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Urteilskopf
136 I 309
30. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Stadt Wetzikon (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
1D_5/2009 vom 25. August 2010

regeste:
Regeste
Nichteinbürgerung einer in Ausbildung begriffenen Person wegen Sozialhilfeabhängigkeit, Diskriminierungsverbot;
Art. 8 Abs. 2 und
Art. 9 BV
.
Bürgerrechtserteilung nach kantonalem Recht (E. 2).
Fehlen der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit (E. 3).
Bedeutung des Diskriminierungsverbotes; offengelassen, ob der Kreis der Sozialhilfeabhängigen eine nach
Art. 8 Abs. 2 BV
geschützte Gruppe darstellt (E. 4.2).
Unter den konkreten Umständen liegt auch unter Beachtung von Herkunft und sozialer Stellung keine Diskriminierung vor (E. 4.3).
Grenze der Nichteinbürgerung bildet das Willkürverbot nach
Art. 9 BV
(E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 309
BGE 136 I 309 S. 309
X. wurde 1990 in der Provinz Kosovo von Serbien-Montenegro geboren. Ihre Familie flüchtete 1999 in die Schweiz. Das Bundesamt für Migration nahm die gesamte Familie vorläufig auf. X. wohnt in Wetzikon. Hier besuchte sie die Primar- und Sekundarschule. Zurzeit absolviert sie eine Lehre.
X. stellte 2008 mit Zustimmung ihrer Eltern ein Gesuch um Einbürgerung. Nachdem sich der Bürgerrechtsausschuss gegen die
BGE 136 I 309 S. 310
Einbürgerung ausgesprochen hatte, wies der Gemeinderat Wetzikon das Gesuch am 20. August 2008 ab. Er wies darauf hin, dass die Gesuchstellerin von ihren Eltern abhängig sei und nach wie vor unterstützt werde, und stellte fest, dass ihr die Fähigkeit zur wirtschaftlichen Selbsterhaltung im Sinne der kantonalen Bürgerrechtsgesetzgebung abgehe.
Die Gesuchstellerin rekurrierte erfolglos beim Bezirksrat Hinwil. In der Folge wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde von X. am 29. April 2009 ab. Es ging davon aus, dass der Gesuchstellerin grundsätzlich ein Anspruch auf Einbürgerung zustehe, hielt indessen fest, dass X. das Kriterium der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit nicht erfülle und sich daran auch mit steigendem Lehrlingslohn nichts ändere. Die Gemeinde könne ohne Verletzung des Diskriminierungsverbotes auf dieses Erfordernis abstellen und habe ihr Ermessen nicht in rechtsverletzender Weise ausgeübt. - Dem Urteil des Verwaltungsgerichts ist eine abweichende Meinung der Minderheit der Kammer beigefügt. Diese geht davon aus, dass der Gesuchstellerin die Einbürgerung wegen ihrer Abstammung von materiell schlecht gestellten und Sozialhilfe beanspruchenden Eltern verweigert worden war, und erblickt in diesem Umstand eine nicht zu rechtfertigende Diskriminierung.
Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde verlangt X., es sei das angefochtene Verwaltungsgerichtsurteil aufzuheben und die Gemeinde Wetzikon anzuweisen, sie ins Bürgerrecht aufzunehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde nach öffentlicher Beratung ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Vorerst ist die Regelung der Bürgerrechtserteilung nach dem kantonalen Recht darzustellen (vgl.
BGE 135 I 49
E. 3 S. 52).
Nach § 21 Abs. 1 des Zürcher Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (GG; LS 131.1) sind die politischen Gemeinden verpflichtet, jeden (seit mindestens zwei Jahren in der Gemeinde wohnenden)
Schweizer Bürger
auf sein Verlangen in ihr Bürgerrecht aufzunehmen, sofern er sich und seine Familie selber zu erhalten vermag (und weitere Voraussetzungen gegeben sind). Gemäss Abs. 2 werden
in der Schweiz geborene Ausländer
im Recht auf Einbürgerung den Schweizer Bürgern gleichgestellt. Ferner werden nach Abs. 3 nicht in der Schweiz geborene
Ausländer zwischen 16 und 25 Jahren
den in der Schweiz geborenen Ausländern in diesem Alter gleichgestellt, sofern
BGE 136 I 309 S. 311
sie nachweisen können, dass sie in der Schweiz während mindestens fünf Jahren den Unterricht auf Volks- oder Mittelschulstufe in einer der Landessprachen besucht haben.
In § 5 der Zürcher Bürgerrechtsverordnung vom 25. Oktober 1978 (BüV; LS 141.11) werden die wirtschaftlichen Verhältnisse als Erfordernis der Einbürgerung gemäss § 21 Abs. 1 GG umschrieben: Die Fähigkeit zur wirtschaftlichen Selbsterhaltung gilt als gegeben, wenn die Lebenskosten und Unterhaltsverpflichtungen des Bewerbers voraussichtlich in angemessenem Umfang durch Einkommen, Vermögen und Rechtsansprüche gegen Dritte gedeckt sind. Zu den Rechtsansprüchen gegen Dritte gehören Forderungen gegenüber Versicherungsgesellschaften, Vorsorgeeinrichtungen oder dem Staat (im Falle der Arbeitslosen- oder Invalidenversicherung); die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit ist nicht gegeben, wenn ein Bewerber (ausschliesslich) von der Fürsorge lebt (vgl. Handbuch des Gemeindeamtes des Kantons Zürich, Ziff. 3.3.1). Auf die Erfüllung der Voraussetzung der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit kann nach § 22 Abs. 2 GG und § 7 BüV im Einzelfall ganz oder teilweise verzichtet werden (vgl. auch Handbuch des Gemeindeamtes, a.a.O. Ziff. 3.3.2).
Überdies hält die neue Zürcher Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (SR 131.211) in Art. 20 Abs. 3 die Leitplanken für die ordentliche Einbürgerung fest. Neben den Erfordernissen angemessener Sprachkenntnisse, Vertrautheit mit den hiesigen Verhältnissen und Beachtung der schweizerischen Rechtsordnung wird in Art. 20 Abs. 3 lit. b insbesondere verlangt, dass Gesuchsteller in der Lage sein müssen, für sich und ihre Familien aufzukommen.
Die Beschwerdeführerin gehört zu den 16- bis 25-Jährigen und weist den erforderlichen Schulunterricht auf. Daraus ergibt sich, dass sie gestützt auf das
kantonale Recht
im Grundsatz unabhängig von ihrem Aufenthaltsstatus einen Anspruch auf Einbürgerung hat (TOBIAS JAAG, Aktuelle Entwicklungen im Einbürgerungsrecht, in: ZBl 106/2005 S. 113/122; PETER KOTTUSCH, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Häner [Hrsg.], 2007, N. 5 zu
Art. 20 KV/ZH
). Zu prüfen ist daher ausschliesslich, ob der Beschwerdeführerin vor diesem Hintergrund die mangelnde wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit entgegengehalten werden kann und ihre Nichteinbürgerung im vorliegenden Fall mangels dieses Erfordernisses vor der Verfassung standzuhalten vermag. Dabei prüft das Bundesgericht die Anwendung des kantonalen Rechts lediglich unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots nach
Art. 9 BV
. Mit freier Kognition prüft es, ob das
BGE 136 I 309 S. 312
angefochtene Urteil mit dem Diskriminierungsverbot und dem Gleichheitsgebot nach
Art. 8 BV
im Einklang steht.
3.
Umstritten ist vorerst das Fehlen bzw. das Vorliegen der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht.
(...)
3.3
Bei dieser Sachlage kann zusammenfassend festgehalten werden, dass das Verwaltungsgericht ohne Verletzung des Willkürverbotes annehmen durfte, der Beschwerdeführerin fehle die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit im Sinne von § 21 GG und § 5 BüV, weil sie über kein hinreichendes Einkommen und über keine entsprechenden Rechtsansprüche gegen Dritte verfügt. (...)
4.
Damit stellt sich die weitere Frage, ob der Beschwerdeführerin das Fehlen der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit entgegengehalten und ihr aus diesem Grunde die Einbürgerung verweigert werden könne. Zu prüfen ist dies insbesondere nach dem Diskriminierungsverbot; anzufügen sind Erwägungen zum Willkürverbot.
4.1
Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des Diskriminierungsverbots und des Rechtsgleichheitsgebotes geltend. Sie führt allerdings nicht aus, inwiefern das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach
Art. 8 Abs. 1 BV
verletzt sein soll. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Im Übrigen kommt der Rüge der Rechtsungleichheit gegenüber derjenigen der Diskriminierung keine eigenständige Bedeutung zu. Entgegen der Auffassung der Gemeinde Wetzikon begründet die Beschwerdeführerin ihre Rüge der Verletzung von
Art. 8 Abs. 2 BV
in hinreichender Weise. Eine Diskriminierung erblickt sie darin, dass sie von nicht vermögenden Eltern abstammt, sie wegen der Abstammung nicht über die hinreichenden Mittel verfügt und ihr aus diesem Grund die Einbürgerung verwehrt wird. Dem fügt sie an, dass sich die ungleiche Behandlung durch keine überwiegenden Interessen rechtfertigen lasse.
4.2
In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht das Diskriminierungsverbot gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
in seiner direkten und indirekten Form umschrieben und die Diskriminierung als qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen bezeichnet (vgl.
BGE 135 I 49
E. 4.1 S. 53 mit Hinweisen). Im Urteil
BGE 135 I 49
hat es sich eingehend mit der Frage der Diskriminierung von sozialhilfeabhängigen Personen auseinandergesetzt. Trotz des Umstandes, dass zum Merkmal der sozialen Stellung auch die
BGE 136 I 309 S. 313
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gehören könne, hat es ausgeführt, dass die Personen, die auf Sozialhilfe angewiesen sind, im Zusammenhang mit der Einbürgerung kaum als verfassungsrechtlich geschützte Gruppe verstanden werden könnten. Zu unterschiedlich seien die zur Sozialhilfe führenden Gegebenheiten. Die Abhängigkeit von der Sozialhilfe stelle nicht zwingend ein wesentliches Merkmal der Persönlichkeit dar und könne abgelegt werden. Auch könnten der Rechtsprechung im Allgemeinen und der Gesetzgebung im Bereiche des Ausländerrechts im Speziellen keine Anhaltspunkte für das Bestehen einer geschützten Gruppe entnommen werden. Schliesslich konnte die Frage mit Blick auf die im Vordergrund stehende Behinderung der damaligen Beschwerdeführerin offenbleiben (
BGE 135 I 49
E. 5 S. 56). Im vorliegenden Verfahren stellt die Beschwerdeführerin diese Rechtsprechung nicht in Frage.
Ob die Sozialhilfeabhängigkeit für sich genommen einen Diskriminierungstatbestand im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 BV
darstellen könnte, braucht auch im vorliegenden Fall nicht abschliessend entschieden zu werden. Es ist zu prüfen, ob über die Sozialhilfeabhängigkeit hinaus Umstände vorliegen, die sich für die Gesuchstellerin als diskriminierend erweisen.
4.3
Wegen Fehlens der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit ist die Beschwerdeführerin auf die Sozialhilfe angewiesen. Sie wird deshalb mit entsprechenden Leistungen unterstützt (nicht publ. E. 3.2). Damit befindet sie sich in derselben Lage wie ihre Eltern, welche mit Blick auf ihre finanzielle Abhängigkeit nicht eingebürgert werden könnten.
Die Herkunft kann unbestrittenermassen ein verpöntes Merkmal im Sinne des Diskriminierungsverbotes darstellen und bei der Anwendung im Einzelfall zu einer Verfassungsverletzung führen (vgl.
BGE 129 I 217
E. 2.3 und 2.4 S. 227). Der Begriff der Herkunft bezieht sich in erster Linie auf die Zugehörigkeit zu einer geographisch mitbestimmten Bevölkerungsgruppe und kommt im vorliegenden Fall, in dem es um die Abstammung von nicht vermögenden Eltern geht, nicht zur Anwendung (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., S. 712; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung - Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 58 zu
Art. 8 BV
).
Unter dem Gesichtswinkel der sozialen Stellung kann die Abstammung, etwa bei Geburt in ausserehelichen Verhältnissen, für die Frage der Diskriminierung von Bedeutung sein (vgl. SCHWEIZER, a.a.O.,
BGE 136 I 309 S. 314
N. 67 zu
Art. 8 BV
; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 727 mit weitern Hinweisen und mit Anmerkung zur dogmatischen Einordnung). Allerdings reicht dies im Hinblick auf die Einbürgerung nicht aus, um Kinder von nicht vermögenden Eltern wegen ihrer Abstammung als diskriminierungsrechtlich geschützte Gruppe zu betrachten. Es zählen dazu sehr unterschiedliche Personen. Es können Unmündige betroffen werden, die nach
Art. 34 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (BüG; SR 141.0)
durch ihren gesetzlichen Vertreter ein Einbürgerungsgesuch stellen lassen. Es ist nicht einsichtig, wie lange sich Einbürgerungswillige nach Erreichen ihrer Mündigkeit auf ihre Abstammung von nicht vermögenden Eltern sollen berufen können. Das zeigt, dass nur vorübergehend bis zur Erlangung einer Erwerbstätigkeit auf das Kriterium abgestellt wird und dieses nicht ein festes Persönlichkeitsmerkmal der Betroffenen ist. In der gleichen Situation wie die Beschwerdeführerin befinden sich ferner Schweizer Bürger, die sich nach § 21 Abs. 1 GG in der Wohnsitzgemeinde einbürgern lassen wollen. Schliesslich ist gar denkbar, dass ein Gesuchsteller ohne seine Eltern in die Schweiz gelangt, hier Aufnahme findet und nunmehr auf Sozialhilfe angewiesen ist; ein solcher Bewerber ist finanziell gesehen in derselben Lage wie die Beschwerdeführerin, ohne sich auf eine Abstammung von nicht vermögenden Eltern berufen zu können.
Diese Überlegungen zeigen gesamthaft, dass die Abstammung der Beschwerdeführerin von ihren nicht vermögenden Eltern - anders als die Behinderung in der Konstellation von
BGE 135 I 49
- keinen hinreichenden Grund darstellt, um einen Diskriminierungstatbestand zu begründen. Das Kriterium ist nicht geeignet, eine Gruppe oder Minderheit zu umschreiben, die sich durch spezifische Eigenheiten oder durch besondere, nicht frei gewählte oder schwer aufgebbare Merkmale auszeichnet und von daher eines besondern verfassungsmässigen Schutzes bedürfte (vgl.
BGE 135 I 49
E. 4.4 S. 56;
BGE 132 I 49
E. 8 S. 65). Von Bedeutung ist, dass die Frage der Abstammung nur vorübergehend ins Gewicht fällt und die Benachteiligung mit der Aufnahme einer eigenständigen Erwerbstätigkeit entfällt.
Bei dieser Sachlage erweist sich die Diskriminierungsrüge als unbegründet.
4.4
Die Beschwerdeführerin ruft das Willkürverbot gemäss
Art. 9 BV
nicht bzw. nicht in hinreichender Form an. Es rechtfertigen sich unter diesem Gesichtswinkel die folgenden Hinweise.
BGE 136 I 309 S. 315
Die Anwendung des willkürfrei ausgelegten kantonalen Rechts auf die Beschwerdeführerin führt dazu, dass in Ausbildung begriffene Jugendliche, welche von sozialhilfeabhängigen Eltern stammen, es schwer haben, von ihrem grundsätzlichen Anspruch nach § 21 Abs. 3 GG Gebrauch zu machen und eingebürgert zu werden. Der Lehrlingslohn wird das erforderliche Mass für die Erlangung der hinreichenden Unabhängigkeit nicht erreichen, Schüler und Studenten verfügen über gar keinen oder nur einen geringen Lohn. Diese Situation könnte sie dazu veranlassen, die Ausbildung abzubrechen oder gar nicht in Angriff zu nehmen und stattdessen eine einfache unqualifizierte Beschäftigung anzunehmen, um die Einbürgerungsvoraussetzungen zu erfüllen. Dies wäre eine unhaltbare Konsequenz aus der Anwendung der gesetzlichen Regelung, welche weder im Interesse der Gesuchsteller noch im allgemeinen öffentlichen Interesse liegt.
Dieser Umstand vermöchte für sich allein genommen nicht zur Gutheissung der Beschwerde zu führen. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid gemäss konstanter Rechtsprechung wegen Verletzung des Willkürverbots nur auf, wenn dieser sich unter den gegebenen Verhältnissen im Ergebnis als unhaltbar und verfassungswidrig erweist (vgl.
BGE 134 I 140
E. 5.4 S. 148 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin hat es in der Hand, ein neues Einbürgerungsgesuch einzureichen, wenn ihr Lehrlingslohn bzw. ihre Situation nach dem Lehrabschluss Gewähr für eine hinreichende wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit bietet. Sie ist von den kommunalen Behörden dazu aufgefordert worden. Es sind keine Anzeichen ersichtlich, dass der Beschwerdeführerin bei einem neuen Gesuch die Einbürgerung verweigert würde. Es besteht beim derzeitigen Alter der Beschwerdeführerin keine Gefahr, dass sie des Anspruchs auf Einbürgerung gemäss § 21 Abs. 3 GG verlustig ginge (vgl.
BGE 135 I 49
E. 6.3 S. 62). Es ist ihr zuzumuten, für die kurze Zeit von zwei oder drei Jahren bis zum Lehrabschluss und zur Erlangung der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit zuzuwarten. Anders mag es sich allenfalls bei einer sozialhilfeabhängigen Person verhalten, welche die Einbürgerungsvoraussetzungen grundsätzlich erfüllt, die Ausbildung oder das Hochschulstudium indes erst nach dem 25. Altersjahr abschliesst und daher nicht mehr nach § 21 Abs. 3 GG eingebürgert werden könnte. Diese Frage kann im vorliegenden Fall jedoch offenbleiben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 III 274
46. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 8 juin 2000 dans la cause M. contre frères S. (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 83 Abs. 3 BGBB
; Beschwerdelegitimation des Erwerbers eines landwirtschaftlichen Gewerbes oder Grundstücks gegen die Erteilung einer Erwerbsbewilligung an den Pächter.
Art. 83 Abs. 3 BGBB
ist dahingehend auszulegen, dass der vertragliche Erwerber eines landwirtschaftlichen Gewerbes oder Grundstücks gegen die Erteilung der Erwerbsbewilligung (
Art. 61 ff. BGBB
) an den sich auf ein Vorkaufsrecht berufenden Dritten - im konkreten Fall die Pächter - zur Beschwerde legitimiert ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 274
BGE 126 III 274 S. 274
L'hoirie B. était propriétaire d'un domaine agricole affermé depuis de nombreuses années aux frères P. et P.-A. S. Après avoir obtenu une autorisation de la Commission foncière agricole du canton de Neuchâtel, elle a vendu ce domaine à M. le 11 décembre 1997.
BGE 126 III 274 S. 275
Dans une première décision du 22 mai 1998, annulée le 30 novembre 1998 par le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, puis dans une seconde décision du 8 juin 1999, la Commission foncière agricole a délivré une autorisation d'acquisition, au sens des art. 61 ss de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11), aux frères S. qui faisaient valoir leur droit de préemption de fermiers. Le recours de M. contre la seconde décision a été rejeté par le Tribunal administratif dans un arrêt du 30 novembre 1999.
Statuant sur le recours de droit administratif formé par M., le Tribunal fédéral a annulé cet arrêt pour violation du droit d'être entendu.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 125 I 412
consid. 1a, 253 consid. 1;
ATF 125 II 86
consid. 2c in fine, 293 consid. 1a;
ATF 124 III 44
consid. 1, 134 consid. 2 et les arrêts cités).
a) La décision de l'autorité cantonale rejetant le recours du recourant est une décision au sens de l'art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA; RS 172.021); prononcée en dernière instance cantonale, elle peut en principe faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (
art. 97 al. 1 et 98 let
. g OJ), dès lors qu'un tel recours n'est pas exclu par les art. 99 à 102 OJ. L'
art. 89 LDFR
prévoit d'ailleurs expressément la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre les décisions sur recours prises par les autorités cantonales de dernière instance au sens des
art. 88 al. 1 et 90 let
. f LDFR.
b) Selon la règle générale de l'
art. 103 let. a OJ
, quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour interjeter un recours de droit administratif. L'
art. 83 al. 3 LDFR
restreint toutefois la qualité pour interjeter un recours devant l'autorité cantonale de recours (
art. 88 LDFR
) contre le refus ou l'octroi d'une autorisation au sens des
art. 61 ss LDFR
. Cette restriction vaut aussi pour le recours de droit administratif au Tribunal fédéral; en effet, celui qui n'a en vertu du droit fédéral pas qualité de partie devant l'autorité cantonale de recours ne saurait avoir cette qualité dans la procédure de recours au Tribunal fédéral (arrêt non publié K. c. G. du 23 octobre 1997, consid. 2b; CHRISTOPH BANDLI, Le droit foncier rural, Brugg 1998, n. 1 ad
art. 89 LDFR
).
BGE 126 III 274 S. 276
c) Aux termes de l'
art. 83 al. 3 LDFR
, les parties contractantes peuvent interjeter un recours devant l'autorité cantonale de recours (
art. 88 LDFR
) contre le refus d'autorisation, l'autorité cantonale de surveillance, le fermier et les titulaires du droit d'emption (cf.
art. 25 ss LDFR
), du droit de préemption (cf.
art. 42 ss LDFR
) ou du droit à l'attribution (cf.
art. 11 ss LDFR
), contre l'octroi de l'autorisation. La lettre de cette disposition ne confère ainsi pas à l'acquéreur d'une entreprise ou d'un immeuble agricole la qualité pour recourir contre l'octroi d'une autorisation d'acquisition à celui qui se prévaut d'un droit de préemption. Rien ne permet cependant d'admettre qu'il s'agisse là d'un silence qualifié du législateur, qui lierait le juge (
ATF 125 III 277
consid. 2a;
ATF 118 II 199
consid. 2a et les références citées).
En effet, la formulation de l'
art. 83 al. 3 LDFR
résulte d'un compromis entre l'opinion défendue par le Conseil national, qui à la suite du Conseil fédéral voulait voir la règle de l'
art. 103 let. a OJ
appliquée également à la LDFR, et l'opinion du Conseil des États, selon lequel les décisions d'autorisation ne devraient pouvoir être attaquées que par les parties au contrat et non par un tiers quelconque; le compromis de l'
art. 83 al. 3 LDFR
vise ainsi à exclure du cercle des personnes ayant qualité pour recourir les voisins, les organisations de protection de la nature et de l'environnement ainsi que les organisations professionnelles comme les associations paysannes (arrêt non publié H. c. K. et F. du 8 juillet 1999, consid. 2a; cf. BANDLI, op. cit., n. 3 ad
art. 88 LDFR
; BEAT STALDER, ibid., n. 15 et 17 ad
art. 83 LDFR
). À cet égard, le conseiller fédéral Koller a exposé devant le Conseil des États que dans la recherche d'un compromis acceptable par les deux chambres, "[e]s geht ja vor allem um den Pächter und um jene, die Kaufs-, Vorkaufs- und Zuweisungsrechte geltend machen können. Wenn wir diese Parteien noch expressis verbis erwähnen, sollten wir den Kompromiss hergestellt haben" (BO 1991 CE 731).
Il s'avère ainsi que l'intention du législateur, en adoptant l'
art. 83 al. 3 LDFR
dans sa formulation définitive, était avant tout d'assurer un droit de recours au fermier ainsi qu'aux titulaires du droit d'emption, du droit de préemption ou du droit à l'attribution en mentionnant expressément ces personnes, tout en excluant du cercle des personnes ayant qualité pour recourir les voisins, les organisations de protection de la nature et de l'environnement ainsi que les organisations professionnelles comme les associations paysannes. Dès lors, l'
art. 83 al. 3 LDFR
ne doit pas être considéré - contrairement à ce
BGE 126 III 274 S. 277
que la formulation employée pourrait laisser supposer - comme contenant une énumération exhaustive des personnes ayant qualité pour recourir contre l'octroi de l'autorisation.
d) L'
art. 83 al. 3 LDFR
n'énumérant pas de manière exhaustive les personnes habilitées à recourir contre l'octroi de l'autorisation, il s'agit d'interpréter cette disposition conformément à l'intention du législateur. Au vu de ce qui a été dit plus haut (consid. c), il n'apparaît pas que cette intention ait été de restreindre le droit de recours de l'acquéreur d'une entreprise ou d'un immeuble agricole. En fait, il est vraisemblable que, comme le relève l'Office fédéral de la Justice dans ses observations, la question du droit de recours des parties contractantes contre une autorisation accordée au tiers titulaire d'un droit de préemption ait échappé au législateur. Si l'on ne voit guère quel intérêt l'acquéreur et l'aliénateur d'une entreprise ou d'un immeuble agricole pourraient avoir à recourir contre l'octroi de l'autorisation au premier cité - ce qui explique que le législateur n'ait pas mentionné les parties contractantes parmi les personnes habilitées à recourir contre l'octroi de l'autorisation -, il en va différemment en cas d'octroi de l'autorisation à un tiers se prévalant d'un droit de préemption. En effet, en pareil cas, l'acquéreur contractuel risque de perdre son acquisition au profit de ce tiers et d'être ainsi lésé dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés.
e) Il se justifie dès lors d'interpréter l'
art. 83 al. 3 LDFR
en ce sens que l'acquéreur contractuel d'une entreprise ou d'un immeuble agricole a qualité pour recourir contre l'octroi de l'autorisation à celui qui se prévaut d'un droit de préemption (cf. dans ce sens CHRISTINA SCHMID-TSCHIRREN, in Communications de droit agraire 1998 p. 41 ss, n. 4 p. 43 et l'arrêt valaisan cité).
f) Le recourant ayant qualité pour recourir, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours.


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Urteilskopf
115 IV 233
51. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. August 1989 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 320 StGB
; Verletzung des Amtsgeheimnisses.
Ob Kenntnisse in dienstlicher Stellung wahrgenommen worden sind, ist aufgrund der gesamten Umstände des konkreten Falles zu entscheiden (E. 2c/cc).
Wer seine im Zusammenhang mit der amtlichen Tätigkeit zufällig erworbenen Kenntnisse ausserhalb des Dienstes als Privatperson bereits vorher schon oder später noch einmal erlangte oder dies ohne weiteres tun könnte und sogar einen rechtlichen Anspruch darauf hat, macht sich bei deren Weitergabe nicht der Amtsgeheimnisverletzung schuldig (E. 2c/bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 115 IV 233 S. 234
Anfangs 1987 führte der Vorstand der Sektion Chur des Verbandes Schweizerischer Polizeibeamter (VSPB) in der Kaserne der Kantonspolizei Basel mit dem leitenden Ausschuss des VSPB eine Aussprache über hängige Probleme der Sektion Chur. Für diese Reise nach Basel erhielt die unter dem Präsidium von Rechtsanwalt A. stehende Sektion Chur des VSPB von der Stadt Chur eine "Spesenentschädigung" von Fr. 500.--. Der nach Entlassung des Polizeikommandanten eingesetzte Kommandant ad interim der Stadtpolizei Chur veranlasste nach Rücksprache mit dem zuständigen Stadtratsmitglied die Auszahlung dieses Betrages. Polizeifeldweibel B. füllte ein Rechnungsformular für die Stadt Chur am 10. Juni 1987 teilweise auf Anweisung des Kommandanten mit den folgenden Angaben aus: "Dienstreise nach Basel zur Kantonspolizei Basel 5 x Fr. 100.-- = Fr. 500.--". Er visierte das Formular, liess es durch den Polizeikommandanten ad interim abstempeln und unterschreiben, worauf er den Polizeibeamten C. beauftragte, mit diesem Beleg bei der städtischen Finanzkontrolle den Betrag von Fr. 500.-- abzuholen. Die Angestellte der Finanzkontrolle ergänzte die Angaben im Rechnungsformular, indem sie die Rubrik "von ..." mit "Polizeiposten" ausfüllte, und versah das Formular mit dem Stempel "Finanzkontrolle 15. Juni 1987" und ihrem Visum. Mit diesem Beleg holte der Polizeibeamte C. bei der Stadtkasse Chur gleichentags den Betrag von Fr. 500.-- ab und quittierte hiefür auf dem Formular, auf welchem ein Kassenaufdruck für eine entsprechende Barauszahlung angebracht wurde. C.
BGE 115 IV 233 S. 235
überbrachte die Fr. 500.-- Feldweibel B. Dieser verlangte hierauf von der Stadtkasse eine Kopie des Rechnungsformulars und brachte auf dieser den folgenden Vermerk an:
"iA des Kommando an Verbandskasse ausbezahlt als Spesenentschädigung an den Vorstand VSPB/Chur für Reise zum Zentralvorstand nach Basel vom Februar 1987
Betrag Fr. 500.-- erhalten, der Kassier ..."
Polizeimann D. unterzeichnete als Kassier und brachte den Stempel der Sektion Chur des VSPB an. Sodann erstellte er für sich und für den Vizepräsidenten der VSPB-Sektion Chur je eine Fotokopie des quittierten Rechnungsformulars. Den mit seiner Originalunterschrift versehenen Beleg erstattete er Feldweibel B.
Eine Kopie des Schriftstückes entdeckte Polizeikorporal X. zufälligerweise im Fotokopierapparat der Stadtpolizei Chur. Er sandte diese am 18. Juni 1987 dem Zentralpräsidenten des Verbandes Schweizerischer Polizeibeamter.
Der Präsident der VSPB-Sektion Chur erstattete hierauf bei der Staatsanwaltschaft Graubünden gegen X. Strafanzeige wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses.
Mit einem Strafmandat des Kreispräsidenten Chur vom 24. September 1987 wurde X. wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses mit einer Busse von Fr. 600.-- bestraft. Dagegen erhob er Einsprache, worauf der Kreisgerichtsausschuss Chur ihn am 8. September 1988 von Schuld und Strafe freisprach. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin hob der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden dieses Urteil jedoch am 7. März 1989 auf; er sprach X. der Verletzung des Amtsgeheimnisses nach
Art. 320 Ziff. 1 StGB
schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 300.--.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden führt X. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Einer Verletzung des Amtsgeheimnisses macht sich nach
Art. 320 Ziff. 1 StGB
schuldig, wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat.
BGE 115 IV 233 S. 236
a) (Frage, ob ein Geheimnis vorliegt, offengelassen.)
c) aa) Die dem Amtsgeheimnis unterstehende Kenntnis muss sich auf Tatsachen beziehen, die mit den dienstlichen Aufgaben des betreffenden Beamten zusammenhängen, wobei jede so erlangte Kenntnis eingeschlossen ist (SCHULTZ, Die Verletzung des Amtsgeheimnisses gemäss
Art. 320 StGB
, in Kriminalistik 33/1979, S. 370).
bb) Es ist nochmals darauf hinzuweisen, dass im Rahmen des Verwaltungsaktes, den die Auszahlung von Fr. 500.-- durch die Stadt Chur darstellt, dem Empfänger die nach dem angefochtenen Urteil als geheimhaltungsbedürftig in Frage kommenden Fakten mitgeteilt wurden. Dies erfolgte dadurch, dass D. als Kassier der VSPB-Sektion Chur nicht auf einer separaten Urkunde für den Zahlungsvorgang zwischen Polizeikommando und VSPB quittierte, sondern auf einer Kopie des Beleges für die Auszahlung der Stadtkasse an das Polizeikommando zu unterzeichnen hatte; ferner auch dadurch, dass der für die Stadt handelnde Feldweibel B. ihm erlaubte, für Vereinszwecke Fotokopien des Schriftstücks zu erstellen. Es handelte sich also nicht nur bei der Tatsache der Zahlung an die VSPB-Sektion Chur, sondern auch in bezug auf den für den Vorgang zwischen Polizeikommando und Stadtkasse angegebenen Zahlungsgrund um Kenntnisse, deren Träger nach erfolgter Mitteilung nicht nur die Stadt Chur, sondern gleichzeitig auch die VSPB-Sektion Chur war.
Entscheidend ist, dass sich der Beschwerdeführer als Mitglied des Vereins VSPB Chur vom ganzen Sachverhalt und vom Inhalt des Zahlungsbelegs hätte Kenntnis verschaffen können und darauf auch einen rechtlichen Anspruch gehabt hätte (vgl.
Art. 65 Abs. 2 ZGB
, wonach die Vereinsversammlung die Aufsicht über die Tätigkeit der Organe ausübt). Die auf diesem Wege oder allenfalls auf informelle Weise vom Vereinsvizepräsidenten oder dem Kassier D. direkt oder indirekt erlangten Kenntnisse hätte der Beschwerdeführer ohne Verletzung eines Amtsgeheimnisses weitergeben dürfen, weil er sie in diesem Fall zweifellos nicht als Beamter oder in dienstlicher Stellung wahrgenommen hätte.
Nach der in der Literatur vertretenen und zweifellos zutreffenden Ansicht darf der Betroffene seine im Zusammenhang mit der amtlichen Tätigkeit erfahrenen Kenntnisse weitergeben, wenn er davon bereits vorher als Privatperson Kunde erhalten hat oder wenn er sie ausserhalb des Dienstes noch einmal erfährt (FRANZ-MARTIN SPILLMANN, Begriff und Unrechtstatbestand der
BGE 115 IV 233 S. 237
Verletzung der Amtsgeheimnisse nach Artikel 320 des Strafgesetzbuches, Diss. Zürich 1984, S. 31 mit Hinweisen). Es sprechen nun aber keine sachlichen Gründe dafür, den Fall, in welchem der Betroffene mutmasslich geheimzuhaltende Tatsachen ohne weiteres auch noch ausserhalb des Dienstes in Erfahrung bringen könnte und - wie im vorliegenden Fall - darauf sogar einen rechtlichen Anspruch hätte, anders zu beurteilen. Es würde einen überspitzten Formalismus bedeuten, zu verlangen, dass sich der Betroffene in einem solchen Fall die im Dienst erlangten Kenntnisse zunächst noch auf die ihm ohne weiteres offenstehende andere Weise aneignen müsste, bevor er sie weitergibt.
cc) Selbst wenn man dieser Auffassung in dieser allgemeinen Form nicht folgen wollte, ist wegen der gesamten Umstände des vorliegenden Falles das Tatbestandselement der Wahrnehmung in dienstlicher Stellung nicht erfüllt. Auszugehen ist davon, dass der Beschwerdeführer bei der Auszahlung der Fr. 500.-- seitens der Stadt Chur bzw. des Polizeikommandos Chur in keiner Art und Weise mitzuwirken hatte. Wenn er zufälligerweise im Fotokopierapparat der Stadtpolizei eine Kopie des streitigen Schriftstückes fand, erlangte er seine Kenntnisse nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit seinen dienstlichen Aufgaben. Erstens besteht nur ein entfernter und zufälliger Zusammenhang zwischen der dienstlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers und der Kenntniserlangung des Schriftstücks. Zweitens stellt das in Frage stehende Dokument zugleich einen wichtigen Vereinsbeleg dar, von welchem der Beschwerdeführer als Vereinsmitglied jederzeit auch ausserdienstlich hätte Kenntnis erlangen können. Drittens handelte es sich nicht nur bei der Tatsache der Zahlung an die VSPB-Sektion Chur, sondern auch beim für den Vorgang zwischen Polizeikommando und Stadtkasse angegebenen Zahlungsgrund um Kenntnisse, deren Träger nach erfolgter entsprechender Mitteilung nicht nur die Stadt Chur, sondern gleichzeitig auch die VSPB-Sektion Chur war. Es würde eine allzu formalistische und daher nicht zu rechtfertigende Betrachtungsweise darstellen, wollte man die allgemeine Verschwiegenheitspflicht eines Beamten (hier gemäss Art. 21 Abs. 2 des Dienstreglementes für das Polizeikorps der Stadt Chur) auch unter diesen Voraussetzungen bejahen. Unter Berücksichtigung aller Umstände kann nicht davon gesprochen werden, der Beschwerdeführer habe Kenntnisse weitergegeben, die er im Sinne von
Art. 320 StGB
in dienstlicher Stellung wahrgenommen habe.
BGE 115 IV 233 S. 238
d) Fehlt es nach dem Gesagten an der Voraussetzung der Wahrnehmung in dienstlicher Stellung, so hat der Beschwerdeführer den Tatbestand des
Art. 320 Ziff. 1 StGB
nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer begründete die Nichtigkeitsbeschwerde lediglich damit, es habe kein Geheimnis vorgelegen bzw. die Stadt Chur hätte den Geheimhaltungswillen aufgegeben; ausserdem machte er Sachverhaltsirrtum geltend, führte dazu aber Gründe an, die allenfalls auf einen Rechtsirrtum schliessen lassen. Der Kassationshof ist jedoch nicht an die Begründung der Rechtsbegehren der Parteien gebunden (
Art. 277bis Abs. 2 BStP
), sondern hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden (iura novit curia). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
123 V 241
43. Arrêt du 3 décembre 1997 dans la cause Caisse cantonale genevoise de compensation contre Institut X et Commission cantonale de recours en matière d'AVS, Genève

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 AHVG
, Art. 6 Abs. 2 lit. h, i, k AHVV,
Art. 6bis AHVV
: Nicht beitragspflichtige Vorsorgeleistungen.
- Begriff der Abgangsentschädigung im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 lit. i AHVV
.
- Keine freiwilligen Vorsorgeleistungen des Arbeitgebers im Sinne von
Art. 6bis AHVV
stellen die vom Arbeitgeber seinen Beschäftigten zwecks Milderung der Folgen einer Kollektivkündigung ausgerichteten Entschädigungen dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 123 V 241 S. 241
A.-
L'Institut X est une organisation internationale non gouvernementale constituée en association et dont le siège se trouvait à Genève. Dans le
BGE 123 V 241 S. 242
courant de l'année 1994, il a décidé de mettre fin à ses activités dans cette ville, ce qui a entraîné le licenciement collectif d'une vingtaine de ses collaborateurs. Diverses dispositions d'ordre économique ont été prises par l'employeur en faveur de ces derniers. C'est ainsi qu'ils ont reçu une prestation de libre passage comprenant la totalité des contributions de l'employeur, indépendamment de la durée de l'affiliation à leur institution de prévoyance. En outre, les excédents accumulés par les diverses caisses de pensions de l'Institut X ont été répartis entre tous les employés. Enfin, chaque salarié au bénéfice d'un contrat de travail de durée indéterminée (à l'exception de deux directeurs généraux) a touché, au titre "d'indemnité financière", un quart de son salaire mensuel par période de douze mois de service, mais au moins un montant correspondant à un mois de salaire. Le calcul de l'indemnité incluait les mois de service jusqu'à la fin du délai ordinaire de congé.
B.-
Par décision du 15 décembre 1994, la Caisse cantonale genevoise de compensation a réclamé à l'Institut X le paiement de la somme de 56'130 fr. 30 à titre de cotisations AVS/AI/APG/AC (y compris les frais d'administration) sur les "indemnités financières" qu'il avait versées à ses salariés.
C.-
L'Institut X a recouru contre cette décision. Par jugement du 26 avril 1996, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS a admis son recours et elle a de ce fait annulé la décision attaquée. Elle a considéré, en bref, que les versements litigieux représentaient des indemnités de départ payées en raison de la cessation des rapports de travail. Dans la mesure où ils ne dépassaient pas le salaire annuel de chacun des intéressés, ils n'étaient pas soumis à cotisations.
D.-
La Caisse cantonale genevoise de compensation interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation du jugement cantonal.
L'Institut X conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose de l'admettre.
A l'issue d'un deuxième échange d'écritures, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par
BGE 123 V 241 S. 243
l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les
art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ
).
2.
a) Le salaire déterminant, au sens de l'
art. 5 al. 2 LAVS
, comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Font partie de ce salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d'une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (
ATF 123 V 6
sv. consid. 1,
ATF 122 V 179
consid. 3a, 298 consid. 3a et la jurisprudence citée).
b) Selon l'
art. 6 al. 2 RAVS
, ne sont notamment pas comprises dans le revenu d'une activité lucrative soumis à cotisations:
- Les prestations réglementaires d'institutions de prévoyance indépendantes, de même que les prestations de prévoyance prévues par un contrat passé avec le salarié, si le bénéficiaire a un droit propre envers l'institution ou l'employeur au moment où l'événement assuré se produit ou lorsque l'institution est dissoute (let. h);
- Les indemnités de départ jusqu'à concurrence du dernier salaire annuel, ainsi que les indemnités plus élevées allouées en vertu d'une convention collective de travail, pour autant que des prestations équivalentes ne soient pas déjà accordées selon la lettre h (let. i);
- Les prestations de prévoyance allouées volontairement selon l'
art. 6bis RAVS
(let. k).
c) Les premiers juges considèrent les versements litigieux comme des indemnités de départ au sens de la lettre i précitée.
aa) L'indemnité de départ prévue par cette lettre est une prestation en capital de l'employeur en faveur du travailleur qui a un but de prévoyance identique, ou du moins analogue, à celui des prestations mentionnées sous les lettres h et k (RCC 1986 p. 488 consid. 2b). Cette similitude de but apparaît en particulier dans le fait qu'il existe une relation d'équivalence entre l'indemnité de départ et les prestations réglementaires
BGE 123 V 241 S. 244
ou contractuelles visées par la lettre h. La pratique administrative interprète cette relation d'équivalence en ce sens que l'indemnité selon l'
art. 6 al. 2 let. i RAVS
est franche de cotisations dans la mesure où, ajoutée aux autres prestations de prévoyance à considérer, elle ne dépasse pas le montant du dernier salaire annuel (voir à ce sujet les ch. 2092 ss des directives de l'OFAS sur le salaire déterminant [DSD]; cf. aussi Jacques-André Schneider/Jean-Bernard Waeber, Indemnités volontaires et contractuelles à la fin des rapports de travail, Plädoyer 3/93, p. 46 sv.).
En réalité, l'indemnité dont il est ici question correspond, en règle ordinaire, à l'indemnité à raison de longs rapports de travail au sens de l'
art. 339b CO
(dite aussi indemnité de départ), qui vise à combler des lacunes en matière de prévoyance professionnelle, survivants et invalidité, lorsque le travailleur reçoit une prestation insuffisante d'une institution de prévoyance (Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2ème édition 1996, p. 252; Rehbinder, Commentaire bernois, note 1 ad
art. 339b CO
; voir aussi Schneider/Waeber, loc. cit., p. 46 ad let. d). Cette indemnité du code des obligations est d'ailleurs aussi soumise au principe de l'équivalence (ou de la subsidiarité) par rapport aux prestations de remplacement selon l'
art. 339d CO
.
bb) En l'espèce, contrairement à l'opinion des premiers juges, les "indemnités financières" versées aux salariés de l'Institut X intimé ne sauraient être qualifiées d'indemnités de départ. Sous réserve de deux exceptions, l'indemnité a été accordée à l'ensemble des travailleurs licenciés, quel que fût leur âge ou leur ancienneté dans l'entreprise au moment du licenciement. On est donc tout à fait en dehors des prévisions de l'
art. 339b CO
, dont l'application suppose que le travailleur ait atteint l'âge de 50 ans révolus au moment où prennent fin les rapports de service et que ces derniers aient duré au minimum vingt ans. A cet égard, on constate que sur les dix-huit personnes concernées par le licenciement collectif, deux d'entre elles seulement remplissaient cumulativement ces conditions.
d) L'intimé se prévaut quant à lui de l'
art. 6bis RAVS
. Selon cette disposition, ne sont pas réputées revenus provenant d'une activité lucrative les prestations allouées volontairement par l'employeur ou une institution de prévoyance indépendante lors de la cessation des rapports de service, dans la mesure où, ajoutées aux prestations au sens des lettres h et i de l'
art. 6 al. 2 RAVS
, elles ne dépassent pas, en une année, un montant annuel franc de cotisations; celui-ci se calcule notamment en
BGE 123 V 241 S. 245
fonction du dernier salaire annuel (al. 1), de l'âge du travailleur et de la durée des rapports de service (al. 2 à 4).
aa) Une prestation de prévoyance n'est allouée volontairement que si elle est l'objet d'une convention lors de la cessation des rapports de service, sans qu'il existe un droit - fondé sur le contrat de travail - à une telle convention (RCC 1982 pp. 300, 303, 304). L'application de l'
art. 6bis RAVS
présuppose par ailleurs l'existence d'une prestation destinée à couvrir les mêmes éventualités que celles visées par la prévoyance professionnelle, savoir l'invalidité, le décès ou la vieillesse. En effet, cette disposition réglementaire a pour but, dans l'esprit et le prolongement de l'
art. 34quater Cst.
, d'encourager la prévoyance professionnelle au-delà des exigences minimales de la LPP (VSI 1994 p. 272 consid. 3b et p. 273 sv. consid. 5b).
La jurisprudence a dégagé certains critères qui permettent de délimiter les prestations de prévoyance allouées volontairement des versements opérés à titre de salaires (et donc soumis à cotisations). Ainsi, l'âge avancé et les années d'ancienneté dans l'entreprise constituent des indices en faveur du versement d'une prestation de prévoyance. En outre, en cas de cessation de l'activité professionnelle avant l'âge donnant droit à une rente de vieillesse, les prestations auront un caractère de prévoyance si elles servent, de manière transitoire, à compenser en tout ou en partie la perte de revenu du salarié jusqu'à l'âge d'ouverture du droit à une rente de l'AVS ou de la prévoyance professionnelle. Quant au fait que la somme versée est graduellement augmentée en fonction de l'âge et des années de service, il ne suffit pas, à lui seul, pour lui conférer un caractère de prévoyance (VSI 1994 p. 274 consid. 5b; voir aussi Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], note 75 ad
art. 5 LAVS
).
Font en revanche partie du salaire déterminant les versements opérés par l'employeur en faveur de travailleurs licenciés en raison de la fusion d'entreprises ou de mesures de restructuration, lorsque ces paiements ont pour but de compenser le dommage subi temporairement par la perte de l'emploi ou les inconvénients liés à la recherche d'une nouvelle activité (VSI 1994 p. 274 consid. 5c; Greber/Duc/Scartazzini, op.cit., note 76 ad
art. 5 LAVS
; Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2ème éd., p. 106 sv., note 3.115).
bb) Appliqués au cas d'espèce, ces principes conduisent à nier tout caractère de prévoyance aux versements en cause. De par leur nature et leur
BGE 123 V 241 S. 246
but, ceux-ci sont censés atténuer les conséquences économiques d'un licenciement collectif. Comme on l'a vu, l'indemnité a été accordée aux salariés intéressés, indépendamment de toute condition d'âge ou d'ancienneté. L'indemnité est certes augmentée progressivement en fonction de ces deux facteurs, mais cette circonstance n'est pas déterminante à elle seule. L'indemnité ne sert donc pas, en l'occurrence, à couvrir une des éventualités qui relèvent de la prévoyance professionnelle. Partant, elle doit être considérée comme un élément de salaire soumis à cotisations.
S'appuyant sur un avis de doctrine (Schneider/Waeber, loc. cit., p. 46 ad let. c ch. 2), l'intimé soutient que les prestations destinées à atténuer les conséquences du chômage, dans le cas d'une restructuration économique, devraient être qualifiées de prestations de prévoyance (au sens large), car elles entrent dans le cadre des branches de la sécurité sociale définies par la convention OIT no 102 concernant la norme minimum de la sécurité sociale. Cette convention ne fournit toutefois aucune réponse à la question, posée en l'espèce, de la perception de cotisations sur des versements de l'employeur; elle ne donne pas davantage d'indication sur le sens qu'il conviendrait d'attribuer à la notion de prestation de prévoyance, s'agissant en particulier de l'exemption du paiement de cotisations dans le régime de l'AVS. Elle n'est d'aucun secours à la thèse de l'intimé et on ne voit dès lors aucun motif de s'écarter de la jurisprudence citée plus haut.
3.
(Frais de justice)


header:
Urteilskopf
85 II 312
51. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Oktober 1959 i.S. B. gegen L.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage. Klagefrist,
Art. 308 ZGB
.
1. Wann genügt zur Fristwahrung die Anrufung des Friedensrichters?
2. Unrichtige Schreibung des Namens des Beklagten: Berichtigung gemäss kantonalem Prozessrecht ohne Schaden für die Fristwahrung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 313
BGE 85 II 312 S. 313
A.-
Hilda L., die vom April 1955 bis Januar 1956 in S ... in Stellung war, brachte am 10. Mai 1956 ausserehelich den Knaben Peter zur Welt. Der in ihrer Wohnsitzgemeinde Sch. bestellte Beistand verlangte am 1. Mai 1957 beim Amtsgerichtspräsidenten von Luzern-Land den Friedensrichtervorstand für die Vaterschaftsklage gegen "A... Bojar, ... bei S.". Die so adressierte Vorladung vom 3. Mai kam jedoch mit dem postalischen Vermerk "unbekannt retour" zurück, so dass ein Sühneversuch nicht stattfinden konnte.
Am 9. Juli 1957 reichte der Beistand nach besserer Information beim Amtsgericht eine Vaterschaftsklage ein, in der der Name des Beklagten richtig mit "A... Boillat, Uhrenarbeiter" angegeben wurde .
Der Beklagte bestritt intime Beziehungen mit der Klägerin und erhob die Einreden der Klageverwirkung, des Drittverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels. Beide kantonalen Instanzen haben die Einreden verworfen und die Klage gutgeheissen.
Zur Frage der Rechtzeitigkeit der Vaterschaftsklage gemäss
Art. 308 ZGB
führt das Obergericht aus, zur Wahrung der Klagefrist genüge die Anrufung des Friedensrichters (
BGE 42 II 103
). Dass der Sühneversuch auch wirklich stattfinde, sei nicht nötig, auch nicht nach der kantonalen Prozesspraxis. Die Frage sei einzig die, ob die Anrufung des Friedensrichters gegen den Beklagten deshalb
BGE 85 II 312 S. 314
keine Wirkungen habe, weil dieser dabei nicht richtig bezeichnet und ihm deshalb die Vorladung nicht zugestellt worden sei. Grundsätzlich müsse die beklagte Partei in der Klage so genau bezeichnet werden, dass Zustellungen an sie möglich seien. Nach allgemeiner prozessrechtlicher Lehre sei Partei nicht die vom Kläger gewollte, sondern die von ihm als Partei bezeichnete Person. Blosse Ungenauigkeiten wie die unrichtige Schreibweise eines Namens könnten aber jederzeit berichtigt werden. Partei sei in solchen Fällen derjenige, auf den sich die prozessbegründenden Erklärungen objektiv bezögen. Die Berichtigung sei natürlich nur möglich, wenn die Identität der nach dem Klageinhalt sicher bestimmten, aber ungenau bezeichneten Person feststehe. Dies sei hier der Fall. Einen "A... Bojar" gebe es in dem kleinen Dorf... nicht. Die Klägerin, die aus der deutschen Schweiz komme, mit dem Beklagten keinerlei Korrespondenz geführt und seinen Namen nur vom Hören gekannt habe, erkläre, sie habe damit den A... Boillat gemeint. Sie habe dessen Namen so angegeben, wie man ihn in Unkenntnis der französischen Sprache verstehen könne. Die Identität der in der Anrufung des Friedensrichters mit "Bojar" bezeichneten Person mit Boillat stehe also fest, sodass die Berichtigung zulässig sei. Dann aber sei die Klage gegen den Beklagten rechtzeitig angehoben worden.
B.-
Mit der vorliegenden Berufung hält der Beklagte die Einrede der Klageverwirkung aufrecht und verlangt Abweisung der Klage aus diesem Grunde. Er macht geltend, die Vorinstanz habe
Art. 308 ZGB
verletzt. Selbst wenn die Identität von "Bojar" und Boillat gegeben gewesen und die Berichtigung zulässig sei, so stehe erst fest, dass die Kläger schon vor Friedensrichter den Boillat habe einklagen wollen, ändere aber nichts daran, dass sie diesen erst am 7. Juli 1957 in gehöriger Form, nämlich mit für die Zustellung genügend bestimmter Bezeichnung eingeklagt habe. Wenn es genügen würde, dass Vorstellung und Wille der Kläger sich auf die richtige Person als
BGE 85 II 312 S. 315
Beklagten bezögen, so liesse sich eine Vaterschaftsklage ohne jede Namensangabe, also "gegen Unbekannt" denken, was unhaltbar wäre.
Die Berufungsbeklagten tragen auf Abweisung der Berufung an. Sie führen aus, es handle sich um einen blossen Verschrieb des Namens, also um einen heilbaren Mangel, welcher die Fristwahrung in keiner Weise präjudiziere. Die Berichtigung eines Schreibfehlers sei, wenn die Identität der Person feststehe, im Sinne von Art. 98 Abs. 5 der luz. ZPO jederzeit formlos zulässig. Noch weiter gehe die deutsche Praxis, die sogar eine nachträgliche Parteiänderung ohne Schaden für die Klagefrist zulasse.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz geht vorab davon aus, dass zur Wahrung der Klageverwirkungsfrist des
Art. 308 ZGB
die Anrufung des Friedensrichters genüge. Nach bundesgerichtlicher Praxis erfüllt die Anrufung des Sühnebeamten nur dann den bundesrechtlichen Begriff der Klageanhebung, wenn der Sühnebeamte gemäss kantonalem Recht die Streitsache mangels Aussöhnung von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat, oder wenn zwischen dem Sühne- und dem eigentlichen Prozessverfahren nach kantonalem Prozessrecht ein Zusammenhang wenigstens in dem Sinne besteht, dass der Kläger den Streit innert einer gewissen Frist nach Abschluss des Sühneverfahrens vor den urteilenden Richter bringen muss, um die Verwirkung des Klagerechts oder sonstige Rechtsnachteile zu vermeiden, und im konkreten Falle der Kläger diese Frist auch wirklich eingehalten hat (
BGE 74 II 16
f.). Dieser Zusammenhang besteht im Kanton Luzern, da gemäss
§ 90 ZPO
der Weisungsschein erlischt, wenn binnen 2 Monaten die Streitsache nicht eingeklagt wird. Die Anrufung des Friedensrichters stellt mithin die bundesrechtliche Klageeinleitung dar und ist daher geeignet, eine
BGE 85 II 312 S. 316
bundesrechtliche Verwirkungsfrist zu wahren, wie diejenige für die Vaterschaftsklage gemäss
Art. 308 ZGB
.
2.
Gehört insoweit der Begriff der Klageanhebung dem Bundesrecht an, so untersteht die weitere Frage, wie eine Anrufung des Friedensrichters, abgesehen von der Frist, beschaffen sein muss, um rechtswirksam - "rite eingereicht" (
BGE 55 II 18
) - zu sein, notwendigerweise dem kantonalen Prozessrecht. Der Sinn der Verwirkungsfrist des
Art. 308 ZGB
ist, dass binnen derselben die Klägerschaft bei der zuständigen richterlichen Behörde die Vaterschaftsklage in bestimmter Form geltend gemacht habe; und diese Form wird vom kantonalen Prozessrecht bestimmt. Wenn z.B. dieses für die Vaterschafts- oder eine andere bundesrechtlicher Verwirkung unterliegende Forderungsklage nicht verlangen würde, dass eine ziffermässig bestimmte Klagesumme genannt werde, so berührt dies das Bundesrecht nicht. Ebenso ist es Sache des kantonalen Prozessrechts, zu bestimmen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine bei Anrufung des Friedensrichters ungenügende Parteibezeichnung nachträglich mit heilender Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Einreichung korrigiert werden könne. Um kantonales Recht handelt es sich auch, wenn in casu die Vorinstanz keine bezügliche positive Vorschrift anruft, sondern in analoger Anwendung allgemeiner Grundsätze des kantonalen Prozessrechts die Verbesserungsmöglichkeit annimmt, wie sie § 98 der luz. ZPO für die Rechtsschriften vor Amtsgericht bei unordentlicher Ausfertigung, Formmangel oder sinnstörenden Schreibfehlern zulässt. Die von der Vorinstanz gemachte Rechtsanwendung könnte nicht nur nicht als willkürlich bezeichnet werden, sondern sie verletzt auch insofern kein Bundesrecht, als nicht gesagt werden kann, sie führe zu einer Verlängerung der Klagefrist des
Art. 308 ZGB
oder bringe gar die Gefahr der Verschleppung mit sich. Die Vorinstanz lässt die Berichtigung des Beklagtennamens ausdrücklich nur zu gestützt auf die - für das Bundesgericht verbindliche - Feststellung, die vor Friedensrichter
BGE 85 II 312 S. 317
mit "Bojar" bezeichnete und gemeinte Person sei mit Boillat identisch. Dass es sich lediglich um eine unrichtige Schreibweise handelt und wie es dazu kam, liegt in der Tat auf der Hand, zumal wenn man die Zeugenaussage des Beistandes vor Obergericht liest, wonach ihm die Kindsmutter anfänglich den Schwängerer nicht nennen wollte und ihm erst später durch ihre Mutter einen Zettel mit dem Namen "A... Bojar" überbringen liess, welche Fassung genau dem phonetischen Lautbild des Namens in deutscher Schreibung entspricht (abgesehen von dem am Schluss angehängten r) - aber freilich im Schriftbild und in französischer Aussprache so wenig mehr an den richtigen Namen erinnert, dass sogar der Postbeamte von... den Zusammenhang nicht gemerkt - oder jedenfalls die Zustellung nicht gewagt haben mag. Dass die Klageeinleitung innert der Verwirkungsfrist dem Beklagten zugestellt worden sei, verlangt
Art. 308 ZGB
nicht. Der Sinn der Bestimmung ist nicht, dass der bisher unbehelligt gebliebene potentielle Vaterschaftsbeklagte mit dem Jahrestag der Geburt sich in Sicherheit glauben könne. Ähnliche Verspätungen wie im vorliegenden Falle können sich bei absolut fehlerfreier Klageanhebung ergeben, wenn die Vorladung aus einem andern Grunde dem Beklagten nicht zugestellt werden kann, z.B. weil er den Wohnsitz gewechselt hat oder sich auf einer Reise im Ausland befindet. In casu kann ja auch der Beklagte nicht behaupten, dass die Beweislage für ihn durch die kleine Verzögerung von zwei Monaten sich irgendwie verschlechtert habe.
Andere Einreden sind vor Bundesgericht nicht mehr geltend gemacht und, für den Fall der Gutheissung der Klage, die zugesprochenen Leistungen der Höhe nach nicht angefochten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 3. März 1959 bestätigt.


header:
Urteilskopf
100 II 440
66. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. November 1974 i.S. D. gegen M. und H.

regeste:
Regeste
Erbteilung;
Art. 608, 610 ZGB
.
Losbildung, wenn der Erblasser durch Teilungsanordnung Erbschaftswerte einem Erben zugewiesen hat (Erw. 4).
Zuweisung einer Liegenschaft zu einem bestimmten Anrechnungswert als Vorausvermächtnis oder als Teilungsanordnung? (Erw. 5-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 440
BGE 100 II 440 S. 440
A.-
Am 4. Oktober 1965 starb in Bern Dr. T. Seine gesetzlichen Erben sind seine drei Töchter, nämlich M., H. und D.
Dr. T. hinterliess eine eigenhändige letztwillige Verfügung vom 16. Juli 1964, in welcher er eingehende Vorschriften über die Teilung des Nachlasses aufstellte.
B.-
Die Erbinnen schlossen am 23. September 1969 einen partiellen Teilungsvertrag. Da sie sich über die weitere Teilung des Nachlasses nicht einigen konnten, erhob M. am 20. April 1970 Klage gegen ihre beiden Schwestern. Sie verlangte die Teilung des noch verbleibenden Nachlasses und insbesondere die Zuteilung bestimmter Nachlassaktiven. Die Beklagten forderten ihrerseits die Teilung des restlichen Nachlasses gemäss Testament, bestritten gewisse Zuweisungsansprüche der Klägerin und stellten eigene Anträge auf Zuweisung einzelner Vermögenswerte.
BGE 100 II 440 S. 441
C.-
Der Appellationshof des Kantons Bern ermittelte den Wert des Nachlasses mit Fr. 7 156 845.54 und den Erbteil jeder Erbin mit Fr. 2 385 615.18. In seinem Urteil vom 20. Dezember 1973 nahm er die Teilung des restlichen Nachlasses vor und verpflichtete H., ihren Schwestern zusammen Fr. 546 011.20 zu bezahlen.
Von den Liegenschaften, die im Eigentum des Erblassers gestanden hatten, teilte der Appellationshof M. ausser dem ihr bereits früher durch Teilungsvertrag zugewiesenen Schlossgut L. die Liegenschaften Beatusstrasse 32 und Dufourstrasse 47 in Bern und H. den Miteigentumsanteil an der Liegenschaft Münzgraben 6 in Bern zu. D. erhielt keine Immobilien zugewiesen.
D.-
D. hat gegen das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern beim Bundesgericht Berufung eingereicht. Sie stellt den Antrag, das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben und die Liegenschaft Dufourstrasse 47 in Bern ihr zuzuweisen unter entsprechender Abänderung der von der Vorinstanz errechneten Anteile an der Herausschuld von H.
Während M. beantragt, die Berufung sei abzuweisen, erklärt H., sie sei am Ausgang des Verfahrens nicht interessiert und zum voraus bereit, sich dem Urteil des Bundesgerichtes zu unterziehen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Liegenschaft Dufourstrasse 47 in Bern der Berufungsklägerin zu.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Ein Erbteilungsanspruch gegen einen Miterben muss von allen übrigen Erben in notwendiger Streitgenossenschaft verfolgt werden. Nur so lässt sich erreichen, dass das Urteil gegenüber allen Erben Recht schafft. Gibt aber ein Miterbe, der sich am Prozess nicht beteiligen will, zuhanden des Gerichtes die Erklärung ab, er anerkenne das Urteil, wie es auch ausfallen werde, als für sich ebenfalls verbindlich, so besteht kein Anlass, diese Erklärung abzulehnen, zumal das Urteil dann dank diesem antizipierten Abstand vom Prozess auch diesem Erben gegenüber vollstreckt werden kann. Das Bundesgericht hat folgerichtig einen solchen Verzicht als zulässig erklärt (
BGE 93 II 15
,
BGE 74 II 217
und 220, sowie KUMMER, Das
BGE 100 II 440 S. 442
Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, Bern, 1954, S. 198/199). Die Erklärung von H., sie sei zum voraus bereit, sich dem Urteil zu unterziehen, ist deshalb vom Bundesgericht zu beachten.
2.
... (offensichtliches Versehen).
3.
Vor Bundesgericht geht es nur noch um das Schicksal der Liegenschaft Dufourstrasse 47 in Bern. Der Erblasser traf in seinem Testament vom 16. Juli 1964 folgende Bestimmun gen über seine Immobilien:
"A.
Der Verkauf von Liegenschaften soll grundsätzlich nicht stattfinden, wenn einer oder mehrere Erben auf die Zuweisung einer zur Erbschaft gehörenden Liegenschaft oder einer andern Sache Anspruch erheben. In diesem Fall soll der objektive, nicht Liebhaberwert der Sache, wenn nötig durch Expertise ermittelt und die Sache dem betreffenden Erben zugewiesen werden. Verlangen mehrere Erben Zuweisung einer Sache, so soll das Los entscheiden. Auf Verlangen eines Erben hat die Losziehung durch einen Notar zu erfolgen.
D.
Die in Bern gelegenen Liegenschaften mit Ausnahme derjenigen an der Beatusstrasse sollen zum Verkehrswert verkauft oder einem Erben, der sie zu diesem Wert zugewiesen erhält, zugewiesen werden.
E.
Meine Tochter M. hat mich seit dem Hinschied meiner lieben Frau in hingebender Weise betreut und meinen Haushalt geführt. Dadurch war es mir möglich, ein Leben zu führen, wie es zu Lebzeiten meiner Frau der Fall war. Ich bin ihr hiefür zu besonderer Anerkennung und ausserordentlichem Dank verpflichtet. Das auferlegt mir die Pflicht, dafür zu sorgen, dass sie nach meinem Tode sorglos und zufrieden weiter leben kann. Daraus erklären sich die besondern Bestimmungen, die ich zu diesem Zweck in diesem Testament aufstelle.
Ich verfüge deshalb, dass meiner Tochter M. in der Erbteilung folgende Sachen zugewiesen werden:
1.Die Besitzung Beatusstrasse 32 in Bern, die ihr vor allem als Wohnung dienen soll. ... Die Liegenschaft ist meiner Tochter in der Erbschaft zum Ertragswert anzurechnen, den ich auf Fr. 100 000.-- bestimme.
2.Das Rebgut L. d.h. alle in L. auf meinen Namen im Grundbuch eingetragenen Liegenschaften zum Ertragswert. Über diesen Wert besteht eine Expertise, die aber wahrscheinlich im Zeitpunkt meines Todes überprüft werden muss."
Der Anspruch von M. auf das Schlossgut L. im amtlichen Wert von rund Fr. 700 000.-- zum Anrechnungswert von
BGE 100 II 440 S. 443
Fr. 500 000.-- und auf die Liegenschaft Beatusstrasse 32 im amtlichen Wert von Fr. 144 000.-- zum Anrechnungswert von Fr. 100 000.-- ist nicht angefochten.
Streitig ist dagegen, ob sich M. auch noch um die Zuteilung einer weiteren Liegenschaft bewerben durfte. M. verlangt, die im Testament vorgesehene Losziehung sei unter allen drei Erbinnen durchzuführen und so über das Schicksal der verbleibenden zwei Liegenschaften zu entscheiden. Die Beklagten wollen nur unter sich durch das Los entscheiden lassen, welche Liegenschaft jeder von ihnen zufallen soll.
Gestützt auf eine prozessuale Vereinbarung vom 8. Dezember 1972 wurde vorsorglich für beide Eventualitäten das Los gezogen. Bei Beteiligung aller drei Erbinnen zog M. die Liegenschaft Dufourstrasse 47 und H. die Liegenschaft Münzgraben 6, während D. leer ausging. Bei der Verlosung nur unter den beiden Beklagten fiel die Liegenschaft Münzgraben 6 an H., die Liegenschaft Dufourstrasse 47 an D. Die Beklagten anerkennen für sich das Ergebnis dieser zweiten Losziehung.
Die Vorinstanz gelangte in ihrem Urteil zum Schluss, M. habe die Liegenschaften L. und Beatusstrasse 32 als Vorausvermächtnis erhalten; darum könne sie sich mit den beiden andern Erbinnen noch um die verbleibenden Liegenschaften bewerben, auch wenn sie anständigerweise darauf hätte verzichten sollen. Das Los habe zu ihren Gunsten entschieden. Dieser unliebsame Ausgang müsse akzeptiert werden.
D. macht mit der Berufung geltend, es liege kein Vorausvermächtnis, sondern eine testamentarische Teilungsvorschrift vor. Der Anspruch von M. auf die Zuteilung von Liegenschaften sei durch die Zuweisung der im Testament genannten Besitzungen konsumiert.
4.
Nach Art. 607 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 610 Abs. 1 ZGB
haben alle Erben, unter Vorbehalt anderer Vorschriften, den gleichen Anspruch auf die Gegenstände der Erbschaft (ESCHER, N. 1 zu
Art. 610 ZGB
; TUOR/PICENONI, N. 2 zu
Art. 610 ZGB
). Die Ausnahmen können im Gesetz selbst enthalten sein (z.B. hinsichtlich landwirtschaftlicher Liegenschaften, Sachgesamtheiten usw.,
Art. 618 ff., 620 ZGB
) oder sich aus testamentarischer Anordnung ergeben.
Aus dem gleichen Anspruch auf Erbschaftssachen ergibt sich, dass bei der Bildung der Lose gemäss
Art. 611 ZGB
die Gegenstände des Nachlasses auch nach Kategorien möglichst
BGE 100 II 440 S. 444
ausgeglichen aufzuteilen sind, so dass sich die Barmittel, Wertschriften, Mobilien, Kunstgegenstände, Liegenschaften usw. gleichmässig auf die einzelnen Erben verteilen (JOST, Der Erbteilungsprozess, S. 106). Sind durch Erbteilungsanordnungen des Erblassers bestimmte Erbschaftswerte einem Erben zugewiesen worden, so ist bei der Losbildung darauf zu achten, dass die übrigen Erben womöglich Werte gleicher Art aus den restlichen Nachlassgegenständen zugeteilt erhalten (vgl. ALEXANDER BECK, Schweizerisches Erbrecht, S. 153).
5.
a) Das Vermächtnis ist die Zuwendung eines Vermögensvorteils (z.B. einzelner Erbschaftssachen) durch den Erblasser an einen Bedachten (
Art. 484 ZGB
). Ist der Bedachte zugleich Erbe, so spricht man von einem Vorausvermächtnis. Der Bedachte erhält einen obligatorischen Anspruch auf Herausgabe der vermachten Sache; auf sein Begehren ist sie ihm vorweg aus der Hinterlassenschaft herauszugeben. Sie ist nicht mehr Gegenstand der Losbildung (vgl. TUOR, N. 12 zu Art. 484 und N. 13 zu
Art. 485 ZGB
). Ist der Bedachte zugleich Erbe, so hat er bei der Teilung des verbleibenden Nachlasses demnach ohne Rücksicht auf das erhaltene Vorausvermächtnis dieselben Ansprüche auf die einzelnen Sachen bzw. auf Zuteilung von Gegenständen der einzelnen Sachkategorien wie die übrigen Erben.
b) Gegenstand eines Vermächtnisses bzw. Vorausvermächtnisses kann jeder Vermögensvorteil sein. Wird eine Sache einem Erben ohne Anrechnung auf seinen Erbteil zugewandt, dann liegt eindeutig ein Vorausvermächtnis über die Sache selbst vor. Spricht der Erblasser dagegen einem Erben einen bestimmten Gegenstand zu einem Betrage zu, den der Erbe sich auf seinen Erbteil anrechnen lassen muss, so ist zu prüfen, ob die Sache als solche vermacht und lediglich eine teilweise Anrechnung gefordert wird, oder ob dem Bedachten nur die Differenz zwischen wirklichem und Anrechnungswert als Vorausvermächtnis vermacht werden sollte, während in der Zuweisung der Sache selbst eine blosse Teilungsvorschrift liegt. Möglich ist beides, es kommt auf den Inhalt der letztwilligen Verfügung an.
c) Die Teilungsvorschrift im Sinne von
Art. 608 Abs. 1 ZGB
beeinflusst weder die Grösse der einzelnen Erbteile noch entzieht sie bestimmte Nachlasswerte der Erbteilung und damit der Losbildung. Sie ist nur für die Zusammensetzung
BGE 100 II 440 S. 445
der Lose von Bedeutung, indem sie einem Erben den Anspruch auf Zuweisung bestimmter Sachen im Rahmen einer Losbildung verleiht.
Im Zweifel gilt die Zuweisung einer Erbschaftssache an einen Erben nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung als Teilungsvorschrift und nicht als Vermächtnis (
Art. 608 Abs. 3 ZGB
, TUOR/PICENONI, N. 12 zu
Art. 608 ZGB
). Damit wird eine Regel bestätigt, die allgemein bereits in
Art. 522 Abs. 2 ZGB
aufgestellt wurde.
d) Die Vorinstanz scheint anzunehmen, ein Vorausvermächtnis über die Sache selbst liege vor, wenn diese einem Erben zu einem unter ihrem wirklichen Wert liegenden Anrechnungspreis zugewendet wird. Sie stützt sich dabei auf ESCHER, N. 1 zu
Art. 608 ZGB
, der ausführt: "Die Teilungsvorschrift kombiniert sich mit einem Vermächtnis, wenn der Erblasser anordnet, ein Erbe könne einen bestimmten Gegenstand übernehmen zu einem bestimmten vorteilhaften Anrechnungspreis." ESCHER selbst verweist auf TUOR/PICENONI, N. 14 zu
Art. 608 ZGB
, der erklärt: "Wenn der vom Erblasser bestimmte Übernahmepreis nicht dem wahren Wert entspricht, so liegt eine Begünstigung, ein Vermächtnis in der Differenz, bei zu niedrigem Übernahmepreis zu Gunsten des übernehmenden Erben..." Daraus folgt jedoch nur, dass die Wertdifferenz als Vorausvermächtnis zu betrachten ist. Das Schicksal der Sache selbst bleibt offen. Die testamentarische Zuweisung der Sache an einen Erben ist auch jetzt im Zweifel Teilungsvorschrift, was sich gerade auch auf Grund der erwähnten Zitate bestätigt.
e) Die Klägerin ist sich dieser Rechtslage übrigens durchaus bewusst. Sie führt in der Berufungsantwort nämlich zutreffend aus, dass die sehr beträchtlichen Differenzen zwischen dem wirklichen Wert der Liegenschaften L. und Beatusstrasse 32 und deren Anrechnungswert als Vorausvermächtnis zu betrachten sind, während die Zuweisung dieser Liegenschaften selbst im Zweifel blosse Teilungsvorschrift ist. Diese Liegenschaften scheiden also bei der Losbildung nur aus, wenn die letztwillige Verfügung nachweisbar als Vermächtnis über die Liegenschaften selbst und nicht bloss über die Differenz zwischen wirklichem Wert und Anrechnungswert zu betrachten ist. Die Klägerin anerkennt auch richtig, dass sie hiefür die Beweislast trägt.
BGE 100 II 440 S. 446
6.
Nach ständiger Rechtsprechung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Auslegung eines Testamentes gebunden. Es prüft frei, was der Erblasser mit seinem Testament wollte. Verbindlich sind für das Bundesgericht nur die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils, aus denen dieser Wille erschlossen wird (
BGE 91 II 99
Erw. 3,
BGE 90 II 480
mit Hinweisen).
Bei der Auslegung eines Testamentes ist von dessen Wortlaut auszugehen. Ist dieser für sich selbst betrachtet und aus sich selbst erklärt klar, so hat es bei dieser Aussage zu bleiben. Sind dagegen Testamentsbestimmungen so unklar, dass sie ebensogut im einen wie im andern Sinne ausgelegt werden können, so dürfen ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Beweismittel zur Auslegung herangezogen werden (
BGE 91 II 269
,
BGE 88 II 73
,
BGE 86 II 463
).
Das angefochtene Urteil erklärt, dass der Erblasser "M. in dieser geradezu unbegreiflichen Weise begünstigen wollte", weil "er sich ihr gegenüber dankbar erweisen wollte dafür, dass sie ihm seit dem Tode seiner Ehefrau den Haushalt geführt habe...". Die Vorinstanz hat diesen Willen des Erblassers nicht etwa auf Grund von Zeugenaussagen, Briefen usw. ermittelt und das Ergebnis dieser Feststellungen tatsächlicher Art dann für die Auslegung des Testamentes herangezogen. Sie hat vielmehr nach allgemeinen Regeln die letztwillige Verfügung auszulegen versucht und ist gestützt darauf dazu gelangt, der Erblasser habe nicht nur eine Teilungsvorschrift erlassen, sondern ein Vermächtnis errichtet. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz unterliegt demnach der Überprüfung durch das Bundesgericht.
7.
a) Die Verfügungen des Testators über die Liegenschaften, insbesondere lit. È des Testamentes, können sowohl als Teilungsvorschrift wie als Vorausvermächtnis betrachtet werden, und dies nicht nur hinsichtlich der Wertbegünstigung beim Anrechnungspreis, sondern auch was die Zuweisung der Liegenschaften Beatusstrasse 32 und L. selbst betrifft.
Im Zweifel ist nach gesetzlicher Vermutung anzunehmen, es handle sich um eine blosse Teilungsvorschrift. An den Gegenbeweis sind. allerdings keine allzu strengen Anforderungen zu stellen, weil es regelmässig schwerfällt, nach dem Tode des Erblassers den früher einmal niedergelegten Willen zu ermitteln. Immerhin muss aber der Wille des Erblassers, nicht eine
BGE 100 II 440 S. 447
Teilungsvorschrift, sondern ein Vermächtnis zu verfügen, aus dem Testament selbst ersichtlich sein; die hiefür sprechenden Umstände müssen mindestens als Indizienbeweis ausreichen (ESCHER, N. 10 zu
Art. 608 ZGB
, TUOR, N. 21-23 zu Art. 522 und TUOR/PICENONI, N. 12 zu
Art. 608 ZGB
; wenn TUOR in N. 23 zu
Art. 522 ZGB
als Indiz die Zuweisung zu einem bestimmten Anrechnungswert nennt, so bezieht sich das nur auf den damit geleisteten Beweis einer Begünstigung durch den niedrigeren Anrechnungswert, nicht auf die Zuweisung der Sache selbst als Vorausvermächtnis.).
b) Die Vorinstanz verweist zur Auslegung des Testaments vorerst auf dessen Einleitung, nämlich:
"Obschon ich annehme, dass meine Töchter im Andenken an ihre Eltern im friedlichen Einvernehmen sich über die Teilung meiner Erbschaft ohne besondere Wegleitung verständigen würden, will ich doch nicht unterlassen, von der Bestimmung des
Art. 608 ZGB
Gebrauch zu machen und in einigen Punkten, die mir besonders am Herzen liegen, bindende Vorschriften über die Teilung meiner Erbschaft aufzustellen. Ich verfüge deshalb letztwillig wie folgt: ..."
Das Urteil schliesst daran längere Ausführungen über den rechtlichen Charakter und die Bedeutung von Teilungsvorschriften. Die Vorinstanz verliert dabei aus den Augen, dass die letztwillige Verfügung in ihrem generellen Ingress ausdrücklich auf
Art. 608 ZGB
verweist und "Vorschriften über die Teilung der Erbschaft" aufstellt. Der Erblasser als erfahrener Jurist war sich der Bedeutung seiner Formulierung sicher bewusst. Die Formulierung spricht dafür, dass auch abgesehen von der gesetzlichen Vermutung der Inhalt des Testaments als Teilungsvorschrift zu betrachten ist, soweit nicht das Gegenteil eindeutig zum Ausdruck kommt.
c) Entscheidendes Gewicht legt die Vorinstanz auf den Umstand, dass der Erblasser M. aus besonderer Dankbarkeit begünstigen wollte.
Hätte der Erblasser verfügt, als Zeichen seiner Dankbarkeit vermache er die beiden Liegenschaften M., so wäre der Vorinstanz ohne Bedenken zuzustimmen. Auch wenn der Erblasser die Liegenschaften M. zugeteilt hätte, ohne etwas über den Anrechnungswert zu sagen, müsste die Verfügung wohl als Vermaächtnis betrachtet werden, wenn diese Zuweisung mit der besonderen Dankesschuld motiviert würde. Wohl kann auch bei voller Anrechnung die Zuweisung einer Liegenschaft
BGE 100 II 440 S. 448
einen immateriellen oder sogar materiellen Vorteil bieten (ESCHER, N. 1 a.E. zu
Art. 608 ZGB
), doch wäre damit kaum eine besondere Dankespflicht getilgt.
Nun wies aber der Erblasser in der Verfügung M. die Besitzungen Beatusstrasse 32 in Bern und das Schlossgut L. zu Anrechnungswerten zu, die um insgesamt Fr. 244640.-- unter dem amtlichen Wert und vermutlich noch wesentlich mehr unter dem wirklichen Wert liegen. Wie bereits ausgeführt und von der Klägerin anerkannt, erhält diese mit den günstigen Anrechnungswerten ein Vorausvermächtnis in entsprechender Höhe.
Kann aus dem in der letztwilligen Verfügung ausgedrückten Gefühl besonderer Dankbarkeit des Erblassers abgeleitet werden, dieser habe auch über die Liegenschaften selbst zu Gunsten von M. verfügen wollen? Die Vorinstanz führt überhaupt keinen Umstand an, der eine so weitgehende Schlussfolgerung erlauben oder gar aufdrängen würde. Jedenfalls behauptet sie selbst nicht, die Begünstigung durch das Vorausvermächtnis in der Höhe von rund Fr. 245 000.-- sei ein ungenügendes Zeichen der Dankbarkeit für die geleisteten Dienste gewesen. Sie findet es im Gegenteil unbegreiflich und stossend, der Klägerin auch noch ein Recht an den übrigen Liegenschaften zuzubilligen. Selbst wenn man zu Recht davon ausgeht, dass der Erblasser in seiner letzwilligen Verfügung aus Dankbarkeit M. gegenüber den andern Töchtern begünstigen wollte, spricht nichts dafür, dass er ihr mehr als die Differenz zwischen Verkehrs- und Anrechnungswert zuwenden wollte.
d) Gegen die Auslegung der Vorinstanz spricht auch die Formulierung der entscheidenden Bestimmung des Testaments. Der Erblasser führte nämlich wörtlich aus:
"Ich verfüge deshalb, dass meiner Tochter M. in der Erbteilung folgende Sachen zugewiesen werden:..."
Der Erblasser hat also M. ausdrücklich "in der Erbteilung folgende Sachen zugewiesen"; "in der Erbteilung", nicht im voraus; "zugewiesen", nicht vermacht. Der Jurist Dr. T. bediente sich einer eindeutig juristischen Terminologie, die eine Teilungsvorschrift für die Liegenschaften und ein Vorausvermächtnis für die Wertdifferenz zum Ausdruck bringt. Hätte er so verfügen wollen, wie es die Klägerin und die Vorinstanz annehmen, so hätte er sich wohl anders ausgedrückt.
BGE 100 II 440 S. 449
e) Bei freier Auslegung des Testamentes, wie sie dem Bundesgericht zusteht, ergibt sich somit, dass in der Zuweisung der Liegenschaften L. und Beatusstrasse 32 nur eine Teilungsvorschrift zu erblicken ist. Die Annahme der Vorinstanz, die gesetzliche Vermutung einer Teilungsvorschrift sei widerlegt worden, ist demnach bundesrechtswidrig.
8.
Enthält die letztwillige Verfügung in bezug auf die Besitzungen Beatusstrasse 32 und L. eine Teilungsvorschrift, so konnte M. auf diese Liegenschaften nicht vorweg als Vermächtnisnehmerin Anspruch erheben; dagegen durfte sie bei der Aufstellung der Lose verlangen, dass diese Liegenschaften in ihr Los einbezogen wurden. Sie wurde dadurch freilich ein weiteres Mal bevorzugt, da sie vorweg zwei Liegenschaften zugeteilt erhielt. Den beiden Miterbinnen verblieb nur noch je eine Liegenschaft, wobei die Losziehung über die konkrete Zuteilung zu entscheiden hatte. Die Zulassung von M. zur Losziehung über die beiden restlichen Liegenschaften und die Zuteilung der einen Liegenschaft an M. gestützt auf das Ergebnis dieser Losziehung verletzt den Anspruch der Berufungsklägerin auf Gleichberechtigung der Erben.
9.
Der Erblasser bestimmte in seinem Testament ganz allgemein, dass über die Zuteilung der Liegenschaften das Los entscheiden solle, falls sich die Erben darüber nicht einigen könnten. Um seiner Dankbarkeit gegenüber seiner Tochter M. Ausdruck zu geben, bestimmte er sodann im besondern, dass ihr die beiden Liegenschaften Beatusstrasse 32 und L. zugewiesen würden. Das Testament enthält somit eine Regelung, wie die Zuteilung der andern Liegenschaft zu erfolgen habe. Deshalb ist die von der Berufungsbeklagten aufgeworfene Frage, weshalb der Erblasser nicht auch für die beiden übrigen Liegenschaften Teilungsvorschriften erliess, unberechtigt.


header:
Urteilskopf
116 Ia 73
12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Januar 1990 i.S. W. gegen Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 86 Abs. 2 OG
; letztinstanzlicher kantonaler Entscheid.
Zu den Prozessrechtsverletzungen, die gemäss Art. 328 StrV/BE mit kantonaler Nichtigkeitsklage gerügt werden können, gehört auch eine Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör sowie des sich daraus ergebenden Rechts auf Begründung des Entscheides. Wurde dieses Rechtsmittel nicht ergriffen, kann auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 74
BGE 116 Ia 73 S. 74
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer erblickt unter anderem eine Verletzung von
Art. 4 BV
darin, dass der angefochtene Entscheid einer genügenden Begründung ermangle; zudem sei er in mehreren für die Frage des Eintritts der Verjährung wesentlichen Punkten nicht zu ihm zur Last gelegten Akten und Tatsachen befragt worden, worin zugleich eine Verletzung von
Art. 6 EMRK
liege.
a) Wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und der EMRK - bei letzterer die Rügen, wenn ihnen selbständige Bedeutung zukommt, ausgenommen, die materiell identisch sind mit einer aufgrund einer Bestimmung der Bundesverfassung erhobenen Rüge, für die die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht erforderlich ist - ist die staatsrechtliche Beschwerde erst zulässig, nachdem der Beschwerdeführer von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht hat, mit denen die in der Beschwerde vorgebrachten Rügen ebenfalls erhoben werden können (
Art. 86 Abs. 2 OG
;
BGE 114 Ia 201
E. 1,
BGE 113 Ia 229
E. bb,
BGE 112 Ia 86
).
b) Die Rügen der mangelnden Begründung und der ungenügenden Befragung zu einzelnen Punkten bedürfen demnach, soweit sie sich auf
Art. 4 BV
stützen, der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges. Auch soweit
Art. 6 EMRK
, dessen Ziff. 3 hier in Betracht fällt, angerufen wird, ist dies der Fall.
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
geht in seiner Tragweite nicht über
Art. 4 BV
hinaus (
BGE 114 Ia 179
mit Hinweisen) und betrifft daher auch nicht eine Rüge, für die die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht erforderlich wäre.
c) Gegen Urteile des Wirtschaftsstrafgerichts des Kantons Bern kann beim kantonalen Kassationshof Nichtigkeitsklage geführt werden (Art. 328 i.V.m. 330 Ziff. 2 StrV/BE; obwohl in Art. 328 neben dem Geschworenengericht und der Kriminalkammer das, wie sich aus Art. 208a und 208b ergibt, der letzteren gleichgestellte Wirtschaftsstrafgericht nicht ausdrücklich aufgeführt ist, ist dies nicht zweifelhaft: vgl. Urteil des Kassationshofes des Kantons Bern vom 5.6.1989 i.S. H.). Die Nichtigkeitsklage ist nach Art. 328 Ziff. 2 StrV unter anderem zulässig, "wenn in anderer Weise im Hauptverfahren ein Prozessrechtssatz verletzt wurde, sofern angenommen werden kann, dass dies für das Urteil von Bedeutung war". Zu den Prozessrechtsverletzungen, die gerügt werden können, zählen der Anspruch auf rechtliches Gehör und das sich daraus ergebende Recht auf Begründung des Entscheides (vgl.
BGE 116 Ia 73 S. 75
JÜRG AESCHLIMANN, Das bernische Strafverfahren, 3 - Besonderer Teil II, S. 87 § 248 und S. 105 sowie die dort zitierten Gerichtsentscheide; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 30.9.1988 i.S. S. E. 1a). Vom in der erwähnten Gesetzesbestimmung genannten Erfordernis der Kausalität sind die sich aus
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
ergebenden, den Parteien rein formal zustehenden Ansprüche, wie insbesondere jener auf rechtliches Gehör, ausgenommen; in solchen Fällen ist der Kassationsgrund ein absoluter, zwingender (AESCHLIMANN, a.a.O., S. 86 unten).
Das Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts hätte daher, was die geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs mangels genügender Begründung und mangels Anhörung zu wesentlichen Punkten betrifft, beim Kassationshof des Kantons Bern aus den gleichen Gründen angefochten werden können, wie dies mit der vorliegenden Beschwerde geschieht, auf die daher insoweit nicht einzutreten ist (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 30.9.1988 i.S. S. E. 1; ebenso
BGE 101 Ia 89
für die analoge Rechtslage bei staatsrechtlichen Beschwerden gegen Urteile des bernischen Handelsgerichts, gegen die eine kantonalrechtliche Nichtigkeitsklage ebenfalls zur Verfügung steht). Der Beschränkung, nach welcher mit der kantonalen Nichtigkeitsklage allein eine Prozessrechtsverletzung "im Hauptverfahren" gerügt werden kann, kommt dabei keine Bedeutung zu, stellt doch die Fällung eines Urteils trotz Verweigerung des rechtlichen Gehörs im Untersuchungsverfahren - wenn diese nicht ohnehin geheilt wurde - gleichzeitig auch eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Hauptverfahren dar (so auch JACKOWSKY, Die Nichtigkeitsklage im bernischen Strafprozessrecht, Bern 1965, S. 41; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 30.9.1988 i.S. S. E. 1b und c). Es ändert sich auch nichts dadurch, dass vor dem Kassationshof Bern die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung nicht vorgebracht werden konnte (AESCHLIMANN, a.a.O., S. 105 Abs. 2 a.E. mit Hinweisen); die zulässigen Beschwerdegründe hätten gleichwohl mit der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden müssen, wobei in der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Kassationsentscheid innert der gleichen Frist auch das Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts hätte mit der Willkürrüge mitangefochten werden können (
BGE 114 Ia 311
E. 3a,
BGE 111 Ia 353
und
BGE 94 I 462
E. bb; zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil des Bundesgerichts vom 22.12.1989 i.S. H.).


header:
Urteilskopf
102 IV 172
40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. September 1976 i.S. Sch. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Betrügerischer Konkurs, Ungehorsam im Konkursverfahren (
Art. 163 Ziff. 1,
Art. 323 StGB
).
1. Blosses Schweigen gilt nur dann als Vermögensverminderung zum Schein, wenn ein geringerer als der wirkliche Vermögensbestand vorgetäuscht wird. Wer sich nur weigert, Auskunft über seinen Vermögensstand zu geben, macht sich lediglich des Ungehorsams nach
Art. 323 StGB
schuldig (Erw. 2).
2. Eine Gläubigerbenachteiligung kann schon in einer vorübergehenden Erschwerung oder Verzögerung der Zwangsvollstreckung bestehen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 102 IV 172 S. 172
A.-
Am 9. Mai 1974 wurde über Sch. der Konkurs eröffnet und drei Monate später versuchte das Konkursamt, das zur Konkursmasse gehörende Vermögen zu inventieren. Sch. verweigerte jedoch jede Auskunft über seine finanziellen Verhältnisse. Insbesondere verschwieg er, dass in dem auf seinen Namen lautenden freien Depot der Bank vom Linthgebiet Wertschriften im damaligen Kurswert von Fr. 20'500.-- lagen und dass er bei der gleichen Bank ein Kontokorrentguthaben von Fr. 886.40 besass. Gegen Ende August holte Sch. die genannten Wertschriften bei der Bank und versteckte sie in
BGE 102 IV 172 S. 173
seiner Wohnung, wo sie bei einer späteren Hausdurchsuchung beschlagnahmt wurden.
B.-
Auf Strafanzeige des Konkursamtes hin sprach das Bezirksgericht Horgen den Angeklagten des Ungehorsams im Konkursverfahren (
Art. 323 Ziff. 4 StGB
) und anderer Vergehen schuldig und verurteilte ihn zu zwei Monaten Gefängnis.
Das Obergericht des Kantons Zürich änderte am 13. Februar 1976 den erstinstanzlichen Entscheid insbesondere dahin ab, dass es den Angeklagten statt des Ungehorsams im Konkursverfahren des betrügerischen Konkurses nach
Art. 163 Ziff. 1 StGB
schuldig fand und zu fünf Monaten Gefängnis verurteilte.
C.-
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde verlangt der Verteidiger die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Rückweisung der Sache zum Freispruch vom Tatbestand des betrügerischen Konkurses.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet, sein Vermögen zum Schein vermindert zu haben, denn er habe nie behauptet, kein Vermögen zu besitzen, sondern gegenteils betont, nicht überschuldet zu sein. Er habe sich vielmehr darauf beschränkt, den nach seiner Ansicht rechtsmissbräuchlichen Konkurs zu boykottieren, keine Auskünfte zu geben und insbesondere keine Aktiven zu nennen oder zur Verfügung zu stellen. Durch sein Verhalten habe er nur den Tatbestand des Ungehorsams im Konkursverfahren gemäss
Art. 323 StGB
erfüllt, nicht dagegen den ihm zur Last gelegten betrügerischen Konkurs nach
Art. 163 StGB
.
a) Das entscheidende Merkmal der Vermögensverminderung zum Schein besteht darin, dass der Schuldner anstelle des wirklichen Vermögensbestandes einen geringeren vorspiegelt.
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
zählt einige der täuschenden Machenschaften auf, durch die der wahre Vermögensbestand verschleiert werden kann, darunter auch das Verheimlichen von Vermögensstücken. Die Verheimlichung kann auf positiven Angaben beruhen, indem z.B. wahrheitswidrig behauptet wird, weitere Vermögensgegenstände als die angegebenen
BGE 102 IV 172 S. 174
seien nicht vorhanden oder ein bestimmter Vermögensbestandteil stehe im Eigentum Dritter. Verheimlichen kann der Schuldner auch, wenn er nur einen Teil seines Vermögens angibt, im übrigen sich aber ausschweigt, um so den falschen Anschein zu erwecken, über seine gesamten Vermögensverhältnisse Auskunft gegeben zu haben, während er in Wirklichkeit einen Teil verschleiert. Blosses Schweigen kann somit Verheimlichen im Sinne des Art. 163 bedeuten, aber nur dann, wenn es betrügerischen Charakter hat, also dazu dient, einen geringeren als den wirklichen Vermögensbestand vorzutäuschen. Der in
BGE 93 IV 92
Erw. 1 enthaltene Satz, dass zur Verheimlichung schon genüge, wenn der Vermögenswert durch Unterlassung der vorgeschriebenen Anmeldung dem Konkursamt verschwiegen werde, kann daher in dieser zu allgemein gehaltenen Form nicht aufrecht erhalten werden.
b) Der Übertretungstatbestand des
Art. 323 Ziff. 4 StGB
ist demgegenüber blosses Ungehorsamsdelikt. Es schützt nicht Vermögensinteressen, sondern die Rechtspflege auf dem Gebiete der Zwangsvollstreckung. Bestraft wird der Gemeinschuldner einzig dafür, dass er im Konkursverfahren den ihm obliegenden Pflichten nicht nachkommt, sich ihnen passiv widersetzt. Weder wird eine vorsätzliche Täuschung verlangt, noch ist der Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung erforderlich (
BGE 81 IV 328
,
BGE 88 IV 26
Erw. 1b; HAEFLIGER, BlSchK 1954 S. 97; SCHWANDER, SJK Ersatzkarte 1133; HAFTER, Bes. Teil S. 372 Ziff. 3).
c) Soweit sich der Beschwerdeführer darauf beschränkt hat, dem Konkursbeamten auf entsprechende Aufforderung hin jede Auskunft über seinen Vermögensstand mit dem Hinweis darauf zu verweigern, dass er das Konkursverfahren verunmöglichen oder verzögern wolle, fällt ihm lediglich Ungehorsam im Sinne des
Art. 323 Ziff. 4 StGB
zur Last. Das angefochtene Urteil, das auch die blosse Auskunftsverweigerung des Beschwerdeführers als Verstoss gegen
Art. 163 Ziff. 1 StGB
bewertete, ist daher aufzuheben und in diesem Punkt zur Änderung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Was die Wertschriften anbetrifft, hat der Beschwerdeführer dagegen nicht nur das Gebot des
Art. 222 Abs. 1 SchKG
, dem Konkursamt alle Vermögensgegenstände anzugeben und zur Verfügung zu stellen, verletzt. Indem er die bei der Bank deponierten Titel abholte und bei sich zu Hause versteckte,
BGE 102 IV 172 S. 175
hat er sie gemäss
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
verheimlicht, um eine scheinbare Verminderung seines Vermögens vorzuspiegeln. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er die scheinbare Vermögensverminderung nicht zum Nachteil der Gläubiger gewollt habe.
In erster Linie hält die Beschwerde die auch von der Vorinstanz übernommene bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach eine Benachteiligung der Gläubiger bereits in einer Erschwerung oder Verzögerung der Zwangsvollstreckung, d.h. in einem bloss vorübergehenden Verheimlichen von Vermögenswerten, bestehen könne, für unhaltbar; ein mit Zuchthaus bedrohtes Delikt erfordere zumindest den Eventualvorsatz des Schuldners, dass die Gläubiger ganz oder teilweise zu Verlust kommen. Diese Kritik verkennt, dass der betrügerische Konkurs nicht ein Verletzungs-, sondern ein Gefährdungsdelikt ist, was sich daraus ergibt, dass der Gesetzgeber schon die Konkurseröffnung, nicht erst das Vorliegen eines Konkursverlustscheins, als Strafbarkeitsbedingung genügen lässt (
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 4 StGB
). Dass schon die Erschwerung der Zwangsvollstreckung eine erhebliche Gefahr der Benachteiligung der Gläubiger bewirken kann, wurde in
BGE 85 IV 220
eingehend dargelegt. Und dass bei Vermögensdelikten, die zudem Verletzungsdelikte sind, nach der Rechtsprechung (z.B.
BGE 82 IV 90
,
BGE 84 IV 14
,
BGE 87 IV 11
) schon eine vorübergehende Schädigung zur Erfüllung des Tatbestandes genügt, ist auch von der herrschenden Lehre gebilligt worden (vgl. STRATENWERTH, BT I 231, SCHWANDER, S. 350 Nr. 563). Zu einer Änderung der Praxis gibt auch nicht Anlass, dass beim analogen Tatbestand des
Art. 164 StGB
die Ausstellung eines Verlustscheines als Strafbarkeitsbedingung erforderlich ist. Die unterschiedliche Gestaltung der Art. 163 und 164 wurde vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen und erklärt sich aus der Entstehungsgeschichte der beiden Bestimmungen (
BGE 74 IV 96
).
Fehl geht auch der Hinweis darauf, dass Erschwerungen und Verzögerungen in der Zwangsvollstreckung ebenso auf andere Weise, z.B. durch die Einlegung von Rechtsmitteln, möglich seien und dass für die Anwendung des
Art. 323 Ziff. 4 StGB
kein Raum mehr bleibe, da auch Ungehorsamshandlungen zur Verzögerung des Verfahrens führten. Was den ersten
BGE 102 IV 172 S. 176
Einwand anbetrifft, kann nicht im Ernst angenommen werden, dass die Beschwerdeführung des Schuldners als eine die Gläubiger benachteiligende Handlung gewürdigt wird. Beim zweiten Einwand übersieht die Beschwerde, dass
Art. 163 StGB
nur anwendbar ist, wenn der Täter mit dem Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung gehandelt hat, ein Merkmal, das in
Art. 323 StGB
nicht erfüllt zu sein braucht.
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die Gläubigerbenachteiligung im Sinne der Rechtsprechung objektiv und subjektiv erfüllt. Übrigens wird im angefochtenen Urteil darüber hinaus festgestellt, dass auch ein Verlust der Gläubiger eingetreten und dieser vom Beschwerdeführer eventualvorsätzlich gebilligt worden sei.