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Urteilskopf
119 Ia 337
40. Sentenza 16 agosto 1993 della II Corte civile nella causa E S.A. contro X AG e I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 und
Art. 14 EMRK
; unentgeltliche Rechtspflege für juristische Personen.
Weder
Art. 4 BV
noch die EMRK verlangt, dass juristischen Personen unentgeltliche Rechtspflege in gleicher Weise wie natürlichen Personen gewährt wird. Frage offengelassen, ob unter bestimmten Voraussetzungen juristischen Personen unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 119 Ia 337 S. 337
Nell'ambito della causa che la oppone alla X AG, la E S.A. ha chiesto al Pretore della giurisdizione di Z di essere ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria limitatamente al pagamento delle tasse e spese processuali, ivi comprese quelle per l'assunzione delle prove. Con decreto 2 luglio 1992 il giudice di primo grado ha
BGE 119 Ia 337 S. 338
respinto l'istanza, osservando che, giusta l'
art. 155 del
Codice di procedura civile (CPC) ticinese, l'assistenza giudiziaria può essere concessa unicamente alle persone fisiche. Il 5 febbraio 1993 la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, adita dall'istante, ha confermato la decisione pretorile.
Il 4 marzo 1993 la E S.A. ha introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, fondato sull'
art. 4 Cost.
, con cui ha postulato l'annullamento della decisione cantonale. Essa ha altresì chiesto di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria nella sede federale. La X AG ha proposto la reiezione del gravame, mentre il Tribunale di appello non ha formulato osservazioni.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
Le decisioni che rifiutano la concessione dell'assistenza giudiziaria sono incidentali. Esse arrecano tuttavia un danno irreparabile all'interessato (
DTF 111 Ia 278
consid. b). Il gravame, diretto contro una sentenza emanata dall'ultima istanza cantonale, è pertanto ammissibile (
art. 87 OG
).
2.
L'autorità cantonale non ha esaminato né il requisito dell'indigenza della ricorrente né le probabilità di esito favorevole dell'azione. Essa ha fondato il proprio giudizio unicamente sull'affermazione che le persone giuridiche sono escluse dal beneficio dell'assistenza giudiziaria. Senza pertinenza sono pertanto gli argomenti della ricorrente fondati sull'asserita precarietà della propria situazione finanziaria.
3.
Giusta l'
art. 155 del
Codice di procedura civile (CPC) ticinese, possono ottenere l'assistenza giudiziaria le persone fisiche che giustificano di non essere in grado di sopperire alle spese della lite. L'autorità cantonale ha ricordato che l'esclusione delle persone giuridiche da tale beneficio corrisponde quindi all'espressa volontà del legislatore. La ricorrente non critica l'applicazione come tale del diritto cantonale da parte del Tribunale di appello e giustamente l'atto ricorsuale non chiede un controllo astratto della costituzionalità della predetta norma, poiché una tale censura sarebbe tardiva (
art. 89 cpv. 1 OG
).
4.
a) La ricorrente sostiene di avere nella fattispecie un diritto, sgorgante dall'
art. 4 Cost.
, all'assistenza giudiziaria. Il rifiuto di quest'ultima e l'impossibilità di effettuare gli anticipi richiesti dal Pretore, segnatamente quello di Fr. 129'678.-- per l'erezione di una
BGE 119 Ia 337 S. 339
perizia, avrebbero come conseguenza la perdita della causa e della pretesa ivi fatta valere, nonché il fallimento della società.
b) La giurisprudenza costante ha sempre escluso le persone giuridiche dalla garanzia costituzionale dell'assistenza giudiziaria fondata sull'
art. 4 Cost.
(
DTF 116 II 652
,
DTF 88 II 387
segg.). Per quanto concerne l'assistenza giudiziaria innanzi al Tribunale federale l'
art. 152 OG
recita che la stessa può essere concessa "alla parte che si trova nel bisogno", risp. nel testo francese a "partie qui est dans le besoin", e la lettera tedesca del testo legge indica "einer bedürftigen Partei". Dal testo legale può unicamente essere presa in considerazione una persona fisica, poiché l'espressione essere nel bisogno è sinonimo di povertà, indigenza (DEVOTO/OLI, Il dizionario della lingua italiana, Firenze 1990, pag. 230;
DTF 88 II 388
consid. 3). L'idea, dedotta dal principio dell'eguaglianza di fronte alla legge (
art. 4 Cost.
), alla base dell'
art. 152 OG
, è che una persona fisica in condizioni di indigenza deve poter far valere i propri diritti come una persona dotata di mezzi finanziari, senza esserne impedita dall'obbligo di anticipare le spese del procedimento. Queste considerazioni non valgono però per una persona giuridica, che non è mai in condizioni di indigenza o povertà, ma che può solo essere dichiarata insolvibile o essere indebitata in modo di avere un'eccedenza debiti e che in tale situazione, trattandosi di una società anonima, è esposta alla dichiarazione di fallimento (
art. 725 e 725a CO
). Non esistono motivi sufficienti per modificare, come lo propone la ricorrente, la giurisprudenza testé esposta, condivisa dalla maggior parte della dottrina (cfr. le citazioni in
DTF 116 II 652
consid. 2a) e conforme sostanzialmente alle soluzioni delle leggi di procedura cantonali. Infatti, contrariamente a quanto asserito nell'atto di ricorso il § 84 cpv. 3 della legge di procedura civile del Cantone Zurigo esclude espressamente le persone giuridiche dal beneficio dell'assistenza giudiziaria, mentre il § 125 cpv. 1 della legge di procedura civile del Cantone Argovia ha il medesimo tenore dell'
art. 155 CPC
ticinese.
c) È tuttavia esatto che alcuni autori sostengono l'opinione contraria. BIRCHMEIER si limita a questo proposito a una semplice frase di affermazione, omettendo qualsiasi motivo (Bundesrechtspflege, ad
art. 152 OG
n. 4, pag. 522). OTTOMANN si pronuncia a favore della concessione dell'assistenza giudiziaria alle persone giuridiche, segnatamente alle società anonime, a condizione che alla prova di indigenza sia applicato un criterio più severo che riguardo alle persone fisiche, ad esempio facendo obbligo a far capo a tutto il patrimonio contante disponibile, alla possibilità di assumere un credito o
BGE 119 Ia 337 S. 340
di realizzare degli attivi (Die Aktiengesellschaft als Partei im Schweizerischen Zivilprozess, tesi Zurigo 1976, pag. 58-61). CHRISTIAN FAVRE limita praticamente l'assistenza giudiziaria alle associazioni senza scopo lucrativo e alle fondazioni (L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, tesi Losanna 1988, pag. 98-103). GULDENER suggerisce di concedere l'assistenza giudiziaria alle persone giuridiche solo se anche coloro che vi partecipano economicamente sono nell'indigenza (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 410 n. 30c). Questa è anche la soluzione consacrata dal § 116 della legge di procedura civile germanica (cfr. BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, Zivilprozessordnung, 51a edizione, Monaco 1993, al § 116 n. 8-11; ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 15a edizione, Monaco 1993, pag. 493). Secondo POUDRET, invece, poiché le persone giuridiche sono poste al beneficio delle garanzie costituzionali dell'eguaglianza di trattamento e del diritto di essere sentite alla stessa stregua delle persone fisiche, esse hanno pure il diritto all'assistenza giudiziaria (Commentaire de la loi d'organisation judiciaire, vol. V, ad art. 152 n. 3). L'autore appena citato osserva inoltre che il concetto di bisogno può essere applicato anche alle persone giuridiche, quando è in gioco la loro esistenza.
d) Quest'ultimo punto di vista pone sullo stesso piano due situazioni non necessariamente paragonabili e non tiene conto, nell'ambito dell'istituto dell'assistenza giudiziaria, delle differenze esistenti fra una persona fisica e una persona giuridica. Come ha spiegato la Corte costituzionale tedesca, esaminando la costituzionalità del § 114 (ora § 116) della legge di procedura germanica, l'assistenza giudiziaria è una prestazione dello stato sociale, finanziata con mezzi pubblici e destinata a consentire l'accesso ai tribunali anche alle persone indigenti. Essa è fondata su un criterio di solidarietà sociale che, in linea di principio, non vale per le persone giuridiche e in particolare per le società di capitali, la cui esistenza si giustifica solo in presenza di sufficiente e adeguata base economica (sentenza del 3 luglio 1973 pubblicata in Neue Juristische Wochenschrift, 1974, pag. 230 segg.). Estendere alle persone giuridiche il beneficio dell'assistenza giudiziaria alle medesime condizioni delle persone fisiche, significherebbe regolare nello stesso modo situazioni differenti.
e) È comunque pensabile, come negli esempi citati da OTTOMANN (loc.cit., pag. 60), che una società anonima sia costretta a stare in giudizio allo scopo di ottenere il pagamento di un credito che rappresenta praticamente il suo solo attivo. Ciò non esige tuttavia di applicarle i medesimi criteri validi per le persone fisiche, ma può
BGE 119 Ia 337 S. 341
indurre a prendere in considerazione la concessione dell'assistenza giudiziaria se risultano adempiute altre condizioni, sul modello della legislazione tedesca. Nel caso in esame, la ricorrente ha giustificato la domanda di assistenza giudiziaria, sottoponendo al Pretore una lista di 126 procedimenti esecutivi contro di essa pendenti per un totale di oltre sette milioni. Essa ha altresì prodotto una dichiarazione dell'Ufficio di esecuzione di Bellinzona, dalla quale risulta che nel giugno 1992 essa non era stata in grado di effettuare un versamento destinato a evitare un incanto. Nessuna spiegazione però, neppure nella procedura di appello, è stata fornita sulla composizione del capitale azionario e sulle persone interessate economicamente alla società. In queste condizioni la ricorrente non può pretendere l'assistenza giudiziaria, richiamandosi semplicemente all'eguaglianza di trattamento garantita dall'
art. 4 Cost.
e facendo valere i medesimi diritti riconosciuti alle persone fisiche. In questo modo essa ignora il fondamento stesso e la giustificazione dell'istituto dell'assistenza giudiziaria, che non consente di far beneficiare una persona giuridica - la quale agisce nel campo economico e con responsabilità limitata - delle prestazioni che lo Stato riserva alle persone fisiche nell'indigenza. Nella fattispecie potrebbe eventualmente spettare all'amministrazione del fallimento, o più probabilmente a un creditore cessionario giusta l'
art. 260 LEF
, far valere, contro la resistente, la pretesa oggetto della causa di merito, se la stessa presenta sufficienti probabilità di successo.
5.
Invano la ricorrente invoca gli
art. 6 n. 1 e 14 CEDU
. È vero che il termine "ogni persona", che introduce la prima disposizione della Convenzione comprende sia le persone fisiche che le persone giuridiche (FROWEIN/PEUKERT, EMRK Kommentar, pag. 109). Ma a parte il fatto che l'assistenza giudiziaria è menzionata espressamente solo riguardo ai procedimenti penali, né la Commissione né la Corte europea dei diritti dell'uomo non ne hanno mai dedotto che le persone giuridiche, e segnatamente le società di capitali, abbiano diritto all'assistenza giudiziaria allo scopo di rispettare l'esigenza di un equo processo e del diritto di accedere ai tribunali. Anche la sentenza del 9 ottobre 1979 in re Airey (Pubblicazioni della Corte europea dei diritti dell'uomo, serie A, 32, pag. 15) - citata dalla ricorrente - lascia a ogni Stato contraente la scelta dei mezzi per realizzare i postulati dell'
art. 6 n. 1 CEDU
.
Il ricorso va pertanto respinto. Ciò esclude la concessione dell'assistenza giudiziaria anche per la procedura di ricorso davanti al Tribunale federale.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
84 II 570
77. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. November 1958 i.S. Erben des M. Burgener und D. Burgener gegen Kirchenfabrik Visp.

regeste:
Regeste
Art. 28 ZGB
,
Art. 44 URG
,
Art. 49 OR
.
Schadenersatz- und Genugtuungsanspruch wegen Verletzung von Urheberpersönlichkeitsrechten (Unterdrückung der Miturheberschaft an Plänen zur Vergrösserung einer Kirche).
Veröffentlichung des Urteils als zusätzliche Genugtuung und Massnahme zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 571
BGE 84 II 570 S. 571
Die Architekten Markus und Donato Burgener in Siders erhielten im Jahre 1941 an einem Wettbewerb zur Erlangung von Plänen für die Vergrösserung der St. Martinskirche in Visp und den Bau eines Gemeindehauses den ersten Preis. In den Jahren 1943 und 1944 arbeiteten sie im Auftrage der Kirchenfabrik Visp zwei weitere Projekte für die Vergrösserung der Kirche aus. Nachdem sie in den Jahren 1947 bis 1950 den Neubau des Gemeindehauses geplant und geleitet hatten, beschloss der Pfarreirat Ende 1950, die Pläne für die Vergrösserung der Kirche durch drei Architekten begutachten zu lassen. Diese erstatteten dem Pfarreirat am 2. Juli 1951 Bericht über die Aussetzungen, die sie am letzten Ausführungsprojekt der Architekten Burgener zu machen hätten. Sie kamen zum Schluss, die nachträglich gewünschten Abänderungen des aus dem Wettbewerb hervorgegangenen Projektes seien nicht vorteilhaft gewesen. Es könne auf der Grundlage der vorhandenen Pläne weitergearbeitet werden. Am 10. Juli 1951 beschloss der Pfarreirat, die Vergrösserung der Kirche durch den der begutachtenden Kommission angehörenden Architekten Dr. Pfammatter besorgen zu lassen. Dieser ahmte das Projekt der Architekten Burgener nicht sklavisch nach, übernahm aber von ihnen originelle und wertvolle wesentliche Grundgedanken. Fast alle Elemente, über die sachlich diskutiert werden kann, wie Grundriss, Querschnitt, Ansetzen am Altbau, Übernahme der Wölbungsform des Altbaues, Weiterführung seines Daches, Einfügung des Querschiffes, Standort und Grösse der Nebenräume und -einrichtungen, der Sakristeien, der Eingänge und Zugangstreppen, blieben sogut wie unverändert. Die Abweichungen betreffen fast ausschliesslich das Gebiet der Ästhetik. So gab Dr. Pfammatter den abgesonderten Chor auf, führte das Längsschiff gleichsam über die Vierung
BGE 84 II 570 S. 572
weiter, stellte den Altar vor eine Fensterwand, schloss Querschiff und Chor polygonal ab, versah sie mit abgewalmten Dächern und gestaltete die Fenster und Gesimse in den Einzelheiten neuzeitlicher aus.
Am 13. November 1955 weihte die Pfarreigemeinde die neue Kirche ein. Zu diesem Anlass wurden mit den Zeitungen "Walliser Volksfreund" und "Walliser Bote" Sonderbeilagen verbreitet, die sich ausschliesslich mit diesem Ereignis befassten. Sie enthielten insbesondere verschiedene Artikel über die Geschichte und den Bau der Kirche und gaben in grosser Aufmachung bekannt, Dr. Pfammatter habe Projekt und Pläne verfasst und die Oberleitung innegehabt, Architekt Grünwald sei Bauleiter gewesen und Ingenieur Krobisch habe die statischen Berechnungen und Konstruktionspläne besorgt. Auch die Mitglieder des Pfarreirates und der Baukommission und die am Bau beteiligten Firmen wurden genannt. Die Namen der Architekten Markus und Donato Burgener wurden in beiden Beilagen verschwiegen. Die Kirchenfabrik ihrerseits pries den vollendeten Umbau als ausschliessliches Werk Pfammatters und tat nichts, um den schöpferischen Beitrag, den Markus und Donato Burgener geleistet hatten, bekanntzugeben. Sie unterdrückte geflissentlich ihre Namen und Leistungen und liess in der Öffentlichkeit bewusst und gewollt den Eindruck aufkommen, das Werk stamme von Dr. Pfammatter und die Architekten Burgener hätten dazu nichts beigetragen, es sei denn einige wert- und bedeutungslose Vorstudien.
Markus und Donato Burgener klagten gegen die Kirchenfabrik Visp unter anderem auf Zahlung von Fr. 20 000 Schadenersatz und Genugtuung wegen Verletzung von Urheberrechten und auf Veröffentlichung des Urteils. Das Kantonsgericht des Wallis sprach Donato Burgener und den Erben des im Verlaufe des Prozesses verstorbenen Markus Burgener wegen Verletzung von Urheberpersönlichkeitsrechten Fr. 4000 zu, wies dagegen das Begehren um Veröffentlichung des Urteils ab. Die Kläger erklärten
BGE 84 II 570 S. 573
die Berufung. Die Beklagte schloss sich der Berufung an und beantragte Abweisung der Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
a) Von den vermögensrechtlichen Urheberrechten sind die Persönlichkeitsrechte zu unterscheiden, die dem Urheber eines Werkes der Literatur oder Kunst zustehen. Diese Unterscheidung, die auch das Kantonsgericht trifft, wird von den Klägern zu Unrecht beanstandet. Dass der Schöpfer eines Werkes der Literatur oder Kunst unabhängig von den Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes den Schutz der Persönlichkeit geniesst, ergibt sich aus
Art. 28 ZGB
, der durch
Art. 44 Satz 2 URG
vorbehalten wird (BBl 1918 III 647, 1930 II 113;
BGE 58 II 308
,
BGE 69 II 57
), und ist für internationale Verhältnisse von der Schweiz auch durch Beitritt zur Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und der Kunst, Fassungen vom 2. Juni 1928 und 26. Juni 1948, anerkannt worden, deren Art. 6 bis die erwähnte Unterscheidung ausdrücklich trifft.
Die Persönlichkeitsrechte gehen dem Urheber durch Abtretung seiner Vermögensrechte nicht verloren. Sie sind untrennbar mit seiner Person verknüpft, um deretwillen sie ihm zustehen. Sie geben ihm insbesondere Anspruch auf das Ansehen und den Ruf, die das Werk seinem Urheber zu verschaffen vermag. Der Urheber kann bei unbefugter Verletzung dieser Rechtsgüter auf Beseitigung der Störung klagen (
Art. 28 Abs. 1 ZGB
) und hat unter den Voraussetzungen des
Art. 49 OR
Anspruch auf Schadenersatz und Genugtuung (
Art. 28 Abs. 2 ZGB
).
b) Die Ähnlichkeiten, die das Kantonsgericht zwischen der von den Architekten Burgener entworfenen Kirche einerseits und dem von Dr. Pfammatter ausgeführten Bau anderseits feststellt, verliehen den Architekten Burgener Anspruch, überall dort, wo auf den Erbauer hingewiesen wurde, unter Bekanntgabe ihres schöpferischen Beitrages als Miturheber genannt zu werden. Das hatte insbesondere
BGE 84 II 570 S. 574
die Beklagte als Erwerberin des Urheberrechtes an den Plänen der Architekten Burgener und als Bestellerin des Werkes zu tun, namentlich anlässlich dessen Einweihung (vgl.
BGE 58 II 309
). Nichterfüllung dieser Pflicht bedeutete Verletzung der Persönlichkeitsrechte der beiden Miturheber. Ihr Ansehen und ihr Ruf, zum Umbau der Kirche originelle und wertvolle Grundgedanken beigetragen zu haben, mussten durch Unterdrückung ihrer Namen und Leistungen schwer beeinträchtigt werden. Einer Aufforderung der Architekten Burgener an die Beklagte, ihrer Pflicht nachzukommen, bedurfte es nicht. Die Beklagte hatte die Persönlichkeitsrechte der beiden Miturheber von sich aus zu achten, zumal sie sich des schöpferischen Beitrages, den diese geleistet hatten, bewusst war, hat sie doch die Projekte Burgener an Pfammatter weitergegeben und dessen Honorar wegen dieser Vorarbeiten um Fr. 5000.-- gekürzt. Der Einwand der Beklagten, die Architekten Burgener hätten sie im Briefe vom 12. Juli 1951 nicht darauf aufmerksam gemacht, dass ihre Rechte als Urheber unter allen Umständen gewahrt werden müssten, hilft daher nicht. Übrigens konnten Markus und Donato Burgener nicht wissen, dass die Beklagte mehr als vier Jahre später, bei der Einweihung der Kirche, ihnen oder ihren Rechtsnachfolgern gegenüber elementarste Pflichten verletzen werde.
Dass sie die erwähnte Pflicht verletzt hat, steht fest. Auf ihre Behauptung, sie habe sich an den Veröffentlichungen in den anlässlich der Einweihung erschienenen Sonderbeilagen des "Walliser Volksfreunds" und des "Walliser Boten" nicht beteiligt, kommt nichts an. Sie musste sich sagen, dass die Oberwalliser Presse sich auf die Einweihungsfeier hin zum Umbau der Kirche äussern werde. Das lehrt die Lebenserfahrung. Übrigens enthalten beide Sonderbeilagen auch Artikel, die von kirchlicher Seite stammen müssen. Die Beklagte hatte dafür zu sorgen, dass die Öffentlichkeit anlässlich der Einweihung der Kirche über die Arbeit der Architekten Burgener, die sie
BGE 84 II 570 S. 575
im Briefe vom 11. Juli 1951 selber als gross und wertvoll bezeichnet hatte, aufgeklärt werde. Wie das Kantonsgericht ausführt, hat sie aber in dieser Hinsicht nichts getan, sondern gegenteils den vollendeten Umbau als ausschliessliches Werk Pfammatters gepriesen, Namen und Leistungen der Architekten Burgener geflissentlich unterdrückt und in der Öffentlichkeit bewusst und gewollt den Eindruck aufkommen lassen, sie hätten zum Werke nichts beigetragen, es sei denn einige wert- und bedeutungslose Vorstudien. Das sind Feststellungen über tatsächliche Verhältnisse. Sie binden daher das Bundesgericht, und zwar sowohl hinsichtlich der objektiven Tatsachen (Preisen als Werk Pfammatters, Unterdrücken der anderen Namen) als auch hinsichtlich des festgestellten Wissens und Wollens der Beklagten. Auf deren Behauptung, der Präsident des Pfarreirates habe bei der weltlichen Feier die Vorarbeiten der Architekten Burgener erwähnt, ist nicht einzutreten. Sie widerspricht den erwähnten Feststellungen und ist übrigens neu. Der Beklagten oblag, sie schon im kantonalen Verfahren aufzustellen, um den Beweis ihres Verhaltens, den an sich die Kläger zu erbringen hatten, durch Gegenbeweis zu entkräften (vgl.
BGE 66 II 146
f.).
c) Wer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt wird, hat bei Verschulden Anspruch auf Ersatz des Schadens und, wo die besondere Schwere der Verletzung und des Verschuldens es rechtfertigt, Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung (
Art. 49 Abs. 1 OR
).
Das Kantonsgericht stellt verbindlich fest, dass die Beklagte den Eindruck, das Werk stamme ausschliesslich von Dr. Pfammatter, bewusst und gewollt hat aufkommen lassen. Da sie die Arbeit der Architekten Burgener im Schreiben vom 11. Juli 1951 selber als gross und wertvoll bezeichnet hatte und ihre Projekte unter Kürzung des Architektenhonorars durch Pfammatter hatte verwenden lassen, war sie sich auch bewusst, die Unwahrheit zu sagen, wenn sie das Werk als ausschliessliches Verdienst Pfammatters pries. Es fällt ihr somit Absicht, die schwerste
BGE 84 II 570 S. 576
Form des Verschuldens, zur Last. Dass sie über das Schreiben der Architekten Burgener vom 12. Juli 1951 ungehalten war, ändert nichts. War auch der Brief nicht höflich geschrieben, so ist doch zu bedenken, dass seine Verfasser durch die Mitteilung vom Vortage, wonach der Bau durch Pfammatter, Mitglied der begutachtenden Kommission, ausgeführt werde, gekränkt und gereizt waren. Dass der Pfarreirat ihnen das mehr als vier Jahre später noch nachtrug, indem er sie durch Unterdrückung ihrer Verdienste um den Umbau der Kirche so tief demütigte, ist nicht zu verstehen. Die Verletzung in ihren Persönlichkeitsrechten, die er ihnen dadurch zufügte, war schwer. Nachdem die Architekten Burgener sich während mehr als zwölf Jahren um den Umbau der Kirche bemüht hatten und ihr Projekt im Wettbewerb mit dem ersten Preis ausgezeichnet worden war, musste ihnen ganz besonders daran liegen, öffentlich als Urheber der originellen und wertvollen Grundgedanken anerkannt zu werden, die sie zum Bauwerk beigetragen hatten. Die absichtliche Unterdrückung ihres Namens zugunsten Pfammatters, dessen Beitrag an Gestalt und Aussehen des Werkes fast ausschliesslich das Gebiet der Ästhetik betrifft und der zudem schon durch Erteilung des bedeutsamen Bauauftrages bevorzugt worden war, kränkte tief. Zu bedenken ist auch, dass das Werk eine Kirche ist, die für das religiös eingestellte Walliser Volk eine erhebliche Rolle spielt. Es hätte die Architekten Burgener innerlich befriedigt, als Miturheber des Umbaues eines Hauses von solcher Zweckbestimmung und Bedeutung anerkannt zu werden. Die Nennung ihres Namens und ihrer Verdienste um das Werk hätte ihr Ansehen und ihren Ruf sehr gehoben. Die Verschweigung setzte sie herab. Die Voraussetzungen der Genugtuungspflicht sind daher erfüllt.
Die Architekten Burgener sind durch Verletzung ihrer Persönlichkeitsrechte auch geschädigt worden. Von ihrem Ansehen und Rufe, Miturheber der Pläne zu dem bedeutsamen Bauwerk zu sein, musste ihr Geschäftsgang abhangen.
BGE 84 II 570 S. 577
Der Architekt wirbt mit den Bauten, die nach seinen Plänen erstellt werden. Nach diesen Werken beurteilen ihn die Leute, die später als Kunden in Frage kommen. Je wichtiger ein Bau ist, desto wirksamer ist die Werbung, die von ihm ausgeht.
Indem das Kantonsgericht den Klägern nur Fr. 4000.-- zugesprochen hat, um ihnen Genugtuung und Schadenersatz zu verschaffen, hat es der Schwere des Verschuldens und der Verletzung sowie der Grösse des Schadens zu wenig Rechnung getragen. Dieser ist freilich ziffermässig nicht genau nachweisbar. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge (
Art. 42 Abs. 2 OR
) kann er aber nicht gering sein. Ein Betrag von Fr. 10 000.-- als Genugtuungssumme und Schadenersatz ist angemessen, obwohl auch die Veröffentlichung des Urteils den Klägern eine gewisse Genugtuung verschafft und die materiellen Nachteile der unerlaubten Handlung der Beklagten einschränken wird.
d) Die Forderung der Kläger ist nicht verjährt. Sie beruht auf andauernder unerlaubter Handlung, insbesondere darauf, dass die Namen der Architekten Burgener auch noch im November 1955 anlässlich der Einweihung der Kirche unterdrückt wurden. Damals war die Klage schon hängig. Das die Verjährunungsfrist des
Art. 60 OR
im Verlaufe des Prozesses nicht durch Rechtshandlungen im Sinne des
Art. 138 OR
rechtzeitig unterbrochen worden sei, behauptet die Beklagte nicht.
e) Die Kläger halten daran fest, das Urteil sei auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen.
Da die Beklagte ihrer Pflicht, die Architekten Burgener der Öffentlichkeit als Miturheber der Umbaupläne bekanntzugeben, nicht nachgekommen ist, drängt sich die Veröffentlichung des Urteils auf. Sie kann den Klägern zusätzlich Genugtuung verschaffen (
Art. 49 Abs. 2 OR
). Zugleich beseitigt sie sogut als möglich den rechtswidrigen Zustand, den die Beklagte durch ihr Schweigen geschaffen hat. Die Überlegung des Kantonsgerichts, es liege nicht im Interesse der Sache und der Parteien, wenn die Angelegenheit
BGE 84 II 570 S. 578
nun nach Jahren wieder in die Öffentlichkeit getragen werde, hält nicht stand. Seit der Einweihung der Kirche sind erst drei Jahre verflossen. Dass die Architekten Burgener heute ohnehin vergessen wären, wenn die Beklagte sie damals als Miturheber des Baues genannt hätte, ist nicht anzunehmen. Die Kläger haben an der Veröffentlichung noch immer ein schützenswertes Interesse. Durch die Aufklärung Dritter wird nicht, wie z.B. nach einer längst vergessenen Verleumdung, ein nicht mehr andauernder Eingriff in Persönlichkeitsrechte unnötigerweise aufgefrischt. Nach einer Verleumdung, die vergessen ist, braucht der Öffentlichkeit der wahre Sachverhalt nicht notwendigerweise mitgeteilt zu werden, weil schon der Zeitablauf dem Verletzten die Achtung der Mitmenschen zurückverschafft haben kann. Die unterdrückte Miturheberschaft der Architekten Burgener dagegen darf der Öffentlichkeit nicht verborgen bleiben. Je länger sie ihr in Erinnerung bleiben wird, desto besser ist den Verletzten Gerechtigkeit widerfahren. Ob die Veröffentlichung den Interessen der Beklagten widerspricht, ist unerheblich. Das hätte die Beklagte als Folge ihres rechtswidrigen Verhaltens hinzunehmen.
Die Kläger haben aber nicht Anspruch auf Veröffentlichung des ganzen Urteils, da dieses auch Punkte betrifft, die mit der Verletzung der Persönlichkeitsrechte nichts zu tun haben. Die Bekanntgabe einer Zuzammenfassung über diesen Punkt genügt.
Angemessen ist die Veröffentlichung im "Walliser Volksfreund" und im "Walliser Boten" in einem einmaligen Inserat in der Grösse einer Achtelsseite. Die Kosten des Inserates sind von der Beklagten zu bezahlen.


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Urteilskopf
111 V 219
43. Sentenza del 2 luglio 1985 nella causa Cassa svizzera di compensazione contro Mirabile e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero

regeste:
Regeste
Art. 41 IVG
,
Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV
.
- Die Ausgleichskasse kann - abgesehen von den Fällen der Meldepflichtverletzung - die Ausrichtung der Versicherungsleistung einstellen, wenn sie im Revisionsverfahren die Dokumente nicht erhält, deren Auflage sie innert einer bestimmten Frist unter Androhung des Leistungsentzuges verlangt hat (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 1).
- Diese Einstellung ist nicht an die Bedingung geknüpft, dass die Verwaltung die gesamte für die Beurteilung nötige Dokumentation verlangt hat: es genügt, dass sie die Auflage der grundlegenden Dokumente verlangt hat, die geeignet sind, über die materiellen Ansprüche des Versicherten zu befinden, wobei sie die Möglichkeit hat, später nötigenfalls ergänzende Angaben anzufordern (Erw. 2).
- Die weitere Verwaltungsverfügung, welche die Ausgleichskasse erlassen muss, wenn die verlangte, bisher fehlende Dokumentation eingereicht ist, kann ihre Wirkungen zeitlich höchstens bis zum Datum der Einstellung entfalten, das in der mit Resolutiv-Bedingung versehenen Verfügung festgesetzt worden ist (Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 111 V 219 S. 220
A.-
Vito Mirabile, cittadino italiano nato nel 1947, è stato messo al beneficio di una rendita intera dell'assicurazione per l'invalidità svizzera con effetto dal 1o maggio 1972. Questa prestazione è stata successivamente sostituita con una mezza rendita a decorrere dal 1o maggio 1979.
Nell'ambito di una successiva procedura di revisione, la Cassa svizzera di compensazione ha richiesto documenti medici
BGE 111 V 219 S. 221
dall'Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) di Messina. Gli atti non essendo pervenuti, la Cassa, il 1o febbraio 1983, ha sollecitato l'ente assicurativo sociale italiano, con la comminatoria che se entro il 31 maggio 1983 la documentazione non fosse pervenuta, la rendita sarebbe stata soppressa. Copia della comunicazione è stata notificata all'assicurato. Non avendo l'INPS dato seguito alla richiesta, l'amministrazione ha con provvedimento 20 giugno 1983, notificato il 24 giugno seguente, disposto la soppressione della rendita con effetto dal 1o luglio 1983. Nel provvedimento si precisava quanto segue:
"Il vostro caso sarà riesaminato non appena saremo in possesso della documentazione necessaria. Vi rimetteremo in seguito una nuova decisione."
B.-
Assistito dal Patronato INAL, Vito Mirabile ha adito la Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero con un gravame per cui faceva valere che nessuna colpa poteva essergli addebitata per il ritardo dell'INPS e chiedeva l'annullamento della decisione amministrativa.
Successivamente, il 15 luglio 1983, è pervenuta alla Cassa svizzera di compensazione la chiesta documentazione.
Sollecitato a sua volta dalla Cassa, il Patronato ha poi indirizzato all'amministrazione documentazione economica.
Il medico della Commissione dell'assicurazione per l'invalidità ha ritenuto giustificata la soppressione della prestazione, parere questo ribadito in fase di replica. Le prese di posizione del sanitario sono state trasmesse dalla Cassa svizzera di compensazione alla Commissione di ricorso a titolo di risposta al gravame.
Per giudizio 27 gennaio 1984 la Commissione di ricorso, a tutela del gravame, ha annullato la decisione impugnata.
I primi giudici hanno osservato che solo tema litigioso era quello di sapere se l'amministrazione poteva, visto il ritardo dell'INPS, sopprimere la rendita erogata all'assicurato. Richiamata poi la giurisprudenza pubblicata in
DTF 107 V 24
, la quale ammette un tale modo di procedere, essi hanno ritenuto che comunque detta prassi era applicabile solo qualora la mancata produzione di documenti fosse impedimento causale alla pronuncia della decisione di merito; ciò non era del caso nella fattispecie, nella misura in cui, dopo aver ricevuto la documentazione medica richiesta, la Cassa svizzera di compensazione ha dovuto domandare la produzione di atti economici, circostanza questa
BGE 111 V 219 S. 222
indicante che l'incarto non era comunque "maturo" per una decisione di merito. L'amministrazione in sostanza non era stata impedita unicamente in seguito alla mancata produzione dei documenti medici, ragione per cui i requisiti per la soppressione della rendita a titolo provvisorio non erano dati.
D'altra parte, sempre secondo i primi giudici, il ricorso sarebbe stato da accogliere in ogni modo dal momento che la decisione di soppressione disattendeva le disposizioni sia dell'
art. 88a cpv. 1 OAI
, che prevede l'esigenza di un miglioramento di almeno tre mesi, sia dell'
art. 88bis cpv. 2 lett. a OAI
, giusta il quale la soppressione può avvenire solo il primo giorno del secondo mese susseguente a quello dell'intimazione della decisione.
C.-
La Cassa svizzera di compensazione interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte chiedendo, in annullamento del giudizio commissionale, il ripristino della decisione 20 giugno 1983. Fa valere che se necessaria sarebbe stata una documentazione economica, altrettanto indispensabile era quella medica, per cui erano adempiuti i presupposti per la soppressione della rendita. Per quel che concerne la data di soppressione, la Cassa nega che applicabili siano le disposizioni richiamate dalla Commissione di ricorso, quando si tratti di soppressione per mancata produzione di documenti.
Mentre l'opponente postula la disattenzione del gravame, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ne propone l'accoglimento.
Erwägungen
Diritto:
1.
Oggetto della lite è solo il tema di sapere se la Cassa svizzera di compensazione era legittimata, non avendo essa ricevuto gli atti richiesti all'INPS, di sopprimere la rendita di cui era al beneficio Vito Mirabile. Ora, secondo la giurisprudenza, a prescindere dai casi di violazione dell'obbligo di informare, nella procedura di revisione legittimo è il provvedimento con cui una cassa di compensazione sopprime il versamento della prestazione assicurativa quando entro un termine stabilito non le pervengono i documenti richiesti a tal fine con la comminatoria che altrimenti la prestazione sarebbe soppressa. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha pure statuito che questo principio generale trova applicazione nel procedimento di revisione non soltanto in regime convenzionale ma anche nei confronti di assicurati svizzeri, quando per le remore dell'assicurato medesimo o di un terzo
BGE 111 V 219 S. 223
(irrilevante se privato o ente incaricato di mansioni pubbliche) la cassa sia posta nell'impossibilità di tempestivamente decidere (
DTF 107 V 24
).
Circa la natura del provvedimento amministrativo giova rilevare che non si tratta di una decisione incidentale ma di una decisione finale munita della condizione risolutiva per la quale una successiva edizione della documentazione carente all'epoca del provvedimento già reso fa obbligo alla cassa di compensazione di revocarlo e riformarlo quando la documentazione prodotta contiene gli elementi che permettono un altro apprezzamento della fattispecie o, nel caso contrario, di confermarlo, rendendo di conseguenza una nuova decisione (vedi GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 141, e la giurisprudenza ivi citata).
2.
Nell'evenienza concreta la Cassa, prevalendosi di questa giurisprudenza, sostiene che erano dati i presupposti della soppressione della rendita, non avendo dato l'INPS seguito nei termini fissati alla sua diffida di presentare la documentazione sanitaria richiesta.
Per la Commissione di ricorso, invece, i requisiti della soppressione non erano adempiuti. Essa afferma che se è vero che i chiesti atti sanitari non sono stati prodotti, è altrettanto vero che gli organi dell'assicurazione hanno disatteso di tempestivamente domandare la documentazione economica, pure necessaria ai fini della decisione di merito. In sostanza, per i primi giudici, decisivo è che l'amministrazione sia stata impedita di statuire non soltanto perché le mancava la documentazione medica di cui si chiedeva la produzione, ma anche poiché le difettavano i dati economici, domandati solo successivamente.
Orbene non può essere negato che sulla semplice scorta degli atti sanitari il caso non poteva essere deciso. È pacifico peraltro che soltanto dopo aver ricevuto gli atti medici l'amministrazione ha fatto produrre i documenti economici. Ma da queste circostanze non possono essere dedotte le conseguenze volute dai primi giudici. In effetti, con la giurisprudenza pubblicata in
DTF 107 V 24
il Tribunale federale delle assicurazioni intendeva semplicemente evitare all'amministrazione di dover procrastinare per semplici ritardi amministrativi nella trasmissione degli atti decisioni che si avvererebbero necessarie. Essa giurisprudenza non voleva tuttavia prescrivere all'amministrazione il modo di procedere: essa in particolare non si prefiggeva di subordinare il diritto della cassa di emanare una diffida alla condizione che al momento
BGE 111 V 219 S. 224
di detta diffida fosse richiesta tutta la documentazione necessaria per statuire. Gli organi dell'amministrazione devono in effetti conservare in quest'ambito una larga libertà trattandosi di organizzare l'istruttoria. Se manifestamente non è lecito all'amministrazione di abusivamente chiedere un documento di secondaria importanza, corredando la domanda di una comminatoria, e, in caso di inadempimento, di sopprimere una prestazione, viceversa non può essere fatto obbligo alla cassa di prevedere già all'inizio della procedura quali siano tutti i possibili documenti necessari all'evasione della pratica. Solo quando sono in possesso di certi elementi di base gli organi dell'assicurazione possono valutare su quali punti e in quale misura siano, se del caso, da far esperire accertamenti completivi.
Non può pertanto essere mosso alcun appunto alla Cassa di aver voluto prendere a base della procedura di revisione la documentazione sanitaria. In funzione degli elementi contenuti nella stessa, essa avrebbe potuto domandare o meno di completarla, chiedendo la produzione di altri atti, e in particolare di quelli economici. Non essendole tale documentazione medica pervenuta nei termini, l'amministrazione non poteva procedere, per cui essa era legittimata a sopprimere la rendita ai sensi della menzionata giurisprudenza. Il giudizio commissionale non è quindi fondato su questo punto.
3.
A titolo abbondanziale i primi giudici hanno osservato che la decisione della Cassa svizzera di compensazione di soppressione non teneva conto dei disposti di cui agli
art. 88a cpv. 1 OAI
- il quale segnatamente dispone che la rendita può essere soppressa solo qualora il miglioramento dell'assicurato sia durato tre mesi - e 88bis cpv. 2 lett. a OAI - giusta cui la soppressione della rendita può essere messa in atto il più presto il primo giorno del secondo mese che segue la notifica della decisione -. La Cassa svizzera di compensazione, di contro, allega che queste norme non sarebbero richiamabili nell'ambito della giurisprudenza in
DTF 107 V 24
.
Per quel che concerne l'
art. 88a cpv. 1 OAI
, la Corte non ha motivo di scostarsi dal parere dell'amministrazione. Questa norma dispone che se la capacità di guadagno dell'assicurato migliora o la grande invalidità di cui è affetto si attenua, vi è motivo di ammettere che il cambiamento determinante sopprima, all'occorrenza, tutto o parte del diritto a prestazioni dal momento in cui si può supporre che il miglioramento costatato
BGE 111 V 219 S. 225
perduri. Essa in fine precisa poi che il miglioramento "lo si deve in ogni caso tenere in considerazione allorché è durato tre mesi, senza interruzione notevole, e che presumibilmente continuerà a durare". Ora non si vede come detta norma potrebbe trovare applicazione, quando si noti che l'esistenza del miglioramento cui la soppressione della prestazione è subordinata non può essere conosciuta per il fatto precisamente che difettano nell'inserto della causa i documenti necessari per stabilire un giudizio di merito.
Per quel che attiene all'
art. 88bis cpv. 2 lett. a OAI
, il Tribunale federale delle assicurazioni dissente invece dall'opinione della ricorrente. Secondo questo disposto, la riduzione o la soppressione della rendita o dell'assegno per grandi invalidi è messa in atto il più presto il primo giorno del secondo mese che segue la notifica della decisione. In sostanza questa norma, entrata in vigore il 1o gennaio 1983, scostandosi dalla normativa vigente fino allora, garantisce un mese supplementare di erogazione della prestazione, qualora questa debba essere ridotta o soppressa. Esso disposto è inteso a permettere all'assicurato di prendere le disposizioni che si impongono. Orbene si giustificano le stesse cautele trattandosi di assicurati che si vedano sopprimere la rendita nell'ambito della giurisprudenza in
DTF 107 V 24
. Infatti, se si tratta in pratica di una sospensione del diritto e non di una soppressione vera e propria, come rilevano amministrazione e Ufficio federale delle assicurazioni sociali, non deve essere disatteso che simile sospensione può essere successivamente confermata, una volta pervenuti gli elementi permettenti una decisione di merito. L'assicurato non si trova quindi in questa ipotesi in una situazione sostanzialmente diversa da quella cui è confrontato nell'ambito di una normale procedura di revisione. Nell'evenienza concreta, pertanto, la Cassa non poteva dar effetto alla sua decisione di soppressione della rendita prima del 1o agosto 1983, quando si ricordi che la stessa è stata notificata il 24 giugno 1983.
Viste queste ultime considerazioni, la giurisprudenza in
DTF 107 V 29
giusta cui la seconda decisione può esplicare i suoi effetti nel tempo al massimo fino alla data in cui venne prolata la decisione finale munita della condizione risolutiva deve essere precisata, ritenuta l'entrata in vigore dell'
art. 88bis cpv. 2 lett. a OAI
, nel senso che esso secondo provvedimento può esplicare i suoi effetti nel tempo al massimo sino alla data di soppressione stabilita nella decisione finale munita della condizione risolutiva.
BGE 111 V 219 S. 226
4.
Dato quanto precede, il giudizio querelato deve essere annullato e la decisione amministrativa riformata nel senso che la soppressione della prestazione assicurativa ha effetto solo dal 1o agosto 1983, gli atti essendo da rinviare all'amministrazione, affinché essa, dopo aver segnatamente sottoposto alla Commissione dell'assicurazione per l'invalidità il parere del medico commissionale, renda una decisione circa i presupposti materiali del diritto a rendita dell'assicurato.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è parzialmente accolto nel senso che, annullato il giudizio querelato e riformata la decisione della Cassa svizzera di compensazione nella misura in cui sopprime la prestazione assicurativa prima del 1o agosto 1983, gli atti sono rinviati all'amministrazione perché statuisca conformemente ai considerandi.


header:
Urteilskopf
86 II 206
35. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Februer 1960 i. S. B. gegen P. und B.

regeste:
Regeste
Anfechtung der Ehelichkeit (
Art. 253 ff. ZGB
).
1. Arglistige Verleitung zur Anerkennung der Ehelichkeit.
Art. 257 Abs. 1 ZGB
. Hinsichtlich der dem Ehemann anlässlich der Anerkennung der Ehelichkeit zugesicherten Befreiung von der väterlichen Unterhaltspflicht fällt grundsätzlich nur eine Arglist des für das Kind handelnden Beistandes oder der Vormundschaftsbehörde in Betracht, eine Arglist der Mutter dagegen nur dann, wenn sie dem für das Kind handelndenBeistand oder vormundschaftlichen Organ bekannt war (
Art. 28 OR
, der auch auf Leistungsverträge des Familienrechts anzuwenden ist). (Erw. 1).
2. Die Zuständigkeit zu Anordnungen im Sinne von
Art. 282 ZGB
bestimmt sich nach
Art. 376 ZGB
. Die Genehmigung eines Vertrages über die elterliche Unterhaltspflicht kann nicht gültig erklärt werden durch die hiezu offensichtlich unzuständige Vormundschaftsbehörde des ausserhalb des Wohnsitzkantons gelegenen Heimatortes. - Einem vorbehaltlosen Verzicht auf väterliche Unterhaltsleistungen darf die Vormundschaftsbehörde nicht zustimmen. - Wo befindet sich der Wohnsitz eines innert 300 Tagen nach der Scheidung seiner Eltern geborenen Kindes, über dessen Zuweisung das Scheidungsurteil nicht befunden hat? Frage offen gelassen. - Bedeutung des Verzichts der Mutter auf Beiträge des Vaters für das Kind. (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 86 II 206 S. 208
A.-
Die Ehe B.-P. wurde vom Amtsgericht Solothurn-Lebern am 23. Mai 1958 geschieden; am 27. des gleichen Monats trat das Urteil im Scheidungspunkt in Rechtskraft. Am 23. Dezember 1958 gebar die schon während des Prozesses zu ihren Eltern nach Lenzburg gezogene geschiedene Ehefrau das Kind Anton, das gemäss
Art. 252 ZGB
als eheliches Kind auf den Namen B. eingetragen wurde.
B.-
Am 17. Februar 1959 schlossen die geschiedenen Ehegatten unter Mitwirkung ihrer Anwälte eine Vereinbarung, wonach 1. die Ehefrau anerkannte, dass das Kind Anton nicht vom Ehemann stamme; 2. sie "für sich und das Kind vorbehaltlos und zeitlich unbeschränkt" auf irgendwelche Unterhaltsleistungen des Klägers für das Kind verzichtete; 3. der Ehe mann auf gerichtliche Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes verzichtete, so dass dieses weiterhin mit seinem Namen eingetragen bleibe; 4. die Ehefrau es übernahm, zu dieser Vereinbarung die Genehmigung "der zuständigen Vormundschaftsbehörden von Alberswil/LU und Lenzburg/AG" einzuholen.
C.-
Die Vormundschaftsbehörde des luzernischen Heimatortes des geschiedenen Ehemannes, Alberswil, erteilte die nachgesuchte Genehmigung; die Vormundschaftsbehörde des Wohnortes der geschiedenen Ehefrau, Lenzburg, verweigerte sie. An die Behörde des fortdauernden Wohnsitzes des geschiedenen Ehemannes, Solothurn, hatte man sich nicht gewendet.
D.-
Am 20. März 1959 erhob der Ehemann beim Gericht seines Heimatortes Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes Anton. Die Beklagten widersetzten sich der Klage mit Berufung auf die Vereinbarung vom
BGE 86 II 206 S. 209
17. Februar 1959; im übrigen lasse sich Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers angesichts der Beziehungen der Eheleute nicht nachweisen. In der Replikschrift erklärte der Kläger, er habe diese Vereinbarung "in Unwissenheit und Unkenntnis der Rechtslage" unterzeichnet, und in der gleichen Lage habe sich auch die heimatliche Vormundschaftsbehörde bei Erteilung ihrer Zustimmung befunden. Dem Kinde hätte ein Beistand gegeben werden und die zuständige Vormundschaftsbehörde des Wohnsitzes zustimmen müssen. Die Vereinbarung sei gesetzwidrig. Man habe ihn irregeführt; immerhin sei aus der Vereinbarung ersichtlich, welche Machenschaften mit ihm getrieben worden seien, und wie bestimmt die Erstbeklagte bestätigt habe, dass das Kind nicht von ihm stamme.
E.-
Beide kantonalen Instanzen haben die Klage abgewiesen, das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 24. November 1959.
F.-
Mit vorliegender Berufung hält der Kläger an seinem Begehren fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der binnen der Frist des
Art. 253 Abs. 1 ZGB
erhobenen Klage steht der Klageverzicht laut der Vereinbarung vom 17. Februar 1959 entgegen, der mindestens eine stillschweigende Anerkennung der Ehelichkeit des Kindes enthält. Infolgedessen wäre die Klage nur zulässig, wenn dargetan würde, dass der Kläger arglistig zur Anerkennung bewogen worden sei (
Art. 257 Abs. 1 ZGB
). Die in der Replikschrift vor Amtsgericht aufgestellte Behauptung, er sei irregeführt worden. entbehrt jedoch der zureichenden Begründung, und für ergänzende Vorbringen in diesem Punkt ist den Akten nichts zu entnehmen. Jedenfalls ist dem Kläger nicht wahre eheliche Abstammung des Kindes Anton vorgespiegelt worden. Vielmehr hat die Erstbeklagte in der in Frage stehenden Vereinbarung unumwunden zugegeben, das Kind aus ehebrecherischem Verkehr empfangen zu haben (woraus
BGE 86 II 206 S. 210
freilich nicht zu schliessen ist, der Kläger vermöchte Unmöglichkeit seiner Vaterschaft nachzuweisen). Die Täuschung müsste sich somit auf die Rechtsgültigkeit des Verzichtes des Kindes auf jegliche Unterhaltsleistungen des Klägers auch in der Zukunft beziehen. Allein in dieser Hinsicht ist als andere Vertragspartei nicht die Erstbeklagte zu betrachten, die in dieser Verzichtsfrage das Kind nicht vertreten konnte (
BGE 69 II 69
/70), ganz abgesehen davon, dass das Scheidungsgericht noch nicht über die Zuweisung dieses nachgeborenen Kindes entschieden hat und der Mutter daher jedenfalls vorderhand nicht die elterliche Gewalt zusteht. Die Täuschung müsste somit entweder von der dem Verzicht für das Kind zustimmenden Vormundschaftsbehörde von Alberswil begangen worden sein, was keineswegs behauptet wird (diese Behörde soll ja nach den Vorbringen des Klägers wie er selbst "in Unwissenheit und Unkenntnis der Rechtslage" gehandelt haben), oder diese Behörde müsste zur Zeit des Vertragsabschlusses, somit als sie der Vereinbarung namens des Kindes beitrat, eine von der Erstbeklagten begangene Täuschung gekannt haben oder haben kennen müssen (nach der auch auf familienrechtliche Leistungsverträge anwendbaren Vorschrift von
Art. 28 OR
). Für einen solchen Sachverhalt liegt jedoch nichts vor, und es ist auch gar nicht nachgewiesen, dass die Erstbeklagte den Kläger (und dessen Anwalt) über die Rechtsgültigkeit des Verzichtes des Kindes, den sie vereinbarungsgemäss den Vormundschaftsbehörden von Alberswil und von Lenzburg unterbreitete, absichtlich getäuscht habe.
2.
Nach alldem muss die Klage, ohne dass sie im übrigen materiell überprüft werden könnte, an der Anerkennung der Ehelichkeit scheitern. Der Umstand, dass die Vormundschaftsbehörde von Lenzburg sich nicht bereit fand, den Kläger von seiner väterlichen Unterhaltspflicht zu befreien, vermag die Rechtswirksamkeit jener Anerkennung nicht in Frage zu stellen.
Dies freilich nicht aus dem von der Vorinstanz angenommenen
BGE 86 II 206 S. 211
Grunde, dass die Vormundschaftsbehörde des Wohnsitzes gar nicht habe zuzustimmen brauchen, der Verzicht für das Kind vielmehr gültig durch die heimatliche Vormundschaftsbehörde ausgesprochen worden sei. Das Vorgehen dieser Behörde ist zwar nicht deshalb zu beanstanden, weil sie von der Ernennung eines Beistandes absah und die Vertretungshandlung selber vornahm; dies war an sich zulässig (Erläuterungen zum VE des ZGB, Band I S. 300 der zweiten Ausgabe;
BGE 69 I 221
). Allein es gebrach ihr offensichtlich an der Zuständigkeit, die gesetzliche Vertretung für diesen in einem andern als dem Heimatkanton wohnenden Bürger auszuüben (
Art. 376 Abs. 1 und 2 ZGB
). Über diesen Mangel kann entgegen der (unter anderem aufBGE 39 I 608,
BGE 58 I 290
undBGE 59 I 211gestützten) Ansicht der Vorinstanz nicht hinweggesehen werden. In Alberswil wird nicht bereits über das Kind Anton B. eine Vormundschaft geführt, die auch bei längerem auswärtigem Aufenthalt auf einen dortigen Wohnsitz könnte schliessen lassen. Damit erweist sich der Hinweis aufBGE 39 I 608undBGE 59 I 211als unstichhaltig. Im übrigen hat nicht die Vormundschaftsbehörde von Alberswil, sondern diejenige von Lenzburg die gesetzliche Vertretung des Knaben für den vorliegenden Prozess angeordnet, und diese Vertretung hat freilich nachBGE 55 II 325Erw. 2 undBGE 58 I 290als wirksam zu gelten, gleichgültig ob sich der Wohnsitz dieses im Scheidungsurteil nicht berücksichtigten nachgeborenen Kindes am Wohnsitz der Mutter, bei der es lebt, befinde (eben in Lenzburg), oder ob es den Wohnsitz des (in Solothurn gebliebenen) Klägers teile, wie dies die Vorinstanz mit Hinweis auf EGGER, N. 5 zu
Art. 25 ZGB
, und auf einen Entscheid der bernischen Justizdirektion, SJZ 21 S. 256 Nr. 134, annimmt. Was aber den Verzicht des Kindes auf jegliche Unterhaltsleistungen des Klägers betrifft, so hat sich die Vormundschaftsbehörde von Alberswil dabei gar nicht etwa als Behörde des Wohnsitzes betrachtet. Sie war über die Wohnsitzverhältnisse der geschiedenen
BGE 86 II 206 S. 212
Eltern unterrichtet, zumal die von ihr "eingesehene und geprüfte" Vereinbarung darüber genaue Angaben enthielt und am Schlusse von "Lenzburg/Solothurn" datiert war. Somit konnte sie sich nicht ernstlich für zuständig halten und hat wohl die Zustimmung nur im Hinblick darauf erteilt, dass ferner die Einholung der Genehmigung der (wirklichen oder vermeintlichen) Wohnsitzbehörde von Lenzburg vorgesehen war. Wie dem aber auch sei, kann die von der offensichtlich unzuständigen Vormundschaftsbehörde erteilte Zustimmung für die Gerichte ebensowenig verbindlich sein wie für die zuständige Vormundschaftsbehörde des Wohnsitzes, also - was hier offen bleiben kann - von Lenzburg oder Solothurn. Übrigens verstösst ein vorbehaltloser Verzicht auf Unterhaltsleistungen des Vaters derart gegen die Fürsorgepflicht der Vormundschaftsbehörde, dass er schlechterdings nicht ausgesprochen bzw. genehmigt werden durfte (
BGE 69 II 70
Erw. 3). Es ist fraglich, ob dieser Verzicht nicht als nichtig zu betrachten wäre, selbst wenn ihn die zuständige Behörde des Wohnsitzes genehmigt hätte.
Die Ungültigkeit des Verzichtes, soweit er nach der Vereinbarung vom 17. Februar 1959 für das Kind selbst mit behördlicher Genehmigung verbindlich werden sollte, lässt indessen die Anerkennung der Ehelichkeit unberührt. Diese Anerkennung wurde unbedingt ausgesprochen und nicht an die Bedingung geknüpft, dass der Verzicht auf Unterhaltsleistungen des Klägers für das Kind von der Vormundschaftsbehörde des Wohnsitzes genehmigt werde. Im übrigen ist dieser Verzicht, soweit er die Erstbeklagte betrifft, gültig und für den Kläger nicht bedeutungslos. Die Mutter des Kindes ist danach verpflichtet, für dessen ganzen Lebensaufwand aus eigenen Mitteln (die ihr bei den heutigen Verhältnissen anscheinend in ausreichendem Masse zur Verfügung stehen) aufzukommen. Solange sie diese Verpflichtung zu erfüllen vermag, wird der Kläger tatsächlich an den Unterhalt des Kindes nichts beizutragen haben. Sollte das Kind allerdings während der
BGE 86 II 206 S. 213
Dauer seiner Unterhaltsberechtigung die Mutter verlieren oder diese einmal nicht mehr imstande sein, für es in vollem Masse zu sorgen, so wird die gesetzliche Unterhaltspflicht des Vaters zur Geltung kommen müssen.
Dieser gegebenenfalls unabweislich sich ergebenden Pflicht konnte sich der Kläger gar nicht zum vornherein entschlagen.
Im übrigen steht die Ordnung der Elternrechte an dem nach der Scheidung geborenen Kinde noch aus. Das Scheidungsgericht wird sie in einem Nachverfahren vorzunehmen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 24. November 1959 bestätigt.


header:
Urteilskopf
84 IV 6
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. März 1958 i.S. Martinelli und Konsorten gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 58, 381 StGB
.
Ist der Verwertungserlös konfiszierten Gutes oder die Substanz eingezogener, ihres bestimmungsgemässen Gebrauchs entfremdeter Gegenstände dem Eigentümer oder einem Dritten von Bundesrechts wegen herauszugeben?

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 84 IV 6 S. 7
Von Mai bis August 1953 führten Martinelli und Caielli eine grosse Zahl gefälschter französischer Goldstücke, sog. Napoleons, aus Italien in die Schweiz ein. Sie versuchten, die Münzen an verschiedene Banken zu verkaufen, was ihnen zum Teil auch gelang. 1361 Stück wurden jedoch vom schweizerischen Zollfahndungsdienst beschlagnahmt.
Am 5. Juli 1957 verfügte das Obergericht des Kantons Bern die Einziehung der 1361 Napoleons zuhanden des Staates.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Beschwerdeführer beantragen die Herausgabe des Gegenwertes der eingezogenen Napoleons. Mit der Einschmelzung der geprägten Goldstücke sei der Zweck des
Art. 58 StGB
erreicht. Die Konfiskation dürfe nicht dazu dienen, dem Fiskus eine ungerechtfertigte Bereicherung zuzuführen.
Art. 58 StGB
bestimmt, welche Gegenstände und unter welchen Voraussetzungen diese einzuziehen seien. Dass der Verwertungserlös konfiszierten Gutes oder die Substanz eingezogener, ihres bestimmungsgemässen Gebrauchs entfremdeter Gegenstände dem Eigentümer oder einem Dritten ausgehändigt werden müsse, sagt diese Vorschrift nicht und ist ihr auch bei sinngemässer Auslegung nicht zu entnehmen. Darüber befinden unter Vorbehalt von
Art. 60 StGB
die Kantone, denen nach
Art. 381 StGB
in allen ausser in den von den Bundesassisen und vom Bundesstrafgericht beurteilten Fällen das Verfügungsrecht über die Einziehungen zusteht. Ob daher im vorliegenden Fall das Obergericht die eingezogenen Goldstücke zu
BGE 84 IV 6 S. 8
Recht endgültig als dem Staate verfallen erklärte, oder ob es die Herausgabe des eingeschmolzenen Goldes an die Beschwerdeführer hätte verfügen sollen, sind Fragen des kantonalen Rechtes (vgl. WAIBLINGER, Bernisches Strafrecht, N. 2 zu Art. 4), dessen richtige Anwendung der Kassationshof in diesem Verfahren nicht überprüfen kann (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). Dabei bleibt dahingestellt, ob unter Umständen eine vom kantonalen Recht vorgesehene Herausgabe konfiszierter Gegenstände oder ihres Gegenwertes mit
Art. 58 StGB
vereinbar sei oder nicht.


header:
Urteilskopf
121 IV 86
16. Extrait de l'arrêt de la cour de cassation pénale du 23 mars 1995 dans la cause M. contre Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 195 StGB
; Förderung der Prostitution.
Feinmassage, die durch Masseusen an Kunden ausgeführt wird, fällt unter den Begriff der Prostitution im Sinne des neuen
Art. 195 StGB
(E. 2a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 121 IV 86 S. 86
A.-
Entre 1990 et 1992, M. a engagé plusieurs jeunes femmes en qualité de masseuses, pour pratiquer, à E., G. ou B., des massages érotiques se terminant par une masturbation du client; dans certains cas, la masseuse travaillait le torse nu et se livrait à une fellation. La moitié ou les deux tiers de la somme versée par le client revenait à M.; il fut retenu qu'elle retira de cette activité un bénéfice s'élevant au moins à 116'000 fr. Trois de ces masseuses n'avaient pas d'autorisation de séjour ou de travail en Suisse, ce que M. savait.
BGE 121 IV 86 S. 87
Le 12 décembre 1992, M. déroba dans un centre commercial de L. une blouse d'une valeur de 129 fr. et un parfum Chanel valant 175 fr. 65.
B.-
Par jugement du 16 décembre 1993, le Tribunal de police de Genève a condamné M., pour avoir commis les infractions prévues par les art. 198 al. 1 aCP, 23 al. 4 LSEE (RS 142.20) et 137 ch. 1 aCP, à la peine de 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et 2'000 fr. d'amende, prononçant par ailleurs diverses confiscations et mettant les frais de la procédure à la charge de la condamnée.
Statuant sur appel le 5 septembre 1994, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a confirmé le jugement attaqué, sauf en ce qui concerne la confiscation de trois comptes bancaires pour lesquels elle a considéré qu'il n'était pas établi qu'ils aient été alimentés par l'activité délictueuse de M.
C.-
Contre cet arrêt, M. s'est pourvue en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Elle soutient que la cour cantonale a méconnu la notion de "prostitution" figurant dans le nouvel
art. 195 CP
, ce qui l'a conduite à violer l'
art. 2 al. 2 CP
en refusant d'appliquer cette disposition qui constituait en réalité la lex mitior; elle estime d'autre part que la confiscation des fonds qu'elle a déposés auprès d'une banque à M. viole l'
art. 58 CP
. Elle conclut à l'annulation totale ou partielle de l'arrêt attaqué, avec suite de frais et dépens, ainsi qu'à son acquittement.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Le nouvel
art. 195 CP
(RO 1992 p. 1673) est entré en vigueur le 1er octobre 1992 (RO 1992 p. 1678), soit postérieurement aux actes reprochés à la recourante; le juge de répression, statuant après l'entrée en vigueur du nouveau droit, devait néanmoins appliquer cette disposition, en tant que lex mitior, si elle aboutissait à un résultat plus favorable à l'accusée (
art. 2 al. 2 CP
;
ATF 118 IV 122
consid. 2a,
ATF 114 IV 81
consid. 3b,
ATF 101 IV 359
consid. 1).
La recourante soutient que la masturbation des clients, à laquelle procédaient les masseuses, n'entre pas dans la notion de "prostitution" introduite par le nouvel
art. 195 CP
, de sorte que l'application du nouveau droit doit conduire à son acquittement.
Il est vrai que le nouvel
art. 195 CP
, à la différence de l'ancien
art. 198 CP
, emploie le terme de "prostitution", que l'on trouvait déjà, dans l'ancien droit, aux
art. 201 al. 1 et 207 CP
. Le message du Conseil fédéral
BGE 121 IV 86 S. 88
à l'appui du nouveau droit précise ce qu'il faut entendre par "prostitution" en disant que celle-ci "peut être tant hétéro- qu'homosexuelle et consiste à livrer son corps, occasionnellement ou par métier, aux plaisirs sexuels d'autrui pour de l'argent ou d'autres avantages matériels. Point n'est besoin qu'il y ait véritablement acte sexuel" (FF 1985 II 1099). Il n'est donc pas décisif qu'il y ait acte sexuel proprement dit ou non, que la relation soit hétérosexuelle ou homosexuelle, que la personne qui se livre à la prostitution reçoive de l'argent ou d'autres avantages matériels, qu'elle exerce cette activité occasionnellement ou par métier. Cette conception est manifestement très large et va peut-être, s'agissant des actes occasionnels, au-delà du sens habituellement donné au terme employé. La notion de prostitution doit donc être comprise de manière large (dans ce sens: STRATENWERTH, Bes.Teil I, 5e éd., p. 171 no 6).
Par une interprétation littérale du passage cité (FF 1985 II 1099), la recourante s'efforce de montrer que la masturbation des clients dans un salon de massage n'entre pas dans la notion de prostitution. En analysant ainsi mot à mot le message du Conseil fédéral, elle perd de vue que celui-ci n'a pas force de loi. Seul le texte régulièrement adopté par les Chambres fédérales doit être interprété et appliqué; dans la mesure où il correspond au projet du Conseil fédéral, les explications contenues dans le message constituent tout au plus un élément à prendre en considération dans l'interprétation (voir
ATF 118 IV 262
consid. 2b).
Or, même en analysant le message du Conseil fédéral, on ne parvient pas à la conclusion que la recourante voudrait tirer. En effet, on trouve à la page suivante que l'exploitation des maisons de prostitution reste punissable comme sous l'empire du droit précédent et que plusieurs établissements peuvent être considérés comme des maisons de prostitution, y compris, selon les circonstances, un salon de massage (FF 1985 II 1100). Le message se réfère ici expressément à l'
ATF 98 IV 255
où il s'agissait précisément de massages sexuels, prodigués dans un salon de massage, et consistant à masturber le client. On ne saurait donc dire que, selon la volonté résultant du message, l'exploitation de tels salons ne serait plus punissable d'après le nouveau droit ou que la masturbation des clients dans un salon de massage n'entre pas dans la notion de prostitution.
Si l'on songe à la notion très large qui résulte du message, on ne voit pas qu'il y ait lieu de faire une distinction lorsque l'un des partenaires reste passif. Certes, les actes de nature sexuelle impliquent le plus
BGE 121 IV 86 S. 89
souvent des gestes réciproques. Il n'est cependant pas exclu que l'un des partenaires choisisse de rester passif, voire même de se faire ligoter, sans que cela ne change la nature du rapport selon le sens ordinaire des mots. Il ressort par exemple de la formulation du nouvel
art. 195 al. 1 CP
qu'il n'y a pas à faire de distinction suivant qu'une personne a commis ou a subi un acte d'ordre sexuel.
Si l'on se réfère par comparaison au droit allemand, qui emploie également le terme de prostitution (§ 180a al. 1 StGB), il est admis que le terme englobe aussi bien le fait de commettre des actes de nature sexuelle que celui d'en tolérer sur soi-même (DREHER/TRÖNDLE, Strafgesetzbuch, 46.A., Munich 1993 § 180a N.3). La situation est encore plus claire en droit français où il a été admis, au sujet de l'art. 334 aCP qui se réfère à la notion de prostitution, que cette notion englobe également le fait, par des masseuses, de pratiquer sur leurs clients, même sans rapports sexuels, des attouchements ou des caresses allant jusqu'à l'éjaculation (Code pénal, nouveau code pénal, ancien code pénal, DALLOZ 1994-1995, p. 2110 no 1). On ne saurait donc dire que des actes de ce genre sont exclus de la notion de prostitution, puisque c'est le contraire qui est communément admis.
Sous l'empire de l'ancien droit, la jurisprudence constante avait admis que la masturbation des clients dans des salons de massage entrait dans la qualification de "débauche" (
ATF 98 IV 255
consid. 1,
ATF 76 IV 237
consid. 2, 71 IV 95) et il résulte clairement du message du Conseil fédéral que l'on n'entendait pas modifier cette situation en adoptant le mot de prostitution (FF 1985 II 1100).
Dès lors qu'une personne accepte de façon répétée, moyennant de l'argent ou d'autres avantages matériels, d'accomplir ou de subir des actes impliquant les organes génitaux et tendant à une forme d'assouvissement sexuel, il faut admettre qu'il y a prostitution au sens de l'
art. 195 CP
. Tel est manifestement le cas en l'espèce.
b) Pour le surplus, la recourante ne prétend pas que considérer qu'elle a poussé autrui, au sens de l'
art. 195 al. 2 CP
, à commettre les actes incriminés violerait le droit fédéral, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner cette question et que l'on doit admettre que les faits qui lui sont reprochés remplissent les conditions d'application de la nouvelle disposition.
c) Selon l'ancien
art. 198 al. 1 CP
, "celui qui, dans un dessein de lucre, aura favorisé la débauche, sera puni de l'emprisonnement".
Selon la jurisprudence constante, la masturbation constitue un acte de débauche (
ATF 98 IV 255
consid. 1,
ATF 76 IV 237
consid. 2,
ATF 71 IV 95
); la recourante ne le conteste pas et il n'y a pas lieu d'y revenir.
BGE 121 IV 86 S. 90
En organisant les salons, en engageant les masseuses et en leur enseignant ces pratiques érotiques, la recourante a volontairement favorisé les actes de débauche qui ont eu lieu entre les masseuses et les clients (cf.
ATF 98 IV 255
consid. 2).
Elle a agi par appât du gain, en recherchant un enrichissement particulièrement répréhensible sur le plan moral puisqu'il supposait des comportements mettant en cause des valeurs touchant la dignité humaine; la recourante a donc agi dans un dessein de lucre au sens de l'art. 198 al. 1 aCP (cf.
ATF 118 IV 57
consid. 1b).
En conséquence, la recourante a commis l'infraction prévue et punie par l'art. 198 al. 1 aCP, ce qu'elle ne conteste d'ailleurs pas.
d) Comme cette infraction n'est passible que de l'emprisonnement, tandis que le nouvel
art. 195 CP
- dont les conditions sont également réalisées - prévoit au maximum la réclusion pour dix ans, il n'est pas douteux que le nouveau droit n'est pas plus favorable à l'accusée, de sorte que la cour cantonale n'a pas violé l'
art. 2 al. 2 CP
, en la reconnaissant coupable de proxénétisme au sens de l'ancien
art. 198 al. 1 CP
. Le pourvoi doit donc être rejeté.


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Urteilskopf
91 IV 201
53. Urteil des Kassationshofes vom 17. November 1965 i.S. Troxler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 272 Abs. 1 BStP
; Fristbeginn für Beschwerdeerklärung. Massgebliche Urteilseröffnung ist nach § 188 der luzernischen Strafprozessordnung die Zustellung des Entscheides an den Angeklagten persönlich (Erw. 1).
Art. 27 Abs. 1 SVG
. Geltungsbereich einer Parkierverbotstafel (Erw. 2).
Art. 20 StGB
. Rechtsirrtum über Parkierverbot (Erw. 4).
Art. 43 Abs. 2 SVG
und
Art. 41 Abs. 1 VRV
. "Genügend freier Raum" für Fussgänger (Erw. 3 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 91 IV 201 S. 202
A.-
Troxler parkierte seinen Personenwagen in der Nacht vom 17./18. März 1965 von 22 Uhr bis 02 Uhr 10 in Luzern auf dem durch Randsteine abgegrenzten Vorplatz der Peterskapelle (auch Kapellkirche genannt) vor deren Südostecke bei der Einfahrt in die Verbindungsstrasse, die vom Rathausquai zum Kapellplatz führt. In der Mitte des Vorplatzes auf der Südseite der genannten Kirche steht eine Parkverbotstafel (Vorschriftssignal Nr. 231). Mit den rechtsseitigen Rädern stand der Wagen am äussersten Rande des Vorplatzes. Der linke Vorderteil des Wagens befand sich gemäss einer polizeilichen Skizze 80 cm von einer östlich der Peterskapelle aufgestellten sog. "We.-La.-Ki."-Mulde (Kippmulde) entfernt, einem mit schrägen Frontflächen versehenen Eisenbehälter, der zur Schuttabfuhr bei der dort befindlichen Baustelle dient.
B.-
Auf polizeiliche Anzeige hin erliess der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt am 26. März 1965 gegen Troxler ein Strafmandat wegen Übertretung von
Art. 43 Abs. 2 SVG
und
Art. 41 Abs. 1 VRV
(Parkieren auf einem Trottoir, ohne genügend freien Raum für die Fussgänger zu lassen) mit einer Busse von Fr. 40. -. Troxler verlangte gerichtliche Beurteilung, worauf ihn das Amtsgericht am 28. Juni 1965 der Übertretung von
Art. 27 Abs. 1 SVG
(Parkieren entgegen Parkverbot) schuldig erklärte und ihm die nämliche Busse auferlegte.
C.-
Gegen dieses Urteil führt Troxler Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an das Amtsgericht zur Freisprechung.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
BGE 91 IV 201 S. 203
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil wurde dem Beschwerdeführer persönlich und eine unbeglaubigte Durchschrift davon ausserdem seinem Verteidiger zugestellt, beiden durch die Post. Der Anwalt erhielt das Urteil am 26. August 1965; der Beschwerdeführer, der beim Zustellungsversuch nicht anwesend war, holte es auf der Post am 1. September 1965 ab. Nach § 188 der luzernischen Strafprozessordnung und nach dessen Auslegung durch das Obergericht (Maximen, Band XI, 1961, S. 92 Nr. 84) ist für die Urteilseröffnung im Sinne von
Art. 272 Abs. 1 BStP
die Zustellung des Entscheides an den Angeklagten persönlich massgebend. Die Beschwerdeanmeldung vom 10. September 1965 ist darnach rechtzeitig erfolgt, jedenfalls dann, wenn sich die viertägige Frist zum Abholen des Entscheides auf der Post bis zum 1. September 1965 erstreckte (
BGE 80 IV 204
und
BGE 85 IV 116
). Dass dies nicht der Fall gewesen sei, wird von keiner Seite behauptet; es kann daher von der für den Beschwerdeführer günstigeren Annahme ausgegangen werden.
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet die Übertretung des
Art. 27 Abs. 1 SVG
mit der Begründung, das bezeichnete Parkierungsverbot gelte nur für den durch die Mauer vor der Kirche, sowie durch Bäume bzw. Bepflanzungen abgegrenzten Platz, nicht auch für die rechtwinklig in den Rathausquai einmündende Verbindungsstrasse und das dazu gehörige Trottoir an der östlichen Seite der Kapellkirche.
Die Rüge scheitert an der tatsächlichen und daher für den Kassationshof verbindlichen Feststellung des Amtsgerichts, die in Frage stehende Örtlichkeit sei nicht als Strasse mit Trottoirs, sondern ihrer Anlage entsprechend als Kirchenvorplatz anzusehen. (Ausführungen darüber, dass die Bepflanzungen sowenig wie der dort errichtete Beleuchtungspfosten eine Abgrenzung im massgeblichen Sinne bilde und dass daher keine Verletzung von Bundesrecht vorliege, wenn die Vorinstanz davon ausgehe, das Parkverbot gelte auch für die von Troxler benutzte Fläche.)
3.
Es kommt hinzu, dass die an der bezeichneten Stelle eingestellten Motorfahrzeuge den Weg zum gegenüberliegenden Gehstreifen und von dort zum Kirchenvorplatz grösstenteils wenn nicht ganz versperren. Das zeigen gerade die eingereichten Photographien eindrücklich, und es ergibt sich dies auch aus der Polizeiskizze über den von Troxler eingestellten Wagen im besondern. Eine derartige Behinderung des Fussgängerverkehrs ist
BGE 91 IV 201 S. 204
eine Unsitte, die schon den Vorschriften der
Art. 43 Abs. 2 SVG
und
Art. 41 Abs. 1 VRV
zuwiderläuft. Sie ist umsoweniger zu dulden, wenn einige Meter davon entfernt in der Mitte des damit zusammenhängenden Platzes eine Parkverbotstafel steht.
4.
Wie schon im kantonalen Verfahren behauptet der Beschwerdeführer auch heute wieder, an der fraglichen Stelle des Platzes seien ständig Autos aufgestellt worden, ohne dass die Polizei dagegen eingeschritten sei. Die Vorinstanz hat sich hiezu nicht geäussert. Der Amtsstatthalter bemerkte zur nämlichen Einwendung lediglich, dass Falschparkieren noch so vieler Wagenbesitzer verschaffe kein Recht, so zu parkieren, wie es Troxler getan habe. Das ist zweifellos richtig. Sollte aber das Parkieren an der genannten Stelle von der Polizei stets geduldet worden sein, so müsste dem Beschwerdeführer doch jedenfalls Rechtsirrtum gemäss
Art. 20 StGB
zugute gehalten werden. Für seine Behauptung scheint zu sprechen, dass ihn die Polizei nur deswegen verzeigt hat, weil er den Wagen zu nahe neben die erwähnte Kippmulde gestellt habe. Die Sache ist daher an das Amtsgericht zurückzuweisen, damit es kläre, ob die Polizei tatsächlich das Parkieren am Rande des Platzes gegen die bezeichnete Verbindungsstrasse hin bisher zugelassen habe.
5.
Der Vorinstanz steht es dabei offen, auf die im angefochtenen Entscheid nicht geprüfte Frage zurückzugreifen, ob der Beschwerdeführer seinen Wagen zu nahe neben das genannte Baugerät gestellt habe. Betrug der Abstand nur 80 cm, so darf ohne Verletzung von
Art. 41 Abs. 1 VRV
angenommen werden, es sei für die Fussgänger nicht genügend freier Raum im Sinne jener Bestimmung geblieben; denn die Fussgänger brauchen es sich nicht gefallen zu lassen, dass der ihnen sonst zur Verfügung gehaltene Raum durch das Parkieren eines Wagens auf einen derartigen Engpass zusammengedrängt wird. Sie haben vielmehr Anspruch auf einen Durchgang, der ihnen beispielsweise erlaubt, ungehindert mit einem Kinde an der Hand, mit einem Korb, Kinderwagen oder Koffer zu gehen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Amtsgericht Luzern-Stadt zurückgewiesen wird.


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Urteilskopf
120 Ib 193
29. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Juni 1994 i.S. G. gegen EJPD (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Widerruf einer erleichterten Einbürgerung (
Art. 41 BüG
).
Eine erleichterte Einbürgerung kann nur unter den in
Art. 41 BüG
festgehaltenen Voraussetzungen widerrufen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 120 Ib 193 S. 193
A.-
Am 16. März 1992 stellte Marc G. als Ehegatte einer Schweizerin ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung. Mit Verfügung vom 7. September 1993 entsprach das EJPD dem Gesuch.
B.-
Nachdem das EJPD am 14. September 1993 von der Gemeinde K. die Mitteilung erhalten hatte, die Ehe von G. sei am 17. August 1993 geschieden worden, widerrief es mit Verfügung vom 7. Dezember 1993 die Einbürgerung.
C.-
G. gelangt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung der Verfügung des EJPD und die Feststellung, dass er Schweizer Bürger sei. Das EJPD beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Voraussetzungen für einen Widerruf der Einbürgerungsverfügung seien vorliegend nicht gegeben.
BGE 120 Ib 193 S. 194
Die Rechtsprechung und die Lehre haben allgemeine Grundsätze entwickelt, unter welchen Voraussetzungen ein Verwaltungsakt von der verfügenden Behörde widerrufen werden kann, beziehungsweise unter welchen Voraussetzungen ein Verwaltungsakt ungültig ist (statt vieler: HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1993, Rz. 760 ff.). Es ist aber anerkannt, dass diese allgemeinen Grundsätze nur gelten, wenn das Gesetz die Widerrufbarkeit einer Verfügung nicht selber regelt (HÄFELIN/MÜLLER, Rz. 814; WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, S. 169 ff.).
3.
Art. 41 BüG
(SR 141.0) bestimmt, dass eine durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichene Einbürgerung für nichtig erklärt werden kann. Zudem regelt das Gesetz auch den Verlust des Bürgerrechts durch behördlichen Beschluss. Es fragt sich, ob damit der Gesetzgeber den Widerruf einer Einbürgerung abschliessend regeln wollte oder nicht.
a) Entgegen den Ausführungen im Gutachten des Bundesamtes für Justiz, welches das Departement seiner Vernehmlassung zur Beschwerde beigelegt hat, kann aus der früheren Regelung der Bürgerrechtsehe nicht auf die Geltung allgemeiner Widerrufsgrundsätze geschlossen werden.
Bis zur Änderung von 1992 sah
Art. 3 Abs. 1 BüG
vor, dass die Ausländerin durch die Heirat mit einem Schweizer das Schweizer Bürgerrecht erwirbt. Es handelte sich somit nicht um einen Fall des Erwerbs durch behördlichen Akt, sondern um einen Erwerb von Gesetzes wegen. Schon von daher konnten die entsprechenden Regeln nicht die Frage des Widerrufs einer Verfügung betreffen. Zudem war der Verlust des Bürgerrechts nach Ungültigerklärung der Ehe ausdrücklich in
Art. 3 Abs. 2 BüG
geregelt, was das ZGB in Art. 134 wiederholte. Auch hier wurde somit - entgegen der vom Bundesamt für Justiz vertretenen Meinung - nicht auf allgemeine Grundsätze zurückgegriffen, sondern der Verlust war durch eine besondere Gesetzesbestimmung geregelt.
b) Das Bundesgericht scheint sich bis jetzt noch nie zur Frage geäussert zu haben, ob eine Einbürgerung auch aus anderen als den in
Art. 41 BüG
angegebenen Gründen widerrufen werden kann. Beide vom Bundesamt für Justiz in seinem Gutachten aufgeführten Entscheide betrafen keine Einbürgerung, sondern die Feststellung, ob ein Bürgerrecht von Gesetzes wegen erworben worden ist oder nicht (
BGE 75 I 284
und
BGE 86 I 165
), wobei der ältere Entscheid überdies vor Erlass des heute geltenden Bürgerrechtsgesetzes
BGE 120 Ib 193 S. 195
ergangen ist. Im zweiten Entscheid wird das Zurückkommen auf ein Feststellungsurteil von den engen Voraussetzungen abhängig gemacht, die für die Revision gelten, und
Art. 137 OG
analog angewendet (
BGE 86 I 172
ff.; offener dann aber
BGE 112 Ib 68
f.).
c) Soweit sich die Lehre zur Frage äussert, ob neben
Art. 41 BüG
auch ein Widerruf möglich ist, wird dies regelmässig abgelehnt (FRANZ-XAVER BURGER, Die erleichterte Einbürgerung, Diss. Bern 1971, S. 147; URS BENZ, Die ordentliche Einbürgerung von Ausländern in der Schweiz, Diss. Zürich 1968, S. 121; demgegenüber äussern sich HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1988, S. 171, Rz. 569, und HANS RUDOLF GRENDELMEIER, Erleichterte Einbürgerung, Diss. Zürich 1969, S. 102, nicht dazu). AUBERT erwähnt neben der Nichtigerklärung nach
Art. 41 BüG
nur den Widerruf der eidgenössischen Einbürgerungsbewilligung (AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Basel 1991, Rz. 986), die aber wohl nur solange möglich bleibt, als die Einbürgerung noch nicht erfolgt ist (vgl. AUBERT, Rz. 964).
d) In der Botschaft zum Bürgerrechtsgesetz von 1952 äusserte sich der Bundesrat nicht ausdrücklich zur Frage, ob
Art. 41 BüG
(Art. 39 des Entwurfs) die Widerrufsmöglichkeiten abschliessend regle (BBl 1951 II 703).
Es ist jedoch der Zusammenhang zu beachten, in dem die Neuregelung damals stand. Das BüG von 1952 ersetzte das Bundesgesetz betreffend die Erwerbung des Schweizerbürgerrechts und den Verzicht auf dasselbe vom 25. Juni 1903 (BS Bd. I, S. 101 ff.). Art. 12 dieses Gesetzes regelte die Nichtigerklärung und lautete:
"1 Der Bundesrat kann die einem Ausländer erteilte Bewilligung zur Erwerbung eines Gemeinde- und Kantonsbürgerrechts während fünf Jahren seit der Kantonsbürgerrechtserwerbung für nichtig erklären, wenn es sich herausstellt, dass die im Gesetz für die Erteilung dieser Bewilligung aufgestellten Bedingungen nicht erfüllt waren.
2 Die Nichtigerklärung der Bewilligung hat die Aufhebung des auf Grund derselben verliehenen Gemeinde- und Kantonsbürgerrechts zur Folge.
3 Der Bundesrat kann die nach Art. 5 erteilte Einbürgerung jederzeit nichtig erklären, wenn sie auf betrügerische Weise erlangt worden ist.
4 Das gleiche Recht bleibt den Kantonen vorbehalten."
Nach dieser Bestimmung konnte somit eine Einbürgerung nicht nur nichtig erklärt werden, wenn sie erschlichen worden war, sondern auch, wenn sich der Entscheid im Nachhinein bloss als falsch erwies. Diese Bestimmung kodifizierte - wie im Parlament betont wurde (Sten.Bull. 1902, S. 325) - die damals herrschende Praxis, nachdem im 19. Jahrhundert der Bundesrat
BGE 120 Ib 193 S. 196
ursprünglich den Widerruf der Einbürgerung als nicht zulässig, ab 1896 ihn aber aus allgemeinen Grundsätzen als zulässig ansah (OSKAR ETTER, Der Verlust des Schweizerbürgerrechts, Diss. Zürich, Bern 1945, S. 114 f.). Dem Rechtssicherheitsbedürfnis wurde dadurch Rechnung getragen, dass Art. 12 Abs. 1 eine Frist von fünf Jahren für die Nichtigerklärung einer Bewilligung vorsah, während die unbefristete Nichtigerklärung der von den Kantonen erleichterten Einbürgerung von in der Schweiz geborenen Ausländern nur möglich war, wenn das Bürgerrecht auf betrügerische Weise erlangt worden war. Diese Voraussetzung ist im Parlament von mehreren Sprechern betont worden (Sten.Bull. 1902, S. 641).
Aufgrund des Vollmachtenbeschlusses hatte der Bundesrat 1941 die Möglichkeiten zur Nichtigerklärung geändert (BS Bd. I, S. 107). Art. 2 dieses Erlasses lautete:
"1 Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement kann während zehn Jahren nach dem Erwerb des Schweizerbürgerrechts die Einbürgerung oder Wiedereinbürgerung nichtig erklären, wenn der Bewerber das Bürgerrecht durch bewusst falsche Angaben oder Verhehlen von erheblichen Tatsachen erschlichen hat oder wenn er sich als von offenkundig unschweizerischer Gesinnung erweist. Die Nichtigkeit erstreckt sich auf alle Familienglieder, deren Bürgerrecht auf dem nichtig erklärten Bürgerrechtserwerb beruht, sofern nicht ausdrücklich anders verfügt wird.
2 Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement kann innert fünf Jahren seit dem Eheschluss den durch diesen bewirkten Erwerb des Bürgerrechts nichtig erklären, wenn der Eheschluss offenkundig die Umgehung der Einbürgerungsvorschriften bezweckte. Den Schweizer, der sich bewusst hiezu hergegeben hat, kann es innert der gleichen Frist für bis zu fünf Jahren im Aktivbürgerrecht einstellen.
3 Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement ist bei Nichtigerklärung des Bürgerrechts befugt, zu verfügen, wie lange und unter welchen Bedingungen den Betroffenen Toleranzbewilligung erteilt werden muss."
Damit hatte die Möglichkeit zur Nichtigerklärung sowohl eine Erweiterung als auch eine Einengung erfahren. Während das blosse Fehlen der Voraussetzungen im Zeitpunkt der Einbürgerung offenbar nicht mehr genügte, war auch eine nachfolgende "unschweizerische Gesinnung" Grund für einen Entzug des Bürgerrechts. Zudem wurden die Folgen einer Bürgerrechtsehe geregelt.
Die Revision von 1952 knüpfte - abgesehen von der Frage der Bürgerrechtsehe - am Gesetz von 1903 an und wollte die dort vorgesehenen Möglichkeiten der Nichtigerklärung einschränken. Entsprechend führte der Berichterstatter im
BGE 120 Ib 193 S. 197
Nationalrat aus: "D'autre part, la formulation des conditions de l'annulation à l'article 12 de la loi de 1903 était trop vague. L'annulation pouvait être prononcée lorsque les conditions requises pour l'octroi de la naturalisation n'avaient pas été remplies. L'annulation pouvait ainsi avoir lieu non seulement lorsqu'il y avait eu fraude de l'intéressé, mais également en cas d'erreur de l'autorité, ce qui allait certainement trop loin. L'article 39 n'admet plus désormais que l'annulation de la naturalisation même et seulement dans les cas de fraude de l'intéressé" (Sten.Bull. 1951 N 834).
Wollte man mit der neuen Gesetzgebung aber die Nichtigerklärung gerade einschränken und die vorher gegebene Möglichkeit ausschliessen, eine Einbürgerung für nichtig zu erklären, bloss weil sich die Behörde über das Vorliegen der Voraussetzungen geirrt hatte, so ist auch kein Platz mehr für einen Widerruf der Einbürgerungsverfügung nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen.
Diese Auffassung ergibt sich auch aus den Vorarbeiten zum Entwurf des Bundesrates. Dort wurde immer wieder betont, dass die Nichtigerklärung nur eine ultima ratio sein dürfe (so Bericht Dr. M. Ruth von 1947, Protokoll der Expertenkommission für das Bürgerrechtsgesetz, 9. Sitzung vom 23. November 1950, S. 9). Die Experten waren der Meinung, dass schon der Bundesratsbeschluss von 1941 eine abschliessende Aufzählung der Nichtigkeitsgründe enthalte (Protokoll der Expertenkommission, a.a.O., S. 11). Eine Anregung von Professor Egger, die Bestimmung zu streichen, weil es sich schon aus den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts ergebe, dass ein durch Täuschung erwirkter Hoheitsakt annulliert werden könne (Protokoll der Expertenkommission, a.a.O., S. 13), wurde nicht aufgenommen. Die Bedeutung des Bürgerrechts verlange eine ausdrückliche Regelung im Gesetz (Protokoll der Expertenkommission, a.a.O., S. 14).
Mit Blick auf diese eindeutige Entstehungsgeschichte kann auch dem Umstand keine Bedeutung zukommen, dass sowohl der französische wie auch der italienische Gesetzestext als Randtitel den Ausdruck "annulation" und "annullamento" verwenden und dadurch der Eindruck entstehen könnte, daneben gäbe es noch eine Nichtigkeit. Der deutsche Gesetzestext gibt den Sinn mit "Nichtigerklärung" genauer wieder.
e) An diesem Ergebnis hat auch die Revision von 1990 nichts geändert. Diese hat nur im Zuge der Gleichstellung von Mann und Frau die erleichterte Einbürgerung von Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin
BGE 120 Ib 193 S. 198
eingeführt.
Art. 41 BüG
ist aber in diesem Zusammenhang nicht geändert worden (BBl 1987 III 293 ff.). Die erleichterte Einbürgerung ist keine neue Einrichtung. Es gab sie schon vor der letzten Revision. Sie betraf nur andere Tatbestände als die Einbürgerung von ausländischen Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin. Insofern kann die Vereinfachung des Verfahrens gegenüber der ordentlichen Einbürgerung kein Grund dafür sein, im Bereich der Einbürgerungen neben der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung neu nun auch die von Lehre und Praxis entwickelten allgemeinen Gründe für einen Widerruf zuzulassen.
4.
Der Widerruf einer erleichterten Einbürgerung richtet sich somit ausschliesslich nach
Art. 41 BüG
. Nach dieser Bestimmung kann eine Einbürgerung innert fünf Jahren für nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. Das EJPD behauptet weder im angefochtenen Entscheid noch in seiner Vernehmlassung, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben seien. Auch den Akten ist nichts zu entnehmen, was auf eine Erschleichung des Bürgerrechts hindeuten würde. Es ist unbestritten geblieben, dass der Beschwerdeführer das Departement auf das hängige Scheidungsverfahren telefonisch aufmerksam gemacht hat und dass er im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung mit seiner Frau in ehelicher Gemeinschaft gelebt hat. Aus den Akten geht zudem hervor, dass die Ehefrau dem Beschwerdeführer Zwillinge geboren hat. Dass die Einbürgerung erfolgt ist, obgleich im Zeitpunkt des Entscheides die Voraussetzungen nicht mehr gegeben waren, ist teilweise auf das wenig sorgfältige Vorgehen der Behörde zurückzuführen. Dauert ein Verfahren derart lange, wie im vorliegenden Fall, wäre es angebracht, vor dem Entscheid bei den kantonalen Behörden nachzufragen, ob die erteilte Auskunft (insbesondere bezüglich bestehender ehelicher Gemeinschaft) noch immer zutrifft. Eine solche Nachfrage wäre ganz besonders angebracht gewesen, nachdem der Beschwerdeführer dem zuständigen Departement unbestrittenermassen telephonisch mitgeteilt hat, dass eine Scheidungsklage hängig sei.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als begründet und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben.


header:
Urteilskopf
114 IV 112
33. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Juni 1988 i.S. X. gegen Schweizerische Pay-Sat AG (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 151 und 21 Abs. 1 StGB
; Gehilfenschaft zu versuchter Erschleichung einer Leistung (Abonnementsfernsehen).
Der Leistungserschleichung macht sich schuldig, wer unbefugt Abonnementsfernsehen empfängt, indem er ein Decodiergerät verwendet, das nicht von den Kabelnetzbetreibern zur Verfügung gestellt und angeschlossen worden ist. Der Ankauf von Geräten, die ausschliesslich dem genannten Zweck dienen können, stellt nicht bediglich eine straflose Vorbereitungshandlung, sondern einen strafbaren Versuch der Leistungserschleichung dar. Der Verkäufer, der um den Verwendungszweck der von ihm vertriebenen Geräte weiss, macht sich der Gehilfenschaft schuldig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 114 IV 112 S. 112
X. ist seit November 1970 selbständiger Unternehmer in Y. Er steht der Firma Z., die hauptsächlich Elektronikbauteile vertreibt, als Verwaltungsratspräsident vor. Seine Klientschaft besteht vorwiegend aus Amateurelektronikern. Unter den von ihm verkauften Elektronikgegenständen befanden sich Sperrkreise, die er zum Teil als handelsübliche Bausätze, zum Teil als fertig zusammengesetzte Sperrkreisfilter veräusserte. Daneben verkaufte er auch sogenannte Trägerfrequenzsperren (Polytron-Filter), welche ebenfalls im Handel frei erhältlich sind. Bei beiden Sperrfiltern handelt es sich um Nachbarkanalsperren, welche zur Unterdrückung eines Hochfrequenzsignals in Überreichweiten bzw. bei Interferenzstörungen
BGE 114 IV 112 S. 113
bei Fernsehen und Computern verwendet werden. In Gebieten, die an das regionale Kabelnetzfernsehen angeschlossen sind, sind solche Filter heute überflüssig, da Interferenzstörungen nicht mehr auftreten. Sie werden aber etwa noch in Amateurfunkgeräten eingesetzt. Anfänglich verkaufte X. von diesen Filtern pro Jahr zirka zehn Stück.
Im Herbst 1985 wurde in der Schweiz das Teleclub-Fernsehen eingeführt. Bei diesem handelt es sich um ein Abonnementsfernsehprogramm, welches gegen Entrichtung einer Gebühr mit Hilfe eines von den Kabelnetzbetreibern zur Verfügung gestellten Decoders empfangen werden kann. Von diesem Zeitpunkt an stieg die Nachfrage nach den obenerwähnten Sperrkreis- und Trägerfrequenzsperrfiltern im Geschäft des X. sprunghaft an (2000 bis 2500 Stück pro Halbjahr), denn diese Filter konnten nach entsprechender Abstimmung zur Entschlüsselung des Störsignals verwendet werden, welches den Empfang durch nichtautorisierte Teilnehmer verhindern sollte.
Auf Anzeige der Schweizerischen Pay-Sat AG sprach der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen X. am 12. August 1986 von der Anklage wegen Gehilfenschaft zum Erschleichen einer Leistung, Inverkehrbringens von Ton- und Bildaufnahmegeräten und Widerhandlung gegen das BG über den unlauteren Wettbewerb frei.
Auf Appellation der Anzeigerin verurteilte das Obergericht des Kantons Solothurn X. wegen fortgesetzter Gehilfenschaft zur versuchten Erschleichung einer Leistung zu einer Busse von Fr. 1'000.-- und bestätigte im übrigen den Freispruch.
Gegen dieses Urteil reicht X, eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ein mit den Anträgen, das Urteil sei aufzugeben und er sei freizusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 151 StGB
ist strafbar, wer eine Leistung, die, wie er weiss, nur gegen Entgelt erbracht wird, ohne zu zahlen erschleicht. Nach Ansicht der Vorinstanz erfüllt diesen Tatbestand, wer unbefugt das Teleclub-Programm empfängt, indem er ein Decodiergerät verwendet, das nicht von den Kabelnetzbetreibern zur Verfügung gestellt und angeschlossen worden ist. Zum Empfang des Teleclub-Programms sei nur derjenige berechtigt, der die Abonnementsgebühr bezahlt habe. Die Kunden des Beschwerdeführers,
BGE 114 IV 112 S. 114
die von ihm die inkriminierten Geräte erworben hätten, seien zwar nicht ermittelt worden. Entscheidend sei deshalb, ob bereits im Ankauf der Versuch einer Leistungserschleichung liege. Dies treffe im Falle der Bausätze nicht zu, da diese nicht nur zur Herstellung von Sperrfiltern verwendet werden könnten. Die Frage müsse demgegenüber bei den aus den Bausätzen hergestellten gebrauchsfertigen Sperrkreisfiltern bejaht werden, denn diese könnten nur als Decodiergeräte eingesetzt werden. Wenn aber im Ankauf dieser Geräte bereits der Versuch der Erschleichung einer Leistung liege, dann habe sich der Beschwerdeführer der Gehilfenschaft dazu schuldig gemacht.
c) aa) Nach Ansicht des Beschwerdeführers bedarf es für eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft des Nachweises, dass mit den von ihm verkauften Filtern das Teleclub-Programm auch tatsächlich empfangen worden ist. Diese Auffassung widerspricht der einhelligen Lehre und Rechtsprechung, wonach es genügt, dass die Haupttat in strafbarer Weise versucht worden ist.
bb) Sinngemäss könnte die Rüge auch dahin verstanden werden, dass der Beschwerdeführer geltend machen will, mit dem Kauf der Sperrkreisfilter hätten sich die Kunden noch nicht der versuchten Erschleichung einer Leistung schuldig gemacht, sondern nur eine straflose Vorbereitungshandlung begangen.
Gemäss
Art. 21 Abs. 1 StGB
ist ein Versuch der strafbaren Tat anzunehmen, wenn der Täter mit der Ausführung des Verbrechens oder Vergehens begonnen hat. Dazu zählt jede Tätigkeit, die nach dem Plan, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, es sei denn wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (
BGE 104 IV 181
mit Hinweis).
Für den vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die gebrauchsfertig an Amateurelektroniker verkauften Sperrkreisfilter nur als Decodiergeräte für den Empfang des Teleclub-Programms eingesetzt werden konnten. Zutreffend stellte die Vorinstanz unter diesen Umständen fest, mit dem Kauf eines solchen Gerätes habe der Käufer seinen Willen "signalisiert", die Geräte als Decoder einsetzen zu wollen. Bei dieser Sachlage ist die Schlussfolgerung nicht zu beanstanden, wonach der Kauf die erste zielgerichtete Handlung und den entscheidenden Schritt auf dem Weg zur Deliktsverwirklichung darstellte, von dem es normalerweise kein Zurück mehr gibt. Denn im Gegensatz zum Kauf anderer Objekte,
BGE 114 IV 112 S. 115
die zur Verübung von Straftaten dienen können (z.B. Gift, Waffen), ist im vorliegenden Fall entscheidend, dass die Sperrkreisfilter nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ausschliesslich als Decoder eingesetzt werden konnten. Wer aber einen Gegenstand käuflich erwirbt, der nur für deliktische Zwecke verwendet werden kann, der hat den Schritt von der straflosen Vorbereitungshandlung zum strafbaren Versuch getan.
d) Die Vorinstanz verwarf die Auffassung, wonach mit der Fernsehempfangskonzession gemäss
Art. 72 TVG
auch die Teleclub-Sendungen gebührenfrei empfangen werden dürfen; vielmehr sei die Schweizerische Pay-Sat AG für die Verbreitung ihres Programmes zur Gebührenerhebung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, der Privatempfang von Radio und Fernsehen sei grundsätzlich frei und jeder Private, der im Besitz einer PTT-Konzession sei, könne alle Sendungen empfangen, selbst wenn er sich dazu gewisser Hilfsmittel bedienen müsse; die PTT-Generaldirektion habe denn auch einer Anzeige in der vorliegenden Angelegenheit keine Folge gegeben. Das zweite Argument geht von vornherein fehl, da es dabei um eine Anzeige wegen angeblicher Verletzung von Art. 42 Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz (TVG; SR 784.10) ging; ob dieses Delikt erfüllt worden ist, muss heute nicht überprüft werden.
Die Auffassung des Beschwerdeführers ist insoweit richtig, als durch die Informationsfreiheit das Recht gewährleistet ist, alle in den Äther ausgestrahlten und für die Öffentlichkeit bestimmten Nachrichten und Programme zu empfangen und die dafür notwendigen Einrichtungen zu betreiben (JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar BV, Informationsfreiheit, Rz. 23 mit Hinweis). Aus dieser Empfangsfreiheit darf jedoch nur hergeleitet werden, dass der Staat dem Bürger prinzipiell den Empfang gewisser Sendungen nicht verunmöglichen darf. Zur Frage, ob der Betreiber eines kommerziellen Fernsehens, jedenfalls dann, wenn er im Besitze einer gültigen Betriebskonzession ist, den Empfang der Sendung durch technische Sperren demjenigen, der die Abonnementsgebühr nicht bezahlt, verunmöglichen darf, lässt sich aus dem genannten Freiheitsrecht nichts herleiten. Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, ergibt sich jedenfalls weder aus der Fernsehempfangskonzession gemäss
Art. 72 TVG
noch aus der für den Kabelnetzanschluss entrichteten Gebühr ein Recht darauf, Privatfernsehsendungen ohne Bezahlung einer zusätzlichen Abonnementsgebühr
BGE 114 IV 112 S. 116
zu empfangen. Eine andere Norm, die ein solches Recht statuieren würde, vermag der Beschwerdeführer nicht zu nennen. Aus den von ihm zitierten Präjudizien (
BGE 110 II 61
ff. und
BGE 107 II 71
) ergibt sich für die vorliegend interessierende Frage nichts, da dort nur über die urheberrechtlichen Ansprüche im Zusammenhang mit der Einspeisung von Sendungen in Kabelfernsehanlagen zu befinden war. Wie es sich mit den von ihm erwähnten Fällen aus Lausanne und Genf verhält, kann offenbleiben; aus dem bei den Akten befindlichen Zeitungsartikel ergibt sich, dass es dabei um Klagen wegen unlauteren Wettbewerbs ging, und die Gerichte begründeten ihren Entscheid mit dem Argument, der in Frage stehende Sender besitze nur eine Sendeerlaubnis für das französische Gebiet und die Wellen dürften somit ausserhalb Frankreichs von jedermann genutzt werden. Der vorliegende Fall ist demgegenüber sowohl vom Sachverhalt als auch von den Rechtsfragen her völlig anders gelagert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.