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Urteilskopf
97 I 919
132. Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1971 i.S. Buholzer gegen Regierungsrat des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
1.
Art. 104 lit. a OG
. Berücksichtigung von Gesetzesänderungen.
Anwendung nach Erlass der angefochtenen Verfügung in Kraft getretenen Rechtes, wenn es für den Betroffenen günstiger ist als das alte und nicht in wohlerworbene Rechte Dritter eingegriffen wird (Erw. 2).
2. Widerruf der bedingten Entlassung aus der Arbeitserziehung.
a)
Art. 336 lit. e, 100 ter StGB
. Anwendbarkeit des neuen Rechts (Erw. 1).
b)
Art. 100 ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Begriff des leichten Falles (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 919
BGE 97 I 919 S. 919
A.-
Josef Buholzer, geboren 1947, wurde am 10. September
BGE 97 I 919 S. 920
1968 vom Obergericht des Kantons Luzern wegen Diebstahls, Sachbeschädigung und Betrugs zu 9 Monaten Gefängnis verurteilt. Das Gericht schob die Strafe auf und wies den Verurteilten aufunbestimmte Zeit in eine Arbeitserziehungsanstalt ein.
Am 2. April 1971 wurde Buholzer auf Beschluss des Regierungsrates des Kantons Luzern für zwei Jahre bedingt aus der Anstalt entlassen und unter Schutzaufsicht gestellt. Zudem wurde ihm die Weisung erteilt, den ihm zugewiesenen Arbeitsplatz unverzüglich anzutreten, weder Stelle noch Unterkunft ohne Bewilligung des Schutzaufsichtsamts zu verlassen und sich arbeitsam und klaglos zu verhalten.
Nachdem das Justizdepartement Buholzer wegen arbeitsscheuen Verhaltens am 21. April 1971 erfolglos verwarnt hatte, beschloss der Regierungsrat des Kantons Luzern am 27. Mai 1971 den Widerruf der bedingten Entlassung und die Rückversetzung des Verurteilten in die Arbeitserziehungsanstalt.
B.-
Buholzer ficht diesen Entscheid mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde an. Er bestreitet, liederlich und arbeitsscheu gewesen zu sein. Während der zwei Monate nach seiner Entlassung habe er eineinhalb Monate gearbeitet, wofür er ein Arbeitszeugnis einlege. Im übrigen sei er arbeitsunfähig gewesen; sein Arzt habe ihm erklärt, er solle das Bett hüten, welche Weisung er befolgt habe. Schliesslich macht er geltend, während der 30 Monate, die er in der Arbeitserziehungsanstalt Liestal verbracht habe, hätten sich dort vorwiegend Insassen mit Gefängnis- und Zuchthausstrafen aufgehalten, was sich auf seine "Erziehung" ungünstig ausgewirkt habe.
C.-
Das Justizdepartement des Kantons Luzern hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen.
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement weist in seinen Gegenbemerkungen zur Beschwerde darauf hin, dass seit dem angefochtenen Entscheid das Bundesgesetz vom 18. März 1971 betreffend Änderung des StGB in Kraft getreten ist. Da nach dem neuen
Art. 397 bis Ziff. III 1
in Verbindung mit Art. 336 Buchstabe e die neuen Bestimmungen über die bedingte Entlassung auch auf Verurteilte Anwendung fänden, die vor dem 1. Juli 1971 bestraft worden sind, stelle sich die Frage, ob das Bundesgericht in Anwendung des neuen Art. 100 ter statt des früheren
Art. 43 StGB
zu entscheiden habe, d.h. ob rechtliche Veränderungen, die nach Erlass der angefochtenen Verwaltungsverfügung
BGE 97 I 919 S. 921
eingetreten seien, berücksichtigt werden müssten. Bei Anwendung von Art. 43 Ziff. 5 Abs. 3 sei die Beschwerde abzuweisen, bei Anwendung von Art. 100 ter stelle sich die Frage, ob ein leichter Fall vorliege.
D.-
In seiner Replik beruft sich Buholzer seinerseits auf Art. 100 ter mit dem Antrag, es sei wegen Vorliegens eines leichten Falles von der Rückversetzung Umgang zu nehmen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid ist am 27. Mai 1971 in Anwendung von Art. 43 Ziff. 5 Abs. 3 des 1937 erlassenen und 1950 erstmals revidierten StGB ergangen. Das BG betreffend Änderung des StGB vom 18. März 1971, durch dessen Art. 100 bis und 100 ter jener Art. 43 ersetzt wurde, ist am 1. Juli 1971 in Kraft getreten. Es sieht in
Art. 397 bis Ziff. III 1
vor, dass sich das Verhältnis der neuen Bestimmungen zum bisherigen Recht u.a. nach der Regel des Art. 336 Buchstabe e bestimmt. Nach dieser Vorschrift finden die Bestimmungen des neuen Gesetzes über die bedingte Entlassung auch auf Verurteilte Anwendung, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes bestraft worden sind.
Da es sich im vorliegenden Fall um den Widerruf einer bedingten Entlassung aus dem Vollzug einer Arbeitserziehungsmassnahme und nicht aus dem Strafvollzug handelt, stellt sich zunächst die Frage, ob Art. 336 Buchstabe e StGB überhaupt anwendbar sei.
a) Strikte genommen kann nach dem Gesetzeswortlaut, der von den Verurteilten spricht, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes "bestraft worden sind", der zum Vollzug einer sichernden Massnahme in eine Anstalt Eingewiesene nicht jener Vorschrift unterstellt werden. Soweit das StGB den Ausdruck der Bestrafung verwendet, schliesst es ihn durchwegs an die Strafe im eigentlichen Sinne an. Das erhellt nicht nur aus dem Wortlaut der einzelnen Tatbestände des besonderen Teils, sondern ergibt sich auch daraus, dass der französische und der italienische Text in Art. 336 Buchstabe e StGB von den "détenus" bzw. den "detenuti" sprechen, womit Strafgefangene im eigentlichen Sinne gemeint sind (PICCARD/THILO/STEINER, Rechtswörterbuch, I S. 180 und S. 179 zu "détention"); es werden denn auch in den Bestimmungen über die sichernden Massnahmen (
Art. 42-44 StGB
) diese Ausdrücke
BGE 97 I 919 S. 922
nie verwendet. Dazu kommt, dass
Art. 336 StGB
unter dem Randtitel "Vollziehung früherer Strafurteile" steht, was weiter auf den eigentlichen Strafvollzug hinweist, unterscheidet doch das Gesetz an anderer Stelle sehr wohl zwischen dem Strafurteil und der Anordnung sichernder Massnahmen (
Art. 62 StGB
). Entsprechend haben die Buchstabe e vorangehenden Vorschriften des
Art. 336 StGB
allesamt die Vollziehung von Strafen zum Gegenstand. Sodann fällt auf, dass das Schrifttum, soweit es sich zum Art. 336 Buchstabe e StGB äussert, ausschliesslich auf Art. 38, also auf die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug verweist, diejenige aus dem Vollzug sichernder Massnahmen jedoch unerwähnt lässt (HAFTER, Allgemeiner Teil, S. 47; PETRZILKA, Zürcher Erläuterungen, II S. 470 zu Art. 336; THORMANN/v. OVERBECK, Kommentar, N 11 zu Art. 336; schliesslich erwähnt auch GERMANN in seiner Textausgabe die Rückwirkung des Gesetzes nur bei
Art. 38 StGB
(S. 76), nicht jedoch bei den Massnahmen der
Art. 42 ff. StGB
). Angesichts dessen wird man nicht wohl annehmen können, die in Art. 336 Buchstabe e StGB gebrauchte Wendung sei nicht bewusst so gewählt worden, dass sie nur die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug betreffe, zumal eine solche Lösung auch keineswegs eines vernünftigen Sinns entbehrt. Art. 336 Buchstabe e StGB stellt nichts anderes als die Anwendung des Grundsatzes der lex mitior auf den Vollzug von Strafurteile dar (s. HAFTER, op.cit. S. 47; v. OVERBECK, Der zeitliche Geltungsbereich des StGB und die Behandlung der Übergangsfälle, Z 56, S. 354; THORMANN/v. OVERBECK, op.cit. Vorbemerkungen zu Art. 336-339). Dass die früheren kantonalen Rechte nicht notwendigerweise strenger waren als die Bestimmungen des StGB über die bedingte Entlassung schliesst die Bedeutung des Art. 336 Buchstabe e StGB als eines Anwendungsfalles der lex mitior nicht aus. Die für den Verurteilten günstigere Geltung des neuen Rechts dürfte als Regel vorausgesetzt worden sein. Es liegt demnach Art. 336 Buchstabe e StGB der gleiche Gedanke zugrunde wie er in
Art. 2 Abs. 2 StGB
für die Beurteilung gesetzlich verankert wurde. Seine Geltung für sichernde Massnahmen wurde indessen schon in der parlamentarischen Beratung ausdrücklich verneint mit der Begründung, dass bei solchen Sanktionen der Zustand des Täters und die Einwirkung auf seinen Charakter massgebend seien, nicht das grössere oder geringere Bedürfnis nach Milde
BGE 97 I 919 S. 923
(StenBull NatR 1928, S. 73; StR 1931, S. 55; in gleichem Sinne
BGE 68 IV 38
, 66; HAFTER, op.cit. S. 46; LOGOZ, Kommentar N 8 zu Art. 2 S. 10; v. OVERBECK, op.cit. S. 362; derselbe, Gesetzesänderung und Strafvollstreckung, Z 46, S. 234). Was aber für die Anordnung der Massnahme gilt, hat nicht minder Geltung auch für ihren Vollzug. Passt jedoch der genannte Grundsatz des milderen Rechts nicht auf den Massnahmevollzug, so ist es nur folgerichtig, wenn Art. 336 Buchstabe e StGB, der wie ausgeführt, Ausdruck dieses Grundsatzes ist, seinerseits auf jenen nicht Anwendung findet. Damit erklärt sich auch der ausschliessliche Hinweis des obgenannten Schrifttums auf
Art. 38 StGB
. Ist demnach die sich strikte an den Wortlaut haltende Auslegung nicht sinnwidrig, so besteht kein Anlass, über diesen hinauszugehen (
BGE 96 IV 84
).
b) Die Nichtanwendbarkeit des Grundsatzes der lex mitior auf Massnahmen bedeutet indessen nicht, dass insoweit nur das alte Recht zur Anwendung komme. Gegenteils ist das neue als das zweckmässigere Recht mit seiner Inkraftsetzung anzuwenden, ohne dass es dazu einer besonderen, Art. 336 Buchstabe e StGB entsprechenden Vorschrift bedarf. Das ist von Lehre und Rechtsprechung für die Anordnung von Massnahmen unmissverständlich festgehalten worden (s. namentlich HAFTER op.cit. S. 46 und Festgabe für den Juristentag 1928, S. 18; LOGOZ, N 8 in fine zuBGE 68 IV 37), und muss auch für den Vollzug gelten, soweit die neuen Vorschriften sich mit der Natur der vom Richter unter der Herrschaft des alten Rechtes angeordneten Massnahme vereinbaren lassen und diese nicht einfach aushöhlen; denn es wäre mit dem Prinzip der Bindung der Vollzugsbehörden an das richterliche Urteil nicht vereinbar, könnten diese über den Umweg neuen Vollzugsrechtes den richterlichen Entscheid abändern, zumal dann nicht, wenn keine dahingehende gesetzliche Vorschrift besteht. Im vorliegenden Fall ist jedoch eine solche Folge nicht zu befürchten. Die hier in Frage stehende Bestimmung des Art. 100 ter Ziff. 1 Abs. 2 des neuen Gesetzes, die von der Rückversetzung des aus der Arbeitserziehungsanstalt bedingt Entlassenen handelt, bringt in dem vom Beschwerdeführer angerufenen letzten Satz wohl eine bedeutsame Neuerung gegenüber dem vom Richter angewandten
Art. 43 StGB
, indem nunmehr bei Nichtbewährung des Entlassenen nicht notwendig mehr eine Rückversetzung eintreten muss, sondern in leichten Fällen von dieser Umgang
BGE 97 I 919 S. 924
genommen und eine Ersatzmassnahme angeordnet werden kann. Durch diese neue Ordnung wird jedoch der Charakter der vom Richter angeordneten Massnahme nicht berührt, kann sie doch bei erneuter Nichtbewährung des Entlassenen wieder vollzogen werden. Dann aber ist nach dem Gesagten Art. 100 ter Ziff. 1 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 5 als neues Recht, das die Vermutung der grösseren Zweckmässigkeit für sich hat, mit seinem Inkrafttreten anwendbar geworden.
2.
Es stellt sich die weitere Frage, ob das Bundesgericht als Verwaltungsgerichtsbehörde eine nach Erlass des angefochtenen Entscheides eingetretene Gesetzesänderung überhaupt beachten dürfe und müsse. Grundsätzlich steht der Berücksichtigung einer nachträglichen Änderung der Rechtslage das Prinzip der Nichtrückwirkung entgegen. Diesem kommt jedoch keine absolute Bedeutung zu. Es rechtfertigt sich namentlich in Fällen, wo das neue Recht für den Betroffenen günstiger ist als das alte und durch die Anwendung des ersteren nicht in wohlerworbene Rechte Dritter eingegriffen wird, eine Ausnahme von der Regel zu machen, zumal der eine Verwaltungsverfügung anfechtenden Partei mit einer Entscheidung über die ursprüngliche Rechtmässigkeit der Verfügung wenig gedient ist, wenn deren Wirkungen andauern, die Gesetzeslage aber inzwischen geändert hat. Im vorliegenden Falle ist Art. 100 ter Ziff. 1 Abs. 2 rev. StGB für den Beschwerdeführer günstiger als Art. 43 Ziff. 5 Abs. 3 alt StGB, denn er sieht vor, dass in leichten Fällen von der Rückversetzung in die Anstalt Umgang genommen werden kann. Da zudem keinerlei Rechte Dritter in Frage stehen, ist die neue Bestimmung auch im Verfahren vor Bundesgericht anzuwenden.
3.
a) Das StGB verwendete bisher in den Art. 38 Ziff. 4 Abs. 2 und 41 Ziff. 3 Abs. 2 den Begriff des besonders leichten Falles, und die Rechtsprechung hat diesen im Rahmen der letztgenannten Bestimmung sehr zurückhaltend ausgelegt, indem sie zunächst Ersatzmassnahmen stets ausschloss, wenn für die zweite Tat eine Gefängnisstrafe ausgesprochen wurde (
BGE 78 IV 11
). In der Folge hat sie die Zügel etwas gelockert und auch bei Delikten, für die eine Gefängnisstrafe von nicht mehr als einer Woche ausgefällt wurde, bei Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände einen besonders leichten Fall in Betracht gezogen (
BGE 88 IV 9
). Indessen wurde weiterhin daran festgehalten, dass die Gewährung des bedingten Strafvollzuges
BGE 97 I 919 S. 925
für die neue Tat, diese noch nicht als besonders leichten Fall erscheinen lasse (
BGE 93 IV 6
/7). Anlässlich der jüngsten Revision des StGB wurde in der Botschaft des Bundesrates wie in der parlamentarischen Beratung auf die Härten der bisherigen Regelung und die Schwierigkeiten hingewiesen, die sich namentlich ergaben, wenn im neuen Urteil wieder der bedingte Strafvollzug gewährt, die frühere Strafe aber vollzogen wurde. Es wurde deshalb im Gesetz der Begriff des "besonders leichten Falles" durch denjenigen des "leichten Falles" ersetzt, um dem Richter die Möglichkeit einzuräumen, die konkreten Umstände besser zu berücksichtigen (BBl 1965 I 571; StenBull StR 1967 S. 57 Votum Hofmann, und S. 131). Im Nationalrat wurde dabei der Akzent auf die günstige Prognose als Voraussetzung für die Anordnung einer Ersatzmassnahme gesetzt und eine entsprechende Ergänzung des Entwurfes beschlossen (StenBull NatR 1969 S. 108 Votum Schmid, S. 109 Votum Schmitt). Entsprechend wurde in Art. 38 Ziff. 4 Abs. 2 die frühere Fassung gemildert, allerdings ohne dass als Voraussetzung für den Verzicht auf eine Rückversetzung in den Strafvollzug die begründete Aussicht auf Besserung erwähnt wurde. Der neue Art. 100 ter Ziff. 1 Abs. 2 hat eine Art. 38 Ziff. 4 Abs. 2 analoge Ausgestaltung erfahren.
Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich damit, dass der Begriff des (besonders) leichten Falles bewusst erweitert worden ist. Der Verurteilte, der während der bedingten Entlassung ein Delikt verübt, für welches eine Gefängnisstrafe ausgesprochen wird, die jene von der Rechtsprechung zu
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
angenommene Höchstgrenze von einer Woche um einiges überschreitet, wird also nicht notwendig in den Straf- oder Massnahmevollzug zurückversetzt werden müssen. Auch werden Widersetzlichkeiten und andere Täuschungen des Vertrauens, die keine Bagatellen darstellen, aber nach den gesamten Umständen des Falles noch als verhältnismässig leicht erachtet werden können, dem bedingt Entlassenen die Zubilligung einer Ersatzmassnahme nicht zum vorneherein verschliessen.
b) Im vorliegenden Fall ist erstellt, dass dem Beschwerdeführer bei der bedingten Entlassung die Weisung erteilt wurde, den ihm zugewiesenen Arbeitsplatz anzutreten und ohne Bewilligung des Schutzaufsichtsamtes weder Stelle noch Unterkunft zu wechseln. Weiter ist erwiesen, dass Buholzer drei Tage nach seiner Entlassung am 2. April 1971 eine ihm vom Schutzaufsichtsamt
BGE 97 I 919 S. 926
vermittelte Stelle in Kriens hätte antreten sollen, es aber nicht getan hat. Auch hat er seine Unterkunft im Elternhaus verlassen und sich anderwärts herumgetrieben. Am 19. April 1971 polizeilich zugeführt, wurde er vom Justizdepartement des Kantons Luzern eingehend verhört, wobei er zugab, die Stelle in Kriens grundlos nicht angetreten zu haben. Am 21. April 1971 wurde er von der zuständigen Behörde schriftlich verwarnt. Daraufhin meldete er am 22. April dem Schutzaufsichtsamt, er habe auf den 26. April in Winterthur Arbeit gefunden. An jenem Tag liess er sich vom Arbeitgeber das Zimmer zuweisen, trat jedoch die Arbeit nicht an und liess sich nicht wieder blicken. Den an ihn im Elternhaus gerichteten Aufforderungen des Schutzaufsichtsamts, sich zu melden, kam er nicht nach.
In diesem Verhalten liegt eine Täuschung des in die Arbeitswilligkeit des Beschwerdeführers und seine Bereitschaft zur Besserung gesetzten Vertrauens. Damit, dass der Beschwerdeführer schon wenige Tage nach der bedingten Entlassung sich um die ihm erteilten Weisungen und Ermahnungen keinen Deut gekümmert und nach der Verwarnung sich weiter einsichtslos erwiesen hat, hat er eine Einstellung bekundet, die an bösen Willen grenzt. Dieser Eindruck wird durch sein arrogantes Verhalten bei der Einvernahme durch das Justizdepartement des Kantons Luzern bestätigt. Darüber hilft nicht hinweg, was der Beschwerdeführer heute zur Stütze seines Begehrens vorbringt. Der ihm vom Regierungsrat gemachte Vorwurf der erneuten Arbeitsscheu kann mit dem ins Recht gelegten Arbeitszeugnis nicht widerlegt werden. Daraus ergibt sich bloss, dass Buholzer für das Malergeschäft Schmocker in Luzern "einige Arbeiten" ausgeführt hat. Wann diese ausgeführt wurden und wie lange sie gedauert haben, ist daraus nicht ersichtlich. Der Beleg hinterlässt den Eindruck eines blossen Gefälligkeitszeugnisses. Was schliesslich den Einwand der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit anbelangt, wo wird er durch die Erhebungen beim behandelnden Arzt entkräftet, wonach dieser bei Buholzer wohl einen Rachenkatarrh festgestellt, ihn jedoch nicht für arbeitsunfähig befunden hatte. Die Eltern hatten Buholzer denn auch ihrerseits, wie dieser vor dem Justizdepartement zugegeben hat, zur Arbeit angehalten. Im übrigen hätte der Beschwerdeführer seine krankheitsbedingte Abwesenheit vom Arbeitsplatz dem Schutzaufsichtsamt melden müssen,
BGE 97 I 919 S. 927
was er wohlweislich nicht getan hat. Vielmehr hat er seinem Vater, als dieser ihm ausrichtete, dass er sich beim Schutzaufsichtsamt zu melden habe, erklärt, er werde auch die nächsten 20 Jahre nichts arbeiten. Die Beharrlichkeit, mit der Buholzer sich den behördlichen Weisungen widersetzt und der Schutzaufsicht entzogen hat, ist nach dem Gesagten so offensichtlich, dass von einem leichten Fall nicht mehr die Rede sein kann, dies umso weniger, als der Beschwerdeführer heute 24jährig und damit kein unreifer Junge mehr ist.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 II 393
56. Estratto della sentenza 13 luglio 1973 della II Camera civile nella causa Feras Anstalt e diversi contro Banca Vallugano.

regeste:
Regeste
Übergang der vom Beauftragten erworbenen Rechte auf den Auftraggeber.
Art. 401 OR
.
1. Der Auftraggeber kann den Forderungsübergang auch dann beanspruchen, wenn seine Beziehungen zum Beauftragten von einem Vertrag beherrscht sind, der die Merkmale des fiduziarischen Rechtsgeschäfts aufweist und als solches bezeichnet wird (Erw. 5/6).
2. Die Regel, gemäss welcher der Auftraggeber die vom Beauftragten schon vor dem Forderungsübergang einkassierten Beträge nicht herausverlangen kann, ist nicht anwendbar, wenn das Geld einem speziellen Konto des Auftraggebers gutgeschrieben wurde und vom Vermögen des Beauftragten getrennt blieb (Erw. 7/8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 393
BGE 99 II 393 S. 393
A.-
a) Il 21 marzo 1969 la Feras Anstalt in Vaduz, desi gnata come fiduciante, stipulava con la Banca Vallugano S. A., in Lugano, designata come fiduciaria, un contratto fiduciario, mediante il quale la prima versava su un conto proprio presso
BGE 99 II 393 S. 394
la banca, la somma di 50 000.-- dollari. Tale importo doveva, secondo le clausole contrattuali, essere prestato, a condizioni prestabilite, "al nome della banca, ma per conto e rischio esclusivo del fiduciante" a determinati enti o privati all'estero. Gli interessi, da incassare trimestralmente dalla banca fiduciaria, dovevano essere accreditati sul conto del fiduciante. La banca era tenuta a chiedere istruzioni al fiduciante, nel caso di ritardo nel pagamento degli interessi o nel rimborso del prestito. Alla stessa era riconosciuta una commissione sull'importo del prestito. Lugano era scelta come luogo di esecuzione e foro giudiziario per il contratto fiduciario, ritenuta pure l'applicabilità del diritto svizzero.
Il contratto venne successivamente rinnovato.
Analoghi contratti vennero stipulati fra la banca e diversi altri clienti.
B.-
Con decreto 24 maggio 1971 la Camera civile del Tribunale di appello del cantone Ticino ammetteva la Banca Vallugano S. A. al beneficio di una moratoria a scopo di concordato, per la durata di sei mesi. Quale commisario delcondordato veniva designata la Neutra Treuhand AG a Zurigo.
Il 13 luglio 1971 il Commissario del concordato avvertì la banca debitrice di essere contrario ad escludere i conti fiduciari dalla moratoria concordataria, considerata l'incertezza giuridica sulla natura di tale rapporto contrattuale. La banca comunicò tale decisione ai titolari dei conti, con l'osservazione che, di conseguenza, i conti fiduciari rimanevano bloccati.
La Camera civile del Tribunale di appello respinse il 21 settembre 1971 i reclami interposti contro la decisione del commissario ed il 27 ottobre 1971 la Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale confermò, su ricorso della stessa Vallugano SA, il punto di vista dell'istanza cantonale, nel senso che il giudizio sulle contestazioni dei terzi relative all'appartenenza alla massa di cose, crediti o diritti, spettava al giudice ordinario.
C.-
Il 20 marzo 1972 la Camera civile del Tribunale di appello omologava il concordato con abbandono dell'attivo proposto dalla Banca Vallugano SA La decisione cresceva in giudicato. I crediti dei titolari dei conti fiduciari venivano collocati in quinta classe.
Successivamente, i titolari di quei conti e la Neutra Fiduciaria SA convenivano di sottoporre direttamente al Tribunale
BGE 99 II 393 S. 395
federale quale unica istanza a'sensi dell'art. 41 lett. c OG, la domanda di rivendicazione dalla massa delle somme consegnate fiduciariamente alla banca.
Nel medesimo tempo, alcuni creditori promuovevano presso la competente istanza cantonale azione di contestazione della graduatoria.
D.-
Con petizioni del 10 maggio 1972, i titolari dei conti hanno chiesto di estromettere i crediti controversi dagli attivi della massa concordataria e di condannare la convenuta a versare agli attori, rispettivamente a restituire loro alla scadenza, previa deduzione della commissione pattuita, l'importo dei crediti stipulati per loro conto, oltre gli interessi maturati e maturandi. Essi invocano l'art. 401 CO e fanno valere che, in virtù delle anzidette convenzioni, la banca ha agito in rapporto di rappresentanza indiretta, per cui ad essi spetterebbero i crediti acquisiti verso i terzi mutuatari.
La massa concordataria convenuta ha proposto di respingere le petizioni. Essa afferma che si é trattato di tipici contratti fiduciari e che, pertanto, i crediti verso i mutuatari all'estero sono stati acquisiti dalla banca; di conseguenza sarebbero passati alla massa concordataria in virtù dell'art. 197 LEF. Gli attori avrebbero un corrispondente credito ordinario nei confronti della massa, da iscrivere nella V classe della graduatoria.
Erwägungen
Considerando in diritto:
5.
A mente dell'art. 197 LEF, i beni di proprietà del debitore al momento della dichiarazione di fallimento cadono nella massa destinata al comune soddisfacimento dei creditori. Trattasi di una norma che istituisce una forma di sequestro o di confisca ("Konkursbeschlag") di diritto pubblico e che è destinata a garantire il riparto, nelle forme e nei limiti stabiliti dalla legge, del ricavo della vendita dei beni appartenenti al debitore (RU 95 II 36 consid. 4). Un'eccezione a tale principio prevista per i titoli al portatore o all'ordine consegnati o girati al fallito per l'incasso o in vista di un pagamento futuro. Chi li ha consegnati o girati può chiederne la restituzione (art. 201 LEF). Un ulteriore temperamento della regola del diritto esecutivo è contenuto nell'art. 401 CO ossia nel diritto materiale. Quest'ultima disposizione figura fra gli oblighi del mandatario e disciplina la sorte dei crediti, e in genere delle
BGE 99 II 393 S. 396
cose mobili, acquistati verso i terzi dal mandatario in nome proprio e per conto del mandante, ossia nell'attività di rappresentante indiretto. Il mandante è legalmente surrogato nei crediti acquistati dal mandatario tosto che abbia, da parte sua, adempiuto tutte le obbligazioni che il rapporto di mandato pone a suo carico. In altri termini: il mandante correttamente adempiente può rivendicare, ope legis, i crediti che il mandatario ha acquistato in esecuzione del mandato, ma a nome proprio. Tale diritto é operante anche nei confronti della massa fallimentare del mandatario (art. 401 cpv. 2 CO), al fallimento essendo da assimilare la liquidazione concordataria. Niente induce a pensare che la disposizione dell'art. 401 CO interessi solo alcune forme di mandato e debba, da questo profilo, essere applicata restrittivamente. L'art. 401 CO è una norma che si applica a qualsiasi forma di mandato.
6.
Alla base dei contratti in esame vi era sicuramente un rapporto giuridico di mandato. Difatti, la banca si impegnava a fornire, mettendo a disposizione la propria organizzazione e le proprie relazioni di affari, determinati servizi bancari, ossia di stipulare con altre banche attive sull'euromercato, a nome proprio ma nell'interesse del cliente, dei contratti di mutuo. Essa operava cioè nell'ambito di un mandato di investimento.
Poco importa che nei contratti in questione accanto al termine di "mandante" figuri anche quello di "ordinante" e "fiduciante", così come non è decisivala qualifica di convenzioni o contratti fiduciari che la pratica dà a tali rapporti giuridici. Anzitutto, ciò che conta, nell'interpretazione di un contratto, è la vera e concorde volontà dei contraenti (art. 18 cpv. 1 CO) ed il modo con cui le dichiarazioni di una parte potevano essere intese, ragionevolmente ed in buona fede, dall'altra parte (principio dell'affidamento; cfr. da ultimo RU 97 II 233) e non le denominazioni inesatte da loro scelte. È poi, anche la prassi giudiziaria, assieme alla dottrina, ha già ravvisato nel pactum fiduciae, ossia nel negozio obbligatorio di base, le caratteristiche del mandato (RU 85 II 99, 91 III 107 consid. 3, 94 II 266 consid. 1; GAUTSCHI N. 13a, 14a, 21a, 58 all'art. 394; 42 all'art. 396; N. 5c, 12a-c, 30b allo art. 401 CO; GUBLER, RDS 1954 p. 255 a; WÄLLI, Das reine fiduziarische Rechtsgeschäft, p. 28, 62, 68). È il contratto fiduciario, il quale spiega tra le parti gli effetti di un mandato, che determina tra l'altro
BGE 99 II 393 S. 397
in che misura il fiduciario, alla stessa stregua di un rappresentante indiretto, sia autorizzato ad agire in modo indipendente o secondo le istruzioni del fiduciante e che impone al primo di fare, dello speciale potere giuridico conferitogli e che eccede lo scopo economico voluto dalle parti, un uso conforme agli interessi del secondo.
Nella specie, pertanto, i contratti devono essere sottoposti alle regole del mandato. L'art. 394 cpv. 1 CO definisce in modo lato e generico il contenuto del mandato. Ne può costituire oggetto anche l'esecuzione di rapporti giuridici (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 allo art. 394 CO), segnatamente di atti di rappresentenza diretta o indiretta (cfr. GAUTSCHI, note preliminari all'art. 394 N. 4/7). L'applicabilità delle norme sul mandato è poi ulteriormente estesa dall'art. 394 cpv. 2 CO che sottopone a tali disposizioni i contratti per prestazioni di lavoro non compresi in una particolare specie disciplinata dalla legge (RU 83 II 529, 94 II 169 consid. 2).
Ne discende che, in concreto, l'art. 401 CO trova integrale applicazione, sempre che ne risultino adempiute le premesse. Non esistono decisive ragioni, dogmatiche o di interpretazione, che escludano il diritto del fiduciante di invocare l'art. 401 CO relativo al mandato. Ciò, almeno, per quanto riguarda crediti o cose mobili, poichè una riserva deve essere fatta, in considerazione della buona fede pubblica del registro fondiario, per i fondi iscritti al nome del fiduciario, che nessuna surrogazione legale può ritrasferire al fiduciante (cfr. RU 39 II 814; GAUTSCHI, N. 6b all'art. 401 CO). In particolare, non si vede per quale ragione il testo dell'art. 401 CO si opporrebbe alla surrogazione legale a favore del fiduciante del credito in restituzione del prestito accordato dal fiduciario ad un terzo con i mezzi affidatigli dal fiduciante e per mandato di quest'ultimo (cfr. WÄLLI, op.cit. p. 100 nota 69, p. 102 nota 80 e gli autori ivi citati). Neppure la durata del rapporto giuridico costituisce un criterio idoneo ad escludere l'applicabilità ai rapporti fiduciari dell'art. 401 CO, destinato, giusta la sentenza RU 39 II 814, a privilegiare quelle persone il cui rapporto giuridico col debitore ha unicamente carattere temporaneo. Anche convenzioni fiduciarie possono essere di breve durata. In concreto, se, per taluni degli investimenti, la durata era annuale, per la maggior parte essa non eccedeva tre mesi od un mese. Trattasi, anche secondo la giurisprudenza (cfr. ad es. RU 85
BGE 99 II 393 S. 398
II 97), di termini brevi. La brevità dei termini era del resto imposta dalla rapida variazione delle condizioni di interesse, dipendente dalle modificazioni del mercato finanziario.
Infine, non si oppone all'applicabilità dell'art. 401 CO ai rapporti fiduciari la genesi della disposizione (GAUTSCHI, N. 4a e 12a all'art. 401 CO).
In queste circostanze, torna pure inutile entrare nel merito della tesi proposta dalla convenuta, con riferimento alla dottrina (DROIN, SJZ 1959 p. 137; WÄLLI, op.cit. p. 101), e tendente a distinguere tra patto fiduciario e rappresentanza indiretta, alla quale solo sarebbe applicabile l'art. 401 CO.
7.
In concreto è pacifico che, in occasione delle operazioni effettuate per conto degli attori, la banca ha acquistato a nome proprio, ma per conto degli attori, i crediti oggetto di tali operazioni. D'altra parte, i mandanti hanno anticipato alla banca i fondi necessari all'acquisto dei crediti litigiosi e pertanto adempiuto la loro principale obbligazione (art. 401 CO).
È vero che l'art. 401 CO non trova, di regola, applicazione ad una somma di denaro già incassata dal mandatario, prima che il mandante abbia fatto valere la surrogazione legale (RU 87 III 22/23; GAUTSCHI, N. 8a-8c all'art. 401 CO e Eigentumsverhältnisse am Treuhandvermögen, SJZ 1967 p. 6, colonna di sinistra).
Una differenza deve tuttavia essere fatta quando, come nei casi in esame, il denaro incassato dal mandatario viene accreditato su un conto speciale intestato al mandante e rimane separato dagli altri fondi del mandatario (RU 87 III 23 in alto).
Come si evince dall'esposizione dei fatti, allorchè gli attori rivendicarono la consegna dei fondi rimessi alla banca, le operazioni di mutuo erano, per la maggior parte, ancora in corso e le somme mutuate si trovavano (e si trovano tuttora) presso i terzi debitori, in forza di successivi rinnovi. Nel caso A invece la rivendicazione intervenne il 23 giugno 1971, dopo che il mutuo era scaduto il 21 giugno 1971, mentre nel caso B il mutuo fu rinnovato solo fino al 26 maggio 1971. La moratoria era stata decretata due giorni prima, il 24 maggio 1971. Per i conti C (pure oggetto di rimborso) i rinnovi durarono fino al 24 maggio 1972, quindi ad una data posteriore alla rivendicazione. Ove alcuni mandanti abbiano notificato la loro pretesa (con comunicazione al mutuatario, terzo debitore) prima del rimborso del mutuo, essi hanno acquisito, per surrogazione
BGE 99 II 393 S. 399
legale, il credito in restituzione del mutuo ed il mutuatario non poteva pagare con effetto liberatorio che a loro. Negli altri casi, invece, la surrogazione legale esplica i propri effetti, in virtù dell'art. 401 cpv. 3 CO, sul credito costituito della somma di denaro versata sui conti speciali, rispettivamente sulla pretesa in restituzione di ciò che il mandatario ha ricevuto in forza del mandato (art. 400 cpv. 1 CO; GAUTSCHI, N. 10 c allo art. 401 CO).
La sentenza del giudice sull'esistenza o meno di un diritto di surrogazione legale ed il riconoscimento del conseguente diritto di rivendicazione dalla massa a favore del mandante sostituisce la cessione scritta dell'art. 165 CO, qualora il mandatario abbia acquistato il credito a proprio nome, rispettivemente obbliga l'ammnistrazione del fallimento a prestarsi per il trasferimento del credito (somma di denaro) inventariato come appartenente alla massa ma rivendicato con successo dal mandante (GAUTSCHI, N. 25 f all'art. 401 CO).
8.
a) A torto la convenuta teme che il riconoscimento di un diritto di rivendicazione del "fiduciante" possa pregiudicare un eventuale diritto di compensazione del terzo nei confronti della banca "fiduciaria". Il terzo può esercitare il diritto di compensazione verso il proprio contraente (la banca) ed eseguire a quest'ultimo con effetto liberatorio il rimborso del prestito, fintanto almeno che ilvero creditore non si è manifestato (art. 167 CO). Anche nell'ambito della surrogazione legale dell'art. 401 CO rimangono applicabili le norme della cessione di crediti (cfr. 1a perizia MERZ, p. 26), segnatamente quelle relative alle eccezioni del debitore (art. 169 CO). Il mandante acquista il credito in restituzione del mutuo gravato di tutte le eccezioni (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 8 all'art. 401 CO; RU 41 II 573 consid. 2; JOST, Der Übergang von Eigentums- und Forderungsrechten vom Beauftragten an den Auftraggeber, RDS 1953, p. 138).
b) E accertato infine che la banca non ha portato i conti fiduciari a bilancio. È esatto, come sostiene la convenuta, che fino all'emanazione dell'ordinanza di esecuzione del 17 maggio 1972 riguardante la legge federale sulle banche e le casse di risparmio entrata in vigore il 10 luglio. 1972, non esisteva un'unità di opinione sull'esposizione dei conti fiduciari a bilancio (cfr. su questo punto, V. MÜLLER, Zur Frage der Bilanzierung von Treuhandverhältnissen im Aspekte der Rechtsentwicklung,
BGE 99 II 393 S. 400
p. 117 ss). Le istruzioni generali che accompagnano tale ordinanza (Raccolta delle leggi federali 1972, p. 790) prevedono che le operazioni fiduciarie deveno essere contabilizzate ma non esposte a bilancio e che gli interessi percepiti e bonificati al cliente non devono figurare nel conto profitti e perdite.
In concreto, la mancata iscrizione a bilancio non tanto è importante perchè prova che la banca ha considerato, perlomeno economicamente, i fondi ricevuti a titolo fiduciario come fondi altrui, senza un corrispondente debito proprio (e lo ha confermato, chiedendo, con ricorso alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale, di essere autorizzata a liberare i depositi fiduciari nelle mani dei fiducianti), quanto perchè nessun terzo, che ha trattato con la banca, può essere stato ingannato dalla presenza a bilancio di fondi non appartenenti alla stessa, ma indicati come tali. Cade, quindi, un motivo di protezione della buona fede dei terzi, che potrebbe essere di ostacolo alla domanda di rivendicazione degli attori.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Le azioni sono accolte.


header:
Urteilskopf
110 V 10
3. Urteil vom 22. Februar 1984 i.S. Ausgleichskasse VATI gegen Bürgergemeinde der Stadt Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 1 AHVG
,
Art. 76 und 78 AHVV
.
- Eine Fürsorgebehörde, die im Hinblick auf erbrachte Vorschussleistungen mit ausdrücklicher Zustimmung des Berechtigten nachzuzahlende Renten entgegennimmt, ist als Drittempfänger im Sinne von
Art. 76 Abs. 1 AHVV
zu betrachten (Erw. 1).
- Rückerstattungspflicht eines solchen Drittempfängers (Erw. 2).
- Zu Unrecht erfolgte Auszahlung von zwei einfachen Kinderrenten anstelle einer Doppelkinderrente: Die Fürsorgebehörde, welcher die mit der nachzuzahlenden Doppelkinderrente zu verrechnende einfache Kinderrente ausbezahlt wurde, ist nicht rückerstattungspflichtig für die der Versicherten (von einer andern Ausgleichskasse) ausgerichtete zweite einfache Kinderrente (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 110 V 10 S. 11
A.-
Irma E. bezog von der Ausgleichskasse VATI ab 1. März 1976 eine halbe und ab 1. März 1981 eine ganze einfache Invalidenrente sowie drei einfache Kinderrenten für die 1965, 1967 und 1968 geborenen Kinder (Verfügungen vom 5. Juli 1976 und 9. Oktober 1981). Ihr geschiedener Mann bezieht seinerseits eine einfache Invalidenrente, welche ihm von der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden ausgerichtet wird. Weil er es unterlassen hatte, auf den Rentenbezug der geschiedenen Frau hinzuweisen, wurden dieser mit Wirkung ab 1. April 1980 auch von der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden drei ganze einfache Kinderrenten zugesprochen (Verfügung vom 22. Oktober 1981).
Die Bürgergemeinde der Stadt Luzern unterstützte Irma E. und deren Kinder in der Zeit vom 1. April 1980 bis 31. Oktober 1981 durch Unterstützungsbeiträge und Alimentenbevorschussung im Betrage von Fr. 10'317.--. Im September 1981 erfuhr die Bürgergemeinde, dass die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden beabsichtigte, der geschiedenen Frau Kinderrenten zuzusprechen. Sie gab der Kasse hierauf bekannt, dass Irma E. ihr die Ansprüche u.a. auf rückwirkend zugesprochene Sozialleistungen abgetreten habe, und verlangte die Überweisung des Betrages von Fr. 10'317.-- zur Deckung ihrer Vorschussleistungen. Die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden entsprach diesem Begehren und überwies der Bürgergemeinde von den rückwirkend zugesprochenen Kinderrenten von insgesamt Fr. 14'364.-- den Betrag von Fr. 10'317.-- (Verfügung vom 22. Oktober 1981).
Am 11. Mai 1982 wurde die Ausgleichskasse VATI von der Zentralen Ausgleichsstelle darauf aufmerksam gemacht, dass die Kinderrenten doppelt zur Ausrichtung gelangten. Die Kasse teilte Irma E. in der Folge mit, dass sie in der Zeit vom 1. April 1980 bis 31. Mai 1982 zu Unrecht Kinderrenten im Betrage von Fr. 17'172.-- bezogen habe und dass sie nach Verrechnung der von der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden auszurichtenden Doppelkinderrenten einen Betrag von Fr. 12'828.-- zurückzuerstatten habe (Verfügung vom 1. Juni 1982). Als Irma E. ein Erlassgesuch einreichte, verlangte die Ausgleichskasse VATI mit Verfügung vom 21. Juli 1982 von der Bürgergemeinde Luzern die Rückerstattung des von der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden überwiesenen Betrages von Fr. 10'317.--.
BGE 110 V 10 S. 12
B.-
Gegen diese Verfügung beschwerte sich die Bürgergemeinde Luzern im wesentlichen mit der Begründung, dass ihr von der Ausgleichskasse VATI keine Rentenzahlungen überwiesen worden seien, weshalb auch keine Rückerstattungspflicht gegenüber dieser Kasse bestehe; eine Rückforderung für doppelt ausgerichtete Kinderrenten sei bei der Rentenempfängerin Irma E. geltend zu machen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern stellte mit Entscheid vom 30. November 1982 fest, dass Irma E. ihre Rentenansprüche kraft Gesetzes nicht rechtskräftig habe abtreten können, so dass der "Abtretungserklärung" vom 29. August 1980 lediglich die Bedeutung einer Inkassovollmacht beigemessen werden könne. Rückerstattungspflichtig seien auch Drittpersonen und Behörden, welchen die Rente gemäss
Art. 76 Abs. 1 AHVV
ausbezahlt werde, nicht dagegen Inkassostellen. Weil die Bürgergemeinde die Renten als blosse Inkassostelle entgegengenommen habe, sei sie nicht rückerstattungspflichtig, so dass die Verfügung vom 21. Juli 1982 aufzuheben sei.
C.-
Die Ausgleichskasse VATI erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde sinngemäss mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben. Sie macht geltend, die Überweisung der Rentennachzahlung an die Bürgergemeinde sei erfolgt, weil diese aufgrund ihrer Unterhaltsleistungen Anspruch auf die Nachzahlung erhoben habe. Von der Funktion her könne eine Fürsorgestelle, welche Unterstützungsbeiträge leiste, nicht mit einer Inkassostelle (z.B. einer Bank) verglichen werden. Als Rentenempfängerin sei die Bürgergemeinde in vollem Umfange rückerstattungspflichtig.
Die Bürgergemeinde stellt demgegenüber fest, sie habe keinen Einfluss auf das Rentenverhältnis gehabt; auch habe Irma E. sie freiwillig mit dem Inkasso rückwirkend eingehender Sozialleistungen beauftragt; es sei ferner nicht so, dass ihr die Renten überwiesen worden seien, weil deren zweckgemässe Verwendung nicht gewährleistet gewesen sei.
Das Bundesamt für Sozialversicherung vertritt die Auffassung, dass die Bürgergemeinde aufgrund ihrer Vorschussleistungen nicht als blosse Inkassostelle zu betrachten und daher als Rentenempfängerin gemäss
Art. 78 AHVV
rückerstattungspflichtig sei.
Die beigeladene Irma E. hat sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht vernehmen lassen.
BGE 110 V 10 S. 13
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 20 AHVG
ist der Rentenanspruch unabtretbar, unverpfändbar und der Zwangsvollstreckung entzogen. Jede Abtretung oder Verpfändung ist nichtig. Vorbehalten bleibt indessen
Art. 45 AHVG
, welcher den Bundesrat befugt, Massnahmen zu treffen, damit die Renten und Hilflosenentschädigungen, soweit notwendig, zum Unterhalt des Berechtigten und der Personen, für die er zu sorgen hat, verwendet werden. Der Bundesrat hat in
Art. 76 AHVV
von dieser Befugnis Gebrauch gemacht. Nach Abs. 1 der Bestimmung kann die Ausgleichskasse die Rente ganz oder teilweise einer geeigneten Drittperson oder Behörde, die dem Rentenberechtigten gegenüber gesetzlich oder sittlich unterstützungspflichtig ist oder ihn dauernd fürsorgerisch betreut, auszahlen, wenn der Rentenberechtigte sie nicht für den Unterhalt seiner selbst und der Personen, für welche er zu sorgen hat, verwendet oder wenn er nachweisbar nicht imstande ist, die Rente hiefür zu verwenden, und wenn er oder die Personen, für die er zu sorgen hat, deswegen ganz oder teilweise der öffentlichen oder privaten Fürsorge zur Last fallen.
Diese Regeln gelten gemäss
Art. 50 IVG
und
Art. 84 IVV
auch in der Invalidenversicherung.
b) Praxisgemäss ist eine Drittauszahlung unter bestimmten Voraussetzungen auch dann zugelassen, wenn die Bedingungen des
Art. 76 Abs. 1 AHVV
nicht erfüllt sind. So können Nachzahlungen von Renten und Hilflosenentschädigungen auf Gesuch hin privaten oder öffentlichen Fürsorgestellen ausbezahlt werden, welche entsprechende Vorschussleistungen erbracht haben (EVGE 1965 S. 138). Nach den Verwaltungsweisungen setzen solche Drittauszahlungen voraus, dass die Vorschussleistungen tatsächlich erbracht worden sind und der Leistungsberechtigte oder sein gesetzlicher Vertreter der Drittauszahlung schriftlich zugestimmt hat (Rz. 1100.2 der Wegleitung über die Renten (RWL), gültig ab 1. Januar 1980).
Im vorliegenden Fall geht es um Rentennachzahlungen, welche die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden der Bürgergemeinde Luzern im Hinblick auf geleistete Unterhaltsbeiträge und Alimentenbevorschussungen ausbezahlt hat. Mit "Auftrag und Vollmacht mit Abtretungserklärung" vom 29. August 1980 hatte die Rentenberechtigte die Bürgergemeinde u.a. zur Verrechnung der Vorschussleistungen mit rückwirkend eingehenden Sozialleistungen
BGE 110 V 10 S. 14
ermächtigt. Als Abtretung der Versicherungsansprüche kann dieser Erklärung keine Rechtswirkungen zukommen (
Art. 20 Abs. 1 AHVG
). Es kann darin jedoch eine rechtserhebliche Willensäusserung der Versicherten erblickt werden, mit welcher sie die Auszahlung der Renten an die Bürgergemeinde als zweckgemässe Verwendung der Renten im Sinne von
Art. 76 AHVV
guthiess. Wohl ging es um eine Nachzahlung, so dass die Renten ihrem eigentlichen Zweck, der Verwendung für den laufenden Unterhalt, nicht mehr unmittelbar dienen konnten. Es lagen aber insofern besondere Umstände vor, als die Fürsorgebehörde bei Auszahlung der Renten ab Beginn des Anspruchs um diesen Betrag entlastet worden wäre. Indem sie Vorschussleistungen erbracht hat, sicherte sie den Unterhalt der Versicherten und ihrer Kinder, womit der Hauptzweck des Gesetzes erreicht wurde (EVGE 1965 S. 141 Erw. c). Die Bürgergemeinde ist somit als Drittempfängerin der Rente im Sinne von
Art. 76 Abs. 1 AHVV
zu betrachten.
2.
a) Nach
Art. 47 Abs. 1 AHVG
sind unrechtmässig bezogene Renten und Hilflosenentschädigungen zurückzuerstatten; bei gutem Glauben und Vorliegen einer grossen Härte kann von der Rückforderung abgesehen werden. Dementsprechend hat die Ausgleichskasse die Rückerstattung des zu Unrecht bezogenen Betrages zu verfügen, wenn sie Kenntnis davon erhält, dass eine Person bzw. ihr gesetzlicher Vertreter für sie eine Rente bezogen hat, auf die ihr ein Anspruch überhaupt nicht oder nur in geringerer Höhe zustand; wurde die Rente gemäss
Art. 76 Abs. 1 AHVV
einer Drittperson oder einer Behörde ausgerichtet, so ist diese rückerstattungspflichtig (
Art. 78 AHVV
).
Art. 47 Abs. 1 AHVG
gilt nach
Art. 49 IVG
auch in der Invalidenversicherung, soweit der zur Wiedererwägung führende Fehler - wie im vorliegenden Fall - einen AHV-analogen und nicht einen spezifisch invalidenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkt betrifft (
BGE 107 V 36
,
BGE 105 V 170
und 175).
b)
Art. 78 AHVV
erklärt nur die gemäss
Art. 76 Abs. 1 AHVV
von der Ausgleichskasse bezeichneten Drittempfänger als rückerstattungspflichtig. Der Vorinstanz ist indessen darin beizupflichten, dass eine Rückerstattungspflicht grundsätzlich auch für Personen und Behörden besteht, welche praxisgemäss die Leistungen als Drittempfänger entgegengenommen haben, ohne dass die Voraussetzungen des
Art. 76 AHVV
erfüllt waren. Dies gilt auch für die nach der Verwaltungspraxis (Rz. 1090 ff. RWL) vom (vermeintlich) Berechtigten selber bezeichneten Drittempfänger; diese haben sich
BGE 110 V 10 S. 15
nach Rz. 1092 RWL denn auch schriftlich zu verpflichten, der Ausgleichskasse die erforderlichen Meldungen zu machen und allenfalls zu Unrecht bezogene Renten zurückzuerstatten. Anders verhält es sich bei Dritten (z.B. einer Bank), welche die Leistungen im Auftrag des Berechtigten lediglich als Inkasso- oder Zahlstelle entgegennehmen. Solche Stellen haben keine eigenen Rechte und Pflichten (insbesondere keine Meldepflicht) aus dem Rentenverhältnis, weshalb es sich auch nicht rechtfertigen lässt, sie als rückerstattungspflichtig zu erachten. Insofern bedarf Rz. 1174 RWL, wonach jeder Dritte rückerstattungspflichtig ist, dem eine Rente oder Hilflosenentschädigung ohne Rechtsgrund ausbezahlt worden ist, der Präzisierung.
Die Bürgergemeinde Luzern hat der Versicherten aufgrund des Reglementes über Bevorschussung und Inkasso von Unterhaltsleistungen für unmündige Kinder vom 26. Juni 1979 Vorschussleistungen erbracht und dadurch den mit den nachgezahlten Kinderrenten angestrebten Unterhaltszweck vorläufig sichergestellt. Die Leistungen erfolgten unter dem Vorbehalt der Verrechnung mit rückwirkend zur Ausrichtung gelangenden Sozialleistungen, womit sich die Versicherte ausdrücklich einverstanden erklärt hat. Die Bürgergemeinde kann unter diesen Umständen nicht als blosse Inkasso- oder Zahlstelle betrachtet werden, welche die Rente für die Versicherte in deren Auftrag entgegengenommen hat. Sie ist nach dem Gesagten vielmehr als Drittempfängerin der Rente im Sinne von
Art. 76 AHVV
und der zugehörigen Rechtsprechung zu qualifizieren, weshalb sie für zu Unrecht ausgerichtete Renten grundsätzlich rückerstattungspflichtig ist.
3.
Im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren machte die Bürgergemeinde geltend, sie sei schon deshalb nicht rückerstattungspflichtig, weil ihr von der Ausgleichskasse VATI keine Rentenzahlungen überwiesen worden seien, so dass auch keine Rückerstattungspflicht gegenüber dieser Kasse bestehe. Diesbezüglich ist davon auszugehen, dass die einfachen Kinderrenten beider Ausgleichskassen für die Zeit ab 1. April 1980 zu Unrecht ausgerichtet worden sind. Die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden konnte indessen keine Rückforderung geltend machen, sondern hatte eine Nachzahlung für Doppelkinderrenten (unter Verrechnung der einfachen Kinderrenten) zu erbringen. Dagegen hatte die Ausgleichskasse VATI die zu Unrecht ausgerichteten einfachen Kinderrenten zurückzufordern. Empfängerin dieser Renten war aber nicht die Bürgergemeinde, sondern die Versicherte gewesen,
BGE 110 V 10 S. 16
von welcher die Renten auch zurückzufordern sind. Bei den zu Unrecht ausgerichteten Renten handelt es sich zwar um gleichartige Leistungen, welche den gleichen Rentenberechtigten zustanden. Dies allein vermag eine Rückerstattungspflicht der Bürgergemeinde für die von der Ausgleichskasse VATI an Irma E. ausgerichteten Renten jedoch nicht zu begründen. Auch im Hinblick auf die Erlassfrage ist nicht unerheblich, welche Renten der Bürgergemeinde überwiesen wurden. Würde die Bürgergemeinde zur Rückerstattung der von der Ausgleichskasse VATI ausbezahlten Renten verpflichtet, entfiele die Möglichkeit eines Erlasses der Rückforderung, weil sich Behörden nicht auf eine grosse Härte im Sinne von
Art. 47 Abs. 1 AHVG
berufen können (
Art. 79 Abs. 1 AHVV
). Dies würde für die Versicherte bedeuten, dass sie gegenüber der Fürsorgebehörde im Umfange der von dieser mit den Rentenzahlungen der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden verrechneten Vorschussleistungen weiterhin rückerstattungspflichtig wäre. Dagegen entfällt die Rückerstattungspflicht gegenüber der Fürsorgebehörde, wenn die Versicherte für die Rentenzahlungen der Ausgleichskasse VATI rückerstattungspflichtig ist; zudem kann sie um Erlass der Rückforderung nachsuchen, was sie auf die Verfügung der Ausgleichskasse VATI vom 1. Juni 1982 denn auch getan hat. Die Versicherte hat demzufolge ein rechtserhebliches Interesse daran, dass sie selber als rückerstattungspflichtig bezeichnet wird, weshalb es auch aus diesem Grunde nicht angeht, die Bürgergemeinde Luzern für die von der Ausgleichskasse VATI ausgerichteten Renten als rückerstattungspflichtig zu erachten. Der vorinstanzliche Entscheid, mit welchem die Verfügung der Ausgleichskasse VATI vom 21. Juli 1982 aufgehoben wird, besteht im Ergebnis somit zu Recht. Es wird nun Sache der Ausgleichskasse VATI sein, über das von der Versicherten auf die Verfügung vom 1. Juni 1982 eingereichte Erlassgesuch zu befinden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
121 I 326
45. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Dezember 1995 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22ter und 31 BV
; nebenberufliche Erwerbstätigkeit eines Beamten.
Wird gegen einen kantonalen Entscheid ein Wiedererwägungsgesuch und zugleich staatsrechtliche Beschwerde erhoben und wird das Wiedererwägungsgesuch abgelehnt, so muss der Wiedererwägungsentscheid nicht erneut mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (E. 1a).
Der Beamte kann sich für die Ausübung einer nebenberuflichen privatwirtschaftlichen Tätigkeit auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen (Präzisierung der Rechtsprechung). Eine Einschränkung derselben ist zulässig, um das Ansehen der Beamten und das öffentliche Vertrauen in ihre Unparteilichkeit sicherzustellen. Es ist nicht verfassungswidrig, einem Bezirksanwalt für Wirtschaftsdelikte die Übernahme eines Verwaltungsratsmandats zu untersagen (E. 2).
Aufgrund der Eigentumsgarantie darf der Beamte sein Vermögen verwalten. Die Ausübung eines Verwaltungsratsmandats geht über die Vermögensverwaltung hinaus (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 121 I 326 S. 327
X. ist ausserordentlicher Bezirksanwalt für Wirtschaftsdelikte bei der Bezirksanwaltschaft für den Kanton Zürich. Mit Eingabe vom 10. Januar 1994 ersuchte er um die Bewilligung, im Nebenamt die Tätigkeit eines Verwaltungsrates bei der Firma F. AG in A. auszuüben. Mit Beschluss vom 1. Juni 1994 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich das Gesuch ab.
X. stellte am 11. Juli 1994 ein Wiedererwägungsgesuch an den Regierungsrat. Gleichzeitig erhob er beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich wies das Wiedererwägungsgesuch mit Beschluss vom 14. September 1994 ab, soweit er darauf eintrat.
BGE 121 I 326 S. 328
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer erhob staatsrechtliche Beschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss vom 1. Juni 1994, nicht jedoch gegen den Wiedererwägungsentscheid vom 14. September 1994, so dass sich die Frage stellt, wieweit auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist. Ein Wiedererwägungsgesuch ist kein förmliches Rechtsmittel, da auf seine Behandlung grundsätzlich kein Rechtsanspruch besteht (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. A. Bern 1994, S. 332; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 116 ff.); es muss daher grundsätzlich auch nicht zur Erschöpfung des Instanzenzuges vor der staatsrechtlichen Beschwerde gestellt werden (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. Sch. vom 26. Mai 1994, E. 2a;
BGE 106 Ia 52
E. 1b S. 54 f.). Wird es abgewiesen, so tritt in der Regel der Wiedererwägungsentscheid nicht an die Stelle des angefochtenen Entscheides. Wohl löst er eine neue Beschwerdefrist aus (KÄLIN, a.a.O., S. 155, mit Hinweisen), doch ersetzt er den ersten Entscheid nicht und muss deshalb nicht erneut mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (
BGE 119 Ia 374
, nicht publizierte E. 1). Auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss vom 1. Juni 1994 ist daher einzutreten.
b) Nach ständiger Rechtsprechung ist die staatsrechtliche Beschwerde, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, kassatorischer Natur (
BGE 120 Ia 220
E. 2b S. 222 f., mit Hinweisen). Auf das Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers kann somit nicht eingetreten werden, doch ist sein Eventualbegehren auf Rückweisung an den Regierungsrat sinngemäss als Antrag auf Aufhebung des Beschlusses vom 1. Juni 1994 zu betrachten.
2.
Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit.
a) Zunächst stellt sich die Frage, ob sich Beamte überhaupt auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen können, wenn ihnen eine private Berufsausübung untersagt wird. Das Bundesgericht hat diese Frage in früheren Entscheiden verneint (
BGE 113 Ia 97
E. 4b S. 101;
BGE 100 Ia 312
E. 4 S. 318). Dabei ging es jedoch um Tätigkeiten, die in engem Zusammenhang mit der öffentlichrechtlichen Aufgabe der Beamten standen. Diese Praxis kann nicht, wie das in der Lehre zum Teil getan wurde (vgl. PETER BELLWALD, Die
BGE 121 I 326 S. 329
disziplinarische Verantwortlichkeit der Beamten, Diss. Bern 1985, S. 82; PETER HÄNNI, Die Treuepflicht im öffentlichen Dienstrecht, Freiburg 1982, S. 91; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. A. 1991, S. 634 Rz. 3102), dahingehend verstanden werden, dass den Beamten eine Berufung auf die Handels- und Gewerbefreiheit generell verwehrt wäre. Im Gegenteil gelten die Grundrechte prinzipiell auch im Rahmen von sogenannten besonderen Rechtsverhältnissen (BGE
BGE 119 Ia 178
E. 6b S. 188;
BGE 111 Ia 231
E. 5b S. 236 ff.;
BGE 106 Ia 277
E. 3d S. 282, mit Hinweisen), namentlich auch für Beamte (FELIX HAFNER, Öffentlicher Dienst im Wandel, ZBl 93/1992 S. 481-503, 493 f.; PETER HELBLING, Totalrevision des eidgenössischen Beamtengesetzes - eine rechtliche Auslegeordnung, AJP 6/1993 S. 647-665, 653; ELMAR MARIO JUD, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, St. Gallen 1975, S. 121; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 148.B.II S. 470 ff.), und können nur unter den üblichen Voraussetzungen für Grundrechtseingriffe beschränkt werden. Der Beamte kann sich somit jedenfalls insoweit auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, als er - wie das vorliegend der Fall ist - beabsichtigt, in seiner Freizeit eine privatwirtschaftliche, mit seiner amtlichen Funktion in keinem Zusammenhang stehende Tätigkeit auszuüben (PASCAL MAHON, Le statut des fonctionnaires fédéraux entre révision partielle et révision totale, in: JEAN-LOUIS DUC (dir.), Le travail et le droit, Fribourg 1994, S. 29-70, 63 f.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Vol. III, Bern 1992, S. 213; JÖRG PAUL MÜLLER in der Besprechung von
BGE 113 Ia 97
, ZBJV 125/1989 S. 448 f.; derselbe, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. A. Bern 1991, S. 60; RENÉ RHINOW in Kommentar BV Rz. 97 zu Art. 31).
b) Ein Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit bedarf einer gesetzlichen Grundlage, muss im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren (
BGE 121 I 129
E. 3b S. 131). Die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Willkür, wenn - wie vorliegend - kein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit in Frage steht; frei prüft das Bundesgericht, ob ein vor dem Willkürverbot standhaltendes Auslegungsergebnis mit dem Grundrecht vereinbar ist (
BGE 116 Ia 345
E. 4b/5a S. 348 f., mit Hinweisen).
BGE 121 I 326 S. 330
c) Der Beschwerdeführer rügt das Fehlen einer genügenden gesetzlichen Grundlage für die Verweigerung der Bewilligung.
aa) Der Regierungsrat stützt seinen Entscheid auf § 15 der Beamtenverordnung vom 15. Mai 1991 (BVO), wonach vollamtlichen Beamten die Ausübung einer bezahlten oder zeitraubenden Nebenbeschäftigung untersagt ist, vorbehältlich von zeitlich begrenzten Ausnahmebewilligungen. Zusätzlich verweist der Regierungsrat auf § 24 der Vollziehungsbestimmungen vom 17. April 1991 zur Beamtenverordnung, wonach Nebenbeschäftigungen bewilligt werden können, sofern sich keine Nachteile für die Amtstätigkeit ergeben (Abs. 1). Die Mitwirkung in der Verwaltung einer juristischen Person mit wirtschaftlichen Interessen bedarf gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung der Bewilligung des Regierungsrates.
Der Beschwerdeführer erachtet § 15 der Beamtenverordnung als gesetzwidrig. § 57 des Gesetzes vom 26. Februar 1899 betreffend die Organisation und Geschäftsordnung des Regierungsrates und seiner Direktionen bestimme lediglich, dass Beamte und Angestellte der kantonalen Verwaltung ohne Bewilligung des Regierungsrates weder eine andere besoldete oder zeitraubende Stelle bekleiden noch einen Nebenberuf betreiben dürften. Damit sei ein Verbot auf Gesetzesstufe nicht vorgesehen, und ein solches wäre auch nicht haltbar, weil es einen unverhältnismässig starken Eingriff bedeuten würde. Eine Bewilligung müsse erteilt werden, wenn sich daraus keine Nachteile für die Amtstätigkeit ergeben. Die Argumentation des Regierungsrates, die gestützt auf § 15 der Beamtenverordnung von einem generellen Verbot von Nebenbeschäftigungen ausgehe und daraus auf die Zulässigkeit einer restriktiven Bewilligungspraxis schliesse, sei deshalb verfehlt. Die gesetzlich statuierte Bewilligungspflicht habe primär den Sinn, dass der Kanton von nebenberuflichen Tätigkeiten der Beamten Kenntnis habe. Einschränkungen solcher Tätigkeiten auf Verordnungsstufe könnten nicht weiter gehen, als das bundesrechtliche Arbeitsvertragsrecht solche vorsehe.
bb) Wenn das Gesetz die Ausübung einer Nebenbeschäftigung bewilligungspflichtig erklärt, ist diese verboten, solange eine entsprechende Bewilligung nicht erteilt ist. Die Behauptung des Beschwerdeführers, das Gesetz sehe kein generelles Verbot vor, geht daher fehl, zumal das Gesetz keinen Rechtsanspruch auf Erteilung der Bewilligung einräumt. Daraus, dass das Gesetz selber keine Kriterien für die Bewilligungserteilung enthält, kann nicht abgeleitet werden, die Bewilligungspflicht diene primär dazu, dem Kanton Kenntnis von
BGE 121 I 326 S. 331
Nebenbeschäftigungen seiner Beamten zu verschaffen. Wäre das der Zweck, so hätte sich der Gesetzgeber mit einer blossen Meldepflicht begnügen können. Vielmehr obliegt es dem Verordnungsgeber, in Konkretisierung der gesetzlichen Bestimmungen die Kriterien für die Handhabung der Bewilligungspraxis festzulegen, wobei er selbstverständlich an Gesetz und Verfassung gebunden ist. Das bedeutet jedoch entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht, dass nur Verweigerungsgründe, die schon nach Obligationenrecht Nebenbeschäftigungen verbieten, verfassungskonform wären. Aufgrund der spezifischen Stellung, die den Beamten zukommt, und mit Rücksicht auf die Erfordernisse des Dienstbetriebs ist es zulässig, das ausserdienstliche Verhältnis und namentlich die wirtschaftlichen Nebenbeschäftigungen von Beamten strenger zu beurteilen, als es im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis möglich wäre. Die Verweigerung einer ausserdienstlichen Erwerbstätigkeit ist nicht nur zulässig, um sicherzustellen, dass der Beamte seine volle Arbeitskraft dem Staate widmet, und um zu verhindern, dass er diesen konkurrenziert, sondern auch um der Gefahr von Interessenkollisionen vorzubeugen und das Ansehen der Beamten und das öffentliche Vertrauen in ihre Unparteilichkeit sicherzustellen (BELLWALD, a.a.O., S. 82 f.; HÄNNI, a.a.O., S. 91; TOBIAS JAAG, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich - ausgewählte Fragen, ZBl 95/1994 S. 433-473, 453; O.K. KAUFMANN, Grundzüge des schweizerischen Beamtenrechtes, ZBl 73/1972 S. 379-395, 392; PETER KÖFER, Das Recht des Staatspersonals im Kanton Aargau, Diss. Zürich 1980, S. 41; CHRISTOPH MEILI, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis, insbesondere dessen Beendigung nach zürcherischem Recht, Diss. Zürich 1958, S. 50; RHINOW, a.a.O., Rz. 97). Das kann rechtfertigen, eine Nebenbeschäftigung nicht erst dann zu untersagen, wenn sie durch erhebliche zeitliche Belastung den Beamten an einer Erfüllung seiner amtlichen Aufgaben hindert, sondern bereits dann, wenn sie das Ansehen des Amtes oder das Vertrauen in die Unabhängigkeit beeinträchtigen kann. Es ist nicht willkürlich, wenn der Regierungsrat
§ 15 BVO
als genügende gesetzliche Grundlage betrachtet, um die nachgesuchte Bewilligung zu verweigern.
d) Der Beschwerdeführer rügt einen Ermessensmissbrauch und damit sinngemäss eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips.
aa) Der Regierungsrat behauptet nicht, dass durch die Annahme des Verwaltungsratsmandats die Arbeitskraft des Beschwerdeführers
BGE 121 I 326 S. 332
beeinträchtigt oder seine Unabhängigkeit konkret gefährdet würde. Er führt jedoch aus, dass infolge der besonderen Funktion, die einem Bezirksanwalt zukomme, nach Möglichkeit auch der Anschein einer Beeinflussbarkeit oder Befangenheit vermieden werden soll und dass allfällige finanzielle Schwierigkeiten oder ein Konkurs des Unternehmens den Beschwerdeführer in seiner Stellung als Untersuchungsbeamten beeinträchtigen würden. Diese Überlegungen vermögen nach dem Gesagten (E. 2c bb) eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit zu rechtfertigen. Es braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, ob eine solche Verweigerung für Beamte generell zulässig wäre. Jedenfalls dürfen für Personen mit gerichtlichen Funktionen erhöhte Anforderungen an die Unabhängigkeit gestellt werden. So ist zum Beispiel den Mitgliedern des Bundesgerichts die Übernahme von Verwaltungsratsmandaten absolut verboten (
Art. 3 Abs. 2 OG
). Das Bundesgericht hat es in einem früheren Entscheid auch als zulässig erachtet, einem kantonalen Oberrichter die Übernahme eines Verwaltungsratsmandats nicht zu bewilligen (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. N. vom 13. März 1990, E. 6b). Das Anliegen, die Unabhängigkeit gegenüber wirtschaftlichen Interessen sicherzustellen, wiegt insbesondere schwer bei Beamten, die, wie der Beschwerdeführer, Wirtschaftsdelikte zu untersuchen haben. Auch ohne dass die konkrete Gefahr einer Interessenkollision bestünde, kann in der Öffentlichkeit die Unvoreingenommenheit eines Bezirksanwalts, der selber mit wirtschaftlichen Interessen an der Leitung eines Unternehmens beteiligt ist, in Frage gestellt werden. Es besteht somit ein hinreichendes öffentliches Interesse an einer Verweigerung der Bewilligung.
bb) Dagegen vermögen die privaten Interessen des Beschwerdeführers nicht durchzudringen. Es ist zwar verständlich, dass dieser sich dem von seinen Vorfahren gegründeten Unternehmen, welches nach seiner Darstellung mit Nachfolgeproblemen für den Verwaltungsrat konfrontiert ist, verbunden fühlt. Doch sind nach seinen eigenen Angaben nur noch 21 der 100 Aktien im Familienbesitz; er selber besitzt lediglich deren zwei. Er macht auch sonst nicht geltend, ein spezifisches, schutzwürdiges wirtschaftliches Interesse an der Ausübung des Verwaltungsratsmandats zu haben. Es kann somit nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer durch die Verweigerung der Bewilligung in einer erheblichen Komponente seiner wirtschaftlichen Existenz beeinträchtigt würde. Die Verweigerung der Bewilligung kann somit nicht als unverhältnismässig betrachtet werden.
BGE 121 I 326 S. 333
3.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Eigentumsgarantie, indem durch den angefochtenen Beschluss in seine Aktionärsrechte eingegriffen werde. Aufgrund der Eigentumsgarantie ist der Beamte befugt, sein privates Vermögen ordnungsgemäss zu verwalten, wozu auch die Wahrnehmung der mit einer Aktie verbundenen Rechte gehört. Indessen geht die Ausübung eines Verwaltungsratsmandats in einer Erwerbsunternehmung über die blosse Vermögensverwaltung und Wahrnehmung von Aktionärsrechten hinaus und stellt eine wirtschaftliche Tätigkeit dar. Die Beeinträchtigung des aus der Aktionärseigenschaft fliessenden Rechts, als Verwaltungsrat gewählt zu werden, hat deshalb neben der Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit vorliegend keine eigenständige Bedeutung. Die übrigen Aktionärsrechte werden durch den angefochtenen Entscheid nicht berührt.


header:
Urteilskopf
108 Ib 281
52. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. März 1982 i.S. Pferdeversicherungsgenossenschaft Zürich gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Versicherungsaufsicht; Ausnahme davon im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG
.
Eine Versicherungseinrichtung ist dann als von geringer wirtschaftlicher Bedeutung zu werten, wenn deren völlige Insolvenz nicht in dem Sinne eine ernsthafte Notlage zur Folge haben würde, dass die einzelnen Versicherten grössere Schäden selbst zu tragen hätten oder dass ein grosser Teil der Bevölkerung - wenn auch im Einzelfall nicht unbedingt sehr schwerwiegend - getroffen würde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 108 Ib 281 S. 281
Die 1874 gegründete Pferdeversicherungsgenossenschaft Zürich (PVGZ) hat zum Zweck, "den Schaden, der den Genossenschaftern bei ihren versicherten Pferden infolge von tödlich verlaufenden Krankheiten, Unfällen, Invalidität, Geburt, Operation und Weidgang entsteht, gegenseitig zu tragen" (§ 1 der Statuten vom 6. März 1976).
Nach einem Briefwechsel mit der PVGZ teilte das Bundesamt
BGE 108 Ib 281 S. 282
für Privatversicherungswesen dieser mit Schreiben vom 2. August 1979 mit, es werde die Frage der Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht dem hiefür zuständigen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement unterbreiten. In ihren Vernehmlassungen stellte die PVGZ den Antrag, sie selbst, bzw. alle Rindvieh- und Pferdeversicherungsgenossenschaften, seien gestützt auf Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1978 betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen von der Aufsicht durch das Eidg. Versicherungsamt auszunehmen.
Am 22. September 1980 erliess das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement folgende Verfügung:
"1. Die Tätigkeit der Pferdeversicherungsgenossenschaft Zürich mit Sitz in Zürich stellt eine Geschäftstätigkeit im Gebiete des Versicherungswesens im Sinne von Art. 3 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978 (VAG) dar und bedarf einer Bewilligung nach
Art. 7 VAG
.
2. Soweit das Begehren der Pferdeversicherungsgenossenschaft Zürich die Aufsichtspflicht anderer Pferdeversicherungsgenossenschaften betrifft, wird darauf nicht eingetreten.
3. Die Kosten, bestehend aus einer Spruchgebühr von Fr. 300.-- und Schreibgebühren in der Höhe von Fr. 28.--, werden der Pferdeversicherungsgenossenschaft Zürich auferlegt."
Hiegegen hat die PVGZ Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass ihre Tätigkeit nicht der Versicherungsaufsicht durch die eidgenössische Aufsichtsbehörde unterstehe.
Antragsgemäss ist der Beschwerde durch Verfügung des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. November 1980 aufschiebende Wirkung erteilt worden.
In seiner Vernehmlassung vom 5. Dezember 1980 schliesst das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass sie als private Versicherungseinrichtung eine gemäss Art. 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG; SR 961.01) grundsätzlich der Aufsicht unterstellte Tätigkeit ausübt. Indessen macht sie geltend, sie sei gestützt auf
Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG
davon auszunehmen. Nach dieser Bestimmung sind der Aufsicht nicht unterstellt die Versicherungseinrichtungen von geringer wirtschaftlicher
BGE 108 Ib 281 S. 283
Bedeutung, nämlich solche, die keinen grossen Kreis von Versicherten haben und deren versicherte Leistungen nicht erheblich sind.
2.
ob diese Voraussetzungen in einem bestimmten Fall erfüllt seien, ist eine Frage des Ermessens, die sich nach dem Zweck der Versicherungsaufsicht beurteilt. Gemäss
Art. 1 VAG
übt der Bund die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen insbesondere zum Schutze der Versicherten aus. Aus der Botschaft des Bundesrates zum VAG (BBl 1976 II S. 873 ff.) ergibt sich, dass der Begriff des Versicherten im weitesten Sinn zu verstehen ist. Durch die Aufsicht sollen geschützt werden: der Versicherungsnehmer, der Versicherte im versicherungsvertraglichen Sinn, der Anspruchsberechtigte und der Geschädigte. Es handelt sich dabei um einen Schutz vor technischer und finanzieller Insuffizienz und Insolvenz der Versicherungseinrichtungen, vor Täuschung durch unklare Einrichtungen, unwahre Kundgebungen sowie falsche Angaben und vor zu hoher Prämienbelastung; ferner soll vor Versicherungsbedingungen, die mit zwingenden Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes in Widerspruch stehen, und vor sachwidriger Gestaltung der Versicherungsbedingungen, deren Tragweite der Versicherte nicht zu überblicken vermag, geschützt werden (BBl a.a.O. S. 892). Der mit der Aufsicht angestrebte Schutz bezieht sich indessen nicht nur auf Individualinteressen, sondern es soll auch die öffentliche Ordnung gewahrt werden (BBl a.a.O. S. 893).
In der Botschaft zum Bundesgesetz vom 25. Juni 1885 betreffend Beaufsichtigung von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens hatte der Bundesrat darauf hingewiesen, dass der Zusammenbruch einer Lebensversicherungsgesellschaft geradezu ein Landesunglück wäre (BBl 1885 I S. 117). Weiter wurde festgehalten, dass die Verantwortlichkeit, die der Staat mit der Versicherungsaufsicht auf sich nehme, zwar gross sei, dass aber die Verantwortlichkeit im Falle einer Katastrophe wohl nicht minder schwer wäre. Eine solche Katastrophe könne der Staat zwar nicht vermeiden, jedoch vielleicht mildern, wenn er so viel Aufsicht ausübe, als ihm der Natur der Sache nach möglich sei und ihm vernünftigerweise zugemutet werden könne. Um mehr gehe es nicht (BBl 1885 I S. 119 f.). Letzteres trifft im wesentlichen auch auf das heute geltende Gesetz zu. Dass die für die Befreiung von der Aufsicht in Art. 1 Abs. 2 des früheren Gesetzes enthaltene Voraussetzung der örtlichen Beschränktheit der Geschäftstätigkeit im neuen Recht fallen gelassen wurde, vermag daran nichts zu ändern.
BGE 108 Ib 281 S. 284
Aus dem Gesagten erhellt, dass eine Versicherungseinrichtung dann als von geringer wirtschaftlicher Bedeutung im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG
zu werten ist, wenn ein allfälliger auf schlechte Geschäftsführung zurückzuführender finanzieller Zusammenbruch derselben nicht zu einer landesweiten Katastrophe führen würde; d.h. wenn eine völlige Insolvenz des Versicherungsunternehmens nicht in dem Sinne eine ernsthafte Notlage zur Folge haben würde, dass die einzelnen Versicherten grössere Schäden selbst zu tragen hätten oder dass ein grosser Teil der Bevölkerung - wenn auch im Einzelfall nicht unbedingt sehr schwerwiegend - getroffen würde. Unter dem Gesichtspunkt der Unterstellung einer Versicherungseinrichtung unter die Aufsicht besteht demnach zwischen der Zahl der durch eine Insolvenz Betroffenen und der Höhe des vom einzelnen zu tragenden Ausfalles in dem Sinne ein Zusammenhang, als auch verhältnismässig kleine Ausfälle an Leistungen in Betracht zu ziehen sind, wenn sie eine grosse Zahl von Versicherten treffen. Von Bedeutung sind in dieser Hinsicht ferner die jeweiligen finanziellen, aber auch die persönlichen Verhältnisse der Versicherten, haben doch nicht ausbezahlte Versicherungsleistungen je nach Lebensbereich, in den die Versicherung fällt, unterschiedliche Auswirkungen. Es ist nicht das gleiche, ob Versicherungsleistungen für den Ersatz von Vermögenswerten bestimmt sind, die der Versicherte bei der Ausübung seiner Erwerbstätigkeit benötigt, oder für die Wiederanschaffung eines Gegenstandes, den dieser beispielsweise bei einer Freizeitbeschäftigung benützt.
3.
a) Dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Jahresbericht 1978/79 ist zu entnehmen, dass bei ihr am 30. September 1979 folgende Tiere versichert waren: 308 Landwirtschaftspferde zu durchschnittlich Fr. 2'791.--, 438 Reitpferde und Ponys zu durchschnittlich Fr. 5'063.--, 47 Reitpferde zu durchschnittlich Fr. 10'000.--, 14 Reitpferde zu durchschnittlich Fr. 11'000.-- bis Fr. 14'000.--, 10 Reitpferde zu durchschnittlich Fr. 15'000.--, 49 Fohlen zu durchschnittlich Fr. 2'557.-- und 3 Esel zu durchschnittlich Fr. 800.--. Pferde können bei der Beschwerdeführerin bis zu einer Schatzungssumme von Fr. 15'000.-- versichert werden, und die Entschädigung kann bis zu 80% der Schatzungssumme betragen. Der höchstmögliche Ausfall, den ein Versicherter bei einer völligen Insolvenz der Beschwerdeführerin pro Schadenfall erleiden könnte, beläuft sich somit auf Fr. 12'000.--.
Werden die für das Geschäftsjahr 1978/79 angeführten Zahlen
BGE 108 Ib 281 S. 285
betrachtet, würden die möglichen Ausfälle nicht ganz Fr. 2'233.-- für ein Landwirtschaftspferd und etwa Fr. 8'000.-- für ein mittleres Reitpferd betragen. Die Beschwerdeführerin bringt mit Recht vor, dass - abgesehen von den Landwirtschaftspferden - die Haltung eines Pferdes in der Regel nicht zur Existenzgrundlage des Halters gehört. Der Ausfall von durchschnittlich Fr. 8'000.-- bis 10'000.-- dürfte für einen solchen Halter etwa das gleiche bedeuten wie der Ausfall von etwa Fr. 2'233.-- für einen Landwirt. Gewiss sind die Folgen schwerwiegender für den Halter mehrerer Tiere, etwa für den Inhaber einer Reitschule. Die Zahl solcher Halter ist jedoch nicht sehr hoch, wenn man bedenkt, dass am 30. September 1979 insgesamt 869 Tiere versichert waren und die Beschwerdeführerin selbst von 560 Pferdebesitzern spricht.
Aus dem Gesagten erhellt, dass ein Ausfall der Versicherungsleistungen zufolge Insolvenz der Beschwerdeführerin für die meisten Versicherten keine allzu schweren Folgen hätte. Der Verlust dürfte in sehr vielen Fällen in der Grössenordnung eines Monatseinkommens liegen. Die versicherten Leistungen erscheinen bei dieser Sachlage als nicht erheblich.
b) Die Zahl der Versicherten beträgt nach den Ausführungen der Beschwerdeführerin 560, wobei von den am 30. September 1978 versicherten 763 Tieren allein 659 im Kanton Zürich standen und die übrigen 104 sich auf die Kantone Aargau, Thurgau, Luzern, Zug und Tessin verteilten. Gemessen an den Bevölkerungen dieser Kantone ist die erwähnte Zahl sehr klein, so dass nicht von einem grossen Kreis von Versicherten gesprochen werden kann.
c) Zusammengefasst ergibt sich, dass im unwahrscheinlichen Fall, dass alle möglichen Schadenfälle gleichzeitig eintreten sollten und dass die Beschwerdeführerin wegen völliger Insolvenz ihre Leistungen nicht erbringen könnte, der grössere Teil von etwa 560 Tierhaltern Verluste erleiden würde, die im Bereiche der jeweiligen Monatseinkommen lägen. Die Beschwerdeführerin ist unter diesen Umständen als Versicherungseinrichtung von geringer wirtschaftlicher Bedeutung im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG
zu bezeichnen. Daran vermag auch der Hinweis der Vorinstanz auf andere kleinere Versicherungen, die der Aufsicht unterliegen, nichts zu ändern. Mit einer Ausnahme handelt es sich bei den von der Vorinstanz erwähnten Einrichtungen um Rechtsschutzversicherungen. Solche sind aufgrund des Bundesratsbeschlusses über die Rechtsschutzversicherung (SR 961.22) ohnehin in jedem Fall
BGE 108 Ib 281 S. 286
der Aufsicht unterworfen. Was die "Unfallversicherung schweizerischer Schützenvereine" betrifft, so lässt sich diese von vornherein nicht mit der Beschwerdeführerin vergleichen, da sie auch die Haftpflichtversicherung betreibt und nicht nur Sach-, sondern ebenfalls Personenschäden deckt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1 und 3 der Verfügung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 22. September 1980 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin nicht der Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen untersteht.


header:
Urteilskopf
138 III 636
95. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. et B. contre Y. (recours en matière civile)
5A_365/2012 et autres du 17 août 2012

regeste:
Regeste
Art. 278 SchKG
,
Art. 254 ZPO
; Verfahren der Einsprache gegen den Arrestbefehl; Beweis.
Zulässiges Beweismittel (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 637
BGE 138 III 636 S. 637
A.
Y. a formé deux requêtes de séquestre contre A., les 17 mars 2011 et 21 avril 2011, et une contre B., le 13 avril 2011. Il a indiqué comme cause de sa créance "Billet à ordre du 16.11.08 et accord de garantie du billet à ordre du 16.11.08".
Par ce billet à ordre et cet accord de garantie, la société C. (Arabie Saoudite), a accepté de verser, sans condition, et sur sa demande, un montant de 1'423'400'000 USD à Y. Ces documents portent, au nom de la société, la signature de D., ainsi qu'un tampon "E.". L'authenticité de la signature et du tampon est litigieuse.
A. et B. sont associées de la société C. Les deux instances cantonales ont considéré comme vraisemblable, sans que la question ne soit encore discutée dans la procédure fédérale, que, selon le droit saoudien, ces associées sont solidairement responsables des dettes de la société.
B.
B.a
Par ordonnances des 18 mars 2011, 15 avril 2011 et 21 avril 2011, la juge suppléante III du district de Sierre a prononcé, à concurrence du montant de 1'309'528'000 fr., avec intérêts à 5 % dès le 15 juillet 2009, le séquestre, dans la première, de quatre parts de copropriété par étages, sises à F., et des biens s'y trouvant, contre A. (séquestre n° a), dans la deuxième, de trois parts de copropriété par étages, sises à F., des biens s'y trouvant et des avoirs auprès de la banque G. SA, de siège social à H. et succursale à I., contre B. (séquestre n° b) et, dans la troisième, des avoirs auprès de la banque J. SA, succursale de K. et son agence à L., contre A. (séquestre n° c).
B.b
Par trois décisions séparées, du 14 juillet 2011, cette magistrate a rejeté les requêtes des deux séquestrées tendant à l'administration d'une expertise privée visant à établir la falsification du billet à ordre et de l'accord de garantie, ainsi que les oppositions aux séquestres.
B.c
Statuant sur recours des séquestrées dans trois arrêts séparés, du 16 avril 2012 et dont la motivation juridique est identique, l'Autorité de recours en matière de séquestre du Tribunal cantonal valaisan a rejeté les requêtes tendant à l'administration de l'expertise privée précitée, ainsi que les recours.
(...)
Par arrêt du 17 août 2012, joignant les causes, le Tribunal fédéral a rejeté les recours que les séquestrées ont interjetés contre ces trois arrêts.
(extrait)
BGE 138 III 636 S. 638
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
(...)
4.3
Saisi d'un recours pour violation des droits constitutionnels, le Tribunal fédéral peut procéder à une substitution de motifs pour autant que la nouvelle motivation, conforme à la Constitution, n'ait pas expressément été écartée par l'autorité cantonale (
ATF 128 III 4
consid. 4c/aa; arrêt 5A_652/2009 du 18 janvier 2010 consid. 1.4).
Dès lors que l'opposition au séquestre est soumise à la procédure sommaire en vertu de l'
art. 251 let. a CPC
(RS 272), il convient d'examiner quels sont les moyens de preuve que les parties peuvent faire administrer dans cette procédure.
4.3.1
Aux termes de l'
art. 254 CPC
, la preuve est rapportée par titres (al. 1). D'autres moyens de preuve sont admissibles dans les cas suivants (al. 2): leur administration ne retarde pas sensiblement la procédure (let. a), le but de la procédure l'exige (let. b), le tribunal établit les faits d'office (let. c).
Le moyen de preuve prévu par l'
art. 254 al. 1 CPC
est la production d'un titre, par quoi il faut entendre, selon l'
art. 177 CPC
, tout document propre à prouver des faits pertinents. En procédure sommaire, on exige en principe cette production de la part des parties, car celle-ci a, par nature, un caractère immédiatement disponible.
En ce qui concerne les moyens de preuve autres que la production de titres, il y a lieu d'examiner si, en vertu de l'
art. 254 al. 2 CPC
, ceux-ci peuvent être exceptionnellement admis dans la procédure d'opposition au séquestre. En effet, l'
art. 254 CPC
est une disposition générale sur les moyens de preuve, qui s'applique à des procédures sommaires de types différents - les cas prévus par la loi, les cas clairs, la mise à ban, les mesures provisionnelles et la juridiction gracieuse (
art. 248 CPC
). La nature de chacune de celles-ci doit être prise en considération lorsqu'il s'agit de déterminer quels autres moyens de preuve sont admissibles.
4.3.2
Selon la jurisprudence, dans les causes soumises à la procédure sommaire au sens propre, à savoir lorsque les faits doivent être rendus simplement vraisemblables, que le juge examine sommairement le bien-fondé juridique de la prétention et qu'il rend une décision provisoire, ne réglant donc pas définitivement la situation juridique des parties et ne revêtant l'autorité de la chose jugée, les moyens de preuve peuvent être limités à ceux qui sont immédiatement disponibles
BGE 138 III 636 S. 639
(
ATF 127 III 474
consid. 2b/bb;
ATF 117 II 554
consid. 2d). Cette limitation est admissible puisque les moyens de preuve qui ne le sont pas pourront tous être administrés ultérieurement dans le procès ordinaire, qui tranchera définitivement la cause après un examen complet en fait et en droit (FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, 2
e
éd. 2010, n
os
1566 et 1568).
La procédure d'opposition au séquestre (
art. 278 LP
) est une procédure sommaire au sens propre; elle présente les trois caractéristiques précitées (simple vraisemblance des faits, examen sommaire du droit et décision provisoire;
ATF 138 III 232
consid. 4.1.1; arrêts 5A_317/2009 du 20 août 2009 consid. 3.2; 5A_364/2008 du 12 août 2008 consid. 5.2). Elle a en outre un objet et un but particulier: le séquestre, auquel le débiteur s'oppose, est une mesure conservatoire, soit la mise sous main de justice de biens du débiteur, qui permet de garantir une créance pendant la durée de la procédure de validation du séquestre (
art. 279 LP
;
ATF 116 III 111
consid. 3a;
ATF 107 III 33
consid. 2). En tant que procédure spécifique de la LP, la procédure d'opposition au séquestre est aussi une procédure sur pièces (
Aktenprozess; procedura in base agli atti;
art. 256 al. 1 CPC
; dans ce sens, cf. arrêt 5A_836/2010 du 2 février 2011 consid. 4.1.1; en matière de mainlevée provisoire de l'opposition, cf. arrêts 5D_147/2011 du 10 novembre 2011 consid. 3; 5A_83/2011 du 2 septembre 2011 consid. 6.1). C'est au cours de l'action civile en reconnaissance de dette (en validation du séquestre) qui suivra, soumise à une procédure avec un examen complet en fait et en droit, que les parties pourront faire valoir tous leurs moyens de preuve.
En conséquence, seule la production de titres, au sens de l'
art. 254 al. 1 CPC
, doit être admise dans la procédure d'opposition au séquestre.
4.4
En l'espèce, les séquestrées étaient dans l'incapacité de produire immédiatement un titre, au sens de l'
art. 254 al. 1 CPC
; elles se sont contentées, lors de l'audience du 4 juillet 2011, de formuler une requête tendant à pouvoir produire une expertise privée à réaliser dans les cinq jours. Le grief des recourantes, qui reprochent à la cour cantonale d'avoir refusé d'administrer ce moyen de preuve, doit donc être rejeté, par substitution des motifs qui précèdent.
Dans la mesure où la requête tendant à l'administration d'une expertise encore à réaliser n'est pas admissible en vertu de l'
art. 254 al. 1 CPC
, il ne saurait y avoir violation du principe de l'égalité de
BGE 138 III 636 S. 640
traitement garantie par l'
art. 8 Cst.
Par ailleurs, faute de grief, le Tribunal fédéral n'a pas à examiner si les recourantes ont été privées de la possibilité de produire en temps utile une expertise privée en raison du fait que les documents litigieux n'ont été présentés en originaux que 30 minutes avant le début de l'audience (cf. consid. 2 non publié;
art. 106 al. 2 LTF
).


header:
Urteilskopf
111 II 94
22. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. April 1985 i.S. Klimova AG gegen Tig-Bicord AG (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 66 Abs. 1 OG
.
Nach Gutheissung einer staatsrechtlichen Beschwerde kann der neue kantonale Entscheid nicht mehr mit Rügen angefochten werden, die vorzubringen schon im früheren Beschwerdeverfahren Anlass bestanden hätte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 111 II 94 S. 94
A.-
Durch Vertrag vom 21. Dezember 1972 verpflichtete sich die Klimova AG, in der neuen Werkhalle der Tig-Bicord AG in Hünenberg eine Luftheizungs- und Lüftungsanlage einzurichten. Die Raumtemperatur sollte tagsüber von Montag bis Freitag 22o C, nachts und übers Wochenende dagegen 12o C betragen. Die Tig-Bicord AG zahlte einen Teil des Werklohnes nicht, weil die gelieferte Anlage zu beanstanden sei und ihren Garantieansprüchen nicht genüge.
Die Klage der Klimova AG gegen die Tig-Bicord AG auf Zahlung des restlichen Werklohnes wurde vom Kantonsgericht Zug gutgeheissen, vom Obergericht des Kantons Zug am 30. November 1982 dagegen abgewiesen. Auf staatsrechtliche Beschwerde der Klägerin, die das Urteil des Obergerichts in vier Punkten für willkürlich hielt, hob das Bundesgericht dieses Urteil am 27. September 1983 auf. Es fand, die Rüge der Beschwerdeführerin sei in zwei Punkten begründet, insbesondere weil das Obergericht seinem Entscheid die dritte Temperaturmessung vom 26. Januar 1982
BGE 111 II 94 S. 95
zugrunde gelegt habe, ohne sich zu den entsprechenden Vorbehalten des Experten zu äussern.
Am 17. Januar 1984 entschied das Obergericht erneut, dass die Klage abzuweisen sei.
B.-
Die Klägerin hat gegen den neuen Entscheid des Obergerichts wiederum staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 66 Abs. 1 OG
hat die kantonale Instanz, an die eine Sache zurückgewiesen wird, der neuen Entscheidung die rechtliche Beurteilung zugrunde zu legen, mit der die Rückweisung begründet worden ist. Diese Beurteilung bindet auch das Bundesgericht, gleichviel ob es durch eine Berufung, eine staatsrechtliche Beschwerde oder ein anderes Rechtsmittel veranlasst worden sei, die Sache an die kantonale Instanz zurückzuweisen (
Art. 38 OG
;
BGE 104 Ia 63
,
BGE 101 Ia 30
,
BGE 101 II 145
, je mit weiteren Hinweisen). Wegen dieser Bindung der Gerichte ist es auch den Parteien verwehrt, im Fall einer erneuten Anrufung des Bundesgerichts der Beurteilung des Rechtsstreites einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder gar nicht in Erwägung gezogen worden sind (
BGE 101 II 145
E. 3 und
BGE 90 II 308
E. 2a). Wird eine Sache zurückgewiesen, damit die kantonale Instanz Versäumtes nachhole, insbesondere den Sachverhalt ergänze und je nach dem Ergebnis neu entscheide, so kann mit dem Rechtsmittel gegen ihren neuen Entscheid nur geltend gemacht werden, sie habe bei der Klärung oder Beurteilung offen gebliebener Punkte Weisungen des Bundesgerichts nicht befolgt.
Die Beschwerdeführerin macht mit Recht nicht geltend, dass das Obergericht den in
Art. 66 Abs. 1 OG
enthaltenen Grundsatz missachtet habe. Sie setzt sich vielmehr selbst über die Sach- und Rechtslage hinweg, welche nach dem Rückweisungsentscheid auch für die Beurteilung ihrer neuen Beschwerde massgebend sein muss. Sie wirft dem Obergericht Willkür vor, weil es mit keinem Wort berücksichtige, was der Experte ständig betone, nämlich dass die Messungen wegen nachträglicher Umbauten nur als Versuch verstanden werden könnten, aus den heutigen Zahlen auf die Temperaturen
BGE 111 II 94 S. 96
zu schliessen, welche gemäss Vertrag für die projektierte Halle garantiert worden seien. Nach den Plänen von 1972 habe es sich um eine offene Lager- und Fabrikationshalle gehandelt, die aber nachträglich durch viele Zwischenwände unterteilt worden sei, so dass eine gleichmässige Luftverteilung nicht mehr möglich gewesen sei; dies habe zu starken Temperaturunterschieden geführt.
Damit versucht die Beschwerdeführerin ihre Kritik an der Würdigung des Gutachtens durch das Obergericht auf Fragen auszudehnen, die sie mit der ersten Beschwerde nicht aufgeworfen hat. Das ist unzulässig. Sie hätte die neuen Rügen schon im früheren Beschwerdeverfahren vorbringen können und nach Treu und Glauben auch vorbringen müssen, wenn sie die Temperaturunterschiede, welche das Obergericht dem Gutachten Kannewischer entnommen hatte, auch wegen der nachträglich eingebauten Zwischenwände für willkürlich hielt. Das ergibt sich schon aus der Beschwerdefrist und entspricht auch dem Sinn und Zweck von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
. Nach dieser Bestimmung hat das Bundesgericht einen Entscheid, der wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten wird, nicht umfassend auf allfällige Mängel zu untersuchen, sondern lediglich den vom Beschwerdeführer konkret gerügten Verfassungswidrigkeiten nachzuforschen (
BGE 101 Ia 454
, 99 Ia 692). Es ist deshalb auch nicht zu beanstanden, dass das Obergericht sich im neuen Entscheid nicht gefragt hat, ob die tatsächlich gebaute Werkhalle dem Projekt entsprochen habe, das angeblich zur Zeit des Vertragsschlusses bestanden hat; mangels rechtzeitiger Rügen hatte es vielmehr in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht davon auszugehen, dass dies der Fall war.


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Urteilskopf
117 IV 437
75. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Dezember 1991 i.S. H. gegen Generalprokurator des Kantons Bern, Einwohnergemeinde der Stadt Bern und Groupe Sangliers (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 28 und 145 Abs. 1 und 2 StGB
; Sachbeschädigung, Strafantrag.
Das Recht, Strafantrag zu stellen, steht neben dem Eigentümer jedem Berechtigten zu, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann (E. 1b).
Strafantragsberechtigung des Präsidenten eines Vereins und eines einfachen Gesellschafters (E. 1c).
Das Tatbestandsmerkmal der gemeinen Gesinnung (
Art. 145 Abs. 2 StGB
) ist eng auszulegen (E. 2b/aa). Wer ein einmaliges, historisch äusserst wertvolles Denkmal mit grossem symbolischem Wert zerstört, handelt aus gemeiner Gesinnung (E. 2b/bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 438
BGE 117 IV 437 S. 438
In der Nacht vom 31. Oktober auf den 1. November 1986 sägte H. gemeinsam mit einer weiteren Person in Reconvilier einen Fahnenmast um und nahm die daran gehisste Bernerflagge mit. Die Flagge verbrannte er später. In der Nacht vom 12. auf den 13. Oktober 1986 zerstörte eine Täterschaft von mindestens vier Personen die "Justitia" auf dem Gerechtigkeitsbrunnen in Bern. H. wird vorgeworfen, einer der Täter zu sein.
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte H. am 2. Juli 1990 wegen einfacher und qualifizierter Sachbeschädigung zu 22 Monaten Zuchthaus sowie zur Bezahlung von Fr. 199'963.-- zuzüglich Zins von 5% seit 13. Oktober 1986 an die Einwohnergemeinde Bern.
H. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Generalprokurator des Kantons Bern und die Einwohnergemeinde der Stadt Bern beantragen Abweisung der Beschwerde. Der Groupe Sangliers hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 28 StGB
. Das Recht zum Strafantrag sei persönlich und unübertragbar. Sei der Verletzte eine juristische Person, so sei die interne Organisation massgeblich für die Strafantragsberechtigung. Die Vorinstanz verletze
Art. 28 StGB
, wenn sie annehme, es spiele keine Rolle, ob der Verletzte ein Verein oder eine einfache Gesellschaft sei. Denn entgegen der Auffassung der Vorinstanz hänge gerade davon ab, wer gültig Antrag stellen könne.
b) Einfache Sachbeschädigung gemäss
Art. 145 Abs. 1 StGB
wird nur auf Antrag verfolgt. Antragsberechtigt ist nach einer Auffassung nur der Eigentümer der beschädigten Sache, da
BGE 117 IV 437 S. 439
Art. 145 ausschliesslich das Eigentum schütze und nur der Eigentümer als der Träger des unmittelbar geschützten Rechtsgutes anzusehen sei (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., S. 222 f. N 13; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 113). Das Bundesgericht hat angenommen, antragsberechtigt sei überdies der Mieter respektive jeder Berechtigte, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann (
BGE 74 IV 6
; zustimmend SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, N 555; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse,
Art. 145 N 3
a; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 166; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht,
Art. 145 N 34
).
An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Denn der Eigentümer ist häufig durch die Sachbeschädigung nicht oder weniger betroffen, wenn ihm der Sachwert gegebenenfalls von einer Versicherung ersetzt wird und wenn er selbst am unmittelbaren Gebrauchswert kein Interesse hat. Demgegenüber können der Mieter und andere Berechtigte unmittelbar auf den Gebrauchswert der Sache angewiesen und deshalb von deren Ausfall stärker betroffen sein, als wenn sie nur den entsprechenden Sachwert verloren hätten (SCHUBARTH, a.a.O.). Überdies entspricht es den Reformbestrebungen, Sachbeschädigung und damit eine entsprechende Antragsberechtigung schon dann anzunehmen, wenn an der Sache ein fremdes Gebrauchs- oder Nutzungsrecht besteht (vgl. Botschaft über die Änderung des Strafgesetzbuches vom 24. April 1991, BBl 1991 II 1013 sowie Art. 144 Abs. 1 des Entwurfes, a.a.O. 1122).
c) Der Groupe Sangliers war nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) Inhaber der Verfügungsgewalt über Fahnenmast und Flagge. Damit war er Berechtigter im oben umschriebenen Sinne und deshalb strafantragsberechtigt. Ob er ein Verein oder eine einfache Gesellschaft sei, durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht offenlassen. Aufgrund der obergerichtlichen Annahme war V. Präsident des Groupe Sangliers. Als Vereinspräsident stand ihm die Vertretungsmacht und damit das Strafantragsrecht zu, da weder ein entgegenstehender Handelsregistereintrag noch eine derartige individuelle Mitteilung aktenkundig ist (RIEMER, Berner Kommentar, N 67 ff. zu
Art. 69 ZGB
). Als einfacher Gesellschafter konnte er als Verletzter Strafantrag stellen (REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969 S. 259). Der Hinweis des Beschwerdeführers auf
BGE 99 IV 1
geht an der Sache vorbei, weil dort die Strafantragsberechtigung eines Handlungsbevollmächtigten eines kaufmännischen
BGE 117 IV 437 S. 440
Unternehmens in einer Ehrverletzungssache und somit ein nicht vergleichbarer Fall zu beurteilen war. Deshalb bedurfte es vorliegend auch keiner nachträglichen Bestätigung des Strafantrags durch den Groupe Sangliers.
2.
Die einfache Sachbeschädigung gemäss
Art. 145 Abs. 1 StGB
ist mit Gefängnis bis zu drei Jahren oder Busse bedroht, qualifizierte Sachbeschädigung gemäss Abs. 2 demgegenüber mit Zuchthaus von einem bis zu fünf Jahren. Die Qualifikation ist gegeben, wenn der Täter aus gemeiner Gesinnung einen grossen Schaden verursacht hat.
a) Das Tatbestandsmerkmal des grossen Schadens ist vorliegend unstrittig erfüllt. Die Vorinstanz geht von einem Schaden von rund Fr. 200'000.-- aus; auch der Beschwerdeführer anerkennt einen Schaden von mindestens Fr. 82'000.--. Die Qualifikation ist somit in objektiver Hinsicht zu bejahen.
b) aa) Bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals der gemeinen Gesinnung ist der Rechtsfolge Rechnung zu tragen (
BGE 106 IV 25
), weshalb das Merkmal eng auszulegen ist (
BGE 104 IV 247
). Das Bundesgericht hat gerade in seiner jüngeren Rechtsprechung betont, dass Qualifikationen restriktiv auszulegen sind, wenn sie zu einer erhöhten Mindeststrafe führen (
BGE 116 IV 316
E. aa, 329 E. 3a, 337 E. 3b;
BGE 117 IV 22
; vgl. auch
BGE 117 IV 161
E. a). Dabei ist zu beachten, dass vorliegend für den Grundtatbestand nur Gefängnis bis zu drei Jahren ausgesprochen werden kann; die Qualifikation ist also schärfer als etwa diejenige des gewerbsmässigen Betrugs.
Die Rechtsprechung hat eine gemeine Gesinnung verneint bei der Zerstörung einer Radaranlage zur Verhinderung von Bestrafung und Führerausweisentzug (
BGE 106 IV 24
), dagegen bejaht bei terroristischen Anschlägen (
BGE 104 IV 238
; kritisch dazu STRATENWERTH, a.a.O., S. 223 N 15). In
BGE 104 IV 248
wurde die gemeine Gesinnung angenommen mit der Begründung, der Täter habe die unkontrollierbare und unberechenbare Wirkung der Sprengstoffexplosion gekannt und daher einen sehr grossen Schaden und die Gefahr für Leib und Leben unbeteiligter arg- und wehrloser Menschen in Kauf genommen. Er habe sich bei diesem heimtückischen und hinterhältigen Vorgehen gegen die abgelehnte Gesellschaft offenkundig letztlich von Hass- und Rachegefühlen leiten lassen. Diese seien nach den Umständen nicht entschuldbar gewesen und daher besonders verwerflich oder gemein im Sinne des Gesetzes. Die Gefühle hätten nicht bloss der momentanen
BGE 117 IV 437 S. 441
Stimmungslage, sondern einer dauernden Einstellung entsprochen, welche die Täter immer wieder zu neuen Attentaten getrieben habe.
bb) Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, bei der Zerstörung der "Justitia" handle es sich um einen skrupellosen Vandalenakt. Zwar wurden dabei - im Gegensatz zum Geschehen in
BGE 104 IV 238
- keine unbeteiligten Personen gefährdet.
Art. 145 StGB
zählt aber zu den strafbaren Handlungen gegen das Vermögen. Deshalb kann das Tatbestandsmerkmal der gemeinen Gesinnung nicht allein mit dem Argument verneint werden, Menschen seien nicht in Gefahr gewesen. Vorliegend ist von Bedeutung, dass es sich beim Gerechtigkeitsbrunnen von Bern nicht bloss um ein Denkmal mit grossem symbolischem Wert, sondern auch um ein einmaliges, historisch äusserst wertvolles Kunstwerk handelt. Wer aber ohne Rücksicht auf kulturelle Werte und die Wertschätzung in der Bevölkerung gezielt ein derartiges Kunstwerk zerstört, der handelt aus gemeiner Gesinnung im Sinne von
Art. 145 Abs. 2 StGB
. Deshalb verletzt die vorinstanzliche Annahme der qualifizierten Sachbeschädigung Bundesrecht nicht. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.