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Urteilskopf
122 II 471
58. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. November 1996 i.S. SRG gegen Regierungsrat des Kantons Zürich, R. Gurtner-Kugler u. Mitb. sowie Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 und
Art. 10 EMRK
,
Art. 55bis BV
, Art. 3 lit. ebis und
Art. 10 VwVG
,
Art. 4 und
Art. 5 sowie
Art. 67 Abs. 3 RTVG
; Berichterstattung im "Kassensturz" über einen rechtskräftigen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI).
Ausstandsgesuch gegen die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen wegen Vorbefassung: formelle (E. 2) und materielle Aspekte (E. 3).
Inhalt der rundfunkrechtlichen Programmaufsicht und ihre Vereinbarkeit mit
Art. 10 EMRK
(E. 4).
Rundfunkrechtliche Prüfung der beanstandeten Berichterstattung (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 472
BGE 122 II 471 S. 472
Am 24. November 1992 befasste sich die Sendung "Kassensturz" des Schweizer Fernsehens DRS mit der Dioxin- und Schwermetallbelastung des Bodens im Kanton Zürich und insbesondere in der Umgebung der "Blockmetall AG" in Buchs.
Am 20. Mai 1994 stellte die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im weitern: Unabhängige Beschwerdeinstanz oder UBI) fest, der Beitrag sei in drei Punkten nicht sachgerecht gewesen und habe deshalb die Programmvorschriften verletzt: Der Zuschauer habe aufgrund der Abfolge der Informationen den Eindruck erhalten, dass die von der Eidgenössischen Materialprüfungsanstalt (EMPA) entnommenen Bodenproben im Gelände um die Firma "Blockmetall AG" unterschiedslos eine erhebliche Verseuchung ergeben hätten. Der Hinweis auf die sog. "Todeszone von Seveso" habe durch die ton- und bildmässige Unterstreichung eine fragwürdige Dramatik und Angst bewirkt. Schliesslich sei das Verhalten des Zürcher Gewässerschutzamts teils falsch, teils unvollständig dargestellt und die Position des beschuldigten Kantons Zürich nicht in einer der Sache angemessenen Differenziertheit aufgezeigt worden.
Der "Kassensturz" thematisierte diesen Entscheid am 15./19. November 1994. Der zirka 10 Minuten dauernde Beitrag war in drei Teile gegliedert: Die beiden ersten befassten sich mit Auszügen des Entscheids der Unabhängigen Beschwerdeinstanz (Dioxin- Messungen, Informationspraxis der Zürcher Behörden); der dritte informierte über den gegenwärtigen Zustand von Ackerland im Umfeld der "Blockmetall AG" und über Umweltschutzvorkehrungen, die seit den "Kassensturz"-Sendungen Ende 1992 getroffen worden seien. Eingeleitet wurde der Beitrag mit den Worten:
"Der Zürcher Regierungsrat hat sich bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz UBI wegen zwei Kassensturz-Filmen beschwert. In einem Fall bekam er recht.
Der Kassensturz habe Sie, liebe Zuschauerinnen und Zuschauer, manipuliert, und aus diesem Grund hätten Sie sich keine eigene Meinung bilden können. Manipulation ist ein schwerer Vorwurf. Aus diesem Grund zeigen wir Ihnen den Film noch einmal, korrigiert und mit den Stellen, welche von der UBI kritisiert wurden. Es handelte sich um die Bodenverseuchung mit Dioxin und Schwermetall."
Anschliessend wurden verschiedene Ausschnitte des ursprünglichen Beitrags zunächst rot umrandet in der von der UBI beanstandeten Fassung noch einmal gezeigt. Es folgte eine Zusammenfassung einzelner Punkte, in denen die Unabhängige Beschwerdeinstanz die gezeigte Sequenz bemängelt habe. Danach wurden die
BGE 122 II 471 S. 473
Ausschnitte grün gekennzeichnet in einer vom "Kassensturz" als gestützt auf den Entscheid der UBI programmrechtskonform beurteilten Fassung wiederholt.
Am 4. Dezember 1994 visionierte die Unabhängige Beschwerdeinstanz den "Kassensturz"-Beitrag zur Beurteilung der Vorkehren, welche die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (im weitern auch: SRG) nach dem Urteil vom 20. Mai 1994 getroffen hatte, um die damals festgestellte Rechtsverletzung zu beheben und in Zukunft gleiche oder ähnliche Rechtsverletzungen zu vermeiden (vgl. Art. 67 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen, RTVG; SR 784.40). Da sie diese als ungenügend erachtete, beantragte sie dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 22. Dezember 1994, die Konzession vom 18. November 1992 mit der Auflage zu ergänzen, dass sich die SRG im Fall der Gutheissung einer Programmrechtsbeschwerde einer Kommentierung des Entscheids in ihren Medien zu enthalten habe, soweit sie über eine knappe Information über den Ausgang des Verfahrens und einen allfälligen Weiterzug an das Bundesgericht hinausgehe. Unter Vorbehalt einer ausdrücklichen Erlaubnis der Konzessionsbehörde sei insbesondere eine vollständige oder teilweise Wiederausstrahlung des programmrechtsverletzenden Beitrags zu untersagen. Massgeblich für den Entscheid vom 20. Mai 1994 sei der Gesamteindruck der beanstandeten Sendung gewesen. Der Beitrag des "Kassensturz" vom 15./19. November 1994 habe die "Wirkungseinheit" des Entscheids nicht respektiert. Aufgrund der unsachgemässen Darstellung sei die Beschwerdeinstanz in den Augen des Publikums lächerlich gemacht worden.
Am 19. Dezember 1994 gelangte der Regierungsrat des Kantons Zürich gegen den "Kassensturz"-Beitrag vom 15./19. November 1994 an die Unabhängige Beschwerdeinstanz. Zudem beanstandeten diesen am 9. Februar 1995 auch René Gurtner-Kugler und 20 Mitunterzeichner (
Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG
). Die SRG beantragte in der Folge, "die Mitglieder der Beschwerdeinstanz und ihres Sekretariats, die am Beschluss teilnahmen, welcher dem Antrag der Beschwerdeinstanz an das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (....) vom 22. Dezember zugrunde lag, hätten in den Ausstand zu treten". Am 19. Mai 1995 wies die Unabhängige Beschwerdeinstanz dieses Gesuch ab, hiess die Beschwerden gut und stellte fest, dass auch die Sendung "Kassensturz" vom 15./19. November 1994 die Programmvorschriften verletzt habe.
BGE 122 II 471 S. 474
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft hat beim Bundesgericht am 9. Oktober 1995 hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache an eine mit unbefangenen und unabhängigen Ersatzmitgliedern besetzte Beschwerdeinstanz zurückzuweisen; eventuell sei die Streitsache durch das Bundesgericht selber zu entscheiden und festzustellen, dass die Programmrechtsbestimmungen durch die Sendung "Kassensturz" vom 15./19. November 1994 nicht verletzt worden seien.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht geltend, die Unabhängige Beschwerdeinstanz habe ihr Ausstandsgesuch zu Unrecht abgewiesen. Die UBI habe sich im Rahmen des Massnahmeantrags, an dem bis auf ein Mitglied die ganze Kommission und das ganze Sekretariat mitgewirkt hätten, mit der umstrittenen Sendung beschäftigt und diese bereits "vorverurteilt", weshalb sie nicht mehr unbefangen über die verschiedenen Beschwerden habe entscheiden können.
a) Nach Art. 3 lit. ebis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) finden dessen Regelungen auf Beanstandungen von Radio- und Fernsehsendungen vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz keine Anwendung (vgl. RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1079). Auch die Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen (SR 173.31) gilt für die UBI nicht (Art. 1 und Anhang 1 der Verordnung). Dennoch sind nach der Rechtsprechung, zumindest zugunsten des Veranstalters, die minimalen rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien zu wahren. Deren Umfang bestimmt sich nach der Situation und der Interessenlage im Einzelfall (vgl.
BGE 121 II 29
E. 2b/aa S. 32).
Bei der Konkretisierung der bezüglich Besetzung und Unabhängigkeit geltenden Regeln ist dabei - unabhängig davon, ob diese vorliegend aus
Art. 4 oder
Art. 58 BV
hergeleitet werden - den Besonderheiten und der Entstehungsgeschichte der konzessionsrechtlich begründeten Programmaufsicht Rechnung zu tragen: Vor Schaffung der Unabhängigen Beschwerdeinstanz galt die
BGE 122 II 471 S. 475
"Programmbeschwerde" grundsätzlich als Aufsichtsbeschwerde, die keine spezifischen Formerfordernisse kannte und dem Beschwerdeführer auch keinen Erledigungsanspruch verlieh. Trotz zunehmender Verrechtlichung ist die Programmaufsicht auch heute kein klassisches Verwaltungsbeschwerdeverfahren, sondern ein Verfahren sui generis (LEO SCHÜRMANN/PETER NOBEL, Medienrecht, Bern 1993, S. 201; MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel/Frankfurt a.M. 1992, S. 153 ff.). Das Bundesgericht ist zwar grundsätzlich an den von der UBI festgestellten Sachverhalt gebunden (vgl.
Art. 75 RTVG
und
Art. 105 Abs. 2 OG
), diese entscheidet aber im vorliegenden Zusammenhang wie bisher erstinstanzlich (vgl.
BGE 116 Ib 37
E. 2b S. 40 f.); zudem nimmt sie im Rahmen des Vollzugs ihrer Urteile auch gewisse Verwaltungsaufgaben wahr. In der Literatur wird sie dementsprechend als "quasi-richterliches" Organ bezeichnet (Franziska Barbara Grob, Die Programmautonomie von Radio und Fernsehen in der Schweiz, Zürich 1994, S. 50; J.P. MÜLLER/F. GROB in Kommentar BV, Art. 55bis, Rz. 70). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 58 bzw.
Art. 4 BV
(vgl. zur Frage der Vorbefassung:
BGE 114 Ia 50
E. 3d S. 59) kann auf ihr Verfahren somit nicht unbesehen übertragen werden (vgl. auch die Kritik von PAUL RICHLI zu
BGE 116 Ib 37
ff. in ZBJV 128/1992 S. 627 f.).
b) Auf das Beanstandungsverfahren zum vornherein nicht anwendbar ist - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin -
Art. 6 EMRK
. Dessen Garantien gelten nur in Verfahren betreffend "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" sowie in solchen über die "Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage". Die rundfunkrechtliche Programmaufsicht ist weder das eine noch das andere: Gegenstand der Prüfung durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz bildet die Frage, ob Programmbestimmungen des Radio- und Fernsehgesetzes, seiner Ausführungsvorschriften oder der Konzession verletzt worden sind (
Art. 65 Abs. 1 RTVG
). Soweit durch einen Beitrag rein private Interessen berührt sind, stehen dem Betroffenen zu deren Wahrung die ordentlichen Rechtswege offen (
BGE 119 Ib 166
E. 2a/aa S. 169 mit Hinweisen). Das programmrechtliche Aufsichtsverfahren dient ausschliesslich dem Schutz der unverfälschten Willens- und Meinungsbildung der Öffentlichkeit (vgl. J.P. MÜLLER/F. GROB, a.a.O., Rz. 79). Das Verfahren vor der UBI ist "ein im Interesse des Publikums liegendes Verfahren sui generis zum Schutz vor unzulässigen Sendungen"; es ist nicht - wie etwa das Gegendarstellungsrecht - als Rechtsschutz für den Einzelnen
BGE 122 II 471 S. 476
gedacht, "sondern zur Überprüfung von Sendungen im Interesse der Öffentlichkeit und ihrer ungehinderten Willensbildung als wichtiges Element der Demokratie" (BBl 1987 III 708; unveröffentlichtes Urteil vom 20. Dezember 1991 betreffend "Kassensturz", E. 4b). Die Unabhängige Beschwerdeinstanz kann die Behandlung einer Beschwerde ablehnen, "soweit zivil- oder strafrechtliche Rechtsbehelfe offenstehen oder unbenützt geblieben sind" (vgl.
Art. 64 Abs. 3 RTVG
;
BGE 120 Ib 156
ff.); das Bundesgericht seinerseits geht im Rahmen der Prüfung eines UBI-Entscheids auf solche Vorbringen nicht weiter ein (vgl.
BGE 119 Ib 166
E. 2a/aa S. 169). Hat der programmrechtliche Aufsichtsentscheid somit keinen entscheidenden Einfluss auf Rechte und Pflichten zivilrechtlicher Natur (vgl.
BGE 117 Ia 522
E. 3c/bb S. 528 ff.), handelt es sich dabei auch nicht um eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von
Art. 6 EMRK
.
3.
Wenn die Unabhängige Beschwerdeinstanz vorliegend eine Befangenheit verneint hat, ist dies nicht unproblematisch, hält aber in formeller wie materieller Hinsicht vor Bundesrecht stand:
a) In der Regel soll niemand, gegen den ein Ausstandsgesuch gerichtet ist, darüber selber entscheiden; der Grundsatz gilt indessen nicht ausnahmslos (vgl.
BGE 114 Ia 278
E. 1;
BGE 105 Ib 301
E. 1c S. 304). Die Beschwerdeinstanz ist administrativ dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zugeordnet und untersteht in der Geschäftsführung dem Bundesrat. In ihrer Tätigkeit ist sie jedoch weder an Weisungen der Bundesversammlung noch des Bundesrats oder der Bundesverwaltung gebunden (
Art. 58 Abs. 3 u.
Art. 59 Abs. 2 RTVG
). Soweit sich ein Ausstandsgesuch gegen ein einzelnes Mitglied richtet, entspricht es ihrer Praxis, jenes in Abwesenheit des Betroffenen und in analoger Anwendung von
Art. 10 VwVG
zu beurteilen (vgl. VPB 52/1988 Nr. 29). Über ein Ausstandsgesuch gegen alle oder nahezu alle Mitglieder hat die Unabhängige Beschwerdeinstanz - zweckmässigerweise in einer anfechtbaren Zwischenverfügung (vgl.
Art. 45 Abs. 2 lit. b VwVG
) - ebenfalls selber zu befinden. Nach
Art. 10 Abs. 2 VwVG
entscheidet über einen strittigen Ausstand zwar die Aufsichtsbehörde, doch gilt die Bestimmung nicht für Kollegialbehörden (vgl. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 56). Diese weisen regelmässig mehr Mitglieder (bzw. Ersatzmitglieder) auf als für die Entscheidfällung nötig, so dass ihre Beschlussfähigkeit kaum je gefährdet erscheint und sich die Frage der Einschaltung der (administrativen) Aufsichtsbehörde nicht stellt (vgl. für die eidgenössischen Rekurskommissionen
Art. 71b Abs. 1
BGE 122 II 471 S. 477
und 2 VwVG
). Bei der UBI sind im Falle einer Vorbefassung der vorliegenden Art regelmässig alle Mitglieder vom potentiellen Ausstandsgrund betroffen, so dass die Beschwerdeinstanz bei Anwendung der üblichen Regeln über derartige Ausstandsbegehren - bei Wahrung des vorgeschriebenen Quorums - zum vornherein nie selber entscheiden könnte. Die Aufsichtsbehörde müsste zunächst über das Ausstandsgesuch befinden und gegebenenfalls hernach ad hoc eine Ersatzbehörde bestimmen. Zu einem solchen Vorgehen besteht kein Anlass, nachdem der Gesetzgeber die Unabhängige Beschwerdeinstanz gerade zur Vermeidung derartiger Schwierigkeiten ausdrücklich nicht dem Verwaltungsverfahrensgesetz unterstellt hat. Eine (erstinstanzliche) Beurteilung der Ausstandspflicht durch den Bundesrat als Wahlbehörde (zur entsprechenden Problematik: vgl. GROB, a.a.O., S. 51 f.) wäre wenig sinnvoll, könnte doch dieser Entscheid nicht mehr an das - in der Sache selber zuständige (vgl.
Art. 65 Abs. 2 RTVG
) - Bundesgericht weitergezogen werden (vgl.
Art. 98 OG
), womit eine Instanz verloren ginge. Ein Entscheid des Departements wäre zwar seinerseits beim Bundesgericht anfechtbar, gefährdete jedoch - wie auch ein bundesrätlicher Entscheid - die Unabhängigkeit der Rechtsprechung der UBI.
b) Das Ablehnungsverfahren soll eine objektive Prüfung durch eine unparteiische, unbefangene und unvoreingenommene Behörde gewährleisten. Es steht indessen in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf den (primär) gesetzlichen Richter (vgl. grundsätzlich
BGE 105 Ia 157
E. 5 S. 161); der Ausstand muss deshalb - auch nach
Art. 58 BV
- die Ausnahme bleiben, soll die regelhafte Verfahrensordnung nicht ausgehöhlt werden (
BGE 115 Ia 172
E. 3 S. 175 f.;
BGE 114 Ia 50
E. 3d S. 60). Dies gilt um so mehr, wenn - wie hier - im Resultat eine ganze Behörde ihrer verfassungs- und gesetzmässigen Aufgabe, die besonderen verfahrensrechtlichen Regeln unterworfen ist, enthoben werden soll (vgl.
BGE 105 Ia 157
E. 6b S. 164) und keine andere ordentliche, d.h. nicht ad hoc bestellte Instanz (vgl. ALFRED KÖLZ in Kommentar BV, Art. 58, Rz. 1) ihre Funktion übernehmen kann. Die UBI muss von Verfassung wegen im öffentlichen Interesse die Unabhängigkeit ihrer Rechtsprechung - auch gegenüber den Veranstaltern (vgl. GROB, a.a.O., S. 51; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 93) - wahren können; als Gesamtbehörde hat sie deshalb nur beim Vorliegen ausserordentlicher Umstände in den Ausstand zu treten. Solche lagen hier nicht vor: Die UBI hat die fragliche Sendung ein erstes Mal im
BGE 122 II 471 S. 478
Hinblick darauf beurteilt, ob die Beschwerdeführerin damit eine geeignete Vorkehr getroffen hatte, um die Rechtsverletzung des ersten beanstandeten Beitrags zu beheben. Diese Problematik unterschied sich, trotz unverkennbarer Parallelen, zumindest teilweise von den durch sie auf Beschwerde hin zu prüfenden Rechtsfragen. Die Feststellung, die ursprüngliche Rechtsverletzung sei noch nicht hinreichend behoben, umfasste nicht zwangsläufig auch den Schluss, der zweite Beitrag habe seinerseits Programmvorschriften verletzt; hierfür bedurfte es einer erneuten Missachtung journalistischer Sorgfaltspflichten, was für den Antrag für eine Administrativmassnahme nicht Voraussetzung bildete. Mit der von ihm gewählten Ausgestaltung des Programmkontroll- und des Administrativverfahrens hat der Gesetzgeber Überschneidungen dieser Art in Kauf genommen. Das daraus resultierende rechtsstaatliche Defizit wird insofern ausgeglichen, als es dem Veranstalter unverwehrt bleibt, die Entscheide der UBI beim Bundesgericht anzufechten. Tut er dies nicht und versucht er - nach Ansicht der UBI vergeblich -, in einer weiteren Sendung die festgestellte Programmrechtsverletzung zu beheben, steht ihm gegen einen allfälligen Administrativentscheid des Departements ebenfalls die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen (GROB, a.a.O., S. 339). Im Verfahren vor dem Departement gilt das Verwaltungsverfahrensgesetz und ist dem Veranstalter das rechtliche Gehör zu gewähren. Die Kritik der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei auch befangen gewesen, weil sie ihr vor dem Antrag an das Departement keine Gelegenheit gegeben habe, sich zu äussern, geht deshalb zum vornherein fehl.
4.
a) Nach
Art. 4 RTVG
sind (in Konkretisierung von
Art. 55bis Abs. 2 BV
; vgl. BBl 1987 III 729) Ereignisse "sachgerecht" darzustellen; die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten muss angemessen zum Ausdruck kommen (Abs. 1); Ansichten und Kommentare haben als solche erkennbar zu sein (Abs. 2). Das aus diesen Programmanforderungen abgeleitete Gebot der Objektivität verlangt, dass sich der Hörer oder Zuschauer durch die vermittelten Fakten und Meinungen ein möglichst zuverlässiges Bild über den Sachverhalt machen kann und in die Lage versetzt wird, sich eine eigene Meinung zu bilden. Das Prinzip der Wahrhaftigkeit verpflichtet den Veranstalter, Fakten objektiv wiederzugeben; bei umstrittenen Sachaussagen ist der Zuschauer so zu informieren, dass er sich selber ein Bild machen kann (
BGE 119 Ib 166
E. 3a S. 170;
BGE 116 Ib 37
E. 5a S. 44). Die gesetzlichen Programmbestimmungen schliessen weder Stellungnahmen und Kritiken von Programmschaffenden noch den
BGE 122 II 471 S. 479
"anwaltschaftlichen Journalismus" aus, wenn in diesem Sinne Transparenz gewahrt bleibt (
BGE 121 II 29
E. 3b S. 34). Wann dies der Fall ist, beurteilt sich in erster Linie danach, ob der Beitrag insgesamt manipulativ wirkt bzw. ob die bei der Vorbereitung und Darstellung des Gegenstands gebotene Sorgfalt beachtet wurde. Die Anforderungen an diese sind nicht allgemein, sondern im Einzelfall mit Blick auf die Umstände sowie auf den Charakter und die Eigenheit des Sendegefässes zu ermitteln (
BGE 121 II 29
E. 3a S. 33 f.). Der Programmautonomie des Veranstalters wird insofern Rechnung getragen, als sich ein staatliches Eingreifen im Rahmen der Programmaufsicht nicht bereits dann rechtfertigt, wenn ein Beitrag allenfalls nicht in jeder Hinsicht voll zu befriedigen vermag, sondern nur, wenn er auch bei einer Gesamtwürdigung (vgl.
BGE 114 Ib 204
E. 3a S. 207) die programmrechtlichen Mindestanforderungen von
Art. 4 RTVG
verletzt (
BGE 121 II 359
E. 3 S. 363 f.). Welche gestalterischen Mittel wie eingesetzt werden, ist nur solange Sache des Veranstalters, als er dabei nicht das Gebot der "Sachgerechtigkeit" missachtet.
Art. 5 Abs. 1 RTVG
, der die Programmautonomie garantiert, gilt nur im Rahmen der allgemeinen Informationsgrundsätze von
Art. 4 RTVG
bzw. von
Art. 55bis Abs. 2 BV
. Je heikler ein Thema ist, um so grösser muss die Sorgfalt bei seiner gestalterischen Umsetzung sein (
BGE 121 II 29
E. 3b S. 34).
b) Nichts anderes ergibt sich aus
Art. 10 EMRK
, soweit die Beschwerdeführerin als Konzessionärin sich hierauf überhaupt berufen kann. Zwar umfasst die dort garantierte "Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten oder Ideen ohne Eingriffe öffentlicher Behörden" auch die Freiheit von Radio und Fernsehen (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, Rz. 606); diese ist jedoch nicht schrankenlos. Die Beschwerdeführerin erfüllt Aufgaben im öffentlichen Interesse und nimmt einen "Service public" wahr (
Art. 26 ff. RTVG
: kulturelle Entfaltung, sachgerechte Information, ausgewogene Versorgung des Landes mit Rundfunkprogrammen, staatspolitische Integration usw.,
BGE 119 Ib 241
E. 2a; vgl. CHRISTOPH BEAT GRABER, Rundfunkaufsicht am Scheideweg zwischen "Silicon Valley" und "Durcheinandertal", in: Medialex 3/96 S. 135 ff. insbesondere S. 141, DUMERMUTH, a.a.O., S. 61 u. 65 ff.). Sie verfügt hierzu von Gesetzes wegen über eine Konzession für die Veranstaltung nationaler und sprachregionaler Programme. Andere Interessenten sind nur zugelassen, soweit dadurch "die Möglichkeiten der SRG sowie der lokalen und regionalen Veranstalter,
BGE 122 II 471 S. 480
ihre konzessionsgemässen Leistungen zu erbringen, nicht wesentlich beeinträchtigt werden" (
Art. 31 Abs. 1 lit. b RTVG
). Die Beschwerdeführerin erhält für ihre Sendungen schliesslich auch den Grossteil der von den PTT erhobenen Empfangsgebühren (vgl.
BGE 121 II 183
f.). Sie kann deshalb wie die andern schweizerischen Veranstalter - mit Blick auf
Art. 10 Ziff. 1 Satz 3 EMRK
- im Rahmen der konzessionsrechtlichen Aufsicht dazu verhalten werden, das Publikum objektiv und ausgewogen zu informieren (ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 241). Das Verfahren der Programmaufsicht dient der freien Meinungsbildung des Publikums, die mit einem reinen Wettbewerbssystem (wegen der dabei im Vordergrund stehenden wirtschaftlichen Interessen) allein nicht sichergestellt würde (vgl. CHRISTOPH BEAT GRABER, a.a.O., S. 137 f. u. S. 141). Die damit verbundenen Einschränkungen der Informationsfreiheit des Anbieters dienen der Verwirklichung des institutionellen Aspekts der entsprechenden Freiheit des Publikums (vgl. VINCENT COUSSIRAT-COUSTERE,
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
, in: PETTITI/DECAUX/IMBERT [Hrsg.], La convention européenne des droits de l'homme, Paris 1995, S. 417). Die Realisierung einer pluralistischen Information im Sinne von
Art. 10 EMRK
(vgl. GÉRARD COHEN-JONATHAN, in: PETTITI/DECAUX/IMBERT [Hrsg.], La convention européenne des droits de l'homme, Paris 1995, S. 379) kann unter den Voraussetzungen von
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
eine staatliche Intervention rechtfertigen oder geradezu gebieten, auch wenn dadurch unter die Informationsfreiheit fallende Interessen Einzelner beeinträchtigt werden sollten (vgl. zur Presseförderung:
BGE 120 Ib 142
E. 4b S. 148 f.). Die Programmaufsicht durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz ist deshalb auch mit
Art. 10 EMRK
vereinbar (ARTHUR HAEFLIGER, a.a.O., S. 241).
5.
Die Unabhängige Beschwerdeinstanz kam zum Schluss, der Beitrag des "Kassensturzes" vom 15./19. November 1994 habe durch die Wiederholung von programmrechtsverletzenden Sequenzen und die selektive Darstellung ihres (ersten) Entscheids vom 20. Mai 1994 das Sachgerechtigkeitsgebot verletzt. Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden:
a) Der Beitrag befasste sich einerseits erneut mit der Schwermetallbelastung des Bodens in der Umgebung der "Blockmetall AG" bzw. mit dem Verhalten der Zürcher Behörden in diesem Zusammenhang, anderseits versuchte er, den ersten Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz vom 20. Mai 1994 (in der Interpretation
BGE 122 II 471 S. 481
der Beschwerdeführerin) umzusetzen und zu illustrieren. Der UBI-Entscheid sollte thematisiert und öffentlich zur Diskussion gestellt werden; es handelte sich dabei somit nicht um ein untergeordnetes Nebenthema, sondern um einen eigenständigen Teil des Beitrags selber. Diese Vermischung der Thematik ist an sich noch nicht zu beanstanden, verlangte im Hinblick auf die dadurch bewirkte Komplexität des Beitrags und die damit verbundenen Gefahren jedoch eine besonders sorgfältige journalistische Aufarbeitung. Die UBI beurteilt in ihrem Entscheid gestützt auf eine Gesamtwürdigung die Rechtmässigkeit beanstandeter Beiträge. Sie versucht, ihr Urteil hierüber anhand einzelner - zum Teil gerade mit Rücksicht auf die Autonomie des Veranstalters fragmentarisch wirkender - Argumente objektiv nachvollziehbar zu machen. Dieser Beurteilungsmassstab verhindert eine (verpönte) detaillierte Fachaufsicht (vgl. DUMERMUTH, a.a.O., S. 169), stellt aber hohe Anforderungen an eine allfällige sachgerechte journalistische Darstellung. Eine erneute Ausstrahlung als programmrechtsverletzend beurteilter Sequenzen kann sich unter Umständen mit Blick darauf rechtfertigen, dass der Veranstalter geeignete Vorkehren zu treffen hat, um die Rechtsverletzung zu beheben (vgl.
Art. 67 Abs. 2 RTVG
). Die allgemeine Informationspflicht mag Anlass geben, sich auch mit einem Entscheid, bei dem das Fernsehen Partei ist, kritisch auseinanderzusetzen. Grundsätzlich muss die SRG dabei aber die rechtskräftigen Entscheide der UBI akzeptieren; sie darf die rechtlich abgeschlossene Auseinandersetzung nicht manipulativ über den Bildschirm weiterführen. Eine allfällige Wiederholung beanstandeter Passagen muss im Zusammenhang mit einer sachgerechten Darstellung des entsprechenden rundfunkrechtlichen Entscheids stehen; Radio und Fernsehen bleiben auch insofern an die allgemeinen verfassungsmässigen und gesetzlichen Programmgrundsätze gebunden. Die gestalterische Umsetzung muss für den unbefangenen Zuschauer eine klare Abgrenzung zwischen Tatsachen, Spekulationen und Ansichten des Journalisten ermöglichen (
BGE 121 II 29
E. 3c/bb S. 35 f.). Der Sachbericht über den Entscheid darf nicht durch Kürzungen der Argumentation derart entstellt werden, dass sich der Zuschauer über diesen kein eigenes Bild mehr machen kann. Mediennotwendige Verkürzungen und Vereinfachungen sind nur soweit zulässig, als die freie Meinungsbildung über die konkret ausgeübte Programmaufsicht sichergestellt bleibt. Andernfalls wirken sie manipulativ, und die Darstellung erscheint nicht mehr als sachgerecht (vgl.
BGE 121 I 29
E. 3b S. 34 unter Hinweis auf DUMERMUTH,
BGE 122 II 471 S. 482
a.a.O., S. 364). Es geht mit Blick auf
Art. 4 Abs. 2 RTVG
(Offenlegung von Ansichten und Kommentaren) nicht an, über eine verkürzte, unzweckmässige Sachdarstellung versteckt Kritik zu üben, indem dem Zuschauer durch angeblich objektive, tatsächlich jedoch unvollständige Fakten die Meinung des Journalisten als eigene Überzeugung suggeriert wird. Dies war hier der Fall.
b) Die Überlegungen der UBI in ihrem ersten Entscheid finden sich im überarbeiteten "Kassensturz"-Beitrag vom 15./19. November 1994 nur noch auszugsweise und zum Teil in einer zur Unkenntlichkeit simplifizierten Art und Weise. Die differenzierende Begründung wird plakativ dargestellt; die gewählte mit grünem Rand gekennzeichnete neue Version suggeriert den Eindruck, die am ersten Beitrag geübte Kritik sei kleinlich und spitzfindig. Der Entscheid fand im Anschluss an diese Sendung in der Presse denn auch ein entsprechendes Echo (vgl. etwa SonntagsBlick vom 20. November 1994: "Kassensturz-Chef Gasche: 'Man will uns knebeln'"). Gegenüber der ursprünglichen Version unterscheidet sich die "korrigierte" vor allem dadurch, dass die Männer in Vollschutzanzügen retuschiert wurden, der Begriff "Todeszone von Seveso" durch "meistverseuchte Zone von Seveso" ersetzt, die dramatische Musik ausgeblendet und das Zitat aus der Stellungnahme des Amtes für Gewässerschutz vom 11. November 1992 mit dem Einschub "nach Kenntnisnahme dieser Beurteilung" ergänzt wurde. Damit wurde der Zuschauer jedoch nicht in der von der UBI geforderten "der Sache angemessenen Differenziertheit" über die Position des beschuldigten Kantons Zürich informiert, ging der beanstandete Beitrag doch auf die inhaltlichen Differenzen zwischen den Messungen der EMPA und jenen der kantonalen Behörden überhaupt nicht ein. Er nahm keinerlei Bezug auf die Hintergründe der Auseinandersetzung (Briefwechsel zwischen Fernsehen und kantonalen Behörden; vollständiger Bericht der Eidgenössischen Materialprüfungsanstalt; Darlegungen, weshalb diese vom Kanton nicht anerkannt werden, die EMPA aber daran festhalte usw.), sondern hielt sich unter Missachtung von Sinn und Zweck der entsprechenden Passagen wörtlich an einzelne bruchstückhaft aus dem Gesamtzusammenhang gerissene Sätze des Entscheids: In der korrigierten Fassung wird das Zitat aus dem Schreiben des Amtes für Gewässerschutz und Wasserbau des Kantons Zürich vom 11. November 1992 nun zwar vollständig zitiert ("nach Kenntnisnahme dieser Beurteilung"), der Zuschauer aber mit keinem Wort darüber informiert, weshalb das Amt die Resultate anders bewertete als die EMPA bzw. der
BGE 122 II 471 S. 483
"Kassensturz" und deshalb "an das nötige Verantwortungsbewusstsein" appellierte, auf eine "Verwendung der im EMPA-Bericht verwendeten Zahlen zu verzichten". Die Darstellung brachte damit wiederum die Position des Kantons Zürich nicht "in fairer Weise" zum Ausdruck und stellte den UBI-Entscheid deshalb unsachgerecht dar. Das Gleiche gilt, soweit die von der UBI beanstandete Passage, sogar die Messungen der "renommierten und unumstrittenen EMPA" würden bestritten, zwar weggelassen, der gleiche Effekt aber mit der Bemerkung erzielt wurde: "Die EMPA hält allerdings an ihrem Vorgehen fest und hat Maags Kritik mit Kopfschütteln zurückgewiesen". Wiederum wird nicht gesagt, worum es bei dieser wissenschaftlichen Auseinandersetzung eigentlich ging. Dies wäre aber für eine sachgerechte Darstellung der Problematik nach dem ersten Entscheid der UBI nötig gewesen; allein das hätte dem Sinn und Geist ihres Entscheids entsprochen. Betreffend die "Seveso"-Sequenz war der neue Bericht schliesslich insofern nicht sachgerecht, als die Beanstandung der Einblendung der Arbeiter in Schutzanzügen nur ein einzelnes Element der Kritik der UBI gebildet hatte, die sich in Wirklichkeit auf den Vergleich als solchen und die gesamte Darstellung bezog. Mit dem objektiven Hinweis im Nachzug, der giftige Boden sei schliesslich "durch Arbeiter in Schutzanzügen" entfernt worden, wurde dem nicht Rechnung getragen und die UBI, die sich nicht zur Sachfrage geäussert hatte, ob zur Beseitigung des Bodens Schutzanzüge nötig sein würden, wiederum lächerlich gemacht. Der ganze Beitrag war darauf ausgelegt, objektiv aufgemacht den Zuschauer mit unvollständigen Informationen über den Entscheid der UBI zum Schluss zu führen, der "Kassensturz" habe recht gehabt, der rechtskräftig festgestellte Verstoss gegen die Programmvorschriften (in Verletzung journalistischer Sorgfaltspflichten nicht sachgerechte Darstellung und deshalb Manipulation des Zuschauers) im ursprünglichen Beitrag bestehe nicht und die Kritik der Beschwerdeinstanz sei kleinkariert und belanglos.
c) Was die Beschwerdeführerin hiergegen einwendet, überzeugt nicht: Der angefochtene Entscheid ist hinreichend begründet; sowohl die Beschwerdeführerin wie das Bundesgericht konnten sich von den Überlegungen ein Bild machen, welche die UBI zum Schluss führten, der Beitrag habe den Zuschauer nicht sachgerecht über den Entscheid informiert und deshalb gegen die Programmvorschriften verstossen (vgl. allgemein zur Begründungspflicht eines Entscheids:
BGE 117 Ib 481
E. 6 b/bb S. 492). Dass die UBI dabei nicht noch einmal die ganze Argumentation des ersten Entscheids wiederholt
BGE 122 II 471 S. 484
hat, ist nicht zu beanstanden. Der Einwand, zur Information des Publikums habe der Entscheid von der Sache her in der vorgenommenen Weise verkürzt werden müssen, geht fehl. Es war der gestalterische Entscheid der SRG, im selben Beitrag sowohl noch einmal in der Sache selber zu berichten, als gleichzeitig auch den nicht angefochtenen Entscheid der UBI zum Gegenstand einer öffentlichen Diskussion zu machen. Wenn sie dies im Rahmen des "Kassensturz"-Beitrags von der Sendekonzeption her nicht sachgerecht und objektiv tun konnte, hätte sie eine andere Art der Berichterstattung oder ein anderes Sendegefäss wählen müssen. Eine Kritik des "Kassensturzes" wäre möglich gewesen, wenn sie nach einer sachgerechten und ausgewogenen Darstellung des Entscheids und unter Hinweis darauf, dass er nicht angefochten worden sei, als solche offen vorgetragen worden wäre.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
115 III 125
27. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 21 décembre 1989 dans la cause X. contre Y. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 273 Abs. 1 SchKG
. Sicherheitsleistung beim Arrest.
Der von der Arrestlegung betroffene Dritte scheint befugt, vom Gläubiger den Ersatz des ihm aus dem Arrest erwachsenden Schadens und die Sicherheitsleistung nach
Art. 273 Abs. 1 SchKG
zu verlangen (E. 2).
Dennoch ist der kantonale Richter, der die Sicherheitsleistung in Anlehnung an die bisherige ständige Rechtsprechung nicht bewilligt hat, nicht in Willkür verfallen (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 126
BGE 115 III 125 S. 126
Extrait des considérants:
2.
Aux termes de l'
art. 273 al. 1 LP
, le créancier répond du dommage que le séquestre peut occasionner; il peut être astreint à fournir des sûretés ("der Gläubiger haftet für den aus einem ungerechtfertigten (infondato) Arrest erwachsenden Schaden und kann zur Sicherheitsleistung verhalten werden"). La disposition est placée après deux articles (271 et 272) qui règlent le rapport créancier-débiteur. Mais elle ne définit pas la qualité pour agir, ni d'ailleurs le dommage et ses éléments. Tout au plus sa place, ainsi que le fondement de la responsabilité résidant dans le fait que la mesure est injustifiée (ungerechtfertigt), impliquent-ils une relation avec les articles précédents. La version allemande suggère en outre un lien entre l'action et sa garantie (und...).
a) La jurisprudence est constante. Selon l'
ATF 25 II 99
ss consid. 3, la qualité pour agir n'appartient qu'au débiteur. En effet, la mainmise officielle est "justifiée" à deux conditions - l'existence d'une créance et d'un cas de séquestre, visés par l'
art. 271 LP
- et seul le débiteur peut les mettre en doute: le second par la voie de l'
art. 279 al. 2 LP
, la créance dans la procédure de validation de l'
art. 278 LP
. Dans ces procédures, seuls apparaissent comme parties le séquestrant et le séquestré. Certes, la mesure doit être exécutée, comme la saisie, contre les biens du débiteur uniquement, mais le tiers qui prétend un droit sur eux est renvoyé à agir par la voie de l'opposition ou revendication des
art. 106 ss LP
; un préjudice éventuel est réparé par l'action aquilienne (art. 50 aCO) (cf., dans le même sens, l'arrêt fédéral publié in Rep. 1912 p. 32/33).
BGE 115 III 125 S. 127
Dans un arrêt du 27 mars 1941 (
ATF 67 III 93
ss), la IIe Cour civile a tenté de répondre à l'objection qui vient immédiatement à l'esprit lorsqu'on met en parallèle la situation du débiteur et celle du tiers: si le premier, pour obtenir la réparation d'un dommage causé par le séquestre injustifié, n'a qu'à prouver ce dommage, il doit en être de même, à plus forte raison, du tiers étranger à la poursuite et dont les intérêts semblent par conséquent plus dignes de considération. Le Tribunal fédéral insiste d'abord sur le rapport entre les
art. 271 et 273 LP
- dont le premier définit précisément la justification du séquestre et le second la sanction d'une mainmise injustifiée - et rappelle que seul le débiteur peut agir contre la mesure, dirigée contre lui seul, et bien sûr pour sauvegarder ses propres intérêts. En outre, un séquestre justifié "à l'égard du débiteur" peut lui aussi causer un préjudice au tiers revendiquant; et si l'on considère la cause de ce préjudice - à savoir l'immobilisation des biens - on chercherait vainement la raison pour laquelle la même action (et non celle des
art. 41 ss CO
) n'est pas accordée en cas de saisie. Enfin, l'
art. 273 LP
"s'explique tout naturellement": une responsabilité particulière est la contrepartie des facilités - quant à la preuve - accordées au créancier qui entend recourir au séquestre, procédure dont l'efficacité dépend surtout de sa rapidité.
Sans revenir sur son fondement, le Tribunal fédéral a, en 1986, rappelé cette jurisprudence (
ATF 112 II 114
consid. 2a), qui, de manière générale, a été suivie par les cantons (ainsi, à Genève: SJ 1984 p. 361 consid. 3c; à Zurich: ZR 1931 p. 194/195, No 104; à Bâle-Ville: SJ 1959 p. 276/277, No 108).
Des auteurs importants, surtout les plus anciens, sont du même avis, essentiellement pour le motif que seuls le créancier et le débiteur sont parties à la procédure de l'octroi du séquestre et peuvent donc se fonder sur les règles de cette institution (ainsi, BLUMENSTEIN, p. 847, et JAEGER, éd. franç. n. 2 ad
art. 273 LP
, qui citent REICHEL et KELLER; de même: FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., II 243 n. 3, et FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 370, qui se réfère à la jurisprudence fédérale; cf. aussi H. BONNARD, Le séquestre d'après la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1914, p. 311; K. JUD, Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Arrestrecht des SchKG, thèse Zurich 1940, p. 71).
b) L'opinion du Tribunal fédéral - qui déduit de l'institution du séquestre et du système de sa réglementation à quel point de
BGE 115 III 125 S. 128
vue et à l'égard de qui la mesure doit être injustifiée pour fonder l'action de l'
art. 273 al. 1 LP
et sa garantie - a été critiquée dans la doctrine. C'est le cas notamment dans des ouvrages récents, mais sans argument autre que l'intérêt du tiers revendiquant, ni plus ample explication que "la lettre et l'esprit du texte légal" (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., 1988 p. 386 B; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., 1988 p. 417, No 91; DALLÈVES, FJS 740 p. 26 E. 1).
Un auteur s'est livré à une critique poussée (P. ALBRECHT, Die Haftpflicht des Arrestgläubigers nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1968, p. 30-35, qui suit l'avis de E. OTT, Das Arrestverfahren nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, thèse Zurich 1900, p. 104, et d'un commentateur dans les Monatsblätter für Betreibungs- und Konkursrecht 1908-1911, 2 No 80, p. 229). Il part de l'idée que le dommage du tiers doit être réparé comme celui du débiteur, d'autant que le premier n'a pas tous les moyens du second pour attaquer la mainmise officielle, alors même qu'il mérite davantage protection. Outre que le débiteur peut agir sans avoir été obligé de contester le cas de séquestre, l'auteur objecte que, selon les art. 271 al. 1 et 274 al. 2 ch. 4 LP, déjà l'ordonnance de séquestre doit viser (et non seulement son exécution atteindre) des biens du seul débiteur, que le créancier indique dans sa requête: si tel n'est pas le cas, le séquestre ordonné est aussi "injustifié". En revanche, le créancier ne participe pas à la saisie. Quand à la preuve atténuée des conditions du séquestre (leur vraisemblance), sans audition du débiteur, elle concerne aussi la désignation des objets à séquestre; sur ce point, le créancier n'est souvent pas moins en peine d'acquérir une certitude que s'agissant de certains cas de séquestre.
E.
MEIER précise comment le créancier, dans sa requête déjà, se prononce sur la propriété des biens qu'il veut voir séquestrer (Die Sicherheitsleistung des Arrestgläubigers [Arrestkaution] gemäss SchKG 273 I, thèse Zurich 1978, p. 20/21; cf. aussi p. 6 et 54).
B.
KLEINER (RSJ 1979, p. 223, et déjà RSJ 1965, p. 39) non seulement préconise une modification de l'
art. 273 LP
, mais estime que dans la teneur actuelle déjà le séquestre peut être "injustifié" parce qu'il atteint les biens d'un tiers, et non exclusivement ceux du débiteur (art. 271 al. 1 initio LP).
c) Des arrêts récents du Tribunal fédéral paraissent imposer une modification de sa jurisprudence, dont KLEINER et surtout
BGE 115 III 125 S. 129
ALBRECHT ont démontré les faiblesses. En effet, s'agissant de ses droits sur les biens séquestrés - qui devraient appartenir au débiteur (art. 271 al. 1 initio LP) - le tiers peut certes exercer une revendication, mais il a en outre qualité pour s'en prendre à l'ordonnance même du séquestre, ainsi d'ailleurs qu'à son exécution. S'il triomphe, à son endroit aussi la mesure est "injustifiée", et il participe à son annulation.
Lorsque, de l'aveu même du créancier, les biens dont il requiert le séquestre n'appartiennent pas au débiteur, mais à un tiers, celui-ci peut former une plainte (
art. 17 LP
) en faisant valoir que l'office aurait dû refuser d'exécuter la mesure ordonnée par le juge (
ATF 109 III 127
). Le débiteur est lui aussi admis à prétendre à l'appui d'une telle plainte que les biens frappés par le séquestre appartiennent, au dire même du créancier, à un tiers (
ATF 113 III 141
consid. 3b). S'il est seulement invraisemblable que les biens désignés dans l'ordonnance soient la propriété du débiteur, le tiers agira en revanche par la voie du recours de droit public et fera valoir que l'autorité de séquestre a admis de manière insoutenable et contre toute vraisemblance que les biens sur lesquels porte la mesure appartiennent au débiteur (
ATF 109 III 127
/128). Bien plus, cette qualité selon l'
art. 88 OJ
vient d'être refusée au débiteur, qui n'est pas concerné par la propriété du tiers, du moins juridiquement (
ATF 114 Ia 382
ss).
Si le tiers revendiquant est désormais partie à la procédure d'autorisation (et d'exécution) du séquestre pour prétendre - outre la revendication des
art. 106 ss LP
- que les biens mis sous main de justice lui appartiennent, et non pas au débiteur, la mesure peut donc être injustifiée, à son égard aussi, en raison de l'
art. 271 LP
. Habilité à défendre sa propriété contre l'ordonnance, il a aussi qualité pour agir en application de l'
art. 273 al. 1 LP
, et donc pour requérir des sûretés en vue de garantir la réparation de son dommage éventuel.
d) Enfin, selon le projet de revision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, le créancier répondra du dommage qu'un séquestre injustifié peut causer tant au débiteur qu'aux tiers; le juge pourra l'astreindre à fournir des sûretés.
Le projet du message du Conseil fédéral, citant seulement AMONN et KLEINER, estime, sans s'en expliquer davantage, que le texte ainsi précisé consacre une interprétation qu'imposaient déjà tant la lettre que l'esprit de la loi.
BGE 115 III 125 S. 130
3.
Il ne découle néanmoins pas pour autant des considérations qui précèdent que le juge cantonal ait interprété arbitrairement l'
art. 273 al. 1 LP
en niant la qualité pour agir du tiers revendiquant.
Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique indiscuté, ou lorsqu'elle contredit de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (
ATF 112 Ib 247
consid. 3b et les arrêts cités). Pour qu'elle échappe à ce grief, il suffit qu'elle soit acceptable: il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale apparaît concevable, voire même préférable (
ATF 113 Ia 168
consid. 3). Or, en l'espèce, la décision attaquée est conforme à la jurisprudence fédérale constante. Certes, on l'a vu, en 1983, dans l'
ATF 109 III 127
/128, le Tribunal fédéral a donné au tiers la qualité de partie, mais pas dans le cas précis de l'
art. 273 al. 1 LP
. Au contraire, en 1986, il a encore confirmé, dans un arrêt publié, citant notamment l'
ATF 67 III 93
ss, que "l'action en réparation ne compète qu'au débiteur séquestré... et non par exemple au tiers revendiquant" (
ATF 112 III 114
consid. 2a). Dans ces conditions, on ne saurait reprocher au juge cantonal d'avoir commis arbitraire en ne s'écartant pas de ce principe faute d'avoir remarqué l'amorce éventuelle d'un changement de jurisprudence.
En conclusion, vu les arguments de la doctrine et la tendance générale de la jurisprudence, il paraît s'imposer d'accorder au tiers la qualité de partie pour l'action de l'
art. 273 al. 1 LP
, mais, dans l'optique très étroite de l'arbitraire, la décision attaquée ne donne pas prise à la critique. Force est donc de rejeter le recours.


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Urteilskopf
120 Ia 95
14. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Februar 1994 i.S. Kt. BS gegen B. u. Mitb. sowie Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) des Kt. BS (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
,
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
; Parteifähigkeit (Legitimation) eines Kantons bei Lohnstreitigkeit im öffentlichen Dienstrecht (Basler Kindergärtnerinnen).
Ein Kanton kann ein gestützt auf
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
ergangenes Urteil seines Verwaltungsgerichts weder in der Sache selber (E. 1) noch in bezug auf angebliche Verfahrensfehler (E. 2) mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten. Frage offengelassen, wie es sich bei einem privatrechtlichen Dienstverhältnis verhalten würde (E. 1c/cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 120 Ia 95 S. 96
Basler Kindergärtnerinnen, Arbeits- und Hauswirtschaftslehrerinnen gelangten am 27. Oktober 1987 mit dem Begehren an den Regierungsrat, es sei ihnen gestützt auf
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
für das Jahr 1986 ein je separat berechnetes Lohnguthaben nachzuzahlen; inskünftig und rückwirkend ab 1. Januar 1987 sei ihnen überdies eine Besoldung auszurichten, die einer um zwei Lohnklassen höheren Einstufung entspreche. Der Regierungsrat wies diese Anträge am 21. Juni 1988 ab. Die betroffenen Lehrerinnen rekurrierten hierauf an das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht, das am 23. März 1990 zwar teilweise eine Verletzung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
feststellte, den Rekurs indessen abwies, da es die Ausgestaltung einer verfassungsmässigen Lösung dem Gesetzgeber vorbehalten wollte.
Am 31. Mai 1991 hiess das Bundesgericht eine hiergegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde gut (
BGE 117 Ia 262
ff.), worauf das Verwaltungsgericht am 9. Juli 1993 den Beschluss des Regierungsrats vom 21. Juni 1988 aufhob und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückwies. Es war nach Beizug eines Experten zum Schluss gekommen, dass die 19 Lehrerinnen ab 1. November 1987 tatsächlich Anspruch auf eine um zwei Lohnklassen höhere Besoldung hätten.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt hat gegen diesen Entscheid eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, auf die das Bundesgericht nicht eintritt
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein Rechtsmittel zum Schutz der Träger verfassungsmässiger Rechte gegen Übergriffe der Staatsgewalt. Solche Rechte stehen grundsätzlich nur dem Bürger zu, nicht aber dem Gemeinwesen als Inhaber hoheitlicher Gewalt. Öffentlichrechtliche Korporationen - wie Kantone und Gemeinden oder ihre Behörden - können gegen Akte anderer
BGE 120 Ia 95 S. 97
Staatsorgane, die sie als Träger hoheitlicher Befugnisse treffen, demnach in der Regel nicht staatsrechtliche Beschwerde führen. Eine Ausnahme besteht nur insofern, als sie sich gegen eine Verletzung ihrer durch das kantonale Recht gewährleisteten Autonomie oder Bestandesgarantie zur Wehr setzen (vgl.
BGE 116 Ia 252
E. 3b S. 255,
BGE 114 Ia 168
E. 2a S. 170). Wie Private generell zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert sind öffentlichrechtliche Körperschaften dagegen, wenn sie nicht hoheitlich handeln, sich auf dem Boden des Privatrechts bewegen oder sonstwie als dem Bürger gleichgeordnete Rechtssubjekte auftreten und durch den angefochtenen Akt wie eine Privatperson betroffen werden (
BGE 119 Ia 214
E. 1a S. 216,
BGE 113 Ia 336
E. 1a S. 338, 112 Ia 356 E. 5a S. 363; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 212 ff., ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Basel/Frankfurt a.M. 1984, S. 196 ff., N. 345 ff.). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, bestimmt sich nicht in erster Linie danach, mit wem die Körperschaft in einem Rechtsverhältnis steht, sondern aufgrund der Rechtsnatur des Verhältnisses, das der Auseinandersetzung zugrunde liegt (WILHELM BIRCHMEIER, Über die Legitimation des Staates, der Gemeinde und der Behörden zur staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht, in: ZBl 51/1950 S. 127; MARGRIT BAUMANN, Die Legitimation des Gemeinwesens zur staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. ZH 1955, S. 89).
b) Der Kanton Basel-Stadt wird durch den angefochtenen Entscheid nicht wie ein Privater, sondern als Träger hoheitlicher Befugnisse getroffen, ohne dass Autonomie- oder Bestandesaspekte zur Diskussion stünden: Sämtliche Beschwerdegegnerinnen, denen das Verwaltungsgericht gestützt auf das kantonale Besoldungsgesetz und
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
eine höhere Einstufung und Lohnnachzahlungen zugesprochen hat, stehen als Beamtinnen in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis. Ihr Status wird ausserhalb privatrechtlicher Regeln aufgrund öffentlichrechtlicher Erlasse bestimmt (vgl.
Art. 342 Abs. 1 lit. a OR
; HERMANN SCHROFF/DAVID GERBER, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen 1985, S. 27 f.); das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis zeichnet sich als Sonderstatusverhältnis gerade dadurch aus, dass der Betroffene in eine besondere Beziehung zum Gemeinwesen tritt, das ihm gegenüber nicht wie ein Privater, sondern - auch im Besoldungssektor - aufgrund staatlicher Prärogative handelt (vgl. PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. III, Bern 1992, S. 219, Ziff. 5.2.2; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische
BGE 120 Ia 95 S. 98
Verwaltungsrechtsprechung, Basel/Frankfurt a.M. 1986, S. 1079, Nr. 147, B. III.). Das Bundesgericht hat es deshalb wiederholt abgelehnt, das Gemeinwesen mit Bezug auf Geldforderungen aus dem Dienstverhältnis dem Beamten wie eine Privatperson gegenüberzustellen (WILHELM BIRCHMEIER, a.a.O., S. 127; bereits unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 26. September 1946 i.S. EinwGde Grenchen c. W. G. und RR SO, E. 1; vgl. auch
BGE 103 Ia 58
ff.).
c) Was der Beschwerdeführer hiergegen vorbringt, überzeugt nicht.
aa) Soweit er geltend macht, er habe im verwaltungsgerichtlichen Verfahren wie die Rekurrentinnen Parteistellung gehabt, verkennt er, dass es hierauf nicht ankommt (vgl. E. 1a und
BGE 60 I 230
E. 3 S. 234). Hat das dem Streit zugrundeliegende Rechtsverhältnis hoheitlichen Charakter und wird das betroffene Gemeinwesen wie hier in hoheitlichen Befugnissen berührt, kann es sich auch nur im Rahmen einer Autonomiebeschwerde auf eigene Vermögensinteressen berufen (
BGE 119 Ia 216
E. 1b u. c mit Hinweisen). Der Hinweis, das Bundesgericht habe dem Beschwerdeführer in seinem Urteil vom 31. Mai 1991 die Kosten auferlegt, womit anerkannt sei, dass "in vorliegendem Verfahren die Vermögensinteressen des Kantons gleich denjenigen eines Privaten im Vordergrund" stünden, geht am Problem vorbei: Kantonen dürfen nach
Art. 156 Abs. 2 OG
in der Regel dann keine Kosten auferlegt werden, wenn das Bundesgericht in Angelegenheiten, die ihren amtlichen Wirkungskreis betreffen, angerufen wird und zudem keine Vermögensinteressen des Kantons berührt sind. Aus der Kostenauflage kann deshalb nicht geschlossen werden, der Beschwerdeführer werde durch die Lohngleichheitsproblematik wie ein Privater betroffen; hoheitliches Handeln schliesst kantonale Vermögensinteressen nicht aus. Nichts anderes ergibt sich aus der vom Beschwerdeführer angerufenen Praxis, wonach öffentlichrechtliche Körperschaften zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen Rechtsöffnungsentscheide zugelassen wurden (
BGE 88 I 107
). Bei der Vollstreckung von Geldforderungen tritt die öffentlichrechtliche Körperschaft dem Schuldner in gleicher Weise und im gleichen Verfahren entgegen wie ein privater Gläubiger; diese Situation kann nicht mit dem vorliegenden Fall verglichen werden, wo Ansprüche aus einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis als solche umstritten sind.
bb) Soweit der Beschwerdeführer behauptet, bei der Regelung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
handle es sich um Bundesverwaltungsrecht, weshalb eine Verletzung dieser Bestimmung eigentlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 120 Ia 95 S. 99
geltend zu machen wäre, dringt seine Kritik nicht durch: Lohnansprüche aus
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
bestehen - öffentlichrechtlich - nur im Rahmen des kantonalen Dienstrechts, welches die Besoldungsfrage regelt. Bedienstete können sich gegen eine Lohnregelung, die den Grundsatz der gleichen Besoldung bei gleichwertiger Arbeit verletzt, auf das in
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
verankerte verfassungsmässige Individualrecht berufen; der Entscheid der kantonalen Behörde stellt - wie jener im Anwendungsbereich des Doppelbesteuerungsverbots (
Art. 46 Abs. 2 BV
) - nicht eine in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht ergangene Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
dar. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat nur Entscheide zum Gegenstand, die sich auf öffentliches Recht des Bundes unterhalb der Verfassungsstufe stützen (vgl. GEORG MÜLLER, Kommentar BV, Art. 4, Rz. 147 und 148 Fn. 366; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 111 Ziff. 6). Bereits vor Einführung von
Art. 4 Abs. 2 BV
waren angeblich geschlechtsbedingte Besoldungsdiskriminierungen im öffentlichen Dienstrecht der Kantone und Gemeinden mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen (vgl.
BGE 103 Ia 517
, 105 Ia 120), woran sich mit der Ergänzung von
Art. 4 BV
durch den Absatz 2 nichts geändert hat.
cc) Der Beschwerdeführer beruft sich schliesslich vergeblich auf das Urteil in
BGE 113 Ia 107
ff., worin das Bundesgericht dem privaten Arbeitgeber die Befugnis zugestanden hat, bei einem Streitwert unter Fr. 8'000.-- die Anwendung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
im privaten Arbeitsrecht mit staatsrechtlicher Beschwerde überprüfen zu lassen. Der Entscheid ist in der Literatur auf Kritik gestossen (vgl. CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: Charles-Albert Morand (éd.), L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 92 f.; SUZETTE SANDOZ, L'inapplicable article 4 al. 2 de la constitution fédérale, in: Die Gleichstellung von Frau und Mann als rechtspolitischer Auftrag, Festschrift für Margrith Bigler-Eggenberger, Basel/Frankfurt a.M. 1993, S. 306 ff.; ANDREAS AUER, Les mesures positives et l'art. 4 al. 2 Cst., in: AJP 11/1993 S. 1341 [Fn. 43]). Im vorliegenden Zusammenhang genügt festzuhalten, dass sich die entsprechenden Ausführungen auf den zivilrechtlichen Gehalt von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
bezogen haben, wobei das Bundesgericht einen Rechtsstreit zwischen Privaten zu beurteilen hatte; hier ist dagegen strittig, ob ein Kanton ein Urteil seines
BGE 120 Ia 95 S. 100
Verwaltungsgerichts, das ihn in hoheitlicher Tätigkeit trifft, wegen einer angeblich falschen Anwendung verfassungsmässiger Rechte des Bürgers mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten kann, was mit Blick auf das Wesen dieses Rechtsmittels zu verneinen ist. Ob das Gemeinwesen, wenn es sein Personal privatrechtlich anstellt, legitimiert wäre, bei einem Streitwert unter Fr. 8'000.-- (vgl.
Art. 46 OG
) eine falsche Anwendung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen, braucht hier nicht entschieden zu werden. Immerhin handelt der staatliche Arbeitgeber auch in diesen Fällen in Erfüllung öffentlicher Aufgaben und bestimmt sich regelmässig auch in diesem Zusammenhang die Besoldung der Bediensteten nach den generell-abstrakten Regeln des öffentlichen Dienstrechts.
2.
Trotz fehlender Legitimation in der Sache kann ein Beschwerdeführer die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach
Art. 88 OG
erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich in diesem Fall nicht aus der Berechtigung in der Sache, sondern aus jener, am Verfahren teilzunehmen. Kommt einem Beschwerdeführer gestützt auf das kantonale Recht Parteistellung zu, kann er eine Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
zustehen (
BGE 119 Ia 4
E. 1). Diese Rechtsprechung gilt für öffentlichrechtliche Korporationen, die mit hoheitlichen Aufgaben betraut sind, nur insofern, als die entsprechenden Rügen in engem Zusammenhang mit jener einer Verletzung der Autonomie oder Bestandesgarantie stehen (vgl.
BGE 116 Ia 52
E. 2 S. 54 und 252 E. 3b S. 255,
BGE 113 Ia 332
E. 1b S. 333). Der aus
Art. 4 BV
abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör soll als verfassungsmässiges Individualrecht den Bürger gegen staatliche Hoheitsakte schützen; er ermöglicht einer hoheitlich handelnden Behörde nicht, sich unabhängig von Autonomie oder Bestandesgarantie gegen allfällige (prozessuale) Fehler einer im Rechtsmittelverfahren übergeordneten Instanz zur Wehr zu setzen (vgl.
BGE 112 Ia 356
E. 6b S. 367; Urteil i.S. Munizipalgemeinde Bürchen vom 26. Oktober 1987, in: ZBl 89/1988 E. 1c S. 331 f.; unveröffentlichtes Urteil vom 2. Juni 1993 i.S. EinwGde Reinach c. RR BL, E. 3a); auch unter diesem Gesichtswinkel ist auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde somit nicht einzutreten.


header:
Urteilskopf
119 II 127
27. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. März 1993 i.S. G. gegen W. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Regress der Bauunternehmerin gegen die mit ihr nicht vertraglich verbundene Ingenieurfirma.
Fehlende Widerrechtlichkeit nach
Art. 41 OR
bei reiner Vermögensschädigung ohne Verletzung einer Verhaltensnorm, die nach ihrem Zweck vor solchen Schädigungen schützen soll (E. 3). Sinngemässe Anwendung von
Art. 51 OR
zugunsten der Bauunternehmerin, die für den aus dem Werkuntergang entstandenen Vermögensschaden bisher allein aufgekommen war, obgleich dafür auch die Bauingenieurfirma (infolge Schlechterfüllung des Ingenieurvertrags) und die Bauherrin (aufgrund von
Art. 101 OR
) einzustehen hatten (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 119 II 127 S. 128
A.-
Für den Einbau eines Zwischengeschosses in einem bestehenden Gebäude ihres Verteilbetriebs in Neuendorf schloss die M. einerseits mit der W. AG einen Werkvertrag nach SIA-Norm 118 und anderseits mit der Bauingenieurfirma G. einen Ingenieurvertrag nach SIA-Norm 103. Während die W. AG (Unternehmerin) die Betonelemente herzustellen und zu montieren hatte, oblagen der G. Projektierung und Bauleitung.
Anlässlich der Montage der Betonelemente stürzte am 17. März 1988 das zu erstellende Zwischengeschoss ein. Dabei kamen weder Personen noch Eigentum der Unternehmerin zu Schaden. Hingegen war für sie die Neuerstellung des vor der Abnahme untergegangenen Werkes mit beträchtlichen, nicht durch eine zusätzliche Vergütung abgegoltenen Mehrkosten verbunden, für welche die Unternehmerin die Ingenieurfirma verantwortlich machte.
Die M. (Bauherrin) weigerte sich, ihre allfälligen Ansprüche aus mangelhafter Erfüllung des Ingenieurvertrags an die Unternehmerin abzutreten.
B.-
Am 10. Juli 1989 klagte die Unternehmerin beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die Ingenieurfirma auf Ersatz des auf Fr. 225'647.50 bezifferten Mehraufwandes. Aufgrund einer Expertise kam das Handelsgericht zum Schluss, dass beide Parteien zum Teil elementare Regeln der Baukunde verletzt und dadurch den Einsturz mitverursacht hätten. Den auf Fr. 210'496.65 festgesetzten Schaden lastete es zu 70% der Beklagten an und sprach der Klägerin, die mit der Beklagten nicht in Vertragsbeziehungen stand, gestützt auf
Art. 41 ff. OR
i.V.m.
Art. 229 StGB
Fr. 147'347.65 nebst Zins zu. Gegen das handelsgerichtliche Urteil vom 19. August 1992 führt die Beklagte erfolglos Berufung beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre liegt der Haftungsnorm des
Art. 41 OR
die objektive Widerrechtlichkeitstheorie zugrunde. Danach ist eine Schadenszufügung widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, indem entweder ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Die im objektiven Normverstoss begründete Widerrechtlichkeit entfällt daher, wenn eine Schädigung reiner
BGE 119 II 127 S. 129
Vermögensrechte stattgefunden hat, dabei jedoch keine Verhaltensnorm verletzt worden ist, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schädigungen schützen soll (
BGE 116 Ib 373
E. 4b mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
Aufgrund der verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz (
Art. 63 Abs. 2 OG
) hat auch das Bundesgericht davon auszugehen, dass der Klägerin zufolge des Einsturzes des in Konstruktion befindlichen Zwischengeschosses weder Personenschaden noch Schaden an ihrem Eigentum (z.B. an Werkzeugen und Maschinen) entstanden ist. Eigentum am unvollendeten Bauwerk konnte die Klägerin wegen des Akzessionsprinzips nicht gehabt haben (
Art. 667 Abs. 2 ZGB
). Zwar hatte sie daran unselbständigen, d.h. vom Besitz der Bauherrin abgeleiteten Besitz (
Art. 920 Abs. 2 ZGB
). An den Besitz als tatsächliches Herrschaftsverhältnis (
Art. 919 Abs. 1 ZGB
;
BGE 85 II 280
) knüpft das Gesetz aber nur in besonderen Fällen Rechtswirkungen. Die Möglichkeit, aus Besitzesverletzungen Schadenersatzansprüche abzuleiten, ist auf die besitzesrechtlichen Spezialregelungen der
Art. 927 Abs. 3 ZGB
(Besitzesentziehung durch verbotene Eigenmacht) und 928 Abs. 2 ZGB (Besitzesstörung durch verbotene Eigenmacht) beschränkt, wo das Gesetz ausdrücklich Schadenersatz vorsieht (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4 A., Bd. I, S. 130 und Fn. 14; BREHM, N. 35 zu
Art. 41 OR
STARK, N. 26 f. zu
Art. 927 ZGB
).
Ist der Klägerin mangels Verletzung absoluter Rechte reiner Vermögensschaden entstanden (BREHM, N. 85 zu
Art. 41 OR
), stellt sich die Frage nach der allenfalls verletzten Schutznorm. Das Handelsgericht erblickt sie in
Art. 229 StGB
. Dabei übersieht es, dass diese Vorschrift wie auch diejenige von
Art. 227 StGB
nur das absolute Recht auf körperliche Integrität schützen (
BGE 117 II 270
E. 3). Bezwecken die genannten Normen jedoch allein diesen Schutz und nicht den Schutz vor Vermögensschäden, so konnte die Zufügung eines solchen Schadens kein Normverstoss gewesen sein, der die von
Art. 41 OR
vorausgesetzte Widerrechtlichkeit begründet hätte (BRUNO GABRIEL, Die Widerrechtlichkeit in
Art. 41 Abs. 1 OR
, Diss. Freiburg 1987, S. 74 Rz. 255 und S. 200 Rz. 688; vgl.
BGE 104 II 99
Nr. 17 zu
Art. 222 StGB
). Die Widerrechtlichkeit darf entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht dadurch begründet werden, dass im Widerspruch zur positivrechtlichen Haftungsordnung als Ersatz für die mangelnde Schutznorm der sogenannte Gefahrensatz herangezogen wird (BREHM, N. 49 und 51 zu
Art. 41 OR
).
BGE 119 II 127 S. 130
Damit entfällt
Art. 41 OR
als Anspruchsgrundlage für den eingeklagten Ersatz des Schadens, den die Klägerin als Folge der Neuerstellung des vor der Abnahme untergegangenen Werkes erlitt. Das führt aber nicht zur Klageabweisung, wenn sich die Ersatzforderung der nicht vertraglich mit der Beklagten verbundenen Klägerin auf einen anderen Rechtsgrund abstützen lässt.
4.
Geht ein Werk infolge der vom Besteller vorgeschriebenen Art der Ausführung vor der Abnahme unter, so kann der Unternehmer, der den Besteller auf die Gefahr rechtzeitig aufmerksam gemacht hat, nach
Art. 376 Abs. 3 OR
trotzdem Vergütung für die bereits geleistete Arbeit und bei Verschulden des Bestellers ausserdem Schadenersatz verlangen. Eine entsprechende Ordnung enthält Art. 188 der SIA-Norm 118, welche die Bauherrin und die Klägerin zum Bestandteil ihres Werkvertrags erhoben haben. Abs. 5 von Art. 188 regelt ausserdem den Fall des Unternehmers, der durch eine Sorgfaltspflichtverletzung den Untergang des Werkes mitverursacht hat und seinen Vergütungsanspruch gegenüber dem ebenfalls verantwortlichen Besteller zwar nicht verliert, jedoch eine seinem Verschulden entsprechende Reduktion hinnehmen muss.
a) Nach den vorinstanzlichen Feststellungen traf sowohl die als Unternehmerin tätige Klägerin wie auch die von der Bauherrin mit den Ingenieurarbeiten beauftragte Beklagte eine erhebliche Verantwortung am Einsturz des zu erstellenden Zwischengeschosses. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Klägerin gegenüber der Bauherrin aufgrund des Werkvertrags und die Beklagte aus dem Ingenieurvertrag haftete. Im Verhältnis zur Unternehmerin war indessen die Ingenieurfirma Hilfsperson der Bauherrin, die für das Verhalten dieser Hilfsperson einzustehen hatte (
Art. 101 OR
; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 363 Rz. 1361, S. 520 Rz. 2025 und S. 522 Rz. 2033). Aufgrund von Art. 188 Abs. 5 SIA-Norm 118 hätte daher die Klägerin für das untergegangene Bauwerk insoweit Vergütung beanspruchen können, als der Untergang nicht auf die Schlechterfüllung des Werkvertrags, sondern auf die Mangelhaftigkeit der von der Bauherrin zu vertretenden Ingenieurarbeiten der Beklagten zurückzuführen war (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, N. 33 zu Art. 188 SIA-Norm 118; JO KOLLER, der "Untergang des Werkes" nach
Art. 376 OR
, Diss. Freiburg 1983, S. 126 f.; zur Rechtslage bei Anwendung von
Art. 376 Abs. 3 OR
vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, S. 238 Rz. 837 a.E.). Dabei wäre die Bauherrin vom Einwand der fehlenden Abmahnung durch die Unternehmerin ausgeschlossen gewesen, da sie sich auch die
BGE 119 II 127 S. 131
Fachkunde der Beklagten hätte zurechnen lassen müssen (
BGE 116 II 309
E. 2cc).
Statt sich auf die von der Bauherrin zu vertretende Schlechterfüllung des Ingenieurvertrags zu berufen und eine Vergütung für das untergegangene Werk zu fordern, erstellte die Klägerin das Werk neu und trug die gesamten Mehrkosten selbst. Bisher vollumfänglich für den Schaden aufgekommen ist die Klägerin jedoch auch gegenüber der Beklagten. Zu prüfen bleibt, ob die Klägerin daraus Ansprüche ableiten kann.
b) Für den durch die Schlechterfüllung des Werk- bzw. Ingenieurvertrags verursachten Schaden hafteten die Parteien der Bauherrin gegenüber zwar nicht als echte, jedoch als unechte Solidarschuldner (
BGE 115 II 45
E. 1b;
BGE 93 II 322
E. 2e). Die Regeln der Solidarität werden in diesem Fall sinngemäss angewandt (GAUCH, Der Werkvertrag, S. 520 Rz. 2027). Dazu gehört die Bestimmung, dass derjenige Solidarschuldner, der gegenüber dem Gläubiger mehr geleistet hat, als er im internen Verhältnis unter den Solidarschuldnern hätte leisten müssen, nach richterlichem Ermessen zum Regress gegen die Mitverpflichteten zugelassen wird (Art. 51 Abs. 1 i.V.m.
Art. 50 Abs. 2 OR
; GAUCH, Der Werkvertrag, S. 521 ff. Rz. 2030 ff.). Dadurch wird vermieden, dass der Solidarschuldner, der den Gläubiger befriedigt hat, endgültig mit einem höheren Schaden belastet wird, als seinem Haftungsanteil entspricht (BREHM, N. 45 zu
Art. 51 OR
).
Vorliegend hat die Klägerin die durch den Einsturz verursachten Mehrkosten bisher allein getragen und ist damit für einen höheren Schadensanteil aufgekommen, als sie im Verhältnis zur Beklagten hätte übernehmen müssen. In entsprechender Anwendung von
Art. 51 OR
steht ihr für den Mehrbetrag ein Regressanspruch gegen die Beklagte zu. Da dieser zwingende Anspruch dem Einfluss des Gläubigers entzogen ist (
BGE 115 II 25
E. 2a), besteht er unabhängig davon, dass sich die Bauherrin geweigert hat, ihre Forderungen gegen die Beklagte an die Klägerin abzutreten.
c) Kann sich die Klägerin für ihre Mehrleistung bei der Beklagten schadlos halten, erwächst ihr kein Nachteil daraus, dass sie es unterlassen hat, von der Bauherrin eine Vergütung für das untergegangene Bauwerk zu fordern. Sie hatte vielmehr die Wahl, entweder diese Vergütung bei der Bauherrin, die nach
Art. 101 OR
für das Verhalten der Beklagten einzustehen hatte, geltend zu machen oder aber analog
Art. 51 OR
gegen die Beklagte vorzugehen. die Beklagte wird dadurch nicht schlechtergestellt. Denn wäre die Bauherrin in
BGE 119 II 127 S. 132
Anspruch genommen worden, hätte diese Regress gegen die ihr aus dem Ingenieurvertrag haftende Beklagte nehmen können.


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Urteilskopf
107 Ia 331
63. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 6 mai 1981 dans la cause dame Steffen contre Gliotel S.A., commune de Montreux et Commission vaudoise de recours en matière de police des constructions (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Nutzungsplan, Baubewilligung: anfechtbarer Entscheid, Beschwerdebefugnis.
1. Rechtliche Natur von Nutzungsplänen (E. 1b).
2. Der Eigentümer eines ausserhalb des von einem Quartierplan erfassten Gebiets liegenden Grundstücks, das aber unmittelbar an dieses angrenzt, kann die Plangenehmigung mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten, soweit er damit auch die Verletzung nachbarschützender Bestimmungen geltend macht (E. 1d).
3. Legt ein Quartierplan die wesentlichen Elemente eines Gebäudes in eindeutiger Weise fest (insbesondere mit bezug auf Ausmasse und Grenzabstand), so ist die staatsrechtliche Beschwerde, mit der auch die Verletzung von nachbarschützenden Bestimmungen geltend gemacht wird, unmittelbar im Anschluss an die Plangenehmigung zu erheben; eine Beschwerde, die erst nach Erteilung der Baubewilligung erfolgt, ist verspätet, es sei denn der Beschwerdeführer behaupte, die bewilligte Baute entspreche nicht dem im Nutzungsplan vorgesehenen Gebäude (E. 1c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 107 Ia 331 S. 332
La commune de Montreux a mis à l'enquête publique le projet de plan d'extension partiel "A Glion" qui porte sur une zone à restructurer d'environ 4000 m2; ce plan prévoit notamment la construction, sur la parcelle 5689, d'un bâtiment de grandes dimensions dont la surface brute de plancher peut atteindre 2500 m2, et même 3000 m2, s'il s'agit de bâtiment réservé essentiellement à l'hôtellerie. Le plan d'extension indique, pour cette parcelle, la surface qui doit rester libre de construction ainsi que la surface constructible, à l'intérieur de laquelle est figuré à titre indicatif le pourtour du bâtiment; il est accompagné de coupes, dont l'une indique la hauteur de ce bâtiment à la corniche et au faîte.
Propriétaire d'une parcelle bâtie sise hors du périmètre de ce plan, mais contiguë à la parcelle 5689, dame Steffen a formé une opposition contre le projet de plan, critiquant notamment le volume excessif de la construction prévue sur ladite parcelle et demandant que cette parcelle soit affectée à une zone de verdure. Son opposition a été rejetée et le plan a été approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 16 décembre 1977;
BGE 107 Ia 331 S. 333
il n'a pas fait l'objet d'un recours de droit public et est entré en force.
Dans la procédure d'octroi du permis de bâtir qui a suivi, dame Steffen a formé contre le projet de construction une opposition qui a été rejetée par la Municipalité; celle-ci a accordé l'autorisation de bâtir, considérant que le projet mis à l'enquête respectait le plan d'extension partiel. Ayant recouru sans succès auprès de la Commission cantonale de recours en matière de police des constructions, dame Steffen a formé un recours de droit public pour arbitraire, se plaignant de ce que la construction autorisée est disproportionnée par rapport aux immeubles qui l'entourent.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Il s'agit d'abord d'examiner si la recourante peut soulever, dans un recours de droit public formé contre la décision relative à l'autorisation de construire, des griefs qui sont dirigés en fait contre des dispositions découlant du plan d'extension partiel lui-même, dont l'approbation n'a pas fait l'objet d'un recours de droit public et qui est dès lors entré en force.
a) Selon l'
art. 84 OJ
, la voie du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens est ouverte soit contre une décision cantonale (Verfügung), par quoi il faut entendre une décision particulière rendue dans un cas d'espèce, soit contre un arrêté cantonal (Erlass), c'est-à-dire contre des normes abstraites de portée générale.
Le grief d'inconstitutionnalité d'un arrêté cantonal peut être soulevé soit à titre principal dans un recours formé directement contre cet arrêté dans le délai de trente jours dès sa publication, soit encore à titre préjudiciel dans un recours formé contre une décision qui applique cet arrêté à un cas particulier; dans cette dernière hypothèse cependant, le recourant ne peut demander que l'annulation de la décision particulière d'application, et non plus l'annulation de l'arrêté lui-même dont il allègue l'inconstitutionnalité (
ATF 104 Ia 87
consid. 5 et les arrêts cités).
Le grief d'inconstitutionnalité d'une décision particulière ne peut en revanche être soulevé que dans un recours formé directement contre la décision elle-même, dans le délai de trente jours dès sa communication selon le droit cantonal; il ne peut plus l'être contre les décisions qui ne font que confirmer ou exécuter la première décision, sous réserve
BGE 107 Ia 331 S. 334
d'exceptions qui ne concernent pas la présente espèce (
ATF 105 Ia 20
;
104 Ia 174
ss consid. 2a et b;
ATF 97 I 915
s. consid. 4;
ATF 90 I 349
ss consid. 2).
b) En matière d'aménagement du territoire, la jurisprudence du Tribunal fédéral considère que les plans d'aménagement sont des institutions de nature spéciale, qui se situent entre les arrêtés de portée générale et les décisions particulières et auxquelles s'appliquent tantôt les principes relatifs aux arrêtés, tantôt les principes relatifs aux décisions (IMBODEN-RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, vol. I p. 64, no 11 B I; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, p. 102 ss). Pour savoir si un tel plan doit être attaqué immédiatement après son adoption ou s'il peut l'être encore plus tard, lors de son application à un cas concret, il faut examiner d'abord si le propriétaire touché pouvait déjà reconnaître de façon sûre, au moment de l'adoption du plan, les restrictions que lui impose le plan et s'il disposait à ce moment-là de voies de recours pour sauvegarder ses droits (
ATF 106 Ia 316
s. consid. 3 et 387 consid. 3c).
c) En l'espèce, le plan d'extension partiel "A Glion" indique de façon précise les constructions qu'il est possible d'édifier sur les cinq parcelles comprises dans son périmètre, notamment sur la parcelle no 5689, qui jouxte la propriété de la recourante.
La hauteur maximale des différentes parties du bâtiment à construire sur la parcelle 5689 est donnée par des cotes d'altitude figurant sur le plan lui-même; elle est en outre reproduite dans une coupe du bâtiment. Le plan précise aussi le périmètre d'implantation du bâtiment sur cette parcelle et figure à titre indicatif une implantation possible; ces données permettent aisément de calculer la distance entre le bâtiment prévu et la limite de propriété. D'autre part, le règlement annexé au plan indique la surface brute de plancher autorisée, soit 2500 m2 pour une construction ordinaire et 3000 m2 s'il s'agit d'une affectation réservée essentiellement à l'hôtellerie (ch. 3), et précise sous chiffre 19 que le bâtiment sera principalement affecté à l'exploitation d'un hôtel, des locaux commerciaux, d'habitation ou des bureaux pouvant également y être aménagés.
Les indications figurant sur le plan d'extension partiel, sur la coupe et dans le règlement annexé au plan permettaient donc à tout intéressé de se faire une idée précise des dimensions et de l'implantation du bâtiment dont la construction pouvait être autorisée sur la parcelle 5689. C'est donc directement après l'approbation du plan que les griefs visant la
BGE 107 Ia 331 S. 335
construction prévue sur la parcelle précitée auraient pu être soulevés dans un recours de droit public; de tels griefs ne peuvent plus être soulevés dans la procédure d'octroi du permis de construire un bâtiment prévu dans ce plan.
En revanche, un voisin pourrait se plaindre, dans un recours de droit public formé contre la décision rendue en dernière instance cantonale dans la procédure d'octroi du permis de bâtir, de ce que le permis ne respecterait pas des prescriptions du plan visant aussi à protéger les voisins et qu'ainsi l'octroi du permis le léserait dans ses intérêts juridiquement protégés.
Or, dans son recours de droit public, dame Steffen ne soulève (sous réserve de la question des frais et dépens) que des griefs relatifs au bâtiment tel qu'il est prévu dans le plan d'extension partiel, donc des griefs qu'elle aurait pu soulever dans un recours de droit public formé contre la décision du Conseil d'Etat du 16 décembre 1977 approuvant le plan et rejetant son opposition audit plan; elle ne prétend pas que le bâtiment dont le permis autorise la construction ne serait pas conforme à celui qui est prévu et décrit dans le plan d'extension partiel et ses annexes.
d) Il faut cependant examiner encore si dame Steffen aurait eu la possibilité de former un recours de droit public contre la décision d'approbation du plan.
Selon certains arrêts du Tribunal fédéral, seuls auraient qualité pour recourir contre un plan d'aménagement les propriétaires dont un bien-fonds est situé dans le périmètre d'un tel plan (
ATF 105 Ia 109
consid. 2; cf. aussi
ATF 104 Ia 124
). Mais une telle formulation paraît trop étroite. Il se peut en effet que le propriétaire d'un fonds contigu au périmètre d'un plan de quartier puisse être touché, par les dispositions de ce plan, dans ses intérêts juridiquement protégés et puisse dès lors avoir qualité pour se plaindre de ce qu'un tel plan violerait la garantie de la propriété en violant des dispositions qui ont pour but non seulement la sauvegarde de l'intérêt général, mais aussi la protection des intérêts privés des voisins: ainsi, dans l'arrêt publié aux
ATF 101 Ia 542
, le Tribunal fédéral a déclaré que des propriétaires dont aucun bâtiment ou bien-fonds n'est compris dans un plan de quartier pourraient avoir qualité pour attaquer un tel plan par la voie du recours de droit public si, par exemple, les constructions prévues par le plan avaient des répercussions excessives sur les biens-fonds de ces propriétaires; tel devrait être le cas si les constructions prévues dans ce plan ne respectaient pas, par exemple, les
BGE 107 Ia 331 S. 336
prescriptions sur les distances aux limites des fonds voisins situés hors du périmètre, ou sur les hauteurs des bâtiments ou leurs dimensions, dispositions qui sont reconnues comme visant aussi à protéger les voisins (
ATF 106 Ia 63
; cf. aussi
ATF 91 I 415
ss consid. 3b et c).
On doit donc admettre que la recourante aurait pu former un recours de droit public contre l'approbation du plan, dans la mesure où elle aurait allégué la violation de dispositions protégeant aussi les voisins. On relèvera d'ailleurs qu'elle ne prétend pas avoir renoncé à former un recours de droit public contre le plan lui-même parce que la qualité pour recourir lui aurait été déniée sur la base de la jurisprudence précitée (
ATF 105 Ia 109
consid. 2;
ATF 104 Ia 124
) en raison de la situation de son bien-fonds en dehors du périmètre du plan. Pour expliquer le fait qu'elle n'ait pas recouru contre le plan lui-même, elle allègue le caractère très théorique de ce plan et l'absence de gabarits qui lui auraient permis d'apprécier la portée réelle du plan: or, on a vu ci-dessus que le plan était au contraire très précis; quant aux gabarits, la recourante ne prétend pas en avoir demandé la pose ni qu'une telle demande aurait été rejetée par la commune. Il n'y a donc aucune raison d'admettre que la recourante n'aurait pas pu recourir contre le plan lui-même.
La recourante ne prétend pas non plus que la qualité pour recourir contre le plan lui-même aurait dû lui être déniée pour le motif qu'elle n'aurait pas pu faire valoir des droits découlant pour elle de dispositions tendant non seulement à la sauvegarde d'intérêts publics, mais aussi à la protection des intérêts des voisins. D'ailleurs, si elle avait prétendu cela, elle n'aurait pas non plus qualité pour recourir contre la décision rendue par la Commission cantonale dans la procédure d'octroi du permis, du moment qu'elle ne soulève dans son recours formé contre cette décision que des griefs visant le plan lui-même, sous réserve de la question des frais et dépens.
e) Dans la mesure où la recourante s'en prend à la construction prévue sur la parcelle 5689 par le plan lui-même, son recours doit être déclaré irrecevable.
2.
(Question des frais et des dépens.)


header:
Urteilskopf
119 IV 44
8. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 15 mars 1993 dans la cause B. c. G. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Legitimation im Falle einer Strafbefreiung.
Wer zwar von Strafe befreit, aber schuldig gesprochen worden ist, kann den Schuldspruch anfechten (E. 1a).
Art. 173 Ziff. 2 StGB
; Üble Nachrede, Bedeutung des Gutglaubensbeweises.
Ist der Gutglaubensbeweis erbracht, ist ein Schuldvorwurf ausgeschlossen; der Richter darf nicht schuldig sprechen und bloss von Strafe befreien (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 119 IV 44 S. 44
A.-
Ayant appris qu'il n'y aurait pas de Fête des vendanges de la Côte en 1991 en raison des mauvais résultats financiers de la manifestation en 1990, le journaliste P. téléphona à B., président du comité de la Fête des vendanges, pour lui demander des explications. B. lui déclara alors que le comité rencontrait des difficultés avec G., que celui-ci n'avait toujours pas rendu les comptes que l'on attendait de
BGE 119 IV 44 S. 45
lui, qu'un "trou financier" restait inexpliqué et que si le comité n'obtenait pas satisfaction de G., il se réservait la possibilité d'agir en justice contre lui. Il a ajouté que G. n'avait pas oublié de se payer ce qu'il avait estimé être son dû pour l'exécution de son mandat.
Sur la base de cette conversation téléphonique, mais sans s'être préalablement entretenu avec G. qu'il avait essayé en vain d'atteindre, P. fit paraître un article intitulé "Les raisins de la colère", relatant les informations données par B. et employant notamment les termes "un curieux trou de 100'000 francs", "difficiles explications". B. n'a pas contesté avoir parlé au journaliste d'un "curieux trou".
G. déposa plainte contre B. et P.
B.-
En ce qui concerne la poursuite pénale dirigée contre B., le Tribunal de police du district de Morges, statuant le 17 juillet 1992, a estimé que les propos que l'accusé avait tenus lors de sa conversation téléphonique avec le journaliste jetaient sur G. le soupçon d'avoir fait preuve d'indélicatesse, semant ainsi le doute sur sa probité. Admettant l'existence d'une atteinte à l'honneur, le tribunal a considéré, comme les rumeurs allaient bon train à Morges et sur la Côte, que B. avait des raisons suffisantes d'informer la presse; il fut donc autorisé à apporter la preuve de la bonne foi. Les juges ont retenu que l'accusé avait cherché en vain à faire la lumière sur l'origine du déficit et qu'en tardant à rendre ses comptes et en ne se présentant pas à un rendez-vous fixé en février, G. l'avait conforté dans l'idée qu'il n'était pas étranger à l'importante perte constatée. Concluant que le comportement du plaignant lui avait ainsi donné de sérieuses raisons de tenir de bonne foi ses déclarations pour vraies, le tribunal a reconnu B. coupable de diffamation et l'a exempté de toute peine, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure ainsi que des dépens dus au plaignant, dont les droits civils furent réservés.
Par arrêt du 23 novembre 1992, la Cour de cassation cantonale a rejeté les recours formés par B. et G. contre cette décision.
C.-
Contre cet arrêt, B. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il soutient que les propos tenus ne visent que la réputation professionnelle de G. et ne constituent donc pas une atteinte à l'honneur au sens du droit pénal; il observe par ailleurs qu'ayant apporté la preuve de sa bonne foi, il n'encourt aucune peine selon les termes de l'
art. 173 ch. 2 CP
, de sorte qu'il aurait dû être acquitté et non pas reconnu coupable avec exemption de peine. Il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
BGE 119 IV 44 S. 46
Le plaignant a conclu au rejet du pourvoi avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Formé par l'accusé (
art. 270 al. 1 PPF
), le pourvoi est dirigé contre un jugement pénal rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (
art. 268 ch. 1 PPF
).
Une exemption de peine ayant été prononcée, on peut se demander si B. a un intérêt à recourir. Certes, un pourvoi ne serait pas ouvert pour se plaindre des seuls considérants d'une décision (
ATF 101 IV 135
consid. 3b, 330 consid. d), mais il faut constater ici que le recourant s'en prend au dispositif du jugement de première instance, qui a été confirmé par la cour cantonale. Il serait sans doute abusif d'attaquer un dispositif pour demander une modification purement formelle, sans portée réelle, par exemple pour que l'accusé soit acquitté, plutôt qu'il soit constaté qu'il n'encourt aucune peine (
ATF 79 IV 90
consid. 1 et l'arrêt cité). En l'espèce cependant, le recourant soutient qu'un verdict de culpabilité n'aurait pas dû être rendu à son encontre. Dans un tel cas, la jurisprudence a déjà admis que l'accusé était légitimé à recourir lorsqu'il conteste sa culpabilité et que l'autorité cantonale l'a reconnu coupable tout en renonçant à lui infliger une peine (
ATF 96 IV 67
s. consid. 1). Dans un arrêt plus récent, il a été admis que celui qui était déclaré irresponsable, mais tenu pour l'auteur d'actes constitutifs d'une infraction, avait un intérêt suffisant pour recourir (
ATF 115 IV 223
consid. 1). L'intérêt à pouvoir contester un verdict de culpabilité n'est pas seulement moral; la question peut avoir des conséquences sur le plan civil (la commission d'une infraction pénale est en soi un acte illicite) et affecter également la décision sur les frais et dépens, qui relève de la présomption d'innocence (
ATF 116 Ia 164
ss) et du droit cantonal (
ATF 79 IV 91
,
ATF 78 IV 170
). Il faut donc admettre que la personne qui, comme en l'espèce, a été reconnue coupable et exemptée de toute peine a un intérêt légitime à contester le verdict de culpabilité.
2.
a) L'
art. 173 ch. 1 CP
réprime notamment celui qui, en s'adressant à un tiers, aura jeté sur une personne le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur.
Pour qu'il doive être reconnu coupable de diffamation, il n'est donc pas nécessaire que l'auteur - selon la première alternative de l'
art. 173 ch. 1 al. 1 CP
- accuse une personne de tenir une conduite
BGE 119 IV 44 S. 47
contraire à l'honneur; il suffit de jeter sur elle le soupçon d'une telle conduite (
ATF 117 IV 29
,
ATF 102 IV 181
).
L'atteinte à l'honneur pénalement réprimée doit faire apparaître la personne visée comme méprisable; il ne suffit pas de l'abaisser dans la bonne opinion qu'elle a d'elle-même ou dans les qualités qu'elle croit avoir, notamment dans le cadre de ses activités professionnelles, artistiques, politiques et sportives; échappent à la répression les assertions qui, sans faire apparaître la personne comme méprisable, sont seulement propres à ternir la réputation dont elle jouit dans son entourage ou à ébranler sa confiance en elle-même par une critique visant en tant que tel l'homme de métier, l'artiste ou le politicien (
ATF 117 IV 28
s. consid. 2c,
ATF 116 IV 206
consid. 2,
ATF 115 IV 44
consid. c).
Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il ne faut pas se fonder sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon le sens qu'un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (
ATF 117 IV 29
s. consid. 2c,
ATF 105 IV 113
consid. 2, 196 consid. 2a).
Du point de vue subjectif, il suffit que l'auteur ait eu conscience du caractère attentatoire à l'honneur de ses propos et qu'il les ait proférés néanmoins; il n'est pas nécessaire qu'il ait eu la volonté de blesser la personne visée (
ATF 105 IV 118
consid. b).
b) Dans le cas d'espèce, le recourant, en s'adressant au journaliste, a évoqué l'attitude de G. qu'il a nommément désigné, en relation avec le déficit de la Fête des vendanges. Il a parlé d'un "trou financier inexpliqué" ou d'un "curieux trou", expression mise en relation avec la précision que G. n'avait toujours pas rendu les comptes attendus et que l'on n'excluait pas une action en justice contre lui, étant encore ajouté que G. n'avait pas oublié de se payer. Certes, il n'a formulé aucune accusation précise, mais, par l'accumulation de petites touches, il a suggéré, selon une interprétation objective de ses propos, l'idée que G. pourrait avoir commis une malhonnêteté dans sa gestion en relation avec le déficit constaté. De tels propos ne peuvent pas être interprétés seulement comme une critique de l'activité professionnelle de G., mais ils comportent bien, par des allusions, le soupçon d'un comportement malhonnête. Que le recourant n'ait pas eu le dessein de nuire à G. est sans pertinence, dès lors que la portée des propos qu'il a tenus volontairement ne pouvait lui échapper.
L'Autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en retenant que les propos du recourant étaient attentatoires à l'honneur et que les conditions de l'
art. 173 ch. 1 al. 1 CP
étaient réalisées.
BGE 119 IV 44 S. 48
c) L'autorité cantonale a estimé, vu l'annulation des prochaines Fêtes des vendanges et les rumeurs qui circulaient, que le recourant avait des motifs suffisants d'informer la presse des difficultés rencontrées avec G.; elle a donc admis l'accusé à apporter la preuve de sa bonne foi (
art. 173 ch. 3 CP
).
Comme G. tardait à rendre ses comptes et qu'il ne s'était pas présenté à un rendez-vous, l'autorité cantonale a admis que le recourant avait des raisons sérieuses de considérer de bonne foi comme vrais les propos qu'il a tenus (cf.
art. 173 ch. 2 CP
).
Toute autre solution ne pouvant qu'être moins favorable au recourant, il n'y a pas lieu de revenir sur ces questions, en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus (
ATF 111 IV 55
,
ATF 110 IV 116
s. consid. 2).
3.
La preuve de la bonne foi étant apportée, il résulte du texte de l'
art. 173 ch. 2 CP
que l'accusé n'encourt aucune peine.
La portée exacte de la preuve de la bonne foi est controversée (SCHUBARTH, Kommentar StGB, Bes. Teil III, ad art. 173 nos 99 ss p. 43 s.; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 198; NOLL, Bes. Teil I p. 114).
La cour cantonale a admis qu'il s'agissait d'un motif d'exclusion de la culpabilité, mais elle a néanmoins confirmé le jugement de première instance qui, dans son dispositif, reconnaît la culpabilité de l'accusé. Cette prise de position est contradictoire. En effet, on ne voit pas comment on pourrait constater la culpabilité d'un accusé en présence d'un motif excluant sa culpabilité.
Il n'est pas nécessaire de trancher en l'espèce la controverse doctrinale évoquée ci-dessus. Le rôle du droit pénal est de définir les comportements passibles de peines ou de mesures. Lorsqu'une personne, en s'adressant à un tiers, a tenu des propos attentatoires à l'honneur, mais qu'elle avait des motifs suffisants de s'exprimer et qu'elle avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai ce qu'elle disait, il résulte clairement de l'
art. 173 ch. 2 et 3 CP
qu'elle n'encourt aucune peine, de sorte qu'il est absolument exclu de prononcer à son encontre une sanction pénale ou une mesure. Il faut en déduire que ce comportement sort du champ d'application du droit pénal, ce qui ne préjuge en rien de la manière d'analyser la situation sur le plan civil. Le législateur ayant exclu toute sanction pénale de ce comportement, un verdict de culpabilité - au sens pénal - est dénué de signification. Il faut donc admettre - avec la cour cantonale d'ailleurs - que la preuve de la bonne foi exclut au moins la culpabilité. En conséquence, le recourant ne devait pas être déclaré coupable.
BGE 119 IV 44 S. 49
Il ne devait pas non plus être "exempté" de toute peine. L'exemption de la peine est une notion du droit fédéral, prévue notamment à l'
art. 173 ch. 4 CP
et à l'
art. 100 ch. 1 al. 2 LCR
. Il y a exemption lorsque la culpabilité est constatée, mais que le juge renonce à prononcer une peine (BUSSY/RUSCONI, Commentaire CR, ad
art. 100 LCR
no 2.4). L'exemption suppose que le juge décharge l'accusé de la peine qui aurait normalement dû être prononcée à son encontre. Or, dans le cas de l'
art. 173 ch. 2 CP
, l'accusé n'encourt aucune peine, de sorte qu'il est exclu de l'exempter d'une peine qui ne pourrait de toute manière pas être prononcée.
Lorsque la preuve de la bonne foi est apportée, la doctrine estime que l'accusé doit être acquitté (TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 173 no 11; CORBOZ, La diffamation, SJ 1992 p. 662). On ne peut pas exclure, sur la base de l'
art. 173 ch. 2 CP
, d'autres formulations plus ou moins équivalentes, par exemple que le juge libère l'accusé des fins de la poursuite pénale ou qu'il constate que celui-ci n'encourt aucune peine. En revanche, le libellé adopté en l'espèce - confirmé par la cour cantonale - viole le droit fédéral, parce qu'il correspond à une autre hypothèse - celle de la rétractation (
art. 173 ch. 4 CP
) -, et non pas à celle retenue en l'espèce (
art. 173 ch. 2 CP
).