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Urteilskopf
118 Ia 462
62. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Dezember 1992 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 6 Ziff. 3 lit. d und lit. e EMRK
; Recht des Angeschuldigten auf Übersetzungen sowie auf ergänzende Befragung von Belastungszeugen.
1. Inwieweit besteht ein Anspruch des fremdsprachigen Angeschuldigten auf Übersetzung von Dokumenten und mündlichen Äusserungen in die eigene Muttersprache sowie auf Bestellung eines Dolmetschers oder eines sprachkundigen Rechtsvertreters im Strafprozess (E. 2-3)?
2. Werden Belastungszeugen ohne Beisein des Angeschuldigten rechtshilfeweise einvernommen, müssen dem Angeschuldigten grundsätzlich die Einvernahmeprotokolle vorgelegt werden. Auf entsprechenden Antrag hin ist ihm ausserdem Gelegenheit zu geben, nachträglich schriftliche Ergänzungsfragen an die Belastungszeugen zu stellen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 118 Ia 462 S. 463
R. ist verdächtig, als leitendes Mitglied einer kolumbianischen Drogenhändlerorganisation tätig gewesen zu sein, welche im Juli 1988 mindestens neun Kilogramm Kokain in die Schweiz einführte. Am 18. Juni 1990 verurteilte das Bezirksgericht Zürich (8. Abteilung) R. wegen qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 16 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung. Die Verurteilung stützte sich insbesondere auf die belastende Zeugenaussage von Z., der am 8. März 1990 in Deutschland rechtshilfeweise einvernommen worden war.
Im Berufungsverfahren gegen die erstinstanzliche Verurteilung stellte R. den Antrag, es sei eine Konfrontationseinvernahme mit dem Belastungszeugen Z. durchzuführen. Die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich lehnte den Antrag ab und verurteilte R. am 26. August 1991 zu 15 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung. Dagegen erhob dieser kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, welche vom Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. Juli 1992 abgewiesen wurde.
Gegen das Urteil des Kassationsgerichtes gelangte R. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung von
Art. 4 BV
sowie von
Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK
und
BGE 118 Ia 462 S. 464
beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht zunächst eine Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK
geltend. Nach seiner Ansicht haben die kantonalen Instanzen die grundrechtlichen Ansprüche des Angeschuldigten auf Waffengleichheit, Dolmetscher und rechtliches Gehör verletzt, da er als kolumbianischer Staatsangehöriger der Hauptverhandlung "nur sehr bedingt" habe folgen können. Er habe aus sprachlichen Gründen nur direkt an ihn gerichtete Fragen (welche auf Spanisch übersetzt worden sind) verstehen und beantworten können. Ausserdem beherrsche der ihm zugeteilte amtliche Verteidiger die spanische Sprache nicht. Es sei dem Beschwerdeführer sodann verweigert worden, sich an der Hauptverhandlung über einen Dolmetscher mit seinem Verteidiger zu unterhalten.
a) Gemäss
Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK
hat der Angeschuldigte das Recht, die unentgeltliche Beiziehung eines Dolmetschers zu verlangen, wenn er die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder sich nicht darin ausdrücken kann. Den gleichen Anspruch gewährt
Art. 4 BV
(
BGE 106 Ia 216
E. a; vgl. CLAUDE ROUILLER/ ANDRÉ JOMINI, L'effet dynamique de la Convention européenne des droits de l'homme, ZStrR 109 [1992] 253 f.). Nach der Praxis der Rechtsprechungsorgane der EMRK besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Übersetzung aller Schriftstücke und mündlichen Äusserungen, auf deren Verständnis der Angeklagte angewiesen ist, um in den Genuss eines fairen Verfahrens zu kommen. Dazu gehören in der Regel die Anklageschrift, die Instruktion des Verteidigers und die wesentlichen Vorgänge der mündlichen Hauptverhandlung (vgl. THOMAS BRAITSCH, Gerichtssprache für Sprachunkundige im Lichte des "fair trial", Bern u.a. 1991, S. 170 ff., 383 ff., 397 ff.; JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985,
Art. 6 N 139
; THEO VOGLER, Internationaler EMRK-Kommentar, Köln u.a.,
Art. 6 N 473
, 584, je mit Hinweisen). Je nach den Umständen des konkreten Falles können aber weitere Verfahrensbestandteile hinzukommen. Zu denken ist etwa an die Befragung von Zeugen. Wichtig erscheinende prozedurale Vorgänge und Akten müssen demnach - auf entsprechenden Antrag des Angeschuldigten - übersetzt werden (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für
BGE 118 Ia 462 S. 465
Menschenrechte vom 19. Dezember 1989 i.S. Kamasinski c. A, EGMR Série A, vol. 168, Ziff. 74, 79; vgl. auch unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 17. Dezember 1991 i.S. G. F., E. 3a; BRAITSCH, a.a.O., S. 171 f., 406 ff.; PATRICK WAMISTER, Die unentgeltliche Rechtspflege, die unentgeltliche Verteidigung und der unentgeltliche Dolmetscher unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
, Diss. Basel 1983, S. 146 f.). Dies gilt insbesondere für Verfahrensabschnitte, an denen der Angeschuldigte einen Anspruch auf aktive Teilnahme hat (vgl. ROUILLER/JOMINI, a.a.O., S. 254). Strenge prozessuale Anforderungen sind diesbezüglich insbesondere bei schwerwiegenden strafrechtlichen Anklagen wie im vorliegenden Fall zu stellen, wo eine Zuchthausstrafe von über 15 Jahren beantragt worden ist.
b) Es ist allerdings Sache des Angeschuldigten bzw. seines Verteidigers, entsprechende Anträge auf Übersetzung von wichtig erscheinenden Teilen der Strafprozedur rechtzeitig geltend zu machen (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 22. April 1988 i.S. Y., E. 2; VOGLER, a.a.O.,
Art. 6 N 592
). Ein pauschaler Grundrechtsanspruch auf Simultanübersetzung der ganzen Hauptverhandlung, der von Amtes wegen durchzusetzen wäre, besteht dagegen nicht. Alles zu übersetzen wäre regelmässig überflüssig und würde das Verfahren übermässig in die Länge ziehen, komplizieren und verteuern. Insofern läge eine vollständige und undifferenzierte Übersetzung aller prozessualen Vorgänge auch nicht im Interesse des Angeschuldigten.
aa) Dem Gerichtsprotokoll ist nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer an der Hauptverhandlung geltend gemacht hätte, er könne die auf Spanisch an ihn gerichteten Fragen nicht beantworten, weil er dem Gang der Verhandlung nicht oder nur teilweise habe folgen können. Es findet sich auch kein Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer verlangt hätte, er wolle gewisse Teile der Hauptverhandlung vom Dolmetscher übersetzt bekommen. Genausowenig hat der Verteidiger beantragt, gewisse wichtig erscheinende Teile der Hauptverhandlung, insbesondere die mündlichen Ausführungen des Anklägers oder die Beratungen des Gerichtes, müssten dem Angeschuldigten übersetzt werden. Es wurde vom Verteidiger lediglich der Antrag gestellt, ein vom Bezirksanwalt eingereichtes Gutachten sei für den Fall zu übersetzen, dass "irgend etwas aus diesem Gutachten zu Lasten" seines Mandanten verwendet würde. Dass dies in der Folge der Fall gewesen wäre, wird vom Beschwerdeführer indessen nicht behauptet. Demgegenüber ist dem Beschwerdeführer die
BGE 118 Ia 462 S. 466
Anklageschrift vor Bezirksgericht übersetzt worden. Hinsichtlich der mündlichen Ausführungen des Anklägers vor Gericht gilt der Anklagegrundsatz bzw. das Prinzip der Immutabilität. Vorbehältlich zusätzlicher Beweisaufnahmen durch das Gericht ist das Hauptverfahren auf den in der Anklageschrift umschriebenen Sachverhalt begrenzt (§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m.
§ 283 Abs. 1 StPO
/ZH; vgl.
BGE 116 Ia 455
). Sowohl die erstinstanzliche Hauptverhandlung als auch die Berufungsverhandlung sind nach den Befragungen des Angeschuldigten und den Plädoyers abgebrochen und erst mehrere Monate später nach Durchführung von Beweisergänzungen fortgesetzt worden. Während dieser Zeit lagen die Plädoyernotizen sowohl des Bezirks- als auch des Staatsanwaltes bei den Akten. Der Beschwerdeführer und sein Verteidiger hätten Gelegenheit gehabt, diese Plädoyernotizen zu studieren und notwendigenfalls dazu Stellung zu nehmen oder Übersetzungen von wichtig erscheinenden Passagen zu verlangen.
bb) Sowohl vor Bezirksgericht wie auch vor Obergericht standen vereidigte Übersetzer zur Verfügung. Neben den einzelnen Befragungen der verschiedenen Angeschuldigten wurden auch bestimmte Vorhalte des Gerichtsvorsitzenden übersetzt. Den Gerichtsprotokollen ist nicht zu entnehmen, dass der Verteidiger im Verlauf der Verhandlungen beantragt hätte, er wolle sich über den Dolmetscher mit seinem Mandanten unterhalten, und dass ihm dies vom Gericht verweigert worden wäre. Sodann ist nicht ersichtlich, dass der Verteidiger an der Hauptverhandlung geltend gemacht hätte, es seien "zum Teil neue Aspekte des Tatsächlichen" zur Sprache gekommen, die er seinerseits mit dem Angeschuldigten besprechen müsse, bzw. dass der Angeschuldigte rechtzeitig vorgebracht hätte, er könne sich mit seinem Verteidiger nicht ausreichend verständigen. Weder hat der Beschwerdeführer einen Verteidigerwechsel anbegehrt, noch hat der Verteidiger geltend gemacht, er könne seinen Pflichten wegen mangelnden Sprachkenntnissen nicht ausreichend nachkommen, oder seine Abberufung als Offizialverteidiger beantragt. Dass entsprechende Begehren im kantonalen Verfahren gestellt worden wären, wird vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Gegenteiliges geht auch aus den Akten nicht hervor. Somit erfolgen alle diese erst im nachhinein erhobenen Vorbringen verspätet. Den kantonalen Instanzen kann keine Grundrechtsverletzung vorgeworfen werden, wenn der Beschwerdeführer und sein Verteidiger diesbezüglich keine Verfahrensanträge gestellt haben (
BGE 114 Ia 280
E. e;
111 Ia 162
f. E. 1a; vgl. JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne
BGE 118 Ia 462 S. 467
foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Sammlung von Beiträgen veröffentlicht von der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des schweizerischen Bundesgerichts, Zürich 1992, S. 239 f.). Soweit die entsprechenden Rügen erst nachträglich erhoben worden sind, kann darauf im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden (
Art. 86 OG
). Im übrigen wird im angefochtenen Entscheid ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Kosten eines für die mündliche Instruktion des Verteidigers notwendigen Dolmetschers "im Rahmen der amtlichen Verteidigung zu berücksichtigen" gewesen wären. Auch ausserhalb der Gerichtsverhandlungen und der mündlichen Einvernahmen wäre dem Beschwerdeführer dafür grundsätzlich ein Übersetzer zur Verfügung gestanden. Mangelnde eigene Sprachkenntnisse des amtlichen Verteidigers schliessen somit die ausreichende Wahrung der Verteidigungsrechte nicht aus (vgl.
BGE 115 Ia 65
E. c). Es erscheint zwar wünschbar, dass dem Angeschuldigten idealerweise ein Offizialverteidiger beigeordnet wird, der die Sprache seines Mandanten spricht (vgl. BRAITSCH, a.a.O., S. 466; ARTHUR HAEFLIGER, Die Sprachenfreiheit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 77 ff., 85). Ein grundrechtlicher Anspruch darauf besteht indessen nach dem Gesagten nicht, solange dem sprachunkundigen Angeschuldigten ein faires Verfahren auf andere Weise gewährleistet bleibt.
c) Die Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK
erweist sich insofern als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
3.
Einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
sowie
Art. 6 Ziff. 3 lit. c und e EMRK
(Ansprüche auf effektive Verteidigung, Waffengleichheit und Dolmetscher) sieht der Beschwerdeführer sodann darin, dass weder das Urteil des Obergerichtes noch dasjenige des Kassationsgerichtes ins Spanische übersetzt worden sei.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte besteht grundsätzlich kein Anspruch des anwaltlich vertretenen Angeschuldigten auf Übersetzung des Strafurteils in die eigene Muttersprache (
BGE 115 Ia 65
E. c mit Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. Dezember 1989 i.S. Kamasinski c. A, EGMR Série A, vol. 168, Ziff. 85; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O.,
Art. 6 N 140
; VOGLER, a.a.O.,
Art. 6 N 587
; a. M. und für einen obligatorischen Anspruch auf Übersetzung dagegen BRAITSCH, a.a.O., S. 177 ff.). Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Praxis undifferenziert und
BGE 118 Ia 462 S. 468
auch bei Verurteilungen zu langjährigen Zuchthausstrafen zu gelten hat. Im vorliegenden Fall war nämlich die Möglichkeit gegeben, dass der amtliche Verteidiger dem Beschwerdeführer die Urteile erläutert und ein Dolmetscher dies übersetzt hätte. Auch hätte die Möglichkeit bestanden, zur Instruktion des Verteidigers hinsichtlich Ergreifung allfälliger Rechtsmittel einen Dolmetscher beizuziehen (vgl. E. 2b/bb;
BGE 115 Ia 65
E. c). Falls der Beschwerdeführer und sein Verteidiger von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch gemacht haben, kann dies den kantonalen Instanzen nicht angelastet werden.
b) Bei dieser Sachlage war zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte und zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens keine schriftliche Übersetzung der Urteile notwendig. Wie sich aus den Akten ergibt, war der Beschwerdeführer denn auch in der Lage, gegen das angefochtene Urteil des Kassationsgerichtes in geeigneter Weise staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Auch die kantonalen Rechtsmittel hat er ausgeschöpft. Im übrigen ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dargelegt, dass es ihm mangels Übersetzung der Urteile ins Spanische trotz anwaltlicher Unterstützung nicht möglich gewesen sein sollte, in seinen Rechtsmitteleingaben alle geeigneten Rügen in ausreichend substantiierter Form zu erheben. Die Beschwerde erweist sich damit auch in dieser Hinsicht als unbegründet.
5.
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, sein grundrechtlicher Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen gemäss
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
sei verletzt. Es sei ihm nicht ermöglicht worden, den Belastungszeugen Z. persönlich zu befragen. Dieser war in Deutschland rechtshilfeweise als Zeuge einvernommen worden. Das Kassationsgericht hat die Frage offengelassen, ob das Urteil des Obergerichtes diesbezüglich an einem Nichtigkeitsgrund leide. Selbst wenn dies zutreffe, habe dies mangels Erheblichkeit nämlich nicht zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde führen können. Aus dem Urteil des Obergerichtes gehe hervor, dass der Zeugenaussage Z. "keine entscheidrelevante Bedeutung" zugekommen sei. Der Schuldspruch gegen den Beschwerdeführer sei vielmehr unter ausdrücklicher Weglassung dieser Zeugenaussage allein auf die Verhaltensweise und die eigenen Aussagen des Beschwerdeführers sowie auf weitere Indizien gestützt worden.
a)
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
räumt dem Angeschuldigten das Recht ein, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen
BGE 118 Ia 462 S. 469
wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Derselbe Anspruch ergibt sich schon aus
Art. 4 BV
(
BGE 116 Ia 291
E. 3;
BGE 114 Ia 181
).
aa) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es grundsätzlich, wenn der Angeschuldigte im Verlaufe des Strafverfahrens wenigstens einmal Gelegenheit erhält, den ihn belastenden Personen Ergänzungsfragen zu stellen (
BGE 116 Ia 291
E. 3a;
BGE 113 Ia 422
E. 3c mit Hinweisen). Indessen kann es unter besonderen Umständen ungenügend erscheinen, wenn dem Angeschuldigten diese Möglichkeit nur im Ermittlungsverfahren und nicht auch noch an der Hauptverhandlung vor Gericht eingeräumt wird. Insbesondere kann eine ergänzende Befragung vor Gericht dann notwendig erscheinen, wenn dem Angeschuldigten bei den Konfrontationseinvernahmen im Ermittlungsverfahren noch kein Verteidiger zur Seite stand (
BGE 116 Ia 293
f. E. c mit Hinweisen). Falls der Angeschuldigte der Vernehmung des Belastungszeugen nicht persönlich beiwohnen konnte, ist ihm wenigstens Gelegenheit zu geben, nach Einsicht in die Aussagen schriftlich ergänzende Fragen anzubringen (
BGE 113 Ia 422
E. c mit Hinweisen; vgl. KARL SPÜHLER, Die Europäische Menschenrechtskonvention in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Straf- und Strafprozessrecht, ZStrR 107 [1990] 313 ff., S. 315).
bb) Nach der Praxis der Rechtsprechungsorgane der Europäischen Menschenrechtskonvention ist das Abstellen auf belastende polizeilich protokollierte Aussagen aus der Voruntersuchung zwar zulässig, der Angeschuldigte muss jedoch die Möglichkeit haben, die Aussagen spätestens an der öffentlichen und kontradiktorischen Gerichtsverhandlung zu bestreiten und die Belastungszeugen ergänzend zu befragen (vgl. Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 27. September 1990 i.S. Windisch c. A, EGMR Série A, vol. 186, Ziff. 26, vom 26. April 1991 i.S. Asch c. A, EGMR Série A, vol. 203, Ziff. 27, sowie vom 19. Dezember 1990 i.S. Delta c. F, EGMR Série A, vol. 191). In einem die Schweiz betreffenden Urteil vom 15. Juni 1992 i.S. Lüdi hat sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit der Problematik des Abstellens auf belastende Aussagen anonymer Drogenfahnder, sogenannter "V-Männer", befasst. Der Gerichtshof hält fest, dass ein anonymer Gewährsmann, auf dessen Aussagen der Strafrichter abstellt, grundsätzlich wie ein Zeuge zu behandeln sei, auch wenn er seine Aussagen nicht als förmlicher Zeuge an den Schranken des Gerichts gemacht hat. Dem Angeschuldigten müsse daher ausreichend Gelegenheit gegeben werden, die belastenden Aussagen des anonymen Informanten
BGE 118 Ia 462 S. 470
zu bestreiten und ihn ergänzend zu befragen (EGMR Série A, vol. 238, Ziff. 44, 47; s. auch Bericht der Kommission, VPB 1991 Nr. 53). In (
BGE 118 Ia 458
E. 2, 3) hat das Bundesgericht diese Praxis bestätigt (EuGRZ 1992, S. 512 ff.). Danach besteht zwar kein absoluter Anspruch des Angeschuldigten, mit dem Belastungszeugen unmittelbar konfrontiert zu werden, sofern überwiegende schutzwürdige Interessen für die Wahrung der Anonymität sprechen. Hingegen muss es dem Angeschuldigten ermöglicht sein, die Glaubwürdigkeit von belastenden Aussagen prüfen und gegebenenfalls in Frage stellen zu können. Dem Angeschuldigten steht daher auch anonymen Gewährspersonen gegenüber von Verfassungs wegen ein Befragungsrecht zu (a.a.O., E. 3b-c, in Abweichung von
BGE 112 Ia 24
E. 5; vgl. auch
BGE 118 Ia 329
E. 2). Sachliche Gründe, welche eine persönliche Konfrontation mit dem Belastungszeugen zumindest erschweren können, liegen auch dann vor, wenn sich der Belastungszeuge im Ausland im Strafvollzug befindet und auf dem Rechtshilfeweg einvernommen werden muss. Im Falle von sogenannten "kommissarischen" Einvernahmen von Zeugen im Ausland muss daher dem Angeschuldigten grundsätzlich das Einvernahmeprotokoll vorgelegt werden, und es ist ihm auf entsprechenden Antrag hin Gelegenheit zu geben, nachträglich schriftliche Ergänzungsfragen an den Belastungszeugen zu stellen (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O.,
Art. 6 N 137
mit Hinweisen auf die Strassburger Rechtsprechung; s. auch
BGE 113 Ia 422
E. c).
b) Im vorliegenden Fall wurde der Zeuge Z. in Abwesenheit des Angeschuldigten in Deutschland kommissarisch einvernommen. Dem Angeschuldigten wurde zwar das Einvernahmeprotokoll eröffnet, danach ist er aber weder mit dem Zeugen konfrontiert worden, noch hat er dem Zeugen ergänzende Fragen zur Beantwortung vorlegen können. Der Beschwerdeführer macht geltend, dadurch sei sein gemäss
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
geschützter Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen verletzt worden.
Es stellt sich vorab die Frage, ob der Beschwerdeführer sein Recht auf Befragung von Belastungszeugen im kantonalen Verfahren überhaupt in Anspruch genommen hat. Falls der Beschwerdeführer nicht rechtzeitig einen entsprechenden Verfahrensantrag gestellt hat, kann er den Behörden nicht nachträglich vorwerfen, sie hätten seinen diesbezüglichen Grundrechtsanspruch verletzt. Aus den Akten geht hervor, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 12. Dezember 1990 beim Obergericht förmlich beantragt hat, es sei eine Konfrontationseinvernahme mit dem Zeugen Z. durchzuführen. Der
BGE 118 Ia 462 S. 471
Beschwerdeführer hat mit direkt an das Obergericht adressiertem persönlichem Schreiben vom 19. Februar 1991 diesen Verfahrensantrag ausdrücklich bekräftigt. Der Antrag wurde schliesslich anlässlich der Berufungsverhandlung vom 1. März 1991 sowohl vom Beschwerdeführer als auch von seinem Verteidiger wiederholt. Insofern erweist sich die erhobene Rüge als zulässig. Dass dem Beschwerdeführer vor der rechtshilfeweisen Einvernahme des Zeugen Z. Gelegenheit eingeräumt worden ist, einen schriftlichen Fragenkatalog für die Zeugenbefragung zusammenzustellen und auch sein Verteidiger bei der Einvernahme anwesend war, steht fest. Indessen reicht diese Möglichkeit allein im vorliegenden Fall nicht aus. Aussagewidersprüche, welche mit der Konfrontation ausgeräumt oder erhellt werden sollen, ergeben sich naturgemäss erst nach der Befragung des Belastungszeugen bzw. anlässlich einer persönlichen Konfrontation. Dies gilt um so mehr im vorliegenden Fall, musste doch dem an der Zeugenbefragung nicht anwesenden Angeschuldigten das auf Deutsch abgefasste Einvernahmeprotokoll vorerst ins Spanische übersetzt werden. Wie dargelegt müssen daher auf Grund eines entsprechenden Antrags entweder die Beteiligten persönlich konfrontiert oder wenigstens nachträgliche schriftliche Ergänzungsfragen des Angeschuldigten an den Belastungszeugen zugelassen werden (vgl. E. 5a). Dass dem Beschwerdeführer entgegen seinem ausdrücklichen Antrag dieses Recht verweigert worden ist, verstösst grundsätzlich gegen
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
. Den Akten ist auch nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer jemals klar auf seinen diesbezüglichen Anspruch verzichtet hätte.
c) Es ist dagegen der Einwand im angefochtenen Urteil zu prüfen, die Frage einer Grundrechtsverletzung stelle sich nicht, da sich die Aussagen des Zeugen Z. bei einer "stufenweisen" Beweiswürdigung als nicht entscheidungserheblich herausgestellt hätten.
aa) Z. ist förmlich als Belastungszeuge einvernommen worden. Dass ein Belastungszeuge ohne Befragungsmöglichkeit durch den Angeschuldigten einvernommen und die Einvernahme dieses Zeugen in der Begründung des Schuldspruches später als unerheblich deklariert wird, birgt die Gefahr einer Aushöhlung der Parteirechte des Angeschuldigten in sich und wirft erhebliche Bedenken auf. Das erkennende Gericht stand bei seinem Urteil zwangsläufig unter dem Eindruck jener belastenden Zeugenaussage. Das Kassationsgericht räumt zumindest auch ein, die belastenden Zeugenaussagen von Z. hätten "das bereits gefundene Beweisergebnis" bestätigt. Dadurch, dass dem Angeschuldigten verwehrt worden ist, Ergänzungsfragen
BGE 118 Ia 462 S. 472
an den Belastungszeugen zu stellen und damit allenfalls Widersprüche aufzudecken, die Glaubwürdigkeit des Zeugen anzuzweifeln oder gar entlastende Aussagen zu bewirken, wurden die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten in schwerwiegender Weise eingeschränkt. So lässt sich nicht völlig ausschliessen, dass aufgrund der Wirkung von Ergänzungsfragen das vom Obergericht gestützt auf andere Indizien "bereits gefundene Beweisergebnis" erschüttert worden wäre. Zumindest aber wäre bei einer für den Angeschuldigten günstigen Beantwortung der Ergänzungsfragen das laut Obergericht "bereits gefundene Beweisergebnis" nicht "bestätigt" worden.
bb) Das Vorgehen der kantonalen Instanzen birgt eine weitere Gefahr in sich. Es ist zu vermeiden, dass sich der Richter bei der Urteilsfindung direkt oder indirekt von den belastenden Aussagen eines Zeugen beeinflussen lässt und danach - in Anbetracht des Verfahrensmangels - den Schuldspruch formal auf andere, mängelfreie Beweisgründe stützt. Vorliegend hat das Obergericht in seinem Urteil sehr eingehend auf die Zeugenaussagen von Z. und dessen mutmassliche Funktion bei den Drogengeschäften Bezug genommen. Sodann sind die belastenden Aussagen materiell nicht unbedeutend. So hat der Zeuge gemäss den Erwägungen des Obergerichtes ausgesagt, beim Beschwerdeführer handle es sich um einen der "Köpfe der Drogenorganisation". Im erstinstanzlichen Urteil des Bezirksgerichtes werden die belastenden Aussagen des Zeugen Z. gar als hauptsächliches Beweismittel gewürdigt. Der Wortlaut von
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
räumt das Recht auf ergänzende Befragung durch den Angeschuldigten allgemein für jede Einvernahme von Belastungszeugen ein ("interroger ou faire interroger les témoins à charge"), ohne förmlichen Unterschied hinsichtlich späterer Entscheidungsrelevanz der Zeugenaussage. Verfassung und Konvention gebieten, dass der Angeschuldigte sein Recht auf Befragung von Belastungszeugen grundsätzlich unabhängig davon ausüben kann, ob die belastenden Zeugenaussagen danach in der Urteilsbegründung als erheblich bezeichnet werden oder nicht. Dies muss zumindest dann gelten, wenn es sich wie hier um schwerwiegende belastende Aussagen handelt, die im Zeitpunkt der Urteilsfindung bei den Akten lagen und jedenfalls ergänzend gegen den Angeschuldigten verwendet wurden. Die gegenteilige Auffassung würde - wie gezeigt - zur Aushöhlung bzw. zum Unterlaufen des grundrechtlichen Anspruches auf Befragung von Belastungszeugen führen. Ein strenger Massstab drängt sich im
BGE 118 Ia 462 S. 473
vorliegenden Fall schliesslich auch angesichts der vom Obergericht gegen den Angeschuldigten ausgefällten schweren Strafe von 15 Jahren Zuchthaus auf.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 Ib 35
9. Urteil vom 18. März 1977 i.S. Eidg. Polizeiabteilung gegen Küng und Regierungsrat des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Administrativmassnahme wegen Verletzung von Verkehrsregeln. Entzug des Führerausweises oder Verwarnung?
Nichtbeherrschen des Fahrzeugs infolge übersetzter Geschwindigkeit. Beweiswürdigung. Widerhandlung nur gegen Art. 32 Abs. 1 oder auch gegen
Art. 31 Abs. 1 SVG
? (Erw. 2).
Gefährdung des Verkehrs (Art. 16 Abs. 2 und Abs. 3 lit. a SVG). "Erhöhte abstrakte Gefährdung" genügt. Wann liegt eine "schwere" Gefährdung, wann ein "leichter Fall" vor? (Erw. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 103 Ib 35 S. 36
Rolf Küng verliess am 8. Mai 1976 spätabends das Restaurant "Freihof" in Nussbaumen, um mit seinem Personenwagen Renault 5 TL in Begleitung eines Bekannten auf der Bergstrasse nach Süden wegzufahren. Unmittelbar vorher waren einige Motorradfahrer in der gleichen Richtung aufgebrochen. Küng wollte ihnen nachsetzen und beschleunigte daher sein Fahrzeug stark, sobald er aus dem Parkplatz des Restaurants in die Bergstrasse eingebogen war. Als er sich in der folgenden, abfallenden Linkskurve der Strasse befand, merkte er, dass er zu schnell fuhr. Er bremste brüsk und verlor die Herrschaft über das Fahrzeug. Dieses rutschte in der Kurve geradeaus und prallte am rechten Strassenrand frontal an einen hölzernen Mast einer elektrischen Freileitung. Personen wurden nicht verletzt, auch nicht Küng und sein neben ihm sitzender Begleiter, die beide angegurtet waren. Am Auto brach die vordere Stossstange aus Kunststoff und entstand einiger Blechschaden. Am Mast wurde nur ein leichter Eindruck festgestellt.
Aufgrund dieses Sachverhalts belegte das Bezirksamt Steckborn Küng in Anwendung von
Art. 31 Abs. 1,
Art. 32 Abs. 1 und
Art. 90 Ziff. 1 SVG
mit einer Busse von Fr. 100.--. Wegen des gleichen Vorfalls verfügte das Strassenverkehrsamt des Kantons Thurgau am 4. Juni 1976 gestützt auf
Art. 16 Abs. 3 lit. a und
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
den Entzug des Führerausweises Küngs für die Dauer von sechs Monaten. Es hatte dem Betroffenen schon am 26. Juni 1975 wegen eines Selbstunfalls mit Sachschaden den Führerausweis für zwei Monate entzogen.
Auf Beschwerde Küngs hin hob der Regierungsrat des Kantons Thurgau die Verfügung vom 4. Juni 1976 auf und sprach eine blosse Verwarnung aus. Er nahm an, Küng habe wohl gegen
Art. 31 Abs. 1 und
Art. 32 Abs. 1 SVG
verstossen,
BGE 103 Ib 35 S. 37
dabei aber weder den Verkehr gefährdet noch andere belästigt. Sein Verhalten sei zwar zu missbilligen, doch liege nur ein leichter Fall im Sinne des
Art. 16 Abs. 2 SVG
vor.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Eidg. Polizeiabteilung, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und der Führerausweis Küngs für sechs Monate, eventuell für eine gerichtlich zu bestimmende kürzere Dauer, zu entziehen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 16 Abs. 2 SVG
kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (1. Satz); in leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (2. Satz). Hat der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet, so ist nach
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
der Entzug des Führerausweises obligatorisch. Es fragt sich, ob der Regierungsrat des Kantons Thurgau im vorliegenden Fall diese Bestimmungen richtig angewandt und den für ihre Anwendung erheblichen Sachverhalt einwandfrei festgestellt hat. Das Bundesgericht prüft diese Fragen frei (
Art. 104 lit. a und b OG
).
2.
a) Der Regierungsrat stellt im angefochtenen Entscheid fest, dass Küng am 8. Mai 1976 mit einer zu hohen Geschwindigkeit in die abfallende Linkskurve der Bergstrasse hineingefahren ist. In der Tat hat Küng dies bei seiner Einvernahme durch die Polizei und auch in der Beschwerde an den Regierungsrat zugegeben.
In der Vernehmlassung versucht die Vorinstanz jedoch darzutun, dass auf dieses Geständnis nicht abgestellt werden könne. Sie führt dort aus:
"Die kurze Anhaltestrecke, das Fehlen von Bremsspuren, der geringe Sachschaden und der Umstand, dass der Weg von der Einmündung der Parkplatzausfahrt in die Dorfstrasse bis zur Kurve nur ca. 1520 Meter beträgt, deuten auf eine nicht sehr hohe Geschwindigkeit hin. Demzufolge kann Küng auch nicht ein Überschreiten der Geschwindigkeit vorgeworfen werden. Er war höchstens unvorsichtig oder bremste gemessen an der tatsächlichen Geschwindigkeit zu stark, denn man kann mit Fug behaupten, er hätte die Kurve mit Leichtigkeit passieren können, wenn er nur mässig gebremst oder in der Kurve Gas gegeben hätte (der Renault 5 TL ist bekanntlich mit Vorderradantrieb ausgerüstet)."
BGE 103 Ib 35 S. 38
Diese Ausführungen entkräften indessen das Geständnis Küngs nicht. Erklärte der Polizei, er habe den Motorradfahrern, die unmittelbar vor ihm den Parkplatz Verlassen hatten, nachsetzen wollen, und sagte anschliessend aus:
"Beim Wegfahren, sobald ich auf der asphaltierten Strasse war, beschleunigte ich mein Fahrzeug voll. Zirka in der Mitte der Kurve, welche Geschwindigkeit ich in diesem Moment hatte, kann ich nicht sagen, fühlte ich, dass ich für diese Kurve eine zu hohe Geschwindigkeit hatte. Ich machte dann den Fehler und leitete eine Vollbremsung ein. Infolge der Vollbremsung rutschte der Wagen geradeaus und prallte frontal in den Holzmasten. Nach meiner Schätzung hatten wir beim Aufprall nur noch eine geringe Geschwindigkeit."
Es besteht kein Grund, diese eingehende Darstellung in Zweifel zu ziehen. Nach Feststellung der Polizei beträgt die Entfernung zwischen der Einmündung der Parkausfahrt in die Strasse und der Kollisionsstelle immerhin etwa 65 m. Der Wagen Küngs kann demnach bis zum Beginn der "kurzen Anhaltestrecke" infolge der "vollen Beschleunigung" auf der abfallenden Strasse doch eine zu hohe Geschwindigkeit erreicht haben. Die Anhaltestrecke wäre länger gewesen, wenn das Fahrzeug nicht durch den Mast aufgehalten worden wäre. Die Angabe Küngs, dass der Wagen infolge der "Vollbremsung" geradeaus "gerutscht" ist, wird dadurch bestätigt, dass die Polizei eine "Brems-Stoppspur" festgestellt hat. Der Mast wurde allerdings nur leicht beschädigt. Dagegen ist am Auto ein Schaden entstanden, der nicht ganz unbedeutend gewesen sein kann; hat ihn doch die Polizei auf Fr. 1'000.-- geschätzt. Der Zusammenprall mit dem Mast muss demnach doch recht heftig gewesen sein. Er ist einseitig durch die vordere "Knautschzone" des Fahrzeugs aufgefangen worden. Es mag sein, dass Küng die Herrschaft über das Fahrzeug hätte behalten können, wenn er nicht brüsk und anhaltend gebremst hätte. Seine - möglicherweise unrichtige - Reaktion zwingt jedoch zum Schluss, dass er die Geschwindigkeit nicht den gegebenen Strassen- und Sichtverhältnissen angepasst hatte. Bekanntlich reagieren Fahrzeuglenker häufig falsch, wenn sie infolge übersetzter Geschwindigkeit, namentlich in Kurven, in eine schwierige Lage geraten.
Demnach ist davon auszugehen, dass Küng gegen
Art. 32 Abs. 1 SVG
verstossen hat, wie der Regierungsrat selber im angefochtenen Entscheid - in Übereinstimmung mit dem
BGE 103 Ib 35 S. 39
Befund des Bezirksamts Steckborn und des kantonalen Strassenverkehrsamts - festgestellt hat.
b) Diese Behörden haben in ihren Entscheiden dem fehlbaren Lenker auch eine Widerhandlung gegen
Art. 31 Abs. 1 SVG
zur Last gelegt. Die Vorinstanz lässt diesen Vorwurf in der Vernehmlassung offenbar nicht fallen. Die Eidg. Polizeiabteilung hält ihn jedoch für unbegründet. Sie führt aus,
Art. 32 Abs. 1 SVG
regle die Fahrgeschwindigkeit als eine Voraussetzung der Fahrzeugbeherrschung gesondert und gehe daher der allgemeinen Bestimmung von
Art. 31 Abs. 1 SVG
vor. Diese Bestimmung komme also nicht zur Anwendung, wenn das Nichtbeherrschen des Fahrzeugs einzig auf übersetzte Geschwindigkeit zurückzuführen sei. Aufgrund der Akten lasse sich nicht rechtsgenüglich nachweisen, dass Küng zusätzlich einen Fahrfehler begangen und deswegen das Fahrzeug nicht beherrscht habe. Wie es sich damit verhalte, kann indessen offengelassen werden. Die Eidg. Polizeiabteilung bemerkt mit Recht, dass die Frage, ob Küng auch gegen
Art. 31 Abs. 1 SVG
verstossen habe oder nicht, keinen Einfluss auf den Ausgang dieses Verfahrens hat. Es genügt festzustellen, dass er
Art. 32 Abs. 1 SVG
missachtet hat.
3.
Nach der Auffassung der Vorinstanz hätte Küng durch sein regelwidriges Verhalten weder den Verkehr gefährdet noch andere belästigt. Träfe dies zu, so hätte aber nicht einmal eine Verwarnung ausgesprochen werden dürfen, wie sich aus
Art. 16 Abs. 2 SVG
ergibt.
Man kann allerdings füglich bezweifeln, dass Küng im Sinne dieser Bestimmung andere belästigt hat. Die Frage kann indessen offenbleiben. Auf jeden Fall hat Küng dadurch, dass er zu schnell gefahren ist und infolgedessen die Herrschaft über sein Fahrzeug verloren hat, den Verkehr gefährdet.
Eine Verkehrsgefährdung im Sinne des
Art. 16 SVG
ist nicht nur dann anzunehmen, wenn der Lenker durch seine regelwidrige Fahrweise andere Verkehrsteilnehmer einer konkreten Gefahr aussetzt. Es genügt, dass sein Verhalten nach den Umständen geeignet ist, den Verkehr zu gefährden (sog. erhöhte abstrakte Gefährdung).
Die Vorinstanz weist darauf hin, dass auf der in Frage stehenden Strassenstrecke um die kritische Zeit überhaupt kein Verkehr geherrscht habe, auf den Küng hätte achten müssen. Das trifft offenbar zu, schliesst aber eine erhöhte
BGE 103 Ib 35 S. 40
abstrakte Gefährdung keineswegs aus. Die Folgen, die eine übersetzte Geschwindigkeit eines Automobils unter den hier gegebenen Umständen haben kann, lassen sich nicht von vornherein abschätzen. Ob Küng zufällig entgegenkommende oder nachfolgende Wagen hätte gefährden können, wie die Eidg. Polizeiabteilung annimmt, mag allerdings zweifelhaft sein, kann indessen dahingestellt bleiben. Jedenfalls hätte sein Verhalten zu einem Zusammenstoss mit Fussgängern oder Radfahrern führen können. Entgegen der Meinung des Regierungsrates ist nicht sicher, dass jeder solche Strassenbenützer, z.B. ein vorausfahrender Radfahrer oder ein gehbehinderter Fussgänger, dem ins Rutschen geratenen Fahrzeug Küngs noch hätte ausweichen können. Die von Küng begangene Verkehrsregelverletzung war nach den Umständen durchaus geeignet, den Verkehr zu gefährden. Zudem lässt die Vorinstanz ausser acht, dass Küng in Begleitung eines Bekannten fuhr, der neben ihm sass. Es ist offensichtlich, dass dieser Mitfahrer, als "anderer" Verkehrsteilnehmer, durch die regelwidrige Fahrweise Küngs sogar konkret gefährdet wurde.
4.
Die Eidg. Polizeiabteilung nimmt an, Küng habe den Verkehr in schwerer Weise gefährdet (
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
). Wäre das der Fall, so müsste der Führerausweis entzogen werden, und zwar nach
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
mindestens für die Dauer von sechs Monaten, da Küng die in Frage stehende Widerhandlung innert zwei Jahren seit Ablauf des vom Strassenverkehrsamt am 26. Juni 1975 verfügten Entzuges begangen hat.
Nach der Rechtsprechung gefährdet ein Fahrzeugführer den Verkehr in schwerer Weise, wenn er durch grobe Verletzung von Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer hervorruft oder in Kauf nimmt. Im vorliegenden Fall ist nicht festgestellt und lässt sich auch nicht mehr zuverlässig feststellen, wie hoch die Geschwindigkeit war, auf die Küng sein Fahrzeug beschleunigt hat. Die Möglichkeit ist nicht auszuschliessen, dass sie nicht besonders hoch war und dass daher ein einigermassen besonnener und geschickter Fahrer die Situation mit Leichtigkeit hätte meistern können. Sicher ist allerdings, dass Küng etwas zu schnell gefahren ist, und es lässt sich nicht bestreiten, dass sein Verhalten objektiv geeignet war, die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer ernstlich zu gefährden; doch fehlen genügende Anhaltspunkte
BGE 103 Ib 35 S. 41
für die Annahme eines groben Verschuldens. Der Vorwurf, Küng habe im Sinne von
Art. 16 Abs. 13 lit. a SVG
den Verkehr in schwerer Weise gefährdet, erscheint daher nicht als begründet.
5.
Damit ist aber nicht gesagt, dass ein leichter Fall gemäss
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG
vorliegt. Küng hat immerhin die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer in beträchtlichem Masse gefährdet. Er hat nicht bloss unvorsichtig, sondern leichtsinnig gehandelt; denn er hat Motorradfahrern nachsetzen wollen, sich also in eine Art "Verfolgungsrennen" eingelassen. Sein Verschulden kann nicht als ganz geringfügig gewertet werden. Diese Gründe schliessen es aus, den Fall als leicht im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG
anzusehen. Deshalb kann es nicht bei einer blossen Verwarnung sein Bewenden haben.
Die Eidg. Polizeiabteilung vertritt die Auffassung, der Fall könne auch deshalb nicht als leicht eingestuft werden, weil der automobilistische Leumund Küngs getrübt sei; angesichts dieser Sachlage sei nicht zu erwarten, dass der Fehlbare durch eine blosse Verwarnung dazu gebracht werden könne, sich künftig im Strassenverkehr wohl zu verhalten. Die Vorinstanz wendet ein, es könne nicht der Sinn des Gesetzes sein, dass ein schlecht beleumdeter Motorfahrzeuglenker "nicht mehr verwarnt werden könnte und bei einer noch so kleinen Regelwidrigkeit à tout prix seinen Ausweis abzugeben hätte". Zu diesem Meinungsstreit braucht hier jedoch nicht Stellung genommen zu werden, da der Fall ohnehin, aus den oben angeführten Gründen, nicht als leicht qualifiziert werden kann.
6.
Ergibt sich demnach, dass zwar nicht eine schwere, sondern nur eine einfache Verkehrsgefährdung, aber doch kein leichter Fall vorliegt, so kann von einem Entzug des Führerausweises nicht abgesehen werden. Die Dauer ist nach den Umständen festzusetzen, hier mindestens auf einen Monat (
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
). Ihre Bestimmung ist Sache der kantonalen Behörde, die in dieser Beziehung über einen Spielraum des Ermessens verfügt. Der Fall ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird bei der Bemessung der Entzugsdauer u.a. auch das automobilistische Vorleben Küngs berücksichtigen. Ferner wird sie beachten, dass er geltend gemacht hat, er sei aus beruflichen Gründen auf den Führerausweis angewiesen.
BGE 103 Ib 35 S. 42
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache an den Regierungsrat des Kantons Thurgau zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
82 III 152
38. Entscheid vom 1. Dezember 1956 i.S. Frei.

regeste:
Regeste
Unpfändbarkeit von Berufswerkzeugen.
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
.
Unpfändbarkeit des Hilfsmotorrades eines Schichtarbeiters mit 3 km langem Weg zur Arbeitsstätte. Ablehnung der Auswechslung gegen ein vom Gläubiger angebotenes Fahrrad ohne Motor.

text:
Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 82 III 152 S. 152
A.-
Der für Alimente betriebene Eduard Frei ist Schichtarbeiter und benutzt, um sich zu der drei Kilometer von seiner Wohnung gelegenen Arbeitsstätte zu begeben, ein sog. Hilfsmotorrad, Marke MOTOM, das im Betreibungsverfahren auf Fr. 300.-- und später auf Fr. 350.-- geschätzt wurde. Das Betreibungsamt Uster hat dieses Fahrzeug gepfändet, die untere Aufsichtsbehörde hat es auf Beschwerde des Schuldners als Kompetenzstück im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
erklärt, während die von der Gläubigerin angerufene obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 16. November 1956 zwar grundsätzlich die Unpfändbarkeit ebenfalls bejaht, die Pfändung aber unter der Bedingung gestattet hat, dass die Gläubigerin dem Schuldner binnen 20 Tagen einen
BGE 82 III 152 S. 153
Ersatz in Gestalt eines gewöhnlichen Fahrrades verschaffe. Dispositiv 1 dieses Entscheides lautet:
"Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Beschluss aufgehoben und der Beschwerdegegnerin und Rekurrentin das Recht eingeräumt, dem Beschwerdeführer und Rekursgegner binnen 20 Tagen von der Zustellung dieses Beschlusses an gerechnet, anstelle des unpfändbaren Gegenstandes Nr. 1 der Pfändungsurkunde vom 25. Juli 1956 in Betreibung Nr. 7495 recte 7459, (Hilfsmotorrad Marke "Motom", Jahrgang 1955, Fahrgestell Nr. S 47'265, Motor Nr. E 171'722) ein gebrauchtes, aber in gutem, fahrbereitem Zustande befindliches Fahrrad zur Verfügung zu stellen, unter der Androhung, dass sonst die Unpfändbarkeit des Hilfsmotorrades aufrechterhalten bliebe. Sollte die Beschwerdegegnerin und Rekurrentin von diesem Auswechslungsrecht innert Frist Gebrauch machen, so kann sie den Erlös des Pfandgegenstandes in Anspruch nehmen als Teilzahlung an ihre Forderung samt Kosten und dem vom Betreibungsamt zu schätzenden Wert des zur Verfügung gestellten Fahrrades."
B.-
Gegen diesen Entscheid rekurriert der Schuldner und hält an der unbedingten Unpfändbarkeit seines Hilfsmotorrades fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz geht von der zutreffenden Erwägung aus, dass der Schuldner sich eines Fahrzeuges bedienen muss, um den 3 km langen Weg zur Arbeitsstätte zu verschiedenen Tageszeiten hin und zurück zu überwinden. Sie findet aber, hiezu genüge ein gewöhnliches mit keinem Motor versehenes Fahrrad. Und da ein gebrauchtes, aber fahrbereites Fahrrad vermutlich für etwa Fr. 100.-- erhältlich sei, während dem streitigen Hilfsmotorrad ein Wert von Fr. 350.-- zukomme, sei dessen Pfändung gerechtfertigt, sofern die Gläubigerin dem Schuldner ein zweckdienliches gewöhnliches Fahrrad verschaffe. Für das vom Betreibungsamt zu befolgende Vorgehen verweist der angefochtene Entscheid auf
BGE 55 III 74
ff.
Indessen sind Kompetenzstücke dem Schuldner grundsätzlich nach
Art. 92 SchKG
vorbehaltlos als unpfändbar zu belassen. Nur ausnahmsweise ist die Pfändung solcher Gegenstände unter der Bedingung der Beschaffung von
BGE 82 III 152 S. 154
Ersatzstücken durch den Gläubiger zu gestatten. Diesem steht nicht etwa zu, die Einrichtung des Schuldners in jeder Hinsicht auf das Primitivste zu reduzieren. Vielmehr soll ihm lediglich der Zugriff auf Gegenstände ermöglicht werden, "deren Wert infolge kostbarer Ausstattung oder aus irgend einem andern Grunde in einem offensichtlichen Missverhältnis steht zum Wert einfacher, dem Kompetenzanspruch des Schuldners und seiner Familie ebenfalls genügender Gegenstände derselben Art" (
BGE 56 III 196
). Von einem solchen stossenden Missverhältnis kann hier nicht die Rede sein, wenn man nicht bloss den Wertunterschied in Prozenten berücksichtigt, sondern beachtet, dass das Hilfsmotorrad kein Luxusgegenstand ist. Bietet es dem Schuldner doch praktische Vorteile, die ihm billigerweise weiterhin zu gewähren sind: rasches und verhältnismässig müheloses Erreichen der Arbeitsstätte bei jedem Wetter. Es handelt sich hier nicht um "ein schönes Möbelstück", "un meuble de prix", das der Schuldner leicht entbehren kann, wenn ihm ein einfaches Ersatzstück beschafft wird (
BGE 53 III 131
am Ende,
BGE 71 III 1
ff.), und auch nicht um ein besonders teures, in dieser Ausführung nicht übliches Berufsinstrument, wie im Falle
BGE 59 III 240
(242 oben). Vielmehr erscheint das mit einem Hilfsmotor versehene Fahrrad des Schuldners als ein bei den gegebenen Distanzverhältnissen durchaus normales Gebrauchsobjekt, das ihm füglich als schlechthin unpfändbar zu belassen ist. Das ziemlich verwickelte Vorgehen, wie es der angefochtene Entscheid in Anlehnung an
BGE 55 III 74
vorsieht, rechtfertigt sich nur, wo es gilt, die Pfändung eines zwar nicht an und für sich, aber der Art der Ausführung nach überflüssigen Gegenstandes zu ermöglichen, was hier nicht zutrifft.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und das Hilfsmotorrad, Nr. 1 der Pfändungsurkunde vom 25. Juli 1956 in der Betreibung Nr. 7459, als schlechthin unpfändbar erklärt.


header:
Urteilskopf
83 I 199
26. Urteil vom 14. Juni 1957 i.S. Chemigraphisches Institut AG gegen Eidg. Steuerverwaltung.

regeste:
Regeste
Warenumsatzsteuer: Die in
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB
für "Zeitungen (einschliesslich Zeitschriften)" angeordnete Steuerbefreiung erstreckt sich nicht auf gratis abgegebene periodische Druckschriften, die ausschliesslich oder hauptsächlich der Geschäftsreklame für den Herausgeber oder eine hinter ihm stehende Gruppe von Unternehmungen dienen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 83 I 199 S. 199
A.-
Die Genossenschaft Silva-Verlag in Zürich ist nach § 2 ihrer Statuten "eine Vereinigung von Fabrikationsunternehmen mit dem Zweck, in Verbindung mit dem Verkauf der von ihnen produzierten Waren künstlerisch und erzieherisch wertvolle Bilderwerke herauszugeben und zu propagieren". Sie gibt eine Anzahl Bilderbücher und die "Silva-Revue" heraus.
Die Bücher (ohne Bilder) kann jedermann zum Preise von je Fr. 4.80 beim Verlag beziehen. Die in die Bücher zu klebenden Bilder gibt die Genossenschaft gegen Einsendung von Gutscheinen ("Silva-Schecks") ab, die man
BGE 83 I 199 S. 200
sich durch Kauf von Produkten der dem "Silva-Bilderdienst" angeschlossenen Firmen verschafft. Die Gutscheine sind auf die Verpackung der Waren gedruckt.
Die Silva-Revue wird in deutscher, französischer und italienischer Sprache von der Firma Chemigraphisches Institut AG in Glattbrugg gedruckt, die als Grossist im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses registriert ist. Die Schrift wird allen Haushaltungen in der Schweiz gratis zugestellt. Sie erscheint in regelmässigen Abständen mehrmals im Jahr. Jede Nummer hat 24 Seiten, welche Texte (Artikel und Inserate) und Abbildungen enthalten. Die meisten Inserate stammen von Firmen, welche Silva-Schecks abgeben.
B.-
Die eidg. Steuerverwaltung hat die Firma Chemigraphisches Institut AG pflichtig erklärt, für die Lieferung der Hefte der Silva-Revue die Warenumsatzsteuer zu entrichten, solange die bisherige Gestaltung der Publikation beibehalten werde. Mit Einspracheentscheid vom 9. Oktober 1956 hat sie ihren Standpunkt bestätigt. Sie führt aus, die Silva-Revue sei keine Zeitung oder Zeitschrift im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB
und könne daher nicht steuerfrei geliefert werden. Man habe es mit einer Druckschrift zu tun, die vorwiegend der Reklame für den Herausgeber und den an der Herausgabe besonders interessierten Kreis der dem Bilderdienst angeschlossenen Firmen diene. Diesem Zweck seien 79% des Gesamtumfanges der Nummern 7-14 der Revue gewidmet, während auf die neutralen Artikel und Abbildungen des redaktionellen Teils nur 20% und auf die Inserate von Unternehmungen, die keine Bilderschecks abgeben, 1% entfielen. Eine andere Beurteilung wäre nur möglich, wenn der neutrale Inhalt und die Fremdinserate zusammen mindestens die Hälfte des Umfanges ausmachten.
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Firma Chemigraphisches Institut AG, es sei festzustellen, dass die Silva-Revue eine Zeitschrift im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB
sei und dass daher
BGE 83 I 199 S. 201
die für deren Lieferung unter Vorbehalt entrichteten Warenumsatzsteuern zurückzuerstatten seien.
Es wird geltend gemacht, die Silva-Revue vermittle den Lesern durch Text und Bild in ansprechender und gediegener Form allerlei Wissenswertes, insbesondere aus dem Gebiete der Naturbeobachtung und des Heimatschutzes. Sie sei auch ein Informationsblatt für die Benützer des Silva-Bilderdienstes, der allerdings der Propaganda für die Produzenten diene, welche Silva-Schecks abgeben. Die Inserate dieser Firmen bezweckten aber nicht die Förderung des Bilderdienstes des Verlags, sondern des Warenumsatzes der Inserenten und seien daher als Fremdinserate zu betrachten. Sie könnten ebensogut in anderen Zeitschriften erscheinen. Zu beachten sei auch, dass nicht alle dem Bilderdienst angeschlossenen Firmen Mitglieder der Genossenschaft Silva-Verlag seien. Da der Anteil jener Inserate am Gesamtumfang der Revue gemäss Aufstellung der eidg. Steuerverwaltung 52% betrage, müsse nach deren Praxis die Steuerfreiheit gewährt werden.
Übrigens könne die Unterscheidung zwischen Eigen- und Fremdinseraten nicht massgebend sein, sondern es komme darauf an, ob nach dem landläufigen Sprachgebrauch eine Zeitschrift vorliege, was hier zutreffe.
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB
lasse die Steuerfreiheit für alle Zeitungen und Zeitschriften zu. Vorzubehalten sei der Fall, wo eine reine Reklamedruckschrift missbräuchlich als Zeitung oder Zeitschrift aufgemacht werde. Solange bei einer periodisch erscheinenden Publikation ein bedeutender Teil des Umfanges auf neutrale Artikel und auf Inserate ganz verschiedener Unternehmungen entfalle, werde sie landauf, landab als Zeitung oder Zeitschrift betrachtet. So verhalte es sich hier; mache doch sogar nach den Berechnungen der eidg. Steuerverwaltung der Anteil der neutralen Artikel und der sogenannten Fremdinserate mehr als 1/5 des Inhaltes der Silva-Revue aus.
Zudem sei die von der eidg. Steuerverwaltung versuchte
BGE 83 I 199 S. 202
genaue prozentuale Aufteilung praktisch nicht durchführbar, abgesehen davon, dass kein Grund bestehe, lediglich auf das flächenmässige Verhältnis und nicht auf die Bedeutung des Inhaltes abzustellen. So gehe es nicht an, Titel- und andere Seiten, welche Abbildungen aus Silva-Bilderbüchern wiedergeben, oder die zahlreichen belehrenden Artikel mit knappen Hinweisen auf den Silva-Bilderdienst ausschliesslich als Reklame für diesen Dienst zu werten. In Wirklichkeit betrage der neutrale redaktionelle Teil (Titelbilder und dergleichen inbegriffen) etwa 30% und der auf Fremdinserate entfallende Teil 53%. Unter diesen Umständen sei die Silva-Revue zweifellos eine Zeitschrift im Sinne des
Art. 14 WUStB
.
D.-
Die eidg. Steuerverwaltung beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Warenumsatzsteuer unterliegen nach
Art. 13 WUStB
grundsätzlich alle Waren. Ausgenommen ist eine beschränkte Anzahl in
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB
einzeln aufgeführter Produkte; unter anderm werden genannt Kochgas, Wasser und Elektrizität, bestimmte Nahrungsmittel sowie "Zeitungen (einschliesslich Zeitschriften)". Der Sinn der Ordnung ist offenbar, die Steuerbefreiung auf die aufgezählten Erzeugnisse zu beschränken und alle anderen davon auszuschliessen. Die Anwendung der Ausnahmebestimmung hat sich daher genau an deren Wortlaut zu halten.
Wie die in der Vorschrift aufgeführten Nahrungsmittel und Hilfsmittel zu deren Zubereitung, so werden auch die Zeitungen und Zeitschriften als für die Befriedigung allgemeiner täglicher Bedürfnisse kaum entbehrlich angesehen und deshalb, im Interesse der Konsumenten, von der Warenumsatzsteuer befreit. Bezeichnungen für Gegenstände des täglichen Bedarfes sind in Berücksichtigung des landläufigen Sprachgebrauches auszulegen (
BGE 69 I 113
,
BGE 72 I 229
,
BGE 73 I 150
). Danach wird von Zeitungen
BGE 83 I 199 S. 203
oder Zeitschriften gesprochen werden können, wenn es sich um Presserzeugnisse handelt, die periodisch erscheinen und dem Interesse der Leserschaft an einer laufenden Orientierung über mancherlei Wissenswertes oder an der Unterhaltung dienen.
Periodischen Druckschriften, die von den Lesern gegen Entgelt, durch Kauf einzelner Nummern oder im Abonnement, bezogen werden, wird in der Regel die Steuerfreiheit zuzuerkennen sein. Durch Erlegung des Preises bekundet der Leser sein Interesse am Inhalt der Schrift, auf das es für die Steuerbefreiung ankommt. Das gilt insbesondere für Blätter, deren Charakter durch den redaktionellen Teil bestimmt ist und deren Inseratenteil in erster Linie lediglich zur Deckung der Gestehungskosten beitragen soll. Indessen können auch Inserate die Leserschaft interessieren. Viele Leser erstehen eine Zeitung, weil sie Annoncen bestimmten Inhaltes suchen, wie amtliche Bekanntmachungen, Wohnungs- oder Stellenanzeigen, Inserate betreffend Vorträge, Konzerte oder Theatervorstellungen und dergleichen. Gewisse Blätter werden sogar hauptsächlich oder ausschliesslich solcher Anzeigen wegen gekauft. Auch sie dienen dem Interesse an der Befriedigung allgemeiner täglicher (materieller oder geistiger) Bedürfnisse und kommen daher für die Steuerbefreiung in Betracht, selbst wenn sie nur einen unbedeutenden oder überhaupt keinen eigentlichen redaktionellen Teil enthalten. Die Steuerfreiheit wird unter Umständen auch Anzeigeblättern, die der Herausgeber ausschliesslich mit den Einnahmen aus Inseraten Dritter finanziert und gratis abgibt, zuzugestehen sein, jedenfalls dann, wenn das Unternehmen bezweckt, dem Publikum periodisch Auskünfte und Hinweise zu vermitteln, wie man sie im Anzeigeteil der Nachrichtenblätter gewöhnlich findet.
Die Gratisabgabe eines periodischen Presserzeugnisses kann jedoch mitunter einen anderen Charakter haben, wenn es von einer Unternehmung oder einer Gruppe von
BGE 83 I 199 S. 204
Unternehmungen herausgegeben wird, deren hauptsächlicher Zweck nicht der Vertrieb einer Druckschrift, sondern eine geschäftliche Tätigkeit auf anderem Gebiete ist. Die Schrift wird dann in der Regel der Reklame für diese hauptsächliche Tätigkeit dienen. Für Presserzeugnisse solchen Inhaltes kann aber die Steuerfreiheit nach
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB
nicht beansprucht werden. Immerhin kommt es vor, dass eine Druckschrift, mit welcher derart Geschäftsreklame für den Herausgeber oder die hinter ihm stehenden Unternehmungen gemacht wird, zu einem mehr oder weniger grossen Teil auch Stoff enthält, der an sich, im Interesse der Leserschaft, die Steuerbefreiung rechtfertigen würde. Ergibt in solchen Fällen die Würdigung der gesamten Umstände, dass die Geschäftsreklame für den oder die Herausgeber deutlich überwiegt, so hat man es nach schweizerischem Sprachgebrauch nicht mit einer Zeitung oder Zeitschrift zu tun und ist daher die Befreiung von der Warenumsatzsteuer ausgeschlossen.
2.
Als Genossenschaft des Obligationenrechts bezweckt der Silva-Verlag in der Hauptsache, die wirtschaftlichen Interessen der Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe zu fördern (
Art. 828 OR
). Das tut er, indem er nach § 2 der Statuten "in Verbindung mit dem Verkauf der von ihnen (den Mitgliedern) produzierten Waren" Bilderwerke herausgibt und propagiert. Es ist klar, dass mit der Herausgabe dieser Werke und der Propaganda dafür der Absatz der Produkte der Mitglieder erleichtert werden soll. Die Lieferung der Bilder, die man sich nur durch Kauf solcher Produkte verschaffen kann, und der für die Aufnahme der Bilder bestimmten Bücher sowie die Herausgabe der an sämtliche Haushaltungen der Schweiz verteilten Silva-Revue, in welcher Propaganda einerseits für die Bücher, die Bilder und den Bilderdienst im allgemeinen und anderseits für die Produkte der Genossenschafter gemacht wird, stellen eine zusammenhängende, einheitliche Tätigkeit dar, die der Förderung der wirtschaftlichen Interessen der Genossenschafter dient. Für
BGE 83 I 199 S. 205
die Kosten dieser gemeinsamen Selbsthilfe kommen zum grössten Teil die Genossenschafter auf, indem sie ihre für die Silva-Revue aufgegebenen Inserate bezahlen und an die dadurch nicht gedeckten Ausgaben der Genossenschaft durch "Honorierung" der Bilderschecks oder auf andere Weise beitragen. Die Reklame, die mittels jener Inserate gemacht wird, ist ein Teil der gemeinsamen Selbsthilfe, die im wesentlichen von den Genossenschaftern finanziert wird, so dass die erwähnten Annoncen nicht als Inserate Dritter (Fremdinserate) angesehen werden können.
Die Beschwerdeführerin behauptet, dass nicht alle am Silva-Bilderdienst beteiligten Firmen Genossenschafter seien, ohne indessen Namen oder auch nur Zahlen zu nennen. Aber auch wenn der Einwand für einige Unternehmungen zutrifft, so hat für sie der Anschluss an den Bilderdienst doch sozusagen dieselben wirtschaftlichen Vorteile und Lasten wie für die Mitglieder zur Folge. Sie nehmen an der gemeinsamen Tätigkeit, zu der die Herausgabe der Silva-Revue gehört, praktisch in gleicher Weise wie die Genossenschafter teil und können daher so wenig wie diese als der Genossenschaft fernstehende Dritte betrachtet werden.
Inserate eigentlicher Dritter erscheinen in der Silva-Revue nur vereinzelt, was ohne weiteres begreiflich ist; da nämlich die Unternehmungen, welche Silva-Schecks abgeben, nicht nur ihre Inserate zu bezahlen, sondern auch die durch die Einnahmen aus Inseraten nicht gedeckten Kosten der Herausgabe der Revue zu tragen haben, sind sie bestrebt, den Vorteil, den die allen schweizerischen Haushaltungen zugestellte Druckschrift als Mittel der Geschäftsreklame bietet, fast ausschliesslich sich selbst vorzubehalten.
Die zahlreichen Inserate der am Bilderdienst beteiligten Firmen sind samt und sonders zu dem Teil der Revue zu rechnen, welcher der gemeinsamen Selbsthilfe dieser Unternehmungen gewidmet ist. Nach den Erhebungen der
BGE 83 I 199 S. 206
eidg. Steuerverwaltung entfallen aber auf den von jeder Geschäftsreklame freien redaktionellen Teil nur 20% des Gesamtumfanges der untersuchten Nummern (durchschnittlich nicht ganz 5 von den insgesamt 24 Seiten, welche jedes Heft umfasst). Selbst wenn die Abbildungen aus Silva-Büchern und die belehrenden Artikel, in welche, mehr oder weniger beiläufig, Hinweise auf den Bilderdienst eingeflochten sind, ebenfalls, und zwar ausschliesslich, zum neutralen redaktionellen Teil zu rechnen wären, würde dieser, nach der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin, höchstens 30% ausmachen. Die Fremdinserate sind bloss mit 1% beteiligt. Auf jeden Fall dienen also mehr als 2/3 des Umfangs der Revue den geschäftlichen Interessen der Firmen, welche als Genossenschafter oder in einem der Mitgliedschaft gleichzustellenden Verhältnis hinter dem Verlag stehen und ihn finanzieren.
Der Inhalt, mit dem für diesen Kreis und seinen Bilderdienst geworben wird, überwiegt gegenüber dem neutralen Teil derart deutlich, dass die Silva-Revue nach dem landläufigen Sprachgebrauch nicht als Zeitung oder Zeitschrift gelten kann, obwohl sie äusserlich wie eine solche aufgemacht ist. Die Lieferung der Druckschrift ist daher von der Warenumsatzsteuer nicht ausgenommen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
82 II 550
73. Arrêt de la Ire Cour civile du 12 novembre 1956 dans la cause Bonvin contre Fontaine.

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht. Liegenschaftskauf. Strafklausel.
1. Die Strafklausel untersteht demselben Recht wie die Hauptverpflichtung (Erw. 1).
2. Befugnis der Parteien zur Bezeichnung des anwendbaren Rechts; Anforderungen an stillschweigende Rechtswahl (Erw.2).
3. Verträge, die auf die Veräusserung von Grundstücken abzielen, unterliegen grundsätzlich den Formvorschriften des Rechts am Ort der gelegenen Sache (Erw. 3).
4. Bei Liegenschaftskäufen sind Abschluss und Wirkungen des Vertrags mindestens in der Regel dem Recht des Orts der gelegenen Sache unterstellt (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 550
BGE 82 II 550 S. 550
A.-
Le 1er décembre 1954, les citoyens suisses Pierre Fontaine et Jules Bonvin, tous deux domiciliés en Suisse, convinrent, à Genève, que le premier vendrait au second un domaine sis en France. Ils s'adressèrent à un notaire genevois pour dresser acte de cette promesse de vente,
BGE 82 II 550 S. 551
mais celui-ci leur conseilla d'en charger un notaire français. Ils se rendirent dès lors chez Me Andrier, notaire à Annemasse, dont le premier clerc rédigea la promesse de vente sous forme de deux lettres, datées de Genève. La lettre signée par Fontaine et remise à Bonvin avait la teneur suivante:
"J'ai l'avantage de vous confirmer que je vous vends ma propriété située Commune de Farges et Péron (Ain)... pour le prix de soixante quinze mille francs suisses, sous la condition que vous me versiez à valoir sur le prix au plus tard le quinze décembre courant la somme de dix mille francs suisses, le solde devant m'être payé au plus tard le premier février 1955, date limite à laquelle devra être réalisée la vente...
Je suis à votre disposition pour passer l'acte chez Me Andrier... En cas de dédite de votre part, les dix mille francs versés me demeureront acquis..."
La lettre signée par Bonvin et délivrée à Fontaine portait un texte analogue. Elle contenait notamment la clause suivante:
"Il est convenu en outre que nous passerons l'acte chez Me Andrier, notaire à Annemasse, et qu'en cas de dédite de ma part, les dix mille francs versés vous demeureront acquis."
B.-
Bonvin ayant refusé par la suite de verser l'acompte promis et de passer le contrat de vente, Fontaine l'a actionné devant les tribunaux valaisans en paiement de la somme de 10 000 fr., avec intérêt à 5% dès le 15 décembre 1954.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande, en alléguant notamment que la convention du 1er décembre 1954 était nulle au regard du droit suisse, applicable en l'espèce.
Par jugement du 27 avril 1956, le Tribunal cantonal du Valais a déclaré que le litige était soumis au droit français et que la convention du 1er décembre 1954 était valable d'après cette législation. Il a, en conséquence, adjugé au demandeur ses conclusions.
C.-
Contre ce jugement, Bonvin recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant ses conclusions tendantes au rejet de l'action. Il maintient que le droit suisse est seul applicable et soutient, subsidiairement, que la juridiction cantonale a mal interprété la loi française.
BGE 82 II 550 S. 552
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours en réforme n'est recevable que dans la mesure où la cause appelle l'application du droit suisse (art. 43 al. 1 OJ). Pour juger cette question, il faut distinguer, d'une part, la naissance et les effets des obligations assumées par les contractants et, d'autre part, la forme à observer, celle-ci étant, du moins en principe, soumise à des règles de conflit propres (cf. RO 78 II 77 et suiv., spécialement 86). En outre, on doit considérer l'ensemble de la promesse de vente et non seulement la peine conventionnelle qui est l'objet du procès. La clause pénale, en effet, n'est qu'une convention accessoire qui sert à renforcer l'obligation principale. Elle est donc soumise à la même législation que celle-ci, qu'il s'agisse de la forme, de la conclusion ou des effets du contrat (cf. RO 39 II 226; OSER/SCHÖNENBERGER, CO, 2e éd., Allg. Einleitung, rem. 88 et 89).
2.
Le recourant prétend tout d'abord qu'en fixant le prix en francs suisses et en indiquant Genève comme lieu de la rédaction du contrat, les parties ont soumis leurs rapports juridiques à la législation suisse.
En matière de droit international des obligations, les parties peuvent, à tout le moins en principe, désigner librement la loi compétente; une telle élection de droit est possible non seulement lors de la conclusion du contrat, mais également plus tard et même durant le procès (RO 79 II 297, 80 II 180, 81 II 176). Cette règle s'applique tant à la formation qu'aux effets des obligations (RO 78 II 85/86, 79 II 297). On peut se demander en revanche si les contractants ont un tel choix en ce qui concerne la forme de la convention. Mais il n'est pas nécessaire de résoudre cette question, car les parties n'ont fait en l'espèce aucune élection de droit. Il est constant, en premier lieu, qu'elles ne se sont pas entendues, après le 1er décembre 1954, sur la législation applicable. En outre, elles n'ont point désigné expressément la loi compétente lors de la conclusion du
BGE 82 II 550 S. 553
contrat. Il ne pourrait donc s'agir que d'une élection de droit tacite. Or, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, une telle élection ne doit - hors de procès - être admise qu'exceptionnellement, quand elle peut être fondée sur des éléments décisifs. C'est le cas lorsqu'une prorogation de for a été convenue, car on peut considérer que, dans l'idée des parties, le juge désigné doit appliquer le droit de son pays (RO 23 I 755, 60 II 302). En revanche, les éléments invoqués par le recourant ont une signification trop vague pour constituer une élection de droit. Tout au plus pourra-t-on les prendre en considération lorsqu'il s'agira de déterminer le pays avec lequel le contrat est dans le rapport territorial le plus étroit (cf. ci-dessous, consid. 4).
3.
En droit fédéral, un contrat qui tend à l'aliénation d'un immeuble situé en Suisse n'est valable que s'il est passé dans les formes de la législation suisse, car ces prescriptions de forme ont été édictées dans l'intérêt de l'ordre public. En revanche, elles ne sont pas applicables aux biens-fonds situés à l'étranger: lorsqu'un Etat règle les transferts d'immeubles, on doit normalement admettre qu'il vise uniquement ceux qui appartiennent à son territoire (cf. BECKER, CO, 2e éd., ad
art. 184 à 186
, rem. 27; OSER/SCHÖNENBERGER, loc.cit., rem. 48 et les auteurs cités; pour le droit allemand, NUSSBAUM, Deutsches internationales Privatrecht, p. 92/93). Ainsi, en droit international privé suisse, les contrats de vente, promesses de vente, donations, etc. qui portent sur des immeubles doivent être - du moins, pour les immeubles étrangers, si les parties n'ont fait aucune élection de droit - revêtus de la forme exigée par la loi de la situation de ces biens (cf. RO 46 II 396, 47 II 384). Du reste, le transfert des immeubles dépend, dans certains pays, de formalités (par exemple inscription dans un registre) qui ne peuvent guère être remplies que si le contrat lui-même est passé dans la forme prescrite par ces Etats.
En l'espèce, c'est donc le droit français qui règle la
BGE 82 II 550 S. 554
forme de la convention du 1er décembre 1954, de sorte que le recours est irrecevable sur ce point.
4.
Quant à la formation et aux effets du contrat, ils sont soumis à la législation du pays avec lequel la convention est dans le rapport territorial le plus étroit. S'agissant d'un contrat bilatéral, il faut, pour opérer ce rattachement, considérer celle des deux obligations qui est caractéristique pour le rapport juridique en question, par exemple, pour la vente, l'obligation du vendeur; c'est alors la loi avec laquelle cette obligation apparaît le plus étroitement rattachée qui s'applique uniformément à la formation et aux effets de la convention (RO 78 II 77 et suiv. et la jurisprudence citée; cf. également RO 79 II 165/166).
En matière de vente ou de promesse de vente d'immeubles, la situation de ces biens constitue généralement un rattachement plus fort qu'aucun autre. En effet, les immeubles sont indissolublement liés au territoire d'un Etat. Ils localisent l'exécution principale du contrat et constituent normalement le centre des intérêts relatifs à l'opération. Dès lors, la formation et les effets de tels contrats doivent être, du moins en règle générale, soumis à la loi de l'Etat où se trouvent les immeubles. Quant à savoir si cette règle souffre une exception lorsque des éléments importants créent des liens encore plus étroits avec un autre pays, c'est là une question qu'on peut laisser indécise. En effet, on ne pourrait invoquer à ce titre, en l'espèce, que le lieu d'où sont datées les lettres du 1er décembre 1954, la fixation du prix en francs suisses, ainsi que le domicile et la nationalité des parties. Or ces éléments ne sont pas assez significatifs pour rejeter au second plan le lieu de la situation des immeubles et déplacer en Suisse le centre de gravité du contrat. C'est d'autant moins le cas que la promesse de vente a été passée en France, dans l'étude d'un notaire français, et que les parties ont décidé de conclure le contrat de vente devant le même notaire.
Dans ces conditions, le droit français régit également la
BGE 82 II 550 S. 555
formation et les effets de contrat du 1er décembre. Sur ce point encore, le recours en réforme n'est donc pas recevable.


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Urteilskopf
117 IV 31
9. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation du 8 mars 1991 dans la cause F. et C. contre W. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 179quater StGB
; Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte.
Ein Einwegspiegel stellt weder ein Aufnahmegerät noch einen Bildträger im Sinne des
Art. 179quater StGB
dar, weil es damit nicht möglich ist, Bilder zur Übermittlung, Aufbewahrung oder Wiedergabe festzuhalten oder auch nur das menschliche Sehen zu verbessern; wer ein solches Gerät benutzt, um den Geheim- oder Privatbereich eines Dritten zu beobachten, erfüllt somit den erwähnten Tatbestand nicht (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 117 IV 31 S. 32
A.-
Dans la paroi séparant son garage d'un studio qu'il donne à bail, W. a ménagé une ouverture, qu'il a masquée, du côté du studio, par un miroir sans tain; grâce à ce dispositif, il pouvait voir dans le studio loué sans être remarqué.
Ayant découvert ce stratagème, sa locataire, F., et son ami, C., ont successivement déposé plainte pour violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vues (art. 179quater CP).
B.-
Statuant le 6 mars 1990, le Tribunal de police du district du Val-de-Ruz a acquitté W., en considérant qu'il n'avait pas fait usage d'un appareil de prise de vues ou d'un porteur d'images, au sens de l'art. 179quater al. 1 CP.
Le 6 novembre 1990, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté le pourvoi formé par les plaignants contre cette décision.
C.-
F. et C. ont déposé, le 15 novembre 1990, une déclaration de pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral; ils ont motivé leur pourvoi par mémoire du 3 décembre 1990. Invoquant une mauvaise interprétation de l'art. 179quater al. 1 CP, ils concluent, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'art. 179quater CP est intitulé "violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vues".
Son alinéa 1er prévoit que celui qui, sans le consentement de la personne intéressée, aura observé avec un appareil de prise de vues ou fixé sur un porteur d'images un fait qui relève du domaine secret de cette personne ou un fait ne pouvant être perçu sans autre par chacun et qui relève du domaine privé de celle-ci sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
BGE 117 IV 31 S. 33
L'autorité cantonale a admis que W. avait, à leur insu, observé les recourants dans leur sphère secrète ou à tout le moins intime, s'agissant d'un lieu où ils étaient en droit de se croire à l'abri des regards indiscrets.
La seule question qui reste en cause est celle de savoir si W. a ou non fait usage d'un appareil de prise de vues ou d'un porteur d'images au sens de l'art. 179quater CP.
b) L'art. 179quater al. 1 CP distingue l'observation avec un appareil de prise de vues (Aufnahmegerät; apparecchio da presa) et la fixation sur un porteur d'images (Bildträger; supporto d'immagini).
Ces termes figuraient déjà dans le projet du Conseil fédéral, qui en a clairement expliqué le sens dans son message (FF 1968 I 616 s.).
Un appareil de prise de vues est un appareil qui permet de saisir l'image sur un support quelconque afin de la transmettre, de la conserver ou de la reproduire. Les appareils photographiques et à filmer ainsi que les caméras de télévision constituent des appareils de prise de vues. Il n'est toutefois pas nécessaire de prouver qu'une image a été fixée sur un support, il suffit que l'auteur ait observé un fait relevant du domaine privé ou secret à l'aide d'un appareil qui lui donnait la faculté de capter l'image pour la transmettre, la conserver ou la reproduire.
La fixation sur un porteur d'images vise le fait de saisir l'image sur un support quelconque permettant de la conserver ou de la reproduire. Dans ce second cas, l'appareil utilisé importe peu; ce qui compte est d'avoir effectivement fixé une image sur un support. Le film dans l'appareil photographique ou à filmer, les copies qui en sont tirées, la bande électromagnétique sur laquelle sont fixées les impulsions électroniques produites par la caméra de télévision constituent des porteurs d'images.
Pour des raisons inexpliquées, certains auteurs ont proposé des définitions différentes des termes légaux. Ainsi, pour Noll et Rehberg, seuls constituent des appareils de prise de vues les appareils électroniques destinés à l'observation ou à la surveillance, tels qu'une caméra de télévision, tandis que l'appareil à photographier ou à filmer serait un porteur d'images (NOLL, Besonderer Teil I p. 95; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 212). En revanche, RIKLIN (Der strafrechtliche Schutz des Rechts am eigenen Bild, in Staat und Gesellschaft, Festschrift für Leo Schürmann, Fribourg 1987, p. 552 s.) s'en tient à la définition du Conseil fédéral, de même, au moins pour ce qui est du porteur d'images, que STRATENWERTH (Besonderer Teil I, 3e éd., § 7 N. 80, p. 165) et SCHUBARTH
BGE 117 IV 31 S. 34
(Kommentar StGB, Besonderer Teil 3e vol., N. 22 et 23 ad art. 179quater). Ces divergences ont peu d'importance pratique, puisque la loi réprime aussi bien l'observation par un appareil de prise de vues que la fixation sur un porteur d'images.
c) La doctrine suisse admet de manière quasiment unanime que l'observation avec un appareil de prise de vues, au sens de l'art. 179quater CP, implique que ledit appareil permette de capter des images afin de les reproduire. Ainsi, ne constituent pas des appareils de prise de vues les appareils optiques qui, à l'instar des lunettes, des jumelles, des longues-vues ou encore des périscopes, ne font qu'améliorer la vision ou grossir les images, de même que les dispositifs destinés à percer les ténèbres (REHBERG, op.cit., p. 212; NOLL, op.cit., p. 95; STRATENWERTH, op.cit., § 7 N. 80, p. 165; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch Kurzkommentar, N. 4 ad art. 179quater; RIKLIN, op.cit., p. 553; SCHULTZ, in RSJ 67/1971 p. 306). STRATENWERTH (op.cit. loc.cit.) précise que l'appareil doit, d'une certaine manière, être en mesure de remplacer l'oeil humain et pas simplement d'en accroître les facultés.
Seul SCHUBARTH (op.cit., N. 16 ss ad art. 179quater) soutient une opinion contraire. Selon lui, outre les appareils susceptibles de saisir les images, la notion d'appareils de prise de vues recouvre également les appareils destinés à améliorer la vue humaine, à l'exception des lunettes ordinaires permettant à un individu de jouir d'une acuité visuelle normale.
3.
Cette divergence relative à la définition de l'appareil de prise de vues n'a toutefois aucune influence sur la solution du cas d'espèce. En effet, la Cour de cassation est liée par les faits constatés par la dernière autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Il n'est ainsi pas établi que l'accusé ait observé les plaignants avec un appareil à photographier ou à filmer, ou encore avec une caméra de télévision. Il les a simplement observés, à l'oeil nu, de façon instantanée et en grandeur réelle, par une ouverture ménagée dans une paroi. Certes, il se trouvait derrière un miroir sans tain et il convient d'analyser avec plus de précision le rôle de ce miroir.
Il tombe d'emblée sous le sens qu'il ne s'agit pas d'un appareil de prise de vues ou d'un porteur d'images, puisque le miroir ne capte et ne retient aucune image en vue de la reproduire. Il ne s'agit pas non plus d'un appareil d'observation, puisque le miroir n'améliore pas la vision humaine. Le miroir constitue simplement un dispositif destiné à dissimuler le spectateur. Il joue un rôle analogue à la porte derrière laquelle se cache celui qui regarde par le
BGE 117 IV 31 S. 35
trou de la serrure. Il ne correspond donc à aucune des deux définitions évoquées plus haut.
L'autorité cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en retenant que l'accusé n'avait pas utilisé un appareil de prise de vues, ni un porteur d'images.
Le pourvoi doit donc être rejeté.


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Urteilskopf
112 III 47
13. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 10. Juli 1986 i.S. L. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Arrestgrund gemäss
Art. 271 SchKG
; Arrestvollzug.
Der sogenannte Taschenarrest ist nur unter den Voraussetzungen von Ziff. 3 des
Art. 271 Abs. 1 SchKG
zulässig. Er kann nicht gestützt auf Ziff. 4 des
Art. 271 Abs. 1 SchKG
verlangt und vollzogen werden; denn Gegenstand dieses sogenannten Ausländerarrestes können nur Vermögenswerte sein, die dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen sind oder in der Absicht, sie hier zu hinterlegen, hergebracht wurden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 112 III 47 S. 47
A.-
W. hat vor dem Bezirksgericht Zürich eine Forderung von Fr. 49'500.-- gegen den in den Vereinigten Staaten wohnenden L. eingeklagt.
Im Laufe dieses Verfahrens ersuchte L. das Bezirksgericht Zürich, ihn zur persönlichen Befragung vorzuladen; er befinde sich zwischen dem 11. und dem 15. März 1985 in Zürich. Das veranlasste das Bezirksgericht, L. auf Freitag, 15. März 1985, zur Gerichtsverhandlung vorzuladen.
Auf Verlangen von W. erliess der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich am 12. März 1985 einen Arrestbefehl gegen L. für die genannte Forderungssumme. Der Arrestbefehl stützte sich auf
Art. 271 Ziff. 4 SchKG
und nannte als Arrestgegenstände:
"Sämtliche Vermögenswerte des Arrestschuldners, insbesondere
Bargeld, Wertsachen, Schmuck, Wertpapiere aller Art, welche der
Arrestschuldner auf sich oder mit sich führt anlässlich der auf Freitag,
BGE 112 III 47 S. 48
den 15. März 1985, 8.15 Uhr, festgesetzten Gerichtsverhandlung im Zimmer
241 des Bezirksgerichts Zürich, Badenerstrasse 90, Zürich 4, alles soweit
verarrestierbar bis zur Deckung der Arrestforderung nebst Kosten und
Zinsen."
Diesem Arrestbefehl Folge leistend, vollzog das Betreibungsamt am 15. März 1985, 8.15 Uhr den Arrest im Büro 241 des Bezirksgerichts Zürich. Es wurde die Barschaft von Fr. 2'190.--, die L. auf sich trug, zum Schätzungswert von Fr. 2'000.-- verarrestiert.
B.-
L. beschwerte sich gegen diesen Arrestvollzug beim Bezirksgericht Zürich als unterer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Er verlangte die Aufhebung des Arrestes, den er als rechtsmissbräuchlich bezeichnete. Die Beschwerde wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 20. November 1985 abgewiesen. Einen gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 14. Mai 1986 ab.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts indessen, an welche L. in der Folge rekurrierte, hiess den Rekurs gut und ordnete die Aufhebung des am 15. März 1985 vollzogenen Arrestes an.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Unter Vorbehalt der Bestreitung des Arrestgrundes, worüber der Prozess vor dem Richter im beschleunigten Verfahren geführt wird, ist gegen den Arrestbefehl weder Berufung noch Beschwerde gegeben (
Art. 279 SchKG
). Nichtsdestoweniger kann und soll das Betreibungsamt sich weigern, dem Arrestbefehl Folge zu leisten, wenn dieser an formellen Mängeln leidet, insbesondere nicht alle vom Gesetz geforderten Angaben enthält, oder sich auf offensichtlich nicht vorhandene oder ausserhalb des Amtsbereichs des Betreibungsamtes liegende Vermögensgegenstände erstreckt; ebenso kann das Betreibungsamt den Vollzug eines Arrestbefehls verweigern, der in Verletzung von Treu und Glauben erwirkt wurde (
BGE 109 III 126
,
BGE 107 III 38
E. 4,
BGE 105 III 141
E. 2b, mit Hinweisen). Gegen den Vollzug eines solcherart mangelhaften Arrestbefehls durch das Betreibungsamt sind Beschwerde und Rekurs an die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gemäss
Art. 17 ff. SchKG
zulässig
BGE 112 III 47 S. 49
(AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl. 1983, § 51 N. 62; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 356, F).
2.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat das Vorbringen des Rekurrenten, der Arrest sei rechtsmissbräuchlich erwirkt worden, verworfen. Der Rekurrent sei aus eigenem Antrieb und eigenem Interesse nach Zürich gereist und nicht (wie in dem
BGE 105 III 18
zugrunde liegenden Sachverhalt) durch den Prozessgegner zum Erscheinen vor Gericht veranlasst worden. Es seien weder Vergleichsgespräche noch geschäftliche Unterredungen zwischen den Parteien beabsichtigt gewesen; auch fehlten sonst Anhaltspunkte, wonach der Rekurrent in guten Treuen hätte davon ausgehen dürfen, dass während seines Aufenthaltes in Zürich keine betreibungsrechtlichen Schritte gegen ihn ergriffen würden.
Die Behauptung, der Arrest sei darauf gerichtet gewesen, den Rekurrenten im Hinblick auf die persönliche Befragung durch den Richter einzuschüchtern, hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde als nicht stichhaltig und durch die Akten nicht belegt bezeichnet. Ebenso hat sie das Argument, im Vergleich zur behaupteten Arrestforderung von Fr. 49'500.-- sei die Beschlagnahme von Fr. 2'190.-- ein "Verhältnisblödsinn", als unbegründet erachtet. Schliesslich hat die Vorinstanz das Vorbringen des Rekurrenten, sein Anspruch auf freies Geleit sei verletzt worden, hauptsächlich mit der Erwägung zurückgewiesen, der Rekurrent sei durch den Arrestvollzug nicht in seiner persönlichen Freiheit, namentlich nicht in seinem Recht auf Ausreise, beschränkt worden.
Wenngleich diese Erwägungen des Obergerichts sachlich vertretbar erscheinen, führen die folgenden Überlegungen zur Gutheissung des Rekurses und zur Abänderung des angefochtenen Entscheides.
3.
a) Gemäss
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
können Vermögensstücke des Schuldners mit Arrest belegt werden, wenn dieser auf der Durchreise begriffen ist oder zu den Personen gehört, welche Messen und Märkte besuchen. Dieser Arrestgrund wird vom Gläubiger W. zu Recht nicht geltend gemacht, ist doch die weitere vom Gesetz verlangte Voraussetzung, nämlich dass eine ihrer Natur nach sofort zu erfüllende Forderung geschuldet ist, nicht erfüllt. Die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen haben sich im übrigen über die Zulässigkeit eines Arrestgrundes nicht auszusprechen (oben E. 1).
b) Der Gläubiger W. hat sein Arrestbegehren auf
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
gestützt, der ihm das Recht gibt, Vermögensstücke
BGE 112 III 47 S. 50
des nicht in der Schweiz - im vorliegenden Fall in den Vereinigten Staaten - wohnenden Schuldners mit Arrest zu belegen.
Die ratio legis dieses Arrestgrundes liegt darin, dass die Durchsetzung von Forderungen gegenüber Schuldnern mit Wohnsitz im Ausland dem Gläubiger, der die Hilfe ausländischer Anwälte und Behörden in Anspruch nehmen muss, meist erhebliche Umtriebe und Kosten verursacht. Dazu kommt, dass in der Schweiz gelegene Vermögensgegenstände wegen des die Vollstreckung beherrschenden Territorialprinzips dem direkten Zugriff der ausländischen Behörden entzogen sind; sie könnten vom Gläubiger überhaupt nicht beschlagnahmt werden, wenn ihm nicht die schweizerischen Betreibungsbehörden Hilfe leisteten. Insoweit der im Ausland wohnende Schuldner Vermögen in der Schweiz besitzt, soll dem Gläubiger deshalb der Zugriff darauf ermöglicht werden (
BGE 59 III 176
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl. 1968, S. 205; PACHLATKO, Ausgewählte Fragen zum schweizerischen Arrestrecht, Basler Diss. 1979, S. 78; ROSSETTI, Das schweizerische Arrestrecht und seine Reformbedürftigkeit, Freiburger Diss. 1983, S. 29).
Arrestgegenstände des gestützt auf
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
verlangten Arrestes können nach dieser Absicht des Gesetzgebers indessen nur Vermögenswerte sein, die dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen sind. Vermögenswerte anderseits, die nicht dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen sind oder in der Absicht, sie hier zu hinterlegen, hergebracht wurden, können vom sogenannten Ausländerarrest nicht erfasst werden. Sie sind den im Ausland gelegenen Vermögensgegenständen des Schuldners zuzurechnen, auf welche die dortigen Behörden Zugriff haben. Die schweizerischen Vollzugsbehörden würden ihre Kompetenzen überschreiten und ihrerseits das Territorialprinzip verletzen, wenn sie solche nicht dauernd in der Schweiz gelegene Vermögenswerte zu verarrestieren suchten.
c) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Rekurrent eine Barschaft von Fr. 2'190.-- auf sich trug, als er zu der auf den 15. März 1985, 8.15 Uhr im Bezirksgebäude Zürich angesetzten Gerichtsverhandlung erschien. Diesen Betrag hatte der Rekurrent nicht Vermögensbeständen entnommen, die er dauernd in der Schweiz hinterlegt hat, noch hat er das Geld hieher gebracht, um es in der Schweiz mindestens für eine gewisse Dauer zu hinterlegen. Vor allem aber lag dieser Vermögensbestand nicht dauernd an dem
BGE 112 III 47 S. 51
vom Gläubiger genannten Arrestort, nämlich im Büro 241 des Bezirksgebäudes Zürich.
Das gegenüber dem Schuldner L. eingeschlagene Vorgehen läuft auf einen sogenannten Taschenarrest hinaus, der zwar unter den Voraussetzungen von Ziff. 3 des
Art. 271 Abs. 1 SchKG
zulässig ist. Mit dem Arrestgrund von Ziff. 4 derselben Bestimmung jedoch lässt sich der Taschenarrest nicht rechtfertigen. Gerade der vorliegende Fall zeigt die Fragwürdigkeit des Taschenarrestes, war doch die ihm zugrunde liegende Forderung noch strittig; ihretwegen wurde der Prozess geführt, der den Schuldner zum Erscheinen vor dem Bezirksgericht Zürich veranlasst hat. Wenn der Gläubiger diese Gelegenheit benutzt hat, um die Vermögenswerte mit Arrest belegen zu lassen, welche der Schuldner auf sich trug, so hat er damit rechtsmissbräuchlich gehandelt.
Der vorliegende Tatbestand deckt sich zwar insofern nicht mit jenem von
BGE 105 III 18
, als dort der Schuldner zu Vergleichsverhandlungen in die Schweiz gelockt wurde, während hier der Schuldner aus eigenem Antrieb - um in der persönlichen Befragung die Streitsache aus seiner Sicht darstellen zu können - vor dem Bezirksgericht Zürich erschien. Doch hat das Bundesgericht schon im zitierten Entscheid ausgeführt, es sei gleichgültig, ob der Rekurrent aus eigenem Antrieb zu Vergleichsgesprächen kam oder auf Aufforderung durch seinen Geschäftspartner; so oder so widerspreche es jeglichem Vertrauen im Geschäftsverkehr, wenn bei Ankunft des Rekurrenten dessen ganzes Vermögen, das er mit sich führt, mit Arrest belegt wird. Diese Überlegung gilt uneingeschränkt auch für den hier zu entscheidenden Fall.
d) So gesehen, war schon der Arrestbefehl vom Gläubiger rechtsmissbräuchlich erwirkt worden und hätte deshalb vom Arrestrichter nicht ausgestellt werden dürfen.
Für die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen stellt sich indessen lediglich die Frage, ob der Arrestbefehl offensichtlich so mangelhaft war, dass sich das Betreibungsamt hätte veranlasst sehen können, den Vollzug zu verweigern (oben E. 1). Die Frage liesse sich nur bejahen, wenn man vom Betreibungsbeamten nicht bloss erwartete, dass er eine klare Unterscheidung zwischen dem Arrestgrund der Ziff. 3 einerseits und jenem der Ziff. 4 anderseits von
Art. 271 Abs. 1 SchKG
zu treffen wusste, sondern auch davon ausginge, dass der Betreibungsbeamte erkennen konnte, dass es sich bei der vom Schuldner auf sich getragenen Barschaft nicht um einen im Amtsbereich des Betreibungsamtes
BGE 112 III 47 S. 52
gelegenen Vermögensgegenstand handelt. Damit mutet man dem Betreibungsbeamten besondere rechtliche Überlegungen zu, die im konkreten Fall zu schwierigen Abgrenzungsfragen führen können.
Im vorliegenden Fall war jedoch offensichtlich, dass das vom Gläubiger gewählte Vorgehen dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprach. Dessen Verletzung verdient - wie das Bundesgericht in
BGE 105 III 18
erkannt hat - keinen Rechtsschutz und hätte deshalb das Betreibungsamt dazu führen müssen, den Vollzug des Arrestbefehls zu verweigern.
4.
Ist somit der Rekurs gutzuheissen, so bringt der Rekursgegner vergeblich vor, man könnte "den Taschenarrest in Gesetz und Praxis auch gleich abschaffen", wenn er im vorliegenden Fall nicht geschützt würde. Wie der zitierte
BGE 105 III 18
zeigt, gibt es in der Tat Fälle, wo der Taschenarrest sich als unzulässig erweist; doch heisst das nicht, dass diese Möglichkeit der Zwangsvollstreckung schlechthin auszuschliessen wäre. Ebensowenig lässt sich argumentieren, der Rekurrent habe seinen Wohnsitz in die Vereinigten Staaten verlegt, um sich der Bezahlung seiner Schulden in der Schweiz zu entziehen; denn das riefe dem Arrestgrund von
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
, der nicht geltend gemacht worden ist. Nicht stichhaltig ist auch das Vorbringen des Arrestgläubigers, der Rekurrent hätte durch Leistung von Sicherheit den Arrest abwenden können. Der Rekursgegner tut nicht dar, inwiefern L. durch Vertrag oder Gesetz hiezu verpflichtet gewesen wäre; aufgrund von
Art. 277 SchKG
ist nur Sicherheit zu leisten, wenn der Arrest - was eben hier nicht zutrifft - rechtmässig erfolgte. Schliesslich interessieren die Umstände, unter denen der Rekurrent in die Schweiz reiste, nicht. Wäre es nämlich um Vermögenswerte des Schuldners gegangen, die dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen sind, so hätten sie nach Massgabe von
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
mit Arrest belegt werden können, ohne dass sich der Schuldner in der Schweiz aufhielt.