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Urteilskopf
92 II 280
42. Arrêt de la le Cour civile du 28 juin 1966 dans la cause Schmiedlin contre Sel-Rex SA

regeste:
Regeste
Erfindungspatent, Teilnichtigkeit, Einschränkung.
1. Vom Richter ausgesprochene Teilnichtigkeit bei Klage auf gänzliche Nichtigerklärung des Patents;
Art. 27 Abs. 1 PatG
(Erw. I/2).
2. Einschränkung des Patents durch Zusammenlegung des Patentanspruchs mit einem Unteranspruch;
Art. 27 und 24 Abs. 1 lit. b PatG
(Erw. I/3).
3. Anforderungen an die Definition der Erfindung im Patentgesuch; Art. 50/51 PatG (Erw. I/4).
4. Neuheit und Erfindungshöhe einer Erfindung betreffend die Zubereitung eines galvanoplastischen Bades zur Erlangung einer aus dem Niederschlag von Gold und Silber gebildeten Plattierung (Erw. I/5).
5. Nachahmung des geschützten Verfahrens (Erw. II).

text:
Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 92 II 280 S. 281
A.-
Sel-Rex SA, à Genève, est titulaire du brevet suisse no 326 573, enregistré le 31 décembre 1957 selon demande du 20 février 1954 et qui a pour objet un "procédé pour l'obtention de dépôts galvaniques d'alliage or-argent". La demande de brevet contenait une revendication accompagnée de six sousrevendications et d'une description.
La revendication était ainsi rédigée:
"Procédé pour l'obtention de dépôts galvaniques d'alliage orargent dur et de surface brillante, au moyen d'un bain électrolytique contenant de l'aurocyanure de potassium, du cyanure de potassium libre et du cyanure d'argent et de potassium, caractérisé en ce que l'on opère en maintenant le bain à une température ne dépassant pas 26o."
La sous-revendication 2 avait la teneur suivante:
"Procédé selon la revendication, caractérisé en ce que le bain contient de 6 à 48 gr d'aurocyanure de potassium, de 45 à 200 gr de cyanure de potassium et de 0,08 gr à 0,4 gr de cyanure d'argent et de potassium par litre de solution."
La description renfermait des indications plus détaillées sur la composition et la température du bain, ainsi que l'exemple d'une formule utilisable pour constituer l'électrolyte dans la cellule capable de former de l'"or brillant".
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Sel-Rex SA a mis sur le marché une solution offerte sous le nom de "bain Sel-Rex 18 K", qui dérive de l'idée exprimée dans le brevet et qui est destinée à servir d'électrolyte pour la préparation de placages d'or de couleur jaune.
B.-
A une date qui n'a pas été précisée, mais qui doit être postérieure au dépôt du brevet, la société en commandite Philippi & Co. K.G., à Pforzheim (République fédérale d'Allemagne), a fabriqué et mis sur le marché une solution offerte sous le nom de "bain Philico 201", également destinée à servir d'électrolyte pour la préparation de placages d'or de couleur jaune. Son représentant Aimé Schmiedlin a mis en vente le "bain Philico 201" sur le marché suisse.
Confectionnés en partie au moyen de sels différents, les deux bains présentent, à dire d'expert, une différence sensible dans leur préparation; cependant, après 24 heures'ils constituent une composition à peu près identique; les différences touchant la concentration des constituants sont trop faibles pour entraîner des conséquences appréciables quant au fonctionnement du bain.
C.-
Le 11 juillet 1962, Sel-Rex SA a intenté action à Schmiedlin devant le Tribunal cantonal neuchâtelois en prenant les conclusions suivantes:
"1. Prononcer que le bain de placage Philico 201 tombe sous le coup du brevet suisse No 326 573 dont il constitue une contrefaçon ou une imitation.
2. Interdire à Aimé Schmiedlin de vendre, mettre en vente directement ou indirectement le bain de placage Philico 201 sous menace des peines de l'article 292 CP (arrêts ou amende).
3. Ordonner la publication du jugement dans dix journaux et revues au choix de la demanderesse, aux frais du défendeur, selon les modalités que le juge fixera.
4. Condamner Aimé Schmiedlin à payer à la demanderesse fr. 250 000.-- portant intérêt à 5 % dès le 9 mars 1962, à titre de dommages et intérêts."
Schmiedlin a proposé dans sa réponse le rejet de la demande et conclu reconventionnellement à ce qu'il plût au tribunal saisi:
"1. Déclarer nul et de nul effet le brevet No 326 573 dont Sel-Rex SA est titulaire.
2. Interdire à Sel-Rex SA de vendre, mettre en vente directement ou indirectement les bains de placage composés selon les données du brevet No 326 573 sous l'indication fallacieuse "Sel-Rex 18 K" et cela sous menace des peines de l'article 292 du CP.
3. Autoriser Aimé Schmiedlin à publier le jugement aux frais de
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Sel-Rex SA, en fixant les modalités et le moment de la publication."
Le défendeur estimait que l'invention prétendue n'était pas nouvelle et que le procédé, objet du brevet, ne constituait pas un progrès technique.
En réplique, la demanderesse a conclu au rejet des conclusions reconventionnelles de sa partie adverse et, subsidiairement, requis le tribunal de:
"1. Limiter le brevet No 326 573, soit:
a) réunir la revendication et la sous-revendication 2.
b) supprimer la sous-revendication 1.
c) faire figurer sous chiffres 1 à 4 les sous-revendications 3 à 6.
2. Constater que le bain de placage Philico 201 tombe sous le coup du brevet ainsi limité dont il constitue une contrefaçon ou une imitation."
Le défendeur a conclu au rejet de ces conclusions nouvelles. En cours de procès, Sel-Rex SA s'est désistée de la conclusion 4 de sa demande, puis des conclusions subsidiaires de sa réplique.
La juridiction cantonale a chargé M. Jean-Pierre Renaud, attaché au Laboratoire suisse de recherches horlogères, à Neuchâtel, d'une expertise, après le dépôt de laquelle elle lui a demandé un rapport complémentaire.
Estimant que, vu l'attitude prise par les parties et les déclarations de l'expert, il fallait envisager l'hypothèse d'une limitation du brevet en combinant, pour définir l'invention, la revendication principale et la sous-revendication 2, le juge instructeur a rendu le 13 décembre 1965 une ordonnance invitant les parties et le Bureau fédéral de la propriété intellectuelle à formuler, le cas échéant, leurs observations sur une rédaction éventuelle du brevet ainsi limité (art. 27 LBI). Les parties se sont déterminées sur le texte soumis à leur examen. Le Bureau fédéral de la propriété intellectuelle a fait savoir au juge instructeur qu'il n'avait aucune objection à formuler.
D. - Le 10 janvier 1966, le Tribunal cantonal neuchâtelois a rendu un jugement aux termes duquel il:
"1. Déclare la demande reconventionnelle partiellement bien fondée et limite le brevet suisse no 326 573 comme suit:
a) la revendication aura la teneur suivante: "Procédé pour l'obtention de dépôts galvaniques d'alliage or-argent, de surface brillante, au moyen d'un bain électrolytique, caractérisé en ce que le bain contient de 6 à 48 g d'aurocyanure de
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potassium, de 45 à 200 g de cyanure de potassium, de 0,08 g à 0,4 g de cyanure d'argent et de potassium par litre de solution, et en ce qu'on opère en maintenant le bain à une température ne dépassant pas 26o".
b) la sous-revendication 2 est supprimée; les anciennes sousrevendications 1, 3, 4, 5 et 6 porteront les numéros 1, 2, 3, 4 et 5.
2. Constate que le bain Philico 201 vendu par Aimé Schmiedlin est une imitation du brevet suisse no 326 573 ainsi limité.
3. Interdit à Aimé Schmiedlin, pendant la durée de validité du brevet suisse no 326 573, de vendre ou de mettre en vente, personnellement ou par personne interposée, le bain vendu actuellement sous le nom Philico 201, soit un bain permettant d'obtenir des dépôts galvaniques d'alliage or-argent et contenant de l'aurocyanure de potassium, un sel d'argent et une quantité de cyanure de potassium suffisante pour rendre le bain nettement alcalin (pH 12) avec une température de bain ne dépassant pas 26o et dit qu'en cas d'inexécution il sera passible d'une peine d'arrêts jusqu'à trois mois ou d'amende jusqu'à deux mille francs, les deux peines pouvant être cumulées (art. 292 CP).
4. Rejette toutes autres ou plus amples conclusions."
Se fondant sur les rapports de l'expert, l'autorité cantonale a jugé que la revendication du brevet litigieux ne définissait pas une invention; elle ne mentionnait ni expressément, ni par allusion, l'élément principal de l'idée inventive, à savoir la haute teneur en cyanure de potassium libre, qui provoque un pH nettement alcalin. En revanche, jointe à la sous-revendication 2, la revendication principale renferme, de l'avis des juges neuchâtelois, tous les éléments caractéristiques de l'invention telle qu'elle a été définie par l'expert. Aussi le brevet doit-il être maintenu dans cette limite restreinte.
La juridication cantonale a estimé que le bain Philico 201 était une imitation du brevet ainsi limité. Elle a donc interdit la vente de ce produit par le défendeur. Elle a considéré que la publication du jugement ne se justifiait pas au regard de l'art. 70 al. 1 LBI et des faits allégués et prouvés par les parties.
E.-
Schmiedlin recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut principalement au rejet de la demande et, reconventionnellement, à la nullité du brevet no 326 573 dont Sel-Rex SA est titulaire. Subsidiairement, il requiert la juridiction fédérale de prononcer que le bain Philico 201 ne constitue pas une imitation illicite du brevet no 326 573 limité.
L'intimée Sel-Rex SA conclut au rejet du recours et à la confirmation du jugement attaqué.
BGE 92 II 280 S. 285
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
- Sur la validité du brevet no 326 573 1. - Selon l'art. 113 al. 1 de la loi fédérale sur les brevets d'invention du 25 juin 1954, qui abrogé celle du 21 juin 1907 sur le même objet, les dispositions des titres premier à troisième de la loi nouvelle sont applicables aux demandes de brevet déjà pendantes au moment de son entrée en vigueur, le 1er janvier 1956. Le brevet litigieux a été demandé le 20 février 1954 et enregistré le 31 décembre 1957. C'est donc à la lumière de la loi nouvelle qu'il faut examiner le mérite des conclusions du recourant tendant à la nullité du brevet dont l'intimée est titulaire.
2.
Le litige ne porte plus sur la validité du brevet original, mais sur celle du brevet limité par le jugement entrepris. Le recourant la conteste. Il prétend que la revendication adoptée par la juridication cantonale est nulle, à défaut de nouveauté et de niveau inventif. A son avis, l'élément essentiel de ce qui aurait pu être une invention, à savoir la présence d'un pH élevé nettement alcalin, n'a pas été formulé par l'auteur de la demande de brevet, mais par l'expert.
a) Aux termes de l'art. 27 al. 1 LBI, "lorsque seule une partie de l'invention brevetée est entachée de nullité, le juge limitera le brevet en conséquence". Sous l'empire de l'ancienne loi (cf. art. 16 LBI de 1907), une controverse s'était élevée sur le point de savoir si le juge saisi d'une action en nullité totale avait le pouvoir de prononcer d'office, en vertu du droit fédéral, la nullité partielle du brevet litigieux ou s'il devait se borner à statuer sur les conclusions expresses des parties (cf. RO 65 II ?72 ss., 69 II 200 s.). Cependant, on admettait généralement, alors déjà, que la conclusion en nullité totale renferme une conclusion en nullité partielle, à moins de circonstances particulières (MATTER, Aktuelle Fragen aus dem Gebiet des Patent- und Patentprozessrechtes, RDS 1944 p. 106 a n. 146). La loi nouvelle confie au juge le soin de rédiger, en cas de nullité partielle, la nouvelle revendication; elle l'oblige à recueillir au préalable la détermination des parties et lui laisse la faculté de solliciter l'avis du Bureau fédéral de la propriété intellectuelle (art. 27 al. 1 et 2 LBI). Il s'agit certes d'une tâche d'ordre tehnique avant tout, mais le juge a la possibilité de faire appel à des experts (Message du Conseil fédéral du 25 avril 1950, ad art. 27 du projet de loi, p. 50 ou FF 1950 I 982). Cette réglementation n'atteint son but
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que si l'on reconnaît au juge saisi d'une action en nullité totale le pouvoir de modifier la revendication de son propre chef en prononçant la nullité partielle du brevet (cf. dans ce sens TROLLER, Immaterialgüterrecht, I, p. 553 n. 20). Le juge peut s'en tenir au texte de la revendication nouvelle qu'il a soumis aux parties, même si celles-ci ne sont pas d'accord avec sa proposition (BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, vol. II, p. 231, n. 3 principio ad art. 27 LBI).
b) Le recourant estime qu'en se désistant de la conclusion subsidiaire en limitation du brevet qu'elle avait prise dans sa réplique, l'intimée a renoncé à demander la protection de l'invention prétendue qui serait définie par la réunion de la revendication et de la sous-revendication 2. La portée de ce désistement relève au premier chef de la procédure civile neuchâteloise. Le jugement attaqué l'a considéré comme la révocation d'un acquiescement conditionnel et partiel à la demande reconventionnelle en nullité totale du brevet. Ce point de procédure civile neuchâteloise échappe à la censure de la juridiction fédérale de réforme (art. 43 al. 1 et 55 al. 1 lettre c OJ). Quoi qu'il en soit, l'intimée a proposé ensuite, dans sa détermination recueillie conformément à l'art. 27 al. 2 LBI, un texte de revendication dans le sens d'une limitation du brevet. En instance fédérale, elle n'a pas recouru contre le jugement cantonal qui limite son brevet; elle en a même demandé expressément la confirmation. Dèslors, elle ne s'oppose pas à la limitation du brevet telle qu'elle résulte de la décision attaquée.
3.
a) La loi ne précise pas de quelle manière le juge doit procéder pour limiter un brevet. La nullité partielle conduit à un résultat semblable à celui de la renonciation partielle au breve que le titulaire peut déclarer de son propre chef au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle (art. 24 LBI). On appliquera donc par analogie les règles que l'art. 24 LBI énonce à propos de la renonciation partielle (cf. dans ce sens BLUM/PEDRAZZINI, op.cit., vol. II, p. 231, n. 3 ch. 7 ad art. 27 LBI). Le juge pourra, en particulier, limiter une revendication en y réunissant une ou plusieurs sous-revendications (art. 24 al. 1 lettre b LBI). Les sous-revendications, qui exposent les formes spéciales d'exécution de l'invention (art. 55 al. 1 LBI), servent précisément à compléter la revendication, si elle se révèle entachée de nullité, de telle sorte qu'elle définisse une invention susceptible d'être protégée (cf. art. 12 al. 1 des règlements d'exécution I du 14
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décembre 1959 et II du 8 septembre 1959, ROLF 1959, p. 766 et 2048; Message, ad art. 63 du projet de loi, p. 72 ou FF 1950 p. 1004). En revanche, le juge ne saurait, pas plus que le titulaire du brevet en cas de renonciation partielle, substituer à la revendication frappée de nullité partielle une nouvelle revendication qui définirait une invention non mentionnée dans l'exposé d'invention visé à l'art. 63 LBI (cf. RO 92 II 56 consid. 6 lettre a in fine). La revendication modifiée, composée d'éléments tirés de la revendication et des sous-revendications originales, donne une nouvelle définition de l'invention, qui remplace celle que le requérant avait présentée dans sa demande de brevet; elle doit être considérée comme un tout; on examinera la brevetabilité de l'invention et les formes spéciales d'exécution définies dans la revendication modifiée comme si elles avaient, dès l'origine, constitué l'objet du brevet dans cette formulation (RO 86 II 106 s.).
b) En l'espèce, les juges cantonaux n'ont introduit dans la revendication modifiée aucun élément nouveau qui ne figurait pas dans le brevet original. Les seules différences consistent dans l'abandon de l'adjectif "dur" qui qualifiait les dépôts galvaniques d'alliage or-argent et de l'adjectif "libre" qui qualifiait le cyanure de potassium contenu dans le bain électrolytique.
Selon les constatations de la juridiction cantonale, la dureté du dépôt galvanique, c'est-à-dire du résultat de l'invention, n'est pas une particularité de l'invention elle-même, mais une propriété connue que l'on peut obtenir en ajoutant au bain un agent durcisseur, comme l'indiquait l'ancienne sous-revendication 4.
Quant à l'adjectif "libre", qualifiant un bain chimique, il n'a pas d'autre sens que de préciser que le sel en question (ici le cyanure de potassium) est utilisé dans sa forme pure et non pas sous la forme d'un complexe tel que, par exemple, du ferrocyanure de potassium. Du moment quela revendication modifiée, reprenant les éléments de l'ancienne sous-revendication 2, indique les composantes du bain avec les quantités précises des divers sels, l'adjectif "libre" devenait superfétatoire. En effet, l'homme du métier prenant connaissance du brevet utilisera naturellement du cyanure de potassium pur, si aucun autre complexe n'est prescrit.
Il s'ensuit que l'absence des deux qualificatifs précités dans la nouvelle revendication ne constitue pas une extension prohibée de l'invention.
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c) Le recourant affirme cependant que le pH élevé, nettement alcalin, dans lequel le Tribunal cantonal, se fondant sur l'opinion de l'expert, a vu l'une des caractéristiques de l'invention, n'est mentionné ni expressément, ni même par allusion dans le brevet original et encore moins dans la nouvelle revendication; il ajoute que l'intimée aurait toujours considéré ce point comme un élément accessoire de l'invention. Toutefois, le pH alcalin ne participe en rien à l'idée inventive. Il qualifie simplement la nature du bain composé des éléments prévus par l'inventeur. Il apparaît comme une conséquence naturelle de la haute teneur en cyanure de potassium. Ce sont les différents sels composant le bain breveté qui, administrés dans les proportions fixées par la revendication, provoquent automatiquement un bain avec un pH nettement alcalin. Or la composition du bain est clairement définie par la nouvelle revendication.
La teneur élevée en cyanure de potassium (libre), relevée dans les constatations de l'autorité cantonale, résulte des proportions qui entrent dans la composition du bain (45 à 200 g par litre de solution). L'inventeur l'a indiquée dans la description et dans la sous-revendication 2 originale. On ne se trouve donc pas en présence d'un élément nouveau, qui serait étranger au brevet.
Le fait que le bain breveté produit un dépôt sous la forme d'un alliage or-argent résulte du titre même du brevet. L'absence de cuivre a été relevée par l'expert à la seule fin de souligner la différence du procédé de l'intimée par rapport aux bains usuels que l'on trouvait sur le marché, lesquels contiennent du cuivre. L'absence de ce métal se déduit de la simple lecture des formules chimiques des divers sels qui composent le bain breveté. Elle est reconnaissable même par un laïque. Dès lors, le recourant se trompe lorsqu'il lui attache un rôle déterminant dans la définition de l'invention contestée.
Des deux autres propriétés du bain de l'intimée, l'une - l'électrolyse à une température ordinaire - a toujours été considérée par l'inventeur comme le facteur essentiel de son procédé et l'autre - l'utilisation de durcisseurs sous la forme de cyanure double de nickel et de potassium n'entrant pas dans l'alliage - a fait l'objet d'une sous-revendication que le recourant ne met pas en cause.
La revendication nouvelle formulée par le tribunal cantonal étant composée uniquement d'éléments tirés du brevet initial, l'invention ainsi définie est formellement brevetable.
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4.
Quant au fond, le recourant soutient en premier lieu que l'autorité cantonale aurait méconnu le principe jurisprudentiel en vertu duquel il appartient au déposant de définir avec précision l'invention pour laquelle il demande la protection du brevet (RO 85 II 136). Il estime qu'en l'espèce, l'invention prétendue n'a pas été décrite par le déposant, mais qu'elle devrait être déduite par un expert en galvanoplastie des indications contenues dans la description.
a) L'art. 26 al. 1 ch. 3 LBI dispose que le juge prononce la nullité du brevet, sur demande, lorsque l'invention n'est pas décrite, dans l'exposé d'invention, de manière à pouvoir être exécutée par l'homme du métier. Le législateur entend en effet mettre l'invention à la portée de l'homme du métier ayant une bonne formation professionnelle (cf. art. 50 LBI; cf. RO 86 II 139). Dans le cas particulier, il faut prendre en considération non pas l'expert en galvanoplastie, mais le spécialiste de la branche qui s'occupe de galvanoplastie en vue de placages d'or et d'argent. La juridiction cantonale a constaté, en se fondant sur ces principes et sur l'expertise, que, sur le vu de l'exposé d'invention, un homme du métier était à même de dégager le principe protégé par le brevet et de l'appliquer sans effort inventif. S'agissant de protéger un bain utilisé en galvanoplastie et défini par les divers sels qui le composent, il était inutile de décrire de façon plus détaillée un procédé classique parfaitement connu et d'application courante: le fonctionnement de l'électrolyse est exposé dans les ouvrages de technique élémentaire.
b) L'art. 26 al. 1 ch. 4 LBI permet au juge de prononcer la nullité du brevet lorsque la revendication, même interprétée à la lumière de la description, ne donne pas une définition claire de l'invention. La définition de l'invention qui, selon l'art. 51 LBI, doit figurer dans la revendication, s'entend de l'énoncé des qualités propres au procédé à breveter, c'est-à-dire les qualités qui se rapportent à la nature, à la fonction du procédé et à la chose qui doit être protégée (cf. TROLLER, op.cit., vol. II, p. 717 s.; BLUM-PEDRAZZINI, op.cit., vol. II p. 125 ss., n. 9 ad art. 26 LBI). En l'espèce, le titre même de l'exposé d'invention et la nouvelle revendication, interprétée à l'aide de la description (cf. art. 50 LBI), ne laissent subsister aucune équivoque au sujet de la nature de l'invention. Les passages isolés du rapport d'expertise que le recourant invoque dans son mémoire ne concernent pas la nouvelle revendication, qui seule doit être examinée, mais
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l'ancienne revendication principale. Peu importe que le déposant ait vu les caractéristiques de son idée inventive ailleurs que là où elles se trouvent effectivement. Il suffit que la revendication et la description interprétées objectivement et selon les règles de la bonne foi (RO 64 II 393, 83 II 228, 85 II 136) contiennent les éléments d'une véritable invention.
5.
Le recourant dénie au procédé qui fait l'objet du brevet litigieux le caractère d'une invention parce que le niveau inventif et la nouveauté feraient défaut. L'invention n'est pas définie par la loi. Selon la jurisprudence, l'invention implique une idée créatrice qui dépasse ce qui était à la portée d'un homme du métier ayant une bonne formation; pour juger du niveau inventif, on se fondera sur l'état de la technique, considéré dans son ensemble, tel qu'il se présentait au moment du premier dépôt de la demande de brevet (RO 85 II 138, 513, 89 II 109). En l'espèce, l'invention consiste dans la préparation d'un bain de galvanoplastie en vue d'obtenir un placage de dépôt d'or et d'argent, de couleur jaune, de surface brillante et polie. Le procédé breveté consiste lui-même dans la composition inédite d'un bain de sels minéraux servant d'électrolyte à une température donnée.
Fondés sur l'expertise, les juges cantonaux ont examiné et résolu par l'affirmative les questions de la nouveauté et du niveau inventif. Quant à la nouveauté, l'expert a reconnu que le procédé ne paraissait pas très nouveau, si l'on examinait chaque point séparément, mais admis que toutes les particularités du bain ne se trouvaient pas réalisées simultanément dans un bain de placage au moment où le procédé de Sel-Rex SA a été lancé. Sur l'état de la technique lors de l'invention, l'expert a donné pour certain qu'avant 1953, on savait déjà déposer des couches d'or jaune n'exigeant pas d'avivage intermédiaire, "mais on ne se trouvait pas dans des conditions particulièrement favorables de croissance cristalline et les bains utilisés étaient beaucoup moins stables". Au sujet du niveau de l'invention, l'expert s'est exprimé ainsi:
"A moins d'un hasard, un praticien de la branche ne trouvera pas sans de longs tâtonnements les conditions les meilleures de fonctionnement d'un bain. Les paramètres qu'il s'agit d'harmoniser sont trop nombreux. L'élaboration et la mise sur le marché d'un nouveau bain exigent des connaissances qu'on ne trouve pas, d'ordinaire, chez les chefs d'atelier du domaine galvanotechnique (Expertise I p. 15, no 4). Sel-Rex s'est écarté des chemins battus. Au moment où son bain
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a été mis sur le marché, la tendance était plutôt aux bains renfermant du cuivre avec une faible teneur en cyanures libres et un pH voisin de la neutralité. Le bain Sel-Rex ne contient pas de cuivre. Il est très riche en cyanure et a un pH nettement alcalin (Expertise I p. 16, no 5). L'inventeur est... sorti assez nettement des chemins battus, et cela même exige des connaissances et des mises au point qui assurent un certain niveau inventif. On est évidemment toujours dans le domaine des placages en bains de cyanures qui étaient étudiés par d'innombrables chercheurs. Il était très difficile de trouver une solution nouvelle qui ne se rapproche pas sur un point ou un autre d'un procédé déjà connu (Expertise I p. 21, no 6).
D'autres chercheurs ont mis au point un procédé donnant des dépôts brillants d'or, d'argent et de cuivre... qui correspondent aussi à des conditions de croissance cristalline particulièrement favorables, mais il s'agit cette fois d'un dépôt rose... Les tentatives faites pour obtenir un dépôt jaune dans le même genre de bain ont conduit à de grandes difficultés, car on s'écartait des conditions optimales de cristallisation. Actuellement, ces difficultés ne sont pas encore entièrement surmontées. Il n'est donc pas possible de retrouver pour tous les genres de bains des conditions favorables de croissance cristalline et c'est dans ce sens que la mise au point de Sel-Rex a un caractère original (Expertise II p. 4, no 4).
La solution proposée par Sel-Rex sortait passablement des chemins battus et différait sensiblement des nombreux types de plaqués jaunes qu'on trouvait sur le marché (Expertise II p. 6)."
L'expert rappelle expressément que le procédé litigieux forme un tout; on ne saurait en dissocier une partie et prétendre que chaque point est déjà réalisé (Expertise I p. 23, no 19).
Les constatations d'ordre technique que le Tribunal cantonal neuchâtelois a fondées sur ces déclarations de l'expert ne sont pas critiquées comme telles par le recourant. Il n'y a aucune raison de douter de leur exactitude. Ces constatations établissent de façon indiscutable que le procédé décrit dans la revendication modifiée par la Cour cantonale présente le caractère d'une in vention au sens de la jurisprudence.
La conclusion principale du recours, qui tend à la nullité du brevet, est dès lors mal fondée.
II.
- Sur la question de l'imitation
L'art. 66 al. 1 lettre a LBI déclare passible de poursuites civiles, notamment, celui qui utilise illicitement l'invention brevetée; l'imitation est considérée comme une utilisation. La loi garantit de la sorte l'invention brevetée non seulement contre les contrefaçons, mais aussi contre les imitations. La disposition citée protège l'inventeur dans toute la mesure où il a enrichi
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la technique et elle empêche les tiers d'utiliser l'invention sous une forme modifiée (cf. RO 64 II 392). Le juge ne doit pas s'en tenir aux termes mêmes de la revendication et se borner à examiner si la prétendue imitation contient chacun des éléments de la revendication: cela reviendrait à limiter son examen à la contrefaçon. Au contraire, il dégagera de la revendication les caractères essentiels de l'invention et recherchera s'ils ont été utilisés par celui à qui le demandeur impute une imitation (arrêt non publié du 18 mars 1958 en la cause Le Coultre & Cie SA et consort c. Ditisheim & Cie, consid. IV).
Le recourant prétend que le bain "Sel-Rex 18 K" de l'intimée et son propre bain "Philico 201" sont tous deux caractérisés par une teneur assez forte (15-25%) en argent; il en déduit que l'un et l'autre se distinguent nettement de la solution chimique faisant l'objet du brevet litigieux. Son argumentation est erronée. Il n'importe pas de savoir si le bain mis sur le marché par le recourant est une imitation du bain "Sel-Rex 18 K", mais de juger si le bain "Philico 201" est une imitation du bain protégé par le brevet modifié no 326 573.
Adoptant les conclusions de l'expertise technique - admises par les parties -, la juridiction neuchâteloise a constaté en fait que le bain "Philico 201" appliquait intégralement le principe général à la base du brevet. Les seules modifications apportées par la maison Philippi & Co. K.G. sont des mesures d'application. La possibilité d'augmenter la teneur en argent était déjà indiquée dans la description de l'invention, avec les effets techniques qu'elle comporte. Du reste, selon le jugement attaqué, étayé sur l'expertise, la portée de l'invention ne réside pas essentiellement dans la faible teneur du bain en cyanure d'argent, mais surtout dans la haute teneur en cyanure de potassium excédentaire. C'est précisément ce sel qui a pour effet de provoquer une solution nettement alcaline.
L'appréciation des faits d'ordre technique donnée par l'autorité cantonale repose sur une notion juridique exacte de l'imitation et sur les conclusions de l'expert, que le recourant ne prétend pas inexactes et que la juridiction de réforme n'a aucun motif de mettre en doute. Il s'ensuit que le Tribunal cantonal neuchâtelois a conclu à bon droit que le bain "Philico 201" était une imitation du bain décrit dans la revendication modifiée du brevet dont l'intimée est titulaire et qu'il a ordonné avec raison
BGE 92 II 280 S. 293
au recourant de mettre fin à l'utilisation illicite du procédé breveté (cf. art. 72 LBI).
La conclusion subsidiaire du recours est dès lors elle aussi mal fondée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement rendu le 10 janvier 1966 par le Tribunal cantonal neuchâtelois.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
112 III 65
16. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 9. September 1986 i.S. X. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 11 SchKG
; Ersteigerung von Schuldbriefen durch einen Mitarbeiter des Betreibungsamtes.
Dass das betreffende Pfandverwertungsverfahren abgeschlossen ist, steht der Feststellung der Nichtigkeit des Steigerungszuschlages nicht entgegen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 112 III 65 S. 65
In der von der Bank A. gegen B. eingeleiteten Faustpfandbetreibung schritt das Betreibungsamt am 29. August 1985 zur Versteigerung dreier Schuldbriefe. Zwei davon wurden X. zugeschlagen. Nachdem sich B. später zahlungsunfähig erklärt hatte, wurde über ihn am 23. September 1985 der Konkurs eröffnet. Den dritten der erwähnten Schuldbriefe übergab das Betreibungsamt hierauf dem Konkursamt. Am 25. September 1985 stellte das Betreibungsamt der Bank A. einen Pfandausfallschein aus.
Mit Schreiben vom 28. Mai 1986 orientierte das Betreibungsamt die kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen über die Faustpfandverwertung vom 29. August 1985. Dabei vertrat es die Ansicht, dass die beiden Beamten, welche die Steigerung durchgeführt hätten, den Zuschlag der beiden Schuldbriefe an X. hätten verweigern müssen, da sie gewusst hätten, dass dieser für das Betreibungsamt gearbeitet habe. Nachdem sie X. Gelegenheit eingeräumt hatte, sich zur betreibungsamtlichen Eingabe vernehmen zu lassen, und dieser sich gegen eine Aufhebung
BGE 112 III 65 S. 66
des Zuschlags ausgesprochen hatte, entschied die kantonale Aufsichtsbehörde am 7. August 1986, dass der Zuschlag der beiden Schuldbriefe als verbotene Rechtshandlung im Sinne von
Art. 11 SchKG
aufgehoben werde.
Hiergegen hat X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 11 SchKG
ist den Beamten und Angestellten des Betreibungs- und Konkursamtes untersagt, für ihre Rechnung bezüglich einer vom Amte einzutreibenden Forderung oder eines von ihm zu verwertenden Gegenstandes mit irgend jemand Rechtsgeschäfte abzuschliessen; Rechtshandlungen, die dieser Vorschrift zuwiderlaufen, sind ungültig.
Dass er im Zeitpunkt des strittigen Steigerungszuschlages noch für das Betreibungsamt tätig gewesen sei, stellt der Rekurrent nicht in Abrede, und die Ansicht, von
Art. 11 SchKG
nicht erfasst gewesen zu sein, hat er nunmehr fallenlassen. Nach wie vor wendet er jedoch ein, dass die vollstreckungsrechtliche Aufsichtsbehörde ein in Missachtung von
Art. 11 SchKG
zustande gekommenes Rechtsgeschäft nur so lange aufheben könne, als die Betreibung noch hängig sei. Die hier in Frage stehende Faustpfandbetreibung sei aber abgeschlossen, zumal die Versteigerung durchgeführt und der Zuschlagspreis bezahlt worden sei und ferner das Betreibungsamt auch die Kosten der Verwertung und Verteilung abgerechnet und der Gläubigerin den Erlös ausbezahlt habe. Die am 23. September 1985 angeordnete Eröffnung des Konkurses über den Schuldner habe die Faustpfandbetreibung nicht mehr im Sinne von
Art. 206 SchKG
aufheben können, und dass das Betreibungsamt noch am 25. September 1985, d.h. nach der Konkurseröffnung, einen Pfandausfallschein ausgestellt habe, sei ohne Belang, da das Betreibungsamt von jener noch nichts gewusst habe und im übrigen Pfandausfallscheine auch noch nach Eröffnung eines Konkurses ausgestellt werden könnten.
3.
Ein nichtiger Akt, wie ihn der gegen
Art. 11 SchKG
verstossende Steigerungszuschlag auch nach Auffassung des Rekurrenten darstellt, kann zu keinem Zeitpunkt Wirkungen entfalten; der ihm anhaftende Mangel kann durch nachträglich eintretende Umstände nicht geheilt werden. Daran ändert die Tatsache nichts, dass die für die Aufhebung bzw. Nichtigerklärung
BGE 112 III 65 S. 67
allein zuständige vollstreckungsrechtliche Aufsichtsbehörde (dazu
BGE 106 III 83
E. 4;
BGE 44 I 60
;
BGE 41 III 44
; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. A., § 26 Rz. 21; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 209) unter den vorliegend gegebenen Verhältnissen nicht in der Lage ist, das Betreibungsamt in Anwendung von
Art. 21 SchKG
anzuweisen, die Steigerung zu wiederholen. Dass das Pfandverwertungsverfahren abgeschlossen ist, hat andererseits auch nicht etwa zur Folge, dass die Nichtigkeit des Zuschlags überhaupt nicht mehr festgestellt werden könnte. Der angefochtene Entscheid steht ferner auch nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung, wonach wegen eines fehlerhaften Verfahrens, für das der Ersteigerer nicht verantwortlich ist, der Zuschlag nach Ablauf eines Jahres grundsätzlich nicht mehr angefochten und aufgehoben werden kann (vgl.
BGE 106 III 23
E. 2a mit Hinweisen): Die Nichtigerklärung bzw. Aufhebung des strittigen Zuschlags durch die Vorinstanz datiert vom 7. August 1986 (Zustellung des Entscheids am 19. August 1986), während die Steigerung am 29. August 1985 durchgeführt worden war. Auf die Frage der Verantwortlichkeit des Rekurrenten braucht demnach gar nicht erst eingegangen zu werden. Ebensowenig ist im vorliegenden Verfahren alsdann darüber zu befinden, ob und allenfalls unter welchen Bedingungen der Rekurrent die aufgrund eines nichtigen Zuschlags in seinen Besitz gelangten Schuldbriefe rechtsgültig habe auf einen Dritten übertragen können.
...


header:
Urteilskopf
90 II 417
47. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 15 décembre 1964 dans la cause Etats de Fribourg et de Vaud contre Fibres de verre SA et Höganäsmetoder A.B.

regeste:
Regeste
Haftpflicht für Gewässerverschmutzung,
Art. 41 ff. OR
.
Rechtsnatur der Befugnisse des Staates in Bezug auf die Fischerei (Erw. II 2).
Ausmass des Schadenersatzes, den die für die Verschmutzung verantwortlichen Unternehmen dem Staat schulden.
Beläuft sich der Ersatzanspruch auf den Wert der eingegangenen Fische oder nur auf den Preis der Tiere, die ohne die Verschmutzung normalerweise gefangen worden wären, oder auch noch auf die Kosten der Wiederbevölkerung des Gewässers? (Erw. II 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 417
BGE 90 II 417 S. 417
Résumé des faits:
A.-
La maison Höganäsmetoder A.B., à Höganäs (Suède), fabrique de la bakélite selon un procédé qu'elle a fait breveter dans plusieurs pays, notamment en Suisse. Utilisant cette marchandise comme agglomérant, la maison Fibres de verre SA, à Lucens, a obtenu de Höganäsmetoder A.B. une licence d'exploitation de son brevet. En 1960,
BGE 90 II 417 S. 418
sous le contrôle de représentants de la société suédoise, la maison suisse a installé dans son usine de Lucens une cuve destinée à la fabrication du produit breveté.
Le 2 juin 1960, le contenu de cette cuve, soit un mélange de phénol et de formaline additionné d'eau, s'est déversé accidentellement dans le canal d'égouts de l'usine, puis s'est répandu dans la Broye, qui coule à quelque trois cents mètres. Sous l'effet de ces deux substances, tous les poissons de la rivière ont péri sur un tronçon de plus de vingt-trois kilomètres, qui s'étend de Lucens jusqu'au pont de la route reliant St-Aubin à Domdidier et qui fait partie du domaine public des cantons de Fribourg et de Vaud. Selon les estimations des services cantonaux de la pêche, 74 200 kg. de poissons morts ont été recueillis.
Après la pollution, les cantons de Fribourg et de Vaud ont immergé des poissons pour remplacer ceux qui avaient été détruits. Le service fribourgeois de la pêche a mis à l'eau: en 1960, 75 kg. de truites pour 750 fr. ainsi que des truitelles et des ombrettes pour 24 113 fr.; à partir de mars 1961, des estivaux pour 3683 fr. 50. De son côté, l'administration vaudoise a fait jeter dans la Broye: en 1960, 500 kg. de truites pour 5160 fr. et des truitelles pour 7125 fr. 76; depuis septembre 1961, des truitelles pour 13 453 fr. 41.
Le 17 juin 1960, les deux cantons ont chargé l'inspecteur fédéral de la pêche de déterminer le montant des dommagesintérêts auxquels ils avaient droit. Dans son rapport, cet expert est arrivé à la conclusion que les Etats de Fribourg et de Vaud pouvaient prétendre une indemnité de 142 000 fr., savoir 40 000 fr. pour la perte de rendement, 88 000 fr. pour les frais de réempoissonnement extraordinaire et 14 000 fr. à titre de dépenses diverses.
B.-
Tous les pourparlers transactionnels ayant échoué, les cantons et les sociétés ont décidé par convention du 25 août 1961 de faire fixer par le Tribunal fédéral, en instance unique, les dommages-intérêts dus par les secondes aux premiers. Ce document précise que les cantons agissent comme créanciers solidaires, la répartition entre eux de
BGE 90 II 417 S. 419
l'indemnité litigieuse n'étant pas controversée, et que, de leur côté, les sociétés se reconnaissent solidairement responsables de la pollution de la Broye, mais réservent le règlement ultérieur de leurs rapports internes.
Par demande déposée le 15 novembre 1961, les cantons ont réclamé aux sociétés principalement 208 200 fr., soit la contre-valeur de tous les poissons détruits, y compris les poissons blancs, et les frais occasionnés par l'empoisonnement de la rivière; subsidiairement, ils ont conclu à l'allocation de 142 000 fr., c'est-à-dire le montant arrêté par l'inspecteur fédéral de la pêche.
Dans leur réponse, les défenderesses ont accepté de verser 38 067 fr. 45, représentant la contre-valeur des salmonidés, des brochets, des carpes, des perches et des tanches ainsi que différents frais. En cours d'instance, elles ont payé cette somme, majorée des intérêts. Elles ont contesté devoir en revanche quelque indemnité pour les poissons blancs.
C.-
Les deux parties ayant sollicité une expertise, le juge délégué l'a confiée à un collège de trois experts dont le rapport contient notamment les appréciations suivantes:
Après avoir constaté que la Broye a été polluée sur une distance de 24 km. 410 et une surface de 36 ha. 60, les experts fondent leurs calculs sur la quantité des poissons recueillis. Tout en admettant que certains poissons ont échappé au ramassage, ils sont d'avis qu'il s'agit pour la majeure partie de la première classe d'âge. Ils estiment que la faune détruite comprend 3,3% de truites et d'ombres, 0,9% d'autres poissons de qualité et 95,8% de poissons blancs.
Faute d'être propriétaires des poissons vivant dans les eaux publiques, les cantons ne sauraient prétendre la contrevaleur de tous ceux qui ont péri. En revanche, ils peuvent faire valoir trois éléments de dommage: 1o les frais extraordinaires exigés par le repeuplement de la rivière; 2o la diminution du rendement de la pêche; 3o les autres frais résultant de la pollution. Ils n'ont cependant droit à des dommages-intérêts pour perte de rendement que dans la mesure où ils appliquent le système des permis de pêche;
BGE 90 II 417 S. 420
s'ils procédaient par affermage, l'indemnité devrait être versée au fermier.
Dans le cas particulier, les frais de repeuplement nécessaires pour rétablir l'état antérieur s'élèvent à 37 306 fr. pour les salmonidés, à 1932 fr. pour les brochets ainsi qu'à 1610 fr. pour les tanches et les carpes, soit au total à 40 848 fr. Les autres poissons devant se remplacer naturellement par suite de migrations, l'Etat n'a pas lieu de pourvoir à leur repeuplement. Sans doute les poissons blancs mangent-ils le frai des salmonidés et, partant, la destruction des premiers crée-t-elle des conditions de développement plus favorables pour les seconds. Toutefois, cette circonstance ne saurait entraîner une réduction du montant de 40 848 fr., qui a été fixé eu égard à la disparition momentanée des poissons blancs. Au surplus, si les cantons ont immergé en l'espèce des poissons immédiatement pêchables, cette mesure inopportune au point de vue piscicole s'explique tout de même pour des motifs fiscaux et politiques.
Quant à la perte de rendement, elle est égale à la valeur des prises qui n'ont pu avoir lieu en raison de la pollution, depuis cette dernière jusqu'au rétablissement de l'état antérieur. Elle atteint 23 076 fr. pour les salmonidés, 2270 fr. pour les brochets, 908 fr. pour les tanches et les carpes, 941 fr. pour les perches et 56 216 fr. pour les poissons blancs, soit 83 411 fr.
Comptant en outre 14 317 fr. à titre de frais divers, les experts évaluent le dommage total à 138 576 fr.
D.-
Le Tribunal fédéral a admis partiellement l'action. Il a estimé que les cantons avaient droit à une indemnité globale de 63 075 fr. 45, plus intérêt, pour le repeuplement de la rivière, le ramassage des poissons morts et les frais d'intervention avant l'ouverture du procès. Déduction faite du montant de 38 067 fr. 45 déjà versé en cours de procédure, il a condamné les défenderesses solidairement à payer aux demandeurs, créanciers solidaires, un capital de 25 008 fr.
BGE 90 II 417 S. 421
Erwägungen
Extrait des considérants:
I.
Questions de recevabilité
.....
II.
Etendue de la réparation
1.
(responsabilité solidaire des défenderesses).
2.
L'étendue de la réparation dépend de la nature des pouvoirs de l'Etat en matière de pêche.
Suivant l'art. 1er de la loi fédérale sur la pêche du 21 décembre 1888, la concession ou la reconnaissance du droit de pêche rentre dans les attributions des cantons. Les demandeurs ont usé de la compétence qui leur est réservée. La loi fribourgeoise sur la pêche du 3 mai 1916 dispose que "la pêche est un droit régalien appartenant au canton" (art. 1er al. 1), et la loi du 17 mai 1961, qui a abrogé la précédente et ne s'applique pas en l'espèce parce qu'elle est postérieure à l'empoisonnement de la Broye, caractérise aussi comme un droit régalien celui de pêcher dans les eaux publiques (art. 3 al. 1). Pour sa part, la loi vaudoise sur la pêche du 3 septembre 1957 prévoit que "le droit de pêche appartient à l'Etat", c'est-à-dire qu'il fait l'objet d'une régale (art. 1er al. 1; cf. RO 39 II 458). Ainsi, dans l'un et l'autre canton, l'Etat a la régale de la pêche. Point n'est besoin de définir ici la notion de régale et de décider notamment si sa nature relève du droit privé ou public. Il suffit de constater en passant que, si le Tribunal fédéral a adopté autrefois la première conception en s'inspirant de GIERKE et de MAYER (RO 44 I 168; cf. EUGEN HUBER, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechtes, III, p. 625 ss.), il semble s'être rapproché plus récemment de la seconde (RO 47 I 226, 63 II 48 s.; cf. CHRISTEN, Kantonale Regalien und Bundespolizeirecht, p. 14 ss.; LEUTHARD, Die Fischereirechte im Freiamt und in Mellingen, p. 128 ss.; PETER, Die Fischereiberechtigung nach schweizerischem Recht, p. 7). Quoi qu'il en soit, la régale de la pêche implique le pouvoir de régler l'exercice de la pêche, mais ne procure pas à l'Etat un droit de propriété sur les poissons qui se trouvent
BGE 90 II 417 S. 422
dans les lacs et les cours d'eau. De l'avis de la doctrine unanime, le poisson est une "res nullius". Il ne devient un objet de propriété qu'une fois soumis à la maîtrise effective d'un possesseur, par exemple après avoir été enfermé dans un vase clos ou une pièce d'eau sans issue (cf. BLANC, Le régime de la chasse dans le canton de Fribourg, p. 97; GMÜR, Die Abgrenzung des Fischereiregals von den privaten Fischenzen im Kanton Bern, p. 1 s.; HAAB, Das Sachenrecht, 2e éd., Einleitung, note 32; KAEGI, Das schweizerische Jagdrecht, p. 51; LEEMANN, Sachenrecht, 2e éd., notes 3 et 4 ad art. 718 CC; LEUTHARD, op.cit., p. 129; PETER, op.cit., p. 15; VEGEZZI, I diritti di pesca, p. 30). Tout au plus faut-il réserver le cas des cantons dont la législation, à la différence des droits fribourgeois et vaudois, disposerait que les choses sans maître, notamment les poissons, appartiennent à l'Etat (MEIER-HAYOZ, note 53 ad art. 664 CC).
La régale de la pêche peut s'exercer de diverses manières. Les services cantonaux ont d'abord la faculté de pêcher eux-mêmes ou de faire pêcher pour leur compte. Il leur est loisible aussi d'affermer le droit de pêche à certains particuliers, cet affermage étant en réalité une concession, et non un acte de droit privé (RO 63 II 48 s.). Ils peuvent enfin accorder le droit de pêcher aux titulaires d'un permis de pêche, soit d'une autorisation de police. Les demandeurs appliquent ce dernier système, du moins en ce qui concerne le tronçon de rivière qui a été pollué le 2 juin 1960. S'il est vrai qu'en vertu de l'art. 4 de la loi fribourgeoise du 3 mai 1916, "le droit de pêche est exercé: a) par les locataires de cours d'eau; b) par les porteurs de permis à la ligne", l'inspecteur de la pêche du canton de Fribourg a déclaré à l'audience du 30 janvier 1963 que le secteur empoisonné n'avait jamais été affermé. Quant à la loi vaudoise du 3 septembre 1957, elle ne prévoit en principe, à son art. 3 al. 1, que l'institution du permis. Loin d'affermer le droit de pêche dans les eaux publiques, le canton de Vaud loue même des eaux privées pour permettre aux particuliers d'y pêcher. Sans doute le Conseil d'Etat peut-il, conformément
BGE 90 II 417 S. 423
à l'art. 3 al. 2, autoriser la pêche sans permis dans certains cours d'eau ou tels lacs, mais les pêcheurs de la Broye ne bénéficient pas de cette faveur.
Dans les limites de l'autorisation qui leur est conférée, les titulaires de permis ont le droit de pêcher, qu'une partie de la doctrine qualifie de droit public subjectif (PETER, op.cit., p. 121 ss.; VEGEZZI, op.cit., p. 94 ss.). En revanche, ils ne sont pas propriétaires du poisson avant de s'en être emparés et ne sauraient exiger que l'Etat veille à la conservation de la faune piscicole, qu'il remplace dans chaque lac et rivière les poissons qui disparaissent. Comme l'a déclaré justement le Conseil d'Etat vaudois, le 19 août 1960, en réponse à une question d'un député, "En délivrant un permis de pêche, l'Etat donne à son détenteur le droit de pêcher sans pour autant lui garantir un produit de la pêche ou une indemnité en cas de manque à pêcher". Tout au plus peut-on se demander si, en cas de destruction inopinée du poisson, les porteurs de permis ont droit au remboursement de tout ou partie des taxes qu'ils ont acquittées. Il s'agirait là d'une action en enrichissement illégitime, en principe admissible tant en droit public qu'en droit privé (RO 78 I 88). Il n'y a cependant pas lieu de résoudre ici cette question, les demandeurs ne soutenant pas que les bénéficiaires de permis aient exigé la restitution de taxes. Au surplus, il n'est pas allégué ni établi que le nombre des requêtes de permis ait diminué en raison de la pollution de la Broye. Si deux témoins l'affirment, deux autres le contestent ou le mettent en doute.
C'est au regard de ces considérations générales qu'il faut maintenant statuer sur les diverses prétentions des demandeurs.
3.
La première réclamation à examiner, qui tend au paiement de la contre-valeur des poissons détruits, n'est pas justifiée. Certes, les défenderesses ont versé 21 750 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er février 1961 pour la perte des salmonidés, brochets, carpes, perches et tanches. Mais le Tribunal fédéral, déterminant librement les bases de la réparation
BGE 90 II 417 S. 424
(cf. RO 90 II 40), n'est pas lié par les motifs juridiques qui ont incité les sociétés à payer cette somme.
Le présent litige est une contestation de droit civil au sens des art. 41 et 42 OJ, qui relève du droit privé (MEIER-HAYOZ, note 96 ad art. 664 CC; cf. GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, I, p. 571). Pour se prononcer sur la réclamation des demandeurs, il convient donc de se fonder sur la notion de dommage telle qu'elle est entendue en droit privé. Il est d'ailleurs douteux que le mot dommage ait une autre acception en droit public qu'en droit privé, maintes lois de droit public sur la responsabilité de l'Etat et de ses agents renvoyant aux règles du code des obligations sur la fixation du dommage (cf. par exemple la loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires, art. 9 al. 1). Quoi qu'il en soit, d'après la conception privatiste applicable ici, un dommage consiste dans la diminution d'un patrimoine, c'est-à-dire dans la différence entre le patrimoine actuel du lésé et celui qu'il aurait sans l'événement préjudiciable (RO 64 II 138, 87 II 291). Quand le lésé est frustré d'un profit qui doit être considéré comme usuel ou qu'il eût vraisemblablement réalisé suivant le cours ordinaire des choses, le dommage réside dans un manque à gagner (RO 82 II 401).
En l'espèce, abstraction faite des frais qu'ils ont assumés, les demandeurs n'ont pas subi un dommage tel qu'il vient d'être défini, pas même sous la forme d'un manque à gagner. D'une part, ils n'étaient pas propriétaires des poissons détruits, ni n'exerçaient sur eux un droit assimilable à celui de propriété puisqu'ils avaient renoncé à les pêcher en faveur des bénéficiaires de permis. Dès lors, ils ne peuvent invoquer la lésion d'un droit de propriété ni, en particulier, se prévaloir de la jurisprudence qui reconnaît au propriétaire d'une chose endommagée une prétention à une indemnité, même s'il conserve cet objet au lieu de le vendre avec perte (RO 64 II 138). D'autre part, il n'est pas question d'un manque à gagner. Non seulement les demandeurs
BGE 90 II 417 S. 425
n'ont pas soutenu ni prouvé qu'à la suite de la pollution de la Broye, ils auraient encaissé moins de taxes de permis qu'auparavant, mais encore, faute d'avoir jamais pêché ni fait pêcher pour leur compte, ils n'eussent tiré directement aucun profit des poissons détruits si leur existence s'était prolongée normalement. Sans doute n'est-il pas absolument exclu qu'en période de disette extraordinaire, l'Etat se livre lui-même à la pêche pour en distribuer le produit, mais cette hypothèse ne se serait certainement pas réalisée pendant la durée de vie probable des poissons qui ont péri. Peu importe que la faune piscicole soit une richesse latente, comme l'affirment les demandeurs. Pour qu'une atteinte à cette richesse crée un dommage proprement dit, il faut qu'elle se traduise par une diminution du patrimoine. Or, à défaut de violation d'un droit de propriété et en l'absence d'un manque à gagner, le patrimoine des demandeurs ne s'est pas réduit à concurrence de la contre-valeur des poissons détruits.
Selon MEIER-HAYOZ (note 96 ad art. 664 CC), l'Etat peut, en vertu de sa souveraineté sur les choses sans maître et le domaine public, non seulement repousser les atteintes portées à ces biens, mais aussi faire valoir un droit à des dommages-intérêts au cas où ils sont détériorés. Toutefois, si cet auteur par le d'une prétention à une indemnité, il ne précise pas les éléments du préjudice à réparer. Son opinion ne contredit donc pas les considérants précédents.
Dans un arrêt du 29 janvier 1914, le Tribunal fédéral a certes condamné une entreprise d'électricité dont les installations nuisaient au développement des poissons dans le Klöntalersee, à payer au canton de Glaris une indemnité annuelle destinée à assurer le maintien de la faune piscicole (arrêt Canton de Glaris c. Kraftwerke Beznau-Löntsch AG, cité dans la Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung 15 p. 37). Cependant, l'Etat se fondait dans ce litige sur les conditions d'une autorisation qu'il avait accordée aussi bien que sur la régale de la pêche. Il se trouvait donc dans une situation plus favorable que les demandeurs
BGE 90 II 417 S. 426
actuels, de sorte que cet arrêt ne saurait être déterminant en l'espèce.
4.
Les cantons réclamant à tort la contre-valeur des poissons détruits, il convient de se demander s'ils ont droit néanmoins au prix des bêtes qui, sans l'empoisonnement de la rivière, y eussent été normalement pêchées. L'inspecteur fédéral de la pêche et les experts désignés par le juge répondent affirmativement à cette question. Leur manière de voir se heurte pourtant aux objections qui ont été exposées. En premier lieu, les demandeurs n'étaient pas plus propriétaires des poissons dont les pêcheurs se seraient vraisemblablement emparés que des autres bêtes qui ont péri. Secondement, comme ils ne pêchent pas eux-mêmes ni ne font pêcher pour leur compte, ils n'auraient pas tiré parti du produit ordinaire de la pêche. Ils ne peuvent pas dès lors exiger la contre-valeur d'une fraction quelconque de la faune disparue.
Assurément, si les demandeurs avaient affermé, soit concédé le droit de pêche sur le tronçon empoisonné, les concessionnaires auraient pu réclamer avec succès, à titre de dommages-intérêts, le prix du poisson que la pollution les eût empêchés de capturer. Toutefois, leur action n'eût été accueillie que dans la mesure où ils auraient pêché ou fait pêcher pour eux, c'est-à-dire où ils eussent été lésés. En revanche, faute de dommage, une telle prétention des cantons concédants aurait été rejetée. Or, en l'espèce, où ils se sont bornés à délivrer des permis de pêche, les demandeurs ne sauraient avoir plus de droits qu'un concédant.
Bien que les experts officiels fassent état de principes auxquels ils attribuent une autorité internationale, il ne s'ensuit pas que leur opinion doive être retenue ici. On ignore si elle se fonde sur l'avis d'hommes de science ou celui de juristes, sur des arrangements amiables ou des décisions judiciaires, sur la liquidation de prétentions émises par des personnes privées ou sur la solution de procès intentés par des collectivités publiques. Il est significatif que, dans un exposé de jurisprudence allemande au sujet des atteintes
BGE 90 II 417 S. 427
au droit de pêche, tous les jugements cités se rapportent à des réclamations de particuliers ou d'associations privées (Recht der Landwirtschaft, vol. 7 p. 289 ss., vol. 8 p. 38 ss., 124 ss. et 320 ss.). Il est exclu de s'en inspirer en l'occurrence, où la demande émane de deux cantons détenteurs de la régale de la pêche.
Enfin, peu importe qu'aux termes de l'art. 30 al. 2 de la loi fribourgeoise du 17 mai 1961, "l'Etat se constitue partie civile en vue d'obtenir les indemnités qui lui sont dues pour les frais de réempoissonnement, de perte de rendement piscicole, d'estimation et de taxation". Entrée en vigueur après la pollution de la Broye, cette disposition ne s'applique pas en l'espèce. Au surplus, si elle permet à l'Etat d'actionner en dommages-intérêts pour perte de rendement, c'est en qualité de partie civile. Elle ne saurait donc lui conférer une prétention que le droit civil fédéral ne reconnaît pas.
5.
Subsidiairement, les demandeurs réclament 142 000 fr., soit le montant que l'inspecteur fédéral de la pêche estime leur être dû et qui comprend, selon ses calculs, 88 000 fr. de frais de repeuplement. Il faut par conséquent examiner si les cantons ont droit au remboursement de ces frais.
A la suite de l'empoisonnement de la Broye, les deux cantons y ont immergé des alevins (truitelles, ombrettes et estivaux): celui de Fribourg pour 24 113 fr. en 1960 et 3683 fr. 50 en 1961; celui de Vaud pour 7125 fr. 76 en 1960 et 13 453 fr. 41 en 1961; l'un et l'autre pour 48 375 fr. 67 au total. Il s'agit là d'une diminution de patrimoine, dont l'importance n'est en elle-même pas contestée. Elle ne peut cependant être mise à la charge des défenderesses que si elle se trouve dans un rapport de causalité adéquate avec leur comportement, c'est-à-dire si elle a eu lieu pour la sauvegarde d'intérêts justifiés. Or, en principe, cette condition est réalisée. Sans doute les demandeurs ne pouvaientils être contraints par les titulaires de permis à repeupler la rivière. Il n'en est pas moins vrai que, ce faisant, ils ont agi à des fins légitimes. D'un côté, ils encourageaient les
BGE 90 II 417 S. 428
pêcheurs à renouveler leurs permis et visaient un but fiscal. D'un autre côté, tout en cherchant à reconstituer une richesse naturelle que les législations fédérale et cantonale sur la pêche veillent à conserver, ils assuraient aux pêcheurs, soit à une partie non négligeable de la population, la possibilité de compléter leurs ressources ou du moins de se livrer à un passe-temps; ainsi, ils se sont inspirés également de considérations d'intérêt public. Dès lors, en principe, ils réclament avec raison le remboursement du prix des alevins mis à l'eau. Toutefois, leur prétention n'est admissible que dans la mesure où elle porte sur des frais nécessaires au rétablissement de l'état antérieur et excédant le coût des mesures ordinaires de repeuplement. Par conséquent, les experts évaluant ces frais à 40 848 fr., c'est à concurrence de ce montant que les demandeurs doivent être dédommagés... Les cantons ont au surplus répandu dans la Broye 575 kg. de truites de mesure immédiatement pêchables, qu'ils ont payées 5910 fr. Inopportune au point de vue piscicole, cette opération se justifiait pourtant pour les mêmes motifs que l'immersion des alevins. Bien qu'ils ne fussent pas obligés de céder aux réclamations des pêcheurs, les cantons ne pouvaient faire moins que de jeter à la rivière une quantité de truites qui représente à peine la moitié des salmonidés ordinairement pêchés en une année. Dans ces conditions, le prix des truites doit être entièrement remboursé ...


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Urteilskopf
107 Ib 1
1. Sentenza della II Corte civile del 10 giugno 1981 nella causa B. c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Art. 10 BüG
; Verlust des Schweizer Bürgerrechts durch das im Ausland geborene Kind eines ebenfalls im Ausland geborenen Schweizer Bürgers.
Begriff der Meldung im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 BüG
.
Die Verbindung mit der Schweiz muss sich auf eine Willensäusserung des Kindes oder seiner gesetzlichen Vertreter stützen können. Fehlen dieser Voraussetzung im vorliegenden Fall.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 107 Ib 1 S. 1
A.B. nacque il 18 aprile 1916 in Italia da B.B., attinente di C. (Cantone Ticino), nato in Italia, e da A.A., di origine italiana, divenuta svizzera per matrimonio.
I coniugi B. avevano avuto altri tre figli: E. e F., nati entrambi in Italia, e G. nato a L. (Cantone Ticino).
B.B. figura iscritto nel registro delle famiglie di C. assieme ai tre figli E., G. e F. Non vi figura invece iscritta la figlia A., la cui nascita non fu mai notificata al comune di origine del padre.
Con sentenza 8 febbraio 1924 del Pretore ticinese competente fu pronunciato il divorzio dei coniugi B. A. fu affidata alla madre. Il 10 maggio 1924 il Tribunale di appello confermò il giudizio del Pretore. Il dispositivo della sentenza fu comunicato d'ufficio agli Uffici di stato civile di O. (Italia), C. e L. (Cantone Ticino).
BGE 107 Ib 1 S. 2
L'8 ottobre 1976 A.B. notificò la propria nascita al comune di C. ai fini dell'iscrizione nel registro delle famiglie. Successivamente, il 21 dicembre 1977, il competente Consolato generale di Svizzera in Italia annotò sull'atto di famiglia presentatogli che A.B. non era cittadina svizzera, la perdita della cittadinanza essendo intervenuta a mente dell'
art. 10 LCit
.
Dopo che la Direzione cantonale dello stato civile aveva confermato il punto di vista del Consolato generale, il Consiglio di Stato del cantone Ticino, con decisione 30 settembre 1980, dichiarò la perenzione della cittadinanza svizzera nei confronti di A.B.
Quest'ultima ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della decisione del Consiglio di Stato e l'accertamento della propria cittadinanza svizzera e ticinese, con attinenza nel comune di C.
Il Tribunale federale ha respinto il gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'
art. 10 LCit
. ha il seguente tenore:
"1. Il figlio nato all'estero da padre svizzero parimente nato all'estero perde la cittadinanza svizzera a ventidue anni compiuti se possiede ancora un'altra cittadinanza, a meno che, fino a questa età, non sia stato notificato a un'autorità svizzera in patria o all'estero, non si sia annunciato egli stesso o non abbia dichiarato per iscritto di voler conservare la cittadinanza svizzera.
2. ...
3. In particolare, è considerata come notificazione nel senso del capoverso 1 ogni comunicazione dei genitori, dei parenti o dei conoscenti intesa a far iscrivere il figlio nei registri del Comune di origine, a immatricolarlo o fargli rilasciare i documenti di legittimazione.
4. Chi, contro la sua volontà, non ha potuto annunciarsi o sottoscrivere una dichiarazione, in tempo utile, conformemente al capoverso 1, può farlo ancora validamente entro il termine di un anno a contare dal giorno in cui l'impedimento è cessato."
L'art. 57 cpv. 3 delle disposizioni finali e transitorie della LCit. prevede che, quando le condizioni di applicazione dell'art. 10 siano adempiute, le persone che hanno più di ventidue anni alla data dell'entrata in vigore della legge oppure avranno ventidue anni l'anno successivo a quello dell'entrata in vigore perdono la cittadinanza svizzera qualora non provvedano entro il termine di un anno a fare la notificazione o la dichiarazione previste in detto articolo.
BGE 107 Ib 1 S. 3
Infine, giusta l'
art. 21 LCit
., chi abbia omesso, per motivi scusabili, di notificarsi o di fare la dichiarazione scritta conformemente all'art. 10 e ha di conseguenza perduto la cittadinanza svizzera per perenzione, può essere reintegrato. La domanda deve essere presentata entro il termine di dieci anni a contare dalla perenzione.
2.
La LCit. è entrata in vigore il 1o gennaio 1953. La ricorrente aveva da tempo compiuto i ventidue anni, per cui la perenzione della cittadinanza è intervenuta se nessuna notifica è stata effettuata prima del 31 dicembre 1953 (
art. 57 cpv. 3 LCit
.).
D'altra parte, il termine decennale dell'
art. 21 LCit
. è trascorso infruttuosamente il 31 dicembre 1963. La ricorrente ammette di non poter beneficiare di tale disposizione.
Infine, non si può seriamente sostenere che la ricorrente sia stata impedita contro la propria volontà di annunciarsi tempestivamente ad un'autorità svizzera. Il Tribunale federale ha già dichiarato che l'ignoranza delle norme della LCit. non costituisce un impedimento ai sensi dell'art. 10 cpv. 4 della legge (
DTF 91 I 382
). Resta da decidere se una notificazione sia avvenuta giusta il cpv. 1 dell'
art. 10 LCit
.
3.
La ricorrente sostiene che la comunicazione del dispositivo della sentenza di divorzio dei genitori agli Uffici di stato civile di C. e di L. costituirebbe una valida notificazione a mente dell'
art. 10 cpv. 1 LCit
.
È esatto che la legge non enumera tutte le circostanze suscettibili di essere considerate come valida notificazione. Lo si deduce già dalla locuzione "In particolare" che introduce il cpv. 3 dell'
art. 10 LCit
. Ma occorre pur sempre che ne risulti un vincolo, benché minimo, ed un attaccamento alla Svizzera, come è segnatamente il caso quando la famiglia notifichi la nascita del figlio ad una rappresentanza svizzera all'estero o ad un'autorità in patria, oppure quando il figlio si immatricoli presso un consolato svizzero, chieda dei documenti o manifesti in altro modo la propria intenzione di rimanere svizzero (Messaggio del Consiglio federale del 9 agosto 1951, FF 1951 pag. 893 segg., in particolare pagg. 919-920).
Nello stesso senso si sono espressi i relatori delle commissioni durante la discussione della legge in Parlamento (Boll. sten. CN 1951 pagg. 801-802 e CS. 1952 95-96). Il vincolo con la patria e l'attaccamento a quest'ultima devono potersi fondare su una manifestazione di volontà dell'interessato o dei suoi rappresentanti legali. Ora, gli unici segni
BGE 107 Ib 1 S. 4
di attaccamento invocati dalla ricorrente consistono nel fatto che essa fu menzionata, ai fini del proprio affidamento, negli atti della causa di divorzio dei genitori promossa davanti al Pretore, e che la pronuncia del divorzio fu notificata d'ufficio dall'autorità giudiziaria agli uffici di stato civile di C., luogo d'origine del padre, e di L. Ma la semplice menzione nella causa di divorzio dei genitori di un figlio minorenne, ai fini dell'attribuzione della potestà parentale e della regolamentazione dell'obbligo di mantenimento, anche se avvenuta davanti a un tribunale svizzero, non ha nessun rapporto con la cittadinanza, non implica minimamente la manifestazione di un vincolo di attaccamento alla Svizzera e la volontà di far valere la cittadinanza svizzera, né può considerarsi una valida notificazione ai sensi dell'
art. 10 cpv. 1 LCit
. Quanto alla comunicazione d'ufficio della sentenza di divorzio, essa riguarda unicamente l'iscrizione della modifica dello stato civile dei genitori sul figlio aperto al padre nel registro delle famiglie del comune di attinenza. Non se ne può dedurre una richiesta di iscrizione della figlia nel registro in questione o una qualsiasi rivendicazione a suo favore della cittadinanza svizzera. Persino la notifica della nascita alle autorità locali estere e l'informazione d'ufficio da parte di queste ultime delle autorità di stato civile svizzere è ritenuta insufficiente, nel messaggio del Consiglio federale (loc.cit. pag. 920), ai fini della conservazione della cittadinanza svizzera.
Per il resto, è incontestato che la ricorrente è sempre vissuta in Italia, ove è sempre stata considerata cittadina italiana, e non è mai stata in possesso di un documento di identità svizzero. Figlia nata all'estero da padre svizzero pure nato all'estero, la ricorrente, che è in possesso di una cittadinanza estera, ha quindi perso la cittadinanza svizzera, in assenza di una valida notificazione ai sensi dell'
art. 10 cpv. 1 e 3 LCit
.


header:
Urteilskopf
82 III 40
15. Entscheid vom 19. Januar 1956 i. S. Hog.

regeste:
Regeste
Ausländerarrest (
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
).
Gültige Arrestprosequierung a) durch Klageanhebung am Arrestort binnen gesetzlicher Frist, b) nach Rückweisung dieser Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit des Gerichtes, weil der aufrechtstehende Schuldner schon vor der Klageanhebung seinen Wohnsitz in die Schweiz, und zwar in einen andern Kanton, verlegt hatte: durch neue Klage am Wohnorte des Schuldners währendder gegen den Rückweisungsentscheid laufenden Appellationsfrist.
-
Art. 59 BV
,
Art. 278 Abs. 2 SchKG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 82 III 40 S. 41
A.-
Gegen die damals in Villingen (Deutschland) wohnende Rekurrentin liess Charles Glanzmann am 21./22. April 1955 in Nidau Gegenstände im Schätzungswert von Fr. 650.-- für eine Forderung von Fr. 7000.-- aus Verlöbnisbruch mit Arrest belegen. Zu dessen Prosequierung hob er in Nidau Betreibung an, und da die Schuldnerin am 10. Mai Recht vorschlug, stellte er am 14. Mai beim Gerichtspräsidenten von Nidau das Gesuch um Ladung zum Aussöhnungsversuch. Dieser fand am 9. Juni statt und verlief fruchtlos, worauf Glanzmann gleichen Tages die Klage beim Amtsgericht von Nidau einreichte. Indessen hatte die Schuldnerin sich am 18. Mai wieder in der Schweiz niedergelassen und in Corcelles, Kanton Neuenburg, Wohnsitz genommen. Mit Hinweis hierauf erhob sie gegen die in Nidau erhobene Klage die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit, mit dem Erfolge, dass das Amtsgericht von Nidau die Klage mit Urteil vom 28. Oktober 1955 ohne Prüfung der Begründetheit zurückwies. Glanzmann appellierte nicht, sondern reichte noch am selben Tage beim Kantonsgericht Neuenburg Klage ein.
BGE 82 III 40 S. 42
B.-
Am 15. November 1955 teilte das Betreibungsamt Nidau den Parteien mit, es betrachte den in Nidau erwirkten Arrest als dahingefallen, weil er nicht binnen gesetzlicher Frist durch Klage beim zuständigen Gericht prosequiert worden sei. Auf Beschwerde des Gläubigers hob die kantonale Aufsichtsbehörde die angefochtene Verfügung mit Entscheid vom 16. Dezember 1955 auf, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Abweichend von der frühern Rechtsprechung, wonach nur eine beim zuständigen Gericht erhobene Klage als zur Arrestprosequierung geeignet betrachtet wurde (
BGE 44 III 179
,
BGE 49 III 64
), lässt die neuere Rechtsprechung als Prosequierungsakt auch eine mangelhafte oder unzuständigen Orts eingereichte Klage gelten, sofern der Mangel entweder noch während der Prosequierungsfrist behoben wird oder die Klage infolge Benutzung einer vom kantonalen Prozessrecht vorgesehenen Nachfrist hängig bleibt (
BGE 75 III 73
). Diese Voraussetzung trifft nun nach Art. 163 der bernischen ZPO zu, wie im Anschluss an das zuletzt erwähnte Bundesgerichtsurteil entschieden wurde (Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 86 S. 467). Darauf kann sich der Gläubiger im vorliegenden Falle freilich nicht berufen, da die Klage gar nicht bei einem andern bernischen Richter. sondern in einem andern Kanton anzubringen war. Allein das neuenburgische Recht enthält in
Art. 168 ZPO
eine entsprechende Vorschrift, wonach die Rechtshängigkeit fortbesteht, wenn die neue Klage beim zuständigen Richter binnen zehn Tagen seit der Rückweisung eingereicht wird. Man kann die eine wie die andere dieser Vorschriften sehr wohl dahin auslegen, dass die Rechtshängigkeit unter derselben Voraussetzung als fortbestehend gilt, wenn sie zunächst in einem andern Kanton begründet wurde. "Jedenfalls wäre es überaus stossend, wenn die sowohl im bernischen wie im neuenburgischen Prozessrecht vorgesehene Nachfrist zwar wirksam würde, wenn die Klage innerhalb des gleichen Kantons zurückgewiesen und innert der Nachfrist neu angebracht wird, nicht aber, wenn die
BGE 82 III 40 S. 43
Klage im einen Kanton zurückgewiesen und innert der Nachfrist im andern neu angebracht wird." Übrigens war die Klage, als sie in Neuenburg neu angebracht wurde, bei den bernischen Gerichten auf alle Fälle noch hängig, da das Rückweisungsurteil des Amtsgerichtes von Nidau der Appellation unterlag. Und endlich steht nichts im Wege, eine freilich auf zehn Tage zu verkürzende Nachfrist analog
Art. 139 OR
von Bundesrechts wegen für die Arrestprosequierung nach
Art. 278 SchKG
gelten zu lassen.
C.-
Diesen Entscheid zieht die Schuldnerin an das Bundesgericht weiter mit dem Antrag, der am 22. April 1955 in Nidau gelegte Arrest sei als dahingefallen zu erklären, und die Arrestgegenstände seien freizugeben.
Die Rekurrentin hält die beim örtlich unzuständigen Gericht in Nidau eingereichte Klage für unbeachtlich. Es falle einzig die in Neuenburg erfolgte Klageanhebung in Betracht, die wegen Fristversäumung den Arrest nicht wirksam zu prosequieren vermocht habe. Die Wirkungen von Art. 163 der bernischen ZPO liessen sich nicht auf das neuenburgische Prozessrecht erstrecken. Und da die Rechtskraft des in Nidau gefällten Urteils mangels Appellation auf den Tag der Urteilsfällung zurückzubeziehen sei, habe bei Einleitung des Verfahrens m Neuenburg keine Rechtshängigkeit mehr bestanden. "Die Überbrückung dieser interkantonalen Schwierigkeiten durch Anwendung von
Art. 139 OR
" gehe nicht an. Diese Bestimmung diene andern Zwecken und lasse sich nicht durch Verkürzung der Frist auf zehn Tage in das System der Arrestprosequierung einfügen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Dass der am 21./22. April 1955 in Nidau gestützt auf
Art. 271 Ziff. 4 SchKG
erwirkte Arrest nun wegen Hinfalles des Arrestgrundes durch die am 18. Mai 1955 erfolgte Wohnsitznahme in der Schweiz ohne weiteres
BGE 82 III 40 S. 44
dahingefallen sei, hat die Schuldnerin nicht geltend gemacht. Dies würde denn auch der herrschenden Ansicht widersprechen, die es nicht einmal zulässt, dass ein im Lauf eines Arrestaufhebungsprozesses eingetretener Hinfall des Arrestgrundes berücksichtigt wird (vgl.
BGE 54 III 143
). Auf keinen Fall wären die Betreibungsbehörden befugt, einen Arrest aus diesem Gesichtspunkte nachträglich aufzuheben. Denn über die mit dem Arrestgrunde zusammenhängenden Fragen hat ausschliesslich zunächst die Arrestbehörde und sodann der Richter im Arrestaufhebungsprozesse zu befinden.
2.
Zu entscheiden ist somit einzig, ob der in Nidau gelegte Arrest durch die beim dortigen Gericht eingereichte Klage wirksam gemäss
Art. 278 Abs. 2 SchKG
prosequiert wurde. Nach der frühern Rechtsprechung wäre dies zu verneinen, da die Schuldnerin zwar erst nach Einleitung des Aussöhnungsverfahrens, aber noch vor Einreichung der Klage beim Amtsgericht und damit vor Begründung der Rechtshängigkeit nach Art. 160 der bernischen ZPO, im Kanton Neuenburg Wohnsitz genommen hatte und infolgedessen als "aufrechtstehende Schuldnerin" der Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes nach
Art. 59 BV
teilhaftig geworden war (
BGE 40 I 499
). Nach der neuern Rechtsprechung ist dagegen auch eine unzuständigen Orts eingereichte Klage zur Arrestprosequierung geeignet, sofern sie alsdann noch während fortbestehender Rechtshängigkeit beim zuständigen Richter angebracht wird (
BGE 75 III 73
). Und das Fortbestehen der Rechtshängigkeit nach dem Rückweisungsentscheid kann sich aus einer im kantonalen Prozessrecht vorgesehenen Nachfrist ergeben. Davon geht der angefochtene Entscheid zutreffend aus. Er lässt dem Gläubiger die Wirkungen der Nachfrist zugute kommen, wie sie übereinstimmend im bernischen und im neuenburgischen Prozessrechte vorgesehen ist. Dieser Betrachtungsweise hält die Rekurrentin entgegen, es gehe nicht an, die beiden Prozessordnungen in solcher Weise miteinander zu verbinden. Die vorliegenden
BGE 82 III 40 S. 45
Akten erlauben nicht, über diese Frage zu entscheiden. Ob sich Art. 168 der neuenburgischen ZPO auch auf den Fall einer zunächst bei einem unzuständigen Richter eines andern Kantons angebrachten Klage beziehen lässt, ist seinem Wortlaut nicht zu entnehmen. Darüber spricht sich auch die vom Gläubiger vorgelegte Bescheinigung des greffier du Tribunal cantonal vom 25. November 1955 nicht aus. Wie dem aber auch sein möge, ist dem angefochtenen Entscheide darin beizustimmen, dass es einer solchen Nachfrist gar nicht bedurfte, um die in Nidau angebrachte Klage nach dem Rückweisungsentscheide des Amtsgerichts noch hängig bleiben zu lassen. Sie blieb während der Appellationsfrist ohnehin hängig, bis zum allfälligen Verzicht auf Appellation, wie er eben erst in der Einreichung einer neuen Klage in Neuenburg enthalten war. Somit bestand die Rechtshängigkeit ohne Unterbrechung fort, gleichwie wenn die neue Klage schon vor dem Urteil des Amtsgerichts Nidau über die Zuständigkeitseinrede vorsorglich in Neuenburg angebracht worden wäre. Die Rückdatierung der Rechtskraft auf den Tag der Urteilsfällung nach Art. 334 der bernischen ZPO vermag, wie der angefochtene Entscheid richtig bemerkt, nichts daran zu ändern, dass die Streitsache im Zeitpunkt der Klageanhebung in Neuenburg noch bei den bernischen Gerichten hängig gewesen war. In der Tat kann einer solchen Fiktion des Datums der Rechtskraft nicht die Bedeutung zukommen, Rechtsakte einer Partei ungültig zu machen, die sie während der Appellationsfrist wegen der damals andauernden Rechtshängigkeit gültig hatte vornehmen können.
Der Rekurs erweist sich somit als unbegründet, ohne dass zur Frage der Anwendbarkeit von
Art. 139 OR
, die in
BGE 75 III 73
verneint wurde, Stellung zu nehmen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
105 Ia 237
46. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 4 mai 1979 en la cause Section de La Neuveville-Plateau de Diesse d'Unité jurassienne et Alain Gagnebin contre Conseil-exécutif du canton de Berne (droit public)

regeste:
Regeste
Fehler bei der Drucklegung von Stimmzetteln; Annullierung des ganzen Urnengangs.
- Das Bundesgericht prüft die Anwendung kantonaler Bestimmungen über die Gültigkeit abgegebener Stimmen frei (E. 2).
- Auslegung von Art. 11 Abs. 4 des bernischen Gesetzes über die Volksabstimmungen und Wahlen: Die offiziell eingereichte Wahlliste darf nicht durch ein Vervielfältigungsverfahren geändert werden. Verstösst die Ungültigerklärung lediglich der fehlerhaften Wahlzettel, wie sie vom kantonalen Recht vorgesehen ist, gegen den Grundsatz der wenn der Fehler unbedeutend ist und die Ungültigerklärung eine erhebliche Beeinträchtigung der Ermittlung des Volkswillens bewirkt? (Frage offen gelassen.) Eine Wiederholung des Urnengangs verstiesse jedenfalls nicht gegen Bundesrecht, wenn ein Formfehler, der die Ungültigerklärung von Wahlzetteln zur Folge hat, einen bedeutenden Teil des Wahlkörpers daran hinderte sich zu äussern, ohne dass ihn ein Verschulden träfe (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 238
BGE 105 Ia 237 S. 238
En vue de l'élection de l'assemblée des délégués de la Collectivité de droit public du Jura bernois du 17 décembre 1978, les conseils municipaux des communes du district de La Neuveville ont déposé une liste de quatre candidats: 1. Marty, 2. Guillaume, 3. Racine, 4. Schertenleib. Toutefois, par suite d'une erreur de l'imprimeur qui a classé les candidats dans l ordre alphabétique des communes, la liste imprimée que les conseils municipaux ont mis à disposition des électeurs indiquait les candidats dans l'ordre suivant: 1. Guillaume, 2. Racine, 3. Marty, 4. Schertenleib.
Le 22 décembre 1978, la section de La Neuveville-Plateau de Diesse d'Unité jurassienne, association selon les art. 60 ss. CC, et Alain Gagnebin, citoyen actif domicilié à La Neuveville, ont présenté une réclamation au préfet du district, en demandant que soient déclarées nulles toutes les listes du groupe des conseils municipaux, utilisées par les électeurs, "éventuellement" que les élections soient annulées.
Le 8 janvier 1979, le préfet a admis la réclamation, annule l'élection et ordonné une nouvelle élection. Après enquête, il a constaté que l'erreur provenait d'un malentendu entre le responsable de la liste et l'imprimeur; il n'y avait eu ni tentative de fraude électorale, ni manoeuvre malveillante, les électeurs ayant utilisé ces listes en toute bonne foi. Dans de telles conditions, une annulation des seules listes défectueuses aurait pour effet de déformer la volonté du corps électoral.
Par arrêté du 31 janvier 1979, le Conseil-exécutif du canton de Berne a rejeté un recours dirigé contre la décision du préfet.
BGE 105 Ia 237 S. 239
Il a notamment considéré, que la conclusion "éventuelle" adressée au préfet était subsidiaire et que c'était à juste titre, conformément à la jurisprudence fédérale (
ATF 102 Ia 268
), que le préfet avait annulé l'élection.
La section de La Neuveville-Plateau de Diesse d'Unité jurassienne et Alain Gagnebin ont formé un recours de droit public contre cet arrêté. Se fondant sur les
art. 85 lettre a OJ
et 4 Cst., ils ont demandé de déclarer nuls tous les bulletins de vote du groupe des conseils municipaux.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Saisi d'un recours fondé sur l'
art. 85 lettre a OJ
, le Tribunal fédéral examine librement le droit constitutionnel, ainsi que le droit cantonal précisant l'étendue et le contenu du droit de vote ou étant avec lui dans un rapport étroit (
ATF 103 Ia 155
,
ATF 101 Ia 232
et arrêts cités).
Dans l'arrêt Bouille contre Conseil d'Etat du canton de Berne, du 15 septembre 1954 (ZBl 1954, p. 452) et dans l'arrêt Zwissig et consorts contre Conseil d'Etat du canton du Valais, du 15 mars 1961 (publié en extrait aux
ATF 87 I 1
), où des bulletins de vote imprimés avaient interverti des candidats par rapport à la liste officiellement déposée, le Tribunal fédéral avait considéré que la contestation - relative à la validité ou la nullité de ces bulletins - ne concernait pas le contenu et l'étendue du droit de vote, si bien qu'elle ne devait être examinée que sous l'angle de l'arbitraire. En revanche, dans l'arrêt Vonarburg contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg, du 30 novembre 1977 (publié partiellement aux
ATF 103 Ia 564
), où il était aussi question de la nullité de certains bulletins électoraux sur la base du droit cantonal, le Tribunal fédéral a examiné librement l'application de ce dernier.
En l'occurrence, la contestation a pour objet l'annulation de toute l'élection dans le district; ayant trait à la validité des suffrages exprimés, les dispositions invoquées du droit cantonal précisent l'étendue et le contenu du droit de vote exprimé par ces suffrages, ou sont à tout le moins en rapport étroit avec lui. Le Tribunal fédéral doit donc examiner librement aussi l'application du droit cantonal.
3.
Les recourants se prévalent d'une violation de l'art. 11 al. 4 de la loi bernoise concernant les votations et élections
BGE 105 Ia 237 S. 240
populaires (LVE) et des instructions de la Chancellerie d'Etat. A leur avis, la seule sanction légale possible était l'annulation des bulletins viciés et non celle de toute l'élection. Au demeurant, la solution choisie par le Conseil-exécutif créerait l'insécurité juridique et l'arbitraire, car on ne saurait pas dans quels cas devrait intervenir l'une ou l'autre sanction. La bonne foi de l'électeur ne serait pas un critère déterminant, car d'autres bulletins seraient aussi annulés pour vice de forme, que l'électeur ait été ou non de bonne foi. Un certain formalisme serait nécessaire au bon déroulement des élections.
a) L'art. 11 al. 4 LVE dispose qu'il est interdit de modifier une liste par un moyen de reproduction mécanique. Les bulletins modifiés de cette façon n'entrent pas en ligne de compte.
Le texte allemand de cette disposition est le suivant:
"Jede Veränderung eines Wahlvorschlages durch ein Vervielfältigungsverfahren ist unzulässig; solche Wahlzettel werden nicht in Berücksichtigung gezogen."
En outre, en novembre 1978, la Chancellerie d'Etat du canton de Berne a édicté, en vue de l'élection de l'assemblée des délégués du Jura bernois, un guide à l'intention des bureaux de vote concernant le mode de procéder au dépouillement. On peut y lire notamment:
"Sont nuls:
(...)
3.3. Les bulletins non officiels imprimés ou établis selon un moyen de reproduction mécanique et non conformes à l'une des listes officielles quant à l'ordre des candidats, ou présentant des suppressions, modifications ou adjonctions qui ne sont pas manuscrites;
3.4. Les bulletins officiels présentant, quant à l'ordre des candidats, des modifications non manuscrites de la proposition officielle."
(...)
b) En matière de votations et d'élections, des règles de forme simples et strictes sont sans doute nécessaires pour que la volonté populaire puisse s'exprimer clairement et que le contrôle puisse en être exercé aisément. Sous cette réserve, le formalisme exagéré y est aussi prohibé et le droit fédéral s'oppose à une sanction disproportionnée à l'intérêt à protéger (
ATF 103 Ia 283
, à propos des exigences de forme quant à l'identité des signataires d'un référendum ou d'une initiative).
S'il semble résulter du texte français de l'art. 11 al. 4 LVE que la "liste" ne devant pas être modifiée par un moyen de
BGE 105 Ia 237 S. 241
reproduction mécanique serait un document écrit, soit un bulletin de vote, il ressort au contraire du texte allemand que c'est le "Wahlvorschlag", soit la liste déposée officiellement, qui doit être recopiée fidèlement dans les bulletins établis par "Vervielfältigungsverfahren", soit par un procédé permettant de reproduire plusieurs exemplaires semblables. C'est apparemment dans ce dernier sens que la loi a toujours été appliquée, si l'on en juge d'après l'arrêt Bouille, déjà cité, et les instructions de la Chancellerie. L'ordre de la procédure électorale et les nécessités du contrôle justifient aussi en soi une telle exigence.
c) En revanche, on peut se demander si la sanction - la nullité - que la loi attache à toute inobservation de la règle, quelles qu'en soient les conditions, est proportionnée à l'intérêt à sauvegarder. Dans l'arrêt Bouille (ZBl 1954, p. 452), le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'était pas arbitraire de la part du Grand Conseil bernois d'appliquer la loi et de prononcer la nullité de bulletins de vote imprimés par les partis, comportant dans l'ordre des candidats des modifications par rapport aux listes déposées officiellement (cf. dans le même sens Grand Conseil de Saint-Gall, le 15 mai 1951, ZBl 1952, p. 140). Dans l'arrêt Zwissig, déjà cité (
ATF 87 I 1
), le Tribunal fédéral a considéré que, face à une loi cantonale qui prévoyait expressément la nullité des "bulletins de vote imprimés, non conformes à l'une des listes officiellement publiées", il n'était à tout le moins pas arbitraire de ne pas prononcer la nullité de bulletins imprimés comportant l'interversion de l'ordre de deux candidats, par suite d'une inadvertance. Le Tribunal fédéral a considéré que conformité n'était pas égal à identité et que l'interversion de deux noms était une "simple erreur matérielle sans importance", à moins que cette différence ait été volontaire et destinée à exercer un contrôle du vote, auquel cas elle pourrait entraîner la nullité du bulletin. La question se pose de savoir si, dans le cadre d'un examen libre de la loi, cette solution ne devrait pas aussi être retenue. En effet, l'intérêt à protéger est celui du peuple à obtenir une représentation conforme au désir exprimé lors de l'élection et l'intérêt général commande également une telle solution; des nullités pour vice de forme, affectant des bulletins de vote, sans que les électeurs qui les utilisent aient pu s'en rendre compte, empêchent ceux-ci d'exercer utilement leur droit de vote; vraisemblablement destinées à pénaliser les partis responsables, elles atteignent tout
BGE 105 Ia 237 S. 242
autant le citoyen dans son droit de suffrage; la disproportion frappe d'autant plus que l'informalité est mineure et que le nombre des bulletins viciés est grand. C'est ainsi, en l'occurrence, qu'il apparaîtrait peu satisfaisant qu'on puisse annuler plus du tiers des suffrages exprimés de bonne foi dans la circonscription électorale, du seul chef d'une inadvertance mineure commise par l'imprimeur, qui a échappé aux auteurs de la liste, à l'autorité et aux autres partis.
On peut certes envisager d'autres sanctions propres à faire respecter la règle. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher la question. En effet, à supposer que l'informalité commise ne soit pas propre à entraîner la nullité des bulletins contestés, les recourants ne seraient pas lésés, car l'annulation de toute l'élection était conforme à leur seconde conclusion (considérée comme subsidiaire) adressée au préfet.
d) Dans l'hypothèse inverse, la nullité frappant certains bulletins n'aurait pas empêche l'autorité compétente d'annuler et de faire répéter toute l'élection. En effet, sanction prévue par le droit fédéral et prévalant au besoin sur celles du droit cantonal (art. 2 Disp. trans. Cst.), l'annulation complète permet de faire respecter le droit de vote garanti par la Constitution fédérale et tendant à réaliser qu'un vote soit le reflet fidèle et sûr de la libre volonté des citoyens (
ATF 103 Ia 281
consid. 1a et arrêts cités). A tout le moins lorsque des nullités de droit cantonal empêchent une partie importante de la population d'exprimer valablement sa volonté sans faute de sa part, comme en l'espèce, l'annulation de toute l'élection se justifie (PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen in Bund, Kantonen und Gemeinden, thèse Zurich 1945, p. 56). La solution, du reste, n'est pas différente lorsque d'autres vices affectent des votes individuels dans une mesure non négligeable (
ATF 97 I 659
). Dans l'arrêt Vonarburg (
ATF 103 Ia 564
), la nullité de certaines listes a été prononcée, en vertu du droit cantonal, car les électeurs en cause n'apparaissaient pas de bonne foi et leur nombre était relativement restreint.
Dans ces conditions, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a ordonné que l'élection soit renouvelée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
107 Ia 168
33. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. September 1981 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn und Obergericht (Strafkammer) des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 151 Abs. 2/35 Abs. 1 OG. Verspätete Leistung des Kostenvorschusses durch Erfüllungsgehilfen. Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumnis.
Art. 35 OG
lässt die Wiederherstellung nur zu, wenn weder der Partei noch ihrem Vertreter für die Versäumnis ein Vorwurf gemacht werden kann. Bedient sich die Partei oder ihr Vertreter zur Erfüllung der Kostenvorschusspflicht eines Erfüllungsgehilfen, so muss sie bzw. ihr Anwalt sich das Verhalten der Hilfsperson wie ein eigenes anrechnen lassen (
Art. 101 OR
). Hilfsperson ist dabei nicht nur, wer der Autorität der Partei oder ihres Vertreters untersteht, sondern jeder Erfüllungsgehilfe, auch wenn zu ihm kein ständiges Rechtsverhältnis besteht (E. 2a u. c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 107 Ia 168 S. 168
A.-
Mit Verfügung vom 22. Juni 1981 wurde L., die am 15. Juni 1981 gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn
BGE 107 Ia 168 S. 169
vom 15. Januar 1981 staatsrechtliche Beschwerde eingereicht hatte, vom Bundesgericht aufgefordert, bis zum 6. Juli 1981 einen Kostenvorschuss von Fr. 900.-- zu leisten. Da Frau L. nicht in der Lage gewesen wäre, diesen Betrag zu bezahlen, und sich ihre Haftpflichtversicherung, die Schweizerische National-Versicherung, bereit erklärt hatte, ihr insoweit beizustehen, setzte sich der Verteidiger telefonisch mit einem Vertreter der Versicherung in Verbindung und ersuchte ihn, den Betrag von Fr. 900.-- an die Bundesgerichtskasse zu überweisen, wobei es ihn darauf aufmerksam gemacht haben soll, dass der Betrag bis spätestens 6. Juli 1981 einbezahlt werden müsse. Am 24. Juni 1981 übermittelte der Anwalt der Versicherung die bundesgerichtliche Verfügung vom 22. Juni 1981 samt dem Einzahlungsschein der Bundesgerichtskasse und einem beigehefteten roten Avis. Am 9. Juli 1981 erhielt indes der Verteidiger der Frau L. mit der Post von der Schweizerischen National-Versicherung den Betrag von Fr. 900.-- mit dem Vermerk "Honorar Schadenfall vom 2.10.1979 13.79 L.C.B.". Die Versicherung hatte irrtümlich angenommen, der Anwalt werde den Betrag selber an die Bundesgerichtskasse einzahlen. Die Fr. 900.-- wurden gleichentags vom Verteidiger dem Bundesgericht überwiesen.
B.-
Mit Eingabe vom 22. Juli 1981 ersucht Frau L. um Wiederherstellung der Frist gemäss
Art. 35 OG
.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Nach
Art. 35 Abs. 1 OG
kann die Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumnis einer Frist nur dann erteilt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln.
a) Damit lässt das Gesetz die Wiederherstellung nur zu, wenn weder der Partei noch ihrem Vertreter ein Vorwurf gemacht werden kann. Bedient sich die Partei oder ihr Vertreter zur Erfüllung der Kostenvorschusspflicht eines Erfüllungsgehilfen, so ist ihr bzw. dem Anwalt das Verhalten der Hilfsperson wie ein eigenes zuzurechnen (
Art. 101 OR
); denn wer den Vorteil hat, Pflichten durch eine Hilfsperson erfüllen zu lassen, der soll auch die Nachteile daraus tragen (
BGE 96 I 164
,
BGE 94 I 251
,
BGE 90 II 21
,
BGE 87 IV 150
,
BGE 85 II 47
,
BGE 78 IV 133
). Hilfsperson ist dabei nicht nur, wer der Autorität der Partei oder ihres Vertreters untersteht (z.B. Angestellte des Anwalts), sondern jeder Erfüllungsgehilfe; ein ständiges
BGE 107 Ia 168 S. 170
Rechtsverhältnis zur Hilfsperson ist nicht nötig (BECKER, Kommentar, N. 9 ad
Art. 101 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar, N. 5 zu
Art. 101 OR
).
b) Im vorliegenden Fall hatte der Verteidiger die Schweizerische National-Versicherung ersucht, den von seiner Klientin zu leistenden Kostenvorschuss direkt und innert Frist an die Bundesgerichtskasse zu zahlen. Die Weisung wurde der Versicherung telefonisch erteilt, von der Versicherung aber offensichtlich missverstanden mit der Folge, dass sie den Betrag von Fr. 900.-- am 9. Juli 1981 dem Anwalt überwies in der Annahme, dieser werde die Zahlung an das Bundesgericht leisten. Diese Tatsache macht deutlich, dass der Anwalt seiner Sorgfaltspflicht nicht genügt hat. Angesichts der Wichtigkeit der Rechtshandlung hätte er der Versicherung den Inhalt des Telefongesprächs schriftlich bestätigen und dabei unmissverständlich festhalten müssen, dass die Zahlung von ihr selber direkt an die Bundesgerichtskasse zu leisten sei. Der Umstand, dass der Anwalt der Versicherung die Verfügung des Bundesgerichts samt Einzahlungsschein zustellte, reichte offensichtlich nicht aus, um ein Missverständnis zu vermeiden; denn dass er bei dieser Gelegenheit schriftlich festgehalten hätte, der Vorschuss sei abmachungsgemäss unmittelbar von ihr an die Bundesgerichtskasse zu bezahlen, behauptet er selber nicht.
Wollte er aber von einer schriftlichen Bestätigung der telefonischen Abmachung absehen, so hätte er zumindest kurze Zeit vor Ablauf der Frist sich nochmals bei der Versicherung erkundigen müssen, ob sie den Kostenvorschuss gezahlt habe. Dazu bestand umsomehr Anlass, als Versicherungen - anders als Banken (s.
BGE 104 II 63
,
BGE 96 I 472
) - in solchen Angelegenheiten üblicherweise nicht als Erfüllungsgehilfen eingesetzt werden, weshalb nicht mit einer entsprechenden Erfahrung von ihrer Seite gerechnet werden konnte. Im vorliegenden Fall hat der Verteidiger auch eine solche Vorsichtsmassnahme unterlassen. Die Säumnis ist folglich auf sein eigenes Verschulden zurückzuführen.
c) Selbst wenn man aber annehmen wollte, er habe seiner persönlichen Sorgfaltspflicht genügt, d.h. dem Erfüllungsgehilfen eine unmissverständliche Weisung gegeben, wäre das Ergebnis kein anderes. Gemäss
Art. 101 OR
, welche Bestimmung nicht nur im rechtsgeschäftlichen Verkehr, sondern auch im Verkehr zwischen Privaten und Amtsstellen (z.B. Gerichten) anzuwenden ist (s.
BGE 94 I 251
in fine), müsste sich der Anwalt das diesfalls in der Missachtung einer klaren Anordnung bestehende Verhalten
BGE 107 Ia 168 S. 171
der Hilfsperson wie sein eigenes anrechnen lassen. Als eigenes Handeln des Verteidigers aber wäre ein solches ohne Zweifel schuldhaft (s. KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3. Aufl. S. 316).
3.
Das Wiederherstellungsgesuch muss nach dem Gesagten abgewiesen werden. Entsprechend ist auf die staatsrechtliche Beschwerde mangels rechtzeitiger Leistung des Kostenvorschusses androhungsgemäss nicht einzutreten.