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Urteilskopf
124 II 265
30. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 12 mai 1998 dans la cause X. contre Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 60 RTVG
; Beanstandungsfrist; Auslegung von Gesetzen; guter Glaube und Verbot des überspitzten Formalismus.
Die in
Art. 60 Abs. 1 RTVG
statuierte Frist von 20 Tagen zur Beanstandung einer Radio- oder Fernsehsendung ist eine Verwirkungsfrist, die nicht verlängert werden kann (E. 2).
Diese Frist beginnt, entsprechend dem Wortlaut von
Art. 60 Abs. 1 RTVG
, mit der Ausstrahlung der beanstandeten Sendung zu laufen, und zwar auch dann, wenn die beanstandende Partei erst nach Ablauf der Frist Kenntnis vom Bestehen oder vom Inhalt dieser Gesetzesbestimmung erhält (E. 3).
Vorliegend war die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) nicht gehalten, den Beschwerdeführer zum vornherein auf die formellen Anforderungen von
Art. 60 ff. RTVG
aufmerksam zu machen. Ausserdem kann nicht gesagt werden, die Gesellschaft habe bei ihm durch ihre Haltung den Eindruck erweckt, ein Handeln seinerseits sei nicht nötig (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 124 II 265 S. 266
A.-
Le 23 octobre 1996, la Télévision suisse alémanique a diffusé une émission intitulée "Y.", qui présentait de manière critique plusieurs acteurs du monde agricole.
Une dizaine de jours plus tard, lors d'une réunion d'une association professionnelle, X. a appris que l'émission précitée donnait de lui une image très négative. Selon ses propres dires, il a rencontré peu après et par hasard le Président de la Société suisse de radiodiffusion et télévision (ci-après: SSR), auquel il s'est ouvert à ce sujet. Le Président de la SSR lui a alors conseillé de joindre le Directeur général de cette société afin de recueillir les informations nécessaires. Toujours selon ses déclarations, X. n'a toutefois pu atteindre que le secrétariat de celui-ci et, n'ayant pas été rappelé, a retéléphoné quelques jours plus tard pour apprendre que le rédacteur en chef de l'émission litigieuse allait le contacter.
Par courrier daté du 21 novembre 1996, posté le lendemain, le rédacteur en chef a transmis à X. une vidéocassette de l'émission litigieuse, exposant à l'intéressé qu'il avait vainement tenté de l'atteindre téléphoniquement. En particulier, il s'était heurté à chaque fois au "rappelez plus tard" de son téléphone portable et avait laissé un message à son numéro genevois sans obtenir de réponse.
Preuves à l'appui, le conseil de X. s'est alors élevé par lettre du 27 novembre 1996, télécopiée au médiateur, contre les affirmations erronées contenues dans l'émission. Le 13 décembre 1996, le médiateur a refusé d'entrer en matière sur cette réclamation en raison de la tardiveté de celle-ci.
Statuant le 7 mars 1997 sur plainte de X., l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (ci-après:
BGE 124 II 265 S. 267
l'Autorité de plainte) a confirmé la tardiveté de la réclamation et, partant, a déclaré la plainte irrecevable.
B.-
Agissant le 11 juillet 1997 par la voie du recours de droit administratif, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 7 mars 1997 de l'Autorité de plainte et de renvoyer la cause à cette instance afin qu'elle entre en matière sur le fond. La SSR conclut au rejet du recours et l'Autorité de plainte renonce à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Conformément à l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur la radio et la télévision (LRTV; RS 784.40), une réclamation peut être déposée auprès de l'organe de médiation du diffuseur dans un délai de vingt jours à compter de la diffusion de l'émission. Si la réclamation se rapporte à plusieurs émissions, le délai court à compter de la dernière émission contestée; la première des émissions mises en cause ne doit pas remonter à plus de trois mois avant la dernière. En outre, aux termes de l'
art. 60 al. 2 LRTV
, la réclamation doit être adressée par écrit et son auteur doit indiquer brièvement ses griefs à l'égard de l'émission.
Selon la doctrine, ces délais sont des délais de péremption, qui ne peuvent être prolongés (cf., quant à l'art. 15 al. 1 de l'Arrêté fédéral sur l'autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision [RO 1984 153] remplacé le 1er avril 1992 par la loi sur la radio et la télévision, MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1992, p. 176).
En revanche, les exigences de motivation de la réclamation sont peu élevées. Il suffit en effet que le réclamant indique, même très sommairement, ce qu'il reproche à l'émission (GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, n. 358 p. 139).
En l'espèce, l'émission litigieuse ayant été diffusée le 23 octobre 1996, le délai de vingt jours a expiré le 12 novembre 1996, de sorte que la première intervention écrite du recourant du 27 novembre 1996 est tardive. Par ailleurs, l'
art. 60 al. 2 LRTV
exigeant expressément qu'une réclamation soit déposée sous forme écrite, les contacts oraux que le recourant a établis auparavant ne sauraient normalement suffire à sauvegarder le délai.
BGE 124 II 265 S. 268
3.
Le recourant affirme que l'
art. 60 al. 1 LRTV
doit être interprété au sens où le délai de vingt jours ne débuterait pas lors de la diffusion de l'émission, mais quand la personne touchée a eu concrètement connaissance du contenu de l'émission, pour le moins lorsqu'elle a appris l'existence de celle-ci. Il devrait en tout cas en aller ainsi lorsqu'il s'agit d'une émission d'un diffuseur d'une autre région linguistique que celle de l'usager concerné. En effet, le législateur a voulu instaurer une procédure de réclamation simple et accessible afin de contrebalancer les pouvoirs de la SSR. Il ne peut dès lors avoir entendu exclure de la sphère de protection de la loi sur la radio et la télévision les usagers qui découvrent l'existence et le contenu d'une émission après l'écoulement du délai de vingt jours, en tout cas pour des motifs tels qu'une absence de Suisse ou le domicile dans une autre région linguistique que celle du diffuseur. Par ailleurs, toujours selon le recourant, s'il fallait exiger des usagers qu'ils saisissent le médiateur à la moindre rumeur d'une émission en leur défaveur, celui-ci serait inondé de plaintes, souvent sans fondement.
a) Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (
ATF 123 III 280
consid. 2b/bb p. 285 et les arrêts cités). Si le texte est clair, l'autorité qui applique le droit ne peut s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions (
ATF 121 III 460
consid. 4a/bb p. 465 et les arrêts cités).
b) En l'espèce, l'
art. 60 al. 1 LRTV
mentionne clairement que le départ du délai de vingt jours est la diffusion de l'émission. Dès lors, seules des raisons sérieuses pourraient permettre de s'écarter de ce texte.
Il ressort toutefois des travaux préparatoires une volonté certaine de soumettre la réclamation de l'
art. 60 LRTV
à un délai court. En effet, lors des débats aux Chambres (BO 1989 CN 1674/1675), il a été relevé qu'un délai étendu impliquerait une augmentation du
BGE 124 II 265 S. 269
nombre de plaintes, ce qui entraînerait une surcharge des membres de l'Autorité de plainte. En outre, les diffuseurs devant garder les enregistrements des émissions et les documents y relatifs en vue de l'instruction d'une éventuelle réclamation, plus le délai de celle-ci était long, plus la quantité d'éléments à conserver s'élevait, ce qui pouvait conduire à de graves difficultés de stockage, en particulier pour les petits diffuseurs. Enfin, l'intérêt public et la sécurité du droit exigeaient que les litiges relatifs au contenu des émissions soient tranchés aussi rapidement que possible.
Certes, ces arguments ont été soulevés à propos de l'hypothèse d'une réclamation déposée à l'encontre de plusieurs émissions successives. Ils ne sont cependant pas moins pertinents s'agissant du délai afférent à une émission isolée. Aussi une interprétation littérale de l'
art. 60 al. 1 1
ère phrase LRTV n'apparaît-elle en tout cas pas manifestement contraire à son sens véritable.
Cette conclusion est du reste confirmée par l'examen de l'
art. 60 al. 1 LRTV
au regard d'autres dispositions de la loi. En effet, selon l'
art. 69 al. 2 LRTV
, la durée obligatoire de conservation des enregistrements et des documents y relatifs est de quatre mois seulement dès la diffusion de l'émission, en l'absence de contestation, de sorte qu'une réclamation déposée au-delà de cette période ne pourrait plus être instruite. Ce délai de quatre mois se comprend tout à fait lorsqu'on le met en rapport avec le délai de plainte en cas d'émissions successives, la première des émissions ne devant pas remonter à plus de trois mois avant la dernière, et avec le délai de vingt jours pour saisir le médiateur dès la diffusion de l'émission. Il serait dès lors contradictoire de considérer le délai de réclamation comme un délai relatif pouvant expirer au-delà de quatre mois, comme cela résulte nécessairement de la thèse du recourant.
Enfin, dans ses observations, la SSR relève que la procédure de plainte au niveau interrégional fonctionne généralement sans problème et que 195 personnes ont déposé en 1996 une réclamation dans le délai et les formes requis. Cela montre du reste que le calcul du délai de plainte dès la diffusion de l'émission n'est pas un obstacle rédhibitoire à l'exercice des droits des personnes concernées.
4.
En second lieu, le recourant se plaint d'une violation du principe de la bonne foi, soutenant que l'attitude des organes de la SSR l'a dissuadé d'entreprendre d'autres démarches ou de se renseigner auprès d'un juriste.
a) Le principe de la bonne foi entre administration et administré, déduit de l'
art. 4 Cst.
, exige que l'une et l'autre se comportent réciproquement
BGE 124 II 265 S. 270
de manière loyale. En particulier, l'administration doit s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF
ATF 121 I 181
consid. 2a p. 183 et les références citées). Ainsi, le principe de la bonne foi peut commander la restitution d'un délai de péremption lorsque l'administration a, par son seul comportement, fait croire que le dépôt formel d'une demande n'était pas nécessaire (
ATF 116 Ib 386
consid. 4e p. 398).
Par ailleurs, la jurisprudence a tiré à la fois du principe de la bonne foi et de l'interdiction du formalisme excessif le devoir qui s'impose à l'administration, dans certaines circonstances, d'informer d'office le plaideur qui commet ou s'apprête à commettre un vice de procédure, à condition que le vice soit aisément reconnaissable et qu'il puisse être réparé à temps (
ATF 120 Ib 183
consid. 3c p. 188;
120 V 413
consid. 5a p. 417;
119 Ia 13
consid. 5b p. 19;
114 Ia 20
consid. 2a et 2b p. 22/23).
b) L'Autorité de plainte fait du reste application de ces principes dans la mesure où elle tire de l'obligation du diffuseur de se doter d'un organe de médiation non seulement le devoir de répondre rapidement aux requêtes qu'il reçoit, voire de les transmettre directement au médiateur, mais également d'orienter à temps l'usager sur les possibilités d'une réclamation formelle au sens des
art. 60 ss LRTV
. En particulier, s'il ne ressort pas clairement de la demande de l'usager ou des circonstances de celle-ci que son auteur entend simplement obtenir des explications au sujet d'une émission, cette requête doit être interprétée comme une contestation et le diffuseur doit immédiatement informer l'usager de la possibilité d'engager une procédure de réclamation. L'Autorité de plainte examinera, selon les circonstances de l'espèce, si la démarche faite dans le délai de vingt jours auprès du diffuseur devait être considérée comme une réclamation au sens des
art. 60 ss LRTV
et transmise au médiateur. Si tel est le cas, l'Autorité de plainte devra entrer en matière, même si la réclamation formelle est parvenue au médiateur après le délai (JAAC 1994 II p. 366 consid. II 3.2 p. 371; BOINAY, op.cit., n. 362 p. 140/141).
c) En l'espèce, le recourant a tenté d'établir un contact oral avec la SSR. Dans un tel cas, le devoir d'information susdécrit du diffuseur ne peut être aussi étendu que dans l'hypothèse d'une démarche écrite. Or, le recourant n'allègue pas avoir exposé ses griefs d'une manière suffisamment précise à cet égard, ni s'être enquis de la procédure
BGE 124 II 265 S. 271
à suivre. De plus, selon le courrier du 21 novembre 1996, le rédacteur en chef a tenté d'atteindre le recourant à de nombreuses reprises, à des dates indéterminées. Certes, le recourant soutient implicitement que la SSR aurait délibérément renoncé à l'informer à temps. Toutefois, cette assertion n'est guère crédible dans la mesure où il ne conteste pas que son téléphone portable ait été éteint ni qu'un message ait été déposé à son domicile genevois. Enfin, le recourant a manqué de célérité en omettant de se renseigner aussitôt après avoir appris l'existence de l'émission, alors qu'il ne pouvait ignorer que les plaintes sont soumises à des délais. Dans ces conditions, on ne peut reprocher aux organes de la SSR de ne pas l'avoir rendu d'emblée attentif aux exigences formelles des
art. 60 ss LRTV
, ni de lui avoir fait croire, par son attitude, qu'il n'était pas nécessaire d'agir.
Pour les mêmes motifs, il n'y a pas lieu de restituer le délai manqué (cf.
art. 24 PA
applicable par analogie).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
133 III 634
85. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_232/2007 vom 2. Oktober 2007

regeste:
Regeste
Voraussetzungen, unter denen die Beschwerde in Zivilsachen gegen Zwischenentscheide der über die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss nationalem Schiedsverfahren urteilenden Behörde zulässig ist (
Art. 36 ff. KSG
;
Art. 93 Abs. 1 BGG
).
Ein Zwischenentscheid, der nicht die Zuständigkeit oder ein Ausstandsbegehren betrifft, kann nur nach Massgabe von
Art. 93 Abs. 1 BGG
Gegenstand einer Beschwerde in Zivilsachen bilden. Da die Nichtigkeitsbeschwerde in einem nationalen Schiedsverfahren kassatorischer Natur ist, kann das Bundesgericht bei Gutheissung der Beschwerde nur einen Endentscheid herbeiführen, wenn die für die Nichtigkeitsbeschwerde zuständige Behörde selbst hätte entscheiden können oder das Schiedsurteil von der Gutheissung nicht betroffen ist (E. 1.1 und 1.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 635
BGE 133 III 634 S. 635
Am 21. Januar 2002 schloss die X. AG (Beschwerdeführerin) mit der Y. AG (Beschwerdegegnerin) einen bis Ende 2006 gültigen Rahmenlieferungsvertrag. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dieser Vertrag sei per 31. Dezember 2002 dahingefallen. Die Beschwerdegegnerin bestreitet dies wie auch eine rechtswirksame Kündigung. Sie gelangte mit einer Schadenersatzklage an das Schiedsgericht der Zürcher Handelskammer, welches mit Zwischenentscheid vom 23. Januar 2007 erkannte, der Rahmenvertrag habe nach dem 31. Dezember 2002 rechtsgültig weiterbestanden und die von der Beschwerdeführerin ausgesprochene Kündigung sei unwirksam gewesen. Die von der Beschwerdeführerin ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Mai 2007 ab.
Das Bundesgericht tritt auf die gegen diesen Zwischenentscheid erhobene Beschwerde in Zivilsachen nicht ein, da es bei Gutheissung der Beschwerde keinen Endentscheid fällen könnte und kein nicht wieder gutzumachender Nachteil dargetan ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.1
Der angefochtene Entscheid des Obergerichts behandelt den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts über materielle Vorfragen, nämlich Bestand und Inhalt des abgeschlossenen Vertrages, mit deren Klärung der Streit zwischen den Parteien nicht beendet ist. Der angefochtene Entscheid erweist sich damit seinerseits als Zwischenentscheid (
BGE 132 III 785
E. 2 S. 789 f.; Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4332 f.; BERGER/KELLERHALS, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Rz. 1755, S. 616 einschliesslich Fn. 80), der nicht die Zuständigkeit oder ein Ausstandsbegehren betrifft. Daher ist die Beschwerde in
BGE 133 III 634 S. 636
Zivilsachen nur zulässig, wenn der Entscheid entweder einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
). Die Anwendung der zuletzt genannten Bestimmung setzt mithin voraus, dass das Bundesgericht, sollte es der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin folgen, selbst einen Endentscheid fällen könnte und die Angelegenheit nicht an die Vorinstanz oder das Schiedsgericht zurückweisen müsste (Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2007 vom 30. Juli 2007, E. 2.4 mit Hinweisen auf die unter der Geltung des OG ergangene Rechtsprechung). Da es sich um ein nationales Schiedsgericht handelt, sind zur Beantwortung dieser Frage neben dem BGG auch die Bestimmungen über das nationale Schiedsverfahren, also des Konkordats vom 27. März 1969 über die Schiedsgerichtsbarkeit (KSG; AS 1969 S. 1093) zu beachten.
1.1.1
Ein nationales Schiedsgericht ist keine Vorinstanz des Bundesgerichts im Sinne von
Art. 75 BGG
, wohl aber die gemäss Art. 3 lit. f in Verbindung mit
Art. 45 Abs. 2 KSG
für Entscheide über Nichtigkeitsbeschwerden zuständige Behörde (BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 1745, S. 612; vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4311). Das Bundesgericht überprüft nur den Entscheid der Kassationsinstanz, nicht auch den Schiedsspruch selbst (vgl. RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl. 1993, S. 328).
1.1.2
Die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 36 ff. KSG
ist grundsätzlich kassatorischer Natur (
Art. 40 Abs. 1 KSG
). Die Beschwerdeinstanz kann den Schiedsspruch lediglich bezüglich der vom Schiedsgericht festgesetzten Entschädigungen der Schiedsrichter reformieren, wenn sie die Entschädigung als offensichtlich übersetzt erachtet (
Art. 40 Abs. 3 KSG
). Ferner kann sie selbst die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts feststellen (
BGE 102 Ia 574
E. 4 S. 576 f.). Einen weiteren Sonderfall bildet die Rückweisung des Entscheides zur Berichtigung oder Ergänzung des Schiedsentscheides (
Art. 39 und 40 Abs. 1 KSG
).
1.1.3
Art. 107 Abs. 2 BGG
erlaubt dem Bundesgericht an sich, im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen in der Sache selbst zu
BGE 133 III 634 S. 637
entscheiden. Im Lichte von
Art. 40 KSG
kann die Entscheidbefugnis des Bundesgerichts im Zusammenhang mit der Rüge einer Verletzung des Schiedskonkordates aber nicht weiter gehen, als diejenige der Kassationsinstanz selbst (vgl. HANS PETER WALTER, Rechtsmittel gegen Entscheide des TAS nach dem neuen Bundesgesetz über das Bundesgericht und dem Entwurf einer Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Rigozzi/Bernasconi [Hrsg.], The Proceedings before the Court of Arbitration for Sport, S. 155 ff., 168). Sonst käme dem Bundesgericht als Beschwerdeinstanz eine weitere Kognition zu als dem staatlichen kantonalen Gericht, was der Grundkonzeption des BGG widerspräche (vgl.
Art. 110 und 111 Abs. 3 BGG
, die gewährleisten sollen, dass die Vorinstanz des Bundesgerichts grundsätzlich zumindest die gleiche Prüfungsbefugnis besitzt wie das Bundesgericht; Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4350; vgl. auch BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 1750, S. 614). Auch aus dem in
Art. 99 Abs. 2 BGG
enthaltenen Verbot, neue Begehren zu stellen, ergibt sich, dass vor Bundesgericht Begehren, über die sich keine kantonale Instanz aussprechen konnte, unzulässig sind. Von einer Rückweisung an die Vorinstanz oder das Schiedsgericht bei Gutheissung einer Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung des KSG (vgl.
Art. 95 lit. e BGG
) kann daher nur bei Unzuständigkeit des Schiedsgerichts oder bezüglich der Entschädigung der Schiedsrichter abgesehen werden (TAPPY, Le recours en matière civile, in: Urs Portmann [Hrsg.], La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, S. 51 ff., 113). Zulässig ist ein reformatorischer Entscheid mit Bezug auf den Entscheid der Kassationsinstanz überdies, sofern dadurch materiell nicht in den Schiedsentscheid eingegriffen wird, namentlich, wenn die Kassationsinstanz den Schiedsentscheid zu Unrecht aufgehoben hat (TAPPY, a.a.O., S. 113 Fn. 180).
1.2
Das Schiedsgericht hat in seinem Zwischenentscheid eine materielle Vorfrage entschieden. Da das Bundesgericht nach dem Gesagten bei Gutheissung der Beschwerde materiell nicht selbst entscheiden könnte, sondern die Angelegenheit an die Vorinstanz oder das Schiedsgericht zurückweisen müsste (TAPPY, a.a.O., S. 113 Fn. 180), kann die Gutheissung der Beschwerde keinen Endentscheid herbeiführen (vgl. POUDRET, Particularismes du recours en matière d'arbitrage international, in: Urs Portmann [Hrsg.], La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, S. 121 ff., 124). Eine Anfechtung des Zwischenentscheides gestützt auf
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
fällt demnach ausser Betracht.


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Urteilskopf
106 Ib 88
16. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 13 juin 1980 dans la cause Office fédéral de la justice c. Conseil d'Etat du canton de Fribourg, et S.I. Ursy S.A. et S.I. Ursy Soleil S.A. (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland; Tragweite des
Art. 17 Abs. 1 lit. c BewB
.
Wenn die Sache nach dieser Bestimmung der beschwerdeberechtigten kantonalen Instanz überwiesen wird, hat diese von Amtes wegen über die Bewilligungspflicht zu befinden (E. 2a). Das Bundesamt für Justiz ist zur Intervention bei dieser Behörde nicht befugt und kann deshalb auch keine Anträge stellen (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 106 Ib 88 S. 88
Le 3 mai 1978, la Division fédérale de la justice a adressé une lettre à la Commission pour l'autorisation de l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger du canton de Fribourg, à la suite d'une enquête qu'elle avait faite au sujet de la propriété des actions des S.I. Ursy S.A. et Ursy Soleil S.A., deux sociétés immobilières possédant chacune un bien-fonds bâti dans la commune fribourgeoise d'Ursy, et dont les actions avaient été cédées à un ressortissant allemand au bénéfice d'une autorisation de séjour en Suisse pour y faire des études. En droit, la Division signalait que l'autorité pénale fribourgeoise devrait poursuivre l'infraction, conformément à l'art. 23 AFAIE, et que par ailleurs l'autorité cantonale compétente, soit à Fribourg le Ministère public, devrait agir en rétablissement de l'état de droit antérieur (art. 22 AFAIE). La Division invoquait l'art. 258 PPF et le droit de surveillance de la Division fédérale de la justice, qui ressort en particulier des art. 12, 13 et 17 AFAIE et de l'art. 18 lettre c de l'OAIE et
BGE 106 Ib 88 S. 89
concluait à ce que l'autorité cantonale soumette les S.I. Ursy S.A. et Ursy Soleil S.A. au régime de l'autorisation, puis refuse celle-ci faute d'intérêt légitime.
Par décision du 26 septembre 1978, la Commission pour l'autorisation de l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger du canton de Fribourg (ci-après: la Commission) a déclaré irrecevables les conclusions de la Division. Elle a notamment retenu que l'autorité cantonale ne devait jamais statuer d'office et que, selon l'art. 11 AFAIE, seules les parties à l'acte avaient qualité pour la saisir.
Le Conseil d'Etat fribourgeois a rejeté le recours de la Division fédérale de la justice formé contre la décision de la Commission, par arrêté du 14 mai 1979. Il a considéré en bref que, jusqu'au jugement de l'autorité de première instance, la procédure ressortit exclusivement au canton, sous réserve de dérogations expresses. Le Conseil d'Etat a par ailleurs interprété l'art. 17 al. 1 i.f. AFAIE, autorisant l'autorité fédérale à saisir l'autorité cantonale inférieure, dans le même sens que la Commission, à savoir que la Division n'était pas légitimée à prendre des conclusions; au besoin, elle pouvait seulement transmettre le dossier à l'autorité cantonale inférieure, pour que celle-ci prenne les mesures préventives des art. 15 et 16 AFAIE.
L'Office fédéral de la justice a formé dans les 30 jours un recours de droit administratif contre la décision du Conseil d'Etat.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le litige des parties a trait avant tout à la portée de l'art. 17 al. 1 lettre c, 2e phrase AFAIE, selon lequel, lorsque aucune procédure n'est pendante devant l'autorité cantonale de recours ou le Tribunal fédéral, l'autorité fédérale qui est compétente pour requérir des renseignements et ordonner des mesures provisionnelles "s'il y a lieu... transmet l'affaire à l'autorité de première instance et à l'autorité de poursuite pénale".
Selon l'art. 17 al. 4 AFAIE, le délai de recours est dans chaque cas de dix jours. Or, de toute évidence, ce délai de recours ne s'applique qu'aux décisions relatives à la fourniture de renseignements et à la production de pièces, comme l'indique le titre de l'article et ainsi que cela résulte de la nature
BGE 106 Ib 88 S. 90
incidente de telles décisions. Au contraire, le texte de l'art. 17 AFAIE ne mentionne pas expressément les décisions que peut être appelée à rendre l'autorité de première instance à laquelle le dossier est transmis selon l'art. 17 al. 1 lettre c, 2e phrase, AFAIE. C'est également ainsi qu'il faut comprendre l'art. 17 al. 2 AFAIE, stipulant que "l'autorité cantonale" au sens du 1er al. lettre c AFAIE, dont la décision peut être attaquée selon cette disposition, est l'autorité qui statue sur l'obligation de fournir des renseignements et des pièces. Le texte de l'art. 17 AFAIE est l'équivalent de l'art. 8a du projet du Conseil fédéral (FF 1972 II p. 1271) à propos duquel le Conseil fédéral indiqua aussi qu'il avait trait à la protection juridique contre des décisions ayant pour objet l'obligation de fournir des renseignements (FF 1972 II p. 1259/1260). Le recours doit donc être formé en l'espèce selon la règle générale (art. 13 AFAIE) de l'art. 106 OJ. Comme la décision litigieuse met fin à la cause, il ne s'agit point d'une décision incidente devant être attaquée dans les dix jours. En l'occurrence, le recours a donc été formé en temps utile. Répondant pour le surplus aux exigences légales, il est ainsi recevable.
2.
La présente procédure pose deux questions qu'il convient de distinguer nettement, soit d'une part celle de savoir dans quelle mesure l'autorité cantonale de première instance peut et doit se saisir d'office d'un cas - c'est-à-dire sans requête d'une partie à l'acte - et d'autre part celle du rôle de l'Office fédéral de la justice dans la procédure devant l'autorité cantonale de première instance.
a) L'autorité cantonale de première instance est chargée de statuer d'une part sur l'assujettissement au régime de l'autorisation et, si l'assujettissement est reconnu, sur l'octroi ou le refus de l'autorisation d'acquérir (art. 11 al. 1 AFAIE). La loi ne dit pas clairement si l'autorité peut agir d'office. La règle de base est qu'il appartient aux parties à l'acte de requérir l'autorisation "au plus tard après la conclusion" (art. 11 al. 2 AFAIE), expression qu'il faut raisonnablement comprendre en ce sens que la requête doit être présentée au plus tard peu après la conclusion; au besoin, le conservateur du registre foncier et le préposé au registre du commerce renvoient les intéressés à requérir l'autorisation (art. 21 AFAIE). Dans le cas particulier, il n'est toutefois pas nécessaire de préciser d'une manière générale dans quelle mesure l'autorité peut ou doit intervenir d'office, notamment en ce qui concerne les actes qui ne sont pas
BGE 106 Ib 88 S. 91
soumis à une inscription au registre foncier ou au registre du commerce (cf. art. 2 AFAIE); il suffit en effet de définir son rôle dans le cadre d'une enquête selon les art. 15 ss. AFAIE. Ces dispositions se rapportent aux enquêtes effectuées dans le cadre ou en dehors d'une procédure administrative relative à l'assujettissement ou à l'octroi d'une autorisation.
L'art. 17 al. 1 lettre c AFAIE prévoit qu'en dehors d'une procédure, l'autorité cantonale ou l'autorité fédérale habilitée à recourir est compétente pour statuer sur l'obligation de renseigner et sur des mesures provisionnelles. "S'il y a lieu, celle-ci (c'est-à-dire notamment l'autorité fédérale habilitée à recourir, soit l'Office fédéral de la justice) transmet l'affaire à l'autorité de première instance et à l'autorité de poursuite pénale."
Le message du Conseil fédéral ne renseigne pas sur la portée que les auteurs de ce texte lui donnaient (FF 1972 II 1259/1260).
Le sens qu'il faut raisonnablement lui attribuer est que cette transmission intervient après enquête de l'autorité fédérale; sinon, il n'y aurait pas de raisons de lier cette règle à celle attribuant à l'autorité fédérale la compétence d'enquêter et de statuer provisoirement; cela est confirmé par la possibilité de transmettre l'affaire à l'autorité de poursuite pénale, ce qui suppose que l'enquête ait révélé des charges suffisantes à cet effet. Or la transmission du dossier après enquête, en dehors de toute procédure pendante, suppose nécessairement que l'autorité cantonale de première instance ait alors la faculté d'agir, même sans requête, soit d'office. Ce serait en effet un non-sens de transmettre le dossier à cette autorité uniquement afin que celle-ci le transmette à son tour à l'autorité pénale ou à l'autorité chargée d'exercer l'action civile. Il en résulte donc que dans ce cas, à tout le moins, l'autorité doit exercer son pouvoir d'office et statuer sur l'assujettissement au régime de l'autorisation, même sans requête des parties à l'acte. En revanche, il n'en découle pas nécessairement qu'elle doive statuer d'office sur l'octroi d'une autorisation; lorsque celle-ci n'est pas d'emblée exclue, l'autorité à la faculté d'impartir aux parties un délai pour la requérir et, faute de requête, de décider que l'autorisation est considérée comme refusée (art. 21 al. 3 et 20 AFAIE par analogie).
b) Alors qu'avant la revision du 21 mars 1973, les possibilités de recours de l'autorité fédérale étaient plus limitées que dans le texte actuel, l'art. 11 AFAIE qui se rapporte à la procédure
BGE 106 Ib 88 S. 92
devant l'autorité cantonale de première instance ne prévoit aucune intervention de l'autorité fédérale devant elle; l'autorité fédérale ne peut attaquer le prononcé de l'autorité de première instance que si l'autorité cantonale habilitée à recourir ne le fait pas ou retire son recours (art. 12 al. 2 AFAIE); ensuite, elle peut recourir au Tribunal fédéral (art. 13 AFAIE).
Il résulte ainsi clairement du système légal que l'exécution de l'AFAIE est confiée en premier lieu aux cantons, sans intervention de l'autorité fédérale devant la juridiction cantonale de première instance. Devant celle-ci, l'Office fédéral de la justice n'a donc pas qualité de partie et ne saurait, partant, y prendre des conclusions.
L'art. 17 al. 1 lettre c AFAIE ne déroge point à ce système dans l'hypothèse où l'Office fédéral de la justice transmet le dossier pour décision à l'autorité de première instance.
3.
Il ressort des considérations qui précèdent que c'est à tort que l'Office fédéral de la justice a pris des conclusions devant l'autorité cantonale de première instance, à l'égal d'une partie qu'il n'était point à ce stade de la procédure, et que c'est également à tort que l'autorité fribourgeoise de première instance n'a pas exercé son pouvoir d'office sur la base du dossier qui lui était transmis.
La cause doit donc lui être renvoyée pour instruction au sens du présent arrêt.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours et annule l'arrêt attaqué; partant, renvoie la cause à la Commission pour l'autorisation de l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger du canton de Fribourg pour instruction au sens des considérants.


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Urteilskopf
80 IV 267
54. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Dezember 1954 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn gegen Gasser.

regeste:
Regeste
Art. 20, 56 MFV
.
Die auf dem Motorrad mitgeführte Person hat rittlings und mit Blick in der Fahrrichtung zu sitzen.

text:
Erwägungen
ab Seite 267
BGE 80 IV 267 S. 267
Aus den Erwägungen:
1.
Art. 20 MFV
schreibt vor: "Motorräder, auf denen eine zweite Person mitgeführt wird, müssen genügend stark gebaut und mit einem zweiten Sitz sowie mit einem Handgriff und zwei Fussrastern für die zweite Person versehen sein." Schon der Wortlaut dieser Bestimmung spricht dafür, dass auf einem Motorrad keine zweite Person mitgeführt werden darf, wenn es nicht in der erwähnten Weise gebaut und ausgerüstet ist. In
Art. 56 Abs. 1 MFV
wird denn auch "das Mitführen einer zweiten Person auf einem nicht dazu eingerichteten und geprüften Motorrad" ausdrücklich verboten. Diese Bestimmung dient wie das Bundesgesetz über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr, zu dessen Ausführung sie erlassen worden ist, der Verkehrssicherheit, nicht der blossen Förderung der Bequemlichkeit der mitgeführten Person. Es liegt daher nicht schlechthin im Gutfinden dieser Person, von den vorgeschriebenen Einrichtungen Gebrauch zu machen oder nicht. Sie darf nur mitgeführt werden, wenn sie den Sitz, den Handgriff und die beiden Fussraster bestimmungsgemäss benützt oder auf dem Motorrad zum mindesten eine Haltung einnimmt, die ihr bei drohender Gefahr erlaubt, sich ihrer sofort und ohne Gefährdung der Verkehrs bestimmungsgemäss zu
BGE 80 IV 267 S. 268
bedienen. Das ist der sich aufdrängende vernünftige Sinn der
Art. 20 und 56 MFV
. Um ihn diesen Bestimmungen zu entnehmen, bedarf es keiner ausdehnenden Auslegung, die übrigens entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners durchaus zulässig wäre (vgl.
BGE 71 IV 148
,
BGE 72 IV 103
,
BGE 77 IV 167
).
2.
Der Sitz der Begleitperson ist dazu bestimmt, dass der Benützer sich rittlings in der Fahrrichtung auf das Motorrad setze. Das ergibt sich aus seiner üblichen Form und aus der Weise, in der er angebracht zu werden pflegt. Wer sich quer zur Fahrrichtung setzt, beide Beine auf die gleiche Seite des Motorrades haltend, benützt den Sitz und die auf beiden Seiten angebrachten Fussraster nicht bestimmungsgemäss. Er nimmt auch nicht eine Haltung ein, die ihm im Augenblick der Gefahr erlauben würde, Sitz, Handgriff und Fussraster unverzüglich und ohne Gefährdung des Verkehrs so zu gebrauchen, wie es ihrer Bestimmung entspricht. Ob er im einzelnen Falle in Querstellung (Damensitz) ebenso sicher sei und den Führer in der Beherrschung des Fahrzeuges ebensowenig behindere wie im Grätschsitz, z.B. weil der Führer besonders geschickt, aufmerksam oder vorsichtig fahre, ist unerheblich. Alle Führer haben die Verkehrsvorschriften zu befolgen, gleichgültig ob sie sicher seien, auch ohne ihre Einhaltung den Verkehr nicht zu gefährden. Solange Motorräder, wie
Art. 56 MFV
durch das Erfordernis von zwei Fussrastern es haben will, nur mit einer Ausrüstung, die auf Grätschsitz hinweist, zum Verkehr zugelassen werden, gibt es von der Regel, dass die mitgeführte Person rittlings und mit Blick in der Fahrrichtung zu sitzen hat, keine Ausnahmen. Indem der Beschwerdegegner eine quer sitzende Person mitführte, übertrat er objektiv die Verordnung. Insoweit ist daher die Voraussetzung zur Bestrafung nach Art. 58 MFG, der die Übertretung der Verkehrsvorschriften dieses Gesetzes und der Vollziehungsverordnung mit Strafe bedroht, erfüllt;
Art. 56 MFV
ist Verkehrsvorschrift (vgl. Überschrift zu
Art. 37 ff. MFV
).


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Urteilskopf
140 III 616
91. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETHZ) gegen A. B.V. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_295/2014 vom 28. November 2014

regeste:
Regeste
Art. 19 URG
; Vervielfältigungen durch Dritte im Rahmen des Eigengebrauchs; Umfang der zulässigen Vervielfältigung von Werkexemplaren.
Beurteilung der Zulässigkeit eines Dokumentenlieferdienstes einer Bibliothek (E. 3.1-3.6).
Art. 19 Abs. 2 URG
schliesst die Weitergabe einer zulässigerweise erstellten Kopie an den Berechtigten durch Versendung per Post oder per E-Mail nicht aus (E. 3.4).
Umfang der zulässigen Vervielfältigung durch Dritte (E. 3.5).
Begriff der im Handel erhältlichen "Werkexemplare" nach
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
(E. 3.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 617
BGE 140 III 616 S. 617
A.
A.a
Die A. B.V., die B. KG und die C. GmbH (Klägerinnen, Beschwerdegegnerinnen) sind im Bereich der Publikation wissenschaftlicher, technischer und medizinischer Fachschriften tätig.
Die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETHZ, Beklagte, Beschwerdeführerin) ist eine autonome öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit eigener Rechtspersönlichkeit.
A.b
Die Beklagte betreibt einen Dokumentenlieferdienst. Im Rahmen dieses Dienstes scannt sie auf Anfrage eines (beliebigen) Bestellers hin Auszüge aus in der Bibliothek vorhandenen Zeitschriften oder Sammelbänden ein oder kopiert diese auf analoge Weise und sendet daraufhin die angefertigte Kopie dem Besteller per E-Mail (als PDF-Datei) oder per Post zu. Von gewissen Benützern wird dafür eine Gebühr erhoben.
Die Klägerinnen stellen sich auf den Standpunkt, der Dokumentenlieferdienst verletze ihre Urheberrechte und sei daher unzulässig. Die Beklagte ist der Ansicht, ihre Dienstleistung bewege sich im Rahmen des urheberrechtlich zulässigen Eigengebrauchs.
B.
Am 19. Dezember 2011 erhoben die Klägerinnen beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage, im Wesentlichen jeweils mit den Anträgen, es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfall zu verbieten, Artikel aus fünf namentlich aufgeführten wissenschaftlichen Zeitschriften zum Zwecke der Dokumentenlieferung zu vervielfältigen oder vervielfältigen zu lassen und elektronisch zu versenden oder versenden zu lassen (Antrags-Ziffer 1). Eventualiter sei der Beklagten zu verbieten, Artikel aus dem Printbestand der in Antrags-Ziffer 1 genannten Zeitschriften in ihrer Bibliothek zu scannen oder scannen zu lassen und anschliessend per E-Mail zu versenden oder versenden zu lassen (Antrags-Ziffer 2). Subeventualiter sei der Beklagten zu verbieten, bestimmte Zeitschriftenartikel zum Zwecke der Dokumentenlieferung zu vervielfältigen oder vervielfältigen zu lassen und elektronisch zu versenden oder versenden zu lassen (Antrags-Ziffer 3).
Mit Urteil vom 7. April 2014 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich jeweils Ziffern 1 und 2 der Rechtsbegehren der Klägerinnen ab (Dispositiv-Ziffern 1-3). Das Handelsgericht erwog, die Klägerinnen hätten nicht rechtsgenüglich behauptet, die Urheberrechte an den fraglichen wissenschaftlichen Zeitschriften derivativ erworben zu haben.
BGE 140 III 616 S. 618
Demgegenüber sah das Handelsgericht die Urheberrechte an den jeweils in Antrags-Ziffer 3 bezeichneten Zeitschriftenartikeln, die unbestrittenermassen die Klägerinnen innehaben, als verletzt an. Entsprechend verbot es der Beklagten in Gutheissung der jeweiligen Antrags-Ziffer 3 unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfall, sechs namentlich aufgeführte Artikel aus den fraglichen Zeitschriften zum Zwecke der Dokumentenlieferung zu vervielfältigen oder vervielfältigen zu lassen und elektronisch zu versenden oder versenden zu lassen (Dispositiv-Ziffer 4).
Das Handelsgericht erwog, die Auslegung von
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
ergebe, dass der durch die Beklagte betriebene Dokumentenlieferdienst unter diese Bestimmung falle, weshalb diese Dienstleistung nicht erlaubt sei. Entsprechend sei die Unterlassungsklage im Sinne von
Art. 62 Abs. 1 lit. a URG
in Bezug auf die jeweils in Antrags-Ziffer 3 aufgeführten wissenschaftlichen Zeitschriftenartikel zu schützen.
Im Weiteren regelte es die Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziffern 5-7).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, es seien Dispositiv-Ziffern 4-7 des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. April 2014 aufzuheben und es sei die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, es hebt Dispositiv-Ziffern 4-7 des angefochtenen Urteils auf und weist die Klage ab.
( Zusammenfassung )
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, die Eigengebrauchsregelung nach
Art. 19 URG
(SR 231.1) in verschiedener Hinsicht unzutreffend ausgelegt zu haben.
3.1
Die Vorinstanz hielt dafür, es seien die zur Diskussion stehenden wissenschaftlichen Aufsätze selber, und nicht die Zeitschrift als Ganzes, als Werkexemplare im Sinne von
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
einzustufen. Indem die Beschwerdeführerin auf Bestellung einzelne Zeitschriftenaufsätze kopiere, die auch über die Online-Archive der Beschwerdegegnerinnen erhältlich sind, erstelle sie vollständige Vervielfältigungen im Handel erhältlicher Werkexemplare
BGE 140 III 616 S. 619
im Sinne von
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
. Alle Tatbestandsmerkmale dieser Bestimmung seien bei einer zeitgemässen Auslegung als erfüllt zu erachten, weshalb der von der Beschwerdeführerin betriebene Dokumentenlieferdienst darunter falle.
Den Einwand, eine solche Auslegung der Eigengebrauchsregelung gefährde das öffentliche Informationsinteresse, da sie allgemein zur Unzulässigkeit der Vervielfältigung einzelner Aufsätze führe, liess die Vorinstanz nicht gelten. Es müsse der Öffentlichkeit im Rahmen der Eigengebrauchsregelung im Sinne von Art. 19 Abs. 2 i.V.m.
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
nämlich auch beim gleichzeitigen elektronischen Angebot von Einzelartikeln durch die Verlage nach wie vor erlaubt sein, in Bibliotheken Kopien von Werkexemplaren anzufertigen oder anfertigen zu lassen. Dies sei möglich, da der private Kreis gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. a URG
, der nach
Art. 19 Abs. 2 URG
die Hilfe einer Bibliothek zur Vervielfältigung in Anspruch nehme, nach zutreffender Auffassung gar nicht unter
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
falle; die bis anhin übliche Unterscheidung des Privatgebrauchs im engeren vom Privatgebrauch im weiteren Sinne könne nicht aufrechterhalten werden. Das (vollständige) Kopieren eines im Handel erhältlichen Werkexemplars mit Hilfe eines von einer Bibliothek zur Verfügung gestellten Kopiergeräts sei demnach einer natürlichen Person gestattet, welche die Vervielfältigung zu ihrem eigenen persönlichen Gebrauch verwende. Dabei sei auch die durch den Konsumenten auf einem Scanner der Bibliothek vorgenommene digitale Kopie und die hernach eigenhändig vorgenommene elektronische Versendung an seine eigene E-Mail-Adresse auf einem durch die Bibliothek zur Verfügung gestellten Computer als rechtmässig zu erachten. Hingegen gehöre die Versendung von Kopien durch die Bibliothek nicht zu den nach
Art. 19 Abs. 2 URG
zulässigen Handlungen eines Dritten, zumal die Bestimmung lediglich den Terminus "Herstellen" verwende, der die Anfertigung einer digitalen oder analogen Kopie abdecke, jedoch nicht deren anschliessende Versendung.
Der von der Beschwerdeführerin betriebene Dokumentenlieferdienst falle unter
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
und sei daher unzulässig. Der Konsument, der unter die Schrankenbestimmung von
Art. 19 Abs. 1 lit. a-c URG
zu subsumieren sei, könne jedoch nach wie vor - der in den Bibliotheken gängigen Kopierpraxis entsprechend - eine Kopie eines wissenschaftlichen Aufsatzes auf einem durch die Bibliothek zur Verfügung gestellten Kopiergerät herstellen oder herstellen
BGE 140 III 616 S. 620
lassen, auch wenn dieser Artikel gleichzeitig durch einen Verlag auf einer Online-Plattform angeboten werde. Auch eine Prüfung nach dem sog. Dreistufentest gemäss Art. 9 Abs. 2 der Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst, revidiert in Paris am 24. Juli 1971 (SR 0.231.15; nachfolgend: RBÜ) ergebe, dass die von der Beschwerdeführerin angebotene Dienstleistung nicht zulässig sei.
3.2
Nach
Art. 10 Abs. 1 URG
hat der Urheber das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird. Dieses Recht umfasst nach
Art. 10 Abs. 2 URG
insbesondere das Vervielfältigungsrecht (lit. a), das Verbreitungsrecht (lit. b) und das Recht des Zugänglichmachens (lit. c). Gleichzeitig sieht das Gesetz zugunsten allgemeiner Interessen Beschränkungen des Urheberrechts vor, so insbesondere in
Art. 19 URG
hinsichtlich der zulässigen Verwendung zum Eigengebrauch. Im vorgesehenen Rahmen bedarf die Werkverwendung nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, sie unterliegt aber nach Massgabe von
Art. 20 Abs. 2 URG
der Vergütungspflicht, wobei die entsprechenden Vergütungsansprüche nur von zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden können (
Art. 20 Abs. 4 URG
).
Nach
Art. 19 Abs. 1 URG
gilt als zulässiger Eigengebrauch "jede Werkverwendung im persönlichen Bereich und im Kreis von Personen, die unter sich eng verbunden sind, wie Verwandte oder Freunde" (lit. a), "jede Werkverwendung der Lehrperson für den Unterricht in der Klasse" (lit. b) sowie "das Vervielfältigen von Werkexemplaren in Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen für die interne Information oder Dokumentation" (lit. c).
Art. 19 Abs. 2 URG
erweitert den Geltungsbereich des Eigengebrauchs, indem der zum Eigengebrauch Berechtigte "unter Vorbehalt von Absatz 3 die dazu erforderlichen Vervielfältigungen auch durch Dritte herstellen lassen [darf]", so insbesondere durch Bibliotheken und andere öffentliche Institutionen, aber auch durch Geschäftsbetriebe. Nach dem vorbehaltenen Absatz 3 ist "[a]usserhalb des privaten Kreises nach Absatz 1 Buchstabe a" unter anderem "die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare" unzulässig (lit. a).
3.3
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde
BGE 140 III 616 S. 621
liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der
ratio legis
. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 140 III 206
E. 3.5.4;
BGE 140 IV 1
E. 3.1,
BGE 140 IV 28
E. 4.3.1;
BGE 140 V 8
E. 2.2.1; je mit Hinweisen).
Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, unter anderem, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (
BGE 140 II 129
E. 3.2;
BGE 140 IV 108
E. 6.4;
BGE 140 V 213
E. 4.1; je mit Hinweisen). Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend; anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus den Materialien ergibt) aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt, auch wenn es das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umständen anpasst oder es ergänzt (
BGE 138 III 359
E. 6.2 S. 361;
BGE 137 V 13
E. 5.1 S. 17; vgl. auch
BGE 140 III 206
E. 3.5.3).
3.4
3.4.1
Nach
Art. 19 Abs. 2 URG
ist es dem zum Eigengebrauch Berechtigten gestattet, die dazu erforderlichen Vervielfältigungen auch durch Dritte herstellen zu lassen ("en charger un tiers" bzw. "anche da un terzo"). Die Befugnis zum Eigengebrauch ist, wie grundsätzlich das ganze Urheberrechtsgesetz, technologieneutral ausgestaltet (BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, N. 7a zu Art. 10 und N. 7c zu
Art. 19 URG
; CHRISTOPH GASSER, in: Urheberrechtsgesetz [URG], Müller/Oertli [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 9a zu
Art. 19 URG
). Es spielt demnach keine Rolle, ob die entsprechende Vervielfältigung auf analoger oder digitaler Basis erfolgt (vgl.
BGE 133 III 473
E. 4.3).
BGE 140 III 616 S. 622
Die Vorinstanz stellt zu Recht nicht in Frage, dass der zum Eigengebrauch Berechtigte eine Bibliothek - wie sie von der Beschwerdeführerin betrieben wird - mit der Erstellung einer entsprechenden analogen oder digitalen Kopie beauftragen darf. Sie erachtet unter Hinweis auf den Sinn und Zweck der Bestimmung und insbesondere mit Blick auf den Terminus "herstellen" in
Art. 19 Abs. 2 URG
allerdings ausschliesslich die Anfertigung einer solchen Kopie für zulässig, nicht jedoch deren anschliessende Versendung, die "nicht zur rein technischen Durchführung der Herstellung einer Kopie" gehöre; ausserdem sei der Betrieb eines Dokumentenlieferdienstes und die damit einhergehende Versendung (per Post oder per E-Mail) von Vervielfältigungen gegen eine entsprechende kostendeckende Gebühr nicht Teil der Kernaufgabe von Bibliotheken.
3.4.2
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Art. 19 Abs. 2 URG
soll verhindern, dass ein Dritter (wie etwa eine Bibliothek), der die Kopie für den zum Eigengebrauch Berechtigten herstellt,
Art. 10 Abs. 2 lit. a URG
verletzt (
BGE 133 III 473
E. 4.3). Die Anwendbarkeit von
Art. 19 Abs. 2 URG
setzt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht voraus, dass sich die Dienstleistung des Dritten auf den technischen Kopiervorgang beschränkt, sofern mit den weiteren Handlungen nicht in fremde Urheberrechte eingegriffen wird (
BGE 133 III 473
E. 5). Der Dritte darf etwa auch aus eigenen Beständen kopieren, vorausgesetzt der tatsächliche Zugang zum Originalexemplar erfolgt rechtmässig; es ist für die Anwendbarkeit demnach nicht erforderlich, dass die berechtigte Person das Werkexemplar selbst zur Verfügung stellt (
BGE 133 III 473
E. 5.2 mit Hinweisen). Allerdings muss der zum Eigengebrauch Berechtigte selbst bestimmen, was kopiert werden soll; ein Kopieren auf Vorrat durch den Dritten ist damit ausgeschlossen (
BGE 133 III 473
E. 5.3;
BGE 128 IV 201
E. 3.4). Ausserdem sind die Einschränkungen nach
Art. 19 Abs. 3 URG
zu beachten.
Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann die Anwendbarkeit von
Art. 19 Abs. 2 URG
nicht mit der Begründung verneint werden, der Betrieb eines Dokumentenlieferdienstes gehöre nicht zum Kernbereich einer Bibliothek bzw. der entsprechende Dienst an sich sei nicht mit der
ratio legis
dieser Bestimmung in Einklang zu bringen. Ebenso wenig vermag die vorinstanzliche Auslegung zu überzeugen, wonach der in der erwähnten Bestimmung verwendete Terminus "herstellen" zwar die Anfertigung einer digitalen oder analogen Kopie abdecke, jedoch nicht deren anschliessende Versendung,
BGE 140 III 616 S. 623
ansonsten dem Gesetzeswortlaut nach Ansicht der Vorinstanz auch ein Hinweis auf das Versenden entnommen werden könnte ("[...]auch durch Dritte herstellen
und versenden
lassen [...]"). Zwar trifftzu, dass nach dem Wortlaut von
Art. 19 Abs. 2 URG
nur die Herstellung von Vervielfältigungen erwähnt wird. Dies ist jedoch folgerichtig, zumal mit der Bestimmung verhindert werden soll, dass derbeigezogene Dritte, der sich selber nicht auf die Urheberrechtsschranke des Eigengebrauchs berufen kann, mit dem KopiervorgangArt. 10 Abs. 2 lit. a URG verletzt. Eine weitergehende Ausnahmevom Urheberrechtsschutz sieht die Bestimmung für den Drittennicht vor, weshalb seine über den Kopiervorgang hinausgehendenHandlungen danach zu beurteilen sind, ob sie anderweitig in fremde Nutzungsrechte nach
Art. 10 URG
eingreifen.
Entscheidend ist demnach für die Zulässigkeit der fraglichen Dienstleistung aus urheberrechtlicher Sicht, ob die - über den technischen Kopiervorgang hinausgehenden - Handlungen der Bibliothek urheberrechtlich relevant sind, indem sie fremde Urheberrechte verletzen. Werden mit dem Versenden der hergestellten Kopie an den zum Eigengebrauch Berechtigten keine Urheberrechte verletzt, ist diese Weitergabe zulässig und es erübrigt sich eine diesbezügliche Ausnahmebestimmung.
3.4.3
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, ist grundsätzlich nur die Vervielfältigung, nicht aber das Versenden einer Kopie an den Berechtigten ein urheberrechtlich relevanter Vorgang. Dass es sich bei der Versendung einer einzelnen Kopie an den zum Eigengebrauch Berechtigten auf dessen Bestellung hin um ein Verbreiten nach
Art. 10 Abs. 2 lit. b URG
oder um ein Zugänglichmachen nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c URG
handeln würde, bringen auch die Beschwerdegegnerinnen zu Recht nicht vor (dazu etwa HERBERT PFORTMÜLLER, in: Urheberrechtsgesetz [URG], Müller/Oertli [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 7 ff. zu
Art. 10 URG
).
Stellt das Versenden einer (erlaubterweise erstellten) Kopie an den zum Eigengebrauch berechtigten Auftraggeber keine urheberrechtliche Nutzungshandlung dar, besteht kein Anlass, diesen Vorgang eigens zu erlauben. Ist ein Dritter (wie etwa eine Bibliothek) nach
Art. 19 Abs. 2 URG
befugt, Kopien in analoger oder digitaler Form herzustellen, darf er diese auch an den zum Eigengebrauch Berechtigten versenden (so zutreffend auch GASSER, a.a.O., N. 25 zu
Art. 19 URG
; IVAN CHERPILLOD, in: Urheberrecht, SIWR Bd. II/1, von Büren/
BGE 140 III 616 S. 624
David [Hrsg.], 3. Aufl. 2014, Rz. 817; vgl. auch PIERRE-EMMANUEL RUEDIN, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 61 zu
Art. 19 URG
). Die Herstellung von Kopien durch den Dritten im Rahmen von
Art. 19 Abs. 2 URG
wird dem Auftraggeber als Vervielfältigungshandlung zugerechnet, was ein Verbreiten im Sinne des Urheberrechts durch eine entsprechende Weitergabe an diesen, die notgedrungen zu erfolgen hat, folgerichtig ausschliesst. Der fragliche Dokumentenlieferdienst nimmt in dieser Beziehung keine anderen Handlungen vor, als der zum Eigengebrauch Berechtigte selber vornehmen dürfte (vgl.
BGE 133 III 473
E. 5.4 S. 485). Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang zutreffend aus, dass der Berechtigte eine auf dem Scanner der Bibliothek erstellte digitale Kopie auch elektronisch an seine eigene E-Mail-Adresse versenden dürfe.
3.4.4
Zwar trifft zu, dass bei Erlass von aArt. 19 URG (AS 1993 1803 f.) im Jahre 1992 von analogen Werkexemplaren ausgegangen wurde und eine Versendung über E-Mail wohl noch nicht zur Diskussion stand. Im Zeitpunkt der Gesetzesanpassung im Jahre 2007, die gerade vor dem Hintergrund eines nunmehr digitalen Umfelds erfolgte (vgl.
BGE 133 III 473
E. 4.5), war die elektronische Versendung digitaler Dokumente allerdings bereits weit verbreitet. Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber infolge der Verfügbarkeit neuer Technologien den Eigengebrauch bezüglich digitaler Kopien einschränken wollte, sind jedoch nicht ersichtlich. Die Befugnis zum Eigengebrauch bleibt demnach auch hinsichtlich der Übergabe der Kopie an den Auftraggeber technologieneutral ausgestaltet (vgl. BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 7c zu
Art. 19 URG
); auf teilweise geforderte Sonderschranken für digitale Vervielfältigungen durch Dritte wurde auch im Rahmen der Revision des Urheberrechtsgesetzes vom 5. Oktober 2007, mit der unter anderem die Eigengebrauchsregelung an das digitale Umfeld angepasst werden sollte, bewusst verzichtet (vgl. bereits
BGE 133 III 473
E. 4.5).
Entgegen dem angefochtenen Entscheid schliesst
Art. 19 Abs. 2 URG
die Weitergabe einer zulässigerweise erstellten Kopie an den Berechtigten durch Versendung per Post oder per E-Mail nicht aus; vielmehr ist eine solche Weitergabe zulässig.
3.5
3.5.1
Die Gesetzesauslegung im angefochtenen Entscheid ist auch insoweit unzutreffend, als die Vorinstanz davon ausgeht, dass der private Kreis gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. a URG
, der nach
Art. 19 Abs. 2 URG
BGE 140 III 616 S. 625
die Hilfe einer Bibliothek zur Vervielfältigung eines Werkexemplars in Anspruch nimmt, nicht unter das Verbot von
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
falle. Eine natürliche Person, die zum privaten Kreis gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. a URG
zu zählen sei, könne somit auf einem durch die Bibliothek zur Verfügung gestellten Kopiergerät Werkexemplare vollständig vervielfältigen oder durch das Personal vervielfältigen lassen. Eine solche (vollständige) Kopie auf privaten oder von der Bibliothek zur Verfügung gestellten Kopiergeräten bzw. durch das Bibliothekspersonal sei zudem auch den Personenkreisen nach
Art. 19 Abs. 1 lit. b und c URG
gestattet.
Diese Auslegung ist mit dem Gesetzeswortlaut, mit Sinn und Zweck sowie der Gesetzessystematik nicht vereinbar. Das Bundesgericht entschied bereits unter der damaligen Gesetzesfassung, dass nach Art. 19 aAbs. 3 lit. a URG die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare ausserhalb des privaten Kreises nach
Art. 19 Abs. 1 lit. a URG
unzulässig ist. Es erwog, die Bestimmung von Art. 19 aAbs. 2 URG betreffend das Herstellenlassen von Werkexemplaren zum Eigengebrauch durch Dritte stehe unter dem Vorbehalt von Art. 19 aAbs. 3 lit. a URG. Entsprechend sei es erlaubt, zum Eigengebrauch nach
Art. 19 Abs. 1 lit. a URG
Auszüge aus im Handel erhältlichen Werkexemplaren (etwa Büchern, Videofilmen etc.) durch einen Dritten im Sinne von Art. 19 aAbs. 2 URG kopieren zu lassen; hingegen sei es untersagt, im Handel erhältliche Werkexemplare vollständig oder weitgehend vollständig zum Eigengebrauch durch Dritte vervielfältigen zu lassen (
BGE 128 IV 201
E. 3.5). Der Einwand der Vorinstanz, wonach die Erwägungen dieses Entscheids für den zu beurteilenden Fall nicht massgebend seien, da es sich im erwähnten Bundesgerichtsentscheid nicht um eine Bibliothek, sondern um eine Videothek gehandelt habe, verfängt nicht. Bei beiden handelt es sich unzweifelhaft um Dritte im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 URG
; Bibliotheken werden sowohl in der damaligen als auch in der geltenden Fassung ausdrücklich angeführt und unterliegen hinsichtlich des Umfangs der zulässigen Vervielfältigungen denselben Einschränkungen.
3.5.2
An dieser Rechtslage hat sich mit der Neufassung von
Art. 19 URG
im Jahre 2007 (in Kraft seit 1. Juli 2008) nichts geändert; sie wird durch den angepassten Wortlaut vielmehr klargestellt: Bereits im soeben erwähnten Entscheid wie auch im nachfolgenden Urteil zur Zulässigkeit der Erstellung von Pressespiegeln wies das
BGE 140 III 616 S. 626
Bundesgericht auf die damals vorgeschlagene Anpassung von Art. 19 aAbs. 2 URG hin, nach der die Herstellung von Kopien durch Dritte ausdrücklich unter dem Vorbehalt von Abs. 3 stehen soll (
BGE 133 III 473
E. 5.2;
BGE 128 IV 201
E. 3.5 S. 215). Die geltende Fassung von
Art. 19 Abs. 2 URG
- die im Übrigen vor dem Hintergrund eines nunmehr digitalen Umfelds verabschiedet wurde (vgl.
BGE 133 III 473
E. 4.5), weshalb der Einwand nicht verfängt, Online-Dienste von Verlagen hätten im Erlasszeitpunkt noch nicht existiert - erwähnt diesen Vorbehalt nunmehr ausdrücklich.
Wie bereits in der Botschaft zur Gesetzesrevision ausgeführt, steht damit auch aufgrund des Wortlauts fest, dass für Kopien, die von Dritten auf Bestellung einer nach
Art. 19 Abs. 1 URG
zum Eigengebrauch berechtigten Person hin hergestellt werden, in jedem Fall die in
Art. 19 Abs. 3 URG
enthaltenen Einschränkungen gelten (Botschaft vom 10. März 2006 zum Bundesbeschluss über die Genehmigung von zwei Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes, BBl 2006 3429 Ziff. 2.4 zu Art. 19 VE-URG; vgl. bereits die Botschaft vom 19. Juni 1989 zum Urheberrechtsgesetz, BBl 1989 III 541; vgl. auch GASSER, a.a.O., N. 28 zu
Art. 19 URG
). Ausserdem verdeutlicht die Anpassung des Wortlauts von
Art. 19 Abs. 3 URG
, dass mit dem privaten Kreis, der von der Einschränkung dieser Bestimmung ausgenommen ist, nur der in Abs. 1 lit. a URG umschriebene Kreis gemeint ist. Das vollständige Kopieren eines im Handel erhältlichen Werkexemplars ist demnach weiterhin nur einer natürlichen Person gestattet, die diese Kopie zu ihrem eigenen persönlichen Gebrauch verwendet und darf nur von ihr selbst oder einer Person vorgenommen werden, die zum Verwandten- oder Freundeskreis gehört (BBl 2006 3429 Ziff. 2.4 zu Art. 19 VE-URG; vgl. auch GASSER, a.a.O., N. 30 zu
Art. 19 URG
; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 22 zu
Art. 19 URG
; CHERPILLOD, a.a.O., Rz. 781; RUEDIN, a.a.O., N. 67 zu
Art. 19 URG
; RETO M. HILTY, Urheberrecht, 2011, § 17 Rz. 227 S. 199; vgl. auch FRANÇOIS DESSEMONTET, Le droit d'auteur, 1999, Rz. 438).
Dieses Ergebnis entspricht auch der Gesetzessystematik, indem Abs. 1 lit. a von
Art. 19 URG
zunächst den privaten Kreis definiert, in dem die Werkverwendung natürlichen Personen - ohne Einschaltung eines Dritten nach
Art. 19 Abs. 2 URG
(vgl. GASSER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 19 URG
) - offensteht, sodann in Abs. 2 der Beizug Dritter zur Vervielfältigung in beschränktem Rahmen (d.h. unter Vorbehalt von Abs. 3) als zulässig erklärt wird, und in Abs. 3
BGE 140 III 616 S. 627
Ausnahmen vom zulässigen Eigengebrauch vorgesehen sind, die wiederum innerhalb des beschränkten Kreises nach Abs. 1 lit. a nicht gelten. Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass auch
Art. 20 URG
auf der Unterscheidung zwischen Privatgebrauch im engeren Sinne (
Art. 19 Abs. 1 lit. a URG
, d.h. ohne Einsatz eines Dritten) und Privatgebrauch im weiteren Sinne (d.h. mit Beizug eines Dritten nach
Art. 19 Abs. 2 URG
) beruht, indem der erstgenannte Eigengebrauch nach Abs. 1 - abgesehen von einer hier nicht interessierenden Ausnahme - für vergütungsfrei erklärt wird, während beim Beizug eines Dritten für die Vervielfältigung nach Abs. 2 eine Vergütung geschuldet ist. Die vorinstanzliche Auffassung, wonach die Unterscheidung zwischen Privatgebrauch im engeren und Privatgebrauch im weiteren Sinne aufzugeben sei, ist auch unter diesem Gesichtspunkt nicht haltbar.
Entgegen dem angefochtenen Entscheid widerspricht die erwähnte Unterscheidung auch nicht dem Grundgedanken von
Art. 19 Abs. 2 URG
, wonach sich jemand, der kein eigenes Kopiergerät zur Verfügung hat, auf die Hilfe von Dritten, insbesondere einer Bibliothek, stützen kann (vgl.
BGE 133 III 473
E. 4.3 mit Hinweis auf BBl 1989 III 540). Es trifft gerade nicht zu, dass das Kopieren von (vollständigen) Werkexemplaren mit Hilfe von Dritten aus Gründen der Praktikabilität bzw. der Umsetzbarkeit (es steht nicht allen Personen ein privat genutztes Kopiergerät zur Verfügung) unbeschränkt zugelassen werden soll. Der von der Vorinstanz als unbefriedigend erachtete Umstand, dass eine vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare nur im eng beschränkten Rahmen des Privatgebrauchs nach
Art. 19 Abs. 1 lit. a URG
zulässig ist und nicht mit Beizug eines Dritten im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 URG
erfolgen darf, entspricht vielmehr dem klaren Willen des Gesetzgebers. Entgegen dem angefochtenen Entscheid vermag an dieser Rechtslage auch die Haltung der Beschwerdegegnerinnen nichts zu ändern, die sich nach eigenem Bekunden einer Vervielfältigung mit den von der Bibliothek zur Verfügung gestellten Kopiergeräten oder durch das Bibliothekspersonal nicht entgegenstellen wollen, solange auf eine elektronische Versendung verzichtet werde.
3.5.3
Die vorinstanzliche Auslegung würde etwa dazu führen, dass eine natürliche Person im Rahmen des Eigengebrauchs beispielsweise eine Bibliothek oder eine Videothek damit beauftragen könnte, für sie eine vollständige Kopie eines Buchs bzw. einer DVD oder CD anzufertigen. Dies sollte nach dem Willen des Gesetzgebers
BGE 140 III 616 S. 628
ausserhalb des privaten Kreises nach
Art. 19 Abs. 1 lit. a URG
gerade nicht zulässig sein. Der angefochtene Entscheid verkennt ausserdem, dass eine vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare zum Schulgebrauch (
Art. 19 Abs. 1 lit. b URG
) oder zum betriebsinternen Gebrauch (
Art. 19 Abs. 1 lit. c URG
) in jedem Fall verboten ist, mithin von der zum Eigengebrauch berechtigten Person auch nicht selbst vorgenommen werden darf (CHERPILLOD, a.a.O., Rz. 800 f., 822 f.; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 22 zu
Art. 19 URG
; GASSER, a.a.O., N. 30 zu
Art. 19 URG
; RUEDIN, a.a.O., N. 62 zu
Art. 19 URG
; vgl. auch
BGE 133 III 473
E. 3.1 S. 478).
Die von der Vorinstanz zu Unrecht als zulässig erachteten Möglichkeiten, vollständige Kopien anzufertigen oder anfertigen zu lassen, wären auch mit
Art. 9 Abs. 2 RBÜ
unvereinbar, der den Verbandsländern eine Beschränkung des Vervielfältigungsrecht des Urhebers nur so weit gestattet, als die normale Auswertung des Werks nicht beeinträchtigt wird. Könnten Bibliotheken, andere öffentliche Institutionen und Geschäftsbetriebe (wie Videotheken oder Kopieranstalten) im Rahmen des Eigengebrauchs mit der vollständigen Vervielfältigung von Werkexemplaren (etwa in Form von Büchern, Zeitschriften, DVDs, CDs etc.) beauftragt werden, wäre die normale Werkauswertung nicht mehr gewährleistet (vgl. bereits BBl 1989 III 541).
3.6
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz zudem eine unzutreffende Auslegung des Begriffs der im Handel erhältlichen "Werkexemplare" nach
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
vor.
3.6.1
Die Vorinstanz erwog, zur Beurteilung, ob eine (unzulässige) vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare vorliege, sei nicht nur auf die Zeitschrift abzustellen, aus der etwa ein Artikel kopiert wird, sondern es sei darüber hinaus zu berücksichtigen, ob der kopierte Artikel auch einzeln auf elektronischem Weg bezogen werden könne. Biete ein Verlag über ein Online-Archiv einzelne Zeitschriftenartikel zum Herunterladen an, stelle dieser Einzelartikel das Werkexemplar im Sinne von
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
dar, und werde die zumindest weitgehend vollständige Vervielfältigung eines einzelnen Artikels widerrechtlich, selbst wenn als Kopiervorlage die Zeitschrift diene. Das vollständige Vervielfältigen eines Artikels sei immer dann unzulässig, wenn dadurch der durch die Verlage betriebene digitale
BGE 140 III 616 S. 629
Vertrieb direkt konkurrenziert werde. Die in der Botschaft 1989 verankerte Ansicht, wonach ein einzelner Aufsatz einer Zeitschrift nicht als "Werkexemplar" einzustufen sei (BBl 1989 III 541), erscheine angesichts des technologischen Wandels vom analogen zum digitalen Zeitalter nicht mehr haltbar. Die seit Jahren fortschreitende Entwicklung, wonach Verlage den Nutzern mittels eines von ihnen zusammengestellten Internetarchivs einzelne Artikel, die Teil eines Handelsguts sind, gegen Entgelt zum Download anbieten, könne nicht unbeachtet bleiben. Damit treffe aber auch die in der Botschaft 1989 getroffene Annahme nicht mehr zu, dass einzig bzw. erst die vollständige Kopie eines Handelsguts der Werkverbreitung Konkurrenz machen könne. Das Handelsgut habe sich in den letzten Jahren gewandelt: Der Durchschnittskonsument interessiere sich heute vielfach lediglich für einen spezifischen Artikel, nicht jedoch für das ganze Produkt, da oft der einzelne Artikel (und nicht die Zeitschrift oder das Buch als Ganzes) die den Endnutzer interessierende Thematik abhandle. Der Download eines einzelnen wissenschaftlichen Artikels sei für den Konsumenten überdies finanziell vorteilhafter als der Kauf des gesamten Produkts, d.h. der wissenschaftlichen Zeitschrift oder des (Lehr-)Buchs; die Verlage bedienten dieses Bedürfnis der Konsumenten im Gegenzug, indem sie einzelne Artikel auch online anböten.
Vor diesem Hintergrund dränge sich eine zeitgemässe Auslegung des Begriffs "Werkexemplar" auf, weshalb für die Beurteilung der Zulässigkeit von Vervielfältigungen die in Frage stehenden wissenschaftlichen Aufsätze selber (und nicht erst die Zeitschrift als Ganze) als Werkexemplare im Sinne von
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
einzustufen und zu berücksichtigen seien.
3.6.2
Gemäss dem in
Art. 9 Abs. 2 RBÜ
für die Vervielfältigung und in Art. 13 des Abkommens vom 15. April 1994 über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum (SR 0.632. 20, Anhang 1C; TRIPS) sowie in Art. 10 des WIPO-Urheberrechtsvertrags vom 20. Dezember 1996 (WCT; SR 0.231.151) allgemein festgeschriebenen sog. Dreistufentest sind Ausnahmen vom Vervielfältigungsrecht wie auch von anderen Verwendungsrechten nur zulässig, wenn dadurch nicht die normale Werkauswertung beeinträchtigt oder die berechtigten Interessen der Urheber unzumutbar verletzt werden (vgl. auch Art. 16 des WIPO-Vertrags vom 20. Dezember 1996 über Darbietungen und Tonträger [WPPT; SR 0.231.171.1]). Der Gesetzgeber war demnach gezwungen, die durch
Art. 19 URG
gewährte
BGE 140 III 616 S. 630
gesetzliche Lizenz dort zu beschränken, wo der dadurch bewirkte wirtschaftliche Schaden allzu gross würde (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 21 zu
Art. 19 URG
); die unmittelbare Konkurrenzierung des Absatzes von Werkstücken durch Kopieren zum Eigengebrauch sollte eingedämmt werden (GASSER, a.a.O., N. 31 zu
Art. 19 URG
; BBl 1989 III 541).
Entsprechend schliesst
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
- ausserhalb des privaten Kreises nach
Art. 19 Abs. 1 lit. a URG
- die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare im Rahmen des Eigengebrauchs aus und erlaubt nur ein selektives Kopieren. Die Bestimmung dient damit der Verfeinerung der im Eigengebrauchsrecht vorgenommenen Interessenabwägung im Lichte der auf
Art. 9 Abs. 2 RBÜ
basierenden staatsvertraglichen Grundlagen und entspringt - wie die Eigengebrauchsregelung von
Art. 19 URG
insgesamt - dem gesetzgeberischen Bestreben, einen Ausgleich zwischen verschiedenen grundrechtlich geschützten Interessen herzustellen, so insbesondere zwischen der Eigentumsgarantie (
Art. 26 Abs. 1 BV
) einerseits und den Kommunikationsgrundrechten (Kultusfreiheit [
Art. 15 BV
], Meinungs- und Informationsfreiheit [
Art. 16 BV
], Medienfreiheit [
Art. 17 BV
], Anspruch auf Grundschulunterricht [
Art. 19 BV
], Wissenschaftsfreiheit [
Art. 20 BV
], Kunstfreiheit [
Art. 21 BV
] und Wirtschaftsfreiheit [
Art. 27 BV
]) andererseits (GASSER, a.a.O., N. 4 Vorbem. zu
Art. 19 ff. URG
, N. 31 zu
Art. 19 URG
).
3.6.3
Bereits die Botschaft zum Urheberrechtsgesetz stellte klar, dass der Begriff der "Werkexemplare" in
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
nicht mit dem Werkbegriff nach
Art. 2 URG
gleichzustellen ist: Nicht der einzelne Zeitschriftenartikel aus einer wissenschaftlichen Zeitschrift, eine einzelne Kurzgeschichte aus einem Sammelband oder ein Musikstück einer Langspielplatte stellt das Werkexemplar dar, sondern das im Handel angebotene Exemplar in Form der Zeitschrift, des Sammelbands oder der Langspielplatte (BBl 1989 III 541: "Völlig klar ist die Rechtslage, wenn aus dem im Handel erhältlichen Exemplar nur Auszüge kopiert oder überspielt werden: ein Artikel aus einer wissenschaftlichen Zeitschrift, eine Kurzgeschichte aus einem Sammelband, ein Musikstück einer Langspielplatte"). Entsprechend geht auch die Lehre grundsätzlich zutreffend davon aus, nicht das Werk im Sinne von
Art. 2 URG
, sondern die in sich abgeschlossene Verkaufseinheit gelte als Werkexemplar (GASSER, a.a.O., N. 37 zu
Art. 19 URG
), also diejenigen Objekte, die auf dem Markt
BGE 140 III 616 S. 631
angeboten werden: Bücher, Zeitungen, Zeitschriften, Filme, CDs, Videos, DVDs etc. (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 23 zu
Art. 19 URG
; vgl. auch CHERPILLOD, a.a.O., Rz. 800; DESSEMONTET, a.a.O., Rz. 426; RUEDIN, a.a.O., N. 71 zu
Art. 19 URG
).
In Abweichung vom erwähnten Grundsatz wird in der Lehre allerdings die Meinung vertreten, die von der Vorinstanz geteilt wurde, im Falle der gleichzeitigen Abrufbarkeit einzelner Zeitschriften- oder Zeitungsartikel über ein Internetarchiv entspreche der Begriff des Werkexemplars nach
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
dem Werkbegriff von
Art. 2 URG
(GASSER, a.a.O., N. 37a zu
Art. 19 URG
; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 23a zu
Art. 19 URG
; RUEDIN, a.a.O., N. 72 zu
Art. 19 URG
; REHBINDER/VIGANÒ, URG, 3. Aufl. 2008, N. 34 zu
Art. 19 URG
; DOMINIK P. RUBLI, Das Verbot der Umgehung technischer Massnahmen zum Schutz digitaler Datenangebote, 2009, Rz. 414 S. 283 f.; a.M. CHERPILLOD, a.a.O., Rz. 800 S. 274; YUANSHI BU, Die Schranken des Urheberrechts im Internet, 2004, S. 78).
3.6.4
Sowohl der Wortlaut als auch die Entstehungsgeschichte und der Zweck von
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
legen nahe, dass unter den Werkexemplaren im Sinne dieser Bestimmung die konkret als Kopiervorlage verwendeten Verkörperungen des Werks zu verstehen sind. Indem von der Vervielfältigung von "Werkexemplaren" und nicht von der Verwendung von "Werken" die Rede ist, wird (
e contrario
) zum Ausdruck gebracht, dass im Rahmen des Eigengebrauchs eine auszugsweise Vervielfältigung der konkret vorliegenden Verkaufseinheit zulässig ist. Dieses Verständnis steht im Einklang mit der Unterscheidung zwischen "Werk" und "Werkexemplar" in
Art. 10 URG
, wonach der Urheber das ausschliessliche Recht hat, über die Verwendung des Werks zu bestimmen (Abs. 1), wobei er insbesondere berechtigt ist, "Werkexemplare wie Druckerzeugnisse, Ton-, Tonbild- oder Datenträger herzustellen" (Abs. 2 lit. a). Ausgehend vom Wortlaut von
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
stellt eine auszugsweise Vervielfältigung eines bestimmten Werkexemplars, etwa einer Zeitschrift, nicht gleichzeitig eine Vervielfältigung eines anderen im Handel erhältlichen Werkexemplars (z.B. in Form eines Online-Dokuments) dar, in dem sich der kopierte Artikel ebenfalls wiederfindet, das jedoch nicht für den konkreten Vervielfältigungsvorgang herangezogen wurde (so zutreffend auch RUBLI, a.a.O., Rz. 414 S. 283). Entsprechend hielt das Bundesgericht in einem Zeitpunkt, in dem das Internet nicht mehr wegzudenken und Online-Archive von Verlagen zweifellos bereits weit verbreitet waren, daran fest, dass für die
BGE 140 III 616 S. 632
Beurteilung der Zulässigkeit der Vervielfältigung eines Artikels die konkret herangezogene Kopiervorlage in Form der Zeitung oder Zeitschrift als Werkexemplar zu betrachten sei, nicht hingegen der einzelne darin enthaltene Presseartikel, ohne die Frage jedoch zu vertiefen (
BGE 133 III 473
E. 3.1 S. 478 und E. 6.2).
Nach der Absicht des Gesetzgebers soll
Art. 19 URG
im Bereich der unkontrollierbaren Massennutzung verhindern, dass sich die Nutzer im Zustand des ständigen Rechtsbruchs befinden (
BGE 133 III 473
E. 3.2 S. 478 mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund wird mit Abs. 3 lit. a URG im beschränkten Rahmen des Eigengebrauchs eine auszugsweise Vervielfältigung von Werkexemplaren gestattet. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, wäre es mit dieser Zielrichtung des Gesetzes nicht vereinbar, wenn der zum Eigengebrauch Berechtigte im Einzelfall zunächst abzuklären hätte, ob das im kopierten Auszug enthaltene (Teil-)Werk gegebenenfalls in anderweitiger Form als einzelne Verkaufseinheit im Handel verfügbar ist; vielmehr soll er zur Wahrnehmung der in Abs. 1 gesetzlich geschützten Interessen der Allgemeinheit auf der Grundlage eines ihm konkret vorliegenden Werkexemplars selektiv kopieren dürfen, wobei diese Vervielfältigung vergütungspflichtig ist (
Art. 20 Abs. 2 URG
).
3.6.5
Zwar trifft zu, dass die Beschränkung des Vervielfältigungsrechts darauf ausgelegt ist, im Hinblick auf die völkerrechtlichen Vorgaben (
Art. 9 Abs. 2 RBÜ
, Art. 13 TRIPS und
Art. 10 WCT
) eine direkte Konkurrenzierung des Verkaufs von Werkexemplaren zu verhindern (vgl. BBl 1989 III 541; BBl 2006 3429 Ziff. 2.4 zu Art. 19 VE-URG), und
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
damit auch den Schutz kommerzieller Verlagstätigkeit im Auge hat. Eine einseitige Berücksichtigung der Verlagsinteressen würde jedoch zu kurz greifen, strebt die Eigengebrauchsregelung von
Art. 19 URG
doch gerade einen Ausgleich mit Interessen Dritter an. Wäre bei der Beurteilung der Zulässigkeit der auszugsweisen Vervielfältigung eines Buchs, einer Zeitung oder Zeitschrift zu berücksichtigen, dass der fragliche Abschnitt oder der betreffende Artikel gleichzeitig auf einem Online-Archiv eines Verlags gegen Bezahlung angeboten wird, würde das gesetzliche Vervielfältigungsrecht ins Leere laufen. Die Verlage hätten es diesfalls in der Hand, das auszugsweise Kopieren zu verunmöglichen, indem sie ihre Zeitungen, Zeitschriften und Bücher jeweils artikel- bzw. kapitelweise auch online zum entgeltlichen Abruf bereitstellen. Dies entspricht eindeutig nicht der Absicht des Gesetzgebers (so zutreffend auch DAVID RÜETSCHI, Die Bedeutung
BGE 140 III 616 S. 633
des Urheberrechts im Bibliothekswesen, in: Digitale Bibliotheken und Recht, Anne Cherbuin und andere [Hrsg.], 2011, S. 21). Wäre unter diesen Umständen die (grundsätzlich zulässige) Kopie eines einzelnen Artikels einer Zeitschrift gleichzeitig als vollständige - und damit nach
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
verbotene - Kopie eines Werkexemplars zu betrachten, würde damit das Informationsinteresse der Allgemeinheit missachtet.
Auch die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang zutreffend aus, es könne nicht ernsthaft bestritten werden, dass es der Öffentlichkeit im Rahmen der Eigengebrauchsregelung beim gleichzeitigen elektronischen Angebot von Werkexemplaren durch die Verlage nach wie vor erlaubt sein müsse, in Bibliotheken Kopien von Werkexemplaren anzufertigen, ansonsten die Kommunikationsgrundrechte ausgehöhlt würden und auch der vom Gesetzgeber statuierte Interessenausgleich zwischen den Verwertern und der Allgemeinheit gänzlich ausgehebelt würde. Dies spricht für eine Auslegung, nach der für die Beurteilung, ob eine vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung eines im Handel erhältlichen Werkexemplars im Sinne von
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
vorliegt, auf die konkret verwendete Vorlage abzustellen ist, während ein weiteres Werkexemplar, mit dem der kopierte Auszug (auch) einzeln auf dem Markt angeboten wird, unberücksichtigt zu bleiben hat. Dies umso mehr, als die Verlage selber darüber bestimmen, in welchen Verkaufseinheiten die Werke auf dem Markt angeboten werden.
Sollte sich der Durchschnittskonsument heute tatsächlich vielfach nur mehr für einen spezifischen Artikel interessieren, wie die Vorinstanz ausführt, da oft der einzelne Artikel (und nicht die Zeitschrift oder das Buch als Ganzes) die ihn interessierende Thematik abhandle, bleibt es den Verlagen unbenommen, diese ausschliesslich als einzelne Verkaufseinheiten anzubieten. Ein derart erworbener Artikel, der selbst ein Werkexemplar im Sinne von
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
darstellt, dürfte nach der erwähnten Bestimmung nicht als Ganzes kopiert werden. Wird demgegenüber ein Werkexemplar in Form einer Zeitung oder Zeitschrift veröffentlicht, kann es dem zum Eigengebrauch Berechtigten nach
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
nicht verwehrt werden, in einer Bibliothek einen einzelnen Artikel daraus zu kopieren bzw. kopieren zu lassen.
3.6.6
Unter diesen Umständen ist nicht von einer unverhältnismässigen Einschränkung der Verwertungsmöglichkeiten der Verlage
BGE 140 III 616 S. 634
auszugehen; die normale Verwertung des Werks im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 RBÜ
, die nach der Behauptung der Beschwerdegegnerinnen im entgeltlichen Angebot der Einzelartikellieferung liegt, ist nicht beeinträchtigt. Die Beschwerdegegnerinnen machen vor Bundesgericht auch nicht etwa geltend, sie hätten im vorinstanzlichen Verfahren substantiiert behauptet, die Tätigkeit der fraglichen Dokumentationsdienste führe zu einem Rückgang des Absatzes (vgl.
BGE 133 III 473
E. 6.2). Abgesehen davon gilt es zu beachten, dass Bibliotheken auszugsweise Kopien nicht auf Vorrat, sondern nur auf konkrete Bestellung hin herstellen dürfen, während bei Online-Archiven die darin enthaltenen Artikel üblicherweise durchsucht und unmittelbar heruntergeladen werden können, weshalb die vorinstanzliche Annahme, es würden "mittels derselben Dienstleistungen die identischen Bedürfnisse der Nutzer befriedigt", in dieser Form nicht zutrifft; der Betrieb eines entsprechenden Archivs wäre einer Bibliothek nicht erlaubt. Mit der vorliegenden Auslegung von
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
wird demnach die zweite Stufe des sog. Dreistufentests ebenso überwunden wie die erste Stufe (Eingrenzung auf Spezialfälle, dazu
BGE 133 III 473
E. 6.1 S. 485 und E. 6.2), die vor Bundesgericht unstrittig ist.
Die Auslegung hält ausserdem einer Verhältnismässigkeitsprüfung im engeren Sinne im Rahmen der dritten Teststufe stand (
BGE 133 III 473
E. 6.1): Die Interessen Dritter - vorliegend der an wissenschaftlichen Erkenntnissen interessierten Allgemeinheit - überwiegen diejenigen der Rechtsinhaber (vgl.
BGE 133 III 473
E. 6.1 und 6.3). Dabei ist neben den gewichtigen Interessen der Öffentlichkeit an der Informationsbesorgung über Bibliotheken zur Wahrung der Kommunikationsgrundrechte - so insbesondere der Wissenschaftsfreiheit (
Art. 20 BV
) - zu berücksichtigen, dass die auszugsweise Vervielfältigung von Zeitschriften durch den Dokumentenlieferdienst einer Bibliothek nicht etwa unentgeltlich erfolgt, sondern nach
Art. 20 Abs. 2 URG
vergütungspflichtig ist (vgl.
BGE 133 III 473
E. 6.1 S. 486 und E. 6.3 S. 487). Die Beschwerdegegnerinnen bezeichnen die geschuldete Vergütung lediglich pauschal als zu gering, ohne dies jedoch hinreichend zu begründen und ohne aufzuzeigen, inwiefern damit die Interessen der Rechtsinhaber diejenigen der Allgemeinheit überwiegen würden und der Eingriff in die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber als unzumutbar anzusehen wäre.
BGE 140 III 616 S. 635
Ausserdem hält auch der angefochtene Entscheid fest, dass die Interessen der Verlage (denen mit einem Verbotsrecht zweifelsohne am Besten gedient ist) und der Autoren nicht notwendigerweise deckungsgleich sind; eine Beeinträchtigung legitimer Interessen der Autoren, die bei der Verhältnismässigkeitsprüfung im engeren Sinne ebenfalls zu berücksichtigen sind (
BGE 133 III 473
E. 6.1 S. 486), vermochte die Vorinstanz nicht auszumachen. Die Beschwerdegegnerinnen behaupten diesbezüglich lediglich in appellatorischer Weise und mit neuen unzulässigen Vorbringen (
Art. 99 Abs. 1 BGG
) einen Gleichlauf der Interessen von Autoren und Verlagen.
Insgesamt ist ein unzumutbarer Eingriff in die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber nicht erkennbar. Die erfolgte Auslegung ist mit den staatsvertraglichen Vorgaben des Dreistufentests vereinbar.
3.6.7
Unter den Begriff des Werkexemplars im Sinne von
Art. 19 Abs. 3 lit. a URG
fallen demnach die Zeitung oder die Zeitschrift, die als Kopiervorlage herangezogen wird, selbst wenn die darin enthaltenen Artikel darüber hinaus einzeln über ein Online-Archiv angeboten werden.
Entsprechend kann der Beklagten nicht verboten werden, im Rahmen des Eigengebrauchs gestützt auf
Art. 19 Abs. 2 URG
auf Anfrage hin einzelne Artikel aus in ihrer Bibliothek vorhandenen Zeitschriften oder Sammelbänden zu vervielfältigen und die angefertigten Kopien dem nach
Art. 19 Abs. 1 URG
zum Eigengebrauch berechtigten Besteller per Post oder elektronisch zuzustellen.


header:
Urteilskopf
105 III 60
14. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 13. September 1979 i.S. F. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Verlustschein (
Art. 115 Abs. 1 SchKG
).
Die von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt ausgestellte, als Verlustschein dienende leere Pfändungsurkunde ist nicht nichtig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 105 III 60 S. 60
A.-
Gestützt auf einen Pfändungsverlustschein, den das Betreibungsamt Beromünster am 6. Mai 1933 in den Betreibungen Nr. 191/1932 und Nr. 289/1933 ausgestellt hatte, betrieb Ida F. mit Zahlungsbefehl vom 3. Juli 1978 ihren früheren Ehemann Josef W. für Fr. 4'525.-. Diese Betreibung endigte am 17. November 1978 mit der Ausstellung eines neuen Verlustscheines. Mit Beschwerde vom 30. Dezember 1978 machte Josef W. geltend, er habe von 1931 bis 1935 nicht in Beromünster, sondern in Menziken AG gewohnt; das Betreibungsamt Beromünster sei daher nicht berechtigt gewesen, den Verlustschein gegen ihn auszustellen.
B.-
Der Amtsgerichtspräsident von Sursee als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs stellte fest, der Beschwerdeführer sei während der fraglichen Zeit tatsächlich auf der Einwohnerkontrolle Beromünster nicht gemeldet gewesen; gemäss Bescheinigung der Einwohnerkontrolle Menziken vom 13. Juni 1979 habe er vom 15. Oktober 1932 bis zum 18. Dezember 1934 vielmehr in dieser Gemeinde Wohnsitz gehabt. Mit Entscheid vom 20. Juni 1979 hiess der Amtsgerichtspräsident deshalb die Beschwerde gut und hob den Verlustschein vom 6. Mai 1933 als nichtig auf. Diesen Entscheid zog Ida F. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern als obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter; ihr Weiterzug wurde jedoch am 24. Juli 1979 abgewiesen.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt
BGE 105 III 60 S. 61
Ida F., der obergerichtliche Entscheid sei aufzuheben und die Gültigkeit des Verlustscheins sei wieder herzustellen.
Josef W. beantragt in seiner Vernehmlassung sinngemäss die Abweisung des Rekurses, während sich das ebenfalls zur Vernehmlassung eingeladene Betreibungsamt Beromünster eines Antrages enthält.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hält den Verlustschein deswegen für nichtig, weil die Pfändung in der vorangegangenen Betreibung von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt vollzogen worden sei. In der Tat ist eine nicht am Wohnsitz des Schuldners vorgenommene Pfändung nach der Rechtsprechung als nichtig anzusehen (
BGE 96 III 33
,
BGE 91 III 49
,
BGE 88 III 10
,
BGE 80 III 101
,
BGE 68 III 35
). Diese Rechtsprechung beruht auf der Überlegung, dass eine solche Pfändung nicht nur die Interessen von Gläubiger und Schuldner, sondern auch diejenigen Dritter betrifft, nämlich allfälliger weiterer Gläubiger, die sich der Pfändung gemäss
Art. 110 oder 111 SchKG
anschliessen können (
BGE 96 III 33
,
BGE 91 III 49
,
BGE 68 III 35
). Sind jedoch keine derartigen Drittinteressen im Spiel, so besteht kein Grund, eine von einem unzuständigen Amt vollzogene Pfändung als nichtig zu betrachten. Die Rechtsprechung verwehrt deshalb dem Schuldner, sich auf Nichtigkeit der Pfändung zu berufen, wenn er geltend machen will, er wohne im Ausland und müsse dort betrieben werden, weil eben die Anschlussrechte anderer Gläubiger bei einer Pfändung im Ausland ausser Betracht fallen (
BGE 68 III 35
,
BGE 63 III 115
,
BGE 59 III 6
). Weil ein Anschluss Dritter zum vornherein nicht möglich ist, ist auch eine am unrichtigen Ort eingeleitete Betreibung auf Pfandverwertung nicht nichtig (
BGE 50 III 170
; vgl. auch
BGE 91 III 51
E. 4).
2.
Auch im vorliegenden Fall trifft der Grund, aus welchem nicht am Wohnsitz des Schuldners vorgenommene Pfändungen nichtig sind, nicht zu. Aus dem Zahlungsbefehl vom 21. November 1932 ergibt sich, dass dessen Zustellung an den Schuldner am 22. November 1932 erfolgt war und dass dieser Rechtsvorschlag erhoben hatte. Bevor die Pfändung durchgeführt werden konnte, musste der Rechtsvorschlag beseitigt worden sein. Auf der Pfändungsurkunde wird ausgeführt, es hätten sich keine pfändbaren Gegenstände vorgefunden und
BGE 105 III 60 S. 62
eine Lohnpfändung komme nicht in Frage, weil die Guthaben (offenbar des Arbeitgebers des Schuldners) für Kost und Logis das Lohnguthaben überträfen. Daraus folgt, dass die Verhältnisse beim Schuldner überprüft wurden, dieser also mit grosser Wahrscheinlichkeit der Pfändung beiwohnte, jedenfalls von ihr Kenntnis hatte. Da keinerlei pfändbares Vermögen vorgefunden wurde, konnten die Anschlussrechte allfälliger anderer Gläubiger nicht beeinträchtigt sein. Im Spiel standen nur die Interessen der am Verfahren Beteiligten, also der Gläubigerin und des Schuldners. Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, die Pfändung und damit auch den gestützt auf deren Ergebnis ausgestellten Verlustschein als nichtig zu betrachten. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, wo die Pfändung hätte vollzogen werden müssen. Immerhin sei festgehalten, dass bei der Ermittlung des Wohnsitzes einer Person der Eintrag in der Einwohnerkontrolle für sich allein nicht massgebend ist (
BGE 102 IV 164
E. 2b,
BGE 97 II 6
,
BGE 92 I 221
E. 2a,
BGE 90 I 28
/29,
BGE 88 III 139
E. 1) und dass angesichts der tatsächlichen Behauptungen der Gläubigerin hätte abgeklärt werden müssen, ob der Schuldner gemäss
Art. 48 SchKG
mangels eines festen Wohnsitzes nicht am Aufenthaltsort betrieben werden durfte.
3.
Freilich hat das Bundesgericht in den von der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde zitierten Urteilen (
BGE 72 III 42
und
BGE 73 III 26
/27 E. 3) Verlustscheine als nichtig erklärt. In diesen beiden Fällen war aber das Betreibungsverfahren deswegen mangelhaft, weil der Schuldner davon keine Kenntnis erhalten und somit keine Möglichkeit gehabt hatte, sich mit Beschwerde gegen einzelne Betreibungshandlungen zur Wehr zu setzen. Hier hatte der Schuldner diese Möglichkeit. Der Verlustschein könnte nur mit der Begründung aufgehoben werden, die ihm zugrundeliegende Pfändung sei mangels örtlicher Zuständigkeit des Betreibungsamts nichtig. Das ist aber nach dem Gesagten nicht der Fall. Im übrigen war das Verfahren in den Betreibungen Nr. 191/1932 und Nr. 289/1933, soweit heute noch ersichtlich, nicht mangelhaft.
Dass die Ausstellung eines Verlustscheines öffentlichrechtliche Folgen nach sich zieht, ändert nichts. Diese Folgen betreffen ebenfalls nur die persönlichen Interessen des Schuldners (z.B. an der Bekleidung eines öffentlichen Amtes oder an der Ausübung eines patentierten Berufes), auch wenn sie auf öffentlichem Recht beruhen. Abgesehen davon knüpfen diese
BGE 105 III 60 S. 63
Folgen an den Tatbestand der fruchtlosen Pfändung an. Dieser Tatbestand ist aber auch dann erfüllt, wenn die Pfändung zwar am unrichtigen Ort, im übrigen jedoch ordnungsgemäss durchgeführt und dabei kein pfändbares Vermögen vorgefunden wurde. Der Rekurs ist daher gutzuheissen.