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Urteilskopf
100 Ib 21
4. Urteil vom 17. Mai 1974 i.S. N. gegen Generaldirektion der Schweizerischen Bundesbahnen.

regeste:
Regeste
Beamtenrecht: Umgestaltung eines Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen;
Art. 55 BtG
und Art. 60 Beamtenordnung (2).
- Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Kognitionsbefugnis des Bundesgerichts.
- Abgrenzung des administrativen Verfahrens nach
Art. 55 BtG
vom Disziplinarverfahren.
- Gründe der Betriebssicherheit als "wichtige Gründe" im Sinne von
Art. 55 BtG
und Art. 60 Beamtenordnung (2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 100 Ib 21 S. 22
A.-
Der Beschwerdeführer bemühte sich unmittelbar nach Lehrabschluss um eine Stelle im Fahrdienst der SBB. Diese stellten ihn auf den 1. März 1948 als Depothandwerker und Fahrdienstanwärter an und beförderten ihn auf den 1. Juli 1951 zum Führergehilfen II, auf den 1. Januar 1955 zum Lokomotivführer II und auf den 1. Juli 1958 zum Lokomotivführer I. Abgesehen von verschiedenen Unregelmässigkeiten vor allem zu Beginn der beruflichen Laufbahn bei den SBB lagen bis 1970 keine besonderen Vorkommnisse dienstlicher Art vor, die Anlass zu strengeren Disziplinarmassnahmen gegeben hätten.
Am 23. August 1970 liess der Beschwerdeführer nach eigener Darstellung eine von ihm ins Depot zu verschiebende Lokomotive provokativ stehen. Er bezweckte damit, "die verantwortlichen (Betriebs-) Instanzen mit den (für sie meist nicht) existierenden Problemen zu konfrontieren", d.h. er wollte auf die Notwendigkeit einer speditiveren Rückführung von Lokomotiven nach fahrplanmässigen Fahrten in das Depot aufmerksam machen. Der Fall wurde disziplinarisch erledigt.
Am 15. September 1972, 02.25 Uhr, musste der Beschwerdeführer, der mit ca. halbstündiger Verspätung einen Zug nach dem Badischen Bahnhof Basel geführt hatte, darauf warten, die Lokomotive von hier nach dem Areal des SBB-Bahnhofes verschieben zu können. Aufgrund des Zugverkehrs war eine sofortige Weiterleitung nicht möglich. Nachdem er sich vorerst 20 bis 25 Minuten geduldet hatte, begab er sich zum Stellwerk 9 und setzte sich telefonisch mit dem Fahrdienstleiter auseinander. Dabei kam es offenbar zu heftigen Worten, worauf der Beschwerdeführer zu seiner Maschine zurückkehrte. Er sicherte diese, beleuchtete sie beidseits mit Rot und rief hierauf von der nächsten Telefonkabine den Badischen Bahnhof an. Dem Fahrdienstbeamten erklärte er, er habe sich nach dem unnötigen Warten derart geärgert, dass er die Lokomotive nicht mehr weiterfahren könne. Dann begab er sich nach Hause. Die auf dem Streckengeleise stehengebliebene Maschine wurde später
BGE 100 Ib 21 S. 23
abgeschleppt. Der Beschwerdeführer nahm an dem dem Vorkommnis folgenden Tag die Arbeit wieder auf.
In der Folge eröffnete die SBB-Verwaltung gegen den Beschwerdeführer eine Disziplinaruntersuchung. Dabei wurde davon ausgegangen, der Beschwerdeführer habe einerseits gegenüber dem Fahrdienstleiter unnötige, provozierende und beleidigende Bemerkungen geäussert und anderseits die Lokomotive auf dem Betriebsgeleise provokativ wegen behinderter Lokzirkulation stehen lassen. Der Beschwerdeführer hielt dem entgegen, er habe sich nicht mehr arbeitsfähig gefühlt, weil ihm, infolge des grossen Ärgers, schlecht geworden sei; er habe sich vorschriftsgemäss verhalten.
Der zur Vernehmlassung eingeladene Obermaschineningenieur der Abteilung für Zugförderung II liess die behauptete Krankheit gelten und stellte gleichzeitig fest, es sei nicht mehr zu verantworten, den Beschwerdeführer weiterhin im Streckendienst zu beschäftigen; ein Mann, der sich ob einer Kleinigkeit dermassen aufrege und der ohne Zweifel weiterhin Kleinstreikaktionen durchführen werde, beeinträchtige die Betriebssicherheit. Er schlug daher vor, der Beschwerdeführer sei in den Rangierdienst zu versetzen und es seien - sollte der Betroffene auch dort nicht tragbar sein - weitere Massnahmen zu treffen. Die übergeordnete Abteilung Zugförderung und Werkstätten sowie die Personalabteilung der SBB schlossen sich dieser Betrachtungsweise und dem Versetzungsvorschlag an.
B.-
Am 27. Dezember 1972 eröffnete die Kreisdirektion II das Verfahren betreffend die Umgestaltung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen (Art. 55 Beamtengesetz; BtG). Der Betroffene erhielt wiederholt Gelegenheit, zu der in Aussicht genommenen Massnahme Stellung zu nehmen und die Akten einzusehen.
Am 16. Mai 1973 erliess die Kreisdirektion II der SBB eine Verfügung, wonach der Beschwerdeführer gestützt auf
Art. 55 BtG
wegen Dienstuntauglichkeit für den weitern Einsatz im Streckendienst auf den 18. Juni 1973 mit der bisherigen Besoldung (
Art. 45 Abs. 4 BtG
) zum Rangierlokomotivführer (16. Besoldungsklasse) ernannt und im Rangierdienst eingesetzt werde; auf den 1. Juli 1975 werde die Besoldung an das neue Amt angepasst und eine Teilpension im Sinne von Art. 27 der PHK-Statuten ausgerichtet. Zugleich wurde einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen.
BGE 100 Ib 21 S. 24
Der Betroffene beschwerte sich gegen diese Verfügung bei der Generaldirektion der SBB, welche die Beschwerde abwies.
C.-
Gegen den Entscheid der Generaldirektion SBB richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Beschwerdeführer verlangt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Durchführung einer medizinischen Untersuchung und zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
In der Begründung rügt der Beschwerdeführer, dass in seinem Fall keine bahnärztliche Untersuchung durchgeführt worden sei. Er bestreitet zwar nicht, dass sein Verhalten Zweifel an seiner Tauglichkeit als Lokomotivführer zu erwecken vermochte, erachtet es aber als nicht folgerichtig, dass er dann nach den Vorkommnissen vom 15. September 1972 noch während vollen acht Monaten im Streckendienst belassen worden sei. Das Vorgehen der SBB-Verwaltung erweise sich als verkapptes Disziplinarverfahren gegen einen unbequemen Beamten, der im Interesse der Betriebssicherheit des öftern betriebliche Missstände beanstandet habe.
D.-
Die Rechtsabteilung der Generaldirektion SBB beantragt die Abweisung der Beschwerde. Sie macht zum Vorwurf des Beschwerdeführers hinsichtlich der achtmonatigen Beschäftigung im angestammten Dienst nach dem 15. September 1972 geltend, dass dieser Dienst in eine ruhigere, d.h. weniger verspätungsanfällige Periode fiel, in der mit Wartezeiten kaum zu rechnen gewesen sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der angefochtene Entscheid stellt eine Verfügung im Sinne von
Art. 97 OG
in Verbindung mit Art. 5 VwG dar. Sie kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden (
Art. 98 lit. d OG
in Verbindung mit
Art. 58 und 59 BtG
und Art. 62 Beamtenordnung (2)), soweit sie nicht einen vermögensrechtlichen Anspruch des Beamten gegen den Bund aus dem Dienstverhältnis zum Gegenstand hat (
Art. 116 lit. a OG
in Verbindung mit
Art. 60 und 61 BtG
und Art. 63 Beamtenordnung (2)). Der Beschwerdeführer wird durch die angefochtene Verfügung in seiner Rechtsstellung als Beamter des Bundes berührt; er hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung (
Art. 103 lit. a OG
). Die prozessualen Erfordernisse der
Art. 106
BGE 100 Ib 21 S. 25
und 108 OG
sind erfüllt. Es ist somit grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten.
b) Die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts erstreckt sich nach
Art. 104 lit. a und b OG
auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf die Rüge der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung hat das Bundesgericht einzig in den Fällen des
Art. 104 lit. c OG
zu prüfen. Ziff. 2 dieser Bestimmung weitet die Kognitionsbefugnis des Bundesgerichts bei Disziplinarstrafen gegen das Bundespersonal aus.
Die angefochtene Verfügung ist formell nicht in einem Disziplinarverfahren ergangen; sie hat die Umgestaltung bzw. Auflösung eines Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen (
Art. 55 BtG
und Art. 60 Beamtenordnung (2)) zum Gegenstand. Es kann jedoch bei der Frage, ob es sich bei der verfügten Umgestaltung des Dienstverhältnisses nicht um eine - allenfalls verschleierte - Disziplinarmassnahme handelt, nicht auf die äussere Bezeichnung der Massnahme als solcher bzw. des Verfahrens ankommen, sondern auf die wahre Natur der angefochtenen Verfügung. Diese erweist sich als disziplinarisch, wenn dem Beamten ein pflichtwidriges Verhalten, d.h. subjektiv ein Verschulden, das Vorsatz oder Fahrlässigkeit sein kann, vorgeworfen wird (A. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 268 ff.; E. KIRCHHOFER, Die Disziplinarstrafrechtspflege beim Bundesgericht, ZSR 52 (1933), S. 3; R. LETSCH, Disziplinargewalt über Bundesbeamte und Rechtsschutz in Disziplinarsachen, Diss. Zürich 1933, S. 41 ff.). Dem Beschwerdeführer wird im vorliegenden Fall keine Pflichtverletzung, kein Verschulden vorgeworfen; in Berücksichtigung, dass er offenbar das Opfer seiner eigenen charakterlichen Veranlagung ist, wird eine Verfügung getroffen, die sich aus Gründen der Betriebssicherheit für den Zugsverkehr aufdrängt. Es handelt sich dabei um eine administrative Massnahme, die nach Natur und Voraussetzungen von den entsprechenden disziplinarischen Massnahmen verschieden ist. Es darf daher die aus Gründen der Betriebssicherheit erlassene Anordnung nicht schon deshalb als Disziplinarmassnahme angesehen werden, weil die SBB-Verwaltung den Tatbestand, der zur Umgestaltung des Dienstverhältnisses im Verfahren nach
Art. 55 BtG
Anlass gab, im Verlaufe der Untersuchung daraufhin überprüft hat, ob er unter Umständen eine disziplinarische
BGE 100 Ib 21 S. 26
Erledigung rechtfertige. Massgebend ist die Erledigung, zu der die SBB-Verwaltung aufgrund ihrer Untersuchung gelangt ist, nicht die Möglichkeiten, die sie während des Verfahrens erwogen hat (
BGE 80 I 85
). Das Bundesgericht hat daher nur die Rechtmässigkeit der verfügten Massnahme, nicht deren Angemessenheit zu überprüfen.
Anders wäre es, wenn im vorliegenden Fall dem Beschwerdeführer eine Dienstpflichtverletzung vorgeworfen würde und die Massnahme trotzdem im Verfahren nach
Art. 55 BtG
verfügt worden wäre. Dann läge nur äusserlich eine administrative Verfügung vor. Das Bundesgericht hätte alsdann, weil die wichtigen Gründe nur vorgeschoben wären und die Massnahme einer Disziplinarstrafe gleichgeachtet werden müsste (
BGE 83 I 295
f. mit Hinweisen; KIRCHHOFER, a.a.O., S. 23), auch die Angemessenheit der Verfügung zu überprüfen. Das will der Beschwerdeführer offenbar auch veranlassen, wenn er vorbringt, der Umstand, dass die SBB-Verwaltung ihn nach dem massgeblichen Vorfall noch während acht Monaten im Streckendienst eingesetzt und erst dann in den Rangierdienst versetzt habe, lasse auf ein "verkapptes Disziplinarverfahren" schliessen. Er übersieht dabei, dass ihm von der SBB-Verwaltung keine Pflichtverletzung, weder Fahrlässigkeit noch Vorsatz, vorgeworfen werden. Hinzukommt, dass auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes der Verwaltung eine gewisse Zeitspanne hinsichtlich der Anordnung entsprechender rechtlicher Konsequenzen eingeräumt werden muss. Anderseits dürfte zwar die unverzügliche Umgestaltung eines Dienstverhältnisses nach Eintritt eines wichtigen Grundes, namentlich wenn dieser die Betriebssicherheit eines Verkehrsunternehmens betrifft, das einzig richtige und konsequente Vorgehen darstellen. Aus einem allfälligen säumigen Verhalten der Vorgesetzten kann jedoch der für die Erfüllung seiner bisherigen Aufgabe Untaugliche keinen Anspruch auf weitere Verwendung in dieser Funktion ableiten.
2.
Nach
Art. 55 Abs. 1 BtG
kann die Wahlbehörde das Dienstverhältnis, unabhängig von der disziplinarischen Versetzung in das provisorische Dienstverhältnis oder von der Entlassung, aus wichtigen Gründen vor Ablauf der Amtsdauer umgestalten oder durch schriftliche Voranzeige auf drei Monate hin auflösen oder sofort aufheben. Als wichtige Gründe gelten nach Abs. 2 u.a. Dienstuntauglichkeit sowie jeder andere Umstand, bei dessen Vorhandensein der Wahlbehörde nach Treu und
BGE 100 Ib 21 S. 27
Glauben die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Umgestaltung oder Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen kann nach Abs. 3 nur nach vorausgegangener Untersuchung und Anhörung des Beamten erfolgen. Der Entscheid der Wahlbehörde ist dem Beamten unter Angabe der Gründe schriftlich mitzuteilen. Art. 60 Abs. 1 Beamtenordnung (2) führt diesbezüglich präzisierend aus, dass dem Beamten vorgängig der Umgestaltung bzw. der Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen Gelegenheit einzuräumen ist, sich über den Tatbestand und gegebenenfalls die Frage des Verschuldens zu äussern.
a) Tatbestandsmässig ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer am 15. September 1972 eine Lokomotive, statt sie an ihren neuen Bestimmungsort zu fahren, auf dem Streckengeleise hat stehen lassen. Unbestritten ist auch der Ärger und das durch den Ärger hervorgerufene Unwohlsein, das den Beschwerdeführer befiel, als die Manövrierabwicklung sich verzögerte und er daraufhin eine heftige Auseinandersetzung mit dem Fahrdienstleiter hatte. Die SBB-Verwaltung qualifiziert angesichts dieser Tatsachen das Verhalten des Beschwerdeführers aus betrieblichen Sicherheitsgruünden als mit der Fortführung des Dienstverhältnisses nicht mehr vereinbar. Zu dieser Schlussfolgerung gelangte die SBB-Verwaltung in einem nach Massgabe der einschlägigen Bestimmungen (
Art. 55 Abs. 3 BtG
; Art. 60 Abs. 1 Beamtenreglement (2)) korrekt durchgeführten Verfahren. Es fragt sich, ob die gestützt daraufverfügte Massnahme der Umgestaltung des Dienstverhältnisses Bundesrecht verletzt.
b) Die Frage ist zu verneinen.
Art. 55 BtG
setzt für die Umwandlung bzw. die Auflösung des Dienstverhältnisses im Sinne dieses besonderen Verfahrens wichtige Gründe voraus. Ein wichtiger Grund im Sinne von
Art. 55 Abs. 2 BtG
kann ohne Bundesrechtsverletzung u.a. dann angenommen werden, wenn ein Beamter die aus betrieblichen Sicherheitsgründen geforderten Eigenschaften nicht bzw. nicht mehr aufweist. Hierzu ist auch der Fall zu zählen, da eine besondere Veranlagung oder ein besonders geartetes Verhalten einen Beamten im Hinblick auf die beruflichen Anforderungen seines Arbeitsplatzes ungeeignet erscheinen lassen. Der Beschwerdeführer gibt selber zu, dass sein Verhalten Zweifel an seiner Tauglichkeit als Lokomotivführer zu erwecken vermochte. Das offensichtlich auf die charakterliche Veranlagung des Beschwerdeführers zurückzuführende Stehenlassen
BGE 100 Ib 21 S. 28
einer Lokomotive auf dem Streckengeleise - es ist dies der zweite derartige Vorfall -,- macht die Fortsetzung des bisherigen Dienstverhältnisses in der angestammten Funktion aus Gründen der Betriebssicherheit nicht mehr zumutbar bzw. verantwortbar. Wer nämlich, wie der Beschwerdeführer, zu Reaktionen neigt, welche die Betriebssicherheit eines Verkehrsunternehmens gefährden, erweit sich für die Ausübung seiner bisher innegehabten Stellung als nicht mehr geeignet.
c) Der Beschwerdeführer rügt aber, dass vorgängig des Versetzungsentscheids nicht eine allfällige Invalidität durch den bahnärztlichen Dienst abgeklärt worden sei. Er übersieht, dass die SBB-Verwaltung zur Abklärung der Frage der Invalidität im Verfahren nach
Art. 55 BtG
grundsätzlich keinen Anlass hatte. Ob die Übelkeit, die den Beschwerdeführer befiel und deretwegen er angeblich seinen Dienst nicht weiter hat leisten können, Ausfluss einer invalidierenden Krankheit sein könnte und ob zur Abklärung dieser Frage nach Massgabe der Statuten der Pensions- und Hilfskasse der SBB eine bahnärztliche Untersuchung stattfinden muss, bildet nämlich keine Frage, die im vorliegenden Verfahren zu beantworten ist. Nachdem die SBB-Verwaltung von
Art. 55 Abs. 2 BtG
ausgegangen ist und die Umgestaltung des Dienstverhältnisses deshalb angeordnet hat, weil Gründe der Betriebssicherheit die Fortsetzung des Dienstverhältnisses in der angestammten Funktion nicht mehr verantwortbar erscheinen liessen, muss es mit der Feststellung sein Bewenden haben, dass diese Massnahme Bundesrecht weder in materieller noch in formeller Hinsicht verletzt. Zudem ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer durch die (ohne bahnärztliche Untersuchung) getroffene Annahme einer Teilinvalidität sicher nicht benachteiligt wird; denn er gelangt ab 1. Juli 1975, dem Datum, da seine Besoldung an das neue Amt angepasst wird, in den Genuss einer Teilpension für den Verdienst-Unterschied gemäss Art. 27 der Statuten. Die Rüge der unterlassenen bahnärztlichen Abklärung des Invaliditätsgrades schlägt deshalb ins Leere; es fehlt diesbezüglich an einem im vorliegenden Verfahren schutzwürdigen Interesse (
Art. 103 lit. a OG
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
86 IV 177
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. Juli 1960 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Art. 191 Ziff. 1 StGB
; Unzucht mit einem Kinde.
Die immissio inter femora ist eine beischlafsähnliche Handlung.

text:
Erwägungen
ab Seite 177
BGE 86 IV 177 S. 177
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 191 Ziff. 1 StGB
wird bestraft, wer ein Kind unter sechzehn Jahren zum Beischlaf oder zu einer ähnlichen Handlung missbraucht. Welche Handlungen als beischlafsähnlich aufzufassen sind, sagt das Gesetz nicht. Auch aus den Gesetzesmaterialien geht nicht klar hervor, wie der Gesetzgeber diesen Begriff ausgelegt wissen wollte. Der Ausdruck beischlafsähnliche Handlung wurde aus der Lehre und Rechtsprechung zum § 175 des deutschen Strafgesetzbuches (in der Fassung vom 15. Mai 1871) übernommen. Die Tragweite, die ihm dort beigelegt wurde, kann aber für die Auslegung des Art. 191 Ziff. 1 schon deshalb nicht ausschlaggebend sein, weil § 175 einzig von der widernatürlichen Unzucht handelte und der Begriff der Beischlafsähnlichkeit zur Abgrenzung der strafbaren von der straflosen Unzucht diente, während er in Art. 191 Ziff. 1 zur Umschreibung eines der qualifizierten Fälle der Unzucht mit Kindern verwendet wird.
BGE 86 IV 177 S. 178
Nach der durch
BGE 71 IV 191
eingeleiteten Rechtsprechung rechnet der Kassationshof des Bundesgerichtes die immissio inter femora zu den beischlafsähnlichen Handlungen (vgl. ferner
BGE 75 IV 165
;
BGE 84 IV 101
). Diese Rechtsprechung war dem Gesetzgeber bekannt, als er im Jahre 1950
Art. 191 Ziff. 1 StGB
in die Revision des StGB miteinbezog. Dennoch hat er den Begriff der Beischlafsähnlichkeit nicht eingeschränkt, sondern lediglich die in Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung angedrohten Mindeststrafen herabgesetzt. Das stände einer Aenderung der Rechtsprechung nicht entgegen. Zu einer solchen besteht indessen kein Anlass.
b) Der Missbrauch zu einer beischlafsähnlichen Handlung ist in Art. 191 Ziff. 1 mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten und, wenn einer der Qualifikationsgründe des Abs. 2 zutrifft, mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren bedroht. Diese hohen Strafminima und der Umstand, dass Ziff. 2 sämtliche Abarten und Entartungen der geschlechtlichen Befriedigung an einem Kinde als "andere unzüchtige Handlungen" zu erfassen erlaubt und mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis, bzw. beim Vorliegen eines der Qualifikationsgründe des Abs. 2 mit Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter drei Monaten bedroht, weisen darauf hin, dass der Gesetzgeber den Begriff der Beischlafsähnlichkeit eher im engen Sinne aufgefasst hat. Es fällt daher ausser Betracht, ein Verhalten, das sich mit Beischlaf nur entfernt vergleichen lässt, nach Art. 191 Ziff. 1 zu ahnden. Die Anwendung dieser Bestimmung ist dagegen geboten, wenn der männliche Täter sein Glied mit dem Körper des Kindes in so enge Berührung bringt, dass die Vereinigung an Innigkeit derjenigen beim natürlichen Beischlaf ähnlich ist und auch in den Wirkungen, die sie auf das Seelenleben und die sittliche Entwicklung des Kindes haben kann, sich nicht wesentlich von diesem unterscheidet (vgl.
BGE 76 IV 108
f., 236 f.,
BGE 84 IV 101
f.). Das trifft, wie der Kassationshof in Uebereinstimmung mit der Doktrin wiederholt ausgesprochen hat (
BGE 76 IV 108
f.,
BGE 80 IV 173
;
BGE 84 IV 101
)
BGE 86 IV 177 S. 179
und übrigens auch schon bei der Gesetzesberatung hervorgehoben wurde (Prot. II Exp. Komm. Bd. IV S. 41, Votum Lang), jedenfalls beim coitus per anum und der immissio in os zu. Die gelegentlich vertretene Auffassung, nur ein solches Einführen des Gliedes in eine natürrliche Körperöffnung des Partners erfülle die Merkmale der Beischlafsähnlichkeit im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 (vgl. z.B. Prot. II. Exp. Komm. Bd. IV S. 41 f., Votum Lang; RS 1943 Nr. 94), hat wohl den Vorteil für sich, dass sie auf ein einfaches Unterscheidungsmerkmal abstellt. Sie ist jedoch abzulehnen, weil sie darüber hinweggeht, dass andere Spielarten der unzüchtigen Handlungen mit Kindern dem natürlichen Beiwohnungsakte ebenso nahe kommen und daher auch bei einschränkender Auslegung der Art. 191 Ziff. 1 gleichfalls unter diese Bestimmung gezogen werden müssen, da ein innerer Grund, diese Fälle anders zu behandeln als den coitus per anum und die immissio in os, fehlt.
Das gilt insbesondere für die immissio inter femora. Diese ist dem Täter, gleich wie der coitus per anum und die immissio in os, Ersatz für den Beischlaf und entspricht diesem durch die Innigkeit der Vereinigung und die Vorstellung, die beim Opfer geweckt wird. Jedenfalls erreicht die Innigkeit der Vereinigung bei der immissio inter femora einen Grad, der jener beim natürlichen Zeugungsakte zumindest nahe kommt und der die Handlung eindeutig von den bloss manuellen Betastungen abhebt. Auch nach den Wirkungen auf das Seelenleben und die sittliche Entwicklung des Kindes kann die immissio inter femora nicht als wesentlich leichterer Angriff angesprochen werden als das Einführen des Gliedes in eine natürliche Körperöffnung. Indem sie nahe der Scheide, also in einer ausgesprochen sexuell erregbaren Zone des Partners vollzogen wird, führt sie dazu, das geschlechtliche Empfinden des Kindes in ähnlicher Weise zu aktivieren, wie das beim natürrlichen Beischlaf der Fall wäre. Die beim Kinde ausgelöste Empfindung, dass der Angreifer sich nach Art eines Beischläfers
BGE 86 IV 177 S. 180
an ihm geil machen oder befriedigen wolle, ist es aber, die zusammen mit der Innigkeit der körperlichen Vereinigung eine Handlung als dem Beischlaf ähnlich kennzeichnet (
BGE 76 IV 108
). Auch nach der Strafwürdigkeit steht sie daher dem Beischlafe offensichtlich näher als den mit milderer Strafe bedrohten andern unzüchtigen Handlungen im Sinne von Art. 191 Ziff. 2 (unzüchtige Berührungen und dgl.).
3.
Nach der für den Kassationshof verbindlichen Feststellung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer seinen entblössten Geschlechtsteil in der Nähe der Scheide zwischen die nackten Oberschenkel des Mädchens gestossen. Das war eine immissio inter femora im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und daher nach dem oben in Erw. 2 Gesagten eine beischlafsähnliche Handlung. Daran ändert nichts, dass nicht festgestellt ist, der Beschwerdeführer habe sein Glied in der Richtung auf die Scheide zu bewegt. Eine solche Bewegung ist nach der Rechtsprechung des Kassationshofes nicht wesentliches Merkmal der immissio inter femora (
BGE 75 IV 165
). Diese ist vielmehr schon dann gegeben, wenn der Täter, wie das hier der Fall ist, mit seinem Geschlechtsteil in die Nähe der weiblichen Scham gelangt und dabei den Körper des Opfers berührt (
BGE 71 IV 191
;
BGE 75 IV 165
;
BGE 76 IV 236
).


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Urteilskopf
122 II 373
47. Extrait de l'arrêt de la Ière Cour de droit public du 11 septembre 1996 dans la cause X. contre Office fédéral de la police (recours de droit public et de droit administratif)

regeste:
Regeste
Auslieferung an die Türkei;
Art. 3 EAUe
;
Art. 3 EMRK
.
Der Entscheid des Bundesamtes für Polizeiwesen über die Auslieferung kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden; die staatsrechtliche Beschwerde ist unzulässig (E. 1b). Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 1c).
Tragweite von
Art. 3 Abs. 2 EAUe
, der die Auslieferung ausschliesst, wenn das Auslieferungsersuchen aus Gründen gestellt worden ist, die mit der Rasse, der Religion, der Nationalität oder den politischen Ansichten der verfolgten Person zusammenhängen (E. 2a und b). Vorliegend ist kein Fall, im Sinn von Art. 3 Abs. 2, 1. Halbsatz EAUe gegeben (E. 2c). Hingegen rechtfertigt es sich im Hinblick auf Art. 3 Abs. 2, 2. Halbsatz EAUe, die Auslieferung des Beschwerdeführers von Zusicherungen des ersuchenden Staates betreffend die Haftbedingungen der ausgelieferten Person abhängig zu machen (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 122 II 373 S. 374
A.-
Par note verbale du 5 janvier 1996, l'Ambassade de Turquie à Berne a requis l'extradition de X., ressortissant turc né le 3 juin 1963, résidant à Genève. Cette demande, fondée sur la Convention européenne d'extradition conclue à Paris le 13 décembre 1957 (CEExtr.; RS 0.353.1), est présentée pour les besoins d'une procédure pénale ouverte en Turquie contre X., accusé du meurtre de son épouse, perpétré à Adana le 16 avril 1993. A la demande sont joints, outre le texte des dispositions pénales applicables dans l'Etat requérant, un mandat d'arrêt du 17 avril 1993, un acte d'accusation établi le 23 juin 1993 par le Ministère public d'Adana, un procès-verbal relatant les déclarations de témoins, ainsi qu'un rapport d'autopsie. Selon l'art. 449 al. 1 du Code pénal turc, l'homicide de parents est passible de la réclusion à vie.
Arrêté le 20 janvier 1996 à Genève et placé en détention extraditionnelle, X. s'est opposé à son extradition.
Le 13 mai 1996, l'Office fédéral de la police a accordé l'extradition de X. à la Turquie pour les faits qui font l'objet de la demande; toutefois, il a réservé le cas où la Commission fédérale de recours en matière d'asile accorderait celui-ci à X.
B.-
Agissant séparément par la voie du recours de droit administratif et du recours de droit public, X. demande préalablement au Tribunal fédéral de procéder à l'audition des témoins entendus dans la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant, ainsi que d'une personne ayant appartenu autrefois à l'armée turque; il requiert principalement l'annulation de la décision du 13 mai 1996 et, à titre subsidiaire, le renvoi de la cause à l'Office fédéral pour nouvelle décision. Il demande en outre l'assistance judiciaire. A l'appui du recours de droit administratif, il invoque les
art. 12 et 33 PA
, 104 let. a et b OJ, l'
art. 3 al. 2 CEExtr
, ainsi que les
art. 2 et 3 CEDH
. Dans le cadre du recours de droit public, il se plaint de la violation de son droit d'être entendu garanti par l'
art. 4 Cst.
BGE 122 II 373 S. 375
L'Office fédéral conclut au rejet du recours de droit administratif et à l'irrecevabilité du recours de droit public.
Dans le cadre d'un second échange d'écritures, les parties ont maintenu leurs conclusions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) L'extradition entre la Suisse et la Turquie est régie par la CEExtr., à laquelle les deux Etats sont parties. La loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution restent applicables aux questions qui ne sont réglées ni explicitement ni implicitement par la Convention, ou lorsque le droit autonome pose des conditions plus favorables pour l'octroi de l'extradition (
ATF 122 II 140
consid. 2;
ATF 120 Ib 120
consid. 1a p. 122/123, 189 consid. 2b p. 191/192 et les arrêts cités).
b) La décision de l'Office fédéral accordant l'extradition peut faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral en vertu de l'
art. 55 al. 3 EIMP
, mis en relation avec l'art. 25 de la même loi. Le recourant, qui peut manifestement se prévaloir d'un intérêt digne de protection à obtenir l'annulation ou la modification de la décision attaquée, a qualité pour agir au sens de l'
art. 21 al. 3 EIMP
(
ATF 118 Ib 442
consid. 2b et c p. 445-448;
ATF 116 Ib 106
consid. 2a p. 109/110, et les arrêts cités). Le recours de droit public est ainsi irrecevable au regard de l'
art. 84 al. 2 OJ
. Toutefois, dans les domaines qui relèvent de la juridiction administrative fédérale, le recours de droit administratif permet aussi de soulever le grief tiré de la violation des droits constitutionnels en relation avec l'application du droit fédéral (
ATF 120 Ib 379
consid. 1b p. 381/382;
ATF 118 Ia 8
consid. 1b p. 10;
ATF 116 Ib 10
, 175 consid. 1 p. 178, et les arrêts cités). Les griefs soulevés à l'appui du recours de droit public concernant la violation du droit d'être entendu du recourant peuvent ainsi être examinés dans le cadre du recours de droit administratif.
c) Les conclusions qui vont au-delà de l'annulation de la décision attaquée sont recevables (
art. 25 al. 6 EIMP
;
art. 114 OJ
;
ATF 118 Ib 269
consid. 2e p. 275;
ATF 117 Ib 51
consid. 1b p. 56, et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine le recours avec une cognition pleine. C'est cependant au juge du fond, et non au juge de l'extradition, qu'il appartient de se prononcer sur la culpabilité de la personne visée par la demande d'extradition (
ATF 112 Ib 215
consid. 5b p. 220;
ATF 109 Ib 60
consid. 5a p. 63, et les arrêts cités). Il n'est fait exception à cette règle que lorsque
BGE 122 II 373 S. 376
la personne poursuivie est en mesure de fournir un alibi (
art. 53 EIMP
), c'est-à-dire la preuve évidente qu'elle ne se trouvait pas sur les lieux du crime au moment de sa commission (
ATF 113 Ib 276
consid. 3b p. 281-283;
112 Ib 215
consid. 5b p. 220;
ATF 109 Ib 317
consid. 11b p. 325); une version des faits différente de celle décrite dans la demande ou de simples arguments à décharge, ne peuvent être pris en considération à ce titre.
En l'espèce, il n'appartient pas aux autorités suisses de vérifier le bien- fondé de l'accusation portée contre le recourant - lequel ne se prévaut au demeurant plus, devant le Tribunal fédéral, de l'
art. 53 EIMP
. En particulier, il n'y a pas lieu de procéder à l'audition des témoins entendus dans la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant et dont le compte-rendu des déclarations est joint à la demande. Le grief de violation du droit d'être entendu, tiré des
art. 4 Cst.
, 12ss et 33 PA, doit ainsi être écarté.
d) En se prononçant sur l'opposition, l'Office fédéral a aussi statué formellement sur l'application de l'
art. 3 al. 2 CEExtr
. alors qu'il devait, conformément à l'
art. 55 al. 2 EIMP
, transmettre le dossier au Tribunal fédéral avec sa proposition (
ATF 111 Ib 138
consid. 1 p. 140/141). Cela ne porte toutefois guère à conséquence; le recourant a pu se déterminer, devant le Tribunal fédéral, sur les considérations de l'Office fédéral. Il convient d'examiner celles-ci comme une simple proposition, en statuant librement sur l'objection formée par le recourant.
2.
Le recourant invoque l'
art. 3 al. 2 CEExtr
., aux termes duquel l'extradition ne sera pas accordée si la Partie requise a de sérieuses raisons de croire que la demande d'extradition motivée par une infraction de droit commun a été présentée aux fins de poursuivre ou de punir un individu pour des considérations de race, de religion, de nationalité ou d'opinions politiques ou que la situation de cet individu risque d'être aggravée par l'une ou l'autre de ces raisons (cf. aussi l'art. 2 let. b et c EIMP, l'art. 3 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, conclue le 10 décembre 1984 (RS 0.105) et l'
art. 3 CEDH
, conventions ratifiées tant par la Turquie que par la Suisse).
a) Le juge de l'extradition doit faire preuve d'une prudence particulière dans l'examen des conditions d'application de l'
art. 3 al. 2 CEExtr
., qui implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (
ATF 109 Ib 317
BGE 122 II 373 S. 377
consid. 16c p. 337/338). Pour bénéficier de la protection des
art. 3 al. 2 CEExtr
., il ne suffit pas que la personne dont l'extradition est demandée se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique particulière; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme ou d'un traitement discriminatoire prohibé (
ATF 112 Ib 215
consid. 7 p. 224;
ATF 109 Ib 64
consid. 5b/aa p. 73;
ATF 108 Ib 408
consid. 8b/aa p. 412).
b) A cet égard, le recourant fait valoir que l'accusation d'homicide portée contre lui aurait été fabriquée de toutes pièces par son beau-père, lequel éprouverait à son égard une haine "raciale" liée à son origine kurde et souhaiterait se venger de son refus d'infiltrer, pour le compte du gouvernement turc, les mouvements kurdes. Le recourant prétend être menacé de tortures ou de mort s'il est remis à l'Etat requérant.
Confrontées aux troubles liés à l'activité de groupes séparatistes kurdes, les autorités turques ont édicté des normes réprimant le séparatisme et recouru à la force armée pour maintenir l'ordre dans les provinces du sud-est du pays où l'état d'urgence a été décrété. Cette politique a suscité de nombreuses critiques de la part de la communauté internationale, en raison des graves violations des droits démocratiques et des droits de l'homme, y compris le recours systématique à la torture, auxquelles elle a conduit (Rapport du Comité des Nations-Unies contre la torture, du 9 novembre 1993, par. 38-39, HRLJ 1993 p. 426ss; Déclaration publique relative à la Turquie du Comité européen pour la prévention de la torture et des peines et traitements inhumains ou dégradants, adoptée le 15 décembre 1992, RUDH 1992 p. 522ss, HRLJ 1993 p. 49ss; cf. aussi la Résolution 985 adoptée par l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe le 30 juin 1992, HRLJ 1992 p. 464ss; CHRISTIAN RUMPF, The Protection of Human Rights in Turkey and the Significance of International Human Rights Instruments, HRLJ 1993 p. 394ss, 395, 398; du même auteur, Notstandsdiktatur in Teilen der Türkei und ihre rechtlichen Auswirkungen auf das Regime der Normalverfassung im übrigen Staatsgebiet der Republik. Anmerkung zu den Rechtsverordnungen mit Gesetzeskraft Nr. 424 und 425 vom 9. Mai 1990, EuGRZ 1990 p. 249ss, 285/286).
Le Tribunal fédéral a déjà refusé, au regard de l'
art. 3 al. 2 CEExtr
., l'extradition à la Turquie d'un Kurde pour de tels motifs (
ATF 109 Ib 64
). De même, la Commission européenne des droits de l'homme a eu à connaître ces dernières années de plusieurs requêtes formées par des ressortissants
BGE 122 II 373 S. 378
turcs se plaignant de la violation de l'
art. 3 CEDH
en relation avec des événements survenus dans les provinces kurdes (rapport du 17 janvier 1991 dans la cause Sargin et Yagci, EuGRZ 1994 p. 196, 201, conclue par un règlement amiable entériné par le Conseil des ministres du Conseil de l'Europe le 14 décembre 1993, Résolution DH (93)9, RUDH 1994 p. 32ss; décisions du 19 octobre 1994 déclarant recevables les requêtes Aksoy et Akduvar et consorts, HRLJ 1994 p. 394 et 399). Enfin, selon le rapport d'Amnesty International pour 1996, les détenus politiques et de droit commun subiraient systématiquement la torture dans les postes de police turcs. Quinze personnes seraient mortes lors de leur garde à vue et trente-cinq au moins auraient disparu après leur arrestation par les forces de l'ordre, qui procéderaient à l'"exécution extrajudiciaire" d'opposants au gouvernement d'Ankara (rapport, p. 340-342). Ces constatations récentes d'une organisation non gouvernementale ne font que corroborer les conclusions auxquelles le Comité européen pour la prévention de la torture était parvenu dans sa Déclaration publique publiée le 15 décembre 1992, dans laquelle il relevait notamment, sur la foi de visites ad hoc et à caractère périodique:
"A la lumière de toutes les informations en sa possession, le Comité ne peut que conclure que la pratique de la torture et d'autres formes de mauvais traitements graves de personnes détenues par la police reste largement répandue en Turquie et qu'il en est fait usage à la fois à l'égard des suspects de droit commun et de personnes détenues en vertu de la législation contre le terrorisme" (par. 21, RUDH 1992 p. 522ss, 525.).
c) Le recourant ne prétend pas être exposé à des représailles parce qu'il appartiendrait à une organisation séparatiste kurde en lutte contre l'Etat central. Il n'a pas davantage fait état d'un engagement quelconque dans des groupes politiques ou des associations anti-gouvernementales. Il a indiqué au contraire avoir appartenu à une formation politique d'extrême-droite hostile aux Kurdes, ce qui paraît étrange puisqu'il se dit persécuté précisément à cause de ses origines. Le recourant n'a fourni aucun élément propre à prouver, comme il l'affirme, que son beau-père serait un haut fonctionnaire du gouvernement turc et que la procédure pénale ouverte contre lui dans l'Etat requérant sous la prévention d'homicide aurait été fabriquée de toutes pièces, sur la base d'un faux rapport d'autopsie et de témoignages mensongers, extorqués par le chantage et la torture. Faute de preuves ou d'indices concrets étayant la thèse d'une telle machination, il
BGE 122 II 373 S. 379
n'y a pas lieu d'admettre que le cas visé à l'art. 3 al. 2, 1ère partie, CEExtr. est réalisé en l'espèce.
d) Le recourant craint, pour les mêmes motifs, d'être exposé au risque d'une aggravation de sa situation s'il est remis à l'Etat requérant (art. 3 al. 2, 2ème partie, CEExtr.). La question est délicate et mérite un examen circonstancié. D'une part, sur le vu de la documentation internationale (cf. consid. 2b ci-dessus), il est notoire que les personnes détenues pour des crimes et des délits de droit commun sont exposées à de mauvais traitements, même si ce risque paraît plus important au stade de l'arrestation que de celui de la détention préventive ou de l'exécution des peines (cf. arrêt non publié G. du 18 mars 1994 consid. 5b et le par. 22 de la Déclaration publique adoptée le 15 décembre 1992 par le Comité européen pour la prévention de la torture, précitée). D'autre part, il convient, sur le plan des principes, d'examiner la question de savoir si un Etat membre du Conseil de l'Europe depuis 1949, qui n'a reconnu le droit de recours individuel (
art. 25 CEDH
) que le 28 janvier 1987 et la juridiction obligatoire de la Cour européenne des droits de l'homme (
art. 46 CEDH
) que le 22 janvier 1990, présente aujourd'hui, de ce seul fait, toutes les garanties institutionnelles permettant d'écarter, sur le plan juridique, les risques que prend l'Etat requis - la Suisse, en l'occurrence - d'extrader une personne vers la Turquie. A cet égard, il y a lieu de rappeler qu'il "incombe au premier chef aux autorités nationales et notamment aux juridictions des Etats contractants d'assurer la protection des droits de l'homme et des libertés énoncés dans la Convention", car "on ne peut escompter de la Cour de Strasbourg qu'elle fasse davantage qu'assister les juridictions internes et notamment les cours suprêmes dans la tâche qui leur est dévolue : assurer la protection des droits et libertés de l'individu" (ROLV RYSSDAL, La CEDH, bilan et perspectives, Conférence à l'Institut des hautes études internationales, prononcée à Paris le 9 février 1996, documents du Conseil de l'Europe, Cour (96) 105 du 18 mars 1996, p. 8). Le dépôt par la Turquie des déclarations relatives aux
art. 25 et 46 CEDH
ne saurait par conséquent décharger la Suisse de la tâche de vérifier si, dans un cas concret, la remise d'une personne dont l'extradition est demandée par un Etat partie à la CEDH expose cette personne au risque visé par l'
art. 3 CEDH
. Cette règle, qui ne souffre aucune exception (
art. 15 al. 2 CEDH
), crée à cet égard des obligations positives pour la Suisse (cf. JAAC 58/1994 no 86 et 89). Au demeurant, le Tribunal fédéral tient les
art. 3 CEDH
et 3 al. 2 CEExtr. comme des normes
BGE 122 II 373 S. 380
impératives du droit international général (jus cogens au sens de l'art. 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités: RS 0.111), qui s'imposent à la Suisse indépendamment de l'existence ou non de traités bilatéraux ou multilatéraux la liant avec l'Etat requérant (
ATF 109 Ib 64
consid. 6b p. 72/73, concernant la Turquie, et les arrêts cités). Il n'y a donc pas lieu d'adopter en l'espèce une attitude différente, même si, dès le 22 janvier 1990, tous les actes et omissions de la Turquie doivent non seulement se conformer à la CEDH mais sont aussi exposés au contrôle subsidiaire des organes de Strasbourg (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Yagci et Sargin du 8 juin 1995, Série A, vol. 319-A), et quand bien même la Cour européenne a considéré comme non valides les restrictions dont étaient assorties les déclarations turques de 1987 et 1990 relatives aux
art. 25 et 46 CEDH
(arrêt Loizidou du 23 mars 1995, Série A, vol. 310).
Compte tenu de l'ensemble des circonstances de la cause, il se justifie, en vue d'assurer l'efficacité de la CEDH en tant qu'"instrument constitutionnel de l'ordre public européen" (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Loizidou, précité, par. 75), de subordonner l'extradition du recourant à des assurances de l'Etat requérant, garantissant le droit de l'Ambassade suisse à Ankara de rendre régulièrement et librement visite au recourant durant sa détention préventive et d'être tenue informée, par l'autorité compétente, du lieu et des conditions de détention du recourant, ainsi que de son état de santé. De même, le recourant devra pouvoir s'adresser librement à l'Ambassade de Suisse, qui sera aussi autorisée à suivre librement, le cas échéant, l'audience de jugement et à y déléguer des observateurs. Ces mesures devraient suffire pour parer aux dangers que redoute le recourant. Elles ne sont pas pour le surplus inhabituelles, la Suisse ayant déjà par le passé subordonné l'extradition - notamment à la Turquie - à des garanties semblables (cf. les arrêts G., précité, B., du 10 juillet 1991 et S., du 10 juillet 1987).
Il convient en outre de réserver expressément, comme l'a fait l'Office fédéral, le cas où le recourant obtiendrait l'asile, au terme de la procédure distincte actuellement en cours, ceci afin d'éviter que les obligations résultant du droit conventionnel de l'extradition n'entrent en conflit avec les engagements internationaux de la Suisse découlant de la Convention relative au statut de réfugié, du 28 juillet 1951, RS 0.142.30 (arrêt non publié B., du 16 mai 1995). L'extradition doit en effet être refusée, au regard de l'
art. 3 al. 2 CEExtr
., lorsque la personne recherchée remplit les conditions posées à la reconnaissance du statut de
BGE 122 II 373 S. 381
réfugié, laquelle dépend de critères analogues, rappelés à l'art. 3 de la loi fédérale sur l'asile, du 5 octobre 1979 (arrêt non publié X., du 26 janvier 1995 consid. 6c; cf. CLAUDE ROUILLER, L'évolution du concept de délit politique en droit de l'entraide internationale en matière pénale, RPS 103/1986 p. 24ss, 42-45).
Dispositiv
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
1. Déclare le recours de droit public irrecevable.
2. Rejette le recours de droit administratif.
3. Admet la demande d'extradition pour les faits figurant dans l'acte d'accusation établi le 23 juin 1993 par le Ministère public d'Adana aux conditions suivantes:
a) l'Etat requérant accordera à l'Ambassade de Suisse à Ankara le droit de visiter librement l'extradé, si celui-ci est placé en détention;
b) l'Etat requérant tiendra l'Ambassade de Suisse à Ankara régulièrement informée du lieu de détention de l'extradé, de ses conditions de détention et de son état de santé;
c) l'Etat requérant autorisera l'extradé à s'adresser librement à l'Ambassade de Suisse à Ankara;
d) pour le cas où l'extradé serait renvoyé en jugement, l'Etat requérant autorisera l'Ambassade de Suisse à Ankara à suivre les débats et à y déléguer des observateurs.
4. Dit qu'en communiquant la décision d'extradition aux autorités de l'Etat requérant, l'Office fédéral leur fixera un délai de quarante jours pour donner expressément les assurances requises ci-dessus, faute de quoi l'extradition ne sera pas exécutée et la mesure de détention extraditionnelle levée.
5. Dit que l'extradition ne sera pas exécutée jusqu'à droit jugé sur le recours formé devant la Commission fédérale de recours en matière d'asile contre la décision rendue le 21 mars 1996 par l'Office fédéral des réfugiés.
6. Dit que l'extradition ne sera pas accordée si la Commission fédérale de recours en matière d'asile accorde l'asile au recourant.


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Urteilskopf
116 Ia 41
6. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Februar 1990 i.S. Gemeinde Silvaplana gegen A. AG, R., J. und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie. Baulandumlegung mit Nutzungstransport für eine denkmalschützerische Massnahme.
1. Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von
Art. 87 OG
liegt bei einem Rückweisungsentscheid dann vor, wenn ein Kanton nur eine Rekursinstanz vorsieht und die Gemeinde durch den Rückweisungsentscheid gezwungen würde, der Weisung der Rekursinstanz vorerst Folge zu leisten und anschliessend ihren eigenen Entscheid anzufechten (E. 1b).
2. Zur Anordnung einer Baulandumlegung mit Nutzungstransport im Interesse der Verwirklichung einer denkmalschützerischen Massnahme vermag sich die Gemeinde Silvaplana auf eine genügende gesetzliche Grundlage zu stützen (E. 4).
3. Das Prinzip des wertgleichen Realersatzes ist auch von einem Grundsatzentscheid zu beachten, welcher die in einem Umlegungsverfahren vorzunehmende Neuzuteilung massgeblich präjudiziert (E. 5a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 116 Ia 41 S. 42
Mit Entscheid vom 5. November 1985 verfügte der Gemeindevorstand von Silvaplana den Denkmalschutz des aus dem 16. Jahrhundert stammenden Bauernhauses der Ehegatten J. auf Parzelle Nr. 632. Um das Nutzungsmass der einzelnen Eigentümer an ihren Liegenschaften nicht zu schmälern, ordnete die Gemeinde weiter an, dass die A. AG als Eigentümerin der benachbarten Parzelle Nr. 284 einen Abschnitt von ca. 520 m2 zur Parzelle Nr. 632 der Ehegatten J. abtreten sollte. Das dieser Fläche zustehende bauliche Nutzungsmass von 416 m2 Bruttogeschossfläche sollte hingegen der A. AG verbleiben und auf ihre Liegenschaften Nrn. 283, 284, 285 und 44 übertragen werden. Im Ergebnis führte dies zu einer verdichteten Bauweise auf den Parzellen der A. AG. Andererseits sollte die der Parzelle der Ehegatten J. zuzuteilende Fläche diesen erlauben, trotz der Erhaltung des historischen Bauernhauses und des Umgebungsschutzes das der Fläche der bestehenden Liegenschaft entsprechende Neubauvolumen zu realisieren.
Die A. AG war mit der von der Gemeinde vorgesehenen Lösung, insbesondere mit der Abtretung einer Fläche von ca. 520 m2 an die Parzelle J., nicht einverstanden. Da eine Einigung nicht erzielt werden konnte, erliess die Gemeinde am 4. März 1988 darüber einen Grundsatzentscheid. Dagegen erhoben die A. AG und die Ehegatten R. Einsprachen, welche vom Gemeindevorstand abgewiesen wurden. Dagegen gelangten die A. AG und das Ehepaar R. mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Nach Durchführung eines Augenscheines hiess das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 13. September 1988 die beiden Rekurse gut, hob den angefochtenen Einsprache- und Grundsatzentscheid auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde Silvaplana zur Fortsetzung des Verfahrens zurück.
BGE 116 Ia 41 S. 43
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts gelangte die Gemeinde Silvaplana wegen Verletzung ihrer Autonomie mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht, welches die Beschwerde guthiess.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Mit dem angefochtenen Entscheid hat das Verwaltungsgericht einen Einsprache- und Grundsatzentscheid, den die Gemeinde im Rahmen des Quartierplanverfahrens gefällt hat, aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurückgewiesen. Dieser Entscheid trifft die Gemeinde in ihren hoheitlichen Befugnissen. Ob sie im fraglichen Bereich Autonomie besitzt, ist keine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung (
BGE 114 Ia 76
E. 1;
BGE 113 Ia 202
E. 1a, je mit Hinweisen).
b) Der angefochtene Entscheid ist ein Rückweisungsentscheid. Es handelt sich um einen Zwischenentscheid, der das strittige Quartierplan- und Baulandumlegungsverfahren nicht abschliesst (
BGE 110 Ia 134
mit Verweisungen).
Staatsrechtliche Beschwerden gegen Zwischenentscheide, die lediglich einen Schritt auf dem Weg zu einem letztinstanzlichen Endentscheid darstellen, sind gemäss
Art. 87 OG
wegen Verletzung von
Art. 4 BV
nicht zulässig, es sei denn, der Zwischenentscheid habe für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge. Soweit andere Rügen erhoben werden, können letztinstanzliche Zwischenentscheide auch dann angefochten werden, wenn sie keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben (
Art. 86 OG
). Die Anrufung weiterer verfassungsmässiger Rechte neben
Art. 4 BV
führt jedoch nur dann zur Nichtanwendung von
Art. 87 OG
, wenn die erhobenen Rügen selbständige Bedeutung besitzen und nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet sind (
BGE 106 Ia 227
E. 1; 231 E. 2a; Urteil des Bundesgerichts vom 10. März 1982, in ZBl 83/1982 S. 324 E. 2a).
Im vorliegenden Fall beruft sich die Gemeinde auf den verfassungsrechtlichen Schutz ihrer Autonomie. Soweit sie dem Verwaltungsgericht formelle Rechtsverweigerung, begangen durch überspitzten Formalismus, sowie Willkür bei der Anwendung des kantonalen und kommunalen Quartierplan- und Baulandumlegungsrechts vorwirft, kommt der Anrufung der Gemeindeautonomie
BGE 116 Ia 41 S. 44
keine selbständige Bedeutung zu. Die Gemeinde begründet die Autonomieverletzung jedoch auch damit, das Verwaltungsgericht habe die Tragweite der Eigentumsgarantie verkannt, indem es zu Unrecht angenommen habe, diese werde zum Nachteil der A. AG durch die Baulandumlegung mit Nutzungstransport verletzt. Dieser Einwendung kommt selbständige Bedeutung zu (
BGE 104 Ia 127
E. 2b). Ob der von der Gemeinde erlassene Einsprache- und Grundsatzentscheid vor dem von der Verfassung gewährleisteten Grundrechtsschutz haltbar ist, hängt massgebend von der Vereinbarkeit der beschlossenen Massnahmen mit der Eigentumsgarantie ab.
Auf die Beschwerde wäre indessen auch dann einzutreten, wenn
Art. 87 OG
zur Anwendung käme. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts kann ein nicht wiedergutzumachender Nachteil für eine Gemeinde dann vorliegen, wenn ein Kanton lediglich eine Rekursinstanz vorsieht, welche eine Sache an die Gemeinde zur Neubeurteilung zurückweist. Der Rückweisungsentscheid trifft - wie im vorliegenden Fall - die Gemeinde derart, dass sie gezwungen wäre, entgegen ihrer Rechtsauffassung der Weisung Folge zu leisten und erst dann ihren eigenen Entscheid anzufechten. Dieses Vorgehen kann ihr indessen nicht zugemutet werden (unveröffentlichte E. 1 des Entscheids des Bundesgerichts i.S. Gemeinde I. vom 21. Dezember 1983,
BGE 109 Ia 325
; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. Comune di P. vom 28. September 1983, E. 1b). Sieht dagegen ein Kanton zwei Rekursinstanzen vor und erfolgt die Rückweisung durch die obere nicht an die Gemeinde, sondern an die untere Rekursinstanz, wird die Gemeinde noch nicht zur Fällung eines ihrem Willen widersprechenden Entscheids gezwungen. Es entsteht ihr daher noch kein nicht wiedergutzumachender Nachteil (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts i.S. Gemeinde A. vom 16. Juli 1985, E. 3 und 4; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts i.S. Comune di B. vom 18. Februar 1988, E. 4b).
4.
a) Das Verwaltungsgericht vertritt die Auffassung, eine Landumlegung und eine Grenzbereinigung seien lediglich zum Zwecke der Erschliessung zulässig. Im vorliegenden Falle verfolge die Gemeinde keine planerische Absicht, sondern wolle lediglich einer allfälligen Entschädigung für die Unterschutzstellung des Hauses J. entgehen. Richtigerweise sei dieser Zweck auf dem Wege der Enteignung zu verfolgen. Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht diesbezüglich Überschreitung seiner
BGE 116 Ia 41 S. 45
Kognition, willkürliche Auslegung des eidgenössischen und kantonalen Rechts und die Verletzung von
Art. 22ter, 22quater BV
sowie von Art. 2 ÜbBest.BV vor.
b) Das Verwaltungsgericht hat entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin seine Kognition weder überschritten noch in ungenügender Weise ausgeübt. Das Bundesgericht hat in dem das Quartierplangebiet betreffenden Entscheid vom 22. Juni 1983 (
BGE 109 Ib 121
ff.) festgestellt, dass das Gericht als einzige unabhängige Rechtsmittelinstanz gegen den vom Gemeindevorstand als Planfestsetzungsbehörde getroffenen Einspracheentscheid gemäss
Art. 33 RPG
und Art. 15 des kantonalen Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 9. April 1967 zu einer vollen Überprüfung verpflichtet ist. Diese Pflicht hat es zu Recht wahrgenommen.
c) Das Verwaltungsgericht unterstellt mit seiner Argumentation, die Gemeinde vermöge sich für ihr Vorgehen auf keine ausreichende gesetzliche Grundlage zu stützen. Seine Auffassung wird von den Beschwerdegegnern A. AG und R. geteilt. Ist dies der Fall, so verstösst die von der Gemeinde vorgesehene Quartierplanung gegen die Eigentumsgarantie. Trifft dies nicht zu, ist der Entscheid der Vorinstanz, welcher sich im Ergebnis einzig auf das Argument der fehlenden gesetzlichen Grundlage abstützt, als unhaltbar aufzuheben.
Ob eine ausreichende gesetzliche Grundlage vorliegt, prüft das Bundesgericht ohne Beschränkung seiner Kognition umfassend, sofern ein schwerer Eingriff in das Eigentum vorliegt (
BGE 113 Ia 440
E. 2). Ob dies hier der Fall ist, kann offengelassen werden, da sich auch bei freier Prüfung ergibt, dass sich die Gemeinde auf eine genügende gesetzliche Grundlage zu stützen vermag.
ca) Laut Art. 38 Abs. 1 des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973 (KRG) dient die Quartierplanung dazu, "bei Bedarf ein Teilgebiet der Gemeinde im Rahmen der Grundordnung zu erschliessen und seine Überbauung zu gestalten". Der Quartierplan kann die Elemente des Erschliessungsplanes und des Gestaltungsplanes umfassen (
Art. 39 Abs. 1 KRG
mit Verweisung auf
Art. 32 und 35 KRG
). Der Gestaltungsplan ordnet u.a. "die Gestaltung und Erhaltung der Bauten" (
Art. 35 Abs. 1 KRG
). Ist zur Ausführung eines Quartierplans die Umlegung von Grundstücken notwendig, kann die Gemeinde nach Anhören der Grundeigentümer die Landumlegung beschliessen (
Art. 41 KRG
). Für deren Durchführung sieht das Gesetz den unentgeltlichen
BGE 116 Ia 41 S. 46
anteilmässigen Landabzug für die notwendige Erschliessung vor (
Art. 42 Abs. 1 KRG
) und ordnet für die weitergehende Abtretung von Rechten zu öffentlichen Zwecken die Entschädigung nach Enteignungsgesetz an (
Art. 42 Abs. 2 KRG
). Für die Neuzuteilung verlangt es, dass jeder Eigentümer aus der Verteilmasse einen Anteil erhält, der wertmässig dem Land entspricht, das er in die Umlegung eingeworfen hat (
Art. 43 Abs. 3 KRG
).
Die Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden (KRV) vom 26. November 1986, die am 1. Januar 1988 in Kraft getreten ist, sieht in Art. 30 vor, dass die Gemeinden im Gestaltungsplan insbesondere Gestaltungszonen und Schutzobjekte festlegen sowie unter anderem die Durchführung von Nutzungsverlegungen und die Baustandorte vorschreiben dürfen.
Die kantonale Verordnung vom 2. Juni 1972 über den Schutz der Oberengadiner Seelandschaft sieht in Art. 1 lit. d u.a. vor, dass in den Randgebieten der Bauzone von Surlej Bauten und Anlagen nur im Rahmen der Quartierplanung bewilligt werden dürfen.
Das kommunale Baugesetz vom 29. Februar 1980/26. Februar 1981 ordnet in Art. 49 die Quartierplanung und verlangt als Regel in den noch nicht oder nur teilweise überbauten Bauzonen einen Quartierplan für die Bewilligung von Bauvorhaben. Dieser kann die Anordnung der Bauten, die Umgebungsgestaltung, die Landumlegung und die Grenzbereinigungen mit dem Zweck vorschreiben, eine besonders gute Eingliederung zukünftiger Bauten und den nötigen Umgebungsschutz sicherzustellen, wobei auf bestehende Grundstück- und Zonengrenzen nicht Rücksicht zu nehmen ist. Die Ausnützungsziffern dürfen ohne Rücksicht auf die Zonenplanung auf die verschiedenen Grundstücke zugeteilt werden, bezogen auf das gesamte Quartierplangebiet, jedoch nicht erhöht werden (Art. 49 Ziff. 2).
Der Quartierplan besteht laut dem kommunalen Quartierplangesetz vom 30. März 1976 mit Änderungen vom 15. März 1985 aus dem Gestaltungs- und Erschliessungsplan. Er kann zu seiner Ausführung mit einer Landumlegung oder Grenzbereinigung verbunden werden (Art. 5 Ziff. 1 und Art. 12 Ziff. 3). Für die Nutzungsverlegung bestimmt Art. 16a, dass der Gemeindevorstand, sofern der Quartierplan und die Baulandumlegung gemäss den Gestaltungsplänen sich nicht anders verwirklichen lassen, die nach der Grundordnung zulässige bauliche Ausnützung oder Teile davon auf ein anderes Quartierplangebiet in der gleichen Fraktion verlegen kann.
BGE 116 Ia 41 S. 47
cb) Diese kantonalrechtlichen Grundlagen halten vor dem Bundesrecht stand. Erschliessungsplan und Gestaltungsplan bilden verbindliche Nutzungspläne im Sinne von
Art. 14 RPG
(
BGE 111 Ib 9
und 13). Zur Verwirklichung eines Gestaltungsplans kann daher von Amtes wegen die Landumlegung angeordnet und durchgeführt werden (
Art. 20 RPG
; ALFRED KUTTLER, Parzellarordnungsverfahren im Dienste der Raumplanung, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 525 und 530). Diese dient nach allgemein anerkannter Auffassung als Institut der städtebaulichen Bodenordnung u.a. dem Zweck, Grundstücksformen und Eigentumsverhältnisse herzustellen, die für eine rationelle Bodennutzung nach dem jeweiligen Zonenzweck erforderlich sind (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 2b zu Art. 20, S. 260; HANS-RUDOLF STEINER, Die Baulandumlegung, Zürich 1968, S. 3 f.). Der vom Bundesrecht gebotene Schutz von Ortsbildern, geschichtlichen Stätten und Kulturdenkmälern (
Art. 17 RPG
) umfasst den Umgebungsschutz durch einen Gestaltungsplan (PETER MÜLLER und Beteiligte, Kommentar zum Zürcher PBG, N. 2a zu § 127). Entsprechend hat das Bundesgericht die Auffassung vertreten, Denkmalschutz sei nicht nur mit Einzelverfügungen, sondern auch mit Planungsmassnahmen zu betreiben, wobei allenfalls beide Anordnungen verbunden werden müssten (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 17. August 1989 i.S. S. AG c. Basel-Stadt, E. 3c S. 8;
BGE 106 Ia 364
ff. betreffend Quartierplan, der neben der Erhaltung eines Gebäudes eine Neuüberbauung mit umfassender Neuordnung der Eigentumsverhältnisse vorsah, was das Bundesgericht verfassungsrechtlich zulässig, im konkreten Fall jedoch wegen Fehlens einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage als unzulässig bezeichnete). Im kantonalen Baurecht ist der Schutz von Baudenkmälern mit Gestaltungs- und Quartierplänen allgemein üblich (vgl. § 127 des Zürcher PBG). Eigentumsbeschränkungen, die in der Nutzungsplanung für den Umgebungsschutz eines Baudenkmales angeordnet werden, zählen für den betreffenden Eigentümer zu den planungsbedingten Nachteilen, während sie für die Nachbarn, denen der Umgebungsschutz zugute kommen kann, planungsbedingte Vorteile auslösen können (EJPD/BRP, N. 11 zu Art. 5, N. 2 und 8 zu
Art. 20 RPG
). Das von der Gemeinde gewählte Vorgehen erweist sich daher nicht als bundesrechtswidrig.
cc) Die angeführten Vorschriften des kantonalen und kommunalen Rechts stellen damit eine klare gesetzliche Grundlage für
BGE 116 Ia 41 S. 48
die Festsetzung eines Quartierplanes dar, der als Gestaltungsplan auf den Schutz eines Baudenkmales Rücksicht nimmt und zu dessen Verwirklichung eine Baulandumlegung angeordnet werden kann.
Art. 41 KRG
ordnet unmissverständlich an, dass die Gemeinde die Landumlegung beschliessen kann, wenn dies zur Ausführung eines Quartierplanes notwendig ist. Art. 42 befasst sich laut dem Randtitel dagegen nur mit den Abzügen für den Gemeindebedarf, d.h. mit Flächen, welche in das Eigentum der Gemeinde übergehen, wie dies etwa auf die Strassenflächen zutrifft. Darum geht es im vorliegenden Fall jedoch nicht. Gegenstand der vom Verwaltungsgericht als unzulässig erklärten Regelung ist ein Landabtausch unter Privaten. Lediglich den Anlass dazu bildet letztlich die Unterschutzstellung des Hauses J. Der Vorbehalt von
Art. 42 Abs. 2 KRG
beschlägt die formelle Enteignung. Sie setzt voraus, dass ein konkretes, in der Verfassung garantiertes Recht zwangsweise entzogen und auf den Enteigner übertragen wird. Sie ist darauf gerichtet, dem Enteigner eine Sache für den unmittelbaren Dienst an einer öffentlichen Aufgabe zu beschaffen (THOMAS PFISTERER, Entwicklung und Perspektiven der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur materiellen Enteignung, in: ZBl 89/1988, S. 472). Die Sicherstellung des Umgebungsschutzes und die entsprechende Aufteilung der zulässigen Baukuben auf die überbaubaren Flächen des Umlegungsgebietes führt damit entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zu einer Abtretung von Rechten zu öffentlichen Zwecken im Sinne von
Art. 42 Abs. 2 KRG
. Hievon könnte etwa gesprochen werden, wenn die Gemeinde die Abtretung von Land in ihr Eigentum zu quartierplanfremden Zwecken verlangen würde (vgl. unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 15. August 1989 i.S. K. E. 4e, S. 13). Im vorliegenden Fall geht es jedoch um die Realisierung eines zulässigen Quartierplanzweckes, der sowohl im öffentlichen Interesse als auch im Interesse der Eigentümer und Bewohner des Quartierplangebietes liegt. Der Anspruch auf wertgleichen Realersatz ist gemäss der gesetzlichen Regelung des kantonalen und kommunalen Rechts gesichert (
Art. 43 Abs. 1 KRG
; Art. 17 Ziff. 1 Quartierplangesetz). Die gesetzliche Grundlage ist auch für die vorgesehene Nutzungsübertragung gegeben (
Art. 30 RPV
, Art. 49 Abs. 2 des kommunalen Baugesetzes, Art. 16 lit. a des Quartierplangesetzes).
d) Der Gemeindevorstand durfte daher das kulturhistorisch wertvolle Haus J. ohne Verstoss gegen verfassungsmässige Rechte
BGE 116 Ia 41 S. 49
in der Absicht unter Schutz stellen, die dadurch auf der Liegenschaft J. entstehende Mindernutzung von rund 40% durch die Zulassung einer Mehrnutzung auf den Nachbarparzellen und die Anordnung einer Baulandumlegung auszugleichen.
Es kann namentlich nicht gesagt werden, die Gemeinde verfolge unzulässige fiskalische Zwecke. Wenn sich eine zulässige Planungsmassnahme in finanzieller Hinsicht für das Gemeinwesen günstig auswirkt, so liegt kein unzulässiges fiskalisches Interesse des Gemeinwesens vor, das nicht durch ein öffentliches Interesse gedeckt wäre. Es geht vielmehr um die Verwirklichung städtebaulicher, ästhetischer und kulturhistorischer Werte, welche das Bundesgericht seit jeher als Anliegen des öffentlichen Interesses anerkannt hat (vgl.
BGE 88 I 253
E. 2). Der von der Gemeinde eingeschlagene Weg der Umlegung stellt gegenüber einer Enteignung den ausgewogeneren Weg dar, in dem nicht nur ein einzelner Eigentümer betroffen, sondern unter Wahrung des Realersatzprinzips, nötigenfalls mit Wertausgleich unter den in das Verfahren einbezogenen Eigentümern, eine angemessene Lösung herbeigeführt werden soll. Es entspricht dies dem allgemeinen Zweck der Umlegung, der dazu führt, dass selbst für den Landerwerb zu öffentlichen Zwecken bei entsprechender gesetzlicher Anordnung der Umlegung gegenüber der Enteignung der Vorzug gegeben werden kann (vgl. u.a.
Art. 30 ff. NSG
).
Würde der Auffassung des Verwaltungsgerichts gefolgt, hätten die Ehegatten J. entweder die Wertminderung ihrer Liegenschaft entschädigungslos hinzunehmen oder ein Entschädigungsverfahren einzuleiten, dessen Ausgang gemäss dem Urteil des Verwaltungsgerichts offen wäre. Der A. AG käme demgegenüber der Umgebungsschutz des Hauses J. zugute, indem sie auf ihrer Parzelle anstossend an die Freifläche die volle bauliche Nutzung realisieren könnte. Der von der Gemeinde verfolgte Weg möchte demgegenüber einen angemessenen Ausgleich unter den Nachbarn herbeiführen, ein Anliegen, das im Umlegungsverfahren erfüllt werden kann. Wird dabei der geforderte Realersatz u.a. mit dem vorgesehenen Nutzungstransport sichergestellt, so kann entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht von einem unzulässigen Eingriff in die Substanz des Eigentums gesprochen werden. Ebensowenig kann gesagt werden, der sich aus dem Denkmalschutz ergebende Nachteil werde einseitig einem Eigentümer, der A. AG, überbunden. Es wird vielmehr ein angemessener Ausgleich angestrebt, wie dies dem Zweck der Umlegung entspricht,
BGE 116 Ia 41 S. 50
womit auch zum Ausdruck kommt, dass die Umlegung sowohl im Sinne des Bundesrechts (
Art. 20 RPG
) als auch des kantonalen Rechts (
Art. 41 KRG
) notwendig ist. Ohne Umlegung könnte dieser Ausgleich mangels Verständigung unter den beteiligten Eigentümern nicht erreicht und damit die Gestaltungsplanung entsprechend ihren zulässigen Zielsetzungen nicht verwirklicht werden.
5.
Damit steht fest, dass die Baulandumlegung und die Nutzungsübertragung im Rahmen eines Quartierplanes auch für die Verfolgung eines denkmalschützerischen Zwecks sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen können. Der Grundsatzentscheid der Beschwerdeführerin beschlägt allerdings auch Fragen der Entschädigung, der Immissionen und der Kostentragung für diesbezügliche Abklärungen. Das Verwaltungsgericht hat den Grundsatzentscheid als Ganzes aufgehoben. Die Aufhebung dieses Entscheids durch das Bundesgericht und die Rückweisung an das Verwaltungsgericht hat damit nicht zur Folge, dass es notwendigerweise beim Grundsatzentscheid der Gemeinde bleibt. Zu beachten werden folgende Erwägungen sein:
a) Der Grundsatzentscheid, welcher die im Umlegungsverfahren vorzunehmende Neuzuteilung massgebend präjudiziert, muss den wiederholt erwähnten Grundsatz des wertgleichen Realersatzes, der bei unvermeidlichen Mehr- oder Minderzuteilungen nötigenfalls mit Ausgleichszahlungen zu ergänzen ist, gewährleisten.
In Übereinstimmung mit den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen für die Neuordnung der Grundstücke in einem Umlegungsverfahren (
BGE 114 Ia 260
;
BGE 105 Ia 324
) ordnet
Art. 43 KRG
an, dass jedem Grundeigentümer bei der Neuzuteilung ein Anteil zuzuweisen ist, der wertmässig dem Land entspricht, das er in die Umlegung eingeworfen hat. Dem angefochtenen Grundsatzentscheid liegt die Auffassung zugrunde, der Anspruch auf wertgleichen Realersatz werde dank des Nutzungstransportes erfüllt. Richtig ist, dass wertgleicher Realersatz nicht flächengleichen Realersatz bedeutet (EJPD/BRP, a.a.O. N. 8d zu
Art. 20 RPG
; HANS-RUDOLF STEINER, a.a.O., S. 75). Mit den mit der Nutzungsplanung und der Umlegung verbundenen Massnahmen kann eine Aufwertung von Grundstücken erreicht werden, welche eine flächenmässige Verminderung, wie sie zum Ausgleich eines planungsbedingten Nachteils erforderlich ist, wertmässig voll ausgleicht. Ob ein solcher Ausgleich erreicht wird,
BGE 116 Ia 41 S. 51
muss jedoch verbindlich feststehen. Zu dieser Frage äussert sich der Entscheid des Verwaltungsgerichts aber nicht. Im Interesse der Prozessökonomie drängen sich für die Fortsetzung des nun schon seit Jahren dauernden Verfahrens folgende Klarstellungen auf:
aa) Der Auffassung, der angeordnete Nutzungstransport werde einen vollen Wertausgleich gewährleisten, könnte nur dann zugestimmt werden, wenn feststünde, dass die auf den Flächen mit verdichteter Bauweise zugelassene Mehrnutzung den Minderwert ausgleicht, der durch die Reduktion der Fläche ausgelöst wird. Sollten trotz der Nutzungsverlegung Mehr- oder Minderwerte verbleiben, so sind diese voll auszugleichen (
Art. 43 Abs. 2 KRG
).
ab) Auf eine fachmännische Bewertung des in die Baulandumlegung einbezogenen Bodens könnte dabei nur verzichtet werden, wenn allen Grundstücken der gleiche Wert zukäme (Art. 17 Ziff. 2 des Quartierplangesetzes). Im vorliegenden Fall kann von einer Wertgleichheit der in die Umlegung einbezogenen Grundstücke schon deshalb keine Rede sein, weil das Quartierplangebiet nicht nur unbebaute, sondern auch überbaute Liegenschaften umfasst. Die Gemeinde hat die sich hieraus ergebenden Schwierigkeiten nicht verkannt. Sie möchte ihnen vielmehr dadurch Rechnung tragen, dass einerseits bei der Neuzuteilung an den überbauten Liegenschaften höchstens geringfügige Grenzkorrekturen vorgenommen werden und dass anderseits für die nach dem Quartierplan vorgesehene Neuüberbauung jeder Eigentümer das ihm gemäss der eingeworfenen Fläche zustehende bauliche Nutzungsmass realisieren kann. Ob mit dieser Massnahme dem Gebot des wertmässigen Realersatzes (
Art. 43 Abs. 1 KRG
) nachgekommen wird, steht hingegen nicht ohne weiteres fest. Auch wenn ein Eigentümer auf der ihm zuzuteilenden flächenmässig reduzierten Liegenschaft eine dichtere Bauweise realisieren kann, ist damit nicht gesagt, dass diese Liegenschaft dem Wert seiner eingebrachten alten Parzelle entspricht. Die höhere Ausnützung ist gerade im Hinblick auf die Handelbarkeit möglicherweise nicht von gleicher Qualität wie eine entsprechende Fläche Boden. Trotz Erhöhung der Ausnützungsziffer auf der neu zugeteilten Fläche ist ein Minderwert denkbar. Desgleichen ist nicht auszuschliessen, dass eine gegenüber dem Altbestand vergrösserte Liegenschaft trotz vermindertem Nutzungsmass einen Mehrwert erfährt. Entsprechendes gilt für Minderwerte, die aus Grenzkorrekturen oder von verminderten Grenzabständen hergeleitet werden. Im Rahmen des weiteren Verfahrens ist auch zu prüfen, ob und wie das
BGE 116 Ia 41 S. 52
auf den neuen Parzellen unterschiedliche Nutzungsmass rechtlich einwandfrei gesichert werden kann.
Angesichts des klaren gesetzlichen Gebots des Realersatzes mit allfälligem Wertausgleich (
Art. 43 KRG
; Art. 17 Quartierplangesetz) ist der Grundsatzentscheid der Gemeinde insofern als unhaltbar zu bezeichnen, als er Fragen vorwegnimmt, die erst bei Abschluss der Umlegung mit der verbindlichen Ordnung der Neuzuteilung in Respektierung des Gebotes des Realersatzes richtig gelöst werden können. Der Grundsatzentscheid, der ausschliesslich mit der angeordneten Nutzungsübertragung einen Ausgleich herstellen will, schliesst aus, dass der Altbestand der einbezogenen Liegenschaften mit der Neuzuteilung in einer den realen Wertverhältnissen genügenden Weise verglichen werden kann. Erst aus der Gegenüberstellung der beiden Werte ergibt sich, ob für einzelne Eigentümer Mehr- oder Minderwerte verbleiben, die nach der Anordnung des Gesetzes voll auszugleichen sind (
Art. 43 Abs. 2 KRG
).


header:
Urteilskopf
120 II 222
41. Extrait de l'arrêt de la IIème Cour civile du 20 juin 1994 dans la cause W. P. c. W. M. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Haager Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (SR 0.211.230.02); Anordnung der sofortigen Rückgabe des Kindes; Natur des Entscheids; Unzulässigkeit der Berufung.
Der Richter, der aufgrund des Übereinkommens über die sofortige Rückgabe des Kindes zu entscheiden hat, befindet weder über das Sorgerecht des ersuchenden Elternteils noch über dasjenige des Elternteils, der das Kind "entführt" hat.
Der Entscheid wird nicht im Rahmen einer Zivilrechtsstreitigkeit gefällt und kann nicht mit Berufung angefochten werden (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 120 II 222 S. 222
A.-
P. et dame M., ressortissants américains, se sont mariés aux Etats-Unis en 1979. De leur union est née, en 1984, une fille, A.
Le 25 février 1991, la District Court de Jefferson, Etat du Colorado (USA), a prononcé le divorce des époux P.-M. Elle a attribué à la
BGE 120 II 222 S. 223
mère l'autorité parentale ainsi que la garde de l'enfant A., et accordé au père un large droit de visite.
A l'occasion de l'exercice de son droit de visite au cours de l'été de 1992, P. a quitté les Etats-Unis et, après un bref séjour en Pologne, emmené sa fille en Suisse. Il a pris domicile dans le canton de Vaud. L'enfant A. a été placée dans un institut.
Dame M. a déposé plainte pénale pour enlèvement de mineur contre son ex-époux auprès des autorités américaines, puis vaudoises. Par ailleurs, la mère de l'enfant a saisi la Justice de paix du cercle de Lausanne d'une requête en restitution de sa fille. Le 16 septembre 1993, la Justice de paix a fait droit à cette demande, en application de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (RS 0.211.230.02, ci-après: la Convention). La Justice de paix a déclaré la décision immédiatement exécutoire.
Dame M. et sa fille ont quitté la Suisse le 24 septembre 1993.
B.-
Par arrêt du 23 février 1994, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté par le père de l'enfant contre le prononcé de la Justice de paix.
C.-
Contre cette décision, P. exerce simultanément un recours de droit public (voir
ATF 120 Ia 165
ss) et un recours en réforme.
Dans ce dernier, il conclut à la réforme de la décision attaquée en ce sens que le droit de garde sur l'enfant A. est confié au Service de protection de la jeunesse, à charge pour ce dernier d'examiner la possibilité pour l'enfant de vivre auprès de son père. Subsidiairement, le recourant demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Chambre des tutelles du 23 février 1994 et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour instruction complémentaire et nouveau jugement.
L'intimée n'a pas été invitée à se déterminer sur le recours.
La Chambre des tutelles se réfère aux considérants de son arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
En l'espèce, la décision de la Justice de paix, confirmée sur recours par la Chambre des tutelles, lève les mesures tendant au retrait du droit de garde de la mère de l'enfant et statue sur le retour de ce dernier dans l'Etat de sa résidence antérieure.
a) En tant qu'elle révoque à titre préalable, une mesure provisoire relative au droit de garde, la décision attaquée n'est pas susceptible de recours en réforme. En effet, un prononcé portant sur le droit de garde n'a pas pour objet une contestation civile non pécuniaire
BGE 120 II 222 S. 224
(cf.
art. 44 let
. f OJ,
ATF 109 II 388
consid. 1; contra toutefois POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 1.2.26 ad Titre II et n. 2.6 ad
art. 44 OJ
). Même si tel était le cas, le recours, dirigé contre décision rendue sur une mesure provisoire, ne serait pas recevable faute de décision finale au sens de l'
art. 48 OJ
(cf. POUDRET, op.cit., n. 1.1.6 et 1.1.6.1 ad
art. 48 OJ
).
b) Dans la mesure où la décision de la Chambre des tutelles ordonne le retour de l'enfant, elle n'est pas davantage susceptible de recours en réforme. Le juge, appelé, en application de la Convention, à statuer sur le retour de l'enfant amené ou retenu illicitement dans un Etat autre que celui de sa résidence habituelle, ne se prononce pas, ne serait-ce que provisoirement, sur le droit de garde du parent requérant, ni, par conséquent, sur celui du parent "ravisseur" (cf. art. 19 de la Convention). Il ne fait que constater si les conditions d'application de la Convention sont remplies et ordonne, le cas échéant, le retour immédiat de l'enfant.
Les
art. 43 ss OJ
ne prévoient pas expressément de recours contre les décisions statuant sur le retour de l'enfant au sens de la Convention. Le recours en réforme ne serait dès lors recevable à l'égard de ces décisions que si elles revêtaient le caractère de contestations civiles au sens des
art. 44-46 OJ
. Par contestation civile, il faut entendre une procédure contradictoire visant à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil, et cela quelle qu'ait été la procédure, contentieuse ou gracieuse, suivie par l'autorité cantonale, pourvu que les parties au litige se prétendent titulaires de droits privés (cf.
ATF 112 II 145
consid. 1,
ATF 110 II 9
consid. 1b). "La Convention", indique le Message y relatif du 24 novembre 1982 (FF 1983 I 197 ch. 23), "institue une sorte d'entraide administrative entre les Etats contractants. Elle détermine les cas dans lesquels les autorités judiciaires et administratives devront ordonner le retour de l'enfant". Il en découle que la décision ordonnant le retour n'est pas rendue dans une procédure visant à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil. La Convention constitue un instrument international visant à faciliter le respect et la mise en oeuvre d'une décision étrangère portant notamment sur le droit de garde, et non pas à modifier une telle décision. Partant, on ne se trouve pas en présence d'une contestation civile et le recours en réforme est irrecevable (dans ce sens, l'irrecevabilité du recours en réforme ayant toutefois été motivée par l'absence de décision finale au sens de l'
art. 48 OJ
, cf.
ATF 114 Ia 200
, p. 204 consid. 2c, et l'arrêt non publié du 30 juillet 1990 en la cause V.-P.).


header:
Urteilskopf
134 II 349
40. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Administration fiscale du canton de Genève (recours en matière de droit public)
2C_414/2008 du 1er octobre 2008

regeste:
Regeste
Art. 90 und 98 BGG
; Sicherstellung der Steuer.
Der verfahrensabschliessende Entscheid über eine Sicherstellungsverfügung stellt einen Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
dar (E. 1.2-1.4). Zulässige Rügen gemäss
Art. 98 BGG
und Substantiierungspflicht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 349
BGE 134 II 349 S. 349
Le 2 décembre 2005, l'Administration fiscale du canton de Genève (ci-après: l'Administration cantonale) a ouvert à l'encontre de X. une procédure en rappel et soustraction d'impôt portant sur l'impôt
BGE 134 II 349 S. 350
cantonal et communal des périodes 2000 et 2001-A (revenus extraordinaires 2000). Le 13 décembre 2005, elle a notifié à l'intéressé un bordereau de rappel d'impôt d'un montant de 1'796'219 fr. 95 pour l'impôt cantonal et communal 2000 et, le 20 décembre 2006, un bordereau de rappel d'impôt d'un montant de 1'524'250 fr. 10 pour l'impôt 2001-A.
Par décision du 28 septembre 2007, l'Administration cantonale a notifié à X. une demande de sûretés portant sur la somme de 1'812'447 fr. 25, sans intérêts, en vue de garantir le paiement des impôts cantonal et communal 2000 et 2001-A.
Le 22 avril 2008, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours de l'intéressé contre la décision précitée. Il a considéré pour l'essentiel que l'existence des créances fiscales pour les impôts cantonal et communal 2000 et 2001-A était vraisemblable et que celles-ci n'étaient pas prescrites. Il apparaissait par ailleurs que les droits du fisc à l'encontre du contribuable étaient menacés et que le montant de la sûreté requise n'était en outre pas disproportionné.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière de droit public déposé par X. contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2
L'autorité fiscale est chargée d'encaisser les impôts dus. En cas de besoin, elle peut exiger des garanties de la part du contribuable, sous la forme notamment d'une demande de sûretés, assimilable à une ordonnance de séquestre (cf. pour l'impôt fédéral direct art. 169 et 170 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11] et, pour les impôts cantonaux, art. 78 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14] ainsi qu'
art. 371A al. 1 de la loi générale genevoise du 9 novembre 1887 sur les contributions publiques [LCP/GE; RSG D 3 05]
). De par sa nature, la demande de sûretés en matière d'impôt constitue une mesure provisionnelle de droit public (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2
e
éd. 2002, p. 269 ss; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2000, p. 409 ss), qu'elle règle une situation de façon temporaire en attente d'une décision principale ultérieure ou qu'elle intervienne une fois la décision de taxation entrée en force (cf. PIERRE CURCHOD, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n. 5 et 29 ad
art. 169 LIFD
p. 1448 et 1450; FERDINAND
BGE 134 II 349 S. 351
FESSLER, in Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/1, StHG, 2
e
éd. 2002, n. 12 ad
art. 78 LHID
p. 1069).
1.3
Les mesures provisionnelles sont tantôt des décisions finales au sens de l'
art. 90 LTF
, lorsqu'elles sont prises dans une procédure autonome, tantôt des décisions incidentes lorsqu'elles sont prononcées au cours d'une procédure conduisant à une décision finale ultérieure (cf.
ATF 134 I 83
consid. 3.1 p. 86 s. et les nombreuses références). En droit administratif, il est généralement admis que des mesures provisionnelles, qui doivent régler une situation de manière provisoire, soient ordonnées dans une procédure accessoire, indépendante de celle qui aboutira à la décision principale (arrêt 1C_283/2007 du 20 février 2008; cf. notamment ISABELLE HÄNER, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 116/1997 II p. 280 ss). Dans ces cas, elles ont un caractère final.
1.4
Comme la procédure relative aux mesures de sûretés vise uniquement à garantir, à titre provisoire, le paiement de l'impôt, elle est indépendante de la procédure au fond, soit de l'imposition proprement dite (assujettissement, calcul de l'impôt, etc.). Le fisc peut en effet exiger des sûretés en tout temps, même avant d'avoir notifié une décision de taxation, et cette mesure ne préjuge en rien du fond. On peut ainsi considérer que la demande de sûretés intervient dans une procédure accessoire, distincte de celle qui aboutira à la décision principale. L'arrêt attaqué, en tant qu'il met fin à la procédure en matière de sûretés sur le plan cantonal, est donc une décision finale au sens de l'
art. 90 LTF
.
(...)
3.
Sous réserve des cas visés à l'
art. 95 let
. c à e LTF, le grief de violation du droit cantonal ne peut pas être soulevé dans un recours devant le Tribunal fédéral. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'
art. 9 Cst.
(
ATF 133 III 462
consid. 2.3 p. 466). En outre, dans le cas d'un recours dirigé, comme en l'espèce, contre une décision portant sur une mesure provisionnelle au sens de l'
art. 98 LTF
, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels (cf.
ATF 134 I 83
consid. 3.2 p. 88;
ATF 133 III 589
consid. 2 p. 591).
A cet égard, le Tribunal fédéral n'examinera les moyens fondés sur la violation d'un droit constitutionnel que s'ils ont été invoqués et
BGE 134 II 349 S. 352
motivés de manière précise (
art. 42 al. 2 et
art. 106 al. 2 LTF
). L'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation (
ATF 134 I 83
consid. 3.2 p. 88;
ATF 133 II 249
consid. 1.4.2 p. 254;
ATF 133 IV 286
consid. 1.4 p. 287). Ainsi, si le recourant se plaint d'arbitraire, il ne peut se contenter de critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où la juridiction supérieure jouit d'une libre cognition; en particulier, il ne saurait se limiter à opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais il doit démontrer par une argumentation précise que cette décision se fonde sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (cf.
ATF 133 II 396
consid. 3.2 p. 400 et la jurisprudence citée). Enfin, se prononçant sur le bien-fondé d'une mesure provisionnelle, le Tribunal fédéral a déjà fait sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 preuve d'une grande retenue, assimilable à un contrôle sous l'angle restreint de l'arbitraire (THOMAS MERKLI, Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, ZBl 109/2008 p. 416 ss, 431 s.).


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Urteilskopf
118 Ia 232
32. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. August 1992 i.S. B. und Mitbeteiligte gegen T., Baukommission Küsnacht, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation des Nachbarn zur staatsrechtlichen Beschwerde. Fehlende nachbarschützende Funktion von § 238 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes.
Voraussetzungen der Legitimation der Eigentümer benachbarter Grundstücke zur Anfechtung einer Baubewilligung (E. 1a).
Grundsätzlich keine nachbarschützende Funktion von Ästhetikvorschriften. Keine über den ästhetischen Bereich hinausgehende Funktion von § 238 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes (E. 1b).
Einem in der Sache selbst nicht legitimierten Beschwerdeführer fehlt auch die Legitimation zur Rüge, die Begründung des angefochtenen Entscheids sei materiell zu wenig differenziert (E. 1c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 118 Ia 232 S. 233
T. möchte in der zweigeschossigen Wohnzone W2/35 in Küsnacht zwei Mehrfamilienhäuser mit einer Unterniveaugarage und einem Aussenschwimmbad bauen. Die Baukommission Küsnacht bewilligte am 18. September 1990 das Bauvorhaben. B. und zehn weitere Nachbarn fochten die Baubewilligung bei der Baurekurskommission II an. Diese hiess den Rekurs der Nachbarn teilweise gut und ergänzte die Bewilligung mit einer Nebenbestimmung über die zulässige Ausnützung. Gegen diesen Entscheid erhoben B. und sieben Nachbarn Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies ihr Rechtsmittel am 6. Februar 1992 ab.
B. und die sieben Nachbarn, die sich mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht wandten, haben gegen dessen Entscheid eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die
BGE 118 Ia 232 S. 234
Rückweisung der Sache an das Verwaltungsgericht zur Neubeurteilung. Nach ihrer Auffassung hat das Verwaltungsgericht § 238 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) über die ästhetische Einordnung von Bauten, Anlagen und Umschwung willkürlich angewendet und zudem ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Entscheide oder Verfügungen erlitten haben. Gemäss ständiger Rechtsprechung kann mit staatsrechtlicher Beschwerde lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten Interessen gerügt werden; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Vorteile oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen steht dieses Rechtsmittel nicht zur Verfügung (
BGE 117 Ia 93
E. 2a mit Hinweisen).
a) Die Legitimation von Nachbarn zur staatsrechtlichen Beschwerde bestimmt sich ebenfalls nach den Voraussetzungen von
Art. 88 OG
. Danach sind Eigentümer benachbarter Grundstücke befugt, die Erteilung einer Baubewilligung anzufechten, wenn sie die Verletzung von Bauvorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutz der Nachbarn dienen. Zusätzlich müssen sie dartun, dass sie sich im Schutzbereich der Vorschriften befinden oder (recte: und) durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Bauten betroffen werden (
BGE 116 Ia 179
E. 3a;
BGE 113 Ia 470
E. 1a;
BGE 112 Ia 89
E. 1b).
Trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst kann ein Beschwerdeführer die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach
Art. 88 OG
erforderliche, rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus der Berechtigung in der Sache, sondern aus der Teilnahme am kantonalen Verfahren. Eine solche ist stets dann gegeben, wenn dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung zukam. Dieser kann mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
zustehen
BGE 118 Ia 232 S. 235
(
BGE 117 Ia 95
E. 4a;
BGE 115 Ia 79
E. 1d;
BGE 114 Ia 312
f. E. 3c). Hingegen geht es nicht an, dass auf dem Umweg über die Rüge der Verletzung von Verfahrensvorschriften dem Richter materielle Fragen zur Prüfung vorgelegt werden. Ein in der Sache nicht legitimierter Beschwerdeführer kann deshalb weder die Beweiswürdigung kritisieren noch geltend machen, die Begründung sei materiell unzutreffend. Die Beurteilung dieser Fragen lässt sich nämlich regelmässig nicht von der Prüfung in der Sache selber trennen (
BGE 117 Ia 95
E. 4a;
BGE 114 Ia 313
E. 3c).
b) Die Beschwerdeführer rügen zunächst eine willkürliche Anwendung von
§ 238 PBG
durch das Verwaltungsgericht. Nach dieser Bestimmung sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im ganzen und in ihren Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird. Auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes ist besondere Rücksicht zu nehmen.
§ 238 PBG
dient der Sicherstellung der ästhetischen Einordnung neuer Bauten und Anlagen in das bestehende Quartierbild (vgl.
BGE 114 Ia 345
E. 4b). Es liegt auf der Hand, dass Ästhetikvorschriften hauptsächlich den Schutz von Interessen der Allgemeinheit bezwecken. Eine ästhetisch befriedigende Einordnung setzt regelmässig ein über den bloss nachbarschaftlichen Rahmen hinausreichendes Bezugsfeld voraus. Das Bundesgericht hat daher verschiedentlich die Legitimation von Nachbarn zur staatsrechtlichen Beschwerde verneint, wenn sie sich allein auf Normen über die ästhetische Gestaltung der Bauten beriefen, da diese Bestimmungen nicht dem Schutz der nachbarlichen Interessen dienen (BGE
BGE 112 Ia 90
;
BGE 99 Ia 261
E. 6c). Soweit allerdings solchen Normen weitere, über die Ästhetik im engeren Sinne hinausreichende Zwecke zukommen, etwa weil Vorschriften über die Gebäudehöhe oder Grenzabstände fehlen, erkennt ihnen die Rechtsprechung auch eine nachbarschützende Funktion zu (
BGE 112 Ia 415
f.). Eine solche, über den ästhetischen Bereich hinausgehende Funktion kommt
§ 238 PBG
indessen nicht zu, weshalb die Beschwerdeführer schon aus diesem Grund nicht zur Rüge der willkürlichen Anwendung dieser Bestimmung legitimiert sind.
Freilich wäre im vorliegenden Fall auch die zweite Voraussetzung für die Bejahung der Legitimation der Nachbarn zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht erfüllt. Die Beschwerdeführer legen nämlich nicht dar, inwieweit sie durch die angeblich ästhetisch mangelhafte Einordnung der geplanten Mehrfamilienhäuser in ihren persönlichen Interessen betroffen würden. Wenn sie erklären, das Bauvorhaben
BGE 118 Ia 232 S. 236
nehme auf das bestehende Quartierbild nicht genügend Rücksicht, weil das Bauvolumen und die Höhe der Häuser zu gross seien, berufen sie sich allein auf öffentliche Interessen, ohne ihre eigene besondere Betroffenheit näher darzutun.
c) Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht weiter vor, es habe sich mit den entscheidungsrelevanten Verhältnissen, nämlich dem Gebäudevolumen sowie der Giebelhöhe der geplanten Mehrfamilienhäuser und ihrem Verhältnis zu den sie umgebenden Bauten, nicht genügend auseinandergesetzt. Darin liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
Diese Rüge lässt sich ohne eine materielle Prüfung des angefochtenen Entscheids nicht beurteilen. Nach der eingangs angeführten Rechtsprechung können die Beschwerdeführer, die in der Sache selbst nicht legitimiert sind, die Rüge nicht erheben, die Begründung des angefochtenen Entscheids sei materiell zu wenig differenziert ausgefallen. In formeller Hinsicht hat das Verwaltungsgericht jedenfalls seinen Entscheid ausreichend begründet und seine Begründungspflicht nicht verletzt.
Die Legitimation der Beschwerdeführer ist daher auch in diesem Punkt zu verneinen.