des entsprechenden Landes zu einer Bauzone, welche den aus der Neuordnung des Bodenrechts fliessenden verfassungs- und gesetzmässigen Anforderungen entspricht und welche die Berechtigung zum Bauen einschliesst (
BGE 114 Ib 304
E. 3d und e mit Hinweisen).
e) Gemäss dieser Rechtsprechung ist nachfolgend abzuklären, ob die Beschwerdeführer von einer Auszonung aus einer Bauzone betroffen wurden oder ob die Einweisung ihrer Liegenschaft in die Landwirtschaftszone eine Nichteinzonung in eine den Anforderungen des eidgenössischen und kantonalen Rechts entsprechende Bauzone darstellt, die ihnen Anspruch auf eine Entschädigung gibt. Dabei ist als erstes zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt hat.
3.
(Keine offensichtlich unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung)
4.
Für den Ausgang der Sache entscheidend ist somit die Frage, ob das Verwaltungsgericht mit der rechtlichen Würdigung der von ihm in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Feststellungen im Sinne von
Art. 104 lit. a OG
Bundesrecht verletzt hat, indem es feststellte, die Voraussetzungen für das Vorliegen einer materiellen Enteignung im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 RPG
seien mit Bezug auf das Grundstück der Beschwerdeführer nicht erfüllt.
a) Die Liegenschaft der Beschwerdeführer lag nach dem altrechtlichen Zonenplan der Gemeinde Flims aus dem Jahre 1968 mit seitherigen formellen und materiellen Änderungen in der Bauzone A, in welcher gemäss Art. 11 des Baugesetzes von Flims vom 19. März 1968 der Bau von freistehenden Ein- und Zweifamilienhäusern zulässig war. Der Zonenplan aus dem Jahre 1968 entsprach indes den verfassungs- und gesetzmässigen Anforderungen an einen Zonenplan im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsrechts nicht (dazu die nachstehende E. 4b). Dies stellen die Beschwerdeführer nicht in Abrede. Der altrechtliche Zonenplan wurde nie von der kantonalen Regierung gemäss
Art. 35 Abs. 3 RPG
, somit vor dem 1. Januar 1988 genehmigt.
Die Kantone bzw. die nach kantonalem Recht zuständigen Gemeinden (
Art. 4 Abs. 1 KRG
) waren gemäss
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
verpflichtet, spätestens innert acht Jahren nach Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes, somit bis zum 1. Januar 1988, einen den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Grundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechenden Nutzungsplan festzusetzen. Mit dem am
BGE 118 Ib 38 S. 44
4. Dezember 1988 verabschiedeten Baugesetz und Zonenplan kam die Gemeinde Flims mit annähernd einjähriger Verspätung diesem Auftrag nach.
Eine Fristverlängerung für die Erstellung der Nutzungspläne sieht das Raumplanungsgesetz - anders als für die Richtplanung der Kantone (
Art. 35 Abs. 2 RPG
) - nicht vor (Bericht des Bundesrates über den Stand und die Entwicklung der Bodennutzung und Besiedlung in der Schweiz [Raumplanungsbericht 1987] vom 14. Dezember 1987, BBl 1988 I S. 935; MARTIN PFISTERER, Rechtsprobleme der Bauzonen, in: Rechtsfragen der Nutzungsordnung in der Raumplanung, St. Gallen 1986, S. 35; PIERRE TSCHANNEN, Richterstaat in der Raumplanung?, in: Perspektiven des Raumplanungs- und des Bodenrechts, Beihefte zur ZSR 11, 1990, S. 151). Das Bundesgericht hat deshalb bereits im Jahre 1985 festgehalten, die Reduktion zu gross bemessener und somit den Grundsätzen des Raumplanungsrechts widersprechender Bauzonen müsse innert der Frist von
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
vorgenommen werden (
BGE 111 Ia 22
E. 2d).
Das Verstreichen der in
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
festgesetzten Frist für den Erlass der Nutzungsplanung hat zur Folge, dass der altrechtliche, den verfassungs- und gesetzmässigen Anforderungen nicht entsprechende Plan aus dem Jahre 1968 mit seitherigen Änderungen jedenfalls nach dem 1. Januar 1988 mit Bezug auf die Umschreibung des Baugebietes infolge der derogatorischen Kraft des Bundesrechts seine Gültigkeit verloren hat. An seine Stelle treten deshalb "einführende Massnahmen" (Überschrift zu
Art. 36 RPG
; vgl. auch
BGE 117 Ia 358
E. 5c): fehlen infolge des Verstreichens der in
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
vorgesehenen Frist rechtskräftig ausgeschiedene Bauzonen, greift
Art. 36 Abs. 3 RPG
Platz. Diese Bestimmung reduziert den Umfang der Bauzone von Bundesrechts wegen ab dem 1. Januar 1988 so lange auf das "weitgehend überbaute Gebiet", als eine ordentliche, den Grundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechende Nutzungsplanung fehlt (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N 6 und 8 zu Art. 35, S. 378 f., und N 27 zu Art. 36, S. 392; Raumplanungsbericht 1987, a.a.O., S. 935; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., Bern 1984, S. 156; HEINZ AEMISEGGER/T. WETZEL, Wald und Raumplanung, Bern 1985, S. 91 f.; MARTIN PFISTERER, a.a.O., S. 35 f.; CHRISTOPH BANDLI, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N 7 zu
Art. 24 USG
; PIERRE TSCHANNEN, a.a.O., S. 151).
Dementsprechend gehen die Beschwerdeführer mit Recht davon aus, dass es sich fragt, ob ihre Parzelle im weitgehend überbauten
BGE 118 Ib 38 S. 45
Gebiet gemäss
Art. 36 Abs. 3 RPG
liegt. Der Begriff des weitgehend überbauten Gebietes ist eng zu verstehen; er umfasst im wesentlichen nur den geschlossenen Siedlungsbereich (EJPD/BRP, a.a.O., N 27 zu
Art. 36 RPG
). Nur wenn diese Voraussetzungen zuträfen, läge die Parzelle in einer vorläufigen Bauzone im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 RPG
. Ob im zutreffenden Falle ihre Einweisung in die Landwirtschaftszone nach den für eine Auszonung geltenden Grundsätzen zu beurteilen wäre und aus diesem Grunde allenfalls eine Entschädigungspflicht nach sich ziehen würde, kann offengelassen werden, ergibt sich doch aus den nachstehenden Erwägungen, dass die Liegenschaft der Beschwerdeführer nicht im weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 RPG
liegt und daher vorliegend von einer Nichteinzonung zu sprechen ist.
b) Für die Beantwortung der Frage, ob sich die Liegenschaft der Beschwerdeführer in einer vorläufigen Bauzone gemäss
Art. 36 Abs. 3 RPG
befunden habe, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht in neuester Zeit mehrere Entscheide über Beschwerden von Grundeigentümern in der Gemeinde Flims zu beurteilen hatte, deren Liegenschaften nicht in eine Bauzone eingewiesen wurden. In einem weiteren Falle war die Festsetzung der Bauzone umstritten. Das Bundesgericht stellte ausnahmslos fest, dass es sich beim Zonenplan der Gemeinde Flims vom 8. Dezember 1988 um den ersten den Grundsätzen des eidgenössischen Rechts entsprechenden Nutzungsplan handle (
BGE 117 Ib 305
E. 3b; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichtes vom 14. Januar 1991 i.S. W. C. betreffend Weiler Fidaz, E. 2b; vom 16. Januar 1991 i.S. G., E. 3b, und vom 20. März 1991 i.S. Stadt Zürich, E. 3b).
Nachgewiesenermassen bezeichnete der altrechtliche Zonenplan eine viel zu ausgedehnte Fläche als Baugebiet. Dies hat das Bundesgericht bereits im Jahre 1986 bezüglich der Änderung des altrechtlichen Zonenplanes im Gebiet Flims-Scheia festgehalten (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichtes vom 15. Oktober 1986 i.S. M. und Kons., E. 4c). Der Zonenplan 1988 wies ca. 34 ha bisheriges Baugebiet nicht mehr den Bauzonen zu. Trotz dieser wesentlich engeren Begrenzung der Bauzonen im Sinne des Raumplanungsrechts stellte das Bundesgericht 1991 fest, dass das eingezonte noch nicht überbaute Gebiet mit 26 ha immer noch reichlich bemessen sei, weshalb es in Berücksichtigung aller Umstände den Antrag eines Beschwerdeführers guthiess, eine weitere Fläche von ca. 1,25 ha Land keiner Bauzone, sondern der Landwirtschaftszone zuzuweisen (
BGE 117 Ib 307
E. 4). Auch in einem den Weiler Fidaz betreffenden
BGE 118 Ib 38 S. 46
Entscheid, in welchem die Nichteinweisung einer 741 m2 haltenden Parzelle im heutigen Kern von Fidaz in die Bauzone zu beurteilen war, nahm das Bundesgericht an, es liege eine Nichteinzonung im Sinne des geltenden Rechts vor (nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 14. Januar 1991 i.S. W. C., E. 2b). Die Freifläche zwischen den bestehenden Bauten, welche landwirtschaftlich genutzt wird und einen Durchblick auf den Flimserstein ermöglicht, beurteilte es in Berücksichtigung aller Umstände als genügend gross, um die Annahme einer Auszonung auszuschliessen, eine Feststellung, die sich mit den Ausführungen der Beschwerdeführer deckt, wonach für Fidaz als Walserkolonie eine Streusiedlungsform kennzeichnend gewesen sei und daher historisch kaum von einem eigentlichen Fraktionskern gesprochen werden könne.
c) Bereits im Lichte dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass die Beschwerdeführer für ihre Parzelle, die Teil eines weit grösseren landwirtschaftlich genutzten Abschnittes bildet, aus der oberhalb der Fidazerstrasse bestehenden Überbauung mit Ferienhäusern nicht mit Grund folgern können, das unterhalb der Strasse gelegene Land sei zum weitgehend überbauten Gebiet zu rechnen. Eine Strasse bildet in vielen Fällen die planerisch sachgerechte Begrenzung einer Bauzone. Für eine seit jeher bestehende Kantonsstrasse, welche den Ortskern von Flims mit dem Weiler Fidaz verbindet, trifft dies umso mehr zu. Auch wenn die Gemeinde bei der Ortsplanung von 1988 im Anschluss an den Fidazerhof unterhalb der Strasse einen Abschnitt einer Bauzone zuwies, wobei sie den bestehenden Bauten der Familien R.-A. und der Eltern der Beschwerdeführer Rechnung trug, ändert dies nichts daran, dass das Verwaltungsgericht den landwirtschaftlich genutzten Hang zwischen dem Ferienhaus R. und den bestehenden Häusern des Weilers Fidaz ohne Bundesrechtsverletzung zum nicht weitgehend überbauten Gebiet zählen durfte. Die entgegenstehende Annahme hätte vielmehr der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Flimser Zonierungsstreitigkeiten widersprochen.
d) Es ergibt sich hieraus auch, dass das Verwaltungsgericht zu Recht die Erschliessungsverhältnisse als nicht rechtserheblich betrachten durfte. Auch wenn es zutrifft, dass die Parzelle der Beschwerdeführer im oberen Teil als voll erschlossen bezeichnet werden kann, da ohne aussergewöhnlichen Aufwand eine Zufahrt von der Fidazerstrasse aus über die Liegenschaft der Eltern R. erstellt werden könnte, so führt dies nicht zur Annahme, die Beschwerdeführer würden im Sinne des geltenden Rechts von einer Auszonung betroffen.
BGE 118 Ib 38 S. 47
Hieran ändern auch die bestehenden Kanalisationsanlagen nichts. Die Sammelleitung, die in der Kantonsstrasse liegt, bezweckt nicht, den unterhalb der Strasse liegenden Parzellen einen Kanalisationsanschluss zu verschaffen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 9. März 1988 i.S. R. c. Vaz-Obervaz, E. 4d, publiziert in ZBl 90/1989 S. 548 f.). Aufgrund des Gewässerschutzgesetzes bestand die Pflicht der Kantone und Gemeinden, die nötigen Kanalisationsanlagen zu erstellen, um alle verunreinigenden Einleitungen und Versickerungen in Gewässer einer Abwasserreinigungsanlage zuzuführen (
Art. 5 und 13 ff. GschG
). Dementsprechend waren die Liegenschaftseigentümer verpflichtet, ihre Abwässer an die Kanalisation anzuschliessen, wie dies die Eltern der Beschwerdeführer im Jahre 1978 aufgrund der Vereinbarung mit J. M. und den Eigentümern weiterer Parzellen getan haben. Die Erstellung der nach der Gewässerschutzgesetzgebung erforderlichen Kanalisationsanlagen hat jedoch nicht zur Folge, dass deswegen Parzellen, welche an Kanalisationsleitungen anstossen, in eine Bauzone eingewiesen werden müssen (
BGE 113 Ia 367
E. 2b mit Hinweisen; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991 i.S. Staat Zürich c. Stadt Zürich, E. 4c). Unbeachtlich ist deshalb auch, ob die frühere kommunale Richtplanung mit Strassen- und Erschliessungsplänen, in die die Beschwerdeführer nach ihren Ausführungen wegen der Weigerung der Gemeinde nicht hätten Einsicht nehmen können, den Einbezug ihrer Parzelle in das Baugebiet vorsah. Für die Zonierung sind vielmehr die für die Raumplanung massgebenden Grundsätze ausschlaggebend (Urteil des Bundesgerichtes vom 9. März 1988 i.S. R. c. Vaz-Obervaz, E. 4c, publiziert in ZBl 90/1989 S. 546 ff.).
Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, dass auch aus dem Fehlen eines Generellen Kanalisationsprojektes im Sinne der eidgenössischen Gewässerschutzgesetzgebung zu folgern sei, dass die Parzelle der Beschwerdeführer sich in keiner dem geltenden Recht entsprechenden Bauzone befinde. Diese Folgerung entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts. Bereits die eidgenössische Gewässerschutzgesetzgebung hatte im Sinne des Auftrages gemäss
Art. 22quater BV
von 1969 die Trennung des Baugebietes vom Nichtbaugebiet verlangt und dabei vorgesehen, dass die Kantone und Gemeinden ausser einer Kanalisationsrichtplanung ein Generelles Kanalisationsprojekt auszuarbeiten haben, welches für das überbaute und für das innert höchstens 15 Jahren zur Erschliessung vorgesehene Baugebiet anzulegen ist. Wenn die Gewässerschutzgesetzgebung auch auf das im Zonenplan
BGE 118 Ib 38 S. 48
ausgeschiedene Baugebiet verweist, so bezieht sich diese Verweisung gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung seit Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes auf eine den Grundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechende Zonenplanung (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 13. Januar i.S. M. c. Gruyères, E. 3a).
Aus dieser Rechtslage ergibt sich, dass die Liegenschaft der Beschwerdeführer, die sich nicht im Bereiche eines den gewässerschutzrechtlichen Anforderungen entsprechenden Generellen Kanalisationsprojektes befand und die auch nicht im Gebiete eines genehmigten altrechtlichen und daher auch nach dem 1. Januar 1988 weiterhin gültigen Nutzungsplanes lag, kein Bauland im Rechtssinne darstellt. Das Verwaltungsgericht hat dementsprechend zu Recht gefolgert, dass die Beschwerdeführer nicht von einer Auszonung, sondern von einer Nichteinzonung betroffen wurden.
5.
a) Durch eine Nichteinzonung in eine Bauzone bei der erstmaligen Schaffung der den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechenden Raumplanung wird dem Eigentümer des betroffenen Grundstückes in der Regel keine wesentliche, aus seinem Eigentum fliessende Befugnis entzogen. Die sich aus der Nichteinzonung in eine Bauzone und der Festsetzung der Landwirtschaftszone ergebende Inhaltsbestimmung des Eigentums hat der Eigentümer somit im Regelfall entschädigungslos hinzunehmen (vorne E. 2d). Zu prüfen ist, ob im vorliegenden Fall nicht doch ausnahmsweise die Nichteinzonung den Eigentümer enteignungsähnlich trifft, so dass diese entschädigungspflichtig ist. Dies wäre nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes einmal dann der Fall, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet befindet und somit deshalb eine Einzonungspflicht bestanden hätte (vorne E. 2d). Dieser Frage ist indes hier nicht mehr nachzugehen, nachdem feststeht, dass das Grundstück Nr. 3875 nicht im weitgehend überbauten Gebiet liegt.
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführer baureifes oder groberschlossenes Land besitzen, das von einem gewässerschutzrechtskonformen Generellen Kanalisationsprojekt erfasst wird, und ob sie für die Erschliessung und Überbauung dieses Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet haben (
BGE 116 Ib 384
E. 6a;
BGE 114 Ib 106
E. 4 und 118 f. E. 5, je mit Hinweisen), oder ob weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sind, dass die Parzelle der Beschwerdeführer unter Umständen hätte eingezont werden müssen (
BGE 112 Ib 403
E. 6d; in
BGE 117 Ib 4
nicht publizierte E. 4). Es handelt sich - wie bereits erwähnt - um Fälle, in
BGE 118 Ib 38 S. 49
denen die Betroffenen aufgrund besonderer Umstände, welche auch das zur Planung verpflichtete Gemeinwesen zu vertreten hat, annehmen durften, die von ihnen beabsichtigte bauliche Nutzung lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft aus eigener Kraft verwirklichen (
BGE 116 Ib 384
E. 6a mit Hinweisen).
b) (Die Voraussetzungen für eine entschädigungspflichtige Nichteinzonung sind nicht erfüllt.)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 II 11
4. Auszug aus dem Urteil der Ia. Zivilabteilung vom 26. Januar 1994 i.S. W. gegen S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Zivilrechtsstreitigkeit; Stockwerkeigentum; Streit um die Art, den Umfang, die Modalitäten und den zeitlichen Ablauf der als notwendig bezeichneten baulichen Massnahmen (
Art. 44 und 46 OG
;
Art. 712g,
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1,
Art. 647c ZGB
).
Stehen einzig Art, Umfang, Modalitäten und zeitlicher Ablauf der als notwendig bezeichneten baulichen Massnahmen gemäss
Art. 647c ZGB
sowie die Bestellung eines Architekten als Kontrolleur im Streit, so liegt keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne der
Art. 44 und 46 OG
vor (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 120 II 11 S. 11
A.-
Walter S. und Rudolf W. erwarben am 28. Januar/5. Februar 1976 39% resp. 11% Miteigentumsanteile an einer an der Strasse X in Y gelegenen Liegenschaft. Rudolf W. besass daran bereits zuvor 50% Miteigentum, so dass sein Anteil nunmehr 61% betrug. Durch öffentliche Urkunde vom 19. Februar 1976 begründeten beide Miteigentümer an dieser Liegenschaft
BGE 120 II 11 S. 12
Stockwerkeigentum, wobei Walter S. 39/100 Anteile, Rudolf W. hingegen 32/100 sowie 29/100 zugewiesen wurden. Der entsprechende Eintrag ins Grundbuch erfolgte am 2. März 1976. Am 19. Februar 1976 hatten die Parteien ein Reglement im Sinne von
Art. 712g ZGB
erstellt.
Im Verlaufe der Jahre entstanden zwischen den beiden Stockwerkeigentümern zunehmend Differenzen bezüglich der Ausführung von Unterhaltsarbeiten, was schliesslich dazu führte, dass Walter S. am 27. Juni 1989 beim Appellationshof des Kantons Bern als einziger kantonaler Instanz Klage einreichte.
B.-
Mit Urteil vom 25. Juni 1993 hob die 1. Zivilkammer des Appellationshofs die Zirkularbeschlüsse Nr. 02, 02a und 03 der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 30. März 1989 auf und ordnete die Ausführung der im Gutachten K. vom 28. Januar 1993 zusammengefassten Arbeiten sowie zusätzlicher Bauarbeiten an, soweit diese sich als notwendig erweisen sollten. Ferner bestellte sie einen Vertreter der Stockwerkeigentümer, den sie mit genau bestimmten Aufgaben betraute, und regelte die übrigen Modalitäten der Arbeitsausführung.
C.-
Rudolf W. hat gegen dieses Urteil beim Bundesgericht sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Mit der Berufung verlangt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Ferner beantragt er, es seien als notwendige bauliche Massnahmen gemäss
Art. 647c ZGB
diejenigen in Ziff. 6 des Expertenberichts K. vom 28. Januar 1993 aufgelisteten Arbeiten, welche nicht bereits erledigt sind, gerichtlich festzustellen. Überdies ersucht er um Anordnung anderer vom kantonalen Entscheid abweichender Massnahmen. Eventualiter schliesst er dahin, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Walter S. beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Der Appellationshof hat auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein, aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
2.
Fraglich ist, ob überhaupt eine berufungsfähige Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 44 und 46 OG
vorliegt.
a) Als Zivilrechtsstreitigkeit versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder
BGE 120 II 11 S. 13
juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Das Verfahren spielt sich vor dem Richter oder einer andern Spruchbehörde ab und bezweckt die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse (
BGE 118 II 530
E. 2a mit Hinweisen;
BGE 117 II 164
E. 1a mit Hinweisen;
BGE 112 II 147
E. 1 mit Hinweisen). Das beurteilt sich unabhängig davon, welches Verfahren die kantonale Behörde im konkreten Fall eingeschlagen hat, wenn nur die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (
BGE 112 II 34
E. 1a und 147 E. 1, je mit Hinweisen).
b) Mit der Berufung wird ausser der Aufhebung des angefochtenen Urteils verlangt, es seien als notwendige bauliche Massnahmen gemäss
Art. 647c ZGB
diejenigen in Ziff. 6 des Expertenberichts K. vom 28. Januar 1993 aufgelisteten Arbeiten, welche nicht bereits erledigt sind, gerichtlich festzustellen (Ziff. 2). Ferner seien der Umfang und die Modalitäten der Durchführung der Renovationsarbeiten an der Liegenschaft Strasse X in Y gemäss Vergleichsvorschlag des Beklagten vom 28. Februar 1990, Ziff. 2, 3 (sinngemäss bezogen auf das Rechtsbegehren 2), 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 und 12 zum Urteil zu erheben. Als Bauleiter sei Beat H. und zum Stellvertreter bei dessen Abwesenheit sein Bruder Thomas H. einzusetzen (Ziff. 3). Schliesslich verlangt der Beklagte eventualiter, den Entscheid des Appellationshofs aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an diese Instanz zurückzuweisen. Nicht bzw. nicht rechtsgenüglich (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
) angefochten wird hingegen die Aufhebung der drei Beschlüsse der Stockwerkeigentümergemeinschaft (Nr. 02, Nr. 02a und Nr. 03) vom 30. März 1989 durch den Appellationshof. Es stehen somit lediglich die Art, der Umfang, die Modalitäten und der zeitliche Ablauf der als notwendig bezeichneten baulichen Massnahmen und die Bestellung eines Architekten als Kontrolleur zur Diskussion.
c) Gegenstand des vorliegenden Streites sind damit weder subjektive Rechte der Parteien noch irgendwelche, unter ihnen bestehende Rechtsverhältnisse; streitig ist ausschliesslich die Frage, ob und gegebenenfalls welche als notwendige Verwaltungshandlungen im Sinne von
Art. 647c ZGB
zu betrachtende, bauliche Massnahmen in welchem Zeitablauf anzuordnen sind und wer mit der Überwachung des Ablaufs und mit der Regelung der Finanzierung zu betrauen ist. Wohl war vorfrageweise auch über die Aufhebung von drei
BGE 120 II 11 S. 14
Beschlüssen der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu befinden, wogegen - ähnlich wie bei Anfechtung von Vereinsbeschlüssen - in aller Regel die Berufung ergriffen werden kann (vgl.
Art. 712m Abs. 2 ZGB
mit Verweis auf
Art. 75 ZGB
; dazu MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 74; vgl.
BGE 108 II 17
/18 E. 1a; nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichts i.S. F. vom 9. September 1991, E. 3a). Abgesehen davon, dass der Beklagte die Aufhebung der beiden auf Vorschlägen des Klägers beruhenden Beschlüsse Nr. 02 und 02a überhaupt nicht und die Annullierung des auf ihn zurückgehenden Zirkularbeschlusses Nr. 03 auf ungenügende Weise anficht, beinhalten auch diese Entscheide nicht etwa Regelungen betreffend die subjektiven Rechte der beiden Stockwerkeigentümer, sondern nur die je vom Kläger oder vom Beklagten als akzeptierbar befundenen Vorschläge der als notwendig betrachteten baulichen Massnahmen, welche gemäss Art. 18 des Reglements von der Stockwerkeigentümergemeinschaft anzuordnen gewesen wären, jedoch infolge der Mehrheits- und Minderheitsverhältnisse und der zwischen den beiden einzigen Stockwerkeigentümern bestehenden Differenzen nicht durchgeführt werden konnten.
Nach
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
, auf den
Art. 712g Abs. 1 ZGB
u.a. verweist (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 19 zu
Art. 647 ZGB
), hat jeder Stockwerkeigentümer einen unabdingbaren Anspruch darauf, dass die notwendigen Verwaltungshandlungen durchgeführt und allenfalls durch den Richter angeordnet werden (MEIER-HAYOZ, N. 72 zu
Art. 647 ZGB
; N. 5 zu
Art. 647c ZGB
). Zu den notwendigen Verwaltungshandlungen im Sinne von
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
gehören alle Unterhalts-, Wiederherstellungs- und Erneuerungsarbeiten, die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der Sache nötig sind (
Art. 647c ZGB
; Meier-Hayoz, N. 14, 15 zu
Art. 647 ZGB
; vgl. LIVER, Das Miteigentum, in Schweizerisches Privatrecht, V/1, Basel 1977, S. 67). Zwar ist der Anspruch auf Erhaltung des Wertes sowie der Gebrauchsfähigkeit der Sache für jeden einzelnen Miteigentümer unverzichtbar und gilt in der Lehre teilweise gar als wohlerworbenes Recht (MEIER-HAYOZ, N. 54 und 56 zu
Art. 647 ZGB
); dieses Recht ist aber als solches vorliegend gar nicht umstritten; der Streit dreht sich vielmehr allein um die Art und den Umfang der richterlich angeordneten Massnahmen sowie deren zeitliche Dringlichkeit. Es geht mithin lediglich um Verwaltungstätigkeit, die im Interesse der Stockwerkeigentümergemeinschaft gestützt auf praktische Überlegungen und auf Zweckmässigkeit gründenden
BGE 120 II 11 S. 15
Anordnungen vom Richter anstelle der zerstrittenen Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft hat ausgeübt werden müssen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 104 II 165
; MEIER-HAYOZ, N. 70 zu
Art. 647 ZGB
) kann gegen einen Entscheid des letztinstanzlichen Richters über solche Verwaltungsmassnahmen keine Berufung erhoben werden, weil darin kein Streit um die Anerkennung oder Feststellung eines bestrittenen Rechts liegt. Auf die Berufung kann daher nicht eingetreten werden. Dass die Zuständigkeit des Appellationshofs im Sinne des
Art. 7 Abs. 2 ZPO
/BE gerade mit Blick auf die Berufungsfähigkeit und die Höhe des Streitwerts bejaht worden ist, vermag daran nichts zu ändern, zumal das Bundesgericht die Eintretensvoraussetzungen im eidgenössischen Rechtsmittelverfahren unabhängig von kantonalen Zuständigkeitsvorschriften prüft (vgl.
BGE 104 II 165
mit Hinweisen). Im übrigen fällt auf, dass das angefochtene Urteil selbst - entgegen dem, was gegenüber eidgenössischen ordentlichen Rechtsmitteln üblich ist - keine Rechtsmittelbelehrung enthält.


header:
Urteilskopf
98 IV 305
59. Urteil des Kassationshofes vom 14. November 1972 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen.

regeste:
Regeste
1.
Art. 274 BStP
.
Die kantonale Instanz darf mit den von ihr angebrachten Gegenbemerkungen weder fehlende Urteilsgründe ersetzen noch vorhandene Erwägungen ihres Entscheides ergänzen (Erw. 1).
2.
Art. 64 Abs. 5 StGB
. Tätige Reue.
Aufrichtige Reue verlangt vom Täter ein Verhalten, das eine besondere Anstrengung darstellt und deutlich mit dem beurteilten Delikt in Zusammenhang steht, als durch dieses veranlasst erscheint und nicht bloss auf taktischen Gründen beruht (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 98 IV 305 S. 306
A.-
Am 19. Januar 1972 verurteilte das Kantonsgericht Schaffhausen X. wegen fortgesetzter und wiederholter Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und wegen Diebstahls im Betrag von DM 20.- zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 50 Tagen.
X. focht dieses Urteil mit der Berufung an das Obergericht des Kantons Schaffhausen an, wobei er u.a. geltend machte, es sei als tätige Reue strafmildernd zu bewerten, dass er seit einem Jahr als Mitgleid der "Hydra" drogenfrei lebe und nun sein Dasein unter Verzicht auf erhebliche ökonomische Vorteile und finanziellen Erfolg als Berufsarbeiter in den Kampf gegen die Droge gestellt habe.
Am 2. Juni 1972 bestätigte das Obergericht den erstinstanzlichen Entscheid. Es verneinte dabei das Vorliegen tätiger Reue mit der Begründung, dass diese nach
Art. 22 Abs. 2 StGB
nur gegeben sei, wenn der Täter aus eigenem Antrieb zum Nichteintritt des Erfolgs beigetragen oder den Eintritt des Erfolgs verhindert habe. Letzteres bedeute aber, dass der Täter den Erfolg seiner deliktischen Tätigkeit verhindert haben müsse. Auf X. treffe das nicht zu. Den Schaden, den er bei seinen jungen Kollegen verursacht habe, indem er sie zum Drogenkonsum verleitete und möglicherweise in die Drogenabhängigkeit geführt habe, könne er an diesen Geschädigten nicht gutmachen. Von tätiger Reue könne deshalb nicht die Rede sein.
B.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde wirft X. dem Obergericht vor, es habe zu Unrecht unter Hinweis auf
Art. 22 Abs. 2 StGB
angenommen, tätige Reue liege nur vor, wenn jemand aus eigenem Antrieb zum Nichteintritt des Erfolgs beigetragen oder den Eintritt des Erfolgs verhindert habe; diese Auffassung sei zu eng und gehe aus vom unvollendeten Delikt (
Art. 22 StGB
); er habe jedoch die Anwendung von
Art. 64 StGB
verlangt; auch in der mündlichen Eröffnung habe der Präsident des Obergerichtes Gewicht darauf gelegt, dass der Beschwerdeführer
BGE 98 IV 305 S. 307
nicht aus eigenem Antrieb gehandelt habe; darauf komme jedoch nach
Art. 64 StGB
nichts an; im übrigen bekunde ein junger, schwer drogenabhängiger Mann, der sich aufraffe, ohne Drogen zu leben, und sich einer Organisation im Kampf gegen die verbotenen Drogen zur Verfügung stelle, tätige Reue.
Mit Eingabe vom 17. Oktober 1972 teilte das Obergericht dem Bundesgericht mit, dass bei der Urteilsredaktion ein Versehen unterlaufen sei, das es im Sinne einer Erläuterung folgendermassen richtigstellen wolle: Der Anwalt des Beschwerdeführers habe im kantonalen Verfahren den Strafmilderungsgrund der tätigen Reue nach
Art. 64 StGB
angerufen, und das Obergericht habe bei der Urteilsberatung geprüft, ob das Verhalten von X. nach Vollendung der Rauschgiftdelikte die Anwendung des Strafmilderungsgrundes der tätigen Reue zu rechtfertigen vermöge. Die Frage sei verneint worden, weil die vom Beschwerdeführer behauptete Drogenabstinenz als solche keine tätige Reue darstelle. Die ebenfalls geltend gemachte Mitarbeit im "Sozialpädagogischen Kollektiv der Hydra" habe es nach
Art. 64 StGB
ebenfalls nicht berücksichtigen können, da keinerlei konkrete Angaben über die Bekämpfung des Drogenkonsums vorgebracht und glaubhaft gemacht worden seien.
Am 25. Oktober 1972 ersuchte der Beschwerdeführer das Bundesgericht, auf die Eingabe des Obergerichtes vom 17.Oktober 1972 nicht einzutreten. Nach der Schaffhauser StPO bestehe keine Möglichkeit, ein Urteil zu erläutern. Der Brief sei im übrigen ausser durch den Obergerichtspräsidenten durch den Obergerichtsschreiber unterzeichnet worden, der jedoch an der Berufungsverhandlung, der Urteilsberatung und der mündlichen Urteilseröffnung nicht zugegen gewesen sei und deshalb auch nicht bestätigen könne, dass der ad hoc beigezogenen Urteilsredaktorin ein Redaktionsversehen unterlaufen sei. Zudem bestehe ein erheblicher Widerspruch zwischen der mündlichen Eröffnung und dem Schreiben vom 17. Oktober 1972.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Zur Entscheidung der Frage, ob die in der Eingabe des Obergerichtes vom 17. Oktober 1972 enthaltenen Vorbringen bei der Urteilsfindung durch den Kassationshof berücksichtigt werden dürfen oder nicht, ist davon auszugehen, dass
Art. 274
BGE 98 IV 305 S. 308
BStP
der kantonalen Instanz das Recht einräumt, Gegenbemerkungen zur Beschwerde einzureichen. Wie jedoch das Bundesgericht schon bei früherer Gelegenheit entschieden hat, können durch diese Gegenbemerkungen weder fehlende Urteilsgründe ersetzt noch die vorhandenen Erwägungen ergänzt werden. Die Parteien müssen nach
Art. 272 Abs. 2 BStP
an Hand der ihnen mitgeteilten Begründung zum Entscheid Stellung nehmen können, um darnach gemäss
Art. 273 Abs. 1 BStP
ihren Antrag zu stellen und diesen zu begründen, d.h. anzugeben, welche Punkte des Entscheides angefochten werden und welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie verletzt seien (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1958 i.S. Engeli). Was das Obergericht im vorliegenden Fall in seinen - übrigens nicht gleichzeitig mit der Beschwerde und ihrem Entscheid (
Art. 274 BStP
), sondern erst nachträglich - eingesandten Gegenbemerkungen ausführt, geht über den Rahmen blosser Erläuterungen der im Urteil enthaltenen Gründe hinaus. Die Vorinstanz macht geltend, sie sei in der Urteilsberatung zu einer Verneinung des Strafmilderungsgrundes gelangt, weil sie die von der Verteidigung behauptete Drogenabstinenz als solche schon nicht als tätige Reue gemäss
Art. 64 StGB
gewertet habe. Auch habe sie die Mitarbeit von X. im "Sozialpädagogischen Kollektiv der Hydra" nicht als tätige Reue anerkennen können, weil keine konkreten Angaben über die Bekämpfung des Drogenkonsums vorgebracht und glaubhaft gemacht worden seien. Hievon ist jedoch im angefochtenen Urteil, das eine ganz andere Begründung enthält, mit keinem Wort die Rede. Diese in der Eingabe des Obergerichtes vom 17. Oktober 1972 enthaltenen Vorbringen müssen deshalb unbeachtet bleiben. Anders kann es sich dagegen bezüglich der Behauptung verhalten, es sei bei der Zitierung einer Gesetzesbestimmung ein Versehen unterlaufen. Soweit es sich dabei um einen Hinweis auf einen offensichtlichen Verschrieb handelt, hat die Rechtsprechung ihn bis anhin berücksichtigt. Ob im vorliegenden Fall dem Vorbringen der Vorinstanz dieser Charakter zukommt, wird im Zusammenhang mit der Überprüfung der im angefochtenen Urteil enthaltenen Begründung zu entscheiden sein. Unter Vorbehalt der Annahme eines solchen Versehens wird daher der Kassationshof nach dem Gesagten aufgrund der Erwägungen zu entscheiden haben, die im angefochtenen Urteil selber enthalten sind.
2.
Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, dass der
BGE 98 IV 305 S. 309
Beschwerdeführer im Verfahren vor Obergericht den Strafmilderungsgrund der aufrichtigen Reue geltend gemacht und sich dabei auf sein Verhalten nach der Tat berufen hat. Da er vom Obergericht nur wegen vollendeter Delikte verurteilt worden ist, können die Erwägungen der Vorinstanz, die sich mit jenen Vorbringen von X. befassen, an sich vernünftigerweise auch nur den Strafmilderungsgrund im Sinne des
Art. 64 Abs. 5 StGB
zum Gegenstand haben. Das gilt zweifellos für die Erwägung auf Seite 12 des Urteils, wo das Obergericht feststellt, der Beschwerdeführer habe zur Begründung seines Antrags "auf eine Reduktion der vom Kantonsgericht ausgesprochenen Strafe im Sinne einer Strafmilderung gemäss
Art. 22 StGB
" seine tätige Reue angeführt. Hier liegt in der Zitierung des
Art. 22 StGB
ein offensichtliches Versehen, das ohne weiteres berichtigt werden kann. Dagegen muss der auf Seite 13 des angefochtenen Urteils enthaltene Hinweis auf
Art. 22 Abs. 2 StGB
nicht notwendig als Versehen bewertet werden. Vielmehr könnte er nach dem Zusammenhang auch dahin verstanden werden, dass dieVorinstanz zur Auslegung von
Art. 64 Abs. 5 StGB
die Bestimmung des
Art. 22 Abs. 2 StGB
hatte heranziehen wollen. Wie es sich damit tatsächlich verhält, braucht indessen nicht entschieden zu werden, weil die Begründung der Vorinstanz in keinem Fall standhält. So gehen die rechtlichen Erwägungen in diesem Punkte an der Tatsache vorbei, dass
Art. 64 Abs. 5 StGB
anders als
Art. 22 Abs. 2 StGB
bloss von der Betätigung aufrichtiger Reue spricht, ohne ein Handeln aus eigenem Antrieb zu verlangen. Wohl hat der Kassationshof in
BGE 73 IV 160
Erw. 2 als Beispiel aufrichtiger Reue u.a. das Verhalten des Diebes erwähnt, der dem Bestohlenen die Sache "aus eigenem Antrieb" zurückbringt. Damit wollte jedoch nicht für alle Fälle der eigene, innere Antrieb des Handelns als zwingende Voraussetzung aufrichtiger Reue bezeichnet werden. In der Regel wird hierin zwar ein entscheidendes Merkmal reuigen Verhaltens zu erblicken sein. Je nach den Umständen des Falles kann indessen aufrichtige Reue auch der Täter bekunden, der von dritter Seite dazu veranlasst worden ist (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes i.S. Schuppli vom 11. März 1970). Des weiteren verkennt der angefochtene Entscheid, dass
Art. 64 Abs. 5 StGB
von der Vollendung der Tat ausgeht und daher nicht die Verhinderung des Erfolgs der eigenen deliktischen Tätigkeit voraussetzt. Auch verlangt die genannte Bestimmung nicht, dass
BGE 98 IV 305 S. 310
aufrichtige Reue in jedem Fall durch Wiedergutmachung des gerade dem Geschädigten zugefügten Schadens bekundet werden müsse. Soweit das Gesetz die zumutbare Leistung von Schadenersatz erwähnt, geschieht dies im Sinne eines Beispiels. Dieses ist zwar als Hinweis darauf zu werten, dass im Regelfall der Täter seine aufrichtige Reue durch Wiedergutmachung des durch die strafbare Handlung angerichteten Schadens bekunden muss. Wo solches aber nicht möglich ist, bleibt nach Wortlaut und Sinn der Bestimmung auch für eine andere Art reuigen Verhaltens Raum, das nicht unmittelbar auf den Geschädigten Bezug haben muss. Voraussetzung ist bloss, dass es deutlich mit dem beurteilten Delikt in Zusammenhang steht, als durch dieses veranlasst erscheint und nicht bloss auf taktischen Gründen beruht; denn aufrichtige Reue verlangt vom Täter eine besondere Anstrengung, zu der er sich nicht nur vorübergehend und unter dem Druck eines drohenden oder hängigen Strafverfahrens herbeilässt (
BGE 96 IV 110
). Es ist deshalb denkbar, dass ein Motorfahrzeugführer, der in angetrunkenem Zustand einen Fussgänger, der keine näheren Angehörigen hatte, überfahren und getötet hat, seine Reue über die Tat dadurch bekundet, dass er sich nicht nur zur Abstinenz verpflichtet - was nach
Art. 64 Abs. 5 StGB
nicht genügen würde -, sondern überdies seine Kräfte unter Erbringung persönlicher Opfer für längere Zeit einer Organisation zur Verfügung stellt, die sich die Betreuung und Resozialisierung von Alkoholikern zur Aufgabe gemacht hat.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz aufrichtige Reue verneint, weil der Beschwerdeführer den Schaden, den er bei seinen jungen Kollegen verursacht habe, indem er sie zum Drogenkonsum verleitet und möglicherweise in die Drogenabhängigkeit geführt habe, an diesen Geschädigten nicht gutmachen könne. Diese Unmöglichkeit schliesst nach dem Gesagten die Bekundung aufrichtiger Reue nicht zum vorne herein aus. Die Vorinstanz durfte deshalb in ihrem Urteil über das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht hinweggehen, wonach dieser seit einem Jahr drogenfrei gelebt und unter Verzicht auf ein einträgliches Einkommen seine ganze Existenz als Mitglied der "Hydra" in den Kampfgegen die Droge gestellt habe. Denn ähnlich wie in dem zuvor erwähnten Beispiel des angetrunkenen Motorfahrzeugführers wird man auch im Fall eines drogensüchtigen Täters, der andere zum Drogenkonsum
BGE 98 IV 305 S. 311
veranlasst hat, als Betätigung aufrichtiger Reue gelten lassen m üssen, wenn er aus innerer Umkehr und nicht bloss aus taktischen Gründen sich während längerer Dauer von den Drogen abgewendet hat und ernsthaft am Kampf gegen den Drogenmissbrauch teilnimmt. Dabei genügt freilich nicht schon der Anschluss an irgend eine Organisation, die vorgibt, Drogensüchtige von ihrem Übel befreien und einer gesunden Lebensweise zuführen zu wollen. Ein solches Unternehmen muss das Vertrauen verdienen, das angegebene Ziel ernsthaft anzustreben. Entscheidend ist aber in jedem Fall das Verhalten des Täters selbst. Leistet er unter eigenen Opfern während längerer Zeit nützliche Arbeit in der Bekämpfung der Drogensucht und bekundet er damit seine Reue über die begangene Tat, dann steht der Annahme des Milderungsgrundes von
Art. 64 Abs. 5 StGB
nichts im Wege.
Da sich aus dem angefochtenen Urteil nicht ergibt, wie es sich diesbezüglich im vorliegenden Fall verhalten hat, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Frage der aufrichtigen Reue im Sinne der vorgenannten Erwägungen prüfe. Sollte sie dabei zum Ergebnis gelangen, dass der Beschwerdeführer durch sein Verhalten nach der Tat aufrichtige Reue bekundet hat, so wäre sie deswegen noch nicht ohne weiteres zur Herabsetzung der Strafe nach
Art. 65 StGB
verpflichtet. Denn
Art. 64 StGB
stellt es ins Ermessen des Sachrichters, ob er bei Vorliegen gewisser in dieser Bestimmung aufgezählter Voraussetzungen die Strafe mildern will (
BGE 97 IV 81
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 2. Juni 1972 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
107 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. April 1981 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 StGB
, zeitliche Geltung des Gesetzes.
Zur Tatverübung gehört ausser der Vollendung auch die Beendigung des Deliktes.

text:
Erwägungen
ab Seite 1
BGE 107 IV 1 S. 1
Aus den Erwägungen:
9.
Nach dem vorinstanzlichen Schuldbefund hat B. von K. Fr. 77'200.- durch Betrug bzw. Urkundenfälschung und von D. Fr. 29'000.- durch Nötigung erlangt. Das Obergericht hat den Beschwerdeführer, da diese Beträge nicht aus seinem Vermögen ausgeschieden werden könnten, zu einer entsprechenden Ersatzleistung an den Staat gemäss
Art. 58 Abs. 4 StGB
, d.h. zur Bezahlung von Fr. 98'400.- (= Fr. 106'400.- abzüglich der bereits im kantonalen Verfahren gemäss § 119 Abs. 1 LU/StPO zur Deckung der Gerichtskosten beschlagnahmten Fr. 8'000.-)verurteilt. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe den revidierten
Art. 58 StGB
, der die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils zulasse, nicht anwenden dürfen, weil die genannte Bestimmung erst am 1. Januar 1975 in Kraft getreten sei, die "Defraudationsverträge" mit K. und D. aber zuvor abgeschlossen worden seien.
BGE 107 IV 1 S. 2
Auf den Abschluss dieser Verträge kommt es nicht an, denn der Betrug zum Nachteil des K. bzw. die Nötigung des D. ist nicht durch jene Vertragsabschlüsse begangen worden. Die tatbestandsmässige Wirkung der Nötigung nach
Art. 181 StGB
("etwas zu tun") ist erst dadurch eingetreten, dass D. dem Beschwerdeführer Fr. 29'200.- bezahlt hat. Das aber ist nach dem 1. Januar 1975 geschehen (Quittung des B. vom 28.4.1976). Im Fall K. wurden die 24 Blankowechsel, welche der Beschwerdeführer ertrog, zwar vom Geschädigten als Akzeptant am 28. Juli 1974 unterzeichnet und daraufhin B. übergeben, womit der Betrug an sich vollendet war. Indessen war der Schaden nur formellrechtlich eingetreten. Faktisch geschädigt wurde K. erst, als B. einen Teil der Wechsel zum Inkasso bei Banken präsentierte und ihm diese zu Lasten des Akzeptanten insgesamt Fr. 77'200.- ausbezahlten. Erst dadurch wurde der Betrug beendet, d.h. nach Erfüllung der objektiven Tatbestandsmerkmale das verwirklicht, was der Täter nach
Art. 148 StGB
beabsichtigt hat (
BGE 99 IV 124
). Diese Beendigungshandlungen lassen sich wie nach Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 Abs. StGB, so auch nach
Art. 2 Abs. 1 StGB
in den Begriff der Tatverübung einbeziehen, ohne dass dadurch gegen den Sinn des Gesetzes verstossen würde. Da aber B. 18 der von K. erlangten Wechsel nicht sogleich, sondern erst im Jahre 1975 zum Inkasso präsentierte, verstiess die Vorinstanz nicht gegen
Art. 58 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 StGB
, wenn sie bezüglich der mittels der ertrogenen Wechsel erlangten Vermögensvorteile nach jenen Bestimmungen verfuhr.
Was im übrigen die Einziehung der acht noch bei B. vorgefundenen unbenutzten Wechsel betraf, so hätte diese auch schon unter der Herrschaft des alten
Art. 58 StGB
stattfinden können.
Die dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren abgenommenen Fr. 8'000.- schliesslich wurden, wie sich unmissverständlich aus den Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils ergibt, das vom Obergericht insoweit mangels begründeter Anfechtung ohne weiteres bestätigt wurde (Urteil S. 19), in Anwendung von § 119 LU/StPO zum Zweck der Deckung von Verfahrenskosten beschlagnahmt.
Art. 58 StGB
kam hier nicht zum Zuge. Die Anwendung kantonalen Rechts aber entzieht sich der Überprüfung durch das Bundesgericht im Verfahren auf Nichtigkeitsbeschwerde (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).


header:
Urteilskopf
99 Ib 45
5. Sentenza 2 marzo 1973 della Corte di cassazione penale nella causa X. contro Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Möglichkeit des Verurteilten und Verwahrten, ausserhalb der Anstalt beschäftigt zu werden; Ziff. 3 Abs. 2 der
Art. 37, 39 und 42 StGB
.
1. Verurteilte und Verwahrte können in Anwendung von Ziff. 3 Abs. 2 der
Art. 37 und 42 StGB
ausserhalb der Anstalt mit einer Arbeit beschäftigt werden, die ihnen die kantonale Behörde zuweist (Halbfreiheit) oder sie selber wählen (Halbgefängnis). Demgegenüber kann der Inhaftierte (
Art. 39 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
)nur dann in den Genuss dieser Massnahme gelangen, wenn ihm die Arbeit von der Behörde zugewiesen wird (Erw. 1).
2. Die Kantone sind nach
Art. 374 und 383 StGB
zum Erlass reglementarischer Vorschriften betreffend die Halbfreiheit bzw. das Halbgefängnis verpflichtet, ohne die ergänzenden Bestimmungen abzuwarten, die der Bundesrat gemäss
Art. 397 bis Abs. 1 lit. f StGB
zu erlassen hat (Erw. 2).
3. Auch im Falle der Halbfreiheit kann die Behörde die Wünsche des Verurteilten berücksichtigen, muss jedoch den Arbeitsvertrag für Rechnung des Kantons schliessen (Erw. 3).
4. Voraussetzungen für die Gewährung der Halbfreiheit (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 99 Ib 45 S. 46
A.-
X., di professione meccanico, è stato condannato, con decisione 31 luglio 1970 del Dipartimento federale delle finanze e dogane, ad una multa doganale di fr. 32 265,90, più le spese, per illecita importazione e per ricettazione doganale. La multa essendo rimasta impagata, il Pretore di Locarno-Città, con sentenza 7 febbraio 1972, la commutò in 90 giorni di arresto.
Il 10 gennaio 1973, X. entrò nel Penitenziario cantonale di Lugano e lo stesso giorno interpose al Dipartimento cantonale di giustizia un'istanza intesa ad ottenere la possibilità di lavorare fuori dallo stabilimento, a'sensi dell'art. 39 num. 3 cpv. 2 CP; la ditta Y. SA di Lugano dichiarava di essere disposta ad occuparlo per 3 mesi in qualità di autista per il servizio a domicilio.
B.-
Il Dipartimento di giustizia, considerando che il condannato non poteva comunque permanere al suo posto di lavoro, respinse l'istanza con decisione 15 gennaio 1973.
BGE 99 Ib 45 S. 47
C.-
X. si è aggravato al Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo. Egli domanda di essere posto al beneficio immediato della semicarcerazione.
D.-
Il Dipartimento cantonale di giustizia propone di respingere il ricorso; da parte sua, il Dipartimento federale di giustizia e polizia propone di accoglierlo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Nella sua istanza all'autorità cantonale, il ricorrente ha chiesto che gli fosse concessa la semi-libertà in applicazione dell'art. 39 num. 3 cpv. 2 CP. L'autorità cantonale ha interpretato l'istanza come intesa ad ottenere la semicarcerazione. Da parte sua, il Dipartimento federale di giustizia e polizia si è espresso nel senso che si deve esaminare se al ricorrente può essere concessa la semilibertà. Occorre pertanto stabilire l'origine e il senso dei due diversi termini.
La possibilità, sancita agli art. 37 num. 3 cpv. 2, 39 num. 3 cpv. 2 et 42 num. 3 cpv. 2 CP, di concedere al condannato, rispettivamente all'internato, di essere occupato in un lavoro fuori stabilimento non è stata prevista nel disegno di legge del Consiglio federale. Fu proposta dalla Conferenza dei direttori dei dipartimenti cantonali di giustizia e polizia con istanza 23 maggio 1967 e inserita nel progetto di legge della Commissione del Consiglio nazionale (cfr. Boll. sten. CN 1969 p. 66 e 68, 92/93; IX rapporto 5 agosto 1969 del DFGP p. 8). Le relative disposizioni hanno per gli art. 37 e 42 uno scopo diverso da quello perseguito all'art. 39. Si tratta, nel primo caso, di favorire il progressivo reinserimento del condannato nella società (Boll. sten. CN 1. c.), nel secondo, di sopperire all'inefficacia e alle conseguenze negative delle pene privative della libertà di corta durata (SJZ 1969 p. 168, dott. MOPPERT, p. 306 prof. dott. STRATENWERTH; cfr. Boll. sten. CN p. 185/186).
Le misure anzidette vennero dapprima riferite, oltre che alle buone esperienze fatte in alcuni penitenziari svizzeri, all'istituto della "semi-liberté" del codice francese di procedura penale, il cui art. 723 cpv. 2 dispone che il condannato può essere occupato esternamente al penitenziario, senza sorveglianza continua e "dans les conditions de travail des salariés libres", ma con l'obbligo di trascorrere nella prigione il tempo libero, la notte e i giorni festivi. Tuttavia, anche in fatto di lavoro, questo semidetenuto non è completamente libero; non ha autonomia
BGE 99 Ib 45 S. 48
contrattuale e non ha diritto di disporre del reddito del suo lavoro. Questo deve essere versato alla direzione dello stabilimento, la quale provvede alla ripartizione secondo il regime penitenziario (CPP art. D 140, BOUZAT, Traité du droit général et de criminologie, II ed. I vol. N. 469).
Nel corso della discussione parlamentare si è successivamente accennato, segnatamente in relazione alle competenze conferite al Consiglio federale con l'art. 397 bis lett. f, anche alla "semidétention" del diritto belga, sotto il cui regime il condannato, pur dovendo trascorrere il tempo libero, la notte e i giorni festivi nello stabilimento, gode della libertà di stipulare contratti di lavoro: si sceglie la sua occupazione e ne consegue l'intero ricavo (Boll. sten. CSt 1970 p. 133). Di questo secondo istituto della cosiddetta semicarcerazione è stato discusso anche a proposito del condannato agli arresti (Boll. sten. 1969 C.N. p. 185/86). Tuttavia, già nella seduta del 16 settembre 1969 della Commissione del Consiglio degli Stati (verbale p. 40 e 41), si fece presente che, pur dovendosi evitare, in quanto possibile, di causare al condannato la perdita dell'impiego, non si deve comunque permettergli di effettuare il suo lavoro a domicilio. Questo principio venne poi esposto, senza sollevare opposizione, nella discussione parlamentare, ove il relatore di lingua francese precisò che, nell'esecuzione dell'arresto, si doveva impedire che un detenuto continuasse a lavorare a domicilio o a dirigere la sua impresa (Boll. sten. CSt 1970 p. 93). Del resto, lo stesso principio è esplicitamente espresso anche nel testo dell'art. 39 num. 3 cpv. 2 CP, il quale, diversamente da quanto dispongono i num. 3 cpv. 2 degli art. 37 e 42, stabilisce che il detenuto può essere occupato "in un lavoro che gli sarà assegnato".
Ne consegue che, mentre per gli art. 37 num. 3 cpv. 2 e 42 num. 3 cpv. 2 il condannato può essere messo al beneficio sia della semilibertà sia della semicarcerazione, per l'art. 39 num. 3 cpv. 2 può esserlo solo per la semilibertà. L'autorità cantonale, respingendo la richiesta del ricorrente perchè l'arrestato non poteva continuare nel posto di lavoro precedente e senza esaminare se poteva essa stessa assegnargli un'occupazione, ha pertanto erroneamente interpretato il diritto federale.
2.
Sulla semilibertà e sulla semicarcerazione, il Consiglio federale "è autorizzato", secondo l'art. 397 bis lett. f CP, a promulgare disposizioni "completive". La lett. m dello stesso
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articolo lo autorizza a promulgare siffatte norme anche sulla remunerazione. Non è tuttavia costretto ad esercitare tale sua facoltà. Una proposta intesa ad esigere che le anzidette ordinanze fossero promulgate entro 2 anni dall'entrata in vigore della legge venne respinta dal Consiglio nazionale (Boll. sten. 1969 p. 185 e seg.). Ne consegue che, nel frattempo, permangono intatte le competenze riconosciute con gli
art. 374 e 383 CP
ai cantoni, i quali dovevano fare in modo che al 10 luglio 1971, data dell'entrata in vigore della legge, fossero in vigore anche le necessarie norme regolamentari.
L'autorità ticinese ha provveduto a tale bisogna, ma le sue ordinanze, in quanto prevedono per i condannati in applicazione degli art. 37 e 42 la possibilità di essere occupati esternamente allo stabilimento solo eseguendo un lavoro assegnato, e per gli arrestati, o condannati ad una pena di detenzione equiparata all'arresto in virtù dell'
art. 37 bis CP
, la possibilità di proseguire normalmente la propria occupazione, sono in contrasto con il diritto federale.
3.
Tuttavia, l'art. 39 num. 3 cpv. 2 CP non obbliga l'autorità a respingere la proposta di occupazione dello interessato, nè a fargli cambiare genere di lavoro. Soltanto che la scelta deve cadere su un'occupazione conforme agli scopi della semilibertà e che sia tale da non rendere frustranea la condanna. Inoltre, nel relativo contratto di lavoro deve risultare come parte non l'arrestato, ma il Cantone, al quale spetta, fra l'altro, anche la remunerazione da destinare conformemente al regime penitenziario.
In concreto, l'autorità cantonale non poteva comunque respingere l'istanza del ricorrente per il motivo, espresso dal Dipartimento di giustizia nella risposta al ricorso, che l'istante abita nel Locarnese invece che nel distretto di Lugano. Un siffatto motivo è insostenibile perchè urta al principio della parità di trattamento. Visto che, secondo l'ordinanza cantonale, la permanenza fuori del penitenziario può essere prolungata fino alle ore 22.00 e che Locarno dista un'ora di treno da Lugano, ci si deve anzi chiedere se, qualora particolari circostanze lo giustificavano, non si poteva consentire all'arrestato di lavorare nel suo comune di domicilio. Comunque, il cambiamento di occupazione - come nel caso particolare l'impiego di un meccanico in qualità di autista - non può costituire motivo di rifiuto della semilibertà. Contrariamente a quanto
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affermato dal Dipartimento di giustizia, non appare determinante neppure il fattore economico della multa commutata in arresto. Non si vede perchè l'arrestato per questo motivo debba essere trattato in modo più rigoroso del condannato per reati di diritto comune.
4.
Ciò stante, la decisione impugnata deve essere annullata e l'istanza del ricorrente sottoposta a nuovo giudizio.
Premesso che l'esecuzione normale dell'arresto è quella effettuata mediante occupazione nello stabilimento e che la semilibertà deve essere concessa solo se le circostanze lo giustificano, l'autorità cantonale deve esaminare se le condizioni personali, familiari o professionali del condannato sono tali da far presumere che l'internamento totale dell'arrestato potrebbe aggravare, oltre il normale, le conseguenze della condanna e contribuire a disintegrare l'arrestato dalla società. Deve, d'altronde, stabilire, sulla base dei precedenti e del carattere del medesimo, se esso merita fiducia sulla corretta esecuzione degli ordini che gli saranno impartiti e se un parziale internamento non appaia più efficace a distoglierlo dal commettere nuovi reati.
Per quanto risulta dalla decisione impugnata e pure dalla risposta del Dipartimento di giustizia, questo non ha effettuato l'accertamento della situazione particolare del condannato, nè espresso la prognosi anzidetta o, se vi ha provveduto, l'ha fatto in modo meramente accessorio. Anche per questo motivo, la sua decisione deve essere annullata.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto nel senso che la decisione impugnata è annullata e gli atti rimandati all'autorità cantonale per un nuovo giudizio nel senso dei considerandi.