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Urteilskopf
122 III 426
78. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Juni 1996 i.S. Bruno B. und Konsorten gegen X. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Kaufvertrag; Garantie des Verkäufers für die Kaufsache; Verjährung des Garantieanspruchs.
Rechtliche Bedeutung einer Garantie; Abgrenzung zwischen Zusicherung im Sinne von
Art. 197 Abs. 1 OR
und selbständiger Garantie, für welche die zehnjährige Verjährungsfrist von
Art. 127 OR
gilt (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 426
BGE 122 III 426 S. 426
Am 9. Juni 1987 schlossen die X. AG und Heinz L. als Verkäufer mit Bruno B., Jürg B. sowie Andreas und Ulrich L. einen öffentlich
BGE 122 III 426 S. 427
beurkundeten Kaufvertrag über zwei Grundstücke (GB Nr. 273 und Nr. 280) zum Gesamtpreis von Fr. 1'380'000.--. Der Kaufvertrag wurde am gleichen Tag im Grundbuch eingetragen. In Ziffer 2 der "Besonderen Bestimmungen" des Vertrags wird festgehalten:
"Jede Gewährspflicht für die Kaufsobjekte wird, soweit gesetzlich
zulässig, wegbedungen."
Ziffer 7 dieser Bestimmungen lautet sodann wie folgt:
"Die beiden Grundstücke liegen in der Bauzone (W 2) bzw. ein Teil von GB
Nr. 273 in der Landwirtschaftszone.
Die Verkäufer garantieren den Käufern die Überbaubarkeit der beiden
Grundstücke. Sollte dies nicht der Fall sein, verpflichten sich die
Verkäufer, die Grundstücke zu den gleichen Konditionen zurückzukaufen.
Die Käufer verpflichten sich ihrerseits, der Baugesetzgebung
entsprechende Baugesuche bis am 1.11.1987 einzureichen. Sollte diese
Verpflichtung nicht eingehalten werden, fällt die Garantie der Verkäufer
dahin."
Am 27. Oktober 1987 wurde ein Baugesuch eingereicht. Nachdem bis Ende Oktober 1992 keine Baubewilligung erteilt worden war, erhoben die Käufer nach erfolglosem Aussöhnungsversuch vom 17. Dezember 1992 am 2. Juni 1993 beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die X. AG. Sie stellten die - am 3. März 1994 modifizierten - Rechtsbegehren, die Beklagte zu verurteilen, 1/2 Miteigentum an den Grundstücken zurückzukaufen und ihnen dafür Fr. 680'000.-- nebst 8 1/2% Zins seit 9. Juni 1987 zu bezahlen, sowie die Beklagte zur Zahlung von Schadenersatz in gerichtlich zu bestimmender Höhe zu verurteilen; zudem sei der Grundbuchverwalter von Y. anzuweisen die Beklagte gegen Vorlage des Ausweises über die erfolgte Zahlung der Beträge gemäss den vorangehenden Rechtsbegehren im Grundbuch als Miteigentümerin zu 1/2 Anteil an den Grundstücken einzutragen. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob die Einrede der Verjährung.
Der Appellationshof beschränkte am 16. März 1995 das Verfahren auf die Frage der Verjährung und wies mit Urteil vom 24. August 1995 die Klage in Gutheissung der Verjährungseinrede ab.
Gegen dieses Urteil erhoben die Kläger Berufung. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
BGE 122 III 426 S. 428
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Auslegung der Vorinstanz beruht auf dem grundsätzlich zutreffenden Ansatzpunkt, dass eine vertragliche Garantie des Verkäufers für die Kaufsache verschiedene inhaltliche Bedeutungen haben kann (vgl. die Aufzählung bei GIGER, Berner Kommentar, N. 53 zu
Art. 210 OR
). Im vorliegenden Fall ist von Interesse, dass die Garantie den Sinn einer Zusicherung bestimmter tatsächlicher oder rechtlicher Eigenschaften der Kaufsache im Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder des Gefahrübergangs haben kann (
Art. 197 Abs. 1 OR
), und zwar auch dann, wenn die Überbaubarkeit eines Grundstücks garantiert wird (GIGER, a.a.O., N. 46 zu
Art. 197 OR
; SCHUMACHER, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Der Grundstückkauf, S. 197 ff., Rz. 696). Fragwürdig ist indessen die Annahme der Vorinstanz, eine unbefristete Garantie habe stets die Bedeutung einer gewährleistungsrechtlichen Eigenschaftszusicherung. Das lässt sich nicht aus der aufgeführten Lehre ableiten und leuchtet auch nicht ein. Der von der Vorinstanz zitierte Autor klassifiziert die Bedeutung der verschiedenen Garantien zwar hauptsächlich nach dem Kriterium der Befristung (GIGER, a.a.O., N. 54 ff. zu
Art. 210 OR
). Er weist aber darauf hin, dass die Garantie eine andere Bedeutung haben kann, so wenn sie einen eigentlichen Garantievertrag darstellt, was hier von Interesse ist, oder wenn sie als Anerkennung einer Verpflichtung des Verkäufers zur Nachbesserung von Sachmängeln zu verstehen ist (GIGER, a.a.O., N. 59 und 60 zu
Art. 210 OR
).
Die Abgrenzung zwischen Zusicherung im Sinne von
Art. 197 Abs. 1 OR
und selbständiger Garantie ist nach schweizerischer Lehre danach vorzunehmen, ob der Verkäufer eine gegenwärtig bestehende Eigenschaft der Kaufsache oder einen zukünftigen Erfolg verspricht, der über die vertragsgemässe Beschaffenheit der Kaufsache hinausgeht (GIGER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 197 OR
; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 6. Auflage, Rz. 4066; HONSELL, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 17 zu
Art. 198 OR
; vgl. auch GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Auflage, Rz. 1395 ff.). Diese Auffassung entspricht der deutschen Lehre, wo auch die künftige Baureife oder Bebaubarkeit eines Grundstücks als Gegenstand eines selbständigen Garantieversprechens erwähnt wird (SOERGEL/HUBER, N. 202 ff. zu § 459 BGB; STAUDINGER/HONSELL, N. 171 zu § 459 BGB; MünchKomm-WESTERMANN, N. 96 zu § 459 BGB). In der deutschen Doktrin wird
BGE 122 III 426 S. 429
sodann eine Dreiteilung in Zusicherung, selbständige und unselbständige Garantie vorgenommen, wobei letztere, die auch als Haltbarkeitsgarantie bezeichnet wird, sich von der selbständigen dadurch unterscheidet, dass sie sich auf das Versprechen des Verkäufers beschränkt, die Mängelhaftung auch dann zu übernehmen, wenn die Mängel innerhalb eines bestimmten Zeitraums nach Gefahrübergang auftreten und nicht auf unsorgfältige Handhabung seitens des Käufers zurückgehen (MünchKomm-WESTERMANN, N. 96 zu § 459 BGB; STAUDINGER/HONSELL, N. 175 zu § 459 BGB; kritisch hinsichtlich der Unterscheidung zwischen unselbständiger und selbständiger Garantie: SOERGEL/HUBER, N. 208 zu § 459 BGB).
In diesem Zusammenhang ist im übrigen festzuhalten, dass
BGE 102 II 97
ff., auf den die Vorinstanz wesentlich abstützen will, nicht einschlägig ist, da es im damals beurteilten Fall eindeutig um die Zusicherung einer gegenwärtig bestehenden Eigenschaft der Kaufsache ging und sich das Bundesgericht dort zur Abgrenzung zwischen Zusicherung und selbständigem Garantieversprechen nicht geäussert hat.
5.
Wie bereits festgehalten, ist im vorliegenden Fall der mutmassliche Parteiwille zu ermitteln. Die Erklärungen der Parteien sind aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Da keine Elemente dargetan sind, welche auf ein vom allgemeinen abweichendes Verständnis der Parteien zu den im Kaufvertrag verwendeten Begriffen hindeuten, ist vom Wortlaut in der Bedeutung auszugehen, wie sie im Fachkreis der Immobilienbranche, dem alle Beteiligten angehören, verstanden wird, unter Berücksichtigung der systematischen Stellung der auszulegenden Bestimmungen im Rahmen des ganzen Vertrags. Alsdann ist das Auslegungsergebnis rechtlich zu qualifizieren.
a) Im Kaufvertrag wurde einerseits die Gewährspflicht der Beklagten soweit gesetzlich zulässig wegbedungen und andererseits festgestellt, dass die Kaufsachen bei Vertragsschluss teilweise in der Bauzone, teilweise in der Landwirtschaftszone lagen. Zudem haben die Verkäufer die Überbaubarkeit der Grundstücke garantiert, unter der Bedingung, dass bis zum 1. November 1987 ein der Gesetzgebung entsprechendes Baugesuch eingereicht werde.
b) Aus der als Auslegungselement zu berücksichtigenden Interessenlage (JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 362 zu
Art. 18 OR
) ergibt sich eindeutig, dass für die Käufer nicht die Baulandqualität
BGE 122 III 426 S. 430
im Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder des Gefahrübergangs, sondern der Erhalt der fristgerecht zu beantragenden Baubewilligung wesentlich war. Entsprechend musste sich für sie die Garantie auf den Zeitpunkt des Bauentscheids beziehen, und durfte die Beklagte als redliche Verkäuferin nach Treu und Glauben von nichts anderem ausgehen. Eine andere Auslegung der zum Teil widersprüchlichen vertraglichen Vereinbarungen ergibt keinen vernünftigen Sinn. Waren die Parteien sich einig, welcher Zonenordnung die Kaufsachen bei Abschluss des Vertrags unterstanden, war insoweit die Geschäftsgrundlage beidseits gesichert und nicht zusätzlich zusicherungsbedürftig. Garantiebedürftig war dagegen nach ihren mutmasslichen Intentionen der Fortbestand dieser Ordnung bzw. die allenfalls von weiteren möglichen Eigentumsbeschränkungen abhängige Überbaubarkeit der Grundstücke. Die abgegebene Garantie hat daher klarerweise prospektive, auf die Zukunft gerichtete Bedeutung.
c) Bei der abgegebenen Garantie handelt es sich somit nicht um eine blosse Zusicherung im Sinne von
Art. 197 OR
. Unter diesen Begriff können nur Eigenschaften fallen, die im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr oder in einem früheren Zeitpunkt (
BGE 88 II 410
E. 3a S. 414 f.) vorhanden sein müssen, nur ausnahmsweise auch solche, die erst für einen späteren Zeitpunkt versprochen werden. Letzteres ist gewährleistungsrechtlich nur möglich, wenn der Verkäufer haupt- oder nebenvertraglich verpflichtet und objektiv auch in der Lage ist, die Kaufsache noch in den zugesicherten Zustand zu überführen (z.B. im Fall von Montage- und Fertigungspflichten). Stehen dagegen - wie hier - die Erhaltung des bestehenden oder der Eintritt eines veränderten Zustands der Kaufsache ausserhalb der Einflussmöglichkeiten der Verkäufer, bedeutet eine entsprechende Garantie mehr als eine gewährleistungsrechtliche Zusicherung im Sinne von
Art. 197 OR
. Diesfalls handelt es sich nach der vorne (E. 4) aufgeführten Lehre entweder um eine selbständige oder eine unselbständige Garantie. Diese beiden Garantien unterscheiden sich dadurch, dass bei der selbständigen künftige - positive oder negative - Umstände zum eigenen Haftungsgegenstand erhoben werden, bei der unselbständigen Garantie dagegen der mängelfreie Zustand der Kaufsache nicht bloss momentan, sondern auf Zeit garantiert wird. Im vorliegenden Fall ist die Garantieerklärung nach der vorangehenden Erwägung so auszulegen, dass die Verkäufer die zukünftige Überbaubarkeit versprochen haben, und zwar unabhängig davon, ob die Kaufsachen die
BGE 122 III 426 S. 431
Eigenschaft der Überbaubarkeit bereits im gewährleistungsrechtlich massgebenden Zeitpunkt aufgewiesen haben. Es handelt sich demnach um einen selbständigen Garantievertrag, auf den die zehnjährige Verjährungsfrist von
Art. 127 OR
anwendbar ist (GIGER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 197 OR
; vgl. auch HONSELL, a.a.O., N. 17 zu
Art. 198 OR
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
123 I 12
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Februar 1997 i.S. X. gegen Verein Zürcherischer Rechtsanwälte und Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
,
Art. 10 EMRK
; § 7 Abs. 2 und § 8 Abs. 1 des Zürcher Gesetzes vom 3. Juli 1938 über den Rechtsanwaltsberuf; Missachtung des Verbots aufdringlicher Werbung und der Pflicht, klare Rechtsverhältnisse zu schaffen.
Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Werbebeschränkungen für Rechtsanwälte (E. 2a): Den Kantonen ist es erlaubt, aufdringliche und irreführende Werbung zu untersagen. Reklame mit übertriebenen Behauptungen und plakativem Herausstellen des eigenen Angebots kann als solche gelten (E. 2b u. c). Die Pflicht, klare Rechtsverhältnisse zu schaffen, ist im Zürcher Anwaltsrecht auch bei der Reklame zu beachten (E. 2d). Tragweite von
Art. 10 EMRK
(E. 2e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 123 I 12 S. 13
X. ist Inhaber des zürcherischen Anwaltspatents und im Anwaltsverzeichnis als im Kanton Zürich praktizierender Rechtsanwalt aufgeführt. Er ist zeichnungsberechtigter Angestellter der Y. AG und Leiter von deren Rechtsabteilung am Firmensitz in Zürich. Als solcher ist er vor allem in der Rechtsberatung tätig, in seltenen Fällen auch im Monopolbereich der Rechtsanwälte gemäss § 1 des Zürcher Gesetzes vom 3. Juli 1938 über den Rechtsanwaltsberuf (Anwaltsgesetz, AnwG). Er vertritt dabei mehrheitlich Mitarbeiter oder Gesellschaften der Y. Gruppe. Soweit er für die Firma tätig wird, ist dies aus dem verwendeten Briefpapier mit dem Kopf "Y., Rechtsberatung" bzw. in Englisch "Legal Services" ersichtlich. Wird er ausnahmsweise in seinem eigenen Namen anwaltlich tätig, verwendet er sein privates Briefpapier und eine neutrale Anwaltsvollmacht, auf der wohl die Büroadresse, nicht aber der Firmenname aufgeführt ist.
Am 7. November 1995 liess der Verein Zürcherischer Rechtsanwälte der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich einen in englischer Sprache abgefassten Prospekt der Y. AG zukommen und verzeigte X. sowie zehn weitere Rechtsanwälte im Dienste dieser Firma insbesondere wegen Missachtung des Verbots aufdringlicher Werbung (§ 7 Abs. 2 AnwG) und der Pflicht, klare Rechtsverhältnisse zu schaffen (§ 8 Abs. 1 AnwG). Nach Durchführung des Disziplinarverfahrens büsste die Aufsichtskommission X. am 4. April 1996 wegen Verletzung dieser Bestimmungen mit Fr. 500.--. Sie begründet ihren Beschluss (veröffentlicht in ZR 95/1996 Nr. 44) im wesentlichen wie folgt:
Beim fraglichen Prospekt, der in rund 4'000 Exemplaren an die Y. Organisationen im Ausland und an die diversen Niederlassungen der Y. AG in der Schweiz versandt worden sei, handle es sich um ein Faltblatt mit fünf Textspalten, in dem unter der Überschrift "Legal Services Switzerland" (rechtliche Dienstleistungen Schweiz) und nach einer kurzen Beschreibung der Firma die betreuten Rechtsgebiete sowie die "Philosophie" der Y. AG vorgestellt würden. Lose eingelegt in den Faltprospekt sei ein vierspaltiges Verzeichnis der schweizerischen "Offices providing legal services" (Büros mit rechtlichen Dienstleistungen) der Firma mit den Namen und den Spezialgebieten der dort tätigen Juristen, welche grösstenteils als "attorney" (Rechtsanwalt) bezeichnet würden.
BGE 123 I 12 S. 14
In der Einleitung "THE FIRM" werde auf die langjährige Tradition in der Rechtsberatung hingewiesen und ausgeführt, mit über 70 Anwälten ("attorneys") und Büros in allen grösseren Städten der Schweiz sei sie die grösste schweizerische "law firm", ein Ausdruck, der nur im Zusammenhang mit dem im Abschnitt "OUR PHILOSOPHY" angestellten Vergleich übersetzt werden könne: Dort heisse es, die Firma unterscheide sich von "major law firms" dadurch, dass sie mehr als hochqualifizierte Rechtsberatung anbiete, nämlich enge Zusammenarbeit mit den Klienten bei der Suche nach geschäftsorientierten Lösungen im breiten Spektrum ihrer unternehmerisch ausgerichteten Dienstleistungen sowie enge Zusammenarbeit mit anderen Firmen-Spezialisten aus Bereichen wie Steuern, Buchführung, Finanzierungen, Fusionen und Übernahmen, die es der Rechtspraxis ermögliche, innovative und integrierte Lösungen mit echtem Mehrwert für die Klienten zu finden. Mit diesen anderen "major law firms" könnten nur andere grössere Rechtsanwaltsbüros gemeint sein, die eben im Unterschied zur Y. AG ausschliesslich juristische und nicht auch unternehmerische Dienstleistungen anzubieten hätten. Zwar könnten die Aussagen über das vielfältige Dienstleistungsangebot nicht als unwahr bezeichnet werden. Es sei aber zu beanstanden, dass sich die Firma (und mit ihr der Beschuldigte) als grösstes Anwaltsbüro der Schweiz bezeichne und mit den Hinweisen auf die zusätzlichen Dienstleistungen, die sie im Unterschied zu den anderen Anwaltsbüros zu erbringen imstande sei, gegenüber den anderen Rechtsanwälten hervorhebe. Diese Art vergleichender Werbung sei nach der Praxis der Aufsichtskommission verpönt und verstosse gegen das Verbot der aufdringlichen Empfehlung. Sie erscheine zudem unter dem Gesichtswinkel ihrer akquisitorischen Wirkung als unzulässig. Ein Verstoss gegen das Verbot aufdringlicher Empfehlung sei auch darin zu erblicken, dass im Prospekt ausgeführt werde, alle Rechtsberater der Y. AG seien Rechtsanwälte ("attorneys"), wiewohl dies nicht zutreffe. Der plakative Hinweis, alle Rechtsberater seien Rechtsanwälte und bei der Y. AG handle es sich um das grösste Anwaltsbüro der Schweiz, bilde zudem einen Verstoss gegen die Pflicht, klare Rechtsverhältnisse zu schaffen (§ 8 Abs. 1 AnwG). Es werde damit der Eindruck erweckt, bei einer Mandatierung der Y. AG unterstehe der Beauftragte den besonderen anwaltlichen Berufspflichten, was nicht zutreffe. Ein Klient könnte auch in seinen Erwartungen enttäuscht werden, wenn die von ihm beauftragte Y. AG als Auftragnehmerin in einem Strafverfahren die Aktenherausgabe nicht mit dem Hinweis auf das anwaltliche
BGE 123 I 12 S. 15
Berufsgeheimnis verweigern könne, zumal nicht nur Rechtsanwälte in der Rechtsberatung tätig seien. Der Klient, der ein Mandatsverhältnis mit der Firma eingehe, habe es auch nicht mit Beratern zu tun, welche der anwaltlichen Pflicht zur Unabhängigkeit unterstünden. Wo bewusst und systematisch mit der Berufsbezeichnung "Rechtsanwalt" geworben werde, ohne dass ein direktes Mandatsverhältnis mit einem Rechtsanwalt Ziel der Kundenwerbung sei und ohne dass auf die Nichtanwendbarkeit anwaltlicher Berufspflichten hingewiesen werde, würden unklare Verhältnisse bezüglich der Geltung dieser besonderen Anwaltspflichten geschaffen. Soweit für die betreffende Werbung Rechtsanwälte mitverantwortlich seien, liege deshalb ein disziplinarrechtlich relevanter Verstoss gegen § 8 Abs. 1 AnwG vor.
X. hat gegen den Entscheid der Aufsichtskommission staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist diese ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts steht der Anwalt unter dem Schutze der Handels- und Gewerbefreiheit, ebenso wie die Angehörigen anderer liberaler Berufe und alle übrigen Personen, die einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit nachgehen; geschützt ist sowohl die selbständige wie auch die unselbständige Berufsausübung (
BGE 119 Ia 374
E. 2a S. 375;
BGE 113 Ia 279
E. 1 S. 282, mit Hinweisen).
Art. 31 Abs. 1 BV
gewährleistet im Rahmen der Bundesverfassung die Handels- und Gewerbefreiheit, behält indes in Abs. 2 "kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben" vor; diese dürfen ihrerseits jedoch den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie namentlich polizeilich motivierte Eingriffe zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit, Sittlichkeit sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen. Diese bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit (namentlich im Sinne der Wettbewerbsneutralität) wahren (
BGE 121 I 129
E. 3b S. 131 f.;
BGE 118 Ia 175
E. 1 S. 177, je mit Hinweisen).
BGE 123 I 12 S. 16
b) Gemäss § 7 Abs. 2 AnwG enthält sich der Rechtsanwalt aufdringlicher Empfehlung. Der Beschwerdeführer räumt ein, dass damit eine gesetzliche Grundlage insoweit bestehe, als die Form der Werbung nicht "reisserisch" sein dürfe. Hingegen könne sich eine Inhaltskontrolle der Werbung nicht auf das Gesetz stützen. Die Werbung sei nicht mehr oder weniger aufdringlich, je nachdem ob ihr Inhalt richtig oder falsch sei.
Es trifft zu, dass die Aufsichtskommission Form und Aufmachung des Faltblatts nicht beanstandet hat. Sie wirft der Y. AG und dem Beschwerdeführer vielmehr dessen Inhalt vor, nämlich die Anpreisung als grösstes Anwaltsbüro der Schweiz ("the largest Swiss law firm") und die falsche Behauptung, sämtliche Rechtsberater seien Anwälte. Weshalb Werbung, die gar zu falschen Behauptungen greift, nicht aufdringlich im Sinne von § 7 Abs. 2 AnwG sein soll, ist nicht ersichtlich. Falsche (bzw. übertriebene) Behauptungen über die Qualifikationen desjenigen, der eine Dienstleistung anbietet, können ohne weiteres als "aufdringlich" gelten; jedenfalls ist eine entsprechende Gesetzesauslegung nicht willkürlich.
c) Der Beschwerdeführer macht des weitern geltend, es fehle an einem überwiegenden öffentlichen Interesse, welches die anwaltsrechtlichen Werbeschranken rechtfertigen könnte. Es handle sich dabei vielmehr um eine wirtschafts- und standespolitische Massnahme, die den freien Wettbewerb behindere.
aa) Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung ein striktes Werbeverbot für Anwälte zwar stets abgelehnt, es anderseits aber als zulässig erachtet, die Werbetätigkeit von Anwälten besonderen Schranken zu unterwerfen (
BGE 67 I 80
E. 3 S. 87 ff.;
BGE 68 I 11
E. 1 S. 14 f., 65 E. 1 S. 68 f.;
BGE 87 I 262
E. 2 S. 265 f.; vgl.
BGE 96 I 35
ff.). Den Kantonen ist es insbesondere erlaubt, aufdringliche und irreführende Werbung zu untersagen. Der Zweck entsprechender Normen lässt sich auch heute nicht beanstanden, selbst wenn ihre Anwendung mit Blick auf die veränderten gesellschaftlichen Verhältnisse (im Vergleich zu diesen älteren Entscheiden des Bundesgerichts) allenfalls gewisser Anpassungen bedarf. Das Publikum soll darauf vertrauen können, dass Rechtsanwälte, wenngleich Gewerbetreibende, sich in ihrer Berufsausübung nicht von Gewinnstreben beherrschen lassen, sondern in erster Linie ihre Verantwortung als "Diener des Rechts" und "Mitarbeiter der Rechtspflege" wahrnehmen und in dieser Funktion die Rechtsuchenden bei der Verfolgung ihrer subjektiven Rechtsschutzinteressen beraten und unterstützen (vgl.
BGE 106 Ia 100
E. 6b S. 104), sie gegebenenfalls aber auch davon abhalten,
BGE 123 I 12 S. 17
aussichtslose Prozesse zu führen. Kommerzielle Werbemethoden dürfen darum im Interesse des Schutzes von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr und zur Erhaltung der Vertrauenswürdigkeit und der Unabhängigkeit der Anwaltschaft ausgeschlossen werden, während zurückhaltende und sachlich zutreffende Werbung dem Bedürfnis des Publikums nach Information entgegenkommt und dem Anwalt deshalb nicht grundsätzlich verwehrt sein kann (FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Diss. Bern 1986, S. 145 ff.; CHRISTOF BERNHART, Die Werbebeschränkungen für wissenschaftliche Berufsarten als Problem der Grundrechte, Diss. Bern 1992, S. 208 ff.). Wo die Grenzen zwischen zulässiger Information und verpönter kommerzieller Werbung liegen, kann im einzelnen umstritten sein, zumal die Auffassungen darüber in jüngster Zeit einem gewissen Wandel unterworfen sind (vgl. DOMINIQUE DREYER, L'avocat dans la société actuelle, ZSR 1996 II 460 ff.; MICHAEL PFEIFER, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, ZSR 1996 II 343 ff.; PIERRE TERCIER, Les avocats et la concurrence, in: der Schweizer Anwalt 160/1996 S. 4 ff., insbesondere S. 13/14), braucht hier aber nicht allgemein erörtert zu werden. Auf jeden Fall hat die anwaltliche Werbung zurückhaltend zu sein, darf keine unrichtigen Erwartungen wecken, hat auf sensationelles und reklamehaftes Sich-Herausstellen gegenüber Berufskollegen zu verzichten und muss von hohem Informationsgehalt sein (WALTER FELLMANN/OLIVER SIDLER, Standesregeln des Luzerner Anwaltsverbandes, Bern 1996, S. 37 f.).
bb) Der angefochtene Entscheid wendet das Verbot aufdringlicher Empfehlung nach § 7 Abs. 2 AnwG vor diesem Hintergrund nicht in verfassungswidriger Weise an. Die Aufsichtskommission hat den Prospekt der Y. AG beanstandet, weil er falsche Informationen (alle Rechtsberater der Y. AG seien Rechtsanwälte) enthält, die Y. AG als grösstes Rechtsanwaltsbüro der Schweiz bezeichnet und Vergleiche zu anderen grossen Anwaltsbüros zieht (von denen sich die Y. AG dadurch unterscheide, dass sie neben hochqualifizierter Rechtsberatung weitere - ausführlich beschriebene - Dienstleistungen anbiete). Die falschen Angaben, wozu neben der Behauptung, alle Rechtsberater der Y. AG seien Rechtsanwälte, auch die zumindest verwirrliche Selbstdeklaration als Anwaltsbüro gehört, dürfen ohne weiteres als im Rahmen anwaltlicher Werbung unzulässig angesehen werden. Der Vergleich mit den andern grösseren Anwaltsbüros kann ebenfalls als verpöntes reklamehaftes Sich-Herausstellen gelten. Das Verbot derartiger Werbung liegt im überwiegenden öffentlichen Interesse und ist nicht unverhältnismässig.
BGE 123 I 12 S. 18
d) Die Aufsichtskommission hat neben dem Verbot aufdringlicher Empfehlung auch die Pflicht, klare Rechtsverhältnisse zu schaffen (§ 8 Abs. 1 AnwG), als verletzt erachtet, da der Eindruck erweckt werde, bei einer Mandatierung der Y. AG unterstehe der Beauftragte den besonderen anwaltlichen Berufspflichten. Der Beschwerdeführer wendet ein, das Gebot, klare Rechtsverhältnisse zu schaffen, sei nur bei einem konkreten Mandatsverhältnis anwendbar und könne nicht bereits die Werbetätigkeit erfassen. Diese Berufspflicht bezieht sich indessen nicht nur auf das konkrete Mandatsverhältnis, sondern auf das berufliche Verhalten schlechthin. Es handelt sich dabei nicht nur um eine Verpflichtung gegenüber dem eigenen Klienten, sondern auch um eine solche im Verhältnis zu den Behörden, zum Prozessgegner und zu Dritten (Handbuch über die Berufspflichten des Rechtsanwaltes im Kanton Zürich, Zürich 1988, S. 43 ff.). Wenn der Anwalt deshalb bereits bei seiner Werbetätigkeit gehalten sein soll, Klarheit hinsichtlich der künftigen Mandatsverhältnisse zu schaffen, ist dies nicht unhaltbar.
e) Der Beschwerdeführer beruft sich ergänzend zur Rüge der Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit auf die in
Art. 10 EMRK
verankerte Meinungsäusserungsfreiheit. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sich im Urteil i.S. Casado Coca vom 24. Februar 1994 (Serie A Nr. 285-A) mit der Tragweite dieses grundrechtlichen Anspruchs im Bereiche der Werbung von Rechtsanwälten auseinandergesetzt. Der Gerichtshof hat dabei massgeblich darauf abgestellt, dass in den Mitgliedstaaten des Europarats unterschiedliche Auffassungen darüber herrschen, ob und wie weit den Anwälten Werbung erlaubt sein soll. Er hat auch darauf hingewiesen, dass seit einiger Zeit gewisse Lockerungen des Werbeverbots festzustellen seien. Zum Entscheid darüber, wie weit diese reichen müssten und wo zu einem bestimmten Zeitpunkt das richtige Gleichgewicht zwischen den auf dem Spiele stehenden Interessen liege, seien die ordentlichen Gerichte besser geeignet als der internationale Richter. Die Meinungsäusserungsfreiheit nach
Art. 10 EMRK
und die Praxis dazu enthalten demnach keine weiterführenden Gesichtspunkte, die nicht bereits im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit zu berücksichtigen gewesen wären.


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Urteilskopf
92 II 215
32. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Juli 1966 i.S. A. gegen C., Mutter und Kind.

regeste:
Regeste
Wahrung der Berufungsfrist (
Art. 54 OG
) bei Aufgabe der Rechtsschrift an einer ausländischen Poststelle (
Art. 32 Abs. 3 OG
).
Die Frist ist eingehalten, wenn die Rechtsschrift vor deren Ablauf beim Adressaten in der Schweiz eintrifft; ebenso, wenn die Rechtsschrift nachweislich während der Frist von der schweizerischen Post zur Weiterbeförderung in Empfang genommen wurde. Die Beweislast hiefür trifft den Absender.

text:
Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 92 II 215 S. 215
Aus dem Tatbestand:
Das die Vaterschaftsklage gutheissende Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen wurde dem Beklagten an seinem Wohnort in Schweden am 2. Juni 1966 zugestellt. Er legte Berufung an das Bundesgericht ein mit einer an das Kantonsgericht adressierten Eingabe vom 20. Juni, die am Donnerstag, den 23. Juni, beim Kantonsgericht eintraf.
Das Bundesgericht weist die Berufung als verspätet von der Hand, im wesentlichen aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Die gesetzliche Berufungsfrist lief bis zum 22. Juni 1966 (
Art. 54 OG
). Sie lässt sich nicht erstrecken (
Art. 33 Abs. 1 OG
). Die Eingabe musste "spätestens am letzten Tage der Frist an die Stelle, bei der sie einzureichen war, gelangt oder zu deren Handen der schweizerischen Post übergeben sein" (
Art. 32 Abs. 3 OG
). Da der Beklagte die Berufungsschrift nicht in der Schweiz, sondern im Auslande zur Post gab, hätte sie somit
BGE 92 II 215 S. 216
binnen jener Frist beim Adressaten, also beim Kantonsgericht St. Gallen, eintreffen müssen. Indessen erscheint es als recht und billig, der Aufgabe bei einer schweizerischen Poststelle die Empfangnahme einer aus dem Ausland eintreffenden Sendung durch die schweizerische Post gleichzuachten. Sollte sich nachweisen lassen, dass die an das Kantonsgericht St. Gallen adressierte Sendung des Berufungsklägers noch am 22. Juni von der schweizerischen Post zur Weiterbeförderung in Empfang genommen wurde, so wäre dieses Tätigwerden der schweizerischen Post ebenso wie die Annahme eines bei ihr selbst aufgegebenen Briefes geeignet, jene gesetzliche Frist zu wahren.
Die bei der Postverwaltung angestellten Nachforschungen haben jedoch den Tag des Eintreffens der vorliegenden Sendung aus Schweden nicht abzuklären vermocht. Der Brief wurde in St. Gallen "am 23. Juni 1966 vormittags an den Empfänger ausgeliefert." Er dürfte nach den Angaben der Poststelle St. Gallen am 7.27 oder um 10.37 mit der Bahnpost eingetroffen sein. Die von St. Gallen aus angefragte Zürcher Poststelle teilte mit, über den Briefverkehr Schweden- Schweiz werde nur eine summarische Kartei geführt; der Zeitpunkt des Eintreffens in der Schweiz sei nicht nachweisbar. Die Beweislast für die Wahrung der Frist trifft den Absender, weshalb auch derjenige, der behauptet, einen Brief schon am Vortag seiner Abstempelung in einen Post-Briefkasten gelegt zu haben, dafür die Beweislast trägt (
BGE 82 III 101
). Da im vorliegenden Falle nicht bewiesen ist, dass die erst nach Ablauf der Berufungsfrist beim Kantonsgericht eingetroffene Sendung bereits am Vortag von der schweizerischen Post in Empfang genommen worden war, erscheint die Berufung als verspätet.


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Urteilskopf
121 II 161
27. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 14 juin 1995 dans la cause W. contre hoirs M., commune de Morges et Tribunal administratif du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Schutz einer Hecke, Verwaltungsgerichtsbeschwerde;
Art. 18 Abs. 1 und 1bis NHG
.
Begriff des Biotops nach Bundesrecht; Verpflichtung zum Schutz von Biotopen von regionaler und lokaler Bedeutung (E. 2b/bb).
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen kantonalen Entscheid, der sich auf kantonale Vorschriften zum Schutz von Biotopen stützt (E. 2b/aa und 2b/cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 121 II 161 S. 161
Les hoirs M. sont propriétaires de la parcelle no 3435, dans la zone de villas de la commune de Morges. En mars 1994, ils ont demandé à la municipalité l'autorisation de construire trois maisons contiguës sur leur terrain; selon le projet, la réalisation des travaux nécessiterait l'abattage de trois arbres - un pommier, un noyer et un sorbier - ainsi que
BGE 121 II 161 S. 162
la destruction d'une partie (quelques mètres) d'une haie se trouvant le long d'une limite de la parcelle, en bordure d'une voie publique. Pendant l'enquête publique, le propriétaire voisin W. a formé opposition. La municipalité a écarté l'opposition et délivré le permis de construire, en autorisant l'abattage des arbres et de la haie. W. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud, en faisant en particulier valoir que la nécessité de protéger les arbres et la haie n'avait pas suffisamment été prise en considération. Le Tribunal administratif a rejeté ce recours.
Agissant par la voie du recours de droit public, W. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par la juridiction cantonale. Le recours a été rejeté, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 97 OJ
en relation avec l'
art. 5 PA
, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'
art. 98 OJ
et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. Le recours de droit administratif est également recevable contre des décisions fondées sur le droit cantonal et sur le droit fédéral, dans la mesure où la violation de dispositions de droit fédéral directement applicables est en jeu (
art. 97 al. 1, 98 let
. g et 104 let. a OJ;
ATF 120 Ib 27
consid. 2a, 224 consid. 2a, 287 consid. 3a et les arrêts cités). Il importe peu à ce propos que l'acte de recours soit, le cas échéant, intitulé "recours de droit public" (
ATF 120 Ib 287
consid. 3d, 379 consid. 1a).
b) Selon l'arrêt attaqué, les "haies vives", en tant que biotopes, sont protégées en vertu des art. 21 ss de la loi cantonale sur la faune. Le Tribunal administratif a ensuite retenu que si la haie située sur la parcelle litigieuse devait être considérée comme "haie vive" au sens de ces dispositions, une autorisation cantonale spéciale serait requise pour l'atteinte provoquée par l'aménagement de la voie d'accès; à ce stade, il a néanmoins laissé cette question indécise.
aa) La loi cantonale sur la faune, du 28 février 1989, règle à son chapitre III la conservation des biotopes. Aux termes de l'art. 21 al. 1 de cette loi (note marginale: "biotopes"), "le Conseil d'Etat prend toutes mesures nécessaires pour maintenir les biotopes propres aux diverses espèces indigènes, notamment par la conservation d'un nombre suffisant de haies vives, boqueteaux, buissons, rideaux de verdure, clairières, zones
BGE 121 II 161 S. 163
marécageuses et roselières". Quant à l'art. 22 de la loi sur la faune, il dispose que "toute atteinte à un milieu qui risque de porter préjudice à la faune locale doit faire l'objet d'une autorisation de la Conservation de la faune qui fixe dans chaque cas les mesures conservatoires à prendre".
Le Conseil d'Etat a adopté le 11 juin 1993 un règlement d'exécution de la loi sur la faune; son
art. 6 a la
teneur suivante:
"1 L'autorisation prévue à l'article 22 de la loi est nécessaire,
notamment, pour toute modification, réduction importante ou suppression
d'un des milieux mentionnés à l'art. 21 de la loi ainsi que pour toute
atteinte à des prés maigres ou humides.
2-3 (...)
4 Les dispositions de la législation sur la protection de la nature sont
applicables de surcroît."
bb) En vertu de l'
art. 24sexies al. 4 Cst.
, la Confédération est autorisée à légiférer sur la protection de la faune et de la flore, soit, en particulier, sur la protection des biotopes (cf. THOMAS FLEINER-GERSTER, Commentaire de la Constitution fédérale, art. 24sexies, n. 33 ss). L'art. 18 al. 1 de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451) dispose que "la disparition d'espèces animales et végétales indigènes doit être prévenue par le maintien d'un espace vital suffisamment étendu (biotopes), ainsi que par d'autres mesures appropriées". L'
art. 18 al. 1bis LPN
énumère les biotopes qu'il y a lieu de protéger tout particulièrement: les rives, les roselières et les marais, les associations forestières rares, les haies, les bosquets, les pelouses sèches et autres milieux qui jouent un rôle dans l'équilibre naturel ou présentent des conditions particulièrement favorables pour les biocénoses.
Le droit fédéral ne définit pas plus précisément la notion de biotope. Les exigences de l'
art. 18 LPN
ne s'appliquent cependant pas à tout milieu biotique offrant à un peuplement animal et végétal bien déterminé des conditions d'habitat relativement stables (selon la définition du Grand Robert de la langue française, rubrique "biotope"); le concept de biotope auquel se réfère la législation fédérale sur la protection de la nature et du paysage se rapporte en effet à un "espace vital suffisamment étendu", exerçant une certaine fonction (cf.
ATF 116 Ib 203
consid. 4b). L'
art. 18 al. 1ter LPN
prévoit du reste que seules les atteintes aux "biotopes dignes de protection" doivent en principe être évitées (néanmoins, des mesures de compensation, de reconstitution ou de remplacement peuvent, le cas échéant,
BGE 121 II 161 S. 164
être ordonnées lorsque l'atteinte est justifiée par un intérêt prépondérant).
La législation fédérale contient des prescriptions spéciales pour les biotopes d'importance nationale (cf.
art. 18a LPN
, art. 16 et 17 de l'ordonnance sur la protection de la nature et du paysage [OPN; RS 451.1]); ces dispositions ne sont manifestement pas applicables en l'espèce. Les cantons doivent cependant aussi veiller à la protection et à l'entretien des biotopes d'importance régionale et locale (
art. 18b LPN
). Il leur appartient, à cet effet, de désigner les "espaces vitaux suffisamment étendus" dignes de protection (cf.
art. 14 al. 3 et 4 OPN
), et ils disposent pour cette tâche d'une importante marge d'appréciation, car le droit fédéral ne prévoit pas - comme il le fait notamment pour les forêts - la protection de l'ensemble des biotopes (
ATF 118 Ib 485
consid. 3a,
ATF 116 Ib 203
consid. 4b et 5g). Dans son principe, l'obligation de protéger les biotopes d'importance régionale et locale découle néanmoins directement et impérativement du droit fédéral (cf.
ATF 116 Ib 203
consid. 3a et 5d).
Cela étant, le droit fédéral n'exige pas des cantons qu'ils organisent une procédure d'autorisation spéciale - telle l'autorisation de défricher, au sens de l'art. 5 de la loi fédérale sur les forêts (LFo; RS 921.0) - lorsque la réalisation d'une construction ou d'une installation pourrait porter atteinte à un biotope protégé; la pesée des intérêts prévue à l'
art. 18 al. 1ter LPN
peut s'effectuer dans le cadre de la procédure d'autorisation ordinaire (cf. HANS-PETER JENNI, Rechtsfragen zum Schutzobjekt Biotope und insbesondere Ufervegetation gemäss NHG und angrenzenden Gesetzen, OFEFP Berne 1990, p. 12; cf. arrêt non publié du 4 octobre 1993, commune de L., consid. 7).
cc) Les dispositions de la législation cantonale sur la faune relatives à la conservation des biotopes (cf. supra, consid. 2b/aa) sont, partiellement à tout le moins, des normes d'exécution des
art. 18 ss LPN
. L'énumération des biotopes figurant à l'art. 21 al. 1 de la loi sur la faune correspond du reste à celle de l'
art. 18 al. 1bis LPN
; en particulier, ces deux dispositions mentionnent les haies (la loi vaudoise parle de "haies vives", formées d'arbustes en pleine végétation, par opposition aux haies mortes, faites de branches sèches).
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif s'est référé à son jugement du 10 septembre 1993, par lequel il avait annulé un permis de construire accordé aux propriétaires intimés. Selon ce dernier jugement, la suppression d'une partie de la haie sise sur la parcelle no 3435 nécessiterait une autorisation municipale et, éventuellement, une
BGE 121 II 161 S. 165
autorisation de la section "conservation de la faune" en application de l'art. 6 du règlement cantonal sur la faune, pour autant qu'une telle décision soit exigée au regard de la nature, de la longueur et de la surface du milieu touché (consid. 4b de l'arrêt du 10 septembre 1993). Dans l'arrêt faisant l'objet du présent recours, le Tribunal administratif a considéré que même si la municipalité n'avait pas soumis le nouveau projet à l'examen de la section "conservation de la faune", en vue de la qualification de la haie et d'une éventuelle décision au sujet de son abattage, cet élément n'était pas déterminant, car l'autorisation spéciale, pour autant qu'elle fût nécessaire, aurait très certainement été délivrée (consid. 3b de l'arrêt attaqué). Pour ce qui concerne cette question, la décision attaquée est en partie fondée sur des normes cantonales d'exécution du droit fédéral directement applicable (cf. supra, consid. 2b/bb; cf. arrêt non publié du 4 octobre 1993, commune de L., consid. 2d); la voie du recours de droit administratif est donc ouverte, dans cette mesure.


header:
Urteilskopf
105 II 61
10. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. April 1979 i.S. Sandoz AG gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 100 lit. i OG
,
Art. 91 Abs. 1 und 106 PatG
.
Verfügungen der Prüfungsstellen des Amtes über technische Fragen können nicht mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 105 II 61 S. 62
A.-
Die Sandoz AG unterbreitete dem Eidg. Amt für geistiges Eigentum am 22. November 1977 ein Patentgesuch. Die drei Patentansprüche lauten auf chemische Stoffe (1) sowie auf ein Verfahren zu deren Herstellung (2) und deren Verwendung (3). Mit Rücksicht auf den letzten Anspruch wurde das Gesuch nach Art. 87 Abs. 2 lit. a aPatG der amtlichen Vorprüfung unterstellt. Die Sandoz AG war damit einverstanden. In einer Beanstandung der Prüfungsstelle vom 1. Juni 1978 wurde sie aufgefordert, wegen des Stoffanspruches 1, der gemäss Art. 2 Ziff. 4 aPatG nicht patentierbar sei, im Sinne von
Art. 144 Abs. 1 PatG
einer Verschiebung des Anmeldedatums auf den 1. Januar 1978 zuzustimmen oder das Gesuch auf die Ansprüche 2 und 3 zu beschränken.
In ihrer Antwort vom 21. Juli 1978 wollte die Sandoz AG die Verschiebung nur für den Stoffanspruch 1 gelten lassen, wodurch das Gesuch zwei Anmeldedaten erhalten hätte. Die Prüfungsstelle erläuterte in ihrer Stellungnahme vom 7. Dezember 1978 einlässlich, dass und warum einem solchen Begehren nicht entsprochen werden könne; sie stellte eine Zwischenverfügung in Aussicht, womit das Anmeldedatum für das ganze Gesuch auf den 1. Januar 1978 verschoben werde. In einer Eingabe vom 29. Dezember 1978 hielt die Sandoz AG an ihrer Auffassung fest. Am 5. März 1979 erliess die Prüfungsstelle die angekündigte Verfügung, mit der das Anmeldedatum des Gesuches auf den 1. Januar 1978 verlegt, das ursprüngliche Datum vom 22. November 1977 als massgebend für die Bestimmung des Vorrangs im Sinne von
Art. 7 lit. a PatG
erklärt und für Nachforschungen eine Gebühr von Fr. 1'200.- erhoben wurde. Die Prüfungsstelle fügte bei, dass ihre Verfügung bei der dem Amt angegliederten Beschwerdekammer angefochten werden könne.
B.-
Die Sandoz AG machte von dieser Möglichkeit vorsorglich Gebrauch. Sie führt zudem Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Begehren, das Anmeldedatum ihres Patentgesuches nur bezüglich des Patentanspruches 1 auf den 1. Januar 1978 zu verschieben, das ursprüngliche Datum vom 22. November 1977 für die Ansprüche 2 und 3 sowie für die Bestimmung des Vorrangs aufrechtzuerhalten und die Gebühr für Nachforschungen fallenzulassen.
In einem Begleitschreiben vertritt die Sandoz AG den Standpunkt, das Bundesgericht sei ungeachtet der in
Art. 100 lit. i OG
enthaltenen Vorschrift zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Es gehe um formalrechtliche Probleme allgemein
BGE 105 II 61 S. 63
patentrechtlicher Natur und damit um Verletzung von Bundesrecht im Sinne von
Art. 49 lit. a VwVG
; die Streitfragen lägen ausserhalb des Bereiches der amtlichen Vorprüfung gemäss
Art. 87 PatG
oder beträfen Begehren, die dieser Prüfung nicht unterstellt seien.
C.-
Das Eidg. Amt für geistiges Eigentum beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, da die Beschwerdekammer des Amtes über angefochtene Verfügungen der Prüfstelle zu entscheiden habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu dem in
Art. 96 Abs. 2 OG
vorgesehenen Meinungsaustausch über die Kompetenzfrage teilte der Vorsitzende der amtlichen Beschwerdekammer dem Bundesgericht am 2. April 1979 mit, dass im vorliegenden Fall nach seiner Auffassung, die sich auf
Art. 47 Abs. 1 lit. b VwVG
sowie
Art. 91 Abs. 1 PatG
und
Art. 100 lit. i OG
stütze, die Beschwerdekammer zuständig sei. Dieser Auffassung ist beizupflichten.
Aus
Art. 49 lit. a VwVG
kann die Beschwerdeführerin nichts für ihren gegenteiligen Standpunkt ableiten. Die in dieser Bestimmung erwähnte Verletzung von Bundesrecht ist ein im Verwaltungsverfahren allgemein gültiger Beschwerdegrund. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht dagegen ist besonders geregelt und untersteht eigenen Voraussetzungen. Gegen welche Verfügungen sie zulässig und gegen welche sie ausgeschlossen ist, ergibt sich aus Art. 98 bis 102 OG. Und was mit ihr gerügt werden kann, wird in
Art. 104 OG
gesagt.
Gemäss
Art. 101 lit. i OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aber gerade auf dem Gebiet der Erfindungspatente nicht zulässig, wenn es um "Verfügungen im Rahmen der amtlichen Vorprüfung" geht. Eine solche liegt hier vor. Der angefochtene Entscheid wurde von der Prüfungsstelle des Amtes gefällt, und zwar nachdem das Gesuch wegen des Patentanspruches 3 mit Zustimmung der Beschwerdeführerin der amtlichen Vorprüfung unterstellt worden war. Einen solchen Entscheid kann der Patentbewerber, der ganz oder teilweise abgewiesen worden ist, innert zwei Monaten an die Beschwerdekammer weiterziehen (
Art. 91 Abs. 1 und 106 PatG
); diese entscheidet innerhalb ihrer Zuständigkeit endgültig (
Art. 92 Abs. 3 PatG
), ist insoweit also dem Bundesgericht als Beschwerdeinstanz in Verwaltungssachen gleichgestellt (
BGE 100 Ib 118
,
BGE 94 I 187
/8 E. 3).
BGE 105 II 61 S. 64
Das entspricht nicht nur dem Sinn und Wortlaut der angeführten Bestimmungen, sondern auch der Botschaft zur Revision des PatG (BBl 1976 II 89 ff.). Danach sollte durch die revidierten Art. 88 Abs. 1, 89 Abs. 1, 90 Abs. 1 und 106 PatG eine durch
Art. 100 lit. i OG
geschaffene Ungewissheit beseitigt werden. Entgegen GRISEL (Droit administratif, S. 501/2) sei nämlich nie beabsichtigt gewesen, mit
Art. 100 lit. i OG
den Art. 63 PatV2, der die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Patentsachen teilweise zulässt, aufzuheben. Das Bundesgericht sei denn auch sowohl nach wie vor der Revision des OG auf solche Beschwerden gegen Verfügungen des Amtes, welche nicht den technischen Inhalt eines der Vorprüfung unterstellten Patentgesuches bestrafen, eingetreten (Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Mai 1967 i.S. Erard und
BGE 100 Ib 126
). Indem
Art. 88 Abs. 1 PatG
die Prüfungsstellen und die Einspruchsabteilungen für die Durchführung der amtlichen Vorprüfung zuständig erkläre, werde verdeutlicht, dass unter den von
Art. 100 lit. i OG
erfassten Verfügungen solche zu verstehen seien, die von den genannten Organen gemäss Art. 89 Abs. 1 und 90 Abs. 1 PatG getroffen werden.
Art. 106 PatG
stimme damit überein.
Art. 89 Abs. 1 PatG
sodann stelle klar, dass die Prüfungsstellen nur für die technische Prüfung der Patentgesuche zuständig seien. Dagegen brauche nicht eigens hervorgehoben zu werden, dass Verfügungen, die im Vorprüfungsverfahren nicht von den Prüfungsstellen oder den Einspruchsabteilungen, sondern vom Amt schlechthin erlassen werden, mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht weitergezogen werden können (Botschaft, a.a.O., S. 91/92 und 97).
2.
Die gegen die Zwischenverfügung der Prüfungsstelle gerichtete Beschwerde der Sandoz AG ist somit von der amtlichen Beschwerdekammer zu beurteilen, die auch darüber zu befinden hat, ob es der Sache nach um eine technische oder eine allgemein patentrechtliche Frage geht, und je nach dem, ob die Prüfungsstelle ihrerseits innerhalb ihrer Zuständigkeit gehandelt hat oder nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
115 II 440
78. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. November 1989 i.S. C. AG gegen A. (Berufung)

regeste:
Regeste
Schadenersatzpflicht wegen Vertragsverletzung; Kausalzusammenhang zwischen vertragswidrigem Verhalten und Schaden.
1. Berücksichtigung von hypothetischen Ereignissen, die unabhängig vom vertragsverletzenden Verhalten ebenfalls zum Schadeneintritt geführt hätten, als Befreiungsgrund? (E. 4)
2. Kausalität von Unterlassungen: Einschränkung der Praxis, wonach auch bei Unterlassungen zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang zu unterscheiden ist (E. 5a). Bestätigung der Praxis bezüglich der beschränkten Anfechtbarkeit von Annahmen oder Feststellungen der Vorinstanz über hypothetische Geschehensabläufe (E. 5b).
3. Die hypothetische Kausalität braucht nicht streng nachgewiesen zu werden. Es genügt, wenn der Richter die Überzeugung gewinnt, die überwiegende Wahrscheinlichkeit spreche für einen bestimmten Kausalverlauf (E. 6a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 441
BGE 115 II 440 S. 441
A.-
Am 5. September 1978 schlossen Frau A. und die Gebrüder B. & Co. AG einerseits sowie die C. AG in Gründung andererseits einen öffentlich beurkundeten Vorvertrag zum Abschluss eines Kaufvertrages über ein in D. gelegenes Grundstück. Ziffer 2 dieser Vereinbarung sah vor, dass der Abschluss des Kaufvertrages innerhalb von dreissig Tagen seit Rechtskraft einer rechtsgültigen Bewilligung für eine Überbauung des Kaufobjektes erfolgen sollte. Die Verkäufer verpflichteten sich, beim Bewilligungsverfahren mitzuwirken, soweit dies für Grundeigentümer erforderlich ist (Ziffer 3). Der Vorvertrag sollte dahinfallen, falls der Abschluss des Kaufvertrages und dessen Eintrag ins Grundbuch nicht innerhalb von vier Jahren seit der Unterzeichnung des Vorvertrages erfolgen würde (Ziffer 10). Unter bestimmten Voraussetzungen konnte die Käuferin eine Verlängerung dieser Frist um weitere zwei Jahre verlangen (Ziffer 11 Abs. 2).
Ein Baugesuch vom 25. Mai 1979 für die Erstellung von zwei dreigeschossigen Mehrfamilienhäusern auf einem Teil des Grundstückes stiess unter der Bevölkerung von D. auf Widerstand. In der Gemeindeabstimmung vom 8. Juni 1980 nahmen die Stimmbürger eine Initiative an, wonach dieses Gebiet von der drei- in die zweigeschossige Wohn- und Gewerbezone umgezont werden sollte. Eine von der C. AG in Gründung gegen den Rekursentscheid des Regierungsrates eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht am 18. Mai 1983 gutgeheissen. Darauf liess die C. AG ein neues Projekt ausarbeiten, das am 30. September 1983 eingabebereit war (sog. 5. Projekt). Dieses Baugesuch wurde von der Gebrüder B. & Co. AG als Miteigentümerin des Grundstückes am 3. November 1983 unterschrieben. Die Miteigentümerin
BGE 115 II 440 S. 442
Frau A. unterzeichnete innerhalb einer bis 4. November 1983 gesetzten Frist nicht, worauf die inzwischen am 10. Oktober gegründet C. AG ihr gegenüber auf die nachträgliche Leistung verzichtete und Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages verlangte.
B.-
Mit Klageschrift vom 9. April 1985 forderte die C. AG von Frau A. die Zahlung von Fr. 1'611'881.40 nebst 5% Zins seit 21. März 1984. Die Klägerin verlangte damit Ersatz für nutzlos gewordene Aufwendungen und für entgangenen Gewinn wegen inzwischen eingetretener Wertsteigerung des Grundstückes. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden schützte die Klage am 3. Juli 1986 im Teilbetrag von Fr. 925'681.45. Dagegen appellierten beide Parteien unter Aufrechterhaltung ihrer ursprünglichen Rechtsbegehren an das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden, das die Klage mit Urteil vom 24. Mai 1988 abwies.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nach Ansicht der Vorinstanz hatte die Klägerin zu beweisen, dass das vertragsverletzende Verhalten der Beklagten Ursache des geltend gemachten Schadens ist. Dieser Beweis ist gemäss dem angefochtenen Urteil nicht erbracht worden, da es höchst wahrscheinlich sei, dass die Klägerin wegen Einwirkungen Dritter erst nach dem 5. September 1984 eine rechtskräftige Baubewilligung hätte erhalten können, selbst wenn die Beklagte innerhalb der ihr gesetzten Frist unterschrieben hätte. Die Klägerin will diese Feststellungen mit der Begründung in Frage stellen, die hypothetischen Verläufe hätten sich bei richtiger Betrachtungsweise anders abgespielt, als vom Obergericht angenommen werde. Sie vertritt die Meinung, das Problem der hypothetischen Kausalität werde in der Regel nicht den Rechtsfragen, sondern den tatsächlichen Feststellungen zugeordnet, welche im Berufungsverfahren der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen seien. Anders verhalte es sich aber, soweit sich die Vorinstanz auf Vermutungen über die künftige Entwicklung abstütze, da es sich dabei um Rechtsfragen handle.
a) Das Obergericht geht Zutreffend vom Grundsatz aus, dass der Geschädigte gleich wie im Fall der unerlaubten Handlung auch bei einer Vertragsverletzung den natürlichen Kausalzusammenhang
BGE 115 II 440 S. 443
zwischen dieser und dem Schaden nachzuweisen hat (
BGE 111 II 160
).
In Lehre und Rechtsprechung umstritten ist dagegen die von den Parteien und der Vorinstanz stillschweigend bejahte Rechtsfrage, ob der Schädiger zu seiner Befreiung einwenden kann, der behauptete Schaden wäre unabhängig von seinem Verhalten wegen späterer hypothetischer Ereignisse ohnehin eingetreten. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist uneinheitlich. Es hat zwar in einem unveröffentlichten Urteil vom 9. Mai 1989 (i.S. B.), in dem es um die Verletzung eines Mietvertrages ging, auf die im Deliktsrechts vertretene Lehrmeinung hingewiesen, dass sich der Schädiger in der Regel nicht darauf berufen könne, der gleiche Schaden wäre auch aufgrund später sich auswirkender hypothetischer Ereignisse entstanden, für die er nicht verantwortlich sei. Diese Äusserung steht indessen im Widerspruch zu mehreren Urteilen, die sowohl im Gebiet des Vertrags- wie des Haftpflichtrechts ergangen sind. So wurde in
BGE 39 II 476
- im Gegensatz zum zitierten unveröffentlichten Entscheid - der Anspruch des Mieters auf Ersatz der Kosten für den vorzeitigen Umzug mit der Begründung abgelehnt, diese Kosten wären später ohnehin angefallen. In
BGE 87 II 372
E. 2 wurde die Ersatzpflicht eines Anwaltes gegenüber seinem Klienten davon abhängig gemacht, dass die wegen Fristversäumnis verwirkte Klage des Klienten gutgeheissen worden wäre. In
BGE 96 II 178
E. 3b hat das Bundesgericht den Einwand, eine von selbst niedergehende Lawine hätte den gleichen Schaden angerichtet wie die vorher künstlich ausgelöste Lawine, nicht grundsätzlich für unerheblich erklärt (entgegen BREHM, N. 149 zu
Art. 41 OR
), sondern als nicht bewiesen erachtet. Im Haftpflichtrecht ist sodann anerkannt, dass der Einwand zugelassen werden muss, die konstitutionelle Prädisposition des Verunfallten hätte allein und unabhängig vom Unfall zum späteren Schaden oder dessen Vergrösserung geführt (
BGE 113 II 92
E. 3). In
BGE 113 II 339
hat das Bundesgericht schliesslich bezüglich der Ersatzforderung von Angehörigen eines tödlich verunfallten Mannes ausgeführt, die Kosten für Trauerkleider seien nicht voll zu erstatten, wenn sie ohnehin angeschafft worden wären. Bei der Schadensberechnung werden im übrigen spätere hypothetische Ereignisse in der Regel berücksichtigt; sei es aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Vorschriften (vgl. dazu OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 173, 194 ff. und 233 f.) oder unmittelbar aufgrund des allgemeinen Schadensbegriffes (vgl.
BGE 115 II 440 S. 444
GUHL/MERZ/KUMMER, Schweiz. Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 64: entgangener Gewinn).
In der schweizerischen Lehre sind die Meinungen geteilt. Während die ältere Literatur sich ablehnend äusserte (BECKER, N. 14 zu
Art. 41 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 90 zu
Art. 41 OR
), wurde diese Auffassung später eingeschränkt. So halten VON TUHR/PETER (OR Allg. Teil, Bd. I, S. 92 f.) zwar am Grundsatz der Unerheblichkeit späterer hypothetischer Ereignisse unter dem Gesichtspunkt der Kausalität fest, wollen diese aber bei der Schadensberechnung berücksichtigen, "wenn das künftige schädliche Ereignis seinen Schatten vorauswirft in Gestalt einer Gefährdung der Sache". DESCHENAUX hat sich dieser Ansicht angeschlossen (Norme et causalité en responsabilité civile, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 405). Im Ergebnis gleich äussert sich VON BÜREN (OR Allg. Teil, S. 72 ff.). BREHM hält dagegen die sich später auswirkende hypothetische Ursache grundsätzlich für rechtlich unerheblich (N. 149 zu
Art. 41 OR
). Eine Meinung, die er aber in anderem Zusammenhang stillschweigend einschränkt (N. 7 ff. zu
Art. 45 OR
: Ersatz der Bestattungskosten). Eine differenzierte Auffassung vertritt sodann OFTINGER, der die Frage als Problem der Adäquanz des Kausalzusammenhangs behandelt (a.a.O., S. 124 f.). Nach diesem Autor vermag ein hypothetischer Schadenseintritt, der sich unabhängig von der als haftungsbegründend angenommenen Ursache ereignet, die Adäquanz in der Regel nicht zu unterbrechen. Er weist jedoch auf gesetzlich geregelte Ausnahmen und den Fall der konstitutionellen Prädisposition hin und fügt bei, weitere Ausnahmen seien denkbar und von Fall zu Fall zu beurteilen. Nicht logische, sondern wertende Gesichtspunkte seien massgebend; so dürfe bei der Schadensberechnung die Berücksichtigung eines hypothetischen Schadenseintritts nur erfolgen, wenn sie sich angesichts der Umstände mit Sinn und Zweck des Schadenersatzes vertrage. STEPHAN WEBER, der sich zum Fall der konstitutionellen Prädisposition äussert, hält Reserveursachen für erheblich, soweit sie sich bereits im Zeitpunkt der Verletzung manifestiert haben (SJZ 85/1989 S. 77). KRAMER will dagegen die Berufung auf eine Reserveursache, die hypothetisch zum gleichen Schaden geführt hätte, in Anlehnung vor allem an die deutsche Literatur grundsätzlich zulassen (Die Kausalität im Haftpflichtrecht: Neue Tendenzen in Theorie und Praxis, ZBJV 123 (1987) S. 289 ff., S. 302/3). In der von diesem Autor zum
BGE 115 II 440 S. 445
Vergleich herangezogenen deutschen Lehre wird mehrheitlich eine Berücksichtigung der hypothetischen Kausalität im Prinzip befürwortet, aber nach Sachverhaltsgruppen und Art des geltend gemachten Schadens differenziert; in die gleiche Richtung geht die deutsche Rechtsprechung (vgl. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, 14. Aufl., Bd. I, S. 523 ff.; STEFFEN, RGRK, N. 99 ff. zu § 823 BGB; GRUNSKY, Münch.Komm., Bd. 2, 2. Aufl., N. 78 ff. vor § 249 BGB; ESSER/SCHMIDT, Schuldrecht, Bd. I, Allg. Teil, 6. Aufl. S. 541 ff., § 33 IV).
b) Im vorliegenden Fall ist von Bedeutung, dass der geltend gemachte Schaden mit der Weigerung der Beklagten, das Baugesuch bis zum 4. November 1983 zu unterschreiben, noch nicht eingetreten war. Vielmehr stand erst mit Ablauf des Vorvertrages am 5. September 1984 fest, dass die Beklagte nicht mehr gebunden war und die Klägerin das Grundstück nicht erwerben konnte. Von diesem Gesichtspunkt aus betrachtet geht es nicht um den Vergleich zwischen einem am 4. November 1983 bereits abgeschlossenen Sachverhalt und einem anderen, hypothetischen, der erst später zu wirken begann, sondern zu beurteilen sind zwei parallele Verläufe, welche beide im gleichen Zeitpunkt zum schadenauslösenden Ereignis geführt haben würden. Der eine dieser Verläufe blieb aber hypothetisch, weil aufgrund des anderen eine notwendige Voraussetzung zu seiner Realisierung fehlte. Es muss somit nicht über die Streitfrage entschieden werden, ob auch hypothetische Ereignisse von Bedeutung sind, die erst nach Schadeneintritt wirksam werden. Insoweit spielt deshalb die mehrheitlich ablehnende Haltung der schweizerischen Literatur für den vorliegenden Sachverhalt keine Rolle. Damit kann zudem offenbleiben, wie in solchen Fällen die Berücksichtigung späterer hypothetischer Geschehnisse in zeitlicher Hinsicht einzugrenzen wäre. Im vorliegenden Fall bestehen jedenfalls wegen der zeitlichen Nähe der hypothetischen Ereignisse insoweit keine Bedenken. Dazu kommt, dass es unter den gegebenen Umständen auch sachlich naheliegt, hypothetisch mit einer Wiederholung oder einem ähnlichen Verlauf der früheren Geschehnisse zu rechnen. Aufgrund von wertenden Gesichtspunkten, wie sie OFTINGER für massgebend hält, kann deshalb die hypothetische Kausalität berücksichtigt werden.
c) Eine weitere Besonderheit liegt im Umstand, dass der Beklagten nicht eine vertragswidrige Handlung, sondern eine Unterlassung vorgeworfen wird. Im angefochtenen Urteil wird dazu auf
BGE 115 II 440 S. 446
die Rechtsprechung des Kassationshofs verwiesen, der auf eine Kritik von SCHULTZ (ZBJV 112/1976 S. 416 und 113/1977 S. 534) seine frühere Praxis zum Kausalzusammenhang bei Unterlassungen geändert hat. Nach dieser früheren Rechtsprechung war auch im Fall einer Unterlassung zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang zu unterscheiden. Gemäss geänderter Rechtsprechung (
BGE 105 IV 19
/20) kann bei Unterlassungen nicht im gleichen Sinn von Kausalität gesprochen werden wie bei Handlungen, da es bei Unterlassungen nur um eine Kausalität der nicht erfolgten Handlung gehe, die hypothetisch zum eingetretenen Erfolg in Beziehung gesetzt werde. In diesem Urteil wurde sodann ausgeführt, die Kontroverse sei aber für den Ausgang der Sache ohne Belang, da es so oder anders um die objektive Zurechnung eines Erfolgs gehe und bei fahrlässigen Erfolgsdelikten jener dem Täter nur zuzurechnen sei, wenn er durch Anwendung pflichtgemässer Vorsicht höchstwahrscheinlich vermieden worden wäre; wäre er gleichwohl eingetreten, so beruhe er nicht auf der Pflichtwidrigkeit, wobei es keinen Unterschied ausmache, ob diese in einem Tun oder Unterlassen liege. Dieser Grundsatz wurde in
BGE 108 IV 7
/8 dahin zusammengefasst, der Kausalzusammenhang sei nur dann gegeben, wenn die erwartete Handlung nicht hinzugedacht werden können, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele.
Das Obergericht will daraus vor allem ableiten, dass der natürliche Kausalzusammenhang nicht streng, sondern nur mit hoher Wahrscheinlichkeit nachzuweisen sei. Ob das für den Zivilprozess richtig ist, bleibt noch zu prüfen. Wesentlicher und von grundlegender Bedeutung ist indessen eine andere Auswirkung der Rechtsprechung des Kassationshofes. Sie beruht nämlich auf dem Gedanken, dass der Normverstoss nur dann rechtserheblich ist, wenn nicht auch ein normgemässes Verhalten zum gleichen Erfolg geführt hätte. Wird aber ein solcher Rechtswidrigkeitszusammenhang (dazu KRAMER, a.a.O., S. 299) zwischen normwidrigen Verhalten und Erfolg verlangt, so muss folgerichtig auch der Einwand zugelassen werden, dass im Fall normgemässen Verhaltens weitere hypothetische Ereignisse trotzdem zum Eintritt des Erfolges geführt hätten, da auch dann der Sachverhalt vom Anwendungsbereich der verletzten Norm nicht erfasst wird.
In diesem Sinn befürwortet KRAMER die Übernahme des Grundsatzes in das Haftpflichtrecht, weil damit Wertungseinheit mit der Strafrechtspraxis hergestellt und eine nicht gerechtfertigte
BGE 115 II 440 S. 447
Ungleichbehandlung von zwei Fallgruppen im Haftpflichtrecht vermieden werden könne (a.a.O., S. 299 f.). Seiner Auffassung ist - jedenfalls für den vorliegenden Fall - zuzustimmen. Dem steht nicht entgegen, dass es nicht um eine Schadenersatzpflicht aus unerlaubter Handlung, sondern aus Vertragsverletzung geht, denn im Vertragsrecht gelten insoweit die gleichen Zurechnungsprinzipien. Das Obergericht hat somit zu Recht geprüft, ob die Vertragsverletzung der Beklagten für die Entstehung des behaupteten Schadens nicht rechtserheblich ist, weil dieser aufgrund hypothetischer Ereignisse, für die sie nicht verantwortlich ist, auch dann eingetreten wäre, wenn sie ihrer vertraglichen Pflicht zur Unterzeichnung des Baugesuchs nachgekommen wäre.
5.
a) Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts geht im Gegensatz zum Kassationshof in ständiger Praxis davon aus, dass auch bei einer Unterlassung zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang unterschieden werden kann und muss (vgl. z.B.
BGE 108 II 53
E. 3,
BGE 103 II 244
E. 4,
BGE 102 II 263
E. 3,
BGE 93 II 29
E. 6). In einem unveröffentlichten Urteil vom 6. März 1984, das von SCHUBARTH (Berufung und staatsrechtliche Beschwerde, BJM 1985 S. 78 ff.) auszugsweise zitiert wird, ist sodann darauf hingewiesen worden, dass der natürliche Kausalzusammenhang bei einer Unterlassung auf der hypothetischen Annahme beruhe, der Schaden wäre bei rechtmässigem Handeln nicht eingetreten; die natürliche Kausalität müsse deshalb nicht mit wissenschaftlicher Genauigkeit und in zwingender Weise nachgewiesen werden.
Nach überwiegender und richtiger Auffassung handelt es sich bei der Frage, ob eine Unterlassung natürliche Ursache einer Wirkung oder eines Erfolges sein kann, um einen blossen Streit um Worte, da Einigkeit darüber besteht, dass es nur um den hypothetischen Zusammenhang zwischen der unterlassenen Handlung und dem Erfolg gehen kann (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, S. 384; KRAMER, a.a.O., S. 295; Appellationshof des Kantons Bern in ZBGR 67/1986 S. 147 f.). Daraus ergibt sich aber gegenüber dem Fall der Handlung die Besonderheit, dass der Sachrichter bereits bei der Feststellung dieses Zusammenhangs in der Regel auch auf die allgemeine Lebenserfahrung abstellt und damit bestimmte, nach dieser Erfahrung unwahrscheinliche Geschehensabläufe von vornherein ausser Betracht lässt. Die wertenden Gesichtspunkte, welche sonst erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen deshalb schon bei der
BGE 115 II 440 S. 448
Feststellung der hypothetischen Kausalität eine Rolle. Aus diesem Grunde ist es im allgemeinen nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen, da ein solcher Vergleich den beabsichtigten Zweck einer vernünftigen Begrenzung der Haftung (
BGE 107 II 276
,
BGE 96 II 396
E. 2 mit Hinweisen) nicht zu erfüllen vermag. Anders kann es sich aber verhalten, falls aufgrund von tatsächlich festgestellten Anhaltspunkten angenommen werden muss, der hypothetische Geschehensablauf hätte sich nicht so abgespielt, wie nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu erwarten ist. Die Unterscheidung zwischen natürlicher und adäquater Kausalität ist im weitern auch dann von Bedeutung, wenn es nicht mehr um hypothetische Verläufe geht, sondern um daran anschliessende, direkt feststellbare Folgen (vgl. dazu KRAMER, a.a.O., S. 296 Fn. 27).
Die zitierte Rechtsprechung zur Unterscheidung zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang ist demnach im Sinne der vorangehenden Erwägungen einzuschränken.
b) Damit stellt sich die Frage, ob in bezug auf die Kausalität von Unterlassungen und die damit verbundenen hypothetischen Annahmen an der in ständiger Rechtsprechung befolgten Regel festgehalten werden kann, dass Feststellungen der Vorinstanz über den natürlichen Kausalzusammenhang für das Bundesgericht gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
verbindlich sind (
BGE 113 II 56
mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat sich bereits in
BGE 86 II 187
E. 3d zu dieser Frage geäussert und festgehalten, Annahmen der Vorinstanz über hypothetische Geschehensabläufe seien verbindlich, da sie, gleich wie die Feststellung dessen, was sich tatsächlich ereignet habe, auf dem Wege der Beweiswürdigung getroffene Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten darstellten. Im späteren
BGE 87 II 373
/4 scheint diese Auffassung mit Hinweis auf die abweichende Rechtsprechung einer anderen Abteilung des Bundesgerichts angezweifelt worden zu sein. Es wurde aber eingeräumt, dass Hypothesen jedenfalls nur mit Zurückhaltung überprüft werden dürften, da sie naturgemäss weitgehend durch die Beweiswürdigung der Vorinstanz präjudiziert seien. Das Bundesgericht dürfe von derartigen Vermutungen höchstens dann abweichen, wenn schwerwiegende Gründe gegen sie sprächen, insbesondere wenn sie mit einer Erfahrungsregel unvereinbar seien. Diese Betrachtungsweise liegt im wesentlichen auch dem unveröffentlichten Urteil vom 6. März 1984 zugrunde, in dem ausgeführt
BGE 115 II 440 S. 449
wurde, wenn der kantonale Richter einen behaupteten Kausalverlauf gestützt auf Zeugenaussagen oder andere Beweismittel bejahe oder verneine, so liege Beweiswürdigung vor, die nicht überprüft werden könne; vorbehalten blieben nur Schlussfolgerungen, die ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhten. Daran ist trotz der Kritik von SCHUBARTH (a.a.O., S. 79) für den vorliegenden Fall festzuhalten. Ebenfalls von Bedeutung sind sodann die Erwägungen in
BGE 107 II 274
E. 2b, wo klargestellt wurde, dass Schlüsse aus allgemeiner Lebenserfahrung auch bei der Beweiswürdigung eine Rolle spielen, dieser Umstand aber nicht zur Aufhebung der für das Berufungsverfahren vom Gesetz vorgeschriebenen Kognitionsbeschränkung führen darf.
c) Eine Prüfung der von der Klägerin angefochtenen vorinstanzlichen Feststellungen ergibt, dass keine davon im erwähnten Sinne ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruht.
Das gilt zunächst für die Feststellung, das gemeindeinterne Bewilligungsverfahren dauere erfahrungsgemäss fünf bis sieben Monate, welche das Obergericht auf den Bericht der Baupolizeikommission stützt. Die Beweiswürdigung betreffen aber auch die Einwände, welche die Klägerin in bezug auf die Ausschöpfung des Rechtsmittelweges und den Zeitbedarf für das gesamte Verfahren erhebt. Die entsprechenden Feststellungen hat das Obergericht vor allem aufgrund der Aussagen der als Zeugen einvernommenen Eigentümerin eines Nachbargrundstückes und ihres Sohnes getroffen. Alle diese Feststellungen hat die Klägerin denn auch mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen willkürlicher Beweiswürdigung angefochten; sie ist damit aber nicht durchgedrungen.
6.
Mit der Berufung erhebt die Klägerin auch die Rüge einer Verletzung von
Art. 8 ZGB
. Zur Begründung bringt sie vor, das Obergericht habe an den Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen der Vertragsverletzung und dem behaupteten Schaden zu hohe Anforderungen gestellt und von ihr beantragte erhebliche Beweise nicht abgenommen sowie die Beweislast falsch verteilt.
a) Nach Auffassung der Klägerin durfte die Vorinstanz an den Beweis des Kausalzusammenhangs keine hohen Anforderungen stellen, weil hypothetische Geschehensabläufe zu beurteilen waren. Damit will sie offenbar rügen, die Vorinstanz hätte aufgrund des richtigen Beweismasses andere als die angenommenen Hypothesen für wahrscheinlicher halten müssen. Das Bundesgericht hat im unveröffentlichten Urteil vom 6. März 1984 festgehalten, in Fällen hypothetischer Kausalität genüge es, wenn der Richter die
BGE 115 II 440 S. 450
Überzeugung gewinne, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Kausalverlauf spreche. Diese mit Lehre und Rechtsprechung übereinstimmende Ansicht (KUMMER, N. 211 zu
Art. 8 ZGB
; OFTINGER, a.a.O., S. 90 mit Nachweis der Rechtsprechung) liegt indessen auch dem angefochtenen Urteil zugrunde. Das Obergericht spricht zwar in der theoretischen Einleitung von einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit, der beim Nachweis des Kausalzusammenhangs erforderlich sei, wendet aber dieses Beweismass dann in Wirklichkeit nicht an, wie die nachfolgenden Erwägungen Zeigen. Das gleiche ergibt sich auch aus den Ausführungen im Zusammenhang mit der Frage, ob gegen einen positiven Entscheid der Gemeinde an den Regierungsrat rekurriert worden wäre. Aus
Art. 8 ZGB
oder sonst aus dem Bundesprivatrecht abgeleitete Anforderungen an das Beweismass sind somit vom Obergericht nicht verkannt worden.
b) Kein Verstoss gegen
Art. 8 ZGB
liegt auch darin, dass die Vorinstanz nicht alle von der Klägerin beantragten Beweise abgenommen hat. Wie im Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde dargelegt worden ist, beruht die Verweigerung der Beweisabnahme auf antizipierter Beweiswürdigung. In einem solchen Fall ist der aus
Art. 8 ZGB
abgeleitete Beweisanspruch nach ständiger Rechtsprechung nicht verletzt (
BGE 114 II 291
mit Hinweisen).
Ebenfalls unbegründet ist schliesslich die Rüge einer Verletzung von
Art. 8 ZGB
durch falsche Verteilung der Beweislast. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos, wenn der kantonale Richter - wie hier - in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt ist, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt (
BGE 114 II 291
mit Hinweisen).
c) Damit ist die Feststellung des Obergerichts, die Klägerin hätte erst nach Ablauf des Vorvertrages eine rechtskräftige Baubewilligung erhalten können, für das Bundesgericht verbindlich. Das führt zur Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.


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Urteilskopf
105 Ib 63
10. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 29 juin 1979 dans la cause Département fédéral de justice et police contre Vilchez (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Erwerb des Schweizer Bürgerrechts (
Art. 5 Abs. 1 a BüG
;
Art. 5 Abs. 1 u.
Art. 57 Abs. 6 BüG
).
1. Begriff des Wohnsitzes; Überprüfungsbefugnis (E. 3).
2. Das Kind einer mit einem Ausländer verheirateten Schweizerin kann sich nur auf
Art. 5 Abs. 1 lit. a BüG
berufen, wenn sowohl seine Mutter als auch sein Vater zur Zeit seiner Geburt in der Schweiz ihren Wohnsitz haben (E. 4).
3. Wenn der Erwerb einer anderen Staatsangehörigkeit von einer Handlung abhängt und diese unterlassen wird, ist Art. 5 Abs. 1 aBüG, welcher
Art. 5 Abs. 1 lit. b BüG
entspricht, nicht anwendbar (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 105 Ib 63 S. 63
Originaire de Genève dès sa naissance, Anne-Catherine Wiegandt a épousé le 28 août 1976 Octavio Vilchez, ressortissant péruvien. Elle a toutefois déclaré vouloir conserver la nationalité suisse.
Le 28 avril 1977, Anne-Catherine Vilchez est arrivée à Genève, venant d'Espagne; son mari et elle-même étudiaient en effet dans ce pays, à l'Université de Saragosse. Dès son arrivée en Suisse et jusqu'à la naissance de sa fille Vanessa, intervenue le 10 juin 1977 à Genève, l'épouse d'Octavio Vilchez a vécu chez sa mère, à Meyrin; après son accouchement, elle est d'ailleurs retournée auprès de celle-ci, en compagnie de son enfant. Elle a demeuré à Meyrin, sans quitter la Suisse, jusqu'au 16
BGE 105 Ib 63 S. 64
janvier 1978 en tout cas; entendue par le Tribunal administratif du canton de Genève le 13 mars 1978, Anne-Catherine Vilchez a déclaré qu'elle habitait encore chez sa mère.
Vanessa Vilchez, qui ne possède pas le droit de cité de Genève, n'a pas acquis la nationalité péruvienne de son père. En effet, celui-ci n'a pas sollicité en temps utile l'inscription de sa fille au registre des Péruviens nés à l'étranger. Cette omission pourrait néanmoins être réparée, moyennant toutefois une procédure apparemment longue et difficile.
Représentée par sa mère, Vanessa Vilchez a demandé le 4 janvier 1978 à se voir reconnaître la nationalité suisse en application de l'art. 57 al. 6 de la loi fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse.
Rejetée par la Chancellerie d'Etat, cette requête a été admise sur recours par le Tribunal administratif du canton de Genève.
Le Département fédéral de justice et police (DFJP) a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Il conclut à son annulation, ainsi qu'au rejet de la demande de reconnaissance de la nationalité suisse.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
L'
art. 57 al. 6 LN
a permis jusqu'au 31 décembre 1978 à l'enfant étranger ayant moins de 22 ans révolus le 1er janvier 1978 de faire reconnaître sa nationalité suisse, à condition que ses père et mère aient été domiciliés en Suisse lors de la naissance, d'une part, et, d'autre part, que son père soit étranger et sa mère d'origine suisse.
Cette règle de droit transitoire, prévue du fait que la loi sur la nationalité n'a pas d'effet rétroactif (
art. 57 al. 1 LN
), a été introduite par la loi fédérale du 25 juin 1976 modifiant le code civil (filiation). Elle correspond au nouvel
art. 5 al. 1 lettre a LN
adopté au même moment; selon cette dernière disposition en effet, l'enfant d'une mère suisse et de son époux étranger acquiert dès sa naissance le droit de cité cantonal et communal de la mère et, par conséquent, la nationalité suisse, lorsque les parents ont leur domicile en Suisse lors de la naissance et que la mère est d'origine suisse.
En l'espèce, l'une des conditions posées à l'
art. 57 al. 6 LN
, soit l'origine suisse de la mère, est réalisée; ce point n'est du
BGE 105 Ib 63 S. 65
reste pas litigieux. Le recourant conteste en revanche que l'exigence posée par la loi quant au domicile soit remplie.
3.
Le Tribunal administratif a considéré qu'à la différence de son mari, Anne-Catherine Vilchez était domiciliée en Suisse lors de la naissance de sa fille Vanessa. Il ne définit cependant pas la notion de domicile au sens des art. 5 al. 1 lettre a et 57 al. 6 LN et n'indique pas quels sont les faits sur lesquels il s'est fondé pour conclure à la constitution d'un domicile en Suisse.
Certes, le domicile est une notion juridique qui résulte de divers éléments de fait, à l'égard desquels le juge jouit d'un large pouvoir d'appréciation: sa décision n'est dès lors susceptible de recours qu'en cas d'excès ou d'abus dudit pouvoir (
art. 104 lettre a OJ
). En l'espèce toutefois, le Tribunal administratif n'a pas motivé en fait sa décision de retenir la constitution d'un domicile en Suisse par la mère de l'intimée; dans ces conditions, les faits que retient l'arrêt attaqué doivent être tenus pour incomplets, de sorte que le Tribunal n'est pas lié par eux, quand bien même la décision émane d'un tribunal cantonal (
art. 105 al. 2 OJ
).
Or, sur le vu des pièces du dossier, on ne saurait tenir pour certain que, lors de la naissance de son enfant, Anne-Catherine Vilchez avait avec Genève des liens assez étroits pour que l'on puisse considérer qu'elle y était domiciliée au sens de l'
art. 57 al. 6 LN
, quelle que soit la définition du domicile selon cette disposition légale. Ce point peut toutefois demeurer irrésolu, car c'est de toute manière à tort que le Tribunal administratif a fait abstraction du domicile du père de Vanessa Vilchez.
4.
Le litige porte sur l'interprétation qu'il convient de donner de l'
art. 57 al. 6 LN
, en tant qu'il pose une condition touchant au domicile, le DFJP faisant valoir que celle du Tribunal administratif viole la norme en cause. Dans ce domaine, le juge ne dispose d'aucune liberté d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral doit résoudre un problème exclusivement juridique, à l'égard duquel il jouit d'un plein pouvoir d'examen (
art. 104 lettre a OJ
).
a) (Conditions auxquelles une interprétation "contra legem" est possible.)
b) En l'espèce, le texte légal est parfaitement clair; l'
art. 57 al. 6 LN
précise expressément qu'il faut que les "père et mère (aient eu) leur domicile en Suisse" ("hatten seine Eltern ihren Wohnsitz in der Schweiz", "i cui genitori erano domiciliati in Svizzera"), tout comme l'
art. 5 al. 1
BGE 105 Ib 63 S. 66
lettre a LN
, auquel il correspond, exige que "les parents (aient) leur domicile en Suisse" ("wenn die Eltern (...) in der Schweiz ihren Wohnsitz haben", "se (...) i genitori sono domiciliati in Svizzera"). Selon la lettre de la loi, il ne saurait donc à l'évidence suffire qu'un seul des parents soit domicilié en Suisse lorsque l'enfant naît.
La pratique dominante considère d'ailleurs que la condition en question n'est remplie que si les deux parents satisfont à l'exigence légale, ce qui correspond bien à une interprétation littérale (HEGNAUER, Wann haben Eltern zur Zeit der Geburt des Kindes ihren Wohnsitz in der Schweiz?, in ZBl 1978, p. 487).
c) On a toutefois fait valoir qu'une interprétation "contra legem" des art. 5 al. 1 lettre a et 57 al. 6 LN s'imposerait, car le sens véritable de ces normes conduirait à n'exiger que le seul domicile de la mère en Suisse lors de la naissance (HEGNAUER, op.cit., p. 490). Cet avis, sur lequel le Tribunal administratif a essentiellement fondé sa décision, repose sur des considérations de deux ordres. D'une part, la condition touchant au domicile a pour but d'assurer que l'enfant sera bien assimilé: or, le fait que la mère est domiciliée en Suisse, d'où elle est de surcroît originaire, offre des garanties à cet égard, compte tenu de ce que l'enfant lui sera généralement confié, en cas de domicile séparé des parents (ibidem, p. 488/489). D'autre part, le nouveau droit de la filiation entend favoriser le bien de l'enfant, ainsi que l'égalité des parents à l'égard de celui-ci: l'interprétation proposée est conforme à cette volonté (ibidem, p. 489/490).
d)...
En l'occurrence, il n'y a pas de motif permettant de retenir que la règle exprimée ne traduit pas le vrai sens de la norme, car des raisons sérieuses peuvent aussi être invoquées à l'appui de la solution retenue. En effet, le maintien de la nationalité de l'épouse en cas de mariage, joint à l'attribution aux enfants "jure sanguinis" des nationalités du père et de la mère entraîne le risque de voir s'étendre - spécialement après plusieurs générations - les cas de double-nationalité, voire de plurinationalité; or une telle situation comporte des inconvénients sérieux, tant pour les intéressés, en raison de leurs obligations à l'égard de chacun des pays dont ils sont citoyens, que pour les Etats concernés, compte tenu du relâchement des liens entre leurs ressortissants et eux-mêmes. Dans ces conditions, il n'est pas déraisonnable de n'accorder de plein droit à l'enfant la nationalité suisse de la mère mariée qu'avec une
BGE 105 Ib 63 S. 67
certaine réserve, soit lorsque le rattachement à la Suisse apparaît manifestement prépondérant. Or, de toute évidence, le lien avec la Suisse est moins fort lorsque seule la mère y est domiciliée, tandis que le père est domicilié à l'étranger; on ne saurait alors nullement exclure que la mère aille rejoindre son mari à l'étranger, accompagnée de leur enfant, pour aller y vivre avec lui. D'ailleurs, les circonstances de la présente espèce le démontrent: en effet, la mère de l'intimée proteste de son attachement à son mari, qu'elle veut retrouver, fût-ce à l'étranger s'il ne peut venir travailler en Suisse. Dès lors, l'exigence du domicile en Suisse des deux parents pour l'octroi de plein droit de la nationalité suisse à l'enfant né d'une Suissesse mariée avec un étranger n'est pas en soi dépourvue de justification objective. On peut légitimement soutenir qu'elle offre précisément une garantie supplémentaire d'assimilation de l'enfant à notre pays, conformément au but de la norme, puisque si les père et mère s'y trouvent domiciliés, il est plus vraisemblable que lui-même y vivra également à l'avenir.
Ainsi donc, les conditions posées par la jurisprudence pour une interprétation contre le texte clair de la loi ne sont pas réunies. Si la norme ne consacre pas une solution satisfaisante, il appartient au législateur, voire au constituant, d'en changer. Le 20 mars 1979, le Conseil fédéral s'est d'ailleurs déclaré prêt à accepter une motion déposée le 5 octobre 1978 et qui propose une modification de l'
art. 5 LN
, notamment dans le sens d'une suppression du critère tiré du domicile des parents (BO CN 1979, p. 350). De même, une initiative parlementaire a été déposée le 23 mars 1979; elle tend à une modification de l'
art. 44 al. 3 Cst.
aux termes de laquelle la législation fédérale pourrait fixer les conditions auxquelles l'enfant dont la mère était suisse par filiation acquiert la nationalité suisse dès sa naissance, (résumé des délibérations de l'Assemblée fédérale 1979 II no 64); le texte proposé permettrait de faire également abstraction de toute condition quant au domicile.
e) Le Tribunal administratif appuie encore son interprétation extensive de l'
art. 57 al. 6 LN
sur la considération qu'une telle solution évite l'apatridie de Vanessa Vilchez. Or un tel argument est étranger au texte de cette disposition, tout comme à celui de l'
art. 5 al. 1 lettre a LN
, auquel elle correspond. La situation de l'enfant apatride fait l'objet de règles légales spécifiques (art. 5 al. 1 lettre b, 28 al. 1 lettre b LN) et
BGE 105 Ib 63 S. 68
ne saurait être invoquée dans le cadre d'articles de loi où il n'en est pas question.
Ce qui est déterminant en l'espèce, c'est que la condition du double domicile des parents en Suisse au temps de la naissance n'était pas réalisée, de sorte que c'est à tort que le Tribunal administratif du canton de Genève a reconnu la nationalité suisse à Vanessa Vilchez, sur la base de l'
art. 57 al. 6 LN
.
5.
Il se pourrait en revanche que, pris pour lui-même, le fait que l'intimée n'a pas la nationalité péruvienne soit de nature à lui faire octroyer de plein droit la citoyenneté helvétique. Ce point a du reste été invoqué par Vanessa Vilchez tant devant le Tribunal administratif que dans le cadre du présent recours.
C'est à tort qu'elle s'est prévalue à ce titre de l'
art. 5 al. 1 lettre b LN
. S'agissant de l'acquisition de la nationalité de plein droit, sur la base de faits antérieurs à l'entrée en vigueur du texte revisé de l'
art. 5 LN
, c'est en effet le droit ancien qui est applicable (
art. 57 al. 2 LN
). L'
art. 5 al. 1 LN
ancien contenait toutefois la même règle que l'
art. 5 al. 1 lettre b LN
nouveau, en attribuant à l'enfant d'une mère suisse mariée avec un étranger la nationalité suisse, lorsqu'il ne pouvait acquérir une autre nationalité dès sa naissance.
Quand bien même les conditions objectives n'en sont pas réalisées, cette règle s'applique par analogie aux cas où, en fait, l'enfant légitime d'un père étranger et d'une mère suisse se trouve dans une situation équivalant à celle d'un enfant qui ne peut acquérir dès la naissance une autre nationalité (
ATF 98 Ib 81
). Toutefois, cette condition n'est pas réalisée lorsque l'acquisition de la nationalité étrangère dépend d'une démarche auprès de l'autorité nationale du père, telle qu'elle est prévue dans certaines législations, mais que cette démarche a été omise. Il appartient en effet aux parents de veiller à ce que les conditions d'acquisition de la nationalité prévues par le droit du pays d'origine du père soient remplies; ils sont tenus, par exemple, d'annoncer la naissance de l'enfant aux autorités du pays, lorsque cela est exigé (FF 1951 II 688). C'est précisément en raison de tels cas, dans lesquels l'enfant n'a pas une autre nationalité à la naissance, mais peut en acquérir une moyennant l'accomplissement de certaines formalités, que le législateur a adopté la forme potestative à l'
art. 5 al. 1 LN
ancien: le critère légal réside dans la possibilité d'acquérir une autre nationalité et non dans son acquisition de plein droit.
BGE 105 Ib 63 S. 69
Or, si Vanessa Vilchez n'a pas acquis la nationalité péruvienne de son père, cela résulte précisément de ce que la déclaration requise par le droit du Pérou n'a pas été faite par les parents aux autorités compétentes de ce pays dans les trente jours dès la naissance. On ne saurait donc retenir que l'enfant ne pouvait acquérir la nationalité suisse dès sa naissance. Même, le fait que l'omission peut encore être réparée, quelque longue et difficile que soit la procédure qui le permette, confirme que les conditions de l'
art. 5 al. 1 LN
ancien ne sont pas réalisées.
A supposer toutefois que l'enfant soit apatride, il pourra demander sa naturalisation facilitée en application de l'
art. 28 al. 1 lettre b LN
, même sans avoir de domicile en Suisse: en effet, bien que la loi n'utilise pas expressément la conjonction "ou", il résulte clairement du texte de l'
art. 28 al. 1 LN
que les conditions des lettres a et b sont alternatives.