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Urteilskopf
138 V 258
31. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. H. gegen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_728/2011 vom 26. April 2012

regeste:
Regeste
Art. 14e der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71; im Rahmen eines Sondersystems für Beamte versicherte Personen.
Art. 14e der bis 31. März 2012 gültig gewesenen Verordnung Nr. 1408/71 enthält eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach Beamte den Rechtsvorschriften jenes Mitgliedstaates unterliegen, in dessen Behörde sie (aktiv) beschäftigt sind. Die Bestimmung ist folglich eng auszulegen. Auf einen Ruhestandsbeamten nach deutschem Recht, der das gewöhnliche Rentenalter noch nicht erreicht hat, ist das Recht des schweizerischen Wohnsitzstaates zur Beitragserhebung anwendbar (Art. 14a Abs. 2 und Art. 14d Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71), wonach die gesamten Erwerbstätigkeiten zu berücksichtigen sind. Eine allfällige Kürzung der deutschen Rentenleistungen um das in Deutschland erzielte Einkommen aus (selbstständiger) Erwerbstätigkeit bewirkt weder eine unzumutbare Doppelbelastung im Sinne von
Art. 1a Abs. 2 lit. b AHVG
noch eine gegen die Niederlassungsfreiheit oder die Personenfreizügigkeit verstossende Belastung des Einkommens (E. 2-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 138 V 258 S. 259
A.
Der deutsche Staatsangehörige H. war von 1981 bis 1997 erster Bürgermeister von X. (Deutschland). Seither ist er als Partner in einer deutschen Anwaltskanzlei tätig und arbeitet zudem in einem Anwaltsbüro in der Schweiz. Seit 2003 hat er Wohnsitz in der Schweiz und ist bei der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen (nachfolgend: Ausgleichskasse) als Selbstständigerwerbender erfasst. Mit Nachtragsverfügung vom 22. Dezember 2009 setzte die
BGE 138 V 258 S. 260
Ausgleichskasse die persönlichen Beiträge des H. für das Jahr 2006 auf Fr. 27'336.60 fest und mit Nachtragsverfügung vom 20. Juli 2010 für das Jahr 2005 auf Fr. 20'934.-. An diesen Verfügungen hielt die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2010 fest.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde des H. wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 4. August 2011 ab.
C.
H. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie der beiden Nachtragsverfügungen betreffend die Jahre 2005 und 2006 und des Einspracheentscheids vom 14. Dezember 2010 sei sein Verdienst in Deutschland nicht in die Beitragsrechnung miteinzubeziehen.
Vorinstanz, IV-Stelle und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Zu prüfen ist, ob die in betraglicher Hinsicht nicht bestrittenen Einkünfte des Beschwerdeführers aus den Jahren 2005 und 2006, die er sowohl in seinem Wohnsitzland Schweiz als auch in Deutschland erzielt hatte, integral als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 AHVG
(SR 831.10) und
Art. 17 ff. AHVV
(SR 831.101) zu qualifizieren sind, oder ob der Verdienst aus selbstständiger Tätigkeit in Deutschland bei der Beitragserhebung ausser Acht zu bleiben hat. Unbestritten ist das Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts, der unter die Bestimmungen des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit fällt (FZA; SR 0.142.112.681).
2.2
Die Vorinstanz bestätigte die Auffassung der Ausgleichskasse, wonach Art. 14e der bis 31. März 2012 gültig gewesenen Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1;
BGE 138 V 258 S. 261
nachfolgend: Verordnung 1408/71), nur auf aktiv als Beamte beschäftigte Personen anzuwenden sei. Art. 14e der Verordnung 1408/71 enthält eine Sonderregelung bezüglich der anwendbaren Rechtsvorschriften für Beamte, die im Rahmen eines Sondersystems für Beamte versichert sind und gleichzeitig im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten eine abhängige und/oder eine selbstständige Tätigkeit ausüben. Das kantonale Gericht erwog, die Beschränkung von Art. 14e der Verordnung 1408/71 auf aktive Beamte werde durch die deutschsprachige Literatur - und die (Internet-)Auskünfte der Deutschen Rentenversicherung - bestätigt, sie ergebe sich auch aus der englischen ("A person who is simultaneously employed as civil servant or a person treated as such") und französischen ("Une personne qui, simultanément, est employée comme fonctionnaire ou personnel assimilé") Fassung von Art. 14e der Verordnung 1408/71. Dass Art. 14e der Verordnung 1408/71 nur aktive Beamte betreffe, entspreche auch dem Zweck der Art. 13 ff. Verordnung 1408/71, wonach eine mit einer Doppelversicherung verbundene doppelte Belastung verhindert werden sollte. Bei pensionierten Beamten bestehe die Gefahr einer doppelten Beitragserhebung mangels Erzielung eines Beamtenlohnes nicht mehr. Damit seien sämtliche in Deutschland und in der Schweiz erzielten Einkommen des Beschwerdeführers aus selbstständiger Anwaltstätigkeit ausschliesslich im Wohnsitzland Schweiz beitragspflichtig. Eine allfällige Kürzung der deutschen Rentenleistungen aufgrund der selbstständigen Erwerbstätigkeit vermöchte daran nichts zu ändern, eine solche diene einzig der Verhinderung einer Überentschädigung und stehe nicht in Zusammenhang mit der Beitragserhebung oder einer Versicherungspflicht.
2.3
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, als ehemaliger Bürgermeister von X. habe er den deutschen Beamtenstatus zeitlebens inne, unabhängig davon, ob er noch eine aktive Tätigkeit ausübe oder im (Beamten-)Ruhestand sei. Er unterliege dem Recht des Mitgliedstaates, in dem er als Beamter versichert sei, weshalb sein in Deutschland erzieltes Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit in Anwendung der Ausnahmeregelung von Art. 14e der Verordnung 1408/71 für die Bemessung der AHV-Beiträge unberücksichtigt bleiben müsse. Dass er in Deutschland gemäss Beamtenrecht keine Beiträge zu bezahlen habe, dürfe nicht ins Gewicht fallen. Vielmehr sei bei Beamten eine wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten, zumal die deutsche Versorgungsanstalt statt einer
BGE 138 V 258 S. 262
Beitragserhebung seine Versorgung (Rente) aus der Bürgermeistertätigkeit entsprechend dem aus der Anwaltstätigkeit in Deutschland erzielten Einkommen kürze. Eine andere Betrachtungsweise bewirke, dass (deutsche) Beamte - mangels Beitragspflicht - nie unter Art. 14e der Verordnung 1408/71 fallen würden, was mit dem Regelungszweck unvereinbar sei. Die Vorinstanz habe somit zu Unrecht sein in Deutschland erzieltes Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit für die Bemessung der AHV-Beiträge herangezogen. Wenn in der Schweiz auf diesem Einkommen zusätzlich AHV-Beiträge zu entrichten wären, führe dies zu einer mit Art. 14e der Verordnung 1408/71 unvereinbaren, gegen die Niederlassungsfreiheit und die Personenfreizügigkeit verstossende Doppelbelastung. Darüber hinaus sei die Nachtragsverfügung vom 20. Juni 2010 (betreffend die Beiträge 2005) rechtswidrig, weil die ursprüngliche Beitragsverfügung nicht offensichtlich unrichtig sei und daher nicht hätte in Wiedererwägung gezogen werden dürfen. Zumindest habe die Beschwerdegegnerin nicht dargelegt, auf welchen Rückkommenstitel sie sich berufe und aus welchen Gründen sie auf ihre ursprüngliche Verfügung zurückgekommen sei. Bereits aus rechtsstaatlichen Gründen sei deshalb die Aufhebung der Verfügung vom 20. Juli 2010 angezeigt.
3.
3.1
Ob die Einkünfte des Beschwerdeführers aus seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit in Deutschland in den Anwendungsbereich der Sonderbestimmung von Art. 14e der Verordnung 1408/71 fallen, ist frei überprüfbare Rechtsfrage.
3.2
Zunächst scheint es - entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers - zumindest nicht einem unangefochtenen Prinzip des deutschen Rechts zu entsprechen, dass deutsche Beamte bis zum Erreichen des Pensionsalters generell keine Beiträge in die deutsche Rentenversicherung zu bezahlen haben, auch nicht für die nach dem Ausscheiden aus dem Amt erzielten Einkommen aus selbstständiger oder unselbstständiger Erwerbstätigkeit. Gemäss einem Urteil des deutschen Bundessozialgerichts (BSG) vom 23. September 1980 (12 RK 41/79) entspricht es der ständigen und gefestigten Rechtsprechung des BSG, dass sich die Vorschriften über die Versicherungsfreiheit von Beamten nicht auf Beschäftigungsverhältnisse erstrecken, die der Beamte neben seinem Dienstverhältnis unterhält. Gemäss § 5 Abs. 1 des Sechsten Buches des deutschen Sozialgesetzbuches betreffend die gesetzliche Rentenversicherung
BGE 138 V 258 S. 263
(nachfolgend: SGB VI) besteht in Zweit-/Neben- oder anderweitigen Beschäftigungen von Beamten Versicherungsfreiheit nur dann, wenn die Gewährleistung einer Versorgungsanwartschaft auf diese erstreckt wird (vgl. z.B. auch Urteil des Hessischen Landesgerichts, 1. Senat, vom 29. März 2007, Az L 1 KR 138/06). Wie es sich damit verhält, kann indes offenbleiben, weil von einer doppelten Berücksichtigung des in Deutschland erzielten Einkommens bereits deshalb keine Rede sein kann, da einerseits die geltend gemachte Pensionskürzung ihren Grund in der nach Ende der Beamtentätigkeit aufgenommenen selbstständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers hat und weil andererseits die auf dem Gesamteinkommen erhobenen AHV-Beiträge rentenbildend sind. Anders verhielte es sich allenfalls, wenn der Beschwerdeführer bereits im AHV-Alter stände und seine Beiträge keinen rentenbildenden Effekt hätten, was sich indes weder den Akten entnehmen lässt noch vom Beschwerdeführer geltend gemacht wird.
4.
4.1
Grundanliegen des FZA im Bereich der sozialen Sicherheit sind neben der Gleichbehandlung und der Bestimmung des anwendbaren Rechts (
Art. 8 lit. a und b FZA
) die Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften berücksichtigten Versicherungszeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs sowie für die Berechnung der Leistungen (
Art. 8 lit. c FZA
), die Zahlung der Leistungen an Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien haben (
Art. 8 lit. d FZA
) sowie die Amtshilfe und Zusammenarbeit der Behörden und Einrichtungen (
Art. 8 lit. e FZA
). Das FZA und die Verordnung 1408/71 wollen tendenziell Inland- und EU-Auslandsachverhalte gleich behandeln, weshalb Personen, die sich innerhalb des EU-Raums bzw. von dort zur Schweiz bewegen, sozialversicherungsrechtlich keine Nachteile erleiden, sondern gleich behandelt werden sollen wie übrige Staatsangehörige (z.B. Urteil 9C_504/2010 vom 1. September 2010 E. 2.2, in: SVR 2011 AHV Nr. 8 S. 25).
4.2
Nach
Art. 8 und Anhang II FZA
in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 lit. b der Verordnung 1408/71 unterliegen Personen, die eine selbstständige Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Vertragsstaaten ausüben, den Rechtsvorschriften desjenigen Vertragsstaates, in dem sie wohnen, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil in diesem Gebiet ausüben (Art. 14a Abs. 2 der Verordnung 1408/71). Diese Regelung bezweckt, dass ein und dieselbe Person für einen
BGE 138 V 258 S. 264
bestimmten Zeitraum immer nur dem Sozialversicherungsrecht eines der beteiligten Staaten unterstellt ist (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 25/05 vom 29. März 2006 E. 3.1, nicht publ. in:
BGE 132 V 310
), auch in Bezug auf die Beitragspflicht (vgl. EDGAR IMHOF, FZA/EFTA-Übereinkommen und soziale Sicherheit, in: Jusletter 23. Oktober 2006, Rz. 11 und 36;
derselbe
, Über die Kollisionsnorm der Verordnung 1408/71 [anwendbares Sozialrecht, zugleich Versicherungsunterstellung], SZS 2008 S. 313 ff., 316, 319 f.). Ist auf eine Person das schweizerische Recht anwendbar, untersteht somit ihr gesamtes selbstständiges Erwerbseinkommen der schweizerischen AHV-Beitragspflicht, selbst wenn dieses in einem anderen Vertragsstaat erzielt wurde.
4.3
Gemäss Art. 4 Abs. 4 der Verordnung 1408/71 in der bis 24. Oktober 1998 gültig gewesenen Fassung waren die mitgliedstaatlichen Sondersysteme für Beamte vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen, weil sie als zu unterschiedlich angesehen wurden, um gemeinschaftsweit koordiniert zu werden (vgl. STÜRMER/BILLER, Die Einbeziehung der Beamten in den Anwendungsbereich der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71, DÖD, Der Öffentliche Dienst,[deutsche] Fachzeitschrift für Angehörige des öffentlichen Dienstes, 2001 S. 105). In der Lehre kamen indes Zweifel auf an der Vereinbarkeit der fehlenden freizügigkeitsspezifischen Koordinierung im Bereich der Sondersysteme für Beamte mit dem Freizügigkeitsrecht (STÜRMER/BILLER, a.a.O., mit weiteren Hinweisen). Der Europäische Gerichtshof (EuGH), welcher sich im Urteil vom 22. November 1995 C-443/93
Vougioukas
, Slg. 1995 I-4052, mit einem griechischen Arzt zu befassen hatte, der einen Rentenanspruch aus einem griechischen Sondersystem für Beamte unter Einbezug seiner versicherungspflichtigen Beschäftigung in Deutschland geltend machte, erteilte daraufhin dem Gemeinschaftsgesetzgeber den Auftrag, "eine Koordinierung auch für Sondersysteme in Angriff zu nehmen" (HAVERKATE/HUSTER, Europäisches Sozialrecht, 1999, Rz. 121). Die Verordnung (EG) Nr. 1606/98 vom 29. Juni 1998, ABl. L 209 vom 25. Juli 1998 S. 1, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer, Selbstständige und deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 zur Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (in der Fassung von Anhang II zum Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten
BGE 138 V 258 S. 265
einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit [SR 0.831.109.268.11; in Kraft getreten am 1. Juni 2002]) bezweckte die Einbeziehung der Sondersysteme für Beamte und ihnen gleichgestellte Personen. Diese wurden im Rahmen der Art. 14a-f der Verordnung 1408/71 nachträglich als Sonderbestimmungen für Beamte in das Freizügigkeitssystem integriert (MAXIMILIAN FUCHS, in: Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3. Aufl. 2002, N. 43 ff. zu Art. 4 der Verordnung 1408/71 S. 131 f.; HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, ebenda, S. 209 sowie in: Handbuch des europäischen Arbeits- und Sozialrechts, Hanau/Steinmeyer/Wank [Hrsg.], 2002, S. 1098). Gemäss Normzweck und Entstehungsgeschichte von Art. 14e der Verordnung 1408/71 wurde mit dem Einbezug der Beamten in das System der Verordnung somit nicht deren generelle Privilegierung beabsichtigt, sondern - entsprechend dem Grundanliegen der Koordination der sozialen Sicherheit - die Elimination der bis dahin bestandenen punktuellen Schlechterstellungen gegenüber (anderen) Arbeitnehmern mit grenzübergreifenden Tätigkeiten. Die Sondervorschriften für Beamte zielen nur, aber immerhin, darauf ab, nicht allein den Arbeitnehmern, sondern auch den Beamten Versicherungszeiten, die sie in anderen Mitgliedsländern zurückgelegt haben, anzurechnen bzw. Versicherungslücken bei Tätigkeiten in verschiedenen Mitgliedsländern zu vermeiden (vgl. HAVERKATE/HUSTER, a.a.O., Rz. 114 und 120 f.); dasselbe gesetzgeberische Ziel liegt auch den Art. 43a und 51a der Verordnung 1408/71 zugrunde.
4.4
Nach Art. 14a Abs. 2 der Verordnung 1408/71 gilt "für andere Personen als Seeleute, die eine selbstständige Tätigkeit ausüben", folgende Regelung:
"Eine Person, die eine selbstständige Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet sie wohnt, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil im Gebiet dieses Mitgliedstaates ausübt. Übt sie keine Tätigkeit im Gebiet des Mitgliedstaats aus, in dem sie wohnt, so unterliegt sie den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie ihre Haupttätigkeit ausübt. Die Kriterien zur Bestimmung der Haupttätigkeit sind in der in Artikel 98 vorgesehenen Verordnung festgelegt."
Art. 14d Abs. 1 der Verordnung 1408/71 bestimmt, dass eine Person, für die u.a. der soeben angeführte Art. 14a Abs. 2 der Verordnung 1408/71 gilt, so behandelt wird, als ob sie ihre gesamte Erwerbstätigkeit oder ihre gesamten Erwerbstätigkeiten im Gebiet des
BGE 138 V 258 S. 266
betreffenden Mitgliedstaates ausübte. Gemäss Art. 14f der Verordnung 1408/71 unterliegen Beamte und ihnen gleichgestellte Personen, die in zwei oder mehr Mitgliedstaaten tätig und in mindestens einem dieser Mitgliedstaaten im Rahmen eines Sondersystems für Beamte versichert sind, den Rechtsvorschriften jedes dieser Mitgliedstaaten.
4.5
Der hier besonders interessierende Art. 14e der Verordnung 1408/71 regelt unter dem Titel "Sonderregelung für im Rahmen eines Sondersystems für Beamte versicherte Personen, die gleichzeitig im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten eine abhängige Beschäftigung und/oder eine selbstständige Tätigkeit ausüben" (vgl. E. 2.2 hievor), was folgt:
"Beamte und ihnen gleichgestellte Personen, die im Rahmen eines Sondersystems für Beamte in einem Mitgliedstaat versichert sind und gleichzeitig in einem anderen Mitgliedstaat oder mehreren anderen Mitgliedstaaten eine abhängige Beschäftigung und/oder selbstständige Tätigkeit ausüben, unterliegen den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dem sie im Rahmen eines Sondersystems für Beamte versichert sind."
5.
5.1
Es fragt sich, ob der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 14e der Verordnung 1408/71 dem deutschen Recht untersteht, zumal er unbestritten ein Ruhegehalt des kommunalen Versorgungsverbandes Baden-Württemberg erhält und sich damit die Frage stellt, ob er aus diesem Grund weiterhin als im Rahmen eines Sondersystems für Beamte versichert anzusehen ist (analog der Rechtsprechung des EuGH im Krankenversicherungsbereich: vom 31. Mai 1979 182/78
Pierik,
Slg. 1979 S. 1977; vom 22. Mai 1980 C-143/79
Walsh
, Slg. 1980 S. 1639; vom 3. Juli 2003 C-156/01
van der Duin und ANOZ Zorgverzekeringen
, Slg. 2003 I-7045; vgl. auch SABINE PICOUT, Die Wanderarbeitnehmerverordnung [EWG] Nr. 1408/71, 2007, S. 4 ff.).
5.2
Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer, soweit er vorbringt, die Vorinstanz habe verkannt, dass die (deutsche) Beamteneigenschaft lebenslänglich bestehe, weshalb eine zusätzliche Versicherungspflicht in der Schweiz ausgeschlossen sei. Wie einleitend festgehalten, versah der Beschwerdeführer sein Amt während sechzehn Jahren (entsprechend zwei Wahlperioden; heutige Regelung: § 42 Abs. 3 Gemeindeordnung für Baden-Württemberg in der Fassung vom 24. Juli 2000), weshalb für ihn die Rechtsvorschriften für (Wahl-)Beamte auf Zeit Anwendung finden. Das bedeutet, dass
BGE 138 V 258 S. 267
nach dem Ausscheiden aus dem Amt die Beamteneigenschaft nicht weiter fortbestand (§ 132 Landesbeamtengesetz von Baden-Württemberg in der bis 31. Dezember 2010 gültig gewesenen Form; Merkblatt Beamtenversorgung des kommunalen Versorgungsverbandes Baden-Württemberg vom 1. März 2012, S. 14 unten).
5.3
Zu prüfen ist, ob nach der Verordnung 1408/71 auch Ruhestandsbeamte im Sinne des deutschen Rechts als im Rahmen eines Sondersystems für Beamte versichert anzusehen sind.
5.3.1
Das FZA sieht keine überstaatliche Gerichtsinstanz vor, die über die korrekte Anwendung und einheitliche Auslegung des Vertragswerks wacht. Ein Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof ist somit nicht vorgesehen. Das Abkommen enthält in Art. 11 ausschliesslich eine innerstaatliche Rechtsweggarantie für die vom Abkommen betroffenen oder begünstigten Personen (EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der Verordnung 1408/71, in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, 2001, S. 106 f.). Ein schweizerisches Gericht kann daher - anders als die Gerichte in den EU-Mitgliedstaaten (vgl. Art. 234 EG-Vertrag) - dem Gerichtshof nicht eine Sache zur Vorabentscheidung vorlegen (
BGE 135 V 339
E. 5.3 S. 349; Urteil 8C_994/2009 vom 16. April 2010 E. 10). Es hat bei Auslegungsproblemen somit weder Pflicht noch Möglichkeit, den Europäischen Gerichtshof anzurufen, sondern muss das Problem allein lösen unter Berücksichtigung der allgemeinen Auslegungsregeln gemäss dem Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (SR 0.111;
BGE 130 II 113
E. 6.1 S. 120 f.). Eine solche Regel ist die Auslegung nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, den Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte von Ziel und Zweck des Vertrages (Art. 31 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens).
5.3.2
Die Auslegung eines Staatsvertrags geht somit in erster Linie vom Vertragstext aus, wie ihn die Vertragsparteien nach dem Vertrauensprinzip im Hinblick auf den Vertragszweck verstehen durften (
BGE 130 I 312
E. 4.1 i.f. S. 326;
BGE 130 II 113
E. 6.1 i.f. S. 121). Erscheint die Bedeutung des Textes, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie dem Gegenstand und Zweck des Vertrags ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, kommt eine über den Wortlaut hinausreichende - ausdehnende oder einschränkende - Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut
BGE 138 V 258 S. 268
abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (
BGE 127 III 461
E. 3 S. 465;
BGE 125 V 503
E. 4b S. 506;
BGE 124 III 382
E. 6c S. 394; je mit Hinweisen). Soweit für die Anwendung der Verordnung Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, ist die bis 21. Juni 1999 ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu berücksichtigen (
Art. 16 Abs. 2 FZA
; vgl.
BGE 132 V 423
E. 9.2 S. 437,
BGE 132 V 53
E. 2 S. 56;
BGE 130 II 113
E. 5.2 S. 119); später ergangene Urteile sind heranzuziehen, sofern sie sich darauf beschränken, bereits bekannte Grundsätze zu wiederholen und ohne neue Elemente auf einen gleichartigen Fall anzuwenden (
BGE 132 V 423
E. 9.3 und 9.4 S. 437 ff.).
5.3.3
Gemäss der Grundregel von Art. 13 Abs. 2 lit. d der Verordnung 1408/71 unterliegen Beamte den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dessen Behörde sie beschäftigt sind. Die Anwendbarkeit der Rechtsordnung des Dienststaates setzt somit eine aktive Beschäftigung voraus. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind Sonderregeln, hier Art. 14e der Verordnung 1408/71, grundsätzlich eng auszulegen (z.B. Urteile des EuGH vom 10. März 1987 199/85
Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Italienische Republik
, Slg. 1987 S. 1039; vom 3. Mai 1994 C-328/92
Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Spanien
, Slg. 1994 I-1569 [1588 f.]). Auch ausgehend von Entstehungsgeschichte und Normzweck des Art. 14e Verordnung 1408/71 (E. 4.3 hievor) und mit Blick darauf, dass es bei der strittigen Beitragserhebung wederum eine Frage der Gleichbehandlung in der Anrechnung von Versicherungszeiten noch um die Vermeidung drohender Versicherungslücken oder Doppelversicherungen geht, sondern um die Gleichbehandlung derjenigen Personen, die in einem Staat Wohnsitz haben und länderübergreifend einer oder mehreren (selbstständigen) Erwerbstätigkeit(en) nachgehen, ist ein Anwendungsfall von Art. 14e der Verordnung 1408/71 zu verneinen. Nicht zuletzt würde die vom Beschwerdeführer vertretene Ansicht eine unangemessene, dem Normzweck von Art. 14e der Verordnung 1408/71 widersprechende Privilegierung (deutscher) Beamter bewirken, die nach ihrem Ausscheiden aus dem Amt bei Erfüllung der entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen im Unterschied zu anderen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bereits vor Erreichen des gewöhnlichen Rentenalters eine Versorgung erhalten. Diese verringert sich zwar allenfalls um anderweitig erzielte Einkünfte, lebt aber bei Erreichen des Rentenalters (wieder) ungeschmälert auf. Blieben die nach
BGE 138 V 258 S. 269
dem Ausscheiden aus dem Amt erzielten Einkünfte beitragsbefreit, läge darin eine Besserstellung gegenüber den (übrigen) Arbeitnehmern, die nicht Inhalt der mit der Verordnung 1606/98 angestrebten Gleichbehandlung von Beamten und Arbeitnehmenden bildet (vgl. E. 4.3 hievor). Massgebliche Grundlage ist vielmehr Art. 14a Abs. 2 der Verordnung 1408/71, wonach das Recht des Wohnsitzstaates zur Beitragserhebung anwendbar ist, und Art. 14d der Verordnung 1408/71, wonach die gesamten Erwerbstätigkeiten berücksichtigt werden (E. 4.4).
5.4
Eine den Einbezug in die Schweizerische Versicherungspflicht ausschliessende unzumutbare Doppelbelastung im Sinne von
Art. 1a Abs. 2 lit. b AHVG
fehlt ebenso wie eine gegen die Niederlassungsfreiheit oder die Personenfreizügigkeit verstossende "abstruse" Belastung des Einkommens. Das aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit erzielte Einkommen des Beschwerdeführers unterliegt nicht einer mehrfachen Abgabepflicht, sondern nur derjenigen in der Schweiz. Sodann sind die Beiträge des Beschwerdeführers, welcher das AHV- Rentenalter noch nicht erreicht hat (E. 3.2 hievor i.f.), rentenbildend. Nicht stichhaltig ist auch das Argument, deutsche Beamte könnten mangels Beitragspflicht nie unter Art. 14e der Verordnung 1408/71 fallen, zumal gemäss Wortlaut nicht die Beitragspflicht Anknüpfungspunkt bildet, sondern der Status des Versichertseins, der von aktiven Beamten unabhängig von einer Beitragsentrichtung erfüllt sein kann. Der Beschwerdeführer wird behandelt wie jeder in der Schweiz wohnhafte Selbstständigerwerbende, der hier und in Deutschland seine Tätigkeiten entfaltet. Dass er zudem als Ruhestandsbeamter eine gekürzte Versorgungsleistung bezieht, vermag an der Rechtslage nach dem Gesagten nichts zu ändern.
6.
Schliesslich erfolgte die vorinstanzlich geschützte wiedererwägungsweise Aufhebung der ursprünglichen Verfügung durch die Beschwerdegegnerin bundesrechtskonform. Nicht nur ist die erhebliche Bedeutung der Berichtigung angesichts der Höhe der mit Nachtragsverfügung vom 20. Juli 2010 auf Fr. 20'934.- festgesetzten zusätzlichen Beiträge ohne Weiteres erfüllt. Es ist auch die Voraussetzung der zweifellosen Unrichtigkeit gegeben, welche unter anderem bei unrichtiger Rechtsanwendung erfüllt wird (
BGE 126 V 399
E. 2b/bb S. 401). Einer (weiteren) Begründung durch die Beschwerdegegnerin bedurfte es nicht. Mit der positivrechtlichen Regelung der Wiedererwägung rechtskräftiger Verfügungen in
Art. 53 Abs. 2 ATSG
(SR 830.1) hat der Gesetzgeber die im Rahmen des
BGE 138 V 258 S. 270
verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes vorzunehmende Abwägung zwischen der Durchsetzung des objektiven Rechts und dem Interesse an der Bestandeskraft der Verfügung abstrakt und für das Bundesgericht verbindlich vorgenommen (
Art. 190 BV
). Die richtige Anwendung von
Art. 53 Abs. 2 ATSG
ist somit von Verfassungs wegen mit dem Vertrauensschutz vereinbar. Vorbehalten sind nur jene Situationen, in welchen sämtliche Voraussetzungen für eine - gestützt auf den Vertrauensschutz - vom Gesetz abweichende Behandlung gegeben sind (
BGE 116 V 298
und seitherige Rechtsprechung), woran es hier insbesondere mit Bezug auf das Erfordernis einer getätigten und ausgewiesenen Disposition fehlt. Die Beschwerde ist unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
84 IV 171
49. Urteil des Kassationshofes vom 31. Oktober 1958 i.S. Kessler gegen Boltshauser.

regeste:
Regeste
Art. 249 BStP
. Freie Beweiswürdigung.
1. Dieser Grundsatz gilt für jedes kantonale Verfahren in Bundesstrafsachen, ohne Rücksicht darauf, ob es nach zivil- oder strafprozessualen Vorschriften durchgeführt werde (Erw. 1).
2. Kantonale Vorschriften, wonach bestimmte Personen wegen Befangenheit vom Zeugnis ausgeschlossen sind, verstossen gegen den in
Art. 249 BStP
aufgestellten Grundsatz (Erw. 2-4). Art. 249 PPF. Libre appréciation des preuves.

text:
Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 84 IV 171 S. 172
A.-
Am 14. August 1957 erhob Theresia Leier, die damals mit Ernst Kessler verlobt war und inzwischen mit diesem die Ehe eingegangen ist, beim Bezirksgericht Weinfelden Ehrverletzungsklage gegen Michaela Boltshauser. Zum Beweise des der Beklagten zur Last gelegten Verhaltens berief sich die Klägerin auf das Zeugnis des Kessler. Die Beklagte lehnte diesen Zeugen gestützt auf § 258 Abs. 1 Ziff. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Thurgau (ZPO) ab. Darnach "müssen als befangene Zeugen auf Antrag des Gegners vom Zeugnis ausgeschlossen werden: Verlobte, Ehegatten, die Verwandten (Bluts-, Adoptiv- und Stiefverwandten) und Verschwägerten des Beweisführers in der auf- und absteigenden Linie ohne Unterschied des Grades, die Geschwister, Schwäger und Schwägerinnen".
Die Gerichtskommission Weinfelden entsprach dem Rekusationsbegehren, sah von der Einvernahme des Kessler ab, erachtete, da die Klägerin keine anderen Beweise angeboten hatte, die gegenüber der Beklagten erhobenen Anschuldigungen als nicht erwiesen und wies infolgedessen mit Urteil vom 5. Februar 1958 die Klage ab.
B.-
Das Obergericht des Kantons Thurgau, an das Theresia Leier die Berufung erklärt hatte, bestätigte am 23. Juni 1958 das erstinstanzliche Urteil. Es hielt daran fest, dass Kessler gemäss
§ 258 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO
nicht
BGE 84 IV 171 S. 173
einvernommen werden könne und sah auch von einer persönlichen Befragung der Parteien i.S. der
§
§ 270 ff. ZPO
ab, weil diese Aussagen mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des Falles nicht beweiskräftig wären.
C.-
Die Klägerin führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und der Fall an diese Instanz zurückzuweisen, damit sie ein Beweisverfahren durchführe, insbesondere Kessler als Zeugen einvernehme und die persönliche Befragung der Parteien im Sinne der
§
§ 270 ff. ZPO
anordne und die Beklagte verurteile. Zur Begründung wird geltend gemacht, durch den Ausschluss des Zeugen Kessler wegen Befangenheit und durch den Verzicht auf die persönliche Befragung der Parteien in einem Verfahren wegen Ehrverletzung, also in einer Bundesstrafsache, habe das kantonale Gericht
Art. 249 BStP
verletzt, der vorschreibe, dass die entscheidende Behörde die Beweise frei würdige.
D.-
Die Beklagte beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
In Bundesstrafsachen, die von kantonalen Behörden zu beurteilen sind, richtet sich gemäss
Art. 247 Abs. 3 BStP
und
Art. 365 Abs. 1 StGB
das Verfahren, soweit Bundesrecht nichts anderes bestimmt, nach kantonalem Recht. Damit ist den Kantonen u.a. die Möglichkeit eingeräumt, für alle oder einzelne Antragsdelikte das Privatstrafklageverfahren vorzuschreiben, oder diese Straftaten auf dem Wege des Zivilprozesses verfolgen zu lassen (vgl.
BGE 69 IV 93
, 157). So bestimmt § 7 Abs. 3 des thurgauischen Gesetzes betreffend die Einführung des Schweizerischen Strafgesetzbuches, dass in Ehrverletzungssachen, ausser bei Amtsehrverletzungen, das Verfahren sich nach den Bestimmungen der Zivilprozessordnung richte.
Das ändert nichts daran, dass auch bei der Beurteilung dieser Vergehen der Vorbehalt des
Art. 249 BStP
gilt, wonach die entscheidende Behörde die Beweise frei würdigen
BGE 84 IV 171 S. 174
soll und nicht an gesetzliche Beweisregeln gebunden ist. Die Bestimmungen des Dritten Titels des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP), und damit auch Art. 249, werden in
Art. 365 Abs. 2 StGB
für jedes kantonale Verfahren in Bundesstrafsachen vorbehalten, ohne Rücksicht darauf, ob es nach zivil- oder strafprozessualen Vorschriften durchgeführt wird. Für eine solche Unterscheidung bestände auch kein sachlicher Grund.
2.
Der
Art. 249 BStP
mag, wenn lediglich auf dessen Wortlaut abgestellt wird, dahin verstanden werden, dass die entscheidende Behörde bei der Würdigung der erhobenen Beweise an keine gesetzlichen Regeln gebunden sei, sondern unabhängig davon ihre Überzeugungskraft zu prüfen habe. Diese enge Auslegung verträgt sich jedoch nicht mit dem Sinn und Zweck der Bestimmung, die - wie die ihr jedenfalls dem Sinne nach entsprechenden
Art. 20 EHG
,
Art. 38 ElG
,
Art. 289 SchKG
, Art. 46 MFG und
Art. 158 Ziff. 4 ZGB
- erlassen worden ist, um eine gleichmässige Handhabung des Bundesstrafrechtes in allen Kantonen zu erreichen, was u.a. davon abhängt, "dass der Tatbestand, soweit möglich, nach gleichen Grundsätzen festgestellt wird" (Botschaft des Bundesrates zum BG über die Bundesstrafrechtspflege, BBl. 1929 II S. 631/2). Dem stehen nicht nur Regeln über die Würdigung der erhobenen Beweise, sondern auch jene Vorschriften der kantonalen Verfahrensrechte im Wege, nach denen in bestimmten Fällen gewisse Beweise deshalb, weil der Gesetzgeber ihnen keine Überzeugungskraft beimisst, vom Richter, sei es von Amtes wegen oder auf Antrag der Gegenpartei des Beweisführers, überhaupt nicht durchzuführen sind (vgl. für das Bundeszivilrecht: GULDENER, Zivilprozessrecht, I S. 288 f.; SCHURTER u. FRITZSCHE, Zivilprozessrecht, I S. 506 ff.). Ob der kantonale Gesetzgeber der urteilenden Behörde vorschreibt, dass sie auf bestimmte Beweise nicht abstellen dürfe, oder ob er diese Beweismittel wegen ihrer präsumtiven Wertlosigkeit zum voraus vom Verfahren ausschliesst, kommt aufs gleiche hinaus. Beide Vorschriften
BGE 84 IV 171 S. 175
enthalten eine formale schematische Regelung der Beweiskraft und verstossen daher gegen den in
Art. 249 BStP
aufgestellten Grundsatz der freien Beweiswürdigung, nach dem die entscheidende Behörde selber die Überzeugungskraft der einzelnen Beweismittel von Fall zu Fall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und zu bewerten hat.
In diesem Sinne hat das Bundesgericht bereits mit Bezug auf den - inhaltlich mit
Art. 249 BStP
übereinstimmenden - Vorbehalt des
Art. 158 Ziff. 4 ZGB
entschieden. indem es feststellte, dass von freier, durch keine gesetzlichen Regeln eingeschränkter Beweiswürdigung nur die Rede sein könne, wenn die Beweiskraft der angerufenen Beweismittel in jedem einzelnen Falle anhand der konkreten Umstände geprüft werde (
BGE 77 II 23
Erw. 2; in gleichem Sinne BÜHLER in ZSR 1955 S. 366 a mit Zitaten). Überdies entspricht diese Auslegung auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 11 des BG betreffend die Haftpflicht der Eisenbahnen und Dampfschiffunternehmungen (in der Fassung vom 1. Juli 1875), der für die Beurteilung von Ansprüchen aus diesem Gesetz gleichfalls den Grundsatz der freien Beweiswürdigung aufstellt (BGE XVIII S. 807; XIX S. 189 f. Erw. 5;
BGE 23 I 634
).
Dagegen werden von
Art. 249 BStP
Beweisbeschränkungen nicht betroffen, die sich daraus ergeben, dass das kantonale Recht aus anderen Gründen als der Beweiswürdigung gewisse Beweismittel nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässt (vgl.
BGE 42 II 392
und für das Bundesstrafverfahren die Art. 75-79, 164 Abs. 2 und
Art. 169 Abs. 2 BStP
).
Art. 249 BStP
berührt daher auch nicht kantonale Verfahrensbestimmungen, die mit Rücksicht auf sonstige schützenswerte öffentliche oder private Interessen, wie z.B. zur Vermeidung von Gewissenskonflikten oder zur Erhaltung des Familienfriedens, durch Ausschluss von Zeugen und Sachverständigen oder durch Einräumung des Zeugnisverweigerungsrechts der Beweiserhebung Grenzen setzen.
BGE 84 IV 171 S. 176
3.
Die Vorinstanz hat die Einvernahme des Zeugen Kessler gestützt auf
§ 258 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO
abgelehnt, wonach u.a. Verlobte und Ehegatten des Beweisführers auf Antrag des Gegners vom Zeugnis ausgeschlossen seien. Diese Vorschrift hält vor
Art. 249 BStP
nicht stand, da sie auf der Überlegung beruht, dass dem ausgeschlossenen Beweismittel keine Überzeugungskraft zukomme. Das ergibt sich schon aus ihrer Stellung im Gesetz im Titel über "Befangenheit" und aus der auf diesen abgestimmten Fassung des Abs. 1, wonach die in Ziff. 1-4 angeführten Personen "als befangene Zeugen", also aus Misstrauen in die Zuverlässigkeit ihrer Aussagen, ausgeschlossen werden. Wären andere Gründe für den Ausschluss massgebend (z.B. Vermeidung von Gewissenskonflikten, Erhaltung des Familienfriedens), so wäre er nicht in das Ermessen des Gegners der beweisführenden Partei gestellt worden, da dieser an der Ablehnung einer der in
§ 258 Abs. 1 Ziff. 1-4 ZPO
angeführten Personen als Zeugen nur dann ein schutzwürdiges Interesse haben kann, wenn er deren Aussagen nicht für glaubwürdig hält, von dem insbesondere nicht zu erwarten ist, dass er einen von der Gegenpartei angerufenen Zeugen ablehnen wird, weil er diesem Gewissenskonflikte ersparen oder weil er den Frieden in der Familie der Gegenpartei nicht gefährden möchte.
4.
Anders als die Einvernahme des Zeugen Kessler hat das Obergericht die persönliche Befragung der Parteien im Sinne von
§
§ 270 ff. ZPO
nicht mit der Begründung abgelehnt, dass eine Vorschrift des kantonalen Rechts oder ein allgemeiner Grundsatz des Beweisrechts der Abnahme dieses Beweises entgegenstehe. Es stellt im angefochtenen Urteil vielmehr ausdrücklich fest, dass das Parteiverhör - sei es auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen - auch im Privatstrafklageverfahren angeordnet werden könne. Gestützt auf besondere Umstände des zur Beurteilung stehenden Falles, die im Urteil angeführt werden, ist das Gericht jedoch zur Überzeugung gelangt, dass die persönliche Befragung der Parteien zu keiner zuverlässigen
BGE 84 IV 171 S. 177
Abklärung des der Beklagten zur Last gelegten Verhaltens führen würde und daher nicht anzuordnen sei. Das ist vorweggenommene, freie Würdigung der Überzeugungskraft des Beweismittels anhand der konkreten Umstände, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass das Urteil der Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 23. Juni 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
135 I 153
18. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Bundesamt für Migration (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_353/2008 vom 27. März 2009

regeste:
Regeste
Art. 8 EMRK
;
Art. 10 Abs. 1 KRK
; Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im "umgekehrten Familiennachzug" an die ausländische Mutter eines Schweizer Kindes.
Erscheint die Ausreise von anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen einer ausländischen Person, welche die Schweiz verlassen muss, nicht ohne Weiteres zumutbar, ist eine Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
vorzunehmen (E. 2.1).
Der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines ausländischen, sorgeberechtigten Elternteils eines Schweizer Kindes ist die Bundeszustimmung zu erteilen, wenn hiergegen über das öffentliche Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik hinaus keine zusätzlichen ordnungs- oder sicherheitspolizeilichen Gründe sprechen (E. 2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 135 I 153 S. 154
X. (geb. 1977) stammt aus der Türkei. Sie heiratete am 9. Oktober 2003 einen in der Schweiz lebenden Landsmann, der am 9. September 2004 eingebürgert wurde. Am 4. November 2004 kam die gemeinsame Tochter Y. zur Welt, die ebenfalls über die Schweizer Staatsbürgerschaft verfügt. Am 23. April 2005 verstarb der Ehegatte von X. an einer schweren Krankheit.
Das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft beantragte am 21. Februar 2006 dem Bundesamt für Migration, einer Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X. zuzustimmen, was dieses am 24. August 2006 mit Blick auf die kurze Dauer der Ehe und die Zumutbarkeit einer Rückkehr für Mutter und Kind in die Türkei ablehnte. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid am 14. August 2008: Zwar verfüge X. aufgrund der schweizerischen Staatsangehörigkeit ihrer Tochter über einen Bewilligungsanspruch, doch sei ihr und ihrem dreieinhalb Jahre alten Kind eine gemeinsame Rückkehr in die Türkei zumutbar. Auch einer Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des freien Ermessens der kantonalen Behörde könne nicht zugestimmt werden; zwar erschienen die Umstände der Auflösung der Ehe als tragisch, doch seien die privaten Interessen von X. an einem Verbleib in der Schweiz nicht derart hoch zu gewichten, "dass deshalb das entgegenstehende öffentliche Interesse an einer restriktiven Migrationspolitik zurückstehen müsste".
Das Bundesgericht heisst die von X. hiergegen eingereichte Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auf und erteilt der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung die Zustimmung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Europäische Menschenrechtskonvention garantiert grundsätzlich keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem
BGE 135 I 153 S. 155
Konventionsstaat. Es ergibt sich daraus weder ein Recht auf Einreise noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (
BGE 130 II 281
E. 3.1 S. 285;
BGE 126 II 335
E. 3a S. 342; EGMR-Urteil
Slivenko gegen Lettland
vom 9. Oktober 2003 [Nr. 48321/99], Rz. 94 mit Hinweisen). Das in
Art. 8 EMRK
geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt (vgl.
BGE 126 II 335
E. 3a S. 342). Ein staatlicher Eingriff liegt deshalb regelmässig nicht vor, wenn den Familienangehörigen zugemutet werden kann, ihr gemeinsames Leben im Ausland zu führen (vgl. aber
BGE 126 II 425
E. 4c/cc S. 434 zum "connections"- statt "elsewhere"-Approach). Ist es dem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Familienmitglied möglich, mit dem Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, auszureisen, wird der Schutzbereich von
Art. 8 EMRK
normalerweise nicht berührt (
BGE 122 II 289
E. 3b S. 297); anders kann es sich beim kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben verhalten (vgl.
BGE 130 II 281
E. 3.2). Bei jeder familiären Beziehung ist die freie Wahl des Wohnorts und damit die Niederlassungsfreiheit für einzelne Familienmitglieder unabhängig von behördlichen Massnahmen unweigerlich eingeschränkt, weil anders ein Zusammenleben am gleichen Ort ausgeschlossen erscheint. Muss ein Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, das Land verlassen, haben dies seine Angehörigen - besondere Umstände vorbehalten - hinzunehmen, wenn es ihnen "ohne Schwierigkeiten" möglich ist, mit ihm auszureisen; eine Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
erübrigt sich unter diesen Umständen (
BGE 116 Ib 353
E. 3c S. 357; Urteil 2A.676/2006 vom 13. Februar 2007 E. 3.1). Anders verhält es sich - was die Vorinstanz verkannt hat -, falls die Ausreise für die Familienangehörigen "nicht von vornherein ohne weiteres zumutbar" erscheint (
BGE 116 Ib 353
E. 3d S. 358). In diesem Fall ist immer eine Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
geboten, welche
sämtlichen
Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung trägt (so bereits die Urteile 2A.212/2004 vom 10. Dezember 2004 E. 3.2, 2A.561/1999 vom 12. April 2000 E. 3b und 4c sowie 2A.144/1998 vom 7. Dezember 1998 E. 2b). In diesen Fällen kann eine solche nicht erst im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens nach
Art. 4 ANAG
erfolgen, andernfalls nicht
BGE 135 I 153 S. 156
sichergestellt erscheint, dass keine Verletzung von
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
vorliegt.
2.2
2.2.1
Nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ist ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt eine Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen an der Erteilung der Bewilligung einerseits und an deren Verweigerung andererseits, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als
notwendig
erweist (vgl.
BGE 135 II 143
E. 2.1;
BGE 122 II 1
E. 2 S. 6 mit Hinweisen;
BGE 116 Ib 353
E. 3 S. 357 ff.). Als zulässiges öffentliches Interesse fällt dabei auch das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht. Eine solche ist für ein ausgewogenes Verhältnis zwischen der schweizerischen und der ausländischen Wohnbevölkerung, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz bereits ansässigen Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
zulässig (
BGE 135 II 143
E. 2.2;
BGE 120 Ib 1
E. 4b S. 5,
BGE 120 Ib 22
E. 4a S. 25; Urteil 2C_437/2008 vom 13. Februar 2009 E. 2.1). Als Konsequenz hieraus bzw. aus der im Eheschutz- oder Scheidungsverfahren getroffenen Regelung hat ein schweizerisches Kind, namentlich ein solches im Kleinkindalter das Lebensschicksal des Sorge- bzw. Obhutsberechtigten zu teilen und diesem gegebenenfalls ins Ausland zu folgen (vgl.
BGE 135 II 143
E. 2.2;
BGE 127 II 60
E. 2a S. 67;
BGE 122 II 289
E. 3c S. 298; Urteile 2C_437/2008 vom 13. Februar 2009 E. 2.2; 2C_372/2008 vom 25. September 2008 E. 3.1 mit Hinweisen).
2.2.2
Diese Praxis ist in der Doktrin kritisiert worden (vgl. in jüngerer Zeit etwa ACHERMANN/CARONI, Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 6.35; RÉMY KAMMERMANN, Du renvoi des enfants suisses, in: Plädoyer 2008 5 S. 52 ff.; SPESCHA UND ANDERE, Migrationsrecht, 2008, Nr. 18 Rz. 18). Der Kritik ist eine gewisse Berechtigung nicht abzusprechen: In Fällen wie dem vorliegenden muss den Vorgaben des Übereinkommens
BGE 135 I 153 S. 157
vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) sowie den aus dem schweizerischen Bürgerrecht fliessenden Ansprüchen wohl stärker Rechnung getragen werden. Nach
Art. 3 Abs. 1 KRK
ist bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, unabhängig davon, ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen, der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden, das Wohl des Kindes "vorrangig" zu berücksichtigen; nach
Art. 10 Abs. 1 KRK
sind die von einem Kind oder seinen Eltern zwecks Familienzusammenführung gestellten Anträge auf Einreise in einen Vertragsstaat oder Ausreise aus einem solchen "wohlwollend, human und beschleunigt" zu bearbeiten. Schliesslich darf kein Kind rechtswidrigen oder gar willkürlichen Eingriffen in sein Privatleben oder seine Familie ausgesetzt werden (vgl.
Art. 16 Abs. 1 KRK
). Nach
Art. 11 BV
haben Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung. Schweizer Bürgern steht das Recht zu, sich an jedem Ort des Landes niederzulassen, das Land zu verlassen oder in dieses einzureisen (
Art. 24 BV
); sie dürfen nicht ausgewiesen werden (
Art. 25 Abs. 1 BV
). Zwar ergibt sich aus all diesen Bestimmungen, die zum Teil eher programmatischer Natur sind, regelmässig kein unmittelbarer Anspruch auf die Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung (vgl.
BGE 126 II 377
ff.), doch sind die entsprechenden Vorgaben bei der Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
(bzw.
Art. 13 BV
) zu berücksichtigen (Urteil 2A.563/2002 vom 23. Mai 2003 E. 2.5, in: FamPra.ch 2003 S. 633 ff.).
2.2.3
Falls der Beschwerdeführerin 1 keine Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz erteilt wird, bedeutet dies, dass ihr Schweizer Kind gezwungen ist, in die Türkei auszureisen. Eine solche Konsequenz darf nicht leichthin in Kauf genommen werden. Zu berücksichtigen ist, dass es sich dabei letztlich um die Folge des Todes des schweizerischen Kindesvaters handelt; aus Pietätsgründen soll in einem solchen Fall die Ausreise des Kindes aus seiner Heimat nicht ohne besondere Gründe durch ausländerrechtliche Massnahmen erzwungen werden - dies auch, wenn sich das Kind noch in einem anpassungsfähigen Alter befindet und selber bisher bloss beschränkt soziale Bindungen über den familiären Kreis hinaus zu begründen vermochte. Vom Kind zu verlangen, die Schweiz zu verlassen, berührt seine aus der Staatsbürgerschaft fliessende Niederlassungsfreiheit sowie in gewissem Sinne auch das Verbot der
BGE 135 I 153 S. 158
Ausweisung von Schweizer Bürgern, selbst wenn es wohnsitzrechtlich an sich das Schicksal des Inhabers der elterlichen Gewalt bzw. des Sorgerechts teilen muss (vgl. Art. 25 Abs. 1 i.V.m.
Art. 301 Abs. 3 ZGB
; Urteil 2C_437/2008 vom 13. Februar 2009 E. 2.3). Die inzwischen dreieinhalbjährige Tochter der Beschwerdeführerin hat ein offenkundiges Interesse daran, in der Schweiz zu leben, um von den hiesigen Ausbildungsmöglichkeiten und Lebensbedingungen profitieren zu können. Als Schweizerin wäre sie spätestens bei Volljährigkeit befugt, selbständig in das Land zurückzukehren. Müsste sie dieses jetzt verlassen, wäre bei ihrer Wiedereinreise mit Integrationsschwierigkeiten zu rechnen, was mit dem Wertentscheid des Gesetzgebers im Ausländergesetz, selbst die Integration von ausländischen Staatsangehörigen zu fördern und für deren Aufenthalt im Land vorauszusetzen (vgl. Art. 4, Art. 34 Abs. 4, Art. 50 Abs. 1 lit. a, Art. 53 ff. AuG [SR 142.20]), kaum verträglich ist.
2.2.4
Für den Zwang zur Ausreise eines Schweizer Kindes müssen nebst der Zumutbarkeit der Ausreise deshalb besondere, namentlich ordnungs- oder sicherheitspolizeiliche Gründe vorliegen, welche diese weitreichenden Folgen zu rechtfertigen vermögen. Allein das öffentliche Interesse, eine restriktive Einwanderungspolitik betreiben zu können, genügt hierzu nicht, verfügt der ausländische, sorgeberechtigte Elternteil über ein Schweizer Kind doch bereits gestützt auf den vorausgegangenen Familiennachzug in der Regel über einen (freien) Zugang zum Arbeitsmarkt (vgl. Art. 46 AuG) und ist die Verlängerung seiner Bewilligung auch nicht kontingentspflichtig (vgl. Art. 20 AuG). Die vorliegende Problematik kann nicht mit dem Sachverhalt, der
BGE 122 II 289
ff. zugrunde lag, verglichen werden; im damals zu beurteilenden Fall war die Mutter des Schweizer Kindes eine Scheinehe eingegangen und hatte dieses seine Staatsbürgerschaft aufgrund der dadurch begründeten Vaterschaftsvermutung erworben. Liegt gegen den ausländischen, sorgeberechtigten Elternteil eines Schweizer Kinds aber nichts vor, was ihn als unerwünschten Ausländer erscheinen lässt oder auf ein missbräuchliches Vorgehen zum Erwerb der Aufenthaltsberechtigung hinweist, ist regelmässig davon auszugehen, dass dem schweizerischen Kind nicht zugemutet werden darf, dem sorgeberechtigten, ausländischen Elternteil in dessen Heimat zu folgen, und dass im Rahmen der Interessenabwägung von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
sein privates Interesse das öffentliche an einer restriktiven Zuwanderungspolitik überwiegt.
BGE 135 I 153 S. 159
2.3
Demnach ist die vorliegende Beschwerde gutzuheissen: Zwar hielt sich die Beschwerdeführerin im Moment des Todes ihres Gatten erst seit rund anderthalb Jahren in der Schweiz auf, doch hat sie sich hier weder strafrechtlich noch ausländerrechtlich etwas zuschulden kommen lassen. Sie wusste um die Krankheit ihres Mannes, doch ist ihr offenbar deren Schwere teilweise verschwiegen worden. Der Tod ihres Schweizer Gatten hat - was die Vorinstanz nicht bestreitet - schicksalshaft in eine bestehende Ehe- und Familienbeziehung eingegriffen und die Beschwerdeführerin schwer getroffen. Diese bemüht sich seither im Rahmen der (naturgemäss beschränkten) Möglichkeiten einer alleinerziehenden Mutter, sich in die hiesigen Verhältnisse zu integrieren: Sie besucht zu diesem Zweck Sprach- und Integrationskurse, deren Fortsetzung ihr für künftige Verlängerungsentscheide gegebenenfalls zur Auflage gemacht werden können (Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 54 AuG). Im Übrigen hat sie teilzeitlich eine Arbeit als Raumpflegerin aufgenommen, die es ihr zusammen mit den sozialversicherungsrechtlichen Leistungen erlauben dürfte, ihren Lebensunterhalt und denjenigen ihrer Tochter ohne Sozialhilfeleistungen bestreiten zu können. Die (Mit-)Betreuung der Tochter während der Arbeit ist durch die Schwiegerfamilie und den Besuch einer Spielgruppe sichergestellt. Zwar verfügt die Beschwerdeführerin auch in ihrer Heimat noch über ein gewisses familiäres Netz, doch scheint dieses dadurch beeinträchtigt zu sein, dass sie als Sunnitin einen Aleviten geheiratet hat. Eine Rückkehr in den Osten der Türkei dürfte ihr als Witwe mit einem (Schweizer) Kind aber so oder anders nicht leichtfallen. Im Rahmen von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
überwiegen deshalb die öffentlichen und privaten Interessen, die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin im sog. "umgekehrten Familiennachzug" zu verlängern.


header:
Urteilskopf
115 Ia 1
1. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Februar 1989 i.S. A. gegen P. AG, Gemeinde Arosa und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; nachträgliche Überprüfung von Nutzungsplänen; formelle Rechtsverweigerung.
Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen zu beachten. Tritt eine Behörde auf die in einem Baubewilligungsverfahren jedenfalls sinngemäss geltend gemachte Nichtigkeit des dem Baugesuch zugrunde liegenden Quartierplanes nicht ein, so liegt eine formelle Rechtsverweigerung vor (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 115 Ia 1 S. 1
A. ist unter anderem Eigentümerin der Parzelle Nr. 394 im Gebiet "Hinterer Stafel" in Inner-Arosa. Im gleichen Gebiet besitzt die P. AG verschiedene Grundstücke. Die Parzelle Nr. 394 ist als eigentliche Wegparzelle gestaltet und dient angesichts ihrer Lage und Form der Erschliessung der Anliegergrundstücke. Um die Erschliessung rechtlich zu sichern, leitete der Gemeinderat Arosa am 24. März 1982 ein Quartiererschliessungsplanverfahren ein.
BGE 115 Ia 1 S. 2
In der Folge wurden 3 Varianten für die Quartierplanung ausgearbeitet. Die Mehrheit der Betroffenen sprach sich für eine zentrale unterirdische Autoeinstellhalle aus. In diesem Sinne liess der Gemeinderat einen Dienstbarkeitsvertrag ausarbeiten, wonach für die unterirdische Einstellhalle mit 19 Plätzen unter anderem zulasten der Parzelle Nr. 394 ein selbständiges und dauerndes Baurecht geschaffen wird. Ende 1984 legte die Gemeinde Arosa die verschiedenen Pläne und den Dienstbarkeitsvertrag öffentlich auf.
A. erhob gegen die aufgelegte Quartierplanung beim Gemeinderat von Arosa Einsprache, welcher diese an seiner Sitzung vom 27. Februar 1985 abwies und den amtlichen Quartierplan "Hinterer Stafel" verfügte. In den Erwägungen hielt er hinsichtlich der Autoeinstellhalle fest, diese sei unter den Parzellen Nrn. 394, 1570, 1600, 1601 und 1632 zu errichten und bestimmte: "Für Autoeinstellhalle und Zufahrt ist ein selbständiges und dauerndes Baurecht zu begründen. Diese Begründung erfolgt, sobald eine rechtskräftige Baubewilligung für Autoeinstellhalle und Zufahrt vorhanden ist." Ausserdem hielt er fest, dass die mit dieser Quartiererschliessungsplanung verbundenen Rechte und Pflichten von den Eigentümern im Quartierplangebiet gegenseitig entschädigungslos zu begründen seien. A. focht diese Bestimmung nicht an.
Am 26. November 1987 reichte die P. AG ein Baugesuch für die im Quartierplan vorgesehene Einstellhalle mit Zufahrt ein. Gegen dieses liess A. Einsprache erheben und machte im wesentlichen geltend, der Bau der Einstellhalle beanspruche Land von ihrer Parzelle Nr. 394. Die Baubewilligung dürfe daher erst erteilt werden, wenn ihre Zustimmung dazu vorliege. Der Gemeinderat von Arosa wies diese Einsprache am 2. März 1988 ab und erteilte die Baubewilligung. Er stellte dabei fest, dass das Bauvorhaben Bestandteil des am 27. Februar 1985 bewilligten und in Rechtskraft erwachsenen Quartiererschliessungsplanes bilde und diesem entspreche. Ausserdem stellte er fest, das selbständige und dauernde Baurecht für die Autoeinstellhalle sei vor Baubeginn zu begründen.
Diesen Entscheid zog A. mit Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden weiter und verlangte dessen Aufhebung. Im wesentlichen begründete sie ihren Antrag damit, die Baubewilligung stütze sich auf einen widerrechtlichen Quartierplan ab. Eine vorfrageweise Überprüfung desselben zeige, dass die Gemeinde darin die Einräumung eines Baurechtes verfügt habe, was im Rahmen der Quartierplanung unzulässig sei.
BGE 115 Ia 1 S. 3
Mit Entscheid vom 24. Mai 1988 trat das Verwaltungsgericht auf den Rekurs nicht ein. Es begründet seinen Entscheid hauptsächlich damit, der Quartierplan "Hinterer Stafel" und damit die vom Gemeinderat von Arosa zu Lasten von A. angeordnete Pflicht zur Einräumung eines Baurechtes auf ihrer Parzelle Nr. 394 sei unangefochten in Rechtskraft erwachsen und es bestehe kein Grund für eine akzessorische Überprüfung dieses Planes.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde von A. gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
A. machte vor Verwaltungsgericht zur Hauptsache geltend, der Quartiererschliessungsplan, welcher der Baubewilligung zugrunde liege, sei widerrechtlich und verstosse gegen höherrangiges Recht. In diesem Plan werde über Servitute und ein selbständiges und dauerndes Baurecht verfügt. Besonders krass sei die Bestimmung, wonach die P. AG ein Baurecht zugesprochen erhalte, nämlich das Recht, eine Autoeinstellhalle auf fremdem Boden zu errichten. Solchem Vorgehen stehe die Rechtsordnung ganz klar entgegen. Weder im eidgenössischen und kantonalen Raumplanungsrecht noch im Gemeinderecht finde sich eine Grundlage, gestützt auf welche das Gemeinwesen befugt wäre, selbständige und dauernde Rechte und Servitute in einem Quartierplanverfahren zu begründen. Mit anderen Worten machte A. sinngemäss geltend, das im Quartiererschliessungsplan zugunsten der P. AG eingeräumte Baurecht sei nichtig, da hiefür die gesetzliche Grundlage fehle (vgl. dazu
BGE 104 Ia 176
E. c;
BGE 98 Ia 571
).
Das Verwaltungsgericht hat seinen Nichteintretensentscheid unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hauptsächlich damit begründet, die nachträgliche Überprüfung von Nutzungsplänen sei nur möglich, wenn der betroffene Eigentümer sich bei Planerlass über die ihm auferlegten Eigentumsbeschränkungen nicht im klaren sein konnte oder ihm keine Verteidigungsmittel zur Verfügung standen, oder wenn sich die Verhältnisse seit Planerlass derart geändert haben, dass das öffentliche Interesse an den bestehenden Beschränkungen dahingefallen sein könnte (vgl.
BGE 106 Ia 383
ff.). Es kam zum Schluss, diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt, weshalb keine Gründe vorlägen, im Rahmen einer akzessorischen Prüfung auf die Rechtmässigkeit des Quartierplanes zurückzukommen.
BGE 115 Ia 1 S. 4
Gegen die allgemeinen Ausführungen des Verwaltungsgerichtes zur Zulässigkeit der akzessorischen Prüfung von Nutzungsplänen ist nichts einzuwenden. Indessen machte A. vor Verwaltungsgericht sinngemäss eine teilweise Nichtigkeit des Quartiererschliessungsplanes geltend, indem sie einen nach ihrer Auffassung schwerwiegenden und leicht erkennbaren Mangel des im Plan angeordneten Baurechts rügte (vgl.
BGE 111 Ib 221
E. 5b). Auch beinhaltet die Anordnung, es sei ein Baurecht zu begründen, die Verpflichtung zur Einräumung eines Rechtes an einen Dritten; sie geht daher klarerweise über eine blosse Eigentumsbeschränkung hinaus. Das Verwaltungsgericht hätte daher auf die Rüge eintreten müssen, da eine allfällige Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes, also seine absolute Unwirksamkeit, jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten ist (vgl.
BGE 111 Ib 221
E. 5b;
101 II 151
E. 3; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 306).
Das Verwaltungsgericht ist demnach zu Unrecht auf die von A. im Zusammenhang mit dem Quartiererschliessungsplan aufgeworfene Frage der Nichtigkeit nicht eingegangen. Sein Nichteintretensentscheid stellt somit eine formelle Rechtsverweigerung dar.
Das Verwaltungsgericht hätte prüfen müssen, ob mit der umstrittenen Bestimmung im Quartiererschliessungsplan überhaupt ein Baurecht verfügt werden könnte, was zumindest fraglich erscheint. Diese Prüfung ist nachzuholen. Ergibt sich dabei die Nichtigkeit der genannten Bestimmung, so kann das Baurecht allenfalls durch formelle Enteignung erwirkt werden, wobei es unklar ist, ob das kantonale Recht dafür im vorliegenden Fall eine gesetzliche Grundlage bietet. Denkbar wäre wohl auch, den Quartierplan durch die vom Gemeinderat Arosa ursprünglich beabsichtigte Landumlegung zu ergänzen. Wie es sich letztlich damit verhält, ist aber nicht im vorliegenden Verfahren zu prüfen, denn es ist nicht Sache des Bundesgerichtes, im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren als einzige Instanz über Fragen zu befinden, die von den kantonalen Behörden zu Unrecht nicht behandelt worden sind.


header:
Urteilskopf
119 II 141
30. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. April 1993 i.S. D. gegen W. und Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Überprüfung von Kündigungsanfechtungen durch den nach
Art. 274g OR
zuständigen Ausweisungsrichter.
Die Behörde, welche für die Ausweisung nach ausserordentlicher Kündigung auch zur Beurteilung eines Kündigungsschutzbegehrens zuständig ist, hat die Streitsache mit voller Kognition zu prüfen und sie unbesehen ihrer Liquidität an die Hand zu nehmen (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 119 II 141 S. 142
A.-
W. ist als Mitglied einer betreuten Wohngruppe Mieterin eines unmöblierten Zimmers in einer Wohnung der Liegenschaft S. in Zürich. Am 26. Februar 1992 kündigte D. das Untermietverhältnis vorzeitig auf den 31. März 1992.
B.-
Am 1. April 1992 ersuchte D. bei der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirks Zürich um sofortige Ausweisung von W. aus dem von ihr bewohnten Zimmer. Da W. bereits am 24. März 1992 vor der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich ein Kündigungsschutzverfahren eingeleitet hatte, überwies die Schlichtungsbehörde das Verfahren am 7. April 1992 in Anwendung von
Art. 274g Abs. 1 und 3 OR
an die mit dem Ausweisungsbegehren befasste Einzelrichterin. Diese trat mit Verfügung vom 23. Juni 1992 auf das Ausweisungsbegehren zufolge Illiquidität nicht ein. Gestützt auf diesen Nichteintretensentscheid verfügte sie gleichentags auch Nichteintreten auf das Kündigungsschutzbegehren und wies dieses Verfahren an die Schlichtungsstelle zurück.
Die von D. gegen die beiden Verfügungen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Erledigungsbeschluss vom 24. November 1992 ab.
C.-
Das Bundesgericht heisst die von D. eingelegte staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht verletze die bundesrechtliche Verfahrensordnung von
Art. 274g OR
, indem es das Nichteintreten der Audienzrichterin wegen Illiquidität
BGE 119 II 141 S. 143
der Streitsache schütze. Dem Ausweisungsrichter sei es von Bundesrechts wegen verwehrt, die Ausweisung wegen Kündigungsanfechtung für illiquid zu erklären. Es liege damit formelle Rechtsverweigerung vor. Soweit das Nichteintreten mit kantonalem Recht begründet werde, liege zudem eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach Art. 2 ÜbBest. BV vor.
a) Ficht der Mieter eine ausserordentliche Kündigung an und ist ein Ausweisungsverfahren hängig, so ist nach
Art. 274g Abs. 1 OR
der Ausweisungsrichter auch zuständig, über die Gültigkeit dieser Kündigung zu entscheiden, wenn der Vermieter ausserordentlich gekündigt hat wegen Zahlungsrückstands des Mieters (
Art. 257d OR
), schwerer Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (
Art. 257f Abs. 3 und 4 OR
), wegen wichtiger Gründe (
Art. 266g OR
) oder Konkurses des Mieters (
Art. 266h OR
). Ist die Kündigung gültig ausgesprochen worden, so hat der Ausweisungsrichter im Falle der ausserordentlichen Kündigung aus wichtigen Gründen (
Art. 266g OR
) ausserdem über ein allfälliges Erstreckungsbegehren des Mieters zu entscheiden (
Art. 274g Abs. 2 OR
;
BGE 117 II 556
E. 2).
Grundsätzlich bleiben die Kantone auch unter dem neuen Mietrecht zuständig, die Behörden zu bezeichnen und das Verfahren auszugestalten (
Art. 274 OR
). Diese Zuständigkeit wird jedoch durch die zwingende Ordnung von
Art. 274g OR
eingeschränkt. Sie verpflichtet Kantone, die wie der Kanton Zürich das Ausweisungs- und das Anfechtungsverfahren verschiedenen Behörden zuweisen, dafür zu sorgen, dass der Ausweisungsrichter in Fällen, wo neben dem Ausweisungsbegehren eine Kündigungsanfechtung hängig ist, auch über die Gültigkeit der Kündigung entscheidet. Die Kompetenzattraktion vor dem Ausweisungsrichter soll verschiedene Verfahren vor dem Ausweisungs- und Anfechtungsrichter sowie widersprüchliche Urteile vermeiden (
BGE 118 II 305
E. 4a mit Hinweisen). Damit die Mieterrechte in einem summarischen oder beschleunigten Verfahren nicht verkürzt werden, ist der von Bundesrechts wegen zum Entscheid über Kündigungsanfechtungen zuständige Ausweisungsrichter sodann unbekümmert um die Ausgestaltung des Ausweisungsverfahrens verpflichtet, die angefochtene Gültigkeit der Kündigung sowohl in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht umfassend zu prüfen. Das ergibt sich einerseits aus der Offizialmaxime (
Art. 274d Abs. 3 OR
) und anderseits aus dem Grundsatz, dass ein definitiver, der materiellen Rechtskraft teilhaftiger Entscheid über einen bundesrechtlichen Anspruch eine erschöpfende Abklärung
BGE 119 II 141 S. 144
der tatsächlichen wie rechtlichen Grundlagen voraussetzt (
BGE 118 II 306
E. a,
BGE 117 II 558
E. d mit Hinweisen).
In der Literatur ist unbestritten, dass der Ausweisungsrichter sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht die Gültigkeit der angefochtenen Kündigung zu überprüfen hat (etwa ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 112 f.; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 391 Ziff. 32.8.3). Uneinigkeit herrscht indessen über den Umfang der Überprüfungspflicht. VOGEL (Der Mietrechtsprozess, recht 1993, S. 32) scheint der zitierten Rechtsprechung zuzustimmen; soweit innerhalb des summarischen Ausweisungsverfahrens mit voller Kognition über Anfechtungs- und Erstreckungsbegehren entschieden werde, handle es sich allerdings nicht mehr um ein summarisches Verfahren im eigentlichen Sinn, sondern nur um ein dem Namen nach summarisches verfahren oder ein unechtes Summarverfahren. Nach LACHAT/STOLL (a.a.O., S. 43 f. Ziff. 5.4.1.3 i.V.m. S. 391 Ziff. 32.8.3) hat der Ausweisungsrichter auch vorfrageweise über zivilrechtliche Fragen zu entscheiden (
Art. 274f Abs. 2 OR
). Zu denken sei hier insbesondere an gemischte Verträge, bei denen sowohl mietrechtliche Bestimmungen wie Vorschriften aus anderen Rechtsbereichen (z.B. das Arbeitsrecht beim Hauswartvertrag) Gegenstand der Auseinandersetzung seien. Nach anderer Ansicht kann der Ausweisungsrichter nur im Rahmen seiner Kognition und im Rahmen der zulässigen Beweiserhebungen entscheiden, ob der geltend gemachte Kündigungsgrund sich verwirklicht habe (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 6 zu
Art. 274g OR
). Problematisch sei die Voraussetzung der liquiden Verhältnisse insbesondere dann, wenn der Vermieter dem Mieter schwere Verletzung der Pflicht zu Sorgfalt und Rücksichtnahme vorwerfe. An unüberwindlichen Beweisschwierigkeiten dürfe ein berechtigter Ausweisungsanspruch indessen nicht scheitern (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 8 zu
Art. 274g OR
). Für eine restriktive Anwendung der Offizialmaxime im Befehlsverfahren spricht sich HEINER EIHOLZER aus (Anfechtung von ausserordentlichen Kündigungen im Mietrecht, SJZ 88/1992, S. 325 ff., 327). Er will insbesondere nur ausnahmsweise vom Grundsatz der rasch verfügbaren Beweismittel abweichen. Nach ALFRED KOLLER (Zwei neueste Grundsatzentscheide des Bundesgerichts zur Mieterausweisung, AJP 1992, S. 1584 ff., 1586) ist der zürcherische Ausweisungsrichter gemäss
Art. 274g OR
lediglich nicht befugt, eine Prozessüberweisung an den für Kündigungsanfechtungen zuständigen Richter vorzunehmen. Er bejaht aber, dass jener gegebenenfalls auf Illiquidität schliessen und
BGE 119 II 141 S. 145
den Vermieter auf den ordentlichen Ausweisungsprozess verweisen dürfe, da es dem Vermieter offenstehe, das Verfahren nach
§ 222 Ziff. 2 ZPO
/ZH einzuleiten oder direkt das Ausweisungsbegehren beim ordentlichen Richter zu stellen. KOLLER (a.a.O., S. 1587) will denn auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung nur auf Fälle der ausserordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzugs des Mieters angewendet wissen. ROLAND GMÜR (Kündigungsschutz - Prozessuales rund um den "Entscheid" der Schlichtungsbehörde, mp 1990, S. 121 ff., 135) schliesslich zeigt die beiden verfahrensrechtlichen Möglichkeiten (umfassende Prüfung durch den Ausweisungsrichter oder Überweisung ins ordentliche Verfahren) auf, ohne sich jedoch für eine Variante zu entscheiden.
b) Das Bundesrecht schreibt die beförderliche Behandlung von Kündigungsanfechtungen nach
Art. 274g OR
vor (
BGE 118 II 307
E. b). Um diesem Beschleunigungsgebot hinreichend Rechnung zu tragen, beinhaltet
Art. 274g OR
folglich zweierlei: Einerseits verbietet er eine Beweisbeschränkung, d.h. eine Beweisstrenge- und Beweismittelbeschränkung, anderseits begründet er die Pflicht des Ausweisungsrichters, auf das Ausweisungs- und Kündigungsschutz- evtl. auch auf ein Erstreckungsbegehren einzutreten und diese materiell zu behandeln. Weiterhin aber bleibt Sache der Kantone, die nach
Art. 274g OR
zuständige Ausweisungsbehörde zu bezeichnen. Den Kantonen steht es frei, ob sie damit den ordentlichen oder summarischen Richter, das Mietgericht oder den ordentlichen Ausweisungsrichter oder eine andere Behörde beauftragen wollen. Gefordert wird von Bundesrechts wegen einzig, dass die Bezeichnung des Ausweisungsrichters klar erfolgt in dem Sinne, dass für den Rechtsuchenden ohne weiteres ersichtlich ist, wer für die Beurteilung des Ausweisungs- und Kündigungsschutzbegehrens nach
Art. 274g OR
zuständig ist.
Die in
BGE 117 II 554
ff. und
BGE 118 II 302
ff. entwickelte Praxis ist dahin zu verdeutlichen, dass die Behörde, welche für die Ausweisung nach ausserordentlicher Kündigung auch zur Beurteilung eines Kündigungsschutzbegehrens zuständig ist, die Streitsache mit voller Kognition zu prüfen und sie unbesehen deren Liquidität an die Hand zu nehmen hat. Dies gebietet das im Mietrecht geltende Beschleunigungsgebot. Will man das Verfahren vor dem Ausweisungsrichter nicht zu einem unergiebigen und verzögerlichen Zwischenspiel degradieren (ROLAND GMÜR, a.a.O., S. 135), hat dieser den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären und ist er daher mit umfassender Kognition auszustatten. Er hat auch bei nicht
BGE 119 II 141 S. 146
liquider Sachlage auf das Begehren einzutreten, die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse umfassend zu prüfen, zivilrechtliche Vorfragen abzuklären sowie die zur Klärung der Sachlage erforderlichen Beweise abzunehmen. Geht dem Ausweisungsentscheid bzw. dem Entscheid über die Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung eine umfassende Prüfung der Sach- und Rechtslage voraus, besteht für eine Verkürzung der Mieterrechte keine Gefahr. Das Verfahren ist diesfalls ein eigentliches Erkenntnis- und kein reines Vollstreckungsverfahren, da Gegenstand der Entscheidung der materielle Bestand des geltend gemachten Anspruchs und nicht alleine seine Vollstreckbarkeit ist (
BGE 103 II 251
E. a mit Hinweisen).
c) Das Zürcher Befehlsverfahren verlangt nach dem Wortlaut von
§ 222 Ziff. 2 ZPO
/ZH klares Recht bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen. Diese Voraussetzungen sind nach dem Gesagten im Ausweisungsverfahren bei ausserordentlichen Kündigungen jedoch von Bundesrechts wegen zu mildern und dem Verfahren von
Art. 274g OR
anzupassen. Danach hat der Ausweisungsrichter die Pflicht zur umfassenden Prüfung der Sach- und Rechtslage. Seinem Urteil kommt nach zürcherischem Recht unbeschränkte Rechtskraftwirkung zu (
§ 212 Abs. 1 ZPO
/ZH). Es hat damit endgültigen Charakter und ist berufungsfähig (
BGE 103 II 252
E. 1; vgl. auch VOGEL, a.a.O., S. 32).
d) Indem das Obergericht ausführt, die oben dargestellte bundesgerichtliche Praxis sei vorliegend nicht massgebend, missachtet es den zwingenden Charakter von
Art. 274g OR
. Es zitiert zwar in diesem Zusammenhang die Rechtsprechung des Bundesgerichts, doch lässt es die sich daraus für die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters ergebenden Konsequenzen unbeachtet und will das Befehlsverfahren gemäss
§ 222 Ziff. 2 ZPO
/ZH weiterhin nur bei Vorliegen klaren Rechts und liquider Verhältnisse zur Anwendung bringen. Es räumt dem Ausweisungsrichter nur beschränkte Kognition ein. Dies aber widerspricht Bundesrecht, da dieses nach der aufgezeigten Rechtsprechung die umfassende Prüfung des Ausweisungs- und Kündigungsschutzbegehrens verlangt. Das Obergericht verkennt zudem, dass die Offizialmaxime gemäss
Art. 274d Abs. 3 OR
auch in den Fällen der Kompetenzattraktion von
Art. 274g OR
gilt. Es wendet die Vorschrift von
§ 222 Ziff. 2 ZPO
/ZH an, ohne den Besonderheiten des mietrechtlichen Ausweisungsverfahrens nach ausserordentlicher Kündigung Rechnung zu tragen, und missachtet damit die derogatorische Kraft des Bundesrechts, wenn es der kantonalrechtlichen Verfahrensregelung den Vorzug gegenüber
BGE 119 II 141 S. 147
dem Bundesrecht gibt. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
Die übrigen, in diesem Zusammenhang vorgebrachten Rügen des Beschwerdeführers zu den Erwägungen 4b und c des angefochtenen Entscheids werden damit gegenstandslos.


header:
Urteilskopf
93 I 638
81. Urteil vom 1. November 1967 i.S. Raduner & Co. AG gegen Kanton Thurgau.

regeste:
Regeste
Wohlerworbenes Recht auf Wasserentnahme aus einem See.
Das thurgauische Gesetz vom 2. Oktober 1832 über die Arbeits-, Erwerbs- und Handelsfreiheit gestattete, ein Recht auf Wasserentnahme am Bodensee zu okkupieren (Erw. 2).
Voraussetzungen einer Okkupation (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 638
BGE 93 I 638 S. 638
A.-
In den Jahren 1890/91 richtete ein Rechtsvorgänger der Firma Raduner & Co. AG, Albert Signer, für Bedürfnisse seiner in Horn (Kanton Thurgau) am Ufer des Bodensees befindlichen Bleicherei und Färberei eine mechanische Wasserförder- und Filtrieranlage ein. Diese wurde in den Jahren 1915/17 und 1946 erneuert und auf den Stand der Technik gebracht. Die Förderleistung wurde im Jahre 1964 mit 6000 Minutenlitern angegeben. Seit Jahren gibt die Raduner & Co. AG der Wasserversorgung Horn "Aushilfswasser" ab, und zwar im Jahresdurchschnitt etwa 33'000 m3.
Bis 1964 hatte der Staat der genannten Wasserentnahme keinerlei Hindernisse in den Weg gelegt. Nun verlangte er aber von der Firma Raduner & Co. AG, dass sie sich um eine Konzession bewerbe. Nachdem diese Aufforderung nicht befolgt worden war, erteilte der Regierungsrat des Kantons Thurgau der Raduner & Co. AG am 1. Juni 1964 eine auf 20 Jahre befristete Wasserbezugskonzession über 6000 Minutenliter und auferlegte ihr Benutzungs- und Konzessionsgebühren von
BGE 93 I 638 S. 639
annähernd Fr. 30'000.-- für diese Konzessionsdauer. Gleichzeitig wurden auch die Konzessionsbedingungen und - auflagen umschrieben.
B.-
Die Raduner & Co. AG reichte hierauf eine staatsrechtliche Beschwerde ein, in welcher sie die Verfassungsmässigkeit der Konzessionserteilung bestritt. Sie machte beim Bundesgericht zudem eine Klage gegen den Kanton Thurgau anhängig. Darin beantragt sie festzustellen, dass ihr das wohlerworbene Recht zustehe, unentgeltlich dem Bodensee zu gewerblichen Zwecken und zum gemeinen Gebrauch bis zu 6000 Minutenliter Wasser zu entnehmen und hiezu den öffentlichen Strandboden zwecks Betriebes der Ansauganlage frei zu benutzen.
(Dem Begehren der Klägerin, den Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde bis zur Erledigung der Klage auszusetzen, wurde entsprochen).
Zur Begründung ihrer Klagebegehren beruft sich die Raduner & Co. AG vorab auf das Gesetz über die Ausübung der Arbeits-, Erwerbs- und Handelsfreiheit vom 2. Oktober 1832, insbesondere dessen § 17. Sie macht geltend, nach dieser Bestimmung habe jeder Uferanstösser das Recht gehabt, Wassernutzungsrechte zu beanspruchen. Wohl sei heute der Kanton Thurgau auf Grund des Gewässerkorrektionsgesetzes von 1895 berechtigt, Bewilligungen für Sondernutzungen am See zu erteilen und dabei Wasserentnahmen im Lichte des öffentlichen Interesses zu prüfen. Ein vor 1895 entstandenes Recht auf Wasserentnahme hingegen dürfe er nicht entschädigungslos aufheben. In Bezug auf den Umfang dieses Rechtes sei der heutige, seit vielen Jahren bestehende Zustand massgebend, da der Staat es aus eigenem Verschulden unterlassen habe, den Rechtsbestand im Jahre 1895 abzuklären. Ein wohlerworbenes Privatrecht dürfe gebührenfrei ausgeübt werden.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Thurgau beantragt die Abweisung der Klage.
In erster Linie bestreitet er das Vorliegen eines wohlerworbenen Privatrechts auf Wasserentnahme aus dem Bodensee. Er hält dafür, es könne zum vornherein keine Rede davon sein, dass mit dem Eigentum an einem Ufergrundstück ein Nutzungsrecht verbunden gewesen sei. Ein solches habe vielmehr durch Okkupation erworben werden müssen und zwar durch die Anlage eines Wasserwerks. Anerkannt würde, dass die durch Okkupation erworbenen Wasserrechte gemäss dem Gesetz von
BGE 93 I 638 S. 640
1832 privatrechtlicher Natur waren und sind, soweit sie noch bestehen. Doch habe sich das genannte Gesetz nur auf Wasserkraftnutzungen bezogen, wie auch die ihm vorangehende Ehehaftenordnung von 1822. Es befasse sich nicht mit den Seen und schon gar nicht mit dem Bodensee. Das ergebe sich aus Spezialbestimmungen. Private Wasserrechte hätten somit nach dem Gesetz von 1832 nur als Wasserkraftnutzungsrechte und nur an fliessenden Gewässern okkupiert werden können.
Die Klage erweise sich auch als unbegründet, weil alle zwischen 1866 und 1895 entstandenen Wasserrechte auf eigentlichen Verleihungen beruhten und die Klägerin keine Konzession zu ihren Gunsten nachweisen könne. Dagegen seien ihr Konzessionen für einen Blockwurf und eine Wasserleitung erteilt worden.
D.-
In der Replik weist die Raduner & Co. AG die Auffassung zurück, wonach sich die Okkupationsmöglichkeit des Gesetzes von 1832 nur auf Wasserkraftnutzungen bezogen habe. Aus § 1 ergebe sich das Gegenteil. Dem Gesetz könne auch nicht entnommen werden, dass diese Bestimmung sich nur auf fliessende Gewässer bezogen habe. Das treffe dagegen beim Gesetz über die Gewässerkorrektion von 1866 zu. Dabei könne auch nach dem Wortlaut dieses Gesetzes nicht einmal gesagt werden, ob damals wirklich ein Verleihungssystem habe eingeführt werden sollen.
Ende der 80er und anfangs der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts seien der Klägerin in der Tat Bewilligungen erteilt worden, so zum Legen von Leitungsröhren unter der Staatsstrasse, zur Erstellung eines Wasserreservoirs entlang der Strasse und zum Anbringen eines Blockwurfes vor dem Ufer. Doch habe dies alles mit der Nutzung des Sees keine direkte Beziehung gehabt.
E.-
Der Regierungsrat hält in der Duplik an seinem Antwortbegehren fest.
F.-
Im Rahmen der vorbereitenden Verhandlung haben sich die Parteien darauf geeinigt, dass die Firma Signer vor 1895 (im Jahre 1891) dem See höchstens 5000 Minutenliter entnommen hat.
In rechtlicher Hinsicht behielt sich die Klägerin vor, auf die Anerkennung, dass das Gesetz von 1895 die Konzessionspflicht für alle Wassernutzungen eingeführt habe, zurückzukommen. Die Klägerin würde dann den Rechtsstandpunkt vertreten, die
BGE 93 I 638 S. 641
massgeblichen Bestimmungen des Gesetzes von 1832 seien noch bis zu ihrer förmlichen Aufhebung durch das EG/ZGB im Jahre 1911 gültig gewesen.
Der Beklagte machte noch geltend, das Gesetz vom 2. Oktober 1832 sei im Jahre 1866 in veränderter Form in die Gesetzes sammlung aufgenommen worden. Danach sehe es das Okkupationsrecht nicht mehr vor. Sollte dieses Recht aber bis 1895 bestanden haben, dann wäre eine Okkupation im vorliegenden Fall dennoch nicht anzunehmen, weil Albert Signer das in § 19 des Gesetzes vorgesehene Bewilligungsverfahren nie eingeleitet habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zulässigkeit der Feststellungsklage nach
Art. 25 BZP
)
2.
Das thurgauische Gesetz vom 2. Oktober 1832 über die Ausübung der Arbeits-, Erwerbs- und Handelsfreiheit, das Ausführungsgesetz des zuvor in die Verfassung aufgenommenen Grundsatzes der Handels- und Gewerbefreiheit, enthält u.a. folgende Bestimmungen:
§ 1
Kein Kantonsbürger, und ebenso wenig ein gesetzlich Angesessener, wenn in seiner Heimat den diesseitigen Angehörigen das gleiche Recht zugestanden ist, soll gehindert werden, seinen Beruf auszuüben, Handel und Gewerbe zu treiben, Industrie-Unternehmungen zu gründen, mechanische Werke zum Dienst derselben und der Landwirtschaft zu errichten, sowie dazu die öffentlichen Gewässer nach Erfordernis zu benutzen.
Wasserwerke § 17
Auf eigentümlichem Grund und Boden kann, ohne dass es einer besondern amtlichen Bewilligung bedarf, jedermann Wasserwerke, zum Behuf von Mühlen, Fabriken oder Gewerben irgendeiner andern Art, errichten, insofern von keiner Seite privatrechtliche Einreden dawider erhoben werden.
§ 19
Wer demnach ein Wasserwerk neu zu errichten gesinnet ist, soll den Platz, auf den es hingebaut werden will, den Ort der Auffassung des Wassers, und die Höhe der Schwellung ausstecken, - und durch den Bezirksstatthalter den Kleinen Rat von dem Vorhaben in Kenntnis setzen, welcher sodann die Veranstaltung trifft, dass die vorhandenen Nutzniesser des nämlichen Wassers, die Güteranstösser, Wuhrpflichtigen
BGE 93 I 638 S. 642
oder sonst Beteiligten, durch den betreffenden Gemeinderat über ihre Einwendungen polizeilich einvernommen, und (nötigenfalls mit Zuzug von Experten) die etwa obschwebenden Anstände gütlich zu heben versucht werden; in welchem Fall das Übereinkommnis schriftlich abgefasst, von allen Teilen unterzeichnet, und zur Eintragung in das Notariatsprotokoll der Bezirkskanzlei vorgelegt wird.
Aus dem Wortlaut dieser Vorschriften zieht die Klägerin den Schluss, dass bis zum Jahre 1895 (und allenfalls später) auch am Bodensee ein Wasserentnahmerecht habe erworben werden können, das über den Gemeingebrauch hinaus gegangen sei.
Der Beklagte bestreitet, dass das Gesetz von 1832 auf den Bodensee und auf andere als Wasserkraftnutzungsrechte anwendbar gewesen sei. Eventuell habe es an der Durchführung des in § 19 vorgesehenen Bewilligungsverfahrens gefehlt.
a) Auf den Gemeingebrauch an öffentlichen Sachen bezog sich das Gesetz von 1832 wohl nicht. Ein solcher war schon immer frei und musste nicht erst auf Grund der Handels- und Gewerbefreiheit freigegeben werden. Vielmehr wollte der Gesetzgeber offenbar die öffentlichen Gewässer der Nutzung über den Gemeingebrauch hinaus bis zur eigentlichen Sondernutzung hin zugänglich machen. Es ergibt sich dies aus der Verknüpfung des Gesetzes mit der Handels- und Gewerbefreiheit und der Absicht, alle jene Hindernisse freier Gewerbetätigkeit zu beseitigen, die aus der Vergangenheit übernommen worden waren. Hieraus leitet der Beklagte nicht ohne Grund ab, dass das Gesetz von 1832 die Lücke auszufüllen hatte, die durch die Aufhebung der ehehaften Rechte entstanden war. Die alten ehehaften Wasserrechte bezogen sich in der Tat hauptsächlich auf die Wasserkraftnutzung. Der Wortlaut des Gesetzes stützt diese These insofern, als der Abschnitt der §§ 17 ff. die Überschrift "Wasserwerke" trägt, und er sich im besondern auch mit Wasserkraftnutzungen beschäftigt. Anderseits ist aber
§ 1 so
allgemein gehalten, dass nicht gesagt werden kann, der Gesetzestext schliesse es aus, andere als Wasserkraftnutzungen darunter zu subsumieren.
b) Eine historische Auslegung führt ebenfalls nicht zu dem vom Beklagten vorgeschlagenen Ergebnis. Wohl galt es, ein Ersatzrecht für die dahingefallene Ehehaftenordnung zu schaffen. Das Ziel des Gesetzes von 1832 erschöpfte sich aber nicht darin. Die ehehaften Rechte wurden nicht nur beseitigt, weil
BGE 93 I 638 S. 643
sie nicht mehr in die neue Zeit passten; vielmehr ging es darum, durch die Abschaffung der Privilegien den Weg für eine Industrialisierung des Kantons überhaupt frei zu machen (vgl. BRUNO MEYER, Die thurgauischen Wasserrechte, ZSR 1940, S. 168). Wie dem Ingress des Gesetzes zu entnehmen ist, setzte sich dieses zum Ziel, die einmal geschaffene Freiheit "gegen Missbrauch" zu schützen. Solche Missbräuche waren vor allem auf dem Gebiete der Wasserkraftnutzungen zu erwarten. Da eine bestimmte Wasserkraft nur einmal genutzt werden kann, bestand hier die Gefahr gegenseitiger Behinderung und eines Kampfes aller gegen alle. Somit hatte das Gesetz von 1832 zwar die dahingefallene traditionelle Rechtsordnung durch eine andere zu ersetzen. Es gab aber keinen vernünftigen Grund, dabei stehen zu bleiben. Nicht nur Nutzungen der Wasserkraft, sondern auch andere Wassernutzungen konnten der Industrialisierung dienen. Es ist deshalb nicht anzunehmen, der Gesetzgeber habe jene andern Wassernutzungen von der Freigabe ausschliessen wollen.
c) Nach dem Wortlaut bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Gesetz auf die fliessenden Gewässer beschränkt gewesen sein soll. § 1 spricht davon, "öffentliche Gewässer nach Erfordernis zu benutzen". Solche Nutzungen konnten sich auch auf den Bodensee beziehen.
d) Angesichts des klaren gesetzgeberischen Zieles, Handel und Gewerbe zu fördern, muss somit angenommen werden, das Gesetz von 1832 habe Sondernutzungen jeglicher Art an fliessenden und stehenden Gewässern ermöglichen wollen. Gestützt auf jenes Gesetz konnte daher auch ein Recht auf Wasserentnahme aus dem Bodensee okkupiert werden.
3.
Ob die im Jahre 1832 geschaffene Möglichkeit, Wassernutzungsrechte als Privatrechte zu okkupieren, noch in der Zeit zwischen 1890 und 1895 bestand, ist vorliegend ebenfalls umstritten.
a) In seinem Entscheid i.S. Spinnerei Murkart c. Thurgau (BGE VII 571 ff.) hat das Bundesgericht die Zulässigkeit der Okkupation von Wasserkraftnutzungsrechten an einem Fluss bejaht. Anderseits ging die thurgauische Gerichtspraxis offenbar dahin, die im Gesetz von 1832 enthaltene Ordnung "im Anschluss an das privatrechtliche Gesetzbuch des Kantons Zürich" in ein öffentlich-rechtliches Verleihsystem umzugestalten (vgl. Begleitbericht des Obergerichts zu einem am 25. März
BGE 93 I 638 S. 644
1877 vom Volke verworfenen Wassernutzungsgesetz). Wie MEYER gezeigt hat (a.a.O. S. 180), ging man auch an den gegenteiligen Feststellungen des genannten Bundesgerichtsentscheides einfach vorbei.
Es bedarfkeiner weiteren Erörterung, dass eine Gerichtspraxis allein eine Rechtsänderung nicht zu bewirken vermochte. Zur Entstehung eines gesetzesändernden Gewohnheitsrechts fehlte in jedem Falle die Rechtsüberzeugung der von den angewandten Grundsätzen Betroffenen. Niemand konnte nämlich ernstlich daran zweifeln, dass das privatrechtliche Gesetzbuch des Kantons Zürich eine vom Gesetz von 1832 völlig abweichende Ordnung enthielt und in keinem Fall thurgauisches Recht zu ändern vermochte. Über dessen Inhalt konnte zumindest nach dem Entscheid des Bundesgerichts i.S. Murkart aus dem Jahre 1881 keine Unsicherheit mehr bestehen.
Dass eine solche auch nicht bestand, ergibt sich aus der Botschaft des Regierungsrates vom 20. August 1864 zum Gesetz über die Gewässerkorrektion (vgl. MEYER a.a.O. S. 177). Dort wurde u.a. ausgeführt: "Daraus folgern wir, dass jede Art und Weise, die öffentlichen Gewässer zu gebrauchen, im Zweifel so lange als zulässig erachtet werden muss, dass sie nicht ausdrücklich verboten ist und im besondern nicht den Rechten Dritter Eintrag geschieht...". Der Regierungsrat war also auch noch damals nicht der Auffassung, Sondernutzungen an öffentlichen Gewässern seien durch Verleihung zu begründen. Und er strebte eine solche Ordnung nicht einmal für die Zukunft an, d.h. für den Entwurf über die Gewässerkorrektion, der 1866 Gesetz wurde.
b) Nach Auffassung des Beklagten haben zwei Ereignisse nach 1862 eine Änderung des Rechtszustandes herbeigeführt.
aa) Im Gesetz vom 29. Mai 1866 über den Unterhalt und die Korrektion der öffentlichen Flussgewässer soll die Okkupation durch die Verleihung ersetzt worden sein. Indessen lässt der Wortlaut des genannten Erlasses dies zumindest nicht erkennen. Sodann war nach der Botschaft des Regierungsrates (vgl. lit. a hievor) eine entsprechende Änderung auch nicht beabsichtigt. Abgesehen davon bezog sich das Gesetz von 1866 seinem Text nach nur auf Flussgewässer, also nicht auf den Bodensee. Das Gesetz von 1866 über den Unterhalt und die Korrektion der öffentlichen Flussgewässer änderte daher nichts
BGE 93 I 638 S. 645
an der Möglichkeit, auf Grund des Gesetzes von 1832 am Bodensee Wassernutzungsrechte zu erwerben.
bb) Das zweite rechtsändernde Ereignis sieht der Beklagte in der Neufassung des Wortlauts des Gesetzes von 1832 in der revidierten Sammlung der thurgauischen Gesetze. In der Tat nahm das thurgauische Obergericht anlässlich der Neuherausgabe des Gesetzes von 1832 verschiedene Textänderungen vor. Die §§ 17 ff. (Abschnitt "Wasserwerke") wurden ganz weggelassen und der Wortlaut der §§ 1 - 6 umgestaltet. Es scheint, das Obergericht habe auf diese Weise versuchen wollen, den Rechtszustand demjenigen des Kantons Zürich anzugleichen. Jedenfalls wurden in § 1 die Worte "... sowie die öffentlichen Gewässer nach Erfordernis zu benutzen..." weggelassen. Da jedoch nicht der § 1, sondern nur der völlig neu formulierte (hier bedeutungslose) § 6 dem Veto des Volkes unterbreitet wurde, vermochte diese Modifikation des Gesetzestextes keine Rechtsänderung herbeizuführen. Die ursprüngliche Fassung des Gesetzes von 1832 wurde denn auch erst im EG zum ZGB aufgehoben.
4.
Stand mithin das Gesetz von 1832 über die Ausübung der Arbeits-, Erwerbs- und Handelsfreiheit, welches den okkupationsweisen Erwerb von privaten Wassernutzungsrechten am Bodensee zuliess, auch in der Zeit zwischen 1890 und 1895 noch in Kraft, so bleibt zu prüfen, ob eine Okkupation durch den Rechtsvorgänger der Klägerin wirklich stattgefunden hat.
a) Dies war nicht der Fall, wenn die Firma Signer dem Bodensee nur im Rahmen des damals zulässigen Gemeingebrauchs Wasser entnommen hat. Zumindest nach herrschender Lehre und Rechtsprechung hat die Zulassung zum Gemeingebrauch nicht die Natur eines subjektiven Rechts (FLEINER, Institutionen 8. Aufl. S. 374; RUCK, Schweiz. Verwaltungsrecht, 3. Aufl. Bd. I S. 147,
BGE 79 I 205
; a.M. FORSTHOFF, Verwaltungsrecht, 9. Aufl. S. 362/3). Im Umfang eines noch zulässigen Gemeingebrauchs kann daher kein Recht ersessen oder okkupiert werden.
Allerdings sind die Grenzen des Gemeingebrauchs nicht leicht zu bestimmen. Einerseits soll er derart beschaffen sein, dass er andere am Gebrauch der gleichen Sache nicht hindert, anderseits ist auf den üblichen Gebrauch abzustellen (FLEINER a.a.O. S. 374,
BGE 75 I 14
). Ob die Entnahme von 5000 Minutenlitern (auf diese Menge haben sich die Parteien geeinigt)
BGE 93 I 638 S. 646
andere daran hindern konnte, am Bodensee Gleiches zu tun, erscheint als fraglich. Es kann aber insofern offen bleiben, als allgemein das Beanspruchen einer solchen Wassermenge nicht mehr zum Gemeingebrauch gezählt wird (vgl. auchBGE 75 I 14).
Als die Firma Signer im Jahre 1890 ihr Pumpwerk mit einer immerhin beachtlichen Leistung errichtete, stellte ihr Unterfangen für jene Zeit etwas Aussergewöhnliches dar. Von einer üblichen Gewässernutzung konnte keine Rede sein. Albert Signer hat - ob er sich dessen bewusst war oder nicht, ist unerheblich - mit der Errichtung der genannten Anlage ein Sonderrecht in Anspruch genommen. Es fand dadurch eine Okkupation im Sinne des § 1 des Gesetzes von 1832 statt.
b) Wie erwähnt, haben sich die Parteien über den Umfang der dem See entnommenen Wassermenge auf 5000 Minutenliter geeinigt.
In den Rechtsschriften hatte die Klägerin anerkannt, dass nach dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 21. Mai 1895 über die Korrektion und den Unterhalt der öffentlichen Gewässer (das sich auch auf den Bodensee bezieht) keine Okkupation mehr möglich gewesen sei. In der vorbereitenden Verhandlung behielt sich die Klägerin jedoch vor, geltend zu machen, die Okkupation habe zumindest bis zur Aufhebung des Gesetzes von 1832 im EG/ZGB ergänzt werden können.
Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Die Klägerin behauptet nämlich nicht, die Pumpanlage sei vor 1912 vergrössert worden. Dies geschah anscheinend erst in den Jahren 1915/17 und 1946.
c) Der Beklagte wendet ein, eine Okkupation habe nicht stattgefunden, da nach den gemachten Erhebungen das Bewilligungsverfahren gemäss § 19 des Gesetzes von 1832 nie durchgeführt worden sei. Die Klägerin konnte ein solches Verfahren in der Tat nicht nachweisen.
Wohl sah das Gesetz von 1832 in § 19 ein Bewilligungsverfahren vor, das der Feststellung konkurrierender älterer Rechte diente. Doch kam diesem Verfahren keine konstitutive Wirkung zu, denn es heisst in § 17 ausdrücklich, dass die Okkupation "keiner besondern amtlichen Bewilligung" bedürfe. War aber nach dem Gesagten das Gesetz von 1832 auf Wassernutzungsrechte jeder Art anwendbar, so galt dies notwendigerweise auch für die §§ 17 und 19. Wer es unterliess, das Bewilligungsverfahren durchzuführen, hatte lediglich später mit den
BGE 93 I 638 S. 647
Angriffen besser Berechtigter zu rechnen. Abgesehen davon war das okkupierte Privatrecht jedoch gültig.
Im vorliegenden Fall waren konkurrierende Rechte Dritter zum vornherein nicht zu befürchten. Es wurden denn auch in den über 70 Jahren seit der Begründung des privaten Wasserentnahmerechts keine derartigen Ansprüche geltend gemacht.
5.
Über die Tatsache, dass der Staat die Wasserentnahme für den Betrieb eines damals und heute grösseren Industrieunternehmens bis 1964 in keiner Weise hinderte oder erschwerte, könnte ohnehin nicht leicht hinweggegangen werden. Das von A. Signer eingerichtete Pumpwerk war für die damalige Zeit einzigartig und wohl geeignet, auch die Aufmerksamkeit des Inhabers der Gewässerhoheit auf sich zu ziehen. Der Staat hatte zumindest über das Fabrikinspektorat Einblick. Wenn er bis 1964 die Durchführung eines Bewilligungsverfahrens nicht für nötig erachtete, kann er nunmehr hinsichtlich der 5000 m/l nicht darauf zurückkommen. Es wäre vielmehr ein stillschweigender Verzicht anzunehmen. Übrigens erhielt die Firma Signer ausdrücklich die Bewilligung, das Wasser unter der Staatsstrasse durchzuführen und an dieser ein Reservoir zu erstellen. Es fällt schwer anzunehmen. die Herkunft des Wassers sei dabei nicht bekannt gewesen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- In teilweiser Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass der Klägerin ein wohlerworbenes Privatrecht zur unentgeltlichen Entnahme von 5000 Minutenliter Wasser aus dem Bodensee zusteht und dass sie zum Betrieb der Ansauganlage den Strandboden unentgeltlich benutzen darf.
2.- Soweit die Klage mehr verlangt, wird sie abgewiesen.