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Urteilskopf
116 II 281
50. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. September 1990 i.S. F. M. und Mitbeteiligte gegen Grundbuchamt Bern und Justizdirektion des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Nutzungsdienstbarkeit an einem Teil eines Grundstückes (
Art. 745 ff. und 781 ZGB
).
Die Nutzniessung im Sinne von
Art. 745 ff. ZGB
kann nicht derart auf einzelne Teile eines Grundstückes beschränkt werden, dass der Nutzen an den übrigen Teilen dem Eigentümer verbleibt. Eine in dieser Weise auf einzelne Teile eines Grundstückes beschränkte Nutzniessungsdienstbarkeit kann nur als andere Dienstbarkeit im Sinne von
Art. 781 ZGB
im Grundbuch eingetragen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 116 II 281 S. 281
A.-
Mit Vertrag vom 26. Mai 1989 trat Fritz M. seinem Sohn Bernhard M. das Grundstück Grundbuchblatt Nr. 1262 auf Rechnung künftiger Erbschaft ab. Dabei behielt er für sich und seine Ehefrau ein lebenslängliches und unentgeltliches Nutzungsrecht an der sich in der abgetretenen Liegenschaft befindenden 3-Zimmer-Wohnung mit Nebenräumen vor. Nach dem Abtretungsvertrag sollte dieses Recht sowohl als irreguläre Dienstbarkeit nach
Art. 781 ZGB
als auch als Nutzniessung im Sinne von
Art. 745 ff. ZGB
im Grundbuch eingetragen werden.
B.-
Auf Anmeldung trug der Grundbuchverwalter die Eigentumsübertragung und das Nutzungsrecht als irreguläre Dienstbarkeit nach
Art. 781 ZGB
im Grundbuch ein. Er wies jedoch die Anmeldung bezüglich der Nutzniessung nach
Art. 745 ff. ZGB
mit Verfügung vom 7. September 1989 ab.
Gegen diese Verfügung beschwerte sich der verurkundende Notar im eigenen Namen sowie in demjenigen der Eheleute M. und von Bernhard M. bei der kantonalen Justizdirektion Bern. Diese trat mit Entscheid vom 13. Dezember 1989 auf die Beschwerde des
BGE 116 II 281 S. 282
Notars nicht ein und wies jene der Eheleute M. und von Bernhard M. ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid haben die Eheleute M. und Bernhard M. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben und das Grundbuchamt anzuweisen, der beanstandeten Anmeldung Folge zu geben.
Die Justizdirektion des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, während das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) sich in seiner Vernehmlassung für deren Gutheissung ausspricht.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Das Grundbuchamt hat in seiner Verfügung das auf einen Gebäudeteil beschränkte und als andere Dienstbarkeit im Sinne von
Art. 781 ZGB
ausgestaltete Nutzungsrecht eingetragen. Demgegenüber hat es die im gleichen Vertrag in Form der eigentlichen Nutzniessung vorgesehene und ebenfalls nur auf einen Gebäudeteil beschränkte Dienstbarkeit nicht zugelassen. Die Justizdirektion hat diesen Entscheid geschützt, weil sie in einer auf einzelne Gebäudeteile beschränkten Nutzniessung eine unzulässige Mischform sah zwischen der auf den Genuss der ganzen Sache gerichteten, aber in der Ausübung übertragbaren Nutzniessung und dem auch mit Bezug auf die Ausübung unübertragbaren, hingegen auch an blossen Gebäudeteilen begründbaren Wohnrecht.
Die Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend,
Art. 745 Abs. 2 ZGB
erlaube es, den Genuss am belasteten Gegenstand zu beschränken. Eine Beschränkung der Nutzniessung auf einzelne Gebäudeteile müsse deshalb möglich sein.
3.
a) Gemäss
Art. 745 Abs. 2 ZGB
verleiht die Nutzniessung dem Berechtigten den vollen Genuss des Gegenstandes, soweit nichts anderes vereinbart ist. Rechtsgeschäftlich können bestimmte Nutzungsarten ausgeschlossen werden (vgl. PIOTET, Dienstbarkeiten und Grundlasten, SPR Bd. VI, S. 609; CARL MUGGLIN, Das dingliche Wohnrecht im schweizerischen Zivilgesetzbuch, Diss. Bern 1940, S. 77). Daraus könnte in der Tat, wie dies die Beschwerdeführer tun, der Schluss gezogen werden, die Nutzung sei auch auf einzelne Teile des Grundstücks beschränkbar. Die Nutzung an den übrigen Teilen verbliebe dann dem Eigentümer. Es erscheint jedoch fraglich, ob
Art. 745 Abs. 2 ZGB
eine Aufteilung des
BGE 116 II 281 S. 283
Genusses an einem Grundstück zwischen dem Nutzniessungsberechtigten und dem Eigentümer zulässt oder ob diese Bestimmung nur Vereinbarungen vorbehält, die eine bestimmte Nutzungsart ausschliessen. Im letzten Fall könnte die wegbedungene Nutzung weder vom beschränkt dinglich Berechtigten noch vom Eigentümer ausgeübt werden.
Das Bundesgericht hatte sich zu dieser Frage bis anhin nicht auszusprechen. Es hatte nur im Zusammenhang mit einem Wohnrecht festgehalten, dass weitere, im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene Beendigungsgründe vereinbart werden können (
BGE 106 II 330
f.).
b) Für die Zulassung einer auf einzelne Gebäudeteile beschränkten eigentlichen Nutzniessung sprechen sich in der Literatur insbesondere EGGEN und REY aus (GERHARD EGGEN, Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, ZBGR 53. Jahrg., 1972, S. 211 f.; REY, Funktion des Dienstbarkeitsvertrages, Berner Notar 1983, S. 200; vgl. auch PETER RUF, Das Wohnrecht im bernischen Steuerrecht, Berner Notar 1989, S. 302 f. und 323; BERNHARD ZWAHLEN, Die Nutzniessung in der Praxis zum Bernischen Steuergesetz, Berner Notar 1989, S. 370, allerdings mit steuerrechtlich ausgerichteten Begründungen). Nach EGGEN (a.a.O.) wurden entsprechende Rechte in Bern und in Genf auch schon im Grundbuch eingetragen. Eine Begründung, warum es sich um eine eigentliche Nutzniessung handeln soll, gibt dieser Autor allerdings nicht. Er verweist nur auf FRIEDRICH (Zum Inhalte der Nutzungsdienstbarkeiten, in: Basler Festgabe zum Juristentag 1963, S. 37 ff.), der allerdings nur für die Zulässigkeit einer auf Gebäudeteile beschränkten Nutzungsdienstbarkeit eintritt, ohne aber eine Ausgestaltung als eigentliche Nutzniessung zu postulieren. Demgegenüber scheint REY der Ausgestaltung als eigentliche Nutzniessung gegenüber einer irregulären Dienstbarkeit den Vorzug zu geben, da
Art. 781 ZGB
grundsätzlich von der Übertragbarkeit der Dienstbarkeit als solcher ausgehe (REY, S. 200). Im Zusammenhang mit dem Stockwerkeigentum scheinen sich auch MEIER-HAYOZ/REY für die Zulässigkeit einer eigentlichen Nutzniessung an einem Grundstücksteil auszusprechen (MEIER-HAYOZ/REY, N. 50 zu
Art. 712g ZGB
).
c) Ob
Art. 745 Abs. 2 ZGB
es nur zulässt, eine bestimmte Nutzungsart von der Dienstbarkeit auszuschliessen, oder auch die Aufteilung der Nutzung zwischen dem Eigentümer und dem Dienstbarkeitsberechtigten erlaubt, hängt wesentlich davon ab,
BGE 116 II 281 S. 284
wie das Gesetz bei der Nutzniessung die Lasten für die Erhaltung und den Unterhalt der Sache sowie die Zinspflicht für die Grundpfandschulden regelt. Art. 764 f. ZGB sprechen dafür, dass der ganze mögliche und zulässige Nutzen dem Nutzniesser zustehen soll. Dieser hat nämlich auch alle Kosten des gewöhnlichen Unterhalts und die gesamten Zinsen für die auf der Sache haftenden Kapitalschulden sowie die Steuern und Abgaben zu tragen. Eine Aufteilung dieser Kosten erfolgt zwischen dem Eigentümer und dem Nutzniesser nur im Verhältnis zur Dauer der Berechtigung des letzteren (
Art. 765 ZGB
).
Die Regelung der Lastentragung ist allerdings dispositiver Natur (LEEMANN, Berner Kommentar, 1925, N. 1 zu
Art. 764 ZGB
; RICHARD LIEBERMANN, Die sachenrechtliche Nutzniessung, Diss. Zürich 1933, S. 41 f.). Es steht den Parteien frei, eine andere Aufteilung vorzusehen. Wird der Genuss auf einzelne Teile der Sache beschränkt, wäre es möglich, die Lasten im Verhältnis zwischen den Nutzungsrechten des Nutzniessers und jenen des Eigentümers aufzuteilen. Der Nutzniesser wäre verpflichtet, nur jenen Teil des gewöhnlichen Unterhaltes zu tragen, der den von ihm benutzten Teil des Grundstücks betrifft. Da meistens aber auch gemeinschaftliche Teile vorhanden sind (Treppenhaus, Waschküche, Aussenmauern, Dach etc.), wäre eine Aufteilung allerdings nicht einfach. Soweit es um die Zinsen für Kapitalschulden geht, wäre es unumgänglich festzulegen, an welchem Bruchteil der Sache dem Berechtigten die volle Nutzung zusteht. Die auf dem Nutzniessungsgegenstand haftenden Kapitalschulden können nur die ganze Sache, nicht aber die einzelnen Teile belasten. Es müsste deshalb eine Wertquote wie beim Stockwerkeigentum festgelegt werden (vgl.
Art. 712e ZGB
), was im vorliegenden Fall nicht geschehen ist. Ohne eine solche Festlegung im Errichtungsakt könnte eine Aufteilung einem späteren Erwerber des Grundstücks kaum entgegengehalten werden, weil nicht mehr ersichtlich wäre, wer welche Lasten zu tragen hat.
Die Verteilung der Lasten bei der Nutzniessung zeigt somit, dass dieses Institut nicht darauf ausgerichtet ist, den Genuss der Liegenschaft räumlich zwischen dem Eigentümer und dem beschränkt dinglich Berechtigten aufzuteilen. Grundsätzlich trägt der Nutzniesser den ganzen ordentlichen Unterhalt sowie die Versicherungskosten und Kapitalzinsen. Die Regeln der Nutzniessung erweisen sich deshalb als ungeeignet für eine auf einen Teil des Grundstücks beschränkte Nutzungsdienstbarkeit. Von
BGE 116 II 281 S. 285
daher ist die Ausgestaltung als eigentliche Nutzniessung abzulehnen.
Eine Aufteilung des Nutzens zwischen dem Dienstbarkeitsberechtigten und dem Eigentümer würde den Charakter der Nutzniessung verändern. Die Aufteilung der Berechtigung bestünde nicht mehr zwischen dem Genuss einerseits und dem nackten Eigentum andererseits. Vielmehr hätte neben dem Nutzniesser auch der belastete Eigentümer den Nutzen an einem Teil der Liegenschaft.
Die Nutzniessung kann nur insofern mit dinglicher Wirkung beschränkt werden, als gewisse Nutzungsarten generell ausgeschlossen werden oder die in
Art. 749 ZGB
vorgesehene maximale Dauer nicht ausgeschöpft wird, indem weitere Beendigungsgründe im Errichtungsakt vorgesehen werden (vgl.
BGE 106 II 330
f., der allerdings ein Wohnrecht betraf).
d) Das EJPD führt in seiner Vernehmlassung aus, die
Art. 219, 244 und 612a ZGB
belegten, dass es zulässig sei, eine entsprechende Dienstbarkeit als Nutzniessung zu errichten. Diese Bestimmungen sähen die Möglichkeit ausdrücklich vor, an einem Haus oder an einer Wohnung eine Nutzniessung zu errichten. Nach
Art. 612a Abs. 1 ZGB
könne der überlebende Ehegatte das Eigentum am Haus oder an der Wohnung verlangen, worin die Ehegatten gelebt haben. Absatz 2 der gleichen Bestimmung erlaube sodann, dem Ehegatten statt des Eigentums eine Nutzniessung oder ein Wohnrecht einzuräumen. Daraus müsse geschlossen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers eine Nutzniessung auch an einer Wohnung, d.h. an einem Gebäudeteil, möglich sei. Könne ein entsprechendes Recht aber zu Gunsten des überlebenden Ehegatten errichtet werden, müsse dies auch allgemein zulässig sein. Es gehe nicht an, sachenrechtliche Institute im Sachenrecht anders zu behandeln als in anderen Teilen des ZGB.
Dem EJPD ist insoweit zuzustimmen, dass es nicht anginge, eine Nutzniessung an Gebäudeteilen nach
Art. 745 ZGB
auszuschliessen, falls diese Möglichkeit in den
Art. 219, 244 und 612a ZGB
ausdrücklich zu Gunsten des überlebenden Ehegatten vorgesehen wäre. Das EJPD verkennt aber die Tragweite der entsprechenden ehe- und erbrechtlichen Bestimmungen. Der Ausdruck "das Haus oder die Wohnung, worin die Ehegatten gelebt haben" ist nicht in einem technischen Sinn zu verstehen. Gegenstand des beschränkten dinglichen Rechts kann ohnehin nur die Sache selber, d.h. das Grundstück, sein. Soll das Gesetz verständlich sein, kann nicht
BGE 116 II 281 S. 286
vom "Grundstück, worin die Ehegatten gelebt haben", gesprochen werden. Der Doppelbegriff "Haus oder Wohnung" wird zudem ebenfalls in
Art. 169 ZGB
in einem sachenrechtlich untechnischen Sinn verwendet. Im allgemeinen wird auch dort das Rechtsgeschäft, welches der Zustimmung bedarf, nicht nur den entsprechenden Gebäudeteil, sondern das ganze Grundstück erfassen. Die
Art. 219, 244 und 612a ZGB
wollen nicht den Kreis der möglichen Dienstbarkeiten erweitern (RICHARD SCHLEISS, Hausrat und Wohnung in Güterstandsauseinandersetzung und Erbteilung, Diss. Basel, Hergiswil 1989, S. 231 f.). Sie geben nur das Recht, ein Wohnrecht oder eine Nutzniessung zu errichten, soweit dies nach den allgemeinen sachenrechtlichen Grundsätzen möglich ist. Die genannten Bestimmungen sprechen sich aber nicht dazu aus, unter welchen sachenrechtlichen Voraussetzungen die Errichtung einer Nutzniessung oder eines Wohnrechts zulässig ist.
Dies zeigt
Art. 612a ZGB
mit besonderer Deutlichkeit. Absatz 1 sieht die Übertragung des Eigentums an der Wohnung, dem Haus und den Hausratsgegenständen vor. Absatz 2 bestimmt, dass an Stelle des Eigentums eine Nutzniessung oder ein Wohnrecht treten können. Liesse man in wörtlicher Auslegung dieses Gesetzestextes eine Nutzniessung und ein Wohnrecht an allem zu, was nach Absatz 1 zu Eigentum übertragen werden kann, so müsste ein Wohnrecht auch am Hausrat eingeräumt werden können. Dies hat aber der Gesetzgeber mit Sicherheit nicht gewollt. Die Argumente, welche das EJPD Absatz 2 entnimmt, ergäben auf
Art. 612a Abs. 1 ZGB
bezogen, dass auch die Übertragung des Eigentums an einem nicht als Stockwerk ausgestalteten Gebäudeteil zulässig sein müsste. Auch das war aber sicher nicht der Wille des Gesetzgebers.
Die Unzulässigkeit einer auf einzelne Gebäudeteile beschränkten Nutzniessung lässt sich ohne weiteres mit den
Art. 219, 244 und 612a ZGB
vereinbaren. Wurde das ganze Grundstück von den Ehegatten bewohnt, so ist es möglich, dem überlebenden Ehegatten eine Nutzniessung einzuräumen. Das Grundstück kann sowohl ein Haus als auch nur eine Wohnung (Stockwerkeigentum) erfassen. Insoweit bezieht sich die Nutzniessung sowohl auf das Haus als auch auf die Wohnung der Familie. Bewohnten demgegenüber die Ehegatten nur einen nicht als selbständiges Grundstück ausgestalteten Gebäudeteil, so ist dem Ehegatten ein Wohnrecht einzuräumen. Wäre der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass eine Nutzniessung auch an einem Gebäudeteil begründet werden könne, so wäre es nicht notwendig gewesen, in den genannten
BGE 116 II 281 S. 287
Bestimmungen neben ihr auch noch ein Wohnrecht vorzusehen. Insoweit sprechen auch diese Bestimmungen eher gegen die Zulässigkeit einer auf einen Gebäudeteil beschränkten Nutzniessung.
Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass die Zulässigkeit einer auf Gebäudeteile beschränkten Nutzniessung im Zusammenhang mit
Art. 219, 244 und 612a ZGB
gewisse Vorteile hätte. Auch gegen den Willen einzelner Beteiligter könnte dann eine Nutzniessung an der ehelichen Wohnung begründet werden, selbst wenn das Grundstück mehr als nur die eheliche Wohnung umfasst. Diese Bestimmungen sehen neben der Eigentumsübertragung ausdrücklich nur die Begründung einer Nutzniessung oder eines Wohnrechtes, nicht aber auch einer irregulären Personaldienstbarkeit nach
Art. 781 ZGB
vor. Nach dem Wortlaut wäre es somit ausgeschlossen, letztere gegen den Willen einzelner Beteiligter durchzusetzen. Ob allerdings eine Nutzungsdienstbarkeit nach
Art. 781 ZGB
tatsächlich ausgeschlossen werden wollte, erscheint fraglich, muss aber hier nicht entschieden werden.
e) Das EJPD verweist schliesslich auch auf Art. 12 Abs. 3 des Entwurfes zum bäuerlichen Bodenrecht (BBl 1988 III 1112). Diese Bestimmung lautet:
"3 Wird das landwirtschaftliche Gewerbe einem andern Erben als dem überlebenden Ehegatten zugewiesen, so kann dieser verlangen, dass ihm auf Anrechnung an seine Ansprüche die Nutzniessung an einer Wohnung oder ein Wohnrecht eingeräumt wird, wenn es die Umstände zulassen. Die Ehegatten können diesen Anspruch mit einem Ehe- und einem Erbvertrag ausschliessen oder ändern."
Aus dem Zusammenhang ergibt sich, dass die Zuweisung an einen andern Erben hauptsächlich dann erfolgen wird, wenn dieser das Gewerbe selber bewirtschaften will und dafür geeignet erscheint. Regelmässig wird sich somit die Nutzungsberechtigung des überlebenden Ehegatten nur auf einen Teil, nämlich ein Gebäude oder eine Wohnung, beschränken. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der entsprechende Teil grundbuchlich als selbständige Sache (einzelne Parzelle oder Stockwerkeigentum) ausgestaltet ist. Das dürfte aber dem Bundesrat nicht als typischer Fall vorgeschwebt haben. Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass in diesem Entwurf und der Botschaft angenommen wird, die Beschränkung der Nutzniessung auf einen Teil eines Grundstücks sei möglich. Der Botschaft ist aber keine Begründung zu entnehmen, warum ein entsprechend beschränktes Nutzungsrecht als eigentliche Nutzniessung ausgestaltet sein müsse und nicht in der Form
BGE 116 II 281 S. 288
einer anderen Dienstbarkeit in Erscheinung treten soll (vgl. Botschaft, BBl 1988 III 991 f.). Überdies handelt es sich vorerst bloss um einen Entwurf, dessen Schicksal noch nicht abzusehen ist und der für die Auslegung des geltenden Rechts nicht ausschlaggebend sein kann.
Auch den vom EJPD ausserhalb des Sachenrechts aufgeführten Gesetzesbestimmungen kann somit nicht entnommen werden, dass es eine auf einzelne Gebäudeteile beschränkte Nutzniessung im eigentlichen Sinne geben müsse.
4.
a) Wie der vorliegende Fall zeigt, kommt es häufig vor, dass Eltern ihren Kindern auf Rechnung künftiger Erbschaft eine Liegenschaft abtreten und sich dabei das Recht vorbehalten wollen, in einem Teil der Liegenschaft weiter wohnen zu können.
In Anbetracht der erhöhten Lebenserwartung erscheint es aber regelmässig fraglich, ob die Eltern bis zu ihrem Lebensende im eigenen Haushalt bleiben können und wollen. Namentlich aus gesundheitlichen Gründen kann die Notwendigkeit eintreten, den eigenen Haushalt aufzugeben und den Rest des Lebensabends in einem Betagtenheim oder einer ähnlichen Einrichtung zu verbringen. Von daher besteht ein erhebliches Interesse daran, das Eigentum an einer Liegenschaft zu veräussern und sich ein Recht vorzubehalten, einen Teil des Gebäudes weiter bewohnen und allenfalls auch vermieten zu können.
b) Es steht ausser Zweifel, dass der am ganzen Gegenstand berechtigte Nutzniesser dem Eigentümer vertraglich ein Benutzungsrecht an einzelnen Teilen einräumen kann. Es spricht nichts dagegen, dem Eigentümer ein entsprechendes Recht auf dessen Lebenszeit einzuräumen. Der ursprüngliche Eigentümer kann somit das Eigentum an der Liegenschaft übertragen und sich selber die volle Nutzniessung an der ganzen Sache dinglich vorbehalten. Er kann als Nutzniesser sodann einen Teil der Liegenschaft dem Eigentümer vermieten oder verpachten (vgl. BJM 1984, S. 73 ff.). Da die Nutzniessung nicht übertragbar ist, erscheint die fehlende dingliche Absicherung für den Eigentümer, dem ein entsprechendes Recht eingeräumt wurde, als von nur geringer praktischer Bedeutung. Es genügt grundsätzlich, wenn er sein Recht dem Vertragspartner entgegenhalten kann. Indessen dürfen die Beteiligten nicht einfach auf diesen rein obligatorischen Weg verwiesen werden. Sie haben schon wegen der Pfändbarkeit der Nutzniessungserträge ein Interesse an der dinglichen Absicherung ihres Verhältnisses.
BGE 116 II 281 S. 289
c) Auch mit dem Wohnrecht kann das besagte Ziel nicht erreicht werden. Nach herrschender Lehre ist, im Gegensatz zur Nutzniessung, nicht nur das Recht als solches, sondern auch dessen Ausübung nicht übertragbar (vgl. TUOR/SCHNYDER, ZGB, S. 720 f.; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Bern 1986, S. 67; MARX HEINZ, Das dingliche Wohnrecht, Diss. Bern 1970, S. 25;
BGE 67 III 53
f.). Diese Möglichkeit kann vom Eigentümer nur mit obligatorischer Wirkung dem Wohnungsberechtigten eingeräumt werden (LEEMANN, N. 4 zu
Art. 777 ZGB
; CARL MUGGLIN, S. 23 f.). Das bedeutet aber, dass eine entsprechende Vereinbarung einem späteren Erwerber des Grundstücks nicht entgegengehalten werden kann, wenn er die entsprechende zusätzliche Pflicht nicht übernommen hat.
In neuster Zeit wurde in der Literatur jedoch die Meinung vertreten, es bestehe kein hinreichender Grund, eine Vereinbarung mit dinglicher Wirkung auszuschliessen, welche das Übertragen der Ausübung des Wohnrechts zulasse (FELIX SCHÖBI, Recht 1988, S. 58 ff.). Es ist zuzugeben, dass auch bei einem Wohnrecht die Interessen des Eigentümers nicht von vornherein das Übertragen der Ausübung als unzumutbar erscheinen lassen; soweit es sich um ein ausschliessliches Wohnrecht handelt, braucht das Verhältnis nicht personenbezogener zu sein als bei der Nutzniessung.
Die Übertragbarkeit der Ausübung hätte allerdings weitreichende Folgen für die Ausgestaltung des Wohnrechts und stellte dieses praktisch der Nutzniessung gleich. So wäre nicht mehr begründbar, warum das Wohnrecht nicht einer juristischen Person zustehen könne (HEINZ, S. 45 f.). Zudem wäre sein Ertrag dann wie derjenige der Nutzniessung pfändbar, was das Bundesgericht bis jetzt abgelehnt hat (
BGE 67 III 53
f.). Das Wohnrecht wäre von der Nutzniessung kaum mehr zu unterscheiden. Es ist somit daran festzuhalten, dass die Ausübung des Wohnrechts nicht übertragen werden kann.
d) Demgegenüber kann ein auf einzelne Gebäudeteile beschränktes Nutzungsrecht als andere Dienstbarkeit im Sinne von
Art. 781 ZGB
(sogenannte irreguläre Personaldienstbarkeit) begründet werden (FRIEDRICH, S. 37 ff.).
Das Schweizerische Sachenrecht wird vom Grundsatz beherrscht, dass nur bestimmte Arten von dinglichen Rechten erlaubt sind. Mischformen sind nicht zulässig (
BGE 114 II 430
f.). Sieht man in den einzelnen allein zugelassenen Kategorien von Dienstbarkeiten Dienstbarkeitstypen, so ist das
BGE 116 II 281 S. 290
Dienstbarkeitsrecht vom Typenzwang beherrscht (LIVER, Zürcher Kommentar, Einleitung Dienstbarkeiten, N. 61). Innerhalb der Grenzen der einzelnen Dienstbarkeitskategorien hat das ZGB aber der Vertragsfreiheit ausgedehnten Raum gelassen (LIVER, Einleitung Dienstbarkeiten, N. 64). Den verschiedenen "anderen Dienstbarkeiten" fehlt jede gesetzliche Umschreibung (LIVER, Einleitung Dienstbarkeiten, N. 65). Ihr Inhalt wird durch die Vertragsparteien grundsätzlich frei bestimmt. Gemäss
Art. 781 Abs. 1 ZGB
können zu Gunsten einer beliebigen Person oder Gemeinschaft Dienstbarkeiten an Grundstücken bestellt werden, sooft diese in bestimmter Hinsicht jemandem zum Gebrauch dienen können. Vom System des Typenzwangs her steht fest, dass der Inhalt der Dienstbarkeit nicht so ausgestaltet werden kann, dass damit der Eigentümer sein Recht in zeitlicher und sachlicher Hinsicht überhaupt aufgibt. Die Dienstbarkeit darf nicht im Ergebnis auf die Übertragung des Eigentums hinauslaufen und das Eigentum entleeren (
BGE 87 I 314
; FRIEDRICH, S. 45 und 49; LIVER, Einleitung Dienstbarkeiten, N. 63 f. und N. 7 zu
Art. 730 ZGB
).
Der Entscheid, was Inhalt einer irregulären Dienstbarkeit sein kann und was als zu starke Aushöhlung des Eigentums angesehen werden muss, hat sich nach der Ausgestaltung zu richten, die die gesetzlich umschriebenen Dienstbarkeiten erfahren haben (vgl. FRIEDRICH, S. 45). Was der Gesetzgeber bei den bestimmten Dienstbarkeiten ausgeschlossen hat, weil er darin eine übermässige Beschränkung des Eigentums sah, kann nicht Gegenstand einer irregulären Dienstbarkeit bilden. So ist es beispielsweise nicht zulässig, als Dienstbarkeit im Sinne von
Art. 781 ZGB
ein zeitlich unbefristetes und übertragbares Nutzungsrecht an bestimmten Räumen eines Hauses zu begründen, weil damit die Bestimmung umgangen würde, dass ein Wohnrecht unübertragbar und befristet ist (
BGE 113 II 148
f.). Eine solche Umgehung steht aber vorliegend nicht zur Diskussion. Eine Übertragbarkeit der irregulären Nutzungsdienstbarkeit ist nicht vorgesehen; mit der Beschränkung auf einen Gebäudeteil geht diese weniger weit als die eigentliche Nutzniessung (FRIEDRICH, S. 54).
Es stellt sich allerdings auch hier die Frage, wie die Lasten zwischen dem beschränkt dinglich Berechtigten und dem Eigentümer aufzuteilen sind.
Art. 781 ZGB
regelt diese Frage nicht ausdrücklich.
Art. 781 Abs. 3 ZGB
verweist diesbezüglich auf die Bestimmungen über die Grunddienstbarkeiten. Der somit anwendbare
Art. 741 ZGB
sieht vor, dass der Berechtigte Vorrichtungen
BGE 116 II 281 S. 291
zu unterhalten hat, die zur Ausübung der Dienstbarkeit gehören; dienen sie auch den Interessen des Belasteten, so haben beide die Last des Unterhalts nach dem Verhältnis ihrer Interessen zu tragen. Diese Bestimmung ist - wie jene bei der Nutzniessung - dispositiver Natur (LIVER, N. 9 ff. und 66 ff. zu
Art. 741 ZGB
). Wenn es auch wünschbar ist, dass die Parteien im Errichtungsakt regeln, wie die Lasten zwischen dem Eigentümer und dem Dienstbarkeitsberechtigten aufzuteilen sind, so sieht doch auch die subsidiäre gesetzliche Regel eine der Aufteilung des Gebrauches angemessene Verteilung der Unterhaltskosten vor. Auch insofern lässt sich nichts gegen eine entsprechende Dienstbarkeit einwenden.
5.
Es hat sich somit ergeben, dass eine auf einzelne Teile eines Grundstücks beschränkte Nutzungsdienstbarkeit nicht als Nutzniessung, sondern nur als andere Dienstbarkeit im Sinne von
Art. 781 ZGB
im Grundbuch eingetragen werden kann. Dies ist im vorliegenden Fall auch so geschehen. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 II 404
78. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. November 1988 i.S. A. gegen Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bürgerrecht der verheirateten Frau;
Art. 161 ZGB
und
Art. 8b SchlT ZGB
.
Art. 161 ZGB
und
Art. 8b SchlT ZGB
beziehen sich nicht nur auf die Bürgerrechte, welche die Frau vor ihrer ersten Heirat besessen hat, sondern auch auf diejenigen, die sie als Witwe oder geschiedene Frau durch Einbürgerung erhalten hat. Die Frau kann sogar ein während einer früheren Ehe durch Einbürgerung erworbenes Kantons- und Gemeindebürgerrecht beibehalten, wenn sie bei der Wiederverheiratung kein Ledigenbürgerrecht besitzt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 114 II 404 S. 404
A.-
M. A. erwarb nach Auflösung ihrer ersten Ehe durch Einbürgerung das Bürgerrecht der Gemeinde Riehen BS. Am 6. Mai 1988 ging sie mit R. B., Bürger von Rapperswil BE, eine zweite Ehe ein. In der Rubrik "Heimatorte der Frau nach der Eheschliessung" im Eheregister vermerkte der zuständige Zivilstandsbeamte nur den Heimatort des Mannes, ohne auch das von der Ehefrau erworbene Bürgerrecht der Gemeinde Riehen aufzuführen.
B.-
Dagegen erhob M. A. beim Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt Beschwerde. Sie verlangte, dass ihr gestattet
BGE 114 II 404 S. 405
werde, nach ihrer zweiten Heirat das nach Auflösung der ersten Ehe durch Einbürgerung erworbene Bürgerrecht beizubehalten.
Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt wies die Beschwerde mit Entscheid vom 15. Juni 1988 ab.
C.-
Mit Eingabe vom 12. Juli 1988 erklärte M. A. "Einspruch" gegen diesen Entscheid. Sie vertrat nach wie vor die Auffassung, dass ihr das Bürgerrecht der Gemeinde Riehen nach ihrer Wiederverheiratung zustehen sollte.
Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt beantragt, die Beschwerde abzuweisen und den angefochtenen Entscheid zu bestätigen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement verzichtet in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde auf einen ausdrücklichen Antrag.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Art. 161 ZGB
bestimmt, dass die Ehefrau das Bürgerrecht des Ehemannes erhält, ohne das Bürgerrecht zu verlieren, das sie als ledig hatte. Desgleichen sieht
Art. 8b SchlT ZGB
als Übergangsbestimmung vor, dass die Schweizerin, die sich unter dem bisherigen Recht verheiratet hat, binnen Jahresfrist seit Inkrafttreten des neuen Rechts gegenüber der zuständigen Behörde ihres ehemaligen Heimatkantons erklären kann, sie nehme das Bürgerrecht, das sie als ledig hatte, wieder an. Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Anwendung dieser Übergangsbestimmung, sondern unmittelbar um jene von
Art. 161 ZGB
. Indessen kommt der Frage, wie
Art. 161 ZGB
auszulegen sei, auch Bedeutung für die übergangsrechtlichen Verhältnisse zu, stimmen doch beide Vorschriften in ihrem Wortlaut überein. Desgleichen muss davon ausgegangen werden, dass ihr Sinn und Zweck, soweit sie bei der Auslegung eine Rolle spielen, sich entsprechen. Es rechtfertigt sich daher, auch
Art. 8b SchlT ZGB
in die Betrachtung miteinzubeziehen.
a) Das kantonale Justizdepartement ist der Ansicht, dass der Wortlaut von
Art. 161 ZGB
klar und eindeutig sei und somit keinen Spielraum für eine Interpretation zulasse. Die Ehefrau könne entsprechend diesem Wortlaut nur das Bürgerrecht behalten, das sie als ledig, d.h. vor ihrer ersten Heirat, besessen habe.
BGE 114 II 404 S. 406
Das Justizdepartement gibt zwar zu, dass diese Auffassung, die mit jener des Zivilstandsamtes übereinstimmt, zu teilweise unbefriedigenden Konsequenzen führe, weil danach eine Frau, die ihr Bürgerrecht nach Auflösung einer ersten Ehe willentlich durch Einbürgerung erworben hat, dieses bei Eingehung einer weiteren Ehe verliert, während sie ihr "angestammtes" Bürgerrecht, zu dem sie möglicherweise keine oder weniger enge Beziehungen hat, behält bzw. wieder annehmen muss. Diese unter Umständen widersinnige Folge des neuen Rechts muss nach Auffassung der Vorinstanz aber aufgrund des unzweideutigen und daher nicht auslegungsbedürftigen Gesetzestextes in Kauf genommen werden.
b) Dem kantonalen Justizdepartement ist beizupflichten, dass der Wortlaut von
Art. 161 ZGB
mit dem Ausdruck "das Bürgerrecht, das sie als ledig hatte", auf das Bürgerrecht hinweist, das die Frau vor Eingehen ihrer ersten Ehe besessen hat. Da dieses enge Verständnis des
Art. 161 ZGB
sowie des
Art. 8b SchlT ZGB
der Auffassung des Bundesrates und des Eidgenössischen Zivilstandswesens entsprach, fand es Eingang in die Verordnung über die Zivilstandsformulare vom 29. August 1987 und seinen Niederschlag im Formular der Zivilstandsämter betreffend Eheverkündigung (Verkündakt). Nach diesem Formular ist abzuklären, ob die bereits verheiratet gewesene Verlobte schon als ledig Bürgerin einer Gemeinde des Zivilstandskreises war. Die Auffassung des kantonalen Justizdepartementes stimmt somit mit der Betrachtungsweise des Bundesrates überein.
3.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen (
BGE 110 Ib 61
E. b,
BGE 108 V 240
E. b und
BGE 105 II 138
E. a mit Hinweis). An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde grundsätzlich gebunden. Indessen gilt dieser Grundsatz nicht unbeschränkt, da es möglich ist, dass der Wortlaut einer Norm nicht ihren wirklichen Sinn wiedergibt (
BGE 103 Ia 117
mit Hinweisen). Eine Interpretation gegen den Wortlaut einer Bestimmung muss demnach zulässig sein, wenn auch nur in Ausnahmefällen (
BGE 108 Ib 401
). Bei der Auslegung einer zivilrechtlichen Norm, wozu
Art. 161 ZGB
in formeller Hinsicht gehört, auch wenn er materiell öffentliches Bundesrecht enthält, ist zudem
Art. 1 Abs. 1 ZGB
zu beachten. Diese Bestimmung sieht vor, dass durch Auslegung aus dem Gesetz eine Regel abgeleitet werden darf, die über den Wortlaut hinausgeht (
BGE 108 Ib 401
). Scheinen demnach die Folgen der Anwendung einer
BGE 114 II 404 S. 407
Norm der Absicht des Gesetzgebers nicht zu entsprechen oder ist eine Bestimmung trotz ihres scheinbar klaren Wortlauts unklar, so ist nach dem wahren Sinn und Zweck der Norm zu suchen. Dieser wird sich in erster Linie aus der Entstehungsgeschichte und dem Willen des Gesetzgebers ergeben. Vermögen indessen die Gesetzesmaterialien hierüber keinen hinreichenden Aufschluss zu erteilen, hat der Richter die wahre Tragweite der Norm zu ermitteln, wie sie sich aus dem Zusammenhang mit andern Gesetzesbestimmungen oder aus den dem Gesetzestext zugrundeliegenden Wertungen ergibt (
BGE 101 Ia 207
,
BGE 104 II 14
und 52,
BGE 105 II 138
E. a und
BGE 108 V 240
).
4.
Dass im Zusammenhang mit der Revision des Eherechts auch Art. 161 aZGB abgeändert werden musste, war vor allem eine Folge der Bestrebungen um Gleichberechtigung der Geschlechter, die in
Art. 4 Abs. 2 BV
ihren Niederschlag gefunden haben. Der Verlust ihres bisherigen Bürgerrechts war für die Ehefrau oftmals auch mit einer Einschränkung von für die konkrete Lebensgestaltung entscheidenden Rechten verbunden, wie die Zulassung zur Anwaltsprüfung, Teilhabe am Ortsbürgernutzen, Anspruch auf Stipendien, Stimmrecht in Bürgerrechtsangelegenheiten usw. Zudem kann dieser Verlust den Bereich ideeller Verbundenheit oder Verwurzelung berühren, dem der Gesetzgeber im neuen Recht ebenfalls Rechnung zu tragen hatte.
Das Parlament war sich bei den Beratungen zum geltenden
Art. 161 ZGB
bewusst, dass es vorerst einmal zwischen der Gleichstellung der Ehegatten im Bürgerrecht und dem Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie zu entscheiden galt. Jenen Kreisen, die eine vollständige Gleichstellung der Ehegatten in dem Sinne anstrebten, dass jeder Gatte sein bzw. seine bisherigen Bürgerrechte behält, musste bei Beginn der parlamentarischen Beratungen die Verfassungsvorschrift von
Art. 54 Abs. 4 BV
entgegengehalten werden. Sie bestimmte, dass die Frau durch den Abschluss der Ehe das Heimatrecht des Mannes erwirbt. Lehre und Rechtsprechung hatten aus dieser Verfassungsnorm gleichzeitig abgeleitet, dass die Schweizerin, die einen Schweizer heiratete, ihr bisheriges Bürgerrecht verlor (
BGE 108 Ib 402
). Nachdem
Art. 54 Abs. 4 BV
am 4. Dezember 1983 aufgehoben worden war, wollte das Parlament auf den Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie nicht mehr zurückkommen. Es sollte dabei bleiben, dass für die verheiratete Frau hinsichtlich ihrer bisherigen Bürgerrechte eine Sonderregelung zu treffen sei, mindestens bis aufgrund
BGE 114 II 404 S. 408
des neuen Verfassungsrechts die Bürgerrechtsgesetzgebung einer Überprüfung unterzogen werde (vgl. Amtl.Bull. NR 1983 S. 641 f.: Votum Petitpierre).
Der Ständerat hatte vorerst beschlossen, der Ehefrau neben dem durch die Ehe erworbenen die bisherigen Bürgerrechte zu belassen (Amtl.Bull. StR 1981 S. 71). Diese Lösung hätte jedoch zu einer Anhäufung von Bürgerrechten geführt, wenn eine Frau mehrere Ehen eingeht, was verhindert werden wollte. Eine Minderheit der vorberatenden Kommission des Nationalrates folgte daher dem Vorschlag des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, die Frau solle nur jene Bürgerrechte behalten können, die sie als ledig besass. Ein Antrag, der klargestellt hätte, dass die durch Einbürgerung erworbenen Bürgerrechte beibehalten werden, wurde von der nationalrätlichen Kommission nicht weiter verfolgt, weil sie der Meinung war, eine solche Klarstellung sei wegen der Verschiedenartigkeit der Sachverhalte kaum möglich; zudem könnten wegen der bevorstehenden Revision des Bürgerrechtsgesetzes nur vorübergehende Lösungen getroffen werden (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 18 zu
Art. 161 ZGB
). Der Nationalrat schloss sich dem Minderheitsantrag seiner vorberatenden Kommission an. Es wurde argumentiert, dieser Antrag habe gegenüber dem Beschluss des Ständerates den Vorteil, dass eine Frau, die sich mehrmals verheirate, nicht Bürgerrechte kumulieren könne, weil die Formulierung "ledig" das verhindere. Nationalrat Petitpierre brachte indessen in seinen Erläuterungen des nationalrätlichen Kommissionsantrags im Hinblick auf die zukünftige Auslegung der Bestimmung eine Präzisierung an. Er wies darauf hin, dass der Begriff "ledig" in weitem Sinne auszulegen sei und auch ein Bürgerrecht, welches die Frau durch Einbürgerung während einer früheren Ehe erworben habe, dazu gehören müsse. Schliesslich übernahm auch der Ständerat die vom Nationalrat beschlossene Formulierung, was zum heutigen Gesetzestext führte (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 4-7 zu
Art. 161 ZGB
), und dies trotz der inzwischen erfolgten Aufhebung von
Art. 54 Abs. 4 BV
.
5.
Auch die Lehre hat sich schon verschiedentlich mit der Auslegung des neuen
Art. 161 ZGB
auseinandergesetzt. Doch stehen sich in der Literatur unterschiedliche Meinungen gegenüber. HAUSHEER/REUSSER/GEISER (N. 19 zu
Art. 161 ZGB
und N. 20 zu
Art. 8b SchlT ZGB
), GEISER (Der Name und das Bürgerrecht im neuen Eherecht, VSIV Bd. 26, S. 105) und DESCHENAUX/STEINAUER
BGE 114 II 404 S. 409
(Le nouveau droit matrimonial, S. 48) sind der Auffassung,
Art. 161 ZGB
sei in dem Sinne auszulegen, dass die Frau mit der Trauung auch jene Bürgerrechte behalte, die sie zwar noch nicht besass, als sie die erste Ehe einging, die aber an die Stelle jenes Bürgerrechts getreten sind, das sie als ledig hatte. Sie behält somit nach dieser Lehrmeinung auch jenes Bürgerrecht, das sie nach einer ersten Heirat durch Einbürgerung erworben hat, sofern sie wegen dieser Einbürgerung alle ihre Bürgerrechte, die sie als ledig besass, verloren oder darauf verzichtet hat.
Demgegenüber geht HEGNAUER (Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., S. 139 f.) in der Auslegung des
Art. 161 ZGB
einen Schritt weiter. Er unterscheidet zwischen Stamm- und Zusatzbürgerrechten. Das Stammbürgerrecht hat die Frau als ledig besessen und behält es auch bei Zivilstandsänderungen, während sie das Zusatzbürgerrecht mit der Heirat erwirbt und bei einer späteren Ehe wieder verliert. Das Bürgerrecht, welches die Frau durch Einbürgerung, sei es mit ihrem Ehemann zusammen oder sei es als Witwe oder geschiedene Frau, allein erworben hat, gehört nach dieser Auffassung zum Stammbürgerrecht, das sie bei einer späteren Ehe nicht mehr verliert (HEGNAUER, a.a.O., S. 140; derselbe, Das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Ehefrau im neuen Eherecht, ZBl 88/1987 S. 251 f.).
6.
Der Entstehungsgeschichte von
Art. 161 ZGB
lässt sich nicht eindeutig entnehmen, wie die in dieser Bestimmung enthaltene Wendung "ledig" zu verstehen sei. Dass sie nicht im technischen Sinn des Zivilstandswesens (nach DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Bd. 4, S. 1650, ist "ledig" gleichbedeutend mit "nicht verheiratet") aufzufassen ist, geht schon daraus hervor, dass der Gesetzgeber die Frage, was mit den Bürgerrechten, welche die Frau ab der ersten Heirat durch Einbürgerung erworben hat, zu geschehen habe, nicht einfach übersehen hat, dass er aber glaubte, eine befriedigende Lösung setze mehr Klarheit über die bevorstehenden Änderungen im Bürgerrechtsgesetz voraus. Deshalb sollte der Auslegung von
Art. 161 ZGB
vorerst ein gewisser Spielraum belassen werden. Diese Bestimmung sollte gleichzeitig zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der Frau beitragen und - angesichts des einheitlichen Bürgerrechts in der Familie - soweit als möglich die Gleichstellung von Mann und Frau verwirklichen helfen. Anderseits macht die Entstehungsgeschichte von
Art. 161 ZGB
aber auch deutlich, dass eine blosse Anhäufung von Bürgerrechten, welche die Frau
BGE 114 II 404 S. 410
durch den Abschluss mehrerer Ehen erwirbt, ausgeschlossen werden wollte.
Das Bundesgericht hat beim Entscheid, welche Auslegung dem Sinn und Zweck von
Art. 161 ZGB
am besten entspreche, die dargelegten gesetzgeberischen Bestrebungen zu berücksichtigen. Dies führt zum Schluss, dass der Frau bei der Heirat nicht nur jene Bürgerrechte, die sie vor ihrer ersten Ehe besass, sondern auch jene, die sie in unverheiratetem Zustand, d.h. als Witwe oder als geschiedene Frau, durch Einbürgerung erworben hat, zu belassen sind. Darüber hinaus stellt sich aber auch die Frage, was bei einer späteren Heirat mit Bürgerrechten geschehen soll, welche die Frau während einer früheren Ehe durch Einbürgerung, sei es zusammen mit ihrem Ehemann, sei es allein, erworben hat. Solche Bürgerrechte können nämlich an die Stelle aller bisherigen Bürgerrechte treten, sofern mit der Einbürgerung ein freiwilliger Verzicht auf die vorhandenen Bürgerrechte oder aber von Gesetzes wegen ein entsprechender Verlust verbunden ist. Bei einer Wiederverheiratung besteht somit kein Bürgerrecht mehr, das die Braut als unverheiratete Frau erworben hätte. Es kann nun aber nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen, dass die Frau bei einer Wiederverheiratung ein solches Bürgerrecht verlieren würde, das an die Stelle des Ledigenbürgerrechts im dargelegten Sinn getreten ist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 19 zu
Art. 161 ZGB
; GEISER, a.a.O., S. 105).
Schliesslich bleibt noch die in der Lehre umstrittene Frage zu beantworten, ob der Frau gestützt auf
Art. 161 ZGB
Bürgerrechte bei der Heirat zu belassen sind, die sie durch Einbürgerung während einer früheren Ehe erworben hat, ohne dass diese Bürgerrechte ersetzen, die sie als unverheiratete Frau besass. Sie wird - wie dargelegt - von HEGNAUER (a.a.O., S. 140) bejaht, von HAUSHEER/REUSSER/GEISER (N. 19 zu
Art. 161 ZGB
), GEISER (a.a.O., S. 105) und DESCHENAUX/STEINAUER (a.a.O., S. 48) hingegen verneint. Hier ist in Betracht zu ziehen, dass ein wesentliches Anliegen des Gesetzgebers bei der Revision darin bestanden hat, eine Anhäufung von Bürgerrechten der Frau, die in früheren Ehen erworben wurden, zu vermeiden. Die Auffassung von HEGNAUER hätte indessen zur Folge, dass die Frau Bürgerrechte, die ihr während bestehender Ehe durch Einbürgerung zufallen, ohne dass sie selber die Voraussetzungen hiefür erfüllt hätte, gestützt auf
Art. 161 ZGB
behalten könnte. Es spräche zwar einiges dafür, der Ehefrau jene Bürgerrechte zu belassen, die sie während der Ehe aus eigenem Recht bzw. selbständig durch Einbürgerung erworben
BGE 114 II 404 S. 411
hat. Dies aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes und weil hier die Ehe als solche in den Hintergrund tritt (siehe auch den Entscheid der Waadtländer Zivilstandsbehörde in Zeitschrift für das Zivilstandswesen 1988 S. 174). Eine solche Lösung hat aber nicht nur den Wortlaut des Gesetzes gegen sich, sondern liesse sich in der Praxis auch kaum verwirklichen; denn nachträglich liesse sich oft nicht mehr feststellen, ob eine Einbürgerung der Frau während der Ehe aus eigenem Recht erfolgte oder nur, weil der Ehemann allein die entsprechenden Voraussetzungen erfüllte. Auch wäre es für den Zivilstandsbeamten unzumutbar, bei einer Wiederverheiratung der Frau die erforderliche Abklärung vorzunehmen. Diese Überlegungen führen dazu, einen Anspruch der Frau auf Beibehaltung ihrer während einer früheren Ehe durch Einbürgerung gewonnenen Bürgerrechte, die nicht ein Ledigenbürgerrecht ersetzten, zu verneinen.
7.
Die Auslegung von
Art. 161 ZGB
nach Sinn und Zweck, welche auch für
Art. 8b SchlT ZGB
Geltung hat, führt zum Ergebnis, dass sich diese Bestimmungen nicht nur auf jene Bürgerrechte beziehen, welche die Frau schon vor ihrer ersten Heirat besessen hat, sondern auch auf diejenigen, die sie als Witwe bzw. als geschiedene Frau durch Einbürgerung erhalten hat. Ferner soll eine Frau auch ein während einer früheren Ehe durch Einbürgerung erworbenes Kantons- und Gemeindebürgerrecht beibehalten können, wenn sie bei der Wiederverheiratung kein Ledigenbürgerrecht besitzt, sei es, weil sie vor der ersten Heirat gar nicht Schweizerin war, oder aber, weil mit einer Einbürgerung während einer früheren Ehe oder später alle Bürgerrechte, die vor der ersten Ehe bestanden, verlorengegangen sind.
8.
Im vorliegenden Fall war die Beschwerdeführerin ursprünglich eine Ausländerin, die auch in erster Ehe mit einem Ausländer verheiratet war. Wann sie Schweizerin geworden ist, ist den Akten nicht zu entnehmen. Hingegen steht fest, dass sie nach der Scheidung ihrer ersten Ehe das Bürgerrecht der Gemeinde Riehen BS erwarb. Dieses Bürgerrecht hat sie somit in unverheiratetem Zustand durch Einbürgerung erworben. Nach der vom Bundesgericht vorgenommenen Auslegung von
Art. 161 ZGB
kann die Beschwerdeführerin dieses Bürgerrecht deshalb bei einer Wiederverheiratung behalten. Dies wäre selbst dann der Fall, wenn sie das Schweizer- und damit auch das Kantons- und Gemeindebürgerrecht zusammen mit ihrem Ehemann durch Einbürgerung während ihrer ersten Ehe erhalten hätte und kein Bürgerrecht, das sie
BGE 114 II 404 S. 412
als unverheiratete Frau erworben hätte, vorhanden gewesen wäre. An dessen Stelle hätte dann das im Zusammenhang mit der Ehe erworbene Kantons- und Gemeindebürgerrecht zu treten.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unter diesen Umständen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid des kantonalen Justizdepartementes aufzuheben. Im Eheregister sind die beiden Bürgerrechte der Beschwerdeführerin, nämlich dasjenige von Rapperswil BE und dasjenige von Riehen BS, aufzuführen.


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Urteilskopf
104 Ib 24
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. April 1978 i.S. Rothenberger gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Vorzeitiger Strafvollzug.
1. Ein freiwilliger Verzicht auf den durch
Art. 5 EMRK
gewährten Schutz ist beim vorzeitigen Strafantritt zulässig; Begriff der Freiwilligkeit (Erw. 3a).
2. Die Auslegung von § 429 Abs. 1 der zürcherischen StPO, wonach der Angeklagte nur über den Zeitpunkt des Strafantritts, nicht aber über die Fortdauer des Vollzuges verfügen kann, ist nicht willkürlich (Erw. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 104 Ib 24 S. 25
A.-
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich verurteilte Christian Rothenberger am 17. Dezember 1976 wegen gewerbsmässigen Betruges sowie weiterer Delikte zu neun Jahren Zuchthaus, abzüglich 1061 Tage Untersuchungshaft. Der Verurteilte meldete gegen dieses Urteil, dessen schriftliche Begründung noch aussteht, am 29. Dezember 1976 sowohl kantonale wie eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde an. Wenige Tage später erklärte er seine Zustimmung zum vorzeitigen Vollzug der noch nicht rechtskräftigen Freiheitsstrafe.
B.-
Am 18. November 1977 ersuchte Rothenberger um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug, eventuell um dessen Unterbrechung. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wies das Gesuch am 30. November 1977 ab.
Den gegen diese Verfügung der Staatsanwaltschaft geführten Rekurs wies die Justizdirektion des Kantons Zürich am 5. Januar 1978 ab; auf das gleichzeitig gestellte Gesuch um bedingte Entlassung trat sie nicht ein.
C.-
Rothenberger führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und vorsorglich auch staatsrechtliche Beschwerde. Er beantragt Aufhebung der angefochtenen Verfügung, Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug unter Verzicht auf Anordnung von Sicherheitshaft, eventuell Unterbruch des Strafvollzuges bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils, subeventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanzen zur Neubeurteilung. Ferner wird um Erlass einer vorsorglichen Verfügung gemäss
Art. 94 OG
sowie um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nachgesucht.
In ihrer Vernehmlassung begehrt die Justizdirektion des Kantons Zürich Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese
BGE 104 Ib 24 S. 26
einzutreten sei. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragt unter Vorbehalt des Entscheides über die staatsrechtliche Beschwerde Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache an die kantonale Justizdirektion zum Entscheid, ob ein wichtiger Grund zur Unterbrechung des Strafvollzuges vorliege.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
Ferner wird in der Beschwerde ausgeführt, dass der vorzeitige Strafvollzug mit
Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK
nur dann vereinbar sei, wenn eine rechtsgültige Einwilligung des Verurteilten vorliege. Da sich aber der Verurteilte über die Tragweite seiner Entscheidung nur ungenügend Rechenschaft geben könne, wenn er weder die Begründung des angefochtenen Urteils kenne, noch die Erfolgschance des eingelegten Rechtsmittels abzuschätzen vermöge, noch um die Unwiderruflichkeit seiner Erklärung wisse, sei zweifelhaft, ob von einer Freiwilligkeit die Rede sein könne. Mindestens bedeute es aber eine Verletzung der persönlichen Freiheit und einen Verstoss gegen Treu und Glauben, wenn der Verurteilte auch dann noch bei seiner Erklärung behaftet werde, wenn er in einem späteren Zeitpunkt zu einer anderen Beurteilung gelange. Die Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug müsse wenigstens bis nach Eingang des begründeten Urteils und dessen Studium widerruflich sein. Die Vorinstanz habe sich mit diesen Argumenten gar nicht auseinandergesetzt. Im übrigen habe der Beschwerdeführer die Erklärung gemäss
§ 429 Abs. 1 StPO
unter der stillschweigenden Voraussetzung abgegeben, die Erfolgsaussichten der eingelegten Rechtsmittel nicht zu beeinträchtigen und eine Herabsetzung der Strafe nicht illusorisch zu machen. Da nämlich entgegen seiner Voraussicht 14 Monate nach der Urteilsfällung durch das Geschworenengericht das schriftlich begründete Urteil noch nicht vorliege und bis anfangs April 1978 ihm die Freiheit während ca. 56 Monaten entzogen sein werde, was 2/3 einer vollen Strafdauer von sieben Jahren entspreche, hafte seiner Zustimmungserklärung ein Willensmangel an.
a) Dass ein freiwilliger Verzicht auf den durch
Art. 5 EMRK
gewährten Schutz beim vorzeitigen Strafantritt zulässig
BGE 104 Ib 24 S. 27
ist, wird allgemein anerkannt (M. SCHUBARTH, ZSR n.F. 94/1975 I, S. 470 und ST. TRECHSEL, Die europäische Menschenrechtskonvention..., Bern 1974, S. 283 ff.). Als freiwillig ist ein solcher Verzicht dann zu betrachten, wenn die Zustimmung zum Antritt einer noch nicht vollstreckbaren Freiheitsstrafe aus eigenem, ungehindertem Willen erklärt wird. Ob die Tragweite der getroffenen Entscheidung ganz oder bloss teilweise bedacht wird, ob die für den Entschluss massgebenden Gesichtspunkte vollständig oder bloss lückenhaft bekannt sind und ob bestimmte der Zustimmung zugrunde gelegte Voraussetzungen sich in der Folge einstellen, betrifft nicht die Freiwilligkeit der Entscheidung, sondern ausschliesslich ihre materielle Richtigkeit. Was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorträgt, ist deshalb nicht geeignet, die Annahme der Freiwilligkeit zu entkräften. Auch die persönliche Freiheit ist nicht verletzt. Sie schützt, wie das Erfordernis der Freiwilligkeit der Entscheidung, den Menschen vor jeglichen dahin zielenden Angriffen, die ihm eigene Fähigkeit zur Entscheidung nach seiner persönlichen Einschätzung der Situation durch irgendwelche Mittel zu beeinträchtigen oder zu unterdrücken (
BGE 100 Ia 193
E. 3 b mit Verweisen).
b) Die Rügen einer Verletzung der persönlichen Freiheit sowie eines Verstosses gegen Treu und Glauben gründen im übrigen auf der irrigen Annahme, wenn ein Verurteilter gemäss
§ 429 Abs. 1 StPO
seine Zustimmung zum Vollzug des Urteils erkläre, so könne der gestützt darauf eingeleitete Vollzug der Freiheitsstrafe nur weitergeführt werden, sofern diese Zustimmung in der Folge aufrechterhalten bleibe. Die Interpretation der genannten Bestimmung, wonach der Angeklagte nur über den Zeitpunkt des Strafantrittes, nicht aber über die Fortdauer des Vollzuges verfügen kann (Rs 1966, Nr. 118), wurde vom Bundesgericht - unter Hinweis auf den Grundsatz der Kontinuität im Vollzug der Freiheitsstrafe - als nicht willkürlich bezeichnet (unveröffentlichter Entscheid vom 11. Februar 1965 i.S. H.B., E. 3 am Ende). Ebenso hat der Bundesrat in der gleichen Sache am 2. Februar 1965 die Zustimmungserklärung zum Strafvollzug als unwiderruflich erachtet. An dieser Auffassung ist auch in casu festzuhalten. Jedenfalls ist in der Beschwerde nichts dargetan, was die Auslegung des
§ 429 Abs. 1 StPO
durch die Vorinstanz als willkürlich erscheinen liesse.


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Urteilskopf
108 III 1
1. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 3. Juni 1982 i.S. G. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 17 SchKG
; Begriff der Verfügung.
Der Abschluss eines Dienstbarkeitsvertrages durch die Konkursverwaltung zulasten eines schuldnerischen Grundstücks stellt keine Verfügung, sondern eine rechtsgeschäftliche Handlung dar, die der Beschwerde an die Aufsichtsbehörde nicht unterliegt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 108 III 1 S. 1
Im Konkurs über G. schloss die Konkursverwaltung am 18./25. Januar 1978 mit der St. Gallisch-Appenzellische Kraftwerke AG (SAK) einen Dienstbarkeitsvertrag ab, in welchem der SAK das Recht eingeräumt wurde, über die dem Schuldner gehörenden Grundstücke Nr. 535 und 541, Grundbuch Teufen, eine Freileitung zu führen und den Wald unterhalb der Leitung abzuholzen oder zurückzuschneiden. Für waldwirtschaftliche Nachteile und Randschäden wurde der Konkursmasse eine Entschädigung von Fr. 800.-- ausgerichtet. Am 30. Januar/16. Februar 1981 schloss die Konkursverwaltung einen entsprechenden Vertrag für das Ausholzen für eine Freileitung über das Grundstück Nr. 557 ab. Für waldwirtschaftliche Nachteile wurden in diesem Fall Fr. 240.-- ausbezahlt.
Mit Beschwerde an das Obergericht von Appenzell A. Rh. als Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs beantragte
BGE 108 III 1 S. 2
G., die beiden Dienstbarkeitsverträge seien aufzuheben und auf den Grundstücken sei der ursprüngliche Zustand wiederherzustellen. Mit Entscheid vom 30. April 1982 wies das Obergericht die Beschwerde ab.
Gegen diesen Entscheid rekurrierte G. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach der Rechtsprechung ist der Gemeinschuldner befugt, Verfügungen der Konkursverwaltung und Gläubigerbeschlüsse - namentlich solche über die Verwertung der Aktiven der Konkursmasse sowie über die Erfassung und Sicherung des Konkursvermögens - mit Beschwerde anzufechten, wenn sie in seine rechtlich geschützten Rechte und Interessen eingreifen (
BGE 103 III 23
E. 1,
BGE 101 III 44
E. 1,
BGE 95 III 28
/29,
BGE 94 III 88
/89,
BGE 88 III 34
/35 und 77,
BGE 85 III 180
). Der Abschluss der beiden Dienstbarkeitsverträge stellt weder eine Verwertungshandlung dar, noch dient er der Erfassung und Sicherung des Konkursvermögens. Vielmehr handelt es sich dabei lediglich um eine Massnahme zum Zweck der Erhaltung der Massegegenstände im Sinne von
Art. 240 SchKG
. Man kann sich fragen, ob der Gemeinschuldner auch zur Anfechtung solcher Massnahmen legitimiert ist. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da der Abschluss der Verträge gar keine Verfügung darstellt, sondern eine rechtsgeschäftliche Handlung, die der Beschwerde an die Aufsichtsbehörden zum vornherein nicht unterliegt (
BGE 102 III 84
E. 5; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. I S. 42; vgl. auch JAEGER N. 2 und 4 zu
Art. 240 SchKG
). Das Obergericht hätte daher auf die Beschwerde gar nicht eintreten sollen. Im übrigen griffen die Dienstbarkeitsverträge, die sich nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid auf die Erneuerung bereits bestehender Durchleitungsrechte sowie auf das Ausholzen zur Sicherung der Leitungen bezogen und die keine zusätzliche Belastung der Grundstücke bewirkten, nicht in die gesetzlich geschützten Rechte des Rekurrenten ein. Der Konkursverwalter war zum Abschluss der Verträge zweifellos zuständig, ohne der Zustimmung des Rekurrenten oder der Gläubiger zu bedürfen. Über die Opportunität des Vertragsabschlusses hat das Bundesgericht nicht zu befinden.


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Urteilskopf
113 V 321
52. Extrait de l'arrêt du 30 novembre 1987 dans la cause A. contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 67 und 91 KUVG
, 6 und 36 UVG: Adäquater Kausalzusammenhang.
Anwendung der in
BGE 113 V 307
präzisierten Grundsätze der Rechtsprechung im Falle einer Versicherten, die posttraumatisch an einem Schädel-Hirn- sowie an einem Psychosyndrom leidet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 113 V 321 S. 321
A.-
Antonietta A., née en 1936, a été victime d'un accident de la circulation le 29 novembre 1981. Passagère du véhicule conduit par son mari, elle a été blessée au-dessus de l'arcade sourcilière gauche. Elle souffre principalement d'un syndrome cervico-crânien et d'un syndrome psychologique post-traumatique. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents a accordé à la prénommée ses prestations légales pour les suites de cet accident.
Par décision du 17 août 1983, la Caisse nationale a alloué à Antonietta A. une rente d'invalidité de 40 fr. par mois à partir du 5 janvier 1982. Cette rente est fondée sur le degré d'incapacité de travail de 10%.
BGE 113 V 321 S. 322
B.-
L'assurée a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en alléguant que son incapacité de travail était de 50%.
Après qu'elle eut ordonné deux expertises médicales (rapport du prof. C., neurologue à Lausanne, du 27 septembre 1984, et rapport de la Policlinique psychiatrique universitaire de Lausanne, du 5 mars 1985), la juridiction cantonale a rejeté le recours de l'assurée par jugement du 24 juillet 1985. Elle a considéré en résumé que, en ce qui concerne les séquelles organiques de l'accident, le degré d'invalidité de 10% retenu par la Caisse nationale n'était pas critiquable et qu'il n'existait pas de lien de causalité adéquate entre l'accident et les troubles psychiques présentés par l'assurée.
C.-
Antonietta A. interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Elle demande que sa rente d'invalidité soit "portée de 10 à 50%", subsidiairement qu'elle soit augmentée dans la proportion que justice dira, ou encore que la rente soit "portée à 50% et ce jusqu'au 5 mars 1987". Ses motifs seront repris, autant que besoin, dans les considérants ci-dessous.
La Caisse nationale conclut au rejet du recours en toutes ses conclusions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 67 al. 1 LAMA
, la Caisse nationale assure contre les risques d'accidents professionnels ou non professionnels suivis de maladie, d'invalidité ou de mort.
Le droit à des prestations découlant d'un accident assuré au sens de cette disposition suppose d'abord, entre l'événement dommageable de caractère accidentel et l'atteinte à la santé, un lien de causalité naturelle. Cette exigence est remplie lorsqu'il y a lieu d'admettre que, sans cet événement accidentel, le dommage ne se serait pas produit du tout, ou qu'il ne serait pas survenu de la même manière. Il n'est pas nécessaire, en revanche, que l'accident soit la cause unique ou immédiate de l'atteinte à la santé; il faut et il suffit qu'il se présente comme la condition sine qua non de celle-ci. Savoir si l'événement assuré et l'atteinte à la santé sont liés par un rapport de causalité naturelle est une question de fait, que l'administration - ou, le cas échéant, le juge - examine en se fondant essentiellement sur des renseignements d'ordre médical, et qu'il s'agit de trancher en se conformant à la règle du degré de vraisemblance prépondérant, appliquée généralement à
BGE 113 V 321 S. 323
l'appréciation des preuves dans l'assurance sociale. Ainsi, lorsque l'existence d'un rapport de cause à effet entre l'accident et le dommage semble possible, sans présenter toutefois un tel degré de vraisemblance, le droit à des prestations à raison de l'accident assuré doit être nié (
ATF 112 V 32
consid. 1a,
ATF 111 V 188
consid. 2b, ainsi que la jurisprudence et la doctrine citées dans ces arrêts).
b) La responsabilité de la Caisse nationale n'est engagée, en outre, que s'il existe un lien de causalité adéquate entre l'accident et le dommage subi, question de droit qu'il appartient à l'administration et, en cas de recours, au juge de trancher (
ATF 112 V 33
consid. 1b et les références).
La causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (
ATF 112 V 33
consid. 1b,
ATF 109 V 152
consid. 3a,
ATF 107 V 176
et les arrêts cités).
Pour qu'un événement puisse être considéré comme propre à provoquer, d'une manière générale, les effets qui se sont produits, il n'est pas nécessaire qu'il ait régulièrement ou fréquemment de pareils effets. L'exigence de la causalité adéquate ne signifie pas que seules peuvent être prises en considération les conséquences auxquelles il faut habituellement s'attendre, eu égard aux circonstances de l'accident et aux lésions subies. Il s'agit bien plutôt d'examiner les suites que l'accident a effectivement entraînées, et de déterminer rétrospectivement si et dans quelle mesure celui-ci apparaît encore comme la cause essentielle de celles-là. Si un fait est en soi propre à provoquer un effet du genre de celui qui s'est produit, même des conséquences singulières, c'est-à-dire extraordinaires - au sens quantitatif et non pas qualitatif du terme - peuvent constituer des conséquences adéquates de l'accident. Par ailleurs, selon la nouvelle jurisprudence de la Cour de céans, le point de savoir si l'accident considéré est propre à provoquer, d'une manière générale, l'atteinte à la santé qu'il a entraînée ne doit pas être tranché en se référant aux effets probables d'un pareil accident dans le cas d'un assuré jouissant d'une constitution physique et psychique normale, comme le prévoyait la jurisprudence antérieure. Car exclure du cercle des bénéficiaires de la protection contre les risques économiques d'un accident ou d'une maladie professionnelle, les personnes dont il apparaît - à la suite de l'événement assuré -
BGE 113 V 321 S. 324
que l'état de santé recèle certaines prédispositions morbides, n'est guère compatible avec le but de l'assurance-accidents sociale (
ATF 112 V 30
ss).
Dans son récent arrêt C. du 19 octobre 1987 (
ATF 113 V 307
), la Cour de céans a complété les principes exposés ci-dessus par les précisions suivantes:
Pour se prononcer sur le caractère adéquat du lien de causalité, il convient d'apprécier l'ensemble des circonstances, en particulier la gravité de l'accident, son caractère plus ou moins impressionnant, les circonstances concomitantes, la gravité des lésions somatiques et leurs caractéristiques, la durée du traitement médical et les douleurs qu'il a entraînées, la diminution de la capacité de travail et la durée de cette incapacité, ainsi que la personnalité que l'assuré présentait avant l'accident. En outre, il s'agit d'évaluer la manière dont l'assuré a assumé l'accident sur le plan psychique, la pression psychique qu'il a subie, laquelle suppose toujours un événement marquant ou une influence prolongée qui se situent en dehors de l'expérience de tous les jours. L'évolution après l'accident doit donc être appréciée par comparaison avec la personnalité de l'assuré avant l'accident, c'est-à-dire au regard de son psychisme antérieur, des maladies subies (notamment d'ordre psychosomatique) ainsi que de la capacité de travail et de gain qu'il présentait précédemment. Le résultat de cette comparaison doit permettre à l'administration et au juge de se prononcer sur le caractère adéquat du lien de causalité. A cet effet, la règle suivante peut servir de ligne directrice: plus la personnalité de l'assuré antérieure à l'accident l'emporte et relègue au second plan l'événement accidentel et les circonstances concomitantes, moins le lien de causalité peut être qualifié d'adéquat; si, en revanche, il résulte de cette comparaison que l'accident, considéré dans son ensemble, ne saurait être qualifié d'insignifiant, le caractère adéquat du lien de causalité pourra difficilement être nié.
En raison de la complexité du problème, l'administration et le juge doivent évidemment disposer - pour se prononcer sur le lien de causalité adéquate entre l'accident et les troubles psychiques qui l'ont suivi - de renseignements particulièrement fiables, fournis en règle générale par un spécialiste en psychiatrie. Le fait qu'il s'agit d'une question de droit n'y change rien. Ce n'est que si les constatations de l'expert psychiatre permettent, d'une part, d'exclure l'existence de tendances de l'assuré à la revendication, et d'autre part d'attribuer à l'accident - au regard de l'ensemble des
BGE 113 V 321 S. 325
circonstances antérieures et postérieures à prendre en considération - une influence déterminante, que l'on pourra admettre le caractère adéquat du rapport de causalité. Au demeurant, un incident tout à fait banal ne sera pas considéré, sauf vérifications ultérieures, comme propre à provoquer une névrose assurée; il s'agit en effet d'éviter d'ouvrir le champ de l'assurance-accidents à des risques difficilement supportables. A cet égard, le critère de la gravité de l'accident ne saurait être négligé.
3.
a) En l'espèce, la recourante se plaint d'un ensemble de troubles (douleurs cervico-crâniennes et réactions neuro-végétatives) qu'elle impute à son accident du 29 novembre 1981, et qui représentent les conséquences naturelles de ce dernier. Sont litigieux, en premier lieu, le point de savoir si ces troubles sont liés à l'accident par un rapport de causalité adéquate, ainsi que le degré d'invalidité qu'ils entraînent.
b) La juridiction cantonale a ordonné deux expertises médicales, qui résument et complètent les divers examens subis par la recourante avant la décision de rente de la Caisse nationale. De l'expertise du docteur C. du 27 septembre 1984, il résulte, d'une part, que "sur le plan organique les motifs post-traumatiques justifiant une incapacité de travail sont de l'ordre de 15% environ (syndrome cervico-crânien principalement, qui pourrait entraîner une incapacité un peu plus importante dans l'activité de repassage)", mais que l'assurée présente une surcharge psychogène. De l'expertise psychiatrique de la Policlinique psychiatrique universitaire de Lausanne, du 5 mars 1985, il résulte d'autre part que la recourante présente une évolution régressive avec de nombreuses somatisations (céphalées, cervicalgies, asthénie) qui correspondent à une hystérie décompensée. Selon l'expert, l'on peut admettre que cette évolution, déclenchée par l'accident, n'a été possible que compte tenu de la personnalité hystérique de l'intéressée mais qu'elle a été aggravée par la découverte tardive d'une fracture du rocher un an après l'accident. L'expert conclut en ces termes: "Nous proposons de lui reconnaître une incapacité de travail de 50% pour une durée de 2 ans encore à partir de maintenant. Nous faisons cette proposition dans l'optique que l'accident a provoqué un syndrome psychologique post-traumatique qui a été en partie prolongé par les difficultés diagnostiques qui ont engendré une multiplication des investigations. Toutefois, ainsi que nous l'avons mentionné dans notre discussion, le conflit conjugal chronique et la structure de personnalité de l'expertisée
BGE 113 V 321 S. 326
contribuent à fixer cette dernière sur ses symptômes et si les troubles devaient persister au-delà de 2 ans à partir de maintenant ils ne devraient plus être considérés comme encore en relation de causalité avec l'accident."
c) Au vu de ce qui précède, l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'accident et les troubles psychiques doit être niée en l'espèce. Comparé à tous les éléments qui caractérisent la situation personnelle de la recourante avant l'accident, l'événement accidentel lui-même prend, en effet, une importance très secondaire quant aux troubles psychiques considérés. Car il apparaît que - même si l'on tient compte des traits particuliers de la personnalité de l'assurée - un tel accident, qui doit être qualifié de relativement bénin à tous égards et qui n'a entraîné que de légères séquelles organiques, n'est d'une manière générale pas propre à entraîner, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, l'évolution régressive et l'incapacité de travail très importante relevées par le psychiatre. On peut d'autant moins l'admettre qu'un conflit conjugal, soit un facteur étranger à l'accident et aux prédispositions d'ordre psychique de l'assurée, influe dans le cas présent sur l'état général de celle-ci. Il convient de relever, par ailleurs, que la découverte tardive de la fracture du rocher est un événement anodin sur le plan médical, puisque sa découverte en temps utile n'aurait probablement rien changé au traitement effectué. Cette circonstance n'est donc pas de nature à modifier la conclusion qui précède. Il n'importe à cet égard que la recourante en ait pris psychologiquement prétexte pour justifier des plaintes sans rapport avec cet événement.
Sur le plan somatique, en revanche, il n'est pas contesté que la gêne fonctionnelle de la recourante est une conséquence adéquate de l'accident. La juridiction cantonale a correctement exposé les principes applicables en l'occurrence à l'évaluation de l'invalidité, en relevant à juste titre que, s'agissant d'une assurée qui n'utilise pas toute sa capacité résiduelle de travail, il y avait lieu de se fonder sur l'estimation médicale du taux de l'incapacité de travail. Or, ce dernier a été fixé à 15% par l'expert judiciaire, de sorte que le taux retenu par la Caisse nationale - en l'absence d'indications médicales précises à cet égard - se révèle trop modeste. Il se justifie donc de porter le degré d'invalidité de l'assurée à 15%, ce qui entraîne l'admission partielle du recours.


header:
Urteilskopf
94 I 475
66. Auszug aus dem Urteil vom 18. Oktober 1968 i.S. X. und Mitbeteiligte gegen Eidg. Oberzolldirektion.

regeste:
Regeste
Umsatzsteuer auf der Wareneinfuhr.
1. Beschwerde gegen einen Entscheid der Oberzolldirektion betreffend die Festsetzung der Steuer und deren Erlass. Abgrenzung der Zuständigkeit der Zollrekurskommission und des Bundesgerichts (Erw. 1).
2. Steuern, die hinterzogen worden sind und deshalb nachgefordert werden, fallen nicht unter
Art. 126 ZG
und können nicht gemäss
Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG
erlassen werden (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 476
BGE 94 I 475 S. 476
A.-
X. ist Teilhaber und Direktor einer Gesellschaft in Antwerpen, die den Handel mit Industriediamanten betreibt. Seine Schwester, Frau Y., befasste sich in den Jahren 1952-1964 als Inhaberin einer Einzelfirma in Basel mit der Einfuhr und dem Vertrieb chemischer, pharmazeutischer und bakteriologischer Erzeugnisse. Zur Zeit ist sie Direktorin und Präsidentin des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft in Basel, welche die gleiche Tätigkeit wie die bisherige Einzelfirma ausübt und deren Aktiven und Passiven übernommen hat. Die Einzelfirma war bis Ende 1964 in dem von der Eidg. Steuerverwaltung gemäss
Art. 33 WUStB
geführten Grossistenregister eingetragen; seither ist dort die Rechtsnachfolgerin registriert. Der Ehemann Y. ist Inhaber einer in Amsterdam niedergelassenen Handelsfirma der chemisch-pharmazeutischen Branche.
Vom 12. März 1962 bis zum 25. Oktober 1965 versandte X. 20mal Diamanten im Gesamtwerte von Fr. 3 074 644.-- nach Basel. Hiefür wurden dem Postzollamt Basel Grossistenerklärungen vorgelegt, die von der Einzelfirma der Frau Y. oder von der Rechtsnachfolgerin dieser Firma ausgestellt waren. Dementsprechend wurde in den Einfuhrdeklarationen jeweils einer dieser beiden Grossisten als Empfänger angegeben. In 18 Fällen meldete X. selbst die Waren zur Zollabfertigung an; in einem Falle tat dies seine Schwester, in einem anderen sein Schwager. Gestützt auf die vorgelegten Grossistenerklärungen fertigte das Zollamt die Sendungen ohne Erhebung der Warenumsatzsteuer zur Einfuhr ab. In Wirklichkeit waren aber die Waren nicht für die als Empfänger angegebenen Grossisten bestimmt. Sie wurden
BGE 94 I 475 S. 477
nach der Einfuhr von X. selbst übernommen. Er erklärt, einen Teil an andere Grossisten in der Schweiz verkauft und den Rest wieder ausgeführt zu haben.
B.-
X. und die Eheleute Y. werden beschuldigt, durch missbräuchliche Verwendung von Grossistenerklärungen bei der Einfuhr der Diamanten Warenumsatzsteuern umgangen zu haben. Die Zollkreisdirektion Basel setzte den gesamten hinterzogenen Steuerbetrag auf Fr. 166 030.77 fest; von X. und Frau Y. forderte sie den ganzen Betrag, vom Ehemann Y. einen Teilbetrag von Fr. 13 033.60. Die Beschuldigten fochten die Abgabenfestsetzung durch Beschwerde bei der Oberzolldirektion an. Diese setzte die Steuerforderung gegen Frau Y. auf Fr. 14 365.80 herab; im übrigen bestätigte sie die Abgabenfestsetzung und wies auch das von den Beschwerdeführern eventuell gestellte Erlassgesuch ab (Entscheid vom 8. Mai 1967).
C.-
Gegen diesen Entscheid haben die drei Beschuldigten zunächst Beschwerde bei der Zollrekurskommission und sodann beim Bundesgericht erhoben. In der ersten Beschwerde haben sie beantragt: unter Ziff. 1 die Aufhebung der Veranlagungen, soweit diese bestätigt wurden; unter Ziff. 2-4 eventuell die Herabsetzung der festgesetzten Steuern; unter Ziff. 5 eventuell den vollständigen oder teilweisen Erlass der Steuerschuld gemäss
Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG
; unter Ziff. 6 eventuell die Rückweisung der Angelegenheit zu neuer Entscheidung. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden die gleichen Begehren gestellt, mit dem einzigen Unterschied, dass unter Ziff. 5 der vollständige oder teilweise Erlass "in jedem Fall" verlangt wird.
D.-
Die Oberzolldirektion hat beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Die Zollrekurskommission und das Bundesgericht haben einen Meinungsaustausch über die Zuständigkeitsfrage durchgeführt.
Am 18. April 1968 hat die Zollrekurskommission die bei ihr eingereichte Beschwerde abgewiesen, soweit sie darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 51 Satz 2 WUStB
entscheidet die Zollrekurskommission endgültig über Beschwerden gegen die Festsetzung des Steuerbetrages im Einzelfalle. Unter "Festsetzung des Steuerbetrages"
BGE 94 I 475 S. 478
ist nicht nur die Bemessung der geschuldeten Steuer zu verstehen, sondern jeder Entscheid über Bestand und Umfang der Steuerschuld sowie über die gesetzlichen Steuerbefreiungsgründe. Auch die Beurteilung der durch die Beschwerdebegehren 2-4 aufgeworfenen Fragen der Verjährung und der befreienden Wirkung der Grossistenerklärungen oder der Wiederausfuhr gehört dazu. In diesem Sinne hat die Zollrekurskommission die genannte Vorschrift stets angewandt (ASA Bd. 21 S. 470; Bd. 23 S. 346, 493 ff.; Bd. 32 S. 533 ff.), und in gleicher Weise hat das Bundesgericht die entsprechende Bestimmung in
Art. 111 Abs. 1 ZG
ausgelegt (
BGE 57 I 407
;
BGE 65 I 162
). Da die Beschwerdebegehren 2-4 die Festsetzung des Steuerbetrages in dem dargelegten Sinne betreffen, ist für ihre Beurteilung die Zollrekurskommission zuständig. Dasselbe gilt für die Beschwerdebegehren 1 und 6 jedenfalls insoweit, als sie mit den Begehren 2-4 zusammenhängen. Dagegen ist das Bundesgericht nach seiner ständigen Rechtsprechung zuständig zum Entscheid über das Beschwerdebegehren 5, welches sich auf
Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG
stützt (
BGE 78 I 283
f.;
BGE 82 I 253
f.). Diese Bestimmung betrifft nicht die "Festsetzung des Steuerbetrages", sondern den Erlass einer bereits festgesetzten Steuerschuld. Soweit die Beschwerdebegehren 1 und 6 im Zusammenhang mit dem Begehren 5 stehen, sind sie ebenfalls vom Bundesgericht zu beurteilen. Diese Abgrenzung der Kompetenzen liegt auch dem Entscheid zugrunde, den die Zollrekurskommission am 18. April 1968 gefällt hat. Nachdem durch ihn die geschuldeten Steuern endgültig festgesetzt worden sind, hat nun das Bundesgericht über das auf
Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG
gegründete Erlassgesuch zu befinden.
2.
Nach dieser Bestimmung wird ein Zollbetrag ganz oder teilweise erlassen, "wenn eine Nachforderung mit Rücksicht auf besondere Verhältnisse den Zollpflichtigen unbillig belasten würde". Dasselbe gilt gemäss der Verweisung in
Art. 45 WUStB
für die bei der Einfuhr erhobene Warenumsatzsteuer.
Unter der "Nachforderung" im Sinne von
Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG
ist der auf Grund des
Art. 126 ZG
erhobene Anspruch der Zollverwaltung zu verstehen. Diese Auslegung ergibt sich aus dem Wortlaut der beiden Bestimmungen, welche den gleichen Ausdruck verwenden. Sie ist von der Lehre und der Rechtsprechung anerkannt (E. BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweizerischen Zollrechts, S. 45;
BGE 78 I 284
und
BGE 82 I 254
) und wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten.
BGE 94 I 475 S. 479
Gemäss
Art. 126 ZG
werden Nachforderungen gestellt, wenn infolge "Irrtums der Zollverwaltung" bei der Zollabfertigung ein nach Gesetz geschuldeter Zoll oder eine andere durch die Zollverwaltung zu erhebende Abgabe nicht oder zu niedrig oder eine Rückvergütung zu hoch festgesetzt wurde. Die Oberzolldirektion nimmt an, dass diese Bestimmung sich nur auf Irrtümer bezieht, welche von der Zollverwaltung selbst zu vertreten sind, nicht auch auf solche, die durch ein Zollvergehen (
Art. 73 ff. ZG
) oder durch Hinterziehung eines Umsatzsteuerbetrages (
Art. 52 WUStB
) herbeigeführt worden sind. Dagegen sind die Beschwerdeführer der Meinung,
Art. 126 ZG
sei im einen wie im anderen Falle anwendbar. Sie berufen sich auf
BGE 82 I 254
/5, wo das Bundesgericht die gleiche Auffassung vertreten hat. Indessen kann an dieser Rechtsprechung nicht festgehalten werden.
Nach
Art. 126 Abs. 1 ZG
ist die Nachforderung binnen Jahresfrist seit der Zollabfertigung oder Abgabenfestsetzung zu stellen. Es handelt sich dabei um eine gesetzliche Befristung des Nachforderungsanspruches und nicht um eine Verjährung; die Jahresfrist des
Art. 126 Abs. 1 ZG
kann nicht unterbrochen werden oder ruhen (E. BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 43). Anders verhält es sich hinsichtlich der Einforderung der durch ein Zollvergehen oder eine Widerhandlung gemäss
Art. 52 WUStB
umgangenen Zölle oder Umsatzsteuern. Diese verjähren in zwei Jahren seit dem Tage der (letzten) strafbaren Handlung (Art. 64 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 83 Abs. 1 und 2 ZG
sowie
Art. 45 und 53 WUStB
); die Verjährung wird durch Geltendmachung des Abgabeanspruches unterbrochen und ruht während der Dauer eingeräumter Zahlungsfristen (
Art. 64 Abs. 3 ZG
). Hieraus ist zu schliessen, dass die Einforderung eines durch ein Fiskalvergehen umgangenen Abgabebetrages keine Nachforderung im Sinne des
Art. 126 ZG
darstellt, diese Bestimmung und folglich auch
Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG
also nicht anwendbar sind, wenn der Irrtum der Zollverwaltung durch ein solches Vergehen verursacht worden ist.
Diese Auslegung ist umsomehr gerechtfertigt, als Abgabepflichtige, welche Einfuhrabgaben durch strafbares Verhalten umgangen haben, kaum je mit Grund geltend machen könnten, sie würden im Sinne von
Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG
"mit Rücksicht auf besondere Verhältnisse unbillig belastet", wenn sie die Abgaben nachträglich entrichten müssten (vgl. BGE 82 I
BGE 94 I 475 S. 480
255 Erw. 3). Es wäre wenig sinnvoll, solchen Pflichtigen grundsätzlich den Weg des Nachlassgesuches gemäss
Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG
offen zu halten, wenn dieser praktisch doch nicht zum Ziele führen kann.
3.
(Die Beschwerdeführer haben sich der Hinterziehung im Sinne des
Art. 52 WUStB
schuldig gemacht, so dass die gegen sie erhobenen Steuerforderungen nicht unter
Art. 126 ZG
fallen und nicht gemäss
Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG
erlassen werden können.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
126 III 294
52. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 21. Juni 2000 i.S. X. GmbH (Beschwerde)

regeste:
Regeste
Betreibung für Masseverbindlichkeiten im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Art. 297, 310 Abs. 2 und 319 Abs. 2 SchKG).
Die Mehrwertsteuer für Arbeiten, die der Schuldner während der Nachlassstundung mit Zustimmung des Sachwalters ausgeführt hat, ist eine Masseverbindlichkeit, die nicht vom Nachlassvertrag betroffen ist. Für solche Forderungen kann der Gläubiger gegen die Masse die Betreibung auf Pfändung anheben (E. 1b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 126 III 294 S. 294
Y. wurde Nachlassstundung ab dem 21. April 1998 für 6 Monate bewilligt, später bis zum 21. April 1999 und dann nochmals bis zum 21. April 2000 verlängert. Als Sachwalterin wurde die X. GmbH eingesetzt.
BGE 126 III 294 S. 295
Das Betreibungsamt Villmergen kündigte Y. am 27. Oktober 1999 in der Betreibung Nr. ... eine Pfändung an und stellte ihm am 30. November 1999 sowie am 10. Februar 2000 insgesamt drei Zahlungsbefehle zu. In allen vier Betreibungsverfahren ist die Schweizerische Eidgenossenschaft Gläubigerin und verlangt die Zwangsvollstreckung für während der Dauer der Nachlassstundung abgerechnete Mehrwertsteuerbeiträge.
Die von der X. GmbH am 15. Dezember 1999 und 21. Februar 2000 dagegen eingereichten Beschwerden hatten weder vor der unteren noch vor der oberen Aufsichtsbehörde Erfolg.
Die X. GmbH hat mit Beschwerde vom 2. Juni 2000 den Entscheid vom 6. April 2000 des Obergerichts des Kantons Aargau (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) als oberer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie beantragt Gutheissung des eingelegten Rechtsmittels.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, das Obergericht habe gegen
Art. 297 SchKG
verstossen, da gegenüber einem in Nachlassstundung befindlichen Schuldner ein striktes Betreibungsverbot bestehe. Auch Verpflichtungen, die mit Einwilligung des Sachwalters entstanden seien, dürften während der Nachlassstundung nicht in Betreibung gesetzt werden.
b) Verpflichtungen, die der Schuldner bzw. der Sachwalter während der Stundung im Rahmen der ihm zustehenden Verfügungs- bzw. Vertretungsbefugnis eingeht, werden nach Abschluss eines Liquidationsvergleichs (oder in einem späteren Konkurs) als Masseverbindlichkeiten anerkannt (
Art. 310 Abs. 2 SchKG
). Weil diese nicht unter den Nachlassvertrag fallen, dürfen sie vorab und voll bezahlt werden (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage 1997, § 54 Rz. 45, S. 455). Aufgabe des Sachwalters ist es, dafür besorgt zu sein, dass während der Stundung das Haftungssubstrat für die Gläubiger nicht vermindert wird. Er wird deshalb nur dann der Eingehung neuer Verpflichtungen zustimmen, wenn dies im Interesse der Gläubiger liegt und damit zu rechnen ist, dass diesen ein entsprechender Gegenwert zukommt (HANS ULRICH HARDMEIER, Basler Kommentar zum SchKG, Band III, N. 20 zu Art. 310).
BGE 126 III 294 S. 296
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen hauptsächlich ein, lediglich AMONN/GASSER, jedoch nicht der zuletzt genannte Autor würden sich zu einer Betreibung und Fortsetzung derselben während der Nachlassstundung äussern. Der Einwand geht fehl. Vorab ist festzuhalten, dass auch öffentlichrechtliche Verpflichtungen - entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin - den Charakter von Masseverbindlichkeiten haben können. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie unmittelbar mit einer Masseverbindlichkeit verknüpft sind. So hat das Bundesgericht in
BGE 96 I 244
ff. entschieden, die Warenumsatzsteuer für Lieferungen, die der Schuldner während der Nachlassstundung mit Zustimmung des Sachwalters ausgeführt hat, sei eine Verbindlichkeit der Masse. Das hat auch die Vorinstanz zu Recht erwogen. Was für die vom Schuldner geschuldete Umsatzsteuer gegolten hat, findet nun auch Anwendung auf die Mehrwertsteuer (A. WINKELMANN/L. LÉVY/V. JEANNERET/O. MERKT/F. BIRCHLER, Basler Kommentar zum SchKG, Band III, N. 14 zu Art. 319, S. 2896).
Masseverbindlichkeiten dürfen sofort bezahlt werden, denn sie werden vom Nachlassvertrag nicht erfasst. Anders liesse sich die Weiterführung des Geschäftes während der Stundung häufig gar nicht durchführen, würden doch die Geschäftspartner des Nachlassschuldners nur dann zu weiteren Lieferungen bereit sein, wenn ihnen sofortige Bezahlung zugesichert wird. Das hat das Bundesgericht - noch unter dem alten Recht - befunden und weiter ausgeführt, die Massegläubiger könnten den Schuldner trotz der Stundung sogar betreiben, allerdings nur auf Pfändung (Art. 316d Abs. 2 aSchKG). Denn das Zwangsvollstreckungsverbot in Art. 297 und 316a Abs. 2 aSchKG beziehe sich nur auf diejenigen Forderungen, die unter den Nachlassvertrag fielen, was bei den Masseverbindlichkeiten nicht der Fall sei. Die sofortige Bezahlung von Masseschulden könne sich daher auch dann aufdrängen, wenn drohende Betreibungen abzuwenden seien (
BGE 100 III 30
E. 2 S. 32/33; vgl. dazu auch AMONN/GASSER, a.a.O., § 54 Rz. 45/46, S. 455). Daran hat sich grundsätzlich mit der am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Revision des SchKG nichts geändert, denn in materieller Hinsicht sind keine wesentlichen Änderungen des Nachlassvertragsrechtes vorgenommen worden (HARDMEIER, Neuerungen im Nachlassvertragsrecht, in: Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG], SAV, Bd. 13, Bern 1995, S. 148). Das gegenüber dem Schuldner bestehende Betreibungsverbot wird nach wie vor in
Art. 297 Abs. 1 SchKG
festgehalten; es wird jedoch in
Art. 317
BGE 126 III 294 S. 297
SchKG
, welcher Art. 316a aSchKG ersetzt (Botschaft, BBl. 1991 III S. 191), nicht mehr erwähnt. Das ist wohl darauf zurückzuführen, dass das Nachlassvertragsrecht durch die Revision vor allem eine übersichtlichere Gliederung erfahren hat (HARDMEIER, a.a.O., SAV, S. 148). Es ist somit folgerichtig, dass das Betreibungsverbot nur noch in
Art. 297 SchKG
mit dem Marginale "Wirkungen der Stundung" verankert worden ist, erstrecken sich doch die Wirkungen der Nachlassstundung grundsätzlich über die eingeräumte Dauer hinaus bis zur Publikation der Bestätigung des Nachlassvertrages durch das Nachlassgericht (AMONN/GASSER, a.a.O., § 54 Rz. 30, S. 451).
Die während der Stundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbindlichkeiten verpflichten auch nach neuem Recht in einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung oder in einem nachfolgenden Konkurs die Masse (
Art. 310 Abs. 2 SchKG
). Gemäss
Art. 319 Abs. 2 Satz 2 SchKG
kann die Masse für nicht vom Nachlassvertrag betroffene Verbindlichkeiten, also für Masseschulden, betrieben werden. Die Massegläubiger müssen auch nach dem revidierten Gesetz die Beendigung der Liquidation nicht abwarten, um bezahlt zu werden, und sie können Zwangsvollstreckungsverfahren gegen die Masse einleiten. Die Betreibung erfolgt auf Pfändung (A. WINKELMANN/L. LÉVY/V. JEANNERET/O. MERKT/F. BIRCHLER, a.a.O., N. 21 zu
Art. 319 SchKG
, S. 2897), was das Bundesgericht - wie erwähnt - in
BGE 100 III 30
E. 2 S. 33 zum alten Recht befunden hat.
c) Die Aufsichtsbehörde hat nach dem Gesagten kein Bundesrecht verletzt, indem sie erkannt hat, dass die von der Schweizerischen Eidgenossenschaft veranlassten Betreibungen nicht unter das Betreibungsverbot des
Art. 297 Abs. 1 SchKG
fallen.


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Urteilskopf
101 II 277
46. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Oktober 1975 i.S. Aktiengesellschaft B. gegen A.

regeste:
Regeste
Art. 340a OR
; Konkurrenzverbot mit Karenzentschädigung.
1. Auslegung und Rechtsfolgen eines entgeltlichen Konkurrenzverbotes, das mit einer massiven Konventionalstrafe verbunden ist (Erw. 1a).
2. Berufswechsel des Arbeitnehmers, der deswegen eine Verdiensteinbusse erleidet und die Karenzentschädigung beansprucht (Erw. 1b und c).
3. Die Entschädigung ist nicht erst nach Ablauf der Verbotsdauer fällig, wenn sie gemäss Abrede monatlich geschuldet ist (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 101 II 277 S. 277
A.-
A. ist gelernter Elektromechaniker und spezialisiert auf elektrische Messgeräte. Am 1. September 1964 trat er in die Dienste der Aktiengesellschaft B., die Regel- und Steuergeräte herstellt und vertreibt. Im Dezember 1966 gab die Gesellschaft den Angestellten bekannt, sie müsse ihnen wegen Vorkommnissen der letzten Monate ein Konkurrenzverbot auferlegen und von allen, die an der Fortsetzung des Dienstverhältnisses interessiert seien, mit sofortiger Wirkung entsprechende Anstellungsverträge verlangen.
A. war damit einverstanden. Er verpflichtete sich, während zwei Jahren nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht
BGE 101 II 277 S. 278
für ein Unternehmen, das Erzeugnisse gemäss Programm der Aktiengesellschaft B. herstellt oder vertreibt, tätig zu sein. Es wurde ihm insbesondere verboten, mit einem solchen Unternehmen ein festes Arbeitsverhältnis oder ein freies Beratungs- oder Vertretungsverhältnis einzugehen, ein solches Unternehmen selbst einzurichten, zu erwerben oder sich daran finanziell zu beteiligen. Das Konkurrenzverbot galt für das Gebiet der europäischen Industrieländer (Ziff. 2 des Vertrages).
Die Aktiengesellschaft B. versprach dem A. für die Dauer des Verbotes monatlich eine Entschädigung, die 75% der zuletzt von ihm bezogenen Leistungen gemäss Vertrag ausmachen sollte, wenn die Firma das Arbeitsverhältnis auflöste. Für den Fall, dass A. kündigte, wurde die Entschädigung auf 50% dieser Leistungen festgesetzt. Was er während der Dauer des Verbotes durch anderweitige Arbeit erwarb, musste er sich auf die Entschädigung anrechnen lassen. Er hatte darüber auf Verlangen und am Ende jedes Vierteljahres auch unaufgefordert Auskunft zu geben (Ziff. 4 des Vertrages).
Im Juli 1972 kündigte A. das Arbeitsverhältnis auf den 31. Januar 1973. Auf seine Anfrage hin bestätigte ihm die Gesellschaft, dass sie am Konkurrenzverbot festhalte.
Nach seinem Austritt aus der Firma eröffnete A. eine Judoschule. Er forderte von der Aktiengesellschaft B. wiederholt, erstmals am 29. Februar 1973, die ihm in Ziff. 4 des Vertrages zugesagten Leistungen. Die Gesellschaft lehnte ab.
B.-
Im April 1974 klagte A. gegen die Aktiengesellschaft B. auf Zahlung von Fr. 11'269.50, die sie ihm bis 31. Januar 1974 schulde. Er verlangte ferner 5% Zins seit 1. August 1973 und behielt sich weitere Ansprüche für den Zeitraum vom 1. Februar 1974 bis 31. Januar 1975 vor. Im Verfahren setzte er die Klagesumme auf Fr. 10'415.50 herab.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage am 17. März 1975 in diesem Betrage mit 5% Zins ab 1. August 1973 gut.
C.-
Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung, dieses Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagte macht wie schon im kantonalen Verfahren geltend, eine Entschädigung gemäss Ziff. 4 des Vertrages setze nach dem Sinn und Wortlaut der Bestimmung wie nach Treu
BGE 101 II 277 S. 279
und Glauben voraus, dass der Arbeitnehmer sich um eine gleichwertige Anstellung in seinem (bisherigen) Berufe bemühe; diese Voraussetzung sei nicht erfüllt. Zwischen dem Konkurrenzverbot und dem Einkommensverlust des Klägers bestehe zudem kein Zusammenhang. Das angefochtene Urteil verletze
Art. 1 Abs. 1, 2 und 8 ZGB
sowie
Art. 18 Abs. 1 und 44 OR
.
D.-
Der Kläger hält das angefochtene Urteil für richtig und beantragt, es zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Handelsgericht geht mit der Beklagten davon aus, dass es einem Arbeitnehmer nach
Art. 2 ZGB
grundsätzlich nicht freisteht, während der Dauer des Konkurrenzverbotes irgend eine schlecht bezahlte Stelle anzunehmen oder gar nichts zu tun und vom früheren Arbeitgeber die vertraglich vereinbarte Karenzentschädigung zu verlangen. Es hält der Beklagten jedoch entgegen, sie habe dem Kläger ein umfassendes Konkurrenzverbot auferlegt und dieses mit einer massiven Konventionalstrafe von rund Fr. 36'000.-- verbunden, folglich damit rechnen müssen, dass er sich einem andern Berufe zuwenden könnte, um seinen Verdienst sicherzustellen und dem Verbot und der Strafe auszuweichen. Es könne auch nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass zwischen seiner Verdiensteinbusse und dem Verbot ein unmittelbarer Zusammenhang bestehe. Aus dem Wortlaut der streitigen Vertragsbestimmung könne die Beklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten. Nach dem Sinn der Bestimmung seien aber beide Parteien der Meinung gewesen, dass der Kläger für die Erschwerung des Fortkommens zufolge des Verbotes entschädigt werden solle; bei dessen Umfang habe der Kläger keine Möglichkeit gesehen, in seinem bisherigen Beruf eine gleichwertige Stelle zu finden. Es sei daher durchaus sinnvoll und widerspreche Treu und Glauben nicht, Ziff. 4 des Vertrages so auszulegen, dass die Karenzentschädigung auch zum Ausgleich von Nachteilen und Verdiensteinbussen geschuldet sei, welche der Kläger durch den Berufswechsel erlitten habe.
a) Diese Würdigung von Ziff. 4 des Vertrages durch das Handelsgericht verletzt das Gesetz nicht. Sie entspricht dem Grundsatz, dass Willensäusserungen nicht nur nach ihrem
BGE 101 II 277 S. 280
Wortlaut, sondern nach dem Zusammenhang, in dem sie stehen, und nach den gesamten Umständen, unter denen sie abgegeben wurden, auszulegen sind (
BGE 92 II 348
, 97 II 73/4, 99 II 285). Das Handelsgericht stellt die Frage nach dem Sinn und Zweck der streitigen Abrede übrigens nicht anders, als die Beklagte sie unter Berufung auf A. HÄFLIGER (Das Konkurrenzverbot im neuen Arbeitsvertragsrecht, Diss. Zürich 1974 S. 102) gestellt wissen will. Nach diesem Autor kommt es in erster Linie auf den Inhalt des Vertrages und, falls ihm nichts entnommen werden kann, auf den Zweck der Karenzentschädigung an, nämlich auf den Ausgleich der Erschwerung, welche der zur Konkurrenzenthaltung verpflichtete Arbeitnehmer zu ertragen hat.
Dass das Konkurrenzverbot umfassend und die Konventionalstrafe scharf ausgefallen ist, liegt auf der Hand und ist dem Handelsgericht nicht entgangen. Das erste erhellt insbesondere aus dem in Ziff. 1 des Vertrages umschriebenen Arbeitsbereich des Klägers, das zweite aus der Höhe der angedrohten Strafe. Schon deshalb lässt sich nicht sagen, wenn man der Auffassung des Handelsgerichtes über die Voraussetzungen der Karenzentschädigung folge, verliere diese nicht nur ihren rechtlichen Charakter, sondern als Vergütung für Einkommenseinbussen auch ihren Rechtsgrund, wie die Beklagte einwendet. Davon kann umsoweniger die Rede sein, als der Berechtigte auch beim entgeltlichen Konkurrenzverbot keinen Anspruch darauf hat, dass der Verpflichtete weiterhin im bisherigen Tätigkeitsgebiet tätig ist. Der Verpflichtete braucht diesfalls, wie bereits in
BGE 78 II 236
klargestellt worden ist, seine Arbeitskraft nicht den Interessen des Berechtigten zu reservieren, sondern darf jede ausserhalb des Verbotes liegende Tätigkeit ausüben, also auch einen andern Beruf ergreifen. Daran ist festzuhalten, gleichviel ob der Berechtigte mit einem Berufswechsel des Verpflichteten rechnen musste oder nicht. Für einen gelernten und innerhalb seines Faches spezialisierten Arbeitnehmer bedeutet in der Regel schon das blosse Konkurrenzverbot eine empfindliche Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens. Weshalb der Belastete darüber hinaus dem Berechtigten bei angedrohtem Verlust der Karenzentschädigung auch noch verpflichtet sein sollte, sein wirtschaftliches Fortkommen allein im Gebiete bisheriger Berufstätigkeit zu suchen, ist nicht zu ersehen.
BGE 101 II 277 S. 281
Ziff. 4 des Vertrages schliesst eine berufliche Umstellung des Klägers nicht aus. Auch deutet nichts darauf, dass die Parteien eine solche Einschränkung stillschweigend zum Inhalt der Bestimmung gemacht hätten und dass das Handelsgericht einen dahin gehenden wirklichen Vertragswillen verkannt habe, wie die Beklagte annimmt. Das folgt insbesondere nicht schon daraus, dass bei der Berechnung der geschuldeten Karenzentschädigung von den bisherigen vertraglichen Leistungen der Beklagten auszugehen ist. Wenn damit, wie die Beklagte ihrerseits unterstellt, kommende Verdiensteinbussen ausgeglichen werden sollten, musste die Entschädigung notwendigerweise an das letzte Einkommen des Klägers anknüpfen, gleichviel woraus sich die Einbussen ergaben. Die Beklagte anerkennt, dass ein Konkurrenzverbot, das den Verpflichteten zu beruflicher Umstellung zwingt, nach
Art. 340a OR
unverbindlich ist. Das heisst jedoch nicht, dass dem Verpflichteten auch eine frei gewählte Umstellung verwehrt sei. Ein solches Verbot liefe vielmehr wie eine Verpflichtung zur Umstellung auf eine vom Gesetz verpönte unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens hinaus.
Ein Garantievertrag im Sinne von
Art. 111 OR
schliesslich liegt nicht vor. Die Beklagte hat dem Kläger nicht die Leistung eines Dritten versprochen, sondern sich selber zu einer begrenzten Entschädigung verpflichtet, auf die der Kläger sich freilich künftige Leistungen eines Dritten anrechnen lassen sollte. Die Bemerkung des Handelsgerichtes, die Beklagte habe dem Kläger gemäss Vertrag höchstens 50% des bisherigen Verdienstes garantiert, ist nicht anders zu verstehen.
b) Eine berufliche Umstellung kann somit weder als Verletzung der Abrede über ein entgeltliches Konkurrenzverbot, noch als Verstoss gegen Treu und Glauben gewertet werden. Dass der Kläger den Beruf gewechselt hat, rechtfertigt solche Vorhalte ebenfalls nicht. Nach dem angefochtenen Urteil hat er die Judoschule nicht von ungefähr eröffnet; er liess sich schon früher zum Judolehrer ausbilden, besass also die nötigen Fähigkeiten und Kenntnisse für die neue Tätigkeit, als er die Stelle bei der Beklagten verliess. Bei dieser Sachlage schadet ihm nicht, dass er sich für einen Wechsel entschied und es nicht darauf ankommen lassen wollte, ob er als spezialisierter Elektromechaniker in einer anderen Sparte einer der bisherigen gleichwertige Stellung finde und dann Gefahr laufe, das
BGE 101 II 277 S. 282
Konkurrenzverbot zu verletzen und die Konventionalstrafe auszulösen.
Die Beklagte rechnete übrigens selber nicht damit, dass der mit einem umfassenden Konkurrenzverbot belastete Kläger anderweitig ohne Schwierigkeiten eine mindestens gleichwertige Stellung finden werde. Sonst wäre nicht zu verstehen, dass sie Verdiensteinbussen des Klägers für wahrscheinlich hielt und dafür eine Entschädigung vorsah. Dass sie dies von sich aus, nicht erst auf Verlangen des Klägers tat, zeigt, wie sehr sie am Konkurrenzverbot interessiert war. Dafür spricht auch, dass die Beklagte ungeachtet der in Ziff. 6 des Vertrages vorbehaltenen Möglichkeit nicht auf das Verbot verzichtete, als der Kläger das Arbeitsverhältnis kündigte. Der Berufswechsel des Klägers bot für eine Einhaltung des Konkurrenzverbotes zudem mehr Gewähr als die weitere Betätigung im bisherigen Arbeitsbereich; er schloss eine Verletzung des Verbotes sogar aus. Der Versuch der Beklagten, sich ihrer Pflicht zur Zahlung der Karenzentschädigung zu entziehen, entbehrt daher jeder Rechtfertigung.
c) Durfte der Kläger somit den Beruf ohne Nachteil für seinen Anspruch auf die Karenzentschädigung wechseln, so ist der Behauptung der Beklagten, das Handelsgericht habe die von ihr angeführten Bundesrechtssätze verletzt, die Grundlage entzogen. Bei diesem Ergebnis hatte die Vorinstanz keinen Anlass, über Betätigungsmöglichkeiten des Klägers im bisherigen Berufe Beweise zu erheben. Dass das umfassende Konkurrenzverbot sodann nicht nur im natürlichen, sondern auch im Rechtssinne kausal war für die Verdiensteinbussen des Klägers, lässt sich im Ernst nicht bestreiten. Es war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet, eine Einkommensverminderung von der Art der eingetretenen zu begünstigen (
BGE 96 II 396
,
BGE 98 II 291
).
2.
Die Beklagte hält auch an ihrem Eventualstandpunkt fest, wonach die eingereichte Teilklage unzulässig und eine Karenzentschädigung jedenfalls erst nach Ablauf der Verbotsdauer geschuldet sei. Falls sie damit behaupten will, das Handelsgericht habe die Klage entgegen prozessualen Vorschriften zugelassen, ist auf ihre Einwände nicht einzutreten, da mit der Berufung nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden kann (Art. 43 Abs. 1, 55 Abs. 1 lit. c OG). Materiellrechtlich sind die Einwände unbegründet; sie sind weder mit dem
BGE 101 II 277 S. 283
Wortlaut noch mit dem Sinn der Vertragsbestimmung vereinbar, was der Beklagten schon vom Handelsgericht auseinandergesetzt worden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 17. März 1975 bestätigt.