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Urteilskopf
116 IV 44
9. Urteil des Kassationshofes vom 21. Februar 1990 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen D. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 238 Abs. 2,
Art. 239 Ziff. 2 StGB
.
1. Wenn die fahrlässige Gefährdung des Eisenbahnverkehrs unerheblich und daher nach
Art. 238 Abs. 2 StGB
nicht strafbar ist, kann sie als fahrlässige Gefährdung des Eisenbahnbetriebs nach
Art. 239 Ziff. 2 StGB
dennoch bestraft werden (Änderung der Rechtsprechung).
2. Wer eine Eisenbahn während über einer Stunde am ordnungsgemässen Betrieb hindert, stört diesen in gravierender Weise.

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 116 IV 44 S. 44
D. wollte am 18. November 1987, um ca. 20.20 Uhr, mit seinem Personenwagen den unbewachten Bahnübergang auf der Höhe des
BGE 116 IV 44 S. 45
Gemeindehauses Egg in Richtung Forchstrasse überqueren. Weil ein in der Nähe der Abschrankung zum Bahntrassee stehender Range Rover die Sicht in Richtung Forch teilweise behinderte, fuhr D. über die Stopsignalisation hinaus, um besser zu sehen. Dabei kam es zu einer Kollision mit der aus Richtung Forch herannahenden Forchbahn, wobei nur geringfügiger Sachschaden entstand. Wegen dieses Vorfalles wurde der fahrplanmässige Verkehr der Forchbahn während rund 1 1/2 Stunden gestört, und die Beförderung der Reisenden musste durch Taxis übernommen werden.
Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Uster büsste D. am 3. Mai 1988 wegen fahrlässiger Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, im Sinne von
Art. 239 Ziff. 2 StGB
mit Fr. 300.--. Am 8. November 1988 bestätigte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich dieses Urteil.
Dagegen richtet sich die vorliegende eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei wegen Verletzung von
Art. 239 Ziff. 2 StGB
(infolge von
Art. 238 Ziff. 2 StGB
) aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten wegen Verletzung einer Verkehrsregel im Sinne von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
in Verbindung mit
Art. 31 Abs. 1 SVG
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zunächst ist festzuhalten, dass eine Kollision mit einer in Bewegung befindlichen Eisenbahn immer zugleich eine Gefährdung des Eisenbahnverkehrs i.S. von
Art. 238 StGB
darstellt, da in aller Regel Sachschaden entsteht und allenfalls durch eine Schnellbremsung Passagiere verletzt werden können. Zu Recht wurde der vorliegende Fall jedoch nicht unter diese Bestimmung subsumiert, verlangt dessen Absatz 2 doch bei der fahrlässigen Tatbegehung, dass Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum erheblich gefährdet werden; in casu hatte sich die Gefahr zwar voll ausgewirkt, aber der eingetretene Schaden war nicht erheblich (vgl.
BGE 72 IV 27
).
Das Bundesgericht entschied in
BGE 72 IV 68
ff., eine fahrlässige Gefährdung des Eisenbahnverkehrs, die unerheblich und daher nach
Art. 238 Abs. 2 StGB
nicht strafbar sei, dürfe nicht als fahrlässige Gefährdung des Eisenbahnbetriebes nach
Art. 239
BGE 116 IV 44 S. 46
Ziff. 2 StGB
dennoch bestraft werden (vgl. auch
BGE 72 IV 30
E. 5). Zu prüfen ist, ob an dieser Rechtsauffassung festgehalten werden kann.
2.
a) Es ist davon auszugehen, dass
Art. 239 StGB
das Interesse der Allgemeinheit daran im Auge hat, dass die entsprechende Anstalt ungestört ihren Dienst versieht (
BGE 72 IV 68
), während
Art. 238 StGB
das Interesse an einer die Sicherheit von Leib, Leben und Eigentum gewährleistenden Abwicklung des technischen Vorgangs des Eisenbahnverkehrs schützt (
BGE 72 IV 69
; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, N 12 zu Art. 238). Weiter ist festzuhalten, dass
Art. 239 StGB
(Betriebsgefährdung) die allgemeine,
Art. 238 StGB
(Verkehrsgefährdung) demgegenüber die besondere Norm darstellt (
BGE 72 IV 69
mit Hinweis). Diese Umstände deuten daraufhin, dass der Schuldspruch der Vorinstanz zu Recht erfolgte.
b) Das Bundesstrafrecht (BStR) von 1853 enthielt mit Art. 67 eine umfassende Vorschrift über "Beschädigung und Gefährdung von Post- oder Eisenbahnzügen" (Wortlaut in
BGE 54 I 53
), die sich nur auf die Sicherheit von Personen und Waren im Eisenbahnverkehr, also auf die Verkehrsgefährdung bezog. Nach Ansicht des Bundesrates war diese Bestimmung insbesondere deshalb mangelhaft, weil das Transportmittel selber von der Strafnorm nicht erfasst wurde (vgl. BBl 1900 Bd. IV S. 157 ff.). Was die im Jahre 1902 revidierte Fassung von Art. 67 BStR betrifft (wesentlicher Wortlaut in
BGE 54 I 53
/54), stellte das Bundesgericht fest, der Gesetzgeber habe mit dieser Bestimmung jedes schuldhafte Verhalten unter Strafe stellen wollen, "welches den technischen Bahnbetrieb in irgend einer Beziehung derart in seinem planmässigen Verlaufe stört, dass dadurch eine erhebliche Gefahr für irgend ein Rechtsgut begründet wird" (
BGE 54 I 55
). Geschütztes Rechtsgut der neuen Bestimmung war also wieder nur die Verkehrssicherheit (vgl. auch
BGE 54 I 296
/297 E. 2a, 360, 361/362 E. 1,
BGE 58 I 218
/219). Das alte Recht kannte somit keine der heutigen allgemeinen Norm von
Art. 239 StGB
entsprechende Bestimmung.
Der Vorentwurf des Bundesrates für ein Schweizerisches Strafgesetzbuch enthielt demgegenüber als Art. 204 und 205 die heutige Unterteilung der Straftatbestände in Störung des Eisenbahnverkehrs und Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen; im Unterschied zur heutigen Regelung sollte bei beiden Bestimmungen die fahrlässige Tatbegehung in jedem Fall mit Gefängnis oder Busse bestraft werden (BBl 1918 IV S. 169). Der Bundesrat
BGE 116 IV 44 S. 47
führte in der Botschaft aus, abgesehen von der Gemeingefahr sei der ungestörte Betrieb der öffentlichen Verkehrsanstalten zu schützen, die einen unentbehrlichen Hilfsdienst im gesamten Kultur- und Wirtschaftsleben darstellten (BBl 1918 IV S. 52).
Die Mehrheit der nationalrätlichen Kommission stimmte dieser Regelung im wesentlichen zu, während eine Minderheit die fahrlässige Störung des Eisenbahnverkehrs nur in der heute geltenden qualifizierten Form, d.h. bei einer erheblichen Gefährdung bestraft wissen wollte (Sten.Bull. 1929 N 439/440). Es ging ihr in Anlehnung an die bisherige gesetzliche Regelung darum, dass insbesondere bei den Strassenbahnen der Wagenführer wegen der dem Stadtverkehr immanenten Gefahren oft in eine Lage komme, "bei der man formell von einer Fahrlässigkeit sprechen kann, wobei es sich aber trotzdem nicht um Fahrlässigkeit handelt" (Votum Farbstein, S. 441). In bezug auf die fahrlässige Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, wollte die Kommissionsminderheit die Strafbarkeit aus "logischen" (d.h. mit den vorgesehenen Strafrahmen zusammenhängenden) Gründen generell streichen oder jedenfalls mildern, da die vorsätzliche Begehung dieses Deliktes nur mit Gefängnis, die vorsätzliche Störung des Eisenbahnverkehrs jedoch mit Zuchthaus bestraft werde (Votum Farbstein, S. 442). Bundesrat Häberlin widersprach dieser Ansicht, da es unbedingt nötig sei, auch die fahrlässige Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, unter Strafe zu stellen; was die Frage der Störung des Eisenbahnverkehrs betraf, schloss er sich der Kommissionsminderheit an, da die Bestrafung jeglicher Fahrlässigkeit bei diesem Delikt "nur Weiterungen bringen" würde und sich die bis anhin geltende Regelung "bewährt" habe (Votum Häberlin, S. 442).
In der Folge äusserte sich zunächst Perrin, der - nur bezüglich der Störung des Eisenbahnverkehrs - den Minderheitsantrag befürwortete, insbesondere um zu vermeiden, dass Bahnbeamte, die 20 oder 30 Jahre ausgezeichnete Dienste geleistet haben, wegen leichter Vergehen ("peccadilles") bestraft werden könnten (Votum Perrin, S. 442/443). Seiler opponierte in bezug auf diese Frage nicht, wehrte sich aber gegen den Minderheitsantrag, die fahrlässige Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, straflos zu lassen oder nur als Übertretung zu ahnden, denn es gehe um "derart wichtige Dinge" und die Legaldefinition der Fahrlässigkeit garantiere, "dass nicht jede Unvorsichtigkeit als strafbare Fahrlässigkeit behandelt werden" könne; deshalb sei in diesem Punkt
BGE 116 IV 44 S. 48
"unter allen Umständen" am Antrag der Kommissionsmehrheit festzuhalten (Votum Seiler, S. 443). Schliesslich schloss sich Logoz in allen Punkten an Seiler an; insbesondere forderte er "energisch", an der Strafbarkeit der fahrlässigen Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, festzuhalten, da nur dies der grossen Wichtigkeit des auf dem Spiele stehenden allgemeinen Interesses gerecht werde (Votum Logoz, S. 443/444). Während der Antrag der Minderheit in bezug auf die Verkehrsgefährdung ohne weiteres angenommen wurde, obsiegte der Vorschlag der Kommissionsmehrheit hinsichtlich der Betriebsgefährdung mit 67 zu 35 Stimmen (S. 444).
Aus dem Gesagten erhellt, dass das Parlament zwar tatsächlich unerhebliche Verkehrsgefährdungen namentlich im Interesse der Eisenbahner straflos lassen wollte; dagegen war von einer derartigen Regelung im Falle der Betriebsgefährdung nicht die Rede, sondern hielten die obsiegenden Votanten mit Nachdruck und ausdrücklich an der bundesrätlichen Fassung fest, die jede fahrlässige Betriebsgefährdung strafbar wissen wollte. Entgegen der in
BGE 72 IV 70
geäusserten Ansicht ergibt sich also auch aus den Materialien nicht, dass eine unerhebliche Verkehrsgefährdung nicht als fahrlässige Betriebsgefährdung bestraft werden dürfte.
c) Die in
BGE 72 IV 68
ff. vertretene Auffassung überzeugt aber auch aus einem anderen Grund nicht, denn sie führt zum (nach TRECHSEL, a.a.O., N 12 zu Art. 238) "widersinnigen" Ergebnis, dass Betriebsstörungen, welche sich in einer Gefährdung der Verkehrssicherheit auswirken, nur bei Erheblichkeit der Gefährdung strafbar sind, Betriebsstörungen, welche die Verkehrssicherheit nicht aufs Spiel setzen, jedoch immer (
BGE 72 IV 70
).
d) GÜNTER STRATENWERTH vertritt die Auffassung, die Lösung des Problems liege darin, die Anforderungen für die Anwendung von
Art. 239 StGB
zu erhöhen, also eine Störung des "Gesamtbetriebes" in zumindest wesentlichem Umfang zu verlangen (Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl. 1984,
§ 34 N 42
in fine i.V. mit N 35; ebenso TRECHSEL, a.a.O., N 5 zu Art. 239). Nach Ansicht von VITAL SCHWANDER fallen denn auch "Bagatellfälle" nicht unter
Art. 239 StGB
(Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Nr. 683c Ziff. 5). Diese Ansicht deckt sich im wesentlichen mit der oben zitierten Auffassung von Nationalrat Seiler.
In
BGE 78 IV 12
ff. ging es um einen Fahrzeuglenker, der mit seinem Auto in angetrunkenem Zustand zwei Masten einer elektrischen Freileitung "beschädigt" hatte, davon einen "leicht"; der
BGE 116 IV 44 S. 49
Schuldspruch des angefochtenen Urteils war vom Bundesgericht nicht zu überprüfen, weshalb es sich weder dazu noch zur Frage äusserte, ob und inwieweit eine Betriebsstörung überhaupt eingetreten war; es könnte sein, dass es sich hier um einen der von SCHWANDER erwähnten Bagatellfälle gehandelt hat. In
BGE 90 IV 247
ff. kam es wegen mangelhaft ausgeführter Bauarbeiten zur Beschädigung einer Gasleitung und zu einer heftigen Explosion, wodurch über 20 Häuser zum Teil erheblich beschädigt wurden; das Gas musste für ein ganzes Quartier abgestellt werden, um die Leitung wieder instandstellen zu können (S. 253); von einem Bagatellfall kann nicht gesprochen werden, und es ist auch von einer Störung des Betriebes in wesentlichem Umfang auszugehen. Schliesslich erwähnt STRATENWERTH
BGE 97 IV 78
ff., in welchem Entscheid sich das Bundesgericht ebenfalls nicht zum Schuldpunkt auszusprechen hatte; in diesem Fall ging es um Demonstranten, deren Aktivitäten an sechs Tagen auf verschiedenen wichtigen Strassen und Plätzen der Stadt Basel "die Stillegung oder eine sonstige erhebliche Störung des Tramverkehrs zur Folge hatten"; auch hier liegt kein Bagatellfall vor, und der Trambetrieb war in seiner Gesamtheit gestört (weitere Beispiele TRECHSEL, a.a.O., N 5 zu Art. 239).
Auch der vorliegende Fall stellt eine erhebliche Störung des gesamten Betriebes der Forchbahn dar. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wurde der fahrplanmässige Verkehr während 1 1/2 Stunden gestört, sodass der Transport der Fahrgäste durch Taxis übernommen werden musste. Wer eine Bahn während über einer Stunde am ordnungsgemässen Betrieb hindert, stört diesen in gravierender Weise. Von einer Bagatelle kann schon gar nicht die Rede sein (ebenso HANS SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis im Strassenverkehr in den Jahren 1973-1977, Bern 1979, S. 61 f. für die durch eine Kollision zwischen Auto und Strassenbahn verursachte Verspätung von 3/4 Stunden; a.A. jedoch TRECHSEL, a.a.O., N 5 zu Art. 239).
e) Nach dem Gesagten kann an der in
BGE 72 IV 68
ff. begründeten Rechtsprechung nicht festgehalten werden. Die Staatsanwaltschaft legt nicht dar, inwieweit der vorinstanzliche Entscheid bei dieser Betrachtungsweise bundesrechtswidrig wäre. Die Beschwerde ist mithin abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
93 I 313
39. Urteil vom 28. Juni 1967 i.S. Schreiber und Mitbeteiligte gegen den Grossen Rat des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Ausgabenreferendum
1. Überlässt es eine kantonale Verfassung ausdrücklich dem Gesetzgeber zu bestimmen, ob und welche Beschlüsse des Grossen Rates von finanzieller Tragweite dem fakultativen Referendum zu unterstellen sind, dann tritt das Bundesgericht auf die Rüge der Verletzung entsprechender Gesetzesvorschriften ein (Erw. 3b).
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 4).
2. Begriff der "Ausgabe" und der "Anlage" (Erw. 5).
Die Beteiligung des Staates mit bis zu Fr. 2,5 Mio an einer Zentralstelle für elektronische Datenverarbeitung ist eine Ausgabe im Sinne des st. gallischen Ausgabenreferendums (Erw. 6 und 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 93 I 313 S. 314
A.-
Art. 47 Abs. 1 der Verfassung des Kantons St. Gallen (KV) lautet:
"Alle Gesetze sowie diejenigen allgemein verbindlichen Beschlüsse des Grossen Rates, die nicht dringlicher Natur sind oder nicht gemäss Art. 55 ausschliesslich in die Kompetenz des Grossen Rates fallen, unterliegen der Abstimmung des Volkes, wenn 30 Tage nach Erlass des Gesetzes oder Beschlusses 4000 Bürger, deren Stimmberechtigung beglaubigt ist, unterschriftlich die Abstimmung verlangen, oder mindestens der dritte Teil der Mitglieder des Grossen Rates bei Erlass des betreffenden Gesetzes oder Beschlusses dies begehren."
Gemäss dem Nachtrag vom 20. Januar 1924 "zwecks Ermöglichung des Finanzreferendums" bleibt es der Gesetzgebung vorbehalten, "zu bestimmen, ob und welche Beschlüsse des Grossen Rates von finanzieller Tragweite nach Massgabe von Art. 47 der Kantonsverfassung dem Referendum und ob und welche Gesetze und Beschlüsse des Grossen Rates von finanzieller Tragweite ohne Referendumsbegehren der Volks abstimmung zu unterstellen sind".
Das Gesetz über den kantonalen Finanzhaushalt und das Finanzreferendum vom 17. Juni 1929 (FG) bestimmt in den Art. 9-11:
"Art. 9. Beschlüsse des Grossen Rates, welche für den gleichen Gegenstand eine einmalige Gesamtausgabe von wenigstens Fr. 400'000.-- bis höchstens Fr. 800'000.-- oder eine mindestens zehnmal wiederkehrende Jahresausgabe von wenigstens Fr. 50'000.-- bis höchstens Fr. 100'000.-- zur Folge haben, sind der Volksabstimmung zu unterstellen, wenn innert 30 Tagen nach Erlass des Beschlusses 4000 Bürger, deren Stimmberechtigung beglaubigt ist, unterschriftlich die Abstimmung verlangen, oder mindestens der dritte Teil der Mitglieder des Grossen Rates bei Erlass des betreffenden Beschlusses dies begehrt.
Art. 10. Gesetze und Beschlüsse des Grossen Rates, welche für den gleichen Gegenstand eine Fr. 800'000.-- übersteigende Gesamtausgabe oder eine Fr. 100'000.-- übersteigende, mindestens zehnmal wiederkehrende Jahresausgabe bedingen, sind in jedem Falle der Volksabstimmung zu unterstellen.
Art. 11. Die vorstehenden Bestimmungen über die Volksbefragung (Art. 9 und 10) finden sinngemäss auch Anwendung auf Gesetze und Beschlüsse, welche die Übernahme anderer finanzieller Verbindlichkeiten durch den Kanton zur Folge haben, sofern für sie nicht eine Verzinsung gesichert erscheint, die der Rendite langfristiger Anleiheobligationen des Bundes entspricht."
B.-
Mit Botschaft vom 19. September 1966 unterbreitete
BGE 93 I 313 S. 315
der Regierungsrat des Kantons St. Gallen dem Grossen Rat den Entwurf zu einem Beschluss über die Beteiligung des Staates an einer zu gründenden Zentralstelle für elektronische Datenverarbeitung öffentlicher Verwaltungen. In der Botschaft wurden die einmaligen Anlagekosten mit Fr. 2'520'000.--, die jährlichen Betriebskosten einschliesslich Verzinsung und Amortisation der Anlagekosten innert 10 Jahren mit Fr. 580'000.-- und die einmaligen Programmierkosten für 15 vorerst in Aussicht genommene Arbeitsgebiete mit ungefähr Fr. 275'000.-- angegeben. Der Regierungsrat schlug vor, diese Anlage nicht der kantonalen Verwaltung einzuverleiben, sondern eine noch zu gründende einfache Gesellschaft mit der Anschaffung und dem Betrieb zu betrauen, damit sich auch andere öffentliche Verwaltungen aus dem Kanton St. Gallen und den Nachbarkantonen daran beteiligen könnten. Er legte den Entwurf eines Gesellschaftsvertrages zwischen dem Kanton St. Gallen, der kantonalen Gebäudeversicherungsanstalt und der kantonalen Ausgleichskasse bei mit Beteiligungsquoten von 85% (zirka Fr. 2'465'000.--) für den Kanton, 10% (zirka Fr. 290'000.--) für die kantonale Gebäudeversicherungsanstalt und 5% (zirka Fr. 145'000.--) für die kantonale Ausgleichskasse. Mit der in Aussicht genommenen Aufnahme weiterer Gesellschafter tritt der Kanton einen entsprechenden prozentualen Anteil seiner Beteiligung an die neuen Gesellschafter ab und verrechnet deren Einlagen. Die Einlagen der Gesellschafter sind mit 43/4% jährlich zu verzinsen und in zehn Annuitäten zurückzuzahlen. Der Betrieb der Anlage ist nach dem reinen Kostendeckungsprinzip zu führen. Die vollen Selbstkosten einschliesslich kalkulatorische Abschreibungen und Zinsen werden jährlich pro Maschineneinheit ermittelt und den Benützern der Anlage im Verhältnis ihrer Beanspruchung der Maschinen in Rechnung gestellt. Die Programmierkosten sind je nach Beanspruchung des Programmierpersonals separat zu verrechnen. Nach der Botschaft des Regierungsrates und dem Wirtschaftlichkeitsbericht der kantonalen Finanzkontrolle kann ungefähr nach zwei Jahren seit der Einrichtung der Anlage mit Rationalisierungsgewinnen gerechnet werden. Der Gesellschaftsvertrag ist bis Ende 1972 unkündbar; von da an richtet sich die Kündigung nach
Art. 546 OR
. Dem austretenden Gesellschafter werden seine Einlagen samt Zins zurückerstattet, soweit noch keine laufende Rückzahlung erfolgt ist. Bei Auflösung der
BGE 93 I 313 S. 316
Gesellschaft werden die Liquidationsanteile im Verhältnis der Beteiligungsquoten berechnet und ausbezahlt.
Auf Grund eines Rechtsgutachtens von Prof. Geiger von der Hochschule St. Gallen vertritt der Regierungsrat in der Botschaft den Standpunkt, dass die Beteiligung des Staates an der Zentralstelle keine Ausgabe, sondern eine Vermögensanlage sei, da mit einer angemessenen Verzinsung der Kapitalanteile gerechnet werden könne und vorgesehen sei, dieselben binnen zehn Jahren abzuschreiben. Es handle sich daher auch um keine finanzielle Verbindlichkeit im Sinne von
Art. 11 FG
, so dass weder das fakultative noch das obligatorische Referendum in Frage komme.
Der Grosse Rat beschloss am 8. Februar 1967 entgegen dem Nichteintretensantrag des Beschwerdeführers Dr. Reber mehrheitlich, auf die Vorlage einzutreten. Im Verlaufe der "Spezialberatung" (materielle Beratung) wurde ein Antrag des Beschwerdeführers Dr. Schreiber, den Beschluss gemäss
Art. 10 FG
der Volksabstimmung zu unterbreiten, abgelehnt und gestützt auf Art. 55 Ziff. 7 und 8 KV folgendem "Grossratsbeschluss über die Beteiligung des Staates an der Zentralstelle für elektronische Datenverarbeitung öffentlicher Verwaltungen" zugestimmt:
"1. Der Staat beteiligt sich zusammen mit der Gebäudeversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen und der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen an der Zentralstelle für elektronische Datenverarbeitung öffentlicher Verwaltungen.
Sein Anteil beträgt bei der Gründung 85 Prozent der gemeinsamen Mittel, jedoch höchstens Fr. 2'500'000.--.
Die Beteiligung erfolgt unter der Voraussetzung, dass die bereitgestellten Mittel als Vermögensanlage dem Finanzvermögen des Staates erhalten bleiben.
2. Der Staat übergibt seine Aufträge zur elektronischen Datenverarbeitung der Zentralstelle.
3. Der Regierungsrat ist ermächtigt, namens des Staates den Gesellschaftsvertrag abzuschliessen sowie Änderungen der Rechtsform und dem Beitritt neuer Partner zuzustimmen.
Er übt die Beteiligungsrechte des Staates aus und sorgt für die Erfüllung der Verpflichtungen des Staates aus der Beteiligung. Die Zustimmung des Grossen Rates erfolgt unter der Bedingung, dass der Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit nicht ausschliesst, bei nicht voller Auslastung der Anlage durch öffentliche Aufträge auch Aufträge für Private auszuführen."
C.-
Gegen diesen Grossratsbeschluss führen Dr. Heinz Schreiber und sieben Mitbeteiligte Stimmrechtsbeschwerde im
BGE 93 I 313 S. 317
Sinne von
Art. 85 lit. a OG
. Sie beantragen, ihn aufzuheben und den Grossen Rat einzuladen, den Beschluss gemäss Art. 10, eventuell
Art. 11 FG
der Volksabstimmung zu unterstellen. Die einzelnen Rügen und ihre Begründung sind, soweit nötig, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Namens des Grossen Rates stellt der Regierungsrat des Kantons St. Gallen den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - (Legitimation; kassatorische Natur der Beschwerde).
3.
Nach Ansicht des Regierungsrates ist auch deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten, weil die Beschwerdeführer gemäss
Art. 85 lit. a OG
nur eine Verletzung von kantonalem Verfassungsrecht und von Bundesrecht rügen dürfen, der als verletzt bezeichnete Art. 47 KV sich aber überhaupt nicht mit dem Finanzreferendum befasse, die weiterhin angerufenen
Art. 10 und 11 FG
kein kantonales Verfassungsrecht, sondern nur einfaches kantonales Gesetzesrecht seien und eine Verletzung von Bundesrecht nicht geltend gemacht werde.
a) Der als verletzt bezeichnete Nachtrag zu Art. 47 KV gibt den Beschwerdeführern kein verfassungsmässiges Individualrecht, sondern ermächtigt lediglich den kantonalen Gesetzgeber, Beschlüsse des Grossen Rates von finanzieller Tragweite dem fakultativen oder dem obligatorischen Finanzreferendum zu unterstellen. Das ist in den
Art. 9-11 FG
geschehen. Erst diese Bestimmungen verleihen den Stimmbürgern politische Rechte. Auf die Rüge der Verletzung des Nachtrages zu Art. 47 KV ist somit nicht einzutreten.
b) Die st. gallische Verfassung regelt das Finanzreferendum nicht selber. Gemäss Nachtrag vom 20. Januar 1924 überlässt sie es vielmehr dem Gesetzgeber, zu bestimmen, ob und welche Beschlüsse des Grossen Rates von finanzieller Tragweite dem fakultativen oder obligatorischen Referendum zu unterwerfen sind. Der Gesetzgeber hat in den
Art. 9-11 FG
von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht. Er hat dadurch das im genannten Nachtrag zur KV vorbehaltene Finanzreferendum geordnet und damit ein verfassungsmässiges Stimmrecht des Bürgers nach Umfang und Inhalt umschrieben. Die Regelung im st. gallischen Recht unterscheidet sich nicht wesentlich von dem Fall, wo sich die Verfassung darauf beschränkt, das
BGE 93 I 313 S. 318
Stimmrecht grundsätzlich zu gewährleisten, dessen nähere Umschreibung jedoch dem Gesetzgeber vorbehält. Das Bundesgericht ist hier stets auch insoweit auf Stimmrechtsbeschwerden eingetreten, als lediglich eine Verletzung solcher Gesetzesvorschriften geltend gemacht wurde, sofern nur das in Frage stehende Stimmrecht in der Verfassung verankert war (vgl.
BGE 75 I 244
/5;
BGE 81 I 196
E. 3;
BGE 83 I 176
E. 2;
BGE 89 I 85
E. 3 und 453 E. 3;
BGE 91 I 271
/2;
BGE 92 I 355
E. 3). Diese Voraussetzung ist auch im vorliegenden Fall mit dem Nachtrag vom 20. Januar 1924 zur st. gallischen KV gegeben. Auf die Rügen der Verletzung von Art. 10, eventuell
Art. 11 FG
kann daher eingetreten werden.
4.
Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht die Auslegung kantonaler Vorschriften, die nicht der Verfassungsstufe angehören, in der Regel zwar unter dembeschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
. Freie Prüfung nimmt es aber dann in Anspruch, wenn die Vorschriften der genannten Art Inhalt und Umfang des bundesrechtlich gewährleisteten Stimmrechts betreffen (
BGE 91 I 271
/2 mit Verweisungen, 319;
BGE 92 I 355
E. 3).
Die von den Beschwerdeführern als verletzt bezeichneten Art. 10, eventuell
Art. 11 FG
bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Gesetze und Beschlüsse über Ausgaben und andere finanzielle Verbindlichkeiten dem obligatorischen oder fakultativen Referendum zu unterstellen sind. Sie regeln mithin Inhalt und Umfang des Finanzreferendums. Entgegen der Auffassung des Regierungsrates steht dem Bundesgericht daher im vorliegenden Fall freie Prüfung zu.
5.
Es wird von keiner Seite bestritten, dass die st. gallischen Gesetzesvorschriften nicht ein allgemeines, sondern nur ein besonderes Finanzreferendum, das sog. Ausgabenreferendum vorsehen. Während aber der Grosse Rat mehrheitlich mit dem Gutachter Geiger dafür hielt, bei der Beteiligung des Staates an der Zentralstelle für elektronische Datenverarbeitung handle es sich um eine blosse Kapitalanlage, und er aus diesem Grunde den entsprechenden Beschluss dem Volk nicht zur Abstimmung unterbreitete, machen die Beschwerdeführer in erster Linie eine Verletzung des
Art. 10 FG
geltend und behaupten, die genannte Beteiligung stelle eine Ausgabe im Sinne dieser Bestimmung dar, weshalb der angefochtene Beschluss dem Referendum hätte unterstellt werden sollen.
BGE 93 I 313 S. 319
a)
Art. 9 und 10 FG
enthalten keine Umschreibung des Begriffes der Ausgabe. Zu dessen Bestimmung sind deshalb die in Lehre und Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze heranzuziehen.
Durch das Institut des Ausgabenreferendums soll dem stimmberechtigten Steuerpflichtigen ein Mitspracherecht eingeräumt werden bei Aufwendungen des Gemeinwesens, die geeignet sind, die steuerliche Belastung zu erhöhen. Ausgehend von diesem Gedanken und von der klassischen Einteilung staatlicher Vermögenswerte in Finanzvermögen (d.h. die Sachen, die dem Gemeinwesen durch ihren Kapital- oder Ertragswert dienen) und Verwaltungsvermögen (d.h. die Sachen, die dem Gemeinwesen durch ihren Gebrauchswert dienen) haben die bundesgerichtliche Praxis und das Schrifttum den Begriff der Ausgabe entwickelt. Im selben Zusammenhang ist auch die das Gegenstück zur "Ausgabe" bildende "Anlage" zu verstehen.
Schon in
BGE 25 I 459
ff. stellte das Bundesgericht klar, dass nicht jeder Kassenausgang und nicht jede Aufwendung staatlicher Mittel als Ausgaben zu betrachten seien, sondern nur diejenigen Finanzgeschäfte des Staates, die als solche den "jährlichen Voranschlag über die laufende Verwaltung belasten und daher geeignet sind, indirekt auf die Steueranlage einen Einfluss auszuüben" (S. 478/9). An dieser Rechtsprechung wurde in
BGE 51 I 222
festgehalten. Erläuternd fügte dort der Staatsgerichtshof hinzu, dass als Ausgabe rechthich und wirtschaftlich nur die Entäusserung von Geld oder Geldeswert durch Überführung aus dem Vermögen des Ausgebenden in dasjenige eines Dritten erscheine und nicht schon die blosse Verschiebung solcher Werte von einem zum andern Unternehmen des gleichen Eigentümers. Die bisherige Praxis des Bundesgerichts - sie wurde auch in
BGE 89 I 37
ff. übernommen - fand Zustimmung im Schrifttum. So hat GIACOMETTI (Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone S. 532) aus ihr gefolgert, man könne nur dann von einer Ausgabe im Sinne des Ausgabenreferendums sprechen, wenn Mittel, die der Kanton aufgebracht habe, ausgegeben würden, ohne dass dadurch ein realisierbarer Gegenwert, d.h. eine veränderte realisierbare Anlage entstehe, also z.B. wenn ein Stück des Finanzvermögens Verwaltungsvermögen werde. Andere Autoren vertreten gleiche oder ähnliche Auffassungen (vgl. die
BGE 93 I 313 S. 320
Literaturhinweise in
BGE 89 I 42
). Insbesondere E. BLUMENSTEIN (MbVR 41/1943, S. 4/5) hat in Anlehnung an Giacometti klargemacht, ein realisierbarer Gegenwert (und damit eine Aufwendung ohne Ausgabencharakter) liege nur vor, wenn das erzielte Resultat nicht von Rechts wegen zu einer Verwendung bestimmt sei, welche, wie diejenige zu Verwaltungszwecken, seine wirtschaftliche Veräusserung ausschliesse. Dieselbe Auffassung vertritt E. M. LAUR (Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, Diss. 1966 S. 52), wenn er die Ausgabe definiert als "jede Festlegung von bisher frei verfügbarem Geld oder frei verfügbaren Vermögenswerten des Staates zum Zwecke und in der Absicht, damit eine staatliche Verwaltungsaufgabe zu erfüllen, die über den Rahmen der ausschliesslichen Vermögensverwaltung hinausgeht".
b) Wie den vorstehenden Darlegungen zum Begriff der Ausgabe zu entnehmen ist, spricht man von einer "Anlage" dann, wenn einer Aufwendung der genannten Art ein realisierbarer Gegenwert gegenübersteht. Nach E. BLUMENSTEIN (a.a.O. S. 6) gehört zum Begriff der Anlage notwendigerweise die Absicht, vorhandenes eigenes Vermögen in eine bestimmte wirtschaftliche Form zu bringen zum Zwecke seiner Konservierung und zur Sicherung eines angemessenen Ertrages. Die Anlage verlangt, so führt BLUMENSTEIN weiter aus, vor allem einen ausgesprochenen Anlagezweck. Dieser werde von vornherein dadurch ausgeschlossen, dass mit der betreffenden Geldverwendung rein verwaltungsrechtliche Ziele verfolgt würden.
c) Ob eine Aufwendung staatlicher Mittel als Ausgabe oder als Anlage zu behandeln ist, entscheidet sich deshalb letztlich nach der damit verfolgten Absicht. Worauf diese gerichtet sei, kann naturgemäss nur auf Grund der Umstände des Einzelfalles beurteilt werden. Immerhin ist festzustellen, dass die Absicht des Gemeinwesens, eine Vermögensanlage zu machen, lediglich dann bejaht werden darf, wenn sämtliche Merkmale, insbesondere auch der typische Anlagezweck, gegeben sind (vgl. BGE 2 S. 478; BLUMENSTEIN a.a.O. S. 7, LAUR, a.a.O. S. 52/53).
6.
Im Lichte der vorstehenden Ausführungen erscheint die vom Grossen Rat beschlossene Beteiligung des Kantons St. Gallen an der Zentralstelle für elektronische Datenverarbeitung nicht als Anlage, sondern als Ausgabe.
BGE 93 I 313 S. 321
a) In dem Gutachten, das er der kantonalen Regierung erstattet hat, räumt Prof. Geiger ein - und der Regierungsrat scheint es nicht zu bestreiten -, dass die entsprechende Aufwendung unter sonst gleichen Bedingungen als Ausgabe dem obligatorischen Referendum unterläge, sofern der Kanton die Datenverarbeitungsanlage zu alleinigem Eigentum erwürbe. Mit Prof. Geiger legt aber die Behörde entscheidendes Gewicht auf die Tatsache, dass sich der Kanton, statt selber zu kaufen, an einer wirtschaftlichen Unternehmung beteilige. Diesem Beteiligungsverhältnis komme ein wirtschaftlicher Wert zu, und
Art. 10 FG
sei deshalb nicht anwendbar. Einer solchen Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden.
Sowohl das vom Regierungsrat eingeholte Gutachten als auch die Botschaft zum angefochtenen Grossratsbeschluss bringen deutlich zum Ausdruck, welches Ziel mit der Beteiligung angestrebt wird: es sollen Maschinen angeschafft werden, um den Betrieb der kantonalen Verwaltung rationeller zu gestalten. Somit kann keinem Zweifel unterliegen, dass es dem Kanton mit der geplanten Beteiligung nicht darum geht, Mittel möglichst vorteilhaft anzulegen. Zweck der Aufwendung ist nicht die Vermögensverwaltung, sondern der Erwerb von Sachen, die dem Gemeinwesen durch ihren Gebrauchswert dienen. Mit der Beteiligung an der zu gründenden einfachen Gesellschaft verfolgt der Staat demnach die gleiche Absicht, wie wenn er die Datenverarbeitungsanlage selber anschaffte. Das gibt die kantonale Regierung übrigens auch zu. Nach ihren eigenen Ausführungen in Botschaft und Beschwerdeantwort wurde nämlich die Form der Beteiligung vor allem deshalb gewählt, um insbesondere die st. gallischen Gemeinden und öffentlichen Verwaltungsbetriebe benachbarter Kantone leichter für die Teilnahme zu gewinnen und mit der dadurch erreichten breiten Trägerschaft die Maschine besser ausnützen zu können. Inwiefern bei solchen Beweggründen aber von einer Kapitalanlage gesprochen werden kann, ist nach dem Gesagten nicht erfindlich.
b) Da die beschlossene Hingabe staatlicher Mittel der Erfüllung einer Aufgabe der öffentlichen Verwaltung dient, kann heute, d.h. im Zeitpunkt der Bereitstellung jener Mittel, nicht gesagt werden, ihr Gegenwert sei realisierbar. Vielmehr könnte der Kanton über die nunmehr festgelegten Vermögenswerte erst dann wieder frei verfügen, wenn sich das gleiche Ziel
BGE 93 I 313 S. 322
auf andere Weise verwirklichen liesse. Ob und wann dies der Fall sei, vermag auch der Regierungsrat nicht zu sagen.
c) Fehlt aber nach dem Gesagten der vom Grossen Rat beschlossenen Aufwendung der typische Zweck einer Vermögensanlage und damit auch die Realisierbarkeit, dann kann offen bleiben, ob die umstrittene Beteiligung andere Anlagemerkmale aufweise. Die Frage wäre übrigens zu verneinen. Wie in der Beschwerde zutreffend ausgeführt wird, hat sich der Kanton St. Gallen nicht nur mit 85% an der geplanten Zentralstelle zu beteiligen, er wird auch bei weitem deren grösster Kunde sein. Da die jährlichen Kapitalzinsen und Tilgungsbeträge zusammen mit den kalkulatorischen Abschreibungen und den Betriebskosten in die nach Benutzungsdauer der Maschinen abgestuften Preise eingerechnet werden, erscheint der Einwand der Beschwerdeführer, der Staat bezahle sich die Zinsen und Annuitäten im wesentlichen selber, als begründet.
Dass sich mit den Datenverarbeitungsmaschinen dereinst Rationalisierungsgewinne erzielen lassen werden, ist zu erwarten. Ihretwegen wird jedoch die genannte Aufwendung nicht zu einer Vermögensanlage. Solche möglichen Einsparungen ändern nichts an der Tatsache, dass der Kanton St. Gallen heute Gelder aufzubringen hat, die, weil zum Erwerb von Sachen des Verwaltungsvermögens bestimmt, dem Finanzvermögen entzogen werden.
7.
Handelt es sich nach den vorstehenden Ausführungen bei der Beteiligung des Kantons St. Gallen an der Zentralstelle für elektronische Datenverarbeitung um eine Ausgabe im Sinne des Ausgabenreferendums, dann ist nicht einzusehen, aus welchem Grunde
Art. 10 FG
im vorliegenden Falle nicht anwendbar sein sollte. Weder tut der Regierungsrat dar, der dort verwendete Begriff der "Gesamtausgabe" weiche von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ab, noch wird geltend gemacht, die beschlossene Hingabe staatlicher Mittel ergebe sich aus der Anwendung eines vom Volk bereits angenommenen Gesetzes, stelle somit eine "gebundene" Ausgabe dar (vgl. ZBl 57/1956 S. 159 mit Hinweisen).
Der angefochtene Grossratsbeschluss, welcher eine einmalige Gesamtausgabe bis zu 2,5 Mio Franken vorsieht, hätte somit gemäss
Art. 10 FG
dem Volk zur Abstimmung unterbreitet werden sollen. Insoweit dies nicht geschah, ist er verfassungswidrig und muss aufgehoben werden mit der Folge, dass der
BGE 93 I 313 S. 323
Grosse Rat entweder auf den Beschluss verzichten kann oder ihn dem Referendum zu unterstellen hat (
BGE 71 I 315
E. 7).
8.
Ob auch die Rüge der Beschwerdeführer begründet sei, dass der angefochtene Beschluss "eventuell"
Art. 11 FG
verletze, kann bei diesem Ausgang dahingestellt bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Beschluss des Grossen Rates des Kantons St. Gallen vom 8. Februar 1967 im Sinne der Erwägungen aufgehoben wird.


header:
Urteilskopf
107 II 484
76. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Dezember 1981 i.S. Eucordina AG gegen Bankhaus Hesse Newman & Co. (Berufung)

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht, Wirkungen eines ausländischen Konkurses.
1. Die Beziehungen zwischen Kommanditgesellschaft und Gesellschafter sowie deren Verantwortlichkeit gegenüber Dritten beurteilen sich nach dem Personalstatut der Gesellschaft (E. 1).
2. Tragweite des Grundsatzes der Territorialität des Konkurses (E. 2).
3. Anwendbares Recht bei der Abtretung von Forderungen und beim Schulderlass (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 484
BGE 107 II 484 S. 484
A.-
Die Eucordina AG beteiligte sich seinerzeit mit einer Einlage von DM 400'000.-- als Kommanditistin an der SB "mehr Wert" Selbstbedienungs Gross- und Einzelhandels GmbH & Co. Grossvertrieb KG, Düsseldorf. Im Sommer 1976 erhielt sie von dieser DM 200'000.-- ausbezahlt.
Die Bankhaus Hesse Newman & Co. war für erhebliche Beträge Wechselgläubigerin der SB "mehr Wert". In einem Wechselprozess vor dem Landgericht Hamburg wurde diese verurteilt, jener DM 1'993'464.80 zu bezahlen. Am 13. September 1976 wurde über die SB "mehr Wert" der Konkurs eröffnet.
BGE 107 II 484 S. 485
Im August 1976 hatte die Bankhaus Hesse Newman & Co. gegen die SB "mehr Wert" einen Arrest erwirkt. Dessen Prosequierung führte unter anderem zur Pfändung einer Forderung von DM 80'000.--, die der Schuldnerin gegenüber der Eucordina AG zustand. Das Betreibungsamt Zug ermächtigte am 14. März 1977 die Bankhaus Hesse Newman & Co., diesen Anspruch gemäss
Art. 131 Abs. 2 SchKG
einzutreiben.
Der Konkursverwalter über das Vermögen der SB "mehr Wert" trat am 1. Dezember 1978 sämtliche Ansprüche aus § 171 HGB gegen die Eucordina AG an die Bankhaus Hesse Newman & Co. ab.
B.-
Im Dezember 1977 klagte die Bankhaus Hesse Newman & Co. gegen die Eucordina AG auf Zahlung von DM 200'000.-- nebst 5% Zins seit 13. August 1976.
Das Kantonsgericht des Kantons Zug hiess die Klage gut. In den Erwägungen wird festgehalten, dass vom zugesprochenen Betrag DM 80'000.-- vorab zur Deckung der Auslagen und der Forderungen der Klägerin dienen, während die restlichen DM 120'000.-- der Klägerin in ihrer Eigenschaft als Treuhänderin des Konkursverwalters beziehungsweise der Gläubigergesamtheit zustehen.
Auf Appellation der Beklagten setzte das Obergericht des Kantons Zug am 23. Dezember 1980 die der Klägerin zugesprochene Parteientschädigung herab und bestätigte im übrigen das erstinstanzliche Urteil.
Das Bundesgericht weist die von der Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil erhobene Berufung ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Mit der Berufung kann nur gerügt werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht (
Art. 43 Abs. 1 OG
). Zu diesem gehören auch die Kollisionsregeln des schweizerischen internationalen Privatrechts. Das Bundesgericht prüft als Berufungsinstanz von Amtes wegen, ob die Sache nach schweizerischem oder ausländischem Recht zu beurteilen sei (
BGE 102 II 145
,
BGE 100 II 20
und 205,
BGE 94 II 302
mit Hinweisen).
Nach dem schweizerischen Recht, das als lex fori heranzuziehen ist, beschlägt der zur Beurteilung stehende Sachverhalt das Verhältnis zwischen einem Kommanditär und den Gläubigern der Kommanditgesellschaft. Die Beziehungen zwischen Gesellschaft
BGE 107 II 484 S. 486
und Gesellschafter sowie deren Verantwortlichkeit gegenüber Dritten beurteilen sich gemäss schweizerischem IPR nach dem Personalstatut der Gesellschaft (
BGE 102 Ia 410
,
BGE 99 II 260
,
BGE 95 II 448
,
BGE 80 II 59
). Somit gelangt vorliegend das Recht der Bundesrepublik Deutschland zur Anwendung, in der die SB "mehr Wert" ihren Sitz hatte und ihre Tätigkeit ausübte. Das vom Obergericht folglich zu Recht angewandte deutsche Recht kann vom Bundesgericht auf Berufung hin nicht überprüft werden. Insoweit die Beklagte im Zusammenhang mit dieser Rechtsanwendung behauptet, die Vorinstanz habe
Art. 8 ZGB
verletzt, kann sie nicht gehört werden. Diese Bestimmung gilt nur im Gebiete des Bundesprivatrechts, nicht auch in jenem des ausländischen Rechts (
BGE 97 III 14
/15 mit Hinweisen). Ebenfalls unzulässig in einem Berufungsverfahren ist die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs (
BGE 98 II 370
E. 2).
2.
Die Beklagte macht geltend, der Grundsatz der Territorialität des Konkurses gebiete bei konsequenter Beachtung, dass jedes konkursrechtliche Vorgehen ausserhalb des eigenen Staates abgewiesen werden müsse. Folglich sei die Abtretungserklärung des deutschen Konkursverwalters vom 1. Dezember 1978 für das Gebiet der Schweiz rechtlich unwirksam.
Das schweizerische Recht befolgt im allgemeinen den Grundsatz der Territorialität des Konkurses. Lehre und Rechtsprechung treten indes in zunehmendem Masse für eine Einschränkung des Vorrangs dieses Prinzips zugunsten jenes der Universalität ein (
BGE 103 III 58
,
BGE 102 III 76
,
BGE 100 Ia 23
ff.,
BGE 95 III 89
,
BGE 94 III 48
; HIRSCH, Aspects internationaux du droit suisse de la faillite, Recueil de travaux publié à l'occasion de l'assemblée de la Société Suisse des Juristes à Genève 1969, S. 69 ff.; DALLÈVES, Universalité et territorialité de la faillite dans la perspective de l'intégration européenne BlSchK 1973, S. 161 ff.; HANISCH, Deux problèmes de faillite internationale, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, Nr. 50 (1976), S. 107 ff.; NUSSBAUM, Das internationale Konkursrecht der Schweiz, Diss. Bern 1980, S. 110). Auf diesen Problemkreis braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Ist der deutsche Konkurs wegen des Grundsatzes der Territorialität in der Schweiz unbeachtlich, so kann die Klägerin als Gesellschaftsgläubigerin die Kommanditistin nach wie vor aufgrund von § 171 Abs. 1 HGB in Anspruch nehmen (SCHLEGELBERGER-GESSLER, N. 5 zu § 171 HGB). Werden der Konkurs und seine Wirkungen dagegen in der Schweiz berücksichtigt, so ist
BGE 107 II 484 S. 487
nicht mehr der einzelne Gläubiger, wohl aber die Konkursverwaltung gemäss § 171 Abs. 2 HGB forderungsberechtigt. Weil der Konkursverwalter vorliegend seine Ansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin abgetreten hat, steht dieser somit auf jeden Fall ein Forderungsrecht zu, sei es als Gläubigerin in eigenem Recht oder als Zessionarin der Rechte des Konkursverwalters. Da die Vorinstanz die Gültigkeit dieser Abtretung in Anwendung deutschen Rechts bejaht hat, kann sie im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Wenn das Obergericht die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht, hat es deshalb den Grundsatz der Territorialität des Konkurses unabhängig von der Tragweite, welche diesem Prinzip beigemessen wird, nicht verletzt.
3.
Nach Ansicht der Beklagten hätte die Vorinstanz die vom Betreibungsamt Zug der Klägerin erteilte Ermächtigung zur Eintreibung des Anspruches gemäss
Art. 131 Abs. 2 SchKG
nicht in Betracht ziehen dürfen, da die deutsche Schuldnerin sich in jenem Zeitpunkt bereits im Konkurs befand. Dabei beruft sich die Beklagte diesmal auf den Grundsatz der Universalität des Konkurses.
Insoweit der angefochtene Entscheid auf der Anwendung schweizerischen Rechts fusst und überprüft werden kann, liegt keine Verletzung von Bundesrecht vor. Gemäss heutiger Rechtslage bleiben in der Schweiz gelegene Vermögenswerte eines im Ausland in Konkurs gefallenen Schuldners grundsätzlich den Gläubigern zwecks Arrestierung, Prosequierung und Verwertung nach schweizerischem Recht vorbehalten (
BGE 102 III 74
,
BGE 54 III 28
,
BGE 40 III 367
,
BGE 37 II 587
,
BGE 35 I 812
; NUSSBAUM, a.a.O., S. 101).
4.
Die Beklagte wendet ferner ein, die Klägerin habe ihre Wechselforderung gegen die SB "mehr Wert" an eine Drittfirma abgetreten. Obwohl die behauptete Rückzession nicht rechtsgenüglich bewiesen worden sei, habe die Vorinstanz diese als erwiesen erachtet und gestützt darauf die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht.
Wie das Obergericht stillschweigend annimmt, beurteilt sich die Gültigkeit der in der Bundesrepublik Deutschland zwischen deutschen Gesellschaften erfolgten Zession und Rückzession nach deutschem Recht als dem Recht der zu übertragenden Forderung (
BGE 95 II 113
mit Hinweisen; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Obligationenrecht, Allgemeine Einleitung, N. 376-378; VISCHER, Schweizerisches Privatrecht I, S. 706 f.). Dass insofern eine Verletzung
BGE 107 II 484 S. 488
von
Art. 8 ZGB
nicht gerügt werden kann, wurde bereits ausgeführt.
5.
Schliesslich behauptet die Beklagte, die Klägerin habe mit der in Betreibung gesetzten Forderung von Fr. 40'000.-- auf eine Mehrforderung verzichtet. Diese Forderungsreduktion sei vom Obergericht in Verletzung von Bundesrecht unberücksichtigt geblieben.
Die befreiende Wirkung eines Schulderlasses beurteilt sich gemäss herrschender Lehre nach dem Recht, unter dem die aufzuhebende Verpflichtung steht (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N. 364; VISCHER, a.a.O., S. 704). Somit gelangt hier deutsches Recht zur Anwendung, welches auf Berufung hin nicht überprüft werden kann. Nicht anders verhält es sich übrigens, wenn mit der Beklagten angenommen wird, es handle sich um eine Leistung ohne Gegenleistung. Ein solches Gefälligkeitsgeschäft ist dem Recht des Wohnsitzes des Schenkers als desjenigen, der die für den Vertrag charakteristische Leistung erbringt, unterstellt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N. 271; VISCHER, a.a.O., S. 674). Im Gebiete des deutschen Rechts findet
Art. 8 ZGB
keine Anwendung, weshalb auch die Rüge seiner Verletzung unbehelflich ist.


header:
Urteilskopf
114 III 110
31. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 29. Dezember 1988 i.S. St. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Kollokation einer als pfandgesichert angemeldeten Forderung und des Faustpfandrechts, welches der paulianischen Anfechtung unterliegt (
Art. 248, 285 ff. SchKG
;
Art. 58 KOV
).
Wenn nach der Auflassung der Konkursverwaltung ein Anfechtungstatbestand im Sinne von
Art. 285 ff. SchKG
gegeben ist, kann sie eine als pfandgesichert angemeldete Forderung in der 5. Klasse kollozieren und das damit geltend gemachte Faustpfandrecht abweisen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 114 III 110 S. 111
Mit Verfügung vom 7. Oktober 1988 liess das Konkursamt des Kantons Glarus im Konkurs des L.R. die von der St. AG angemeldete Forderung von Fr. 165'000.-- zu und kollozierte sie in der 5. Klasse. Gleichzeitig wies es das von der Gläubigerin geltend gemachte Faustpfandrecht an einem Inhaberschuldbrief unter Hinweis auf
Art. 287 SchKG
ab.
Die gegen diese Verfügung des Konkursamtes gerichtete Beschwerde wiesen die kantonalen Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs ab. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den bei ihm erhobenen Rekurs ab mit den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Zutreffend sind die Ausführungen der Rekurrentin insofern, als sie betont, dass es im vorliegenden Fall nicht um die Frage geht, ob die Konkursverwaltung in einem Kollokationsprozess einredeweise Rechtshandlungen gemäss
Art. 286 ff. SchKG
als ungültig erklären lassen könne. Dass der Konkursverwaltung, welche gemäss
Art. 285 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
zur Anfechtungsklage legitimiert ist, auch eine entsprechende Einrede im Prozess zusteht, ist unbestritten (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 52 N. 29; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs II, Zürich 1968, S. 286 f.; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 369, § 1 a.E.).
Vielmehr geht es - wie die Rekurrentin weiter zutreffend festhält - um die Frage, ob die Konkursverwaltung eine als pfandgesichert angemeldete Forderung in der 5. Klasse kollozieren und das damit geltend gemachte Faustpfandrecht abweisen könne, wenn sie das Vorliegen eines Anfechtungstatbestandes behauptet.
3.
Es gibt entgegen der Auffassung der Rekurrentin keinen Grund, diese Frage zu verneinen.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass die von der Rekurrentin angerufenen
Art. 200 SchKG
und 27 KOV die Feststellung der Konkursmasse (Konkursinventar) betreffen und in diesem Zusammenhang auf die Vermögenswerte verweisen, die Gegenstand der paulianischen Anfechtung bilden. Diese Bestimmungen sind im vorliegenden
BGE 114 III 110 S. 112
Fall nicht anzuwenden; denn was Inhalt des Kollokationsplanes ist, bestimmt sich nach den
Art. 247 und 248 SchKG
,
Art. 56 ff. KOV
und, wenn ein Eigentümerpfandtitel als Faustpfand für eine Forderung haftet,
Art. 126 VZG
(AMONN, a.a.O., § 46 N. 13).
b) Gemäss
Art. 248 SchKG
werden im Kollokationsplan auch die abgewiesenen Forderungen, mit Angabe des Abweisungsgrundes, vorgemerkt. Sodann bestimmt
Art. 58 Abs. 1 KOV
, dass jede Ansprache in derjenigen Klasse und in demjenigen Rang aufzunehmen ist, der ihr von der Konkursverwaltung oder vom Gläubigerausschuss zuerkannt wird.
War nach der soeben angerufenen Vorschrift die Konkursverwaltung unzweifelhaft befugt, die von der Rekurrentin angemeldete Forderung nicht als faustpfandgesichert, sondern lediglich in der 5. Klasse zu kollozieren, so war es nicht anders als folgerichtig, dass sie zugleich das Pfandrecht abwies. Unzulässig sind lediglich bedingte Zulassungen oder Abweisungen (
Art. 59 Abs. 2 KOV
).
c) Die Rechtslage ist so eindeutig, dass wohl deswegen Judikatur zu dem von der Rekurrentin aufgeworfenen Problem spärlich ist. Immerhin stützen die weit zurückliegenden Bundesgerichtsentscheide, welche die kantonale Aufsichtsbehörde zitiert hat, deren Standpunkt.
Der Rekurrentin, die ihre Auffassung unter anderem damit begründet, durch das Vorgehen des Konkursamtes im vorliegenden Fall würden die Parteirollen in unzulässigerweise vertauscht, ist vor allem
BGE 31 II 351
E. 2 entgegenzuhalten. Dort ist das Vorbringen der klagenden Gläubigerin zurückgewiesen worden, das eingeschlagene Verfahren sei unkorrekt, weil richtigerweise die beklagte Konkursverwaltung als Klägerin hätte auftreten müssen. Das Hauptgewicht in dieser kurzen Erwägung liegt zwar auf der Feststellung, dass die paulianische Anfechtung auch einredeweise zulässig ist; doch gehen aus dem angeführten Satz klar die Klägerrolle der Gläubigerin und die Beklagtenrolle der Konkursverwaltung hervor.
Dem Sachverhalt des zweiten von der Vorinstanz zitierten Entscheides lässt sich entnehmen, dass das Konkursamt das Pfandrecht nicht zuliess und die Gläubigerin hierauf die Kollokationsklage anstrengte (
BGE 50 III 143
). Ferner geht aus
BGE 83 III 84
f. hervor, dass die Konkursverwaltung die Forderung einer Bank in der 5. Klasse kollozierte und das Pfandrecht gestützt auf die
Art. 285 ff. SchKG
abwies. Ebenso lässt sich eine Abweisung
BGE 114 III 110 S. 113
des Pfandrechts aus dem Sachverhalt in
BGE 93 II 84
(B.) herauslesen.
d) Die Argumente, welche die Rekurrentin gegen diese von ihr übersehene Praxis vorbringt, gehen an der Sache vorbei. Insbesondere kann ihrer Behauptung nicht gefolgt werden, das Vorgehen des Konkursamtes sei in all jenen Fällen unzulässig, wo gegen die Konkursforderung keine materiellrechtlichen Einwendungen erhoben würden. Die Kollokationsverfügung der Konkursverwaltung ist immer eine materielle Entscheidung; und mit der Kollokationsklage wird stets eine materiellrechtliche Überprüfung des Kollokationsplans bezweckt (AMONN, a.a.O., § 46 N. 40). Von der Anfechtungsklage lässt sich sagen, sie sei betreibungsrechtlicher Natur, jedoch mit Reflexwirkung auf das materielle Recht (AMONN, a.a.O., § 52 N. 4; GILLIERON, a.a.O., S. 376, § 1 am Ende, mit Hinweis auf
BGE 74 III 60
f., wo der Anfechtungstatbestand von
Art. 287 SchKG
zur Diskussion stand). Mit der von der Rekurrentin konstruierten Unterscheidung zwischen Forderungen, gegen welche keine materiellrechtlichen Einwendungen erhoben würden, und solchen, wo neben betreibungsrechtlichen auch materiellrechtliche Einwendungen vorgebracht würden, ist nichts gewonnen.
4.
Nach dem Gesagten ist das Vorgehendes Konkursamtes des Kantons Glarus in keiner Weise zu beanstanden, und damit hält auch der angefochtene Entscheid vor Bundesrecht stand.
Anders hätte die Konkursverwaltung nur vorgehen müssen, wenn die angemeldete Forderung bereits Gegenstand eines hängigen Kollokationsprozesses gebildet hätte. Sie hätte, gemäss
Art. 63 Abs. 1 KOV
, die Forderung ohne Verfügung lediglich pro memoria vormerken müssen (
BGE 112 III 38
f. E. 3). In der vorliegenden Streitsache hat die Rekurrentin nach ihren eigenen Ausführungen indessen erst nach Fällung des angefochtenen Entscheides, nämlich am 28. November 1988, Kollokationsklage erhoben. Dieser Umstand vermag daher auch nicht mehr das Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zu beeinflussen.


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Urteilskopf
140 III 591
87. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Caisse A. contre A.B. et B.B. (recours en matière civile)
4A_271/2014 du 19 novembre 2014

regeste:
Regeste
Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsrückstands des Mieters (
Art. 257d OR
); gegen Treu und Glauben verstossende Kündigung (
Art. 271 OR
).
Anfechtbarkeit einer Kündigung, die den Anforderungen von
Art. 257d OR
entspricht, aber gegen Treu und Glauben verstösst (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 1). Ein Zahlungsrückstand von Fr. 164.- ist nicht unbedeutend (E. 2).
Art. 257d OR
setzt nicht voraus, dass die Mietzins- oder Nebenkostenforderung unbestritten ist oder gerichtlich festgestellt wurde, sondern lediglich, dass sie fällig ist (E. 3.2). Missbräuchliche Kündigung im konkreten Fall verneint (E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 592
BGE 140 III 591 S. 592
A.
A.B. est depuis 1974 locataire d'un appartement de quatre pièces et demie qu'il occupe avec son épouse B.B., dans le canton de Neuchâtel; le loyer mensuel s'élève en dernier lieu à 710 fr., charges non comprises. Le 11 décembre 2009, la bailleresse Caisse A. a adressé au locataire le décompte des frais de chauffage pour la période du 1
er
juillet 2008 au 30 juin 2009, présentant un solde à payer de 329 fr. 25. Il s'en est suivi un différend, notamment sur le lieu de consultation des justificatifs; le locataire a saisi la Commission de conciliation. Les parties ont convenu d'une suspension de la procédure jusqu'au 31 mars 2010. Le procès-verbal de la séance précisait qu'à défaut d'entente dans ce délai, la partie qui persisterait dans sa demande devrait saisir l'autorité judiciaire compétente dans les trente jours. Bien qu'aucun accord ne soit intervenu, le juge n'a pas été saisi.
Le 5 août 2010, la bailleresse a intenté des poursuites contre le locataire et l'épouse de celui-ci; les commandements de payer, portant sur la somme de 329 fr. 25, ont été frappés d'opposition. Par plis séparés du 3 septembre 2010, la bailleresse a sommé ces mêmes personnes de payer le montant précité dans les trente jours, faute de quoi le bail serait résilié. Celles-ci ont répondu qu'elles verseraient la moitié du montant réclamé à titre de mesure provisoire et ont demandé une nouvelle fois la rectification du décompte. Le 11 octobre 2010, la bailleresse a adressé à chaque conjoint un avis de résiliation de bail pour le 30 novembre 2010, motivé par le fait que seul
BGE 140 III 591 S. 593
un montant de 164 fr. 60 avait été versé sur le solde réclamé de 329 fr. 25.
B.
B.a
Le 12 novembre 2010 les époux ont déposé devant la Commission de conciliation une requête en constatation de l'inefficacité du congé, subsidiairement en annulation de celui-ci. La Commission a fait droit à cette conclusion subsidiaire. Elle a reproché à la bailleresse d'avoir saisi la première occasion pour notifier un congé alors que les parties se livraient depuis trois décennies à une véritable bataille de tranchées, chaque question donnant lieu à de nouvelles procédures dans lesquelles le locataire, pointilleux voire procédurier, avait cependant obtenu le plus souvent totalement ou partiellement gain de cause.
La bailleresse a porté la cause devant le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers qui, par jugement du 25 février 2013, a rejeté la requête en validation du congé. En substance, cette autorité a jugé que le congé contrevenait aux règles de la bonne foi en raison d'une flagrante disproportion des intérêts en présence, soit d'un côté celui du locataire et de son épouse à conserver l'usage de l'appartement qu'ils occupaient depuis quarante ans et dont ils payaient le loyer ponctuellement, de l'autre côté celui de la bailleresse à obtenir le paiement d'une somme dont ne dépendait pas le respect de ses propres engagements. La bailleresse, qui affirmait qu'elle aurait donné le congé de la même manière à tout autre locataire, avait méconnu son devoir de faire une approche différenciée des cas d'impayés pouvant se présenter à elle.
B.b
La Cour d'appel civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a confirmé ce jugement.
C.
Par arrêt du 19 novembre 2014, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile formé par la bailleresse. Il a annulé l'arrêt attaqué et constaté la validité du congé.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
A teneur de l'
art. 257d al. 1 CO
, lorsque le locataire, après réception de la chose, a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai, il résiliera le bail. Le délai doit être d'au moins trente jours pour les baux
BGE 140 III 591 S. 594
d'habitations ou de locaux commerciaux. L'
art. 257d al. 2 CO
dispose qu'à défaut de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations ou de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de trente jours pour la fin d'un mois.
La jurisprudence admet que le congé prononcé conformément à l'
art. 257d CO
peut, à titre très exceptionnel, contrevenir aux règles de la bonne foi; la notion doit être interprétée très restrictivement, afin de ne pas mettre en question le droit du bailleur à recevoir le loyer à l'échéance. L'annulation entre en considération notamment dans les cas suivants: le bailleur a réclamé au locataire, avec menace de résiliation du bail, une somme largement supérieure à celle en souffrance, alors qu'il n'était pas certain du montant effectivement dû; ou encore, l'arriéré est insignifiant, ou a été réglé très peu de temps après l'expiration du délai comminatoire, alors que le locataire s'était jusque-là toujours acquitté du loyer à temps; ou enfin, le bailleur ne résilie le contrat que longtemps après l'expiration de ce même délai (
ATF 120 II 31
consid. 4; arrêts 4A_549/2013 du 7 novembre 2013 consid. 4, in SJ 2014 I p. 105; 4A_641/2011 du 27 janvier 2012 consid. 7; 4C.430/2004 du 8 février 2005 consid. 3.1, résumé in SJ 2005 I p. 310). Le fardeau de la preuve d'un congé contraire à la bonne foi incombe au demandeur à l'action en annulation (
ATF 120 II 105
consid. 3c).
En l'espèce, il est incontesté que les conditions objectives pour une résiliation en vertu de l'
art. 257d CO
étaient remplies (cf. aussi infra consid. 3.2). Le litige porte uniquement sur la question de l'abus de droit dont la recourante se serait rendue coupable. Il sera examiné sur la base des seuls faits ressortant de l'arrêt attaqué, qui lient le Tribunal fédéral, faute pour les parties d'alléguer et de démontrer que la Cour d'appel a établi les faits de façon arbitraire, ou contraire au droit (
art. 105 al. 1 LTF
;
ATF 137 II 353
consid. 5.1;
ATF 133 II 249
consid. 1.4.3); il ne sera donc pas tenu compte des nombreux faits invoqués par les intimés qui ne ressortent pas de l'arrêt de la Cour d'appel.
2.
Les intimés continuent à soutenir que le montant non payé à temps, à savoir 164 francs 65 centimes, est un montant insignifiant au sens de la jurisprudence précitée.
Il a été jugé qu'un montant de 286 fr. ne peut pas être qualifié d'insignifiant, comme le seraient, par exemple, des intérêts dus sur un
BGE 140 III 591 S. 595
terme arriéré (
ATF 120 II 31
consid. 4b p. 33). Il y a lieu d'en rester à une notion très restrictive. Car dès le moment où un montant est considéré comme insignifiant, le locataire peut décider de ne pas le payer sans risquer un congé et donc spéculer sur le fait que le bailleur renoncera peut-être à entreprendre des démarches qui lui coûteraient plus en temps et en frais que ne lui rapporterait l'encaissement du montant impayé (cf. TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4
e
éd. 2009, n. 2391). Offrir une telle opportunité n'est pas compatible avec le but de la procédure de l'
art. 257d CO
, qui doit permettre au bailleur d'obtenir rapidement et sans complications particulières le paiement de la totalité du loyer et des charges, ou alors de mettre immédiatement fin au contrat.
Le caractère insignifiant se détermine en tant que tel, et non pas par rapport au loyer mensuel ou par rapport au montant déjà versé à titre de loyer depuis le début du bail. Il se détermine en outre objectivement, et non par rapport à la situation subjective des parties. Les moyens financiers du bailleur importent peu, la procédure de l'
art. 257d CO
étant ouverte à tous les bailleurs, impécunieux ou aisés. Le fait que la recourante n'avait pas besoin du montant impayé pour assumer les charges liées à l'objet loué est dénué de pertinence, tout comme l'allégation selon laquelle elle encaisserait, en tant qu'institution de prévoyance, des loyers pour un montant avoisinant 300 millions de francs.
En l'espèce, c'est à bon droit que la Cour d'appel n'a pas qualifié d'insignifiant le montant de 164 fr. 65.
3.
3.1
Les intimés continuent à soutenir qu'au moment de la mise en demeure, la recourante n'était pas certaine que le montant réclamé lui était bien dû. Ce faisant, ils s'écartent de la constatation faite par la Cour d'appel qui lie le Tribunal fédéral. La critique n'est pas recevable.
3.2
Les intimés persistent aussi à plaider que le bien-fondé de la créance n'était de loin pas établi au moment de la mise en demeure.
Pour certains auteurs, le bail ne saurait être résilié en vertu de l'
art. 257d CO
lorsque le solde annuel du décompte de chauffage est contesté. Plus précisément, le locataire recevant l'avis comminatoire de payer un solde qu'il estime erroné devrait payer l'éventuelle part non contestée, et saisir pour le surplus l'autorité de conciliation; le bailleur ne pourrait alors pas résilier le contrat pendant la durée de
BGE 140 III 591 S. 596
la procédure (DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 348 et 664, auquel renvoie PIERRE WESSNER, in Droit du bail à loyer, 2010, n° 11 ad
art. 257d CO
). L'exigibilité du solde "résulte[rait] de la présentation annuelle du décompte au locataire, respectivement de la reconnaissance du solde par ce dernier" (ISABELLE BIERI, in Droit du bail à loyer, 2010, n° 15 ad
art. 257c CO
). Cette opinion ne saurait être suivie.
L'
art. 257d al. 1 CO
n'exige pas que la créance de loyer ou frais accessoires soit incontestée ou judiciairement constatée, mais uniquement qu'elle soit exigible. Le locataire doit disposer du temps nécessaire pour consulter les pièces justificatives originales (cf.
art. 8 OBLF
; RS 221.213.11) et contrôler l'exactitude du décompte, respectivement effectuer le paiement requis (cf. arrêt du 30 septembre 1969 consid. 4, in ZR 68/1969 n° 89 p. 247 ss; arrêt 4C.479/1997 du 24 juin 1998 consid. 3a, in mp 1999 p. 83, précisant que la doctrine recommande un délai de 30 jours). En l'occurrence, il est patent que les intimés ont eu suffisamment de temps entre l'envoi du décompte en décembre 2009 et l'avis comminatoire en septembre 2010.
Lorsqu'il est mis en demeure, le locataire qui estime la créance infondée doit décider s'il veut s'exécuter ou s'il refuse de le faire, auquel cas il prend le risque que la créance du bailleur se révèle finalement bien fondée et s'expose ainsi à une éventuelle résiliation du bail. Quant au bailleur qui résilie le bail en sachant que le locataire conteste le décompte, il devra tolérer que la procédure en contestation du congé soit éventuellement prolongée en raison du conflit relatif aux frais accessoires; cette situation est inhérente au fait que la créance litigieuse n'a pas été convenue à l'avance, contrairement au loyer ou à l'acompte concernant les frais accessoires.
3.3
Les intimés soutiennent qu'ils n'ont pas compris correctement le procès-verbal de la Commission de conciliation selon lequel, à défaut d'entente, la partie persistant dans sa demande devrait porter l'affaire devant le juge. Une telle erreur de compréhension n'a pas été constatée par la Cour d'appel. Quant au Tribunal civil, il a uniquement émis l'avis que les intimés avaient "de bonnes raisons de supposer" qu'il appartenait à la recourante de faire constater judiciairement le bien-fondé de sa créance avant de pouvoir prétendre résilier le bail, qu'il était "possible" que les intimés aient été amenés à conclure que l'initiative d'une action ne leur appartenait pas. Il ne s'agit pas d'une constatation, mais uniquement d'une hypothèse, émise en dépit
BGE 140 III 591 S. 597
du fait que le locataire avait manifesté dans une lettre l'intention de saisir le juge; au demeurant, on ne comprend pas pourquoi les intimés ont finalement versé la moitié du montant s'ils pensaient que l'avis comminatoire n'était pas valable. Quoi qu'il en soit, les intimés ne sauraient se prévaloir d'une opinion juridique erronée, non provoquée par la recourante, pour fonder une mauvaise foi de cette dernière.
4.
Les intimés soutiennent que la recourante voulait absolument résilier le contrat de bail à cause des nombreuses procédures qui les ont divisés. Or, la Cour d'appel n'a pas retenu que la recourante voulait saisir l'occasion pour exercer des représailles, et l'autorité de céans est liée par l'arrêt attaqué sur cette question de fait. Cela étant, pour reprendre les termes de la Commission de conciliation, les intimés se sont livrés durant trois décennies à une guerre de tranchées contre la recourante, déclenchant à chaque question de nouvelles procédures; on ne discerne pas en quoi la recourante aurait dû montrer des égards particuliers envers les intimés, ce d'autant moins que dans le cas d'une demeure du locataire, la loi exclut l'annulation du congé au motif qu'il est consécutif à une procédure de conciliation ou judiciaire (cf.
art. 271a al. 3 let. b CO
). Il faut du reste se garder de contourner les exigences strictes quant à l'admission d'un montant "insignifiant" en considérant qu'il y a eu rigueur excessive de la part du bailleur.
5.
A lire l'arrêt attaqué, il semble que la Cour d'appel ait jugé le congé abusif au motif que la recourante n'avait pas suffisamment tenu compte de la durée du bail de quarante ans, du paiement régulier du loyer et de la faiblesse du montant impayé; ces éléments pris dans leur ensemble commandaient à son avis une réaction plus nuancée, à tout le moins sous forme d'un dernier et bref rappel.
L'
art. 257d CO
permet de résilier immédiatement le contrat de bail à l'échéance du délai comminatoire si le montant exigé n'est pas payé. Il n'exige ni une seconde mise en demeure, ni même un simple rappel, quelles que soient les circonstances du cas particulier. Or, ne pas procéder à une démarche que la loi n'exige pas ne saurait être constitutif d'un abus de droit. Quoi qu'il en soit, la nécessité d'un rappel ne saurait en tout état de cause se concevoir dans un cas où le locataire a sciemment décidé de renoncer à verser tout ou partie du montant faisant l'objet de l'avis comminatoire.


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Urteilskopf
120 IV 348
59. Beschluss der Anklagekammer vom 28. November 1994 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen F., G., M., P. und S.

regeste:
Regeste
Art. 125 ff. BStP
;
Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK
. Anklagezulassung.
Im Rahmen des Anklagezulassungsverfahrens prüft die Anklagekammer insbesondere, ob die Anklageschrift den gesetzlichen Vorschriften entspricht; erweist sich die Anklageschrift als mangelhaft, so kann diese - unter einstweiliger Nichtzulassung der Anklage - zur Behebung der Mängel (auch) an den Bundesanwalt zurückgewiesen werden (E. 1).
Der Anklageschrift kommt sowohl eine Umgrenzungs- als auch eine Informationsfunktion zu (E. 2).
Die Anklageschrift muss mindestens erlauben, in objektiver und subjektiver Hinsicht zu bestimmen, welche konkreten strafbaren Tatbeiträge den einzelnen Angeklagten zur Last gelegt werden; die Beweismittel sind den konkreten Anklagevorwürfen zuzuordnen (E. 3).
Inhalt des erläuternden Berichts (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 349
BGE 120 IV 348 S. 349
Am 15. Mai 1990 eröffnete die Bundesanwaltschaft im Zusammenhang mit Kriegsmaterialexporten nach dem Irak gegen die Verantwortlichen der Firma V. AG ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts einer Widerhandlung im Sinne von Art. 17 des Kriegsmaterialgesetzes (KMG; SR 514.51). Das Verfahren wurde am 28. Juni 1990 auf die Verantwortlichen der Firma U. SA ausgedehnt.
Am 18. März 1991 beschloss der Bundesrat die Einleitung eines Bundesstrafverfahrens. Gleichzeitig wurde die Bundesanwaltschaft beauftragt, beim zuständigen eidgenössischen Untersuchungsrichter gestützt auf
Art. 108 BStP
die Eröffnung der Voruntersuchung zu beantragen.
Da der durch die Bundesanwaltschaft aufgrund des vorwiegend deutschsprachigen Geschäfts als zuständig erachtete eidgenössische Untersuchungsrichter für die deutschsprachige Schweiz zu diesem Zeitpunkt durch den Bundesrat bereits als besonderer Vertreter des Bundesanwalts gewählt worden war, bestimmte der Präsident der Anklagekammer des Bundesgerichts am 4. April 1991 die Stellvertreterin des
BGE 120 IV 348 S. 350
Untersuchungsrichters als zuständige eidgenössische Untersuchungsrichterin.
Auf Antrag der Bundesanwaltschaft vom 9. April 1991 eröffnete die eidgenössische Untersuchungsrichterin am 15. Mai 1991 eine Voruntersuchung gegen G., M. und P.
Am 5. Juli 1991 übertrug die Bundesanwaltschaft die Vertretung der Anklage dem ständigen Vertreter des Bundesanwalts für die deutschsprachige Schweiz.
Mit Verfügung vom 31. März 1992 wurde die Voruntersuchung auf S. und F. ausgedehnt.
Am 30. Juni 1994 erstattete die eidgenössische Untersuchungsrichterin den Schlussbericht und beantragte dem Vertreter des Bundesanwalts, gegen die Beschuldigten Anklage zu erheben.
Am 30. August 1994 erhob der Vertreter des Bundesanwalts Anklage wegen Herstellung und Ausfuhr von Kriegsmaterial im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 KMG
gegen die Beschuldigten F., G., M., P. und S. und reichte der Anklagekammer des Bundesgerichts die Anklageschrift mit den Akten und einem erläuternden Bericht ein.
Die Gesuche der Angeklagten um Erstreckung der Frist für die Einreichung einer Verteidigungsschrift wurden durch den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts teilweise gutgeheissen und die Frist bis zum 10. bzw. 20. Oktober 1994 erstreckt.
In ihren Verteidigungsschriften beantragen die Angeklagten der Anklagekammer des Bundesgerichts in den Hauptanträgen, die Anklage nicht zuzulassen; in den zahlreichen Eventualanträgen beantragen sie u.a., die Akten an die eidgenössische Untersuchungsrichterin zur Ergänzung der Untersuchung bzw. an den Bundesanwalt zur Verbesserung der Anklageschrift zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Das Anklagezulassungsverfahren soll die Gerichte vor überflüssigen Verfahren, die höchstwahrscheinlich zu einem Freispruch führen, und den Angeklagten vor ungerechtfertigten Anklagen und insbesondere vor einer allenfalls unnötigen Prangerwirkung des öffentlichen Gerichtsverfahrens bewahren (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1993, N. 818; PETER NOLL, Strafprozessrecht, Zürich 1977, S. 90; WERNER LÜTHI, Das Zwischenverfahren im eidgenössischen Strafprozessrecht, ZStrR 1943, S. 139; HANS FELIX PFENNINGER, Die Frage der Anklagezulassung, in: Probleme des
BGE 120 IV 348 S. 351
schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich 1966, S. 212 ff.); letzterem Argument kommt angesichts der erhöhten Publizität der Verfahren vor Bundesstrafgericht besondere Bedeutung zu. Das Anklagezulassungsverfahren dient darüber hinaus in erheblichem Masse der Prozessökonomie, indem das Gericht von Anklagen verschont bleibt, die wahrscheinlich zu einer Vertagung der Hauptverhandlung zwecks Aufnahme weiterer Beweise (vgl. ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich 1984, s. 229) oder zwecks Berichtigung bzw. Ergänzung der Anklage führen (vgl. NOLL, a.a.O., S. 89; vgl. auch LÜTHI, a.a.O., S. 149).
b) Das Verfahren der Anklagezulassung durch die Anklagekammer des Bundesgerichts wird bestimmt durch die Art. 127 bis 134 BStP.
Nachdem der Bundesanwalt durch Einreichung der Anklageschrift und des erläuternden Berichts Anklage erhoben hat und allfällige Verteidigungsschriften eingegangen sind, prüft die Anklagekammer,
- ob die Ergebnisse der Voruntersuchung die Erhebung der Anklage rechtfertigen und
- ob das in der Anklageschrift bezeichnete Gericht zuständig ist (
Art. 128 BStP
).
Die Anklagekammer stützt sich dabei auf die Akten des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens und der Voruntersuchung (einschliesslich allfälliger Beweisgegenstände), den Schlussbericht des eidgenössischen Untersuchungsrichters, die Anklageschrift und den erläuternden Bericht sowie die allfällige Verteidigungsschrift des Angeklagten (LÜTHI, a.a.O., S. 146); diese Prüfung nimmt die Anklagekammer ohne eigenes Beweisverfahren vor (PETER BÖSCH, Die Anklagekammer des Bundesgerichts, Zürich 1978, S. 93; vgl. auch Sten.Bull. NR 1931, 729). Sie überprüft die Ergebnisse der Voruntersuchung daraufhin, ob der Bundesanwalt alles berücksichtigt hat, was für seine Anklageerhebung in Betracht kommt und sie rechtfertigt (LÜTHI, a.a.O., S. 147). Entgegen der von NOLL geäusserten Auffassung, wonach das Anklagezulassungsverfahren in der Praxis im allgemeinen zu einer blossen Formalität geworden sei, die routinemässig erledigt werde (a.a.O., S. 90), prüft die Anklagekammer des Bundesgerichts in jedem Fall überaus eingehend, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Anklage erfüllt sind, d.h. ob die Ergebnisse der Voruntersuchung Anlass zur Annahme geben, dass der dem Beschuldigten zur Last gelegte Sachverhalt in
BGE 120 IV 348 S. 352
der Hauptverhandlung erweislich sei (LÜTHI, a.a.O., S. 141); in diesem Zusammenhang hat die Anklagekammer daher auch die "Hinlänglichkeit des Beweises" zu prüfen (BBl 1929 II 617; STÄMPFLI, Das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934, Bern 1935, Art. 128 N. 1; LÜTHI, a.a.O., S. 147). Obwohl dies nicht ausdrücklich im Gesetz erwähnt wird, hat die Anklagekammer im Rahmen der ihr obliegenden formellen Prüfung insbesondere darüber zu befinden, ob die Anklageschrift den aufgrund des Akkusationsprinzips an sie zu stellenden Anforderungen (HAUSER, a.a.O., S. 229) bzw. den gesetzlichen Vorschriften entspricht (BÖSCH, a.a.O., S. 94).
Die Prüfung der Anklagekammer bleibt aber auf den Gegenstand der Anklage beschränkt (LÜTHI, a.a.O., S. 147), d.h. auf das in der Anklage umschriebene Ereignis, auf den Anklagesachverhalt.
c) Je nach dem Ergebnis dieser Prüfung geht die Anklagekammer wie folgt vor:
aa) Wenn eine bessere Aufklärung des Sachverhaltes notwendig ist, so weist sie die Akten zur Ergänzung der Voruntersuchung an den Untersuchungsrichter zurück (
Art. 129 Abs. 1 BStP
). Die Anklagekammer kann aber zufolge ihrer beschränkten Prüfungsbefugnis nicht zurückweisen, um weitere, in der Anklage nicht enthaltene Sachverhalte abklären zu lassen (BÖSCH, a.a.O., S. 95).
bb) Beurteilt die Anklagekammer den Fall rechtlich anders als die Anklage, macht der Präsident die Parteien darauf aufmerksam und gibt ihnen Gelegenheit zur Vernehmlassung; beschliesst die Anklagekammer in der Folge die Abänderung der Anklage, so hat der Bundesanwalt eine neue Anklageschrift einzureichen (
Art. 130 BStP
).
cc) Lässt die Anklagekammer die Anklage nicht zu, so stellt sie das Verfahren ein oder überweist die Sache gegebenenfalls an die zur Einleitung einer Strafverfolgung zuständige kantonale Behörde (
Art. 131 BStP
; vgl. Sten.Bull. NR 1931, 729), d.h. wenn es sich um kantonalrechtliche Straftatbestände handelt (Sten.Bull. SR 1932, 665).
Die Anklagekammer lässt die Anklage dann nicht zu, wenn das Verfahren an einem unheilbaren Mangel leidet oder die Anklage derart unhaltbar erscheint, dass vernünftigerweise nur ein Freispruch in Frage kommt. In Zweifelsfällen ist dieser Entscheid aber dem urteilenden Gericht zu überlassen (BÖSCH, a.a.O., S. 96).
dd) Obwohl dies gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehen ist, muss der Anklagekammer auch die Kompetenz zukommen, eine fehlerhafte Anklageschrift
BGE 120 IV 348 S. 353
an den Bundesanwalt zurückzuweisen (vgl. auch ARMAND MEYER, Die Bindung des Strafrichters an die eingeklagte Tat, Diss. Zürich 1972, S. 165 f. und 175); dies ergibt sich bereits aus dem Grundsatz "in maiore minus". Kann die Anklagekammer die Anklage nicht zulassen, so ist darin auch die weniger weit reichende Kompetenz eingeschlossen, die Anklage einstweilen nicht zuzulassen und die Anklageschrift an den Bundesanwalt zur Behebung der Mängel zurückzuweisen (vgl. zum zürcherischen Recht: SCHMID, a.a.O., N. 821 zu
§ 167 Ziff. 2 StPO
/ZH; vgl. zum deutschen Recht PETER RIESS, in Löwe/Rosenberg, Strafprozessordnung, 24. A. § 200, N. 56). Von dieser Möglichkeit macht die Anklagekammer in sinngemässer Anwendung von
Art. 277 BStP
Gebrauch, wenn die Anklageschrift selber an Mängeln leidet, aufgrund welcher sie die ihr obliegende Prüfung gar nicht durchführen kann. Der Bundesanwalt hat dann darüber zu entscheiden, ob er allenfalls beim Untersuchungsrichter im Hinblick auf
Art. 129 BStP
eine Ergänzung der Akten beantragen soll (vgl. MARKUS PETER, Die Bundesanwaltschaft als Staatsanwaltschaft des Bundes, Diss. Bern 1972, S. 62).
Selbstverständlich kann es bei einer solchen Rückweisung nicht darum gehen, den Bundesanwalt zu zwingen, eine andere Tat (MEYER, a.a.O., S. 157) bzw. einen Sachverhalt einzuklagen, der zwar untersucht, aber nicht zum Gegenstand der Anklage gemacht worden ist (LÜTHI, a.a.O., S. 147).
ee) Lässt die Anklagekammer die Anklage zu, übermittelt sie die Akten dem zuständigen Gericht; der Beschluss wird nicht begründet, um das auszufällende Urteil des Bundesstrafgerichts in materieller Hinsicht nicht zu beeinflussen (Sten.Bull. NR 1931, 729).
2.
a) Die Angeklagten rügen in der Hauptsache eine Verletzung des Anklagegrundsatzes; diese erblicken sie darin, dass die Anklageschrift den gesetzlichen Anforderungen, insbesondere
Art. 126 Ziff. 2 BStP
nicht genüge; gleichzeitig liege darin eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK
.
b) Der Anklagegrundsatz bildet heute ein unverzichtbares Element eines rechtsstaatlichen Strafprozesses (SCHMID, a.a.O., N. 141 f.; NOLL, a.a.O., S. 89; HAUSER, a.a.O., S. 133 f.). Er verteilt nicht nur die Aufgaben zwischen Untersuchungs- und Anklagebehörde einerseits und Gericht andererseits, sondern er bestimmt auch den Gegenstand des Gerichtsverfahrens, weshalb die Anklage die Person des Angeklagten und die ihm zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzis umschreiben muss, dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend
BGE 120 IV 348 S. 354
konkretisiert sind (vgl. MEYER, a.a.O., S. 105; SCHMID, a.a.O., N. 146; JÖRG REHBERG/MARKUS HOHL, Die Revision des Zürcher Strafprozessrechts von 1991, Zürich 1992, S. 7). Das Anklageprinzip bezweckt damit zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte des Angeklagten (
BGE 103 Ia 6
E. 1b; vgl. MEYER, a.a.O., S. 70) und den Anspruch auf rechtliches Gehör nach
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
(unveröffentlichter BGE vom 30. Oktober 1991 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, E. 2a).
c) Konkretisiert wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die Anforderungen, welche an die Anklageschrift gestellt werden (vgl. unveröffentlichter BGE vom 30. Oktober 1991 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, E. 2b). Diese hat somit eine doppelte Bedeutung. Sie dient einmal der Bestimmung des Prozessgegenstandes (Umgrenzungsfunktion) und sie vermittelt andererseits dem Angeschuldigten die für die Durchführung des Verfahrens und die Verteidigung notwendigen Informationen (Informationsfunktion), wobei die beiden Funktionen von gleichwertiger Bedeutung sind (
BGE 116 Ia 455
E. 3a, cc, unter Bezugnahme auf RIESS, a.a.O., N. 3 f.).
3.
a) Gemäss
Art. 126 BStP
bezeichnet die Anklageschrift:
"1. den Angeklagten;
2. das Vergehen, dessen er beschuldigt wird, nach seinen tatsächlichen und gesetzlichen Merkmalen;
3. die Bestimmungen des Strafgesetzes, die anzuwenden sind;
4. die Beweismittel für die Hauptverhandlung;
5. das zuständige Gericht."
Die Anklageschrift als prozessuale Grundlage des Verfahrens soll nach dem Willen des Gesetzgebers möglichst kurz gehalten werden und sich auf die Angaben beschränken, die zur deutlichen Bezeichnung des Angeklagten und der ihm zur Last gelegten Taten nach ihren tatsächlichen und rechtlichen Merkmalen notwendig sind. Ausserdem hat sie das zuständige Gericht und die Belastungs- und Entlastungsbeweise zu bezeichnen, die nach Auffassung des Bundesanwalts zur Durchführung der Hauptverhandlung erforderlich sind (BBl 1929 II 616 ff.; Sten.Bull. NR 1931, 728). Eine Eventualanklage ist zulässig (Sten.Bull. SR 664 f.).
Für die Auslegung von
Art. 126 BStP
können auch die Militärstrafgerichtsordnung (MStGO; heute: Militärstrafprozess), die für den Bundesstrafprozess wegleitend war (BBl 1929 II 580 f.), und die
BGE 120 IV 348 S. 355
vergleichbare Regelung des deutschen Rechts (vgl.
BGE 116 Ia 455
E. 3a,cc), die etwa auch der Militärstrafgerichtsordnung als Vorbild diente (MEYER, a.a.O., S. 42), beigezogen werden.
b) Die genaue Benennung des Angeklagten soll vermeiden, dass Verwechslungen entstehen können (MEYER, a.a.O., S. 7). Zur Bezeichnung des Angeklagten gehören auch die wesentlichen Angaben über seine persönlichen Verhältnisse.
c) Kernstück der Anklageschrift bildet die Darstellung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat. Die Anklageschrift ist nicht Parteischrift, sondern sie hat den Sachverhalt zwar kurz, aber vollständig (unveröffentlichter BGE vom 30. Oktober 1991 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, E. 3c), objektiv, sachlich, genau aktenmässig darzustellen. Aus der Anklageschrift muss daher erhellen, welches historische Ereignis, welcher Lebensvorgang, welche Handlung oder Unterlassung des Angeklagten Gegenstand der Beurteilung bilden soll, und welches Delikt, welcher strafrechtliche Tatbestand in dieser Handlung zu finden sei. Einerseits muss die Tat individualisiert, d.h. ihre tatsächlichen Verumständungen oder Tatbestandsmerkmale - Zeit, Ort, Art der Begehung und Form der Mitwirkung, angestrebter oder verwirklichter Erfolg (einschliesslich Kausalzusammenhang) - angegeben sein; andererseits sind die einzelnen rechtlichen Elemente des Delikts hervorzuheben. Die Darstellung des tatsächlichen Vorgangs ist auszurichten auf den gesetzlichen Tatbestand, der nach Auffassung der Anklage als erfüllt zu betrachten ist, d.h. es ist anzugeben, welche einzelnen Vorgänge und Sachverhalte den einzelnen Merkmalen des Straftatbestandes entsprechen (ARTHUR HAEFLIGER, Kommentar zur Militärstrafgerichtsordnung, Bern 1959, Art. 124 N. 3).
Könnte zur Umschreibung der eingeklagten Tat jederzeit auf den gesamten Akteninhalt zurückgegriffen werden, würde das Anklageprinzip ausgehöhlt (MEYER, a.a.O., S. 67). Auf die Untersuchungsakten ist daher nur insoweit Bezug zu nehmen, als sie für die in der Anklage umschriebenen Vorwürfe wesentlich sind (vgl. unveröffentlichter BGE vom 30. Oktober 1991 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, E. 4b).
Bei unechten Unterlassungsdelikten ist in der Anklageschrift auszuführen, aus welchen tatsächlichen Umständen auf die Garantenstellung zu schliessen ist (vgl.
BGE 116 Ia 202
).
Zu den gesetzlichen Merkmalen der strafbaren Handlung gehören neben den Tatbestandsmerkmalen die Schuldform (sofern vorsätzliches und fahrlässiges
BGE 120 IV 348 S. 356
Verhalten strafbar ist), die Teilnahmeform (Mittäterschaft, Anstiftung, Gehilfenschaft) sowie die Erscheinungsform (Versuch oder vollendetes Delikt) und allfällige Konkurrenzen (RIESS, a.a.O., N. 17). Umfasst ein Gesetzesartikel einfache, privilegierte und qualifizierte Tatbestände, so muss die Anklageschrift im einzelnen angeben, welchen der in einem Artikel zusammengefassten Tatbestände die Tat des Angeklagten erfüllt (vgl. auch HAEFLIGER, a.a.O., Art. 124 MStGO N. 5).
In bezug auf die Erwähnung der Vorsatzelemente in der Anklage kann unter Umständen der jeweilige Hinweis auf den gesetzlichen Straftatbestand im Anschluss an die Darstellung des Einzelfalles als zureichende Umschreibung jener subjektiven Merkmale gelten, wenn der betreffende Tatbestand nur als Vorsatzdelikt erfüllbar ist (
BGE 103 Ia 6
E. 1d). Es muss aber immer völlig klar sein, ob dem Angeklagten Fahrlässigkeit oder vorsätzliche Begehung vorgeworfen wird, denn die beiden Varianten verlangen durchaus ein unterschiedliches Vorgehen der Verteidigung (STEFAN TRECHSEL, Die Verteidigungsrechte in der Praxis zur Europäischen Menschenrechtskonvention, ZStrR 1979, S. 346).
Bei Fahrlässigkeitsdelikten sind sämtliche tatsächlichen Umstände anzuführen, aus denen sich die Pflichtwidrigkeit des vorgeworfenen Verhaltens sowie die Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit des eingetretenen Erfolges ergeben sollen (
BGE 116 Ia 455
E. 3a,cc; RIESS, a.a.O., N. 15). Es ist dazu insbesondere möglichst genau darzulegen, inwiefern es der Angeklagte an der Beachtung der gebotenen Sorgfalt oder Vorsicht habe fehlen lassen (MEYER, a.a.O., S. 131).
d) Bei mehreren Angeklagten muss sich aus der Anklageschrift klar ergeben, welche Tatbeiträge jedem einzelnen Angeklagten in welcher Beteiligungsform zur Last gelegt werden (vgl. RIESS, a.a.O., N. 21).
e) Die präzise Bezeichnung der Beweismittel ermöglicht dem Angeklagten, schon in der Verteidigungsschrift Einwendungen gegen die Beweise als solche bzw. die Qualität derselben geltend zu machen. Die Anklageschrift hat daher die Beweismittel einzeln anzuführen, d.h. Zeugen und Sachverständige mit Namen zu nennen und die einzelnen Urkunden genau zu bezeichnen. Der blosse Verweis auf die Akten der Voruntersuchung ist ungenügend (STOOSS, Kommentar zur Militärstrafgerichtsordnung, Bern 1915, Art. 124 MStGO, N. 6). Sind zahlreiche Urkunden vorhanden, so genügt es in der Regel, in der Anklageschrift nur diejenigen einzeln aufzuführen, die als besonders
BGE 120 IV 348 S. 357
wichtig erscheinen (vgl. MKG 4 Nr. 37). Bei der Zusammenstellung der Beweismittel ist auf die Erfordernisse der Beweisführung in der Hauptverhandlung Rücksicht zu nehmen; es führt zu einer unnötigen Aufblähung der mündlichen und unmittelbaren Hauptverhandlung, wenn die im Ermittlungsverfahren gesammelten Akten und Beweismittel ohne kritische Würdigung ihrer jetzt noch bestehenden Erheblichkeit unbesehen in die Anklageschrift übernommen werden (vgl. auch RIESS, a.a.O., N. 33). Auch ermöglicht erst die Darstellung und Gewichtung der im Ermittlungsverfahren gesammelten Beweismittel dem Angeklagten eine sachgerechte Verteidigung (RIESS, a.a.O., N. 4). Bei umfangreichen Anklagen sind die Beweismittel zweckmässigerweise den einzelnen Anklagevorwürfen zuzuordnen.
Der eigentliche Beweis des dargestellten Sachverhalts ist indessen in der Hauptverhandlung zu führen und nicht in der Anklageschrift (vgl.
BGE 103 Ia 6
E. 1d).
f) Bei mehrfacher bzw. wiederholter Begehung handelt es sich um selbständige Taten, die auch einzeln in der Anklageschrift aufgeführt werden müssen (MEYER, a.a.O., S. 139).
g) Nach
Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK
hat der Beschuldigte auf jeden Fall im Zeitpunkt der Anklageerhebung mindestens das Recht darauf, "in allen Einzelheiten über die Art und den Grund der gegen ihn erhobenen Beschuldigungen in Kenntnis gesetzt zu werden" (vgl. ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 176 ff.), wodurch der Angeklagte vor Überraschung und Überrumpelung geschützt und ihm eine effektive Verteidigung ermöglicht werden soll (vgl. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, N. 496). Aus
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
ergeben sich damit offensichtlich keine strengeren Anforderungen an den Inhalt der Anklageschrift, als dies nach den vorstehenden Ausführungen bereits aufgrund von
Art. 126 BStP
der Fall ist (vgl.: HAEFLIGER, EMRK, a.a.O., S. 176 ff.; TRECHSEL, a.a.O., S. 343 ff.; VILLIGER, a.a.O., N. 495 ff.; VOGLER, a.a.O.,
Art. 6 EMRK
, N. 479 ff.; PEUKERT, a.a.O.,
Art. 6 EMRK
, N. 122 ff.).
4.
Die Anklageschrift wird begleitet vom erläuternden Bericht. Der Bundesanwalt legt in diesem Bericht nicht nur dar, weshalb er etwa in einem Punkt Anklage erhebt und warum dies in einem anderen nicht der Fall ist, sondern er erhält damit insbesondere Gelegenheit zu Rechtserörterungen und Hinweisen über die Beweislage (Angabe der Beweismittel und ihre Würdigung). Der Bericht enthält hingegen wenig Tatsächliches, denn er ist keine
BGE 120 IV 348 S. 358
Wiederholung des Schlussberichts des Untersuchungsrichters sondern eine verarbeitete Zusammenfassung von Untersuchungsergebnissen (vgl. LÜTHI, a.a.O., S. 143). Der erläuternde Bericht soll den Angeschuldigten, den Verteidiger, aber auch das Gericht in gedrängter Form über den Stand der Ermittlungen, die Beweislage und alle sonst für die Entscheidung relevanten, nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens erkennbaren Umstände unterrichten; da auch er wie die Anklageschrift nicht Parteischrift ist, soll er eine neutrale Darstellung der be- und entlastenden Umstände enthalten, die das Ermittlungsverfahren zutage gefördert hat. Das bereits in der Anklageschrift dargestellte Tatgeschehen braucht nicht wiederholt zu werden; dieses Vorgehen kann sich indessen bei umfangreichen oder verwickelten Sachverhalten empfehlen. Der erläuternde Bericht setzt sich auch insbesondere mit den Prozessvoraussetzungen auseinander.
5.
Die vorliegende Anklageschrift einschliesslich des erläuternden Berichts des Vertreters des Bundesanwalts genügt den vorstehend umschriebenen Anforderungen nicht, die im Bundesstrafprozess an eine solche Prozessschrift zu stellen sind.
a) Die Darstellung des Sachverhalts mit stichwortartiger Darstellung von 21 Warenlieferungen, die zu drei irakischen Projekten gehören sollen, erlaubt es nicht, zu bestimmen, welche konkreten Tatbeiträge im Zusammenhang mit diesen einzelnen konkreten Lieferungen den einzelnen Angeklagten vorgeworfen werden. Es fehlen insbesondere auch Ausführungen über die Zuordnung der einzelnen Lieferungen zu den jeweiligen irakischen Projekten und - damit im Zusammenhang stehend - Angaben von konkreten Anhaltspunkten für ihre Qualifikation als Kriegsmaterial.
b) Die Darstellung der Tatbeiträge der einzelnen Angeklagten lässt auch sonst nicht erkennen, welche konkreten Handlungen bzw. Unterlassungen jedem Angeklagten vorgeworfen werden.
c) In subjektiver Hinsicht wird allen Angeklagten vorgeworfen, dass sie mit Wissen und Willen gehandelt bzw. mindestens billigend in Kauf genommen hätten, den verpönten Erfolg und die verpönte Gefahr (Versuch) zu bewirken, oder massgebend zu unterstützen. Der - ohne Differenzierung hinsichtlich der konkreten jeweiligen Tatbeiträge der einzelnen Angeklagten - beigefügte bloss allgemeine Hinweis auf die administrative und betriebliche Stellung sowie Ausbildung und Erfahrung der Angeklagten und auf Indizien für ein Waffengeschäft ("objektive Beschaffenheit des Materials", "Umstände der
BGE 120 IV 348 S. 359
Auftragserteilung", "Umstände im Laufe der Abwicklung des Auftrages"), ohne dass dargelegt wird, aus welchen konkreten Tatsachen sich diese bei welchen Angeklagten ergeben, vermag den Anforderungen, die in subjektiver Hinsicht an die genügende Individualisierung und Konkretisierung der den Angeklagten vorgeworfenen Taten zu stellen sind, offensichtlich nicht zu genügen. Der dazu angebrachte Hinweis im erläuternden Bericht, ausführliche Bemerkungen zu den diesbezüglichen Indizien ergäben sich aus dem Schlussbericht (Seiten 222 bis 245), in einer allfälligen Hauptverhandlung würden sie zu konkretisieren sein, ändert nichts daran. Auch wenn dieser Teil des Schlussberichts als integrierender Bestandteil der Anklageschrift bzw. des erläuternden Berichts betrachtet würde, sind die Anforderungen an die Anklage nicht erfüllt. Dasselbe gilt für die Seiten 248 bis 253 des Schlussberichts. Der Vertreter des Bundesanwalts wird anführen müssen, welches strafbare Verhalten er den einzelnen Beschuldigten konkret zur Last legt.
d) Die in der Anklageschrift angeführten Beweismittel lassen im einzelnen nicht erkennen, welchen konkreten Anklagevorwürfen sie zuzuordnen sind. Die gewählte Darstellung mit der undifferenzierten Verweisung auf nahezu alle Akten erlaubt den Angeklagten daher nicht, sich in Kenntnis der ihnen vorgeworfenen Tathandlungen bzw. Unterlassungen auf ihre Verteidigung einzurichten. Zu beanstanden sind in diesem Zusammenhang insbesondere die Verweisungen auf ganze Ordner.
Der Hinweis, es sei schwer vorauszusehen, wie viele der angeführten Beweismittel in einem allfälligen Gerichtsverfahren verwendet werden müssten, dies hänge weitgehend von der Haltung der Angeklagten, aber auch vom Grad der geforderten Unmittelbarkeit des Verfahrens und vom Gang der Verhandlung ab, vermag die fehlende Zuordnung und Konkretisierung der Beweismittel nicht zu ersetzen. In der Anklageschrift oder im erläuternden Bericht sind jene Beweismittel anzuführen, aufgrund welcher der Vertreter des Bundesanwalts den Anklagesachverhalt als beweisbar betrachtet.
e) Aus diesen Gründen erfüllt die vorliegende Anklageschrift einschliesslich des erläuternden Berichts nicht die Umgrenzungs- und Informationsfunktion, die ihr nach
Art. 126 BStP
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK
zukommt, weshalb die Anklage vorläufig nicht zugelassen werden kann.
Da nicht ersichtlich ist, inwiefern eine bessere Aufklärung des Sachverhaltes notwendig wäre, wird die Anklage daher zur Verbesserung im
BGE 120 IV 348 S. 360
Sinne der vorstehenden Erwägungen an den Vertreter des Bundesanwalts zurückgewiesen.


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Urteilskopf
96 V 132
37. Auszug aus dem Urteil vom 17. Dezember 1970 i.S. Fähndrich gegen Ausgleichskasse des Kantons Zug und Rekurskommission des Kantons Zug

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 2 IVG
: Invaliditätsschätzung.
Beim Einkommensvergleich sind Mehrkosten der Lebenshaltung infolge invaliditätsbedingten Wechsels des Arbeitsortes dann zu berücksichtigen, wenn sie von ausserordentlichem Ausmass sind.

text:
Erwägungen
ab Seite 132
BGE 96 V 132 S. 132
Aus den Erwägungen:
Gemäss
Art. 28 Abs. 2 IVG
wird der Invaliditätsgrad durch eine rein erwerbliche Schätzung ermittelt. Festzustellen ist die Differenz zwischen dem Einkommen, das der Versicherte als gesunder Berufstätiger zu erzielen vermöchte, und dem Einkommen, das er nach hinreichender Eingliederung als Invalider zumutbarerweise erreichen könnte. Diese Differenz ergibt das Ausmass der Invalidität. Wohl kann nun unter Umständen das vom Versicherten tatsächlich erzielte Invalideneinkommen der
BGE 96 V 132 S. 133
adäquate Ausdruck der ihm verbliebenen Erwerbsfähigkeit sein, insbesondere dann, wenn stabile Verhältnisse vorliegen. Muss der Versicherte aber aus dem Invalideneinkommen dauernd oder während längerer Zeit (
Art. 4 IVG
) Auslagen bestreiten, die ihm wegen des Gesundheitsschadens, der die Erwerbsunfähigkeit zur Folge hat, notwendigerweise erwachsen, und würden diese Kosten nicht vom tatsächlich erzielten Invalideneinkommen abgezogen, so wäre die Differenz nicht der adäquate Ausdruck der gesamten durch die Gesundheitsschädigung verursachten Erwerbsunfähigkeit. Es bliebe alsdann eine direkte erwerbliche Folge, von welcher der Versicherte dauernd oder doch während längerer Zeit betroffen wird, unbeachtet. Dies widerspräche dem Sinn des
Art. 28 Abs. 2 IVG
, der grundsätzlich fordert, dass bei der Invaliditätsschätzung jene negativen erwerblichen Auswirkungen berücksichtigt werden, die der Versicherte wegen seines Gesundheitsschadens notwendigerweise und dauernd oder während längerer Zeit erleidet. Aus diesen Gründen hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass die Kosten für fortwährende ärztliche Behandlung, die der Versicherte um seiner Erwerbstätigkeit willen tragen muss, im Rahmen des
Art. 28 Abs. 2 IVG
als invaliditätsbedingte Unkosten von dem tatsächlich erzielten Invalideneinkommen abzuziehen sind, soweit der Aufwand einer objektiven therapeutischen Notwendigkeit entspricht (nicht publizierte Urteile i.S. Hersche vom 16. November 1965 und Ruckstuhl vom 10. Januar 1966). Selbstverständlich werden nur Kosten von Massnahmen, die geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit des Versicherten zu erhalten oder zu verbessern, berücksichtigt; sie sind in einem gewissen Sinne als Gewinnungskosten des Einkommens anzusehen (ZAK 1967 S. 557).
Ähnlich verhält es sich mit den Lebenshaltungskosten. Die durch invaliditätsbedingten Wohnsitzwechsel entstehenden höheren Lebenshaltungskosten stellen ebenfalls eine Art von Erwerbsunkosten dar, die beim massgebenden Einkommensvergleich zu berücksichtigen sind. Zwar werden in den meisten Fällen die gesteigerten Lebenskosten durch entsprechend höhere Lohnansätze oder durch Ortszulagen ausgeglichen. Auch darf nicht übersehen werden, dass gewisse lokale Schwankungen in den Lebenshaltungskosten, insbesondere im Hinblick auf die Steuerbelastung, nicht ungewöhnlich sind. Häufig werden in einem gewissen Masse solche Unterschiede bei der Domizilwahl
BGE 96 V 132 S. 134
sogar bewusst in Kauf genommen aus irgendwelchen materiellen oder ideellen Gründen. Daher sind invaliditätsbedingte Unterschiede in den Lebenshaltungskosten an verschiedenen Arbeitsorten beim Einkommensvergleich nur dann zu berücksichtigen, wenn sie von ausserordentlichem Ausmass sind, d.h. wenn sie wesentlich vom Landesdurchschnitt abweichen.