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Urteilskopf
137 V 121
17. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen Familienausgleichskasse des Vereins für Sozialversicherungsfragen von öffentlichen Institutionen des Kantons Bern (FAK ÖKB) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_713/2010 vom 23. März 2011

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 1 FamZG
;
Art. 10 FamZV
.
Rz. 519.1 der Wegleitung zum Bundesgesetz über die Familienzulagen FamZG (FamZWL) geht über die Gesetzes- und Verordnungsbestimmung hinaus; dem darin festgehaltenen Anspruch auf Familienzulagen während eines nicht spezifisch begründeten unbezahlten Urlaubs fehlt es somit an einer gesetzlichen Grundlage (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 137 V 121 S. 122
A.
S., geboren 1974, bezog im Anschluss an ihren Mutterschaftsurlaub zusätzlich vom 30. September 2009 bis 6. Februar 2010 unbezahlten Urlaub. Mit Verfügung vom 5. Januar 2010, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 19. Februar 2010, lehnte die Familienausgleichskasse des Vereins für Sozialversicherungsfragen von öffentlichen Institutionen des Kantons Bern (FAK ÖKB) für die Zeit von 1. Oktober 2009 bis 6. Februar 2010 einen Anspruch auf Familienzulagen ab.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 3. August 2010 ab.
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zum Erlass einer neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.
Die FAK ÖKB schliesst auf Abweisung der Beschwerde. S. verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist die Bundesrechtskonformität der Rz. 519.1 der Wegleitung des BSV zum Bundesgesetz über die Familienzulagen FamZG (FamZWL), gültig ab 1. Januar 2009 (Fassung vom 1. Januar 2010;
http://www.bsv.admin.ch/vollzug
), gemäss welcher bei unbezahltem Urlaub die Familienzulagen oder die Differenzzahlungen noch während des laufenden und der drei folgenden Monate ausgerichtet werden, sofern der Jahreslohn immer noch Fr. 6'840.- erreicht.
(...)
4.
4.1
Art. 13 Abs. 1 des am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2) lautet:
BGE 137 V 121 S. 123
"Die als Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer in der AHV obligatorisch versicherten Personen, die von einem diesem Gesetz unterstellten Arbeitgeber beschäftigt werden, haben Anspruch auf Familienzulagen. Die Leistungen richten sich nach der Familienzulagenordnung des Kantons gemäss Artikel 12 Absatz 2. Der Anspruch entsteht und erlischt mit dem Lohnanspruch. Der Bundesrat regelt den Anspruch nach dem Erlöschen des Lohnanspruchs."
Dieser Absatz regelt somit den Anspruch auf Familienzulagen in persönlicher (Satz 1), sachlicher (Satz 2) und zeitlicher Hinsicht (Satz 3).
4.2
In Wahrnehmung der Delegation gemäss Satz 4 von
Art. 13 Abs. 1 FamZG
hat der Bundesrat in Art. 10 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) folgende Regelung vorgesehen:
"
1
Ist der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin aus einem der in Artikel 324a Absätze 1 und 3 des Obligationenrechts (OR) genannten Gründe an der Arbeitsleistung verhindert, so werden die Familienzulagen nach Eintritt der Arbeitsverhinderung noch während des laufenden Monats und der drei darauf folgenden Monate ausgerichtet, auch wenn der gesetzliche Lohnanspruch erloschen ist.
2
Der Anspruch auf Familienzulagen bleibt auch ohne gesetzlichen Lohnanspruch bestehen:
a. während eines Mutterschaftsurlaubs von höchstens 16 Wochen;
b. während eines Jugendurlaubs gemäss Artikel 329e Absatz 1 OR.
3
Stirbt der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin, so werden die Familienzulagen noch während des laufenden Monats und der drei darauf folgenden Monate ausgerichtet."
4.3
Der Bundesrat hat den Anspruch auf Familienzulagen während eines unbezahlten Urlaubs im Sinne der Befreiung von der Arbeitsleistungs- und Lohnzahlungspflicht bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis in der FamZV weder direkt geregelt noch dessen Regelung an das BSV übertragen. Insofern kann sich das BSV für den Erlass der strittigen Rz. 519.1 FamZWL weder auf eine explizite Regelung noch auf eine Subdelegation von Rechtsetzungsbefugnissen stützen. Zu prüfen bleibt, ob die Verwaltungsweisung im Gesetz oder in der Verordnung eine Stütze findet und deren rechtsgleichen Anwendung dient (vgl. nicht publ. E. 3).
5.
5.1
Art. 13 Abs. 1 FamZG
lässt sich keine Regelung des Anspruchs auf Familienzulagen für jene Fälle entnehmen, in welchen der
BGE 137 V 121 S. 124
Lohnanspruch erloschen ist. Diese Aufgabe wurde vielmehr dem Bundesrat übertragen. Auch in den Materialien ist kein Anhaltspunkt ersichtlich, wonach der Gesetzgeber in
Art. 13 FamZG
einen Anspruch auf Familienzulagen bei vorübergehend fehlendem Lohnanspruch statuieren wollte. So gaben die genauere Bestimmung von Beginn und Ende des Anspruchs auf Familienzulagen und die Delegation zur Regelung dieser Sache an den Bundesrat in den Räten keinen Anlass zu einlässlichen Bemerkungen; umstritten war einzig der Einbezug der Selbstständigerwerbenden (vgl. AB 2005 N 330, 1572 ff. und 2006 N 246 sowie AB 2005 S 719 f. und 2006 S 99).
Art. 13 Abs. 1 FamZG
ist somit keine Grundlage für Rz. 519.1 FamZWL.
5.2
Der Gesetzgeber hat in
Art. 13 Abs. 1 FamZG
den Grundsatz statuiert, wonach der Anspruch auf Familienzulagen mit dem Lohnanspruch entsteht und erlischt. Bezüglich der Regelung allfälliger Ausnahmen hat er dem Bundesrat hingegen keine Vorgaben gemacht und ihm so ein grosses Ermessen eingeräumt.
Bei der Bestimmung dieses Anspruchs hat der Bundesrat an spezifische Tatbestände angeknüpft. Vom Wortlaut her fällt der ohne einen solchen Tatbestand bezogene unbezahlte Urlaub nicht darunter. Diese spezifischen Tatbestände in
Art. 10 FamZV
beziehen sich auf Arbeitsverhinderungs- und Urlaubsgründe des Arbeitsrechts (Art. 324a Abs. 1 und 3 sowie
Art. 329e Abs. 1 OR
) sowie auf den Tod des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin (
Art. 338 OR
) und den Bezug von Mutterschaftsurlaub; diese Tatbestände sind - mit Ausnahme von
Art. 329e OR
(Urlaub für ausserschulische Jugendarbeit) - mit einer Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bzw. im Falle des Mutterschaftsurlaubs mit Lohnersatzleistungen gemäss dem Bundesgesetz vom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft (Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1) verbunden.
Art. 10 FamZV
dehnt die Anspruchsberechtigung gegenüber der Lohn(ersatz)zahlungspflicht in zeitlicher Hinsicht aus und vereinheitlicht sie für die einzelnen Tatbestände; es lässt sich ihm jedoch kein Anspruch auf Familienzulagen bei einem nicht spezifisch begründeten Urlaub ohne Lohn(ersatz)- zahlungspflicht entnehmen. Auch aus den Erläuterungen zur Familienzulagenverordnung ergibt sich nichts, das für eine Ausdehnung der Anspruchsberechtigung sprechen würde (vgl. Erläuterungen des BSV vom Oktober 2007 zur Verordnung über die Familienzulagen vom 31. Oktober 2007 [Familienzulagenverordnung, FamZV] und
BGE 137 V 121 S. 125
zu den Änderungen der Verordnung vom 11. November 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft [FLV], S. 8 f.
http://www.news.admin.ch/message/index.html-lang=de&msg-id=15365
). Eine sachliche Ausdehnung auf unspezifisch begründeten Urlaub war vom Verordnungsgeber somit offensichtlich nicht geplant.
5.3
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (
Art. 8 Abs. 1 BV
) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Verhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (
BGE 136 I 1
E. 4.1 S. 5;
BGE 135 V 361
E. 5.4.1 S. 369;
BGE 134 I 23
E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen).
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (
Art. 8 Abs. 1 BV
) gebietet keine Auslegung im Sinne der Gleichbehandlung des nicht spezifisch begründeten unbezahlten Urlaubs mit den anspruchsberechtigenden Tatbeständen. Denn angesichts der fehlenden Lohn(ersatz)zahlungspflicht beim nicht spezifisch begründeten unbezahlten Urlaub ist gerade ein sachlicher Grund gegeben, um diesen anders zu behandeln als die in
Art. 10 FamZV
geregelten Tatbestände, bei welchen der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer ein Lohn(ersatz) auch während des Aussetzens der Arbeit ausgerichtet wird.
5.4
Nach dem Gesagten erweist sich die gemäss Verordnung fehlende Anspruchsberechtigung auf Familienzulagen bei nicht spezifisch begründetem unbezahltem Urlaub nicht als gesetzwidrig. Da Rz. 519.1 FamZWL über die Gesetzes- und die Verordnungsbestimmung hinausgeht, fehlt es an einer Rechtsgrundlage für den Zulagenanspruch während eines solchen Urlaubs (vgl. auch KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], Praxiskommentar, 2010, N. 94 ff. zu
Art. 13 FamZG
). Gleiches gilt, wenn nach den 16 Wochen Mutterschaftsurlaub das Aussetzen der Arbeit mit einem unbezahlten Urlaub verlängert wird.
BGE 137 V 121 S. 126
Daran ändern auch die vom BSV für die Ausdehnung der Anspruchsberechtigung auf den unbezahlten Urlaub geltend gemachten Gründe (Gleichstellung der trotz andauerndem Arbeitsverhältnis nur einen Teil des Jahres erwerbstätigen Arbeitnehmenden mit regelmässig in einem kleinen Pensum tätigen Arbeitnehmenden; Vermeidung von Anspruchslücken; Vermeidung von administrativem Mehraufwand) nichts. Denn das BSV hat sich als Aufsichtsbehörde an die gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen zu halten.


canton: CH

region: Federation

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108 IV 22
7. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 mai 1982 dans la cause H. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 220 StGB
. Entziehen und Vorenthalten von Unmündigen.
Allein die Inhaber der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt können im Rahmen dieser Bestimmung Strafantrag stellen; Verwaltungsbehörden sind dazu selbst mit Ermächtigung der vormundschaftlichen Behörden nicht befugt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 108 IV 22 S. 23
A.-
Joseph Haffner habitait à Lausanne avec sa femme et ses quatre enfants, nés en 1961, 1964, 1966 et 1967. En février 1979, il écrivit au Tribunal des mineurs pour se plaindre du comportement de sa fille aînée, qui elle-même s'était adressée au Service de protection de la jeunesse pour critiquer les méthodes éducatives, despotiques et surannées, de son père. Evelyne Haffner, épouse du recourant, étant hospitalisée pour une dépression et son mari travaillant toute la semaine à Winterthour, le juge de paix de Lausanne a ouvert et instruit contre les époux Haffner une enquête en limitation de l'autorité parentale. Il a rendu le 21 mars 1979 une ordonnance de mesures préprovisionnelles retirant provisoirement aux époux Haffner la garde de leurs enfants et confiant l'exercice de ce droit au Service de protection de la jeunesse (ci-dessous: SPJ). Celui-ci plaça les enfants dès le lendemain auprès de l'institution "Les Airelles" à La Tour-de-Peilz. L'enquête ayant révélé de graves abus d'autorité à la charge de Haffner, le juge de paix rendit le 7 juin 1979 une ordonnance de mesures préprovisionnelles et provisionnelles retirant provisoirement aux époux Haffner la garde de leurs enfants, l'exercice de ce droit continuant à être provisoirement confié au SPJ. Le droit de visite a été organisé de manière que les enfants puissent voir leurs parents. A la fin du week-end du 9 au 10 juin 1979 où il avait été autorisé à prendre ses enfants auprès de lui, Haffner a téléphoné au directeur des Airelles pour l'informer que les enfants étaient décidés à ne pas réintégrer cette institution. Le 11 juin, le chef du SPJ impartit à Haffner un délai au 13 juin pour ramener les enfants. Les parents ne firent rien pour tenter d'obtenir que les enfants changent d'avis. Les époux Haffner et leurs trois enfants prirent ensuite domicile à Monthey où ils vivent actuellement.
Le 15 juin 1979, le SPJ déposa contre Haffner une plainte pénale pour enlèvement de mineurs (
art. 220 CP
).
B.-
Le 19 janvier 1981, le Tribunal de police du district de Vevey a libéré Haffner du chef d'accusation d'enlèvement de mineurs, les frais de justice étant mis à la charge de l'Etat.
BGE 108 IV 22 S. 24
Le premier juge a considéré qu'aux termes de l'
art. 220 CP
, seul le détenteur de la puissance paternelle, respectivement de l'autorité parentale, est habilité à déposer plainte pénale et que le SPJ ne remplissait ni l'une ni l'autre de ces conditions.
Le Ministère public vaudois ayant recouru en réforme pour fausse application de l'
art. 220 CP
, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois lui a donné raison et réformé le jugement attaqué en ce sens que Haffner a été condamné pour enlèvement de mineurs, à une amende de 500 francs.
C.-
Haffner se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral; il conclut à libération. Il a également déposé un recours de droit public sur lequel il sera, le cas échéant, statué ultérieurement et séparément.
Erwägungen
Considérant en droit:
La première question à résoudre est celle de la qualité pour porter plainte pénale sur la base de l'
art. 220 CP
. En effet, si par hypothèse le SPJ n'avait pas cette qualité, le recourant devrait être libéré des fins de la poursuite pénale sans qu'il soit nécessaire de décider si les autres griefs qu'il articule contre la décision attaquée sont justifiés.
L'
art. 220 CP
protège le détenteur de la puissance paternelle ou de tutelle (
ATF 98 IV 37
). S'il est arrivé qu'un parent non déchu de la puissance paternelle (actuellement autorité parentale) soit poursuivi en vertu de cette disposition, c'est parce que son droit se heurtait à celui, préférable, de l'autre parent, codétenteur de la puissance paternelle et auquel la garde des enfants avait été confiée (
ATF 91 IV 137
et 229;
ATF 95 IV 67
). Le recourant, qui est conjointement avec son épouse détenteur de l'autorité parentale sur ses enfants, ne saurait donc être condamné en application de l'
art. 220 CP
que si le plaignant, soit le SPJ, disposait d'un droit ou plutôt d'un pouvoir équivalent, mais qui serait préférable parce que le droit de garde lui a été confié. Le premier juge l'a nié; l'autorité cantonale l'a affirmé en considérant que, lorsque le droit de garde a été retiré à un parent au sens de l'
art. 310 CC
, ce parent cesse d'avoir le droit et le devoir de choisir la résidence de l'enfant, que cette tâche incombe alors à l'autorité tutélaire qui aurait de ce fait qualité pour porter plainte selon l'
art. 220 CP
. L'autorité cantonale admet également que l'autorité tutélaire peut déléguer son pouvoir de déterminer la résidence de l'enfant à une personne ou à un office.
BGE 108 IV 22 S. 25
Fondée sur la législation vaudoise, notamment sur la loi vaudoise du 29 novembre 1978 à son art. 8, elle relève qu'il est prévu que le Département de la prévoyance sociale ou l'un de ses services peut être chargé du droit de garde et possède dès lors la qualité pour porter plainte selon l'
art. 220 CP
. Elle relève enfin que des raisons pratiques plaident aussi en faveur de cette solution, d'une part, le gardien officiel est le premier informé du fait que l'enfant a été enlevé ou retenu, et, d'autre part, qu'il est indispensable, dans la plupart des cas, d'agir très rapidement.
Ce raisonnement repose sur une prémisse fausse: le fait que les parents, non déchus de l'autorité parentale, soient momentanément privés du droit et du devoir de choisir la résidence de l'enfant ne leur enlève nullement les autres prérogatives de l'autorité parentale, laquelle, dans ce cas comme dans celui de l'
art. 308 CC
, n'est que "limitée en conséquence". Dans ces conditions, conformément à une jurisprudence relativement ancienne, sur laquelle il n'y a aucune raison de revenir, seuls les parents sont habilités à déposer plainte en se fondant sur l'
art. 220 CP
(cf.
ATF 99 IV 270
). L'application de l'
art. 292 CP
pour faire respecter par les parents la décision que prend l'autorité conformément à l'
art. 310 CC
, qui demeure évidemment réservée, suffit au surplus largement à garantir l'application de la loi. Il s'ensuit qu'en l'espèce, aucune plainte n'ayant été déposée valablement au regard des
art. 28 et 220 CP
, le recourant doit être libéré.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle libère le recourant.


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Urteilskopf
91 I 374
61. Urteil vom 5. November 1965 i.S. Schweiz. Anwaltsverband und dessen Fürsorgestiftung gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement.

regeste:
Regeste
Aufsicht über die Privatversicherung.
1. Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
2. Zuständigkeit des Bundesgerichts (Erw. 2).
3. Unzulässigkeit allgemeiner Feststellungsbegehren (Erw. 2).
4. Darf das eidg. Justiz- und Polizeidepartement einer zur Rückversicherung, dagegen nicht zur Lebensversicherung in der Schweiz ermächtigten ausländischen Versicherungsunternehmung die Weiterführung einer im Ausland mit der Fürsorgestiftung eines schweizerischen Berufsverbandes abgeschlossenen Rückversicherung von Leistungen aus Lebensversicherung untersagen, wenn die Stiftung der Versicherungsaufsicht nicht unterstellt worden ist? (Erw. 3, 4).
5. Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des Verbots? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 375
BGE 91 I 374 S. 375
A.-
Am 27. Dezember 1957 wurde unter dem Namen "Fürsorgestiftung des Schweizerischen Anwaltsverbandes" eine Stiftung im Sinne der
Art. 80 ff. ZGB
mit Sitz in Basel errichtet. Es wurde eine Versicherungskasse als Bestandteil der Stiftung ohne selbständige Rechtspersönlichkeit geschaffen, welche nach Massgabe eines Reglements vom 13. April 1957 den Mitgliedern des Schweizerischen Anwaltsverbandes oder ihren Hinterlassenen Fürsorgeleistungen (Alters- oder Todesfallkapital oder Renten) gewährt.
Am 25. Januar 1958 unterstellte das eidg. Departement des Innern die Fürsorgestiftung der Aufsicht des Bundes (
Art. 84 ZGB
); es verpflichtete den Stiftungsrat, dem Bundesamt für Sozialversicherung auf Ende jedes Jahres über die Tätigkeit der Stiftung und die Verwaltung ihres Vermögens Bericht zu erstatten. Mit Beschluss vom 20. Juni 1958 schob der Bundesrat den Entscheid über die Unterstellung der Versicherungskasse unter dasVersicherungsaufsichtsgesetz (BG betreffend Beaufsichtigung von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens vom 25. Juni 1885) mit Rücksicht auf die vorgesehene Revision dieses Gesetzes bis nach Inkrafttreten der neuen Ordnung auf; er stellte fest, dass die Kasse bis dahin lediglich der in die Zuständigkeit des eidg. Departements des Innern bzw. des Bundesamts für Sozialversicherung fallenden Stiftungsaufsicht unterstehe.
Die Fürsorgestiftung bemühte sich, die von ihrer Versicherungskasse übernommenen Risiken durch eine Versicherungsunternehmung decken zu lassen. Sie schloss zunächst einen Vertrag mit der Berner Lebensversicherungs-Gesellschaft ab. An seine Stelle trat dann ein Vertrag mit den Lloyd's Versicherern in London, der dort im September 1962 abgeschlossen wurde. Lloyd's verpflichteten sich, die von der Versicherungskasse der Fürsorgestiftung während eines Jahres über den Betrag von Fr. 30'000.-- hinaus erbrachten Leistungen bis zum Betrage von Fr. 360'000.-- gegen eine Jahresprämie von Fr. 5'000.-- zu decken. Der neue Vertrag wurde auf den 1. Januar 1963 in Kraft gesetzt und von Jahr zu Jahr erneuert.
B.-
Mit Verfügung vom 18. Mai 1965 untersagte das eidg. Justiz- und Polizeidepartement den Lloyd's Versicherern, diesen Vertrag weiterzuführen oder zu erneuern; es forderte sie auf, ihn innert 30 Tagen seit Zustellung dieser Verfügung zu kündigen.
Es führte aus, die Lloyd's seien einen Versicherungsvertrag
BGE 91 I 374 S. 376
mit Einwohnern der Schweiz eingegangen. Ein solcher Vertrag dürfe nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz nur von einer Versicherungsunternehmung abgeschlossen werden, welche vom Bundesrat die Bewilligung zum Betrieb des in Frage kommenden Versicherungszweiges erhalten habe.
Der beanstandete Vertrag sei ein Lebensversicherungsvertrag. Es handle sich nicht um eine Rückversicherung. Nach Art. 1 Abs. 1 Satz 2 des Sicherstellungsgesetzes (BG über die Sicherstellung von Ansprüchen aus Lebensversicherungen inländischer Lebensversicherungsgesellschaften vom 25. Juni 1930) habe für rückversicherte Beträge der Erstversicherer Sicherstellung zu leisten. Das könne nur eine Unternehmung tun, die diesem Gesetz unterworfen sei; eine andere Unternehmung könne nicht als Erstversicherer gelten. Eine abweichende Auslegung des Gesetzes würde die Versicherungsaufsicht illusorisch machen. Gemäss Entscheid des Bundesrates vom 20. Juni 1958 sei aber die Versicherungskasse des Anwaltsverbandes dem Sicherstellungsgesetz nicht unterstellt, so dass sie nicht als Erstversicherer angesehen werden könne. Ein Vertrag, den sie zur Deckung der von ihr übernommenen Lebensversicherungsrisiken eingehe, müsse als Erstversicherung betrachtet und dürfe nur mit einem zum Betrieb der Lebensversicherung in der Schweiz ermächtigten Versicherer abgeschlossen werden. Die Lloyd's besässen jedoch keine Bewilligung hiefür.
C.-
Der Schweizerische Anwaltsverband und seine Fürsorgestiftung führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:
"1. Die Verfügung des eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 18. Mai 1965 sei mangels Zuständigkeit der verfügenden Behörde nichtig zu erklären.
2. Eventuell sei, wegen Anfechtbarkeit
a) diese Verfügung aufzuheben und zugleich
b) festzustellen, dass das eidg. Justiz- und Polizeidepartement und das ihm unterstellte eidg. Versicherungsamt nicht berechtigt sind, unter dem Titel der privaten Versicherungsaufsicht in die Tätigkeit der vom Bund oder der von den Kantonen anerkannten und beaufsichtigten Fürsorgestiftungen von Firmen und Verbänden direkt oder indirekt einzugreifen;
BGE 91 I 374 S. 377
c) festzustellen, dass das eidg. Justiz- und Polizeidepartement und das ihm unterstellte eidg. Versicherungsamt nicht berechtigt sind, unter dem Titel der schweizerischen privaten Versicherungsaufsicht in die Versicherungstätigkeit der Lloyd's Underwriters ausserhalb der Schweiz einzugreifen."
D.-
Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Justiz- und Polizeidepartement bestreitet, dass die Beschwerdeführer zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert sind. Allerdings richtet sich der angefochtene Entscheid gegen die Lloyd's Versicherer, denen darin eine bestimmte Betätigung, nämlich die Weiterführung eines Versicherungsvertrags, untersagt wird. Er trifft aber auch die Fürsorgestiftung des Anwaltsverbandes, mit welcher Lloyd's diesen Vertrag abgeschlossen haben. Wenn die Stiftung auch in dem Entscheide nicht als Partei beteiligt war, so berührt er sie doch in ihrer Rechtsstellung. Wie sie geltend macht, wird sie durch ihn - vorausgesetzt, dass er objektiv rechtswidrig ist - in ihren Rechten verletzt; sie ist daher nach
Art. 103 Abs. 1 OG
sachlich legitimiert, ihn durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (
BGE 87 I 436
Erw. 5). Ob neben ihr auch der Anwaltsverband zur Beschwerde berechtigt sei, kann offen gelassen werden.
2.
Nach
Art. 99 Ziff. VII OG
unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Entscheide des eidg. Justiz- und Polizeidepartements auf Grund des Versicherungsaufsichts-, des Kautions- und des Sicherstellungsgesetzes, mit Ausnahme der Verweigerung der Bewilligung zum Betrieb eines Versicherungsunternehmens. Der hier angefochtene Entscheid fällt nicht unter die Ausnahme. Er verweigert niemandem die Bewilligung zum Betrieb eines Versicherungsunternehmens, sondern untersagt den Lloyd's Versicherern die Weiterführung eines Versicherungsvertrages. Er betrifft die Frage, ob die Lloyd's für die mit der Fürsorgestiftung des Anwaltsverbandes abgeschlossene Versicherung einer (zusätzlichen) Bewilligung bedurft hätten. Wie
Art. 99 Ziff. VII OG
in Abs. 2 lit a ausdrücklich feststellt, ist gegen Entscheide über die Konzessionspflicht vonVersicherungsunternehmungen
BGE 91 I 374 S. 378
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben. Die in der Beschwerde gestellten Begehren 1 und 2 a, die Verfügung des Justiz- und Polizeidepartementes sei nichtig zu erklären oder aufzuheben, sind also nach
Art. 99 Ziff. VII OG
zulässig.
Wird das eine oder das andere dieser Begehren begründet erklärt, so ist damit zugleich festgestellt, dass das Justiz- und Polizeidepartement nicht berechtigt war, unter dem Titel der Aufsicht über die Privatversicherung in das Vertragsverhältnis zwischen der Fürsorgestiftung des Anwaltsverbandes und den Lloyd's Versicherern einzugreifen, nämlich die Weiterführung dieses Verhältnisses zu untersagen. Die Beschwerdebegehren 2 b und c haben daher in dem Umfange, als sie auf diese Feststellung abzielen, keine selbständige Bedeutung. Indes gehen sie weiter; in der Tat wird mit ihnen allgemein die Feststellung beantragt, dass das eidg. Justiz- und Polizeidepartement und das ihm unterstellte Versicherungsamt nicht berechtigt seien, unter dem genannten Titel in die Tätigkeit der vom Bund oder von den Kantonen anerkannten und beaufsichtigten Fürsorgestiftungen von Firmen und Verbänden und in das Versicherungsgeschäft der Lloyd's ausserhalb der Schweiz einzugreifen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann sich jedoch nur gegen konkrete Entscheide richten. Die Beschwerdebegehren 2 b und c gehen in ihrer Allgemeinheit über den Rahmen des angefochtenen Entscheides hinaus, so dass insoweit auf sie nicht eingetreten werden kann.
3.
Der Aufsicht des Bundes über den Geschäftsbetrieb von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens unterliegen alle Unternehmungen dieser Art, welche in der Schweiz Geschäfte betreiben wollen (Art. 1 Abs. 1 Versicherungsaufsichtsgesetz). Sie bedürfen für diese Tätigkeit einer Bewilligung des Bundesrates; ohne die Bewilligung ist ihnen die Vornahme von Versicherungsgeschäften in der Schweiz untersagt (Art. 3 ebenda). In bezug auf Geschäfte, die sie im Ausland betreiben, sind sie der Aufsicht und der Bewilligungspflicht nicht unterstellt. Der angefochtene Entscheid ist somit nur dann gerechtfertigt, wenn die Versicherung, deren Weiterführung er den Lloyd's untersagt, ein in der Schweiz betriebenes Geschäft darstellt und Lloyd's die dafür erforderliche Bewilligung des Bundesrates nicht besitzen.
Diese Versicherung ist in London abgeschlossen worden, entfaltet
BGE 91 I 374 S. 379
aber Wirkungen in der Schweiz; insbesondere sind allfällige Versicherungsleistungen der Lloyd's hier zu erbringen und kommen sie Einwohnern der Schweiz zugute. Nach Auffassung der Bundesverwaltung liegt in einem solchen Fall ein in der Schweiz betriebenes Versicherungsgeschäft im Sinne des Art. 1 Abs. 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes vor. Diese Auslegung des Gesetzes ist sehr weit, wenn sie sich auch auf dessen Zweck, das schweizerische Publikum im Gebiete des privaten Versicherungswesens zu schützen, stützen lässt. Ob sie richtig sei, kann indes im vorliegenden Fall offen gelassen werden, wenn sich ergibt, dass Lloyd's berechtigt sind, den in Frage stehenden Versicherungszweig in der Schweiz zu betreiben.
4.
Es ist nicht bestritten, dass Lloyd's ein solches Recht u.a. für die Rückversicherung, dagegen nicht auch für die Lebensversicherung besitzen. Da nur diese beiden Versicherungszweige in Betracht kommen, ist entscheidend, ob die Fürsorgestiftung des Anwaltsverbandes mit Lloyd's eine Rückversicherung oder eine Lebensversicherung abgeschlossen hat. Von allen Seiten ist anerkannt, dass die Fürsorgestiftung dieLebensversicherungbetreibt, indem sie gegen Jahreseinlagen und -beiträge der Mitglieder des Anwaltsverbandes diesen bei Erreichung eines bestimmten Lebensalters, oder im Falle ihres Todes ihren Hinterlassenen, Kapital- oder Rentenleistungen gewährt. Dagegen können diese Versicherten keine Ansprüche gegenüber Lloyd's erheben, weil sie mit diesen in keinen vertraglichen Beziehungen stehen. Lloyd's haben lediglich die Fürsorgestiftung - bis zum Betrage von Fr. 360'000.-- jährlich - für das Risiko versichert, dass deren Leistungen aus jener Lebensversicherung in einem Jahr Fr. 30'000.-- übersteigen. Demnach erfüllt das Vertragsverhältnis zwischen der Stiftung und Lloyd's alle Voraussetzungen einer Rückversicherung, ist es also keine Lebensversicherung, sondern - wie jede Rückversicherung - eine Schadensversicherung (GAROBBlO, Über die Rückversicherung nach schweiz. Recht, S. 9 ff., 17 ff., 42; KOENIG, Schweiz. Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., S. 464 ff.; MAUCH, Der Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag, S. 118 f.; DE MORI, Le contrat de réassurance, S. 146 ff.; MOSSNER, Die Entwicklung der Rückversicherung bis zur Gründung selbständiger Rückversicherungsgesellschaften, S. 13 f.; STEINRISSER, Die Folgepflicht des Rückversicherers, S. 15; WYRSCH, Die schweiz. Staatsaufsicht über die Rückversicherung, S. 5 und 22). Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement räumt
BGE 91 I 374 S. 380
denn auch ein, dass man es hier unter dem Gesichtspunkte des Privatrechts mit einer Rückversicherung zu tun hat.
Es macht jedoch geltend, das Verhältnis zwischen Lloyd's und Fürsorgestiftung sei unter dem Gesichtswinkel der Versicherungsaufsicht anders zu beurteilen. Weil die Stiftung dieser Aufsicht nicht unterstehe, fehle es an einem Erstversicherer im Sinne des Aufsichtsrechts und müsse der Rückversicherer so behandelt werden, wie wenn die Lebensversicherung direkt mit ihm abgeschlossen worden wäre. Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden: Nichts lässt den Schluss zu, dass die Gesetzgebung über die Versicherungsaufsicht den Begriff der Rückversicherung nicht in dem Sinne verstehe, der ihm nach dem Zivilrecht zukommt. Der Umstand, dass der Erstversicherer der Versicherungsaufsicht nicht untersteht, kann nicht zur Folge haben, dass die Rückversicherung als Lebensversicherung zu betrachten ist. Er ändert nichts daran, dass Lloyd's in keinen vertraglichen Beziehungen zu den Erstversicherten stehen und mit der Fürsorgestiftung nicht eine Lebensversicherung, sondern eine Rückversicherung abgeschlossen haben. Zum Betrieb des Rückversicherungsgeschäftes sind sie aber, wie erwähnt, auch in der Schweiz berechtigt.
Freilich fehlt hier die Garantie, welche im Kautionsgesetz (BG über die Kautionen der Versicherungsgesellschaften vom 4. Februar 1919) und im Sicherstellungsgesetz vorgesehen ist. Lloyd's haben nicht Sicherstellung geleistet, weil der Rückversicherer dazu überhaupt nicht verpflichtet ist (Art. 1 Abs. 3 Kautionsgesetz und Art. 1 Abs. 1 Satz 2 Sicherstellungsgesetz), und die Fürsorgestiftung hat es nicht getan, weil sie der Versicherungsaufsicht und damit der Kautionspflicht - auch hinsichtlich der rückversicherten Beträge, für welche nach der eben zitierten Bestimmung des Sicherstellungsgesetzes der Erstversicherer Sicherstellung zu leisten hat - nicht unterstellt worden ist. Diese Lücke in der Garantie ist jedoch die Folge des Beschlusses des Bundesrates vom 20. Juni 1958, durch den die Stiftung zwar zur Ausübung ihres Versicherungsgeschäftes zugelassen, aber der Entscheid über ihre Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht - und damit auch unter die Kautionspflicht - bis nach Inkrafttreten eines neuen Aufsichtsgesetzes aufgeschoben worden ist. Sie kann nicht ein Grund sein, die Lloyd's zur Rückversicherung nicht zuzulassen. Übrigens krankt der angefochtene Entscheid des Justiz- und Polizeidepartementes
BGE 91 I 374 S. 381
insofern an einem gewissen Widerspruch, als er einerseits die Interessen der durch die Versicherungskasse der Fürsorgestiftung Versicherten schützen will - obwohl der Bundesrat offenbar gefunden hat, diese Interessen seien durch die Stiftungsaufsicht genügend geschützt - und anderseits die Möglichkeiten der Stiftung, den Schutz ihrer Versicherten auf dem Wege der Rückversicherung zu verstärken, durch das den Lloyd's auferlegte Verbot einschränkt.
Ob der erwähnte Beschluss des Bundesrates richtig sei oder nicht, hat das Bundesgericht nicht zu untersuchen. Es hat nur die angefochtene Verfügung des Justiz- und Polizeidepartements zu überprüfen. Diese verletzt Bundesrecht, weil die Lloyd's die nach dessen Vorschriften erforderliche Bewilligung für den Betrieb der Rückversicherung in der Schweizbereits erhalten haben. Sie ist daher gemäss dem Beschwerdebegehren 2 a aufzuheben.
Anders wäre allenfalls zu entscheiden, wenn angenommen werden könnte, dass die Beteiligten die Form der Rückversicherung lediglich zur Umgehung der Bestimmungen über die Versicherungsaufsicht gewählt haben. Auf Umgehung könnte etwa geschlossen werden, wenn Lloyd's die Deckung aller oder fast aller Risiken der Versicherungskasse der Stiftung übernommen hätten. Dann liesse sich der Standpunkt vertreten, dass es unter dem Gesichtspunkte der Versicherungsaufsicht so zu halten sei, wie wenn mit Lloyd's direkt eine Lebensversicherung abgeschlossen worden wäre (vgl. WYRSCH, a.a.O. S. 166 f., und Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1960 Nr. 126). Indes besteht kein Grund, hier ein Umgehungsgeschäft anzunehmen. Die Fürsorgestiftung hat bei Lloyd's nur jährliche Leistungen zwischen Fr. 30'000.-- und Fr. 360'000.-- gegen eine Jahresprämie von Fr. 5'000.-- rückversichert, woraus zu schliessen ist, dass sie die Last der Versicherung zu einem grossen Teil selber trägt.
5.
Das Beschwerdebegehren 1, die angefochtene Verfügung sei mangels Zuständigkeit des Justiz- und Polizidepartementes nichtig zu erklären, hat keine praktische Bedeutung, da diese Verfügung durch Beschwerde binnen bestimmter Frist angefochten werden konnte und gemäss dem Beschwerdebegehren 2 a aufgehoben wird. Übrigens ist das genannte Departement, als Aufsichtsbehörde im Gebiete der Privatversicherung, an sich sachlich zuständig, in Anwendung des Versicherungsaufsichtsgesetzes einer Versicherungsunternehmung den Betrieb eines
BGE 91 I 374 S. 382
Versicherungszweiges in der Schweiz zu untersagen. In einem solchen Falle wird als Folge der materiellen Unrichtigkeit des getroffenen Entscheids nicht Nichtigkeit, sondern blosse Anfechtbarkeit angenommen (IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, S.
107 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben.


header:
Urteilskopf
92 I 253
44. Urteil vom 5. Oktober 1966 i.S. S. gegen Kanton Graubünden und Kantonale Steuerrekurskommission von Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Beweislast im Steuerverfahren.
Die Frage der Beweislastverteilung stellt sich auch in einem von der Untersuchungsmaxime beherrschten Verfahren. Beweislastverteilung im Steuerverfahren (Erw. 2). Wer trägt die Beweislast für die Wahrung von Fristen, insbesondere bei uneingeschriebener Zustellung behördlicher Akte? (Erw. 3)

text:
Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 92 I 253 S. 254
Dr. S., der in einem andern Kanton wohnt und als Rechtsanwalt tätig ist, ist in Davos für eine Liegenschaft steuerpflichtig. Die Kreissteuerkommission Davos veranlagte ihn in einer Verfügung, die das Datum des 13. Dezember 1965 trägt, zu den Kantonssteuern 1965/66. Die Verfügung wurde Dr. S. mit uneingeschriebenem Brief zugestellt. Am 13. Januar 1966 erhob er gegen die Veranlagung Einsprache. Die Kreissteuerkommission trat darauf nicht ein mit der Begründung, die Verfügung sei dem Steuerpflichtigen am 13. Dezember 1965 zugestellt worden; die dreissigtägige Einsprachefrist sei demnach am 12. Januar 1966 um 24 Uhr abgelaufen, so dass die am folgenden Tag eingereichte Einsprache verspätet sei. Dr. S. zog diesen Entscheid an die kantonale Steuerrekurskommission Graubünden weiter, wobei er einwandte, die Sendung sei ihm erst am 15., möglicherweise sogar erst am 16. Dezember 1965 zugegangen. Seine Kanzlei pflege die Umschläge uneingeschriebener Briefe wegzuwerfen; sie habe es auch im vorliegenden Fall so gehalten. Den Beweis dafür, dass die Sendung am 13. Dezember 1965 der Post übergeben worden sei, habe die Steuerbehörde zu erbringen; sie sei dazu nicht imstande. Die Einsprache habe deshalb als rechtzeitig zu gelten.
Die kantonale Steuerrekurskommission hat die Beschwerde abgewiesen. Sie hat dazu ausgeführt, da die Sendung uneingeschrieben zugestellt worden sei, sei die Kreissteuerkommission nicht in der Lage, den "strikten Beweis" für ihre Behauptung, die Verfügung sei am 13. Dezember 1965 versandt worden, zu erbringen. Im Zweifel sei indessen zu vermuten, dass das in der Verfügung angegebene Mitteilungsdatum mit dem Datum der Postaufgabe übereinstimme. Es sei daher Sache des Steuerpflichtigen, nachzuweisen, dass die Sendung tatsächlich erst später aufgegeben worden sei, welchen Beweis er vermittels des Zustellungsumschlages ohne weiteres erbringen könne. Der Beschwerdeführer sei diesen Beweis schuldig geblieben; es sei darum davon auszugehen, dass die Veranlagungsverfügung tatsächlich
BGE 92 I 253 S. 255
am 13. Dezember 1965 der Post übergeben worden sei. Die am 13. Januar 1966 eingereichte Einsprache sei somit verspätet.
Dr. S. führt hiergegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 134 Abs. 2 des Steuergesetzes des Kantons Graubünden (StG) vom 21. Juni 1964 setzt die Einsprachefrist auf dreissig Tage "seit Mitteilung der Veranlagungsverfügung" fest und verweist für die Berechnung der Frist auf die Verordnung über das Verfahren in Verwaltungsstreitsachen vor dem Kleinen Rat (VVV) vom 1. Dezember 1962. Diese bestimmt in Art. 8 Abs. 2, dass bei Zustellung durch die Post "das Datum des Poststempels der Aufgabestelle" als Zeitpunkt der Mitteilung gilt. Wie das Bundesgericht im nicht veröffentlichten Urteil vom 19. März 1958 i.S. Erben Meisser erkannt hat, verstösst diese Regelung als solche nicht gegen
Art. 4 BV
. Ihre Verfassungsmässigkeit wird denn auch hier nicht bestritten.
Im vorliegenden Fall vernichtete eine Angestellte des Beschwerdeführers den Umschlag der uneingeschriebenen Sendung, der den Poststempel trug; es liess sich infolgedessen nicht mehr feststellen, wann die Veranlagungsverfügung der Post übergeben worden war. Es fragt sich, ob die Steuerverwaltung oder der Beschwerdeführer die Folgen dieser Beweislosigkeit zu tragen habe.
2.
Das Steuerveranlagungsverfahren ist von der Untersuchungsmaxime beherrscht: es ist darauf gerichtet, den wirklichen Sachverhalt zu ermitteln und daraus die gesetzlichen Rechtsfolgen zu ziehen (BOSSHARDT, Die neue zürcherische Einkommens- und Vermögenssteuer, S. 232). Das gilt nicht nur für die Einschätzung (
Art. 123 Abs. 1 StG
), sondern auch für das Einspracheverfahren: Gemäss
Art. 135 Abs. 1 StG
trifft die Veranlagungsbehörde auf Einsprache hin "von Amtes wegen alle erforderlichen Untersuchungsmassnahmen"; sie nimmt hierauf, "ohne an die Anträge des Einsprechers gebunden zu sein, eine neue Veranlagung vor, die den im Einspracheverfahren festgestellten Tatsachen entspricht". Ungeachtet der Bezeichnung der Einsprache als "Rechtsmittel" erscheint das Einspracheverfahren damit der Sache nach als Fortsetzung des Einschätzungsverfahrens. Dass in diesen Verfahren die Untersuchungsmaxime
BGE 92 I 253 S. 256
gilt, hat indessen nicht zu Folge, dass sich die Frage der Beweislastverteilung nicht stellen würde (GULDENER, Beweiswürdigung und Beweislast nach schweizerischem Zivilprozessrecht, S. 19 Ziff. 2; IMBODEN, Schw. Verwaltungsrechtsprechung, 2. Aufl., Nr. 99): Auch wenn die Veranlagungsbehörde im Einschätzungs- und Einspracheverfahren in Befolgung ihrer Untersuchungspflicht alle zumutbaren Erhebungen durchführt, kann es sich ergeben, dass der für die Steuerveranlagung massgebende Tatbestand sich nicht oder nur teilweise ermitteln lässt und nach Abschluss der Untersuchung eine nicht zu beseitigende Ungewissheit des Tatbestandes bleibt. Zu wessen Ungunsten sich diese Ungewissheit auswirkt, ergibt sich aus den Beweislastregeln, die die Folgen der Beweislosigkeit ordnen (BOSSHARDT, a.a.O., S. 257; KUMMER, N. 31 ff. zu
Art. 8 ZGB
).
Das bündnerische Steuergesetz bestimmt in Art. 139 Abs. 1, dass "der Rekurrent ... die Beweislast für die Richtigkeit der im Rekursverfahren behaupteten Tatsachen" trägt. Die kantonale Steuerverwaltung hält dafür, dass diese Beweislastregel auch auf das Einspracheverfahren anwendbar sei. Hätte der Gesetzgeber das gewollt, so hätte er die in Art. 139 Abs. 1 enthaltene Regel aus den Bestimmungen über den Rekurs (Art. 136141) in diejenigen über die Einsprache (Art. 134, 135) versetzt. Die Übertragung des
Art. 139 Abs. 1 StG
auf das Einspracheverfahren lässt sich zudem auch der Sache nach nicht vertreten. Nach dem Gesagten bildet das Einspracheverfahren die Fortsetzung des Einschätzungsverfahrens. In diesem aber lässt sich die Beweislast nicht nach der Regel des
Art. 139 Abs. 1 StG
verteilen. Wenn diese Bestimmung dem Rekurrenten die Beweislast für die im Rekurs behaupteten Tatsachen auferlegt, so beruht das auf der Überlegung, dass es im Rekursverfahren um den Bestand eines Verwaltungsaktes gehe, dem eine umfassende Ermittlung vorausgegangen sei und der daher eine gewisse Vermutung der Rechtmässigkeit für sich habe (vgl. SCHNEIDER, In dubio pro libertate, in Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Bd. II, S. 275). Diese Erwägung trifft auf das Einschätzungsverfahren, worin die Veranlagungsbehörde den Sachverhalt erstmals - und ohne sich auf die Vorarbeiten anderer Behörden stützen zu können - abzuklären hat, nicht zu. Für das Einschätzungsverfahren und dessen Fortsetzung im Einspracheverfahren gilt vielmehr nach Lehre und Rechtsprechung der Grundsatz, dass die Steuerverwaltung die Beweislast für
BGE 92 I 253 S. 257
die steuerbegründenden Tatsachen trägt, während den Steuerpflichtigen die Beweislast für die Tatsachen trifft, welche die Steuerschuld aufheben oder mindern (BOSSHARDT, a.a.O., S. 257/58).
3.
Diese Regel nimmt allerdings nur auf das materielle Steuerrecht Bezug; wer die Beweislast trägt, wenn es um verfahrensrechtliche Fragen wie die Fristwahrung geht, ergibt sich daraus nicht. Hierfür ist vielmehr auf den allgemeinen, auch in
Art. 8 ZGB
zum Ausdruck kommenden Rechtsgrundsatz zurückzugreifen, wonach die Beweislosigkeit einer Tatsache zu Ungunsten dessen ausschlägt, der aus ihrem Vorhandensein ein Recht ableitet (KUMMER, N. 34 zu
Art. 8 ZGB
). Wer ein Recht ausübt, für das eine Verwirkungsfrist läuft, trägt demgemäss die Beweislast für die fristgerechte Ausübung, das heisst für den Zeitpunkt des Fristbeginns und für den der Rechtsausübung, (KUMMER, N. 151 und 312 ff. zu
Art. 8 ZGB
; GULDENER, a.a.O., S. 71; WYSS, La péremption dans le Code Civil Suisse, S. 31 und das in A. 143 angeführte Schrifttum). Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit einer Parteihandlung im Verfahren trifft mithin grundsätzlich die Partei, welche diese Handlung vorzunehmen hat. Eine Ausnahme gilt jedoch, wenn die Partei den Beweis der Rechtzeitigkeit aus Gründen nicht erbringen kann, die nicht von ihr, sondern von der Behörde zu verantworten sind. In diesem Falle tritt eine Umkehrung der Beweislast ein: Diese ist dann von der Behörde zu tragen (vgl. KUMMER, N. 191 zu
Art. 8 ZGB
;
BGE 70 I 66
).
Hinsichtlich der Fristen, die durch die Mitteilung einer Verfügung ausgelöst werden, können sich in zwei Beziehungen Beweisschwierigkeiten einstellen: es kann streitig werden, ob die Verfügung der Partei zugestellt wurde und wann das geschah. Der Beweis dafür, dass es überhaupt zur Zustellung der Verfügung kam, obliegt der Behörde, die allein in der Lage ist, sich den Beweis dafür zu sichern (ASA 27 S. 358; IMBODEN, a.a.O., Nr. 92 Ziff. IV mit Verweisungen). Wann die Zustellung erfolgte, kann insbesondere bei der uneingeschriebenen Versendung behördlicher Akte streitig werden. Wer in einem solchen Falle die Beweislast für den Beginn der Frist zur Anfechtung der Verfügung oder zur Vornahme der darin vorgeschriebenen Parteihandlung trägt, hangt nach den oben dargelegten Grundsätzen davon ab, ob der Versand des Aktes durch die Behörde oder der Empfang desselben durch die Partei die Frist auslöse:
BGE 92 I 253 S. 258
a) Unter Vorbehalt der besonderen Regeln, die für die Zustellung an Postfachinhaber (vgl.
BGE 92 I 19
mit Verweisungen) und für den Fall der Unbestellbarkeit sowie des unbenützten Ablaufs einer Abholungsfrist gelten (
BGE 70 I 66
,
BGE 80 IV 204
,
BGE 82 II 167
,
BGE 85 IV 116
,
BGE 91 II 151
), setzt das eidgenössische Recht und im allgemeinen auch das kantonale Recht den Beginn der Rechtsmittelfrist auf den Tag fest, an dem der Adressat die Verfügung erhalten hat (wobei nach einzelnen Bestimmungen dieser Tag bei der Berechnung der Frist nicht mitgezählt wird). Da eine Partei, der eine Verfügung uneingeschrieben zugestellt worden ist, regelmässig nicht in der Lage ist, das Empfangsdatum nachzuweisen, fällt die Beweislast für das Datum der Behörde zu, die die Beweislosigkeit durch den uneingeschriebenen Versand des Aktes verursacht hat (
BGE 61 I 8
; ASA 27 S. 358; Urteil vom 30. September 1964 i.S. Sandoz und Farny).
b) Anders verhält es sich, wenn der Versand der Verfügung durch die Behörde die Rechtsmittelfrist auslöst. Das bündnerische Verwaltungsrecht sieht das namentlich für den Rekurs an den Kleinen Rat (
Art. 8 Abs. 2 VVV
) und für die Einsprache gegen die Steuerveranlagungsverfügung (
Art. 134 Abs. 2 StG
) vor. Laut
Art. 134 Abs. 2 StG
beginnt die Einsprachefrist mit der "Mitteilung der Veranlagungsverfügung" zu laufen; bei Zustellung durch die Post gilt dabei "das Datum des Poststempels der Aufgabestelle" als Zeitpunkt der Mitteilung (
Art. 8 Abs. 2 VVV
). Da alle Postsachen mit dem Stempel der Aufgabestelle versehen sein müssen, ist der Einsprecher bei dieser Regelung auch dann in der Lage, zum Beweis der Rechtzeitigkeit der Einsprache den Beginn des Fristenlaufs zu belegen, wenn die Veranlagungsverfügung ihm uneingeschrieben zugestellt worden ist. Es besteht somit kein Anlass zu einer Umkehrung der Beweislast, sondern bleibt beim Grundsatz, wonach der Einsprecher als die Partei, die ein der Verwirkung unterliegendes Recht ausübt, die Beweislast für den Zeitpunkt des Fristbeginns trägt.
4.
Im vorliegenden Fall erhielt der Beschwerdeführer die Veranlagungsverfügung in einem Briefumschlag, der aller Wahrscheinlichkeit nach den Poststempel der Aufgabestelle trug und damit den Beweis für den Beginn der Einsprachefrist bildete. Die Bedeutung dieses Beweismittels war aus der Rechtsmittelbelehrung der Veranlagungsverfügung ersichtlich, die ausdrücklich
BGE 92 I 253 S. 259
darauf hinweist, dass die Einsprache "innert dreissig Tagen seit der Mitteilung (Datum des Poststempels der Aufgabestelle)" einzureichen ist. Auf Grund dieser Belehrung wäre zu erwarten gewesen, dass der Beschwerdeführer, der Rechtsanwalt ist, dafür sorgen werde, dass der Briefumschlag als Beweismittel erhalten bleibe. Da er seine Kanzlei nicht in diesem Sinne unterrichtete, wurde der Briefumschlag weggeworfen. Der Verlust dieses Beweismittels ist vom Beschwerdeführer zu verantworten. Das schliesst eine Umkehrung der Beweislast, die nur in Erwägung zu ziehen wäre, wenn die Verwaltung die Beweislosigkeit zu vertreten hätte, von vornherein aus. Trug aber der Beschwerdeführer die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Einsprache, dann schlägt der Umstand, dass dieser Beweis nicht erbracht werden konnte, zu seinen Ungunsten aus. Die Kreissteuerkommission und die kantonale Steuerrekurskommission konnten deshalb ohne Willkür davon ausgehen, dass die Einsprache verspätet sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
104 Ib 374
58. Auszug aus dem Urteil vom 10. November 1978 i.S. Schnellmann AG gegen Regierungsrat des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Gewässerschutz.
-
Art. 20 GSchG
bezieht sich, gleich wie
Art. 19 GSchG
, auf Bauten und Anlagen aller Art, also auch auf solche, aus denen kein Abwasser anfällt (E. 1a).
- Begriff der Anlage im Sinne von
Art. 20 GSchG
(E. 1b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 104 Ib 374 S. 374
Die Bauunternehmung Schnellmann AG, Siebnen, ist Pächterin eines Grundstückes, das ausserhalb des generellen Kanalisationsprojektes (GKP) der Gemeinde Wangen SZ, auf der sogenannten Wangener Allmeind liegt. Die Schnellmann AG errichtete auf diesem Grundstück einen Lagerplatz für ihre Bauunternehmung. Sie schüttete zu diesem Zweck Kies auf und errichtete eine Baracke sowie einen Unterstand. Heute werden auf diesem Gelände Baumaschinen und Baumaterialien sowie nicht mehr verwendbare Maschinen und Materialien abgelagert.
Da das Amt für Umweltschutz des Kantons Schwyz der Auffassung war, die Errichtung dieses Lagerplatzes verstosse gegen das Gewässerschutzgesetz (GSchG) und den Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR), verfügte es, der Lagerplatz und die
BGE 104 Ib 374 S. 375
darauf errichteten Bauten müssten beseitigt und der frühere Zustand wiederhergestellt werden. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz bestätigte auf Beschwerde hin diesen Entscheid am 9. Januar 1978 im wesentlichen, war aber der Ansicht, das aufgeschüttete Kies stelle keine Gefährdung der Gewässer dar; eine Entfernung desselben brauche daher im Rahmen des Gewässerschutzrechtes nicht gefordert zu werden. Er ordnete jedoch eine Wegräumung der Kiesaufschüttung an, soweit der Lagerplatz im Bereiche der Schutzzone im Sinne des BMR liege.
Die Schnellmann AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrates. Sie verlangt die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist den Regierungsrat an, die Anordnung der Wegschaffung des Kieses nochmals zu überprüfen. Soweit der angefochtene Entscheid jedoch gestützt auf das GSchG die Entfernung der Bauten, Maschinen und übrigen Ablagerungen fordert, weist das Bundesgericht die Beschwerde ab, aus der folgenden
Erwägungen
Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass sich der Lagerplatz der Beschwerdeführerin ausserhalb des GKP der Gemeinde Wangen befindet und dass in diesem Gebiet Baubewilligungen für Gebäude und Anlagen im Sinne von
Art. 20 GSchG
nur erteilt werden dürfen, wenn ein sachlich begründetes Bedürfnis nachgewiesen wird. Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, das GSchG sei auf ihren Lagerplatz und die darauf stehenden Bauten nicht anwendbar, weil daraus kein Abwasser anfalle. Im übrigen ist sie der Ansicht, der Lagerplatz könne nicht als Anlage im Sinne des Gesetzes betrachtet werden.
a) Das Bundesgericht hat im unveröffentlichten Urteil Weber vom 11. Oktober 1974 festgehalten,
Art. 20 GSchG
beziehe sich, gleich wie
Art. 19 GSchG
, auf "Bauten und Anlagen aller Art", also auch auf Bauten und Anlagen, aus denen kein Abwasser anfalle. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Es sollen grundsätzlich alle Bauten und Anlagen, für die nicht ein sachlich begründetes Bedürfnis nachzuweisen ist, in den Bauzonen konzentriert werden, ohne Rücksicht darauf, ob die Bauten oder Anlagen eine konkrete gewässerpolizeiliche Gefahr mit sich bringen. Bei der Schaffung von
Art. 20 GSchG
BGE 104 Ib 374 S. 376
wurden nicht nur gewässerpolizeiliche, sondern auch raumplanerische Ziele verfolgt (
BGE 103 Ib 113
,
BGE 100 Ib 91
). Der Bund war im Zeitpunkt des Erlasses des Gewässerschutzgesetzes (8. Oktober 1971) bereits befugt, über den Gewässerschutz hinaus im Rahmen der
Art. 22quater BV
und 24septies BV raumplanerische Ziele sowie Ziele des Umweltschutzes zu verfolgen. Es entspricht einer verfassungskonformen Auslegung, wenn angenommen wird,
Art. 20 GSchG
müsse auch dann angewandt werden, wenn im Einzelfall nicht dargetan ist, dass von der Baute oder Anlage eine konkrete Gefährdung für ein ober- oder unterirdisches Gewässer ausgeht.
Bei dieser Rechtslage ist es unter dem Gesichtspunkt von
Art. 20 GSchG
unerheblich, ob beim Lagerplatz der Beschwerdeführerin Abwasser anfallen oder nicht. Die allgemeine Lebenserfahrung zeigt zwar, dass auf dem Lagerplatz einer Bauunternehmung immer mit Schmutzwasser oder Verlusten von wassergefährdenden Flüssigkeiten zu rechnen ist und dass diese Einrichtungen daher eine latente Gefährdung für das Grundwasser in sich schliessen. Nach der zitierten Rechtsprechung braucht aber nicht geprüft zu werden, wie konkret diese Gefährdung im vorliegenden Fall ist, da Gebäude und Anlagen ausserhalb des GKP auch ohne Nachweis einer solchen Gefährdung unter die Bestimmung von
Art. 20 GSchG
fallen.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ein, sie habe keine Anlage im Sinne von
Art. 20 GSchG
erstellt. Der Begriff der Anlage sei im GSchG der gleiche wie im BMR und gemäss Art. 6 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum BMR könne man nur "bei erheblichen Geländeveränderungen" von einer Anlage sprechen. Dieses Argument ist nicht stichhaltig, denn Art. 6 Abs. 2 dieser Verordnung zählt nur Beispiele auf, die unter den Begriff der Anlage fallen. Diese Aufzählung ist aber nicht abschliessend. Das Bundesgericht hat im übrigen den Begriff der Anlage im GSchG und im BMR nach dem Sinn und Zweck der beiden Erlasse zu beurteilen.
Art. 20 GSchG
stellt die Anlagen den Gebäuden gleich und lässt beide ausserhalb des GKP nur zu, wenn ein sachlich begründetes Bedürfnis nachgewiesen wird. Aus dieser Gleichstellung muss geschlossen werden, dass eine Einrichtung dann als Anlage im Sinne des Gesetzes zu qualifizieren ist, wenn ihre Wirkung, insbesondere in bezug auf die Gewässer und die Raumordnung ähnlich ist wie diejenige von Gebäuden.
BGE 104 Ib 374 S. 377
Die Beschwerdeführerin hat zur Einrichtung ihres Lagerplatzes Kies aufgeschüttet sowie eine Baracke und einen Unterstand aufgebaut. Sie lagert auf diesem Areal Baumaschinen und Baumaterial sowie nicht mehr verwendbare Maschinen und Materialien ab. Eine Einrichtung von diesem Ausmass und solcher Ausstattung hat in gewässerpolizeilicher und raumplanerischer Hinsicht eine ähnliche Wirkung wie ein Gebäude. Sie kann in gleicher Weise, oder möglicherweise noch stärker als ein Gebäude, die Landschaft verunstalten und bringt eine, mindestens latente Gefährdung der Gewässer mit sich. Der Lagerplatz der Beschwerdeführerin ist daher als Anlage im Sinne von
Art. 20 GSchG
zu betrachten.
c) Die Beschwerdeführerin hat für ihren Lagerplatz kein sachlich begründetes Bedürfnis im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dargetan. Der Regierungsrat konnte daher ohne Bundesrechtsverletzung die Aufhebung dieses Lagerplatzes und die Entfernung sämtlicher Materialien, die sich darauf befinden, verlangen.
Unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit, welche das Bundesgericht im Bereiche des GSchG überprüfen kann (
Art. 10 GSchG
), ist der regierungsrätliche Entscheid ebenfalls nicht zu beanstanden, denn die vom Gesetz geforderte Ordnung kann grundsätzlich nicht ohne Abräumung des Lagerplatzes verwirklicht werden.


header:
Urteilskopf
92 I 358
62. Auszug aus dem Urteil vom 7. Dezember 1966 i.S. Stäubli gegen Gemeinderat Regensdorf und Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Volksinitiativrecht.
Die zuständige Gemeindebehörde darf Gemeindeinitiativen auch ohne ausdrückliche kantonalrechtliche Grundlage auf ihre Übereinstimmung mit dem kantonalen Recht prüfen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 92 I 358 S. 358
Aus dem Tatbestand:
A.-
C. - Siehe vorangehendes Urteil.
D.-
Gottfried Stäubli führt staatsrechtliche Beschwerde gegen beide Rekursentscheide des Regierungrates. In derjenigen betreffend Unzulässigerklärung seiner Motion stellt er u.a. den Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und den Gemeinderat anzuweisen, "die gültig gestellte Motion Stäubli der Gemeindeversammlung zur Entscheidung vorzulegen".
Der Beschwerdeführer rügt eine Beeinträchtigung seines Stimm- und Wahlrechts durch Verletzung der Vorschriften über die Behandlung von Motionen. Seine Motion sei entgegen der gesetzlichen Ordnung der Gemeindeversammlung nicht unterbreitet worden; der Gemeinderat habe sich angemasst, sie ungültig zu erklären. Dazu sei er nicht zuständig; es fehle ihm überdies die nötige Sachkunde und Unparteilichkeit.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und der Gemeinderat Regensdorf beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer weist zutreffend darauf hin, dass das GG keine Bestimmung enthält, die dem Gemeinderat ausdrücklich das Recht gäbe, Motionen auf ihre Rechtmässigkeit
BGE 92 I 358 S. 359
hin zu überprüfen und von sich aus zurückzuweisen, wenn er sie als rechtswidrig betrachtet. Die kantonalen Instanzen behaupten nicht, dass eine andere Norm des Zürcher Rechtes dem Gemeinderat diese Kompetenz einräumt. Im Gegensatz zu andern Kantonsverfassungen gibt die KV des Kantons Zürich auch dem kantonalen Parlament nicht das Recht, Initiativen auf ihre sachliche Zulässigkeit hin zu prüfen. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Gemeinderat verpflichtet ist, rechtswidrige Motionen der Gemeindeversammlung zum Entscheid vorzulegen. Wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung erkannt hat, sind kantonale Initiativen nicht nur auf die formellen Voraussetzungen, sondern auch auf ihre Verfassungsmässigkeit und ihre Übereinstimmung mit dem eidgenössischen Recht zu überprüfen; Initiativen, die gegen eidgenössisches oder kantonales Verfassungs- oder gegen sonstiges Bundesrecht verstossen, sind nicht zur Abstimmung zu bringen (
BGE 61 I 173
,
BGE 63 I 172
,
BGE 80 I 161
/2). Der Beschwerdeführer anerkennt diese Praxis. Er macht jedoch geltend, das Prüfungsrecht erstrecke sich nicht auch auf die Übereinstimmung von Gemeindeinitiativen mit kantonalem Recht. Jedenfalls sei der Gemeinderat nicht zuständig, eine Motion zurückzuweisen, die dem kantonalen Recht widerspreche.
Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, wenn er das Initiativrecht gegen alle unzulässigen Eingriffe verteidigt und insbesondere Versuchen entgegentritt, missliebige Initiativen der Volksabstimmung zu entziehen. In diesem Sinn hat das Bundesgericht entschieden, dass eine Initiative wegen tatsächlicher Undurchführbarkeit nur dann ungültig erklärt werden darf, wenn diese Undurchführbarkeit ganz offensichtlich ist. Kann dagegen bei einer nicht völlig abwegigen Auslegung des Initiativtextes die bestrittene Möglichkeit der Verwirklichung nicht als völlig zweifelsfrei ausgeschlossen werden, so muss der Entscheid über die Initiative dem Volk überlassen bleiben (vgl. das Urteil vom 24. Juni 1965 i.S. Z. und O. gegen Zürich, ZBl 67/1966 S. 36/7 Erw. 3).
Anders verhält es sich bei rechtswidrigen Initiativen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat der Staatsgerichtshof nicht nur als zulässig erachtet, Initiativen wegen Verstosses gegen eidgenössische und kantonale Verfassungsvorschriften oder gegen sonstiges Bundesrecht ungültig zu erklären. Er hat vielmehr allgemein den Behörden von Kantonen und Gemeinden
BGE 92 I 358 S. 360
das Recht zuerkannt, Initiativen auf Gesetzwidrigkeit zu überprüfen (vgl. ZBl 67/1966 S. 36). Wenn in früheren Entscheiden die Zulässigkeit der Überprüfung kantonaler Initiativen auf ihre Übereinstimmung mit dem Bundesrecht bejaht wurde (
BGE 80 I 161
/2 mit Verweisungen), so ergibt sich aus den dort angestellten Überlegungen, dass die Gemeindeinitiativen auch ohne ausdrückliche kantonalrechtliche Grundlage auf die Übereinstimmung mit dem kantonalen Recht überprüft werden dürfen. In der Literatur wird die Zulässigkeit dieses Vorgehens ebenfalls bejaht (GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone S. 426, 429 mit Hinweisen). Im Kanton Zürich ist den Gemeindebehörden in gefestigter Praxis zuerkannt worden, rechtswidrige Motionen im Sinne von § 50 GG zurückzuweisen (ZBl 58/1957 S. 131 mit Verweisungen). Dieses Recht ist auch mit den Grundsätzen einer direkten Demokratie vereinbar. Gegen seine missbräuchliche Ausübung schützt die Möglichkeit, den Entscheid des Gemeinderates an den Bezirksrat, den Regierungsrat und das Bundesgericht weiterzuziehen. Die Rückweisung einer Motion wegen Rechtswidrigkeit ist für den Motionär zudem von ungleich geringerer Bedeutung als etwa die vom Beschwerdeführer als zulässig betrachtete Ungültigerklärung bundesrechtswidriger kantonaler Initiativen. Während es nämlich für deren Zustandekommen regelmässig eines erheblichen Aufwandes bedarf (z.B. Sammeln der Unterschriften), steht das Motionsrecht jedem Stimmbürger offen und bringt nahezu keine Umtriebe mit sich. Wird eine Motion rechtswidrig erklärt, so kann der Stimmberechtigte ohne weiteres eine neue, entsprechend abgeänderte Motion einreichen, sofern das angestrebte Ziel auf diesem Wege überhaupt erreichbar ist.
Der allgemeine, nicht näher ausgeführte Einwand des Beschwerdeführers, den Gemeindebehörden fehle die für die Prüfung der Rechtswidrigkeit erforderliche Sachkunde und Unparteilichkeit, ist nicht geeignet, die Prüfungskompetenz in Frage zu stellen. Träfe der Vorwurf auf einzelne Gemeinden zu, so böte der ausgebaute Rechtsmittelweg genügend Gewähr dafür, dass das Motionsrecht auch in jenen Fällen beachtet würde.


header:
Urteilskopf
80 IV 49
12. Urteil des Kassationshofes vom 26. Februar 1954 i. S. Bucher gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden.

regeste:
Regeste
Art. 125, 18 Abs. 3 StGB
.
Verschulden des Skiläufers, der einen andern verletzt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 80 IV 49 S. 49
A.-
Auf einer Skiabfahrt prallte der damals 19-jährige Albert Bucher am Vormittag des 29. März 1952 bei der Talstation des Skiliftes Frutt-Erzegg gegen Frau Margrit Bommer, die sich mit einer Personengruppe dort auf einem ca. 80 cm hohen Schneewall befand. Frau Bommer, die umgeworfen wurde, erlitt einen Gelenksbruch des Schienbeinkopfes mit Ausbruch eines Gelenkhöckers, eine Schädigung des äussern Meniscus und eine Lockerung des Bandapparates.
Bucher war in einer kaum 10 cm tiefen Trasse-Rille gefahren, die kurz vor der Skiliftstation endigte. Obwohl die Personengruppe, in welcher sich Frau Bommer befand, von weitem sichtbar war und es in dem dort fast ebenen Gelände möglich gewesen wäre, den Schneewall beidseitig zu umfahren, hielt Bucher direkt auf die dort wartende Personengruppe zu. Der Versuch, kurz vor dieser noch nach links abzuschwenken, misslang ihm.
B.-
Der Gerichtsausschuss (des Kantonsgerichtes) von Obwalden verurteilte Bucher am 10. April 1953 wegen fahrlässiger Körperverletzung (
Art. 125 StGB
) zu Fr. 30.- Busse. Das Gericht ging davon aus, dass, obwohl die Schneeverhältnisse an der Unfallstelle damals zum Skifahren ungünstig gewesen seien und die Skifahrtechnik des Angeklagten
BGE 80 IV 49 S. 50
noch zu wünschen übrig gelassen habe, dieser die Piste auf die Skiliftstation zu "im Schuss" befahren habe. Ob die Personengruppe, bei der Frau Bommer gestanden sei, sich in oder neben der Piste befunden habe, mache keinen Unterschied aus, da Bucher in beiden Fällen die Gruppe ohne weiteres hätte umfahren können. Auch der Umstand, dass er in einer 10 cm tiefen Rille gefahren sei, habe das rechtzeitige Ausweichen nicht verunmöglicht. Bucher habe sich offenbar darauf verlassen, dass er unmittelbar vor der Personengruppe, auf die er in voller Fahrt zugesteuert habe, noch werde durch einen "Christiania" abstoppen können. Angesichts der ungünstigen Schneeverhältnisse und der mangelhaften Skitechnik des Angeklagten sei eine solche Fahrweise unverantwortlich, pflichtwidrig unvorsichtig gewesen.
C.-
Bucher führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Gerichtsausschusses sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers zurückzuweisen. Er bestreitet, den Zusammenstoss mit Frau Bommer und damit deren Verletzungen pflichtwidrig unvorsichtig verursacht zu haben.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Fahrlässig hat Bucher sich verhalten, wenn er den Zusammenstoss mit Frau Bommer durch pflichtwidrige Unvorsichtigkeit herbeigeführt, d.h. die nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen gebotene Vorsicht nicht beachtet hat (
Art. 18 Abs. 3 StGB
). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Es steht fest, dass Bucher die Personengruppe, bei der sich Frau Bommer befand und auf die er zufuhr, auf grössere Distanz sehen konnte. Nicht festgestellt ist allerdings, ob er sie auch tatsächlich aus dieser Entfernung bemerkt hat. Darauf kommt indessen nichts an.
Sollte der Zusammenstoss darauf zurückzuführen sein, dass Bucher die Personengruppe zu spät wahrnahm, wofür in der Beschwerde keine Erklärung gegeben wird, so müsste
BGE 80 IV 49 S. 51
daraus abgeleitet werden, dass er unaufmerksam war, und zwar pflichtwidrig. In einem allgemein zugänglichen Skigelände, zumal in der Nähe der Talstation eines viel benutzten Skilifts, darf ein Skiläufer nicht einfach darauf losfahren. Auch für ihn gilt das allgemeine Gebot, durch sein Verhalten die Sicherheit seiner Mitmenschen nicht schuldhaft zu gefährden. Es verlangt von ihm in erster Linie aufmerksames Beobachten des Geländes, durch das seine Fahrbahn führt. An der gehörigen Aufmerksamkeit hätte es Bucher umso weniger fehlen lassen dürfen, als seine Fahrtechnik, wie er selber ausführt, zu wünschen übrig lässt, er aber trotzdem "im Schuss" fuhr, somit in besonderem Masse darauf angewiesen war, Hindernisse in seiner Fahrbahn möglichst früh wahrzunehmen.
Sollte Bucher die Personengruppe dagegen aus grösserer Distanz wahrgenommen haben, so hätte er die Gefahr eines Zusammenstosses erkennen und folglich die durch die Umstände gebotenen Vorsichtsmassnahmen treffen müssen, um einen solchen zu verhindern. Das hat der Beschwerdeführer unterlassen. Statt die Fahrt zu verlangsamen und der Personengruppe auszuweichen, steuerte er, wie die Vorinstanz feststellt, "im Schuss" direkt auf sie zu.
Der Verurteilte wendet ein, dass ihm als mittelmässigem Skifahrer weder ein Abbremsen noch ein Ausweichen möglich gewesen sei, da er in einer ca. 10 cm tiefen Rille gefahren sei und überdies die Schneeverhältnisse schlecht gewesen seien. Dieser Einwand steht im Widerspruch zu der Feststellung der Vorinstanz, dass es Bucher selbst dann möglich gewesen wäre, Frau Bommer auszuweichen, wenn sie - was nicht abgeklärt sei - in der Piste gestanden wäre. Da diese Feststellung tatsächliche Verhältnisse betrifft, bindet sie den Kassationshof des Bundesgerichtes (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Sie kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Die Behauptung, sie widerspreche allgemeiner menschlicher Erfahrung, wäre selbst dann nicht zu hören, wenn der Beschwerdeführer damit sollte sagen wollen, sie
BGE 80 IV 49 S. 52
beruhe im Sinne des
Art. 277bis Abs. 1 BStP
offensichtlich auf Versehen. Diese Bestimmung ermächtigt die Parteien nicht, tatsächliche Feststellungen anzufechten, sondern weist lediglich den Kassationshof an, offensichtliche Versehen, auf die er stösst, und die für die Beurteilung der Sache erheblich sind, von Amtes wegen zu berichtigen (
BGE 76 IV 63
). Zu einer solchen Berichtigung besteht hier kein Anlass; denn die Vorinstanz hat weder übersehen, dass Bucher in einer ca. 10 cm tiefen Rille fuhr, noch ausser Acht gelassen, dass seine Fahrtechnik zu wünschen übrig lässt und die Schneeverhältnisse schlecht waren.
Übrigens würde es dem Beschwerdeführer nichts helfen, wenn davon auszugehen wäre, dass er wegen seiner mangelhaften Skitechnik oder (bzw. und) wegen der schlechten Schneeverhältnisse unmöglich vor Frau Bommer hätte aus der Trasse-Rille herausfahren können. In diesem Falle läge eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit des Bucher, der das Gelände und die Piste kannte und wusste, dass letztere zur Talstation des stark benutzten Skiliftes führte, schon darin, dass er "im Schuss" durch die Trasse-Rille gefahren ist, da er ohne weiteres hätte voraussehen können, dass er dadurch bei der Talstation sich aufhaltende Personen gefährden könnte.
Dass es sich, wie der Beschwerdeführer sagt, um die "normale Piste" gehandelt hat, ändert daran nichts. Wer auf dieser fährt, besitzt keinen Freibrief. Auf einer Piste, die viel befahren wird und auf die Talstation eines Skiliftes zuführt, wo mit herumstehenden und aus anderen Richtungen herannahenden Fahrern zu rechnen ist, ist eher mehr Vorsicht geboten als im anderen Skigelände.
Die Fahrweise des Beschwerdeführers würde auch dadurch nicht entschuldigt, wenn er, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird, sich darauf verlassen haben sollte, einige Meter vor Frau Bommer noch "abschwingen" zu können. Mit dem Gelingen dieses Manövers, das unter den gegebenen Schneeverhältnissen an sich schon erhebliches technisches Können voraussetzte, das Bucher aber nicht
BGE 80 IV 49 S. 53
besass, hätte er umso weniger rechnen dürfen, als er sehr schnell ("im Schuss") fuhr. Um seiner Vorsichtspflicht zu genügen, hätte er sich unter den gegebenen Umständen rechtzeitig, jedenfalls nicht erst in den letzten zehn Metern vorsehen müssen und auch vorsehen können, nicht zuletzt dadurch, dass er sich hätte fallen lassen. Das hätte nicht nur die Gefahr eines Zusammenstosses mit der Personengruppe'auf die er zufuhr, ausgeschlossen, sondern auch ihn selbst kaum gefährdet, da der Schnee weich und die Piste wenigstens im unteren Teil nicht steil war.
Ob, wie Bucher schliesslich noch einwendet, eine Sportregel es untersagt, bei der Talstation eines Skiliftes in der Piste zu stehen, und ob Frau Bommer diese Regel übertreten hat, kann dahingestellt bleiben. Diese Regel und deren Übertretung entbinden den die Piste benützenden Skifahrer nicht von der allgemeinen Pflicht, durch sein Verhalten die Sicherheit seiner Mitmenschen nicht zu gefährden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
106 IV 396
96. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. November 1980 i.S. Staatsanwaltschaft Nidwalden gegen W. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 91 Abs. 3 SVG
.
Die Blutprobe kann nicht fahrlässig vereitelt werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 396
BGE 106 IV 396 S. 396
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 91 Abs. 3 SVG
ist strafbar, wer sich vorsätzlich einer amtlich angeordneten Blutprobe widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahme vereitelt. Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes bezieht sich
Art. 91 Abs. 3 SVG
nicht nur auf Fälle, in denen eine Blutprobe amtlich
BGE 106 IV 396 S. 397
angeordnet worden ist, sondern es genügt, dass der Täter nach den Umständen des Falles mit einer Blutprobe rechnete oder rechnen musste (
BGE 102 IV 41
, 101 IV 332,
BGE 100 IV 262
). Auch der Nüchterne muss je nach den Umständen damit rechnen, dass ihm eine Blutprobe entnommen wird, sei es auch nur zur Ausschaltung eines Verdachtes auf Trunkenheit (
BGE 105 IV 64
).
3.
Das Kantonsgericht hielt sich bei der Beurteilung des vorliegenden Falles an diese ständige Praxis. Es verneinte die Strafbarkeit der Beschwerdegegnerin gemäss
Art. 91 Abs. 3 SVG
mit der Begründung, sie habe nach den Umständen nicht damit rechnen müssen, dass ihr eine Blutprobe entnommen werde. Die Verursachung eines relativ kleinen Sachschadens durch Unaufmerksamkeit ziehe normalerweise nicht eine Blutprobe nach sich, auch wenn die Kollision morgens gegen 5 Uhr erfolge; besondere Gründe für einen die genauere Abklärung nahelegenden Verdacht der Angetrunkenheit seien nicht nachgewiesen. Die Beschwerdegegnerin sei zwar während Stunden an der Luzerner Strassenfastnacht gewesen, ohne indessen, mit Ausnahme eines Rums vor Mitternacht, alkoholische Getränke zu sich genommen zu haben; etwas anderes habe die Untersuchung nicht ergeben.
4.
a) Die Beschwerdeführerin behauptet selbst nicht, dass die Tatumstände den Schluss zuliessen, die Beschwerdegegnerin habe eine Blutprobe vorsätzlich oder eventualvorsätzlich vereitelt. Sie sagt lediglich, die Möglichkeit einer Blutprobe sei voraussehbar gewesen, weil die Beschwerdegegnerin "kostümiert und übernächtigt" gewesen sei. Der Tatbestand des
Art. 91 Abs. 3 SVG
könne auch fahrlässig erfüllt werden. Sinngemäss führt die Staatsanwaltschaft dazu aus, der Verursacher eines Sachschadens sei verpflichtet, sich zu überlegen, ob die Polizei nicht auf den Gedanken kommen könnte, eine Blutprobe anzuordnen.
b) Diese Argumentation geht schon im Ansatz fehl, weil der Gesetzgeber in
Art. 91 Abs. 3 SVG
die Strafbarkeit auf die vorsätzliche Begehungsform beschränkt hat. Die Praxis ist bestrebt, durch eine verhältnismässig weite Umschreibung der eventualvorsätzlichen Begehung (s. oben E. 2) alle Varianten strafwürdiger Verhinderung der Blutprobe zu erfassen. Das kann aber selbstverständlich nicht dazu führen, dass entgegen dem klaren Wortlaut auch ein Verhalten geahndet werden
BGE 106 IV 396 S. 398
dürfte, das im Hinblick auf die mögliche Blutprobe höchstens als Fahrlässigkeit qualifiziert werden könnte.
Mit der Wendung, strafbar mache sich auch, wer mit einer Blutprobe rechnen musste, soll und darf nicht blosse Fahrlässigkeit erfasst werden, sondern es geht um jene Fälle, in denen nach den Umständen kein ernstlicher Zweifel bestehen kann, dass die Polizei eine Blutprobe anordnet (z.B. schwerer Unfall, offensichtliche Zeichen der Angetrunkenheit). In solchen Fällen sind Entziehungs- und Vereitelungsmanöver auch strafbar, wenn dem Täter keine Äusserung nachgewiesen werden kann, die ausdrücklich belegen würde, dass er an das Risiko einer Blutprobe dachte. Eine extensivere Auslegung des Tatbestandes verbietet sich.
c) Indem die Vorinstanz annahm, im vorliegenden Fall seien - trotz Fastnachtskostüm und später Heimkehr - die Umstände nicht so gewesen, dass die Beschwerdegegnerin auf jeden Fall ernsthaft mit einer Blutprobe habe rechnen müssen, hat sie keine bundesrechtliche Vorschrift verletzt.


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Urteilskopf
125 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Januar 1999 i.S. Z. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 BetmG
,
Art. 63 StGB
und
Art. 55 Abs. 1 StGB
,
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
,
Art. 4 Abs. 1 BV
; Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz durch einen Ausländer, Strafzumessung.
Die straferhöhende Berücksichtigung des «Missbrauchs des Gastrechts» verletzt Bundesrecht. Strafrechtliche Landesverweisung und fremdenpolizeiliche Ausweisung als besondere Folgen der Tat eines Ausländers.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 125 IV 1 S. 1
Z. übergab in der Zeit von Herbst 1996 bis Anfang 1997 in Zürich jemandem in verschiedenen Malen insgesamt ca. 600 Gramm Heroin unbekannten Reinheitsgrades. Dafür erhielt er Fr. 30.-- pro Gramm.
Am 9. Januar 1997 kontaktierte Z. in Interlaken einen Polen, welcher in seinem Personenwagen 6,485 kg Heroin mit einem Reinheitsgrad von 70% mit sich führte. Z. fuhr mit dem Polen in der Folge nach Zürich, wobei er mit dem Personenwagen seines Bruders vorausfuhr und der Pole ihm mit seinem Wagen folgte. Z. lotste den Polen in einen Hinterhof im Rosengartenquartier in Zürich mit
BGE 125 IV 1 S. 2
der Absicht, das Heroin auszubauen, zu übernehmen und weiterzugeben. Dazu kam es nicht mehr. Da Z. Angst hatte, von der Polizei beobachtet zu werden, trennte er sich vom Polen. Kurze Zeit später konnten beide verhaftet werden.
Am 5. November 1997 verurteilte das Bezirksgericht Zürich Z. wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 6 Jahren Zuchthaus. Überdies verwies es ihn für 10 Jahre des Landes (unbedingt).
Auf Berufung von Z. und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 28. April 1998 den bezirksgerichtlichen Entscheid.
Z. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Er macht geltend, die Strafzumessung verletze Bundesrecht. Die ihm auferlegte Strafe sei unhaltbar hart.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz berücksichtige abweichend von der ersten Instanz den Missbrauch des seit vielen Jahren genossenen Gastrechts in der Schweiz straferhöhend. Damit schaffe die Vorinstanz einen neuen, nicht zulässigen Straferhöhungsgrund, welcher aus mehreren Gründen nicht zu billigen sei: Würde der Missbrauch des Gastrechts als Straferhöhungsgrund zugelassen, würde ein Ausländer ohne gesetzliche Grundlage und in Missachtung des Gleichheitsgebots ohne sachliche Gründe für ein Delikt in diskriminierender Weise härter bestraft als ein Schweizer. Sodann gebe es für die Ahndung des Missbrauchs des Gastrechts die Landesverweisung. Eine solche sei hier ausgesprochen worden. Aus der Höhe der Landesverweisung (10 Jahre) ergebe sich im vorliegenden Fall, dass der Missbrauch des Gastrechts bereits mehr als genügend geahndet worden sei. Eine zusätzliche Straferhöhung bedeute auch einen Verstoss gegen den Grundsatz «ne bis in idem». Falle der von der Vorinstanz angeführte Straferhöhungsgrund weg, so müsse das zwangsläufig zu einer Reduktion der ausgefällten Strafe führen.
b) Nach
Art. 4 Abs. 1 BV
sind alle Schweizer vor dem Gesetze gleich. Entgegen dem Wortlaut dieser Bestimmung steht die Rechtsgleichheit
BGE 125 IV 1 S. 3
auch den Ausländern zu. Zutreffend müsste es somit heissen: Vor dem Gesetz sind alle gleich (GEORG MÜLLER, BV-Kommentar, Art. 4 N. 26). Das schliesst nicht aus, dass Schweizer und Ausländer rechtlich verschieden behandelt werden, sofern dies sachlich gerechtfertigt ist (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, N. 1564).
Das Betäubungsmittelgesetz unterscheidet nicht zwischen schweizerischen und ausländischen Tätern. Seine Strafbestimmungen gelten für Schweizer und Ausländer in gleichem Masse. Eine gesteigerte Pflicht, sich daran zu halten, trifft den Ausländer nicht. Handelt ein Ausländer dem Betäubungsmittelgesetz zuwider, kann ihm deshalb nicht ein grösserer Schuldvorwurf gemacht werden, weil er Ausländer ist. Die straferhöhende Berücksichtigung der Ausländereigenschaft verletzt Bundesrecht. Auf eine Straferhöhung wegen der Ausländereigenschaft läuft es auch hinaus, wenn sie mit dem «Missbrauch des Gastrechts» begründet wird. Denn jeder Ausländer ist in der Schweiz «Gast» und verletzt, wenn er hier eine Straftat begeht, das «Gastrecht».
Das heisst nicht, dass eine Straftat für Ausländer nicht besondere Folgen haben kann. Das Gesetz sieht solche ausdrücklich vor. So kann nach
Art. 55 Abs. 1 StGB
der Richter den Ausländer, der zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, für 3 bis 15 Jahre aus dem Gebiete der Schweiz verweisen. Bei Rückfall kann Verweisung auf Lebenszeit ausgesprochen worden. Eine Landesverweisung hat die Vorinstanz hier - vom Beschwerdeführer unangefochten - angeordnet. Überdies kann ein Ausländer gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Diese fremdenpolizeiliche Ausweisung ist auch dann möglich, wenn der Strafrichter auf eine Landesverweisung nach
Art. 55 StGB
verzichtet oder eine Landesverweisung mit bedingtem Vollzug ausgesprochen hat (
BGE 124 II 289
E. 3a mit Hinweisen).
c) Die Rechtsprechung und das Schrifttum in Deutschland lehnen die straferhöhende Berücksichtigung der Ausländereigenschaft als solche, namentlich unter dem Gesichtspunkt des «Missbrauchs des Gastrechts», ebenfalls ab (Entscheide des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, in: Monatsschrift für deutsches Recht 26/1972, S. 922; 27/1973, S. 369; Neue Zeitschrift für Strafrecht 13/1993, S. 337 f.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, 25. Aufl., 1997, § 46 N. 36; GÜNTER GRIBBOHM, Leipziger Kommentar,
BGE 125 IV 1 S. 4
11. Aufl., 1995, § 46 N. 178 ff.; HANS-JÜRGEN BRUNS, Strafzumessungsrecht, 2. Aufl., 1974, S. 510).
d) Soweit die Vorinstanz die Zuchthausstrafe wegen des Missbrauchs des Gastrechts erhöht hat, hat sie demnach Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet.


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Urteilskopf
115 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. April 1989 i.S. Verlag A. gegen Vertriebsfirma B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 8 ZGB
. Schadenersatz für entgangenen Gewinn, Beweislast.
Wer für entgangenen Gewinn aus einem Dauervertrag, der zu Unrecht vorzeitig aufgelöst wird, Ersatz verlangt, ist dafür auch dann allein beweispflichtig, wenn der Belangte die Ersatzpflicht nur mit Nichtwissen bestreitet.

text:
Erwägungen
ab Seite 1
BGE 115 II 1 S. 1
Aus den Erwägungen:
4.
Die Klägerin wirft dem Handelsgericht eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
vor, weil es ihr vorhalte, sie habe die Angaben der Beklagten über deren Gewinnmarge nicht hinreichend bestritten.
Das Handelsgericht hat den Schaden der Beklagten für entgangenen Gewinn aufgrund einer Einkaufssumme von Fr. 100'000.--, die es für das Jahr 1986 ermessensweise ermittelt hat, festgesetzt. Insoweit ist sein Urteil nicht oder jedenfalls nicht rechtsgenüglich angefochten. Das Handelsgericht hat sodann gestützt auf Sachvorbringen der Beklagten angenommen, bei der Berechnung des Schadens sei von einer Bruttogewinnmarge von 90,56% auszugehen,
BGE 115 II 1 S. 2
wovon für Verpackungs- und Versandspesen sowie für WUST 17% abzuziehen seien, was eine Nettogewinnmarge von 73,56% ergebe. Das Handelsgericht hält diese Ansätze für anerkannt, da die Klägerin sie bloss mit Nichtwissen und damit nicht substantiiert bestritten habe.
Diese Betrachtungsweise wird von der Klägerin zu Recht als Verletzung von
Art. 8 ZGB
beanstandet. Wer Schadenersatz beansprucht, hat nach
Art. 42 Abs. 1 OR
, der gemäss
Art. 99 Abs. 3 OR
auch für die Haftung aus Vertrag gilt, den Schaden zu beweisen. Gewiss hat das Bundesgericht im Entscheid 105 II 146 ausgeführt, dass vom Belangten je nach dem Gegenstand und der Lage des Prozesses verlangt werden könne, eine Bestreitung tunlichst zu substantiieren, dass es aber von vornherein nicht angehe, an diese Substantiierung die gleichen Anforderungen zu stellen wie bei Sachbehauptungen, welche die Beurteilung des daraus abgeleiteten Anspruchs erlauben sollen; es müsse vielmehr genügen, wenn die Bestreitung ihrem Zweck entsprechend konkretisiert werde, um den Behauptenden zu der ihm obliegenden Beweisführung zu veranlassen. Eine solche "Pflicht" des nicht mit dem Beweis Belasteten, an der Beweisführung mitzuwirken, ist von KUMMER (in ZBJV 117/1981 S. 161/62) mit Recht als höchst fragwürdig bezeichnet worden; sie sei, wenn überhaupt, nur dort zu erwägen, wo der ein Recht Behauptende sich im Beweisnotstand befinde und der Belangte näher am Beweis stehe.
Von einer solchen Ausnahme kann hier schon deshalb keine Rede sein, weil es um Schaden aus angeblich entgangenem Gewinn geht. Beweispflichtig dafür ist ausschliesslich der Geschädigte, dessen Sachvorbringen vom Belangten nicht zu widerlegen sind, liefe dies doch auf eine Umkehr der Beweislast hinaus und damit
Art. 8 ZGB
stracks zuwider. Diese Bestimmung verbietet dem Richter, Behauptungen einer Partei unbekümmert darum, dass sie von der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hinzunehmen oder über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen zu lassen (
BGE 105 II 145
mit Hinweisen). Dass die Beklagte die behauptete Gewinnmarge bloss mit Nichtwissen bestritten hat, schadet ihr daher nicht. Dies gilt umso mehr, als es sich dabei um eine wesentliche Berechnungsgrundlage des Schadens handelt und das Handelsgericht entschieden hat, ohne ein Beweisverfahren durchzuführen. Wie in
BGE 105 II 146
beigefügt worden ist, kann es dem Belangten gerade dort, wo es um das Mass und die Berechnung von Schadenersatz geht, nicht verwehrt werden, vom Geschädigten
BGE 115 II 1 S. 3
den rechtsgenüglichen Nachweis zu verlangen, sich folglich mit blossem Bestreiten zu begnügen. Durfte das Handelsgericht die Beklagte aber von diesem Nachweis nicht entbinden, ohne
Art. 8 ZGB
zu verletzen, so ist das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.