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Urteilskopf
116 V 265
40. Urteil vom 17. September 1990 i.S. E. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 96 ff. und
Art. 105 ff. UVG
: Fristenstillstand.
Das Unfallversicherungsgesetz schliesst die Anwendung kantonalrechtlicher Fristenstillstandsbestimmungen im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren nicht aus.

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 116 V 265 S. 265
A.-
Mit Verfügung vom 7. Juli 1988 lehnte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) die Ausrichtung von Leistungen an die Erben ihres Versicherten K. E. ab.
B.-
"Innert durch die Gerichtsferien erstreckter Frist" erhob der Rechtsvertreter der Hinterlassenen Beschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung der gesetzlichen Leistungen.
Mit Beschluss vom 3. Oktober 1989 trat das Versicherungsgericht des Kantons Zürich wegen Verspätung auf die Beschwerde nicht ein.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen die Kinder von K. E. die Aufhebung des vorinstanzlichen Nichteintretensentscheides beantragen.
BGE 116 V 265 S. 266
Während die SUVA beantragt, es sei auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde "nicht einzutreten" und der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid "zu bestätigen", schliesst das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinne, dass der kantonale Nichteintretensentscheid aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zur materiellen Entscheidung zurückgewiesen werde.
Auf den vorinstanzlichen Entscheid und die Rechtsschriften der Verfahrensbeteiligten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
a) Angefochten mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid. Folglich ist einzig als Frage des Bundesrechts frei zu prüfen (
Art. 104 lit. a OG
), ob das kantonale Gericht zu Recht oder zu Unrecht auf die vorinstanzliche Beschwerde nicht eingetreten ist. Warum auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten sei, wie die SUVA beantragt, ist unerfindlich. Ergibt nämlich die richterliche Beurteilung, dass der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid rechtmässig ist, so ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiegegen als unbegründet abzuweisen, andernfalls ist sie gutzuheissen. Das Eidg. Versicherungsgericht hat somit - was die SUVA übersieht - selbstverständlich in der Sache zu urteilen; doch ist eben diese Sache, entsprechend der prozessualen Natur des angefochtenen Entscheides, einzig die Frage der Bundesrechtmässigkeit des vorinstanzlichen Nichteintretensbeschlusses.
b) Der angefochtene Gerichtsentscheid beruht auf Bundesrecht, nämlich auf den
Art. 96, 97 und 106 Abs. 1 UVG
, anderseits auf der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts zu
Art. 96 AHVG
(
BGE 105 V 106
). Unter dem Gesichtspunkt der bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage (Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 Abs. 1 OG
und Art. 5 Abs. 1 lit. c in fine VwVG) ist somit Eintreten gegeben. Daran ändert nichts, dass das Beschwerdebegehren an sich der Rüge gleichkommt, das kantonale Gericht habe zu Unrecht Bundesverwaltungsrecht statt, wie es die Beschwerdeführer für richtig halten, kantonales Prozessrecht angewendet. Wenn mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde praxisgemäss gerügt werden kann, es hätte kraft Bundesrecht kein auf kantonales
BGE 116 V 265 S. 267
Recht gestützter Beschwerdeentscheid ergehen dürfen (
BGE 110 V 56
Erw. 1b), so muss auch die gegenteilige Rüge zwangsläufig zulässig sein, andernfalls die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde davon abhinge, wie die Vorinstanz entscheidet. Die Anwendung kantonalen Prozessrechts, wo bundesrechtlich kein Raum bleibt, ist genau gleich eine Bundesrechtswidrigkeit wie die Anwendung von Bundesverwaltungsrecht dort, wo es nicht angewendet werden darf.
3.
Das 1. Kapitel des Achten Titels über "Verschiedene Bestimmungen" enthält in den
Art. 96-102 UVG
verschiedene Vorschriften betreffend das "Verfahren". Gemäss
Art. 96 UVG
sind die Verfahrensbestimmungen dieses Gesetzes anwendbar, soweit das VwVG für Versicherer nicht gilt oder dieses Gesetz eine abweichende Regelung enthält (vgl. dazu
BGE 115 V 299
Erw. 2b im Zusammenhang mit
Art. 98 UVG
über die Akteneinsicht). Was die Fristen anbelangt, enthält
Art. 97 UVG
folgende Regelung:
Abs. 1: Schriftliche Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist dem Versicherer eingereicht oder zu dessen Handen der schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. Fällt der letzte Tag auf einen Samstag, Sonntag oder einen am Wohnsitz oder Sitz des Betroffenen vom kantonalen Recht anerkannten Feiertag, so endigt die Frist am nächsten Werktag. Gelangt die Eingabe rechtzeitig an einen unzuständigen Versicherer oder eine unzuständige Behörde, so gilt die Frist als gewahrt.
Abs. 2: Wiederherstellung einer Frist kann erteilt werden, wenn der Betroffene unverschuldet abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln; das begründete Begehren um Wiederherstellung ist innert 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses einzureichen und die versäumte Handlung nachzuholen.
Auf der anderen Seite enthält der Neunte Titel über die "Rechtspflege- und Strafbestimmungen" im 1. Kapitel betreffend die "Rechtspflege", soweit hier von Interesse, folgende Bestimmungen:
Art. 105 Einsprachen und Verwaltungsbeschwerden
Abs. 1: Gegen Verfügungen nach diesem Gesetz sowie gegen die auf solchen Verfügungen beruhenden Prämienrechnungen kann innert 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden.
Art. 106 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an kantonale Gerichte
Abs. 1: Gegen Einspracheentscheide nach Art. 105 Abs. 1, ausgenommen jene über die Zuteilung der Betriebe und der Versicherten zu den Klassen und Stufen der Prämientarife, kann der Betroffene beim zuständigen kantonalen Versicherungsgericht Beschwerde erheben. Die Beschwerdefrist beträgt bei Einspracheentscheiden über Versicherungsleistungen drei Monate, in den übrigen Fällen 30 Tage.
BGE 116 V 265 S. 268
Art. 107 Gerichtsstand
Abs. 1: Für die Beurteilung von Streitigkeiten nach Art. 106 bestellen die Kantone Versicherungsgerichte.
Art. 108 Verfahrensregeln
Abs. 1: Die Kantone regeln das Verfahren ihrer Versicherungsgerichte. Es hat folgenden Anforderungen zu genügen: (lit. a-i).
4.
a) Das kantonale Gericht ist zunächst von
BGE 105 V 106
ausgegangen, wonach
Art. 96 AHVG
("Die Art. 20-24 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren sind anwendbar", dies unter der Marginalie "Fristen" im 8. Abschnitt betreffend "Verschiedene Bestimmungen") die Anwendung kantonalrechtlicher Bestimmungen über den Stillstand der Fristen ausschliesst. Für den Bereich der Unfallversicherung gelangte die Vorinstanz zum gleichen Ergebnis. Wohl stehe der
Art. 96 UVG
vor den Rechtspflegebestimmungen der
Art. 105 ff. UVG
(und somit insbesondere vor der Bestimmung des
Art. 106 Abs. 1 UVG
betreffend die dreimonatige Frist zur Beschwerde gegen Einspracheentscheide über Versicherungsleistungen). Da aber - so die Vorinstanz - "dort wie auch im Achten Titel der UVV über die Rechtspflege keine weiteren Bestimmungen über die Fristen enthalten (seien), (seien) die diesbezüglichen Regelungen in
Art. 97 UVG
sinngemäss anwendbar". Da dieser Gesetzesartikel nach seinem Wortlaut den Bestimmungen der
Art. 20 Abs. 3, 21 und 24 VwVG
entspreche und ebenfalls keine mit
Art. 34 Abs. 1 OG
betreffend Fristenstillstand vergleichbare Bestimmung enthalte, sei "auch im UVG-Recht ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes anzunehmen, woraus sich ergibt, dass das Bundesrecht mit Bezug auf die Frage des Fristenstillstandes keinen Raum für kantonales Verfahrensrecht offenlässt".
Die SUVA pflichtet in ihrer Vernehmlassung der vorinstanzlichen Auffassung bei, indem sie hervorhebt,
Art. 96 UVG
erkläre bezüglich Verfahrensbestimmungen diejenigen "dieses Gesetzes", somit generell Verfahrensbestimmungen des UVG für anwendbar. Da das UVG eine zu
Art. 34 Abs. 1 OG
betreffend Fristenstillstand analoge Regelung nicht kenne, bleibe für die Anwendung der Fristenstillstandsbestimmungen des kantonalen Verfahrensrechts kein Raum. Diese Regelung entspreche auch der Forderung nach einem raschen Verfahren in
Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG
.
b) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird die Annahme eines qualifizierten Schweigens des Gesetzes durch die Vorinstanz bestritten, weil für diese Schlussfolgerung des kantonalen Gerichts
BGE 116 V 265 S. 269
keine Anhaltspunkte vorhanden seien. Vielmehr sei den Kantonen mit
Art. 108 UVG
aufgegeben worden, das Verfahren vor ihren Versicherungsgerichten zu regeln. Soweit es nicht um die "neun Anforderungen an diese Verfahrensgestaltung" gemäss
Art. 108 Abs. 1 lit. a-i UVG
gehe, komme die kantonale Rechtssetzungszuständigkeit zum Tragen.
c) Das BSV macht unter Hinweis auf Wortlaut und Systematik geltend,
Art. 97 UVG
betreffend das Fristenwesen beziehe sich auf das Verfahren vor der SUVA oder den übrigen registrierten Versicherern, dagegen nicht auf den Prozess vor den kantonalen Versicherungsgerichten. Die Frage sei in der Doktrin umstritten, indem MAURER (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 600) ohne weitere Begründung annehme,
Art. 97 UVG
sei auch für die Frist anwendbar, innert der eine Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht eingereicht werden müsse, während FREIVOGEL (Das Basler Versicherungsgericht, in BJM 1983 S. 284) die gegenteilige Auffassung vertrete. Das BSV würde es durchaus begrüssen, wenn für alle Zweige der Sozialversicherung im Verfahren vor den kantonalen Beschwerdeinstanzen die gleichen Fristenregelungen zur Anwendung kämen.
Art. 96 AHVG
verfolge dieses Ziel, und eine identische Lösung finde sich auch in den Entwürfen 1984 und 1989 zu einem Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts. Das BSV bezweifelt jedoch, "dass sich diese Lösung auf Bereiche ausweiten lässt, wo die Anwendbarkeit des kantonalen Verfahrensrechts nicht ausdrücklich eingeschränkt wurde, da vor allen kantonalen Beschwerdebehörden grundsätzlich das kantonale Verfahrensrecht gilt, wenn es nicht durch die Bundesgesetzgebung derogiert wurde". Was nun die Fristenregelung nach den
Art. 20-24 VwVG
angehe, so gehöre der Ausschluss des Fristenstillstandes "weder zum Katalog der Mindestanforderungen gemäss
Art. 108 Abs. 1 lit. a-i UVG
noch zu den bisher durch die Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Grundsätzen des Sozialversicherungsrechts, noch gehören die Fristenbestimmungen zu den für das letztinstanzliche kantonale Verfahren massgeblichen VwVG-Bestimmungen". Zusammenfassend sprächen gegen die Anwendung des
Art. 97 UVG
auf das Verfahren vor den kantonalen Beschwerdeinstanzen der Wortlaut, die systematische Stellung im Gesetz und die Tatsache, dass er nicht ausdrücklich auf das kantonale Verfahren anwendbar erklärt worden sei; für die Anwendung spreche das Bestreben, den Sozialversicherungsprozess zu vereinheitlichen. Dem Argument der SUVA, die Beschwerdefrist gemäss
BGE 116 V 265 S. 270
Art. 106 Abs. 1 UVG
sei eine bundesrechtliche Vorschrift, welche kantonalen Bestimmungen über die Gerichtsferien vorgehe, entgegnet das BSV, zwar sei die Frist, innert welcher gegen einen Einspracheentscheid Beschwerde erhoben werden müsse, bundesrechtlich geregelt; der Modus der Fristberechnung jedoch sei "mit der Frist selber nicht identisch" und sollte aus den dargelegten Gründen "gemäss dem kantonalen Recht erfolgen"; nur "wenn das kantonale Prozessrecht die Verwirklichung des Bundesrechts übermässig erschweren oder hindern sollte, wäre es bundesrechtswidrig". Da der Kanton Zürich von der ihm an sich zur Verfügung stehenden Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht habe, bei längeren bundesrechtlichen Fristen keine Gerichtsferien vorzusehen, was hier nicht zu beanstanden sei, hält das BSV die vorinstanzliche Beschwerde für rechtzeitig eingereicht.
5.
Der Standpunkt der Beschwerdeführer im Ergebnis und die Auffassung des BSV weitgehend auch in der Begründung sind stichhaltig:
a) Unter dem Gesichtspunkt der praxisgemässen Auslegungselemente Wortlaut, Systematik, Zweck und Entstehungsgeschichte (
BGE 114 V 220
Erw. 3a und 250 Erw. 8a) ist klar, dass
Art. 97 UVG
nicht die gleich weittragende Bedeutung hat wie
Art. 96 AHVG
im AHV/IV-Bereich.
Art. 97 UVG
ist eine Bestimmung, welche sich nach ausdrücklichem Wortlaut und Einordnung im Gesetz auf das Verfahren vor dem Versicherer bezieht, und nicht auf den Prozess vor den kantonalen Versicherungsgerichten. Dass sich aus den Materialien schliessen liesse, der UVG-Gesetzgeber habe das Fristenwesen in den kantonalen Beschwerdeverfahren uniform und unter Ausschluss kantonalrechtlicher Fristenstillstandsbestimmungen regeln wollen, wird von keiner Seite behauptet; davon abgesehen, hätte eine solche Absicht im geltenden Gesetzestext auch keinen Niederschlag gefunden, was für die Massgeblichkeit des historischen Auslegungselementes nach ständiger Rechtsprechung von ausschlaggebender Bedeutung ist (
BGE 115 V 296
Erw. 4 in fine,
BGE 114 V 250
Erw. 8a in fine). Die Auslegung nach Sinn und Zweck schliesslich ergibt nichts anderes, weil dieses Auslegungselement nicht etwa mit der Wünschbarkeit einer einheitlichen Fristenregelung gleichgesetzt werden darf und im weiteren nichts an der Rechtstatsache zu ändern vermag, dass die kantonale Rechtspflege in Sozialversicherungssachen de lege lata uneinheitlich und zersplittert geregelt ist. Dass das Institut des Fristenstillstandes dem Sozialversicherungsprozess wesensmässig
BGE 116 V 265 S. 271
fremd wäre, sich also schlechterdings mit ihm nicht vertrüge, so dass von einem allgemeinen Grundsatz gesprochen werden müsste - wie dies die Praxis dem Fristwiederherstellungsgrundsatz zugemessen hat (
BGE 108 V 109
) -, kann schon deswegen nicht gesagt werden, weil zumindest vor dem Eidg.
Versicherungsgericht - somit in Sozialversicherungssachen - die Fristenstillstandsbestimmung von
Art. 34 OG
massgeblich ist (in Verbindung mit
Art. 135 OG
). Davon abgesehen kommen kantonale Fristen(stillstands)bestimmungen auch in Sozialversicherungsbereichen auf der Ebene des kantonalen Beschwerdeverfahrens zur Anwendung, wo die bundesrechtlichen Verfahrensbestimmungen rudimentär ausgestaltet sind, z. B. in der Arbeitslosenversicherung (vgl. Art. 103, besonders Abs. 6 AVIG; so ausdrücklich GERHARDS, AVIG-Kommentar, N. 35 zu Art. 103).
b) Dass
Art. 97 UVG
, welche Fristenregelung den Fristenstillstand nicht kennt, in kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren nicht massgeblich sein kann, ergibt sich ferner aus einer von den Verfahrensbeteiligten bisher nicht erwähnten Überlegung: Die Massgeblichkeit der Verfahrensbestimmungen gemäss
Art. 97 ff. UVG
folgt, wie in
BGE 115 V 299
Erw. 2b ausgeführt wird, für die übrigen registrierten Versicherer ausschliesslich daraus, dass
Art. 96 UVG
den Anwendungsbereich der UVG-Verfahrensbestimmungen wesentlich durch die Nichtanwendbarkeit des VwVG umschreibt. Diese Art der Anwendbarerklärung der UVG-Verfahrensbestimmungen macht nur für die Versicherer einen Sinn, nicht aber für die kantonalen Rechtspflegebehörden, weil für letztere von vornherein nur die in
Art. 1 Abs. 3 VwVG
vorbehaltenen Bestimmungen massgeblich sind. Indem Vorinstanz und SUVA die Verfahrensbestimmungen der
Art. 97 ff. UVG
und die Bestimmungen über die Rechtspflege nach
Art. 105 ff. UVG
auf die gleiche Ebene stellen, verkennen sie den Charakter des
Art. 96 UVG
als für das Verfahren vor den Versicherern massgebliche und überhaupt sinnvolle Verweisungsnorm, welche hinsichtlich des kantonalen Rechtsmittelverfahrens obsolet ist: Bei den Versicherungsträgern geht es einzig darum, dass diese kraft
Art. 96 UVG
gewisse Verfahrensbestimmungen der
Art. 97 ff. UVG
zu beachten haben; bei der kantonalen Rechtspflege dagegen steht die von SUVA und Vorinstanz mit keinem Wort erwähnte verfassungsmässige Kompetenzausscheidung zwischen den Rechtssetzungszuständigkeiten des Bundes und der Kantone auf dem Spiel. Wenn die Bundesverfassung ein bestimmtes
BGE 116 V 265 S. 272
Sachgebiet (wie in Art. 34bis die Unfallversicherung) zur Bundesaufgabe erklärt, so heisst dies nicht, dass der Bund deswegen auch zuständig wäre, die Rechtspflege zu regeln (
Art. 3 BV
; SALADIN, in Kommentar zur Bundesverfassung, N. 65 ff. und 104 f. zu Art. 3). Auch unter diesem Gesichtspunkt der verfassungskonformen Auslegung hält die Annahme eines qualifizierten Schweigens durch die Vorinstanz nicht stand. Denn dem Bundesgesetzgeber können dort nicht unter Berufung auf qualifiziertes Schweigen Rechtssetzungszuständigkeiten zugestanden werden, wo er von Bundesverfassungs wegen zur Rechtsetzung gerade nicht zuständig ist, sondern einer Grundlage bedürfte, die er sich bisweilen in für die Gerichte verbindlicher Weise effektiv nimmt (Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV), was aber hier gerade nicht der Fall ist. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt daher die verfassungsmässige Organisations- und Verfahrensautonomie, welche den Kantonen auch hinsichtlich der Rechtspflege in Unfallversicherungssachen gewährleistet bleibt, soweit der Bundesgesetzgeber darin nicht eingegriffen hat. Dies trifft hier, im Unterschied zum AHV/IV-Bereich, wie dargelegt nicht zu.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 Ia 63
15. Extrait de l'Arrêt de la IIe Cour de droit public du 23 mai 1979, dans la cause H. contre Commission neuchâteloise de recours en matière fiscale (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Steuerstrafrecht.
Das Legalitätsprinzip beherrscht sowohl das Straf- wie das Steuerrecht; und der Grundsatz nulla poena sine lege findet anerkanntermassen auch Anwendung im Steuerstrafrecht, weshalb es unhaltbar und somit willkürlich ist, einen Erben wegen Lücken in dem von der zuständigen Behörde gemäss
Art. 581 ZGB
errichteten Inventar in eine Steuerbusse zu verfällen, während diese Strafe nach dem Gesetz nur denjenigen Erben trifft, der ein unvollständiges Inventar, das im Hinblick auf eine Abgabeerhebung von der Steuerverwaltung errichtet worden ist (sog. inventaire juridique), nicht hat ergänzen lassen.

text:
Erwägungen
ab Seite 64
BGE 105 Ia 63 S. 64
Extrait des considérants:
2.
Est arbitraire une application de la loi qui s'écarte du texte clair de celle-ci, à moins que des motifs légitimes ne permettent de le faire (
ATF 101 Ia 207
et références).
Selon l'
art. 335 ch. 2 CP
, les cantons conservent le pouvoir d'édicter les dispositions pénales nécessaires pour assurer l'observation du droit cantonal en matière fiscale. Ils ne sont pas tenus d'appliquer les règles générales du Code pénal (
ATF 103 Ia 227
). Toutefois, tant le droit pénal (qui implique une importante restriction de la liberté individuelle, cf.
ATF 99 Ia 262
ss. et références) que le droit fiscal (cf.
ATF 103 Ia 382
et références) sont régis par le principe de la légalité. Aussi est-il reconnu que le principe nulla poena sine lege, tel qu'il est prévu par l'
art. 1 CP
, s'applique aussi au droit pénal fiscal (BLUMENSTEIN, Steuerrecht, 2e éd., p. 252 ss., notamment 254; HÖHN, Tendenzen im schweizerischen Steuerstrafrecht, Archives 41, p. 281; PFUND, RDS 1971 II 165/6, 225; GAUTHIER, ibidem, p. 355).
En l'occurrence, à la différence d'autres lois, l'art. 29 de la loi neuchâteloise concernant la perception d'un droit sur les succession (LSD) subordonne l'existence de l'infraction fiscale à la réalisation d'un état de fait précis, constitué par les trois circonstances suivantes:
a) un inventaire dit juridique a été établi par le Service des droits de mutation et du timbre;
b) cet inventaire est incomplet;
c) l'héritier ne l'a pas fait compléter (sous-entendu dans un délai raisonnable).
Lorsque ces conditions sont remplies cumulativement, l'héritier doit payer une amende égale au double du droit élude.
Dans un tel système, l'infraction fiscale n'est pas concevable
BGE 105 Ia 63 S. 65
tant que l'inventaire juridique prévu n'a pas été dressé par le service compétent. Même s'il est plus restrictif que d'autres, un tel système peut trouver une justification. Il présente l'avantage de la sécurité juridique. On ne pourra en effet pas reprocher aux héritiers des réticences antérieures souvent délicates à appréhender en fait et en droit. En revanche, les intéressés savent ou doivent savoir que dès l'instant où les actifs sont inventoriés dans le document officiel prévu par la loi, celui-ci doit être exact. L'héritier doit pouvoir lire cet inventaire et dès le moment où il en constate ou peut constater les lacunes, il a l'obligation de le faire compléter. L'importance même des pénalités (amende égale au double du droit éludé, ce qui, dans les successions dites collatérales, conduit à une redevance totale de 90% du bien non déclaré) appelle et justifie le formalisme du système.
Il s'ensuit que si l'autorité estime avoir des raisons de penser que l'héritier cèle des biens et si elle désire se réserver la possibilité de faire usage efficacement de la sanction pénale, elle devra procéder à l'établissement de l'inventaire juridique prévu par la loi. Cela lui permettra le cas échéant d'ouvrir une procédure pour infraction fiscale.
En l'occurrence toutefois, le Service des droits de mutation et du timbre n'a jamais établi l'inventaire juridique prévu par la loi. On pourrait alors se demander si, au regard de l'art. 29 LSD, un autre document est assimilable audit inventaire juridique. Mais tel n est évidemment pas le cas, pour plusieurs raisons. D'abord, au regard du précepte nulla poena sine lege, l'interprétation par analogie est prohibée si elle doit porter préjudice à l'accusé. Or la loi, en qualifiant l'inventaire de "juridique", a clairement indiqué non seulement que des effets juridiques lui sont attachés mais aussi, implicitement il est vrai, que son établissement doit répondre à un minimum de formes. De plus, les conséquences attachées par la loi à cet inventaire, ainsi que le respect de la bonne foi entre administration et administré, interdisent d'assimiler à l'inventaire juridique prévu par l'art. 29 LSD un document dont l'administré n'a aucune raison de penser qu'on lui attribuera les mêmes conséquences juridiques.
Ensuite, l'inventaire établi au cours de la procédure de bénéfice d'inventaire comporte notamment un actif avec estimation de tous les biens (
art. 581 al. 1 CC
), qui a pour fonction première
BGE 105 Ia 63 S. 66
de renseigner l'héritier et de lui permettre de choisir entre la répudiation, l'acceptation pure et simple ou l'acceptation de la succession sous bénéfice d'inventaire (
art. 588 CC
); l'inventaire permet également de fixer les limites de la responsabilité de l héritier qui a accepté sous bénéfice d'inventaire à l'égard des créanciers qui ont omis de produire (
art. 590 CC
). Ni l'une ni l'autre de ces fonctions ne coïncide avec celle de l'inventaire fiscal qui est destiné à fixer de façon obligatoire l'identité et l'estimation (selon des normes propres, cf. art. 21 ss. LSD) des biens successoraux en vue de leur imposition (taxation). L'un ne remplace donc pas l'autre. Du moins l'héritier n'a-t-il pas de raisons de le penser si on ne l'en avise pas. Or, en l'espèce, ni Heitz ni son mandataire n'ont été avisés que l'inventaire successoral civil établi par le greffier du tribunal aurait les effets de l'inventaire juridique prévu par la LSD. Il ne saurait donc être assimilé à celui-ci.
Il est enfin sans intérêt pratique de rechercher si l'on pourrait prendre en considération comme inventaire juridique la décision du chef du Département des finances du 20 juin 1977, l'arrêt de la CCR du 7 novembre 1977, la lettre dudit chef du département du 23 janvier 1978 ou encore celle du 28 janvier 1978. En effet, tous ces documents ont englobé dans l'actif les avoirs de la Fondation, sur la base des indications données par Heitz ou par son mandataire. Ils n'appelaient donc pas de complément d'inventaire au sens de l'art. 29 LSD et ne pourraient partant servir de fondement au prononcé d'une amende fiscale.
Reposant sur ces motifs insoutenables et donc arbitraires, la décision attaquée doit être annulée dans la mesure où elle condamne le recourant au paiement d'une amende fiscale.
En revanche, aucun motif n'est invoqué à l'encontre de la perception du droit successoral et de l'émolument de dévolution d hérédité. Ces points n'avaient d'ailleurs pas été attaqués devant la CCR et n'auraient par conséquent pas pu être soumis au Tribunal fédéral dans le cadre du recours de droit public au regard de l'
art. 87 OJ
.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral,
Admet le recours, annule la décision attaquée et lève en conséquence l'amende fiscale infligée au recourant.


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Urteilskopf
81 II 259
44. Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. September 1955 i. S. Brandt gegen Vormundschaftskommission Biel.

regeste:
Regeste
Vormundschaft gemäss
Art. 369 ZGB
wegen Psychopathie (angeborene Charakteranomalie): Ersetzung derselben durch eine Beiratschaft (Art. 395 Abs. 1 und 2) gestützt auf psychiatrische Feststellung, dass die Anomalie zwar nicht weggefallen, wohl aber soweit zurückgegangen ist, dass sie die Entmündigung nicht mehr rechtfertigt, jedoch eine Beiratschaft angezeigt ist.
Gegenstand des Sachverständigengutachtens gemäss
Art. 436 ZGB
. Stellung des Richters dazu.
Verhältnis von Vormundschaft zu Beiratschaft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 81 II 259 S. 260
A.-
Roger Brandt, geb. 1909, nahm schon in der Schulzeit eine abnormale Entwicklung, indem er, zum Teil zufolge der negativen Einstellung seines geschäftlich erfolgreichen, autoritären Vaters zu dem körperlich und geistig eher schwächlichen Sohne, ein ängstlicher, asozialer Einzelgänger wurde, in verschiedenen Schulen versagte, bereits mit 16 Jahren als Handelsschüler in nervenärztliche Behandlung kam und einen Hang zu phantasievollen Geschäften zeigte, denen er weder finanziell noch charakterlich gewachsen war. Auf den Zeitpunkt seiner Volljährigkeit wurde er daher auf eigenes Begehren in Anwendung von
Art. 369 ZGB
entmündigt und bis 1937 in Sanatorien in Spiez bzw. Oetwil untergebracht, von wo aus er sich in verschiedenen Anstellungen versuchte. Zufolge zweifelhafter Geschäfte in Strafuntersuchung gezogen, wurde er 1944 von Prof. Binder in der Anstalt Rheinau begutachtet und als vermindert zurechnungsfähiger, impulsiver, affektlabiler und sozial haltloser Psychopath erklärt, dessen Charakteranomalien einer Geistesschwäche gemäss
Art. 369 ZGB
gleichkämen. Von 1949 an versah er, zuerst vom Sanatorium Kilchberg aus, dann in der Freiheit eine Stelle bei einer Verlagsanstalt in Zürich, wo sein Vorgesetzter zum Vormund ernannt wurde. Im Sommer 1954 verlor er diese Stelle wegen unloyalen Verhaltens gegenüber Mitarbeitern und Vormund, fand jedoch bald wieder eine ähnliche Stelle. Ein Gesuch um Aufhebung der Vormundschaft wurde
BGE 81 II 259 S. 261
1951 abgewiesen gestützt auf ein Gutachten von Dr. Binswanger, das den Befund der Rheinau von 1944 im wesentlichen als unverändert erklärte, aber eine gewisse soziale Anpassung feststellte, die dem Einfiuss der Verlobten des Exploranden, der Psychiaterin Frau Dr. Sch. zuzuschreiben sei; aus einer ehelichen Verbindung mit dieser seien aber bei der ungefestigten, psychopathischen Wesensart des Gesuchstellers mehr Nachteile und Gefährdungen als Vorteile und Sicherheiten zu erwarten, weshalb eine Aufhebung der Vormundschaft nicht zu verantworten wäre.
Auf ein neues Gesuch vom Januar 1952 ordnete das Amtsgericht Biel eine neue Begutachtung durch Prof. Klaesi an, der zum Schlusse gelangte, dass Brandt weder geisteskrank noch geistesschwach sei, sondern an einer angeborenen Charakteranomalie (Psychopathie) leide, die in ihrer Auswirkung u. U. einer Geisteskrankheit oder Geistesschwäche gleichkomme; es müsse noch gerichtlich abgeklärt werden, "wie weit die durch die psychiatrische Untersuchung in Rede gestellten Versagen und Verschulden Roger Brandts der Wahrheit entsprechen. Tun sie es, beweisen sie, dass R. Brandt seine Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag, und zwar, da seine Psychopathie unheilbar ist, dauernd nicht. Vorläufig bedarf er zu seinem Schutz noch des Beistandes und der Fürsorge. Ob dauernd, und wie weit er die Sicherheit Anderer gefährdet, wird ebenfalls eine gerichtliche Untersuchung feststellen". Vom Amtsgerichte zum Ergebnis der Zeugeneinvernahme befragt, erklärte Prof. Klaesi, er bestätige sein Gutachten, immerhin seien die Aussagen des Vormundes so gewesen, dass er nicht alles aufrecht erhalten könne, was im Gutachten Nachteiliges stehe. Daraufhin hiess das Amtsgericht das Gesuch Brandts gut und ersetzte die Vormundschaft durch eine Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft gemäss
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
.
B.-
Auf Appellation der Vormundschaftskommission
BGE 81 II 259 S. 262
Biel holte der Appellationshof von Prof. Klaesi ein Ergänzungsgutachten ein über die Frage, ob er gestützt auf das Beweisverfahren zum eindeutigen Schluss gekommen sei, dass der Bevormundungsgrund nicht mehr bestehe. Im Nachtragsbericht vom 19. April 1955, nach Vornahme der angeregten Ergänzungen des Beweisverfahrens, erklärte der Experte, im Geisteszustand Roger Brandts sei insofern eine unwidersprochene Besserung eingetreten, als er sich seit Jahren fleissig und mit Erfolg beruflich betätige. Er habe sich auch unter ehrbaren Leuten Freunde erworben. Der Experte fasst seine Stellungnahme wie folgt zusammen:
"Der Grund zur Einschränkung seiner Handlungsfähigkeit (Bevormundungsgrund) ist deshalb vom ärztlichen Gesichtspunkt aus nicht mehr genau derselbe wie vordem. Gegen eine Umwandlung der Vormundschaft in eine Beiratschaft nach
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
ist ärztlicherseits nichts einzuwenden. Eine gänzliche Wiederbemündigung ist jedoch, gestützt auf den psychiatrischen Befund, der in meinem Hauptgutachten ..... ausführlich dargestellt ist, nicht zu empfehlen."
Die Vorinstanz zog daraus den Schluss, wenn der Bevormundungsgrund nicht mehr genau derselbe sei, so bestehe er also doch immer noch; auch scheine der Experte sich insofern über die rechtlichen Begriffe der Vormundschaft und der Beiratschaft nicht klar zu sein, als er einerseits eine gänzliche "Wiederbemündigung", also die Aufhebung der Vormundschaft ablehne und anderseits für eine Beiratschaft eintrete, die den Wegfall des Bevormundungsgrundes voraussetze. Sei mithin der Wegfall des Bevormundungsgrundes psychiatrisch nicht festgestellt, wie
Art. 436 ZGB
verlange, so entfalle die rechtliche Möglichkeit einer Beiratschaft.
C.-
Mit der vorliegenden Berufung hält der Gesuchsteller an semem Antrag auf Ersetzung der Vormundschaft durch eine Beiratschaft gemäss Art. 395 Abs. 1 und 2 fest.
Die Vormundschaftskommission Biel trägt auf Abweisung der Berufung an.
BGE 81 II 259 S. 263
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Einholung des Sachverständigengutachtens ist gemäss
Art. 436 ZGB
unerlässliche Voraussetzung der Aufhebung der Vormundschaft. Diese Vorschrift verlangt aber nicht, dass der Psychiater festgestellt habe, dass der Bevormundungsgrund nicht mehr bestehe; wie bei der Entmündigung ist der Richter nicht an das Gutachten gebunden, sondern dieses dient nur als Hilfsmittel des Richters, der die Feststellung, ob der Entmündigungsgrund weggefallen sei, frei zu treffen hat. Diese "Feststellung" nun ist nur zum Teil tatsächlicher Natur, nämlich insoweit sie den geistigen Zustand des Bevormundeten beschreibt ("Bevormundungsgrund" im engern Sinne, Art. 369) und die aus diesem Zustand für dessen künftige Verhaltensweise zu erwartenden Auswirkungen angibt (Voraussetzung der Entmündigung); ob aber jener Zustand unter die Begriffe der Geisteskrankheit oder -schwäche im Sinne des Gesetzes und diese Auswirkungen unter die Begriffe der Unfähigkeit bzw. Schutz- und Beistandsbedürftigkeit fallen, sind Rechtsfragen. Wenn sich mithin der Gutachter darüber äussern soll, ob der Bevormundungsgrund (im engern und im weitern Sinne des Art. 369) noch oder nicht mehr bestehe, so muss zufolge dieser Vermischung der Begriffsgebiete die Antwort des medizinischen Experten unvermeidlicherweise auch rechtliche Elemente enthalten; und mit Bezug auf diese und deren Interpretation durch die Vorinstanz ist dem Berufungsrichter eine Überprüfung nicht verwehrt.
In dieser Hinsicht umschreibt die Vorinstanz die zu entscheidende Frage mit Recht dahin, ob sich die grösstenteils konstitutionell bedingten Charakteranomalien des Berufungsklägers in den letzten Jahren zurückgebildet haben oder ob sie zumindest in ihren Auswirkungen soweit zurückgedrängt wurden, dass sich eine weitere Aufrechterhaltung der Vormundschaft nicht mehr rechtfertige. Nicht gefolgt werden kann dagegen der Vorinstanz
BGE 81 II 259 S. 264
darin, dass der Experte die ihm gestellte Aufgabe verkannt habe, weil er im Nachtragsgutachten sich nicht auf die Frage beschränkte, ob ihn die Beweisführung vor Amtsgericht zu einer Änderung der Stellungnahme im Hauptgutachten veranlasst habe, sondern erneut das Für und Wider auf Grund sowohl der alten als der neuen Kenntnisse erwogen hat. Es kommt allein auf die materielle Wahrheit an, hier auf die Auffassung des Experten am Schlusse seiner mehrjährigen Beobachtungen. Die Art, wie der Gutachter seine Meinung abschliessend zusammenfasst, lässt durchaus nicht auf eine Verkennung des Verhältnisses von Vormundschaft zu Beiratschaft schliessen. Wenn er sagt, der Grund zur Einschränkung der Handlungsfähigkeit (Bevormundungsgrund) sei "nicht mehr genau derselbe wie vorher ", man könne die Handlungsfähigkeit zwar nicht ganz wieder herstellen, sich aber mit einer Beiratschaft begnügen, so heisst das ganz offenbar, die geistige Abnormität des Exploranden sei jetzt nicht mehr in dem Masse vorhanden, wie bisher und im Hauptgutachten angenommen, nämlich nicht mehr so, dass sie die Entmündigung nach Art. 369 rechtfertigte, sondern nur noch in dem Masse, dass eine kombinierte Beiratschaft am Platze sei. Darin liegt keinerlei Widerspruch. Die Beiratschaft setzt nicht den absoluten Wegfall des Bevormundungsgrundes (im weitern Sinne) voraus. Nach Art. 395 Abs. 1 kann ein Beirat gegeben werden, "wenn für die Entmündigung einer Person kein genügender Grund vorliegt". Der Unterschied zwischen Bevormundung und Beiratschaft ist hinsichtlich der Voraussetzungen, wie auch bezüglich der Wirkungen, im wesentlichen ein quantitativer (
BGE 38 II 437
,
BGE 80 II 17
, 199). Der Geisteszustand einer Person kann so sein, dass sie zwar nicht verstört und fürsorgebedürftig genug ist, um einer gänzlichen Entmündigung nach Art. 369 zu bedürfen, aber immerhin so beeinträchtigt, dass eine Beschränkung ihrer Handlungsfähigkeit gemäss Art. 395 Abs. 1 oder /und Abs. 2 angezeigt ist. In diesem Sinne hat
BGE 81 II 259 S. 265
Prof. Klaesi seine Beurteilung des Exploranden vom Haupt- zum Nachtragsgutachten, wenn man dieses rein sachlich auslegt, modifiziert. Ob der Bevormundungsgrund des Art. 369 schlechthin weggefallen sei, nämlich so, dass die Vormundschaft einfach aufgehoben werden könnte, war gar nicht zu prüfen, nachdem der Gesuchsteller dies ja nicht verlangte, sondern bloss deren Ersetzung durch die Beiratschaft.
Diese Subsumption des tatsächlichen psychiatrischen Befundes unter Art. 395 statt Art. 369 erscheint auch durchaus einleuchtend. Auch die Vorinstanz anerkennt, "dass sich Brandt während der letzten Jahre im Beruf behauptet hat"; und zwar handelt es sich um einen Zeitraum von rund zehn Jahren. Wenn die Vorinstanz demgegenüber die "Unverträglichkeit, ja Boshaftigkeit des Gesuchstellers gegenüber seinen Arbeitskollegen" hervorhebt, so ist zwar anzunehmen, dass diese Fehler Auswirkungen der psychopathischen Veranlagung sind; aber solche Charakteranomalien sind, selbst wenn psychopathisch bedingt, kein "genügender Grund" zur Entmündigung. Die Psychopathie bildet einen solchen - und damit eine Geisteskrankheit oder -schwäche - nur, wenn der Betroffene ihretwegen seine Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag usw. (Art. 369). Dies ist bei Brandt heute und seit Jahren nicht mehr der Fall. Diesem Schlusse stehen auch die Befunde von Rheinau (1944) und von Dr. Escher (1934) nicht entgegen. Es ist eine konkrete Besserung im Verhalten des Gesuchstellers festzustellen, die, soweit nicht einer Regression der Psychopathie, zweifellos langjährigen Bemühungen desselben zuzuschreiben ist. Solche Anstrengungen müssen von den Behörden gewürdigt werden, soll nicht ein Bevormundeter jedes Interesse an einer Besserung verlieren, was nicht der Sinn des Gesetzes ist. Diesem entspricht der Grundsatz der persönlichen Freiheit und deren Beschränkung nur im Falle absoluter Notwendigkeit. Wenn schliesslich im Hauptgutachten die Heiratsabsichten des Gesuchstellers
BGE 81 II 259 S. 266
negativ ins Gewicht gefallen waren, so betraf dies eine Spezialfrage, die, nach seiner formellen Erklärung vom 2. Juni 1955 gegenüber der Vorinstanz, er verzichte ein für alle Mal auf diese Ehe, nicht mehr den Ausschlag geben kann; jedenfalls ändert sie nichts daran, was der Experte im späteren Nachtragsgutachten erklärt hat.
Dass die Voraussetzungen einer Beschränkung der Handlungsfähigkeit im Sinne von
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
vorliegen, anerkennt der Berufungskläger mit seinem Antrag selbst. Er rechtfertigt dieses Begehren auch durchaus vernünftig damit, dass er zur selbständigen Verwaltung eines erheblichen, ihm nach dem Tode seines Vaters zugefallenen Vermögens nicht in der Lage wäre. Die Verbindung der Mitwirkungs- mit der Verwaltungsbeiratschaft ist von der Rechtsprechung zulässig und dort angezeigt erklärt worden, wo die eine oder andere Art der Beiratschaft zum Schutze einer Person allein nicht genügen würde, eine so weitgehende Einschränkung in der persönlichen Selbständigkeit, wie sie in der Bevormundung liegt, dagegen unnötig erscheint (
BGE 66 II 14
). Auch bei Kombination beider Arten lässt die Beiratschaft verglichen mit der Vormundschaft der Handlungsfähigkeit ein hinreichend breites Gebiet frei, namentlich hinsichtlich der persönlichen Lebensgestaltung, bezüglich Erwerbstätigkeit, Rechtsgeschäften von minderer Tragweite usw., dass sie eme nützliche Zwischenstufe zwischen Vormundschaft und gänzlicher Freiheit bildet (
BGE 78 II 336
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die über den Berufungskläger bestehende Vormundschaft aufgehoben; an deren Stelle tritt eine Beiratschaft gemäss
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
.


header:
Urteilskopf
92 II 66
10. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Januar 1966 i.S. Gantner gegen Schweizerische Kreditanstalt.

regeste:
Regeste
Berufung.
Erfordernis eines Antrags und einer Begründung.
Art. 55 Abs. 1 lit. b und c OG
.
Tragweite von
Art. 55 Abs. 2 OG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 92 II 66 S. 66
A.-
Alfred Gantner erhob am 3. Dezember 1964 gegen die Schweizerische Kreditanstalt, Lugano, Klage auf Aberkennung einer Wechselforderung von Fr. 12'000.-- nebst Zinsen und Kosten, für die der Beklagten am 23. November 1965 provisorische Rechtsöffnung erteilt worden war.
B.-
Das Zivilgericht und das Appellationsgericht von Basel-Stadt wiesen die Klage ab.
C.-
Gegen das Urteil des Appellationsgerichts vom 10. Dezember 1965 hat der Kläger am 3. Januar 1966 Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Seine Eingabe enthält weder einen Antrag noch eine Begründung, sondern nur das Gesuch um
BGE 92 II 66 S. 67
Ansetzung einer Frist für die Begründung und die Erklärung, dass an den Begründungen und Beweismitteln der beiden vorhergehenden Verfahren festgehalten werde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
muss die Berufungsschrift die genaue Angabe enthalten, welche Punkte des kantonalen Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden; es sind also bestimmt gefasste Berufungsanträge erforderlich.
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
verlangt sodann eine Begründung der Anträge. Diese Formvorschriften sind zwingend. Wird ihnen nicht genügt, so ist die Berufung ungültig. Da die Eingabe des Klägers weder einen Antrag noch eine Begründung enthält, kann somit auf die Berufung nicht eingetreten werden.
Dem Begehren des Klägers, es sei ihm eine Frist zur Begründung seiner Berufung anzusetzen, kann nicht entsprochen werden, weil die Berufungsfrist des
Art. 54 OG
eine gesetzliche Frist ist, die nach
Art. 33 Abs. 1 OG
nicht erstreckt werden kann. Der blosse Hinweis auf im kantonalen Verfahren gestellte Anträge und Ausführungen genügt nicht (
BGE 84 II 110
,
BGE 89 II 414
).
Art. 55 Abs. 2 OG
sieht zwar vor, dass eine Berufungsschrift, deren Begründung den Vorschriften des Abs. 1 nicht entspricht, zur Verbesserung zurückgewiesen werden könne. Diese Bestimmung ist hier jedoch nicht anwendbar. Sie lässt nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut die Rückweisung nur zur Heilung von Mängeln der Begründung zu. Eine Rückweisung zur Verbesserung von Mängeln des Antrages ist somit ausgeschlossen. Aber auch eine Rückweisung zur Verbesserung der Begründung ist nach der Rechtsprechung nicht statthaft, wenn überhaupt jede Begründung fehlt (
BGE 71 II 35
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
91 I 124
20. Auszug aus dem Urteil vom 31. März 1965 i.S. Wohlfahrtsfonds für das Personal der Neue Warenhaus AG und Konsorten gegen Einwohnergemeinde Lauterbrunnen und Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Eigentumsgarantie.
Das Freihalten von Skipisten durch Bauverbote ist ein schwerer Eingriff in das Privateigentum und deshalb nur gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage zulässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 91 I 124 S. 124
Aus dem Tatbestand:
Im Hinblick auf die "Erhaltung der Skipisten" hat die Einwohnergemeinde Lauterbrunnen im Jahre 1963 für das Gebiet von Mürren und Wengen Baulinienpläne ausarbeiten lassen, in denen für die Skipisten 12 Meter breite, mit folgender Legende versehene Zonen vorgesehen waren:
"Freifläche als Übungsgelände für den Skisport und andere Wintersportarten gemäss Art. 9 des Gesetzes über Bauvorschriften.
Diese Zone darf nicht überbaut werden und ist von allen skisporthindernden Bauten, Anlagen und Bepflanzungen frei zu halten.
Vorspringende Gebäudeteile, wie Lauben, Terrassen, Vordächer
BGE 91 I 124 S. 125
etc., dürfen nur in einer Höhe von 2,80 m über dem gewachsenen Terrain und 1,50 m in die Bauverbotszone hineinragen.
Bauten und Anlagen von öffentlichem Interesse, die der Zweckbestimmung dieser Zone dienen, können mit der Zustimmung des Gemeinderates erstellt werden."
Nachdem der Baulinienplan Mürren-Dorfvon der Einwohnergemeinde angenommen und vom Regierungsrat des Kantons Bern am 16. Juni 1964 genehmigt worden war, erhoben drei der betroffenen Grundeigentümer staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür und Verletzung der Eigentumsgarantie.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Beim Entscheid über die Frage, ob eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung auf einer gesetzlichen Grundlage beruhe, ist das Bundesgericht nicht frei. Es überprüft Auslegung und Anwendung der kantonalen Vorschriften, welche die kantonalen Instanzen zur Stützung des beanstandeten Eingriffes herangezogen haben, im allgemeinen nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür und rechtsungleichen Behandlung. Eine Ausnahme besteht nur, wenn es sich um einen schweren Eingriff in das Privateigentum handelt, der wesentlich über das hinaus geht, was in der Schweiz bisher als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung üblich war: Ein solcher Eingriff ist nach der Praxis nur zulässig, wenn er aufeiner unzweideutigen gesetzlichen Grundlage beruht (
BGE 89 I 467
mit Verweisungen). Das Freihalten von Skigelände durch Bauverbote ist ein derart schwerer Eingriff (vgl.
BGE 89 I 104
), so dass auf das Erfordernis einer klaren Grundlage nicht verzichtet werden kann.
Das die Beschwerdeführer treffende Bauverbot stützt sich auf Art. 9 des bernischen Gesetzes über die Bauvorschriften vom 26. Januar 1958 (BVG), wonach Freiflächen "als Übungsgelände für den Skisport" ausgeschieden werden können, sowie auf die vom Grossen Rat ausgehende authentische Interpretation, dass unter "Übungsgelände für den Skisport ... auch die Abfahrtsstrecken und die notwendigen Zufahrten nach den Talstationen von Personentransportmitteln" zu verstehen sind.
a) Dass schon der von den kantonalen Instanzen als gesetzliche Grundlage für die fragliche Eigentumsbeschränkung angerufene Rechtssatz selber die Eigentumsgarantie verletze, wird von den Beschwerdeführern nicht behauptet.
BGE 91 I 124 S. 126
b) Ob geltend gemacht werden will, der Grosse Rat habe die ihm durch Art. 10 KV eingeräumte Kompetenz zur authentischen Interpretation eines vom Volk angenommenen Gesetzes überschritten, lässt die Beschwerde nicht einwandfrei erkennen. Abgesehen davon wäre eine solche Rüge unbegründet. Freilich kann, wenn die Befugnis zur authentischen Gesetzesinterpretation nach der Verfassung einem vom Gesetzgeber verschiedenen Staatsorgan zukommt, dessen Erlassen verfassungsmässige Gültigkeit nur zukommen, "sofern sie die Grenzen möglicher Gesetzesauslegung nicht überschreiten, also nicht Rechtssätze aufstellen, welche nicht im Sinne des geltenden Gesetzes liegen können, sondern faktisch eine Gesetzesänderung bedeuten würden ..." (
BGE 34 I 79
). An diese Grenzen hat sich indessen der Grosse Rat gehalten. Der in
Art. 9 BVG
verwendete Ausdruck "Übungsgelände für den Skisport" ist nicht von vorneherein derart eindeutig und unmissverständlich, dass er nicht der Auslegung bedürfte. Wohl weist er zunächst auf die Abhänge hin, die den Anfängern und auch fortgeschritteneren Skifahrern für das Erlernen und Verbessern der Fahrtechnik dienen. Es geht aber nicht über den möglichen Wortsinn hinaus, auch Abfahrtsstrecken, die von einem hoch gelegenen Punkt ins Tal führen, zum Übungsgelände zu zählen. Auch das Befahren dieser Abfahrtsstrecken kann dem Bestreben dienen, die Fahrtechnik zu verbessern, also zu üben, werden sie doch auch von Skilehrern mit fortgeschritteneren Schülern benutzt. Eine feste Grenze zwischen Üben und Skifahren als solchem besteht nicht. Unter "Übungsgelände" auch Abfahrtsstrecken zu verstehen ist umso eher zulässig, als zu ihrer Freihaltung verfügte Bauverbote flächenmässig regelmässig weniger schwer ins Privateigentum eingreifen werden als Verbote, die ganze Übungshänge sichern sollen. Die "notwendigen Zufahrten nach den Talstationen" von Bergbahnen schliesslich erscheinen bei der heute üblichen Ausübung des Skisportes als blosses Anhängsel zu den eigentlichen Abfahrtsstrecken.
c) In aller Form rügen die Beschwerdeführer, dass für die im Baulinienplan auf ihren Grundstücken vorgesehenen Bauverbotszonen
Art. 9 BVG
auch mit dem Inhalt, der ihm durch die authentische Interpretation gegeben worden sei, keine genügende gesetzliche Grundlage bilde. Nach der authentischen Interpretation gehe es nur darum, die von der eigentlichen Abfahrtsstrecke zu unterscheidende "Zufahrt" zur Station eventuell
BGE 91 I 124 S. 127
auch im Dorf zu sichern, soweit dies "notwendig" sei. Wäre die Frage der Notwendigkeit geprüft worden, so hätte sich ergeben, dass die Zufahrt durch die Grundstücke der Beschwerdeführer für die Skifahrer vielleicht etwas bequemer, aber keineswegs notwendig sei, da andere Lösungen sich anböten. Es sei auch nicht überprüft worden, ob nicht ein Bauverbotsstreifen von weniger als 12 Meter Breite den Bedürfnissen der Skifahrer genügen würde.
Da nach der authentischen Interpretation auch Skipisten mit ihren Zufahrten zu den Talstationen von Personentransportmitteln unter
Art. 9 BVG
fallen, ist indessen die klare gesetzliche Grundlage für die im vorliegenden Falle vorgesehene Bauverbotszone gegeben. Ob die im Baulinienplan abgegrenzte Zufahrt zur Talstation der Mürren-Allmendhubel-Bahn "notwendig", also zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich sei, hängt mit der Frage zusammen, ob und wie weit ein öffentliches Interesse an der umstrittenen Eigentumsbeschränkung bestehe.


header:
Urteilskopf
122 III 361
67. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. September 1996 i.S. X. AG gegen Bank (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 401 OR
,
Art. 165 OR
.
Ein Auftrag liegt nur vor und
Art. 401 OR
ist nur anwendbar, wenn fremde Geschäfte besorgt werden (E. 3).
Der Parteiwille ist auch bei formbedürftigen Rechtsgeschäften nach den allgemeinen Grundsätzen zu ermitteln. Ob der so festgestellte Parteiwille formell hinreichend zum Ausdruck kommt, beurteilt sich nach dem Zweck der Form. Die Schriftform der Zession dient der Klarstellung und Verkehrssicherheit (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 361
BGE 122 III 361 S. 361
Die Bank gewährte der X. AG im September 1983 einen Rahmenkredit von maximal 1,5 Millionen Franken, der in den folgenden Jahren mehrmals erhöht wurde und im November 1989 20 Millionen Franken betrug. Mit dem eingeräumten Darlehen gewährte die X. AG ihrerseits Kredite an Drittfirmen
BGE 122 III 361 S. 362
zur Finanzierung von Leasinggeschäften; ab Juni 1985 gehörte zu ihren Kreditnehmern auch die Y. AG, die im Leasing- und Kleinkreditgeschäft tätig war. Zur Sicherung des von der Bank gewährten Kredits an die X. AG vereinbarten die Parteien die Abtretung von Forderungen, wozu auch die von der Y. AG an die X. AG zedierten Forderungen gegenüber den Leasingnehmern gehörten und womit sich die Y. AG einverstanden erklärte. Ausserdem räumte die Y. AG der Bank ein Pfandrecht an den jeweiligen Guthaben auf dem gemeinsamen Konto der X. AG und der Y. AG bei der Bank ein.
Ende Mai 1991 informierte die Y. AG ihre Gläubiger über Liquiditätsprobleme. Um einen drohenden Konkurs abzuwenden, vereinbarten die betroffenen Finanzinstitute - unter denen sich auch die X. AG befand - ein privates Nachlassverfahren und eine stille Liquidation der Y. AG. Sie setzten die Z. AG bzw. deren Verwaltungsratspräsidenten D. als Sachwalter ein, dem sie unter anderem die Erstellung eines Status der "Bankenforderungen" per 30. Juni 1991 auftrugen. In einem Konsortialvertrag vereinbarten die Gläubigerbanken der Y. AG die Erstellung eines Status der Instanzen per 30. Juni 1991 und die Überweisung der für den laufenden Betrieb der Y. AG nicht erforderlichen freien Mittel auf ein neu zu eröffnendes Konto bei der S-Bank, das ihnen zu gesamter Hand zustehen und von dem der Sachwalter monatliche Abschlagszahlungen an die einzelnen Gläubiger leisten sollte. Im August 1991 bezifferte die X. AG ihre Forderung gegenüber der Y. AG auf insgesamt gerundete 19,205 Millionen Franken, und zwar 5,058 Millionen Franken für Kleinkreditgeschäfte und 14,16 Millionen Franken für Leasinggeschäfte. Der Sachwalter leistete rund vierzig Abschlagszahlungen. Für die X. AG wurden insgesamt 12,3 Millionen Franken Abschlagszahlungen ausgeschieden.
Die X. AG geriet selbst in finanzielle Schwierigkeiten und am 13. April 1992 wurde ihr die Nachlassstundung gewährt. Die Bank machte in diesem Nachlassverfahren Forderungen von insgesamt Fr. 13'933'918.25 geltend.
Die Bank klagte beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die X. AG.
Mit einem Feststellungsbegehren (Ziffer 1) verlangte die Klägerin, dass 73,681 % des auf die Beklagte entfallenden Anteils im privaten Nachlass der Y. AG zu ihren Gunsten aus dem Nachlass der Beklagten ausgesondert werden. In Ziffer 2 forderte sie die Bezahlung ihres behaupteten Anteils an einzelnen Abschlagszahlungen, welche auf Konti der Beklagten bei
BGE 122 III 361 S. 363
Drittbanken gelangt waren, die keine eigenen Forderungen gegenüber der Beklagten hatten. Die Beklagte beantragte hauptsächlich die vollumfängliche Abweisung der Klage. In der Widerklage verlangte sie einerseits die Rücküberweisung der im Juni 1992 versehentlich auf ihr Konto bei der Klägerin überwiesenen zehnten Abschlagszahlung, anderseits die Zahlung von Beträgen aus Betreibungen gegen Leasingnehmer der Y. AG, welchen noch das Konto bei der Klägerin als Zahlstelle angegeben worden sei.
Am 23. August 1995 fällte das Handelsgericht des Kantons Bern folgendes Urteil:
"1. In Gutheissung von Rechtsbegehren 1 der Klage wird festgestellt, dass
die Klägerin bezüglich des im aussergerichtlichen Nachlass der Y. AG,
Speicher, gemäss Ziffer 4 des Konsortialvertrags vom Juli 1991
(Klagebeilage 11) an die Banken zu verteilenden Liquidationserlöses einen
Anspruch auf Auszahlung der Dividende besitzt, die auf die von der
Beklagten angemeldete Forderung aus der Refinanzierung von
Leasinggeschäften entfällt.
Auf diese Dividende sind bereits an die Klägerin ergangene Zahlungen,
insbesondere die von der Beklagten widerklageweise geltend gemachten
Beträge von Fr. 29'541.90 (Rechtsbegehren A der Widerklage) und
Fr. 453'328.-- (Rechtsbegehren B der Widerklage) sowie der der Klägerin zu
bezahlende Betrag gemäss Ziffer 2 hiernach anzurechnen.
2. In Gutheissung von Rechtsbegehren 2 der Klage wird die Beklagte
verurteilt, der Klägerin Fr. 926'298.-- nebst Zins zu 6 % seit 5. August
1992 zu bezahlen.
3. Die Widerklage wird abgewiesen..."
Gegen das handelsgerichtliche Urteil erhebt die Beklagte eidgenössische Berufung und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen, eventuell die Ansprüche der Klägerin mit ihren Gegenansprüchen aus Auftragsentschädigung und laut Widerklage gemäss gerichtlicher Bestimmung zu verrechnen. Im weiteren verlangt sie mit der Widerklage, die Klägerin habe insgesamt Fr. 29'541.90 zuzüglich Zins ab unterschiedlichen Zeitpunkten und Fr. 453'328.-- zuzüglich Zins seit dem 24. Juni 1992 zu zahlen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht hat die Berufung gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden konnte, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur weiteren Abklärung und neuen Entscheidung hinsichtlich der Widerklagebegehren an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Klägerin stützt ihr Begehren um Aussonderung von 73,681 % der auf die Beklagte im privaten Nachlass der Y. AG entfallenden Dividende auf
BGE 122 III 361 S. 364
Art. 401 OR
. Die Vorinstanz hat die Klage unter anderem mit der Begründung geschützt, es bestehe ein Auftragsverhältnis zwischen den Parteien und die Beklagte habe die Forderungen im privaten Nachlass der Y. AG für Rechnung der Klägerin erworben. Die Beklagte bestreitet, dass sie im Auftrag und auf Rechnung der Klägerin handelte, als sie im privaten Nachlass der Y. AG mitwirkte und dabei - sei es gegenüber der S-Bank, sei es gegen die Gemeinschaft der Gläubiger-Banken - Forderungen auf die jeweiligen Abschlagszahlungen erwarb.
a) Hat der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen Forderungsrechte gegen Dritte erworben, so gehen sie gemäss
Art. 401 Abs. 1 OR
auf den Auftraggeber über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis nachgekommen ist. Dies gilt nach
Art. 401 Abs. 2 OR
auch gegenüber der Masse, wenn der Beauftragte in Konkurs gefallen ist. Dem Konkurs ist die Nachlassliquidation gleichzusetzen (
BGE 99 II 393
E. 5 S. 396). Diese Gesetzesbestimmung ist auf alle Arten des Auftrags anwendbar, wenn die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind (
BGE 115 II 468
E. 2b). Die Legalzession und das Aussonderungsrecht an Forderungen und beweglichen Sachen finden jedoch nur Anwendung, wenn ein Auftragsverhältnis vorliegt, in dessen Rahmen der Beauftragte Vermögenswerte zwar in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Auftraggebers von Dritten erworben hat (
BGE 112 II 444
E. 2 S. 447 f.).
b) Die Arbeitsleistung, zu der sich der Beauftragte nach
Art. 394 OR
verpflichtet, kann unterschiedlicher Art sein (FELLMANN, Berner Kommentar, N. 21 zu
Art. 394 OR
); sie muss aber in jedem Fall die Geschäfte des Auftraggebers betreffen, die Wahrung fremder Interessen zum Ziel haben (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., 1995, N. 3935; WEBER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 2 zu
Art. 394 OR
; FRANZ WERRO, Le mandat et ses effets, S. 55 N. 154; HOFSTETTER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 5 f.). Die Einziehung eigener Forderungen dient primär dem Interesse des Gläubigers und ist daher grundsätzlich nicht Gegenstand eines Auftrags. Sie wird es auch nicht dadurch, dass ein Dritter aus einem anderen Vertrag an der Solvenz des Gläubigers und damit wirtschaftlich an der Erfüllung dieser Forderungen mitinteressiert ist. Von einem Auftragsverhältnis könnte diesfalls nur gesprochen werden, wenn die Einziehung der Forderungen in indirekter Stellvertretung auf Rechnung des Dritten erfolgt.
BGE 122 III 361 S. 365
Als Gläubigerin der Y. AG bemühte sich die Beklagte, einen möglichst grossen Anteil ihrer Guthaben erhältlich zu machen, um ihre eigenen Verbindlichkeiten erfüllen zu können. Damit handelte sie jedoch nicht schon im Auftrag der Klägerin. Soweit die Beklagte mit ihrer Tätigkeit im Rahmen der Liquidation der Y. AG überhaupt das Interesse der Klägerin an der Rückzahlung des eingeräumten Kredits wahrgenommen hat, kann lediglich von einem mitübernommenen Interesse gesprochen werden; denn in erster Linie besorgte sie ihre eigenen Geschäfte, was die Annahme eines Auftrags ausschliesst.
c) Die Vorinstanz hat den Gegenstand des von ihr angenommenen Auftragsverhältnisses der Parteien nicht im einzelnen festgestellt. Sie hat sich mit der Feststellung begnügt, dass die Beklagte mit ihrer Tätigkeit im Rahmen der Liquidation der Y. AG die Interessen der Klägerin wahren wollte und sich die Klägerin damit einverstanden erklärt hatte. Ob diese Feststellungen im angefochtenen Urteil den Schluss auf ein Auftragsverhältnis erlauben, erscheint fraglich, zumal die Vorinstanz in diesem Zusammenhang den Willen der Beklagten hervorhebt, unabhängig von der Gültigkeit der Abtretung von Leasingforderungen ihren Kreditverpflichtungen der Klägerin gegenüber nachzukommen. Die Frage kann jedoch offen bleiben, wenn sich weisen sollte, dass der Klägerin im Zeitpunkt der privaten Liquidation der Y. AG keine Forderungen (mehr) zediert waren, mit deren Inkasso sie die Beklagte hätte beauftragen können. Denn ein anderer Gegenstand des Auftrags, in dessen Rahmen die Beklagte für Rechnung der Klägerin hätte Forderungen gegen die Y. AG bzw. deren Gläubigergesamtheit erwerben können, ist nicht ersichtlich. Auch die Klägerin geht in ihrer Berufungsantwort zutreffend davon aus, dass ein Auftragsverhältnis nur vorliegen kann, wenn sie im Rahmen der privaten Liquidation der Y. AG als Zessionarin eigene Forderungen geltend machen konnte. Den Inhalt dieses Auftrags umschreibt sie als allgemeine Interessenwahrung mit dem Ziel, ihr die ausstehenden Leasingraten als Sicherheit zu erhalten, oder als Inkasso der Abschlagszahlungen, die nach dem Willen der Beklagten anstelle der ihr möglicherweise entgehenden Leasingraten anteilmässig zur Rückführung des Refinanzierungskredits bestimmt waren. Der Klägerin könnte aber kaum gefolgt werden, wenn sie nicht für massgebend hält, in welchem Umfang abgetretene Forderungen am 30. Juni 1991 noch vorhanden waren; die Beklagte konnte zum vornherein nur im Rahmen des Auftrags Geschäfte der Klägerin besorgen und für deren Rechnung Forderungen erwerben.
BGE 122 III 361 S. 366
4.
Die Abtretung bedarf gemäss
Art. 165 Abs. 1 OR
zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form. Die Verpflichtung zum Abschluss eines Abtretungsvertrags kann formlos begründet werden (
Art. 165 Abs. 2 OR
). Formbedürftige Rechtsgeschäfte sind nach den allgemeinen Grundsätzen auszulegen, das heisst es ist nach den gesamten Umständen zu ermitteln, was die Parteien tatsächlich gewollt haben oder wie ihre Erklärungen nach Treu und Glauben zu verstehen sind (KRAMER, Berner Kommentar, N. 59 und 93 zu
Art. 18 OR
; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., 1995, Rz. 1243; SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 21 in Vorbemerkungen zu
Art. 164-174 OR
). In einem weiteren Schritt ist anschliessend zu beurteilen, ob der nach den allgemeinen Auslegungsmethoden ermittelte Vertragsinhalt in der gesetzlich vorgeschriebenen Form hinreichend zum Ausdruck gebracht worden ist (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 1247).
a) Die Klägerin beruft sich auf die Vereinbarung vom 25./28. Juni 1985. Darin erhöhten die Parteien den Kredit der Beklagten, der nunmehr auch zur Refinanzierung von Leasinggeschäften für die Y. AG dienen sollte. Die Klägerin verlangte als Sicherheit unter anderem
"c. Abtretung der Ansprüche gegenüber der Y. AG, Wettingen, inkl.
Retrozession (recte: Weiterzession) aller Ansprüche und Nebenrechte (wie
Eigentumsvorbehalt) der Y. AG gegenüber ihren Leasingnehmern. Die Y. AG
hat der Abtretung schriftlich zuzustimmen."
Das Abtretungsformular vom 28. Juni 1985, auf welches die Vorinstanz im angefochtenen Urteil verweist, enthält folgende maschinenschriftliche Bestimmung:
"Abgetreten werden sämtliche Ansprüche, welche die Zedentin gegenüber
der Y. AG, Wettingen, besitzt, eingeschlossen Retrozession (recte:
Weiterzession) der Forderungen an die Leasingnehmer und Eigentumsvorbehalt
an den verleasten Gegenständen."
In einer weiteren Vereinbarung vom September 1986 bestimmten die Parteien im Zusammenhang mit der Umstellung bisheriger Einzahlungsscheine unter anderem:
"Die O. AG und die Y. AG treten hiermit der Bank die Guthaben ab, welche
bei der PTT und der S-Bank aufgrund von Leasingverträgen einbezahlt werden,
die der X. AG zediert und der Bank weiterzediert sind."
Es ist unbestritten, dass im Rahmen späterer Krediterhöhungen keine neuen Abtretungen erfolgten. Die Klägerin beruft sich ausdrücklich darauf, dass später die bestehenden Vereinbarungen in Kraft blieben.
BGE 122 III 361 S. 367
b) Die Beklagte bestreitet die Darstellung der Klägerin nicht, - jedenfalls nicht in einer den formellen Anforderungen genügenden Weise - dass die Parteien einen sogenannten revolvierenden Kredit vereinbart haben: Die gewährten Geldmittel sollten durch die Eingänge aus den bezahlten Leasingraten zurückgeführt werden, wodurch im Rahmen der Kreditlimite wiederum zusätzliche Mittel zur Finanzierung weiterer Leasingverträge frei wurden. Die umstrittene Weiterabtretung der Forderungen der Y. AG gegen ihre Leasingnehmer diente der Sicherung des revolvierenden Kredits, den die Klägerin der Beklagten zur Refinanzierung der Leasinggeschäfte gewährt hatte. In diesem Vertragszusammenhang kann die Abtretung ihre Sicherungsfunktion nur erfüllen, wenn sie auch für künftige Leasinggeschäfte gilt, für welche der eingeräumte Kredit neuerdings beansprucht wird. Bei Berücksichtigung der Umstände des Vertragsschlusses und des Vertragszweckes kann der Wille der Parteien in guten Treuen nur darauf gerichtet gewesen sein, auch künftige Leasingforderungen (weiter-)abzutreten. Anders wäre übrigens auch nicht zu erklären, weshalb die Parteien bei späteren Krediterhöhung jeweils eine Neuregelung der Sicherheiten nicht für erforderlich erachteten, wie die Klägerin richtig bemerkt. Die Vorinstanz hat die Zession im Verhältnis unter den Parteien zutreffend ausgelegt, wenn sie annahm, nach dem mutmasslichen Parteiwillen habe die Abtretung auch künftige Forderungen der Y. AG gegen die Leasingnehmer betroffen. Zu prüfen bleibt, ob dieser Parteiwille von der Schriftform gedeckt ist.
c) Die Formvorschrift des
Art. 165 OR
dient der Rechts- und Verkehrssicherheit bzw. der Klarstellung; die Gläubiger des Zedenten und des Erwerbers sollen ebenso wie der Schuldner der zedierten Forderung feststellen können, wem die Forderung in einem bestimmten Zeitpunkt zusteht (
BGE 105 II 83
E. 2,
BGE 82 II 48
E. 1; SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 4 zu
Art. 165 OR
; vgl. zum Zweck einer Formvorschrift im allgemeinen: Merz, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Aufl., 1992, S. 183; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 11 zu
Art. 11 OR
). Diesem Zweck entsprechend müssen von der Schriftform sämtliche Merkmale erfasst sein, welche die abgetretene Forderung für die betroffenen Dritten hinreichend individualisieren (von TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl., 1979, S. 286 f.). Es genügt zwar, dass die Forderung bestimmbar ist (SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 27 zu
Art. 165 OR
), es muss aber immerhin für einen unbeteiligten Dritten ohne Kenntnis der Umstände der Abtretung aus
BGE 122 III 361 S. 368
der Urkunde selbst ersichtlich sein, wem die Forderung zusteht; insbesondere muss auch bei einer Mehrzahl zedierter Forderungen hinreichend klar erkennbar sein, ob eine bestimmte Forderung zu den abgetretenen gehört oder nicht. Dies ist vorliegend für jene Forderungen nicht der Fall, welche nach dem 28. Juni 1985 bzw. nach September 1986 entstanden sind. Nach dem Wortlaut der im Juni 1985 unterschriebenen und datierten Zession wie auch gemäss der im September 1986 unterzeichneten Abtretung werden sämtliche Ansprüche abgetreten, welche die Zedentin gegenüber der Y. AG "besitzt", eingeschlossen die Forderungen an die Leasingnehmer, die weiterzediert sind. Dass nach dem Willen der Parteien auch künftig erst entstehende Forderungen von der Abtretung erfasst sein sollen, kommt für Dritte - die von der Art der Kreditbeziehung der Parteien keine Kenntnis haben - nicht zum Ausdruck. Daran ändert auch nichts, dass nach Ziffer 1 des vorformulierten Abtretungsformulars die Zession erfolgt "zur Sicherstellung aller Ansprüche, welche sie (sc. die Klägerin) an ihn (sc. Zedenten) zur Zeit bereits besitzt oder in Zukunft erhalten wird, auf was immer für einem rechtlichen Grund diese beruhen mögen". Die Art der (revolvierenden) Kreditbeziehung unter den Parteien, aus welcher nach Treu und Glauben auf die Abtretung auch künftig erst entstehender Leasingforderungen geschlossen werden kann, ergibt sich daraus gerade nicht. Die Abtretung der später entstandenen Forderungen ist von der schriftlichen Form nicht erfasst, die Zession dieser Forderungen daher nicht gültig erfolgt (SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 15 zu
Art. 165 OR
).
d) Nach den Feststellungen des Handelsgerichts, das unwidersprochen eine entsprechende Aussage des Sachwalters der Y. AG zitiert, waren im Zeitpunkt der Vereinbarung über die Liquidation der Y. AG alle zur Zeit der beiden Abtretungen vom 28. Juni 1985 und vom September 1986 laufenden Leasingverträge nicht mehr in Kraft. Damit steht fest, dass vom privaten Nachlass der Y. AG keine Forderungen betroffen sein konnten, welche der Klägerin abgetreten waren. Die Klägerin hatte somit keine eigenen Interessen in diesem Liquidationsverfahren, mit deren Wahrung sie die Beklagte hätte beauftragen können. Ihr Interesse am Ergebnis der Liquidation der Y. AG beschränkte sich darauf, dass der Beklagten Mittel zur Erfüllung des Darlehensvertrags zuflossen; dieses rein wirtschaftliche Interesse begründet kein Auftragsverhältnis zwischen den Parteien, in dessen Rahmen die Beklagte für Rechnung der Klägerin Forderungen gegenüber der Liquidationsgemeinschaft Y. AG hätte erwerben können.
e) Da im Rahmen der privaten Liquidation der Y. AG objektiv keine eigenen Interessen der Klägerin betroffen waren, entfällt erst recht eine Geschäftsführung ohne Auftrag durch die Beklagte, weshalb offen bleiben kann, inwieweit
Art. 401 OR
hier Anwendung finden könnte (vgl. dazu etwa: HOFSTETTER, a.a.O., S. 193; JÖRG SCHMID, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 188).


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Urteilskopf
123 II 97
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Januar 1997 i.S. Z. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
und 22 Abs. 1 SVG;
Art. 30 Abs. 4 VZV
; Warnungsentzug nach Aberkennung des schweizerischen Führerausweises durch ausländische Behörden.
Für den Warnungsentzug des Führerausweises dürfen auch im Ausland begangene Verkehrsregelverletzungen berücksichtigt werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2c).
Art. 16 Abs. 3 lit. b, 55 und 91 SVG,
Art. 138 VZV
; Bindung der Administrativbehörde an das strafrechtliche Erkenntnis einer ausländischen (hier: österreichischen) Behörde; Atemlufttest als Beweismittel.
Die Verwaltungsbehörde ist an ein österreichisches Straferkenntnis gebunden, wenn der Beschuldigte wusste oder voraussehen musste, dass aufgrund des im Ausland begangenen Fahrens in angetrunkenem Zustand in der Schweiz gegen ihn ein Führerausweisentzugsverfahren eröffnet würde, und er die Geltendmachung seiner Verteidigungsrechte im Rahmen des (summarischen) Strafverfahrens, obwohl zumutbar, unterlässt (E. 3c/aa).
Wenn eine Blutprobe nicht abgenommen werden kann, darf bei der Ermittlung der Angetrunkenheit des Fahrzeuglenkers als Beweismittel auch das Ergebnis eines Atemlufttests berücksichtigt werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3c/bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 123 II 97 S. 98
Z. fuhr am 16. Februar 1994, um 03.00 Uhr, mit seinem Personenwagen auf der B 202 aus Richtung Schweiz kommend in Fahrtrichtung Höchst (Österreich). Dabei wurde er von der österreichischen Gendarmerie zur Kontrolle angehalten. Da diese bei Z. verschiedene Symptome von Angetrunkenheit feststellte, führte sie um 03.51 Uhr einen Alkotest mittels Alkomat Siemens A 321 durch, welcher eine Atemalkoholkonzentration von 0,81 mg/l ergab. Die Wiederholung um 03.53 Uhr ergab eine Konzentration von 0,82 mg/l. Z. verweigerte die Unterschrift auf dem Alkomatteststreifen. Eine Blutabnahme verlangte er nicht.
Aufgrund dieses Sachverhalts verurteilte die Bezirkshauptmannschaft Bregenz Z. mit Straferkenntnis vom 13. April 1994 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer Busse von öS 30'000.--.
BGE 123 II 97 S. 99
Ferner aberkannte sie ihm für die Dauer von 16 Monaten das Recht, vom ausländischen Führerschein auf österreichischem Bundesgebiet Gebrauch zu machen. Urteil und Aberkennungsbescheid sind in Rechtskraft erwachsen.
Das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen, Abteilung Massnahmen, entzog Z. mit Verfügung vom 15. Juni 1995 den Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand in Anwendung von Art. 31 Abs. 2 und 16 Abs. 3 lit. b SVG (SR 741.01) für die Dauer von 5 Monaten. Einen gegen diese Verfügung geführten Rekurs wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen mit Urteil vom 3. Juli 1996 ab, hob die angefochtene Verfügung auf und verlängerte die Dauer des Führerausweisentzuges auf 8 Monate.
Gegen diesen Entscheid führt Z. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei von jeglicher administrativen Massnahme abzusehen.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
(Eintreten).
2.
a) Der Beschwerdeführer macht zur Hauptsache geltend, es bestehe keine gesetzliche Grundlage für den Führerausweisentzug. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts komme dem Warnungsentzug des Fahrausweises Strafcharakter im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu, so dass die in der genannten Konventionsbestimmung verankerten Verfahrensgarantien zur Anwendung gelangten. Dies müsse auch für den in
Art. 7 EMRK
formulierten Grundsatz nulla poena sine lege scripta gelten. Damit bedürfe der Führerausweisentzug in der Schweiz aufgrund einer Verkehrsregelverletzung im Ausland zwingend einer formell gesetzlichen Grundlage. Die Bestimmungen von
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
und
Art. 30 Abs. 2 VZV
(SR 741.51) bezögen sich allein auf das Führen eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand innerhalb der Schweiz. Lediglich
Art. 30 Abs. 4 VZV
befasse sich mit dem Führerausweisentzug bei Aberkennungen schweizerischer Führerausweise durch ausländische Behörden. Diese Bestimmung statuiere jedoch eine blosse Prüfungspflicht der schweizerischen Behörde und biete
BGE 123 II 97 S. 100
selbst keine genügende gesetzliche Grundlage für einen Warnungsentzug. Ebensowenig dürfe wegen des verfassungsrechtlichen Analogieverbotes im Strafrecht
Art. 101 SVG
als gesetzliche Grundlage herangezogen werden. Eine solche bestehe auch nicht auf internationaler Ebene, da Österreich dem Europäischen Übereinkommen über die internationalen Wirkungen des Entzuges des Führerausweises für Motorfahrzeuge (SR 0.741.16) nicht beigetreten sei und zwischen Österreich und der Schweiz nach wie vor nur der seit dem 1. August 1980 in Kraft stehende Vertrag überwechselseitige Amtshilfe in Strassenverkehrsangelegenheiten (SR 0.741.531.916.3) gelte, welches Abkommen jedoch ebenfalls keine gesetzliche Grundlage für den Führerausweisentzug in der Schweiz enthalte. Die Verfügung eines Warnungsentzugs durch Schweizer Administrativbehörden bei Verkehrsregelverletzungen in Österreich sei daher mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig.
b) Die Vorinstanz nahm an, gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung seien für den der Verkehrssicherheit in der Schweiz dienenden Warnungsentzug auch im Ausland begangene Delikte zu berücksichtigen. Die Anerkennung des Strafcharakters des Warnungsentzuges im Sinne von
Art. 6 EMRK
biete keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Daran ändere auch die Grundregel von
Art. 7 EMRK
nichts, da diese Bestimmung nicht ausschliesse, dass für eine im Ausland begangene Verkehrsregelverletzung ein Warnungsentzug verfügt werden könne, wenn das inländische Recht dies so vorsehe. Beim Führerausweisentzug zu warnenden Zwecken handle es sich nach wie vor um eine von der Strafe zu unterscheidende Verwaltungsmassnahme, welche präventiv und erzieherisch wirke und dem Schutz der Verkehrssicherheit verpflichtet sei.
c) aa) Gemäss
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Fahrzeuglenker in angetrunkenem Zustand gefahren ist (vgl. auch
Art. 31 Abs. 2 SVG
). Warnungsentzüge werden gemäss
Art. 16 SVG
und
Art. 30 Abs. 2 VZV
wegen Verletzung von Verkehrsvorschriften ausgesprochen und dienen der Besserung des Fahrzeuglenkers und der Bekämpfung von Rückfällen. Das Bundesgericht hat bei der Beurteilung von Führerausweisentzügen mehrfach Regeln des Strafgesetzbuches analog herangezogen und die Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hinsichtlich des Anrechts auf eine gerichtliche Überprüfung und eine öffentliche Verhandlung bejaht (
BGE 121 II 22
E. 3a/b und 219 E. 2a;
BGE 116 Ib 146
E. 2a je mit Hinweisen).
BGE 123 II 97 S. 101
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Warnungsentzug des Führerausweises eine der strafrechtlichen Sanktion ähnliche, aber dennoch von ihr unabhängige Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter. Diese dient letztlich der Hebung der Verkehrssicherheit. Der Alkoholtäter soll mit der Massnahme vor allem dazu erzogen werden, inskünftig alkoholfrei zu fahren. Dementsprechend dürfen für den Warnungsentzug nach konstanter Rechtsprechung auch im Ausland begangene Delikte berücksichtigt werden. Denn Hinweise auf ein die Verkehrssicherheit gefährdendes Verhalten können sich auch aus im Ausland begangenen Verkehrsregelverletzungen ergeben. Dass der Führerausweisentzug gemäss
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
ausschliesslich an ein in der Schweiz begangenes Fahren in angetrunkenem Zustand anknüpft, trifft somit nicht zu. An diesem Ergebnis ändert eine durch die ausländische Behörde verfügte Aberkennung des Fahrausweises nichts, da die Verkehrssicherheit in der Schweiz nur durch den Entzug des schweizerischen Führerausweises hinreichend gewährleistet werden kann (
BGE 109 Ib 304
E. 2;
108 Ib 69
E. 2;
BGE 102 Ib 59
E. 3).
Grundlage bildet
Art. 22 Abs. 1 SVG
, nach welcher Bestimmung die Behörde des Wohnsitzkantons für den Entzug des Führerausweises zuständig ist. Entsprechend hat der für den Ausweisentzug zuständige Kanton bei Aberkennung schweizerischer Führerausweise durch ausländische Behörden gemäss
Art. 30 Abs. 4 VZV
zu prüfen, ob eine Massnahme gegenüber dem Fehlbaren zu ergreifen ist (vgl. PHILIPPE VAUTIER, Mesures administratives en matière de circulation routière en Suisse à raison d'infractions commises à l'étranger, in: Infractions aux règles de la circulation et accidents survenus à l'étranger, Publications juridiques du Touring Club Suisse, Heft 9 1992, S. 19/20). Bejaht die schweizerische Behörde die Notwendigkeit einer Massnahme, führt die Berücksichtigung des ausländischen Urteils bezüglich eines schweizerischen Führerausweises zum tatsächlichen Vollzug der Massnahme beim sich in der Schweiz aufhaltenden fehlbaren Lenker nach den Kriterien des schweizerischen Rechts und somit zu einer territorialen Ausdehnung der im Ausland angeordneten Massnahme. Eine erneute Verurteilung liegt darin nicht, so dass der Grundsatz ne bis in idem nicht verletzt ist. Eine Kumulation der im Ausland ausgesprochenen Aberkennung des Führerscheins mit einer gleichartigen schweizerischen Administrativmassnahme ist auch nicht unbillig, da die Aberkennung gegenüber einem nicht im Urteilsstaat wohnhaften Täter
BGE 123 II 97 S. 102
nur eine beschränkte Wirkung hat und im Grunde nur eine zusätzliche parallele Massnahme im Wohnsitzstaat die beabsichtigte Warnungswirkung im vollen Umfang entfalten und damit die Verkehrssicherheit in der Schweiz garantieren kann (
BGE 109 Ib 304
E. 2;
108 Ib 69
E. 2;
102 Ib 59
E. 3; vgl. auch HANS-JÜRGEN ARLT/HANSJÖRG MEYER, Straf- und verwaltungsrechtliche Folgen in der Schweiz nach Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsrecht im Ausland, in: Festschrift Assista 1968-1978, S. 68; a.M. RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, N. 2010/2017; ders., Zum Führerausweisentzug in der Schweiz nach Verkehrsdelikten im Ausland, SJZ 78/1982, S. 73). Der Zweck der Besserung des fehlbaren Lenkers und der Verhinderung von Rückfällen kann bei dieser Konstellation nur dann sinnvoll erreicht werden, wenn der Ausweis auch in der Schweiz entzogen wird. Dass das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung dem Warnungsentzug neben dem Massnahmencharakter auch Strafcharakter zuspricht und insoweit die Anwendbarkeit der Verfahrensgarantien von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bejaht, ändert daran nichts.
Art. 7 EMRK
kommt in dieser Hinsicht somit nicht zur Anwendung. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
3.
a) Der Beschwerdeführer macht eventualiter geltend, es sei nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, dass er nach schweizerischem Recht in angetrunkenem Zustand gefahren sei, da die österreichische Gendarmerie lediglich eine Atemluftprobe durchgeführt, jedoch keine Blutprobe entnommen habe. Nach schweizerischem Recht schaffe nur die Blutprobe eine hinreichende Grundlage für einen Entzug des Führerausweises nach
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
, sofern die Atemluftprobe keine gesicherten Werte in einem hohen Bereich ergebe. Dies sei hier, da die Atemprobe eine Konzentration von 0,81 mg/l aufgezeigt habe, nicht der Fall. Zudem sei der Alkotest von vornherein, bis zu 40% verfälscht, wenn der Betroffene innerhalb von 20 Minuten vor dessen Durchführung Alkohol getrunken habe und keine Mundspülung vorgenommen worden sei. Er habe der Vorinstanz zum Beweis die Edition eines Amtsberichts des rechtsmedizinischen Instituts beantragt, welchen Antrag die Vorinstanz jedoch abgelehnt habe, weil sie davon ausgegangen sei, dass er die Zeitangaben von der Anhaltung bis zur Durchführung des Alkotests nicht bestritten habe. Aus der Rekursschrift und dem Physikat des Bezirksarzts vom 29.3.1995 ergebe sich aber das Gegenteil. Er habe denn auch aus diesem Grund die unrichtigen Zeitangaben und den
BGE 123 II 97 S. 103
Teststreifen nicht unterzeichnet. Allein schon die Tatsache, dass er wenige Minuten nach dem Schlusstrunk beim Zollamt angehalten habe und die Polizei ebenfalls vom nahegelegenen Posten innert weniger Minuten auf dem Platz erschienen sei, zeige dass die genannten Zeitangaben nicht stimmen könnten. Es fehle somit auf der einen Seite an der notwendigen Mundspülung, andererseits stehe nicht fest, dass der Atemfluss bei der Probe gleichmässig konstant gewesen sei. Es sei daher nicht erstellt, dass er eine Blutalkoholkonzentration aufgewiesen habe, die nach schweizerischem Recht einen Führerausweisentzug gerechtfertigt hätte. Die Sache müsse zur Abnahme der beantragten Beweise an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
b) Die Vorinstanz nahm an, die Messung der Atemalkoholkonzentration durch die österreichische Gendarmerie sei mittels eines Alkomaten Siemens A 321 erfolgt. Die grundsätzliche Messgenauigkeit der Alkomaten erlaube es, die damit vorgenommenen Tests als Beweismittel und deren Ergebnisse auch als Grundlage zur Errechnung der Blutalkoholkonzentration beizuziehen. Die vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen Zeitangaben bezüglich der polizeilichen Anhaltung um 03.00 Uhr und der Durchführung der beiden Atemlufttests um 03.51 Uhr und 03.53 Uhr garantierten den erforderlichen zeitlichen Abstand der Tests zum Trinkende von mindestens 20 Minuten. Damit könne eine Verfälschung des Testergebnisses durch Mundrestalkohol zuverlässig ausgeschlossen werden, so dass die vom Beschwerdeführer monierte Mundspülung entbehrlich gewesen sei. Dass die Tests nicht korrekt durchgeführt worden seien, sei nicht ersichtlich. Zum einen wichen die beiden Testergebnisse nur unbedeutend voneinander ab, womit auch "Mikrorülpser" zuverlässig ausgeschlossen würden, zum andern ergebe sich aus dem Messtreifen, dass die Messungen verwertbar seien. Im übrigen würde bei modernen Atemluftgeräten eine falsche Atemtechnik das Resultat des Tests in der Regel nicht mehr verfälschen. Der Berücksichtigung des eindeutigen Ergebnisses des ausländischen Atemlufttests stünden daher keine sachlichen Gründe entgegen.
c) aa) Die Verwaltungsbehörde darf von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil nur abweichen, wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheide zugrundelegt, die dem Strafrichter unbekannt waren, oder wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, sowie wenn der Strafrichter bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt hat. Die Verwaltungsbehörde hat vor allem dann auf die Tatsachen im Strafurteil abzustellen, wenn
BGE 123 II 97 S. 104
dieses im ordentlichen Verfahren ergangen ist (
BGE 119 Ib 158
E. 3c/aa). Sie ist aber unter bestimmten Voraussetzungen auch an einen Strafentscheid gebunden, der im Strafbefehlsverfahren gefällt wurde, selbst wenn er ausschliesslich auf einem Polizeirapport beruht. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Beschuldigte wusste oder angesichts der Schwere der ihm vorgeworfenen Delikte voraussehen musste, dass gegen ihn ein Führerausweisentzugsverfahren eröffnet würde, und er es trotzdem unterlässt oder darauf verzichtet, im Rahmen des (summarischen) Strafverfahrens die ihm garantierten Verteidigungsrechte geltend zu machen. Unter diesen Umständen darf der Betroffene nicht das Verwaltungsverfahren abwarten, um allfällige Rügen vorzubringen und Beweisanträge zu stellen, sondern ist nach Treu und Glauben verpflichtet, dies bereits im Rahmen des (summarischen) Strafverfahrens zu tun, sowie allenfalls die nötigen Rechtsmittel zu ergreifen (
BGE 121 II 214
E. 3a).
Der Beschwerdeführer ist nach den Feststellungen der Vorinstanz in der eidgenössischen Administrativkontrolle mit zahlreichen Einträgen registriert. Letztmals wurde ihm der Führerausweis in der Schweiz wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Jahre 1987 entzogen. Von der Bezirkshauptmannschaft Bregenz wurde ihm das Recht, vom ausländischen Führerschein auf österreichischem Bundesgebiet Gebrauch zu machen, aus demselben Grund zuletzt am 20.3.1989 und am 17.9.1990 aberkannt. Aus den jeweiligen Strafbescheiden geht klar hervor, dass die österreichischen Behörden jeweils schriftlich das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt benachrichtigt haben. Ausserdem wurde ihm der Führerausweis in der Schweiz schon am 14.11.1989 wegen eines Vorfalls in Österreich (Überschreiten der Geschwindigkeit) entzogen. Dem Beschwerdeführer war somit ohne weiteres bekannt, dass im Ausland begangene Verkehrsregelverletzungen mit straf- und massnahmenrechtlichen Folgen in der Schweiz weitere Administrativmassnahmen nach sich ziehen können. Er hätte daher den Verzicht auf die Durchführung einer Mundspülung und die angebliche Unrichtigkeit der Zeitangaben auf den Teststreifen schon im österreichischen Strafverfahren rügen müssen. Dass dieses in Österreich stattfand, steht dem nicht entgegen, da dem im Grenzgebiet zu Österreich wohnhaften Beschwerdeführer ohne weiteres zumutbar war, sich gegen den Entscheid der Bezirkshauptmannschaft Bregenz zur Wehr zu setzen.
bb) Die Vorinstanz ist eine richterliche Behörde, so dass das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden ist, sofern dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter
BGE 123 II 97 S. 105
Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Die Vorinstanz stützte sich auf die Ergebnisse des von der österreichischen Gendarmerie durchgeführten Atemlufttests und rechnete diesen in die entsprechende Blutalkoholkonzentration um. Dabei nahm sie an, dass für den Umrechnungsfaktor von einem Streubereich mit einem Minimalwert von 1'700 und einem Höchstwert von 2'500 für die gesamte Standardbevölkerung auszugehen sei. Die Atemalkoholkonzentration von 0,81 mg/l entspreche somit einem Wert von 1,377 bis 2,025 Gewichtspromille, wobei die Vorinstanz zugunsten des Beschwerdeführers auf den unteren Wert von 1,37 Gewichtspromille abstellte (vgl. hiezu THOMAS SIGRIST, Zum Nachweis der Fahrunfähigkeit wegen Angetrunkenheit - Atemtest versus Blutalkoholbestimmung, AJP 9/1996, S. 1114).
Gemäss
Art. 138 Abs. 1 VZV
ist die geeignete Untersuchungsmassnahme, der sich Fahrzeugführer und an Unfällen beteiligte Strassenbenützer zur Feststellung der Angetrunkenheit nach
Art. 55 SVG
zu unterziehen haben, die Blutprobe. Zur Vorprobe kann ein Atemprüfgerät verwendet werden; von den weiteren Untersuchungen wird abgesehen, wenn die Atemprobe einen Alkoholgehalt von weniger als 0,6 Gewichtspromille ergibt (
Art. 138 Abs. 3 VZV
). Vorbehalten bleiben weitergehende Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts, ferner die Feststellung der Angetrunkenheit aufgrund von Zustand und Verhalten des Verdächtigten oder durch Ermittlung über den Alkoholkonsum und dergleichen, namentlich wenn die Blutprobe nicht vorgenommen werden kann (
Art. 138 Abs. 6 VZV
).
Art. 138 VZV
könnte die Auffassung nahelegen, dass der Atemlufttest nicht als Beweismittel für die Feststellung der Alkoholisierung berücksichtigt werden darf. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf nach Sinn und Zweck von
Art. 55 Abs. 2 SVG
und
Art. 138 VZV
aber jedenfalls in Fällen, in denen eine Blutprobe nicht abgenommen werden kann, auch das Ergebnis eines Atemlufttests berücksichtigt werden (
BGE 116 IV 75
E. 4b mit Hinweis). Das Ergebnis der Atemprobe kann daher ohne weiteres ein Indiz für Angetrunkenheit bilden. Dies gilt umso mehr, als die Atemalkoholanalytik ein in sich geschlossenes und widerspruchsfreies Verfahren zur Beurteilung des Alkoholisierungsgrades eines Probanden darstellt (SCHAFFHAUSER, Grundriss, N. 2385). Es besteht daher kein sachlicher Grund dafür, die Verurteilung eines Fahrzeuglenkers zwar etwa gestützt auf Zeugenaussagen über dessen Zustand bzw. Alkoholkonsum (vgl.
Art. 138 Abs. 6 VZV
), nicht hingegen aufgrund
BGE 123 II 97 S. 106
des Ergebnisses eines Atemlufttests zuzulassen. Dem eindeutigen Ergebnis eines Atemlufttests den Beweiswert abzusprechen, widerspräche im übrigen auch dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (
BGE 116 IV 75
E. 4b mit Hinweis).
Die Vorinstanz wandte zugunsten des Beschwerdeführers den minimalen Umrechnungsfaktor an und trug damit möglichen Abweichungen im Einzelfall Rechnung. Zudem stützte sie sich auf weitere von der österreichischen Gendarmerie festgestellte Anzeichen für Angetrunkenheit, namentlich einen deutlichen Geruch der Atemluft nach Alkohol, den unsicheren Gang, veränderte Sprache, deutliche Rötung der Bindehäute und Schläfrigkeit. Damit hat sie den Sachverhalt jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig festgestellt. Die Beschwerde erweist sich daher auch in diesem Punkt als unbegründet.
4.
(Kostenfolgen).