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Urteilskopf
138 I 171
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. V. und W. gegen Regierungsrat des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_420/2011 vom 25. April 2012

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 2 und
Art. 34 Abs. 2 BV
; Wiederholung einer Volksabstimmung wegen Unmöglichkeit der Nachzählung eines sehr knappen Ergebnisses.
Eintretensfragen (E. 1).
Verfahrensrechte beim Entscheid über die Anordnung einer Abstimmungswiederholung (E. 3).
Der Regierungsrat des Kantons Bern ist aus eigener Kompetenz zuständig, die Wiederholung einer Volksabstimmung anzuordnen, auch wenn es das Verwaltungsgericht war, das in einem Beschwerdeverfahren die Nachzählung wegen des sehr knappen Ergebnisses angeordnet hatte (E. 4).
Die Anordnung einer Nachzählung bei einem sehr knappen Resultat ist in der Möglichkeit der Fehlerhaftigkeit desselben und eines anderen Ergebnisses bei der Kontrolle der Auswertung begründet. Erweist sich die Nachzählung als ausgeschlossen, weil ein massgeblicher Anteil der Stimmzettel vernichtet wurde, ist die Abstimmung zwecks Ermittlung des wahren Volkswillens zu wiederholen, sofern nicht überwiegende Gründe dagegen sprechen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 138 I 171 S. 172
A.
A.a
Am 19. November 2009 beschloss der Grosse Rat des Kantons Bern eine Änderung des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge vom 12. März 1998 (BSFG; BSG 761.611). Inhaltlich bezweckt die auch als "ECOTAX-Vorlage" bezeichnete Gesetzesrevision, die Rahmenbedingungen für eine ökologischere Motorfahrzeugsteuer zu schaffen. Namentlich sollen besonders verbrauchs-, energie- und emissionseffiziente Fahrzeuge steuerlich begünstigt, ineffiziente hingegen mit einem Zuschlag belastet werden. Sodann soll durch eine moderate, generelle Senkung des Grundsteueransatzes dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Kanton Bern im gesamtschweizerischen Vergleich die höchsten Fahrzeugsteuern aufweist. Diese Gesetzesänderung hätte am 1. Januar 2011 in Kraft treten sollen.
A.b
Am 16. April 2010 reichte ein von X. organisiertes "Komitee für eine gerechte Strassenverkehrssteuer im Kanton Bern" einen Volksvorschlag (konstruktives Referendum) gemäss Art. 63 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) ein, der unter Übernahme der Grundsätze der parlamentarischen Vorlage abweichende Vorschläge zu einzelnen Punkten vorsieht wie insbesondere eine stärkere generelle Steuersenkung, eine Halbierung
BGE 138 I 171 S. 173
der Gebühren für Garagenschilder, den Wegfall des Malus sowie eine modifizierte Regelung des Bonus.
A.c
Der Grosse Rat erklärte den Volksvorschlag für gültig und unterbreitete ihn zusammen mit seiner eigenen Gesetzesvorlage am 13. Februar 2011 der Volksabstimmung. In dieser wurden, gemäss den entsprechenden Feststellungen des Regierungsrates vom 23. Februar 2011, sowohl die Vorlage des Grossen Rates (mit 172'427 Ja-Stimmen gegen 154'792 Nein-Stimmen) als auch der Volksvorschlag (mit 166'860 Ja-Stimmen gegen 164'325 Nein-Stimmen) angenommen. In der Stichfrage (vgl. Art. 63 Abs. 4 i.V.m.
Art. 60 Abs. 2 KV/BE
) erzielte der Volksvorschlag 165'977 Stimmen und die Vorlage des Grossen Rates 165'614 Stimmen; der Volksvorschlag obsiegte demnach mit einem Vorsprung von 363 Stimmen bzw. von 0,1 % (oder von einem Promille) aller Stimmen.
B.
B.a
Gegen die Abstimmung gingen beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern zwei Beschwerden (mit Eingabe vom 21. Februar 2011 von Q. und mit solcher vom 2. März 2011 von Z.) ein. Im Wesentlichen wurde dabei beantragt, aufgrund des äusserst knappen Abstimmungsresultats seien die abgegebenen Stimmzettel nachzuzählen. Mit Urteil vom 22. Juni 2011 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerden gut und ordnete die Nachzählung der kantonalen Volksabstimmung an. Dieses Urteil blieb unangefochten und wurde rechtskräftig.
B.b
In der Folge beauftragte der Regierungsrat des Kantons Bern am 6. Juli 2011 die Staatskanzlei, die Stimmzettel der kantonalen Volksabstimmung vom 13. Februar 2011 am 26. und 27. August 2011 nachzuzählen. Daraufhin wurden der Staatskanzlei bis zum 10. August 2011 30 Gemeinden gemeldet, die ihre Stimmzettel in der Zwischenzeit vernichtet hatten. Diese Handlungen hatten stattgefunden, obwohl
Art. 42 Abs. 3 der Verordnung über die politischen Rechte vom 10. Dezember 1980 des Kantons Bern (VPR; BGS 141.112)
die Gemeinden verpflichtet, Stimmzettel für jede Kategorie gesondert verpackt und versiegelt an einem sicheren Ort bei der Gemeindeverwaltung aufzubewahren und sie erst nach der rechtskräftigen Erledigung allfälliger Beschwerden zu vernichten.
B.c
Am 17. August 2011 stellte der Regierungsrat gestützt auf einen entsprechenden Vortrag der Staatskanzlei fest, dass insgesamt 18'095 Stimmzettel fehlten, was 5,46 % aller Stimmzettel entspricht. Eine
BGE 138 I 171 S. 174
Gemeinde fand ihre Stimmzettel offenbar später wieder, womit sich die Zahl der fehlbaren Gemeinden auf 29 bzw. das Manko auf 5,37 % aller Stimmzettel reduzierte.
B.d
Im gleichen Beschluss vom 17. August 2011 stellte der Regierungsrat fest, dass eine ordnungsgemässe Nachzählung der Stimmzettel, wie das Verwaltungsgericht dies in seinem Urteil vom 22. Juni 2011 gefordert hatte, wegen der beachtlichen Anzahl vernichteter Stimmzettel nicht mehr möglich sei. Der Regierungsrat hob daher in Ziffer 5 seines Beschlusses die Anweisung an die Staatskanzlei zur Nachzählung der Stimmen auf und verfügte stattdessen in Ziffer 6 seines Beschlusses, dass die Volksabstimmung über die Teilrevision des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge zu wiederholen sei, setzte in Ziffer 7 seines Beschlusses die Abstimmung über den Gesetzesentwurf mit Volksvorschlag auf den 11. März 2012 an und beauftragte die Staatskanzlei, die notwendigen Massnahmen zu ergreifen. Dieser Beschluss wurde am 31. August 2011 mit Rechtsmittelbelehrung im Amtsblatt des Kantons Bern publiziert.
B.e
Am 29. September 2011 stellten die Schweizerische Volkspartei (SVP) des Kantons Bern, Y. und X. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern ein Gesuch um Revision des Urteils vom 22. Juni 2011, worin sie im Wesentlichen beantragten, aufgrund der nicht mehr vollständigen Stimmzettel sei auf eine Nachzählung zu verzichten und die Ergebnisse der Volksabstimmung vom 13. Februar 2011 seien zu bestätigen. Mit Urteil vom 1. Dezember 2011 trat das Verwaltungsgericht auf das Gesuch nicht ein. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, die erhobene Kritik richte sich nicht gegen das angefochtene verwaltungsgerichtliche Urteil, sondern gegen die vom Regierungsrat angeordnete Wiederholung der Volksabstimmung. Den entsprechenden Regierungsratsbeschluss könnten die Gesuchsteller aber selbständig beim Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anfechten. Eine gegen dieses Urteil gerichtete Beschwerde wies das Bundesgericht mit gleichzeitig wie das vorliegende Urteil ergangenem separaten Entscheid ab (Urteil 1C_42/2012).
C.
C.a
V. und W. führen mit Eingabe vom 30. September 2011 Stimmrechtsbeschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss vom 17. August 2011, die Volksabstimmung zu wiederholen. Sie beantragen im Wesentlichen die Aufhebung der Ziffern 6 und 7 des angefochtenen
BGE 138 I 171 S. 175
Entscheids und die Rückweisung der Sache an den Regierungsrat zwecks Erwahrung des Ergebnisses der Abstimmung vom 13. Februar 2011 gemäss den entsprechenden Feststellungen des Regierungsrates vom 23. Februar 2011; eventuell ersuchen sie um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung.
(...)
D.
In seiner Vernehmlassung vom 2. November 2011 schliesst der Regierungsrat des Kantons Bern auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. (...)
(...)
F.
Am 11. Januar 2012 beschloss der Regierungsrat des Kantons Bern mit Blick auf die hängigen Beschwerden, die Abstimmung vom 11. März 2012 abzusetzen, worüber die Öffentlichkeit entsprechend informiert wurde. (...)
(...)
Im weiteren Schriftenwechsel halten die Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit sie nicht als Folge der Absetzung der Abstimmung gegenstandslos geworden ist. Zu demselben Ergebnis führte eine parallele gleichentags separat entschiedene Beschwerde mit im Wesentlichen gleichen Anträgen (Urteil 1C_418/2011).
(Auszug und Zusammenfassung; vgl. auch den ergänzenden Sachverhalt von
BGE 138 I 189
)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Mit der Beschwerde nach
Art. 82 lit. c BGG
kann die Verletzung von politischen Rechten beim Bundesgericht geltend gemacht werden. Von der Beschwerde werden sowohl eidgenössische als auch kantonale und kommunale Stimmrechtssachen erfasst (
Art. 88 Abs. 1 BGG
). Der Beschwerde unterliegen insbesondere Entscheide von Exekutivbehörden über die Wiederholung einer Abstimmung (vgl. Urteil 1C_395/2010 vom 7. Februar 2011 E. 1.2).
1.2
In kantonalen Angelegenheiten ist die Stimmrechtsbeschwerde gegen Akte letzter kantonaler Instanzen zulässig (
Art. 88 Abs. 1 lit. a BGG
). Die Pflicht der Kantone, gegen behördliche Entscheide, welche die politischen Rechte der Stimmberechtigten in kantonalen
BGE 138 I 171 S. 176
Angelegenheiten verletzen können, ein Rechtsmittel vorzusehen, erstreckt sich nicht auf Akte des Parlaments und der Regierung (
Art. 88 Abs. 2 BGG
). Da gemäss Art. 93 Abs. 2 des bernischen Gesetzes vom 5. Mai 1980 über die politischen Rechte (GPR; BSG 141.1) in kantonalen Angelegenheiten die Abstimmungsbeschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht unzulässig ist gegen Akte (Handlungen und Beschlüsse) des Grossen Rates und des Regierungsrates, steht gegen den angefochtenen Beschluss des Regierungsrates des Kantons Bern vom 17. August 2011 kein kantonales Rechtsmittel, sondern nur direkt die Stimmrechtsbeschwerde an das Bundesgericht offen.
1.3
Das Beschwerderecht steht gemäss
Art. 89 Abs. 3 BGG
jeder Person zu, die in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist. Ein besonderes (rechtliches) Interesse in der Sache selbst ist nicht erforderlich (vgl.
BGE 134 I 172
E. 1.3.3 S. 176). Die Beschwerdeführer sind als im Kanton Bern Stimmberechtigte zur Beschwerde legitimiert.
1.4
Nach
Art. 42 Abs. 2 BGG
ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Der Beschwerdeführer muss sich wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Das setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, diese also wenigstens die Begründungsanforderungen von
Art. 42 Abs. 2 BGG
erfüllt. Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) geltend gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (
BGE 135 III 127
E. 1.6 S. 130;
BGE 134 II 244
E. 2.1 und 2.2 S. 245 f.; je mit Hinweisen).
1.5
Gemäss
Art. 95 lit. a, c und d BGG
kann in Stimmrechtssachen die Verletzung von Bundesrecht, der kantonalen verfassungsmässigen Rechte sowie der kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und derjenigen über Volkswahlen und -abstimmungen gerügt werden. Diese Rügen prüft
BGE 138 I 171 S. 177
das Bundesgericht frei (vgl.
BGE 129 I 185
E. 2 S. 190;
BGE 123 I 175
E. 2d/aa S. 178; je mit Hinweisen).
1.6
Streitgegenstand ist einzig der Beschluss des Regierungsrates vom 17. August 2011, die Volksabstimmung über die Teilrevision des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge zu wiederholen und die Abstimmung über den Gesetzesentwurf mit Volksvorschlag neu anzusetzen. Nicht Objekt des vorliegenden Verfahrens bildet hingegen die Frage der Nachzählung. Diese wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern rechtskräftig angeordnet und ist hier nicht Streitgegenstand. Ob die Voraussetzungen einer solchen Nachzählung erfüllt sind, ist daher grundsätzlich nicht zu prüfen. Zu entscheiden ist vielmehr ausschliesslich, ob der Regierungsrat rechtmässig gehandelt hat, indem er die Wiederholung der Volksabstimmung beschloss.
1.7
Die Beschwerdeführer beantragten ursprünglich nebst der Aufhebung der Ziffer 6 des angefochtenen Entscheids, worin der Regierungsrat die Abstimmungswiederholung anordnete, auch die Aufhebung von Ziffer 7 des angefochtenen Beschlusses, worin die neue Abstimmung auf den 11. März 2012 angesetzt wurde. Am 11. Januar 2012 hat der Regierungsrat die Abstimmung vom 11. März 2012 abgesetzt. Das aktuelle Interesse der Beschwerdeführer an der Aufhebung von Ziffer 7 des angefochtenen Entscheids ist damit nachträglich weggefallen, weshalb die Beschwerde insoweit als erledigt abzuschreiben ist (vgl.
Art. 71 BGG
i.V.m.
Art. 72 BZP
[SR 273]). Das anerkennen auch die Beschwerdeführer, die das fragliche Rechtsbegehren nachträglich entsprechend angepasst haben.
(...)
3.
3.1
In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführer, der Regierungsrat habe gegen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nach
Art. 29 Abs. 2 BV
und
Art. 26 Abs. 2 KV/BE
verstossen.
3.2
Eine solche Gehörsverletzung sehen die Beschwerdeführer zunächst darin, dass ihnen mit Verfügung des Amts für Zentrale Dienste der Staatskanzlei vom 16. September 2011 nicht die verlangte vollständige, sondern nur eine teilweise Akteneinsicht gewährt worden sei. Die fragliche Akteneinsichtsverfügung hätte jedoch selbständig angefochten werden können und müssen; sie enthält im Übrigen auch eine ausdrückliche Rechtsmittelbelehrung. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, weshalb diese falsch oder es ihnen
BGE 138 I 171 S. 178
unmöglich oder unzumutbar gewesen sein sollte, das entsprechende Rechtsmittel zu ergreifen. Damit erweist sich die Rüge als unbegründet.
3.3
Sodann machen die Beschwerdeführer geltend, der Regierungsrat habe seinen Beschluss ungenügend begründet. Die Erwägungen in diesem seien zu knapp ausgefallen und kaum nachvollziehbar. Insbesondere äussere er sich nicht dazu, weshalb der Regierungsrat nicht vor dem Verwaltungsgericht die Revision des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 22. Juni 2011 verlangt habe. Der Erwahrungsbeschluss vom 23. Februar 2011 habe überdies keinen Hinweis auf mögliche Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht enthalten, worin ebenfalls ein Mangel zu sehen sei.
3.3.1
Der Erwahrungsbeschluss vom 23. Februar 2011 bildet hier nicht Streitgegenstand. Abgesehen davon handelt es sich bei der Erwahrung einer Abstimmung nicht um eine eigentliche individuell-konkrete Anordnung im Sinne einer Verfügung, die mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen ist, sondern um einen selbständigen organisatorischen Hoheitsakt im Rahmen der politischen Rechte, mit dem in erster Linie numerisch das Ergebnis (Stimmenverhältnis) einer Abstimmung zuhanden der Öffentlichkeit und namentlich des Stimmvolks förmlich festgestellt wird. Überdies wird regelmässig festgestellt, dass im Zeitpunkt der Erwahrung keine Beschwerden hängig sind. Wird eine Vorlage angenommen, ermöglicht die Erwahrung grundsätzlich deren Inkraftsetzung (ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3. Aufl. 2004, Rz. 293; ZACCARIA GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, 1941, S. 435 und 439). Der ausdrückliche Vorbehalt allfälliger späterer Stimmrechtsbeschwerden, die noch gar nicht eingereicht sind, zählt allerdings nicht zum notwendigen Inhalt eines Erwahrungsbeschlusses. Schliesslich führt das Fehlen eines entsprechenden Hinweises ohnehin nicht zur Unanfechtbarkeit des Beschlusses.
3.3.2
Weiter genügt die inhaltliche Begründung des regierungsrätlichen Entscheids über die Neuansetzung der Abstimmung den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Wie beim Erwahrungsbeschluss handelt es sich um einen selbständigen organisatorischen Hoheitsakt im Rahmen der politischen Rechte, der sich ähnlich wie eine Allgemeinverfügung unter Regelung eines spezifischen Gegenstandes an einen unbestimmten Adressatenkreis richtet. Die Anforderungen an die Begründung können daher nicht gleich hoch sein wie bei einer individuell-konkreten Verfügung, ausser allenfalls für
BGE 138 I 171 S. 179
einzelne Personen, die wesentlich schwerwiegender als die übrige Vielzahl der Adressaten betroffen sind (vgl. etwa
BGE 121 I 230
E. 2c S. 232 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 925; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 279). Eine solche besondere Betroffenheit behaupten und belegen die Beschwerdeführer nicht. Im Übrigen enthält der angefochtene Entscheid in der im Amtsblatt veröffentlichten Fassung eine wenn auch nicht ausführliche, so doch nachvollziehbare Begründung. Er wurde sodann in einer Medienkonferenz und -mitteilung vertieft erklärt, und es finden sich weitere, ausführliche Erläuterungen dazu im Vortrag der Staatskanzlei an den Regierungsrat, in den die Beschwerdeführer Einsicht nehmen konnten. Das muss im vorliegenden Zusammenhang genügen. Den Beschwerdeführern war es denn auch ohne weiteres möglich, den Entscheid des Regierungsrates über die Abstimmungswiederholung sachgerecht anzufechten.
3.3.3
Insbesondere brauchte der Regierungsrat im Entscheid über die Abstimmungswiederholung nicht auszuführen, weshalb er nicht ein Gesuch um Revision des Verwaltungsgerichtsurteils vom 22. Juni 2011 stellte. Weder bildete diese Frage unmittelbar Gegenstand der Neuansetzung der Abstimmung noch hätte es daran etwas zu ändern vermocht, nachdem der Regierungsrat auf Wiederholung der Abstimmung entschieden hatte. Im Übrigen erscheint ohnehin ungewiss, ob der Regierungsrat überhaupt zur Einreichung eines Revisionsgesuchs berechtigt gewesen wäre. Was schliesslich die inhaltliche Frage betrifft, ob ein Revisionsgrund vorgelegen hätte, so war diese bereits in einem von dritter Seite angehobenen Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgericht hängig (vgl. Sachverhalt B.e), weshalb der Regierungsrat mit Grund davon absah, sich dazu zu äussern.
3.3.4
Der angefochtene Entscheid erweist sich damit nicht als ungenügend begründet und verstösst weder gegen
Art. 29 Abs. 2 BV
noch gegen
Art. 26 Abs. 2 KV/BE
.
4.
4.1
Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Juni 2011, mit dem dieses die Nachzählung anordnete, ist rechtskräftig. Ziel der vom Verwaltungsgericht angesetzten Nachzählung war nicht, eine festgestellte Unregelmässigkeit zu korrigieren, sondern aufgrund des sehr knappen Resultats durch Überprüfung der ursprünglichen Auszählung sicherzustellen, dass bei der Ermittlung des
BGE 138 I 171 S. 180
Abstimmungsergebnisses der wahre Wille der Stimmenden zum Ausdruck kommt. Konkrete Anhaltspunkte auf Unregelmässigkeiten gab es unbestrittenermassen nicht. Das Verwaltungsgericht ging vielmehr davon aus, äusserst knappe Ergebnisse seien stets mit einem Unsicherheitsfaktor verbunden; da immer ein gewisses Fehlerpotenzial bestehe, sei in solchen Fällen eine Nachzählung unerlässlich. Das Verwaltungsgericht stützte sich insoweit auf die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Sachabstimmungen, wie sie insbesondere in
BGE 136 II 136
zum Ausdruck kommt. Ab wann von einem äusserst knappen Ergebnis auszugehen ist, lässt die Rechtsprechung bisher zwar offen. Im vorliegenden Fall gaben aber lediglich ein Promille der Stimmen den Ausschlag, was das Verwaltungsgericht als äusserst knapp wertete.
4.2
Freilich ordnete das Verwaltungsgericht nur die Nachzählung und nicht die Wiederholung der Abstimmung an. Dabei muss es logischerweise davon ausgegangen sein, dass eine Nachzählung auch möglich sei. Eine allgemeine Vollzugsanordnung enthält das Urteil des Verwaltungsgerichts nur in dem Sinne, als die Nachzählung im Sinne der Erwägungen verfügt wird. Darin findet sich keine mögliche Alternative, schon gar nicht ausdrücklich diejenige der Abstimmungswiederholung. Die Vermutung, dass die Nachzählung durchführbar sei, erwies sich nachträglich als unzutreffend, nachdem über 5 % der Stimmzettel, nämlich diejenigen von 29 Gemeinden, vernichtet worden waren und demnach nicht mehr ausgewertet werden können. Der Nachzählungsentscheid als solcher wurde freilich nicht angefochten, bildet also nicht Streitgegenstand und steht in diesem Sinne hier nicht direkt in Frage.
4.3
Bevor der angefochtene Entscheid inhaltlich zu prüfen ist, stellt sich die Frage, ob aufgrund der neuen Sachlage der Regierungsrat überhaupt zuständig war, darüber zu entscheiden, wie weiter vorzugehen war, oder ob nicht einzig das Verwaltungsgericht, das den Nachzählungsentscheid getroffen hatte, dazu berufen gewesen wäre, in einem Revisionsverfahren unter Berücksichtigung des Umstands, dass eine Nachzählung nicht mehr möglich ist, nochmals über die bei ihm damals erhobenen Stimmrechtsbeschwerden zu befinden.
4.3.1
Nach Art. 95 lit. b des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) kann ein rechtskräftiger Entscheid einer Verwaltungsjustizbehörde auf Gesuch hin abgeändert oder aufgehoben werden, wenn die um
BGE 138 I 171 S. 181
Revision ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht anrufen konnte, unter Ausschluss derjenigen, die nach dem fraglichen, inzwischen rechtskräftigen Entscheid entstanden sind.
4.3.2
Dass einige Gemeinden die Stimmzettel vernichtet hatten, wurde tatsächlich erst nach dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 22. Juni 2011 bekannt. Nicht erstellt ist, ob die Stimmzettel schon vor oder erst nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts vernichtet wurden. Zwar ist zu vermuten, dass dies schon vorher stattgefunden hat, der genaue Zeitpunkt müsste aber, soweit dies massgeblich sein sollte, so oder so in einem allfälligen Revisionsverfahren geklärt werden. Kein Hindernis für eine Revision bildet die Kann-Formel in Art 95 VRPG, stellt diese doch die Revision nicht ins Belieben der zuständigen Justizbehörde (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, N. 1 zu Art. 95 VRPG).
4.3.3
Selbst wenn die Möglichkeit eines allfälligen Revisionsverfahrens vor dem Verwaltungsgericht bestünde, schliesst dies die Zuständigkeit des Regierungsrates nicht von vornherein aus, falls von einer eigenständigen Kompetenz desselben auszugehen ist, in welchem Fall sich die Zuständigkeiten überschneiden können (vgl. MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 5 zu Art. 95 VRPG). Gemäss Art. 18 Abs. 2 GPR stellt der Regierungsrat aufgrund eines Berichts der Staatskanzlei die Ergebnisse kantonaler Abstimmungen fest (Erwahrung). Nach Art. 67 GPR übt der Regierungsrat die Oberaufsicht über die eidgenössischen und kantonalen Abstimmungen und Wahlen aus (Abs. 1), und er erlässt die zum Vollzug des Gesetzes über die politischen Rechte erforderlichen Verordnungen und Weisungen, setzt die Abstimmungs- und Wahltage fest und erwahrt die Ergebnisse der Abstimmungen und Wahlen, soweit hierfür nicht andere Behörden zuständig sind (Abs. 2). Der Regierungsrat verfügt mithin über eine selbständige Zuständigkeit für die Ansetzung von Abstimmungen und die Anerkennung der sich daraus ergebenden Resultate. Ihm kommt damit auch eine konkrete Verantwortung für die korrekte Ermittlung des wahren Volkswillens zu.
4.3.4
Wie das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 22. Juni 2011 ausgeführt hat, schliesst Art. 93 Abs. 2 GPR die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegen Akte (Handlungen und Beschlüsse) des Grossen Rates und des Regierungsrates betreffend kantonale
BGE 138 I 171 S. 182
Abstimmungen und Wahlen aus, was mit
Art. 88 Abs. 2 BGG
grundsätzlich vereinbar ist. Dazu zählt an sich auch der Erwahrungsbeschluss. Die Ermittlung der Ergebnisse von kantonalen Abstimmungen mündet jedoch grundsätzlich immer in einen Erwahrungsbeschluss des Regierungsrates. Nach Art. 93 Abs. 1 GPR entscheidet das Verwaltungsgericht über Abstimmungsbeschwerden, mit denen die Ergebnisse einer kantonalen Abstimmung angefochten werden. Das Verwaltungsgericht erachtet daher entsprechende Beschwerden als zulässig und bejahte im vorliegenden Fall gestützt darauf seine eigene Zuständigkeit, ohne sich freilich ausdrücklich zu den damit verknüpften rechtlichen Auswirkungen auf den Erwahrungsbeschluss zu äussern.
4.3.5
Demnach stand es grundsätzlich in der Kompetenz des Regierungsrates, unabhängig von einem Revisionsverfahren, wenn auch durchaus auf der Grundlage des rechtskräftigen verwaltungsgerichtlichen Urteils bzw. in logischer Fortsetzung desselben, eine Abstimmungswiederholung anzuordnen. Im Übrigen kann ein Erwahrungsentscheid auch in Wiedererwägung gezogen werden und es besteht unter Umständen sogar ein Anspruch darauf (vgl.
BGE 113 Ia 146
). Im vorliegenden Fall wurde der ursprüngliche Erwahrungsbeschluss vom 23. Februar 2011 als Feststellung des Abstimmungsergebnisses (vgl. Art. 18 Abs. 2 GRP) zwar weder vom Regierungsrat noch vom Verwaltungsgericht formell aufgehoben, er verlor aber spätestens mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 22. Juni 2011 jegliche Rechtswirkung, die über die Feststellung des damals ermittelten reinen Stimmenverhältnisses hinausging. Immerhin hatte das Verwaltungsgericht die beiden bei ihm eingereichten Beschwerden ausdrücklich gutgeheissen, wobei in einer Beschwerde nebst dem Begehren auf Nachzählung der Antrag gestellt worden war, "die Abstimmung (...) sei aufzuheben", womit nur der Erwahrungsbeschluss bzw. die darin enthaltene Feststellung des Stimmenverhältnisses gemeint sein konnte. Ob das Verwaltungsgericht oder allenfalls der Regierungsrat den Erwahrungsbeschluss formell hätte aufheben müssen, kann hier jedoch offenbleiben. So oder so war es dem Regierungsrat inhaltlich nicht verwehrt, selbständig im Sinne des verwaltungsgerichtlichen Urteils einen Weg zu finden, um die Ermittlung des wahren Volkswillens sicherzustellen, der nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts nicht mit dem ausgezählten und damals vom Regierungsrat entsprechend erwahrten Stimmenverhältnis übereinstimmen muss. Aus eigener Kompetenz in Angelegenheiten der
BGE 138 I 171 S. 183
Durchführung und Organisation von Wahlen und Abstimmungen oblag es dem Regierungsrat auch ohne ausdrückliche spezifische gesetzliche Grundlage, für die vorliegende Konstellation eine geeignete Lösung zu suchen. Der Regierungsrat war daher auch nicht verpflichtet, anstelle eigenen Handelns selbst ein Revisionsgesuch beim Verwaltungsgericht einzureichen.
4.4
Unter diesen Umständen verbietet es sich aber auch, im umgekehrten Sinne den Beschwerdeführern vorzuhalten, selbst kein Revisionsgesuch beim Verwaltungsgericht gestellt zu haben. Es erscheint schon fraglich, ob sie dazu legitimiert gewesen wären, nachdem sie im ersten verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht Partei gewesen waren. Weil das Verwaltungsgericht auf das bei ihm hängige Revisionsgesuch anderer mit Verweis auf die regierungsrätliche Kompetenz bzw. das entsprechende Parallelverfahren nicht eingetreten ist und soweit eine Wiederholung der Abstimmung gerade nicht von der Revision des verwaltungsgerichtlichen Urteils abhängig gemacht hat, sondern dem Regierungsrat die entsprechende eigenständige Kompetenz zugestanden wird, darf den Beschwerdeführern ohnehin nicht vorgeworfen werden, sie hätten selbst um Revision ersuchen müssen. Aus analogen Gründen kann ihnen auch nicht vorgehalten werden, sie hätten das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Juni 2011 direkt beim Bundesgericht anfechten müssen, zumal völlig unklar ist, wann für sie die Frist dafür zu laufen begonnen hätte. Für die Zulässigkeit der Beschwerde vor Bundesgericht wird im Übrigen gemeinhin nicht verlangt, dass von einer Revisionsmöglichkeit Gebrauch gemacht worden ist (vgl. etwa das Urteil 2C_908/2008 vom 23. August 2010, u.a. mit Verweis auf
BGE 133 III 439
E. 3.1 S. 444).
4.5
Indem der Regierungsrat selbständig tätig wurde und die Wiederholung der Abstimmung anordnete, handelte er demnach aus eigener Kompetenz. Dies ist mit dem Verfassungsrecht des Bundes (insbesondere
Art. 34 BV
) und des Kantons Bern vereinbar und verstösst auch nicht gegen das bernische Gesetzes- und Verordnungsrecht in Angelegenheiten der politischen Rechte (Gesetz und Verordnung des Kantons Bern über die politischen Rechte).
5.
5.1
Inhaltlich wurde dem Regierungsrat vom Verwaltungsgericht durch dessen Anordnung, das Ergebnis nachzuzählen, sinngemäss der Auftrag erteilt, zu prüfen, ob der Wille der Stimmbürger durch die Auszählung, die ein äusserst knappes Resultat ergeben hatte,
BGE 138 I 171 S. 184
korrekt ermittelt worden war. Der vom Verwaltungsgericht dafür grundsätzlich vorgegebene Weg erwies sich aber nachträglich als ausgeschlossen, weil über 5 % der Stimmzettel bereits vernichtet waren. Es fragt sich, welche rechtlichen Folgen sich daraus ergeben.
5.2
Das bernische Recht enthält keine ausdrückliche Regelung der Frage, wann bzw. unter welchen Voraussetzungen eine Abstimmung wiederholt werden muss. Die Rechtsprechung (vgl. etwa
BGE 136 II 132
;
BGE 131 I 442
;
BGE 114 Ia 42
) und die Fachliteratur (vgl. beispielsweise MICHEL BESSON, Behördliche Information vor Volksabstimmungen, 2003, S. 390 ff.; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, S. 107, Rz. 2560 f.; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, S. 278 ff.; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung [im Folgenden: Stimmrecht], 1995, S. 137) setzen sich zwar eingehend mit der Frage auseinander, unter welchen Voraussetzungen eine Nachzählung anzuordnen sei, diese Frage ist aber rechtskräftig entschieden und stellt sich hier grundsätzlich nicht mehr. Zu entscheiden ist mithin einzig, was gilt, wenn sich eine rechtskräftig angeordnete Nachzählung als undurchführbar erweist, wozu sich das Schrifttum kaum äussert (vgl. immerhin VITO PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen, 1945, S. 109 ff.).
5.3
Der Entscheid des Verwaltungsgerichts über die Anordnung einer Nachzählung beruhte auf
BGE 136 II 132
. Das Bundesgericht ging darin davon aus, dass aufgrund der plausiblen Erfahrung, dass Zählfehler stets möglich sind, jedes sehr knappe Resultat bei korrekter Zählung kippen könnte. Diese Vermutung lasse sich nur durch Nachzählung widerlegen und sei insofern gleich wie der Verdacht auf Unregelmässigkeiten zu behandeln (vgl. insb.
BGE 136 II 132
E. 2.4.2 S. 137 ff.). Dieser Zusammenhang ergibt sich nicht nur aus dem hier nicht anwendbaren Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1), sondern auch aus dem einschlägigen Verfassungsrecht, insbesondere aus
Art. 34 Abs. 2 BV
(vgl. MICHEL BESSON, Legitimation zur Beschwerde in Stimmrechtssachen, ZBJV 2011 S. 863 f.). Es liegt hier im Übrigen eine andere Ausgangslage vor als im Fall der eidgenössischen Unternehmungssteuerreform, wo es um die Tragweite einer nachträglich aufgedeckten Unregelmässigkeit bei knappem Ergebnis ging (vgl.
BGE 138 I 61
), ist doch im Unterschied zu diesem Fall hier eine Nachzählung schon rechtskräftig und damit
BGE 138 I 171 S. 185
verbindlich angeordnet. Der vorliegende Fall ist auch nicht vergleichbar mit demjenigen, in dem es um die Frage ging, was bei Stimmengleichheit bei der Nationalratswahl zu gelten habe (vgl.
BGE 138 II 5
), folgen Wahlen und Sachabstimmungen doch nicht uneingeschränkt denselben Rechtsregeln (vgl. für ein knappes Ergebnis bei Wahlen auch
BGE 131 I 442
).
5.4
BGE 136 II 132
ist in der Literatur, soweit ersichtlich, bisher nicht auf grundsätzliche Kritik gestossen. Im Gegenteil befürwortet PIERRE TSCHANNEN diesen Entscheid sogar ausdrücklich (Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, § 52 Rz. 70), führt aber weiter aus (vgl.KÄLIN/KÜNZLI/LIENHARD/TSCHANNEN/TSCHENTSCHER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2010 und 2011, ZBJV 2011 S. 808 f.):
"Praktikabel ist der stimmrechtliche Anspruch auf Nachzählung allerdings nur, wenn die erneute Ausmittlung unverzüglich und von Amtes wegen veranlasst wird. Geschieht dies erst auf Beschwerde hin, kann man sicher sein: Die eine oder andere Gemeinde wird die Zettel bereits vernichtet haben. Natürlich muss dann die ganze Abstimmung erneut angesetzt werden, sonst liesse sich jede Nachzählung auf einfachste Weise sabotieren. Eine solche Rechtsfolge allerdings ist unschön, ganz abgesehen davon, dass sich kein Urnengang eins zu eins wiederholen lässt."
Das von TSCHANNEN verwendete Argument der Manipulation zielt auf Handlungen, die darauf gerichtet sind, durch Verunmöglichung der Nachzählung zu erreichen, dass wieder auf das in der ursprünglichen Auszählung ermittelte Stimmenverhältnis zurückgegriffen wird. Die Argumentation lässt sich freilich auch umkehren: Ist die Abstimmungswiederholung unausweichliche Folge der Unmöglichkeit der Nachzählung, so liesse sich die Neuansetzung durch die Vernichtung der Stimmzettel erzwingen. Das Kriterium kann daher nicht allein den Ausschlag geben.
5.5
Ausgangspunkt muss vielmehr sein, dass gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wie sie hier vom Verwaltungsgericht übernommen und umgesetzt wurde, die Vermutung besteht, die Ermittlung des Volkswillens könne aufgrund des äusserst knappen Stimmenverhältnisses unzutreffend sein, weshalb dieses zu verifizieren sei. Nachdem das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall geurteilt hatte, das festgestellte Abstimmungsergebnis sei als solches ohne weitere Kontrolle nicht gültig, konnte der Regierungsrat nicht mehr darauf abstellen. Auf das ursprüngliche Resultat zurückzukommen, würde nämlich bedeuten, auf ein Ergebnis abzustellen,
BGE 138 I 171 S. 186
von dem rechtskräftig festgestellt ist, dass es vermutungsweise an einem erheblichen Mangel leidet. Das ist mit der verfassungsrechtlichen Vorgabe, den Volkswillen korrekt zu ermitteln, was keine entsprechenden Vorbehalte erträgt, nicht vereinbar. Die Überprüfung des Volkswillens ist jedoch grundsätzlich nur auf zwei Wegen möglich, erstens durch Nachzählung, sofern sich eine solche noch durchführen lässt, oder zweitens durch Wiederholung der Abstimmung. Eine solche neue Abstimmung wird zwangsläufig unter anderen Voraussetzungen ablaufen, als sie bei der ersten Abstimmung bestanden hatten und die Folge des Zeitablaufs sind und die verschiedene Faktoren wie insbesondere die Zusammensetzung des Stimmvolks und die politischen Rahmenbedingungen umfassen (vgl. schon
BGE 114 Ia 427
E. 8a S. 449). Je länger mit der Neuansetzung zugewartet wird, desto mehr ändern sich tendenziell die Rahmenbedingungen. Einerseits erscheint dies nicht unproblematisch; andererseits ist es ebenfalls im Rahmen einer neuen Vorlage möglich, und es kommt auch vor, dass das Volk über die gleiche Materie wiederholt und unter Umständen mit unterschiedlichem Ausgang abstimmt.
5.6
Im vorliegenden Zusammenhang muss im Vordergrund die angeordnete Überprüfung des Abstimmungsergebnisses stehen, bestünde sonst doch die Gefahr, dass der institutionell bedeutsame Rechtsschutz (dazu etwa GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 5 und 21 ff. zu
Art. 34 BV
; TSCHANNEN, Stimmrecht, a.a.O., S. 511 ff.) gegen die Ermittlung von Abstimmungsergebnissen wirkungslos bliebe. Das grundsätzliche Ziel, dem wahren Volkswillen soweit wie möglich gerecht zu werden, spricht für eine Abstimmungswiederholung, falls sich die Nachzählung als ausgeschlossen erweist und falls diese wie hier, wo sich das bereits aus dem Grund für die Nachzählung ergibt, zu einem anderen Ergebnis hätte führen können (vgl. PICENONI, a.a.O., S. 110 f.). Von der Wiederholung der Abstimmung ist einzig abzusehen, wenn überwiegende Gründe dagegen sprechen, was etwa bei klaren Hinweisen auf Manipulationshandlungen - im Nachgang zur Abstimmung, um dadurch eine Wiederholung zu erreichen - zutreffen könnte oder wenn sich die Abstimmungswiederholung als völlig unverhältnismässig erwiese bzw. mit den Anliegen der Rechtssicherheit nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl.
BGE 114 Ia 427
E. 8 S. 448 ff.). Solche besonderen Umstände liegen hier indessen nicht vor. Weder gibt es Anhaltspunkte für Manipulationen noch
BGE 138 I 171 S. 187
erscheint eine Abstimmungswiederholung unverhältnismässig. Auch sonstige Gründe für eine Ausnahme sind nicht ersichtlich. Am rein finanziellen oder organisatorischen Aufwand allein kann es nicht scheitern. Damit erweist sich die Neuansetzung der Abstimmung im vorliegenden Fall als grundsätzlich mit dem Verfassungsrecht vereinbar. Wieweit die fehlbaren Gemeinden allenfalls für die Kosten einstehen müssen, die durch eine Wiederholung der Abstimmung entstehen, ist hier nicht zu entscheiden.
5.7
Es kann sich mithin nur noch fragen, ob die vollständige Wiederholung der Abstimmung zu weit geht und es bei einer Neuansetzung in lediglich beschränktem Umfang sein Bewenden haben muss.
5.7.1
Nur eine Teilwiederholung der Abstimmung in den Gemeinden, in denen die Stimmzettel nicht mehr vorhanden sind, in Kombination mit einer Nachzählung in den übrigen Gemeinden verbietet sich aus Gründen der einheitlichen Ermittlung des Willens des Stimmvolks. Es geht nicht an, die Stimmen aus zwei Abstimmungen, die unter verschiedenen Rahmenbedingungen stattgefunden haben, zusammenzuzählen. Vielmehr muss sich der Gesamtwille des Stimmvolks aus Stimmabgaben ergeben, die gleichzeitig und unter denselben Voraussetzungen zustande gekommen sind.
5.7.2
Im vorliegenden Fall wäre es denkbar, dem Stimmvolk nur die Stichfrage nochmals zu unterbreiten. Einzig in der Stichfrage ergab sich in der Abstimmung vom 13. Februar 2011 ein äusserst knappes Resultat. In den beiden Hauptpunkten war das Ergebnis eindeutig, und dieses wurde von keiner Seite je in Frage gestellt. Theoretisch könnte die Stichfrage unbedeutend werden, sollte in der neuen Abstimmung eine der beiden Vorlagen im Hauptpunkt verworfen werden. Auch lautete das Dispositiv des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 22. Juni 2011 auf Anordnung der Nachzählung im Sinne der Erwägungen, und in E. 5.2 hiess es "(...) ist erforderlich, dass vorab die Sortierung der Stimmzettel in gültige und ungültige überprüft wird und sodann die Stimmen in der Stichfrage nachgezählt werden". Demgegenüber ordnete der Regierungsrat, nachdem sich die Nachzählung als ausgeschlossen erwiesen hatte, im angefochtenen Entscheid uneingeschränkt die "Wiederholung der Volksabstimmung betreffend Teilrevision des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge mit Volksvorschlag" an. Obwohl der Regierungsratsbeschluss dies nicht näher konkretisiert, kann er nur so verstanden werden, dass die ganze Abstimmung in beiden
BGE 138 I 171 S. 188
Hauptpunkten (Gesetz in der Fassung gemäss Parlamentsbeschluss und gemäss Volksvorschlag) sowie in der Stichfrage zu wiederholen ist. Indessen wird von keiner Seite geltend gemacht, der angefochtene Entscheid schiesse in diesem Sinne über das Ziel hinaus und die Wiederholung der Abstimmung sei auf die Stichfrage zu beschränken. Das drängt sich denn auch nicht auf, bilden die beiden Vorlagen doch formell und materiell eine untrennbare Einheit, über die in der neuen Abstimmung auch nochmals integral zu entscheiden ist. Angesichts des Umstands, dass eine Wiederholung der Abstimmung ohnehin unter veränderten Randbedingungen stattfindet, erschiene es sachfremd und damit unverhältnismässig, die Thematik aufzuspalten.
5.8
Der angefochtene Entscheid hält damit auch in der Sache vor dem Verfassungsrecht (insbesondere
Art. 34 BV
) stand und verstösst zudem nicht gegen die Bestimmungen des Kantons Bern über Volksabstimmungen, namentlich nicht gegen das bernische Gesetz über die politischen Rechte.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
135 III 206
29. Estratto della sentenza della II Corte di diritto civile nella causa A. contro B. e consorti (ricorso in materia civile)
5A_371/2008 del 18 dicembre 2008

regeste:
Regeste
Art. 505 Abs. 1 und
Art. 520 Abs. 1 ZGB
; Ungültigkeitsklage; Formmangel.
Stellung der Unterschrift bei der eigenhändigen letztwilligen Verfügung (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 135 III 206 S. 206
A.
F. è deceduto celibe e senza figli nel dicembre 2004 e ha lasciato un testamento scritto a matita con aggiunte a penna che in alto a destra contiene l'indicazione "Gennaio 2004" e un po' più in basso a sinistra le parole "F." per poi continuare sulla riga seguente con "Riguardo al mio testamento dopo la morte
lasciò
la mia sostanza" e prevedere segnatamente l'attribuzione di beni ad A. e ad E. Il testamento termina con la frase "I miei soldi lascio al nipote e la E.
BGE 135 III 206 S. 207
che mi hanno assistito non come quelli che mi hanno gettato in faccia la porta" e non reca alcuna firma in calce.
B.
Il 12 luglio 2005 gli eredi legittimi del de cuius B. (sorella), C. e D. (nipoti e figli di un'altra sorella premorta) hanno convenuto in giudizio innanzi al Pretore di Mendrisio Nord A. (pronipote del defunto e abiatico di B.) ed E., chiedendo che il predetto testamento fosse dichiarato nullo. Il Pretore ha accolto la petizione con sentenza del 10 novembre 2006.
C.
Adita da A., la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha confermato il giudizio pretorile. La Corte cantonale ha in sostanza respinto l'appello, perché il testamento è privo della firma richiesta dall'
art. 505 cpv. 1 CC
.
D.
Con ricorso in materia civile del 4 giugno 2008 A. postula la riforma della sentenza cantonale nel senso che la petizione sia respinta, con conseguente diversa ripartizione degli oneri processuali e delle ripetibili. Il ricorrente ritiene che il testamento adempia i requisiti di forma previsti dall'
art. 505 cpv. 1 CC
.
Non è stato ordinato uno scambio di scritti.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1
La Corte cantonale ha ritenuto che la firma deve in linea di principio trovarsi alla fine del testamento. Essa ha indicato che la firma di una disposizione di ultime volontà non ha solo finalità identificative, ma serve pure a certificare che il testatore approvi il proprio scritto in chiusura, atteso che occorre avere la certezza che l'atto non sia una semplice bozza. I Giudici cantonali hanno reputato che, in ogni caso, una firma all'inizio del testamento è insufficiente, e che nel documento in esame non vi è neppure traccia di un'enunciazione di apertura che menziona il nome del testatore e la sua volontà di disporre mortis causa e di una formula conclusiva da cui risulta che egli riconosce quanto scritto. La Corte cantonale ha infine osservato che l'ultima frase del testamento è addirittura priva di un punto finale.
2.2
Il ricorrente afferma che il testamento è valido. Ritiene che la menzione del cognome e del nome all'inizio del documento permetta l'identificazione del testatore, che la prima frase del testamento contenga una chiara dichiarazione circa le intenzioni del disponente
BGE 135 III 206 S. 208
e che in tal modo quest'ultimo abbia riconosciuto come proprio il testo "ai fini di una devoluzione per causa di morte". Sostiene altresì che la tesi ricorsuale verrebbe corroborata dal precetto del favor testamenti e che la Corte cantonale avrebbe disconosciuto la reale volontà del de cuius emersa durante l'istruttoria.
3.
In virtù dell'
art. 505 cpv. 1 CC
il testamento olografo dev'essere scritto e firmato a mano dal testatore stesso, dal principio alla fine, compresa l'indicazione dell'anno, del mese e del giorno in cui fu scritto. Giusta l'
art. 520 cpv. 1 CC
una disposizione a causa di morte può essere annullata giudizialmente se affetta da un vizio di forma.
3.1
Quasi cent'anni fa il Tribunale federale ha già avuto modo di indicare che la firma di un testamento si trova di regola in fondo al testo a cui dà forza giuridica. La firma è il segno esteriore con cui un individuo manifesta una volontà che deve deporre effetti giuridici, motivo per cui la sua posizione deve indicare la relazione esistente fra di essa e la dichiarazione di volontà che conferma (
DTF 40 II 190
consid. 3). Il Tribunale federale ha poi stabilito che le indicazioni attinenti alla data e al luogo non devono essere convalidate dalla firma e possono quindi essere apposte sotto di essa (
DTF 70 II 7
consid. 1). Ha inoltre specificato che eventuali aggiunte ad un testamento esistente, che non hanno mera natura esplicativa, devono essere firmate (
DTF 80 II 302
consid. 1), ma che un complemento redatto dopo la firma del testamento di cui è comprovato che è stato scritto dal testatore e che riflette la sua volontà non è inficiato di nullità assoluta (
DTF 129 III 580
consid. 1.2).
3.2
Anche la dottrina maggioritaria svizzera ritiene che la firma debba trovarsi alla fine del testamento (PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2006, pag. 348 n. 699), anche se non necessariamente quale ultima parola sull'ultima riga, ma che essa può essere seguita dalla data o trovarsi a fianco del testo (PAUL PIOTET, Droit successoral, TDPS, vol. IV, 1975, pag. 219; ESCHER, Zürcher Kommentar, 3
a
ed. 1959, n. 14 ad
art. 505 CC
; TUOR, Berner Kommentar, 2
a
ed. 1952, n. 25 ad
art. 505 CC
; JEAN-PIERRE HENRI COTTIER, Le testament olographe en droit suisse, 1960, pag. 110 seg.; MARTIN LENZ, in: Erbrecht, Praxiskommentar, 2007, n. 11 ad
art. 505 CC
).
Esistono tuttavia autori che propongono l'adozione di una soluzione più flessibile, adattata alle particolarità del singolo caso (JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5
a
ed. 2002, § 9 n. 33;
BGE 135 III 206 S. 209
PETER BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht [in seguito: Formvorschriften], 1982, pag. 387 n. 561;
lo stesso
, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 3
a
ed. 2007, n. 6 ad
art. 505 CC
). Quest'ultimo autore afferma segnatamente che la firma non è l'unica possibilità per riconoscere la disposizione di ultima volontà, motivo per cui il modo con cui viene terminato il testamento non è rilevante per la sua validità (BREITSCHMID, Formvorschriften, pag. 390 n. 568 seg.), e sostiene che la conclusione non deve necessariamente coincidere con la conferma dell'atto, motivo per cui sarebbe pure valido un testamento olografo che inizia con una formula introduttiva del tipo "io (nome) dichiaro quale ultima volontà quanto segue" e viene terminato con l'indicazione "così redatto il (...) a (...)" (BREITSCHMID, Testament und Erbvertrag - Formprobleme, in: Testament und Erbvertrag, 1991, pag. 55 seg.).
3.3
Con riferimento alle nazioni limitrofe giova rilevare quanto segue.
3.3.1
L'
art. 602 del
Codice civile italiano recita che "il testamento olografo dev'essere scritto per intero, datato e sottoscritto di mano dal testatore" e che "la sottoscrizione dev'essere posta alla fine delle disposizioni". In una recentissima sentenza la Corte di Cassazione italiana ha ancora ribadito che la firma dev'essere collocata dopo le disposizioni di ultima volontà e che il testamento rimane valido anche qualora le disposizioni testamentarie siano state redatte dopo la sottoscrizione, purché la precedano (sentenza n. 25845 del 27 ottobre 2008 <
http://www.cortedicassazione.it/documenti/25845.pdf
> [consultato il 20 novembre 2008]).
3.3.2
Per contro l'
art. 970 del
Codice civile francese non indica il luogo in cui dev'essere apposta la firma, limitandosi a stabilire che "le testament olographe ne sera point valable s'il n'est écrit en entier, daté et signé de la main du testateur": la Corte di cassazione francese ha tuttavia segnatamente ritenuto insufficiente la menzione all'inizio del testamento delle generalità della testatrice (sentenza del 23 maggio 2006 sul ricorso n. 04-16386 <
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi &idTexte=JURITEXT000007506835&fastReqId=971918782&fastPos=1
>, ma ha precisato che l'indicazione olografa - diversa dalla firma abituale - in basso al testamento del nome e cognome del testatore è sufficiente se non sussiste alcun dubbio sull'identità dell'autore dell'atto e sulla sua volontà di approvare le disposizioni (sentenza del
BGE 135 III 206 S. 210
22 giugno 2004 sul ricorso n. 01-14031 <
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi &idTexte=JURITEXT000007049110&fastReqId=277305168&fastPos=1
>).
3.3.3
Nel diritto tedesco il
§ 2247 del
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) prevede che "der Erblasser kann ein Testament durch eine eigenhändig geschriebene und unterschriebene Erklärung errichten", senza specificare dove dev'essere collocata la firma: secondo la dottrina dominante tedesca questa deve però trovarsi alla fine dell'atto (PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, 67
a
ed. 2008, n. 11 ad § 2247 BGB; SOERGEL/HARDER, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 11
a
ed. 1982, n. 29 ad § 2247 BGB; BAUMANN/REIMANN, Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2003, n. 90 ad § 2247 BGB) e l'indicazione del testatore all'inizio del testo non supplisce a una firma (PALANDT, loc. cit.; SOERGEL/HARDER, op. cit., n. 32 ad § 2247 BGB; BAUMANN/REIMANN, op. cit., n. 91 ad § 2247 BGB; LANGE/KUCHINKE, Lehrbuch des Erbrechts, 4
a
ed. 1995, pag. 366 seg.).
3.3.4
Infine, pure di tenore analogo si rivela il primo periodo del § 578 dell'Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch austriaco, il quale recita che "Wer schriftlich, und ohne Zeugen testieren will, der muß das Testament oder Kodizill eigenhändig schreiben, und eigenhändig mit seinem Namen unterfertigen": la giurisprudenza dell'Oberster Gerichtshof austriaco ha precisato che la disposizione viene perfezionata con la firma e che questa deve trovarsi alla fine dell'atto (sentenza 9Ob138/04s del 3 agosto 2005 <
http://www.ris2.bka.gv.at/Dokument.wxe?QueryID=Justiz &Dokumentnummer=JJT_20050803_OGH0002_0090OB00138_04S0000_000
>; sentenza 4Ob29/04z del 16 marzo 2004 <
http://www.ris2.bka.gv.at/Dokument.wxe?QueryID=Justiz &Dokumentnummer=JJT_20040316_OGH0002_0040OB00029_04Z0000_000
>).
3.4
Si può pertanto osservare che né nei paesi vicini né in virtù della giurisprudenza di questo Tribunale e della dottrina dominante svizzera la semplice menzione all'inizio della disposizione di ultime volontà del nome e cognome del testatore è sufficiente per ritenere soddisfatta l'esigenza di un testamento olografo firmato dal testatore.
3.5
Nemmeno con riferimento al caso in esame, vi è motivo di modificare la giurisprudenza. Giova innanzi tutto osservare che non è possibile seguire il ricorrente laddove pare sottintendere che, terminando il testamento in discussione con una frase che ritiene
BGE 135 III 206 S. 211
"estremamente chiara e decisa", il testatore avrebbe utilizzato una formula di chiusura ai sensi della menzionata dottrina (BREITSCHMID, loc. cit.): il de cuius si è infatti semplicemente limitato a spiegare perché destinava i suoi soldi alle persone menzionate. Del resto, occorre ribadire che la funzione di ricognizione, consistente nell'attestare il carattere definitivo di una disposizione mortis causa, non può essere adempiuta con l'indicazione del nome del testatore all'inizio del documento, e cioè in un momento in cui per il disponente è impossibile sapere se riuscirà a concludere il documento o se, ad esempio, dovrà invece interromperne la stesura. Il requisito della firma apposta al termine del documento permette inoltre di distinguere un testamento olografo da un semplice progetto e dà una chiara indicazione al testatore sul momento a partire dal quale il testamento acquista forza giuridica, alla stregua di quanto accade in altri campi del diritto in cui vige la forma scritta (
DTF 119 III 4
consid. 3;
art. 13 cpv. 1 CO
).
3.6
Sebbene, come rilevato da parte della dottrina, la sottoscrizione non sia l'unico modo possibile per riconoscere le disposizioni di ultima volontà, non bisogna dimenticare che essa è il modo previsto dalla legge per svolgere tale funzione nell'ambito del testamento olografo: la firma è menzionata fra i requisiti di forma che devono essere adempiuti giusta l'
art. 505 cpv. 1 CC
e nella novella legislativa del 1995, con la quale è stato modificato quest'ultimo articolo ed è stato adottato l'
art. 520a CC
, è stato relativizzato il requisito della data, ma quello della firma è rimasto intatto. Il legislatore non ha segnatamente previsto, come ha invece fatto per la data introducendo l'
art. 520a CC
, che la sua omissione può portare all'annullamento del testamento olografo unicamente qualora quello che deve attestare non possa essere determinato in altro modo.
3.7
È infine esatto che il principio "in favor testamenti" è pure applicabile ai requisiti di forma (
DTF 116 II 117
consid. 7b pag. 127). Tuttavia tale principio - come del resto l'asserita intenzione del de cuius - non può portare alla totale irrilevanza dei requisiti di forma previsti dalla legge, indipendentemente dallo scopo che essi devono adempiere. Ciò avverrebbe invece in concreto, qualora si ritenesse sufficiente la menzione del nome del testatore in alto sulla pagina a mo' d'intestazione finalizzata all'identificazione dello scrivente, dimenticando completamente la funzione di conferma delle disposizioni contenute nel testamento che dev'essere assolta con la firma.
BGE 135 III 206 S. 212
3.8
Ne segue che la Corte cantonale, confermando la sentenza pretorile che ha accolto l'azione di annullamento del testamento, non ha violato il diritto.


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Urteilskopf
100 II 105
19. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. März 1974 i.S. H. Kracht's Erben und Aktiengesellschaft Rosau gegen Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Altrechtliche Reallast; intertemporales Recht (Art. 2 und 17 SchlT/ZGB).
1. Eine unter dem alten zürcherischen Recht gültig errichtete Reallast, gemäss welcher der jeweilige Eigentümer eines Grundstücks verpflichtet ist, auf eine diesem Grundstück zustehende Bauverbotsdienstbarkeit nicht zu verzichten, steht weiterhin unter dem alten Recht, soweit sie nicht mit Bestimmungen des neuen Rechts in Widerspruch steht, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen erlassen worden sind (Erw. 1).
2. Eine Vorschrift hat nicht schon dann Ordre-public-Charakter, wenn sie zwingender Natur ist, sondern nur, wenn sie grundlegende sozialpolitische und ethische Anschauungen des Gesetzgebers verkörpert (Erw. 2).
3. Prüfung der Ordre-public-Widrigkeit der streitigen Reallast unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes der Untrennbarkeit der Dienstbarkeit vom berechtigten Grundstück (Erw. 3a), der Identität der Dienstbarkeit (Erw. 3b) sowie des Verbots der Mehrbelastung des dienenden Grundstücks (Erw. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 100 II 105 S. 106
A.-
Zur Liegenschaft Kat. Nr. 851 des Hotels Baur au Lac in Zürich (im folgenden als Liegenschaft Baur bezeichnet) gehört ein relativ langgezogener Vorgarten, der von der seeseitigen Front des Hotels bis zum General-Guisan-Quai reicht und im Westen an das Flüsschen "Schanzengraben" grenzt. Der unmittelbar an den General-Guisan-Quai grenzende südlichste Teil dieses Hotelgartens darf auf Grund einer im Jahre 1843 zugunsten der Stadt Zürich begründeten Personaldienstbarkeit nicht überbaut werden; diese Dienstbarkeit liegt nicht im Streit.
Eine weitere Bauverbotsservitut bezüglich des Hotelgartens wurde im Jahre 1845 als Grunddienstbarkeit zugunsten der nur durch den "Schanzengraben" getrennten Nachbarliegenschaft begründet. Diese Liegenschaft besteht heute aus den Parzellen Kat. Nr. 1434, 1435 und 2563; auf der Parzelle Kat. Nr. 1434 befindet sich die in den Jahren 1843/44 erstellte Villa Rosau. (Die servitutsberechtigten Parzellen werden nachfolgend als Liegenschaft Rosau bezeichnet.) Nach dem bei Einführung des Grundbuchs bereinigten Wortlaut dieser Grunddienstbarkeit dürfen Bauten auf der Liegenschaft Baur
"nicht über die Linie der nördlichen Hauptseite des Gebäudes Assek. Nr. 195 auf Kat. Enge Nr. 1434 hinausgesetzt werden, sodass für die dem Schanzengraben zugekehrte Nebenseite des Gebäudes Assek. Nr. 195 die freie Aussicht auf die Anlagen vor dem Gebäude Assek. Nr. 520 und auf den jenseits derselben befindlichen, der Stadt Zürich gehörenden öffentlichen Platz offen gehalten wird.
Diese Dienstbarkeit gilt zu Gunsten der Grundstücke Kat. Nr. 1434, 1435 und 1436 Enge."
BGE 100 II 105 S. 107
Das Gebäude Assek. Nr. 195 ist die Villa Rosau, das Gebäude Assek. Nr. 520 das Hotel Baur au Lac. Bestand und Inhalt dieser Dienstbarkeit sind als solche unbestritten. Sie bildet aber Gegenstand der im folgenden zu behandelnden dinglichen Verpflichtung.
B.-
Im Zusammenhang mit der Erstellung der Quaianlagen (der heutige General-Guisan-Quai und das Land westlich der Villa Rosau wurden durch Seeaufschüttung gewonnen) wurde am 22. Oktober 1885 zwischen der Direktion der Quaibauten namens der Gemeinden Zürich, Riesbach und Enge einerseits und den damaligen Eigentümern der Liegenschaft Rosau anderseits ein Vertrag abgeschlossen, in dem unter anderem folgendes vereinbart wurde:
"Die Nachkommen des Herrn Paul Wunderli sel. übernehmen für sich und die zukünftigen Eigentümer des Hauses Nr. 195 die Verpflichtung, auf das ihnen zustehende auf dem Ausgelände des Herrn Theodor Baur in Zürich als Servitut haftende dingliche Recht, welches im Grundprotokoll folgendermassen erwähnt ist: "..." ohne Einwilligung der Stadt Zürich nicht zu verzichten und darauf gestützt Herrn Baur und seinen Rechtsnachfolgern Bauten in dem servitutsbelasteten Garten, Katasternro 505, zu verwehren."
Bei der Fertigung, vollzogen am 25. Mai 1887, wurde diese Verpflichtung ausdrücklich als dinglich bezeichnet. Anlässlich der Einführung des eidgenössischen Grundbuches im Kreis Zürich-Enge wurde sie gestützt auf Art. 45 SchlT/ZGB als altrechtliche dingliche Verpflichtung, auf ein Dienstbarkeitsrecht nicht zu verzichten und Bauten zu verwehren, zulasten der Liegenschaft Rosau und zugunsten der Stadt Zürich angemerkt.
Die Liegenschaft Baur steht heute im Eigentum der Kollektivgesellschaft H. Kracht's Erben. Die Liegenschaft Rosau ihrerseits steht in Eigentum der Aktiengesellschaft Rosau, deren Aktien sich in den Händen der Kollektivgesellschaft H. Kracht's Erben befinden. Diese möchte die Bauverbotsdienstbarkeit, die zugunsten der Liegenschaft Rosau auf der Liegenschaft Baur lastet, löschen lassen. Sie gelangte am 24. Dezember 1938, am 29. April 1958 und am 17. Dezember 1964 mit dem Gesuch an die Stadt Zürich, der Löschung der Dienstbarkeit zuzustimmen. Die Stadt Zürich wies diese Gesuche ab.
Das dienstbarkeitsbelastete Gebiet der Liegenschaft Baur gehört nach der am 1. Dezember 1969 in Kraft getretenen
BGE 100 II 105 S. 108
Bauordnung der Stadt Zürich in die Freihaltezone. Die Frage der Entschädigungspflicht der Stadt Zürich für diese öffentlichrechtliche Baubeschränkung wird massgebend davon beeinflusst, ob die auf der Liegenschaft Baur lastende Grunddienstbarkeit gelöscht werden kann. Aus diesem Grunde haben die Kollektivgesellschaft H. Kracht's Erben und die von ihr wirtschaftlich beherrschte Aktiengesellschaft Rosau ein grosses Interesse daran zu wissen, ob die seinerzeit zugunsten der Stadt Zürich eingegangene dingliche Verpflichtung der jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft Rosau, auf die Grunddienstbarkeit nicht zu verzichten und Bauten zu verhindern, zu Recht bestehe.
C.-
Mit Klage gegen die Stadt Zürich vom 18. November 1965 unterbreiteten die Kollektivgesellschaft H. Kracht's Erben und die Aktiengesellschaft Rosau dem Bezirksgericht Zürich folgende Streitfrage zur Beurteilung:
"Ist festzustellen, dass die im Grundbuch Enge-Zürich angemerkte altrechtliche dingliche Verpflichtung, auf eine Dienstbarkeit nicht zu verzichten und Bauten zu verwehren, angemerkt zu Lasten der Kat. Nrn. 1434, 1435 und 1436 (neu Kat. Nr. 2563) der Aktiengesellschaft Rosau und zu Gunsten der Stadt Zürich, ungültig ist, und ist das Grundbuchamt Enge-Zürich anzuweisen, diese Anmerkung zu löschen?"
Durch Urteil vom 12. Juli 1968 wurde die Klage abgewiesen. Eine Berufung gegen diesen Entscheid wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 22. Juli 1971 abgewiesen.
D.-
Gegen das obergerichtliche Urteil reichten die Klägerinnen sowohl Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich als auch Berufung an das Bundesgericht ein. In der Berufung stellten sie den Antrag auf Gutheissung der Klage.
In Anwendung von
Art. 57 OG
wurde das bundesgerichtliche Verfahren bis zur Erledigung der kantonalrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde sistiert. Mit Beschluss vom 17. August 1973 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Hierauf wurde der Beklagten Frist zur Einreichung der Berufungsantwort angesetzt. Die Beklagte stellte darin den Antrag, auf die Berufung sei nicht einzutreten eventuell sei sie abzuweisen.
BGE 100 II 105 S. 109
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz hat auf Grund des zur Zeit des Vertragsschlusses anwendbaren zürcherischen Rechts geprüft, ob die streitige Verpflichtung gültig zustandekommen sei. Sie hat damit die Grundsätze des schweizerischen intertemporalen Privatrechts unbestrittenermassen richtig angewendet, denn nach Art. 1 Abs 1 und 2 SchlT/ZGB werden Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des ZGB eingetreten sind, nach dem damaligen Recht beurteilt. Art. 17 SchlT/ZGB, der von den dinglichen Rechten im besonderen handelt, ändert jedenfalls hinsichtlich deren Entstehung nichts an dieser Grundregel.
In Anwendung des zürcherischen Privatrechts, das zur Zeit der Begründung der streitigen dinglichen Verpflichtung galt, gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass es sich bei dieser Verpflichtung um eine Reallast im Sinne der §§ 755 ff. des Privatrechtlichen Gesetzbuches für den Kanton Zürich in der Fassung von 1853, in Kraft seit dem 31. März 1854 (PGB), handle. Der jeweilige Eigentümer der Liegenschaft Rosau sei danach mit der Verpflichtung belastet, auf die dieser Liegenschaft zulasten der Liegenschaft Baur zustehende Dienstbarkeit nicht zu verzichten, sondern sie aufrechtzuerhalten und bei drohender Verletzung geltend zu machen, wobei der Wert der Liegenschaft Rosau für die Erfüllung Sicherheit biete. Diese Verpflichtung sei an sich unbefristet, jedoch gegen Entschädigung ablösbar, und sie falle dahin, wenn die Dienstbarkeit für das Grundstück Rosau objektiv kein Interesse mehr habe. Sie entfalte grundsätzlich nur obligatorische Wirkungen und könne somit nicht direkt gegenüber dem Eigentümer des dienstbarkeitsbelasteten Grundstücks geltend gemacht werden. Dinglichen Charakter habe sie nur insofern, als sie den jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft Rosau treffe und der Wert dieser Liegenschaft für die Folgen der Nichterfüllung hafte. Die Verpflichtung behindere den Eigentümer der Liegenschaft Rosau in seiner Verfügung über die Dienstbarkeit nicht, abgesehen von dem einzigen Fall, dass durch den Verzicht auf sie der Wert des Grundstückes nicht mehr ausreichende Sicherheit für den Schadenersatz böte, der infolge der Verletzung der Verpflichtung geschuldet werde.
b) Soweit die Vorinstanz entschied, dass eine Verpflichtung mit dem soeben umschriebenen Inhalt nach dem früheren zürcherischen
BGE 100 II 105 S. 110
Privatrecht möglich gewesen sei, kann ihr Urteil vom Bundesgericht nicht überprüft werden, da keine Verletzung von Bundesrecht in Frage steht. Darüber besteht zwischen den Parteien keine Meinungsverschiedenheit. Sie sind sich auch darin einig, dass die streitige Verpflichtung nach dem neuen Recht nicht mehr als dingliche, nämlich als Grundlast im Sinne von
Art. 782 ZGB
, begründet werden könnte. Dem steht die Vorschrift in Absatz 3 des eben erwähnten Artikels entgegen, wonach eine Grundlast nur eine Leistung zum Inhalt haben kann, die sich entweder aus der Natur des belasteten Grundstücks ergibt oder die für die wirtschaftlichen Bedürfnisse eines berechtigten Grundstückes bestimmt ist. Keine dieser Voraussetzungen trifft auf die in Frage stehende Verpflichtung zu, denn diese ergibt sich nicht aus der Natur der Liegenschaft Rosau als belastetem Grundstück noch ist sie für die wirtschaftlichen Bedürfnisse eines berechtigten Grundstückes bestimmt (berechtigt ist die Stadt Zürich).
Ist davon auszugehen, dass das streitige Recht als ein dingliches gültig begründet wurde und beim Inkrafttreten des ZGB bestand, so ist es nach Art. 17 Abs. 1 SchlT/ZGB grundsätzlich auch unter dem neuen Recht anzuerkennen. Weil seine Errichtung nach dem ZGB nicht mehr möglich wäre, bestimmt sich sein Inhalt gemäss Art. 17 Abs. 3 SchlT/ZGB nach dem früheren Recht und konnte es nach Art. 45 Abs. 1 SchlT/ZGB im Grundbuch nicht eingetragen, sondern lediglich angemerkt werden. Die Vorinstanz hat den Inhalt des streitigen Rechtsverhältnisses somit richtigerweise auf Grund des früheren zürcherischen Rechts ermittelt. Auch insoweit entzieht sich der angefochtene Entscheid der Überprüfung durch das Bundesgericht.
c) Nach Art. 2 SchlT/ZGB entfalten Bestimmungen des ZGB, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sind, unter Vorbehalt abweichender Regeln rückwirkende Kraft. Demgemäss finden Vorschriften des bisherigen Rechts, die nach der Auffassung des neuen Rechts der öffentlichen Ordnung oder Sittlichkeit widersprechen, nach dessen Inkrafttreten keine Anwendung mehr. Diese Ausnahme vom sonst massgebenden Grundsatz der Nichtrückwirkung muss auch für jene dinglichen Rechte gelten, die nach dem neuen Recht nicht mehr errichtet werden könnten und deren Inhalt sich gemäss Art. 17 Abs. 3 SchlT/ZGB nach dem
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bisherigen Recht bestimmt (
BGE 93 II 75
/76,
BGE 79 II 405
/406. Erw. 5,
BGE 49 II 335
/336; LEEMANN, N. 62 zu Art. 782 und N. 18/19 zu
Art. 788 ZGB
; LIVER, N. 214-216 zu Art. 734 und N. 200 zu
Art. 736 ZGB
). Soweit in
BGE 94 II 247
/248 Erw. 9b unter Berufung auf MUTZNER (N. 17 der Vorbemerkungen zum Ersten Abschnitt des SchlT/ZGB sowie N. 83 zu Art. 17 SchlT/ZGB) beiläufig eine andere Ansicht vertreten wurde, kann daran nicht festgehalten werden. Die Auffassung Mutzners hätte zur Folge, dass die Vorbehaltsklausel gerade dann nicht angewendet werden dürfte, wenn ein dingliches Recht so sehr von den heutigen Anschauungen abweicht, dass es gar nicht mehr begründet werden könnte, und deshalb die Gefahr eines Widerspruchs mit der öffentlichen Ordnung in besonderem Masse besteht.
Die Klägerinnen machen nun geltend, das streitige Recht der Stadt Zürich sei mit zwingenden und um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellten Grundsätzen des Dienstbarkeitenrechts des ZGB nicht vereinbar, mit Grundsätzen also, die für die Bauverbotsdienstbarkeit der Liegenschaft Rosau zulasten der Liegenschaft Baur gälten. Richtig ist, dass für den gesetzlichen Inhalt dieser Dienstbarkeit gemäss Art. 17 Abs. 2 SchlT/ZGB das neue Recht massgebend ist, obwohl sie ebenfalls unter dem alten Recht errichtet wurde; im Unterschied zum streitigen Recht kann eine solche Servitut jedoch auch unter der Herrschaft des ZGB begründet werden, weshalb Art. 17 Abs. 3 SchlT/ZGB keine Anwendung findet.
Es stellt sich somit die Frage, ob das im Streite liegende Recht der Stadt Zürich mit seinem vom Bundesgericht nicht überprüfbaren altrechtlichen Inhalt gegen Bestimmungen des ZGB verstosse, die im Sinne von Art. 2 SchlT/ZGB um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt worden sind. Dabei handelt es sich um eine Frage bundesrechtlicher Natur, so dass die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts in dieser Hinsicht gegeben ist. Die abweichende Auffassung der Beklagten und der darauf gestützte Nichteintretensantrag sind nicht begründet. Der angefochtene Entscheid beruht in diesem Punkt auf Bundesrecht, dessen Anwendung mit der Berufung beanstandet wird. Ob nach dem früheren zürcherischen Recht bereits die gleichen Grundsätze für Dienstbarkeiten massgebend waren wie nach dem ZGB, kann das Bundesgericht
BGE 100 II 105 S. 112
zwar nicht prüfen. Selbst wenn die Vorinstanz das frühere Recht diesbezüglich unrichtig oder überhaupt nicht angewendet haben sollte, muss es aber möglich sein, im Berufungsverfahren zu rügen, das dem früheren Recht unterliegende Rechtsverhältnis verstosse gegen Bestimmungen des neuen Rechts, denen im Sinne von Art. 2 SchlT/ZGB Ordrepublic-Charakter zukomme (MUTZNER, N. 17 zu Art. 2 SchlT/ZGB).
2.
Damit der Ordre-public-Charakter einer Vorschrift bejaht werden kann, genügt es nicht, dass es sich um eine Vorschrift zwingender Natur handelt. Die streitige altrechtliche Verpflichtung wäre also nicht schon dann ungültig, wenn sie gegen zwingende Grundsätze des heutigen Dienstbarkeitsrechtes verstossen würde. Die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit rechtfertigen die rückwirkende Anwendung, einer Norm vielmehr erst dann, wenn diese zu den Grundpfeilern der heutigen Rechtsordnung gehört, wenn sie mit andern Worten grundlegende sozialpolitische und ethische Anschauungen verkörpert (
BGE 93 II 382
Erw. 4a,
BGE 84 II 183
/184; MUTZNER, N. 28 zu Art. 2 SchlT/ZGB; BROGGINI, in Schweizerisches Privatrecht, I, S. 451). Diese Eigenschaft kommt nach der Rechtsprechung etwa dem aus
Art. 2 und 27 ZGB
ableitbaren Verbot übermässiger zeitlicher Bindung durch obligatorische Rechtsgeschäfte zu (
BGE 97 II 395
) oder dem in
Art. 788 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
ausgesprochenen Grundsatz, dass eine Grundlast jedenfalls nach dreissigjährigem Bestand abgelöst werden kann (
BGE 93 II 75
/76). Dabei ist zu beachten, dass ein altrechtliches Rechtsinstitut nur dann als im Widerspruch zum Ordre public stehend zu betrachten ist, wenn die nach der alten Rechtsordnung eintretende Rechtswirkung im konkreten Fall nach der Auffassung des neuen Rechts der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit widersprechen würde (MUTZNER, N. 84 zu Art. 17 und N. 17 zu Art. 2 SchlT/ZGB; vgl. auch
BGE 84 II 184
,
BGE 43 II 8
/9).
3.
Die Klägerinnen machen unter Hinweis auf ein ihre Auffassung stützendes Gutachten von Prof. Liver geltend, die altrechtliche Verpflichtung des jeweiligen Eigentümers der Liegenschaft Rosau, auf die Bauverbotsdienstbarkeit zulasten der Liegenschaft Baur ohne Einwilligung der Stadt Zürich nicht zu verzichten und gestützt darauf die Erstellung von Bauten im servitutsbelasteten Garten zu verhindern, verletze
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zwingende und um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellte Grundsätze des Dienstbarkeitsrechts des ZGB. Diese Grundsätze erblicken sie vor allem in der Untrennbarkeit der Grunddienstbarkeit vom berechtigten Grundstück und in der Wahrung der Identität der Dienstbarkeit bei deren Ausübung. Die streitige Verpflichtung widerspricht nach ihrer Auffassung somit insbesondere dem Verbot, dass eine Grunddienstbarkeit ohne gleichzeitige Übertragung des berechtigten Grundstücks weder ganz noch teilweise übertragen und dass sie auch zu keinem andern Zweck ausgeübt werden kann als zu jenem, zu welchem sie begründet wurde. Die Verletzung dieser Grundsätze führe, so machen die Klägerinnen geltend, zu einer unzulässigen Verschlechterung der Stellung des Eigentümers der servitutsbelasteten Liegenschaft; diesem sei nicht zuzumuten, dass Ausübung und Aufrechterhaltung der Dienstbarkeit von den Interessen dritter, am Servitutsverhältnis nicht beteiligter Personen abhängig gemacht werde.
a) Aus dem Wesen der Grunddienstbarkeit als einem Recht, das mit dem Eigentum an einem Grundstück unlösbar verknüpft ist, ergibt sich, dass sie für sich allein weder ganz noch teilweise übertragen und daran auch kein beschränktes dmgliches Recht begründet werden kann (LIVER, N. 40 zu Art. 730 und N. 44 zu
Art. 734 ZGB
; LEEMANN, N. 11 zu
Art. 730 ZGB
). Die Vorinstanz hat diesen im ZGB zwar nicht ausgesprochenen, sich daraus jedoch ohne Zweifel ergebenden Grundsatz nicht in Frage gestellt, sondern ausdrücklich anerkannt. Sie vertritt indessen die Auffassung, im streitigen Rechtsverhältnis liege keine Übertragung oder dingliche Belastung der Grunddienstbarkeit; diese stehe vielmehr nach wie vor einzig der Eigentümerin der Liegenschaft Rosau zu; die altrechtliche Verpflichtung habe der Stadt Zürich lediglich Rechte gegenüber dem jeweiligen Eigentümer dieser Liegenschaft verschafft und nicht auch gegenüber dem Eigentümer der servitutsbelasteten Liegenschaft Baur.
Durch die streitige Reallast wird der jeweilige Eigentümer der Liegenschaft Rosau verpflichtet, die Bauverbotsdienstbarkeit zulasten der Liegenschaft Baur ohne Zustimmung der Beklagten nicht aufzugeben und sie auszuüben. Darin liegt keine Verfügung über das Recht, sondern eine Verpflichtung bezüglich dessen Ausübung. Der Dienstbarkeitsberechtigte bleibt
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alleiniger Inhaber der Dienstbarkeit, und er übt weiterhin sein eigenes Recht aus. Von einer Übertragung oder Abtretung der Dienstbarkeit an die Stadt Zürich kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden. Auch eine dingliche Belastung der Dienstbarkeit als solcher liegt nicht vor, denn die von der Vorinstanz als Reallast qualifizierte altrechtliche Verpflichtung lastet auf der Liegenschaft Rosau als Ganzer und nicht nur auf der zu deren Gunsten bestehenden Bauverbotsservitut. Hingegen fragt es sich, ob der aus einer Grunddienstbarkeit Berechtigte einem Dritten gegenüber Verpflichtungen obligatorischer Natur hinsichtlich der Ausübung und der Aufrechterhaltung seines Rechtes eingehen darf.
Diese Frage wird von den Kommentatoren verschieden beantwortet. LEEMANN bejaht die Möglichkeit der Begründung obligatorischer Rechte an einer Grunddienstbarkeit und nennt als Beispiel hiefür den Fall, "dass der auf den Bezug von Wasser Berechtigte einem Dritten das Recht einräumt, das betreffende Wasser seinem Grundstück zuzuleiten". Er hält eine solche Vereinbarung für zulässig, sofern sich daraus keine Mehrbelastung zum Nachteil des Servitutsbelasteten ergibt (N. 12 zu
Art. 730 ZGB
). LIVER hingegen verneint die Zulässigkeit der Einräumung obligatorischer Rechte an Grunddienstbarkeiten mit der Begründung, der Eigentümer des berechtigten Grundstücks werde die Dienstbarkeit nur dann durch Vermietung, Verpachtung oder Verleihung ausnützen, wenn er mangels eigenen Bedürfnisses oder aus einem andern Grunde nicht in der Lage sei, von ihr selber vollen Gebrauch zu machen, so dass die Dienstbarkeit zum Vorteil des Eigentümers des belasteten Grundstücks nur schwach genutzt oder unausgeübt bleibe, wenn ihre Ausnützung nicht Drittpersonen eingeräumt werden dürfe (N. 42 zu
Art. 730 ZGB
). In seinem Rechtsgutachten führt Liver überdies aus, die Aufrechterhaltung der Dienstbarkeit unabhängig von den Bedürfnissen des Servitutsberechtigten würde dazu führen, dass die Grunddienstbarkeit hinsichtlich ihres Bestandes zu einer Personaldienstbarkeit gemacht und zugleich auf einen Dritten übertragen würde, was ohne Mitwirkung des Eigentümers des belasteten Grundstückes ausgeschlossen sei.
Den Klägerinnen ist einzuräumen, dass die obligatorische Verpflichtung des Dienstbarkeitsberechtigten gegenüber einem Dritten, sein Recht nicht aufzugeben und es tatsächlich auszuüben,
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zu einer Loslösung der Grunddienstbarkeit von den persönlichen Interessen des Berechtigten führen kann. Auch wenn dieser an der Aufrechterhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit aus irgendwelchen Gründen kein eigenes Interesse mehr hat, ist er durch die dem Dritten gegenüber eingegangene Verpflichtung gebunden und muss auf seinem Recht bestehen. Es gibt allerdings auch andere Fälle, in denen Umfang und Intensität der Ausübung einer Grunddienstbarkeit nicht durch die persönlichen Interessen des daraus Berechtigten bestimmt werden. Wenn der Dienstbarkeitsberechtigte einem Dritten ein Nutzungsrecht am Grundstück als solchem einräumt, sei es ein dingliches wie die Nutzniessung oder ein obligatorisches wie Miete und Pacht, erstreckt sich dieses Nutzungsrecht auch auf die zugunsten des Grundstücks bestehenden Grunddienstbarkeiten (LIVER, N. 40 und 41 zu Art. 730, N. 25 ff. zu
Art. 739 ZGB
). Der Servitutsbelastete muss es in diesen Fällen hinnehmen, dass sich die Ausübung der Dienstbarkeit nach den Bedürfnissen des Nutzungsberechtigten und nicht nach jenen des Liegenschafteneigentümers richtet. So hat es z.B. der Belastete zu dulden, dass ein umfangmässig nicht beschränktes Wegrecht über sein Grundstück viel intensiver ausgeübt wird, wenn der alleinstehende Dienstbarkeitsberechtigte die bisher selbstbewohnte Liegenschaft verlässt und diese einer kinderreichen Familie vermietet, die den betreffenden Weg viel häufiger benützt.
Es fragt sich nun, ob die Einräumung obligatorischer Rechte in Bezug auf Grunddienstbarkeiten nur dann zulässig sein soll, wenn dem Dritten ein Nutzungsrecht an der Liegenschaft selbst verliehen wird. Diese Frage ist im Falle positiver Dienstbarkeiten, die auch als affirmative bezeichnet werden und die dem Berechtigten die Befugnis zu einem Tun geben, währenddem sie dem Belasteten eine Duldungspflicht auferlegen (vgl. LIVER, N. 4, und LEEMANN, N. 16 zu
Art. 730 ZGB
), in aller Regel ohne weiteres zu bejahen. Es springt in die Augen, dass der Berechtigte emem Dritten, dem kein Nutzungsrecht an der Liegenschaft selbst zusteht, nicht die Befugnis verleihen darf, die Dienstbarkeit auszuüben, also z.B. den Dienstbarkeitsweg zu benützen; sonst würde in der Tat der für die Grunddienstbarkeit typische Zusammenhang zwischen Berechtigung und Grundstück aufgehoben. Nicht gleich verhält es sich indessen bei negativen Dienstbarkeiten, die den
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Belasteten zur Unterlassung bestimmter Handlungen verpflichten. Hier ist es möglich, die Servitutsausübung in den Dienst von Drittinteressen zu stellen, ohne dem Dritten das Recht zur Ausübung der Dienstbarkeit einräumen zu müssen. Die Servitut wird weiterhin nur durch den Berechtigten ausgeübt, allerdings nicht mehr nach seinem freien Willen, sondern in Erfüllung einer obligatorischen Verpflichtung. Durch diese Verpflichtung wird wohl das Interesse an der Servitutsausübung von der Person des Dienstbarkeitsberechtigten auf einen Dritten verlagert, nicht aber das Recht als solches oder dessen Ausübung diesem übertragen. Der Grundsatz der Unübertragbarkeit der Grunddienstbarkeit wird daher durch die streitige Verpflichtung nicht verletzt, jedenfalls nicht in einem Mass, die dem Ordre public widersprechen würde.
b) Unter Identität der Dienstbarkeit wird der Grundsatz verstanden, dass die Ausübung einer Dienstbarkeit nur im Rahmen des ursprünglichen Zweckes zulässig ist, zu dem sie begründet wurde; fällt dieser dahin, darf die Dienstbarkeit nicht zu einem andern Zweck aufrechterhalten werden, sondern ist auf Begehren des Belasteten zu löschen (LIVER, N. 58 ff., 66, 146 ff., 153, 155 ff. zu Art. 736 und N. 2 zu
Art. 739 ZGB
). Das Bundesgericht hat in seiner neueren Rechtsprechung diesen Grundsatz in Anlehung an Liver ausdrücklich anerkannt (
BGE 94 II 149
/150 Erw. 7;
BGE 92 II 94
Erw. 4 mit Hinweisen). Die Klägerinnen machen nun geltend, die streitige Verpflichtung verstosse gegen den Grundsatz der Identität, weil sie den Eigentümer der Liegenschaft Rosau zwinge, die Dienstbarkeit zu einem andern als dem ursprünglichen Zweck, der auf Erhaltung der Aussicht gerichtet war, auszuüben; die Stadt Zürich sei nämlich wegen der Bewahrung des Stadtbildes an der Nichtüberbauung des Vorgartens der Liegenschaft Baur interessiert, was einem völlig anderen Zweck als dem ursprünglichen gleichkomme.
Das städtebauliche Interesse der Stadt Zürich an der Freihaltung des servitutsbelasteten Landes geht ohne Zweifel wesentlich über den servitutarischen Zweck, der Liegenschaft Rosau die freie Aussicht auf die Anlagen vor dem Hoten Baur und auf den jenseits derselben befindlichen öffentlichen Platz zu erhalten, hinaus. In einem gewissen Bereich decken sich jedoch die beiden Zwecke. Soweit die aus städtebaulichen Gründen angestrebte Freihaltung des Hotelgartens sowie die
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freie Aussicht von der Liegenschaft Rosau auf und über diesen Garten mit dem gleichen Mittel des Bauverbots verwirklicht werden können, geht der speziellere Zweck der Aussichtserhaltung im andern auf. Der Schutz des Stadtbildes umfasst zwar nicht nur, aber auch den Ausblick von der Liegenschaft Rosau gegen die Liegenschaft Baur. Die städtebaulich motivierte Freihaltung des Hotelgartens bezieht sich auf sämtliche Anblicke dieses Gartens. Die Aussichtsservitut zielt demgegenüber nur auf die Erhaltung der Aussicht in einer bestimmten Blickrichtung ab. Es lässt sich nicht verhindern, dass die Bewahrung dieser Aussicht nicht bloss dem Dienstbarkeitsberechtigten, sondern gleichzeitig auch andern Liegenschaften und einer weiteren Öffentlichkeit zugute kommt. In diesem besonderen Ausschnitt des Blickfeldes stimmen der städtebauliche und der servitutarische Freihaltungszweck überein. Die Aufrechterhaltung und Ausübung der Aussichtsservitut dient insoweit zwangsläufig auch dem Interesse der Stadt an der Nichtüberbauung des Hotelgartens. Hätte die Beklagte nicht nur die streitige Reallast, sondern die Liegenschaft Rosau selber erworben, so könnte ihr das Recht nicht abgesprochen werden, an der Aussichtsservitut zulasten der Liegenschaft Baur festzuhalten, weil mit deren Ausübung gleichzeitig der für sie bedeutendere städtebauliche Freihaltungszweck wahrgenommen würde. Solange das ursprüngliche Interesse an der Bewahrung der freien Aussicht objektiv noch vorhanden ist, hätte die Stadt Zürich ungeachtet des Überwiegens ihres Interesses an der Erhaltung des Stadtbildes Anspruch auf Weiterbestand der Dienstbarkeit. Wenn dem aber so ist, kann auch in der Einräumung des streitigen Rechts keine Verletzung des Grundsatzes der Identität erblickt werden. Voraussetzung ist allerdings, dass der ursprüngliche Zweck der Dienstbarkeit nicht dahingefallen, sondern auch heute noch aktuell ist. Wie im angefochtenen Urteil für das Bundesgericht verbindlich festgestellt wird, ist dies jedoch der Fall. Die streitige Verpflichtung steht daher auch in dieser Hinsicht nicht im Widerspruch zum Ordre public.
c) Unter Berufung auf das Gutachten von Prof. Liver machen die Klägerinnen schliesslich geltend, es führe zu einer erheblichen und daher unzulässigen Mehrbelastung des dienenden Grundstückes, wenn sich der Eigentümer des herrschenden Grundstückes gegenüber einem Dritten verpflichten
BGE 100 II 105 S. 118
könne, die Dienstbarkeit unabhängig von seinen eigenen Bedürfnissen aufrechtzuerhalten und durchzusetzen.
Ob eine Mehrbelastung durch die Dienstbarkeit erheblich und somit gemäss
Art. 739 ZGB
unzulässig sei, ist ebenso wie die Abwägung des Interesses am Fortbestand der Dienstbarkeit im Falle von deren Ablösung nach einem objektiven Massstab zu beurteilen. In beiden Fällen ist vom Interesse auszugehen, das die Dienstbarkeit zur Zeit ihrer Begründung für das herrschende Grundstück hatte (
BGE 91 II 194
;
BGE 92 II 93
/94 Erw. 3;
BGE 94 II 148
f.). Dieses Interesse ist mit dem heutigen zu vergleichen. Das heutige Interesse an der Dienstbarkeit ist auf Grund objektiver Gegebenheiten zu ermitteln; auf die individuellen Bedürfnisse, die Neigungen und Launen des gegenwärtigen Eigentümers des herrschenden Grundstücks ist nicht Rücksicht zu nehmen. Massgebend ist vielmehr der Nutzen, den die Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück hat (LIVER, N. 150 und 152 zu Art. 736 und N. 8 zu
Art. 739 ZGB
).
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass ein Bedürfnis der Liegenschaft Rosau am Fortbestand der Aussichtsservitut immer noch bestehe und von erheblicher Bedeutung sei. Der von den Klägerinnen hervorgehobene Umstand, dass der pekuniäre Wert der Dienstbarkeit nicht mehr in ihrem ursprünglichen Zweck liege, sondern in der Möglichkeit ihrer vertraglichen Aufhebung gegen Entgelt, fällt wohl bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise ins Gewicht, kann aber im vorliegenden Zusammenhang nicht ausschlaggebend sein. Da die Servitut auch heute noch den gleichen Bedürfnissen dient wie zur Zeit ihrer Begründung, kann in der Verpflichtung, sie aufrechtzuerhalten und durchzusetzen, keine unzulässige Mehrbelastung des Eigentümers des dienenden Grundstücks erblickt werden. Die Grunddienstbarkeit wird durch diese Verpflichtung nicht von den Bedürfnissen des berechtigten Grundstückes unabhängig gemacht. Diese Bedürfnisse bleiben vielmehr für die Beurteilung des Interesses am Fortbestand der Servitut ausschliesslich massgebend. So kann insbesondere die Ablösung der Dienstbarkeit gemäss
Art. 736 ZGB
verlangt werden, sobald die Bedürfnisse des Grundstückes deren Fortbestand nicht mehr rechtfertigen.
Zuzugeben ist den Klägerinnen allerdings, dass die streitige Verpflichtung zu einer Loslösung der Dienstbarkeit von den
BGE 100 II 105 S. 119
individuellen Bedürfnissen des jeweiligen Eigentümers des herrschenden Grundstücks führt. Der Dienstbarkeitsbelastete geht damit der Möglichkeit verlustig, einen am Fortbestand der Servitut aus persönlichen Gründen nicht besonders interessierten Berechtigten zur Aufgabe seines Rechts zu bewegen. Zu denken ist vor allem an den Fall, dass der Berechtigte im Hinblick auf enge persönliche Beziehungen zum Belasteten oder wegen eines verlockenden finanziellen Angebots bereit wäre, auf sein Recht zu verzichten, mit Rücksicht auf die streitige Verpflichtung jedoch davon absieht.
Darin liegt indessen keine Verschlechterung der Stellung des Belasteten, die mit den Grundsätzen des Dienstbarkeitsrechtes unvereinbar wäre. Die individuellen Bedürfnisse und Interessen des Berechtigten haben wie gesehen in der Regel keine rechtliche Bedeutung für den Bestand und die Ablösbarkeit einer Grunddienstbarkeit. Es ist deshalb nicht als unzulässige Mehrbelastung des dienenden Grundstücks zu betrachten, wenn der Fortbestand der Servitut von diesen rein persönlichen Interessen des Berechtigten unabhängig gemacht und dessen allfällige Verzichtsbereitschaft eingeschränkt oder aufgehoben wird. So hat der Belastete es unbestrittenermassen zu dulden, dass der Berechtigte einem Dritten ein dingliches oder obligatorisches Nutzungsrecht an der Liegenschaft selber einräumt und auf diese Weise einen Verzicht auf die Servitut für die Dauer des Rechts praktisch verunmöglicht. Der Berechtigte kann sich der Möglichkeit, aus freiem Willen auf die Dienstbarkeit zu verzichten, sodann auch dadurch begeben, dass er sein Grundstück verpfändet; denn in diesem Fall kann er die Servitut nur mit Zustimmung der Pfandgläubiger löschen lassen (
BGE 82 I 38
; HOMBERGER, N. 10 zu
Art. 964 ZGB
; LIVER, N. 38 zu Art. 730, N. 29 ff. zu Art. 734 und N. 190 zu
Art. 737 ZGB
; LEEMANN, N. 5 zu
Art. 734 ZGB
). Nach Liver ist für die Löschung einer Dienstbarkeit in gewissen Fällen sogar die Zustimmung der Inhaber von Grunddienstbarkeiten am herrschenden Grundstück erforderlich, so etwa, wenn der an einem Quellengrundstück zum Bezug von Wasser Berechtigte sein Grundstück mit einem Tränkerecht belastet hat (N. 40 zu
Art. 730 ZGB
und Nachtrag dazu, N. 34 zu Art. 734 und insbesondere N. 188 zu
Art. 737 ZGB
).
Diese Beispiele zeigen, dass der Belastete keinen Anspruch darauf hat, dass der allfällige Verzichtwille des Berechtigten
BGE 100 II 105 S. 120
nicht durch Bindungen gegenüber Dritten beschänkt werde. Auch unter dem Gesichtspunkt der Mehrbelastung verstösst daher die streitige Reallast jedenfalls nicht gegen die öffentliche Ordung.
4.
Widerspricht aber die Verpflichtung des jeweiligen Eigentümers der Liegenschaft Rosau gegenüber der Stadt Zürich, auf die Bauverbotsdienstbarkeit zulasten der Liegenschaft Baur nicht zu verzichten und die Erstellung von Bauten im servitutsbelasteten Garten zu verhindern, nicht dem Ordre public, so verstösst der angefochtene Entscheid nicht gegen Bundesrecht. Die Berufung ist daher abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 22. Juni 1971 bestätigt.