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Urteilskopf
124 III 83
17. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Dezember 1997 i.S. Compañìa Minera Condesa SA und Compañía de Minas Buenaventura SA gegen BRGM-Pérou S.A.S. und Tribunal Arbitral CIA (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit: Positiver Kompetenzkonflikt zwischen einem ausländischen staatlichen Gericht und einem Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz (
Art. 25 lit. a IPRG
; Art. II NYÜ).
Das Urteil eines ausländischen staatlichen Gerichts, das die Streitsache trotz Vorliegens einer Schiedsklausel, die den Anforderungen von Art. II NYÜ genügt, an die Hand genommen hat, ist in der Schweiz mangels indirekter Zuständigkeit gemäss
Art. 25 lit. a IPRG
nicht anerkennungsfähig (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 124 III 83 S. 83
Im Jahre 1984 führten die Compañía de Minas Buenaventura SA (nachfolgend Beschwerdeführerin 2), eine im Bergbau tätige Gesellschaft
BGE 124 III 83 S. 84
mit Sitz in Lima (Peru), und das französische Staatsunternehmen Bureau de Recherches Géologiques et Minières (nachfolgend BRGM) Gespräche über eine Beteiligung der Buenaventura-Gruppe an der Cedimin SA, einer Gesellschaft peruanischen Rechts, deren Kapital zu jenem Zeitpunkt zu 99,98% von der Société d'Etudes de Recherches et d'Exploitations Minières (heute BRGM-Pérou S.A.S., nachfolgend Beschwerdegegnerin) gehalten wurde, die ihrerseits eine Tochtergesellschaft der BRGM war. Die Modalitäten der Beteiligung wurden in einem von der Beschwerdeführerin 2, der Beschwerdegegnerin und der Cedimin SA gemeinsam unterzeichneten Protokoll vom 2. Februar 1985 geregelt. Ferner vereinbarten die Vertragsparteien, die Statuten der Cedimin SA unter anderem mit Bestimmungen zu ergänzen, wonach die Aktionäre ein Vorkaufsrecht für den Fall haben sollten, dass Anteile der Gesellschaft an einen Erwerber veräussert werden sollten, der nicht zur jeweiligen Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerin 2 bzw. der Beschwerdegegnerin gehört. Sowohl das Protokoll vom 2. Februar 1985 als auch die ergänzte Fassung der Statuten der Cedimin SA enthalten eine Schiedsklausel.
Als die BRGM im Jahre 1996 massgebliche Teile ihres Aktienpaketes an der Beschwerdegegnerin an die australische Gesellschaft Normandy Mining Ltd. (nachfolgend Normandy) veräusserte, erblickten die Beschwerdeführerinnen darin eine Verletzung ihres Vorkaufsrechtes und erhoben am 6. Februar 1995 Klage gegen die Beschwerdegegnerin und die BRGM vor einem staatlichen Gericht in Lima (Peru). Die Beschwerdegegnerin erhob die Schiedseinrede. Nach den Angaben der Beschwerdeführerinnen erklärte sich das letztinstanzlich mit der Sache befasste Obergericht von Lima mit Entscheid vom 16. Dezember 1996 zur Beurteilung der Streitsache zuständig.
Inzwischen hatte die Beschwerdegegnerin am 30. Mai 1995 ein schiedsgerichtliches Verfahren gegen die Beschwerdeführerinnen eingeleitet und insbesondere beantragt, es sei festzustellen, dass das Schiedsgericht in Zürich zur Beurteilung der Streitsache zuständig und das im Protokoll vom 2. Februar 1985 und den Statuten der Cedimin SA vorgesehene Vorkaufsrecht nicht verletzt worden sei. Die Beschwerdeführerinnen erhoben die Einrede der Rechtshängigkeit. Mit Zwischenentscheid vom 19. November 1996, der vom internationalen Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer am 26. Februar 1997 genehmigt wurde, stellte das Schiedsgericht in einem Mehrheitsentscheid seine Zuständigkeit fest.
BGE 124 III 83 S. 85
Die von den Beschwerdeführerinnen gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 191 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) und
Art. 85 lit. c OG
weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
5.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen hätte das Schiedsgericht, da die Klage vor den peruanischen Gerichten im Moment der Anhebung des Schiedsverfahrens schon anhängig gemacht worden sei, das Schiedsverfahren gemäss
Art. 9 Abs. 1 IPRG
aussetzen und, sobald der Entscheid aus Peru rechtskräftig geworden war, die Klage gemäss
Art. 9 Abs. 3 IPRG
zurückweisen müssen. Das Schiedsgericht hat dazu seinerseits festgehalten, die Rechtshängigkeit vermöge einzig das Verhältnis zwischen zwei gleichermassen zuständigen staatlichen Gerichten zu regeln. Liege hingegen eine Schiedsvereinbarung vor, werde die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte ausgeschlossen.
a) Gemäss
Art. 9 Abs. 1 IPRG
setzt das schweizerische Gericht, wenn eine Klage über denselben Gegenstand zwischen denselben Parteien zuerst im Ausland hängig gemacht worden ist, das Verfahren aus, wenn zu erwarten ist, dass das ausländische Gericht in angemessener Frist eine Entscheidung fällt, die in der Schweiz anerkennbar ist. Ob das Institut der Litispendenz auch im Verhältnis zwischen einem staatlichen und einem Schiedsgericht anwendbar ist, ist umstritten. Teils wird das Interesse an einer Vermeidung divergierender Entscheidungen betont und deshalb gefordert, das Schiedsgericht müsse das Verfahren aussetzen, bis der Entscheid des staatlichen Gerichts über die Zuständigkeitsfrage vorliegt (RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 231), teils soll das Schiedsgericht ungeachtet bestehender Rechtshängigkeit jedenfalls dann das Verfahren fortsetzen können, wenn das staatliche Gericht über seine Zuständigkeit noch nicht befunden hat (MARTIN L. MÜLLER, Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, Diss. Zürich 1997, S. 112).
Die Frage, ob das Schiedsgericht das Verfahren aufgrund bestehender Rechtshängigkeit hätte aussetzen müssen, kann indessen offenbleiben, wenn sich der Entscheid des Obergerichts von Lima, mit dem die Zuständigkeit der staatlichen peruanischen Gerichte bejaht wird, in der Schweiz als nicht anerkennungsfähig erweist. Denn selbst wenn das Verhältnis zwischen staatlichen und Schiedsgerichten
BGE 124 III 83 S. 86
vom Normbereich von
Art. 9 Abs. 1 IPRG
erfasst würde, vermag - wie schon aus dem Wortlaut der Bestimmung hervorgeht - die Rechtshängigkeit der Klage vor einem ausländischen staatlichen Gericht von vornherein nur dann Ausschlusswirkung für ein schiedsgerichtliches Verfahren in der Schweiz zu entfalten, wenn der ausländische Entscheid hierzulande anerkennungsfähig ist (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Lausanne 1989, S. 288; WERNER WENGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 9 zu
Art. 186 IPRG
; MARTINA WITTIBSCHLAGER, Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, Diss. Basel 1992, S. 123 ff.). Die Berücksichtigung früherer ausländischer Litispendenz ist eine "unabweisbare Folgerung aus der Urteilsanerkennung" (GEORG LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Bern 1956, N. 4 zu
Art. 160 ZPO
/BE; vgl. auch
BGE 105 II 229
E. 1a S. 232; PIERRE A. KARRER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 28 zu
Art. 187 IPRG
; OSCAR VOGEL, SJZ 86/1990 S. 80 f.). Entsprechend steht auch die Rechtskraft eines bereits gefällten Urteils eines ausländischen staatlichen Gerichtes der Entscheidung in derselben Sache durch ein inländisches Schiedsgericht nur dann entgegen, wenn das ausländische Urteil in der Schweiz gemäss
Art. 25 IPRG
anzuerkennen ist (LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., S. 386; RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., S. 232; WERNER WENGER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 186 IPRG
; ders., in: ANDREAS KELLERHALS [Hrsg.], Schiedsgerichtsbarkeit, Zürich 1997, S. 242 f.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus
BGE 121 III 495
, den die Beschwerdeführerinnen in diesem Zusammenhang nennen, hält das Bundesgericht in diesem Urteil doch in einem obiter dictum fest, allfällige Kompetenzkonflikte zwischen staatlichen und Schiedsgerichten seien in Anwendung der Regeln der Litispendenz, der abgeurteilten Sache und insbesondere der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheide nach
Art. 25 ff. IPRG
zu beurteilen (
BGE 121 III 495
E. 6c S. 502). Es ist im folgenden deshalb zu prüfen, ob der Entscheid des Obergerichts von Lima in der Schweiz anerkennungsfähig wäre.
b) Die Voraussetzungen für die Anerkennung eines ausländischen Urteils in der Schweiz richten sich, sofern keine staatsvertraglichen Regelungen vorgehen (
Art. 1 Abs. 2 IPRG
), nach
Art. 25 IPRG
. Gemäss
Art. 25 lit. a IPRG
ist für die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung unter anderem erforderlich, dass die Zuständigkeit der Gerichte oder Behörden des betreffenden Staates begründet war. Die Zuständigkeit ergibt sich aus
Art. 26 IPRG
oder aus den
BGE 124 III 83 S. 87
einschlägigen Bestimmungen von Staatsverträgen (BERTI/SCHNYDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 14 zu
Art. 26 IPRG
; WITTIBSCHLAGER, a.a.O., S. 125). Im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ist insbesondere das New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstrekkung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (NYÜ; SR 0.277.12) zu berücksichtigen. Diesem Übereinkommen sind sowohl die Schweiz (in Kraft seit 30. August 1965) als auch Peru (in Kraft seit 5. Oktober 1988) beigetreten.
Gemäss Art. II Abs. 3 NYÜ, der sich inhaltlich mit
Art. 7 lit. b IPRG
deckt (BBl 1983 I 303; LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., S. 287), hat ein Gericht eines Vertragsstaates, das wegen eines Streitgegenstandes angerufen wird, hinsichtlich dessen die Parteien eine Schiedsvereinbarung getroffen haben, auf Antrag einer der Parteien sie auf das schiedsrichterliche Verfahren zu verweisen, sofern es nicht feststellt, dass die Vereinbarung hinfällig, unwirksam oder nicht erfüllbar ist. Im Geltungsbereich des New Yorker Übereinkommens führt demnach der Umstand, dass eine Partei vor einem ordentlichen Gericht die Schiedseinrede erhebt, unter den Voraussetzungen von Art. II Abs. 3 NYÜ dazu, dass die Zuständigkeit des staatlichen Gerichts zur Beurteilung der Streitsache derogiert wird, und zwar unabhängig davon, ob das schiedsgerichtliche Verfahren bereits eingeleitet wurde oder nicht (ALBERT J. VAN DEN BERG, The New York Arbitration Convention of 1958, Deventer 1981, S. 131 f.; PETER SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., Tübingen 1989, Rz. 400, S. 302 f.). Einem ausländischen staatlichen Gericht, das trotz Vorliegens der Voraussetzungen von Art. II NYÜ die Parteien nicht auf das schiedsgerichtliche Verfahren verweist, sondern die Streitsache an die Hand nimmt, fehlt mithin die indirekte Zuständigkeit im Sinne von
Art. 25 lit. a IPRG
, und dessen Entscheid kann in der Schweiz nicht anerkannt werden, es sei denn, die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts wird von diesem selbst oder im Rahmen der Überprüfung durch eine staatliche Rechtsmittelinstanz festgestellt.
Das Obergericht von Lima hat im Entscheid vom 16. Dezember 1996 die Schiedseinrede im wesentlichen deshalb verworfen, weil sich am Verfahren auf Seiten der Klägerinnen mit der Beschwerdegegnerin 2 und auf Seiten der Beklagten mit der BRGM, der Normandy und der Cedimin auch Parteien beteiligt hätten, denen die Schiedsklausel nicht entgegengehalten werden könne. Eine Entscheidung in dem Rechtsstreit wirke sich aber auf sämtliche
BGE 124 III 83 S. 88
Parteien aus, diese müssten deshalb auch die Möglichkeit haben, sich an dem Verfahren zu beteiligen. Dabei wird allerdings übersehen, dass diejenigen Parteien, welche der Schiedsvereinbarung nicht unterliegen, durchaus auf das Verfahren vor den ordentlichen staatlichen Gerichten verwiesen werden können. Allein die Gefahr, dass in verschiedenen Verfahren allenfalls widersprüchliche Entscheidungen ergehen könnten, führt im Anwendungsbereich des New Yorker Übereinkommens jedenfalls noch nicht dazu, die Schiedsklausel unwirksam oder nicht erfüllbar zu machen und die Zuständigkeit des Schiedsgerichts auszuschliessen (VAN DEN BERG, a.a.O., S. 167, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Andere Gründe, weshalb die Schiedsklausel die Voraussetzungen von Art. II Abs. 3 NYÜ nicht erfüllen soll, stellt das Obergericht von Lima nicht fest, noch werden solche von den Beschwerdeführerinnen substantiiert behauptet. Unter diesen Umständen hätten die Parteien auf das schiedsgerichtliche Verfahren verwiesen werden müssen. Mangels indirekter Zuständigkeit ist der Entscheid des peruanischen Gerichtes in der Schweiz daher nicht anerkennungsfähig, sofern im folgenden die Überprüfung des angefochtenen Entscheides nicht ergibt, dass sich das Schiedsgericht zu Unrecht für zuständig erklärt hat.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 V 156
27. Auszug aus dem Urteil vom 11. Juni 1990 i.S. M. gegen Ersatzkasse UVG und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 1 und
Art. 36 Abs. 2 UVG
,
Art. 36 UVV
, Anhang 3 UVV: Bemessung des Integritätsschadens.
- Tatbestände.
- Bemessung des Schadens, der sich aus teils unfallbedingten, teils vorbestandenen Beeinträchtigungen zusammensetzt.

text:
Erwägungen
ab Seite 156
BGE 116 V 156 S. 156
Aus den Erwägungen:
3.
Bei der Bemessung des Integritätsschadens und der Kürzung der Integritätsentschädigung lassen sich folgende Tatbestände unterscheiden:
BGE 116 V 156 S. 157
a) Ein versichertes Ereignis (Unfall, unfallähnliche Körperschädigung oder Berufskrankheit) führt zu einem Integritätsschaden. Dessen Schwere bemisst sich nach der Skala im Anhang 3 zur UVV. Fällt ein solcher Schaden nicht unter eine der in der Skala aufgeführten Positionen, so wird die Entschädigung nach dem Grad der Schwere vom Skalenwert abgeleitet. In diesem Zusammenhang hat die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) in Weiterentwicklung der bundesrätlichen Skala weitere Bemessungsgrundlagen in tabellarischer Form (sog. Feinraster) erarbeitet. Diese in den Mitteilungen der Medizinischen Abteilung der SUVA, Nr. 57 bis 59, herausgegebenen Tabellen (teilweise geändert und ergänzt in den Mitteilungen Nr. 60 und 62) stellen zwar keine Rechtssätze dar und sind für den Richter nicht verbindlich, umso weniger als Ziff. 1 von Anhang 3 zur UVV bestimmt, dass der in der Skala angegebene Prozentsatz des Integritätsschadens für den Regelfall gilt, welcher im Einzelfall Abweichungen nach unten wie nach oben ermöglicht. Soweit sie jedoch lediglich Richtwerte enthalten, mit denen die Gleichbehandlung aller Versicherten gewährleistet werden soll, sind sie mit dem Anhang 3 zur UVV vereinbar (
BGE 113 V 219
Erw. 2b mit Hinweisen).
b) Ein oder mehrere versicherte Ereignisse führen zu verschiedenen Integritätsschäden. In diesen Fällen wird die Integritätsentschädigung gemäss
Art. 36 Abs. 3 UVV
nach der gesamten Beeinträchtigung festgesetzt, wobei die Gesamtentschädigung den Höchstbetrag des versicherten Jahresverdienstes nicht übersteigen darf. Die den einzelnen Schädigungen entsprechenden Prozentzahlen werden selbst dann zusammengezählt, wenn eine, mehrere oder alle davon für sich die Schwelle von 5% nicht erreichen; die Entschädigung ist geschuldet, sobald die Summe der Prozentzahlen die Erheblichkeitsgrenze von 5% übersteigt (RKUV 1988 Nr. U 48 S. 236 Erw. 2b).
c) Mehrere, teils versicherte, teils nichtversicherte Ereignisse (Vorzustand, nicht versicherter Unfall) verursachen einen Integritätsschaden, d.h. es besteht ein Beschwerdebild, das medizinisch-diagnostisch nicht in einzelne, voneinander unterscheidbare Beeinträchtigungen aufgeteilt werden kann. Hier ist der Integritätsschaden gesamthaft nach Anhang 3 zur UVV oder nötigenfalls nach den genannten Richtlinien gemäss den Tabellen der Medizinischen Abteilung der SUVA einzuschätzen. In einem zweiten Schritt ist die Entschädigung nach Massgabe von
Art. 36 Abs. 2 UVG
BGE 116 V 156 S. 158
entsprechend dem Kausalanteil der nichtversicherten Ereignisse am gesamten Integritätsschaden zu kürzen.
d) Mehrere, teils versicherte, teils nichtversicherte Ereignisse verursachen je verschiedene Integritätsschäden. Hier bemisst sich die vom Unfallversicherer geschuldete Integritätsentschädigung allein nach der Schwere der Folgen des oder der versicherten Ereignisse. Die durch das oder die nichtversicherten Ereignisse verursachte Beeinträchtigung der Integrität bleibt bei der Festsetzung der Entschädigung ausser Betracht.
e) Schliesslich fragt sich, wie vorzugehen ist, wenn der Versicherte mehrere voneinander unterscheidbare Beeinträchtigungen der Integrität aufweist, wobei versicherte und nichtversicherte Ereignisse an allen oder einzelnen dieser Teilbeeinträchtigungen ihren Kausalanteil haben. Würde in solchen Fällen die Schwere der Beeinträchtigungen nach Anhang 3 zur UVV oder den tabellarischen Richtlinien eingeschätzt und das Gesamtergebnis nach Massgabe des Kausalanteils des oder der nichtversicherten Ereignisse gekürzt, so bestünde keine Gewähr dafür, dass der Unfallversicherer effektiv nur den unfallbedingten oder durch ein anderes versichertes Ereignis bewirkten Integritätsschaden zu entschädigen hätte. Bei diesem Tatbestand darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Kausalanteil des nichtversicherten Ereignisses (z.B. des Vorzustandes) an einer schweren Einzelbeeinträchtigung sehr hoch oder umgekehrt sehr niedrig sein kann. Diesen Gegebenheiten kann nur in der Weise Rechnung getragen werden, dass die verschiedenen Beeinträchtigungen je für sich eingeschätzt werden und für die einzelnen Teilbeeinträchtigungen die Kürzung entsprechend dem Kausalanteil des nichtversicherten Ereignisses an der Teilbeeinträchtigung vorgenommen wird. Anschliessend sind die so gekürzten einzelnen unfallbedingten Schädigungen zum gesamten versicherten Integritätsschaden zusammenzurechnen.


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Urteilskopf
108 Ib 71
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. März 1982 i.S. Jost Barmettler-Frei und Mitbeteiligte gegen Einwohnergemeinde Alpnach und Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Überwälzung von Kosten für den Bau von Erschliessungsanlagen auf die Grundeigentümer.
1. Haben sich die Grundeigentümer gegen die Auferlegung von Kosten an Erschliessungsanlagen mit staatsrechtlicher Beschwerde oder mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Wehr zu setzen (E. 1)?
2. Das Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) sowie dessen Verordnung vom 20. August 1975 (VWEG; SR 843.1) legen den Rahmen fest, innert welchem den Grundeigentümern die Kosten der sogenannten Grob- und Feinerschliessung ihrer Grundstücke zu überbinden sind; dem kantonalen bzw. dem kommunalen Recht kann in diesem Bereich nur noch die Aufgabe der Feinregulierung der effektiv zu erhebenden Kosten zukommen (E. 2).
3. Das sog. Erschliessungskostenreglement der Gemeinde Alpnach vom 14. Dezember 1973 (ER) hält sich jedenfalls insofern an den vom Bundesrecht gegebenen Rahmen, als es die Kosten der Erschliessungs- und Sammelleitungen vollumfänglich auf die Grundeigentümer abwälzt (E. 3a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 108 Ib 71 S. 72
Während die Dorfbezirke Dorf, Stad und Grund über Kanalisationsanlagen verfügen, war dies beim Alpnacher Aussenbezirk Schoried bisher noch nicht der Fall. Die Einwohnergemeinde Alpnach liess daher eine Hauptleitung nach Schoried erstellen. Sie übernahm es auch, in Schoried ein System von Erschliessungs- und Sammelleitungen zu errichten, welche die Abwässer von den Grundstücken in den Hauptkanal führen. Die Kosten für das Zuleitungssystem zum Hauptkanal beabsichtigte die Einwohnergemeinde aufgrund des Perimeterprinzips vollständig auf die Grundeigentümer abzuwälzen.
Gegen den von der Gemeinde erstellten Perimeterplan mit Kostenverteiler erhoben alle in den Perimeter einbezogenen Grundeigentümer Einsprache.
Nachdem die Einwohnergemeinde alle Einsprachen abgewiesen hatte, erhoben die betroffenen Grundeigentümer Beschwerde an den Regierungsrat, der diese ebenfalls abwies. Auch das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden, das von 24 Grundeigentümern in der Folge angerufen wurde, wies die Beschwerden ab, soweit es auf sie eintreten konnte. Es führte dazu aus, die Gemeinde hätte ihr Engagement auf die Erstellung der im Alpnacher Erschliessungskostenreglement vom 14.12.1973 aufgezählten Hauptleitungen beschränken können, was zur Folge gehabt hätte, dass die anschlusspflichtigen Grundeigentümer die Kanalisationsanlagen von den Grundstücken bis zu den Hauptleitungen selber hätten erstellen und finanzieren müssen. Die Gemeinde habe nun
BGE 108 Ib 71 S. 73
aber in Schoried die Erstellung der Erschliessungs- und Sammelleitungen bis zur Hauptleitung selber an die Hand genommen. Die Überwälzung sämtlicher Kosten der Erschliessungs- und Sammelleitungen im Perimeterprinzip auf die Anstösser, wie es das Erschliessungskostenreglement vorsehe, sei deshalb so wenig zu beanstanden, als die Grundeigentümer noch nicht erschlossener und ausserhalb des Perimeters gelegener, aber eingezonter Grundstücke den Anschluss privat und vollständig auf eigene Kosten herstellen müssten.
Hiegegen erhoben 22 Schorieder Grundeigentümer gestützt auf
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde mit folgenden Anträgen:
"1. Die Beschwerde sei gutzuheissen;
2. Das Urteil des Verwaltungsgerichtes Obwalden vom 14.12.1979 sei (...) aufzuheben;
3. Der aufgelegte Perimeterplan Kanalisation Schoried samt Kostenverteiler sei zu kassieren;
4. Art. 25 des Reglementes über Erschliessungskostenbeiträge der Einwohnergemeinde Alpnach sei aufzuheben, soweit 100% Erschliessungskostenbeiträge statuiert werden;
5. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen; 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners."
Dem Antrag Ziff. 5 auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung hat das Bundesgericht mit Verfügung vom 11. April 1980 entsprochen. Auf die einzelnen Vorbringen der Beschwerdeführer wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Einwohnergemeinde Alpnach sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden haben in ihren Vernehmlassungen Abweisung der Beschwerden beantragt.
Erwägungen
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 84 Abs. 2 OG
ist eine staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht gerügt werden kann. Kann ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, so ist die als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln, mit entsprechend erweiterter Kognition des Bundesgerichtes (
Art. 104 OG
;
BGE 102 Ib 68
E. 2b mit Hinweisen).
BGE 108 Ib 71 S. 74
Das Bundesgericht beurteilt nach
Art. 97 Abs. 1 OG
letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
, die von einer in
Art. 98 OG
aufgezählten Vorinstanz ausgehen und die unter keine der Ausnahmebestimmungen der
Art. 99-102 OG
fallen. Nach der Begriffsbestimmung des
Art. 5 VwVG
gelten als Verfügungen "Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen" oder die - wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat - sich richtigerweise auf öffentliches Recht des Bundes hätten stützen müssen (
BGE 105 Ib 107
E. 1a mit zahlreichen Hinweisen). Verfügungen, die richtigerweise sowohl auf kantonales bzw. kommunales Recht als auch auf Bundesrecht hätten abgestützt werden sollen, können dementsprechend, soweit eine Verletzung von Bundesrecht in Frage steht, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (
BGE 103 Ib 213
E. 1a, 100 Ib 448 E. 2b mit Hinweisen). Dabei kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde jede "Verletzung von Bundesrecht" gerügt werden, einschliesslich der Rüge der Verletzung von Bundesverfassungsrecht, soweit diese eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (
BGE 104 Ib 120
E. 1 mit zahlreichen Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführer haben den Entscheid des Verwaltungsgerichtes mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten und dementsprechend ausschliesslich Verfassungsrügen erhoben. Das Bundesgericht prüft jedoch von Amtes wegen, ob das im einzelnen Fall ergriffene Rechtsmittel zulässig ist. Im übrigen schadet eine unrichtige Rechtsmittelbezeichnung dem Beschwerdeführer nicht, sofern die Eingabe die formellen Anforderungen des zutreffenden Rechtsmittels erfüllt.
Die Kostenverteilung beim Bau von Erschliessungsanlagen wird sowohl durch Bundesrecht als auch durch kantonales bzw. kommunales Recht geregelt. Da die Beschwerdeführer nicht eine unrichtige Anwendung des kantonalen oder kommunalen Rechts rügen, was mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen wäre, kann es sich nur noch fragen, ob das Verwaltungsgericht durch seinen Entscheid das Bundesverwaltungsrecht verletzte: Dies ist aber mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen. Inwieweit den von den Beschwerdeführern erhobenen Verfassungsrügen eine selbständige Bedeutung zukommt, ist im Rahmen der materiellen Beurteilung des Falles zu entscheiden. Die Eingabe der Beschwerdeführer erfüllt im übrigen die formellen
BGE 108 Ib 71 S. 75
Anforderungen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht ist eine Vorinstanz im Sinne von
Art. 98 lit. g OG
; schliesslich greift vorliegend auch keine Ausnahmevorschrift der
Art. 99-102 OG
Platz, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln ist.
2.
a) Das Bundesrecht enthält verschiedene Bestimmungen, die sich mit der Erschliessung von Bauland und der Regelung der Finanzierung befassen. Im vorliegenden Fall interessieren nur diejenigen Rechtsnormen, die die Überwälzung von Kosten für den Bau von Erschliessungsanlagen auf die Grundeigentümer zum Gegenstand haben.
Solche Normen enthält zunächst das Gewässerschutzgesetz (SR 814.20). Bei der Behandlung der "Grundsätze der Abwassersanierung" ermächtigt es zwar in Art. 17 Abs. 4 die "Inhaber von Anlagen und Einrichtungen zur Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben auf dem Gebiet des Gewässerschutzes" zur Erhebung von "Beiträgen und Gebühren"; es lässt aber die Frage offen, in welchem Masse die privaten Grundeigentümer mit den durch den Bau der Anlagen entstandenen Kosten zu belasten sind.
Das Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 bestimmt in Art. 19 Abs. 2, dass das kantonale Recht "die Beiträge der Grundeigentümer" an den in Art. 19 Abs. 1 umschriebenen Erschliessungsanlagen, zu denen auch die Abwasserleitungen gehören, zu regeln habe. Bundesrechtlich wird dagegen in Art. 6 Abs. 1 und 2 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) sowie in Art. 5 Abs. 1 und 2 der Verordnung zum Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 20. August 1975 (VWEG; SR 843.1) festgelegt, in welchem Rahmen den Grundeigentümern die Kosten der sogenannten Grob- und Feinerschliessung zu überbinden sind.
b)
Art. 6 WEG
bestimmt:
"Erschliessungsbeiträge
1 Die nach kantonalem Recht zuständigen öffentlichtrechtlichen Körperschaften erheben von den Grundeigentümern angemessene Beiträge an die Kosten der Groberschliessung; die Beiträge werden kurz nach Fertigstellung der Anlagen fällig.
2 Die Kosten der Feinerschliessung sind ganz oder zum überwiegenden
Teil den Grundeigentümern zu überbinden.
3 Der Bundesrat erlässt Rahmenbestimmungen insbesondere über Höhe und
Fälligkeit der Beitragsleistungen."
BGE 108 Ib 71 S. 76
Art. 5 VWEG
präzisiert:
"Grundeigentümerbeiträge 1 Der Grundeigentümer hat für jede Erschliessungsanlage der Groberschliessung mindestens 50% der Kosten zu übernehmen. 2 Die Kosten der Feinerschliessung gehen in der Regel vollständig zu Lasten der Grundeigentümer.
3 (...)"
Es fragt sich, welche Bedeutung der bundesrechtlichen Ordnung der Kostenverteilung bei Erschliessungsanlagen zukommt und in welchem Masse die Regelungskompetenz in diesem Bereich den Kantonen bzw. den Gemeinden zufällt.
Die Regelung der Kostenverteilung im WEG bezieht sich zunächst nur auf die für "den Wohnungsbau bestimmten Bauzonen" (
Art. 5 Abs. 1 WEG
; Erläuterungen zum BG über die Raumplanung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, 1981, S. 250, N. 453). In diesem Bereich ist die Regelung der Kostenverteilung im WEG aber unmittelbar anwendbares Bundesrecht, die damit unvereinbares kantonales Recht verdrängt (R. STÜDELI, Kantonal-, Regional- und Gemeindeplanung in das BG über die Raumplanung, Bern 1980, S. 117; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, Bern 1981, S. 89).
Die Bestimmungen legen den Rahmen fest, innert welchem die Kosten der Erschliessungsanlagen auf die Grundeigentümer abzuwälzen sind; dem kantonalen bzw. dem kommunalen Recht kann in diesem Bereich nur noch die Aufgabe der Feinregulierung der effektiv zu erhebenden Kosten zukommen. Die Tatsache, dass der Bundesrat die in
Art. 6 Abs. 3 WEG
vorgesehenen präzisierenden Rahmenbestimmungen über Höhe und Fälligkeit der Beitragsleistungen des Grundeigentümers bis heute noch nicht erlassen hat, ändert daran nichts; es ist sogar davon auszugehen, dass die diesbezügliche kantonale bzw. kommunale Legiferierungsbefugnis durch den Erlass der bundesrätlichen Rahmenbestimmungen noch weiter eingeschränkt würde. Ebensowenig ändert daran
Art. 19 Abs. 2 RPG
, der die Regelung der Grundeigentümerbeiträge an Erschliessungsanlagen dem kantonalen Recht überlässt. Der selbstverständliche Vorbehalt, wonach der kantonale bzw. der kommunale Gesetzgeber nur innerhalb der Schranken des massgeblichen Bundesrechts zu legiferieren vermag, brauchte nicht in das Raumplanungsgesetz aufgenommen zu werden. In der bundesrätlichen Botschaft zum Raumplanungsgesetz vom 27. Februar 1978 wird bei der Erläuterung von Art. 19 (damals
Art. 20 RPG
)
BGE 108 Ib 71 S. 77
auf das WEG verwiesen (BBl 1978 I 1027): "Vorbehalten bleiben die Regeln des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes über die Erschliessungspflicht und die Beitragsleistungen der Grundeigentümer im Bereich der Wohnzonen."
3.
a) In der Gemeinde Alpnach besteht schon seit dem 14. Dezember 1973 (vom Regierungsrat des Kantons Obwalden am 3. Dezember 1974 genehmigt) ein sog. Erschliessungskostenreglement (ER). Unter dem Randtitel "C. Erschliessungskostenbeiträge" bestimmt das ER:
"
Art. 25
1. Allgemein
Die Erschliessungskostenbeiträge belaufen sich auf:
1. 100% an Erschliessungsleitungen
2. 100% an Sammelleitungen
3. 0% an Hauptleitungen"
Das Verwaltungsgericht hat die Beitragspflicht der Beschwerdeführer ausschliesslich auf Art. 25 ER gestützt. Es ist zu prüfen, ob sich die angewandte Norm des kommunalen Erschliessungskostenreglementes an den vom Bundesrecht vorgegebenen Rahmen hält. Dies ist zu bejahen. Nach
Art. 6 Abs. 1 und 2 WEG
in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 1 und 2 VWEG
ist die zuständige öffentlichrechtliche Körperschaft sowohl bei Anlagen der Grob- wie auch der Feinerschliessung berechtigt, die gesamten entstandenen Kosten auf die Grundeigentümer abzuwälzen. Die angewandte Norm verstösst somit nicht gegen das Bundesrecht.


header:
Urteilskopf
107 II 504
79. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Oktober 1981 i.S. W. gegen Regierungsrat des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 44 und 68 OG
;
Art. 381 ZGB
.
Die Ernennung des Vormundes unterliegt nicht der Berufung an das Bundesgericht. Es handelt sich nicht um eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 44 OG
, sondern um eine Zivilsache nach
Art. 68 OG
, in der gegebenenfalls die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig ist (E. 2).
Die Eltern des Mündels haben lediglich ein tatsächliches oder mittelbares Interesse an der Person des Vormundes. Wird die von ihnen vorgeschlagene Person nicht zum Vormund gewählt, werden sie dadurch in ihren rechtlich geschützten Interessen nicht beeinträchtigt. Es fehlt ihnen daher die Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 504
BGE 107 II 504 S. 504
E. W., geb. 1954, wurde am 10. Juni 1977 in Anwendung von
Art. 369 ZGB
unter Vormundschaft gestellt. Zum Vormund wurde Amtsvormund Z. ernannt.
Im Jahre 1979 vernahm die Mutter des Mündels, M. W., dass Amtsvormund Z. in den Ruhestand trete. Sie schlug der Vormundschaftsbehörde X. daraufhin einen ihrer Bekannten als Vormund ihrer Tochter vor. Die Vormundschaftsbehörde wählte jedoch am 8. Januar 1980 als Vormund von E. W. den Nachfolger von Z., Amtsvormund G.
Gegen diesen Beschluss legte M. W. beim Regierungsstatthalter
BGE 107 II 504 S. 505
Rekurs ein, der am 30. Juni 1980 abgewiesen wurde. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid wies der Regierungsrat des Kantons Bern am 10. Februar 1981 ab.
M. W. erhebt beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf
Art. 68 OG
mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben.
Die Beschwerdeführerin hat den Entscheid des Regierungsrates auch mit einer staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht angefochten (s.
BGE 107 Ia 343
ff.).
Das Bundesgericht tritt auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In erster Linie stellt sich die Frage, ob die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Bestellung des Vormundes überhaupt zulässig ist. Nach EGGER, N. 6 zu
Art. 388 ZGB
, sind sowohl die Berufung als auch die Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen; nach seiner Meinung kann die Ernennung eines Vormundes lediglich mit der staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.
Gemäss
Art. 68 Abs. 1 OG
ist die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen, die nicht der Berufung unterliegen, zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Zivilsache schon dann vor, wenn das dem Streit zugrundeliegende Rechtsverhältnis dem Zivilrecht angehört (
BGE 95 II 301
,
BGE 85 II 288
E. 1b,
BGE 72 II 309
E. 2 und 334 E. 1). Auch wenn das Vormundschaftsrecht vom öffentlichen Recht in erheblichem Masse mitgeprägt wird, so stellen die vormundschaftlichen Massnahmen und insbesondere die Ernennung eines Vormundes doch eine Zivilsache im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 OG
dar. Dass sich das kantonale Verfahren vor den Verwaltungsbehörden und nicht vor den Gerichten abgespielt hat, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung (
BGE 79 II 248
/9).
Hingegen handelt es sich nicht um eine Zivilrechtsstreitigkeit gemäss
Art. 44 OG
. Einer solchen liegt stets ein kontradiktorisches Verfahren, an dem zwei gleichgestellte Parteien beteiligt sind, zugrunde (
BGE 104 II 164
E. 3b mit Hinweisen). Hier tritt die Vormundschaftsbehörde jedoch kraft ihres Amtes auf, und das Mündel ist ihr untergeordnet. Umstrittene vormundschaftliche Massnahmen sind denn auch der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit zuzurechnen. Auch in solchen Fällen ist die Berufung ans
BGE 107 II 504 S. 506
Bundesgericht möglich, sofern einer der in
Art. 44 lit. a-f OG
abschliessend aufgezählten Berufungsgründe vorliegt. Dazu gehört die Ernennung des Vormundes nicht (
BGE 91 II 176
oben). Insbesondere kann sie nicht unter
Art. 44 lit. e OG
subsumiert und der Entmündigung oder Anordnung einer Beistandschaft zugezählt werden.
Ist die Berufung demnach im vorliegenden Fall ausgeschlossen, so sind die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde grundsätzlich zu bejahen.
3.
Es ist indessen weiter zu prüfen, ob die allgemeine, für jedes Rechtsmittel geltende Voraussetzung des Eintretens, nämlich das Vorliegen eines rechtsschutzwürdigen Interesses der Beschwerdeführerin an der verlangten gerichtlichen Entscheidung gegeben sei (
BGE 85 II 289
; BIRCHMEIER, Handbuch des OG, N. 7 zu
Art. 68 OG
, S. 260).
Nach
Art. 381 ZGB
haben das Mündel oder dessen Vater oder Mutter das Recht, der Vormundschaftsbehörde eine Person ihres Vertrauens als Vormund vorzuschlagen. Sprechen nicht wichtige Gründe dagegen, so soll diesem Vorschlag Folge geleistet werden. Daraus darf aber nicht ein Anspruch auf die Wahl der vorgeschlagenen Person abgeleitet werden. Der Vorschlag ist für die Vormundschaftsbehörde keinesfalls bindend (KAUFMANN, N. 6a zu
Art. 381 ZGB
; EGGER, N. 4 zu Art. 380/81 ZGB). Man kann sich allerdings fragen, ob nicht dem Mündel selber ein rechtlich geschütztes Interesse an der Wahl der von ihm vorgeschlagenen Person zuzuerkennen wäre, sofern keine wichtigen Gründe gegen diese Person sprechen. So kommt insbesondere den Wünschen des zu Bevormundenden bei Entmündigten stärkeres Gewicht zu als bei Unmündigen (EGGER, N. 11 zu Art. 380/81 ZGB). Indessen kann diese Frage hier offen gelassen werden. Es ist zum vorneherein klar, dass dasselbe nicht für Vater oder Mutter des Mündels gelten kann, die lediglich ein tatsächliches Interesse an der Person des Vormundes haben können. Denn bei
Art. 381 ZGB
handelt es sich um eine Vorschrift, die ausschliesslich im öffentlichen Interesse und nicht im privaten der Eltern des Mündels aufgestellt worden ist. Die Vormundschaft ist eine öffentliche Angelegenheit, und ihre Ausgestaltung lässt die persönliche Rechtsstellung der Eltern des Mündels unberührt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. St. gegen Regierungsrat Solothurn vom 30. Oktober 1944). Kommt den Eltern des Mündels aber lediglich ein tatsächliches oder mittelbares Interesse an der Person des
BGE 107 II 504 S. 507
Vormundes zu, so werden sie durch die Nichtwahl der vorgeschlagenen Person nicht in ihren rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt. Der Beschwerdeführerin als Mutter des Mündels ist daher die Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde abzusprechen, weshalb auf ihre Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
EGGER, N. 6 zu
Art. 388 ZGB
, hat demnach mit Recht sowohl die Berufung als auch die Nichtigkeitsbeschwerde im Zusammenhang mit
Art. 381 ZGB
ausgeschlossen. Die gleiche Ansicht vertritt auch FALB, Zum Vorrecht des nahen Verwandten bei der Bestellung des Vormundes (
Art. 380 ZGB
), ZVW 3/1948 S. 13.


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Urteilskopf
98 Ia 56
10. Urteil vom 2. Februar 1972 i.S. X. gegen Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich

regeste:
Regeste
Disziplinarrecht des Anwaltes;
Art. 31 BV
.
1. Auch der Anwalt steht unter dem Schutz der in
Art. 31 BV
gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit. Die ihm vom Staat auferlegten Standespflichten dürfen daher nicht weiter gehen, als gewerbepolizeiliche Zwecke dies verlangen. Kognition des Bundesgerichts (Erw. 3).
2. Auslegung von § 7 Abs. 1 des Zürcher Anwaltsgesetzes. Wieweit kann einem Anwalt die Abgabe von öffentlichen Erklärungen untersagt werden? (Erw. 4-6).
3. Ist eine die Freiheit des Einzelnen beschränkende Massnahme aus gewerbepolizeilichen Gründen notwendig und mit
Art. 31 BV
vereinbar, so kann sich der Betroffene ihr gegenüber nicht auf die Presse- oder Meinungsäusserungsfreiheit berufen (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 98 Ia 56 S. 56
A.-
Die in Zürich niedergelassenen Anwälte Dr. X. und Dr. Y. übernahmen im Auftrag des panarabischen Anwaltsverbandes
BGE 98 Ia 56 S. 57
die Verteidigung der drei Palästinenser, welche am 18. Februar 1969 auf dem Flughafen Zürich-Kloten ein Kursflugzeug der israelischen Gesellschaft EL-AL angegriffen hatten. Die Strafuntersuchung wurde durch die Bezirksanwaltschaft Bülach geführt und lag in den Händen der Bezirksanwälte Dr. R. und A. Nachdem es zu einer heftigen, zum Teil in Presse und Radio ausgetragenen Auseinandersetzung zwischen den zürcherischen Justizbehörden und den beiden Verteidigern gekommen war, legten diese ihr Mandat im September 1969 nieder. Die Auseinandersetzungen betrafen namentlich die Art und Weise der Untersuchung, das Akteneinsichtsrecht der Verteidiger, die Benennung des amtlichen Dolmetschers mit einem Pseudonym und die Haftentlassung des israelischen Mitangeklagten Rachamim.
B.-
Am 13. Oktober 1969 reichte Bezirksanwalt A. bei der kantonalen Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte (AK) eine Anzeige ein, mit der er Dr. X. und Dr. Y. vorwarf, gegen § 7 Abs. 1 des zürcherischen Anwaltsgesetzes verstossen zu haben. Er beanstandete, dass die beiden Anwälte bei ihren öffentlichen Stellungnahmen es an der nötigen Objektivität und Zurückhaltung hätten fehlen lassen. Er bezog sich dabei auf Presseberichte im Tagesanzeiger vom 11., 14. und 16. Juli 1969, die auch im Feuille d'Avis de Lausanne erschienen waren, auf ein Radiointerview des Dr. X. vom 12. September 1969 sowie auf ein von den beiden Verteidigern verfasstes, 19 Schreibmaschinenseiten umfassendes "Memorandum", welches Ende September 1969 an Kantonsräte und zwei Pressevertreter verteilt und in der Tagespresse auszugsweise wiedergegeben und kommentiert worden war.
Mit Eingabe vom 15. Oktober 1969 schloss sich der ehemalige Bezirksanwalt Dr. R., der inzwischen an der Universität Zürich eine Lehrtätigkeit begonnen hat, dieser Anzeige an. Am 29. Oktober 1969 reichte auch Staatsanwalt Dr. B. eine Anzeige ein, welche sich jedoch nur gegen Dr. X. richtete.
C.-
Mit Entscheid vom 2. Juni 1971 stellte die Aufsichtskommission das Verfahren gegen Dr. Y. ein. Hingegen auferlegte sie Dr. X. wegen Verstosses gegen § 7 Abs. 1 des Anwaltsgesetzes eine Ordnungsbusse von Fr. 200.-- sowie eine (reduzierte) Staatsgebühr von Fr. 100.-- und die Hälfte der übrigen Verfahrenskosten. Als standeswidrig betrachtete die Aufsichtskommission einzig die Veröffentlichung des erwähnten
BGE 98 Ia 56 S. 58
Memorandums, welche jedoch ohne Wissen von Dr. Y. erfolgt sei, und für die daher nur Dr. X. einzustehen habe.
D.-
Gegen den Entscheid der Aufsichtskommission vom 2. Juni 1971 führt Dr. X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4, 31 und 55 BV
; sein Antrag lautet dahin, es seien die gegen ihn ausgefällte Ordnungsbusse und der damit verbundene Kostenspruch aufzuheben.
Die Begründung des angefochtenen Entscheides und der gegen ihn erhobenen Rügen geht, soweit erforderlich, aus den folgenden Erwägungen hervor.
E.-
Die Aufsichtskommission hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Bezirksanwaltschaft Bülach und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
§ 7 Abs. 1 des zürcherischen Anwaltsgesetzes (AG) lautet:
"Der Rechtsanwalt ist verpflichtet, seine Berufstätigkeit gewissenhaft auszuüben und sich durch sein Verhalten in der Ausübung des Berufes und sein sonstiges Geschäftsgebaren der Achtung würdig zu zeigen, die sein Beruf erfordert. "
2.
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass diese Vorschrift, welche der kantonalen Behörde einen weiten Ermessensspielraum belässt, schon an sich verfassungswidrig sei. Der Vorwurf der Verletzung von
Art. 4, 31 und 55 BV
bezieht sich vielmehr auf die Anwendung dieser Vorschrift durch den angefochtenen Entscheid. Das Bundesgericht hat demnach zu prüfen, ob § 7 Abs. 1 AG von der Aufsichtskommission in einer mit den genannten Verfassungsbestimmungen vereinbaren Weise ausgelegt und gehandhabt worden ist.
3.
Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts steht auch der Anwalt unter dem Schutz der in
Art. 31 BV
gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit. Er ist aber an die Schranken gebunden, die sich aus seiner Stellung als Diener des Rechts und als Mitarbeiter der Rechtspflege ergeben; insbesondere kann er zur Wahrung der Standeswürde, zu einer korrekten Haltung im Verkehr mit seinen Klienten und dem Publikum im allgemeinen sowie zur Unterlassung aufdringlicher Reklame verpflichtet
BGE 98 Ia 56 S. 59
werden (
BGE 87 I 265
; nicht veröffentlichte Urteile vom 14. Mai 1969 i.S. R. gegen AK des Kt. Zürich, S. 11 f, vom 26. November 1969 i.S. M. gegen AK des Kt. Zürich, S. 6 f, sowie vom 13. Mai 1970 i.S. W. gegen AK des Kt. Zürich, S. 7). Derartige Vorschriften dürfen jedoch nicht weiter gehen, als zur Erfüllung des ihnen zugrunde liegenden gewerbepolizeilichen Zweckes notwendig ist; andernfalls verstossen sie gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und damit gegen
Art. 31 BV
. Die Auslegung kantonalen Gesetzesrechts prüft das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür; frei hingegen prüft es, ob eine - vertretbare - Auslegung mit
Art. 31 BV
zu vereinbaren sei (
BGE 87 I 119
sowie die erwähnten Urteile vom 26. November 1969 i.S. M. S. 7, und vom 13. Mai 1970 i.S. W., S. 8).
4.
Die Aufsichtskommission konnte ohne Willkür und ohne Verletzung von
Art. 31 BV
aus § 7 Abs. 1 AG ableiten, dass ein Anwalt bei der Abgabe von Erklärungen an Massenmedien Zurückhaltung zu üben habe. Dies liegt sowohl im Interesse der an einem Rechtsstreit beteiligten Personen als auch im Interesse der Allgemeinheit an einer gesetzmässigen Erledigung hängiger Verfahren (Urteile vom 26. November 1969 i.S. M., S. 9, sowie vom 13. Mai 1970 i.S. W., S. 9). In früheren Verfahren hatte die Aufsichtskommission angenommen, dass ein Anwalt eine Erklärung in der Presse nur dann erscheinen lassen dürfe, wenn dies "unbedingt nötig" sei. Das Bundesgericht hat indessen in den beiden letzterwähnten Urteilen eine derartige Auslegung von § 7 Abs. 1 AG als mit
Art. 31 BV
unvereinbar bezeichnet, da sie die Handels- und Gewerbefreiheit des Anwaltes unverhältnismässig beschränke. Im vorliegend angefochtenen Entscheid ging die Aufsichtskommission nunmehr davon aus, dass einem Anwalt die Abgabe von Presseerklärungen gestattet sei, sofern dies den "bestehenden Verhältnissen" entspreche oder der wirksamen Wahrung der Interessen des Klienten diene oder zur Abwehr von gegen den Anwalt persönlich erhobenen Angriffen erfolge. Doch sei der Anwalt zur Zurückhaltung verpflichtet und er müsse, wenn er schon Erklärungen abgebe, objektiv in der Darstellung und sachlich im Ton bleiben. Diese Auslegung von § 7 Abs. 1 AG ist nicht willkürlich und sie verstösst, sofern inbezug auf die Objektivität und Sachlichkeit der Erklärung keine allzustrengen Anforderungen gestellt werden, auch nicht gegen
Art. 31 BV
.
BGE 98 Ia 56 S. 60
5.
Gestützt auf diese Auslegung gelangte die Aufsichtskommission im angefochtenen Entscheid aufgrund einer eingehenden Würdigung der Umstände zum Schluss, dass den beiden beschuldigten Anwälten hinsichtlich der am 11., 14. und 16. Juli 1969 im Tagesanzeiger (und in der Folge auch im Feuille d'Avis de Lausanne) erschienenen Presseberichte kein Verstoss gegen § 7 Abs. 1 AG vorgeworfen werden könne; dasselbe gelte für das Radiointerview des Dr. X. vom 12. September 1969. Die Aufsichtskommission berücksichtigte insbesondere, dass die beiden Anwälte von den zürcherischen Justizbehörden öffentlich angegriffen worden waren, weshalb ihnen das Recht zu einer öffentlichen Erklärung nicht verwehrt werden dürfe; angesichts der Schwere der gegen sie erhobenen Vorwürfe sei auch im scharfen Ton ihrer Entgegnungen kein Verstoss gegen die Standeswürde zu erblicken, da diese weder in ehrverletzender Form noch wider besseres Wissen erfolgt seien.
Anders hingegen beurteilte die Aufsichtskommission die Ende September 1969 durch Dr. X. veranlasste Veröffentlichung eines "Memorandums". Am 15. September 1969 reichte Kantonsrat Trachsler eine Kleine Anfrage ein, mit der er Auskunft über die Auseinandersetzung zwischen den Verteidigern der EL-AL-Attentäter und den Justizorganen forderte. Da die beiden Anwälte, welche inzwischen ihr Mandat niedergelegt hatten, befürchteten, dass die Angelegenheit vom Regierungsrat einseitig dargestellt werde, beschlossen sie, zuhanden von Kantonsrat Dr. B., dem früheren Präsidenten des Vereins zürcherischer Rechtsanwälte, ihren Standpunkt schriftlich aufzuzeichnen, damit er diesen bei einer allfälligen Diskussion im Kantonsrat darlegen könne. Zu diesem Zweck verfassten sie gemeinsam ein 19 Schreibmaschinenseiten umfassendes "Memorandum zur Mandatsniederlegung der Verteidiger". Da - wenigstens laut Darstellung in der Beschwerdeschrift - Dr. B. nicht erreichbar war, liess Dr. X., in Abweichung von der ursprünglichen Absicht und ohne Wissen des im Militärdienst abwesenden Dr. Y., noch vor der Kantonsratssitzung das Memorandum an ungefähr 50 Kantonsräte und ausserdem an zwei Journalisten vom Tagesanzeiger und der Neuen Zürcher Zeitung verteilen, ohne diesen letzteren gegenüber zu erklären, dass das Memorandum nicht zur Veröffentlichung in der Presse bestimmt sei. Dieses erschien daraufhin auszugsweise und mit Kommentaren versehen in der Tagespresse. Die in der betreffenden
BGE 98 Ia 56 S. 61
Kantonsratssitzung erwartete Behandlung der Anfrage Trachsler blieb aus.
Die Aufsichtskommission nahm an, dass ein Verlesenlassen des Memorandums im Kantonsrat, wie es für den Fall einer regierungsrätlichen Stellungnahme ursprünglich vorgesehen war, nicht gegen die Standespflichten verstossen hätte. Als mit § 7 Abs. 1 AG unvereinbar erachtete sie jedoch, dass Dr. X. noch vor der Kantonsratssitzung das Memorandum an weitere Kantonsräte und an zwei Pressevertreter verteilt hatte; damit habe er in Kauf genommen und gebilligt, dass das Memorandum der Öffentlichkeit bekannt werde. Es sei nicht Sache der Aufsichtskommission, alle im Memorandum gegen die Justizbehörden erhobenen Vorwürfe zu prüfen. Jedenfalls habe das Memorandum als Ganzes in der Öffentlichkeit den Eindruck schwerster Misstände im Untersuchungsverfahren, unverzeihlicher Voreingenommenheit sowie unentschuldbarer Behinderung und Verletzung der Verteidigungsrechte erwecken müssen. Da diese Publikation kurz vor der Durchführung des Schwurgerichtsverfahrens erfolgt sei, habe sie eine unerlaubte Einwirkung auf die den Prozess verfolgende Öffentlichkeit, auf die im Hauptverfahren aufgebotenen Zeugen sowie auf die urteilenden Geschworenen dargestellt. Es sei in diesem Zeitpunkt, nachdem Dr. X. sein Mandat niedergelegt habe, nicht mehr dessen Sache gewesen, das Untersuchungsverfahren als in weiten Teilen gegen rechtsstaatliche Verteidigungsrechte verstossend zu bezeichnen. Die Rüge allfälliger Verfahrensmängel hätte er vielmehr seinem Nachfolger in der Verteidigung überlassen sollen, dem dazu vor Gericht die gesetzlichen Mittel zur Verfügung gestanden seien.
6.
Der Beschwerdeführer erblickt hierin eine auf einer willkürlichen Begründung beruhende und mit
Art. 31 BV
unvereinbare Beschränkung seiner Handels- und Gewerbefreiheit. Er macht im wesentlichen geltend, dass alle im Memorandum angeführten Tatsachen wahr seien und seine darauf gestützte Kritik daher materiell begründet gewesen sei. Die Kritik sei zwar scharf gewesen, aber nicht wider besseres Wissen erfolgt, und sie habe auch keine ehrverletzenden Formen angenommen.
Diesen Einwänden käme Gewicht zu, wenn es um die Zulässigkeit einer vom Anwalt in den verfahrensmässigen Formen - sei es in den Rechtsschriften, sei es anlässlich mündlicher
BGE 98 Ia 56 S. 62
Verhandlungen - erhobenen Kritik ginge; auf diesen Fall beziehen sich die Ausführungen in
BGE 96 I 526
ff, auf die sich der Beschwerdeführer beruft. Ob und wieweit hingegen ein Anwalt zu einem hängigen Verfahren öffentlich Stellung nehmen darf, beurteilt sich nach anderen, strengeren Grundsätzen. Es ist, wie erwähnt, sachlich gerechtfertigt und mit
Art. 31 BV
vereinbar, vom Anwalt hiebei grosse Zurückhaltung zu verlangen und ihm die Abgabe von öffentlichen Erklärungen nur dann und nur soweit zu gestatten, als besondere Umstände dies als angebracht erscheinen lassen. Die Aufsichtskommission konnte mit Grund annehmen, dass der Beschwerdeführer mit der Publikation des Memorandums die Grenzen des Zulässigen überschritten hatte. Da er im fraglichen Zeitpunkt sein Mandat als Verteidiger der palästinensischen Attentäter bereits niedergelegt hatte, kann er sich nicht darauf berufen, im Interesse seiner Klienten gehandelt zu haben. Es war grundsätzlich nicht mehr seine Sache, am hängigen Verfahren Kritik zu üben; dies oblag, wie im angefochtenen Entscheid mit Recht festgestellt wird, nunmehr seinem Nachfolger in der Verteidigung, dem dafür die gesetzlichen Mittel zur Verfügung standen. Die Abgabe einer öffentlichen Erklärung hätte dem Beschwerdeführer im Hinblick auf
Art. 31 BV
nur dann nicht verwehrt werden dürfen, wenn sie lediglich als angemessene Beantwortung öffentlicher Beschuldigungen durch die Justizbehörden anzusehen wäre. In diesem Rahmen muss es einem Anwalt, der sein Mandat niedergelegt hat, gestattet sein, seine Mandatsführung öffentlich zu rechtfertigen, andernfalls seine Handels- und Gewerbefreiheit unverhältnismässig beschränkt wäre. Diese Voraussetzung war hier nicht erfüllt. Als der Beschwerdeführer zur Veröffentlichung des Memorandums schritt, war die öffentliche Auseinandersetzung - zur letzten öffentlichen Erklärung des zürcherischen Justizdirektors vom 30. August 1969 hatte Dr. X. in einem Radiointerview vom 12. September 1969 Stellung genommen - zumindest einstweilen abgeschlossen. Zwar war eine diesbezügliche Kleine Anfrage noch nicht behandelt worden, doch stand nicht fest, ob und gegebenenfalls in welchem Sinne sie vom Regierungsrat an der fraglichen Kantonsratssitzung beantwortet werden würde. Dem Beschwerdeführer konnte jedenfalls zugemutet werden, vorerst die Stellungnahme des Regierungsrates abzuwarten, bevor er selber erneut eine öffentliche Erklärung abgab. Der Einwand, die früher gegen ihn erhobenen Vorwürfe seien ungerechtfertigt gewesen und
BGE 98 Ia 56 S. 63
hätten, über das von ihm im Radiointerview vom 12. September 1969 Gesagte hinaus, noch einer ausführlicheren Entgegnung bedurft, ist unbehelflich. Das öffentliche Interesse an einer möglichst ungestörten Abwicklung des hängigen Verfahrens verlangte ein Ende der öffentlichen Auseinandersetzung, und das Bedürfnis des Beschwerdeführers nach einer vollumfänglichen persönlichen Rechtfertigung hatte demgegenüber unter den geschilderten Umständen zurückzutreten. Nicht nur im Hinblick auf die äusseren Gegebenheiten, sondern auch nach Form und Inhalt konnte das Memorandum von der Aufsichtskommission mit Grund als "eigentliche neue Kampfschrift" gewertet werden, mit der der bisherige Streit erneut aufgerollt werden sollte. Dass das Memorandum wider besseres Wissen erhobene oder ehrverletzende Vorwürfe enthalte, wurde im angefochtenen Entscheid nicht behauptet; es wurde lediglich festgestellt, dass "schwerste Vorwürfe, teilweise in verletzender Art" gemacht worden seien, was sich in der Tat nicht in Abrede stellen lässt und auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird. Doch braucht die Frage, ob und wieweit es dem Memorandum an der notwendigen Sachlichkeit und Objektivität fehlte, hier nicht weiter geprüft zu werden, da, wie die Aufsichtskommission ohne Willkür und ohne Verletzung von
Art. 31 BV
annehmen konnte, aufgrund der Umstände eine öffentliche Erklärung der fraglichen Art dem Beschwerdeführer überhaupt nicht gestattet war.
7.
Der Beschwerdeführer beruft sich ausserdem auf die in
Art. 55 BV
gewährleistete Pressefreiheit; er macht geltend, dass das Memorandum, welches er vervielfältigt und an mindestens 50 Personen versandt habe, ein Presseerzeugnis darstelle, das den Schutz der Pressefreiheit geniesse. Ausserdem rügt er eine Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit.
Es kann dahingestellt bleiben, wieweit das Vorgehen das Beschwerdeführers in den Schutzbereich der beiden genannten Grundrechte fällt. Diese gelten jedenfalls nicht unbeschränkt, sondern nur soweit, als keine polizeilichen Güter verletzt werden (
BGE 96 I 589
E. 4a, 592 E. 6, mit Hinweisen). Ist eine die Freiheit des Einzelnen beschränkende Massnahme aus gewerbepolizeilichen Gründen notwendig und mit
Art. 31 BV
vereinbar, so kann sich der Betroffene daher ihr gegenüber nicht auf die Presse- oder die Meinungsäusserungsfreiheit berufen (
BGE 87 I 117
; vgl. auch ZBl 1963 S. 365). Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.


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Urteilskopf
114 Ia 281
45. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 6 octobre 1988 dans la cause G. contre Vaud, Ministère public et Tribunal d'accusation (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit; Verlängerung der Untersuchungshaft.
- Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 3).
- Die Bewilligung zur Verlängerung der Untersuchungshaft, die gestützt auf
Art. 61 StPO
VD erteilt wird, stellt keine blosse Willenserklärung oder Empfehlung der Aufsichtsbehörde dar, sondern einen eigentlichen Entscheid. Dies hat zur Folge, dass die aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Anforderungen an das Verfahren (rechtliches Gehör, Begründung und Mitteilung des Entscheids) gegenüber dem von der Verlängerung betroffenen Häftling eingehalten werden müssen (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4a, b). Praktische Folgen (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 114 Ia 281 S. 281
G. a été arrêté le 11 février 1988 près d'Annemasse (Haute-Savoie), en vertu d'un mandat d'arrêt international décerné par le Juge informateur de l'arrondissement de La Côte pour attentat à la
BGE 114 Ia 281 S. 282
pudeur des enfants et outrage public à la pudeur au sens des
art. 191 et 203 CP
. La Chambre d'accusation de la Cour d'appel de Chambéry (Savoie) ayant autorisé son extradition pour certains des faits qui lui étaient reprochés, G. a été livré aux autorités suisses le 22 juin 1988 pour être aussitôt placé en détention préventive à la prison du Bois-Mermet à Lausanne. Le 1er juillet, puis le 15 juillet 1988, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a, en conformité de l'
art. 61 CPP
vaud., autorisé, à la requête du Juge informateur, la prolongation de la détention de G. respectivement jusqu'au 15 juillet et au 15 août 1988. Ces deux décisions n'ont pas été notifiées au prévenu, qui n'a pas été appelé à s'exprimer à leur propos. Saisi d'un recours de droit public de G. contre la seconde décision, le Tribunal fédéral l'a admis, par arrêt du 8 août 1988. Il a notamment considéré que la décision attaquée, qui n'était pas une simple mesure de contrôle, devait respecter les exigences de forme minimales déduites de l'
art. 4 Cst.
, c'est-à-dire être motivée et notifiée à l'intéressé, celui-ci devant avoir la possibilité de s'exprimer.
Statuant le 7 septembre 1988 à la fois sur la validité de sa décision du 15 juillet 1988, objet de l'arrêt du Tribunal fédéral du 8 août 1988, et sur un recours de G. contre un refus de mise en liberté ordonné le 12 août 1988 par le Juge informateur, le Tribunal d'accusation a rejeté les recours dont il était saisi. Il a envisagé sommairement les conséquences de l'arrêt du Tribunal fédéral, en exposant simplement que l'inculpé n'avait pas répondu à l'invitation qu'il lui avait faite, le 12 août 1988, de solliciter son audition conformément à l'
art. 305 al. 2 CPP
vaud. Il s'est en revanche exprimé de manière circonstanciée sur les raisons qui avaient conduit le Juge informateur à refuser de mettre le prévenu en liberté.
Par la voie d'un nouveau recours de droit public, G. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal d'accusation du 7 septembre 1988. Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours dans le sens des considérants. Il a également invité l'autorité intimée à se prononcer en bonne et due forme, sans délai, sur la prolongation de la détention du recourant en tenant compte de la proportionnalité et de la spécialité (
art. 14 CEExtr
.).
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
C'est essentiellement au contenu du droit constitutionnel non écrit à la liberté personnelle que le Tribunal fédéral mesure la constitutionnalité du maintien en détention d'un prévenu, qui
BGE 114 Ia 281 S. 283
représente toujours une atteinte grave à ce droit fondamental. Les principes que la Convention européenne des droits de l'homme consacre, notamment à son art. 5, ne sont pris en considération pour l'interprétation et l'application de cette garantie qu'en tant qu'ils la concrétisent (
ATF 108 Ia 66
consid. 2c, 105 Ia 29 consid. 2b).
La garantie de la liberté personnelle n'empêche pas l'autorité de procéder à l'incarcération d'un individu ou de le maintenir en détention, à la condition toutefois que cette mesure particulièrement grave repose sur une base légale claire, qu'elle soit ordonnée dans l'intérêt public et qu'elle respecte le principe de la proportionnalité (
ATF 107 Ia 149
consid. 2,
ATF 106 Ia 281
consid. 3a et les arrêts cités). La légalité d'une telle mesure privative de liberté doit être appréciée en fonction du droit cantonal; quand celui-ci accorde à l'individu une protection plus large ou plus précise que celle qui est offerte par le droit fédéral, il s'applique en concurrence avec ce dernier (
ATF 104 Ia 300
consid. 2,
ATF 101 Ia 49
). Tel semble être le cas de l'art. 61 du code de procédure pénale vaudois du 12 septembre 1967 (CPP vaud.). Les griefs invoqués dans l'acte de recours doivent donc être examinés au regard du contenu de cette disposition particulière et du droit constitutionnel non écrit de la liberté personnelle. Contrairement à ce que soutient la juridiction intimée, le Tribunal fédéral dispose en l'espèce d'un libre pouvoir pour contrôler si l'interprétation et l'application du droit cantonal sont conformes au droit fondamental en cause; il n'a aucune raison de faire exception ici à ce principe. Il reconnaît toutefois à l'autorité cantonale une grande liberté d'appréciation des faits qu'elle a constatés, n'intervenant à ce propos que si elle a manifestement excédé cette liberté d'appréciation ou en a abusé (
ATF 108 Ia 66
consid. 2a,
ATF 107 Ia 140
consid. 4a,
ATF 105 Ia 29
consid. 2a,
ATF 104 Ia 302
/303 consid. 3c).
4.
L'
art. 61 CPP
vaud. a la teneur suivante:
"La détention préventive ne peut durer plus de quatorze jours. Toutefois, sur demande motivée du juge, le tribunal d'accusation pourra autoriser une ou plusieurs prolongations, d'un mois chacune au maximum."
a) Cet article n'a pas été introduit pour la première fois dans le code du 12 septembre 1967, mais reprend simplement une disposition du code du 3 septembre 1940. L'autorité intimée expose que ce texte a toujours été appliqué de la même manière: le Juge informateur qui conduit l'enquête établit une demande
BGE 114 Ia 281 S. 284
d'autorisation de prolonger la détention préventive, qu'il motive brièvement et transmet au Tribunal d'accusation par l'intermédiaire du Juge d'instruction cantonal. Ce magistrat donne son préavis et le Tribunal d'accusation se prononce sur la demande d'autorisation. Ni la demande du Juge informateur, ni le préavis du Juge d'instruction, ni l'autorisation de prolongation ne sont notifiés au prévenu. Le préavis du Juge d'instruction et la décision du Tribunal d'accusation ne paraissent en outre pas être motivés en règle générale, tout au moins lorsqu'ils sont favorables à la demande. Dans le cadre de la procédure qui a abouti à l'arrêt du Tribunal fédéral du 8 août 1988, l'autorité intimée avait soutenu que l'autorisation de prolonger la détention préventive n'était pas une décision pouvant faire l'objet d'un recours de droit public, mais une simple mesure prise dans le cadre de l'exercice du pouvoir de haute surveillance de l'enquête pénale que lui confère l'
art. 14 al. 3 CPP
vaud. Elle reprend cette argumentation dans son écriture du 30 septembre 1988.
b) Aux termes de l'arrêt du Tribunal fédéral du 8 août 1988, l'autorisation de prolonger la détention préventive n'est pas une simple déclaration de volonté, voire une recommandation d'une autorité de surveillance, mais bien un acte de souveraineté qui émane du détenteur de la puissance publique et porte une atteinte indéniable à la situation juridique du prévenu. Il s'agit donc d'une décision. Celle-ci est susceptible d'être attaquée par un recours de droit public au sens de l'
art. 84 lettre a OJ
puisque, à défaut de son prononcé, la privation de liberté doit prendre fin à l'échéance des délais légaux prévus à l'
art. 61 CPP
vaud. (cf.
ATF 108 Ia 268
consid. 5,
ATF 102 Ia 186
consid. 2,
ATF 89 I 258
consid. 4,
ATF 60 I 369
). En outre, à moins d'une décision du Tribunal d'accusation autorisant la prolongation de la détention avant l'échéance des délais légaux, cette mesure privative de liberté devient ipso facto illégale et toute autorité constatant l'illégalité de la détention a l'obligation d'élargir aussitôt le prévenu (cf.
ATF 109 Ia 322
consid. 3). L'arrêt du 8 août 1988 a enfin souligné que la nature décisionnelle de l'acte par lequel l'autorité compétente prolonge la détention préventive avant son échéance n'est nullement affectée par le droit du prévenu de requérir en tout temps sa mise en liberté. Il en résulte que les exigences procédurales déduites de l'
art. 4 Cst.
doivent être respectées à l'égard du prévenu dont la détention fait l'objet d'une demande de prolongation.
c) Ces considérations - qui se bornent à rappeler les droits élémentaires des parties à une procédure étatique quelconque -ne
BGE 114 Ia 281 S. 285
peuvent qu'être reprises dans le présent arrêt, quelle que soit l'opinion qu'en ait l'autorité intimée. Les conséquences pratiques en sont les suivantes:
- une prolongation de la détention préventive ne saurait intervenir sans être étayée par une motivation suffisante et expresse. Cette motivation peut être contenue dans la demande de l'autorité inférieure, car l'autorité supérieure qui fait droit à cette demande peut être présumée y avoir adhéré implicitement (cf. ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, p. 149);
- l'autorisation de prolonger la détention préventive doit être dans tous les cas communiquée au prévenu;
- le prévenu doit avoir la possibilité de s'exprimer avant que sa détention ne soit prolongée définitivement. Ce droit à l'audition (rechtliches Gehör) ne commande pas, en principe, la comparution personnelle de l'intéressé. La nature de la décision de prolonger la détention préventive est en effet fondamentalement différente de celle d'arrêter et d'incarcérer initialement le prévenu, pour laquelle la CEDH exige la garantie spéciale de la comparution sans délai devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi a exercer des fonctions judiciaires (art. 5 ch. 3). En général, dans la mesure où le prévenu a en tout temps la possibilité de demander sa mise en liberté, il suffit à la régularité de la procédure de prolongation périodique de la détention que la possibilité soit offerte au prévenu de s'exprimer à ce sujet par écrit, soit dans le cadre d'une procédure de recours auprès d'une autorité ayant une cognition illimitée, soit devant l'autorité de décision elle-même, soit devant l'autorité inférieure qui demande l'autorisation de prolonger la détention (précision de la jurisprudence publiée aux
ATF 105 Ia 205
ss). Dans le système vaudois, il devrait ainsi suffire que le Juge informateur communique au prévenu sa demande tendant à obtenir l'autorisation de prolonger la détention préventive en l'invitant à se déterminer à très bref délai sur cette démarche, avec une indication qu'il peut d'emblée renoncer à s'y opposer...


header:
Urteilskopf
103 II 225
39. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 28 octobre 1977 dans la cause Kaech contre Badertscher

regeste:
Regeste
Art. 484 Abs. 2 ZGB
.
Verpflichtet der Erblasser seinen Erben, einer Person eine Wohnung gegen einen Mietzins zur Benützung zu überlassen, so liegt ein Vermächtnis, nicht eine Auflage, vor.

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 103 II 225 S. 225
Rosa Badertscher travaillait comme décoratrice chez Marcel Noverraz, maître potier à Lancy, près Genève. Dans un codicille du 8 septembre 1970 à son testament du 10 août 1970, Noverraz a disposé ce qui suit:
"J'impose à mon héritière l'obligation de donner à bail pour une durée de
dix ans à compter de mon décès... à Mme Badertscher l'appartement qu'elle
occupe actuellement,... chemin de Grange Collomb 4, moyennant un loyer de
175 fr. par mois..."
Noverraz est décédé à Genève le 24 juillet 1972, laissant pour héritière sa soeur, Marguerite Kaech. Dame Badertscher n'a pas obtenu de dame Kaech la conclusion d'un bail conforme aux dispositions du codicille. Alléguant qu'elle avait été obligée, de ce fait, de prendre un autre logement, plus onéreux, elle a actionné dame Kaech en paiement d'une indemnité de 15'000 fr., portée en cours d'instance à 23'055 fr.
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis l'action à concurrence de 14'125 fr. en capital, le 13 mai
BGE 103 II 225 S. 226
1976. Sur appel de dame Kaech, la Cour de justice a, le 24 juin 1977, réduit l'indemnité à 8'000 fr. en capital.
Marguerite Kaech a recouru en réforme au Tribunal fédéral, concluant principalement au rejet de la demande. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants: I
1.
En première instance, les parties ont considéré que le litige se rapportait à un problème de délivrance de legs. Le Tribunal les a suivies, appliquant les
art. 485 et 562 CC
. En appel, en revanche, dame Kaech a soutenu que, dans son codicille, Noverraz avait imposé une charge à son héritière, avec cet effet que la bénéficiaire ne pouvait prétendre qu'à l'exécution, à l'exclusion de toute prétention à des dommages-intérêts. La Cour de justice s'est rangée à cette argumentation en ce qui concerne la qualification de la disposition pour cause de mort, mais, adoptant l'opinion du professeur PIOTET (Droit successoral, Traité de droit privé suisse IV, p. 134 n. 1; cf. MERZ, RJB 1970, p. 50/51), elle a assimilé le refus d'exécuter la charge à un acte illicite et a alloué à dame Badertscher une indemnité en application des
art. 41 ss CO
.
La recourante critique ce raisonnement. Comme en seconde instance, elle soutient, se référant à la jurisprudence (
ATF 94 II 91
/92, consid. 6), que, du moment que la charge ne donne pas naissance à une créance, son inexécution fautive n'entraîne aucun droit à des dommages-intérêts.
2.
La recourante part de l'idée qu'il y a charge. Encore faut-il savoir si c'est à juste titre que la Cour de justice a dénié la qualification de legs à la disposition en cause.
Le legs se distingue avant tout de la charge en ce qu'il ne se borne pas à conférer aux intéressés un droit à l'exécution, mais crée une véritable créance en faveur des bénéficiaires. Si, fondé sur une disposition pour cause de mort, quelqu'un peut exiger une prestation dans son propre intérêt, on est, en règle générale, en présence, non pas d'une charge, mais bien d'un legs (
ATF 101 II 27
/28 consid. 1 et les références).
BGE 103 II 225 S. 227
Selon la Cour de justice, dame Badertscher ne se voit attribuer aucun droit de créance contre dame Kaech, à l'égard de laquelle elle devient au contraire débitrice du montant du loyer. Certes, disent les juges d'appel, vu la modicité de ce loyer, l'intimée devait tirer un avantage patrimonial indirect, mais l'appartement en cause n'entrait pas dans son patrimoine et il n'y avait pas constitution d'un droit réel restreint, tel un droit d'habitation.
C'est partir d'une conception trop étroite du legs. L'
art. 484 al. 2 CC
est très large: il prévoit que le disposant pourra "astreindre ses héritiers... à faire, sur la valeur des biens, des prestations en faveur d'une personne". Ainsi, n'importe quelle prestation susceptible d'être l'objet d'une obligation et destinée à procurer un avantage patrimonial peut être due par le débiteur du legs (ESCHER, n. 8 ad
art. 484 CC
; TUOR, 2e éd., n. 13 ad
art. 484 CC
; PIOTET, op.cit., pp. 114 et 118). Or la cession de l'usage d'une chose moyennant un loyer est une prestation de cette nature: c'est l'objet normal du bail à loyer (
art. 253 CO
; cf. REYMOND, Gebrauchsüberlassungsverträge, Schweizerisches Privatrecht VII/1, p. 213 ss).
Contrairement à l'opinion de la Cour de justice, on est donc dans le cadre de l'
art. 484 al. 2 CC
: il y a eu legs, avec cette conséquence que l'intimée peut demander des dommages-intérêts aux conditions de l'
art. 97 CO
, manifestement réalisées en l'espèce.
La demande doit dès lors être accueillie en son principe.


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Urteilskopf
92 IV 49
13. Arrêt de la Cour de cassation penale du 28 février 1966 dans la cause Meylan contre Ministère public du canton de Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Art. 41 des Tierseuchengesetzes vom 13. Juni 1917; Art. 269 ff. der Vollziehungsverordnung vom 30. August 1920; Art. 10 BRB über die Bekämpfung des Rinderabortus Bang vom 9. November 1956; Art. 7 der Verfügung des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes über die Bekämpfung des Rinderabortus Bang vom 16. August 1961.
1. Vom Kantonstierarzt gestützt auf Art. 7 Abs. 2 der vorerwähnten Verfügung verhängte Sperrmassnahmen (Erw. 1 und 5).
2. Der Beschuldigte, der gegen seine Verurteilung beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde führt, kann in diesem Verfahren nicht mehr auf den rechtskräftigen Entscheid der Verwaltungsbehörde zurückkommen (Erw. 2).
3. Die Sperrmassnahmen enden nicht schon infolge Zeitablaufs, sondern können nur durch einen förmlichen Entscheid, gemäss den in der Verfügung vorgesehenen Voraussetzungen aufgehoben werden (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 92 IV 49 S. 50
A.-
En application de l'art. 7 al. 2 de l'ordonnance du Département fédéral de l'économie publique sur la lutte contre l'avortement épizootique des bovidés à bacilles de Bang du 16 août 1961 (ROLF 1961 p. 693 ss.), le vétérinaire cantonal neuchâtelois a ordonné le 28 février 1962 des mesures spéciales de protection dans l'exploitation agricole de Jules Meylan, aux Ponts-de-Martel, ensuite de la constatation de brucellose bovine grave. Ces mesures étaient notamment les suivantes:
"1. ...
2. Aucun animal ne peut être introduit dans le troupeau.
3. Le troupeau peut pacager seul, à condition d'être rigoureusement isolé et de ne pas emprunter pour se rendre dans les prés un chemin utilisé par d'autres troupeaux.
4. Tout contact direct ou indirect avec des animaux d'autres exploitations est interdit, notamment l'abreuvage aux fontaines publiques."
En décembre 1962, Meylan a néanmoins introduit une pièce de bétail dans son troupeau. De plus, en automne 1962, il a utilisé la voie publique pour mener ses bêtes pâturer journellement, alors que d'autres troupeaux suivaient à cette époque le même chemin.
B.-
Par jugement du 15 septembre 1965, le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds, auquel la cause avait été renvoyée après la cassation d'un premier jugement rendu par le Tribunal du Locle, a condamné Jules Meylan à une amende de 300 fr., en vertu des art. 7 et 24 de l'ordonnance précitée, 40 ss. de la loi fédérale sur les mesures à prendre pour combattre les épizooties du 13 juin 1917 et 269 ss. de l'ordonnance d'exécution de ladite loi, du 30 août 1920, en prononçant que l'amende serait radiée au casier judiciaire après un délai d'épreuve d'un an.
Le 22 décembre 1965, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté le pourvoi du condamné.
C.-
Contre cet arrêt, Meylan se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral et conclut à son acquittement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 1er al. 2 de la loi fédérale sur les mesures à prendre pour combattre les épizooties du 13 juin 1917 donne au Conseil
BGE 92 IV 49 S. 51
fédéral le pouvoir d'édicter les dispositions nécessaires pour combattre des maladies dangereuses non désignées au premier alinéa du même article (RS 9 p. 257 s.). Fondé sur cette disposition légale, le Conseil fédéral a pris le 9 novembre 1956 un arrêté sur la lutte contre l'avortement épizootique des bovidés (ROLF 1956 p. 1357 ss.), en chargeant le Département de l'économie publique d'édicter les prescriptions d'exécution nécessaires (art. 10). Selon l'art. 7 al. 2 de l'ordonnance du département prénommé sur la lutte contre l'avortement épizootique des bovidés à bacilles de Bang, du 16 août 1961 (ROLF 1961, p. 693 ss.), le vétérinaire cantonal ordonne notamment, lorsque des animaux excrétant des bacilles de Bang par les voies génitales ont été décelés dans une étable, les mesures d'interdiction suivantes:
"a) Aucun animal ne peut être transféré dans un autre troupeau ou introduit dans le troupeau. Le vétérinaire cantonal peut accorder des dérogations;
b) ...
c) Tout contact direct ou indirect avec des animaux d'autres exploitations est interdit. Sont notamment interdits: le pacage en commun, l'abreuvage à des fontaines publiques ou communes, la conduite à un taureau étranger au troupeau."
Il est incontestable que les mesures prises par le vétérinaire cantonal à l'égard de Meylan ont été ordonnées en application de ces prescriptions.
2.
Le recourant conteste la validité de la décision qui lui a été signifiée le 28 février 1962. Il allègue que les autorités cantonales ont omis, contrairement à l'art. 9 de l'ordonnance du 16 août 1961 déjà citée, de désigner un vétérinaire chargé des contrôles dans son exploitation. D'autre part, l'office vétérinaire cantonal lui aurait déclaré au printemps 1962 qu'il pouvait acheter toutes les bêtes qu'il voulait. En outre cet office a autorisé, par lettre du 22 novembre 1962, "le stationnement du taureau qui venait d'être acheté". De plus, la preuve de l'existence du bacille de Bang dans son troupeau n'aurait pas été rapportée; seules des craintes étaient peut-être justifiées à cet égard.
Les arguments ainsi avancés tendent à remettre en cause la validité d'une décision administrative contre laquelle Meylan n'a pas recouru en temps utile et qui est entrée en force. Ils sont dépourvus de pertinence. Au surplus, ils sont mal fondés. En effet, la désignation d'un vétérinaire chargé des contrôles,
BGE 92 IV 49 S. 52
prévue à l'art. 9 de l'ordonnance du 16 août 1961, n'est pas une condition de validité des mesures à prendre à l'égard des animaux excréteurs de bacilles de Bang au sens des art. 3 ss., notamment 7 al. 2 de ladite ordonnance. La permission d'achat prétendument obtenue au printemps 1962, dont il n'est pas question dans l'arrêt attaqué, est une allégation de fait nouvelle, et partant irrecevable (art. 273 al. 1 litt. b OJ). Du reste, elle serait en contradiction flagrante avec la défense d'introduire des animaux nouveaux dans le troupeau, signifiée le 28 février 1962, que la juridiction cantonale retient dans ses constatations. Quant à l'autorisation de stationnement donnée le 22 novembre 1962, elle vise un taureau acheté le 3 novembre 1962. Elle ne justifiait pas l'introduction d'un animal dans le troupeau en décembre 1962. Enfin, tout en rappelant que le juge pénal ne saurait revenir sur la décision administrative, la Cour cantonale observe que, vu les résultats des examens du sang et du lait figurant au dossier, il y avait bien dans le troupeau des animaux porteurs de bacilles de Bang. Cette constatation de fait ne peut être discutée dans un pourvoi en nullité (art. 277 bis al. 1 et 273 al. 1 litt. b PPF).
3.
Il est vrai que, selon les art. 7 al. 3 et 14 al. 1 de l'ordonnance du 16 août 1961, les mesures d'interdiction peuvent être levées, à certaines conditions, à l'expiration d'un délai de six mois. Toutefois, le recourant ne pouvait admettre, comme il le prétend, qu'il bénéficiait de cette libération ou, du moins, que les défenses qui lui avaient été faites le 28 février n'étaient plus appliquées en automne 1962. Les mesures d'interdiction ne sont pas levées par le seul écoulement du temps. Leur suppression requiert une décision expresse, fondée sur un examen donnant des résultats négatifs, six mois au moins après que le dernier animal excréteur de bacilles de Bang a été décelé (art. 7 al. 3), voire deux examens sérologiques du lait et du sang à un intervalle de six mois au moins (art. 14 de l'ordonnance du 16 août 1961). Meylan n'a pas établi que de pareils examens aient eu lieu. Il n'avait donc ni des raisons suffisantes (cf.
art. 20 CP
), ni même aucun motif de se croire en droit d'agir.
4.
En introduisant une pièce de bétail dans son troupeau en décembre 1962, le recourant a contrevenu à la défense qui lui avait été signifiée le 28 février 1962 et qui était toujours en vigueur. Pareil comportement tombe sous le coup de l'art. 41 de la loi fédérale sur les mesures à prendre pour combattre les épizooties. Peu importe que l'animal ait été inscrit au nom de
BGE 92 IV 49 S. 53
sa fille majeure Denise et que celle-ci n'ait pas été renvoyée en tribunal. Le Tribunal cantonal, après le premier juge, constate en fait que l'exploitation était dirigée collectivement par le recourant et par sa fille. Sur la base de cette constatation qui la lie (
art. 277 bis al. 1 PPF
), la Cour de cassation ne peut que confirmer la responsabilité pénale du recourant pour l'inobservation des mesures ordonnées par le vétérinaire cantonal.
5.
L'arrêt attaqué constate que Meylan a utilisé journellement la voie publique pour mener paître son troupeau alors que d'autres troupeaux suivaient à cette époque le même chemin. Or cela lui était interdit par la décision du 28 février 1962 (ch. 3). La juridiction cantonale estime que ce comportement est saisi par l'art. 7 al. 2 litt. c de l'ordonnance du 16 août 1961, qui interdit tout contact direct ou indirect du troupeau visé par les mesures d'interdiction avec des animaux d'autres exploitations. Assurément, la prescription officielle ne prévoit pas expressément une défense semblable à celle qui avait été signifiée au recourant. Mais il faut admettre, avec l'autorité cantonale, que l'énumération de l'art. 7 al. 2 litt. c de l'ordonnance n'est pas exhaustive. Le fait qu'un troupeau comprenant des bêtes infectées et un troupeau sain empruntent le même chemin pour se rendre au pâturage est de nature à favoriser la propagation de l'infection. Il constitue donc bien un contact indirect que les prescriptions citées interdisent.
Contrairement à l'opinion du recourant, une pareille défense ne place pas l'agriculteur dans l'impossibilité de mener paître son bétail. Il pourra soit utiliser des chemins qui ne sont pas empruntés par d'autres troupeaux, soit affourager ses bêtes à l'étable en fauchant l'herbe nécessaire ou même en achetant du fourrage. Supposé que l'interdiction entraîne réellement des conséquences trop rigoureuses, le recourant devait chercher à s'entendre avec le vétérinaire cantonal en vue d'un assouplissement éventuel des mesures prises. Il n'était pas en droit d'enfreindre délibérément, comme il l'a fait, la défense qui lui avait été signifiée. Sur ce point également, l'infraction réprimée par l'art. 41 de la loi fédérale sur les mesures à prendre pour combattre les épizooties a été retenue à bon droit à la charge de Meylan.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.


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Urteilskopf
109 II 20
6. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 1er mars 1983 dans la cause Kobzos contre Borgeaud (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 156 OR
.
Diese Bestimmung setzt nicht voraus, dass die Partei, die wider Treu und Glauben den Eintritt einer aufschiebenden Bedingung verhindert oder die Erfüllung einer auflösenden Bedingung herbeiführt, in dieser Absicht handelt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 109 II 20 S. 20
Sylvain Borgeaud a exploité un "Institut de beauté Juvena" dans des locaux situés à Lausanne, loués à la propriétaire La Genevoise Assurances, moyennant un loyer mensuel qui s'élevait depuis le 1er novembre 1974 à 1'141 francs plus 133 francs de charges.
Par contrat du 7 mars 1980, Borgeaud a vendu son fonds de commerce à Gabor Kobzos pour un prix de 22'500 francs payé le jour même. L'art. 10 du contrat prévoit:
"La présente convention est subordonnée à l'obtention de la cession de
bail actuel ou à l'établissement d'un nouveau bail en faveur de M. Gabor
Kobzos par la Société gérante La Genevoise. M. Borgeaud effectuera toutes
démarches utiles pour favoriser cette question administrative.
Au cas où la Genevoise n'accepterait pas la candidature de M. Kobzos, la
présente convention sera purement annulée, sans indemnité de part et
d'autre. M. Sylvain Borgeaud reprendrait la propriété de l'Institut, M.
Kobzos couvrirait les charges durant l'exploitation transitoire et le dépôt
versé à la signature sera remboursé.
D'ores et déjà, la Genevoise a confirmé son accord à l'établissement d'un
bail en faveur de M. Gabor Kobzos."
Le 20 février 1980, le bureau fiduciaire s'occupant des affaires de Borgeaud avait adressé à Kobzos un bulletin d'inscription pour demande de location de la Genevoise; à la question "Quel montant seriez-vous prêt à consacrer à votre loyer annuel", Kobzos avait
BGE 109 II 20 S. 21
répondu: "Selon contrat de bail à établir sur la base du contrat existant." Le 5 mars 1980, ledit bureau fiduciaire avait informé Kobzos qu'il avait reçu de la Genevoise une réponse positive au sujet de sa candidature en qualité de locataire.
Le 17 mars 1980, la Genevoise a fait parvenir à Kobzos un projet de bail, prévoyant un loyer mensuel net de 1'384 francs, plus 225 francs de charges. Kobzos s'est rendu dans les locaux de la Genevoise le 20 mars 1980. A cette occasion, il a injurié le personnel de la compagnie d'assurance et a traité les gens présents de voleurs, en faisant valoir comme grief contre ladite compagnie qu'elle lui avait soumis un bail indexé. De surcroît, il a déclaré refuser les conditions proposées, arguant du fait que les autres locataires n'avaient pas encore subi d'augmentation. L'attitude de Kobzos fut telle que la Genevoise ne fut plus disposée à l'accepter comme locataire.
Le 17 avril 1980, Kobzos a déclaré résilier le contrat de vente. Puis il a ouvert action contre Borgeaud en paiement de 21'650 francs avec intérêt à 5% l'an dès le 23 avril 1980, dont à déduire 12'000 francs versés par Borgeaud le 3 novembre 1980.
Le Tribunal du district de Lausanne a rejeté la demande. Sur recours, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a condamné Borgeaud à payer à Kobzos 303 francs avec intérêt à 5% dès le 7 novembre 1980.
Kobzos recourt en réforme contre l'arrêt de la Chambre des recours, concluant à l'admission de sa demande.
Le défendeur et intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
a) Tout d'abord, le recourant admet, avec la jurisprudence et l'arrêt attaqué, qu'en application analogique de l'art. 156 CO, la condition est réputée non avenue lorsque son avènement est provoqué contrairement aux règles de la bonne foi. Mais il soutient, d'une part que la règle ne s'appliquerait que lorsque l'auteur a volontairement provoqué le résultat consistant, dans l'hypothèse ici concernée, en l'avènement de la condition résolutoire, d'autre part qu'en l'occurrence, vu les circonstances, il n'aurait pas agi d'une manière contraire aux règles de la bonne foi.
b) L'opinion a été parfois exprimée en doctrine que la règle de l'art. 156 CO ne déploierait ses effets que si l'intéressé a agi intentionnellement dans le but d'empêcher l'avènement de la
BGE 109 II 20 S. 22
condition suspensive ou de provoquer l'avènement de la condition résolutoire (BECKER, n. 4 ad art. 156; OSER-SCHÖNENBERGER, n. 5 ad art. 156; R. SECRÉTAN, L'article 156 du Code des obligations et la condition potestative, dans Festgabe für A. Simonius, Bâle 1955, p. 359; contra, expressément: A.R. SECKIN, La réalisation de la condition suspensive et ses effets juridiques, thèse Genève 1939, p. 49; d'autres auteurs - sans évoquer expressément le problème - ne mentionnent pas l'intention comme élément constitutif de la règle: VON TUHR/ESCHER § 86 II; GUHL/MERZ/KUMMER, p. 49, 54; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 574). Cet avis ne peut être suivi. En effet, le texte légal ne comporte pas une telle exigence. S'il prévoit que la partie doit avoir "empêché l'avènement (de la condition) au mépris des règles de la bonne foi", le participe passé "empêché" ("verhindert") se rapporte à la causalité, non à l'intention; quant au comportement "au mépris des règles de la bonne foi", il ne suppose pas davantage une intention. Le recourant invoque, à l'appui de sa thèse, la note marginale du texte français "empêchement frauduleux". A lui seul, cet élément n'est pas décisif, car le terme non technique de "fraude" est utilisé aussi bien pour désigner une tromperie intentionnelle (voir P. ROBERT, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, vo "fraude", p. 160) que, parfois, pour désigner des infractions pouvant aussi être commises par négligence (cf. par ex. art. 74, en particulier ch. 6, 8, 13 LD en relation avec l'art. 75 al. 3 LD). Les textes allemand ("Verhinderung wider Treu und Glauben") et italien ("Impedimento contro la buona fede") de la note marginale, plus proches du texte de la loi, en reflètent plus fidèlement le contenu.
La fiction de l'art. 156 CO repose sur le principe du respect des règles de la bonne foi, consacré à l'art. 2 CC. Or cette dernière disposition exige d'une manière générale des sujets de droit un comportement conforme à la bonne foi, sans limiter cette exigence à des actes intentionnels. Il ne serait pas satisfaisant qu'il en soit autrement à l'art. 156 CO. La thèse du recourant aboutirait sans nécessité à limiter la portée du principe "nemo audiatur suam propriam turpitudinem allegans". Au vu du comportement objectif d'une partie qui empêche l'avènement d'une condition suspensive ou provoque celui d'une condition résolutoire, rien ne justifie que la protection de l'autre partie dépende du phénomène psychique interne qu'est l'intention; la preuve d'une intention d'empêcher (ou de provoquer) l'avènement de
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la condition donnerait du reste lieu à des difficultés inutiles.
On relèvera à cet égard qu'en droit allemand également, la jurisprudence a abandonné l'exigence d'une intention dolosive (RGZ 122 p. 247; cf. ad art. 162 BGB BGB-RGRK, 12e éd., n. 3; STAUDINGER, 12e éd., n. 8; SOERGEL, 11e éd., n. 6), et qu'on ne la trouve pas davantage dans le droit civil d'autres pays (cf. art. 1178 Cciv. fr., 1359 Cciv. it.).
c) On peut se dispenser, en l'espèce, de rechercher si les démarches que nécessitait la reprise de bail ou la conclusion d'un nouveau bail incombaient en premier lieu au vendeur ou à l'acheteur, aux termes du contrat passé entre eux. En effet, de toute manière, l'acheteur avait l'obligation de s'abstenir d'entreprendre des démarches pouvant empêcher le transfert des locaux aux conditions envisagées, soit, en d'autres termes, entraver l'exécution régulière du contrat.
Or il ressort des constatations de fait de l'arrêt attaqué que les parties ont pris en considération - sans en faire dépendre la validité du transfert - l'éventualité où la bailleresse exigerait du nouveau locataire un loyer majoré par rapport à celui demandé au précédent locataire, pour autant que cette majoration demeure dans une limite raisonnable. En effet, le bureau fiduciaire s'occupant des affaires de l'intimé a déclaré au recourant, avant la conclusion du bail, qu'il demanderait à la bailleresse quel serait le montant du loyer pour le nouveau locataire. C'est après cela que le recourant a signé la demande de location adressée à la bailleresse puis le contrat de vente, sans faire de réserve quant au montant du loyer. L'autorité cantonale constate en fait que, lors de la vente, "il savait donc qu'il y avait un risque d'augmentation du loyer" et qu'il ne s'est pas renseigné sur le montant qui serait demandé avant de conclure. L'autorité cantonale en a déduit, à juste titre, que le recourant ne pouvait pas se soustraire à l'exécution de la vente si le nouveau loyer comportait une majoration raisonnable, ce qui, relève-t-elle, était le cas en l'espèce.
Dans ces conditions, on doit considérer, avec l'autorité cantonale, que le recourant a gravement failli à ses devoirs en invectivant et en insultant comme il l'a fait les employés de la bailleresse, à cause d'une clause d'indexation proposée par cette dernière. Il résulte des constatations de fait déterminantes de l'autorité cantonale quant à la causalité naturelle que c'est ce comportement répréhensible du recourant qui a empêché la conclusion d'un bail avec la propriétaire.
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Au demeurant, point n'est besoin de déterminer avec exactitude ce qu'il fallait considérer comme loyer raisonnable, selon ce que les parties au contrat de vente pouvaient de bonne foi envisager. En effet, le recourant ne prétend ni n'établit que, pour le cas où le nouveau loyer demandé eût été excessif par rapport à ces prévisions, la société propriétaire aurait refusé d'abaisser ses prétentions et, partant, que la condition résolutoire serait de toute façon avenue sans que le comportement incorrect auquel il a été fait allusion ci-dessus joue un rôle prépondérant dans la non-reprise des locaux. Or c'était au recourant qu'il aurait appartenu de l'établir, ce qu'il n'a pas fait (art. 8 CC).
L'autorité cantonale a dès lors admis avec raison que la condition résolutoire était réputée non avenue, du moment que son accomplissement a été provoqué contrairement aux règles de la bonne foi par le comportement fautif de l'acheteur, peu important à cet égard que la faute de ce dernier fût ou non intentionnelle.


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Urteilskopf
104 IV 121
31. Urteil des Kassationshofes vom 13. Juli 1978 i. S. K. gegen Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Wallis

regeste:
Regeste
Art. 52 Abs. 1, 85 Abs. 1 BAV.
Ein mit einem Sitz von nur 40 cm Länge ausgestattetes Motorrad, das zwar für 2 Personen zum Verkehr zugelassen ist, aber nur von einer Person gefahren wird, befindet sich nicht in vorschriftswidrigem Zustand (E. 2).
Art. 74 Abs. 5 VZV
.
Die Montage eines nur für den Transport einer einzigen Person genügenden Sitzes auf ein für zwei Personen zugelassenes Motorrad ist eine gemäss
Art. 74 Abs. 5 VZV
der Behörde innert 14 Tagen zu meldende Tatsache (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 104 IV 121 S. 122
A.-
Anlässlich einer polizeilichen Verkehrskontrolle ergab sich, dass K., der allein auf seinem für zwei Personen zugelassenen Motorrad fuhr, die ursprünglich an diesem angebrachte Sitzbank gegen eine solche von nur 40 cm Länge ausgewechselt hatte.
B.-
Der Vorsteher des Justiz- und Polizeidepartementes des Kantons Wallis büsste K. deswegen am 8. November 1977 in Anwendung von
Art. 52 Abs. 1 BAV
sowie
Art. 29 und 93 Ziff. 2 SVG
mit Fr. 40.-.
Der Staatsrat des Kantons Wallis wies die von K. gegen die Bussenverfügung geführte Beschwerde am 22. März 1978 ab. In seinen Erwägungen führt er aus, bei einem für zwei Personen zugelassenen Motorrad entspreche eine Sitzbank von nur 40 cm Länge nicht
Art. 52 Abs. 1 BAV
. Zudem sei entgegen
Art. 83 Abs. 4 BAV
die "Umbaute" vor der Weiterverwendung des Fahrzeugs nicht der zuständigen Behörde gemeldet worden, welche den Austausch der Sitzbank ohnehin nicht hätte genehmigen können (
Art. 52 Abs. 1 BAV
).
C.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt K. Aufhebung der vom Staatsrat des Kantons Wallis bestätigten Bussenverfügung des Vorstehers des Justiz- und Polizeidepartementes.
BGE 104 IV 121 S. 123
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt, weder befinde sich sein Motorrad in einem nicht vorschriftsgemässen Zustand, noch liege ein meldepflichtiger Umbau im Sinne von
Art. 83 Abs. 4 BAV
vor. Der von ihm an Stelle der ursprünglichen Zweiersitzbank montierte Einersitz genüge den Anforderungen von
Art. 52 Abs. 1 BAV
und habe die Fahrzeugeinteilung nicht verändert.
2.
Gemäss
Art. 29 SVG
dürfen Fahrzeuge nur in betriebssicherem und vorschriftsgemässem Zustand verkehren. Auf Grund von
Art. 93 Ziff. 2 SVG
wird mit Haft oder Busse bestraft, wer ein Fahrzeug führt, von dem er weiss oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann, dass es den Vorschriften nicht entspricht. Als nicht vorschriftsgemäss gilt ein Fahrzeug, und die Strafbestimmung von
Art. 93 Ziff. 2 SVG
ist anwendbar, wenn vorgeschriebene Teile fehlen oder den Vorschriften nicht entsprechen und untersagte Teile vorhanden sind oder bewilligungspflichtige ohne Bewilligung angebracht wurden (
Art. 85 Abs. 1 BAV
).
Art. 52 Abs. 1 BAV
schreibt für Motorräder eine Sitzlänge von höchstens 45 cm für eine Person und von mindestens 65 cm für zwei Personen vor. Wenn nach den Erwägungen des angefochtenen Entscheides sich nur eine Person auf dem Motorrad befand und dessen Sitz 40 cm lang war, so genügte er demzufolge den Anforderungen dieser Bestimmung. Eine Vorschrift, wonach ein Motorrad nicht mit einem Sitz für bloss eine Person ausgerüstet sein oder ein für den Transport von zwei Personen genügend langer Sitz nicht nachträglich gegen einen solchen für bloss eine Person ausgewechselt werden dürfe, besteht nicht. Die Angabe im Fahrzeugausweis, das Fahrzeug sei für eine bestimmte Zahl von Personen zugelassen, ist, wie sich aus
Art. 85 Abs. 1 BAV
ergibt, keine Vorschrift in diesem Sinne; sie bezeichnet lediglich die Höchstzahl von Personen, die mit diesem transportiert werden dürfen. Das Motorrad des Beschwerdeführers befand sich, wenn auf dem selben eine Sitzbank von 40 cm Länge montiert war, demnach in vorschriftsgemässem Zustand.
3.
Gemäss
Art. 83 Abs. 4 BAV
hat der Halter eines Fahrzeuges der Behörde vor dessen Weiterverwendung Umbauten zu melden, welche die Fahrzeugeinteilung verändern. Als Fahrzeugeinteilung
BGE 104 IV 121 S. 124
im Sinne dieser Bestimmung ist die Einteilung der Fahrzeuge in die einzelnen Kategorien, wie sie der mit "Einteilung der Fahrzeuge" überschriebene zweite Abschnitt der BAV (Art. 2 ff.) vornimmt, zu verstehen. Durch den Austausch der Zweiersitzbank gegen einen Einersitz ist an der Einteilung des Fahrzeuges des Beschwerdeführers in die Kategorie der Motorräder nichts geändert worden. Der Beschwerdeführer hat demzufolge
Art. 83 Abs. 4 BAV
nicht zuwidergehandelt, wenn er die erfolgte Auswechslung der Sitzbank an seinem Motorrad der zuständigen Behörde anzuzeigen unterliess.
4.
Art. 83 Abs. 4 BAV
behält indessen die Pflicht zur Meldung weiterer im Fahrzeugausweis einzutragender neuer Tatsachen ausdrücklich vor. Gemäss
Art. 74 Abs. 5 VZV
hat der Inhaber unter Vorlage des Fahrzeugausweises der Behörde innert 14 Tagen jede Tatsache zu melden, die eine Änderung oder Ersetzung des Ausweises erfordert. Die Montage eines nur für den Transport einer einzigen Person genügenden Sitzes auf ein für zwei Plätze zugelassenes Motorrad stellt eine solche Tatsache dar, da der Fahrzeugausweis die Anzahl der Plätze eines Fahrzeuges nennt. Der Beschwerdeführer hätte sich demzufolge, wenn er die vorgenommene Änderung nicht fristgemäss anzeigte, gemäss
Art. 143 Ziff. 3 VZV
strafbar gemacht. Eine Verletzung dieser Bestimmung wäre indessen erheblich milder zu bestrafen als die Benützung eines nicht betriebssicheren oder vorschriftswidrigen Fahrzeuges.
5.
Die Vorinstanz wird, sofern nach kantonalem Strafverfahrensrecht eine Verurteilung des Beschwerdeführers auf Grund von
Art. 74 Abs. 5 und 143 Ziff. 3 VZV
statt der von ihr angewendeten Bestimmungen der BAV und des SVG zulässig ist, zu prüfen haben, ob der Beschwerdeführer den Straftatbestand des
Art. 143 Ziff. 3 VZV
erfüllt hat. Gebricht es an einer dieser beiden Voraussetzungen, so wird sie den Beschwerdeführer freizusprechen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.