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Urteilskopf
125 II 152
14. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Februar 1999 i.S. Kanton St. Gallen gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (staatsrechtliche Klage)

regeste:
Regeste
Art. 83 lit. a OG
; Abgrenzung der eidgenössischen und der kantonalen Kompetenzen bei der Zulassung von Geldspielautomaten.
Eintretensvoraussetzungen im Verfahren der staatsrechtlichen Klage, zulässige Rügen und Begehren, Kognition des Bundesgerichtes (E. 1-3). Der Bundesrat hat durch den Erlass der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung nicht in die kantonale Zuständigkeit eingegriffen. Es besteht kein Anspruch der Kantone auf Weiterführung der bisherigen Praxis der Homologation von Geschicklichkeitsspielautomaten, die sich als bundesrechtswidrig erweist (E. 4 u. 5). Kostenfolgen des bundesgerichtlichen Verfahrens (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 125 II 152 S. 153
A.-
Nach
Art. 35 BV
in der Fassung vom 14. Dezember 1927/7. Dezember 1958 und dem Bundesgesetz über die Spielbanken vom 5. Oktober 1929 (SBG, SR 935.52) sind Spielbanken - das heisst Unternehmen, die Glücksspiele betreiben - grundsätzlich verboten. Ausnahmsweise können die Kantonsregierungen den Betrieb des Boulespiels in Kursälen bewilligen (
Art. 35 Abs. 2 BV
,
Art. 5 SBG
, Art. 1 der Verordnung über den Spielbetrieb in Kursälen vom 1. März 1929, SR 935.53), doch bedürfen solche Bewilligungen der bundesrätlichen Genehmigung (
Art. 35 Abs. 4 BV
, Art. 1 Abs. 4 der genannten Verordnung). Die Regelung über Geschicklichkeitsspiele mit Gewinnmöglichkeit belässt das Bundesrecht dagegen seit jeher den Kantonen. Das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten gilt nach
Art. 3 Abs. 1 SBG
dann als Geschicklichkeitsspiel und nicht als Glücksspiel, wenn der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Den Entscheid darüber, welche Apparate als Geschicklichkeitsautomaten gelten können und welche dem Glücksspiel dienen, trifft gemäss
Art. 3 Abs. 2 SBG
das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
Durch den neuen Art. 35 der Bundesverfassung, der in der eidgenössischen Abstimmung vom 7. März 1993 angenommen wurde, aber noch nicht in Kraft gesetzt worden ist, wird das Spielbankenverbot aufgehoben und die Gesetzgebung über die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken einschliesslich Glücksspielautomaten mit Geldgewinn dem Bund übertragen. Nach
Art. 35 Abs. 4 BV
bleibt die Zulassung von Geschicklichkeitsspielautomaten der kantonalen Gesetzgebung vorbehalten.
B.-
Die Vorarbeiten für die Ausführungsgesetzgebung zum neuen Verfassungsartikel wurden 1993 an die Hand genommen. Im Jahre 1995 ging ein erster Gesetzesentwurf in Vernehmlassung, wurde aber in der Folge durch ein neues Konzept ersetzt. Am 24. April 1996 gelangte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement angesichts der seit Annahme des Verfassungsartikels eingetretenen Entwicklung - es waren inzwischen zahlreiche neue Bewilligungsgesuche für Kursäle mit Boulespiel und Geldspielautomaten eingegangen - mit einem Orientierungsschreiben an
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die Kantone. In diesem wurde ausgeführt, der Bundesrat befürchte, dass das ganze Glücksspielwesen ausser Kontrolle geraten und die Spielbankengesetzgebung präjudiziert werden könnte. Die Landesregierung habe daher eine Lageanalyse vorgenommen und sei zum Schluss gelangt, dass die bisherige sehr liberale Praxis der Genehmigung kantonaler Kursaalbewilligungen und der Homologierung sogenannter Geschicklichkeitsspielautomaten einer grundsätzlichen Überprüfung bedürfe. Der erwähnten Präjudizierung solle dadurch begegnet werden, dass bis auf weiteres keine neuen kantonalen Boulespielbewilligungen mehr genehmigt würden; die Zulassungspraxis auf dem Gebiet der Geldspielautomaten werde überprüft.
C.-
Im Kanton St. Gallen ist nach Art. 4 lit. a des kantonalen Gesetzes über Spielgeräte und Spiellokale vom 6. Juni 1982 (kantonale Gesetzessammlung 554.3) die Verwendung von Spielgeräten, die Geld oder geldwerte Gegenstände als Gewinn abgeben, verboten. Dieses generelle Verbot wurde vom Grossen Rat im Anschluss an die Änderung von
Art. 35 BV
in Frage gestellt und die Regierung im Mai 1995 mit der Überarbeitung des kantonalen Gesetzes beauftragt. Nach der parlamentarischen Motion sollte das Verbot von Geldspielautomaten in dem Sinne gelockert werden, dass solche Apparate inskünftig in Kursälen mit Boulespiel - insbesondere im Kursaal Bad Ragaz als bisher einzigem Kursaal auf Kantonsgebiet - ebenfalls betrieben werden könnten.
Am 11. Juni 1996 erteilte die St. Galler Regierung dem Seerestaurant in Rorschach eine Bewilligung zum Boulespiel, eine weitere wurde am 27. August 1996 der Überbauung «Adlerberg» in St. Gallen gewährt. Beide Bewilligungen fielen jedoch unter das vom Bundesrat im April 1996 beschlossene Genehmigungsmoratorium.
Am 18. März 1997 legte die St. Galler Regierung die Botschaft und den Entwurf zu einem Nachtragsgesetz zum Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale vor. Der Entwurf sieht vor, dass die Inhaber von Kursälen mit Boulespielbewilligung auch Geschicklichkeitsspiele mit Gewinnmöglichkeiten betreiben dürfen; darüber hinaus können Bewilligungen für Geschicklichkeitsspiele an Gesuchsteller erteilt werden, welche im gleichen Gebäude eine vielseitige Unterhaltung auf Dauer anbieten, die den Tourismus fördern kann. In ihrer Botschaft zum Gesetzesentwurf hielt die Regierung fest, der Bund wolle durch eine Änderung der bisherigen Homologierungspraxis die zur Zeit in zahlreichen Kantonen zugelassenen Geschicklichkeitsspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit neu als Glücksspielgeräte qualifizieren. Dadurch würde auf kaltem Wege
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die bisherige Zuständigkeit der Kantone im Bereich der Geschicklichkeitsspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit ausgehöhlt. Sollte der Bund die beabsichtigte Neuhomologierung gegen den Widerstand der Kantone durchsetzen, könnten die heutigen Geschicklichkeitsspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit unter der Geltung des künftigen Bundesrechts voraussichtlich nur noch als Glücksspielgeräte in vom Bund bewilligten Spielbanken betrieben werden. Bei der Bewerbung um künftige Spielbankenbewilligungen des Bundes würden Betriebe und Standorte einen faktischen Vorteil geniessen, die bereits über dannzumal altrechtliche kantonale Bewilligungen für Geschicklichkeitsspielgeräte verfügten. Da der Kanton St. Gallen dabei nicht zurückstehen wolle, rechtfertige es sich nicht, das geltende kantonale Verbot von Spielautomaten weiter aufrechtzuerhalten.
D.-
Im Anschluss an die Vorlage der Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken im Februar 1997 wandte sich der Vorsteher des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes mit Schreiben vom 27. Juni 1997 erneut an die Kantone. Er wies auf das vom Bundesrat beschlossene Moratorium für die Genehmigung kantonaler Boulespielbewilligungen hin und stellte fest, in einigen Kantonen seien Tendenzen erkennbar, diese Massnahme zu unterlaufen. Solche Bestrebungen liefen der Übereinkunft von Bund und Kantonen zuwider, wonach für das Glücksspiel eine gemeinsame ganzheitliche Regelung zu treffen sei. Was die Geldspielautomaten anbelange, so sei im Rahmen des Moratoriumsbeschlusses eine eingehende Überprüfung der Homologationspraxis angeordnet worden, wobei sich schon heute zeige, dass die Praxis geändert werden müsse. Wer sich daher nicht diesem Beschluss entsprechend verhalte, tue dies auf eigenes Risiko.
E.-
Der Grosse Rat des Kantons St. Gallen stimmte dem Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale am 27. November 1997 zu. Die Gesetzesänderung sollte am 1. Januar 1998 in Kraft treten. Da jedoch gegen das Nachtragsgesetz das Referendum ergriffen wurde, setzte die Regierung die Volksabstimmung auf den 7. Juni 1998 fest.
F.-
Am 22. April 1998 erliess der Bundesrat eine Verordnung über Geldspielautomaten (Geldspielautomatenverordnung, GSAV; SR 935.522, AS 1998 S. 1518), die er am selben Tag in Kraft setzte. In dieser Verordnung werden die Geldspielautomaten - Glücksspielautomaten einerseits und Geschicklichkeitsspielautomaten andererseits - sowie die Jackpotsysteme umschrieben, wobei Art. 2
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Abs. 3 für die Geschicklichkeitsspielautomaten verlangt, dass die spielentscheidenden Phasen von der Spielerin oder dem Spieler gesteuert werden und die Entscheidung über Gewinn und Verlust in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängen muss. Im Weiteren werden die Prüfung der Automaten durch das Bundesamt für Polizeiwesen und das Entscheidverfahren vor dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement geregelt (Art. 5 bis 8 GSAV).
In den Schlussbestimmungen der Verordnung wird Folgendes festgelegt:
«Art. 9: Bisherige Homologationen und hängige Gesuche
1 Die vom Departement für Geldspielautomaten und Jackpotsysteme erteilten Homologationen verlieren mit dem Inkrafttreten dieser Verordnung ihre Gültigkeit.
2 Homologationsgesuche, die vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung eingereicht wurden, sind nach den Artikeln 1-8 dieser Verordnung zu beurteilen.
Art. 10: Bereits in Betrieb stehende Geldspielautomaten und Jackpotsysteme
Homologierte Geldspielautomaten und Jackpotsysteme, die vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung bereits in einem Kursaal im Sinne der Verordnung vom 1. März 1929 über den Spielbetrieb in Kursälen, in einem Spielsalon oder in einer Gaststätte in Betrieb waren, sind vom Erlöschen der Gültigkeit der bisherigen Homologation nach Artikel 9 Absatz 1 nicht betroffen. Sie können im Rahmen der nachfolgenden Bestimmungen an ihrem bisherigen Standort und in bisherigem Umfang weiter betrieben werden.»
Die Verordnung gilt gemäss Art. 13 bis zum Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes über das Glücksspiel und die Spielbanken und insbesondere dessen eigene Übergangsbestimmungen. Sie ist den Kantonen mit Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 22. April 1998 und den interessierten Branchenverbänden und Unternehmen mit Brief des Bundesamtes für Polizeiwesen vom gleichen Tage bekanntgegeben worden. Die Veröffentlichung erfolgte in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts vom 2. Juni 1998 (AS 1998 II S. 1518).
In seinem den neuen Erlass begleitenden Schreiben wies der Departementsvorsteher darauf hin, dass in der Verordnung die seit längerem angekündigte Änderung der Homologationspraxis verankert sei, welche die Begriffsdefinitionen von Glücks- und Geschicklichkeitsspiel wieder in bessere Übereinstimmung mit Verfassung
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und Gesetz bringe. Dies habe unter anderem zur Folge, dass keine Geldspielautomaten mehr gemäss bisheriger Praxis homologiert werden könnten und keine nach bisheriger Praxis homologierte Geldspielautomaten mehr an neuen Standorten in Betrieb genommen werden könnten. Die Eröffnung reiner Automatencasinos ohne eine durch den Bund genehmigte Boulespielbewilligung sei damit nicht mehr möglich.
G.-
Angesichts der sofort in Kraft gesetzten eidgenössischen Übergangsregelung beschloss die St. Galler Regierung am 28. April 1998, die Volksabstimmung über das Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale bis auf weiteres zu verschieben. Gleichzeitig wandte sie sich mit einem Schreiben an den Vorsteher des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, in welchem sie ihr Erstaunen und Unverständnis gegenüber dem Vorgehen des Bundesrates ausdrückte.
Am 19. Mai 1998 fand eine Aussprache zwischen einer Delegation der St. Galler Regierung und von Parlamentariern einerseits und dem Vorsteher sowie weiteren Vertretern des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes andererseits statt. An dieser legte die St. Galler Vertretung den Bundesbehörden einen neu formulierten Text der Verordnungs-Übergangsbestimmungen vor, gemäss welchem gewissen Kantonen unter bestimmten Voraussetzungen noch die Inbetriebnahme einer beschränkten Anzahl bereits homologierter Automaten erlaubt werden könnte. Dem Vorschlag wurde jedoch keine Folge gegeben.
H.-
Die St. Galler Regierung hat am 30. September 1998 namens des Kantons St. Gallen gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft gestützt auf
Art. 83 lit. a OG
staatsrechtliche Klage mit folgenden Anträgen erhoben:
«1. Feststellungsanträge
1.1.
Es sei festzustellen, dass die Beklagte mit dem Erlass von
Art. 9 und 10 GSAV
in die Kompetenz des Klägers im Bereich der Geldspielautomaten eingegriffen hat.
1.2.
Insbesondere sei festzustellen, dass die Beklagte beim Erlass von
Art. 9 und 10 GSAV
verfassungsrechtlich gebotene sachgerechte Differenzierungen unterliess und dadurch ihre Kompetenzen im Bereich der Geldspielautomaten willkürlich von den Kompetenzen des Klägers im gleichen Bereich abgegrenzt hat: in einer Weise, die eine rechtsungleiche Behandlung der Kantone bewirkt und den Kläger benachteiligt.
BGE 125 II 152 S. 158
2. Aufhebungs- und Gestaltungsanträge
2.1.
Art. 9 und 10 GSAV
seien aufzuheben. Die Beklagte sei einzuladen,
Art. 9 und 10 GSAV
im Sinn der Erwägungen neu zu erlassen.
2.2.
Bis dahin sei die GSAV ausser Kraft zu setzen.
3. Kosten- und Entschädigungsantrag
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.»
Auf die Klagebegründung wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
I.-
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement stellt namens des Bundesrates bzw. der Eidgenossenschaft den Antrag, auf die staatsrechtliche Klage sei nicht einzutreten; eventuell sei die Klage abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. Dem Kanton St. Gallen ist in sinngemässer Anwendung von
Art. 93 Abs. 2 OG
Gelegenheit gegeben worden, seine Klage zu ergänzen. Die Eidgenossenschaft hat sich zu den ergänzenden Bemerkungen nochmals geäussert.
K.-
Die Eidgenössischen Räte haben am 18. Dezember 1998 dem Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken zugestimmt (vgl. BBl 1998 S. 5726). Dieses sieht in Art. 60 vor, dass nach bisheriger Praxis homologierte Geschicklichkeitsspielautomaten, die nach der neuen Gesetzgebung als Glücksspielautomaten gelten, nur noch in Grands Casinos und Kursälen betrieben werden dürfen. An anderen Orten können je höchstens fünf bereits installierte Automaten während einer Übergangsfrist von fünf Jahren in Betrieb bleiben, sofern sie bereits vor dem 1. November 1997 in Betrieb waren.
Das Bundesgesetz untersteht dem fakultativen Referendum. Über das Inkrafttreten bestimmt der Bundesrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 113 Abs. 1 Ziff. 1 BV
und
Art. 83 lit. a OG
beurteilt das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Klage Kompetenzkonflikte zwischen Bundesbehörden einerseits und kantonalen Behörden andererseits. Der Kanton St. Gallen hat seine Klage im Anschluss an den Erlass der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung und die nachfolgenden fruchtlosen Bemühungen um eine Verordnungsänderung erhoben. In der Klage wird geltend gemacht, mit der Verordnung und der durch diese eingeleitete
BGE 125 II 152 S. 159
Änderung der Homologationspraxis werde in kantonale Zuständigkeiten eingegriffen, die der Kläger durch das Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale habe ausüben wollen. Tatsächlich ist dieses Nachtragsgesetz, das eine beschränkte Zulassung von nach alter Praxis homologierten Geldspielautomaten vorsieht, vom Grossen Rat verabschiedet und dem Volk zur Abstimmung vorgelegt worden. Die Kompetenzstreitigkeit ist somit konkreter und aktueller Natur und das vom Kanton St. Gallen ergriffene Rechtsmittel grundsätzlich zulässig (vgl.
BGE 103 Ia 333
E. 2;
BGE 117 Ia 202
E. 1b, je mit Hinweisen).
Der Bundesrat wendet allerdings gegen ein Eintreten auf die Klage ein, da die eidgenössische Verordnung mit keiner geltenden kantonalen Norm kollidiere, könne gar kein aktueller und konkreter Kompetenzkonflikt gegeben sein. Weiter sei die Umsetzung der kantonalen Gesetzesvorlage auch nach Erlass der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung nicht ausgeschlossen, da ja den Kantonen die Bewilligung echter Geschicklichkeitsspiele weiterhin erlaubt sei. Im Übrigen berühre der behauptete Konflikt die Kompetenzen des Klägers schon deshalb nicht, weil dieser nach geltender Zuständigkeitsordnung erst nach der vom Bund vorgenommenen Homologierung der Spielautomaten über deren Inbetriebnahme entscheiden könne; durch die Änderung der Homologationspraxis werde die Erteilung von Betriebsbewilligungen nicht betroffen.
Diese Einwände ändern jedoch an der Existenz des dem Bundesgericht vorgelegten Konflikts nichts. Ein Kompetenzkonflikt kann nicht nur gegeben sein, wenn beide Seiten auf einem bestimmten Gebiet Recht setzen oder gesetzt haben, sondern auch dann, wenn sie sich zur Rechtsetzung anschicken und entsprechende Verfahren eingeleitet haben (
BGE 103 Ia 329
E. 2a;
BGE 65 I 114
E. 1). Im vorliegenden Fall hat, wie geschildert, der Bundesrat mit seiner im April 1998 erlassenen Verordnung eine Materie geregelt, für die im Kanton St. Gallen ebenfalls ein Gesetzgebungsverfahren im Gange war. Ob dadurch die Kompetenzordnung verletzt worden sei, ist Sache der materiellen Beurteilung, nicht Eintretensfrage.
Auf die vom Kanton St. Gallen eingereichte staatsrechtliche Klage ist somit dem Grundsatze nach einzutreten. Zu prüfen bleibt, inwieweit auf die einzelnen Anträge und Vorbringen eingegangen werden kann.
2.
Der Kläger stellt nicht nur Antrag auf Aufhebung von Art. 9 und 10 der Geldspielautomatenverordnung, sondern ersucht gleichzeitig um Feststellung, dass die beiden Bestimmungen verfassungswidrig
BGE 125 II 152 S. 160
und mit der Kompetenzordnung unvereinbar seien. Feststellungsbegehren sind zwar im staatsrechtlichen Klageverfahren an sich zulässig (vgl.
BGE 117 Ia 202
E. 1b S. 207, mit Hinweisen), doch gilt auch in diesem Verfahren die Voraussetzung, dass der Kläger ein rechtliches Interesse an sofortiger Feststellung haben muss, das er nicht durch ein Gestaltungs- oder Leistungsbegehren wahrnehmen kann. Den hier neben dem Gestaltungsbegehren gestellten Feststellungsanträgen kommt daher keine eigenständige Bedeutung zu.
3.
Ob der Bundesrat durch den Erlass von Art. 9 und 10 der Verordnung über die Geldspielautomaten in die kantonale Zuständigkeit eingegriffen habe, prüft das Bundesgericht frei. Nicht zu untersuchen ist dagegen, ob die beanstandeten Bestimmungen allgemein mit der Verfassung in Einklang stünden. Die Frage, ob der Bund von seiner Rechtsetzungskompetenz in der richtigen Art und Weise Gebrauch gemacht habe, kann nur insofern Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein, als in der unrichtigen Kompetenzausübung ein Übergriff in kantonale Zuständigkeiten liegen könnte, nicht dagegen insoweit, als andere Verfassungsgrundsätze verletzt sein könnten (vgl.
BGE 117 Ia 202
E. 2b; 221 E. 1b, je mit Hinweisen). Insbesondere ist hier nicht erheblich, ob die getroffene Übergangslösung mit den verfassungsmässigen Individualrechten vereinbar sei oder vor weiteren verfassungsmässigen Prinzipen - wie dem Legalitätsprinzip und dem Gebot der Verhältnismässigkeit - standhalte. Ebenso wenig kann das Bundesgericht über die Angemessenheit und die politische Opportunität der getroffenen Lösung befinden (vgl. WILHELM BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, S. 287 f.).
4.
Der Kanton St. Gallen weist in seiner Klage auf die jahrzehntelange Homologationspraxis hin, wonach eine für den Gesamtverlauf des Spiels unwesentliche Geschicklichkeitsphase ausgereicht habe, damit ein Geldspielautomat als Geschicklichkeitsspielautomat qualifiziert worden sei. Demnach seien die Kantone zuständig gewesen, auch für Spielautomaten, die nicht als reine Geschicklichkeitsspielautomaten gelten könnten, Betriebsbewilligungen zu erteilen. Diese seit langem bestehende Kompetenzaufteilung, welche im neuen
Art. 35 Abs. 4 BV
übernommen worden sei, sei nun durch die Neudefinition der Glücksspielautomaten in der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung geändert und die bisher von den Kantonen ausgeübte Kompetenz auf den Bund übertragen worden. Jedenfalls werde die den Kantonen zustehende Befugnis zur Bewilligung
BGE 125 II 152 S. 161
von Spielautomaten durch die eidgenössische Verordnung ihres wirtschaftlichen Gehalts beraubt und damit bedeutungslos. Die Kantone hätten aber gemäss dem neuen
Art. 35 Abs. 4 BV
, der die bisherige Praxis festschreibe, und aufgrund des Gebotes der Bundestreue einen Anspruch darauf, dass ihnen auf dem Gebiet der Spielautomaten eine wirtschaftlich bedeutsame Bewilligungskompetenz verbleibe.
a) Hiezu ist vorweg festzuhalten, dass die Vereinbarkeit der Geldspielautomatenverordnung mit der bundesrechtlichen Kompetenzordnung aufgrund von
Art. 35 BV
in der Fassung vom 14. Dezember 1927/7. Dezember 1958 und den Bestimmungen des Spielbankengesetzes vom 1. März 1929 zu beurteilen ist. Der neue
Art. 35 Abs. 4 BV
und das von den Eidgenössischen Räten am 18. Dezember 1998 beschlossene Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken stehen noch nicht in Kraft, und die umstrittene Verordnung ist ja gerade als Übergangslösung bis zum Inkrafttreten des neuen Verfassungs- und Gesetzesrechts geschaffen worden.
b)
Art. 35 BV
in der bisherigen Fassung spricht wie dargelegt ein grundsätzliches Verbot von Spielbanken aus und äussert sich nicht zu den Geschicklichkeitsspielen. Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Spielbanken von 1929 gilt als - verbotene - Spielbank jede Unternehmung, die Glücksspiele betreibt. Als Glücksspiele bezeichnet das Gesetz diejenigen Spiele, bei welchen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn in Aussicht steht, der ganz oder vorwiegend vom Zufall abhängt (
Art. 2 Abs. 2 SBG
). Weiter gilt nach
Art. 3 Abs. 1 SBG
das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten als Glücksspielunternehmung, sofern nicht der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Aus diesen Umschreibungen ergibt sich, dass nach bisheriger Bundesgesetzgebung jene Apparate als Geschicklichkeitsspielautomaten zu betrachten sind, bei denen der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Die Bewilligung allein solcher Automaten wird durch die geltende eidgenössische Gesetzgebung nicht geregelt und ist daher den Kantonen überlassen (vgl.
BGE 97 I 748
E. 6).
Art. 2 Abs. 3 der vom Kläger beanstandeten Geldspielautomatenverordnung beschreibt den Geschicklichkeitsspielautomat als Automat oder ähnlichen Apparat, der gegen Leistung eines Einsatzes ein Geschicklichkeitsspiel anbietet und bei dem die spielentscheidenden Phasen von der Spielerin oder dem Spieler gesteuert werden; die Entscheidung über Gewinn und Verlust muss in unverkennbarer
BGE 125 II 152 S. 162
Weise von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängen. Diese Definition stimmt mit den Umschreibungen im Spielbankengesetz und der durch diese vorgezeichneten Kompetenzabgrenzung überein. Der Kanton St. Gallen behauptet denn auch nicht, dass
Art. 2 Abs. 3 GSAV
den bundesgesetzlichen Rahmen sprenge, und stellt kein Begehren um dessen Aufhebung. Lässt sich aber
Art. 2 Abs. 3 GSAV
ohne weiteres mit den massgebenden Gesetzesbestimmungen vereinbaren, so kann die vom Kläger beanspruchte Zuständigkeit zur Bewilligung von Geldspielautomaten, die der gesetzlichen Definition von Geschicklichkeitsspielautomaten nicht entsprechen, jedenfalls nicht aus der geltenden Rechtsordnung hergeleitet werden.
c) Wie dargelegt beruft sich der Kanton St. Gallen auf die jahrzehntelange Praxis des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, nach welcher eine für den Gesamtverlauf des Spiels unwesentliche Geschicklichkeitsphase ausreichte, um einen Geldspielautomaten als Geschicklichkeitsspielautomaten zu homologieren. Diese Praxis stand - wie sich aus dem Gesagten ergibt und der Bundesrat in seiner Botschaft zum neuen Bundesgesetz sinngemäss selbst einräumt (Botschaft zum Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken vom 26. Februar 1997, BBl 1997 III 149 ff., 159) - mit dem Spielbankengesetz im Widerspruch. Es kann sich daher hier nur fragen, ob sich aus der nun als rechtswidrig erkannten Praxis, die zur Folge hatte, dass die kantonale Kompetenz über den gesetzlichen Rahmen hinaus ausgeübt werden konnte, ein Anspruch der Kantone gegenüber dem eidgenössischen Gesetz- und Verordnungsgeber auf Weiterbehandlung wider die Rechtsordnung und Gewährleistung der «überschiessenden» Zuständigkeit entstanden ist. Dies ist offensichtlich nicht der Fall.
aa) Der Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes darüber, dass ein bestimmter Geldspielautomat als Geschicklichkeitsspielgerät gelten kann, die sog. Homologation, ergeht in Form einer Verfügung. Beim Erlass gleichartiger Verfügungen, die auf ähnlichen Sachverhalten beruhen und in Anwendung der gleichen Rechtsnormen ergehen, hat die Behörde nach einheitlichen, über den Einzelfall hinaus gültigen Kriterien vorzugehen, mit anderen Worten eine Praxis zu bilden. Eine Praxis ist indes nicht unwandelbar, sondern muss sogar geändert werden, wenn die Behörde zur Einsicht gelangt, dass das Recht bisher unrichtig angewendet worden ist oder eine andere Rechtsanwendung dem Sinne des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. Die Praxisänderung
BGE 125 II 152 S. 163
muss sich jedoch auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung praktiziert worden ist. Ist diese Voraussetzung erfüllt, steht eine Praxisänderung weder mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit noch der Rechtsgleichheit im Widerspruch, obschon jede Änderung der bisherigen Rechtsanwendung zwangsläufig mit einer Ungleichbehandlung der früheren und der neuen Fälle verbunden ist (vgl. zum Ganzen ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A. 1998, S. 103 f., FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, S. 158, THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, N. 5 zu Art. 51, EUGEN WETTSTEIN, Die Praxisänderung im Verwaltungsrecht, Diss. Zürich 1983, S. 6 ff.; vgl. zur Praxisänderung durch Gerichte:
BGE 122 I 57
E. 3c/aa;
BGE 122 V 125
E. 4;
BGE 120 II 137
E. 3f, je mit Verweisungen).
Besteht aber gegenüber der rechtsanwendenden Verwaltungsbehörde kein Recht auf Beibehaltung einer als rechtswidrig oder als unzweckmässig erkannten Praxis, so kann ein solcher Anspruch auch nicht gegenüber der Aufsichtsinstanz erhoben werden, die - wie hier - die überholte Praxis als Verordnungsgeber auf dem Wege der Normsetzung korrigiert. Die Tatsache, dass durch die Änderung in bisher ausgeübte Rechte und vor allem wirtschaftliche Interessen eingegriffen wird, ändert an deren Zulässigkeit nichts. Übrigens bestreitet der Kanton St. Gallen nicht, dass es ernsthafte und sachliche Gründe für eine Praxisänderung bei der Homologierung der Geldspielautomaten gibt, und räumt ein, dass berechtigterweise Massnahmen ergriffen worden sind, um eine Präjudizierung der laufenden Spielbankengesetzgebung zu verhindern. Es kann daher offen bleiben, inwieweit der Kanton dem eidgenössischen Verordnungsgeber im Verfahren nach
Art. 83 lit. a OG
überhaupt vorwerfen könnte, er habe eine als rechtswidrig erkannte Praxis ohne genügenden Anlass geändert.
bb) In der Klage wird zur Begründung des Anspruchs auf Fortsetzung der bisherigen Bewilligungspraxis auf das Prinzip der Bundestreue verwiesen, das dem Bund zurückhaltende Ausübung seiner Kompetenzen gebiete. Diesem Grundsatz kommt jedoch keine selbständige rechtliche Bedeutung zu. Bundestreue im hier geltend gemachten Sinn will heissen, dass Bund und Kantone zu gegenseitiger Achtung und Rücksichtnahme verpflichtet sind. In rechtlicher Hinsicht hält sich jedoch das Gebot der Rücksichtnahme
BGE 125 II 152 S. 164
innerhalb der Grenzen von Verfassung und Gesetz; insbesondere ergibt sich aus ihm keine Rechtspflicht zum positiven Handeln eines Partners zugunsten des anderen, sofern eine solche Pflicht nicht durch eine Rechtsnorm vorgesehen ist. Die Kantone können daher aus dem Grundsatz der Bundestreue gegenüber dem Bund kein Recht darauf herleiten, dass dieser ihnen einen bisher belassenen wirtschaftlichen Vorteil - gleichsam bestandesschutzmässig - weiterhin gewähren müsse. Auch schliesst die Bundestreue einen Zielkonflikt von Bundesrecht und kantonalem Recht zum Beispiel auf wirtschaftlichem Gebiet nicht aus (vgl.
BGE 111 Ia 303
E. 6c). Der Grundsatz stellt nicht mehr als eine besondere Ausgestaltung des an die Gemeinwesen gerichteten Gebotes dar, sich nicht nur ihren Bürgern gegenüber, sondern auch im gegenseitigen Verkehr jeden missbräuchlichen und widersprüchlichen Handelns zu enthalten (zum Begriff der Bundestreue vgl. PETER SALADIN, Kommentar zur Bundesverfassung, N. 24-36 zu
Art. 3 BV
, ALFRED KÖLZ, Bundestreue als Verfassungsprinzip? in: ZBl 81/1980 S. 145 ff., insbes. S. 167 ff.).
cc) Der Standpunkt des Klägers erwiese sich somit nur als richtig, wenn mit dem Erlass der Geldspielautomatenverordnung gegen die Verbote widersprüchlichen Verhaltens oder des Rechtsmissbrauchs - beide Ausflüsse aus dem Prinzip von Treu und Glauben (vgl. etwa HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O. N. 522) - verstossen worden wäre. Das trifft jedoch nicht zu.
Dass in der Änderung einer selbst langjährigen Praxis kein widersprüchliches Verhalten gesehen werden kann, wenn hiefür ernsthafte, sachliche Gründe vorliegen, ist bereits dargelegt worden. Ebenso wenig kann beanstandet werden, dass der Bundesrat - wie der Kläger hervorhebt - im Vorfeld der Volksabstimmung über den neuen Verfassungsartikel versichert hat, dass über die Zulassung von Geschicklichkeitsspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit «wie bisher» die Kantone entscheiden würden. Damit ist keine Garantie für die Weiterführung der bisherigen Homologationspraxis abgegeben worden. Selbst wenn aber der Bundesrat im Jahre 1993 und noch später davon ausging, dass die Praxis einstweilen werde beibehalten werden können, war es ihm nicht verwehrt, der in den folgenden Jahren eintretenden Entwicklung und den veränderten Verhältnissen durch eine Übergangsregelung bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts Rechnung zu tragen. Er hat die in Aussicht genommene Änderung der Homologierungspraxis den Kantonen denn auch frühzeitig, erstmals durch Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und
BGE 125 II 152 S. 165
Polizeidepartementes vom 24. April 1996, bekanntgegeben. Die St. Galler Regierung, die ihren Entwurf zu einem Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale erst nach diesem Zeitpunkt - am 18. März 1997 - dem Grossen Rat unterbreitete (vgl. Sachverhalt lit. C), kann demnach dem Bundesrat kein widersprüchliches Verhalten vorwerfen.
Im Weiteren macht der Kläger selbst nicht geltend, dass der Bundesrat mit der Geldspielautomatenverordnung als Übergangslösung andere Zwecke verfolgt hätte, als die von ihm angegebenen, nämlich eine Entwicklung stoppen zu wollen, welche die Wirksamkeit der neu ausgearbeiteten gesetzlichen Regelung über die Geldspielgeräte gefährden könnte. Es kann somit auch von Rechtsmissbrauch nicht die Rede sein (vgl.
BGE 110 Ib 332
E. 3a).
5.
In der Klage wird weiter ausgeführt, selbst wenn man anerkennen würde, dass der Bund die Kompetenzabgrenzung im Bereich der Geldspielautomaten ändern dürfe, so hätte er dies in sachgerechter und differenzierter Weise tun müssen. Insbesondere hätte keine Übergangslösung getroffen werden dürfen, welche die «bundestreuen» Kantone, die sich an das bundesrätliche Moratorium gehalten hätten, benachteilige, während durch
Art. 10 GSAV
und die darin enthaltene Besitzstandgarantie gerade jene Kantone belohnt würden, die für den vom Bundesrat bekämpften «Missstand» verantwortlich seien. Anstelle der Schlussbestimmungen der GSAV, die eine Ungleichbehandlung der Kantone bewirkten, müsse eine angemessene Übergangsordnung geschaffen werden, die den sonst benachteiligten Kantonen zum Beispiel die Bewilligung eines «Restkontingents» bisher homologierter Geldspielautomaten und Jackpotsysteme erlaube.
Aus dem Gesagten ergibt sich jedoch klar, dass der Bund durch den Erlass der Artikel 9 und 10 der Geldspielautomatenverordnung - nur diese Frage kann hier im Streite liegen - keine kantonalen Zuständigkeiten verletzt hat. Ist der Bund kompetent, auf dem Verordnungsweg eine Änderung der Homologationspraxis vorzunehmen, so ist er auch befugt, die Praxisänderung mit einer Übergangsregelung zu verbinden. Von dieser dürfen die Privaten, die noch während der alten Praxis und vor Ankündigung der Wende in Geschicklichkeitsspielautomaten investiert haben, erwarten, dass sie verhältnismässig sei und eine angemessene Übergangsfrist zur Amortisation der Kosten vorsehe (vgl.
BGE 106 Ia 191
E. 7;
BGE 107 Ib 89
E. 3b, s.a.
BGE 118 Ib 241
E. 5e S. 251). Dagegen können die Kantone, die bisher Geldspielautomaten verboten haben, nicht verlangen,
BGE 125 II 152 S. 166
dass das alte Regime zu ihren Gunsten in beschränktem Umfang weitergeführt werde, damit sie mit den übrigen Kantonen gleichziehen könnten. Ein solcher Anspruch ergibt sich entgegen der Meinung des Klägers auch nicht aus der Gleichheit der Kantone. Dieser Grundsatz bezieht sich allein auf die Stellung der Kantone als Gliedstaaten im Bundesstaat und bedeutet, dass die Kantone gleiche Kompetenzen, gleiche Rechte und Pflichten untereinander und im Verhältnis zum Bund haben (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4.A. 1998, N. 194; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. I, N. 562-565). Aus diesem Prinzip der bundesstaatlichen Organisation kann der Kanton St. Gallen nichts für sich herleiten. Ebenso wenig vermag ihm das aus
Art. 4 BV
fliessende Gleichbehandlungsgebot zu helfen. Abgesehen davon, dass sich die Kantone im Rahmen eines Kompetenzkonfliktsverfahrens nicht auf verfassungsmässige Individualrechte berufen können (vgl. oben E. 2), liegt in einer Praxis- oder Gesetzesänderung, wie ebenfalls bereits dargelegt (E. 3c/aa), kein Verstoss gegen die Rechtsgleichheit, wenn auch für die Rechtsunterworfenen unterschiedliche Regelungen gelten je nachdem, ob der rechtlich erfasste Tatbestand für sie vor oder nach der Revision wirksam wird (
BGE 122 II 113
E. 2b, mit Hinweisen;
BGE 118 Ia 245
E. 5d S. 257 f.).
Da die bisherige Homologationspraxis wie gesehen nicht als bundesrechtskonform gelten kann, verlangt der Kanton St. Gallen im Grunde genommen nichts anderes als eine - nachträgliche - Gleichbehandlung im Unrecht. Eine solche könnte aber als Ausnahme vom Grundsatz der Gesetzmässigkeit nur in Betracht fallen, wenn die zuständige Behörde zu erkennen gäbe, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde (
BGE 122 II 446
E. 4a;
123 II 248
E. 3c, je mit Hinweisen). Eine Weiterführung der gesetzwidrigen Praxis hat hier aber der Bundesrat durch die Geldspielautomatenverordnung gerade unterbunden.
Ob schliesslich die vom Bundesrat getroffene Übergangsregelung wirtschafts- und sozialpolitisch angemessen sei, hat das Bundesgericht nicht zu untersuchen. Hängt die gesetzgeberische Lösung in weitem Mass von politischen Wertungen ab und geniesst daher der Gesetzgeber einen breiten Spielraum der Gestaltungsfreiheit, ist es weder im Klage- noch im Beschwerdeverfahren Sache des Bundesgerichts, sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers zu setzen (
BGE 122 II 113
E. 2b S. 118, mit Verweisungen).
BGE 125 II 152 S. 167
Den Begehren des Klägers kann somit nicht entsprochen werden.
6.
Praxisgemäss ist in Verfahren gemäss
Art. 83 lit. a OG
von einer Kostenerhebung und der Zusprechung von Parteientschädigungen abzusehen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
81 III 45
14. Entscheid vom 2. Februar 1955 i.S. Radio-Finanzierung AG

regeste:
Regeste
Eigentumsvorbehaltsregister.
Eintragung eines erstmals vor dem 1. April 1954 eingetragenen Eigentumsvorbehalts am neuen Wohnort des Erwerbers.
Ist der Kaufvertrag einzureichen und vom Amte aufzubewahren? (Verordnung vom 19. Dezember 1910 /23. Dezember 1932 /23. Dezember 1953).

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 81 III 45 S. 46
Am 13. November 1953 liess die Rekurrentin beim Betreibungsamt Kriens einen Eigentumsvorbehalt zulasten von Giulio Barazzutti eintragen. Da dieser in der Folge nach Littau und dann nach Luzern zog, erwirkte sie am 24. April 1954 beim Betreibungsamte Littau und hierauf am 11. November 1954 beim Betreibungsamte Luzern eine neue Eintragung. Gegen die Weigerung dieses letzten Amtes, ihr den Originalkaufvertrag zurückzugeben, den sie ihrem Eintragungsgesuch neben einem Auszug aus dem Register von Littau beigelegt hatte, führte sie Beschwerde mit dem Begehren, das Amt sei anzuweisen, ihr den Vertrag herauszugeben. Den abweisenden Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 3. Januar 1955 hat sie an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Nach Art. 4 und 15 der ursprünglichen Fassung der Verordnung betr. die Eintragung der Eigentumsvorbehalte vom 19. Dezember 1910 war der Vertrag, der dem Amte im Falle einseitiger Anmeldung im Original oder in beglaubigter Abschrift vorgelegt werden musste (Art. 4 Ziff. 2 lit. a), dem Einleger auf Verlangen zurückzugeben (Art. 15 Abs. 2). Wenn der Erwerber seinen Wohnsitz wechselte, war der einseitigen Anmeldung zur Eintragung am neuen Wohnort ein beglaubigter Auszug über eine nicht gelöschte Eintragung im Register eines andern Kreises (d.h. des frühern Wohnortes) beizulegen (Art. 4 Ziff. 2 lit. b). Die
BGE 81 III 45 S. 47
am 1. April 1954 in Kraft getretene Verordnung vom 23. Dezember 1953 hat diese Vorschriften insofern abgeändert, als die das Einverständnis der andern Partei bekundende Erklärung (Kaufvertrag usw.) im Original oder in beglaubigter Wiedergabe zu den Akten des Amtes einzureichen, vom Amte aufzubewahren und dem Einleger (erst) nach Löschung des Eintrags zurückzugeben ist (Art. 4 Abs. 4, Art. 15 Abs. 1 und 2). Der Vorschrift, dass bei Wohnsitzwechsel des Erwerbers für die Eintragung am neuen Wohnort ein beglaubigter Auszug aus dem Register des frühern Wohnortes als Ausweis genügt, fügt Art. 4 Abs. 5 neuer Fassung bei, dass die dort (d.h. am frühern Wohnort) aufbewahrten Aktenstücke (Art. 15) vom Registeramt des neuen Wohnortes auf Kosten des Anmeldenden einzuverlangen seien. Aus dieser neuen Regelung ergibt sich, dass das Amt, bei dem die zeitlich letzte Eintragung auf einseitige Anmeldung hin erfolgt ist, den Kaufvertrag (oder eine sonstige Erklärung, aus der sich das Einverständnis der andern Partei in allen wesentlichen Punkten ergibt) im Original oder in beglaubigter Wiedergabe bei seinen Akten haben soll.
Dies bedeutet nun freilich nicht, dass dann, wenn die Eintragung am frühern Wohnorte vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen erfolgt ist und der Anmeldende auf Grund von Art. 15 Abs. 2 alter Fassung den Vertrag zurückerhalten hat, das Registeramt des neuen Wohnortes berechtigt oder gar verpflichtet sei, vom Anmeldenden zu verlangen, dass er neben dem Auszug aus dem Register des frühern Wohnortes den Kaufvertrag einreiche. Auch in einem solchen Falle genügt vielmehr jener Auszug als Ausweis. Von demjenigen, der einen unter dem frühern Recht eingetragenen Eigentumsvorbehalt am neuen Wohnorte des Erwerbers eintragen lassen will, die Einreichung weiterer Urkunden zu verlangen, ist mangels einer dahingehenden ausdrücklichen Vorschrift nicht statthaft. Noch weniger ist es die Meinung der revidierten Verordnung, dass die auf Grund von Art. 15 alter Fassung
BGE 81 III 45 S. 48
zurückgegebenen Kaufverträge in allen Fällen, auch wenn es sich nicht um die Eintragung am neuen Wohnorte des Erwerbers handelt, zu den Akten des Amtes einzufordern seien.
Im vorliegenden Falle ist die Einreichung des Kaufvertrags von der Rekurrentin aber auch gar nicht verlangt worden, sondern sie hat ihn, wie aus der Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde und der Rekursschrift an das Bundesgericht hervorgeht, bei der Anmeldung in Luzern zusammen mit dem Auszug aus dem Register von Littau von sich aus eingereicht. Unter diesen Umständen ist der Vertrag in Anwendung des revidierten Art. 15 aufzubewahren und erst nach Löschung des Eintrags zurückzugeben. Dass die Vorlegung des Auszugs aus dem Register des frühern Wohnortes genügt hätte, heisst nicht, dass das Amt des neuen Wohnortes ihn zurückzugeben habe, wenn er aus freien Stücken zusätzlich eingereicht worden ist. Jedenfalls erscheint das Vorgehen des Amtes angesichts des neuen Wortlautes von Art. 15 nicht als rechtswidrig.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
138 V 318
39. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen Helsana Unfall AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_336/2012 vom 13. August 2012

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 1 und 2 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 43 Abs. 1 ATSG
;
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
; Anordnung einer Begutachtung in der Unfallversicherung; Weiterziehbarkeit ans Bundesgericht.
Auch im Bereich der Unfallversicherung ist eine Begutachtung (in Abänderung der Rechtsprechung von
BGE 132 V 93
) bei Uneinigkeit durch eine beim kantonalen Versicherungsgericht (bzw. Bundesverwaltungsgericht) anfechtbare Zwischenverfügung anzuordnen und stehen der versicherten Person vorgängige Mitwirkungsrechte in dem Sinne zu, dass sie sich zu den Gutachterfragen äussern kann. Die dabei zu beachtenden Modalitäten richten sich sinngemäss nach
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.9 S. 258 (E. 6.1).
Wie in
BGE 138 V 271
für die Invalidenversicherung entschieden, können auch im Bereich der Unfallversicherung kantonale Entscheide bzw. solche des Bundesverwaltungsgerichts über Beschwerden gegen (Zwischen)Verfügungen der Unfallversicherer betreffend Gutachtensanordnung nicht ans Bundesgericht weitergezogen werden, sofern nicht formelle Ausstandsgründe beurteilt worden sind, und kann die formelle Ablehnung eines Sachverständigen regelmässig nicht allein mit strukturellen Umständen begründet werden, wie sie in
BGE 137 V 210
behandelt worden sind (E. 6.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 138 V 318 S. 320
A.
A.a
Die 1967 geborene K. war bei der Helsana Unfall AG (nachfolgend: Helsana) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert. Gemäss Schadenmeldung UVG des Arbeitgebers vom 17. Februar 2011 hatte K. am 17. Dezember 2010 einen Auffahrunfall erlitten.
A.b
Mit Schreiben vom 16. November 2011 teilte die Helsana K. mit, dass sie bei Dr. med. A., Facharzt für Neurologie FMH, Dr. med. C., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, sowie Dr. med. I., Fachärztin für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie FMH, ein Gutachten einholen werde, und stellte ihr den Fragenkatalog zu. Nachdem die Versicherte geltend gemacht hatte, den vorgeschlagenen Gutachtern fehle die notwendige Unabhängigkeit, hielt die Helsana mit Zwischenverfügung vom 29. November 2011 an der Begutachtung durch die Dres. med. A., C. und I. fest.
B.
K. liess Beschwerde erheben und beantragen, die Zwischenverfügung der Helsana sei aufzuheben und Letztere anzuweisen, ein ordentliches Einigungsverfahren betreffend Anordnung der Begutachtung durchzuführen. Mit Entscheid vom 20. März 2012 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt K. u.a. beantragen, die Helsana sei anzuweisen, über die Heilkosten- und Taggeldfrage seit dem Unfallereignis zu entscheiden. Zudem sei festzustellen, dass die vorgeschlagenen Gutachter Dres. med. A., C. und I. die Unabhängigkeitskriterien gemäss
Art. 6 EMRK
nicht erfüllen.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Was die Rügen im Zusammenhang mit der Anordnung der interdisziplinären Begutachtung durch die Dres. med. A., C. und I. anbelangt, welche durch die Zwischenverfügung der Helsana vom 29. November 2011 erfolgt ist, stellt sich zunächst die Eintretensfrage, prüft doch das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (
BGE 135 III 1
E. 1.1 S. 3 mit Hinweisen).
BGE 138 V 318 S. 321
6.1
Mit
BGE 137 V 210
hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Einholung von Administrativ- und Gerichtsgutachten bei Medizinischen Abklärungsstellen (MEDAS) die bisherige Rechtsprechung, wonach der Anordnung einer Begutachtung durch den Sozialversicherer kein Verfügungscharakter zukommt (
BGE 132 V 93
), geändert und festgehalten, dass die (bei fehlendem Konsens zu treffende) Anordnung einer Expertise in die Form einer Zwischenverfügung zu kleiden ist, welche dem Verfügungsbegriff gemäss
Art. 5 VwVG
(SR 172.021) entspricht und die beim kantonalen Versicherungsgericht (bzw. Bundesverwaltungsgericht) anfechtbar ist (
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.6 und 3.4.2.7 S. 256 f.). Es stellt sich vorliegend zunächst die Frage, ob diese anlässlich der Überprüfung einer MEDAS-Begutachtung im Rahmen der Invalidenversicherung vorgenommene Rechtsprechungsänderung auch in der Unfallversicherung gilt. Andernfalls wäre auf die Beschwerde von vornherein nicht einzutreten. Die Frage ist auch insofern klärungsbedürftig, als die Praxis dazu uneinheitlich ist. Während einige Unfallversicherer seit Erlass von
BGE 137 V 210
eine Begutachtung mittels Zwischenverfügung anordnen und der versicherten Person die Gutachterfragen vorgängig zustellen, vertreten andere Unfallversicherer, insbesondere die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), den Standpunkt, das im Bereich der Invalidenversicherung ergangene Grundsatzurteil könne im Bereich der Unfallversicherung nicht zur Anwendung kommen (vgl. MARKUS HÜSLER, Gilt das Urteil auch für die Unfallversicherung?, HAVE 2012 S. 205 ff.).
6.1.1
Anlass von
BGE 137 V 210
war die nähere Prüfung der Sach- und Rechtslage im Umfeld der MEDAS im Lichte der auf das von Prof. Dr. iur. Jörg Paul Müller und Dr. iur. Johannes Reich verfasste "Rechtsgutachten zur Vereinbarkeit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur medizinischen Begutachtung durch Medizinische Abklärungsstellen betreffend Ansprüche auf Leistungen der Invalidenversicherung mit Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten" vom 11. Februar 2010 abgestützten Rügen. Der in diesem Urteil vollzogenen Rechtsprechungsänderung lagen im Wesentlichen die Sorge um das Fairnessgebot im Allgemeinen und die prozessuale Chancengleichheit (Waffengleichheit) im Besonderen zu Grunde. Das Bundesgericht hielt - nicht IV-spezifisch, sondern generell - fest, im Verfahren um Sozialversicherungsleistungen bestehe ein relativ hohes Mass an Ungleichheit der Beteiligten (zu Gunsten der
BGE 138 V 318 S. 322
Verwaltung), indem der versicherten Person mit oftmals nur geringen finanziellen Mitteln eine spezialisierte Fachverwaltung mit erheblichen Ressourcen, besonders ausgebildeten Sachbearbeitern und juristischen und medizinischen Fachpersonen gegenüberstehe (E. 2.1.2.2 S. 229 f.). Beim Feststellen struktureller Nachteile, von welchen Leistungsansprecher der Sozialversicherung typischerweise betroffen seien - so das Bundesgericht weiter - bedürfe es gegebenenfalls struktureller Korrektive (E. 2.1.2.3 S. 230). Wohl sind einige der in
BGE 137 V 210
E. 2.4 S. 237 ff. erwähnten potentiellen Risiken für sachfremde Einflüsse auf die gutachterliche Unabhängigkeit und auf die Gutachtenergebnisse - wie im erwähnten Beitrag von MARKUS HÜSLER zu Recht erwähnt wird (vgl. HÜSLER, a.a.O., S. 207) - durch das in der Invalidenversicherung herrschende System bedingt, so namentlich durch die freie Wahl der Gutachterstelle bei der Auftragsvergabe und durch die für alle MEDAS sowie polydisziplinären Gutachten vereinbarten identischen Auftragspauschalen. Die in
BGE 137 V 210
vorgesehenen Korrektive der Vergabe von MEDAS-Begutachtungsaufträgen nach dem Zufallsprinzip sowie einer Mindestdifferenzierung des Gutachtenstarifs beziehen sich daher auf das Verfahren in der Invalidenversicherung. Ob und inwieweit diese Korrektive auf das in der Unfallversicherung herrschende System überhaupt anwendbar sind, braucht an dieser Stelle nicht geprüft zu werden. Was hingegen das Fairnessgebot und die prozessuale Chancengleichheit anbelangt, gelten die erwähnten Feststellungen des Bundesgerichts bezüglich eines relativ hohen Masses an Ungleichheit der Beteiligten - entgegen der Auffassung der SUVA (vgl. HÜSLER, a.a.O., S. 207) - ebenfalls im System der Unfallversicherung, was eine latente Gefährdung der Verfahrensfairness auch in der Unfallversicherung zur Folge hat. Die diesbezüglichen Korrektive zur Stärkung der Partizipationsrechte müssen daher - sofern nicht IV-spezifisch - auch im Verfahren der Unfallversicherung gelten.
6.1.2
Sowohl im Abklärungsverfahren der Invalidenversicherung wie auch in demjenigen der Unfallversicherung gelten grundsätzlich dieselben Verfahrensbestimmungen, namentlich die hier einschlägigen
Art. 43-49 ATSG
(SR 830.1). Es kann daher nicht angehen, dass in den beiden Sozialversicherungszweigen Invalidenversicherung und Unfallversicherung daraus abgeleitet unterschiedliche Verfahrens-, Gehörs- und Partizipationsrechte gelten.
6.1.3
Die den beiden sozialrechtlichen Abteilungen im Verfahren nach
Art. 23 Abs. 1 BGG
unterbreiteten Fragen (siehe BGE 137 V
BGE 138 V 318 S. 323
210 Sachverhalt C. f. S. 217 f.) sind denn auch "neutral" formuliert und lassen keinen Zweifel daran aufkommen, dass die Rechtsprechungsänderung jedenfalls auch für die Unfallversicherung gelten soll. Dies rechtfertigt sich entgegen der Auffassung der SUVA (HÜSLER, a.a.O., S. 206 f.) einerseits wegen der oben erwähnten latenten Gefährdung der Verfahrensfairness auch in der Unfallversicherung, andererseits wegen der in beiden Bereichen anwendbaren Bestimmungen:
Art. 43-49 ATSG
.
6.1.4
Zusammenfassend ist somit als Zwischenergebnis festzuhalten, dass auch im Bereich der Unfallversicherung eine Begutachtung bei Uneinigkeit durch eine beim kantonalen Versicherungsgericht (bzw. Bundesverwaltungsgericht) anfechtbare Zwischenverfügung anzuordnen ist und dass der versicherten Person vorgängige Mitwirkungsrechte in dem Sinne zustehen, dass sie sich zu den Gutachterfragen äussern kann. Die dabei zu beachtenden Modalitäten richten sich sinngemäss nach
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.9 S. 258.
6.2
Bezüglich Eintreten stellt sich als Nächstes die Frage, ob kantonale Entscheide bzw. solche des Bundesverwaltungsgerichts über Beschwerden gegen (Zwischen)Verfügungen der Unfallversicherer betreffend Gutachtensanordnung mit Beschwerde an das Bundesgericht weiterziehbar sind.
6.2.1
Im jüngst ergangenen
BGE 138 V 271
hat das Bundesgericht entschieden, dass kantonale Entscheide über Beschwerden gegen Verfügungen der IV-Stellen betreffend die Einholung von medizinischen Gutachten nicht ans Bundesgericht weiterziehbar sind, sofern nicht formelle Ausstandsgründe beurteilt worden sind, und dass die formelle Ablehnung eines Sachverständigen regelmässig nicht allein mit strukturellen Umständen begründet werden kann, wie sie in
BGE 137 V 210
behandelt worden sind.
6.2.2
Auch diesbezüglich gibt es keinen Grund, für das Verfahren im Bereich der Unfallversicherung etwas Abweichendes vorzusehen.
6.3
Da die Ablehnung der Sachverständigen vorliegend mit strukturellen Umständen gemäss
BGE 137 V 210
begründet wurde und im angefochtenen Entscheid nicht formelle Ausstandsgründe beurteilt worden sind, kann nach dem Gesagten auf die Beschwerde gegen die mit Zwischenverfügung vom 29. November 2011 angeordnete Begutachtung nicht eingetreten werden.


header:
Urteilskopf
114 IV 116
34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. September 1988 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1. Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde.
Der öffentliche Ankläger des Kantons kann mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde die Frage aufwerfen, ob die kantonale Vorinstanz bei einem Freispruch Bundesrecht zu Unrecht als EMRK-widrig nicht angewendet habe (E. 1c/bb).
2.
Art. 204 StGB
; unzüchtige Veröffentlichung.
Art. 204 StGB
und dessen Auslegung durch das Bundesgericht halten vor der in
Art. 10 EMRK
garantierten Meinungsäusserungsfreiheit stand (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 114 IV 116 S. 117
X. war verantwortlicher Inhaber eines sex-shops in Zürich. Im November 1983 zeigte er in einem separaten 12plätzigen Vorführraum, der jedem Interessenten nach der Bezahlung eines Eintrittes von Fr. 15.-- oder nach dem Kauf von Sex-Heften im Wert von mindestens Fr. 50.-- sowie nach der Abgabe eines Kundenausweises offenstand, mehrmals das Videoband "New York City". Der Film besteht aus häufig in Nahaufnahme gezeigten homosexuellen Handlungen zwischen zwei bis vier Partnern.
Am 27. Juni 1984 sprach der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich X. von der Anklage der fortgesetzten unzüchtigen Veröffentlichung frei. Auf Appellation der Staatsanwaltschaft büsste die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich X. am 29. Oktober 1986 wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung (und wegen zweier SVG-Delikte) mit Fr. 4'000.--.
Der Gebüsste führte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob das obergerichtliche Urteil mit Beschluss vom 2. Mai 1988 auf. Es sprach den Angeschuldigten mit Urteil vom selben Datum vom Vorwurf der unzüchtigen Veröffentlichung frei und bestrafte ihn wegen einer der beiden SVG-Widerhandlungen mit einer Busse von Fr. 800.--.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit den Anträgen, das Urteil des Kassationsgerichts sei aufzuheben, soweit es den Freispruch von der Anklage der unzüchtigen Veröffentlichung betrifft, und die Vorinstanz sei anzuweisen, den Entscheid der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Oktober 1986 zu bestätigen.
Die Vorinstanz hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Beschwerdegegner beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter seien der bundesgerichtliche Entscheid "gestützt
BGE 114 IV 116 S. 118
auf
Art. 16 OG
nicht ohne Mitwirkung der beiden Öffentlichrechtlichen Abteilungen zu fällen" und die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
In seiner Stellungnahme ans Bundesgericht behauptet der Beschwerdegegner, es sei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich verwehrt, gegen den Entscheid des Kassationsgerichts eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zu führen, weshalb auf das Rechtsmittel nicht einzutreten sei.
a) Die Staatsanwaltschaft rügt vor Bundesgericht, der angefochtene Entscheid des kantonalen Kassationsgerichts "erfolgte in Verletzung der
Art. 204 und 203 StGB
, sowie in einer unrichtigen Anwendung und Auslegung von
Art. 10 EMRK
"; es sei zu prüfen, "ob
Art. 204 StGB
, bzw. dessen Anwendung gemäss Praxis des Bundesgerichts, sich mit der Bestimmung von
Art. 10 Abs. 2 EMRK
vereinbaren lässt".
b) Die Vorinstanz trat auf das kantonale Rechtsmittel ein, da X. nicht das Problem einer konventionskonformen Auslegung von
Art. 204 StGB
aufgeworfen, sondern eine unmittelbare Verletzung von
Art. 10 EMRK
behauptet habe; sie kam zur Aufhebung des obergerichtlichen Urteils, da "im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Bestrafung im Lichte der EMRK nicht gegeben" seien, bzw. da die Verurteilung "vor
Art. 10 Abs. 2 EMRK
nicht Bestand" habe.
In der Begründung ihres Freispruches liess die Vorinstanz demgegenüber die Frage offen, "ob dies (der Freispruch) in konventionsgemässer Auslegung von
Art. 204 StGB
erfolgt oder - sofern eine solche nicht möglich sein sollte - unter Nichtanwendung von
Art. 204 StGB
im Hinblick auf die derogierende Kraft höherrangigen Konventionsrechts"; es sei jedoch festzuhalten, "dass eine konventionsgemässe Auslegung von
Art. 204 StGB
im vorliegenden Fall als durchaus möglich" erscheine; eine derartige Auslegung müsse "die Anwendung von
Art. 204 StGB
auf Fälle beschränken, in denen die konkrete Gefahr besteht, dass unbeteiligte Dritte zufällig und somit ohne ihren Willen mit der Darstellung unzüchtiger Handlungen konfrontiert werden".
c) aa) Ihren eigenen Freispruch begründete die Vorinstanz damit, dieser sei mit einer konventionskonformen Auslegung des
Art. 204 StGB
zu vereinbaren. Nach ständiger Rechtsprechung
BGE 114 IV 116 S. 119
betrifft die konventionskonforme Auslegung einer Bestimmung des StGB die Anwendung eidgenössischen Rechts, weshalb diese Frage durch den Kassationshof im vorliegenden Verfahren geprüft werden kann. Auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ist insoweit einzutreten.
Ob das Kassationsgericht des Kantons Zürich jedoch tatsächlich zur Prüfung der konventionskonformen Auslegung von
Art. 204 StGB
befugt war, bestimmt sich demgegenüber nach dem kantonalen Prozessrecht, welches im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht diskutiert werden darf (Art. 269 Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP). In diesem Punkt ist auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft nicht einzutreten.
bb) Die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids begründete das Kassationsgericht damit, die Verurteilung gemäss
Art. 204 StGB
halte vor der EMRK nicht stand. Die Vorinstanz hat also eine Bestimmung des eidgenössischen materiellen Rechts nicht angewendet, da sie (bzw. ihre Auslegung durch die Gerichtspraxis) gegen die EMRK verstosse. Im vorliegenden Verfahren steht damit die Anwendung einer bundesrechtlichen Strafbestimmung zur Diskussion. Die Frage aber, ob eine kantonale Instanz bei einem Freispruch Bundesrecht zu Recht nicht angewendet hat, da dieses sich angeblich als EMRK-widrig erweist, betrifft das Bundesrecht und kann mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde aufgeworfen werden. Dies ergibt sich schon aus der Funktion der Nichtigkeitsbeschwerde, welche sicherstellen soll, dass eidgenössisches Recht einheitlich angewendet wird. Eine entsprechende Kontrolle wäre dem Bundesgericht in Fällen der vorliegenden Art sonst verunmöglicht, weil die staatsrechtliche Beschwerde der Anklagebehörde nicht zur Verfügung steht und das Bundesgericht den Freispruch einer kantonalen Instanz nicht überprüfen könnte.
4.
a) Das Kassationsgericht und die Beschwerdeführerin gehen davon aus, der in Frage stehende Film sei als unzüchtig im Sinne von
Art. 204 StGB
einzustufen.
aa) Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid zusammenfassend wie folgt:
Nach
Art. 10 Ziff. 1 EMRK
habe jedermann Anspruch auf freie Meinungsäusserung. Der Begriff "Meinung" sei weit zu fassen, und es seien darunter auch "das Kunstschaffen und dessen Hervorbringungen zu verstehen". Genau genommen sei die "Äusserungsfreiheit schlechthin" bzw. die "umfassende Freiheit individueller Kommunikation" garantiert. Da es sich vorliegend um
BGE 114 IV 116 S. 120
einen Film handle, sei auch bei unzüchtigem Inhalt "grundsätzlich von einem Kunstwerk im weitesten Sinn auszugehen".
Einschränkungen müssten nach
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen, eines der in der zitierten Bestimmung genannten Ziele verfolgen (z.B. Schutz der Gesundheit und Moral) und zudem zur Erreichung dieses Zieles notwendig (m. a. W. verhältnismässig) sein. Eine Notwendigkeit sei nur gegeben, wenn die Beschränkung einem dringenden sozialen Bedürfnis entspreche. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt, da keine Gefahr bestanden habe, dass eine Person gegen ihren Willen mit dem eingeklagten Film hätte konfrontiert werden können. Wenn es also nur darum gehe, erwachsene Personen, welche in Kenntnis des Inhaltes den fraglichen Film sehen wollten, "durch strafrechtliche Verfolgung des Beschwerdeführers indirekt daran zu hindern", so könne ein dringendes soziales Bedürfnis für ein solches Vorgehen nicht erkannt werden. Insbesondere lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die sogenannte weiche Pornographie eine verrohende Wirkung auf die Bevölkerung (z.B. in Form einer Zunahme von Sittlichkeitsdelikten) hätte. Die Verurteilung habe somit vor
Art. 10 EMRK
nicht Bestand.
Im übrigen lasse sich der Freispruch auch mit einer konventionskonformen Auslegung von
Art. 204 StGB
vereinbaren; dies ergebe sich u.a. aus den gegenwärtig laufenden Bestrebungen zur Revision des Sexualstrafrechts.
bb) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist zunächst die vorinstanzliche Annahme falsch, bei einem unzüchtigen Film sei grundsätzlich von einem Kunstwerk im weitesten Sinn auszugehen. Aber selbst wenn Objekte rein unzüchtigen Charakters von der Äusserungsfreiheit erfasst wären, würde durch
Art. 204 StGB
und dessen Auslegung durch das Bundesgericht "die gemäss
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
im Prinzip erlaubte Beschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit" nicht verletzt. Es sei einem demokratischen Staatswesen erlaubt, "gewisse moralische Schranken im Bereich der öffentlichen Sittlichkeit aufzustellen und das Überschreiten dieser Schranken zu bestrafen". Die in der Schweiz geltenden Schranken ständen im Einklang mit dem Vorbehalt gemäss
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
.
b) Ob ein pornographischer Film als Meinungsäusserung (bzw. als "Kunstwerk im weitesten Sinn") angesehen werden muss, kann offenbleiben (vgl. aber immerhin die Beispiele in FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N 5-10 zu
Art. 10 EMRK
).
BGE 114 IV 116 S. 121
Wie auch die Vorinstanz anerkennt, setzt
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
der Meinungsäusserungsfreiheit Schranken, deren Voraussetzungen nach Ansicht des Kassationsgerichts jedoch in casu nicht gegeben sind.
aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt
Art. 204 StGB
primär die öffentliche Sittlichkeit als einen Teil der öffentlichen Ordnung; m. a. W. sollen die für eine Gemeinschaft wesentlichen sittlichen Werte nicht durch unzüchtige Veröffentlichungen gefährdet werden (
BGE 100 IV 236
). Dies aber besagt nichts anderes, als dass es um den in
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
ausdrücklich erwähnten Schutz der Moral geht. Der Europäische Gerichtshof hat festgestellt, dass es einen nach
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
berechtigten Zweck darstelle, die Moral der Jugend zu schützen (Fall Handyside, EuGRZ 1977 S. 45). Es ist nicht einzusehen, wieso nicht auch die Moral erwachsener Personen (unter denen sich ebenfalls labile und leicht beeinflussbare Menschen befinden) und damit die gesamtgesellschaftliche Moral schützenswert sein sollten. Jedenfalls liegt diese Ansicht im Rahmen des vom Europäischen Gerichtshof den Vertragsstaaten eingeräumten Ermessens, welches den verschiedenen Standpunkten Rechnung trägt, die in einer demokratischen Gesellschaft hinsichtlich der Erfordernisse des Schutzes der Moral vorherrschen können. Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Entscheid vom 24. Mai 1988 i.S. Müller (Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A, vol. 133) festgestellt, gestützt auf
Art. 204 StGB
, ziele die Verurteilung des Betroffenen auf den Schutz der Moral; man suche diesbezüglich in den Rechts- und Sozialordnungen der verschiedenen Vertragsstaaten vergeblich nach einem einheitlichen Begriff; die Vorstellungen, die sich die Staaten vom Begriff "Moral" machten, veränderten sich im Verlaufe der Zeit und von Gegend zu Gegend; dies besonders in unserer Zeit, die charakterisiert sei durch eine tiefgreifende Entwicklung der auf diesem Gebiet herrschenden Auffassungen; dank ihrer direkten und ständigen Kontakte mit den bestehenden Strömungen im eigenen Land seien die staatlichen Behörden grundsätzlich besser als der internationale Richter in der Lage, sich zum genauen Inhalt des Begriffs "Moral" zu äussern (Entscheid i.S. Müller Ziff. 35; vgl. ferner FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N 31 zu
Art. 10 EMRK
).
bb) Die Vorinstanz verneint die Notwendigkeit bzw. das dringende soziale Bedürfnis zum strafrechtlichen Eingreifen, wenn
BGE 114 IV 116 S. 122
sichergestellt sei, dass niemand gegen seinen Willen mit den unzüchtigen Veröffentlichungen konfrontiert wird. Diese Auffassung ist nach der feststehenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung unhaltbar. Der Europäische Gerichtshof hat sich in seinem bereits zitierten Entscheid i.S. Müller auch mit der Frage der Notwendigkeit von Massnahmen befasst und festgestellt: Dank ihrer engen Kontakte mit den bestehenden Anschauungen im eigenen Land seien die staatlichen Behörden nicht nur grundsätzlich besser als der internationale Richter in der Lage, sich zu den herrschenden Moralvorstellungen zu äussern, sondern auch zur Notwendigkeit von Sanktionen oder Einschränkungen (Ziff. 35; vgl. ferner FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N 31 zu
Art. 10 EMRK
). Auch hinsichtlich dieser Frage räumt der Europäische Gerichtshof den Vertragsstaaten einen erheblichen Ermessensspielraum ein (s. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N 27 zu
Art. 10 EMRK
).
Im Fall Müller kam der Europäische Gerichtshof zum Schluss, die Verurteilung verletze
Art. 10 EMRK
nicht. Zur Beurteilung standen unzüchtige Gemälde, die der Maler anlässlich der "Fri-Art 81" ausgestellt hatte (vgl. Ziff. 36). Der Unterschied zum heute zu beurteilenden Fall besteht darin, dass in casu keine Erwachsenen gegen ihren Willen und keine Jugendlichen mit dem inkriminierten Film "New York City" konfrontiert wurden. Aber auch in Fällen dieser Art ist eine Bestrafung zulässig. Wie oben dargelegt, geht es beim
Art. 204 StGB
um den Schutz der öffentlichen Sittlichkeit und Moral. Es soll verhindert werden, dass unzüchtige Gegenstände verbreitet und öffentlich zur Schau gestellt werden können. Um dieses Ziel zu erreichen, wurde eine Verbotsnorm aufgestellt und diese mit strafrechtlichen Sanktionen ausgestattet. Eine solche Strafnorm ist notwendig, weil der angestrebte Schutz auf andere Weise gar nicht (oder jedenfalls nicht in gleich wirksamer Weise) erreicht werden könnte.
cc) Die hier vertretene Auffassung rechtfertigt sich um so mehr, als vorliegend ein Film zur Beurteilung steht, den als Meinungsäusserung zu betrachten ohnehin fragwürdig erscheint. Die Europäische Menschenrechtskommission hat sich in einem ähnlich gelagerten Entscheid nicht näher mit dem Begriff der Moral und dem Inhalt eines beschlagnahmten pornographischen Buches befasst, da sie darauf hinweisen konnte, dass es sich jedenfalls nicht um ein Werk mit künstlerischem oder wissenschaftlichem Anspruch handle (Entscheid Nr. 5777/72 vom 5. April 1974,
BGE 114 IV 116 S. 123
veröffentlicht in: Collection of Decisions of the European Commission of Human Rights, Bd. 45, S. 87 ff. und insbesondere S. 88 unten). Im übrigen erscheint es als rechtsmissbräuchlich, sich auf die Meinungsäusserungsfreiheit als Grundrecht unserer Gesellschaft zu berufen in einem Fall, in dem es dem Täter in Wirklichkeit gar nicht um eine Äusserung zu wissenschaftlichen, politischen oder gesellschaftlichen Belangen oder um eine künstlerische Aussage, sondern offensichtlich einzig um handfeste finanzielle Gewinne aus dem Sexgeschäft geht.
dd) Es besteht kein Anlass, auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil zur geplanten Revision des Sexualstrafrechts einzugehen, da die Verurteilung des Beschwerdegegners nach dem Gesagten nicht im Widerspruch mit der EMRK steht.
c) Die Nichtanwendung von
Art. 204 StGB
mit dem Argument, eine Bestrafung sei nicht konform mit
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
, verletzt somit Bundesrecht. Es kann bei dieser Sachlage offenbleiben, ob die rechtsanwendenden Behörden Bundesgesetze überhaupt daraufhin überprüfen dürfen, ob sie mit der EMRK im Einklang stehen (vgl. dazu ARTHUR HAEFLIGER in: Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1988, S. 39 mit Hinweisen).
Der angefochtene Entscheid ist demnach antragsgemäss aufzuheben, soweit er den Freispruch von der Anklage der unzüchtigen Veröffentlichung betrifft. Da der Kassationshof in diesem Urteil keine Rechtsfrage abweichend von einem früheren Entscheid einer anderen Abteilung oder mehrerer Abteilungen oder des Gesamtgerichts beurteilt hat, ist ein Vorgehen nach
Art. 16 OG
nicht notwendig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wird gutgeheissen, der Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Mai 1988 aufgehoben, soweit er den Freispruch von der Anklage der unzüchtigen Veröffentlichung betrifft, und die Sache zur Ausfällung eines neuen Urteils an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
111 III 52
12. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 9. Oktober 1985 i.S. X. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Pfändung
1. Schutz der Persönlichkeitssphäre des Schuldners.
Angaben, welche die Aufsichtsbehörde für die Beurteilung der Kompetenzqualität eines Pfändungsgegenstandes benötigt, kann der Schuldner nicht unter Berufung auf den Schutz seiner Persönlichkeitssphäre verweigern (hier: Angaben über Kundenaufträge im Zusammenhang mit der Pfändung eines Automobils) (E. 3).
2. Aufsichtsbehördliche Abklärung tatsächlicher Verhältnisse von Amtes wegen.
Die Aufsichtsbehörde, die dem Schuldner klare Fragen gestellt und ihm eine Frist zu deren Beantwortung sowie zur Einreichung von Beweismitteln angesetzt hat, verletzt ihre Pflicht, die aus der Sicht des
Art. 92 SchKG
massgebenden tatsächlichen Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären, nicht, wenn sie dem Schuldner, der ihrer Aufforderung nicht nachgekommen ist, keine Nachfrist gewährt (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 111 III 52 S. 52
Am 18. Februar 1985 belegte das Betreibungsamt bei X. unter anderem einen Personenwagen mit Pfändungsbeschlag. Durch
BGE 111 III 52 S. 53
Verfügung vom 21. Mai 1985 bestätigte es diese Massnahme unter Hinweis darauf, dass die Kosten für das Fahrzeug in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ertrag stünden, der sich damit erzielen lasse.
Nachdem X. gegen die Pfändung Beschwerde eingereicht hatte, forderte ihn die kantonale Aufsichtsbehörde durch Schreiben vom 5. August 1985 anhand des folgenden Fragenkatalogs zu ergänzenden Angaben auf:
"1. Wie oft und zu welchem Zweck haben Sie im letzten Jahr das Fahrzeug gebraucht?
2. Welches waren die Bruttoeinkünfte, die Sie gestützt auf die Verwendung des Fahrzeugs im letzten Jahr realisieren konnten?
Welches sind die Einkünfte, die Sie im letzten Jahr ohne Verwendung des Fahrzeugs erzielen konnten?
3. Welches sind die Kosten, die Ihnen im letzten Jahr durch die Verwendung des Fahrzeugs entstanden sind?"
X. wurde ersucht, die Fragen so detailliert wie möglich zu beantworten und entsprechende Unterlagen einzureichen.
Die Angaben, die X. hierauf mit Schreiben vom 26. August 1985 machte, hielt die kantonale Aufsichtsbehörde grösstenteils für nicht hinreichend nachgewiesen. Insbesondere gelte dies für den Betrag, den X. dank der Benützung des Wagens habe erwirtschaften wollen. Mit Entscheid vom 19. September 1985 wurde die Beschwerde, soweit gegen die Pfändung des Automobils gerichtet, abgewiesen.
X. hat hiergegen an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag, der Personenwagen sei aus der Pfändung zu entlassen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der Rekurrent macht geltend, aus seinem Schreiben vom 26. August 1985 sei eindeutig hervorgegangen, dass die für den Beweis seiner dortigen Angaben geeigneten Unterlagen bei ihm zur Verfügung gestanden hätten. Falls die Vorinstanz sie wirklich benötigt habe, so wäre sie nach seiner Ansicht verpflichtet gewesen, sie von ihm zu verlangen. Ihre Aufforderung vom 5. August 1985 sei in dieser Hinsicht nicht imperativ formuliert gewesen; es habe geheissen: "wenn möglich". Indem die Vorinstanz die Beschwerde abgewiesen habe, ohne ihm eine Nachfrist zur
BGE 111 III 52 S. 54
Einreichung von Beweismitteln anzusetzen, habe sie Bundesrecht verletzt.
2.
Diesen Vorbringen des Rekurrenten kann nicht beigepflichtet werden. Die Vorinstanz hatte ihm im erwähnten Schreiben vom 5. August 1985 klare Fragen gestellt und beigefügt, er werde gebeten, diese "so detailliert wie möglich" (und nicht etwa: "wenn möglich") zu beantworten und entsprechende Schriftstücke beizulegen. Der Rekurrent war damit unmissverständlich aufgefordert, die zum Nachweis seiner Angaben geeigneten Unterlagen einzureichen, und die Vorinstanz war keineswegs gehalten, ihm hierzu noch eine Nachfrist anzusetzen. Daran vermag sein Hinweis auf
BGE 97 III 11
und 59 nichts zu ändern.
3.
Mit dem Hinweis auf den vertraulichen Inhalt der als Beweismittel in Betracht fallenden Unterlagen scheint sich der Rekurrent auf den Schutz seiner Persönlichkeitssphäre berufen zu wollen. Auch dieser Einwand ist unbehelflich. Bei der Beurteilung der Frage der Pfändbarkeit eines als Berufswerkzeug angesprochenen Automobils ist unter anderem dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit Beachtung zu schenken, da der Zweck des
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
, nämlich dem Schuldner die Existenz zu sichern, nicht erreicht wird durch die Unterlassung der Pfändung von Hilfsmitteln, deren Verwendungskosten in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ertrag stehen (vgl.
BGE 89 III 34
;
BGE 84 III 20
unten mit Hinweis). Das Betreibungsamt muss deshalb wissen, wieviel der Schuldner dank der Benützung des Fahrzeugs einzunehmen in der Lage ist. Gewiss ist im vorliegenden Fall mit der Offenlegung beispielsweise von Kundenaufträgen ein Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Rekurrenten verbunden, doch ist dies als Nebenwirkung eines ordnungsgemässen Pfändungsvollzuges in Kauf zu nehmen (vgl. GILLIÉRON, in JdT 1985 II S. 5 f. N. 1 betreffend die Auskunftspflicht beim Arrest).
4.
Dass die Vorinstanz mit dem angefochtenen Entscheid Bundesrecht verletzt hätte, hat der Rekurrent nach dem Gesagten nicht darzutun vermocht.


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Urteilskopf
105 V 209
47. Urteil vom 8. Oktober 1979 i.S. Schüpfer gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 84 Abs. 1 lit. a und 88 KUVG
.
Der Rentenanspruch lebt nicht wieder auf, wenn die von der Witwe neu eingegangene Ehe ungültig erklärt wird.
Bemerkung de lege ferenda.

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 105 V 209 S. 209
A.-
Madeleine Schüpfer war in erster Ehe mit Johann Schüpfer verheiratet, der am 14. April 1969 einen tödlichen Arbeitsunfall erlitt. Mit Verfügung vom 17. Juli 1969 gewährte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) der Witwe und ihren beiden minderjährigen Kindern eine Hinterlassenenrente.
Am 12. März 1975 ging Madeleine Schüpfer eine neue Ehe ein, worauf ihr die SUVA gestützt auf
Art. 88 KUVG
eine Abfindung in der Höhe des dreifachen Jahresbetrages ihrer Witwenrente ausrichtete. Mit Urteil des Amtsgerichts Olten vom 14. Juni 1977 wurde die Ehe in Anwendung von
Art. 124 Ziff. 2 ZGB
als ungültig erklärt. In der Folge ersuchte Madeleine Schüpfer die SUVA darum, die ihr vor Abschluss der ungültig erklärten Ehe zugestandene Witwenrente unter Verrechnung mit der Abfindungssumme wieder auszurichten. Mit Verfügung vom 17. August 1977 lehnte die SUVA das Begehren ab.
BGE 105 V 209 S. 210
B.-
Dagegen liess Madeleine Schüpfer beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde führen.
Art. 84 KUVG
, nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrundeliegenden Wertungen interpretiert, gebiete im Falle der Ungültigerklärung einer neuen Ehe das Wiederaufleben der Witwenrente. Eine sozialversicherungsrechtliche Gleichbehandlung der ungültigen mit der geschiedenen Ehe widerspreche "gesundem Rechtsempfinden" und "moderner verwaltungsrechtlicher Lehre". Mit Entscheid vom 24. November 1978 wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn die Beschwerde ab, im wesentlichen mit der Begründung, dass ein Wiederaufleben der Rente gesetzlich nicht vorgesehen sei und auch keine vom Richter auszufüllende Lücke vorliege, da die Ungültigerklärung der Ehe mit Bezug auf den massgebenden Gesichtspunkt der Unterhaltspflicht der Scheidung gleichzustellen sei. Aus der Tatsache, dass im Gebiet der AHV eine abweichende Regelung bestehe und auch der Entwurf zum neuen Unfallversicherungsgesetz ein Wiederaufleben der Rente vorsehe, könne Madeleine Schüpfer nichts zu ihren Gunsten ableiten.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Madeleine Schüpfer ihr Begehren um Ausrichtung einer Witwenrente unter Verrechnung mit der gewährten Abfindung erneuern. Auf die Begründung ist, soweit notwendig, in den nachfolgenden Erwägungen einzutreten.
Die SUVA beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist ausschliesslich die Rechtsfrage, ob nach Ungültigerklärung der zweiten Ehe die der Beschwerdeführerin vor Eheabschluss ausgerichtete Witwenrente wieder auflebe.
2.
a) Gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. a KUVG
besteht der Rentenanspruch der Witwe eines Versicherten "bis zu ihrem Tode oder ihrer Wiederverehelichung". Im Falle der Wiederverehelichung tritt nach
Art. 88 KUVG
an die Stelle der Rente eine Abfindung in der Höhe des dreifachen Jahresbetrages der Rente.
Auf dem Gebiet der AHV bestand vor Durchführung der 6. Revision eine vergleichbare Regelung, indem nach
Art. 23
BGE 105 V 209 S. 211
Abs. 3 AHVG
die Witwenrente "mit der Wiederverheiratung" erlosch. In jenem Zusammenhang hatte das Eidg. Versicherungsgericht klargestellt, dass nach dem Gesetzeswortlaut jede Wiederverheiratung den Rentenanspruch untergehen lasse, ohne dass es darauf ankomme, ob die neue Ehe gültig, nichtig oder anfechtbar sei (EVGE 1956 S. 116 ff., 1957 S. 56 ff.). Es wurde namentlich auch auf die Regelung des KUVG hingewiesen, wo nichts darauf hindeute, dass eine Witwenabfindung bei Ungültigerklärung der Wiederverehelichung rückgängig gemacht werden könnte (EVGE 1957 S. 62).
Nach Auffassung des Vertreters der Beschwerdeführerin ist diese Rechtsprechung neu zu überdenken. Sie führe zu einer unverständlichen Härte, die dem Rechtsempfinden zuwiderlaufe. Das KUVG weise mit Bezug auf die streitige Rechtsfrage eine Lücke auf, welche in Analogie zum revidierten
Art. 23 Abs. 3 AHVG
geschlossen werden müsse.
b) Eine vom Richter auszufüllende - echte - Lücke im Gesetz darf nach ständiger Rechtsprechung nur dann angenommen werden, wenn das Gesetz eine sich unvermeidlicherweise stellende Rechtsfrage nicht beantwortet (
BGE 99 V 21
Erw. 2 mit Hinweisen). Auf eine solche Lücke darf nicht schon dann geschlossen werden, wenn der Richter das Fehlen einer Vorschrift als unbefriedigend empfindet. Im erwähnten Entscheid wurde zudem darauf hingewiesen, dass in der Sozialversicherung, deren Rechtsgebiete häufig Revisionen unterworfen sind, mit der Annahme echter Lücken Zurückhaltung geboten sei.
Art. 84 Abs. 1 lit. a KUVG
spricht sich nicht ausdrücklich darüber aus, ob nur eine gültige Wiederverehelichung den Rentenanspruch der Witwe erlöschen lässt. Die Antwort ergibt sich jedoch im Zusammenhang mit dem Begriff der Witwe. Eine Ehefrau gilt nach dem Tode ihres Ehemannes nur so lange als Witwe, als sie nicht wieder heiratet (
BGE 105 V 9
). Mit der Wiederverheiratung - und zwar auch bei späterer Ungültigerklärung der zweiten Ehe - hört sie auf, Witwe zu sein; in bezug auf die erste Ehe ist sie es nicht mehr, in bezug auf die zweite Ehe ist sie es überhaupt nicht (EVGE 1957 S. 60). Insofern ist der Gesetzeswortlaut klar und die Materialien liefern keine Hinweise dafür, dass der Untergang der Rente auf den Fall eines gültigen Eheabschlusses beschränkt werden sollte (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 10. Dezember 1906,
BGE 105 V 209 S. 212
BBl 1906 VI 229 ff.; Sten. Bull. NR 1908 S. 487; Sten. Bull. SR 1910 S. 46) Aus der bundesrätlichen Botschaft geht namentlich hervor dass die den Rentenanspruch ablösende Witwenabfindung nicht als "Auskauf" verstanden wurde, weil die Rente infolge der Wiederverheiratung "von Rechts wegen" dahingefallen sei. Diese Regelung wurde u.a. damit begründet, dass die Witwe mit der Wiederverheiratung einen Unterhaltsanspruch gegenüber ihrem zweiten Gatten erwerbe (S. 379). Gerade in diesem Punkt besteht nun aber rechtlich kein Unterschied, ob die neu eingegangene Ehe ungültig erklärt oder geschieden wurde (
Art. 134 Abs. 2 ZGB
). In beiden Fällen besteht unter den Voraussetzungen der
Art. 151 ff. ZGB
der Unterhaltsanspruch weiter (vgl. auch EVGE 1956 S. 118 f., 1957 S. 58 f.). Bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der historische Gesetzgeber für den Fall der Ungültigerklärung einer Ehe eine Sonderregelung treffen und die Rente wiederaufleben lassen wollte, so ist des weiteren zu prüfen, ob gewandelte Anschauungen die Annahme einer entsprechenden, vom Richter auszufüllenden Gesetzeslücke rechtfertigen (
BGE 99 V 22
Erw. 3a).
Im Gegensatz zum KUVG sehen andere Sozialversicherungsgesetze des Bundes unter gewissen Voraussetzungen ein Wiederaufleben der Witwenrente nach Ungültigerklärung der neu eingegangenen Ehe vor (vgl.
Art. 23 Abs. 3 AHVG
in Verbindung mit
Art. 46 Abs. 3 AHVV
,
Art. 30 Abs. 3 MVG
). Dieser Umstand lässt jedoch nicht auf das Bestehen einer echten Gesetzeslücke im Unfallversicherungsrecht schliessen. Dass das KUVG bis heute nicht in diesem Sinne ergänzt worden ist, muss vielmehr als negative Stellungnahme des Gesetzgebers gewertet werden. Sowohl bei der Einfügung der entsprechenden Bestimmung ins MVG (BG vom 19. Dezember 1963) auf Grund der Botschaft vom 26. April 1963 (BBl 1963 I 845 ff., 861) als auch bei Aufnahme einer entsprechenden Vorschrift ins AHVG (6. Revision vom 19. Dezember 1963) auf Grund der Botschaft vom 16. September 1963 (BBl 1963 II 513 ff., 570) hätte die Gelegenheit bestanden, das KUVG in diesem Punkt den anderen Sozialversicherungszweigen anzupassen. Ein solcher Vorschlag findet sich jedoch erst in der Botschaft vom 18. August 1976 zum BG über die Unfallversicherung (Art. 33; BBl 1976 III 141 ff., 196, 251). Eine Berücksichtigung dieser Regelung im Sinne einer Vorwirkung des noch nicht verabschiedeten
BGE 105 V 209 S. 213
Gesetzes fällt indessen ausser Betracht (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Nr. 17, S. 108 ff.,
BGE 100 Ia 147
ff.).
c) Es ist nicht zu verkennen, dass die unterschiedliche Regelung der gleichen Frage in den verschiedenen Bereichen der Sozialversicherung nicht zu befriedigen vermag. Dabei handelt es sich jedoch um einen rechtspolitischen Mangel und damit um eine unechte Gesetzeslücke, die der Richter im allgemeinen hinzunehmen hat. Sie auszufüllen, steht ihm nach Lehre und Praxis nur dort zu, wo der Gesetzgeber sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder wo sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes in einem solchen Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht bzw. nicht mehr befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird (
BGE 99 V 23
Erw. 4 mit Hinweisen). Solches trifft jedoch im vorliegenden Fall nicht zu. Vielmehr handelt es sich um ein vom Gesetzgeber zu lösendes Koordinationsproblem in der Sozialversicherung, so dass die Voraussetzungen richterlichen Eingreifens fehlen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
105 IV 285
71. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 novembre 1979 dans la cause P. contre Ministère public du canton de Neuchâtel (Pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 2 OG
.
Ein Anwaltspraktikant kann, selbst wenn er die Strafverteidigung in eigener Verantwortung besorgt, nicht einem patentierten Anwalt gleichgestellt werden.
Er kann daher eine Beschwerdeerklärung nicht rechtsgültig unterzeichnen.

text:
Erwägungen
ab Seite 285
BGE 105 IV 285 S. 285
Considérant en faits et en droit:
1.
P. a été condamné le 28 février 1979 par le Tribunal de police du district de Boudry à 300 fr. d'amende pour faux dans les titres. Le recours qu'il avait déposé devant la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a été rejeté le 6 juin 1979, la communication de la décision écrite intervenant le 20 juin suivant.
BGE 105 IV 285 S. 286
2.
Pour être valable, le pourvoi en nullité doit non seulement être motivé, mais encore être déclaré régulièrement (
art. 272 al. 1 et 2 PPF
). Déclaration et mémoire ont formellement la même importance et obéissent aux mêmes conditions (
ATF 94 IV 96
). C'est dire que la première comme le second doivent émaner de l'une des personnes désignées à l'
art. 29 al. 2 OJ
, si ce n'est du recourant lui-même (
ATF 78 IV 77
,
ATF 84 II 405
ss,
ATF 89 IV 180
consid. 1,
ATF 94 IV 95
,
ATF 97 II 95
,
ATF 99 II 121
). Il a été jugé que le stagiaire d'un avocat n'est pas assimilé à un avocat patenté (
ATF 78 IV 78
; cf.
ATF 99 II 121
ss notamment consid. 4); le fait que, dans certains cantons et notamment dans le canton de Neuchâtel, les stagiaires assument des défenses pénales sous leur propre responsabilité ne change rien à cela: les agents d'affaires représentent les parties, dans certaines causes civiles, sous leur propre responsabilité; ils ne sauraient pourtant agir devant le Tribunal fédéral dans une affaire civile en qualité de mandataire.
3.
En l'occurrence, le seul acte qui ait été adressé à la Cour de céans pour le compte de P. dans le délai de dix jours prévu à l'
art. 272 al. 1 PPF
est signé du stagiaire de l'avocat qui a par la suite assuré régulièrement la motivation du pourvoi. Celui-ci est dès lors irrecevable.
En ce qui concerne les frais, ils doivent être mis à la charge de l'avocat qui a assuré la motivation et qui ne devait pas s'en remettre à son stagiaire pour la déclaration du pourvoi.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le pourvoi irrecevable.