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Urteilskopf
126 III 499
88. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Oktober 2000 i.S. Stiftungen A. und B. gegen Gemeinde Embrach (Berufung)

regeste:
Regeste
Verbeiständung einer Stiftung gemäss
Art. 393 Ziff. 4 ZGB
.
Verhältnis zwischen den Massnahmen der Stiftungsaufsicht (
Art. 84 ZGB
) und der Verbeiständung einer Stiftung (E. 3).
Voraussetzungen und Verhältnismässigkeit der Verbeiständung einer Stiftung, deren Organe die aufsichtsrechtlichen Massnahmen missachten (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 500
BGE 126 III 499 S. 500
A.-
Mit Zwischenverfügung vom 19. Mai 1999 ersuchte das Eidgenössische Departement des Innern in seiner Funktion als eidgenössische Stiftungsaufsicht die Vormundschaftsbehörde Embrach, die Stiftung A. und die Stiftung B. unverzüglich gestützt auf
Art. 393 Ziff. 4 ZGB
zu verbeiständen. Am 28. Mai 1999 traf das Präsidium der Sozialbehörde Embrach eine entsprechende Anordnung und ernannte Rechtsanwalt Dr. S.E., Zürich, zum Beistand. Hiergegen beschwerten sich die beiden Stiftungen mit gemeinsamer Eingabe beim Bezirksrat Bülach. Dieser wies die Beschwerde mit Beschluss vom 20. Juli 1999 ab.
B.-
In der Folge gelangten die beiden Stiftungen mit einer Klage an das Obergericht des Kantons Zürich und verlangten die Aufhebung des bezirksrätlichen Beschlusses. Die II. Zivilkammer des Obergerichts wies die Klage mit Urteil vom 7. März 2000 - ausgenommen im Kostenpunkt - ab, ordnete die Beistandschaft gemäss
Art. 393 Ziff. 4 ZGB
an, ernannte Dr. S.E. zum Beistand und umschrieb dessen vordringliche Aufgaben.
C.-
Das Bundesgericht weist eine von den Stiftungen A. und B. eingereichte Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Gemäss
Art. 393 ZGB
(Ingress und Ziff. 4) hat die Vormundschaftsbehörde, wenn einem Vermögen die nötige Verwaltung fehlt, das Erforderliche anzuordnen und einer Körperschaft oder Stiftung namentlich dann einen Beistand zu ernennen, solange die erforderlichen Organe mangeln und nicht auf andere Weise für die Verwaltung gesorgt ist. Diese Norm ist eine der wenigen des Vormundschaftsrechts, die sich ausdrücklich auf juristische Personen bezieht; sie hat in gewissem Sinne Ausnahmecharakter, da die vormundschaftlichen Massnahmen auf natürliche Personen zugeschnitten sind (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, N. 60 zu
Art. 393 ZGB
; RIEMER, Berner Kommentar, N. 65 zu
Art. 83 ZGB
; derselbe, Grundriss des Vormundschaftsrechts, 2. Aufl., Bern 1997
BGE 126 III 499 S. 501
[nachfolgend Grundriss], § 6 Rz 27; LANGENEGGER, Basler Kommentar, N. 16 zu
Art. 392 ZGB
). Die Verbeiständung von juristischen Personen wird dem entsprechend in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und von einem grossen Teil der Lehre als ein Notbehelf bezeichnet, der mit Zurückhaltung zu handhaben ist (
BGE 78 II 369
E. 3c S. 374;
BGE 71 II 214
E. 2 S. 217; SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 60 zu
Art. 393 ZGB
, mit einer Übersicht über die verschiedenen Lehrmeinungen; RIEMER, a.a.O., N. 65 zu
Art. 83 ZGB
). Diese Betrachtungsweise drängt sich auch auf, weil es nicht Sache der Vormundschaftsbehörden bzw. des Gemeinwesens sein kann, die Geschäftsführung von schlecht geleiteten Unternehmen und die damit verbundene Verantwortung zu übernehmen (SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 60 zu
Art. 393 ZGB
).
Stiftungen im Besonderen stehen zudem unter behördlicher Aufsicht (
Art. 84 Abs. 1 ZGB
). Die Stiftungsaufsichtsbehörde verfügt über weit reichende Kompetenzen und Aufsichtsmittel präventiver und repressiver Art (
BGE 112 II 97
E. 3 S. 99 f. und 471 E. 2;
BGE 105 II 321
E. 5a S. 326; RIEMER, a.a.O., N. 54 ff. zu
Art. 84 ZGB
; GRÜNINGER, Basler Kommentar, N. 9 und 12 f. zu
Art. 84 ZGB
). Nötigenfalls kann sie sogar die Stiftungsräte abberufen und ersetzen (
BGE 112 II 97
E. 3 S. 99 und 471 E. 2;
BGE 105 II 321
E. 5a S. 326). Von diesen Befugnissen ist primär Gebrauch zu machen; die Verbeiständung kann erst in zweiter Linie in Frage kommen (SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 73 f. zu
Art 393 ZGB
). Sie ist jedoch nicht von vornherein und ausschliesslich auf Fälle beschränkt, in denen die erforderlichen Organe überhaupt fehlen. Die entsprechend lautende Ziff. 4 von
Art. 393 ZGB
gehört zu einer nicht abschliessenden, beispielhaften Aufzählung. Dies ergibt sich aus der offenen Formulierung "namentlich in folgenden Fällen", die im Ingress von
Art. 393 ZGB
steht und auch für die in Ziff. 4 eigens erwähnten Stiftungen gilt (SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 9 und 30 zu
Art. 393 ZGB
; LANGENEGGER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 392 ZGB
). Es ist daher nicht ausgeschlossen, in besonderen Situationen, zum Beispiel wenn bedeutende öffentliche Interessen zu wahren und wegen unzureichender Verwaltung gefährdet sind, die Verbeiständung von Stiftungen in einem weiteren Anwendungsfeld zuzulassen als dem in
Art. 393 Ziff. 4 ZGB
umrissenen (ebenso SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 60 zu
Art. 393 ZGB
). Mit den Zwecken des Vormundschaftsrechts ist eine solche Betrachtungsweise vereinbar. Vor diesem Hintergrund steht grundsätzlich auch nichts entgegen,
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
in Fällen von Interessenkollision zwischen Stiftung und Stiftungsräten analog
BGE 126 III 499 S. 502
anzuwenden, soweit nicht eine Verbeiständung gestützt auf
Art. 393 ZGB
(Ingress oder - in weiter Auslegung - Ziff. 4) vorzuziehen ist (SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 61 und 71 zu
Art. 393 ZGB
; RIEMER, Grundriss, § 6 Rz 32). Der von den Klägerinnen vertretenen engen Auslegung kann nicht gefolgt werden. Das Bundesgericht hat schon in anderem Zusammenhang die Anwendbarkeit von
Art. 392 ZGB
auf Gesellschaften sinngemäss ohne weiteres bejaht (
BGE 83 III 147
E. 2 S. 150;
BGE 69 II 20
S. 22) und auch die kombinierte Anwendung von
Art. 392 und
Art. 393 ZGB
zugelassen (RIEMER, Grundriss, § 6 Rz 34a, mit Hinweisen; SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 8, 28 und 46 zu
Art. 393 ZGB
).
b) Der Umstand, dass das Vormundschaftsrecht und damit auch die für Gesellschaften massgebenden Vorschriften über die Beistandschaft auf die Schutzbedürfnisse natürlicher Personen zugeschnitten sind, schliesst eine über den Wortlaut von
Art. 393 Ziff. 4 ZGB
hinausgehende Anwendung deshalb in bestimmten Fällen nicht aus. Es ist wie erwähnt jedoch stets den speziellen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften Rechnung zu tragen, und auch die besondere persönlichkeitsrechtliche Ausprägung sowie die organisationsrechtliche Struktur einer Gesellschaft sind gebührend zu berücksichtigen. Bei Stiftungen muss mit Blick auf die Priorität spezifisch aufsichtsrechtlicher Massnahmen für die Verbeiständung der Grundsatz der Subsidiarität wegleitend sein (in diesem Sinne
BGE 90 I 41
E. 1 S. 44;
BGE 83 III 147
E. 2 S. 150;
BGE 78 II 369
E. 3c S. 374 f.;
BGE 69 II 20
S. 21 f.; SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 73 zu
Art. 393 ZGB
; LANGENEGGER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 392 ZGB
). Die Notsituation muss ausserdem von einer gewissen Dauer und darf nicht kurzfristig behebbar sein (
BGE 78 II 369
E. 3c S. 374 f.; LANGENEGGER, a.a.O., N. 14 zu
Art. 392 ZGB
). Andererseits darf die Verbeiständung von Stiftungen auch nicht zum Dauerzustand werden. Sie soll der Aufsichtsbehörde im Sinne einer Überbrückungsmassnahme ermöglichen, die nötigen Vorkehren zur Schaffung oder Verbesserung der Organisation durchzuführen, wenn hierfür ein längerer Zeitraum erforderlich ist (RIEMER, a.a.O., N. 60 zu Art. 83 und N. 110 zu
Art. 84 ZGB
; GRÜNINGER, a.a.O., N. 35 zu
Art. 83 ZGB
; SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 62 zu
Art. 393 ZGB
). Ist dies geschehen und für die gehörige Verwaltung gesorgt, hat die Aufsichtsbehörde darauf hinzuwirken, dass die Verbeiständung innert vernünftiger Frist aufgehoben wird. Im Rahmen dieser Grundsätze und des Verhältnismässigkeitsprinzips stehen der Aufsichtsbehörde und der zur Anordnung einer Beistandschaft zuständigen Behörde je ein
BGE 126 III 499 S. 503
Ermessensspielraum zu (SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 60 zu
Art. 393 ZGB
, a.E.; RIEMER, a.a.O., N. 88 zu
Art. 84 ZGB
).
4.
a) Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die Klägerinnen über einen an sich funktionsfähigen Stiftungsrat verfügen (es ist für beide Stiftungen derselbe). Eine Situation, in der die erforderlichen Organe fehlen, liegt somit nicht vor. Immerhin hat das Obergericht im Sinne einer Einschränkung dazu festgehalten, dass die vormundschaftlichen Massnahmen, die in Monaco gegen den Stifter und Präsidenten beider Stiftungsräte ergriffen worden sind, zu Komplikationen geführt haben und führen können, was das gute Funktionieren der Organe beeinträchtigt. Die kantonalen Behörden sind weiter zum Ergebnis gelangt, trotz vorhandener Organe sei die zweckentsprechende Verwaltung der Stiftungsvermögen nicht gewährleistet. Das leuchtet ein: Auf Grund der festgestellten wiederholten, mannigfaltigen und zum Teil als schwerwiegend zu taxierenden Widerhandlungen der Stiftungsräte gegen die Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 13. Januar 1999 muss die rechtmässige Vermögensverwaltung als gefährdet und diese Voraussetzung einer Verbeiständung als erfüllt gelten. Es lässt sich auch nicht mit Erfolg beanstanden, dass das Obergericht diesem Umstand umso grösseres Gewicht beigemessen hat, als erhebliche Vermögenswerte auf dem Spiel stehen und die Stiftungen gemeinnützige Zwecke verfolgen; mithin berührt die zweckwidrige Vermögensverwaltung namhafte öffentliche Interessen.
Zu Recht hat das Obergericht im Weiteren berücksichtigt, dass zunächst die Aufsichtsbehörde eingeschritten ist und mit Recht weit gehenden Anordnungen und Weisungen versucht hat, eine gesetzes- und zweckkonforme Verwaltung sicherzustellen. Diese Bemühungen haben die Klägerinnen durchkreuzt. Da zusätzliche Aufsichtsmassnahmen (insbesondere allfällige personelle Konsequenzen) hier angesichts des erforderlichen Spezialwissens, des schwer überschaubaren personellen und vermögensrechtlichen Geflechts, der bereits ausgebrochenen Konflikte und angehobenen Rechtsstreite sowie des noch unvollständigen Kenntnisstandes kaum kurzfristig getroffen werden können, wenn die Behörde sich nicht dem Vorwurf zu wenig überlegten Handelns aussetzen will, hat das Obergericht annehmen dürfen, es liege eine Notlage im Sinne von
Art. 393 ZGB
vor und der (sekundäre) Weg der Verbeiständung stehe offen. Es ist nicht zu übersehen, dass das weisungswidrige Verhalten der Stiftungsorgane zu einer prekären Situation geführt hat, die öffentliche Interessen gefährdet und nicht rasch behebbar erscheint. Sie
BGE 126 III 499 S. 504
ist durchaus mit der Situation vergleichbar, in der die erforderlichen Organe mangeln und mit aufsichtsrechtlichen Mitteln allein nicht sofort Abhilfe geschaffen werden kann. Unter diesen Umständen hat das Obergericht nicht gegen
Art. 393 ZGB
verstossen, wenn es die in Erwägung 3 hiervor umschriebenen, besonderen Voraussetzungen für eine Verbeiständung als erfüllt betrachtet hat. Was die Klägerinnen gegen die Annahme einer genügenden Rechtsgrundlage ausführen, vermag bei der hier gegebenen Sachlage nicht durchzudringen.
b) Fehl geht auch die Argumentation der Klägerinnen zur Verhältnismässigkeit der Verbeiständung. Es ist nicht einzusehen, mit welchen milderen Massnahmen als der umstrittenen eine gesetzes- und zweckkonforme Verwaltung gewährleistet werden könnte, nachdem die Klägerinnen die aufsichtsrechtlichen Anordnungen mehrmals und gravierend missachtet haben. Insbesondere vermöchten die von ihnen vorgeschlagenen Alternativen wie die Beiordnung eines Beraters, die Ernennung eines weiteren Stiftungsrates oder die Unterstützung in spezifischen Fragen offensichtlich nicht zu genügen; dadurch könnte nicht verhindert werden, dass die Stiftungsräte weitere unzulässige Beschlüsse fassen. Ausserdem ist in diesem Zusammenhang auch an den Ermessensspielraum zu erinnern, der den Aufsichtsbehörden und den kantonalen Behörden zusteht (s. dazu E. 3 hiervor). Allerdings ist in diesem Zusammenhang auch darauf hinzuweisen, dass die Verbeiständung von vorübergehender Dauer sein muss. Sie ist innerhalb eines angemessenen Zeitraumes durch aufsichtsrechtliche Anordnungen abzulösen, welche die Verwaltung definitiv sicherstellen sollen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
102 Ib 8
2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Mai 1976 i.S. Hans Hodel AG gegen Staat Luzern und Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Grundbuch.
1. Eintragung.
Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters bei einer sich auf einen richterlichen Entscheid stützenden Anmeldung:
a) im allgemeinen (Erw. 2b und 2c);
b) hinsichtlich eines Entscheides, mit dem eine - vom Grundbuchamt bereits vollzogene - superprovisorische Verfügung bestätigt wird (Erw. 3).
2. Löschung.
Ein bestehender Grundbucheintrag kann nicht auf dem Beschwerdeweg beseitigt werden (Erw. 3 a.E.).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 102 Ib 8 S. 9
A.-
Mit Gesuch vom 16. April 1975 stellte die Hans Hodel AG in Konolfingen beim Amtsgerichtspräsidenten von Sursee das Begehren, es sei das Grundbuchamt Sursee anzuweisen, auf der (im Eigentum des Staates Luzern stehenden) Parzelle Sursee Nr. 754 (Bezirksspital Sursee) zu ihren Gunsten ein Bauhandwerkerpfandrecht für einen Betrag von Fr. 10'272.40 nebst Zins zu 7 1/2% seit 15. Februar 1975 vorläufig einzutragen. Dem Gesuch wurde mit Verfügung vom 22. April 1975 superprovisorisch entsprochen. Nach durchgeführtem Verfahren bestätigte der Amtsgerichtspräsident diesen Entscheid - abgesehen vom Zinsfuss, den er auf 5% herabsetzte - mit Verfügung vom 7. August 1975, wobei er der Hans Hodel AG gleichzeitig Frist zur Klageeinleitung ansetzte und die vorläufige Eintragung entsprechend befristete.
B.-
Die gestützt auf die richterliche Verfügung vom 7. August 1975 eingereichte Anmeldung zur vorläufigen Eintragung wies das Grundbuchamt Sursee am 25. August 1975 ab. Zur Begründung führte es unter Hinweis auf
BGE 95 I 97
ff. aus, das fragliche Grundstück könne nicht belastet werden, da es zum staatlichen Verwaltungsvermögen gehöre; demzufolge sei aber auch die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts unmöglich.
Gegen diesen Entscheid beschwerte sich die Hans Hodel AG bei der Justizkommission des Kantons Luzern, welche die Beschwerde abwies und ausserdem die Löschung der bestehenden vorläufigen Eintragung anordnete.
C.-
Den Entscheid der Aufsichtsbehörde vom 3. Oktober 1975 hat die Hans Hodel AG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 102 Ib 8 S. 10
beim Bundesgericht angefochten. Sie beantragt, es sei der Entscheid der Justizkommission aufzuheben und das Grundbuchamt Sursee anzuweisen, das richterlich zuerkannte Bauhandwerkerpfandrecht in Bestätigung des rechtskräftigen früheren Eintrages vorläufig im Grundbuch einzutragen.
Im Namen des Staates Luzern stellte das kantonale Baudepartement den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten, sie allenfalls abzuweisen.
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement schliesst in seiner Vernehmlassung von 16. März 1976 auf Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, die Justizkommission habe dem Grundbuchamt zu weit gehende Befugnisse zugestanden, indem sie dessen Abweisungsverfügung samt Begründung geschützt habe. Gemäss
Art. 17 GBV
habe der Grundbuchverwalter im Falle der Anmeldung durch eine Gerichtsbehörde lediglich deren Zuständigkeit zu prüfen. Darüber hinaus könne er den Vollzug eines Gerichtsentscheides höchstens dann verweigern, wenn dieser die Vornahme einer Handlung anordne, die einen grundbuchrechtlich unmöglichen Inhalt habe. Dass dies hier der Fall sei, werde jedoch auch vom Grundbuchamt Sursee nicht angenommen. Es sei denn auch nicht einzusehen, auf welche grundbuchrechtliche Vorschriften sich das Amt berufen könnte, um die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts zu verweigern. Die Frage, ob ein Bauhandwerkerpfandrecht zu Lasten eines dem Verwaltungsvermögen zuzuordnenden Grundstückes überhaupt möglich sei, habe allein der ordentliche Richter im Hauptprozess zu prüfen.
b) Die Rechte und Rechtsverhältnisse, die ins Grundbuch aufgenommen werden können, sind im Gesetz (vgl.
Art. 958 ff. ZGB
) abschliessend aufgezählt (vgl. HOMBERGER, N. 39 zu
Art. 965 ZGB
; AUER, Die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters, Diss. Bern 1932, S. 59/60; SCHATZMANN, Eintragungsfähigkeit der dinglichen Rechte und Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters, Diss. Bern 1939, S. 96). Dem Grundbuchverwalter kommt daher im Rahmen seiner Kontrollpflicht (Vorhandensein eines genügenden Rechtsgrundes, Verfügungsrecht
BGE 102 Ib 8 S. 11
des Anmeldenden u.a.m.) in jedem Fall von Amtes wegen auch die Aufgabe zu, die Eintragungsfähigkeit der angemeldeten Rechte und Rechtsverhältnisse zu prüfen.
Stützt sich die Anmeldung - wie im vorliegenden Fall - auf einen richterlichen Entscheid, so hat das Grundbuchamt lediglich zu untersuchen, ob der betreffende Richter zuständig war und die Massnahme gegen die gemäss Grundbuch legitimierte Person ergriffen wurde, nicht aber, ob der Entscheid materiell stichhaltig sei. Eine Prüfungsbefugnis unter dem Gesichtspunkt des materiellen Rechts ist dem Grundbuchverwalter immerhin insofern zuzugestehen, als er zur Verweigerung des Grundbucheintrages befugt sein muss, wenn sich aus dem Urteil eindeutig ergibt, dass gesetzliche Voraussetzungen des einzutragenden Rechts offensichtlich nicht erfüllt sind, oder wenn die richterliche Massnahme zur Rechtsordnung offensichtlich im Widerspruch steht (vgl. JENNY, Das Legalitätsprinzip im schweizerischen Grundbuchrecht, in ZBGR 11/1930, S. 235 Anm. 48 am Ende; dazu auch
BGE 84 I 126
ff. = Pr. 1959 Nr. 36 S. 108 ff.). In jedem Fall hat der Grundbuchverwalter sodann auch bei der sich auf einen Gerichtsentscheid stützenden Anmeldung die grundbuchrechtlichen Voraussetzungen insoweit zu prüfen, als er die Eintragung eines nicht eintragungsfähigen Rechts zu verweigern hat (HOMBERGER, N. 39 zu
Art. 965 ZGB
; AUER, a.a.O. S. 32/33; SCHATZMANN, a.a.O. S. 97; JENNY, a.a.O. S. 235; DESCHENAUX, SJK 1278, S. 5; vgl. dazu auch das Kreisschreiben der Justizdirektion des Kantons Bern an die Grundbuchverwalter über Urteil und Urteilssurrogat als Rechtsgrundausweis für Eintragungen im Grundbuch vom 29. November 1968, abgedruckt in ZBGR 51/1970, S. 126 ff.).
c) In seiner Abweisungsverfügung führte das Grundbuchamt Sursee unter Hinweis auf
BGE 95 I 97
ff. aus, das mit dem Bauhandwerkerpfandrecht zu belastende Grundstück stelle Verwaltungsvermögen des Staates Luzern dar; da solches nicht pfandrechtlich belastet werden könne, sei auch die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht zulässig.
Es trifft zwar zu, dass sich das Bundesgericht in dem von Grundbuchamt und Vorinstanz angeführten Entscheid - allerdings nur unter dem Gesichtspunkt der willkürlichen Rechtsanwendung - mit der grundpfandrechtlichen Belastung
BGE 102 Ib 8 S. 12
eines zum Verwaltungsvermögen einer Gemeinde gehörenden Grundstückes auseinanderzusetzen hatte. Das Gericht schützte dabei die Auffassung des solothurnischen Obergerichts, wonach in Anbetracht von Art. 9 des Bundesgesetzes über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts (SchGG) Verwaltungsvermögen einer Gemeinde auch nicht mit einem (gesetzlichen) Bauhandwerkerpfandrecht belastet werden könne (
BGE 95 I 101
oben). Damit wurde indessen nicht eine grundbuchrechtliche Frage entschieden, sondern - in Anwendung vollstreckungsrechtlicher Bestimmungen - eine solche des materiellen Grundpfandrechts. Auch wenn nun die Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten jenem Entscheid widersprach, war das Grundbuchamt daher nicht berechtigt, deren Vollzug zu verweigern. Grundbuchtechnisch gesehen steht denn auch der vorläufigen Eintragung des der Beschwerdeführerin einstweilen zugesprochenen Bauhandwerkerpfandrechts nichts entgegen. Es kann aber andererseits auch nicht gesagt werden, dieses Pfandrecht stehe offensichtlich im Widerspruch zum Vollstreckungs- bzw. zum materiellen Grundpfandrecht, zumal das zu verpfändende Grundstück nicht zum Verwaltungsvermögen einer Gemeinde, sondern zu jenem des Kantons gehört, so dass weder § 102 des luzernischen EG zum ZGB noch die Bestimmungen des SchGG ohne weiteres Anwendung finden (vgl. namentlich
Art. 1 Abs. 2 SchGG
). Grundbuchamt und Vorinstanz haben somit die ihnen im Rahmen der Prüfungspflicht zustehenden Befugnisse überschritten.
3.
Der angefochtene Entscheid ist sodann aber auch verfahrensrechtlich unhaltbar. Gestützt auf die superprovisorische Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten trug das Grundbuchamt das Bauhandwerkerpfandrecht am 20. Mai 1975 vorläufig ein. Nach Durchführung des Verfahrens, in welchem der Beschwerdegegner die Frist zur Stellungnahme ungenützt hatte verstreichen lassen, bestätigte der Gerichtspräsident die superprovisorische Anweisung an das Grundbuchamt mit Entscheid vom 7. August 1975. Die auf dieser Verfügung beruhende Grundbuch-Anmeldung wies der Grundbuchverwalter am 25. August 1975 ab.
Mit Ausnahme der zusätzlichen Fristansetzung zur Klageanhebung und der entsprechenden zeitlichen Begrenzung der vorläufigen Eintragung enthielt die zweite richterliche Verfügung
BGE 102 Ib 8 S. 13
(abgesehen von der Herabsetzung des Zinsfusses) nichts anderes als die erste. Daraus ergibt sich aber, dass dem Grundbuchamt bei der zweiten Anmeldung hinsichtlich der Eintragungsfähigkeit des Pfandrechts keine selbständige Prüfungsbefugnis mehr zukommen konnte. Hatte das Amt das vom Richter durch die superprovisorische Verfügung zuerkannte Pfandrecht nach pflichtgemässer Prüfung als eintragungsfähig erachtet und die richterliche Anordnung einmal vollzogen, so konnte es nach Erhalt der zweiten Verfügung nicht mehr auf die Vormerkung zurückkommen. Ohne gleichzeitige Löschung des vorläufig eingetragenen Pfandrechts, die das Grundbuchamt ohnehin nicht von sich aus hätte vornehmen können, musste dessen Entscheid denn auch wirkungslos bleiben.
Diese Löschung hat nun aber die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid angeordnet. Ein bestehender Grundbucheintrag - wozu in diesem Zusammenhang auch die vorläufige Eintragung zu zählen ist (vgl.
BGE 98 Ia 186
) - kann indessen nur mit Zustimmung des daraus Berechtigten oder - gestützt auf eine entsprechende Klage - durch gerichtliches Urteil in einem Grundbuchberichtigungsprozess beseitigt werden. Als Aufsichtsbehörde über die Grundbuchämter hat die mit Grundbuchbeschwerde angerufene Vorinstanz somit in die allein dem Richter vorbehaltenen Befugnisse übergegriffen (vgl.
BGE 98 Ia 186
mit Hinweisen). Sie hat aber auch insofern Bundesrecht verletzt, als sie die Löschung von Amtes wegen anordnete, obschon das vorläufig eingetragene Pfandrecht nicht etwa als nichtig zu betrachten ist. Der angefochtene Entscheid ist demnach auch aus diesem Grunde aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern vom 3. Oktober 1975 aufgehoben. Das Grundbuchamt Sursee wird angewiesen, die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts für den Betrag von Fr. 10'272.40 nebst Zins seit 15. Februar 1975 zu Gunsten der Hans Hodel AG und zu Lasten des Grundstückes Nr. 754 in Sursee unter Abänderung des Zinsfusses auf 5% bestehen zu
BGE 102 Ib 8 S. 14
lassen und ihr die sich aus der Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Sursee vom 7. August 1975 ergebende zeitliche Befristung beizufügen. Im übrigen wird die Sache zur neuen Entscheidung über die Kosten- und Entschädigungsfolgen im kantonalen Verfahren an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
95 II 605
82. Arrêt de la IIe Cour civile du 4 décembre 1969 dans la cause dame Bachmann contre Lüthy.

regeste:
Regeste
Grunddienstbarkeit. Errichtung. Löschung.
1. Ist die Grundbuchberichtigungsklage (
Art. 975 ZGB
) auf Wiedereintragung einer angeblich zu Unrecht gelöschten Dienstbarkeit befristet? (Erw. 2 a).
2. Können die aus dem kantonalen Recht sich ergebenden Beschränkungen des Grundeigentums (
Art. 702 ZGB
) die Dienstbarkeiten beeinträchtigen, die vorher gemäss dem Bundesprivatrecht errichtet worden sind? (Erw. 2 b).
3. Ist die durch
Art. 968 ZGB
vorgeschriebene Eintragung auf dem Blatt des berechtigten Grundstücks zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit notwendig? Frage offen gelassen (Erw. 3).
4. Notwendige Elemente des Vertrags auf Errichtung einer Dienstbarkeit, namentlich hinsichtlich des Willens der Parteien zur Begründung eines dinglichen Rechts und hinsichtlich der Bezeichnung des Berechtigten (
Art. 730 und 732 ZGB
). Auslegung einer Bestimmung eines Kaufvertrags, die das Recht zum Bauen auf dem verkauften Grundstück beschränkt (Erw. 4).
5. Unter welchen Voraussetzungen ist die ordentliche Ersitzung auf Grunddienstbarkeiten anwendbar? (
Art. 661 und 731 Abs. 3 ZGB
)? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 606
BGE 95 II 605 S. 606
A.-
Vincent Kolly, aujourd'hui décédé, était propriétaire, à Bulle, des parcelles nos 5 aa, 5 ab et 5 ac, devenues, après l'introduction du registre foncier fédéral en 1959, les parcelles
BGE 95 II 605 S. 607
nos 29, 27 et 30. Ces parcelles forment la moitié nord du pâté d'immeubles compris entre la rue de la Poterne, au sud, la Grand'Rue, à l'ouest, et la rue des Remparts, au nord.
Le 21 janvier 1921, Vincent Kolly vendit la parcelle 5 aa à Alfred Maillard, puis la parcelle 5 ab à Jules Deillon. En 1949, celui-ci acquit la parcelle 5 ac d'un héritier de Vincent Kolly. L'acte de vente passé entre Vincent Kolly et Alfred Maillard contenait la clause suivante:
"Conformément au contrat intervenu entre parties, M. Kolly concède à M. Maillard le droit d'établir desjours en faveur de l'article 5aa sur l'article 5 ac, ce à partir de 2 mètres 50 de hauteur. M. Maillard se réserve le droit de construire exactement à la limite des deux côtés. Les murs du bâtiment à construire par M. Maillard sur l'article 5 aa ne devront pas dépasser quatre mètres vingt centimètres de hauteur. Il va sans dire que la hauteur des toits n'est pas comprise dans ces 4 m. 20."
L'acte de vente passé cinq minutes plus tard entre Vincent Kolly et Jules Deillon renferme seulement la clause usuelle:
"Ces immeubles sont vendus tels qu'ils ont été jouis et possédés jusqu'à ce jour, tels qu'ils sont inscrits au R.F. avec leurs droits et charges, et comme francs et libres d'hypothèques."
Sur le vu de ces contrats, les inscriptions suivantes furent portées au registre foncier cantonal (cf. art. 370 de la loi fribourgeoise d'application du CC, en abrégé LACC):
A l'article 5 aa: "La mitoyenneté du mur de l'art. 6 se trouvant contre l'art. 94 a est comprise dans la vente du 21 janvier 1921. Droit d'établir des jours en faveur de l'art. 5 aa sur l'art. 5 ac, ce à partir de 2 m. 50 de hauteur. Droit en faveur de l'art. 5 aa de construire exactement à la limite des deux côtés. Les murs du bâtiment à construire sur l'art. 5 aa ne devront pas dépasser 4 m. 20 de hauteur, la hauteur des toits non comprise."
A l'article 5 ac: "Chemin de servitude selon le plan S 379. Droit d'établir des jours en faveur de l'art. 5 aa à partir de 2 m. 50 de hauteur."
Aucune inscription n'a été portée à l'article 5 ab.
B.-
Alfred Maillard fit construire sur la parcelle no 5 aa une maison conforme aux clauses du contrat de vente de 1921. Il fut déclaré en faillite le 7 juillet 1925. Son immeuble, vendu aux enchères publiques, fut adjugé à la Banque populaire de la Gruyère, laquelle le revendit le 15 octobre 1926 à Alfred Lüthy.
Après la mort de Jules Deillon, ses deux immeubles passèrent
BGE 95 II 605 S. 608
à ses enfants Louis Deillon (parcelle 5 ab) et dame Louise Bachmann, née Deillon (parcelle 5 ac).
En 1955, Alfred Lüthy fit mettre à l'enquête publique des plans visant la transformation du bâtiment érigé sur la parcelle 5 aa. Louis Deillon et dame Bachmann firent opposition. Mais le Conseil communal de Bulle écarta le 29 juin 1955 leur opposition et les renvoya à agir devant le juge civil. Ils s'en abstinrent cependant, Alfred Lüthy ayant renoncé momentanément à son projet.
Le 16 septembre 1955, Alfred Lüthy requit le conservateur du registre foncier de la Gruyère de procéder à la radiation du passage suivant:
"Les murs du bâtiment à construire sur l'article 5 aa ne devront pas dépasser 4 m. 20 de hauteur, la hauteur des toits non comprise."
Le requérant estimait que la restriction ainsi apportée au droit de bâtir n'avait pas le caractère d'une servitude, mais d'un engagement personnel contracté par Alfred Maillard envers Vincent Kolly. Cette obligation n'avait pas été transmise aux ayants cause du débiteur. Et même si les parties avaient constitué un droit réel, il ne s'agirait pas d'une servitude foncière, mais d'une servitude personnelle en faveur du vendeur Kolly, laquelle se serait éteinte à la mort du bénéficiaire.
Le 3 octobre 1955, le conservateur du registre foncier porta la réquisition de radiation à la connaissance de Louis Deillon et dame Bachmann, en les informant qu'il l'avait transmise à l'autorité de surveillance pour décision. Les deux voisins n'entreprirent aucune démarche, même pas lorsque le conservateur leur fit savoir le 25 janvier 1956, qu'il avait admis la requête et radié la restriction du droit de bâtir au chapitre du requérant.
Lors de l'introduction du registre foncier fédéral, en 1959, les inscriptions figurant aux anciens articles furent reportées sur les feuillets des nouvelles parcelles. Les différents propriétaires reconnurent les feuillets de leurs immeubles respectifs.
C.-
Le 25 mai 1965, Yves Lüthy, qui avait hérité de son père l'ancienne parcelle no 5 aa, devenue la nouvelle parcelle no 29, demanda l'autorisation de transformer le bâtiment, qui abrite un garage. Il se proposait notamment d'en surélever les murs. Louis Deillon et dame Bachmann formèrent opposition. Le 25 novembre 1965, le Préfet du district de la Gruyère écarta
BGE 95 II 605 S. 609
leur opposition, délivra le permis de construire sous réserve des droits des tiers et renvoya les opposants à agir par la voie judiciaire.
D.-
Par demande du 14 juin 1966, Louis Deillon et dame Bachmann intentèrent à Yves Lüthy une action en rectification du registre foncier. Ils conclurent à la réinscription de la servitude qui interdisait de construire des murs dépassant la hauteur de 4 m 20, hauteur des toits non comprise, servitude dont ils se prétendent titulaires et qui, à leur avis, avait été radiée à tort en 1955 ou 1956. Les demandeurs conclurent en outre à ce que le défendeur fût déclaré tenu de respecter cette servitude dans son projet de construction et de ne pas élever les façades latérales de son bâtiment à plus de 4 m 20 de hauteur, mesurée sous l'avant-toit.
Le défendeur conclut au rejet de la demande.
Le 14 novembre 1967, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère débouta les demandeurs. Il a considéré que l'interdiction stipulée par Vincent Kolly dans le contrat de vente passé avec Alfred Maillard était une servitude personnelle en faveur du vendeur, qui s'était éteinte à la mort du bénéficiaire, et non une servitude foncière.
E.-
Les demandeurs appelèrent de ce jugement. Le 4 mars 1969, la Cour d'appel du Tribunal cantonal fribourgeois rejeta derechef leur action. Ses motifs sont en bref les suivants:
Les inscriptions portées au feuillet de l'article 5 aa du registre foncier sont de nature à induire en erreur sur la situation véritable. En effet, la législation cantonale conférait à Alfred Maillard le droit de bâtir à la limite (art. 214 ss. LACC) et de percer dans les murs mitoyens des jours, soit des ouvertures destinées uniquement à l'aération ou à l'éclairage d'un local, pourvu que ces jours soient pratiqués à plus de 2 m du plancher (art. 230 al. 1 LACC). La clause de l'acte de vente qui autorisait à percer des jours à 2 m 50 du plancher n'était donc pas un droit, mais une charge pour le propriétaire de la parcelle no 5 aa.
La disposition qui interdisait d'élever des murs à plus de 4 m 20 de hauteur jusqu'à la naissance du toit ne peut être interprétée que comme un contrat constitutif de servitude. Mais alors la servitude n'a pas été inscrite valablement au registre foncier. En effet, l'inscription portée au feuillet du fonds servant n'indique pas le fonds dominant, ni - à supposer que
BGE 95 II 605 S. 610
la servitude fût personnelle - le bénéficiaire. Du reste, s'il s'agissait d'une servitude foncière, l'inscription au feuillet du fonds dominant, prescrite par l'art. 968 CC, ferait défaut. Il n'est cependant pas nécessaire de décider si l'existence de la servitude devrait être niée pour ce motif déjà.
F.-
Alors que Louis Deillon s'est accommodé de cet arrêt, dame Bachmann a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle persiste dans les conclusions de sa demande.
L'intimé Yves Lüthy conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
... (Valeur litigieuse).
2.
Dans sa réponse au recours, l'intimé a invoqué des arguments juridiques qui ne sont pas discutés dans les motifs de l'arrêt attaqué, mais que le Tribunal fédéral doit examiner en vertu de l'art. 63 al. 1 OJ.
a) L'intimé soutient notamment que la recourante abuse manifestement de son droit (art. 2 al. 2 CC) en demandant, par un procès ouvert en 1966, la réinscription d'une servitude à la radiation de laquelle elle ne s'est pas opposée en 1955 et 1956 et qu'elle n'a pas revendiquée lors de l'introduction du registre foncier fédéral en 1959.
La partie qui conclut à la réinscription d'une servitude prétendument radiée à tort exerce une action en rectification du registre foncier. Elle invoque à l'appui de sa demande un droit réel qui n'est pas limité dans le temps. En effet, le Code civil suisse ne connaît pas l'extinction des servitudes par le non-usage ou la prescription extinctive (Versitzung). Le propriétaire grevé ne saurait dès lors obtenir sa libération par la simple expiration du temps; il ne peut pas se prévaloir de la prescription libératoire du fonds servant (usucapio libertatis); l'art. 661 CC n'est pas applicable par analogie (RO 62 II 135; dans le même sens, mais avec d'autres motifs, LIVER, n. 196 ss. ad art. 734 et n. 213 ad art. 737 CC; cf. aussi Exposé des motifs, tome III, Droits réels, p. 112). Il en résulte que l'action en rectification du registre foncier qui tend à la réinscription d'une servitude radiée à tort n'est soumise à aucun délai et peut être intentée aussi longtemps que le droit du demandeur existe (HOMBERGER, n. 21 ad art. 975 CC). Assurément, le titulaire d'un droit imprescriptible en soi peut en être déchu par le fait
BGE 95 II 605 S. 611
qu'il s'est abstenu de l'exercer auparavant (RO 88 II 180, consid. 3;
79 II 313
). Encore faut-il que son inaction fût dépourvue de motifs suffisants et que l'autre partie en ait pu conclure que le bénéficiaire l'approuvait dans son attitude qui ne respectait pas le droit en question. S'il en est ainsi, l'autre partie a créé de bonne foi, par son attitude non contestée, une valeur patrimoniale, dont l'abandon ne peut plus lui être imposé, selon les règles de la loyauté en affaires (RO 85 II 129, consid. 9;
73 II 189
, consid. 5;
69 II 60
, consid. 5;
59 II 392
, consid. 3).
Ces conditions ne sont pas réalisées en l'espèce. Le fait que la recourante a reconnu l'exactitude du feuillet ouvert à son immeuble lors de l'introduction du registre foncier fédéral est sans importance. En effet, la servitude n'avait jamais été inscrite à son chapitre dans le registre cantonal et n'avait donc pas à être reportée dans le nouveau registre (cf. art. 43 al. 3 Tit. fin. CC). Et l'arrêt attaqué ne constate pas que le législateur fribourgeois ait usé de la faculté, prévue à l'art. 44 al. 2 Tit. fin. CC, de prévoir l'abolition complète, après sommation publique et à partir d'une date déterminée, de tous les droits réels non inscrits au registre foncier.
Lors de la radiation de la servitude au chapitre du propriétaire du fonds servant, en 1956, dame Bachmann n'avait aucune raison d'agir immédiatement. D'une part, Alfred Lüthy n'a pas réalisé son projet de transformer le bâtiment. D'autre part, son avocat avait écrit à la recourante, le 3 août 1955, que selon les plans déposés les murs ne dépasseraient pas 4 m 20 de hauteur. La seule modification qui devait être apportée au bâtiment était l'attique projeté dans le toit. La cour cantonale perd cette lettre de vue lorsqu'elle déclare que "le projet prévoyait une surélévation considérable des murs et un agrandissement important du bâtiment" et qu'en 1965, Yves Lüthy a repris les projets de transformation que son père avait abandonnés en 1955. Cette constatation repose sur une inadvertance manifeste, que la recourante relève à juste titre et qui doit être rectifiée dans le sens indiqué plus haut (art. 63 al. 2 OJ).
De surcroît, la procédure de radiation n'a pas été conduite d'une manière qui échappe à toute critique. Il ne s'agissait pas d'une rectification administrative au sens des art. 977 CC et 98 ORF visant à redresser une inscription qui ne correspond pas aux pièces justificatives par suite d'une inadvertance. La radiation requise par Alfred Lüthy ne pouvait se fonder que sur
BGE 95 II 605 S. 612
l'art. 976 CC. Le requérant pouvait invoquer comme motif le fait que le bénéficiaire de la servitude était décédé ou que l'inscription avait perdu toute valeur juridique (cf. LIVER, Die Löschung infolge Unterganges des dinglichen Rechtes, RNRF 1958 p. 324 s. ou tirage à part, p. 6 s.). C'est bien ainsi que son mandataire a motivé la demande de radiation qu'il a adressée au conservateur du registre foncier le 16 septembre 1955. Lorsque le conservateur a fait savoir à dame Bachmann, le 25 janvier 1956, qu'il avait procédé à la radiation, il a omis de lui signaler qu'en vertu de l'art. 976 al. 2 CC, elle pouvait attaquer la radiation devant le juge. Comme la loi n'exige pas le rappel de cette voie de droit, on peut se dispenser d'examiner la portée de cette omission quant au délai d'ouverture d'action. De toute manière, le fait qu'après avoir été avisé de la radiation, l'intéressé s'abstient de la contester devant le juge ne peut pas réduire à néant un droit réel qui subsiste en dépit de cette opération (arrêt non publié du 6 février 1964 dans la cause Hermann c. Lauber, p. 10 ss., consid. 3; LIVER, loc.cit., p. 324 et 335 ss. ou tirage à part, p. 6 et 17 ss.). La radiation selon l'art. 976 CC suppose que le droit réel se soit éteint (ou - ce qui revient au même - qu'il n'ait jamais existé). Lorsque cette condition n'est pas réalisée, la radiation est injustifiée; le bénéficiaire du droit peut intenter l'action prévue à l'art. 975 CC, qui n'est soumise à aucun délai. Le demandeur ne serait déchu de son droit que si le propriétaire grevé avait tout simplement ignoré la servitude et - en l'espèce - construit des murs plus élevés sans que les personnes qui se prétendent au bénéfice de cette servitude s'y soient opposées (cf. arrêt non publié du 23 février 1967 dans la cause Erni & Co. c. Galletti). Mais dame Bachmann a formé opposition - sans succès il est vrai - lors de la mise à l'enquête du projet de 1955. Du moment que la transformation prévue n'a pas été exécutée, elle n'avait aucune raison d'entreprendre d'autres démarches. Quant à la mise à l'enquête du projet de 1965, sitôt son opposition écartée, la recourante a ouvert action contre l'intimé devant le juge civil compétent.
Il est certes possible qu'une servitude s'éteigne par la renonciation du bénéficiaire. La volonté de celui-ci peut se manifester même par des actes concluants (LIVER, n. 100 ad art. 734 CC). Ainsi, lorsque le bénéficiaire n'exerce pas pendant un temps assez long le droit que lui confère la servitude et ne réagit pas
BGE 95 II 605 S. 613
aux actes du propriétaire grevé qui rendent cet exercice impossible. Mais rien de tel ne s'est produit en l'espèce.
b) L'intimé invoque aussi l'art. 28 du règlement du plan d'aménagement de l'ancienne ville de Bulle, versé au dossier dans sa teneur du 2 août 1966. A son avis, ces dispositions prescrivent pour la parcelle litigieuse la construction en ordre contigu et autorisent l'érection d'un bâtiment de trois étages sur rez-de-chaussée. Or l'art. 31 du règlement d'exécution de la loi fribourgeoise sur les constructions du 15 février 1965 dispose que le vide d'étage (hauteur entre plancher et plafond) ne peut être inférieur à 2 m 70 pour le rez-de-chaussée et 2 m 40 pour les autres niveaux. L'intimé en déduit que la hauteur minimale pour une construction de trois étages sur rez-de-chaussée serait de 9 m 90. Il estime que ces prescriptions reposent sur l'art. 686 CC et qu'elles l'emportent sur une restriction apportée au droit de bâtir par une convention de droit privé. Il affirme que son projet respecte les normes du droit cantonal et communal. Dès lors, la recourante ne saurait s'y opposer.
Cette argumentation est erronée. Les règlements invoqués par l'intimé ont été édictés en vertu de la loi fribourgeoise sur les constructions du 15 mai 1962, qui règle notamment l'aménagement du territoire, la protection des sites, ainsi que la sécurité, la salubrité et l'esthétique des constructions (art. 1er). En particulier, les normes concernant le vide d'étage figurent parmi les dispositions réglementaires de salubrité. Edictées dans l'intérêt public, ces dispositions relèvent de la police des constructions (cf. 1a réserve au sens impropre de l'art. 702 CC) et non pas des rapports de voisinage visés par la réserve que fait l'art. 686 CC en faveur du droit privé cantonal. Or les dispositions du droit public cantonal ne peuvent pas rendre sans effet les servitudes constituées antérieurement selon les règles du droit privé fédéral et inscrites au registre foncier en vertu d'un titre valable. Les servitudes incompatibles avec les prescriptions du droit public cantonal - ou d'un règlement communal fondé sur ces dispositions - bénéficient néanmoins de la garantie constitutionnelle de la propriété; la collectivité publique ne peut que les exproprier moyennant indemnité (art. 5 et 23 al. 1 LEx.; art. 43 de la loi fribourgeoise sur les constructions du 15 mai 1962; cf. aussi, au sujet du pouvoir reconnu au législateur cantonal, HAAB, n. 6 ad art. 685 et
BGE 95 II 605 S. 614
686 CC et n. 13 ad art. 702 CC; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Das Eigentum, Systematischer Teil, n. 17 c et n. 210 d; HUBER, n. 80 ss. ad art. 6 CC; RO 71 I 438, consid. 4).
3.
Dans le registre foncier cantonal, la restriction au droit de bâtir n'a été inscrite que comme charge au feuillet du fonds servant. Or l'art. 968 CC dispose que les servitudes sont inscrites aux feuillets du fonds dominant et du fonds servant. Contrairement aux assertions de la recourante, le conservateur du registre foncier de l'arrondissement de la Gruyère a observé, en 1921, la prescription de l'art. 968 CC. Cela résulte de la double inscription opérée pour le droit d'établir des jours. On pourrait dès lors se demander si, à supposer que les parties au contrat aient voulu constituer une servitude, celle-ci n'était pas une servitude personnelle.
A cela s'ajoute que, selon l'ancienne doctrine, une servitude foncière ne prend pas naissance s'il manque l'inscription au feuillet du fonds dominant (LEEMANN, n. 20 ad art. 731 CC; HOMBERGER, n. 1 ad art. 968 CC; WIELAND, ad art. 968 CC; TUOR/DESCHENAUX, Le Code civil suisse, 2e éd., p. 547; du même avis - contrairement à ce qu'écrivent HOMBERGER, loc.cit., et LIVER, n. 48 ad art. 731 CC - OSTERTAG, n. 1 et 2 ad art. 968 CC, avec renvoi à la n. 7 ad art. 942 CC, lequel ne par le d'une mention au feuillet du fonds dominant que pour le droit à une charge foncière selon l'art. 782 al. 2 CC, conformément à ce que prescrit l'art. 39 ORF). Il est vrai que LIVER, n. 55 ad art. 731 CC, suivi par TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 8e éd., p. 564, s'écarte de cette opinion et dénie toute portée constitutive à l'inscription au feuillet du fonds dominant.
Les questions évoquées peuvent cependant demeurer indécises. En effet, le sort du recours sera tranché par d'autres motifs.
4.
Selon l'art. 965 CC, une inscription ne peut être opérée au registre foncier que si le requérant justifie de son droit de disposition et du titre juridique sur lequel il se fonde. Les inscriptions obtenues sans titre juridique valable sont faites indûment au sens de l'art. 974 al. 2 CC. Celui qui est lésé dans ses droits réels par une telle inscription peut en exiger la radiation, à moins que les droits acquis par un tiers de bonne foi ne s'y opposent (art. 975 CC). La première question à résoudre est donc celle du titre en vertu duquel la restriction au droit de bâtir a été inscrite comme charge au feuillet du fonds servant
BGE 95 II 605 S. 615
no 5 aa. En d'autres termes, il faut examiner si les parties au contrat de vente du 21 janvier 1921 ont conclu un contrat de servitude conforme aux prescriptions des art. 730 et 732 CC. Cela suppose que le fonds servant et le fonds dominant - ou le bénéficiaire en cas de servitude personnelle - soient déterminés ou du moins déterminables. L'acte doit exprimer aussi la volonté des parties de constituer un droit réel (cf. LIVER, n. 16 ss. ad art. 732 CC). En particulier, aucun doute ne doit subsister quant à la volonté des parties de grever le fonds servant d'une charge réelle (LIVER, loc.cit., n. 32 et 33).
En l'espèce, le Tribunal cantonal a essayé d'établir la volonté des parties contractantes sur ces points essentiels. Mais sa tentative a échoué, parce qu'il ne disposait pas d'autres éléments probants que le texte du contrat. Malgré cela, les juges fribourgeois ont estimé que l'engagement pris par l'acquéreur Maillard dans le contrat de vente du 21 janvier 1921 ne pouvait être considéré que comme un contrat constitutif de servitude. Mais ils n'ont pas constaté en fait quelle était la volonté commune des parties au contrat. L'interprétation de la clause litigieuse de l'acte de vente est donc une question de droit, que le Tribunal fédéral peut revoir librement (RO 92 II 347, consid. 1c, 91 II 99, consid. 3, 89 II 130 et - en ce qui concerne plus particulièrement les contrats de servitude - RO 88 II 504).
Cet examen ne permet cependant pas de dire si les contractants ont voulu constituer une servitude foncière ou une servitude personnelle irrégulière, ou encore souscrire uniquement des engagements personnels qui auraient le même contenu qu'une servitude. A l'encontre de la volonté de constituer une servitude foncière, on doit relever d'emblée que les parties n'ont pas désigné un fonds dominant, tandis qu'elles l'ont fait pour le droit d'établir des jours en désignant expressément comme fonds servant la parcelle no 5 ac et comme fonds dominant la parcelle no 5 aa, bien que le rapport fût inverse, pour les raisons indiquées par la cour cantonale. En outre, la clause de l'acte de vente relative à la hauteur maximale des murs ne renferme aucune proposition dont on pourrait conclure que les parties contractantes voulaient constituer un droit réel qui grève la parcelle no 5 aa. Enfin, la clause relative aux murs à construire et aux ouvertures qui pourraient y être pratiquées sous la forme de jours est rédigée de telle façon que des doutes subsistent sur la volonté réelle des parties. Alfred Maillard
BGE 95 II 605 S. 616
tenait de la loi le droit de construire à la limite de son fonds et de percer des jours dans ses murs. L'engagement de ménager ces jours à 2 m 50 du plancher, alors que la hauteur exigée par la loi n'était que de 2 m, constituait - s'il s'agissait d'une servitude - une charge et non un droit pour la parcelle no 5 aa. De plus, il est frappant que le contrat passé cinq minutes plus tard entre Vincent Kolly et Jules Deillon ne souffle mot des engagements pris par Alfred Maillard envers son voisin.
En dépit de ces incohérences, il est permis de penser que les parties contractantes n'ont pu raisonnablement vouloir autre chose que constituer un droit réel. Sans doute est-ce pour ce motif que la juridiction cantonale a considéré la clause litigieuse comme un contrat constitutif de servitude. Mais l'argument n'est pas irréfutable. Il est tout aussi possible que Vincent Kolly n'ait voulu s'assurer qu'une servitude personnelle ou qu'Alfred Maillard n'ait pas voulu s'obliger à constituer un droit réel. L'inscription au registre foncier - dont on ignore par qui elle a été requise - ne par le pas nécessairement contre l'hypothèse d'un contrat générateur d'obligations personnelles. Et cette hypothèse est étayée d'un indice tiré du fait que la charge relative au droit d'établir des jours n'a pas été constituée également en faveur de la parcelle no 5 ab, que Vincent Kolly a vendue le même jour à Jules Deillon, ni selon l'acte de vente, ni selon l'inscription opérée au registre foncier. En présence d'un pareil doute, la servitude invoquée par la recourante n'est pas prouvée et le juge doit s'en tenir à la présomption selon laquelle la propriété de l'intimé est libre de charges (cf. LIVER, n. 38 ad art. 732 CC).
A défaut d'un titre juridique valable, le conservateur du registre foncier n'aurait pas dû inscrire une servitude, en 1921, avant que les parties aient exprimé sans équivoque leur volonté de constituer un droit réel. L'inscription de la restriction au droit de bâtir a donc été faite indûment, au sens de l'art. 974 al. 2 CC. Et comme l'inscription au registre foncier ne permet pas de déterminer la personne du bénéficiaire ni le fonds dominant, le propriétaire de la parcelle no 5 aa n'était pas en mesure d'intenter une action en rectification du registre foncier fondée sur l'art. 975 CC. La voie à suivre était bien celle de la radiation selon l'art. 976 CC. Aussi l'arrêt attaqué doit-il être approuvé dans sa conclusion, mais non dans ses motifs.
5.
La recourante ne saurait se prévaloir de la prescription
BGE 95 II 605 S. 617
acquisitive ordinaire. En dépit des termes peu clairs de l'art. 731 al. 3 CC, ce mode d'acquisition est applicable aux servitudes foncières (RO 52 II 120, consid. 2; LIVER, n. 136 ad art. 731 CC). Lorsque l'objet de la servitude consiste uniquement dans l'obligation pour le propriétaire du fonds servant de s'abstenir de certaines facultés, inhérentes à son droit de propriété, la possession consiste dans l'exercice effectif du droit (art. 919 al. 2 CC; cf. RO 94 II 351, consid. 1). Point n'est besoin de juger si la possession ainsi définie résulte simplement de l'abstention du propriétaire du fonds servant, ou s'il faut encore que le propriétaire du fonds dominant lui ait fait défense d'user sur sa propriété des facultés que la servitude a pour but d'empêcher (dans ce sens RO 52 II 122 s., consid. 4; opinion contraire chez LIVER, n. 137 ad art. 731 CC). De même, il est superflu d'examiner si l'inscription au registre foncier tiendrait lieu d'une défense formelle et pourrait suffire à faire courir le délai de prescription (question non résolue dans l'arrêt précité). En effet, bien que la servitude ait été inscrite au registre foncier pendant plus de dix ans sans être contestée et que la recourante ait été de bonne foi, la prescription acquisitive est exclue parce que l'inscription ne désignait pas la parcelle no 5 ac comme fonds dominant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt rendu le 4 mars 1969 par la Cour d'appel du Tribunal cantonal fribourgeois.


header:
Urteilskopf
105 II 218
37. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Juni 1979 i.S. X. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 50 OG
.
Der Entscheid, mit dem ein oberes Gericht den Prozess zur Aussprechung der Scheidung und zur Regelung der Nebenfolgen an die erste Instanz zurückweist, ist ein selbständiger Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 50 OG
(E. 1; Änderung der Rechtsprechung).
Art. 142 Abs. 2 ZGB
.
Wann ist die Berufung auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
rechtsmissbräuchlich? (E. 3, 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 105 II 218 S. 219
A.-
Die Ehe der Eheleute X., aus der zwei Kinder hervorgegangen sind, wurde 1951 geschlossen. Eine erste Scheidungsklage des Ehemannes wies das Bezirksgericht am 16. April 1970 und das Obergericht am 25. Februar 1971 wegen überwiegenden Verschuldens des Klägers ab. Dieser hatte sich ungefähr ab 1957 fortlaufend Ehebrüche mit verschiedenen Frauen zuschulden kommen lassen, nachdem es schon vorher gelegentlich zu ehebrecherischen Beziehungen gekommen war, von denen die Ehefrau aber keine Kenntnis erhalten hatte. 1966 war er aus der ehelichen Wohnung ausgezogen und hatte bis zum Abschluss des Scheidungsprozesses mit einer anderen Frau zusammengelebt.
Nachdem dieses Verhältnis in die Brüche gegangen war, knüpfte der Ehemann 1971 oder 1972 Beziehungen zu einer Frau Y. an, mit der er heute noch zusammenlebt und die er im Falle einer Scheidung zu heiraten gedenkt. Mit Verfügung des Eheschutzrichters vom 31. Oktober 1974, teilweise abgeändert durch Rekursentscheid des Obergerichts vom 8. Januar 1975, wurde er ermahnt, zu seiner Ehefrau zurückzukehren; gleichzeitig wurde dieser gemäss
Art. 170 Abs. 1 ZGB
das Getrenntleben bewilligt.
BGE 105 II 218 S. 220
B.-
Am 1. November 1975 leitete der Ehemann eine neue Scheidungsklage ein, die das Bezirksgericht mit Urteil vom 24. Februar 1977 im wesentlichen mit folgender Begründung abwies: Es könne offen gelassen werden, ob die Voraussetzungen des
Art. 142 Abs. 1 ZGB
erfüllt seien, weil den Kläger an einer allfälligen Zerrüttung nach wie vor das weit überwiegende Verschulden treffe und der Widerstand der Beklagten gegen die Scheidung nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden könne.
Der Kläger zog dieses Urteil ans Obergericht weiter. Dieses fand die Berufung am 28. September 1978 für begründet und beschloss:
"Das Urteil des Bezirksgerichtes vom 24. Februar 1977 wird aufgehoben und der Prozess zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen sowie allenfalls zur Durchführung eines ergänzenden Beweisverfahrens über die scheidungs- und güterrechtlichen Nebenfolgen an die Vorinstanz zurückgewiesen".
Das Obergericht bejahte das Bestehen einer tiefen und unheilbaren Zerrüttung, die eine Fortsetzung der Ehe für den Kläger als unzumutbar erscheinen lasse. Zwar sei dieser an der eingetretenen Zerrüttung nach wie vor als der überwiegend schuldige Teil zu betrachten; indessen erweise sich der Widerstand der Beklagten gegen die Scheidung als rechtsmissbräuchlich, so dass deren Berufung auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
nicht zu berücksichtigen und die Ehe in Gutheissung der Klage gestützt auf
Art. 142 ZGB
zu scheiden sei. Die Scheidung könne jedoch vom Obergericht nicht selbst ausgesprochen werden, weil das nur im Zusammenhang mit der Regelung der scheidungs- und güterrechtlichen Nebenfolgen geschehen könne. Scheidungsrechtlich gehe es zwar lediglich noch um Leistungen des Klägers aufgrund von
Art. 151 ZGB
an die Beklagte; doch müssten die verschiedenen Komponenten dieser Rente noch näher bestimmt werden, insbesondere auch die Frage einer allfälligen Genugtuungsleistung. Auch stehe noch nicht fest, inwieweit diese Leistungen allenfalls vom Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung abhängen könnten, so dass im heutigen Zeitpunkt noch nicht entschieden werden könne, ob eine Verweisung der güterrechtlichen Auseinandersetzung in ein besonderes Verfahren zulässig sei oder nicht. Zu allen diesen Fragen werde sich vorerst das Bezirksgericht auszusprechen haben.
BGE 105 II 218 S. 221
C.-
Die Beklagte hat gegen den obergerichtlichen Beschluss die Berufung ans Bundesgericht erklärt, mit der sie Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Abweisung der Scheidungsklage beantragt. Der Kläger lässt beantragen, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Beschluss ist kein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
, da er den Scheidungsprozess nicht zum Abschluss bringt, sondern den Fall an das Bezirksgericht zu neuer Beurteilung zurückweist. Ein derartiger Vor- oder Zwischenentscheid ist gemäss
Art. 50 OG
mit Berufung nur anfechtbar, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichtes als gerechtfertigt erscheint. Ob die Voraussetzungen dieser Bestimmung im vorliegenden Fall erfüllt seien, ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte bejaht die Frage, der Kläger verneint sie.
a) Ein selbständiger Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 50 OG
liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann vor, wenn in ihm eine materiellrechtliche Anspruchsvoraussetzung urteilsmässig erledigt worden ist, und zwar unabhängig davon, ob das im Urteilsdispositiv ausdrücklich gesagt wird oder ob dieses auf Rückweisung an die erste Instanz zu neuer Beurteilung "im Sinne der Erwägungen" lautet (
BGE 91 II 204
/205). Der zitierte Entscheid macht allerdings unter Hinweis auf
BGE 81 II 399
einen Vorbehalt für den Scheidungsprozess. In der Tat hat das Bundesgericht im zuletzt genannten Urteil in Anlehnung an
BGE 78 II 398
entschieden, wenn in einem Scheidungsprozess ein kantonales Berufungsgericht den Streit mit Bezug auf den Scheidungspunkt und die Nebenfolgen zu neuer Beurteilung an die erste Instanz zurückweise, liege kein selbständiger Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 50 OG
vor, und zwar auch dann nicht, wenn in den Erwägungen des oberinstanzlichen Rückweisungsentscheides die untere Instanz verbindlich angewiesen werde, in ihrem neuen Urteil die Scheidung auszusprechen. Beiden zitierten bundesgerichtlichen Urteilen lag der gleiche Sachverhalt
BGE 105 II 218 S. 222
zugrunde wie dem vorliegenden Fall. Das Bezirksgericht hatte die Scheidungsklage abgewiesen; das Obergericht gelangte demgegenüber zum Ergebnis, die Voraussetzungen für eine Gutheissung der Scheidungsklage seien erfüllt, es könne jedoch die Scheidung nicht selbst aussprechen, weil vorerst die erste Instanz sich zu den Nebenfolgen der Scheidung äussern müsse. Damit aber hat das Obergericht in allen drei Fällen über die materiell-rechtliche Frage der Scheidung ein endgültiges und abschliessendes Urteil gefällt. Das Bezirksgericht hat im neuen Urteil nicht mehr die Wahl, ob es die Scheidung aussprechen wolle oder nicht, sondern ist an die verbindliche Weisung des Obergerichtes, die Scheidungsklage gutzuheissen, gebunden. Nach der eingangs aufgeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt somit ein selbständiger Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 50 OG
vor, der grundsätzlich der Berufung ans Bundesgericht unterliegt, sofern die beiden weiteren Voraussetzungen der genannten Bestimmung erfüllt sind, dass nämlich im Falle der Gutheissung der Berufung sofort ein Endentscheid herbeigeführt und damit ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichtes gerechtfertigt erscheint.
b) Die Argumente, mit denen in den beiden Präjudizien
BGE 78 II 398
und 81 II 398 die Anwendung von
Art. 50 OG
auf Fälle der vorliegenden Art abgelehnt wird, vermögen nicht zu überzeugen. Dass das Obergericht in beiden Fällen die Scheidung weder ausgesprochen hat, noch hätte aussprechen können, ist unter dem Gesichtspunkt von
Art. 50 OG
unerheblich; entscheidend ist allein, dass materiell über den Scheidungsanspruch des klagenden Ehegatten verbindlich und abschliessend entschieden worden ist.
Auch wo ein Vor- oder Zwischenentscheid einer kantonalen Berufungsinstanz im Gegensatz zum erstinstanzlichen Urteil die Verjährung verneint, die Aktivlegitimation bejaht oder die grundsätzliche Haftpflicht feststellt, muss der Entscheid der Berufungsinstanz diesen Sachentscheid nicht zwingend ausdrücklich im Dispositiv enthalten, sondern er kann sehr wohl einfach auf Rückweisung zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen lauten. Um solche Fälle handelte es sich beispielsweise in
BGE 93 II 244
und
BGE 91 II 204
; in
BGE 100 II 429
/430 E. 2 wurde ausgeführt, ein Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 50 OG
liege immer dann vor, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung der Berufung ein
BGE 105 II 218 S. 223
Endurteil fällen könne. Diese zuletztgenannte Voraussetzung war aber sowohl in
BGE 78 II 398
wie in
BGE 81 II 398
erfüllt, und sie ist entgegen den Ausführungen in der Berufungsantwort auch im vorliegenden Falle gegeben. Gelangt nämlich das Bundesgericht im Gegensatz zum Obergericht zur Auffassung, die Voraussetzungen für eine Gutheissung der Scheidungsklage seien nicht gegeben, so kann es diese abweisen, ohne dass es erforderlich ist, den Fall ans Obergericht zurückzuweisen.
Andere Gründe, dem vorinstanzlichen Entscheid die Berufungsfähigkeit abzusprechen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere kann nicht eingewendet werden, das Bezirksgericht müsse bei der neuen Beurteilung der Scheidungsklage auch Tatsachen berücksichtigen, die nach dem obergerichtlichen Urteil eingetreten seien. Es ist nicht einzusehen, inwiefern neu eingetretene Tatsachen einen einmal begründeten Scheidungsanspruch wieder hinfällig machen könnten. Aber auch wenn eine solche Möglichkeit bestünde, vermöchte das nichts daran zu ändern, dass eine Gutheissung der Berufung zu einem Endurteil fährt, womit die erste in
Art. 50 OG
aufgestellte Voraussetzung erfüllt ist.
Dazu kommt, dass ein Ehegatte, der sich der Scheidungsklage widersetzt, ein schützenswertes Interesse daran hat, sich nicht in ein langwieriges Beweisverfahren über die Nebenfolgen einlassen zu müssen, um dann schliesslich vor Bundesgericht zu erreichen, dass die Scheidungsklage doch abgewiesen wird. Es liegt somit auch im Interesse einer allfälligen Rettung der Ehe, dass möglichst rasch abschliessend über den Scheidungspunkt entschieden wird.
Aus diesen Gründen ist die in
BGE 78 II 398
und
BGE 81 II 398
eingeschlagene Rechtsprechung aufzugeben und
Art. 50 OG
auch im Scheidungsprozess uneingeschränkt gleich anzuwenden wie in andern Zivilprozessen.
c) Es bleibt noch zu entscheiden, ob die zweite in
Art. 50 Abs. 1 OG
aufgestellte Voraussetzung erfüllt sei, dass durch die Zulassung der Berufung ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann. Auch diese Frage ist in
BGE 78 II 399
zu Unrecht verneint worden. Das Beweisverfahren über die Nebenfolgen der Scheidung kann unter Umständen sehr weitläufig und kostspielig sein. Die Abtrennung der güterrechtlichen Auseinandersetzung und ihre Verweisung in ein besonderes Verfahren soll
BGE 105 II 218 S. 224
nach der konstanten Rechtsprechung des Bundesgerichtes die Ausnahme bilden, und sie ist in jedem Falle dann ausgeschlossen, wenn das Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung die Beurteilung von Entschädigungs- und Unterhaltsansprüchen beeinflussen kann (
BGE 98 II 345
,
BGE 95 II 68
). Aber auch die Regelung von andern Nebenfolgen kann oft umfangreiche und zeitraubende Abklärungen erfordern. Im vorliegenden Fall geht es, wie das Obergericht zutreffend ausführt, um die Regelung von Entschädigungs- und Unterhaltsansprüchen der Beklagten sowie um die Vornahme der güterrechtlichen Auseinandersetzung. Ob die erwähnte Voraussetzung, die letztere in ein gesondertes Verfahren zu verweisen, erfüllt ist, steht keineswegs fest. So oder so aber kann mit einer Zulassung der Berufung unter Umständen ein Aufwand an Zeit und Kosten eingespart werden, der die Anrufung des Bundesgerichtes als gerechtfertigt erscheinen lässt. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Soweit der obergerichtliche Beschluss das Vorliegen einer Zerrüttung im Sinne von
Art. 142 Abs. 1 ZGB
bejaht, wird er von der Beklagten zu Recht nicht angefochten. Dagegen wirft der Kläger dem Obergericht vor, es habe ihm zu Unrecht ein überwiegendes Verschulden im Sinne von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
zur Last gelegt. Was er zur Begründung seines Standpunktes vorbringt, reicht indessen nicht aus, das obergerichtliche Urteil als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Seine Argumentation erschöpft sich darin, durch den langen Zeitablauf sei sein ursprüngliches Verschulden gemildert worden. Indessen hat bereits das Obergericht eingehend und überzeugend dargelegt, die seit 1966 bestehende Trennung der Ehegatten könne nicht als objektiver Zerrüttungsfaktor anerkannt werden, weil sie nicht auf vom Willen der Parteien unabhängigen Gründen beruhe, sondern auf der Tatsache, dass der Kläger die Familie verlassen habe und seither mehr oder weniger ununterbrochen bis heute mit anderen Frauen im Konkubinat lebe. Diese Betrachtungsweise steht mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Einklang (
BGE 104 II 149
/150).
3.
Der Erfolg der Berufung hängt somit allein davon ab, Ob die Annahme des Obergerichts haltbar sei, die Berufung der Beklagten auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
erscheine im vorliegenden Fall als rechtsmissbräuchlich.
Das Recht des unschuldigen oder weniger schuldigen Ehegatten, sich der Scheidungsklage seines überwiegend schuldigen
BGE 105 II 218 S. 225
Partners zu widersetzen, findet seine Schranke wie jedes Recht am allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
. Indessen macht das Bundesgericht nur mit grosser Zurückhaltung von der Möglichkeit Gebrauch, eine Anrufung von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
wegen Rechtsmissbrauchs als unzulässig zu erklären. Das rechtfertigt sich einerseits, weil
Art. 2 Abs. 2 ZGB
nur dem offenbaren Missbrauch eines Rechts den Schutz versagt, andererseits weil das in
Art. 142 Abs. 2 ZGB
verankerte Recht, sich der Scheidungsklage des überwiegend schuldigen Ehepartners zu widersetzen, nicht durch eine allzu weitgehende Relativierung ausgehöhlt werden darf (vgl. dazu
BGE 104 II 151
/152 mit Hinweisen). In seiner früheren Rechtsprechung hat das Bundesgericht einen Rechtsmissbrauch nur dann angenommen, wenn der die Scheidung ablehnende Ehegatte nicht gewillt war, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, obwohl der andere Teil hiezu bereit gewesen wäre und sein ehewidriges Verhalten aufgegeben hätte (
BGE 92 II 76
). Nach dieser Rechtsprechung wäre die vorliegende Klage zum vornherein abzuweisen, da der Kläger ja stets erklärt hat, er sei nicht gewillt, sein Verhältnis zu Frau Y. abzubrechen und zu seiner Ehefrau zurückzukehren. Indessen hat das Bundesgericht in verschiedenen nicht publizierten neueren Entscheiden die Frage aufgeworfen, aber schliesslich offengelassen, ob die in
BGE 92 II 76
aufgestellte Regel nicht zu starr sei. Mit
BGE 104 II 152
/153 hat sie diese schliesslich dahin gemildert, dass eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
auch dann vorliegen könne, wenn zwar der überwiegend schuldige Ehegatte nicht bereit sei, sein ehewidriges Verhalten aufzugeben, das Festhalten des schuldlosen oder weniger schuldigen Ehegatten an der Ehe aber als völlig sinnlos erscheine und dieser Ehegatte keinerlei schützenswertes Interesse an der Fortdauer der Ehe geltend machen könne. Nach diesem neuesten Stand der Rechtsprechung ist der vorliegende Fall zu beurteilen.
4.
Das Obergericht hält im angefochtenen Entscheid fest, die Beklagte erkläre zwar nach wie vor, sie sei jederzeit zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft bereit; doch habe das Obergericht aus verschiedenen Vorfällen die Überzeugung gewonnen, eine echte Bindung an die Ehe und den Kläger im allein entscheidenden persönlichen Bereich sei bei der Beklagten nicht mehr vorhanden. Dabei handelt es sich entgegen der Ansicht des Klägers nicht um eine tatsächliche Feststellung,
BGE 105 II 218 S. 226
sondern um eine auf der allgemeinen Lebenserfahrung beruhende Schlussfolgerung, die vom Bundesgericht frei überprüft werden kann (
BGE 104 II 152
). Tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich sind nur die Feststellungen über die einzelnen Vorfälle, auf die sich die Annahme des Obergerichts stützt.
a) Das Obergericht wirft der Beklagten vor, sie habe nicht das Geringste unternommen, um den Kläger zurückzugewinnen, als dieser vor einigen Jahren von seiner früheren Freundin Z. verlassen worden war und noch nicht mit Frau Y. zusammenlebte. Dabei liess das Obergericht offen, ob diese Zwischenzeit entsprechend der Darstellung des Klägers zwei Jahre oder gemäss Behauptung der Beklagten nur sechs Monate gedauert habe. Jedenfalls sei der Erklärungsversuch der Beklagten, der Kläger sei damals sehr viel mit einer Frau W. zusammengewesen, nicht plausibel; die Beklagte habe selbst zugeben müssen, dass es sich dabei nur um Vermutungen gehandelt habe, weshalb die Aussagen des Klägers zutreffen dürften, diese Frau sei nicht mehr als eine normale Bekannte gewesen. Es kann offen bleiben, wieweit es sich bei diesen Ausführungen des Obergerichtes um verbindliche Feststellungen oder um blosse Vermutungen handelt. Jedenfalls wirft das Obergericht der Beklagten nicht vor, die angeblich harmlose Natur der Beziehungen des Klägers zu Frau W. sei ihr bekannt gewesen. Wenn die Beklagte aber vermutete, es habe sich auch dabei um ein Liebesverhältnis gehandelt - und dazu hatte sie nach allem, was vorgefallen war, hinreichend Anlass -, so war ihr nicht zuzumuten, sich während dieser Zeit intensiv um eine Rückgewinnung des Klägers zu bemühen. Abgesehen davon kann einer Ehefrau, die von ihrem Ehemann jahrelang mit den verschiedensten Frauen betrogen wird, wohl nicht verübelt werden, wenn sie nicht in jeder kürzeren oder längeren Pause zwischen zwei Verhältnissen ihres Mannes versucht, diesen zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft zu bewegen.
b) Der Kläger wollte 1973 ein landwirtschaftliches Grundstück im Ausmass von rund 4000 m2 an die Gemeinde verkaufen, wozu er die Zustimmung der Ehefrau (offenbar einen Verzicht auf das Vorkaufsrecht gemäss EGG) benötigte. Diese Zustimmung soll die Beklagte einige Zeit hinausgezögert haben. Dass die Verzögerung ein Jahr gedauert habe, schliesst das Obergericht daraus, dass die Beklagte die entsprechende Behauptung des Klägers "nicht substantiiert" bestritten habe. Die
BGE 105 II 218 S. 227
Berufung rügt, diese Feststellung sei in Verletzung von
Art. 158 Ziff. 1 ZGB
zustandegekommen. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Auch wenn die Beklagte sich ein ganzes Jahr lang überlegt haben sollte, ob sie diese Zustimmungserklärung abgeben wolle oder nicht, so könnte daraus jedenfalls nicht auf eine ehewidrige Gesinnung ihrerseits geschlossen werden. Es ist nicht einzusehen, was die ihr von der Vorinstanz vorgeworfene "nicht geringe Verkennung der Besonderheiten dieses Verkaufes" mit der Frage zu tun haben soll, ob es der Beklagten mit ihrer Versicherung, an der Ehe festhalten zu wollen, ernst sei. Wenn sie der Meinung war, der vereinbarte Kaufpreis sei zu niedrig, und ausserdem grundsätzliche Bedenken gegen die Veräusserung von Grundstücken hatte, so waren das Beweggründe, die jedenfalls nichts Verwerfliches an sich haben. Nicht gerade liebenswürdig, aber in Anbetracht des Verhaltens des Klägers verständlich war die Bemerkung der Beklagten anlässlich der Befragung vor Bezirksgericht, sie sei nicht dafür, dass man alles verkaufe, um das Geld an Mätressen ihres Mannes zu geben.
c) Nicht anders verhält es sich mit der angeblichen Weigerung der Beklagten, den Kläger Bilder aus dem Haus an der ...strasse wegnehmen zu lassen. Vorerst ist festzuhalten, dass die tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz auch in diesem Punkt sehr vage und unbestimmt sind. Jedenfalls ergibt sich aus den Akten, dass die vom Obergericht erwähnte tätliche Auseinandersetzung in die Zeit vor dem ersten Scheidungsprozess fällt und somit in diesem Zusammenhang Ohnehin unbeachtlich ist. Ob es nach rechtskräftiger Erledigung der ersten Scheidungsklage noch zu Differenzen zwischen den Parteien über die Wegnahme von Bildern gekommen ist, ergibt sich jedenfalls aus ihren Aussagen in der persönlichen Befragung - und andere Beweismittel zu dieser Frage existieren nicht - keineswegs eindeutig. Vor allem aber hat die Beklagte stets geltend gemacht, der Kläger habe ihr versprochen, am Haus an der ...strasse nichts zu verändern. Auch wenn das Haus und die darin befindlichen Bilder im Eigentum des Klägers stehen, durfte sie sich auf dieses Versprechen berufen, ohne dass ihr deswegen der Vorwurf gemacht werden könnte, ihre Bindung an die Ehe sei erloschen.
d) Durch Verfügung des Eheschutzrichters vom 31. Oktober 1974 wurde die Liegenschaft ...strasse der Beklagten zur unentgeltlichen Benutzung zugewiesen und der Kläger verpflichtet,
BGE 105 II 218 S. 228
Reparatur- und Unterhaltskosten zu bezahlen. Wenn die Beklagte dem Kläger, obwohl dieser reichlich bemessene Unterhaltsleistungen erbrachte, gelegentlich auch geringfügige Reparaturrechnungen zur Bezahlung zustellte, so mag das vielleicht als kleinlich erscheinen. Ebenso wenig grosszügig aber war es, wenn der Kläger die Bezahlung dieser geringfügigen Beträge ablehnte und sich deswegen mit der Beklagten stritt. So oder so kann jedenfalls auch daraus kein schwerwiegender Vorwurf an die Adresse der Beklagten konstruiert werden.
e) Den Gründen, die die Beklagte für ihr Festhalten an der Ehe anführt, misst das Obergericht selbst "nicht entscheidende, höchstens das Bild abrundende" Bedeutung zu. Indessen ist auch dazu festzustellen, dass die von der Beklagten vorgebrachten Argumente zumindest beachtlich und jedenfalls nicht abwegig sind. Sie will an der Ehe wegen der Kinder festhalten und befürchtet, im Falle einer Scheidung breche der Zusammenhalt der Familie auseinander; weiter befürchtet sie, der Kläger erliege im Falle einer Scheidung den ungünstigen Einflüssen seiner Mutter und seiner Schwester, und daraus könnte sich schliesslich eine Benachteiligung der Kinder ergeben. Man mag mit dem Obergericht darüber orakeln, wieweit diese Befürchtungen objektiv gerechtfertigt sind oder nicht. Jedenfalls aber handelt es sich nicht um eine Argumentation, die das Festhalten der Beklagten an der Ehe als rechtsmissbräuchlich erscheinen liesse. Auch wenn sie die Situation objektiv falsch einschätzen sollte, so wäre ihr jedenfalls subjektiv zuzubilligen, dass sie durchaus achtbare und plausible Motive für ihren Widerstand gegen die Scheidung ins Feld führt.
f) Auch dass die Beklagte das Gefühl hat, der Kläger brauche sie noch in einer gewissen Hinsicht und sie könnte ihm in mancher Beziehung eine Stütze sein, lässt in keiner Weise auf den Verlust jeglicher ehelicher Gesinnung bei ihr schliessen, im Gegenteil. Auch hier ist es unerheblich, ob diese Meinung der Beklagten objektiv gerechtfertigt ist oder nicht. Es kommt allein darauf an, ob ihre Motive subjektiv als achtenswert erscheinen und ob ihre Beteuerungen ehrlich gemeint sind. Dass das nicht der Fall sei, kann ihr jedenfalls nicht nachgewiesen werden und wird vom Obergericht denn auch nicht behauptet.
Zusammenfassend sind die vom Obergericht angeführten Argumente weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit ausreichend, um den Widerstand der Beklagten gegen die Scheidung
BGE 105 II 218 S. 229
als offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
erscheinen zu lassen. Der obergerichtliche Entscheid, die Scheidungsklage des Klägers sei gutzuheissen, erweist sich somit als bundesrechtswidrig. Die Berufung ist daher zu schützen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Scheidungsklage abzuweisen.


header:
Urteilskopf
115 Ib 373
50. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Dezember 1989 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Übermassverbot, Spezialitätsvorbehalt.
1. Die schweizerische Behörde darf nicht über die im Rechtshilfegesuch ausdrücklich gestellten Begehren hinausgehen, da einerseits das EÜR den ersuchten Staat nicht verpflichtet, vom ersuchenden Staat nicht verlangte Massnahmen zu treffen, und da anderseits das IRSG bei verfassungskonformer Auslegung - in Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes - es der ersuchten Behörde verbietet, vom ersuchenden Staat nicht verlangte Massnahmen zu treffen (E. 7).
2. Auch im Falle der Rechtshilfe wegen Abgabebetruges dürfen die in der Schweiz gewonnenen Erkenntnisse durch den ersuchenden Staat nicht für durch ihn geführte repressive Steuerverfahren und damit namentlich auch nicht für Steuerveranlagungsverfahren verwendet werden (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 115 Ib 373 S. 374
Die Staatsanwaltschaft Düsseldorf, Bundesrepublik Deutschland (BRD), führt gegen B. und mehrere Mitbeteiligte, darunter auch X., ein Strafverfahren wegen Steuerdelikten (Hinterziehung, Steuerbetrug) und Urkundenfälschung. Den Beschuldigten wird vor allem zur Last gelegt, sie hätten im Zeitraum von ungefähr 1972 bis 1986 im Rahmen der Geschäftsführung der Firma B. & Cie durch Nichtverbuchen von Honoraren für Depotberatungen sowie durch das Verbuchen fiktiver Aufwendungen und vorgetäuschter Darlehen betrügerisch Steuern in Millionenhöhe hinterzogen. X. sei dabei von mindestens 1980 bis 1985 Geschäftsführer der Firma M. GmbH gewesen, welche in die strafbaren Handlungen involviert sei. Rechnungen der Firma B. & Cie an die Firma M. GmbH hätten dazu gedient, u.a. X. in die Lage zu versetzen, den Kaufpreis von mehreren Millionen DM für den Erwerb von B.-Anteilen durch seine Ehefrau aus Mitteln der Firma M. GmbH zu begleichen.
Am 10. Juni 1988 ersuchte der Leitende Oberstaatsanwalt von Düsseldorf das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) um Rechtshilfe in dieser Sache. Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) überwies die Angelegenheit an die Bezirksanwaltschaft Zürich zur Ausführung. Das Rechtshilfeersuchen wurde durch direkte Eingaben der Oberstaatsanwaltschaft Düsseldorf vom 9. Januar und 27. Februar 1989 ergänzt.
Am 6. Februar 1989 entsprach die Bezirksanwaltschaft Zürich dem Rechtshilfeersuchen grundsätzlich. Sie forderte u.a. die Bank Z. in Zürich auf, für die Zeit vom 1. Januar 1972 bis 30. September 1988
"a) schriftlich darüber Auskunft zu erteilen, ob bzw. welche Bankbeziehungen (Konten, Depots, Safes) die Beschuldigten/Betroffenen 1-16 (darunter X.) unterhalten haben, ...
b) alle sachbezüglichen Unterlagen (...) in gut leserlicher Photokopie herauszugeben, ...
c) allfällig bestehende Safes, unter Angabe des Mieters, zu sperren, wobei deren Inhalte als Beweismittel beschlagnahmt werden, ..."
BGE 115 Ib 373 S. 375
X. erhob hiergegen am 16. Februar 1989 Rekurs an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Er beantragte die Aufhebung der Rechtshilfeverfügung; die bereits vorgenommenen Untersuchungshandlungen seien rückgängig zu machen, insbesondere seien die schon erhobenen Unterlagen an die Bank zurückzugeben und die erstellten Zeugenprotokolle zu vernichten. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wies den Rekurs am 15. Juni 1989 ab.
Gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft gelangte X. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt (soweit hier wesentlich), der Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen; eventuell sei die Rechtshilfeleistung an den ersuchenden Staat mit Bezug auf den Beschwerdeführer zu verweigern unter Hinweis auf das Verwertungsverbot der bereits erlangten Kenntnisse aus den in Zürich erfolgten Rechtshilfemassnahmen; subeventuell sei die Weiterleitung der bereits beschlagnahmten Akten betreffend den Beschwerdeführer zu verweigern.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
Die schweizerischen Behörden dürfen nicht über die im Rechtshilfegesuch ausdrücklich gestellten Begehren hinausgehen (Übermassverbot,
BGE 111 Ib 131
E. 4); dies geht - in Präzisierung der dem soeben zitierten Urteil zugrundeliegenden Erwägungen - daraus hervor, dass einerseits das EÜR den ersuchten Staat nicht verpflichtet, vom ersuchenden Staat nicht verlangte Massnahmen zu treffen, und dass anderseits das IRSG bei verfassungskonformer Auslegung - in Berücksichtigung des auch im Rechtshilfeverkehr zu beachtenden Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (s. in diesem Zusammenhang auch
Art. 4 und 63 IRSG
;
BGE 113 Ib 164
ff. E. 5a,
BGE 112 Ib 462
E. 2b,
BGE 110 Ib 184
E. 7,
BGE 109 Ib 230
f. E. 3f) - es der ersuchten Behörde verbietet, vom ersuchenden Staat nicht verlangte Massnahmen zu treffen. Die Überprüfung des vorliegenden Ersuchens ergibt in dieser Hinsicht, dass mit ihm nur die Beschlagnahmung von Unterlagen verlangt wird, welche B. und seine Ehefrau betreffen. Aus der Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich ergibt sich aber, dass die Bank Z. auch mit Bezug auf den vorliegenden Beschwerdeführer angewiesen wurde, sämtliche sachbezüglichen Bankunterlagen herauszugeben und allfällige ihn betreffende Safes zu sperren. Insofern der
BGE 115 Ib 373 S. 376
angefochtene Entscheid stillschweigend auch diese Massnahmen mit Bezug auf den Beschwerdeführer betraf, ist er in teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben. Es wird Sache der kantonalen Instanzen sein, über das Schicksal der bereits beschlagnahmten Unterlagen des Kontos des Beschwerdeführers bei der betreffenden Bank eine neue Verfügung zu treffen, wobei kurzfristig eine allfällige Erweiterung des Rechtshilfeersuchens in dieser Hinsicht abgewartet werden kann (vgl.
BGE 111 Ib 131
am Ende und 252, mit weiteren Hinweisen).
8.
Die Zürcher Behörden haben der die Rechtshilfe bewilligenden Verfügung gestützt auf die Angaben des BAP den in einem Fall wie dem vorliegenden an sich üblichen Spezialitätsvorbehalt beigefügt, diesen aber in ihren der Verfügung zugrundeliegenden Erwägungen wie folgt präzisiert:
"Falls es im Strafverfahren zu einem Schuldspruch für diese Taten (Abgabebetrug) kommt, können diese Ergebnisse (der Rechtshilfe) auch im Veranlagungsverfahren wegen der umstrittenen Steuerforderungen verwendet werden, bei einem Freispruch oder einer Einstellung des Verfahrens ist dies ausgeschlossen."
Eine dahingehend lautende Bewilligung hatte das BAP den deutschen Behörden bereits in früheren Fällen erteilt, namentlich auch in der Gegenstand des Bundesgerichtsurteils vom 6. Dezember 1988 i.S. C. AG bildenden Angelegenheit, in der sich das BAP - wie den Beilageakten des vorliegenden Verfahrens entnommen werden kann - sogar über den gemäss den damaligen Erwägungen anzubringenden Spezialitätsvorbehalt hinweggesetzt hatte (s. auch nicht publ. Urteil vom 2. November 1989 i.S. K.). Eine solche Bewilligung der Verwendung der Beweismittel auch für das Steuerveranlagungsverfahren widerspricht klar der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (s.
BGE 107 Ib 264
ff., insb. 270/271), wonach das Verwendungsverbot ausdrücklich auch für nicht repressive Steuerverfahren und namentlich auch für die Steuereinschätzung gilt (s. auch nicht publizierte E. 9 von
BGE 115 Ib 68
ff. und E. 10 des genannten Urteils vom 6. Dezember 1988); die Rechtshilfe in Strafsachen soll der Verbrechensbekämpfung dienen und nicht der ersuchenden Behörde ermöglichen, ihre fiskalischen Interessen wahrzunehmen (
BGE 107 Ib 270
). So wird denn auch mit Bezug auf die Fiskaldelikte einzig im Falle von Abgabebetrug Rechtshilfe gewährt, weil dieses Delikt ebenso schwer wie andere gemeinrechtliche Delikte wiegt, einem gemeinrechtlichen Betrug gleichkommt (s.
BGE 111 Ib 245
ff.). Die Rechtshilfe soll
BGE 115 Ib 373 S. 377
auch bei Abgabebetrug general- und spezialpräventiv wirkende strafrechtliche Sanktionen ermöglichen, falls die Voraussetzungen hiefür erfüllt sind. Etwas anderes kann sie aber auch in einem solchen Falle nicht bezwecken. Andernfalls müsste aus Konsequenzgründen auch in Fällen von bloss in irgendeinem Zusammenhang mit Steuerdelikten stehenden gemeinrechtlichen Delikten die Verwendung der im Rechtshilfeverfahren gewonnenen Erkenntnisse auch für Steuerveranlagungsverfahren bewilligt werden, was aber - wie ausgeführt - nicht der Sinn der zwischenstaatlichen Rechtshilfe in Strafsachen sein kann.
Es rechtfertigt sich, diese Feststellungen zuhanden der Zürcher Behörden (und des BAP) anzubringen, auch wenn der Beschwerdeführer eine entsprechende Rüge nicht erhoben hat.
Somit ist der anzubringende Spezialitätsvorbehalt dahingehend zu präzisieren, dass die in der Schweiz gewonnenen Erkenntnisse nur für die Strafuntersuchung wegen Steuer- bzw. Abgabebetruges und wegen der in diesem Zusammenhang in Frage stehenden Urkundendelikte, jedoch insbesondere (auch) nicht für reine Steuerhinterziehungsverfahren oder nach schweizerischer Auffassung rein administrative Steuerveranlagungsverfahren benützt werden dürfen. Die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes durch Staaten, die mit der Schweiz durch einen Rechtshilfevertrag verbunden sind, wird nach dem völkerrechtlichen Vertrauensprinzip als selbstverständlich vorausgesetzt, ohne dass die Einholung einer ausdrücklichen Zusicherung notwendig wäre (
BGE 107 Ib 271
/272). Im übrigen hat die ersuchende Behörde ausdrücklich versichert, dass sie den mit der Bewilligung der Rechtshilfe verbundenen Spezialitätsvorbehalt einhalten werde.
Dass demgemäss eine Präzisierung des Spezialitätsvorbehaltes vorzunehmen ist, vermag nicht auch aus diesem Grunde Gutheissung der Beschwerde nach sich zu ziehen, da der Beschwerdeführer - wie erwähnt - eine entsprechende Rüge nicht erhoben hat. Doch ist die Beschwerde ausdrücklich im Sinne der vorstehenden Erwägungen abzuweisen, soweit sie nicht aus dem bereits genannten Grunde (teilweise) gutzuheissen ist (vorstehende E. 7).


header:
Urteilskopf
85 III 31
7. Entscheid vom 29. Januar 1959 i.S. M.

regeste:
Regeste
Lohnpfändung.
Zulässigkeit der Beschwerde, mit welcher der Schuldner die Auszahlung eines vom Betreibungsamt zu Unrecht eingezogenen Lohnbetrags verlangt.
Vollzug der Lohnpfändung bei einem Schuldner, der von seiner Ehefrau einen Beitrag an die ehelichen Lasten verlangen kann. Anzeige an den Arbeitgeber (
Art. 99 SchKG
). Unter welchen Voraussetzungen kann das Betreibungsamt einen gepfändeten Lohnbetrag, der mangels solcher Anzeige nicht bei ihm eingegangen ist, dadurch hereinbringen, dass es die Lohnabzüge für die Zukunft erhöht?

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 85 III 31 S. 32
A.-
In den Betreibungen Nr. 9783 und 12043, die Gerhard M. für innert des letzten Jahres vor Anhebung der Betreibungen verfallene Unterhaltsbeiträge gegen seinen Vater führt, pfändete das Betreibungsamt Zürich 11, 1. Abteilung, zunächst einen festen Betrag pro Arbeitsstunde. Auf die Mitteilung des Schuldners hin, dass der Stundenlohn infolge Arbeitszeitverkürzung auf Fr. 2.87 erhöht worden sei und dass er (der Schuldner) wegen Arbeitsausfalls infolge Krankheit Lohneinbussen erleide, änderte das Betreibungsamt mit Verfügung vom 12. Mai 1958 die auf einen festen Betrag pro Arbeitsstunde gehende Lohnpfändung in eine solche "in Prozenten" ab. Den massgebenden Prozentsatz bestimmte es nach dem Verhältnis zwischen dem monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 100. - einerseits und dem "Existenzminimum der erweiterten Familie" von Fr. 715.10 (Notbedarf des Schuldners und seiner Ehefrau, vermehrt um den Unterhaltsbeitrag) anderseits auf 13,5%. Auf Grund dieser Berechnung verfügte es:
BGE 85 III 31 S. 33
"Die pfändbare Quote in Prozenten wird mit sofortiger Wirkung auf 13,5 % festgesetzt und wird von folgenden Beträgen berechnet:
a) vom Bruttolohn,
b) von den Krankengeldern,
c) vom Beitrag der Ehefrau an die ehelichen Lasten von Fr. 50.-. Der Schuldner hat jeden Monat 13,5% von diesem Beitrag der Ehefrau = Fr. 6.75 an die unterzeichnete Amtsstelle abzuliefern. Nichtbefolgung dieser Aufforderung würde gemäss Art. 292 des Strafgesetzbuches wegen Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung bestraft. Die genannte Bestimmung lautet:...."
B.-
Gegen diese Verfügung führte der Schuldner Beschwerde. Er erreichte damit lediglich, dass das Betreibungsamt auf Grund des Entscheides der untern Aufsichtsbehörde (der dann von der kantonalen Aufsichtsbehörde und am 5. September 1958 auch vom Bundesgericht bestätigt wurde) seine Verfügung vom 12. Mai 1958 am 9. Juli 1958 wie folgt verdeutlichte:
"Im Anschluss an den uns heute zugegangenen Entscheid des Bezirksgerichtes Zürich stellen wir, um Missverständnisse auszuschliessen, fest, dass zugunsten des Gläubigers in den Betreibungen Nr. 9783 und 12043 von Ihrem Lohn bis längstens 30. November a.c. gepfändet sind:
13,5 %, berechnet von folgenden Beträgen:
a) vom Bruttolohn,
b) von den Krankengeldern,
c) vom Beitrag der Frau an die ehelichen Lasten, d.h. von Fr. 50.- monatlich.
Dabei sind Sie verpflichtet, von Ihrem Lohn 13,5 %, berechnet von den sub lit. b und c erwähnten Beträgen, monatlich direkt an das Betreibungsamt abzuliefern."
Für den Fall der Nichtbefolgung dieser Aufforderung drohte des Amt dem Schuldner neuerdings die Bestrafung wegen Ungehorsams an. Gleichzeitig forderte es ihn auf, "die bereits verfallenen Lohnbetreffnisse an uns abzuliefern." Diese Aufforderung wiederholte es am 29. Juli und am 19. September 1958.
C.-
Da der Schuldner nichts ablieferte, wies das Betreibungsamt am 16. Oktober 1958 seine Arbeitgeberin an, von seinem nächsten Zahltag ausser dem bereits verfügten Abzug (von 13,5% des Bruttolohns) einen Betrag von Fr. 33.75 abzuziehen. Dabei handelt es sich um die
BGE 85 III 31 S. 34
Summe der fünf in der Zeit vom 12. Mai bis 12. Oktober 1958 verfallenen Monatsbetreffnisse von Fr. 6.75 im Sinne von lit. c der Verfügungen vom 12. Mai und 9. Juli 1958.
Wegen dieser Massnahme, die ihm bei der Auszahlung des Lohns für die Periode vom 11. bis 23. Oktober 1958 bekannt wurde, reichte der Schuldner am 1. November 1958 bei der untern Aufsichtsbehörde "Klageschrift" gegen den Betreibungsbeamten "betreffend Amtsmissbrauch
Art. 312 StGB
" ein. Er verlangte damit die Bestrafung des Beamten und die Herausgabe des "unrechtmässig eingezogenen Betrages."
Die untere Aufsichtsbehörde erkannte, auf die Beschwerde werde nicht eingetreten, weil der Schuldner damit keine Massnahme im Sinne von
Art. 21 SchKG
verlange. In ihren Erwägungen stellte sie im übrigen fest, dass die Rügen, die der Schuldner gegenüber dem Vorgehen des Amtes erhebe, völlig haltlos seien. Auf Grund dieser Annahme auferlegte sie dem Schuldner in Anwendung von Art. 70 GebT die Kanzleikosten von Fr. 25.20 und eine Busse von Fr. 30.-.
Die kantonale Aufsichtsbehörde, an die der Schuldner rekurrierte, nahm an, dieser verlange mit seiner als Beschwerde zu betrachtenden Klageschrift in erster Linie eine Überprüfung der Verfügung des Betreibungsamtes vom 16. Oktober 1958. Insoweit sei auf die Beschwerde einzutreten. Dagegen müsse die Beschwerde materiell abgewiesen werden. Bei der erstinstanzlichen Kosten- und Bussenauflage müsse es bleiben, wogegen für die zweite Instanz keine Kosten zu erheben seien. Demgemäss hat die kantonale Aufsichtsbehörde am 9. Januar 1959 beschlossen:
"1. Der Rekurs wird dahingehend entschieden, dass die Beschwerde abgewiesen und auf die darin weiter gestellten Begehren auf Bestrafung wegen Amtsmissbrauchs und Rückerstattung gepfändeter Beträge nicht eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzlichen Kosten fallen ausser Ansatz."
D.-
Diesen Entscheid hat der Schuldner an das Bundesgericht weitergezogen.
BGE 85 III 31 S. 35
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat die "Klageschrift" des Rekurrenten mit Recht als Beschwerde behandelt. Unzutreffend ist dagegen die Auffassung der Vorinstanz, von den Begehren des Rekurrenten habe nur dasjenige auf Entscheidung der Frage, ob das Betreibungsamt richtig vorgegangen sei oder nicht, bei den Aufsichtsbehörden gestellt werden können, wogegen das Begehren, der "unrechtmässig eingezogene Betrag" sei zurückzuerstatten, wie der Antrag auf Bestrafung wegen Amtsmissbrauchs von diesen Behörden nicht beurteilt werden könne. Eine Beschwerde, die einzig die Feststellung der Unrichtigkeit einer Verfügung des Betreibungsamtes bezweckt, ist unzulässig, weil eine Beschwerde nach
Art. 21 SchKG
nur die Aufhebung oder Berichtigung einer bestimmten Verfügung oder die Vollziehung von Handlungen, deren Vornahme unbegründeterweise verweigert oder verzögert worden ist, zum Ziele haben kann (
BGE 81 III 72
Erw. 3). Anderseits ist es zulässig, auf dem Beschwerdeweg eine nach Vollstreckungsrecht vom Betreibungsamt zu erbringende Zahlung einzufordern, selbst wenn das einkassierte Geld bereits anders verwendet worden ist (
BGE 73 III 88
,
BGE 76 III 84
/85). Auf die vorliegende Beschwerde ist daher einzutreten, soweit damit die Herausgabe des vom Betreibungsamt eingezogenen Betrages von Fr. 33.75 verlangt wird.
2.
Zu Unrecht wirft der Rekurrent dem Betreibungsamte vor, es habe einen Teil des Beitrags der Ehefrau an die ehelichen Lasten gepfändet. Die Pfändung von monatlich Fr. 6.75 beschlägt nicht diesen Beitrag, sodern es wurde eine Quote des Lohnes gepfändet, die auf 13,5% dieses Beitrags, d.h. auf Fr. 6.75, festgesetzt wurde. Dies war im Ergebnis richtig, wie bereits im Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. September 1958 festgestellt wurde.
BGE 85 III 31 S. 36
Dagegen war es falsch, dass das Betreibungsamt der Arbeitgeberin des Rekurrenten zunächst nur die Pfändung von 13,5% des Bruttolohns anzeigte, statt sie sofort gemäss
Art. 99 SchKG
aufzufordern, ausser dieser Lohnquote noch weitere Fr. 6.75 pro Monat (oder einen entsprechend niedrigeren Betrag pro Zahltagsperiode von 14 Tagen) an das Betreibungsamt abzuliefern. Dies war geeignet, den Schuldner, dem es schon schwer fallen musste, die in solchen Fällen recht komplizierte Berechnung des pfändbaren Lohnbetrages zu verstehen, vollends zu verwirren. Sein Schreiben an das Betreibungsamt vom 29. September 1958 zeigt, dass er tatsächlich sogar nach Erhalt des Bundesgerichtsentscheides vom 5. September 1958 (der sich mit der Art des Pfändungsvollzuges nicht zu befassen hatte) noch glaubte, wirksam gepfändet sei nur der bei der Arbeitgeberin gesperrte Betrag. Auf jeden Fall aber setzte die festgestellte Verletzung von
Art. 99 SchKG
den Schuldner in die Lage, den - ihm ausbezahlten - gepfändeten Lohnbetrag von Fr. 6.75 zu verbrauchen. Den Betrag von Fr. 33.75, der dem pfändenden Gläubiger demzufolge in der Zeit vom 12. Mai bis 12. Oktober 1958 entging, durfte nun das Betreibungsamt nicht einfach dadurch hereinbringen, dass es, ohne auf den Notbedarf des Rekurrenten Rücksicht zu nehmen, die Arbeitgeberin anwies, den Fehlbetrag vom nächsten Zahltag des Rekurrenten abzuziehen. Die Lohnpfändung bleibt auf den das Existenzminimum übersteigenden Verdienst oder - wenn der Schuldner für Unterhaltsbeiträge betrieben ist und sein Einkommen den Notbedarf der "weitern Familie" nicht erreicht - auf den Betrag beschränkt, der nach der bekannten, im Entscheid vom 5. September 1958 angegebenen Formel (
BGE 68 III 26
,
BGE 67 III 135
) pfändbar ist, selbst wenn es sich darum handelt, Beträge erhältlich zu machen, die dem Betreibungsamt zu Unrecht nicht abgeliefert wurden. Wird bis zum Ablauf des Lohnpfändungsjahres (das für die Betreibungen Nr. 9783 und 12043 nach der Verfügung vom 9. Juli 1958 offenbar am 30. November 1958 zu Ende
BGE 85 III 31 S. 37
ging) der ganze Überschuss des Einkommens über den Notbedarf der "engern Familie", d.h. des Schuldners und der bei ihm lebenden Angehörigen (hier: der Ehefrau), von der laufenden Lohnpfändung erfasst oder greift diese sogar in diesen Notbedarf ein, so ist es also ausgeschlossen, die entstandene Einbusse durch erhöhte Lohnabzüge auszugleichen. Zur Deckung des Fehlbetrags kann nur ein allfälliger Überschuss des dem Schuldner nach Vollzug der laufenden Lohnpfändung verbleibenden Einkommensbetrages über den Notbedarf der "engern Familie" herangezogen werden. Dass sich beim Rekurrenten noch vor Ablauf des Lohnpfändungsjahres ein solcher Überschluss ergeben habe, ist wenig wahrscheinlich, doch lässt sich diese Möglichkeit auf Grund der vorliegenden Akten, die über den Verdienst des Rekurrenten in der fraglichen Zeit nicht vollständig Aufschluss geben, immerhin nicht von vornherein ausschliessen. (Ein solcher Überschuss wäre vorhanden, wenn das Einkommen des Schuldners über den Notbedarf der "weitern Familie" gestiegen wäre.) Die Sache ist daher zur Vervollständigung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Da sich die Beschwerde unter diesen Umständen nicht als missbräuchlich bezeichnen lässt, ist die von der Vorinstanz bestätigte Kosten- und Bussenauflage aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid und die durch ihn bestätigte Kosten- und Bussenverfügung der untern Aufsichtsbehörde aufgehoben werden und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.