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Urteilskopf
139 V 115
17. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. D. gegen IV-Stelle Zug (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_813/2012 vom 5. März 2013

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 und 2 IVG
;
Art. 2 HVI
; Ziff. 15.02 HVI-Anhang.
Das elektronische Kommunikationsgerät ProxTalker ist aufgrund der fehlenden Sprachentwicklung und eingeschränkten nonverbalen Reaktionsmöglichkeiten der Versicherten als notwendiges Hilfsmittel zu betrachten (E. 6.2.2).

text:
Erwägungen
ab Seite 115
BGE 139 V 115 S. 115
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach
Art. 8 Abs. 1 IVG
haben Invalide oder von einer Invalidität bedrohte Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, wieder herzustellen, zu erhalten oder zu verbessern (a) und die Voraussetzungen für den Anspruch auf die einzelnen Massnahmen erfüllt sind (b). Gemäss
Art. 8 Abs. 2 IVG
besteht der Anspruch auf Leistungen nach Massgabe der Art. 13 (medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen) und 21 (Hilfsmittel) unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben oder in den Aufgabenbereich.
BGE 139 V 115 S. 116
2.2
Zu beurteilen ist, ob Anspruch auf die Abgabe eines ProxTalker durch die Invalidenversicherung besteht. Anhand von Symbolkärtchen, die auf das Gerät gelegt und gedrückt werden, erkennt der ProxTalker codierte Nachrichten und macht diese mittels Sprachausgabe hörbar. Laut Benutzerhandbuch soll die Kommunikationshilfe Menschen eine (neue) Stimme geben und ihnen eine einfachere Möglichkeit zum Gespräch mit anderen bieten.
3.
3.1
Das kantonale Gericht hat den strittigen Anspruch unter dem Rechtstitel der Abgabe von Hilfsmitteln nach
Art. 21 IVG
verneint.
3.2
Nach
Art. 21 Abs. 1 Satz 1 IVG
hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit im Aufgabenbereich, zur Erhaltung oder Verbesserung der Erwerbsfähigkeit, für die Schulung, die Aus- und Weiterbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf. Der Versicherte, der infolge seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, hat im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel (
Art. 21 Abs. 2 IVG
).
3.3
In Ausführung dieser Grundsatznorm und gestützt auf eine Subdelegation (
Art. 14 IVV
; SR 831.201) erliess das Eidgenössische Departement des Innern die Verordnung vom 29. November 1976 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI; SR 831.232.51). Die dort angefügte Liste sieht die Abgabe von elektrischen und elektronischen Kommunikationsgeräten für schwer sprech- und schreibbehinderte Versicherte vor, die zur Pflege des täglichen Kontakts mit der Umwelt auf ein solches Gerät angewiesen sind und über die notwendigen intellektuellen und motorischen Fähigkeiten zur Bedienung eines solchen Geräts verfügen; die Abgabe erfolgt leihweise (Ziff. 15.02 HVI-Anhang). Diese Bestimmung hat die Verwaltung in ihren Weisungen konkretisiert. Nach Rz. 15.02.1 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (KHMI;
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:34
) fallen unter den Begriff der elektrischen und elektronischen Kommunikationsgeräte elektrische und elektronische Schreibgeräte sowie Geräte mit synthetischer Sprachausgabe. Diese enge Definition der (elektrischen und elektronischen)
BGE 139 V 115 S. 117
Kommunikationsgeräte hat das Bundesgericht mit Blick auf den Wortlaut von Ziff. 15.02 HVI-Anhang dahin gehend präzisiert, dass unter Kommunikation - entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch - nicht bloss die Verständigung mittels (geschriebener oder gesprochener) Sprache zu verstehen ist, sondern auch die Verständigung durch Zeichen und andere Mittel (Urteil 9C_214/2008 vom 31. Juli 2008 E. 2.3).
3.4
Unter den Parteien ist unbestritten, dass es sich beim ProxTalker - im Gegensatz etwa zu einem Bilderbuch, das in beschränktem Umfang Laute (z.B. Tierlaute) von sich geben kann, wenn auf ein Bild gedrückt wird - um ein Kommunikationsgerät mit synthetischer Sprachausgabe im Sinne der Definition gemäss Rz. 15.02.1 KHMI handelt.
4.
4.1
Praxisgemäss ist unter einem Hilfsmittel im Sinne des IVG ein Gegenstand zu verstehen, dessen Gebrauch den Ausfall gewisser Teile oder Funktionen des menschlichen Körpers zu ersetzen vermag (
BGE 131 V 9
E. 3.3 S. 13).
4.2
Die Möglichkeiten der Versicherten, den Kontakt mit der Umwelt herzustellen, sind aufgrund ihrer Behinderung (Angelman-Syndrom) stark eingeschränkt. Es besteht eine schwere Sprechbehinderung mit fehlender Sprachentwicklung. Gemäss den fachärztlichen Angaben ist syndrombedingt auch nicht mit dem Erwerb einer aktiven Lautsprache zu rechnen. Im Gegensatz zu anderen von einem Angelman-Syndrom betroffenen Kindern verfügt die Versicherte aber über ein sehr gutes Sprachverständnis, einen ausgeprägten Kommunikationswunsch und eine soziale Interaktionsfähigkeit. Als Folge ihrer Grunderkrankung konnte sie auch keine Gebärden erlernen und aktiv anwenden. Die Mittel, um auf sich aufmerksam zu machen oder von sich aus etwas mitzuteilen, sind daher sehr begrenzt und beschränken sich auf das Zeigen auf Kärtchen, Fotos und Symbole. Das Kommunikationsgerät bringt diesbezüglich insofern eine Verbesserung, als es die Versicherte in die Lage versetzt, einfache Sprachinhalte zu vermitteln. Nach Angaben der mit ihr befassten Ärzte und Therapeuten kann der ProxTalker aufgrund seiner variablen Funktionsweise an die intellektuellen Fähigkeiten des Kindes angepasst werden und ihm so die Möglichkeit geben, sich selbst verbal kommunikativ auszudrücken. Das modulare System gewährleistet eine dauernde Adaption an den vorhandenen Wort- und Begriffsschatz. Da der ProxTalker eine verbale Kommunikation im Sinne der
BGE 139 V 115 S. 118
Vermittlung einfacher Sprachinhalte im Fall der Versicherten überhaupt erst möglich macht, ging die Vorinstanz davon aus, dass dem Gerät Hilfsmittelcharakter zuerkannt werden kann, sofern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind.
5.
5.1
Der Anspruch auf Hilfsmittel im Rahmen der im HVI-Anhang aufgeführten Liste erstreckt sich auf Vorkehren, die für den Kontakt mit der Umwelt notwendig sind (
Art. 2 Abs. 1 HVI
). Das Erfordernis ergibt sich aus dem allgemein für Eingliederungsmassnahmen geltenden Grundsatz, dass die versicherte Person in der Regel nur Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen hat, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren (vgl.
Art. 8 Abs. 1 IVG
). Das Gesetz will die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen, als dies im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (
BGE 134 I 105
E. 3 S. 107;
BGE 131 V 9
E. 3.6.1 S. 19). Nach der Rechtsprechung bezieht sich die Notwendigkeit des Hilfsmittels auf die konkrete Situation, in welcher die versicherte Person lebt (
BGE 135 I 161
E. 5.1 S. 166). Zudem besteht nur Anspruch auf Hilfsmittel in einfacher und zweckmässiger Ausführung (
Art. 21 Abs. 3 IVG
und
Art. 2 Abs. 4 HVI
). Die einfache und zweckmässige Hilfsmittelversorgung muss zeitgemäss sein (
BGE 132 V 215
E. 4.3.3 S. 227; SVR 2011 IV Nr. 64 S. 191, 9C_807/2010 E. 31; vgl. für den Bereich der Kommunikationsgeräte auch: SVR 2005 IV Nr. 23 S. 89, I 722/03 E. 4.1).
5.2
Die Vorinstanz hat einen Anspruch auf Abgabe des ProxTalker verneint, weil die Versicherte für die Herstellung und Pflege des täglichen Kontaktes mit der Umwelt nicht auf ein solches Kommunikationsgerät angewiesen sei. Die gesprochene Sprache stellt nach Ansicht des kantonalen Gerichts keine zwingende Voraussetzung für die Kommunikation dar, sondern könne, gerade bei kleinen Kindern, bei denen die Auseinandersetzung mit der Umwelt nicht auf die verbale Ebene beschränkt sei, auch durch Zeichen oder andere Mittel erfolgen. Da die Versicherte in der Lage sei, auf die gesprochene Sprache nonverbal zu reagieren, könne sie ihr Mitteilungsbedürfnis auch ohne das beantragte Gerät befriedigen, indem sie beispielsweise auf ein Bild oder Foto zeige. Für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt sei der ProxTalker nicht notwendig, denn er ermögliche keine spontane und situationsbezogene Kommunikation, sondern lediglich die Wiedergabe vordefinierter und eigens
BGE 139 V 115 S. 119
programmierter Wörter, Geräusche und Sätze. Daraus schloss die Vorinstanz, dass - soweit bei der Versicherten überhaupt möglich - die Verfestigung logopädisch vermittelter (Wort-)Kenntnisse und Fähigkeiten und damit therapeutische Anstrengungen im Vordergrund stünden.
5.3
In der Beschwerde wird geltend gemacht, entgegen dem angefochtenen Entscheid trage der ProxTalker durchaus zur spontanen, situationsbezogenen Kommunikation bei. In diesem Sinne sei er zur Pflege des Kontakts mit der Umwelt und aktiven Teilnahme am Familien- und Gesellschaftsleben notwendig. Der Vorinstanz wird vorgeworfen, den Angaben in den medizinischen Unterlagen und den Fachberichten der Ergotherapeutin und der Berufsberaterin der IV-Stelle hinsichtlich der beschränkten Möglichkeiten einer nonverbalen Reaktion und Kommunikation der Versicherten nicht genügend Rechnung zu tragen. Kritisiert wird auch, dass eine Verständigung mittels Zeichen oder anderer Mittel keine ausreichende Kommunikationsform darstelle und zunehmend an Grenzen stosse. Bildkarten und Fotos würden dem Kommunikationsbedürfnis der Versicherten nicht mehr gerecht und könnten keinen Beitrag zur Weiterentwicklung eines Kindes im Grundschulalter leisten. Die von der Vorinstanz geäusserte Befürchtung einer Vernachlässigung der zwischenmenschlichen Zuwendung wegen des Einsatzes des ProxTalker ist nach Ansicht der Eltern unbegründet, da das Kind aufgrund seiner schweren Hilflosigkeit intensive Pflege und Aufmerksamkeit erhalte.
6.
6.1
6.1.1
Der ProxTalker erlaubt es sprechbehinderten Personen, mittels indirekter verbaler Kommunikation, sich selbst verbal-kommunikativ auszudrücken. Im Gegensatz zur Verwendung von Kärtchen mit Bildern und Symbolen ist somit eine gleichzeitige "eigene" Sprachausgabe möglich. Die Lautsprache ist unter Anwesenden die üblichere Form der Kommunikation als das Zeigen auf Bilder. Etwas anderes kann auch dem von der Vorinstanz erwähnten Urteil 9C_214/2008 vom 31. Juli 2008 E. 2.3 nicht entnommen werden. Wenn dort im Zusammenhang mit einem "Big Buddy Button" ausgeführt wurde, unter Kommunikation sei auch die Verständigung durch Zeichen oder andere Mittel zu verstehen, kann daraus nicht abgeleitet werden, die Verständigung durch Zeichen, Laute und Gesten stelle bereits eine ausreichende Kommunikationsform dar und lasse ein Kommunikationsgerät mit Sprachausgabe als nicht notwendig erscheinen. Eine Verbesserung gegenüber einfachen
BGE 139 V 115 S. 120
Bildern bietet der ProxTalker insofern, als er der Versicherten aufgrund der Sprachausgabe eine Kontaktaufnahme aus eigenem Antrieb erlaubt, indem diese beispielsweise jemanden "rufen" kann. Anhand von Bildern und Fotos kann sie zwar etwas zu essen oder die Wasserflasche verlangen, indem sie das Bild einer Bezugsperson bringt. Dafür muss sie jedoch zuerst deren volle Aufmerksamkeit erlangen.
6.1.2
Abgesehen von einer besseren und üblicheren Verständigung mittels verbaler Laute weist das beantragte Kommunikationsgerät gegenüber einem Bilderbuch auch deswegen einen Mehrwert auf, weil es mit einer grossen Anzahl von codierten Bildern ausgestattet werden kann und so eine laufende Anpassung an die vorhandene Kommunikationsfähigkeit erlaubt. Eine solch variable Palette könnte nur mit einer grossen Anzahl von Bilderbüchern erreicht werden, welche zudem schwer zu transportieren wären. Da mit dem ProxTalker ganze Sätze wiedergegeben werden können, bietet er umfassendere Mitteilungsmöglichkeiten als ein Bilderbuch. Hinsichtlich der Unterstützung in der Kommunikation ist ein Bilderbuch somit unvergleichlich weniger gut geeignet als das beantragte Hilfsmittel.
6.2
6.2.1
Laut Ziff. 4.2 des gemäss
Art. 27 Abs. 1 IVG
in Verbindung mit
Art. 24 Abs. 2 IVV
zwischen dem BSV und der Active Communication GmbH abgeschlossen Vertrages vom 6. Dezember 2010 (verlängert bis 31. Dezember 2012 gemäss IV-Rundschreiben des BSV Nr. 301 vom 16. August 2011; vgl. auch IV-Rundschreiben Nr. 318 vom 21. Dezember 2012), auf welchen IV-Stelle und Vorinstanz verweisen, erfolgt keine Finanzierung durch die Invalidenversicherung bei Hilfsmitteln, welche hauptsächlich in der Sonderschule benutzt werden oder der Sprachförderung dienen (Zuständigkeit der Kantone).
6.2.2
Im Unterschied zu dem in
BGE 131 V 9
beurteilten Fall eines von Trisomie 21 betroffenen Kindes dient der ProxTalker nicht hauptsächlich dem Spracherwerb oder dem Aneignen der Sprechfähigkeit der Versicherten. Im Gegensatz zu einem an Trisomie 21 leidenden Kind, das im Vergleich mit nichtbehinderten Altersgenossinnen und Altersgenossen einen Entwicklungsrückstand hinsichtlich Wortschatz und Artikulationsfähigkeit aufweist und bei dem es somit nicht darum geht, mit Hilfe eines Kommunikationsgerätes ein behinderungsbedingt bleibendes Defizit auszugleichen, fehlt bei der Versicherten aufgrund ihrer Grunderkrankung die für eine Sprachentwicklung notwendige Basis. Sie wird mit
BGE 139 V 115 S. 121
überwiegender Wahrscheinlichkeit nie eine Lautsprache erwerben können. Anders als andere Kinder in ihrem Alter verfügt sie nicht über eine eingeschränkte, sondern über gar keine eigene verbale Kommunikation. Es geht folglich in erster Linie darum, ihr mittels bildunterstützter (verbaler) Kommunikationshilfe überhaupt die Möglichkeit zu geben, aus eigenem Antrieb Kontakt aufzunehmen und ihre (Grund-) Bedürfnisse mitzuteilen. Damit kommt dem ProxTalker bei der eigentlichen Kommunikation im Alltag eine wesentliche selbstständige Bedeutung zu.
6.3
6.3.1
Damit der gesetzgeberischen Zielsetzung, auch Schwerstinvaliden den Kontakt mit der Umwelt zu ermöglichen, Rechnung getragen werden kann, geht die Rechtsprechung davon aus, dass an die Kommunikationsfähigkeit dieser Versichertenkategorie keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (bereits erwähntes Urteil 9C_214/2008 E. 2.3 mit Hinweis auf die Botschaft vom 27. Februar 1967 zur 1. IV-Revision, BBl 1967 I 653, 668 f. und 676 f.). Bei einem schwerstbehinderten Kind genügt unter Umständen bereits eine mit dem Kommunikationsgerät erreichbare Verbesserung des Kontakts mit der Umwelt. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Indikation gegeben ist.
6.3.2
Die Anerkennung des ProxTalker als Kommunikationsgerät kann entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht mit dem Argument verneint werden, dieses erlaube keine spontane und situationsbezogene Kommunikation. Für die pflegerische Betreuung bedeutet es beispielsweise schon eine erhebliche Erleichterung, wenn das Gerät vorprogrammierte Wörter und Sätze wiedergibt. Der ProxTalker ist für die Versicherte die einzige Möglichkeit einer sprachlichen Kommunikation überhaupt. Da sie sich auch keiner über das Zeigen auf Bilder oder Gegenstände hinausgehenden Gebärdensprache bedienen kann und aufgrund der fehlenden kognitiven und motorischen Voraussetzungen nicht mit einer Schreibfähigkeit zu rechnen ist, kommt dem Gerät im Rahmen der Mitteilung elementarer Lebensbedürfnisse erhebliche Bedeutung zu, auch wenn dieses der Versicherten nicht erlaubt, sich aller Facetten der Sprache und der spontanen und situationsbezogenen Interaktion zu bedienen. Eine solche Verbesserung des täglichen Kontakts wird vom gesetzlich angestrebten Eingliederungserfolg von
Art. 21 Abs. 2 IVG
erfasst, dessen Ziel es ist, die Autonomie der invaliden Person aufgrund der in der Liste angeführten Hilfsmittel zu fördern.
BGE 139 V 115 S. 122
6.4
Da der ProxTalker der Versicherten eine über den nonverbalen Ausdruck mittels Zeigen auf Bilder hinausgehende Kommunikation erst ermöglicht und sie für die Pflege des täglichen Kontaktes mit der Umwelt auf ein ihre Kommunikationsfähigkeit unterstützendes Gerät angewiesen ist, ist der ProxTalker in ihrem Falle als notwendiges Hilfsmittel im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 HVI
in Verbindung mit Ziff. 15.02 HVI-Anhang zu betrachten.
7.
7.1
Das Erfordernis der notwendigen intellektuellen und motorischen Fähigkeiten zur Bedienung des Gerätes im Sinne von Ziff. 15.02 HVI-Anhang ist bei schwerstbehinderten Kindern dahin gehend zu verstehen, dass einzelfallweise zu prüfen ist, ob mit einem Hilfsmittel die Kommunikationsfähigkeit des Kindes unter Berücksichtigung seiner Möglichkeiten nützlich erweitert werden kann (bereits erwähntes Urteil 9C_214/2008 E. 2.4). Dies ist im Falle der Versicherten zu bejahen, da der ProxTalker - auch nach Ansicht der mit ihr befassten Ärzte - ein einfach zu bedienendes Gerät ist, das ihr im täglichen Kontakt zusätzliche Ausdrucksmöglichkeiten eröffnet.
7.2
Der ProxTalker ist zudem gemessen an der zu erfüllenden Aufgabe besserer kommunikativer Möglichkeiten durchaus zweckmässig und angemessen.
8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid vor Bundesrecht nicht standhält und die Versicherte angesichts der hiervor aufgezeigten Umstände Anspruch auf Abgabe des streitigen Kommunikationsgeräts durch die Invalidenversicherung hat.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
124 V 253
41. Auszug aus dem Urteil vom 30. Juni 1998 i.S. T. gegen Ausgleichskasse Gross- und Transithandel und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
: Verschuldensbeurteilung bei Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan.
Bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen Arbeitgeberorgane ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ist ein mit der Ausgleichskasse vereinbarter Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan mitzuberücksichtigen, soweit dem Beitragspflichtigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen zugestanden wird (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 254
BGE 124 V 253 S. 254
Aus den Erwägungen:
3.
a) Gegenstand der Schadenersatzforderung gemäss Verfügung vom 30. Oktober 1995 und der Klage vom 15. Dezember 1995 bilden unbezahlt gebliebene paritätische Sozialversicherungsbeiträge aus
- der Beitragsrechnung für Dezember 1994 vom 16. Dezember 1994
über 18'624 Franken,
- der Jahresabrechnung 1994 vom 17. Januar 1995 über
Fr. 116'797.35 und
- der Jahresabrechnung 1995 vom 4. August 1995 über
Fr. 90'646.55.
Bis Oktober 1994 ist die X AG der Beitragspflicht ordnungsgemäss nachgekommen. Den Pauschalbetrag für November 1994 hat sie nach erfolgter Mahnung und eingeleiteter Betreibung bezahlt. Für die am 16. Dezember 1994 in Rechnung gestellten Beiträge für Dezember 1994 wurde sie am 5. Februar 1995 gemahnt. Nachdem die Firma bereits zuvor die Jahresabrechnung für 1994 vom 17. Januar 1995 erhalten hatte, ersuchte sie um Zahlungsaufschub, welchem Begehren die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 22. Februar 1995 in der Weise entsprach, dass der geschuldete Restbetrag für 1994 von Fr. 135'421.35 mit einer Zahlung von 18'624 Franken Ende Mai 1995 und monatlichen Zahlungen von Fr. 23'359.45 auf Ende Juli, August, September, Oktober und November 1995 getilgt werden sollte. Gleichzeitig erklärte sich die Ausgleichskasse mit den von der Firma vorgeschlagenen Zahlungsterminen für die Pauschalrechnungen ab Januar 1995 einverstanden.
b) In
BGE 108 V 202
Erw. 2 hat das Eidg. Versicherungsgericht ausgeführt, dass eine Zahlungsvereinbarung ein grobfahrlässiges Verschulden nicht ausschliesst, weil im Zahlungsaufschub lediglich der Versuch zu erblicken ist, den bereits widerrechtlich eingetretenen Zahlungsrückstand nachträglich wieder in Ordnung zu bringen. Der Zahlungsaufschub vermöge die nicht rechtzeitige Bezahlung sowohl der bereits verfallenen als auch der erst fällig werdenden Beiträge nicht zu entschuldigen bzw. zu rechtfertigen; es frage sich lediglich, ob die Zahlungsrückstände, welche zur Stundung Anlass gegeben hätten, sich durch ein entschuldbares oder gerechtfertigtes Verhalten begründen liessen. Diese (in der nicht publizierten Erw. 8b des in AHI 1994 S. 36 auszugsweise veröffentlichten Urteils K. vom 13. September 1993 bestätigte und auf einer
BGE 124 V 253 S. 255
Verschuldensvermutung beruhende) Rechtsprechung ist dahingehend zu präzisieren, dass ein Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan zwar an der Widerrechtlichkeit der nicht ordnungsgemässen Bezahlung der Beiträge nichts ändert und sich die Verschuldensfrage primär nach den Umständen beurteilt, die zum Zahlungsrückstand geführt haben; bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen Organe ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ist eine Zahlungsvereinbarung jedoch mitzuberücksichtigen, soweit dem Beitragspflichtigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen zugestanden wird.
4.
a) Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer T. als einziger Verwaltungsrat der X AG sich kurz nach Erhalt der für den eingetretenen Schaden massgebenden Beitragsforderungen mit der Ausgleichskasse in Verbindung gesetzt und einen Tilgungsplan für die fälligen sowie einen Zahlungsplan für die künftigen Beiträge unterbreitet, welchem die Verwaltung "unter Berücksichtigung kleiner Änderungen" entsprochen hat. Aus der diesbezüglichen Verfügung vom 22. Februar 1995 geht hervor, dass die Beiträge für Januar 1995 bis spätestens Ende März 1995 zu bezahlen waren. Am 12. April 1995 erfolgte die Mahnung für diese Beiträge; am 10. Mai 1995 wurde über die X AG der Konkurs eröffnet.
Aufgrund der Verfügung vom 22. Februar 1995, welche - entgegen
Art. 38bis Abs. 1 AHVV
- keine sofortige erste Teilzahlung vorsah, hatte die X AG die ausstehenden Beiträge ab Ende Mai 1995 zu tilgen. Weil bereits am 10. Mai 1995 über die Firma der Konkurs eröffnet wurde, kann dem Beschwerdeführer nicht zum Vorwurf gemacht werden, er habe nicht für die Einhaltung des Tilgungsplanes gesorgt und keine konkreten Bemühungen zur Zahlung der ausstehenden Beiträge unternommen. Der Sinn des am 22. Februar 1995 verfügten Zahlungsaufschubs bestand gerade darin, die Firma vorübergehend von der Beitragszahlungspflicht zu befreien. Ein Verschulden liegt allenfalls hinsichtlich der Nichteinhaltung der Zahlungsvereinbarung in bezug auf den Beitrag für Januar 1995 vor. Dass diese kurz vor der Konkurseröffnung fällig gewordene Zahlung nicht mehr erfolgte, kann dem Beschwerdeführer jedoch nicht als qualifiziertes Verschulden angerechnet werden (vgl.
BGE 121 V 244
Erw. 5).
b) Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer den Zahlungsaufschub beantragte, obschon er damit rechnen musste, dass die Firma in Konkurs gehen werde und er die Zahlungsvereinbarung nicht werde einhalten können,
BGE 124 V 253 S. 256
bestehen nicht. Am 20. Januar 1995 hatte der Beschwerdeführer für die X AG eine Vereinbarung mit der indischen R. Industries Ltd. abgeschlossen, mit welcher der X AG über eine Aktienkapitalerhöhung neue Mittel zugeflossen wären. Im Rahmen eines unter Mitwirkung der Bank S eingesetzten "Steering-Committees" wurden im Februar/März 1995 weitere Massnahmen zur Behebung der Liquiditätskrise geprüft. Dass diese Massnahmen von vornherein als nicht erfolgversprechend zu betrachten waren, lässt sich nicht sagen.
Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, war auch die Ausgleichskasse davon ausgegangen, dass es sich bei den finanziellen Schwierigkeiten der X AG um vorübergehende Liquiditätsprobleme handelte, hätte sie andernfalls doch keinen Zahlungsaufschub bewilligen, sondern die ausstehenden Beiträge in Betreibung setzen müssen. Wenn sich die Erwartungen auf eine finanzielle Gesundung der Firma in der Folge nicht erfüllt haben, so berechtigt dies die Verwaltung nicht, die gestundeten Beiträge auf dem Wege einer Schadenersatzforderung nach
Art. 52 AHVG
geltend zu machen, solange dem Beschwerdeführer kein qualifiziertes Verschulden nachzuweisen ist. Eine haftungsbegründende grobe Pflichtverletzung kann dem Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen aber nicht zur Last gelegt werden.


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Urteilskopf
97 II 212
30. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 28 octobre 1971 dans la cause Bétonfrais Lausanne SA contre Inverni.

regeste:
Regeste
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
.
Wer Frischbeton herstellt und diesen für den Bau eines Hauses an einen Unternehmer liefert, hat Anspruch auf die Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 97 II 212 S. 213
A.-
Fernando Inverni est propriétaire de divers terrains sis à l'avenue de Chailly à Lausanne. En 1968, il a commencé à construire sur ces terrains un immeuble à usage locatif. Il a chargé l'entreprise A. Morel SA, à Lausanne, des travaux de béton et de maçonnerie.
A. Morel SA s'est fournie en béton frais nécessaire à la construction auprès de Bétonfrais Lausanne SA Cette société exploite à Crissier une fabrique de béton frais. Elle dispose de dépôts de ciment, de gravier et d'autres adjuvants, ainsi que d'installations automatiques pour la fabrication du béton. Elle est en mesure de fabriquer en cinq minutes environ du béton malaxé présentant le dosage et contenant les adjuvants demandés par le client. Chaque fourniture est faite sur la base d'une commande, ordinairement présentée par le chauffeur du camion du client. L'employé de Bétonfrais Lausanne SA établit un bulletin de livraison reproduisant les données de la commande et met en marche l'installation de malaxage qui fabrique la quantité de béton demandée, avec le dosage, la granulométrie et les adjuvants requis. Le béton est alors déversé automatiquement sur le camion du client. Ce béton doit être utilisé au plus tard dans les deux heures. Après ce délai, il commence à se durcir et devient inutilisable. Transporté sur le chantier, il est déversé dans un silo d'où il est mis en place dans les coffrages. Il peut également, si la forme et la disposition du coffrage le permettent, être déversé directement dans le coffrage, où il est pervibré.
Les livraisons de béton à A. Morel SA se sont échelonnées entre le 30 avril et le 13 octobre 1969. Elles ont porté sur 970,5 m3 de béton frais pour un prix total de 54 860 fr. 60. Cette somme comprend un montant de 4440 fr. facturé à titre de frais de transport, certaines livraisons de béton ayant été effectuées sur le chantier d'Inverni par des transporteurs commis par Bétonfrais Lausanne SA
En 1969, la situation financière d'A. Morel SA s'est dégradée. Le 20 octobre 1969, cette société a été pourvue d'un curateur.
Bétonfrais Lausanne SA a alors réclamé le paiement de ses factures et menacé de requérir l'inscription d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. A la suite de pourparlers entre Bétonfrais Lausanne SA, le curateur de la société et le conseil d'Inverni, le maître de l'ouvrage a consigné 54 850 fr. à la Banque cantonale vaudoise à Lausanne. Cette consignation
BGE 97 II 212 S. 214
a été faite pour garantir la prétention de Bétonfrais Lausanne SA Les parties ont précisé qu'elle ne pourra être levée que moyennant accord de Bétonfrais Lausanne SA, d'Inverni et d'A. Morel SA ou sur décision judiciaire. Ensuite de cette consignation, Bétonfrais Lausanne SA a renoncé à requérir l'inscription d'une hypothèque légale.
A. Morel SA a été déclarée en faillite le 11 décembre 1969. Bétonfrais Lausanne SA a produit dans cette faillite une créance de 54 850 fr. et revendiqué la somme consignée par Inverni. L'administration de la masse a admis la production en 5e classe, mais a rejeté la revendication, la créance ne pouvant à son avis bénéficier de l'hypothèque légale. Bétonfrais Lausanne SA a alors ouvert action à la masse directement devant le Tribunal fédéral en modification de l'état de collocation. Par convention du 15 janvier 1971, les parties ont transigé ce procès, la masse s'engageant à lever la consignation soit en faveur de Bétonfrais Lausanne SA, soit en faveur d'Inverni sur le vu d'un jugement rendu entre ces deux parties.
Par convention du 24 décembre 1970, Bétonfrais Lausanne SA et Inverni avaient d'ores et déjà convenu de saisir directement le Tribunal fédéral de leur litige, en application de l'art. 41 OJ.
B.-
Par demande du 1er février 1971, Bétonfrais Lausanne SA a ouvert action contre Inverni devant le Tribunal fédéral. Elle a conclu à ce que lui soit reconnu le droit à une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs pour le montant de sa créance de 54 850 fr. et, partant, à ce que la somme consignée à la Banque cantonale vaudoise lui soit versée.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La première question à résoudre est de savoir si les livraisons de béton frais effectuées par la demanderesse doivent être considérées comme une fourniture, par un artisan ou un entrepreneur, de matériaux et de travail pour un bâtiment, selon l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC.
L'idée à la base de cette disposition légale est que la plus-value créée par la construction doit garantir les créances des entrepreneurs et artisans dont les prestations sont à l'origine de cette plus-value (RO 41 I 293). Ce privilège est d'autant plus de mise qu'ensuite de leur incorporation à l'immeuble, dont ils
BGE 97 II 212 S. 215
sont devenus une partie intégrante, les matériaux ne peuvent plus être séparés. Le fournisseur ne peut se réserver le droit de répéter la chose livrée, ni se constituer une autre garantie réelle (RO 95 II 90). L'art. 837 al. 1 ch. 3 CC limite ce privilège aux créances des artisans et entrepreneurs qui ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement. Selon la jurisprudence (RO 72 II 350), il n'est pas nécessaire que l'artisan ou entrepreneur ait lui-même incorporé à l'immeuble les matériaux qu'il fournit. Le simple vendeur, fournisseur de choses fongibles qu'il a fabriquées lui-même, n'est cependant pas au bénéfice du droit à l'hypothèque légale. Il peut se prémunir contre l'insolvabilité de l'acheteur sans dommage pour lui en refusant de livrer. Il conserve la possibilité de disposer autrement de sa marchandise. Il n'en va pas de même de celui qui fournit des choses fabriquées spécialement pour l'immeuble en exécution d'un contrat d'entreprise. En refusant de livrer, le fournisseur, qui ne peut que difficilement utiliser ailleurs ses matériaux, s'expose à un dommage. Aussi, dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a-t-il reconnu le droit à l'hypothèque légale à celui qui avait fabriqué des poutrelles de béton destinées à une construction déterminée. LEEMANN (n. 39 ad art. 837 CC) admet également que celui qui livre des fenêtres, des portes, des pierres artificielles ou des poutres, fabriquées selon les mesures indiquées, bénéficie de l'hypothèque légale.
En l'espèce, le béton frais n'est pas une chose fongible, préparée à l'avance, que la demanderesse prélève sur un stock. Il est au contraire fabriqué selon des données précises. La demanderesse crée ainsi une chose nouvelle. Elle exécute un ouvrage en vertu d'un contrat d'entreprise. Sans doute cette fabrication est-elle simple et très rapide. Mais cela tient au fait que la demanderesse dispose d'installations perfectionnées. La nature juridique de sa prestation reste toutefois la même. La rapidité et la facilité de cette fabrication ne sont que le résultat du progrès technique. La prestation de la demanderesse ne diffère guère de celle d'un sous-traitant qui fabriquerait le béton au chantier dans une bétonnière ordinaire. D'autre part, le béton frais devient en très peu de temps inutilisable, puisqu'il se durcit deux heures après sa fabrication. La situation de la demanderesse n'est donc pas comparable à celle d'un vendeur de matériaux pris sur un stock. Elle se rapproche beaucoup plus de celle d'un sous-traitant qui fournit des choses fabriquées
BGE 97 II 212 S. 216
spécialement pour un bâtiment. Aussi bien la demanderesse aurait-elle eu le droit de requérir l'inscription d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs en garantie de sa créance résultant des livraisons de béton frais.
2.
Le défendeur fait valoir qu'une somme de 4440 fr., comprise dans le montant non contesté de la créance, représente des frais de transport du béton frais et que, partant, elle ne peut être garantie par l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs.
Le transporteur, certes, n'est pas au bénéfice de cette hypothèque (RSJ 1951 p. 95 no 31). Mais en l'espèce, le transport du béton opéré par des transporteurs commis par la demanderesse ne constitue qu'une modalité d'exécution du contrat d'entreprise. Il n'y a dès lors pas de raison de procéder à la déduction requise, d'autant moins que si le béton avait été transporté par l'entreprise A. Morel SA, celle-ci aurait englobé le transport dans sa facture au bénéfice du privilège.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le défendeur Fernando Inverni est tenu d'autoriser la déconsignation, en faveur de la demanderesse Bétonfrais Lausanne SA, de la somme de 54 850 fr. qu'il a consignée le 3/5 décembre 1969 à la Banque cantonale vaudoise à Lausanne.
2. Faute par Inverni de donner l'autorisation prévue ci-dessus, Bétonfrais Lausanne SA pourra obtenir la déconsignation en sa faveur sur la présentation du présent arrêt et de la transaction passée avec la masse en faillite d'A. Morel SA le 15 janvier 1971.


header:
Urteilskopf
140 III 75
14. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. AG contre Z. (recours en matière civile)
4A_490/2013 du 28 janvier 2014

regeste:
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Fällung des Entscheids nach Ablauf des Amtes des Einzelschiedsrichters.
Prüfung der Fälle, in denen der Schiedsrichtervertrag vor dem Urteilsspruch enden kann (E. 3.2.1). Anwendung auf die Umstände des konkreten Falles (E. 3.2.2 und 3.3).
Ein Entscheid, der nach Erlöschen der Amtsbefugnisse des Einzelschiedsrichters ergeht, ist mit Beschwerde wegen Unzuständigkeit im Sinne von
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
anfechtbar (E. 4.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 140 III 75 S. 75
A.
Par contrats de location signés les 14 juin 2002 et 8 mai 2003, X. AG (ci-après: la recourante), société anonyme de droit suisse, a remis à bail à Z. (ci-après: l'intimée), société anonyme de droit français, deux avions à hélices destinés au transport de passagers et de fret. Les deux contrats étaient régis par le droit suisse quant au fond. Une clause compromissoire identique, incluse dans chacun d'eux,
BGE 140 III 75 S. 76
fixait le siège de l'arbitrage à Genève et confiait à un arbitre unique, nommé par le "Tribunal de Genève", le soin de trancher, dans les meilleurs délais, tout différend que les parties auraient été incapables de régler dans les dix jours.
B.
Un litige survenu entre les parties au sujet de l'exécution de leurs obligations respectives a donné lieu à la mise en oeuvre de la procédure arbitrale prévue par les deux contrats de location.
En avril 2010, un avocat genevois, désigné conjointement par les parties en qualité d'arbitre unique (ci-après: l'arbitre), a accepté d'arbitrer ce litige. Le Tribunal de première instance du canton de Genève a entériné cette désignation par jugement du 27 mai 2010.
La procédure proprement dite a débuté le 7 juin 2010, par le dépôt de la demande d'arbitrage, pour prendre fin le 4 mai 2011, à l'issue de l'audience de plaidoiries, lorsque l'arbitre a gardé la cause à juger.
Après leur constitution, en date du 13 janvier 2012, les conseils actuels de la recourante sont intervenus une première fois auprès de l'arbitre, à la mi-juin 2012, pour connaître l'état d'avancement de son travail de délibération. Il leur a été répondu que la sentence serait rendue, en principe, à la fin de ce mois-là. Les mandataires de la recourante ont relancé l'arbitre à une dizaine de reprises. N'ayant rien obtenu de concret, en dépit de diverses promesses précises de l'intéressé, ils se sont faits plus pressants au fil du temps.
L'arbitre a finalement rendu sa sentence le 3 septembre 2013. Le conseil de l'intimée en a reçu un exemplaire le même jour, l'étude des mandataires de la recourante le lendemain.
En annexe à une lettre du 6 septembre 2013, l'arbitre a adressé un dispositif rectificatif aux avocats des parties.
C.
Le 4 octobre 2013, la recourante a saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile aux fins d'obtenir l'annulation de la sentence et de son complément. Elle a fait valoir, à titre principal, que l'arbitre unique avait été irrégulièrement désigné (
art. 190 al. 2 let. a LDIP
[RS 291]).
Par arrêt du 28 janvier 2014, le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la sentence du 3 septembre 2013 telle que rectifiée le 6 septembre 2013.
(résumé)
BGE 140 III 75 S. 77
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.2
3.2.1
Le contrat d'arbitre - receptum arbitrii ou arbitri (cf.
ATF 136 III 597
consid. 5 p. 600; sur la terminologie, voir THOMAS CLAY, L'arbitre, Paris 2001, p. 487-498) - désigne la relation contractuelle qui se noue entre l'arbitre et les parties. Il participe de la nature mixte de l'arbitrage, lequel revêt un caractère contractuel par sa source et juridictionnel par son objet (FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris 1996, n. 1122). L'arbitre, tel le juge étatique, est investi du pouvoir de trancher un différend par une sentence équivalant à un jugement, mais il tient ce pouvoir de la volonté des parties (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, Droit et pratique à la lumière de la LDIP, 2
e
éd. 2010, n. 24). Le contrat d'arbitre est souvent qualifié de mandat sui generis, mais les règles du mandat (
art. 394 ss CO
) sont largement exclues par le statut de l'arbitre, s'agissant notamment des conditions dans lesquelles ce contrat prend fin (PIERRE-YVES TSCHANz, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 55 ad
art. 179 LDIP
).
Le contrat d'arbitre s'éteint normalement en même temps que l'instance, c'est-à-dire, dans la grande majorité des cas, lorsque la sentence finale est rendue (pour autant qu'elle ne soit pas nulle ni annulée) voire, plus rarement, suite à un retrait d'instance, que ce soit par un désistement ou par une transaction. Il peut toutefois se terminer de manière anticipée, pendente lite, en particulier si l'arbitre décède, s'il est récusé, s'il est révoqué par les parties, s'il est destitué par le juge ou s'il démissionne (TSCHANZ, op. cit., n° 60 ad
art. 179 LDIP
; POUDRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2
e
éd. 2007, n. 430).
Selon l'
art. 179 al. 1 LDIP
, les arbitres sont révoqués conformément à la convention des parties. La révocation (
Abberufung, revocation
) émane de celles-ci. Non soumise, en principe, à l'exigence d'une forme particulière, contrairement à ce qui prévaut en matière d'arbitrage interne (cf. l'art. 370 al. 1 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC; RS 272]qui requiert un accord écrit), elle peut intervenir en tout temps et sans motifs, mais doit émaner de toutes les parties à l'arbitrage. D'où l'expression de révocation
BGE 140 III 75 S. 78
conjointe, souvent utilisée pour qualifier cette manifestation de volonté. La révocation est possible même à l'égard d'un arbitre désigné par un tiers ou par le juge d'appui. L'arbitre visé ne peut pas s'y opposer (BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2
e
éd. 2010, n. 843-848; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, n° 9 ad
art. 179 LDIP
).
Le concept de révocation, auquel l'
art. 179 al. 1 LDIP
se réfère, inclut aussi celui de destitution (
Absetzung, removal
; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 851; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., n. 413b; LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n° 10 ad
art. 179 LDIP
et les auteurs cités). La destitution désigne la fin de la mission d'un arbitre prononcée par un juge ou par une institution d'arbitrage à la requête d'une partie en cas de justes motifs tenant à la personne de l'arbitre (BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 849-856, spéc. n. 852; POUDRET/BESSON, op. cit., n. 431; LALIVE/POUDRET/REYMOND, ibid.) mais ne constituant pas des motifs de récusation (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, ibid.). Elle se justifie, en particulier, comme le rappelle l'
art. 370 al. 2 CPC
pour l'arbitrage interne, lorsqu'un arbitre n'est pas en mesure de remplir sa mission en temps utile ou ne s'en acquitte pas avec la diligence requise. A défaut d'une convention des parties établissant directement ou indirectement (par référence à un règlement d'arbitrage) des règles en la matière, c'est le juge du siège du tribunal arbitral (juge d'appui) qui sera saisi de la requête ad hoc et qui appliquera par analogie la disposition précitée, conformément à l'
art. 179 al. 2 LDIP
. Il sied de rappeler ici que les parties sont tombées d'accord pour appliquer la loi de procédure civile du 10 avril 1987 du canton de Genève (LPC/GE) jusqu'à la fin de la procédure arbitrale, nonobstant l'entrée en vigueur du CPC. Dès lors, en vertu de l'
art. 461B al. 1 let. a LPC
/GE, c'est le Tribunal de première instance du canton de Genève qui était compétent pour destituer l'arbitre unique. Il l'eût d'ailleurs aussi été sous l'empire du nouveau droit de procédure civile (voir l'
art. 86 al. 2 let
. d de la loi genevoise du 26 septembre 2010 sur l'organisation judiciaire [LOJ; RSG E 2 05] en liaison avec les art. 370 al. 2 et 356al. 2 let. a CPC).
La démission d'un arbitre en cours de procédure ne fait l'objet d'aucune disposition spécifique dans le droit suisse de l'arbitrage interne et international (BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 857). Le contrat d'arbitre n'étant pas un mandat pur et simple, il échappe à la règle, ancrée à
BGE 140 III 75 S. 79
l'
art. 404 al. 1 CO
, selon laquelle le mandat peut être répudié en tout temps (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n° 8 ad
art. 179 LDIP
). Aussi est-il communément admis que l'arbitre n'est en droit de démissionner que pour de justes motifs (
ATF 117 Ia 166
consid. 6c p. 169 et les auteurs cités; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., n. 413c; pour des exemples de justes motifs, cf. BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 861). Si toutes les parties à la procédure acceptent la démission d'un arbitre, cette acceptation a le même effet qu'une révocation. Dans l'hypothèse inverse, à défaut de règles topiques résultant de la convention des parties ou du règlement d'arbitrage choisi par elles, c'est le juge d'appui qui statuera sur la validité de la démission litigieuse (BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 863). Pour le surplus, quant à sa nature juridique, la démission s'apparente à la répudiation du mandat. Comme celle-ci, elle consiste dans l'exercice d'un droit formateur résolutoire qui éteint le rapport de droit que les parties avaient noué avec l'arbitre unique en concluant le contrat d'arbitre (cf. PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2
e
éd. 1997, p. 30). A l'instar de la répudiation du mandat, la démission sortit ses effets ex nunc, soit immédiatement, soit à l'expiration du délai si elle est donnée pour un terme déterminé (cf. JOSEF HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, SPR vol. VII, 2
e
éd. 2000, p. 58). Assortir la répudiation du mandat ou la démission d'une condition est d'ordinaire peu compatible avec le principe de la sécurité du droit. Cependant, une répudiation ou une démission conditionnelle ne saurait être exclue d'emblée, de même qu'une révocation conditionnelle du mandat d'ailleurs, pour peu qu'il n'en résulte pas une situation incertaine dans la personne du destinataire de la manifestation de volonté. Est ainsi généralement tenue pour admissible la révocation ou la répudiation du mandat assortie d'une condition potestative dont la réalisation dépend de la seule volonté du mandataire ou du mandant, telle la révocation d'ores et déjà signifiée au mandataire pour le cas où il n'exécuterait pas ses obligations contractuelles dans un certain délai (HOFSTETTER, ibid.; WALTER FELLMANN, Commentaire bernois, 1992, n° 38 ad
art. 404 CO
; ROLF H. WEBER, in Commentaire bâlois, Obligationenrecht, vol. I, 5
e
éd. 2011, n° 6 ad
art. 404 CO
).
Il est une dernière hypothèse dans laquelle le contrat d'arbitre peut prendre fin avant le prononcé de la sentence. Les parties ont, en effet, le droit de limiter, dans la convention d'arbitrage ou dans un accord ultérieur, la durée de la mission du tribunal arbitral. Cette
BGE 140 III 75 S. 80
faculté, que leur réserve l'
art. 366 al. 1 CPC
s'agissant d'un arbitrage interne, doit aussi leur être reconnue en matière d'arbitrage international (POUDRET/BESSON, op. cit., n. 452 dernier §; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 916; PHILIPP HABEGGER, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2
e
éd. 2013, n° 1a ad
art. 366 CPC
). Sans doute, dans l'un et l'autre domaine, est-il prévu - expressément (
art. 366 al. 2 CPC
) ou indirectement par la mise en oeuvre des
art. 179 al. 1 et 185 LDIP
- que ce délai puisse être prolongé par convention entre les parties, voire, à la demande de l'une d'elles (ou encore du tribunal arbitral dans un arbitrage interne en tout cas, cf.
art. 366 al. 2 let. b CPC
), par une décision du juge d'appui (BERGER/KELLERHALS, ibid.; HABEGGER, ibid.). Toujours est-il que, si une telle prolongation n'est pas requise ou qu'elle ne soit pas accordée, la sentence finale n'interviendra, le cas échéant, qu'au-delà de la date butoir fixée à l'arbitre pour l'exécution de sa mission (sur les risques que comporte la limitation de cette mission dans le temps, cf. PHILIPPE SCHWEIZER, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n
os
1-6 ad
art. 366 CPC
).
3.2.2
Il y a lieu de rechercher maintenant si les manifestations de volonté émanant des parties et de l'arbitre, telles qu'elles ressortent des faits retenus plus haut, présentent les traits distinctifs de l'un ou l'autre des cas de figure qui viennent d'être envisagés sur le plan théorique. Cela suppose d'en établir le sens en conformité avec les règles générales régissant l'interprétation de telles manifestations, que ces dernières revêtent un caractère unilatéral ou bilatéral (cf. arrêt 4A_219/2013 du 4 septembre 2013 consid. 3.2 et les précédents cités). Ainsi, en vertu du principe de la confiance, l'accent sera mis sur la manière dont le destinataire de la manifestation de volonté considérée pouvait comprendre celle-ci de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances. L'auteur de cette manifestation de volonté devra s'en laisser imputer le sens objectif quand bien même il ne correspondrait pas à sa volonté intime (
ATF 135 III 410
consid. 3.2).
L'hypothèse d'une destitution de l'arbitre peut être écartée d'emblée en l'espèce. Il est, en effet, constant que le Tribunal de première instance n'a pas été saisi d'une requête ad hoc par l'une ou l'autre des parties. Il aurait pu l'être, à vrai dire, et les conseils de la recourante avaient d'ailleurs menacé par deux fois l'arbitre d'en appeler au juge d'appui. Ils ont toutefois opté pour une autre solution par la suite,
BGE 140 III 75 S. 81
d'entente avec l'intimée, ce qu'il leur était loisible de faire du moment que la loi établit la primauté de la convention des parties en la matière (cf.
art. 179 al. 1 et 2 LDIP
).
Bien plus délicat est, en revanche, le point de savoir auquel des autres cas de figure envisagés plus haut les manifestations de volonté litigieuses doivent être rattachées. Pour trancher cette question, il y a lieu d'interpréter, en les replaçant dans leur contexte, les écrits échangés de part et d'autre pendant la période allant du 3 juin au 4 septembre 2013.
Il en appert, tout d'abord, que, si l'arbitre, dans son courrier électronique du 3 juin 2013, a offert sa démission, sous réserve de l'accord des parties, pour le cas où la sentence ne serait pas rendue à la date du 30 juin 2013, il ne l'a pas fait de sa propre initiative, mais en réponse à une suggestion formulée dans un courriel du même jour par le directeur de la recourante. Il a du reste qualifié cette suggestion de dure (
tough proposal
) et sa conduite ultérieure - demande d'octroi d'un délai de grâce et notification de la sentence aux conseils des parties en dépit de l'expiration de ce délai - démontre, si besoin est, qu'il n'entendait pas faire valoir un juste motif, tenant à sa personne ou à d'autres facteurs, qui l'aurait empêché de poursuivre sa mission et de la mener jusqu'à son terme. Force est de souligner, ensuite, que les conseils des parties ne sont pas restés sans réaction à réception de l'offre de démission conditionnelle de l'arbitre. De fait, dans la lettre qu'il a rédigée le 8 août 2013 sur papier à en-tête de son étude et qui a finalement été envoyée à l'arbitre le 27 du même mois, l'un des conseils de la recourante, constatant que le délai proposé par l'arbitre lui-même avait expiré sans qu'une sentence n'ait été rendue, a déclaré accepter l'offre de démission sous la même condition, mais avec un nouveau délai fixé au 30 août 2013. Quant au conseil de l'intimée, il a contresigné cette lettre pour accord. A la date du 27 août 2013 toujours, l'arbitre a répondu aux deux mandataires pour leur signifier qu'il se voyait contraint d'accepter leurs conditions, tout en réclamant une ultime prolongation de ce nouveau délai jusqu'au lundi 2 septembre 2013, ce qu'ils ont accepté par un fax du même jour portant leurs deux signatures en précisant que sa démission serait effective à cette dernière date à 17h00 au cas où ils n'auraient pas reçu la sentence d'ici là. Sur quoi, l'arbitre leur a indiqué, dans un courriel du 28 août 2013, qu'il acceptait les termes de ce dernier écrit.
La volonté ainsi manifestée, au terme de l'instance arbitrale, par les protagonistes de la cause en litige n'est pas d'une clarté telle qu'elle
BGE 140 III 75 S. 82
présenterait les caractéristiques de l'une seulement des trois causes d'extinction prématurée du contrat d'arbitre susmentionnées (en sus de la destitution), à l'exclusion des deux autres. Pour ce qui est de la démission, si l'arbitre a bien écrit "I shall resign" dans son courriel du 3 juin 2013, on vient de souligner qu'il ne l'a pas fait de son plein gré parce qu'il entendait en réalité poursuivre sa mission malgré le retard accumulé par lui dans la mise en oeuvre de celle-ci. Il paraît donc difficile d'admettre, en l'occurrence, l'existence d'une démission stricto sensu, autrement dit l'exercice par l'arbitre d'un droit formateur résolutoire (la répudiation du mandat sui generis) soumis à la condition potestative et suspensive de l'absence de notification de la sentence dans le délai imparti. Si l'hypothèse d'une démission conditionnelle devait être néanmoins retenue ici, encore faudrait-il préciser que cet acte formel a été accompli contre le gré de son auteur, sous la pression des événements. Une révocation conjointe et conditionnelle de l'arbitre par les parties pourrait également être retenue dès lors que les mandataires de celles-ci ont expressément accepté la proposition de démission conditionnelle que l'arbitre leur avait soumise. Cette figure juridique correspondrait sans doute mieux que celle de la démission à la volonté commune exprimée par ces mandataires de sanctionner, de guerre lasse, l'inaction ou, à tout le moins, l'extrême manque de diligence de l'arbitre par une révocation. Vrai est-il toutefois, bien que cela ne soit pas décisif, que ce dernier terme n'apparaît pas dans les écrits précités. Le comportement des parties pourrait enfin être regardé comme un accord passé en cours d'instance par celles-ci en vue de limiter la durée de la mission de l'arbitre. Cependant, pareille construction juridique n'expliquerait guère la participation active de l'intéressé aux discussions qui ont eu lieu quant à la poursuite et à la fin de sa mission.
Quoi qu'il en soit, les circonstances de la cause révèlent clairement la volonté concordante des deux parties à la procédure d'arbitrage considérée de voir le contrat d'arbitre prendre fin ipso facto le 2 setembre 2013 à 17h00 au cas où l'une d'elles n'aurait pas reçu la sentence finale avant cette date couperet. Il en ressort tout aussi nettement que l'arbitre unique ne pouvait pas comprendre autrement, selon les règles de la bonne foi, la volonté manifestée de la sorte par ses deux mandantes. Il apparaît, en définitive, que la cause de l'extinction prématurée des pouvoirs de l'arbitre doit être recherchée davantage dans un accord tripartite conclu à cet effet par chacune des parties avec l'autre, d'une part, et par les deux parties conjointement
BGE 140 III 75 S. 83
avec l'arbitre, d'autre part, que dans une simple démission de l'arbitre ou dans la révocation de celui-ci par une décision commune des deux mandantes.
Il suit de là que les objections soulevées par l'intimée pour exclure que le contrat d'arbitre ait valablement pu prendre fin à la date et à l'heure fixées dans le fax du 27 août 2013 ne peuvent pas être retenues. Ainsi en va-t-il de l'argument fondé sur la jurisprudence voulant que l'arbitre ne puisse mettre fin à sa mission qu'en invoquant de justes motifs. Semblable argument ne tient pas compte de ce que l'extinction du contrat d'arbitre n'a pas été le fait d'une décision unilatérale de l'arbitre de mettre un terme à sa mission parce qu'il aurait estimé avoir des raisons de répudier son mandat, mais la conséquence d'un accord que les deux parties avaient passé avec l'intéressé à cette fin. N'est pas plus fondé le moyen pris de l'effet guérisseur (
sanatio
) qu'aurait produit l'acceptation par l'intimée de la sentence qui lui a été notifiée après la survenance du délai ultime imparti à l'arbitre pour procéder à la notification de cette décision. De fait, il serait contraire, à la fois au principe pacta sunt servanda et à la règle du parallélisme des formes, de permettre à une partie à un accord bilatéral ou multilatéral d'en écarter les conséquences de son chef par un acte unilatéral, telle la réception de la sentence. Pareil acte n'eût donc été concluant, en l'espèce, que si la recourante avait agi de même en acceptant, elle aussi, sans formuler la moindre réserve, la notification tardive de la sentence. Or, il n'en a rien été, comme cela ressort des faits relatés dans le présent arrêt.
3.3
Dès lors, force est de constater, en guise de conclusion intermédiaire, que la sentence litigieuse, datée du 3 septembre 2013, a été rendue après que la mission de l'arbitre unique avait pris fin, le 2 septembre 2013 à 17h00.
4.
4.1
Une sentence rendue postérieurement à l'expiration de la mission de l'arbitre unique ou du tribunal arbitral n'est pas nulle, mais annulable sur recours. L'
art. 36 let
. g du concordat sur l'arbitrage du 27 mars 1969 (CA; RO 1969 1117) érigeait ce vice de procédure en motif de recours, en prévoyant que la sentence pouvait être attaquée en nullité "lorsque le tribunal arbitral a[vait] statué après l'expirationdu délai qui a[vait] pu lui être imparti pour remplir sa mission". Ledroit actuel de l'arbitrage international et interne en Suisse ne contient pas de disposition spécifique comparable à la règle concordataire
BGE 140 III 75 S. 84
abrogée. Dans sa grande majorité, la doctrine considère le vice de procédure en question comme un problème de compétence ratione temporis visé par l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
(arbitrage international) ou par l'
art. 393 let. b CPC
(arbitrage interne), car le tribunal arbitral ou l'arbitre unique, en statuant hors délai, s'arrogerait implicitement une compétence qu'il n'a plus (cf. parmi d'autres: BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 917; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2
e
éd. 1993, p. 371 1
er
§; LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n° 4g ad
art. 36 CA
; PIERRE JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, 1984, n° 10b ad
art. 36 CA
; SCHWEIZER, op. cit., n° 14 ad
art. 370 CPC
; HABEGGER, op. cit., n° 11 ad
art. 366 CPC
; STEFAN GRUNDMANN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.],2
e
éd. 2013, n° 10 ad
art. 366 CPC
; RICHARD GASSMANN, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010,n° 3 ad
art. 366 CPC
; FELIX DASSER, in ZPO, Oberhammer [éd.], 2010, n° 6 ad
art. 366 CPC
; PLANINIC/KUBAT ERK, in ZPO Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Gehri/Kramer [éd.], 2010, n° 8 ad
art. 366 CPC
). Quelques auteurs réservent cependant la possibilité d'admettre que le tribunal arbitral ou l'arbitre unique qui statue après l'expiration du délai assigné à sa mission doit être assimilé à un tribunal arbitral irrégulièrement composé, respectivement à un arbitre unique irrégulièrement désigné au sens des
art. 190 al. 2 let. a LDIP
et 393 let. a CPC (SCHWEIZER, ibid. [à titre très éventuel];SCHWANDER/STACHER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 3 ad
art. 366 CPC
).En théorie, les deux constructions juridiques pourraient s'appliquer au vice de procédure examiné. Aussi bien, l'arbitre unique (ou le tribunal arbitral) qui statue après que sa mission a expiré peut-il être regardé à la fois comme une personne usurpant les pouvoirs d'un arbitre (ou d'un tribunal arbitral) et comme un arbitre (ou un tribunal arbitral) ayant dépassé les limites temporelles de sa compétence juridictionnelle. Si l'on s'en tient toutefois à la délimitation jurisprudentielle du champ d'application de l'
art. 190 al. 2 let. a LDIP
, la préférence doit être donnée à la seconde construction juridique. En effet, comme le Tribunal fédéral l'a rappelé récemment (arrêt 4A_282/2013 du 13 novembre 2013 consid. 4), par régularité de la constitution du tribunal arbitral ou de la désignation de l'arbitre unique, au sens de cette disposition, il faut entendre la manière dont le ou les arbitres ont été nommés ou remplacés (
art. 179 LDIP
) et les questions relatives à leur indépendance (
art. 180 LDIP
). Or, vue sous l'angle
BGE 140 III 75 S. 85
restrictif ainsi défini par la jurisprudence, la position de l'arbitre ou du tribunal arbitral qui statue hors délai n'est pas assimilable à celle d'un arbitre ou d'un tribunal qui n'aurait pas été régulièrement nommé ou remplacé; elle s'apparente davantage à celle d'un arbitre ou d'un tribunal arbitral dont la désignation ne souffre aucune discussion, mais qui a simplement omis de respecter la limite dans le temps qui avait été fixée à sa compétence juridictionnelle. Cela étant, il n'échappe pas à la Cour de céans que le critère distinctif permettant d'écarter une construction juridique au profit de l'autre demeure assez flou. La sécurité du droit commande néanmoins de trancher la question. On le fera en traitant le vice de procédure considéré comme un motif de recours au sens de l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
ou de l'
art. 393 let. b CPC
.
Dans le cas concret, la recourante, quant à elle, s'est fondée exclusivement sur l'
art. 190 al. 2 let. a LDIP
pour fustiger le comportement de l'arbitre. A la rigueur du droit et, singulièrement, de la jurisprudence relative à l'
art. 77 al. 3 LTF
, elle pourrait se voir reprocher de n'avoir pas invoqué le moyen pertinent dans son mémoire de recours (cf. arrêt 4A_538/2012 du 17 janvier 2013 consid. 4.3.1). Toutefois, déclarer son recours irrecevable pour ce seul motif reviendrait à faire preuve d'un formalisme excessif, étant donné l'incertitude qui régnait jusqu'à ce jour sur la question de la disposition - l'
art. 190 al. 2 let. a LDIP
ou l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
- entrant en ligne de compte. On y renoncera donc. L'intimée n'a, du reste, soulevé aucune objection en ce qui concerne le choix du grief formulé par la recourante.
Dès lors, la sentence finale attaquée doit, en principe, être annulée au motif, prévu à l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
, que l'arbitre unique s'est déclaré à tort compétent pour la rendre après que ses pouvoirs s'étaient éteints.


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Urteilskopf
116 II 21
4. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. März 1990 i.S. J. R.-A. gegen W.R. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Anordnung der Gütertrennung durch den Eheschutzrichter (
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
).
1. Ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, womit aufgrund von
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
die Gütertrennung angeordnet oder verweigert wird, kann nicht mit Berufung, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angefochten werden (E. 1).
2. Voraussetzung für die Anordnung der Gütertrennung durch den Eheschutzrichter ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts, die ihrerseits - nach
Art. 175 ZGB
- nur zulässig ist, wenn die Persönlichkeit eines Ehegatten, seine wirtschaftliche Sicherheit oder das Wohl der Familie durch das Zusammenleben gefährdet ist (E. 4).
3. Im vorliegenden Fall wird durch die Verweigerung der Gütertrennung
Art. 4 BV
nicht verletzt (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 116 II 21 S. 22
A.-
Der Amtsgerichtspräsident II von Luzern-Land hob, gestützt auf
Art. 175 ZGB
, am 15. Juni 1988 den gemeinsamen Haushalt der Eheleute R.-A. für unbestimmte Zeit auf und regelte die Nebenfolgen des Getrenntlebens. Das von der Ehefrau gestellte Begehren um Anordnung der Gütertrennung wies er hingegen ab. Mit Entscheid vom 18. Mai 1989 hiess das Obergericht des Kantons Luzern den von der Ehefrau erhobenen Rekurs insofern gut, als es den persönlichen Unterhaltsbeitrag neu festsetzte. Doch leistete es dem Begehren, es sei nach Massgabe von
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
die Gütertrennung anzuordnen, ebenfalls keine Folge.
B.-
Die Ehefrau focht den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(willkürliche Anwendung von Bundesrecht, Ermessensunterschreitung, Verweigerung des rechtlichen Gehörs, willkürliche Sachverhaltsfeststellung) an. Das Bundesgericht, das vorweg über die Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde zu befinden hatte, trat darauf ein und wies sie ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Anordnung der Gütertrennung nach Massgabe von
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
ist eine der Massnahmen, die der
BGE 116 II 21 S. 23
Richter nach dem neuen Eherecht zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft treffen kann. Die jüngste Rechtsprechung geht davon aus, dass - wie schon nach altem Recht - ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, womit Eheschutzmassnahmen angeordnet werden (oder deren Anordnung abgelehnt wird), nur mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angefochten werden könne (
BGE 115 II 297
ff.,
BGE 114 II 20
E. 1,
BGE 111 II 103
ff.).
Indessen unterscheidet sich die Anordnung der Gütertrennung von den anderen Eheschutzmassnahmen insofern, als sie von Gesetzes wegen auch aufrechterhalten bleibt, wenn die Ehegatten das Zusammenleben wiederaufnehmen (
Art. 179 Abs. 2 ZGB
). Deshalb und weil die Anordnung der Gütertrennung tiefgehend in die Vermögensrechte der Ehegatten eingreift, rechtfertigt sich eine nähere Prüfung der auch von der Lehre aufgeworfenen Frage, ob der letztinstanzliche kantonale Entscheid nur mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann oder ob - allenfalls anders als bei den übrigen Eheschutzmassnahmen - die Berufung an das Bundesgericht zugelassen werden soll (für die Berufungsfähigkeit gewisser Eheschutzentscheide HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 24 ff. zu
Art. 180 ZGB
; SCHNYDER, Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen, in: Berner Tage für die juristische Praxis 1987, Bern 1988, S. 28; anderer Meinung DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 159 ff.; VOGEL, Der Richter im neuen Eherecht, in: SJZ 83/1987, S. 132; jetzt aber, die Berufungsfähigkeit bejahend, VOGEL, in: ZBJV 125/1989, S. 276. - Vgl. auch
BGE 41 II 17
ff., wo über die Anordnung der Gütertrennung ohne Begründung des prozessualen Vorgehens im Berufungsverfahren entschieden wurde, und die Bemerkung hiezu bei LEMP, N 5 zu Art. 183 aZGB).
a) Das Bundesgericht hat in einigen Urteilen die Berufung gegen Eheschutzentscheide unter anderem deswegen als unzulässig bezeichnet, weil derartige Auseinandersetzungen nicht als Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von Art. 44 bzw. 46 OG anzusehen seien (
BGE 115 II 298
E. 2. mit Hinweis auf
BGE 95 II 71
E. 1,
BGE 91 II 416
E. 1). An dieser Auffassung kann, wie in
BGE 115 II 298
E. 2 erkannt worden ist, grundsätzlich nicht mehr festgehalten werden (vgl. immerhin
BGE 110 II 12
E. 1, wo auf Art. 171 aZGB und
Art. 291 ZGB
gestützte Vorkehren als privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahmen sui generis und demnach nicht als Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne der Art. 44 bzw. 46 OG betrachtet
BGE 116 II 21 S. 24
wurden; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 17 zu
Art. 177 ZGB
). Ausschlaggebend ist vielmehr, nun mit Blick auf den kantonalen Entscheid, womit die Gütertrennung angeordnet wird, ob dieser als Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
betrachtet werden kann.
b) Im Verfahren nach
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
wird nur über die Anordnung der Gütertrennung entschieden, während hernach der ordentliche Richter über die güterrechtliche Auseinandersetzung entscheidet. Der Eheschutzrichter kann bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse oder wenn es sich herausstellt, dass er irrtümlich von falschen tatsächlichen Annahmen ausgegangen ist, auf seine Anordnung zurückkommen, indem er den früheren Güterstand mit einer neuen Verfügung wiederanordnet (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 8 zu
Art. 179 ZGB
; Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht), BBl 1979 II 1284). Auf die Frage jedoch, ob die Anordnung der Gütertrennung gerechtfertigt war oder nicht, kann im nachfolgenden ordentlichen Verfahren, in dem die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen ist, nicht mehr zurückgekommen werden. Vielmehr ist der ordentliche Richter an die Anordnung des Eheschutzrichters gebunden, und insofern erscheint der Entscheid des die Gütertrennung anordnenden Eheschutzrichters als endgültig.
Der Gütertrennung kommt auch insoweit endgültiger Charakter zu, als jener Ehegatte, der den grösseren Vorschlagsteil aufweist, mit der Anordnung der Gütertrennung definitiv einen Teil seines Vermögens dem anderen Ehegatten abtreten muss (
Art. 215 Abs. 1 ZGB
). Auf die materiellrechtlichen Wirkungen abstellen möchte denn auch POUDRET bei Beantwortung der Frage, ob ein Endentscheid vorliege (Recours de droit public ou recours en réforme au Tribunal fédéral en matière d'inscription provisoire de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs?, in: Mélanges Pierre Engel, Lausanne 1989, S. 293).
Sodann kann nicht darüber hinweggesehen werden, dass über die Anordnung der Gütertrennung im summarischen Eheschutzverfahren - und folglich in aller Regel mit Beweisbeschränkung - entschieden wird, während für die anschliessende güterrechtliche Auseinandersetzung der ordentliche Richter zuständig ist (
Art. 194 ZGB
). Die verfahrensrechtliche Folge ist, dass die vom ordentlichen Richter nicht wieder in Frage zu stellende Anordnung der Gütertrennung nur mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten
BGE 116 II 21 S. 25
werden kann, die nachfolgende güterrechtliche Auseinandersetzung aber nicht nur der vollen Kognition des kantonalen Richters unterliegt, sondern auch mit dem ordentlichen Rechtsmittel der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (vgl. auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 24 zu
Art. 180 ZGB
).
c) Nun wird aber nach ständiger Rechtsprechung von einem Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
verlangt, dass der kantonale Richter über den streitigen Anspruch materiell entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grund abgelehnt hat, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht wird ("res iudicata";
BGE 111 II 465
E. 1a). Kein Endentscheid liegt demgegenüber vor, wenn nur um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht wurde, der streitige Anspruch somit zum Gegenstand eines neuen Verfahrens gemacht werden kann (
BGE 104 II 217
E. 2 mit Hinweisen).
Den richterlichen Massnahmen zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft nach
Art. 172 ff. ZGB
ist gemeinsam, dass ihnen die Einrede der abgeurteilten Sache nicht entgegengehalten werden kann. Vielmehr passt der Richter bei veränderten Verhältnissen auf Begehren eines Ehegatten die Massnahme an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist (
Art. 179 Abs. 1 ZGB
). Allerdings bleibt die aufgrund von
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
angeordnete Gütertrennung nach der ausdrücklichen Vorschrift von
Art. 179 Abs. 2 ZGB
bestehen, wenn die Ehegatten das Zusammenleben wiederaufnehmen. Das ändert aber nichts daran, dass auch diese Anordnung sich der Einrede der "res iudicata" entzieht, kann doch der Richter selbst ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung auf seine Verfügung - Anordnung der Gütertrennung oder Abweisung des Gesuchs um deren Anordnung - zurückkommen, wenn der Gesuchsteller nachweist, dass der Richter von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist oder dass dieser sich inzwischen verändert hat (Botschaft, BBl 1979 II 1284).
Hiegegen lässt sich nicht etwa einwenden, dass auch der Entziehung und der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt, der Entmündigung, der Anordnung einer Beistandschaft und der fürsorgerischen Freiheitsentziehung die für den Endentscheid charakteristische Einrede der abgeurteilten Sache nicht entgegengehalten werden könne und dass diese Anordnungen nichtsdestoweniger der Berufung an das Bundesgericht unterliegen; denn das Gesetz
BGE 116 II 21 S. 26
erklärt hiefür die Berufung ausdrücklich als zulässig (
Art. 44 lit. d, e und f OG
; vgl. auch Art. 373 Abs. 2 (und Art. 397 Abs. 1) ZGB).
Kein Gegenargument liegt auch darin, dass die Abänderung von Scheidungsurteilen bezüglich Rente oder Elternrechte verlangt werden kann (
Art. 153 Abs. 2 und
Art. 157 ZGB
). Das ursprüngliche Scheidungsurteil ist in materielle Rechtskraft erwachsen, und es wird über die darin festgelegten Rechte und Pflichten nur deshalb noch einmal befunden, weil sich die tatsächlichen Verhältnisse geändert haben (Bühler/Spühler, N 4 zu
Art. 153 ZGB
, N 4 zu
Art. 157 ZGB
).
Schliesslich macht auch die endgültige Änderung in den Vermögensverhältnissen der Ehegatten, welche durch die Anordnung der Gütertrennung bewirkt wird, diese nicht zu einem Endentscheid im prozessualen Sinn. Auch durch andere Massnahmen - so durch die Zuweisung von Wohnung und Hausrat (
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
), die Anweisungen an die Schuldner (
Art. 177 ZGB
) oder die richterliche Zustimmung zur Veräusserung der Wohnung (
Art. 169 Abs. 2 ZGB
) - wird empfindlich in die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten eingegriffen. Allerdings werden dadurch nicht eigentliche Rechte zugesprochen oder entzogen, sondern es wird nur (teilweise für eine begrenzte Zeit) die Verfügungsbefugnis darüber eingeschränkt.
Es bleibt somit dabei, dass auch die auf
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
gestützte Anordnung der Gütertrennung, weil ihr die Einrede der abgeurteilten Sache nicht entgegengehalten werden kann, nicht als Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
zu betrachten ist und sich somit der Berufung an das Bundesgericht entzieht.
d) Für die Zulassung nur gerade der staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Anordnung der Gütertrennung im Eheschutzverfahren sprechen am Ende auch erhebliche praktische Gründe. Insbesondere lässt sich damit eine Gabelung des Rechtsweges in Berufung (gegen die Anordnung der Gütertrennung) und staatsrechtliche Beschwerde (gegen alle oder die meisten übrigen Eheschutzentscheide) vermeiden, wodurch dem Gebot der Rechtssicherheit entsprochen wird.
Darüber hinaus würde die Zulassung der Berufung voraussetzen, dass die tatsächlichen Verhältnisse im kantonalen Verfahren nicht nur provisorisch, sondern in endgültiger Weise geklärt werden (
BGE 104 II 220
E. 2c). Das hätte zur Folge, dass den Kantonen wesentliche prozessuale Verfahrensvorschriften, insbesondere ein Verbot der Beweisstrengebeschränkung, vorgegeben
BGE 116 II 21 S. 27
werden müssten. Ein solcher indirekter Eingriff in das Verfahrensrecht der Kantone durch die Rechtsprechung ginge aber umso weniger an, als der Bundesgesetzgeber ausdrücklich vorgesehen hat, dass die Gütertrennung (auch) im Eheschutzverfahren angeordnet werden kann.
Damit hat der Bundesgesetzgeber aber auch die (oben E. b) erwähnte Unzulänglichkeit hingenommen, die darin besteht, dass die Gütertrennung im summarischen Verfahren angeordnet wird und nur mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann, während über die daran anschliessende güterrechtliche Auseinandersetzung im ordentlichen kantonalen Verfahren und im Berufungsverfahren vor Bundesgericht entschieden wird.
3.
Ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts begründet, so muss der Richter nach
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
auf Begehren eines Ehegatten die Gütertrennung anordnen, wenn es die Umstände rechtfertigen.
Das Obergericht hat dem Begehren der Ehefrau um Anordnung der Gütertrennung im Sinne dieser Bestimmung keine Folge geleistet. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Gütertrennung, die eine sehr einschneidende Massnahme sei und das Ziel des Eheschutzes, die Eheleute wieder zu vereinigen, eher erschweren als erleichtern dürfte, sollte nur mit grosser Zurückhaltung angeordnet werden. An die im Gesetz erwähnten "Umstände" sollte daher ein strenger Massstab angelegt werden. Eine andere Praxis könnte zur Unterlaufung des Instituts der gerichtlichen Trennung nach
Art. 147 ZGB
führen. Im vorliegenden Fall könne eine Gefährdung der finanziellen Interessen der Ehefrau weder im selbständigen Verkauf des Einfamilienhauses durch den Ehemann noch in seiner Erklärung gemäss Art. 9d SchlTZGB erblickt werden. Der Ehemann habe lediglich vom Gesetz erlaubte Möglichkeiten genutzt; darin könne kein rechtsmissbräuchliches Verhalten gesehen werden. Zudem habe die Ehefrau nicht einmal behauptet, ihre eigenen finanziellen Interessen oder jene der Gemeinschaft seien durch das Verhalten des Ehemannes gefährdet. Die Behauptung der Ehefrau, ihre finanziellen Interessen seien prekär, vermöchten nicht zu genügen.
In seiner Vernehmlassung unterstreicht das Obergericht des Kantons Luzern noch einmal, dass die Anordnung der Gütertrennung wegen ihres einschneidenden Charakters nur in Frage kommen könne, wenn die finanziellen Interessen eines Ehegatten wirklich gefährdet seien. Reine Billigkeitsüberlegungen fielen
BGE 116 II 21 S. 28
daher ebensowenig ins Gewicht wie der Umstand, dass mit einer länger dauernden Trennung der Ehegatten zu rechnen sei. Die Ehefrau hätte somit zumindest glaubhaft machen müssen, dass ihre finanziellen Interessen während der länger dauernden Trennung ernstlich gefährdet seien, was sie aber nicht getan habe.
4.
Die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft des neuen Eherechts, zu denen
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
gehört, sind vom Bundesgesetzgeber umfassender und der Tendenz nach auch griffiger als im alten Recht ausgestaltet worden. Indessen sind Sinn und Zweck der Eheschutzmassnahmen unverändert geblieben: Sie sind auf Aussöhnung der Ehegatten, auf Vermeidung künftiger oder Behebung bestehender Schwierigkeiten ausgerichtet und wollen verhindern, dass die Uneinigkeit der Ehegatten zur völligen Entfremdung führt (Botschaft, BBl 1979 II 1271 f.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 8, 9 zu Vorbemerkungen vor
Art. 171 ff. ZGB
(S. 378 f.), N 17 zu
Art. 175 ZGB
; NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2. Auflage Zürich 1989, N 411 f., 424; BERSIER, Le juge et le nouveau droit du mariage, in: Le nouveau droit du mariage, Travaux des journées d'étude de la Faculté de droit de l'Université de Lausanne des 7 et 8 mars 1986, Lausanne 1986, S. 121, 125; VOGEL, Schutz der ehelichen Gemeinschaft I, in: Das neue Eherecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Band 26, St. Gallen 1987, S. 115 f., 125 unten; WEBER, Schutz der ehelichen Gemeinschaft II, in: Das neue Eherecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Band 26, St. Gallen 1987, S. 155).
Voraussetzung für die Anordnung der Gütertrennung durch den Eheschutzrichter ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts, die ihrerseits - nach
Art. 175 ZGB
- nur zulässig ist, wenn die Persönlichkeit eines Ehegatten, seine wirtschaftliche Sicherheit oder das Wohl der Familie durch das Zusammenleben gefährdet ist. Es drängt sich also auf, die "Umstände" im Sinne von
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
unter dem Blickwinkel von
Art. 175 ZGB
zu sehen und folglich vor allem die Frage nach der Gefährdung der wirtschaftlichen Sicherheit des Ehepartners, der um Gütertrennung nachsucht, zu stellen (Botschaft, BBl 1979 II 1278; WEBER, a.a.O., S. 155; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 38 zu
Art. 176 ZGB
). Denkbar ist allerdings auch, dass der Schutz der Persönlichkeit eines Ehegatten die Gütertrennung als notwendig erscheinen
BGE 116 II 21 S. 29
lässt. Insofern lässt sich in der Tat nicht die - vom Obergericht des Kantons Luzern offenbar vertretene - Meinung aufrechterhalten, an die im Gesetz erwähnten "Umstände" müsse ein strenger Massstab angelegt werden und es gehe demnach ausschliesslich um die wirtschaftlichen Interessen im engsten Sinne. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, enthält
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
sinngemäss einen Verweis auf
Art. 4 ZGB
.
Das kann freilich nicht bedeuten, dass der Eheschutzrichter irgendwelche Umstände zu berücksichtigen und, schlicht dem Wunsch des die Gütertrennung verlangenden Ehegatten entsprechend und die konkrete Situation ausser acht lassend, einen Billigkeitsentscheid zu treffen hätte. Vielmehr ist - wie erwähnt -
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
mit Blick auf die Umstände anzuwenden, die nach
Art. 175 ZGB
zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts geführt haben. So sind wohl auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER (N 38 zu
Art. 176 ZGB
) zu verstehen, worauf die Beschwerdeführerin verweist. In diesem Rahmen aber soll der Eheschutzrichter alle Umstände prüfen, in denen die Ehegatten leben, und im Hinblick darauf über die Anordnung der Gütertrennung entscheiden. Dass dabei die Gefährdung der wirtschaftlichen Interessen im Vordergrund steht, liegt auf der Hand; doch sind andere Überlegungen wirtschaftlicher Natur oder auch solche, die mit Rücksicht auf die Person der Ehegatten angestellt werden, nicht vorweg ausgeschlossen (zum Beispiel Berufswünsche, deren Erfüllung ein gewisses, vom andern Ehepartner aber grundlos verweigertes Kapital erfordern).
5.
Geht man von den soeben dargelegten Überlegungen aus, so scheint es, dass das Obergericht des Kantons Luzern (das sich vorwiegend auf die Meinung von WEBER (a.a.O., S. 155) stützt)
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
eher zu eng ausgelegt hat. Doch heisst das noch nicht, dass das Obergericht deswegen geradezu in Willkür verfallen wäre. Als willkürlich würde das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid vielmehr nur aufheben, wenn er die angerufene Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzte oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderliefe (
BGE 114 Ia 27
f. E. 3b,
BGE 113 Ia 19
f. E. 3a, 28 f. E. 1a,
BGE 113 Ib 311
E. 2a,
BGE 113 III 8
E. 1a, 84 E. 2a mit weiteren Hinweisen). Ob dieser qualifizierte Vorwurf gegenüber dem angefochtenen Entscheid erhoben werden kann, lässt sich nur beurteilen, wenn geprüft wird, mit welchen Vorbringen der Ehefrau sich das Obergericht auseinanderzusetzen hatte.
BGE 116 II 21 S. 30
a) Mit der staatsrechtlichen Beschwerde macht die Beschwerdeführerin zum einen geltend, die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts sei durch den Ehemann eingeleitet worden, indem er ohne Mitwirkungsmöglichkeit der Ehefrau die vordem eheliche Wohnung veräussert habe. Zum andern behauptet die Beschwerdeführerin, eine Wiedervereinigung der Parteien sei äusserst unwahrscheinlich.
Diese Vorbringen genügen nicht, um dem Obergericht des Kantons Luzern Willkür anzulasten. Darin, dass der Ehemann noch kurz vor Inkrafttreten des revidierten Eherechts, das die ausdrückliche Zustimmung der Ehefrau bei der Veräusserung der Familienwohnung zwingend vorsieht (
Art. 169 ZGB
), die Familienwohnung verkauft hat, hätte tatsächlich ein Umstand liegen können, der Massnahmen des Eheschutzrichters - und damit allenfalls auch die Gütertrennung - gerechtfertigt hätte. Obschon der Ehemann mit der Veräusserung eine unter altem Recht ihm allein zustehende Befugnis ausgeübt hat, weist sein Vorgehen unmittelbar vor Inkrafttreten des neuen Rechts doch darauf hin, dass das Wohl der Familie hätte gefährdet sein können (Zwang zur Wohnungssuche unter Zeitdruck, vielleicht Verletzung der Unterhaltspflicht im weiteren Sinne). Jedoch hat die Beschwerdeführerin nach den unangefochtenen Feststellungen im Entscheid des Obergerichts nie Derartiges behauptet, geschweige denn glaubhaft gemacht.
Der Umstand, dass eine Wiedervereinigung äusserst unwahrscheinlich sei, wie die Beschwerdeführerin ohne nähere Begründung behauptet, gäbe allenfalls Grund zur Klage auf Scheidung oder Trennung der Ehe, ist aber für sich allein kein "Umstand" im Sinne von
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
, der den Richter bereits zur Anordnung der Gütertrennung veranlassen müsste.
b) Die Beschwerdeführerin bringt freilich noch vor, sie habe im kantonalen Verfahren sehr wohl aufgezeigt, dass durch die Nichtanordnung der Gütertrennung ihre wirtschaftlichen Interessen verletzt, mithin gefährdet würden. Sie habe auch darauf aufmerksam gemacht, dass sie als alleinstehende bzw. alleinerziehende Person auf ein gewisses Eigenkapital angewiesen sei; und zu diesem Eigenkapital komme sie nur, wenn die Gütertrennung angeordnet werde. Im Verlaufe des Rekursverfahrens habe sich ihre finanzielle Situation zugespitzt, so dass sie nicht einmal mehr in der Lage gewesen sei, ihren Steuerverbindlichkeiten nachzukommen.
BGE 116 II 21 S. 31
Soweit in diesen Ausführungen nicht unzulässige neue Vorbringen zu erblicken sind (
BGE 109 Ia 314
E. 1,
BGE 108 II 71
E. 1 mit Hinweisen), vermögen sie die Auffassung der Beschwerdeführerin, das Obergericht habe in krasser Weise sein Ermessen unterschritten und sei damit in Willkür verfallen, nicht zu stützen. Die Gütertrennung drängt sich im Eheschutzverfahren allenfalls als ultima ratio auf (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 38 zu
Art. 176 ZGB
; WEBER, a.a.O., S. 155). Die Beschwerdeführerin legt aber nicht dar, dass andere von ihr verlangte Massnahmen - etwa die Verpflichtung des Ehemannes zu Unterhaltsleistungen oder allenfalls zur Zahlung weiterer Beiträge, die der Ehemann aufgrund seiner allgemeinen Unterstützungspflicht gemäss
Art. 159 ZGB
schuldet - nicht zum Erfolg geführt hätten und dass deshalb ihre wirtschaftliche Sicherheit gefährdet worden wäre.
c) Richtig ist, dass die der Ehefrau allenfalls zustehenden Erträgnisse aus dem Eigengut und der Errungenschaft vorläufig dem Ehemann zufallen. Diese Erträgnisse sind indessen in die Berechnung des Einkommens des Ehemannes einzubeziehen, das Grundlage für die Ermittlung des Unterhaltsanspruchs der Ehefrau bildet, und insofern ist sie mittelbar an diesen Erträgnissen beteiligt. Jedenfalls lässt sich dem Obergericht des Kantons Luzern nicht Willkür vorwerfen, weil es im Umstand, dass die Erträgnisse dem Ehemann zufallen, keine die Gütertrennung rechtfertigende Gefährdung der wirtschaftlichen Interessen der Ehefrau gesehen hat.
d) Nicht offensichtlich unhaltbar ist es ferner, dass das Obergericht es abgelehnt hat, reine Billigkeitsüberlegungen anzustellen, indem es nur gerade dem - an sich verständlichen - Wunsch der Ehefrau, schon jetzt über ein bestimmtes Kapital frei verfügen zu können, stattgegeben hätte.
Dass die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts durch den Ehemann eingeleitet worden sei, weil er die eheliche Wohnung verkauft hat, ist eine blosse Behauptung der Beschwerdeführerin und für sich allein, aber auch zusammen mit den übrigen Behauptungen nicht geeignet, eine willkürliche Anwendung von
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
darzutun.
Aus den Vorbringen der Ehefrau im kantonalen Rekursverfahren ergibt sich nichts, was den Vorwurf rechtfertigen würde, das Obergericht des Kantons Luzern habe in Missachtung dieser Vorbringen und des unter dem Gesichtspunkt von
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
erheblichen Sachverhalts einen willkürlichen Entscheid gefällt. Sie hat im kantonalen Verfahren nur ausgeführt, der
BGE 116 II 21 S. 32
Ehemann habe die eheliche Wohnung am 30. Dezember 1987 verkauft und damit die Rechtsfolgen von
Art. 169 Abs. 1 ZGB
umgehen wollen. Der Feststellung des Obergerichts, dass nichts auf ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Ehemannes hinweise, setzt aber die Beschwerdeführerin kein stichhaltiges Argument entgegen.
e) Die Ehefrau hat im kantonalen Verfahren auch vorgebracht, der Ehemann habe am 17. Dezember 1987 die Erklärung gemäss Art. 9d Abs. 2 SchlTZGB abgegeben, was nach der Lehre zwar kein besonderer Auflösungsgrund sei, aber im Zusammenhang mit der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts als Grund für die Anordnung der Gütertrennung betrachtet werden müsse. Ob es richtig ist, wenn das Obergericht des Kantons Luzern sich dieser Auffassung nicht angeschlossen hat, könnte höchstens bei freier Prüfung (im Berufungsverfahren) beurteilt werden; offensichtlich unhaltbar ist der Standpunkt des Obergerichts aber auf jeden Fall nicht. Etwas anderes lässt sich auch nicht aus HAUSHEER/REUSSER/GEISER (N 38 zu
Art. 176 ZGB
) herleiten, worauf sich die Beschwerdeführerin stützt. Es ergibt sich daraus nur, dass die Umstände, die zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts geführt haben, allenfalls hinreichenden Anlass für die Anordnung der Gütertrennung geben können, wenn keine anderen Massnahmen zur Behebung der ehelichen Schwierigkeiten taugen.
Anders wäre wohl zu entscheiden, wenn die Beschwerdeführerin aus dem tatsächlich ehefeindlichen Verhalten des Ehemannes auf eine bewusste Absicht, sie zu schädigen, hätte schliessen müssen. Eine solche Absicht könnte berechtigtes Misstrauen wecken, und es wäre ihr mit der Anordnung der Gütertrennung zu begegnen. So gesehen, ist es unzutreffend, wenn das Obergericht des Kantons Luzern - sich an WEBER (a.a.O., S. 155) anlehnend - ausführt, die Gütertrennung würde die Wiedervereinigung der Ehegatten eher erschweren denn erleichtern. Eine umgekehrte, die Ehe stützende Entwicklung könnte nach der Anordnung der Gütertrennung ebensogut eintreten. Doch darüber hat die Ehefrau im kantonalen Verfahren kein Wort verloren, so dass das Obergericht keinen Anlass hatte, den Sachverhalt in dieser Richtung weiter abzuklären. Der Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich deshalb auch hier als unbegründet.


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Urteilskopf
85 II 70
14. Estratto della sentenza 27 febbraio 1959 della II Corte civile nella causa S. contro S.

regeste:
Regeste
Ehescheidung, güterrechtliche Auseinandersetzung (
Art. 154 ZGB
).
Schmucksachen, die der Ehemann seiner Gattin gab und die nicht Familienschmuck sind, kann er bei Scheidung der Ehe nicht zurückverlangen, er vermöge denn nachzuweisen, dass er sie der Frau nur zum Tragen an bestimmten Anlässen anvertraut hatte oder dass die Rückgabe im Fall einer Ehescheidung vereinbart worden war.

text:
Erwägungen
ab Seite 70
BGE 85 II 70 S. 70
A differenza del pretore, il Tribunale di appello ha ritenuto che i preziosi custoditi dalla Banca dello Stato non potessero essere riconosciuti proprietà della moglie e ne ha computato il valore di stima, di 9400 fr., nella sostanza coniugale. Esso ha considerato che incombeva alla convenuta provare che detti preziosi le erano stati donati dall'attore, che in concreto tale prova non era stata fornita e che comunque, se donazione vi fosse stata, l'attore era in diritto d'esigere la restituzione dei preziosi perchè la convenuta aveva gravemente contravvenuto, con l'adulterio, ai suoi obblighi di famiglia verso il donante (art. 249 num. 2 CO).
Tale ragionamento non può essere condiviso, già nella misura in cui ha escluso che vi fosse stata donazione dei gioielli. Nella sentenza RU 71 II 255, il Tribunale federale ha bensì detto che, nel caso di coniugi i quali vivono insieme, non torna applicabile la presunzione dell'art. 930 CC che il possessore di una cosa mobile ne è anche il proprietario.
BGE 85 II 70 S. 71
Ciò non significa però che un coniuge, quando si prevale del possesso e dell'uso di una cosa mobile, debba lui medesimo provare in tutti i casi che l'altro gliel'ha donata. In realtà, la donazione può risultare dalle circostanze, per esempio dal fatto che gli oggetti di cui si tratta non furono acquistati da un coniuge per collocare dei capitali e sono per la loro natura destinati all'esclusivo uso dell'altro coniuge. Se queste due condizioni sono adempiute, la presunzione deve essere, in assenza di elementi giustificanti una conclusione diversa, che la consegna degli oggetti è avvenuta a titolo di donazione e non a titolo di semplice comodato, già perchè gli oggetti di cui si tratta corrispondono alla definizione di beni riservati giusta l'art. 191 cp. 1 CC. Nella fattispecie, il Tribunale di appello ha negato che l'attore abbia acquistato gioielli per scopi di tesaurizzazione. Ne segue che l'acquisto dovette necessariamente essere fatto, tenuto conto della natura dei gioielli comperati, per l'esclusivo uso personale della convenuta. Così stando le cose, devesi convenire che, se veramente intendeva affidare i gioielli alla moglie soltanto perchè li portasse in determinate occasioni, l'attore avrebbe dovuto precisare tale circostanza e garantirsi i necessari mezzi di prova già al momento della consegna dei gioielli. Non avendolo fatto, egli non può limitarsi oggi ad affermare che nel suo caso particolare vi sarebbe stato comodato e non donazione. Quanto precede non è inconciliabile con la citata sentenza RU 71 II 255, poichè si trattò allora di decidere se la donazione potesse essere presunta per gioielli di valore che il marito aveva ereditati da sua madre. Una contraddizione è esclusa, tanto più che già in quella sentenza, pur trattandosi di gioielli di famiglia, il Tribunale federale definì dubbia, nella migliore ipotesi, l'opinione che il comodato fosse la regola, per lo meno tra persone use a possedere gioielli di quella natura.
Neppure la tesi del Tribunale di appello, fondata tra l'altro sul parere di KNAPP (Le régime matrimonial de l'union des biens, pag. 292/293), che la convenuta dovrebbe
BGE 85 II 70 S. 72
comunque restituire i gioielli in applicazione dell'art. 249 cp. 2 CO può essere condivisa nella fattispecie. Certo, l'obbligo di restituzione è stato sancito, quando la moglie abbia gravemente contravvenuto ai suoi obblighi verso il marito, dalla citata sentenza RU 71 II 255. Ma è già stato detto che quella sentenza concerneva gioielli che il marito aveva ereditati dalla madre. Sarebbe urtante - considerò il Tribunale federale - se gioie di famiglia, che il marito ha affidate alla moglie in certo senso come alla persona che ha preso il posto di sua madre in seno alla famiglia, fossero lasciate alla moglie medesima quando per sua colpa cessa di occupare tale posto. Basta questa citazione a dimostrare che la restituzione dei gioielli fu allora ordinata per motivi del tutto speciali. Riservati tali casi eccezionali, un coniuge non può pretendere, per causa di divorzio, la restituzione dei doni fatti all'altro, quand'anche egli fosse coniuge innocente. In assenza di una prescrizione esplicita del diritto matrimoniale, non è in particolare lecito far riferimento analogetico, per giustificare la restituzione dei doni tra coniugi in caso di divorzio, all'art. 477 CC concernente i motivi di diseredazione. Come il Tribunale federale ha esposto nella sentenza inedita 9 ottobre 1947 relativa alla causa Iseli (consid. 1), non si può infatti presumere che le donazioni tra coniugi siano fatte alla condizione che il matrimonio non sia sciolto per divorzio; tale condizione deve, salvo nei casi speciali come quello della donazione di gioielli di famiglia, essere stata stipulata. In concreto, l'attore non pretende e non ha in ogni modo provato che la restituzione dei gioielli in caso di divorzio fosse stata stipulata, sia pure implicitamente. Di conseguenza, i gioielli vanno riconosciuti proprietà della convenuta, tanto più che il divorzio è stato pronunciato per adulterio di ambedue le parti e l'attore nemmeno può invocare a suo favore di essere coniuge innocente.