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Urteilskopf
108 II 466
88. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Dezember 1982 i.S. M. gegen K. (Berufung)

regeste:
Regeste
Indexierung des Mietzinses (
Art. 9 BMM
).
Eine Vertragsklausel, welche die Anpassung des Mietzinses an die Hypothekarzinsentwicklung vorsieht, ist als Indexklausel zu beurteilen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 108 II 466 S. 466
Die Brüder K. vermieteten Frau M. mit Vertrag vom 2. November 1978 einen Gewerberaum und ein Kellerabteil in einer Liegenschaft in Adliswil. Die Parteien verwendeten das vom Kantonalzürcherischen Hauseigentümerverband und dem
BGE 108 II 466 S. 467
Kantonalen Gewerbeverband Zürich herausgegebene Formular "Mietvertrag für Geschäftsräume". Der Vertrag wurde auf eine feste Dauer von vier Jahren und zehn Monaten abgeschlossen. Er setzt unter Ziffer 5.1. lit. a fest, die Vermieter seien bei einer nachweisbaren Erhöhung des Hypothekarzinsfusses berechtigt, unter Einhaltung einer dreimonatigen Anzeigefrist auf jeden Monatsersten eine Mietzinserhöhung in Kraft zu setzen, und zwar um höchstens 3,5% des Mietzinses je 1/4% Hypothekarzinsfusserhöhung.
Am 3. Dezember 1980 kündigten die Vermieter eine Mietzinserhöhung ab 1. April 1981 von Fr. 11'556.-- auf Fr. 12'364.90 im Jahr an. Den 7% betragenden Aufschlag begründeten sie mit dem Steigen des Hypothekarzinsfusses um 1/2% auf den 1. April 1981. Frau M. focht die Mietzinserhöhung bei der Schlichtungsstelle an. Nachdem die Einigungsverhandlungen gescheitert waren, klagten die Vermieter beim Mietgericht des Bezirkes Horgen mit dem Antrag, die Mietzinserhöhung als nicht missbräuchlich und zulässig zu erklären.
Das Mietgericht hiess die Klage am 23. April 1981 gut und erklärte den verlangten Nettomietzins von jährlich Fr. 12'364.90 als zulässig. Einen gegen dieses Urteil erhobenen Rekurs der Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Mai 1982 ab.
Gegen den Beschluss des Obergerichts erhob die Beklagte Berufung, die das Bundesgericht gutheisst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 9 BMM
können Vereinbarungen, wonach die Höhe des Mietzinses einem Index folgt, gültig nur für Mietverhältnisse getroffen werden, die auf mindestens fünf Jahre abgeschlossen werden. Nach Auffassung des Obergerichts sind Vertragsklauseln, die eine Anpassung des Mietzinses an die Hypothekarzinsentwicklung vorsehen, nicht als Indexklauseln im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten und deshalb auch bei Verträgen mit fester Dauer von weniger als fünf Jahren zulässig. Die Beklagte hält diese Betrachtungsweise für bundesrechtswidrig.
a) In
BGE 103 II 267
wurde die vereinbarte Anpassung des Mietzinses an die Veränderungen sowohl des Hypothekarzinsfusses wie des Landesindexes der Konsumentenpreise als Indexierung im Sinne von
Art. 9 BMM
behandelt. In einem späteren Urteil, das
BGE 108 II 466 S. 468
ein Vertragsverhältnis mit fester Dauer von weniger als fünf Jahren betraf, hat das Bundesgericht eine Klausel, die den Vermieter zur Erhöhung des Mietzinses entsprechend dem Steigen des Hypothekarzinses ermächtigte, für ungültig erklärt, weil sie entweder gegen
Art. 9 oder
Art. 11 BMM
verstosse (
BGE 107 II 264
). In der Literatur wird nur vereinzelt zu dieser Frage ausdrücklich Stellung genommen. GMÜR/CAVIEZEL betrachten das Abstellen auf die Veränderungen des Hypothekarzinsfusses als Indexierung (Mietrecht-Mieterschutz, 2. Aufl., S. 91), und im Guide du locataire wird darauf hingewiesen, dass auch eine Indexklausel denkbar sei, welche die Anpassung an die Veränderungen des Hypothekarzinsfusses vorsehe (S. 125).
b) Bei den parlamentarischen Beratungen über
Art. 9 BMM
(Art. 11 des Entwurfs) stand die Frage im Vordergrund, ob im Fall der Zulassung der Indexierung die Wahl eines bestimmten Indexes in der Vollziehungsverordnung vorgeschrieben werden sollte. Neben dem Landesindex der Konsumentenpreise, den die Befürworter der Zulassung der Indexierung als am geeignetsten betrachteten, wurden der Miet- und der Baukostenindex genannt (Amtl.Bull. 1972 N 960/1 und S 334). Den Hypothekarzinssatz erwähnte in diesem Zusammenhang einzig Nationalrat Kaufmann, der als Beispiel einer nach seiner Ansicht korrekten Indexierung die Klausel anführte, die zur einen Hälfte auf den Konsumentenindex und zur anderen Hälfte auf den Hypothekarzinsfuss abstellt (Amtl.Bull. 1972 N 960).
Obschon sich somit den Gesetzesmaterialien in bezug auf die hier massgebende Auslegungsfrage nicht viel entnehmen lässt, verdeutlichen sie doch den Zweck und die Stellung von
Art. 9 BMM
innerhalb des Missbrauchsbeschlusses. Die Indexierung sollte nur in begrenztem Rahmen zugelassen werden, weil befürchtet wurde, dass die periodische Anpassung des Mietzinses während der festen Vertragsdauer an eine bestimmte Preis- oder Kostenentwicklung zu Verzerrungen und Missbräuchen führen könnte (Amtl.Bull. 1972 S 330/1). Andererseits war aber auch zu berücksichtigen, dass die Vermieter im allgemeinen nicht zum Abschluss von Verträgen mit mehrjähriger fester Dauer bereit sind, wenn während dieser Zeit der Mietzins nicht verändert werden darf (Amtl.Bull. 1972 S 330, 333; N 956/7). Der BMM geht indes grundsätzlich von der Unveränderlichkeit des Mietzinses während der festen Vertragsdauer aus (
Art. 18 Abs. 1 BMM
und
BGE 107 II 263
lit. b zum 1977 eingefügten
Art. 19 BMM
). Da aber auch
BGE 108 II 466 S. 469
dem Bedürfnis der Mieter nach langjährigen festen Verträgen Rechnung zu tragen war, wurde der Interessenausgleich dadurch gefunden, dass die Indexierung nur bei Verträgen von mindestens fünfjähriger Dauer zugelassen wurde (Amtl.Bull. 1972 S 330, 333; N 956/7).
Dem Sinn und Zweck des
Art. 9 BMM
entsprechend muss demnach jede Anpassungsklausel, die auf die Veränderungen bestimmter Kosten oder Preise abstellt, als Indexklausel betrachtet werden. Das trifft auch auf die hier streitige Hypothekarzinsklausel zu.
Art. 6 VMM
, der nach zum Teil vertretener Lehrmeinung bei Wohnungsmieten die Wahl des Konsumentenpreisindexes verbindlich vorschreiben soll (RAISSIG, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, S. 24; BEAT L. MEYER, Mietrecht im Alltag, 2. Aufl., S. 56; RENÉ MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, Diss. Zürich 1976, S. 119), spielt im vorliegenden Fall keine Rolle, da unbestritten ist, dass es sich beim Vertrag der Parteien um eine Geschäftsmiete handelt.
c) Das Obergericht nimmt demgegenüber an, eine Indexklausel im Sinne des
Art. 9 BMM
liege nur dann vor, wenn die Kosten- oder Preisentwicklung, welcher der Mietzins anzupassen ist, statistisch ermittelt wird. Das kann indessen nicht entscheidend sein, denn damit wäre grundsätzlich bei auf weniger als fünf Jahre fest abgeschlossenen Mietverträgen jede Anpassungsklausel zulässig, die auf Daten abstellt, welche nicht statistisch erfasst werden. In Anbetracht der Sonderregelung, die der BMM für indexierte Mietverträge vorsieht, kommt auch dem weiteren Argument des Obergerichts, dass der Hypothekarzins die massgebliche Grösse bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit des Mietzinses sei, keine ausschlaggebende Bedeutung zu.
Die auf einer ungültigen Vertragsklausel beruhende Mietzinserhöhung ist demnach unzulässig. Die Berufung ist daher gutzuheissen, der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Klage abzuweisen. Damit erübrigt sich die Behandlung der weiteren Vorbringen der Beklagten, die geltend macht, das Obergericht habe neben Art. 9 auch
Art. 11 und 18 Abs. 1 BMM
verletzt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 IV 155
21. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X.-Stiftung, Arbeitslosenkasse des Kantons Zug und Y. GmbH gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und A. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_236/2014 vom 1. September 2014

regeste:
Regeste
Art. 115 Abs. 1 StPO
,
Art. 260 SchKG
; Begriff des Geschädigten.
In seinen Rechten unmittelbar verletzt im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
ist, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsguts ist (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.2).
Bei Vermögensdelikten zum Nachteil einer Aktiengesellschaft sind weder die Aktionäre noch die Gesellschaftsgläubiger unmittelbar verletzt (E. 3.3.1).
Geschädigtenstellung bei Konkursdelikten (E. 3.3.2) und Urkundendelikten (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.3.3).
Die Abtretung nach
Art. 260 SchKG
hat nicht zur Folge, dass die Geschädigtenstellung des Gemeinschuldners auf den Abtretungsgläubiger übergeht. Der Abtretungsgläubiger handelt nicht für den Gemeinschuldner, sondern in eigenem Namen. Er ist nur geschädigt im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
, wenn er selber unmittelbar in seinen Rechten verletzt ist (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 140 IV 155 S. 156
A.
A. wird vorgeworfen, er habe unrechtmässig Vermögenswerte der B. AG von über 4 Mio. Fr. auf sich und Dritte übertragen. Dabei habe er in der Buchhaltung der B. AG eine falsche Verbuchung veranlasst sowie einen Kaufvertrag und mehrere Rechnungen falsch beurkundet. Ferner habe er zwei der B. AG von deren Vorsorgestiftung gewährte Darlehen über je Fr. 160'000.- nicht für die Umsetzung eines Sozialplans, sondern für die Begleichung anderer Verbindlichkeiten der B. AG verwendet.
Die X.-Stiftung, die Arbeitslosenkasse des Kantons Zug (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) und die Y. GmbH liessen sich im Konkurs der B. AG Rechtsansprüche gegen A. nach
Art. 260 SchKG
abtreten und erstatteten im Oktober 2006 Strafanzeige gegen ihn.
B.
Das Strafgericht des Kantons Zug verurteilte A. wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung und mehrfacher Urkundenfälschung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten sowie einer Busse von Fr. 6'000.- und verpflichtete ihn zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 500'000.- an den Staat. Von den übrigen Vorwürfen der ungetreuen Geschäftsbesorgung und der Urkundenfälschung sowie den Vorwürfen der mehrfachen Veruntreuung, des mehrfachen betrügerischen Konkurses, der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung und der Misswirtschaft sprach es ihn frei. Auf die Zivilklage der X.-Stiftung, der Arbeitslosenkasse und der Y. GmbH trat es nicht ein.
Gegen diesen Entscheid erhoben A., die X.-Stiftung, die Arbeitslosenkasse sowie die Y. GmbH Berufung und die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung beim Obergericht des Kantons Zug. A. focht einen Schuldspruch wegen Urkundenfälschung sowie den Strafpunkt an. Die X.-Stiftung, die Arbeitslosenkasse sowie die Y. GmbH beantragten, A. sei sämtlicher angeklagter Delikte schuldig zu
BGE 140 IV 155 S. 157
sprechen, die Ersatzforderung sei zu erhöhen und ihnen im Umfang der teilklageweise geltend gemachten Forderung zuzusprechen. Die beschlagnahmten Vermögenswerte seien bis zur vollständigen Bezahlung der Ersatzforderung mit Beschlag zu belegen. Auf ihre Zivilklage sei einzutreten und sie sei gutzuheissen. Ihnen sei eine Entschädigung für das erstinstanzliche Verfahren zuzusprechen.
Das Obergericht trat auf die Berufung der X.-Stiftung, der Arbeitslosenkasse und der Y. GmbH insoweit nicht ein, als sie sich gegen die Freisprüche von den Vorwürfen der mehrfachen Veruntreuung, der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung und der Urkundenfälschung richtet. Im Übrigen trat es auf die Berufung ein.
C.
Die X.-Stiftung, die Arbeitslosenkasse sowie die Y. GmbH beantragen mit Beschwerde in Strafsachen, der obergerichtliche Beschluss sei insoweit aufzuheben, als er ihnen die Legitimation zur Berufung aberkenne. Das Obergericht sei anzuweisen, auf ihre Berufung vollumfänglich einzutreten und ihnen für das obergerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
D.
Das Obergericht, die Staatsanwaltschaft und A. wurden beschränkt auf die Frage der Parteientschädigung zur Vernehmlassung eingeladen. Das Obergericht beantragt unter Hinweis auf seine Erwägungen im angefochtenen Beschluss, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Staatsanwaltschaft und A. (Beschwerdegegner 2) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.2
Jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, kann ein Rechtsmittel ergreifen (
Art. 382 Abs. 1 StPO
). Partei ist namentlich die Privatklägerschaft (
Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO
). Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren im Straf- oder Zivilpunkt zu beteiligen (
Art. 118 Abs. 1 StPO
). Geschädigt ist, wer durch die Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist (
Art. 115 Abs. 1 StPO
).
In seinen Rechten unmittelbar verletzt ist, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsguts ist. Bei Strafnormen, die nicht primär
BGE 140 IV 155 S. 158
Individualrechtsgüter schützen, gelten praxisgemäss nur diejenigen Personen als Geschädigte, die durch die darin umschriebenen Tatbestände in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmitelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist (
BGE 139 IV 78
E. 3.3.3;
BGE 138 IV 258
E. 2.2 f.; je mit Hinweisen). Im Allgemeinen genügt es, wenn das von der geschädigten Person angerufene Individualrechtsgut durch den verletzten Straftatbestand auch nur nachrangig oder als Nebenzweck geschützt wird, selbst wenn der Tatbestand in erster Linie dem Schutz von kollektiven Rechtsgütern dient. Werden indes durch Delikte, die nur öffentliche Interessen verletzen, private Interessen bloss mittelbar beeinträchtigt, ist der Betroffene nicht Geschädigter im Sinne des Strafprozessrechts (
BGE 138 IV 258
E. 2.3 mit Hinweisen; vgl. NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, Rz. 514 ff.; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 18 ff. zu
Art. 115 StPO
; GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2006, § 70 N. 507; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse, Commentaire à l'usage des praticiens, 2012, N. 249 f. zu
Art. 115 StPO
).
3.3
3.3.1
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, gilt bei Straftaten gegen den Vermögenswert der Inhaber des geschädigten Vermögens als geschädigte Person. Bei Vermögensdelikten zum Nachteil einer Aktiengesellschaft sind weder die Aktionäre noch die Gesellschaftsgläubiger unmittelbar verletzt (vgl. Urteil 6B_680/2013 vom 6. November 2013 E. 3; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 56 zu
Art. 115 StPO
; vgl. zur ungetreuen Geschäftsbesorgung OBERHOLZER, a.a.O., Rz. 518).
Die Beschwerdeführerinnen als Gläubigerinnen der B. AG sind hinsichtlich der Vorwürfe der Veruntreuung und der ungetreuen Geschäftsbesorgung nicht als Geschädigte im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
anzusehen.
3.3.2
Geschütztes Rechtsgut der Konkursdelikte gemäss
Art. 163 ff. StGB
ist das Vermögen der Gläubiger des Gemeinschuldners (MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 60 zu
Art. 115 StPO
). Hinsichtlich des Vorwurfs des mehrfachen betrügerischen Konkurses sowie der Eventualvorwürfe der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung und der Misswirtschaft gelten die Beschwerdeführerinnen, wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, als Geschädigte im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
.
BGE 140 IV 155 S. 159
3.3.3
Urkundendelikte schützen in erster Linie die Allgemeinheit. Geschütztes Rechtsgut ist das besondere Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als Beweismittel entgegengebracht wird (
BGE 137 IV 167
E. 2.3.1 mit Hinweisen). Daneben können auch private Interessen unmittelbar verletzt werden, falls die Urkundenfälschung auf die Benachteiligung einer bestimmten Person abzielt (
BGE 119 Ia 342
E. 2b; Urteil 6B_496/2012 vom 18. April 2013 E. 5.2; je mit Hinweisen; OBERHOLZER, a.a.O., Rz. 517; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 73 zu
Art. 115 StPO
; CAMILLE PERRIER, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 11 zu
Art. 115 StPO
; PIQUEREZ, a.a.O., § 70 N. 507 S. 330).
Die Vorinstanz stellt fest, die Staatsanwaltschaft werfe dem Beschwerdegegner 2 vor, im Kaufvertrag zwischen der B. AG und der C. AG den massgebenden Wert der Warenvorräte falsch angegeben zu haben. Der im Vertrag festgehaltene Warenwert von Fr. 800'000.- habe unter dem effektiven Lagerwert von mindestens 2,2 Mio. Fr. gelegen. Gemäss Anklagesachverhalt habe die Urkundenfälschung auf die Benachteiligung der B. AG abgezielt. Die Vorinstanz erwägt zutreffend, die Beschwerdeführerinnen seien nicht unmittelbar in ihren Rechten verletzt, weil die dem Beschwerdegegner 2 vorgeworfene Urkundenfälschung nicht ihre, sondern die Rechtsgüter der B. AG beeinträchtigt.
3.4
3.4.1
Die Beschwerdeführerinnen rügen, als Abtretungsgläubigerinnen nach
Art. 260 SchKG
seien sie im Strafverfahren gegen ehemalige Organe der B. AG zur adhäsionsweisen Geltendmachung der abgetretenen Ansprüche zuzulassen. Die Vorinstanzen hätten die Natur der Abtretung nach
Art. 260 SchKG
verkannt, was zu einem Widerspruch in der Rechtsordnung führe und sich kontraproduktiv auf die Abwicklung von Gesellschaftskonkursen auswirke. Sie machen geltend, die Lehrmeinung von MAZZUCCHELLI und POSTIZZI, auf welche sich die Vorinstanz stütze, sei nicht herrschend, und berufen sich im Übrigen auf einen Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich.
3.4.2
MAZZUCCHELLI und POSTIZZI führen aus, die Rechtsnachfolger der unmittelbar verletzten Person seien bloss mittelbar verletzt. So sei zum Beispiel der Zessionar gemäss
Art. 164 ff. OR
einer aus der Straftat abgeleiteten Schadenersatzforderung nicht geschädigt im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
und dürfe sich somit nicht als
BGE 140 IV 155 S. 160
Privatkläger konstituieren. Er sei vom Strafverfahren ausgeschlossen und zur Geltendmachung der abgetretenen Forderung auf den Zivilweg verwiesen. Geschädigte Person bleibe der Zedent, soweit er Träger des angegriffenen Rechtsguts sei. Umso weniger sei der Abtretungsgläubiger gemäss
Art. 260 SchKG
geschädigte Person gemäss
Art. 115 Abs. 1 StPO
. Ihm werde bloss die Prozessführungsmacht der Konkursmasse abgetreten. Diese bleibe Rechtsträgerin des materiellen Anspruchs, bis die Gemeinschuldnerin aus dem Handelsregister gelöscht werde. Der Abtretungsgläubiger könne somit die entsprechende Forderung lediglich in einem ordentlichen Zivilprozess geltend machen (MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 26 zu
Art. 115 StPO
).
3.4.3
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich erwog mit Entscheid vom 5. August 2004, der Abtretungsgläubiger gemäss
Art. 260 SchKG
sei im zürcherischen Strafprozess zur Adhäsionsklage legitimiert. Neben dem unmittelbar Geschädigten seien auch seine Erben sowie Versicherungsgesellschaften, welche gemäss
Art. 72 VVG
(SR 221.229.1) in seine Rechte eingetreten seien, zur Adhäsionsklage legitimiert. Die Legitimation der Erben und Versicherungsgesellschaften rechtfertige sich durch deren besondere Beziehung zum Geschädigten respektive zu dessen Schadenersatzansprüchen, welche dem blossen Zessionar der Schadenersatzforderung im Sinne von
Art. 164 ff. OR
abgehe. Der Abtretungsgläubiger gemäss
Art. 260 SchKG
handle als Prozessstandschafter für die Konkursmasse. Diese bleibe Rechtsträgerin des materiellen Anspruchs, könne aber bis zu einem allfälligen Widerruf der Abtretung nicht mehr darüber verfügen. Da die Eintreibungsbefugnis allein dem Abtretungsgläubiger zukomme, stehe auch er in einer besonderen Beziehung zum ursprünglichen Anspruch des Geschädigten. Entsprechend sei er zur Adhäsionsklage legitimiert, soweit sich der abgetretene Anspruch mit strafbaren Handlungen zum Nachteil des Gemeinschuldners begründen lasse (ZR 104/2005 Nr. 6 S. 14 ff., insbesondere S. 17 E. 4a sowie S. 19 f. E. 4c/cc mit Hinweisen).
3.4.4
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich bei der Abtretung nach
Art. 260 SchKG
um ein betreibungs- und prozessrechtliches Institut sui generis, die auch als eine Form der Prozessstandschaft bezeichnet wird. Der Abtretungsgläubiger handelt zwar im Prozess in eigenem Namen, auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko, wird durch die Abtretung indes nicht Träger des abgetretenen Anspruchs; abgetreten wird ihm nur das Prozessführungsrecht der Masse (
BGE 138 III 628
E. 5.3.2;
BGE 132 III 342
E. 2.2;
BGE 121 III 488
E. 2b;
BGE 140 IV 155 S. 161
je mit Hinweisen). Wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht geltend machen, unterscheidet sich die Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
grundlegend von der Zession gemäss
Art. 164 ff. OR
.
Die geschädigte juristische Person verliert die Rechtsfähigkeit erst mit ihrer Löschung aus dem Handelsregister. Sie behält die Geschädigtenstellung im Liquidationsstadium bei, und zwar auch dann, wenn dieses durch den Konkurs herbeigeführt worden ist (MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 33 zu
Art. 115 StPO
). Vertritt die Konkursverwaltung den Gemeinschuldner im Strafprozess, dann handelt sie in dessen Namen und kann alle Rechte geltend machen, welche ihm als geschädigte Person im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
zustehen. Demgegenüber handelt der Abtretungsgläubiger gemäss
Art. 260 SchKG
nicht für den Gemeinschuldner, sondern in eigenem Namen. Somit kann er nur so weit tätig werden, als er selber unmittelbar in seinen Rechten verletzt ist. Die Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
hat nicht zur Folge, dass die Geschädigtenstellung auf ihn übergeht.
3.4.5
Art. 121 StPO
regelt die strafprozessualen Folgen, wenn die mit der Straftat zusammenhängenden privatrechtlichen Ansprüche auf Personen übergehen, die nicht geschädigt im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
sind (vgl. dazu Urteil 6B_549/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2.1). Stirbt die geschädigte Person, ohne auf ihre Verfahrensrechte als Privatklägerschaft verzichtet zu haben, so gehen ihre Rechte auf die Angehörigen in der Reihenfolge der Erbberechtigung über (
Art. 121 Abs. 1 StPO
). Wer von Gesetzes wegen in die Ansprüche der geschädigten Person eintrat, ist nur zur Zivilklage berechtigt und hat lediglich jene Verfahrensrechte, die sich unmittelbar auf deren Durchsetzung beziehen (
Art. 121 Abs. 2 StPO
).
Die Rechtsansprüche der Konkursmasse gehen weder rechtsgeschäftlich noch von Gesetzes wegen auf den Abtretungsgläubiger gemäss
Art. 260 SchKG
über. Er erhält nur das Prozessführungsrecht der Masse. Bereits aus diesem Grund verbietet sich eine analoge Anwendung von
Art. 121 StPO
(vgl. MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 6 zu
Art. 121 StPO
; anderer Ansicht LORENZ DROESE, Die Akteneinsicht des Geschädigten in der Strafuntersuchung vor dem Hintergrund zivilprozessualer Informationsinteressen, 2008, S. 28 f.). Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Abtretungsgläubiger, weil ihm die Eintreibungsbefugnis alleine zusteht, in einer besonderen Beziehung zum ursprünglichen Anspruch des Geschädigten stehen würde, wie dies das
BGE 140 IV 155 S. 162
Kassationsgericht des Kantons Zürich unter der Geltung des kantonalen Strafprozessrechts erwog (vgl. E. 3.4.3). Der Wortlaut von
Art. 115 Abs. 1 StPO
verlangt ausdrücklich, dass die geschädigte Person in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist. Der Bundesrat hielt fest, Anknüpfungspunkt sei die unmittelbare Verletzung der rechtlich geschützten Interessen der betreffenden Person (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1170 Ziff. 2.3.3.1).


header:
Urteilskopf
109 V 65
14. Urteil vom 30. August 1983 i.S. Schweizerische Ausgleichskasse gegen Schafroth und Eidgenössische Rekurskommission der AHV-IV für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 4 AHVG
,
Art. 10 Abs. 1 und 2 VFV
.
Für Ehefrauen, die unmittelbar vor der Eheschliessung mit einem nicht freiwillig versicherten Auslandschweizer freiwillig oder obligatorisch versichert waren und die nach der Eheschliessung weiterhin ausschliesslich für einen schweizerischen Arbeitgeber im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG
tätig sind, beginnt die einjährige Frist für die Beitrittserklärung zur freiwilligen Versicherung mit dem Wegfall der Voraussetzungen für die obligatorische Versicherung und nicht mit dem Zeitpunkt der Eheschliessung zu laufen.
In diesem Fall ist
Art. 10 Abs. 1 VFV
und nicht Abs. 2 anwendbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 109 V 65 S. 65
A.-
Elisabeth Schafroth ist seit Oktober 1973 im Ausland niedergelassen und arbeitete bis zum 30. Juni 1979 als Sekretärin des Eidgenössischen Departements für Auswärtige Angelegenheiten
BGE 109 V 65 S. 66
auf dem Generalkonsulat in New York. Am 24. September 1976 hatte sie den 1952 geborenen, in Übersee niedergelassenen und bei der AHV weder obligatorisch noch freiwillig versicherten Schweizer-Bürger Bernhard Schafroth geheiratet. Sie erklärte am 21. Mai 1980 den Beitritt zur freiwilligen Versicherung, welchen die Schweizerische Ausgleichskasse mit Verfügung vom 28. Oktober 1980 ablehnte. Zur Begründung wurde ausgeführt, nach
Art. 2 Abs. 4 AHVG
könnten sich Ehefrauen nicht freiwillig versicherter Auslandschweizer nur dann freiwillig versichern, wenn der Ehemann nach Gesetz keine Beitrittsmöglichkeit habe oder gehabt habe; sodann bestimme
Art. 10 Abs. 2 VFV
, dass im Ausland niedergelassene Schweizer-Bürgerinnen, die unmittelbar vor der Eheschliessung freiwillig oder obligatorisch versichert waren, die Versicherung ohne Rücksicht auf ihr Alter freiwillig fortführen könnten, sofern sie innert Jahresfrist seit ihrer Heirat den Beitritt zur freiwilligen Versicherung erklären; vorliegend stehe dem Ehemann Bernhard Schafroth die Möglichkeit des Beitritts zur freiwilligen Versicherung offen, und ferner sei die Beitrittserklärung der Gesuchstellerin nicht innert Jahresfrist seit der Heirat erfolgt.
B.-
Die Eidgenössische Rekurskommission der AHV-IV für die im Ausland wohnenden Personen hiess eine hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 4. Februar 1982 gut, hob die angefochtene Kassenverfügung auf und wies die Akten zum Erlass einer neuen Verfügung an die Schweizerische Ausgleichskasse zurück. Die Rekurskommission stellte fest, dass die Beitrittserklärung vom 21. Mai 1980 rechtzeitig erfolgte; es sei im weiteren Sache der Verwaltung abzuklären, ob die Voraussetzungen für die Aufnahme in die freiwillige Versicherung in der Zeit vom 1. Juli 1979 bis 31. März 1980 erfüllt gewesen seien.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Schweizerische Ausgleichskasse Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Bestätigung der Kassenverfügung. Elisabeth Schafroth und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 2 Abs. 1 AHVG
können im Ausland niedergelassene Schweizer-Bürger, die nicht obligatorisch versichert sind, sich freiwillig versichern, sofern sie das 50. Altersjahr noch nicht
BGE 109 V 65 S. 67
zurückgelegt haben. Schweizer-Bürger, die aus der obligatorischen Versicherung ausscheiden, können die Versicherung nach Abs. 2 ohne Rücksicht auf ihr Alter freiwillig weiterführen. Sodann bestimmt
Art. 1 VFV
, dass als im Ausland niedergelassene Schweizer-Bürger im Sinne von
Art. 2 AHVG
die nicht gemäss Art. 1 dieses Gesetzes versicherten Personen gelten, welche das Schweizerbürgerrecht besitzen, ihren Wohnsitz im Ausland haben und (laut der bis Ende 1982 geltenden, hier anwendbaren Fassung) in der Konsularmatrikel der zuständigen schweizerischen Auslandsvertretung eingetragen sind. Nach diesen Bestimmungen ist eine gleichzeitige freiwillige und obligatorische Versicherung grundsätzlich ausgeschlossen (
BGE 106 V 69
).
Ehefrauen nicht freiwillig versicherter Auslandschweizer können sich gemäss
Art. 2 Abs. 4 AHVG
nur dann freiwillig versichern, wenn der Ehemann nach diesem Gesetz keine Möglichkeit des Beitritts hat oder gehabt hat oder wenn sie seit mindestens einem Jahr vom Ehemann getrennt leben; sie können jedoch in jedem Fall die Versicherung freiwillig fortführen, wenn sie unmittelbar vor der Eheschliessung freiwillig oder obligatorisch versichert waren. Daraus folgt, dass sich die Versicherteneigenschaft eines freiwillig versicherten Auslandschweizers auch auf seine Ehefrau erstreckt. Denn
Art. 2 Abs. 4 AHVG
nimmt der Ehefrau grundsätzlich die Möglichkeit, sich unabhängig vom Ehemann freiwillig zu versichern (
BGE 104 V 125
).
Gemäss
Art. 10 Abs. 1 VFV
können Auslandschweizer ohne Rücksicht auf ihr Alter innert Jahresfrist seit Wegfall der Voraussetzungen für die obligatorische Versicherung den Beitritt zur freiwilligen Versicherung erklären. Ferner können nach Abs. 2 im Ausland niedergelassene Schweizer-Bürgerinnen, die unmittelbar vor der Eheschliessung freiwillig oder obligatorisch versichert waren, die Versicherung ohne Rücksicht auf ihr Alter freiwillig fortführen, sofern sie innert Jahresfrist seit ihrer Heirat den Beitritt erklären.
2.
a) Die Vorinstanz führt in ihrem Entscheid aus, Elisabeth Schafroth habe das Arbeitsverhältnis mit dem Eidgenössischen Departement für Auswärtige Angelegenheiten nach ihrer Heirat am 24. September 1976 nicht beendet, sondern bis Ende Juni 1979 ununterbrochen weitergeführt, weshalb die Voraussetzungen der obligatorischen Versicherung erst nach Aufgabe der Stelle beim Generalkonsulat in New York nicht mehr gegeben waren. Die einjährige Frist zur Beitrittserklärung im Sinne von
Art. 10 Abs. 1
BGE 109 V 65 S. 68
VFV
habe demnach am 1. Juli 1979 zu laufen begonnen, und die Beitrittserklärung vom 21. Mai 1980 sei daher entgegen der Auffassung der Schweizerischen Ausgleichskasse rechtzeitig erfolgt. Das Argument der Schweizerischen Ausgleichskasse, Elisabeth Schafroth hätte den Beitritt nach
Art. 10 Abs. 2 VFV
innerhalb eines Jahres nach der Heirat (24. September 1976) erklären müssen, widerlegt die Vorinstanz mit der Feststellung, dass diese Bestimmung im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei, betreffe sie doch nur jene Auslandschweizerinnen, die mit der Eheschliessung aus der obligatorischen Versicherung ausscheiden, weil sie entweder jegliche Berufstätigkeit aufgeben oder aber zu einem ausländischen Arbeitgeber wechseln. Wenn eine Auslandschweizerin nach der Verehelichung weiterhin für einen schweizerischen Arbeitgeber arbeite, unterstehe sie von Gesetzes wegen der obligatorischen AHV-IV und habe keine Beitragslücke zu befürchten. Ein Interesse, sich unmittelbar nach der Heirat freiwillig zu versichern, bestehe folglich nicht; ja ein Beitritt zur freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer wäre ihr - solange sie nicht gleichzeitig für einen ausländischen und schweizerischen Arbeitgeber arbeitet - sogar verwehrt, weil nach
BGE 106 V 69
zur gleichen Zeit eine freiwillige und obligatorische Versicherung grundsätzlich ausgeschlossen sei.
b) Die Schweizerische Ausgleichskasse macht in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, die in Art. 2 Abs. 4 Halbsatz 2 AHVG vorgesehene Ausnahme vom Grundsatz der "unité de couple" setze voraus, dass der Beitritt zur freiwilligen Versicherung innert Jahresfrist seit der Heirat erklärt werde; die Frist laufe mithin nicht ab dem Zeitpunkt, in welchem die Voraussetzungen für die obligatorische Versicherung weggefallen seien. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz hätte zur Folge, dass verheiratete Auslandschweizer der Entrichtung von Solidaritätsbeiträgen aus dem Wege gehen und ihre Ehefrau ungeachtet dessen, wie lange diese nach der Heirat obligatorisch versichert war, freiwillig versichern lassen könnten. Der vorinstanzliche Entscheid widerspreche nicht nur dem Wortlaut des
Art. 10 Abs. 2 VFV
, sondern er stehe auch im Widerspruch zum Grundsatz der Einheit des Ehepaares und trage dem Solidaritätsprinzip nicht Rechnung.
3.
Die Beschwerdegegnerin war vor der Eheschliessung am 24. September 1976 und nachher bis Ende Juni 1979 nach Massgabe von
Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG
obligatorisch versichert. Bis zu diesem Zeitpunkt konnte sie der freiwilligen Versicherung nicht
BGE 109 V 65 S. 69
beitreten, weil sie ausschliesslich für einen schweizerischen Arbeitgeber im Ausland und nicht gleichzeitig auch für einen ausländischen Arbeitgeber tätig war (
BGE 106 V 69
).
Art. 10 Abs. 2 VFV
, welcher eine Beitrittserklärung zur freiwilligen Versicherung innert Jahresfrist seit der Heirat vorschreibt, ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar, zumal gemäss dieser Vorschrift nach dem Ausscheiden der Beschwerdegegnerin aus der obligatorischen Versicherung Ende Juni 1979 keine Beitrittsmöglichkeit mehr bestand. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut von
Art. 2 Abs. 4 AHVG
und
Art. 10 Abs. 2 VFV
, wonach die betreffenden Schweizerinnen die Versicherung "fortführen" können, was nur bedeuten kann, dass mit der Eheschliessung die Versicherungsvoraussetzungen weggefallen sein müssen, denn sonst bedürfte es keiner besonderen Erklärung, um weiterhin versichert zu bleiben. Es kann sodann nicht der Sinn der gesetzlichen Ordnung sein, der Ehefrau eines nicht freiwillig versicherten Auslandschweizers - auch wenn dieser die Möglichkeit zum Beitritt hätte oder gehabt hätte - die Aufnahme in die freiwillige Versicherung zu versagen, wenn sie die Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 4 Halbsatz 2 AHVG erfüllt. Weil
Art. 2 Abs. 4 AHVG
vorsieht, dass die Ehefrau (eines nicht freiwillig versicherten Auslandschweizers), die unmittelbar vor der Eheschliessung freiwillig oder obligatorisch versichert war, der freiwilligen Versicherung allein beitreten kann, und insbesondere bezweckt, die Fortführung der Versicherung auf freiwilliger Basis "in jedem Fall" zu ermöglichen, darf dieser Beitritt nicht durch die im vorliegenden Fall sinnwidrige und zu Rechtsungleichheiten führende Bestimmung des
Art. 10 Abs. 2 VFV
ausgeschlossen werden. Im übrigen ist nicht anzunehmen, das Gesetz wolle die Ehefrau unter den gegebenen Verhältnissen benachteiligen, wenn ihr Ehemann von seinem Beitrittsrecht keinen Gebrauch macht.
Demzufolge ist hier, wie die Vorinstanz und das BSV zu Recht ausführen,
Art. 10 Abs. 1 VFV
anwendbar, wonach Auslandschweizer den Beitritt zur freiwilligen Versicherung ohne Rücksicht auf ihr Alter innert Jahresfrist seit Wegfall der Voraussetzungen für die obligatorische Versicherung erklären können. Dadurch ist sichergestellt, dass der Sinn des
Art. 2 Abs. 4 AHVG
nicht ausgehöhlt wird. Die Einwendungen der Beschwerdeführerin vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Inwieweit
Art. 10 Abs. 2 VFV
nach dem Gesagten neben Abs. 1 noch Bedeutung zukommt, kann nach den zutreffenden Ausführungen des BSV offenbleiben.
BGE 109 V 65 S. 70
4.
Mit Recht hat daher die Vorinstanz erkannt, dass die Beitrittserklärung vom 21. Mai 1980 fristgemäss abgegeben worden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
137 III 67
11. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Bank X. gegen Erwachsenen- und Kindesschutzkommission der Stadt Bern (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_645/2010 vom 27. Dezember 2010

regeste:
Regeste
Art. 420 Abs. 1 ZGB
; Legitimation zur Vormundschaftsbeschwerde.
Ein Dritter ist zur Vormundschaftsbeschwerde legitimiert, wenn er sich auf Interessen der schutzbedürftigen Person beruft oder die Verletzung eigener Rechte und Interessen geltend macht, die hätten berücksichtigt werden müssen (E. 3.1).
Beruft sich der Dritte auf Interessen des Schutzbedürftigen, muss er diesem zudem nahestehen, um legitimiert zu sein (Analogie zu
Art. 397d Abs. 1 ZGB
) (E. 3.4 und 3.5).
Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass eine Bank oder der zuständige Bankangestellte im Einzelfall als nahestehende Personen gelten können, doch kann die Frage vorliegend offengelassen werden (E. 3.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 137 III 67 S. 67
Die Bank X. verwahrt Vermögenswerte von A. Am 27. Januar 2009 errichtete die Erwachsenen- und Kindesschutzkommission der Stadt Bern über A. eine Beistandschaft auf eigenes Begehren. Mit Saldierungsauftrag vom 7. Juli 2009 wies der Beistand die Bank X.
BGE 137 III 67 S. 68
an, sämtliche Konti und Depots von A. zu saldieren und das Guthaben auf ein Konto bei der Bank C. zu übertragen.
Gegen diese Handlung des Beistands erhob die Bank X. am 20. Juli 2009 Beschwerde im Sinne von
Art. 420 Abs. 1 ZGB
. Die Erwachsenen- und Kindesschutzkommission der Stadt Bern trat darauf am 22. September 2009 nicht ein.
Am 5. Oktober 2009 erhob die Bank X. gegen diesen Beschluss Beschwerde gemäss
Art. 420 Abs. 2 ZGB
an das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, welche am 12. April 2010 abgewiesen wurde.
Die Bank X. erklärte am 23. April 2010 die Weiterziehung an das Obergericht des Kantons Bern. Am 5. August 2010 wies das Obergericht das Rechtsmittel ab.
Dagegen hat die Bank X. (Beschwerdeführerin) am 14. September 2010 Beschwerde in Zivilsachen und - eventualiter - subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache zur materiellen Beurteilung an das Obergericht, eventuell an die Erwachsenen- und Kindesschutzkommission der Stadt Bern. Subeventualiter sei der Saldierungsauftrag des Beistandes zu widerrufen und dieser anzuweisen, die bestehenden Konti und Depots von A. bei der Beschwerdeführerin aufrechtzuerhalten. Die Erwachsenen- und Kindesschutzkommission ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gegenstand des Verfahrens bildet die Frage, ob die Beschwerdeführerin zur Erhebung einer Beschwerde gemäss
Art. 420 ZGB
gegen die fragliche Handlung des Beistandes legitimiert ist. Dabei ist vorauszuschicken, dass sich diese Beschwerde über den Wortlaut der Norm hinaus nicht nur gegen Handlungen eines Vormundes, sondern auch eines Beistandes richten kann (
Art. 367 Abs. 3 ZGB
).
3.1
In analoger Anwendung von
Art. 420 Abs. 1 ZGB
können somit gegen Handlungen des Beistandes der urteilsfähige Verbeiständete sowie jedermann, der ein Interesse hat, Beschwerde führen.
BGE 137 III 67 S. 69
Das Recht des Dritten zur Beschwerdeführung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eingeschränkt. Demnach ist ein Dritter zur Beschwerdeführung gemäss
Art. 420 ZGB
legitimiert, wenn er sich auf Interessen der schutzbedürftigen Person beruft oder die Verletzung eigener Rechte oder Interessen geltend macht (
BGE 121 III 1
E. 2a S. 3). Wie sich der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entnehmen lässt, wird die Verfolgung eigener Interessen aber nur insofern zugelassen, als bei der angefochtenen Handlung die geltend gemachten Rechte oder Interessen des Beschwerdeführers überhaupt berücksichtigt werden müssen (
BGE 121 III 1
E. 2b S. 4; Urteil 5C.242/2005 vom 17. Januar 2006 E. 2.2; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 31 zu
Art. 420 ZGB
).
3.2
Die Vorinstanz hat die Legitimation der Beschwerdeführerin einzig unter dem Aspekt der Wahrung von Interessen der schutzbedürftigen Person geprüft. Sie hat angenommen, das Beschwerderecht stehe in diesem Fall nicht beliebigen Dritten zu, sondern erforderlich sei ein besonderes Näheverhältnis zur schutzbedürftigen Person, und hat hiezu auf eine Analogie zu
Art. 397d Abs. 1 ZGB
abgestellt. Die angebliche Beziehung zwischen A. und der Beschwerdeführerin bzw. der zuständigen Bankangestellten sei dazu nicht genügend eng. Ob die Beschwerdeführerin zur Wahrung eigener Rechte oder Interessen Vormundschaftsbeschwerde erheben könne, hat das Obergericht mangels ausdrücklicher Geltendmachung nicht geprüft.
3.3
Die Beschwerdeführerin behauptet nach wie vor, die Beschwerde im Interesse der verbeiständeten A. zu erheben, um ihr die Mühe einer eigenen Prozessführung zu ersparen. Die Beschwerdeführerin ist zwar Adressatin des Saldierungsauftrags des Beistands, womit die Anrufung von Eigeninteressen nahe liegen würde. Sie bringt denn auch vor, hinter dem angeblich systematischen Transfer von vormundschaftlichen Geldern an die Bank C. würden nicht vormundschaftliche Interessen stehen, sondern die entsprechenden Anweisungen erfolgten aus protektionistischen Gründen. Dies ändert aber nichts daran, dass sie sich zur Begründung ihrer Legitimation einzig auf die Wahrung von Fremdinteressen beruft und sie sich auch nicht gegen die vorinstanzliche Feststellung wendet, dass sie schon vor Obergericht keine Eigeninteressen geltend gemacht habe. Mithin ist ihre Beschwerde einzig unter dem Gesichtspunkt
BGE 137 III 67 S. 70
der Wahrung von Interessen des Schutzbedürftigen (Mündelinteressen) zu prüfen.
3.4
Zu untersuchen ist, welcher Personenkreis zur Beschwerde gemäss
Art. 420 Abs. 1 ZGB
im Interesse des Schutzbedürftigen legitimiert ist.
3.4.1
Gemäss dem Wortlaut von
Art. 420 Abs. 1 ZGB
kann der urteilsfähige Bevormundete sowie "jedermann, der ein Interesse hat" bei der Vormundschaftsbehörde Beschwerde führen. Die französische Fassung spricht von "tout intéressé", die italienische von "ogni interessato". Der Wortlaut der Norm kennt somit in keiner Version eine über das Interessenerfordernis hinausgehende Einschränkung der Legitimation. Insbesondere findet sich keine ausdrückliche Einschränkung auf nahestehende Personen.
Weitere Bestimmungen des Vormundschaftsrechts, welche sich zur Legitimation Dritter äussern und sie mit der Formel "jedermann, der ein Interesse hat" umschreiben, sind
Art. 388 Abs. 2 ZGB
(Anfechtung der Wahl eines Vormundes),
Art. 433 Abs. 3 ZGB
(Antragstellung zur Aufhebung der Vormundschaft) und
Art. 446 Abs. 1 ZGB
(Antrag auf Amtsenthebung des Vormundes). Sie werfen alle dasselbe Problem auf, wie weit der Kreis der interessierten Personen gezogen werden soll (vgl. für einen Überblick BERNHARD SCHNYDER, "...jedermann, der ein Interesse hat", in: Festschrift für Cyril Hegnauer [...] [nachfolgend: Jedermann], 1986, S. 457 ff.).
Der Begriff der nahestehenden Person wird in
Art. 397d Abs. 1 ZGB
verwendet, um den Kreis der Dritten zu umschreiben, die einen Entscheid über die fürsorgerische Freiheitsentziehung in eigenem Namen anfechten können. Unter Nahestehenden versteht das Bundesgericht jene Personen, die den Betroffenen zufolge Verwandtschaft oder Freundschaft oder wegen ihrer Funktion oder beruflichen Tätigkeit (Arzt, Sozialhelfer, Priester oder Pfarrer etc.) gut kennen und die deshalb geeignet erscheinen, die Interessen der betroffenen Person wahrzunehmen (
BGE 122 I 18
E. 2c/bb S. 30;
BGE 114 II 213
E. 3 S. 217; Urteil 5A_837/2008 vom 25. März 2009 E. 5.2).
3.4.2
Den Materialien zu
Art. 420 ZGB
lässt sich entnehmen, dass Eugen Huber von einer weiten Konzeption der Legitimation ausgegangen ist: In den Erläuterungen zum Vorentwurf nennt er als Beispiele für Legitimierte nicht nur Verwandte und den Ehegatten, sondern ausdrücklich auch "in Geschäftsbeziehungen befindliche Personen" (EUGEN HUBER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch,
BGE 137 III 67 S. 71
Erläuterungen zum Vorentwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements, Bd. I, 2. Ausg. 1914, S. 307). In den parlamentarischen Beratungen war einfach von "tout interessé" (Berichterstatter Rossel, Sten.Bull. 1905 N 1296) bzw. von jedem Dritten, der Interesse hat, als Aktivlegitimierten (Berichterstatter Hoffmann, Sten.Bull. 1906 S 85) die Rede.
3.4.3
In der Lehre lassen in der Folge auch ROSSEL/MENTHA Geschäftsbeziehungen zur Legitimation ausdrücklich genügen (ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse, Bd. I, 2. Aufl. 1922, Ziff. 861). Keine Einschränkung macht KAUFMANN, der jeden, der im Interesse des Bevormundeten handelt, als legitimiert ansieht. Er erwähnt allerdings in seinen Beispielen die Geschäftsbeziehung nicht, aber dafür unter anderen Geistliche, Lehrer, öffentliche Organe und Beamte, Fürsorgestellen und -vereine (JOSEPH KAUFMANN, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1924, N. 14 zu
Art. 420 ZGB
). ROOS hält die gesellschaftlichen Anschauungen für massgeblich, wobei Engherzigkeit in der Bestimmung der Beschwerdeberechtigten nicht am Platz sei, da es darum gehe, eine möglichst gute Vormundschaftspflege zu gewährleisten (GOTTFRIED ROOS, Die Legitimation zur Vormundschaftsbeschwerde, ZVW 1955 S. 48). SCHWARZ verlangt "eine gewisse Beziehung rechtlicher, moralischer, amtlicher oder wenigstens tatsächlicher Natur" des Dritten zum Schutzbedürftigen (ANDREAS SCHWARZ, Die Vormundschaftsbeschwerde,
Art. 420 ZGB
, 1968, S. 81). In der neueren Literatur sprechen sich DESCHENAUX/STEINAUER für ein sehr weites Verständnis des genügenden Interesses aus (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl. 2001, Rz. 1014). SCHNYDER verlangt zur Vermeidung einer Popularbeschwerde eine besondere Nähe des Dritten, der nur Mündelinteressen wahren will, zum Schutzbedürftigen, analog der nahestehenden Person gemäss
Art. 397d Abs. 1 ZGB
(BERNHARD SCHNYDER, Zur Vormundschaftsbeschwerde nach
Art. 420 ZGB
, ZVW 2002 S. 79 f.; vgl. auch
ders.
, Jedermann, a.a.O., S. 459, 462). Eine enge Beziehung rechtlicher, amtlicher, moralischer oder tatsächlicher Natur verlangt auch MEIER (PHILIPPE MEIER, La position des tiers en droit de la tutelle, ZVW 1996 S. 89 f.). Die erforderliche Nähe entspreche der in
Art. 397d Abs. 1 ZGB
vorgesehenen (
ders.
, Le consentement des autorités de tutelle aux actes du tuteur [nachfolgend: Consentement], 1994, S. 196).SCHNYDER/MURER weisen darauf hin, dass die Formulierung "jedermann, der ein Interesse hat" im ZGB des öfteren vorkomme, aber funktionalisiert, d.h. im Zusammenhang mit der
BGE 137 III 67 S. 72
jeweiligen Norm, auszulegen sei. Bei
Art. 420 und
Art. 397d Abs. 1 ZGB
dränge sich jedoch eine gleichartige Auslegung auf, da es in beiden Fällen um vormundschaftliche Massnahmen gehe (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1984, N. 19 zu
Art. 388 ZGB
).
3.4.4
Was den von der Vorinstanz und neueren Autoren herangezogenen Vergleich der Legitimationsvoraussetzungen in
Art. 420 Abs. 1 ZGB
mit denjenigen von
Art. 397d Abs. 1 ZGB
betrifft, ist ein Blick in die Entstehungsgeschichte der letztgenannten Norm angebracht. Die bundesrätliche Botschaft vertritt die Auffassung, dass der Begriff "nahestehende Person" dem Sinne nach der in
Art. 420 ZGB
verwendeten Umschreibung "jedermann, der ein Interesse hat" entspreche (Botschaft vom 17. August 1977 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] [...], BBl 1977 III 37 Ziff. 241.2). Die Botschaft führt weiter aus: "Dieser Ausdruck [jedermann, der ein Interesse hat] ist aber unbefriedigend; denn nach Lehre und Praxis hat nur derjenige ein Interesse im Sinne des Gesetzes, welcher Mündelinteressen wahren will. Es drängt sich deshalb eine Formulierung auf, die den wahren Gehalt besser wiedergibt." Dies kann dahingehend interpretiert werden, dass dem Gesetzgeber für
Art. 397d Abs. 1 ZGB
dieselbe Legitimationsbestimmung vorschwebte wie für
Art. 420 Abs. 1 ZGB
, und zwar im Sinne einer Beschränkung auf die Wahrung von Mündelinteressen. Die Differenz im Wortlaut wäre mithin keine Differenz im Inhalt. Allerdings erscheint es wenig zweckmässig, das Kriterium der Verfolgung von Mündelinteressen mit demjenigen der Nähebeziehung zwischen Schutzbedürftigem und Beschwerdeführer umschreiben zu wollen: Weder nimmt ein Nahestehender zwingend Mündelinteressen wahr, noch handelt ein Aussenstehender in jedem Fall aus Eigeninteresse. Das Bundesgericht hat die Botschaft denn auch dahingehend gedeutet, dass der Gesetzgeber die Legitimation gemäss
Art. 397d Abs. 1 ZGB
nicht auf den Kreis der Interessierten nach
Art. 420 Abs. 1 ZGB
beschränken wollte (
BGE 114 II 213
E. 3 S. 217; vgl.
BGE 122 I 18
E. 2c/bb S. 30; kritisch MEIER, Consentement, a.a.O., S. 196 Fn. 262). Gemäss dieser Lesart findet gegenüber
Art. 420 ZGB
insofern eine Ausweitung der Legitimation statt, als im Rahmen von
Art. 397d Abs. 1 ZGB
nicht erforderlich ist, Interessen der betroffenen Person wahrzunehmen (THOMAS GEISER, a.a.O., N. 13 zu
Art. 397d ZGB
; vgl. auch EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1995, N. 24 zu
Art. 397d ZGB
). Soweit die bundesrätliche Botschaft davon auszugehen scheint, dass
BGE 137 III 67 S. 73
im Rahmen von
Art. 420 ZGB
einzig Mündelinteressen wahrgenommen werden können, ist anzumerken, dass das Bundesgericht für die Legitimation gemäss
Art. 420 ZGB
in der neueren Rechtsprechung auch die Verfolgung von Eigeninteressen unter bestimmten Voraussetzungen genügen lässt (oben E. 3.1;
BGE 121 III 1
E. 2a S. 3; vgl. auch
BGE 113 II 232
E. 2a S. 234). Wie auch immer es sich mit der Absicht des Gesetzgebers bei der Regelung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung genau verhalten haben mag, so können die Gesetzgebungsmaterialien zu
Art. 397d ZGB
doch nicht entscheidend zur Auslegung von
Art. 420 ZGB
beitragen, weil die letztgenannte Norm nicht Gegenstand der damaligen Reform des Zivilgesetzbuches war.
3.4.5
Der Zweck der Vormundschaftsbeschwerde liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in erster Linie darin, die vormundschaftlichen Behörden zu einem gesetzmässigen Verhalten und zur Wahrung der Interessen derjenigen, für die sie tätig werden müssen, anzuhalten (
BGE 121 III 1
E. 2a S. 3;
BGE 103 II 170
E. 2 S. 174). Die Popularbeschwerde würde diesem Ziel am umfassendsten Rechnung tragen. Dass eine solche aber nicht gewollt gewesen ist, sondern der Interessennachweis eine gewisse Einschränkung mit sich bringen sollte, ist unbestritten (SCHWARZ, a.a.O., S. 71; ROOS, a.a.O., S. 42; SCHNYDER, Jedermann, a.a.O., S. 461). Somit kann der Zweck der Vormundschaftsbeschwerde zur Umschreibung der Beschwerdelegitimation jedenfalls nicht alleine massgeblich sein.
3.5
Wie dieser Überblick über die verschiedenen für die Auslegung massgeblichen Elemente (
BGE 135 III 112
E. 3.3.2 S. 116 mit Hinweisen) und über die Standpunkte der Doktrin zeigt, lassen sich sowohl für eine eingrenzende wie eine grosszügigere Interpretation von
Art. 420 ZGB
Argumente finden. Aus den nachfolgenden Gründen ist die Beschwerdelegitimation im Rahmen von
Art. 420 ZGB
allerdings auf nahestehende Personen zu beschränken, sofern der Drittbeschwerdeführer die Wahrung von Interessen des Schutzbedürftigen geltend macht.
Zunächst erscheint es sinnvoll, die Legitimation im Rahmen vormundschaftsrechtlicher Anordnungen unabhängig vom Zusammenhang grundsätzlich gleich zu umschreiben. Sachliche Gründe für eine Differenzierung sind nicht auszumachen. Die Angleichung von
Art. 420 und
Art. 397d Abs. 1 ZGB
kann in zwei Richtungen erfolgen: Entweder ist unter dem "Interessierten" gemäss
Art. 420 ZGB
,
BGE 137 III 67 S. 74
der Mündelinteressen wahrnimmt, ein "Nahestehender" im Sinne von
Art. 397d Abs. 1 ZGB
zu verstehen oder es werden umgekehrt im Rahmen von
Art. 397d Abs. 1 ZGB
über dessen Wortlaut hinaus auch weitere Interessierte zur Beschwerde zugelassen. Für die erstere Lösung spricht sich nicht nur der überwiegende Teil der neueren Lehre aus, sondern es sprechen auch die nachfolgend darzustellenden Sachargumente dafür.
Dass ein Dritter im Interesse einer anderen Person überhaupt ein Rechtsmittel ergreifen kann, ist nicht selbstverständlich. Vielmehr wird grundsätzlich sowohl im Privatrecht wie auch im öffentlichen Recht, zu welchem das Vormundschaftsrecht materiell gehört, ein - wie auch immer geartetes - besonderes eigenes Berührtsein von Dritten verlangt, die den Rechtsweg einschlagen wollen (vgl.
BGE 122 III 279
E. 3a S. 282 zur aktienrechtlichen Anfechtungsklage;
BGE 130 V 560
E. 3.5 S. 564 f. zur sog. Drittbeschwerde pro Adressat). In der Regel ist jedes Rechtssubjekt gehalten, seine eigenen Interessen selber wahrzunehmen. Auch im Vormundschaftsrecht kann der urteilsfähige Schutzbedürftige seine Interessen mit einer Beschwerde grundsätzlich selber wahren. Die Drittbeschwerde im Interesse des Schutzbedürftigen ist aber dadurch gerechtfertigt, dass dieser von ihr unter Umständen keinen Gebrauch machen kann oder will. Die Gründe hiefür können vielfältig sein: Beispielsweise ist die betroffene Person hinsichtlich der anzufechtenden Handlung nicht urteilsfähig oder sie überblickt zumindest ihre volle Tragweite nicht oder sie will ihre Beziehung zum Beistand etc. nicht gefährden. Insoweit erscheint sinnvoll, dass ein Aussenstehender an ihrer Stelle, aber in ihrem Interesse, Beschwerde führen kann. Zugleich rechtfertigt es sich aber, die Legitimation auf Personen einzuschränken, welche den Schutzbedürftigen gut kennen und die sich damit in berechtigter Weise für dessen Wohl verantwortlich fühlen dürfen und besonders geeignet erscheinen, seine Bedürfnisse und Wünsche auszudrücken. Nur sie verfolgen denn auch in der Regel den Gang der vormundschaftlichen Handlungen näher und geraten nicht bloss zufällig oder im Einzelfall mit ihnen in Berührung. Gegen die Beschränkung der Beschwerdebefugnis auf Nahestehende könnte einzig sprechen, dass Nahestehende entweder nicht vorhanden sind oder auf eine Beschwerde verzichten, was durchaus auch aus egoistischen Motiven geschehen kann. Der Schutzbedürftige könnte insofern schutzlos bleiben, wenn kein Aussenstehender seine Interessen verteidigen darf. Nur ist die Vormundschaftsbeschwerde
BGE 137 III 67 S. 75
keine Popularbeschwerde für jedermann, der Interessen des Schutzbedürftigen oder am richtigen Vollzug des Bundesrechts wahren möchte (oben E. 3.4.5). Muss aber eine Beschränkung der Beschwerdeberechtigung für die Geltendmachung von Mündelinteressen vorgenommen werden, so verspricht die Eingrenzung auf Nahestehende eine gewisse Legitimität für den Übergriff in die fremde Rechtssphäre.
Personen, die nicht als nahestehend qualifiziert werden können, bleiben jedoch nicht machtlos und die schutzbedürftige Person ohne Nahestehende auch nicht völlig schutzlos. Jedermann steht die Möglichkeit einer allgemeinen Aufsichtsbeschwerde zu (SCHWARZ, a.a.O., S. 33). Mit der Vormundschaftsbeschwerde können zudem nicht nur Mündelinteressen, sondern auch Eigeninteressen des Drittbeschwerdeführers gewahrt werden (oben E. 3.1). Hier genügt die Berufung auf Interessen, die im Rahmen der umstrittenen vormundschaftlichen Handlung hätten berücksichtigt werden müssen und insoweit schutzwürdig sind. Solche Interessen können auch Personen geltend machen, die dem Schutzbedürftigen nicht nahestehen.
3.6
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie stehe der verbeiständeten A. nahe, so dass sie ihre Interessen im Rahmen von
Art. 420 ZGB
selbst dann wahren könne, wenn zu dieser Beschwerde nur Nahestehende legitimiert seien.
Im vorinstanzlichen Urteil finden sich keine Feststellungen zur genauen Beziehungsqualität zwischen der verbeiständeten A. und der Beschwerdeführerin bzw. der zuständigen Kundenberaterin. Vielmehr hat das Obergericht die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin über die Langjährigkeit der Kundenbeziehung und das Vertrauensverhältnis als unsubstantiiert bezeichnet. Darauf geht die Beschwerdeführerin nicht ein. Sie erachtet gegenteils ihre Sachverhaltsdarstellung als durch die Vorinstanz nicht in Frage gestellt. Eine in willkürlicher Weise erfolgte Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz behauptet sie nicht, so dass für das Bundesgericht das Bestehen eines langjährigen Vertrauensverhältnisses nicht als nachgewiesen gelten kann.
Es ist nicht undenkbar, dass eine Bank bzw. der zuständige Bankangestellte je nach Konstellation eine nahestehende und damit beschwerdelegitimierte Person ist. Das Näheverhältnis kann auch über den Beruf derjenigen Person vermittelt werden, welche Vormundschaftsbeschwerde führen will (oben E. 3.4.1). Eine genügende
BGE 137 III 67 S. 76
Nähebeziehung wird bei einer blossen Konto- und Depotführung ohne besonders engen Kontakt allerdings nicht angenommen werden dürfen. Hingegen kommen Fälle intensiverer Begleitung vor, bei denen die Qualifikation der Bank bzw. des zuständigen Bankangestellten als nahestehende Person nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint. Dies kann etwa der Fall sein bei einer langjährigen und umfassenden Finanzplanung für die betroffene Person und ihre Angehörigen (z.B. Nachfolgeregelung). Diese Frage braucht jedoch nicht abschliessend geklärt zu werden, da die Beschwerdeführerin keine entsprechenden Umstände namhaft macht. Zu beachten ist des Weiteren, dass die Beziehung in der Regel über einen bestimmten Bankangestellten vermittelt wird. Ob sich die Bank diese Beziehung zurechnen lassen kann, um selber Beschwerde führen zu können, braucht an dieser Stelle jedoch ebenfalls nicht entschieden zu werden.
3.7
Die Beschwerdeführerin kann somit nicht als der verbeiständeten A. nahestehende Person gelten. Sie ist nicht zur Vormundschaftsbeschwerde legitimiert, wenn sie auf diesem Wege Interessen der Verbeiständeten wahren will. Ihre allfälligen Eigeninteressen an der Beschwerdeführung können im vorliegenden Verfahren nicht beurteilt werden (oben E. 3.3). Folglich ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
96 I 130
24. Auszug aus dem Urteil vom 25. März 1970 i.S. Dubs und Jenny gegen Gemeinde Flims und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Baulandumlegung, Landabtretung für Erschliessungsstrassen, gesetzliche Grundlage.
Die Einbeziehung eines Grundstücks in eine Baulandumlegung ist in der Regel auch dann kein "besonders schwerer Eingriff" in das Eigentum, wenn die Betroffenen dabei Land für die Erstellung von Erschliessungsstrassen abzugeben haben. Ob eine genügende gesetzliche Grundlage für diese Abtretung vorhanden sei, prüft daher das Bundesgericht nur aus dem Gesichtspunkt der Willkür (Erw. 3).
Aufgrund der Bestimmungen, welche die Baulandumlegung regeln, dürfen auch Landabtretungen für Erschliessungsstrassen vorgenommen und im Umlegungsverfahren durchgeführt werden, sofern dafür nicht ausdrücklich das Enteignungsverfahren vorgeschrieben ist (Erw. 4 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 96 I 130 S. 131
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das bündnerische Bau- und Planungsgesetz vom 26. April 1964 (BPG) enthält in dem die Art. 9-14 umfassenden Abschnitt III Bestimmungen über die "Abtretungspflicht und Eigentumsbeschränkungen".
Art. 14 BPG
mit dem Randtitel "Grenzregulierung und Baulandumlegung" lautet:
"Um eine zweckmässige Überbauung zu ermöglichen, kann die Mehrheit der beteiligten Grundeigentümer von der Gemeinde die Durchführung eines Quartierplanverfahrens mit Grenzregulierung oder Landumlegung verlangen. Solche Massnahmen können die Gemeinden auch von sich aus verfügen.
Allfällige Wertdifferenzen der abzutauschenden Landabschnitte sind unter den Beteiligten durch Barzahlung auszugleichen."
Die Gemeinde Flims erliess am 17. März 1968 ein neues Baugesetz (BauG) mit Zonenplan, das in Art. 6 bestimmt:
BGE 96 I 130 S. 132
"Bei Bedarf, insbesondere zur Sicherung einer zweckmässigen Erschliessung und Überbauung, können Quartierpläne angelegt werden.
Die beteiligten Grundeigentümer können selbst einen Quartierplan erstellen, welcher der Genehmigung der Baubehörde bedarf.
Um eine zweckmässige Überbauung zu ermöglichen, können Grenzregulierungen oder Landumlegungen mit der Quartierplanung verbunden werden. Allfällige Wertdifferenzen sind geldmässig auszugleichen."
Nach Art. 7 Abs. 1 BauG sind amtlich angelegte Quartierpläne während 30 Tagen öffentlich aufzulegen und Einsprachen gegen sie innert 20 Tagen nach Ablauf der Auflagefrist bei der Baubehörde einzureichen. Die Pläne sind nach Durchführung des Auflage- und Einspracheverfahrens der Gemeinde zur Genehmigung vorzulegen und treten, unter Vorbehalt des Rekursverfahrens nach kantonalem Recht, mit dieser Genehmigung in Kraft.
B.-
Am 16. Mai 1968 beschloss der Gemeinderat Flims gestützt auf Art. 6 Abs. 1 BauG, in dem gemäss Zonenplan einer Bauzone zugewiesenen Gebiet "Caglims" ein Quartierplanverfahren mit Landumlegung durchzuführen, um das Bauland zweckmässig erschliessen zu können. Der Quartierplan mit den Strassenlinien und der vorgesehenen Landumlegung wurde vom 14. Oktober bis 13. November 1968 öffentlich aufgelegt. Gleichzeitig erhielten die betroffenen Grundeigentümer eine Mitteilung über die bei der Landumlegung befolgten Grundsätze. Danach soll jeder Eigentümer anstelle der bisherigen landwirtschaftlich genutzten Parzelle ungefähr am selben Ort eine Bauparzelle, vermindert um ca. 8,5% der Fläche, erhalten; diese Landabgabe diene der Bereitstellung von Land für die zu erstellenden Quartierstrassen und werde zum Verkehrswert entschädigt; bereits überbaute Grundstücke behielten ihre Grenzen mit wenigen Ausnahmen.
In diese Baulandumlegung wurden auch Liegenschaften der beiden Beschwerdeführer einbezogen. Sie erhoben im Anschluss an die Planauflage Einsprache, wurden aber vom Gemeinderat abgewiesen. Hiegegen rekurrierten sie an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Zur Begründung machten sie einerseits geltend, dass ihre Grundstücke genügend erschlossen seien, und anderseits, dass es der Gemeinde für die Landumlegung und insbesondere für die Verpflichtung der Eigentümer zur Abgabe von Land für den Strassenbau an der gesetzlichen
BGE 96 I 130 S. 133
Grundlage fehle und das Verfahren nicht in genügender Weise geregelt sei.
Das Verwaltungsgericht nahm einen Augenschein vor und wies dann die Beschwerden mit Urteilen am 26. August 1969 ab.
C.-
Gegen diese Urteile des Verwaltungsgerichts haben Frau Annemarie Dubs und C. F. Jenny gemeinsam staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
D.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und die Gemeinde Flims beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Die Beschwerdeführer bezeichnen das von der Gemeinde Flims eingeleitete Verfahren als willkürlich und beschweren sich daneben wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Damit machen sie Verletzungen des
Art. 4 BV
geltend. Mit der weiteren Behauptung, ohne gesetzliche Grundlage enteignet zu werden, berufen sie sich dem Sinne nach auf die Eigentumsgarantie, die nun in
Art. 23ter BV
(AS 1969 S. 1250) enthalten ist. Danach sind, wie schon nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 94 I 340
), Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen nur zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen und im öffentlichen Interesse liegen; ferner ist bei Enteignungen und bei Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, volle Entschädigung zu leisten. Die Beschwerdeführer stellen die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage in den Vordergrund. Sie ist daher in erster Linie zu prüfen.
3.
Die Beschwerdeführer bestreiten mit Recht nicht mehr, dass das Baugesetz der Gemeinde Flims eine gesetzliche Grundlage für eine von der Gemeinde aus eigenem Entschluss angeordnete Landumlegung enthält. Es ist klar, dass die Gemeinde mit Art. 6 Abs. 1 BauG von der ihr nach
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BPG
zustehenden Befugnis, Landumlegungen auch von sich aus zu verfügen, Gebrauch machen wollte. Hingegen bestreiten sie das Vorhandensein einer gesetzlichen Grundlage für die mit der Landumlegung verbundene Abtretung von Land für den Bau von Quartierstrassen.
Die Frage, ob die von der kantonalen Behörde angerufene gesetzliche Grundlage genüge, kann das Bundesgericht nach der neuern Rechtsprechnung dann, wenn der Eingriff in das Eigentum
BGE 96 I 130 S. 134
besonders schwer ist, frei, andernfalls nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür prüfen (
BGE 93 I 261
, 341;
BGE 94 I 56
, 133;
BGE 95 I 553
; im gleichen Sinne wurde namentlich in früheren Urteilen vom Erfordernis einer klaren bzw. unzweideutigen Rechtsgrundlage für besonders schwere Eingriffe gesprochen;
BGE 91 I 125
mit Verweisungen auf frühere Urteile und noch
BGE 93 I 250
; vgl. hiezu IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung 3. A. Nr. 232 I, AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse nos 1722 und 2180).
Die Landumlegungen, die namentlich in der Gestalt der landwirtschaftlichen Güterzusammenlegung und der Baulandumlegung in wohl allen Kantonen vorkommen, sind in der schweizerischen Rechtsprechung und Lehre als enteignungsähnliche Tatbestände bezeichnet worden (vgl. die Zitate in
BGE 95 I 372
E. 4). Sie unterscheiden sich aber wesentlich von den Enteignungen, und zwar vor allem dadurch, dass sie nicht der Güterbeschaffung des Gemeinwesens dienen und dass der Eigentümer grundsätzlich Anspruch auf vollen Realersatz, d.h. auf Zuteilung gleichwertigen Landes (nach Vornahme eines Abzuges für gemeinsame Anlagen) hat und nur dann, wenn Realersatz aus besonderen Gründen nicht möglich ist, in Geld zu entschädigen ist (
BGE 95 I 372
/3; vgl. MEIER-HAYOZ, Kommentar zum Sachenrecht, Systemat. Teil N. 232 c; AUBERT, Du renchérissement foncier, ZSR 1964 II 38 Anm. 21).
Ob und unter welchen Voraussetzungen die Einbeziehung eines Grundstücks in eine Landumlegung einen "besonders schweren Eingriff" in das Privateigentum darstellt, hatte das Bundesgericht, soweit ersichtlich, bis heute noch nicht zu entscheiden, offenbar weil die gesetzliche Grundlage immer vorlag. Bei der landwirtschaftlichen Güterzusammenlegung erhält der Eigentümer in der Regel anstelle einer grösseren Zahl kleiner, zerstreut gelegener und verschieden beschaffener Grundstücke eine einzige oder einige wenige arrondierte und ähnlich beschaffene Parzellen im gleichen Gebiet. Man kann sich fragen, ob in dieser völligen Umgestaltung des Grundbesitzes, die zwar für den Eigentümer meist vorteilhaft ist, ihn aber unter Umständen zu einer Betriebsumstellung nötigt, ein "besonders schwerer Eingriff" liegt. Dagegen ist ein solcher Eingriff zu verneinen bei der Einbeziehung von Grundstücken in eine Baulandumlegung, bei welcher der Eigentümer in der Regel wieder eine Parzelle im gleichen Gebiet, jedoch mit einer besseren Form
BGE 96 I 130 S. 135
erhält. Ohne Bedeutung für die Beurteilung der Schwere des Eingriffs ist der Umstand, dass bei der Baulandumlegung (wie übrigens auch bei der landwirtschaftlichen Güterzusammenlegung) ein Landabzug für die Erstellung von Erschliessungsstrassen erfolgt, denn diese Strassen dienen überwiegend den Interessen der Grundeigentümer des Umlegungsgebietes und bewirken eine Aufwertung ihres Landes. Vollends kann von einem "besonders schweren Eingriff" nicht die Rede sein, wenn für das abzutretende Land, wie es hier der Fall ist und den betroffenen Grundeigentümern schon bei der Einleitung des Umlegungsverfahrens zugesichert wurde, volle Entschädigung ausgerichtet wird. Liegt demnach in der Einbeziehung der Liegenschaften der Beschwerdeführer in die Landumlegung und der damit verbundenen Abtretung von Land kein besonders schwerer Eingriff, so fragt sich nur, ob das Verwaltungsgericht ohne Willkür annehmen durfte, die Gemeinde Flims sei befugt, im Umlegungsverfahren auch das für die Erstellung von Erschliessungsstrassen erforderliche Land zu erwerben.
4.
Nach dem bei der Einleitung des Umlegungsverfahrens aufgelegten Plan erfährt das Grundstück des Beschwerdeführers Jenny flächenmässig durch die Landumlegung keine Änderung. Soweit auch er rügt, es sei für die mit der Umlegung verbundene Enteignung von Land keine gesetzliche Grundlage vorhanden, erweist sich seine Beschwerde offensichtlich als unbegründet, denn er hat kein Land abzugeben, und für den ihm zugemuteten Flächenaustausch ist die gesetzliche Grundlage zweifellos gegeben. Die Frage, ob diese Grundlage auch für den Landabzug genüge, stellt sich nur für die Beschwerdeführerin Annemarie Dubs.
Ob und inwieweit die mit einer Baulandumlegung verbundenen Landabzüge Enteignungscharakter haben, braucht nicht geprüft zu werden (vgl. dazu STEINER, Die Baulandumlegung nach schweiz. Recht 1968 S. 86 ff.; AUBERT ZSR 1964 II S. 38 Anm. 21). Selbst wenn nämlich der Landabzug als Enteignung aufzufassen ist, wäre damit noch nicht gesagt, dass er nur nach den Vorschriften des kantonalen EntG erfolgen dürfe. Da die Baulandumlegung einerseits der Verbesserung der Grundstücksformen, anderseits der rationellen Erschliessungder Grundstücke dient, ist es zweckmässig und auch zulässig, die damit verbundenen Landabtretungen im Rahmen des für die Umlegung vorgesehenen, meist einfachen Verfahrens durchzuführen
BGE 96 I 130 S. 136
und dafür nicht das Enteignungsverfahren vorzuschreiben (STEINER a.a.O. S. 10/11). Das Bundesgericht hat denn auch schon früher erkannt, dass Landabtretungen im Umlegungsverfahren selbst erfolgen können, wenn das Gesetz dafür nicht ausdrücklich das Enteignungsverfahren vorschreibe (
BGE 52 I 151
/2,
BGE 64 I 209
).
Weder
Art. 14 BPG
, der die Gemeinden zur Anordnung von Landumlegungen ermächtigt, noch der gestützt darauf erlassene Art. 6 des BauG von Flims enthalten eine ausdrückliche Vorschrift, dass im Landumlegungsverfahren ein Landabzug für Erschliessungsstrassen erfolgen könne.
Art. 14 BPG
erwähnt nur den Ausgleich von Wertdifferenzen unter den Beteiligten, und Art. 6 BauG schreibt den geldmässigen Ausgleich solcher Differenzen vor. Aufgrund von Vorschriften, welche eine Umlegung gestatten und die gesetzliche Grundlage für eine solche bilden, kann jedoch alles angeordnet und vorgekehrt werden, was zum Wesen der Umlegung gehört (vgl. STEINER a.a.O. S. 17/19). Zum Wesen einer Umlegung, welche "eine zweckmässige Überbauung zu ermöglichen" hat (
Art. 14 BPG
), gehört aber, wenn das Gebiet eine gewisse Ausdehnung hat, die Erstellung von Erschliessungsstrassen und damit auch der dafür erforderliche Landabzug. Die Landumlegung zur Erschliessung von Bauland ist in aller Regel nur dann sinnvoll, wenn mit ihr gleichzeitig auch das Land für den Bau der nötigen Erschliessungsstrassen ausgeschieden wird (SCHAUMANN, Die Landesplanung S. 60 f., STEINER a.a.O. S. 86).
Art. 14 BPG
und Art. 6 BauG setzen eine solche Ordnung stillschweigend voraus. Die gesetzliche Grundlage für die Landabtretung und für ihre Durchführung im Rahmen des Umlegungsverfahrens ist daher, wie ohne jede Willkür angenommen werden kann, in diesen Bestimmungen enthalten, zumal da keine von ihnen vorschreibt, dass Landabtretungen im Enteignungsverfahren zu erfolgen haben. Die hiegegen erhobenen Einwendungen der Beschwerdeführer sind unbegründet.
Art. 9 BPG
, auf den sie sich berufen, gilt nur für das in Bauordnungen, Bebauungs- und Nutzungsplänen für öffentliche Anlagen bestimmte Land, und
Art. 13 BPG
regelt das Verfahren zur Festlegung der nach Art. 12 geschuldeten Entschädigung für öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen, die nicht in Abtretung von Land bestehen. Die Eigentümer gehen dadurch, dass das Enteignungsverfahren auf den mit
BGE 96 I 130 S. 137
Baulandumlegungen vorgenommenen Landabzug nicht anwendbar ist, auch nicht rechtsstaatlicher Garantien verlustig. Denn die Massnahmen der Gemeinden, von der Einleitung des Umlegungsverfahrens bis zur definitiven Festsetzung der neuen Grenzen und der Landabzüge, unterliegen der Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht.
5.
(Zur Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs). 6. - Schliesslich bemängeln die Beschwerdeführer das Verfahren der Gemeinde auch deshalb, weil das BauG die Landumlegung in Art. 6 und 7 nur sehr rudimentär regle und keine Bestimmungen über das bei Landabtretungen einzuschlagende Verfahren enthalte.
Baulandumlegungen werden grundsätzlich vom kantonalen Recht beherrscht.
Art. 702 ZGB
, der auf sie Bezug nimmt, enthält nur einen unechten Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts (
BGE 71 I 438
E. 4). Hinsichtlich des Verfahrens hebt
Art. 703 Abs. 2 ZGB
die Zuständigkeit der Kantone zur Regelung noch ausdrücklich hervor und bestimmt dabei, dass sie insbesondere für Güterzusammenlegungen eine einlässliche Ordnung zu treffen haben. Diese letztere Verpflichtung, die im Zusammenhang mit dem Erlass des Landwirtschaftsgesetzes geschaffen wurde, bezieht sich auf landwirtschaftliche Güterzusammenlegungen. Die Ordnung, die das BPG für die Baulandumlegung getroffen hat, ist wenig eingehend. Das hängt offenbar damit zusammen, dass im Kanton Graubünden die Gemeinden in Bausachen über eine weitgehende Autonomie verfügen (
BGE 95 I 37
E. 2). Aber auch die im Flimser BauG in Art. 7 enthaltene Ordnung ist summarisch. Sie enthält keinerlei Bestimmungen darüber, auf welchem Wege allfällige Entschädigungen festzusetzen sind. Eine ausführlichere verfahrensmässige Ordnung wäre wünschbar. Aus ihrem Fehlen folgt aber nicht, dass die geltende Regelung unbrauchbar wäre und die Ansprüche der betroffenen Eigentümer nicht in einer rechtsstaatlich genügenden Weise gesichert wären. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Planauflage, die zur Einsprache der Beschwerdeführer Anlass gab, habe nur die Einleitung des ganzen Umlegungsverfahrens bedeutet, und die Gemeinde hat dieser Auffassung nicht widersprochen. Die Gemeinde wird daher vor der endgültigen Beschlussfassung über den Quartierplan den betroffenen Eigentümern Gelegenheit zu bieten haben, ihre Entschädigungsforderungen geltend
BGE 96 I 130 S. 138
zu machen, und wird dann über sie befinden müssen. Gegen ihren Entscheid steht der Rechtsweg an eine kantonale Instanz offen, sei es, wie die Gemeinde in der Vernehmlassung erklärt, an die Enteignungsbehörde, sei es, wie die angefochtenen Entscheide anzunehmen scheinen, an das kantonale Verwaltungsgericht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
109 V 41
9. Auszug aus dem Urteil vom 7. Februar 1983 i.S. Öffentliche Krankenkasse des Kreises Schiers gegen Niggli und Versicherungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 23 KUVG
.
Dem Verhältnis zwischen Kosten und Nutzen einer Massnahme kommt im Rahmen von
Art. 23 KUVG
nur Bedeutung zu mit Bezug auf verschiedene in Betracht fallende Behandlungsmethoden, nicht dagegen im Hinblick darauf, ob sich der Aufwand einer an sich geeigneten und wissenschaftlich anerkannten Methode, gemessen an dem zu erwartenden Behandlungserfolg, noch rechtfertigen lässt.
Letzteres kann lediglich unter dem allgemeinen Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsprinzips von Bedeutung sein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 109 V 41 S. 42
A.-
Der 1956 geborene Valentin Niggli ist gelernter Maurer und heute als Bauführer in einem Architekturbüro tätig. Am 30. Januar 1979 geriet er mit der rechten Hand ins Fräsenrad einer Schneeschleuder, wobei der Daumen sowie der Kleinfinger abgetrennt und die übrigen Handteile schwer verletzt wurden. In der Folge ersuchte er die Öffentliche Krankenkasse des Kreises Schiers (nachfolgend: Krankenkasse) um Kostengutsprache für eine Daumenrekonstruktion mittels Transplantation einer Kleinzehe.
Am 30. Dezember 1980 eröffnete die Krankenkasse dem Versicherten, dass das Leistungsbegehren abgewiesen werde, weil die Gesundheit der verletzten Hand wiederhergestellt sei, er wieder voll erwerbstätig sei und nicht mehr in ärztlicher Behandlung stehe; zudem handle es sich bei der vorgesehenen Operation um Wiederherstellungschirurgie, die nicht in den Aufgabenbereich der Krankenversicherung falle; auch sei die Massnahme nicht als wissenschaftlich anerkannte Heilmethode einzustufen, zumal sie risikoreich und wenig erfolgversprechend sei.
B.-
Gegen diese Verfügung liess Valentin Niggli Beschwerde einreichen mit dem Antrag, die Krankenkasse sei zu verpflichten, die Kosten der in Aussicht stehenden Operation zur Verbesserung der Funktionstüchtigkeit der verletzten Hand zu übernehmen.
Das Versicherungsgericht des Kantons Graubünden beauftragte Dr. med. B. (Leitender Arzt an der Abteilung für Plastische und Wiederherstellungschirurgie der Universität B.) mit einem Gutachten und hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 27. Januar 1982 gut.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Krankenkasse die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides beantragen. Der Versicherte und das Bundesamt für Sozialversicherung lassen sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 23 KUVG
haben sich Ärzte, Apotheker,
BGE 109 V 41 S. 43
Chiropraktoren, Hebammen, medizinische Hilfspersonen, Laboratorien und Heilanstalten in der Behandlung, in der Verordnung und Abgabe von Arzneimitteln sowie in der Anordnung und Durchführung von wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen und Analysen auf das durch das Interesse des Versicherten und den Behandlungszweck erforderliche Mass zu beschränken. Obwohl sich die Bestimmung nach ihrem Wortlaut und nach ihrer systematischen Stellung im Gesetz primär auf das Verhältnis der Krankenkasse bzw. des Versicherten zur behandelnden Medizinalperson oder Anstalt bezieht, hat sie Rechtswirkungen auch auf das Verhältnis der Kasse zum Versicherten. Sie bedeutet u.a., dass der Versicherte gegenüber der Kasse keinen Anspruch auf Vergütung einer unwirtschaftlichen Behandlung hat (
BGE 108 V 32
).
Als unwirtschaftlich gelten medizinische Vorkehren, die nicht "im Interesse des Versicherten" durchgeführt werden, sowie Massnahmen, die im Hinblick auf den konkreten "Behandlungszweck" über das hiefür "erforderliche Mass" hinausgehen. Demgemäss haben die Krankenkassen das Recht, die Übernahme von unnötigen therapeutischen Massnahmen oder von solchen Massnahmen, die durch weniger kostspielige ersetzt werden können, abzulehnen (
BGE 108 V 32
,
BGE 101 V 72
; RSKV 1980 Nr. 406 S. 90, 1977 Nr. 298 S. 167, 1975 Nr. 219 S. 96).
b) Die Beschwerdeführerin nimmt an, dass die Kosten einer ärztlichen Massnahme nach
Art. 23 KUVG
in einem vernünftigen Verhältnis zum angestrebten Nutzen stehen müssten, wobei sie unter "Nutzen" offenbar den Grad der Verminderung der Invalidität versteht, welcher von der Massnahme zu erwarten ist. Dem ist entgegenzuhalten, dass sich die Leistungspflicht der Krankenkassen - im Gegensatz zu derjenigen insbesondere der Invalidenversicherung - grundsätzlich nicht nach dem sozialversicherungsrechtlichen Invaliditätsbegriff (vgl. hiezu
BGE 106 V 88
) richtet. Zweck der ärztlichen Behandlung im Rahmen der sozialen Krankenversicherung ist die möglichst vollständige Beseitigung der körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung (
BGE 104 V 96
,
BGE 102 V 71
). Ob und in welchem Ausmass sich dabei ein "Nutzen" im Sinne der Invalidenversicherung ergibt, ist unerheblich, weshalb die Krankenkassen ihre Leistungen nicht von den allenfalls zu erwartenden invaliditätsmindernden Auswirkungen einer medizinischen Massnahme abhängig machen dürfen.
Art. 23 KUVG
setzt als gegeben voraus, dass ein versicherter Behandlungszweck vorliegt, und verlangt lediglich, dass dieser
BGE 109 V 41 S. 44
Zweck mit einer wirtschaftlichen Methode erreicht wird. Dem Verhältnis zwischen Kosten und Nutzen einer Massnahme kommt somit nur Bedeutung zu mit Bezug auf verschiedene in Betracht fallende Behandlungsmethoden, nicht dagegen im Hinblick darauf, ob sich der Aufwand einer an sich geeigneten und wissenschaftlich anerkannten Methode gemessen an dem zu erwartenden Behandlungserfolg noch rechtfertigen lässt. Letzteres kann lediglich unter dem allgemeinen Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsprinzips von Bedeutung sein. Dabei vermag nur ein grobes Missverhältnis zwischen der Höhe der Heilungskosten und dem zu erwartenden Heilerfolg eine Leistungsverweigerung zu begründen (vgl.
BGE 107 V 87
). Die Krankenkassen haben somit auch für kostspielige Massnahmen aufzukommen, wenn entweder überhaupt keine andere oder jedenfalls keine kostengünstigere Methode zur Verfügung steht und die Massnahme sich unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit noch rechtfertigen lässt.
3.
Nach den überzeugenden Ausführungen im Gutachten des Dr. med. B. vom 30. Oktober 1981 ist die vorgesehene Daumenrekonstruktion mittels Zehentransplantation unter den gegebenen Umständen indiziert und nach medizinischer Praxis üblich. Sie bezweckt eine bessere Heilung der Hand an sich, eine Verbesserung der Funktionstüchtigkeit der Hand sowie eine ästhetisch befriedigendere Lösung, wobei nach Meinung des Gutachters den genannten Gesichtspunkten in dieser Reihenfolge abnehmendes Gewicht zukommt. Allein schon der Umstand, dass die Transplantation im Hinblick auf den Heilungszweck (bestmögliche Wiederherstellung der körperlichen Integrität) medizinisch indiziert ist, genügt aber zur Feststellung, dass es sich um eine Heilmethode handelt, für welche die Krankenkasse grundsätzlich aufzukommen hat.
Dass eine den gleichen Zweck erreichende kostengünstigere Behandlungsmethode bestünde, behauptet auch die Beschwerdeführerin nicht. Aus dem ärztlichen Gutachten geht hervor, dass der streitige Eingriff die einzige unter den gegebenen Umständen mögliche und indizierte Massnahme darstellt. Die Höhe der damit verbundenen Kosten ist im Rahmen von
Art. 23 KUVG
daher unbeachtlich, und es kann sich lediglich die Frage stellen, ob sich eine Leistungsverweigerung unter dem allgemeinen Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsprinzips rechtfertigen lässt.
Nach dem Gesagten wäre eine Leistungsverweigerung nur zulässig, wenn zwischen Aufwand und Heilerfolg ein grobes Missverhältnis
BGE 109 V 41 S. 45
bestünde. Hievon kann indessen nicht die Rede sein, zumal von der Massnahme nicht nur eine bessere Heilung der Hand an sich, sondern auch eine gewisse Verbesserung ihrer Funktionstüchtigkeit erwartet werden kann. Im Hinblick auf die Bedeutung, welche der Funktionstüchtigkeit der Hand im gesamten Lebensbereich zukommt, rechtfertigt auch eine voraussichtlich geringe Verbesserung den Aufwand der vorgesehenen Operation. Von einem groben Missverhältnis könnte selbst dann nicht gesprochen werden, wenn nicht mit den vom Gutachter genannten Kosten von rund Fr. 8'000.--, sondern mit den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Fr. 30'000.-- zu rechnen wäre. Wie es sich diesbezüglich verhält, kann daher offenbleiben.


header:
Urteilskopf
96 IV 49
12. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 mars 1970 dans la cause Ministère public du canton de Neuchâtel contre Dessoulavy et Ahles.

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
. Urkundenfälschung.
Wer mittels einer Rechnung für sich selber den Preis für von einem andern gelieferte Waren oder ausgeführte Arbeiten verlangt, begeht weder eine Urkunden(ver)fälschung (Herstellung einer unechten Urkunde, Erw. I 1), noch eine Falschbeurkundung (inhaltlich unrichtige Urkunde, Erw. I 2).
Art. 72 Ziff. 2 StGB
. Absolute Verfolgungsverjährung.
1. Die Verfolgungsverjährung hört auf mit der Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils; mit der Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde beginnt sie nicht wieder zu laufen (Erw. II 2).
2. Bedingungen, unter denen ein vor dem letztinstanzlichen kantonalen Urteil gefällter Entscheid die gleiche Wirkung hat (Erw. II 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 96 IV 49 S. 50
Résumé des faits:
A.-
1. Ahles a reçu pour le compte de Pâquerettes SA, aux Brenets, dont il était le directeur, une importante commande de plaquettes de saphir. Muni de l'autorisation nécessaire, il confia une partie de la production à Rubilsa SA, dont le directeur était E. Dessoulavy. Une certaine quantité de plaquettes fabriquées par Pâquerettes SA fut facturée par Rubilsa SA, à qui elle fut payée.
2. Ahles fut autorisé par son employeur à exécuter chez lui certains travaux, qui ont fait l'objet de huit factures, établies au nom de Noémie Togni. Celle-ci recevait l'argent et le remettait à Ahles. Le but de ces manoeuvres était de cacher au Conseil d'administration de Pâquerettes SA que le travail avait été exécuté par Ahles.
3. En 1962, Ahles participa comme interprète à des pourparlers au terme desquels Rubilsa SA obtint une commande de quatre millions et demi de pierres d'horlogerie. Dans cette affaire, il exécuta des travaux de direction aux Brenets et utilisa les services d'employés de Pâquerettes SA, laquelle ne se vit confier que le préparage de 174 000 pierres et ne retira aucun autre avantage de l'opération.
B.-
Le 26 juin 1969, le Tribunal correctionnel du district du Locle a infligé à Ahles huit mois d'emprisonnement, avec sursis pendant deux ans, pour faux dans les titres, abus de confiance et gestion déloyale. Il condamna également Dessoulavy, comme complice des mêmes infractions, à quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
C.-
Sur recours des condamnés, la Cour neuchâteloise de cassation pénale les a libérés, le 10 décembre 1969. A son avis, les factures incriminées ne constituent pas des titres, de sorte que les accusés ne tombent pas sous le coup de l'art. 251 CP; un nouveau jugement doit donc être rendu; or les autres infractions (abus de confiance et gestion déloyale) sont atteintes par la prescription absolue.
D.-
Le Ministère public s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral. Il soutient que les factures de Rubilsa SA dans l'affaire des plaquettes et celles qui furent établies au nom de Noémie Togni constituent des titres et que le 26 juin 1969, date du jugement de première instance, l'action pénale en cours pour abus de confiance et gestion déloyale n'était pas prescrite.
BGE 96 IV 49 S. 51
E.-
Les intimés concluent à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet des pourvois.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.1.
Les faux dans les titres (résumé)
I.1.- Celui qui, par une facture, a réclamé pour lui le prix de marchandises livrées par un concurrent peut avoir commis une escroquerie, mais non pas un faux matériel (création d'un titre faux). Car ce document ne tend pas à induire autrui en erreur sur son origine (RO 75 IV 168). Tel est le cas des factures établies par Rubilsa pour des marchandises fabriquées par Pâquerettes SA Dessoulavy, directeur de la première, en avait connaissance. Peu importe qu'elles aient été créées par Ahles personnellement ou, sur son ordre, par un employé de Pâquerettes SA Celui qui, avec son autorisation, utilise le nom d'un tiers ne crée pas un titre faux. Il n'en va pas autrement des factures établies au nom de Noémie Togni.
I.2.
Sans doute les factures étaient-elles mensongères dans la mesure où elles affirmaient que certaines plaquettes avaient été fabriquées par Rubilsa SA alors qu'elles l'avaient été par Pâquerettes SA et que des travaux exécutés par Ahles avaient été faits par Noémie Togni. Mais un écrit mensonger ne constitue un faux intellectuel (art. 251 ch. 1 al. 2) que lorsqu'il est destiné ou propre à prouver le fait controuvé (art. 110 ch. 5 CP; RO 88 IV 34). En l'espèce, les factures ne constituent pas même un commencement de preuve du fait que les plaquettes avaient été fabriquées par Rubilsa SA et les travaux exécutés par Noémie Togni.
II.1.
Les autres infractions
II.1.- L'abus de confiance et la gestion déloyale sont des délits. L'action pénale se prescrit donc par cinq ans (art. 70 CP), la prescription absolue étant de sept ans et demi (art. 72 ch. 2 al. 2). Selon les arrêts attaqués, les derniers actes d'exécution commis par les intimés remontent au mois de mai 1962.
Lorsque le Tribunal correctionnel a statué, le 26 juin 1969, la prescription courait encore. Mais, relève la cour neuchâteloise, son jugement doit être cassé, puisque les prévenus ont été condamnés à tort pour faux dans les titres; un nouveau jugement devra donc être rendu, lequel sera nécessairement
BGE 96 IV 49 S. 52
postérieur à l'expiration du délai de sept ans et demi; aussi le tribunal ne pourrait-il que libérer. C'est pourquoi la cour neuchâteloise s'est dispensée d'examiner les moyens du recours relatifs à ces délits.
Le Ministère public objecte que, dans l'hypothèse où la condamnation pour abus de confiance et gestion déloyale ne se révélerait pas erronée, elle serait acquise et définitive.
II.2.
Selon la cour neuchâteloise, les délits d'abus de confiance et de gestion déloyale étaient atteints par la prescription absolue quand elle a statué. Comme elle ne conteste pas que l'action pénale n'était pas prescrite le 26 juin 1969, date du jugement du tribunal correctionnel, elle est partie de l'idée que la prescription a continué de courir pendant l'instance de recours, autrement dit que le jugement n'a pas mis fin à l'action pénale. Mais elle n'a pas examiné cette question.
Selon l'arrêt rendu, le 10 novembre 1966, par la cour de céans en la cause Vicari, le prononcé de la décision cantonale de dernière instance ayant clos la poursuite, la prescription s'arrête; le dépôt d'un pourvoi en nullité ne lui fait pas reprendre son cours (RO 91 IV 145 consid. 1;
92 IV 173
consid. c). Cette solution s'impose: sous réserve d'un éventuel pourvoi en nullité du Ministère public, un acte de poursuite n'est plus concevable après que le jugement cantonal de dernière instance a été rendu: le prononcé de ce jugement met donc un terme à l'action publique, qui a atteint son but.
Sans doute, selon l'art. 72 ch. 2 al. 1 CP, la prescription est-elle interrompue par tout recours contre une décision. Supposé que le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral soit un recours au sens de cette disposition, il faudrait en conclure que la prescription continue à courir après la décision prise en dernière instance cantonale, car seul un délai en cours peut être interrompu. Cette argumentation, cependant, serait trompeuse.
Le texte initial de l'art. 72 ch. 2 al. 1 CP ne mentionnait pas l'interruption "par tout recours contre une décision"; cette mention a été introduite par la revision du 5 octobre 1950. Dans son message du 20 juin 1949, le Conseil fédéral a précisé qu'elle visait en particulier le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral (FF 1949 I, p. 1270). Mais cette précision procède d'une méconnaissance de la situation juridique, ce dont le rapporteur au Conseil des Etats s'est aperçu (Bull. stén. CE 1949, p. 585). En effet, le ch. 2 de l'art. 72 a été revisé parce qu'il facilitait par
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trop l'échappatoire offerte par la prescription (Bull. stén. CN 1950 p. 1933); de là l'adoption de nouvelles causes d'interruption. Il s'agit donc d'une modification défavorable aux délinquants. Or ils seraient avantagés si l'on admettait que, depuis le 5 janvier 1951 (date de l'entrée en vigueur du nouveau texte), le délai continue de courir pendant l'instance fédérale, ce qui impliquerait, en dépit de l'interruption, la possibilité, précédemment exclue - la cour de céans a jugé, avant la revision de 1950, que l'action pénale prenait fin dès le prononcé attaqué (RO 72 IV 106, 73 IV 14) - que la prescription absolue soit acquise pendant l'instance fédérale. Contraire au but de la revision, cette conséquence est inacceptable. Sans doute un recours interrompt-il la prescription, mais à condition qu'elle coure. L'art. 72 ch. 2 al. 1 CP ne dit pas autre chose. Lors du dépôt du pourvoi, l'action pénale est déjà éteinte.
II.3.
L'arrêt contre lequel le pourvoi est ouvert y met fin en tout cas, mais un jugement antérieur peut déjà avoir eu cet effet avant le recours à l'autorité cantonale supérieure. Tel sera le cas lorsque le recours cantonal - à l'instar du pourvoi en nullité - n'est pas, de soi, suspensif, de sorte que la décision attaquée est en principe exécutoire et que l'autorité cantonale de recours n'a pas le pouvoir de statuer au fond ou, du moins, de prononcer une condamnation. Dans une telle hypothèse, la situation, en droit, correspond à celle qui justifie la solution donnée par l'arrêt Vicari (précité); elle appelle la même solution, mais fondée sur la procédure cantonale; le jugement entrepris marque la fin de la poursuite; dès qu'il est rendu, l'action pénale s'éteint et les délais de l'art. 70 CP ne courent plus.
Tel pourrait être le cas du recours en cassation qu'institue le Code de procédure pénale neuchâtelois et que le législateur cantonal a du reste voulu semblable au pourvoi en nullité de la procédure fédérale (Recueil de jurisprudence neuchâteloise, t. IV, 2e partie, p. 77). Effectivement les analogies entre les deux voies de droit sont nombreuses (art. 242, 251 al. 2, 246, 253 PP neuch.). Mais il y a pourtant des différences (art. 252 al. 2 lit. a; cf. Recueil précité, t. II, 2e partie, p. 61).
Cette question relève de la procédure cantonale; elle échappe donc à l'examen de la cour de céans, saisie d'un pourvoi en nullité. L'autorité neuchâteloise ne l'a pas tranchée et il lui appartiendra de le faire; car c'est de ce point que dépend, en définitive, l'issue de la présente cause.
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En effet, supposé que l'action pénale ait pris fin, le 26 juin 1969, par le prononcé du jugement du Tribunal correctionnel, le délai de prescription absolue, pour l'abus de confiance et la gestion déloyale - qui n'était alors pas expiré - aurait cessé de courir. Dans cette hypothèse, c'est à tort que la Cour de cassation neuchâteloise aurait admis le contraire et elle devrait se prononcer tout d'abord sur les moyens qu'Ahles et Dessoulavy avaient soulevés au sujet de ces infractions. Si elle devait alors renvoyer la cause à un tribunal correctionnel pour rendre un nouveau jugement, la prescription reprendrait son cours dès le prononcé de ce renvoi.
Supposé, au contraire, que, vu la nature du pourvoi en cassation neuchâtelois, la prescription ait continué à courir après le prononcé du juge de première instance, le délai aurait expiré et l'action pénale se serait trouvée éteinte au cours du mois de novembre 1969. Ce serait, dès lors, à bon droit que la cour neuchâteloise, statuant le 10 décembre 1969, aurait libéré les intimés des chefs d'abus de confiance et de gestion déloyale. Il serait ainsi indifférent que la condamnation prononcée sur ces points, en première instance, eût été justifiée ou non.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet partiellement les pourvois dans les causes Dessoulavy et Ahles en ce sens qu'elle annule les arrêts attaqués et renvoie les causes à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.