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Urteilskopf
97 V 144
36. Urteil vom 15. Juni 1971 i.S. Hochberger gegen Ausgleichskasse Bernischer Geschäftsinhaber-Verband und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 3 und 30 ter AHVG
.
Die absolute Verwirkungsnorm, wonach "zuviel bezahlte Beiträge" nach 5 Jahren nicht mehr rückzahlbar sind, findet keine Anwendung auf ungeschuldete Zahlungen Nichtversicherter. Von diesen als Beiträge entrichtete Summen werden jedenfalls nicht vor Ablauf von 10 Jahren rentenbildend, bleiben aber bis dahin rückzahlbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 97 V 144 S. 145
A.-
Der 1904 geborene österreichische Staatsangehörige Anton Hochberger liess sich im Jahre 1961 endgültig in der Schweiz nieder. Bereits 1954 war er, von Kolumbien kommend, zusammen mit seiner 1953 wieder in das Schweizerbürgerrecht aufgenommenen Ehefrau und der 1935 geborenen Tochter in unser Land eingereist. Anscheinend hielt sich seither die Ehefrau fast immer, die Tochter ununterbrochen in der Schweiz auf. Anton Hochberger selbst begab sich 1956 erneut nach Kolumbien, wo er bis 1961 weilte, um sein Unternehmen sowie sein Haus zu liquidieren. Nach seiner Rückkehr in die Schweiz meldete er sich am 16. Oktober 1961 in Bern fremdenpolizeilich an. Am 11. Dezember 1961 wurde Anton Hochberger von der Ausgleichskasse als Nichterwerbstätiger rückwirkend ab 1956 der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung unterstellt. Diese Verfügung blieb unangefochten. Die Beiträge wurden vom Pflichtigen jeweils regelmässig bezahlt und seinem individuellen Konto gutgeschrieben.
B.-
Durch Verfügung vom 17. Juni 1969 sprach die Ausgleichskasse dem inzwischen 65jährig gewordenen Anton Hochberger mit Wirkung ab 1. Mai 1969 eine Ehepaar-Altersrente von monatlich Fr. 196.-- zu. Nachdem seine Ehefrau am 17. Juni 1969 gestorben war, verfügte die Kasse am 10. Juli 1969, ihm ab 1. Juli 1969 nurmehr eine einfache Altersrente von Fr. 106.-- im Monat zu gewähren. Bei der Berechnung beider Renten wurden von der Kasse nur die ab 1. Oktober 1961 entrichteten Beiträge berücksichtigt. Sie ging dabei von der Annahme aus, der Ansprecher sei frühestens ab diesem Datum in der Schweiz wohnhaft und der obligatorischen AHV unterstellt gewesen. Anton Hochberger sei irrtümlich bereits ab 1956 beitragspflichtig erklärt worden. Die von ihm ab 1956 bis Ende September 1961 bezahlten Beiträge seien nicht geschuldet gewesen und deshalb nicht rentenbildend. Eine Rückvergütung der bezahlten
BGE 97 V 144 S. 146
Nichtschuld sei wegen Eintritts der Verwirkung heute nicht mehr möglich.
Die von Anton Hochberger gegen die Kassenverfügungen vom 17. Juni und 10. Juli 1969 gerichtete Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 26. November 1969 in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die dem Rekurrenten vom 1. Mai bis Ende Juni 1969 zustehende Ehepaar-Altersrente von Fr. 196.-- monatlich auf Fr. 203.-- erhöht wurde. Im übrigen wies die Vorinstanz die Beschwerde als unbegründet ab.
C.-
Anton Hochberger hat gegen dieses kantonale Erkenntnis beim Eidg. Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, dass die für die Zeit von 1. Januar 1956 bis Ende September 1961 bezahlten Beiträge bei der Bemessung der Rente zu berücksichtigen seien und demgemäss die entsprechende günstigere Skala angewandt werden müsse. Wenn die Ausgleichskasse beim Erlass der Verfügung vom 11. Dezember 1961 in der Annahme, der Wohnsitz in der Schweiz habe bereits 1956 bestanden, die Beitragspflicht schon von diesem Jahre an als gegeben erachtet habe, so gehe es jedenfalls nicht an, dass sie diese Verfügung, die übrigens auf Grund einer durchaus vertretbaren Würdigung des damaligen Sachverhalts ergangen sei, im Jahre 1969 ungültig erkläre. Ein solcher Widerruf würde Treu und Glauben zuwiderlaufen und wäre um so stossender, als eine Erstattung der 1956 bis Herbst 1961 bezahlten Beiträge wegen Verwirkung des Rückforderungsanspruches nicht mehr möglich wäre.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung tragen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an, letzteres insoweit, "was das AHV-Recht betrifft". Grund dieser Einschränkung ist die Auffassung, dass für die Frage einer allfälligen Rückerstattung der nicht rentenbildenden Beiträge wegen Fehlens eines Versicherungsverhältnisses in den Jahren 1956 bis 1961 anstelle der AHV-rechtlichen Verwirkungsfrist von 5 Jahren (
Art. 16 Abs. 3 AHVG
) die 10jährige Frist von
Art. 67 OR
anzuwenden sei.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Anton Hochberger hat von 1956 bis 1961 unbestrittenermassen in der Schweiz keine Erwerbstätigkeit ausgeübt. Ausgleichskasse, Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherung sind der Meinung, er sei bis Ende September 1961 auch nie in
BGE 97 V 144 S. 147
unserem Lande wohnhaft gewesen. Sollte diese Annahme zutreffen, so wäre er bis dahin nicht der schweizerischen AHV unterstellt gewesen.
Vorausgesetzt, die Unterstellungsbedingung des schweizerischen Wohnsitzes sei tatsächlich nicht erfüllt gewesen, so stellt sich die Frage, ob die Ausgleichskasse am 17. Juni 1969 (Festsetzung der Ehepaar-Altersrente) bzw. am 10. Juli 1969 (Festsetzung der einfachen Altersrente) befugt war, die Beiträge, die sie vom Rekurrenten durch Verfügung vom 11. Dezember 1961 für die Zeit von 1956 bis Ende September 1961 gefordert und die dieser auch bezahlt hatte, nicht als rentenbildend zu anerkennen. Es fragt sich m.a.W., ob die Verwaltung 1969 auf eine acht Jahre zuvor erlassene rechtskräftige Verfügung, in welcher sie einen Nichtversicherten rückwirkend für die Zeit von 1956 bis Ende September 1961 der AHV unterstellt und zur Beitragszahlung veranlasst hatte, zurückkommen konnte mit der Begründung, die entrichteten Beiträge seien nicht geschuldet gewesen und mithin nicht rentenbildend.
Zur Beantwortung dieser Frage ist von der - trotz des Marginale "Verjährung" - als Verwirkungsnorm (EVGE 1955 S. 194) geltenden Bestimmung des
Art. 16 AHVG
auszugehen. Gemäss Abs. 3 desselben erlischt "der Anspruch auf Rückerstattung zuviel bezahlter Beiträge mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Beitragspflichtige von seinen zu hohen Leistungen Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit Ablauf von fünfJahren seit der Zahlung".
2.
a) Nach Ansicht des Bundesamtes für Sozialversicherung werden durch die Verwirkung des Rückerstattungsanspruches die zuviel bezahlten Beiträge eines Versicherten nicht rentenbildend. Es macht geltend, nach einem allgemeinen Grundsatz der Verwaltungspraxis seien nur geschuldete Beiträge anrechenbar; nicht oder nicht mehr geschuldete Beiträge fielen somit bei der Rentenberechnung ausser Betracht. Demnach könne die AHV jederzeit eine Korrektur des individuellen Beitragskontos vornehmen, wenn sich nachträglich herausstelle, dass der Konteneintrag auch nicht geschuldete Beiträge umfasst. Zur Begründung verweist das Bundesamt auf Rz. 318 seiner bis Ende 1970 in Kraft gewesenen Wegleitung über die Renten, wo namentlich die verjährten, erlassenen oder an eine ausländische Sozialversicherung überwiesenen Beiträge als nicht rentenbildend bezeichnet werden. Gemäss lit. d der nämlichen Bestimmung sind zudem
BGE 97 V 144 S. 148
die von einem Versicherten bezahlten, aber nicht geschuldeten Beiträge (so z.B. die von einem Erwerbstätigen gleichzeitig als Nichterwerbstätiger oder die von fiktiven Löhnen entrichteten Beiträge) nicht anrechenbar. - Diese Verwaltungspraxis ist sicher insoweit gesetzesgemäss, als sie sich auf Beiträge bezieht, die die AHV nicht entgegengenommen hat, bzw. nicht mehr entgegennehmen kann (vorbehalten bleibt der Fall von
Art. 138 Abs. 1 AHVV
) oder die sie zurückerstattet hat, bzw. in irgendeiner Form (durch Rückzahlung oder Überweisung) noch zurückerstatten kann. Anders verhält es sich jedoch dann, wenn die AHV von einem Versicherten tatsächlich ungeschuldete Beiträge bezogen hat. Dass in einem solchen Falle nach Ablauf der fünfjährigen Frist nur der Rückerstattungsanspruch des Versicherten der Verwirkung unterliege, nicht aber das Recht der Kasse, nachträglich eine Korrektur des individuellen Beitragskontos vorzunehmen, würde dem Sinn und Zwecke der Verwirkungsnorm des
Art. 16 AHVG
widersprechen, laut welchem "aus Gründen der Rechtssicherheit und aus verwaltungstechnischen Erwägungen ... nach Ablauf eines bestimmten Zeitraumes in einem bestimmten Schuldverhältnis zwischen AHV und Beitragspflichtigen Ruhe eintreten" solle (vgl. Botschaft vom 5. Mai 1953 S. 39 letzter Absatz). Diese Gründe sowie das Gebot rechtsgleicher Behandlung führen dazu, nach Ablauf der fünfjährigen Frist des
Art. 16 Abs. 3 AHVG
nicht nur den Anspruch des Versicherten auf Rückerstattung der zuviel bezahlten Beiträge, sondern auch das Recht der AHV, diese nachträglich für nicht rentenbildend zu erklären, als verwirkt zu erachten; denn es wäre stossend, wenn die AHV nach Eintritt der Verwirkung zwar dem Versicherten die Unabänderlichkeit des Versicherungsverhältnisses entgegenhalten, ihrerseits aber dieses Verhältnis jederzeit modifizieren könnte. Der Umstand, dass die seit 1. Januar 1971 gültige neue Wegleitung über die Renten den in lit. d von Rz. 318 der alten Wegleitung enthaltenen Passus, wonach die bezahlten, aber nicht geschuldeten Beiträge nicht angerechnet werden, nicht mehr enthält, kann möglicherweise darauf hindeuten, auch das Bundesamt für Sozialversicherung erachte nach Eintritt der fünfjährigen Verwirkungsfrist die von einem Versicherten bezahlten, aber nicht geschuldeten Beiträge als rentenbildend (vgl. Rz. 414 der neuen Wegleitung, die der Rz. 318 der alten entspricht). Vorbehalten bleiben die Fälle, in denen ein Versicherter durch bewusste
BGE 97 V 144 S. 149
Irreführung der AHV dieser zu hohe Beiträge entrichtet, um rechtswidrig eine höhere als die ihm zustehende Rente zu erlangen: die zuviel bezahlten Beiträge sind selbstverständlich auch nach Ablauf der Verwirkungsfrist nicht rentenbildend.
b) Es stellt sich nun die Frage, ob
Art. 16 Abs. 3 AHVG
, aus dem zu schliessen ist, dass gutgläubig zuviel entrichteten Beiträgen eines Versicherten nach Ablauf der Verwirkungsfrist von fünf Jahren rentenbildende Kraft zukommt, auch auf Fälle anwendbar ist, in denen, wie im vorliegenden, jemand der AHV als Nichtversicherter Beiträge leistet. Wie das Gesamtgericht, dem diese Rechtsfrage unterbreitet wurde, befunden hat, ist hierbei zu beachten, dass
Art. 16 Abs. 3 AHVG
als Verwirkungsnorm eine Ausnahmebestimmung darstellt, die nicht extensiv interpretiert werden darf. Deren Auslegung hat nach dem Wortlaut zu erfolgen.
Art. 16 Abs. 3 AHVG
spricht einzig von Beiträgen, die ein "Beitragspflichtiger" bezahlt und - bezeichnenderweise - von "zuviel bezahlten Beiträgen", was ebenfalls das Bestehen einer Beitragspflicht und mithin die Eigenschaft des Versichertseins voraussetzt.
Art. 16 Abs. 3 AHVG
ist demnach nicht auf Fälle von Beitragszahlungen Nichtversicherter anwendbar. Hinsichtlich solcher Sachverhalte liegt somit eine Lücke vor, die vom Richter auszufüllen ist.
Es könnte vorab als naheliegend erscheinen, in analoger Anwendung von
Art. 16 Abs. 3 AHVG
auch die von einem Nichtversicherten bezahlten "Beiträge" nach fünf Jahren als rentenbildend zu erachten, was für den vorliegenden Fall zur Folge hätte, dass das Recht der Ausgleichskasse, im Jahre 1969 auf ihre 1961 erlassene rechtskräftige Beitragsverfügung zurückzukommen, zu verneinen wäre. Gewichtige Gründe sprechen indessen gegen eine solche Lückenfüllung per analogiam. Diese könnte beispielsweise zur Folge haben, dass einem Nichtversicherten, der der AHV bloss während eines Jahres Beiträge geleistet hat, schon nach fünfJahren, also bereits nach einem Neuntel der in der Regel 45 Jahre betragenden Aktivitätsperiode, ein potentieller Anspruch auf eine Altersrente entstünde, vorausgesetzt, die Zahlung sei gutgläubig erfolgt. Aussichten dieser Art könnten einen Nichtversicherten veranlassen, wissentlich nicht geschuldete Beiträge zu entrichten in der Absicht, sich dadurch auf den Versicherungsfall hin eine Rente zu verschaffen. Durch gleichermassen bösgläubige Zahlungen könnte ein nur zeitweise Versicherter - namentlich seit der Einführung der
BGE 97 V 144 S. 150
Rentenberechnung pro rata temporis - versucht sein, Beitragslücken zu schliessen für Zeiten, in denen er nicht der AHV unterstellt ist. In solchen Fällen würde selbstverständlich auch nach Ablauf der fünfjährigen Verwirkungsfrist kein Anspruch auf Rente, bzw. auf eine höhere Rente entstehen. Indessen ist zu beachten, dass sich vielfach erst anlässlich des der Rentenfestsetzung vorausgehenden Zusammenrufs der individuellen Konten herausstellt, dass jemand als Nichtversicherter Beiträge bezahlt hat. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung zutreffend bemerkt, wird es in diesem Zeitpunkt meist zu spät sein, um zuverlässig abklären zu können, ob die nicht geschuldeten Beiträge in gutem Glauben oder aber bösgläubig entrichtet wurden, so dass in praxi fast immer auf gutgläubige Bezahlung geschlossen und der Rentenanspruch demnach bejaht werden müsste. Es besteht somit die durchaus reale Gefahr, dass Nichtversicherte versucht sein könnten, sich durch bösgläubige Beitragszahlungen einen Anspruch auf Rente zu sichern. Die schwere Nachweisbarkeit des bösen Glaubens hätte in vielen Fällen zur Folge, dass solchen Personen, würde man
Art. 16 Abs. 3 AHVG
analog auf sie anwenden, bereits nach fünf Jahren ein potentieller Rentenanspruch entstünde. Dies wäre stossend und widerspräche den Interessen der Gesamtheit der Versicherten. Die Notwendigkeit, solchen Missbräuchen zu steuern, schliesst es gemeinhin aus, die von Nichtversicherten geleisteten Beiträge bereits nach fünf Jahren als rentenbildend zu betrachten. Auf entsprechende unrichtige Beitragsverfügungen soll deshalb auch nach Ablauf dieser Frist zurückgekommen werden können. Dies will indessen nicht besagen, dass eine Verfügung, in der ein Nichtversicherter zur Beitragszahlung veranlasst wird, von der Ausgleichskasse jederzeit korrigiert werden kann. Im Interesse der Rechtssicherheit wäre es an sich wünschenswert, das Recht auf Rücknahme einer solchen Verfügung zu befristen, wobei die Frist aus Gründen der Rechtsgleichheit sowohl für die Verwaltung als auch für den Beitragszahlenden zu gelten hätte. Eine direkt auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbare Verwirkungsnorm besteht indessen nicht.
Das VwG enthält keinerlei Fristen für das Zurückkommen auf eine Verfügung, wohl aber - in Art. 67 Abs. 2 - eine zehnjährige Frist für das revisionsweise Zurückkommen auf einen Beschwerdeentscheid (sofern dieser nicht durch ein Verbrechen oder Vergehen beeinflusst wurde). Dieselbe Frist gilt
BGE 97 V 144 S. 151
gemäss
Art. 141 Abs. 2 OG
auch für die Revision bundesgerichtlicher Urteile. Die Praxis des Bundesgerichts sieht - im fiskalischen Bereich - nebst einer fünfjährigen ebenfalls eine zehnjährige Frist vor (
BGE 83 I 220
). Im Interesse der Gesamtheit der Versicherten erscheint es in Anlehnung an die dargelegten Regelungen als gerechtfertigt, der Verwaltung das Recht zuzugestehen, eine Verfügung, in der sie zu Unrecht einen Nichtversicherten als beitragspflichtig erklärt hat, jedenfalls auf zehn Jahre zurück aufzuheben. Ob ein Zurückkommen nach Ablauf von zehn Jahren und in allen Fällen unzulässig sei, kann dahingestellt bleiben, nachdem im vorliegenden Falle die rückwirkende Beitragsverfügung vom 11. Dezember 1961 in den Rentenverfügungen vom 17. Juni 1969 bzw. 10. Juli 1969, also nach acht Jahren, von der Ausgleichskasse als inexistent erachtet und damit implizite aufgehoben wurde. Somit ergibt sich, dass die Rücknahme der Verfügung vom Jahre 1961 zulässig war, vorausgesetzt, diese sei wirklich unrichtig gewesen, was nicht zuträfe, wenn Anton Hochberger, wie er behauptet, bereits bei seiner ersten Einreise in die Schweiz im Jahre 1954 die Absicht gehabt haben sollte, in unserem Lande zivilrechtlichen Wohnsitz im Sinne von
Art. 23 ZGB
zu begründen.
3.
Das Bundesamt für Sozialversicherung weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, wohl habe sich Anton Hochberger bereits vom September 1954 bis 1956 in der Schweiz aufgehalten. Aus seinen Angaben gehe indessen hervor, dieser Aufenthalt sei mit der Krankheit der Schwiegermutter begründet gewesen, bei der er in ... mit seiner Familie geweilt habe. Dieser Umstand rechtfertige die Annahme eines zumindest anfänglich nur als vorübergehend gedachten Aufenthaltes in der Schweiz. Auch der Umstand, dass die Liquidation des unbeweglichen Vermögens in Kolumbien erst zu einem späteren Zeitpunkt vorgenommen wurde, müsse als Indiz dafür gewertet werden, mit der ersten Einreise in die Schweiz sei eine Absicht dauernden Verbleibens nicht verbunden gewesen. Dass die fremdenpolizeiliche Anmeldung sowie die Anmeldung bei der Ausgleichskasse erst im Oktober 1961 erfolgte, stelle ebenfalls ein Anzeichen dafür dar, diese Absicht habe erst dann und nicht schon anlässlich der erstmaligen Einreise in die Schweiz bestanden.
Die in den Akten enthaltenen Angaben sind indessen zu dürftig, um über die Richtigkeit der Annahme der Ausgleichskasse, der Vorinstanz und des Bundesamtes, der schweizerische Wohnsitz
BGE 97 V 144 S. 152
sei erst im Herbst 1961 begründet worden, zu befinden. Ob allein die Krankheit der Schwiegermutter den Beschwerdeführer veranlasst habe, vom September 1954 bis 1956 in der Schweiz zu verweilen, ist eine Vermutung, deren Begründetheit der Beschwerdeführer in Abrede stellt und die sich bei näherer Abklärung vielleicht als unzutreffend erweisen könnte. Auch sind die Gründe, die Anton Hochberger veranlassten, sein unbewegliches Vermögen in Kolumbien erst später zu liquidieren, nicht bekannt; je nach deren Beschaffenheit wäre trotz der Rückkehr nach Südamerika eine spätestens 1956 erfolgte Wohnsitznahme in der Schweiz nicht völlig ausgeschlossen, zumal wenn es zutrifft, dass die Ehefrau ab 1954 fast ständig und die Tochter ununterbrochen in unserem Lande weilten. Sodann ist zu beachten, dass ein zivilrechtlicher Wohnsitz unabhängig von der Anmeldung bei der Fremdenpolizei oder der AHV begründet werden kann. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Ausgleichskasse anzuweisen, durch eingehende Erhebungen über die Aufenthaltsverhältnisse der verschiedenen Familienangehörigen in den verschiedenen Ländern abzuklären, ob sich der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen Anton Hochbergers wirklich erst ab 1961 in der Schweiz befand. Dabei werden insbesondere Abklärungen an Ort und Stelle in Kolumbien zu veranlassen sein. Sollten diese ergeben, dass der Beschwerdeführer bereits vor seiner Rückkehr nach Südamerika im Jahre 1956 einen schweizerischen Wohnsitz begründet und in der Folge beibehalten hatte, so erwiese sich die Verfügung vom 11. Dezember 1961 nicht als unrichtig und die gestützt auf sie entrichteten Beiträge wären bei der Rentenberechnung mitzuberücksichtigen, was eine Berichtigung der Rentenverfügungen vom 17. Juni und 10. Juli 1969 notwendig machen würde.
4.
a) Falls die ergänzenden Abklärungen ergeben sollten, Anton Hochberger sei tatsächlich erst ab Oktober 1961 in der Schweiz wohnhaft, die Beitragsverfügung vom 11. Dezember 1961 somit unrichtig und deren Rücknahme durch die Ausgleichskasse deshalb zulässig gewesen, so stellt sich die Frage, ob dem Beschwerdeführer ein Anspruch auf Rückerstattung der für die Zeit von 1956 bis Ende September 1961 zu Unrecht bezahlten Beiträge zusteht. Ein Antrag auf Rückerstattung derselben ist in der Rekursschrift zwar nicht gestellt worden. Aus den verschiedenen Eingaben des Beschwerdeführers geht jedoch unmissverständlich hervor, dass er jedenfalls eventualiter die Rückzahlung der Beiträge begehrt.
BGE 97 V 144 S. 153
Eine die Rückerstattung verweigernde Verfügung liegt nicht vor. Die anscheinend hiefür zuständige Ausgleichskasse des Kantons Bern hat sich im erstinstanzlichen Verfahren gegen die Anerkennung eines Rückzahlungsanspruches ausgesprochen, da dieser gemäss
Art. 16 Abs. 3 AHVG
verjährt sei. Trotz der Empfehlung im kantonalen Urteil, ihren Standpunkt in dieser Frage zu überprüfen, hat die Ausgleichskasse - nach den glaubwürdigen Angaben des Beschwerdeführers - an ihrer Auffassung festgehalten. Diese vom Bundesamt unter dem Gesichtspunkte des AHV-Rechts gebilligte Stellungnahme der Ausgleichskasse während des Prozesses kann einer abweisenden Verfügung gleichgestellt werden, so dass sich der Richter - aus Gründen der Verfahrensökonomie - mit der Rückerstattungsfrage befassen kann.
Wie in Ziff. 2b) der vorstehenden Erwägungen dargetan wurde, findet
Art. 16 Abs. 3 AHVG
, wonach der Anspruch des Beitragspflichtigen auf Rückerstattung zuviel bezahlter Beiträge spätestens mit Ablauf von fünf Jahren seit der Zahlung erlischt, auf Nichtversicherte keine Anwendung.
Art. 16 Abs. 3 AHVG
als lex specialis weist somit hinsichtlich dieser Personenkategorie eine Lücke auf, die vom Richter zu füllen ist, nach Ansicht des Bundesamtes für Sozialversicherung möglicherweise durch Rückgriff auf die allgemeine Regel des Obligationenrechts, wonach derjenige, der eine Nichtschuld bezahlt, diese vom bereicherten Zahlungsempfänger zurückfordern kann, und zwar (absolut) innert einer Frist von zehn Jahren seit Entstehung des Bereicherungsanspruches (Art. 62 ff., insbesondere
Art. 67 OR
). Die analoge Anwendung privatrechtlicher Vorschriften auf öffentlichrechtliche Verhältnisse kann indessen nur dann erfolgen, wenn das öffentliche Recht über das in Frage stehende Rechtsinstitut selbst keine Bestimmung enthält, die im Verhältnis zum Privatrecht als lex specialis zu erachten ist (vgl. z.B. IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl., Nr. 121, insbesondere Nr. 122 Ziff. I und II). Wird ein Rechtsinstitut vom öffentlichen Recht geregelt, so müssen grundsätzlich allfällige Gesetzeslücken primär im Rahmen dieser Regelung gefüllt werden, sekundär - falls dies zu stossenden Ergebnissen führen sollte - durch analoge Anwendung der in verwandten Gebieten des öffentlichen Rechtes hinsichtlich der Rückerstattung getroffenen Lösungen. Erst in dritter Linie, bei Fehlen solcher Lösungen, wäre aufanaloge Regelungen des Privatrechts zurückzugreifen.
BGE 97 V 144 S. 154
b) Nach dem Gesagten wäre die in
Art. 16 Abs. 3 AHVG
aufgestellte absolute Verwirkungsfrist von fünf Jahren, innert welcher den Versicherten zuviel bezahlte Beiträge zurückerstattet werden, grundsätzlich analog anzuwenden, wenn Nichtversicherten Beiträge zurückvergütet werden müssen. Dies hätte indessen zur Folge, dass, während die Verwaltung bei Nichtversicherten jedenfalls bis auf zehn Jahre zurück eine unrichtige Beitragsverfügung zurücknehmen und die gestützt darauf ungeschuldet bezahlten Beiträge als nicht rentenbildend erklären könnte, dem Betroffenen bereits nach fünf Jahren kein Rückerstattungsanspruch mehr zustünde. Gerade das träfe bei Anton Hochberger zu, denn als die Ausgleichskasse im Jahre 1969 auf die rückwirkende Beitragsverfügung von 1961 zurückkam - was sie, sofern diese tatsächlich unrichtig sein sollte, nach acht Jahren noch tun durfte -, waren seit der Bezahlung der entsprechenden Beiträge schon mehr als fünf Jahre verflossen. Diese stossende Rechtsfolge macht offenbar, dass
Art. 16 Abs. 3 AHVG
auch nicht per analogiam auf Nichtversicherte angewendet werden darf. - Es ist somit zu prüfen, ob gegebenenfalls die Verwirkungs-oder Verjährungsfristen, die verwandte Gebiete des öffentlichen Rechts für die Rückerstattung zu Unrecht bezahlter Gelder vorsehen, analog auf den Anspruch Nichtversicherter auf Rückforderung ungeschuldet entrichteter AHV-Beiträge anwendbar sei. Im Bereiche fiskalischer Abgaben hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung die (absolute) Verjährung des Rückforderungsanspruches bei gewissen Steuern auf zehn, bei andern auf fünf Jahre festgesetzt (vgl.
BGE 83 I 220
). Die längere zehnjährige Frist erscheint hier als angemessen. Sie lässt sich um so zwangsloser analog auf das Rückforderungsrecht Nichtversicherter anwenden, als sie derjenigen des Zivilrechts (
Art. 67 OR
) entspricht und sich zudem mit der Minimalfrist von zehn Jahren für das Zurückkommen auf unrichtige Beitragsverfügungen von der Art der vorliegenden decken würde, sofern die Rechtsprechung diese Frist einmal verbindlich erklären sollte.
Da feststeht, dass seit der Zahlung der am 11. Dezember 1961 nachgeforderten Beiträge noch nicht zehn Jahre verflossen sind, hat die Ausgleichskasse diese dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten, sofern die vorzunehmende nähere Abklärung der Wohnsitzverhältnisse ergeben sollte, Anton Hochberger halte sich erst seit Herbst 1961 mit der Absicht dauernden Verbleibens in der Schweiz auf.
BGE 97 V 144 S. 155
Die Frage, ob die Lücke, die
Art. 16 Abs. 3 AHVG
hinsichtlich der Nichtversicherten aufweist, auch in bezug auf die nichterwerbstätigen Witwen und Ehefrauen besteht, kann im vorliegenden Falle offen bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird die Sache zur näheren Abklärung der Wohnsitzfrage im Sinne der Erwägungen an die Ausgleichskasse zurückgewiesen.
II. Je nach dem Ergebnis der Abklärung wird die Kasse die für 1956 bis Ende September 1961 entrichteten Beiträge entweder als rentenbildend zu berücksichtigen oder dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten haben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
80 IV 102
19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. Juli 1954 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Piquerez.

regeste:
Regeste
Art. 134 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
a) Wann ist die Gesundheit oder geistige Entwicklung des Kindes schwer gefährdet? (Erw. 1 Abs. 2, Erw. 2 Abs. 2).
b) Wann ist die Gesundheit des Kindes geschädigt? (Erw. 1 Abs. 3-5, Erw. 2 Abs. 1).
c) Wann ist die geistige Entwicklung des Kindes geschädigt? (Erw. 1 Abs. 6, Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 80 IV 102 S. 102
A.-
Am 1. Juli 1952 verlor der vierjährige Bernard Piquerez in Basel auf einem Botengang den Geldbeutel mit einem Franken. Sein Vater, Gaston Piquerez, schickte ihn daher strafweise ohne Mittagessen zu Bett. Als der Vater etwa um 21.45 Uhr heimkehrte, befand sich der Knabe auf der zur Wohnung gehörenden Terrasse und schaute zu, wie die Mutter den Garten besprengte. Erbost, den Knaben dort zu sehen, und möglicherweise auch über den Verlust des Geldbeutels noch verärgert, fasste Gaston Piquerez den Knaben und gab ihm mit einem Kleiderbügel starke Schläge auf Rücken, Gesäss und Oberschenkel. Der Knabe erlitt dadurch: a) auf der Aussenseite des rechten Oberschenkels über dem Rollhügel eine handtellergrosse, erhabene, blaurote Schwellung; b) auf der rechten Seite des Brustkorbes, auf der Hinterseite und seitlich, halbkreisförmige einander teilweise überlagernde, strichförmige
BGE 80 IV 102 S. 103
subkutane Blutungen aus doppelt konturierten Ringen; c) über der rechten Gesässgegend rote Striemen und rote Flecken in handgrosser Ausdehnung; d) etwa 12 cm lange und 5 mm breite rote Striche auf der seitlichen und vorderen Fläche des linken Oberschenkels, sowie Kratzspuren; e) auf dem Rücken rote Flecken bis zur Grösse von Fünffrankenstücken. Am folgenden Tage begab sich Frau Piquerez mit dem Knaben zu einer Ärztin. Letztere benachrichtigte die Vormundschaftsbehörde, und diese beschloss gestützt auf
Art. 283 ZGB
unter anderem, den Knaben im Kinderspital unterzubringen, aus dem er nur mit Einwilligung des Jugendamtes entlassen werden dürfe. Sie zeigte den Fall der Staatsanwaltschaft an. Bernard Piquerez befand sich, ohne dass es aus medizinischen Gründen notwendig gewesen wäre, vom 2. bis 15. Juli 1952 im Spital. Infolge der Misshandlung hatte er am Morgen nach der Einlieferung 38° Fieber.
B.-
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt erklärte Gaston Piquerez am 23. September 1953 der Misshandlung eines Kindes schuldig (
Art. 134 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von sechs Wochen.
Auf Appellation des Angeklagten sprach ihn das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 8. Januar 1954 frei. Es führte aus, die geistige Entwicklung des Knaben sei weder geschädigt noch schwer gefährdet worden. Aus dem Protokoll der Vormundschaftsbehörde vom 21. Oktober 1952 ergebe sich, dass die Kinder Piquerez ihrem Vater trotz der gelegentlich groben Behandlung zugetan seien und nicht ernsthaft Schaden genommen hätten. Auch Frau Piquerez erkläre, die Kinder könnten dem Vater gegenüber durchaus fröhlich sein. Auch die Gesundheit des Knaben sei nicht geschädigt worden; nicht jede vorübergehende Behinderung des Wohlbefindens sei eine Gesundheitsschädigung, und eine solche liege auch nicht in der Zufügung von Striemen, Blutunterlaufungen und dergleichen, wie sie sich auch bei einer massvollen
BGE 80 IV 102 S. 104
Züchtigung ergeben könnten. Ebensowenig sei die Gesundheit des Knaben schwer gefährdet worden; denn die nahe Gefahr des Eintrittes einer Gesundheitsschädigung, wie sie sich aus dem tatsächlich eingetretenen Erfolge ergebe, habe nicht vorgelegen. Auch fehle der subjektive Tatbestand des
Art. 134 StGB
. Dass der Knabe nicht nur die ihm zugedachten Schläge erhalten habe, sondern auch am übrigen Körper getroffen worden sei, sei allem Anschein nach auf sein Bestreben zurückzuführen, sich der Züchtigung auf das Gesäss zu entziehen. Gegen die Annahme, der Angeklagte habe das Kind im Bewusstsein gezüchtigt, die Schläge könnten irgendwelche dauernde oder auch bloss vorübergehende schädigende Folgen haben, spreche nicht nur seine eigene wiederholt und glaubhaft vorgetragene Bestreitung, sondern auch seine im psychiatrischen Gutachten erwähnte Einstellung zu seinen Kindern. Wer seine Kinder lieb habe und für sie nur das Beste wolle, dem fehle in der Regel der Vorsatz, sie an der Gesundheit schwer zu gefährden oder zu schädigen, und zwar auch der Eventualvorsatz. Diese Überlegung müsse auch für den Angeklagten gelten, da keine Anzeichen für das Gegenteil sprächen.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und der Fall zur Verurteilung des Angeklagten gemäss
Art. 134 StGB
an diese Instanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend,
Art. 134 StGB
setze nicht eine schwere Schädigung voraus; eine einfache Schädigung genüge. Eine Züchtigung, die wie im vorliegenden Falle Verletzungen zur Folge habe und Spitalpflege nötig mache, übersteige das zulässige Mass erheblich, und der eingetretene Erfolg sei eine Schädigung der Gesundheit. Eine solche, im Zorne vorgenommene schwere Misshandlung sei auch als schwere Gefährdung der geistigen Entwicklung des Kindes zu betrachten. Es liege ja im Begriffe der Gefährdung, dass der Erfolg unsicher
BGE 80 IV 102 S. 105
bleibe. Auch der subjektive Tatbestand sei erfüllt. Wer sein vierjähriges Kind im Zorne mit einem Kleiderbügel dermassen schlage, müsse damit rechnen, dass das Kind sich den Schlägen zu entziehen suche, und könne sich nicht darauf berufen, er habe die Folgen nicht vorausgesehen und nicht gewollt. Der Angeklagte habe mindestens mit Eventualvorsatz gehandelt.
D.-
Gaston Piquerez beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 134 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ist mit Gefängnis nicht unter einem Monat zu bestrafen, "wer ein Kind unter sechzehn Jahren, dessen Pflege oder Obhut ihm obliegt, so misshandelt, vernachlässigt oder grausam behandelt, dass dessen Gesundheit oder geistige Entwicklung eine Schädigung oder schwere Gefährdung erleidet".
Die Gefährdung der Gesundheit oder geistigen Entwicklung des Kindes fällt nur dann unter diese Bestimmung, wenn sie "schwer" ist. Damit stellt das Gesetz besondere Anforderungen sowohl an den der Gesundheit oder geistigen Entwicklung drohenden Schaden, als auch an den Grad der Wahrscheinlichkeit, mit der er bevorgestanden haben muss. Es genügt weder jede drohende Schädigung der Gesundheit oder geistigen Entwicklung, noch jede konkrete Gefahr, in die diese Rechtsgüter gebracht werden. Schwer gefährdet ist die Gesundheit oder geistige Entwicklung nur, wenn die Misshandlung, Vernachlässigung oder grausame Behandlung einen erheblichen Schaden an der Gesundheit oder eine erheblich von der Norm abweichende geistige Entwicklung des Kindes in grosse Nähe rückt.
Nach dem Wortlaut der Bestimmung braucht dagegen das Merkmal der Schwere nicht erfüllt zu sein, wenn das Kind in seiner Gesundheit oder in seiner geistigen Entwicklung tatsächlich geschädigt wird. Eine Schädigung
BGE 80 IV 102 S. 106
dieser Rechtsgüter liegt aber nicht jedesmal schon dann vor, wenn der Täter das Kind in seinem körperlichen oder geistigen Wohlbefinden beeinträchtigt oder seinen Geist ungünstig beeinflusst.
Ausser Betracht fallen einmal alle Körperschäden, unter denen die körperliche oder geistige Gesundheit nicht leidet. Das ergibt sich daraus, dass das Gesetz in anderen Bestimmungen ausdrücklich zwischen der Schädigung des Körpers (atteinte à l'intégrité corporelle, lésion corporelle, danno al corpo) einerseits und der Schädigung der (körperlichen oder geistigen) Gesundheit (atteinte à la santé, danno alla salute) anderseits unterscheidet (Art. 122 Ziff. 1 Abs. 3, 123 Ziff. 1 Abs. 1, 125, 126), in Art. 134 Ziff. 1 Abs. 1 dagegen nur von der Schädigung oder schweren Gefährdung der Gesundheit spricht. Ein Versehen liegt nicht vor. Schon in den Erläuterungen zum Vorentwurf wurde darauf hingewiesen, dass eine vereinzelte Rohheit oder Nachlässigkeit richtiger aus dem Gesichtspunkte vorsätzlicher oder fahrlässiger Körperverletzung zu beurteilen sei (ZÜRCHER, Erl. zum VE 1908 137). Auch in der zweiten Expertenkommission wurde über das Verhältnis der Bestimmungen über Körperverletzung zu der Bestimmung über Misshandlung und Vernachlässigung eines Kindes gesprochen und die Auffassung vertreten, dass diese Norm nur anzuwenden sei, wenn jene versagten (Prot. 2. ExpK. 2 267 f.). Nur wenn die Körperverletzung schwer ist und der Täter sie zwar nicht gewollt hat, sie aber hat voraussehen können, trägt ihr Art. 134 Rechnung, indem er in Ziff. 1 Abs. 2 schwerere Strafe androht als Art. 123 Ziff. 2. In anderen Fällen von Körperverletzungen sind jedenfalls dann die Art. 122 ff., nicht Art. 134, anzuwenden, wenn durch die Tat die Gesundheit des Kindes weder geschädigt noch schwer gefährdet worden ist (vgl. auch VON OVERBECK, ZStrR 43 213; HAFTER, Lehrbuch, bes. Teil 67). Wenn die Verfolgung einen Strafantrag voraussetzt (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1, 125) und der Täter der gesetzliche Vertreter des verletzten Kindes ist, kann die
BGE 80 IV 102 S. 107
Vormundschaftsbehörde dem Kinde gemäss
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
einen Beistand ernennen, dem nach
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 StGB
das Antragsrecht zusteht.
Art. 134 Ziff. 1 Abs. 1 trifft auch nicht zu auf Beeinträchtigungen des körperlichen oder geistigen Wohlbefindens, die zwar ihrer Natur nach die Gesundheit treffen, aber wegen ihrer Geringfügigkeit keine Schädigungen sind. An der (körperlichen oder geistigen) Gesundheit geschädigt ist das Kind nur, wenn die ungünstige Einwirkung auf dieses Rechtsgut von etwelcher Bedeutung ist. Das ergibt sich aus der hohen Mindeststrafe von einem Monat Gefängnis, die Art. 134 Ziff. 1 Abs. 1 androht. Es kann nicht der Wille des Gesetzes sein, dass jeder noch so geringfügige Fehlgriff, der sich an der Gesundheit des Kindes bemerkbar macht, mindestens einen Monat Gefängnis zur Folge haben solle. So lässt sich nicht sagen, ein Kind sei an seiner Gesundheit geschädigt, wenn es als Folge einer Züchtigung z.B. einmal sich erbricht, vorübergehend Kopfschmerzen oder leichte Fieber hat oder für kurze Zeit ohnmächtig ist.
Auch von einer Schädigung der geistigen Entwicklung kann nicht jedesmal dann die Rede sein, wenn die Geistesverfassung des Kindes infolge Misshandlung, Vernachlässigung oder grausamer Behandlung ungünstig beeinflusst wird. Die Beeinträchtigung muss, wenn auch nicht notwendigerweise bleibend, doch ernster Natur sein. Einschüchterung oder Verbitterung eines Kindes gegenüber dem Erzieher z.B. stellt für sich allein nicht notwendigerweise eine Schädigung der geistigen Entwicklung dar.
2.
Die Schwellung sowie die subkutanen Blutungen, die Striemen, Flecken und Kratzspuren, die der Beschwerdegegner seinem Knaben zugefügt hat, haben dessen Gesundheit nicht geschädigt. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, ist der Knabe nicht aus medizinischen Gründen, sondern auf Anordnung der Vormundschaftsbehörde in den Spital verbracht und während
BGE 80 IV 102 S. 108
vierzehn Tagen dort belassen worden. Das leichte Fieber, das er am Morgen nach der Einlieferung aufwies, war eine zu unbedeutende Veränderung seines Gesundheitszustandes, als dass sie als Schädigung gelten könnte. Man könnte sich höchstens fragen, ob die Auswirkungen am Körper des Knaben als Körperverletzungen zu würdigen wären (vgl.
BGE 72 IV 21
). Wenn ja, wären sie aber jedenfalls nicht schwer im Sinne der Art. 122 und 134 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Dem Beschwerdegegner kann auch nicht vorgeworfen werden, er habe in seinem Knaben, den er an sich züchtigen durfte, einen Wehrlosen im Sinne des
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
verletzt. Er kann daher wegen Körperverletzung nicht von Amtes wegen verfolgt werden. Ein Strafantrag aber ist von einem Antragsberechtigten (Beistand) nicht gestellt worden.
Die Gesundheit des Knaben ist auch nicht schwer gefährdet worden. Wenn die einmalige Verwendung eines Kleiderbügels zum Prügeln eines vierjährigen Knaben überhaupt eine gesundheitliche Schädigung wahrscheinlich macht, so jedenfalls nicht in so hohem Grade und nicht eine so erhebliche Schädigung, dass die Gefahr, in die dieses Vorgehen die Gesundheit des Knaben bringt, als schwer bezeichnet werden könnte. Es steht auch nicht fest, dass der Beschwerdegegner das Kind so kräftig und rücksichtslos geschlagen habe, dass hier ausnahmsweise eine erhebliche Schädigung viel näher gelegen habe als nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge bei Verwendung eines Kleiderbügels schlechthin, z.B. dass er ihm beinahe ein Auge ausgeschlagen oder ein inneres Organ verletzt habe. Es ist möglich, dass der tatsächlich eingetretene Erfolg nach der Art und Weise, wie der Beschwerdegegner das Kind geschlagen hat, gar nicht übertroffen werden konnte.
3.
Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, wonach die Kinder des Beschwerdegegners ihm zugetan sind und ihm gegenüber durchaus fröhlich sein können, hat der Knabe Bernard durch die Tat vom 1. Juli
BGE 80 IV 102 S. 109
1952, selbst in Verbindung mit der früheren gelegentlichen groben Behandlung, auch an seiner geistigen Entwicklung keinen Schaden genommen.
Kann solche Behandlung, wenn sie während langer Zeit wiederholt wird, zwar die geistige Entwicklung ungünstig beeinflussen, so steht im vorliegenden Falle doch nicht fest, dass der Beschwerdegegner bis und mit dem 1. Juli 1952 den Knaben bereits derart oft und grob misshandelt habe, dass eine erhebliche Beeinträchtigung dieser Entwicklung in nächster Nähe gestanden habe. Dem Beschwerdegegner kann daher auch nicht vorgeworfen werden, er habe die geistige Entwicklung des Kindes schwer gefährdet.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
101 Ib 449
73. Extrait de l'arrêt du 14 novembre 1975 dans la cause S.I. Boislande S.A. contre Commission de recours en matière foncière du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch personen im Ausland. Ansiedlung von Gästen. Förderung des Fremdenverkehrs.
Der Fremdenverkehr in einer Gegend, deren Wirtschaft von ihm abhängt, kann durch den Erwerb eines Anwesens von 40'000 m2, auf dem eine Luxusvilla im Werte von 6 Millionen Franken steht und das durch ein Bauverbot zu Lasten eines Areals von 40'000-50'000 m2 in der Umgebung begünstigt ist, nicht gefördert werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 449
BGE 101 Ib 449 S. 449
Ressortissant des Etats-Unis d'Amérique et domicilié en Californie, Emile Beaucard Maghsadi désirait acquérir à Gingins, pour le prix de 8'500'000 fr., une propriété de 40'668 m2 sur laquelle est édifiée une villa de luxe, appartenant à la S.I. Boislande S.A., dont la totalité du capital-actions est entre les mains d'une personne de nationalité française, à qui l'autorisation d'acquérir avait été accordée à l'époque, assortie d'une interdiction de morceler.
La Commission foncière II du canton de Vaud a accordé à Beaucard Maghsadi l'autorisation requise, en l'assortissant de l'interdiction d'aliéner pendant dix ans et de l'obligation d'affecter l'immeuble au séjour de l'acquéreur ou de sa famille, ces deux conditions devant être inscrites au registre foncier.
Sur recours du Département cantonal de l'agriculture, de l'industrie et du commerce, la Commission de recours en
BGE 101 Ib 449 S. 450
matière foncière du canton de Vaud a refusé l'autorisation. Saisi d'un recours de droit administratif de la S.I. Boislande S.A., le Tribunal fédéral l'a rejeté.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
La recourante soutient que l'acquisition envisagée se justifie en vertu de l'art. 6 al. 2 lettre a ch. 3 AF, en ce sens que Beaucard Maghsadi se propose d'acquérir en son propre nom l'immeuble litigieux, en vue d'y séjourner lui-même avec sa famille, que ni lui, ni son conjoint ou ses enfants mineurs n'ont acquis à cette fin un autre immeuble en Suisse et qu'enfin l'immeuble en cause est situé en un lieu qui figure dans l'annexe 1 de l'arrêté du Conseil fédéral du 21 décembre 1973 "sur l'acquisition d'immeubles dans des lieux à vocation touristique par des personnes domiciliées à l'étranger" (ACF).
Les autorités cantonales ont admis que les trois conditions générales prévues sous lettre a de l'art. 6 al. 2 AF sont remplies. La Division fédérale de la justice ne le conteste pas. On peut donc se dispenser de revenir sur ce point. Mais ces trois conditions ne peuvent constituer un motif légitime d'acquisition que si la condition du chiffre 3 (le seul invoqué en l'espèce) de l'art. 6 al. 2 lettre a AF est elle-même réalisée.
a) Il est vrai que la commune de Gingins se trouve dans la liste des "lieux dont l'économie dépend du tourisme et dont le développement requiert l'établissement de résidences secondaires" (art. 6 al. 2 lettre a ch. 3 AF, art. 2 al. 1 ACF et annexe I audit ACF). Mais l'on peut hésiter à juste titre à qualifier la propriété litigieuse de résidence secondaire au sens du droit fédéral. Comportant un vaste terrain de plus de 40'000 m2 et une villa de luxe dont la construction et les aménagements extérieurs auraient coûté plus de 6'000'000 fr., cette propriété ne correspond en tout cas pas à ce que l'on considère en général comme résidence secondaire dans notre pays. Sans doute les dispositions fédérales ne donnent-elles pas de précisions sur ce qu'il faut entendre par résidence secondaire - expression qui n'est d'ailleurs utilisée que dans les textes français et italien de l'arrêté fédéral, alors que le texte allemand se contente des termes "Ansiedlung von Gästen" -, et il ne saurait être question de fixer des règles trop strictes en ce qui concerne notamment la valeur de la propriété qui pourrait entrer dans la notion de résidence secondaire. Cette valeur est
BGE 101 Ib 449 S. 451
susceptible de varier considérablement d'un cas à l'autre, notamment en fonction des ressources du futur acquéreur; mais même le rapport entre la somme à investir et la fortune totale ou les revenus du requérant - si tant est qu'on puisse les établir avec quelque certitude - ne paraît pas propre à lui seul à fournir un critère satisfaisant. Il semble cependant, en l'espèce, que l'importance aussi bien de la surface en cause que du prix de la propriété soit nettement au-dessus de ce que l'on pourrait raisonnablement admettre comme résidence secondaire au sens des dispositions fédérales, de sorte que l'on devrait considérer, à la suite de la Commission cantonale de recours, qu'il ne s'agit plus de l'acquisition d'une résidence secondaire, mais d'un placement de capitaux. On peut toutefois se dispenser de résoudre la question en l'espèce, car le recours doit être rejeté pour un autre motif.
b) En adoptant dès 1961 des dispositions sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, le législateur fédéral a marqué sa volonté de parer au danger que constituent pour la Suisse les achats immobiliers de plus en plus nombreux effectués par de telles personnes. Il n'a cependant pas voulu interdire complètement ces achats - ce qui n'aurait pas manqué de troubler notamment certains secteurs de l'économie nationale -, mais il en a subordonné l'autorisation à l'existence d'un intérêt légitime dûment prouvé. Il a précisé, dès la modification du 24 juin 1970, que parmi les intérêts légitimes justifiant l'acquisition figurait notamment le développement des régions dont l'économie dépend du tourisme. Mais l'acquisition d'immeubles dans ces régions est subordonnée - outre les trois conditions générales figurant sous lettre a de l'art. 6 al. 2 AF - à la condition qu'elle soit apte à favoriser le développement du tourisme dans de telles régions.
Or il est évident que l'acquisition envisagée par Beaucard Maghsadi n'est pas de nature à favoriser le développement du tourisme à Gingins; bien au contraire: la propriété en cause comporte en effet, pour une seule villa - si vaste soit-elle - plus de 40'000 m2 de terrain et bénéficie en outre d'une interdiction de bâtir sur 40'000 à 50'000 m2 supplémentaires de terrain.
Ainsi le développement touristique d'une région, propre à justifier - aux autres conditions de l'art. 6 al. 2 lettre a AF - un
BGE 101 Ib 449 S. 452
intérêt légitime à l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, ne peut pas être invoqué en l'espèce à l'appui de la requête de Beaucard Maghsadi. Comme aucun autre intérêt légitime au sens des dispositions fédérales ne peut entrer en considération, le recours doit être rejeté, de sorte que l'autorisation requise est définitivement refusée.


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Urteilskopf
141 IV 155
18. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft (Beschwerde in Strafsachen)
6B_508/2014 vom 25. Februar 2015

regeste:
Regeste a
Verkauf von Bankkundendaten; wirtschaftlicher Nachrichtendienst (
Art. 273 Abs. 2 StGB
); Einziehung des Verkaufserlöses (
Art. 70 Abs. 1 StGB
).
Die Veräusserung von Daten von Kunden einer Schweizer Bank mit Wohnsitz oder Sitz in Deutschland durch eine nicht bei der Bank angestellte Person an deutsche Steuerbehörden erfüllt den Tatbestand des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von
Art. 273 Abs. 2 StGB
. Schweizerisches Recht ist auch anwendbar, soweit Tathandlungen im Ausland durchgeführt wurden. Die Veräusserung von Bankkundendaten ist nach dem massgebenden schweizerischen Recht mangels Rechtfertigungsgründen rechtswidrig. Der noch vorhandene Verkaufserlös ist nach dem Ableben des Verkäufers während des Strafverfahrens zu Lasten der Erben einzuziehen (E. 2-4).
Regeste b
Art. 16 Abs. 3 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Österreich über die Zusammenarbeit in den Bereichen Steuern und Finanzmarkt; Art. 17 Abs. 3 des Abkommens zwischen der Schweiz und Deutschland über die Zusammenarbeit in den Bereichen Steuern und Finanzmarkt, Briefwechsel vom 3. Juli/15. August 2013 zwischen der Schweiz und Deutschland zur Verbesserung der grenzüberschreitenden Tätigkeiten im Finanzbereich.
Aus Art. 16 Abs. 3 des schweizerisch-österreichischen Abkommens ergibt sich nicht, dass in dem zu beurteilenden Fall auf die Einziehung des Verkaufserlöses zu verzichten ist, soweit er auf Konten bei österreichischen Banken überwiesen wurde. Im Falle des Verkaufs von Daten von Bankkunden mit Sitz oder Wohnsitz in Deutschland bestimmt sich ein allfälliger Verzicht auf die Einziehung des Verkaufserlöses nach dem schweizerisch-deutschen Abkommen, welches jedoch nicht in Kraft getreten ist (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 141 IV 155 S. 157
A.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft eröffnete am 6. Februar 2010 aufgrund von Hinweisen, wonach deutsche Behörden von einer Schweizer Grossbank stammende Kundendaten deutscher Steuerpflichtiger gegen Entgelt erworben haben sollen, ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt wegen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes (
Art. 273 StGB
), unbefugter Datenbeschaffung (
Art. 143 StGB
), eventuell Diebstahls (
Art. 139 StGB
), eventuell Veruntreuung (
Art. 138 StGB
) und Verletzung des Geschäftsgeheimnisses (
Art. 162 StGB
), eventuell Verletzung des Bankgeheimnisses (
Art. 47 BankG
). Sie dehnte in der Folge das Verfahren auf Y. und C.X. sowie auf den Vorwurf der Geldwäscherei (
Art. 305
bis
StGB
) aus. Sie warf Y. vor, er habe während seiner Tätigkeit als Angestellter der A. Bank eine Vielzahl von Daten deutscher Kunden der Bank sowie bankinterne Unterlagen beschafft und C.X. übergeben. Sie legte C.X. zur Last, er habe die Kundendaten gegen ein Entgelt von 2,5 Mio. Euro deutschen Steuerbehörden übergeben.
C.X. verstarb am 28./29. September 2010 in der Untersuchungshaft.
B.
Die Bundesanwaltschaft gab mit Verfügung vom 6. September 2011 dem Antrag von Y. auf Durchführung eines abgekürzten Verfahrens gemäss
Art. 358 ff. StPO
statt. Mit Eingaben vom 7. respektive 10. Oktober 2011 stimmten die A. Bank als Privatklägerin und Y. als beschuldigte Person der Anklageschrift zu.
Das Bundesstrafgericht (Einzelrichter) sprach Y. mit Urteil SK 2011.21 vom 15. Dezember 2011 des qualifizierten wirtschaftlichen Nachrichtendienstes (
Art. 273 Abs. 2 StGB
), der Geldwäscherei (
Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB
), der Verletzung des Geschäftsgeheimnisses (
Art. 162 StGB
) und der Verletzung des Bankgeheimnisses (
Art. 47 BankG
) schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und mit einer Busse von 3'500 Franken. Es erkannte auf der Grundlage eines von Y. unrechtmässig erlangten Vermögensvorteils von rund Fr. 390'000.-gestützt auf
Art. 71 Abs. 1 und Abs. 2 StGB
auf eine reduzierte staatliche Ersatzforderung von Fr. 180'000.-. Das Urteil ist rechtskräftig.
C.
Die Bundesanwaltschaft stellte mit Verfügung vom 5. September 2013 das Strafverfahren gegen den verstorbenen C.X. gestützt
BGE 141 IV 155 S. 158
auf
Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO
ein. Sie ordnete die Einziehung von Bargeld, einer Armbanduhr sowie von Vermögenswerten auf Konten von C.X. bei verschiedenen Banken in Deutschland, Österreich und Tschechien an.
Gegen diese Verfügung erhoben A.X. und B.X., die Eltern und einzigen Erben des verstorbenen C.X., Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts. Sie beantragten, auf die Einziehung sei zu verzichten, eventualiter sei zumindest von der Einziehung der auf Konten österreichischer Banken beschlagnahmten Vermögenswerte abzusehen.
D.
Das Bundesstrafgericht hiess am 16. April 2014 die Beschwerde teilweise gut und ordnete an, dass bestimmte Vermögenswerte mangels Nachweises des erforderlichen Zusammenhangs mit einer Straftat nicht einzuziehen sind, nämlich das Bargeld, die Uhr und die Vermögenswerte auf einem bestimmten Konto bei der B. Bank. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat, nämlich soweit die Vermögenswerte auf diversen Konten von C.X. bei der C. Bank in Prag, bei der D. Bank sowie bei der B. Bank betreffend.
E.
A.X. und B.X. erheben Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragen, auf die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte sei zu verzichten. Eventualiter sei von der Einziehung der in Österreich beschlagnahmten Vermögenswerte abzusehen. Sie ersuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
F.
Die Bundesanwaltschaft und das Bundesstrafgericht wurden zu Vernehmlassungen eingeladen, beschränkt auf die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege im vorinstanzlichen Verfahren. Die Bundesanwaltschaft hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesstrafgericht beantragt sinngemäss die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit sie die nachstehenden Erwägungen betrifft und auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Vorinstanz stellt fest, Y. habe im Jahr 2008 kontinuierlich Daten von deutschen Bankkunden aus dem internen System der A. Bank abgeschrieben und diese Daten gegen Entgelt an C.X. ausgehändigt. Sie stützt diese Feststellung im Wesentlichen auf die Aussagen des geständigen Y. in den diversen Verfahrensstadien. Die
BGE 141 IV 155 S. 159
Vorinstanz stellt im Weiteren fest, C.X. habe die Kundendaten der Steuerfahndung L. in Deutschland verkauft. Sie stützt diese Feststellung unter anderem auf Daten in einem Mobiltelefon und in einem USB-Stick, die im Rahmen von Hausdurchsuchungen bei C.X. sichergestellt wurden und aus welchen sich mehrfache Kontakte zwischen C.X. und Vertretern der Steuerfahndung L. ergeben. Die Vorinstanz stellt im Weiteren fest, dass das deutsche Bundesland Nordrhein-Westfalen über den deutschen Notar E. als Entgelt für die Kundendaten rund 1,8 Mio. Euro auf Konten von C.X. bei einer österreichischen und einer tschechischen Bank überwies. Sie stützt diese Feststellung unter anderem auf Unterlagen, aus welchen sich ergibt, dass im Auftrag des Notars E. am 3. März 2010 der Betrag von 893'660.- Euro auf das Wertpapier-Verrechnungskonto von C.X. bei der D. Bank und am 9. März 2010 der Betrag von 921'600.- Euro auf das Euro-Konto von C.X. bei der C. Bank in Prag überwiesen wurden. C.X. räumte in einer Einvernahme ein, er habe im Rahmen von geschäftlichen Beziehungen mit dem deutschen Notar E. von diesem insgesamt 1,8 Mio. Euro erhalten. Zu Art und Inhalt dieser geschäftlichen Beziehungen wollte er sich unter Berufung auf eine Stillhaltevereinbarung mit dem Notar nicht äussern.
2.2
Die Vorinstanz qualifiziert den Verkauf von Daten von deutschen Kunden der A. Bank an deutsche Steuerbehörden als wirtschaftlichen Nachrichtendienst im Sinne von
Art. 273 Abs. 2 StGB
. Auch soweit eine Auslandtat vorliege, sei gemäss dem Staatsschutzprinzip nach
Art. 4 StGB
schweizerisches Strafrecht anwendbar. Ob der Verkauf der Bankkundendaten allenfalls weitere Straftatbestände erfüllt, prüft die Vorinstanz nicht. Ihres Erachtens ist der inkriminierte Verkauf mangels Rechtfertigungsgründen auch rechtswidrig. Die Vorinstanz erwägt, dass alle im Auftrag des deutschen Notars E. auf Konten von C.X. überwiesenen Vermögenswerte als Deliktserlös zu qualifizieren und daher, soweit noch vorhanden, gestützt auf
Art. 70 Abs. 1 StGB
einzuziehen sind. Nach dem Ableben von C.X. im Verlauf des Verfahrens sei die Einziehung zu Lasten der Erben anzuordnen, die keine Dritten im Sinne von
Art. 70 Abs. 2 StGB
seien.
3.
3.1
Die Beschwerdeführer machen geltend, es sei nicht rechtsgenügend bewiesen, dass C.X. in den Verkauf von Daten deutscher Kunden der A. Bank an deutsche Steuerbehörden involviert gewesen sei. Das Geständnis von Y. sei in ihrem Verfahren nicht verwertbar.
BGE 141 IV 155 S. 160
Y. habe das Geständnis in einem abgekürzten Strafverfahren abgelegt. Sie hätten daran nicht teilnehmen können. Y. sei als beschuldigte Person nicht zur Wahrheit verpflichtet gewesen und habe ein grosses Interesse daran gehabt, einseitig C.X. zu belasten, der sich nicht mehr habe wehren können. Das Aussageverhalten von Y. sei widersprüchlich. Er habe zunächst ein Geständnis abgelegt, danach die Aussagen verweigert und sei schliesslich wieder zu Aussagen bereit gewesen, nachdem die Bundesanwaltschaft ihm ein abgekürztes Verfahren und eine milde Strafe angeboten habe.
3.2
Die Beschwerdeführer waren im Strafverfahren gegen Y. weder Beschuldigte noch Privatkläger und somit nicht Parteien im Sinne von
Art. 104 StPO
. Sie waren im Strafverfahren gegen Y. auch nicht gemäss
Art. 105 Abs. 2 StPO
unmittelbar betroffen und hatten daher keine Parteirechte. Im Strafverfahren gegen Y. konnten daher keine Parteirechte der Beschwerdeführer verletzt werden. Die Rüge der Beschwerdeführer, das Geständnis von Y. dürfe nicht zu ihren Lasten verwertet werden, da sie am Verfahren gegen Y. nicht hätten teilnehmen können, ist somit unbegründet.
3.3
Die Beschwerdeführer waren hingegen im Verfahren, in welchem über die Einziehung der zu Lasten von C.X. beschlagnahmten Vermögenswerte zu entscheiden war, unmittelbar betroffene andere Verfahrensbeteiligte mit entsprechenden Parteirechten. Nach dem Ableben von C.X. wurden ihnen am 19. Januar 2012 Verfahrensakten einschliesslich die Akten des inzwischen durch Urteil vom 15. Dezember 2011 abgeschlossenen Strafverfahrens gegen Y. zugestellt. Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer erhielten die Gelegenheit, Beweisanträge einzureichen. Sie stellten indessen betreffend die Aussagen von Y. keine Beweisanträge und beantragten im Besonderen auch nicht die Befragung von Y. als Zeugen, was möglich gewesen wäre. Es wäre Sache der Beschwerdeführer gewesen, einen solchen Beweisantrag zu stellen, wenn sie die Aussagen von Y. als beschuldigte Person in dem gegen ihn durchgeführten Verfahren abweichend von der Auffassung der Behörden als unverwertbar oder nicht glaubhaft erachteten.
3.4
Was die Beschwerdeführer gegen die Glaubhaftigkeit der Aussagen von Y. betreffend die Übergabe von Bankkundendaten an C.X. vorbringen, erschöpft sich in appellatorischer Kritik. Y. belastete durch sein Geständnis, er habe als Angestellter der A. Bank Bankkundendaten an eine Drittperson übergeben, vor allem sich selber. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, woraus sich ergeben könnte,
BGE 141 IV 155 S. 161
dass Y. wahrheitswidrig C.X. als Empfänger der Kundendaten bezeichnet habe. Die für die Einziehung zu Lasten der Beschwerdeführer wesentlichen Tatsachen, dass C.X. die ihm übergebenen Daten an deutsche Behörden verkaufte und dass die vom Notar E. auf diverse Konten von C.X. überwiesenen Vermögenswerte ein Entgelt hiefür darstellen, stützen sich im Übrigen nicht im Wesentlichen auf die Aussagen von Y., sondern vor allem auf diverse Unterlagen. Inwiefern die Beweiswürdigung insoweit willkürlich sei, vermögen die Beschwerdeführer mit ihren appellatorischen Ausführungen nicht zu begründen. Mit der Behauptung, für die Kontakte von C.X. mit Vertretern deutscher Steuerbehörden und für die Überweisung von rund 1,8 Mio. Euro durch den Notar E. auf Konten von C.X. könne es auch andere Gründe als den Verkauf von Bankkundendaten geben, ist Willkür in der Beweiswürdigung nicht rechtsgenügend dargetan.
3.5
Die Vorinstanz lässt offen, ob die Aktenvermerke deutscher Steuerfahnder, die an die schweizerische Bundesanwaltschaft gelangten, verwertbar sind. Sie berücksichtigt die fraglichen Dokumente in ihrer Beweiswürdigung nicht. Der Einwand der Beschwerdeführer, die Aktenvermerke seien nicht verwertbar, geht daher an der Sache vorbei.
4.
Die Beschwerdeführer machen in rechtlicher Hinsicht geltend, eine Einziehung sei ausgeschlossen, da es an einer nach schweizerischem Recht strafbaren Handlung fehle. Der Tatbestand des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von
Art. 273 Abs. 2 StGB
sei nicht erfüllt. Das inkriminierte Verhalten falle nicht unter den räumlichen Anwendungsbereich des schweizerischen Strafgesetzbuches. Der Verkauf der Bankkundendaten sei zudem nicht rechtswidrig. Eine Einziehung falle ausserdem in Anwendung von
Art. 70 Abs. 2 StGB
ausser Betracht, da sie als Erben von C.X. Dritte im Sinne dieser Bestimmung seien.
4.1
Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (
Art. 70 Abs. 1 StGB
). Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde (
Art. 70
BGE 141 IV 155 S. 162
Abs. 2 StGB
). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nicht nach Artikel 70 Absatz 2 ausgeschlossen ist (
Art. 71 Abs. 1 StGB
).
Die sogenannte Ausgleichseinziehung beruht vor allem auf dem grundlegenden sozialethischen Gedanken, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf (
BGE 137 IV 305
E. 3.1;
BGE 129 IV 107
E. 3.2; je mit Hinweisen). Sie setzt ein Verhalten voraus, das den objektiven und den subjektiven Tatbestand einer Strafnorm erfüllt und rechtswidrig ist. Sie ist jedoch unabhängig von der Strafbarkeit einer bestimmten Person zulässig (siehe
Art. 69 Abs. 1 StGB
). Sie ist somit auch möglich, wenn der Urheber der tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Handlung etwa mangels Schuld oder zufolge Ablebens nicht bestraft werden kann (
BGE 129 IV 305
E. 4.2.1 mit Hinweisen). Nicht einziehbar sind Vermögenswerte, die aus einem objektiv legalen Geschäft stammen (siehe
BGE 137 IV 305
E. 3;
BGE 125 IV 4
E. 2; Urteil 6B_188/2011 vom 26. Oktober 2011). Die Ausgleichseinziehung setzt voraus, dass die Straftat die wesentliche respektive adäquate Ursache für die Erlangung des Vermögenswerts ist und dass der Vermögenswert typischerweise aus der Straftat herrührt. Es muss ein Kausalzusammenhang in dem Sinne bestehen, dass die Erlangung des Vermögenswerts als direkte und unmittelbare Folge der Straftat erscheint (
BGE 137 IV 79
E. 3.2; Urteil 6B_425/2011 vom 10. April 2012 E. 5.3; je mit Hinweisen). Die Einziehung von Vermögenswerten aus Auslandtaten setzt - vorbehältlich spezieller Regelungen, etwa
Art. 24 BetmG
(SR 812.121) - voraus, dass ein Anknüpfungspunkt nach
Art. 3 ff. StGB
(betreffend den räumlichen Geltungsbereich) besteht (
BGE 134 IV 185
E. 2.1;
BGE 128 IV 145
E. 2; je mit Hinweisen). Wird mit der Ausführung der Auslandtat bereits in der Schweiz begonnen, so ergibt sich die schweizerische Strafzuständigkeit aus dem Territorialitätsprinzip gemäss
Art. 8 StGB
(siehe
BGE 104 IV 175
E. 3). Wirtschaftlicher Nachrichtendienst im Sinne von
Art. 273 StGB
fällt indessen, auch soweit die tatbestandsmässigen Handlungen vollumfänglich im Ausland ausgeführt wurden, unter die schweizerische Strafzuständigkeit. Dies ergibt sich aus dem Staatsschutzprinzip gemäss
Art. 4 StGB
, nach dessen Absatz 1 dem Schweizerischen Strafgesetzbuch auch unterworfen ist, wer im Ausland ein Verbrechen oder Vergehen gegen den Staat oder die Landesverteidigung (Art. 265-278) begeht. Diese
BGE 141 IV 155 S. 163
Bestimmung findet Anwendung unabhängig davon, ob der Täter Schweizer oder Ausländer ist.
4.2
Gemäss
Art. 273 StGB
wird wegen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, in schweren Fällen mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, bestraft, wer (Abs. 1) ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis auskundschaftet, um es einer fremden amtlichen Stelle oder einer ausländischen Organisation oder privaten Unternehmung oder ihren Agenten zugänglich zu machen, oder (Abs. 2) wer ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis einer fremden amtlichen Stelle oder einer ausländischen Organisation oder privaten Unternehmung oder ihren Agenten zugänglich macht.
4.2.1
Die Straftat ist ein Delikt gegen den Staat. Die Bestimmung bezweckt den Schutz der Gebietshoheit und die Abwehr der Spitzeltätigkeit zur Erhaltung der nationalen Wirtschaft (
BGE 108 IV 41
E. 3 mit Hinweisen). Sie setzt nicht voraus, dass staatliche oder private Interessen tatsächlich verletzt oder konkret gefährdet worden sind; die Straftat ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt (
BGE 101 IV 312
E. 1). Angriffsobjekte sind Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse. Der letztgenannte Begriff umfasst alle Tatsachen des wirtschaftlichen Lebens, an deren Geheimhaltung ein schutzwürdiges Interesse besteht (
BGE 101 IV 312
E. 1 mit Hinweis). Der Begriff ist in einem weiteren Sinne zu verstehen als derselbe Begriff im Tatbestand der Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses gemäss
Art. 162 StGB
(
BGE 104 IV 175
E. 1b).
4.2.2
Die Tatbestandsvarianten gemäss
Art. 273 Abs. 1 und
Art. 273 Abs. 2 StGB
sind voneinander unabhängig. Das Zugänglichmachen im Sinne von Abs. 2 setzt nicht voraus, dass das Geheimnis vorher von der beschuldigten oder von einer dritten Person im Sinne von Abs. 1 ausgekundschaftet worden ist (
BGE 85 IV 139
E. 2 mit Hinweisen). Das Geheimnis ist dem Adressaten bereits zugänglich gemacht, wenn er die Möglichkeit erhalten hat, davon Kenntnis zu nehmen; es ist nicht erforderlich, dass er es tatsächlich zur Kenntnis genommen hat (MARKUS HUSMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 59 zu
Art. 273 StGB
).
4.2.3
Art. 273 StGB
setzt in Anbetracht seines Schutzzweckes voraus, dass die ausgekundschaftete beziehungsweise zugänglich gemachte Tatsache einen Bezug zur Schweiz hat. Unter welchen Voraussetzungen eine hinreichende Binnenbeziehung vorliegt, ist in der
BGE 141 IV 155 S. 164
Lehre umstritten. Im Besonderen ist strittig, ob die Nutzung eines Kontos bei einer Bank mit Sitz in der Schweiz durch eine Person mit Sitz oder Wohnsitz im Ausland die erforderliche Binnenbeziehung begründet(
verneinend
DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 344; THOMAS HOPF, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 12 zu
Art. 273 StGB
;
bejahend
STRATENWERTH/BOMMER, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 7. Aufl. 2013, § 46 N. 25; HUSMANN, a.a.O., N. 49 zu
Art. 273 StGB
; PETER C. HONEGGER, Amerikanische Offenlegungspflichten in Konflikt mit schweizerischen Geheimhaltungspflichten [...], 1986, S. 142;RUDOLF GERBER, Einige Probleme des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes, ZStrR 93/1977 S. 257 ff., 280, 281).
4.2.4
Die herrschende Lehre plädiert für eine zurückhaltende Anwendung von
Art. 273 StGB
insbesondere bei Auslandtaten durch Ausländer (siehe die Hinweise bei HOPF, a.a.O., N. 19 zu
Art. 273 StGB
). Es besteht indessen keine Rechtsgrundlage,
Art. 273 StGB
bei Auslandtaten im Allgemeinen und Auslandtaten von ausländischen Staatsangehörigen im Besonderen anders auszulegen als bei Inlandtaten (siehe HUSMANN, a.a.O., N. 79 zu
Art. 273 StGB
).
4.2.5
Durch die Übergabe von Daten zahlreicher ausländischer Kunden einer schweizerischen Bank an ausländische Behörden werden nicht nur die Geschäftsgeheimnisse der Kunden, sondern auch die Geschäftsgeheimnisse der Bank betroffen. Das Bankkundengeheimnis, welches Art. 47 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0) strafrechtlich schützt, dient nicht nur dem einzelnen Bankkunden. Es hat vielmehr auch institutionelle Bedeutung und schützt die kollektiven Interessen des schweizerischen Finanzplatzes. Diese Interessen werden betroffen, wenn Daten zahlreicher Kunden verraten werden (siehe STRATENWERTH/WOHLERS, Schwarzgeld, Strafbarkeitsrisiken für die Mitarbeiter schweizerischer Banken, ZStrR 129/2010 S. 429 ff., 439; GÜNTER HEINE, Die Verletzung des Bankgeheimnisses: neue Strafbarkeitsrisiken der Bank bei grenzüberschreitenden Sachverhalten, in: Cross-Border Banking, 2009, S. 159 ff., 176 f.).
4.3
4.3.1
C.X. war im Unterschied zu Y., von welchem er die Bankkundendaten erwarb, nicht Angestellter der A. Bank und somit nicht zur Wahrung eines Bankkunden- beziehungsweise Geschäfts-
BGE 141 IV 155 S. 165
respektive Berufsgeheimnisses verpflichtet. Das inkriminierte Verhalten, die Veräusserung von Bankkundendaten an deutsche Behörden, erfüllt jedenfalls den Tatbestand des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes gemäss
Art. 273 Abs. 2 StGB
. Die wohl herrschende Lehre geht ohne Weiteres davon aus, dass die Übergabe von Daten von Kunden einer Bank mit Sitz in der Schweiz an Behörden des Auslandes (unter anderem) den Tatbestand des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes gemäss
Art. 273 Abs. 2 StGB
erfüllt (STRATENWERTH/WOHLERS, a.a.O., S. 438; HEINE, a.a.O., S. 177; ANDREAS EICKER, Zur Strafbarkeit des Kopierens und Verkaufens sowie des Ankaufens von Bankkundendaten als schweizerisch-deutsches Tatgeschehen, Jusletter 30. August 2010 Rz. 8, 23; DELNON/NIGGLI, Verkaufen und Kaufen von strafbar erlangten Bankkundendaten durch ausländische Behörden als schweizerisch-deutsches Tatgeschehen, Jusletter 8. November 2010 Rz. 4). Daran ändert nichts, dass solche Verhaltensweisen gemäss den Vorschlägen des Gesetzgebers durch eine neu zu schaffende Strafbestimmung unter anderem im Bankengesetz strafrechtlich erfasst werden sollen. Gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. c E-BankG soll mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe neu auch bestraft werden, wer vorsätzlich ein ihr oder ihm unter Verletzung von Buchstabe a offenbartes Geheimnis weiteren Personen offenbart oder für sich oder einen anderen ausnützt. Nach Art. 47 Abs. 1
bis
E-BankG soll neu mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft werden, wer sich oder einem anderen durch eine Handlung nach Absatz 1 Buchstabe a oder c einen Vermögensvorteil verschafft (siehe dazu die Parlamentarische Initiative "Den Verkauf von Bankkundendaten hart bestrafen", Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vom 19. Mai 2014, BBl 2014 6231 ff.; Stellungnahme des Bundesrates vom 13. August 2014, BBl 2014 6241 ff.; Entwurf des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Ausweitung der Strafbarkeit der Verletzung des Berufsgeheimnisses [Änderung des Kollektivanlagen-, des Banken-und des Börsengesetzes], BBl 2014 6239 f.; angenommen vom Nationalrat am 16. September 2014, AB 2014 N 1527 ff., und vom Ständerat am 24. November 2014, AB 2014 S 994). Aus diesem Vorhaben des Gesetzgebers lässt sich nicht ableiten, dass der Verkauf von Bankkundendaten an ausländische Behörden nach dem geltenden schweizerischen Recht keine strafbare Handlung ist und nicht unter Umständen den Tatbestand des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes gemäss
Art. 273 Abs. 2 StGB
erfüllen kann.
BGE 141 IV 155 S. 166
4.3.2
Auch wenn C.X. die tatbestandsmässige Handlung des Zugänglichmachens ausschliesslich in der Bundesrepublik Deutschland ausgeführt haben sollte, was offenbleiben kann, ist auf der Grundlage des Staatsschutzprinzips gemäss
Art. 4 StGB
schweizerisches Recht anwendbar. Dieses Prinzip findet in einem Fall der vorliegenden Art in Anbetracht des Umfangs der mitgeteilten Daten beziehungsweise der Vielzahl der betroffenen Personen und der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Interessen Anwendung, selbst wenn man die Auffassung der wohl herrschenden Lehre teilen wollte, dass
Art. 273 StGB
im Allgemeinen restriktiv auszulegen und im Falle von Auslandtaten durch Ausländer im Besonderen nur mit Zurückhaltung anzuwenden ist.
4.3.3
Das Verhalten von C.X. war gemäss dem schweizerischen Recht mangels Rechtfertigungsgründen rechtswidrig. Im vorliegenden Zusammenhang unerheblich und daher nicht zu prüfen ist, ob es erstens auch nach dem deutschen Recht widerrechtlich war und ob zweitens das Vorgehen der deutschen Behördenvertreter, welche die Daten erwarben, nach dem deutschen und/oder schweizerischen Recht rechtswidrig ist.
Aus
BGE 137 II 431
, worin das Bundesgericht die von der FINMA verfügte Herausgabe von Daten US-amerikanischer Kunden der UBS an US-amerikanische Behörden unter den konkreten gegebenen Umständen in Anwendung der polizeilichen Generalklausel als zulässig qualifiziert hat, ergibt sich entgegen der Meinung der Beschwerdeführer offensichtlich nicht, dass das C.X. zur Last gelegte Verhalten rechtmässig sei und Bankkundendaten von ausländischen Bankkunden generell vom Schutzbereich von
Art. 273 StGB
ausgenommen seien.
Nichts zu ihren Gunsten ableiten können die Beschwerdeführer auch aus der Rechtsprechung, wonach die Arbeitseinkünfte von Ausländern, die nicht über die erforderlichen ausländerrechtlichen Bewilligungen verfügen, nicht eingezogen werden können (
BGE 137 IV 305
E. 3; Urteil 6B_188/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2). Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich offensichtlich wesentlich von den genannten Fällen. Auch bei Fehlen der erforderlichen ausländerrechtlichen Bewilligungen ist der Lohnanspruch des ausländischen Arbeitnehmers zivil- und öffentlichrechtlich geschützt und die erbrachte Arbeitsleistung objektiv legal. Demgegenüber ist der Verkauf von Bankkundendaten an ausländische Behörden
BGE 141 IV 155 S. 167
nach dem massgebenden schweizerischen Recht tatbestandsmässig im Sinne von
Art. 273 Abs. 2 StGB
und daher bei Fehlen von Rechtfertigungsgründen rechtswidrig.
Die Beschwerdeführer können ferner auch aus den Entscheiden des Steueramtes der Stadt Winterthur, des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich sowie der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (Urteil 2C_235/2013 vom 26. Oktober 2013) betreffend Leistung einer Sicherstellung zur Deckung der von C.X. geschuldeten Staats- und Gemeindesteuern nichts zu ihren Gunsten ableiten. In diesen Entscheiden war nicht abschliessend darüber zu befinden, ob die Einkünfte von C.X. aus dem Verkauf von Bankkundendaten an deutsche Behörden rechtmässig sind. Über die strafrechtliche Qualifikation des Verkaufs der Bankkundendaten und über die daraus resultierenden Konsequenzen für die dadurch erzielten Einkünfte haben die Strafbehörden zu entscheiden. Soweit die Einkünfte einzuziehen sind, fehlt es an einem steuerbaren Einkommen. Schon aus diesem Grunde geht auch der Einwand der Beschwerdeführer an der Sache vorbei, dass sie durch die Übernahme der Steuerschuld, soweit diese die Einkünfte von C.X. aus dem inkriminierten Verkauf von Bankkundendaten betreffe, eine Gegenleistung im Sinne von
Art. 70 Abs. 2 StGB
erbracht hätten und dass die Einkünfte daher nicht zu ihren Lasten eingezogen werden dürfen.
4.3.4
C.X. erlangte die Vermögenswerte somit durch ein im Sinne von
Art. 273 Abs. 2 StGB
tatbestandsmässiges und mangels Rechtfertigungsgründen rechtswidriges Verhalten, mithin durch eine Straftat im Sinne von
Art. 70 Abs. 1 StGB
. Ob sein Verhalten noch andere Tatbestände erfüllte, welche ebenfalls Anlass zur Einziehung geben könnten, kann hier dahingestellt bleiben.
4.4
Die Erkenntnis, dass das Verhalten von C.X. im Sinne von
Art. 273 Abs. 2 StGB
tatbestandsmässig und rechtswidrig war und daher die dadurch erlangten Vermögenswerte einzuziehen sind, verstösst nicht gegen die Unschuldsvermutung (siehe
BGE 117 IV 233
E. 3 mit Hinweisen). Denn damit wird nicht entschieden, dass auch die weiteren Voraussetzungen für eine Verurteilung erfüllt seien und C.X. daher verurteilt worden wäre, wenn er nicht während des Verfahrens verstorben wäre. Weder der angefochtene Entscheid noch die Einstellungsverfügung der Bundesanwaltschaft enthalten Formulierungen, die den Eindruck erwecken, dass C.X. bei Fortsetzung des
BGE 141 IV 155 S. 168
Strafverfahrens verurteilt worden wäre. Solches wird entgegen einem Einwand in der Beschwerdeschrift auch nicht durch die Feststellung in der Einstellungsverfügung der Bundesanwaltschaft zum Ausdruck gebracht, C.X. sei jene Person, "die den Kontakt herstellte und die Verhandlungen mit der deutschen Steuerfahndung führte und schliesslich auch den Kaufpreis von 2,5 Mio. Euro entgegengenommen hat".
4.5
Die Bundesanwaltschaft hatte das Strafverfahren gegen C.X. nach dessen Ableben in Anwendung von
Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO
(Prozesshindernis) einzustellen und gestützt auf
Art. 320 Abs. 2 Satz 2 StPO
in der Einstellungsverfügung über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte zu entscheiden. Diese gingen mit dem Tod von C.X. auf dessen Erben, die beiden Beschwerdeführer, über.
Im Falle des Ablebens der Person, welche einen Vermögenswert durch tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten erlangt hat, ist der Vermögenswert zu Lasten der Erben einzuziehen. Dies ergibt sich aus dem Zweck der sachlichen Massnahme der Ausgleichseinziehung, wonach sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf. Auch die wohl herrschende Lehre nimmt heute an, dass im genannten Fall die Vermögenseinziehung zu Lasten der Erben anzuordnen ist (NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, § 2 N. 27, 81, 87, 104; FLORIAN BAUMANN, "Deliktisches Vermögen", dargestellt anhand der Ausgleichseinziehung, 1997, S. 18 ff.; MARK PIETH, "Das zweite Paket gegen das Organisierte Verbrechen", die Überlegungen des Gesetzgebers, ZStrR 113/1995 S. 225 ff., 237; SARA SCHÖDLER, Dritte im Beschlagnahme- und Einziehungsverfahren, 2012, S. 59;
kritisch
GUNTHER ARZT, Einziehung und guter Glaube, in: Le droit pénal et ses liens avec les autres branches du droit, Mélanges en l'honneur du Professeur Jean Gauthier, ZStrR 114/1996 S. 89 ff., 103 ff.). Offenbleiben kann vorliegend, ob und unter welchen Voraussetzungen zu Lasten der Erben auf eine Ersatzforderung im Sinne von
Art. 71 Abs. 1 StGB
erkannt werden kann, wenn die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind. Die Vorinstanz hat zulasten der Beschwerdeführer lediglich die Einziehung von noch vorhandenen Vermögenswerten angeordnet, jedoch nicht auf eine Ersatzforderung für nicht mehr vorhandene Vermögenswerte erkannt.
BGE 141 IV 155 S. 169
5.
5.1
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz habe sich mit verschiedenen rechtlichen Argumenten, die sie im Beschwerdeverfahren vorgetragen hätten, nicht auseinandergesetzt. Sie habe sich unter anderem nicht mit dem Einwand befasst, dass eine Einziehung jedenfalls der in Österreich beschlagnahmten Vermögenswerte gestützt auf Art. 16 Abs. 3 des Abkommens zwischen der Schweiz und Österreich über die Zusammenarbeit in den Bereichen Steuern und Finanzmarkt unzulässig sei.
Hinreichend substantiiert ist diese Rüge einzig insoweit, als die Beschwerdeführer der Vorinstanz vorwerfen, sie habe sich nicht mit dem Eventualantrag befasst, wonach gestützt auf Art. 16 Abs. 3 des Steuerabkommens zwischen der Schweiz und Österreich jedenfalls auf die Einziehung der in Österreich beschlagnahmten Vermögenswerte zu verzichten sei.
5.2
5.2.1
Die Beschwerdeführer stellten in ihrer Beschwerdeschrift vom 16. September 2013 an die Vorinstanz den Antrag, eventualiter sei die Einstellungsverfügung der Bundesanwaltschaft vom 5. September 2013 in Ziffer 3.5 insofern aufzuheben, als die Einziehung der rechtshilfeweise in Österreich beschlagnahmten Vermögenswerte angeordnet wurde, und die Bundesanwaltschaft sei anzuweisen, bei den zuständigen Behörden die Aufhebung der Beschlagnahme der rechtshilfeweise beschlagnahmten Vermögenswerte in Österreich zu veranlassen. Die Beschwerdeführer begründeten diesen Eventualantrag in der Beschwerdeschrift unter Berufung auf Art. 16 Abs. 3 des Abkommens zwischen der Schweiz und Österreich über die Zusammenarbeit in den Bereichen Steuern und Finanzmarkt.
5.2.2
Die Vorinstanz setzt sich im angefochtenen Entscheid mit dem Eventualantrag und dessen Begründung nicht auseinander. Sie hat ihn anscheinend übersehen oder übergangen. Darin liegt eine Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör. Diese führt jedoch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Der Mangel kann im Verfahren vor dem Bundesgericht geheilt werden. Das Bundesgericht hat insoweit die gleiche Kognition wie die Vorinstanz. Die Berufung der Beschwerdeführer auf Art. 16 Abs. 3 des Abkommens zwischen der Schweiz und Österreich ist aus nachstehenden Erwägungen offensichtlich unbegründet.
BGE 141 IV 155 S. 170
5.3
5.3.1
Das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Österreich über die Zusammenarbeit in den Bereichen Steuern und Finanzmarkt, abgeschlossen am 13. April 2012, in Kraft seit 1. Januar 2013 (SR 0.672.916.33), sieht in Art. 16 Abs. 3 Folgendes vor:
"Beteiligte an Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten, die im Zusammenhang mit dem Erwerb steuererheblicher Daten von Bankkunden vor Unterzeichnung dieses Abkommens begangen wurden, werden weder nach schweizerischem noch nach österreichischem Recht verfolgt; bereits anhängige Verfahren werden eingestellt. Davon ausgeschlossen sind Verfahren nach schweizerischem Recht gegen Mitarbeitende von Banken in der Schweiz."
Die Bestimmung betrifft den Erwerb steuererheblicher Daten von Bankkunden. Konkret geht es im Abkommen um Daten, die in der Republik Österreich steuererheblich sind. Mit dem Abkommen soll durch bilaterale Zusammenarbeit der Vertragsstaaten die effektive Besteuerung der betroffenen Personen in der Republik Österreich sichergestellt werden (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 des Abkommens). Die Vertragsstaaten sind sich einig, dass die in diesem Abkommen vereinbarte bilaterale Zusammenarbeit in ihrer Wirkung dem automatischen Informationsaustausch im Bereich der Kapitaleinkünfte dauerhaft gleichkommt (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 des Abkommens). Zu diesem Zweck werden unter anderem Vermögenswerte bei einer schweizerischen Bank von in der Republik Österreich ansässigen betroffenen Personen auf der Grundlage dieses Abkommens nachversteuert (Art. 1 Abs. 2 lit. a des Abkommens). Es geht um Vermögenswerte auf Konten und Depots bei schweizerischen Banken (Art. 2 lit. f des Abkommens) von in der Republik Österreich ansässigen natürlichen Personen (Art. 2 lit. h des Abkommens).
Das Abkommen findet somit offensichtlich keine Anwendung, soweit es um Personen geht, die in der Bundesrepublik Deutschland ansässig sind.
C.X. verkaufte Bankkundendaten betreffend Personen, die in der Bundesrepublik Deutschland wohnen. Es wurde ihm nicht zur Last gelegt, er habe auch Daten von Personen verkauft, die in der Republik Österreich ansässig sind. Art. 16 Abs. 3 des Abkommens ist daher nicht anwendbar. Dass C.X. beziehungsweise die Beschwerdeführer österreichische Staatsbürger sind und ein Teil des Kaufpreises auf Konten bei österreichischen Banken überwiesen wurde, ist unerheblich.
BGE 141 IV 155 S. 171
Bei diesem Ergebnis kann hier dahingestellt bleiben, ob Art. 16 Abs. 3 des Abkommens neben der Strafverfolgung auch die Einziehung der durch die nicht verfolgbaren Taten erlangten Vermögenswerte ausschliesst.
5.3.2
Die Schweiz hat mit andern Ländern ähnliche Abkommen über die Zusammenarbeit im Steuerbereich abgeschlossen, so mit der Bundesrepublik Deutschland und mit dem Vereinigten Königreich von Grossbritannien (siehe die Botschaft des Bundesrates vom 18. April 2012 zur Genehmigung der Abkommen mit Deutschland über die Zusammenarbeit im Steuer- und im Finanzmarktbereich und mit dem Vereinigten Königreich über die Zusammenarbeit im Steuerbereich sowie zum Bundesgesetz über die internationale Quellenbesteuerung, BBl 2012 4943 ff.; Bundesbeschluss vom 15. Juni 2012 über die Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und Deutschland über die Zusammenarbeit in den Bereichen Steuern und Finanzmarkt und des Protokolls zur Änderung dieses Abkommens, BBl 2012 5823 f.; Bundesbeschluss vom 15. Juni 2012 über die Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und dem Vereinigten Königreich über die Zusammenarbeit im Steuerbereich und des Protokolls zur Änderung des Abkommens, BBl 2012 5825 f.). Das Abkommen mit Deutschland sieht in Art. 17 Abs. 3 genau gleich wie Art. 16 Abs. 3 des Abkommens zwischen der Schweiz und Österreich einen Verzicht auf die Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten vor (Botschaft des Bundesrates, BBl 2012 4943 ff., 5051 f.). Gemäss den Ausführungen in der Botschaft ist dieser Verzicht auf Strafverfolgung zusammen mit der Erklärung Deutschlands, inskünftig auf aktiven Erwerb solcher Daten zu verzichten, da infolge der vereinbarten Zusammenarbeit im Steuerbereich dazu kein Anlass mehr bestehe, Teil der mit diesem Abkommen erzielten Lösung für das Problem des Erwerbs entwendeter steuererheblicher Bankkundendaten (Botschaft des Bundesrates, BBl 2012 4943 ff., 4979 zu Art. 17 Abs. 3, 4993 Ziff. 2.6.4). Im Unterschied zum Abkommen vom 6. Oktober 2011 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und [...] Grossbritannien [...], welches am 1. Januar 2013 in Kraft trat (SR 0.672.936.74), ist das Abkommen zwischen der Schweiz und Deutschland nicht in Kraft getreten (siehe Briefwechsel vom 3. Juli/15. August 2013 zwischen der Schweiz und Deutschland zur Verbesserung der grenzüberschreitenden Tätigkeiten im Finanzbereich, in Kraft getreten am 15. August 2013 [SR 0.672.913.631], S. 1 Fn. 1 und S. 3 Fn. 2).


header:
Urteilskopf
141 III 289
42. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_710/2014 vom 3. Juli 2015

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 1 OR
; Anscheinsbevollmächtigung.
Voraussetzungen einer stillschweigenden (internen) Anscheinsbevollmächtigung (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 141 III 289 S. 289
A.
Am 4. Juli 2002 überquerte C. mit ihrem Fahrrad einen Bahnübergang der B. AG. Dabei wurde sie von einem Zug der B. AG erfasst und starb noch an der Unfallstelle an den erlittenen Verletzungen. C. hinterliess ihren Ehemann A. (Kläger, Beschwerdeführer) und drei gemeinsame Kinder.
Für Forderungen aufgrund dieses Unfalls wurde A. und seinen Kindern namens der B. AG der Verzicht auf die Verjährungseinrede erklärt: Zuerst mit Schreiben vom 18. Juni 2004 durch D. (damaliger Leiter Betrieb und Verkauf der B. AG), befristet bis zum 3. Juli 2005; sodann am 19. April 2005 durch E. (Sachbearbeiterin in der Abteilung Betrieb), befristet bis zum 3. Juli 2006.
Mit Zahlungsbefehl vom 26. Juni 2006 liessen A. und seine Kinder die B. AG über den Betrag von Fr. 5 Mio. nebst Zins betreiben. Am 15. März 2007 ersuchte A. das Friedensrichteramt N. um Einleitung des Vermittlungsverfahrens; er forderte von der B. AG Fr. 1'099'026.30 nebst Zins. Der Vermittlungsversuch vom 22. Juni 2007 scheiterte. Mit Zahlungsbefehl vom 12. März 2009 liessen A. und seine Kinder
BGE 141 III 289 S. 290
die B. AG über den Betrag von Fr. 1'099'026.30 nebst Zins betreiben. Eine weitere Betreibung über denselben Betrag erfolgte mit Zahlungsbefehl vom 11. März 2011.
B.
Am 21. Dezember 2012 reichte A. beim Handelsgericht des Kantons Aargau Klage ein und beantragte, die B. AG sei zur Zahlung von Fr. 1'057'362.95 nebst Zins zu verurteilen. Nach Angabe des Klägers sind in diesem Betrag auch Ansprüche seiner Kinder enthalten. Die Beklagte brachte in ihrer Klageantwort vor, die Ansprüche des Klägers seien verjährt.
Mit Verfügung vom 15. Juli 2013 beschränkte der (damalige) Präsident des Handelsgerichts des Kantons Aargau das Verfahren auf die Frage der Verjährung. Mit Urteil vom 30. Oktober 2014 wies das Handelsgericht des Kantons Aargau die Klage ab. Es kam zum Schluss, D. und E. wären zur Unterzeichnung einer Verjährungseinredeverzichtserklärung im Namen der B. AG nicht bevollmächtigt gewesen, weshalb weder die Erklärung vom 18. Juni 2004 noch diejenige vom 19. April 2005 rechtsverbindlich seien. Die eingeklagten Forderungen seien daher verjährt.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 17. Dezember 2014 beantragt A. dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau sei aufzuheben, die Verjährungseinrede der Beschwerdegegnerin sei abzuweisen und die Angelegenheit sei zur materiellen Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Es hebt das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 30. Oktober 2014 insoweit auf, als sich die Abweisung der Klage auf die Ansprüche des Beschwerdeführers bezieht. Das Bundesgericht weist die Sache an die Vorinstanz zurück, damit sie über die Ansprüche des Beschwerdeführers neu entscheide. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Bevollmächtigung durch (interne) Duldungs- oder Anscheinsbevollmächtigung verneint.
4.1
Die Ermächtigung zur Stellvertretung i.S.v.
Art. 32 Abs. 1 OR
kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. Eine stillschweigende (interne) Bevollmächtigung kann dabei auch aus Duldung oder Anschein beansprucht werden (
BGE 120 II 197
E. 2 S. 198 f. und
BGE 141 III 289 S. 291
E. 3b S. 204). Eine (interne) Anscheinsbevollmächtigung liegt vor, wenn einerseits der Vertretene keine Kenntnis hat, dass ein anderer sich als sein Vertreter ausgibt, er bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit das Vertreterhandeln aber hätte erkennen müssen, und andererseits der Vertreter das Verhalten des Vertretenen nach Treu und Glauben als Bevollmächtigung auffassen darf (Urteil 4C.287/2002 vom 15. Dezember 2003 E. 4). Weiss der Vertretene, dass er gegen seinen Willen vertreten wird, schreitet aber trotzdem nicht gegen die unerbetene Vertretung ein, so liegt eine (interne) Duldungsbevollmächtigung vor (Urteil 5A_500/2010 vom 12. Oktober 2010 E. 6.2.2).
4.2
Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Beschwerdegegnerin bzw. F. (Direktor der B. AG) habe keine Kenntnis von D.s Vertreterhandeln bei der Unterzeichnung der Verzichtserklärung vom 18. Juni 2004 gehabt. Einerseits habe F. ausgesagt, er habe erst im Jahr 2006 von der Erklärung erfahren. Andererseits habe auch D. selbst die Frage, ob er mit F. über die Verzichtserklärung gesprochen habe, mit "Eher nein" beantwortet. Aus denselben Gründen sei auch die von E. unterzeichnete Erklärung nicht rechtsverbindlich. D., E. und G. (Stellvertreter von D.) hätten aber alle ausgesagt, Einzelunterschriften seien bei der Beschwerdegegnerin üblich gewesen. F. habe dazu ausgesagt, er habe Einzelunterschriften nur bis zu einem bestimmten finanziellen Bedeutungsgrad von seinem Vorgänger übernommen. Er habe zwar gewusst, dass D. teilweise alleine unterzeichne, allerdings nur bezüglich "Sachen, die eben im täglichen operativen Geschäft schnell nötig" gewesen seien. In Bezug auf die Verjährungseinredeverzichtserklärung vom 18. Juni 2004 habe F. angegeben, von ihm aus gesehen sei klar, "dass hier eine Doppelunterschrift gemäss HR drauf sein müsste". Nach Auffassung des Handelsgerichts handle es sich bei dieser Erklärung unzweifelhaft um einen Fall mit grosser finanzieller Tragweite. Hinzu komme, dass es gemäss Aussage des Zeugen G. nur zwei bis drei Unfälle pro Jahr gegeben habe, die eine solche Verjährungseinredeverzichtserklärung notwendig gemacht hätten. Es habe sich mithin um einen ungewöhnlichen, das operative Tagesgeschäft sprengenden Vorfall gehandelt. D. habe daher selbst als Mitglied der Geschäftsleitung und Kollektivzeichnungsberechtigter nicht davon ausgehen können, die Beschwerdegegnerin bzw. F. hätte ihn zur Abgabe dieser Erklärung ermächtigen wollen. D. wäre verpflichtet gewesen, sich diesbezüglich bei der Geschäftsleitung (insb. F.) oder dem Verwaltungsrat entsprechend zu erkundigen. Das gelte auch für E., welche gemäss Handelsregistereintrag über kein Zeichnungsrecht verfügt habe.
BGE 141 III 289 S. 292
4.3
In Bezug auf die (interne) Duldungsbevollmächtigung rügt der Beschwerdeführer eine willkürliche Beweiswürdigung. Die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Beschwerdegegnerin keine Kenntnis von der Vertretung gehabt habe, sei abwegig und unlogisch. Wenn F. aussage, er habe sukzessive ab einem gewissen Bedeutungsgrad die Doppelunterschrift eingeführt, so heisse dies gleichzeitig, dass vorher keine Doppelunterschrift gelebt worden sei und die Beschwerdegegnerin von dieser Übung Kenntnis gehabt haben müsse.
Aus diesen Aussagen lässt sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keine willkürliche Beweiswürdigung der Vorinstanz ableiten. Das Bestehen einer Übung vermag alleine nicht zu beweisen, dass die Beschwerdegegnerin im konkreten Fall Kenntnis von der Vertretung hatte. Dies gilt umso mehr, als sowohl F. als auch D. ausgesagt haben, sie hätten nicht bzw. eher nicht über diese Verjährungseinredeverzichtserklärung gesprochen; auch E. hat ausgesagt, (nur) D. und dessen Stellvertreter G. hätten ihr die Kompetenz zur Unterzeichnung der Verjährungseinredeverzichtserklärung erteilt. Diese Aussagen stellt der Beschwerdeführer nicht in Frage. Die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung ist unbegründet.
4.4
4.4.1
In Bezug auf die (interne) Anscheinsbevollmächtigung bringt der Beschwerdeführer vor, bei den Verjährungseinredeverzichtserklärungen handle es sich nicht um Fälle "mit grosser finanzieller Tragweite" bzw. um "ungewöhnliche" Fälle. Nach den übereinstimmenden Aussagen der Mitarbeiter und der Zeugen G., D. und E. sei bei Verjährungsverzichten
nie
eine Zweitunterschrift eingeholt worden. Die Erklärungen seien allerdings mit dem Versicherungs-Verband Schweizerischer Transportunternehmungen (VVST) vorbesprochen worden. G. habe zudem ausgesagt, er habe oft mit solchen Erklärungen zu tun gehabt. Die befragten Mitarbeiter hätten genau gewusst, wie vorzugehen sei, nämlich mit dem VVST Kontakt aufzunehmen und dessen Anweisungen zu befolgen. Zudem sei eine Erklärung über den Verzicht auf die Verjährungseinrede ein Paradebeispiel für eine schnell vorzunehmende Handlung. Die Erklärung als solche habe dabei keine finanzielle Bedeutung, würde diese doch unpräjudiziell erfolgen. Es werde nur auf eine Einrede für eine bestimmte Zeit verzichtet. Die Verzichtserklärungen seien sodann im Interesse der Beschwerdegegnerin erfolgt; hätten die Mitarbeiter nicht auf die Einrede verzichtet, wäre eine Betreibung erfolgt, worauf der Beschwerdeführer in seiner vorinstanzlichen Stellungnahme zur Duplik hingewiesen habe. Die Beschwerdegegnerin habe ein finanzielles Interesse daran gehabt, Betreibungseinträge zu verhindern.
BGE 141 III 289 S. 293
4.4.2
Für eine (interne) Anscheinsbevollmächtigung ist erstens erforderlich, dass der Vertretene bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit das Vertreterhandeln hätte erkennen müssen (vgl. E. 4.1). Der Direktor F. wusste nach eigenen Aussagen, dass D. teilweise alleine unterzeichnete. Zudem haben sowohl D. als auch E. und G. übereinstimmend ausgesagt, Einzelunterschriften seien bei der Beschwerdegegnerin üblich gewesen. Bei dieser Ausgangslage hätte die Beschwerdegegnerin entgegen der Ansicht der Vorinstanz bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit das Vertreterhandeln erkennen müssen. F. ging zwar davon aus, diese Praxis beschränke sich auf "Sachen, die (...) im täglichen operativen Geschäft schnell nötig" gewesen seien und Einzelunterschriften würden nur bis zu einem bestimmten finanziellen Bedeutungsgrad verwendet. Dem ist zu entgegnen, dass diese Umschreibung der Geschäfte, welche auch nach Ansicht von F. durch Einzelunterschrift hätten erledigt werden dürfen, sehr vage ist. So bringt der Beschwerdeführer zu Recht vor, dass auch Verjährungseinredeverzichtserklärungen unter Umständen schnell ausgestellt werden müssen. Zudem kann der Ansicht der Vorinstanz, wonach es sich bei einer solchen Erklärung unzweifelhaft um einen Fall mit grosser finanzieller Tragweite handle, nicht gefolgt werden. Der Verzicht auf die Einrede der Verjährung stellt - wie auch der Beschwerdeführer ausführt - noch keine Anerkennung der Forderung dar. Mit einer Verzichtserklärung geht mithin noch keine finanzielle Verpflichtung der Beschwerdegegnerin einher. Im Gegenteil dient eine solche Erklärung auch den Interessen der Beschwerdegegnerin: Hätte sie nicht auf die Verjährungseinrede verzichtet, so wäre der Beschwerdeführer gezwungen gewesen, die Verjährung etwa durch Betreibung oder (damals) durch ein Gesuch um Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch zu unterbrechen, wie er dies in der Folge ja auch mehrfach getan hat.
Für eine (interne) Anscheinsbevollmächtigung ist zweitens erforderlich, dass der Vertreter das Verhalten des Vertretenen nach Treu und Glauben als Bevollmächtigung auffassen darf (vgl. E. 4.1). D. und E. waren beide der Auffassung, sie seien beim Ausstellen der einzeln unterzeichneten Verjährungseinredeverzichtserklärungen korrekt vorgegangen. Auch hier ist entscheidend, dass es nach übereinstimmender Aussage dreier Personen üblich war, einzeln zu unterzeichnen. Sowohl D. als auch E. durften aufgrund dieser Praxis davon ausgehen, sie seien zu diesem Handeln bevollmächtigt. Wie ihr Vorgehen zeigt, wurde diese Praxis auch unter F. (zumindest teilweise) faktisch weitergeführt. Relevant ist auch hier, dass eine grosse
BGE 141 III 289 S. 294
finanzielle Tragweite bei einem blossen Verzicht auf die Verjährungseinrede wie bereits ausgeführt zu verneinen ist. Sowohl D. als auch E. durften somit nach Treu und Glauben davon ausgehen, die (für bestimmte Geschäfte unbestrittenermassen geltende) Bevollmächtigung zur Einzelunterschrift gelte auch bei der Ausstellung von Verjährungseinredeverzichtserklärungen.
4.4.3
Damit hat die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie eine (interne) Anscheinsbevollmächtigung von D. und E. verneint hat. Sowohl die von D. unterzeichnete Verjährungseinredeverzichtserklärung vom 18. Juni 2004 als auch die von E. unterzeichnete Erklärung vom 19. April 2005 binden mithin die Beschwerdegegnerin. Damit sind die Forderungen des Beschwerdeführers nicht verjährt.