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Urteilskopf
139 I 218
21. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. R. gegen Einwohnergemeinde Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_962/2012 vom 29. Juli 2013

regeste:
Regeste
Sozialhilfe; Recht auf Existenzsicherung (
Art. 12 BV
;
Art. 29 Abs. 1 KV/BE
).
Die Ausrichtung materieller Hilfe darf mit der Auflage verbunden werden, einen zeitlich befristeten Arbeitseinsatz an einem sog. Testarbeitsplatz zu leisten (E. 4.2).
Diese Massnahme ist weder unverhältnismässig noch stellt sie eine Verletzung der persönlichen Freiheit dar (E. 4.3).
Der Einsatz am Testarbeitsplatz ist als zumutbare Arbeit zu betrachten (E. 4.4).
Hat die betroffene Person die Möglichkeit, die Stelle jederzeit anzutreten und ermöglicht ihr die Teilnahme ein existenzsicherndes Erwerbseinkommen, können die finanziellen Unterstützungsleistungen für die vorgesehene Dauer des Einsatzes vollständig eingestellt werden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 139 I 218 S. 219
A.
A.a
Der 1969 geborene R. wird seit Oktober 2009 vom Sozialdienst der Einwohnergemeinde Bern finanziell unterstützt. (...) Mit Schreiben vom 28. Februar 2011 wies ihn die Einwohnergemeinde an, sich am 1. März bei der Citypflege der Stiftung Contact Netz in Bern zur Arbeitsaufnahme zu melden (...). Gleichzeitig wurde R. darauf hingewiesen, dass die Sozialhilfeleistungen im Widersetzungsfall eingestellt würden. Dieser nahm die Arbeit nicht auf, worauf ihn der Sozialdienst am 8. März 2011 ermahnte, die Weisung zu befolgen und die nach wie vor offene Arbeitsstelle anzutreten. Da R. dieser Aufforderung keine Folge leistete, verfügte die Einwohnergemeinde am 21. März 2011 androhungsgemäss die Einstellung der wirtschaftlichen Hilfe per 31. März 2011. Gleichzeitig entzog sie einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
A.b
Eine Beschwerde gegen diese Verfügung wies das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland am 4. Oktober 2011 ab, nachdem dieses zuvor mit Zwischenverfügung vom 20. April 2011 die Beschwerde gegen den von der Sozialhilfebehörde verfügten Entzug der aufschiebenden Wirkung gutgeheissen hatte.
B.
R. erhob gegen den Entscheid des Regierungsstatthalteramtes vom 4. Oktober 2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Mit Einzelrichterentscheid vom 20. Januar 2012 wurde unter anderem der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gutgeheissen, soweit der Beschwerde nicht ohnehin von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukam. Mit Entscheid vom 18. Oktober 2012 hiess das kantonale Gericht die Beschwerde, soweit es darauf eintrat, dahin gehend gut, dass es den angefochtenen Entscheid des Regierungsstatthalteramtes insoweit aufhob, als damit eine den angeordneten zweimonatigen Einsatz am Testarbeitsplatz (TAP) überschreitende Leistungseinstellung bestätigt wurde. Da die Widersetzlichkeit des Sozialhilfeempfängers nach Ablauf der befristeten Erwerbstätigkeit laut Verwaltungsgericht grundsätzlich lediglich eine Leistungskürzung rechtfertigt, wies es die Sache im
BGE 139 I 218 S. 220
Sinne der Erwägungen an die Einwohnergemeinde zurück, damit diese prüfe, welches Vorgehen im konkreten Fall zielführend sei. Soweit weitergehend, wies es die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt R. beantragen, es sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts insoweit aufzuheben, als damit eine Leistungseinstellung für zwei Monate angeordnet worden sei, und es sei ihm für die zwei Monate wirtschaftliche Sozialhilfe zu gewähren. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das kantonale Gericht, subeventualiter an das Sozialamt zurückzuweisen. Zudem wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht.
Das Sozialamt beantragt Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig und zu prüfen ist die zweimonatige Einstellung der Sozialhilfeleistungen wegen der Weigerung des Beschwerdeführers, bei der Citypflege der Stiftung Contact Netz einen auf diese Dauer befristeten TAP anzutreten.
3.1
Nach
Art. 12 BV
hat, wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, Anspruch auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar sind. Art. 29 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) sieht vor, dass jede Person bei Notlagen Anspruch auf ein Obdach, auf die für ein menschenwürdiges Leben notwendigen Mittel und auf grundlegende medizinische Versorgung hat. Die kantonale Garantie geht damit - nach unbestrittener Darstellung des Verwaltungsgerichts - nicht über diejenige der Bundesverfassung hinaus.
3.2
Gemäss Art. 23 des Gesetzes des Kantons Bern vom 11. Juni 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG; BSG 860.1) hat jede bedürftige Person Anspruch auf persönliche und wirtschaftliche Hilfe (Abs. 1). Als bedürftig gilt, wer für seinen Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann (Abs. 2). Dabei gilt es, den Grundsatz der Subsidiarität zu beachten (Art. 9 Abs. 1 SHG).
BGE 139 I 218 S. 221
Subsidiarität in der individuellen Sozialhilfe bedeutet, dass Hilfe nur gewährt wird, wenn und soweit eine bedürftige Person sich nicht selber helfen kann oder wenn Hilfe von dritter Seite nicht oder nicht rechtzeitig erhältlich ist (Art. 9 Abs. 2 SHG).
3.3
Bundes- und Kantonsverfassung sowie Gesetz knüpfen den grundsätzlichen Anspruch auf Hilfe in Notlagen somit an bestimmte Voraussetzungen, indem sie klarstellen, dass die in Not geratene Person nur Anspruch auf entsprechende Leistungen des Staates hat, wenn sie sich ausserstande sieht - d.h. wenn es ihr rechtlich verwehrt oder faktisch unmöglich ist -, selber für sich zu sorgen. Keinen Anspruch hat somit, wer solche Leistungen beansprucht, obwohl er objektiv in der Lage wäre, sich, insbesondere durch die Aufnahme einer zumutbaren Arbeit, aus eigener Kraft die für das Überleben erforderlichen Mittel selber zu verschaffen; denn solche Personen stehen nicht in jener Notsituation, auf die das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen zugeschnitten ist. Bei ihnen fehlt es bereits an den Anspruchsvoraussetzungen, weshalb sich in solchen Fällen die Prüfung erübrigt, ob die Voraussetzungen für einen Eingriff in das Grundrecht erfüllt sind, namentlich, ob ein Eingriff in dessen Kerngehalt vorliegt, denn dies setzt einen rechtmässigen Anspruch voraus. Ebenso wenig ist in derartigen Konstellationen zu untersuchen, ob ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der unterstützungsbedürftigen Person vorliegt, welches allenfalls eine vollständige Verweigerung der Unterstützungsleistungen rechtfertigen könnte (
BGE 130 I 71
E. 4.3 S. 75 f. mit Hinweisen; Urteil 8C_787/2011 vom 28. Februar 2012 E. 3.2.1).
3.4
Art. 36 SHG sieht Kürzungen der wirtschaftlichen Hilfe bei Pflichtverletzungen oder bei selbstverschuldeter Bedürftigkeit vor (Abs. 1). Die Leistungskürzung muss dem Fehlverhalten der bedürftigen Person angemessen sein und darf den absolut nötigen Existenzbedarf nicht berühren (Abs. 2). Im Unterschied zu Art. 23 SHG, der einen Anspruch auf Sozialhilfe unter bestimmten Voraussetzungen überhaupt erst entstehen lässt, bezweckt Art. 36 SHG, weisungswidriges Verhalten ("Pflichtverletzungen") zu sanktionieren, das nicht die Ebene der Anspruchsvoraussetzungen als solche in Frage stellt (Urteil 2P.147/2002 vom 4. März 2003 E. 3.4). Die Auffassung, bei Ablehnung zumutbarer Arbeit fehlten nicht die Anspruchsvoraussetzungen, sondern seien - gestützt auf eine gesetzliche Grundlage sowie nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsprinzips - lediglich Sanktionen, beispielsweise in Form (befristeter)
BGE 139 I 218 S. 222
Leistungskürzungen, zulässig, ohne dass der absolut geschützte, unerlässliche Existenzbedarf im Sinne von
Art. 12 BV
angetastet werde dürfe, wurde in
BGE 130 V 71
E. 4.3 S. 76 mit dem Hinweis auf den auch im Bereich des Sozialhilferechts geltenden Grundsatz der Subsidiarität bzw. des Vorrangs der Selbsthilfe ausdrücklich verworfen (vgl. auch bereits erwähntes Urteil 8C_787/2011 E. 3.2.2).
3.5
Daraus folgt, dass es sich bei der Auflage des Gemeinwesens, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen, nicht um eine reine Pflicht, sondern um eine Anspruchsvoraussetzung für die vom Staat erbrachte Leistung handelt (
BGE 133 V 353
E. 4.2 S. 357 f.; bereits erwähntes Urteil 8C_787/2011 E. 3.2.1). Sozialhilfe ist damit subsidiär gegenüber der Nutzung und Verwertung der eigenen Arbeitskraft. Wer zumutbare Arbeit verweigert, hat nicht nur mit Kürzungen, sondern mit der Einstellung von Sozialhilfe zu rechnen (vgl. dazu CLAUDIA HÄNZI, Die Richtlinien der schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe, 2011, S. 85 ff.). Nach Art. 27 Abs. 2 SHG ist die Gewährung der Sozialhilfe mit Weisungen zu verbinden, soweit dadurch die Bedürftigkeit vermieden, behoben oder vermindert oder eigenverantwortliches Handeln gefördert wird. Gemäss Art. 28 Abs. 2 lit. c SHG sind Personen, die Sozialhilfe beanspruchen, verpflichtet, eine zumutbare Arbeit anzunehmen oder an einer geeigneten Integrationsmassnahme teilzunehmen (Satz 1). Zumutbar ist eine Arbeit, die dem Alter, dem Gesundheitszustand, den persönlichen Verhältnissen und den Fähigkeiten der bedürftigen Person angemessen ist (Satz 2). Unter der Überschrift "Zumutbare Arbeit" hält Art. 8g der Verordnung des Kantons Bern vom 24. Oktober 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfeverordnung, SHV; BSG 860.111) fest, dass erwerbslose Personen, die wirtschaftliche Hilfe beanspruchen, verpflichtet sind, im Rahmen der Bestimmungen des SHG auch ausserhalb des erlernten Berufs Erwerbsarbeit zu suchen und anzunehmen (Abs. 1). Die Teilnahme an von Gemeinden oder vom Kanton mitfinanzierten Qualifizierungs-, Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen gilt grundsätzlich als zumutbar, sofern eine Person nicht aus gesundheitlichen Gründen oder wegen Betreuungsaufgaben daran verhindert ist (Abs. 2).
4.
4.1
Das Verwaltungsgericht hat unter Verweisung auf die massgebenden Bestimmungen des SHG geschlossen, die Verpflichtung zur Annahme einer zumutbaren Arbeit ergebe sich unmittelbar aus dem Sozialhilfegesetz. Der TAP-Einsatz sei angeordnet worden, um
BGE 139 I 218 S. 223
die Arbeitsmotivation und Bereitschaft des Beschwerdeführers zur Annahme einer zumutbaren Stelle abzuklären. Anlass dazu habe bestanden, weil der gelernte Möbelschreiner, Informatiker (Autodidakt) und Absolvent eines einjährigen Grundstudiums in Mediation (ohne Abschluss) ehrenamtlich und mit grossem Engagement einen Verein für wohltätige Projekte leite und unbezahlte J+S-Einsätze leiste, ohne jedoch ein regelmässiges Einkommen zu erzielen. Obwohl der Beschwerdeführer über Qualifikationen verfüge, die ihn zum Arbeitserwerb befähigten, gelinge es diesem seit längerer Zeit nicht, auf dem Arbeitsmarkt wieder Fuss zu fassen. Nach Auffassung des kantonalen Gerichts war es zulässig, diesem die Weisung zu erteilen, am TAP teilzunehmen, nachdem frühere Massnahmen zur Abklärung der beruflichen Situation gescheitert waren. Das Verwaltungsgericht berücksichtigte auch, dass der TAP-Einsatz dem Beschwerdeführer eine Arbeitsleistung gegen Entgelt ermöglicht und diesem zumindest während der vorgesehenen Dauer erlaubt hätte, seinen Lebensunterhalt selber zu bestreiten. Dies führte die Vorinstanz zum Ergebnis, dass die Arbeit bei der Citypflege auf die Behebung der Bedürftigkeit ausgerichtet sei und nicht eine Sanktion darstelle. Mit Blick auf die konkreten Umstände und den verfolgten Zweck erscheine ein auf zwei Monate befristeter Einsatz zudem als verhältnismässige Auflage. Des Weitern hat das Verwaltungsgericht erwogen, für den aus medizinischer Sicht voll arbeitsfähigen Beschwerdeführer sei der Antritt der angebotenen Stelle in der Citypflege der Stiftung Contact Netz zumutbar. Das Gericht weist darauf hin, dass der Einsatz im Bereich der Reinigung von Grünanlagen der Stadt Bern und der Pflege des öffentlichen Raums erfolgt und keine schweren körperlichen Arbeiten beinhaltet. Zudem werde die geleistete Arbeit bei einem vollen Pensum mit Fr. 2'600.- pro Monat entschädigt.
4.2
Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe willkürlich festgehalten, dass die Gemeinde legitimiert gewesen sei, gestützt auf Art. 27 Abs. 2 SHG die Weisung zum TAP-Antritt zu erteilen. Die zu diesem Ergebnis führende vorinstanzliche Annahme, seine Bereitschaft zur Aufnahme von bezahlter Arbeit erscheine fraglich, beruhe auf einer qualifiziert unrichtigen Feststellung des Sachverhalts. Er habe vielmehr alles Erforderliche unternommen, um sich aus eigenem Antrieb aus der Situation der Erwerbslosigkeit zu befreien. Dass der Beschwerdeführer sich regelmässig um Arbeit bemüht hat, ist aktenkundig und wird weder
BGE 139 I 218 S. 224
von der Sozialhilfebehörde noch von der Vorinstanz in Frage gestellt. Nicht nachvollziehbar ist jedoch, weshalb es ihm dabei trotz guter Qualifikationen nicht gelingt, ein für den Lebensunterhalt ausreichendes Erwerbseinkommen zu erzielen. Das kantonale Gericht hat sich hinsichtlich der Zulässigkeit der Weisung zum TAP-Antritt an Art. 27 Abs. 2 SHG orientiert und diese kantonale Norm willkürfrei ausgelegt und angewandt. Aufgrund der gesetzlichen Vorgaben und der geschilderten Umstände stimmt die streitige Auflage mit dem Zweck des Sozialhilfegesetzes überein, die berufliche Integration und wirtschaftliche Selbstständigkeit sowie das eigenverantwortliche Handeln des Sozialhilfeempfängers zu fördern. Sie steht damit in einem sachlichen Zusammenhang zur Hilfsbedürftigkeit und deren Ursache und ist darauf gerichtet, die rechtskonforme Ausübung des Anspruchs auf Sozialhilfe zu sichern. Damit dient sie auch dem öffentlichen Interesse an der Vermeidung von auf längere Sicht sozialhilfeabhängigen Personen. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, lässt die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts nicht als willkürlich erscheinen.
4.3
Des Weitern rügt der Beschwerdeführer eine unverhältnismässige Beschränkung und damit eine Verletzung der persönlichen Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
). Seiner Auffassung nach ist der angeordnete TAP-Einsatz weder in sachlicher noch zeitlicher Hinsicht verhältnis-mässig. Das zweimonatige Aufgebot bei der Citypflege sei nicht geeignet, die Arbeitsmotivation eines Informatikers abzuklären. Vielmehr sei zu befürchten, dass damit eine kontraproduktive Wirkung erzielt werde. Zudem könne bereits nach wenigen Tagen beurteilt werden, ob eine Person motiviert sei.
Nach
Art. 10 Abs. 2 BV
hat jeder Mensch das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit. Das Recht auf persönliche Freiheit ist nicht absolut geschützt, sondern kann eingeschränkt werden, wenn der Eingriff verhältnismässig ist (
Art. 36 Abs. 3 BV
). Das Verhältnismässigkeitsprinzip besagt, dass die Grundrechtseinschränkung zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sein muss und dem Betroffenen zumutbar ist (vgl.
BGE 134 I 140
E. 6.2 S. 151). Durch die Kompetenz der Sozialhilfebehörde, die betroffene Person zu einer bestimmten, mit Sinn und Zweck der Sozialhilfe in Zusammenhang stehenden Handlung anzuweisen, kann zwar das Grundrecht der persönlichen Freiheit tangiert werden. Die
BGE 139 I 218 S. 225
Verpflichtung zur Annahme einer konkreten Arbeit oder zur Teilnahme an Beschäftigungs- und Integrationsprogrammen stellt im Einzelfall in der Regel jedoch eine verhältnismässige Weisung dar (Art. 27 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 SHG), welche im Einklang mit den verfassungsrechtlichenGrundwerten steht (URS VOGEL, Rechtsbeziehungen - Rechte und Pflichten der unterstützten Person und der Organe der Sozialhilfe, in: Das Schweizerische Sozialhilferecht, 2008, S. 185). Die Verpflichtung zur Aufnahme einer zweimonatigen Tätigkeit in der Citypflege verletzt als relativ leichter Eingriff in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers weder
Art. 10 Abs. 2 BV
noch erweist sie sich als unverhältnismässige Einschränkung der Grundrechte im Sinne von
Art. 36 BV
. Eine mildere Massnahme ist nicht ersichtlich, zumal nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz frühere Versuche zur Abklärung der beruflichen Situation gescheitert waren.
4.4
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz überdies vor, den Begriff der zumutbaren Arbeit falsch angewendet zu haben. Gemäss der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Umschreibung in
Art. 16 Abs. 2 AVIG
(SR 837.0) müsse eine Arbeit den berufs- und ortsüblichen Bedingungen entsprechen, angemessen Rücksicht auf die Fähigkeiten und bisherigen Tätigkeiten der unterstützten Person nehmen und ihren persönlichen Verhältnissen und dem Gesundheitszustand angemessen sein. Daraus schliesst er, von einem Informatiker könne nicht verlangt werden, in der Stadtpflege zu arbeiten. Eine solche Beschäftigung nehme in keiner Weise Rücksicht auf die Fähigkeiten und bisherigen Tätigkeiten. Zudem schmälere sie die Chancen, eine adäquate Arbeit im angestammten Beruf zu finden und brandmarke ihn als Sozialhilfeempfänger. Der Beschwerdeführer bezeichnet seine Aussichten, als Informatiker wieder eine Stelle zu finden, als intakt.
Das kantonale Gericht beurteilte die Zumutbarkeit der Aufnahme einer Tätigkeit im Testarbeitsplatz der Citypflege anhand der Begriffsumschreibung in Art. 28 Abs. 2 lit. c SHG in Verbindung mit Art. 8g Abs. 2 SHV, was nicht zu beanstanden ist. Danach gilt die Teilnahme an von Kanton und Gemeinden organisierten Qualifikations-, Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen grundsätzlich als zumutbar, sofern nicht gesundheitliche Hinderungsgründe vorliegen, was beim Beschwerdeführer jedoch unbestrittenermassen nicht der Fall ist. Beim TAP handelt es sich um ein Angebot aus
BGE 139 I 218 S. 226
dem ergänzenden Arbeitsmarkt. Laut dem von der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern herausgegebenen Rahmenkonzept Testarbeitsplätze vom 3. Mai 2012 wird den Sozialhilfebeziehenden eine Arbeitsstelle mit existenzsicherndem Lohn angeboten, durch welchen sie in die Lage versetzt werden, selber für ihren Lebensunterhalt aufzukommen (Ziff. 2.2). Es wird darauf geachtet, dass den Teilnehmenden geeignete Arbeitsplätze zur Verfügung gestellt werden, die auf ihre individuelle Situation Rücksicht nehmen (Fähigkeiten, Leistungsfähigkeit, Einschränkungen); die Dauer beträgt mindestens einen bis höchstens zwei Monate (Ziff. 4.4.1). Die TAP- Teilnehmenden werden bei der Arbeit begleitet, und der Sozialdienst wird über den Verlauf und alle relevanten Begebenheiten informiert (Ziff. 4.4.4). Das Verwaltungsgericht durfte die Verpflichtung des seit längerem über kein nennenswertes Einkommen verfügenden Beschwerdeführers zur Teilnahme im TAP ohne Willkür als zumutbare Massnahme im Sinne des Sozialhilfegesetzes betrachten. Dabei ging es davon aus, dass eine Unterforderung des Beschwerdeführers bei der zu verrichtenden Tätigkeit praxisgemäss hinzunehmen sei, da die Herausforderung der TAP-Teilnahme hauptsächlich im ausserfachlichen Bereich, wie Einfügen im Team, Zuverlässigkeit und Pünktlichkeit liege. In diesem Sinne ist die Teilnahme am in Frage stehenden TAP für den Beschwerdeführer durchaus von Nutzen. Dies entspricht auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. So hat das Bundesgericht im bereits erwähnten Urteil 2P.147/2002 erkannt, das kantonale Gericht habe willkürfrei davon ausgehen dürfen, dass die von der Einwohnergemeinde Bern angebotene Tätigkeit bei der Citypflege dem am Recht stehenden ausgebildeten Innendekorateur/Grafiker zumutbar sei. Eine Schmälerung der Chancen, eine adäquate Arbeit im angestammten Beruf als Informatiker zu finden, ist beim Beschwerdeführer bei Annahme des vorübergehenden niederstufigen Arbeitsangebots nicht zu befürchten, da er gemäss eigenen Angaben bereits über längere Zeit vergeblich versucht hat, im angestammten Beruf eine Erwerbstätigkeit zu finden und daher ohnehin verpflichtet ist, auch ausserhalb dieses Bereichs eine Erwerbsarbeit zu suchen. Nebst der Abklärung von Arbeits- und Kooperationswille bildet der TAP auch ein Abklärungsinstrumentarium im Rahmen der Suche nach geeigneten Anschlusslösungen (Ziff. 3 des Rahmenkonzepts). Eine Teilnahme ist daher durchaus geeignet, die erwerblichen Aussichten des Beschwerdeführers zu verbessern.
BGE 139 I 218 S. 227
4.5
Die weiteren Rügen des Beschwerdeführers verfangen ebenfalls nicht. Das kantonale Gericht hat mit zutreffender Begründung dargelegt, unter welchen Voraussetzungen dieser allenfalls einen Anspruch auf spezielle orthopädische Schuhe geltend machen kann. Ebenso hat es den Einwand, aufgrund der angeordneten Tätigkeit als Sozialhilfeempfänger gebrandmarkt zu werden, mit zutreffender Begründung verworfen.
5.
5.1
Für den Fall, dass die Arbeit bei der Citypflege als zumutbar zu qualifizieren ist und die Sozialhilfe aus diesem Grund für zwei Monate eingestellt wird, macht der Beschwerdeführer einen unzulässigen Eingriff in den Kerngehalt des Rechts auf Hilfe in Notlagen (
Art. 12 BV
) geltend. Zudem rügt er eine willkürliche Rechtsanwendung durch das kantonale Gericht. Die Annahme der Vorinstanz, das Nichtantreten des TAP stelle eine Pflichtverletzung dar, führe nicht zur vollständigen Leistungseinstellung infolge fehlender Anspruchsberechtigung, sondern allenfalls zu einer Leistungskürzung gemäss Art. 36 Abs. 1 SHG, die jedoch den absolut nötigen Existenzbedarf nicht berühren dürfe.
5.2
Soweit der Beschwerdeführer in grundsätzlicher Hinsicht beanstandet, dass seine Nichtaufnahme der Arbeit am TAP mit der Verneinung des Anspruchs auf Sozialhilfe für die Dauer von zwei Monaten geahndet werde, kann auf das in E. 3.3 f. hievor Gesagte verwiesen werden. Das Bundesgericht hat sich in
BGE 130 I 71
mit der damit angesprochenen Thematik von Schutzbereich und Kerngehalt von
Art. 12 BV
einlässlich auseinandergesetzt und erkannt, dass, wer objektiv befähigt wäre, sich, insbesondere durch Annahme einer zumutbaren Erwerbstätigkeit, aus eigener Kraft die für das Überleben erforderlichen Mittel zu verschaffen, weder die Voraussetzungen für den Anspruch auf Sozialhilfe noch auf finanzielle Nothilfe gemäss
Art. 12 BV
erfüllt. Diese Auffassung wurde im bereits erwähnten Urteil 8C_787/2011 E. 5.1 bestätigt.
5.3
Eine Person, welche eine konkret zur Verfügung stehende Erwerbsmöglichkeit ausschlägt, steht somit nicht in jener spezifischen Notlage, auf die
Art. 12 BV
zugeschnitten ist, weshalb der Schutzbereich des Grundrechts durch die Einstellung von Hilfeleistungen in einem solchen Fall gar nicht betroffen ist. Wem es faktisch und rechtlich möglich ist, die erforderlichen Mittel für ein menschenwürdiges Dasein selbst zu beschaffen, ist nicht bedürftig und ist
BGE 139 I 218 S. 228
damit nicht auf Unterstützung angewiesen. Die so verstandene Anwendung des Subsidiaritätsprinzips führt jedenfalls dann nicht zu einem Konflikt mit der Kerngehaltsgarantie von
Art. 12 BV
, wenn die betroffene Person tatsächlich die Möglichkeit hat, eine andere Hilfsquelle in Anspruch zu nehmen und die Inanspruchnahme dieser Hilfsquelle geeignet ist, die Notlage zu überwinden. Im Falle eines Stellenangebots ist eine Notlage somit jedenfalls so lange nicht gegeben, als die betroffene Person die Arbeit antreten und damit ein Erwerbseinkommen erzielen kann. Bei Stellenangeboten auf dem ersten Arbeitsmarkt werden solche Möglichkeiten in der Regel nur kurzfristig offengehalten (z.B. während der Bedenkzeit). Anders verhält es sich grundsätzlich bei Angeboten auf dem ergänzenden Arbeitsmarkt, wo die Stelle auch nach Ablauf der vereinbarten Frist jederzeit angetreten werden kann. Dies trifft insbesondere auch auf den hier zur Diskussion stehenden TAP zu, wie die Einwohnergemeinde in ihrer Vernehmlassung ausdrücklich bestätigt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt auch der Teilnahme an einem solchen Arbeitsprogramm für Sozialhilfeempfänger der Vorrang zu gegenüber dem Bezug von öffentlichen Unterstützungsleistungen, da mit der Teilnahme Erwerbseinkommen erzielt wird, welches zur Überwindung der Notlage dient (
BGE 130 I 71
; Urteil 2P.275/2003 vom 6. November 2003; kritisch dazu: HÄNZI, a.a.O., S. 92). In den beiden vom Bundesgericht beurteilten Fällen handelte es sich allerdings nicht um zum Voraus befristete Einsätze, welche die Bedürftigkeit - wie beim Beschwerdeführer - höchstens kurzzeitig zu beseitigen vermögen. Trotzdem besteht kein Anlass, bei der vorliegenden Konstellation von der bestehenden Praxis abzuweichen. Entsprechende Gründe werden vom Beschwerdeführer auch nicht genannt.
5.4
Das Verwaltungsgericht hat erwogen, mit der Weigerung zur Teilnahme am TAP widersetze sich der Beschwerdeführer einer Abklärungsmassnahme und schlage gleichzeitig ein konkretes, befristetes Arbeitsangebot aus. Unter Hinweis auf die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung hat es geprüft, ob es sich dabei um eine Pflichtverletzung handelt, auf die mit einer Sanktion zu reagieren ist oder ob ein Sachverhalt vorliegt, welcher die Voraussetzungen zum Bezug von Hilfeleistungen betrifft. Ausgehend von der Feststellung, dass die TAP-Einsätze bei vollem Pensum mit einem den Sozialhilfeansatz übersteigenden Lohn entschädigt werden und bei Antritt der Stelle die Sozialhilfe so lange ausgerichtet wird, bis
BGE 139 I 218 S. 229
der Lohn bezahlt wird, ging das kantonale Gericht davon aus, dass der Beschwerdeführer bei einer Teilnahme während zweier Monate selber für seinen Lebensunterhalt hätte aufkommen können. Es betrachtete daher eine auf zwei Monate befristete vollständige Einstellung der Unterstützungsleistungen als rechtmässig.
5.5
War es dem Beschwerdeführer somit zumutbar, die angewiesene Stelle beim TAP anzutreten, folgt daraus, dass er weder nach dem kantonalen Sozialhilfe- oder Verfassungsrecht noch aufgrund von
Art. 12 BV
während der vorgesehenen Dauer von zwei Monaten einen Anspruch auf wirtschaftliche Unterstützung hat. Die befristete vollständige Einstellung der Unterstützungsleistungen ist damit weder willkürlich noch sonst wie verfassungswidrig. Die Frage, ob die Voraussetzungen für den Eingriff in das Grundrecht auf Existenzsicherung erfüllt wären, namentlich, ob ein Eingriff in den Kerngehalt dieses Grundrechts vorläge (vgl.
Art. 36 BV
), stellt sich bei dieser Rechtslage nicht. Ebenso wenig muss geprüft werden, ob und unter welchen Voraussetzungen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten - welches dem Beschwerdeführer im Übrigen nicht vorgeworfen wird - allenfalls eine vollständige Verweigerung der Unterstützungsleistungen rechtfertigen könnte.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 Ia 90
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. März 1986 i.S. X. gegen Stadt Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation zur Anfechtung von Nutzungsplänen.
Zur Anfechtung eines Nutzungsplanes mit staatsrechtlicher Beschwerde ist sowohl der Eigentümer eines vom Plan erfassten Grundstückes befugt als auch der Eigentümer einer benachbarten Liegenschaft, der geltend macht, die Planfestsetzung verletze ihn in seinen verfassungsmässigen Rechten, weil dadurch Normen, die auch seinem Schutze dienten, nicht mehr oder in geänderter Form gelten würden oder weil sie die Nutzung seiner Liegenschaft beschränke. In beiden Fällen reicht die Anfechtungsbefugnis nur so weit, als die Auswirkungen des Planes auf das eigene Grundstück in Frage stehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 112 Ia 90 S. 91
Mit Beschluss vom 31. Juli 1985 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zürich die nicht angefochtenen Teile der Kernzone, welche der Gemeinderat der Stadt Zürich am 23. Mai 1984 für das Gebiet "Hohe Promenade" mit den dazugehörenden Bauvorschriften festgesetzt hatte. Da verschiedene Eigentümer gegen den Beschluss des Gemeinderates Beschwerde bei der Baurekurskommission I eingereicht hatten, nahm der Regierungsrat deren Liegenschaften von der Genehmigung aus, so auch die Liegenschaften der Eigentümer, die nun gegen den Genehmigungsbeschluss staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbotes und der Eigentumsgarantie erheben. Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde mangels Legitimation nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung über die Befugnis zur Anfechtung von Nutzungsplänen geht vom Grundsatz aus, dass zur Beschwerde nur legitimiert ist, wer Eigentümer eines durch den Plan erfassten Grundstückes ist, und dass die Anfechtungsbefugnis nur so weit reicht, als die Behandlung des eigenen Grundstücks in Frage steht (
BGE 105 Ia 109
E. 2 mit Verweisungen).
BGE 112 Ia 90 S. 92
Doch hat die Rechtsprechung schon früh erkannt, dass die Änderung von Nutzungsplänen auf benachbarten Grundstücken dazu führen kann, dass auf diesen Liegenschaften Eigentumsbeschränkungen aufgehoben werden, die nicht nur die Interessen der Allgemeinheit, sondern auch diejenigen der Eigentümer des angrenzenden Gebiets zu schützen bezwecken (
BGE 91 I 345
E. 3;
BGE 101 Ia 543
E. 2). Das Bundesgericht bezeichnete daher die Eigentümer von Grundstücken, welche ausserhalb des Plangebietes liegen, als berechtigt, einen Quartierplan anzufechten, der zu einer Aufhebung nachbarschützender Bestimmungen führt (BGE
BGE 91 I 345
E. 3;
BGE 107 Ia 335
f. E. 1d; s. auch
BGE 106 Ia 331
E. 2 und 334 E. 1b, wo die Frage der Rekurslegitimation aufgeworfen, jedoch offengelassen wurde, weil nicht die Verletzung nachbarschützender Normen geltend gemacht wurde). Aus dem gleichen Grunde bejahte es die Legitimation eines Eigentümers zur Anfechtung eines Arealüberbauungsplanes, der sich auf benachbartes Gebiet bezog und der in seinen Auswirkungen einer Ausnahmebewilligung für die Abweichung von den ordentlichen Bauvorschriften nahekam (BGE vom 13. Januar 1982 in: ZBl 83/1982, S. 313 E. 1b). Mit diesen Erwägungen übereinstimmend hielt es in Berücksichtigung der baurechtlichen Auswirkungen eines Baulinienplanes fest, es liege nahe, die Legitimation für die Anfechtung des Planes durch den Eigentümer eines von der Linie nicht direkt betroffenen Grundstücks nach den Regeln zu beurteilen, die für die Legitimation eines Nachbarn zur Beschwerde gegen eine Baubewilligung gälten (BGE vom 16. März 1982 in: ZBl 83/1982, S. 311).
Die Anerkennung der Rekursberechtigung eines nicht vom Plan erfassten Eigentümers beruht darauf, dass bei der späteren Anfechtung einer Baubewilligung, die sich auf den neuen Nutzungsplan stützt, der Plan und die ihn ergänzenden Bauvorschriften grundsätzlich nicht mehr angefochten werden können (
BGE 106 Ia 386
f. E. 3b und c). Es tritt daher bereits mit der Genehmigung des Planes, mit dem eine Baulinie definitiv festgesetzt wird oder mit dem öffentlichrechtliche Immissionsschutzvorschriften oder sonstige den Nachbarn schützende Normen aufgehoben oder gelockert werden, ein Rechtsnachteil für den von den Auswirkungen des Planes betroffenen Eigentümer ein. Diese Folge gilt bei jedem Nutzungsplan, gleichgültig, ob es sich um einen Rahmennutzungsplan im Sinne des Zonenplanes handelt, oder ob ein Sondernutzungsplan wie ein Baulinienplan oder ein Überbauungs-, Gestaltungs- oder Quartierplan vorliegt. Es drängt sich daher im Sinne
BGE 112 Ia 90 S. 93
der dargestellten Praxis auf, die angeführte Regel für die Anfechtung von Nutzungsplänen wie folgt neu zu fassen:
Zur Anfechtung eines Nutzungsplanes mit staatsrechtlicher Beschwerde ist sowohl der Eigentümer eines vom Plan erfassten Grundstückes befugt als auch der Eigentümer einer benachbarten Liegenschaft, der geltend macht, die Planfestsetzung verletze ihn in seinen verfassungsmässigen Rechten, weil dadurch Normen, die auch seinem Schutze dienten, nicht mehr oder in geänderter Form gelten würden oder weil sie die Nutzung seiner Liegenschaft beschränke. In beiden Fällen reicht die Anfechtungsbefugnis nur so weit, als die Auswirkungen des Planes auf das eigene Grundstück in Frage stehen.


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Urteilskopf
106 IV 58
20. Urteil des Kassationshofes vom 21. Januar 1980 i.S. F. gegen Polizeiamt der Stadt Winterthur (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 36 Abs. 4 SVG
. Vortrittsrecht.
Sorgfaltspflichten des Fahrzeugführers, der aus einem privaten Parkplatz rückwärts in die angrenzende Strasse hinausfährt, um sich in den Verkehr einzufügen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 106 IV 58 S. 58
A.-
F. lenkte am 21. Juni 1978 um 06.50 Uhr seinen Personenwagen von dem einem Wohnhaus in Winterthur vorgelagerten Privatparkplatz rückwärts auf die angrenzende Strasse hinaus, um sich in den Verkehr einzufügen. Wegen einer die Sicht nach links verdeckenden Laubhecke konnte er den von dort herannahenden Wagen des G. erst sehen und sein Fahrzeug anhalten, als dieses mit dem Heck ca. 1,5 m in die Strasse hineinragte. G. fuhr wegen am rechten Strassenrand parkierter
BGE 106 IV 58 S. 59
Autos und wegen eines entgegenkommenden Mofa-Fahrers, der die Strasse schräg überquerte, auf der linken Strassenhälfte und leitete, als er den auf die Strasse hinausfahrenden Wagen von F. gewahrte, eine Vollbremsung ein, konnte aber eine Kollision mit diesem nicht mehr verhindern.
B.-
Das Polizeiamt der Stadt Winterthur büsste G. wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die örtlichen Verhältnisse und F. wegen Missachtung des Vortrittsrechts (
Art. 36 Abs. 4 SVG
und
Art. 15 Abs. 3 VRV
) mit je Fr. 40.--.
Auf Einsprache von F. bestätigte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Winterthur die Busse. Zur Begründung warf er F. im wesentlichen vor, er habe bei den schlechten Sichtverhältnissen nach Osten nicht abschätzen können, ob während der Rückwärtsfahrt einem von dort kommenden Fahrzeug der Vortritt verweigert werde; er hätte deshalb zur Überwachung des Fahrmanövers eine Hilfsperson beiziehen müssen.
Die von F. gegen dieses Urteil geführte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 4. Dezember 1979 abgewiesen.
C.-
F. verlangt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides und die Rückweisung der Sache zur Freisprechung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer bestreitet, das Vortrittsrecht fahrlässig missachtet zu haben. Er macht geltend, er habe während der Wegfahrt aus dem Parkplatz alle ihm zumutbaren Vorsichtspflichten erfüllt. G. hätte nach rechts ausweichen und unfallfrei hinter dem angehaltenen Wagen vorbeikommen können, wenn er langsamer und aufmerksamer gefahren wäre; die Schuld am Zusammenstoss treffe daher ausschliesslich den Vortrittsberechtigten.
Diesem Einwand ist zunächst entgegenzuhalten, dass das Vortrittsrecht durch pflichtwidriges Verhalten des Berechtigten nicht aufgehoben wird (
BGE 102 IV 261
). Zudem gibt es im Strafrecht keine Schuldkompensation. Die Verletzung von Verkehrsregeln durch den Vortrittsberechtigten könnte den Beschwerdeführer nur entlasten, wenn seine eigene Fahrweise einwandfrei gewesen wäre und wenn das Verhalten des G. derart ausserhalb der normalen Erfahrung gelegen hätte, dass
BGE 106 IV 58 S. 60
vernünftigerweise nicht damit gerechnet werden musste (
BGE 97 IV 221
).
2.
Der Fahrzeugführer, der aus einem Parkplatz kommend sich in den Verkehr einfügen will, hat nach
Art. 36 Abs. 4 SVG
allen auf der Strasse verkehrenden Fahrzeugen, ob sie von rechts oder links kommen, den Vortritt zu gewähren und zwar auf der ganzen Strassenbreite (
BGE 102 IV 261
). Es liegt daher an ihm, die nach den Umständen und Sichtverhältnissen gebotenen Massnahmen zu treffen, um eine Beeinträchtigung oder Gefährdung herannahender Vortrittsberechtigter zu verhindern (
BGE 89 IV 142
).
Im vorliegenden Fall lag nichts Aussergewöhnliches darin, dass die Strasse von Fahrzeuglenkern mit der an sich zulässigen Geschwindigkeit von 60 km/h befahren wird. Auf jenem Strassenstück ist grundsätzlich auch das Überholen zulässig. Es musste deshalb damit gerechnet werden, dass in der Fahrtrichtung von G. verkehrende Fahrzeuge schon zum Vorbeifahren an den am rechten Strassenrand parkierten Autos die Strassenmitte benützen und beim Überholen z.B. eines Radfahrers auch die linke Strassenseite beanspruchen. Findet ein solches Überholmanöver ungefähr auf der Höhe der sichtbehindernden Hecke statt und führt gleichzeitig ein Fahrzeug rückwärts aus dem Parkplatz auf die Strasse hinaus, so ist ein Zusammenstoss zwischen beiden selbst dann unvermeidlich, wenn der Überholende nur eine Geschwindigkeit von etwa 40 km/h einhält und der aus dem Parkplatz Kommende im Schritt-Tempo führt. Dem Beschwerdeführer, der den ihm zustehenden Parkplatz regelmässig benützte, waren die örtlichen Verhältnisse bestens bekannt. Insbesondere wusste er, dass ihm beim Rückwärtsfahren aus dem Parkplatz die Sicht nach links solange verdeckt war, bis sein Wagen ca. 1,5 m in die Strasse hineinragte. Wenn er das Fahrmanöver trotzdem ausführte, hat er die Gefährdung von Strassenbenützern bewusst in Kauf genommen und zu Unrecht darauf vertraut, herannahende Vortrittsberechtigte würden sich zum vorneherein auf die Möglichkeit einer Gefahr einstellen und die Geschwindigkeit so herabsetzen, dass sie jederzeit ausweichen oder anhalten könnten. Damit hat der Beschwerdeführer die ihm gegenüber Vortrittsberechtigten obliegende Sorgfaltspflicht verletzt (vgl.
BGE 99 IV 175
,
BGE 93 IV 34
).
Auch die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers sind unbehelflich. So kann er nichts zu seinen Gunsten daraus ableiten,
BGE 106 IV 58 S. 61
dass der in Frage stehende Privatparkplatz verkehrspolizeilich zugelassen wurde. Wie den Feststellungen der Vorinstanz zu entnehmen ist, hätte der Beschwerdeführer die Strasse rechtzeitig überblicken und eine Gefährdung Vortrittsberechtigter vermeiden können, wenn er den Wagen rückwärts abgestellt und den Parkplatz vorwärtsfahrend verlassen hätte. Dass er dies nach der privaten Parkordnung nicht tun durfte, ist rechtlich ohne Belang. Er hätte im Interesse der Verkehrssicherheit den Hauseigentümer ersuchen können, auf seine Weisung, nur vorwärts zu parkieren, zu verzichten. Er hat sich auch nicht um die Aufstellung eines Verkehrsspiegels an der Strasse bemüht. Wenn er von keiner dieser Möglichkeiten Gebrauch machen wollte und weiter behauptet, es sei ihm keine Hilfsperson zur Überwachung des Fahrmanövers zur Verfügung gestanden, so musste er auf die Benützung dieses Parkplatzes verzichten. Da er trotz der Gefährlichkeit des Rückwärtsfahrens nicht für Abhilfe sorgte, ist er zu Recht wegen Verletzung des Vortrittsrechts im Sinne des
Art. 36 Abs. 4 SVG
bestraft worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
119 IV 289
55. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Oktober 1993 i.S. F., B. und S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 25 und 148 StGB
; Gehilfenschaft zum Betrug; Strafbarkeit der Teilnahme bei Alltagsgeschäften; Eigenverantwortung des Haupttäters.
Gehilfenschaft zum Betrug durch den Verkauf von afrikanischem Antilopenfleisch unter richtiger Bezeichnung im Wissen darum, dass der Käufer dieses nur betrügerisch verwenden kann (durch Weiterverkauf unter der falschen Bezeichnung als europäisches Wildfleisch); keine Einschränkung der Teilnahmestrafbarkeit unter dem Gesichtspunkt der Eigenverantwortung des Käufers (E. 2).
Art. 251 Ziff. 1 StGB
;
Art. 41 Abs. 1 und
Art. 54 LMG
; Art. 67 Abs. 1 lit. e und f und
Art. 108 Abs. 1 EFV
; Falschbeurkundung durch die Bezeichnung von afrikanischem Antilopenfleisch als europäisches Wildfleisch.
Das Gesetz verlangt eine korrekte Bezeichnung von Wildfleisch auch im Grosshandel. Der Grossist hat damit eine garantenähnliche Stellung zum Schutz der Konsumenten vor Täuschungen. Bezeichnet er afrikanisches Antilopenfleisch als europäisches Wildfleisch, macht er sich wegen Falschbeurkundung strafbar. Der Übertretungstatbestand von
Art. 41 Abs. 1 LMG
tritt insoweit zurück (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 119 IV 289 S. 290
A.-
Die X. AG führt unter anderem ausländisches Wildfleisch in die Schweiz ein. F. ist Vizepräsident des Verwaltungsrates und übt die Gesamtleitung der X. AG aus. B. war zwischen Mai 1983 und Juni 1987 als leitender Angestellter verantwortlich für die Abteilung Nahrung Schweiz. S. ist seit September 1987 bei der X. AG angestellt und Nachfolger von B.
Mit Anklageschrift vom 21. Mai 1991 warf die Staatsanwaltschaft F., B. und S. vor, sie hätten in der Zeit von 1984 bis 1987 als Verantwortliche
BGE 119 IV 289 S. 291
der X. AG für ca. 4,7 Millionen Franken knapp 450 Tonnen afrikanisches Antilopenfleisch eingekauft, das in der Schweiz hauptsächlich unter der falschen Bezeichnung "Reh", "Gems" und "Hirsch" in den Handel gelangen sollte. Weniger als zehn Prozent des Antilopenfleisches sei in der Folge unter richtiger Bezeichnung an Kundschaft verkauft worden, bei der nicht mit einer deliktischen Verwendung der Ware zu rechnen gewesen sei. Der überwiegende Teil des Fleisches habe mit falscher Bezeichnung direkt oder indirekt den Weg zum Konsumenten gefunden.
B.-
Am 24. März 1993 verurteilte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Ausschuss) in zweiter Instanz F. wegen mehrfacher Gehilfenschaft zum Betrug und mehrfacher Urkundenfälschung zu acht Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren; B. wegen mehrfacher Gehilfenschaft zum Betrug und mehrfacher Urkundenfälschung zu sechs Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren; S. wegen mehrfacher Urkundenfälschung zu zwei Monaten Gefängnis, ebenfalls bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.-
F., B. und S. erheben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes ganz, eventualiter teilweise, aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Verurteilung der Beschwerdeführer beruht auf verschiedenen Anklagekomplexen, die im folgenden getrennt zu prüfen sind.
2.
a) Die Vorinstanz hat - abweichend vom Strafgericht, das insoweit zu einem Freispruch kam - die Beschwerdeführer 1 und 2 wegen Gehilfenschaft zum Betrug verurteilt im Anklagekomplex der Lieferungen von Antilopenfleisch unter richtiger Bezeichnung an sogenannte dubiose Abnehmer, d.h. an Abnehmer, welche das Fleisch unter falscher Bezeichnung, nämlich als europäisches Wildfleisch, weiterverkauften. Die Beschwerdeführer haben hier das Fleisch bei drei Firmen unter richtiger Bezeichnung abgesetzt. Die Vorinstanz nimmt an, diese drei Firmen hätten den Tatbestand des Betruges erfüllt, indem sie das Fleisch als europäisches Wildbret verkauften.
BGE 119 IV 289 S. 292
Die Beschwerdeführer hätten gewusst oder zumindest in Kauf genommen, dass das von ihnen gelieferte Antilopenfleisch betrügerisch weiterverkauft werde. Damit hätten sie den Betrug gefördert.
b) Die Beschwerdeführer wenden ein, damit werde der Rahmen der Gehilfenschaft überspannt. Der Verkauf von Antilopenfleisch sei ein normales Geschäft ohne deliktischen Sinnbezug. Es müsse eine Grenze geben, von der an auch ein im natürlichen Kausalzusammenhang mit einem Delikt stehender Vorgang, dem an sich nichts Deliktisches anhafte, keinen strafbaren Tatbeitrag mehr darstelle, weil keine Garantenstellung für das Verhalten des Haupttäters gegeben sei. In vergleichbaren Fällen, etwa beim Verkauf von Gold an eine Person, die damit ein Ausfuhrverbot umgehe, oder bei der Lieferung von Medikamenten an einen Arzt, dem man verbotene Abtreibungen nachsage, sei die erforderliche Grenze deutlicher erkennbar. Werde diese Begrenzung des Tatbestandes der Gehilfenschaft beachtet, so könne auch das Wissenmüssen um die Absichten des Käufers keine Rolle spielen.
c) Nach
Art. 25 StGB
ist strafbar, wer zu einem Verbrechen oder zu einem Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet. Das Gesetz umschreibt die Voraussetzungen der strafbaren Gehilfenschaft nicht näher. Es ist deshalb insoweit auf die Kriterien abzustellen, die Rechtsprechung und Lehre entwickelt haben.
aa) Nach der Rechtsprechung gilt als Hilfeleistung jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte. Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Hilfeleistung nicht zur Tat gekommen wäre. Die Förderung der Tat genügt. Anderseits muss die Hilfeleistung tatsächlich zur Tat beigetragen, also einen kausalen Beitrag dargestellt haben. Der Gehilfe muss die Erfolgschancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen (
BGE 117 IV 186
E. 3 mit Hinweisen).
Im Lichte dieser Erwägung wäre der Tatbeitrag der Beschwerdeführer ohne weiteres als Gehilfenschaft zu qualifizieren. Denn die Lieferung des Antilopenfleisches an die drei Firmen, die dieses dann betrügerisch als europäisches Wild verkauft haben, stellt objektiv eine Förderung der Haupttat im Sinne der angeführten Rechtsprechung dar.
bb) In der neueren Doktrin setzt sich jedoch zunehmend die Ansicht durch, dass eine kausale Risikosteigerung für die Annahme einer strafbaren Gehilfenschaft nicht ausreicht. Vielmehr wird angenommen, dass sogenannte "neutrale" Handlungen oder "Alltagshandlungen"
BGE 119 IV 289 S. 293
auch dann straflos sind, wenn sie bewusst zu einer Deliktsverwirklichung beitragen (ROXIN, StGB, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., Berlin 1993, § 27 N. 16 mit Hinweisen). Man könne in solchen Konstellationen am tatbestandsmässigen Verhalten von anderen Personen vorsätzlich mitwirken, ohne für diese "Beteiligung" im weiteren Sinn strafrechtlich zu haften. Dies gelte dann, wenn der "Beteiligte" einen Beitrag leiste, der für sich harmlos und alltäglich sei und nur durch die Verwirklichung von Plänen anderer Personen in einen schädigenden Verlauf umgebogen werde. Zu unterscheiden sei zwischen eigener Deliktsbeteiligung und dem Schaffen einer Lage, in der andere einen Tatbestand erfüllen (JAKOBS, Strafrecht, Allg. Teil, 2. Aufl., Berlin 1991, S. 696 ff., N. 13 ff. mit Beispielen). Vor allem die "normalen Geschäfte des täglichen Lebens", auch wenn sie die Begehung von Delikten ermöglichen oder Dritten deren Durchführung erleichtern, seien aus dem Kreis der missbilligten Risikoschaffung und damit des tatbestandsmässigen Verhaltens auszuscheiden. Erwähnt werden insoweit der Verkauf oder die miet- oder leihweise Überlassung deliktisch missbrauchbarer Gegenstände, die man sich jederzeit auch sonst unproblematisch durch entsprechende Geschäfte verschaffen kann, sowie die entsprechende Erbringung allgemein verfügbarer Dienstleistungen oder die Vermittlung jederzeit auch anderweitig zugänglichen Wissens. Leistungen dieser Art seien weder für sich schon wesensmässig deliktisch oder deliktisch ausgestaltet, noch komme der Leistende mit ihrer Vornahme deliktischem Verlangen nach. Die entsprechenden Leistungen würden vielmehr dem Verlangen nach Schaffung durchaus rechtskonformer Zustände Rechnung tragen, auch wenn sich diese Zustände ihrerseits deliktisch missbrauchen liessen (WOLFGANG FRISCH, Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg 1988, S. 295 ff.). Strafbar sei nur eine rechtlich missbilligte Risikosteigerung (ROXIN, a.a.O., N. 16).
Über die Tragweite dieses Ansatzes bzw. darüber, wie er im Einzelfall zu konkretisieren ist, gehen die Meinungen jedoch auseinander (ROXIN, a.a.O., N. 17 ff.). Die Behandlung dieser Fälle sei noch wenig geklärt (ROXIN, a.a.O., N. 16). Vorgeschlagen wird, den Aussenstehenden, der die Absichten des Täters kennt, dann zu bestrafen, wenn sein Beitrag einen deliktischen Sinnbezug aufweist, d.h. für den Täter einzig im Hinblick auf die Haupttat sinnvoll ist (ROXIN, a.a.O., N. 17). Erörtert wird auch, die Strafbarkeit des Aussenstehenden von dessen Solidarisierung mit dem Täter abhängig zu
BGE 119 IV 289 S. 294
machen (HERIBERT SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, Tübingen 1986, S. 49 ff.).
cc) Der Verkauf von afrikanischem Antilopenfleisch unter richtiger Bezeichnung stellt grundsätzlich kein unrechtmässiges Verhalten dar. An sich fällt es in den Verantwortungsbereich des Abnehmers, was mit der bezogenen Ware weiter geschieht (vgl. JAKOBS, a.a.O., N. 17), und darf der Verkäufer darauf vertrauen, dass der Käufer die gekaufte Ware legal verwendet (vgl. zum Vertrauensgrundsatz und dem Prinzip der Eigenverantwortlichkeit STEFAN WEHRLE, Fahrlässige Beteiligung am Vorsatzdelikt - Regressverbot?, Basel 1986, S. 54 ff., 61 f.).
Im hier zu beurteilenden Fall ist jedoch davon auszugehen, dass die an sich mögliche legale Verwendung des Antilopenfleisches durch die drei Abnehmerfirmen faktisch ausser Betracht fiel, weil die Erfahrung gezeigt hatte, dass sich Antilopenfleisch in der Schweiz unter richtiger Bezeichnung aufgrund des Verhaltens der Konsumenten nur mit Mühe absetzen lässt und keinesfalls in grossen Mengen. In einer derartigen Situation, wo der Verkäufer weiss, dass der Abnehmer die bezogene Ware praktisch nur illegal verwenden kann, rechtfertigt es sich nicht, die Strafbarkeit der Teilnahme unter dem Gesichtspunkt der Eigenverantwortung des Haupttäters einzuschränken. Die Lieferungen wären ohne die strafbaren Handlungen der Abnehmer sinnlos gewesen; der deliktische Sinnbezug ist also zu bejahen (vgl.
BGE 114 IV 114
/5, wo der Sache nach für die Abgrenzung zwischen straflosem und strafbarem Verhalten ebenfalls darauf abgestellt wurde, ob verkaufte Gegenstände ausschliesslich für deliktische Zwecke verwendet werden können). Da die Beschwerdeführer das Fleisch über längere Zeit in mehreren Malen geliefert haben, ist im übrigen auch ihre Solidarisierung mit den Tätern gegeben.
d) Die Beschwerde ist daher in diesem Punkte abzuweisen.
4.
a) Die Vorinstanz hat schliesslich - in Übereinstimmung mit dem Strafgericht - die Beschwerdeführer wegen Falschbeurkundung verurteilt, weil sie die mit Fleisch gefüllten Plastikkisten mit falschen Inhaltsangaben beschriftet haben.
b) Eine Falschbeurkundung gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
BGE 119 IV 289 S. 295
Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf eine Falschbeurkundung nur dann angenommen werden, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der
Art. 958 ff. OR
, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (
BGE 119 IV 54
E. 2c/bb;
118 IV 363
E. 2a;
117 IV 35
E. 1d). Zu prüfen ist, ob, wie die Vorinstanz annimmt, sich aus der eidgenössischen Fleischschauverordnung vom 11. Oktober 1957 (EFV; SR 817.191), gegebenenfalls in Verbindung mit dem Bundesgesetz betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. Dezember 1905 (LMG; SR 817.0), eine gesetzliche Vorschrift in diesem Sinne ergibt.
Gemäss
Art. 54 LMG
erlässt der Bundesrat die nötigen Vorschriften unter anderem zur Verhütung von Täuschung im Verkehr mit Nahrungsmitteln (Abs. 1). Er verordnet, dass die Lebensmittel sowohl im Gross- als im Kleinverkehr so bezeichnet werden, dass eine Täuschung über ihre Natur und ihre Herkunft nicht möglich ist (Abs. 2). Gemäss
Art. 108 Abs. 1 EFV
muss Wildbret beim Inverkehrbringen mit dem Vulgärnamen des betreffenden Wildes bezeichnet werden. Sofern die Benennung zu Verwechslungen mit einheimischen Wildarten Anlass geben kann, ist die Herkunft anzugeben. Dabei handelt es sich offensichtlich um eine gesetzliche Bestimmung, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegt. Schon aus dem Gesetz ergibt sich, dass Lebensmittel sowohl im Gross- wie auch im Kleinverkehr so zu bezeichnen sind, dass eine Täuschung über ihre Natur und ihre Herkunft nicht möglich ist. In der Verordnung wird dies für das Wildbret, wie dargelegt, konkretisiert. Die Beschwerdeführer waren also verpflichtet, das von ihnen verkaufte Antilopenfleisch korrekt als solches, gegebenenfalls unter Angabe des Herkunftslandes, zu bezeichnen, und zwar auch im Grosshandel.
c) Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, ist unbehelflich.
Sie wollen aus
Art. 67 Abs. 1 lit. e und f EFV
herleiten, dass für Grosshandelspackungen im Unterschied zu Konserven und verkaufsfertigen Kleinpackungen keine Sachbezeichnung verlangt werde. Die genannte Vorschrift befindet sich im Abschnitt "I. Allgemeine Vorschriften betreffend den Verkehr mit Fleisch
BGE 119 IV 289 S. 296
und Fleischwaren" (
Art. 60 ff. EFV
). Die Bestimmungen im IV. Abschnitt über den Verkehr unter anderem mit Wild (
Art. 108 ff. EFV
) gehen als Spezialbestimmungen diesen allgemeinen Regeln vor.
Art. 108 EFV
unterscheidet denn auch nicht zwischen Gross- und Kleinhandel, sondern verlangt in jedem Fall, dass Wildbret beim Inverkehrbringen mit dem Vulgärnamen bezeichnet und dass gegebenenfalls auch die Herkunft angegeben wird. Unter Inverkehrbringen ist dabei das Gewinnen, Herstellen, Lagern oder Ankündigen zum Zwecke des Verkaufes sowie das Einführen, Feilhalten und Verkaufen zu verstehen (Art. 4 der Verordnung über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände [SR 817.02] in Verbindung mit
Art. 1a EFV
), was die Beschwerdeführer vor Bundesgericht im übrigen nicht in Frage stellen.
Ob sich aus einer gesetzlichen Vorschrift herleiten lässt, dass sie eine allgemeingültige objektive Garantie der Wahrheit gewährleisten will, ist eine Frage ihrer Auslegung. Ein ausdrücklicher Hinweis auf Strafbestimmungen, wie er sich in
Art. 964 OR
findet, ist dafür entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht notwendig. Im Gegenteil ergibt sich aus der Pflicht des Grossisten, Wildbret schon auf der Grosshandelsstufe korrekt zu deklarieren, dass er insoweit eine garantenähnliche Stellung zum Schutze des Konsumenten vor unrichtiger Bezeichnung von Wild innehat. Diese garantenähnliche Stellung ist das materielle Kriterium für die Bejahung der Falschbeurkundung (
BGE 119 IV 54
E. 2d/dd).
Die Beschwerdeführer machen eventualiter geltend, sie seien nicht nach
Art. 251 StGB
, sondern nur nach dem Übertretungstatbestand von
Art. 41 Abs. 1 LMG
zu bestrafen. Danach wird, wenn die Bestimmungen der
Art. 36, 37 und 38 LMG
nicht gegen ihn anwendbar sind, mit Haft bis zu drei Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 1'000.-- bestraft, wer vorsätzlich den in Ausführung von
Art. 54 LMG
erlassenen Verordnungen zuwiderhandelt. Die Vorinstanz nimmt an, diese Übertretungsbestimmung finde nur Anwendung, wenn etwa Wildbret ohne Vulgärnamen des betreffenden Wildes oder allenfalls ohne Herkunftsangabe in Verkehr gebracht werde; erfasst sei also nur das Unterlassen der Bezeichnung. Wer weitergehend eine falsche Bezeichnung zum Zwecke der Irreführung wähle, sei nach
Art. 251 StGB
zu bestrafen.
Der Vorinstanz ist jedenfalls im Ergebnis zuzustimmen. Nach den allgemeinen Konkurrenzregeln tritt ein Übertretungstatbestand, auch des Nebenstrafrechtes, hinter die allgemeinen schwereren Bestimmungen des Strafgesetzbuches zurück, sofern nicht von einer abschliessenden
BGE 119 IV 289 S. 297
lex specialis des Übertretungstatbestandes ausgegangen werden muss. Dass mit
Art. 41 LMG
der gemeinstrafrechtliche Tatbestand der Falschbeurkundung, insbesondere in seiner nach der neueren Rechtsprechung restriktiven Auslegung, hätte derogiert werden sollen, ist nicht ersichtlich.
d) Die Verurteilung der Beschwerdeführer wegen Falschbeurkundung verletzt deshalb Bundesrecht nicht.


header:
Urteilskopf
126 III 239
41. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Mai 2000 i.S. Kaformatik AG gegen Verein Berner Oberland Tourismus (Berufung)

regeste:
Regeste
Registrierung einer geografischen Bezeichnung als Internet Domain Name. Unlauterer Wettbewerb; Klageberechtigung einer Tourismus-Organisation (Art. 2, 3 lit. d, 9 Abs. 1 und 10 Abs. 2 lit. a UWG).
Lauterkeitsrechtliche Aktivlegitimation des Vereins Berner Oberland Tourismus (E. 1).
Internet Domain Names haben gegenüber den absolut geschützten Kennzeichen Dritter den gebotenen Abstand einzuhalten und unterstehen dem Lauterkeitsgebot des Wettbewerbsrechts (E. 2).
Wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz. Wie ist dem Freihaltebedürfnis geografischer Namen im Internet Rechnung zu tragen (E. 3a und b)?
Die Registrierung des Domain Name "berneroberland.ch" ist im beurteilten Fall unlauter (E. 3c - e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 126 III 239 S. 240
Der Verein Berner Oberland Tourismus (Kläger) ist der Dachverband aller lokalen und subregionalen Tourismus-Organisationen des Berner Oberlandes unter Einbezug aller am Tourismus interessierten Kreise. Sein Verbandsgebiet umfasst die Amtsbezirke Oberhasli, Interlaken, Thun, Frutigen, Niedersimmental, Obersimmental und Saanen. Er bezweckt die Förderung des Tourismus in der Region und setzt sich dabei für ein qualitativ hochstehendes, leistungsfähiges und ertragskräftiges Angebot ein, wobei er die Interessen der einheimischen Bevölkerung und der Gäste sowie den Schutz der Landschaft und des Ortsbildes berücksichtigt. Die Bezeichnung "Berner Oberland" verwendet er schon seit langer Zeit als Kennzeichen auf Drucksachen etc. und er hat die Bezeichnung als grafischen Schriftzug nach seiner Darstellung neuestens auch als Marke eingetragen.
Am 13. März 1996 liess Hans Kaltbrunner den Internet Domain Name (hier und im Folgenden wird die englische Bezeichnung verwendet) "berneroberland.ch" für die Kaformatik AG (Beklagte) registrieren. Diese beschäftigt sich gemäss Handelsregisterauszug mit der "Vermittlung von Informations- und Kommunikationstechniken, insbesondere Organisation und Realisierung von Informatik-Projekten, Planung, Evaluation und Beschaffung von Hard- und Software, Handel mit Hard- und Software u.a.m.". Hans Kaltbrunner zeichnet einzeln sowohl für die Beklagte wie auch für die PopNet GmbH, als deren Zweck im Handelsregister "Entwicklung und Vertrieb von sowie Handel mit Hard- und Software, weiteren Investitionsgüterprodukten und Erbringung von damit zusammenhängenden Dienstleistungen" angegeben ist.
Mit Klage vom 10. März 1999 beantragte der Kläger dem Handelsgericht des Kantons Bern, die Beklagte sei unter Androhung der Straffolgen gemäss
Art. 292 StGB
zu verurteilen, den Gebrauch des Internet Domain Name "berneroberland.ch" mit sofortiger Wirkung
BGE 126 III 239 S. 241
zu unterlassen und für diesen Domain Name gegenüber der schweizerischen Registrationsstelle für Domain Names, SWITCH CH/LI DOM-REG, Limmatquai 138, 8001 Zürich, eine Löschungserklärung im Sinne von Ziff. 14 der SWITCH Domain Name Policy abzugeben.
Das Handelsgericht des Kantons Bern hiess die Klage am 24. August 1999 gut, untersagte der Beklagten mit sofortiger Wirkung den Gebrauch des Internet Domain Name "berneroberland.ch" und verpflichtete sie, innert 10 Tagen ab Rechtskraft eine Löschungserklärung gegenüber der SWITCH abzugeben.
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern Berufung erhoben. Darin beantragt sie dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen.
Der Kläger schliesst in der Antwort auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils; eventualiter seien für den Fall, dass das angefochtene Urteil wegen Wegfalls des Rechtsschutzinteresses aufgehoben werden sollte, die Gerichts- und Parteikosten der Beklagten aufzuerlegen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beklagte bestreitet die lauterkeitsrechtliche Aktivlegitimation des Klägers mit der Behauptung, er verfolge keine eigene kommerzielle Absichten und betreibe selbst kein kaufmännisches Gewerbe, sondern wolle nur die Interessen seiner Mitglieder wahren. Die Beklagte bezieht sich dabei auf die Statuten des Klägers, auf welche der angefochtene Entscheid verweist und die gemäss
Art. 64 Abs. 2 OG
für das Berufungsverfahren aus den Akten beigezogen werden können.
a) Die Klageberechtigung zur Wahrung des lauteren und unverfälschten Wettbewerbs im Interesse aller Beteiligten (Art. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG; SR 241]) wird in den
Art. 9 und 10 UWG
geregelt. Gemäss
Art. 9 Abs. 1 UWG
ist zur Unterlassungs-, Beseitigungs- oder Feststellungsklage berechtigt, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird. Aktivlegitimiert sind danach Rechtssubjekte, die selbst am wirtschaftlichen Wettbewerb
BGE 126 III 239 S. 242
beteiligt sind und eigene wirtschaftliche Interessen geltend machen können (
BGE 123 III 395
E. 2a S. 400;
112 II 369
E. 5a S. 375). Erforderlich ist ein unmittelbares Interesse daran, die eigene Stellung im Wettbewerb mit dem Erfolg der Klage abzusichern oder zu verbessern (RAUBER, Klageberechtigung und prozessrechtliche Bestimmungen, Schweizerisches Immaterialgüter und Wettbewerbsrecht [SIWR] Bd. V/1, 2. Aufl., S. 255).
Klageberechtigt nach
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
sind ferner auch Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder berechtigt sind (
Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG
). Es handelt sich dabei um Vereinigungen mit eigener Rechtspersönlichkeit, deren Mitglieder am Wettbewerb teilnehmen und sich aus wirtschaftlichem Interesse zusammenfinden; dabei genügt die statutarische Befugnis zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen der Mitglieder für die Aktivlegitimation (
BGE 121 III 168
E. 4a S. 175; RAUBER, a.a.O., S. 264).
b) Der Kläger bezweckt nach seinen Statuten die Förderung des Tourismus in der Region Berner Oberland (Art. 2). Er strebt dieses Ziel namentlich an durch (a) Zusammenfassung aller am Tourismus der Region interessierten Kreise und deren Ausrichtung auf eine gemeinsame Tourismuspolitik, (b) Koordination unter den lokalen Tourismusorganisationen und subregionalen Tourismusverbänden, (c) Vertretung des Berner Oberlandes bei kantonalen und gesamtschweizerischen Tourismusorganisationen, (d) Werbung und Information, (e) Gestaltung, Vermittlung und Verkauf touristischer Angebote, (f) Mitsprache in den verschiedenen Bereichen des Tourismusangebotes, (g) Wahrung der Interessen des Tourismus in der Wirtschafts- und Infrastrukturpolitik allenfalls durch Beteiligung, (h) Unterstützung der touristischen Planung, (i) Beratung und (k) Ausbildung im Tourismus. Mitglieder des Klägers können alle natürlichen und juristischen Personen und Körperschaften des privaten und öffentlichen Rechtes sein (Art. 3). Namentlich aufgeführt werden unter anderen die Sektionen des Hotelier-Vereins Berner Oberland (lit. h) und regionale Organisationen der Wirte, des Gewerbes, der Bergbahnen und Skilifte etc. (lit. g).
c) Der Kläger ist als Dachverband aller lokalen und subregionalen Tourismusorganisationen des Berner Oberlandes unter Einbezug anderer am Tourismus interessierter Kreise (Art. 1 Abs. 2 Statuten) zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder befugt und daher nach
Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG
klageberechtigt, soweit deren wirtschaftliche Interessen bedroht oder verletzt sind. Dass die Interessen
BGE 126 III 239 S. 243
der Mitglieder an der Förderung des Tourismus im Berner Oberland wirtschaftlicher Art sind, bestreitet die Beklagte zu Recht nicht, nehmen die Mitglieder des Klägers doch mit touristischen Angeboten in der Region des Berner Oberlandes am Wettbewerb um die entsprechenden Kunden teil.
d) Der Kläger ist zudem auch selbst am wirtschaftlichen Wettbewerb beteiligt, denn er kann seine Ziele nach Art. 2 der Statuten unter anderem durch Werbung und Information (lit. d) sowie durch Gestaltung, Vermittlung und Verkauf touristischer Angebote (lit. e) wahrnehmen. Die Vermittlung und der Verkauf touristischer Angebote ist Teilnahme am wirtschaftlichen Wettbewerb. Der Kläger kann sich somit auch aus eigenem Recht gegen unlautere Handlungen Dritter, welche den funktionierenden Wettbewerb in seinem Tätigkeitsbereich stören, zur Wehr setzen. Daran ändert nichts, dass er als Verein von Gesetzes wegen auf einen nicht wirtschaftlichen Zweck verpflichtet ist (
Art. 60 Abs. 1 ZGB
), denn die bundesgerichtliche Praxis bejaht einen wirtschaftlichen Zweck nur, wenn der Verein selbst ein kaufmännisches Gewerbe betreibt (
BGE 90 II 333
).
Die Rüge der Beklagten, die Vorinstanz habe die Aktivlegitimation des Klägers im Sinne von
Art. 9 und 10 UWG
zu Unrecht bejaht, ist damit unbegründet.
2.
a) Die an das Internet angeschlossenen Rechner müssen über eine eindeutige Adresse zu identifizieren sein, damit Daten übermittelt werden können. Diese Adresse besteht in technischer Hinsicht aus einer in mehrere Untergruppen aufgeteilten Zahlenkombination. Weil diese Zahlenfolgen für den Benutzer schwierig zu handhaben sind, hat sich die Verwendung von Buchstabenkürzel eingebürgert. Daraus hat sich das dezentral unterhaltene Domain Name System entwickelt.
Hierarchisch auf der obersten Stufe des Domain Name System befinden sich die Top Level Domains. Es handelt sich dabei um Kürzel, welche entweder bestimmte Kategorien von Organisationen bezeichnen (wie etwa ".com" für kommerzielle Unternehmen, ".edu" für Bildungsinstitutionen etc.) oder aber gemäss Länderkürzel gebildet (so etwa ".de" für Deutschland, ".fr" für Frankreich usw.) und von entsprechenden nationalen Registrierstellen verwaltet werden. Der Top Level Domain ".ch" zugeordnet sind üblicherweise die in der Schweiz an das Internet angeschlossenen Rechner. Die zu ".ch" gehörenden Second Level Domain Names, welche regelmässig aus einer dem Top Level Domain Name voranzustellenden Buchstabenfolge - im zu beurteilenden Fall "berneroberland" -
BGE 126 III 239 S. 244
bestehen, werden durch die Stiftung SWITCH mit Sitz in Zürich registriert.
Damit die für die Adressfunktion notwendige Exklusivität gewährleistet ist, kann ein solcher Domain Name zweiter Ebene unter einer bestimmten Top Level Domain nur einmal vergeben werden. Die SWITCH registriert nach dem Prinzip der ersten Anmeldung (vgl. zu den technischen Grundlagen des Domain Name System UELI BURI, Die Verwechselbarkeit von Internet Domain Names, Diss. Bern 1999, S. 14 ff.). Soweit die Nutzung des Internet in Frage steht, führt die Registrierung eines Domain Name folglich zur Monopolisierung der entsprechenden Bezeichnung zugunsten des Erstanmelders.
b) In technischer Hinsicht identifizieren Domain Names somit den an das Netzwerk angeschlossenen Rechner und kennzeichnen daher an sich weder eine Person noch ein bestimmtes Unternehmen (WEBER, Schutz von Domänennamen im Internet, SJZ 92/1996 S. 406/7; BÜCKING, Internet-Domains - Neue Wege und Grenzen des bürgerlich-rechtlichen Namensschutzes, NJW 1997 S. 1887). Für den Internet-Benützer - auf den bei der Frage der Funktion von Domain Names richtigerweise abzustellen ist (BURI, a.a.O., S. 41; BÜCKING, a.a.O., S. 1892) - steht jedoch die technische Funktion des Domain Name nicht im Vordergrund. Vielmehr bezeichnet dieser aus Sicht des Anwenders zunächst eine Web Site als solche. Zudem identifiziert er bei geeigneter Ausgestaltung auch die dahinterstehende Person, Sache oder Dienstleistung und ist insofern - je nach konkreter Situation - als Kennzeichen mit einem Namen, einer Firma oder Marke vergleichbar (DAVID, AJP 1999 S. 1170; BURI, a.a.O., S. 44 ff. mit Hinweisen; zur entsprechenden Rechtslage in Deutschland vgl. den Beschluss vom 18. Dezember 1998 des OLG Köln, Computer und Recht 6/1999 S. 385 mit Hinweisen).
c) Obwohl in der Schweiz bezüglich Domain Names verbindliche Spezialvorschriften zu Verwendbarkeit, Exklusivität und Schutz sowie eine den Registerbehörden im Marken- oder Firmenrecht vergleichbare staatliche Prüfungsinstanz fehlen (zu den privaten Richtlinien der einzelnen Vergabestellen vgl. BURI, a.a.O., S. 17 und 25/6), ist die Bildung von Internet Adressen nicht dem rechtsfreien Raum zuzuordnen. So hat die Kennzeichnungsfunktion der Domain Names zur Folge, dass diese gegenüber den absolut geschützten Kennzeichen Dritter den gebotenen Abstand einzuhalten haben, um Verwechslungen zu vermeiden. Ist das als Domain Name verwendete Zeichen namenrechtlich, firmenrechtlich oder markenrechtlich
BGE 126 III 239 S. 245
geschützt, kann der entsprechend Berechtigte einem Unberechtigten demnach die Verwendung des Zeichens als Domain Name grundsätzlich verbieten, wobei über Kollisionen zwischen verschiedenen Rechten durch Abwägung der gegenseitigen Interessen zu entscheiden ist (
BGE 125 III 91
E. 3c S. 93 mit Hinweisen). Die Domain Names unterstehen überdies auch dem Lauterkeitsgebot des Wettbewerbsrechts.
3.
Die Beklagte rügt, der Bejahung des klägerischen Unterlassungsanspruchs durch das Handelsgericht liege ein falsches Verständnis der wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen, namentlich von
Art. 3 lit. d UWG
, zugrunde.
a) Gemäss
Art. 2 UWG
ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt insbesondere, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen (
Art. 3 lit. d UWG
). Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt wird, insbesondere um den Ruf der Wettbewerber auszubeuten, mit denen die Verwechslungsgefahr geschaffen wird (STREULI-YOUSSEF, Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden, SIWR Bd. V/1, 2. Aufl., S. 141; DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., N. 224; HILTI, Der Schutz nicht registrierter Kennzeichen, SIWR Bd. III, S. 477). Die Verwechslungsgefahr wird als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei geprüft, soweit es um das Verständnis des allgemeinen Publikums geht, welches die streitige Leistung in Anspruch nimmt und kein Branchenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht (
BGE 117 II 199
E. 2a S. 201). Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist für den ganzen Bereich des Kennzeichnungsrechts ein einheitlicher (
BGE 125 III 193
E. 1b S. 200/1;
BGE 119 II 473
E. 2c S. 475 mit Hinweisen).
b) Der im Streit liegende Begriff "Berner Oberland" bezeichnet nicht eine Gebietskörperschaft, sondern eine geografische Region. Es handelt sich dabei um eine gemeinfreie geografische Bezeichnung, deren Verwendung nach allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsätzen jedem Wettbewerbsteilnehmer offen steht (
BGE 117 II 199
E. 2a/bb S. 201, 327 E. 2 S. 330).
BGE 126 III 239 S. 246
Ob und auf welche Weise dem Freihaltebedürfnis bezüglich geografischer Namen im Internet Rechnung zu tragen ist, kann im vorliegenden Fall offen bleiben; denkbar wäre etwa, dass derartige Bezeichnungen offiziellen oder offiziösen Organisationen des betreffenden Gebiets vorbehalten bleiben, mit der Auflage, allen oder bestimmten Interessierten mit schutzwürdigen Interessen Hyperlinks zur Verfügung zu stellen. Jedenfalls kann aber das die Domain Names beherrschende Prioritätsprinzip (dazu oben E. 2a) nicht bedeuten, dass der Erstanmelder den Gebrauch eines freihaltebedürftigen geografischen Namens als Domain Name vorbehaltlos beanspruchen könnte. Schranken ergeben sich namentlich in zweifacher Hinsicht: Einerseits darf eine gemeinfreie Bezeichnung, welche durch langen Gebrauch zum Individualzeichen geworden ist, nicht in einer Konkurrenzbezeichnung geführt werden. Anderseits ist die Verwendung einer gemeinfreien Bezeichnung untersagt, soweit damit die Gefahr von Verwechslungen geschaffen wird, der nicht mit geeigneten Zusätzen oder auf andere Weise begegnet werden kann (
BGE 117 II 199
E. 2a/bb S. 201/2).
c) Das Berner Oberland ist notorisch als traditionelle Fremdenverkehrs-Region bekannt, und der geografische Begriff "Berner Oberland" wird beim Publikum mit Tourismus assoziiert. Da das Internet gerade für touristische Angebote zunehmend genutzt wird, ist naheliegend, dass Interessenten unter dem Domain Name "www.berneroberland.ch" entsprechende Werbung und Angebote für den Fremdenverkehr erwarten. Die Bezeichnung "Berner Oberland" ohne präzisierenden Zusatz erweckt beim Benützer zudem den Eindruck eines offiziellen oder zumindest offiziösen Anbieters. An diesem Eindruck vermag entgegen der Auffassung der Beklagten auch der Hinweis "sponsored by PopNet" nichts zu ändern, zumal diese Wendung mehrdeutig ist. Die Vorinstanz stellt denn auch fest, dass Verwechslungen mit dem Kläger tatsächlich vorgekommen sind und Internetbenützer die Seite "www.berneroberland.ch" einer Tourismusorganisation zugeordnet haben.
Das Handelsgericht hat eine Verwechslungsgefahr somit zu Recht bejaht, und es kann offen bleiben, ob dieser überhaupt und allenfalls inwiefern durch eine besondere Gestaltung der Web Site begegnet werden könnte (vgl. dazu BURI, a.a.O., S. 55 und 121 ff.).
d) Die Beklagte hat - wenn auch unsystematisch - verschiedene aus dem Berner Oberland stammende Domain Names reservieren lassen. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 63 Abs. 2 OG
) ging es ihr dabei
BGE 126 III 239 S. 247
darum, die an der derart monopolisierten Bezeichnung interessierten Anbieter der Region zu veranlassen, ihren Internetauftritt im Gegenzug zur Übertragung der entsprechenden Domain Names durch die Beklagte oder die mit ihr wirtschaftlich verbundene PopNet GmbH erstellen zu lassen. So wurde etwa der Gemeinde Spiez gegen einen entsprechenden Auftrag der Domain Name "spiez.ch" überlassen. In dieser Weise erfolgte nach den Erwägungen des Handelsgerichts auch die Reservation des Domain Name "berneroberland.ch" nicht zufällig und insbesondere nicht deshalb, weil die Beklagte ihren Sitz in dieser Region hat, sondern um bei der Vergabe eines Auftrages zur Gestaltung eines Internetauftritts in bevorzugter Position stehen zu können. Die Beklagte hat somit die Verwechslungsgefahr mit Tourismus-Organisationen und insbesondere dem Kläger geschaffen, um sich gegenüber ihren Konkurrenten und im Verhältnis zum Kläger einen Wettbewerbsvorteil bei der Akquisition von Aufträgen zu verschaffen, und sie hat insofern durch dieses Verhalten die Beziehung zu ihren Mitbewerbern und möglichen Abnehmern ihrer Dienstleistung zu beeinflussen gesucht.
Die Reservierung eines Internet Domain Name läuft dem wettbewerbsrechtlichen Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (
Art. 2 UWG
) namentlich dann zuwider, wenn damit der Ruf eines fremden Kennzeichens ausgebeutet wird. Unlauterkeit ist in der Regel auch zu bejahen, wenn die Registrierung einer geografischen Bezeichnung als Domain Name ohne objektiv schutzwürdige Interessen und damit erkennbar zu Lasten Dritter erfolgt. Dies ist im vorliegenden Fall gegeben, weshalb die Vorinstanz zu Recht von einem unlauteren Verhalten der Beklagten ausgegangen ist. Dass die Beklagte nach den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil absichtlich treuwidrig gehandelt hat, ist zur Bejahung eines Verstosses gegen das UWG zwar nicht notwendig (
BGE 120 II 76
E. 3a S. 78;
BGE 116 II 365
E. 3b S. 369), lässt diesen jedoch umso klarer erscheinen.
e) Die Beklagte wendet nun freilich ein, die Vorinstanz habe zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, dass sie ihre ursprüngliche Absicht im Laufe des Verfahrens vor dem Handelsgericht aufgegeben und unter dem umstrittenen Domain Name eine sog. Portalseite eingerichtet habe, die ein umfassendes Dienstleistungspaket für den ganzen Raum des Berner Oberlands anbiete und Verzweigungen (Links) nicht nur zum Teilbereich Tourismus enthalte. Neben dem Verweis auf den Tourismus, wo Hotels und Bahnen direkt aufgerufen werden könnten, würden aktuelle Nachrichten angeboten, die
BGE 126 III 239 S. 248
ausschliesslich das Berner Oberland betreffen, unter dem Titel "Marktplatz" könnten Inserate für alle gängigen Konsumgüter plaziert und abgerufen werden und schliesslich werde unter der Rubrik "Index" ein breitgefächertes Angebot über Bildung, Dienstleistungen, Gesundheit, Gewerbe, Kultur, Medien, Persönliches, Politik und Sport - alles beschränkt auf den Raum Berner Oberland - dargeboten.
Ob Private ausserhalb einer offiziellen oder offiziösen Stellung eine gemeinfreie geografische Bezeichnung allenfalls bei Einrichtung einer gesicherten Portalseite verwenden dürfen, kann hier offen bleiben (vgl. E. 3b hievor). Die Beklagte stellt jedenfalls die Erwägung der Vorinstanz ausdrücklich nicht in Abrede, dass sie die Gestaltung ihres Internet-Auftritts unter dem umstrittenen Domain Name jederzeit wieder ändern kann. Sie hat insbesondere in keiner Weise zugestanden, dass sie sich verpflichte, dem Kläger oder dessen Mitgliedern in bestimmter Weise weiterhin Links zur Verfügung zu stellen. Im Übrigen wird das unlautere Verhalten der Beklagten nicht dadurch rechtmässig, dass interessierten Dritten im Rahmen einer Portalseite ein Hyperlink zugestanden wird (vgl. den Beschluss vom 18. Dezember 1998 des OLG Köln, a.a.O., S. 386). Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz die gegenwärtige Gestaltung der Homepage "www.berneroberland.ch" der Beklagten zu Recht als unbeachtlich erachtet.


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Urteilskopf
105 Ia 281
53. Estratto della sentenza 7 marzo 1979 della I Corte di diritto pubblico nella causa Reiter c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 30 ZGB
,
Art. 4 BV
; Änderung des Familiennamens eines Minderjährigen, Anspruch auf rechtliches Gehör.
Das unmittelbar aus
Art. 4 BV
abgeleitete Recht, sich zu einem Namensänderungsgesuch des Sohnes zu äussern, geht nach dem Tode des Vaters nicht auf den väterlichen Grossvater über (Präzisierung der Rechtsprechung). Ausschlaggebend ist in diesem Verfahren das Interesse des Kindes, das die zuständige Behörde gemäss
Art. 30 Abs. 1 ZGB
von Amtes wegen zu berücksichtigen hat. Dieses hat sie dann abwägend dem öffentlichen oder sozialen Interessen an der Beibehaltung des bisherigen Namens gegenüberzustellen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 105 Ia 281 S. 281
Il 17 dicembre 1972, dal matrimonio celebrato a Morbio Superiore tra Peter Reiter ed Ilde Silva Anita Bernasconi,
BGE 105 Ia 281 S. 282
nasceva la figlia Paula Virginia. Il 12 novembre 1974, la moglie rimaneva improvvisamente vedova e tornava quindi a stabilire rapporti più stretti con il proprio ambito famigliare a Lugano, portando con sé la figlia. L'11 maggio 1978, la signora Reiter chiedeva pertanto al Consiglio di Stato del Cantone Ticino d'essere autorizzata, con la figlia, a cambiare il cognome da Reiter in Bernasconi. Il Governo cantonale accoglieva l'istanza con risoluzione del 9 giugno 1978, pubblicata sul FU n. 49 del 20 giugno successivo.
Con ricorso di diritto pubblico del 24 novembre 1978 fondato sulla violazione degli
art. 4 Cost.
e 30 cpv. 3 CC, Joseph Karl Reiter, padre del defunto e nonno di Paula Virginia, ha impugnato la decisione del Consiglio di Stato, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e di rinviare gli atti al Governo per nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
(Natura cassatoria del ricorso di diritto pubblico e tempestività del gravame.)
2.
Nel suo ricorso, Joseph Karl Reiter rimprovera essenzialmente il Consiglio di Stato di non avergli offerto la possibilità d'esprimersi sull'istanza di cambiamento del nome presentata dalla nuora, nella misura in cui codesta istanza concerneva anche la di lui nipote. Egli lamenta pertanto una pretesa violazione del diritto d'essere sentito ai sensi dell'
art. 4 Cost.
, cosicché il richiamo all'
art. 30 CC
non ha, in questo contesto, portata propria.
a) Secondo costante giurisprudenza del Tribunale federale, il padre ha il diritto, immediatamente sgorgante dall'
art. 4 Cost.
, di prender conoscenza d'una domanda volta al cambiamento del cognome di suo figlio e di potersi quindi esprimere al riguardo (v.
DTF 99 Ia 562
/563 consid. 1;
DTF 97 I 622
consid. 3;
DTF 89 I 155
consid. 2;
DTF 83 I 239
/240;
DTF 76 II 342
consid. 2). Ai fini del giudizio, è pertanto litigiosa la questione di sapere se codesto indiscusso diritto appartiene anche al nonno paterno, allorché il padre è premorto all'atto della presentazione dell'istanza.
In una sentenza del 2 novembre 1950, peraltro richiamata dal ricorrente nel gravame (
DTF 76 II 337
, 342 consid. 2), la Seconda Corte civile del Tribunale federale ha in effetti stabilito che, in mancanza dei genitori, il citato diritto di esprimersi passa ai nonni
BGE 105 Ia 281 S. 283
e risp. ai fratelli e sorelle. Per contro, in una più recente pronunzia del 13 ottobre 1971 (
DTF 97 I 619
, 622 consid. 3), la Camera di diritto pubblico dello stesso Tribunale ha seriamente revocato in dubbio codesta opinione, rilevando altresì che essa poteva ben difficilmente esser seguita. Per la verità, trattavasi in ambo i casi d'osservazioni formulate di transenna poiché il ricorrente era in quelle fattispecie il padre, ed il problema testé enunciato non s'era quindi posto in termini concreti. D'altro canto, anche la dottrina più recente menziona in genere le citate sentenze del Tribunale federale, limitandosi però a registrarle senza commento critico (v. ad es. HEGNAUER, Droit suisse de la filiation, Berna 1978, pag. 99; GROSSEN, Les personnes physiques, in Traité de droit civil suisse, vol. II/2, pag. 62; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, IX ediz., pag. 89; PIGUET, Le changement de nom, in Rivista dello stato civile 1976/44, 50 segg., in part. pag. 88; P. MÜLLER, Die Namensänderung nach Art. 30 ZGB, tesi Zurigo 1972, pag. 31 segg.).
b) Nel caso concreto, tenendo conto della situazione attuale della famiglia nella società umana, ci si deve senz'altro attenere alla giurisprudenza più recente, illustrata in
DTF 97 I 619
e segg.
I casi più frequenti di cambiamento del nome riguardano palesemente i figli di genitori divorziati attribuiti alla madre, che esercita l'autorità parentale, cosicché, dal profilo dello sviluppo psichico del bambino, è senz'altro preferibile dare al figlio lo stesso cognome della madre. Anche in quest'ambito, si deve però tener conto delle relazioni avvenire fra padre e figlio, ed è per questo motivo che la prassi ha riconosciuto al genitore la facoltà di esprimersi sul prospettato cambiamento in virtù del diritto d'essere sentito immediatamente dedotto dall'
art. 4 Cost.
Basti pensare che il padre non deve limitarsi a pagare al figlio toltogli il contributo per il mantenimento, ma ha anche il diritto di conservare col figlio minorenne le relazioni personali indicate dalle circostanze (
art. 156 cpv. 2, 273 CC
); d'altro canto, sussiste pur sempre la possibilità che l'autorità parentale sia in seguito trasferita al padre per giusti motivi, soprattutto in caso di morte della madre o se quest'ultima dev'essere privata della patria potestà (v.
DTF 97 I 622
/623 consid. 4 a;
DTF 82 II 474
). Diversa è invece la situazione allorché il figlio di genitori divorziati raggiunge la maggiore età poiché in tal caso codesti problemi più non si
BGE 105 Ia 281 S. 284
pongono, ed è per conseguenza logico che nella più recente pronunzia del 1971 il Tribunale federale abbia negato al padre il diritto di esprimersi giusta l'
art. 4 Cost.
, quando l'istanza di cambiamento del nome è presentata da un figlio maggiorenne.
Ora, i principi testé esposti, debitamente adattati, debbono valere anche nella fattispecie concreta. In primo luogo, si deve quindi costatare che, dal profilo giuridico, non vi sono fra nonno e nipote doveri vicendevoli, legami personali od obblighi di mantenimento che possano esser equiparati a quelli che sussistono invece fra padre e figlio: né il diritto successorio (
art. 457 e 459 CC
), né il dovere d'assistenza tra parenti (
art. 328 CC
), che tendono a regolare in sostanza relazioni di tipo patrimoniale, hanno infatti carattere eminentemente personale e per rispetto alla questione posta s'avverano quindi ininfluenti. L'opinione contraria, non motivata, difesa certo dalla Seconda Corte civile nel 1950, si giustificava d'altronde per le particolarità che caratterizzavano a quell'epoca i nuclei famigliari, ove le relazioni personali ed i legami fra parenti in genere erano molto più intensi. Al giorno d'oggi, questi legami si sono invece allentati, e le grandi famiglie di tipo patriarcale dove i nonni ancora convivono con tutti i loro discendenti sono diventate ormai una rara eccezione. Comunque sia, tanto dal profilo giuridico che da quello sociale, non vi sono fra nonno e nipote vincoli particolari o speciali che giustificano l'eventuale estensione del diritto d'essere sentito, riconosciuto per contro al padre in caso di cambiamento del nome di suo figlio attribuito alla madre in sede di divorzio (cfr. ancora
DTF 97 I 621
/622 consid. 3;
DTF 89 I 155
consid. 2;
DTF 83 I 239
). Certo, il nonno potrà anche opporre al prospettato mutamento argomenti comprensibili e soprattutto degni di considerazione, quali la pietà e il rispetto verso il figlio morto o il desiderio di veder perdurare il proprio casato: trattasi tuttavia di motivi che si situano sul piano affettivo eccedendo il campo del diritto e che, per conseguenza, non consentono al nonno di prevalersi d'un interesse giuridico meritevole di tutela nell'ambito della relativa procedura. Secondo le moderne concezioni, è invece determinante in questo contesto l'interesse del bambino, che le competenti autorità debbono considerare d'ufficio in virtù dell'
art. 30 cpv. 1 CC
, e contrapporre poi, paragonandolo, all'interesse pubblico o sociale volto al mantenimento del precedente cognome
BGE 105 Ia 281 S. 285
(v.
DTF 99 Ia 563
/564 consid. 2 e riferimenti; GROSSEN, op.cit., pag. 60; H. ROGGWILLER, Der "wichtige Grund" und seine Anwendung in ZGB und Or, tesi Zurigo 1956, pag. 92; MÜLLER, op.cit., pagg. 21/22; PIGUET, op.cit. pag. 55).
c) Ne discende che la mancata consultazione del ricorrente in merito alla domanda di cambiamento di nome della di lui abiatica non ha comportato in casu alcuna violazione del diritto d'essere sentito assicurato al cittadino dall'
art. 4 Cost.
Il ricorso di diritto pubblico s'appalesa di conseguenza infondato e, nella misura in cui è ricevibile, dev'essere respinto.