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Urteilskopf
91 II 298
45. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Juli 1965 i.S. Wyss-Fux A.-G. gegen Fux.

regeste:
Regeste
Aktiengesellschaft. Bezugsrecht bei Kapitalerhöhung. Ausrichtung von Tantièmen.
1. Ist die Beschränkung des Bezugsrechts auf Aktionäre, die in der Gesellschaft tätig sind, mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre vereinbar? (Erw. 1-8).
2. Die Ausrichtung einer Entschädigung aus dem Reingewinn an die Verwaltung ist eine Gewinnbeteiligung, die in den Statuten vorgesehen sein muss (Erw. 9, 10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 91 II 298 S. 299
A.-
In Brig besteht seit 1938 die Wyss-Fux A.-G., die ein Elektrogeschäft betreibt. Ihr Aktienkapital beträgt Fr. 50'000.-- und ist in 100 Namenaktien zu je Fr. 500.-- eingeteilt. Von diesen besassen ursprünglich Ernst Wyss, Severin Fux und R. Simon je 30 und J. Demostene 10 Stück. 1961 übertrug Severin Fux seine 30 Aktien seinem Sohne Jean Fux, der seit 1959 Leiter der Radioabteilung der Firma war. Die 30 Aktien des Emil Wyss gingen auf dessen Sohn Walter Wyss über.
Wegen Streitigkeiten zwischen Jean Fux und den übrigen Beteiligten kündigte die A.-G. am 28. Nobember 1961 jenem das Anstellungsverhältnis auf Ende Januar 1962. Jean Fux gründete daraufhin in Visp das Konkurrenzunternehmen "Fux Elektro A.-G.", wobei er eine Anzahl von Angestellten der Wyss-Fux AG veranlasste, in den Dienst der neuen Gesellschaft zu treten.
Die Generalversammlung der Wyss-Fux A.-G. vom 5. November 1962 beschloss, aus dem zur Verfügung stehenden Reingewinn des Vorjahres von rund Fr. 30'000.-- eine Dividende von 4% auszurichten, Fr. 15'000.-- als "Entschädigung an die Geschäftsführung" zu verwenden und Fr. 10'000.-- dem Baufonds zuzuweisen. Jean Fux stimmte gegen diesen Beschluss. Sodann wurde, ebenfalls gegen die Stimmen des Jean Fux, Art. 5 der Statuten der Zusatz beigefügt:
"Der Verwaltungsrat ist nach Notwendigkeit ermächtigt, das Grundkapital von Fr. 50'000.-- auf maximal Fr. 200'000.-- zu erhöhen. Es ist in seiner Kompetenz, alle Modalitäten der Kapitalerhöhung festzulegen. Das Bezugsrecht steht nur Aktionären zu, die in der Gesellschaft tätig sind (Verwaltungsrat, Angestellte)."
B.-
Mit Klage vom 5. Januar 1963 focht Jean Fux die beiden oben genannten Generalversammlungsbeschlüsse gerichtlich an. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C.-
Das Kantonsgericht Wallis hob mit Urteil vom 3. Februar 1965 die Beschlüsse der Generalversammlung über die Beschränkung des Bezugsrechts auf in der Gesellschaft tätige Aktionäre und über die Verteilung des Reingewinns auf
BGE 91 II 298 S. 300
D. - Gegen das Urteil des Kantonsgerichts hat die Beklagte die Berufung erklärt, mit der sie erneut die Abweisung der Klage beantragt.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat den Generalversammlungsbeschluss der Beklagten aufgehoben, der das Bezugsrecht bei einer allfälligen Erhöhung des Aktienkapitals auf die in der Gesellschaft tätigen Aktionäre beschränkte. Die Beklagte macht geltend, dieser Entscheid verstosse gegen Bundeszivilrecht.
2.
Art. 652 OR
bestimmt:
"Jeder Aktionär ist berechtigt, einen seinem bisherigen Aktienbesitz entsprechenden Teil der neuen Aktien zu beanspruchen, soweit nicht die Statuten oder der Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals etwas anderes bestimmen."
Aus diesem Gesetzeswortlaut ist ersichtlich, dass das Bezugsrecht des Aktionärs, mindestens soweit die Statuten ein solches nicht ausdrücklich gewährleisten, nicht zu den sog. "wohlerworbenen Rechten" gehört (SIEGWART,
Art. 652 OR
N. 8). Die Vorinstanz hat daher mit Recht die Statthaftigkeit der von der Beklagten vorgesehenen Ordnung des Bezugsrechtes im Lichte des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Aktionäre geprüft, wie er insbesondere in
BGE 69 II 248
ff. dargelegt worden ist. Danach verstösst ein Generalversammlungsbeschluss einer A.-G. nicht nur dann gegen das Gesetz, wenn er eine ausdrückliche Gesetzesvorschrift verletzt, sondern auch, wenn er einem allgemeinen ungeschriebenen Grundsatz des Aktienrechts zuwiderläuft. Zu diesen allgemeinen Grundsätzen gehört auch der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Aktionäre, der in zahlreichen Gesetzesvorschriften zum Ausdruck kommt (so in Art. 696/7 OR betreffend das Kontrollrecht, in
Art. 689 OR
betr. die Teilnahme an der Generalversammlung, in Art. 706 betr. die Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen). Dieser Grundsatz ist denn auch in der Literatur zum schweizerischen wie zum deutschen und französischen Recht allgemein anerkannt (
BGE 69 II 249
und dortige Hinweise).
Der genannte Grundsatz will allerdings nicht eine absolute Gleichbehandlung aller Aktionäre gewährleisten. Er bedeutet
BGE 91 II 298 S. 301
vielmehr. dass von der Gleichbehandlung nur insoweit abgewichen werden dürfe, als dies für die Verfolgung des Gesellschaftszweckes im Interesse des Gesamtheit aller Aktionäre unumgänglich notwendig ist. Eine unterschiedliche Behandlung der Aktionäre ist also dort zulässig, wo sie nicht unsachlich, sondern ein angemessenes Mittel zur Erreichung eines gerechtfertigten Zweckes ist (
BGE 69 II 250
,
BGE 88 II 105
; BÜRGI,
Art. 706 OR
N. 36-38).
3.
Der Grundsatz der Gleichbehandlung gilt auch für das Recht zum Bezug neuer Aktien. Werden diese nicht in erster Linie den bisherigen Aktionären zugeteilt, so vermindert sich ihr Anteil am Gesellschaftsvermögen und ihr Einfluss auf die Geschäftsführung in entsprechendem Ausmass. Die Inhaber neuer Aktien dagegen gelangen gleich wie die bisherigen Aktionäre in den Genuss der offenen und der stillen Reserven. Die Beteiligung der neuen Aktien am Gewinn führt zu einer Verminderung des auf jede einzelne Aktie entfallenden Gewinnanteils. Der Anspruch auf eine dem bisherigen Aktienbesitz entsprechende Beteiligung an der Kapitalerhöhung kann daher nicht bestimmten Aktionären vorbehalten werden, ohne dass eine Schädigung der übrigen eintritt. Eine solche unterschiedliche Behandlung der Aktionäre darf daher auf dem Wege der Statutenänderung oder des Generalversammlungsbeschlusses nur vorgenommen werden, soweit sie zur Verfolgung des Gesellschaftszweckes unerlässlich ist (SIEGWART, OR Art. 652 N. 11; v. STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz. S. 281).
4.
Das Bezugsrecht des Aktionärs wird auch in zahlreichen ausländischen Rechten in ähnlicher Weise geregelt.
a) Im deutschen Recht sah früher § 282 HGB ein Bezugsrecht der Aktionäre vor, das jedoch von der Gesellschaft ausgeschlossen werden konnte; die Rechtsprechung liess aber einen solchen Ausschluss nur zu, soweit er zur Wahrung der Interessen der Gesellschaft notwendig war (RGZ 105 S. 375; 107 S. 75; 132 S. 163; ferner die Bemerkungen von HORRWITZ, Jur. Wochenschrift 1923 S. 817, und von NUSSBAUM, ebenda S. 918).
Das geltende Recht sieht in § 153 des Aktiengesetzes vom 30. Januar 1937 grundsätzlich ebenfalls ein Bezugsrecht des Aktionärs vor, das von der Gesellschaft nur durch einen Generalversammlungsbeschluss ausgeschlossen werden kann, der 3/4 der vertretenen Aktien auf sich vereinigt; der Antrag auf
BGE 91 II 298 S. 302
Fassung eines solchen Beschlusses muss in der Einladung zur Generalversammlung ausdrücklich und innert bestimmter Frist bekanntgegeben werden. Aber auch bei Erreichung der vorgeschriebenen qualifizierten Mehrheit hat die Generalversammlung nicht völlig freie Hand: Ihr Beschluss, das Bezugsrecht der bisherigen Aktionäre auszuschliessen, kann gerichtlich angefochten werden und wird aufgehoben, wenn er missbräuchlich ist, insbesondere wenn er darauf abzielt, einer Aktionärmehrheit besondere Vorteile zuzuhalten, ohne dass dies durch die Interessen der Gesellschaft gerechtfertigt wird (GADOW/HEINICHEN, Grosskommentar zum Aktiengesetz, 1965, Bd. II § 153 Anm. 16; im gleichen Sinne auch BGHZ 21 S. 355).
b) Im französischen Recht ist ein bevorrechtetes Bezugsrecht der Aktionäre, das die Praxis schon seit langem anerkannt hatte, im Gesetz vom 8. August 1955 verankert worden. Dieses Recht kann nur unter Beobachtung strenger Formvorschriften beseitigt werden: Die Verwaltung muss der Generalversammlung in einem Bericht die Gründe für eine solche Massnahme darlegen und Aufschluss darüber geben, wem die neuen Aktien zugeteilt werden sollen, wie hoch ihr Preis und auf welchen Grundlagen er berechnet worden ist; in einem besonderen Bericht des Aufsichtsrates muss sodann die Richtigkeit dieser Preisberechnung bestätigt sein (ESCARRA, Cours de droit commercial, 1952, S. 550 Nr. 872).
c) Im italienischen Recht räumt Art. 2441 des CC den Aktionären ebenfalls ein bevorrechtetes Bezugsrecht ein, mit Ausnahme des Falles, dass die neuen Aktien gegen Sacheinlagen ausgegeben werden. Im übrigen kann das Bezugsrecht des Aktionärs nur ausgeschlossen werden, wenn die Interessen der Gesellschaft es erheischen; es bedarf dazu eines Generalversammlungsbeschlusses, der mindestens die Hälfte des Gesellschaftskapitals auf sich vereinigt. Nach der Auffassung von MOSSA, Trattato del nuovo diritto commerciale, t. IV, 1957, S. 512, kann das Bezugsrecht der Aktionäre nur ausnahmsweise ausgeschlossen werden, z.B. aus sozialpolitischen Gründen, um eine Beteiligung der Arbeiterschaft am Unternehmen zu ermöglichen, oder weil die Beseitigung für die Gesellschaft notwendig ist, so wenn nur neue Aktionäre in der Lage sind, der Gesellschaft Kapitalien zuzuführen.
5.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz bewirkt im vorliegenden Fall der Ausschluss des Klägers vom Bezugsrecht
BGE 91 II 298 S. 303
nicht nur eine verhältnismässige Verminderung seines Stimmrechts (das ein wohlerworbenes Recht ist;
Art. 646 Abs. 3 OR
), sondern überdies eine schwere finanzielle Einbusse. Auf Grund des von ihr eingeholten Gutachtens stellt die Vorinstanz fest, dass das Reinvermögen der A.-G. per Ende 1961 Fr. 507'161.60 betrug, woraus sich ein innerer Wert jeder Aktie von Fr. 5'071.62 ergibt. Wird das Aktienkapital durch Ausgabe neuer Aktien zum Nominalwert von Fr. 50'000.-- auf Fr. 100'000.-- erhöht, so fällt der Wert der einzelnen Aktie auf Fr. 2'785.80, was zu einem Verlust des Klägers im Betrage von Fr. 68'754.60 führt. Macht die Gesellschaft vollen Gebrauch von der ihr durch den streitigen Generalversammlungsbeschluss eingeräumten Befugnis zur Erhöhung des Aktienkapitals auf Fr. 200'000.--, so sinkt der innere Wert jeder Aktie auf Fr. 1'642.90 (immer vorausgesetzt, dass die neuen Aktien zu pari ausgegeben werden). Da in diesem Falle der Wert der 30 Aktien des Klägers von Fr. 152'154.-- auf Fr. 49'287.-- sinken würde, ergäbe sich für ihn ein Verlust von Fr. 102'861.-- und für die Mehrheitsaktionäre eine entsprechende Bereicherung.
Die Beklagte wendet ein, da nach dem Beschluss der Verwaltungsrat befugt sei, die Modalitäten einer allfälligen Kapitalerhöhung festzulegen, stehe heute weder die Durchführung einer solchen, noch der Preis, zu dem die neuen Aktien abgegeben würden, fest. Es sei daher unbegreiflich, wie die Vorinstanz annehmen könne, der Kläger werde durch die angefochtene Statutenbestimmung um Tausende von Franken geschädigt. Erst wenn der Verwaltungsrat bei einer künftigen Kapitalerhöhung kein oder ein nicht dem wirklichen Wert der Aktien entsprechendes Agio einfordern würde, könnte man von einer vermögensrechtlichen Schädigung des Klägers sprechen; dann stünden ihm jedoch die einschlägigen Rechtsmittel zur Verfügung.
Diese Auffassung geht fehl. Verwaltungsratsbeschlüsse können nicht gerichtlich angefochten werden (
BGE 76 II 61
), und der Kläger hätte sein Anfechtungsrecht gegenüber dem Generalversammlungsbeschluss verwirkt, wenn er dessen Durchführung durch den Verwaltungsrat abgewartet hätte. Entscheidend ist, dass der Generalversammlungsbeschluss dem Verwaltungsrat ermöglicht, eine Massnahme zu treffen, welche den Minderheitsaktionär dermassen schädigen würde. Die Generalversammlung hätte ohne weiteres den Ausgabepreis der neuen Aktien festsetzen
BGE 91 II 298 S. 304
können (wie dies z.B. im französischen Recht das Gesetz vorschreibt), oder sie hätte zum mindesten bestimmen können, der Verwaltungsrat habe die neuen Aktien zu einem ihrem Wert inneren entsprechenden, durch ein Treuhandunternehmen zu ermittelnden Kurs auszugeben. Statt dessen lässt der Beschluss der Generalversammlung dem Verwaltungsrat völlig freie Hand und schafft damit die Möglichkeit eines schwerwiegenden Eingriffs in die Interessen der vom Bezugsrecht ausgeschlossenen Gesellschafter. Schon das allein macht den Beschluss anfechtbar.
Da zugestandenermassen der Einfluss des Klägers in der Gesellschaft geschwächt werden soll, ist übrigens mit Sicherheit anzunehmen, dass der Verwaltungsrat das Kapital bis zum statutarisch zulässigen Höchstbetrag erhöhen würde, und da er aus den bezugsberechtigten Aktionären besteht, hätte er auch ein Interesse daran, die neuen Aktien zum Nennwert oder mit zu geringem Agio auszugeben.
6.
Beim Entscheid darüber, ob der Ausschluss des Klägers vom Bezugsrecht durch die Interessen der Gesellschaft sachlich gerechtfertigt sei, hat sich die Vorinstanz von folgenden Erwägungen leiten lassen: Der Kläger habe nach seiner Entlassung durch die Beklagte in Visp, wo sich eine Zweigniederlassung der Beklagten befinde, ein Konkurrenzunternehmen eröffnet und für dieses der Beklagten Arbeiter abgeworben. Es sei nun zwar begreiflich, dass die Beklagte sich eines Aktionärs zu entledigen versuche, der ihr in dieser Weise Konkurrenz mache. Anderseits sei es dem Kläger nicht zu verargen, dass er danach gestrebt habe, in seinem angestammten Berufe weiter zu arbeiten. Das Verhalten des Klägers bedrohe das Fortbestehen des Beklagten nicht, da diese ein solides Unternehmen sei und über beträchtliche Reserven verfüge. Selbst wenn der Kläger sein Bezugsrecht nach Massgabe seines gegenwärtigen Aktienbesitzes ausübe, vermöge er den Geschäftsgang der Gesellschaft nicht mehr als bis anhin zu seinen Gunsten zu beinflussen. Die Ausschliessung des Klägers vom Bezugsrecht werde daher durch die Interessen der Gesellschaft nicht gerechtfertigt; sie stelle eine unsachliche Massnahme dar, die keinen Rechtsschutz finden könne.
Soweit diese Erwägungen tatsächliche Verhältnisse betreffen, sind sie für das Bundesgericht verbindlich; soweit sie sich auf Rechtsfragen beziehen und vom Bundesgericht überprüft werden können, ist ihnen beizupflichten. Was die Beklagte in der
BGE 91 II 298 S. 305
Berufungsschrift gegen sie vorbringt, hält der Prüfung nicht stand.
a) Die Beklagte hält die beanstandete Beschränkung des Bezugsrechtes für gerechtfertigt, weil sie dem Schutz der Gesellschaft gegen das Eindringen der Konkurrenz diene.
Der Kläger betätigt sich zwar heute als Konkurrent der Beklagten. Dazu war er aber durch seine Entlassung gezwungen, da ihm nicht zugemutet werden konnte, seinen erlernten Beruf aufzugeben oder sich anderswo niederzulassen. Wenn er Angestellte der Beklagten dazu veranlasst hat, in das von ihm gegründete neue Unternehmen überzutreten, so handelte er dabei nicht in seiner Eigenschaft als Aktionär der Beklagten, sondern weil er das Personal dank seiner Tätigkeit als Leiter einer Abteilung der Beklagten kannte.
Die Aktiengesellschaft ist vor allem eine Kapitalgesellschaft. Der Aktionär ist zu nichts weiterem verpflichtet als zur Leistung seiner Einlage. Verpflichtungen persönlicher Art auferlegt ihm das Gesetz nicht. Insbesondere ist er in seiner Tätigkeit ausserhalb der Gesellschaft frei und braucht auf die Interessen der Gesellschaft und der übrigen Aktionäre keine Rücksicht zu nehmen (FROMER, Die Treuepflicht des Aktionärs, ZSR 58 S. 216 f.). Es ist daher einem Aktionär (auf jeden Fall wenn er nicht dem Verwaltungsrat angehört) nicht verwehrt, sich als Konkurrent der Gesellschaft zu betätigen. Die Tatsache, dass der Kläger heute ein Konkurrenzunternehmen der Beklagten betreibt, vermag daher die im Ausschluss vom Bezugsrecht bestehende rechtsungleiche Behandlung nicht zu rechtfertigen.
Die Gesellschaft kann sich lediglich dagegen wehren, dass ihr Geschäftsgang und die Gesellschaftsbeschlüsse durch Aktionäre, die zugleich ihre Konkurrenten sind, in unsachlicher Weise zum persönlichen Vorteil dieser Aktionäre beeinflusst werden. Eine solche Gefahr besteht aber im vorliegenden Fall nicht. Selbst wenn dem Kläger das Bezugsrecht im vollen Umfang zugestanden wird, verfügt er in der Generalversammlung nach wie vor über 30% der Stimmen und kann somit weder die andern Aktionäre in die Minderheit versetzen noch das Zustandekommen von Beschlüssen verhindern, die eine qualifizierte Mehrheit von 2/3 der Stimmen erfordern. Art. 12 Abs. 2 der Statuten der Beklagten sieht allerdings vor, dass zur Fassung bestimmter Beschlüsse 3/4 des Aktienkapitals vertreten sein müssen. Der Kläger könnte also durch sein blosses Fernbleiben das Zustandekommen solcher
BGE 91 II 298 S. 306
Beschlüsse verhindern. Das gelänge ihm aber nur für kurze Zeit; denn die Statuten sehen vor, wenn dieses Quorum nicht erreicht werde, könne die Entscheidung in der folgenden Generalversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit getroffen werden.
Die Beklagte meint, durch die Ausübung des Bezugsrechtes könnte der Kläger seine Stimmkraft vermehren. Das trifft nicht zu; denn gemäss
Art. 652 OR
hat der Kläger ein Bezugsrecht nur im Verhältnis seines bisherigen Aktienbesitzes; er kann also höchstens die Aufrechterhaltung des bisherigen Stimmenverhältnisses erreichen.
Richtig ist dagegen, dass der Kläger als Aktionär Einblick in den Tätigkeitsbericht der Verwaltung und in die Rechnung der Gesellschaft erhält. Da er zugleich Konkurrent der Gesellschaft ist, mag ihr dies unangenehm sein. Ihr Wesen als reine Kapitalgesellschaft verbietet ihr indessen, einen Aktionär wegen seiner Stellung als Konkurrent in seinen Rechten zu beeinträchtigen.
Die von der Beklagten ins Feld geführten Unzukömmlichkeiten sind geringfügig im Vergleich zu den Eingriffen in die Interessen des Klägers, die dieser durch den Ausschluss vom Bezugsrecht erleidet, und vermögen daher eine so einschneidende Massnahme nicht zu rechtfertigen.
b) Die Beklagte macht geltend, die getroffene Regelung des Bezugsrechtes sei für die Wahrung der Selbständigkeit und Eigenständigkeit des Unternehmens notwendig. Sie führt aus, die Wyss-Fux A.-G. habe im Grunde genommen nie den Charakter einer Kapitalgesellschaft gehabt; sie sei eine Kleinaktiengesellschaft, bei der die "personalen Elemente" überwiegen und die "unter der stillschweigenden Voraussetzung der aktiven Mitarbeit der Aktionäre" gegründet worden sei.
Das letztere ist eine unbewiesene Parteibehauptung, die in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze findet; für eine Vereinbarung dieses Inhalts wäre übrigens in den Statuten einer A.-G. kein Raum.
Das angebliche Überwiegen des persönlichen Elementes sodann ist ein Gesichtspunkt, der dem Wesen der Aktiengesellschaft fremd ist und sich nur in ganz beschränktem Masse, nämlich durch eine Vinkulierung der Aktien, verwirklichen lässt. Von dieser Möglichkeit hat die Beklagte übrigens in Art. 7 der Statuten Gebrauch gemacht. Darüber hinaus liesse sich aus einer solchen Absicht der Gründer nichts ableiten. Die Tatsache, dass die Gründer des Unternehmens die Form der
BGE 91 II 298 S. 307
Aktiengesellschaft gewählt haben, setzt den Willen zur Schaffung einer Kapitalgesellschaft voraus, mit der Folge, dass die Gesellschafter die Rechte und Pflichten haben, die das Gesetz und die Statuten für diese Gesellschaftsart festlegen, keine andern. Wer sich für die Form der Aktiengesellschaft und für die damit verbundenen Vorteile entscheidet, hat sich auch den Folgen zu unterziehen, die sich daraus ergeben. Wenn die Gründer das Hauptgewicht auf das persönliche Element legen wollten, standen ihnen dafür andere im Gesetz vorgesehene Gesellschaftsformen zu Gebote. Die Zulässigkeit der im Streite liegenden Massnahme ist jedoch im Lichte der für die Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften zu beurteilen, während blosse unverwirklichte Absichten, wie die Beklagte sie heute den Gründern unterschiebt, ausser Betracht zu bleiben haben.
Bei der Abwägung der auf dem Spiele stehenden beiderseitigen Interessen ist zwar ebenfalls zu berücksichtigen, dass es sich bei der Beklagten um eine aus nur wenigen Aktionären bestehende Kleinaktiengesellschaft handelt. Bei einer solchen kann es sich allerdings unangenehm auswirken, wenn ein Konkurrent, der als Aktionär über 30% der Stimmen verfügt, an der Generalversammlung teilnimmt. Aber diese Unzukömmlichkeit wiegt, im Ganzen gesehen, nicht schwerer als das Vorhandensein einer starken Minderheitsgruppe bei einer grossen Aktiengesellschaft.
Auch unter diesem Gesichtspunkt stehen die der Gesellschaft erwachsenden Nachteile in keinem Verhältnis zu den einschneidenden Wirkungen, die der angefochtene Beschluss für die Interessen des Klägers hat. Es bestätigt sich im vorliegenden Fall die gerade bei persönlich bestimmten Kleinaktiengesellschaften öfters anzutreffende Erscheinung, dass Gesellschaftsinteressen vorgeschoben werden, um Minderheiten zu schädigen (BÜRGI, Interessenabwägung im Gesellschaftsrecht, in Mélanges Carry 1964, S. 20 f.). Die Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen lässt den angefochtenen Beschluss, der zum Zweck der Entrechtung eines bestimmten Aktionärs gefasst worden ist, als offensichtlich unhaltbar erscheinen.
Zum selben Ergebnis führt der Vergleich mit den Verhältnissen bei der Kollektivgesellschaft, die eine typische Personengesellschaft ist. Die Übertretung des Konkurrenzverbotes durch einen Kollektivgesellschafter (
Art. 561 OR
) kann wichtiger Grund zur Auflösung der Gesellschaft oder zur Ausschliessung des Fehlbaren sein (
Art. 574, 577 OR
), wobei dieser jedoch
BGE 91 II 298 S. 308
Anspruch auf Auszahlung seines vollen Anteils am Gesellschaftsvermögen hat. Es kann daher einer Aktiengesellschaft unmöglich gestattet sein, den Aktionär wegen einer ihm nicht verbotenen Konkurrenztätigkeit durch Erhöhung des Aktienkapitals unter Ausschliessung des Bezugsrechtes um zwei Drittel seines Anteils am Gesellschaftsvermögen zu bringen.
Käme bei der Beklagten trotz der gewählten Gesellschaftsform dem persönlichen Element die behauptete überragende Bedeutung zu, so hätte die Beklagte eben aus dem von ihr selber durch die Entlassung herbeigeführten Ausscheiden des Klägers die einzig mögliche Konsequenz zu ziehen: nämlich die Gesellschaft aufzulösen.
c) Die Beklagte beruft sich endlich darauf, dass der Erwerb neuer Aktien der Gesellschaft dem Kläger zusätzliche Mittel für den weiteren Ausbau seines Konkurrenzunternehmens verschaffen würde; die Beschränkung des Bezugsrechtes bilde für sie das einzige Mittel, einer solchen Erweiterung des Konkurrenzbetriebes entgegenzutreten und sich damit ihren Absatz auf dem Platze Visp zu sichern.
Auch diese Argumentation beruht auf tatsächlichen Voraussetzungen, für die es an den erforderlichen Feststellungen der Vorinstanz fehlt. Sie lässt aber immerhin das von den Mehrheitsaktionären verfolgte Ziel deutlich zu Tage treten: Die Beklagte will dem Kläger die Mittel sperren, um ihn in seiner Geschäftstätigkeit in Visp zu behindern. Sie erklärt ausdrücklich, er habe sein Unternehmen bloss dank der Verpfändung seiner Aktien der Wyss-Fux A.-G. aufbauen können. Es liegt darum auf der Hand, dass er in grosse Schwierigkeiten geraten müsste, wenn die von ihm verpfändeten Aktien 2/3 ihres Wertes einbüssen würden.
Die Argumentation der Beklagten bestätigt übrigens auch, dass die Ausgabe der neuen Aktien deren Übernehmern neue Mittel verschaffen soll, dass somit der Emissionspreis nicht dem inneren Wert der Aktien entsprechen würde.
7.
Der streitige Beschluss wurde in der zugestandenen Absicht gefasst, die Interessen des Minderheitsaktionärs durch Beschränkung seiner Mittel zu schädigen. Damit erweist sich der Beschluss als ein typischer Fall der Verletzung der Interessen einer Minderheit unter dem Deckmantel allgemeiner Interessen der Gesellschaft. Die Beklagte vermag denn auch keinen stichhaltigen Grund namhaft zu machen, der zur Wahrung schutzwürdiger Interessen der Gesellschaft eine so schwerwiegende
BGE 91 II 298 S. 309
Ausnahme vom Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre rechtfertigen würde. Der Ausschluss eines Aktionärs vom Bezugsrecht muss die Ausnahme bleiben. Mit Rücksicht auf die einschneidenden Folgen, die er auf die Interessen des betroffenen Aktionärs hat, ist er nur zulässig, soweit er für den Bestand und die Weiterentwicklung der Gesellschaft unerlässlich ist, wie z.B. im Falle von Sacheinlagen (Grundstücken, Maschinenanlagen), welche die Gesellschaft für die Entwicklung des Unternehmens benötigt und die vom Eigentümer nur gegen Überlassung von Aktien erhältlich sind. Eine Kapitalerhöhung aber, die nur einem Teil der Aktionäre vorbehalten wird und die Verdrängung einer Minderheit bezweckt, ist rechtlich nicht schutzwürdig.
8.
Selbst wenn man übrigens dem Einwand, ein Aktionär, der ein Konkurrenzunternehmen betreibt, könnte auf den Geschäftsgang der A.-G. einen nachteiligen Einfluss ausüben, eine gewisse Berechtigung zubilligen wollte, müsste der streitige Generalversammlungsbeschluss gleichwohl aufgehoben werden, weil er so, wie er lautet, für die Verfolgung des Geschäftszweckes im Gesamtinteresse der Aktionäre nicht "unumgänglich notwendig" wäre. Die Gesellschaft hätte die schädigenden Auswirkungen eines solchen Beschlusses dadurch abwenden können, dass sie den Ausgabepreis für die neuen Aktien gestützt auf seriöse Berechnungen auf einen dem inneren Wert der Aktien entsprechenden Betrag festgesetzt hätte. Dann erschiene der Beschluss in einem wesentlichen anderen Lichte, und man könnte sich allenfalls fragen, ob die dadurch ohne Vermögensschaden bewirkte Schwächung des Einflusses des Klägers in der Gesellschaft sachlich vertretbar sei. Diesen Weg hat die Beklagte jedoch nicht eingeschlagen, weshalb die Frage offen bleiben kann.
Wenn die Mehrheitsaktionäre tatsächlich dem persönlichen Element entscheidendes Gewicht beilegten und mit dem Kläger wegen seiner Konkurrenztätigkeit nicht mehr in einem Gesellschaftsverhältnis stehen wollten, wäre, wie bereits angetönt worden ist, der richtige Weg der gewesen, die Gesellschaft aufzulösen und eine neue Gesellschaft zu gründen, welche die Aktiven und Passiven der Beklagten übernommen hätte. Dieses Vorgehen hätte gestattet, einen unerwünschten Aktionär unter gleichzeitiger Wahrung aller seiner Ansprüche auszuschalten.
Soweit sich die Berufung gegen den Entscheid der Vorinstanz über den Generalversammlungsbeschluss betreffend das Bezugsrecht richtet, ist sie somit unbegründet.
BGE 91 II 298 S. 310
9.
Die Vorinstanz hat auch den Beschluss der Generalversammlung vom 5. November 1962 über die Gewinnverteilung aufgehoben, wonach für das Geschäftsjahr 1961 eine Dividende von 4% ausgeschüttet und der Geschäftsleitung eine "Entschädigung" von Fr. 15'000.-- ausgerichtet werden sollte.
Die Vorinstanz führt aus, die Dividenden seien für 1956 und 1957 von 7 auf 14% gestiegen und hätten von 1958-1960 jeweils 28% betragen. Der Reingewinn von 1960 im Betrage von Fr. 15'931.90 sei fast vollständig zur Ausrichtung der Dividende verwendet worden. Obwohl der Reingewinn von 1961 nahezu doppelt so hoch sei (Fr. 30'836.95), habe die Generalversammlung eine Dividende von nur 4% beschlossen. Das sei bloss geschehen, um den Kläger zu schädigen. Der Beschluss verletze deshalb das Recht des Klägers auf angemessene Beteiligung am Reingewinn. Die Auszahlung einer Entschädigung an die Geschäftsführer rechtfertige den erwähnten Dividendensatz nicht. Sie erfolge erstmals und sei in den Statuten nicht vorgesehen. also gesetzwidrig. Jedenfalls sei sie unzulässig, weil sie nur bezwecke, dem Kläger seinen Anteil am Reingewinn vorzuenthalten. Dieses Vorgehen gegenüber einem Minderheitsaktionär sei willkürlich.
Die Beklagte ficht mit der Berufung auch die Aufhebung des Beschlusses betreffend die Gewinnverteilung als bundesrechtswidrig an.
10.
Nach
Art. 660 OR
hat der Aktionär Anspruch auf einen verhältnismässigen Anteil am Reingewinn; dabei handelt es sich um ein sog. wohlerworbenes Recht im Sinne von
Art. 646 OR
. Dieser Anspruch ist allerdings eingeschränkt durch die weitgehenden Befugnisse, die das Gesetz der Generalversammlung oder der Verwaltung hinsichtlich der Verfügung über den Reingewinn einräumt. So kann die Generalversammlung insbesondere den Reingewinn zur Äufnung der Reserven oder zu andern nach Gesetz und Statuten zulässigen Zweckenverwenden. Die Gerichte können die Angemessenheit der hierüber gefassten Beschlüsse nicht überprüfen. Sie können nur einschreiten, wenn die Generalversammlung den Rahmen vernünftiger Überlegungen willkürlich überschritten hat (
BGE 54 II 29
,
BGE 72 II 297
, 304).
Im vorliegenden Fall ist der Beschluss der Generalversammlung schon deshalb verdächtig, weil trotz einem gegenüber dem Vorjahr annähernd verdoppelten Reingewinn die Dividende im Verhältnis von 7:1 herabgesetzt wurde, während die finanzielle
BGE 91 II 298 S. 311
Lage der Gesellschaft günstig war und nichts vorlag, was eine solche Herabsetzung gerechtfertigt hätte. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hatte diese Massnahme lediglich den Zweck, den Kläger zu schädigen.
Den Ausschlag gibt aber, dass diese Herabsetzung Hand in Hand ging mit der Ausrichtung einer "Entschädigung" an die Verwaltung. Diese "Entschädigung" sollte dem Reingewinn entnommen werden. Sie ist also ein "Gewinnanteil", d.h. eine Tantième im Sinne der
Art. 627 Ziff. 2 und 677 OR
. Der Versuch der Beklagten, dies in Abrede zu stellen, ist unbehelflich. Das Wort "Tantième" findet sich nur in der Randnote zu
Art. 677 OR
; diese Bestimmung umschreibt die Voraussetzung für die Ausrichtung von "Gewinnanteilen" an die Mitglieder der Verwaltung, ohne sich über die Gründe für eine solche Ausrichtung auszulassen. Ebenso spricht
Art. 627 Ziff. 2 OR
nicht von Tantièmen, sondern von einer "Beteiligung der Verwaltung am Reingewinn". Dasselbe trifft zu auf
Art. 689 Ziff. 3 OR
, wonach die Festsetzung des "Gewinnanteils der Verwaltung" in die ausschliessliche Zuständigkeit der Generalversammlung fällt. In der Lehre wird denn auch kein Unterschied gemacht zwischen einer "Entschädigung", die nicht unter die gesetzliche Regelung fallen würde, und einer "Tantième", die ihr allein unterstünde (SIEGWART,
Art. 627 OR
N. 5; BÜRGI,
Art. 677 OR
N. 2 ff.). Wenn in
BGE 82 II 148
zwischen diesen beiden Begriffen unterschieden wurde, war das darauf zurückzuführen, dass in jenem Falle die Statuten bestimmten, die Verwaltung solle für ihre Tätigkeit eine von der Generalversammlung festzusetzende Entschädigung erhalten, und streitig war, ob der den Mitgliedern des Verwaltungsrates zugesprochene Betrag eine angemessene Vergütung für ihre Tätigkeit bedeutete oder das Ausmass einer solchen übersteige und deshalb eine in den Statuten nicht vorgesehene Gewinnbeteiligung darstelle.
Im vorliegenden Fall handelt es sich aber bei der von der Generalversammlung beschlossenen "Entschädigung" unzweifelhaft um eine "Gewinnbeteiligung" im Sinne der oben genannten Vorschriften. Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 627 Ziff. 2 OR
kann die Generalversammlung die Ausrichtung eines Gewinnanteils an die Verwaltung nur beschliessen, wenn eine solche in den Statuten der Gesellschaft vorgesehen ist. An dieser Auffassung, zu der sich das Bundesgericht unter Auseinandersetzung mit den in der Literatur vertretenen gegensätzlichen Meinungen
BGE 91 II 298 S. 312
in
BGE 84 II 552
f. bekannt hat, ist festzuhalten. Da die Statuten der Beklagten eine solche Gewinnbeteiligung nicht vorsehen, ist der Generalversammlungsbeschluss vom 5. November 1962, der eine solche gleichwohl anordnet, ungesetzlich und daher aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantons gerichts des Kantons Wallis vom 3. Februar 1965 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 II 325
48. Extrait de l'arrêt de la I/e Cour civile du 27 juin 1972 dans la cause Charles Aerni SA et Csts contre Vulcain et Studio SA

regeste:
Regeste
1.
Art. 66 OG
. Liegt ein neuer Entscheid im Sinne dieser Bestimmung vor, so können die Parteien die im ersten Entscheid endgültig beurteilten Fragen nicht mehr aufwerfen (Erw. 2 und 3 a und b).
2.
Art. 66 PatG
. Ist eine neue Lösung nach Patentgesetz geschützt, so liegt eine Nachahmung im Sinne dieses Gesetzes vor, wenn ein Dritter die Erfindung oder ihre Wesensmerkmale in abgeänderter Form benützt (Erw. 3 c).
3.
Art. 42 und 423 OR
,
Art. 7 PatG
. Wird der Inhaber eines Patentes in seinen Rechten verletzt, so kann er vom Verletzer entweder Schadenersatz oder die Herausgabe des widerrechtlichen Gewinnes verlangen. Diese beiden Klagen sind voneinander unabhängig und schliessen sich gegenseitig aus. Der Schaden des Patentinhabers kann in einer Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven oder in einem Gewinnausfall bestehen (Erw. 5 a).
4. Berechnung des Schadens nach
Art. 42 Abs. 2 OR
(Erw. 5 b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 98 II 325 S. 326
A.-
La Fabrique de montres Vulcain et Studio SA, précédemment Ditisheim et Cie (ci-après: Vulcain SA), est titulaire du brevet d'invention + 259 170. Celui-ci a fait l'objet d'une demande du 27 septembre 1943; il a été enregistré le 15 janvier 1949. Il porte sur une montre-bracelet réveil caractérisée par un fond mince formant une membrane acoustique protégée de telle façon que le volume d'air compris entre ce fond et la lunette constitue un petit résonateur. Il est expiré depuis le 27 septembre 1961.
La montre fabriquée selon ce brevet a été mise sur le marché sous le nom de montre Cricket. Elle a connu d'emblée un grand succès et a été contrefaite par de nombreuses entreprises horlogères. C'est ainsi qu'en 1950, Ditisheim et Cie a actionné, pour contrefaçon, les maisons Lecoultre et C ie SA et Société Jaeger-Lecoultre. Celles-ci ayant conclu reconventionnellement à l'annulation du brevet, le Tribunal fédéral en a admis la validité, par arrêt du 18 mars 1958. Le 14 novembre 1961, le Tribunal fédéral a derechef reconnu la validité de ce brevet dans le procès opposant Vulcain SA à Enicar SA
B.-
Le 31 janvier 1963, Vulcain SA a ouvert action devant le Tribunal cantonal neuchâtelois contre diverses fabriques
BGE 98 II 325 S. 327
d'horlogerie, leur réclamant des dommages-intérêts pour contrefaçon ou imitation de son brevet + 259 170. Plusieurs défenderesses ont transigé. Le Tribunal fédéral, par arrêt du 10 décembre 1968 (RO 94 II 319), réformant le jugement par lequel le tribunal neuchâtelois avait prononcé le 1er juillet 1968 la nullité du brevet, en a reconnu la validité avant qu'il ne soit arrivé à échéance, et renvoyé la cause à la juridiction cantonale pour examiner la question des contrefaçons, puis statuer le cas échéant sur les dommages-intérêts réclamés aux 13 défenderesses encore au procès.
C.-
Le Tribunal cantonal neuchâtelois a rendu son nouveau jugement le 6 décembre 1971. Seules 12 défenderesses restaient alors en cause. Il a accueilli la demande, admis dans tous les cas l'imitation de la montre protégée par le brevet et fixé le préjudice de la demanderesse à 15 fr. par montre imitée et vendue illicitement.
Onze des défenderesses ne se sont pas inclinées devant ce jugement. Elles ont été condamnées respectivement à verser à la demanderesse les indemnités suivantes, en capital:
Fr. 1o Cattin, Bourquin et Cie SA: 5 415.--
2o Creation Watch Co. SA: 17 400.--
3o Nobellux SA: 4 920.--
4o Charles Aerni SA: 2 745.--
5o Almedy SA: 4 500.--
6o Emile Jobin et Cie: 4 335.--
7o Pontifa SA: 19 125.--
8o Redia Watch Co. SA: 6 000.--
9o White Star, Weiss et Cie: 1 275.--
10o Bringolf et Cie SA: 742,50
11o Veuve Henri Duvoisin et Cie: 20 640.--
Elles recourent en réforme au Tribunal fédéral; elles requièrent l'annulation du jugement cantonal et le rejet de la demande, subsidiairement le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement.
L'intimée conclut au rejet des recours et à la confirmation du prononcé attaqué.
BGE 98 II 325 S. 328
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
Le système de la LBI permet à tout intéressé de soumettre au juge la question de la nullité du brevet, sous forme soit d'une action, soit - comme en l'espèce - d'une reconvention ou d'une objection préjudicielle invoquées comme moyen de défense. Le jugement au fond qui rejette un tel moyen en dernière instance ne déploie toutefois d'effets qu'entre les parties au procès. Aussi bien le Tribunal fédéral a-t-il déclaré dans le présent procès que, même s'il était appelé à statuer pour la troisième fois sur la validité du brevet Vulcain, ses arrêts antérieurs ne préjugeaient en rien sa décision, du moment qu'aucune des défenderesses actuelles n'avait figuré comme partie dans les précédents procès (ATF du 10 décembre 1968, consid. 1 non publié).
En l'occurrence toutefois, il ne s'agit pas d'un quatrième procès, mais du recours contre la nouvelle décision rendue par l'autorité cantonale sur le troisième procès ensuite de l'arrêt rendu le 10 décembre 1968 par la cour de céans, qui a statué sur la validité du brevet. Ce prononcé de dernière instance est définitif entre les parties en cause. Il liait l'autorité cantonale pour la suite du procès (
art. 66 al. 1 OJ
). L'autorité neuchâteloise a donc jugé à juste titre que la validité du brevet était acquise et qu'il ne lui restait plus qu'à statuer sur la question de la contrefaçon ou de l'imitation du brevet, et sur les indemnités.
Il n'y a dès lors pas à examiner les faits nouveaux par lesquels les recourantes voudraient encore démontrer que l'invention "avait été divulguée en Suisse de manière à pouvoir être exécutée par des hommes du métier". Au surplus, ces faits sont de toute manière irrecevables au regard de l'art. 55 al. 1 litt. c OJ, puisqu'ils n'avaient pas été allégués en première instance.
3.
Les recourantes n'ont jusqu'ici nié la contrefaçon ou l'imitation que d'une manière formelle, sans motivation. Elles n'ont invoqué aucun fait ni preuve. Elles ont limité leur défense aux deux seules preuves dont elles admettaient au départ - à tort - qu'elles entraîneraient la nullité du brevet Vulcain litigieux, à savoir les ventes de 3 montres Cigale en Suisse, de même que la diffusion en Suisse de la revue française La Nature. Leurs thèses laissent paraître implicitement, mais clairement,
BGE 98 II 325 S. 329
que l'imitation n'était pas véritablement contestée. Il suffit de se référer à cet égard à l'allégation selon laquelle la montre Cricket serait l'exécution fidèle du brevet annulé Vulcain + 266 936, lui-même pareil au brevet Bapst & Falize dont la montre Cigale était la réalisation pratique, le tout tombé dans le domaine public, de sorte que la fabrication aurait été libre.
a) La question du caractère réalisable et utilisable de l'invention est déjà jugée.
Certes l'
art. 67 al. 2 OJ
autorise les parties à invoquer des faits nouveaux se rapportant à des questions techniques, dans les contestations portant sur des brevets d'invention. Mais cette faculté est subordonnée à la condition qu'elles "n'ont pas pu les faire valoir devant la juridiction cantonale ou qu'elles n'avaient aucun motif de le faire". La loi n'entend pas faciliter la tâche aux plaideurs qui n'ont pas conduit leur procès avec la diligence requise devant les juridictions cantonales (RO 85 II 595;
89 II 173
; ATF du 2 mai 1972 dans la cause Grafica c. Wolfensberger). Elle ne leur permet pas de suppléer une carence dans leurs allégués, ni une modification du fondement juridique de leur thèse. Dans ce cas, l'argumentation nouvelle est irrecevable en vertu de l'art. 55 al. 1 litt. c OJ.
b) Les recourantes font valoir avec raison qu'il appartient à l'inventeur ou à son ayant cause de prouver la contrefaçon ou l'imitation. Cette répartition du fardeau de la preuve est conforme aux art. 66 litt. a et 67 a contrario LBI, applicables en l'espèce en vertu de l'
art. 112 LBI
. La demanderesse a cependant satisfait à cette exigence. On ne saurait par ailleurs reprocher à l'autorité judiciaire neuchâteloise de ne pas avoir mis en oeuvre une expertise, sollicitée par les défenderesses, aux fins d'établir l'absence d'imitation ou de contrefaçon. Celles-ci en effet sont censées avoir renoncé à l'administration de ce moyen de preuve qu'elles considéraient - à tort ou à raison - trop onéreux, en omettant de procéder à l'avance des frais ordonnée par le juge.
En tout état de cause, cette expertise ne pouvait avoir pour objectif que d'apporter la contre-preuve de l'imitation, et non pas de remettre en cause le brevet Vulcain reconnu valable dans le présent procès. Du moment qu'elle n'est pas intervenue, l'autorité neuchâteloise était parfaitement fondée à apprécier librement tous les autres moyens de preuve régulièrement invoqués et administrés en procédure. Elle pouvait dès lors,
BGE 98 II 325 S. 330
sans violer l'
art. 8 CC
, prendre en considération les dossiers, expertises et jugements des affaires précédentes relatifs au brevet litigieux, dont l'édition avait été requise et régulièrement ordonnée. Elle était en droit de forger sa propre conviction en reprenant notamment les constatations et les appréciations précédemment émises par le Tribunal fédéral dans les procès antérieurs à l'occasion desquels ce tribunal avait admis la validité du brevet litigieux. Il est acquis en jurisprudence que l'
art. 8 CC
ne limite pas les moyens de preuve admissibles et ne prescrit pas au juge comment il doit apprécier les preuves et former sa conviction; ces questions relèvent de la procédure cantonale (RO 75 II 103, 86 II 302). Les griefs de violation de l'
art. 8 CC
formulés par les recourantes à l'encontre du jugement déféré sont donc mal fondés en tant qu'ils dénient à l'autorité cantonale la faculté de se référer à d'autres procès à l'occasion desquels les mêmes questions ont déjà été examinées et résolues. Il ne s'agit alors pas d'une res inter alios acta, mais d'éléments de l'appréciation de preuves admises dans le présent procès.
Ainsi, lorsque l'autorité neuchâteloise constate que l'invention protégée par le brevet + 259 170 comporte trois éléments essentiels, à savoir:
a) un fond mince constituant une membrane acoustique, protégeant le mouvement de l'humidité et de la poussière, b) un fond protecteur, isolant la membrane et la préservant des chocs, c) un espace compris entre la membrane et le fond formant résonateur, elle ne fait que reprendre à son compte l'opinion du Tribunal fédéral dans son arrêt Lecoultre du 18 mars 1958, ce qui était son strict droit et que la cour de céans a tout lieu d'entériner, puisqu'elle a à trois reprises reconnu la validité de ce brevet Vulcain. La juridiction neuchâteloise constate encore que les montres litigieuses (c'est-à-dire les imitations des défenderesses) "comportent elles aussi" a) "un fond membrane posé sur la carrure", b) "un double fond perforé ... vissé sur le fond membrane ... sous tension pour le faire sonner", c) "un espace entre la membrane et le fond perforé formant résonateur", pour en déduire qu'"il suffit de comparer les caractéristiques de la montre protégée par le brevet no 259 170 avec celles de la montre construite et vendue par les défenderesses pour se convaincre de leur similitude". Ce sont là des constatations de fait souveraines (
art. 63 al. 2 OJ
). Les recourantes le nient de façon spécieuse. Que le fond protecteur extérieur ajouré soit pressé de force dans un
BGE 98 II 325 S. 331
cran de la lunette comme dans le brevet Vulcain, ou que ce double fond extérieur perforé soit vissé dans la carrure comme dans les imitations litigieuses, reste sans incidence. Tant le pas de vis que le bouton-pression sont des systèmes de fixation largement connus, tombés depuis longtemps dans le domaine public. Cet élément ne constitue pas l'élément distinctif déterminant de l'invention, au regard des revendications du brevet Vulcain litigieux, du moment que, d'après la description de l'invention, l'organe protecteur, c'est-à-dire le double fond extérieur, "pourrait être fixé de toute autre façon ou à toute autre partie de la boîte".
c) Aux termes de l'art. 66 litt. a LBI, entré en vigueur le 1er janvier 1956 (
art. 112 LBI
), l'utilisation illicite d'une invention brevetée est passible de poursuites civiles; l'imitation est considérée comme une utilisation. La loi garantit de la sorte l'invention brevetée non seulement contre les contrefaçons, mais aussi contre les imitations. La contrefaçon réside dans la reproduction exacte de l'objet défini par la revendication (Nachmachen). L'imitation (Nachahmung) n'a pas été définie par le législateur. Celui-ci entend protéger l'inventeur au-delà de la contrefaçon dans toute la mesure où il a enrichi la technique. Il vise à empêcher les tiers d'utiliser la solution nouvelle sous une forme modifiée (cf. RO 64 II 392). Le juge ne doit pas s'en tenir aux termes mêmes de la revendication et se borner à examiner si la prétendue imitation contient chacun des éléments de la revendication: cela reviendrait à limiter son examen à la contrefaçon. Il dégagera au contraire de la revendication les caractères essentiels de l'invention et recherchera s'ils ont été utilisés par celui à qui le demandeur impute une imitation (ATF du 18 mars 1958 en la cause Lecoultre et Cie SA c. Ditisheim et Cie, consid. IV; RO 92 II 291 s. consid. II;
97 II 87
s. consid. 1; BLUM/PEDRAZZINI, Comm. LBI III, n. 5 et 6 ad art. 66 p. 435 s. et TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2e partie, 2e éd., p. 859).
A cet égard, les recourantes se bornent à tirer argument de l'utilisation de termes différents par le Tribunal cantonal pour désigner les mêmes choses. Elles font en outre état de différences techniques de caractère accessoire. Suivre leur raisonnement reviendrait à restreindre la notion de l'imitation à celle de contrefaçon, ce qui serait contraire à la loi (RO 92 II 292). Les recourantes n'ont articulé aucune critique précise de nature
BGE 98 II 325 S. 332
à faire naître des doutes à l'encontre de l'appréciation des premiers juges. Les simples critiques globales et massives non spécifiées des recours sont inopérantes. L'examen comparatif des dessins annexés au brevet litigieux et de la montre Cricket produite avec les caractéristiques des montres imitées telles qu'elles sont énumérées dans le jugement déféré permet sans autre de se convaincre de leur similitude, sans qu'une expertise soit encore nécessaire.
Le jugement déféré n'a partant pas violé le droit fédéral en tant qu'il admet à l'encontre de toutes les défenderesses l'imitation du brevet Vulcain + 259 170.
4.
L'utilisation illicite de l'invention de la demanderesse au sens de l'art. 66 litt. a LBI étant acquise, les défenderesses étaient tenues de réparer le préjudice conformément à l'
art. 73 LBI
. S'agissant d'évaluer le préjudice, l'autorité cantonale a tablé sur le bénéfice que l'ayant droit au brevet aurait réalisé par la vente des pièces qu'elle aurait elle-même exécutées si la concurrence ne s'était pas emparée de l'invention (RO 63 II 277); elle s'est fondée sur un rapport Fidhor du 30 juin 1959 et dont les chiffres n'ont pas été contestés par les recourantes pour arrêter les quantités minimum vendues. Elle a arrêté le bénéfice à 15 fr. par montre imitée, tenant compte du fait que les défenderesses avaient réalisé un bénéfice brut de 8 à 16 fr. par pièce, que la demanderesse avait produit une expertise de la Société Fiduciaire suisse du 24 mai 1960 montrant que son bénéfice brut par montre variait entre 58 fr. 41 et 79 fr. 86, qu'elle aurait engagé pour la montre Cricket des dépenses évaluées à 2 000 000 fr., qu'elle réclamait une indemnité de 20 fr. par montre, et que toutes les transactions avaient été passées moyennant une indemnité de 15 fr. par pièce.
Les recourantes avec raison ne remettent plus en cause en instance fédérale la négligence qui leur est reprochée. Elle est manifeste. Peu importe qu'elles se soient fiées aux assurances de leurs fournisseurs.
Les recourantes nient en revanche l'existence d'un dommage et soutiennent que la demanderesse n'en a pas apporté la preuve. Elles contestent en outre la méthode de calcul du préjudice, estimant que l'autorité cantonale aurait dû s'inspirer des considérants de l'arrêt RO 97 II 169 plutôt que de ceux de l'arrêt RO 63 II 280, qu'elles considèrent comme dépassé.
5.
a) Dans l'arrêt Merck & Co. Inc. publié au RO 97 II
BGE 98 II 325 S. 333
169, le Tribunal fédéral a clairement montré la distinction qu'il convient de faire entre les actions en dommages-intérêts, que le titulaire d'un brevet peut fonder sur la lésion fautive de son droit, d'une part, et, d'autre part, celles en restitution du profit que l'auteur de la lésion a tiré sans droit de l'invention; le mérite de ces deux sortes d'actions doit en effet être examiné à la lumière de points de vue différents. Elles sont donc indépendantes les unes des autres et même s'excluent mutuellement (p. 175 ss., 178).
Ce précédent a toutefois rejeté les principes établis par la jurisprudence antérieure seulement dans la mesure où elle ignorait la distinction exposée ci-dessus et confondait les deux types d'actions en concurrence (p. 176/177). Il confirme ainsi de façon générale que le titulaire du brevet peut subir un dommage du fait de la diminution de ses actifs, de l'augmentation de son passif ou, enfin, d'une perte de gain (p. 176). Il admet qu'en matière de dommages-intérêts le bénéfice de l'auteur de la lésion peut constituer une indication utile pour le calcul de la perte de gain subie par le lésé (p. 178). Le jugement attaqué ne contredit en rien ces principes. La demanderesse réclamant des dommages-intérêts pour perte de gain, les premiers juges ont calculé celle-ci en se fondant sur le bénéfice des recourantes.
b) Les recourantes dénient à l'autorité cantonale le droit de prendre en considération des éléments "extrinsèques" au présent procès tels que l'expertise "unilatérale" et "non contradictoire" de Fidhor du 30 juin 1959, le rapport de la Société anonyme Fiduciaire suisse du 24 mai 1960 qui serait un simple allégué de partie non prouvé, ainsi que les indemnités transactionnelles de 15 fr. par pièce convenues avec d'autres imitateurs qui sont des res inter alios acta sans portée pour le présent procès. En violation des
art. 8 CC
et 42 CO, la demanderesse n'aurait prouvé ni avoir subi un dommage, ni avoir été en mesure de fabriquer et de vendre elle-même les milliers de montres que ses concurrents ont imitées, ni même que des commandes lui auraient échappé.
C'est à la procédure cantonale qu'il appartient de déterminer les moyens de preuve admissibles dans un procès. L'
art. 8 CC
ne les limite pas, ni ne prescrit au juge comment il doit former sa conviction. La cour de céans n'a donc pas à contrôler la force probante des indices qui ont engagé la juridiction cantonale à retenir un fait pour constant (cf. l'arrêt de principe RO
BGE 98 II 325 S. 334
75 II 102 consid. 2 et cit.). Ainsi le fait de retenir à la base de son jugement les rapports de Fidhor et de la Société anonyme Fiduciaire suisse, qui sont des fiduciaires dont rien ne permet de suspecter l'indépendance et l'objectivité en l'occurrence, ressortit à l'appréciation de preuves régulièrement admises comme telles en vertu de la procédure cantonale, et partant soustraites à la censure du Tribunal fédéral statuant en réforme. En retenant ces rapports, l'autorité neuchâteloise n'a pas fondé sa décision sur de simples allégués de la demanderesse qui pourraient les rendre factices et constitueraient alors une violation de l'
art. 8 CC
. Au demeurant, les nombres précis des pièces retenues par l'expertise Fidhor sont constants. Seule la recourante Pontifa SA soutient encore dans son recours qu'une partie des 1275 pièces imitées retenues à sa charge n'auraient pas été utilisées pour fabriquer des montres-bracelets réveil: il lui appartenait d'apporter la preuve de cet allégué, de surcroît nouveau dans la procédure et partant irrecevable.
De plus, les affirmations selon lesquelles la demanderesse n'aurait pas été en mesure de fabriquer et de vendre les quantités de montres imitées et qu'elle n'aurait pas prouvé avoir perdu des commandes sont également nouvelles; elles ne sont étayées d'aucune motivation ou réquisition de preuves et sont donc irrecevables.
c) Dès lors qu'on s'en tient aux faits souverainement établis par les premiers juges et vu la difficulté qu'il y a à fixer exactement le préjudice en ces matières, on ne saurait faire grief au Tribunal cantonal neuchâtelois d'avoir apprécié selon l'
art. 42 al. 2 CO
les différents éléments objectifs fournis par le dossier ainsi que par les procès précédents relatifs au même brevet, et d'avoir arrêté ex aequo et bono la perte de gain de la demanderesse à 15 fr. par montre imitée. Cette appréciation n'excède en aucun cas la marge que le droit fédéral entend laisser au juge du fait en considération du cours ordinaire des choses. Au contraire, émanant de juges cantonaux d'une région horlogère, rompus aux affaires de l'horlogerie, elle ne saurait être infirmée, à défaut de faits précis, par les allégués dénués de preuves des défenderesses.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette les recours et confirme le jugement rendu le 6 décembre 1971 par le Tribunal cantonal neuchâtelois.


header:
Urteilskopf
134 III 570
89. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause République du Congo-Brazzaville contre X. (recours en matière civile)
4A_214/2008 du 9 juillet 2008

regeste:
Regeste
Gerichtsbarkeits-Immunität eines fremden Staates; Arbeitsvertrag.
Zusammenfassung der anwendbaren Grundsätze, namentlich, wenn der fremde Staat einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat (E. 2). Ein Einsatz als Rechtsexperte im Rahmen einer Kommission der Vereinten Nationen stellt keine untergeordnete Tätigkeit dar; die Gerichtsbarkeits-Immunität des arbeitgebenden Staates muss im Falle eines Rechtsstreites anerkannt werden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 571
BGE 134 III 570 S. 571
A.
X., originaire du Congo-Brazzaville où il est né en 1959, a acquis la citoyenneté britannique avant 2003. Depuis cette année-là, il vit à Genève.
A l'occasion de la 60
e
session de la Commission des Droits de l'Homme organisée à Genève sous les auspices de l'ONU, la République du Congo-Brazzaville s'est vu confier la tâche de coordonner les travaux pour l'Afrique dans ce domaine. Dans ce cadre-là, l'Ambassadeur et Représentant permanent de cet Etat auprès de l'ONU a engagé, le 5 avril 2004, X. en qualité de "Secrétaire bureautique bilingue" avec le statut "d'agent du personnel local de l'Ambassade et de la Mission permanente". Dans une note du 7 avril 2004 adressée au Ministre des Affaires étrangères, l'Ambassadeur a expliqué avoir dû s'adjoindre les services de X., "citoyen britannique d'origine congolaise en qualité d'expert-juriste bilingue pour renforcer la Mission dans l'énorme et délicate tâche de la coordination des droits de l'homme pour l'Afrique". Le 13 janvier 2005, X. et l'Ambassadeur ont signé un second contrat de travail attestant l'engagement du premier en qualité de "Secrétaire bureautique bilingue" pendant trois ans pour un salaire mensuel de 5'000 fr. En date du 16 mars 2005, le Ministère des Affaires étrangères de la République du Congo-Brazzaville a promulgué un arrêté confirmant l'engagement de X. au poste de "secrétaire bilingue".
X. a assumé sa mission d'expert juriste bilingue au sein de la Commission des Droits de l'Homme pour le compte de la République du Congo-Brazzaville, en tenant compte des instructions que l'Ambassadeur lui faisait communiquer au besoin. Dans le cadre de ses fonctions, il est arrivé à X. d'utiliser la mention de "Senior Human Rights Lawyer/Expert", laquelle figurait également sur sa carte de visite. A une reprise et après avoir appelé l'Ambassadeur, il a représenté la République du Congo-Brazzaville au sein de la Commission lors d'un vote, au cours duquel il s'est abstenu.
Dès juin 2005, X. a attiré l'attention de l'Ambassadeur sur le fait qu'il n'avait reçu qu'une partie de la rémunération convenue; d'autres rappels ont suivi.
Le 28 juillet 2005, l'Ambassadeur a signifié à X. une "note de cessation de service" selon laquelle il était mis fin "aux fonctions de Monsieur X., membre du Personnel local engagé en qualité de secrétaire bilingue". Le conseil de ce dernier a dénoncé le caractère abusif de la résiliation.
BGE 134 III 570 S. 572
B.
Par mémoire du 20 mars 2006 adressé au Tribunal des prud'hommes du canton de Genève, X. a ouvert action contre la République du Congo-Brazzaville en paiement de 212'704 fr., à titre de salaires dus et d'indemnité pour congé-représailles.
La défenderesse a soulevé l'exception d'immunité de juridiction.
Par jugement du 9 juillet 2007, le Tribunal des prud'hommes a déclaré la demande irrecevable.
Statuant le 4 avril 2008 sur appel de X., le Président de la Cour d'appel des prud'hommes du canton de Genève a annulé le jugement de première instance, débouté la République du Congo-Brazzaville de son exception d'immunité, déclaré la demande recevable et renvoyé la cause au Tribunal des prud'hommes pour compléter au besoin l'instruction et statuer sur le fond. Il a retenu que X. occupait un poste subalterne, essentiellement au motif qu'il n'avait pas le statut de diplomate, devait régulièrement rendre compte à l'Ambassadeur et recevait des instructions de ce dernier.
C.
La République du Congo-Brazzaville a interjeté un recours en matière civile. Elle concluait à ce qu'il fût constaté que la juridiction des prud'hommes était incompétente pour connaître du litige et à ce que X. fût débouté de toutes ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Il n'est pas contesté que la compétence des autorités suisses doit être appréciée en l'espèce à la lumière des règles générales du droit international public relatives à l'immunité de juridiction, telles que dégagées par la jurisprudence du Tribunal fédéral (
ATF 124 III 382
consid. 4a p. 388;
ATF 120 II 400
consid. 3d in fine p. 405/406).
2.2
De tout temps, la jurisprudence suisse a marqué une tendance à restreindre le domaine de l'immunité des Etats. Le principe de l'immunité de juridiction n'est pas une règle absolue. L'Etat étranger n'en bénéficie que lorsqu'il agit en vertu de sa souveraineté (
jure imperii
). En revanche, il ne peut pas s'en prévaloir s'il a agi comme titulaire d'un droit privé ou au même titre qu'un particulier (
jure gestionis
); en ce cas, l'Etat étranger peut être assigné devant les tribunaux suisses, à condition toutefois que le rapport de droit privé auquel il est partie soit rattaché de manière suffisante au territoire suisse
BGE 134 III 570 S. 573
(
Binnenbeziehung
). Les actes accomplis
jure imperii
(ou actes de souveraineté) se distinguent des actes accomplis
jure gestionis
(ou actes de gestion) non par leur but, mais par leur nature intrinsèque. Il convient ainsi de déterminer, en recourant si nécessaire à des critères extérieurs à l'acte en cause, si celui-ci relève de la puissance publique ou s'il s'agit d'un rapport juridique qui pourrait, dans une forme identique ou similaire, être conclu entre deux particuliers (
ATF 124 III 382
consid. 4a p. 388/389;
ATF 120 II 400
consid. 4a et b p. 406/407).
En matière de contrat de travail, la jurisprudence admet que, si l'Etat accréditant peut avoir un intérêt important à ce que les litiges qui l'opposent à des membres de l'une de ses ambassades exerçant des fonctions supérieures ne soient pas portés devant des tribunaux étrangers, les circonstances ne sont pas les mêmes lorsqu'il s'agit d'employés subalternes. En tout cas, lorsque l'employé n'est pas un ressortissant de l'Etat accréditant et qu'il a été recruté puis engagé au for de l'ambassade, la juridiction du for peut être reconnue dans la règle. L'Etat n'est alors pas touché dans l'exercice des tâches qui lui incombent en sa qualité de titulaire de la puissance publique (
ATF 120 II 400
consid. 4a p. 406,
ATF 120 II 408
consid. 5b p. 409/410;
ATF 110 II 255
consid. 4 p. 261).
Pour décider si le travail accompli par une personne qui est au service d'un Etat ressortit ou non à l'exercice de la puissance publique, il faut partir de l'activité en cause. En effet, à défaut de législation déterminant quelles fonctions permettent à l'Etat accréditant de se prévaloir, à l'égard de leurs titulaires, de son immunité, la désignation de la fonction exercée ne saurait être, à elle seule, un critère décisif. Aussi bien, selon les tâches qui lui sont confiées, tel employé apparaîtra comme un instrument de la puissance publique alors que tel autre, censé occuper un poste identique, devra être classé dans la catégorie des employés subalternes (
ATF 120 II 408
consid. 5b p. 410).
La qualification d'emploi subalterne a notamment été donnée aux postes de chauffeur, de portier, de jardinier, de cuisinier (
ATF 120 II 400
consid. 4b p. 406), de traducteur-interprète (
ATF 120 II 408
consid. 5c p. 410/411), d'employé de bureau (
ATF 110 II 255
consid. 4a p. 261), de femme de ménage (arrêt 4C.338/2002 du 17 janvier 2003, consid. 4.2, publié in Revue de droit du travail et d'assurance-chômage [DTA] 2003 p. 92) et d'employée de maison (arrêt 4C.73/1996 du 16 mai 1997, publié in Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1998 p. 298); il s'agit de fonctions relevant
BGE 134 III 570 S. 574
essentiellement de la logistique, de l'intendance et du soutien, sans influence décisionnelle sur l'activité spécifique de la mission dans la représentation du pays.
3.
3.1
L'intimé possède la nationalité britannique et résidait à Genève lorsqu'il a été engagé par la recourante. Quoi qu'il en dise, ces circonstances ne font pas obstacle en l'espèce à l'immunité de juridiction de la recourante. En effet, l'intimé est né au Congo-Brazzaville, dont il est originaire. Comme la recourante le relève sans être contredite par l'intimé, ce dernier est également citoyen congolais, aucun élément de l'arrêt attaqué ne permettant de retenir que l'intéressé aurait abandonné sa nationalité d'origine. Au demeurant, la règle de la juridiction du for en faveur des employés engagés sur place et possédant une nationalité autre que celle de l'Etat accréditant, n'est pas absolue. En l'occurrence, une exception était, en tout état de cause, justifiée en raison des liens personnels que l'intimé entretient avec le Congo-Brazzaville et qui ont, parmi d'autres facteurs, motivé son engagement selon la note du 7 avril 2004 de l'Ambassadeur.
3.2
L'intimé a été engagé en raison de ses compétences de juriste bilingue spécialiste des droits de l'homme. Il devait renforcer la Mission de la recourante afin de permettre à cette dernière d'assumer la coordination des travaux de la Commission des Droits de l'Homme pour le continent africain, tâche qui revenait au Congo-Brazzaville cette année-là. L'intimé a accompli sa mission d'expert sous la direction et selon les directives de l'Ambassadeur, qui les lui transmettait directement ou par l'entremise du Ministre conseiller rattaché à la Mission. L'intimé a pris part à des réunions où siégeaient des diplomates; il a préparé des propositions et assuré la coordination entre diverses Missions africaines; à une occasion, il a, en accord avec l'Ambassadeur, représenté la recourante à l'occasion d'un vote de la Commission des Droits de l'Homme.
En sa qualité d'expert, l'intimé jouait un rôle significatif au sein de la délégation officielle de la recourante auprès d'une commission importante des Nations Unies, ce qui ressort notamment des contacts noués par l'intéressé avec les Missions d'autres Etats africains et du fait qu'il a été appelé à représenter formellement la recourante lors d'un vote de la Commission. Certes, l'intimé devait régulièrement faire rapport à l'Ambassadeur et ce dernier lui donnait des directives.
BGE 134 III 570 S. 575
Mais cette situation n'a rien d'exceptionnel pour une personne travaillant au service d'une ambassade ou d'une mission; on ne saurait déduire de cette circonstance que ladite personne occupe des fonctions subalternes comparables à celle du personnel de service. Même s'il ne jouissait pas du pouvoir décisionnel, l'intimé, en tant qu'expert chargé de tâches spécifiques, avait manifestement une influence sur les décisions prises par le chef de mission dans une activité diplomatique à un haut niveau. A cet égard, ni la spécialisation de l'activité, ni l'absence de statut diplomatique n'excluent que la personne en cause occupe une fonction supérieure.
Selon le contrat l'engageant "en qualité d'expert-consultant", l'intimé devait, entre autres, faire preuve de ponctualité, de tenue dans le service et de serviabilité. Il s'agit certes d'une clause que l'on s'attend plutôt à trouver dans le contrat de travail d'un employé subalterne. Elle apparaît toutefois manifestement comme une clause standard insérée dans les contrats du personnel local, statut sous lequel l'intimé pouvait être engagé. Au demeurant, ce ne sont pas ces exigences et les termes utilisés qui sont déterminants pour qualifier la nature de la fonction examinée, mais bien l'activité réellement exercée. Or, telles que décrites ci-dessus, les tâches confiées à l'intimé ne permettent pas de considérer celui-ci comme un employé subalterne de la Mission.
Sur le vu de ce qui précède, l'immunité de juridiction de la recourante doit être reconnue en l'espèce. Par conséquent, le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la demande de l'intimé est irrecevable, faute de compétence des autorités judiciaires suisses pour en connaître.


header:
Urteilskopf
98 IV 245
49. Urteil des Kassationshofes vom 21. Dezember 1972 i.S. Imfeld gegen von Däniken.

regeste:
Regeste
Art. 29 StGB
. Strafantragsfrist.
1. Im Verfahren, in welchem nach obwaldnerischem Recht Ehrverletzungen verfolgt werden, ist die Antragsfrist gewahrt, wenn vor ihrem Ablauf beim Kantonsgericht die Klage und zugleich der im vorauszugehenden Vermittlungsversuch vom Friedensrichter ausgestellte Weisungsschein eingereicht werden (Erw. 1).
2. Die Frage, ob der rechtzeitig bei einer unzuständigen Behörde gestellte, aber erst nach Ablauf der Frist an die zuständige Behörde weitergeleitete Strafantrag gültig sei, bestimmt sich nach kantonalem Recht (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 98 IV 245 S. 246
A.-
Am 18. Juli 1969 verfügte das Untersuchungsrichteramt Davos den Abschluss einer gegen von Däniken geführten Strafuntersuchung. In der Folge erfuhr dieser von Äusserungen, die Imfeld im Zusammenhang mit der Strafuntersuchung gemacht hatte. Wegen dieser Äusserungen, die er als ehrverletzend betrachtete, reichte von Däniken am 17. September 1969 schriftliche Strafklage beim Verhöramt des Kantons Obwalden gegen Imfeld ein.
Mit Schreiben vom 19. September 1969 teilte diese Behörde dem Strafantragsteller folgendes mit:
"In Obwalden sind private Ehrverletzungsklagen beim Zivilgericht anhängig zu machen. Der Einreichung der Klage beim Kantonsgericht Obwalden hat eine Sühneverhandlung vorauszugehen, in Lungern, dem Wohnort Imfelds, beim dortigen Friedensrichter."
Auf Grund dieser Rechtsbelehrung suchte von Däniken am 8. Oktober 1969 beim Friedensrichteramt Lungern um einen Sühnevorstand nach. Die entsprechende Verhandlung fand jedoch erst am 20. April 1971 statt, da die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden dem damals in Untersuchungshaft weilenden von Däniken eine Vorladung des Friedensrichters auf den 4. November 1969 nicht zugestellt und ihm eine Teilnahme an der Verhandlung nicht bewilligt hatte.
Am 14. Juni 1971 stellte der Friedensrichter von Lungern den Weisungsschein aus. Mit Klage vom 17. Juni 1971 beantragte von Däniken dem Kantonsgericht Obwalden, es sei Imfeld wegen Verleumdung, evt. übler Nachrede schuldig zu sprechen und zu bestrafen.
BGE 98 IV 245 S. 247
Mit Entscheid vom 3. Februar 1972 wies das angerufene Gericht die Klage ab mit der Begründung, das Strafantragsrecht sei infolge Ablaufs der 3-monatigen Frist verwirkt.
Am 5. Juli 1972 hiess das Obergericht des Kantons Obwalden eine vom Strafkläger eingereichte Appellation gut und wies die Klage zur Beurteilung der rechtzeitig gestellten Begehren an das Kantonsgericht zurück.
B.-
Imfeld führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, es sei das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und auf die Strafklage nicht einzutreten.
C.-
Von Däniken beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer anerkennt, dass der Kläger innerhalb von drei Monaten, nachdem ihm der Täter bekannt geworden ist, Strafantrag gestellt hat. Er bestreitet jedoch die Wahrung dieser Frist, da die Klage verspätet beim Kantonsgericht eingereicht worden sei.
Die Willenserklärung des Verletzten, dass ein Strafverfahren aufgenommen werden solle, ist nach der Rechtsprechung dann Strafantrag im Sinne von
Art. 28 StGB
, wenn sie nach dem anwendbaren Prozessrecht die Strafverfolgung in Gang setzt und das Verfahren ohne weitere Erklärung des Antragstellers seinen Lauf nehmen lässt (
BGE 69 IV 198
,
BGE 71 IV 66
und 227,
BGE 74 IV 10
). Findet die Strafverfolgung im Zivilprozess statt, so gilt in der Regel die Klage als Strafantrag, das Sühnebegehren dagegen nur dann, wenn es nach kantonalem Prozessrecht den Streit rechtshängig macht (
BGE 69 IV 198
,
BGE 71 IV 66
und 228,
BGE 74 IV 10
).
Nach
Art. 56 Abs. 1 ZPO
des Kantons Obwalden ist dann ein Verzicht auf den Rechtsstreit anzunehmen, wenn der vom Friedensrichter ausgestellte Weisungsschein nicht innert 60 Tagen nach stattgefundenem Vermittlungsversuch beim Kantonsgericht eingereicht wird. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass die Einreichung des Vermittlungsbegehrens keine Rechtshängigkeit bewirkt; denn es führt nicht dazu, dass das Verfahren im Sinne der angeführten Rechtsprechung ohne weitere Erklärung des Klägers seinen Lauf nimmt. Nach dem Zivilprozessrecht des Kantons Obwalden stellt somit eine beim Friedensrichter eingereichte Ehrverletzungsklage keinen Strafantrag im Sinne des
Art. 28 StGB
dar.
BGE 98 IV 245 S. 248
Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil kommt dem durch Bundesrecht bestimmten Begriff der Klageerhebung in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu. Von der Klageanhebung hängt ausschliesslich der Eintritt privatrechtlicher Wirkungen ab (vgl.
BGE 49 II 41
,
BGE 74 II 69
).
2.
Nachdem von Däniken die Klage vom 17. Juni 1971 zusammen mit dem Weisungsschein erst nach Ablauf der 3-monatigen Antragsfrist beim Kantonsgericht Obwalden eingereicht hat, bleibt zu prüfen, ob die gesetzliche Verwirkungsfrist allenfalls trotzdem gewahrt wurde, da die erste, fristgerechte Klageerhebung vom 17. September 1969 bei einer unzuständigen Gerichtsbehörde erfolgt ist.
Die Frage, ob der rechtzeitig bei einer unzuständigen Behörde gestellte, aber erst nach Ablauf der Frist an die zuständige Behörde weitergeleitete Strafantrag gültig und von der unzuständigen Behörde von Amtes wegen unverzüglich an die zuständige Instanz weiterzuleiten sei, beurteilt sich nach kantonalem Recht (
BGE 86 IV 225
Erw. 2,
BGE 87 IV 112
).
Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts ist die Eingabe vom 17. September 1969 bei einer unzuständigen Behörde, nämlich beim Verhöramt des Kantons Obwalden, eingereicht worden. Nach der in diesem Kanton gehandhabten Praxis wäre diese Behörde jedoch von Amtes wegen gehalten gewesen, die Strafklage an das dafür zuständige Kantonsgericht weiterzuleiten. Aus dem Umstand, dass das nicht geschehen ist, darf dem Kläger kein Nachteil erwachsen. Das Obergericht schliesst aus diesen Feststellungen, dass die Rückweisung der Strafklage an den Kläger unzulässig war und die Streitsache spätestens mit Einreichung der Strafklage vom 17. September 1969 beim Verhöramt, d.h. am 19. September 1969 rechtshängig geworden ist.
Ist aber die Eingabe vom 17. September 1969 gemäss kantonaler Praxis so zu behandeln, wie wenn sie am 19. September 1969 beim Kantonsgericht rechtsgültig eingereicht worden wäre, so stellt sie ohne Zweifel einen Strafantrag im Sinne des Gesetzes dar. Dadurch, dass das Obergericht die innerhalb der 3-monatigen Frist eingereichte Rechtsschrift nicht als verspätet betrachtete, hat es
Art. 29 StGB
nicht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
80 I 375
61. Urteil vom 22. Oktober 1954 i.S. Meierhans gegen Eidg. Steuerverwaltung.

regeste:
Regeste
Warenumsatzsteuer: Steuerpflicht eines Geleisebauunternehmens.

text:
Sachverhalt
ab Seite 375
BGE 80 I 375 S. 375
A.-
Der Beschwerdeführer Emil Meierhans betreibt ein Unternehmen für Geleisebau. Er führt für die SBB Arbeiten an Bahngeleisen aus. Am 17. Juli 1952 trug ihn die eidg. Steuerverwaltung mit Wirkung vom 1. Juli 1952 an als Grossisten im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 lit. b WUStB
in das Register der Steuerpflichtigen ein. Mit Einspracheentscheid vom 5. November 1953 bestätigte sie ihren Standpunkt und verhielt den Beschwerdeführer, die seit 1. Juli 1952 erzielten Umsätze und die darauf geschuldete Steuer zu deklarieren. Sie nahm an, Meierhans führe dadurch Warenlieferungen aus, dass er bei der gewerbsmässigen Herstellung von Bauwerken für fremde Rechnung Werkstoffe mit dem Grund und Boden verbinde (
Art. 10 Abs. 2,
Art. 15 Abs. 2 WUStB
); denn seine Arbeit bei Geleiseerneuerungen und -regulierungen bestehe in
BGE 80 I 375 S. 376
erster Linie in der Verbindung des Unterbau- und Oberbaumaterials mit dem Bahntrasse. Ohne Bedeutung sei, dass die bei der Herstellung verwendeten Werkstoffe von den SBB zur Verfügung gestellt werden. Nach Abzug der steuerfreien "Verbindungslöhne" (
Art. 22 Abs. 1 WUStB
) ergebe sich auf jeden Fall, dass der Beschwerdeführer im Jahre 1951 für mehr als Fr. 35'000.-- Waren geliefert habe.
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, den Einspracheentscheid aufzuheben und den Beschwerdeführer von der Warenumsatzsteuerpflicht zu befreien.
Es wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe bis heute noch nie Geleiseneubauten, sondern ausschliesslich Arbeiten an bestehenden Geleiseanlagen ausgeführt. Wenn mit der eidg. Steuerverwaltung davon auszugehen wäre, dass die Geleiseanlage Bestandteil des Bodens der SBB werde, sobald sie vollständig erstellt sei, so wäre jedenfalls die Geleiseregulierung in der Hauptsache steuerfrei; höchstens gewisse damit verbundene unbedeutende Leistungen (Ersatz abgeschlagener Bolzen oder Verteilung und Krampen geringer Mengen neuen Schotters) wären steuerbar, nicht aber alle übrigen Verrichtungen (Anziehen der Befestigungsmittel, Verschieben, Heben, Regulieren des Geleises nach abgesteckter Richtung und Höhe, Umschaffen und Krampen des alten Schotters, Spurregulierung), weil dabei einfach der Boden bearbeitet, nicht neues Material mit ihm verbunden werde.
Aber auch bei der Geleiseerneuerung beschränke sich die Aufgabe des Beschwerdeführers im wesentlichen auf eine Bearbeitung des Bodens. Der Sand und Schotter werde entgegen der Annahme der eidg. Steuerverwaltung nicht erst durch das Feststampfen bzw. das Krampen Bestandteil des Grundstücks. Bei anderer Betrachtung müsste man sich fragen, mit dem wievielten Pickelschlag denn der Schotter die Bestandteilseigenschaft erlange, und sie eventuell verneinen, wenn das Krampen schlecht
BGE 80 I 375 S. 377
ausgeführt wurde. Der Schotter dürfe nicht einmal in den Boden gestampft werden. Er werde nur ausgeebnet und unter den Schwellen verdichtet, so dass Schienen, Schwellen und Schotter jederzeit ohne die geringste Zerstörung oder Beschädigung der Hauptsache wieder losgetrennt werden könnten. Die äussere Verbindung von Schienen, Schwellen und Schotter mit dem Boden bleibe vom Ablad bis zur Fertigstellung der Baute stets gleich, da sie immer nur durch die Schwerkraft und die Adhäsion bewirkt werde, weshalb es willkürlich sei, eine "Verbindung" oder einen "Einbau" irgendwo zwischen dem Ablad und der Abnahme der fertigen Baute zu konstruieren. Massgebend sei der innere Zusammenhang. So werde die Bestandteilseigenschaft des Materials schon durch den Ablad begründet, wenn daraus die Absicht, es für eine Dauerbaute zu verwenden, erkennbar sei; umgekehrt werde sie durch eine als bloss vorübergehend gedachte Trennung vom Bahnkörper nicht aufgehoben. Daher seien von den Arbeiten, die der Beschwerdeführer besorge, höchstens steuerbar der Ablad von Schotter und Sand - die neuen Schienen und Schwellen lade der Bahndienst selbst ab - und der Verlad der alten Schienen und Schwellen. Das Entgelt für diese Leistungen mache aber niemals mehr als Fr. 35'000.-- im Jahr aus.
C.-
Die eidg. Steuerverwaltung beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Warenumsatzsteuerbeschluss unterwirft der Abgabe unter anderm die Lieferung von Waren (Art. 13 Abs. 1 lit. a). Als Warenlieferung gilt nach Art. 15 Abs. 2 auch die Ablieferung der auf Grund eines Werkvertrages oder Auftrages hergestellten Ware sowie die Verbindung von Werkstoffen mit dem Grund und Boden bei der gewerbsmässigen Herstellung (Art. 10 Abs. 2) von Bauwerken für fremde Rechnung. Unter Bauwerken im
BGE 80 I 375 S. 378
Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses sind Bauten zu verstehen, die Bestandteil des Bodens werden, auf den sie zu stehen kommen. Das trifft nur zu für Dauerbauten, nicht auch für Fahrnisbauten, die sich von jenen darin unterscheiden, dass sie ohne Absicht dauernder Verbindung auf dem Boden aufgerichtet werden (
Art. 677 ZGB
).
Art. 667 Abs. 2 ZGB
, wonach Bauten Bestandteil des Bodens sind - auch wenn infolge ihrer Wegnahme das Grundstück nicht zerstört, beschädigt oder verändert wird (vgl.
Art. 642 Abs. 2 ZGB
) -, betrifft nur Dauerbauten (HAAB, N. 5 zu Art. 642, N. 13 ff. zu
Art. 667 ZGB
). Fahrnisbauten sind Ware im Sinne des
Art. 17 WUStB
, da sie Gegenstand eines Fahrniskaufes sein können. Werden solche Bauten auf Grund eines Werkvertrages oder Auftrages errichtet so gilt daher als Warenlieferung ihre Ablieferung nach der Herstellung, während bei der gewerbsmässigen Herstellung von Dauerbauten für fremde Rechnung bereits die Verbindung der Werkstoffe mit dem Boden als Warenlieferung zu betrachten ist (
Art. 15 Abs. 2 WUStB
). Geleiseanlagen, wie sie die SBB für ihr Bahnnetz erstellen lassen, sind Dauerbauten, da sie mit der Absicht bleibender Verbindung errichtet werden.
2.
Die bei der Herstellung einer solchen Geleiseanlage verwendeten Werkstoffe werden Bestandteil dieses Bauwerks und damit des Bodens, sobald sie derart zu einem Sachganzen, eben dem Bauwerk, verbunden sind, dass sie nicht mehr als selbständige Sache, als Fahrnis betrachtet werden können. Erforderlich ist einmal eine äussere, physische Verbindung, die nicht ohne Zerstörung, Beschädigung oder Veränderung des Sachganzen wieder gelöst werden kann (
Art. 642 Abs. 2 ZGB
). Dazu muss kommen eine gewisse innere Verbindung, eine Beziehung der Hauptsache zum Bestandteil; der Teil muss "zum Bestande der Sache gehören", d.h. mit der Hauptsache bestimmungsgemäss eine Einheit bilden (
BGE 76 II 30
f.). Es liegt auf der Hand, dass eine solche äussere und innere Verbindung nicht schon durch den Ablad des vom Beschwerdeführer
BGE 80 I 375 S. 379
verwendeten Baumaterials auf dem Bahntrasse hergestellt wird. Das Material bleibt Fahrnis, solange es auf dem Bauplatz lediglich deponiert ist. Die blosse Absicht, es für die Baute zu verwenden, ändert daran noch nichts. Erst der Einbau in die Geleiseanlage macht es zu deren Bestandteil. Er wird bewerkstelligt durch die Verbindung des aus Schienen und Schwellen zusammengesetzten Geleises mit dem Schotter und des Schotters mit dem Bahntrasse. Der Schotter wird durch das Unterkrampen und Verdichten unter den Schwellen eingebaut. Erst dadurch werden Geleise und Schotter mit dem Boden der SBB bestimmungsgemäss und dauernd verbunden. Es ist klar, dass die Schwerkraft und die Adhäsion allein diese Verbindung nicht bewirken,wenn sie auch wesentlich dazu beitragen. Müssig sind die Fragen, mit dem wievielten Pickelschlag die Bestandteilseigenschaft des Schotters entstehe und ob sie nicht verneint werden müsse, wenn das Krampen schlecht ausgeführt worden ist. Das Krampen und die übrigen Arbeiten müssen so besorgt werden, dass die feste und dauernde Verbindung, ohne die eine bestimmungsgemäss verwendbare Geleiseanlage nicht entsteht, tatsächlich erreicht wird. Die Bestandteilseigenschaft des derart eingebauten Materials ist daran erkennbar, dass es ohne Beschädigung oder Veränderung des Bauwerks, der Geleiseanlage, nicht mehr losgetrennt werden kann.
Nach der Rechtslehre hebt freilich eine bloss vorübergehende Trennung die Bestandteilseigenschaft nicht auf (HAAB, N. 29 zu
Art. 642 ZGB
). Daher hätte man es im Falle, wo der Beschwerdeführer bei der Geleiseregulierung lediglich altes Material lostrennt und alsbald wieder an Ort und Stelle besser einbaut, nicht mit einer unter
Art. 15 Abs. 2 WUStB
fallenden Verbindung von Werkstoffen mit dem Boden bei der Herstellung von Bauwerken zu tun, sondern mit blosser Bearbeitung des Bodens, dessen Bestandteil das bereits vorhandene Bauwerk ist. Auf jeden Fall aber ist diese Bestimmung überall dort anwendbar,
BGE 80 I 375 S. 380
wo der Beschwerdeführer neues Material einbaut: Dadurch werden bei der Herstellung (Neuerstellung oder Instandstellung,
Art. 10 Abs. 2 WUStB
) eines Bauwerks Werkstoffe erstmals derart mit dem Boden verbunden, dass sie zu Bestandteilen des Bauwerks und damit des Bodens werden. Das gilt für Regulierungsarbeiten wie für Gesamterneuerungsarbeiten (Erneuerung des Ober- und des Unterbaus oder nur der Schwellen oder nur des Schotters). Dabei ist grundsätzlich gleichgültig, ob das neue Material vom Beschwerdeführer selbst geliefert oder ihm von den SBB zur Verfügung gestellt wird (
BGE 80 I 47
).
3.
Wird eine Ware, wie hier, zur Herstellung von Bauwerken verwendet, so bemisst sich das steuerbare Entgelt nach dem Wert der Ware im Zeitpunkt ihrer Verbindung mit dem Grund und Boden (
Art. 22 Abs. 1, Satz 3 WUStB
). Daher kommen die Löhne und übrigen Kosten, die auf die nach dieser Verbindung vorgenommenen Arbeiten entfallen (sog. Verbindungslöhne), für die Berechnung des steuerbaren Umsatzes nicht in Betracht. Die Verwaltungspraxis lässt gestützt auf
Art. 34 Abs 2 WUStB
eine annäherungsweise Ermittlung des steuerbaren Betreffnisses in der Weise zu, dass vom Gesamtbetrag der Kosten der betreffenden baugewerblichen Leistung jeweilen ein bestimmter einheitlicher Prozentsatz für steuerfreie Verbindungslöhne abgezogen wird. Auf Grund vorläufiger Schätzungen, die insbesondere die Höhe der Verbindungslöhne betreffen, ist die eidg. Steuerverwaltung zur Annahme gelangt, dass die Summe der steuerbaren Entgelte, die der Beschwerdeführer in den Jahren 1951 - 1953 für im Auftrage der SBB vorgenommene Geleisebauarbeiten vereinnahmt hat, weit mehr als Fr. 35'000.-- jährlich beträgt. Es besteht kein Grund, diese Berechnung zu beanstanden. Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer zu Recht als Grossist im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 lit. b WUStB
eingetragen und der Deklarationspflicht unterworfen wurde. Eine genauere Ausscheidung und Berechnung der steuerbaren und der steuerfreien Arbeiten
BGE 80 I 375 S. 381
und Entgelte ist im gegenwärtigen Verfahren nicht erforderlich. So kann offen gelassen werden, ob auch solche Regulierungsarbeiten, bei denen kein neues Material eingebaut wird, der Besteuerung unterliegen. Es steht auf jeden Fall fest, dass der Beschwerdeführer jährlich für mehr als Fr. 35'000.-- steuerbare Warenlieferungen ausgeführt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
97 III 1
1. Schreiben an die kantonalen Aufsichtsbehörden. Lettre aux autorités cantonales de surveillance. Lettera alle autorità cantonali di vigilanza. (3. 2. 1971)

regeste:
Regeste
Militärisches Meldewesen.

text:
Erwägungen
ab Seite 1
BGE 97 III 1 S. 1
Mit Schreiben vom 8. Oktober 1964 (
BGE 90 III 65
ff.) haben wir die Betreibungs- und Konkursämter angewiesen, für die ihnen obliegende Meldung des Konkurses und der fruchtlosen Auspfändung von Offizieren und Unteroffizieren fortan nur noch das vom Eidgenössischen Militärdepartement aufgestellte Formular 1.70 zu verwenden.
Nach Art. 85 der seit 1. Juli 1970 gültigen Verordnung über das militärische Kontrollwesen vom 23. Dezember 1969 (AS 1970 S. 355 ff.) haben die Betreibungs- und Konkursämter nicht mehr bloss den Konkurs und die fruchtlose Auspfändung von Offizieren und Unteroffizieren, sondern auch den Konkurs und die fruchtlose Auspfändung von Dienst- oder Hilfsdienstpflichtigen mit entsprechender Hilfsdienstfunktion (Funktionsstufen la - 5) zu melden und sind die Meldungen an die Abteilung für Adjutantur, 3000 Bern 25, zu richten. Dementsprechend ist das Formular 1.70 neu gefasst worden. Wir machen die Betreibungs- und Konkursämter hiemit auf diese Neuerungen aufmerksam und weisen sie an, für die in Frage stehenden Meldungen künftig ausschliesslich das neue
BGE 97 III 1 S. 2
Formular 1.70 zu verwenden, das bei der Eidg. Drucksachen- und Materialzentrale, 3000 Bern, zu beziehen ist.
Par lettre du 8 octobre 1964 (RO 90 III 65 s.), nous avons invité les offices des poursuites et des faillites à n'utiliser désormais que la formule 1.70, établie par le Département militaire fédéral, pour signaler, comme ils en ont l'obligation, les officiers et les sous-officiers en faillite ou contre lesquels il existe des actes de défaut de biens.
Selon l'art. 85 de l'ordonnance sur les contrôles militaires du 23 décembre 1969 (ROLF 1970 p. 359 ss.), entrée en vigueur le 1er juillet 1970, les offices des poursuites et des faillites doivent signaler non seulement les officiers et les sous-officiers en faillite ou contre lesquels existe un acte de défaut de biens, mais aussi les militaires et complémentaires exerçant des fonctions correspondantes dans le service complémentaire (classes de fonction la à 5) qui se trouvent dans la même situation et ces avis sont à communiquer au Service de l'adjudance, 3000 Berne 25. La formule 1.70 a donc reçu une teneur nouvelle. Nous attirons dès lors l'attention des offices des poursuites et des faillites sur ces modifications et nous les invitons à utiliser dorénavant, pour les avis prescrits, exclusivement la nouvelle formule 1.70 que l'on peut obtenir à la Centrale fédérale des imprimés et du matériel, 3000 Berne.
Con lettera dell'8 ottobre 1964 (RU 90 III 65 e segg.), abbiamo invitato gli uffici di esecuzione e dei fallimenti a servirsi ormai solo del modulo 1.70, istituito dal Dipartimento militare federale, per l'adempimento dell'obbligo di segnalare il nome degli ufficiali e dei sottufficiali in fallimento o oggetto di un atto di carenza di beni.
Secondo l'art. 85 dell'ordinanza sui controlli militari del 23 dicembre 1969 (RU 1970 p. 359 e segg.), entrata in vigore il 1. luglio 1970, gli uffici di esecuzione e dei fallimenti devono comunicare non soltanto i casi di fallimento o di pignoramento infruttuoso degli ufficiali e dei sottufficiali, ma anche i casi di fallimento e di pignoramento infruttuoso dei militari o complementari che esercitano funzioni corrispondenti nel servizio complementare (classi di funzione da la a 5); questi avvisi devono essere comunicati al Servizio dell'aiutantura, 3000 Berna 25. Al modulo 1.70 è stato pertanto dato un nuovo tenore. Attiriamo quindi l'attenzione degli uffici di esecuzione
BGE 97 III 1 S. 3
e dei fallimenti su queste modificazioni e li invitiamo a servirsi d'ora in poi, per i citati avvisi, esclusivamente del nuovo modulo 1.70, ottenibile presso la Centrale federale degli stampati e del materiale, 3000 Berna.


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Urteilskopf
121 IV 375
60. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. November 1995 i.S. B. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Abs. 1 Satz 3 und
Art. 11 Abs. 1 OBG
;
Art. 6 OBV
; Ordnungsbussen- und ordentliches Verfahren; Kostenauflage.
Der im Ordnungsbussenrecht vorgesehene Grundsatz der Kostenfreiheit bezieht sich auf das Ordnungsbussenverfahren. Wird das ordentliche Verfahren durchgeführt, so beurteilt sich die Kostenauflage nach dem insoweit massgeblichen kantonalen Recht, und zwar auch dann, wenn dabei auf eine Ordnungsbusse erkannt wird. Der Grundsatz der Kostenfreiheit gilt im ordentlichen Verfahren nur dann, wenn es ohne sachlichen Grund eingeleitet worden ist (E. 1c; Klarstellung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 376
BGE 121 IV 375 S. 376
A.-
Am 31. Mai 1994 um 23.20 Uhr missachtete B. als Lenker eines Personenwagens an der Limmat/Fabrikstrasse in Zürich (stadteinwärts) ein Lichtsignal, welches seit 26 Sekunden auf rot stand. Die Widerhandlung wurde durch ein automatisches Verkehrsüberwachungsgerät festgestellt und fotografisch dokumentiert. Die Stadtpolizei Zürich teilte B. in der Folge mit, die festgestellte Übertretung lasse sich nicht mehr im Ordnungsbussenverfahren erledigen, und verzeigte ihn.
B.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste B. am 12. Juli 1994 wegen "Nichtbeachten eines Lichtsignals (Rotlicht); erhöht abstrakte Verkehrsgefährdung" in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
(SR 741.01) mit Fr. 200.-- und auferlegte ihm die Kosten.
C.-
Auf Einsprache von B. hin kam der Einzelrichter des Bezirkes Zürich am 12. Januar 1995 zum Schluss, mit der Missachtung des Rotlichtes sei keine erhöhte abstrakte Gefährdung verbunden gewesen, weshalb B. Anspruch auf Ausfällung einer Ordnungsbusse habe, und zwar in Höhe von Fr. 80.--. Er habe mit seinem Verhalten jedoch die Untersuchung betreffend schwere Verkehrsregelverletzung bzw. betreffend erhöhte abstrakte Gefährdung schuldhaft und kausal verursacht, weshalb er sämtliche Kosten des Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens zu tragen habe und ihm keine Prozessentschädigung zustehe.
D.-
Das Obergericht des Kantons Zürich wies eine von B. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 16. August 1995 ab.
E.-
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Übertretungen der Strassenverkehrsvorschriften des Bundes können nach dem Ordnungsbussengesetz (OBG; SR 741.03) in einem vereinfachten Verfahren mit Ordnungsbussen bis zu Fr. 100.-- geahndet werden
BGE 121 IV 375 S. 377
(Ordnungsbussenverfahren;
Art. 1 Abs. 1 OBG
). Das Ordnungsbussenverfahren ist, wenn seine Voraussetzungen gegeben sind, obligatorisch anzuwenden. Die Fälle, in denen eine dem Ordnungsbussenrecht unterstehende Übertretung ausnahmsweise im ordentlichen Verfahren zu ahnden ist, werden durch Gesetz und Verordnung abschliessend geregelt (
BGE 105 IV 136
E. 1-3). Das Ordnungsbussenverfahren ist unter anderem ausgeschlossen bei Widerhandlungen, durch die der Täter Personen gefährdet oder verletzt oder Sachschaden verursacht hat (
Art. 2 lit. a OBG
). Im Ordnungsbussenverfahren dürfen keine Kosten erhoben werden (
Art. 6 Abs. 1 Satz 3 OBG
, Art. 6 der Verordnung über Ordnungsbussen im Strassenverkehr [OBV; SR 741.031]). Das Bundesgericht hat auf Beschwerde einer Staatsanwaltschaft angenommen, die Anwendung von
Art. 6 Abs. 1 OBG
sei bundesrechtskonform in einem Fall, wo zu Unrecht das ordentliche Verfahren eingeleitet, dann jedoch eine Ordnungsbusse verhängt wurde (
BGE 105 IV 136
). Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, entsprechend verletze im vorliegenden Fall die Kostenauflage Bundesrecht.
b) Einzelrichter und Vorinstanz sind demgegenüber der Ansicht, es sei zu unterscheiden zwischen dem Anspruch auf eine Ordnungsbusse und dem Anspruch auf das Ordnungsbussenverfahren. Der Anspruch auf Ordnungsbusse sei materiellrechtlicher Natur. Aus
Art. 11 Abs. 1 OBG
, wonach eine Ordnungsbusse auch im ordentlichen Strafverfahren ausgefällt werden kann, folge nicht zwingend, dass diesfalls auch die für das Ordnungsbussenverfahren vorgesehene Kostenfreiheit gelte. Die Vorinstanz verweist etwa auf den Fall eines Übertretungstäters, der aus reiner Obstruktion oder sonst ohne triftige Gründe das Ordnungsbussenverfahren ablehnt, dann aber im ordentlichen Verfahren doch in eine Ordnungsbusse verfällt wird. Ebensowenig sei das Prinzip der Kostenfreiheit anzuwenden, wenn die Polizeiorgane in Anwendung von
Art. 10 Abs. 3 OBG
von einer Ordnungsbusse abgesehen und den Täter verzeigt hätten in der Annahme, dass dieser wegen mehrfacher Wiederholung der Widerhandlung einer strengeren Strafe bedarf. Nach dem Verursacherprinzip sei es zulässig, in solchen Fällen dem Täter die Kosten zu auferlegen.
Im vorliegenden Fall sei die Annahme der Polizei berechtigt gewesen, das Ordnungsbussenverfahren sei ausgeschlossen, weil der Beschwerdeführer das Lichtsignal, das bereits 26 Sekunden auf rot gestanden sei, an einer unübersichtlichen Verzweigung missachtet habe.
BGE 121 IV 375 S. 378
c) Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht. Die Frage, ob und inwieweit einem Beschuldigten Kosten auferlegt werden dürfen, ist in erster Linie eine Frage des kantonalen Verfahrensrechts. Zu prüfen ist, inwieweit sich aus dem Bundesrecht (
Art. 6 Abs. 1 Satz 3 OBG
,
Art. 6 OBV
) etwas Abweichendes ergibt. Das bundesrechtliche Prinzip der Kostenfreiheit bezieht sich offensichtlich auf das Ordnungsbussenverfahren. Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut von
Art. 6 OBV
, zum anderen aus der systematischen Stellung des Prinzips der Kostenfreiheit im Ordnungsbussengesetz.
Art. 6 OBG
bezieht sich auf das Ordnungsbussenverfahren und nicht auf den in
Art. 11 OBG
erwähnten Sonderfall, wonach eine Ordnungsbusse auch im ordentlichen Strafverfahren ausgefällt werden kann. Aus
BGE 105 IV 136
kann nichts Abweichendes hergeleitet werden. Aus diesem Entscheid ergibt sich nur, dass das Prinzip der Kostenfreiheit gemäss
Art. 6 Abs. 1 OBG
anzuwenden ist, wenn ohne sachlichen Grund das ordentliche Verfahren eingeleitet wurde. Im hier zu beurteilenden Fall waren die Polizeiorgane nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet zu überprüfen, ob der Beschwerdeführer sich nicht einer schweren Verkehrsregelverletzung im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
schuldig gemacht hat, und sie durften und mussten aufgrund der ersten Verdachtsmomente davon ausgehen, dass eine Personengefährdung gegeben sein könnte, welche das Ordnungsbussenverfahren ausschliesst (
Art. 2 lit. a OBG
). Das Ordnungsbussenverfahren ist bereits bei erhöhter abstrakter Gefährdung von Personen ausgeschlossen (
BGE 114 IV 63
). Das Missachten des Rotlichts erfüllt in der Regel den qualifizierten Tatbestand von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
(vgl. BGE
BGE 118 IV 84
); der qualifizierte Tatbestand ist insoweit nur ausnahmsweise aus subjektiven Gründen zu verneinen (vgl.
BGE 118 IV 285
E. 4). Insbesondere dann, wenn der Automobilist wie der Beschwerdeführer 26 Sekunden nach Beginn der Rotlichtphase über eine Kreuzung fährt, können die Polizeiorgane aus sachlich vertretbaren Gründen davon ausgehen, dass das Ordnungsbussenverfahren aufgrund von
Art. 2 lit. a OBG
nicht zur Anwendung kommt. Deshalb steht es im Einklang mit dem Bundesrecht, wenn das ordentliche Verfahren durchgeführt wird. Entsprechend beurteilt sich die Kostenfrage nach dem für das ordentliche Verfahren massgeblichen kantonalen Recht und nicht nach
Art. 6 Abs. 1 OBG
. Dies gilt auch dann, wenn der Richter in Anwendung von
Art. 11 Abs. 1 OBG
im ordentlichen Strafverfahren eine Ordnungsbusse ausfällt, wozu er nach dem Wortlaut dieser Bestimmung berechtigt, aber nicht verpflichtet ist. Soweit in
BGE 106 IV 205
E. 3 in
BGE 121 IV 375 S. 379
fine die Auffassung vertreten worden sein sollte, eine im ordentlichen Verfahren ausgesprochene Ordnungsbusse müsse stets, auch unter den Umständen des heute zu beurteilenden Falles, kostenfrei sein, könnte daran nicht festgehalten werden.
2.
(Kostenfolgen).