header:
Urteilskopf
117 Ib 387
47. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Dezember 1991 i.S. EFOS Flight Charter AG gegen Staat Zürich, BAZL u. EVED (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
, Art. 27 Abs. 2, 39 Abs. 5 lit. b und 31 Abs. 1 der Verordnung vom 14. November 1973 über die Luftfahrt (LFV); Benützungsrechte an einem Flughafen zum Betrieb einer höheren Schule für Motorflieger.
1. Der Begriff des "öffentlichen Luftverkehrs" nach Art. 39 Abs. 5 lit. b in Verbindung mit
Art. 31 Abs. 1 LFV
ist nicht nach dem Zweck des Fluges, sondern nach dem Benutzerkreis des Flugplatzes abzugrenzen (E. 5).
2. Aus
Art. 31 BV
erwächst kein Anspruch auf einen "gesteigerten Anstaltsgebrauch" (E. 6c). Durch den Konzessionär zu berücksichtigende Grundsätze bei der Einräumung von Benützungsrechten (E. 6d).
3. Nutzungsrechte nach
Art. 115 Abs. 1 lit. g LFV
umfassen nicht auch solche im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 LFV
, selbst wenn lediglich eine höhere Schule für Motorflieger betrieben werden soll (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 117 Ib 387 S. 388
Die EFOS Flight Charter AG (im folgenden: EFOS Flight), welche bereits über eine Bewilligung für gewerbsmässige Flüge verfügt, die nicht der Beförderung von Personen und Sachen auf regelmässig beflogenen Luftverkehrslinien dienen (vgl. Art. 114 f. der Verordnung vom 14. November 1973 über die Luftfahrt, LFV; SR 748.01), bemüht sich um eine zusätzliche Bewilligung zum Betrieb einer höheren Schule für Motorflieger (Instrumentenflug-, Nachtflug- und Radiotelefonieausbildung). Das Bundesamt für Zivilluftfahrt lehnte ein entsprechendes Gesuch am 29. Mai 1987 ab, weil die EFOS Flight nicht nachweisen könne, dass gemäss
Art. 27 Abs. 2 LFV
"auf einem geeigneten Flugplatz Benützungsrechte" bestünden.
Dagegen erhob die EFOS Flight am 24. Juni 1987 Verwaltungsbeschwerde an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement. Sie machte geltend, ihr stünden sowohl am Flugplatz Basel-Mülhausen wie an jenem von Friedrichshafen Benützungsrechte im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 LFV
zu. In der Vernehmlassung zur Stellungnahme des Bundesamtes berief sich die EFOS Flight neu auch darauf, dass sie am Flughafen Zürich-Kloten über solche Rechte verfüge. Die Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich hatte ein entsprechendes Gesuch am 18. Mai 1987 aber ausdrücklich abgewiesen; diesen Entscheid bestätigte der Regierungsrat am 6. Juli 1988 auf Rekurs hin.
Am 28. April 1988, noch im Laufe des Beschwerdeverfahrens, erteilte das Bundesamt für Zivilluftfahrt der EFOS Flight die beantragte Bewilligung. Es erachtete neu die Benützungsrechte für die Schulungstätigkeit als erteilt, weil die EFOS Flight in Zürich-Kloten über Rechte für den Betrieb einer Basis des gewerbsmässigen Luftverkehrs verfüge. Das Departement schrieb hierauf das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos geworden ab.
Gegen die Bewilligung zum Betrieb der Schule führte der Halter des Flughafens Zürich-Kloten, der Kanton Zürich, am 27. Mai 1988 Verwaltungsbeschwerde, welche das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 25. September 1990 guthiess. Die von der EFOS Flight hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab aus folgenden
BGE 117 Ib 387 S. 389
Erwägungen
Erwägungen:
4.
a) Nach Art. 33 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) bedürfen die gewerbsmässige Ausführung von Flügen aller Art, die nicht der Beförderung von Personen und Gütern auf regelmässig beflogenen Luftverkehrslinien dienen (
Art. 27 LFG
), sowie der Betrieb von Schulen für die Ausbildung von Luftfahrtpersonal einer besonderen Bewilligung des Eidgenössischen Luftamtes, des heutigen Bundesamtes für Zivilluftfahrt (vgl. auch
Art. 26 LFV
).
Art. 27 LFV
, der die Voraussetzung zur Erteilung einer Schulungsbewilligung regelt, lautet:
1 Die Bewilligung für die Ausbildung von Luftfahrtpersonal wird erteilt,
wenn der Bewerber nachweist, dass eine Betriebsorganisation mit
ausgewiesenen Lehrkräften, technischem Personal, Einrichtungen, Unterlagen
und Unterrichtsräumen eine zweckmässige Ausbildung gewährleistet.
2 Für die Ausbildung von Flugpersonal hat der Bewerber ausserdem
nachzuweisen, dass er über geeignete und ordnungsgemäss gewartete, im
schweizerischen Luftfahrzeugregister eingetragene Luftfahrzeuge verfügt
und dass auf einem geeigneten Flugplatz Benützungsrechte bestehen.
3 Das Eidgenössische Luftamt kann Weisungen erteilen über besondere
Anforderungen, die für bestimmte Ausbildungstätigkeiten zu erfüllen sind.
4 Die Organisation, die Ausbildungsprogramme und das Betriebsreglement
der Schule unterliegen der Genehmigung durch das Eidgenössische Luftamt.
5 Die Bewilligung wird für eine bestimmte Zeitdauer erteilt und kann auf
Gesuch erneuert werden. Sie ist nicht übertragbar.
b) Im vorliegenden Verfahren umstritten ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin über Benützungsrechte an einem geeigneten Flugplatz nach Abs. 2 dieser Bestimmung verfügt, nachdem ihr auf dem Flughafen Zürich-Kloten bereits Benützungsrechte gemäss
Art. 115 Abs. 1 lit. g LFV
für gewerbsmässige Flüge, die nicht der Beförderung von Personen und Sachen auf regelmässig beflogenen Luftverkehrslinien dienen, eingeräumt worden sind und sie geltend macht, die vorgesehene höhere Flugschule gestützt hierauf und im Rahmen einer gewöhnlichen dem Zulassungszwang unterworfenen Flughafenbenützung betreiben zu können.
5.
Vorab ist zu prüfen, ob und in welchem Umfang auf Flughäfen, insbesondere jenem von Zürich-Kloten, für den Luftverkehr überhaupt ein Zulassungszwang besteht. Beschränkt sich ein solcher, wie verschiedentlich im Verfahren geltend gemacht, lediglich auf den "öffentlichen Luftverkehr", und fällt der Instrumentenschulflug
BGE 117 Ib 387 S. 390
nicht unter diesen Begriff, so erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der weiteren Argumentation der Beschwerdeführerin, sie könne im Rahmen der zulassungspflichtigen Nutzung des Flughafens auch gegen den Willen des Kantons Zürich ihre Flugschule betreiben.
a) Das eidgenössische Luftfahrtrecht kennt eine Zweiteilung der Flugplätze in solche, die dem öffentlichen Verkehr dienen, und alle andern (vgl.
Art. 37 Abs. 1 und 2 LFG
), wobei die erste Kategorie als Flughäfen, die zweite als Flugfelder bezeichnet wird (
Art. 31 LFV
). Der Bau und der Betrieb eines Flughafens bedürfen einer Konzession des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes (
Art. 36 Abs. 1 LFV
). In die Konzessionsbestimmungen ist insbesondere die Pflicht des Konzessionärs aufzunehmen, den Flughafen für die in der Konzession beschriebenen Benützungsarten des öffentlichen Luftverkehrs zur Verfügung zu stellen und die Voraussetzungen für eine geordnete Benützung zu schaffen (
Art. 39 Abs. 5 lit. b LFV
). Für Flugfelder besteht kein Zulassungszwang. Die Bewilligung kann aber gegen Entschädigung mit Auflagen zugunsten der Luftfahrt verbunden werden (
Art. 44 Abs. 4 LFV
).
Der Kanton Zürich betreibt als Konzessionär des Bundes einen Flughafen. Nach Art. 2 Abs. 1 der Konzession vom 20. Oktober 1951 für den Betrieb des interkontinentalen Flughafens Zürich ist er als Halter verpflichtet, den Flughafen im Rahmen der allgemeinen Vorschriften über den Luftverkehr und der Konzession für die Benützung mit allen im internen und internationalen Luftverkehr zugelassenen Luftfahrzeugen zur Verfügung zu stellen, für die Abgabe von Betriebsstoffen für Luftfahrzeuge zu sorgen und die Aufnahme und Abgabe von Ladung zu dulden.
Daraus ergibt sich, dass Zweck des Flughafens in erster Linie die freie Benützung der Anlagen zum Starten und Landen und den damit verbundenen Vorkehren ist. Der Flughafen soll dem "Publikum als öffentlicher Verkehrsweg" dienen (MARTIN KÖPFLI, Schweizerisches Flugplatzrecht, Diss. Zürich 1947, S. 79). Dieser primäre durch den Zulassungszwang sichergestellte Anstaltszweck wurde früher deutlicher hervorgehoben, wenn jeder konzessionierte Flugplatz dem Luftverkehr offenstehen sollte, soweit es sich handelte "... um eine Zwischenlandung irgendeines zum Verkehr im schweizerischen Luftraum zugelassenen Flugzeuges, verbunden mit der Aufnahme oder Abgabe von Ladung, oder um eine Zwischenlandung wegen Luftnot" (Entwurf des Luftamtes vom
BGE 117 Ib 387 S. 391
28. April 1928 über die "Konzessionsbedingungen für Flugplätze, die dem öffentlichen Verkehr geöffnet sind", zitiert nach MARTIN KÖPFLI, a.a.O., S. 79/80).
b) Zum selben Resultat führt ein Blick auf die von der Schweiz eingegangenen internationalen Verpflichtungen sowie auf Art. 8 des Luftfahrtgesetzes.
aa) Nach Art. 5 des Übereinkommens vom 7. Dezember 1944 über die internationale Luftfahrt (AS 1971 1305; Abkommen von Chicago) hat sich die Schweiz damit einverstanden erklärt, alle nicht im internationalen Fluglinienverkehr eingesetzten Luftfahrzeuge der anderen Vertragsstaaten in ihr Hoheitsgebiet einfliegen und es ohne Landung überfliegen zu lassen sowie nichtgewerbliche Landungen solcher Flugzeuge zu dulden, ohne dass vorher eine Genehmigung eingeholt werden müsste, unter der Bedingung, dass die Bestimmungen des Übereinkommens beachtet werden. Wenn solche Luftfahrzeuge ausserhalb des internationalen Fluglinienverkehrs zur entgeltlichen Beförderung von Fluggästen, Fracht oder Post eingesetzt sind, haben sie vorbehältlich der Bestimmungen über die Kabotage (Transport von Fluggästen, Post und Fracht im betroffenen Staat selber) das Vorrecht, Fluggäste, Fracht oder Post aufzunehmen oder abzusetzen. Vorbehalten bleibt das Recht eines jeden Staates, in dem die Aufnahme oder Absetzung erfolgt, die ihm wünschenswert erscheinenden Vorschriften, Bedingungen oder Einschränkungen aufzuerlegen (vgl. GERMAINE LADET, Le statut de l'aéroport de Bâle-Mulhouse, Paris 1984, S. 83 f.; OTTO RIESE, Luftrecht, Das internationale Recht der zivilen Luftfahrt unter besonderer Berücksichtigung des schweizerischen Rechts, Stuttgart 1949, S. 135).
bb) Bei der Auslegung der landesrechtlichen Verordnungs- und Konzessionsbestimmungen, welche die Flughafenbenützung regeln, sind die für die Schweiz verbindlichen internationalen Bestimmungen mitzuberücksichtigen (vgl. für den Bereich der Rechtshilfe
BGE 115 Ib 523
E. 3). Weil nach Art. 5 des Übereinkommens von Chicago die Schweiz die Verpflichtung eingegangen ist, Flugzeuge anderer Vertragsstaaten ausserhalb des Fluglinienverkehrs nichtgewerbliche Landungen durchführen zu lassen, kann
Art. 39 Abs. 5 lit. b LFV
, wonach der Flughafenhalter zu verpflichten ist, "den Flughafen für die in der Konzession umschriebenen Benützungsarten des öffentlichen Luftverkehrs zur Verfügung zu stellen", nicht in dem Sinne verstanden werden, dass nur der öffentliche Luftverkehr, d.h. der Linienverkehr etwa,
BGE 117 Ib 387 S. 392
einen Anspruch auf Zulassung auf schweizerischen Flughäfen hätte. Die Eidgenossenschaft wäre sonst zur Realisierung einer Landemöglichkeit nach Art. 5 des Abkommens von Chicago auf die freiwillige Mitwirkung der Flugplatzhalter angewiesen, was der Bedeutung und dem internationalen Charakter des Verkehrsträgers (vgl. auch MARTIN LENDI, in Kommentar BV, Art. 37ter, Rz. 1) nicht entsprechen würde.
cc) Es rechtfertigt sich aber auch nicht - wie in der Literatur vorgeschlagen (HERMANN RODUNER, Grundeigentumsbeschränkungen zugunsten von Flughäfen, Diss. Zürich 1984, S. 11) -, den in- und ausländischen Luftverkehr in diesem Punkt unterschiedlich zu behandeln. Nach
Art. 8 LFG
dürfen Luftfahrzeuge unter Vorbehalt der vom Bundesrat zu bestimmenden Ausnahmen nur auf Flugplätzen abfliegen oder landen (Abs. 1). Soll die Benützung des Luftraumes im Rahmen der Bundesgesetzgebung (vgl.
Art. 1 LFG
) deshalb nicht erschwert oder verunmöglicht werden, muss - praktisch als Gegenstück zur Pflicht, Flugplätze zu benützen (vgl. BBl 1945 I 356) -, im Rahmen der Konzession und des Betriebsreglementes auch dem schweizerischen privaten Luftverkehr ein Anspruch auf Landen und Starten zum Waren- und Personenumschlag zugestanden werden.
c) Der Begriff des "öffentlichen Luftverkehrs" nach Art. 39 Abs. 5 lit. b in Verbindung mit
Art. 31 Abs. 1 LFV
ist deshalb nicht nach dem Zweck des Fluges (öffentlicher oder privater Personen- oder Warentransport), sondern nach dem Benutzerkreis des Flugplatzes abzugrenzen. Der Flughafen dient dem öffentlichen Luftverkehr insofern, als er allen Benützern (auch den privaten) zum ordentlichen Gebrauch offensteht, während Flugfelder nur vom Flugplatzunternehmer und den von ihm ermächtigten Personen verwendet werden können (PIERRE MOREILLON, Les obstacles à la création et à l'exploitation des champs d'aviation, thèse Lausanne 1986, S. 22 mit historischem Hinweis; OTTO RIESE, a.a.O., S. 227; vgl. auch
BGE 102 IV 28
). Dieser Auslegung von
Art. 39 Abs. 5 lit. b LFV
entspricht Art. 2 der Konzession für den Flughafen Zürich-Kloten, wonach der Kanton den Flughafen im Rahmen der allgemeinen Vorschriften über den Luftverkehr und der Konzession für die Benützung mit allen im internen und internationalen Luftverkehr zugelassenen Luftfahrzeugen zur Verfügung zu stellen hat.
d) Die Argumentation der Beschwerdeführerin kann daher nicht bereits mit dem Hinweis darauf verworfen werden, dass der
BGE 117 Ib 387 S. 393
Flughafen nur dem öffentlichen Verkehr diene, Schulflüge aber nicht darunter fielen. Soweit das Bundesgericht eine solche Argumentation bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten eines Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege in einem ebenfalls Benützungsrechte auf dem Flughafen Zürich-Kloten betreffenden Verfahren am 29. Dezember 1986 durchblicken liess, kann daran nicht festgehalten werden. Als öffentlicher Luftverkehr ist grundsätzlich die ordentliche Anstaltsnutzung durch alle im internen und internationalen Luftverkehr zugelassenen Luftfahrzeuge zu verstehen, weshalb einzelne Instrumentenschulflüge im Rahmen der Konzession und des Betriebsreglementes auch auf Flughäfen durchgeführt werden können.
Für die vorliegende Streitfrage der Auslegung von
Art. 27 Abs. 2 LFV
entscheidend ist damit die Frage nach einer ordentlichen oder einer über den primären Zweck des Flughafens (Starten und Landen von Flugzeugen, Ein- und Aussteigenlassen von Personen bzw. Ein- oder Ausladen von Waren) hinausgehenden Nutzung.
6.
a) Falls die primäre Aufgabe des Flughafens nicht gefährdet wird, kann der Flughafenhalter über die konzessionsrechtliche Zulassungspflicht hinaus weitere die öffentliche Unternehmung stärker belastende Tätigkeiten auf dem Flughafen dulden. Hierzu ist er aber luftrechtlich nicht verpflichtet. Im Gegenteil: Die bundesrechtlich statuierte Pflicht, An- und Wegflug sowie den Güterumschlag und Personenverkehr generell zuzulassen, kann die Einräumung von über diesen Zweck hinausgehenden Nutzungen geradezu verbieten, falls dadurch der bestimmungsgemässe Gebrauch des Flughafens verunmöglicht oder erschwert würde. Die Beurteilung, ob dies der Fall ist, liegt im pflichtgemässen Ermessen in erster Linie des Flughafenhalters und in zweiter Linie der konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörde.
b) Weil durch den Standort eines Flugbetriebes, wie er mit dem Erwerb einer Linienkonzession (
Art. 101 ff. LFV
) oder einer allgemeinen Betriebsbewilligung (
Art. 115 LFV
) verbunden ist, ein Flugplatz über den geschilderten ordentlichen Gebrauch hinaus beansprucht wird, ist diese Nutzung durch den Flugplatzhalter gesondert zu bewilligen, bevor die luftrechtliche Konzession oder Bewilligung erteilt werden kann (
Art. 102 Abs. 1 lit. g und
Art. 115 Abs. 1 lit. g LFV
). Das gleiche gilt für Flugschulen, die den Flugplatz ebenfalls über den gewöhnlichen Gebrauch hinaus belasten (bei der Grundschulung mit einer Landung alle 3 bis 4 Minuten; Voltentraining; vgl.
Art. 27 Abs. 2 LFV
). Würde die Zulassungspflicht
BGE 117 Ib 387 S. 394
auf Flughäfen die entsprechenden Nutzungsrechte bereits umfassen, hätten die Bewilligungsvoraussetzungen von Art. 27 Abs. 2, 102 Abs. 1 lit. g und 115 Abs. 1 lit. g LFV keinen Sinn mehr. Die Verordnungsregelung will die Beurteilung, ob die Kapazitäten der Anlage eine zusätzliche gesteigerte Nutzung zulassen, ohne dass der konzessionsrechtlich festgelegte primäre Anstaltszweck gefährdet wird, dem Flugplatzhalter überlassen.
c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beschwerdeführerin angerufenen Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
).
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes begründet
Art. 31 BV
grundsätzlich keinen Anspruch auf staatliche Leistungen; die Handels- und Gewerbefreiheit schützt lediglich vor staatlichen Eingriffen. Nicht zwingend an eine positive Leistung des Staates geknüpft ist der gesteigerte Gemeingebrauch von öffentlichem Grund, weshalb gegen eine entsprechende Verweigerung
Art. 31 BV
angerufen werden kann (RENÉ A. RHINOW, in Kommentar BV, Art. 31, Rz. 108 ff., insbesondere Rz. 112). Aus der Handels- und Gewerbefreiheit ergibt sich aber ebensowenig ein Recht auf Zugang zu staatlichen Lehranstalten (
BGE 103 Ia 378
E. 4a; vgl. auch RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel und Frankfurt 1990, S. 445 Nr. 140 III. b), wie aus der Eigentumsgarantie ein Anspruch auf die Dienste einer öffentlichen Anstalt, wie etwa der Wasser-, Gas- und der Elektrizitätsversorgung oder der Abwasserkanalisation usw. (
BGE 92 I 510
E. 2a), abgeleitet werden kann.
bb) Bei der Flughafenbenützung geht es - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - nicht nur um einen gesteigerten Gemeingebrauch des öffentlichen Grundes (HANS WIPFLI, Sicherheitsmassnahmen gegen Gewaltakte im schweizerischen Linienluftverkehr, Diss. Zürich 1983, S. 60; MAX HÄMMERLI, Die Haftung des Flugplatzhalters im Schweizerischen Recht, Diss. Bern 1952, S. 15). Ein Flughafen erweist sich als komplexer Zusammenschluss sachlicher und personeller Mittel zur dauernden Erfüllung des durch die Konzession und das Betriebsreglement umschriebenen öffentlichen Zweckes (vgl. beispielsweise Art. 4 Abs. 3 der Konzession für den Betrieb des interkontinentalen Flughafens Zürich). Lässt sich aus der Handels- und Gewerbefreiheit kein Anspruch auf einen ordentlichen Anstaltsgebrauch herleiten, so muss dies um so mehr für den gesteigerten Anstaltsgebrauch gelten, den die Nutzung eines Flughafens als kommerzielle Basis
BGE 117 Ib 387 S. 395
(durch stärkere Belastung der Infrastruktur) darstellt (zum Begriff des gesteigerten Anstaltsgebrauchs: vgl. BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, Basel 1991, N 2691 ff.). Die in
BGE 108 Ia 135
ff. entwickelte Rechtsprechung zum gesteigerten Gemeingebrauch an öffentlichen Sachen - dort Taxistandplätzen - kann deshalb nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden (vgl.
BGE 100 Ia 291
E. 3a).
d) Daraus ergibt sich nun aber nicht, dass die Anstaltsbenützung in einer über die konzessionsmässige Zulassungspflicht hinausgehenden Art und Weise durch den Kanton Zürich frei ausgestaltbar wäre.
Der Flughafen Zürich-Kloten ist eine öffentliche Anstalt. Er muss seine Leistungen nach anstaltsrechtlichen und damit verwaltungsmässigen Grundsätzen erbringen (vgl. HANS WIPFLI, a.a.O., S. 60). Das Gemeinwesen hat sich bei der Regelung der Anstaltsnutzung an das Rechtsgleichheitsgebot sowie das Willkürverbot zu halten (
BGE 103 Ia 373
f., 399 E. 2b) und insofern auch dem institutionellen Gehalt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung zu tragen (vgl. RENÉ A. RHINOW, a.a.O., Rz. 183 ff., insbesondere Rz. 189). Werden Sonderrechte für eine gesteigerte Anstaltsnutzung gewährt, so sind sie im Rahmen einer pflichtgemässen Ermessensausübung unter Berücksichtigung der Anstaltskapazitäten einzuräumen. Dabei muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass die Anstalt nicht beliebig vergrössert werden kann und in erster Linie der ordentliche bundesrechtlich verankerte Anstaltsgebrauch zu sichern ist.
e) Der Kanton Zürich räumt seit Jahrzehnten keine neuen "Home-Base-Rechte" mehr ein. Im Vergleich zu anderen Flugschulinteressenten wurde die Beschwerdeführerin somit nicht schlechter behandelt.
Soweit sie eine Ungleichbehandlung gegenüber den bestehenden Flugschulen rügt und eine Beschränkung ihrer Tätigkeit verlangt, verletzt die Praxis des Kantons Zürich, die im vorliegenden Fall zur Verweigerung der Flugschulbewilligung geführt hat, das Gleichbehandlungsgebot und damit Bundesrecht nicht.
Art. 4 BV
gebietet eine rechtsgleiche Behandlung lediglich unter der Voraussetzung, dass auch die relevanten tatsächlichen Verhältnisse gleich sind. Nur wenn kein solcher Unterschied vorliegt, verstösst eine Ungleichbehandlung gegen
Art. 4 BV
(
BGE 111 Ib 219
E. 4 mit Hinweis; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 63). Die bestehenden Flugschulen verfügen
BGE 117 Ib 387 S. 396
heute über eine vertrauensschutzrelevante Rechtsposition, die der Beschwerdeführerin aus Kapazitätsgründen im vorliegenden Fall verweigert werden musste. Das Verkehrsaufkommen lässt heute eine zusätzliche Gewährung von Nutzungsrechten auf dem Flughafen Zürich-Kloten nach
Art. 27 Abs. 2 LFV
nicht mehr zu. Die Beschwerdeführerin befindet sich daher in einer anderen Ausgangslage als die bestehenden Flugschulen; sowohl die rechtliche Situation wie die tatsächlichen Voraussetzungen (Auslastung der Anstalt) unterscheiden sich in einem wesentlichen Punkt.
f) Der Beschwerdeführerin steht demnach grundsätzlich weder ein verfassungs- noch ein anstaltsrechtlicher Anspruch auf Einräumung der mit dem Betrieb einer kommerziellen Flugschulbasis verbundenen gesteigerten Anstaltsnutzung zu.
7.
Die Beschwerdeführerin verfügt nun aber auf dem Flughafen Zürich-Kloten bereits über Nutzungsrechte nach
Art. 115 Abs. 1 lit. g LFV
. Der Kanton bewilligte der EFOS Flight damit, den Flughafen für gewerbsmässige Flüge, die nicht der Beförderung von Personen und Sachen auf regelmässig beflogenen Luftverkehrslinien dienen, als Basis zu benützen. Dieses Recht kann sie im Rahmen des Betriebsreglementes ohne jede Einschränkung ausüben.
a) Nach
Art. 33 LFG
bedarf nicht nur die gewerbsmässige Ausführung von Flügen aller Art, die nicht unter
Art. 27 LFG
(Linienverkehr) fallen, sondern - wie bereits ausgeführt - auch der Betrieb von Schulen für die Ausbildung von Luftfahrtpersonal einer Bewilligung des Bundesamtes für Zivilluftfahrt. Die Bewilligung für gewerbsmässige Nichtlinienflüge wird in
Art. 114 ff. LFV
detaillierter geregelt, jene für Flugschulen in
Art. 26 ff. LFV
.
Wie das Departement zu Recht ausführt, weist schon die systematische Gliederung in der Verordnung darauf hin, dass für beide Arten von Flugbetrieben je eine gesonderte Bewilligung des Flugplatzhalters erforderlich ist. Diese Auffassung rechtfertigt sich auch inhaltlich. Eine Betriebsbewilligung soll nur erhalten, wer sie ausüben kann. Da der gewerbsmässige Nichtlinienbetrieb sich in der Anstaltsnutzung von der normalen Flugschule qualitativ und quantitativ unterscheidet (regelmässiges Starten und Landen auf dem Flugplatz zu Übungszwecken), umfasst die Einräumung von Benützungsrechten durch einen Flugplatzhalter nach
Art. 115 Abs. 1 lit. g LFV
nicht auch jene nach
Art. 27 Abs. 2 LFV
.
b) Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Bewilligung für die allgemeine, sondern für eine spezielle Schulungstätigkeit.
BGE 117 Ib 387 S. 397
Die Beschwerdeführerin will nur eine auf Instrumentenflug, Nachtflug und Radiotelefonie beschränkte Motorflugschule betreiben, wobei sie ihre in Zürich stationierten und heute bereits in Zusammenarbeit mit der Sky Work zur Flugschulung eingesetzten Flugzeuge benützen möchte. Sie macht geltend, dass sie hierfür den Flughafen gegenüber der bereits bewilligten Anstaltsnutzung nicht stärker belaste.
Das Departement geht davon aus, der Sinn des Nachweises von Benützungsrechten gemäss
Art. 27 LFV
liege nicht in der Aufteilung Grundschulung/höhere Ausbildung, sondern in dem allen Schulungsarten eigenen gesteigerten Gebrauch des Flugplatzes. Es gehe generell darum, dass ein Flugschulbetrieb den Flugplatz, von dem aus er operiert, stärker belaste als eine Unternehmung, die ihren gesamten Betrieb von einem anderen Flugplatz aus durchführe und von dort jenen nur anfliege. Ob diese allgemeine Begründung im vorliegenden Fall, bei dem eben bereits eine Basis auf dem Flughafen Zürich-Kloten besteht, richtig ist, kann dahingestellt bleiben. Eine gegenüber der Benutzung als Basis für den gewerbsmässigen Nichtlinienverkehr gesteigerte Nutzung ergibt sich nämlich aus folgenden Überlegungen.
c) Die beantragte Bewilligung für eine höhere Flugschulung würde der Beschwerdeführerin ermöglichen, die Geschäftstätigkeit dank dem neuen Kundensegment auszubauen. Ihre Flugzeuge würden dadurch besser ausgelastet. Dabei kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Flugbewegungen der bereits bestehenden Flugschulen - und jene des gewerbsmässigen Nichtlinienverkehrs der EFOS Flight selber - entsprechend zurückgingen. Nur dann käme es indessen im Verhältnis zur jetzigen Situation zu keiner Erhöhung der Flugbewegungen. Der Flugplatzhalter muss deshalb die zusätzliche Nutzung, die über den ordentlichen Anstaltsgebrauch hinausgeht, auch im vorliegenden Fall von den Benützungsrechten nach
Art. 115 Abs. 1 lit. g LFV
gesondert bewilligen können. Er räumte die Rechte für den gewerbsmässigen Nichtlinienverkehr mit Blick auf eine bestimmte für ihn absehbare Anstaltsnutzung ein. Dienen nun die gleiche Basis und die gleichen Flugzeuge neben dem Markt des gewerbsmässigen Nichtlinienverkehrs neu auch jenem der Flugschulung, so stellt dies eine Nutzungserweiterung der bestehenden und bewilligten Flugbasis dar, die dem Flughafenhalter nur mit seiner Zustimmung und nicht bereits aufgrund der konzessionsrechtlichen Zulassungspflicht zugemutet werden kann. Eingeräumte, über die Zulassungspflicht
BGE 117 Ib 387 S. 398
hinausgehende Benützungsrechte lassen sich nicht einfach auf eine andere Nutzung übertragen, soll der Flugplatzhalter die Aufrechterhaltung der Anstalt zu ihrem eigentlichen Zweck weiterhin gewährleisten und Lärmschutzaspekten Rechnung tragen können (zur Lärmproblematik: vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 7. März 1988 i.S. Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich u. Mitb. c. EVED, E. 3, S. 6).
Zu berücksichtigen ist ferner - wie bereits die Vorinstanz ausgeführt hat -, dass, würde von der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auslegung ausgegangen, aufgrund des Gebotes der Rechtsgleichheit praktisch allen Inhabern einer allgemeinen Betriebsbewilligung die Möglichkeit eingeräumt würde, eine höhere Flugschule zu betreiben. Dies führte zu einer unzumutbaren Belastung für den für die Aufrechterhaltung des Betriebes im Rahmen der konzessionsrechtlichen Zulassungspflicht (vgl.
Art. 39 Abs. 5 lit. b LFV
und Art. 2 und 4 Abs. 1 der Konzession) verantwortlichen Flughafenhalter. Nach den Angaben im vorinstanzlichen Entscheid könnten nämlich mindestens 16 Firmen mit dem gleichen Recht wie die EFOS Flight eine Flugschulbewilligung erlangen und ihre Schulungstätigkeit auf dem Flughafen Zürich ausüben. Ähnliche Konsequenzen ergäben sich auf anderen Flughäfen. Dies kann nicht dem Sinn von
Art. 27 Abs. 2 LFV
entsprechen, der dem Flughafenhalter bei einer über die konzessionsrechtliche Zulassungspflicht hinausgehenden Flughafennutzung gerade eine Mitbestimmungsmöglichkeit einräumen will.
d) Die Beschwerdeführerin kann für ihren Standpunkt auch nichts aus Art. 2 Abs. 1 des Anhangs Nr. 1 zur Konzession ableiten, wonach Wegflüge vom Flughafen Zürich zur Schulung auf einem andern Flugplatz und die anschliessende Rückkehr nach dem Flughafen Zürich unter gewissen Voraussetzungen gestattet sind. Diese Bestimmung richtet sich an jene Flugschulen, denen der Kanton Zürich entsprechende Benützungsrechte eingeräumt hat, nicht aber an andere Betriebe auf dem Flughafen, die erst noch eine Schulbewilligung erwirken möchten.
e) Zusammenfassend ergibt sich damit, dass der Beschwerdeführerin am Flughafen Zürich-Kloten ebensowenig wie an einem anderen Flughafen oder -platz Benützungsrechte (Basisrechte) im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 LFV
zustehen. Der Beschwerdeführerin wurden - soweit ersichtlich - bis heute nur einzelne Instrumentenflüge im Rahmen des normalen Anstaltsgebrauchs, nicht aber die auch für eine höhere Flugschulung nötige, darüber hinausgehende
BGE 117 Ib 387 S. 399
und damit bewilligungspflichtige Nutzung der Anlagen gestattet.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
133 IV 293
43. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen E., C. und Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Beschwerde in Strafsachen)
6B_146/2007 vom 24. August 2007

regeste:
Regeste
Verfahren bei mangelhafter Sachverhaltsfeststellung.
Ein Urteil ohne die zur Subsumtion notwendigen tatsächlichen Grundlagen ist bundesrechtswidrig. Ist ein Sachverhalt in diesem Sinne lückenhaft und kann deshalb die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden, so ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Tatsachenfeststellung und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (E. 3.4).
Die Einholung einer Stellungnahme der Gegenpartei ist entbehrlich, da bei der Rückweisung zur Sachverhaltsergänzung der Entscheid in der Sache nicht präjudiziert wird (E. 3.4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 133 IV 293 S. 293
A.
X. soll am 20. Januar 2003 den sprach- und gehbehinderten A. bei einer brüsken Drehbewegung zu Fall gebracht haben, wobei dieser sich das Handgelenk brach.
BGE 133 IV 293 S. 294
In der Nacht vom 4. Mai 2003 arbeitete X. als Türsteher in einem Club in Gossau. Dabei kam es zu einer tätlichen Auseinandersetzung, bei der B. Gesichtsverletzungen erlitt.
Am 9. Oktober 2004 gerieten X. und C. im Gefolge provokativer Fahrmänover aneinander. Die von C. telefonisch herbeigerufenen D. und E. mischten sich in den Streit ein. Es kam zu einer Auseinandersetzung zwischen X. und E. Beide wurden verletzt, wobei E. zwei durch ein Sackmesser zugefügte Stichverletzungen erlitt. Bei dieser Auseinandersetzung soll X. ferner Beschimpfungen und Todesdrohungen geäussert haben.
B.
Am 5. September 2005 wurde X. durch das Kreisgericht St. Gallen der qualifizierten einfachen Körperverletzung, der fahrlässigen Körperverletzung und der Beschimpfung schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Der Vollzug der Strafe wurde aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren. Vom Vorwurf der Verletzung von B. sowie der mehrfachen Bedrohung von E. und C. wurde er freigesprochen.
Als Berufungsgericht bestätigte das Kantonsgericht St. Gallen am 8. Januar 2007 die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Zudem befand es X. der einfachen Körperverletzung zulasten von B. und der Drohung gegenüber E. und C. für schuldig. Es bestrafte ihn mit 8 Monaten Freiheitsstrafe bei einer Probezeit von 4 Jahren.
C.
Dagegen erhebt X. Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils, einen vollumfänglichen Freispruch, die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände, die Abweisung der Zivilforderungen und die Kostenauflage an den Staat. Ferner seien die Kosten des vorangegangenen Verfahrens anders zu verlegen (
Art. 67 BGG
) und ihm eine Parteientschädigung auszurichten (
Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG
).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.4
3.4.1
Unter der Herrschaft des bisherigen Verfahrensrechts wurden Entscheidungen, die an derartigen Mängeln litten, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden konnte, aufgehoben und die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die
BGE 133 IV 293 S. 295
kantonale Behörde zurückgewiesen (vgl.
Art. 277 BStP
). Es wurde verlangt, dass die kantonale Behörde ihre Entscheidung so begründet, dass das Bundesgericht die Gesetzesanwendung überprüfen kann (vgl.
BGE 129 IV 71
E. 1.5). Das Bundesgericht kann die Rechtsanwendung nur überprüfen, wenn die Vorinstanz die für die Subsumtion notwendigen tatsächlichen Feststellungen getroffen hat. Dazu muss das Bundesgericht wissen, welchen Sachverhalt die Vorinstanz als erwiesen annahm und auf welche rechtlichen Erwägungen es seinen Entscheid stützte (vgl. ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N. 597; MARTIN SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N. 152).
3.4.2
Art. 105 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110)
bestimmt unter dem Randtitel "massgebender Sachverhalt", dass das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Abs. 2). Das Bundesgerichtsgesetz enthält keine explizite Regelung für den Fall unvollständiger Sachverhaltsfeststellungen durch die Vorinstanz. Eine
Art. 277 BStP
entsprechende Bestimmung fehlt. Zwar eröffnet
Art. 105 Abs. 2 BGG
die Möglichkeit, Sachverhaltsfeststellungen von Amtes wegen zu "ergänzen". Aus dem Umstand, dass das Bundesgericht Sachverhaltsfeststellungen ergänzen kann, folgt indes nicht, dass jede Lücke im Sachverhalt durch das Bundesgericht zu schliessen ist. Aus dem Gesetzestext geht klar hervor, dass die Sachverhaltsergänzung auf "offensichtlich unrichtige" Feststellungen begrenzt ist. Es kann insoweit auf die bisherige Rechtsprechung zu den offenkundig auf Versehen beruhenden Sachverhaltsfeststellungen zurückgegriffen werden (
Art. 277
bis
Abs. 1 Satz 3 BStP
;
BGE 121 IV 104
E. 2b). Wie
Art. 105 Abs. 1 BGG
klarstellt, ist das Bundesgericht grundsätzlich an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden. Als oberste Recht sprechende Behörde (
Art. 1 Abs. 1 BGG
) hat das Bundesgericht die angefochtenen Entscheidungen auf die richtige Rechtsanwendung hin zu überprüfen. Für ergänzende Tatsachen- und Beweiserhebungen sind die Sachgerichte zuständig.
Art. 105 Abs. 2 BGG
verpflichtet das Bundesgericht somit nicht zur Sachverhaltsergänzung. Ist ein Sachverhalt lückenhaft, leidet die Entscheidung mit anderen Worten an derartigen Mängeln, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft
BGE 133 IV 293 S. 296
werden kann (vgl.
Art. 277 BStP
), so ist das angefochtene Urteil auch unter neuem Recht aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Tatsachenfeststellung und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 107 Abs. 2 BGG
). Gemäss der Botschaft verletzt die Vorinstanz materielles Bundesrecht, wenn sie nicht alle relevanten Tatsachen ermittelt, die zu seiner Anwendung nötig sind (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4338). Eine Verurteilung ohne die tatbestandsnotwendigen tatsächlichen Grundlagen ist somit bundesrechtswidrig. Eine Aufhebung wegen mangelhafter Tatsachenfeststellungen kann weiterhin ohne Einvernahme der Gegenpartei erfolgen (vgl.
Art. 277 BStP
"ohne Mitteilung der Beschwerdeschrift"), da bei der Rückweisung zur Sachverhaltsergänzung der Entscheid in der Sache nicht präjudiziert wird.
3.4.3
Im vorliegenden Fall steht das verletzungsverursachende Kerngeschehen nicht fest. Mangels Kenntnis der genauen Tatumstände, können die sich danach richtenden Sorgfaltspflichten und damit auch die richtige Anwendung der bundesrechtlichen Bestimmung über die Fahrlässigkeit (
Art. 12 Abs. 3 StGB
) nicht überprüft werden. Dem angefochtenen Urteil fehlen die zur Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung notwendigen tatsächlichen Grundlagen, weshalb die Angelegenheit zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung zurückzuweisen ist.


header:
Urteilskopf
115 Ia 97
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. April 1989 i.S. R. gegen Generalprokurator und Obergericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör; Aktenführung im Strafprozess.
1. Ein Verstoss gegen die Aktenführungspflicht kann den Anspruch des Angeschuldigten auf rechtliches Gehör beeinträchtigen (E. 4).
2. Keine Verweigerung des rechtlichen Gehörs, falls der Richter ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, die aufgrund der übrigen Beweise gebildete Überzeugung werde durch das ihm zwar bekannte, aber nicht aktenkundige, den Angeschuldigten entlastende Ergebnis bestimmter Ermittlungen nicht geändert (E. 5b).

text:
Erwägungen
ab Seite 98
BGE 115 Ia 97 S. 98
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, ein entlastendes Indiz sei in den Akten gar nicht festgehalten worden. Wie er erst kurz vor der zweitinstanzlichen Verhandlung erfahren habe, hätten Polizeibeamte vergrösserte fotografische Aufnahmen mit seiner Maschine unter anderem dem Velohändler W. gezeigt. Dieser habe dem Vernehmen nach den Polizeibeamten gesagt, die abgebildete Person sei nicht der Beschwerdeführer. Diese Tatsache bzw. Unterlassung sei in der Verhandlung des Obergerichtes vergeblich gerügt worden. Das Nichtbeachten bzw. Nichterheben des Ergebnisses der "Fotoaktion" sei willkürlich und verletze
Art. 4 BV
.
a) Das Obergericht bringt in seiner Vernehmlassung vom 6. Februar 1989 vor, es habe von den Ausführungen der Verteidigung im Parteivortrag Kenntnis genommen. Es wäre dem Beschwerdeführer freigestanden, eine Vervollständigung der Beweisführung im Sinne von Art. 316 StrV/BE zu beantragen, was er aber nicht getan habe. Dabei hätte er sich nicht an die dort genannte Zehntagefrist halten müssen, wenn er dargelegt hätte, dass er soeben erst von diesem Beweiselement Kenntnis erhalten habe.
Da sich der Hinweis auf die zitierte Bestimmung im angefochtenen Urteil nicht findet, wurde dem Beschwerdeführer Gelegenheit
BGE 115 Ia 97 S. 99
gegeben, sich dazu ergänzend zu äussern, was er mit Eingabe vom 27. Februar 1989 getan hat.
b) Soweit der Beschwerdeführer in dieser Eingabe die Verletzung bzw. willkürliche Anwendung kantonalrechtlicher Bestimmungen behauptet, kann darauf nicht eingetreten werden. Er hätte die willkürliche Anwendung bzw. Nichtberücksichtigung dieser Bestimmungen bereits in der staatsrechtlichen Beschwerde rügen und begründen müssen.
c) Es gehört zu den elementaren Grundsätzen des Strafprozessrechtes, dass sämtliche im Rahmen des Verfahrens vorgenommenen Erhebungen aktenkundig gemacht werden (vgl. NIKLAUS SCHMID, Einführung in das zürcherische Strafverfahrensrecht, Skriptum Zürich 1988, S. 45; DETLEF KRAUSS, Der Umfang der Strafakte, Basler Juristische Mitteilungen 1983, S. 49 ff.; PETER NOLL, Strafprozessrecht, S. 18; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des St. Gallischen Strafprozessrechts, St. Gallen 1988, S. 83). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss
Art. 4 BV
ergibt sich der Anspruch auf Akteneinsicht. Soll dieser effizient wahrgenommen werden können, ist erforderlich, dass auch alles in den Akten festgehalten wird, was zur Sache gehört. Das Akteneinsichtsrecht verblasst in seiner Substanz, wo die zur Einsicht offenstehenden Unterlagen lückenhaft sind (vgl. THOMAS COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 4 BV
), recht 1984, S. 123). Dafür bedarf es entgegen dem in der Vernehmlassung des Obergerichtes Ausgeführten nicht eines speziellen Antrages der Parteien; Art. 316 StrV/BE bezieht sich denn auch auf Beweisanträge der Parteien, nicht aber auf Erhebungen, die von Amtes wegen vorgenommen wurden.
d) Das Obergericht stellt in seiner Vernehmlassung eine "Fotoaktion" nicht in Frage; zumindest räumt es eine solche indirekt ein. Da der Generalprokurator auf Vernehmlassung verzichtete, ist deshalb im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass eine derartige Beweiserhebung tatsächlich stattgefunden hat. An welchem genauen Datum sie erfolgte, ist weder dem Urteil oder der Vernehmlassung des Obergerichts noch den Eingaben des Beschwerdeführers zu entnehmen. Aus der Beschwerdeschrift ist indessen eindeutig zu schliessen, dass der Vorwurf der mangelhaften Aktenführung den "erstinstanzlichen Richter" (Richteramt Oberhasli) trifft, und zwar nicht hinsichtlich des Fehlens der vergrösserten Fotos (diese sind offensichtlich einakturiert), sondern bezüglich der fehlenden Aussage des Velohändlers W. Auch aufgrund
BGE 115 Ia 97 S. 100
der Vorakten ergibt sich mit grösster Wahrscheinlichkeit, dass die "Fotoaktion" zwischen der abgebrochenen ersten Hauptverhandlung vom 23. Februar 1988 (am Schluss welcher eine "abgekürzte Voruntersuchung" angeordnet wurde) und der Fortsetzung der Hauptverhandlung vom 7. Juni 1988 erfolgte, sind doch auch die erwähnten Vergrösserungen während dieser Voruntersuchung einakturiert worden. Fest steht sodann, dass eine Notiz über die Befragung des Velohändlers, von welcher der Beschwerdeführer erst kurz vor der obergerichtlichen Verhandlung erfuhr, in den Akten fehlt. Der ersten Instanz kann daher der Vorwurf nicht erspart bleiben, gegen die Aktenführungspflicht und somit gegen
Art. 4 BV
verstossen zu haben. Dies führt indessen, wie noch darzulegen ist, nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.
5.
a) Es lässt sich zunächst die Frage stellen, ob eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rechtsgenügend gerügt worden ist. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
;
BGE 110 Ia 3
/4 E. 2a). Der Beschwerdeführer rügt - fast ausschliesslich appellatorisch - im wesentlichen Willkür, begründet indessen den fraglichen Einwand unter diesem Gesichtspunkt nicht genügend. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt er nicht, jedenfalls nicht ausdrücklich. Unter diesen Umständen wäre nach der erwähnten bundesgerichtlichen Praxis auf die Beschwerde in diesem Punkt grundsätzlich nicht einzutreten. Nachdem aber ein Fehler im erstinstanzlichen Verfahren bereits feststeht, sind in diesem Fall an die Begründungspflicht nicht allzu strenge Anforderungen zu stellen und deshalb der Passus, das Nichterheben des Ergebnisses der "Fotoaktion" sei "mit
Art. 4 BV
nicht zu vereinbaren", sinngemäss als Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs entgegenzunehmen.
b) Zu prüfen bleibt, ob der erstinstanzliche Verstoss gegen die Aktenführungspflicht eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs in einem Ausmasse darstellt, das die Aufhebung des angefochtenen Urteils rechtfertigen würde. Das trifft nicht zu. Das Obergericht führte aus, der Anwalt des Beschwerdeführers habe bezüglich der "Fotoaktion" folgendes geltend gemacht:
"Auch seien von Polizisten vergrösserte Fotos angefertigt worden, welche
u.a. einem Veloverkäufer vorgezeigt worden seien. Letzterer habe
ebenfalls erklärt, der abgebildete Fahrer sei nicht R."
Daran anschliessend kam es zum Schluss, diese Erläuterungen (u.a. Vorzeigen der Fotos und Stellungnahme des Velohändlers)
BGE 115 Ia 97 S. 101
änderten "nichts an der Unglaubwürdigkeit der vom Angeschuldigten erzählten Geschichte". Das bedeutet nichts anderes, als dass das Obergericht zum Ausdruck brachte, es wäre selbst bei Aktenkundigkeit der Erhebungen zu keinem anderen als dem genannten Beweisergebnis gelangt. Dieser Schluss ist zulässig, denn der Richter kann das Beweisverfahren schliessen, wenn er aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und er ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass diese seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (
BGE 103 Ia 491
mit Hinweisen;
BGE 103 IV 300
E. 1a). Inwiefern dieser in antizipierter Beweiswürdigung vom Obergericht getroffene Schluss willkürlich sein könnte, wird nicht dargelegt. Er steht im übrigen in Einklang mit Art. 317 Abs. 2 StrV/BE, wonach die Strafkammer die ihr notwendig erscheinende Vervollständigung der Beweisaufnahme anordnen kann, von Amtes wegen aber dazu nicht verpflichtet ist. Als Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann die unterlassene Pflicht, etwas aktenkundig zu machen, aber nicht anders behandelt werden als der Verzicht auf Durchführung zusätzlicher Abklärungen. Die Beschwerde ist demzufolge in diesem Punkt als unbegründet abzuweisen.


header:
Urteilskopf
83 IV 108
30. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 22 mars 1957 dans la cause Pittet contre Ministère public du Canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Schutz öffentlicher Wappen.
Anwendungsbereich der Art. 2 und 3 des BG zum Schutze öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen vom 5. Juni 1931.

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 83 IV 108 S. 108
A.-
Roger Pittet exploite à Pully un commerce en gros de souvenirs, d'articles pour fumeurs et de lunettes solaires. En automne 1955, il commanda à la maison Lorioli Fratelli, à Milan, 150 cuillers à café en alpacca ornées des armoiries de la Confédération ou de cantons suisses et 420 insignes en tombac émaillé et doré représentant les mêmes armoiries. Ces marchandises lui furent livrées en janvier 1956. Il fit souder les insignes sur des articles-souvenirs tels que briquets, cuillers etc.
B.-
Dénoncé par la Direction générale des douanes pour infraction à loi du 5 juin 1931 pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics (LPAP), Pittet s'est vu infliger une amende de 20 fr. par le Tribunal de simple police du district de Lausanne. Le tribunal a considéré qu'en vendant des cuillers fabriquées à Milan et munies dans cette ville d'armoiries publiques suisses, le
BGE 83 IV 108 S. 109
prévenu avait contrevenu intentionnellement aux art. 3 litt. c et 9 de la loi, mais que l'importation d'insignes destinés à être apposés en Suisse sur des objets ne tombait pas sous le coup de la loi.
La Cour de cassation vaudoise a maintenu ce jugement, le 14 janvier 1957.
C.-
Le condamné se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral, en concluant à libération.
Le Ministère public propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 2 al. 1 LPAP interdit d'apposer pour un but commercial, en particulier comme éléments de marques de fabrique ou de commerce, certains signes publics, notamment les armoiries des cantons, sur des produits destinés à être mis en circulation comme marchandises ou sur leur paquetage. L'art. 3 al. 1 permet de faire figurer ces mêmes signes "sur des enseignes, des annonces, des prospectus ou des papiers de commerce" ou de les employer "d'une autre manière ne tombant pas sous le coup de l'art. 2, 1er alinéa, pourvu que l'emploi ne soit pas contraire aux bonnes moeurs". L'art. 3 al. 2 lit. c répute contraire aux bonnes moeurs l'emploi "qui est fait par un étranger établi à l'étranger".
2.
Contrairement à ce qu'ont admis les premiers juges et, avant eux, le Bureau de la propriété intellectuelle, ce n'est pas l'art. 3 mais l'art. 2 LPAP qui s'applique en l'espèce. D'après le message du Conseil fédéral (FF 1929 III 633), le projet distingue, s'agissant des armoiries de la Confédération et des cantons, entre
a) l'enregistrement comme marque et l'emploi consistant dans l'apposition sur des produits destinés à être mis en circulation comme marchandises (art. 1er al. 1 ch. 1 et art. 2 al 1 ch. 1) et
b) les emplois autres, notamment l'apposition sur des enseignes, des annonces, des prospectus et des papiers de commerce (art. 3).
BGE 83 IV 108 S. 110
Tandis que l'enregistrement comme marque et l'emploi décrit sous lit. a sont interdits d'une façon absolue, hormis quelques exceptions, les emplois autres (lit. b) ne sont interdits que s'ils heurtent les bonnes moeurs. Cette distinction a gardé toute sa valeur, les art. 2 et 3 de la loi reproduisant pour l'essentiel les art. 2 et 3 du projet.
Les armoiries en cause ayant été apposées non sur des enseignes, des annonces, des prospectus ou des papiers d'affaires, mais sur des cuillers, c'est-à-dire sur des produits destinés à être mis en circulation comme marchandises, l'art. 2 entre seul en considération. Peu importe, sous cet angle, que l'auteur de l'apposition soit un Suisse ou un étranger établi à l'étranger. Dès qu'une marchandise ou son emballage est muni des armoiries de la Confédération ou d'un canton "pour un but commercial", l'interdiction consacrée par l'art. 2 al. 1 est violée.
3.
Sur le sens de l'expression "pour un but commercial", le Conseil fédéral explique (message p. 634):
"En limitant l'interdiction à l'apposition,pour un but commercial'on veut empêcher qu'elle ne puisse être étendue à un emploi des signes en question dans un dessein purement décoratif, par exemple pour décorer des produits des arts appliqués (des gobelets, des coupes, etc.)."
En l'espèce, les armoiries apposées sur les cuillers servent manifestement à la décoration. Mais elles sont aussi et en même temps utilisées à des fins commerciales: elles doivent faciliter la vente des objets qu'elles ornent. Elles ont donc une double fonction et il en ira le plus souvent de même lorsqu'il s'agit de "produits destinés à être mis en circulation comme marchandises". Cependant, les mots "pour un but commercial" ont été insérés à l'art. 2 afin d'en rétrécir le champ d'application. Pour leur assurer cet effet, il faut nécessairement admettre que, dès le moment où les armoiries sont apposées sur des marchandises pour des fins décoratives, elles échappent à l'interdiction de l'art. 2 LPAP, même si elles doivent concurremment faciliter la vente. Il s'ensuit donc que la disposition légale
BGE 83 IV 108 S. 111
précitée touchera principalement l'emploi des armoiries comme éléments de marques de fabrique ou de commerce, mais cela est conforme aux intentions du législateur (message précité, p. 633 i.f.).
Le Ministère public ne soutient d'ailleurs pas qu'il serait interdit de munir des articles-souvenirs d'armoiries publiques. S'il a cru Pittet punissable, c'est seulement parce qu'il a estimé par erreur que l'art. 3 LPAP s'appliquait.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci libère le prévenu.


header:
Urteilskopf
139 V 161
23. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen G. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_666/2012 vom 5. März 2013

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 1 UVV
; versicherter Verdienst für Renten in Sonderfällen.
Die Aufzählung der Gründe in
Art. 24 Abs. 1 UVV
, aufgrund derer nach dieser Norm eine Anrechnung eines fiktiven Einkommens stattfindet, ist grundsätzlich abschliessend (E. 4.2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 139 V 161 S. 161
A.
Für die verbliebenen Restfolgen eines am 30. Juli 1979 erlittenen Unfalls bezieht der 1948 geborene G. seit 1. April 1980 bei einem Invaliditätsgrad von 15 % eine Rente der Schweizerischen
BGE 139 V 161 S. 162
Unfallversicherungsanstalt (SUVA). Der Versicherte war als Maurer im Stundenlohn der Firma B. AG weiterhin bei der SUVA gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er sich am 13. Oktober 2007 beim Zügeln an der linken Schulter verletzte. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht auch für die Folgen dieses zweiten Ereignisses. Mit Verfügung vom 24. August 2010 und Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2010 sprach die Anstalt dem Versicherten eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von 20,7 % zu und erhöhte die laufende Invalidenrente per 1. Dezember 2009 auf einen Invaliditätsgrad von neu 30 % bei einem versicherten Jahresverdienst von neu Fr. 94'234.-.
B.
Die von G. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 9. Juli 2012 in dem Sinne gut, als es dem Versicherten ab 1. Dezember 2009 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 49 % und einem versicherten Jahresverdienst von Fr. 103'177.- zusprach.
C.
Mit Beschwerde beantragt die SUVA, der kantonale Entscheid sei insoweit aufzuheben, als damit der versicherte Jahresverdienst auf Fr. 103'177.- festgesetzt wurde.
Während G. auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werden kann, schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.2
Es steht fest und ist unbestritten, dass der Versicherte im Jahr vor dem Unfall tatsächlich einen Verdienst von Fr. 94'323.80 erzielt hat. Streitig ist jedoch zunächst, wie weit dieses Einkommen in Anwendung von
Art. 24 Abs. 1 UVV
(SR 832.202) zu korrigieren ist.
4.2.1
Die SUVA anerkennt, dass im Rahmen von Art. 24 Abs. 1 UVV 94 zusätzliche Stunden zu berücksichtigen seien (61 Stunden wegen "Krankheit", 16 Stunden wegen "Arbeitsunfähigkeit" und 17 Stunden wegen "Todesfall in der Familie"). Der Versicherte verweist einerseits auf die Berechnung der SUVA vom 11. Dezember 2008, anderseits macht er geltend, wegen des Todes seines Vaters seien drei zusätzliche Arbeitstage und nicht bloss deren zwei zu
BGE 139 V 161 S. 163
berücksichtigen. Da zudem im Betrieb die übliche Wochenarbeitszeit 42 Stunden betragen habe, seien pro Ausfalltag 8,4 Stunden anzurechnen.
4.2.2
Entgegen den Ausführungen des Versicherten kann auf die Berechnung der SUVA vom 11. Dezember 2008 nicht abgestellt werden, da bei der Bemessung des versicherten Verdienstes für die Renten keine "Zusatz-Stunden für unregelmässige Ausfälle" zu berücksichtigen sind.
4.2.3
Demgegenüber stellt sich die Frage, ob und in welchem Ausmass im Rahmen von
Art. 24 Abs. 1 UVV
Ausfallstunden wegen eines Todesfalles in der Familie anzurechnen sind. Die Rechtsprechung hat die Frage, ob die Aufzählung der im Rahmen von
Art. 24 Abs. 1 UVV
(bzw.
Art. 23 Abs. 1 UVV
) zu berücksichtigenden Korrekturgründe abschliessend ist, bisher offengelassen (
BGE 114 V 113
E. 3d S. 118). In der Lehre wird diese Frage - unter Vorbehalt besonderer gesetzlicher Bestimmungen - grundsätzlich bejaht (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 331; ANDRÉ PIERRE HOLZER, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2010 S. 201 ff., 216 f.; vgl. auch RKUV 1999 S. 95, U 178/96 E. 2c/cc und PHILIPP GEERTSEN, Das Komplementärrentensystem der Unfallversicherung zur Koordination von UVG-Invalidenrenten mit Rentenleistungen der 1. Säule [
Art. 20 Abs. 2 UVG
], 2011, S. 205 f.). Dem Bundesrat kommt bei der Ausgestaltung der im Rahmen von
Art. 15 Abs. 3 UVG
(SR 832.20) zu erlassenden Sonderbestimmungen ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Vergleicht man die Tatbestände von
Art. 24 Abs. 1 UVV
mit jenen von
Art. 324a OR
, so fällt auf, dass die UVV-Regelung enger gefasst ist als jene des OR. Da es sich bei der UVV-Bestimmung um die jüngere Norm handelt, ist diese Abweichung und damit die relative Strenge der Norm als vom Verordnungsgeber beabsichtigt anzusehen. Mit dieser Ausgestaltung der Sonderregelung hat der Bundesrat seinen Ermessensspielraum nicht überschritten. Somit ist davon auszugehen, dass die Aufzählung der Tatbestände in
Art. 24 Abs. 1 UVV
abschliessend ist.
4.2.4
Verdienstausfälle in Folge des Todes von Angehörigen der versicherten Person sind in der Aufzählung von
Art. 24 Abs. 1 UVV
nicht enthalten. Eine entsprechende Aufrechnung des Einkommens findet demgemäss nicht statt. Selbst wenn man demnach davon ausgehen würde, entgegen der Berechnung der SUVA seien für jeden
BGE 139 V 161 S. 164
Ausfalltag 8,4 Stunden anzurechnen, so erweisen sich die von der Anstalt anerkannten 94 Zusatzstunden jedenfalls nicht zu Ungunsten des Versicherten als rechtswidrig.
4.2.5
Sind somit zusätzlich zum tatsächlich erzielten Verdienst von Fr. 94'323.80 aufgrund von Art. 24 Abs. 1 UVV 94 Zusatzstunden anzurechnen, so beträgt der aufgrund von
Art. 24 Abs. 1 UVV
korrigierte Verdienst Fr. 99'493.-.


header:
Urteilskopf
99 Ia 22
4. Urteil vom 28. März 1973 i.S. Prof. Dr. X.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör im Disziplinarverfahren.
Sofortige vorläufige Einstellung eines Chefarztes am Kantonsspital in seinem Amt, nachdem ein Gutachten zum Schluss gekommen ist, der Arzt habe einen schweren Kunstfehler begangen und dadurch den Tod eines Patienten mitverursacht. Kein Verstoss gegen
Art. 4 BV
, dass die Aufsichtsbehörde dem Arzt vor der vorläufigen Einstellung im Amt keine Gelegenheit gegeben hat, zum Gutachten Stellung zu nehmen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 99 Ia 22 S. 22
A.-
Prof. Dr. med. X. wurde 1968 zum Chefarzt der Ohren-Nasen-Hals-Abteilung eines Kantonsspitals gewählt und nahm seine Tätigkeit am 1. September 1968 auf.
Im Juni 1971 beschloss der Regierungsrat des betreffenden Kantons, gegen Prof. X. ein Disziplinarverfahren einzuleiten. Es wurde eine Untersuchungskommission eingesetzt. Die Vorwürfe, die Prof. X. in diesem Verfahren gemacht wurden, bezogen sich zum Teil auf seine medizinische Tätigkeit, indem behauptet wurde, er habe in einzelnen Fällen Patienten unrichtig behandelt. Das Verfahren ist noch hängig. Prof. X. hatte Gelegenheit, sich zu den Vorhalten zu äussern.
B.-
Am 24. September 1972 trat der 1932 geborene H. F. als Privatpatient des Prof. X. in die Ohren-Nasen-Hals-Abteilung des Kantonsspitals ein. Die Diagnose lautete auf "chronische Nebenhöhlenentzündung beidseits". Prof. X. nahm am 25. September eine Kieferhöhlen-Operation beidseits vor, die in Vollnarkose durchgeführt wurde. Im Verlauf der Operation
BGE 99 Ia 22 S. 23
stellte sich eine starke Blutung ein. Gegen Ende der Operation starb der Patient. Der Kantonsarzt verlangte von Prof. X. einen Bericht über die Operation, und am 3. November wurde Prof. Dr. med. Y, Spezialarzt für Ohren-, Nasen- und Hals-Krankheiten in Z., beauftragt, ein Gutachten über die Operation zu erstatten. Dieses traf am 21. November 1972 beim Personalamt des Kantons ein. Der Experte führte darin abschliessend aus: "Unter den vorliegenden Umständen muss die bei einem Blutdruck von 65/35 mm Hg vorgenommene beidseitige Conchotomie als schwerer Kunstfehler bezeichnet werden, der den Tod des Patienten mitverursacht hat."
Am 22. November 1972, am Tag nach dem Eintreffen des Gutachtens, beschloss der Regierungsrat gestützt auf das kantonale Verantwortlichkeitsgesetz, Prof. X. mit sofortiger Wirkung in seinem Amt als Chefarzt mit Gehaltsentzug vorläufig einzustellen. Es wurde ihm damit untersagt, am Kantonsspital auf medizinischem Gebiet in irgendeiner Weise weiterhin tätig zu sein. Ferner beschloss der Regierungsrat, das Vorkommnis, welches Anlass zur vorläufigen Amtseinstellung gab, in das Disziplinarverfahren mit einzubeziehen.
C.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 22. November 1972 hat Prof. X. gestützt auf
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Prof. X. beschwert sich einzig über eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Er macht geltend, er habe vom Gutachten des Prof. Y. keine Kenntnis erhalten und sich gegen den darin enthaltenen Vorwurf des Kunstfehlers nicht verteidigen können. Wenn ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden wäre, wäre ihm der Nachweis leicht gefallen, dass er für den Tod des Patienten H. F. in keiner Weise verantwortlich sei. Er führt sodann aus, auf welche Weise er diesen Beweis hätte erbringen können.
a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird zunächst grundsätzlich durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden, also bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten.
BGE 99 Ia 22 S. 24
Ob der bundesrechtliche Gehörsanspruch verletzt ist, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 98 Ia 6
, 76 und 131).
b) Das Disziplinarrecht, wie es unter anderem für die Chefärzte des Kantonsspitals gilt, ist im kantonalen Verantwortlichkeitsgesetz geordnet. Nach diesem kann die zuständige Disziplinarbehörde die vorläufige Amtseinstellung mit Gehaltsentzug anordnen. Das Verantwortlichkeitsgesetz enthält ausführliche Vorschriften, die die Verteidigungsrechte des Beschuldigten sichern. Ein Disziplinarentscheid darf nur getroffen werden, wenn dem Beschuldigten vorher Gelegenheit gegeben wurde, sich zum Sachverhalt und zur Schuldfrage zu äussern. Es muss ihm Einsicht in die Akten und Gelegenheit gegeben werden, eine Ergänzung der Untersuchung zu beantragen. Damit ist aber nur gesagt, dass dem Beschuldigten diese Verteidigungsrechte einzuräumen sind, bevor ein Disziplinarentscheid getroffen wird. Prof. X. ist nicht disziplinarisch bestraft worden. Er wurde vorläufig im Amt eingestellt. Das Verantwortlichkeitsgesetz schreibt nicht vor, dass der Beamte vor der vorläufigen Amtseinstellung Gelegenheit erhalten müsse, sich zu den Vorwürfen zu äussern, die zu einer solchen provisorischen Massnahme Anlass geben. Der Beschwerdeführer behauptet denn auch nicht, dass der Regierungsrat kantonale Verfahrensvorschriften verletzt hätte, die sich auf die Gewährung des rechtlichen Gehörs beziehen.
c) Es kann demnach nur fraglich sein, ob die kantonale Behörde unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessende Verfahrensregeln verletzt hat, indem sie Prof. X. vorläufig im Amt einstellte, ohne ihm vorher Gelegenheit zu geben, zu dem Gutachten von Prof. Y. Stellung zu nehmen und Entlastungsbeweise zu beantragen.
Die vorläufige Einstellung im Amt, die es Prof. X. verunmöglicht, seine bisherige Tätigkeit am Kantonsspital weiterzuführen, stellt einen empfindlichen Eingriff in die Rechtssphäre des Beschwerdeführers dar, auch wenn die Massnahme nur provisorischen Charakter hat. Bei einem so bedeutenden Eingriff muss dem Betroffenen grundsätzlich vorher Akteneinsicht und die Gelegenheit gewährt werden, sich zu den erhobenen Vorwürfen zu äussern. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann indessen die zeitliche Dringlichkeit der zu treffenden Massnahme das Recht des Betroffenen, sich vor deren Erlass zu äussern, ausschliessen (
BGE 74 I 248
/9,
BGE 87 I 155
,
BGE 99 Ia 22 S. 25
98 Ia 8 lit. c; vgl. IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. A, II, S. 615). Wenn das öffentliche Interesse dringend eine sofortige Verfügung verlangt, ist die Behörde befugt, sie ohne Anhörung der betroffenen Person zu treffen (TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83, 1964, II, S. 380 ff; vgl. LEVI, in: Rechtsprobleme der Stadtgemeinden, S. 229).
Es ist ausser Zweifel, dass der Regierungsrat die sofortige vorläufige Amtseinstellung für dringend hielt, hat er doch die angefochtene Massnahme bereits am Tag nach dem Eintreffen des Gutachtens von Prof. Y. getroffen. Die Auffassung des Regierungsrates, die sofortige vorläufige Amtseinstellung sei im öffentlichen Interesse geboten, lässt sich mit guten Gründen vertreten. Es steht zwar dahin, ob das Gutachten schlüssig ist. Bei vorläufiger Prüfung, wie sie die kantonale Behörde vorzunehmen hatte, konnte diese indessen davon ausgehen, der Beschwerdeführer habe möglicherweise durch einen Kunstfehler den Tod eines Patienten mitverursacht. Der beigezogene Experte ist Fachmann auf dem Gebiet der Ohren-Nasen-Hals-Krankheiten, und der Regierungsrat hatte keinen sichtbaren Grund, von vornherein an der Zuverlässigkeit des Gutachtens zu zweifeln. Nachdem schon im frühern Stadium des Disziplinarverfahrens, zum Teil von Ärzten, behauptet worden war, Prof. X. habe Patienten unrichtig behandelt, und nachdem der Experte in einem neuen Fall einen Kunstfehler festgestellt hatte, konnte der Regierungsrat mit Fug annehmen, es sei nicht mehr zu verantworten, Prof. X. weiterhin als Chefarzt amten zu lassen, bevor die fraglichen Fälle abgeklärt seien, und es dränge sich daher die unverzügliche vorläufige Einstellung im Amte auf. Wäre, was immerhin im Bereich des Möglichen lag, bei Fortführung der Chefarzttätigkeit des Beschwerdeführers von ihm ein Patient unrichtig behandelt worden, hätte sich der Regierungsrat den Vorwurf machen lassen müssen, er habe von den von einzelnen Personen, zum Teil Ärzten, erhobenen Vorwürfen und von der Expertise des Prof. Y. Kenntnis gehabt, ohne dass er eingeschritten sei.
Steht das Wohl der Patienten und das Vertrauen der Bevölkerung in die ärztliche Betreuung in einem Kantonsspital auf dem Spiel, so erheischt das öffentliche Interesse in Fällen wie dem zu beurteilenden rasches Handeln der staatlichen Aufsichtsbehörde. Der Regierungsrat hatte das öffentliche Interesse an der vorläufigen Amtseinstellung eines Chefarztes, dessen
BGE 99 Ia 22 S. 26
medizinische Tätigkeit nach dem bisherigen Ergebnis der Untersuchung zu schweren Bedenken Anlass geben konnte, gegenüber dem privaten Interesse des Beschwerdeführers an der Gewährung des rechtlichen Gehörs gegeneinander abzuwägen. Er durfte mit Rücksicht auf die bedeutenden Interessen der Patienten und des Spitals füglich der Meinung sein, das Moment der Dringlichkeit der Massnahme habe den Vorrang, weshalb davon abzusehen sei, dem Beschwerdeführer vor der Anordnung der vorläufigen Einstellung im Amt Gelegenheit zur Verteidigung zu geben. Bei dieser Sachlage kann der kantonalen Behörde keine Verletzung des sich aus
Art. 4 BV
ergebenden Anspruchs auf rechtliches Gehör zur Last gelegt werden.
d) Es versteht sich, dass Prof. X. im weitern Verlauf des Disziplinarverfahrens Gelegenheit erhalten muss, zu dem Gutachten des Prof. Y. Stellung zu nehmen und Entlastungsbeweise zu beantragen. Die kantonale Behörde hat das Verfahren mit tunlicher Beschleunigung durchzuführen, damit die vorläufige Amtseinstellung rückgängig gemacht werden kann, falls sich die erhobenen Vorwürfe als haltlos erweisen sollten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
97 V 120
29. Extrait de l'arrêt du 12 mai 1971 dans la cause W. contre Caisse de compensation de la Fédération romande de la ... et Commission cantonale ... de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants

regeste:
Regeste
Art. 84 Abs. 1, 86 Abs. 1 AHVG und 106 Abs. 1 OG: Zustellung.
Die Verfügung, die in den Briefkasten eines Postfachinhabers gelegt wird, ist ihm damit gültig zugestellt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 97 V 120 S. 120
Résumé des faits:
A.-
Selon les reviseurs de la caisse de compensation, l'entreprise W. aurait omis de verser des cotisations paritaires sur de nombreux salaires. C'est pourquoi, dans cinq décisions en bonne et due forme, datées du 8 avril 1970, la caisse ordonna à son affilié de lui payer: 1) 92 446 fr. 95; 2) 7049 fr. 85; 3) 22 fr. 70; 4) 330 fr.; 5) 111 fr. 05. La caisse expédia ces décisions sous pli ordinaire, à une date qu'elle dit avoir été le 8 avril 1970.
B.-
L'entreprise W. dispose d'une case postale, où son courrier est régulièrement acheminé, et d'une boîte aux lettres, qui normalement n'est pas utilisée par la poste. Aux dires de K. P. W., il aurait trouvé les décisions du 8 avril 1970 dans cette boîte aux lettres, les tout premiers jours du mois de mai. Le 27 mai 1970, il écrivit à la caisse de compensation qu'il n'acceptait pas le compte de cotisation et qu'il s'excusait de ne l'avoir pas fait savoir plus tôt, s'étant absenté ... et son comptable aussi. La caisse de compensation transmit cette lettre à la commission cantonale de recours, en relevant que le recours était tardif. Telle fut aussi l'opinion de la commission, qui déclara le recours irrecevable en date du 2 juillet 1970.
C.-
K. P. W. a recouru en temps utile contre le jugement cantonal.
La caisse de compensation conclut au rejet du recours, aussi bien quant à la recevabilité qu'au fond.
BGE 97 V 120 S. 121
Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La commission cantonale de recours a retenu en fait, en substance: que la caisse de compensation a fait parvenir ses décisions à K. P. W. le 8 avril 1970; que K. P. W. a recouru de deux à trois semaines après l'échéance d'un délai de trente jours courant dès la réception des décisions et qu'il le reconnaît; que le recourant attribue ce retard à un voyage.
Ces faits ne sont pas manifestement inexacts et ils n'ont pas été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ). En effet, au début de sa lettre du 27 mai 1970 qui a été considérée comme un recours, K. P. W. a écrit à la caisse de compensation:
"Nous vous prions de bien vouloir excuser Monsieur W. de ne pas avoir répondu plus tôt à votre décompte de primes et au contrôle A.V.S. que vous avez effectué dans nos bureaux.
Monsieur W. s'est absenté de ... et son comptable était également en voyage, malgré toute notre bonne volonté nous n'avons pas pu vous répondre plus rapidement."
De ces lignes, ainsi que de l'examen des doubles des décisions (cf. l'arrêt Troxler, du 23 avril 1964, RCC p. 287), le premier juge pouvait déduire que les décisions expédiées le 8 avril 1970 étaient parvenues au recourant dans un délai normal, que le recourant reconnaissait agir tardivement et que ce retard était de deux à trois semaines. La situation était différente dans le cas Scherer, jugé le 12 mai 1950 (RCC 1950 p. 340), où manquaient tous indices de l'existence d'une notification. Au vrai, bien que ni la loi, ni le règlement (v. art. 128 RAVS, 13 et 16 de la circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales sur le contentieux valable dès le 1er octobre 1964; cf. l'art. 34 LPA), ni la jurisprudence (v. p.ex. l'arrêt Relianz AG, du 20 décembre 1956, RCC 1957 p. 185) n'obligent les caisses à envoyer leurs décisions par lettre recommandée, il est regrettable que cette précaution ne soit pas prise lorsque, comme ici, des sommes importantes sont en jeu.
Les explications fournies par le recourant dans l'instance fédérale n'affaiblissent pas la constatation du premier juge. Car le recourant n'allègue pas que la poste aurait acheminé avec retard les décisions attaquées, mais seulement qu'elle les a
BGE 97 V 120 S. 122
déposées dans la boîte aux lettres et non dans la case postale. Le retard avec lequel le recourant a pris connaissance des décisions proviendrait, toujours selon lui, de ce que sa boîte aux lettres n'est relevée que les tout premiers jours de chaque mois, époque où les ouvriers y déposent des fiches de travail, des fiches de salaire et des feuilles de paie; il n'aurait donc eu connaissance des décisions que les tout premiers jours de mai. Cette version n'est pas incompatible avec celle de la commission cantonale de recours: les décisions ayant été, selon toute vraisemblance, déposées dans un délai normal dans la boîte aux lettres, soit le mercredi 9 ou le jeudi 10 avril, la lettre du 27 mai a bel et bien été expédiée 47 à 48 jours plus tard. La version actuelle du recourant apporte cependant à la version de la commission un complément, qui en droit n'est pas dénué d'intérêt. De ce complément, le Tribunal fédéral des assurances peut tenir compte, car le premier juge n'a pas instruit sur les circonstances de la notification des décisions, probablement parce que le recourant ne les avait pas mises en cause. Sur ce point, l'exposé des faits figurant dans le jugement est manifestement incomplet, au sens de l'art. 105 al. 2 OJ.
2.
Les décisions attaquées étant donc censées avoir été acheminées par la poste dans le délai usuel, il importe de déterminer le lieu où elles ont été mises à la disposition du recourant. Normalement, ce devrait être à la case postale, auquel cas le recours serait évidemment tardif, mais l'administration de la poste n'exclut pas qu'en l'occurrence ce courrier ait pu être déposé dans la boîte aux lettres du destinataire. Encore que le recourant n'ait rien dit de semblable dans sa lettre de recours du 27 mai 1970, cette version n'est pas d'emblée invraisemblable. Il faut se demander, par conséquent, si le dépôt de décisions dans la boîte aux lettres du titulaire d'une case postale constitue une notification valable, au sens de l'art. 84 al. 1er LAVS (v. aussi les art. 86 al. 1er LAVS et 106 al. 1er OJ), quand bien même la poste a pour consigne d'acheminer à la case le courrier de l'intéressé:
S'agissant de la notification prévue à l'art. 16 al. 1er première phrase LAVS, le Tribunal fédéral des assurances a dit dans l'arrêt Künzli, du 22 décembre 1956 (ATFA 1957 p. 49) que, pour être valablement notifiée, la décision doit non seulement être expédiée mais encore être mise à la disposition du destinataire ou de son représentant à leur juste adresse (verbindliche
BGE 97 V 120 S. 123
Adresse; v. aussi l'arrêt Charnières, du 23 mai 1949, RCC p. 302).
Conformément à la jurisprudence, l'Office fédéral des assurances sociales prescrit dans la circulaire sur le contentieux valable dès le 1er octobre 1964:
"14) Une décision est réputée notifiée à son destinataire dès qu'elle est parvenue en sa possession, c'est-à-dire dès que lui-même ou un représentant autorisé a eu la possibilité d'en prendre connaissance (TFA 22 décembre 1956, RCC 1957, p. 97).
15) Est réputée notifiée au destinataire la décision remise à un membre de sa famille faisant ménage commun avec lui (TFA 10 novembre 1949, RCC 1950, p. 35) ou encore à un aide (TFA 12 décembre 1962, RCC 1963, p. 263) ou service administratif (TFA 21 décembre 1959, RCC 1960, p. 130) apparaissant, aux yeux de tiers, habilité à recevoir telle communication."
Quant à la notion d'aide apparaissant habilité à recevoir une décision, le Tribunal fédéral des assurances l'avait précisée dans l'arrêt Felder, du 12 décembre 1962 (RCC 1963 p. 263). Il s'agit notamment des employés, lorsque l'exploitant a organisé ses rapports écrits avec autrui de telle manière qu'un tiers puisse considérer la notification à un employé comme également valable pour l'exploitant.
L'entreprise W. a son bureau à ... C'est l'adresse qui figure dans le livre du téléphone et - sans mention de la case postale - sur le papier à lettres de l'entreprise. Les décisions ont été envoyées à cette adresse, donc à la juste adresse. Elles y sont parvenues, dans la boîte aux lettres à ce qu'il faut admettre. La boîte aux lettres d'un bureau est un lieu où l'on peut déposer des messages, dans l'idée que le personnel compétent pour traiter le courrier en prendra possession chaque jour ouvrable. La boîte aux lettres n'est pas réservée aux communications postales; elle est accessible à tout correspondant. Il aurait été loisible à la caisse de compensation d'y faire porter ses décisions par un employé. En conséquence, les décisions attaquées, placées dans la boîte aux lettres du bureau de l'entreprise le 9 ou le 10 avril 1970, ont été dès ce moment-là à la disposition du recourant ou du personnel réputé le représenter. Si vraiment il s'est organisé de façon telle que sa boîte aux lettres ne soit vidée qu'une fois par mois, ce qui n'est guère vraisemblable, il l'a fait à ses risques et périls.
Le fait que la poste aurait dû user d'un autre mode d'acheminement, selon les art. 156 et 167 de l'ordonnance sur les
BGE 97 V 120 S. 124
postes du 1er septembre 1967 (ROLF p. 1447), ne change rien à l'affaire. Il est d'ailleurs bien connu que les erreurs de ce genre sont relativement courantes, surtout lorsque - contrairement aux recommandations des postes - les titulaires de cases postales n'invitent pas leurs correspondants à y adresser directement le courrier.
3.
Dès lors, les décisions attaquées étaient à la disposition de leur destinataire à la juste adresse de ce dernier, le 10 avril 1970 au plus tard. Elles indiquaient les voies de droit. Le délai de recours de 30 jours de l'art. 84 al. 1er LAVS expirait ainsi le 10 mai 1970, au plus tard également ...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté.


header:
Urteilskopf
118 II 422
83. Arrêt de la Ire Cour civile du 12 novembre 1992 dans la cause B. contre Compagnie d'assurances X. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Mietzinserhöhung; Beginn der Vergleichsperiode bei Anwendung der relativen Berechnungsmethode.
Für die Beurteilung der zulässigen Mietzinserhöhung nach der relativen Methode ist sämtlichen bei der letzten Mietzinsfestsetzung unberücksichtigt gebliebenen Erhöhungsfaktoren Rechnung zu tragen, ausser es fehle an einem gültig formulierten Vorbehalt (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3).
Auswirkung früherer Änderungen des Hypothekarzinssatzes (
Art. 9 Abs. 2bis VMM
;
Art. 13 Abs. 4 VMWG
).
Wie weit ist in die Vergangenheit zurückzugreifen, um zu ermitteln, ob frühere Leitzinssatzänderungen tatsächlich zu Mietzinsanpassungen geführt haben? Frage offengelassen. Vorgehen bei einer solchen Ermittlung (E. 4a). Anwendung im konkreten Fall (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 423
BGE 118 II 422 S. 423
A.-
Par contrat du 11 mars 1986, la Compagnie d'assurances X. a remis à bail à B. un appartement de quatre pièces et demie au sixième étage d'un immeuble sis à Genève. Le bail, conclu pour la période comprise entre le 1er mai 1986 et le 31 mars 1987, se renouvelait tacitement pour de nouvelles périodes venant à échéance le 30 septembre, le 30 juin ou le 31 mars. Le loyer annuel initial se montait à 10'440 francs, la provision pour le chauffage et l'eau chaude à 2'040 francs. A l'époque, le taux hypothécaire de référence - soit celui qu'applique la Banque hypothécaire du canton de Genève - était de 5 1/2%; il a été ramené à 5 1/4% dès le 1er avril 1987, puis à 5% dès le 1er septembre 1988 et a ensuite été relevé, d'un 1/2 point chaque fois, le 1er juillet 1989 (5 1/2%) et le 1er octobre de la même année (6%).
Le 10 décembre 1987, B. s'est vu notifier une augmentation de son loyer annuel, lequel a été fixé à 10'860 francs, dès le 1er avril 1988, motif pris d'une "adaptation du loyer suite au remplacement des fenêtres, à l'exclusion de tous autres motifs". Il ne l'a pas contestée.
Par avis de majoration du 9 juin 1989, la bailleresse a notifié à son locataire, qui ne l'a pas non plus contestée, une nouvelle majoration de loyer, faisant passer celui-ci à 11'952 francs par an, la provision pour charges étant, en revanche, ramenée à 1'632 francs, le tout à compter du 1er octobre 1989. Les rubriques topiques de la formule officielle utilisée à cette fin indiquaient ce qui suit:
"3. Divers:
- Hausse du taux hypothécaire à 5 1/4%.
Maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques (Indice suisse avril 1989, 114,8 pts). Hausse des coûts d'exploitation.
Motifs précis des prétentions ci-dessus:
- Réduction des acomptes de chauffage et d'eau chaude.
- Adaptation partielle aux loyers usuels du quartier qui se montent actuellement pour cet objet à Fr. 1.180,00/mensuel (Bases: taux hypothécaire à 5 1/4%, indice suisse avril 1989, 114,8 pts).
Demeure réservée la possibilité de faire valoir d'autres hausses jusqu'à ce que la valeur du loyer usuel du quartier mentionnée ci-dessus soit atteinte."
Le 8 décembre 1989, la bailleresse a notifié un troisième avis de majoration à B. pour l'informer que son loyer serait porté à 12'792 francs dès le 1er avril 1990. Cet avis contenait les précisions suivantes:
BGE 118 II 422 S. 424
"3. Divers:
- Hausse du taux hypothécaire à 5 3/4% (= + 7%).
(Base maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques: indice suisse avril 1989, 114,8 pts/niveau des coûts d'exploitation/autres frais: 30.09.1989.)
Motifs précis des prétentions ci-dessus:
- Les loyers usuels du quartier se montent actuellement pour cet objet à Fr. 1.270,00/mensuel (Bases: taux hypothécaire à 5 3/4%, indice suisse avril 1989, 114,8 pts. Niveau des coûts d'exploitation: 30.09.1989.)
Demeure réservée la possibilité de faire valoir d'autres adaptations selon les critères mentionnées (sic)."
Le locataire s'est opposé à cette majoration de loyer et la tentative de conciliation a échoué.
B.-
Saisi par la bailleresse, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, statuant le 16 avril 1991, a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions.
Sur appel de la bailleresse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a annulé le jugement de première instance et fixé à 12'792 francs, charges non comprises, dès le 4 avril 1990, le loyer annuel de l'appartement loué par B.
C.-
Le défendeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la fixation du loyer annuel litigieux à 11'952 francs, sans les charges, dès le 1er avril 1990.
La demanderesse propose le rejet du recours et la confirmation dudit arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
S'agissant d'un bail reconductible tacitement, c'est-à-dire d'un bail de durée indéterminée (
ATF 114 II 166
consid. 2b), il y a lieu de tenir compte, pour le calcul de la valeur litigieuse, de l'augmentation de loyer contestée, soit 840 francs par an, montant qu'il convient de multiplier par vingt (
art. 36 al. 5 OJ
;
ATF 103 II 47
consid. 1). On obtient un total de 16'800 francs. Le recours est ainsi recevable au regard de l'
art. 46 OJ
.
2.
En vertu de l'art. 26 al. 1 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11), les dispositions concernant la protection contre les loyers abusifs et autres prétentions abusives du bailleur en matière de baux d'habitations ou de
BGE 118 II 422 S. 425
locaux commerciaux sont applicables aux loyers initiaux ou aux majorations de loyer fixés ou notifiés avec effet après le 1er juillet 1990. En l'occurrence, l'avis de majoration a été notifié avant cette date (8 décembre 1989) et la hausse projetée devait entrer en vigueur avant celle-ci également (1er avril 1990). En application de la règle qui vient d'être énoncée, la validité de cette hausse sera donc examinée à la lumière des dispositions de l'ancien droit.
3.
Dans son recours en réforme, le défendeur, suivant en cela l'opinion des premiers juges, expose que, si l'on tient compte, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, du taux hypothécaire de référence à la date de l'entrée en vigueur du dernier loyer (1er octobre 1989), soit 6%, et qu'on le compare à celui qui avait cours à la date à laquelle la hausse sollicitée devait prendre effet, soit 6% également, la demanderesse ne peut pas fonder la hausse litigieuse sur la prétendue variation du taux hypothécaire intervenue depuis la dernière fixation du loyer. La cour cantonale et la demanderesse considèrent, quant à elles, que la validité de ladite hausse doit être examinée en fonction du taux connu par la bailleresse au moment de la notification de la précédente hausse de loyer.
a) aa) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la date de la dernière fixation de loyer est, en principe, celle de l'entrée en vigueur du dernier loyer (
ATF 111 II 380
consid. 2,
ATF 108 II 140
consid. 2c,
ATF 107 II 261
consid. 2,
ATF 106 II 166
); cette jurisprudence n'a d'ailleurs pas toujours été constante (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 224, note 36) et d'aucuns ont relevé, ici et là, des cas dans lesquels le Tribunal fédéral était parti - sans donner d'explication, il est vrai - de la dernière notification de hausse (voir, entre autres exemples, les arrêts cités par ROCHAT, La jurisprudence récente en matière de loyer abusif, in JdT 1983 I 12, BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 62, note 220 in fine, EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'AMSL, in RJB 124/1988, p. 57, et CORBOZ, in SJ 1991, p. 311, note 2). Voilà dix ans, ROCHAT (op.cit., p. 13) avait déjà mis en évidence l'inconvénient majeur qu'entraînerait la solution actuelle, si elle était appliquée à la lettre, comme le propose le défendeur, à savoir l'impossibilité pour le bailleur de répercuter les augmentations de coûts, en particulier la hausse du taux hypothécaire de référence, intervenues entre la notification d'une précédente majoration de loyer et son entrée en vigueur. Pour parer à ce grave inconvénient, le Tribunal fédéral, recourant à la notion de réserve tacite, a concédé aux parties la faculté de formuler des
BGE 118 II 422 S. 426
réserves quant à l'évolution du loyer entre la notification de la hausse et son entrée en vigueur, en précisant la date de référence utilisée, notamment pour le taux de l'intérêt hypothécaire et l'indice des prix à la consommation (arrêts non publiés du 30 avril 1985, dans la cause Patria, consid. 2a, et du 5 novembre 1985, dans la cause S.I. Résidence de la Tourelle 2, consid. 1). Mais il a aussi laissé ouverte la question de savoir s'il fallait s'en tenir dans tous les cas à la date de l'entrée en vigueur du dernier loyer (arrêt non publié du 25 octobre 1984 dans la cause S.I. Résidence de la Tourelle 1c G., consid. 1b, reproduit in SJ 1985 p. 241 ss); à une occasion, il est même allé jusqu'à confirmer, en toute connaissance de cause, un arrêt dans lequel la cour cantonale avait pris en considération la date de notification de l'avis de majoration pour tenir compte de ce que le contrat de bail imposait le respect d'un long délai (plus d'un an) entre la notification des hausses et leur entrée en vigueur (arrêt non publié du 5 mars 1985, dans la cause S.I. Marché Centre c. H., consid. 3a, reproduit in SJ 1985 p. 385 ss).
Des critiques ont été émises à l'encontre de la solution consistant à se fonder sur la date d'entrée en vigueur du dernier loyer et à admettre l'existence d'une réserve tacite relativement aux facteurs de hausse apparus entre la notification de l'avis de majoration et cette dernière date (cf., parmi d'autres, LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 2e éd., p. 244/245, n. 2.4). On lui reproche, notamment, d'être incompatible non seulement avec le nouveau droit, qui exige que le montant auquel le bailleur renonce soit indiqué en francs ou en pour-cent du loyer (
art. 18 OBLF
), mais déjà avec la notion de réserve, qui postule la connaissance par le bailleur du motif de hausse auquel il renonce provisoirement en tout ou en partie et de l'ampleur de l'augmentation de loyer que ce motif pourrait justifier (HABERMACHER-DROZ, Pratique récente en matière de loyers, 7e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1992, p. 17). La solution contestée est jugée contraire au principe de la confiance par cet auteur (voir déjà BARBEY, Ibid.), car elle néglige le fait que, tant lors de la conclusion du bail qu'à l'occasion d'une majoration de loyer, aussi bien l'offre du bailleur que l'acceptation du locataire sont fondées sur les éléments connus au moment où l'offre a été formulée (Ibid.). Ces critiques ont conduit les tribunaux genevois et vaudois à affirmer qu'ils s'écarteraient volontairement à l'avenir de la jurisprudence du Tribunal fédéral (voir, par exemple, un jugement rendu le 2 octobre 1991 par le Tribunal des baux du canton de Vaud dans la cause société W. c. H., ainsi qu'un arrêt de la Chambre d'appel en matière de baux et
BGE 118 II 422 S. 427
loyers du canton de Genève du 10 avril 1992 publiés, respectivement, in Cahiers du bail, 1/92, p. 17 ss, spéc. p. 19, et 2/92, p. 40 ss, l'arrêt genevois étant suivi d'un bref commentaire où il est indiqué que le système abandonné "avait fait l'objet d'une critique quasiment unanime des milieux intéressés, tous bords confondus").
bb) Il ressort de cet examen rétrospectif de sa jurisprudence en la matière que le Tribunal fédéral n'a jamais eu l'intention d'exclure, en jouant sur le point de départ de la période de référence, la possibilité pour le bailleur de répercuter sur le loyer l'augmentation des coûts intervenue entre la notification de la dernière hausse de loyer et son entrée en vigueur. Et pour cause: il n'eût pu le faire sans méconnaître la volonté du législateur, qui a entendu ne sanctionner que les loyers abusifs; or, précisément, ceux qui sont justifiés par des hausses de coûts ne méritent pas un tel qualificatif en règle générale (
art. 15 al. 1 let. b AMSL
et
art. 269a let. b CO
). La formulation de l'un ou l'autre des arrêts précités a, semble-t-il, jeté une certaine confusion dans les esprits, puisque aussi bien des tribunaux cantonaux, s'appuyant sur une partie de la doctrine, ont cru - à tort cependant - pouvoir y déceler une telle intention. Il est vrai, cependant, que la jurisprudence actuelle privilégie trop le critère temporel - la date de la notification, respectivement celle de l'entrée en vigueur, de la dernière hausse de loyer -, lequel ne permet pas à lui seul d'appréhender toutes les hypothèses envisageables, en particulier celle où le bailleur a tenu compte, lors de la notification de la précédente augmentation de loyer, d'une hausse annoncée du taux hypothécaire de référence, qui devait intervenir avant l'entrée en vigueur du loyer majoré. Aussi conviendra-t-il, à l'avenir, de mettre davantage l'accent sur les éléments matériels qui ont été retenus lors de la dernière fixation du loyer plutôt que de se concentrer sur le moment où la précédente augmentation de loyer a été notifiée ou est entrée en vigueur. Par conséquent, pour juger de l'admissibilité d'une majoration de loyer, dans le cadre de la méthode de calcul relative, on tiendra compte de tous les facteurs de hausse qui n'auront pas été pris en considération lors de la dernière fixation du loyer, à moins que l'absence d'une réserve valablement formulée n'y fasse obstacle le cas échéant. Toutefois, suivant les circonstances, la majoration de loyer, admissible au regard de cette règle, ne le sera en définitive que partiellement, voire pas du tout, faute d'une répercussion suffisante ou de toute répercussion sur le loyer d'une baisse antérieure du taux hypothécaire (
art. 13 al. 4 OBLF
; cf. consid. 4 ci-dessous).
BGE 118 II 422 S. 428
b) En l'espèce, à l'époque de la notification au défendeur de la dernière hausse de loyer non contestée, soit le 9 juin 1989, le taux hypothécaire de référence était de 5%. Toutefois, la demanderesse savait, alors déjà, que ce taux allait être porté à 5 1/2% avec effet au 1er juillet 1989, et ce facteur de hausse a été pris en considération par elle. Dans ces conditions, c'est à bon droit que la Chambre d'appel a retenu le taux de 5 1/2% comme premier terme de comparaison. Partant de là, elle a admis à juste titre que la hausse de 1/2% du taux hypothécaire de référence (passage de 5 1/2% à 6%), avec effet au 1er octobre 1989, qui est intervenue entre le 1er juillet 1989 et la date d'entrée en vigueur de la majoration de loyer contestée - le taux est resté le même entre le moment où cette majoration a été notifiée et celui où elle devait prendre effet - justifiait, en principe, une augmentation de 7%, en vertu de l'
art. 9 al. 3 let. b OSL
, faisant passer ainsi le loyer annuel du défendeur de 11'952 francs à 12'792 francs. Elle a eu raison, il sied de le préciser, d'examiner uniquement l'évolution du taux hypothécaire de référence, en faisant abstraction du taux différent mentionné dans les avis de majoration (
ATF 118 II 45
ss).
4.
Le défendeur reproche, par ailleurs, à la cour cantonale d'avoir omis d'appliquer l'
art. 9 al. 2bis OSL
. Il précise, à cet égard, qu'il avait expressément requis l'application de cette disposition dans une écriture du 11 décembre 1990 à laquelle il avait renvoyé la Chambre d'appel. A son avis, la hausse de loyer litigieuse ne saurait être admise sur le vu de cette disposition.
a) Aux termes de l'
art. 9 al. 2bis OSL
, lors d'une modification de loyer suite à un changement de taux de l'intérêt hypothécaire, il y a lieu de voir si et dans quelle mesure les changements antérieurs ont été répercutés. Cette disposition, qui est entrée en vigueur le 18 septembre 1989, était applicable aux baux modifiés dès cette date (RO 1989 p. 1856); elle a été reprise, sous une autre formulation, par l'
art. 13 al. 4 OBLF
actuellement en vigueur (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 228, note 55). L'interprétation de ces deux dispositions soulève de nombreuses et délicates questions (à ce sujet, cf. parmi d'autres auteurs: HABERMACHER-DROZ, op.cit., p. 6 ss; M.-CL. JEANPRÊTRE, La protection contre les loyers abusifs ou d'autres prétentions abusives du bailleur, in Repertorio di giurisprudenza patria, 123/1990, p. 10 ss, ch. 4; TRÜMPY, Bedeutung des revidierten Art. 9 Abs. 2bis VMM, in mietrechtspraxis (mp), 1989, p. 146 ss; pour des exemples d'application de l'
art. 13 al. 4 OBLF
, resp. de l'
art. 9 al. 2bis OSL
, cf., outre les arrêts
ATF 117 II 452
ss et 458 ss, le jugement vaudois précité reproduit dans les Cahiers du bail, 1/92, p. 17 ss, spéc.
BGE 118 II 422 S. 429
p. 20 ss, ainsi que les décisions publiées in mp 1991 p. 92 ss, 96 ss et 1990 p. 116 ss, et in Communications de l'Office fédéral du logement concernant le droit du loyer, No 23, p. 21 ss; voir aussi les décisions répertoriées par ROLLINI, La jurisprudence relative à l'art. 13 alinéa 4 OBLF, in Cahiers du bail, 2/92, p. 33 ss). Dans la présente espèce, il n'est pas nécessaire d'aborder la plupart d'entre elles. Peut, en particulier, demeurer indécise la plus épineuse, qui consiste à déterminer jusqu'où il convient de remonter dans le passé. En effet, comme l'
art. 9 al. 2bis OSL
n'est entré en vigueur que postérieurement à la notification de la dernière hausse de loyer non contestée fondée sur une hausse du taux hypothécaire, le défendeur ne pouvait pas invoquer à l'époque cette disposition pour faire vérifier si les baisses du taux hypothécaire intervenues auparavant avaient été répercutées sur son loyer; telle est la raison pour laquelle il ne serait pas possible, en l'espèce, voulût-on adopter l'une des solutions envisageables, de ne remonter que jusqu'à la dernière modification du loyer consécutive à une variation du taux hypothécaire, ce qui conduirait, si on le faisait, à constater que le taux de référence n'a pas baissé depuis lors et, partant, à entériner la majoration de loyer litigieuse.
De quelle manière la vérification rétrospective doit-elle être faite? Une première méthode consiste à calculer la hausse de loyer admissible entre le début du bail et la hausse litigieuse, en tenant compte des facteurs de hausse relatifs et en faisant abstraction des modifications de loyer intervenues entre ces deux fixations; si le loyer contesté est supérieur au loyer ainsi calculé, on admettra que les baisses du taux hypothécaire n'ont pas ou pas suffisamment été répercutées et l'on déduira (tout ou partie) de la différence obtenue. Toutefois, outre qu'elle suppose un retour en arrière jusqu'au début du bail - démarche dont l'admissibilité reste encore à démontrer, cette question ayant été laissée ouverte dans le cas particulier -, une telle méthode, comme le relève à juste titre HABERMACHER-DROZ (op.cit., p. 8), si elle a le mérite de la simplicité, ne tient en revanche pas compte des motifs invoqués par le bailleur, auxquels le Tribunal fédéral attache pourtant une importance décisive; d'autre part, elle n'est guère applicable lorsqu'une hausse antérieure est fondée sur d'autres facteurs de hausse, tel celui des loyers usuels. Avec cette auteur (Ibid.), il y a donc lieu de lui préférer la méthode appliquée par les tribunaux vaudois. Ainsi, le juge devra se référer aux modifications effectives du loyer intervenues durant la période à prendre en considération et les réexaminer successivement, selon la méthode relative, en tenant compte des motifs invoqués par le bailleur à l'appui de
BGE 118 II 422 S. 430
chacune d'elles. C'est dire qu'il fera abstraction des compensations implicites alléguées par le bailleur, s'agissant des facteurs de hausse mentionnés dans les différents avis de majoration examinés rétrospectivement, pour ne retenir que celles qui ont été expressément motivées (
ATF 117 II 460
/461 consid. 2a et les références).
b) Dans l'intervalle séparant le début du bail (1er mai 1986) de l'entrée en vigueur de la première hausse de loyer non contestée (1er avril 1988), le taux hypothécaire de référence a passé, le 1er avril 1987, de 5 1/2% à 5 1/4%. Cette diminution du taux eût justifié une réduction de loyer de 3,38%. Elle n'a pas été compensée avec la majoration notifiée le 10 décembre 1987, laquelle se fondait exclusivement sur des prestations supplémentaires du bailleur (remplacement des fenêtres). Si donc la réduction du taux avait été répercutée sur le loyer annuel du défendeur, ce loyer n'aurait pas dû dépasser 10'507 francs en chiffres ronds après le 1er avril 1988, alors qu'il s'est élevé, en réalité, à 10'860 francs.
Le taux hypothécaire de référence a baissé à nouveau d'un quart de point le 1er septembre 1988 - soit avant la notification, le 9 juin 1989, de la seconde hausse non contestée d'un peu plus de 10%, qui a porté le loyer du défendeur à 11'952 francs par an dès le 1er octobre 1989 -, ce qui eût commandé une nouvelle réduction de loyer de 3,38%. La bailleresse n'a pas tenu compte de cet état de choses et n'a en tout cas pas indiqué expressément que le montant du loyer majoré résultait de la compensation entre les facteurs de hausse invoqués et le facteur de réduction que constituait la diminution du taux hypothécaire de référence. En effet, la majoration de loyer en question était motivée par la hausse de 1/2% du taux hypothécaire de référence qui devait passer de 5% à 5 1/2% le 1er juillet 1989 (cf. consid. 3b ci-dessus), hausse qui permettait d'augmenter le loyer de 7%, et, pour les quelque 3% restants, par le renchérissement et la hausse des coûts d'exploitation. Il apparaît donc que cette majoration de loyer résultait effectivement de la répercussion intégrale des facteurs de hausse invoqués à son appui, sans que l'un de ceux-ci ait servi à compenser la réduction de loyer de 3,38% qu'eût justifiée la baisse d'un quart de point du taux hypothécaire de référence. Par conséquent, le dernier loyer annuel non contesté, entré en vigueur le 1er octobre 1989, n'aurait pas dû excéder le montant de 11'203 francs en chiffres ronds, si le précédent loyer admissible (10'507 francs) avait été réduit de 3,38% lors de l'entrée en vigueur de la baisse du taux hypothécaire de référence.
Comme la dernière hausse de loyer de 7%, qui fait l'objet du présent litige et qui est fondée exclusivement sur la hausse d'un
BGE 118 II 422 S. 431
demi-point du taux hypothécaire de référence, est justifiée (cf. consid. 3b ci-dessus), le loyer annuel du défendeur, arrêté au 1er avril 1990, devrait s'élever à 11'987 francs. Ce montant étant inférieur à celui qui est mentionné dans l'avis de majoration du 8 décembre 1989 (12'792 francs), l'augmentation de loyer en cause apparaît inadmissible dans la mesure où elle l'excède, faute pour le bailleur d'avoir répercuté, conformément à l'
art. 9 al. 2bis OSL
, les deux baisses successives du taux hypothécaire de référence intervenues antérieurement. Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre partiellement le recours et de réformer l'arrêt attaqué en ce sens que la majoration de loyer requise par la demanderesse, à compter du 1er avril 1990, ne sera admise que jusqu'à concurrence d'un montant de 11'987 francs par an, charges non comprises. Le loyer ainsi rectifié correspond à un taux hypothécaire de référence de 6%.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que la majoration du loyer du défendeur, à compter du 1er avril 1990, est reconnue valable jusqu'à concurrence d'un montant annuel de 11'987 francs, charges non comprises, la demande étant rejetée pour le surplus.