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Urteilskopf
141 I 221
21. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause Bacca et Jaggi contre Conseil communal et Municipalité d'Aigle (recours en matière de droit public)
1C_58/2015 du 1er octobre 2015

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 2 BV
, Art. 17c Abs. 2, Art. 20, 26 und 120 Abs. 2 LEDP/VD, Art. 33, 34, 36-39, 43 Abs. 1, Art. 44, 46, 57 und 58 RLEDP/VD; Aufhebung einer kommunalen Abstimmung; Unregelmässigkeiten bei der Auszählung; mögliche Beeinflussung des Abstimmungsergebnisses.
Anspruch auf rechtmässige Durchführung der Abstimmung und korrekte Auszählung der Stimmen (
Art. 34 Abs. 2 BV
; E. 3.2). Voraussetzungen für die Aufhebung einer Abstimmung (E. 3.3). Herkunft der Abstimmungsunterlagen, Auszählung einer kommunalen Abstimmung und Vorbereitungshandlungen dazu gemäss waadtländischem Recht (LEDP/VD und RLEDP/VD; E. 3.4).
Im konkreten Fall wurde kein amtliches Visum auf der Vorderseite der im Stimmlokal abgegebenen Stimmrechtsausweise und Stimmkuverts angebracht, sodass diese Stimmen nicht hätten berücksichtigt werden dürfen (Art. 20 Abs. 3 LEDP/VD und Art. 39 Abs. 1 lit. a RLEDP/VD; E. 3.5). Fehlen eines Zwischenberichts über die vorgezogene Auszählung der auf der Kanzlei eingegangenen Stimmen in Verletzung von Art. 58 Abs. 5 RLEDP/VD (E. 3.6). Diese Unregelmässigkeiten verunmöglichen die Rückverfolgung der Stimmkuverts und sind als schwer zu qualifizieren. Die Stimmendifferenz ist kleiner als die Differenz zwischen den eingegangenen Stimmrechtsausweisen und Stimmzetteln, sodass eine mögliche Beeinflussung des Abstimmungsergebnisses durch die Unregelmässigkeiten als wahrscheinlich erscheint. Die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Abstimmung sind somit erfüllt (E. 3.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 141 I 221 S. 223
A.
Le 18 juillet 2013, le Conseil communal d'Aigle a adopté un préavis relatif à une demande de crédit d'un montant de 18'650'000 francs pour les travaux de renouvellement des infrastructures souterraines et de surface ainsi que pour le réaménagement des espaces publics en ville, dénommé "Aigle centre 2020". Le référendum communal lancé contre cet acte a abouti dans le délai utile. Le Préfet du district d'Aigle a fixé au 24 novembre 2013 la date de la votation communale, en même temps que trois votations fédérales. Selon le procès-verbal établi par le bureau du Conseil communal, la décision du Conseil communal du 18 juillet 2013 a été acceptée par 1'624 voix contre 1'532, 26 bulletins blancs et 6 nuls.
Marcel Jacques Bacca et Jean-François Jaggi ont recouru notamment contre le résultat de la votation communale du 24 novembre 2013 auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud (ci-après: le Conseil d'Etat) et en ont demandé le prononcé de la nullité. Chargé par le Conseil d'Etat d'instruire les griefs soulevés à l'encontre du matériel de vote et du déroulement du dépouillement, le Préfet du district d'Aigle a rendu un rapport le 14 février 2014. Il a notamment été procédé, sous contrôle du Préfet, à un recomptage des bulletins de la votation communale du 24 novembre 2013, lequel a abouti à un résultat de 1'624 "oui" contre 1'533 "non", 26 bulletins blancs et 6 nuls, soit une différence d'une voix en faveur du "non".
Par décision du 14 mai 2014, le Conseil d'Etat a rejeté les recours en tant que dirigés contre la votation populaire du 24 novembre 2013. Il a précisé en particulier que l'examen des griefs présentés par les recourants se limiterait aux seuls griefs en relation directe avec le déroulement du scrutin et le dépouillement.
Marcel Jacques Bacca et Jean-François Jaggi ont interjeté un recours contre cette décision auprès de la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: la Cour constitutionnelle), concluant au prononcé de la nullité de la votation populaire communale du 24 novembre 2013. Par arrêt du 10 décembre 2014, la Cour constitutionnelle a rejeté le recours et confirmé la décision du Conseil d'Etat du 14 mai 2014. Elle a considéré en substance que les
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recourants ne rendaient pas vraisemblable que les irrégularités alléguées à l'encontre du déroulement de la votation communale et de son dépouillement auraient pu influencer de manière décisive le résultat du vote.
B.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Marcel Jacques Bacca et Jean-François Jaggi demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 10 décembre 2014 et de renvoyer la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Ils concluent implicitement à l'annulation de la votation communale du 24 novembre 2013. (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué. Il a annulé la votation communale du 24 novembre 2013.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Les recourants font valoir que la différence de 111 voix entre les 3'300 cartes de vote reçues et les 3'189 bulletins de vote rentrés est supérieure aux 91 voix séparant les "oui" des "non" et ne s'expliquerait pas. Ils soulèvent de surcroît différentes irrégularités survenues lors du déroulement de la votation et de son dépouillement. Ils reprochent à la cour cantonale d'avoir considéré que ces irrégularités n'étaient pas susceptibles d'avoir une influence sur l'issue du scrutin. Ils se plaignent d'une violation du principe de la légalité (
art. 5 al. 1 Cst.
) et de la garantie des droits politiques (
art. 34 Cst.
). Ces griefs se confondent en réalité et il y a lieu de les examiner ensemble.
3.1
Saisi d'un recours pour violation des droits politiques, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou en précisent le contenu et l'étendue (
ATF 135 I 19
consid. 4 p. 24).
Il n'examine en revanche que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'application de normes de procédure et d'organisation qui ne touchent pas au contenu même des droits politiques (arrêt 1P.786/2005 du 8 mai 2006 consid. 3.1, in SJ 2006 I p. 533).
3.2
Selon l'
art. 34 al. 2 Cst.
, la garantie des droits politiques protège la libre formation de l'opinion des citoyens et l'expression fidèle et sûre de leur volonté. L'art. 32 de la Constitution du canton de Vaud
BGE 141 I 221 S. 225
du 14 avril 2003 (RS 131.231) prévoit que toute personne est libre d'exercer ses droits politiques sans encourir de préjudice. De cette garantie découle notamment le droit d'exiger qu'aucun résultat ne soit reconnu s'il n'exprime pas la libre volonté du corps électoral (
ATF 131 I 126
consid. 3.1 p. 132 et les arrêts cités). Il en découle le droit à une exécution régulière du scrutin (
ATF 121 I 138
consid. 3 p. 141) ainsi que le droit à un décompte exact et précis des voix (
ATF 98 Ia 73
consid. 4 p. 85). En particulier, l'autorité chargée du dépouillement est tenue de procéder aux diverses opérations de tri du matériel de vote, de qualification des bulletins et de décompte des suffrages avec soin et conformément aux dispositions applicables (
ATF 131 I 442
consid. 3.1 p. 447;
ATF 98 Ia 73
consid. 4 p. 85; voir aussi
ATF 114 Ia 42
consid. 4c p. 46).
L'
art. 34 Cst.
impose une obligation de résultat, s'agissant de l'exactitude du scrutin, mais ne prescrit aucune procédure particulière s'agissant des opérations de dépouillement. Il appartient d'abord au droit cantonal de définir la nature et l'ampleur des vérifications à effectuer dans le cadre du dépouillement (arrêt 1P.786/2005 du 8 mai 2006 consid. 3.1, in SJ 2006 I p. 533;
ATF 114 Ia 42
consid. 4c p. 46). Les autorités de recours ont toutefois l'obligation d'examiner soigneusement les griefs soulevés contre le résultat d'une votation, en tout cas lorsque ce résultat est très serré et que le recourant peut indiquer des éléments précis permettant de conclure à un comptage erroné des voix ou à un comportement illégal des autorités chargées d'assurer le déroulement correct de la votation (
ATF 114 Ia 42
consid. 5 p. 48).
3.3
Lorsque des irrégularités sont constatées dans le dépouillement d'un scrutin, la votation n'est annulée qu'à la double condition que la violation constatée est grave et qu'elle a pu avoir une influence sur le résultat du vote. Il y a lieu de tenir compte notamment de l'écart de voix, de la gravité des vices de procédure et de leur portée sur le vote dans son ensemble. Si la possibilité d'un résultat différent au cas où la procédure n'avait pas été viciée apparaît à ce point minime qu'elle ne puisse pas entrer sérieusement en considération, il y a lieu de renoncer à l'annulation du vote; dans le cas contraire, il faut considérer le vice comme important et annuler la votation. Lorsque la différence de voix est très nette, seules de graves irrégularités sont de nature à remettre en cause la validité du résultat du vote (
ATF 138 I 61
consid. 4.7.2 p. 78;
ATF 135 I 292
consid. 4.4 p. 301).
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Le droit cantonal vaudois prescrit par ailleurs qu'en matière d'élection ou de votation, le recourant doit rendre vraisemblable que la nature et l'importance des irrégularités dont il fait état ont pu influencer de façon déterminante le résultat (art. 120 al. 2 de la loi du 16 mai 1989 sur l'exercice des droits politiques [LEDP; RSV 160.0]).
3.4
Dans le canton de Vaud, la LEDP s'applique à l'organisation des élections et votations dans le canton et les communes (art. 1 al. 1 LEDP).
3.4.1
Le matériel de vote provient de trois sources différentes: le greffe municipal, la boîte aux lettres ou la case postale communale et le bureau de vote (art. 44 du règlement d'application de la LEDP du 25 mars 2002 [RLEDP; RSV 160.01.1]).
Le
greffe municipal
traite des votes par correspondance qui lui parviennent par la poste ainsi que des votes qui sont déposés auprès de l'administration communale ou dans sa boîte aux lettres (art. 33 RLEDP) jusqu'au vendredi à 12h00 précédant le jour du scrutin; il s'assure que le votant remplit les conditions d'accès au scrutin et que le matériel reçu est conforme; il sépare les votes conformes des votes susceptibles d'être annulés par le bureau et des votes n'ayant pas à être pris en compte; il établit un procès-verbal dressant l'inventaire des votes reçus (art. 34 al. 1 RLEDP). Avant le début du dépouillement, le greffe municipal transmet au président du bureau communal en particulier le procès-verbal mentionné à l'art. 34 RLEDP (art. 36 al. 1 let. a RLEDP) ainsi que l'urne ou les urnes contenant d'une part les enveloppes de vote conformes et d'autre part le matériel susceptible d'être annulé par le bureau communal (let. c). Il n'est pas habilité à ouvrir les enveloppes de vote (art. 34 al. 2 RLEDP).
Les votes proviennent ensuite de la
boîte aux lettres
ou la case postale communale (qui est relevée une dernière fois à 12h le jour du scrutin: art. 17c al. 2 LEDP; art. 43 al. 1 RLEDP).
Il y a enfin les votes qui ont été émis directement
à l'urne
et qui proviennent du bureau de vote.
3.4.2
S'agissant des opérations préliminaires au dépouillement (tri et décompte du matériel de vote), l'art. 44 RLEDP prévoit qu'en se référant aux instructions du bureau cantonal, le bureau communal traite successivement le matériel trouvé dans la boîte aux lettres, reçu du greffe et issu du bureau de vote; il met définitivement de côté par provenance (boîte aux lettres, bureau) l'ensemble du matériel à
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ne pas prendre en compte; il rassemble les votes conformes par scrutin; il détermine et relève le nombre de votes à prendre en compte.
Vient ensuite la phase du dépouillement. En cas de scrutins de niveaux différents, le bureau communal établit le nombre total de cartes de vote à prendre en compte reçues dans la boîte aux lettres, au greffe et au bureau de vote; ce nombre doit être établi pour chaque scrutin, en tenant compte des capacités de vote figurant sur les cartes; il en reporte le nombre sur les procès-verbaux (art. 46 al. 1 RLEDP). L'alinéa 2 de cette disposition précise que le bureau communal regroupe le matériel à prendre en compte en provenance de la boîte aux lettres, du greffe et du bureau. Il trie les bulletins par scrutin en regroupant les bulletins valables, nuls et blancs; le total constitue le nombre de bulletins rentrés (al. 3). Il s'assure, pour chaque scrutin, que le nombre de bulletins rentrés n'excède pas celui des cartes de vote reçues (al. 3).
3.4.3
L'art. 20 LEDP traite en outre des votes non pris en compte par le greffe municipal (let. a) et par le bureau électoral (let. b):
a) Par le greffe municipal
1
Les votes émis par correspondance ou déposés à la commune ne sont pas pris en compte lors du dépouillement lorsque:
a. la carte de vote fait défaut, n'est pas officielle ou se rapporte à d'autres scrutins que ceux en cours;
b. les indications personnelles requises sur la carte de vote (signature et date de naissance complète) font partiellement ou totalement défaut, ou se révèlent fausses;
c. en cas de votes multiples, le nombre de cartes de vote se trouvant dans l'enveloppe de transmission ne correspond pas exactement à celui des enveloppes de vote; ou lorsque les capacités de vote en présence ne concordent pas;
d. l'enveloppe de transmission ne contient que la carte de vote;
e. les bulletins de vote ou électoraux ne sont pas contenus dans l'enveloppe de vote;
f. l'enveloppe de transmission parvient hors délai.
2
Le greffe municipal conserve le matériel non pris en compte jusqu'à l'échéance du délai de recours.
b) Par le bureau électoral
3
Les votes émis au bureau de vote ne sont pas pris en compte dans le dépouillement lorsque l'enveloppe de vote ne porte pas le visa du bureau électoral ou ne contient aucun bulletin.
BGE 141 I 221 S. 228
4
Si l'enveloppe est partiellement vide, les bulletins présents sont pris en compte dans le dépouillement; les bulletins manquants ne le sont pas.
5
Le bureau électoral transmet le matériel non pris en compte au greffe municipal, pour conservation jusqu'à l'échéance du délai de recours.
3.5
En l'occurrence, les recourants font d'abord valoir que, contrairement à la réglementation et la législation applicables, les enveloppes de vote et les cartes de vote déposées au bureau de vote le dimanche matin n'ont pas été marquées du sceau communal, ce qui empêche de vérifier que les électeurs ne votent pas deux fois et que le nombre de cartes d'électeurs est identique au nombre d'enveloppes de vote.
3.5.1
Dans le canton de Vaud, lors du vote à l'urne, l'électeur présente sa carte de vote et son enveloppe de vote au
contrôle d'entrée
(art. 37 al. 1 RLEDP). Le bureau communal contrôle, à l'entrée du local de vote, la validité de la carte et la présence des indications personnelles à fournir par l'électeur (date de naissance, signature) (art. 38 al. 1 let. a RLEDP); en cas de scrutins simultanés de niveaux différents, il s'assure que les droits de vote inscrits sur la carte et l'enveloppe de vote concordent (let. c); il appose ensuite un visa officiel au recto de la carte et de l'enveloppe de vote, puis les restitue à l'électeur (let. d).
L'électeur présente ensuite sa carte et son enveloppe de vote au
contrôle à l'urne
, puis introduit son enveloppe de vote dans l'urne (art. 37 al. 2 RLEDP). Avant le dépôt du vote dans l'urne, le bureau communal s'assure que la carte et l'enveloppe de vote sont munies du visa du contrôle d'entrée; dans le cas contraire, il signale le cas au président du bureau et veille à ce qu'aucun matériel ne soit introduit dans l'urne (art. 39 al. 1 let. a RLEDP); il retire la carte de vote (let. b); il s'assure que l'électeur n'introduit qu'une enveloppe dans l'urne (let. c).
Les votes émis au bureau de vote ne sont pas pris en compte dans le dépouillement lorsque l'enveloppe de vote ne porte pas le visa du bureau électoral ou ne contient aucun bulletin (art. 20 al. 3 LEDP).
3.5.2
En l'occurrence, il ressort du rapport du Préfet du 14 février 2014 qu'en violation de la législation et de la réglementation cantonales, aucun visa officiel n'a été apposé au recto des cartes et des enveloppes de vote émises au bureau de vote le dimanche matin. De tels votes n'auraient donc en principe pas dû être pris en compte (art. 20 al. 3 LEDP et art. 39 al. 1 let. a RLEDP).
BGE 141 I 221 S. 229
La cour cantonale a considéré cependant que le visa avait pour unique objectif de permettre de vérifier qu'il y avait le même nombre de cartes d'électeurs que d'enveloppes de vote à la fermeture du bureau de vote: or, toutes les cartes de vote, donc y compris celles qui sont déposées au bureau de vote, étaient scannées, ce qui permettrait de contrôler qu'une personne ne vote pas deux fois. Cette argumentation fait toutefois fi du fait que le bureau communal ne scanne pas les enveloppes de vote, de sorte que le scannage informatique des cartes de vote n'est d'aucune utilité pour assurer la concordance interne entre les cartes de vote et les enveloppes de vote. En l'absence de visa sur les enveloppes de vote, il n'est pas possible de vérifier quelles enveloppes ont été prises en considération et lesquelles ne l'ont pas été. Le scannage des cartes de vote ne permet pas non plus d'assurer qu'une personne ne vote pas deux fois.
L'instance précédente a ensuite relevé que le vote dans le local n'avait concerné qu'un nombre très faible de personnes; la commune avait précisé que seules 30 personnes en moyenne se déplaçaient au bureau de vote le dimanche matin. La Cour constitutionnelle insiste aussi sur les contrôles effectués par le bureau communal - composé de personnes assermentées à l'unique exception de l'huissier -, lesquels permettaient notamment de s'assurer qu'un électeur ne mettait pas deux enveloppes de vote dans l'urne (cf. art. 37, 38 et 39 RLEDP).
L'appréciation de la cour cantonale ne repose cependant sur aucun chiffre concret s'agissant du scrutin du 24 novembre 2013; elle se fonde sur une simple affirmation de la commune indiquant qu'habituellement seule une trentaine de personnes se déplacerait au local de vote le dimanche. On ignore ainsi le nombre de personnes qui a réellement voté à l'urne le jour du scrutin litigieux. En effet, le procès-verbal du bureau communal ne distingue pas la provenance des bulletins de vote (greffe municipal, boîte aux lettres municipale et urne; voir supra consid. 3.4).
Lorsque le résultat du vote est serré comme en l'espèce, on ne peut se fonder sur des approximations ou des suppositions pour évaluer si l'irrégularité en cause a pu influencer l'issue du scrutin. Le recomptage des bulletins de vote n'est d'aucune utilité pour guérir cette irrégularité; il ne permet pas de vérifier la concordance entre les enveloppes de vote et les cartes de vote. Il faudrait procéder à un décompte, non pas des bulletins de vote, mais des enveloppes de vote. Or on ne
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sait pas si la commune a gardé toutes ces enveloppes de vote; à cet égard le rapport préfectoral expose uniquement que l'art. 57 RLEDP n'imposait pas de conserver ces pièces; la commune ne dit pas si elle a gardé toutes les enveloppes de vote; elle se contente d'affirmer qu'elle n'avait pas l'obligation de conserver ces pièces à teneur du règlement communal. La question de savoir si la commune devait conserver lesdites enveloppes en vertu des art. 20 al. 5 LEDP et 36 al. 2 RLEDP, comme le soutiennent les recourants, peut toutefois demeurer indécise. Seul importe en effet le fait que la commune et la cour cantonale ne contestent pas qu'on ne peut pas, en l'état, assurer la traçabilité des enveloppes de vote et opérer un contrôle de cohérence.
Pour ce motif, la cour cantonale a eu à tout le moins raison de qualifier cette irrégularité de "pas de peu d'importance". Il y a lieu cependant d'aller plus loin que l'appréciation très prudente de l'instance précédente. La violation de la loi et du règlement cantonaux exposée ci-dessus doit être qualifiée de grave, ce d'autant plus que les opérations électorales requièrent un grand formalisme.
3.6
Les recourants relèvent ensuite que le dépouillement anticipé des votes reçus par le greffe municipal n'a pas fait, contrairement à la réglementation applicable (art. 58 al. 5 RLEDP), l'objet d'un procès-verbal intermédiaire, ce qui n'est contesté ni par la commune ni par la cour cantonale.
3.6.1
Après la clôture du scrutin (à 12 heures au plus tard le jour du vote), le bureau électoral communal procède au dépouillement et se détermine sur la validité des bulletins de vote (art. 26 al. 1 LEDP). Le Conseil d'Etat peut autoriser les bureaux communaux à commencer le dépouillement le jour du scrutin avant la clôture de celui-ci (al. 2). Le dépouillement anticipé ne peut concerner que les votes reçus par le greffe municipal et doit se dérouler dans une salle séparée du local de vote (al. 4). Toutes mesures utiles doivent être prises pour garantir le secret du dépouillement anticipé jusqu'à la clôture du scrutin; les résultats du dépouillement anticipé doivent être tenus secrets et ne peuvent être divulgués hors du local de dépouillement (al. 5).
Selon l'art. 58 RLEDP, le bureau communal, moyennant autorisation préalable du bureau cantonal, est compétent pour décider de procéder au dépouillement anticipé d'un scrutin; il en informe la
BGE 141 I 221 S. 231
municipalité en temps utile (al. 1); en cas de scrutins simultanés, le dépouillement anticipé n'est autorisé que si chacun des scrutins peut donner lieu à un dépouillement anticipé au sens notamment de l'art. 26 LEDP (al. 2); le dépouillement anticipé ne concerne que les votes reçus par le greffe; il doit se dérouler dans une salle séparée du local de vote (al. 3); à la fin des opérations, un procès-verbal intermédiaire est établi (al. 5).
3.6.2
En l'occurrence, il n'est pas contesté que le dépouillement des votes reçus au greffe jusqu'au vendredi 22 novembre 2013 à 12h00 et déposés dans des urnes scellées a débuté le dimanche matin avant la fermeture du bureau de vote à midi. Or, contrairement à la réglementation précitée (cf. art. 58 al. 5 RLEDP), ce dépouillement anticipé n'a pas fait l'objet d'un procès-verbal intermédiaire.
La cour cantonale a cependant considéré que le dépouillement anticipé ne pouvait avoir concerné d'autres votes que ceux parvenus au greffe jusqu'au vendredi 22 novembre 2013 à midi. Elle s'est fondée sur le procès-verbal du greffe dressant l'inventaire des votes reçus (art. 34 al. 1 RLEDP), signé le 22 novembre 2013 par la secrétaire municipale et le président du conseil communal, indiquant que 2'546 enveloppes de vote conformes avaient été mises dans l'urne et que le même nombre de cartes de vote les accompagnait. L'instance précédente a encore précisé que le dépouillement des votations du 24 novembre 2013 avait eu lieu dans deux salles, l'une, réservée à l'ouverture des enveloppes et au scrutin fédéral, l'autre, réservée au scrutin communal. Elle a ajouté que comme le bureau de vote avait fermé à 12h00, le dépouillement des votes au bureau et ceux trouvés dans la boîte à lettres, au nombre de 754, avait ensuite été effectué dans la continuité du dépouillement anticipé. L'instance précédente a aussi insisté sur l'assermentation des personnes qui avaient dépouillé le scrutin.
Ces différents éléments ne permettent cependant pas d'assurer que le dépouillement anticipé n'a porté que sur les votes parvenus au greffe jusqu'au vendredi 22 novembre à midi. En l'absence de procès-verbal intermédiaire, il est en effet difficile de retracer valablement les opérations effectuées. Si on connaît le nombre d'enveloppes de vote - non ouvertes - transmises par le greffe municipal au bureau électoral, on ne sait pas combien de ces enveloppes ont été déclarées conformes et on ignore le nombre de celles qui n'ont pas été prises
BGE 141 I 221 S. 232
en compte. Le procès-verbal intermédiaire revêt ainsi toute son importance pour assurer la traçabilité des opérations de vote. Il se justifie d'autant plus que le matériel de vote provient de trois sources différentes (le greffe municipal, la boîte aux lettres et le bureau de vote; cf. supra consid. 3.4).
Faute de procès-verbal intermédiaire, il est encore plus difficile de déterminer d'où provient la différence de 111 voix entre les cartes de vote reçues et les bulletins de vote rentrés. La régularité du scrutin ne peut ainsi pas être retracée. Si le déroulement des opérations de tri, de décompte du matériel et de dépouillement des bulletins requiert un formalisme important, c'est précisément pour éviter de s'en remettre à des déductions pour reconstituer le déroulement des différentes opérations ayant conduit à la constatation du résultat du vote. A nouveau, la cour cantonale s'est montrée très prudente en qualifiant l'irrégularité exposée ci-dessus de "pas de peu d'importance". Ce vice de procédure est en effet substantiel. Il s'ajoute à la violation des art. 20 al. 3 LEDP et 39 al. 1 let. a RLEDP (cf. supra consid. 3.5) et renforce la gravité constatée au considérant précédent.
3.7
Il s'agit enfin de déterminer si les irrégularités constatées auraient pu influencer le résultat du scrutin de façon déterminante.
3.7.1
La différence de 111 voix entre les 3'300 cartes de vote reçues et les 3'189 bulletins de vote rentrés est supérieure à la différence de 91 voix entre les "oui" et les "non" (après recomptage).
S'agissant des 111 voix de différence, il existe au moins trois possibilités: il s'agit de bulletins qui ne devaient pas être pris en compte (notamment au sens de l'art. 20 LEDP), ou d'enveloppes de vote vides, ou encore de bulletins perdus.
3.7.2
La cour cantonale a considéré que l'option la plus probable était que les enveloppes de vote étaient vides (ou partiellement vides); elle a jugé que les recourants ne rendaient pas vraisemblable que les irrégularités constatées pourraient avoir une incidence sur l'issue du scrutin. Elle s'est référée aux explications de la commune qui donnaient l'exemple de différentes votations ayant eu lieu à Aigle et pour lesquelles la différence entre le nombre de cartes de vote reçues et celui des bulletins rentrés s'était à plusieurs reprises montée à plus de 100, s'élevant même pour l'une à 167. L'instance précédente a cité aussi les conclusions du rapport du Préfet, selon lesquelles, à l'ouverture des enveloppes de transmission, il avait été découvert des bulletins de vote communal en dehors de l'enveloppe de vote.
BGE 141 I 221 S. 233
La cour cantonale a fourni encore une autre explication à la différence litigieuse. Elle a soutenu que le scrutin du 24 novembre 2013 portait sur des objets fédéraux sensibles qui avaient provoqué une participation importante: le taux de participation dans la commune avait ainsi été d'un peu plus de 60 % pour chacun des objets fédéraux, alors qu'il avait été moins important s'agissant du scrutin communal, puisqu'il s'était élevé à 50,04 %. La Cour constitutionnelle en a déduit qu'il était ainsi "hautement vraisemblable" que certains électeurs ne se soient prononcés que sur ces objets et n'aient pas participé au scrutin communal, conduisant à un écart entre le nombre de votants et le nombre de bulletins de vote rentrés.
3.7.3
Le raisonnement de la cour cantonale repose cependant sur des affirmations imprécises, dans la mesure où on ignore combien d'enveloppes étaient vides et combien de bulletins de vote se trouvaient en dehors de l'enveloppe. On ne connaît pas non plus quelles sont les personnes qui ont déclaré avoir trouvé des bulletins de vote communal hors de l'enveloppe. L'instruction menée par le Préfet ne contient pas de procès-verbal avec le nom des personnes auditionnées.
S'agissant de la participation moins élevée au scrutin communal qu'aux scrutins fédéraux, le raisonnement inverse à celui de l'instance précédente peut aussi être tenu, comme le font valoir les recourants: il est également "hautement vraisemblable" que les citoyens de la commune d'Aigle se sentent davantage concernés par le scrutin communal portant sur le réaménagement de leur centre ville plutôt que par les scrutins fédéraux.
En définitive, il est notoire que lors de tout scrutin populaire le nombre cartes de vote reçues dépasse celui des bulletins rentrés, du fait que des électeurs consciemment ou par inadvertance font parvenir leur carte de vote par correspondance sans inclure leur bulletin de vote dans l'enveloppe ou déposent une enveloppe vide dans l'urne. Cependant, la différence en l'occurrence de 111 voix représente 3,36 % des cartes de vote reçues. Ce pourcentage ne s'inscrit pas dans la marge habituelle des bulletins manquants par rapport aux cartes de vote reçues. Ainsi à titre de comparaison, pour les trois scrutins fédéraux qui se sont déroulés le même jour, la différence est respectivement de 0,33 % (10 cartes en sus), de 0,44 % (13 cartes en sus) et de 0,37 % (11 cartes en sus).
Quant aux irrégularités constatées dans les considérants précédents, elles sont d'autant plus graves que le sort des enveloppes vides doit
BGE 141 I 221 S. 234
faire l'objet d'une attention particulière. L'art. 20 al. 1 LEDP dispose qu'en ce qui concerne les votes non pris en compte, les instructions de l'autorité cantonale exposent clairement ce qu'il faut faire en cas d'enveloppes vides ou partiellement vides. En effet, la "Marche à suivre pour le dépouillement d'un scrutin", datée du 16 mars 2007, transmise par la Chancellerie d'Etat du canton de Vaud à la commune d'Aigle précise que si l'enveloppe de vote est partiellement vide, les bulletins manquants, qui ne doivent être considérés ni comme des bulletins "rentrés" ni comme des bulletins blancs ne sont pas pris en compte: il y a lieu d'entourer sur l'enveloppe, les niveaux de scrutin (fédéral, cantonal ou communal) correspondant aux bulletins manquants pour la traçabilité et en relever le nombre pour un contrôle de cohérence.
Enfin, le fait que le recomptage des bulletins de vote a permis d'aboutir au même résultat avec une voix de plus en faveur du "non" ne guérit aucunement les irrégularités constatées, dans la mesure où il n'a pas porté sur les 111 bulletins non pris en compte et dont le sort n'est pas documenté.
Il ressort de ce qui précède que les irrégularités constatées sont graves et que l'écart de voix (91) est inférieur à la différence entre les cartes de vote reçues et les bulletins rentrés (111), de sorte qu'il est vraisemblable qu'elles ont pu exercer une influence sur l'issue du scrutin. Les conditions posées par la jurisprudence pour une annulation du scrutin sont ainsi remplies. Il y a donc lieu d'annuler la votation litigieuse.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
81 III 54
16. Entscheid vom 28. April 1955 i.S. Gut.

regeste:
Regeste
Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
).
Meldepflicht des Dritten.
Anmeldung eines Pfandanspruchs nach gerichtlicher Abweisung des zunächst angemeldeten Eigentumsanspruchs.
Verwirkung des Widerspruchsrechts wegen arglistiger Verzögerung der Anmeldung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 81 III 54 S. 54
In der Betreibung, die Alfred Gut gegen Hans Glaus führt, pfändete das Betreibungsamt Hergiswil am See am 27. August 1954 mehrere Einrichtungsgegenstände. Diese wurden von der Ehefrau des Schuldners "gemäss Faustpfandvertrag und eingebrachtem Frauengut als Eigentum angesprochen." Da der Gläubiger diese Ansprache bestritt, klagte Frau Glaus auf Feststellung ihres Eigentums. Mit Urteil vom 2. Februar 1955, zugestellt am 14. Februar 1955, wies das Kantonsgericht Nidwalden ihre Klage ab. Hierauf machte Frau Glaus am 26. Februar 1955 an den gepfändeten Gegenständen ein Faustpfandrecht geltend. Am gleichen Tag setzte das Betreibungsamt dem Gläubiger gemäss
Art. 106 SchKG
Frist zur Bestreitung dieses Anspruchs. Gegen diese Verfügung führte der Gläubiger Beschwerde, weil Frau Glaus die Anmeldung ihres Pfandanspruchs arglistig verzögert und damit ihr Widerspruchsrecht verwirkt habe. Am 4. April 1955 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen. Gegen diesen Entscheid rekurriert der Gläubiger an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Widerspruchsrecht der Frau Glaus
BGE 81 III 54 S. 55
sei als verwirkt zu erklären und das vom Betreibungsamt eingeleitete Widerspruchsverfahren einzustellen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Im Gegensatz zur frühern Praxis, die den Grundsatz aufgestellt hatte, dass Drittansprachen bei Gefahr der Verwirkung des Widerspruchsrechts binnen zehn Tagen seit sicherer Kenntnisnahme von der Pfändung der betreffenden Gegenstände anzumelden seien, nimmt die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts an, der Dritte verwirke jenes Recht nur, wenn er die Anmeldung arglistig verzögere. Diese Voraussetzung ist, wie in
BGE 78 III 71
ff. ausgeführt, nicht bloss dann gegeben, wenn sich der Dritte wesentlich und hauptsächlich gerade von der Absicht, das Betreibungsverfahren in die Länge zu ziehen, hat leiten lassen. Vielmehr verdient eine Verzögerung der Anmeldung immer dann mit Verwirkungsfolge bedacht zu werden, wenn der Dritte sich der mit seinem Zuwarten verbundenen Hemmung des Betreibungsverfahrens bewusst war und für sein Verhalten keinen oder doch keinen ernsthaften Grund hatte (a.a.O. S. 74).
Im vorliegenden Falle kann entgegen der Ansicht des Betreibungsamtes und der Vorinstanz keine Rede davon sein, dass die Ehefrau des Schuldners ihr Faustpfandrecht schon bei der Pfändung geltend gemacht habe, was die Annahme einer arglistigen Verzögerung von vornherein ausschlösse. Sie hat damals zwar von einem Faustpfandvertrag gesprochen, aber gestützt auf diesen Vertrag und die Behauptung, dass man es mit eingebrachtem Frauengut zu tun habe, nicht ein Faustpfandrecht, sondern das Eigentum an den gepfändeten Gegenständen beansprucht. Nachdem der Gläubiger ihr Eigentum bestritten hatte, hat sie auf Feststellung ihres Eigentums geklagt und im Prozess die Auffassung vertreten lassen, der "Schuldschein mit Faustpfandabtretung" vom 1. Dezember 1953, der offenbar mit dem in der Pfändungsurkunde erwähnten
BGE 81 III 54 S. 56
Faustpfandvertrag identisch ist, sei "im Widerspruchsverfahren wirkungslos, also rechtlich für die Frage eines dinglichen Anspruchs der Klägerin auf die Möbel unerheblich". Die Faustpfandansprache hat sie erst am 26. Februar 1955, also ein halbes Jahr nach der Pfändung angemeldet.
Man kann sich ernstlich fragen, ob nicht Frau Glaus damit, dass sie auf Grund des Faustpfandvertrags zunächst nicht ein Pfandrecht, sondern das Eigentum beanspruchte und im Eigentumsprozess die erwähnte Erklärung abgeben liess, implicite darauf verzichtet habe, in der hängigen Betreibung ein Pfandrecht zu beanspruchen. Auf jeden Fall aber muss sie sich bei der gegebenen Sachlage den Vorwurf gefallen lassen, die Anmeldung dieses Anspruchs im Sinne der herrschenden Praxis arglistig verzögert zu haben. Sie wurde nicht etwa erst durch das ihr am 14. Februar 1955 zugestellte Urteil über die Klage auf Feststellung des Eigentums darüber belehrt, dass sie anstelle des Eigentums allenfalls ein Pfandrecht an den streitigen Gegenständen beanspruchen könnte. Dass vielleicht ein solches Recht in Frage kommen könnte, muss ihr vielmehr schon bei der Pfändung bewusst gewesen sein, da sie sich ja schon damals auf das Bestehen eines Faustpfandvertrags berief. Sie hatte deshalb allen Anlass, neben dem Eigentum als Eventualanspruch auch das Pfandrecht geltend zu machen. Wenn sie das getan hätte, so hätte das Widerspruchsverfahren über beide Ansprachen zugleich durchgeführt werden können (
BGE 69 III 39
). Einen ernsthaften Grund dafür, zunächst nur die Eigentumsansprache anzumelden und mit der Pfandansprache erst nach der Abweisung der Eigentumsklage aufzutreten, hatte sie nicht. Es konnte ihr auch nicht entgehen, dass ein solches Vorgehen dazu angetan war, das Betreibungsverfahren zu hemmen. Nach der erwähnten Rechtsprechung muss deshalb die Befugnis zur Geltendmachung des Faustpfandrechts in der vorliegenden Betreibung als verwirkt gelten.
BGE 81 III 54 S. 57
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die vom Betreibungsamt Hergiswil a/See am 26. Februar 1955 erlassene Fristansetzung aufgehoben.


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Urteilskopf
97 V 54
13. Extrait de l'arrêt du 1er février 1971 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Favre et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 13 IVG
und 1 Abs. 2 GgV: Über den Anspruch auf medizinische Behandlung konnexer Geburtsgebrechen.
Hängen zwei Geburtsgebrechen adäquat zusammen und ist es medizinisch angezeigt, beide gemeinsam zu behandeln, so geht diese Indikation dem Umstande vor, dass das sekundäre Geburtsgebrechen "von geringfügiger Bedeutung" ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 54
BGE 97 V 54 S. 54
Extrait des considérants:
1.
Suivant l'art. 13 LAI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1968, les assurés mineurs ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement des infirmités congénitales (al. 1er). Cette disposition légale charge le Conseil fédéral d'établir une liste de ces infirmités et l'autorise à exclure la prise en charge du traitement "d'infirmités peu importantes" (al. 2). Dans la liste qu'il a dressée, le Conseil fédéral a désigné par un astérisque celles des infirmités ainsi exclues lorsqu'elles sont peu importantes "dans le cas particulier" (art. 1er al. 2 OIC). La pratique a tracé pour chacune de ces dernières infirmités des limites définissant leur degré requis d'importance; de telles limites objectives sont à l'évidence indispensables pour assurer l'égalité de traitement, et la jurisprudence en a confirmé le bien-fondé dans tous les cas tranchés jusqu'ici.
En principe, c'est la symptomatologie et non la pathogénèse de l'affection qui est déterminante pour fixer le domaine d'application de l'art. 13 LAI (de même que celui de l'art. 12 LAI). La jurisprudence a toutefois admis que le droit découlant de l'art. 13 peut, dans de rares cas, s'étendre au traitement d'affections secondaires qui n'appartiennent certes plus à la symptomatologie
BGE 97 V 54 S. 55
de l'infirmité congénitale mais qui, à la lumière des connaissances médicales, en sont une conséquence fréquente; en d'autres termes, il doit exister entre l'infirmité congénitale et l'affection secondaire un lien très étroit de causalité adéquate (voir p.ex. ATFA 1965 p. 156 et les arrêts qui y sont cités). L'arrêt non publié Bürgler du 20 janvier 1966, auquel se réfère l'Office fédéral des assurances sociales, rappelle ces règles jurisprudentielles et formule, dans le cadre de l'art. 13 LAI la triple condition:
a) que le rapport de cause à effet entre l'infirmité congénitale et l'affection secondaire atteigne le degré susmentionné;
b) que le traitement de cette affection soit indiqué du point de vue médical;
c) que ce traitement revête une certaine importance eu égard à la capacité de gain, ce qui - précise l'arrêt - n'est pas le cas lorsque l'affection secondaire, prise isolément, présente le symptôme d'une autre infirmité congénitale sans que celui-ci suffise à fonder par lui-même un droit aux prestations de l'art. 13.
Dans sa nouvelle teneur, l'art. 13 LAI ne fait plus de l'atteinte à la capacité de gain une condition du droit au traitement des infirmités congénitales. La dernière condition ci-dessus est donc devenue caduque, s'agissant de telles infirmités.
2.
La question est désormais de savoir si une affection secondaire, qui présente le symptôme d'une infirmité congénitale, doit nécessairement atteindre le degré d'importance requis pour fonder en elle-même un droit à prestations.
Il sied de confirmer, d'une part, que des limites objectives définissant le degré d'importance de celles des infirmités congénitales dont le traitement est exclu lorsqu'elles sont peu importantes sont indispensables pour assurer l'égalité de traitement et, d'autre part, que c'est en principe la symptomatologie et non la pathogénèse qui est déterminante pour fixer le domaine d'application de l'art. 13 LAI. On ne saurait donc, du seul fait que diverses infirmités congénitales sont entre elles en relation de cause à effet, déroger aux limites tracées pour chacune d'elles. Il se peut cependant que le traitement de l'affection secondaire soit si étroitement lié à celui de l'infirmité principale qu'il ne peut en être séparé sans en annihiler ou entraver gravement le succès ou les effets. Or l'ordre légal n'exige point de considérer isolément chacune des mesures formant ensemble un complexe médicalement inséparable. Dans le cadre de l'art. 12 LAI, la
BGE 97 V 54 S. 56
jurisprudence a constaté que sont alors déterminants en principe la nature et le but de cet ensemble de mesures (voir p.ex. ATFA 1961 p. 311). Par analogie, il est permis de dire que l'indication médicale de traiter en étroite connexité l'infirmité congénitale principale et l'affection secondaire, entre lesquelles il y a un rapport de causalité adéquate évident, doit l'emporter sur le caractère d'infirmité en soi "peu importante" de cette dernière.
3.
... (En l'occurrence, admission d'un lien de causalité adéquat entre l'hydrocéphalie et le strabisme d'une assurée mineure.)


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Urteilskopf
107 Ib 89
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juli 1981 i.S. Bundesamt für Justiz gegen van Paridon und Staatsrat des Kantons Wallis (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bewilligungssperre über Fremdenverkehrsorte gemäss BewVF in der seit 1. Juli 1979 geltenden Fassung; Übergangsbestimmungen.
1.
Art. 12 Abs. 1 lit. c BewB
;
Art. 114 Abs. 1 OG
. Beschwerdeberechtigte Bundesbehörde. Kognitionsbefugnis des Bundesgerichts (E. 1).
2. Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur BewVF. Auslegung der Vorschrift nach ihrem Wortlaut, Sinn und Zweck; Beschränkung der Vorschrift auf Härtefälle, die durch das neue Recht bedingt sind (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 107 Ib 89 S. 89
A.-
Mit Beschluss vom 18. Juni 1979 hat der Bundesrat die Verordnung über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland (BewVF, SR 211.412.413) verschärft und die Änderung unter Ziff. II durch Übergangsbestimmungen ergänzt. Nach Abs. 3 dieser Bestimmungen erstreckt sich die Bewilligungssperre in Orten, die ihr bisher nicht unterlagen,
BGE 107 Ib 89 S. 90
nicht auf Bewilligungen für den Erwerb von Zweitwohnungen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung ausführungsreif projektiert, in Ausführung begriffen oder neu erbaut waren. Die Änderung ist am 26. Juni 1979 in der Amtlichen Sammlung veröffentlicht worden und am 1. Juli 1979 in Kraft getreten (AS 1979 S. 806 ff.).
Mit dem gleichen Beschluss wurde die Gemeinde Lax mit drei Sternchen versehen in den Anhang 2 zur BewVF aufgenommen und damit der Bewilligungssperre unterstellt, weil dieser Fremdenverkehrsort mit 110 Bewilligungen die zulässige Quote bereits nach den alten Vorschriften ausgeschöpft habe. Die Sperre trat ebenfalls am 1. Juli 1979 in Kraft (AS 1979 S. 809 und 811).
B.-
Der Holländer Nicolaas van Paridon, der in seiner Heimat wohnt, kaufte am 24. April 1980 von Josef Amacker in Lax die Parzelle Nr. 996. Der Vertrag wurde am gleichen Tag öffentlich beurkundet. Auf der Kaufsparzelle war damals ein Ferienhaus, das im Kaufpreis von Fr. 179'000.-- inbegriffen war, weitgehend erstellt.
Der Grundbuchinspektor und auf Beschwerde hin am 22. Oktober 1980 auch der Staatsrat des Kantons Wallis erteilten dem Käufer die gemäss
Art. 1 BewB
notwendige Bewilligung. Sie fanden, Gegenstand des Kaufes sei eine Zweitwohnung im Sinne von Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der BewVF vom 18. Juni 1979, weshalb das vor seiner Fertigstellung stehende Ferienhaus von der Sperre nicht erfasst werde.
C.-
Das Bundesamt für Justiz führte gegen den Entscheid des Staatsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die vom Bundesgericht gutgeheissen worden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Entgegen dem angefochtenen Entscheid ist nicht das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement, sondern das Bundesamt für Justiz als Bundesbehörde berechtigt, kantonale Entscheide über die Bewilligung zum Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland an die kantonale Beschwerdeinstanz und an das Bundesgericht weiterzuziehen (
Art. 12 Abs. 1 lit. c und 13 BewB
sowie Art. 18 lit. c der dazugehörigen Verordnung vom 21. Dezember 1973).
Erweist sich eine Beschwerde wie die vorliegende, die rechtzeitig eingereicht worden ist und sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid richtet, als zulässig, so kann das Bundesgericht
BGE 107 Ib 89 S. 91
nicht nur die Anwendung des öffentlichen Bundesrechts, sondern auch die Feststellung des Sachverhalts durch die kantonale Verwaltungsbehörde frei überprüfen (Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 1 OG
). Mit der Unangemessenheit eines Entscheides hat es sich dagegen nur in den drei Fällen zu befassen, die in Art. 104 lit. c aufgezählt sind. Vorauszuschicken ist ferner, dass es dem Bundesgericht bei der Überprüfung der Rechtsanwendung nicht untersagt ist, einen angefochtenen Entscheid mit Erwägungen aufrechtzuerhalten, die von denen der kantonalen Instanz abweichen; ebensowenig ist ihm verboten, einen Entscheid aus anderen als den mit der Beschwerde vorgebrachten Gründen aufzuheben. Das eine wie das andere folgt aus
Art. 114 Abs. 1 OG
, wonach das Bundesgericht an die Begründung der Parteien nicht gebunden ist, das Bundesrecht vielmehr von Amtes wegen anzuwenden hat.
3.
Streitig ist, ob der Beschwerdegegner sich auf die Übergangsbestimmung unter Ziff. II/3 berufen kann, die in gesperrten Fremdenverkehrsorten Bewilligungen für den Erwerb von Zweitwohnungen von der Sperre insbesondere ausnimmt, wenn die Wohnung am 1. Juli 1979, als die Novelle in Kraft trat, bereits im Bau oder neu erbaut war.
a) Diese Bestimmung ist nach Auffassung des Bundesamtes eng auszulegen, weil damit bloss Härtefälle vermieden werden sollten, die sich aus einer unmittelbaren und vorbehaltlosen Anwendung der neuen Sperrbedingungen gemäss
Art. 3 Abs. 2 BewVF
ergeben könnten. Dazu ist vorweg zu bemerken, dass vor der Änderung vom 18. Juni 1979 der Umfang des ausländischen Grundeigentums in einem Fremdenverkehrsort in der Regel als erheblich galt, wenn für den Ort bereits mehr als 100 Bewilligungen ausgestellt wurden. In der Novelle ist die Zahl der zulässigen Bewilligungen für jeden Ort, der von ihr erfasst wird, auf 50 herabgesetzt worden (
Art. 3 Abs. 2 BewVF
). Das Bundesamt meint nun, die streitige Übergangsbestimmung finde keine Anwendung, wenn ein Fremdenverkehrsort nicht mit der Änderung oder kurze Zeit später wegen Verschärfung der Bedingungen gesperrt worden sei; der Erwerb einer Zweitwohnung gestützt auf die Übergangsbestimmung könne nur gestattet werden, wenn der Ort der Bewilligungssperre unterstellt worden sei, weil er im Zeitpunkt der Änderung die alte Mindestzahl von 100 noch nicht erreicht, die neue von 50 aber bereits überschritten habe.
Für eine solche Auslegung ist dem Wortlaut der streitigen Bestimmung weder mittelbar noch unmittelbar etwas zu entnehmen. Auch aus den Vorarbeiten ergibt sich dafür nichts, da die
BGE 107 Ib 89 S. 92
Bestimmung praktisch kommentarlos aus dem Vorentwurf übernommen worden ist; die Kantone Graubünden, Tessin und Wallis machten lediglich darauf aufmerksam, dass sie in der vorgeschlagenen Form beibehalten werden sollte.
b) Das Bundesamt verteidigt seine Auffassung ferner damit, durch Abs. 3 der Übergangsbestimmungen habe man den Promotoren, die sich für den Bau von Zweitwohnungen in Fremdenverkehrsorten einsetzten, Härten ersparen wollen. Das könne allerdings nur unter der Voraussetzung gelten, dass der Ort sich an die Vorschriften des alten Rechts gehalten, insbesondere die ursprüngliche Mindestzahl von 100 Bewilligungen nicht schon vor Inkrafttreten der Novelle überschritten habe; denn durch das neue Recht bedingte Härtefälle dürften so oder anders nur im Rahmen der Verschärfung berücksichtigt werden. Wollte man mit dem Beschwerdegegner und den Walliser Behörden darüber hinausgehen, so würde
Art. 3 Abs. 2 BewVF
ausser Kraft gesetzt und die gewollte Verschärfung in ihr Gegenteil verkehrt.
Diese Argumentation hat vieles für sich, zumal der Bundesrat die BewVF mit Zustimmung der Mehrheit der Kantone und der politischen Parteien abgeändert hat, um die Möglichkeit, von dem in
Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB
enthaltenen Verbot Ausnahmen zu machen, weiter einzuschränken. Die Neuerungen vom Juni 1979 würden in der Tat weitgehend illusorisch, wenn die streitige Übergangsbestimmung nach der gegenteiligen Auffassung ohne zeitliche Beschränkung gelten sollte. Diesfalls könnte der Erwerb einer Zweitwohnung in einem gesperrten Fremdenverkehrsort noch lange nach Inkrafttreten der Novelle bewilligt werden; es würde genügen, dass die Sperre erst nach dem 1. Juli 1979 angeordnet wurde, die Wohnung zu diesem Zeitpunkt aber bereits ausführungsreif projektiert, in Ausführung begriffen oder neu erbaut war. Dass dies dem Zweck der Verschärfung stracks zuwiderliefe und daher nicht der Sinn der Bestimmung sein kann, liegt auf der Hand.
Übergangsbestimmungen werden erlassen, um die Ablösung von altem Recht zu erleichtern und unerwünschte Auswirkungen des neuen auf Tatsachen, die bereits vor dessen Inkraftsetzung eingetreten sind, aber noch eine Behandlung nach dem alten rechtfertigen im Interesse der Rechtssicherheit zu vermeiden. Zu diesem Zweck wird die Geltung von verschärften Vorschriften unter bestimmten Bedingungen zeitlich verzögert. Daraus folgt, dass eine Übergangsbestimmung nicht für sich allein zu verstehen, sondern stets zusammen mit den Neuerungen auszulegen ist. Dies
BGE 107 Ib 89 S. 93
ist aber gerade die Betrachtungsweise des Bundesamtes, das die streitige Bestimmung nur für anwendbar hält, wenn ein Fremdenverkehrsort wegen der ab 1. Juli 1979 geltenden Verschärfung der Bedingungen gesperrt worden ist. Dazu gehörte insbesondere, dass die vorher massgebende Mindestzahl um die Hälfte gekürzt worden ist (
Art. 3 Abs. 2 BewVF
). Um insbesondere im Bau begriffene oder neu erbaute Wohnungen in Fremdenverkehrsorten von der strengeren Bewilligungssperre, die sich aus dieser Neuerung ergab, ausnehmen zu können, wurde die Novelle durch Abs. 3 der Übergangsbestimmungen für solche Wohnungen gemildert. Die Milderung entbehrt jedoch zum vorneherein der Rechtfertigung, wenn die Anwendbarkeit des neuen Rechts schon aus einem andern Grund zu verneinen ist. Die Auffassung des Bundesamtes, die Ergänzung sei eng auszulegen und auf Härtefälle zu beschränken, ist daher nicht zu beanstanden; sie entspricht nicht nur dem Begriff der Übergangsbestimmung, sondern auch dem Sinn und Zweck der Novelle.
c) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass Lax am 1. Juli 1979 nicht wegen der herabgesetzten Toleranzgrenze gesperrt worden ist, sondern weil dieser Fremdenverkehrsort mit 110 Bewilligungen die zulässige Quote selbst nach altem Recht bereits ausgeschöpft hatte. Damit ist der Auffassung des Staatsrates, der Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zu Unrecht für anwendbar hielt, die Grundlage entzogen. Sein Entscheid ist daher aufzuheben und Nicolaas van Paridon die Bewilligung zum Erwerb des Ferienhauses in Lax zu verweigern.
Dass das Bundesamt in andern Fällen die liberale Bewilligungspraxis der Walliser Behörden hingenommen haben soll, ist kein Grund, die streitige Bestimmung auch im vorliegenden Fall large zu handhaben und entgegen ihrem Zweck auszulegen. Das Bundesgericht hat von Amtes wegen dafür zu sorgen, dass eine öffentlichrechtliche Norm richtig und in der ganzen Schweiz gleich angewendet wird; es ist nicht an die Übung des Bundesamtes gebunden, und dieses selbst darf seine Praxis ändern, wenn es dafür sachliche Gründe anführen kann.


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Urteilskopf
97 IV 8
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Januar 1971 i.S. Schmidheiny gegen Generalprokurator des Kantons Bern und Ayer.

regeste:
Regeste
Art. 122 Ziff. 1, 123 Ziff. 2, 125 Abs. 2 StGB.
Begriff der schweren Schädigung bei Körperverletzung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 97 IV 8 S. 8
A.-
Am 4. August 1969 um 17.45 Uhr lenkte P. Ayer den Anhängerzug seines Arbeitgebers von der Schlossstrasse her kommend durch die Schwarztorstrasse in Bern. Er beabsichtigte, nach rechts in die Zieglerstrasse einzubiegen, und brachte sein Fahrzeug beim Stopsignal vor dieser Seitenstrasse zum Stillstand. Als der Verkehr in der Zieglerstrasse es ihm gestattete, fuhr er an, bemerkte jedoch einen Augenblick darauf, dass das rechte Vorderrad des Zugwagens über ein Hindernis fuhr. Er hielt sofort an. Die Motorfahrradfahrerin Monika Schmidheiny lag unter dem Lastwagen. Sie war derart verletzt, dass sie mehrere Monate im Spital verbringen musste.
B.-
Der fahrlässigen Körperverletzung angeklagt, ist Ayer vom Gerichtspräsidenten VIII von Bern und, auf Appellation des Opfers hin, am 12. November 1970 vom Obergericht freigesprochen worden.
C.-
Gegen das obergerichtliche Urteil führt Monika Schmidheiny Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt Rückweisung der Sache zur Bestrafung Ayers wegen Körperverletzung.
BGE 97 IV 8 S. 9
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin hält die von ihr erlittenen Körperverletzungen für schwer. Weder das erstinstanzliche noch das angefochtene Urteil beschreiben diese. Nach einem Bericht des Tiefenauspitals vom 2. Dezember 1969 bestehen sie in einer suprakondylären Trümmerfraktur des linken Oberschenkelknochens, die nicht lebensgefährlicher Natur war, aber einen Spitalaufenthalt von mehreren Monaten erforderte (die Spitalentlassung war für Ende 1969 vorgesehen); eine vollständige Heilung erschien wahrscheinlich, wenn auch eine zweite Operation im Laufe des Jahres 1970 nicht ausgeschlossen wurde; vor Ende 1970 könne nicht mit Sicherheit gesagt werden, ob ein dauernder Nachteil zurückbleiben werde. An der erstinstanzlichen Verhandlung vom 7. Juli 1970 erklärte Monika Schmidheiny, sie müsse an Stöcken gehen und die Metallschienen in ihrem Bein müssten noch entfernt werden. In ihrer Beschwerde erklärt sie, das gebrochene Bein werde 2 bis 3 cm kürzer bleiben.
Da sie ein Verschulden des Angeklagten verneinen, haben die Vorinstanzen keine Ausführungen über die Körperverletzung gemacht. Deren Feststellung ist eine Frage tatsächlicher Natur. An sich wäre deshalb die Sache zur Vervollständigung des Entscheids in diesem Punkte an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das liefe indessen im vorliegenden Fall auf einen überspitzten Formalismus hinaus. Die oben wiedergegebenen Angaben sind nicht bestritten, und es ist kein Grund ersichtlich, dass die Vorinstanz davon abweichen könnte.
Eine Trümmerfraktur, die zu fünfmonatiger Bettlägrigkeit führt, zwei Operationen nach sich zieht, nach elf Monaten nicht ausgeheilt ist und wahrscheinlich eine bleibende Invalidität (Hinken) zurücklässt, ist von erheblich mehr als mittlerer Schwere. Tatsächlich entspricht sie einigen der in
Art. 122 StGB
beispielsweise aufgezählten Verletzungen. Sie muss deshalb als schwer im Sinne von
Art. 125 Abs. 2 StGB
bezeichnet werden (
BGE 93 IV 12
).


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Urteilskopf
139 V 42
7. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Pensionskasse Basel-Stadt gegen V. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_392/2012 vom 17. Dezember 2012

regeste:
Regeste
Art. 90, 91 und 93 BGG
;
Art. 26 Abs. 4 BVG
.
Der Entscheid über die Vorleistungspflicht einer Vorsorgeeinrichtung im Grundsatz ohne betragsmässige Festsetzung der Versicherungsleistung ist ein Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 BGG
(E. 2). Nicht wieder gutzumachender Nachteil verneint, weil die Rückgriffsforderung erst mit der Leistung an die versicherte Person entsteht und ein weitläufiges Beweisverfahren zur betragsmässigen Ermittlung der Versicherungsleistung nicht dargetan worden ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 139 V 42 S. 43
A.
V. war von Dezember 1999 bis Anfang Februar 2005 bei der P. AG angestellt und bei der Personalvorsorgestiftung der P. AG (nachfolgend: Vorsorgeeinrichtung P.) berufsvorsorgeversichert. In der Zeit danach wechselte sie verschiedentlich den Arbeitgeber und bezog auch Arbeitslosenentschädigung. Vom 10. Dezember 2007 bis 30. Juni 2008 war sie beim Departement X. Basel-Stadt tätig und bei der Pensionskasse Basel-Stadt berufsvorsorgeversichert.
Am 26. Mai 2008 meldete sich V. bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Basel-Stadt (kurz: IV-Stelle) sprach ihr mit Verfügung vom 23. Dezember 2010 ab 1. Mai 2007 eine halbe und ab 1. Mai 2009 eine ganze Rente zu. In der Folge lehnten sowohl die Vorsorgeeinrichtung P. als auch die Pensionskasse Basel-Stadt eine Leistungspflicht ab. Erstere stellte sich auf den Standpunkt, dass die massgebliche Arbeitsunfähigkeit zu einem Zeitpunkt eingetreten sei, in dem V. nicht mehr bei ihr versichert gewesen sei. Letztere vertrat die Meinung, dass die (Teil-)Arbeitsunfähigkeit bereits vor Eintritt in ihre Kasse bestanden habe.
B.
Am 11. Oktober 2011 reichte V. Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Pensionskasse Basel-Stadt ein und beantragte, diese sei im Sinne einer Vorleistung zu verpflichten, ihr nach Gesetz bzw. Reglement für die Zeit vom 1. Mai 2007 bis 30. April 2009 eine halbe Invalidenrente und ab 1. Mai 2009 bis auf weiteres eine ganze Invalidenrente, je nebst 5 % Zins, auszurichten (Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2). Ferner sei die Pensionskasse Basel-Stadt zu verpflichten, die zur Berechnung der Vorleistungspflicht gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 notwendigen Unterlagen bzw. die konkrete betragsmässige Berechnung der Vorleistungspflicht
BGE 139 V 42 S. 44
gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 einzureichen; nötigenfalls sei ihr anschliessend Gelegenheit zu geben, die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 zu beziffern (Rechtsbegehren Ziff. 3). Die Pensionskasse Basel-Stadt stellte in der Klageantwort Antrag auf Abweisung der Klage.
Mit "Teilurteil" vom 7. März 2012 verpflichtete das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt die Pensionskasse Basel-Stadt, V. ab 1. Mai 2007 eine halbe und ab 1. Mai 2009 eine ganze Invalidenrente gemäss gesetzlichem Obligatorium als Vorleistung zu entrichten.
C.
Dagegen erhob die Pensionskasse Basel-Stadt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragte, der Entscheid vom 7. März 2012 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt zurückzuweisen.
V. und das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt schlossen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtete auf eine Stellungnahme.
D.
Mit Verfügung vom 12. Juni 2012 wurde angeordnet, dass bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben haben.
E.
Am 5. November 2012 (Posteingang) gelangte die Pensionskasse Basel-Stadt mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl.
BGE 135 V 124
E. 3.1 S. 127;
BGE 135 II 94
E. 1 S. 96; Urteil 8C_417/2011 vom 3. September 2012 E. 1.1).
2.
Anfechtbar beim Bundesgericht sind Endentscheide, die das Verfahren ganz (
Art. 90 BGG
) oder in Bezug auf unabhängig voneinander zu beurteilende Begehren oder auf einen Teil der Streitgenossen abschliessen (Teilendentscheid;
Art. 91 BGG
). Selbstständig eröffnete Vor- oder Zwischenentscheide können demgegenüber nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG angefochten werden (
BGE 136 V 131
E. 1.1 S. 133).
BGE 139 V 42 S. 45
2.1
Befindet sich der Versicherte beim Entstehen des Leistungsanspruchs nicht in der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung, so ist jene Vorsorgeeinrichtung vorleistungspflichtig, der er zuletzt angehört hat. Steht die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung fest, so kann die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung auf diese Rückgriff nehmen (
Art. 26 Abs. 4 BVG
[SR 831.40]).
2.2
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Entscheid über die Vorleistungspflicht einer Vorsorgeeinrichtung im vorgenannten Sinne ein Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
(
BGE 136 V 131
E. 1.1.3 S. 135). Diesem Urteil lag indessen, wie aus seinem Sachverhalt und insbesondere auch aus der im Internet veröffentlichten ungekürzten Fassung erhellt (Urteil 9C_848/2009 vom 6. Januar 2010), eine klar bezifferte Klageforderung zu Grunde. Entsprechend lautete auch das Dispositiv des zu überprüfenden Entscheids auf eine klar bezifferte Vorleistungspflicht. Mit anderen Worten hatte in
BGE 136 V 131
das kantonale Gericht sowohl in grundsätzlicher als auch masslicher Hinsicht über die Vorleistungspflicht befunden, während es sich hier allein um einen Entscheid in grundsätzlicher Hinsicht handelt. Die betragsmässige Festsetzung der Vorleistungspflicht harrt der Erledigung, was die Vorinstanz mit der Bezeichnung "Teilurteil" unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Im Übrigen scheint das kantonale Gericht das gestaffelte Vorgehen den Parteien mit Verfügung vom 9. Januar 2012 angezeigt zu haben. Die Zweiteilung erfolgte, wie das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt in seiner Vernehmlassung ausführte, aus prozessökonomischen Gründen, weil die Klärung der Leistungshöhe mit einem nicht unerheblichen Aufwand verbunden sei, der hinfällig würde, falls die grundsätzliche Vorleistungspflicht der Beklagten nicht gegeben sei. Bei dieser Sachlage stellt der angefochtene Entscheid - anders als in
BGE 136 V 131
- keinen Endentscheid dar. Vielmehr fragt es sich, ob er als Teilendentscheid oder aber als Vor- oder Zwischenentscheid zu qualifizieren ist.
2.3
Vor- und Zwischenentscheide sind Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen (
Art. 90 BGG
e contrario), sondern bloss eine formell- oder materiellrechtliche Frage im Hinblick auf die Verfahrenserledigung regeln, mithin einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen. Für die verfahrensrechtliche Qualifizierung eines angefochtenen Erkenntnisses unter dem Gesichtspunkt der
Art. 90 ff. BGG
ist nicht dessen formelle Bezeichnung entscheidend,
BGE 139 V 42 S. 46
sondern sein materieller Inhalt. Zwischenverfügungen sind akzessorisch zu einem Hauptverfahren; sie können nur vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer desselben Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein solches eingeleitet wird. Sie fallen mit dem Entscheid in der Hauptsache dahin. Eine Anordnung, die der (wenn auch befristeten, vorläufigen oder vorübergehenden) Regelung eines Rechtsverhältnisses dient, aber nicht im Hinblick auf ein Hauptverfahren, sondern in einem selbstständigen Verfahren ergeht oder ergehen kann, ist demgegenüber ein Endentscheid. Auch für die Abgrenzung zwischen Teil- und Zwischenentscheid ist massgebend, ob der Entscheid ein Begehren behandelt, das unabhängig von anderen beurteilt werden kann (
Art. 91 lit. a BGG
), d.h. ebenfalls Gegenstand eines selbstständigen Verfahrens hätte bilden können und selbstständig der materiellen Rechtskraft zugänglich ist (
BGE 136 V 131
E. 1.1.2 S. 134 f. mit verschiedenen Hinweisen).
2.4
Die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 in der Klage vor Vorinstanz sind Leistungsbegehren. Es geht um den gesetzesgemässen Vollzug der Berufsvorsorgeversicherung, indem der Anspruch auf eine Invalidenrente gegenüber der vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung durchgesetzt werden soll. Mit der blossen Feststellung des Bestandes oder Nichtbestandes eines (berufsvorsorgerechtlichen) Rechtsverhältnisses haben sie nichts zu tun.
Die mangelnde Bezifferung des Leistungsbegehrens schadet angesichts des in
Art. 73 Abs. 2 BVG
enthaltenen Grundsatzes der Einfachheit des Verfahrens nicht. Das kantonale Gericht ist verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die betragsmässige Höhe der Vorleistungspflicht zu ermitteln (SVR 2009 BVG Nr. 15 S. 52, B 120/06 E. 3). Das Rechtsbegehren Ziff. 3 geht nicht darüber hinaus. Vor allem ist darin keine (zivilprozessrechtliche) Stufenklage zu erblicken. Eine solche gelangt zur Anwendung, wenn die Bezifferbarkeit einer Forderung von der vorgängigen Auskunftserteilung durch die beklagte Partei abhängt
und
die Klägerin einen materiellrechtlichen Anspruch auf Erteilung dieser Auskunft hat (DANIEL FÜLLEMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 4 zu
Art. 85 ZPO
;vgl. auch PASCAL LEUMANN LIEBSTER, Die Stufenklage im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2005, S. 116 ff.). Vielmehr ist das Rechtsbegehren Ziff. 3, wie die Klagebegründung verdeutlicht, lediglich als
BGE 139 V 42 S. 47
prozessuale Informationsbeschaffung im Rahmen der Sachverhaltsermittlung zu verstehen.
2.5
Nach dem Gesagten handelt es sich bei den Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 einerseits sowie beim Rechtsbegehren Ziff. 3 anderseits nicht um mehrere Rechtsbegehren im Sinne einer objektiven Klagenhäufung (LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., S. 95). Im Gegenteil stehen verschiedene materiellrechtliche Teilfragen eines (einzigen) Rechtsbegehrens zur Diskussion (
BGE 135 III 212
E. 1.2.1 S. 217). Die Vollstreckung ist erst möglich, wenn sowohl im Grundsatz als auch betragsmässig entschieden wurde (SVR 2009 BVG Nr. 15 S. 52, B 120/06 E. 3.3; vgl. auch DOMENICO ACOCELLA, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 8 zu
Art. 38 SchKG
). Der vorinstanzliche Entscheid bildet daher keinen beschwerdefähigen Teilendentscheid gemäss
Art. 91 lit. a BGG
, sondern einen Zwischenentscheid auf dem Weg zum Endentscheid (vgl. E. 2.3; vgl. auch
BGE 133 V 477
E. 4.1.3 S. 481).
3.
Nach
Art. 93 Abs. 1 BGG
ist gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide die Beschwerde zulässig, wenn der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
3.1
Massgebend für das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils ist, ob der Nachteil auch mit einem günstigen Entscheid in Zukunft nicht behoben werden kann (SVR 2012 IV Nr. 23 S. 97, 9C_329/2011 E. 3.2 in initio).
Die Beschwerdeführerin hält einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil für gegeben, da ihr Regressrechte zuständen und beim Regress wiederum Verjährungsaspekte beachtet werden müssten, damit die Leistungspflicht nicht irreversibel eine definitive werde und an ihr hängen bleibe. Ausserdem könnten sie irreversible Zinsnachteile treffen. Dabei handelt es sich um pauschale Vorbringen, die nicht näher substanziiert sind. Vor allem erläutert die Beschwerdeführerin nicht, inwieweit die Verjährungsfrage und die Zinsproblematik aktuell einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bergen. Die Anfechtbarkeit gestützt auf
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
ist aber auch aus folgendem Grund zu verneinen: Die Verjährung einer Forderung kann nicht zu laufen beginnen, bevor die Forderung überhaupt entstanden
BGE 139 V 42 S. 48
ist. Die Rückgriffsforderung entsteht erst mit der Leistung an die Gläubigerin, nicht schon mit der Belangung durch diese (
BGE 133 III 6
E. 5.2.1 S. 12 f.;
BGE 127 III 257
E. 6c S. 266). In concreto hat die Beschwerdeführerin noch keine (Vor-)Leistungen erbracht und das vorinstanzliche "Teilurteil" ist nicht vollstreckbar (vgl. E. 2.5).
3.2
Insoweit die Beschwerdeführerin meint, mit einem sofortigen, gutheissenden Entscheid könnte
sie
kostenintensive Aufwendungen, wie die Kontaktaufnahme und Verhandlungen mit möglichen regresspflichtigen Kassen, einsparen, lässt sie ausser Acht, dass die direkte Anfechtung eines Zwischenentscheids aus prozessökonomischen Gründen (Ersparnis eines weitläufigen Beweisverfahrens; vgl. E. 3 Ingress) und nicht aus finanziellen Interessen einer Partei angezeigt sein muss. Überdies schliesst die Vorleistungspflicht nicht aus, selber endgültig leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung zu sein, diesfalls von vornherein kein Raum für einen Regress verbleibt (vgl. E. 2.1). Zwar spricht die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung davon, dass es zur Klärung der Leistungshöhe eines nicht unerheblichen Aufwandes bedürfe, welcher wegfallen würde, wenn die Zuständigkeit der Beschwerdeführerin nicht gegeben wäre (vgl. E. 2.2). Eine konkrete Darlegung fehlt jedoch. Ebenso wenig liegt auf der Hand, dass die offene Tatfrage nach der Leistungshöhe selber umfangreiche beweisrechtliche Probleme aufwirft, zumal die Vorsorgeeinrichtungen einer Aufbewahrungspflicht von Vorsorgeunterlagen unterstehen (
Art. 41 Abs. 8 BVG
i.V.m. Art. 27i und Art. 27j der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Stellensich im Zusammenhang mit der Festsetzung der Leistungshöhe weitere Rechtsfragen - zum Beispiel diejenige nach dem Berechnungszeitpunkt (im Zeitpunkt des Austritts der versicherten Person aus der letzten Vorsorgeeinrichtung oder im Zeitpunkt der Entstehung des Leistungsanspruchs) - so liegen diese Konstellationen ausserhalb von
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
.
3.3
Zusammengefasst sind die Eintretensvoraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 BGG
nicht erfüllt. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung ist unter diesen Umständen gegenstandslos.


header:
Urteilskopf
108 II 375
72. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Juni 1982 i.S. X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Tod des Inhabers der elterlichen Gewalt bei einem Kind geschiedener Eltern; Übertragung der elterlichen Gewalt auf den überlebenden Elternteil.
1. Zuständig, ein Kind geschiedener Eltern nach dem Tod des Inhabers der elterlichen Gewalt unter die elterliche Gewalt des überlebenden Elternteils zu stellen, ist nicht nur der Richter (
Art. 157 ZGB
), sondern auch die Vormundschaftsbehörde (Ergänzung der Rechtsprechung; E. 2).
2. Hat jedoch die Vormundschaftsbehörde gestützt auf
Art. 368 Abs. 1 ZGB
bereits eine Vormundschaft errichtet und ein allfälliges Gesuch des überlebenden Elternteils um Einsetzung in die elterliche Gewalt ein erstes Mal abgewiesen, bleibt nur noch der Weg der Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils offen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 376
BGE 108 II 375 S. 376
Die am 1. Februar 1970 geborene A. X. wurde bei der Scheidung ihrer Eltern unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt. Nachdem diese gestorben und das Mädchen unter Vormundschaft gestellt worden war, reichte der Vater B. X. bei der zuständigen Vormundschaftsbehörde das Begehren ein, die Vormundschaft sei aufzuheben und das Mädchen sei unter seine elterliche Gewalt zu stellen.
Die Vormundschaftsbehörde wies das Begehren am 9. November 1979 ab, und der Regierungsstatthalter bestätigte diesen Entscheid am 10. Juni 1980/5. Februar 1981.
B. X. zog die Sache an den Regierungsrat weiter, der am 26. Mai 1981 entschied, auf die Beschwerde werde nicht eingetreten. Gleichzeitig überwies der Regierungsrat die Akten an das kantonale Obergericht. Mit Entscheid vom 12. Oktober 1981 anerkannte dieses die Zuständigkeit der Zivilgerichte, und am 22. Dezember 1981 entschied der Appellationshof (II. Zivilkammer),
BGE 108 II 375 S. 377
auf die Appellation werde nicht eingetreten, da es an einem erstinstanzlichen richterlichen Entscheid fehle.
Gegen das Urteil des Appellationshofes hat B. X. beim Bundesgericht sowohl staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
als auch Berufung erhoben. Mit letzterer stellt er den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist durch Urteil vom 28. April 1982 abgewiesen worden, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Strittig ist, wer bezüglich eines Kindes geschiedener Eltern zu einer Übertragung der elterlichen Gewalt auf den überlebenden Elternteil zuständig sei, wenn der Elternteil, dem der Scheidungsrichter das Kind zugewiesen hatte, gestorben ist. Während die Vorinstanz dafür hält, eine solche Anordnung könne nicht von der Vormundschaftsbehörde getroffen werden, sondern falle ausschliesslich in die Kompetenz des Richters, der mit einer Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils anzurufen sei, stellt sich der Berufungskläger auf den Standpunkt, der Richter brauche in einem solchen Fall nicht von Anfang an mit der Sache befasst zu sein; es genüge, wenn - in Analogie zur Entziehung der elterlichen Gewalt (
Art. 314 Ziff. 1 ZGB
) - eine richterliche Behörde als Rechtsmittelinstanz angerufen werden könne.
Zur Begründung ihrer Rechtsauffassung beruft sich die Vorinstanz auf
BGE 107 II 100
ff. Diesem Entscheid lag zugrunde, dass die letzte kantonale richterliche Instanz erklärt hatte, der Abänderungsrichter, bei dem der überlebende Elternteil die Zusprechung der elterlichen Gewalt verlangt hatte, sei hiefür nicht zuständig. Das Bundesgericht führte dazu aus, das neue Kindesrecht, insbesondere
Art. 315a Abs. 3 ZGB
, habe nichts daran geändert, dass für die Übertragung der elterlichen Gewalt auf den überlebenden Elternteil bei einem Kind geschiedener Eltern gestützt auf
Art. 157 ZGB
auf Abänderung des Scheidungsurteils geklagt werden könne. Ob die Zuständigkeit des Abänderungsrichters eine ausschliessliche sei oder ob ein Kind auch durch die Vormundschaftsbehörde unter die elterliche Gewalt des überlebenden Elternteils gestellt werden könne, liess das Bundesgericht unter Äusserung gewisser Zweifel letztlich offen (vgl.
BGE 107 II 104
unten). Zu Unrecht glaubt die Vorinstanz deshalb, aus dem erwähnten
BGE 108 II 375 S. 378
Entscheid eine ausschliessliche Zuständigkeit des Abänderungsrichters ableiten zu können. Die Frage einer allfälligen konkurrierenden Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde bleibt daher zu prüfen.
2.
a) Gemäss
Art. 315a Abs. 3 ZGB
können die vormundschaftlichen Behörden die vom Scheidungsrichter getroffenen Kindesschutzmassnahmen in bezug auf einen Elternteil ändern, sofern dadurch die Stellung des andern nicht unmittelbar berührt wird. Das Bundesgericht hat in
BGE 107 II 103
f. E. 3 festgehalten, dass diese Bestimmung die Übertragung der elterlichen Gewalt vom einen auf den andern Elternteil nicht erfasse, auch nicht für den Fall des Todes des Inhabers der elterlichen Gewalt. Anderer Auffassung ist demgegenüber HEGNAUER, der die scheidungsrichterliche Kindeszuteilung im Sinne von
Art. 156 ZGB
materiell als Kindesschutzmassnahme betrachtet (vgl. "Kann die Vormundschaftsbehörde nach dem Tod des im Scheidungsurteil bestimmten Inhabers der elterlichen Gewalt diese dem überlebenden Elternteil übertragen?", in: ZVW 36/1981, S. 17; in diesem Sinne auch HENKEL, Die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen gemäss Art. 307 rev. ZGB, Diss. Zürich 1977, S. 124 f.). Dieser Ansicht ist indessen nicht beizupflichten. Dass der Scheidungsrichter die elterliche Gewalt einem der beiden Elternteile faktisch entziehen muss, indem er sie dem andern zuspricht, ist eine notwendige Folge davon, dass das schweizerische Recht eine gemeinsame Ausübung der elterlichen Gewalt durch geschiedene Eltern nicht kennt. Auch wenn beide Elternteile zur Pflege und Erziehung des Kindes fähig sind, verliert einer davon bei der Scheidung zwangsläufig die elterliche Gewalt. Es kann unter diesen Umständen nicht von einer Kindesschutzmassnahme im Sinne der
Art. 307 ff. ZGB
gesprochen werden, die bei einem Versagen des Inhabers der elterlichen Gewalt anzuordnen ist. An der in
BGE 107 II 103
f. E. 3 vertretenen Auffassung ist deshalb festzuhalten.
b) Ausgangspunkt für die Beurteilung des vorliegenden Falles ist der Umstand, dass bei einem Kind geschiedener Eltern der Tod des Inhabers der elterlichen Gewalt nicht ohne weiteres den Übergang dieser Gewalt auf den andern Elternteil zur Folge hat (
BGE 107 II 101
f. mit weiteren Hinweisen). Zu beachten ist sodann, dass gemäss
Art. 368 Abs. 1 ZGB
jede unmündige Person, die sich nicht unter der elterlichen Gewalt befindet, unter Vormundschaft gehört. In Anwendung dieser Bestimmung bestellte die Vormundschaftskommission... A. X. einen Vormund, nachdem ihre Mutter
BGE 108 II 375 S. 379
gestorben war. Zu prüfen ist nun, ob daraus der Schluss gezogen werden darf, die Vormundschaftsbehörde wäre auch befugt gewesen, das Kind statt dessen unter die elterliche Gewalt seines Vaters, des Berufungsklägers, zu stellen oder in diesem Sinne auf ihren ursprünglichen Entscheid zurückzukommen. Die Antwort darauf hängt auch ihrerseits von der Tragweite des
Art. 157 ZGB
ab.
Gemäss
Art. 157 ZGB
ist die Abänderung eines rechtskräftigen Scheidungsurteils dem Richter vorbehalten, und eine solche Änderung stellt grundsätzlich auch die Übertragung der elterlichen Gewalt vom einen geschiedenen Ehegatten auf den anderen dar. Wo der Elternteil gestorben ist, dem der Scheidungsrichter die elterliche Gewalt zugesprochen hatte, liegen indessen insofern besondere Verhältnisse vor, als die elterliche Gewalt des verstorbenen Elternteils untergegangen und das Scheidungsurteil dadurch ergänzungsbedürftig geworden ist. Von Bedeutung ist in einem solchen Fall, dass keine sich widerstreitenden Interessen der beiden einstigen Ehegatten mehr bestehen. Wenn eine Vormundschaftsbehörde ein Kind statt unter Vormundschaft unter die elterliche Gewalt des überlebenden Ehegatten stellt, was in der Regel im Vordergrund stehen dürfte und worauf der überlebende Elternteil unter gewissen Voraussetzungen einen Anspruch hat (
BGE 107 II 104
;
BGE 82 II 474
f.), werden dadurch einzig die Interessen dieses Ehegatten und vor allem die Schutzinteressen des Kindes selbst betroffen. Unter solchen Umständen ist die Übertragung der elterlichen Gewalt nicht als unzulässiger Eingriff in ein rechtskräftiges Scheidungsurteil zu werten.
Für eine solche Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde spricht neben der Zweckmässigkeit (einfacheres Verfahren; Eingreifen von Amtes wegen) auch der Umstand, dass in einem ähnlichen Fall die Vormundschaftsbehörde von Gesetzes wegen ausdrücklich kompetent erklärt wird, einem Elternteil die elterliche Gewalt zu übertragen: Ein Kind unverheirateter Eltern steht unter der elterlichen Gewalt der Mutter (
Art. 298 Abs. 1 ZGB
). Ist diese gestorben, so hat die Vormundschaftsbehörde dem Kind einen Vormund zu bestellen oder die elterliche Gewalt dem Vater zu übertragen, wobei sich dieser Entscheid nach dem Wohl des Kindes zu richten hat (
Art. 298 Abs. 2 ZGB
). Es rechtfertigt sich, diese Regelung auch für das Kind geschiedener Eltern gelten zu lassen.
c) Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der überlebende Elternteil sowohl bei der Vormundschaftsbehörde als auch beim
BGE 108 II 375 S. 380
Abänderungsrichter das Begehren stellen kann, es sei die im Scheidungsurteil dem nunmehr verstorbenen Elternteil zugesprochene elterliche Gewalt auf ihn zu übertragen. In dieser Frage ist die Zuständigkeit des Abänderungsrichters mithin nicht eine ausschliessliche. Sie bleibt jedoch in jedem Fall vorbehalten (
BGE 107 II 104
f.). Unterbleibt aber ein Antrag des überlebenden Elternteils, hat die Vormundschaftsbehörde von Amtes wegen dafür zu sorgen, dass das minderjährige Kind nicht ohne gesetzlichen Vertreter bleibt.
3.
Die Vormundschaftsbehörde der Stadt Y. hätte dennoch auf das im Jahre 1979 gestellte Begehren des Berufungsklägers auf Übertragung der elterlichen Gewalt nicht mehr eintreten dürfen. Dadurch, dass nach dem Tode der im Scheidungsurteil zur Inhaberin der elterlichen Gewalt bestimmten Mutter im Jahre 1973 von Amtes wegen ein Vormund bestellt worden war, wurde die im Zusammenhang mit dem Scheidungsurteil aufgetretene Lücke geschlossen. Die Anordnung einer Vormundschaft bedeutete aber - wie es auch die Abweisung eines gleich nach dem Tod der früheren Ehefrau gestellten Begehrens um Übertragung der elterlichen Gewalt bedeutet hätte - eine Bestätigung der scheidungsrichterlichen Kindeszuteilung. Dies allerdings in einschränkender Weise, weil aus einem solchen vormundschaftlichen Entscheid auch der Schluss zu ziehen ist, dass der Berufungskläger nicht für geeignet gehalten wird, seine Tochter zu pflegen und zu erziehen. Ist aber ein Scheidungsurteil in dieser Weise durch die Vormundschaftsbehörde bestätigt worden und will sich der überlebende der geschiedenen Ehegatten damit nicht abfinden, so kann er nur noch Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils erheben. Dadurch allein lässt sich ein der Rechtssicherheit abträglicher konkurrierender Instanzenzug vermeiden. Nach dem von Amtes wegen getroffenen Entscheid der Vormundschaftsbehörde, der in die Zeit vor der Änderung des Kindesrechts fällt, musste daher dem Berufungskläger auch unter neuem Recht ein erneuter Zugang zur Vormundschaftsbehörde verschlossen bleiben. Auch unter neuem Recht bleibt in diesem Fall nur die Abänderung des Scheidungsurteils offen. Aus dem Gesagten erhellt somit, dass sich die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht für unzuständig betrachtet hat, das Begehren des Berufungsklägers materiell zu beurteilen.
Ist nach dem Gesagten gegen einen ein Scheidungsurteil im Ergebnis bestätigenden Entscheid der Vormundschaftsbehörde betreffend die Übertragung der elterlichen Gewalt auf den
BGE 108 II 375 S. 381
überlebenden von zwei geschiedenen Ehegatten nur eine Abänderungsklage gemäss
Art. 157 ZGB
möglich, ist dem Standpunkt des Berufungsklägers,
Art. 314 Ziff. 1 ZGB
(Vorbehalt des Weiterzugs an eine kantonale richterliche Behörde im Falle der Entziehung der elterlichen Gewalt durch die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde) sei auf den vorliegenden Fall sinngemäss anzuwenden, von vornherein die Grundlage entzogen.


header:
Urteilskopf
86 I 243
34. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Oktober 1960 i.S. Rickenbach und Streitgenossen gegen Eidgenössisches Amt für das Handelsregister.

regeste:
Regeste
1.
Art. 97 ff. OG
. Kann nach der Abweisung eines Wiedererwägungsgesuches Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden? (Erw. 1, 2).
2.
Art. 944 Abs. 2 OR
,
Art. 45, 46 HRegV
.
a) Begriff der territorialen Bezeichnung in einer Firma (Erw. 4).
b) Die Nichtbewilligung der Firma "Eurotreuhand" bleibt im Rahmen des Ermessens (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 243
BGE 86 I 243 S. 243
A.-
Dr. Rickenbach ersuchte das eidgenössische Amt für das Handelsregister, einer von ihm und anderen Personen zu gründenden Aktiengesellschaft die Führung der Firmen "Europäische Treuhandgesellschaft", "Société Fiduciaire Européenne" und "Società Fiduciaria Europea", eventuell der Firmen "Eurotreuhand", "Eurofiduciaire" und "Eurofiduciaria" zu bewilligen. Er machte geltend, die Gesellschaft werde europäische Bedeutung haben, denn sie werde von einer internationalen Gruppe gegründet, sich durch Zweigniederlassungen in mehreren europäischen Staaten betätigen und die Rechnungen von europäisch bedeutsamen Gesellschaften revidieren.
BGE 86 I 243 S. 244
Das Amt wies das Gesuch am 14. Oktober 1959 ab. Es führte unter Berufung auf die ablehnende Einstellung der zuständigen Vertretung von Handel und Industrie aus: Nationale, territoriale und regionale Bezeichnungen dürften in Firmen nur dann verwendet werden, wenn sie durch besondere Umstände gerechtfertigt seien. Bei privatwirtschaftlichen Organisationen treffe dies zu, wenn sie vom gesamteuropäischen Standpunkt aus besonders repräsentativen Charakter aufwiesen. Diese Voraussetzung sei bei der zu gründenden Gesellschaft nicht erfüllt, da ihre europäischen Beziehungen vorderhand eher als bescheiden zu betrachten seien und die Tatsache, dass sie nicht nur in einem einzelnen Lande tätig sein wolle, nichts Aussergewöhnliches sei. Die Firma "Europäische Treuhandgesellschaft" würde sie ungerechtfertigterweise aus dem Kreise der schweizerischen Gesellschaften hervorheben, die in ähnlicher Weise ebenfalls in verschiedenen Ländern Europas tätig seien. Auch der Name "Eurotreuhand" würde dem Unternehmen ein kaum verdientes Gewicht verleihen. Beide Fassungen könnten überdies den Eindruck erwecken, es handle sich um eine jener mehr oder weniger offiziellen internationalen Organisationen, die im Zusammenhang mit den Bestrebungen für die wirtschaftliche Integration Europas in grosser Zahl aus dem Boden schössen, wenn nicht um eine Gemeinschaftsgründung repräsentativer Berufsorganisationen verschiedener europäischer Länder.
B.-
Am 19. März 1960 stellte Dr. Rickenbach namens der Gründer beim eidgenössischen Amt für das Handelsregister ein Wiedererwägungsgesuch mit dem Begehren, der zu gründenden Aktiengesellschaft zum mindesten die Firmabezeichnungen "Eurotreuhand", "Eurofiduciaire" und "Eurofiduciaria" zu bewilligen.
Das Amt wies es am 11. Mai 1960 ab. Es führte aus, die zuständige Vertretung von Handel und Industrie empfehle ihm das. Frühere Einträge, bei denen der Wortstamm "Euro" ohne besonderes Begutachtungsverfahren zugelassen wurde, entbänden es nicht der Pflicht, die Zulässigkeit
BGE 86 I 243 S. 245
von neuen Firmen gestützt auf die heutigen Verhältnisse zu beurteilen, zumal die mit den europäischen Integrationsbestrebungen verknüpften Erscheinungen auf firmenrechtlichem Gebiet heute geböten, an die Verwendung der Begriffe "europäisch", "Euro" usw. einen besonders strengen Massstab anzulegen. Nach der Auffassung der industriellen Kreise solle "europäisch" sogar auf dem besten Wege sein, sich von einem territorialen in einen nationalen Begriff umzuwandeln, wobei die Meinung vertreten werde, man sollte in solchen Fällen nicht nachsichtiger sein als bei der Bewilligung nationaler Bezeichnungen in schweizerischen Firmen. Das Amt verwies ferner auf seine Erwägungen vom 14. Oktober 1959, an denen sich nichts geändert habe.
C.-
Dr. Rickenbach und die als Mitgründer der Gesellschaft interessierten Dres. Maspoli und Pedrazzini führen mit Eingabe vom 11. Juni 1960 gemäss
Art. 97 ff. OG
gegen die Entscheide vom 14. Oktober 1959 und 11. Mai 1960 Beschwerde. Sie beantragen dem Bundesgericht, ihnen zu gestatten, für eine neu zu gründende schweizerische Aktiengesellschaft die Firmabezeichnungen "Eurotreuhand", "Eurofiduciaire" und "Eurofiduciaria" zu verwenden, eventuell das eidgenössische Amt für das Handelsregister zu verpflichten, ihnen diese Bewilligung zu erteilen.
D.-
Das Amt hält die Beschwerde insoweit für verspätet, als sie sich gegen den Entscheid vom 14. Oktober 1959 richtet. Im übrigen beantragt es, sie abzuweisen.
E.-
Am 3. Oktober 1960 teilten die Beschwerdeführer dem Bundesgericht mit, sie hätten zusammen mit weiteren Interessenten am 29. August 1960 die vorgesehene Aktiengesellschaft gegründet und ihr provisorisch die Firma "ETG Treuhandgesellschaft", "ETG Société Fiduciaire" und "ETG Società Fiduciaria" gegeben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist innert dreissig Tagen vom Eingang der schriftlichen Ausfertigung des angefochtenen Entscheides an einzureichen (
Art. 107 OG
).
BGE 86 I 243 S. 246
In bezug auf den Entscheid vom 14. Oktober 1959 war diese Frist abgelaufen, als die Beschwerdeführer am 11. Juni 1960 das Rechtsmittel ergriffen. Sie konnte nicht dadurch wieder in Gang gesetzt werden, dass Dr. Rickenbach am 19. März 1960 ein Wiedererwägungsgesuch stellte und das Amt am 11. Mai 1960 darauf eintrat. Die Beschwerde gegen den Entscheid vom 14. Oktober 1959 ist daher verspätet.
2.
Das Amt für das Handelsregister ist der Auffassung, zwischen dem 14. Oktober 1959 und dem 11. Mai 1960 habe sich am Sachverhalt, der seinem ersten Entscheide zugrundelag, nichts geändert. Man kann sich fragen, ob es unter diesen Umständen im Sinne einer guten Verwaltung lag, auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten und einen neuen Sachentscheid zu fällen. Das Bundesgericht hat indessen diese Frage nicht zu beantworten. Es muss hinnehmen, dass am 11. Mai 1960 ein solcher Entscheid erging und dass die Beschwerdeführer am 11. Juni 1960 gegen ihn rechtzeitig die Beschwerde erklärten (vgl. BEG 60 I 52, 70 I 120, 72 I 55, 75 I 392, 83 I 32). Diese Beschwerde ist durch die Gründung der Aktiengesellschaft und deren Benennung als "ETG Treuhandgesellschaft" nicht gegenstandslos geworden. Die Beschwerdeführer erklären, weiterhin daran interessiert zu sein, dass der Gesellschaft die Führung der Firma "Eurotreuhand", "Eurofiduciaire" und "Eurofiduciaria" bewilligt werde. Hierüber ist zu entscheiden. Dagegen steht dem Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht zu, über die Zulässigkeit der Firma "ETG Treuhandgesellschaft" zu befinden.
3.
Die Wörter "Eurotreuhand", "Eurofiduciaire" und "Eurofiduciaria" bringen die Treuhandgesellschaft, die sich ihrer in der Firma bedient, gedanklich mit Europa in Verbindung. Indem die Beschwerdeführer das nebenbei anzweifeln, setzen sie sich mit ihrem Gesuch vom 19. März 1960 in Widerspruch; dort führten sie aus, die Verbindung von "Euro" mit dem Begriffe "Treuhand" sei kaum geeignet, einen anderen Eindruck zu erwecken, als dass die Gesellschaft bestrebt und in der Lage sei, auf europäischem Gebiete zu arbeiten. Mit diesem Zugeständnis stimmt überein,
BGE 86 I 243 S. 247
dass sie anfänglich die Gesellschaft als "Europäische Treuhandgesellschaft" bezeichnen wollten und dass sie noch in der Beschwerde eingehend darlegen, das zu gründende Unternehmen werde "wirklich europäische Geltung" haben. Eine solche wird durch den Bestandteil "Euro" z.B. auch in den im Handelsregister eingetragenen Firmen "EUROFIMA, Europäische Gesellschaft für die Finanzierung von Eisenbahnmaterial", "Eurotransport AG", "Eurokommerz-Aktiengesellschaft" und "Euromarketing AG" angedeutet. Dass daneben auch Firmen vorkommen oder denkbar sind, in denen die gleiche oder eine ähnliche Folge von Buchstaben mehr den Eindruck einer Phantasiebezeichnung ohne besonderen Sinn erweckt, ist unerheblich. Massgebend sind die Schlüsse, die der Durchschnittsleser im vorliegenden Falle aus der nachgesuchten Verwendung der Silben "Euro" ziehen würde.
4.
Der Bundesrat kann Vorschriften darüber erlassen, in welchem Umfange nationale und territoriale Bezeichnungen bei der Bildung von Firmen verwendet werden dürfen (
Art. 944 Abs. 2 OR
). Er hat von dieser Ermächtigung in
Art. 45 und 46 HRegV
Gebrauch gemacht. Darnach dürfen Einzelfirmen, Handelsgesellschaften und Genossenschaften in ihrer Firma grundsätzlich keine nationalen Bezeichnungen verwenden. Das eidgenössische Amt für das Handelsregister kann jedoch nach Anhörung der nach den Umständen zuständigen Behörde, Amtsstelle oder Vertretung von Handel, Industrie oder Gewerbe Ausnahmen gestatten, "wenn sie durch besondere Umstände gerechtfertigt sind" (
Art. 45 HRegV
). Diese Bestimmung ist auch auf territoriale und regionale Zusätze anwendbar, wobei das Amt, bevor es die Führung eines solchen gestattet, ebenfalls zuständigenorts eine Meinungsäusserung einzuholen hat (
Art. 46 HRegV
).
Der Hinweis auf die Beziehungen der Gesellschaft zu Europa enthält keine nationale, wohl aber eine territoriale Bezeichnung. Eine solche liegt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht nur dann vor, wenn der Zusatz "ein Staatsterritorium oder einen rechtlich abgeschlossenen
BGE 86 I 243 S. 248
Teil eines solchen, vor allem die Schweiz, die Kantone, Bezirke, Gemeinden" umschreibt, sondern immer dann, wenn er auf einen geographischen Raum Bezug nimmt. Es trifft nicht zu, dass territoriale Bezeichnungen ausschliesslich deshalb bewilligungspflichtig seien, weil die Überfremdung des schweizerischen Wirtschaftslebens abgewehrt, die Autorität des Staates geschützt und das nationale Empfinden geachtet und geschont werden sollte, wie die Beschwerdeführer unter Berufung auf HIS Art. 944 N. 118 geltend machen. Solche Überlegungen mögen Anlass zum Verbot nationaler Bezeichnungen gegeben haben. Der Grund der Bewilligungspflicht für territoriale Zusätze dagegen ist eher darin zu suchen, dass reklamehaftes Auftreten und Irreführung des Publikums, insbesondere über die Ausdehnung oder das Tätigkeitsgebiet des Unternehmens, verhütet werden sollen. Dieses Bestreben kommt schon im Gebot der Firmenwahrheit zum Ausdruck (
Art. 944 Abs. 1 OR
), mit dem die Bestimmung des
Art. 944 Abs. 2 OR
systematisch zusammenhängt. Deshalb hält auch die Auffasung nicht stand, diese Norm und
Art. 46 HRegV
sähen territoriale Bezeichnungen nur in Hinweisen auf einen Teil des schweizerischen Gebietes. Auch Zusätze, die auf ein über die Schweiz hinausreichendes oder ausschliesslich im Ausland liegendes Territorium Bezug nehmen, bedürfen der Bewilligung, denn auch sie könnten in reklamehaftem Bestreben das Publikum irreführen.
Die Firma "Eurotreuhand" und die ihr entsprechende französische bzw. italienische Fassung durften daher vom eidgenössischen Amt für das Handelsregister nur bewilligt werden, wenn besondere Umstände die Bezugnahme auf den Erdteil Europa rechtfertigten. Ob solche Umstände vorliegen, ist weitgehend Ermessensfrage. Das Bundesgericht kann daher den angefochtenen Entscheid nur abändern, wenn das Amt für das Handelsregister das Ermessen überschritten hat; denn nur unter dieser Voraussetzung verstösst der angefochtene Entscheid im Sinne des
Art. 104 Abs. 1 OG
gegen Bundesrecht (
BGE 81 I 384
).
5.
Dass die ETG Treuhandgesellschaft von einer "internationalen
BGE 86 I 243 S. 249
Gruppe" gegründet worden sein soll, sich durch Zweigniederlassungen in mehreren europäischen Staaten zu betätigen gedenkt und europäisch bedeutsamen Gesellschaften als Kontrollstelle dienen will, sind nicht genügende Gründe, ihr die reklamehafte Firma "Eurotreuhand" zu bewilligen. Diese Eigenschaften haben auch andere in der Schweiz niedergelassene Gesellschaften mit ihr gemein; auch sie haben Aktionäre und Niederlassungen in andern europäischen Ländern und betätigen sich dort.
Gewiss hat das eidgenössische Amt für das Handelsregister schon zahlreichen Aktiengesellschaften erlaubt, sich in der Firma einen europäischen Anstrich zu geben, insbesondere durch den Bestandteil "Euro". Ob das jeweilen anging, ist nicht zu entscheiden. Selbst wenn die Bewilligungen im Rahmen des Ermessens erteilt worden sein sollten, wäre damit nicht gesagt, dass dieses im vorliegenden Falle überschritten sei. Namentlich kommt nichts darauf an, dass das Amt noch nach der Abweisung des Gesuches der Beschwerdeführer den Zusatz "Europe" als Bestandteil einer Firma zugelassen hat. Die betreffende Firma lautet zudem nicht "General Atomics Europe", wie die Beschwerdeführer behaupten, sondern "General Atomics (Europe)", wobei das in Klammern stehende Wort nicht den Umfang der geschäftlichen Tätigkeit andeutet, sondern nur erläutert, dass die Gesellschaft die europäische Niederlassung eines grösseren Ganzen sei, nämlich der zur amerikanischen General Dynamics Corporation, Delaware gehörenden und "General Atomics" genannten Forschungs- und Konstruktionsabteilung für Atommaterialien. Der Zusatz "(Europe)" war geeignet, Verwechslungen vorzubeugen.
Einen solchen oder ähnlichen besonderen Umstand, der die territoriale Bezeichnung auch im vorliegenden Falle rechtfertigen würde, vermögen die Beschwerdeführer nicht zu nennen. Es besteht im Gegenteil ein triftiger Grund, den Firmenbestandteil "Euro" hier nicht zuzulassen. Er wurde in neuerer Zeit wiederholt für Gesellschaften verwendet, die ihr Dasein dem Streben der europäischen Staaten nach wirtschaftlicher und technischer Zusammenarbeit verdanken,
BGE 86 I 243 S. 250
so für die durch ein Abkommen europäischer Staaten geschaffene "EUROFIMA, Europäische Gesellschaft für die Finanzierung von Eisenbahnmaterial" und die von der Organisation für Europäische Wirtschaftliche Zusammenarbeit gegründete "EUROCHEMIC, Europäische Gesellschaft für die Chemische Aufarbeitung bestrahlter Kernbrennstoffe". Ferner nennt sich die durch Abkommen vom 25. März 1957 zu Rom gegründete Europäische Atomgemeinschaft "EURATOM". Die Firma "Eurotreuhand" könnte den Eindruck erwecken, die Gesellschaft, die sich so nennt, sei auf ähnliche Weise durch eine Übereinkunft unter europäischen Staaten zustande gekommen oder sei von ihnen beauftragt worden, das Rechnungswesen einer europäischen Organisation oder Gesellschaft zu überwachen oder im Zusammenhang mit einer solchen als Treuhänder zu amten. Das sind Aufgaben, die im Rahmen schon bestehender oder künftiger staatsvertraglicher Organisationen von europäischer Bedeutung durchaus möglich sind. Deshalb lässt sich die Firma, für die sich die Beschwerdeführer einsetzen, nicht ohne weiteres z.B. mit den vom Handelsregisteramt bewilligten Firmen "Europhila SA", "Europhone SA" und "Eurorice Corp. Ltd." vergleichen. Übrigens stand es dem Amte für das Handelsregister frei, auf seine frühere Praxis zurückzukommen und seine Bewilligungen angesichts des Fortschreitens der Zusammenarbeit europäischer Staaten von strengeren Voraussetzungen abhängig zu machen. Der angefochtene Entscheid hält unter dem Gesichtspunkt des Ermessens vor dem Gesetze stand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde gegen den Entscheid vom 14. Oktober 1959 wird nicht eingetreten.
2. Die Beschwerde gegen den Entscheid vom 11. Mai 1960 wird abgewiesen.