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Urteilskopf
124 IV 73
12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. April 1998 i.S. C.S. und H.S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 3 UWG
und
Art. 23 UWG
;
Art. 4 LG
und
Art. 38 LG
;
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
,
Art. 7 Abs. 1 StGB
und
Art. 333 Abs. 1 StGB
.
Werbe- und Verkaufsmethoden durch Versand von Werbematerial, Bestellscheinen und Waren von der Schweiz aus fallen auch dann unter den Anwendungsbereich der Strafbestimmungen des UWG, wenn sie ausschliesslich auf Kunden im Ausland zielen (E. 1).
Die zwecks Durchführung von lotterieähnlichen Preisausschreiben in der Schweiz vorgenommenen Handlungen fallen auch dann unter den Anwendungsbereich der Strafbestimmung des Lotteriegesetzes, wenn ausschliesslich Personen im Ausland an den Werbegewinnspielen teilnehmen können (E. 2a und b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 124 IV 73 S. 74
A.-
C.S. und H.S. waren Gesellschafter der Firma X. mit Hauptsitz in Staad/SG. C.S. war der Geschäftsführer, H.S. war teilzeitlich vor allem im kaufmännischen Bereich des Unternehmens tätig. Die X. betrieb unter anderem für Firmen mit Sitz in Costa Rica und in Nassau/Bahamas die EDV-mässige Verarbeitung von Warenbestellungen, die Auslieferung von Waren und das Inkasso. Sie stellte diesen beiden Unternehmen, die seit ca. 1989 per Post verschiedene Werbegewinnspiele in Deutschland, Polen und in der damaligen Tschechoslowakei veranstalteten, ihre schweizerische Postfachadresse zur Verfügung und wirkte an der Durchführung dieser Veranstaltungen mit.
B.-
Das Bezirksgericht Unterrheintal sprach C.S. und H.S. am 21. Juni 1995 der Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241; im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b und lit. h) sowie der Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG, SR 935.51; Art. 38 i.V.m.
Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [LV; SR 935.511]
) schuldig und bestrafte sie mit sechs Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren, und mit 50'000 Franken Busse.
Das Kantonsgericht St. Gallen reduzierte mit Urteil vom 11. November 1997 die von der 1. Instanz festgesetzten Probezeiten auf zwei Jahre und wies im übrigen die Berufungen der Verurteilten ab.
C.-
C.S. und H.S. führen in einer gemeinsamen Eingabe eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil waren die ausländischen Kunden aufgrund der von den Beschwerdeführern zur Verfügung gestellten Postfachadresse und deren Kundenkontakten von der Schweiz aus der Meinung, hinter den Werbegewinnspielen stehe eine schweizerische (seriöse) Unternehmung, während in Tat und Wahrheit Gesellschaften von den Bahamas und Costa Rica verantwortlich zeichneten. Diese Irreführung über die Person und Identität der Werbenden sei unlauter im Sinne von
Art. 3 lit. b UWG
, wonach unter anderem unlauter handelt, wer über sich,
BGE 124 IV 73 S. 75
seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung unrichtige oder irreführende Angaben macht. Ebenfalls unlauter im Sinne dieser Bestimmung handelten die Beschwerdeführer gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid dadurch, dass sie irreführende Angaben über die Gewinnchancen und damit über die Leistungen des Wettbewerbsveranstalters machten. Die Vorinstanz wirft in Übereinstimmung mit der 1. Instanz den Beschwerdeführern zudem vor, sie hätten die Adressaten im Ausland im Sinne von
Art. 3 lit. h UWG
durch besonders aggressive Verkaufsmethoden in ihrer Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt. Zwar habe kein Kaufzwang bestanden, doch seien die Bedingungen zur Teilnahme an den Werbegewinnspielen auf einen solchen hinausgelaufen. Der Prospekt habe den Eindruck vermittelt, dass sich eine Warenbestellung nur positiv auf die Gewinnchancen auswirken könne. Zudem seien die Adressaten zur sofortigen Retournierung des Gewinn-Zertifikats (mit Bestellschein) aufgefordert worden, so dass ihnen kaum Zeit zum Überlegen und Überprüfen der Unterlagen geblieben sei. Wer ohne Warenbestellung am Gewinnspiel habe teilnehmen wollen, habe DM 2.- in Briefmarken beilegen müssen und den letztlich gewonnenen Warengutschein nur bei Bestellung eines wesentlich teureren Produkts einlösen können, was ebenfalls als besonders aggressive Verkaufsmethode im Sinne von
Art. 3 lit. h UWG
zu qualifizieren sei.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, das UWG sei nicht anwendbar, da sie ausschliesslich Kunden im Ausland (Deutschland, Polen, damalige Tschechoslowakei) durch direkt adressierte Schreiben angesprochen hätten und Kunden in der Schweiz unstreitig nicht betroffen seien. Der Hinweis der Vorinstanz auf das Territorialitätsprinzip gemäss
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, welches nach
Art. 333 Abs. 1 StGB
auch für das UWG gelte, greife zu kurz. Er führe im Grunde dazu, den Anwendungsbereich des UWG auf das Gebiet unter anderem der Bundesrepublik Deutschland auszudehnen, wo ein Verhalten der hier inkriminierten Art nicht strafbar sei. Dadurch werde zudem der schweizerische Anbieter gegenüber deutschen Anbietern benachteiligt. Nach Ansicht der Beschwerdeführer käme höchstens eine stellvertretende Strafverfolgung in der Schweiz unter den in Art. 85 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) genannten Voraussetzungen in Betracht, wobei gemäss
Art. 86 Abs. 2 IRSG
das mildere ausländische Recht anwendbar wäre.
c) aa) Gemäss
Art. 333 Abs. 1 StGB
finden die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf Taten, die in andern
BGE 124 IV 73 S. 76
Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen. Das UWG enthält keine Vorschriften über den räumlichen strafrechtlichen Geltungsbereich. Daher sind
Art. 3-7 StGB
anwendbar (siehe auch PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, 1992, S. 265). Nach
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ist diesem Gesetz unterworfen, wer in der Schweiz ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt. Gemäss
Art. 7 Abs. 1 StGB
gilt ein Verbrechen oder ein Vergehen als da verübt, wo der Täter es ausführt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist. Von der Schweiz aus vorgenommene Werbe- und Verkaufsmethoden fallen mithin auch dann unter
Art. 3 UWG
, wenn sie sich ausschliesslich gegen Kunden im Ausland richten. Weder das UWG noch das StGB noch das IRSG enthalten eine Art. 136 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) entsprechende Bestimmung, wonach (zivilrechtliche) Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb dem Recht des Staates unterstehen, auf dessen Markt die unlautere Handlung ihre Wirkung entfaltet (sogenanntes Auswirkungsprinzip). Die Voraussetzungen einer stellvertretenden Strafverfolgung in der Schweiz unter Anwendung des allenfalls milderen ausländischen Rechts gemäss Art. 85 f. IRSG sind entgegen der Meinung der Beschwerdeführer schon deshalb nicht erfüllt, weil die inkriminierten Straftaten nicht im Sinne von
Art. 85 IRSG
im Ausland, sondern in der Schweiz begangen worden sind.
bb) Dass auch von der Schweiz aus vorgenommene Werbe- und Verkaufsmethoden, die ausschliesslich auf Kunden im Ausland zielen, unter Art. 23 i.V.m.
Art. 3 UWG
fallen können, ergibt sich im übrigen auch aus den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft zum Klagerecht des Bundes gemäss
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
(BBl 1992 I 355 ff.). In der Botschaft wird festgehalten, dass seit Jahren unseriöse Firmen den guten Ruf der Schweiz für die weltweite Verbreitung ihrer zweifelhaften Angebote von Telex- und Telefaxverzeichnissen, privaten Patent- und Markenregistern usw. missbrauchen. Zum Teil hätten diese Firmen ihren Sitz tatsächlich in der Schweiz, zum Teil operierten sie mittels Postfachadressen von der Schweiz aus. Unternehmen in Ländern, die einen strengeren Betrugstatbestand als die Schweiz kennen, verstünden nicht, weshalb die Schweizer Behörden gegenüber solchen Machenschaften nicht von Amtes wegen einschritten. In jüngster Zeit werde der Absender Schweiz zudem für unlautere Werbegewinnspiele und Werbesendungen im Gebiet der ehemaligen DDR missbraucht. Auch diese Art von Vertriebsmethoden bringe das Ansehen der
BGE 124 IV 73 S. 77
Schweiz im Ausland in Verruf. Da einerseits in diesen Fällen ein von Amtes wegen zu verfolgender Betrug mangels der erforderlichen Arglist selten vorliege und andererseits die betroffenen Unternehmen und Kunden im Ausland auf eine Zivil- oder Strafklage in der Schweiz wegen des damit verbundenen beträchtlichen Aufwands verzichteten, fehle ein wirksamer Rechtsschutz. Um gegen Praktiken der genannten Art vorgehen zu können, werde dem Bund ein Klagerecht und damit auch das Strafantragsrecht eingeräumt (S. 356 ff.). Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden dieser Art gegenüber Personen im Ausland, die das Ansehen der schweizerischen Wirtschaft in Verruf bringen, wirken sich indirekt auch auf die Wettbewerbsstellung von seriösen Schweizer Unternehmen nachteilig aus.
cc) Die den Beschwerdeführern zur Last gelegten Werbe- und Verkaufsmethoden fallen somit nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz unter die Strafbestimmungen des UWG, auch wenn sie ausschliesslich auf Kunden im Ausland (Deutschland, Polen, damalige Tschechoslowakei) zielten.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
d Dass das inkriminierte Verhalten auch im Falle der Anwendung des UWG die Straftatbestände von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b und lit. h nicht erfülle, machen die Beschwerdeführer nicht geltend.
2.
a) Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, auch das Lotteriegesetz sei nicht anwendbar, da sie die Unterlagen betreffend die Preisausschreiben ausschliesslich direkt an Personen im Ausland adressiert hätten und somit eine Teilnahme von Personen in der Schweiz an den fraglichen Veranstaltungen ausgeschlossen gewesen sei. Eine Bestrafung käme daher nur in Betracht, wenn diese Veranstaltungen auch nach dem entsprechenden ausländischen Recht verboten und strafbar seien, was nicht zutreffe.
b) Nach
Art. 38 Abs. 1 LG
macht sich strafbar, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Untersagt sind gemäss
Art. 4 LG
die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie. Die Durchführung einer Lotterie umfasst die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages. Die Beschwerdeführer wirkten in mehrfacher Hinsicht in der Schweiz
BGE 124 IV 73 S. 78
an der Abwicklung der Werbegewinnspiele mit. Sie stellten den ausländischen Veranstaltern ein Postfach zur Verfügung, holten die eingegangene Post ab, sortierten und bearbeiteten diese und benachrichtigten die Gewinner; sie besorgten das Inkasso, leiteten Checks und Geld weiter und übernahmen, zusammen mit einem deutschen Verlag, die Organisation des Gewinnversands. Damit nahmen die Beschwerdeführer in der Schweiz Durchführungshandlungen im Sinne von
Art. 4 LG
vor und fallen sie daher gemäss Art. 333 Abs. 1 i.V.m.
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 und
Art. 7 Abs. 1 StGB
unter den Anwendungsbereich von
Art. 38 LG
. Daran ändert nichts, dass nur Personen im Ausland an den Werbegewinnspielen teilnehmen konnten. Das Lotteriegesetz will nach seinem Sinn und Zweck nicht nur verhindern, dass Personen in der Schweiz an verbotenen Lotterien und lotterieähnlichen Unternehmungen teilnehmen, sondern es will auch verhindern, dass auf dem Gebiet der Schweiz verpönte Lotterien und lotterieähnliche Unternehmungen, für wen auch immer, ausgegeben und durchgeführt werden.
Dass das inkriminierte Verhalten auch bei Anwendung des Lotteriegesetzes den Tatbestand von
Art. 38 Abs. 1 LG
nicht erfülle, machen die Beschwerdeführer nicht geltend.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 I 276
26. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Juni 1999 i.S. X. gegen Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Verbot der selbständigen Berufsausübung als Zahnprothetiker;
Art. 31 BV
; Art. 2 und 4 Binnenmarktgesetz.
Ein Verbot der selbständigen Berufsausübung als Zahnprothetiker ist mit
Art. 31 BV
vereinbar (E. 3).
Auf
Art. 2 BGBM
kann sich berufen, wer von seinem Sitz aus in anderen Kantonen Waren oder Dienstleistungen anbieten will, nicht aber, wer sich in einem anderen Kanton niederlassen will (E. 4).
Auf
Art. 4 BGBM
kann sich nicht berufen, wer einen ausserkantonalen Fähigkeitsausweis besitzt für einen Beruf, der als solcher im Kanton, in dem er sich niederlassen will, gar nicht erlaubt ist (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 125 I 276 S. 276
F. erwarb 1981 den zürcherischen kantonalen Fähigkeitsausweis als Zahnprothetiker und betreibt seither eine Praxis für Zahnprothetik in H. (Kt. Zürich). Sein Wohnsitz ist in O. (Kt. Graubünden). Am 22. August 1997 reichte F. beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden ein Gesuch um Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung als Zahnprothetiker ein. Das Departement wies das Gesuch am 23. Februar 1998 ab, da
BGE 125 I 276 S. 277
der Beruf des Zahnprothetikers in der kantonalen Gesetzgebung nicht vorgesehen sei.
Dagegen erhob F. Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, wobei er geltend machte, die Nichtzulassung verstosse gegen das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02). Das Verwaltungsgericht wies den Rekurs mit Urteil vom 10. Juni 1998 ab. Es erwog, das im Kanton Graubünden geltende Verbot der selbständigen Tätigkeit als Zahnprothetiker erfülle die Voraussetzungen von
Art. 3 BGBM
und sei deshalb nicht bundesrechtswidrig.
F. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Er rügt eine Verletzung von
Art. 4 und 31 BV
sowie von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit
Art. 2-4 BGBM
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
a) Unter dem Schutz des
Art. 31 BV
steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder Erwerbseinkommens dient (
BGE 124 I 310
E. 3a S. 313;
BGE 123 I 212
E. 3a S. 217; je mit Hinweisen), somit auch die gewerbsmässige Tätigkeit als Zahnprothetiker.
Art. 31 BV
behält jedoch in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben vor. Solche Einschränkungen können dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit und Sicherheit oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen (
BGE 124 I 310
E. 3a S. 313;
BGE 118 Ia 175
E. 1 S. 176 f.;
BGE 114 Ia 34
E. 2a S. 36). Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit bedürfen sodann einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren (
BGE 124 I 310
E. 3a S. 313;
BGE 123 I 12
E. 2a S. 15, 212 E. 3a S. 217; je mit Hinweisen).
b) Vorliegend besteht - wie der Beschwerdeführer mit Recht nicht bestreitet - eine gesetzliche Grundlage dafür, dass die selb- ständige Ausübung von Berufen des Gesundheitswesens einer
BGE 125 I 276 S. 278
Bewilligung bedarf, wobei eine Bewilligung für Zahnprothetiker jedoch nicht vorgesehen ist (Art. 45 ff. des kantonalen Gesundheitsgesetzes vom 2. Dezember 1984).
c) Das Bundesgericht hat bereits in einem nicht publizierten Urteil vom 18. November 1988 i.S. L. (E. 4a-c) entschieden, dass eine kantonale Regelung, welche die selbständige Ausübung der Tätigkeit als Zahnprothetiker nicht zulässt, mit Gründen des öffentlichen Interesses gerechtfertigt werden kann und verhältnismässig ist. Es hat erwogen, der Zahnprothetiker müsste, wenn er selbständig tätig wäre, Patienten selber untersuchen und Diagnose stellen können. Er sei dafür jedoch nicht so gut ausgebildet wie ein Zahnarzt: Seine Ausbildung für die Arbeit am Patienten dauere nur 400 Stunden. Dieser Unterschied werde auch durch die Berufserfahrung des Zahnprothetikers als Zahntechniker nicht aufgewogen, da diesem nicht erlaubt sei, in seinem Beruf derartige Arbeiten auszuführen. Dieser Entscheid wurde in einem Urteil vom 8. März 1994 bestätigt (ZBl 96/1995 S. 28, E. 3d/dd und E. 4). Wenn der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, dass Zahnprothetiker ja nur in einem Teilbereich tätig sein müssten und in diesem Bereich ihre Ausbildung derjenigen der Zahnärzte ebenbürtig sei, so übersieht er, dass die Untersuchung und Diagnose, die mit einer zahnprothetischen Tätigkeit in Verbindung steht, umfassenderes zahnmedizinisches Wissen verlangt. Zudem kann die Tätigkeit am Patienten für diesen mit bestimmten gesundheitlichen Risiken verbunden sein, die zu erkennen und zu vermeiden eine medizinische Ausbildung voraussetzt (vgl. bezüglich Dentalhygiene
BGE 116 Ia 118
E. 5 S. 123 f.). Die bündnerische Regelung verstösst somit nicht gegen
Art. 31 BV
.
d) Dass andere Kantone die selbständige Tätigkeit als Zahnprothetiker zulassen, ändert daran nichts. Die Kantone können in ihren Zuständigkeitsbereichen innerhalb der verfassungsrechtlichen Schranken unterschiedliche Regelungen erlassen (vgl. 122 I 44 E. 3b/cc S. 47;
120 Ia 126
E. 6c S. 145). Eine gesetzliche Vorschrift ist nicht allein deshalb schon verfassungswidrig, weil andere Kantone eine andere Lösung getroffen haben.
4.
Es fragt sich, ob das seit dem 1. Juli 1996 in Kraft stehende Binnenmarktgesetz an dieser bisherigen Rechtslage etwas geändert hat. Der Beschwerdeführer rügt pauschal eine Verletzung der
Art. 2-4 BGBM
. Diese Bestimmungen betreffen unterschiedliche Tatbestände.
a) Nach
Art. 2 Abs. 1 BGBM
hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet
BGE 125 I 276 S. 279
der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung bzw. ihres Sitzes zulässig ist. Der Gesetzgeber wollte damit das im EG-Recht geltende sogenannte Cassis-de-Dijon-Prinzip verankern, wonach ein Produkt, welches den in einem Land geltenden Anforderungen entspricht, auch in anderen Ländern vertrieben werden darf (vgl. Botschaft zum Binnenmarktgesetz, BBl 1995 I 1213, 1257, 1263 f.). Einschränkungen dieses Grundsatzes sind zwar möglich, müssen jedoch die Voraussetzungen von
Art. 3 BGBM
erfüllen.
Art. 2 und 3 BGBM
enthalten insoweit eine Präzisierung und Konkretisierung der seit je in
Art. 31 BV
enthaltenen interkantonalen Komponente der Handels- und Gewerbefreiheit (vgl.
BGE 122 I 109
E. 4c/d S. 117 f., mit Hinweisen; THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT, La fonction fédérative de la liberté du commerce et de l'industrie et la loi sur le marché intérieur suisse: l'influence du droit européen et du droit international économique, Festschrift Aubert, Basel 1996, S. 449-471, 459; VINCENT MARTENET/CHRISTOPHE RAPIN, Le marché intérieur suisse, Bern 1999, S. 9; RENÉ RHINOW, Kommentar BV, Rz. 52 ff. zu Art. 31; KILIAN WUNDER, Die Binnenmarktfunktion der schweizerischen Handels- und Gewerbefreiheit im Vergleich zu den Grundfreiheiten in der Europäischen Gemeinschaft, Diss. Basel 1998, S. 124 ff.).
b) Voraussetzung, damit der in
Art. 2 BGBM
gewährleistete freie Zugang zum Markt überhaupt zum Tragen kommt, ist jedoch, dass die angebotene Ware oder Dienstleistung im Kanton, in welchem die anbietende Person ihren Sitz oder ihre Niederlassung hat, zulässig ist (vgl. Karl Weber, Das neue Binnenmarktgesetz, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1996 S. 164-176, 166). Das ergibt sich aus dem 2. Halbsatz von
Art. 2 Abs. 1 BGBM
und wird in Abs. 3 Satz 1 noch verdeutlicht. Unter Sitz oder Niederlassung ist dabei der Geschäftssitz oder die Geschäftsniederlassung zu verstehen. Das Binnenmarktgesetz regelt die Rechtsstellung von auswärtigen Anbietern im interkantonalen bzw. interkommunalen Verhältnis, nicht aber diejenige der Ortsansässigen (BBl 1995 I 1285; THOMAS COTTIER/MANFRED WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt [BGBM], AJP 1995 S. 1582-1590, 1583). Es bezieht sich mit andern Worten auf den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr: Dafür ist unter Vorbehalt von
Art. 3 BGBM
das Herkunftsprinzip, das heisst das Recht des Herkunftskantons, massgebend. Hingegen gilt der freie Zugang nicht für die Niederlassung. Wer sich in einem Kanton niederlassen
BGE 125 I 276 S. 280
will, hat sich nach dem dort geltenden Recht zu richten und kann sich nicht darauf berufen, in einem anderen Kanton würden für eine entsprechende Niederlassung andere Regeln gelten. Das ergibt sich auch aus
Art. 3 Abs. 1 BGBM
, welcher sich nur auf die für ortsfremde - das heisst nicht im Kanton niedergelassene - Anbieter geltenden Einschränkungen bezieht. Die interkantonale Niederlassungsfreiheit wird in der Schweiz durch
Art. 45 BV
und in Bezug auf gewerbliche Niederlassungen durch
Art. 31 BV
garantiert;
Art. 60 BV
gewährleistet sodann, dass Kantonsfremde, die sich auf dem Gebiet eines Kantons zu Geschäftszwecken niederlassen wollen, dies unter gleichen Voraussetzungen tun dürfen wie Kantonsangehörige. Hingegen kann weder aus diesen Verfassungsbestimmungen noch aus dem Binnenmarktgesetz abgeleitet werden, dass auf die Geschäftsniederlassung in einem Kanton die (für den Gewerbetreibenden allenfalls weniger strengen) Vorschriften eines anderen Kantons anwendbar sind.
c) Das kann auch nicht anders sein, wenn - wie vorliegend - der Betroffene bisher in einem anderen Kanton eine entsprechende Niederlassung betrieb. Bisweilen wird zwar in der Lehre angenommen, das Herkunftsprinzip gelte auch für die Niederlassungsfreiheit, so dass derjenige, der bisher in einem anderen Kanton niedergelassen war, sich auf die dort erfolgte Zulassung berufen könnte (WUNDER, a.a.O., S. 225 ff.). Diese Auffassung steht jedoch im Widerspruch zum klaren Wortlaut von
Art. 2 BGBM
wie auch zu allgemeinen Grundsätzen des territorialen Geltungsbereichs verschiedener Rechtsordnungen. Sie würde dazu führen, dass innerhalb eines Kantons Gewerbetreibende unterschiedlich zu behandeln sind, je nachdem ob sie zufälligerweise bisher in einem anderen Kanton die entsprechende Tätigkeit ausgeübt haben oder nicht. Im vorliegenden Fall könnte sich der Beschwerdeführer auf das Binnenmarktgesetz berufen, weil er bisher in Zürich bereits als Zahnprothetiker tätig war, nicht aber ein anderer Zahnprothetiker, der nach seiner Ausbildung direkt in Graubünden eine Praxis eröffnen will. Diese Ungleichbehandlung innerhalb eines Kantons wäre noch unbefriedigender als die in einem föderalistischen Staat systembedingte Ungleichbehandlung von einem Kanton zum andern. Im Übrigen gilt auch das EG-rechtliche Cassis-de-Dijon-Prinzip, welches dem Binnenmarktgesetz ausdrücklich als Vorbild dient, bloss für den Warenverkehr und sinngemäss für den Dienstleistungsverkehr (MARTENET/RAPIN, a.a.O., S. 19, mit Hinweisen), nicht aber für die Niederlassungsfreiheit.
BGE 125 I 276 S. 281
d) Im Ergebnis kann somit der in einem Kanton rechtmässig Niedergelassene sich für den Vertrieb seiner Waren und Dienstleistungen ausserhalb dieses Kantons auf
Art. 2 BGBM
berufen; hingegen äussert sich das Binnenmarktgesetz - unter Vorbehalt von Art. 4 (dazu hinten E. 5) - nicht zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Niederlassung zulässig ist. Diese richtet sich vielmehr nach dem Recht des Niederlassungskantons. Insoweit hat das Binnenmarktgesetz gegenüber der bisherigen Rechtslage keine Änderung zur Folge. Das schliesst nicht aus, im Rahmen einer Überprüfung der Verfassungsmässigkeit kantonaler Regelungen dem Binnenmarktaspekt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung zu tragen und so die Absicht des Gesetzgebers zu berücksichtigen, Hindernisse der wirtschaftlichen Tätigkeit, die sich aus unterschiedlichen kantonalen Gesetzgebungen ergeben, abzubauen.
e) Es ist einzuräumen, dass aufgrund dieser Rechtslage der Ortsansässige möglicherweise schlechter gestellt ist als der ausserhalb des Kantons Niedergelassene, der sich auf den freien Dienstleis- tungsverkehr gemäss
Art. 2 BGBM
berufen kann. Diese Konsequenz entspricht jedoch derjenigen des EG-Rechts, welches dem Binnenmarktgesetz als Vorbild diente: Das im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten geltende Cassis-de-Dijon-Prinzip kann eine umgekehrte Diskriminierung zu Lasten der Ortsansässigen zur Folge haben, wenn die inländischen Vorschriften strenger sind als die im Herkunftsland eines ausländischen Konkurrenten geltenden. Trotzdem ist es grundsätzlich nicht Sache des EG-Rechts, sondern allenfalls des mitgliedstaatlichen Rechts, diese Inländerdiskriminierung zu beseitigen (EuGH, Rs. C-153/91, Urteil vom 22. September 1992, Slg. 1992-I 4973 ff.; vgl. DORIS KÖNIG, Das Problem der Inländerdiskriminierung - Abschied von Reinheitsgebot, Nachtbackverbot und Meisterprüfung? AöR 118/1993 S. 591-616, 594 ff.; GERT NICOLAYSEN, Inländerdiskriminierung im Warenverkehr, EuR 1991 S. 95-120, 99 ff.). Im Bereich des freien Warenverkehrs hat zwar der Europäische Gerichtshof die Art. 30 ff. EGV unter Umständen auch auf die innerstaatliche Handhabung einer nationalen Regelung angewendet. Das bezieht sich aber auf Massnahmen, die sich diskriminierend zu Lasten ausländischer Anbieter auswirken, insbesondere den Vertrieb inländischer Ware zum Nachteil eingeführter Ware begünstigen (EuGH, Rs. C-321/94, C-322/94, C-323/94 und C-324/94, Urteil vom 7. Mai 1997, Slg. 1997-I 2343 ff., 2374 [Pistre]). Hingegen bietet das EG-Recht keinen Schutz gegenüber innerstaatlichen Regelungen, die - ohne spezifisch
BGE 125 I 276 S. 282
die inländischen Anbieter zu bevorzugen - den Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen einschränken (EuGH, Rs. C-267/91 und C-268/91, Urteil vom 24. November 1993, Slg. 1993-I 6097 ff., 6131 f. [Keck und Mithouard]; Rs. C-391/92, Urteil vom 29. Juni 1995, Slg. 1995-I 1621 ff.), und auch keinen generellen Schutz vor nicht-diskriminierenden inländischen Bestimmungen oder vor umgekehrter Diskriminierung (ASTRID EPINEY, Umgekehrte Diskriminierungen, Köln 1995, S. 189 ff., 200; THOMAS OPPERMANN, Europarecht, 2. Aufl., München 1999, Rz. 1511 und 1522; HARTMUT WEYER, Freier Warenverkehr, rein innerstaatliche Sachverhalte und umgekehrte Diskriminierung, EuR 1998 S. 435-461, 449 ff.).
f) Der schweizerische Gesetzgeber wollte mit dem Binnenmarktgesetz analog zum EG-Recht eine Diskriminierung Kantonsfremder und einen offenen oder verdeckten Protektionismus zu Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen vermeiden (vgl. auch
Art. 3 Abs. 4 BGBM
). Aus dieser Zielsetzung folgt nicht ein über
Art. 31 BV
hinausgehender bundesrechtlicher Schutz gegen jegliche kantonalrechtliche Einschränkung des Wirtschaftsgeschehens. Auch
Art. 6 BGBM
garantiert nur die Gleichbehandlung von kantonsfremden schweizerischen gegenüber ausländischen Personen im internationalen Verhältnis (Abs. 1 und 2; vgl. COTTIER/MERKT, a.a.O., S. 468) oder von Angehörigen von Drittkantonen im interkantonalen Verhältnis (Abs. 3; COTTIER/MERKT, a.a.O., S. 463), nicht aber die Nichtdiskriminierung von im Kanton Ansässigen. Es ist daher davon auszugehen, dass das Binnenmarktgesetz keine Anwendung findet auf innerkantonale Regelungen, die weder rechtlich noch faktisch ausserkantonale Anbieter diskriminieren, auch wenn sie einen Wettbewerbsnachteil für innerkantonale Anbieter gegenüber ausserkantonalen Konkurrenten zur Folge haben können.
g) Die vorliegend streitige Regelung bezweckt und bewirkt nicht eine spezifische Beschränkung des interkantonalen Marktes, sondern findet in erster Linie auf innerkantonale Sachverhalte Anwendung und trifft keine Unterscheidung nach Kantonszugehörigkeit. Wenn - wie der Beschwerdeführer geltend macht - das Verbot der selbständigen Tätigkeit als Zahnprothetiker eine gewisse konkurrenzschützende Wirkung zu Gunsten der Zahnärzte haben mag, so liegt darin nicht ein spezifischer Schutz der bündnerischen Zahnärzte, sondern der Zahnärzte schlechthin. Das Binnenmarktgesetz visiert jedoch nicht generell alle wettbewerbserheblichen Auswirkungen, die sich als Folge wirtschaftspolizeilicher Regelungen ergeben mögen, sondern spezifisch das interkantonale Verhältnis.
BGE 125 I 276 S. 283
Der Sache nach kann zudem die hier streitige Regelung kaum Einschränkungen des interkantonalen freien Dienstleistungsverkehrs zur Folge haben: Zahnprothetiker sind zur Ausübung ihres Berufs praktisch auf gewisse Einrichtungen angewiesen, die in der Regel stationär sind. Der Beruf kann insoweit nur am Ort der Niederlassung ausgeübt werden. Interkantonaler freier Dienstleistungsverkehr bedeutet unter diesen Umständen im Wesentlichen, dass ein Zahnprothetiker in einer ausserkantonalen Praxis auch Patienten aus dem Kanton Graubünden behandeln darf. Das wird dem Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid nicht verboten. Soweit er hingegen im Kanton Graubünden eine Praxis eröffnen will, ist dies nicht eine Frage des interkantonalen Dienstleistungsverkehrs, sondern ein innerkantonaler Sachverhalt, der - unter Vorbehalt von
Art. 4 BGBM
- nicht unter das Binnenmarktgesetz fällt.
5.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass ihn sein zürcherischer Fähigkeitsausweis für Zahnprothetik gemäss
Art. 4 BGBM
auch im Kanton Graubünden zur Ausübung dieses Berufs berechtige.
a) Nach
Art. 4 Abs. 1 BGBM
gelten kantonale oder kantonal an- erkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht einer Einschränkung nach
Art. 3 BGBM
unterliegen. Anders als
Art. 2 BGBM
beschränkt sich dies nicht auf das Anbieten von Waren, Dienst- und Arbeitsleistungen, sondern gilt auch für die Niederlassung.
Art. 4 BGBM
erweitert damit den Anwendungsbereich des Herkunftsprinzips auf die Niederlassung, soweit diese von einem Fähigkeitsausweis abhängig ist.
b)
Art. 4 BGBM
visiert in erster Linie Berufe, die zwar in allen Kantonen bekannt und grundsätzlich zulässig sind, deren Ausübung jedoch eines kantonalen Fähigkeitsausweises bedarf, wie z.B. den Anwaltsberuf (vgl.
BGE 125 II 56
;
BGE 123 I 313
). Das Binnenmarktgesetz legt fest, dass diese kantonalen Ausweise grundsätzlich zur Ausübung des entsprechenden Berufs in der ganzen Schweiz berechtigen. Das Bundesgericht hat dazu präzisiert, dass die Kantone weiterhin berechtigt sind, eine förmliche Bewilligung zur Berufsausübung zu verlangen und - in den Schranken von
Art. 3 BGBM
- dafür auch strengere Anforderungen zu stellen als der Niederlassungskanton (
BGE 125 II 56
E. 4a S. 61). Zugleich hat das Bundesgericht aber festgehalten, dass nach der binnenmarktgesetzlichen Freizügigkeitskonzeption die Gleichwertigkeit der kantonalen Fähigkeitsausweise vermutet wird (
BGE 125 II 56
E. 4b S. 61 f.).
BGE 125 I 276 S. 284
Es hat diese Vermutung sodann auch auf die persönlichen Voraussetzungen wie Ehrenhaftigkeit oder Vertrauenswürdigkeit bezogen, weil angenommen werden dürfe, dass sich diese Anforderungen von Kanton zu Kanton nicht wesentlich unterscheiden; der Inhaber eines ausserkantonalen Ausweises sei deshalb in der Regel ohne weitere Prüfung der persönlichen Voraussetzungen zur Berufsausübung zuzulassen (
BGE 125 II 56
E. 4b S. 62;
BGE 123 I 313
E. 4c S. 321 f.).
c) Der Beschwerdeführer geht offensichtlich davon aus, dass diese Grundsätze gleichermassen gelten für Berufe, die als solche in einem Kanton gar nicht zulässig sind. Es fragt sich, ob diese Auffassung zutrifft.
aa) Die Ansicht des Beschwerdeführers entspricht nicht dem Wortlaut von
Art. 4 Abs. 1 BGBM
. Diese Bestimmung bezieht sich nur auf die «Fähigkeitsausweise» («certificats de capacité», «certificati di capacità»). Ein Fähigkeitsausweis ist die Bestätigung dafür, dass der Erwerber die fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten be- sitzt, um den betreffenden Beruf richtig auszuüben. Die Zulässigkeit einer bestimmten Berufstätigkeit hängt jedoch nicht zwingend einzig von den fachlichen Kenntnissen und Fähigkeiten ab. Sie kann von weiteren polizeilich begründeten Voraussetzungen abhängig sein. In Frage kommen namentlich persönliche Eigenschaften, wie Leumund, Fehlen von Vorstrafen oder Vertrautheit mit den Verhältnissen (
BGE 119 Ia 35
E. 5 S. 40), allenfalls fremdenpolizeiliche Anforderungen (vgl.
BGE 123 I 19
), formelle Erfordernisse wie Bewilligung, Eintragung in ein Register und dergleichen (
BGE 125 II 56
E. 4b und 5a S. 62 f.), finanzielle Anforderungen (Sicherstellungen, Kautionen, Haftpflichtversicherung) oder andere sachliche Voraussetzungen (z.B. Vorhandensein geeigneter Geschäftsräumlichkeiten). Desgleichen kann - wie vorne ausgeführt - die kantonale Gesetzgebung innert der verfassungsmässigen Schranken einen bestimmten Beruf überhaupt als unzulässig erklären. Fehlt eine dieser Zulässigkeitsvoraussetzungen, darf der betreffende Beruf auch dann nicht ausgeübt werden, wenn ein Fähigkeitsausweis vorliegt.
Art. 4 Abs. 1 BGBM
bezieht sich gemäss seinem Wortlaut einzig auf die Fähigkeitsausweise, mithin bloss auf eine der persönlichen Voraussetzungen, während jedoch die übrigen persönlichen oder sachlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen gar nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen.
bb) Diese wörtliche Auslegung entspricht auch der Systematik des Gesetzes. Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen eine
BGE 125 I 276 S. 285
bestimmte Dienstleistung überhaupt zulässig ist, richtet sich gemäss Art. 2 Abs. 1 und 3 nach dem Recht des Kantons, in dem der Anbieter Sitz oder Niederlassung hat (vorne E. 4). Die Ansicht des Beschwerdeführers hätte jedoch zur Folge, dass derjenige, der einen kantonalen Fähigkeitsausweis besitzt für eine Tätigkeit, die nur im betreffenden Kanton überhaupt zugelassen ist, befugt wäre, sich in jedem Kanton niederzulassen und die entsprechende Tätigkeit auszuüben, auch wenn sie nach der Gesetzgebung des Sitzkantons nicht zugelassen wäre. Die Regel von
Art. 2 BGBM
würde dadurch in ihr Gegenteil verkehrt.
cc) Aus den Materialien geht nicht hervor, dass
Art. 4 BGBM
über seinen Wortlaut hinaus auch andere Zulässigkeitsvoraussetzungen als die beruflichen Fähigkeiten erfassen sollte. Gemäss Botschaft zum Binnenmarktgesetz soll diese Bestimmung ermöglichen, dass ein kantonaler oder kantonal anerkannter Fähigkeitsausweis für die Ausübung der Erwerbstätigkeit in der ganzen Schweiz genügen sollte (BBl 1995 I 1266 f.). In der Bundesversammlung wurde Art. 4 angenommen (AB 1995 N 1155, 875), ohne näher diskutiert zu werden, abgesehen von der Frage des Verhältnisses zwischen dem Binnenmarktgesetz und interkantonalen Konkordaten (
Art. 4 Abs. 4 BGBM
).
dd) Das Ziel des Binnenmarktgesetzes besteht darin, dass Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (
Art. 1 Abs. 1 BGBM
). Der Gesetzgeber wollte damit Hindernisse für den freien Dienstleistungsverkehr beseitigen, die sich daraus ergeben, dass je nach Bestimmungsort unterschiedliche Regelungen gelten (BBl 1995 I 1227). Mit dieser Zielsetzung steht an sich jede kantonale Gesetzgebung in Widerspruch, soweit sie von der in einem anderen Kanton geltenden abweicht. Die völlige und konsequente Verwirklichung des Binnenmarktes bzw. des freien Dienstleistungsverkehrs liesse sich nur realisieren, wenn die ganze kantonale Gesetzgebung, soweit sie einen Einfluss auf die wirtschaftliche Tätigkeit hat, durch eine bundesrechtliche ersetzt oder zumindest völlig harmonisiert würde, denn jede kantonale Gesetzgebungszuständigkeit kann zur Folge haben, dass die einschlägigen Regelungen von Kanton zu Kanton unterschiedlich sind, was in jedem Fall den Wettbewerb beeinflusst (BBl 1995 I 1226 f.). Der Grundsatz des freien Wettbewerbs bzw. des Binnenmarktes steht daher in einem prinzipiellen Spannungsverhältnis zum föderalistischen
BGE 125 I 276 S. 286
Prinzip, wonach den Kantonen eigene Gesetzgebungskompetenzen zustehen (
Art. 3 BV
;
Art. 3 und 47 nBV
; WUNDER, a.a.O., S. 43 ff., 139). Der Gesetzgeber war sich dieses Spannungsfeldes bewusst; bei den Vorarbeiten zum Binnenmarktgesetz bildete das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen eine zentrale Frage (BBl 1995 I 1282 f.; AB 1995 N 1144, 1153 [Berichterstatter Strahm], S 872 [Bundesrat Delamuraz]). Der Gesetzgeber wollte kantonale Unterschiede nicht einfach einebnen, sondern ihnen entgegentreten, soweit sie ortsfremde Wirtschaftssubjekte diskriminieren (BBl 1995 I 1219, 1257; AB 1995 N 1149). Doch war, um den Föderalismus zu schonen, keine Rechtsharmonisierung beabsichtigt (BBl 1995 I 1235, 1258, 1285; AB 1995 S 871 [Berichterstatterin Simmen]).
ee) Angesichts dieses dem Gesetzgeber bewussten Spannungsverhältnisses zwischen Binnenmarkt und Föderalismusprinzip und der Notwendigkeit eines Ausgleichs zwischen den beiden widerstrebenden Grundsätzen kann angenommen werden, dass der Gesetzgeber diesen Ausgleich bewusst und bedacht so geregelt hat, dass keines der beiden Prinzipien seines Gehalts völlig entleert wird. Unter solchen Umständen scheint eine ausdehnende Auslegung über den Wortlaut hinaus, welche das eine oder das andere der gegenläufigen Prinzipien auf Kosten des andern verstärken würde, nicht angebracht.
ff)
Art. 4 BGBM
steht im Zusammenhang mit den Bemühungen der Kantone, auf dem Konkordatsweg eine gegenseitige Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen zu erreichen. Die Notwendigkeit dieses Artikels wurde damit begründet, dass der Konkordatsweg das Ziel der gegenseitigen Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen nicht ohne weiteres sicherstelle (AB 1995 N 1144 [Berichterstatter Strahm], 1155 [Bundesrat Delamuraz]; S 871 [Berichterstatterin Simmen]). Doch sollten die kantonalen Harmonisierungsbemühungen nicht verdrängt, sondern unterstützt werden (BBl 1995 I 1258 f., 1266 f.).
Art. 4 Abs. 4 BGBM
enthält deshalb einen ausdrücklichen Vorrang interkantonaler Vereinbarungen gegenüber dem Binnenmarktgesetz. Damit wurde insbesondere die Interkantonale Vereinbarung vom 18. Februar 1993 über die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen (SR 413.21; AS 1997 2399) anvisiert (BBl 1995 I 1221). Diese Vereinbarung regelt gemäss ihrem Art. 1 die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen in der Schweiz und fördert den freien Zugang zu weiterführenden Schulen und zur Berufsausübung. Sie regelt im Detail die Anerkennung von
BGE 125 I 276 S. 287
Ausbildungsabschlüssen. Die aufgrund der Vereinbarung anerkannte Ausbildung weist gemäss Art. 8 Abs. 1 aus, dass der Ausbildungsabschluss den in dieser Vereinbarung und im betreffenden Anerkennungsreglement festgelegten Voraussetzungen entspricht. Nach Abs. 2 gewähren die Vereinbarungskantone den Inhabern eines anerkannten Ausbildungsabschlusses den gleichen Zugang zu kantonal reglementierten Berufen wie den entsprechend diplomierten Angehörigen des eigenen Kantons. Die Vereinbarung beschränkt sich somit auf die Ausbildung, enthält jedoch keinerlei Aussagen über die sonstigen Voraussetzungen der Berufsausübung. Es kann daraus nicht abgeleitet werden, dass - abgesehen von der Anerkennung des Fähigkeitsausweises - die Inhaber ausserkantonaler Ausweise Rechte geltend machen können, die auch den im Kanton Ansässigen gemäss der kantonalen Gesetzgebung nicht zustehen.
gg) Dieses Ergebnis entspricht auch der in der revidierten Bundesverfassung vom 18. April 1999 enthaltenen Regelung: Die mit dem Binnenmarktgesetz konkretisierte Binnenmarktdimension der Wirtschaftsfreiheit wird umgesetzt durch
Art. 95 Abs. 2 nBV
(Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung [nBV], BBl 1997 I 1, 298 f.). Dadurch soll das bisherige Verfassungsrecht mit Einschluss der dazu ergangenen bundesgerichtlichen Praxis übernommen werden (AB Sonderausgabe Reform der Bundesverfassung, N 317, Bundesrat Koller). Gemäss
Art. 95 Abs. 2 nBV
sorgt der Bund für einen einheitlichen schweizerischen Wirtschaftsraum. Er gewährleistet, dass Personen mit einer wissenschaftlichen Ausbildung oder mit einem eidgenössischen, kantonalen oder kantonal anerkannten Ausbildungsabschluss ihren Beruf in der ganzen Schweiz ausüben können. Nach
Art. 196 Ziff. 5 nBV
sind die Kantone bis zum Erlass einer entsprechenden Bundesgesetzgebung zur gegenseitigen Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen verpflichtet. Auch in der neuen Verfassung wird somit nur die Ausbildung angesprochen, nicht aber die weiteren Voraussetzungen für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit.
d) Im Ergebnis ist
Art. 4 BGBM
gemäss seinem Wortlaut so auszulegen, dass sich sein Geltungsbereich auf die Fähigkeitsausweise bezieht, das heisst auf Ausweise, welche die beruflichen Fähigkeiten und Kenntnisse belegen. Dazu gehören auch die weiteren persönlichen Voraussetzungen, die einen Zusammenhang mit der Befähigung zur korrekten Berufsausübung haben (
BGE 125 II 56
E. 4b S. 62). Hingegen fallen die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen
BGE 125 I 276 S. 288
für die Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten nicht in den Geltungsbereich von
Art. 4 BGBM
.
e) Der Beschwerdeführer könnte sich auf
Art. 4 BGBM
berufen, wenn das bündnerische Recht die selbständige Berufsausübung als Zahnprothetiker grundsätzlich zuliesse und dafür einen Fähigkeitsausweis verlangte. Jedoch wurde dem Beschwerdeführer die Bewilligung nicht deswegen verweigert, weil die bündnerischen Behörden seine beruflichen Fähigkeiten und Kenntnisse als Zahnprothetiker in Zweifel gezogen hätten, sondern deshalb, weil das bündnerische Recht die selbständige Ausübung dieses Berufs gar nicht zulässt, und zwar mit der gesundheitspolizeilichen Über- legung, dass auch ein ausgebildeter Zahnprothetiker mit Fähigkeitsausweis nicht hinreichend qualifiziert ist, um selbständig am Patienten zu arbeiten. Nachdem diese Regelung sowohl im Lichte der Verfassung als auch des Binnenmarktgesetzes zulässig ist (vorne E. 3 und 4), kann ein Fähigkeitsausweis als Zahnprothetiker gerade nicht genügen, um im Kanton Graubünden zugelassen zu werden.


header:
Urteilskopf
98 II 88
12. Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Januar 1972 i.S. X.

regeste:
Regeste
Niederlassungs- und Konsularvertrag mit Italien vom 22. Juli 1868. Gerichtsstand.
Die Verletzung einer in einem Staatsvertrag enthaltenen Gerichtsstandsbestimmung in einer berufungsfähigen Zivilsache ist mit der Berufung gemäss
Art. 43 OG
und nicht mit der staatsrechtlichen Beschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
zu rügen (Erw. 1).
Art. 17 Abs. 3 des Niederlassungs- und Konsularvertrages mit Italien findet auf Streitigkeiten hinsichtlich eines in der Schweiz gelegenen Nachlasses eines Italieners Anwendung, gleichgültig ob der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in der Schweiz oder in Italien hatte (Erw. 2).
Die Ansprüche, die der überlebende Ehegatte aus ehelichem Güterrecht geltend macht, fallen nicht unter Art. 17 Abs. 3 des Staatsvertrages mit Italien (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 98 II 88 S. 89
A.-
Der im Jahre 1969 in Italien verstorbene italienische Staatsangehörige X. hat seine beiden Töchter testamentarisch als Alleinerbinnen zu gleichen Teilen eingesetzt. Seiner Ehefrau räumte er die Nutzniessung am ganzen Nachlass ein. X. hatte bei einer Schweizer Bank in Zürich ein Wertschriftenvermögen hinterlegt. Gestützt auf eine Vollmacht des Verstorbenen bezog die Witwe am 2. Februar 1970 dieses Wertschriftenvermögen.
Die beiden Erbinnen liessen am 12. Oktober 1970 sämtliche Guthaben der Witwe X. bei drei Schweizer Banken in Zürich verarrestieren und leiteten am 29. Oktober 1970 Betreibung ein. Zur Beseitigung des von der Witwe X. erhobenen Rechtsvorschlages liessen die beiden Töchter den Arrest durch Klage rechtzeitig prosequieren.
B.-
Mit Urteil vom 4. Juni 1971 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit von der Hand. Die erste kantonale Instanz stellte sich auf den Standpunkt, es handle sich um eine erbrechtliche Streitigkeit, welche
BGE 98 II 88 S. 90
gemäss Art. 17 Abs. 3 des Niederlassungs- und Konsularvertrages zwischen der Schweiz und Italien vom 22. Juli 1868 am Heimatgerichtsstand des Erblassers anzubringen sei.
Das Obergericht des Kantons Zürich hiess den Rekurs der Klägerinnen am 3. September 1971 gut und wies das Bezirksgericht an, die Klage an Hand zu behalten. Die Vorinstanz stimmte mit dem Bezirksgericht darin überein, dass es sich hier um eine erbrechtliche Streitigkeit handle. Hingegen vertrat sie die Auffassung, der schweizerisch-italienische Niederlassungs- und Konsularvertrag finde nur auf diejenigen Staatsangehörigen des einen Vertragsstaates Anwendung, die sich im anderen aufhalten. Da der gemeinsame Erblasser der Parteien in Italien, seinem Heimatstaat, gestorben ist, sei er dem Staatsvertrag nie unterworfen gewesen. Der besondere kantonalrechtliche Gerichtsstand des Arrestortes sei deshalb nicht ausgeschaltet worden.
C.-
Die Beklagte führt Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt, der Entscheid des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und es sei in Gutheissung ihrer Unzuständigkeitseinrede die Klage wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit von der Hand zu weisen.
D.-
Die Klägerinnen schliessen auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil ist ein selbständiger Vorentscheid einer oberen kantonalen Instanz über die örtliche Zuständigkeit der von den Klägerinnen angerufenen Zürcher Gerichte. Es ist daher gemäss
Art. 49 OG
berufungsfähig, wobei es keine Rolle spielt, ob die fragliche Gerichtsstandsvorschrift in einem Bundesgesetz oder in einem Staatsvertrag des Bundes enthalten ist (
Art. 43 Abs. 1 OG
;
BGE 84 II 489
; BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 77, 175 und 176 N. 2 lit. c). Es steht heute fest, dass die Verletzung von Gerichtsstandsbestimmungen der Staatsverträge in einer berufungsfähigen Zivilsache ebenfalls mit Berufung zu rügen ist (WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 217 Anm. 31; frühere widersprechende Entscheide sind angeführt bei BIRCHMEIER, a.a.O., S. 174). Die staatsrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
kann sich nur gegen die Anwendung öffentlich-rechtlicher Vorschriften eines Vertrages
BGE 98 II 88 S. 91
richten (vgl.
BGE 93 I 166
,
BGE 95 II 378
Erw. 2 und
BGE 96 I 390
Erw. 1, die mit Bezug auf Streitigkeiten, welche die Vollstreckung eines ausländischen Urteils in der Schweiz betreffen, nur die staatsrechtliche Beschwerde als zulässig erklären).
2.
Der in Frage stehende Art. 17 Abs. 3 des Niederlassungs- und Konsularvertrages zwischen der Schweiz und Italien vom 22. Juli 1868 (BS 11 S. 671 ff.) hat folgenden Wortlaut:
"Die Streitigkeiten, welche zwischen den Erben eines in der Schweiz verstorbenen Italieners hinsichtlich seines Nachlasses entstehen könnten, sollen vor den Richter des letzten Wohnortes, den der Italiener in Italien hatte, gebracht werden."
Art. 17 Abs. 4 des Vertrages enthält eine ähnliche Regelung bezüglich Streitigkeiten, die zwischen den Erben eines in Italien verstorbenen Schweizers entstehen könnten, wofür im Protokoll betreffend die Vollziehung dieses Staatsvertrages vom 1. Mai 1869 der Richter des Heimatortes des Erblassers als zuständig bezeichnet wird (Art. 1V). Art. 17 Abs. 3 gibt eine entsprechende Vorschrift in Art. 1II des damals geltenden schweizerisch-französischen.Staatsvertrages vom 18. Juli 1828 wieder, die in Art. 5 des neuen Vertrages mit Frankreich über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen vom 15. Juni 1869 lediglich eine etwas ausführlichere Fassung erhielt (
BGE 23 I 592
; Botschaften des Bundesrates zu den Verträgen mit Italien, BBl 1868 III 440, und zum Vertrag mit Frankreich, BBl 1869 II 490).
Die von der Vorinstanz im angefochtenen Urteil vertretene Auffassung, wonach der Staatsvertrag vom 22. Juli 1868 nur auf Italiener mit letztem Wohnsitz in der Schweiz bzw. auf Schweizer mit letztem Wohnsitz in Italien anwendbar sei, hat somit den Wortlaut von Art. 17 Abs. 3 und 4 des Vertrages für sich. Das Bundesgericht war ursprünglich bei der Auslegung des ähnlich lautenden Art. 5 Abs. 1 des schweizerisch-französischen Staatsvertrages vom 15. Juni 1869 der gleichen Auffassung (BGE 1 S. 391 Erw. 3 und 14 S. 596 Erw. 4). Indessen änderte es seinen Standpunkt bereits im Entscheid 24 I 307 ff. und gab einer freieren Auslegung von Art. 5 Abs. 1 des Staatsvertrages mit Frankreich den Vorzug. Danach gilt für schweizerische und französische Erblasser der in Art. 5 enthaltene Grundsatz der Einheit der Erbfolge mit dem Gerichtsstand im Heimatland, gleichgültig in welchem der beide n
BGE 98 II 88 S. 92
Vertragsstaaten der Erblasser den letzten Wohnsitz gehabt habe und der Nachlass sich befinde. Die Nichtanwendung dieses Grundsatzes auf Erblasser mit letztem Wohnsitz im Heimatstaat würde nach Auffassung des Bundesgerichts in krassem Widerspruch zu dem von den Vertragsparteien verfolgten Ziel stehen (vgl.
BGE 97 I 365
Erw. 3). Diese Rechtsprechung bezüglich des schweizerisch-französischen Staatsvertrages vom 15. Juni 1869 ist vom Bundesgericht wiederholt bestätigt worden (
BGE 29 I 335
Erw. 2 und
BGE 62 I 241
Erw. 1). Es besteht auch hier kein Anlass, von ihr abzuweichen; denn der Grundsatz der Einheit der Erbfolge und der Einheit des Gerichtsstandes ist unbestrittenermassen auch in Art. 17 Abs. 3 und 4 des schweizerisch-italienischen Niederlassungs- und Konsularvertrages enthalten (
BGE 58 I 320
Erw. 2 mit Verweisungen; MASPOLI, Le successioni e il trattato italo-svizzero del 22 luglio 1868, Diss. Bern 1934, S. 59 ff.). Wohl lässt
BGE 65 I 127
die Frage offen, ob Art. 17 Abs. 3 des Vertrages auch auf einen Erblasser mit letztem Wohnsitz im Heimatstaat Anwendung finde. Die konsequente Durchführung des erwähnten Grundsatzes, welcher dem zur Zeit des Vertragsabschlusses geltenden Nationalitätsprinzip entspricht, legt indessen in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Staatsvertrag mit Frankreich auch eine ausdehnende Auslegung des schweizerisch-italienischen Staatsvertrages nahe. Wenn Streitigkeiten hinsichtlich des Nachlasses eines in der Schweiz verstorbenen Italieners dem Heimatgerichtsstand unterworfen sind, so muss dies umso eher der Fall sein bezüglich der in der Schweiz gelegenen Nachlasswerte eines Italieners mit letztem Wohnsitz in Italien. Die Abwicklung des Nachlasses soll in beiden Fällen einheitlich den heimatlichen Behörden vorbehalten bleiben. Selbstverständlich gilt dies auch für schweizerische Erblasser.
Dementsprechend sind im vorliegenden Fall Streitigkeiten betreffend den Nachlass des in Italien verstorbenen X. von den italienischen Gerichten zu behandeln. Der schweizerische Richter ist hiefür unzuständig (anderer Ansicht MASPOLI, a.a.O., S. 76-78). Dass im übrigen Art. 17 Abs. 3 des Vertrages nicht nur den Gerichtsstand, sondern auch das anwendbare materielle Recht, nämlich dasjenige des Heimatstaates, bestimme, ist längst anerkannt (
BGE 91 III 24
Erw. 2 b mit Verweisungen).
BGE 98 II 88 S. 93
3.
Damit ist aber der Streit der Parteien noch nicht entschieden. Es stellt sich nämlich die weitere Frage, ob es sich hier um eine Streitigkeit "hinsichtlich des Nachlasses" ("au sujet de sa succession", "riguardo all'eredità") des gemeinsamen Erblassers der Parteien im Sinne von Art. 17 Abs. 3 des schweizerisch-italienischen Staatsvertrages vom 22. Juli 1868 handelt (dazu allgemein MASPOLI, a.a.O., S. 96 ff.). Dass die Beklagte als Nutzniesserin nicht Erbin im eigentlichen Sinne, sondern Legatarin ist (Art. 978 in Verbindung mit Art. 581 CCI), ist unerheblich; denn der Staatsvertrag kann auch für Streitigkeiten zwischen Erben und Vermächtnisnehmern angerufen werden (
BGE 58 I 320
bezüglich des schweizerisch-italienischen Staatsvertrages;
BGE 58 I 111
Erw. 4 und
BGE 62 I 243
Erw. 3 bezüglich des schweizerisch-französischen Staatsvertrages).
Für die Anwendung von Art. 17 Abs. 3 des Staatsvertrages spricht, dass sich der Streit in einem weiteren Sinne um den Nachlass des gemeinsamen Erblassers der Parteien dreht. Dazu kommt, dass die Klägerinnen sich auf ihre Erbenstellung berufen, die sie als einzige Nachkommen des Erblassers und testamentarisch eingesetzte Erben innehaben, und dass erst die Eröffnung des Nachlasses die Klage ermöglicht hat. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass sie ihre Klage als eine solche aus unerlaubter Handlung oder aus ungerechtfertigter Bereicherung bezeichnen. Anderseits ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte ihre Ansprüche nicht aus ihrer Stellung als Vermächtnisnehmerin, sondern aus ehelichem Güterrecht ableitet. In ihrer Rekursantwort an das Zürcher Obergericht vom 14. Juli 1971 beruft sich die Beklagte darauf, dass der erbrechtlichen Auseinandersetzung die güterrechtliche vorauszugehen habe und dass sie lediglich Werte an sich genommen habe, welche ihr kraft Güterrechts zuständen.
Es ist daher die Frage zu prüfen, ob der in Art. 17 Abs. 3 des Staatsvertrages vorgesehene Gerichtsstand für Streitigkeiten zwischen Erben hinsichtlich des Nachlasses auch für Ansprüche des überlebenden Ehegatten aus ehelichem Güterrecht gilt. Das Bundesgericht hat diese Frage in seinem Entscheid 80 II 364 Erw. 1 betreffend den schweizerisch-italienischen Staatsvertrag offen gelassen. Hingegen hat es sie in negativem Sinne beantwortet bezüglich Art. 5 des schweizerisch-französischen Staatsvertrages, indem es ausführte, Art. 5 dieses Vertrages statuiere den heimatlichen Gerichtsstand
BGE 98 II 88 S. 94
nur für erbrechtliche Klagen. Der vom überlebenden Ehegatten auf Grund des ehelichen Güterrechts erhobene Anspruch auf Herausgabe von Nachlassobjekten oder Nachlassquoten sei aber nicht erbrechtlicher Natur. Der überlebende Ehegatte nehme den ihm nach dem gesetzlichen oder vertraglichen Güterrecht gebührenden Anteil am ehelichen Vermögen nicht als Erbe des Verstorbenen kraft Erbrechts in Anspruch; er mache vielmehr umgekehrt geltend, dass der betreffende Vermögensteil bzw. die betreffende Vermögensquote nicht kraft Erbrechts an die Erben des Verstorbenen falle, sondern kraft ehelichen Güterrechts ihm als dem überlebenden Ehegatten gehöre (BGE 11 S. 341 Erw. 4 und 9 S. 505 Erw. 3).
Später hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bestätigt. Es wies zuerst darauf hin, dass Art. 5 Abs. 1 des Gerichtsstandsvertrages mit Frankreich wohl nur an den überwiegenden Regelfall anknüpfe, wo sich Erben, Erbprätendenten oder eventuell Legatäre gegenüberstehen. Damit werde aber noch nicht ausgeschlossen, dass ausnahmsweise auch die Klage gegen einen Nichterben vor den heimatlichen Gerichtsstand gehöre, vorausgesetzt dass sie materiell erbrechtlichen Charakter habe und sofern eine solche freiere Auslegung im übrigen dem Sinn des Vertrages entspreche (
BGE 50 I 415
Erw. 2 und
BGE 62 I 243
Erw. 3). Der Frage, ob gewisse Vermögenswerte, welche die Witwe eines Erblassers besitzt, zu deren Eigengut oder zu der der Tochter des Erblassers zufallenden, mit dem Nutzniessungsrecht der Witwe belasteten Hälfte der Errungenschaft gehörten und deshalb dem Ehevertrag gemäss zu inventarisieren seien, komme jedoch kein erbrechtlicher Charakter zu. Ob diese Nachlasswerte Frauengut oder Errungenschaft darstellten, entscheide sich nach ehelichem Güterrecht und nicht nach Erbrecht. Wenn sich eine Partei auf ihr Erbrecht berufe, so geschehe dies nur, um ihre Klagelegitimation darzutun, während der eigentliche Streitpunkt im ehelichen Güterrecht liege (
BGE 62 I 244
).
Diese Darlegungen haben aber auch für den vorliegenden Fall und die Anwendung von Art. 17 Abs. 3 des schweizerischitalienischen Staatsvertrages ihre Gültigkeit. Weder hat die Beklagte das Erbrecht der Klägerinnen angefochten, noch hat sie selber einen erbrechtlichen Titel geltend gemacht. Der Streitpunkt liegt auch hier ausserhalb des Erbrechts, da es um die Frage geht, ob das in Zürich gelegene Wertschriftenvermögen
BGE 98 II 88 S. 95
des Erblassers der Beklagten als dem überlebenden Ehegatten kraft Güterrechts zustehe oder nicht. Materiell ist der Anspruch der Beklagten daher nach der angeführten Rechtsprechung nicht erbrechtlicher Natur. Entgegen der Auffassung des Bezirksgerichts handelt es sich auch nicht um eine Erbschaftsklage. Diese ist nach schweizerischem Recht nur zulässig gegen den, der sich für seinen Besitz auf eigenes Erbrecht beruft, und gegen den, der überhaupt keinen Titel für sich beansprucht. Dagegen versagt sie gegen den Besitzer, der einen besonderen Titel geltend macht (ESCHER, N. 7 zu
Art. 598 ZGB
; vgl. auch Art. 533 CCI). Es wäre auch denkbar gewesen, dass sich die Beklagte der Klage unter Berufung auf den Besitz an den Nachlasssachen, den auch das italienische Recht unter Vorbehalt der Inventarisation und der Sicherheitsleistung dem Nutzniesser einräumt (Art. 982 und 1002 CCI), widersetzt hätte. Damit wäre aber der Streit doch nur ein sachenrechtlicher und nicht ein erbrechtlicher gewesen.
Unter diesen Umständen ist der Klage der beiden Töchter des Erblassers der erbrechtliche Charakter im Sinne von Art. 17 Abs. 3 des schweizerisch-italienischen Staatsvertrages abzusprechen. Da der Niederlassungs- und Konsularvertrag damit nicht zur Anwendung gelangt, ist der kantonalrechtliche Gerichtsstand des Arrestortes gegeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Beschluss des Obergerichts (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 3. September 1971 bestätigt.


header:
Urteilskopf
81 IV 1
1. Urteil des Kassationshofes vom 21. Januar 1955 i.S. Wenger gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
1.
Art. 13 StGB
. Der Richter darf den Sachverhalt, den er als Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit würdigt, auch ohne psychiatrisches Gutachten oder in Abweichung von einem solchen feststellen (Erw. 1).
2.
Art. 14 StGB
setzt nicht voraus, dass der Täter geheilt werden könne oder gepflegt werden müsse (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 81 IV 1 S. 1
A.-
Robert Wenger, geb. 1927, Sohn wiederholt vorbestrafter und liederlicher Eltern, zeigte sich schon vom dritten Altersjahr an in der Obhut von Pflegeeltern und später im Erziehungsheim Oberbipp und in der Anstalt Bächtelen als unverbesserlicher Lügner, Dieb und Vagabund. Einmal beging er auch Unzucht mit Kindern. Im Jahre 1943 wurde er in die Erziehungsanstalt Tessenberg versetzt. Wegen seines Charakters, mangelnder Begabung und Faulheit konnte ihm kein Beruf gelehrt werden. Im Jahre 1944 riss er aus, beging mehrere Einbruchsdiebstähle und versuchte, Fahrräder zu entwenden. Auf den Tessenberg zurückversetzt, simulierte er eine Geisteskrankheit. Er wurde daher in der Heil- und Pflegeanstalt Münsingen begutachtet, wobei der Sachverständige am 27. Dezember
BGE 81 IV 1 S. 2
1945 schloss, Wenger sei nicht geisteskrank, wohl aber ein haltloser, geltungssüchtiger und moralisch defekter und hochgradig gemeingefährlicher Psychopath, der für lange Zeit verwahrt werden sollte. Der Regierungsrat des Kantons Bern entsprach dem Antrag. Wenger weilte vom Februar 1946 bis Februar 1949 in der Abteilung für Jugendliche der Anstalt Witzwil. Bedingt entlassen, wurde er hierauf für eine Übergangszeit im Gutshof Enggistein untergebracht und hätte er bei Wohlverhalten anfangs April 1949 eine Stelle antreten können. Am Abend des 5. März 1949 verliess er den Hof. Er kehrte spät in der Nacht betrunken zurück und machte sich am folgenden Tage davon. Er versetzte Kleidungsstücke und andere Sachen und lockte zwei Pfarrern mit unwahren Angaben Geld ab Am 10. März 1949 wurde er mittellos in Chiasso festgenommen, als er im Begriffe war, nach Italien zu ziehen-Inzwischen war auch bekannt geworden, dass er seit seiner Entlassung aus der Anstalt Witzwil eine Handharmonika im Werte von Fr. 1100.-- gekauft hatte, obschon er kein Geld besass.
Am 26. April 1949 beschloss der Regierungsrat des Kantons Bern, Wenger wegen Liederlichkeit, Haltlosigkeit und geistiger Minderwertigkeit in die Arbeitsanstalt Lindenhof einzuweisen. Nach Ablauf eines Jahres wurde Wenger mit der Weisung, vorerst während mindestens zwei Monaten im Gutshof Enggistein zu arbeiten, bedingt entlassen und unter Schutzaufsicht gestellt. Vier Tage nach seinem Eintritt in den Hof versuchte er am 10. April 1950 in Worb, eine Handharmonika im Werte von Fr. 800.-- zu erschwindeln. Er begann nachts zu streunen, knüpfte mit einem schlecht beleumdeten, geistig und körperlich zurückgebliebenen Mädchen ein intimes Verhältnis an und schwindelte ihm Fr. 140.-- ab. Schliesslich lief er von Enggistein fort und trat in der Nacht vom 5./6. Mai freiwillig in die Heil- und Pflegeanstalt Münsingen ein, eine Geisteskrankheit vortäuschend. Die Anstaltsdirektion bestätigte das Gutachten vom 27. Dezember 1945. In der
BGE 81 IV 1 S. 3
Folge wurde Wenger nochmals in Enggistein aufgenommen. Er lief aber in der Nacht auf den 28. Juli 1950 wieder davon und stellte sich am folgenden Morgen in Witzwil. Da er auf der Flucht ein fremdes Fahrrad mitgenommen hatte, wurde er wegen Diebstahls zu zehn Tagen Gefängnis verurteilt. Im Herbst 1950 wurde er administrativ in die Arbeitserziehungsanstalt Lindenhof zurückversetzt. Im August 1951 entliess man ihn probeweise unter der Bedingung, dass er sich vorerst mindestens sechs Monate lang im Arbeiterheim Tannenhof aufhalte. Dort kehrte er jedoch oft erst nach Mitternacht heim und war am folgenden Tage bei der Arbeit schlapp. Am 28. September 1951 riss er aus. Da er bald darauf in einem Gasthof die Zeche nicht beglich und eine Militäruniform wegnahm, wurde er verhaftet. Er gebärdete sich bei diesem Anlass wie ein Verrückter und wurde daher in die Heil- und Pflegeanstalt Waldau versetzt. Dort gab er jedoch bald die Simulation von Geisteskrankheiten auf. Am 11. November 1951 wurde er wieder in den Tannenhof gewiesen. Die Untersuchung wegen Zechprellerei und Diebstahls war am Vortage aufgehoben worden.
Da Wenger den Tannenhof schon am 16. Dezember 1951 eigenmächtig wieder verliess und nach Birsfelden zog, wurde er im Februar 1952 administrativ in die Arbeitsanstalt Lindenhof zurückversetzt. Am 25. März 1952 wies man ihn in die Heil- und Pflegeanstalt Waldau ein, weil er gedroht hatte, er werde alle zur Domäne Witzwil gehörenden Scheunen in Brand stecken, sobald sie mit Getreide gefüllt sein würden. Die Diagnose der früheren Gutachten wurde bestätigt.
Ab 16. Mai 1952 war Wenger in der Arbeitsanstalt St. Johannsen. Da er einen Fluchtversuch unternahm, beschloss der Regierungsrat des Kantons Bern am 6. Juni 1952, ihn in die Verwahrungsanstalt Thorberg zu versetzen. Wegen Platzmangels blieb Wenger aber zunächst im Bezirksgefängnis Bern. Zufolge Verwechslung mit einem anderen Wenger entliess man ihn dort am 23. Juni 1952,
BGE 81 IV 1 S. 4
wies ihm auf einer Baustelle in Unterbach Arbeit an und rüstete ihn mit Kleidern und Schuhen aus.
B.-
In der Nacht vom 24. auf den 25. Juni 1952 brach Wenger in Unterbach in eine Baukantine ein. Er stahl Zigaretten, Schokolade und Bargeld sowie von einem Lastwagen einen Zündschlüssel. Hierauf floh er nach Basel und Rheinfelden. Am Abend des 26. Juni 1952 zog er zu einem Landwirt in Effingen. Am folgenden Tage betastete er dem achtjährigen Töchterchen seines Gastgebers den Geschlechtsteil und versuchte ihm den Finger in die Scheide zu stossen. Am 28. Juni 1952 stahl er seinem Gastgeber Fr. 75.-. Am Abend des gleichen Tages mietete er in einem Gasthof in Mumpf ein Zimmer, und am folgenden Morgen borgte er beim Stiefsohne des Wirtes ein Kleid und ein Paar Schuhe. Er behielt diese Sachen, kehrte nicht zurück und blieb auch die Miete für das Zimmer schuldig. Am 29. Juni 1952 betrog er ein Mädchen um Fr. 50.-. Am 2. Juli 1952 stahl er in Thielle ein Fahrrad und verkaufte es in Le Landeron für Fr. 35.-. In der Nacht vom 2./3. Juli 1952 wurde er in Hellsau verhaftet. Bei der Einvernahme vom 5. Juli 1952 durch den Untersuchungsrichter schilderte er eingehend, wie er in der Nähe von Serrières einen unbekannten Österreicher während einer Kahnpartie getötet, beraubt und in den See geworfen habe. Die Überprüfung ergab, dass diese Angaben erfunden waren, was Wenger schliesslich auch gestand.
C.-
Im Strafverfahren wurde Wenger psychiatrisch begutachtet. Der Sachverständige Dr. Hans Bührer kam am 7. August 1952 zum Schluss, der Angeschuldigte sei zur Zeit seiner Taten vollständig fähig gewesen, das Unrecht seiner Handlungen einzusehen und gemäss Einsicht zu handeln. Wenger sei körperlich und geistig gesund. Er sei ein moralisch defekter Psychopath. Sein Zustand erfordere keine ärztliche Behandlung und Wenger müsse auch nicht in einer Heil- oder Pflegeanstalt versorgt werden (
Art. 15 StGB
). Er gefährde die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Er sei in hohem Grade gemeingefährlich und müsse daher
BGE 81 IV 1 S. 5
verwahrt werden. Eine Verwahrung nach
Art. 14 StGB
komme aber angesichts der vollen Zurechnungsfähigkeit nicht in Frage. Wenger gehöre in eine Verwahrungsanstalt.
Das Amtsgericht Oberhasli, dem Gutachten folgend, erachtete Wenger als voll zurechnungsfähig, erklärte ihn wegen der in der Zeit vom 24. Juni bis 5. Juli 1952 begangenen strafbaren Handlungen des Diebstahls, der Veruntreuung, der Sachbeschädigung, des Betruges, der Zechprellerei, der Irreführung der Rechtspflege und der Unzucht mit einem Kinde schuldig, verurteilte ihn zu vier Jahren Zuchthaus und stellte ihn für vier Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein.
D.-
Das Obergericht des Kantons Bern, an das Wenger hinsichtlich der Strafzumessung appellierte, setzte am 24. April 1953 die Strafe auf zwei Jahre Gefängnis, abzüglich 41 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft, herab, stellte den Strafvollzug ein und beschloss, Wenger gemäss
Art. 14 StGB
in einer Pflegeanstalt zu verwahren.
Das Obergericht führte aus, den Schlussfolgerungen des Sachverständigen könne nicht in allen Teilen beigepflichtet werden. Zwar seien nicht alle kriminellen Psychopathen vermindert zurechnungsfähig, sondern es sei im Einzelfalle zu prüfen, ob der Täter fähig gewesen sei, das Unrecht der Tat einzusehen und gemäss dieser Einsicht zu handeln. Die Zurechnungsfähigkeit sei aber jedenfalls dann vermindert, wenn die Psychopathie nach Art und Grad zu einem völlig abnormen Geisteszustand führe, d.h. in ihren Auswirkungen einer Geisteskrankheit gleichkomme. Wenger sei eine hochgradig moralisch defekte Person. Seine seit frühester Jugend zu Tage tretende Assozialität, seine Gefühlsroheit und Hemmungslosigkeit beim Begehen der Straftaten bewiesen das genügend. Die Einzelheiten jedoch zeigten, dass er mehr als ein blosser Psychopath sei. Es sei schon auffällig, dass er sich nicht nur in diesem Verfahren, sondern schon im Jahre 1944 vor der Polizei fälschlicherweise des Mordes bezichtet habe. Seine Geltungssucht wirke krankhaft. Er gebe sich immer wieder
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als gelernter Mechaniker, Traktor- oder Autocarführer, als Musiker oder Inhaber einer Handharmonikaschule aus. Er scheine überhaupt an einem "Handharmonika-Komplex" zu leiden. Sobald er in Freiheit sei, kaufe er sich eine teure Handharmonika, ohne einen Rappen Geld zu besitzen. In seiner Lebensbeschreibung ersuche er das Gericht um die Todesstrafe, weil sein Leben ohne chromatische Handorgel unbrauchbar sei, und in einem Schreiben an die "Herren Chirurgen" in London wolle er den englischen Studenten seinen Körper zum Zwecke der Erlernung chirurgischer Eingriffe und, falls ihm dabei etwas zustossen sollte, sein Skelett zu Studienzwecken zur Verfügung stellen, alles zum Preise einer chromatischen vierchörigen Handharmonika mit Registern. Er wende sich auch an den I. Adjunkten der Polizeidirektion des Kantons Bern, ersuchte ihn um Freilassung, um eine starke sozialkommunistische Arbeiterpartei zu gründen, und sichere ihm in der Distanzlosigkeit des Debilen den Posten eines Präsidenten dieser Partei zu. Wenger lebe in einer Welt, die mit der Wirklichkeit nichts mehr zu tun habe. Er sei denn auch tatsächlich nicht in der Lage, sein Leben in der Gemeinschaft anderer zu gestalten. Seine schwere Psychopathie und seine leichte Debilität, die in Verbindung mit seiner Geltungssucht den Charakter eines eigentlichen Salonblödsinnes angenommen habe, hätten zu einem ganz abnormen Geisteszustand geführt. Die Einsicht in das Unrecht seiner Taten habe ihm deswegen zwar nicht gefehlt, wohl aber sei seine Fähigkeit, gemäss seiner Einsicht zu handeln, etwas herabgesetzt gewesen. Er sei daher zumindest in leichtem Masse als vermindert zurechnungsfähig zu betrachten. - Wenger sei in sämtlichen über ihn abgegebenen psychiatrischen Gutachten als gemeingefährlich bezeichnet worden. Dass dem so sei, habe er genügend bewiesen. Er habe sich kaum je einen Tag lang in der Freiheit halten können, ohne straffällig zu werden. Seine Delikte hätten zwar bis heute noch nicht allzu grosse Ausmasse angenommen. Dem moralisch defekten, aggressiven
BGE 81 IV 1 S. 7
und impulsiven Angeschuldigten seien jedoch nach Ansicht der Psychiater auch schwere Verbrechen zuzutrauen, und es müsse vor allem mit der Möglichkeit gerechnet werden, dass er seine Drohungen durch Brandstiftung oder Angriff auf das Leben anderer verwirkliche. Da Wenger vermindert zurechnungsfähig sei, die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährde und daher verwahrt werden müsse, jedoch keiner ärztlichen Behandlung bedürfe, seien die Voraussetzungen des
Art. 14 StGB
erfüllt.
E.-
Wenger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrage, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an diese Instanz zurückzuweisen. Er macht geltend, da das Obergericht dem Gutachten des Dr. Bührer nicht habe folgen wollen, hätte es ein Obergutachten einholen sollen; indem es das nicht getan und ohne genügende Grundlage angenommen habe, der Beschwerdeführer habe seine Taten im Zustande verminderter Zurechnungsfähigkeit begangen, habe es
Art. 11 StGB
verletzt. Sodann habe es
Art. 14 StGB
zu Unrecht angewendet. Diese Bestimmung setze ausser verminderter Zurechnungsfähigkeit und Gemeingefährlichkeit des Täters dessen Heil- oder Pflegebedürftigkeit voraus. Der Beschwerdeführer aber habe nach den psychiatrischen Gutachten weder eine Heilbehandlung noch Pflege nötig. Das Obergericht nehme das auch gar nicht an; die Notwendigkeit ärztlicher Behandlung verneine es sogar ausdrücklich.
F.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Indem das Obergericht entgegen dem Sachverständigen Dr. Bührer angenommen hat, der Beschwerdeführer habe die ihm zur Last gelegten Taten im Zustande verminderter Zurechnungsfähigkeit begangen, hat es nicht gegen eidgenössisches Recht verstossen. Weder
Art. 11 StGB
noch eine andere Bestimmung des Bundesrechts verbietet dem Richter, einen bestimmten biologisch-psychologischen
BGE 81 IV 1 S. 8
Sachverhalt, den er als verminderte Zurechnungsfähigkeit würdigt, anders als durch ein psychiatrisches Gutachten festzustellen, noch ist der Richter verpflichtet, einem Gutachten, das er eingeholt hat, unbesehen zu folgen (
BGE 75 IV 148
). Der Kassationshof hat auf Nichtigkeitsbeschwerde hin auch nicht zu prüfen, ob der von der kantonalen Behörde ermittelte Sachverhalt in den Akten eine genügende Grundlage hat. Denn er ist an tatsächliche Feststellungen gebunden (Art. 277bis Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP) und hat lediglich zu entscheiden, ob die festgestellten Tatsachen rechtlich richtig gewürdigt worden sind, im vorliegenden Falle also, ob der biologischpsychologische Zustand, in dem der Beschwerdeführer nach Auffassung des Obergerichts seine Verbrechen und Vergehen begangen hat, die rechtlichen Merkmale der verminderten Zurechnungsfähigkeit aufweist. Dass das nicht der Fall sei, macht jedoch der Beschwerdeführer nicht geltend. Es Ist denn auch nicht zu ersehen, inwiefern das Obergericht den Rechtsbegriff der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit verkannt haben könnte. Zwar ist der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen (
BGE 78 IV 212
). Das hat das Obergericht aber nicht getan, indem es dem Beschwerdeführer angesichts seines ganzen Vorlebens und seines sonderbaren Verhaltens einen geringfügigen Teil der Willensfreiheit abgesprochen hat, die der Mensch normalerweise besitzt.
2.
Art. 14 StGB
bestimmt: "Gefährdet der unzurechnungsfähige oder vermindert zurechnungsfähige Täter die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, und ist es notwendig, ihn in einer Heil- oder Pflegeanstalt zu verwahren, so ordnet der Richter diese Verwahrung an. - Der Richter stellt den Strafvollzug gegen den verurteilten vermindert Zurechnungsfähigen ein."
InBGE 73 IV 151hat der Kassationshof angenommen, es sei dann im Sinne dieser Bestimmung notwendig, den die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdenden vermindert zurechnungsfähigen Täter in einer Heil- oder
BGE 81 IV 1 S. 9
Pflegeanstalt zu verwahren, wenn er entweder einer Heilbehandlung oder der Pflege bedürfe (vgl. auch schonBGE 71 IV 71). Das wurde daraus abgeleitet, dass Art. 14 gleich wie Art. 15, der um der "Behandlung" oder "Versorgung" des Täters willen erlassen worden ist, von einer Heil- oder Pflegeanstalt spricht.
Diese Rechtsprechung entspricht dem wahren Sinne des
Art. 14 Abs. 1 StGB
indessen nicht und ist denn auch schon in einem Urteil vom 28. September 1951 in Sachen Rittermann aufgegeben worden.
Es fehlt ein Grund, der den Gesetzgeber bewogen haben könnte, die Verwahrung Unzurechnungsfähiger oder vermindert Zurechnungsfähiger, die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährden, nur dann zu gestatten, wenn sie behandlungs- oder pflegebedürftig sind. Mit den Behandlungs- und den Pflegebedürftigen befasst sich Art. 15, lautend: "Erfordert der Zustand des unzurechnungsfähigen oder vermindert zurechnungsfähigen Täters seine Behandlung oder Versorgung in einer Heil- oder Pflegeanstalt, so ordnet der Richter diese Behandlung oder Versorgung an. - Der Richter stellt den Strafvollzug gegen den verurteilten vermindert Zurechnungsfähigen ein." Neben dieser Bestimmung wäre Art. 14 überflüssig, wenn er voraussetzte, dass die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt wegen Behandlungs- oder Pflegebedürftigkeit des Täters notwendig sei. Die Einweisung kann und muss, wenn diese Voraussetzung zutrifft, schon nach Art. 15 erfolgen. Nur weil Verwahrung die "strengere Form" sei als die Versorgung (vgl. ZStrR 62 59), kann Art. 14 nicht aufgestellt worden sein, umsoweniger als dieser Sinn nur zwischen den Zeilen herausgelesen werden müsste. Art. 14 hätte auch nicht etwa die über Art. 15 hinausgehende Wirkung, dass der Eingewiesene nach der Heilung oder nach dem Hinfall der Pflegebedürftigkeit noch weiter verwahrt werden dürfte. Nach der Heilung des Täters ist die öffentliche Sicherheit oder Ordnung nicht mehr gefährdet, und wenn Fälle denkbar sind, in denen nach Hinfall der Pflegebedürftigkeit
BGE 81 IV 1 S. 10
diese Gefährdung noch weiterbesteht, so könnte es doch nicht der Sinn des Art. 14 sein, dass der Eingewiesene nur ihretwegen weiterverwahrt werden dürfte; es wäre nicht zu verstehen, dass die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung allein kein Grund zur Anordnung der Verwahrung, wohl aber Grund zu ihrer Aufrechterhaltung wäre; das widerspräche Art. 17 Ziff. 2 Abs. 1, wonach die Verwahrung nicht länger dauern soll als der Grund, der zu ihr Anlass gegeben hat. Art. 14 ist nur sinnvoll, wenn er die Verwahrung ohne Rücksicht auf die Behandlungs- oder Pflegebedürftigkeit des Täters einzig wegen der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung gestattet. Es wäre auch verwunderlich, wenn das Strafgesetzbuch sich zwar der Behandlungs- oder Pflegebedürftigen annähme - und das gerade in zwei Bestimmungen (Art. 14 und 15) -, den Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vor anderen unzurechnungsfähigen oder vermindert zurechnungsfähigen Tätern dagegen vernachlässigte. Es kennt die Verwahrung rein zur Sicherung der Gesellschaft schon in Art. 42. Daher liegt nahe, dass ihr auch Art. 14 ohne Rücksicht auf die Behandlungs- oder Pflegebedürftigkeit des Täters dienen will. Hiefür spricht auch
Art. 12 MStG
, wonach der Militärrichter den Unzurechnungsfähigen oder vermindert Zurechnungsfähigen, der die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet und dessen Verwahrung geboten erscheint, schon allein wegen dieser Gefährdung der bürgerlichen Verwaltungsbehörde zu überweisen hat. Das Strafgesetzbuch müsste eine entsprechende Bestimmung enthalten, wenn der bürgerliche Richter den Unzurechnungsfähigen oder vermindert Zurechnungsfähigen nicht ohne Rücksicht auf seine Behandlungs- oder Pflegebedürftigkeit selber in Verwahrung setzen dürfte. Dass die Öffentlichkeit nur vor dem Heilbaren oder dem Pflegebedürftigen geschützt werde, kann es schon deshalb nicht wollen, weil der weder heilbare noch pflegebedürftige Unzurechnungsfähige oder vermindert Zurechnungsfähige die öffentliche Sicherheit und Ordnung in
BGE 81 IV 1 S. 11
ebenso hohem Masse gefährden kann, ja sie gewöhnlich noch mehr gefährdet als der Behandlungs- oder Pflegebedürftige.
Ein gegenteiliger Schluss lässt sich nicht daraus ziehen, dass
Art. 14 StGB
bestimmt, die Verwahrung sei in einer "Heil- oder Pflegeanstalt" zu vollziehen. Es ist nicht zu ersehen, weshalb diese Norm die Behandlungs- oder Pflegebedürftigkeit nur in so verkappter Form zur Voraussetzung der Verwahrung erheben würde, statt sie ausdrücklich zu verlangen, wie
Art. 15 Abs. 1 StGB
es tut. Die Worte in Art. 14 Abs. 1 "und ist es notwendig, ihn in einer Heil- oder Pflegeanstalt zu verwahren", haben einen vernünftigen Sinn auch dann, wenn die Betonung nicht auf "Heil" und "Pflege", sondern auf "notwendig" und "verwahren" gelegt wird: Der die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdende unzurechnungsfähige oder vermindert zurechnungsfähige Täter soll nur dann nach Art. 14 verwahrt werden, wenn diese Verwahrung (auf unbestimmte Zeit) notwendig ist. Kann die Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung anders behoben werden, z.B. durch Vollzug einer langen Freiheitsstrafe, Verwahrung nach Art. 42, Bevormundung, Massnahmen nach kantonalem Verwaltungsrecht, Beaufsichtigung durch Angehörige, so soll der Richter Art. 14 nicht anwenden.
Gewiss leuchtet nicht ohne weiteres ein, weshalb in einer "Heil- oder Pflegeanstalt" auch Personen verwahrt werden sollen, die weder geheilt werden können, noch gepflegt werden müssen. Es gibt denn auch Psychiater, die es für unzweckmässig halten, gewisse Kategorien solcher Rechtsbrecher in die von ihnen geleiteten Anstalten einzuweisen (vgl. BLEULER, ZStrR 58 14; WYRSCH, ZStrR 59 13 f., 68 19 ff.; DUKOR, ZStrR 59 292; KIELHOLZ, ZStrR 60 238). Geradezu sinnlos ist diese Ordnung jedoch nicht. Dass dem zu Verwahrenden die Zurechnungsfähigkeit ganz oder teilweise fehlt, kann allein schon als genügender Grund erachtet worden sein, unter den vorhandenen Anstalten die Heil- und die Pflegeanstalten, die
BGE 81 IV 1 S. 12
ja vorwiegend vermindert Zurechnungsfähige und Unzurechnungsfähige beherbergen, als die geeignetsten Verwahrungsorte zu betrachten. Die Errichtung besonderer Anstalten zur Verwahrung unheilbarer und nicht pflegebedürftiger vermindert Zurechnungsfähiger und Unzurechnungsfähiger kam nicht in Frage, und die Einweisung in Verwahrungsanstalten für Gewohnheitsverbrecher im Sinne des
Art. 42 StGB
oder in Strafanstalten widerspräche den berechtigten Interessen des Einzuweisenden. Wie schon in Sachen Rittermann ausgeführt wurde, ist übrigens weder der Begriff der Heilanstalt noch der der Pflegeanstalt so eng, dass darunter, Verwahrungsanstalten für Gewohnheitsverbrecher und Strafanstalten ausgenommen, nicht irgendwelche Anstalt verstanden werden könnte, die die Öffentlichkeit vor ihren Insassen, ohne diese einer Heilbehandlung zu unterziehen oder sie zu pflegen, in geeigneter Weise schützt. Nur wenn der zu Verwahrende einer Heilbehandlung oder der Pflege bedarf, muss die Massnahme in einer Anstalt vollzogen werden, in der geheilt bzw. gepflegt werden kann. Dann aber hat der Richter es nicht bei der Anwendung des
Art. 14 StGB
bewenden zu lassen, der sich mit den Unzurechnungsfähigen oder vermindert Zurechnungsfähigen nur unter dem Gesichtspunkt der Verwahrung (internement, internamento; vgl. Randtitel), d.h. einer dem Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dienenden reinen Absonderung von der Gesellschaft, befasst, sondern ausdrücklich daneben auch Heilbehandlung oder Pflege im Sinne des
Art. 15 StGB
anzuordnen.
Der Bundesrat, der in zwei Entscheidungen vom 21. Oktober 1946 und 26. April 1947 i.S. Keller von der Auffassung ausgegangen ist, die Verwahrung nach
Art. 14 StGB
setze voraus, dass der Täter einer Heilbehandlung oder der Pflege bedürfe (ZStrR 62 59, 399), hat denn auch am 27. Dezember 1954 in einem Meinungsaustausch mit dem Kassationshof dessen gegenteiligen neuen Rechtsprechung beigepflichtet.
BGE 81 IV 1 S. 13
Dass der Beschwerdeführer weder einer Heilbehandlung noch der Pflege bedarf, steht somit seiner Verwahrung nicht im Wege.
3.
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen über das Vorleben des Beschwerdeführers liegt auf der Hand, dass er die öffentliche Sicherheit gefährdet und die Gefahr nur durch Verwahrung behoben werden kann. Das wird denn auch mit der Beschwerde nicht bestritten. Auch steht ausser Frage, dass die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit auf die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zurückzuführen ist. Alle Voraussetzungen zur Anwendung des
Art. 14 StGB
sind daher erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
94 II 119
18. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. März 1968 i.S. Gerber & Mitbeteiligte gegen Müller & Mitbeteiligte

regeste:
Regeste
Art. 545 OR
sieht bei Vorliegen wichtiger Gründe nur die Auflösung der einfachen Gesellschaft und nicht auch die Ausschliessung (eines oder mehrerer Gesellschafter) vor.
Diese ist nur auf vertraglicher Grundlage zulässig.

text:
Erwägungen
ab Seite 119
BGE 94 II 119 S. 119
Aus den Erwägungen:
a) Im Gegensatz zu
Art. 577 OR
wird in
Art. 545 OR
für die einfache Gesellschaft die Möglichkeit, einen oder mehrere Gesellschafter auszuschliessen, nicht erwähnt. Daraus darf nach Ansicht der Kläger nicht gefolgert werden, der Gesetzgeber habe den Ausschluss bei der einfachen Gesellschaft von Gesetzes wegen abgelehnt und nur auf Grund einer entsprechenden Vereinbarung als zulässig erklärt. Zudem wollen die Kläger
Art. 577 OR
auch auf das Recht der einfachen Gesellschaft angewendet wissen.
Diese Auffassung ist mit der Vorinstanz auf Grund der Entstehungsgeschichte, welche über den Willen des Gesetzgebers klaren Aufschluss gibt, abzulehnen.
Die Kommissionsentwürfe von 1869/72 und 1876 sehen in Art. 545 vor, dass ein Gesellschafter die Auflösung der Gesellschaft verlangen kann, wenn "wichtige Ursachen" vorhanden sind; liegt die Ursache vorwiegend in der Person eines Gesellschafters,
BGE 94 II 119 S. 120
so kann vom Richter, sofern alle übrigen Gesellschafter darauf antragen, auch bloss auf Ausschliessung jenes Gesellschafters erkannt werden. Der Entwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom Jahre 1879 sieht indessen für die einfache Gesellschaft nur noch die Auflösung aus "wichtigen Ursachen" vor (Art. 557), für die Kollektivgesellschaft dagegen zusätzlich die "Ausschliessung" des von den "wichtigen Ursachen .... vorwiegend" betroffenen "Gesellschafters" (Art. 586). Diese inhaltliche Unterscheidung fand den entsprechenden Niederschlag in Art. 547 (einfache Gesellschaft) und Art. 576 (Kollektivgesellschaft) des OR von 1881. Bei der Revision des OR von 1911 wurde Art. 547 des OR von 1881 in Art. 545 Abs. 2 - der heute geltenden Bestimmung - untergebracht. Art. 576 des OR von 1881 wurde erst von der grossen Revision im Jahre 1936 (
Art. 552 ff. OR
) erfasst und durch den Zusatz ergänzt, dass der Richter nicht nur auf Ausschliessung eines, sondern "mehrerer Gesellschafter" ... "und auf Ausrichtung ihrer Anteile am Gesellschaftsvermögen erkennen" könne. Der Gesetzgeber hat somit die Ausschlussmöglichkeit in
Art. 545 OR
bewusst abgelehnt und nicht - wie die Kläger behaupten - zu erwähnen unterlassen.
Die Auffassung,
Art. 545 OR
sehe bei Vorliegen wichtiger Gründe nur die Auflösung der Gesellschaft und nicht auch die Möglichkeit des Ausschlusses vor, stützt sich nicht nur auf die Entstehungsgeschichte, sondern wird auch im Schrifttum einhellig vertreten (BECKER, N. 27 e zu
Art. 545 OR
, FUNK, N. 8 zu Art. 545/46 OR, GLATTFELDER, Die Aktionärbindungs-Verträge, ZSR 78 II 346 a, GUHL/KUMMER, SJK Nr. 678, STUBER, Aktionär-Consortien, Diss. Zürich 1944 S. 60, FRAEFEL, Die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grunde, Diss. Zürich 1929, S. 107/108, ZOELLY, Die rechtliche Behandlung der Kartelle in der Schweiz, Diss. Zürich 1916, S. 77/78, VOGELSANG, Essai d'une étude dogmatique de la société simple en droit suisse, Diss. Lausanne 1931, S. 139/40).
Auch SIEGWART (Das Obligationenrecht, 4. Teil: Die Personengesellschaften, Art. 530-619) bietet für die Ansicht der Kläger,
Art. 577 OR
sei auf die einfache Gesellschaft anzuwenden, keine hinreichende Stütze. Zwar hält er es nicht für ausgeschlossen, die Sonderordnung der Kollektiv- und Kommanditgesellschaft in einzelnen Teilen auf die einfache Gesellschaft zu übertragen (N. 5 der Vorbemerkungen zu
Art. 530-551
BGE 94 II 119 S. 121
OR
). Doch lässt er keine Zweifel darüber offen, dass bei der einfachen Gesellschaft die Ausschlussmöglichkeit nicht von Gesetzes wegen bestehe, sondern nur auf vertraglicher Grundlage zulässig sei. Wenn er demnach von Ausschliessung spricht, so unter der Voraussetzung, dass der Gesellschaftsvertrag das Ausscheiden vorsieht oder wenigstens bestimmt, dass bei Eintritt eines Ausscheidungstatbestandes die davon nicht Betroffenen das Ausscheiden einstimmig oder mit Mehrheit beschliessen können (vgl. N. 39 zu Art. 545/47 OR). Die Besonderheit der Kollektivgesellschaft liegt nach SIEGWART gerade darin, dass der Ausschluss auch ohne darauf hin abzielende Vertragsbestimmung möglich sei (N. 43 zu Art. 545/47 OR). Allerdings ist nach seinem Dafürhalten "eine analoge Anwendung des Kollektivgesellschaftsrechtes auf gewisse einfache Gesellschaften nicht ausgeschlossen" (N. 39 zu Art. 545/47 OR). Welche Gesellschaften gemeint sind, sagt SIEGWART aber nicht, noch begründet er diese abweichende Auffassung. Es ist denn auch schwerlich einzusehen, inwiefern in der streitigen Frage die Ordnung der einfachen Gesellschaft trotz des eindeutigen gesetzgeberischen Willens für "gewisse einfache Gesellschaften" nicht gelten sollte (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 346 zu
Art. 1 ZGB
).
b) Die Kläger wenden ferner unter Hinweis auf
BGE 88 II 482
/83 ein, die Absicht des Gesetzgebers sei für den Richter auch dann nicht verbindlich, wenn sie klar feststehe; vielmehr sei zu prüfen, ob triftige Gründe für eine Rechtsfortbildung sprechen. Gerade die einfache Gesellschaft habe im Wirtschaftsleben (z.B. als Baukonsortium, Aktionärkonsortium) eine ungeahnte Entwicklung durchgemacht. Es sei daher nicht mehr zeitgemäss, dass dem vertragstreuen Gesellschafter nur bei einer entsprechenden Vereinbarung das Recht zustehe, den Ausschluss des fehlbaren Partners zu verlangen.
Ob die einfache Gesellschaft tatsächlich die behauptete Bedeutung im Wirtschaftsleben erlangt hat, kann dahingestellt bleiben; denn dieser Umstand ist für die Frage, ob die Ausschlussmöglichkeit von Gesetzes wegen anzuerkennen sei, belanglos. Insbesondere ist nicht zu verstehen, weshalb ein solches Bedürfnis ausgerechnet bei einem Aktionärkonsortium bestehen sollte. Denn wie jede andere einfache Gesellschaft kann auch dieses Zweckgebilde nach erfolgter Auflösung von den dazu entschlossenen Vertragspartnern formlos wieder hergestellt werden.