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Urteilskopf
102 Ia 122
21. Urteil vom 15. Juni 1976 i.S. Erben Monneron gegen Gemeinde Männedorf und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 22ter BV
; materielle Enteignung.
Zuweisung eines Grundstücks, das im wesentlichen aus staatlich konzedierten Seeaufschüttungen besteht, in eine Freihaltezone. Wenn gestützt auf einen entsprechenden konzessionsrechtlichen Vorbehalt die Bewilligung für Bauten auf der Landanlage aus öffentlichem Interesse verweigert werden durfte, bestand für dieses Land keine durch die Eigentumsgarantie geschützte künftige Nutzungschance, jedenfalls sofern nach der Lage des Grundstücks, nach dessen Bedeutung für das Landschaftsbild und nach der Haltung der Behörden mit der Bewilligung der Überbauung nicht gerechnet werden konnte (E. 2). Der Entzug auch einer sehr beschränkten baulichen Nutzungsmöglichkeit bedarf der sorgfältigen Schätzung, und die Ablehnung einer Entschädigungspflicht muss haltbar begründet werden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 102 Ia 122 S. 123
Marie-Antoinette Monneron war Eigentümerin des Grundstücks Kat. Nr. 3226 in Männedorf. Die Parzelle liegt zwischen dem See und der Seestrasse, hat einen Seeanstoss von rund 85 m, umfasst 3433 m2 und ist, abgesehen von einem Bade- und Schiffshaus, nicht überbaut. Mit Ausnahme eines kleinen Segmentes an der Seestrasse besteht das Grundstück aus Landanlagen, die aufgrund von staatlichen Konzessionen durch Auffüllung von Seegebiet erstellt worden sind. In den Konzessionsurkunden wird bestimmt:
"Für Ausführung allfälliger Bauten auf der Landanlage ist die Bewilligung
der Direktion der öffentlichen Bauten einzuholen."
Laut Bauordnung und Zonenplan der Gemeinde Männedorf vom 17. April 1952 befand sich das Grundstück in der
BGE 102 Ia 122 S. 124
Grünzone. In dem zur Bauordnung der Gemeinde vom 27. Oktober 1969 (BauO) gehörenden Zonenplan wurde dann die Parzelle der Freihaltezone entlang dem Seeufer zugewiesen. In dem vom Gemeinderat Männedorf beantragten Schätzungsverfahren stellte die Schätzungskommission II fest, die Gemeinde schulde aus der Belastung des Grundstücks Kat. Nr. 3226 mit öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen (Freihaltezone) keine Entschädigung. Auf Einsprache hin wurde dies vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 6. Juni 1975 bestätigt.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde gestützt auf die
Art. 4 und 22ter BV
beantragen die Erben Monneron die Aufhebung dieses Entscheids und die Anweisung an die zuständigen kantonalen Instanzen, "die den Beschwerdeführern wegen Einteilung des Grundstückes Kat. Nr. 3226 in Männedorf in die Freihaltezone zustehende Entschädigung festzusetzen."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
... (Verhältnis der Rügen der Willkür und der Verletzung der Eigentumsgarantie).
2.
Es ist unbestritten, dass bis zum Inkrafttreten von Bauordnung und Zonenplan 1969 (24. Juni 1970) ein rechtsbeständiges, raumplanungsrechtliches Hindernis der Überbauung des Grundstückes Kat. Nr. 3226 nicht entgegenstand. Der Streit dreht sich jedoch um die Frage, ob schon vor der Einteilung des Grundstückes in die Freihaltezone eine Überbauung konzessionsrechtlich - nach den geltenden Konzessionsbestimmungen - ohne weiteres durch die zur Bewilligung solcher Bauten zuständige kantonale Baudirektion hätte verhindert werden können (soweit die Landanlage auf Konzessionen beruht, welche diese Bewilligungspflicht für allfällige Bauten enthalten), oder ob jede Konzession zur Landanlage grundsätzlich und seit jeher auch eine (durch die Eigentumsgarantie geschützte) Möglichkeit der Überbauung in sich schloss.
a) Boden, der auf Grund einer Sondernutzungskonzession durch Aufschüttung im Seegebiet gewonnen wird, geht ins Eigentum des Konzessionärs über. In der Konzession kann aber der Umfang der Nutzungsbefugnisse des Eigentümers/Konzessionärs beschränkt werden, insbesondere kann
BGE 102 Ia 122 S. 125
der Staat die Möglichkeit der Überbauung solcher konzessionierter Landanlagen einschränken oder ausschliessen. Die Eigentumsgarantie setzt in dieser Beziehung der konzessionsrechtlichen Gestaltung der Nutzungsbefugnisse keine Schranken. Was durch raumplanerische Massnahmen oder zivilrechtliche Abmachungen (z.B. Bauverbotsservitut) festgelegt werden kann, ist auch möglicher Inhalt einer Konzessionsurkunde. - Um im Rahmen einer Landanlage-Konzession die Errichtung von Bauten auf dem geschaffenen Land auszuschliessen, bedarf es keiner besonderen gesetzlichen Grundlage. Dem Staat als Konzedent steht die Befugnis zu, die Nutzungsmöglichkeiten des durch Beanspruchung von Seegebiet geschaffenen Landes im öffentlichen Interesse zu regeln. Damit wird ja nicht in eine bestehende Eigentümerposition eingegriffen, sondern festgelegt, welche Befugnisse mit der durch die Konzession gestatteten Sondernutzung öffentlichen Grundes verbunden sein sollen.
Die Rüge, eine Beschränkung oder Aufhebung der Baufreiheit bedürfe einer klaren gesetzlichen Grundlage, erweist sich daher als unbegründet. Der Vorwurf, es fehle eine ausreichende gesetzliche Grundlage, kann sich - trotz missverständlicher Formulierung - nicht auf die unangefochtene Zuweisung zur Freihaltezone im Zonenplan 1969 beziehen. Die vom Verwaltungsgericht angenommene konzessionsrechtliche Regelung, wonach ein Anspruch auf Überbauung nicht besteht und die erforderliche Bewilligung (Baukonzession) mit Rücksicht auf entgegenstehende öffentliche Interessen ohne weiteres verweigert werden darf, ist an sich nicht verfassungswidrig. Eine solche Lösung lässt sich mit der Eigentumsgarantie durchaus vereinbaren.
b) Es bleibt zu prüfen, ob die hier massgebende Konzessionsbestimmung über die Bewilligung allfälliger Bauten in dem Sinne zu interpretieren ist, wie das Verwaltungsgericht dies tut (vgl. auch ZBl 73/1972, 166 und 74/1973, 428).
Der Wortlaut der umstrittenen Klausel der Konzession enthält weder ein Bauverbot noch eine Zusicherung der Baumöglichkeit. Die Frage der Zulässigkeit "allfälliger Bauten" wird klarerweise offen gelassen. In einem besonderen Bewilligungsverfahren soll von der Baudirektion im Einzelfall entschieden werden, ob und in welchem Ausmass Bauten erstellt werden dürfen. - Ob die Bewilligungspflicht als Pflicht zum
BGE 102 Ia 122 S. 126
Einholen einer eigentlichen Konzession (zusätzlichen Baukonzession) zu verstehen ist, braucht hier nicht näher untersucht zu werden. Auf jeden Fall wird mit dieser Konzessionsbestimmung der Entscheid über die Zulässigkeit von Bauten auf Landanlagen eindeutig vorbehalten. Wer gestützt auf eine solche Konzession eine Landanlage erstellt, weiss noch nicht, ob und in welchem Ausmass er Bauten auf dem gewonnenen Boden errichten darf.
K.
SINTZEL vertritt in seiner Dissertation (Die Sondernutzungsrechte an öffentlichem Boden im Gemeingebrauch im Kanton Zürich, Zürich 1962, S. 190 f.) die Auffassung, da der Ausschluss der Baufreiheit ein sehr starker Eingriff in das Eigentumsrecht des Beliehenen darstelle, bedürfe er einer unmissverständlichen eindeutigen Grundlage, die zwar nicht in einem Gesetz, wohl aber in der Verleihungsurkunde enthalten sein müsse. Die konzessionsrechtliche Bewilligungspflicht stellt offenbar nach der Meinung dieses Autors keine solche unzweideutige Bestimmung dar. - Wer die im vorliegenden Fall in Frage stehende Konzessionsklausel unvoreingenommen liest, wird aber auf Grund des Wortlautes nicht den Schluss ziehen können, Bauten oder gar Bauten bestimmten Ausmasses würden unter allen Umständen bewilligt. Die Prüfung der Überbauungsmöglichkeit wird klar aufgeschoben und von den Umständen des einzelnen Bauvorhabens abhängig gemacht. In der Konzession wird nur das Recht zur Schaffung einer Landanlage eingeräumt, nicht auch die Befugnis, auf dem geschaffenen Seeuferland zu bauen.
Eine solche konzessionsrechtliche Regelung, welche die Frage der Errichtung allfälliger Bauten in der Schwebe lässt, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Es ist verständlich, dass der Kanton Zürich bei der grossen Zahl von Landanlagekonzessionen am Zürichsee die Frage einer künftigen Überbauung nicht von vornherein abstrakt regeln wollte, sondern hiefür ein besonderes Bewilligungsverfahren vorsah. Wollte der Konzessionsempfänger über die Möglichkeit der Errichtung von Bauten Klarheit haben, so konnte er gleichzeitig mit dem Begehren um Erteilung der Landanlagekonzession auch um Bewilligung eines konkreten Überbauungsprojektes ersuchen. Gegen den konzessionsrechtlichen Vorbehalt, über die Zulässigkeit der Errichtung allfälliger Bauten sei zu gegebener
BGE 102 Ia 122 S. 127
Zeit von der Direktion der öffentlichen Bauten zu befinden, bestehen keine rechtsstaatlichen Bedenken.
c) Landanlagen wurden nicht nur zum Zwecke der Überbauung gemacht. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass offenbar im 19. und anfangs des 20. Jahrhunderts grössere Aufschüttungen durchgeführt wurden, ohne dass eine Überbauung beabsichtigt war. Die Behauptung, mit jeder Landanlage sei selbstverständlich die Möglichkeit der Überbauung verbunden, entbehrt der Begründung. Die Errichtung von Bauten kann auch nicht der in der Regel ohne besondere Bewilligung zulässigen Bepflanzung gleichgestellt werden. Dass nach den Allgemeinen Bedingungen für Landanlagen vom 27. Februar 1948 (aufgestellt von der Direktion der öffentlichen Bauten) auch für die Bepflanzung des Grundstückes mit Bäumen und Sträuchern eine Bewilligung erforderlich ist, sei nur nebenbei bemerkt. Der konzessionsrechtliche Bewilligungsvorbehalt für Bauten schliesst, wenn er einen vernünftigen praktischen Sinn haben soll, die grundsätzliche Baufreiheit aus.
Mögen die Kosten der Landanlage auch verhältnismässig hoch gewesen sein, so lässt sich doch daraus keineswegs der Schluss ziehen, die Konzession der Aufschüttung habe gewissermassen implicite die Zusicherung einer gewissen Überbauungsmöglichkeit umfasst. Schon die Tatsache, dass die Landanlage nun seit mehreren Jahrzehnten ohne Bauten besteht, spricht gegen die Annahme, sie sei im Grunde seinerzeit wegen der Überbauungsmöglichkeit errichtet worden. Eine solche Annahme steht aber auch im Widerspruch zur Bewilligungsklausel in den Konzessionen.
d) Wie den Akten entnommen werden muss, hat die Baudirektion während langer Zeit die Erstellung von Bauten auf Landanlagen ohne besondere Beschränkungen gestattet. Im Laufe der Zeit wurde die Praxis jedoch zurückhaltender und es wurden Richtlinien entwickelt, welche eine lockere Überbauung gewährleisten sollen. Die in § 9 der Verordnung zum Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR) enthaltene Vorschrift stellt wohl den heutigen Stand der allgemein bei solchen Bewilligungen zu beachtenden Schranken dar.
Die Beschwerdeführer möchten aus der Regel von § 9 ableiten, dass grundsätzlich auf jeder Landanlage unter den in dieser
BGE 102 Ia 122 S. 128
Bestimmung umschriebenen Bedingungen Bauten errichtet werden dürfen. Die Verordnung des Regierungsrates zum BMR, die übrigens an dem für den vorliegenden Fall massgebenden Stichtag (27. Juni 1972) noch nicht erlassen war, kann aber nach ihrem Sinn und Zweck lediglich im Interesse des Landschaftsschutzes gewisse Beschränkungen einführen oder ausdrücklich in Erinnerung rufen. § 9 statuiert Bedingungen, die bei der Bewilligung von Bauten auf Landanlagen in jedem Fall zu beachten sind, verschafft aber den Eigentümern des Anlagegebietes nicht einen Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung und ändert grundsätzlich nichts an der konzessionsrechtlichen Freiheit der Bewilligungsbehörde, über jedes Gesuch unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden.
e) Der Bewilligungsvorbehalt in den Konzessionsurkunden besagt nicht, nach welchen Gesichtspunkten über die Bewilligung von Bauten zu entscheiden ist. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, es seien die öffentlichen Interessen uneingeschränkt zu wahren, ist naheliegend. Wenn der Staat dem Privaten die Beanspruchung von Seegrund für eine Landanlage erlaubt, dann erscheint es als sachgemäss, die Nutzung des auf diese Weise gewonnenen Landes in weitem Masse davon abhängig zu machen, dass dadurch keine öffentlichen Interessen tangiert werden. Dieser Grundgedanke einer weitgehenden Nutzungsbeschränkung im öffentlichen Interesse findet in den bereits erwähnten Allgemeinen Bedingungen für Landanlagen vom 27. Februar 1948 und für Seebauten und Bauten auf Landanlagen vom gleichen Datum (beide im Anhang zur Dissertation SINTZEL S. 255 ff.) prägnanten Ausdruck: So ist für allfällige Strassenbauten oder für öffentliche Anlagen usw. das erforderliche Land unentgeltlich abzutreten; Bauten auf der Landanlage sind durch den Eigentümer ohne Entschädigung zu entfernen, sobald dies wegen der Erstellung eines Uferweges, einer öffentlichen Anlage, einer Uferstrasse usw. nötig wird (vgl. Ziff. 12, 17 und 18). - Wenn auch diese Bestimmungen nicht Bestandteil der früher erteilten Landanlage-Konzessionen sind, so darf ihr Inhalt doch als Indiz dafür gewertet werden, dass das Eigentum an Landanlagen seit jeher als durch die Pflicht zur Berücksichtigung der öffentlichen Interessen beschränktes Eigentum gegolten hat.
BGE 102 Ia 122 S. 129
Den Beschwerdeführern ist allerdings zuzugestehen, dass offenbar während Jahrzehnten aus den zu wahrenden öffentlichen Interessen keine starke Beschränkung der Baufreiheit abgeleitet wurde. Diese frühere grosszügige Bewilligungspraxis, die an sich unbestritten ist und daher nicht näher abgeklärt zu werden braucht, ändert aber nichts daran, dass der Staat sich mit der konzessionsrechtlichen Bewilligungsklausel das Recht vorbehielt, über die Möglichkeit der Errichtung von Bauten auf Landanlagen unter Beachtung der öffentlichen Interessen im Einzelfall frei zu entscheiden. Dass lange Zeit Bauten auf Landanlagen ohne einschneidende Schranken bewilligt wurden, und so der Eindruck entstehen konnte, das Eigentum an der Landanlage umfasse eo ipso auch eine gewisse bauliche Nutzungsmöglichkeit, macht zwar die Argumentation der Beschwerdeführer verständlich, konnte aber weder einen Anspruch jedes Landanlage-Eigentümers auf Bewilligung von Bauten noch irgendeine durch die Eigentumsgarantie geschützte Bauerwartung begründen. Auch die Einzonung gewisser Landanlagen, deren Überbauung kein öffentliches Interesse entgegensteht, und die für aufgeschüttetes Land im Hinblick auf erhoffte oder zugesicherte Überbauungsmöglichkeiten bezahlten hohen Preise widerlegen nicht, dass gestützt auf den konzessionsrechtlichen Bewilligungsvorbehalt die verlangte Bewilligung für Bauten auf einer Landanlage aus öffentlichem Interesse verweigert werden darf.
f) Bei dieser Rechtslage stellt die Möglichkeit der Errichtung von Bauten auf dem durch den generellen Bewilligungsvorbehalt belasteten Land keine durch die Eigentumsgarantie geschützte künftige Nutzungschance dar, auf jeden Fall dann nicht, wenn nach der Lage des Grundstückes, nach dessen Bedeutung für das Landschaftsbild und nach der Haltung der Behörden mit der Bewilligung einer Überbauung nicht gerechnet werden konnte.
Im vorliegenden Fall ist das öffentliche Interesse an der Freihaltung des in Frage stehenden Ufergebietes unbestritten. Durch die - wenn auch nicht rechtsbeständige - Einteilung des Grundstücks in eine Grünzone wurde seit 1952 klar dokumentiert, dass einer Überbauung öffentliche Interesse entgegenstehen und dass folglich die konzessionsrechtlich erforderliche Bewilligung für Bauten nicht erteilt würde. Die Zuweisung zur Freihaltezone durch Bauordnung und Zonenplan
BGE 102 Ia 122 S. 130
1969 konnte also, soweit für das Grundstück der konzessionsrechtliche Baubewilligungsvorbehalt gilt, weder eine wahrscheinliche künftige Überbauungsmöglichkeit beseitigen noch einen gefestigten Baulandpreis zerstören. Die unterschiedliche Umschreibung des Begriffs der materiellen Enteignung durch das Bundesgericht und das Zürcher Verwaltungsgericht ist im vorliegenden Fall ohne praktische Bedeutung und es braucht darauf nicht eingetreten zu werden. Eine von der bundesgerichtlichen Definition abweichende kantonale Rechtsprechung wäre in diesem Bereich verfassungsrechtlich nur zu beanstanden, wenn sie im konkreten Fall zur Verweigerung einer Entschädigung führen würde, obschon nach den bundesgerichtlichen Kriterien gemäss
Art. 22ter BV
die Entschädigungspflicht zu bejahen wäre. Liegt sowohl nach der einen wie der andern Umschreibung keine materielle Enteignung vor, so erübrigt sich eine Untersuchung der abstrakten Unterschiede.
Soweit es um Landanlagen mit Bewilligungsvorbehalt geht, erweist sich somit die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet.
3.
Bei Beachtung der Baulinie an der Seestrasse einerseits und der Grenze des mit Baubewilligungsvorbehalt belasteten, aufgeschütteten Landes andererseits verbleibt ein Segment von rund 100 m2 (nach der Darstellung des Verwaltungsgerichts) bis 150 m2 (nach den Ausführungen der Beschwerdeführer), auf welchem vor Inkrafttreten von Bauordnung und Zonenplan 1969 unbestrittenermassen kleinere Bauten (Badehäuschen) hätten errichtet werden dürfen. Diese räumlich sehr beschränkte bauliche Nutzungsmöglichkeit wurde durch die hier zu beurteilende planerische Massnahme beseitigt.
Die pauschale Feststellung des Verwaltungsgerichts, eine Nachfrage für dieses Baulandsegment sei nicht erhärtet, ist durch nichts belegt. Nach allgemeiner Erfahrung erscheint es nicht als ausgeschlossen, sondern sogar als wahrscheinlich, dass auf einem Seegrundstück die Möglichkeit, gewisse Freizeiteinrichtungen (wie Garderobe, Duschen, Kiosk) zu erstellen, für den Wert des Landes erhebliche Bedeutung hat. Zwar hätte kaum jemand das kleine, halbmondförmige Segment gesondert kaufen wollen, doch darf es nicht losgelöst vom übrigen Seegrundstück betrachtet werden; mit einem kleinen, aber doch beschränkt überbaubaren Teil hätte sich für das ganze Grundstück durchaus ein höherer Preis erzielen lassen.
BGE 102 Ia 122 S. 131
Die nicht weiter begründete Ablehnung jeder Entschädigungspflicht erscheint unter den gegebenen Umständen als willkürlich. Der unbestrittene Entzug einer, wenn auch sehr begrenzten baulichen Nutzungsmöglichkeit bedarf der sorgfältigen Schätzung.
Ob mit der Feststellung, die entzogene bauliche Nutzungsmöglichkeit habe keinen Verkehrswert, die auf Antrag der Parteien vom Verwaltungsgericht beschlossene Beschränkung des Prozessthemas auf die Grundsatzprüfung der Entschädigungspflicht willkürlich missachtet wurde, kann hier offen bleiben. Der Entscheid ist auf jeden Fall aufzuheben, weil der Verneinung der Entschädigungspflicht für die entzogene bauliche Nutzungsmöglichkeit eine haltbare Begründung fehlt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Juni 1975 im Sinne der Erwägungen aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 Ib 399
59. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 11 mai 1979 dans la cause Greuter contre Département fédéral de l'intérieur (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Eidg. Medizinalprüfungen. In die Schweiz zurückgekehrter Auslandschweizer.
Verweigerung der Zulassung zur besonderen Fachprüfung gemäss Art. 115 Abs. 2bis des Reglementes für die eidgenössischen Medizinalprüfungen, wenn ein in die Schweiz zurückgekehrter Auslandschweizer in der Schweiz die sog. Fakultätsprüfungen abgelegt hat, obwohl er zu den eidgenössischen Examen hätte zugelassen werden können, sofern er bei seiner Rückkehr vorschriftsgemäss die Maturitätsergänzungsprüfungen abgelegt hätte. Bei dieser Sachlage hat der Betroffene die vollständige eidgenössische Fachprüfung zu bestehen, um das Diplom zu erwerben, das ihn zur freien Ausübung seines Berufes in der Schweiz berechtigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 400
BGE 105 Ib 399 S. 400
Citoyen suisse né en Amérique du Sud, Gilbert Greuter a fait ses études primaires, secondaires et universitaires aux Etats-Unis, où sa famille s'est installée dès 1947. Après avoir passé une licence en zoologie et obtenu le titre de "Bachelor of Arts" d'une université américaine, il est rentré en Suisse avec sa famille en 1965. Désirant entreprendre des études de médecine, il s'est fait immatriculer à la Faculté de médecine de l'Université de Genève et a demandé d'être mis au bénéfice d'une équivalence pour tenir compte des études qu'il avait suivies aux Etats-Unis.
Par lettre du 8 octobre 1965, le Département fédéral de l'intérieur a reconnu que le titre de "Bachelor of Arts" de Greuter équivalait à un certificat de maturité fédérale pour l'admission aux examens fédéraux des professions médicales, à la condition que l'intéressé passe l'examen complémentaire de langue maternelle, d'une deuxième langue nationale, ainsi que d'histoire et de géographie de la Suisse. Il a en outre dispensé Greuter de l'examen des sciences naturelles pour les médecins et lui a compté deux des semestres accomplis à l'étranger.
Greuter ne s'est pas soumis aux épreuves complémentaires de maturité requises pour l'admission aux examens fédéraux de médecine; il a passé les examens de Faculté et obtenu en 1971 le certificat cantonal de fin d'études médicales. De 1972 à 1977, il a fait différents stages en Suisse et à l'étranger.
Désireux de s'installer à son compte, Greuter a demandé au Comité directeur des examens fédéraux pour les professions médicales, par lettre du 20 février 1977, d'être admis à l'examen professionnel particulier pour médecin en vertu de l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur du 28 février 1969 concernant les examens professionnels particuliers pour Suisses de l'étranger. Cette demande a été rejetée par décision du 2 mai 1977, contre laquelle Greuter a formé en temps utile un recours administratif auprès du Département fédéral de l'intérieur, qui l'a rejeté par décision motivée du 20 février 1978.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Greuter demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral de l'intérieur et de l'autoriser à se présenter à l'examen professionnel particulier pour médecin.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
BGE 105 Ib 399 S. 401
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
Rendue par un département du Conseil fédéral en application du droit fédéral, la décision attaquée peut faire l'objet d'un recours de droit administratif en vertu des
art. 97 et 98 lettre b OJ
. Aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ n'est réalisée en l'espèce; notamment, l'art. 99 lettre f OJ ne s'applique pas au présent cas, où le litige porte non pas sur le résultat des examens, mais sur le point de savoir si le recourant doit être admis à passer l'examen professionnel particulier pour médecin; l'art. 100 lettre k, relatif à la reconnaissance des certificats de maturité suisse, ne s'applique pas davantage.
2.
Selon l'art. 21 de la loi genevoise du 11 décembre 1926 sur l'exercice des professions médicales et des professions auxiliaires, l'autorisation d'exercer la profession de médecin ne peut être accordée qu'aux personnes possédant le diplôme fédéral de médecine. En l'espèce, le problème essentiel est donc de savoir si - comme il le prétend - le recourant a le droit de recevoir ce diplôme fédéral de médecine après avoir passé non pas tous les examens fédéraux de médecine, mais seulement l'examen professionnel particulier prévu par l'art. 115 al. 2bis du règlement des examens fédéraux pour les professions médicales (en abrégé: REFM; SR 811.112.1), du 22 décembre 1964, et par l'ordonnance du 18 novembre 1975 (SR 811.112.13). En raison de sa situation spéciale, il soutient qu'il doit être admis à cet examen professionnel particulier, alors que le Département fédéral de l'intérieur s'est prononcé négativement, considérant qu'en vertu de l'art. 3 lettre b de son ordonnance du 18 novembre 1975, le diplôme final d'une université suisse ne donne pas le droit d'être admis à l'examen professionnel particulier lorsque le détenteur a subi, en tant que citoyen suisse, des examens de faculté dans une université suisse.
a) La loi fédérale du 19 décembre 1877 concernant l'exercice des professions de médecin, de pharmacien et de vétérinaire dans la Confédération suisse (ci-après: la loi; SR 811.11) ne fixe pas elle-même les conditions auxquelles est subordonnée la délivrance du diplôme fédéral de médecine. Selon l'art. 6, c'est au Conseil fédéral qu'il appartient, sous réserve de l'approbation de l'Assemblée fédérale (al. 2), de régler l'organisation des commissions d'examens, les connaissances scientifiques
BGE 105 Ib 399 S. 402
requises des aspirants et la finance d'examen. En vertu de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté un premier règlement pour les examens fédéraux de médecine le 2 juillet 1880 (RO 1880-81, p. 99 ss.). Par la suite, il a modifié ce texte à plusieurs reprises, édictant de nouveaux règlements les 11 décembre 1899, 29 novembre 1912, 22 janvier 1935 et 22 décembre 1964 (RO 1899 p. 607, 1912 p. 699, 1935 p. 42, 1964 p. 1314); par arrêté du 26 février 1969, il a encore modifié le texte des art. 115 et 116 du règlement de 1964 (RO 1969 p. 239).
Soumis à l'approbation préalable des Chambres fédérales, qui y ont apporté quelques modifications, le premier règlement pour les examens fédéraux de médecine avait été ratifié par arrêté fédéral du 1er juillet 1880 (RO 1880-81, p. 99). Ce règlement comprenait un art. 74 aux termes duquel "le Conseil fédéral pourvoit à l'exécution du présent règlement conformément aux prescriptions de la loi fédérale du 19 décembre 1877; il est autorisé à y apporter les modifications qui deviendraient nécessaires" (voir, à ce sujet, le Message du 21 mai 1880, FF 1880 III 27 et 54). Ainsi, fort de cette autorisation, le Conseil fédéral n'a pas soumis à l'approbation de l'Assemblée fédérale les modifications successives qu'il a apportées à ce premier règlement, ni même les nouveaux règlements qu'il a édictés en 1912, 1935 et 1964.
Cette façon de procéder du Conseil fédéral est sans doute discutable, mais le recourant ne prétend pas que les textes réglementaires seraient nuls, faute d'approbation par les Chambres fédérales. On pourrait à la rigueur admettre qu'en ratifiant le projet de règlement pour les examens fédéraux de médecine par arrêté du 1er juillet 1880 et en approuvant ainsi la disposition de l'art. 74 de ce règlement, les Chambres ont libéré le Conseil fédéral de cette obligation de leur soumettre toute modification qui deviendrait nécessaire. Mais même si ce procédé était considéré comme non conforme à l'art. 6 al. 2 de la loi de 1877, la situation du recourant n'en serait pas améliorée pour autant. En effet, le Tribunal fédéral peut examiner librement les dispositions d'une ordonnance d'exécution (cf.
ATF 104 Ib 209
consid. 2 et 3b); or, sous cet angle, la décision attaquée paraît tout à fait conforme à la loi, comme on va le voir.
b) Dans son message du 18 mai 1877, le Conseil fédéral avait précisé que "la loi est fondée sur les principes mêmes qui ont prévalu dans les débats
BGE 105 Ib 399 S. 403
sur la révision de la Constitution fédérale, c'est-à-dire qu'elle a pour but de régler d'une manière uniforme, de par la Confédération, les conditions nécessaires pour obtenir un diplôme de médecin, de pharmacien ou de vétérinaire, les Cantons cessant dès lors de délivrer de semblables diplômes" (FF 1877 II 822). Cela implique qu'en principe, pour obtenir le diplôme fédéral de médecine et avoir ainsi l'autorisation d'exercer cette profession dans toute l'étendue de la Confédération, il faut avoir été admis (aux conditions prévues à l'art. 16 REFM) aux diverses séries d'examens fédéraux de médecine et les avoir tous subis avec succès devant une des commissions constituées conformément au règlement. Celui qui ne s'est pas présenté à ces examens fédéraux, notamment parce qu'il ne remplissait pas les conditions requises à l'art. 16 REFM, mais a réussi les examens cantonaux organisés dans les diverses facultés suisses de médecine, n'a donc pas droit à la délivrance du diplôme fédéral de médecine. En effet, il ressort clairement des travaux préparatoires de la loi que l'on a voulu, en 1877, exclure la possibilité de considérer comme équivalents les examens de faculté et les examens fédéraux de médecine.
Toutefois, dans les divers règlements qui se sont succédés depuis 1880, le Conseil fédéral a toujours admis que certains candidats au diplôme fédéral de médecine pouvaient bénéficier de quelques allégements. Mais, comme le Tribunal fédéral l'a relevé dans deux arrêts relativement récents (arrêt Aeschlimann du 22 novembre 1974, p. 6 s., et arrêt Daar-Weizmann du 17 septembre 1976), l'examen professionnel fédéral est en principe toujours requis, en tant qu'exigence minimale, même dans les cas où des allégements sont prévus pour tenir compte des circonstances particulières, notamment dans le cas des étudiants tessinois porteurs de diplômes italiens (règlement du 29 avril 1943; SR 811.112.12), le cas des réfugiés porteurs d'un diplôme final étranger ou suisse (ordonnance du Département fédéral de l'intérieur du 21 décembre 1973; SR 811.112.19), le cas des Suisses de l'étranger (art. 115 REFM) et celui des naturalisés (art. 116 REFM).
c) ...
4.
C'est également en vain que Greuter se plaint de la violation de ses droits constitutionnels, notamment du principe de la liberté du commerce et de l'industrie (
art. 31 Cst.
) et de l'interdiction de l'arbitraire (
art. 4
BGE 105 Ib 399 S. 404
Cst.
), moyens qui sont en principe recevables dans un recours de droit administratif (
ATF 104 Ib 121
consid. 1,
ATF 103 Ib 137
consid. 2a,
ATF 102 Ib 67
); mais, en l'espèce, ces griefs ne sont pas fondés.
a) Ayant obtenu le diplôme de fin d'études d'une université suisse, Greuter n'est pas tenu de passer un examen complémentaire de maturité. Dans la décision attaquée, le Département fédéral de l'intérieur l'admet expressément; il laisse entendre en outre que si le recourant en faisait la demande, la dispense des examens propédeutiques pourrait être accordée pour tenir compte de l'avis que le Tribunal fédéral a exprimé dans son arrêt Daar-Weizmann du 17 septembre 1976 (consid. 4a). C'est donc l'examen professionnel final que Greuter aura à subir s'il désire obtenir le diplôme fédéral de médecine et, par voie de conséquence, l'autorisation d'exercer sa profession dans toute l'étendue de la Confédération.
Considérée pour elle-même, cette exigence peut paraître sévère; elle n'est cependant nullement contraire au principe de la proportionnalité, qui découle de la garantie de la liberté du commerce et de l'industrie (
art. 31 Cst.
). Rentré de l'étranger avant même de commencer ses études de médecine, le recourant avait en effet la possibilité d'être admis, dès le début de ses études, aux examens fédéraux de médecine en passant simplement l'examen complémentaire de maturité. N'ayant pas suivi la voie qui lui avait été indiquée en 1965, le recourant ne peut donc s'en prendre qu'à lui-même s'il doit aujourd'hui subir à nouveau toute la série d'épreuves qui constituent l'examen professionnel final (voir aussi, dans ce sens, l'arrêt Daar-Weizmann du 17 septembre 1976, consid. 2c p. 8).
b) A l'appui de son recours, Greuter fait valoir encore le caractère prétendument arbitraire de la distinction qui est "opérée entre Suisses de l'étranger revenus au pays après la fin de leurs études et qui peuvent faire valoir directement leur diplôme obtenu à l'étranger et ceux qui ne reviennent qu'en cours d'études, comme le recourant, auquel la novelle de 1975 refuserait l'accès à l'examen professionnel particulier". Or, loin d'être arbitraire, cette distinction s'est imposée depuis longtemps - soit bien avant la "novelle de 1975" - en raison des situations différentes dans lesquelles se trouvent ces deux catégories de Suisses de l'étranger.
Pour obtenir le diplôme fédéral de médecine, les candidats en médecine n'ont pas le choix entre les examens fédéraux et les examens de faculté;
BGE 105 Ib 399 S. 405
dans la mesure où ils en ont la possibilité, ils ont l'obligation de se présenter aux examens fédéraux. C'est là le principe fondamental que le législateur de 1877 a adopté, voulant précisément éviter de poser le problème d'une équivalence possible entre les examens fédéraux, d'une part, et les examens de faculté, d'autre part. Or le Suisse qui, comme le recourant, rentre de l'étranger avant même d'avoir commencé ses études de médecine et suit ainsi toutes ses études dans une faculté suisse de médecine a la possibilité d'être admis dès le début aux examens fédéraux à la seule condition d'être porteur d'un diplôme d'études secondaires jugé équivalent au certificat de maturité et, le cas échéant, de subir avec succès un examen complémentaire de maturité. Ce Suisse rentré de l'étranger n'a donc droit à aucun traitement de faveur. En revanche, la situation est différente pour le Suisse de l'étranger qui a suivi régulièrement ses études de médecine dans une faculté de médecine du pays où ses parents sont domiciliés (art. 3 lettre a de l'ordonnance du 18 novembre 1975). Aussi longtemps qu'il n'était pas rentré en Suisse, il lui était impossible de se présenter aux examens fédéraux de médecine. Il est dès lors normal que la question d'équivalence des examens étrangers et des examens fédéraux soit posée et que cet étudiant puisse être dispensé d'une partie des examens fédéraux, s'il entend obtenir le diplôme fédéral de médecine (art. 115 REFM). Le moyen tiré d'une prétendue violation de l'
art. 4 Cst.
n'est donc pas fondé.


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Urteilskopf
91 II 44
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. März 1965 i.S. Adès gegen Internationale Filmvertriebsanstalt.

regeste:
Regeste
Der Gerichtsstand für die Arrestforderungsklage bestimmt sich unter Vorbehalt von
Art. 59 BV
und von Staatsverträgen nach kantonalem Recht.
Internationales Obligationenrecht; Wahl des anwendbaren Rechtes durch die Vertragsparteien. Voraussetzungen der Gültigkeit, Zeitpunkt und Tragweite der Rechtswahl. Unter welchen Rechtsordnungen dürfen die Parteien wählen? Ihre Wahl ist auf jeden Fall dann anzuerkennen, wenn ihr ein vernünftiges Interesse an der Anwendung des gewählten Rechtes zugrunde liegt (Erweiterung der Rechtsprechung). Ein solches Interesse ist z.B. vorhanden, wenn sich die Parteien im Prozess auf die Anwendung der lex fori einigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 91 II 44 S. 44
Die Internationale Fimvertriebsanstalt in Vaduz anvertraute dem in Paris wohnhaften Adès im März 1961 die Verwaltung eines in New York liegenden Wertschriftendepots. Im Januar 1962 liess sie für eine Schadenersatzforderung wegen Vertragsverletzung
BGE 91 II 44 S. 45
Vermögenswerte des Beauftragten in Basel arrestieren. Zur Aufrechterhaltung des Arrestes leitete sie gegen ihn in Basel Betreibung und nach erfolgtem Rechtsvorschlag Klage ein. Die Basler Gerichte hiessen die Klage teilweise gut. Das Bundesgericht bestätigt den Entscheid der obern kantonalen Instanz. Über den Gerichtsstand und das anwendbare Recht enthält sein Urteil folgende
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Zivilgericht, dem das Appellationsgericht in diesem Punkte stillschweigend gefolgt ist, hat angenommen, es sei als Gericht des Arrestortes nach schweizerischem und nach internationalem Recht für die Beurteilung der vorliegenden Klage zuständig. Der Beklagte behauptet mit Recht nicht, diese Annahme verstosse gegen Bundesrecht im Sinne von
Art. 43 OG
. Unter Vorbehalt von
Art. 59 BV
und von Staatsverträgen dürfen die Kantone die Frage, wo die Arrestforderungsklage zu erheben sei, nach ihrem Gutfinden regeln (
BGE 85 II 363
), für diese Klage also insbesondere den Gerichtsstand des Arrestes vorsehen, wie der Kanton Basel-Stadt es getan hat (
§ 6 ZPO
).
Art. 59 BV
, dessen Verletzung übrigens nicht mit der Berufung, sondern mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen wäre, greift im vorliegenden Falle nicht ein, weil der Beklagte nicht in der Schweiz wohnt. Der Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich vom 15. Juni 1869 und die Verordnung des Bundesgerichtes vom 29. Juni 1936 betr. die Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 zu diesem Vertrage sind, obwohl der Beklagte in Frankreich wohnt, nicht anwendbar, weil es sich nicht um einen Rechtsstreit zwischen einem Schweizer und einem Franzosen, sondern um einen solchen zwischen einer juristischen Person des liechtensteinischen Rechts und einem britischen Staatsangehörigen handelt. Ebensowenig steht ein anderer Staatsvertrag der Anwendung der kantonalen Vorschriften über den Gerichtsstand des Arrestes im Wege.
2.
Da der vorliegende Rechtsstreit vor schweizerischen Gerichten zwischen einer juristischen Person des liechtensteinischen Rechts mit Sitz in Vaduz und einem britischen Staatsangehörigen mit Wohnsitz in Paris schwebt und Schadenersatzansprüche wegen Verletzung eines in Paris abgeschlossenen Vertrags über die von Paris aus zu besorgende Verwaltung eines in New Yorkliegenden Wertschrift endepots der erwähnten
BGE 91 II 44 S. 46
juristischen Person betrifft, stellt sich die Frage des anwendbaren Rechtes. Diese Frage ist auf Grund der einschlägigen Regeln des schweizerischen Rechts als des am Gerichtsorte geltenden Rechts zu entscheiden. Das Bundesgericht hat sie von Amtes wegen zu prüfen, da es zur Beurteilung der Sache selbst nur befugt ist, wenn der Streitfall vom schweizerischen Rechte beherrscht wird (Art. 43 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG;
BGE 78 II 77
mit Hinweisen,
BGE 79 II 297
,
BGE 81 II 176
und 392,
BGE 87 II 197
,
BGE 89 II 215
,
BGE 90 II 123
).
3.
Die Klägerin bemerkte in der Klageschrift, ihre Schadenersatzansprüche gegen den in Frankreich wohnhaften Beklagten (ihren Beauftragten) seien nach französischem Rechte zu beurteilen, doch sei sie bereit, sich dem schweizerischen Rechte als gewählter Rechtsordnung zu unterwerfen. Der Beklagte erklärte in der Klageantwort, er sei mit der von der Klägerin vorgeschlagenen Anwendung des schweizerischen Rechtes einverstanden. In diesen Erklärungen erblickte das Zivilgericht eine gültige Rechtswahl. Das Appellationsgericht hat zu dieser Frage nicht ausdrücklich Stellung genommen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes, die mangels einer gesetzlichen oder gewohnheitsrechtlichen Ordnung auf dem Wege der Lückenausfüllung (
Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB
) die hier massgebenden Regeln herausgearbeitet hat, sind die Parteien auf dem Gebiete des internationalen Vertragsrechts befugt, das anwendbare Recht zu wählen, und zwar sind nach der neuern Rechtsprechung grundsätzlich sowohl die Entstehung und die Gültigkeit als auch die Wirkungen des Vertrags nach dem gewählten Rechte zu beurteilen (
BGE 78 II 85
f.,
BGE 79 II 297
,
BGE 82 II 552
). Die Rechtswahl kann, wie in
BGE 79 II 298
ff. dargetan, nicht bloss beim Vertragsabschluss, sondern auch später, insbesondere auch erst im Prozess erfolgen, spätestens vor dem kantonalen Sachrichter (
BGE 89 II 216
), und ist abänderlich. Der Verweisungsvertrag, durch den sie vorgenommen wird, unterliegt keiner besondern Form, doch ist erforderlich, dass beide Parteien im Bewusstsein, dass die Frage des anwendbaren Rechtes sich stellt, den Willen äussern, ihre Beziehungen einem bestimmten Rechte zu unterwerfen (
BGE 87 II 200
f.,
BGE 88 II 327
,
BGE 89 II 216
und 267). Im vorliegenden Falle haben sich die Parteien vor der ersten kantonalen Instanz im Anschluss an die Bemerkung der Klägerin, dass an sich französisches Recht anwendbar sei, auf die Anwendung des
BGE 91 II 44 S. 47
schweizerischen Rechts geeinigt. Die Schadenersatzforderung der Klägerin wegen Verletzung der von den Parteien getroffenen Abmachung ist also kraft Rechtswahl nach schweizerischem Rechte zu beurteilen, sofern sich die Wahl dieses Rechtes nicht etwa mangels einer genügenden Beziehung der Streitsache zur Schweiz als unzulässig erweist.
4.
Die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtes, welche die Rechtswahl seit dem Entscheide
BGE 32 II 415
ff. nur für die Wirkungen des Vertrages zuliess (vgl. z.B. die bei SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung, N. 197 a.E. angeführten Entscheide), schränkte das Wahlrecht der Parteien mit Bezug auf die wählbaren Rechte nicht ein. Die damals beurteilten Fälle boten aber auch keinen Anlass zur Prüfung der Frage, ob jedes beliebige Recht oder nur das Recht eines Landes, zu dem der Vertrag eine Beziehung hat, gewählt werden dürfe; denn in den Fällen, wo eine bewusste Rechtswahl vorlag, war eine solche Beziehung vorhanden (vgl. namentlich
BGE 68 II 203
ff. und 220 ff.).
Ausführungen über die erwähnte Frage finden sich erst im Entscheide
BGE 78 II 74
ff., der den Grundsatz aufstellte, dass die Entstehung und die Wirkungen eines Vertrages nach dem gleichen Rechte, nämlich nach dem von den Parteien gewählten Rechte oder in Ermangelung eines solchen nach dem Rechte des Landes zu beurteilen seien, mit welchem der Vertrag den engsten räumlichen Zusammenhang aufweist. In diesem Entscheide, der einen Fall betraf, wo eine Rechtswahl unterblieben war, hat das Bundesgericht (S. 86) unter Hinweis auf GUTZWILLER, Das Kaufrecht (in GUTZWILLER und NIEDERER, Beiträge zum Haager internationalen Privatrecht, 1951, S. 26, 44-45) erklärt, die Parteien seien in der Wahl des anwendbaren Rechtes nicht vollständig frei; nach allgemeiner Lehrmeinung (selon l'opinion commune en doctrine) sei zum mindesten erforderlich, dass ihr Vertrag natürliche Beziehungen von einiger Bedeutung (des attaches naturelles et de quelque importance) zum Lande habe, dessen Recht sie wählen, ganz abgesehen davon, dass der Richter des Gerichtsortes dieses Recht nur im Rahmen seiner eigenen öffentlichen Ordnung anwende.
Seit diesem Entscheide hat das Bundesgericht die Frage, unter welchen Rechtsordnungen die Parteien wählen dürfen, nicht mehr behandelt, wenn man davon absieht, dass es in BGE
BGE 91 II 44 S. 48
BGE 79 II 295
ff., wo es die Rechtswahl mittels einer erst nach dem Vertragsabschluss getroffenen Vereinbarung und die Abänderung einer früher vorgenommenen Wahl zuliess, vom Ersatz der ursprünglich gewählten Rechtsordnung durch eine andere, "nach dem Sachverhalt ebenfalls in Betracht kommende" sprach (S. 301) und dass es in
BGE 82 II 552
erklärte, die Parteien seien im internationalen Obligationenrecht "zum mindesten dem Grundsatze nach" befugt, das massgebende Recht "frei" zu wählen (les parties peuvent, à tout le moins en principe, désigner librement la loi compétente).
Folgt man der in
BGE 78 II 86
vertretenen Auffassung, so erweist sich die im vorliegenden Falle erfolgte Rechtswahl als unzulässig, weil der zu beurteilende Vertrag als solcher zur Schweiz keine Beziehung hat.
5.
Die erwähnte Auffassung war jedoch schon im Jahre 1952, als der Entscheid
BGE 78 II 86
erging, nicht unangefochten. GUTZWILLER, auf den sich das Bundesgericht damals berief, bezeichnete zwar an der erstangeführten Stelle (S. 26) als "ganz selbstverständliche" Voraussetzung der Rechtswahl, "dass das von den Parteien gekürte Recht mit ihrem Vertrag irgend eine räumliche Beziehung aufweist", wies aber an der zweitgenannten Stelle zutreffend darauf hin, dass dieser Punkt sehr umstritten sei. Vor allem sprach sich damals bereits der Entwurf eines Abkommens über Gesetzeskonflikte beim Warenkauf, den der von der 6. Session der Haager Konferenz für internationales Privatrecht eingesetzte Sonderausschuss im Jahre 1931 angenommen hatte, für eine unbeschränkte Wahlbefugnis der Parteien aus (Conférence de La Haye de Droit international privé, Documents relatifs à la Septième Session tenue du 9 au 31 octobre 1951, S. 4 ff.). Art. 2 dieses Entwurfs bestimmte vorbehaltlos, der Kauf werde durch das inländische Recht des von den Parteien bezeichneten Landes geregelt (La vente est régie par la loi interne du pays désigné par les parties contractantes). JULLIOT DE LA MORANDIÈRE bemerkte in dem diesen Entwurf begleitenden Berichte, die den Parteien hinsichtlich der wählbaren Rechte eingeräumte Freiheit sei so weit (large) wie möglich; alle vorgeschlagenen Beschränkungen seien im Interesse des internationalen Handels abgelehnt worden (a.a.O. S. 22). RABEL (The conflict of laws, 2. Band 1947, S. 408, 427) lehnte eine Beschränkung der Rechtswahl auf Rechtsordnungen, zu denen der Vertrag eine Beziehung hat,
BGE 91 II 44 S. 49
ebenfalls ab. Auch MOSER (Vertragsabschluss, Vertragsgültigkeit und Parteiwille im internat. OR, 1948, S. 195 ff., 200) erklärte, für eine solche Beschränkung bestehe bei internationalen (zu mehr als einer Rechtsordnung in einer wesentlichen objektiven Beziehung stehenden) Tatbeständen kein Grund; in einem solchen Falle dürfe eines dieser Rechte oder ein sonstiges gewählt werden.
Seit dem Erscheinen der in
BGE 78 II 86
angeführten Abhandlung Gutzwillers haben sich die Stimmen zugunsten der freien Rechtswahl gemehrt. WOLFF erklärte 1954 (Das IPR Deutschlands, 3. Aufl. S. 139) in Abweichung von seiner frühern Ansicht (2. Aufl. 1949 S. 118), die Parteien seien befugt, das auf ihren Vertrag anwendbare Recht "beliebig" zu wählen; ihre Autonomie sei "unbeschränkt, wenn von etwaigen Fällen sinnloser, albern-verspielter, kurz, ungehöriger Wahl abgesehen wird." Das aus den Beratungen der 7. Session der Haager Konferenz (1951) hervorgegangene Abkommen über das auf internationale Warenkäufe anwendbare Recht (Convention sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels) vom 15. Juni 1955, das am 1. September 1964 in Kraft trat (Schweiz. Jahrbuch für internat. Recht 1963 S. 274), für die Schweiz aber noch nicht gilt, übernahm in Art. 2 die bereits wiedergegebene Bestimmung des Entwurfs von 1931. Wie FRÉDÉRICQ darlegt, verwarf die Konferenz mehrere Anträge auf Beschränkung der Wahlfreiheit der Parteien (Académie de Droit international, Recueil des cours 1958 I 39f.; vgl. Conférence de La Haye, Actes de la Septième Session, S. 32 ff.). Unter Hinweis auf dieses Abkommen trat auch GAMILLSCHEG (Archiv für die civilist. Praxis 1958/59 S. 308 ff.) dafür ein, dass bei internationalen Verträgen die Rechtswahl unbeschränkt zuzulassen sei. Gleicher Ansicht ist VON OVERBECK (Schweiz. Jahrbuch für internat. Recht 1963 S. 275).
Allgemein anerkannt ist diese Auffassung freilich nicht. Auch unter den Befürwortern einer Beschränkung der Rechtswahl herrscht jedoch heute das Bestreben vor, diese Wahl zu erleichtern. Das Erfordernis einer räumlichen Beziehung zwischen dem Vertrag und dem Lande, dessen Recht gewählt wird, tritt in den Hintergrund. So begnügt sich der Entwurf eines portugiesischen Zivilgesetzbuchs von 1951 (MAKAROV, Quellen des IPR, 2. Aufl. I 1953/54, Nr. 45 Portugal, S. 35/36)
BGE 91 II 44 S. 50
mit der Vorschrift, es müsse sich um ein Recht handeln, "dessen Anwendbarkeit im Einzelfalle einem bedeutenden und berücksichtigenswerten Interesse entspricht", und betrachtet diese Voraussetzung ohne weiteres als gegeben, wenn das gewählte Recht eine objektive Beziehung mit dem fraglichen Rechtsverhältnis aufweist. Das französische "Avant-projet de Code civil", dessen I. Teil 1955 veröffentlicht wurde, bestimmt in Art. 89 Abs. 1:
"Sous réserve des dispositions de police et de sûreté, les contrats sont soumis, en ce qui concerne leurs conditions de fond et leurs effets obligatoires, à la loi que les contractants ont choisie dans un intérêt légitime."
Der Grundgedanke dieser Regelung fand zahlreiche Anhänger. GAMILLSCHEG, der schon im bereits angeführten Aufsatze (S. 311) erklärt hatte, gegen das - nach seiner Ansicht praktisch stets erfüllte - Erfordernis eines "intérêt légitime" sei nichts einzuwenden, führte 1959 (Internationales Arbeitsrecht, S. 101) aus, die Parteien seien nicht auf die Wahl eines Rechtes beschränkt, zu dem der Vertrag eine örtliche Beziehung habe, sondern ihre Wahl sei schon dann anzuerkennen, "wenn sie durch irgendein sachliches Interesse getragen wird." Im gleichen Sinne äussern sich KEGEL (IPR, 1960, S. 208: "irgendein anerkennenswertes Interesse an der Herrschaft des gewählten Rechts"), SCHÖNENBERGER/JÄGGI (Allg. Einleitung, 1961, N. 199: "jede Rechtsordnung, für deren Wahl ein vernünftiges Interesse der Parteien spricht oder die in guten Treuen gewählt wurde"), RAAPE (IPR, 5. Aufl. 1961, S. 461: "ein intérêt légitime"), und UMBRICHT (Die immanenten Schranken der Rechtswahl im internat. Schuldvertragsrecht, 1963, S. 107 ff.: "Rechte, deren Anwendbarkeit einem legitimen Interesse entspricht"). Ähnlich sind, wie UMBRICHT (S. 113-115) zutreffend ausführt, in der praktischen Auswirkung auch die Auffassungen von BATIFFOL (Les conflits de lois en matière de contrats, 1938, n. 57 ff. S. 51 ff., und Traité élémentaire de droit international privé, 3. Aufl. 1959, n. 574 S. 624 ff.) und NIEDERER (Einführung in die allg. Lehren des IPR, 1. Aufl. 1954, 3. Aufl. 1961, je S. 196); ebenso diejenige von VISCHER (Internationales Vertragsrecht, 1962, S. 51 ff.).
Den Befürwortern der unbeschränkten Rechtswahl und den
BGE 91 II 44 S. 51
Anhängern der Lehre, welche die Anerkennung der Wahl eines bestimmten Rechts von einem rechtmässigen oder vernünftigen Interesse an dessen Anwendung abhängig macht, ist darin beizustimmen, dass das Erfordernis einer natürlichen oder räumlichen Beziehung zwischen dem Vertrag und dem Lande, dessen Recht gewählt wird, zu streng ist. Den Grundauffassungen des schweizerischen Rechts, das für den innern Bereich die Vertragsfreiheit in weitem Masse gewährleistet (
Art. 19 OR
), entspricht es, dem Willen der Vertragsparteien auch im Kollisionsrecht einen ausgedehnten Spielraum zuzugestehen. Anerkennt man den Parteiwillen im internationalen Obligationenrecht als selbständigen Anknüpfungsbegriff, wie es die schweizerische Rechtsprechung seit jeher tut (vgl.
BGE 79 II 299
), so besteht kein sachlicher Grund, die Rechtswahl auf solche Rechtsordnungen zu beschränken, mit denen das Vertragsverhältnis z.B. durch den Wohnsitz oder die Staatsangehörigkeit einer Partei oder durch den Abschluss- oder den Erfüllungsort verbunden ist. Vielmehr verdient beispielsweise auch eine Rechtswahl Beachtung, die lediglich darauf beruht, dass das gewählte Recht für Verträge der in Frage stehenden Art eine besonders sorgfältige Regelung enthält, dass sich die Parteien erprobten Handelsbräuchen, welche die Anwendung des gewählten Rechts voraussetzen, unterwerfen wollen oder dass ihr Vertrag mit andern Geschäften zusammenhängt, welche dem gewählten Rechte unterliegen. Allgemein gesprochen, ist die Wahl der Parteien in Erweiterung des in
BGE 78 II 86
aufgestellten Grundsatzes auf jeden Fall dann anzuerkennen, wenn ihr ein vernünftiges Interesse an der Anwendung des gewählten Rechtes zugrunde liegt. (Dass schon
BGE 78 II 86
die Rechtswahl in diesem Rahmen zugelassen habe, trifft entgegen der Ansicht von SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung N. 244, nicht zu.) Ob den Parteien internationaler schuldrechtlicher Verträge unter Vorbehalt der öffentlichen Ordnung geradezu ein unbeschränktes Wahlrecht einzuräumen sei oder ob zur Vermeidung von Missbräuchen oder eines "choix trop arbitraire des parties" (wie die Begründung des französischen Vorentwurfs auf S. 65 sagt) ein Interesse der erwähnten Art gefordert werden müsse, braucht heute nicht entschieden zu werden; denn im vorliegenden Falle erweist sich die erfolgte Rechtswahl auch nach der strengern dieser beiden Auffassungen als gültig.
BGE 91 II 44 S. 52
6.
Lässt man mit der neuern Rechtsprechung des Bundesgerichtes eine nachträgliche Rechtswahl zu, so ist ein vernünftiges Interesse an der Anwendung des gewählten Rechts namentlich anzuerkennen, wenn sich die Parteien im Prozess auf die Anwendung des am Gerichtsort geltenden Rechtes einigen, und zwar muss dies auch dann gelten, wenn ihr Vertragsverhältnis mit dem Lande, in dem sie prozessieren, an sich nichts zu tun hat und die Zuständigkeit der Gerichte dieses Landes nur auf dem zufälligen Umstande beruht, dass es dem Kläger gelang, in diesem Lande Vermögensstücke des Beklagten zu arrestieren. Das Bestehen eines Arrestgerichtsstandes vermag zwar an und für sich die Anwendung der lex fori nicht zu rechtfertigen (
BGE 46 II 489
,
BGE 59 II 364
oben,
BGE 67 II 217
; SCHNITZER, Handbuch des IPR, 4. Aufl., Band I S. 180). Daraus folgt aber keineswegs, dass den Parteien verwehrt sei, dieses Recht zu wählen. Die nachträgliche Rechtswahl wurde vielmehr gerade auch deshalb zugelassen, um die Anwendung der lex fori zu begünstigen (
BGE 79 II 302
; vgl. STAUFFER in Festschrift Lewald, 1953, S. 398). Für die Wahl dieses Rechts spricht daher ein vernünftiges, von der Rechtsordnung selber als berechtigt anerkanntes Interesse.
Der vorliegende Rechtsstreit unterliegt somit nach dem massgebenden schweizerischen Kollisionsrecht kraft einer gültigen Rechtswahl dem materiellen Rechte der Schweiz, und zwar dem Bundesgesetz über das Obligationenrecht, so dass das Bundesgericht zu seiner Beurteilung zuständig ist.


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Urteilskopf
127 III 46
8. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Dezember 2000 i.S. A.R. gegen B.R (Berufung)

regeste:
Regeste
Anschlussprivileg des Ehegatten (
Art. 111 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 5 SchKG
). Güterrechtliche Ansprüche bei fortbestehendem Güterstand. Übergangsrecht (
Art. 9b-d SchlT ZGB
).
Art. 163 und 165 ZGB
.
Die gerichtliche Überprüfung der mit privilegiertem Pfändungsanschluss geltend gemachten Forderung des Ehegatten (
Art. 111 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 5 SchKG
) umfasst auch die Frage, ob die Forderung fällig ist (E. 3a/bb).
Möglichkeit der Geltendmachung güterrechtlicher Ansprüche ausserhalb einer umfassenden güterrechtlichen Auseinandersetzung (E. 3a/cc).
Übergangsrecht bezüglich der altrechtlichen Ersatzforderung der Ehefrau für eingebrachtes und nicht mehr vorhandenes Frauengut (E. 3a/dd und ee).
Art. 163 und
Art. 165 ZGB
sind auch anwendbar, wenn ein Ehegatte die Verwaltung seines Vermögens dem anderen überlässt. Die Bestimmungen des Auftragsrechts bzw. über die ungerechtfertigte Bereicherung sind nur anwendbar, wenn die Leistungen zu einem anderen Zweck als zum Familienunterhalt oder als Beitrag zum Beruf oder Gewerbe des anderen erfolgten (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 127 III 46 S. 47
A.-
A.R. und B.R. heirateten im Jahre 1974. A.R. arbeitete damals in Deutschland als Oberärztin. Im Oktober 1975 kam sie in die Schweiz, wo sie weiterhin berufstätig war und schliesslich eine eigene Arztpraxis eröffnete. B.R. war Verkaufsleiter bei der Firma X. in Bern und wurde im März 1990 vorzeitig pensioniert. Am 1. September 1996 verliess er das eheliche Domizil.
B.-
Am 11. September 1997 wurde B.R. von der Schweizerischen Eidgenossenschaft für Fr. 13'003.- betrieben. Am 20. Dezember 1997 verlangte A.R. die Anschlusspfändung für Fr. 434'317.-. Das Betreibungsamt BernMittelland pfändete den Liquidationsanteil B.R.'s an der im gemeinsamen Eigentum der Ehegatten stehenden Liegenschaft sowie ab 22. Dezember 1997 Fr. 2'840.- monatlich von seinem Einkommen. Da B.R. die mit Anschlusspfändung geltend gemachten Ansprüche bestritt, reichte A.R. am 19. Juli 1998 beim Gerichtspräsident 3 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen Klage ein mit dem Antrag, ihre mit Anschlusspfändung geltend gemachte Forderung von (inklusive Pfändungskosten) Fr. 434'539.85 anzuerkennen und das Betreibungsamt anzuweisen, die provisorische Anschlusspfändung definitiv zu vollziehen. Der Gerichtspräsident wies die Klage "zur Zeit" ab, soweit die Klägerin Ansprüche aus Eigengut, als Ersatzforderung für die Tilgung vorehelicher Schulden und aus hälftigem Liegenschaftsunterhalt geltend mache; soweit weitergehend wies er die Klage ab. Er wies das Betreibungsamt an, die provisorische Anschlusspfändung aufzuheben.
Auf Appellation der Klägerin hin bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
Gegen das Urteil des Appellationshofes hat die Klägerin sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Berufung eingereicht. Das Bundesgericht hat die Beschwerde mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Mit ihrer Berufung verlangt die Klägerin die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Gutheissung der Klage. Der Beklagte beantragt, auf die Berufung
BGE 127 III 46 S. 48
nicht einzutreten, eventuell diese abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, soweit die Klägerin ihre Begehren auf Ansprüche aus Eigengut, aus der Tilgung vorehelicher Schulden und nicht mehr vorhandenem Eigengut sowie aus hälftigem Liegenschaftsunterhalt stütze, könne die Klage zur Zeit nicht beurteilt werden. Es handle sich dabei um güterrechtliche Ansprüche, deren Beurteilung eine global vorgenommene güterrechtliche Auseinandersetzung bedinge, da nur unter Berücksichtigung aller gegenseitiger Ansprüche entschieden werden könne, welcher Partner dem anderen etwas herausschulde. Vorliegend habe noch keine güterrechtliche Auseinandersetzung stattgefunden, und es sei auch nicht angezeigt, im vorliegenden Verfahren die entsprechenden Ergebnisse bereits vorwegzunehmen. Der Beklagte habe keine eigenen güterrechtlichen Ansprüche gestellt und dazu auch keinen Anlass gehabt. Zudem seien sich die Parteien über den Liegenschaftswert bzw. über den Anrechnungspreis nicht einig und es sei diesbezüglich ein Prozess hängig; die Kammer sehe sich somit ausserstande, den Betrag festzusetzen, welchen der Beklagte der Klägerin allenfalls schulde. Auch aus prozess-ökonomischen Überlegungen mache es wenig Sinn, im Verfahren nach
Art. 111 SchKG
vorfrageweise und mit Sperrwirkung für den nachfolgenden Prozess um die güterrechtliche Auseinandersetzung über die gesamte, komplexe güterrechtliche Auseinandersetzung der Parteien zu entscheiden; dies könne nicht Zweck von
Art. 111 SchKG
sein. Gemäss
BGE 107 III 17
E. 2 setze zudem die Anschlusspfändung voraus, dass die entsprechende Forderung bereits entstanden und fällig sei, was bezüglich der fraglichen Ansprüche erst mit der Auflösung des Güterstandes geschehe. Diese seien daher zur Zeit abzuweisen. Da die Klägerin wegen Ablaufs der Prosequierungsfristen keine weitere Möglichkeit habe, die Beurteilung der Ansprüche innerhalb der Klage nach
Art. 111 SchKG
vornehmen zu lassen, sei die provisorische Anschlusspfändung aufzuheben.
Die Klägerin entgegnet, die von ihr geltend gemachten Ansprüche könnten auch ohne Vornahme einer güterrechtlichen Auseinandersetzung beurteilt werden. Wollte man das Anschlussprivileg gemäss
Art. 111 SchKG
von der güterrechtlichen Auseinandersetzung abhängig machen, so wäre diese Bestimmung sinn- und nutzlos.
BGE 127 III 46 S. 49
Zudem mische sich ein Gericht, das den Ehegatten die Gütertrennung vorschreibe, in unzulässiger Weise in den Selbstbestimmungsbereich der Ehegatten ein. Für das eingebrachte und nicht mehr vorhandene Frauengut könne das Anschlussprivileg wie bisher geltend gemacht werden. Die Forderung aus hälftigem Liegenschaftsunterhalt sei im sachenrechtlichen Gesamthandverhältnis begründet und könne daher jederzeit geltend gemacht werden. Da die Voraussetzungen für eine Geltendmachung ihrer Forderungen im Verfahren nach
Art. 111 SchKG
gegeben seien, könne deren Beurteilung nicht entgegenstehen, dass der entsprechende Entscheid unter den Parteien unabänderliche Wirkung entfalte. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass die Klägerin keine weitere Möglichkeit habe, die Beurteilung der Ansprüche innerhalb der Klage nach
Art. 111 SchKG
vornehmen zu lassen, stünden doch die Fristen für die Prosequierung der Betreibung während der Dauer der provisorischen Pfändung still.
a) aa) Die Möglichkeit, Klage zu erheben und ein Urteil zu erwirken, gilt als Reflex des objektiven Rechtes (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 194 f.). Soweit es um Ansprüche aus Bundesrecht geht, beruht das Klagerecht darauf. Ob die von der Klägerin erhobenen Ansprüche "zur Zeit" geltend gemacht werden können und insoweit zulässig sind, oder ob sie nur im Rahmen einer umfassenden güterrechtlichen Auseinandersetzung geltend gemacht werden können, ist eine Frage des Bundesrechts.
bb) Nach dem am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen revidierten
Art. 111 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
kann der Ehegatte des Schuldners - ohne Beschränkungen hinsichtlich der Art der betroffenen Schuld - die privilegierte Anschlusspfändung erklären. Da er dabei von einer vorgängigen Betreibung entbunden ist, stellt sich die Frage, ob die geltend gemachte Forderung fällig sein muss.
Das Bundesgericht hat in
BGE 107 III 15
E. 2 S. 17 festgehalten, die Anschlussmöglichkeit setze die Fälligkeit bzw. jedenfalls den Bestand der Forderung voraus. Die Entstehungsgeschichte des
Art. 111 SchKG
zeigt, dass der privilegierte Anschluss für fällige Forderungen gedacht war. Die Bestimmung diente unter altem Eherecht der Milderung des Verbots der Zwangsvollstreckung unter den Ehegatten, indem sich diese immerhin den Pfändungen Dritter anschliessen konnten und nicht tatenlos zusehen mussten, wie das Haftungssubstrat für ihre Forderungen verloren ging. Bei der Revision des Eherechts wurde trotz Aufhebung des Verbots der Zwangsvollstreckung
BGE 127 III 46 S. 50
unter Ehegatten am Anschlussprivileg des Ehegatten festgehalten. Dies wurde damit begründet, dass in der ehelichen Gemeinschaft nach wie vor gute Gründe bestünden, mit der Einleitung einer Zwangsvollstreckung gegen den Ehepartner bis zum letzten Moment zuzuwarten; der Ehegatte solle nicht gezwungen sein, die eheliche Gemeinschaft mit sofortigen Interventionen zu belasten (BBl 1979 II 1269; vgl. RUTH REUSSER, Das neue Eherecht und seine Berührungspunkte mit dem SchKG, BlSchK 1987 S. 82). Aus dem Gesagten erhellt, dass der Gesetzgeber sowohl bei der Einführung als auch im Rahmen der Beibehaltung des Anschlussprivilegs des Ehegatten fällige Forderungen vor Augen hatte. Unter Geltung des neuen Eherechts hat der Güterstand auf die Fälligkeit von Schulden zwischen den Ehegatten ohnehin keinen Einfluss (Art. 203 Abs. 1 und 235 Abs. 1 ZGB); unter der Geltung des alten Rechts wurde den betroffenen Interessen durch Sonderbestimmungen Rechnung getragen (Art. 210 Abs. 1 und Art. 224 Abs. 1 aZGB). Die gerichtliche Überprüfung der mit privilegiertem Pfändungsanschluss geltend gemachten Forderung gemäss
Art. 111 Abs. 5 SchKG
umfasst mithin auch die Frage, ob die Forderung fällig ist (INGRID JENT-SORENSEN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, Basel/Genf/München 1998 [Hrsg. Adrian Staehelin, Thomas Bauer und Daniel Staehelin], N. 20 zu
Art. 111 SchKG
).
cc) Die Klägerin verlangt keine umfassende güterrechtliche Auseinandersetzung, wie sie bei Anordnung einer Gütertrennung oder auch bei Scheidung oder Trennung stattfinden müsste. Das kann sie aber nicht hindern, einzelne güterrechtliche Ansprüche ohne Auflösung des Güterstandes geltend zu machen. Es besteht weder eine ausdrückliche noch dem ehelichen Güterrecht immanente Schranke, die der Geltendmachung güterrechtlicher Ansprüche und deren Beurteilung ausserhalb einer umfassenden güterrechtlichen Auseinandersetzung prinzipiell entgegenstünde. Es liegt an der Klägerin abzuwägen, ob es opportun sei, das Güterrecht der Ehegatten betreffende Ansprüche ohne umfassende Auseinandersetzung geltend zu machen. Vorausgesetzt ist nach dem Gesagten, dass die betroffenen Forderungen bereits entstanden und fällig sind. Soweit die Forderungen fällig und die Klägerin mithin zu ihrer Geltendmachung im Verfahren der privilegierten Anschlusspfändung berechtigt ist, steht die Rechtskraftwirkung des entsprechenden Entscheids (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, S. 209 N. 52) der Beurteilung ihrer Ansprüche
BGE 127 III 46 S. 51
nicht im Wege. Soweit dies aber nicht der Fall ist, zieht die Klageabweisung zur Zeit auch die Aufhebung der provisorischen Anschlusspfändung nach sich, da die Klagefrist nach
Art. 111 Abs. 5 SchKG
, mit der die provisorische Pfändung prosequiert wird, inzwischen abgelaufen ist.
dd) Die Parteien unterstehen nach den Feststellungen der Vorinstanz dem Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung, welcher mit der Eherechtsrevision die Güterverbindung ablöste (
Art. 9b Abs. 1 SchlT ZGB
). Grundsätzlich richtet sich die güterrechtliche Auseinandersetzung nach Inkrafttreten des neuen Eherechts nach den Vorschriften über die Errungenschaftsbeteiligung (
Art. 9d Abs. 1 SchlT ZGB
). Nach
Art. 9c SchlT ZGB
sind aber die altrechtlichen Bestimmungen über die Ersatzforderungen der Ehefrau für das eingebrachte und nicht mehr vorhandene Frauengut bei Pfändung von Vermögenswerten des Ehemannes noch während zehn Jahren nach Inkrafttreten des neuen Rechts (1. Januar 1988) anwendbar. Während dieser Zeitspanne, d.h. bis zum 31. Dezember 1997, konnte die Ehefrau gemäss Art. 210 Abs. 1 aZGB bei Pfändung von Vermögenswerten des Ehemannes ihre Ersatzforderung für das eingebrachte und nicht mehr vorhandene Frauengut geltend machen. Dieser Schutz - der nach Ablauf der Zehnjahresfrist entfiel - sollte der Ehefrau ermöglichen, die ihr nach neuem Recht zustehende Verwaltung und Nutzung ihres Eigengutes (
Art. 201 Abs. 1 ZGB
) auch über diejenigen Vermögenswerte auszuüben, die bisher als eingebrachtes Frauengut durch den Ehemann verwaltet wurden bzw. in sein Eigentum übergegangen waren und die beim Übergang in den Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung nicht mehr vorhanden waren (BBl 1979 II 1365). Vorliegend hatte die Hauptpfändung im Jahre 1997 und damit noch während der zehnjährigen Übergangsfrist stattgefunden und damit die Fälligkeit einer allfälligen Ersatzforderung für nicht mehr vorhandenes Frauengut ausgelöst. Die Klägerin verlangte die Anschlusspfändung am 20. Dezember 1997.
ee) Die Klägerin hat somit das Recht, ihre Ersatzforderung für eingebrachtes, nicht mehr vorhandenes Frauengut im Pfändungsanschlussverfahren geltend zu machen. Zum eingebrachten Gut der Ehefrau gehört nach Art. 195 Abs. 1 aZGB, was ihr zur Zeit der Eheschliessung gehörte oder ihr während der Ehe infolge Erbganges oder auf andere Weise unentgeltlich zufiel. Die bei Eheschluss vorhandenen Ersparnisse der Klägerin bildeten eingebrachtes Gut; ebenso die eingebrachten bzw. ihr geschenkten Fahrzeuge. Die Ersatzforderung besteht, wenn der Ehemann dafür einzustehen hat, dass die
BGE 127 III 46 S. 52
eingebrachten Vermögensstücke nicht mehr vorhanden sind, d.h. von der Ehefrau nicht mehr gemäss Art. 210 Abs. 3 aZGB an sich gezogen werden können (PAUL LEMP, Berner Kommentar, 1963, N. 24 zu 210 aZGB). Dies ist der Fall, wenn das Eigentum auf den Ehemann übergegangen ist (Art. 199 aZGB), wenn eingebrachtes Frauengut zur Tilgung von Mannesschulden verwendet wurde (Art. 209 Abs. 1 aZGB) oder wenn der Ehemann das eingebrachte Frauengut nicht pflichtgemäss verwendet hat und für dessen Untergang oder Wertverminderung verantwortlich ist (Art. 201 Abs. 1 aZGB). Soweit das eingebrachte Frauengut durch Zurücknahme ihres Eigentums durch die Ehefrau und die ihr gegebenen Sicherheiten nicht zur Hälfte gedeckt wird, geniesst die Ersatzforderung für den Rest dieser Hälfte ein Vorrecht nach dem SchKG (Art. 211 Abs. 1 aZGB) durch Kollokation in einer besonderen Klasse zwischen der zweiten und der dritten Klasse (Art. 2 Abs. 4 lit. b Schlussbestimmungen SchKG zur Revision vom 16. Dezember 1994).
b) Die Klägerin begründet ihren Anspruch unter dem Titel "Eigengut" von Fr. 98'965.- damit, sie habe voreheliche Ersparnisse in Höhe von Fr. 40'000.- auf das SBG-Konto des Beklagten überwiesen und im Umfang von Fr. 50'000.- als Anzahlung an die gemeinsame Liegenschaft und von Fr. 8'965.- für Notariats- und Grundbuchgebühren verwendet.
Durch die Überweisung der Fr. 40'000.- auf das Konto des Beklagten ging dieser Betrag in dessen Eigentum über, so dass nach dem Gesagten eine entsprechende Ersatzforderung besteht. Deren Beurteilung hat die Vorinstanz zu Unrecht verweigert. Da sie in dieser Hinsicht die nötigen Beweise nicht erhoben hat, kann das Bundesgericht über diesen Anspruch nicht befinden; die Sache ist daher zur Ergänzung des Sachverhaltes und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Liegenschaft steht im Gesamteigentum der Parteien, welches offenbar - im Rahmen des gemeinsamen Kaufes - vertraglich begründet wurde. Die Parteien bilden mit Bezug auf die Liegenschaft eine einfache Gesellschaft im Sinne von
Art. 530 Abs. 1 OR
. Einlagen eines Gesellschafters sind erst im Rahmen der Liquidation zurückzuerstatten (
Art. 549 Abs. 1 OR
). Da die Liquidation vorliegend noch nicht erfolgt ist, ist der Rückerstattungsanspruch der Klägerin noch nicht fällig. In dieser Hinsicht ist das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden.
c) Einen weiteren Anspruch von Fr. 15'000.- begründet die Klägerin damit, dass der Beklagte ihr in die Ehe eingebrachtes Fahrzeug
BGE 127 III 46 S. 53
für Fr. 8'000.-, sowie ein weiteres, ihr von der Schwester geschenktes Fahrzeug für Fr. 7'500.- verkauft und den Erlös in beiden Fällen für sich behalten habe.
Verkaufte der Beklagte die Fahrzeuge unter Geltung des alten Ehegüterrechts, besteht eine Ersatzforderung (siehe E. 3a/dd und ee). Dem angefochtenen Urteil lässt sich aber nicht entnehmen, wann der Beklagte die Fahrzeuge verkauft haben soll. Beide Fahrzeuge galten unter Geltung des alten Eherechts als eingebrachtes Frauengut (Art. 195 Abs. 1 aZGB); sofern sie beim Übergang zum neuen Recht noch vorhanden waren bzw. erst unter Geltung des neuen Rechts erworben wurden, wurden sie zu Eigengut der Klägerin (
Art. 9b Abs. 2 SchlT ZGB
;
Art. 198 Ziff. 2 ZGB
), über das die Klägerin selbst verfügte (
Art. 201 Abs. 1 ZGB
). Verkaufte der Beklagte die Fahrzeuge unter Geltung des neuen Rechts, stellt sich daher die Frage, auf welcher Rechtsgrundlage (z.B. Vermögensverwaltungsvertrag, Geschäftsführung ohne Auftrag) der Anspruch der Klägerin beruht. Die Fälligkeit entsprechender Forderungen richtet sich nach den allgemeinen Regeln, hat doch der Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung keinen Einfluss auf die Fälligkeit von Schulden zwischen den Ehegatten (
Art. 203 ZGB
; vgl. BBl 1979 II 1311). So oder anders hat die Vorinstanz die Beurteilung der Forderung zu Unrecht abgelehnt. Da das Bundesgericht mangels genügender Abklärung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz über den Anspruch nicht entscheiden kann, ist die Sache auch insoweit an diese zurückzuweisen.
d) Die Klägerin verlangt sodann Ersatz für die Bezahlung vorehelicher Schulden des Beklagten im Gesamtbetrag von Fr. 108'952.-, die vom gemeinsamen Konto bezahlt worden seien. Auf dieses Konto hätten bis Dezember 1984 beide Parteien ihr Einkommen überwiesen; da das Einkommen der Klägerin ca. 65% des Gesamteinkommens ausgemacht habe, habe sie entsprechend zur Schuldentilgung beigetragen.
Der Arbeitserwerb der Ehefrau gehört unter Geltung des alten Eherechts zu ihrem Sondergut (Art. 191 Ziff. 3 aZGB; PAUL LEMP, a.a.O., N. 27 zu Art. 191); die Begleichung von Mannesschulden aus Sondergut führt zu einem sofort fälligen Ersatzanspruch (Art. 209 Abs. 2 aZGB). Auch insoweit wird die Vorinstanz die Sachverhaltsfeststellungen zu ergänzen und über den Anspruch zu entscheiden haben.
e) Schliesslich verlangt die Klägerin Fr. 33'000.-, was der Hälfte der für den Unterhalt der gemeinsamen Liegenschaft inklusive
BGE 127 III 46 S. 54
Flachdachsanierung aufgewendeten Kosten entspreche. Sinngemäss macht die Klägerin geltend, die Parteien hätten entsprechend ihrem Eigentumsanteil an der Liegenschaft deren Unterhaltskosten hälftig zu tragen. Dabei handelt es sich nicht um eine Einlage in das Gesellschaftsvermögen, sondern um Auslagen (
Art. 537 Abs. 1 OR
). In der Literatur wird die Meinung vertreten, der Ersatzanspruch für Auslagen werde bei Fehlen einer Vereinbarung darüber erst mit der Liquidation fällig; das Bundesgericht hat diese Frage bisher offen gelassen (
BGE 116 II 316
E. 2c S. 318). Vorliegend ist unbestritten, dass der Beklagte bis zu seinem Auszug an den Unterhalt der Liegenschaft beigetragen hatte; er bestreitet eine entsprechende Pflicht auch nicht grundsätzlich, sondern erklärt, er werde an die Unterhaltskosten wieder beitragen, sobald die Klägerin Miete bezahle. Es fragt sich daher, ob von einer - allenfalls konkludent geschlossenen - Vereinbarung bezüglich der sofortigen Fälligkeit des Auslagenersatzes auszugehen ist, welche die Frage des gesetzlichen Fälligkeitstermins überflüssig werden liesse. Darüber wird die Vorinstanz im Rahmen ihrer neuen Entscheidung zu befinden haben.
4.
Die Klägerin verlangt unter dem Titel "Verantwortlichkeit" bzw. "ungerechtfertigte Bereicherung" Fr. 30'000.-; der Beklagte habe in den letzten Jahren ihr Geschäftskonto in diesem Umfang zur Bezahlung eigener Rechnungen belastet. Die Vorinstanz prüfte diese Ansprüche unter dem Gesichtswinkel von
Art. 165 Abs. 1 und 2 ZGB
, da persönliche Bedürfnisse, wie sie der Beklagte mit diesen Zahlungen beglichen haben soll, zum Unterhalt der Familie gehörten.
Art. 165 ZGB
sei insoweit als lex specialis zu
Art. 62 ff. OR
zu betrachten. Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, der Anspruch entfliesse einem Vermögensverwaltungsvertrag und sei daher nach Auftragsrecht oder den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu beurteilen.
Wie viel ein Ehegatte an den gemeinsamen Unterhalt beizutragen hat, richtet sich - darauf weist die Klägerin selbst hin - nach
Art. 163 ZGB
. Nach dieser Norm ist auch die Frage zu beurteilen, ob ein Ehegatte Beiträge erbracht hat, welche massgeblich über den von ihm zu leistenden Teil hinausgehen. Erbringt ein Ehegatte an den Unterhalt der Familie bedeutend mehr, als er verpflichtet war, hat er nach
Art. 165 Abs. 2 ZGB
Anspruch auf angemessene Entschädigung. Selbst wenn die Ehegatten hinsichtlich der Vermögensverwaltung ausdrücklich oder konkludent einen Auftrag schliessen, richtet sich die Frage, wer wie viel an den Familienunterhalt beizutragen hat und welche Ansprüche bei ausserordentlichen Mehrleistungen
BGE 127 III 46 S. 55
bestehen, nach Art. 163 bzw.
Art. 165 ZGB
. Für die Anwendung der Bestimmungen des Auftragsrechts bzw. über die ungerechtfertigte Bereicherung bleibt nur Raum, wenn die Leistungen des einen Ehegatten zugunsten des anderen zu einem anderen Zweck als zum Familienunterhalt (
Art. 165 Abs. 2 ZGB
) oder als Beitrag zum Beruf oder Gewerbe des anderen (
Art. 165 Abs. 1 ZGB
) erfolgen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 32 und 44 zu
Art. 165 ZGB
).
Die Klägerin bestreitet die Annahme, dass der fragliche Aufwand zum Familienunterhalt gehörte, allein mit der Behauptung, es liege ein Vermögensverwaltungsvertrag vor. Wie gezeigt wurde, schlösse ein solcher die Anwendung der Bestimmungen über den Familienunterhalt bzw. über die ausserordentlichen Beiträge an denselben nicht aus. Die Vorinstanz erwog, nach der Darstellung der Klägerin habe es sich um persönliche Bedürfnisse des Beklagten gehandelt; die Befriedigung solcher Bedürfnisse gehöre zum Familienunterhalt. Die Klägerin legt nicht dar, und es ist auch nicht ersichtlich, dass diese Annahme bundesrechtswidrig wäre. Damit ist die Beurteilung des Anspruchs nach
Art. 165 Abs. 2 ZGB
nicht zu beanstanden.