header:
Urteilskopf
122 I 250
33. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Mai 1996 i.S. G. gegen D. und Obergericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts; Zulässigkeit des nachträglichen Rückzugs einer Appellation.
Wird mit dem Rückweisungsentscheid das angefochtene Urteil teilweise bestätigt, kann die Appellation insoweit nicht zu Ungunsten der Gegenpartei, die Anschlussappellation erhoben hat, zurückgezogen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 122 I 250 S. 250
Auf Klage von D., mit der er Fr. 90'405.20 nebst Zins verlangte, verpflichtete das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden G. mit Urteil vom 26. Oktober 1992 zur Zahlung von Fr. 48'720.-- nebst Zins. Dieser Entscheid wurde von G. mit Appellation und von D. mit Anschlussappellation angefochten. Der Hauptantrag von G. lautete auf Abweisung der Klage. D. verlangte mit der Anschlussappellation die Zahlung von Fr. 89'405.20 nebst Zins. Mit Urteil vom 22. Juni 1993 wies das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden die Appellation ab und verpflichtete G. in Gutheissung der Anschlussappellation zur Zahlung von Fr. 89'405.20 nebst Zins.
G. focht das Urteil des Obergerichts mit Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht an. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 24. Februar 1994 teilweise gut und hob den Entscheid des Obergerichts
BGE 122 I 250 S. 251
auf. Die damit gegenstandslos gewordene Berufung wurde mit Beschluss vom gleichen Tag abgeschrieben.
Nach Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils erklärte G. am 13. Mai 1994 den Rückzug der Appellation. Dem widersetzte sich D. unter Hinweis auf
Art. 269 ZPO
AR. Während der Fortsetzung des obergerichtlichen Verfahrens reduzierte D. dann die eingeklagte Forderung auf Fr. 77'372.-- nebst Zins.
Mit Urteil vom 21. Februar 1995 verpflichtete das Obergericht G. zur Zahlung von Fr. 77'372.-- nebst 5% Zins seit 1. März 1991. In der Urteilsbegründung wird festgehalten, dass der Rückzug der Appellation durch G. nach kantonalem (
Art. 269 ZPO
AR) und bundesrechtlichem (
Art. 66 OG
) Verfahrensrecht unzulässig sei.
G. hat den Entscheid des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 66 Abs. 1 OG
hat die kantonale Instanz, an die eine Sache zurückgewiesen wird, der neuen Entscheidung die rechtliche Beurteilung zugrunde zu legen, mit der die Rückweisung begründet worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung gilt dieser Grundsatz auch für das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren. Der Umstand, dass sich das Bundesgericht gemäss der vorwiegend kassatorischen Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde im Urteilsdispositiv mit der Aufhebung des fehlerhaften Urteils begnügt, ändert nichts daran, dass die Urteilsmotive von der kantonalen Instanz zu beachten sind (
BGE 100 Ia 28
E. 2 S. 30,
BGE 104 Ia 63
,
BGE 111 II 94
E. 2 S. 95,
BGE 112 Ia 353
E. 3a/bb S. 354; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 1.3.2 zu
Art. 66 OG
; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, S. 399).
a) In
BGE 83 II 544
(E. 2 S. 550) hat das Bundesgericht einen mit dem vorliegenden vergleichbaren Fall beurteilt. Dort ist es gestützt auf
Art. 66 Abs. 1 OG
zum Ergebnis gelangt, der Rückzug der Appellation sei unbeachtlich, wenn sich aus den Erwägungen des Rückweisungsentscheides ergebe, dass der rechtliche Standpunkt der appellierenden Partei unbegründet, jener der Gegenpartei, die im kantonalen Verfahren Anschlussappellation erhoben hatte, dagegen begründet sei.
b) Die Lehre hat diesem Urteil im Ergebnis, nicht aber hinsichtlich der Begründung zugestimmt. KUMMER hat eingewendet,
Art. 66 OG
könne die
BGE 122 I 250 S. 252
Dispositionsbefugnis der Parteien, über die Streitsache nach ihrem Willen zu verfügen, nicht einschränken (ZBJV 95/1959 S. 156 ff.). Diese Bestimmung vermöge der kantonalen Instanz nicht vorzuschreiben, sie müsse in jedem Fall ein Urteil in der Sache fällen, gleichviel ob die Parteien das wollten oder nicht; sondern sie verlange nur, dass ein neuerliches Urteil, falls es hiezu komme, den bundesgerichtlichen Weisungen folge. Nach Auffassung KUMMERS hätte in der Begründung des Urteils richtigerweise darauf hingewiesen werden müssen, dass die Zulässigkeit des Rückzugs der Appellation nicht vom zufälligen Umstand abhängen könne, ob das Bundesgericht selbst in der Sache entscheide oder ob es diese mangels hinreichender Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückweise.
Es ist zwar richtig, dass ein Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts die Dispositionsfreiheit der Prozessparteien grundsätzlich nicht einschränkt. Dabei handelt es sich aber um eine Frage, die im damals beurteilten Fall nicht entscheiderheblich war, denn die Gegenpartei hatte sich - wie vorliegend - dem Rückzug der Appellation widersetzt (vgl.
BGE 83 II 548
). Die weiteren Ausführungen KUMMERS sind sodann in der Lehre zu Recht kritisiert worden. POUDRET (a.a.O., N. 1.3.1 zu
Art. 66 OG
) hat zutreffend darauf hingewiesen, dass das von KUMMER genannte Kriterium nicht massgeblich sein kann. Entscheidend ist vielmehr auf die materielle Tragweite des bundesgerichtlichen Urteils abzustellen und folglich danach zu fragen, ob damit der kantonale Entscheid insgesamt oder nur teilweise aufgehoben wurde. Ergibt sich aus der Urteilsbegründung, dass es sich materiell um eine Teilaufhebung handelt, gilt das kantonale Urteil im übrigen als bestätigt und kann die mit dieser Bestätigung beschwerte Partei ihr eigenes Rechtsmittel nicht mehr zu Ungunsten der Gegenpartei zurückziehen.
c) Daran ändert die vom Beschwerdeführer angerufene kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde nichts. Die Bindungswirkung eines Rückweisungsurteils hängt nicht davon ab, ob das Bundesgericht damit über ein reformatorisches oder ein kassatorisches Rechtsmittel entscheidet. Massgebend ist in diesem Zusammenhang einzig, dass der kantonale Entscheid vom Bundesgericht aufgehoben wird. Die reformatorische Natur der Berufung ermöglicht zwar, dass das Bundesgericht das angefochtene Urteil nicht nur aufhebt, sondern selbst in der Sache entscheidet, was beim kassatorischen Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde in der Regel nicht möglich ist. Die reformatorische Natur der Berufung schliesst aber nicht aus, dass
BGE 122 I 250 S. 253
sich das Bundesgericht mit einer Aufhebung begnügt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist. In diesem Fall hat auch die Berufung lediglich kassatorische Wirkung. Kommt es danach zu einem neuen Entscheid, so hat sich das kantonale Gericht an die im Rückweisungsentscheid vorgenommene Beurteilung des Bundesgerichts zu halten. Genau gleich verhält es sich aber auch dann, wenn der Rückweisungsentscheid nicht auf Berufung, sondern auf staatsrechtliche Beschwerde hin ergangen ist. Der vom Beschwerdeführer erhobene Vorwurf, das Obergericht habe verkannt, dass der vorliegende Fall wesentlich von dem in
BGE 83 II 544
ff. beurteilten abweiche, erweist sich somit als unbegründet.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
112 II 337
57. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. November 1986 i.S. Firma X. gegen Y. Corporation Inc. (Berufung)

regeste:
Regeste
Auktion von Kunstgegenständen, Scheingebote des Einlieferers.
1.
Art. 57 Abs. 5 OG
. Abweichung von der Regel, dass die staatsrechtliche Beschwerde vor der Berufung zu beurteilen ist (E. 1).
2. Auktionsvertrag mit internationalem Schuldverhältnis, anwendbares Recht (E. 2).
3. Rechte und Pflichten der Beteiligten nach den Vereinbarungen des Versteigerers mit dem Einlieferer einerseits und mit den Bietern andererseits (E. 3).
4. Zuschlag an den Einlieferer: Berufung auf Simulationsabrede; Beweislast und Anforderungen an den Beweis (E. 4a und b). Rechtsfolgen eines allfälligen Zuschlags unter der vereinbarten Limite (E. 4c).
5. Umstände, unter denen ein Scheinangebot des Einlieferers weder als Willensmangel noch als Widerruf des Auftrages betrachtet werden kann, sondern es sich rechtfertigt, ihn das Risiko eines solchen Angebotes selber tragen zu lassen (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 338
BGE 112 II 337 S. 338
A.-
Die Firma X. in Zürich handelt mit Kunstgegenständen und veranstaltet periodisch Auktionen. Gemäss "Auktionsvertrag" vom 18. Oktober 1982 wollte die Y. Corporation Inc., Panama, durch die Firma X. mehrere Kunstgegenstände versteigern lassen. Dazu gehörte insbesondere ein dreiteiliges Gemälde
BGE 112 II 337 S. 339
(Triptychon) von Z. aus dem Jahre 1914, wofür der Vertrag bei einem Schätzungswert von Fr. 300'000.-- bis 350'000.-- eine "Bruttolimite" von Fr. 262'500.-- vorsah.
Die Versteigerung fand am 12. November 1982 im Rahmen einer Auktion statt. Für die Y. Corporation Inc. nahm daran unter anderen Frau B. teil, die im August 1982 in Genf mit einer Vertreterin der Firma X. bereits die Schätzungswerte der Kunstgegenstände besprochen und festgelegt hatte. Als das Gemälde versteigert wurde, überbot Frau B. das letzte Angebot eines Dritten um Fr. 5'000.--, worauf das Gemälde zum Preise von Fr. 265'000.-- ihr zugeschlagen wurde.
Die Firma X. betrachtete hierauf die Y. Corporation Inc. als Käuferin des von ihr eingelieferten Gemäldes. Mit Rechnung vom 22. November forderte sie von ihr den Kaufpreis, 10% Kommission und 6,2% Warenumsatzsteuern (WUST), was zusammen angeblich Fr. 309'573.-- ausmachte. Die Y. Corporation Inc. wies die Rechnung am 26. November zurück. In ihrer Auktionsabrechnung vom 17. Dezember, die zugunsten der Y. Corporation Inc. einen Nettoerlös von Fr. 494'582.-- aus den Versteigerungen ergab, hielt die Firma X. an ihren Forderungen jedoch fest und verrechnete sie einige Tage später mit diesem Betrag. Den Saldo von Fr. 185'009.--, den sie am 7. Januar 1983 auf Fr. 195'009.-- erhöhte, zahlte sie der Y. Corporation Inc. aus.
B.-
Am 24. Januar 1984 klagte die Y. Corporation Inc. gegen die Firma X. auf Zahlung von Fr. 74'323.-- nebst 5% Zins seit verschiedenen Verfalldaten. Sie forderte damit einen Teil des Versteigerungserlöses, den sie aus anderen Kunstgegenständen erzielt hatte, den die Beklagte aber mit Gegenforderungen aus dem Verkauf des Gemäldes verrechnet wissen wollte. Die Klägerin machte geltend, durch den Zuschlag des Gemäldes an sie sei kein Kauf zustande gekommen, weshalb sich daraus auch keine Forderungen zugunsten der Beklagten ergäben.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte am 30. November 1985 die eingeklagte Forderung nebst 5% Zins seit 26. Oktober 1983. Es schloss sich der Auffassung der Klägerin an; es fand zudem, die Klägerin hafte auch nicht dafür, dass sie das letzte Angebot eines Dritten durch Weiterbieten verhindert habe, da dieses Angebot noch unter dem vereinbarten Mindestpreis von Fr. 262'500.-- gelegen sei.
Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten gegen dieses Urteil wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am
BGE 112 II 337 S. 340
30. April 1986 abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
C.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichts auch Berufung eingelegt. Sie beantragt, es aufzuheben und die Klage abzuweisen oder die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie führt ausserdem staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Kassationsgerichts.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde macht die Beklagte geltend, das Handelsgericht habe entgegen ihrem Beweisantrag nicht abgeklärt, dass im Zürcher Auktionshandel die Übung bestehe, Kunstgegenstände auch unter der Bruttolimite an den Meistbietenden zuzuschlagen. Das Kassationsgericht habe sich darüber ebenfalls hinweggesetzt in der Meinung, dass das Bundesgericht im Berufungsverfahren prüfen könne, ob eine solche Übung genügend behauptet worden und ob sie für die Auslegung der Vereinbarungen zwischen den Beteiligten von Bedeutung sei. Dadurch sei ihr das rechtliche Gehör verweigert worden.
Wie es sich mit dieser Rüge verhält, kann indes dahingestellt bleiben, wenn es für die Beurteilung der Berufung so oder anders nicht auf die behauptete Handelsübung ankommt. Das ist der Fall, wenn die Vereinbarungen der Beteiligten unbekümmert um eine solche Übung für die Rechtsauffassung der einen oder anderen Partei sprechen. Wie Vertragsbestimmungen nach Treu und Glauben auszulegen sind, ist aber eine Frage der Rechtsanwendung, die im Berufungsverfahren frei überprüft werden kann (
BGE 102 II 246
E. 2,
BGE 101 II 325
E. 1 und 331 E. 2, je mit weiteren Hinweisen). Die Berufung kann daher entgegen der Regel des
Art. 57 Abs. 5 OG
vor der staatsrechtlichen Beschwerde behandelt werden.
2.
Die Parteien sind sich einig über die Vorfrage, dass die Streitigkeit nach schweizerischem Recht zu beurteilen ist, weil es sich beim Auktionsvertrag um ein auftragsähnliches Vertragsverhältnis handelt und die für das Rechtsverhältnis charakteristische Leistung in Zürich erbracht worden ist (
BGE 96 II 89
E. 7c,
BGE 91 II 446
,
BGE 77 II 93
). Davon geht auch das Handelsgericht aus.
3.
Die Parteien streiten sich hingegen darüber, ob an einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung ein Gegenstand seinem
BGE 112 II 337 S. 341
Einlieferer, der wie hier meistens auch sein Eigentümer ist, wie einem anderen Interessenten zugeschlagen werden kann, wenn er mitbietet und das letzte Angebot macht. Die Beklagte ist der Auffassung, als Kommissionärin habe sie unbekümmert um die Person, der das Gemälde zugeschlagen worden sei, Anspruch auf die mit der Kommittentin vereinbarten Vergütungen. Die Klägerin beharrt dagegen darauf, dass sie der Beklagten mangels eines rechtlich relevanten Angebotes weder Provisionen noch Schadenersatz schulde. Das Handelsgericht seinerseits hält für gerichtsnotorisch, dass Einlieferer häufig mitbieten, um eine Rücknahme des Auktionsgegenstandes vor dem Publikum zu vermeiden oder einen möglichst hohen Preis zu erzielen; wenn der Versteigerer den Gegenstand dem Eigentümer zuschlage, liege daher eine Simulation vor. Ein Verkauf an sich selbst sei übrigens rechtlich und sachlich unmöglich.
Wie ein Zuschlag an den Eigentümer zu beurteilen ist und welche Rechtsfolgen sich daraus für die Beteiligten ergeben, hängt vor allem von ihren Vereinbarungen ab, wobei zwischen den Abreden des Versteigerers mit dem Einlieferer einerseits und mit den Bietern andererseits zu unterscheiden ist. Der Auktionsvertrag vom 18. Oktober 1982, bestehend aus einem vorgedruckten Formular der Beklagten, enthält auf der Vorderseite namentlich Angaben über die vereinbarte Kommission, die Versicherung und die WUST, ferner eine Liste der eingelieferten Gegenstände mit der festgesetzten Bruttolimite und ihrem ungefähren Schätzungswert. Aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) auf der Rückseite ergibt sich insbesondere, dass an den Meistbietenden zugeschlagen wird, der Versteigerer bei zu tiefen Angeboten berechtigt ist, im Interesse des Einlieferers nicht zu verkaufen, und dass Mindestpreise vereinbart werden können (Ziff. 1), dass ferner die Firma X. vom Total der erzielten Zuschläge 18% Kommission erhält (Ziff. 2), die vorliegend im Vertrag auf 15% beschränkt worden ist, und dass der Auftraggeber ihr auf nicht verkaufte Gegenstände 3% der festgesetzten Limite als Rückkauf zu vergüten hat (Ziff. 6).
Wer als Interessent an einer Versteigerung der Beklagten teilnehmen will, erhält eine "Bieternummer" und hat unterschriftlich zu bestätigen, dass er die Auktionsbedingungen anerkennt und "für alle Käufe dieser Nummer während der Auktion" haftet. Nach den Auktionsbedingungen (AB) wird gegen Barzahlung in Schweizer Franken versteigert (Ziff. 1). Ausser dem Zuschlagspreis
BGE 112 II 337 S. 342
hat der Ersteigerer ein Aufgeld zu entrichten, das bei einem Zuschlag über Fr. 100'000.-- 10% beträgt (Ziff. 2). Auf Gegenständen, deren Nummern mit einem Sternchen versehen sind, werden zudem 6,2% WUST erhoben (Ziff. 3). Bieter, die dem Versteigerer persönlich unbekannt sind, haben sich vor Abgabe eines Angebotes bei der Auktionsleitung auszuweisen (Ziff. 6). "Die Abgabe eines Gebotes bedeutet eine verbindliche Kaufofferte" (Ziff. 8). Die Auktionsbedingungen gelten als Bestandteil jedes Kaufvertrages, der an der Auktion geschlossen wird; Abänderungen sind nur schriftlich gültig (Ziff. 12). "Angebote, Aufrufe und Zuschläge unter etwaigen Limiten sind zulässig, somit können Gegenstände ohne Verkauf zugeschlagen werden" (Ziff. 14).
4.
Eine klare Antwort auf die Streitfrage, welches die Rechtsfolgen eines Zuschlages an den Einlieferer (Auftraggeber) sind, ist dem Auktionsvertrag und den dazu gehörenden allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht zu entnehmen; die Möglichkeit eines solchen Zuschlages wird darin ausdrücklich weder ausgeschlossen noch vorbehalten. Ziff. 1 und 2 AGB sprechen immerhin eher dafür, dass ein Einlieferer wie ein anderer Teilnehmer zu behandeln ist, wenn er bei von ihm eingelieferten Gegenständen mitbietet und einen von ihnen zugeschlagen erhält. Dem entspricht jedenfalls für Zuschläge über der Bruttolimite auch die Meinung der Beklagten. Die Klägerin hingegen leitet ihre Auffassung nicht aus einer schriftlichen Vereinbarung mit der Beklagten ab. Sie beruft sich vielmehr auf das Interesse des Einlieferers an Scheingeboten, die an Kunstauktionen häufig vorkämen und auch nach den Auktionsbedingungen der Beklagten möglich seien, um den Nichtverkauf eines Gegenstandes zu verschleiern; der Auktionsvertrag stehe gleichsam unter dem stillschweigenden Vorbehalt, dass der Einlieferer solche Angebote machen könne, wenn von seiten Dritter zu wenig oder nicht mehr geboten werde.
a) Damit behauptet die Klägerin, mit der Beklagten eine Simulation verabredet zu haben, wofür nach der allgemeinen Regel des
Art. 8 ZGB
sie beweispflichtig ist. Mit diesem Beweis ist es zudem streng zu nehmen (JÄGGI/GAUCH, N. 134 zu
Art. 18 OR
). Allgemeine Behauptungen oder blosse Vermutungen reichen nicht aus. Das gilt insbesondere von den Einwänden der Klägerin, wer als Versteigerer wie die Beklagte bereit sei, auch zum Scheine zuzuschlagen, könne die Ernsthaftigkeit seiner Willensbildung erst beurteilen, wenn ihm bekannt werde, wem er den Zuschlag tatsächlich erteilt habe; diesen Umstand habe das Auktionshaus zu vertreten, wenn
BGE 112 II 337 S. 343
es unbekümmert um seine Organisation Zuschläge an Unbekannte in Kauf nehme. In jedem Angebot stecke aus der Sicht des Versteigerers auch die Möglichkeit eines Scheingebotes; deshalb genüge selbst ein nachträglicher Simulationswille des Auktionshauses.
Solche Einwände scheitern schon am Begriff eines simulierten Rechtsgeschäfts im Sinne von
Art. 18 OR
. Ein solches Geschäft liegt vor, wenn beide Parteien darüber einig sind, dass die gegenseitigen Erklärungen nicht ihrem Willen entsprechende Rechtswirkungen haben sollen, weil sie entweder ein Vertragsverhältnis vortäuschen oder mit dem Scheingeschäft einen wirklich beabsichtigten Vertrag verdecken wollen (
BGE 97 II 207
E. 5 mit Hinweisen; VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I S. 293/94; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 113/14). Die Simulationsabrede setzt in Fällen wie hier somit voraus, dass der Versteigerer um das Scheingebot eines bestimmten Bieters weiss und bei der damit verfolgten Täuschung Dritter mitmacht, notfalls also bewusst zum Scheine zuschlägt (JÄGGI/GAUCH, N. 104 ff. zu
Art. 18 OR
). Ob die Beklagte dies getan habe, hat das Handelsgericht aber ausdrücklich offengelassen. Es meint freilich, die Beklagte müsse sich bei ihrem nachträglichen Wissen so oder anders behaften lassen, weil es ihr gleichgültig gewesen sei, "mit wem sie den Vertrag abschloss". Aus einem solchen Wissen darf hier indes ebenfalls nicht auf einen Simulationswillen des Auktionshauses zur Zeit der Versteigerung geschlossen werden, hiesse dies doch, die Beklagte habe sich den Absichten der Klägerin, gegebenenfalls Scheingebote zu machen, zum vornherein unterworfen und mit ihr bewusst gemeinsame Sache gemacht; das aber hat ihr Versteigerer gerade stets bestritten. Bei dieser Beweislage taugt auch der Vorhalt nicht, dass das nachträgliche Verhalten von Vertragspartnern nach der Rechtsprechung (
BGE 107 II 418
) Rückschlüsse auf ihren wirklichen Willen bei Vertragsabschluss erlaube; der Vorhalt läuft darauf hinaus, der Beklagten unter Umgehung der Beweislast der Klägerin einen Simulationswillen zu unterstellen. Das ist auch dem Hinweis der Klägerin auf
Art. 32 Abs. 2 OR
entgegenzuhalten.
b) Dass die Simulationsabrede keiner besonderen Form bedarf und sich aus konkludentem Verhalten der Beteiligten ergeben kann, z.B. wenn der Versteigerer von der Simulationsabsicht eines Bieters Kenntnis hat und dessen Angebot widerspruchslos "annimmt" (JÄGGI/GAUCH, N. 103 zu
Art. 18 OR
), ändert daran nichts. Das entbindet den Einlieferer nicht von der Pflicht, auch eine stillschweigende Abrede zu beweisen, wenn er aus irgendwelchen
BGE 112 II 337 S. 344
Gründen mitgeboten hat, das Angebot im Falle eines Zuschlages aber nicht gegen sich gelten lassen will. Auch diesen Beweis hat die Klägerin nicht erbracht; fest steht vielmehr, dass der Versteigerer der Beklagten von einem echten Angebot ausgegangen ist, als er das Gemälde zum Preise von Fr. 265'000.-- Frau B. zugeschlagen hat.
Der Hinweis auf RUOSS (Scheingebote an Kunstauktionen, Diss. Zürich 1983, S. 90) hilft der Klägerin nicht. Gewiss nimmt dieser Autor an, der Versteigerer könne die Eigenschaft eines Einlieferers, der mitbietet, "regelmässig" erkennen, weil jedes Auktionshaus ein genaues Verzeichnis darüber führe, wer welchen Gegenstand eingeliefert habe. Dass dies für die Annahme einer stillschweigenden Simulationsabrede stets ausreiche, leuchtet bei grossen Auktionen mit über 100 Teilnehmern jedoch nicht ein. Deshalb sehen die in der Schweiz verwendeten Auktionsbedingungen, wie RUOSS an der gleichen Stelle beifügt, denn auch durchwegs vor, dass Bieter sich vor der Abgabe des ersten Angebots auszuweisen haben, wenn sie dem Versteigerer nicht persönlich bekannt sind. Dazu war gemäss Ziff. 6 AB auch Frau B. verpflichtet, die am 12. November 1982 die Bieternummer 739 erhalten und die Auktionsbedingungen der Beklagten vorbehaltlos anerkannt, sich bei der Eingangskontrolle über ihre Eigenschaft als Vertreterin der Klägerin aber ausgeschwiegen hat. Die Klägerin verkehrt diese Bestimmung ins Gegenteil, wenn sie aus der Auskunftspflicht des Bieters eine Informationspflicht der Auktionsleitung macht.
Ebensowenig hilft der Klägerin, dass im Auktionsvertrag nicht auf die Auktionsbedingungen verwiesen worden ist, diese Bedingungen folglich nicht als Bestandteil dieses Vertrages zu betrachten sind. Die Klägerin verkennt, dass ihre Vertreterin nicht nur die Pflichten einer Bieterin übernommen, sondern sich auch als solche benommen hat, sie sich daher deren Verhalten anrechnen und auch die Auktionsbedingungen, insbesondere Ziff. 1 bis 3 und Ziff. 8 AB, entgegenhalten lassen muss. Aus Ziff. 14 AB sodann, die unklar abgefasst ist, könnte die Klägerin höchstens folgern, dass Frau B. unbekümmert um ihre Auskunftspflicht bis zum vorgesehenen Mindestpreis mitbieten durfte, ohne mit einem verbindlichen Zuschlag und der damit verbundenen Kommission der Beklagten rechnen zu müssen. Auch das würde sie aber nicht vom Nachweis einer Simulationsabrede mit der Beklagten befreien; das gälte selbst dann, wenn man im zweiten Satzteil der Bestimmung ein Indiz für eine solche Abrede erblicken wollte.
BGE 112 II 337 S. 345
c) Etwas Abweichendes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte ohne das klägerische Angebot das Triptychon unter der vereinbarten Limite zugeschlagen hätte. Denn die Vereinbarung eines Betrages, unter dem nicht zugeschlagen werden darf, soll in erster Linie den Einlieferer vor Verlust schützen, wenn keine Angebote in ausreichender Höhe gemacht werden. Schlägt der Versteigerer unter der vereinbarten Limite zu, ist er dennoch verpflichtet, dem Einlieferer den vereinbarten Mindestpreis zu bezahlen. Bei einer Bruttolimite von Fr. 262'500.-- beträgt die Nettolimite nach Abzug von 15% Verkaufsprovision Fr. 223'125.--, bei einer Bruttolimite von Fr. 275'000.-- beträgt sie Fr. 233'750.--. Die Beklagte war auf jeden Fall gehalten, der Klägerin den Nettomindestbetrag zukommen zu lassen, gegebenenfalls unter Verzicht auf einen Teil ihrer Kommission. Die Klägerin wäre also, wenn sie nicht mitgeboten hätte, nicht zu Schaden gekommen.
Dass, wie die Vorinstanz annimmt, sich aus Ziff. 2 AGB keine Pflicht zum teilweisen Provisionsverzicht ergebe, überzeugt nicht. Denn der Versteigerer hat dem Einlieferer den vertraglich zugesicherten Mindestnettobetrag auf jeden Fall zu erbringen (
Art. 428 Abs. 1 OR
; vgl. GAUTSCHI, N. 3c zu
Art. 428 OR
).
Fragen kann man sich einzig, ob die Klägerin aus verkaufspsychologischen Gründen einen Anspruch darauf hat, dass keinesfalls unter der vereinbarten Bruttolimite zugeschlagen wird. Diese Frage braucht hier nicht abschliessend beantwortet zu werden; denn es liegt auf der Hand, dass der geringe Preisunterschied zwischen dem letzten Angebot vor demjenigen der Klägerin von Fr. 260'000.-- und einer Bruttolimite von Fr. 262'500.-- verkaufspsychologisch ohne jede Bedeutung ist. Für den Aussenstehenden ist das Gemälde zu einem Preis von rund Fr. 260'000.-- gehandelt worden. Dasselbe müsste auch gelten, wenn die Bruttolimite Fr. 275'000.-- betragen sollte.
Somit ergibt sich, dass sich die Klägerin bei ihrem Angebot behaften lassen muss. Mangels einer rechtzeitigen Abrede mit dem Versteigerer trug sie als Letztbietende das Risiko, dass ihr das Gemälde schliesslich nicht bloss zum Scheine, sondern tatsächlich zugeschlagen wurde. Sie hat es sich selbst zuzuschreiben, wenn man letztlich, wie sie sagt, "auf dem Auktionsgegenstand sitzengeblieben" ist.
d) Der Einwand der Klägerin, dass Dissens und damit ein Willensmangel vorläge, wenn der Versteigerer den Willen gehabt haben sollte, mit Frau B. einen Kaufvertrag zu schliessen, geht
BGE 112 II 337 S. 346
schon deshalb fehl, weil die Klägerin nach den Vereinbarungen zwischen den Beteiligten für den hier eingetretenen Fall als Verkäuferin und als Käuferin des Gemäldes anzusehen war. Daran scheitert auch der weitere Einwand, ein Verkauf an sich selbst sei unmöglich. Ist der Einlieferer bereits Eigentümer, kann zwar entgegen
Art. 235 Abs. 1 OR
der Eigentumsübergang mit dem Zuschlag nicht mehr eintreten. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass die Parteien vereinbaren, der Einlieferer habe in einem solchen Fall dem Versteigerer die gleichen Zahlungen zu entrichten wie beim Zuschlag an einen Dritten. Aus
BGE 109 II 124
ergibt sich entgegen der Vorinstanz nichts Abweichendes.
Schliesslich geht es auch nicht an, das dem Zuschlag vorausgehende Scheingebot der Frau B. als Widerruf des Auktionsvertrages ausgeben zu wollen. Gewiss sieht die Verordnung des Zürcher Obergerichts vom 19. Dezember 1979 über das Verfahren bei freiwilligen öffentlichen Versteigerungen in § 12 Abs. 3 vor, dass ein Auftraggeber vor dem dritten Aufruf ein Angebot, das ihm nicht annehmbar oder ungenügend erscheint, ausdrücklich ablehnen kann. Daraus kann die Klägerin schon deshalb nichts für sich ableiten, weil es um kantonales Recht geht, dessen Anwendung das Bundesgericht auf Berufung hin nicht zu überprüfen hat (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Sie behauptet übrigens nicht, dass ihre Vertreterin spätestens vor dem dritten Aufruf eingeschritten sei, um einem verbindlichen Zuschlag vorzubeugen. Frau B. hat vielmehr, ohne sich als Vertreterin der Klägerin zu erkennen zu geben, an der Auktion teilgenommen, mitgeboten und es auf einen Zuschlag ankommen lassen.
Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine nähere Stellungnahme zum Einwand der Beklagten, das anrüchige Mitbieten an Kunstauktionen durch Einlieferer könne nur dann unterbunden werden, wenn diese im Fall eines Zuschlages wie echte Käufer behandelt werden. Zu bemerken ist immerhin, dass der Steigerungswettbewerb an Auktionen, wie bereits in
BGE 109 II 125
ff. ausgeführt worden ist, nicht nur durch das Versprechen von Teilnehmern, gegen Entgelt nicht mitzubieten, sondern auch durch Scheingebote des Einlieferers erheblich verfälscht werden kann, diesfalls solche Versprechen und Gebote folglich als sittenwidrig erscheinen. Das gilt auch für Simulationsabreden zwischen dem Versteigerer und einem Bietenden, was selbst der Klägerin nicht entgangen ist, räumt sie doch ein, dass dadurch die Interessen von "ehrlichen" Mitbietern verletzt werden, Scheingebote des Einlieferers deswegen
BGE 112 II 337 S. 347
gegen Treu und Glauben verstossen und höchst verpönt sein können. Um so mehr rechtfertigt es sich, Einlieferer das Risiko eines Scheingebotes selber tragen zu lassen.
5.
Das angefochtene Urteil verletzt
Art. 18 Abs. 1 OR
, weil es zu Unrecht davon ausgeht, es liege eine Simulationsabrede zwischen den Parteien vor; es ist deshalb aufzuheben. Die Sache ist ferner gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
zur näheren Abklärung der gegenseitigen Ansprüche, die noch streitig sind, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Was darüber in tatsächlicher Hinsicht feststeht, erlaubt dem Bundesgericht kein abschliessendes Urteil, zumal das Handelsgericht offengelassen hat, ob die Bruttolimite kurz vor der Auktion mündlich auf Fr. 275'000.-- erhöht worden sei, wobei es zudem aus Versehen von Nettolimite spricht. Zu klären ist ferner, ob die WUST mangels eines gültigen Kaufvertrages tatsächlich geschuldet gewesen oder, wie die Klägerin einwendet, fälschlicherweise bezahlt worden sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Oktober 1985 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
92 II 39
6. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. März 1966 i.S. Grädel gegen Krapf und Mitbeteiligte

regeste:
Regeste
Motorfahrzeughaftpflicht.
Intertemporales Recht MFG/SVG (Erw. 3).
Schadenersatzpflicht zwischen Haltern,
Art. 61 SVG
.
Begriff des Halters (Erw. 4 a).
Erfordernis der Verletzung eines Halters (Erw. 4 b).
Ermässigung der Ersatzpflicht des Halters wegen Mitverschuldens des Geschädigten,
Art. 59 Abs. 2 SVG
.
Allgemeine Grundsätze (Erw. 5).
Einfluss unrichtiger Strassensignalisierung auf das Verschulden des Halters (Erw. 6).
Sorgfaltspflichten des Vortrittsberechtigten (Erw. 7).
Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften?
Art. 8 ZGB
(Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 92 II 39 S. 40
A.-
Frau Pia Krapf, die Ehefrau und Mutter der Kläger, fiel am 6. Juli 1962 einem Verkehrsunfall zum Opfer, der sich unter den folgenden Umständen ereignete:
Frau Krapf fuhr am Steuer des ihrem Ehemann gehörenden PW "Morris" von Arbon über Stachen gegen Baumannshaus. Ihr Ehemann Johann Krapf sass neben ihr im Wagen. Als sie in Riedern zu der Kreuzung mit der Strasse Roggwil-Ebnet gelangte, kam von links, von Roggwil her, Ernst Grädel in seinem PW "Peugeot 404" mit einer Geschwindigkeit von ungefähr 80 km. Grädel bremste, als er den andern Wagen in die unübersichtliche Kreuzung einfahren sah, vermochte aber auf der regennassen Strasse nicht mehr rechtzeitig anzuhalten, so dass es zum Zusammenstoss kam. Der Wagen Grädels traf den andern Wagen auf der linken Seite hinten und stiess ihn in die Wiese hinaus. Johann Krapf und seine Ehefrau wurden aus dem Wagen geschleudert. Während ersterer nur unerheblich verletzt wurde, starb seine Ehefrau einige Tage später an den erlittenen Verletzungen. Grädel blieb unverletzt.
Frau Krapf hinterliess neben dem Ehemann sieben Kinder im Alter von 2-17 Jahren. Der Ehemann Krapf ist infolge eines im Jahre 1961 erlittenen Schlaganfalles halbseitig gelähmt und daher voll invalid. Das landwirtschaftliche Gewerbe der Familie wurde seither von der Ehefrau mit Hilfe eines Knechtes betrieben.
Die Anklagekammer des Kantons Thurgau stellte das gegen Grädel eröffnete Strafverfahren ein, da sie der Auffassung war, Grädel sei auf einer Hauptstrasse gefahren und daher vortrittsberechtigt gewesen, weshalb ihn kein strafrechtliches Verschulden am Unfall treffe.
B.-
Johann Krapf und seine sieben Kinder belangten Grädel auf Bezahlung von Schadenersatz- und Genugtuungsleistungen von insgesamt Fr. 66'059.-- nebst Zins.
Der Beklagte bestritt, haftpflichtig zu sein, und beantragte, die Klage abzuweisen.
C.-
Das Bezirksgericht Arbon und das Obergericht des Kantons Thurgau schützten die Klage im Betrage von Fr. 63'065.20 nebst 5% Zins seit 6. Juli 1962.
Beide kantonalen Instanzen nahmen an, der Beklagte sei entgegen der Auffassung der Anklagekammer nicht vortrittsberechtigt gewesen, da die von ihm befahrene Strasse Roggwil-Ebnet gleich wie die Strasse Stachen-Baumannshaus eine
BGE 92 II 39 S. 41
Nebenstrasse sei; die Geschwindigkeit des Beklagten von 80 km sei zu hoch gewesen und zudem habe er es an der gebotenen Aufmerksamkeit fehlen lassen; es treffe ihn daher ein schweres Verschulden am Unfall. Das Mitverschulden der vortrittsberechtigten Frau Krapf sei gering und rechtfertige nicht, die Ansprüche der Kläger um mehr als die von ihnen zugestandenen 25% zu kürzen.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts vom 28. September 1965 hat der Beklagte die Berufung erklärt. Er stellt den Hauptantrag, die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell beantragt er, die Klage abzuweisen, soweit sie den Betrag von Fr. 48'000.-- nebst Zins übersteigt. Die Kläger beantragen, die Berufung abzuweisen und den angefochtenen Entscheid zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Der Beklagte bringt zur Begründung der behaupteten Verletzung des
Art. 8 ZGB
vor, die Vorinstanz habe sein Begehren betreffend Abklärung der Lebenserwartung der Erstklägers durch medizinische Expertise ohne st i chhaltige Begründung abgelehnt, obschon es fraglich sei, ob beim vollinvaliden Kläger von einer nach den statistischen Tabellen errechneten Lebenserwartung ausgegangen werden dürfe. Mit der Annahme, die körperliche Lähmung allein lasse nicht auf einen vorzeitigen Tod schliessen, und ein Experte werde die voraussichtliche Lebensdauer kaum näher bestimmen können, habe die Vorinstanz den Rahmen der ihr zustehenden Beweiswürdigung überschritten.
Der Beklagte stützt seinen Antrag im Berufungsverfahren wie schon vor den kantonalen Instanzen einzig auf die unbestrittene Tatsache, dass Johann Krapf im Jahre 1961 einen Gehirnschlag erlitten hat und seither halbseitig gelähmt ist. Einen Anhaltspunkt dafür, dass diese körperliche Behinderung oder ihre Ursache sich lebensverkürzend auswirken könnte und wahrscheinlich auch auswirken werde, hat er nicht geltend gemacht. Bei dieser Sachlage war die Vorinstanz zur Anordnung einer medizinischen Expertise nur verpflichtet, wenn sie bezüglich der normalen Lebenserwartung des Johann Krapf Zweifel hegte. Da sie dies mit der Begründung verneinte, Krapf sei nicht von einem innern Leiden befallen, und - auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung - die Auffassung vertrat, die
BGE 92 II 39 S. 42
körperliche Lähmung allein lasse nicht auf einen vorzeitigen Tod schliessen, verstiess die Abweisung des Antrages auf Einholung eines medizinischen Gutachtens nicht gegen
Art. 8 ZGB
. Die Vorinstanz hätte die Schadenersatzberechnung selbst dann nicht anders vornehmen dürfen, wenn ein medizinischer Gutachter bloss die Möglichkeit einer verkürzten Lebenserwartung bejaht hätte. Mehr war von einem solchen Gutachten aber bei der gegebenen Sachlage nicht zu erwarten. Eine Rückweisung der Sache zur Durchführung der verlangten Begutachtung rechtfertigt sich daher nicht.
3.
Da der Verkehrsunfall, aus dem die Kläger ihre Ansprüche ableiten, sich am 6. Juli 1962 ereignet hat, beurteilt sich die Haftung des Beklagten nach den Vorschriften der
Art. 58 ff. SVG
betreffend Haftpflicht und Versicherung, die am 1. Januar 1960 in Kraft getreten sind (VVV vom 20. November 1959 Art. 61 Abs. 1). Für die Beurteilung des Verhaltens der beteiligten Fahrzeuglenker dagegen ist auf die im Zeitpunkt des Unfalls noch massgebenden Verkehrsregeln des MFG abzustellen.
4.
Der Beklagte verlangt, seine Ersatzpflicht sei nicht nur um 25%, sondern um 50% herabzusetzen. Diese hälftige Schadensteilung leitet er in erster Linie aus
Art. 61 SVG
ab, den die Vorinstanz durch Nichtanwendung verletzt haben soll.
a)
Art. 61 SVG
regelt die Schadenersatzpflicht zwischen Motorfahrzeughaltern. Der Beklagte hält diese Bestimmung für anwendbar, weil nach den tatsächlichen Verhältnissen Frau Krapf als Halter des von ihr gelenkten Fahrzeugs zu betrachten sei.
Diese Ansicht ist unrichtig. Halter des Motorfahrzeugs war im massgebenden Zeitpunkt des Unfalls der Ehemann Krapf. Dass der Fahrzeugausweis auf ihn lautete, ist zwar nicht von entscheidender Bedeutung, da dem Gesetz nicht der formelle, sondern der materielle Halterbegriff zugrunde liegt, wonach "als Halter derjenige aufzufassen ist, auf dessen eigene Rechnung und Gefahr der Betrieb des Fahrzeuges erfolgt und der zugleich über dieses und allenfalls über die zum Betrieb erforderlichen Personen die tatsächliche, unmittelbare Verfügung besitzt" (OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2. Aufl. II/1 S. 481). Diese Voraussetzungen treffen auf den Ehemann Krapf zu: Er ist Inhaber des Landwirtschaftsbetriebes, aus dessen Erträgnissen die Unterhalts- und Betriebskosten des Fahrzeuges
BGE 92 II 39 S. 43
bestritten werden. Er ist daher in erster Linie an dessen Halten interessiert. Ebenso steht ihm als Betriebsinhaber das Verfügungsrecht über das Fahrzeug zu. Es fehlt jeder Anhaltspunkt, der den Schluss zuliesse, Krapf habe sich in keiner Weise um den Besitz eines Fahrzeuges interessiert, und dieses sei einzig von seiner Ehefrau gewünscht und betrieben worden. Dass Krapf im Zeitpunkt des Unfalles seit ungefähr 9 Monaten voll invalid war und seine Ehefrau den Betrieb in der im vorinstanzlichen Urteil umschriebenen Weise leitete, ändert nichts. Gerade wegen seiner Invalidität hatte Krapf vielmehr am Halten des Fahrzeugs das überwiegende Interesse, obwohl er es nicht selber führen konnte.
b) Der Beklagte macht geltend, selbst wenn Krapf Halter sei, finde
Art. 61 Abs. 1 SVG
gleichwohl Anwendung, weil die Kausalhaftung des Halters auch die Haftung seiner Ehefrau als Lenkerin des Fahrzeugs umfasse.
Nach
Art. 58 Abs. 4 SVG
ist wohl der Halter für das Verschulden des Fahrzeugführers und mitwirkender Hilfspersonen wie für eigenes Verschulden verantwortlich. Daraus allein kann jedoch nicht gefolgert werden, wenn den Lenker, der nicht Halter ist, ein Verschulden treffe, finde die Vorschrift von
Art. 61 SVG
über die Haftung zwischen Haltern Anwendung. Voraussetzung hiefür ist, wie
Art. 61 Abs. 1 SVG
ausdrücklich sagt, dass ein Halter körperlich geschädigt ist, was im vorliegenden Fall eben nicht zutrifft. Daher kann die Auferlegung des Schadens zu gleichen Teilen nicht schon aus dieser Bestimmung abgeleitet werden, ganz abgesehen davon, dass eine andere Verteilung zulässig ist, wenn sich dies nach den Umständen, namentlich nach dem Verschulden, rechtfertigt.
Die Rüge der Verletzung von
Art. 61 SVG
ist somit nicht begründet.
5.
Fällt
Art. 61 SVG
ausser Betracht, so beurteilt sich die Haftung des Beklagten ausschliesslich nach Art. 58/59 SVG.
a) Der Beklagte behauptet im Berufungsverfahren nicht mehr, von seiner durch
Art. 58 SVG
begründeten Kausalhaft gemäss Art. 59 Abs. 1 gänzlich befreit zu sein. Er macht lediglich unter Berufung auf
Art. 59 Abs. 2 SVG
geltend, seine Ersatzpflicht sei auf die Hälfte herabzusetzen, weil Frau Krapf als Lenkerin des am Unfall mitbeteiligten Fahrzeugs ein erhebliches Selbstverschulden treffe, das sich die Kläger im Streit um den Versorgerschaden entgegenhalten lassen müssten.
BGE 92 II 39 S. 44
Die Kläger anerkennen, dass die Ersatzpflicht des Beklagten gestützt auf
Art. 59 Abs. 2 SVG
zu kürzen ist. Die Herabsetzung kann jedoch nach ihrer Auffassung nicht mehr als 25% ausmachen, da das Verschulden der Getöteten nur ganz geringfügig sei.
b) Für das Ausmass der Herabsetzung der Ersatzpflicht des Beklagten ist in erster Linie die Schwere des Verschuldens der getöteten Fahrzeuglenkerin massgebend, das der Beklagte zu beweisen hat. Je schwerer dieses Verschulden ist, umsomehr vermindert sich die Ersatzpflicht des Beklagten, der kraft seiner Kausalhaftung grundsätzlich für den vollen Schaden einzustehen hat. Trifft ihn zusätzlich ein Verschulden, so wiegt dieses das mitwirkende Verschulden der Frau Krapf zum Teil auf, mit der Folge, dass sich die Ersatzpflicht des Beklagten in geringerem Masse vermindert, als es das Mitverschulden der Getöteten, für sich allein betrachtet, rechtfertigen würde (
BGE 91 II 223
). Es ist somit das Verschulden der beiden Fahrzeugführer abzuklären.
6.
a) Der Beklagte wirft dem Obergericht vor, es habe sein Verschulden unrichtig beurteilt, indem es annehme, für die Würdigung seiner Fahrweise sei bedeutungslos, dass in Roggwil ein blauer Wegweiser zur Verbindungsstrasse Roggwil-Ebnet hinleitet.
Mit diesem Einwand hat es folgende Bewandtnis: Die Strasse Roggwil-Ebnet verbindet die Hauptstrasse Nr. 153 St. Gallen-Arbon mit der Hauptstrasse Nr. 33 Amriswil-Arbon. Sie ist eine gut ausgebaute Staatsstrasse, jedoch nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht als Hauptstrasse im Sinne von Art. 27 Abs. 2 MFG gekennzeichnet und in der Liste der Hauptstrassen mit Vortrittsrecht nicht aufgeführt. Dementsprechend war sie auch nicht mit einer Nummer (Art. 1 Abs. 2 BRB vom 26. Januar 1937 über die Numerierung der Hauptstrassen usw.) versehen, welche nach den einschlägigen Vorschriften unter dem Ortsbezeichnungssignal am Ausgang der Ortschaften und auf den Wegweisern anzubringen gewesen wäre. Bei der in Roggwil (innerorts) gelegenen Verzweigung der Strassen nach Arbon und Ebnet wies ein blauer Wegweiser ohne Nummer zur Verbindungsstrecke Roggwil-Ebnet, wo die Einmündung in die Hauptstrasse Nr. 33 erfolgt.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, ein solcher blauer Wegweiser ohne Nummer bedeute nur, dass die Strasse zu einer Hauptstrasse
BGE 92 II 39 S. 45
führe, ohne selbst eine solche zu sein; wo die Hauptstrasse beginne, sage der Wegweiser nicht. Der Beklagte habe daher auf Grund dieser Signalisierung nicht annehmen dürfen, er befinde sich auf einer Hauptstrasse.
Der Beklagte wendet hiegegen ein, die Strassensignalisierung in Roggwil sei unrichtig; die Strassen nach Ebnet hätte richtigerweise mit einem weissen Wegweiser bezeichnet sein müssen. Auf Grund der unzutreffenden Strassensignalisation habe er in guten Treuen annehmen dürfen, er befinde sich auf einer vortrittsberechtigten Hauptstrasse, so dass er auf allfällige Einmündungen und Kreuzungen nicht oder doch weniger zu achten habe und mit entsprechender Geschwindigkeit fahren dürfe.
b) Das Obergericht irrt, indem es annimmt, ein blauer Wegweiser ohne Nummer zeige lediglich an, dass man in der angegebenen Richtung zu einer Hauptstrasse komme, gebe aber keinen Aufschluss darüber, wo die Hauptstrasse beginne, so dass deren Beginn der Nummernangabe auf der nächsten Ortstafel oder auf dem nächsten blauen Wegweiser entnommen werden müsse. Art. 4 des massgebenden BRB vom 26. März 1934 bestimmt:
"Die Hauptstrasse mit Vortrittsrecht wird auf dieser selbst durch den blauen Wegweiser gekennzeichnet. Ausserorts darf dieser Wegweiser nur an Hauptstrassen zur Bezeichnung der Richtung dieser Strassen verwendet werden; innerorts nur, wenn er auf eine Ortschaft hinweist, zu der auf der Überlandstrecke eine Hauptstrasse führt.
Für die Richtungsbezeichnung nach und auf Nebenstrassen darf nur der weisse Wegweiser verwendet werden."
Abs. 1 dieser Vorschrift kann nur so verstanden werden, dass die ganze zur angegebenen Ortschaft hinführende Ausserortsstrecke Hauptstrasse sein muss. Ist die Ausserortsstrecke, die sich unmittelbar an die Ortschaft anschliesst, in der der Wegweiser steht, eine Nebenstrasse, so muss ein weisser Wegweiser angebracht werden. Da im vorliegenden Fall die unmittelbar anschliessende Überlandstrecke (d.h. die Verbindungsstrecke Roggwil-Ebnet) keine Hauptstrasse ist, hätte somit in Roggwil eine weisse Tafel nach Ebnet weisen sollen. Angesichts der tatsächlichen Signalisierung durfte daher der Beklagte, trotz dem Fehlen einer Nummer auf dem Wegweiser, der Meinung sein, er befahre eine Hauptstrasse; dies um so mehr, als auch der (richtigerweise) blaue Wegweiser für die
BGE 92 II 39 S. 46
Hauptstrasse nach Arbon, der ebenfalls an der Strassenverzweigung in Roggwil steht, nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Nummer aufwies.
Der erwähnten irrtümlichen Meinung konnte der Beklagte aber nur sein, bis er zum Gefahrsignal Nr. 3 (heute Nr. 114) "Kreuzung" gelangte, das gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz gut sichtbar ungefähr 150 m vor der Unfallstelle angebracht ist. Hätte der Beklagte dieses Signal beachtet, dann hätte ihm nicht nur klar werden müssen, dass er sich einer gefährlichen Kreuzung nähere (ansonst kein Gefahrsignal angebracht worden wäre), sondern er hätte überdies erkennen müssen, dass er sich doch nicht auf einer Hauptstrasse befinde; denn sonst hätte nicht das Kreuzungssignal Nr. 3, sondern das Signal "Kreuzung mit Strasse ohne Vortrittsrecht" (Nr. 10, jetzt Nr. 115) angebracht sein müssen, das durch BRB vom 8. März 1953 (in Kraft seit 15. März 1953) geschaffen wordenwar. Bei der gegebenen Sachlage, wie auch in Anbetracht der beidseits der Strasse liegenden Gebäude, der Erkennbarkeit der Strassenkreuzung und der schlechten Sicht nach rechts, bestand daher für den Beklagten die Pflicht, seine Geschwindigkeit zu mässigen und sich darauf einzurichten, einem von rechts kommenden Fahrzeug den Vortritt gewähren zu können. Statt dessen fuhr er mit der von ihm selber zugegebenen unverminderten Geschwindigkeit von 80 km weiter und bremste erst, als er sah, dass der andere Wagen, der noch etwa 6 m von der Kreuzung entfernt war, nicht anhielt, sondern in die Kreuzung einfuhr. Dass der Beklagte das Kreuzungssignal übersehen hatte und darum weiter wähnte, auf der Hauptstrasse zu fahren, hat er allein zu verantworten. Nur wenn kein Kreuzungssignal angebracht gewesen wäre, könnte er sich mit Grund auf den durch die unrichtige Signalisierung in Roggwil hervorgerufenen Irrtum berufen. Selbst dann wäre übrigens seine Geschwindigkeit wegen der örtlichen Verhältnisse und der regennassen Strasse übersetzt gewesen.
Die Vorinstanz hat daher die Art. 25 und 27 MFG entgegen der Auffassung des Beklagten nicht verletzt, wenn sie ihm ein schweres Verschulden am Unfall zur Last legt. Ihre irrtümliche Auffassung über die Bedeutung des blauen Wegweisers in Roggwil ist für die Bemessung der Schwere dieses Verschuldens unerheblich; es bleibt ein schweres Verschulden.
Auch der Vorwurf der Vorinstanz, der Beklagte hätte ein
BGE 92 II 39 S. 47
Hornsignal geben sollen, als er den andern Wagen erblickte, was möglicherweise Frau Krapf noch rechtzeitig zum Anhalten veranlasst hätte, ist angesichts der örtlichen Verhältnisse keineswegs unbegründet. Übrigens handelt es sich dabei um ein zusätzliches Argument, das bei der Bewertung des Verschuldens des Beklagten nicht ins Gewicht fiel.
7.
Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe Art. 25 MFG und
Art. 59 Abs. 2 SVG
dadurch verletzt, dass sie das Verschulden der Frau Krapf zu gering bewertet habe. Diese Rüge ist unbegründet.
Frau Krapf war gegenüber dem von links kommenden Beklagten vortrittsberechtigt. Da ihre Sicht nach links durch ein Gebäude, sowie durch abgelagerte Baumaterialien und durch Bäume beeinträchtigt war, hatte sie allerdings trotz ihres Vortrittsrechts auch ihrerseits erhöhte Vorsicht walten zu lassen. Einen Sicherheitshalt brauchte sie jedoch nicht einzuschalten. Eine solche Zumutung würde eine völlige Entwertung des Vortrittsrechts bedeuten. Sie durfte vielmehr davon ausgehen, ein von links kommender Vortrittsbelasteter werde seinerseits dem beschränkten Überblick Rechnung tragen und seine Geschwindigkeit entsprechend vermindern (
BGE 90 IV 90
f. und dort erwähnte Entscheide). War Frau Krapf aber zu einem Sicherheitshalt nicht verpflichtet, so ist es für die Beurteilung ihres Verschuldens belanglos, ob sie tatsächlich einen solchen gemacht hat oder nicht, und infolgedessen ist es auch für die Haftung des Beklagten ohne Bedeutung, dass diese Frage nicht hat abgeklärt werden können; denn nur die Unbeweisbarkeit eines Umstandes, der dem Geschädigten zum Verschulden gereichen würde, kann sich zum Nachteil des beweispflichtigen Halters auswirken.
Die erhöhte Vorsicht, die Frau Krapf wegen der schlechten Sichtverhältnisse oblag, konnte nur darin bestehen, dass sie ihre Geschwindigkeit verminderte und sich auch nach links vergewisserte, ob sie freie Fahrt habe. Sah sie oder konnte sie sehen, dass von dort ein Fahrzeug herannahe, dessen Lenker ihr den Vortritt nicht lassen wolle oder nicht mehr lassen könne, so hatte sie alles Zumutbare vorzukehren, um einen Zusammenstoss zu verhüten. Sie brauchte aber nicht von vorneherein mit der Missachtung ihres Vortrittsrechts zu rechnen und sich entsprechend zu verhalten (
BGE 90 IV 90
und dortige Hinweise).
BGE 92 II 39 S. 48
Wie nicht streitig ist, näherte sich Frau Krapf der Kreuzung mit geringer Geschwindigkeit, die vom Beklagten selber mit 18 km angegeben wird. Wie an dieser Stelle üblich, hielt ihr Ehemann nach rechts Ausschau, während sie ihre Aufmerksamkeit vorab der linken Seite zuwendete. Insoweit kann ihr deshalb nicht ein Mangel an Sorgfalt vorgeworfen werden. Da sie gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz ungefähr 6 m vor der Kreuzung die von links kommende Strasse auf ca. 150 m zu überblicken vermochte, hätte sie das herannahende Fahrzeug Grädels sehen und erkennen müssen, dass ihr dieser den Vortritt nicht mehr gewähren könne. Ob sie das Fahrzeug nicht oder zu spät wahrnahm oder ob sie dessen Geschwindigkeit falsch einschätzte und daher glaubte, sie gelange noch vor diesem über die Kreuzung, ist nicht abgeklärt. Das Verschulden, das ihr im einen wie im andern Falle zur Last gelegt werden muss, ist jedoch im Vergleich zum Verschulden des Beklagten gering und rechtfertigt nicht, die Ersatzpflicht des letzteren um mehr als 25% zu kürzen.
8.
Die Höhe des Schadens der Kläger und ihre Genugtuungsansprüche sind vor Bundesgericht nicht mehr streitig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 28. September 1965 bestätigt.


header:
Urteilskopf
114 V 219
44. Auszug aus dem Urteil vom 29. September 1988 i.S. U. gegen Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes und Kantonale Rekurskommission Uri für die AHV/IV/EO

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
: Arbeitgeberhaftung. Bestätigung der Rechtsprechung bezüglich
- der subsidiären Organhaftung (Erw. 3);
- des strengen Verschuldensmassstabes auch bei der Delegation von Geschäftsführungskompetenzen (Erw. 4a).

text:
Erwägungen
ab Seite 220
BGE 114 V 219 S. 220
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer Alfred U. ersucht in erster Linie um eine Überprüfung der Rechtsprechung zu
Art. 52 AHVG
, gemäss welcher die Organe einer Aktiengesellschaft subsidiär haftbar sein können. Er beruft sich auf den Wortlaut dieser Bestimmung und die in der Lehre erhobene Kritik, wonach die Ausdehnung der Haftpflicht auf Organe nicht unbedenklich sei (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 67; FORSTMOSER, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., S. 305, N. 1071).
a) Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf die grammatikalische Auslegungsmethode abgestellt, wenn sich daraus zweifellos eine sachlich richtige Lösung ergab (
BGE 110 Ib 8
). Wohl ist das Gesetz in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist indessen der Text nicht klar bzw. sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich der Auslegung nach dem Zweck, nach dem Sinn und nach den dem Text zugrundeliegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt (
BGE 112 V 171
Erw. 3a mit Hinweisen; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 227).
b) Bei der Auslegung des in
Art. 52 AHVG
für das Haftungssubjekt verwendeten Begriffs "Arbeitgeber" ist das Eidg. Versicherungsgericht davon ausgegangen, dass dem Arbeitgeber bezüglich der in
Art. 14 Abs. 1 AHVG
in Verbindung mit
Art. 34 ff. AHVV
statuierten öffentlichrechtlichen Pflicht zum Bezug, zur Ablieferung und zur Abrechnung der paritätischen Sozialversicherungsbeiträge die Stellung eines gesetzlichen Vollzugsorgans zukommt. Die Haftung des Arbeitgebers gemäss
Art. 52 AHVG
bildet das Korrelat zu dieser öffentlichrechtlichen Organstellung (
BGE 112 V 155
Erw. 5,
BGE 96 V 124
; ZAK 1987 S. 208 Erw. 5). Kommt dem Arbeitgeber bezüglich Bezug, Ablieferung und Abrechnung der paritätischen Sozialversicherungsbeiträge Organstellung bei der Durchführung verschiedener Zweige der bundesrechtlichen Sozialversicherung
BGE 114 V 219 S. 221
zu, untersteht er dem Verantwortlichkeitsrecht des Bundes.
Art. 52 AHVG
bildet innerhalb des Systems des Verantwortlichkeitsgesetzes (VG) eine Spezialbestimmung. Hingegen sind die diesem Gesetz zugrunde liegenden allgemeinen Rechtsnormen auch bei der Auslegung von
Art. 52 AHVG
heranzuziehen. Hier fällt insbesondere auf, dass im Bereich der internen Haftung, auch wenn die öffentliche Aufgabe einer Organisation übertragen ist, primär der Schadensverursacher persönlich und die Organisation erst subsidiär haftet (
Art. 19 VG
). Es fehlen Anhaltspunkte für die Annahme, dass
Art. 52 AHVG
diese Verantwortlichkeit der für die Organisation handelnden Personen hätte wegbedingen wollen. Es handelt sich vielmehr um die Umkehrung des allgemeinen Grundsatzes, indem nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung primär der Arbeitgeber, also gegebenenfalls die Organisation haftet. Daneben muss im Hinblick auf den erwähnten allgemeinen Grundsatz aber auch die - wenigstens subsidiäre - Haftung der handelnden Personen angenommen werden. Dass eine solche Haftung allgemeinen Rechtsgrundsätzen entspricht, ergibt sich ferner aus der im Privatrecht getroffenen Regelung hinsichtlich der Haftung der Organe einer juristischen Person (vgl.
Art. 55 Abs. 3 ZGB
und
Art. 754 OR
;
BGE 96 V 125
).
c) Nach Auffassung von MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 67, N. 62, lässt diese Argumentation ausser acht, dass
Art. 19 VG
nur hoheitliches Handeln im Auge habe; der Arbeitgeber besitze aufgrund des AHVG keine hoheitliche Gewalt.
Indessen setzt die Haftung nach
Art. 19 Abs. 1 VG
lediglich voraus, dass "ein Organ oder ein Angestellter einer mit öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes betrauten und ausserhalb der ordentlichen Bundesverwaltung stehenden Organisation in Ausübung der mit diesen Aufgaben verbundenen Tätigkeit" einen Schaden verursacht. Die dem Arbeitgeber durch
Art. 14 AHVG
in Verbindung mit
Art. 34 ff. AHVV
übertragenen Pflichten zum Bezug, zur Ablieferung und Abrechnung der paritätischen Sozialversicherungsbeiträge sind eine öffentlichrechtliche Aufgabe im Sinne des zitierten
Art. 19 Abs. 1 VG
. Hoheitliche Tätigkeit liegt stets vor, wo ein Rechtsverhältnis einseitig durch öffentliches Recht geregelt ist und der Private in einem Subordinationsverhältnis zum Staat steht. In diesem Sinne ist die Rechtsstellung des Arbeitgebers beim Bezug, der Ablieferung und der Abrechnung der paritätischen Sozialversicherungsbeiträge hoheitlich. Die Bezugnahme
BGE 114 V 219 S. 222
auf die Grundsätze des Staatshaftungsrechts des Bundes für die Auslegung von
Art. 52 AHVG
ist daher zulässig. Nichts anderes kann für den vom Beschwerdeführer gerügten Rückgriff auf die privatrechtlichen Grundsätze über die Haftung der Organe einer juristischen Person gelten. Enthält das Privatrecht Rechtsgrundsätze, die im öffentlichen Recht fehlen, dürfen diese zur Auslegung und Ergänzung unklarer oder lückenhafter Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes herangezogen werden - dies unter Berücksichtigung ihres Normzwecks und der ihnen zugrundeliegenden Interessenlage (GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. I, S. 120 f.; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 234 f. mit Hinweisen). Eine Auslegung des Begriffs "Arbeitgeber" in
Art. 52 AHVG
ohne Beachtung der privatrechtlichen Rechtsgrundsätze zur Haftung der Organe einer juristischen Person würde zum stossenden Ergebnis führen, dass die für die Verletzung von Vorschriften im Sinne dieser Bestimmung Verantwortlichen überhaupt nicht belangt werden könnten, sofern sie als Organ einer juristischen Person gehandelt haben. Die persönliche Haftung wäre im Falle der Zahlungsunfähigkeit einer Arbeitgeberfirma auf Einzelunternehmer, einfache Gesellschafter, Kollektivgesellschafter und Komplementäre beschränkt. Darin läge eine sachlich nicht zu rechtfertigende Privilegierung der für den Bezug, die Ablieferung und die Abrechnung der paritätischen Sozialversicherungsbeiträge Verantwortlichen jener Arbeitgeberfirmen, die sich als juristische Personen konstituiert haben. Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass mit
Art. 52 AHVG
eine solche Ungleichbehandlung beabsichtigt gewesen wäre. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die öffentlichrechtliche Abrechnungs- und Beitragspflicht nicht nur eine Aufgabe der juristischen Person ist, sondern ebensosehr und unmittelbar jener natürlichen Personen, welche für sie in massgeblicher Weise tätig sind und ihre Willensbildung massgeblich beeinflussen, mithin Organstellung innehaben. Regelmässig entsteht der Sozialversicherung ein Schaden dann, wenn die juristische Person die Beitragsforderungen nicht zu begleichen vermag, zahlungsunfähig ist und damit auch ihrer Schadenersatzpflicht nicht mehr genügen kann. In allen diesen häufigen Fällen würde die gesetzlich vorgesehene Schadenersatzpflicht als Rechtsfolge eines grobfahrlässigen bzw. absichtlichen sowie schadenskausalen Verstosses gegen AHV-Vorschriften praktisch gegenstandslos, wenn den Ausgleichskassen die Belangung der Organe versagt wäre. Dies kann nicht der Rechtssinn von
BGE 114 V 219 S. 223
Art. 52 AHVG
sein (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 4. Juli 1988).
Es besteht somit kein Anlass, von der dargelegten Rechtsprechung zur subsidiären Haftung der verantwortlichen Organe einer juristischen Person nach
Art. 52 AHVG
abzugehen (
BGE 108 V 17
Erw. 3b; ZAK 1987 S. 583 Erw. 2b).
4.
Ferner bestreitet der Beschwerdeführer seine Haftung als Organ der B. AG, weil seit Gründung dieser Gesellschaft Beat B. durch Kompetenzdelegation im Sinne von
Art. 717 Abs. 2 OR
die Geschäftsführung als Delegierter des Verwaltungsrates besorgt habe. Neben Beat B. sei ab 1983 Bruno B. von der V. Treuhand für die Sozialversicherungsbeiträge zuständig gewesen. Der Beschwerdeführer habe seiner Überwachungspflicht schon dadurch genügt, dass er Herrn Bruno B. als Experten für die Buchhaltung und die Erstellung der Bilanz beigezogen habe. Die Vorstellung, dass er als Präsident des Verwaltungsrates jede einzelne Handlung der übrigen Verwaltungsräte hätte kontrollieren müssen, sei lebensfremd. Die in
Art. 722 Abs. 2 Ziff. 3 OR
statuierte Aufsichtspflicht umfasse lediglich die Überwachung des allgemeinen Geschäftsganges und nicht die Überprüfung jeder einzelnen Geschäftstätigkeit.
a) Hat die Verwaltung einer Aktiengesellschaft die Geschäftsführung gemäss
Art. 717 Abs. 2 OR
an Delegierte oder Direktoren übertragen, so untersteht die Verwaltung bezüglich der delegierten Bereiche nur noch der Haftung für Auswahl, Instruktion und Überwachung der Beauftragten (FORSTMOSER, a.a.O., S. 115, N. 321 mit Hinweisen; BÜRGI/NORDMANN, Kommentar zu Art. 753/754 OR, N. 79; HORBER, Die Kompetenzdelegation beim Verwaltungsrat der AG und ihre Auswirkungen auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Diss. Zürich 1986, S. 113 und S. 123; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 235). Kernstück dieser nicht delegierbaren Sorgfaltspflichten bildet die cura in custodiendo. Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat gestützt auf
Art. 722 Abs. 2 Ziff. 3 OR
nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten zu überwachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht (
BGE 97 II 411
Erw. 5b;
BGE 114 V 219 S. 224
BÜRGI/NORDMANN, Kommentar zu Art. 753/754 OR, N. 79; BÜRGI, Kommentar zu
Art. 722 OR
, N. 20 und 22; SCHUCANY, Kommentar zu
Art. 722 OR
, N. 4; HORBER, a.a.O., S. 121 f. mit weiteren Hinweisen). Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen (nötigenfalls durch Beizug von Sachverständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften auszuüben (VON STEIGER, a.a.O., S. 236). Umstritten ist, ob der Beizug von Hilfspersonen zur Ausführung bestimmter Geschäftsführungsaufgaben dieselbe Haftungsbeschränkung auf sorgfältige Auswahl, Instruktion und Überwachung bewirkt oder ob dies zu einer Haftung des Verwaltungsrates ohne eigenes Verschulden im Sinne von
Art. 101 OR
führt (vgl. dazu FORSTMOSER, a.a.O., S. 117 f., N. 327a bis 330 mit Hinweisen).
Die vom Beschwerdeführer unter Hinweis auf FORSTMOSER (a.a.O., S. 108, N. 553, S. 309, N. 1084, und S. 338, N. 1199) erhobenen Einwände gegen den vom Eidg. Versicherungsgericht auch bei der Delegation von Geschäftsführungskompetenzen angewendeten - strengen - Verschuldensmassstab erfüllen die Voraussetzungen für eine Praxisänderung nicht (
BGE 108 V 17
Erw. 3b; ZAK 1987 S. 583 Erw. 2b). Vielmehr ist an der einlässlich begründeten Rechtsprechung festzuhalten. Die hohen Anforderungen an die erforderliche Sorgfalt eines Verwaltungsrates bei der Auswahl, Instruktion und Überwachung von Geschäftsführern und Hilfspersonen sind entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung im Hinblick auf die - rechtsgleiche - Durchführung des Beitragsbezugs gerechtfertigt.


header:
Urteilskopf
90 IV 254
53. Aususzug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Dezember 1964 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 397 StGB
.
Wiederaufnahme des Verfahrens.
Beurteilung der Erheblichkeit neuer Beweismittel im Falle, dass dem frühern Urteil (Schwurgerichtsurteil) nicht zu entnehmen ist, auf welchen Sachverhalt es im fraglichen Punkte abstellte.
Feststellung dieses Sachverhalts im Wiederaufnahmeverfahren.
Entsprechende Anwendung von
Art. 277 BStP
?

text:
Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 90 IV 254 S. 254
Das Schwurgericht des Kantons Zürich verurteilte H. am 5. Juli 1949 u.a. wegen vollendeten Mordversuchs und Raubs gegenüber K. zu 20 Jahren Zuchthaus. Am 12. September 1962 stellte H. (der mit seinen Messerstichen einen nächtlichen homosexuellen Angriff seines Zimmergenossen K. abgewehrt haben will) beim Obergericht des Kantons Zürich das Gesuch um Wiederaufnahme des Strafverfahrens, weil er nachweisen könne, dass K. falsches Zeugnis abgelegt habe, indem er bestritt, homosexuell veranlagt zu sein und je homosexuelle Beziehungen unterhalten zu haben. Nach einer Aktenergänzung hat das Obergericht das Wiederaufnahmegesuch am 8. Juli 1964 abgewiesen; dies in erster Linie mit der Begründung, die Aktenergänzung habe zwar den Verdacht einer homosexuellen Annäherung K.s an H. verstärkt, doch habe sich dieser Verdacht schon im frühern Verfahren aufgedrängt.
Der Kassationshof weist die Nichtigkeitsbeschwerde H.s gegen das obergerichtliche Urteil ab.
BGE 90 IV 254 S. 255
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Wie das Schwurgericht die Frage beurteilte, ob K. homosexuell veranlagt sei und sich dem Beschwerdeführer in unzüchtiger Weise genähert habe, lässt sich seinem Urteil nicht entnehmen. Wollte die Vorinstanz prüfen, ob die aus den ergänzten Akten zu ziehenden Schlüsse in diesem Punkte wesentlich vom Beweisergebnis des frühern Verfahrens abweichen, so blieb ihr also nichts anderes übrig, als dieses Beweisergebnis anhand der Akten, die dem Schwurgericht vorlagen, selbst zu ermitteln. Indem sie dies tat, hat sie nicht gegen Bundesrecht verstossen.
Der Beschwerdeführer macht freilich geltend, dieses Vorgehen verletze
Art. 397 StGB
, weil es an die Stelle der fehlenden tatsächlichen Feststellungen des Schwurgerichts "fragwürdige Hypothesen" setze und weil die Verweigerung der Wiederaufnahme auf Grund solcher Vermutungen dem Zweck der genannten Bestimmung (Beseitigung von Justizirrtümern) zuwiderlaufe. Die Vorinstanz hat sich jedoch nicht auf Vermutungen darüber beschränkt, was die Geschworenen semerzeit gedacht haben dürften, sondern auf Grund ihrer eigenen Würdigung der Akten festgestellt, welche tatsächlichen Schlüsse sich im frühern Verfahren objektiv rechtfertigten. Ihr Urteil stützt sich also nicht auf blosse Hypothesen.
Dem Beschwerdeführer ist auch nicht zuzugeben, dass im Wiederaufnahmeverfahren
Art. 277 BStP
entsprechend anzuwenden sei, wenn das frühere Urteil nicht hinlänglich erkennen lässt, welche Tatsachen damals als feststehend und welche Anbringen des Anklägers oder Einwendungen des Angeklagten als nicht bewiesen oder rechtlich unerheblich betrachtet wurden, und daher Mängel aufweist, die eine Nachprüfung der Gesetzesanwendung verunmöglichen (vgl.
BGE 78 IV 134
ff.). Im Wiederaufnahmeverfahren ist nicht die Gesetzesanwendung zu überprüfen, die dem - rechtskräftig gewordenen - frühern Urteil zugrunde liegt. Daher können Mängel dieses Urteils im Wiederaufnahmeverfahren nicht geltend gemacht werden. Sie bilden
BGE 90 IV 254 S. 256
keinen Wiederaufnahmegrund und entbinden die mit dem Wiederaufnahmegesuch befasste Behörde nicht von der Prüfung der Frage, ob die neu beigebrachten Tatsachen oder Beweismittel im Sinne von
Art. 397 StGB
erheblich seien. Wenn es für die Beurteilung dieser Frage darauf ankommt, auf welchem Sachverhalt das frühere Urteil beruht, ist das, soweit dieses Urteil hierüber keinen Aufschluss gibt, im Wiederaufnahmeverfahren festzustellen, wie es im vorliegenden Falle geschehen ist.
Gegen die Feststellung der Vorinstanz, der Verdacht einer homosexuellen Annäherung habe sich schon im frühern Verfahren aufgedrängt, ist demnach vom Standpunkte des Bundesrechts aus nichts einzuwenden. Stellt man auf diese Feststellung ab, so ist aber auch nicht als bundesrechtswidrig zu beanstanden, dass die Vorinstanz fand, die Abnahme der neuen Beweise (die sich nicht auf den Hergang der Tat, sondern nur auf die Frage der homosexuellen Veranlagung K.s bezogen) habe am Beweisergebnis des frühern Verfahrens nichts Wesentliches geändert und die neuen Beweismittel seien deshalb unerheblich.


header:
Urteilskopf
141 IV 284
38. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause Ministère public de l'Etat de Fribourg contre A. et consorts (recours en matière pénale)
1B_363/2013 du 12 mai 2015

regeste:
Regeste
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
;
Art. 140 und 141 StPO
; Strafverfahren; Zulässigkeit der Beschwerde gegen Zwischenentscheide über die Verwertbarkeit von Beweisen.
Zwischenentscheide, welche die Verwertung von Beweisen zulassen, bewirken in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
(E. 2.2). Ausnahmen von dieser Regel (E. 2.3). Entscheide, welche die Verwertung von Beweisen verbieten und ihre Entfernung aus den Strafakten anordnen, bewirken für die Staatsanwaltschaft einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil, wenn sie ohne diesen Beweis das Strafverfahren einstellen muss. Dies trifft nicht zu, wenn sie das Strafverfahren gestützt auf andere Beweise oder Beweismassnahmen weiterführen kann (E. 2.4 und 2.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 285
BGE 141 IV 284 S. 285
A.
Le 25 novembre 2010, la Banque G. a signalé au Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent (MROS) une possible infraction de la part de l'un de ses clients; à l'appui de ses soupçons, la banque a notamment produit des rapports internes relatifs à la gestion de cette relation d'affaires. Le MROS a dénoncé ce cas le 6 décembre 2010 au Ministère public de l'Etat de Fribourg, lequel a ouvert une enquête pénale contre H. pour diverses infractions économiques. Une plainte pénale a été déposée le 27 juin 2011 et l'instruction a été suspendue le 27 mars 2012.
Le 22 mars et le 4 avril 2012, l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) a dénoncé au Procureur fribourgeois les cosignataires de la dénonciation du 25 novembre 2010 au MROS, soit A., fondé de pouvoir à la Banque G. en charge des relations bancaires de H., ainsi que I., responsable du service "compliance" de la Banque G., pour défaut de vigilance en matière d'opérations financières et droit de communication (art. 305
ter
CP) et pour violation de son devoir d'annonce (art. 37 de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier [LBA; RS 955.0]).Le 4 avril 2012, le Ministère public a ouvert une procédure pénale contre les deux banquiers, instruction ensuite étendue à l'infraction de
BGE 141 IV 284 S. 286
blanchiment d'argent (
art. 305
bis
CP
). Les procédures contre H. d'une part, A. et. I. d'autre part, ont été jointes par la suite.
B.
Le 4 septembre 2012, A. a notamment demandé que la dénonciation de la FINMA du 22 mars 2012, ainsi que de toutes ses annexes, en particulier la dénonciation au MROS qu'il avait lui-même signée, soient retirées du dossier pénal le concernant, sous peine de porter atteinte à son droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination. Cette requête a été rejetée par ordonnance du 10 septembre 2012. Le Procureur a estimé qu'il disposait des pièces litigieuses depuis le 6 décembre 2010 dans le cadre de la première procédure; en l'absence de celles-ci, il aurait ordonné leur dépôt et dès lors, ces moyens de preuve devaient être considérés comme des découvertes fortuites exploitables.
Par arrêt du 17 septembre 2013, la Chambre pénale du Tribunal cantonal fribourgeois a admis partiellement le recours intenté par A. contre l'ordonnance du 10 septembre 2012. L'utilisation à charge de A. de certaines pièces produites avec la dénonciation au MROS - laquelle découlait d'une obligation légale de collaboration - violait le droit de ne pas s'auto-incriminer. Les pièces suivantes ont été retirées du dossier: la communication du 25 novembre et ses annexes (soit quatre classeurs de documents), notamment les documents internes rédigés par A., ainsi que des extraits de comptes bancaires.
C.
Par acte du 14 octobre 2013, le Ministère public de l'Etat de Fribourg forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il requiert le maintien au dossier de la communication du 25 novembre 2010 et de ses annexes et, à titre subsidiaire, le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Une décision relative à l'exploitation des moyens de preuve (
art. 140 et 141 CPP
) ne met pas fin à la procédure pénale; elle a donc un caractère incident. Le recours en matière pénale contre une telle décision n'est dès lors recevable qu'aux conditions de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
, soit en présence d'un préjudice irréparable, l'
art. 93 al. 1 let. b LTF
n'étant généralement pas applicable en matière pénale.
2.1
Vu la nécessité d'établir les modalités de prise en compte des
art. 140 et 141 CPP
dans le cadre d'un recours devant le Tribunal
BGE 141 IV 284 S. 287
fédéral, la cause 1B_363/2013 a donné lieu à une procédure de coordination de la jurisprudence au sens de l'
art. 23 al. 2 LTF
à laquelle ont participé la Cour de droit pénal et la Première Cour de droit public. Cet échange de vues a conduit à préciser la jurisprudence.
2.2
En matière pénale, le préjudice irréparable au sens de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
se rapporte à un dommage de nature juridique qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (
ATF 137 IV 172
consid. 2.1 p. 173 s.). Le seul fait qu'un moyen de preuve dont la validité est contestée demeure au dossier ne constitue en principe pas un tel préjudice, dès lors qu'il est possible de renouveler ce grief jusqu'à la clôture définitive de la procédure. En particulier, la question de la légalité des moyens de preuve peut être soumise au juge du fond (
art. 339 al. 2 let
. d CPP), autorité dont il peut être attendu qu'elle soit en mesure de faire la distinction entre les moyens de preuve licites et ceux qui ne le seraient pas, puis de fonder son appréciation en conséquence. Les motifs retenus par le juge de première instance peuvent ensuite être contestés dans le cadre d'un appel (
art. 398 CPP
) et, en dernier ressort, le prévenu peut remettre en cause ce jugement devant le Tribunal fédéral (
ATF 139 IV 128
consid. 1.6 et 1.7 p. 134 s.; arrêt 6B_883/2013 du 17 février 2014 consid. 2, in SJ 2014 I p. 348).
2.3
Cette règle comporte toutefois des exceptions. Tel est notamment le cas lorsque la loi prévoit expressément la restitution immédiate, respectivement la destruction immédiate, des preuves illicites (cf. par exemple les art. 248, 271 al. 3, 277 et 289 al. 6 CPP). Il en va de même quand, en vertu de la loi ou de circonstances spécifiques liées au cas d'espèce, le caractère illicite des moyens de preuve s'impose d'emblée. De telles circonstances ne peuvent être admises que dans la situation où l'intéressé fait valoir un intérêt juridiquement protégé particulièrement important à un constat immédiat du caractère inexploitable de la preuve.
En vertu de l'
art. 42 al. 1 LTF
, il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir (
ATF 141 IV 1
consid. 1.1;
ATF 138 IV 86
consid. 3 p. 88 et les arrêts cités) et ceux permettant de démontrer l'existence d'un préjudice irréparable lorsque celui-ci n'est pas d'emblée évident (
ATF 138 III 46
consid. 1.2 p. 47 et les arrêts cités).
2.4
La situation procédurale est différente lorsque, pendant la procédure préliminaire et contre l'avis du ministère public, l'autorité
BGE 141 IV 284 S. 288
cantonale de recours reconnaît le caractère non exploitable des moyens de preuve et ordonne de les retirer du dossier (
art. 141 al. 5 CPP
). Le ministère public risque de subir un préjudice irréparable lorsque, sans ces moyens de preuve, l'accusation est entravée au point de rendre impossible ou, à tout le moins, particulièrement difficile, la continuation de la procédure pénale. Tel n'est cependant pas le cas si le ministère public dispose d'autres mesures d'instruction pour continuer la procédure et, cas échéant, rendre une ordonnance de mise en accusation (cf.
ATF 139 IV 25
consid. 1 p. 27). Il appartient dans tous les cas au ministère public d'alléguer et de démontrer la réalisation des conditions d'application de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
pour que son recours au Tribunal fédéral soit recevable (
ATF 138 III 46
consid. 1.2 p. 47 et les arrêts cités).
2.5
En l'occurrence, le Ministère public affirme que l'arrêt attaqué aurait pour conséquence de "vider entièrement de sa substance la procédure pénale visant l'intimé", dès lors que la majorité des pièces doivent être retirées du dossier. En particulier, les notes internes transmises au MROS exprimeraient les réflexions de l'intimé après que des clients aient fait part de leur inquiétude auprès de la banque, et démontreraient le temps écoulé entre l'intervention des clients et l'annonce au MROS. Faute de pouvoir utiliser ces pièces, les soupçons à l'encontre de l'intimé devraient être relativisés, ce qui pourrait conduire à une décision de classement.
2.5.1
Les procédures menées, d'une part, contre H. et, d'autre part, contre l'intimé et le responsable du service "compliance" de la banque ont été jointes formellement par décision du 10 octobre 2012, contre laquelle les parties n'ont pas recouru. Le dossier, tel qu'il a été produit au Tribunal fédéral, contient ainsi l'ensemble des pièces relatives aux deux procédures et il est loisible au Ministère public d'utiliser, à charge de l'intimé, l'ensemble des renseignements recueillis dans le cadre de l'instruction dirigée contre H. Comme le relève le Ministère public lui-même, des soupçons à l'égard de l'établissement bancaire étaient déjà évoqués dans la plainte déposée le 27 juin 2011, aux termes de laquelle les plaignants, citant nommément l'intimé, se demandaient si les responsables de la banque avaient rempli leurs obligations découlant de la LBA.
Indépendamment des renseignements ressortant des documents litigieux, le Ministère public pouvait déjà fonder ses soupçons sur la plainte de la FINMA et sur le simple fait qu'en dépit de l'intervention des plaignants, la banque avait attendu une seconde démarche
BGE 141 IV 284 S. 289
en septembre 2010 pour convoquer son client et mettre un terme à la relation d'affaires, puis pour dénoncer le cas le 2 novembre 2010. L'autorité d'instruction peut également obtenir des renseignements sur ce point auprès des plaignants, ou interroger le cas échéant les prévenus ou d'autres responsables de l'établissement bancaire.
2.5.2
Pour leur plus grande part, les pièces écartées de la procédure (pièces 20'000-21'286, trois classeurs) sont des documents bancaires (extraits, relevés, avis) que le Ministère public peut obtenir auprès de la banque, ainsi que le relève d'ailleurs la décision attaquée. Le quatrième classeur (pièces 21'287-21'380) contient la communication proprement dite faite par la banque. La question de savoir si les prévenus ont tardé à agir peut toutefois être instruite sans avoir recours à ces derniers documents, puisqu'il s'agit de rechercher en premier lieu si les inculpés ont fait preuve de l'attention nécessaire et s'ils devaient procéder à des clarifications. Le Ministère public relève qu'il y aurait lieu de déterminer l'intervalle de temps écoulé entre la prise de contact de la part des plaignants et le dépôt de l'annonce MROS; ces renseignements, qui paraissent ressortir de la plainte de la FINMA, peuvent facilement être obtenus sans utilisation des pièces litigieuses.
2.5.3
En définitive, rien ne permet d'affirmer qu'à défaut des pièces écartées du dossier, la procédure contre l'intimé aboutirait nécessairement et immédiatement à un classement. Le Ministère public ne parvient dès lors pas à démontrer, comme l'exige l'
art. 42 al. 1 LTF
, que la décision attaquée causerait un préjudice irréparable.


header:
Urteilskopf
105 III 101
24. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 27 novembre 1979 dans la cause P. (recours LP)

regeste:
Regeste
Rechtsstillstand wegen schwerer Erkrankung des Schuldners (
Art. 61 SchKG
).
1. Wo ein praktisches Interesse besteht, ist der Beschwerdeweg auch dann offen, wenn die angefochtene Verfügung weder rückgängig gemacht noch berichtigt werden kann. Dies ist der Fall, wenn der Beschwerdeführer der Wiederholung einer zeitlich begrenzten Anordnung ausgesetzt bleibt und diese ihre Gültigkeit in der Regel vor Einreichung eines Rekurses beim Bundesgericht verliert (E. 2).
2. Kann der in
Art. 61 SchKG
vorgesehene Rechtsstillstand gewährt werden, wenn eine Krankheit des Schuldners diesem zwar die Ausübung der Erwerbstätigkeit verunmöglicht, die Zahlungsunfähigkeit jedoch auf andere Umstände zurückzuführen ist (E. 3-4)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 105 III 101 S. 101
A.-
La société P. a accordé un prêt de 300'000 fr. à A. G., à Granges-Veveyse. Sa créance est incorporée dans diverses obligations et cédules hypothécaires grevant un immeuble sis à Granges-Veveyse, propriété du débiteur.
Le 31 mai 1978, la société P. adressa à l'Office des poursuites de la Veveyse une réquisition de poursuite en réalisation de
BGE 105 III 101 S. 102
gage pour une somme de 6'912 fr. 45, soit les intérêts échus le 31 décembre 1977. Par mégarde, l'Office y donna suite par l'ouverture d'une poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite (poursuite No 21'741). Le débiteur n ayant pas fait opposition, la créancière requit la vente le 10 janvier 1979. Le préposé se rendit alors compte de sa méprise et, par lettre du 12 janvier 1979, invita la créancière à requérir la continuation de la poursuite ordinaire par voie de saisie. La créancière répondit le 8 février 1979 qu'elle renonçait à intervenir auprès de l'autorité de surveillance, à la condition que l'Office prit à sa charge les frais frustratoires.
Entre-temps la créancière avait, le 4 décembre 1978, requis l'ouverture de deux nouvelles poursuites en réalisation de gage, l'une pour 7'875 fr. représentant les intérêts échus le 30 juin 1978 (poursuite No 23'033), l'autre pour 300'000 fr., soit le capital du prêt dénoncé pour le 31 octobre 1978 (poursuite No 23'034). L'Office donna régulièrement suite à ces réquisitions. Le débiteur ne fit pas opposition. Le 12 juillet 1979, la créancière requit la vente, limitant toutefois sa réquisition à la poursuite No 23033.
Le 7 août 1979, l'Office prit la décision qui suit:
"L'Office des poursuites de la Veveyse
...
considérant
que le poursuivi allègue être actuellement, et dès le 12 mars 1979, dans un état d'incapacité totale de travail;
qu'il produit un certificat médical du 19 juillet 1979 délivré par la Policlinique universitaire de Lausanne;
qu'il y est mentionné que son incapacité de travail est de 100% pour une durée indéterminée...
décide
la suspension des poursuites ouvertes contre A. G., pour un délai d'un mois, dès la présente notification.
Cette suspension sera prolongée de mois en mois, sur présentation de certificats médicaux mensuels."
B.-
La société P. a déposé plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance le 14 août 1979. Elle a demandé que l'Office des poursuites de la Veveyse fût invité à donner suite à la réquisition du 31 mai 1978 par l'ouverture d'une poursuite en réalisation de gage. Elle a en outre conclu à la révocation de la suspension de poursuite accordée au débiteur le 7 août 1979. Elle a motivé le second chef de ses conclusions en exposant notamment ce qui suit:
BGE 105 III 101 S. 103
"... l'interruption du travail par suite de maladie doit être à l'origine
de l'insolvabilité existante.
Ceci n'est absolument pas réalisé dans le
présent cas. Aux termes de la décision attaquée l'incapacité de gain
indiquée a pris naissance le 12 mars 1979, alors que les derniers intérêts
payés ont été ceux de la période du 1er janvier au 30 juin 1977..."
Par arrêt du 12 septembre 1979, la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté la plainte dans la mesure où elle était recevable. La Chambre a refusé d'entrer en matière sur le premier chef des conclusions de la plaignante, qu'elle a déclarée forclose. Elle a jugé le second chef mal fondé, admettant un lien de causalité entre l'incapacité de travail du poursuivi et son insolvabilité. Se fiant au certificat délivré le 19 juillet 1979 par la Policlinique universitaire de Lausanne, l'autorité cantonale a en effet considéré que le poursuivi se trouvait dans l'incapacité de travailler depuis l'année 1978. Elle a ajouté:
"Quant à la date du début de cette incapacité, admise par l'Office au 12
mars 1978, elle n'est pas contestée non plus par la plaignante."
C.-
La société P. a recouru contre l'arrêt de la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal. Elle conclut à la révocation de la suspension de poursuite accordée à A. G. le 7 août 1979. La recourante fait valoir que le certificat délivré le 19 juillet 1979 par la Policlinique universitaire de Lausanne contient une faute de frappe: l'auteur du certificat entendait attester le début de l'incapacité de travail d'A. G. au 8 mai 1979 et non au 8 mai 1978. A l'appui de son allégation, la recourante produit un nouveau certificat de la policlinique susmentionnée, daté du 19 juillet 1979 mais délivré le 21 septembre. Elle produit en outre des fiches de salaire établissant que le débiteur était son employé jusqu'au 11 septembre 1978 et n'a, en 1978, touché d'allocations pour cause de maladie que pour une durée de huit jours.
Dans ses observations, l'Office précise que l'auteur du premier certificat médical lui a personnellement confirmé avoir commis un " lapsus calami ".
A. G. n'a pas déposé d'observations.
La Chambre des poursuites et des faillites a admis le recours dans la mesure où il était recevable; elle a annule la décision de suspension de la poursuite.
BGE 105 III 101 S. 104
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon la jurisprudence constante (
ATF 97 III 38
consid. 2,
ATF 96 III 105
et les arrêts cités), la plainte à l'autorité de surveillance et le recours au Tribunal fédéral ont pour but de garantir le déroulement régulier de la procédure d'exécution et ne peuvent tendre à la simple constatation d'une irrégularité; partant, ils sont irrecevables lorsque l'acte attaqué ne peut plus être annule ni redressé.
L'Office des poursuites de la Veveyse a, le 7 août 1979, accordé à A. G. une suspension de poursuite d'une durée d'un mois. La mesure avait pris fin à la date du dépôt du recours au Tribunal fédéral, le 25 septembre 1979. Elle ne peut donc plus être révoquée ni redressée. Toutefois, la voie de la plainte et du recours conserve en l'espèce un intérêt pratique certain pour la créancière et lui demeure donc ouverte (
ATF 77 III 78
). L'Office des poursuites a en effet décidé de prolonger la suspension de mois en mois sur simple présentation de certificats médicaux. Tout en rejetant la plainte, l'autorité de surveillance a certes précisé que chaque prolongation devait faire l'objet d'une nouvelle décision prise sur la base d'un rapport médical circonstancié indiquant la durée probable de l'incapacité de travail. La mesure de l'Office prolongeant la suspension pourrait dès lors être attaquée par la voie d'une nouvelle plainte et d'un nouveau recours. Cependant, la nouvelle mesure, limitée à une durée d'un mois, aurait normalement pris fin au jour du dépôt du recours au Tribunal fédéral. De ce fait, la créancière serait pratiquement privée de son droit de recours tout en restant exposée à des décisions réitérées de suspension de poursuite. Elle a donc un intérêt légitime à faire examiner, dans la présente instance de recours, les conditions de l'octroi d'une suspension de poursuite à son débiteur.
3.
En cas de maladie grave du débiteur, le préposé peut, en vertu de l'
art. 61 LP
, suspendre la poursuite pendant un temps déterminé. Le préposé peut mettre au bénéfice de la disposition précitée le débiteur qui, ensuite de maladie, n'est pas en mesure de défendre ses droits ni de désigner un représentant. Pour des motifs d humanité, le législateur a également voulu permettre l'octroi d'un atermoiement au débiteur qui tire ses revenus de son travail et que la maladie prive de son gain (
ATF 58 III 20
); il faut toutefois, dans ce cas, que la cessation d'activité ensuite
BGE 105 III 101 S. 105
de maladie soit la cause de l'insolvabilité du poursuivi (
ATF 74 III 39
; FAVRE, Droit des poursuites, p. 114; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, t. 1, p. 96).
L'octroi d'une suspension est une question d'opportunité qui relève de l'appréciation de l'office ou, sur plainte, de celle de l'autorité de surveillance (
ATF 85 III 120
s.). L'office doit déterminer si la mesure de suspension paraît justifiée au vu des circonstances de l'espèce. Le recours au Tribunal fédéral pour violation de la loi n est ouvert que si la décision de suspension repose sur des motifs étrangers au but de l'institution ou si l'autorité cantonale a ignoré des facteurs déterminants pour l'application de l'
art. 61 LP
(
ATF 74 III 38
s.).
4.
Aucun élément ne permet de penser en l'espèce que le débiteur soit hors d'état de défendre ses intérêts ou de désigner un représentant. Il ne l'a d'ailleurs pas allégué. L'autorité cantonale a par contre constaté souverainement que le débiteur tire tous ses revenus de son activité professionnelle, activité qu'il n'est présentement plus en mesure d'exercer.
L'autorité de surveillance a fixé le début de l'incapacité de travail du débiteur au 12 mars 1978, ajoutant que cette date n'était pas contestée par la créancière. Ce faisant, elle a commis une inadvertance manifeste. Dans sa plainte, la créancière avait fait valoir que l'incapacité de travail du débiteur ne pouvait avoir causé son insolvabilité, puisqu'elle remontait au 12 mars 1979 seulement. La plaignante se référait sur ce point aux termes mêmes de la décision attaquée, laquelle ne faisait que reprendre les allégations du poursuivi. La constatation de l'arrêt attaqué ne lie donc pas le Tribunal fédéral (
art. 81 et 63 al. 2 OJ
).
La recourante a produit, devant le Tribunal fédéral, des pièces destinées à prouver l'existence d'une faute de frappe dans le certificat délivré le 19 juillet 1979 par la Policlinique universitaire de Lausanne. Dans l'instance cantonale de plainte, la recourante s'en était remise, pour les faits, à la motivation de la décision attaquée, laquelle ne faisait que reproduire les allégations du débiteur. Elle n'avait donc aucune raison de consulter le certificat en cause et d'en établir le caractère erroné. Partant, en produisant des pièces nouvelles devant le Tribunal fédéral, elle n'offre pas des moyens de preuve qui auraient pu être présentés dans la procédure cantonale (
art. 79 al. 1 OJ
;
ATF 102 III 132
s.,
ATF 84 III 78
consid. 1 et les arrêts cités).
BGE 105 III 101 S. 106
Les pièces versées par la recourante sont concluantes. Leur exactitude est confirmée dans les observations de l'Office. La Chambre de céans admet donc que le débiteur n est incapable de travailler que depuis le 8 mai 1979 ou, au plus tôt, le 12 mars 1979.
La poursuite No 21741 a été ouverte par un commandement de payer du 5 juin 1978. Les poursuites Nos 23'033 et 23'034 ont été ouvertes le 6 décembre 1978. Le débiteur n a ni payé ni fait opposition. Son insolvabilité est donc antérieure à son incapacité de travail et n'est pas l'effet de sa maladie. Le débiteur ne peut bénéficier d'une suspension de poursuite accordée en application de l'
art. 61 LP
.
On peut se demander si la jurisprudence n'est pas rigoureuse à l'excès et si la suspension prévue à l'
art. 61 LP
ne devrait pas être parfois accordée au débiteur que la maladie prive de son gain, mais dont l'insolvabilité est due à des causes différentes. Les délais du droit des poursuites reposent certes sur un examen attentif des intérêts des parties et ne peuvent être éludés par un recours systématique à l'
art. 61 LP
. On peut cependant concevoir que dans certains cas un atermoiement d'une durée déterminée permette au débiteur de rétablir durablement sa situation financière, tandis que la continuation de la procédure le conduirait à la ruine: la suspension de la poursuite pourrait alors être accordée, à moins qu'elle ne constitue une atteinte inéquitable aux intérêts des créanciers poursuivants. La question peut rester ouverte en l'espèce, car aucun des éléments du dossier ne permet de conclure à l'existence d'une telle situation. Il manque notamment un rapport médical détaille indiquant la nature et la durée prévisible de la maladie du débiteur. Les rapports que l'Office des poursuites a produits devant le Tribunal fédéral ne peuvent être pris en considération, bien qu'ils soient datés des 26 septembre et 7 novembre 1979. L'Office aurait pu et même dû inviter d'emblée le débiteur à fournir un rapport médical circonstancié. Or l'
art. 79 al. 1 OJ
, qui restreint la production de moyens nouveaux, s'applique aussi à l'office.