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Urteilskopf
121 V 195
31. Urteil vom 19. September 1995 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen G. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 46 IVG
: Nachzahlung von Leistungen.
Die Nachzahlung von Leistungen unterliegt, auch wenn die Verwaltung fehlerhaft einem bereits früher hinreichend substantiierten Leistungsbegehren nicht entsprochen hat, einer absoluten Verwirkungsfrist von fünf Jahren, welche rückwärts ab dem Zeitpunkt der Neuanmeldung berechnet wird (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 121 V 195 S. 195
A.-
G., geb. 1955, leidet seit Geburt an multiplen Missbildungen des Schultergürtels, der Unterarme und der Hände sowie an einem Herzfehler (Contergan-Syndrom).
Die Invalidenversicherung hat - nach erster Anmeldung vom 7. Oktober 1960 und weiteren Formularanmeldungen am 17. Oktober 1967 und 10. April 1980 - verschiedene Leistungen gewährt wie medizinische Massnahmen, Sonderschulung und Hilfsmittel.
BGE 121 V 195 S. 196
Nach weiterer Anmeldung vom 8. Februar 1990 wurde der Versicherten ab 1. Februar 1989 eine halbe Invalidenrente zugesprochen (Verfügung vom 8. Mai 1991). Schliesslich erhielt sie rückwirkend ab 1. Februar 1989 eine Hilflosenentschädigung bei leichter Hilflosigkeit (Verfügung vom 12. September 1991).
B.-
Beschwerdeweise verlangte G. die Ausrichtung dieser Hilflosenentschädigung rückwirkend bereits ab 1. März 1973. Mit Entscheid vom 19. November 1992 hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerde gut und stellte fest, dass die Versicherte zufolge leichter Hilflosigkeit ab 1. April 1971 bis 23. Februar 1973 Anspruch auf Pflegebeiträge für Minderjährige und ab 1. März 1973 auf eine Hilflosenentschädigung hat.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Anweisung an die Verwaltung, der Versicherten "fünf Jahre rückwirkend ab dem Zeitpunkt der für die Geltendmachung des Anspruchs massgebenden Verfügung (recte: Anmeldung) eine Hilflosenentschädigung leichten Grades auszurichten". Das Amt erachtet die Anmeldung vom 8. Februar 1990 als massgebend und spricht sich für einen Anspruchsbeginn am 1. Februar 1985 aus.
Die Versicherte beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; eventualiter sei die Hilflosenentschädigung ab März 1975, subeventualiter ab Februar 1985 auszurichten.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Im Hinblick auf einen Datum-Verschrieb im kantonalen Urteil, der dem BSV entgangen ist, wurde dem Amt Gelegenheit zu einer zusätzlichen Stellungnahme gegeben. Mit Eingabe vom 29. April 1993 hält das BSV an seiner Auffassung (Hilflosenentschädigung ab 1. Februar 1985) fest.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist allein die Frage, ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdegegnerin eine Hilflosenentschädigung zusteht. Nicht umstritten ist, dass die Beschwerdegegnerin in leichtem Grade hilflos ist.
2.
Im vorinstanzlichen Entscheid wird zutreffend auf die Rechtsprechung zu
Art. 46 IVG
verwiesen, wonach sich die im Anschluss an ein Leistungsgesuch durchzuführenden Abklärungen der Verwaltung nur auf die vernünftigerweise
BGE 121 V 195 S. 197
mit dem vorgetragenen Sachverhalt und allfälligen bisherigen oder neuen Akten in Zusammenhang stehenden Leistungen erstrecken. Wird später geltend gemacht, es bestehe noch Anspruch auf eine andere Versicherungsleistung, so ist nach den gesamten Umständen des Einzelfalles im Lichte von Treu und Glauben zu prüfen, ob jene frühere ungenaue Anmeldung auch den zweiten, allenfalls später substantiierten Anspruch umfasst (
BGE 111 V 264
Erw. 3b,
BGE 101 V 112
,
BGE 100 V 117
Erw. 1b,
BGE 99 V 46
f.).
Sodann verweist die Vorinstanz auf die mit
BGE 116 V 273
vollzogene Praxisänderung. In diesem Urteil ist die frühere Rechtsprechung, wonach eine hinreichend substantiierte, Leistungsansprüche wahrende Anmeldung nur während fünf Jahren wirkt und demnach eine fünfjährige Verwirkungsfrist ab dieser Anmeldung zu beachten ist, aufgegeben worden und wurde entschieden, dass der Anmeldung zum Leistungsbezug formell eine grundsätzlich unbefristete Wirkung zuzuerkennen ist. Mit diesem die Militärversicherung betreffenden Urteil wurde eine Praxis geändert, die seinerzeit zu
Art. 46 IVG
entwickelt worden war; sie war mit einer kurzen Bemerkung in
BGE 99 V 47
initiiert, in
BGE 100 V 118
näher begründet und in
BGE 101 V 112
summarisch bestätigt worden.
Im Anschluss an
BGE 116 V 273
haben mehrere Urteile festgehalten, dass sich die erwähnte unbefristete Wirkung dann nicht entfalten kann, wenn die Verwaltung über den Leistungsanspruch mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung befunden hat (nicht veröffentlichte Urteile K. vom 13. Oktober 1992 und M. vom 16. April 1991).
Des weitern kommt es gemäss
BGE 116 V 273
trotz grundsätzlich unbefristeter Anmeldung und trotz Fehlens einer den fraglichen Leistungsanspruch betreffenden rechtskräftigen Verfügung zu keiner bis zu dieser Anmeldung zurückreichenden Nachzahlung, wenn für die Folgezeit ein ausdrücklicher oder stillschweigender Verzicht auf Leistungen angenommen werden muss.
3.
a) Die Vorinstanz beruft sich in ihrem Entscheid auf
BGE 116 V 273
und erachtet die (Neu-)Anmeldung vom 17. Oktober 1967 als entscheidend. Zwar sei damals ein Pflegebeitrag nicht in Frage gekommen, weil die Versicherte ab April 1968 im Rahmen von Sonderschulung in einem Internat war,
Art. 20 IVG
(in der Fassung ab 1968) aber bei Anstaltsaufenthalt zur Durchführung von Eingliederungsmassnahmen einen Pflegebeitrag ausdrücklich ausschliesst.
BGE 121 V 195 S. 198
Jedoch wäre die Verwaltung aufgrund der Anmeldung vom 17. Oktober 1967 gehalten gewesen, nach Beendigung der Internatsschulung (März 1971) die Hilfsbedürftigkeit der Versicherten abzuklären. Dabei wäre sie ohne weiteres zum Ergebnis gelangt, es habe schon damals leichte Hilflosigkeit bestanden, wie sie im Abklärungsbericht vom 7. August 1991 umschrieben wird. Die Vorinstanz bejaht daher einen Leistungsanspruch ab April 1971, und zwar bis Ende Februar 1973 (Vollendung des 18. Altersjahres) auf Pflegebeiträge und hernach auf eine Hilflosenentschädigung.
b) Das BSV bezieht sich ebenfalls auf
BGE 116 V 273
, geht jedoch davon aus, dass diese Rechtsprechung hier nicht anwendbar sei. Einerseits beruft es sich dazu auf das vorne zitierte Urteil M. vom 16. April 1991, ohne allerdings anzugeben, welche der hier im Laufe der Jahre ergangenen Verfügungen der Zuerkennung der unbefristeten Wirkung einer früheren Anmeldung entgegenstehen sollten; anderseits weist es darauf hin, dass die Versicherte in der Neuanmeldung vom 10. April 1980 Hilfsbedürftigkeit ausdrücklich verneint hat. Massgeblich sei erst die Anmeldung vom 8. Februar 1990. Weil die fünfjährige Frist in
Art. 48 Abs. 1 IVG
eine absolute Verjährungsfrist enthalte, dürfe die Hilflosenentschädigung nur ab Februar 1985 nachgezahlt werden. Das BSV spricht sich dabei für eine fünfjährige Nachzahlung aus, obwohl es "der Ansicht (ist), dass der rechtserhebliche Sachverhalt bereits seit Jahren bekannt war."
Nachdem das BSV von seinem durch einen Datumfehler der Vorinstanz hervorgerufenen Irrtum bezüglich einer Anmeldung vom "17. Oktober 1987" (recte: 17. Oktober 1967) Kenntnis genommen hatte, vertrat es in einer zusätzlichen Stellungnahme die Auffassung, die Anmeldung vom 17. Oktober 1967 sei deshalb ohne Bedeutung, "weil inzwischen mehr als 5 Jahre verflossen sind. U.E. ist nämlich in jedem Fall die absolute Verjährungsfrist von 5 Jahren gemäss
Art. 48 Abs. 1 IVG
zu berücksichtigen. Seit 1968 sind mehr als 5 Jahre verstrichen". Es bleibe somit bei der Massgeblichkeit der Anmeldung vom 8. Februar 1990.
4.
Das BSV bringt die fünfjährige Frist des
Art. 48 Abs. 1 IVG
in mehrfacher Hinsicht ins Spiel.
a) Nach
Art. 48 Abs. 1 IVG
erlischt der Anspruch auf Nachzahlung mit dem Ablauf von fünf Jahren seit Ende des Monats, für welchen die Leistung geschuldet war. Inhaltlich gleich formuliert sind
Art. 46 Abs. 1 AHVG
sowie
Art. 15 Abs. 2 Satz 2 aMVG
(vgl. auch den neuen
Art. 14 MVG
). Dem Wortlaut nach handelt es sich dabei um eine Frist, die vom Monat, für welchen die Leistung geschuldet war, nach vorwärts gerechnet wird und mit diesem Monat
BGE 121 V 195 S. 199
beginnt ("erlischt mit dem Ablauf ... seit Ende des Monats"; vgl. MAURER, Sozialversicherungsrecht, Bd. II, Bern 1981, S. 250 f.). Dabei macht es im Ergebnis allerdings keinen Unterschied aus, wenn man vom Ist-Monat aus zurückrechnet: was weiter als fünf Jahre zurückliegt, ist erloschen. Der Wortlaut von
Art. 48 Abs. 1 IVG
sagt aber nichts darüber aus, ob sich der Beginn der Frist im Laufe der Zeit ständig verschiebt, oder ob er sich - und in Funktion welcher Handlung - fix bestimmen lässt und dann festgelegt ist. Die Antwort ergibt sich - durch Umkehrschluss - aus
Art. 48 Abs. 2 IVG
, wo die Anmeldung als Ausgangspunkt für die Berechnung der Frist genannt wird mit der Folge, dass die Frist dann konsequenterweise auch rückwärts berechnet wird. In ständiger Rechtsprechung hat denn auch das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, dass diese fünfjährige Frist rückwärts zu berechnen ist, und zwar ausgehend vom Monat der Anmeldung. Dabei ist es Zweck der fünfjährigen Frist zu vermeiden, dass rückwirkend Leistungen ohne zeitliche Begrenzung beansprucht werden können. Mit dieser klaren Absicht ist denn auch im Jahre 1963
Art. 15 Abs. 2 Satz 2 aMVG
nach dem Vorbild von
Art. 46 Abs. 1 AHVG
und
Art. 48 Abs. 1 IVG
ins aMVG eingefügt worden (
BGE 116 V 276
Erw. 2a). Diese Betrachtungsweise wird vom BSV an sich nicht in Frage gestellt.
b) Indessen betrachtet das BSV die fünfjährige Frist von
Art. 48 Abs. 1 IVG
auch als ab Anmeldung nach vorwärts, in die Zukunft gerichtete absolute Verjährungsfrist; in seiner zusätzlichen Stellungnahme vom 29. April 1993 führt es aus, die Anmeldung vom 17. Oktober 1967 sei deshalb unbeachtlich, weil "inzwischen" mehr als fünf Jahre verflossen seien. Diese Auffassung läuft darauf hinaus, einer Anmeldung eine auf fünf Jahre befristete Wirkung zuzuerkennen. Gerade dies aber wurde in
BGE 116 V 273
in Änderung der Rechtsprechung verneint, was das BSV - wiewohl es in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selber auf das zitierte Urteil hinweist - verkennt.
5.
Die vorliegend zentrale Frage lautet, ob die Fristen des
Art. 48 IVG
nur mit Bezug auf die für eine Leistung massgebende, substantiierte Anmeldung anzuwenden sind, oder ob dann, wenn die Verwaltung einen seinerzeit hinreichend substantiiert geltend gemachten Leistungsanspruch übersehen hat, im Rahmen eines späteren Gesuchsverfahrens (in welchem dieser Fehler entdeckt wird) die fünfjährige Frist im Sinne einer absoluten Verwirkungsfrist (für eine Nachzahlung) ebenfalls zum Tragen kommt.
BGE 121 V 195 S. 200
a) Das BSV spricht sich für eine absolute Verwirkung aus. Es begründet seine Auffassung nicht näher, sondern begnügt sich mit dem Hinweis, es gehe seines Erachtens nicht an, die Hilflosenentschädigung rückwirkend ab März 1973 und zudem Pflegebeiträge ab April 1971 bis Februar 1973 zuzusprechen, "ohne die fünfjährige Verjährungsfrist in
Art. 48 Abs. 1 IVG
zu berücksichtigen". Dass das Amt in einem Fall wie dem vorliegenden, wo erst später entdeckt wird, dass bereits vor Jahren eine bezüglich der fraglichen Leistung substantiierte Anmeldung eingereicht worden war,
Art. 48 IVG
nicht in gleicher Weise wie bei einer erstmaligen Anmeldung (bei verspäteter Anmeldung erfolgt die Nachzahlung nur für die letzten zwölf Monate) anwenden will, folgt daraus, dass es sich für die Beachtung der fünfjährigen Frist ausspricht, obwohl "der rechtserhebliche Sachverhalt bereits seit Jahren bekannt war".
b) Die vom BSV aufgeworfene Frage ist an sich in
BGE 116 V 273
beantwortet. Das Bundesamt für Militärversicherung hatte sich damals auf den mit
Art. 48 Abs. 1 IVG
übereinstimmenden
Art. 15 Abs. 2 Satz 2 aMVG
berufen. Das Eidg. Versicherungsgericht erachtete diese Bestimmung jedoch als nicht anwendbar, weil der Versicherte sich nicht erst im Januar 1986 (= Neuanmeldung) und mithin nicht verspätet angemeldet hatte (
BGE 116 V 277
Erw. 2b). Wenn das Eidg. Versicherungsgericht schliesslich im Hinblick auf die Erstanmeldung von 1968 dem Versicherten eine Leistung ab Dezember 1976 zusprach (bezogen auf die Neuanmeldung also über rund neun Jahre zurück), so ging es davon aus, dass
Art. 15 Abs. 2 Satz 2 aMVG
nicht im Sinne einer absoluten Verwirkungsfrist zu verstehen ist.
Würde
BGE 116 V 273
dahingehend verstanden, dass bei Übersehen eines früher hinreichend substantiierten Leistungsanspruchs die Nachzahlung ohne Berücksichtigung irgendeiner absoluten Verwirkungsfrist bis zur massgebenden seinerzeitigen Anmeldung zurück zu erfolgen hat (also gegebenenfalls - wie hier - über 20 Jahre zurück), wäre grundsätzlich dem vorinstanzlichen Entscheid zuzustimmen.
c) Es stellt sich indessen die Frage, ob mit
BGE 116 V 273
wirklich ein solches Ergebnis beabsichtigt wurde, und namentlich, ob dieses mit dem Zweck von periodischen Sozialversicherungsleistungen vereinbar wäre.
Vorauszuschicken ist, dass
BGE 116 V 273
die Höhe einer altrechtlichen ausgekauften Integritätsrente betraf, d.h. die mit einer einmaligen Kapitalleistung abgegoltene Beeinträchtigung der Integrität. Insofern
BGE 121 V 195 S. 201
betraf jener Fall eine eher atypische Leistung der Sozialversicherung. Denn in der Hauptsache handelt es sich bei Sozialversicherungsleistungen um periodische Geldleistungen und damit darum, dass ein aktueller Unterhaltsbedarf laufend durch Leistungen abgedeckt wird. Dies gilt für Hilflosenentschädigungen (und Pflegebeiträge) in gleicher Weise wie für AHV/IV-Renten und Taggelder der Invalidenversicherung. Während diese den laufenden Existenzbedarf sicherstellen sollen, stellen Hilflosenentschädigungen (und Pflegebeiträge) ein Entgelt dar für laufende Betreuungs- und Pflegeaufwendungen. Alle diese Leistungen haben gewissermassen eine "Umlage"-Funktion und kommen zeitgleich dann zur Ausrichtung, wenn der entsprechende Bedarf besteht. Dies schliesst die rückwirkende Zusprechung einer Leistung keineswegs aus, die zum einen im Hinblick auf die Dauer eines Abklärungsverfahrens durchaus am Platze ist und zum andern deswegen, weil der Versicherte in der Zwischenzeit vielleicht Fürsorgeleistungen bezogen hat. Hingegen wird die grundsätzliche Funktion der Deckung eines laufenden Bedarfs verlassen, wenn Leistungen - wie hier aufgrund des kantonalen Entscheides und auf der Linie von
BGE 116 V 273
- über zwei Jahrzehnte hinweg nachbezahlt werden müssen. Letztlich hat hier (auch wenn es nur um eine - im Vergleich mit Renten niedrige - Entschädigung bei leichter Hilflosigkeit geht) die Nachzahlung bloss noch die Funktion der Äufnung eines mehr oder weniger grossen Vermögens. Dies ist aber nicht die Aufgabe einer Sozialversicherung. Aus diesem Grunde - und unabhängig von den Argumenten der Rechtssicherheit und der mit längerem Zeitablauf zunehmenden Schwierigkeiten der Sachverhaltsabklärung, wie sie in
BGE 100 V 118
Erw. 1c angeführt, in
BGE 116 V 279
Erw. 3d aber verworfen wurden - drängt sich eine absolute zeitliche Befristung von Nachzahlungen auf. Die Auffassung des BSV, dass in Fällen wie dem vorliegenden bei der Nachzahlung eine absolute Verwirkungsfrist zu beachten sei, ist somit zutreffend.
d) In
BGE 116 V 273
wurde - nebst der dargelegten Funktion von periodischen Leistungen - der Umstand zu wenig beachtet, dass der materiellrechtliche Grundanspruch aufgrund einer unbefristet wirkenden Anmeldung eine Sache ist, die Frage der Befristung der Nachzahlung einer in der Folge zugesprochenen Leistung aber eine andere. Wenn in
BGE 116 V 273
damit argumentiert wird,
Art. 15 Abs. 2 aMVG
sei nicht anwendbar, weil sich der Versicherte schon früher angemeldet hat, so dürfte dabei übersehen worden sein, dass
Art. 15 Abs. 2 Satz 1 aMVG
den auf fünf Jahre beschränkten
BGE 121 V 195 S. 202
Anspruch auf Nachzahlung nicht nur auf den Fall der Nicht-Geltendmachung beschränkt. Vielmehr bezieht er sich auch auf den Fall, wo der Versicherte "eine ihm zustehende Geldleistung nicht bezogen hat", was im Kontext so zu verstehen ist, dass der Versicherte sich zwar seinerzeit angemeldet, die entsprechenden Leistungen aus irgendwelchen Gründen aber nicht ausbezahlt erhalten hat.
Für eine absolute Verwirkungsfrist spricht sodann auch die von MAURER zu
Art. 48 Abs. 1 IVG
vertretene Auffassung (a.a.O., S. 250 f.). Danach ist die fünfjährige Frist des Abs. 1 nur massgebend, wenn der Versicherte die Anmeldung innerhalb von zwölf Monaten nach Entstehung des Anspruchs eingereicht hat. Dies folge durch Umkehrschluss aus Abs. 2, indem dort bei verspäteter Anmeldung ein Anspruch grundsätzlich nur für die letzten zwölf Monate statuiert werde. Wenn nun aber Abs. 1 einerseits den Fall der rechtzeitigen Anmeldung betrifft, anderseits jedoch jede Leistung ohnehin bloss ab dem Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs in Frage kommen kann, so folgt daraus, dass die fünfjährige Frist dann zum Tragen kommt, "wenn ... die Invalidenversicherung eine Leistung nicht entrichtet, obwohl diese innert der erwähnten zwölf Monate seit Entstehung des Anspruchs geltend gemacht worden ist". So Maurer, der im übrigen folgende möglichen Gründe für ein derartiges Verhalten der Invalidenversicherung anführt (a.a.O., Anm. 548): Die Verwaltung erlässt gar keine Verfügung; sie verweigert verfügungsweise eine Leistung; sie befasst sich in einer allfälligen Verfügung nicht mit der verlangten Leistung. Nach Maurer bezieht sich
Art. 48 Abs. 1 IVG
demnach auf all jene Fälle, wo die Verwaltung - trotz rechtzeitiger Anmeldung und aus welchen Gründen auch immer - die in Frage kommende Leistung nicht zugesprochen hat: Der Anspruch auf jede Leistung erlischt für einen Zeitpunkt, der weiter als fünf Jahre (ab einer späteren Anmeldung) zurückliegt.
Demnach ist die mit
BGE 116 V 273
begründete Rechtsprechung insofern zu ändern, als dann, wenn die Verwaltung einen hinreichend substantiiert geltend gemachten Leistungsanspruch übersehen hat, die spätere Nachzahlung von Leistungen einer absoluten Verwirkungsfrist von 5 Jahren, rückwärts gerechnet ab dem Zeitpunkt der Neuanmeldung, unterliegt.
BGE 121 V 195 S. 203
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 19. November 1992 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen vom 12. September 1991 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdegegnerin ab 1. Februar 1985 eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit leichten Grades zusteht.


canton: CH

region: Federation

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86 III 17
9. Entscheid vom 1. Februar 1960 i.S. Wilhelm.

regeste:
Regeste
Der Vermerk einer Drittansprache, die in Wahrheit nicht erhoben wurde, in der Pfändungsurkunde hat keine Rechtswirkung.
Er ist zu streichen, auch wenn sich niemand binnen der Frist des
Art. 17 SchKG
darüber beschwert hat, und wenn der Gläubiger die ihm nach
Art. 109 SchKG
angesetzte Klagefrist nicht benützt hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 86 III 17 S. 17
A.-
In der Pfändungsurkunde über die am 5. Juni 1959 in der Betreibung Nr. 33608 gegen F. Wilhelm vollzogene Pfändung wie auch in der erweiterten Pfändungsurkunde betreffend die durch jene Pfändung eingeleitete Gruppe Nr. 416 vermerkte das Betreibungsamt St. Gallen, die Gegenstände Nr. 1-24 seien von der Ehefrau des Schuldners zu Eigentum angesprochen worden, und leitete darüber das Widerspruchsverfahren nach
Art. 109 SchKG
ein. Erst anfangs November 1959 wurde das Betreibungsamt gewahr, dass sich die Eigentumsansprache nicht auf Nr. 24 ("1 Camping-Tischli mit Metallfüssen und Holzplatte, zusammenlegbar", geschätzt auf Fr. 10.-) bezog, sondern nur die Gegenstände Nr. 1-23 betraf. Der Irrtum
BGE 86 III 17 S. 18
wird vom Betreibungsamte damit erklärt, dass von den bereits vorgepfändeten Gegenständen ein seinerzeit als Nr. 14 aufgeführtes Kanapee inzwischen weggefallen war, so dass die früher unter Nr. 1-24 verzeichneten, von der Ehefrau des Schuldners zu Eigentum angesprochenen Gegenstände nunmehr die Nummern 1-23 tragen, während die neue Nr. 24, der erwähnte Camping-Tisch, hiebei ausser Betracht fiel. Nach Entdeckung seines Irrtums berichtigte das Betreibungsamt den Vermerk über die Drittansprachen, indem es ihn auf die Gegenstände Nr. 1-23 beschränkte, und verlangte den Camping-Tisch heraus, um ihn zu verwerten.
B.-
Darüber beschwerte sich der Schuldner mit Berufung auf den ursprünglichen Drittansprachevermerk, wie er den Beteiligten durch Zustellung der Pfändungsurkunde eröffnet worden und infolge Ablaufs der Beschwerdefrist rechtskräftig geworden sei.
C.-
In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hält der Schuldner mit vorliegendem Rekurs an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Eine Drittansprache an gepfändeten Sachen fällt nur in Betracht, wenn sie erhoben wird, sei es, dass ein Dritter bestimmte gepfändete Sachen zu Eigentum anspricht (oder ein beschränktes dingliches Recht daran in Anspruch nimmt), sei es, dass der Schuldner das Bestehen eines solchen Drittmannsrechtes behauptet. Vermerkt das Betreibungsamt infolge irgend eines Irrtums eine Drittansprache, die in Wirklichkeit gar nicht erhoben worden ist, so kommt dem unrichtigen Vermerk keine Rechtswirkung zu. Es lässt sich daraus auch nach Ablauf längerer Zeit keine Drittansprache herleiten, die tatsächlich nicht vorliegt. Insbesondere muss die auf einen solch unrichtigen Vermerk gestützte Fristansetzung an den betreibenden Gläubiger zur Klage gegen den vermeintlichen Drittansprecher nach
Art. 109 SchKG
als nichtig betrachtet werden.
BGE 86 III 17 S. 19
Jedenfalls hat die Nichtbenützung einer solchen Klagefrist nicht zur Folge, dass nun die bloss vermeintliche Drittansprache, weil vom Gläubiger nicht bestritten, als wirklich erfolgt zu gelten hätte und die betreffende Sache, sofern es sich um vermeintliches Eigentum des Dritten handelt, aus der Pfändung fiele. Vielmehr vermag der unrichtige Drittansprachevermerk und die darauf gestützte, vom Gläubiger nicht befolgte Fristansetzung nach
Art. 109 SchKG
der in Wahrheit unbestritten gebliebenen Pfändung nichts anzuhaben. Somit war das Betreibungsamt, wie die Vorinstanzen zutreffend entschieden haben, nach Entdeckung seines Irrtums in der Lage, den von keinem Dritten angesprochenen Camping-Tisch als unbestrittenes (und mit keinen beschränkten dinglichen Rechten Dritter belastetes) Vermögensstück des Schuldners der Verwertung zuzuführen. Das Betreibungsamt hatte auch nicht etwa, bevor es der wahren Sachlage bewusst wurde, den erwähnten Gegenstand aus der Pfändung entlassen, so dass er, um verwertet werden zu können, neu gepfändet werden müsste.
Es steht fest und ist im übrigen unbestritten, dass der Camping-Tisch weder in der Betreibung Nr. 33608 und den ihr gemäss Art. 110/111 SchKG angeschlossenen Betreibungen noch bei der Vorpfändung der nämlichen Sachen, wobei die Ehefrau des Schuldners (z.B. in der Betreibung Nr. 55992) anwesend war, von ihr zu Eigentum angesprochen oder vom Schuldner als ihr Eigentum bezeichnet wurde. Heute behauptet der Rekurrent freilich, dieser Tisch gehöre zum Frauengut. Es steht seiner Ehefrau frei, ihr allfälliges Eigentum jetzt noch beim Betreibungsamt anzumelden. Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, könnte unter den gegebenen Umständen nicht von einer arglistig verzögerten und daher nicht mehr zu berücksichtigenden Anmeldung gesprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
112 V 265
47. Arrêt du 21 novembre 1986 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 70 Abs. 1 AHVG
,
Art. 172 und 173 AHVV
: Haftung der Kassenträger.
- Rechtliche Natur der in
Art. 173 AHVV
festgelegten Fristen. Beginn der ordentlichen und der subsidiären Frist des
Art. 173 Abs. 1 AHVV
(Erw. 2b).
- Voraussetzungen der Haftung eines Kassenträgers. Im Rahmen von
Art. 70 Abs. 1 AHVG
können keine Entlastungsgründe angerufen werden. In casu Haftung eines Kantons aufgrund von strafbaren Handlungen (
Art. 70 Abs. 1 lit. a AHVG
), die ein Funktionär einer kantonalen Ausgleichskasse begangen hat (Erw. 3-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 112 V 265 S. 265
A.-
X est entré au service de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après: la caisse de compensation) au mois d'avril
BGE 112 V 265 S. 266
1978; il a été nommé en qualité de fonctionnaire cantonal par arrêté du Conseil d'Etat genevois du 15 avril 1981. Il exerçait la fonction de "teneur de comptes" et était chargé, à ce titre, de diverses tâches en relation avec la perception de cotisations d'assurances sociales. Il avait notamment la compétence d'accorder des facilités de paiement en cas de retard des affiliés dans le versement de leurs cotisations, sans toutefois être habilité à recevoir des versements en mains propres.
Entre mai 1980 et juillet 1982, X a détourné et utilisé à des fins personnelles des cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC encaissées par lui auprès de plusieurs affiliés à la caisse de compensation. Pour masquer ses agissements, il a falsifié des documents, créé de fausses pièces et porté des indications trompeuses sur certains autres documents. Ces faits ont été découverts par la caisse de compensation au mois d'août 1982 et une instruction pénale a été ouverte contre l'intéressé. Le juge chargé de cette instruction a confié une expertise à St., expert-comptable, aux fins de déterminer, notamment, "le montant total des malversations de l'inculpé". Sur le vu du rapport d'expertise, daté du 29 février 1984, il est apparu que le montant total des sommes détournées s'était élevé à 240'224 fr. 75, soit 234'856 fr. 60 de cotisations proprement dites et 5'368 fr. 15 de contributions aux frais d'administration de la caisse de compensation. Celle-ci ayant crédité au compte des employeurs concernés les sommes qui avaient été payées en mains propres de X, il en est résulté, pour la Confédération, une perte de cotisations de 234'856 fr. 60.
B.-
Le 28 décembre 1984, l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS) a invité le canton de Genève, en sa qualité d'autorité fondatrice de la caisse de compensation, à "reconnaître sans réserve" le dommage subi par la Confédération. Par lettre du 30 janvier 1985, le Conseil d'Etat genevois a contesté toute obligation de l'autorité fondatrice de réparer le dommage invoqué.
C.-
Par mémoire du 19 mars 1985, l'OFAS a ouvert une action de droit administratif contre le canton de Genève, fondée sur l'
art. 70 al. 1 let. a LAVS
et dans laquelle il a pris les conclusions suivantes:
"Admettre la recevabilité de la présente action.
Condamner la République et canton de Genève à verser à la Confédération suisse, au profit du Fonds de compensation de l'AVS, de l'AI, des APG et de l'assurance-chômage (AC), la somme de 234'856.60 fr.,
BGE 112 V 265 S. 267
montant représentant le dommage subi par ces institutions du fait des malversations commises par X, fonctionnaire de la caisse cantonale genevoise de compensation.
Dire que seront déduits du montant précité les versements effectués au titre de la réparation du dommage par X ou par toute autre personne jusqu'au jour où la présente cause sera jugée. Ces versements seront indiqués par la caisse cantonale genevoise de compensation.
Dire que les droits que la Confédération suisse, soit pour elle l'Office fédéral des assurances sociales, acquerra personnellement contre X seront, une fois le présent arrêt rendu et exécuté à la faveur du demandeur, cédés à la République et canton de Genève qui pourra librement les exercer contre le prénommé.
Condamner la partie adverse aux frais et dépens de la cause."
Le Conseil d'Etat du canton de Genève a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de l'action.
D.-
Le 11 juin 1985, la Cour d'assises du canton de Genève a reconnu X coupable d'abus de confiance et l'a condamné à une peine de dix-huit mois de réclusion avec sursis. Statuant sur les conclusions des parties civiles, elle l'a en outre condamné à payer 5'368 fr. 15 (plus intérêts) à la caisse de compensation et 234'856 fr. 60 (plus intérêts) à la Confédération, sous imputation d'un montant de 17'200 fr. remboursé dans l'intervalle par le condamné.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) L'objet de la présente procédure est une action en responsabilité au sens de l'
art. 70 LAVS
. Selon l'alinéa 2 de cette disposition, en corrélation avec l'
art. 172 RAVS
, il appartient à l'OFAS d'intenter une telle action au nom du Conseil fédéral.
b) L'action en responsabilité selon l'
art. 70 LAVS
se fonde sur le droit administratif de la Confédération et est expressément prévue par une loi fédérale. Il s'agit ainsi d'une action de droit administratif au sens de l'
art. 116 let
. k OJ, qui peut être soumise au Tribunal fédéral des assurances, dans la mesure où elle porte sur l'application du droit fédéral des assurances sociales (
art. 130 OJ
).
c) L'
art. 105 al. 1 OJ
, qui permet au Tribunal fédéral des assurances de revoir d'office les constatations de fait, est applicable par analogie en cas d'action (
art. 120 OJ
en corrélation avec l'
art. 133 OJ
). Pour le surplus, les art. 3 à 85 de la loi de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 (PCF) sont applicables, par analogie également.
BGE 112 V 265 S. 268
2.
a) Aux termes de l'
art. 70 al. 1 LAVS
, les associations fondatrices, la Confédération et les cantons répondent:
"a. Des dommages causés par des actes illicites commis par les organes et tout fonctionnaire ou employé de leur caisse dans l'exercice de leurs fonctions;
b. Des dommages causés par une violation, intentionnelle ou due à la négligence grave, des prescriptions par les organes et tout fonctionnaire ou employé de leur caisse".
b) Selon l'
art. 173 RAVS
, l'action en dommages-intérêts se prescrit si elle n'est pas intentée devant le Tribunal fédéral des assurances dans le délai d'un an dès la connaissance du dommage, et en tout cas par cinq ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit (al. 1). Si l'action se fonde sur un acte punissable soumis par le droit pénal à une prescription de plus longue durée, c'est cette prescription qui est applicable (al. 2).
En dépit de la terminologie dont use l'
art. 173 RAVS
, les délais institués par cette norme réglementaire ont un caractère péremptoire (RCC 1986 p. 544 consid. 3; voir également, à propos de l'
art. 52 LAVS
,
ATF 112 V 7
consid. 4c).
Le délai de péremption ordinaire d'une année commence à courir dès que le créancier connaît l'existence, la nature et les éléments de son dommage, de manière à pouvoir fonder une action en justice; le créancier n'est ainsi pas admis à différer sa demande jusqu'au moment où il connaît le montant absolument exact de son préjudice (
ATF 111 II 57
et 167,
ATF 109 II 435
et les références citées;
ATF 108 Ib 100
, relatif à l'
art. 20 LRCF
; en ce qui concerne l'
art. 52 LAVS
,
ATF 112 V 161
). D'autre part, par "fait dommageable", point de départ du délai subsidiaire de cinq ans, il faut entendre l'acte qui porte atteinte aux droits du créancier (cf. DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, p. 203).
c) En l'espèce, l'OFAS affirme qu'il n'a eu connaissance du contenu du rapport de l'expert St. qu'à réception d'une lettre que lui a adressée la caisse de compensation en date du 20 mars 1984 et à laquelle était annexé ledit rapport. Il n'y a pas de raison de mettre en doute l'exactitude de cette affirmation, qui n'est au demeurant pas contestée; le fait peut donc être tenu pour établi (
art. 12 et 36 PCF
). En outre, on doit considérer que le dommage ne pouvait en l'occurrence pas être déterminé de manière suffisante avant la réception du rapport d'expertise (cf.
ATF 111 II 57
consid. 3). Par conséquent, le délai d'un an de l'
art. 173 al. 1 RAVS
n'était pas encore échu au moment de l'ouverture de l'action, le
BGE 112 V 265 S. 269
19 mars 1985. Il en va de même du délai subsidiaire de cinq ans, dans la mesure où les faits reprochés à X se sont déroulés entre mai 1980 et juillet 1982.
Ainsi donc, il y a lieu d'admettre que l'action en responsabilité a été ouverte en temps utile, sans qu'il soit nécessaire d'examiner le cas sous l'angle d'un délai extraordinaire de plus longue durée prévu par le droit pénal.
3.
a) L'
art. 70 al. 1 LAVS
met à la charge des institutions fondatrices des caisses de compensation (cantons ou associations professionnelles, voire la Confédération elle-même pour les caisses créées par celle-ci) les conséquences patrimoniales de certains comportements préjudiciables des organes ou fonctionnaires ou employés des caisses. La raison en est que ces dernières ne possèdent aucune fortune dépassant leurs fonds administratifs (rapport de la commission fédérale d'experts pour l'introduction de l'assurance-vieillesse et survivants, du 16 mars 1945, p. 162). En effet, si tel n'avait pas été le cas, on est en droit de penser que le législateur eût conféré aux caisses une responsabilité patrimoniale directe et l'analogie se fût sans doute imposée avec l'
art. 52 LAVS
, qui met la réparation de dommages à la charge de l'employeur.
b) La responsabilité selon l'
art. 70 al. 1 LAVS
a d'autre part un caractère interne, en ce sens qu'elle ne règle que la réparation des dommages causés à l'institution d'assurance, mais non aux assurés ou aux tiers (
ATF 107 V 160
; WINZELER, Die Haftung der Organe und der Kassenträger in der AHV, thèse Zurich 1952, p. 77). En outre, selon le texte légal, il s'agit d'une responsabilité objective (ou causale), soit d'une responsabilité pour le fait d'autrui: les institutions fondatrices sont responsables du dommage indépendamment de toute faute de leurs propres organes ou agents. Si l'on se réfère aux travaux du législateur, on constate que cette solution a été considérée comme un corollaire de l'organisation décentralisée de l'administration de l'AVS; il s'est agi d'éviter qu'une large décentralisation n'entraînât des dommages irréparables pour l'assurance (rapport de la commission d'experts, p. 161). Au demeurant, une stricte responsabilité des institutions fondatrices avait pour but d'inciter ces dernières à choisir avec soin le personnel des caisses, de manière à garantir une saine gestion de l'AVS (voir à ce sujet le message du Conseil fédéral relatif à un projet de loi sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 24 mai 1946, FF 1946 II 450).
c) Le défendeur fait cependant valoir que les cantons n'ont pas le pouvoir de donner des instructions aux caisses cantonales, du
BGE 112 V 265 S. 270
moment que l'essentiel des tâches de surveillance en matière d'AVS est confié à la Confédération. Aussi serait-il choquant d'admettre, conformément à la lettre de la loi, le principe d'une responsabilité "inconditionnelle" et "absolue" d'un canton fondateur. La loi serait ainsi entachée d'une lacune, qu'il appartiendrait au juge de combler: selon le défendeur, le législateur s'est trompé sur la portée de "certains éléments"; en outre, les circonstances - en particulier le développement de la législation sociale depuis 1946 - ont connu une évolution telle que l'application de la loi est devenue aujourd'hui insoutenable. Pour combler cette lacune, le juge devrait s'inspirer de l'
art. 55 CO
et, par conséquent, admettre que l'institution fondatrice peut être libérée de sa responsabilité si elle prouve qu'elle a choisi avec soin ses employés, qu'elle leur a donné les instructions nécessaires et qu'elle a surveillé comme il se doit leur activité. Or, dans le cas particulier, l'autorité cantonale aurait satisfait, dans le cadre de ses attributions légales, à son devoir de diligence, ce qui suffirait à exclure toute responsabilité en vertu de l'
art. 70 al. 1 let. a LAVS
, invoqué par le demandeur.
d) Cette argumentation n'est pas fondée. La faculté pour le responsable de se prévaloir de moyens libératoires n'existe que si une disposition légale le prévoit expressément (voir par ex. les
art. 55 et 56 CO
, ainsi que l'
art. 333 CC
); à défaut, le responsable n'est pas admis à administrer une telle preuve. Or, précisément, le texte non équivoque de l'
art. 70 al. 1 LAVS
n'ouvre aucune preuve de ce type, de sorte que l'institution fondatrice ne peut pas faire valoir qu'elle a satisfait à son devoir de diligence dans l'engagement, la surveillance et l'instruction du personnel des caisses (RCC 1986 p. 548 consid. 5d; WINZELER, op.cit., p. 76). C'est dire que l'on n'est pas en présence d'une pure lacune, à laquelle le juge devrait remédier, en ce sens que la loi ne répondrait pas à une question dont son application nécessite la solution (
ATF 108 V 72
, 107 V 196).
D'autre part, on ne peut affirmer qu'une observation stricte de l'
art. 70 al. 1 LAVS
conduirait, sur le point ici en discussion, à des résultats manifestement insoutenables, qui contrediraient la véritable intention du législateur. Il est vrai que les compétences des cantons en matière de surveillance des caisses cantonales se limitent en principe à des problèmes relevant de l'organisation fonctionnelle de celles-ci (
art. 61 LAVS
; voir également à ce sujet: BINSWANGER, Kommentar zum AHVG, p. 242-243; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, pp. 53 et 64). En
BGE 112 V 265 S. 271
revanche, pour ce qui est de l'application du droit de fond (perception des cotisations et versement des prestations) les caisses - cantonales ou professionnelles - sont soumises à la surveillance de l'OFAS (
art. 72 al. 1 LAVS
et
art. 176 RAVS
). Mais le système de responsabilité critiqué par le défendeur a été voulu en toute connaissance de cause par les auteurs de la loi et n'a au demeurant jamais été remis en question par le Tribunal fédéral des assurances (voir, à propos de l'
art. 70 al. 1 let. b LAVS
:
ATF 106 V 204
, 105 V 119; RCC 1986 p. 542). Comme on l'a vu, le législateur entendait donner à la Confédération une garantie efficace quant à la réparation de dommages éventuels, tout en étant conscient du caractère objectif et de la gravité de la responsabilité encourue par les institutions fondatrices. Les parlementaires qui se sont exprimés sur le sujet, au stade des travaux préparatoires, ont d'ailleurs tenu à souligner ce caractère de gravité: le rapporteur de la commission du Conseil des Etats a parlé à ce propos d'une "scharfe Haftung" (BSt. 1946 CE 430), tandis qu'un membre de la même commission avait auparavant rappelé que "die vorgesehene Haftung für strafbare Handlungen geht ausserordentlich weit" (procès-verbal de la commission du Conseil des Etats pour l'assurance-vieillesse et survivants, session du 28 au 31 octobre 1946, p. 175).
Enfin, il n'apparaît pas que, depuis 1946, les circonstances aient changé dans une telle mesure qu'une application stricte de la loi serait aujourd'hui constitutive d'un abus de droit, ce qui autoriserait le juge à s'écarter du texte de celle-ci (
ATF 99 V 23
; ATFA 1968 p. 108; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 128): fondamentalement, les circonstances qui prévalaient à l'époque de l'entrée en vigueur de la LAVS (organisation décentralisée de l'administration de l'AVS, absence de fonds propres des caisses de compensation, tâches de surveillance de la Confédération) ne se sont pas modifiées depuis lors. Il n'est au demeurant pas sans intérêt de rappeler que dans une loi récente en matière d'assurances sociales - en l'occurrence à l'
art. 82 al. 1 LACI
- le législateur a institué une responsabilité analogue à celle de l'
art. 70 al. 1 LAVS
. Cette norme dispose, en effet, que le fondateur d'une caisse d'assurance-chômage répond "du dommage que sa caisse a causé par ses carences".
e) Cela étant, c'est en vain que le défendeur s'efforce de démontrer qu'il a pris les mesures nécessaires afin d'éviter la survenance du dommage invoqué par le demandeur; le litige doit
BGE 112 V 265 S. 272
bien plutôt être examiné à la lumière des seules conditions posées par l'
art. 70 al. 1 LAVS
.
4.
a) L'
art. 70 al. 1 let. a LAVS
subordonne la responsabilité du fondateur à l'existence d'un "acte illicite". Le texte allemand fait toutefois usage d'une formule plus restrictive, puisqu'il parle à ce propos de "strafbare Handlungen", ce qui peut être rendu en français par actes punissables (au sens du droit pénal). Or, ce sont bien de tels actes punissables qui sont visés par l'
art. 70 al. 1 let. a LAVS
(BINSWANGER, op.cit., p. 276; WINZELER, op.cit., p. 87; MAURER, op.cit., p. 64). On ajoutera que l'éventualité d'un dommage causé sans droit - c'est-à-dire par un acte illicite - est déjà expressément envisagée par la lettre b de l'
art. 70 al. 1 LAVS
, qui fait référence à une "violation des prescriptions" ("Missachtung der Vorschriften").
Cela étant, il est évident que les actes commis par X sont constitutifs d'une infraction à la loi pénale, du moment que ce dernier a utilisé à des fins personnelles des cotisations d'assurances sociales revenant à l'Etat, actes pour lesquels il a au reste été condamné par la Cour d'assises du canton de Genève.
b) Il est d'autre part incontestable - et incontesté d'ailleurs - que X a agi dans l'exercice de ses fonctions de "teneur de comptes" au service de la caisse de compensation. Il est vrai qu'il n'avait pas le pouvoir d'encaisser directement des cotisations auprès des assurés et qu'il s'est ainsi écarté de ses attributions officielles; dans son rapport du 29 février 1984, l'expert St. relève à ce sujet que "l'inculpé s'efforçait d'abord de créer un climat de confiance avec l'affilié en difficulté de paiement afin de pouvoir lui suggérer par la suite de verser des acomptes en espèces, à lui remettre en main propre, soit à son lieu de travail, soit au propre domicile de l'affilié". Il n'en demeure pas moins que X a en l'occurrence accompli des actes que des tiers pouvaient raisonnablement considérer comme relevant de sa fonction et qu'il était ainsi présumé, vis-à-vis de ces derniers, s'acquitter de ses tâches officielles. Cela suffit pour admettre l'existence d'un acte de fonction au sens de l'
art. 70 al. 1 LAVS
(voir, à propos de l'
art. 3 al. 1 LRCF
, GRISEL, op.cit., p. 797; cf. également WINZELER, op.cit., p. 87).
c) Quant au dommage, il résulte en l'espèce de la perte pour la Confédération des cotisations détournées de leur destination par X.
d) Enfin, l'existence d'un lien de causalité adéquate entre le comportement délictueux de X et le dommage subi par la Confédération est indiscutable.
BGE 112 V 265 S. 273
5.
De ce qui précède, il résulte que les conditions d'application de l'
art. 70 al. 1 let. a LAVS
sont en l'espèce réalisées. Le défendeur fait cependant valoir, par un moyen subsidiaire, que l'OFAS commet un abus de droit en demandant à un canton la réparation d'un préjudice qu'il n'a su, en sa qualité d'autorité fédérale de surveillance, "ni empêcher ni même déceler". Ce moyen n'est pas plus fondé que les précédents. En effet, dans le cas particulier, l'OFAS ne fait qu'exercer, conformément au but de la loi, un droit que la législation fédérale lui reconnaît expressément.
Autre est la question de savoir si une éventuelle faute de l'OFAS, commise dans le cadre de ses tâches de surveillance, serait propre à justifier une réduction, voire une suppression, des dommages-intérêts (cf.
art. 4 LRCF
). Ce point peut toutefois demeurer indécis, car l'existence d'une telle faute n'est en l'occurrence pas démontrée et le défendeur ne s'en prévaut au demeurant pas sérieusement.
6.
La responsabilité du défendeur étant admise, il convient de statuer sur l'étendue du dommage. Celui-ci comprend les cotisations détournées par X et qui étaient dues par les assurés concernés en vertu de la LAVS, de la LAI (
art. 66 al. 1 LAI
), de la LAPG (
art. 21 al. 2 LAPG
) et - s'agissant de cotisations afférentes à une période antérieure au 1er janvier 1984 - de l'ancienne législation sur l'assurance-chômage (art. 5 et 33 de l'arrêté fédéral instituant l'assurance-chômage obligatoire du 8 octobre 1976, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1983). Selon les conclusions - non contestées - de l'expert St., le dommage causé de ce chef s'élève à 234'856 fr. 60. Le demandeur conclut au paiement d'un montant identique, de sorte que cette somme doit lui être allouée, sous réserve de remboursements opérés par X jusqu'à la notification du présent arrêt. C'est d'autre part à juste titre que le demandeur ne réclame pas d'intérêts moratoires, car, sauf prescription légale contraire ou exceptions non réalisées en l'occurrence, de tels intérêts ne sont pas dus dans le domaine de l'assurance sociale (
ATF 108 V 13
).
7.
Le demandeur demande enfin au tribunal de dire que les droits de la Confédération suisse à l'encontre de X seront, "une fois le présent arrêt rendu et exécuté à la faveur du demandeur", cédés au défendeur. Le droit fédéral des assurances sociales ne contient toutefois aucune règle à ce sujet. Par conséquent, il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances de se prononcer sur cette conclusion.
BGE 112 V 265 S. 274
8.
Les frais de justice doivent être mis à la charge du défendeur, qui succombe (
art. 156 OJ
).
Le demandeur, qui obtient gain de cause, conclut d'autre part au versement d'une indemnité de dépens. Cependant, aux termes de l'
art. 159 al. 2 OJ
, aucune indemnité pour les frais de procès n'est allouée, en règle générale, aux organismes chargés de tâches de droit public (voir également
ATF 112 V 49
). Il n'y a pas lieu de s'écarter en l'espèce de ce principe.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
I. Dans la mesure où elle est recevable, l'action est admise.
II. Le canton de Genève versera à la Confédération suisse la somme de 234'856 fr. 60, sous déduction des remboursements effectués par X jusqu'au moment de la notification du présent arrêt.


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Urteilskopf
120 IV 122
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Mai 1994 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Falschbeurkundung.
Die Herausgabe eines inhaltlich unwahren, bei der Kapitalerhöhung nach dem Verfahren der Simultangründung freiwilligen Emissionsprospekts erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung (E. 4d).
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
; Verwendung der falschen Urkunde zur Täuschung.
Wer inhaltlich falsche Bilanzen an der Generalversammlung vertritt und als Verwaltungsratspräsident deren Publikation gestattet, macht sie den Getäuschten zugänglich und erfüllt den Tatbestand des Gebrauchs falscher Urkunden (E. 5c).
Art. 148 Abs. 1 StGB
; Arglist und Vermögensschaden.
Die missbräuchliche Verwendung des unwahren Emissionsprospekts ist unabhängig von seiner Urkundenqualität arglistig, soweit eine Überprüfung nicht möglich oder nicht zumutbar ist (E. 6a).
Durch die Zeichnung von Aktien, deren innerer Wert geringer ist, als vorgetäuscht wurde, erleiden die Anleger einen objektiven Schaden, da der aufgewendete Liberierungsbetrag im Umfang des vorgetäuschten Mehrwerts nicht der erworbenen Gegenleistung entspricht. Die Anleger sind auch insofern geschädigt, als der Wert der Papiere durch die Gefahr des Zerfalls der Börsenkurse bei Bekanntwerden der Täuschung vermindert ist (E. 6b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 120 IV 122 S. 124
A.-
Mit Urteil vom 3. September 1991 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich X. des Betruges, der Urkundenfälschung und der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig und verurteilte ihn zu einem Jahr Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von drei Jahren. In den Anklagepunkten 1-6 sprach es ihn von der Anklage des Betruges, der Urkundenfälschung und des Erschleichens einer falschen Beurkundung frei. Auf Anklagepunkt 7 trat es nicht ein. Ferner verwies es die Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg.
B.-
Gegen diesen Entscheid führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz beantragt.
C.-
Das Obergericht des Kantons Zürich beantragt in seinen Gegenbemerkungen sinngemäss Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet.
D.-
Mit Beschluss vom 25. März 1993 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich gegen diesen Entscheid geführte kantonale Nichtigkeitsbeschwerden von X. und der Staatsanwaltschaft ab, soweit es darauf eintrat. Eine gegen diesen Beschluss geführte staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil gleichen Datums ab, soweit es darauf eintrat und soweit sie nicht gegenstandslos war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz warf dem Beschwerdeführer vor, er habe verschiedene unwahre Urkunden erstellen lassen, um eine ordnungsgemässe Durchführung der
BGE 120 IV 122 S. 125
Kapitalerhöhung der Z. AG vom 18. November 1980 und einen günstigen Geschäftsgang vorzutäuschen. Zu diesen Unterlagen gehörten die Bilanz und die konsolidierte Bilanz der Z. AG per 30. Juni 1981, in denen mehrere Beteiligungen der Gesellschaft überbewertet waren, sowie der Geschäftsbericht 1980/1981. Ferner habe der Beschwerdeführer in der Absicht, die Zeichnung der aus der Kapitalerhöhung per 12. Oktober 1981 stammenden Aktien zu fördern, einen tatsachenwidrigen Emissionsprospekt anfertigen und veröffentlichen lassen. Durch diese Handlungen habe er die Anleger arglistig getäuscht und zu einem schädigenden Aktienkauf bewogen. Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer deshalb des Betruges und der Urkundenfälschung schuldig.
4.
a) Der Beschwerdeführer macht hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Falschbeurkundung geltend, weder Geschäftsbericht noch Prospekt seien Urkunden im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
. Die Vorinstanz setze sich in Widerspruch zu ihrem eigenen Urteil, wenn sie einerseits den Mitangeklagten Y. mit der Begründung freispreche, der Geschäftsbericht sei nicht zum Beweis geeignet, andererseits ihn selbst aber bei derselben Konstellation schuldig erkläre. Es sei nicht ersichtlich, weshalb dem Geschäftsbericht des Jahres 1981 Urkundencharakter zukommen solle, demjenigen des Jahres 1980 aber nicht.
In bezug auf die Prospektfälschung bringt der Beschwerdeführer vor, der Urkundencharakter des Papiers sei zu verneinen, weil es sich um einen freiwillig herausgegebenen Prospekt handle, der nicht von Gesetzes wegen zum Beweis der darin enthaltenen Angaben bestimmt sei. Dies gelte umso mehr, als die Aktien nur den bisherigen Aktionären angeboten worden seien, die an der beschliessenden Generalversammlung teilgenommen hätten und schon durch diese informiert sein konnten.
b) Die Vorinstanz führte zur Prospektfälschung, in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich, aus, die Generalversammlung vom 12. Oktober 1981 habe auf Antrag der Verwaltung beschlossen, das Aktienkapital zu erhöhen und die 100'000 neuen Aktien aus der Erhöhung von 20 auf 30 Millionen Franken den bisherigen Aktionären im Verhältnis von einer neuen zu zwei alten Aktien für Fr. 200.-- je Titel anzubieten. Die Aktien seien wie bei den früheren Kapitalerhöhungen von der K. AG, einer 100prozentigen Tochter der Z. AG, übernommen worden, wobei diese verpflichtet gewesen sei, sie den bisherigen Aktionären zu den genannten Konditionen anzubieten. Der diese Kapitalerhöhung betreffende Prospekt habe in verschiedener Hinsicht
BGE 120 IV 122 S. 126
unwahre Angaben enthalten. Zwar sei bei diesem Verfahren ein Prospekt von Gesetzes wegen nicht notwendig. Werde aber ein Prospekt freiwillig herausgegeben, komme die aktienrechtliche Prospekthaftung gemäss Art. 752 aOR ebenfalls zur Anwendung. Somit erfülle auch der freiwillig herausgegebene Emissionsprospekt, der die Elemente von Art. 651 aOR enthalte, einen besonderen Schutzzweck. Dessen Urkundencharakter sei daher zu bejahen.
c) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
;
BGE 117 IV 35
E. 1a mit Hinweisen,
BGE 101 IV 279
). Der Urkundencharakter eines Schriftstückes ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht (
BGE 120 IV 25
,
BGE 119 IV 54
E. 2c/aa). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt (
BGE 118 IV 254
E. 3,
BGE 117 IV 35
E. 1a mit Hinweisen auf die Lehre und weitere Entscheide).
Eine Falschbeurkundung gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Derselben Strafdrohung untersteht die Verwendung einer von einem Dritten hergestellten Urkunde dieser Art zur Täuschung. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der beurkundete Sachverhalt nicht übereinstimmen. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Deshalb werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen
BGE 120 IV 122 S. 127
gestellt (
BGE 118 IV 363
E. 2a).
Art. 251 Ziff. 1 StGB
ist mit anderen Worten, soweit es um die Falschbeurkundung geht, restriktiv anzuwenden (
BGE 118 IV 363
E. 2a,
BGE 117 IV 35
E. 1d mit weiteren Hinweisen). Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Übereinstimmung mit der Lehre nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt, d.h. wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der
Art. 958 ff. OR
, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (
BGE 119 IV 289
E. 4b,
BGE 119 IV 54
E. 2c/bb;
BGE 118 IV 363
E. 2a mit Hinweisen auf die Lehre und auf weitere Entscheide). So hat das Bundesgericht die Beweisbestimmung verneint, wenn das Schriftstück nur eine blosse einseitige Behauptung enthält, der weder durch das Gesetz noch nach dem aus der Schrift selbst erkennbaren Zweck eine weitere Bedeutung zuzumessen ist (
BGE 117 IV 35
E. 1b,
BGE 115 IV 118
E. 2d mit Hinweisen).
d) aa) Die Vorinstanz führte in bezug auf die den Mitangeklagten Y. betreffende Anklageziffer II C 1 a-e zutreffend aus, Geschäfts- oder Fusionsberichte seien zum Beweis der darin erwähnten Bilanzwerte nicht geeignet. Bestimmt und geeignet, die Richtigkeit dieser Werte zu beweisen, seien vielmehr nur die Buchhaltung und die Bilanz selbst. Der Geschäftsbericht wiederhole und zitiere jene Angaben bloss. Die Vorinstanz sprach daher Y. von der Anklage der Falschbeurkundung, soweit sie die Fälschung von Geschäfts- und Fusionsberichten betraf, frei. Bei der Prüfung des Anklagepunktes 8 bejahte sie demgegenüber die Urkundenqualität des Geschäftsberichts. Der Beschwerdeführer erblickt darin zu Recht ein Versehen. Daran ändert auch die Gegenbemerkung der Vorinstanz, wonach die im angefochtenen Urteil getroffene Feststellung "selbstredend auch für weiter hinten behandelte Fälle gelte", nichts. Dies hat indes keinen Einfluss auf den Schuldspruch, der sich auf die ebenfalls angeklagte Fälschung der Bilanz bezieht (Anklagepunkt 8; vgl. dazu auch unten E. 5 c/aa).
BGE 120 IV 122 S. 128
bb) Der Prospekt ist ein Mittel zur Werbung von Drittpersonen für die Aktienzeichnung (
BGE 112 II 258
E. 3a mit Hinweisen). Er soll dem Anleger diejenigen Fakten über den Emittenten und das Wertpapier vermitteln, die für einen fundierten Anlageentscheid nötig sind, und mittels einer Art vorvertraglicher Aufklärungspflicht den Investor auf Gefahren der Emission hinweisen (ROLF WATTER, Prospekt[haft]pflicht heute und morgen, AJP 1/92, S. 48 f.). Werden bei der Ausgabe von Aktien in Prospekten, Zirkularen oder ähnlichen Kundgebungen unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprechende Angaben gemacht, so haftet gemäss Art. 752 aOR jeder, der absichtlich oder fahrlässig dabei mitgewirkt hat, den einzelnen Aktionären für den dadurch verursachten Schaden (vgl. für das neue Recht
Art. 752 OR
). Der Prospekt erfüllt in diesem Fall eine Garantiefunktion vergleichbar der Zusicherung im Kaufrecht (WATTER, a.a.O., S. 49). Eine Prospektpflicht sah das frühere Recht bei der Kapitalerhöhung nur bei öffentlichem Angebot zur Zeichnung der neuen Aktien vor (Art. 651 aOR, für das neue Recht
Art. 652a OR
). Die Kapitalerhöhung nach dem Verfahren der Simultangründung mit anschliessender Offerte der Aktien an die bisherigen Aktionäre oder das Publikum gilt nach der Lehre nicht als Aktienausgabe mit öffentlichem Zeichnungsangebot (PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I, Lieferung 1, Grundlagen, Gründung und Änderung des Grundkapitals, § 15 N. 142 ff., 144; PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, N. 968 mit Hinweisen; kritisch WATTER, a.a.O., S. 51). Prospekte sind in diesem Fall nicht notwendig. Werden jedoch Prospekte oder ähnliche Dokumente ausgegeben, soll die Prospekthaftung auch bei diesem Verfahren eingreifen (FORSTMOSER, Aktienrecht, § 15 N. 144; FORSTMOSER, Verantwortlichkeit, N. 969 und 974/975). Die aktienrechtliche Prospekthaftung dient dem Schutz des zur Zeichnung aufgerufenen Publikums vor Übervorteilung (
BGE 112 II 248
E. 3a). Das Gesetz regelt zu diesem Zweck für die Fälle, in denen eine Prospektpflicht besteht, den Inhalt des Prospekts. Dieser muss unter anderem Aufschluss geben über die letzte Gewinn- und Verlustrechnung und die letzte Bilanz mit dem Befund der Kontrollstelle (Art. 651 Abs. 2 Ziff. 6 aOR; für das neue Recht vgl.
Art. 652 Abs. 1 Ziff. 5 OR
). Daraus ergibt sich die erhöhte Glaubwürdigkeit des Prospekts. Die Wahrheit des Inhalts wird auch durch die Haftung für unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen widersprechende Angaben im Prospekt gewährleistet. Dass das Dokument in diesen Fällen, soweit es um den Schutz des Vertrauens in die Wahrheit der Erklärung geht, zum Beweis
BGE 120 IV 122 S. 129
bestimmt und geeignet ist und ihm insofern Urkundencharakter zukommt, ist offensichtlich. Dasselbe muss, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, auch für den freiwillig herausgegebenen Prospekt in den Fällen der Kapitalerhöhung über den Weg der Festübernahme mit anschliessender Offerte an die bisherigen Aktionäre oder das Publikum gelten. Richtet sich der Prospekt auch bei diesem Verfahren nach den gesetzlichen Anforderungen über den Inhalt, erfüllt er dieselbe garantieähnliche Funktion. Er bildet Grundlage für den Investitionsentscheid des Anlegers, der sich auf die Wahrheit der Angaben soll verlassen können und nicht in der Lage ist, die Angaben zu überprüfen. Dafür spricht ebenfalls, dass die Prospekthaftpflicht nach der Lehre auch für diese Fälle zur Anwendung kommen soll (vgl. FORSTMOSER, a.a.O.; vgl. ferner WATTER, a.a.O., S. 51). Dass mit dem Prospekt die Aktionäre bloss übersichtsmässig informiert werden sollten und diesen wie auch den Verfassern zum vornherein klar gewesen sei, dass die darin enthaltenen faktischen Angaben damit nicht auch erwiesen seien, wie der Beschwerdeführer einwendet, trifft nicht zu. Keinen Unterschied macht sodann, dass die Aktien nur den bisherigen Aktionären angeboten worden sind. Der freiwillig herausgegebene Prospekt ist daher im Rahmen der Falschbeurkundung zum Beweis bestimmt und geeignet und sein Urkundencharakter insofern zu bejahen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
5.
a) Der Beschwerdeführer wendet gegen den Schuldspruch der Fälschungshandlungen gemäss
Art. 251 und 253 StGB
weiter ein, er habe als Präsident des Verwaltungsrats gehandelt und diesen, dessen Mitglieder sowie deren gemeinsam gefasste Beschlüsse gegen aussen hin vertreten. Der Verwaltungsratspräsident sei zivilrechtlich nicht mehr verantwortlich als die übrigen Mitglieder des Verwaltungsrats. Da er nicht in eigener Person, sondern als Verwaltungsratspräsident aufgetreten sei, könne sein Verhalten nicht unter Art. 251 bzw. 253 StGB subsumiert werden. Bezeichnenderweise habe auch die Anklagekammer des Kantons Zürich die Anklage nur mit grössten Bedenken zugelassen und kritisiert, es sei problematisch, in Anlehnung an die zivilrechtliche solidarische Haftbarkeit jemanden für sämtliche Vorgänge bei der Gründung und der Verwaltung einer Gesellschaft strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen, nur weil er eine beherrschende oder doch prominente Stellung einnehme.
Der Beschwerdeführer führt weiter aus, offenbar habe auch die Vorinstanz in diesem Zusammenhang Bedenken gehegt, da sie ihr Urteil mit einer
BGE 120 IV 122 S. 130
Eventualbegründung abgesichert und auch unter dem Gesichtspunkt des unechten Unterlassungsdelikts geprüft habe. Selbst wenn man annehmen wollte, es handle sich bei der ihm vorgeworfenen Verhaltensweise um ein Unterlassen, habe die Vorinstanz zu Unrecht seine strafrechtliche Haftung bejaht. Er sei in der Z. AG nur einer von mehreren fachlich und sachlich kompetenten Verwaltungsräten gewesen und habe keine beherrschende Stellung innegehabt.
b) Die Vorinstanz führte hinsichtlich der Täuschung der Generalversammlung von 1981 aus, die Tathandlung des Beschwerdeführers und seines Mitangeklagten Y. bestehe im Erstellen und Verwenden der falschen Urkunden. Dem Beschwerdeführer selbst hielt sie zunächst im Rahmen von Anklagepunkt 8 vor, er habe zwar den Geschäftsbericht und die Bilanzen weder in unmittelbarer noch in mittelbarer Täterschaft hergestellt, hingegen deren Inhalt an der Generalversammlung vertreten, den Geschäftsbericht mit einer Art Vorwort versehen und unterzeichnet sowie als Verwaltungsratspräsident deren Publikation gestattet. Darin liege die Verwendung von durch Dritte hergestellten Falschurkunden gemäss
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
. Er sei sich über alle angeklagten Falschbeurkundungen im klaren gewesen. Im Zusammenhang mit der Statutenfälschung (Anklagepunkt 10) führte sie sodann verbindlich aus, insbesondere seit der Verwaltungsratssitzung vom 7. September 1981 sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht mehr habe annehmen können, das Aktienkapital sei anlässlich der Kapitalerhöhung vom 12. Dezember 1979 vollständig liberiert worden. Der falsche Eintrag ins Handelsregister (Anklagepunkt 11) sei die logische Konsequenz dieses Verhaltens. Als Prospektfälschung (Anklagepunkt 9) betrachtete sie schliesslich die Herstellung des Prospekts in mittelbarer Täterschaft, den der Beschwerdeführer unterzeichnet und anschliessend veröffentlicht habe.
c) aa) Zunächst ist festzuhalten, dass der Geschäftsbericht im Hinblick auf die Wahrheit der Erklärung keine erhöhte Glaubwürdigkeit geniesst. In dieser Hinsicht kommt ihm daher keine Urkundenqualität im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
zu, wovon im übrigen auch die Vorinstanz ausgegangen ist (vgl. E. 4c/aa). Der Vorwurf der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe den Geschäftsbericht mit einer Art Vorwort versehen und unterzeichnet, hat somit keine selbständige Bedeutung.
bb) Der Beschwerdeführer wiederholt seine schon in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobene Rüge, die zur Urteilsgrundlage erhobenen Tatbestände
BGE 120 IV 122 S. 131
seien in der Anklageschrift nicht erwähnt. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid zur staatsrechtlichen Beschwerde hiezu erkannt, ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
liege nicht vor. Die kantonalen Instanzen hätten festgestellt, dass es sich bei den angeklagten Tathandlungen fraglos um aktives Tun handle. Dass die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers auch unter dem Gesichtspunkt des unechten Unterlassungsdelikts geprüft hat, trifft somit nicht zu. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
cc) Gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
ist strafbar, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, unter anderem eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden lässt bzw. wer eine von einem Dritten hergestellte unechte oder unwahre Urkunde zur Täuschung gebraucht. Mit der Tatbestandsvariante des "Beurkunden-lassens" ist die Begehung der Falschbeurkundung in mittelbarer Täterschaft gemeint (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 3. Aufl., § 38 N. 46). Bei der Verwendung der falschen Urkunde ist unerheblich, ob der Hersteller der Urkunde als Fälscher strafbar ist (
BGE 105 IV 242
E. 2). Gebrauchen bedeutet, dass die Urkunde als solche dem Opfer zugänglich gemacht wird. Dafür reicht schon aus, wenn die Kenntnisnahme durch Verlesen ermöglicht wird, sofern nur der Getäuschte die Möglichkeit hat, die Urkunde auch einzusehen (so für das deutsche Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Strafgesetzbuch, Kommentar, N. 73 und 76 zu § 267 dStGB).
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz vertrat der Beschwerdeführer gemäss Anklagepunkt 8 die inhaltlich falschen Bilanzen an der Generalversammlung und gestattete als Verwaltungsratspräsident deren Publikation. Er machte damit die falschen Urkunden den Getäuschten zugänglich. Der Tatbestand des Gebrauchs von unwahren Urkunden im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
ist daher in diesem Punkt erfüllt. Ob und allenfalls in welchem Umfang andere Mitglieder des Verwaltungsrates ebenfalls strafrechtlich verantwortlich sind, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Bei der Statutenfälschung (Anklagepunkt 10) geht die Vorinstanz nicht ausdrücklich auf die Tathandlung ein. Sie macht im Zusammenhang mit dem Vorsatz lediglich Ausführungen zum Wissensstand des Beschwerdeführers und gelangt zum Schluss, er habe die Falschbeurkundung zumindest in Kauf genommen. Auch aus ihren allgemeinen Erwägungen zur Statutenfälschung geht nicht hervor, worin sie die Tathandlung erblickt. Da das in Anklagepunkt 10 vorgeworfene "Erwirken der Verbriefung" als aktives
BGE 120 IV 122 S. 132
Tun verstanden werden muss, scheidet als Tathandlung jedenfalls ein Unterlassen aus. Diese liegt indes auch in diesem Punkt im Gebrauch der unwahren Bilanzen. Indem der Beschwerdeführer diese an der Generalversammlung erläutert und "mit positiven Worten begleitet" hat, bestimmte er die Generalversammlung festzustellen, das Aktienkapital sei vollständig liberiert. Damit liess er in mittelbarer Täterschaft eine rechtlich erhebliche Tatsache im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
unrichtig beurkunden. Hinsichtlich der Prospektfälschung (Anklagepunkt 9) ist mit der Vorinstanz die Tathandlung in der Herstellung des Prospekts in mittelbarer Täterschaft zu sehen. Die nachfolgende Veröffentlichung ist zwar eine Verwendung zur Täuschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
, als solche aber mitbestrafte Nachtat und daher nicht selbständig strafbar. Das angefochtene Urteil verletzt daher Bundesrecht nicht.
Dies gilt auch hinsichtlich der Erschleichung einer falschen Beurkundung nach
Art. 253 StGB
. Hiefür kann auf das Urteil der Vorinstanz verwiesen werden. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
6.
Der Beschwerdeführer wendet sich zuletzt gegen den Schuldspruch wegen Betruges. Er geht davon aus, ihm werde in erster Linie ein Untätigbleiben vorgeworfen, welches die Vorinstanz darin sehe, dass er sich dem Lauf der Dinge als Präsident des Verwaltungsrats zu passiv gefügt und nicht ausdrücklich gegen jede pflichtwidrige Beschlussfassung opponiert habe.
a) aa) Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst das Merkmal der Arglist. Arglist sei ausgeschlossen, wenn eher ein Nichtstun im Vordergrund stehe; eine arglistige Täuschung mit Schwergewicht auf Unterlassung liege ausserhalb der Reichweite von
Art. 148 StGB
. Arglist könne im übrigen auch nicht in der Verwendung des angeblich gefälschten Geschäftsberichts und Prospekts gesehen werden, da die beiden Dokumente keine Urkunden i.S. von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
seien.
Die Vorinstanz erblickte die arglistige Täuschung darin, dass der Beschwerdeführer seine falsche Behauptung auf den unwahren Prospekt abgestützt habe, in dem die Bilanzzahlen falsch beurkundet gewesen waren.
bb) Nach
Art. 148 Abs. 1 StGB
macht sich des Betruges schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so
BGE 120 IV 122 S. 133
den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Wie aus dem Wortlaut dieser Bestimmung hervorgeht, genügt für die Erfüllung des Tatbestandes nur die arglistige Täuschung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen (
BGE 72 IV 126
E. 1) bzw. den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können (
BGE 100 IV 273
E. 1,
BGE 99 IV 75
E. 4 a.E.), ist strafrechtlich nicht geschützt. In diesem Sinne hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung Arglist bejaht, wenn der Täter zur Täuschung eines andern ein ganzes Lügengebäude errichtet oder besondere Kniffe (manoeuvres frauduleuses) anwendet; sodann hat es auch bei blossen falschen Angaben Arglist angenommen, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (
BGE 107 IV 169
E. 2, 119 IV 28 E. 3a).
Die Vorinstanz ging entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers von einer Täuschung durch aktives Tun aus. Diese liegt in der Vorlegung des unwahre Angaben enthaltenden Prospekts, dessen Urheber der Beschwerdeführer war. Soweit dieser vorbringt, die Vorinstanz habe ihm eine Täuschung mit Schwergewicht auf Unterlassung vorgeworfen, ist seine Beschwerde somit unbegründet. Wohl prüfte die Vorinstanz in einer Eventualbegründung Betrug auch unter dem Gesichtspunkt eines unechten Unterlassungsdelikts. Ob ihr Urteil insoweit mit Bundesrecht zu vereinbaren ist, kann aber offenbleiben, da sie in ihrer Hauptbegründung von einer Täuschung durch aktives Tun ausging und ihr Urteil insofern nicht zu beanstanden ist.
Ebenfalls zu Recht bejahte die Vorinstanz das Merkmal der Arglist. Diese liegt in der Verwendung des Prospekts zur Täuschung. Die missbräuchliche Verwendung von Urkunden gehört nach der Rechtsprechung zu den "manoeuvres frauduleuses", welche die Strafbarkeit einer Täuschung gemäss
Art. 148 StGB
begründen (
BGE 116 IV 23
E. 2c für den rechtswidrigen Gebrauch eines Namen-Sparheftes), jedenfalls soweit eine Überprüfung nicht möglich oder nicht zumutbar war. Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, schlägt nicht durch. Wie in E. 4c/bb ausgeführt, kommt dem freiwillig herausgegebenen Prospekt hinsichtlich der Wahrheit der darin enthaltenen Erklärung Urkundencharakter im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
zu.
BGE 120 IV 122 S. 134
Selbst wenn man aber dessen Urkundenqualität verneinen wollte, hätte dies nicht zur Folge, dass der Prospekt bei der Arglist nicht gleichwohl berücksichtigt werden dürfte. Soweit das Erstellen inhaltlich unrichtiger Schriftstücke vom Tatbestand der Falschbeurkundung nicht erfasst ist, darf daraus nicht auf allgemeine Straflosigkeit geschlossen werden (
BGE 120 IV 14
E. 2b).
b) aa) Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Vermögensschadens beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe dem Umstand keine Bedeutung beigemessen, dass sich das Geschehen börsenmässig abgewickelt habe. Von einem Schaden könne dann nicht gesprochen werden, wenn der Getäuschte die Gegenleistung sofort wieder zum gleichen oder gar zu einem höheren Preis absetzen könne. Dies sei bei den Aktien der Z. AG, deren Kurs rasant gestiegen sei, möglich gewesen.
Die Vorinstanz begründete den Vermögensschaden damit, dass die Zeichner Aktien mit einem inneren Wert von bloss Fr. 108.36 erwarben, anstelle des vorgetäuschten, auf den Informationen im publizierten Prospekt basierenden, inneren Werts von Fr. 145.24 je Titel. Der Schaden ergebe sich dabei aus der Differenz zwischen dem vorgespiegelten höheren inneren, d.h. vom Zeichner erwarteten, Wert und dem effektiven niedrigeren Wert der Aktie.
bb) Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise liegt ein objektiver Schaden vor, wenn das Vermögen nach Vornahme der täuschungsbedingten Vermögensverfügung in seinem Gesamtwert wertmässig vermindert ist. Bei gegenseitigem Leistungsaustausch ist dies der Fall, wenn die eigene Leistung des Betroffenen durch die erworbene Gegenleistung nicht ausgeglichen wird. Im vorliegenden Fall täuschte der Beschwerdeführer vor, die herausgegebenen Aktien hätten einen höheren inneren Wert, als ihnen tatsächlich zukam. Da die Höhe des inneren Werts den Verkehrswert beeinflusst, erwarben die Anleger wertmässig weniger, als ihnen versprochen wurde. Da überdies auch der Liberierungsbetrag vom inneren Wert der Aktie mitbeeinflusst wird, bestand objektiv ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, denn die Zeichner mussten für die Titel mehr bezahlen, als ihnen wertmässig zufloss. Der von den Anlegern aufgewendete Liberierungsbetrag entsprach somit im Umfang des vorgetäuschten Mehrwerts nicht der erworbenen Gegenleistung, woraus sich ein objektiver Schaden ergibt. Diese schädigende Wirkung ihrer Vermögensverfügung blieb den Betroffenen durch die Täuschung des Beschwerdeführers verborgen. Somit ist
BGE 120 IV 122 S. 135
auch der notwendige Zusammenhang zwischen Täuschung und Schaden gegeben.
Dass die Zeichner die Aktien umgehend an der Börse zum Zeichnungswert oder gar zu einem höheren Wert wieder absetzen und den Schaden somit weitergeben konnten, ändert daran nichts. Denn nach der Rechtsprechung genügt auch ein bloss vorübergehender Schaden (
BGE 102 IV 84
E. 4). Wohl muss sich der Betroffene nach der objektiven Wertberechnung grundsätzlich den realisierbaren Wert der aus dem täuschungsbedingten Geschäft fliessenden Gegenleistung anrechnen lassen. Auszugehen ist dabei aber von den wirklichen Wertverhältnissen. Da hier die Gegenleistung dem Liberierungsbetrag nicht entsprach, bleibt auch bei Anrechnung des Gegenwerts eine negative Differenz bestehen. In diesem Umfang erlitten die Käufer - zumindest vorübergehend - einen Schaden. Im übrigen konnten die Zeichner die Aktien nur deshalb an der Börse absetzen, weil die Täuschung noch nicht bekannt war. Wären die tatsächlichen Verhältnisse bekannt geworden, hätte dies zur Folge gehabt, dass der Kurs der Papiere sofort gesunken wäre. Dadurch war das Vermögen der Anleger in einer Weise gefährdet, dass ihr Vermögen unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten bereits im Zeitpunkt der Zeichnung als vermindert erscheint. Ein Vermögensschaden ist daher auch in dieser Hinsicht zu bejahen. Aus diesen Gründen verletzt das angefochtene Urteil kein Bundesrecht.
c) Der Beschwerdeführer rügt ferner, die Vorinstanz habe unterlassen, den Kausalzusammenhang zwischen Irrtum, Vermögensverfügung und Schaden zu erörtern. Namentlich habe sie nicht geprüft, ob die erlittenen Verluste aufgrund der angeblich falschen Geschäftsberichte bzw. Prospekte oder allein aufgrund des stets wechselnden Börsengeschehens entstanden seien. Dabei habe sie insbesondere nicht berücksichtigt, dass eine unbekannte Anzahl von Käufern und Verkäufern von Papieren der Z. AG grosse Summen verdient habe.
Der Vermögensschaden wurde im zu beurteilenden Anklagepunkt damit begründet, dass der zum Erwerb der Titel aufgewendete Betrag die erworbene Gegenleistung überstieg bzw. der Wert der Papiere durch den drohenden Kurszerfall schadensgleich gefährdet waren. Für die diesen Schaden bewirkende Vermögensverfügung war die falsche Information im Prospekt, bzw. der darauf gründende Irrtum der Käufer kausal. Dies führte die Vorinstanz zutreffend aus. Das wechselnde Börsengeschehen und der Umstand, dass verschiedene Anleger grosse Summen verdient haben, ist somit für sich
BGE 120 IV 122 S. 136
allein ohne Bedeutung. Der Einwand des mangelnden Kausalzusammenhangs ist unbehelflich.