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Urteilskopf
86 II 355
55. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. November 1960 i.S. Müller gegen Knie.

regeste:
Regeste
Retentionsrecht des Willensvollstreckers und Anwalts,
Art. 895 ZGB
.
Anwendbarkeit von
Art. 140 OR
auf das Retentionsrecht (Erw. 2).
Steht dem Anwalt, der im Anschluss an eine Testamentsvollstreckung ein zum Nachlass gehörendes Wertschriftendepot für den Erben weiterverwaltet und diesen auch sonst berät, für seine Honoraransprüche aus Willensvollstreckung und Anwaltstätigkeit ein Retentionsrecht zu? (Erw. 3, 4).
Frage des Besitzes (Erw. 3).
Frage des Zusammenhanges zwischen Forderung und Gegenstand der Retention beim nicht kaufmännischen Retentionsrecht (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 356
BGE 86 II 355 S. 356
A.-
Der Beklagte, Rechtsanwalt W. Müller, war Willensvollstrecker des im Jahre 1940 verstorbenen Karl Knie, Verwaltungsratspräsident und Direktor der Zirkus Knie A.-G. Bei der im Jahre 1941 erfolgten Erbteilung wurde ein zur Verlassenschaft gehörendes Wertschriftendepot bei der Zürcher Kantonalbank, in dem sich Obligationen für Fr. 35'000.-- befanden, der Ehefrau des Erblassers, der Klägerin Frau A. Knie, zugewiesen. Von 1940 bis 1953 war der Beklagte Rechtsberater der Klägerin; insbesondere verwaltete er auch das Depot bei der Zürcher Kantonalbank, das heute noch besteht. Eine Rechnung für seine Bemühungen als Willensvollstrecker und als Anwalt stellte der Beklagte der Klägerin in dieser Zeit nie.
B.-
Im Jahre 1955 belangte die Klägerin den Beklagten auf Herausgabe des Wertschriftendepots. Der Beklagte
BGE 86 II 355 S. 357
erhob Widerklage auf Verurteilung der Klägerin zur Bezahlung von Fr. 17'421.25 als Honorar für seine Bemühungen als Willensvollstrecker und Rechtsberater, sowie auf Feststellung, dass ihm für diese Forderung ein Retentionsrecht am Wertschriftendepot zustehe. Die Klägerin bestritt das Bestehen sowohl der Widerklageforderung als auch eines Retentionsrechtes des Beklagten und erhob ferner die Einrede der Verjährung.
C.-
Das Obergericht Zürich kam mit Urteil vom 13. Mai 1960 zum Schlusse, die Forderung des Beklagten auf eine Vergütung für die Tätigkeit als Willensvollstrecker sei verjährt, da sein Mandat schon Ende 1941 erloschen sei; dagegen stehe ihm für einen Honoraranspruch von Fr. 5852.50 ein Retentionsrecht am Wertschriftendepot zu. Ebenso seien die Honorarsprüche des Beklagten aus Anwaltstätigkeit für die Klägerin mit Ausnahme einer Forderung von Fr. 340.-- verjährt; für sein Anwaltshonorar könne der Beklagte kein Retentionsrecht beanspruchen, weil ihm als Anwalt seitens der Klägerin kein Besitz an den streitigen Wertschriften eingeräumt worden sei und zwischen seinem Besitz als Willensvollstrecker und seiner Anwaltsforderung kein rechtlich bedeutsamer Zusammenhang bestehe.
D.-
Auf Berufung des Beklagten hin hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück auf Grund der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Beklagte macht mit der Berufung in erster Linie geltend, es stehe ihm ein Retentionsrecht für seine volle, noch beanspruchte Forderung von Fr. 17'421.25 nebst Zinsen und Kosten zu, nicht bloss für seine Ansprüche aus der Tätigkeit als Willensvollstrecker; die gegenteilige Entscheidung der Vorinstanz verletze
Art. 895 ZGB
und
Art. 140 OR
. Im weitern nimmt er den Standpunkt ein, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, seine Ansprüche seien zum grössten Teil verjährt.
BGE 86 II 355 S. 358
Wie der Beklagte zutreffend bemerkt, kann die Frage der Verjährung dahingestellt bleiben, wenn man die Anwendbarkeit des
Art. 140 OR
auf das Retentionsrecht mit der Vorinstanz bejaht, im Gegensatz zu ihr aber annimmt, dass dem Beklagten ein Retentionsrecht für seine ganze Forderung, also auch für seine Ansprüche aus seiner Tätigkeit als Anwalt, zustehe. In der Tat hat der Beklagte in diesem Falle kein Interesse an der Feststellung, dass die Verjährungseinrede der Klägerin unbegründet sei, weil er durch retinierbare Werttitel ohnehin gedeckt ist. Es ist daher geboten, die Frage des Retentionsrechts vorweg zu prüfen.
2.
Nach
Art. 140 OR
wird die Verjährung einer Forderung durch das Bestehen eines Pfandrechts an Fahrnis zwar nicht ausgeschlossen; dagegen hindert der Eintritt der Verjährung den Gläubiger nicht an der Geltendmachung des Pfandrechts. Das gilt, wie die Vorinstanz mit zutreffender Begründung ausführt, auch für das Retentionsrecht gemäss
Art. 895 ff. ZGB
. Hiefür spricht schon die Systematik des Gesetzes, das im I. Abschnitt des 23. Titels das Retentionsrecht zusammen mit dem Faustpfand dem Begriff des Fahrnispfandes unterstellt und es in Art. 895 ff. als dingliches Recht in einer Weise ausgestaltet, die es dem Fahrnispfand gleichstellt; insbesondere gilt das laut
Art. 898 Abs. 1 ZGB
hinsichtlich der Verwertung. Damit steht schliesslich auch der beschlagsrechtliche Grundsatz von
Art. 37 Abs. 2 SchKG
in Einklang, wonach der Ausdruck "Faustpfand" auch das Retentionsrecht in sich schliesst. Auch wirtschaftlich rechtfertigt sich die Gleichstellung der beiden Institute. Zudem muss, nachdem im geltenden OR die früher in Art. 146 Abs. 2 aoR vorgesehene Unverjährbarkeit der Faustpfandforderung beseitigt wurde, der sachenrechtliche Gesichtspunkt vermehrt ins Gewicht fallen. Dem allen gegenüber erscheint es von untergeordneter Bedeutung, dass das Faustpfand durch Vertrag, also mit dem Willen des Schuldners, begründet wird, während das Retentionsrecht
BGE 86 II 355 S. 359
auf einseitigem Willensentschluss des Gläubigers beruht und der Schuldner sich daher über das Schicksal der in seinem Eigentum stehenden Sache im Ungewissen befindet, solange der Gläubiger sich nicht darüber ausgesprochen hat, ob er das Retentionsrecht beanspruchen wolle. Der Schuldner hat es ja in der Hand, nach eingetretener Verjährung der Forderung, den für ihn nachteiligen Schwebezustand dadurch zu beendigen, dass er die Herausgabe des Retentionsgegenstandes verlangt, wie es im vorliegenden Fall geschehen ist, und damit den Gegner zwingt, sich darüber zu äussern, ob er ein Retentionsrecht in Anspruch nehme.
Die hier vertretene Auffassung, dass
Art. 140 OR
auch auf das Retentionsrecht anwendbar sei, wird denn auch von der weit überwiegenden Mehrheit des Schrifttums geteilt (So BECKER, OR Art. 140 N. 3; VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 675; LEEMANN, ZGB Art. 895 N. 29; OFTINGER, ZGB Art. 895 N. 75; a.M. OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 140 N. 3).
3.
Damit der Beklagte ein Retentionsrecht in Anspruch nehmen kann, muss ihm an den streitigen Wertpapieren gemäss
Art. 895 Abs. 1 ZGB
der rechtlich geschützte Besitz zustehen. Soweit die Willensvollstreckung in Frage steht, hat die Vorinstanz zutreffend unselbständigen Besitz gemäss
Art. 920 Abs. 2 ZGB
am Depot Nr. 34034 angenommen. Der Willensvollstrecker gilt von Gesetzes wegen (
Art. 518 Abs. 2 ZGB
) als befugt, die Erbschaft zu verwalten, was in der Regel auch Besitz bedingt. Zur Erlangung und Wahrung des Besitzes steht ihm nötigenfalls der Besitzesschutz zur Verfügung (
BGE 77 II 126
). Den Besitz übte der Beklagte tatsächlich aus, wie sich eindeutig aus seiner Vormerkung als Willensvollstrecker bei der Zürcher Kantonalbank, aus der von ihm besorgten Verwaltung des Depots und aus der Weigerung der Bank zur Herausgabe desselben ohne seine Zustimmung ergibt.
Die Vorinstanz schränkt jedoch die Wirkungen dieser Sach- und Rechtslage und darauf beruhender Retentionsrechte
BGE 86 II 355 S. 360
auf die Willensvollstreckung ein. Dem kann vorerst einmal hinsichtlich der Frage des Besitzes nicht beigepflichtet werden. Die Auffassung der Vorinstanz träfe wohl zu, wenn mit der Beendigung der Willensvollstreckung der Besitz des Beklagten dahingefallen wäre. Das war aber nicht der Fall. Wie die Akten zeigen, beliess vielmehr die Klägerin auch nach der Erbteilung und der Beendigung der Willensvollstreckung, d.h. nach 1941, dem Beklagten weiterhin den unselbständigen Besitz am Depot; sie hat, obwohl sie auf Grund des Erbteilungsvertrages vom 26. August 1941 das Eigentum an den bei der Zürcher Kantonalbank deponierten Wertpapieren erlangte, dem Beklagten durch schlüssiges Verhalten die Verwaltung - und damit willentlich auch den Besitz - weiter überlassen. Dabei war sie sich über die Zusammensetzung ihres Vermögens im klaren. Der von ihr persönlich unterzeichnete Erbteilungsvertrag enthält eine Vermögensaufstellung mit genauer Bezeichnung sämtlicher Wertschriften; darin sind insbesondere auch die heute im Depot bei der Zürcher Kantonalbank liegenden Werte mitenthalten; ebenso sind sie in den gleichfalls von der Klägerin persönlich unterzeichneten Wertschriftenverzeichnissen zu den Steuererklärungen 1942/43 aufgeführt. Die Klägerin wusste auch, dass die streitigen Wertschriften vom Beklagten verwaltet wurden; denn sie liess im Jahre 1953 die Werte des Zürcher Depots beim Beklagten und bei niemand anderem herausverlangen.
Angesichts dieser Umstände ist es belanglos, wenn die Vorinstanz das Fehlen eines "Fürsorgeauftrags" des Erblassers oder der Klägerin selber an den Beklagten feststellt, eine Urkunde über einen Auftrag der Klägerin an den Beklagten zur Vermögensverwaltung vermisst usw. All dessen bedurfte es nicht. Der Beklagte hatte die streitigen Vermögenswerte bereits in Besitz und Verwaltung, und beides überliess ihm die Klägerin nach durchgeführter Erbteilung über 12 Jahre hin weiter. Auf diese Zeitdauer darf sie sich nicht nur berufen, wo sich
BGE 86 II 355 S. 361
diese (wie z.B. in der Frage der Verjährung) zu ihren Gunsten auswirkt, sondern sie muss sie auch gegen sich gelten lassen.
Das Erfordernis des Besitzes des Beklagten ist daher als erfüllt anzusehen, auch soweit seine Tätigkeit als Anwalt in Frage steht.
4.
Nach
Art. 895 Abs. 1 ZGB
ist für das Bestehen eines Retentionsrechts sodann notwendig, dass die Forderung, für welche es beansprucht wird, ihrer Natur nach mit dem Gegenstand der Retention in Zusammenhang steht. Ob ein solcher Zusammenhang gegeben sei, ist eine vom Bundesgericht überprüfbare Rechtsfrage, soweit es sich darum handelt, welche begrifflichen Anforderungen das Gesetz in
Art. 895 Abs. 1 ZGB
stellt. Tatfrage ist dagegen, wie die Verhältnisse im konkreten Falle beschaffen waren; in dieser Beziehung hat daher das Bundesgericht seinem Entscheid die Feststellungen des kantonalen Richters zu Grunde zu legen.
a) Die Vorinstanz hat einen solchen Zusammenhang für die Ansprüche des Beklagten aus Willensvollstreckung mit Recht anerkannt. Für seine sonstige Anwaltstätigkeit dagegen hat sie ihn verneint. Es erscheint jedoch von vorneherein als fraglich, ob es angeht, einen Tatbestand ohne Rücksicht auf die organische Entwicklung der Lebensvorgänge in dieser Weise aufzuspalten.
Die Vorinstanz geht davon aus, der Zusammenhang der Forderung müsse nicht nur mit dem Gegenstand der Retention bestehen, sondern überdies mit dem Grunde des Besitzes des Gläubigers daran; sie verlangt also, dass Forderung und Besitz auf demselben Rechtsverhältnis beruhen müssen. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Die Vorinstanz glaubt zu Unrecht, ihre Schlussfolgerung darauf stützen zu können, dass
Art. 895 Abs. 2 ZGB
für das kaufmännische Retentionsrecht jeden gegenseitigen geschäftlichen Verkehr, welcher Art er auch sei, für die Begründung des erforderlichen Zusammenhangs genügen lässt, während beim bürgerlichen Retentionsrecht
Art. 895
BGE 86 II 355 S. 362
Abs. 1 ZGB
verlangt, dass die Forderung ihrer Natur nach mit dem Gegenstand der Retention in Zusammenhang stehe. Das bedingt aber noch nicht den gleichen Rechtsgrund. Besitzerwerb und Forderung brauchen vielmehr nicht auf Grund ein und desselben Rechtsverhältnisses entstanden zu sein, sondern es genügt, dass beide Verhältnisse durch denselben Zweck verbunden sind oder sonst in einem natürlichen Zusammenhang stehen (WIELAND, Sachenrecht S. 462). Der Begriff der Konnexität ist somit in einem weiter gefassten rechtlichen und tatsächlichen Zusammenhang zu verstehen, als ihn die Vorinstanz auffasst. Auf diesem Boden steht auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 71 II 88
).
b) Ob dem Beklagten mit Bezug auf seine gesamte Tätigkeit für die Klägerin Retentionsrechte zuerkannt werden können, hängt von der Art seines geschäftlichen Verhältnisses zur Klägerin ab. In dieser Beziehung ist den Feststellungen der Vorinstanz und den Akten folgendes zu entnehmen:
Der Beklagte, der schon seit Jahren der juristische Berater des Ehemannes der Klägerin gewesen war, erhielt von diesem am 28. April 1938 eine Generalvollmacht zur Vertretung des Vollmachtgebers in sämtlichen geschäftlichen und persönlichen Angelegenheiten, mit Wirkung der Vollmacht über den Tod hinaus. Als der Beklagte dann, wie erwähnt, von Karl Knie testamentarisch zum Willensvollstrecker ernannt wurde und diesen Auftrag annahm, erteilte ihm die Klägerin selber am 1. Juli 1941, ein Jahr nach dem Tod ihres Ehemannes, auch noch eine Spezialvollmacht "betreffend Erbschaft und Testament". Demgemäss wurde der Beklagte um die Zeit des Abschlusses der Erbteilung (Sommer 1941) als persönlicher Vertreter der Klägerin aufgeführt, und zwar auf einer an sie (als Beklagte) ergangenen gerichtlichen Vorladung betr. Erbschaft und Anfechtung des Testaments.
Der Beklagte stand der Klägerin nicht nur in Bezug auf die Regelung der Erbschaftsangelegenheit zur Seite,
BGE 86 II 355 S. 363
sondern er beriet und vertrat sie seit dem Tod ihres Gatten fortdauernd in einer Anzahl sonstiger Geschäfte. So besorgte er vor allem ihre persönlichen Steuerangelegenheiten... Die Besorgung der persönlichen Steuerangelegenheiten der Klägerin steht aber mit dem Gegenstand der Retention, d.h. mit den Werttiteln des Depots Nr. 34034, in direktem Zusammenhang, zumal das Vermögen der Klägerin zur Hauptsache aus Wertpapieren bestand; für solche zählt die Erledigung der Steuerfragen zweifellos zu den wichtigsten Verwaltungshandlungen.
Der Beklagte befasste sich sodann auch noch mit zahlreichen anderen, die Klägerin persönlich betreffenden Angelegenheiten. In dieser Hinsicht sind insbesondere zu erwähnen...
Aus alledem erhellt, dass der Beklagte jedenfalls von der Erbteilung im Jahre 1941 an bis Ende 1950, zum Teil aber auch noch 1952/53, der Vertrauensanwalt der Klägerin gewesen ist. Das wird auch durch verschiedene persönliche Schreiben der Klägerin an den Beklagten aus den Jahren 1941-1952 bestätigt. Lag aber ein ausgesprochenes Vertrauensverhältnis zwischen Klientin und Anwalt vor, wobei jene diesem die Verfügung über ein Bankdepot überliess, so darf die Konnexität im oben dargelegten weiteren Sinne angenommen werden. Angesichts der gegebenen Umstände rechtfertigt es sich nicht, ein Retentionsrecht des in persönlichen und vermögensrechtlichen Angelegenheiten dauernd und jahrelang beanspruchten Anwalts zu verneinen. Es lag zwischen den Parteien eine auf die Dauer berechnete Geschäftsverbindung mit einem Komplex von Rechtsgeschäften vor, welche die persönliche und vermögensrechtliche Stellung der Klägerin betrafen und darum unter sich zusammenhängen (vgl. hiezu: OFTINGER, ZGB Art. 895 N. 103/4). Insbesondere durfte der Beklagte nach den das Institut des Retentionsrechts beherrschenden Grundsätzen von Treu und Glauben erwarten, dass die Klägerin die ausschliessliche Verfügung über ihre bislang seiner Verwaltung überlassenen Vermögenswerte nicht
BGE 86 II 355 S. 364
ohne Begleichung der Anwaltsrechnung an sich ziehe. Das erscheint um so eher gerechtfertigt, als diese Ordnung der Auffassung des zürcherischen Anwaltsgesetzes entspricht. Im Verhältnis zwischen der Klägerin als Verwaltungsratsmitglied des grössten schweizerischen Unternehmens des Zirkusgewerbes und dem Beklagten als Geschäftsanwalt ist dieses Ergebnis nicht unbillig.
Diese weite Auffassung vom Begriff der Konnexität birgt allerdings eine gewisse Gefahr der Verwischung des Unterschiedes zwischen dem kaufmännischen und dem bürgerlichen Retentionsrecht in sich. Aber das ist einerseits der fortschreitenden Kommerzialisierung des Wirtschaftlebens zuzuschreiben und anderseits die Folge davon, dass das schweizerische Recht an sich schon die Grundtendenz aufweist, das bürgerliche Recht und das Handelsrecht einander anzugleichen. Dem ist Rechnung zu tragen, wo dies gerechtfertigt erscheint.
c) Da demnach dem Beklagten ein Retentionsrecht sowohl für seine Ansprüche aus Willensvollstreckung, als auch für diejenigen aus Anwaltstätigkeit zusteht, erübrigt sich eine Prüfung der Verjährungsfrage. Dagegen muss die Sache im Sinne des Eventualantrags der Berufung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden zur Feststellung der Vergütung, die dem Beklagten über die von der Vorinstanz zugesprochenen Beträge hinaus noch zusteht; denn die Vorinstanz hat sich hiezu nicht ausgesprochen und die Höhe dieser Ansprüche ist umstritten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
113 Ia 332
50. Estratto della sentenza 20 febbraio 1987 della I Corte di diritto pubblico nella causa Comune di Sonogno c. M., Consiglio di Stato e Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie und Grundsatz von Treu und Glauben.
1. Aufzählung der zulässigen, in Verbindung mit der Autonomiebeschwerde zusätzlich erhoben Rügen (E. 1b).
2. Es ist willkürlich, in Anwendung der Tessiner Baubestimmungen das Vertrauen eines Grundstückeigentümers zu schützen, der bei Baubeginn wusste, dass er nicht mit einer Baubewilligung rechnen konnte (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 113 Ia 332 S. 332
M., proprietario di un fondo edificato nella zona agricola del Comune di Sonogno, ha introdotto una domanda per la construzione di un'autorimessa, che il Municipio ha acconsentito a trattare nella procedura semplificata della notifica. Scaduto il termine entro il quale l'autorità competente deve allora manifestare la propria opposizione, M. ha eseguito i lavori pur sapendo che l'esame della pratica non era concluso e nonostante ripetute diffide a volerli sospendere.
Il Municipio ha respinto una successiva domanda di sanatoria nelle forme ordinarie per il contrasto con il diritto cantonale e con il piano regolatore, decisione annullata dal Consiglio di Stato che
BGE 113 Ia 332 S. 333
ha ammesso l'esistenza di un'autorizzazione tacita a costruire. Il Tribunale amministrativo ha dichiarato privo di oggetto un gravame del Comune, visto che nel frattempo M. aveva ritirato questa seconda istanza.
Il Municipio di Sonogno ha quindi emesso un ordine di demolire l'autorimessa; il Consiglio di Stato ha accolto l'impugnativa di M. contro questo provvedimento, risoluzione confermata dal Tribunale amministrativo che ha riconosciuto al proprietario il beneficio di una licenza edilizia tacita, negando che fossero adempiute le premesse di una revoca.
Il Comune di Sonogno ha interposto un ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione della sua autonomia, accolto dal Tribunale federale.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
b) Un comune è legittimato a sollevare una lesione della sua autonomia nell'ambito del ricorso di diritto pubblico qualora sia toccato da una decisione come detentore del pubblico potere (
DTF 112 Ia 62
consid. 2,
DTF 111 Ia 252
consid. 2 e citazioni). È incontestabilmente il caso nella fattispecie, dove la sentenza impugnata ha approvato il giudizio dell'autorità amministrativa cantonale, che aveva annullato l'ordine di demolire una costruzione reputata illegale dal Municipio del ricorrente. Le questioni di sapere se l'autonomia esista nella materia e sia stata disattesa sono problemi di merito che non concernono l'ammissibilità del rimedio (
DTF 112 Ia 63
consid. 2,
DTF 111 Ia 253
consid. 2 con i richiami).
Quando un comune si rivolge al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico fondato su questo motivo gli è possibile denunciare anche l'inosservanza dell'
art. 4 Cost.
e dei diritti specifici che ne discendono, purché tali critiche siano strettamente connesse alla censura principale (
DTF 111 Ia 253
consid. 2 con rimandi). Rientrano nella categoria, in particolare, il diritto all'uguaglianza di trattamento, il divieto dell'arbitrio, il diritto di essere sentito e finanche il principio della proporzionalità invocato singolarmente (
DTF 96 I 239
, 242 consid. 5,
DTF 97 I 511
consid. 1 e 519 consid. 6,
DTF 98 Ia 431
consid. 2,
DTF 104 Ia 388
consid. 1,
DTF 108 Ia 85
consid. 1b). Al comune è pure concesso di addurre la trasgressione di altri diritti fondamentali, che si tratti di libertà individuali o di norme generali quali la buona fede, affermando che la portata loro
BGE 113 Ia 332 S. 334
attribuita in concreto pregiudica la sua autonomia (
DTF 104 Ia 127
consid. 2b,
DTF 103 Ia 195
consid. 4a e b).
3.
Il ricorrente afferma che il Tribunale amministrativo è incorso nell'arbitrio, da una parte riconoscendo che la licenza edilizia per la costruzione litigiosa era stata concessa nella forma tacita in seguito all'avvio della procedura di notifica, e d'altro canto stimando che le condizioni poste dal diritto cantonale per una revoca, del resto non intervenuta formalmente nella circostanza, non erano adempiute.
a) Nel Cantone Ticino è la legge edilizia del 19 febbraio 1973 (LE) che disciplina, al capo settimo (art. da 39 a 55), le autorizzazioni a construire. Le nuove opere presuppongono dapprima una licenza comunale (art. 39). Il Municipio sottopone la domanda ad un esame preliminare: se non è manifestamente in contrasto con il diritto in vigore ne ordina la pubblicazione durante quindici giorni e la comunica ai proprietari confinanti (art. 41 e 42). Sollevate in questo termine eventuali opposizioni (art. 43), il Municipio le decide assieme alla domanda nel mese successivo, con l'obbligo di motivare un rifiuto (art. 44). Esso trasmette poi la pratica al Dipartimento competente per concedere l'autorizzazione cantonale e statuire sulle relative opposizioni, che si pronuncia secondo modalità identiche (art. 45 e 46). La licenza e l'autorizzazione di costruzione, che valgono un anno e possono essere rinnovate (art. 47), sono notificate contemporaneamente dal Municipio all'interessato e agli opponenti (art. 48). Contro di esse è dato ricorso al Consiglio di Stato e, in seconda istanza, al Tribunale amministrativo (art. 49).
L'art. 42 cpv. 3 prevede un trattamento semplificato di piccoli lavori interni in edifici esistenti, che non determinano un cambiamento della destinazione, o per lavori di manutenzione di importanza non sostanziale. I dettagli di questa procedura sono indicati dall'
art. 36 del
regolamento di applicazione della legge edilizia (RLE), del 22 gennaio 1974, secondo il quale è sufficiente notificare al Municipio, in due copie, un'esatta descrizione del fondo e delle opere, fra quelle enumerate al primo capoverso, che si intendono eseguire, di regola corredata da schizzi illustrativi (secondo capoverso). I lavori possono iniziare trenta giorni dopo la comunicazione se l'autorità non vi si è opposta motivando il suo rifiuto (quarto capoverso), contro il quale sono aperte le vie di ricorso dell'art. 49 LE (quinto capoverso). L'art. 36 cpv. 3 RLE impone al Municipio di trasmettere immediatamente una copia
BGE 113 Ia 332 S. 335
della notifica al Dipartimento delle pubbliche costruzioni (art. 1 cpv. 1 RLE), in particolare quando si tratta di lavori al di fuori della zona edificabile o all'interno di una zona di pianificazione (lett. a). Questo comma è stato modificato con il decreto esecutivo sull'ordinamento provvisorio in materia di pianificazione del territorio, del 29 gennaio 1980, che ha introdotto l'ipotesi accennata, mentre in precedenza l'invio al Dipartimento era stabilito per riguardo a monumenti storici, edifici o nuclei salvaguardati e agli arretramenti dalle strade cantonali (cfr. il testo dell'art. 36 cpv. 3 nella versione anteriore, pubblicato da SCOLARI, Commentario della legge edilizia, pag. 317). In tal caso l'opposizione incombe all'autorità cantonale e il ricorso è diretto contro la sua decisione.
b) Non esistono dubbi sul fatto che il fabbricato litigioso doveva sottostare alla procedura ordinaria di licenza e di autorizzazione edilizia, come ammesso dalle giurisdizioni cantonali e dall'istante medesimo, che ha presentato la domanda di regolarizzazione in questa forma. Aderendo alla proposta avanzata il Comune ha tuttavia esaminato il progetto alla stregua di una semplice notifica; non gli è però sfuggito che occorreva almeno un permesso eccezionale secondo l'
art. 24 LPT
e che il suo compito si limitava ad inoltrare la pratica al Dipartimento delle pubbliche construzioni in conformità all'art. 36 cpv. 3 lett. a RLE. È la ragione per cui, benché si sia mal espresso al riguardo nel precedente ricorso, il Municipio ha rinviato gli atti a quest'autorità con preavviso negativo il 17 ottobre 1984, scostandosi dall'opinione contraria manifestata dal resistente in una lettera del 15 ottobre 1984. A torto il Tribunale amministrativo ha stimato che il Municipio aveva omesso di opporsi tempestivamente alla notifica. È un dato di fatto, invece, che il Dipartimento non ha comunicato all'istante il suo disaccordo sul progetto controverso nei trenta giorni successivi.
Secondo la decisione impugnata l'errore di procedura commesso dall'esecutivo comunale, accettando di sottoporre la domanda alle norme sulla notifica, non ha impedito che il silenzio dell'organo competente producesse degli effetti giuridici, e cioè la concessione di una licenza tacita allo spirare del termine legale. Simile parere non è criticabile: se M. avesse contato sull'atteggiamento tenuto nella circostanza dal Dipartimento delle pubbliche costruzioni per innalzare l'autorimessa, egli potrebbe infatti prevalersi della sua
BGE 113 Ia 332 S. 336
buona fede allo scopo di esigere che la situazione così instaurata sia mantenuta.
In realtà i fatti si sono svolti in altra maniera. Nel suo scritto del 2 aprile 1985 l'istante ha sostenuto di essere titolare di un permesso tacito per erigere il fabbricato in questione. A quel momento erano trascorsi quasi sei mesi da quando, l'8 ottobre 1984, l'esecutivo comunale aveva acconsentito a trattare la domanda nella procedura della notifica. Il Municipio ha immediatamente reagito, avvertendo M. che la pratica era ancora pendente presso il Dipartimento e che di conseguenza qualsiasi autorizzazione era esclusa. Due giorni più tardi l'Ufficio cantonale per le autorizzazioni a costruire gli ha indirizzato una copia della lettera con la quale informava il Comune che la Commissione della bellezze naturali non aveva terminato il suo esame. Da quella data il resistente non poteva più ignorare che la concessione di una licenza comunale non entrava in considerazione e che la regolarità della procedura di notifica era almeno dubbia. Ora, è proprio soltanto nel periodo successivo che egli ha iniziato la costruzione del discusso edificio, eseguendo dei lavori per i quali sono stati emessi, fra il 13 agosto e il 24 settembre 1985, ripetuti ordini di sospensione. Al momento dell'esecuzione dei lavori il proprietario non poteva pertanto fondare un legittimo affidamento su di una tacita concessione di una licenza. È sintomatico, d'altronde, che la sua domanda di sanatoria secondo la procedura ordinaria di licenza e di autorizzazione a costruire è stata introdotta il 4 ottobre 1985.


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Urteilskopf
136 II 33
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_268/2009 vom 8. Oktober 2009

regeste:
Regeste
Art. 4a Abs. 1 und 2 VStG
;
Art. 659 Abs. 1 und 2 OR
; Verrechnungssteuerpflicht beim Eigenerwerb vinkulierter Namenaktien.
Art. 4a Abs. 1 VStG
sieht beim Erwerb eigener Aktien die sofortige Besteuerung vor, falls der Rahmen von
Art. 659 OR
nicht eingehalten ist;
Art. 4a Abs. 2 VStG
erfasst jene Fälle, in denen die Beteiligungsrechte handelsrechtlich konform gehalten werden, nach Ablauf der Haltedauer von sechs Jahren indessen dennoch verrechnungssteuerrechtlich erfasst werden sollen. Für vinkulierte Namenaktien im Eigenbestand, die handelsrechtlich von maximal 20 auf 10 Prozent des Aktienkapitals zu reduzieren sind, gelangen die zweiten zehn Prozent bereits nach Ablauf der handelsrechtlichen Frist von zwei Jahren gemäss
Art. 659 Abs. 2 OR
zur Besteuerung (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 136 II 33 S. 34
Die X. AG ist auf dem Geld- und Kapitalmarkt sowie in damit verwandten Bereichen als Vermittlerin tätig. Ihr Aktienkapital beträgt Fr. 1,5 Mio. (1'500 Namenaktien à je Fr. 1'000.-). Es ist vollständig liberiert. Die Übertragbarkeit der Aktien ist nach Massgabe der Statuten beschränkt. Die X. AG besass am 31. Dezember 2000 50 eigene Aktien; im März 2001 erwarb sie weitere 275 hinzu, worauf sie in der Jahresrechnung per 31. Dezember 2001 325 eigene Papiere auswies (21,67 % des Aktienkapitals). Im März 2002 veräusserte sie 125 Aktien, womit sie Ende 2002 noch deren 200 (13,33 % des Aktienkapitals) besass. Am 30. März 2003 befanden sich noch 190 eigene Aktien in ihrem Besitz (12,66 % des Aktienkapitals). Ende 2003 verfügte die X. AG noch über 185 Aktien, welche sie per Ende 2005 auf 70 reduzierte.
Am 2. Mai 2005 teilte die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) der X. AG mit, dass per 30. März 2003 eine Verrechnungssteuerforderung von Fr. 60'200.- aus einer Teilliquidation entstanden sei, da sie zu diesem Zeitpunkt die 10 %-Limite von eigenen Aktien für eine Dauer von zwei Jahren überschritten habe (Art. 4a Abs. 1 [in der Fassung vom 10. Oktober 1997] des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [VStG; SR 642.21] in
BGE 136 II 33 S. 35
Verbindung mit
Art. 659 Abs. 2 OR
[in der Fassung vom 4. Oktober 1991]). Die Eidgenössische Steuerverwaltung bestätigte ihre Forderung am 13. Juni 2005 und 23. Mai 2007 (Einspracheentscheid).
Mit Urteil vom 19. März 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht die von der X. AG hiergegen eingereichte Beschwerde ab. Es begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, dass sich aus dem Verweis in
Art. 4a Abs. 1 VStG
auf
Art. 659 Abs. 1 und 2 OR
eine Art "Teilliquidationsfiktion" ergebe, weshalb nicht mehr zu prüfen sei, ob das Vorgehen tatsächlich zu einer Entreicherung der Gesellschaft geführt habe. Die Überschreitung des handelsrechtlich Zulässigen beim Rückkauf der eigenen Aktien der X. AG ergebe sich aus ihrer Jahresrechnung bzw. den Anhängen dazu; die Vorinstanz habe deshalb zum Schluss kommen dürfen und müssen, dass die Gesellschaft zumindest in der Zeitspanne vom 30. März 2001 bis zum 30. März 2003 gegen die handelsrechtlichen Vorschriften verstossen habe und insofern verrechnungssteuerpflichtig geworden sei.
Das Bundesgericht weist die von der X. AG hiergegen gerichtete Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Bund erhebt gestützt auf
Art. 132 Abs. 2 BV
unter anderem eine Verrechnungssteuer auf dem Ertrag beweglichen Kapitalvermögens (
Art. 1 Abs. 1 VStG
) und insbesondere auf Zinsen, Renten, Gewinnanteilen und sonstigen Erträgen der von einem Inländer ausgegebenen Aktien (
Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
). Der Erwerb eigener Beteiligungsrechte galt bis zur Unternehmenssteuerreform von 1997 als verrechnungssteuerpflichtige direkte Teilliquidation, soweit damit im Hinblick auf eine beabsichtigte Kapitalherabsetzung über den Nennwert der Titel hinaus eine Entreicherung der Gesellschaft (Ausschüttung von Reserven einschliesslich zurückbehaltener Gewinne) verbunden war (vgl. zum Begriff der Teilliquidation auch: MARKUS REICH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2. Aufl. 2008, N. 87 ff. zu
Art. 20 DBG
). Den bestehenden Beweisschwierigkeiten bei "verkappten" Teilliquidationen, d.h. solchen, bei denen die Gesellschaft darauf verzichtet, das in der Bilanz ausgewiesene Kapital ihrem Rückkauf entsprechend auf den de facto reduzierten Stand herabzusetzen, trug die Praxis mit der Einführung von Haltefristen Rechnung: Die Eidgenössische Steuerverwaltung behandelte den Erwerb eigener Beteiligungsrechte verrechnungssteuerrechtlich als Teilliquidation,
BGE 136 II 33 S. 36
wenn diese nicht innert Jahresfrist mindestens zum Anschaffungspreis wieder veräussert wurden. Im Jahre 1995 dehnte sie den Zeitraum auf zwei Jahre aus; bei Publikumsgesellschaften, die regelmässig mit eigenen Beteiligungsrechten handelten und während mehreren aufeinanderfolgenden Jahren eine derartige Bilanzposition auswiesen, sah sie zudem von der Besteuerung ab, falls gestützt auf den Anhang zur Bilanz ein tatsächlicher Handel nachgewiesen war (vgl. BBl 1997 II 1164 Ziff. 251 S. 1197 f.; Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung [KS EStV] Nr. 25: Direkte Bundessteuer, Besteuerung kollektiver Kapitalanlagen und ihrer Anleger, Ziff. 2.2; CONRAD STOCKAR, Gesetzliche Regelung des Erwerbs eigener Aktien, in: ASA 66 S. 685 ff.; VON AH/DUSS, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. II/2: Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, 2005, N. 8 ff. zu
Art. 4a VStG
).
2.2
2.2.1
Im Rahmen der Unternehmenssteuerreform von 1997 regelte der Gesetzgeber die Problematik der verrechnungssteuerrechtlichen Folgen des Erwerbs eigener Beteiligungsrechte neu: Nach
Art. 4a VStG
unterliegt seither die Differenz zwischen dem Erwerbspreis und dem einbezahlten Nennwert der eigenen Beteiligungsrechte der Verrechnungssteuer, falls eine Gesellschaft sie gestützt auf einen Beschluss über die Herabsetzung des Kapitals oder im Hinblick auf eine Herabsetzung ihres Kapitals erwirbt; dasselbe gilt, "soweit der Erwerb eigener Beteiligungsrechte den Rahmen von Art. 659 oder 783 des Obligationenrechts überschreitet" (
Art. 4a Abs. 1 VStG
). Erwirbt die Gesellschaft im Rahmen von Art. 659 (bzw. Art. 783) des Obligationenrechts eigene Beteiligungsrechte, ohne anschliessend ihr Kapital herabzusetzen, gilt Art. 4a Absatz 1 VStG, "wenn die Gesellschaft oder die Genossenschaft diese Beteiligungsrechte nicht innerhalb von sechs Jahren wieder veräussert" und damit einen negotiablen Gegenwert realisiert (
Art. 4a Abs. 2 VStG
; STOCKAR, a.a.O., S. 687 f.; REICH, a.a.O., N. 87 ff. zu
Art. 20 DBG
). Nach
Art. 659 OR
darf eine Gesellschaft eigene Aktien erwerben, wenn frei verwendbares Eigenkapital in der Höhe der dafür nötigen Mittel vorhanden ist und der gesamte Nennwert dieser Aktien 10 Prozent des Aktienkapitals nicht übersteigt (Abs. 1). Werden im Zusammenhang mit einer Übertragungsbeschränkung Namenaktien erworben, so beträgt die Höchstgrenze 20 Prozent. Die über 10 Prozent des Aktienkapitals hinaus erworbenen Aktien sind in diesem Fall innert zweier Jahre zu veräussern oder durch eine Kapitalherabsetzung zu vernichten (Abs. 2).
BGE 136 II 33 S. 37
2.2.2
Beim Rückkauf eigener Beteiligungsrechte bestehen steuerrechtlich demnach zwei unterschiedlich geregelte Situationen: Der Erwerb eigener Beteiligungsrechte stellt immer eine
unmittelbare
bzw.
unbedingte Teilliquidation
dar, falls die Gesellschaft die Beteiligungsrechte zum Zweck der (zivilrechtlichen) Kapitalherabsetzung zurückkauft oder die prozentual zulässigen Limiten von
Art. 659 Abs. 1 und 2 OR
überschreitet, d.h. mehr als 10 Prozent und bei vinkulierten Namenaktien mehr als 20 Prozent der Beteiligungsrechte kauft (
Art. 4a Abs. 1 VStG
; JAUSSI/GHIELMETTI, Die eidg. Verrechnungssteuer, 2007, S. 41; VON AH/DUSS, a.a.O, N. 28 ff. zu
Art. 4a VStG
). Was diese Werte übersteigt, löst unverzüglich, d.h. bereits im Zeitpunkt des Rückkaufs, die Steuerfolgen einer Teilliquidation aus (KS EStV Nr. 5: Unternehmenssteuerreform 1997 - Neuregelung des Erwerbs eigener Beteiligungsrechte, Ziff. 2.1). Eine
mittel
bare
bzw. suspensiv bedingte
Teilliquidation
liegt vor, falls die zurückkaufende Gesellschaft oder Genossenschaft zwar die Prozentlimiten von
Art. 659 OR
respektiert, die Beteiligungsrechte jedoch nicht innerhalb der steuerlich zulässigen Haltefristen wieder veräussert (VON AH/DUSS, a.a.O., N. 50 ff. zu
Art. 4a VStG
). Diese betragen nach Ansicht der Eidgenössischen Steuerverwaltung für die ersten 10 Prozent der zurückgekauften Beteiligungsrechte sechs Jahre und bei vinkulierten Aktien für den Anteil von 10 bis 20 Prozent zwei Jahre. Zu den vinkulierten Namenaktien hält das Kreisschreiben Nr. 5 als Konsequenz hieraus fest, dass deren Rückkauf im Zusammenhang mit einer Kapitalherabsetzung immer zur Besteuerung nach
Art. 4a Abs. 1 VStG
führe. Komme es zu keiner Kapitalherabsetzung, unterliege der Erwerb der ersten zehn Prozent der Regelung von
Art. 4a Abs. 2 VStG
, womit eine Besteuerung erst nach Ablauf der Haltefrist von sechs Jahren vorzunehmen sei. Für den Erwerb weiterer vinkulierter Namenaktien gelte es hingegen zu unterscheiden: Die zweiten zehn Prozent gelangten nach Ablauf der zweijährigen Frist gemäss
Art. 659 Abs. 2 OR
zur Besteuerung, während bei jedem Erwerb, der 20 Prozent übersteige, unverzüglich, d.h. bereits im Zeitpunkt des Rückkaufs, gestützt auf
Art. 4a Abs. 1 VStG
die Verrechnungssteuer geschuldet sei (Ziff. 2.1).
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie am 30. März 2003 über 190 eigene vinkulierte Aktien (12,66 % des Aktienkapitals) verfügt und damit nicht innerhalb der nach
Art. 659 Abs. 2 OR
gebotenen zwei Jahren (ab März 2001) ihren Eigenbestand auf
BGE 136 II 33 S. 38
weniger als 10 Prozent reduziert hat. Sie macht indessen geltend, für die Praxis der EStV, dass zwischen 10 und 20 Prozent der im Eigenbestand gehaltenen vinkulierten Aktien die obligationenrechtliche Haltefrist von zwei Jahren gelte, fehle eine gesetzliche Grundlage. Wortlaut und Systematik von
Art. 4a VStG
zeigten klar, dass mit "Rahmen von
Art. 659 OR
" (nur) die quantitativen Schranken beim Erwerb der eigenen Aktien gemeint seien, d.h. die 10 %- bzw. die 20 %-Schranke. Würden diese Quoten eingehalten, gelte
Art. 4a Abs. 2 VStG
. Die Limitierung auf die aktienrechtliche Zweijahresfrist zum Abbau der selbstgehaltenen vinkulierten Namenaktien auf 10 Prozent lasse sich
Art. 4a Abs. 2 VStG
nicht entnehmen. Aus den Materialien ergäben sich keine Hinweise darauf, dass steuerrechtlich diesbezüglich ein Unterschied zwischen den "normalen" Aktien und den vinkulierten Namenaktien gemacht werden sollte. Die Länge der Haltefrist von sechs Jahren beruhe auf praktischen und wirtschaftlichen Erwägungen. Da sich weder im Wortlaut von
Art. 4a VStG
noch in den Materialien ein Hinweis auf die handelsrechtliche Zweijahresfrist finde, sei diese vom Normzweck nicht gedeckt. Der Steuergesetzgeber habe autonom - ohne Rückgriff auf das Zivilrecht - entschieden, wann von einer Teilliquidationsfiktion auszugehen sei, solange sich der Bestand an eigenen Aktien innerhalb der aktienrechtlichen Quoten bewege. Die für Steuerzwecke massgebliche Haltefrist sei mithin "abschliessend" in
Art. 4a Abs. 2 VStG
geregelt.
3.2
3.2.1
Die Argumentation überzeugt nicht: Zwar wird - wie das Bundesgericht bereits ausgeführt hat (Urteil 2A.9/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 2.2, in: RDAF 2008 II 266 ff.) - die undifferenzierte steuerliche "Teilliquidations- bzw. Entreicherungsfiktion" von
Art. 4a Abs. 1 VStG
(bzw. von Art. 20 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]) in der Doktrin kritisiert, doch hat der Gesetzgeber das Überschreiten der obligationenrechtlichen Obergrenzen "als unbedingten Teilliquidationstatbestand" gesetzlich verankert (VON AH/DUSS, a.a.O., N. 39 zu
Art. 4a VStG
; vgl. zu den Kritiken: VON AH/DUSS, a.a.O., N. 28 ff. zu
Art. 4a VStG
; BUCHSER/JAUSSI, Zivil- und steuerrechtliche Probleme beim direkten und indirekten Rückkauf eigener Aktien, in: ASA 70 S. 619 ff., insbesondere S. 642 ff.). Er hat bei der steuerrechtlichen Regelung des Erwerbs eigener Aktien, der aus seiner Sicht immer eine "Entreicherung der AG" bewirkt (Botschaft vom 26. März 1997 zur Reform der Unternehmensbesteuerung 1997, BBl 1997 II
BGE 136 II 33 S. 39
1164 ff., 1197 Ziff. 251), eine einfache Lösung angestrebt, die den Bedürfnissen der Wirtschaft Rechnung trägt, gleichzeitig aber auch dem Interesse der Steuerbehörden an einem effizienten Vollzug entgegenkommt. Der Gesetzgeber hat es in diesem Rahmen - abweichend von gewissen Vorschlägen im Vernehmlassungsverfahren - abgelehnt, auf die Motive für den Rückkauf abzustellen, da dies mit "heiklen Abgrenzungsfragen" verbunden wäre, den Vollzug "sehr aufwendig" gestalten würde und der Rechtssicherheit nicht dienlich erschiene (vgl. BBl 1997 II 1198 Ziff. 251). Bei der Anwendung von
Art. 4a VStG
ist deshalb nicht noch einmal zu prüfen, ob das gewählte Vorgehen wirtschaftlich tatsächlich zu einer Entreicherung der Gesellschaft führt und aus welchen Gründen es zum Rückkauf der eigenen Aktien gekommen ist (Urteil 2A.9/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 2.2, in: RDAF 2008 II S. 266 ff.).
3.2.2
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin regelt
Art. 4a Abs. 1 VStG
die verrechnungssteuerrechtliche Rechtsfolge aller Tatbestände, bei denen die handelsrechtlichen Vorgaben von
Art. 659 OR
nicht eingehalten sind, da die Gesellschaft mit dem Rückkauf der eigenen Aktien - so der Bundesrat in seiner Botschaft - nichts erwirbt, "das nicht schon ihr gehörte" (BBl 1997 1197 Ziff. 251). Die Bestimmung erfasst nicht nur den Erwerb der eigenen Papiere, sondern auch deren anschliessendes Halten. Ein Verstoss gegen die entsprechenden Vorgaben löst die (unwiderlegbare) steuerrechtliche Fiktion der Teilliquidation aus. Der Verweis in Absatz 2 von
Art. 4a VStG
, wonach Absatz 1 "sinngemäss" gilt, verdeutlicht das Prinzip von Grundsatz und Ausnahme: Absatz 1 sieht die sofortige Besteuerung vor, falls der Rahmen von
Art. 659 OR
nicht eingehalten ist; Absatz 2 erfasst jene Fälle, in denen der Erwerb der eigenen Aktien zwar handelsrechtlich korrekt erfolgt ist und die Titel auch handelsrechtskonform gehalten werden, es - in Abweichung vom OR - nach Ablauf der 6-jährigen Haltedauer dennoch zur Besteuerung kommen soll (so auch PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 4 N. 322 und 326; JAUSSI/GHIELMETTI, a.a.O., S. 41 f. und 100 f.; OBERSON/MERLINO, Le traitement fiscal du rachat par une société de ses propres actions, in: Journée 1999 de droit bancaire et financier, 2000, S. 77 ff., dort S. 84 f.).
3.2.3
Die verrechnungssteuerrechtliche Regelung in
Art. 4a VStG
verweist generell auf
Art. 659 OR
, somit auch auf die dort verankerte Pflicht, die über 10 Prozent des Aktienkapitals hinaus erworbenen eigenen Aktien mit Übertragungsbeschränkungen innert zweier
BGE 136 II 33 S. 40
Jahre zu veräussern oder durch Kapitalherabsetzung zu vernichten. Für die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung,
Art. 4a VStG
verweise nur teilweise, nämlich bezüglich der Quoten, nicht jedoch bezüglich des in
Art. 659 Abs. 2 Satz 2 OR
vorgesehenen Abbaus, auf die handelsrechtliche Regelung, bestehen keine Anhaltspunkte. Der Wortlaut von
Art. 4a VStG
spricht eher hiergegen. Zwar vertreten VON AH/DUSS die Ansicht, dass
Art. 4a Abs. 2 VStG
die Zweijahresfrist nicht erwähne und gerade nicht auf
Art. 659
Abs. 2
OR
verweise, woraus sie ableiten, dass deren Verletzung keinen suspensiv bedingten Teilliquidationstatbestand bilde, weshalb ausschliesslich die sechsjährige Haltefrist zur Anwendung komme (a.a.O., N. 54 zu
Art. 4a VStG
). Die Argumentation ist indessen nicht zwingend: Indem der Gesetzgeber generell auf
Art. 659 OR
verwiesen hat, ist vielmehr davon auszugehen, dass er damit auch dessen Satz 2 von Absatz 2 in die steuerrechtliche Gesetzgebung einbezogen und zu deren Bestandteil gemacht hat. Hätte der Gesetzgeber in diesem Punkt abweichend von der handelsrechtlichen Regelung entscheiden wollen, hätte er dies ausdrücklich so formuliert, nachdem er grundsätzlich davon ausgegangen ist, dass aus steuerrechtlicher Sicht jeder Rückkauf eigener Aktien eine Entreicherung der Gesellschaft und steuerrechtlich dementsprechend eine Teilliquidation darstellt (vgl. BBl 1997 1197 Ziff. 251). Trotz der von der Beschwerdeführerin beanstandeten Regelung im Kreisschreiben Nr. 5 der Eidgenössischen Steuerverwaltung hat der Gesetzgeber im Rahmen der Anpassung von
Art. 4a VStG
bei der Revision des GmbH-Rechts vom 16. Dezember 2005 (in Kraft seit 1. Januar 2008) denn auch keine Veranlassung gesehen, hinsichtlich der verrechnungssteuerrechtlichen Konsequenzen bei der Missachtung der Rückführungspflicht auf 10 % die Praxis der Steuerverwaltung zu korrigieren (vgl. BBl 2002 3148 ff., 3183 Ziff. 2.1.1.13).
3.2.4
Für deren kritisierte Auslegung sprechen neben dem Wortlaut, der Systematik und der Entstehungsgeschichte auch Sinn und Zweck der Regelung sowie die Einheitlichkeit der Rechtsordnung:
Art. 4a VStG
erfasst grundsätzlich verrechnungssteuerrechtlich die Teilliquidation im Zeitpunkt der effektiven Entreicherung der Gesellschaft, d.h. beim Erwerb der eigenen Aktien. Sofern handelsrechtlich grosszügigere Regeln bestehen, sollen diese auch verrechnungssteuerrechtlich gelten. Sind deren Voraussetzungen nicht mehr erfüllt, treten die verrechnungssteuerrechtlichen Folgen - bis zur Wiederherstellung des handelsrechtlich Gebotenen - sofort ein (Abs. 1).
BGE 136 II 33 S. 41
Es entspricht nicht dem Zweck von
Art. 4a VStG
, einen handelsrechtswidrigen Sachverhalt, der ohne Sonderreglung eine unmittelbare steuerrechtliche Teilliquidation auslösen würde, trotz ausdrücklichen Hinweises auf die Regelungen in Art. 659 bzw.
Art. 783 OR
fortgelten und während zusätzlicher 4 Jahre ohne steuerrechtliche Konsequenzen zu lassen. Hieran ändert nichts, dass
Art. 659 OR
handelsrechtlich lediglich als Ordnungsvorschrift gilt und seine Verletzung in der Praxis oft sanktionslos bleibt bzw. lediglich haftungsrechtliche Folgen seitens des Verwaltungsrats nach sich zieht (vgl. MYRIAM SENN, Gesellschaftsrecht, 2001, S. 164; RITA TRIGO TRINDADE, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, Tercier/Amstutz [Hrsg.], 2008, N. 26 zu
Art. 659-659a OR
). Art. 4aVStG lehnt sich mit dem Hinweis auf
Art. 659 OR
umfassend an die handelsrechtlichen Bestimmungen an und verankert nicht in Abweichung von diesen eine steuerrechtlich günstigere
eigene
Regelung. Im Umfang, in dem die Beschwerdeführerin nach zwei Jahren ihre zurückgekauften vinkulierten Namenaktien über 10 Prozent des Aktienkapitals nicht weiter veräussert hat, schuldet sie deshalb hierauf die von ihr eingeforderte Verrechnungssteuer (vgl. auch BÖCKLI, a.a.O., § 4 N. 322; BUCHSER/JAUSSI, a.a.O., S. 648).


header:
Urteilskopf
80 II 279
46. Extrait de l'arrêt rendu par la IIe Cour civile le 14 octobre 1954 dans la cause dame S. contre S.

regeste:
Regeste
Ehescheidung. Feststellungen.
Art. 63 Abs. 2 OG
.
Unter welchen Voraussetzungen hat das Bundesgericht in allgemeinen Wendungen gehaltene Würdigungen hinsichtlich des Charakters der Ehegatten als bindend zu erachten?

text:
Erwägungen
ab Seite 279
BGE 80 II 279 S. 279
Extrait des motifs:
Le Tribunal cantonal a admis que la recourante était exigeante "plus par méchanceté que par nécessité", qu'elle est entêtée, prompte et jalouse. La description d'un caractère comportant plus ou moins un jugement de valeur, on pourrait se demander tout d'abord en quelle mesure le Tribunal fédéral est lié par des appréciations de ce genre. A tout le moins faudrait-il qu'elles fussent fondées sur des faits et observations précis, révélateurs des défauts en question. Or, en l'espèce, les faits sur lesquels le Tribunal cantonal s'est fondé pour qualifier le caractère de la recourante ne sont guère décisifs. Ils se réduisent en effet à ceci, à savoir, d'une part, qu'elle avait provoqué des ennuis à l'hôpital à cause de son caractère; qu'elle s'était servie de termes vifs et qu'elle y avait fait un jour à son mari un accueil si "réfrigérant" que le camarade qui l'avait accompagné en avait été "écoeuré"; d'autre part, que loin de convenir, dans la procédure, que son mari avait fait de grands sacrifices
BGE 80 II 279 S. 280
pour elle, elle avait déclaré qu'il n'avait fait que son devoir, et enfin qu'elle avait déposé une plainte pénale contre lui parce que, alors qu'il avait perdu son emploi, il avait tardé pendant un mois à lui payer sa pension.
Quoi qu'il en soit, l'emportement, l'entêtement, la jalousie (qui peut du reste, suivant le cas, être justifiée), un caractère malcommode et la méchanceté même ne sont pas des causes de divorce en soi. Pour que ces défauts puissent être invoqués à l'appui d'une demande en divorce en vertu de l'art. 142 CC, il faut qu'ils se soient manifestés in casu de façon telle qu'ils aient réellement rendu la vie commune insupportable, malgré les efforts qu'on pouvait attendre du demandeur pour en atténuer les effets dans l'intérêt de l'union conjugale.


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Urteilskopf
117 II 630
112. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 12 décembre 1991 dans la cause K. contre dame K. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 57 Abs. 5 OG
; Grundsatz der Priorität der staatsrechtlichen Beschwerde.
Sinn und Zweck von
Art. 57 Abs. 5 OG
; Fälle, in denen das Bundesgericht die Berufung - sei es gänzlich, sei es mit Bezug auf einzelne Punkte, welche das Schicksal der staatsrechtlichen Beschwerde beeinflussen könnten - vorweg beurteilt.

text:
Erwägungen
ab Seite 630
BGE 117 II 630 S. 630
Extrait des considérants:
1.
Aux termes de l'
art. 57 al. 5 OJ
, il est sursis en règle générale à l'arrêt sur le recours en réforme jusqu'à droit connu sur le recours de droit public. Cette disposition concerne évidemment un recours de droit public véritablement connexe et non celui dans lequel est invoquée la violation de droits constitutionnels complètement indépendants, dont la connaissance peut du reste relever d'une autre cour du Tribunal fédéral (cf. arrêt X. c. Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich du 1er juin 1989, consid. 1 non publié in
ATF 115 II 129
ss).
Le Tribunal fédéral ne saurait, comme autorité de réforme, modifier ou confirmer un jugement cantonal susceptible d'être annulé pour violation de droits constitutionnels (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 5 ad
art. 57 OJ
).
BGE 117 II 630 S. 631
S'il devait d'abord examiner le recours en réforme, son arrêt se substituerait à la décision cantonale, rendant ainsi sans objet le recours de droit public, faute de décision susceptible d'être attaquée par cette voie (
ATF 93 I 32
consid. 1). Aussi bien, l'
art. 57 al. 5 OJ
pose-t-il la règle que le recours de droit public doit être examiné en premier lieu.
a) Cette disposition souffre toutefois des exceptions dans des situations particulières, qui justifient l'examen préalable du recours en réforme. Il en est ainsi lorsque ce recours apparaît irrecevable (POUDRET, op.cit., n. 5 ad
art. 57 OJ
et les arrêts cités), ou paraît devoir être admis même sur la base des constatations de fait retenues par l'autorité cantonale et critiquées dans le recours de droit public (
ATF 114 II 240
consid. 1b,
ATF 100 II 10
consid. 1, 89 III 49 consid. 1,
ATF 88 II 249
consid. 1), le cas échéant après rectification d'office d'une inadvertance manifeste. Dans ce dernier cas, le recours de droit public devient alors sans objet. Il en va de même lorsqu'une constatation de fait critiquée est dénuée de pertinence en droit. Il faut alors en débattre préjudiciellement dans l'examen du recours en réforme. Le recours de droit public peut perdre, dans cette mesure, son intérêt (
ATF 112 II 340
consid. 1,
ATF 85 II 585
consid. 2). Enfin, il arrive que telle constatation critiquée dans le recours de droit public, fût-elle arbitraire, n'est pas décisive et n'empêche point que la décision déférée repose sur d'autres faits qui entraînent le rejet du recours en réforme (arrêt Z. de B. c. Z. de B. du 10 mai 1990, consid. 1b).
b) Il arrive également que le Tribunal fédéral soit contraint d'examiner les deux recours. En présence de plusieurs motifs indépendants, la décision attaquée par un recours de droit public ou un recours en réforme n'est annulée ou réformée que si tous les motifs entraînent l'inconstitutionnalité (
ATF 107 Ib 268
let. b et l'arrêt cité), respectivement la violation du droit fédéral (
ATF 115 II 72
consid. 3 et 302 consid. 2a et les arrêts cités). Le cas échéant, le recourant devra donc attaquer certains motifs par la voie du recours de droit public et d'autres par celle du recours en réforme (
ATF 115 II 302
consid. 2a et b et l'arrêt cité).
c) Dans son recours de droit public, le recourant s'en prend aux solutions testimoniales rendues dans le procès en divorce et à la décision de la cour cantonale d'attribuer à la seule intimée l'autorité parentale; il se plaint d'une violation du droit d'être entendu et d'une appréciation arbitraire des preuves. Dans son recours en réforme, le recourant demande l'attribution conjointe de l'autorité
BGE 117 II 630 S. 632
parentale et la suppression, subsidiairement la limitation dans le temps, de la rente allouée à l'intimée; il invoque une fausse application des
art. 151 et 297 al. 3 CC
. Parmi les motifs de l'arrêt attaqué, certains ne sont donc susceptibles que d'un recours de droit public, alors que d'autres ne le sont que du recours en réforme. Dans la mesure où le recours de droit public conteste l'attribution des enfants à la seule mère intimée, son admission n'aurait pas d'incidence sur l'autorité parentale, si celle-ci peut être conjointe et doit l'être en l'espèce, en raison du mérite du recours en réforme. Le sort du recours de droit public pourrait en revanche, dans la mesure où les enfants ont été confiés à l'intimée par l'autorité cantonale, influer tant sur ce choix que sur la durée de la rente allouée en propre à l'épouse (cf.
ATF 115 II 10
consid. 3c et 432,
ATF 111 II 306
,
ATF 109 II 289
). Enfin, les griefs relatifs aux solutions testimoniales affectent le principe même de la rente, dans la mesure où le recourant remet en cause sa responsabilité dans la désunion et, partant, sa culpabilité au sens de l'
art. 151 al. 1 CC
. Si donc l'arrêt cantonal devait être réformé sur la question de l'autorité parentale conjointe, le recours de droit public ne perdrait qu'en partie son objet.
Il s'ensuit que l'examen du recours de droit public, entrepris en premier lieu selon la règle générale de l'
art. 57 al. 5 OJ
, obligera à se référer, sur la question de l'autorité parentale conjointe, à la solution arrêtée dans le recours en réforme.


header:
Urteilskopf
116 Ia 345
54. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Oktober 1990 i.S. Aktiengesellschaft Bar Amici gegen Gemeinde Disentis/Mustér und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerden)

regeste:
Regeste
Art. 31 und
Art. 116 BV
; Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit zur Erhaltung des Rätoromanischen
1. Aufgrund von
Art. 116 BV
besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an Massnahmen zur Erhaltung der heute noch bestehenden rätoromanischen Sprachregionen. Dieses Interesse bildet ein zulässiges Motiv für Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit (E. 5).
2. Im konkreten Fall ergibt die Interessenabwägung, dass ein überwiegendes öffentliches Interesse an einem Verbot nicht-rätoromanischsprachiger Reklameschilder besteht (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 116 Ia 345 S. 345
Am 19. Januar 1989 wurde mit Sitz in Disentis/Mustér eine Aktiengesellschaft mit der Firma "Aktiengesellschaft Bar Amici" gegründet. Gemäss den Statuten bezweckt die Gesellschaft den Betrieb von Restaurants und Bars. Sie kann zur Verfolgung dieses
BGE 116 Ia 345 S. 346
Zwecks Liegenschaften verwalten, erwerben und veräussern. Mit Eingabe vom 17. November 1989 ersuchte die Aktiengesellschaft Bar Amici die Gemeinde Disentis/Mustér um die Bewilligung, an der Südfassade der "Casa Postigliun" in Disentis/Mustér eine Leuchtreklame anbringen zu dürfen. Die beantragte Leuchtreklame besteht aus der handschriftlichen Wiedergabe der einen Teil der Firma darstellenden Worte "Bar Amici" und ist in roter Farbe gehalten.
Mit Entscheid vom 4. Januar 1990 verweigerte der Gemeindevorstand von Disentis/Mustér die Bewilligung. Einen von der Aktiengesellschaft Bar Amici gegen diesen Entscheid ergriffenen Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies dieses mit Entscheid vom 27. März 1990 ab.
Am 25. Mai 1990 gelangte die Aktiengesellschaft Bar Amici gegen diesen Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Durch den angefochtenen Entscheid wird der Beschwerdeführerin untersagt, an der Casa Postigliun in Disentis/Mustér eine Leuchtreklame mit dem Schriftzug "Bar Amici" anzubringen. Dieses Verbot berührt in verschiedener Hinsicht grundrechtlich geschützte Positionen. Zunächst stellt das Verbot insoweit eine Beschränkung des gemäss
Art. 22ter BV
garantierten Eigentums dar, als eine bestimmte Nutzung des Eigentums untersagt wird. Da die Leuchtschrift "Bar Amici" für das entsprechende von der Beschwerdeführerin betriebene Lokal werben sollte, greift das Verbot der Reklame in der gewünschten Form ausserdem in die der Beschwerdeführerin zustehende Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) ein. Schliesslich ist denkbar, dass die Beschwerdeführerin bzw. die hinter ihr stehenden natürlichen Personen (vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 92 f.) durch das Verbot in ihrer als ungeschriebenes Freiheitsrecht der Bundesverfassung anerkannten Sprachenfreiheit (
BGE 106 Ia 302
E. 2a,
BGE 100 Ia 465
E. 2a;
BGE 91 I 486
E. 1; ZBl 83/1982, S. 358 E. 2b) betroffen werden. Das Verbot, eine teilweise italienischsprachige Reklametafel anzubringen, bzw. der Zwang, den italienischsprachigen Teil ins Rätoromanische zu übersetzen, könnte für die hinter der Beschwerdeführerin stehenden und tatsächlich am Betrieb der Bar in der Casa Postigliun
BGE 116 Ia 345 S. 347
beteiligten Personen nämlich bedeuten, dass sie dadurch im Gebrauch ihrer Muttersprache (siehe zu diesem Begriff ZBl 83/1982, S. 361 E. 3b), eingeschränkt würden.
Die Beschwerdeführerin macht indessen weder eine Verletzung der Sprachenfreiheit noch eine solche der Eigentumsgarantie geltend, sondern beruft sich allein auf die Handels- und Gewerbefreiheit sowie auf
Art. 4 BV
(Willkür). Da das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren vom Rügeprinzip (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
) beherrscht wird, ist somit einzig zu untersuchen, ob der angefochtene Entscheid im Lichte der Vorbringen der Beschwerdeführerin vor der Verfassung standhält.
3.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das Verbot, die Leuchtreklame mit dem Schriftzug "Bar Amici" anzubringen, verletze sie in der Handels- und Gewerbefreiheit. Sie macht namentlich geltend, das Verwaltungsgericht habe das Verbot aufgrund einer willkürlichen Auslegung von Art. 77 Abs. 2 und 3 der Bauordnung der Gemeinde Disentis/Mustér vom 27. Februar 1983 (BauO) geschützt; ausserdem werde durch das Verbot in unverhältnismässiger Weise in die Handels- und Gewerbefreiheit eingegriffen.
Entsprechend den vorgebrachten Rügen und den Zulässigkeitsvoraussetzungen für kantonalrechtliche Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 Abs. 2 BV
; siehe
BGE 115 Ia 121
E. 2b,
BGE 114 Ia 36
E. 2a,
BGE 113 Ia 40
E. 4a,
BGE 111 Ia 187
E. 2b) ist im folgenden zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid, durch den die umstrittene Bewilligungsverweigerung geschützt wurde, auf einer gesetzlichen Grundlage beruht (E. 4), ob ein öffentliches Interesse an der Bewilligungsverweigerung besteht (E. 5) und ob dieses als überwiegendes öffentliches Interesse den Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit zu rechtfertigen vermag (E. 6).
4.
a) Das Verwaltungsgericht hat seinen Entscheid auf Art. 77 Abs. 2 und 3 BauO abgestützt. Die Bestimmung ist in rätoromanischer Sprache abgefasst und lautet wie folgt:
"Indrezs da reclama sin tetgs ein buca lubi. Reclamas glischontas ein lubidas mo vid il concernent local e mo per indicar il num dalla fatschenta. Il text da reclamas e d'inscripziuns sto esser romontschs."
Das Verwaltungsgericht hat seinen Entscheid auf folgende übersetzte Fassung der Bestimmung gestützt:
"Reklameanlagen auf Dächern sind nicht gestattet. Leuchtreklamen sind nur am betreffenden Gebäude erlaubt und nur um den Namen der Unternehmung anzuzeigen. Reklameanlagen sind romanisch zu beschriften."
BGE 116 Ia 345 S. 348
Die Beschwerdeführerin meint, diese übersetzte Fassung gebe den Sinn der Bestimmung nicht richtig wieder und die auf sie gestützte Auslegung der Vorschrift durch das Verwaltungsgericht sei daher willkürlich. Das Verwaltungsgericht habe nicht zwischen der Anschrift von Namen von natürlichen oder juristischen Personen und Reklametexten unterschieden, obwohl Art. 77 Abs. 2 BauO Leuchtschriften für solche Namen zulasse und Art. 77 Abs. 3 BauO nur davon zu unterscheidende nichträtoromanische Reklametexte verbiete.
b) Geht es wie im vorliegenden Fall um keinen besonders schweren Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit und ist der angefochtene Entscheid klarerweise aufgrund eines ordnungsgemäss erlassenen Gesetzes im formellen Sinn wie der BauO ergangen, so überprüft das Bundesgericht dessen Auslegung und Anwendung durch die kantonalen Behörden nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (
BGE 115 Ia 122
E. 2c mit Hinweis). Die Rüge der Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit fällt insoweit mit der Willkürrüge zusammen.
c) Nach der Auslegung von Gemeinde und Verwaltungsgericht bezieht sich die Bestimmung von Art. 77 Abs. 3 BauO, wonach der Wortlaut von Reklamen und Anschriften (reclamas e inscripziuns) rätoromanisch sein muss, auch auf die nach Art. 77 Abs. 2 BauO für den Namen des Geschäfts (num dalla fatschenta) zulässigen Leuchtreklamen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist aus dem unterschiedlichen Wortlaut von Abs. 2 und 3 des Art. 77 nicht zwingend abzuleiten, dass die Sprachvorschrift von Art. 77 Abs. 3 BauO eine unterschiedliche Behandlung von Firmennamen einerseits und weiteren Reklametexten andererseits statuieren wolle. Wenn Gemeinde und Verwaltungsgericht davon ausgegangen sind, dass sich Art. 77 Abs. 3 auch auf die in Art. 77 Abs. 2 erwähnten Namen eines Geschäfts beziehe, ist dies jedenfalls nicht unhaltbar.
5.
Die Kantone dürfen die Handels- und Gewerbefreiheit im öffentlichen Interesse beschränken, dabei indessen nicht den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit beeinträchtigen (
Art. 31 Abs. 2 BV
). Untersagt sind den Kantonen demnach grundsatzwidrige Massnahmen, d.h. solche, mit denen in den freien Wettbewerb eingegriffen wird, um einzelne Gewerbegenossen oder Unternehmensformen zu bevorteilen und das Wirtschaftsleben nach einem festen Plan zu lenken (
BGE 111 Ia 186
E. 2b mit Hinweis). Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen
BGE 116 Ia 345 S. 349
Interesse begründete Massnahmen, wie polizeilich motivierte Eingriffe oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen (
BGE 113 Ia 40
E. 4a;
BGE 111 Ia 186
E. 2b, je mit Hinweisen).
a) Ob ein solches grundsatzkonformes öffentliches Interesse an einer Massnahme besteht und ob es als überwiegendes Interesse den Eingriff zu rechtfertigen vermag, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es auferlegt sich jedoch eine gewisse Zurückhaltung, wenn es in erster Linie den kantonalen Behörden zusteht, die als notwendig erachteten Massnahmen zu ergreifen (
BGE 111 Ia 187
E. 2c).
b) Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, das Bestreben, die rätoromanische Sprache zu erhalten, stelle ein öffentliches Interesse dar, welches als zulässiges Motiv für einen staatlichen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit wie die vorliegend zu beurteilende Bewilligungsverweigerung dienen könnte.
aa)
Art. 116 Abs. 1 BV
erklärt das Deutsche, das Französische, das Italienische und das Rätoromanische zu Nationalsprachen der Schweiz. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gewährleistet
Art. 116 Abs. 1 BV
damit die überkommene sprachliche Zusammensetzung des Landes, d.h. auferlegt den Kantonen die Pflicht, in ihren Grenzen über die Erhaltung der Ausdehnung und Homogenität der gegebenen Sprachgebiete zu wachen (sog. Territorialitätsprinzip;
BGE 91 I 486
f. E. 2; vgl.
BGE 106 Ia 303
E. 2a).
bb) Die rätoromanische Sprache wird heute noch von knapp 1% der Schweizer Bevölkerung (ca. 52 000 Personen) als Muttersprache gesprochen. Dabei wird diese seiner geringen Verbreitung wegen an sich schon problematische Lage des Rätoromanischen durch verschiedene andere Umstände weiter erschwert. Von diesen seien hier nur einige erwähnt: die Unterteilung des Sprachgebiets in drei geographisch getrennte Untersprachgebiete mit verschiedenen Dialekten; die bloss partielle Geltung der Sprache in wichtigen Lebens- und Arbeitsbereichen (Warenanschriften, Gebrauchsanweisungen, Formulare etc.); die Überflutung des gesamten Sprachgebiets durch anderssprachige Massenmedien; die schwache Stellung des Rätoromanischen in der Sekundar- und Oberstufe der allgemeinbildenden Schulen sowie in den Berufsschulen; die durchgehende Zweisprachigkeit der erwachsenen Bündnerromanen sowie - und darauf ist besonders im vorliegenden Fall hinzuweisen, bei dem es um eine Restaurantreklame in einem Fremdenverkehrsort geht - der einschneidende wirtschaftliche Strukturwandel im rätoromanischen Sprachgebiet mit einer Verlagerung
BGE 116 Ia 345 S. 350
vom primären zum tertiären Wirtschaftssektor, d.h. mit einem rapiden Anwachsen des Dienstleistungssektors, insbesondere der Fremdenverkehrsindustrie (vgl. dazu Zustand und Zukunft der viersprachigen Schweiz, Abklärungen, Vorschläge und Empfehlungen einer Arbeitsgruppe des Eidgenössischen Departements des Innern, Bern 1989, S. 262 ff.). Der Sprachwissenschaftler Heinrich Schmid hat in seinem 1983 zuhanden der Regierung des Kantons Graubünden erstatteten Gutachten "über die Lage des Rätoromanischen in der Schweiz" (Gutachten) zusammenfassend festgestellt, "dass sich die Situation des Rätoromanischen auf dem Gebiet der heutigen Schweiz in katastrophaler Weise verschlechtert hat" (Gutachten, S. 38) und das Vorliegen einer eigentlichen Notlage für das Rätoromanische bejaht (Gutachten, S. 39).
cc) Soll das in
Art. 116 Abs. 1 BV
enthaltene Bekenntnis zur Viersprachigkeit der Schweiz nicht toter Buchstabe bleiben, so ist angesichts der geschilderten Bedrohungslage des Rätoromanischen ein ganz erhebliches öffentliches Interesse an Massnahmen zur Erhaltung der heute noch bestehenden rätoromanischen Sprachregionen sowohl hinsichtlich ihrer Ausdehnung als auch ihrer Homogenität anzuerkennen. An der vorliegend zu beurteilenden Massnahme, die der Stärkung des Rätoromanischen in einer heute noch mehrheitlich rätoromanischsprachigen Gemeinde dient, besteht somit bereits von Verfassungs wegen ein ganz erhebliches öffentliches Interesse. Dabei kann offenbleiben, ob auch bei in ihrem Bestand weniger oder überhaupt nicht gefährdeten Nationalsprachen bereits von Verfassungs wegen ein erhebliches öffentliches Interesse am Schutz der sprachlichen Homogenität in deren Verbreitungsgebiet besteht (vgl. dazu ablehnend Zustand, S. 352 f. sowie die Kritik von ARTHUR HAEFLIGER, Die Sprachenfreiheit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 82, und von CHARLES-ALBERT MORAND, La liberté de la langue, Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 177 an
BGE 91 I 480
). Ebenso muss hier nicht darüber entschieden werden, ob sich aus dem Territorialitätsprinzip sogar eine Pflicht des Kantons Graubünden zu Massnahmen zur Erhaltung des Rätoromanischen ergibt (vgl.
BGE 91 I 486
E. 2: "den Kantonen obliegt es") oder ob der Kanton nur zu solchen Massnahmen befugt ist (vgl. BGE
BGE 106 Ia 303
E. 2a: "Die Kantone sind befugt"; siehe dazu DANIEL THÜRER, Zur Bedeutung des sprachenrechtlichen Territorialprinzips für die Sprachenlage im Kanton Graubünden; ZBl 85 (1984), S. 258 sowie - aus der Sicht der
BGE 116 Ia 345 S. 351
Sprachwissenschaft - Gutachten, S. 39). Im vorliegenden Fall wurden nämlich spracherhaltende Massnahmen ergriffen und die Beschwerdeführerin behauptet nicht, diese gingen zu wenig weit, sondern ist im Gegenteil der Auffassung, diese seien - weil unvereinbar mit der Handels- und Gewerbefreiheit - unzulässig.
6.
Wie dargelegt bildet das direkt aus
Art. 116 Abs. 1 BV
abzuleitende Territorialitätsprinzip und das damit bereits von Verfassungs wegen bestehende öffentliche Interesse an der Erhaltung des Rätoromanischen ein zulässiges Motiv für eine kantonal- oder wie im vorliegenden Fall kommunalrechtliche Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit. Damit der Eingriff sich als zulässig erweist, muss freilich das öffentliche Interesse ein überwiegendes sein (
BGE 114 Ia 36
E. 2a mit Hinweisen). Dabei ist zum einen, soweit sich die Massnahme wettbewerbspolitisch nicht neutral auswirkt, das an sich zulässige öffentliche Interesse an ihrer Durchführung gegen das in
Art. 31 BV
normierte Interesse an der Wettbewerbsneutralität kantonaler Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit abzuwägen. Je stärkere Auswirkungen einer Massnahme auf den Wettbewerb zu erwarten sind, umso stärker muss das den Eingriff motivierende Interesse sein, damit ein überwiegendes Interesse angenommen werden kann (vgl.
BGE 102 Ia 116
E. 5a; RENÉ A. RHINOW, Kommentar zur BV, Basel 1988, N. 206 zu
Art. 31 BV
). Zum andern muss das öffentliche Interesse am Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit das Interesse des Privaten an der ungestörten Ausübung der durch die Handels- und Gewerbefreiheit geschützten wirtschaftlichen Tätigkeit überwiegen.
a) Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, das Verbot, die Leuchtreklame anzubringen, sei wettbewerbspolitisch nicht neutral. Die Gemeinde Disentis/Mustér habe bereits früher andern Unternehmen deutschsprachige Reklamen und Anschriften bewilligt. Es gehe nicht an, nun ihr eine teilweise italienischsprachige Reklame zu verbieten und sie gegenüber Konkurrenten, die früher entsprechende Bewilligungen erhalten hätten, zu diskriminieren. Auch sei es angesichts ihres Geschäftsziels - eine regionale oder gar gesamtschweizerische Verbreitung der von ihr betriebenen Restaurationsbetriebe zu erreichen - unzulässig, ihr in der Gemeinde Disentis/Mustér die Reklame für ihren Betrieb in der von ihr gewünschten Form, die gesamtschweizerisch eingesetzt werden und imagebildend wirken solle, zu verbieten. Gegenüber andern, gesamtschweizerisch verbreiteten und bekannten
BGE 116 Ia 345 S. 352
Unternehmen mit nichträtoromanischen Namen werde sie dadurch benachteiligt.
aa) Damit der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen im Sinne der Wettbewerbsneutralität der zu beurteilenden Massnahme angerufen werden kann, verlangt die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass ein direktes Wettbewerbsverhältnis besteht; der Grundsatz greift nur bei Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit den gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten (
BGE 106 Ia 274
E. 5, ZBl 84/1983, S. 359 E. 5a). Ein solches Wettbewerbsverhältnis fehlt im vorliegenden Fall hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin angeführten Betriebe, denen angeblich früher nichträtoromanische Reklamen bewilligt worden sein sollen (ein Reisebüro, ein technisches Unternehmen). Insoweit fällt somit eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit ausser Betracht. Eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots ist deshalb zu verneinen, weil sich aus ihm in der Regel - und so auch im vorliegenden Fall - kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ableiten lässt (
BGE 114 Ib 240
E. 4c,
BGE 113 Ib 313
E. 3,
BGE 112 Ib 387
E. 6 mit Hinweisen). Wenn es die Behörden ablehnen, eine in andern Fällen ausgeübte gesetzwidrige Praxis aufzugeben, kann indessen ausnahmsweise ein Anspruch auf gesetzwidrige Behandlung entstehen. Das Bundesgericht legt es der Gemeinde Disentis/Mustér daher immerhin nahe, in Zukunft Art. 77 Abs. 2 und 3 BauO konsequent zur Anwendung zu bringen.
bb) Hinsichtlich des Vorwurfs der unzulässigen Benachteiligung gegenüber bereits heute gesamtschweizerisch verbreiteten Unternehmen mit nichträtoromanischen Namen ist der Beschwerdeführerin zuzugeben, dass insoweit eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs zwischen ihr und solchen bereits etablierten Unternehmen anzunehmen wäre, würde die Gemeinde Disentis/Mustér gegenüber solchen Unternehmen eine andere Bewilligungspraxis für Namensreklamen verfolgen. Das bringt die Beschwerdeführerin jedoch nicht einmal vor, so dass sich ihre Rüge schon deshalb als unbegründet erweist.
Es sei indessen immerhin darauf hingewiesen, dass eine unterschiedliche Behandlung etablierter und neuer Unternehmen sich wohl mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vereinbaren liesse. Während nämlich das etablierte Unternehmen während längerer Zeit mit Hilfe des Unternehmensnamens eine Marktposition aufgebaut hat, verfügt ein neues Unternehmen noch über keine solche mit Hilfe des Namens erworbene
BGE 116 Ia 345 S. 353
Marktmacht und damit auch über kein ebenso stark zu gewichtendes Interesse am Gebrauch seines Namens. So hat das Bundesgericht denn auch bereits 1932 in einem den Kanton Tessin betreffenden Fall eine gesetzliche Regelung für grundsätzlich unbedenklich erklärt, welche einen Übersetzungszwang für nichtitalienischsprachige Anschriften statuierte, davon indessen bestimmte, besonders bekannte nichtilianischsprachige Anschriften ausnahm (nicht publiziertes Urteil vom 3. Juli 1932 i.S. Z. etc.). Ob eine solche Unterscheidung im rätoromanischen Sprachgebiet freilich verfassungsrechtlich geboten ist, ist eher fraglich. Da nämlich wie dargelegt (E. 5) schon von Verfassungs wegen ein ganz erhebliches Interesse an Massnahmen zur Erhaltung der rätoromanischen Sprache besteht und ein Übersetzungszwang für Namensreklamen keinen besonders schweren Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit darstellt, spricht einiges dafür, dass das Interesse an der Erhaltung der rätoromanischen Sprache auch bei einem etablierten Unternehmen jenes am ungestörten Gebrauch des Unternehmensnamens für Reklamezwecke überwiegen würde. Auch diese Frage braucht indessen im vorliegenden Verfahren nicht beantwortet zu werden.
b) Abgesehen von den wettbewerbsrelevanten Vorbringen ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, ihr privates Interesse an der Reklame wiege derart schwer, dass sich das Verbot als unzulässig erweise. Sie macht geltend, "Bar Amici" stelle eine Phantasiebezeichnung dar, deren Übersetzung im Gegensatz zu einer Sachbezeichnung nicht verlangt werden könne. Ausserdem bilde die Bezeichnung Bestandteil ihrer Firma und der Sitz des Unternehmens befinde sich in der "Casa Postigliun", an welcher die Reklame angebracht werden solle. Angesichts dessen, dass ihre Firma als privatrechtlicher Anspruch durch die firmenrechtlichen Vorschriften des OR gewährleistet sei, wiege ihr privates Interesse an der Reklame derart schwer, dass sich das Verbot nicht rechtfertigen lasse.
aa) Hinsichtlich des Gewichts des privaten Interesses an Reklame in der Originalsprache der Firma ist zunächst entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin festzustellen, dass ein unterschiedliches Gewicht des privaten Interesses, je nachdem ob es sich um eine reine oder, wie im vorliegenden Fall, eine gemischte Phantasiefirma - d.h. eine Firma, die als Bestandteil eine Phantasiebezeichnung enthält (GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., Zürich 1980, S. 788 f.) -,
BGE 116 Ia 345 S. 354
einerseits oder eine Sachfirma andererseits handelt, nicht zu erkennen ist. Soweit die reine oder gemischte Phantasiefirma übersetzbar ist - und dies trifft bei der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Firmenbestandteils "amici" zu -, kann ohne weiteres wie bei einer Sachfirma vom Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Übersetzung von Firmenreklamen ins Rätoromanische ausgegangen werden. Das private Interesse an der Nichtübersetzung der Firma wäre nur dann schwerer zu gewichten und die Übersetzungspflicht als unzulässig anzusehen, wenn die Übersetzung einer Personenfirma verlangt würde (z.B. Kupferschmied AG, Beiersdorf AG), verlöre doch eine solche Firma mit der Übersetzung ihren Charakter als Personenfirma. Ein solcher Fall liegt aber hier gerade nicht vor.
bb) An diesem Ergebnis ändern auch die firmenrechtlichen Vorschriften des OR (Art. 944-956) nichts. Die sich aus dem Firmenrecht ergebenden privatrechtlichen Schutzansprüche, insbesondere der Anspruch auf Schutz der Ausschliesslichkeit der Firma, führen entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht dazu, dass der Gebrauch der Firma eines Unternehmens nicht öffentlichrechtlichen Beschränkungen des kantonalen oder wie im vorliegenden Fall kommunalen Rechts unterworfen werden darf. Von einer abschliessenden Ordnung des Bundesprivatrechts (
BGE 114 Ia 356
E. 4a, 113 Ia 311 E. 3b je mit Hinweis) kann insoweit nicht die Rede sein. Freilich dürfen solche Beschränkungen nicht so weit gehen, dass ein Unternehmen seine Firma aufgrund öffentlichrechtlicher Vorschriften praktisch nicht mehr benutzen darf, würden doch ansonsten die Regeln des Firmenrechts "leerlaufen", d.h. Bundesprivatrecht erheblich erschwert oder gar vereitelt (
BGE 114 Ia 356
E. 4a mit Hinweis). Ein solcher Fall liegt hier indessen klarerweise nicht vor, wird der Beschwerdeführerin doch lediglich die einen Teil ihrer Firma enthaltende Leuchtreklame untersagt, hingegen keineswegs generell die Führung ihrer Firma verboten. Da wie dargelegt (E. 5) ein ganz erhebliches Interesse an der Übersetzung der Firmenreklame ins Rätoromanische besteht (vgl.
BGE 114 Ia 356
E. 4a,
BGE 113 Ia 311
E. 3b, je mit Hinweis), ist daher davon auszugehen, dass die Übersetzungspflicht sich mit den firmenrechtlichen Vorschriften des OR vereinbaren lässt.


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Urteilskopf
134 IV 246
26. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_556/2007 vom 4. Juli 2008

regeste:
Regeste
Änderung und Aufhebung ambulanter Massnahmen; Begutachtung.
Die Vollzugsbehörde ist zuständig zur Anpassung ambulanter Massnahmen, soweit die Änderung dem Zweck der ursprünglich angeordneten Massnahme entspricht und sich die neue Massnahme in den Rahmen der Behandlung einfügt, wie er im Strafurteil vorgezeichnet ist. Solche Anordnungen sind in Verfügungsform zu erlassen (E. 3.3).
Erachtet die Vollzugsbehörde die Fortführung der ambulanten Behandlung als aussichtslos, so stellt sie deren Scheitern mittels anfechtbarer Verfügung fest (vgl.
Art. 63a Abs. 2 lit. b StGB
). Erwächst diese Verfügung in Rechtskraft, obliegt es dem Gericht zu entscheiden, ob die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen (
Art. 63b Abs. 2 StGB
) oder eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen ist (
Art. 63b Abs. 5 StGB
). Für das Aussprechen einer anderen ambulanten Massnahme besteht kein Raum (E. 3.4).
Aus
Art. 56 Abs. 3 StGB
ist zu folgern, dass Änderungsentscheide im Sinne von
Art. 63b Abs. 2 und 5 StGB
gestützt auf ein Gutachten einer sachverständigen Person zu treffen sind. Soweit ein früheres Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hat, ist eine neuerliche Begutachtung unabdingbar (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 134 IV 246 S. 247
A.
Am 15. März 2002 sprach das Obergericht des Kantons Zürich X. als erste Instanz unter anderem des mehrfachen Raubes schuldig und bestrafte ihn mit 3 3/4 Jahren Gefängnis, unter Anrechnung von 125 Tagen Polizei- und Untersuchungshaft. Ferner ordnete es eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB an und schob den Vollzug der Strafe zugunsten der Massnahme auf.
BGE 134 IV 246 S. 248
Sodann erklärte das Gericht die mit Entscheid der Jugendanwaltschaft Zürich vom 10. September 1997 wegen Raufhandels ausgefällte Strafe von fünf Tagen Einschliessung für vollziehbar und schob den Vollzug ebenfalls zugunsten der Massnahme auf.
B.
Mit Verfügung vom 27. September 2006 stellte der Bewährungsdienst Zürich IV des Justizvollzugs des Kantons Zürich (nachfolgend als "Bewährungsdienst" bezeichnet) den Vollzug der angeordneten ambulanten Massnahme ein. In der Rechtsmittelbelehrung wurde X. darauf hingewiesen, dass er gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen schriftlich Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich einreichen könne. Des Weiteren beantragte der Bewährungsdienst dem Obergericht, nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung sei der Vollzug der beiden aufgeschobenen Strafen von 3 3/4 Jahren Gefängnis, abzüglich 125 Tage Polizei- und Untersuchungshaft, und fünf Tagen Einschliessung anzuordnen.
C.
X. focht die Verfügung des Bewährungsdiensts vom 27. September 2006 nicht an, so dass diese in Rechtskraft erwuchs. Mit Eingabe vom 12. Februar 2007 an das Obergericht beantragte X., es sei erneut eine ambulante Massnahme anzuordnen, und der Vollzug der beiden Strafen sei weiterhin aufzuschieben. Eventuell sei eine stationäre Massnahme anzuordnen, und die vorgenannten Strafen seien zu diesem Zweck aufzuschieben. Ferner sei er psychiatrisch zu begutachten.
D.
Mit Beschluss vom 7. August 2007 ordnete das Obergericht des Kantons Zürich den Vollzug der Strafe von 3 3/4 Jahren Gefängnis, abzüglich 125 Tage Polizei- und Untersuchungshaft, an. Hingegen entschied es, die Strafe von fünf Tagen Einschliessung werde nicht mehr vollzogen.
E.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. August 2007 sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Der Bewährungsdienst hat sich in seiner Vernehmlassung dem Antrag des Beschwerdeführers angeschlossen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 134 IV 246 S. 249
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Vorinstanz hat in ihrem Beschluss vom 7. August 2007, mit welchem sie den Vollzug der zugunsten einer ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB aufgeschobenen Freiheitsstrafe anordnete, erwogen, die bisherige ambulante Massnahme habe ihren Zweck nicht erfüllt. Sie führt aus, zur Beurteilung des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers könne weiterhin auf das Gutachten von Dr. med. P., Spezialarzt FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 16. Oktober 2001 abgestellt werden, denn weder der Beschwerdeführer noch sein Therapeut Dr. med. T., Spezialarzt FMH Psychiatrie und Psychotherapie, machten geltend, dass sich die damalige Prognose rückblickend als unzutreffend erwiesen habe. Ein Anlass für die Erstellung eines neuen Gutachtens sei daher nicht gegeben. Gemäss dem Gutachten von Dr. med. P. sei der zeitweise Kokainkonsum des Beschwerdeführers Ausdruck einer adoleszentären Problematik. Der Konsum sei von geringem Ausmass, so dass kein schädlicher Gebrauch und erst recht keine Abhängigkeit vorliege. Es sei nicht davon auszugehen, dass der Drogenkonsum das deliktische Verhalten begünstigt habe.
Die Vorinstanz hält sodann fest, da der Beschwerdeführer nicht (mehr) in der Lage gewesen sei, die Termine bei Dr. med. T. regelmässig wahrzunehmen, wäre die Anordnung einer anderen ambulanten Massnahme kaum erfolgversprechend. Ebenso wenig seien die Voraussetzungen zur nachträglichen Anordnung einer stationären therapeutischen Behandlung von psychischen Störungen im Sinne von
Art. 59 Abs. 1 StGB
erfüllt, da das beim Beschwerdeführer diagnostizierte Krankheitsbild gemäss Dr. med. P. nicht in einer psychiatrischen Institution behandelt werden könne. Ferner komme auch eine stationäre Suchtbehandlung gemäss
Art. 60 Abs. 1 StGB
nicht in Frage, stünden doch die Anlasstaten des Beschwerdeführers nicht in Zusammenhang mit seiner Kokainabhängigkeit. Überdies habe er eine stationäre Massnahme gegenüber der Vollzugsbehörde ausdrücklich abgelehnt. Da für den Beschwerdeführer daher keine Massnahme mehr angeordnet werden könne, sei die mit Urteil vom 15. März 2002 aufgeschobene Strafe von 3 3/4 Jahren Gefängnis, abzüglich 125 Tage Polizei- und Untersuchungshaft, zu vollziehen.
2.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, die gesetzliche Konzeption des Massnahmenrechts werde vom Grundgedanken beherrscht, dass einem Täter die adäquate Behandlung zur Verhinderung
BGE 134 IV 246 S. 250
weiterer Straftaten zukommen müsse. Das Scheitern einer ambulanten Massnahme führe daher nicht automatisch zum Vollzug der aufgeschobenen Strafe, sondern könne auch den Wechsel zu einer anderen ambulanten oder einer stationären therapeutischen Massnahme zur Folge haben, falls dies der Verbrechensverhütung besser diene. Dieser Entscheid, ob eine aufgeschobene Strafe zu vollziehen oder eine andere Massnahme anzuordnen sei, müsse bei veränderten Verhältnissen auf der Grundlage einer erneuten Begutachtung erfolgen. Vorliegend bestünden ernsthafte Anhaltspunkte dafür, dass das Gutachten von Dr. med. P. nicht mehr aktuell sei. Dieser habe die bereits damals bestehende Drogenproblematik offensichtlich unterschätzt und sich auf die fehlende Persönlichkeitsreifung konzentriert. Der Beschwerdeführer führt aus, seine Persönlichkeit wie auch sein Umfeld hätten sich in den letzten Jahren erheblich verändert, und die zunehmende Kokainabhängigkeit habe sein Verhalten im Verlauf der Zeit immer stärker beeinflusst. Die verschärfte Suchtproblematik erkläre auch, weshalb es schliesslich zum Therapieabbruch gekommen sei. Sein bisheriger Therapeut, Dr. med. T., habe bei ihm mit Arztbericht vom 27. November 2006 eine Persönlichkeitsstörung mit unreifen Zügen sowie ein Kokainabhängigkeitssyndrom mit ständigem Substanzgebrauch diagnostiziert und einen Wechsel des Therapeuten als angezeigt erachtet. Der Beschwerdeführer betont, aufgrund des gewachsenen Leidensdrucks sei er in der Zwischenzeit bereit, sich einer stationären Massnahme zu unterziehen. Vor diesem Hintergrund aber - so der Beschwerdeführer weiter - hätte die Vorinstanz zwingend seine erneute Begutachtung anordnen müssen, welche mutmasslich ergeben hätte, dass mit einer therapeutischen ambulanten oder stationären Behandlung seiner Drogensucht der Gefahr weiterer Delikte besser begegnet werden könnte als mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer beantragt somit vorab, an Stelle der gescheiterten ambulanten Psychotherapie zur Behandlung seiner Adoleszentenkrise sei eine ambulante Suchtbehandlung anzuordnen. Die Vorinstanz erachtet den Wechsel zu einer anderen ambulanten Massnahme ebenfalls als grundsätzlich möglich - verwirft dies jedoch im konkreten Fall.
Die Rechtslage stellt sich insoweit wie folgt dar:
3.2
Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass
BGE 134 IV 246 S. 251
der Täter nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn er eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht (
Art. 63 Abs. 1 lit. a StGB
), und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen (
Art. 63 Abs. 1 lit. b StGB
). Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (
Art. 63 Abs. 2 StGB
). Die ambulante Behandlung wird durch die zuständige Behörde namentlich aufgehoben, wenn die Fortführung der Behandlung als aussichtslos erscheint (
Art. 63a Abs. 2 lit. b StGB
). Ist dies der Fall, ist die aufgeschobene Freiheitsstrafe entweder zu vollziehen (
Art. 63b Abs. 2 StGB
) oder eine stationäre therapeutische Massnahme nach den
Art. 59-61 StGB
anzuordnen. Eine stationäre therapeutische Massnahme ist indiziert, wenn zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer, mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen (
Art. 63b Abs. 5 StGB
).
3.3
Die Anordnung ambulanter Massnahmen erfolgt mithin durch das urteilende Gericht (
Art. 63 Abs. 1 StGB
). Alle den Vollzug betreffenden Fragen liegen dagegen in der Kompetenz der Vollzugsbehörde (vgl.
BGE 130 IV 49
E. 3.1). Diese bestimmt insbesondere die Person des Therapeuten. Zeigt sich im Laufe der Behandlung die Notwendigkeit einer Anpassung der Massnahme, ist hierfür ebenfalls die Vollzugsbehörde zuständig, soweit die Änderung dem Zweck der ursprünglich angeordneten Massnahme entspricht und sich die neue Massnahme in den Rahmen der Behandlung einfügt, wie er im Strafurteil vorgezeichnet ist (vgl. MARIANNE HEER, Basler Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007,
Art. 63b StGB
N. 7). Soll hingegen (ausnahmsweise) durch die Anordnung einer anderen ambulanten Massnahme von dem durch das Strafurteil vorgegebenen Rahmen abgewichen werden, so hat hierüber das Gericht zu befinden.
Die grundsätzliche Zuständigkeit der Vollzugsbehörde ist deshalb sachgerecht, weil diese in der Regel besser in der Lage ist, zu beurteilen, ob sich eine Modifikation des Vollzugs aufdrängt, als das urteilende Gericht, welches keinen direkten Kontakt mit dem Betroffenen hat. Überdies wäre es mit grossem Aufwand verbunden, wenn bei jeder Anpassung im Vollzug eine Abänderung des Strafurteils erfolgen müsste (
BGE 130 IV 49
E. 3.3). Demzufolge sollte die Gerichtsbehörde im Urteilsspruch die angeordnete ambulante
BGE 134 IV 246 S. 252
Massnahme zwar spezifizieren (HEER, a.a.O.,
Art. 63 StGB
N. 65), den Entscheidungsspielraum der Vollzugsbehörde bei der Umsetzung jedoch nicht unnötig einengen. Namentlich ist eine nähere inhaltliche Ausgestaltung der therapeutischen Behandlung, soweit diese zum ordentlichen Tätigkeitsbereich des Therapeuten gehört, nicht gesondert anzuordnen (vgl. HEER, a.a.O.,
Art. 63 StGB
N. 66). Dieses Konzept liegt insbesondere auch den Art. 4-6 der Richtlinien des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweiz für den Vollzug der ambulanten Behandlung vom 4. November 2005 zugrunde. Folgerichtig wird der Therapeutenwechsel implizit als zulässig erachtet, d.h. er wird vom Einverständnis der Vollzugsbehörden abhängig gemacht.
Sämtliche Anordnungen, welche die persönliche Freiheit der sich im Massnahmenvollzug befindlichen Person über das übliche Mass des normalen Tagesablaufs hinaus beschränken, sind aus Gründen des Rechtsschutzes in Verfügungsform zu erlassen (vgl. BENJAMIN F. BRÄGGER, Der neue Allgemeine Teil des Schweizerischen Strafgesetzbuches, in: Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie 1/2008 S. 26-33, 28). Da gerade Änderungen ambulanter Massnahmen für den Betroffenen mit einschneidenden Konsequenzen verbunden sein können und daher dessen Rechte tangieren, sind diese von der Vollzugsbehörde zu verfügen, so dass dem Betroffenen die Möglichkeit offensteht, die Anordnungen auf dem Verwaltungsweg anzufechten.
3.4
Erachtet die Vollzugsbehörde die Fortführung der ambulanten Behandlung als aussichtslos, so stellt sie deren Scheitern mittels anfechtbarer Verfügung fest (vgl.
Art. 63a Abs. 2 lit. b StGB
). Gegen eine solche Verfügung steht nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs die Beschwerde in Strafsachen offen (
Art. 78 Abs. 2 lit. b BGG
; vgl. zum alten Recht auch
BGE 119 IV 190
E. 1). Erwächst die Verfügung in Rechtskraft, hat ein Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde über die Konsequenzen zu befinden (HEER, a.a.O.,
Art. 63b StGB
N. 27). Dem Gericht obliegt es mithin zu entscheiden, ob die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen (
Art. 63b Abs. 2 StGB
) oder eine stationäre therapeutische Massnahme nach den
Art. 59-61 StGB
anzuordnen ist (
Art. 63b Abs. 5 StGB
). Für das Aussprechen einer anderen ambulanten Massnahme besteht kein Raum (HEER, a.a.O.,
Art. 63b StGB
N. 7 und 27; vgl. zum Ganzen auch CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL JOSITSCH, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 246 f.)
BGE 134 IV 246 S. 253
3.5
Vorliegend hat der Bewährungsdienst mit Verfügung vom 27. September 2006 den Vollzug der mit dem Urteil des Obergerichts vom 15. März 2002 angeordneten ambulanten Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB eingestellt, da diese aufgrund des Therapieverlaufs als gescheitert gelten müsse. Gleichzeitig hat er dem Obergericht beantragt, nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung sei der Vollzug der beiden aufgeschobenen Strafen anzuordnen. Der Beschwerdeführer hat diese Verfügung nicht mittels Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich angefochten. In einem allfälligen Rekursverfahren hätte er sich insbesondere gegen die Einstellung der ambulanten Massnahme zur Wehr setzen und vorbringen können, die Massnahme könne nicht als gescheitert gelten, sondern sei zugunsten einer ambulanten Suchtbehandlung abzuändern.
Im Verfahren vor der Vorinstanz und dementsprechend auch im bundesgerichtlichen Verfahren konnte bzw. kann der Beschwerdeführer diesen rechtskräftig gewordenen Entscheid hingegen nicht mehr zur Diskussion stellen. Der Beschwerdeführer hat seinen Antrag, es sei eine ambulante Suchtbehandlung durchzuführen, mithin verspätet gestellt, ist doch gemäss
Art. 63b Abs. 2 und 5 StGB
nach der rechtskräftigen Feststellung des Scheiterns der ambulanten Behandlung einzig noch darüber zu befinden, ob die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen oder ob stattdessen eine stationäre therapeutische Massnahme nach den
Art. 59-61 StGB
anzuordnen ist.
Auf die Beschwerde kann insoweit nicht eingetreten werden.
4.
4.1
Die Vorinstanz hat ihren Beschluss, die aufgeschobene Freiheitsstrafe sei zu vollziehen, auf das Gutachten von Dr. med. P. vom 16. Oktober 2001 abgestützt. Der Beschwerdeführer stellt sich, wie dargelegt, auf den Standpunkt, ein solch gewichtiger Entscheid, ob an Stelle des Strafvollzugs eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen sei, müsse zwingend gestützt auf ein aktuelles Gutachten getroffen werden. Das Gutachten aus dem Jahre 2001 genüge diesen Anforderungen nicht und hätte der Vorinstanz daher nicht als (einzige) Entscheidgrundlage dienen dürfen.
4.2
Gemäss
Art. 56 Abs. 3 StGB
stützt sich das Gericht namentlich beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme nach den
Art. 59-61 und 63 StGB
auf eine sachverständige Begutachtung ab. Diese äussert sich über die Notwendigkeit und die
BGE 134 IV 246 S. 254
Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters (lit. a), die Art und Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten (lit. b) und die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme (lit. c).
4.3
Aus
Art. 56 Abs. 3 StGB
ist zu folgern, dass Änderungsentscheide im Sinne von
Art. 63b Abs. 2 und 5 StGB
ebenfalls gestützt auf ein Gutachten einer sachverständigen Person zu treffen sind. Berichte des Therapeuten genügen nicht. Wie bei der ursprünglichen Anordnung einer stationären Massnahme sind bei einem Abänderungsentscheid sämtliche Voraussetzungen der Massnahme einer näheren Prüfung zu unterziehen (
BGE 128 IV 241
E. 3.3; HEER, a.a.O.,
Art. 63b StGB
N. 4).
Die Vorinstanz verkennt diese Rechtslage nicht, hat sie doch bei ihrer Beurteilung des Zustands des Beschwerdeführers ausdrücklich auf das Gutachten von Dr. med. P. vom 16. Oktober 2001 abgestellt. Umstritten ist jedoch, ob die Vorinstanz gehalten gewesen wäre, den Beschwerdeführer erneut begutachten zu lassen.
Zur Beantwortung der Frage, ob ein früheres Gutachten hinreichend aktuell ist, ist nicht primär auf das formelle Kriterium des Alters des Gutachtens abzustellen. Massgeblich ist vielmehr die materielle Frage, ob Gewähr dafür besteht, dass sich die Ausgangslage seit der Erstellung des Gutachtens nicht gewandelt hat. Soweit ein früheres Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hat, sind neue Abklärungen unabdingbar (
BGE 128 IV 241
E. 3.4; HEER, a.a.O.,
Art. 56 StGB
N. 67 ff. und
Art. 63b StGB
N. 4).
Entscheidend ist daher, ob die ärztliche Beurteilung aus dem Jahr 2001 mutmasslich noch immer zutrifft, oder ob die Vorinstanz aufgrund der seitherigen Entwicklung gehalten gewesen wäre, eine neuerliche Begutachtung des Beschwerdeführers anzuordnen.
4.4
Gestützt auf den Bericht des behandelnden Therapeuten Dr. med. T. an die ärztliche Leitung der psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 27. November 2006 leidet der Beschwerdeführer an einer Persönlichkeitsstörung mit unreifen Zügen (ICD-10 F6) und an einem Kokainabhängigkeitssyndrom mit ständigem Substanzgebrauch (ICD-10 F14.25). Dr. med. T. geht dabei davon aus, dass sich der Kokainkonsum des Beschwerdeführers seit 2005 gesteigert hat, und es diesem daher zunehmend Schwierigkeiten bereitet, den Alltag zu meistern. Dieser ärztliche Befund spricht dafür, dass sich die Suchtproblematik des Beschwerdeführers, wie von ihm
BGE 134 IV 246 S. 255
behauptet, seit 2001 in der Tat verschärft hat und deshalb - wie vom Bewährungsdienst in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde ausgeführt - eine stationäre Therapie nach
Art. 60 StGB
in einer auf Dualerkrankungen (Suchterkrankung und psychische Probleme) spezialisierten Einrichtung zweckmässig sein könnte. Zudem weist der Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, dass das Gutachten von Dr. med. P. zu einem Zeitpunkt erstellt worden ist, als er sich als junger Erwachsener in einer adoleszentären Krise und damit in einer Phase befunden hat, in welcher die Möglichkeit einer Veränderung der Persönlichkeit besonders ausgeprägt ist.
Infolge veränderter Verhältnisse kann das Gutachten von Dr. med. P. nicht mehr als aktuell bezeichnet und deshalb nicht als (einzige) Entscheidgrundlage zur Beantwortung der Frage herangezogen werden, ob die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen (
Art. 63b Abs. 2 StGB
) oder an Stelle des Strafvollzugs eine stationäre therapeutische Massnahme nach den Art. 59-61 anzuordnen ist (
Art. 63b Abs. 5 StGB
). Die Vorinstanz hat demzufolge
Art. 56 Abs. 3 StGB
verletzt, indem sie davon abgesehen hat, ein Ergänzungsgutachten respektive ein Zweitgutachten einzuholen.