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Urteilskopf
96 IV 155
40. Auszug aus dem Urteil des Bundesstrafgerichts vom 27. November 1970 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen Lebedinsky und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Art. 63, 68 Ziff. 1, 251 Ziff. 1 und 3, 254 Abs. 1, 340 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 StGB; Art. 18 Abs. 1 lit. b und c, 19 Abs. 2 BRB vom 28. März 1949 über das Kriegsmaterial.
1. Zuständigkeit des Bundesstrafgerichts. Zusammentreffen von Strafbestimmungen. Falschbeurkundung. Besonders leichter Fall von Urkundenfälschung? Unterdrückung von Urkunden zwecks Selbstbegünstigung. Mittäterschaft (Erw. I).
2. Verbotene Ausfuhr von Kriegsmaterial durch ein Rüstungsunternehmen: Strafrechtliche Verantwortung
- des Leiters der Waffen-Verkaufsabteilung (Erw. II/1),
- von Mitarbeitern, welche bei der Vorbereitung oder Durchführung der Lieferungen entscheidend mitwirkten (Erw. II/2 und 3),
- des Firmeninhabers, der Lieferungen bewusst duldete (Erw. II/4).
3. Allgemeine und besondere Strafzumessungsgründe (Erw. III).

text:
Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 96 IV 155 S. 156
A.-
Die Werkzeugmaschinenfabrik Oerlikon (WO) ist seit ihrer Übernahme durch Vater Bührle ein Familienunternehmen, das bis Ende 1967 rechtlich eine Kommanditgesellschaft war und seither eine Aktiengesellschaft ist. Bührle besitzt 49%, seine Schwester 51% der Aktien. Er war bis 1969 einziges Verwaltungsratsmitglied.
Die WO umfasst je eine Fabrik- und eine Entwicklung/Konstruktionsabteilung sowie drei Verkaufsabteilungen. Zu diesen gehört auch die Waffen-Verkaufsabteilung. Jeder Abteilung steht ein Direktor vor. Von 1963 bis zu seiner Entlassung Ende Januar 1969 nahm Lebedinsky diesen Rang bei der Waffen-Verkaufsabteilung ein. Die WO erzielte in den Jahren 1964/1969 einen Gesamtumsatz von Fr. 896'653,000.--, wovon Fr. 539'992,000.-- auf die Waffen-Verkaufsabteilung entfielen.
B.-
1.- Nach
Art. 41 BV
bedarf einer Bewilligung des Bundes, wer Waffen oder sonstiges Kriegsmaterial herstellen, vertreiben und ausführen will. Die Bewilligung wird nur Personen und Unternehmungen erteilt, die vom Standpunkte der Landesinteressen aus die nötige Gewähr bieten (Abs. 2 und 3). Der Bundesrat ist unter Vorbehalt der Bundesgesetzgebung ermächtigt, die zum Vollzug nötigen Vorschriften zu erlassen (Abs. 4).
Gestützt auf diese Verfassungsbestimmung erliess der Bundesrat bereits in den Jahren 1938 bis 1946 wiederholt Vorschriften über Herstellung, Beschaffung und Vertrieb, Ein- und Ausfuhr von Kriegsmaterial. Diese Vorschriften sind durch den Bundesratsbeschluss vom 28. März 1949 über das Kriegsmaterial
BGE 96 IV 155 S. 157
(KMB) abgelöst worden, der mit einigen Abänderungen und Ergänzungen noch heute gilt.
Der Beschluss von 1949 stellt die Herstellung, die Beschaffung und den Vertrieb von Kriegsmaterial unter die Aufsicht des Bundes und verbietet insbesondere, solches Material auszuführen; vorbehalten bleiben ausdrücklich erteilte Bewilligungen (Art. 1). Wer beabsichtigt, Kriegsmaterial herzustellen, solches zu beschaffen, um es zu verkaufen, sonstwie zu vertreiben oder davon Lager anzulegen, hat eine Grundbewilligung des Eidg. Militärdepartementes einzuholen (Art. 7 Abs. 1 lit. a und b). Die Bewilligung wird nur gut beleumdeten und vertrauenswürdigen Personen und Unternehmen erteilt. Erforderlich ist zudem, dass die Personen oder Unternehmen für eine ordnungsgemässe Führung der Geschäfte Gewähr bieten und dass die Bewilligung weder den Interessen der Landesverteidigung oder des öffentlichen Wohls noch zwischenstaatlichen Vereinbarungen widerspricht (Art. 9 Abs. 4). Wer Kriegsmaterial herstellen will, bedarf ausserdem einer Fabrikationsbewilligung (Art. 13).
Die Ausfuhr von Kriegsmaterial ist nur gestattet, wenn sie von der zuständigen Amtsstelle bewilligt wird. Die Bewilligung setzt voraus, dass es sich um die Lieferung an eine ausländische Regierung oder an eine von einer solchen mit einem Fabrikationsauftrag betraute Firma handelt und dass eine Erklärung dieser Regierung vorliegt, wonach das Material nur für das eigene Land benötigt und nicht wieder ausgeführt wird (Art. 15 Abs. 2, Fassung gemäss BRB vom 23. Dezember 1960). Zum Beweise dafür, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat der Gesuchsteller vom Bestimmungsland eine Endverbraucher-Erklärung zu verlangen und sie dem Ausfuhrgesuch beizulegen. Über das Gesuch entscheidet eine Amtsstelle des Militärdepartementes, in besonderen Fällen dieses Departement im Einvernehmen mit dem Politischen Departement. Entscheide über grundsätzliche Fragen sind dem Bundesrat vorbehalten (Art. 15 Abs. 1, Fassung gemäss BRB vom 23. Dezember 1960).
2.-
Von diesem Entscheidungsrecht hat der Bundesrat wiederholt Gebrauch gemacht, indem er die Ausfuhr von Kriegsmaterial nach Ländern, in denen kriegerische Auseinandersetzungen stattfanden oder zu befürchten waren, schlechthin verbot oder für solche Länder bestimmtes Material mit einem Embargo belegte. Bereits am 8. November 1955 beschloss er,
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dass Israel und die Arabischen Staaten, zu denen auch Saudi-Arabien, Ägypten und der Libanon gehören, nicht mehr mit Kriegsmaterial aus der Schweiz beliefert werden dürfen und jedes neue Fabrikationsgesuch für Waffen nach diesen Ländern abzulehnen sei. Ähnliche Beschlüsse fasste er insbesondere am 6. Dezember 1963 gegenüber Südafrika, im Februar 1964 gegenüber Indonesien und Malaysia und am 28. April 1967 gegenüber Nigeria. Der Beschluss über Indonesien und Malaysia wurde im November 1966 aufgehoben.
C.-
In der Zeit vom 6. Dezember 1963 bis Juni 1968 liessen Lebedinsky, Gelbert und Meili zusammen mit weitern leitenden Angestellten der Waffen-Verkaufsabteilung der WO sieben Staaten, welche unter Embargo-Beschlüsse des Bundesrates fielen, für insgesamt Fr. 88'919,904.-- Kriegsmaterial zukommen. Das sind etwa 16% vom Umsatz, den die Abteilung in dieser Zeit erzielte. Sie gingen im allgemeinen so vor, dass sie der zuständigen Amtsstelle ein Ausfuhrgesuch zur Bewilligung von Lieferungen an ein Land unterbreiteten, das nicht unter einem Embargo stand, und dem Gesuch eine Endverbraucher-Erklärung dieses Landes beilegten. War die Bewilligung erteilt, so liessen sie das Kriegsmaterial zum Scheine an das angegebene Land senden, unterwegs aber durch die Speditionsfirma nach dem Bestimmungsland umleiten. Die Weisung zur Umleitung gaben Meili oder Gelbert. Um die verbotenen Lieferungen innerhalb der WO möglichst geheim zu halten, wurden die Betriebsaufträge zur Herstellung oder Beschaffung des Materials sowie die Rechnungen für die Buchhaltung ebenfalls auf das Tarnland ausgestellt.
Falsche Endverbraucher-Erklärungen beizubringen, war Sache Gelberts, der viel ins Ausland reiste, Absatzmöglichkeiten zu ermitteln und Kunden nachzugehen hatte. Die meisten falschen Erklärungen verschaffte er sich in Frankreich; sie stammten angeblich von Beamten der "Délégation Ministérielle pour l'Armement" des französischen Armeeministeriums, vom "Etat-Major particulier" des französischen Verteidigungsministeriums oder ähnlicher Amtsstellen. Gelbert gab sie an Lebedinsky oder Meili weiter, die gestützt auf die falschen Erklärungen die Ausfuhrgesuche vorbereiten liessen. Die Gesuche unterzeichnete in der Regel Meili zusammen mit Seidemann, vereinzelt auch Lebedinsky, Gelbert oder Rubli zusammen mit je einem weiteren Angestellten der WO. Mit ihrer Teilnahme an
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den verbotenen Lieferungen und deren Umfang verhielt es sich im einzelnen wie folgt:
1.-
Südafrika bestellte in den Jahren 1961/1963 bei der WO 36 Zwillingsgeschütze 35 mm, 119'200 Schuss 35 mm und 415'130 Schuss 30 mm Munition. Davon waren am 6. Dezember 1963, als der Bundesrat das Embargo gegen Südafrika beschloss, 28 Geschütze und 216'000 Schuss 30 mm Munition noch nicht geliefert; dieses Kriegsmaterial fiel daher unter die Ausfuhrsperre. Um es gleichwohl ausführen und weiteren Bestellungen Südafrikas nachkommen zu können, verschaffte Gelbert sich im Einvernehmen mit Lebedinsky vier falsche Endverbraucher-Erklärungen aus Frankreich. Mit Hilfe dieser Erklärungen täuschten sie den Bundesbehörden in 13 inhaltlich ebenfalls falschen Ausfuhrgesuchen vor, das darin aufgeführte Kriegsmaterial sei für Frankreich bestimmt. Eines der Gesuche hat Lebedinsky, zehn haben Seidemann und elf Meili mitunterzeichnet.
Die Bundesbehörden liessen sich täuschen und bewilligten die Ausfuhr. Auf diese Weise erhielt Südafrika von der WO in der Zeit vom 9. April 1964 bis 28. März 1968 Kriegsmaterial für Fr. 54'243,245.--, insbesondere 36 Zwillingsgeschütze 35 mm, 325'000 Schuss 35 mm und 380'985 Schuss 30 mm Munition.
Bührle selbst erfuhr angeblich erst anfangs Juli 1965 durch Dr. Blättler, den Rechtsberater der Oerlikon-Bührle Holding AG, von verbotenen Lieferungen nach Südafrika. Er will daraufhin angeordnet haben, dass dieses Land nicht mehr aus der Schweiz, sondern nur noch aus einer Fabrik im Ausland beliefert werde.
Als Ende 1968 gegen Angestellte der WO ein Ermittlungsverfahren eingeleitet wurde, liess Lebedinsky eine Anzahl Kaufverträge, welche die WO mit Südafrika geschlossen hatte, sowie schriftliche Bestellungen dieses Landes vernichten.
2.-
Am 5. und 9. September 1964 lieferten Rubli und Meili Malaysia 10 Geschütze 20 mm. Auf Weisung Lebedinskys benutzten sie dazu eine auf Indonesien lautende echte Ausfuhrbewilligung, die mehrmals verlängert, für dieses Land aber nicht verwendet wurde. Zum Scheine liessen sie die Geschütze nach Indonesien ausführen, unterwegs jedoch umleiten. Eine weitere unerlaubte Lieferung bereiteten sie so vor, dass sie die Bundesbehörden am 21. Juni 1965 ersuchten, die Ausfuhr von 28 Geschützen 20 mm nach Thailand zu bewilligen, und dem
BGE 96 IV 155 S. 160
Gesuch eine angeblich von der thailändischen Marinepolizei ausgestellte Endverbraucher-Erklärung beilegten. Das Gesuch wurde bewilligt, die Bewilligung jedoch für die Ausfuhr von 14 Geschützen nach Malaysia verwendet.
Malaysia erhielt so im September 1964 und August 1965 insgesamt 24 Geschütze 20 mm im Werte von Fr. 619'203.--. Die schriftlichen Lieferaufträge Malaysias liess Lebedinsky Ende 1968 vernichten.
3.-
Mit Hilfe von neun unwahren Endverbraucher-Erklärungen aus Frankreich und drei solchen Bescheinigungen aus Iran täuschte Lebedinsky mit seinen Untergebenen den Bundesbehörden in 24 Ausfuhrgesuchen vor, es gehe um Bestellungen aus diesen Ländern, während es sich in Wirklichkeit um geplante Lieferungen nach Israel, in drei Gesuchen teils auch um Kriegsmaterial für Südafrika handelte. Bei fünf weiteren Gesuchen, die ohne Endverbraucher-Erklärungen eingereicht wurden und Zeitzünder sowie Radareinrichtungen betrafen, ging es entgegen den Angaben ebenfalls um Lieferungen nach Israel. Die falschen Erklärungen besorgte alle Gelbert. Von den Ausfuhrgesuchen, die mit zwei Ausnahmen alle bewilligt wurden, haben Meili 24, Seidemann 23 und Lebedinsky eines mitunterzeichnet.
Von Ende Februar 1966 bis Ende September 1968 erhielt Israel durch unerlaubte Lieferungen der WO Kriegsmaterial im Werte von Fr. 17'504,537.--, nämlich 381'098 Schuss 30 mm Munition, 100'000 Zünder, 50 Trommelmagazine, 4'050 Raketen 8 cm, 2'000 Zeitzünder, 370'000 Zünderzündkapseln sowie verschiedene Radarbestandteile.
4.-
Durch Vertrag vom 16. Juni 1967 verpflichteten sich Lebedinsky und Meili namens der WO, Nigeria 48 Geschütze 20 mm und 100'000 Schuss 20 mm Munition zu liefern. Einen weitern Vertrag mit diesem Land über die Lieferung von 48 Geschützen und 50'000 Schuss Munition schlossen sie am 5. Februar 1968. Um den Embargo-Beschluss des Bundesrates umgehen zu können, liess Gelbert sich am 3. Juli 1967 angeblich von einem Vertreter der Imperial Ethiopian Air Force die Endverbraucher-Erklärung ausstellen, dass die Lieferung der WO von 100 Geschützen 20 mm und 200'000 Schuss 20 mm Munition für Äthiopien bestimmt sei und nicht wieder ausgeführt werde. Die Erklärung wurde drei Ausfuhrgesuchen beigelegt, die angeblich Lieferungen nach Äthiopien betrafen. Zwei weitere
BGE 96 IV 155 S. 161
Gesuche wurden ohne Endverbraucher-Erklärung, jedoch mit der Verpflichtung eingereicht, das Kriegsmaterial gegebenenfalls in die Schweiz zurückzunehmen. Meili hat alle, Gelbert und Seidemann haben je zwei Gesuche mitunterzeichnet. Die Bundesbehörden bewilligten die Gesuche, widerriefen am am 21. August 1968 aber eine Bewilligung; die übrigen wurden von der WO, wie vorgesehen, zu Lieferungen nach Nigeria missbraucht.
Nigeria erhielt so in der Zeit vom 19. Juli 1967 bis 26. März 1968 insgesamt 96 Geschütze 20 mm und 100'000 Schuss 20 mm Munition im Werte von Fr. 5'447,436.--.
Den Kaufvertrag vom 16. Juni 1967 liess Meili Ende 1968 auf Weisung Lebedinskys beseitigen, denjenigen vom 5. Februar 1968 teilweise abändern, um ein rechtmässiges Geschäft vorzutäuschen.
5.-
Zwei falsche Endverbraucher-Erklärungen, welche bereits im Falle Israel verwendet wurden, benutzten Gelbert und Meili im Einvernehmen mit Lebedinsky auch, um die Bundesbehörden in zwei Ausfuhrgesuchen über geplante Raketenlieferungen nach Saudi-Arabien zu täuschen. Die Gesuche, die Meili und Seidemann mitunterzeichneten, wurden bewilligt, das Kriegsmaterial daraufhin zum Scheine teils nach Iran, teils nach Frankreich ausgeführt und von dort nach Saudi-Arabien weitergeleitet; dieses Land erhielt so 4000 Raketen 8 cm im Werte von Fr. 4'450,000.--.
6.-
Am 10. Februar 1968 schlossen Lebedinsky und Meili namens der WO mit Kamil, einem Vertreter Ägyptens, einen Kaufvertrag über 228 Geschütze 20 mm und 77'250 Schuss 20 mm Munition. Um die Bundesbehörden über das Bestimmungsland zu täuschen, verschaffte Gelbert sich in Addis-Abeba eine Endverbraucher-Erklärung, die zwei von Meili mitunterzeichneten Ausfuhrgesuchen für angebliche Lieferungen des Kriegsmaterials nach Äthiopien beigelegt wurde. Die Bundesbehörden liessen sich irreführen und erteilten die verlangten Bewilligungen. Das Material wurde daraufhin zum Scheine nach Äthiopien geliefert, im Ausland aber nach Ägypten umgeleitet. Es handelte sich um 220 Geschütze 20 mm und 51'420 Schuss 20 mm Munition. Acht weitere Geschütze, die für Nigeria bestimmt waren und sich bereits in Marseille befanden, wurden ebenfalls nach Ägypten geliefert. Dieses Land erhielt so Kriegsmaterial im Werte von Fr. 6'505,320.--.
BGE 96 IV 155 S. 162
Der Kaufpreis wurde 1968 von der ägyptischen Botschaft in in Bern in vier Teilzahlungen beglichen. Dreimal holte Meili das Geld in Bern ab und händigte es Abplanalp aus. Einmal war er begleitet von Seidemann, der zusammen mit einem weitern Angestellten der WO die vierte Teilzahlung holen ging.
Als die Bundesbehörden am 30. Juli 1968 über die (vorgetäuschte) Kriegsmateriallieferung nach Äthiopien Auskunft verlangten, flog Gelbert im Einvernehmen mit Lebedinsky nach Addis-Abeba und liess sich dort von einem angeblichen Ato Abete Haile Mariam schriftlich bestätigen, die äthiopische Luftwaffe habe von der WO 320 Geschütze 20 mm und 277'250 Schuss 20 mm Munition gekauft. Eine Kopie dieser angeblich bereits am 15. Juli 1967 ausgestellten Bestätigung stellten sie hierauf den Bundesbehörden zu. Den mit Ägypten abgeschlossenen Kaufvertrag liess Meili Ende 1968 auf Weisung Lebedinskys vernichten.
7.-
Gelbert und Meili kamen anfangs 1968 überein, dem Libanon auf eine Bestellung hin Munition zu liefern. Lebedinsky billigte das geplante Geschäft. Mit Hilfe einer Endverbraucher-Erklärung, die sich Gelbert von einem angeblichen Beamten des belgischen Generalstabes ausstellen liess, täuschten sie den Bundesbehörden in einem Ausfuhrgesuch vom 28. März 1968 vor, die darin aufgeführte Munition sei für Belgien bestimmt. Die Bundesbehörden vertrauten auf die Angaben und bewilligten die Ausfuhr. Die Munition wurde daraufhin zum Scheine nach Belgien ausgeführt, nachdem sie die Schweiz verlassen hatte, aber nach dem Libanon umgeleitet. Es handelte sich um 4100 Schuss 20 mm Munition im Werte von Fr. 150'162.--.
Die schriftliche Bestellung Libanons liess Meili Ende 1968 auf Weisung Lebedinskys vernichten.
Erwägungen
Das Bundesstrafgericht hat erwogen:
I.1.
Widerhandlungen gegen den Kriegsmaterialbeschluss unterstehen der Bundesgerichtsbarkeit (Art. 22 Abs. 1 KMB). Die Gerichtsbarkeit des Bundes besteht auch hinsichtlich der dem Angeklagten Abplanalp zur Last gelegten Begünstigung. Die Anklage sieht dieses Vergehen insbesondere darin, dass Abplanalp 1968 Belege beseitigt haben soll, um die verbotenen
BGE 96 IV 155 S. 163
Lieferungen von Kriegsmaterial nach Saudi-Arabien und Ägypten zu verschleiern und die Beteiligten einer allfälligen Strafverfolgung zu entziehen. Die behauptete Begünstigung richtete sich gegen eine Verfolgung durch die Bundesbehörden und damit gegen die Bundesrechtspflege im Sinne von
Art. 340 Ziff. 1 Abs. 5 StGB
.
Nicht der Bundesgerichtsbarkeit unterstehen dagegen die den Angeklagten vorgeworfenen Urkundendelikte. Es geht weder bei den von Angeklagten verfälschten oder beseitigten Schriftstücken (Kaufverträge, Bestellungen, Belege) noch bei den von ihnen zur Täuschung gebrauchten (falschen) Endverbraucher-Erklärungen um Urkunden des Bundes im Sinne von
Art. 340 Ziff. 1 Abs. 4 StGB
; denn als Bundesurkunde gilt ein Schriftstück nur, wenn es von einer Behörde oder einem Beamten des Bundes, sei es in Ausübung staatlicher Hoheit, sei es in Erfüllung öffentlicher Aufgaben oder gewerblicher Verrichtungen, ausgestellt wird (vgl.
BGE 39 I 245
,
BGE 58 I 64
,
BGE 69 IV 65
Erw. 2,
BGE 71 IV 153
Erw. 2).
Durch Beschluss vom 29. Januar 1969 hat der Bundesrat indes gemäss
Art. 344 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
die Verfolgung und Beurteilung in der Hand der Bundesbehörden vereinigt, die Gerichtsbarkeit also auch hinsichtlich der Urkundendelikte dem Bundesgericht übertragen. Das Bundesstrafgericht ist daher für die Beurteilung aller Straftaten, die Gegenstand der Anklage sind, zuständig.
I.2.
Wer vorsätzlich in einem auf Grund des Kriegsmaterialbeschlusses eingereichten Gesuch unrichtige oder unvollständige Angaben macht, die für die Bewilligungserteilung wesentlich sind, oder ein von einem Dritten verfasstes Gesuch dieser Art verwendet, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft (Art. 18 Abs. 1 lit. b KMB). Die gleichen Strafen droht der Beschluss demjenigen an, der Kriegsmaterial, für das er eine Ausfuhrbewilligung gemäss Art. 14 oder 15 besitzt, im In- oder Ausland nach einem andern als dem in der Bewilligung genannten Empfänger oder Empfangsort umleitet oder umleiten lässt (Art. 18 Abs. 1 lit. c KMB).
Die Verteidigung macht geltend, diese beiden Straftatbestände könnten nicht unabhängig voneinander erfüllt werden. Das Umleiten des Kriegsmaterials an ein anderes als das in der Bewilligung genannte Land sei die zwingende Folge des inhaltlich falschen Ausfuhrgesuches und ein solches Gesuch die notwendige
BGE 96 IV 155 S. 164
Voraussetzung für das Umleiten. Das Verhalten des Täters, der mit unwahren Angaben eine Ausfuhrbewilligung erwirke und das Kriegsmaterial nachher umleite, werde daher schon von Art. 18 Abs. 1 lit. b erfasst. Der Bundesanwalt vertritt dagegen die Auffassung, eine Bestrafung nach lit. b gelte eine Handlung gemäss lit. c nicht ab, und umgekehrt.
Die Verteidigung übersieht, dass weder das Umleiten noch das Umleitenlassen zum Tatbestand von lit. b gehört. Schon daraus erhellt, dass diese Bestimmung das Verhalten des Täters, der im Bewilligungsverfahren entgegen seinen Absichten vorgibt, das Kriegsmaterial an das im Gesuch angegebene Land zu liefern, es dann aber nach einem andern umleitet, nicht nach allen Seiten erfasst, von einer unechten Gesetzeskonkurrenz im Verhältnis zu lit. c folglich nicht die Rede sein kann. Dass dem Umleiten hier (mit einer Ausnahme) stets ein Ausfuhrgesuch mit falschen Angaben vorausgegangen ist, hilft darüber nicht hinweg. Der Täter kann den Tatbestand von lit. b erfüllen, ohne sich zugleich nach lit. c zu vergehen. Das trifft z.B. zu, wenn er selber weder umleitet noch umleiten lässt, sondern sich mit dem Erschleichen der Ausfuhrbewilligung begnügt. Ebensowenig lässt sich sagen, ein strafbares Umleiten setze notwendigerweise ein Ausfuhrgesuch mit falschen Angaben voraus. Wenn der Täter mit einem wahrheitsgemässen Gesuch eine Ausfuhrbewilligung erwirkt, sich dann aber entschliesst, das Kriegsmaterial nicht, wie er zunächst vorhatte, dem im Gesuch angeführten, sondern einem andern Land zu liefern, so macht er sich nur wegen Umleitens strafbar. So verhielt es sich z.B. bei der ersten Lieferung nach Malaysia (s. hiervor C/2).
Die Beispiele zeigen, dass lit. b und c sich auf verschiedene Vorgänge beziehen und Tatbestände enthalten, die unabhängig voneinander erfüllt werden können. Wer beide erfüllt, macht aber sowohl unter dem Gesichtspunkt des Erfolges als auch unter dem der Schuld mehr als jemand, der nur entweder die eine oder die andere Straftat verübt; er ist daher nach beiden Bestimmungen strafbar (vgl.
BGE 77 IV 92
Erw. 2).
I.3.
Die Verteidigung macht ferner geltend, Art. 18 Abs. 1 lit. b KMB erfasse nicht nur unrichtige und unvollständige Angaben, sondern auch Urkundenfälschungen, insbesondere den Gebrauch von falschen Endverbraucher-Erklärungen. Solche Erklärungen seien ausserhalb des Bewilligungsverfahrens rechtlich bedeutungslos; man habe sie hier jedenfalls nur benutzt,
BGE 96 IV 155 S. 165
um die unwahren Angaben in den Ausfuhrgesuchen zu stützen. Auf diesen Tatbestand treffe aber gerade Art. 18 Abs. 1 lit. b KMB zu.
Art. 251 StGB
sei entgegen der Auffassung des Bundesanwalts nicht anwendbar.
Die Verteidigung will damit sagen, die Bestimmung des Spezialgesetzes gehe derjenigen des Strafgesetzbuches vor; sie beruft sich denn auch auf Spezialität. Solche wäre indes nur anzunehmen, wenn der Tatbestand des KMB denjenigen der Urkundenfälschung in allen Teilen in sich schlösse. Das trifft offensichtlich nicht zu. Art. 18 Abs. 1 lit. b KMB erwähnt weder die Merkmale der Urkundenfälschung noch den Gebrauch falscher Urkunden zur Täuschung der Behörden. Nach dieser Bestimmung macht sich vielmehr schon strafbar, wer in einem Gesuch unrichtige oder unvollständige Angaben macht, die für die Erteilung der Bewilligung wesentlich sind. Nicht nötig ist, dass der Täter die Angaben mit falschen Urkunden tarne. Da nicht in allen Fällen Endverbraucher-Erklärungen verlangt werden, kann er schon mit einem inhaltlich falschen Gesuch eine Bewilligung erwirken. Art. 14 Abs. 3 KMB (Fassung gemäss BRB vom 27. Dezember 1967) sieht vor, dass Ausfuhrbewilligungen "in der Regel" nur erteilt werden, wenn die dort angeführten Voraussetzungen erfüllt sind. Der Wortlaut der Bestimmung lässt also Ausnahmen zu, insbesondere in dem Sinne, dass die Bewilligungsbehörde auf eine Endverbraucher-Erklärung verzichtet. Solche Ausnahmen sind auch hier gemacht worden. Im Falle Nigeria erwirkten die Angeklagten zwei, im Falle Israel sogar fünf Ausfuhrbewilligungen, ohne die inhaltlich unwahren Gesuche mit falschen Endverbraucher-Erklärungen zu stützen (s. hiervor C/3 und 4).
Ebensowenig ist der Gebrauch einer falschen Urkunde im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
wertmässig, dem Verschulden und dem Unrecht nach (
BGE 91 IV 213
), im Tatbestand des Art. 18 Abs. 1 lit. b KMB enthalten, weshalb auch von Konsumtion nicht die Rede sein kann. Das ergibt sich schon daraus, dass diese Bestimmung bloss Gefängnis oder Busse, jene dagegen Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis androht. Wer unwahre Angaben im Bewilligungsverfahren mit falschen Urkunden deckt, der vergeht sich denn auch schwerer als derjenige, der sich mit unrichtigen oder unvollständigen Angaben im Gesuch begnügt. Sein strafbares Verhalten ist nur dann allseits erfasst und seine Schuld im
BGE 96 IV 155 S. 166
vollen Umfange abgegolten, wenn neben Art. 18 Abs. 1 lit. b KMB auch
Art. 251 StGB
Anwendung findet. Mit dem Unrecht der Täuschung verhält es sich nicht anders. Mag mit falschen Angaben im Gesuche und einer entsprechenden Endverbraucher-Erklärung auch das gleiche bezweckt werden, macht es doch einen Unterschied, ob der Täter es bei schriftlichen Lügen bewenden lässt oder sie mit einer falschen Urkunde belegt. Der im Gebrauch der falschen Endverbraucher-Erklärung liegende Unrechtsgehalt wäre aber nicht miterfasst und geahndet, wenn der Täter diesfalls einzig nach Art. 18 Abs. 1 lit. b KMB bestraft würde.
Dass es in dieser Bestimmung um Täuschungshandlungen gegenüber einer Behörde geht, ist kein Grund, den Täter zu privilegieren. Wer den Staat hintergeht, ist entgegen einer weit verbreiteten Auffassung nicht weniger strafwürdig als derjenige, der die Urkundenfälschung gegenüber einer Privatperson verübt. Die ausschliessliche Anwendung der mildern Spezialbestimmung ist insbesondere nicht schon deswegen am Platze, weil der Täter dem Getäuschten im ersten Fall in einem öffentlichrechtlichen Verhältnis untergeordnet, im zweiten jedoch gleichgeordnet gegenübersteht (vgl. NOLL, ZStR 1959 S. 48). Wo eine Behörde, wie hier, zur Erfüllung ihrer Aufgaben darauf angewiesen ist, dass Gesuchsteller wahrheitsgemäss Angaben machen und echte Endverbraucher-Erklärungen beibringen, wiegen die Ausnützung täuschungsbegünstigender Umstände und die Ausbeutung von Vertrauen (vgl. Art. 9 Abs. 4 KMB) jedenfalls nicht weniger schwer als Täuschungshandlungen gegenüber einem Privaten. Die Strafbestimmungen des KMB enthalten denn auch nicht den geringsten Anhalt dafür, dass der Beschluss die strafbaren Handlungen im Bewilligungsverfahren wegen der Stellung des Täters abschliessend regle und auch die verwandten Tatbestände des StGB erfasse. Nach Art. 21 bis Abs. 2 KMB werden die besondern Bestimmungen des StGB vielmehr ausdrücklich vorbehalten.
Wer im Bewilligungsverfahren unwahre Angaben macht und sie mit einer falschen Endverbraucher-Erklärung tarnt, ist daher sowohl nach Art. 18 Abs. 1 lit. b KMB als auch nach
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
strafbar. Die Lösung entspricht der Rechtsprechung des Kassationshofes, der Idealkonkurrenz annimmt, wenn sich der besondere Tatbestand mit demjenigen des StGB nicht deckt, für die gleichzeitige Anwendung beider
BGE 96 IV 155 S. 167
Bestimmungen Raum bleibt und der Kumulation nicht eine besondere Kollisionsnorm des Spezialgesetzes entgegensteht (
BGE 77 IV 46
;
BGE 80 IV 39
;
BGE 81 IV 118
, 162, 247;
BGE 83 IV 139
;
BGE 86 IV 92
;
BGE 88 IV 137
).
I.4.
Gelbert weigerte sich im Untersuchungsverfahren, über die Personen, die ihm die (falschen) Endverbraucher-Erklärungen besorgten, Auskunft zu geben. In der Hauptverhandlung erklärte er, dass das mit Briefkopf versehene Papier sowie die Stempel und Unterschriften auf den Schriftstücken echt, die darin enthaltenen Erklärungen dagegen erfunden seien.
Eine strafbare Falschbeurkundung liegt nur vor, wenn die Urkunde gerade dazu bestimmt ist, die erlogene Tatsache aufzunehmen und festzustellen (
BGE 72 IV 72
). Das trifft auf die von Gelbert eingebrachten Erklärungen zu. Die Endverbraucher-Erklärung ist die Bescheinigung einer ausländischen Regierungsstelle, dass sie das in der Schweiz bestellte Kriegsmaterial nur für das eigene Land benötige und nicht wieder ausführe. Die Erklärung ist eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung im Sinne des
Art. 110 Ziff. 5 StGB
, weil sie in der Regel vorliegen muss, damit die Ausfuhr bewilligt werden darf (Art. 14 Abs. 3 KMB, Fassung gemäss BRB vom 27. Dezember 1967). Indem die von Gelbert angegangenen Personen im Namen von Regierungs- oder hohen Verwaltungsstellen wider besseres Wissen solche Bescheinigungen ausstellten, haben sie daher rechtlich erhebliche Tatsachen unrichtig beurkundet. Lebedinsky und Gelbert anerkannten in der Hauptverhandlung denn auch ausdrücklich, dass es sich um inhaltlich falsche Urkunden, d.h. um Falschbeurkundungen handelte.
Urkundenfälschung und Gebrauch einer falschen Urkunde sind mit der gleichen Strafe bedroht, jedoch selbständige Tatbestände (
Art. 251 Ziff. 1 StGB
). Erfüllt der Täter beide, so darf er entweder nur wegen Fälschung oder bloss wegen Gebrauchs des Falsifikates bestraft werden (
BGE 95 IV 73
Erw. b und c). Bei dieser Rechtslage kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, wie es sich mit den im Ausland veranlassten Falschbeurkundungen verhält, ob insbesondere das Gesetz am Begehungsorte für den Täter milder wäre (
Art. 6 StGB
). Der Bundesanwalt hat denn auch nur den Gebrauch der Falsifikate im Inland unter Anklage gestellt; dafür aber haben die Täter nach schweizerischem Recht einzustehen (
Art. 7 Abs. 1 StGB
).
BGE 96 IV 155 S. 168
I.5.
Die Verteidiger von Lebedinsky und Meili sind der Auffassung, die nachträgliche Verfälschung eines Kaufvertrages im Falle Nigeria durch die Angeklagten sei ein besonders leichter Fall im Sinne von
Art. 251 Ziff. 3 StGB
. Dasselbe sei von der falschen Bestätigung zu sagen, welche Gelbert sich auf Weisung Lebedinskys in Addis-Abeba beschaffte, um den Bundesbehörden eine verbotene Waffenlieferung nach Ägypten zu verheimlichen.
Ob ein besonders leichter Fall im Sinne von
Art. 251 Ziff. 3 StGB
gegeben sei, hängt von den gesamten Umständen ab, die bei der Abwägung des Verschuldens zu berücksichtigen sind (vgl.
BGE 95 IV 26
Erw. c). Im vorliegenden Fall lassen die Umstände das Verschulden der Beteiligten nicht als geringfügig erscheinen. Welche Bedeutung die Angeklagten z.B. der falschen Bestätigung beimassen, erhellt daraus, dass Gelbert einzig zu deren Beschaffung nach Addis-Abeba reiste. Mögen die Angeklagten die zu beurteilenden Fälschungen auch vorwiegend in der Absicht verübt haben, verbotene Lieferungen von Kriegsmaterial zu vertuschen, so zeigt ihr Vorgehen doch, dass sie auch hier nicht davor zurückschreckten, Drittstaaten zur Irreführung schweizerischer Behörden zu missbrauchen. Zu einer andern Beurteilung besteht umsoweniger Anlass, als das Gesetz bei der Abgrenzung der privilegierten von den einfachen Fällen einen strengen Massstab angelegt wissen will und der Richter
Art. 251 Ziff. 3 StGB
nicht leichthin anwenden soll (
BGE 71 IV 216
Erw. 2).
I.6.
Die Verteidigung wendet ferner ein, die Angeklagten Lebedinsky und Meili seien berechtigt gewesen, belastende Beweisstücke über verbotene Lieferungen vernichten zu lassen.
Der Einwand geht fehl. Es ist unbestritten und liegt zudem auf der Hand, dass es den Angeklagten bei der Beseitigung von Unterlagen wie bei den nachträglichen Fälschungen darum gegangen ist, sich der Strafverfolgung zu entziehen. Selbstbegünstigung ist freilich in der Regel nicht strafbar (
BGE 72 IV 164
,
BGE 73 IV 239
). Wenn die Selbstbegünstigung in einer andern strafbaren Handlung besteht, entgeht der Täter der Strafe jedoch nicht (
BGE 75 IV 179
,
BGE 76 IV 106
). Ein solcher Fall liegt hier vor. Wer wie die WO zur Führung von Geschäftsbüchern verpflichtet ist, hat nicht nur diese, sondern auch Geschäftskorrespondenzen während zehn Jahren aufzubewahren (
Art. 962 OR
). Die Pflicht der WO zur Aufbewahrung von Belegen und
BGE 96 IV 155 S. 169
Korrespondenzen ergab sich zudem aus Art. 16 Abs. 4 KMB. Indem Lebedinsky und Meili Ende 1968 insbesondere Kaufverträge und Bestellungen, die sich auf verbotene Kriegsmateriallieferungen bezogen, vernichteten oder vernichten liessen, um der Strafverfolgung zu entgehen, setzten sie sich über diese Pflicht hinweg; sie unterdrückten Urkunden, über die sie nicht verfügen durften, und wollten sich durch die unerlaubte Handlung einen unrechtmässigen Vorteil im Sinne von
Art. 254 Abs. 1 StGB
verschaffen.
I.7.
Die Vorbereitung und Durchführung der verbotenen Lieferungen waren nie Sache eines einzigen Angeklagten, sondern stets die Arbeit mehrerer, die nach den ihnen auch bei erlaubten Geschäften zukommenden Rollen oder Aufgaben bewusst und gewollt zusammenwirkten, um die Ausfuhr des Kriegsmaterials nach dem unter Embargo stehenden Lande zu ermöglichen. Das ist, wie der Bundesanwalt mit Recht bemerkt, Mittäterschaft. Soweit die Angeklagten zu den verbotenen Lieferungen in Kenntnis der wahren Sachlage beigetragen haben, sei es, dass sie als Vorgesetzte die Straftaten veranlasst oder sie nicht nach ihren Möglichkeiten verhindert, sei es, dass sie als Untergebene die Straftaten ausgeführt haben, sind sie daher als Mittäter zur Verantwortung zu ziehen.
II.1.
Der Angeklagte Lebedinsky hat über die ihm zur Last gelegten Straftaten in der Untersuchung ein glaubwürdiges Geständnis abgelegt und dieses in der Hauptverhandlung ausdrücklich aufrechterhalten. Er hat vor Gericht insbesondere erklärt, dass er in allen Fällen, die Gegenstand der Anklage sind, von den verbotenen Geschäften Kenntnis gehabt, sie als Vorgesetzter gebilligt habe und dafür die Verantwortung übernehme. An der Vorbereitung einiger Geschäfte hat er selber aktiv mitgewirkt, indem er z.B. ein inhaltlich falsches Ausfuhrgesuch mitunterzeichnete, in Ägypten mit General Riad über Waffenlieferungen verhandelte und nicht nur mit diesem Lande, sondern auch mit Nigeria namens der WO Kaufverträge über Kriegsmaterial abschloss. Als Direktor der Waffen-Verkaufsabteilung hat er aber auch für die übrigen Fälle einzustehen. Er war der Initiant der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlungen gegen den KMB und der damit verbundenen
BGE 96 IV 155 S. 170
Urkundenfälschungen. Das zeigt sich darin, dass er auch in Fällen, in denen er nach aussen nicht handelnd in Erscheinung trat, eine massgebende Rolle spielte. Als der Bundesrat gegenüber Südafrika ein Embargo verhängte, entschloss er sich, dieses Land mit Hilfe falscher Endverbraucher-Erklärungen weiterhin von der Schweiz aus zu beliefern. Er war es auch, der Gelbert veranlasste, solche Erklärungen für Lieferungen nach Südafrika und andern unter Embargo stehenden Ländern zu besorgen.
Die Bedeutung seiner Rolle erhellt insbesondere auch aus seinem Verhalten im Sommer und Herbst 1968, als die Bundesbehörden Verdacht schöpften und die Angeklagten mit einer Untersuchung rechneten. Anfangs August beauftragte er Gelbert, nach Addis-Abeba zu fliegen, um die falsche Bestätigung eines gewissen Mariam beizubringen, mit der die Leitung der WO sich gegenüber den misstrauisch gewordenen Bundesbehörden rechtfertigen wollte. Als die Untersuchung bevorstand oder bereits im Gange war, erteilte Lebedinsky die Weisung, belastende Aktenstücke, wie Verträge und Bestellungen, zu vernichten. Ferner liess er einen mit Nigeria geschlossenen Kaufvertrag über die Lieferung von Flab-Kanonen durch Meili so abändern, dass die Meinung entstand, die Urkunde beziehe sich auf ein erlaubtes Geschäft. Er hat sich dadurch der Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
sowie der Urkundenunterdrückung (
Art. 254 Abs. 1 StGB
) schuldig gemacht.
Lebedinsky hat sich nach seinen eigenen Aussagen bewusst über die Embargo-Beschlüsse des Bundesrates hinweggesetzt. Er war entschlossen, gleichwohl zu liefern, will sich aber nicht ein für allemal, sondern von Land zu Land für die Umgehung der Beschlüsse entschieden haben. Er begründete sein Verhalten vor allem damit, dass er der WO Kunden erhalten wollte, weil es angesichts der grossen Konkurrenz im internationalen Waffenhandel schwierig sei, verlorene Kunden zurückzugewinnen; dazu sei das Interesse der Firma an einer steten Fabrikation gekommen, was für die Programmierung und Entwicklung neuer Waffen wichtig sei. Durch die Umgehung der Beschlüsse hat Lebedinsky sich der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 18 Abs. 1 lit. b und c KMB schuldig gemacht. Soweit dazu falsche Endverbraucher-Erklärungen verwendet worden sind, ist er ausserdem wegen wiederholter und
BGE 96 IV 155 S. 171
fortgesetzter Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
zu verurteilen.
II.2.
Der Angeklagte Gelbert hat an den verbotenen Lieferungen nach Südafrika, Israel, Nigeria, Saudi-Arabien, Ägypten und dem Libanon mitgewirkt. Auf Veranlassung Lebedinskys besorgte er die falschen Endverbraucher-Erklärungen, welche teils einmal, teils wiederholt zur Täuschung der Bundesbehörden verwendet wurden. Eine dieser Erklärungen erhielt er angeblich von belgischen, zwei von äthiopischen, drei von iranischen und elf von französischen Regierungs- oder Verwaltungsstellen. Auf die Fragen, welche Personen ihm zu den falschen Urkunden verhalfen und wieviel er ihnen dafür bezahlte, wollte Gelbert weder in der Untersuchung noch in der Hauptverhandlung antworten. Er räumte in anderm Zusammenhang lediglich ein, dass man ihn auf Verbindungen aufmerksam gemacht habe, er im Ausland "so hoch wie möglich", mit Generalstäben, Ministern und Königen verkehrt habe und dass die Anbahnung und Vermittlung von Geschäften im internationalen Waffenhandel viel Geld koste. Dies lässt auf hohe Belohnungen schliessen.
Gelbert übergab die falschen Endverbraucher-Erklärungen Lebedinsky oder Meili, will sich dann aber nicht mehr um sie bekümmert haben. Er wusste jedoch, dass damit den Bundesbehörden erlaubte Lieferungen vorgetäuscht und Embargo-Beschlüsse des Bundesrates umgangen wurden. Wegen der Rolle, die er dabei spielte, wollte er seine Stelle bei der WO denn auch mehrmals aufgeben, brachte den Mut zur Kündigung aber nicht auf. Seine Mitwirkung beschränkte sich übrigens nicht darauf, erfundene Erklärungen einzubringen. Im Falle Israel hat er wiederholt Bestellungen entgegengenommen und selber bearbeitet. Im Falle Nigeria hat er zwei falsche Ausfuhrgesuche mitunterzeichnet und die falsche Bestätigung des Mariam eingeholt. Bei zahlreichen Lieferungen sorgte er zudem durch Weisungen an die Speditionsfirma dafür, dass das Kriegsmaterial nach dem Bestimmungsland umgeleitet wurde. Auch hat er Lebedinsky auf die Möglichkeit aufmerksam gemacht, Saudi-Arabien mit Raketen zu beliefern. Wenn er bei einigen Lieferungen nach Israel angenommen haben will, es handle sich nicht um Kriegsmaterial, so verdient er angesichts seines Einsatzes und seines an der Hauptverhandlung selbst bekundeten besondern Interesses für dieses Land keinen Glauben. Er hat mit
BGE 96 IV 155 S. 172
der Möglichkeit, dass die Lieferungen Kriegsmaterial enthielten, jedenfalls gerechnet und sie in Kauf genommen, folglich zumindest mit Eventualvorsatz gehandelt.
Gelbert ist daher der wiederholten und fortgesetzten Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
sowie der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 18 Abs. 1 lit. b und c KMB schuldig zu sprechen.
II.3.
Der Angeklagte Meili hat in allen Fällen, die Gegenstand der Anklage sind, in der einen oder andern Weise aktiv mitgewirkt. Er kannte den Waffenhandel aus langjährigen Erfahrungen und gehörte denn auch von Anfang an zu den Eingeweihten. Er wusste insbesondere, dass Embargo-Beschlüsse des Bundesrates umgangen werden sollten und die zur Täuschung der Bundesbehörden benutzten Endverbraucher-Erklärungen erlogen waren. Statt Widerstand zu leisten, hat er als Leiter der Administration oder Sachbearbeiter von Geschäften aus arabischen Staaten, wie er sich in der Hauptverhandlung ausdrückte, einfach mitgemacht. Seine Rolle erhellt vor allem daraus, dass er namens der WO die Kaufverträge mit Nigeria und Ägypten sowie über vierzig falsche Ausfuhrgesuche mitunterzeichnet hat. Wenn er bei einzelnen Lieferungen das Bestimmungsland nicht gekannt haben will, hat er doch unbekümmert darum mitgemacht und zumindest eventualvorsätzlich gehandelt. Im Falle Israel erklärte er denn auch, er habe gewusst, dass das Kriegsmaterial für dieses Land bestimmt war, hätte die Ausfuhrgesuche aber auch unterschrieben, wenn ihm der Bestimmungsort nicht bekannt gewesen wäre. In Kenntnis des Sachverhaltes hat Meili ferner die Betriebsaufträge ausfertigen lassen, die zur Verheimlichung der Straftaten in der WO auf ein Tarnland oder einen Decknamen (z.B. Sophie) lauteten; die meisten Aufträge hat er zudem selber unterschrieben. Schliesslich hat er die Speditionsfirma in vielen Fällen angewiesen, das ausgeführte Kriegsmaterial nach dem Bestimmungsland umzuleiten.
Meili will bisweilen Bedenken gehabt haben, weiter mitzumachen, hat die Skrupel nach seinen Angaben aber "von Fall zu Fall wieder beerdigt", weil er aus Altersgründen die Stelle nicht mehr wechseln wollte. Wegen seiner Mittäterschaft bei der Vorbereitung und Durchführung der verbotenen Lieferungen ist er daher der wiederholten und fortgesetzten Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
sowie
BGE 96 IV 155 S. 173
der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 18 Abs. 1 lit. b und c KMB schuldig zu erklären.
Indem er einen mit Nigeria geschlossenen Kaufvertrag nachträglich auf Weisung Lebedinskys abänderte, um den Untersuchungsbehörden ein erlaubtes Geschäft vortäuschen zu können, hat Meili sich ferner der Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
schuldig gemacht. Auf Weisung Lebedinskys hat er zu Beginn der Untersuchung ausserdem zusammen mit einer Sekretärin belastende Aktenstücke, insbesondere einen mit Nigeria und den mit Ägypten geschlossenen Kaufvertrag sowie eine schriftliche Bestellung des Libanons vernichtet. Dass er auch in den Fällen Südafrika und Malaysia bei der Vernichtung von Unterlagen mitwirkte, konnte ihm nicht nachgewiesen werden. Er ist daher in den ersten drei Fällen der fortgesetzten Urkundenunterdrückung im Sinne von
Art. 254 Abs. 1 StGB
schuldig zu erklären, in den beiden letzten dagegen von der Anklage freizusprechen.
Freizusprechen ist Meili auch von der Anklage, Art. 19 Abs. 2 KMB zuwidergehandelt zu haben. Nach dieser Bestimmung macht sich strafbar, wer unerlaubte Geschäfte über Kriegsmaterial finanziert oder deren Finanzierung vermittelt, d.h. für solche Geschäfte Kapital beschafft oder beschaffen hilft. Das hat Meili dadurch, dass er 1968 als Angestellter der WO bei der ägyptischen Botschaft in Bern dreimal Geld abholte, das Ägypten der Firma aus dem Kauf von Waffen und Munition schuldete (vgl. hiervor C/6), nicht getan.
II.4.
Der Bundesanwalt wirft Bührle fortgesetzte Urkundenfälschung sowie fortgesetzte vorsätzliche Widerhandlung gegen Art. 18 Abs. 1 lit. b und c KMB vor; fahrlässige Widerhandlungen gegen diese Bestimmungen des KMB wären als Übertretungen bereits verjährt. Der Bundesanwalt hat gegen Bührle jedoch einzig im Falle Südafrika Anklage erhoben, weil ein hinreichender Beweis dafür, dass der Angeklagte bei unerlaubten Lieferungen an andere Länder vorsätzlich mitgewirkt oder solche Lieferungen bewusst geduldet habe, nicht zu erbringen gewesen sei. An diese Beschränkung der Anklage auf ein Land ist das Gericht gebunden; denn es darfgemäss
Art. 169 Abs. 1 BStP
nur die Tat beurteilen, auf die sich die Anklage bezieht.
Der Bundesanwalt macht nicht geltend, Bührle habe nach dem Erlass des Embargo-Beschlusses vom 6. Dezember 1963
BGE 96 IV 155 S. 174
an der Belieferung Südafrikas aktiv mitgewirkt. Anhalte für eine solche Mitwirkung des Angeklagten an verbotenen Lieferungen nach Südafrika hat auch die Hauptverhandlung nicht ergeben. Es fragt sich indes, ob Bührle nicht deswegen zu bestrafen sei, weil er nichts gegen die verbotenen Lieferungen vorgekehrt, die ihm zur Last gelegten Straftaten also durch Unterlassung verübt hat. Der Bundesanwalt sieht das strafbare Verhalten des Angeklagten denn auch darin, dass dieser vom November 1964 bis Ende März 1968, statt als Gesellschafter und oberster Chef der WO einzuschreiten und die rechtswidrige Belieferung Südafrikas ein für allemal abzustellen, vorsätzlich untätig geblieben sei.
a) Kann ein Begehungsdelikt nach seinem Sinn und Wortlaut sowohl durch Tun wie durch (unechte) Unterlassung verübt werden, so ist unter bestimmten Voraussetzungen auch die Unterlassung strafbar. Zu diesen Voraussetzungen gehört insbesondere, dass der Urheber der Unterlassung rechtlich verpflichtet war, die mit Strafe bedrohte Gefährdung oder Verletzung des geschützten Rechtsgutes zu verhindern. Die Rechtspflicht zum Handeln kann sich aus gesetzlicher Vorschrift, aus Vertrag oder auch aus den Umständen ergeben (vgl.
BGE 81 IV 121
unten). Voraussetzung ist ferner, dass der Unterlassende die ihm obliegende Pflicht schuldhaft verletzt hat und dass er den Eintritt des verpönten Erfolges durch pflichtgemässes Verhalten hätte verhüten können. Die Strafbarkeit des unechten Unterlassungsdeliktes findet ihre Rechtfertigung darin, dass derjenige, der verpflichtet ist, durch Handeln einen bestimmten Erfolg abzuwenden, und dazu auch in der Lage ist, aber untätig bleibt, grundsätzlich ebenso strafwürdig ist wie derjenige, der den Erfolg durch Tun herbeiführt (
BGE 79 IV 147
,
BGE 81 IV 202
,
BGE 86 IV 220
und dort angeführtes Schrifttum).
Ob die Pflicht Bührles, gegen die verbotene Belieferung Südafrikas einzuschreiten und einer weitern Missachtung des Embargo-Beschlusses durch Massnahmen vorzubeugen, sich bereits aus Art. 9 Abs. 4 und 21 KMB ergäbe, wie der Bundesanwalt geltend macht, kann offen bleiben. Sie ergibt sich jedenfalls aus der Stellung und Rolle, welche der Angeklagte während der kritischen Zeit im Familienunternehmen eingenommen hat. Er war einziger Komplementär der Kommanditgesellschaft und, als diese im Frühjahr 1967 in eine Aktiengesellschaft umgewandelt wurde, bis Ende 1968 einziger Verwaltungsrat. Tatsächlich
BGE 96 IV 155 S. 175
war er der oberste Leiter der WO und der nach aussen in Erscheinung tretende Inhaber der Firma. Als Haupt der WO und nach der beherrschenden Rolle, die er innehatte, wäre er aber verpflichtet gewesen, sogleich durchzugreifen und für Abhilfe zu sorgen, als er erkennen konnte, dass die Leitung der Waffen-Verkaufsabteilung sich über den Embargo-Beschluss des Bundesrates hinwegsetzte.
b) Bührle versucht diese Pflicht übrigens nicht zu bestreiten, behauptet aber, er habe erst anfangs Juli 1965 von Dr. Blättler und dann auch von Lebedinsky erfahren, dass Frankreich nur als Tarnland diente und das Kriegsmaterial nach Südafrika weitergeleitet wurde. Er habe daraufhin sogleich angeordnet, dass dieses Land nur noch aus einem Unternehmen im Ausland beliefert werde.
Die WO lieferte Südafrika am 9. April und 4. August 1964, also nachdem der Embargo-Beschluss längst erlassen war, je 108 000 Schuss 30 mm Munition. Dass Bührle um diese Lieferungen gewusst habe, konnte ihm nicht nachgewiesen werden und wirft ihm die Anklage auch nicht vor. Nach der Auffassung des Bundesanwalts war der Angeklagte dagegen vom November 1964 an im Bilde, da er zwischen dem 19. Oktober und dem 2. November von Lebedinsky unterrichtet worden sei. Die Beschuldigung stützt sich auf eine Aussage Lebedinskys, der im Ermittlungsverfahren erklärte, er habe Bührle damals anlässlich einer Besprechung persönlich von der weitern Belieferung Südafrikas über Frankreich Kenntnis gegeben. Bührle bestritt dies und behauptete, Lebedinsky habe ihm erklärt, die von Südafrika bestellten Geschütze hätten nun zu einem Truppentest nach Frankreich geliefert werden können; die Erklärung habe ihn beruhigt und er habe sich lediglich gefragt, ob Frankreich die Geschütze nach Südafrika verkaufen könnte. Lebedinsky hielt an seiner belastenden Aussage zunächst fest, auch als er Bührle gegenübergestellt wurde, rückte dann aber mit der Begründung davon ab, dass er die Besprechung vom Oktober/November 1964 mit einer spätern von anfangs Juli 1965 verwechselt haben müsse und die Darstellung Bührles zutreffe. Im gleichen Sinne äusserte er sich in der Hauptverhandlung. Bei diesen einander widersprechenden Aussagen Lebedinskys darf trotz schwerwiegenden Verdachts ein Mitwissen Bührles schon seit November 1964 nicht als bewiesen gelten, zumal Dr. Blättler als Zeuge erklärte, bei der Besprechung von anfangs
BGE 96 IV 155 S. 176
Juli 1965 habe er den Eindruck erhalten, der Angeklagte erfahre etwas Neues.
Als Bührle am 1. oder 2. Juli 1965 mit Sicherheit den wahren Sachverhalt erfuhr, begnügte er sich nach seinen eigenen Aussagen mit der Bemerkung, man solle mit der Belieferung Südafrikas aus der Schweiz Schluss machen. Diese Bemerkung war nach den bereits in Missachtung des Embargo-Beschlusses getätigten Geschäften nicht geeignet, weitern Verletzungen der Sperre vorzubeugen. Wenn er auch nicht immer anwesend sein konnte, wäre er als Firmeninhaber und oberster Chef der WO doch verpflichtet gewesen, Lebedinsky und dessen Untergebene unmissverständlich vor neuen Verstössen zu warnen und die nötigen Kontrollmassnahmen anzuordnen. Es fehlte ihm indes offensichtlich am ernstlichen Willen, wirksam einzugreifen; nur so ist zu verstehen, dass die Waffen-Verkaufsabteilung bereits mit Ausfuhrgesuch vom 5. August 1965 eine weitere Lieferung nach Südafrika vorzubereiten und mit verbotenen Geschäften im bisherigen Umfange bis Ende März 1968 fortzufahren wagte. Auch hat Bührle sich nie erkundigt, obwohl er sich früher gerade für die Belieferung von Südafrika besonders interessierte; er blieb vielmehr während Jahren untätig. Sein Verhalten kann nur so ausgelegt werden, dass er mit weiteren direkten Lieferungen der WO nicht bloss rechnete, sondern damit einverstanden war. Er erklärte in der Hauptverhandlung denn auch, dass er wegen der direkten Belieferung Südafrikas "nicht unglücklich" gewesen sei, weil er das Embargo als Gefährdung dieser Geschäftsmöglichkeit angesehen und es übrigens für politisch unklug gehalten habe. Sein fortgesetztes und bewusst pflichtwidriges Verhalten nach dem 2. Juli 1965 erfüllt den Begriff des Eventualvorsatzes (vgl.
BGE 86 IV 15
Erw. 5 und 6). Bührle ist daher als Mittäter der Widerhandlungen gegen den KMB zu betrachten, welche Lebedinsky, Gelbert und Meili durch die Belieferung Südafrikas nach diesem Zeitpunkt begangen haben.
c) Die Frage, ob Bührle sich durch sein passives Verhalten überhaupt der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 machen konnte, seine Unterlassung insbesondere tatbestandsmässig gewesen sei und der Begehung der Straftat durch ein Tun gleichzustellen wäre, braucht nicht näher geprüft zu werden, weil der subjektive Tatbestand jedenfalls nicht nachgewiesen ist. Als Inhaber der WO wusste Bührle sicher
BGE 96 IV 155 S. 177
Bescheid über die Voraussetzungen, welche eine Firma erfüllen muss, um Kriegsmaterial ordnungsgemäss ausführen zu können. Er wusste im vorliegenden Fall auch, dass Frankreich als Tarnland benutzt und das Kriegsmaterial von dort nach Südafrika weitergeleitet wurde. Dagegen bestehen Zweifel, ob er sich auch darüber Rechenschaft gegeben habe, dass die Belieferung Südafrikas mit Hilfe falscher Endverbraucher-Erklärungen verwirklicht wurde. Da ein ausreichender Beweis hierüber fehlt, ist der Angeklagte in diesem Punkte freizusprechen.
III.1.
Gemäss
Art. 63 StGB
ist die Strafe nach dem Verschulden des Täters zuzumessen; zu berücksichtigen sind ferner die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten. Das Verschulden ist umso grösser, je bedenkenloser und länger sich ein Angeklagter vergangen hat. Auch das Vorgehen, die Rolle und der Rang, die ein Angeklagter einnahm, sind für die Art und das Mass der Strafe von Bedeutung. Wer in führender Stellung war, wird strenger, wer untergeordnete Aufgaben erfüllte, milder bestraft.
Allgemein wird das Verschulden dadurch erhöht, dass die Grundbewilligung zur Herstellung von Kriegsmaterial nur gut beleumdeten und vertrauenswürdigen Personen oder Unternehmen erteilt wird (Art. 9 Abs. 4 KMB) und dass die WO das Vertrauen der Bundesbehörden genossen hat. Dieses Vertrauen haben die Angeklagten, wie der verbotene Umsatz von nahezu 90 Millionen Franken zeigt, während Jahren hemmungslos ausgenützt. Sie haben nicht bloss zahlreiche falsche Ausfuhrgesuche eingereicht und Kriegsmaterial nachher umgeleitet, sondern den Gesuchen in den meisten Fällen erlogene Endverbraucher-Erklärungen beigelegt, die von den Bundesbehörden, wie die Angeklagten wussten, nur sehr schwierig zu überprüfen waren. Sie liessen von ihren Straftaten auch dann nicht ab, als die Bundesbehörden wegen Meldungen aus Nigeria misstrauisch wurden, von der WO im April 1968 Auskunft verlangten und verschiedene Ausfuhrbewilligungen widerriefen; sie versuchten die Behörden vielmehr zu beschwichtigen, unter anderem mit einer falschen Bescheinigung aus Addis-Abeba, und fuhren mit den verbotenen Lieferungen bis gegen Mitte September 1968 fort. Als besonders verwerflich erscheint ihr
BGE 96 IV 155 S. 178
Geschäftsgebaren im Falle Nigeria. Obschon zu gleicher Zeit insbesondere auch schweizerische Hilfsorganisationen mit Spenden der Bevölkerung die Leiden des Bürgerkrieges in Nigeria zu mildern suchten, schreckten sie nicht davor zurück, diesem Land 1967/68 96 Flab-Kanonen und 100'000 Schuss 20 mm Munition zu liefern. Durch ihre Handlungsweise haben sie dem Ruf und Ansehen der Schweiz geschadet, dem Lande innen- und aussenpolitisch Schwierigkeiten bereitet.
Dass die Angeklagten nicht auf unmittelbare persönliche Vorteile ausgingen, sondern der WO Aufträge einbringen, Absatzgebiete erhalten oder neue Märkte erschliessen wollten, vermag sie nicht wesentlich zu entlasten. Der Vertrieb von Waffen und Munition ist nach
Art. 41 BV
nicht frei, und wenn der Bundesrat aus neutralitätspolitischen Gründen die Belieferung von kriegführenden oder konfliktbedrohten Ländern sperrt, so haben die Rüstungsbetriebe sich daran zu halten.
Ob die Embargo-Beschlüsse des Bundesrates nicht allen Verhältnissen genügend Rechnung tragen, wie von der Verteidigung behauptet wird, ist hier nicht zu untersuchen; der Richter hat die bestehenden Vorschriften anzuwenden und kann sich nicht in die Rüstungs- und Aussenpolitik einschalten.
III.2.
Der Angeklagte Lebedinsky ist am meisten belastet. Als Leiter der Waffen-Verkaufsabteilung hat er zugestandenermassen den Anstoss zu den Widerhandlungen gegen den KMB und den damit verbundenen Urkundenfälschungen gegeben. Statt das Vertrauen der Bundesbehörden zu rechtfertigen, ist er während Jahren mit einigen Untergebenen darauf ausgegangen, ihr Vertrauen auszunützen und sie mit falschen Angaben und erlogenen Urkunden hinters Licht zu führen. Hätte er es im Falle Südafrika, wo die Ausfuhrsperre des Bundesrates die vollständige Erfüllung eines Vertrages verhinderte, bei der Lieferung des 1961-1963 bestellten Kriegsmaterials bewenden lassen, so wäre sein Verhalten, wenn nicht entschuldbar, doch einigermassen verständlich. Er fuhr mit den verbotenen Lieferungen jedoch hemmungslos und in immer grösserem Ausmasse fort. Nicht einmal Rückfragen der Bundesbehörden, die 1967/68 Verdacht schöpften, haben ihn von der Fortsetzung und Erneuerung seiner Vergehen abgehalten. Der hohe Betrag von verbotenen Lieferungen, die Zahl und Häufigkeit der Vergehen sowie die dabei bekundete Hemmungslosigkeit rufen einer strengen Strafe.
BGE 96 IV 155 S. 179
Anderseits ist dem Angeklagten zugute zu halten, dass er - abgesehen von einer weit zurückliegenden geringen Strafe - nicht vorbestraft ist, einen tadellosen Leumund geniesst, seiner Firma zu dienen glaubte, nach anfänglichem Leugnen geständig war und vor Gericht freimütig die Hauptverantwortung für alle verbotenen Geschäfte übernommen hat.
Die vom Bundesanwalt beantragte Strafe erweist sich in Abwägung aller Umstände als zu niedrig; angemessen sind 18 Monate Gefängnis.
III.3.
Der Angeklagte Gelbert hat die meisten falschen Endverbraucher-Erklärungen eingebracht und dadurch in entscheidendem Masse zu den Straftaten anderer beigetragen. Er hat in zahlreichen Fällen die verbotenen Geschäfte überhaupt ermöglicht, indem er Mitangeklagten das besondere Mittel verschaffte, mit dem die Bundesbehörden getäuscht und die Ausfuhrbewilligungen erwirkt wurden. Nach seiner Stellung und Rolle, die er bei der Vorbereitung und Durchführung der verbotenen Lieferungen eingenommen hat, gehört er zu den Hauptverantwortlichen. Sein Verschulden kommt demjenigen Lebedinskys denn auch nahe.
Gemindert wird sein Verschulden dadurch, dass er aus den Straftaten keine persönlichen Vorteile gezogen hat und vor allem im Interesse der WO gehandelt haben will. Zu berücksichtigen ist ferner, dass Gelbert, ausser mit einigen Polizeibussen, die hier nicht ins Gewicht fallen, nicht vorbestraft ist, dass er seine Mitwirkung weitgehend zugegeben hat, heute kränklich und daher besonders strafempfindlich ist.
Eine Gefängnisstrafe von 16 Monaten wird seiner Schuld gerecht.
III.4.
Der Angeklagte Meili war der willige Mittäter, der mit seinen Erfahrungen von Anfang an bis zur letzten verbotenen Lieferung mitwirkte. Dass er nur als Angestellter oder in untergeordneter Rolle mitgemacht habe, wie er in der Untersuchung und vor Gericht vorzugeben suchte, trifft nicht zu. Er nahm innerhalb der Waffen-Verkaufsabteilung vielmehr eine Schlüsselstellung ein, hatte er doch als Vertrauter Lebedinskys die verbotenen Geschäfte vorzubereiten und für deren Geheimhaltung im Betriebe zu sorgen. Er erscheint nach seiner Rolle und Teilnahme als der dritte unter den drei Hauptverantwortlichen, was auch im Strafmass zum Ausdruck kommen muss.
BGE 96 IV 155 S. 180
Strafmindernd ist zu berücksichtigen, dass Meili keine persönlichen Interessen verfolgte, nach anfänglichem Leugnen geständig war und durch seine Angaben viel zur Abklärung des Sachverhaltes beitrug, ferner dass er einen guten Leumund geniesst und nicht vorbestraft ist. Rechnung zu tragen ist auch der Tatsache, dass der Angeklagte heute nahezu 70 Jahre alt ist.
Meili hat seine Schuld mit 15 Monaten Gefängnis zu sühnen.
III.5.
Der Angeklagte Bührle trug als oberster Chef der WO und Inhaber der Grundbewilligung (Art. 7 ff. KMB) eine besondere Verantwortung. Er hätte wirksam dafür sorgen müssen, dass verbotene Geschäfte mit Kriegsmaterial unterblieben. Das hat er gerade im Falle Südafrika bewusst nicht getan. Nach den erfolglosen Bemühungen, die er und Dritte 1963/64 beim Bundesrat unternahmen, um das Embargo gegen Südafrika rückgängig zu machen, wusste er, dass die WO mit einer längern Sperre rechnen musste und fand sich vorübergehend damit ab. Als er spätestens am 2. Juli 1965 jedoch von der verbotenen Belieferung Südafrikas durch die WO erfuhr, griff er nicht durch, sondern liess den Dingen freien Lauf, um mit diesem Land im Geschäft zu bleiben.
Besonders erschwerend wirkt, dass er ein Wirtschaftsführer und Geschäftsmann von internationalem Ansehen, Vertrauensmann der schweizerischen Behörden für Rüstungsfragen, Oberst im Generalstab und Jurist ist. Von einem Manne in solchen Verhältnissen wäre zu erwarten gewesen, dass er pflichtgemäss eingriff. Es darf mit Sicherheit angenommen werden, dass die Leitung der Waffen-Verkaufsabteilung dann nicht mehr gewagt hätte, weitere verbotene Geschäfte zu tätigen, weder mit Südafrika noch mit einem andern Lande, das unter einem Embargo stand. Bührle verhielt sich jedoch während Jahren bewusst passiv und liess Lebedinsky und dessen Mitarbeiter frei gewähren. Dazu kommt, dass er die verbotenen Lieferungen an Südafrika mit keinem Wort bedauerte; im Gegenteil: er machte vor dem Gericht kein Hehl daraus, über die weitere Belieferung Südafrikas durch die WO eine gewisse Genugtuung empfunden zu haben. Ihre Straftaten bedauert haben übrigens auch die andern Angeklagten nicht. Minderungsgründe wie guter Leumund und der Umstand, dass das Embargo gegen Südafrika die weitere Erfüllung eines Kaufvertrages durch die WO verunmöglichte, fallen angesichts der besonderen Verantwortung Bührles nicht ins Gewicht. Zu berücksichtigen ist dagegen, dass
BGE 96 IV 155 S. 181
er - im Gegensatz zu Mitangeklagten - bloss wegen Verletzung des KMB durch Dulden von Lieferungen an Südafrika während 23/4 Jahren verurteilt werden kann.
Bührle ist mit 8 Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 20'000.-- zu bestrafen. Die Geldstrafe müsste mit Rücksicht auf die finanziellen Verhältnisse des Angeklagten viel höher ausfallen, wenn ihm Gewinnsucht, d.h. ein hemmungsloses oder besonders ausgeprägtes, zur Sucht gewordenes Streben nach Gewinn (
BGE 74 IV 142
,
BGE 79 IV 118
,
BGE 89 IV 17
) nachzuweisen wäre. Dass Bührle durch sein passives Verhalten ein solches Streben nach Gewinn bekundet habe, lässt sich entgegen der Auffassung des Bundesanwalts jedoch nicht sagen. Dem Angeklagten ging es vor allem darum, bereits vor dem Erlass der Ausfuhrsperre begonnene Lieferungen zu üblichen Geschäftsbedingungen fortzusetzen. Die Busse ist daher auf das gesetzliche Höchstmass zu beschränken (
Art. 48 Ziff. 1 StGB
).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
115 Ia 94
17. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 20 mars 1989 dans la cause G. contre dame C. et Commission cantonale de recours en matière de constructions du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Anspruch auf rechtliches Gehör vor der Rechtsmittelinstanz im Baubewilligungsverfahren.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör besteht und ist zu gewähren, wenn der Richter seinen Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurden, auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 115 Ia 94 S. 95
G. est propriétaire, sur le territoire de la commune de Pully, d'une parcelle de 3907 m2 sise en zone d'habitation de forte densité selon le règlement communal sur l'aménagement du territoire et les constructions (RC). Un bâtiment administratif de 781 ou 784 m2 (selon le prononcé attaqué ou la propriétaire) y est érigé, disposant de 27 places de parc en sous-sol et de 20 à l'extérieur. G. ayant requis l'autorisation d'agrandir le parking souterrain par la création de 17 places nouvelles, la propriétaire voisine, dame C., s'y est opposée, mais en vain. Le permis de construire a toutefois été accordé à la condition que soient réalisées un certain nombre de plantations en limite de propriété. Saisie d'un recours de dame C., qui concluait à l'annulation de cette décision, la Commission cantonale de recours en matière de constructions l'a admis. Agissant par la voie du recours de droit public, G. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler ce prononcé. Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La recourante fait valoir tout d'abord une violation de son droit d'être entendue. La Commission aurait admis le recours sur la base d'une argumentation juridique entièrement nouvelle, n'ayant été évoquée ni dans les écritures des parties, ni lors des débats devant cette autorité.
a) La Commission a admis le recours pour le seul motif que le parking projeté ne respectant pas la distance réglementaire à la limite, il ne pouvait être autorisé que comme dépendance
BGE 115 Ia 94 S. 96
souterraine; cependant, il excédait en surface le maximum toléré pour de telles constructions par le RC (art. 38 al. 3). Dans son recours cantonal, dame C. n'avait nullement soulevé ce moyen. Son mandataire affirme certes, dans sa réponse au présent recours, avoir évoqué en audience "le problème du respect des dispositions légales et réglementaires, relatives notamment à la distance à la limite et au coefficient d'utilisation du sol", mais cela ne résulte nullement des considérants du prononcé déféré. Celui-ci laisse au contraire clairement entendre que si la Commission s'est saisie de la question de l'éventuelle application de l'art. 38 al. 3 RC, ce n'est pas en réponse à une argumentation qui aurait été développée à ce sujet par la recourante, mais en vertu de son pouvoir d'examiner d'office et sous tous ses aspects la conformité d'un projet avec les règles en vigueur. Dans sa réponse à l'opposition de dame C., il est vrai, la Municipalité avait expressément constaté que le projet respectait l'art. 40 RC; la recourante ne pouvait donc, selon la Commission, avoir ignoré cet aspect du problème ni, partant, se prétendre surprise que le projet ait été examiné également sous cet angle. Ce n'est toutefois nullement sur l'art. 40, mais sur l'art. 38 al. 2 et 3 que la Commission a fondé son refus du permis de construire. L'argument qu'elle a invoqué à l'appui de cette décision n'a ainsi fait l'objet d'aucune discussion préalable.
b) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. En effet, le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer au prononcé de décisions qui lèsent sa situation juridique (
ATF 112 Ia 3
,
ATF 111 Ia 104
consid. 2b,
ATF 109 Ia 5
, 233 consid. 5b et les arrêts cités). Cette faculté subsiste, en règle générale, quand bien même le juge administratif peut, comme la Commission intimée, examiner d'office les questions de fait et de droit, sans être lié par les moyens invoqués (ATF
ATF 105 Ia 196
). Une partie n'a certes en principe pas le droit de se prononcer sur l'appréciation juridique des faits ni, plus généralement, sur l'argumentation juridique à retenir (
ATF 108 Ia 295
consid. 4c). Cependant, ce droit doit être reconnu et respecté lorsque le juge envisage de fonder sa décision sur une
BGE 115 Ia 94 S. 97
norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune des parties en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence in casu (
ATF 107 V 248
/9 consid. 1 et 2,
ATF 93 I 151
; arrêt non publié Stampfli du 8 juillet 1987; arrêt du 18 mars 1964 publié in ZBl 65/1964, p. 268; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 381; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, p. 138; TINNER, Das rechtliche Gehör, RDS 83/1964 II p. 343 et les références en n. 53).
Dans le cas particulier, l'on ne pouvait raisonnablement pas exiger de la recourante qu'elle supputât la pertinence de l'art. 38 al. 2 et 3 RC. En règle générale, un constructeur doit raisonnablement s'attendre à ce que son projet soit examiné, y compris en instance de recours, sous l'angle du respect des règles sur les distances et des conditions auxquelles sont subordonnées d'éventuelles dérogations à ces règles, notamment en matière de dépendances. In casu il existait des circonstances particulières, qui conduisent à une solution différente. En effet,... la décision de la Commission va à l'encontre d'une pratique communale constante et aussi de certains de ses propres précédents. L'existence même de cette pratique faisait qu'il était difficile, pour le constructeur, de supputer la pertinence de l'art. 38 al. 2 et 3 RC. De plus, l'interprétation de cette disposition se heurte à des difficultés, que la Commission n'a tout simplement pas discutées. Il est possible que si elle avait provoqué une détermination des parties sur ce point, elle eût été amenée, étant mieux éclairée, à prendre une décision différente, De ce point de vue également, il apparaissait au moins utile que les parties fussent invitées à se déterminer.
Le moyen tiré d'une violation du droit d'être entendu doit être admis et l'affaire renvoyée à la Commission pour qu'elle rende une nouvelle décision, après avoir donné aux parties l'occasion de se prononcer à nouveau.


header:
Urteilskopf
135 III 329
48. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Hôpitaux Universitaires de Genève contre X. (recours en matière civile)
4A_542/2008 du 3 mars 2009

regeste:
Regeste
Kosten- und Entschädigungsfolgen in einem Rückweisungsentscheid; Beschwerde an das Bundesgericht (
Art. 93 Abs. 1 und 3 BGG
).
Der in einem Zwischenentscheid enthaltene Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen ist nicht geeignet, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
zu bewirken. Er kann nur unmittelbar an das Bundesgericht weitergezogen werden im Rahmen einer Beschwerde gegen den Zwischenentscheid im Hauptpunkt, vorausgesetzt der Rechtsweg steht nach
Art. 93 Abs. 1 BGG
offen. Ansonsten können die Kosten- und Entschädigungsfolgen nur gemäss
Art. 93 Abs. 3 BGG
mit Beschwerde gegen den Endentscheid angefochten werden (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 135 III 329 S. 330
A.
X. a subi une greffe du foie aux Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après: les HUG). Un problème survenu lors de l'anesthésie a provoqué chez lui des lésions neurologiques graves et irréversibles.
X. a ouvert action contre les HUG en paiement de 17'004'267 fr.
Par jugement du 29 novembre 2007, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté les HUG de leurs incidents d'irrecevabilité et, au fond, a rejeté la demande.
Statuant le 17 octobre 2008 sur appel du demandeur et appel incident des défendeurs, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement déféré "en tant qu'il a[vait] statué sur incident", l'a annulé pour le surplus et a renvoyé la cause au Tribunal de première instance pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants; en outre, elle a condamné les HUG "en tous les dépens d'appel comprenant une indemnité de procédure de 4'000 fr., valant participation aux honoraires d'avocat de [X.]".
B.
Les HUG ont interjeté un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt cantonal. Ils contestaient leur condamnation aux dépens, lesquels auraient compris un émolument de 96'003 fr. requis de X. pour la procédure d'appel et versé par le Service de l'assistance judiciaire.
(résumé)
Erwägungen
BGE 135 III 329 S. 331
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 135 III 1
consid. 1.1 p. 3;
ATF 134 III 235
consid. 1 p. 236,
ATF 134 III 379
consid. 1 p. 381).
1.1
Au fond, l'affaire mettant aux prises les parties a trait à la responsabilité de l'État pour des activités médicales, fondée sur le droit public cantonal; sa valeur litigieuse atteint 17'000'000 fr. Les décisions rendues dans le cadre d'un litige de cette nature peuvent, le cas échéant, faire l'objet d'un recours en matière civile, ce qui exclut le recours constitutionnel subsidiaire (
art. 72 al. 2 let. b,
art. 74 al. 1 let. b et
art. 113 LTF
;
ATF 133 III 462
consid. 2.1; cf. également
ATF 133 III 446
consid. 3.1 p. 448).
Se fiant à l'indication des voies de recours figurant dans l'arrêt attaqué, les recourants ont interjeté un recours constitutionnel subsidiaire. Rien n'empêche toutefois de convertir cette écriture en un recours en matière civile.
1.2
Par l'arrêt attaqué, la cour cantonale a renvoyé la cause au juge de première instance pour instruction et nouvelle décision au fond. Il s'agit là d'une décision incidente qui ne porte ni sur la compétence, ni sur une demande de récusation (cf.
art. 92 et 93 al. 1 LTF
). Lorsque l'autorité de recours, comme en l'espèce, statue simultanément sur les dépens de la procédure suivie devant elle, ce prononcé accessoire est également une décision incidente, alors même qu'il porte sur des prétentions qui ne seront plus en cause par la suite (cf.
ATF 117 Ia 251
consid. 1a p. 253;
ATF 122 I 39
consid. 1a/aa p. 42;
ATF 131 III 404
consid. 3.3 p. 407).
Dans le cas présent, les recourants ne critiquent pas le renvoi de la cause au juge de première instance. Ils s'en prennent exclusivement au prononcé accessoire par lequel la Chambre civile les a condamnés à tous les dépens d'appel, étant précisé que ceux-ci comprennent à la fois les frais exposés dans la cause et une indemnité de procédure (art. 181 al. 1 de la loi du 10 avril 1987 de procédure civile du canton de Genève [LPC/GE; RSG E 3 05]). Il convient dès lors d'examiner si cette décision incidente peut faire l'objet d'un recours immédiat sur la base de l'
art. 93 al. 1 LTF
, soit parce qu'elle peut causer un préjudice irréparable (let. a), soit parce que l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale permettant d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b).
BGE 135 III 329 S. 332
1.2.1
L'exigence du préjudice irréparable correspond à celle que posait l'
art. 87 al. 2 OJ
pour le recours de droit public contre une décision incidente, alors que la seconde condition alternative reprend celle qui figurait à l'
art. 50 al. 1 OJ
pour le recours en réforme contre une décision incidente (
ATF 133 III 629
consid. 2.3 p. 632 et consid. 2.4 p. 633).
Sous l'empire de l'ancien droit de procédure, le Tribunal fédéral a jugé que le prononcé sur les frais et dépens figurant dans le dispositif d'une décision incidente n'était pas de nature à causer un préjudice irréparable à la partie qui avait succombé sur ce point. En effet, si le juge du fond rendait une décision défavorable pour l'intéressé, celui-ci pouvait attaquer devant le Tribunal fédéral la décision incidente touchant les frais et dépens en même temps que la décision finale sur le fond. En outre, si cette partie n'avait plus d'intérêt à recourir sur le fond, parce qu'elle avait obtenu gain de cause au terme de la procédure, elle pouvait malgré tout s'en prendre au prononcé sur les frais et dépens par un recours de droit public formé contre ce prononcé, une fois la décision finale rendue (
ATF 122 I 39
consid. 1 a/bb p. 42/43;
ATF 117 Ia 251
consid. 1b p. 254/255). La partie condamnée aux frais et dépens d'une procédure incidente n'en subissait pas de désavantage. En effet, les décisions préjudicielles et incidentes, dont celles sur les frais et dépens, contre lesquelles un recours immédiat était exclu ou n'avait pas été utilisé, n'entraient en force qu'avec la décision finale au fond; jusqu'à ce moment-là, elles ne valaient pas titre de mainlevée définitive (
ATF 131 III 404
consid. 3.3 p. 407). Un recours de droit public immédiat contre le prononcé sur les frais et dépens contenu dans une décision incidente était ainsi exclu, faute de préjudice irréparable.
Toujours sous l'ancien droit, lorsque, dans une contestation civile susceptible de recours en réforme, une décision incidente de renvoi était rendue et que le dispositif contenait une répartition des frais et dépens, le prononcé accessoire sur ce dernier point ne pouvait à lui seul faire l'objet d'un recours immédiat; les frais et dépens ne pouvaient être contestés immédiatement que dans le cadre d'un recours en réforme contre la décision incidente sur le point principal, lorsque cette voie de droit était exceptionnellement recevable aux conditions de l'
art. 50 al. 1 OJ
(
ATF 131 III 404
consid. 3.2 p. 406/407).
1.2.2
La LTF a repris, pour l'essentiel, la réglementation restrictive de l'ancien droit en matière de recours contre les décisions
BGE 135 III 329 S. 333
préjudicielles et incidentes. Cependant, si une décision préjudicielle ou incidente peut, comme par le passé, être attaquée par un recours contre la décision finale lorsque le recours immédiat n'est pas ouvert ou qu'un tel recours n'a pas été déposé, l'
art. 93 al. 3 LTF
limite désormais cette possibilité aux cas où la décision préjudicielle ou incidente influe sur le contenu de la décision finale.
A cet égard, la nouvelle réglementation correspond en substance à celle de l'ancien droit. Pour ce qui concerne la limitation aux décisions influant sur le contenu de la décision finale, il est simplement relevé, dans le Message, que la condition sera remplie lorsque la décision incidente concerne l'admission d'un moyen de preuve, mais non lorsqu'une mesure provisionnelle est ordonnée (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4132 ch. 4.1.4.1). Selon la doctrine, la règle correspond à l'exigence d'un intérêt actuel et pratique à statuer, telle que l'ancien droit la connaissait déjà (YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, n° 3404 p. 1265; FELIX UHLMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n° 12 ad
art. 93 LTF
; BERNARD CORBOZ, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, SJ 2006 II p. 326).
Le législateur n'a manifestement pas voulu modifier l'ancienne réglementation et ouvrir une possibilité de recours immédiat que l'ancien droit excluait. Au demeurant, introduire une telle modification, pour laquelle aucune nécessité n'apparaît, irait à l'encontre de l'un des buts principaux de la nouvelle loi, soit la décharge du Tribunal fédéral. En outre, en matière de décision incidente ou préjudicielle, il ne serait pas judicieux d'autoriser un recours immédiat contre le prononcé accessoire sur les frais et dépens, alors qu'une telle voie de droit n'existe pas contre le prononcé principal ou n'a pas été utilisée contre celui-ci. Nonobstant le libellé de la réserve formulée à l'
art. 93 al. 3 LTF
, il y a lieu d'admettre que la décision sur les frais et dépens d'une procédure de recours incidente peut être attaquée avec le jugement final ou, si ce dernier n'est pas remis en cause, dès le moment où il a été prononcé. La jurisprudence rendue en la matière sous l'ancien droit conserve dès lors toute sa portée.
En conclusion, le prononcé accessoire sur les frais et dépens, contenu dans une décision incidente, n'est pas susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
. Il peut faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral uniquement dans
BGE 135 III 329 S. 334
le cadre d'un recours contre la décision incidente sur le point principal, à supposer qu'une telle voie de droit soit ouverte selon l'
art. 93 al. 1 LTF
. A défaut, il n'est possible de contester la répartition des frais et dépens que dans un recours dirigé contre la décision finale.
En l'espèce, les recourants n'ont pas recouru contre la décision incidente sur le renvoi de la cause au juge précédent, dont il n'est du reste pas établi qu'elle pouvait faire l'objet d'un recours immédiat. Il s'ensuit que le recours dirigé contre le prononcé accessoire sur les dépens est irrecevable.


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Urteilskopf
138 III 130
19. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Banque X. contre A. (recours en matière civile)
5A_35/2012 du 7 mars 2012

regeste:
Regeste
Art. 75 Abs. 1 BGG
,
Art. 265a Abs. 1 SchKG
,
Art. 110 und 319 ff. ZPO
; Rechtsvorschlag wegen fehlenden neuen Vermögens, Erschöpfung der kantonalen Instanzen.
Die im summarischen Verfahren ergangene Entscheidung über die Feststellung des neuen Vermögens kann Gegenstand einer Beschwerde im Sinn von
Art. 319 ff. ZPO
bilden, wenn einzig die Verteilung der Kosten und Auslagen des erstinstanzlichen Verfahrens strittig ist (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 130
BGE 138 III 130 S. 130
Considérant en fait et en droit:
1.
1.1
Le 3 août 2011, la Banque X. a fait notifier à A. un commandement de payer la somme de 196'333 fr. 75, sans intérêts; la poursuivante se fonde sur des actes de défaut de biens délivrés le 20 juillet 1988 par l'Office des faillites de Cully. Le poursuivi a formé opposition totale, excipant de son non-retour à meilleure fortune.
1.2
Statuant le 5 janvier 2012, le Juge III du district de Sion a déclaré l'opposition irrecevable à concurrence de 14'161 fr. 20 (1), mis les frais, fixés à 600 fr., pour 1/3 à la charge du poursuivi et pour 2/3 à la charge de la poursuivante (2), dit que le poursuivi versera à la poursuivante la somme de 200 fr. à titre de remboursement de l'avance (3) et condamné la poursuivante à payer au poursuivi une indemnité de 400 fr. à titre de dépens (4).
BGE 138 III 130 S. 131
Le 11 janvier 2012, la Banque X. a recouru contre cette décision au Tribunal cantonal du canton du Valais, concluant à la réforme de ses chiffres 2, 3 et 4. Par lettre du 13 janvier 2012, le Président de la Chambre civile du Tribunal cantonal valaisan a transmis au Tribunal fédéral, en vertu de "l'
art. 48 al. 3 2
e
phrase LTF", l'écriture en question, dès lors que le "prononcé [attaqué] n'est sujet à aucun recours cantonal ordinaire ou extraordinaire". (...)
2.
2.1
En vertu de l'
art. 75 al. 1 LTF
, le recours est recevable contre les décisions rendues par les autorités cantonales de dernière instance, ce qui implique que les griefs soulevés en instance fédérale ne soient pas susceptibles d'un recours cantonal (
ATF 135 III 1
consid. 1.2).
2.2
Conformément à l'
art. 265
a
al. 1 LP
- dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2011 (RO 2010 1739, 1849) -, la décision rendue en procédure sommaire (
art. 251 let
. d CPC) sur le retour à meilleure fortune n'est "sujette à aucun recours" (cantonal); cette solution rejoint celle que la jurisprudence avait déduite de l'ancienne version de cette disposition (
ATF 126 III 110
consid. 1b;
ATF 131 I 24
consid. 2.2;
ATF 134 III 524
consid. 1.2). Cependant, la loi ne vise que l'hypothèse d'une décision matérielle sur l'existence du retour à meilleure fortune; tel n'est pas le cas lorsque - comme en l'occurrence - seule la répartition des frais et dépens de la procédure de première instance est litigieuse (cf. dans ce sens: arrêt du Tribunal supérieur du canton de Zurich du 8 juillet 2003 consid. 2, in ZR 103/2004 n° 7 p. 23; cf. implicitement, la jurisprudence en matière d'avance de frais recensée par PETER, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2010, p. 1146 ch. 2). En effet, en vertu de l'
art. 110 CPC
, la décision du premier juge pouvait faire l'objet d'un
recours
au sens des
art. 319 ss CPC
.
2.3
En conclusion, le recours doit être déclaré irrecevable et la cause renvoyée au Tribunal cantonal du canton du Valais pour qu'il statue sur le recours formé par la recourante le 11 janvier 2012. Il n'est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.


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Urteilskopf
135 III 591
86. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_134/2009 du 10 juin 2009

regeste:
Regeste
Art. 253b, 257a Abs. 2 OR
,
Art. 38 WEG
,
Art. 25 VWEG
; Mietvertrag; kontrollierte Mietzinse; Nebenkostenabrede.
Art. 257a Abs. 2 OR
findet auf Wohnräume Anwendung, deren Bereitstellung von der öffentlichen Hand gefördert wurde und deren Mietzinse durch eine Behörde kontrolliert werden (vgl.
Art. 253b Abs. 3 OR
; E. 4.2).
Die vom Mieter zu tragenden Nebenkosten müssen im Mietvertrag klar und bestimmt umschrieben sein. Nebenkosten, die in separaten AGB aufgelistet sind, können dem Mieter nur insoweit in Rechnung gestellt werden, als sie Nebenkosten konkretisieren, die bereits im Mietvertrag selbst umschrieben sind. Anfordernisse an eine Abrede, die auf den Nebenkostenkatalog gemäss den
Art. 38 WEG
und
Art. 25 VWEG
verweist (E. 4.3).

text:
Erwägungen
ab Seite 592
BGE 135 III 591 S. 592
Extrait des considérants:
4.
4.1
La recourante fait grief à la cour cantonale d'avoir violé les
art. 257a al. 2 et 18 CO
, ainsi que les art. 38 de la loi fédérale du 4 octobre 1974 encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements (LCAP; RS 843) et 25 de l'ordonnance y relative du 30 novembre 1981 (OLCAP; RS 843.1). Se basant essentiellement sur ces deux dernières dispositions, elle soutient que la législation fédérale sur l'encouragement à la construction et à l'accession à la propriété de logements contient, par rapport au droit privé, un régime spécifique quant aux frais accessoires. Faisant valoir qu'en matière de bail à loyer portant sur un logement subventionné le loyer proprement dit ne peut comporter ni les frais liés à l'exploitation de l'immeuble ni ceux liés à son utilisation, elle conclut que ces frais sont à supporter par le locataire selon les coûts effectifs (
art. 25 al. 1 OLCAP
). Elle prétend ainsi que l'interprétation de la cour cantonale reviendrait à admettre qu'un locataire peut jouir de la possession d'un immeuble et utiliser ses installations sans s'acquitter des charges y relatives et qu'ainsi il s'enrichirait illégitimement. Elle n'arrive toutefois pas à la conclusion - qui serait pourtant l'aboutissement logique de son argumentation - que la protection spécifique du locataire découlant de l'
art. 257a al. 2 CO
ne s'applique pas aux baux portant sur des logements subventionnés. Elle reconnaît en effet la nécessité de donner au locataire, au moment de s'engager contractuellement, l'occasion de se faire une idée précise de l'importance des frais accessoires qu'il devra supporter en sus du loyer. Pour concilier ce besoin de protection avec le régime spécifique de la LCAP préalablement exposé, elle considère qu'un simple renvoi aux frais accessoires énumérés aux
art. 38 LCAP
et 25 OLCAP suffit pour réaliser les exigences de l'
art. 257a al. 2 CO
. La recourante met en exergue un extrait d'une lettre du 27 septembre 2007 de l'Office fédéral du logement qui va dans le sens de son argumentation. Elle considère que les Recommandations 2003 de ce même office soutiennent également cet avis. Enfin, la recourante souligne
BGE 135 III 591 S. 593
qu'elle est allée au-delà de l'exigence minimale du renvoi aux dispositions de la LCAP et de l'OLCAP, puisqu'elle a même annexé une copie des
art. 38 LCAP
et 25 OLCAP au contrat de bail.
4.2
A titre préalable, il convient d'examiner si l'
art. 257a al. 2 CO
est applicable aux baux de logements subventionnés.
4.2.1
L'arrêt rendu le 2 juillet 1998 par le Tribunal fédéral (
ATF 124 III 463
) n'a pas tranché cette question. Bien que celui-ci ait mentionné - en rappelant la teneur de l'art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11) - que les dispositions matérielles concernant les frais accessoires (
art. 257a et 257b CO
) s'appliquent également aux loyers contrôlés par les pouvoirs publics, la question qui lui était soumise était celle de l'autorité compétente pour juger la contestation d'une hausse des frais accessoires en matière d'habitations subventionnées. Le Tribunal fédéral a considéré que les dispositions relatives à la contestation des loyers abusifs ne sont pas applicables en ce qui concerne les locaux d'habitations au bénéfice d'une aide des pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité au sens de l'
art. 253b al. 3 CO
(
ATF 124 III 463
consid. 4a p. 465). Jugeant que cette inapplicabilité s'étend également aux frais accessoires, notamment au motif que la distinction entre loyer et frais accessoires revêt, dans ce contexte, un certain "caractère artificiel" (
ATF 124 III 463
consid. 4b/dd p. 467), il a nié la compétence des tribunaux civils et conclu que seule une autorité administrative peut également contrôler la hausse des frais accessoires.
4.2.2
La question présentement litigieuse a trait au contrat conclu entre une bailleresse et des locataires. La convention qui lie les parties est un contrat de bail au sens des
art. 253 ss CO
, ce qu'elles ne contestent pas. Ces dispositions sont donc en principe applicables et les logements subventionnés n'y échappent pas, à moins qu'une disposition spéciale le prévoie. Seule règle du droit du bail prévoyant une exception pour ces logements, l'
art. 253b al. 3 CO
, dont le texte est clair, indique - ainsi que cela a été exposé dans l'arrêt du 2 juillet 1998 - que les logements subventionnés ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la contestation des loyers abusifs (Chapitre II du Titre huitième, art. 269 à 270e CO). L'
art. 257a al. 2 CO
examiné ici ne faisant pas partie de ces dispositions, il n'est pas visé
BGE 135 III 591 S. 594
par la règle d'exception. Il est dès lors également applicable aux logements subventionnés.
L'
art. 2 al. 2 OBLF
confirme d'ailleurs cette lecture de l'
art. 253b al. 3 CO
. L'
art. 257a CO
est en effet compris dans les normes qui sont expressément déclarées applicables aux appartements en faveur desquels des mesures d'encouragement ont été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité (cf.
art. 253b al. 3 CO
) (citant un arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois, publié dans la Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 2003 p. 265, ayant examiné la question sur la base de l'
art. 2 al. 2 OBLF
, la doctrine a confirmé la portée ainsi donnée à l'
art. 257a al. 2 CO
: LACHAT/BÉGUIN, Das Mietrecht für die Praxis, 8
e
éd. 2009, ch. 14/1.7 p. 238; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, nouvelle éd. 2008, p. 333; RICHARD PERMANN, Kommentar zum Mietrecht, 2
e
éd. 2007, n° 6 ad
art. 257a-257b CO
).
4.2.3
Le but poursuivi par l'
art. 257a al. 2 CO
confirme les conclusions tirées du texte clair de l'
art. 253b al. 3 CO
. L'obligation de convenir spécialement les frais accessoires poursuit un but de protection des locataires (ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4
e
éd. 2007, n° 10 ad
art. 253a-253b CO
; RAYMOND BISANG ET AL., Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3
e
éd. 2008, n° 18 ad
art. 257-257b CO
). Les exigences de clarté et de précision quant à ces frais, déduites de l'
art. 257a al. 2 CO
par la jurisprudence (cf. infra consid. 4.3.1), confirment ce but. On ne voit pas pour quelles raisons le besoin de protection serait moindre en matière de contrats portant sur des baux subventionnés. Là également, le principe selon lequel les frais accessoires sont à la charge du bailleur (cf. arrêt 4C.24/2002 du 29 avril 2002 consid. 2.1, in Mietrechtspraxis [mp] 2002 p. 163 ss; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 3
e
éd. 1994, n° 12 ad
art. 257a-257b CO
) est applicable. Les
art. 38 LCAP
et 25 OLCAP ne restreignent pas la faculté du bailleur de mettre les frais accessoires à la charge du locataire. Il est donc nécessaire que ce dernier connaisse, avant de décider à s'engager dans le bail, le nombre et la nature des frais accessoires qui lui seront facturés en plus du loyer. Contrairement à ce que pense la recourante, il importe donc peu de savoir si, au regard de la LCAP et de l'OLCAP, les frais accessoires peuvent être intégrés dans le loyer (l'
art. 25 OLCAP
paraît l'exclure, mais va toutefois au-delà des exigences figurant à l'
art. 38 LCAP
).
BGE 135 III 591 S. 595
L'
art. 257a al. 2 CO
est donc applicable aux locaux d'habitation en faveur desquels des mesures d'encouragement ont été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité (cf.
art. 253b al. 3 CO
). Si le bailleur omet de prévoir dans le contrat de bail la facturation des frais accessoires au locataire de manière conforme aux exigences de l'
art. 257a al. 2 CO
(cf. infra consid. 4.3.1), il doit les prendre à sa charge en faisant appel au rendement sur ses fonds propres, voire à son patrimoine.
4.3
4.3.1
Selon l'
art. 257a al. 2 CO
, les frais accessoires ne sont à la charge du locataire que si cela a été convenu spécialement. La loi exige donc que les parties en soient convenues d'une manière suffisamment précise, en détaillant les postes effectifs (
ATF 121 III 460
consid. 2a/aa et les auteurs cités). En concluant le contrat, le locataire doit comprendre facilement quels sont les postes qui lui seront facturés en plus du loyer (arrêt 4P.323/2006 du 21 mars 2007 consid. 2.1; DAVID LACHAT, op. cit., p. 334). Le renvoi à une annexe standardisée du contrat, comme les "dispositions générales pour baux d'habitation", ne suffit pas pour admettre que les parties ont passé une convention spéciale sur le paiement des frais accessoires. En effet, on ne peut exiger du locataire qu'il se fasse une idée des frais accessoires qu'il aura à payer par une consultation attentive des conditions annexées au contrat. Il a bien plutôt droit à ne se voir facturer que les frais accessoires clairement et précisément décrits dans le contrat (arrêt 4C.24/2002 du 29 avril 2002 consid. 2.4.2, in Mietrechtspraxis [mp] 2002 p. 163 ss). Les frais énumérés dans des conditions générales peuvent toutefois, selon les circonstances, être facturés au locataire, dans la mesure où ils peuvent être considérés comme une concrétisation des frais accessoires déjà attribués au locataire dans le contrat (arrêt 4C.250/2006 du 3 octobre 2006 consid. 1.1).
4.3.2
En l'espèce, les parties ont conclu un contrat écrit qui, hormis l'acompte pour le chauffage et les frais de téléréseau (qui ne font pas l'objet du litige), comporte la rubrique "Acompte frais accessoires", en ne détaillant toutefois aucun des postes visés. Ainsi, les frais énumérés dans les catalogues des
art. 38 LCAP
et 25 OLCAP ne se limitent pas à concrétiser une énumération des frais accessoires déjà entreprise dans le contrat lui-même. L'exigence de la convention spéciale de l'
art. 257a al. 2 CO
, telle que définie par la
BGE 135 III 591 S. 596
jurisprudence fédérale, n'est donc pas réalisée par le simple renvoi aux
art. 38 LCAP
et 25 OCAP, peu importe que des copies de ces dispositions aient été annexées au contrat.
4.3.3
La recourante prétend qu'une convention renvoyant à des règles légales ne peut en aucun cas être comparée à un contrat renvoyant à des conditions générales d'affaires qui sont souvent des documents très denses, préformulés par la partie contractuelle forte et risquant de ne pas être compris par les locataires. Selon elle, l'intégration au contrat de deux dispositions légales ne présente en aucun cas les mêmes risques.
L'argumentation ne convainc pas. On ne saurait admettre que les locataires, non juristes, ont pu se faire facilement une idée des frais accessoires à leur charge, en particulier en raison de l'imbrication des trois textes qu'ils devaient consulter (contrat, loi et ordonnance). Le risque de confusion est encore augmenté par le fait que la définition des frais accessoires de la LCAP ne se superpose pas avec celle des
art. 257a et 257b CO
(
ATF 124 III 463
consid. 4b/dd p. 467; PHILIPPE RICHARD, Les frais accessoires, 1998, n. 20 p. 6). Par exemple, la législation publique, contrairement aux dispositions du Code des obligations, vise aussi des coûts liés à l'existence de la chose louée elle-même, comme les impôts (
art. 38 al. 2 LCAP
). En outre, les frais énumérés aux
art. 38 LCAP
et 25 OLCAP le sont de manière exemplaire ("en particulier") et ne représentent ainsi que des catalogues possibles de frais accessoires sur la base desquels les locataires ne peuvent se faire une idée précise, au moment de conclure le bail, des frais qui leur seront concrètement facturés.
4.3.4
Pour la convention sur les frais accessoires, l'
art. 257a al. 2 CO
n'exige pas de forme spéciale. En conséquence, la validité de la convention ne saurait dépendre du respect de la forme écrite (
art. 11 al. 1 CO
) et celle-ci peut donc en principe être conclue par écrit, oralement ou par actes concluants. Toutefois, si le contrat a été conclu par écrit, il faut considérer que les parties ont également déterminé par écrit quels frais accessoires étaient mis à la charge du locataire (arrêt 4C.224/2006 du 24 octobre 2006 consid. 2.1; LACHAT/BÉGUIN, op. cit., ch. 14/1.7 p. 239 et les références; PHILIPPE RICHARD, op. cit., n. 43 ss p. 14).
En l'espèce, les parties ont conclu un contrat écrit et la cour cantonale a retenu (
art. 105 al. 1 LTF
) qu'hormis les frais de chauffage
BGE 135 III 591 S. 597
et de téléréseau, aucun des autres frais accessoires dont les locataires s'étaient acquittés pendant des années ne figuraient dans le contrat de bail, celui-ci ne contenant que la mention "Acompte frais accessoires". Dès lors, les locataires devaient comprendre, selon la théorie de la confiance, que seuls les frais stipulés pouvaient être mis à leur charge. Le grief de violation de l'
art. 18 CO
n'est donc pas fondé.