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Urteilskopf
98 II 305
45. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1972 i.S. Sauter und Dirler gegen Mesana AG.

regeste:
Regeste
Architektenvertrag. Auftrag.
Bestimmbarkeit der in einem Grundstückkaufvertrag enthaltenen Architektenklausel. Frage offen gelassen (Erw. 1).
Auf das Recht, den Auftrag jederzeit aufzulösen, kann nicht verzichtet werden (Erw. 2).
Der Architektenvertrag untersteht vorbehaltlos den Bestimmungen des Auftrages (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 3).
Voraussetzungen, unter denen dem Begünstigten des Architektenvertrages gegen den Grundstückkäufer ein Schadenersatzanspruch zusteht (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 98 II 305 S. 306
A.-
Die Mesana AG kaufte am 22. Dezember 1961 von der UTO-Wohnbau AG in Zürich die Parzelle Kat. Nr. 6819 in Schlieren. Der Kaufvertrag enthält in Ziff. 13 der "weiteren Verkaufsbestimmungen" folgende Klausel:
"Die Käuferin verpflichtet sich, für sämtliche Architekturarbeiten bezüglich des Kaufareals das Architekturbüro Sauter & Dirler, Klausstrasse 33, Zürich 8, zu SIA-Bedingungen zu berücksichtigen."
Während die Mesana AG diese Abrede ursprünglich als gültig erachtete, bestritt sie deren Verbindlichkeit mit Schreiben vom 3. April 1963 gegenüber den Architekten Sauter und Dirler. Das Grundstück blieb längere Zeit unüberbaut. Im Jahre 1970 erfuhren die erwähnten Architekten, dass die Mesana AG es zu überbauen beabsichtigte. Sie stellten fest, dass ein anderes Architekturbüro ein Vorprojekt ausgearbeitet hatte, und erblickten darin eine Verletzung der Architektenklausel. Am 4. September 1970 trat ihnen die UTO-Wohnbau AG, um Zweifel an ihrer Forderungsberechtigung auszuschliessen, sämtliche Rechte aus dem Kaufvertrag ab.
Sauter und Dirler klagten beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Mesana AG, die mit ihnen keinen Architektenvertrag abschliessen wollte, auf Zahlung von Fr. 40'000.--. Sie machten den aus der angeblichen Vertragsverletzung entstandenen Schaden, einstweilen in herabgesetztem Umfang, geltend. Subsidiär begründeten sie die Klage damit, dass die UTO-Wohnbau AG für das Grundstück Fr. 40'000.-- mehr verlangt hätte, wenn die Architektenklausel nicht in den Vertrag aufgenommen worden wäre.
BGE 98 II 305 S. 307
B.-
Das Handelsgericht wies die Klage am 16. Dezember 1971 ab.
C.-
Die Kläger beantragen mittels Berufung an das Bundesgericht, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagte verlangt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Architektenklausel zwischen den Parteien des Kaufvertrages ist ein Vorvertrag (
Art. 22 OR
) zugunsten Dritter, d.h. der Kläger. Diese waren unmittelbar begünstigt und konnten daher nach
Art. 112 Abs. 2 OR
von der Beklagten verlangen, dass sie den Hauptvertrag abschliesse (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 13 zu
Art. 112 OR
;
BGE 46 II 138
; nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. September 1970 i.S. Marx Levy c. Société coopérative Migros).
Der Vorvertrag ist gültig, wenn sein Inhalt bestimmt oder bestimmbar ist (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 8 zu
Art. 22 OR
; VON TUHR/SIEGWART, OR I S. 253). Die Beklagte hält im Berufungsverfahren daran fest, dass diese Voraussetzung nicht erfüllt, die streitige Klausel folglich unwirksam sei. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben, wenn der Architektenvertrag als frei widerruflicher Auftrag zu würdigen ist.
2.
Die Kläger sind der Auffassung, die Beklagte habe mit der Aufnahme der Architektenklausel in den Kaufvertrag auf das Widerrufsrecht nach
Art. 404 OR
verzichtet; der in der Rechtsprechung und Lehre vertretenen Auffassung, im Auftrag dürfe auf das freie Widerrufsrecht nicht zum voraus verzichtet werden, könne in dieser "absoluten Form" nicht mehr gefolgt werden.
a) Der Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden (
Art. 404 Abs. 1 OR
). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und dem überwiegenden Schrifttum kann dieses Recht vertraglich weder ausgeschlossen noch beschränkt werden (
BGE 57 II 190
,
BGE 59 II 261
,
BGE 94 II 172
,
BGE 95 I 25
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 und 3 zu
Art. 404 OR
; BECKER, N. 8 zu
Art. 404 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR (6. Aufl.) S. 436; GAUTSCHI, Kommentar, 3. Aufl., N. 10 a - e zu
Art. 404 OR
). Damit steht
BGE 65 II 161
ff. nicht im Widerspruch.
BGE 98 II 305 S. 308
Die Inhaltsangabe des Entscheides (S. 161), welche die vertraglich vorgesehene Unwiderruflichkeit des Auftrages oder der Vollmacht vorbehält, gibt die massgebende Erwägung unvollständig wieder; auf S. 164 des Entscheides wurde der Verzicht auf das Widerrufsrecht nur soweit vorbehalten, als er mit
Art. 404 und 34 Abs. 2 OR
vereinbar sei ("dans la mesure compatible avec les art. 404 et 34 al. 2 CO"). Allerdings hat das Bundesgericht im Urteil 83 II 529 ff. entschieden, die auf bestimmte Zeit eingeräumte Liegenschaftsverwaltung könne nur aus wichtigen Gründen im Sinne des
Art. 352 OR
vorzeitig entzogen werden. Es hat aber angenommen, es liege nicht ein Auftrag im eigentlichen Sinne vor, sondern entweder ein Arbeitsvertrag oder ein auf zeitlich begrenzte Arbeit gerichteter Vertrag besonderer Art, der grundsätzlich den Regeln über den Auftrag unterstehe. Es liegt somit auch hier kein Widerspruch zur erwähnten Rechtsprechung und Lehre vor.
Die Regelung des
Art. 404 Abs. 1 OR
wird durch das persönliche Vertrauensverhältnis, das dem Auftrag zugrunde liegt, gerechtfertigt (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O.; GAUTSCHI, a.a.O.). Freilich kann eingewendet werden, dass auch der Dienstvertrag oder der Gesellschaftsvertrag nicht selten durch eine besondere Vertrauensbeziehung gekennzeichnet sei (RUPPERT, Zum Widerruf des Bauherrn beim Architektenvertrag und dessen Folgen, in SJZ 66/1970 S. 285; FRIEDRICH, Fragen aus dem Auftragsrecht, in ZBJV 91/1955 S. 477). Diese Rechtsverhältnisse sind jedoch Dauerverträge (GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen, Diss. Freiburg 1968 S. 9 ff.) und können daher um ihres Bestandes willen nicht jederzeit durch einseitige Willenserklärung aufgelöst, sondern grundsätzlich nur aus wichtigen Gründen vorzeitig beendigt werden (Art. 337 Abs. 1 und 545 Abs. 2 OR). Es gehört anderseits zum Wesen des Auftrages, dass die Hoffnungen und Interessen der einen oder andern Partei durch das einseitige Auflösungsrecht beeinträchtigt werden können (GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 436/37). FRIEDRICH, (a.a.O. S. 478) hält indessen dafür, das Kündigungsrecht des Beauftragten scheitere am Grundsatz, dass der Schuldner die versprochene Leistung zu erbringen habe. Er übersieht dabei, dass das Kündigungsrecht des Beauftragten das logische Gegenstück zum Widerrufsrecht des Auftraggebers ist (GAUTSCHI, N. 15 a zu
Art. 404 OR
; SOERGEL/SIEBERT, Kommentar zum BGB 1969, 10. Aufl., N. 1 zu § 671 BGB). Ebensowenig kann
BGE 98 II 305 S. 309
ihm darin zugestimmt werden (vgl. a.a.O. S. 478), dass der Verzicht des Auftraggebers in bestimmten Fällen (z.B. Arzt, Anwalt, Vermögensverwalter) ausgeschlossen, in andern dagegen (z.B. bei der Einräumung eines Alleinverkaufsrechtes oder der Erteilung eines zeitlich beschränkten Auftrages zur Vermögensverwaltung) anerkannt werden müsse, "weil das Auflösungsrecht aus wichtigem Grund immer" bestehe. Diese Unterscheidung verträgt sich mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht. Zudem sieht das Gesetz den Widerruf des Auftrages aus wichtigem Grund nicht vor. Es anerkennt damit das Recht des Auftraggebers, jederzeit einen anderen Bauftragten beiziehen zu können, ohne Gefahr zu laufen, beide für ihre Tätigkeit vergüten zu müssen. Es schützt also das Verdienstinteresse des Beauftragten nicht (GAUTSCHI, N. 10 b zu
Art. 404 OR
).
b) Entgegen der Meinung RUPPERTS (a.a.O. S. 286) kann das freie Auflösungsrecht nicht mit dem Hinweis auf das in Deutschland, Frankreich und Italien geltende Recht begründet werden; denn in diesen Staaten hat in erster Linie der Gesetzgeber selber den Verzicht auf das Auflösungsrecht, wenn auch mit gewissen Einschränkungen, als zulässig erklärt.
c) Nach Auffassung der Kläger hat das Handelsgericht verkannt, dass der Verzicht auf das Widerrufsrecht im Auftrag nicht deshalb ausgeschlossen sei, weil der zum voraus erklärte Verzicht des Vollmachtgebers auf das Recht, die Vollmacht zu widerrufen oder zu beschränken, ungültig ist. Der Kläger sieht in
Art. 34 Abs. 2 OR
gegenteils eine Sonderbestimmung, aus der folge, dass im allgemeinen der Verzicht auf Rechte zulässig sei.
Der Verzicht des Auftraggebers auf das Widerrufsrecht hätte keinen Sinn, da er die zur Ausführung des Auftrages notwendige Vollmacht jederzeit entziehen oder beschränken kann (
Art. 34 Abs. 1 und 2 OR
). VON TUHR/SIEGWART, OR I S. 319/20 sind der Auffassung, nach
Art. 34 Abs. 2 OR
sei nur der Verzicht auf den Widerruf ungültig; dagegen könne sich der Vollmachtgeber verpflichten, den Widerruf nicht auszuüben, wenn dieses Versprechen die Selbstbestimmung des Vollmachtgebers nicht im Sinne der
Art. 19 und 20 OR
zu weit beschränke; ein solches Versprechen hindere den Vollmachtgeber nicht am Widerruf, verpflichte ihn aber zum Ersatz des Schadens, den der Vertreter durch den Widerruf erleide, und könne durch Konventionalstrafe gesichert werden. Das führt indessen zu einer unzulässigen
BGE 98 II 305 S. 310
Erschwerung des Widerrufs und ist abzulehnen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 zu Art. 34 und N. 3 zu
Art. 404 OR
).
Demnach bleibt es dabei, dass der Auftrag jederzeit bedingungslos aufgelöst werden kann und dass nach
Art. 404 Abs. 2 OR
eine Pflicht zu Schadenersatz nur besteht, wenn die Beendigung zur Unzeit erfolgt.
3.
Die Kläger machen geltend, der Architektenvertrag enthalte neben Merkmalen des Auftrages auch solche des Werkvertrages und unterstehe daher nicht in jeder Beziehung dem Auftragsrecht; er sei eher als Vertrag besonderer Art, denn als gemischter Vertrag oder Auftrag zu würdigen (RUPPERT, a.a.O. S. 285).
a) Im grundsätzlichen Entscheid
BGE 63 II 176
ff. ist das Bundesgericht der Ansicht, die Herstellung von Skizzen und Bauprojekten sowie von Ausführungs- und Detailplänen unterstehe in der Regel den Vorschriften des Werkvertrages, während die Aufstellung von Kostenvoranschlägen, die Vergebung der Arbeiten und die Oberaufsicht "regelmässig wohl eher Gegenstand eines gewöhnlichen Auftrages" seien, wenn nicht ausnahmsweise eine besonders enge persönliche Beziehung zwischen dem Bauherrn und Architekten im Sinne eines ausgesprochenen Unterordnungsverhältnisses die Anwendung des Dienstvertragrechtes nahe lege. Würden aber alle Obliegenheiten einem Architekten übertragen, so rechtfertige es sich nicht, auf den wertmässigen Hauptteil (Ausarbeitung der Skizzen, des Bauprojektes, der Ausführungs- und Detailpläne) abzustellen und das ganze Rechtsverhältnis als Werkvertrag zu würdigen; denn damit werde ein nicht unwesentlicher Teil der Tätigkeit des Architekten in eine Vertragsform gedrängt, mit der sie nichts verbinde. Unterstelle man dagegen das ganze Rechtsverhältnis den Vorschriften des Auftrages, mit der Einschränkung, dass nötigenfalls die Vorschriften des Werkvertrages hilfsweise herangezogen werden, so werde den Verhältnissen nach keiner Richtung Zwang angetan. Das Bundesgericht hat an dieser Rechtsprechung seither festgehalten (
BGE 64 II 10
,
BGE 89 II 406
). Es ist mit OSER/SCHÖNENBERGER (N. 19 zu
Art. 363 OR
) und BECKER (N. 4 und 5 zu
Art. 363 OR
) der Meinung (
BGE 63 II 176
), dass der Architekt mit der Erstellung von Skizzen und Bauprojekten sowie von Ausführungs- und Detailplänen ein bestimmtes Arbeitsergebnis verspreche, das Gegenstand des Werkvertrages (
Art. 363 ff. OR
) sei (vgl.
BGE 59 II 263
und
BGE 98 II 305 S. 311
83 II 529, wo der Begriff des Werkvertrages gleich umschrieben wird).
b) GAUTSCHI (N. 5 der Vorbemerkungen zu
Art. 363-379 OR
und N. 43 a und b sowie N. 63 zu
Art. 394 OR
) lehnt diese Auffassung mit beachtlichen Gründen ab und will die gesamte Tätigkeit des Architekten - gesamthaft wie gesondert betrachtet - vorbehaltlos als Auftrag würdigen (gleicher Meinung ist PERRIN, Le contrat d'architecte, Recherches et travaux de la Faculté de droit de Genève, 1970, S. 28-33). Er weist mit Recht darauf hin, dass auch der Beauftragte einen bestimmten Erfolg, so der Anwalt den Prozessgewinn, erreichen will und dass er dafür mit der gleichen Sorgfalt haftet wie der Unternehmer im Werkvertrag (Art. 398 Abs. 1 und 364 Abs. 2 OR). Ein wesentlicher Unterschied besteht aber darin, dass Gegenstand des Werkvertrages das Ergebnis von Arbeiten an körperlichen Sachen ist, weil nur für diese die Sachgewähr (
Art. 365 und 367 ff. OR
) besteht, während der Auftrag eine immaterielle (z.B. eine geistige oder künstlerische) Leistung betrifft, die der Sachgewähr entzogen ist (GAUTSCHI, N. 63 a zu
Art. 394 OR
). Die Skizzen, Vorprojekte und Pläne des Architekten sind sowenig wie das Gutachten eines Juristen, Geologen, Ingenieurs oder Mediziners ein stoffliches Werk, sondern das Ergebnis einer geistigen Arbeit, auchwenn sie durch gegenständlicheAusdrucksmittel (Schreib- und Zeichenpapier) wahrnehmbar gemacht werden (GAUTSCHI, N. 5 der Vorbemerkungen zu
Art. 363-379 OR
Berücksichtigt man sodann, dass der Architekt zum Besteller nicht in einem Verhältnis der Unterordnung steht, so können die erwähnten Obliegenheiten des Architekten nur Gegenstand eines Auftrages sein. Daran vermag der Hinweis RUPPERTS (a.a.O. S. 285) nichts zu ändern, dass im deutschen und italienischen Recht geistige Arbeit als Werkvertrag gewürdigt werde. Freilich ist auch der deutsche Bundesgerichtshof - im Gegensatz zum Reichsgericht - der Auffassung, dass der Architekt durch das "im Bauplan" verkörperte Werk nicht bloss Arbeit wie beim Dienstvertrag (§ 611 BGB), sondern einen bestimmten Erfolg verspreche (BGHZ 31/1960 S. 225 f.). Eine solche Verpflichtung kann aber schon deshalb nicht als Auftrag verstanden werden, weil dieser nach deutschem Recht nur unentgeltlich möglich ist (§ 662 BGB;
BGE 59 II 262
,
BGE 63 II 178
). Endlich ist auch die im italienischen Werkvertragsrecht getroffene Unterscheidung zwischen "opera materiale" und "opera intellettuale" (vgl.
BGE 98 II 305 S. 312
MESSINEO, Manuale di Diritto Civile e Commerciale, Bd. IV Mailand 1954, § 147bis S. 237) ebensowenig ein Grund, bestimmte Leistungen (Skizzen, Vorprojekte und Pläne) des Architekten nicht als Gegenstand eines Auftrages zu behandeln; denn Art. 2222 Cci ("Contratto d'opera") erfasst nicht bloss die Pflicht zur Herstellung eines Werkes, sondern - ähnlich wie
Art. 394 OR
- auch zur Leistung von Diensten in unabhängiger Stellung, was aus dem Wortlaut der Bestimmung ("Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente...") klar hervorgeht.
Da der sogenannte Architektenvertrag vorbehaltlos als frei widerruflicher Auftrag zu würdigen ist, kann die streitige Architektenverpflichtung, selbst wenn ihr Inhalt genügend bestimmbar sein sollte, praktisch nicht erzwungen werden; es wäre übertriebener Formalismus, vom Käufer die Erteilung eines Auftrages zu fordern, den er nachher sofort widerrufen könnte.
4.
Die Kläger begründen ihre Forderung sodann damit, dass die UTO-Wohnbau AG für das Grundstück einen Mehrpreis von über Fr. 40'000.-- verlangt hätte, wenn die Architektenklausel nicht in den Kaufvertrag aufgenommen worden wäre.
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass nicht mit Gewissheit gesagt werden könne, ob und gegebenenfalls inwelchem Umfange ein höherer Kaufpreis ohne die Architektenklausel erzielt worden wäre. Diese Feststellung ist an sich verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Sie ist aber rechtlich nicht entscheidend. Da weder die Verkäuferin noch die Kläger als begünstige Dritte oder als Zessionare einen Anspruch auf Erfüllung der Architektenklausel haben, steht ihnen auch kein Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung derselben zu. Die UTO-Wohnbau AG hat zu einem bestimmten Preis in den Kauf eingewilligt, so wie er lautet, d.h. mit der Architektenklausel, und ist daran gebunden. Sie und die Kläger können nicht einen hypothetischen Kauf anderen Inhalts zur Grundlage einer Schadenersatzforderung machen, wenn sie nicht nachweisen können, dass die Beklagte gegenüber den Klägern beim Abschluss des Kaufvertrages vom 22. Dezember 1961 eine unerlaubte Handlung begangen hat. Eine solche läge vor, wenn die Beklagte die Kläger absichtlich
BGE 98 II 305 S. 313
getäuscht, ihnen z.B. einen nicht bestehenden Erfüllungswillen vorgespiegelt hätte. Dafür fehlt aber jegliche Feststellung und bestehen keine Anhaltspunkte. Die UTO-Wohnbau AG mag der irrtümlichen Meinung gewesen sein, der Vorvertrag zum Architektenauftrag dürfe nicht widerrufen werden. Dieser Irrtum berechtigt sie aber nicht, so gestellt zu werden, wie wenn sie den Verkauf unter Verzicht auf die Architektenklausel zu einem höheren Preis abgeschlossen hätte.
Mit der gleichen Begründung kann auch die Auffassung der Kläger widerlegt werden, sie hätten von der UTO-Wohnbau AG für Vorprojekte Fr. 40'000.-- oder mehr gefordert, wenn die Architektenklausel nicht in den Kaufvertrag aufgenommen worden wäre. Die Beklagte hat dadurch, dass sie den Kaufvertrag, so wie er lautet, abgeschlossen hat, weder gegenüber der Verkäuferin noch gegenüber den Klägern eine unerlaubte Handlung begangen. Sie muss daher die Kläger nicht so stellen, wie wenn die Klausel nicht Gegenstand des Kaufvertrages geworden wäre. Im übrigen ergibt sich weder aus dem Kaufvertrag noch aus der Architektenklausel, dass die Beklagte die Schuld der UTO-Wohnbau AG übernommen hat. Das behaupten denn auch die Kläger nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt des Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 16. Dezember 1971 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
123 III 189
32. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 février 1997 dans la cause Aramis Inc. contre Cedrico S.A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Markenschutz;
Art. 3 Abs. 1 lit. b MSchG
.
Handelt es sich um gleichartige Waren oder Dienstleistungen, ist es ausgeschlossen,
Art. 3 Abs. 1 lit. b MSchG
anders auszulegen als im Sinne der Rechtsprechung zum alten Markenschutzgesetz (Art. 6 Abs. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 123 III 189 S. 189
A.-
Cedrico S.A., à Ecublens (ci-après: Cedrico), est titulaire de la marque "TATTOO" pour divers produits, notamment vestimentaires et cosmétiques. Cedrico exploite un certain nombre de magasins à l'enseigne "TATTOO". Elle agit aussi par l'intermédiaire de sociétés liées ou en passant des contrats de franchise pour l'utilisation de l'enseigne "TATTOO". Des vêtements, des accessoires vestimentaires, des bijoux, des serre-tête, des trousses de toilette et des pinceaux de maquillage sont vendus dans les boutiques "TATTOO".
Le 8 juin 1993, Aramis Inc., à New-York (Etats-Unis d'Amérique; ci-après: Aramis), a déposé, entre autres pour des parfums, une demande d'enregistrement de la marque "TATTOO" auprès de l'Office fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après: l'OFPI).
BGE 123 III 189 S. 190
B.-
Statuant sur action d'Aramis et sur action reconventionnelle de Cedrico, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par jugement du 27 juin 1995, notamment fait défense à Aramis, sous la menace des peines prévues à l'
art. 292 CP
, d'apposer la marque "TATTOO" sur des parfums, de mettre en vente, vendre ou mettre en circulation d'une autre manière des parfums revêtus de cette marque, ou d'utiliser cette marque de toute autre manière en relation avec la fabrication ou le commerce de parfums. Elle a invité l'OFPI à refuser, subsidiairement à radier l'enregistrement de la marque "TATTOO" au nom d'Aramis pour des parfums.
C.-
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par Aramis et a confirmé ce jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La demanderesse allègue que la cour cantonale a violé l'
art. 3 al. 1 let. b LPM
(RS 232.11). Elle lui reproche d'avoir considéré que cette disposition reprenait les principes appliqués sous l'ancien droit. Dans l'interprétation qu'elle donne de cet article, la demanderesse se réfère aussi au droit allemand et à celui de la Communauté Européenne.
a) La protection des marques est exclue, selon l'
art. 3 al. 1 let. b LPM
, pour les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
Dans son message du 21 novembre 1990, le Conseil fédéral a relevé que les let. b et c de l'
art. 3 al. 1 LPM
"reprennent - certes en le formulant différemment - un principe présent dans la loi en vigueur (
art. 6 LMF
)" (FF 1991 I 20). Le Tribunal fédéral a récemment jugé que la let. c de cette disposition, qui exclut la protection des signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion, n'apportait pas d'innovations matérielles par rapport à l'art. 6 aLMF, de sorte que la jurisprudence développée sous l'empire de l'ancien droit demeurait valable (
ATF 119 II 473
consid. 2a). Il a rappelé ce point de vue dans l'
ATF 121 III 377
consid. 2a. Bien que les let. b et c de l'
art. 3 al. 1 LPM
exigent toutes deux un risque de confusion et visent chacune des produits ou services similaires, on ne saurait se référer sans autre à cette jurisprudence dans la présente difficulté. Le Tribunal fédéral n'a en effet émis la considération précitée qu'en rapport avec l'identité d'un signe à une marque antérieure.
BGE 123 III 189 S. 191
L'art. 6 al. 1 aLMF disposait que la marque dont le dépôt était effectué devait se distinguer, par des caractères essentiels, de celles qui se trouvaient déjà enregistrées. Quant à l'art. 6 al. 3 aLMF, il prévoyait que cette disposition ne s'appliquait pas aux marques destinées à des produits ou marchandises d'une nature totalement différente de ceux auxquels la marque déposée se rapportait. Sous l'empire de l'aLMF, le rayon de protection de la marque était donc fonction de la nature "totalement différente" des biens en cause. La LPM fait désormais dépendre la protection des marques du caractère "similaire" des produits (cf. TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, T. I, 2e éd. 1996, p. 153 s.). Les vocables "dissemblance" et "similarité" sont antinomiques. La LPM ne définissant pas la notion de similarité (cf. MSchG-DAVID, n. 34 ad art. 3; MARBACH, Kennzeichenrecht, in SIWR III, p. 102), des produits ou des services peuvent donc ne pas être de nature totalement différente sans être similaires (cf. JEANRENAUD, La nouvelle loi sur la protection des marques, in SJ 116/1994 p. 712). La jurisprudence développée sous l'empire de l'aLMF a cependant défini de manière extensive le domaine de protection des marques, s'écartant quelque peu du texte légal en ce sens que des produits très différents ont été considérés comme similaires (DAVID, loc.cit., et les références aux
ATF 84 II 314
consid. 2 et
ATF 87 II 107
consid. 1 à 3).
Il sied enfin de préciser qu'à la différence de l'aLMF, la LPM n'exige plus la preuve d'un risque de confusion mais érige ce dernier en condition légale.
b) Il résulte de ce qui précède que la jurisprudence rendue sous l'ancien droit demeure applicable en ce qui concerne l'
art. 3 al. 1 let. b LPM
(cf. TROLLER, op.cit., p. 154). Il est donc exclu d'interpréter cette disposition dans un sens différent de celui conféré par cette jurisprudence au principe qui était en vigueur dans l'ancien droit (art. 6 al. 3 aLMF). Partant, il ne peut pas être tenu compte du droit allemand ou du droit communautaire dans la mesure où, sur ce point, ils s'écartent de l'actuel droit suisse. Aussi, est-ce en vain que la demanderesse débat de la question de savoir si la similarité des produits ou des services doit être appréciée en fonction de la théorie relative ou de la théorie absolue (cf. MARADAN, Les accords de coexistence en matière de marques. Etude de droit des marques et de droit des obligations, thèse Lausanne 1994, p. 17 ss). Pour le même motif, la demanderesse tente également inutilement de tirer argument de la conformité du projet de LPM avec la Première directive du Conseil de la Communauté Européenne rapprochant les
BGE 123 III 189 S. 192
législations des Etats membres et la proposition de Règlement sur la marque communautaire (Message, FF 1991 I 55). Le Conseil fédéral a d'ailleurs précisé que s'il y avait concordance pour l'essentiel entre le droit communautaire et le projet de LPM, ces deux réglementations présentaient aussi des divergences fondamentales (Message, loc.cit.).


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Urteilskopf
115 Ib 148
18. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. März 1989 i.S. Gemeinde Bäretswil und A. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 14 ff. und 24 RPG
; Verhältnis der Zonenplanung zu Bewilligungen nach
Art. 24 RPG
.
1. Die Planung hat nach dem Raumplanungsgesetz in den Etappen der Richtplanung und der Nutzungsplanung zu erfolgen. Auch Bewilligungen nach
Art. 24 RPG
haben sich an diesen planerischen Stufenbau zu halten und sind nicht dazu bestimmt, das Gebot bewusster politischer Zuordnung "der Einfachheit halber" zu unterlaufen (E. 5c).
2. Will eine Gemeinde gewisse Gebiete vor der Abwanderung bewahren, so muss die Lösung auf dem Weg der Planung gesucht werden. Denkbar ist die Schaffung von Erhaltungszonen, Einheimischenbauzonen oder Kernzonen. Es geht indessen nicht an, ein mögliches Ungenügen der Ortsplanung mit einer weitherzigen Bewilligungspraxis zu Art. 24 aufzufangen (E. 5d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 115 Ib 148 S. 149
A. ist Eigentümer eines ehemaligen Bauernhauses in der Aussenwacht "Josenhof" in der Gemeinde Bäretswil. Das Gebäude liegt in der kantonalen Landwirtschaftszone und besteht aus einem Wohnhaus mit seitlich angebautem Ökonomieteil. Seit Jahrzehnten dient es nicht mehr der Landwirtschaft. A. beabsichtigt, im Tenn des Ökonomieteils des Gebäudes eine Vierzimmerwohnung einzubauen. Am 22. Oktober 1986 erteilte der Gemeinderat Bäretswil die baupolizeiliche Bewilligung unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen sowie unter Vorbehalt einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG). Am 6. Januar 1987 verweigerte die Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich die Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
. Hiegegen erhoben A. und die Gemeinde Bäretswil erfolglos Beschwerden beim Regierungsrat und beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Auch das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
(Das Bundesgericht verneint die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 und 2 RPG
.)
BGE 115 Ib 148 S. 150
5.
a) Die Beschwerdeführer wenden ein, eine Bewilligung nach
Art. 24 RPG
müsse trotzdem erteilt werden; sie diene im vorliegenden Fall wichtigen raumplanerischen Anliegen. Die Zielsetzungen des Raumplanungsgesetzes müssten in differenzierter Weise beachtet und nach den örtlichen, insbesondere regionalen und kommunalen Verhältnissen unterschiedlich ausgelegt werden. Die Gemeinde Bäretswil sei eine typische Berggemeinde mit hergebrachter Streusiedlung. Die Abnahme der Bevölkerungsdichte um über 40% in nur 10 Jahren sei alarmierend, so dass der Gemeinderat bei seinen Bemühungen, diese Entwicklung einigermassen zu steuern, unterstützt werden sollte. Am Augenschein wiesen zudem die Vertreter der Gemeinde auf ihr Anliegen hin, die verschiedenen, in der Gemeinde verstreuten Weiler lebensfähig zu erhalten, das heisst, die Abwanderung stoppen zu können. Bauzonen auszuscheiden sei jedoch keine Lösung, da die Gefahr bestehe, dass die Weiler innert kurzer Zeit mit reinen Wohnhäusern überbaut würden. Dies widerspreche ihrem Ziel, den landwirtschaftlichen Charakter der Weiler und die bestehenden Bauernbetriebe zu erhalten.
b) Am Augenschein, verbunden mit einer Orientierungsfahrt in der Gegend, konnte festgestellt werden, dass jeder neu zu schaffende Wohnraum im sogenannten Rüeggertal, umfassend die Aussenwachten Hinterburg (mit Wirtschaft), Josenhof, Tannen (mit Schulhaus), Unter- und Oberrüeggertal sowie Wirzwil, der Erhaltung und Festigung jahrhundertealter sozialer, wirtschaftlicher und organisatorischer Strukturen dient. Diese Strukturen sind heute gefährdet. Dabei ist zu beachten, dass auch die in diesen Gebieten angestammte Bevölkerung pro Kopf mehr und teilweise auch luxuriöseren Wohnraum beansprucht. Die Zielsetzung der Gemeinde, diese Besiedlungsform zu bewahren, steht mit dem zürcherischen Gesamtplan in Einklang (vgl. Bericht zum kantonalen Gesamtplan, Beschluss des Kantonsrates vom 10. Juli 1978 S. 12/13). In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass für das Zürcher Oberland und insbesondere das Gebiet des Bauvorhabens ein vom Bund genehmigtes Entwicklungskonzept der drei Anliegerkantone Zürich, Thurgau und St. Gallen besteht. Im Speziellen geht es dabei um die Erhaltung des traditionell gewachsenen Streusiedlungsgebietes, welches von Abwanderung bedroht ist.
c) Das Anliegen der Gemeinde, die Siedlungsstrukturen, insbesondere die Weiler, möglichst zu erhalten, ist durchaus verständlich. Indessen kann dieses Problem nicht einfach über den Weg einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
gelöst werden.
BGE 115 Ib 148 S. 151
Gemäss
Art. 22quater BV
haben die Kantone eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen.
Art. 2 RPG
regelt diese verfassungsrechtliche Planungspflicht auf Gesetzesstufe. Die Planung hat nach dem Raumplanungsgesetz in den Etappen der Richtplanung und der Nutzungsplanung zu erfolgen. Der Nutzungsplan hat in Übereinstimmung mit dem Richtplaninhalt (
Art. 8 RPG
) die Nutzungsordnung zu schaffen und diese für jedermann verbindlich festzusetzen. Das Baubewilligungsverfahren dient dagegen der Abklärung, ob Bauten und Anlagen der im Plan vorgesehenen Nutzung entsprechen. Es bezweckt einzelfallweise Planverwirklichung, soll aber nicht selbständige Planungsentscheide hervorbringen. Es ist bezüglich Rechtsschutz und demokratischer Gesichtspunkte nicht geeignet, den Nutzungsplan im Ergebnis zu ergänzen oder zu ändern. Auch Ausnahmebewilligungen nach
Art. 24 RPG
haben sich in den planerischen Stufenbau einzufügen (
BGE 113 Ib 374
). Sie sind nicht dazu bestimmt, das Gebot bewusster politischer Zuordnung "der Einfachheit halber" zu unterlaufen (EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N. 19 zu
Art. 24 RPG
). Darauf liefe es aber hinaus, wenn versucht würde, in von Abwanderung bedrohten Regionen über
Art. 24 RPG
den für die Erhaltung des Gebietes notwendigen Wohnraum zu schaffen. Das Bundesgericht hat denn auch wiederholt festgehalten, dass Bauvorhaben, die ihrer Zweckbestimmung gemäss in eine Nutzungszone gehören, nicht einfach gestützt auf
Art. 24 RPG
bewilligt werden könnten, ohne dass die bundesrechtlich vorgesehene Nutzungsordnung umgangen werde (vgl. unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 21. September 1988 i.S. Schweizer Heimatschutz c. C. E. 3b aa, vom 2. März 1987 i.S. EJPD c. W., E. 4,
BGE 114 Ib 186
E. 3c).
d) Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Lösung für das Anliegen der Gemeinde auf dem Weg der Planung gesucht werden muss. Denkbar wäre beispielsweise die Schaffung von sogenannten Erhaltungszonen, Einheimischenbauzonen oder Kernzonen. Der Festsetzung solcher Zonen steht jedenfalls das kantonale Recht nicht entgegen (
BGE 113 Ia 194
E. 2c cc). Die Gemeinden sind nach kantonalem Recht selbst dann ermächtigt, einen Weiler einer Bauzone zuzuordnen, wenn das betreffende Gebiet nach dem kantonalen Gesamtplan vollständig im Landwirtschaftsgebiet liegt (
BGE 113 Ia 195
E. 3). Die Zuweisung von Kleinsiedlungen in
BGE 115 Ib 148 S. 152
Bauzonen muss im übrigen nicht dazu führen, dass an sich unerwünschte Kleinstbauzonen für Neubauten entstehen. So könnte zum Beispiel in diesen Zonen die Errichtung von Neubauten untersagt und nur die Erhaltung und eine bescheidene Erweiterung von bestehendem Wohnraum zugelassen werden. Welche Lösung letztlich im Fall der Gemeinde Bäretswil die sinnvollste ist, darf nicht im vorliegenden Verfahren betreffend die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
entschieden werden. Es gibt planerische Möglichkeiten, die Weiler lebensfähig zu erhalten, und es geht nicht an, ein mögliches Ungenügen der Ortsplanung mit einer weitherzigen Bewilligungspraxis zu
Art. 24 RPG
gleichsam aufzufangen. Andernfalls würde der Grundsatz des Vorrangs der Planung unterlaufen (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 10. Dezember 1987 i.S. BRP c. B. E. 4c).


header:
Urteilskopf
115 II 83
15. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 11 janvier 1989 dans la cause S.I. E. contre C. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 3 BMM
. Nichtigkeit einer Kündigung, die im Zusammenhang mit einer Mietzinserhöhung ausgesprochen wird.
Die Anwendung von
Art. 18 Abs. 3 BMM
setzt voraus, dass die Kündigung in direkter Beziehung zu einer Mietzinserhöhung steht. Das ist der Fall, wenn die Kündigung den Zweck hat, den Mieter vor die Wahl zu stellen, entweder die Mieträume zu verlassen oder einen höheren Mietzins zu zahlen. Ist diese Voraussetzung gegeben, kommt es nicht darauf an, ob der Vermieter die Absicht zu kündigen vor oder nach der Mietzinserhöhung bekundet hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 115 II 83 S. 83
A.-
Selon un contrat de bail du 15 octobre 1981, conclu pour une durée de 5 ans avec échéance au 30 avril 1987, la S.I. E., propriétaire d'un immeuble à Genève, loue à C. des locaux commerciaux. Le capital-actions de la société propriétaire a changé de mains en 1985 et 1986. Par lettre du 5 septembre 1986, la bailleresse a signifié au locataire son congé pour l'échéance du 30 avril 1987.
BGE 115 II 83 S. 84
B.-
Le 9 octobre 1986, C. a déposé une requête en prolongation du bail. En cours d'instance il a invoqué la nullité du congé, en faisant valoir que la résiliation n'avait pour but que d'obtenir du locataire une hausse de loyer substantielle, ce qui entraînerait sa nullité selon l'
art. 18 al. 3 AMSL
.
Par jugement du 15 octobre 1987, le Tribunal des baux et loyers a déclaré nul et de nul effet le congé notifié le 5 septembre 1986.
La Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé ce jugement par arrêt du 24 juin 1988.
C.-
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant principalement à ce que la résiliation du bail notifiée le 5 septembre 1986 soit reconnue valable, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle examine le mérite de ses conclusions subsidiaires, tendant à la prolongation du bail.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Aux termes de l'
art. 18 al. 3 AMSL
, une résiliation signifiée par le bailleur à l'occasion d'une majoration de loyer est nulle (texte allemand: "im Zusammenhang mit"). La Chambre d'appel considère que cette disposition vise également le congé qui précède une majoration. Examinant ensuite les circonstances de l'espèce, elle parvient à la conclusion que la résiliation a été dictée par la volonté de la défenderesse d'imposer postérieurement au demandeur une majoration du loyer.
La défenderesse reproche à l'autorité cantonale une interprétation extensive de l'
art. 18 al. 3 AMSL
. Elle conteste d'abord avoir voulu placer le demandeur devant le dilemme de devoir accepter une hausse de loyer sous la menace d'un congé et s'en prend aux critères retenus dans l'arrêt attaqué pour parvenir à cette conclusion. Elle soutient ensuite que seul un congé postérieur à une augmentation de loyer devrait être considéré comme une pression interdite par l'
art. 18 al. 3 AMSL
.
3.
Lorsque la Chambre d'appel retient que "la résiliation était ... dictée par la volonté de la bailleresse d'imposer postérieurement au preneur une majoration", elle constate la volonté réelle d'une partie, constatation qui appartient au fait et qui lie en conséquence le Tribunal fédéral dans le cadre d'un recours en réforme (
art. 63
BGE 115 II 83 S. 85
al. 2 OJ
;
ATF 113 II 27
,
ATF 110 II 292
). Dans la mesure où la défenderesse s'en prend aux éléments desquels l'autorité cantonale a déduit cette volonté, elle critique de manière inadmissible l'appréciation des preuves. Son recours est également irrecevable en tant qu'il se borne à se référer au mémoire d'appel (
ATF 110 II 78
consid. 1).
4.
a) Il reste à déterminer si l'
art. 18 al. 3 AMSL
est applicable lorsque le bailleur a résilié le contrat pour imposer ultérieurement une augmentation du loyer mais qu'il n'est pas établi qu'il aurait adressé une demande dans ce sens au locataire ou même que des pourparlers auraient eu lieu entre eux en vue d'une continuation du bail à des conditions plus onéreuses.
b) Pour admettre en l'espèce la nullité de la résiliation, la Chambre d'appel s'est fondée sur certains auteurs et sur sa jurisprudence non publiée selon laquelle la résiliation tombe sous le coup des
art. 18 al. 3 et 31 AMSL
lorsque, postérieurement à sa notification, le bailleur prend l'initiative de proposer au locataire une majoration du prix convenu, alors que cette résiliation serait valable si l'initiative est prise par le preneur. Selon RAISSIG/SCHWANDER (Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3e éd. p. 173 s.), auteurs auxquels se réfère l'arrêt attaqué, il importe peu que la résiliation intervienne avant, en même temps que, ou après la signification de la hausse du loyer. La même opinion est exprimée par GMÜR/PREROST/TRÜMPY (Mietrecht für die Praxis, 3e éd. p. 99). Ces deux ouvrages se réfèrent notamment à un arrêt de l'Obergericht de Zurich (ZR 1978 n. 119) selon lequel le critère déterminant est de savoir si la hausse de loyer a une importance telle que son refus aurait suffi à provoquer une résiliation du bail. Le Tribunal d'appel de Bâle-Ville a repris ce considérant (BJM 1981 p. 200).
La défenderesse conteste cette interprétation de l'
art. 18 al. 3 AMSL
en faisant valoir que, raisonnablement, seul un congé postérieur à une majoration de loyer devrait pouvoir être considéré comme une pression interdite, "faute de quoi il faudrait, chaque fois qu'un propriétaire notifie un congé à un locataire, soupçonner qu'il procède à un acte simulé, et qu'en réalité, il voudrait peut-être autre chose". Elle se réfère à une jurisprudence non publiée du Tribunal fédéral citée par EGLI (Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'AMSL, in RJB 1988 p. 63). Cette jurisprudence est également évoquée par BARBEY (Pratique récente en matière d'AMSL, 5e Séminaire sur le bail à loyer,
BGE 115 II 83 S. 86
Neuchâtel 1988, p. 22 ch. 5) et BASTIAN (Pratique récente en matière d'AMSL, 3e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1984, p. 11).
c) Le Tribunal fédéral a jugé dans un arrêt non publié D. contre P. du 10 juin 1980 que la sanction de la nullité prévue par l'
art. 18 al. 3 AMSL
ne s'appliquait qu'à une résiliation se trouvant en rapport direct avec une majoration de loyer. Il s'est fondé sur le contexte, la ratio legis et la genèse de cette disposition: l'art. 18 al. 3 fait suite à deux règles fixant la façon dont doit procéder le bailleur qui a l'intention de majorer le loyer contractuel et la forme que doit revêtir la notification au locataire de cette majoration; le but de l'arrêté - protéger les locataires contre les loyers abusifs ou d'autres prétentions abusives des bailleurs,
art. 1er AMSL
- et le fait qu'il s'agit d'une loi spéciale inclinent à une interprétation plutôt restrictive; le Message du Conseil fédéral (FF 1972 I 1234) relevait expressément, sans avoir été contredit lors des débats parlementaires, que l'art. 18 al. 3, qui évite que le locataire ne doive négocier sous une menace de résiliation, est sans effet sur la résiliation qui vise non pas à obtenir une majoration de loyer, mais à éteindre le bail.
Il n'y a pas de raison de revenir sur cette jurisprudence. La résiliation n'est en rapport direct avec une majoration de loyer que si elle a pour but de placer le locataire devant l'alternative de quitter les locaux ou de payer un loyer majoré. L'art. 18 al. 3 vise à éviter que le locataire ne se trouve en fait dans une situation de contrainte. Il tend ainsi à empêcher un certain résultat (interdiction de but, Zweckverbot), de sorte que tous les moyens qui cherchent à parvenir à ce résultat éludent la loi et sont partant illicites (DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit civil suisse, II, 1, p. 148; MERZ, n. 90 ad
art. 2 CC
). Peu importe dès lors, ainsi que l'a jugé avec raison la cour cantonale, que le bailleur ait manifesté l'intention de résilier après ou avant une majoration de loyer, du moment que ses démarches ont pour effet de placer le locataire dans une situation de contrainte en ce qui concerne l'acceptation de cette majoration.
d) En l'espèce, il ressort des constatations souveraines de l'arrêt attaqué (cf. consid. 3 ci-dessus) que la défenderesse n'a résilié le bail que dans l'intention d'en proposer par la suite la reconduction au locataire moyennant un loyer majoré. Cette intention se serait concrétisée si une procédure n'avait pas été introduite entre-temps par le preneur, tendant à faire déclarer nulle la résiliation et prolonger le bail. Cette façon de procéder, visant à parvenir au
BGE 115 II 83 S. 87
résultat prohibé par l'
art. 18 al. 3 AMSL
, constitue une fraude à la loi qui doit être sanctionnée de la même manière qu'une violation de cette disposition, sans qu'il soit nécessaire de recourir à la notion d'abus de droit (DESCHENAUX, op.cit., p. 149; MERZ, n. 93 ad
art. 2 CC
). La cour cantonale a donc admis avec raison la nullité du congé litigieux.


header:
Urteilskopf
80 II 302
50. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Juli 1954 i. S. Eggmann gegen Walser.

regeste:
Regeste
Eigenhändiges Testament (
Art. 505 ZGB
).
Später in die Urkunde eingefügte neue Vermächtnisse müssen auch ihrerseits datiert und unterzeichnet werden (Erw. 1.)
Eine eindeutige Unterschrift mit den Namens-Initialen genügt (Erw. 2).
Lässt sich auf ein nicht gesondert datiertes neues Vermächtnis ein an anderer Stelle des Testamentes angebrachtes zweites Datum beziehen? Beweislast des Vermächtnisnehmers (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 303
BGE 80 II 302 S. 303
A.-
Der am 28. September 1948 verstorbene Traugott Walser hatte am 31. August 1933 ein eigenhändiges Testament errichtet. Auf der letzten Seite folgt ein Nachtrag vom gleichen Tag mit der Einsetzung eines Willensvollstreckers. Der Erblasser war damals verwitwet und hatte keine Nachkommen. Im Jahre 1937 wurde die Klägerin als seine aussereheliche Tochter geboren, die er anerkannte und deren Mutter er später heiratete. Am Testament nahm er mehrere Änderungen vor. Auf der letzten Seite schob er vor die Einsetzung des Willensvollstreckers folgenden materiellen Nachtrag ein: "Den Rest an meine gesetzlichen Erben", mit der Unterschrift "T. Walser". Im Anschluss daran findet sich die Datierung "Lenzerheide 26.II.1938" mit nochmaliger Unterschrift "T. Walser". Auf der ersten Seite der Urkunde war ursprünglich unter Ziff. 1 Frau Marie Eggmann mit 9 Vermächtnissen lit. a bis i bedacht worden. Sie starb im Jahre 1935. Ihr Name ist in der Urkunde durchgestrichen und darunter der Name des Beklagten, ihres Sohnes, geschrieben. Sämtliche der Frau Eggmann ausgesetzten Vermächtnisse sind durchgestrichen, diejenigen zu lit. c und g aber durch Unterpunktieren mit dem Beisatz "gültig" wiederhergestellt und durch den Namenszug "T. W." bekräftigt. Bei lit. i ist anstelle des Sachvermächtnisses
BGE 80 II 302 S. 304
ein Geldvermächtnis eingesetzt. Dabei findet sich der anfängliche Betrag von Fr. 20'000.-- auf Fr. 10'000.-- ermässigt. Das Geldvermächtnis ist mit der Unterschrift "T. Walser" versehen. Der Beginn der Testamentsurkunde lautet, so wie sie nun vorliegt, wie folgt:
"Testament.
"Ich vermache hiemit von meinem Vermögen wie folgt:
.......
T. Walser."
B.-
Mit Urteil vom 26. Oktober 1953 hat das Obergericht von Appenzell A. Rh. erkannt:
"Die Klage wird in dem Sinne geschützt, dass das im Testament von Traugott Walser sel. vom 31. August 1933 bezw. 26. Februar 1938 erwähnte Testat zu Gunsten von Frau Marie Eggmann, auf den Beklagten Kurt Eggmann übertragen, ungültig erklärt wird, und es wird festgestellt, dass dem Beklagten kein Anspruch aus Vermächtnis gegenüber der Klägerin zusteht."
Das eventuelle Herabsetzungsbegehren war vor Obergericht zurückgezogen worden.
C.-
Mit vorliegender Berufung hält der Beklagte daran fest, dass das Testament auch in Bezug auf seine Person als gültig zu erklären sei, und dass die Klägerin
BGE 80 II 302 S. 305
ihm die in Ziff. 1 lit. c und i vorgesehenen Vermächtnisse auszurichten, also den Diamantring zu Eigentum zu übergeben und einen Betrag von Fr. 10'000.-- zu zahlen habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Vorprozess der Klägerin gegen die in Ziff. 8 desselben Testamentes bedachte Emma Langlade-Walser hat das Bundesgericht am 2. Oktober 1952 entschieden, die Urkunde vom 31. August 1933 enthalte ein wirkliches Testament, keinen blossen Entwurf, und sie habe trotz den später daran vorgenommenen Änderungen diesen Charakter behalten. Das unverändert gebliebene Vermächtnis in Ziff. 8 wurde daher als nach wie vor gültig betrachtet (
BGE 78 II 348
).
Hier hat man es nun mit den Vermächtnissen in Ziff. 1 zu tun, die gestrichen, teilweise wiederhergestellt und teilweise durch andere Verfügungen ersetzt worden sind. Namentlich ist als Vermächtnisnehmer an Stelle der verstorbenen Frau Eggmann der Beklagte bezeichnet. Unbestritten ist, dass alle diese Änderungen von der Hand des Erblassers herrühren, und dass sie nach Abschluss des Testamentes in seiner ursprünglichen Fassung vom 31. August 1933, nämlich erst nach dem im Jahre 1935 eingetretenen Tode der Frau Eggmann, angebracht worden sind. Sachlich hat man es dabei mit neuen Vermächtnissen zu tun. Auch soweit der ursprüngliche Text durch Unterpunktieren wiederhergestellt ist, handelt es sich um neue Verfügungen. Denn einmal waren die der Frau Eggmann ausgesetzten Vermächtnisse mit deren Tode von Rechts wegen dahingefallen (
Art. 543 Abs. 2 ZGB
), weshalb der dann auch noch erfolgten Streichung keine Bedeutung zukam; und sodann ist die Bezeichnung eines neuen Vermächtnisnehmers in der Person des Beklagten eine neue Verfügung. Diese Vermächtnisse, wie sie sich aus der geänderten Ziff. 1 für den Beklagten ergeben, unterlagen nun wie das ursprüngliche Testament den
BGE 80 II 302 S. 306
Formerfordernissen des
Art. 505 ZGB
. Sie waren also auch ihrerseits zu datieren und zu unterzeichnen. Allerdings wird in der Literatur erwogen, ob die Datierung und Unterzeichnung eines Testamentes auch spätere Zusätze und Korrekturen, ja sogar die Einsetzung eines neuen Erben, zu "decken" vermöge (vgl. TUOR, Erbrecht, 2. Auflage, N. 12 zu
Art. 505 ZGB
). Das ist jedoch zu verneinen. Von bloss erläuternden Zusätzen abgesehen, sind spätere Verfügungen, auch wenn sie in eine fertige Testamentsurkunde eingeschaltet werden, in gesetzlicher Form zu errichten, somit vom Erblasser örtlich und zeitlich zu fixieren sowie zu unterzeichnen.
2.
Das Obergericht vermisst eine Unterschrift bei der Einsetzung des Beklagten als Vermächtnisnehmer an der Spitze der Ziff. 1. Allein der Erblasser hat zweifellos, als er den Beklagten als neuen Vermächtnisnehmer bezeichnete, zugleich bei derselben Ziffer auch das eine oder andere der in lit. c, g und i zu dessen Gunsten vorgesehene Vermächtnis oder alle miteinander errichtet. Jede einzelne dieser Verfügungen ist aber unterschriftlich bekräftigt, was zugleich auf die Person des damit bedachten Vermächtnisnehmers zu beziehen ist. Es ist sodann nicht zu beanstanden, dass sich bei lit. c (und g, worauf sich die Berufung nicht bezieht) bloss ein aus den Initialen bestehender abgekürzter Namenszug vorfindet. Denn dessen Bedeutung als Unterschrift steht fest, und diese Art der Unterzeichnung ist in der vorliegenden Urkunde, die mehrmals den vollen Namenszug "T. Walser" aufweist, eindeutig.
Bei lit. i findet sich die volle Unterschrift vor, jedoch nur einmal; obwohl zuerst der Betrag von Fr. 20'000.-- stand, der dann durchgestrichen und durch Fr. 10'000.-- ersetzt wurde. Dass der Erblasser erst diesen geänderten Betrag unterschriftlich bekräftigt habe, wie das angefochtene Urteil es annimmt (ohne es festzustellen), ist unwahrscheinlich. Hat doch der Erblasser, wie sich aus andern Stellen der Urkunde ergibt, jede Änderung, ausser
BGE 80 II 302 S. 307
blossen Streichungen, jeweilen mit seiner Unterschrift versehen. Das dürfte bei lit. i auch schon geschehen sein, als er den anfänglichen Betrag von Fr. 20'000.-- hinsetzte (es wäre denn, er hätte ihn dann sogleich gestrichen und auf Fr. 10'000.-- ermässigt). Erfolgte die Ermässigung erst später, ohne auch ihrerseits unterzeichnet zu werden, so kam sie nicht gültig zustande. Dies hat freilich keine Bedeutung, wenn es nun einfach beim anfänglichen Betrag von Fr. 20'000.-- blieb; denn dies steht der Einforderung von bloss Fr. 10'000.-- nicht entgegen. Anders wäre es, wenn die Streichung des Betrages von Fr. 20'000.--, auch wenn der ermässigte Betrag dem Beklagten nicht gültig zugewendet wurde, rechtswirksam zu bleiben hätte als sog. Teilvernichtung der Testamentsurkunde. Wie es sich mit der nachträglichen Streichung einzelner Stellen eines Testamentes verhält, ist hier indessen so wenig wie in
BGE 78 II 351
Erw. 5 zu prüfen. Denn jedenfalls ermangeln die streitigen Vermächtnisse einer gehörigen Datierung und sind aus diesem Grunde ungültig.
3.
Wie bereits dargetan, waren die streitigen Vermächtnisse im ursprünglichen Testamente vom 31. August 1933 nicht enthalten. Sie stellen neue testamentarische Willensakte dar und bedürfen daher wie der (nach dem Gesagten vorhandenen) Unterschrift so auch der Datierung. Nun ist bei Ziffer 1 kein neues Datum angebracht, wohl aber auf der letzten Seite der Urkunde im Anschluss an den unter den materiellen Teil des ursprünglichen Testamentes gesetzten Nachtrag "Den Rest an meine gesetzlichen Erben". Der Beklagte hält dafür, hier finde sich die Datierung nicht nur für diese Einschiebung, sondern auch für die auf der ersten Seite unter Ziff. 1 lit. c und i getroffenen, heute streitigen Änderungen. Wie es sich damit verhält, ist für den Ausgang der Sache entscheidend.
Das angefochtene Urteil nimmt an, dieses zweite Datum des 26. Februar 1938 sei beigesetzt worden, als der Erblasser den soeben erwähnten, unmittelbar darüber stehenden Nachtrag beifügte. Die andern an der Urkunde
BGE 80 II 302 S. 308
vorgenommenen Änderungen, namentlich bei Ziff. 1, seien zu unbekannten und zwar zu verschiedenen Zeiten erfolgt, wie sich aus der Verwendung verschiedener Tinte ergebe. Danach ist der Zeitpunkt der Errichtung der streitigen Vermächtnisse ungewiss - ein Ergebnis, das aufrechtlich einwandfreier und daher für das Bundesgericht verbindlicher Beweiswürdigung beruht (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Eine nähere Abklärung durch Schriftexpertise herbeizuführen hat keine Partei verlangt. Diese Ungewissheit muss sich zum Nachteil des Beklagten auswirken; denn er ist für das Zustandekommen der Vermächtnisse, aus denen er Ansprüche erhebt, beweispflichtig (
Art. 8 ZGB
), somit auch für die Wahrung der gesetzlichen Form (KUHN, Die Beweislast, S. 84; ROSENBERG, Die Beweislast, 3. Auflage, S. 115 mit Anmerkung 7).
Nun brauchen die streitigen Vermächtnisse allerdings nicht unbedingt gerade am selben Tage niedergeschrieben worden zu sein, um am 26. Februar 1938 datiert werden zu können. Auch bei früherer Niederschrift könnte sich diese Datierung unter Umständen auf sie beziehen. Es ist möglich, dass der Erblasser die streitigen Vermächtnisse schon früher, vielleicht kurz nach dem Tode der Frau Eggmann niedergeschrieben (und jeweilen unterzeichnet, wenn auch nicht datiert) hat, und dass er dann mit der Datierung vom 26. Februar 1938 alles, was er bis dahin an der Urkunde geändert hatte, zu bekräftigen gedachte. Immerhin würde sich bei einem solchen Sachverhalte die Frage erheben, ob ein undatiert gebliebenes Testament auch noch Monate oder sogar Jahre nachher durch Datierung gültig beendigt werden könne. Das folgt jedenfalls nicht ohne weiteres daraus, dass es bei einer sich über mehrere Tage hin erstreckenden Testamentserrichtung nur einer (abschliessenden) Datierung und Unterschrift bedarf (
BGE 75 II 345
/6 Erw. 3). Wie dem aber auch sei, ist im vorliegenden Falle der Zeitpunkt der Niederschrift der Änderungen bei Ziff. 1, auf die sich der Beklagte stützt, gänzlich ungewiss; sie kann irgendwann zwischen dem
BGE 80 II 302 S. 309
Tode der Frau Eggmann (1935) und dem Tode des Erblassers (1948), also auch erst nach dem 26. Februar 1938, geschehen sein.
Eine sich als Einheit darstellende Testamentsurkunde ist gewiss als ein obgleich vom Erblasser selbst ausgestellter, dennoch normalerweise (unter Vorbehalt von Gegenbeweisen) genügender Ausweis für ihre eigene Richtigkeit anzusehen. Gerade das vom Erblasser hingesetzte Datum ist als richtig zu vermuten (
BGE 75 II 345
Erw. 2; vgl. auch Entscheidungen des deutschen Reichsgerichts in Zivilsachen 12 S. 315, 64 S. 423, 76 S. 94; SCHÖNKE, Zivilprozessrecht 1953 S. 195 betreffend "tatsächliche Vermutungen" und "Beweis des ersten Anscheins" auf Grund der Lebenserfahrung). Allein diese einheitliche Fassung der Urkunde wird eben durch nachträgliche Änderung einzelner Stellen durchbrochen. Solche Änderungen können, sofern sie nicht notwendig miteinander dem Inhalte nach zusammenhängen, sehr wohl jede für sich zu irgendeinem Zeitpunkt kraft jeweiligen besondern Willensentschlusses vorgenommen worden sein. Findet sich in der Urkunde, einem Nachtrag folgend, ein zweites Datum vor, so lässt sich aus der Lebenserfahrung keine Vermutung dafür aufstellen, dass der Erblasser damit mehr als den betreffenden Nachtrag datieren wollte, und dass (von der subjektiven Seite des Gegenstandes des Bekräftigungswillens abgesehen) die Urkunde damals noch andere Zusätze und Änderungen enthielt, wie sie jetzt darin stehen. Die inhaltlich voneinander unabhängigen Änderungen insgesamt bilden eben nicht wie die ursprüngliche, ordentlich abgefasste und sich damit als Einheit darstellende Urkunde unter einander wiederum gewissermassen eine zweite in sich geschlossene Urkunde. Um die nach vorinstanzlicher Feststellung zu verschiedenen Zeiten erfolgten Änderungen in erkennbarer Weise ordnungsgemäss zu datieren, hätte es nahe gelegen, jede einzelne mit Datum zu versehen, statt bloss zu unterzeichnen. Sollten am 26. Februar 1938 wirklich auch in den voraus
BGE 80 II 302 S. 310
gehenden Teilen der Urkunde bereits Änderungen gestanden haben, und wollte der Erblasser nun die ganze Urkunde in der damaligen Gestalt mit einem einzigen Datum versehen, so konnte er, um dies deutlich zu machen, bei der Datierung anmerken, sie geschehe zur Bekräftigung der bei näher bezeichneten Ziffern und Buchstaben angebrachten Änderungen und Zusätze (wobei noch besonders auf die zweite Änderung bei Ziff. 1 lit. i hätte hingewiesen werden können, falls sie damals bereits vorgelegen haben sollte). So, wie das Datum ohne jede Erläuterung hingesetzt wurde, lässt es sich nicht mit etwelcher Sicherheit auf andere materiellen Änderungen als die gerade darüber stehende beziehen, und es bleibt ungewiss, welche Gestalt die Urkunde damals im übrigen aufwies. Wahrscheinlich ist nur, dass der Erblasser, als er die Datierung vom 26. Februar 1938 vornahm, die Urkunde durchsah und die zu Gunsten der verstorbenen Frau Eggmann ausgesetzten inzwischen weggefallenen Vermächtnisse der Ordnung halber durchstrich. Ob er aber schon damals den Beklagten als neuen Vermächtnisnehmer einsetzte (oder dies bereits getan hatte), und welche der drei Vermächtnisse laut den abgeänderten lit. c, g und i er ihm allenfalls bei dieser Gelegenheit aussetzte (oder bereits ausgesetzt hatte), steht dahin. Er kann es vorderhand bei der Streichung der alten Vermächtnisse haben bewenden lassen oder zwar den Namen des Beklagten eingesetzt, die Bestimmung der ihm zu vermachenden Gegenstände aber auf einen spätern Zeitpunkt aufgespart und das Testament in dieser Hinsicht irgendwann, allenfalls erst zwischen dem 26. Februar 1938 und seinem Hinschied, ergänzt haben - ohne neue Datierung und daher nicht in gültiger Weise. Bleibt darüber (trotz den Annahmen der Klägerin selbst auf S. 3 der Berufungsbeantwortung, worin jedoch keine Anerkennung einer Tatsache liegt) eine erhebliche Ungewissheit bestehen, so kann auch eine freie, der Beweisnot des Beklagten Rechnung tragende Art der Beweiswürdigung dessen Standpunkt nicht schützen. Sonst
BGE 80 II 302 S. 311
würde der nicht beweispflichtigen Klägerin ohne genügenden Grund ein ebenso schwer zu erbringender Beweis des Gegenteils zugemutet, was im Ergebnis auf eine Umkehrung der Beweislast hinausliefe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes von Appenzell A. Rh. vom 26. Oktober 1953 bestätigt.


header:
Urteilskopf
121 I 321
44. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. November 1995 i.S. M.F. und R.F. gegen Kantonsgericht St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; kein verfassungsrechtlicher Anspruch auf unentgeltliche aussergerichtliche Rechtsberatung.
Der aus
Art. 4 BV
abgeleitete Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung beschränkt sich auf die Vertretung im Prozess und beinhaltet keinen Anspruch auf ausserprozessuale Rechtsberatung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 121 I 321 S. 321
A.-
Gestützt auf den Leitschein des Vermittleramtes V. hat M.F. mit Eingabe vom 3. März 1994 das Scheidungsverfahren gegen R.F. beim Bezirksgericht Sargans anhängig gemacht. Der Scheidungspunkt und die Zuteilung der beiden Kinder waren von Anfang an unumstritten. Im Anschluss an die Einvernahme der Parteien durch die Instruktionsrichterin am 15. Juni 1994 teilte der Bezirksgerichtspräsident mit Schreiben vom 30. Juni 1994 mit, dass die Parteien nach Auffassung der Instruktionsrichterin möglicherweise wieder zusammenfinden würden und dass das Verfahren daher bis Anfang November 1994 sistiert werde. Am 25. November 1994 ersuchte M.F. das Bezirksgericht Sargans telefonisch, das Scheidungsverfahren fortzuführen.
BGE 121 I 321 S. 322
B.-
Mit Schreiben vom 21. Dezember 1994 teilten die Parteien dem Bezirksgericht Sargans mit, dass sie gemeinsam einen Rechtsanwalt beauftragen möchten, der ihnen bei der Ausarbeitung einer Scheidungskonvention im hängigen Prozess behilflich sei. In der Folge ersuchten sie am 14. Januar 1994 formell um Befreiung von den Gerichtskosten und Bestellung eines Rechtsvertreters. Mit Verfügung vom 18. Januar 1995 befreite der Bezirksgerichtspräsident von Sargans M.F. und R.F. zwar von der Leistung der Gerichtskosten, soweit diese nicht bereits durch den Vorschuss gedeckt waren, doch wies er das Begehren um Gewährung eines gemeinsamen unentgeltlichen Rechtsbeistandes ab. Gegen diese Verfügung rekurrierten M.F. und R.F. ans Kantonsgericht St. Gallen. Mit Entscheid vom 27. Februar 1995 wies der Einzelrichter für Rekurse in Familiensachen des Kantonsgerichts St. Gallen den Rekurs ab.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 31. März 1995 beantragen M.F. und R.F. dem Bundesgericht, den Entscheid des Einzelrichters für Rekurse in Familiensachen des Kantonsgerichts St. Gallen vom 27. Februar 1995 aufzuheben. Zudem ersuchen sie um die unentgeltliche Prozessführung für das Verfahren vor Bundesgericht.
Der Einzelrichter in Familiensachen des Kantonsgerichts St. Gallen verzichtete unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Beim Entscheid des Einzelrichters in Familiensachen des Kantonsgerichts St. Gallen vom 27. Februar 1995 handelt es sich um einen Zwischenentscheid. Gemäss
Art. 87 OG
kann ein letztinstanzlicher Zwischenentscheid wegen Verletzung von
Art. 4 BV
nur angefochten werden, wenn er für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat. Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bei Zwischenentscheiden bejaht, welche die unentgeltliche Rechtspflege bzw. die Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes verweigern (
BGE 111 Ia 276
E. 2 S. 277 ff.; SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, Rz. 310 mit Hinweis). Da die Beschwerdeschrift im übrigen den formellen Anforderungen genügt, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten.
BGE 121 I 321 S. 323
2.
Der Einzelrichter in Familiensachen des Kantonsgerichts St. Gallen hat das gemeinsame Begehren der Beschwerdeführer auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Zusammenhang mit der Ausarbeitung einer Scheidungskonvention im wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass weder die Prozessordnung des Kantons St. Gallen noch
Art. 4 BV
einen Anspruch auf kostenlose Rechtsberatung ausserhalb des Prozesses vorsehe. Die Beschwerdeführer erachten diese Begründung als verfassungswidrig. Sie machen im wesentlichen geltend, dass die Annahme im angefochtenen Entscheid, sie hätten um eine aussergerichtliche Rechtsberatung nachgesucht, ein "formalistisch-juristisches Konstrukt" sei, weil die Beratung faktisch innerhalb des Prozesses stattfinde. Unter diesen Umständen verstosse die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung gegen
Art. 4 BV
, weil sie dadurch in verfassungswidriger Weise gegenüber vermögenden Parteien benachteiligt würden.
a) Der Umfang des Anspruches auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung bestimmt sich zunächst nach den Vorschriften des kantonalen Rechts. Nur wenn dieses der bedürftigen Partei nicht in ausreichendem Mass die Möglichkeit sichert, ihre Rechte zu wahren, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
hergeleiteten Regeln ein, die ein Mindestmass an Rechtsschutz gewährleisten (
BGE 120 Ia 14
E. 3a S. 15,
BGE 116 Ia 102
E. 4a S. 104,
BGE 115 Ia 193
E. 2 S. 194, je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, der auf kantonalem Prozessrecht basierende Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung sei verletzt worden, so dass der angefochtene Entscheid unter diesem Gesichtspunkt nicht zu prüfen ist. Vielmehr berufen sie sich direkt auf das aus
Art. 4 BV
abgeleitete Recht auf Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts verschafft
Art. 4 BV
einer bedürftigen Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Prozess Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und auf Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, sofern sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf (
BGE 120 Ia 179
E. 3 S. 180 f.,
BGE 120 Ia 14
E. 3a S. 15,
BGE 119 Ia 264
E. 3a S. 265).
b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist die Annahme des Einzelrichters in Familiensachen des Kantonsgerichts St. Gallen, sie hätten den Anwalt nicht für den Scheidungsprozess, sondern für ausserprozessuale Beratung beigezogen, keineswegs ein "formalistisch-juristisches Konstrukt". Die Beschwerdeführer haben ihren Scheidungsprozess selbständig eingeleitet
BGE 121 I 321 S. 324
und diesen während der ganzen Verfahrensdauer eigenständig geführt. Der von ihnen beauftragte Rechtsanwalt hat sich nie mit einer Prozessvollmacht legitimiert und ist in keinem Stadium des Prozesses als Vertreter der Beschwerdeführer aufgetreten. Im angefochtenen Entscheid wurde deshalb zutreffend davon ausgegangen, dass es sich nicht um eine Rechtsverbeiständung im Prozess, sondern um eine parallel zum Scheidungsverfahren erbrachte Rechtsberatung ausserhalb des hängigen Prozesses handelt.
Unter diesen Umständen ist einzig die Frage zu prüfen, ob direkt aus
Art. 4 BV
ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung für ausserprozessuale Beratungen abgeleitet werden kann. Das Bundesgericht hatte sich zwar bereits verschiedentlich mit der aussergerichtlichen unentgeltlichen Verbeiständung auseinanderzusetzen, doch bezog sich dies immer auf Fälle, in denen das kantonale Prozessrecht einen entsprechenden Anspruch vorsah (
BGE 117 Ia 22
E. 4d S. 26,
BGE 109 Ia 107
E. 3b S. 110 f.). Demgegenüber wurde ein direkt aus
Art. 4 BV
abgeleiteter Armenrechtsanspruch für ausserprozessuale Rechtsberatungen bislang stets abgelehnt (
BGE 117 Ia 22
E. 4d S. 26; SPÜHLER, a.a.O., Rz. 424, mit Hinweis auf den unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichtes vom 2. Juli 1992 i.S. D.). Während diese Rechtsprechung teilweise gebilligt wird (FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, Diss. Lausanne 1989, S. 114), wird in der Literatur auch die Auffassung vertreten, dass sich der verfassungsrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung auch auf ausser- und vorprozessuale Beratung erstrecke, weil Bedürftige andernfalls auf die Dienste von meist auf summarische Rechtsberatung beschränkten Organisationen angewiesen wären und weil sich die aussergerichtliche Rechtsvertretung eigne, oft viel aufwendigere Prozesse zu verhindern (MARTIN, Probleme des Rechtsschutzes, ZSR NF/II 107 [1988], S. 50 f.; JAQUOT, Die Kosten der Rechtsverfolgung, Diss. Zürich 1978, S. 63; SALZMANN, Das besondere Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Rechtsstaat, Diss. Freiburg 1976, S. 81).
Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, dass sich der verfassungsrechtliche Mindestanspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung ausschliesslich auf die Vertretung im Rahmen eines Prozesses beschränkt. Zunächst ist festzuhalten, dass keineswegs gesichert ist, dass durch die aussergerichtliche Rechtsberatung oft viel aufwendigere Prozesse verhindert werden können. Insbesondere im vorliegenden Fall verfängt das Argument der Verhinderung eines Prozesses
BGE 121 I 321 S. 325
nicht, weil der Scheidungsprozess zwischen den Beschwerdeführern bereits rechtshängig ist, so dass ein Gerichtsverfahren durch die in Anspruch genommene aussergerichtliche Rechtsberatung gar nicht mehr verhindert werden könnte. Auch die Begründung, dass Bedürftige ohne Gewährung der unentgeltlichen aussergerichtlichen Rechtsberatung auf die meist summarische Beratung durch Organisationen beschränkt und damit in verfassungswidriger Weise benachteiligt seien, ist nicht stichhaltig. Im Rahmen von gerichtlichen Vergleichsverhandlungen werden den rechtsuchenden Parteien regelmässig Vergleichsvorschläge vorgelegt, und in diesem Zusammenhang wird auch die erforderliche Rechtsberatung gewährt. Insbesondere bei Scheidungsprozessen unterbreiten die über grosse Erfahrung und Sachkunde verfügenden Scheidungsrichter den Parteien im Interesse einer beförderlichen Prozesserledigung häufig eine Scheidungsvereinbarung oder sind ihnen bei der Ausarbeitung einer Konvention behilflich. Umgekehrt ist eine von den Parteien selbst erarbeitete Scheidungskonvention gemäss
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
vom Richter von Amtes auf Zulässigkeit, Vollständigkeit, Klarheit und Angemessenheit zu überprüfen (
BGE 102 II 65
E. 2 S. 68, mit Hinweisen). Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer verstösst es schliesslich auch nicht gegen die Verfassung, dass sie im Unterschied zu vermögenden Parteien keine Möglichkeit haben, aussergerichtlich einen Anwalt ihres Vertrauens beizuziehen. Die gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 58 BV
verfassungsrechtlich garantierte Unabhängigkeit der Gerichte gewährleistet einen ausreichenden Schutz, im Rahmen von Konventionsverhandlungen durch einen unparteiischen Richter beraten zu werden.
c) Aus diesen Gründen ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten, dass sich der aus
Art. 4 BV
abgeleitete Mindestanspruch auf die Vertretung im Prozess beschränkt und dass kein verfassungsrechtlicher Anspruch auf ausserprozessuale Rechtsberatung besteht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen.


header:
Urteilskopf
138 III 799
121. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. SA (recours en matière civile)
4A_304/2012 du 14 novembre 2012

regeste:
Regeste
Art. 7 ZPO
,
Art. 74 Abs. 2 lit. b und
Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG
; einzige kantonale Instanz.
Ermächtigt das Bundesrecht, wie zum Beispiel in
Art. 7 ZPO
, die Kantone, eine einzige kantonale Instanz vorzusehen, und haben diese von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht, entscheidet die kantonale Instanz rechtsgültig als einzige kantonale Instanz (
Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG
) und ist die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig vom Streitwert zulässig (
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
; E. 1.1).

text:
Erwägungen
ab Seite 800
BGE 138 III 799 S. 800
Extrait des considérants:
1.
1.1
Selon l'
art. 7 CPC
(RS 272), les cantons peuvent instituer un tribunal qui statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges portant sur les assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale selon la loi fédérale du 8 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10). Le canton de Genève a fait usage de cette faculté en prévoyant, à l'
art. 134 al. 1 let
. c de la loi genevoise du 26 septembre 2010 sur l'organisation judiciaire (LOJ; RSG E 2 05), que la Chambre des assurances sociales connaît en instance cantonale unique des contestations relatives aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie obligatoire.
Avec l'entrée en vigueur du CPC, l'art. 74 al. 2 let. b et l'
art. 75 al. 2 let. a LTF
ont été modifiés en ce sens que la formule "une loi fédérale prescrit une instance cantonale unique" a été remplacée par la phrase "une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique". Il ressort clairement des travaux préparatoires que la volonté du législateur, en adoptant cette modification, était d'englober non seulement les cas où le droit fédéral impose une instance cantonale unique, mais aussi les cas où il permet au droit cantonal de prévoir une instance cantonale unique et que le droit cantonal a fait usage de cette faculté (Procès-verbal de la séance du 3 avril 2008 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national, p. 9; cf. arrêts 4A_595/2011 du 17 février 2012 consid. 1.1; 4A_445/2010 du 1
er
décembre 2010 consid. 1.1; 4A_412/2010 du 27 septembre 2010 consid. 1.2.3).
Il résulte donc de l'
art. 7 CPC
que l'on se trouve en présence d'un cas où, selon la nouvelle formulation de la LTF, une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique.
En conséquence, la cour cantonale a valablement statué en instance unique (
art. 75 al. 2 let. a LTF
) et le recours est recevable sans égard à la valeur litigieuse (
art. 74 al. 2 let. b LTF
).
L'argumentation de l'intimée tendant à l'irrecevabilité du recours doit donc être rejetée.


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Urteilskopf
134 IV 57
8. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
6B_601/2007 vom 7. Dezember 2007

regeste:
Regeste
Rechtswidriges Beschäftigen von ausländischen Arbeitskräften (
Art. 23 Abs. 4 und
Art. 3 Abs. 3 ANAG
).
Aufenthaltsbewilligungen, die in Anwendung des Freizügigkeitsabkommens ausgestellt werden, haben grundsätzlich deklaratorischen Charakter. Solange allerdings die Zulassung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit der Kontingentierung untersteht, bleibt der Stellenantritt ohne Aufenthaltsbewilligung unrechtmässig (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 134 IV 57 S. 57
A.
Die Präsidentin des Bezirksgerichts Bremgarten sprach X. am 22. Januar 2007 des mehrfachen fahrlässigen Beschäftigens von Ausländern ohne Arbeitsbewilligung im Sinne von Art. 23 Abs. 4 Satz 2 i.V.m.
Art. 3 Abs. 3 ANAG
schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 2'000.- respektive bei schuldhafter Nichtbezahlung zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 40 Tagen.
Auf Berufung hin bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau am 25. Juli 2007 das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt, reduzierte
BGE 134 IV 57 S. 58
die ausgefällte Busse aber auf Fr. 1'000.- bzw. die Ersatzfreiheitsstrafe auf 10 Tage.
X. wird zur Last gelegt, vom 27. Januar 2005 bis 3. Juli 2006 bzw. vom 12. Juni 2006 bis 31. August 2006 bei der A. AG zwei Handwerker, einen Plattenleger und einen Steinmetz, deutscher Nationalität beschäftigt zu haben, die nicht über die erforderlichen Aufenthalts- bzw. Arbeitsbewilligungen verfügten.
B.
X. führt Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Freisprechung von Schuld und Strafe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Seit dem 1. Juni 2002 gilt das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681). Bürgerinnen und Bürger der EU- und EFTA-Staaten haben danach das Recht, sich zur Aufnahme oder Ausübung einer Erwerbstätigkeit im gesamten Hoheitsgebiet der Schweiz frei zu bewegen und aufzuhalten. Gemäss Art. 2 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens wird zum Nachweis des Rechts, sich im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei aufzuhalten, eine Aufenthaltsbewilligung ausgestellt. Das Freizügigkeitsabkommen kennt dabei zwei Arten von Aufenthaltsbewilligungen: Bei Arbeitsverhältnissen mit einer Dauer von mehr als drei Monaten, aber weniger als einem Jahr werden Kurzaufenthaltsbewilligungen EG erteilt, bei unbefristeten Arbeitsverträgen oder solchen mit einer Dauer von mindestens einem Jahr Daueraufenthaltsbewilligungen EG mit einer Gültigkeit von fünf Jahren (Art. 6 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens,
Art. 4 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP; SR 142.203]
).
Diese in Anwendung des Freizügigkeitsabkommens ausgestellten Bewilligungen haben nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) nicht rechtsbegründenden Charakter, sondern bloss deklarative Bedeutung (Urteile vom 5. Februar 1991 in der Rechtssache C-363/89,
Roux
, Slg. 1991, I-273, Randnr. 12 sowie vom 25. Juli 2002 in der Rechtssache C-459/99,
Mouvement contre le racisme, l'antisémitisme et la xénophobie
[MRAX], Slg. 2002, I-6591, Randnr. 74). Das bedeutet, dass der
BGE 134 IV 57 S. 59
Aufenthalt bzw. die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch bei fehlender Bewilligung nicht rechtswidrig ist mit der Folge, dass der Arbeitgeber, welcher EU- oder EFTA-Staatsangehörige in der Schweiz ohne Aufenthalts- bzw. Arbeitserlaubnis beschäftigte, nicht nach
Art. 23 Abs. 4 ANAG
strafbar wäre. Allerdings ist vor dem Hintergrund der etappenweisen Einführung der vollen Personenfreizügigkeit zu beachten, dass die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen - mit Ausnahme solcher für Arbeitseinsätze von weniger als vier Monaten - für Erwerbstätige aus den alten EU-Mitgliedstaaten sowie Zypern und Malta während der ersten fünf Jahre, also bis Ende Mai 2007, kontingentiert war (Art. 10 des Freizügigkeitsabkommens; vgl. Art. 2 des Protokolls vom 26. Oktober 2004 über die Ausdehnung des Freizügigkeitsabkommens auf die neuen EU-Mitgliedstaaten [AS 2006 S. 995]). Soweit und solange die Zulassung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit der Kontingentierung - einer arbeitsmarktlichen Beschränkung im Sinne von Art. 10 des Freizügigkeitsabkommens - untersteht, ist für den Stellenantritt übergangsrechtlich doch noch eine Aufenthaltsbewilligung erforderlich (Art. 26 Abs. 2 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens). Die Arbeitsstelle darf und kann somit während des Übergangsregimes legal erst angetreten werden, wenn die entsprechende Bewilligung, welche gemäss Art. 6 Abs. 7 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens allerdings ohne Aufschub zu erteilen ist, vorliegt. Wird sie nicht eingeholt, kann deshalb der Straftatbestand der Beschäftigung ohne Bewilligung nach
Art. 23 Abs. 4 ANAG
erfüllt sein.
Im vorliegenden Fall geht es um unbefristete Arbeitsverhältnisse, die der Kontingentierung unterstanden. Für den rechtmässigen Stellenantritt wären daher nach dem Gesagten Aufenthaltsbewilligungen erforderlich gewesen. Dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der ausländischen Arbeitskraft eine gültige Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA vorgelegen hat, ändert daran nichts. Denn eine solche Zusicherung stellt die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung der Erwerbstätigkeit lediglich in Aussicht (
Art. 8 VEP
), berechtigt die ausländische Person aber nicht per se zum Stellen- bzw. Arbeitsantritt. Der diesbezügliche Einwand des Beschwerdeführers erweist sich deshalb als unbehelflich.


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Urteilskopf
111 II 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 7 février 1985 dans la cause dame M. contre M. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Scheidungsverfahren.
Die Berufung des Ehegatten, dessen Scheidungsklage gutgeheissen worden ist und der sich gestützt auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
der Widerklage des anderen Ehegatten widersetzt, weil der letztere vorwiegend die Schuld an der Zerrüttung trägt, ist zulässig. (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 1
BGE 111 II 1 S. 1
Extrait des considérants:
Selon la jurisprudence (
ATF 107 II 293
/294 consid. 1,
ATF 106 II 117
ss), le recours en réforme visant uniquement à faire substituer une cause de divorce à une autre est irrecevable; ce principe s'applique également au cas où le recours tend à ce que le divorce soit prononcé pour cause d'adultère. Dans le premier des arrêts précités, le Tribunal fédéral s'est demandé si cette jurisprudence ne devrait pas également s'appliquer au cas où il ne s'agit pas seulement de la cause de divorce, mais plutôt du point de savoir si le conjoint défendeur a, lui aussi, le droit de demander le divorce; le divorce étant de toute façon prononcé, dit le Tribunal fédéral, on ne voit pas quel intérêt juridique le demandeur peut avoir au rejet de la demande reconventionnelle
BGE 111 II 1 S. 2
(cf. HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 216 n. 17; d'autre part BÜHLER/SPÜHLER, n. 46 ad
art. 146 CC
); le fait que le divorce est aussi prononcé par admission de la demande reconventionnelle ne joue pas de rôle sur la réglementation des effets accessoires du divorce (cf.
ATF 106 II 119
consid. 2a). La décision relative à la demande reconventionnelle peut avoir, il est vrai, continue le Tribunal fédéral, une influence sur le prononcé cantonal relatif aux dépens, mais ce point ne peut pas, à lui seul, être l'objet d'un recours en réforme. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de la recevabilité du recours en réforme, car la demande reconventionnelle avait été admise avec raison par la cour cantonale.
Le réexamen de la question amène à y répondre par l'affirmative: on doit admettre la recevabilité du recours en réforme interjeté, comme en l'espèce, par l'époux innocent ou le moins coupable qui demande lui-même le divorce et s'oppose à l'action de son conjoint parce que celui-ci porte la responsabilité prépondérante de la désunion. En effet, le conjoint innocent a un intérêt juridique digne de protection, à savoir un intérêt relevant des droits de la personnalité, à ce qu'il soit constaté judiciairement que la désunion ne lui est pas imputable ou qu'elle l'est principalement à l'autre époux. On ne peut pas assimiler à un simple motif, auquel l'autorité de la chose jugée ne s'attache pas, le dispositif dans lequel le juge se prononce sur l'une et l'autre action.


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Urteilskopf
117 II 443
82. Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Mai 1991 i.S. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement gegen R. und Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bundesbeschluss über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 (BBSG; SR 211.437.1).
Art. 4 Abs. 1 lit. b; Bewilligung für die vorzeitige Veräusserung von Grundstücken.
Die Veräusserung eines Grundstücks vor Ablauf der fünfjährigen Sperrfrist kann nur bewilligt werden, wenn dieses während mindestens zwei Jahren dem Veräusserer oder seiner Familie als Wohnung gedient hat. Eine blosse Nutzung als unmittelbarer Besitzer, z.B. als Mieter der Wohnung, erfüllt die Voraussetzung für die Erteilung der Bewilligung nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 444
BGE 117 II 443 S. 444
A.-
J. R. erwarb durch öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 12. Mai 1989 ein Einfamilienhaus (Wohnhaus und Hofraum) zu Eigentum, in welchem er seit dem 6. Juni 1984 als Mieter gewohnt hatte. Der Kaufpreis für die Liegenschaft betrug Fr. 250'000.--.
B.-
Am 9. Juli 1990 ersuchte J. R. den Bezirksrat, die vorzeitige Veräusserung seiner Liegenschaft gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. b des Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 (BBSG; SR 211.437.1) zu bewilligen. Der Bezirksrat wies das Gesuch mit Beschluss vom 18. Juli 1990 ab.
Eine dagegen gerichtete Beschwerde von J. R. hiess die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich am 21. November 1990 gut; sie hob den Beschluss des Bezirksrates auf und erteilte dem Gesuchsteller die Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung seiner Liegenschaft.
C.-
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement erhebt beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich aufzuheben und festzustellen, dass J. R. keine Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung seines Grundstücks gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
erteilt werden könne.
BGE 117 II 443 S. 445
Der Beschwerdegegner und die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 6 Abs. 3 BBSG
ist gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, da die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich als letzte kantonale Instanz gestützt auf öffentliches Recht über ein Feststellungsbegehren geurteilt hat (
Art. 97 Abs. 1 OG
).
b) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss
Art. 103 lit. b OG
das in der Sache zuständige Departement legitimiert. Im vorliegenden Fall ist dies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Gemäss
Art. 1 Abs. 1 BBSG
dürfen nichtlandwirtschaftliche Grundstücke nach ihrem Erwerb während fünf Jahren weder als Ganzes noch in Teilen veräussert werden. Die kantonale Behörde bewilligt eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist, wenn das Grundstück während mindestens zwei Jahren dem Veräusserer oder seiner Familie als Wohnung oder dem Veräusserer oder seinem Unternehmen überwiegend als Betriebsstätte gedient hat (
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
).
Der Bezirksrat hielt dafür, dass die Bewilligung im Sinne der angeführten Bestimmung nur erteilt werden könne, wenn der Veräusserer während mindestens zwei Jahren Eigentümer des genutzten Objekts gewesen sei. Demgegenüber gelangte die Rekurskommission zum Schluss, dass sowohl der Wortlaut als auch die Systematik des BBSG eine wirtschaftliche Betrachtungsweise verlangen; bei der Anwendung von
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
dürfe es daher nicht auf das formale Kriterium des Eigentums ankommen; es genüge vielmehr, wenn der Veräusserer seine Liegenschaft während zwei Jahren als unmittelbarer Besitzer genutzt habe.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement rügt, die Auffassung der Rekurskommission verletze
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
. Die Zeit, während der ein Veräusserer eine Liegenschaft als Mieter bewohnt habe, dürfe nach dem Sinn dieser Bestimmung nicht angerechnet werden.
BGE 117 II 443 S. 446
3.
Der Rekurskommission ist beizupflichten, dass dem Wortlaut von
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
nicht zu entnehmen ist, ob der Veräusserer die angestrebte Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung nur erhalte, wenn er die Liegenschaft während mindestens zwei Jahren als Eigentümer bewohnt hat, oder ob es genüge, dass er blosser Mieter sei. Wird aber diese Ausnahmebestimmung im Lichte der vom BBSG und von den übrigen bodenrechtlichen Beschlüssen getroffenen Ordnung betrachtet und auch der damit verfolgte Zweck berücksichtigt, so kann es, in Übereinstimmung mit dem Bezirksrat, nicht zweifelhaft sein, dass nur die Nutzung als Eigentümer den Anforderungen dieser Bestimmung zu genügen vermag.
Nach dem in
Art. 1 Abs. 1 BBSG
aufgestellten Grundsatz dürfen nichtlandwirtschaftliche Grundstücke nach ihrem Erwerb während fünf Jahren weder als Ganzes noch in Teilen veräussert werden. Als Veräusserung gilt gemäss Art. 1 Abs. 2 ein Vertrag auf Übertragung des Eigentums sowie jedes andere Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem solchen Vertrag gleichkommt. Nach Art. 1 Abs. 3 gilt als Erwerb die Eigentumsübertragung im Grundbuch sowie jede andere rechtliche oder tatsächliche Verfügung über eine Sache, die wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommt. Die Sperrfrist beginnt bei aussergrundbuchlichem Erwerb mit dem Zeitpunkt, in dem das Eigentum tatsächlich erworben wurde, und in den übrigen Fällen am Tag der Eintragung in das Grundbuch zu laufen, wobei mit jedem Eigentumserwerb, von einigen Ausnahmen abgesehen, eine neue Sperrfrist beginnt; als Zeitpunkt der Veräusserung gilt das Datum des Vertragsabschlusses (
Art. 3 BBSG
). Der BBSG knüpft demnach stets an das Eigentum an, das notwendige Grundlage dieses Bundesbeschlusses bildet und auch für die Berechnung der Sperrfrist entscheidend ist. Die Argumentation im angefochtenen Entscheid, der Sperrfristbeschluss sei nicht nach dem formalen Kriterium des Eigentums, sondern unter einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise anzuwenden, geht demzufolge an der Sache vorbei. Es wäre vielmehr sinn- und zweckwidrig und würde der Systematik des BBSG widersprechen, wenn ausgerechnet bei der Anwendung der Bestimmung von
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
, welche ausnahmsweise eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist zulässt, auf das Erfordernis des Eigentums verzichtet würde.
Auch die Entstehungsgeschichte des BBSG führt zu keinem andern Ergebnis. In der Botschaft des Bundesrates über bodenrechtliche
BGE 117 II 443 S. 447
Sofortmassnahmen im Siedlungsbereich vom 16. August 1989 wird darauf hingewiesen, dass als Ausnahmen von der Sperrfrist solche Tatbestände in Betracht fallen, bei denen eine Spekulationsabsicht weitgehend ausgeschlossen werden kann. Das ist u.a. der Fall, wenn ein Eigennutzer sein Grundstück weiterveräussert (BBl 1989 III S. 198). Dieser Auffassung des Bundesrates ist in den parlamentarischen Beratungen nicht widersprochen worden; es ist sogar die Notwendigkeit einer Eigennutzung bei einer vorzeitigen Veräusserung im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
ausdrücklich betont worden (Amtl.Bull. NR 1989, S. 1344: Votum von Nationalrat Leuba, und S. 1346: Votum von Bundesrat Koller). Die Materialien, denen besonderes Gewicht zukommt, wenn es sich wie hier um ein neues Gesetz handelt (
BGE 112 Ib 470
E. 3b mit Hinweisen), lassen den Sinn der fraglichen Bestimmung demnach klar erkennen, so dass auf sie abgestellt werden darf (
BGE 115 II 99
E. b mit Hinweisen). Der Gesetzgeber erachtete die Eigennutzung somit als selbstverständliche Voraussetzung einer Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
. Nur wenn die Eigennutzung des Veräusserers verlangt wird, steht diese Bestimmung auch im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 lit. c des Bundesbeschlusses über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke (SR 211.437.3), der ebenfalls zum Massnahmenpaket des Bundes vom 6. Oktober 1989 gehört, das die kurzfristige Dämpfung der Nachfrage nach Boden bezweckte (BBl 1989 III S. 184). Danach ist die vorgeschriebene Belastungsgrenze für Pfandrechte nicht zu beachten, wenn das Grundstück dem Eigentümer oder seiner Familie ganz oder zu einem wesentlichen Teil als dauernder Aufenthalt oder als ständige Betriebsstätte dient. Auch wenn in dieser Bestimmung die Eigennutzung für die Zukunft verlangt wird, während nach
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
derjenige eine Ausnahmebewilligung erhält, der das Grundstück in der Vergangenheit in Eigennutzung bewohnt hat, so zeigt sich doch, dass Eigennutzung als Voraussetzung einer Ausnahmebewilligung nicht nur der Systematik des BBSG, sondern auch andern bodenrechtlichen Beschlüssen entspricht. Die Wirksamkeit der eingeführten Sperrfrist für eine Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke, die grundsätzlich jeden Eigentumserwerb treffen soll (
Art. 3 Abs. 3 BBSG
), würde erheblich eingeschränkt, wenn im Rahmen von
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
die Fremdnutzung der Eigennutzung ganz oder teilweise gleichgestellt würde. Der Zweck des Sperrfristbeschlusses, die Anzahl unliebsamer
BGE 117 II 443 S. 448
kurzfristiger Grundstückkäufe und -verkäufe stark zu vermindern (BBl 1989 III S. 186) und die Nachfrage nach Boden zu dämpfen, würde dadurch teilweise vereitelt; denn es wäre sehr wohl möglich, dass auf dem Wege über die Fremdnutzung spekulative Absichten verwirklicht werden könnten, insbesondere in Verbindung mit
Art. 4 Abs. 1 lit. e BBSG
. Im übrigen wäre eine Gleichstellung der Eigennutzung mit der Fremdnutzung als Mieter auch nicht mit dem Grundsatz vereinbar, dass Ausnahmebestimmungen restriktiv auszulegen sind (
BGE 111 III 2
E. 2).
In der Literatur findet sich ebenfalls nicht der geringste Hinweis darauf, dass bei Anwendung von
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
dem Veräusserer auch die Zeit, während der er das Grundstück als Mieter nutzte, anzurechnen sei. Es wird vielmehr einhellig die Auffassung vertreten, Eigennutzung sei unerlässliche Bedingung für die zeitliche Anrechnung (SCHÖBI FELIX, Erläuterungen zur Sperrfrist, Bern 1990, S. 104 ff.; PETER/NAEF, Bodenrechtliche Sofortmassnahmen im Siedlungsbereich, Zürich 1990, N. 47 S. 26; BISANG, Welches sind die Bewilligungsgründe für eine vorzeitige Veräusserung? in: Dringliches Bodenrecht, Handbuch zu den befristeten Bodenrechtsbeschlüssen, Zürich 1990, S. 63). Ebenso erwähnt die Wegleitung des Eidgenössischen Grundbuchamtes vom Juni 1990 (3. Aufl., S. 15) die Eigennutzung des Veräusserers als massgebliche Voraussetzung für die Erteilung der Ausnahmebewilligung.
4.
Wie dargelegt, ergibt sich aus Sinn, Zweck und Systematik der getroffenen Ordnung eindeutig, dass die Veräusserung eines Grundstücks vor Ablauf der fünfjährigen Sperrfrist gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
nur bewilligt werden kann, sofern dieses während mindestens zwei Jahren seinem Eigentümer oder dessen Familie als Wohnung gedient hat. Eine Fremdnutzung des Grundstücks, beispielsweise als Mieter der Wohnung, vermag hingegen dem Begriff der für die Erteilung der Bewilligung verlangten Eigennutzung nicht zu genügen.
Im vorliegenden Fall bewohnte der Beschwerdegegner die fragliche Liegenschaft vom 6. Juni 1984 bis zum 12. Mai 1989 als Mieter und anschliessend als Eigentümer. Da ihm die Zeit, in der er das Haus als Mieter bewohnte, nicht angerechnet werden darf, erfüllte er die Voraussetzungen von
Art. 4 Abs. 1 lit. b BBSG
für die Bewilligung der vorzeitigen Veräusserung des Grundstücks weder im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch bei Erlass des angefochtenen Beschlusses, d.h. am 21. November 1990. Die
BGE 117 II 443 S. 449
Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird daher gutgeheissen, der Beschluss der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich aufgehoben und das Gesuch des Beschwerdegegners um Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung seines Grundstücks abgewiesen.