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Urteilskopf
109 II 193
44. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. April 1983 i.S. H. gegen S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 156 Abs. 1 ZGB
; Gestaltung der Elternrechte bei der Ehescheidung.
Kleinere Kinder sind in der Regel der Mutter zuzuteilen, sofern dieser Lösung nicht schwerwiegende Mängel anhaften oder auf seiten des Vaters nicht erhebliche Vorzüge ins Gewicht fallen (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 193
BGE 109 II 193 S. 193
Aus den Erwägungen:
2.
Im Scheidungsprozess hat der Richter nach
Art. 156 Abs. 1 ZGB
über die Gestaltung der Elternrechte und der persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern die nötigen Verfügungen zu treffen nach Anhörung der Eltern und nötigenfalls der Vormundschaftsbehörde. Das Gesetz vermittelt dem Richter keine Anhaltspunkte, wie er diese schwierige Aufgabe zu lösen habe. Indessen ist unbestritten, dass für den Richter allein das Wohl der Kinder wegleitend zu sein hat (
BGE 108 II 370
,
BGE 96 I 391
E. 3 unten,
BGE 94 II 2
E. 2,
BGE 79 II 241
/42,
BGE 53 II 195
). In Konkretisierung dieses Grundsatzes hat die Praxis bestimmte Regeln aufgestellt, die als solche nicht starr angewandt werden sollen, die aber einen Entscheid des Sachrichters, dem im Rahmen dieser Regeln ein weites Ermessen zusteht, erleichtern können. Im Vordergrund stehen dabei die erzieherischen Fähigkeiten der Eltern, ihre persönlichen Beziehungen zum Kind, ferner auch die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, in denen sie leben und die für die äussere Entwicklung und Entfaltung der Kinder von einer gewissen Bedeutung sein können. Sind die erzieherischen Fähigkeiten, die persönlichen Beziehungen zum Kind und die äusseren Möglichkeiten bei beiden Eltern ungefähr gleich, fällt für die Frage der Zuteilung der Kinder vor allem deren Alter und die Möglichkeit der Eltern ins Gewicht, das Kind in eigener Obhut zu haben, es
BGE 109 II 193 S. 194
weitgehend persönlich betreuen und pflegen zu können. Demjenigen Elternteil, der bereit ist, im Interesse der persönlichen Betreuung und Pflege der Kinder seine berufliche Belastung zeitlich so weit als möglich einzuschränken, kommt in diesem Sinne eine gewisse Vorgabe zu.
Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Bundesgericht bis in die jüngste Zeit auch daran festgehalten, dass kleinere Kinder in der Regel der zur Erziehung fähigen und bereiten Mutter zuzuteilen sind, sofern dieser Lösung nicht schwerwiegende Mängel anhaften oder sofern auf seiten des Vaters nicht erhebliche Vorzüge ins Gewicht fallen (
BGE 108 II 370
). Weder in der Gerichtspraxis noch im alltäglichen Leben hat in dieser Hinsicht bisher ein "eigentliches Umdenken" stattgefunden, wie der Kläger behauptet, auch wenn Ansätze dazu durchaus vorhanden sind. Die Bedingungen des partnerschaftlichen und familiären Zusammenlebens haben sich, abgesehen von vorerst vereinzelten Fällen, noch keineswegs derart verändert, dass es sich rechtfertigen würde, vom Grundsatz der mütterlichen Vorgabe abzugehen. Der vom Kläger zitierte Dr. B. bringt denn auch nur seine persönliche Auffassung zum Ausdruck, ohne in der Lage zu sein, diese auf praktische Erfahrungen oder gar auf wissenschaftliche Ergebnisse abstützen zu können. Nach wie vor sind kleinere Kinder für ihre seelische, geistige und körperliche Entwicklung vorab auf die Fürsorge, Herzenswärme und Liebe ihrer Mutter angewiesen. Es ist zudem in aller Regel ja auch immer wieder die Mutter, die bereit ist, auf vollen beruflichen Einsatz und entsprechendes Fortkommen zu verzichten, um die Obhut über die ihr anvertrauten Kinder so weit als möglich persönlich ausüben zu können. Solange sich auf der Seite der Väter in dieser Hinsicht nichts Entscheidendes ändert, besteht entgegen der Auffassung des Klägers kein Anlass, von den in der Rechtsprechung herausgearbeiteten und in der Lehre grundsätzlich befürworteten Regeln abzugehen (HINDERLING, Schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 153 f., Zusatzband S. 95 ff.; BÜHLER/SPÜHLER, N. 80-82 zu
Art. 156 ZGB
).
Das Kantonsgericht hat sich bei seinem schwierigen Entscheid von diesen vom Bundesgericht aufgestellten Regeln leiten lassen. Es hat festgestellt, dass die Beklagte ohne weiteres in der Lage und auch fähig sei, die beiden nunmehr 7 1/2- und 5 1/2jährigen Kinder zu erziehen. Sie habe sich auch bereit erklärt, ihre heutige Erwerbsarbeit erheblich einzuschränken, um sich persönlich den Kindern widmen zu können. In der restlichen Zeit wären die Kinder in der
BGE 109 II 193 S. 195
Obhut der Grossmutter mütterlicherseits, die mit ihrer Tochter zusammenwohnt. Auf seiten des Klägers verneinte das Kantonsgericht erhebliche Vorzüge, welche eine Zuteilung an ihn als günstiger für die weitere Entwicklung der Kinder erscheinen liessen. Die Kinder hätten zwar auch zu ihm ein gutes Verhältnis. Der Kläger hätte jedoch infolge seines starken beruflichen Engagements nicht die Möglichkeit, die Kinder selbst zu betreuen. Er müsste die Erziehungs- und Betreuungsaufgaben weitgehend seiner Freundin überlassen. Zwar wäre diese auf Grund ihrer beruflichen Ausbildung und ihrer Erfahrungen dazu durchaus geeignet. Aber der Erziehung und Betreuung durch die natürliche Mutter sei nach Möglichkeit der Vorzug zu geben.
Die Vorinstanz hat nun keineswegs Bundesrecht verletzt, wenn sie dieser Möglichkeit den Vorzug gab. Sie hat zutreffend festgestellt, dass die Vorteile einer solchen Zuteilung der beiden noch kleinen Kinder an ihre von ihrer Krankheit längst genesene Mutter, die ihnen wie der Vater geordnete äussere Verhältnisse, daneben aber die durch nichts zu ersetzende und gerade in diesem Alter besonders wichtige mütterliche Liebe und Fürsorge bieten könne und welche, anders als der Kläger, die Möglichkeit haben werde, die Kinder sehr weitgehend persönlich zu betreuen, klar überwiegen würden. Sie hat sich somit bei ihren Überlegungen vom Kindeswohl leiten lassen und sich dabei an die vom Bundesgericht aufgestellten Regeln gehalten, die vorläufig grundsätzlich und vor allem auch im konkreten Fall ihre Bedeutung und Berechtigung behalten (
BGE 108 II 370
/71 und 85 II 228 E. 1).


canton: CH

region: Federation

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138 III 252
39. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. AG contre Y. SA (recours en matière civile)
4A_648/2011 du 4 avril 2012

regeste:
Regeste a
Art. 316 Abs. 2,
Art. 250 lit. c Ziff. 8 und
Art. 253 ZPO
; zweiter Schriftenwechsel vor der Rechtsmittelinstanz.
Die Berufungsinstanz verfügt über einen weiten Ermessensspielraum beim Entscheid darüber, ob sie einen zweiten Schriftenwechsel anordnen will; das Bundesgericht kann einen solchen kantonalen Entscheid nur mit Zurückhaltung überprüfen. Es rechtfertigt sich, einen zweiten Schriftenwechsel nur einschränkend zuzulassen, dies erst recht, wenn die Berufung im summarischen Verfahren ergriffen worden ist (E. 2.1).
Regeste b
Art. 697a und 697b OR
; Voraussetzungen für die Sonderprüfung.
Voraussetzungen für die Einleitung einer Sonderprüfung (im Allgemeinen). Der Gesuchsteller muss glaubhaft machen, dass ein Verhalten oder Unterlassen der Organe eine bestimmte gesetzliche oder eine statutarische Bestimmung verletzt, und aufzeigen, worin diese Verletzung besteht; eine Sonderprüfung kann nicht zur reinen Ausforschung verlangt werden in der Hoffnung, dabei auf eine Verletzung zu stossen, von welcher der Gesuchsteller keine Kenntnis hatte. Die Sonderprüfung muss darauf ausgerichtet sein, konkrete Tatsachen zu ermitteln und darf nicht auf eine rechtliche Beurteilung oder ein Werturteil abzielen (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 253
BGE 138 III 252 S. 253
Extrait des considérants:
2.
La recourante reproche à la cour cantonale de ne pas avoir ordonné un second échange d'écritures.
Selon les constatations qui lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
), la recourante avait demandé un second échange d'écritures dans son acte d'appel. Lorsque la cour cantonale a informé les parties, après avoir reçu la réponse, qu'elle gardait la cause à juger, la recourante ne s'est plus manifestée.
2.1
Il faut tout d'abord examiner la question sous l'angle de la procédure fédérale, qui était applicable au stade de l'appel (
art. 405 al. 1 CPC
[RS 272]) et dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (
art. 95 let. a et
art. 106 al. 1 LTF
).
Selon l'
art. 316 al. 2 CPC
, l'autorité d'appel "peut ordonner un deuxième échange d'écritures". Il ressort déjà de cette formulation qu'il ne suffit pas qu'une partie demande un deuxième échange d'écritures pour qu'elle y ait droit. La décision appartient à l'autorité d'appel. En indiquant qu'elle
peut
ordonner un second échange, le législateur a souligné que l'autorité dispose sur ce point d'une grande liberté de manoeuvre (NICOLAS JEANDIN, in Code de procédure civile commenté, Bohnet et al. [éd.], 2011, n° 1 ad
art. 316 CPC
; KARL SPÜHLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 1 ad
art. 316 CPC
; PETER VOKART, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n
os
3 et 5 ad
art. 316 CPC
; LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, Les
BGE 138 III 252 S. 254
voies de recours, in Le Code de procédure civile - Aspects choisis, 2011, p. 125). Dès lors que le juge dispose d'un pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral ne doit pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale. Il ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance et n'intervient que lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération. Il sanctionne en outre les décisions rendues en vertu du pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (
ATF 136 III 278
consid. 2.2.1 p. 279 et les arrêts cités). Comme les faits et moyens de preuve nouveaux sont en principe proscrits en appel (
art. 317 CPC
), la doctrine estime qu'il se justifie de se montrer plutôt restrictif dans l'admission d'un second échange d'écritures (REETZ/HILBER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n
os
42 s. ad
art. 316 CPC
).
A cela s'ajoute que l'appel devait être instruit en l'espèce selon les règles de la procédure sommaire (
art. 250 let
. c ch. 8 CPC). Dans une telle procédure, l'
art. 253 CPC
ne prévoit même pas en première instance la possibilité d'un second échange d'écritures (ANGELO OLGIATI, Il Codice di diritto processuale civile svizzero, 2010, p. 230 s.). En raison de la nature d'une procédure sommaire qui implique que celle-ci soit en principe plus rapide, il se justifie de se montrer restrictif pour admettre un second échange d'écritures déjà en première instance (STEPHAN MAZAN, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 15 ad
art. 253 CPC
). Un deuxième échange d'écritures en première instance dans une procédure sommaire devrait être plutôt exceptionnel (MARCO CHEVALIER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n° 11 ad
art. 253 CPC
). Dans le cas d'un appel en procédure sommaire, un deuxième échange d'écritures est pratiquement exclu (ALEXANDER BRUNNER, in ZPO, Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Paul Oberhammer [éd.], 2010, n
os
1 s. ad
art. 316 CPC
).
En l'espèce, la recourante ne parvient pas à démontrer que la réponse de sa partie adverse bouleversait l'objet du litige au point qu'un second échange d'écritures s'imposait absolument. Compte tenu des
BGE 138 III 252 S. 255
principes qui viennent d'être rappelés, la cour cantonale, dans l'exercice de son large pouvoir d'appréciation, n'a manifestement pas violé le droit fédéral en n'ordonnant pas une réplique et une duplique.
2.2
La recourante invoque également à ce sujet le droit d'être entendu garanti par l'
art. 29 al. 2 Cst.
S'agissant d'un grief constitutionnel, il ne peut être examiné que dans la mesure où il a été invoqué et motivé de manière précise (
art. 106 al. 2 LTF
).
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'
art. 29 al. 2 Cst.
, notamment le droit pour le justiciable de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique (
ATF 135 II 286
consid. 5.1 p. 293;
ATF 135 V 465
consid. 4.3.2 p. 469). Lorsqu'un délai est fixé pour s'exprimer, celui-ci doit être approprié afin de permettre une défense efficace des droits (
ATF 133 V 196
consid. 1.2 p. 198).
La recourante se plaint du fait que le délai d'appel fixé par la loi n'est que de dix jours (
art. 314 al. 1 CPC
). Ce n'est pas parce qu'une affaire porte sur une valeur litigieuse considérable qu'elle est nécessairement complexe en fait et en droit. Déjà avant l'assemblée générale, la recourante savait quels étaient les éléments de fait et de droit qui étaient décisifs pour appuyer la demande de contrôle spécial qu'elle a formulée tout d'abord devant l'assemblée générale, puis devant le juge de première instance. La réponse donnée par la partie adverse en première instance lui permettait de circonscrire les points litigieux. La recourante ne démontre pas que le contenu du jugement de première instance aurait eu un effet déroutant pour elle. En conséquence, on ne voit pas que le délai légal aurait été insuffisant pour permettre à la recourante d'exposer à nouveau les motifs à l'appui de sa demande de contrôle spécial. Il faut souligner qu'elle a pu s'exprimer dans son acte d'appel sans aucune réserve.
A supposer qu'elle ait éprouvé le besoin de s'exprimer encore après avoir reçu la réponse de sa partie adverse, il lui était possible de le faire en envoyant immédiatement et spontanément ses observations, selon une jurisprudence bien connue (
ATF 133 I 98
consid. 2.2. p. 99 s.;
ATF 130 II 42
consid. 3.3.3 et 3.3.4 p. 46 s.) régulièrement rappelée par la doctrine sur le sujet d'un second échange d'écritures (REETZ/HILBER, op. cit., n° 45 ad
art. 316 CPC
; INGRID JENT-SØRENSEN, in ZPO, Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Paul Oberhammer [éd.], 2010, n° 7 ad
art. 253 CPC
).
BGE 138 III 252 S. 256
La recourante a donc eu une occasion suffisante de s'exprimer et son droit d'être entendue, garanti par l'
art. 29 al. 2 Cst.
, n'a pas été violé.
3.
Invoquant une violation de l'
art. 697b al. 2 CO
, la recourante reproche à la cour cantonale de ne pas avoir institué un contrôle spécial.
3.1
Le contrôle spécial, régi par les
art. 697a-697g CO
, est une des mesures prévues par la loi pour donner aux actionnaires un droit de contrôle sur la marche de la société (
art. 696 ss CO
).
Avant de demander le contrôle spécial, l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'
art. 697 CO
(
ATF 133 III 133
consid. 3.2 p. 135,
ATF 133 III 453
consid. 7.5 p. 461;
ATF 123 III 261
consid. 3a p. 264 s.). L'actionnaire doit donc tout d'abord formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans les grandes lignes, à celles pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé (
ATF 123 III 261
consid. 3a p. 265). S'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au juge selon la voie de l'
art. 697 al. 4 CO
et il peut choisir alternativement de demander un contrôle spécial (
ATF 133 III 133
consid. 3.2 p. 135).
Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial (
art. 697a al. 1 CO
). Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté à l'ordre du jour (
art. 700 al. 3 CO
). Le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la proposition au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut à un refus de l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser au juge (récemment:
ATF 138 III 246
consid. 3.3; ROLF H. WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3
e
éd. 2008, n° 31 ad
art. 697a CO
; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4
e
éd. 2009, § 16 n° 38; BIANCA PAULI, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 22 ad
art. 697a CO
; PETER V. KUNZ, Der Minderheitenschutz im Schweizerischen Aktienrecht, 2001, § 12 n° 69).
Si l'assemblée générale refuse d'instituer un contrôle spécial, un ou plusieurs actionnaires représentant 10 % au moins du capital-actions ou des actions d'une valeur nominale de deux millions au moins peuvent, dans les trois mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (
art. 697b al. 1 CO
). Le quorum d'actions exigé par
BGE 138 III 252 S. 257
l'
art. 697b al. 1 CO
doit être réuni non seulement lors de l'introduction de la procédure, mais également au moment où le juge statue (
ATF 133 III 180
consid. 3).
Pour que le juge institue le contrôle spécial, il faut que le ou les requérants rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (
art. 697b al. 2 CO
). En exigeant du demandeur qu'il rende vraisemblable une violation de la loi ou des statuts, le législateur a montré tout d'abord qu'il n'exigeait pas que l'actionnaire apporte déjà des preuves, ce qui réduirait excessivement les possibilités d'obtenir une telle mesure et paraîtrait même contradictoire, puisque le contrôle spécial tend précisément à fournir des preuves; d'un autre côté, le législateur a indiqué, en exigeant qu'une vraisemblance soit établie, qu'il ne suffit pas que l'actionnaire ne fasse qu'affirmer ou soupçonner, sans aucun indice sérieux, pour entraîner une mesure aussi lourde que le contrôle spécial qui instaure un climat de méfiance à l'intérieur de la société (cf.
ATF 120 II 393
consid. 3c p. 397 s.; arrêt 4C.64/2003 du 18 juillet 2003 consid. 5.3, in Pra 2004 n° 28 p. 135). Le requérant doit rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes a violé une disposition légale ou statutaire précise en indiquant en quoi consiste cette violation (arrêt 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.3, in SJ 2010 I p. 554 et les auteurs cités).
Le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter une action en responsabilité contre les organes sociaux (
ATF 123 III 261
consid. 4a p. 268; arrêt 4A_215/2010 déjà cité consid. 3.1.2). Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (arrêt 4A_215/2010 déjà cité consid. 3.1.4 et les références indiquées). Le contrôle spécial ne peut pas avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (
ATF 133 III 453
consid. 7.5 p. 461).
3.2
En l'espèce, il n'est pas douteux que la recourante a préalablement posé ses questions au conseil d'administration lors de l'assemblée
BGE 138 III 252 S. 258
générale, qu'elle a proposé en vain l'institution d'un contrôle spécial et qu'elle a saisi le juge en temps utile, disposant du quorum requis. Les questions à poser au contrôleur spécial correspondent bien - mis à part le fait que leur nombre a diminué - à celles qui ont été posées au conseil d'administration et proposées à l'assemblée générale pour un contrôle spécial.
Comme l'a bien vu la recourante, la question à résoudre est de savoir si elle a rendu vraisemblable que des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (
art. 697b al. 2 CO
).
Il faut préalablement observer que l'
art. 697b al. 2 CO
parle d'une violation de la loi ou des statuts et qu'il ne suffit donc pas de rendre vraisemblable que la gestion aurait contrevenu à telle ou telle phrase contenue dans un prospectus de cotation ou une directive interne d'investissement.
Pour dire si la recourante a ou non rendu vraisemblable une telle violation, il faut tout d'abord pouvoir déterminer quelle est la violation qui fait l'objet de l'examen. Comme on vient de le rappeler, il incombe à la partie requérante d'indiquer quelle est la violation soupçonnée et de fixer ainsi l'objet de l'examen. Elle ne saurait requérir un contrôle spécial à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir une violation dont elle n'a aucune connaissance.
Or, il faut constater en l'espèce que la recourante a maintes fois changé l'objet de ses soupçons, rendant la discussion de plus en plus confuse.
Selon l'arrêt cantonal, la recourante avait reproché aux administrateurs d'avoir maintenu un niveau excessif de liquidités uniquement dans le but de favoriser le groupe majoritaire qui éprouvait des problèmes de trésorerie. L'arrêt indique qu'elle a produit à ce sujet une expertise privée, qui a été contrée par une autre expertise fournie par l'intimée. Devant le Tribunal fédéral, la recourante ne parle plus du tout de cette question. Il faut en déduire qu'elle admet n'être pas parvenue, sur ce point, à rendre vraisemblables ses soupçons. Il doit être rappelé que l'argumentation à l'appui d'un recours au Tribunal fédéral doit être contenue dans le mémoire et qu'il n'est pas admissible de se référer à des écritures antérieures (
ATF 133 II 396
consid. 3.1 p. 399 s.).
Il ressort également de l'arrêt cantonal que la recourante aurait reproché aux administrateurs d'avoir déposé les liquidités auprès d'une
BGE 138 III 252 S. 259
seule banque, celle du groupe majoritaire. Il est indiqué par la suite que les liquidités ont été réparties sur trois banques. La recourante ne développe pas cette question devant le Tribunal fédéral. On ne parvient pas à discerner pourquoi la ou les banques choisie(s) auraient présenté un risque particulier.
Quant à la règle selon laquelle il ne fallait pas investir plus de 20 % des fonds sur un seul poste, elle ne concerne manifestement pas le dépôt des liquidités auprès d'une banque, puisqu'il ne s'agit pas là, selon le sens ordinaire des mots, d'un instrument financier. De plus, la règle des 20 % ne peut concerner qu'un investissement particulier, et non pas une catégorie de placements (les obligations évoquées par la recourante) dans son entier.
La recourante reproche aux administrateurs d'avoir conservé trop de liquidités pendant la période du 1
er
janvier 2009 au 24 juin 2010. La cour cantonale a constaté en fait - sans que l'arbitraire ne soit invoqué avec précision sur ce point - qu'au 31 décembre 2009, les liquidités correspondaient à 14,62 % des actifs, le solde étant affecté aux actions et aux obligations; à la fin du premier semestre de l'année 2010, les liquidités représentaient 9,69 % des avoirs alors que le solde était constitué d'actions et d'obligations. On ne voit pas pourquoi - et la recourante ne le dit pas non plus - un tel pourcentage serait contraire à la loi ou au statut. La cour cantonale a certes constaté que la part des liquidités était plus importante durant le premier semestre 2009; elle a cependant observé qu'une crise a frappé les marchés financiers à tout le moins jusqu'à la fin du premier semestre 2009. Une situation de crise pouvait assurément justifier - la recourante ne prétend pas le contraire - de garder un pourcentage particulièrement élevé de liquidités, plutôt que d'investir les fonds sur un marché chaotique. La recourante semble certes contester la durée de la crise financière, mais elle ne montre pas, en se référant à des pièces indiscutables du dossier, que la cour cantonale, dans sa constatation, serait tombée dans l'arbitraire.
La recourante se plaint aussi d'un rendement insuffisant des liquidités, ainsi que d'un problème d'honoraires. Etant rappelé qu'un renvoi aux écritures cantonales n'est pas admissible, on ne parvient pas à discerner, en lisant l'acte de recours, ce qui permettrait de penser que le rendement des liquidités était insuffisant ou que les honoraires étaient excessifs. On ne voit donc pas que la recourante ait rendu vraisemblable une violation de la loi ou des statuts.
BGE 138 III 252 S. 260
Devant le Tribunal fédéral, la recourante se plaint essentiellement de ce que le conseil d'administration a utilisé des liquidités pour acheter des obligations, alors que, selon le prospectus de cotation et la directive d'investissement les fonds devaient essentiellement être investis, parfois jusqu'à prendre le contrôle des sociétés, dans des entreprises non cotées des pays de la CEI et des Etats baltes. On pourrait déjà douter de la pertinence de cette argumentation parce que les questions qui devraient être posées au contrôleur spécial ne portent pas sur le pourcentage d'obligations et que la recourante ne prétend pas avoir besoin de cette mesure pour connaître les faits à cet égard. Quoi qu'il en soit, les textes cités par la recourante, en particulier les art. 3 et 3A des statuts, ne permettent en aucune façon de déduire que les placements en obligations sont prohibés. Certes, on peut déduire de ces articles que la société intimée devait se caractériser par des placements en "private equity" dans des sociétés de la zone géographique indiquée. Rien dans les textes cités ne permet de supposer que la totalité des fonds ou une quote-part déterminée de ceux-ci devait impérativement être investie de cette manière. Il n'est pas possible de penser, toujours à la lecture de ces dispositions statutaires, que les investissements en obligations étaient prohibés. La recourante admet elle-même qu'il était possible, suivant les circonstances, de maintenir des liquidités plus ou moins importantes et de procéder à d'autres placements, notamment en obligations. La cour cantonale a retenu que la crise financière - dont la constatation relève du fait - justifiait cette attitude défensive. Le propre d'une crise financière est précisément que l'on ne peut pas savoir par avance à quel moment elle s'arrête définitivement. Dès lors que la cour cantonale a retenu - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) - que cette crise a duré jusqu'à la fin du premier semestre 2009, on peut comprendre que les administrateurs, ne sachant pas si elle avait durablement pris fin, aient adopté encore pendant quelque temps une attitude défensive. Ainsi, la recourante n'est pas parvenue à rendre vraisemblable que les administrateurs aient violé la loi ou les statuts en achetant des obligations pendant la période litigieuse.
En se référant au résultat d'un autre fonds et à l'évolution favorable de la bourse russe, c'est-à-dire des actions cotées, la recourante reproche en définitive aux administrateurs un manque de performance. Il faut cependant rappeler qu'un contrôle spécial ne peut pas tendre à un jugement de valeur sur la gestion opérée. Pour obtenir cette mesure, la recourante devait rendre vraisemblable que les organes avaient
BGE 138 III 252 S. 261
violé la loi ou les statuts. Qu'un autre fonds, peut-être plus audacieux ou plus perspicace, ait pu obtenir de meilleurs résultats ou que les actions cotées à la bourse russe aient connu une évolution favorable est ici sans pertinence. Même si les administrateurs de l'intimée ont fait preuve d'un excès de prudence, qu'ils n'ont pas fait les choix qui apparaissent a posteriori comme les plus judicieux ou qu'ils n'aient pas démontré avoir les connaissances les plus expertes du marché considéré, cela ne suffit pas pour constituer une violation de la loi ou des statuts.
Dès lors qu'une telle violation n'est pas rendue vraisemblable, la mesure sollicitée a été refusée sans violer le droit fédéral (
art. 697b al. 2 CO
).


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Urteilskopf
119 IV 250
47. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 16. September 1993 i.S. H. u. S. gegen Generalprokurator des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 346 StGB
; Gerichtsstand; Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 StGB
) mittels Radio und Fernsehen.
1. Für strafbare Handlungen, die durch das Mittel von Radio und Fernsehen begangen werden, gilt grundsätzlich der Ort des Sendestudios als Ausführungsort (E. 2).
2. Die Strafverfolgungsbehörde, die - ausgehend von offensichtlich falschen rechtlichen Gesichtspunkten - ihre Zuständigkeit anerkennt, obwohl es an einem örtlichen Anknüpfungspunkt in ihrem Kanton fehlt, überschreitet das ihr bei der Bestimmung des Gerichtsstandes zustehende Ermessen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 119 IV 250 S. 251
A.-
Dr. H. wird als verantwortlichem Redaktor vorgeworfen, amtliche geheime Verhandlungen veröffentlicht zu haben, indem in der Sendung "Rundschau" des Schweizer Fernsehens DRS vom 15. Januar 1992 Interview-Abschnitte aus einer als Beweismittel beschlagnahmten Gesprächsaufzeichnung mit Aussagen wiedergegeben wurden. H. erklärte anlässlich einer Einvernahme vom 20. Januar 1992, Fürsprecher S. habe ihm die Untersuchungsakten herausgegeben bzw. zur Verfügung gestellt.
Am 30. Januar 1992 eröffnete der Untersuchungsrichter von Thun gegen H. und S. ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren. Dieses wurde am 17. Juli 1992 abgeschlossen; gleichzeitig wurde die Strafverfolgung durch Einleitung einer abgekürzten Voruntersuchung eröffnet gegen H. wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 StGB
) und gegen S. wegen Beihilfe dazu.
Am 23. März 1993 erachtete der Untersuchungsrichter die Voruntersuchung als vollständig und erklärte diese als geschlossen. Gleichzeitig beantragte er, die beiden Beschuldigten dem Gerichtspräsidenten von Thun zur Beurteilung zu überweisen. Durch Zustimmung des stellvertretenden Prokurators vom 13. April 1993 wurde der Antrag zum Beschluss erhoben.
Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Einzelrichter von Thun vom 18. August 1993 bestritten die Beschuldigten vorfrageweise die örtliche Zuständigkeit, worauf der Gerichtspräsident die Akten dem Generalprokurator des Kantons Bern überwies. Dieser anerkannte mit Beschluss vom 18. August 1993 die Gerichtsbarkeit des Kantons Bern.
B.-
Mit Gesuchen vom 26. bzw. 31. August 1993 beantragen S. bzw. H. der Anklagekammer des Bundesgerichts, es seien die Behörden des Kantons Zürich berechtigt und verpflichtet zu erklären, ihre Strafsache zu beurteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt unter Hinweis auf den Beschluss des Generalprokurators des Kantons Bern, die Gesuche abzuweisen und den Gerichtsstand Kanton Bern zu bestätigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Dem Gesuchsteller H. wird zur Last gelegt, kopierte Akten aus einer geheimen Strafuntersuchung, die er vom Gesuchsteller S.
BGE 119 IV 250 S. 252
erhalten hat, veröffentlicht und damit den Tatbestand von
Art. 293 Abs. 1 StGB
(Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen) erfüllt zu haben.
Übergeben wurden die Akten in Thun, d.h. im Kanton Bern. Veröffentlicht, d.h. einem grösseren Personenkreis bekannt gemacht, wurden sie durch die Ausstrahlung des Beitrages.
Die Übergabe der Akten an den Gesuchsteller H., d.h. an eine einzelne Person erfüllt dabei entgegen der Auffassung des Generalprokurators des Kantons Bern noch nicht den Tatbestand der Veröffentlichung (vgl. STRATENWERTH, BT II, S. 298 N 49).
b) Für strafbare Handlungen, die durch das Mittel von Radio und Fernsehen begangen werden, besteht kein
Art. 347 StGB
entsprechender Sondergerichtsstand, weshalb grundsätzlich der Ausführungsort im Sinne von
Art. 346 StGB
massgebend ist (BUESS, Strafrechtliche Verantwortlichkeit und Zeugnisverweigerungsrecht der Medienschaffenden, Diss. Bern 1991; RIKLIN, Pressedelikte im Vergleich zu den Rundfunkdelikten, ZStrR 1981, S. 194; SJZ 1967 Nr. 79)...
Erfolgt die strafbare Veröffentlichung durch den Täter wie im vorliegenden Fall aus einem Fernsehstudio, so ist davon auszugehen, dass der Ausführungsort an jenem Ort liegt, wo sich das Studio befindet bzw. wo der Täter vor die Kamera tritt (und nicht etwa im ganzen Sendegebiet des Schweizer Fernsehens DRS). Der Gesuchsteller H. hat daher - soweit sich dies anhand der spärlichen Unterlagen beurteilen lässt - die ihm vorgeworfene strafbare Handlung im Studio Leutschenbach, von wo die Sendung ausgestrahlt (act. 1, S. 5) bzw. wo über die Ausstrahlung des Beitrages entschieden wurde, im Sinne von
Art. 346 StGB
ausgeführt (vgl. auch BUESS, a.a.O., S. 137; ebenso RIKLIN, a.a.O., S. 194); der gesetzliche Gerichtsstand liegt daher im Kanton Zürich.
3.
a) Im vorliegenden Fall ist der bernische Untersuchungsrichter offenbar von Anfang an fälschlicherweise davon ausgegangen, das Delikt sei im ganzen Sendegebiet vom Schweizer Fernsehen DRS verübt worden; der Generalprokurator scheint demgegenüber davon auszugehen, die amtlichen geheimen Verhandlungen seien bereits mit der Weitergabe deren Inhaltes in Thun an den Gesuchsteller im Sinne von
Art. 293 StGB
veröffentlicht worden. Auch letzteres ist, wie oben bereits ausgeführt, nicht der Fall, denn dieser Vorgang stellt erst eine (straflose) Vorbereitungshandlung des Gesuchstellers H. und die Gehilfenschaftshandlung des Gesuchstellers S. dar, dem in der Anklage nicht vorgeworfen
BGE 119 IV 250 S. 253
wird, selbständig den Tatbestand von
Art. 293 Abs. 1 StGB
erfüllt zu haben.
b) Mit Vernehmlassungen vom 2. bzw. 6. September 1993 hat sich die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich der Auffassung des Generalprokurators des Kantons Bern angeschlossen. Damit wurde der Gerichtsstand im Kanton Bern durch Vereinbarung der beiden beteiligten Kantone anerkannt.
c) Vom gesetzlichen Gerichtsstand kann auch durch Vereinbarung unter den Kantonen abgewichen werden, sofern die Kantone damit nicht das ihnen zustehende weite Ermessen überschreiten und diesem Vorgehen nicht die Interessen des Verletzten entgegenstehen (vgl.
BGE 116 IV 86
E. 4a).
Ein örtlicher Anknüpfungspunkt besteht im Kanton Bern zwar insofern, als der Gesuchsteller H. sich die veröffentlichten Akten in Thun aushändigen liess. Dieser Vorgang stellt in bezug auf den Gesuchsteller H. noch keine eigentliche tatbestandsmässige Handlung der Veröffentlichung dar. Die strafbare Handlung wird indessen nicht erst mit jener Handlung verübt, die, wenn sie beendet wird, das eigentliche Delikt ausmacht; denn zur Ausführung im Sinne von
Art. 346 StGB
gehört schon jede Tätigkeit, die nach dem Plan des Täters auf dem Weg zur Verwirklichung des Tatbestandes den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, ausgenommen wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht verunmöglichen oder erschweren; eine blosse Vorbereitungshandlung ist für die Bestimmung des Gerichtsstandes nicht massgeblich, sofern diese nicht ausnahmsweise ausdrücklich als strafbar erklärt wird (
BGE 115 IV 272
E. 1; vgl. SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N 70).
Die Übernahme der Akten in Thun kann nicht als letzter entscheidender Schritt zur Veröffentlichung derselben bezeichnet werden; denn zu diesem Zeitpunkt hätte der Gesuchsteller H. noch ohne weiteres von einer Veröffentlichung absehen können; eine solche war damals offensichtlich noch nicht unwiderruflich in die Wege geleitet. Die Aktenübergabe war daher noch blosse (straflose) Vorbereitungshandlung und nicht bereits Teil der Ausführung der strafbaren Handlung des Gesuchstellers H., die als solche in Zürich mit der Ausstrahlung der Sendung vollendet wurde.
Damit fehlt es in bezug auf den Gesuchsteller H. an einem örtlichen Anknüpfungspunkt im Kanton Bern. Unter diesen Umständen sind die Behörden des Kantons Bern bei der Anerkennung des
BGE 119 IV 250 S. 254
Gerichtsstandes von offensichtlich falschen Voraussetzungen ausgegangen, womit sie ihr Ermessen überschritten haben (vgl.
BGE 116 IV 88
E. d).
Da der Ausführungsort in bezug auf den Gesuchsteller wie oben ausgeführt offensichtlich in Zürich (Studio Leutschenbach) liegt, von wo die Sendung ausgestrahlt wurde, ist der Gerichtsstand für den Gesuchsteller H. auch in diesem Kanton zu bestimmen.
d) Gemäss
Art. 349 Abs. 1 StGB
sind die Behörden des Kantons Zürich damit auch für die Verfolgung und Beurteilung des Gesuchstellers S. zuständig.


header:
Urteilskopf
119 IV 222
41. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 28 septembre 1993 dans la cause F. c. Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 185 Ziff. 4 StGB
; Geiselnahme; Strafmilderung zu Gunsten des Täters, der das Opfer freigelassen hat.
In den Genuss dieser Bestimmung kommt nicht nur, wer von der Nötigung aus eigenem Antrieb zurückgetreten ist; ihre Anwendung ist jedoch ausgeschlossen, wenn der Täter die Geisel freigelassen hat, weil er an der Weiterführung der Nötigung kein Interesse mehr hatte (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 119 IV 222 S. 222
Afin d'assurer sa fuite après un brigandage, F. a pris en otage un des clients de l'office postal qu'il venait d'attaquer. Il s'est dirigé, avec l'otage, vers une voiture arrêtée dont les feux clignotaient, a jeté l'otage sur le siège arrière et est monté à l'avant. Comme la clé de contact ne se trouvait pas sur le tableau de bord de la voiture, il a cherché à fuir avec une motocyclette qu'il n'a pu mettre en marche; il tenta alors de s'enfuir à la course.
Pendant ce temps, l'otage, constatant que plus personne ne se trouvait à proximité du véhicule, décida de prendre la fuite; il sortit de la voiture et courut en direction de son domicile.
Condamné notamment pour prise d'otage, sans la circonstance aggravante de la menace de tuer la victime, de lui causer des lésions corporelles graves ou de la traiter avec cruauté, F. soutient qu'il aurait dû être mis au bénéfice de l'atténuation prévue par l'
art. 185 ch. 4 CP
en faveur de l'auteur qui a libéré l'otage.
Le Tribunal fédéral rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.
BGE 119 IV 222 S. 223
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Conformément à l'
art. 185 CP
, se rend coupable de prise d'otage "celui qui aura séquestré, enlevé une personne ou de toute autre façon s'en sera rendu maître, pour contraindre un tiers à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte". L'alinéa 4 prévoit que la peine pourra être atténuée lorsque l'auteur aura renoncé à la contrainte et libéré la victime.
En l'espèce, le recourant s'est rendu maître d'un des clients de la poste afin de contraindre les policiers à cesser toute tentative d'empêcher sa fuite à bord d'une automobile. N'étant pas parvenu à mettre le véhicule en marche, il a modifié ses plans et a cherché à fuir dans un premier temps avec une motocyclette puis, dans un deuxième temps, à pied. Le recourant a alors tenté de fuir sans l'otage, parce que celui-ci ne faisait plus que l'entraver, voire parce qu'il ne lui était pas possible de faire ressortir l'otage de la voiture. La question se pose dès lors de savoir si l'
art. 185 ch. 4 CP
est applicable dans de telles circonstances.
La condition première pour que l'on puisse considérer que l'auteur a renoncé à la contrainte est que la poursuite de la prise d'otage ait été possible. Celui qui met fin à la prise d'otage parce qu'au vu de l'évolution de la situation celle-ci ne s'avère plus propre à lui permettre d'atteindre son but ne renonce pas (voir REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 239). Certes, le bénéfice de l'
art. 185 ch. 4 CP
n'est pas réservé uniquement à celui qui a agi de son propre chef. Cette disposition tend en effet notamment à favoriser des tractations en vue de la libération de la victime en indiquant à l'auteur la possibilité de bénéficier d'une telle réduction de peine (REHBERG, op.cit., loc.cit.; SCHUBARTH, Bes. Teil III, Art. 185 N. 27; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 4e éd., p. 124; TRECHSEL, Kurzkommentar, n. 8 ad art. 185). Il n'y a en revanche pas lieu d'en faire profiter un délinquant qui met fin à la prise d'otage parce que celle-ci ne lui est plus d'aucune utilité au vu du tour pris par les événements.
Ce que l'auteur d'une infraction voulait ou avait l'intention de faire relève des constatations de fait (
ATF 118 IV 174
consid. 4,
ATF 117 IV 286
,
ATF 116 IV 145
consid. c et les arrêts cités). En l'espèce, la cour cantonale a admis que le recourant, en abandonnant l'otage dans la voiture, n'avait eu que le désir de fuir, qu'il ne s'était plus du tout préoccupé de l'otage et que sa volonté n'était pas de le libérer, mais uniquement d'échapper aux policiers. Dès lors, l'argumentation du recourant, qui soutient avoir désiré et décidé la libération de l'otage,
BGE 119 IV 222 S. 224
repose sur un autre état de fait que celui qui ressort de l'arrêt attaqué et est pour ce motif irrecevable (
ATF 115 IV 41
consid. 3a,
ATF 106 IV 340
consid. 1). Le recourant ne cherche en réalité qu'à substituer sa version des faits à celle de l'autorité cantonale, ce qui n'est pas admissible.


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Urteilskopf
123 II 88
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Februar 1997 i.S. W. Rickli gegen Ortsbürgergemeinde und Einwohnergemeinde Niederlenz, Regierungsrat, Grosser Rat sowie Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Raumplanung und Umweltschutz - Planung einer Kiesabbauzone und Baubewilligungsverfahren für ein UVP-pflichtiges Kiesabbauprojekt. Rechtsmittel.
Anfechtung einer in einem Nutzungsplan ausgeschiedenen Kiesabbauzone mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung von direkt anwendbarem Bundesverwaltungsrecht (E. 1a).
Die Pflicht zur umfassenden Interessenabwägung in der Nutzungsplanung wird verletzt, wenn eine Kiesabbauzone ohne die erforderlichen Sachverhaltsabklärungen in den Bereichen Lärmschutz, Luftreinhaltung und Gewässerschutz festgesetzt wird. Die Nutzungsplanung und ein gleichzeitig hängiges Baubewilligungsverfahren für den Kiesabbau unterliegen der Koordinationspflicht (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 123 II 88 S. 89
A.-
Walter Rickli ist Eigentümer der Parzelle Nr. 1045 im Gebiet "Wilägerte" in der Gemeinde Niederlenz. Nordwestlich dieses Grundstücks befinden sich die teilweise bewaldeten, der Ortsbürgergemeinde Niederlenz gehörenden Parzellen Nrn. 1044, 1046 und 667. Die Ortsbürgergemeinde beabsichtigt, ihre westlich der genannten Parzellen bereits bestehende Kiesgrube zu erweitern und dafür ihre erwähnten Grundstücke in Anspruch zu nehmen.
Nachdem das damalige Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz (heute: Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft, BUWAL) der Ortsbürgergemeinde Niederlenz am 14. März 1988 die Bewilligung zur Rodung von 6'520 m2 Waldareal auf den Parzellen Nrn. 1046 und 667 zwecks Erweiterung der bestehenden Kiesgrube erteilt hatte und das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) auf eine Beschwerde Walter Ricklis gegen diese Bewilligung nicht eingetreten war, wies das Bundesgericht die Sache mit Urteil vom 12. November 1990 im Sinne der Erwägungen zur materiellen Beurteilung an das EDI zurück. Aus den Erwägungen dieses Urteils ergibt sich, dass das EDI die Beschwerdelegitimation Walter Ricklis zu Unrecht verneint und überdies die bundesrechtliche Koordinationspflicht missachtet hatte. Das Bundesgericht verlangte deshalb eine materielle und verfahrensmässige Koordination der verschiedenen Bewilligungsverfahren im Rahmen eines Leitverfahrens (vgl.
BGE 116 Ib 321
ff.).
B.-
Der Gemeinderat der Einwohnergemeinde Niederlenz hatte der Ortsbürgergemeinde bereits am 15. August 1989 die Baubewilligung für den Abbau von Kies auf den Parzellen Nrn. 667, 1044 und 1046 erteilt und die gegen das Abbauvorhaben gerichtete Einsprache von Walter Rickli abgewiesen. Dieser gelangte hierauf an den Regierungsrat des Kantons Aargau, der am 6. Januar 1993 in einem Zwischenentscheid das bei ihm hängige Beschwerdeverfahren gegen die Baubewilligung des Gemeinderats Niederlenz zum Leitverfahren für die materielle und formelle Koordination bestimmte. Weiter hielt der Regierungsrat in seinem Zwischenentscheid fest, dass der geplante Kiesabbau der UVP-Pflicht unterstehe, wobei auf einen förmlichen Umweltverträglichkeitsbericht verzichtet werde. Die Ortsbürgergemeinde sei jedoch verpflichtet, allenfalls zusätzliche
BGE 123 II 88 S. 90
Unterlagen zur Vertiefung einzelner Fragen der Umweltverträglichkeit des Vorhabens einzureichen. Auf eine Beschwerde Walter Ricklis gegen diesen regierungsrätlichen Zwischenentscheid trat das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau nicht ein, weil es sich um einen prozessleitenden Zwischenentscheid handle.
Bereits am 2. Juni 1992 hatte der Grosse Rat des Kantons Aargau den Kulturlandplan und die Nutzungsordnung Kulturland der Gemeinde Niederlenz, beide vom 29. Juni 1990, genehmigt. Der Plan scheidet u.a. in bezug auf die Parzellen Nrn. 667, 1044 und 1046 eine Kiesabbauzone aus. Der Genehmigungsbeschluss des Grossen Rats wurde im kantonalen Amtsblatt vom 22. Juni 1992 publiziert. Am 24. August 1992 stellte Walter Rickli beim Verwaltungsgericht ein Normenkontrollbegehren mit dem Hauptantrag, die vom Grossen Rat genehmigten Beschlüsse der Einwohnergemeinde Niederlenz vom 29. Juni 1990 seien als verfassungs- und gesetzwidrig aufzuheben, soweit sie die Kiesabbauzone betreffen.
Mit Entscheid vom 22. Juni 1994 wies der Regierungsrat die Beschwerde gegen die kommunale Baubewilligung für den Kiesabbau vom 15. August 1989 bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts über das Normenkontrollbegehren von Walter Rickli unter der Bedingung ab, dass das beim Verwaltungsgericht hängige Normenkontrollbegehren abgewiesen und die Zulässigkeit der Kiesabbauzone bestätigt werde. Für den Fall des Nichteintritts dieser Bedingung hiess der Regierungsrat die Beschwerde gut. Gegen diesen Entscheid des Regierungsrats erhob Walter Rickli Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag auf Aufhebung der vom Gemeinderat Niederlenz erteilten Kiesabbaubewilligung.
Am 26. Oktober 1995 beurteilte das Verwaltungsgericht die Beschwerde von Walter Rickli gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 22. Juni 1994 sowie sein Normenkontrollbegehren vom 24. August 1992 in zwei separaten Urteilen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Kiesabbaubewilligung hiess es teilweise gut und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat zurück, da es die Sachverhaltsabklärungen hinsichtlich Lärmschutz, Luftreinhaltung und Gewässerschutz als ungenügend erachtete. Das Normenkontrollbegehren gegen die Nutzungsplanfestsetzung wies das Verwaltungsbericht hingegen ab.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. Oktober 1995 betreffend das Normenkontrollbegehren hat Walter Rickli am 16. Januar 1996 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots und der Eigentumsgarantie eingereicht mit dem
BGE 123 II 88 S. 91
Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Er bringt im wesentlichen vor, die umweltrelevanten Abklärungen hätten bereits im Nutzungsplanungsverfahren vorgenommen werden müssen, und er hält die vom Verwaltungsgericht überprüfte Interessenabwägung für mangelhaft.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Im vorliegenden Verfahren ist ein Normenkontrollentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau betreffend den Kulturlandplan und die dazu gehörende Nutzungsordnung Kulturland der Gemeinde Niederlenz vom 29. Juni 1990 umstritten.
a) Beim Kulturlandplan und der entsprechenden Nutzungsordnung handelt es sich um einen Nutzungsplan im Sinne von Art. 14 ff. des Raumplanungsgesetzes des Bundes vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700). Kantonal letztinstanzliche Entscheide über solche Pläne unterliegen grundsätzlich der staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 34 Abs. 3 RPG
). Sind allerdings im Nutzungsplan enthaltene, auf Bundesverwaltungsrecht abgestützte Anordnungen umstritten oder wird das Fehlen solcher Anordnungen bemängelt, so erachtet die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für zulässig, soweit der Nutzungsplan die Merkmale einer Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
erfüllt und kein Ausschlussgrund gemäss
Art. 99 ff. OG
gegeben ist (
BGE 121 II 72
E. 1d S. 76, 430 E. 1c;
BGE 120 Ib 287
E. 3 S. 292 ff., je mit Hinweisen; zum Verfügungsbegriff: René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 1222 ff.; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 131 ff.; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 126 ff.).
aa) Die hier umstrittene Kiesabbauzone wurde im Kulturplan der Gemeinde Niederlenz im Hinblick auf die von der Ortsbürgergemeinde geplante Kiesausbeutung parzellengenau festgelegt. Es handelt sich dabei um eine behördliche Anordnung im Einzelfall, durch welche eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung in bezug auf bestimmte Grundstücke rechtsgestaltend in verbindlicher Weise geregelt wird. Diese Nutzungsplanfestsetzung beruht auf kantonalem Planungsrecht und erfolgte zudem gestützt auf direkt anwendbares Bundesrecht (Umweltschutz-, Wald-, Gewässerschutzrecht etc.).
BGE 123 II 88 S. 92
bb) Der Beschwerdeführer macht geltend, die umweltrelevanten Gesichtspunkte des Lärmschutzes und der Luftreinhaltung seien in bezug auf das UVP-pflichtige Kiesabbauvorhaben nicht im Rahmen der Nutzungsplanung geprüft worden. Diese Gesichtspunkte seien aber für die Interessenabwägung erheblich; wegen ihrer Nichtberücksichtigung sei der angefochtene Entscheid mangelhaft. Die damit gerügte Verletzung von Bundesverwaltungsrecht ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorzubringen. Dies gilt auch für die darauf Bezug nehmenden Rügen, das Willkürverbot und die Eigentumsgarantie seien verletzt worden; denn zu dem nach
Art. 104 lit. a OG
im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfenden Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht, soweit die Rüge eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (
BGE 121 II 39
E. 2d/bb S. 47, 72 E. 1b, je mit Hinweisen).
cc) Im vorliegenden Fall weist die Anwendung der allgemeinen Planungsgrundsätze im Rahmen des kantonalen Planungsverfahrens einen engen Sachzusammenhang mit den der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegenden Fragen des Bundesverwaltungsrechts auf. Soweit der Beschwerdeführer planungsrechtliche Rügen erhebt, sind diese ebenfalls im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfen. Daran ändert nichts, dass der Kulturlandplan der Gemeinde Niederlenz nicht ausschliesslich der Festsetzung der umstrittenen Kiesabbauzone dient, sondern überdies die Landwirtschaftszone, eine Spezialzone "Aachmatte" sowie "Übriges Gebiet" ausscheidet (vgl.
BGE 121 II 72
E. 1b S. 75;
120 Ib 287
E. 3 S. 292 ff., je mit Hinweisen).
dd) Es sind keine Ausschlussgründe gemäss
Art. 99 ff. OG
erfüllt.
Art. 99 Abs. 1 lit. c OG
schliesst nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Nutzungspläne im Sinne von
Art. 14 ff. RPG
nicht aus (
BGE 120 Ib 287
E. 3c/dd S. 297;
BGE 118 Ib 11
E. 2c,d S. 14 f.; s. auch
BGE 120 Ib 136
E. 1). Auch geht es im vorliegenden Verfahren nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für eine technische Anlage im Sinne von
Art. 99 Abs. 1 lit. e OG
. Diese Bestimmung betrifft das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren umweltschutzrechtliche Auswirkungen (
BGE 121 II 156
;
BGE 118 Ib 11
E. 2d S. 15, je mit Hinweisen).
ee) Somit können alle erhobenen Rügen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden; für die staatsrechtliche Beschwerde besteht kein Raum (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Nichts spricht dagegen,
BGE 123 II 88 S. 93
die als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe des Beschwerdeführers in eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde umzudeuten und sie als solche entgegenzunehmen.
b) Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Erörterungen Anlass. Die vom Beschwerdeführer eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ist als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen und als solche materiell zu behandeln.
2.
Das Bundesgericht hat bereits (in
BGE 116 Ib 321
E. 4 S. 327 ff.) festgehalten, dass das Kiesabbauvorhaben der Ortsbürgergemeinde der Koordinationspflicht unterliegt. Zudem wurde in E. 4d S. 330 des erwähnten Urteils darauf hingewiesen, die kantonalen Behörden hätten zu entscheiden, ob das Vorhaben auf dem Wege einer raumplanerischen Ausnahmebewilligung angemessen erfasst werden könne oder ob es der bundesrechtlichen Planungspflicht unterliege. Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht haben seither sowohl die UVP-Pflicht als auch die Planungspflicht für das Vorhaben bejaht. Diese Fragen sind heute nicht mehr umstritten. Streitig ist indessen, ob die im Rahmen des Nutzungsplanungsverfahrens vorgenommene Interessenabwägung den gesetzlichen Anforderungen genügt.
a) Im Rahmen der Nutzungsplanung ist eine umfassende Beurteilung sämtlicher raum- und umweltschutzrelevanter Gesichtspunkte vorzunehmen. Im Planungsentscheid über Abbau- und Deponiestandorte sind vorsorglich auch die Anliegen des Umweltschutzes mitzuberücksichtigen, wobei der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Koordinationspflicht in geeigneter Weise Rechnung zu tragen ist. Wird zur Verwirklichung eines UVP-pflichtigen Projekts eine Änderung oder Ergänzung der Nutzungsplanung vorgenommen, so kann dieses Verfahren als das massgebliche Leitverfahren betrachtet werden (
BGE 120 Ib 207
E. 6 S. 213 f. mit Hinweisen). Dies ist in bezug auf die vorliegende Angelegenheit bereits
BGE 116 Ib 321
E. 4d S. 330 f. zu entnehmen, wobei das Bundesgericht in jenem Urteil beigefügt hat, dass das Leitverfahren bei UVP-pflichtigen Vorhaben auch das massgebliche Verfahren im Sinne von
Art. 5 Abs. 3 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011)
darstellt. Der Regierungsrat hat in seinem Zwischenentscheid vom 6. Januar 1993 das Baubewilligungsverfahren und nicht das Nutzungsplanungsverfahren als Leitverfahren bezeichnet. Dies kann jedoch nichts daran ändern, dass im Rahmen des Nutzungsplanungsverfahrens
BGE 123 II 88 S. 94
eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung auch der umweltschutzrechtlichen Gesichtspunkte durchzuführen ist.
b) Das Verwaltungsgericht hat den hier umstrittenen Nutzungsplan im Normenkontrollverfahren unter den Gesichtspunkten der Rohstoffversorgung der Region Aarau, der Landwirtschaft (Fruchtfolgeflächen), der Waldgesetzgebung, des Grundwasserschutzes, des Landschaftsschutzes und des Immissionsschutzes (Staub und Lärm) sowie der privaten Interessen der Parteien beurteilt und ist zum Schluss gelangt, den Anliegen, welche die Ausscheidung der Kiesabbauzone nahelegten, sei in ihrer Gesamtheit prioritäre Bedeutung zuzumessen.
In seinem gleichentags in derselben Besetzung gefällten Urteil zum Baubewilligungsentscheid des Regierungsrats vom 22. Juni 1995 hält das Verwaltungsgericht fest, dass die Sachverhaltsabklärungen in bezug auf Luftreinhaltung, Lärmschutz sowie Gewässerschutz ungenügend sind. Zudem hat das Verwaltungsgericht verschiedene Mängel bei der Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung und damit eine Verletzung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) festgestellt.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, die vom Verwaltungsgericht in seinem Entscheid über die Baubewilligung festgestellten Mängel bei der Sachverhaltabklärung in bezug auf den Lärmschutz, die Luftreinhaltung und den Gewässerschutz hätten auch dazu geführt, dass das Gericht im Normenkontrollverfahren keine umfassende Interessenabwägung habe vornehmen können. Diese Kritik ist zutreffend. Tatsächlich sind die vom Verwaltungsgericht im Baubewilligungsverfahren verlangten umweltrelevanten Sachverhaltsabklärungen auch für die Überprüfung des Nutzungsplans unverzichtbar. In bezug auf die Lärmbelastung ergibt sich anhand der Akten, dass insbesondere über die heutige Lärmbelastung an der Zufahrtsstrasse sowie über die Zunahme des Lastwagenverkehrs und die damit verbundenen Lärmimmissionen Unklarheit herrscht. Ebenfalls nicht abgeklärt sind die zu erwartenden Auswirkungen des zusätzlichen Lastwagenverkehrs auf die Luftqualität. Schliesslich liegen dem angefochtenen Entscheid keine Abklärungen über die Anforderungen des Gewässerschutzes zugrunde. Zwar führt das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid aus, es seien keine besonderen Interessen des Gewässerschutzes ersichtlich, die einem weiteren Kiesabbau entgegenstünden. Ob der Materialabbau den
BGE 123 II 88 S. 95
Anforderungen des Gewässerschutzes entspricht, wurde indessen im Rahmen des Nutzungsplanungsverfahrens überhaupt nicht geprüft. Das Verwaltungsgericht beschränkte sich im angefochtenen Entscheid, darauf hinzuweisen, dass den Anliegen des Gewässerschutzes im Baubewilligungsverfahren mittels Bestimmung einer geeigneten Abbaukote Rechnung getragen werden könne.
d) Es geht nicht an, Nutzungsplanfestsetzungen, die auf ungenügenden Sachverhaltsabklärungen beruhen, im Normenkontrollverfahren zu bestätigen. Die umweltrelevanten Abklärungen sind im Rahmen der Nutzungsplanung und nicht erst im Baubewilligungsverfahren vorzunehmen (vgl.
BGE 120 Ib 207
E. 6 S. 214; Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1995 in URP 1996 S. 206 ff. E. 2d). Dies ergibt sich für UVP-pflichtige Vorhaben auch aus
Art. 5 Abs. 3 UVPV
. Die in dieser Bestimmung verwendeten Begriffe der "Sondernutzungsplanung (Detailnutzungsplanung)" dürfen angesichts der in den Kantonen sehr unterschiedlich verwendeten Terminologie nicht zu eng verstanden werden.
Das Verwaltungsgericht hat dadurch, dass es auf die für eine umfassende Interessenabwägung erforderlichen Sachverhaltsabklärungen in den Bereichen Lärmschutz, Luftreinhaltung und Gewässerschutz verzichtet und trotz der mangelhaften Abklärungen die Nutzungsplanfestsetzung geschützt hat, die Pflicht zur umfassenden Interessenabwägung in der Nutzungsplanung verletzt. Dies hat zu einer unzulässigen Nichtbeachtung von Bundesumweltschutzrecht in der Nutzungsplanung geführt. Der angefochtene Entscheid ist aus diesem Grund aufzuheben, ohne dass die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers zu prüfen wären. Die zuständigen Behörden werden für eine wirksame Koordination des Nutzungsplanungsverfahrens mit dem zur Zeit beim Regierungsrat hängigen Baubewilligungsverfahren sowie mit den übrigen zur Verwirklichung des Kiesabbauvorhabens erforderlichen Verfahren (waldrechtliche Ausnahmebewilligung [vgl.
BGE 122 II 81
], allfällige weitere Spezialbewilligungen etc.) zu sorgen haben (vgl.
Art. 25a und 33 Abs. 4 RPG
; AS 1996 965 f.; vgl. auch die diesbezügliche Botschaft in BBl 1994 III 1075 ff.).
3.
Es ergibt sich, dass die Beschwerde im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und der Normenkontrollentscheid des Verwaltungsgerichts vom 26. Oktober 1995 aufzuheben ist.


header:
Urteilskopf
123 V 12
3. Arrêt du 14 mars 1997 dans la cause G. contre Caisse de compensation du canton de Fribourg et Tribunal administratif du canton de Fribourg

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
. Die Schadenersatzforderung entsteht an dem Tag, an welchem der Schaden eingetreten ist, d.h. im konkreten Fall im Zeitpunkt der Konkurseröffnung über den Arbeitgeber.
Art. 127 Abs. 4 OG
. Gesetzlich vorgesehener Meinungsaustausch zwischen dem Eidg. Versicherungsgericht und dem Schweizerischen Bundesgericht; Anwendungsfall.

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 123 V 12 S. 12
A.-
La société P. SA était affiliée en tant qu'employeur à la Caisse de compensation du canton de Fribourg (la caisse). La faillite de cette société a été ouverte le 2 juillet 1990, puis suspendue le 7 septembre 1990, faute d'actifs.
Par décision du 14 janvier 1991 notifiée à G., la caisse a informé le prénommé qu'elle le rendait responsable du dommage qu'elle avait subi dans la faillite de la société P. SA (perte de cotisations paritaires), et qu'elle lui en demandait réparation jusqu'à concurrence de 1'387 fr. 90.
B.-
Le 28 janvier 1991, G. a fait opposition à la décision du 14 janvier 1991. Aussi la caisse a-t-elle porté le cas devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg, par acte du 25 février suivant, en concluant à ce que le prénommé fût condamné à lui payer la somme de 1'387 fr. 90.
Par jugement du 17 mars 1994, la Cour cantonale a adjugé entièrement ses conclusions à la caisse demanderesse.
C.-
G. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation, en concluant à sa libération. Il allègue qu'il a été au chômage du 1er janvier 1992 au 9 mars 1994, et qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune, après faillite personnelle.
BGE 123 V 12 S. 13
La caisse intimée conclut implicitement au rejet du recours, après qu'elle eut été informée par l'Office cantonal fribourgeois des faillites (cf. une lettre du 11 juillet 1994) que la faillite personnelle de G. avait été ouverte le 31 août 1990, puis clôturée le 10 janvier 1994. Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose de rejeter le recours.
D.-
L'instruction du recours a permis d'établir que la caisse intimée n'a pas produit sa créance litigieuse dans la faillite personnelle de G., et que par conséquent, la créance de 1'387 fr. 90 ne figure pas dans l'état de collocation de cette faillite (attestation de l'Office des faillites prénommé du 28 septembre 1994).
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
D'après l'
art. 127 al. 4 OJ
, le Tribunal fédéral et le Tribunal fédéral des assurances se communiquent réciproquement et sans retard leurs arrêts portant sur des questions de droit d'un intérêt commun qu'ils déterminent d'un commun accord.
En l'occurrence, eu égard à deux arrêts récents (
ATF 121 III 382
et 386), la première chambre du Tribunal fédéral des assurances a consulté la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral avant de rendre le présent arrêt. Cette dernière s'est ralliée à la solution qui suit.
2.
(Pouvoir d'examen)
3.
La procédure en réparation du dommage est soumise à des règles particulières, énoncées par l'
art. 81 RAVS
. D'après cette disposition, si la caisse de compensation décide de la réparation d'un dommage causé par l'employeur, elle doit notifier à celui-ci une décision contre laquelle il peut former opposition dans les trente jours, auprès de la caisse (al. 1 et 2). Si la caisse de compensation maintient sa décision, elle doit, dans les trente jours également et sous peine de déchéance de ses droits, porter le cas devant l'autorité de recours du canton dans lequel l'employeur a son domicile (al. 3) (
ATF 122 V 67
consid. 4a).
4.
Les premiers juges n'ignoraient pas que la faillite personnelle de G. avait été ouverte le 31 août 1990. Ils ont néanmoins considéré que la situation financière du recourant n'avait pas d'incidence sur la solution du litige.
On ne saurait les suivre sur ce point. La faillite du recourant est en effet un élément qui doit nécessairement être pris en considération pour décider, à titre préalable, s'il avait encore qualité pour recevoir la
BGE 123 V 12 S. 14
décision du 14 janvier 1991, voire pour former opposition à celle-ci et défendre à la demande en réparation du dommage du 25 février suivant. Il convient de rappeler que c'est à l'administration de la faillite que doivent être notifiés les actes de la poursuite exercée contre le débiteur durant la liquidation de sa faillite, en vertu de l'une des exceptions à l'
art. 206 LP
et concernant des biens appartenant à la masse (
ATF 121 III 30
sv. consid. 3), l'administration de la faillite étant habilitée à le représenter dans une procédure en matière d'AVS (ATFA 1951 p. 190 consid. 1 et les références).
A ce propos, la caisse intimée allègue, dans sa réponse au recours de droit administratif, que la décision en réparation du dommage du 14 janvier 1991 n'a pas été produite dans la faillite personnelle du recourant, car elle était postérieure à l'ouverture de celle-ci, survenue le 31 août 1990.
Quant à l'autorité fédérale de surveillance, elle soutient dans son préavis que la créance en réparation du dommage est née au plus tôt le 7 septembre 1990, jour où la faillite de la société P. SA a été suspendue, faute d'actifs. Le recourant étant lui-même tombé en faillite le 31 août précédent, la caisse avait donc, conclut l'OFAS, un intérêt légitime à rendre sa décision en réparation du dommage à l'encontre du recourant.
5.
a) Le Tribunal fédéral a rendu récemment deux arrêts dans lesquels il s'est prononcé sur la question du moment de la naissance d'une créance en réparation du dommage fondée sur l'
art. 52 LAVS
. Dans une affaire qui a donné lieu à un arrêt du 21 novembre 1995 (
ATF 121 III 382
), il a considéré que ce moment se situe après l'ouverture de la faillite (du débiteur des cotisations), car il est constant que c'est dans une telle faillite que la caisse de compensation subit les pertes dont elle entend rendre le poursuivi responsable (loc.cit., p. 386 consid. 4). Puis, dans un second arrêt rendu le jour suivant (
ATF 121 III 386
), la Chambre des poursuites et des faillites a précisé qu'une telle créance naît au plus tard au moment où la caisse rend sa décision en réparation du dommage selon l'
art. 81 al. 1 RAVS
(loc.cit., p. 389 consid. 4).
En l'occurrence, si la créance en réparation du dommage existait déjà au jour de l'ouverture de la faillite de G., la caisse aurait dû la produire dans le cadre de cette faillite (LORANDI/CAMPONOVO, Die Kollokation öffentlich-rechtlicher Geldforderungen im Konkurs und beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, PJA 1993 p. 1473, ad "Notwendigkeit der Anmeldung öffentlich-rechtlicher Forderungen"), et notifier sa décision fondée sur l'
art. 81 al. 1 RAVS
à l'administration de la faillite, seule compétente
BGE 123 V 12 S. 15
pour la recevoir et pour agir (
ATF 121 III 30
sv. consid. 3,
ATF 116 V 289
; VSI 1997 p. 77 consid. 3a), étant rappelé que la masse en faillite du recourant ne pouvait comprendre que les créances déjà existantes au jour de son ouverture (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd. 1993, let. B p. 300; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd. 1993, no 8 p. 334). Dans l'hypothèse inverse, si la créance était née postérieurement à l'ouverture de la faillite du recourant, ce dernier aurait eu qualité pour défendre et agir personnellement selon l'art. 81, al. 1 à 3 RAVS; la poursuite aurait dû se continuer par voie de saisie et la saisie n'aurait pu porter que sur des biens non compris dans la masse (GILLIÉRON, op.cit., let. c p. 294).
Il s'agit dès lors de fixer le moment de la naissance d'une créance en réparation du dommage au sens de l'
art. 52 LAVS
de manière précise, car cela détermine le sujet ayant qualité pour défendre à la procédure en réparation du dommage.
b) D'après l'
art. 52 LAVS
, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (
ATF 122 V 66
consid. 4a,
ATF 119 V 405
consid. 2 et les références). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996, no 7a pp. 1074 sv.; FRÉSARD, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l'employeur selon l'
art. 52 LAVS
, RSA 1991, no 2 p. 163).
En matière de cotisations, qui représente le champ d'application principal de cette disposition légale, un dommage (voir
ATF 112 V 157
consid. 2) se produit lorsque l'employeur ne déclare pas à l'AVS tout ou partie des salaires qu'il verse à ses employés et que les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption selon l'
art. 16 al. 1 LAVS
(voir p. ex.
ATF 98 V 26
; ATFA 1961 p. 226, 1957 p. 215); ou lorsque des cotisations demeurent impayées en raison de l'insolvabilité de l'employeur (voir p. ex. ATF
ATF 111 V 172
; RCC 1985 p. 602 et 646). Dans la première éventualité, le dommage est réputé survenu au moment de l'avènement de la péremption (
ATF 108 V 194
consid. 2c,
ATF 98 V 28
consid. 4;
BGE 123 V 12 S. 16
ATFA 1961 p. 230 consid. 2, 1957 pp. 222 ss consid. 3); dans la seconde, au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l'insolvabilité du débiteur (
ATF 113 V 256
,
ATF 111 V 173
consid. 3a; RCC 1990 p. 304 consid. 3b/aa; FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'
art. 52 LAVS
, RSA 1987, no 8 p. 8; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 69).
c) En l'espèce et eu égard à ce qui précède, les cotisations en souffrance ne pouvaient plus être perçues selon la procédure ordinaire à partir de l'ouverture de la faillite de la société P. SA, le 2 juillet 1990. Le dommage subi par l'intimée est réputé survenu à ce moment-là, de sorte que la créance en réparation du dommage contre les organes de la société faillie, au sens de l'
art. 52 LAVS
, n'a pas pu naître avant cette date, faute de dommage.
Par ailleurs, il ne ressort nullement du texte de l'
art. 52 LAVS
, ni de ceux des dispositions réglementaires d'application (
art. 81, 82 et 138 RAVS
), que l'existence d'une créance en réparation du dommage dépende d'une décision de la caisse de compensation ou d'une manifestation de volonté quelconque émanant de l'administration de l'AVS. Il serait en tout cas singulier que la caisse puisse différer le moment de la naissance de sa créance jusqu'à ce que les circonstances lui soient plus favorables, telles que le retour à meilleure fortune de la personne qu'elle entend rechercher. Enfin, contrairement à ce que l'OFAS soutient, la suspension de la faillite du débiteur des cotisations, pour défaut d'actifs, n'est pas en soi de nature à fonder une telle créance.
Aussi doit-on admettre, à la lecture de l'
art. 52 LAVS
, que le jour de la survenance du dommage marque celui de la naissance de la créance en réparation de ce dernier, même si ladite créance est contestée ultérieurement (voir VSI 1994 p. 217 consid. 4b). Il convient encore de préciser que cette solution n'est pas en contradiction avec ce qui est exposé à ce sujet dans l'arrêt ATF
ATF 119 V 95
consid. 4b/bb, où il était question avant tout d'un point de procédure qui n'est pas soulevé ici. En outre, le présent litige étant survenu à la suite de la faillite du débiteur des cotisations, il n'y a pas lieu d'évoquer la situation qui aurait prévalu si l'intimée s'était vu délivrer un acte de défaut de biens définitif après saisie (
art. 115 al. 1 et 149 LP
;
ATF 113 V 258
consid. 3c).
6.
En l'espèce, la créance de l'intimée en réparation du dommage est née le 2 juillet 1990, soit avant l'ouverture de la faillite personnelle du
BGE 123 V 12 S. 17
recourant, laquelle est survenue le 31 août 1990. Dès lors, les premiers juges auraient dû se borner à constater la nullité de la décision du 14 janvier 1991 fondée sur l'
art. 81 al. 1 RAVS
, puisqu'elle avait été notifiée à une personne qui n'avait pas qualité pour la recevoir, et partant, renoncer à entrer en matière sur l'action dont ils étaient saisis en vertu de l'
art. 81 al. 3 RAVS
.
En conséquence, le jugement attaqué doit à son tour être annulé, sans qu'il y ait besoin d'examiner si les conditions d'application de l'
art. 52 LAVS
sont remplies.
7.
(Frais de justice)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton de Fribourg du 17 mars 1994 est annulé. La décision en réparation du dommage du 14 janvier 1991 est nulle.


header:
Urteilskopf
98 Ib 140
20. Auszug aus dem Urteil vom 25. Februar 1972 i.S. A. GmbH gegen Eidg. Steuerverwaltung.

regeste:
Regeste
Verrechnungssteuer auf dem Ertrag von Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung.
Unterliegt der Steuer auch die Rückerstattung der nicht auf das Stammkapital angerechneten Sacheinlagen der Gesellschafter? Bestätigung und Weiterentwicklung der Rechtsprechung (
BGE 97 I 444
Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 98 Ib 140 S. 140
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die im Jahre 1962 gegründete A. GmbH mit Sitz in der Schweiz bezweckt die Beteiligung an Unternehmungen des In- und Auslandes. Ihr Stammkapital beträgt Fr. 1'000'000.--.
BGE 98 Ib 140 S. 141
Gesellschafter waren anfänglich sieben im Ausland wohnende Mitglieder der Familie B. In der Folge starben vier Gesellschafter, die in Hamburg gewohnt hatten.
B.-
Am 14. Dezember 1962 erwarb die A. GmbH von ihren damaligen Gesellschaftern sämtliche Anteile am Stammkapital der B. GmbH Berlin zum Nominalwerte von DM 900'000. Die Eidg. Steuerverwaltung (EStV) schätzte den wirklichen Wert, den diese Anteile im Zeitpunkt der Übernahme hatten, auf DM 5'300'000. Sie unterwarf die Differenz von DM 4'400'000, umgerechnet zum damaligen Kurs (DM 100 = Fr. 108) in Fr. 4'752'000, der Emissionsabgabe gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. b des BG vom 24. Juni 1937 über Ergänzung und Abänderung der eidgenössischen Stempelgesetzgebung (ErgStG). Diese Abgabe in Höhe von Fr. 95'040 wurde von der A. GmbH bezahlt.
Im Jahre 1967 wurde die B. GmbH Berlin durch Fusion mit der B. GmbH Hamburg aufgelöst. Die A. GmbH erhielt anstelle ihrer bisherigen Beteiligung an der Berliner Gesellschaft eine 10%ige Beteiligung an der Hamburger Gesellschaft im Nominalwert von DM 3'999'000. Die deutschen Steuerbehörden versagten indessen der am 14. Dezember 1962 vorgenommenen Übertragung der Anteile an der Berliner Gesellschaft auf die A. GmbH die Anerkennung. Deshalb veräusserte die A. GmbH am 2. Juni 1970 ihre 10%ige Beteiligung an der Hamburger Gesellschaft zum Preise von Fr. 1'328,790 ihren nunmehrigen Gesellschaftern. Die EStV schätzte den damaligen wirklichen Wert dieser Beteiligung auf DM 5'600'000, umgerechnet zum nunmehrigen Kurs (DM 100 = Fr. 118.50) in Fr. 6'636'000. Für den Mehrwert von Fr. 5'307,210 (Fr. 6'636'000 - Fr. 1'328,790) forderte sie von der A. GmbH gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. b des BG vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer (VStG) und Art. 20 Abs. 1 der zugehörigen Vollziehungsverordnung vom 10. Dezember 1966 (VStV) die Verrechnungssteuer im Betrage von Fr. 1'592,163. Sie bestätigte die Forderung durch Entscheid vom 28. Juli 1970.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhob die A. GmbH Einsprache. Sie machte unter Berufung auf
BGE 94 I 160
ff. geltend, sie habe ihren Gesellschaftern mit der am 2. Juni 1970 vorgenommenen Übertragung der 10%igen Beteiligung an der Hamburger Gesellschaft insoweit, "als der Verkehrswert den am 14. Dezember 1962 eingebrachten Wert nicht übersteigt",
BGE 98 Ib 140 S. 142
nicht einen Ertrag im Sinne des
Art. 4 Abs. 1 VStG
zugewendet, sondern Eigenkapital zurückerstattet. Daher sei der von der EStV ermittelte Betrag von Fr. 5'307,210 um Fr. 4'752'000 (Wert des mit der Emissionsabgabe belasteten Kapitalnachschusses vom 14. Dezember 1962) zu kürzen, so dass sich der steuerbare Ertrag auf Fr. 555'210 (Gewinn infolge der Aufwertung der DM) reduziere. Die Einsprecherin anerkannte deshalb nur die auf diesen Betrag entfallende Verrechnungssteuerforderung von Fr. 166'563; die Mehrforderung bestritt sie.
Die EStV wies die Einsprache am 26. Januar 1971 ab. Sie führte aus, auch die Rückleistung von Nachschüssen gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. b ErgStG sei als Zuwendung eines Ertrags im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
zu betrachten. Der in dieser Bestimmung verwendete Ertragsbegriff sei so auszulegen, wie er in
Art. 20 Abs. 1 VStV
definiert ist.
D.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat die A GmbH beantragt, der Einspracheentscheid vom 26. Januar 1971 sei insoweit aufzuheben, "als er mehr beansprucht als den Verrechnungssteuerbetrag von Fr. 166'563."
Die EStV hat auf Abweisung der Beschwerde geschlossen.
E.-
Nach dem Entscheid des Bundesgerichts vom 11. Juni 1971 in Sachen X. GmbH (
BGE 97 I 438
) hat ein weiterer Schriftenwechsel stattgefunden.
Die A. GmbH hat geltend gemacht, auch die in diesem Urteil bezüglich der Verrechnungssteuer angestellten Erwägungen führten zur Gutheissung der Beschwerde. Es liege eine verrechnungssteuerfreie Rückübertragung eingebrachter Sachwerte in specie vor. Die in Frage stehenden Stammanteile der B. GmbH Hamburg seien zufolge Fusion an die Stelle der ursprünglich als Kapitaleinlage eingebrachten Stammanteile der B. GmbH Berlin getreten. Durch die Fusion sei die species des Beteiligungsrechtes nicht geändert worden; denn die neue Beteiligung sei rechtlich ein Surrogat der alten. Die Werte seien den Gesellschaftern, welche sie eingebracht haben, zurückgegeben worden. Daran ändere der Tod einiger Gesellschafter nichts; denn die Erben träten zufolge Universalsukzession an die Stelle des Erblassers.
Die EStV hat beantragt, nochmals zu prüfen, ob die Umschreibung des Ertrags in
Art. 20 Abs. 1 VStV
nicht in vollem Umfang als gesetzeskonform gelten könne. Sie hat beigefügt, die Beschwerde sei auch dann unbegründet, wenn an der neuen
BGE 98 Ib 140 S. 143
Rechtsprechung (
BGE 97 I 444
E. 3) festgehalten werde. Die Beschwerdeführerin habe infolge der Fusion der beiden deutschen Gesellschaften ein neues Beteiligungsrecht erhalten, so dass nicht von einer Rückübertragung in specie gesprochen werden könne. Übrigens seien die Erben eines Einlegers nicht selber Einleger im Sinne des Urteils vom 11. Juni 1971.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 4 Abs. 1 VStG
sind Gegenstand der Verrechnungssteuer auf dem Ertrag beweglichen Kapitalvermögens die Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstigen Erträge, die von den in lit. a-d aufgezählten Vermögenswerten abgeworfen werden. Art. 5 nimmt gewisse Tatbestände von der Steuerpflicht aus, doch liegt hier keiner dieser Fälle vor. Nach
Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
unterliegen der Steuer auch die Erträge der von einem Inländer ausgegebenen Aktien, Anteile an Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaftsanteile.
Art. 20 Abs. 1 VStV
bestimmt, steuerbarer Ertrag dieser Vermögenswerte sei "jede geldwerte Leistung der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte oder an ihnen nahestehende Dritte, die sich nicht als Rückzahlung der im Zeitpunkt der Leistung bestehenden Anteile am einbezahlten Grund- oder Stammkapital darstellt (Bonus, Gratisaktien, Liquidationsüberschüsse und dgl.)." Nach dem Wortlaut dieser Verordnungsvorschrift unterläge der Verrechnungssteuer auch die Rückerstattung von Eigenkapital, das die Gesellschaft oder Genossenschaft ohne Erhöhung ihres Grund- oder Stammkapitals erhalten hat. Die EStV hält nach wie vor dafür, dass
Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
in der Tat in diesem Sinne auszulegen sei.
Indessen hat das Bundesgericht anders entschieden. In
BGE 94 I 160
ff. hat es angenommen, die Rückerstattung von Kapitaleinlagen, die nicht auf das Grund- oder Stammkapital angerechnet worden sind, stelle in keinem Fall eine Zuwendung von Kapitalerträgen im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
dar und sei daher unter allen Umständen von der Verrechnungssteuer ausgenommen. In
BGE 97 I 44
E. 3 hat es diese Rechtsprechung eingeschränkt. Es hat dort ausgeführt, nicht alle Leistungen, welche die Gesellschaft oder Genossenschaft unter dem Titel der Rückerstattung nicht zum Grund- oder Stammkapital gerechneter Kapitaleinlagen erbringt, seien von
BGE 98 Ib 140 S. 144
der Verrechnungssteuer befreit. Eine Ausnahme sei nur gerechtfertigt in den Fällen, wo Gesellschafter Sachwerte (z.B. Beteiligungsrechte), die sie selber zu einem zu niedrigen Preis in das Gesellschaftsvermögen - ohne Erhöhung des Grund- oder Stammkapitals - eingebracht haben, in specie zurückerhalten; diese Rückleistung sei steuerfrei bis zur Höhe des wirklichen Wertes, den die Sache im Zeitpunkt der Einbringung hatte. Dagegen könne nicht von einer Rückübertragung gesprochen werden, wenn die Gesellschafter, welche die unterbewerteten Sachwerte eingebracht hatten, ihre Anteile am Grund- oder Stammkapital der mit den Sacheinlagen ausgestatteten Gesellschaft an Dritte abgetreten haben und diese nun die Übertragung der von den Vorgängern stammenden Sachwerte auf sich fordern; eine solche Übertragung unterliege im vollen Umfang der Steuerpflicht.
Die EStV beantragt dem Gericht, die Rechtsprechung nochmals zu ändern und zu erkennen, dass
Art. 20 Abs. 1 VStV
in jeder Beziehung gesetzmässig sei. Die Erwägungen, mit denen sie diesen Antrag begründet, vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Sie sind im wesentlichen bereits in den früheren Verfahren vorgetragen und geprüft worden. Die EStV wendet namentlich ein, grundsätzlich unterliege jede Ausschüttung von Gesellschaftsreserven der Verrechnungssteuer; es begründe deshalb keinen Unterschied, ob die Kapitaleinlagen, welche die Gesellschaft ohne Erhöhung des statutarischen Kapitals erhalten hat, in Geld oder in Sachwerten bestanden haben, da in beiden Fällen die Reserven geäufnet worden seien. Damit sind indessen die Überlegungen, welche das Gericht dazu geführt haben, die von der EStV beanstandete Unterscheidung zu treffen, nicht widerlegt. Es besteht kein triftiger Grund, von der in
BGE 97 I 444
E. 3 vertretenen Auffassung abzugehen.
2.
Es ist nicht bestritten, dass die Anteile an der B. GmbH Berlin, welche der A. GmbH am 14. Dezember 1962 von ihren Gesellschaftern zum Nennwert von DM 900'000 abgetreten wurden, damals in Wirklichkeit den ihnen von der EStV zugeschriebenen Wert von DM 5'300'000 hatten und dass die A. GmbH im Umfange der Differenz von DM 4'400'000 = Fr. 4'752'000 Kapitaleinlagen erhielt, die nicht zu einer Erhöhung ihres Stammkapitals führten. Unbestritten ist auch, dass die dann von der A. GmbH anstelle der Anteile an der Berliner Gesellschaft übernommene und am 2. Juni 1970 den nunmehrigen
BGE 98 Ib 140 S. 145
Gesellschaftern der A. GmbH zum Preise von Fr. 1'328,790 abgetretene 10%ige Beteiligung an der B. GmbH Hamburg in diesem Zeitpunkt in Wirklichkeit den von der EStV ermittelten Wert von DM 5'600'000 = Fr. 6'636'000 hatte. Der Streit geht darum, ob der den Gesellschaftern der A. GmbH mit der Transaktion vom 2. Juni 1970 zugewendete Mehrwert von Fr. 5'307,210 (Differenz zwischen Fr. 6'636'000 und Fr. 1'328,790) im vollen Umfange der Verrechnungssteuer unterliege.
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Steuer auf der Differenz zwischen Fr. 5'307,210 und Fr. 4'752'000 = Fr. 555'210 (Gewinn infolge der Aufwertung der DM) geschuldet ist. In der Tat kann dieser Differenzbetrag auch dann nicht von der Steuerpflicht ausgenommen sein, wenn die Transaktion vom 2. Juni 1970 als Rückübertragung in specie im Sinne der Rechtsprechung zu betrachten ist; denn er stellt in diesem Fall den Wertzuwachs dar, den die eingebrachte Sache seit der Einbringung erfahren hat, Zuwachs, der den Gesellschaftern nicht steuerfrei zugewendet werden kann (
BGE 97 I 447
unten).
Zu prüfen bleibt, ob die Verrechnungssteuer auch für den Betrag von Fr. 4'752'000 - Differenz zwischen dem wirklichen Wert der Anteile an der Berliner Gesellschaft zur Zeit der Einbringung in die A. GmbH und dem dieser Gesellschaft damals angerechneten Preis - oder jedenfalls für einen Teil dieses Betrages geschuldet sei. Die Lösung hängt davon ab, ob und, wenn ja, inwieweit eine Rückerstattung in specie angenommen werden kann. Es ist streitig und zu untersuchen, welche Bedeutung unter diesem Gesichtspunkte den Tatsachen beizumessen ist, dass die A. GmbH ihren Gesellschaftern am 2. Juni 1970 nicht die am 14. Dezember 1962 erworbenen Anteile an der Berliner Gesellschaft, sondern die in der Zwischenzeit an deren Stelle übernommene 10%ige Beteiligung an der Hamburger Gesellschaft abgetreten hat, und dass in der gleichen Zwischenzeit Änderungen in der Beteiligung am Stammkapital der A. GmbH eingetreten sind.
3.
Wäre die B. GmbH Berlin bestehen geblieben, und hätte die A. GmbH den Gesellschaftern, die ihr die Anteile an der Berliner Gesellschaft eingebracht hatten, diese Anteile zurückgegeben, so hätte man es zweifellos mit einer Rückerstattung in specie im Sinne der Rechtsprechung zu tun. Infolge der Annexion der B. GmbH Berlin durch die B. GmbH Hamburg
BGE 98 Ib 140 S. 146
sind aber die Anteile der A. GmbH an der Berliner Gesellschaft erloschen und durch eine Beteiligung an der Hamburger Gesellschaft ersetzt worden. Die A. GmbH hat dann ihren Gesellschaftern diese neue Beteiligung abgetreten. Indessen besteht ein so enger Zusammenhang zwischen den beiden Beteiligungen, dass die Abtretung der neuen (jedenfalls teilweise, s. Erw. 4 hiernach) einer Rückerstattung in specie gleichzustellen ist. Die eine Beteiligung ist an die Stelle der anderen getreten, wie das zum Wesen der Annexion gehört (vgl. F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 352 ff.). Ob und wieweit dabei von einer Subrogation im Sinne des Zivilrechts gesprochen werden kann, ist unerheblich, so dass zu den diese Frage betreffenden Ausführungen der Rechtsschriften nicht Stellung genommen zu werden braucht. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass es den Beteiligten im Grunde darum ging, die Übertragung der Anteile an der Berliner Gesellschaft auf die A. GmbH und die damit verbundene Einbringung zusätzlichen Kapitals in diese Gesellschaft rückgängig zu machen, weil die deutschen Steuerbehörden die Transaktion nicht anerkannten. Die Würdigung der Vorgänge führt zum Schluss, dass die A. GmbH den Gesellschaftern, von denen sie solches Kapital erhalten hatte, durch die Übertragung der die Anteile an der Berliner Gesellschaft ersetzenden Beteiligung an der Hamburger Gesellschaft im Ergebnis von ihnen eingebrachte Sachwerte in specie zurückerstattet, ihnen also nicht einen Kapitalertrag im Sinne des
Art. 4 Abs. 1 VStG
zugewendet hat (immer abgesehen von der Wertsteigerung seit der Einbringung).
4.
Als die Anteile an der Berliner Gesellschaft an die A. GmbH abgetreten wurden (14. Dezember 1962), waren an deren Stammkapital von Fr. 1'000'000 sechs Gesellschafter mit je Fr. 125'000 und einer mit Fr. 250'000 beteiligt. Anders verhielt es sich im Zeitpunkt der Abgabe der Beteiligung an der Hamburger Gesellschaft seitens der A. GmbH (2. Juni 1970): Damals zerfiel deren Stammkapital in fünf Stammeinlagen, nämlich zwei von je Fr. 166'000, zwei von je Fr. 332'000 und eine von Fr. 4'000, deren Inhaber die A. GmbH selbst war ("Restbetrag zufolge Spitzenausgleichs bei einer Teilung der Stammeinlagen"). Es ist anzunehmen, dass die jeweiligen Gesellschafter der A. GmbH an den Transaktionen vom 14. Dezember 1962 und vom 2. Juni 1970 im Verhältnis ihrer
BGE 98 Ib 140 S. 147
Anteile an dieser Gesellschaft beteiligt waren. Demnach haben am 2. Juni 1970 nur drei Gesellschafter, und zwar jeder bloss in dem seiner früheren Beteiligung von Fr. 125'000 entsprechenden Umfange, Kapital zurückerhalten, das sie selber am 14. Dezember 1962 eingelegt hatten. Die übrigen Beteiligungsrechte, die am 14. Dezember 1962 bestanden hatten, haben in der Zwischenzeit infolge Todes von vier Gesellschaftern die Hand gewechselt, wie sich aus den Eintragungen im Handelsregister ergibt. Zwei Eintragungen haben nach ihrem Wortlaut (Übergang auf den "Erben...", die "Erbengemeinschaft...") offenbar Handänderungen infolge erbrechtlicher Gesamtnachfolge zum Gegenstand. Dagegen ist weniger sicher, ob dies auch für eine frühere Eintragung zutrifft, welche den Rechtsgrund der Handänderungen nicht näher umschreibt.
Nach der Auffassung der EStV könnte eine Rückübertragung in specie jedenfalls nur insoweit angenommen werden, als die Empfänger der Zuwendung vom 2. Juni 1970 damit eine seinerzeit von ihnen selber geleistete Kapitaleinlage zurückerhalten haben. Insbesondere macht die EStV geltend, die Erben ausgeschiedener Einleger könnten nicht selber als Einleger betrachtet werden.
Im schweizerischen wie auch im deutschen Erbrecht (§ 1922 BGB) gilt aber der Grundsatz, dass mit dem Tode des Erblassers dessen sämtliche Rechte und Pflichten, soweit sie vererblich sind, ohne weiteres auf den Erben übergehen (Gesamtnachfolge). Diese zivilrechtliche Ordnung ist, mangels einer entgegenstehenden Bestimmung, auch bei der Anwendung des VStG zu beachten. Der Rückgabe eines in das Gesellschaftsvermögen eingebrachten Sachwertes an den Einleger selbst ist daher die Abgabe an dessen Erben gleichzustellen; auch sie ist als Rückerstattung in specie im Sinne der Rechtsprechung anzusehen. Die praktischen Schwierigkeiten, die sich daraus nach Ansicht der EStV ergeben, sind nicht unüberwindlich. Die Gesellschaft, die verrechnungssteuerfrei Kapital zurückerstatten will, hat darzutun, dass die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Ein erbrechtlicher Übergang gesellschaftlicher Beteiligungsrechte lässt sich jedenfalls in der Regel ohne Schwierigkeit feststellen.
Anders ist dagegen der Fall zu würdigen, wo ein Gesellschafter ein Beteiligungsrecht durch ein Rechtsgeschäft, das nicht eine erbrechtliche Gesamtnachfolge begründet, auf einen
BGE 98 Ib 140 S. 148
Mitgesellschafter überträgt. Es besteht kein Grund, eine solche Abtretung anders zu behandeln als die durch ein Rechtsgeschäft gleicher Art vorgenommene Übertragung an einen bisher an der Gesellschaft nicht beteiligten Dritten. In beiden Fällen kann der Erwerber den Gesellschaftsanteil nicht verrechnungssteuerfrei zurücknehmen, weil nicht eine Rückübertragung an den Einleger (oder den ihm gleichzustellenden Erben) vorliegt (
BGE 97 I 448
Mitte).
Nach dem oben Gesagten steht nicht durchweg fest, welcher Art die Änderungen in der Beteiligung an der A. GmbH waren, die in der Zeit zwischen dem 14. Dezember 1962 und dem 2. Juni 1970 eingetreten sind. Nach den vorliegenden Akten ist die Möglichkeit nicht auszuschliessen, dass ein Teil der Handänderungen nicht auf erbrechtlicher Gesamtnachfolge beruht. Der Sachverhalt ist in dieser Beziehung noch abzuklären, weshalb die Angelegenheit an die EStV zurückzuweisen ist. Kann die Beschwerdeführerin nachweisen, dass alle Handänderungen auf Erbfolge zurückzuführen sind, so ist die strittige Steuerforderung - im Betrage von Fr. 1'425,600 - im vollen Umfange unbegründet; misslingt der Nachweis, so ist sie in einem entsprechenden Ausmass begründet.