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Urteilskopf
120 Ia 343
48. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. November 1994 i.S. A. gegen Stadt X. und Finanzdirektion des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Abgabenerhebung.
Sozialabzüge und Steuertarif ergeben sich aus dem Gesetz.
Art. 4 BV
ist verletzt, wenn im Hinblick auf die rechtsgleiche Besteuerung von Ehepaaren und Konkubinatspaaren einem Konkubinatspartner, der für den Unterhalt von Kindern im eigenen Haushalt aufkommt, der ihm gesetzlich zustehende höhere persönliche Abzug und günstigere Steuertarif verweigert werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 343
BGE 120 Ia 343 S. 343
A. ist Beamter mit Wohnsitz in X. Er lebt seit 1987 mit B. im Konkubinat. Im Jahre 1989 kam der gemeinsame Sohn zur Welt. B. ist seit 1992 nicht mehr erwerbstätig, sondern besorgt den gemeinsamen Haushalt.
A. wurde für die Staats- und Gemeindesteuern 1993 mit einem Reineinkommen von Fr. ... und einem Reinvermögen von Fr. ... eingeschätzt. Am 30. April 1993 stellte das Steueramt der Stadt X. für die Staats- und Gemeindesteuern Rechnung, wobei es beim Einkommen den einfachen persönlichen Abzug von Fr. 4'800.-- und den Kinderabzug von Fr. 5'000.-- gewährte sowie den strengeren Tarif b für Ledige zur Anwendung brachte.
Im Begleitschreiben erklärte das Steueramt, der höhere persönliche Abzug beim Einkommen von Fr. 9'600.-- für getrennt lebende, geschiedene, verwitwete und ledige Steuerpflichtige, die für den Unterhalt von Kindern im eigenen Haushalt aufkämen, und der im Zusammenhang damit stehende Tarif a könnten gemäss der neuen Weisung der Finanzdirektion vom 30. Oktober 1992 über Sozialabzüge und Steuertarife nicht mehr gewährt werden, wenn der
BGE 120 Ia 343 S. 344
Steuerpflichtige mit einer Person in Hausgemeinschaft lebe, die ihrerseits den persönlichen Abzug zugute habe; würde der erhöhte persönliche Abzug mit dem Abzug des Partners kumuliert, so würden Ehepaare gegenüber Konkubinatspaaren stärker besteuert, was vom Bundesgericht als verfassungswidrig erklärt worden sei.
Mit Verfügung vom 15. Juni 1993 bestätigte das Steueramt der Stadt X. diese Steuerberechnung.
B. wurde mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 0.-- eingeschätzt.
Im Rekurs an die Finanzdirektion des Kantons Zürich verlangte der Steuerpflichtige, es sei ihm beim Einkommen der höhere persönliche Abzug von Fr. 9'600.-- zu gewähren (nebst dem Kinderabzug) und es sei die Steuer nach dem günstigeren Tarif a zu berechnen. Er begründete diesen Antrag wie folgt:
Die Weisung der Finanzdirektion vom 30. Oktober 1992 über Sozialabzüge und Steuertarife beruhe nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Gemäss § 31 und 32 des zürcherischen Steuergesetzes vom 8. Juli 1951 (nachfolgend abgekürzt StG) seien der höhere persönliche Abzug und der günstigere Tarif a Ledigen zu gewähren, die mit Kindern zusammenleben, für deren Unterhalt sie aufkommen. Das gelte auch für einen im Konkubinat lebenden Steuerpflichtigen mit Kindern.
§ 31 und 32 StG
sähen keine besondere Besteuerung von Konkubinatspartnern vor. Die angefochtene Besteuerung bewirke zudem eine rechtsungleiche Behandlung, indem er und seine Lebensgefährtin zusammen höher besteuert würden als ein Ehepaar oder ein Alleinstehender in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen mit einem Kind. Die rechtsgleiche Lösung könne nur darin bestehen, dass dem erwerbstätigen Konkubinatspartner nebst dem Tarif a der höhere persönliche Abzug von Fr. 9'600.-- zugestanden werde oder dass ihm mindestens der vom andern Partner infolge geringeren Reineinkommens nicht konsumierte Teil des Sozialabzuges gewährt werde.
Mit Entscheid vom 29. September 1993 wies die Finanzdirektion des Kantons Zürich den Rekurs ab.
Hiegegen führt der Steuerpflichtige gestützt auf
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde. Er beanstandet wie bereits im Verfahren vor der Finanzdirektion, dass die Weisung der Finanzdirektion nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhe. Ferner rügt er eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör sowie eine rechtsungleiche Behandlung.
BGE 120 Ia 343 S. 345
Die Finanzdirektion des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Steueramt der Stadt X. verzichtete auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Entscheid der Finanzdirektion auf aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer beruft sich in erster Linie darauf, die Weisung der Finanzdirektion vom 30. Oktober 1992 über Sozialabzüge und Steuertarife - und damit auch die angefochtene Besteuerung - beruhe nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 4 BV
bedürfen öffentliche Abgaben - von Ausnahmen abgesehen - der Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit ist verletzt, wenn das Gesetz den Kreis der Steuerpflichtigen, den Steuergegenstand und die Grundzüge der Steuerbemessung nicht enthält (
BGE 118 Ia 320
E. 3a S. 323;
BGE 112 Ia 39
S. 43 ff.;
BGE 105 Ia 134
S. 144 ff.).
Dienstanweisungen, sog. Verwaltungsverordnungen, die den Bürger nicht zu einem bestimmten Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichten, sondern bloss Regeln für das verwaltungsinterne Verhalten der Beamten aufstellen, enthalten keine Rechtssätze. Sie dienen der Schaffung einer einheitlichen Verwaltungspraxis und sollen den Beamten die Rechtsanwendung erleichtern (
BGE 117 Ib 225
S. 231,
BGE 117 Ib 358
S. 364;
BGE 99 Ib 371
S. 373;
BGE 98 Ia 508
S. 510). Da sie nicht vom verfassungsmässigen Gesetzgeber stammen, sondern von einer Verwaltungsbehörde, können sie keine von der gesetzlichen Ordnung abweichenden Bestimmungen vorsehen. Bei der von der Zürcher Finanzdirektion am 30. Oktober 1992 erlassenen Weisung über Sozialabzüge und Steuertarife (vgl. Zürcher Steuerbuch I A, Nr. 17/40) handelt es sich um eine solche Verwaltungsverordnung. Die in Anwendung dieser Weisung ergangene Steuerveranlagung muss sich folglich direkt auf das Gesetz und seine Ausführungserlasse abstützen können.
b) In der Schweiz bilden Konkubinatspaare nach geltendem Steuerrecht keine besondere Kategorie von Steuerpflichtigen. Die Partner einer solchen Gemeinschaft werden getrennt veranlagt wie alleinstehende Personen, so dass jeder für sein eigenes Einkommen und Vermögen steuerpflichtig ist und ein Ausgleich irgendwelcher Verluste, Schulden oder Abzüge zwischen den Einkommen und Vermögen nicht stattfindet. Während Einkommen und Vermögen
BGE 120 Ia 343 S. 346
von zusammenlebenden Ehegatten addiert werden und sich unter Umständen ausgleichen, hängt die Steuerbelastung des Konkubinatspaares bis zu einem gewissen Grad davon ab, wie sich Einkommen und Vermögen auf die beiden Partner verteilen. Das Konkubinatspaar fährt - bei einem bestimmten Gesamteinkommen - steuerlich am günstigsten, wenn beide Partner gleich viel verdienen, und um so ungünstiger, je mehr sich ihre Einkommen unterscheiden (
BGE 118 Ia 1
S. 3/4).
Hat ein Konkubinatspaar Kinder, wird derjenige Partner, der die elterliche Gewalt oder die Obhut besitzt oder für den Unterhalt des Kindes aufkommt im allgemeinen nach den für Halbfamilien geltenden Regeln besteuert, sofern das kantonale Recht diese Ordnung vorsieht. Es wird ihm je nach kantonaler Gesetzgebung der höhere Sozialabzug für Kinder und gegebenenfalls der für Ehegatten geltende günstigere Tarif für die Steuerbemessung gewährt. Der andere Konkubinatspartner wird steuerlich entsprechend seinem Zivilstand, das heisst als Lediger, Verwitweter oder Geschiedener, behandelt (
BGE 118 Ia 1
S. 3/4).
c) Diese Lösung liegt auch dem Zürcher Steuerrecht zugrunde. Gemäss
§ 8 Abs. 1 StG
werden Einkommen und Vermögen der in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe lebenden Ehegatten zusammengerechnet, diese werden somit gemeinschaftlich veranlagt. Da das Gesamteinkommen des Ehepaares für den Lebensunterhalt von zwei Personen dienen muss, sieht das Gesetz bei der Einkommenssteuer einen günstigeren Tarif a (§ 32 Abs. 1) sowie einen höheren persönlichen Abzug vor (§ 31 Abs. 1 Ziff. 1 lit. a). Derselbe Tarif ist auch anwendbar auf "getrennt lebende, geschiedene, verwitwete und ledige Steuerpflichtige, die mit Kindern im Sinne von § 31 Abs. 1 Ziff. 3 zusammenleben" (
§ 32 Abs. 1 StG
). Solchen Steuerpflichtigen wird zudem der höhere persönliche Abzug nach
§ 31 Ziff. 1 lit. a StG
gewährt.
Diese Ordnung hat zur Folge, dass dann, wenn ein Konkubinatspaar Kinder hat, derjenige Teil, dem die Obhut über die Kinder zusteht (oder der die elterliche Gewalt innehat oder für den Unterhalt der Kinder aufkommt), ebenfalls nach dem günstigeren Tarif a besteuert wird und er die höheren persönlichen Abzüge geltend machen kann. Der andere Konkubinatspartner hat, sofern er nicht auch eigene Kinder (beispielsweise aus einer früheren Ehe) in die Gemeinschaft mitgebracht hat, nur Anspruch auf den einfachen persönlichen Abzug für die "andern Steuerpflichtigen" (§ 31 Abs. 1 Ziff. 1 lit. b StG); zudem findet auf ihn der gegenüber dem Tarif a progressiver
BGE 120 Ia 343 S. 347
ausgestaltete Tarif b (
§ 31 Abs. 2 StG
) Anwendung.
d) Dieser gesetzlichen Regelung entsprach auch die Praxis, wie sie in der bis Ende 1992 gültigen Weisung der Finanzdirektion vom 31. Oktober 1990 über Sozialabzüge und Steuertarife (vgl. Zürcher Steuerbuch I A, Nr. 17/49) zum Ausdruck kam. Danach konnte derjenige Konkubinatspartner, der für den Unterhalt eigener Kinder im gemeinsamen Haushalt aufkam, den höheren persönlichen Abzug von (damals) Fr. 8'600.-- und den günstigeren Tarif a beanspruchen. Hatten beide Partner Kinder in die Gemeinschaft mitgebracht, so gelangten beide Partner in den Genuss dieser Vergünstigungen. Handelte es sich um gemeinsame Kinder beider Partner, so standen der entsprechende höhere persönliche Abzug und der günstigere Tarif a demjenigen Elternteil zu, der für den Unterhalt der Kinder aufkam (Ziff. 27 lit. d, Ziff. 16); der andere Partner hatte Anspruch auf den Kinderabzug, sofern er Unterhaltsbeiträge bezahlte (Ziff. 32). Wer Anspruch auf den höheren persönlichen Abzug hatte, war auch nach dem günstigeren Tarif a zu besteuern (Ziff. 16). - Dieselbe Praxis lag bereits der Weisung der Finanzdirektion über Sozialabzüge und Steuertarife vom 31. Oktober 1986 (Zürcher Steuerbuch IA, Nr. 17/48) und früheren zugrunde.
Allerdings hat die Finanzdirektion ihre Praxis in der ab dem Steuerjahr 1993 gültigen Weisung vom 30. Oktober 1992 über Sozialabzüge und Steuertarife geändert. Danach können zwei unverheiratet zusammenlebende Personen nur noch je den niedrigeren persönlichen Abzug von Fr. 4'800.-- beim Einkommen geltend machen, und zwar unabhängig davon, ob einer oder beide Partner für den Unterhalt von Kindern im gemeinsamen Haushalt aufzukommen haben. Zudem gelangt auf beide Konkubinatspartner der strengere Tarif b für alleinstehende Personen auch dann zur Anwendung, wenn Kinder vorhanden sind (Ziff. 27 Abs. 2, Ziff. 16).
e) Ob die neue Verwaltungspraxis der Finanzdirektion, wie sie in der ab dem Steuerjahr 1993 anwendbaren Weisung vom 30. Oktober 1992 zum Ausdruck kommt und auch im angefochtenen Entscheid befolgt wurde, auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht, ist fraglich. Das Zürcher Steuergesetz steht auf dem Boden der Familienbesteuerung; das heisst, in ungetrennter Ehe lebende Ehepaare sowie Elternteile, die mit Kindern zusammenleben, deren Unterhalt sie bestreiten, können die höheren persönlichen Abzüge und den günstigeren Tarif a beanspruchen. Das muss auch für Konkubinatspartner gelten, wenn sie für den Unterhalt von Kindern im gemeinsamen Haushalt
BGE 120 Ia 343 S. 348
aufzukommen haben. Die Gewährung des höheren persönlichen Abzuges und des günstigeren Tarifs a kann beim Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Norm nicht davon abhängen, dass der Elternteil, der die Vergünstigung geltend macht, mit keiner anderen Person im Konkubinat zusammenlebt. Das Zürcher Steuergesetz sieht - wie übrigens auch die Steuerrechte der anderen Kantone oder der Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt; SR 642.11) und das Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) - für Konkubinatspaare keine besondere Besteuerung vor. Dann müssen aber die Konkubinatspartner entsprechend ihrer Stellung als Ledige, getrennt Lebende, Geschiedene oder Verwitwete besteuert werden. Der Tatsache, dass der Partner einer solchen Gemeinschaft für den Unterhalt von Kindern im gemeinsamen Haushalt aufkommt, ist daher - der gesetzlichen Ordnung entsprechend - durch Anwendung des höheren persönlichen Abzuges und des günstigeren Tarifs a Rechnung zu tragen.
f) Die Weisung der Finanzdirektion vom 30. Oktober 1992, wonach der höhere persönliche Abzug und der günstigere Tarif a einem Elternteil, der für den Unterhalt von Kindern im eigenen Haushalt aufkommt, nur gewährt wird, wenn er nicht mit einer anderen Person im Konkubinat lebt, hält deshalb vor dem Gesetz nicht stand. Mit der gesetzlichen Regelung ist folglich nicht zu vereinbaren, dass die Finanzdirektion im angefochtenen Entscheid den Beschwerdeführer, der unbestrittenermassen für den Unterhalt des im gleichen Haushalt lebenden gemeinsamen Kindes sorgt, gestützt auf ihre Weisung nach Tarif b besteuert und ihm den höheren persönlichen Abzug verweigert.
Die Finanzdirektion hat im angefochtenen Entscheid ihre neue Praxis damit begründet, dass die bisherige Praxis zu einer höheren Besteuerung der verheirateten Paare mit Kindern gegenüber Konkubinatspaaren mit Kindern geführt habe. Das rechtfertigt es jedoch nicht, Konkubinatspaare in einer im Gesetz nicht vorgesehenen Weise zu besteuern. Dieses Vorgehen ist durch das Gesetz nicht abgestützt. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. Ist aber die staatsrechtliche Beschwerde bereits aus diesem Grund gutzuheissen, so erübrigt es sich, die in der Beschwerde weiter vorgetragenen Rügen zu prüfen.
Zur Frage der rechtsgleichen Besteuerung von Ehepaaren und Konkubinatspaaren mit Kindern im Kanton Zürich kann im übrigen auf das heutige Urteil (
BGE 120 Ia 329
ff.) verwiesen werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
82 II 268
39. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Juli 1956 i.S. H. c. Sch.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage;
Art. 315 ZGB
.
Aus unzüchtigem Lebenswandel vor der Empfängniszeit darf auf ebensolches Verhalten während derselben nur geschlossen werden, wenn dafür konkrete Anhaltspunkte in dieser Zeit vorliegen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 82 II 268 S. 268
A.-
H. gebar am 3. Juli 1954 ausserehelich den Knaben M. Vom Juli 1953 an und dann während der kritischen
BGE 82 II 268 S. 269
Zeit (6. Sept. 1953 - 4. Jan. 1954) hatte sie, damals 18 1/2 Jahre alt, wiederholt Geschlechtsverkehr mit dem um 5 Jahre älteren Sch. Sowohl das Bezirksgericht Arbon als das Obergericht des Kantons Thurgau (Urteil vom 5. April 1956) haben die vom Beklagten erhobene Einrede aus
Art. 315 ZGB
geschützt und die Vaterschaftsklage abgewiesen. Die Annahme unzüchtigen Lebenswandels der Klägerin gründen die Vorinstanzen auf folgende, für das Bundesgericht verbindlich festgestellte Tatsachen:
a) Im Juli 1953 nahm die Kindsmutter nach einem Tanzanlass im Hotel B. in A. ihren Liebhaber Sch. (den Beklagten) und ein zweites Paar (ihre Freundin W. und deren Begleiter, von dem nur der Vorname R. bekannt ist) mit nach Hause, wo die vier im Schlafzimmer der in den Ferien abwesenden Eltern paarweise in den zwei Betten übernachteten und wiederholt geschlechtlich verkehrten.
b) Einige Wochen später, in der Nacht vom 15. auf den 16. August 1953 nahm die Kindsmutter nach dem gemeinsamen Besuch des Seenachtfestes in R. ihren Liebhaber Sch. und einen Bekannten desselben, S., den sie erst an diesem Abend kennengelernt hatte, ins elterliche Schlafzimmer mit, wo sie mit Sch. im einen, S. im andern Bett nächtigten; dabei vollzog sie mit Sch. wiederholt den Geschlechtsverkehr, was S. im andern Bett hören und (in der Morgendämmerung) sehen konnte.
c) Am Morgen nach dieser Nacht (16. August 1953), als sich Sch. zu einer Besorgung für etwa eine halbe Stunde aus der Wohnung H. entfernte, kam es - wie die Vorinstanz angesichts der Behauptung des S. und trotz der Bestreitung der Klägerin verbindlich feststellt - im Wohnzimmer auf dem Sofa zwischen der Klägerin und S. zum Coitus, wobei sich erstere besonders indezent und initiativ benahm.
In ihrer Würdigung kommt die Vorinstanz zum Schlusse, bei diesen Fällen von Geschlechtsverkehr in Anwesenheit Dritter seien die in einigen früheren Urteilen vom Bundesgericht angenommenen Entschuldigungsgründe nicht gegeben. Weder hätten die Drittpersonen geschlafen oder sonst
BGE 82 II 268 S. 270
nichts gemerkt, noch habe für die Parteien irgendwelche Notwendigkeit bestanden, jene überhaupt im gleichen Schlafzimmer nächtigen zu lassen; das Motiv für die Klägerin hiezu könne nur in ihrem Bestreben, die eigene geschlechtliche Lust zu erhöhen, erblickt werden. Den Partner ihrer Freundin W. habe die Klägerin nur nach seinem Vornamen gekannt und den S. erst am Abend vor dem gemeinsamen Übernachten kennengelernt. Ein Mädchen, das mit seinem Liebhaber in Gegenwart von ihm nur flüchtig oder überhaupt nicht bekannten Personen wiederholt Geschlechtsverkehr pflege und überdies unmittelbar nachher sich einem Dritten auf die festgestellte ausgeschämte Art hingebe, handle derart schamlos, dass, obwohl diese Vorfälle sich einige Wochen vor Beginn der kritischen Zeit abspielten, die Schlussfolgerung sich aufdränge, sie habe auch während der Empfängniszeit noch mit andern Männern als dem Beklagten geschlechtlich verkehrt.
B.-
Mit der vorliegenden Berufung machen die Kläger geltend, die Vorinstanz habe die Einrede aus
Art. 315 ZGB
zu Unrecht geschützt, und beantragen Gutheissung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Wie das Bundesgericht kürzlich seine Praxis in Bezug auf
Art. 315 ZGB
zusammengefasst und präzisiert hat, beruht die Vorschrift, wie Art. 314 Abs. 2, auf dem Gedanken, dass die Klage abgewiesen werden muss, wenn die Vaterschaft des Beklagten unsicher ist, und will die Fälle treffen, wo zwar keine Tatsachen nachgewiesen sind, die erhebliche Zweifel im Sinne von Art. 314 Abs. 2 zu begründen vermöchten, wo aber die Lebensführung der Mutter als Ganzes eine einigermassen zuverlässige Feststellung der Vaterschaft unmöglich macht. Dies trifft dann - und nur dann - zu, wenn sich die Mutter um die Empfängniszeit in sexueller Beziehung gewohnheitsmässig so hemmungslos zeigte, dass sich der Verdacht aufdrängt, sie
BGE 82 II 268 S. 271
habe damals nicht nur mit dem Beklagten, sondern auch noch mit unbekannten weitern Männern Umgang gehabt (
BGE 79 II 26
).
Bei der Würdigung der Tatbestände unter diesem Gesichtspunkt hat sich die Rechtsprechung im Laufe der Jahre zu einer etwas weitergehenden subjektiven Differenzierung veranlasst gesehen, so insbesondere bezüglich der Schlüsse, die aus den Umständen, unter denen Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten stattgefunden hat, gezogen werden können, und hier u.a. auch im Hinblick auf den Vollzug des Geschlechtsverkehrs in Anwesenheit Dritter. So wurden Milderungsgründe darin erblickt, dass die Kindsmutter von der Anwesenheit einer Drittperson im Zimmer des Beklagten vorher keine Kenntnis gehabt hatte, die Drittperson schlief oder sich schlafend stellte oder schwerhörig, eine gute Bekannte, oder das zweite Paar in gleicher Weise mit sich selbst beschäftigt war (vgl.
BGE 69 II 135
,
BGE 76 II 177
, Urteil vom 23. Sept. 1948 i.S. Tuor, vom 25. April 1952 i.S. Hänni, vom 3. April 1952 i.S. Rehbeil).
Im vorliegenden Falle liegen mildernde Umstände darin, dass die Klägerin mit dem Beklagten von den beiden Familien her seit langem bekannt war, ein Verhältnis von längerer Dauer bestand und beim Vorfall vom Juli die eine Drittperson ihre Freundin war. Dagegen war deren Freund Roland ihr nicht näher und beim zweiten Vorfall vom August der Kamerad des Beklagten, S., ihr bisher überhaupt nicht bekannt gewesen. Sehr gravierend ist zweifellos der dritte Vorfall, wo sich die Klägerin nach der Nacht mit dem Beklagten während der kurzen Abwesenheit desselben dem Dritten hingab.
Die drei Vorfälle zusammen qualifizieren das damalige Verhalten der Klägerin ohne weiteres als unzüchtig. Schon eher fraglich erscheint, ob von unzüchtigem Lebenswandel gesprochen werden kann, worunter eine gewohnheitsmässige sexuelle Haltlosigkeit zu verstehen ist (
BGE 79 II 25
). Die vereinzelten Verfehlungen der Klägerin zeigen doch
BGE 82 II 268 S. 272
nicht eine Gewohnheit der Ausschweifung, eine Grundhaltung, sondern eher ein momentanes Überborden der Sinnlichkeit.
Nun fand der letzte Vorfall jedoch drei Wochen vor Beginn der kritischen Zeit und ca. 6 Wochen vor dem mutmasslichen effektiven Schwängerungsdatum (um den 3. Oktober 1953) statt. Für diesen Zeitpunkt wie für die ganze kritische Zeit ist ein verdächtiges Verhalten der Klägerin - abgesehen vom Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten - nicht dargetan. Ein unzüchtiger Lebenswandel vor oder nach der Empfängniszeit ist an sich nicht geeignet, die Einrede des Art. 315 zu begründen. Frage kann nur sein, ob das unzüchtige Verhalten der Kindsmutter vor der Empfängniszeit den sichern Schluss ziehen lasse, dass sie auch "um die Empfängniszeit" einen unzüchtigen Lebenswandel geführt habe. Die Vorinstanz bejaht dies in Ansehung der hochgradigen Schamlosigkeit, die die Klägerin anlässlich der drei Vorfälle im Juli/August an den Tag gelegt habe und angesichts deren sich die Schlussfolgerung "geradezu aufdränge", sie habe sich auch während der Empfängniszeit mit Dritten vergangen.
Ob sich diese Schlussfolgerung rechtfertigt, ist keine tatsächliche Feststellung, sondern eine der Überprüfung des Bundesgerichts unterliegende Rechtsfrage, nämlich die rechtliche Würdigung jener festgestellten Tatsachen nach der allgemeinen Lebenserfahrung (
BGE 79 II 26
f.).
Dass der für einen früheren Zeitpunkt festgestellte unzüchtige Lebenswandel auch während der kritischen Zeit fortgedauert habe, darf indessen nur angenommen werden, wenn auch für die kritische Zeit selber konkrete Anzeichen für verdächtige Beziehungen zu andern Männern vorliegen. Das Fortdauern des früheren Wandels kann nicht schon allein aus dem der menschlichen Natur erfahrungsgemäss innewohnenden Beharrungsvermögen abgeleitet werden, ebensowenig aus dem Fehlen von positiven Anhaltspunkten für eine inzwischen eingetretene Besserung der Gesinnung; dies käme einer Umkehrung der
BGE 82 II 268 S. 273
Beweislast gleich. Damit die fragliche Schlussfolgerung zulässig sei, müssen konkrete Anhaltspunkte in der kritischen Zeit vorhanden sein, die gleichsam eine Verbindung, eine Leitspur bilden vom festgestellten früheren zum späteren supponierten Verhalten (
BGE 40 II 6
, 168;
BGE 43 II 143
). So wurde ein Fortdauern des vorherigen unzüchtigen Lebenswandels einer Klägerin angenommen, weil sie in der kritischen Zeit nach wie vor sich in Bars herumgetrieben, dem Trunke ergeben, ausgelassen aufgeführt und gern mit Männern abgegeben, kurz in den Lebensgewohnheiten verharrt hatte, welche die leichtfertige Anknüpfung geschlechtlicher Beziehungen begünstigen (Urteil vom 3. März i.S. B. c. L.); ferner bezüglich einer Klägerin, die, nach einem extrem unzüchtigen Verhalten auf einer Autofahrt mit zwei Unbekannten vor der kritischen Zeit, während derselben immer wieder ganze Nächte bei Tanzanlässen wegblieb, sich von Burschen begleiten liess und solche auf ihr Zimmer nahm (Urteil vom 18. Dezember 1953 i.S. G. c. St.). Umgekehrt wurde es abgelehnt, aus häufigen abendlichen Ausgängen einer Klägerin in Herrenbegleitung in der kritischen Zeit auf geschlechtliche Abenteuer zu schliessen, weil aus der Zeit vorher und nachher keinerlei Vorfälle bekannt waren, die gezeigt hätten, dass solche Ausgänge bei ihr gern mit Abenteuern endeten (
BGE 76 II 180
).
Im vorliegenden Falle ist für die Zeit nach dem 16. August 1953 und für die (am 6. September 1953) beginnende) kritische Zeit nach den Feststellungen der Vorinstanz und dem Inhalt der Akten zu Lasten der Klägerin nichts nachgewiesen, ausser der Fortdauer des Verhältnisses mit dem Beklagten. Sie war damals (August 1953) noch nicht einmal 18 1/2 Jahre alt; nach ihrer Angabe - für deren Unrichtigkeit nichts spricht - war der Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten nach dem Tanzanlass im Juli ihr erster. Es ist nun durchaus denkbar, dass sie, als das Verhältnis zum Beklagten sich festigte, sich gänzlich an ihn hielt und die Hemmungslosigkeit,
BGE 82 II 268 S. 274
die sie im Juli/August anlässlich der ersten Ausbrüche ihrer Sinnlichkeit zeigte, in der Folge überwand. Sodann war es zu den beiden ersten Vorfällen im Anschluss an sommerliche Volksfeste und in Ferienabwesenheit der Eltern gekommen, sodass die Annahme einiges für sich hat, nach dem Wegfall jener Anlässe und Gelegenheit möge die Klägerin weniger in Versuchung gekommen sein. Jedenfalls liegt kein konkreter Hinweis dafür vor, und der Beklagte hat auch nicht Beweis dafür beantragt, dass sie sich weiterhin mit andern Burschen abgegeben hätte; und ohne solche Indizien vermag das frühere unzüchtige Betragen die Einrede des Art. 315 nicht zu begründen.
Ist mithin diese Einrede zu verwerfen, so bleibt weiter zu prüfen, ob Tatsachen im Sinne des
Art. 314 Abs. 2 ZGB
geltend gemacht werden können. Insbesondere ist eine Blutuntersuchung verlangt worden. Ferner sind die Ansprüche der Kläger vom Beklagten hinsichtlich der Höhe bestritten worden. Die Vorinstanz hat daher die Sache unter diesen Gesichtspunkten neu zu beurteilen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 5. April 1956 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


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Urteilskopf
105 Ia 54
14. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Mai 1979 i.S. Y. und Z. gegen Kanton Solothurn und Kantonale Rekurskommission Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
,
Art. 4 BV
; Erbschaftssteuer.
1. Drittpersonen steht die Beschwerdebefugnis nicht zu, wenn sie in einem Verfahren nur dadurch betroffen sind, dass sie sich einem Steuerpflichtigen gegenüber verpflichtet haben, eine geschuldete Steuer zu übernehmen (E. 1b).
2. Im Erbschaftssteuerrecht ist grundsätzlich ein Vergleich zwischen den Erben zu berücksichtigen, wenn durch diesen ernsthafte Zweifel an der erbrechtlichen Lage beseitigt werden und wenn sich die getroffene Vereinbarung nicht offensichtlich gegen den Fiskus richtet (E. 2 und 3a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 105 Ia 54 S. 55
Zum Nachlass des Verstorbenen X. gehörte unter anderem ein Wohnhaus in G., Kanton Solothurn. In seinem Testament hatte X. seine Schwester, Frau Y., als einzige gesetzliche Erbin auf den Pflichtteil gesetzt; zudem hatte er die Ausrichtung verschiedener Vermächtnisse angeordnet und für den Rest des Nachlasses Frau Z. als Erbin eingesetzt.
Am 31. Oktober 1973 führte Frau Y. beim Friedensrichteramt in M., Kanton Luzern, dem letzten Wohnsitz des Erblassers, Klage gegen Frau Z., im wesentlichen mit den Anträgen, es sei deren Erbunwürdigkeit festzustellen und das Testament sei ungültig zu erklären, soweit es Frau Z. begünstige. Zur Begründung brachte die Klägerin vor, der Erblasser sei zur Zeit der Errichtung des angefochtenen Testaments handlungsunfähig gewesen, da er unter dem dauernden Einfluss starker Medikamente gestanden sei; zudem habe ihn Frau Z. auf raffinierte Art ausgenützt und ihn mit der Drohung, ihn zu verlassen, zur Abfassung des Testaments genötigt. Frau Z. erhob ihrerseits Widerklage mit dem Antrag, es sei die Erbunwürdigkeit von Frau Y. festzustellen.
In der Folge schlossen die Parteien jedoch einen Vergleich, wonach sie im wesentlichen die hälftige Teilung des Nachlasses vereinbarten. Sie einigten sich insbesondere auch, sämtliche Erbschafts- und Nachlasssteuern vor der Teilung vom Gesamtnachlass abzuziehen und damit intern diese Steuern hälftig zu tragen.
Am 28. Februar 1975 erliess die Amtsschreiberei in G. an beide Erbinnen Rechnungen für die im Hinblick auf den Übergang
BGE 105 Ia 54 S. 56
des Hauses in G. zu entrichtenden Erbschaftssteuern. Sie berücksichtigte dabei den Vergleich nicht, sondern ging allein vom Testament aus und rechnete demgemäss Frau Z. drei Viertel, Frau Y. dagegen nur einen Viertel des steuerbaren Nachlasses an. Der anzuwendende Steuersatz betrug unbestrittenermassen für Geschwister 6%, für nicht mit dem Erblasser verwandte eingesetzte Erben dagegen 24%.
Die Einsprachen der Erbinnen wurden abgewiesen. Beide führten Beschwerde an die Kantonale Rekurskommission Solothurn (Rekurskommission). Sie beantragten im wesentlichen, der Steuerberechnung sei die Erbschaftsteilung gemäss Vergleich, und nicht das Testament des X. zugrundezulegen. Am 14. Juni 1976 erklärte die Rekurskommission die Beschwerden in diesem Hauptpunkt als unbegründet, wies die Sache jedoch wegen Rechnungsfehler an die Vorinstanz zurück.
Nachdem neue Steuerrechnungen ausgestellt worden waren, erhoben die beiden Erbinnen gegen die Entscheide der Rekurskommission und die Steuerrechnungen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Sie beantragen, die angefochtenen Entscheide und Rechnungen seien aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
sind gemäss
Art. 87 OG
grundsätzlich nur gegen letztinstanzliche kantonale Endentscheide zulässig. Die Urteile der Rekurskommission vom 14. Juni 1976 erfüllten zwar das Erfordernis der Letztinstanzlichkeit, nicht aber zugleich dasjenige des Endentscheides; sie konnten daher unmittelbar im Anschluss an ihren Erlass nicht angefochten werden. Als Endentscheid gilt dagegen die Ausstellung der (neuen) Steuerrechnungen. Beruhen solche Rechnungen auf einem Entscheid der obersten kantonalen Rechtsmittelinstanz, so wird dieser als im voraus von ihr gebilligt betrachtet, und es ist daher nicht notwendig, nochmals den kantonalen Instanzenweg zu durchlaufen, bevor staatsrechtliche Beschwerde geführt werden kann (
BGE 98 Ia 154
,
BGE 93 I 453
f.). Die Beschwerdeführerinnen haben sich im vorliegenden Falle an die bundesgerichtliche Rechtsprechung gehalten, indem sie innert gesetzlicher Frist nach Erhalt der Steuerrechnungen diese und zugleich die ihnen zugrundeliegenden Entscheide der Rekurskommission angefochten
BGE 105 Ia 54 S. 57
haben. Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.
b) Fraglich ist, ob neben Frau Z., der ohne Zweifel die Beschwerdebefugnis zusteht, Frau Y. ebenfalls zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist.
Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde bestimmt sich ausschliesslich nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege und nicht danach, ob ein Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung hatte (
BGE 102 Ia 99
E. 1,
BGE 101 Ia 544
mit Hinweisen). Zur Führung einer solchen Beschwerde ist nur berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung unmittelbar in seinem Rechtsbereich betroffen wird und sich daher auf eine Beeinträchtigung rechtlich geschützter eigener Interessen zu berufen vermag (
BGE 99 Ia 592
f.;
BGE 97 I 265
).
Nach herrschender Lehre steht Drittpersonen im Steuerverfahren kein Beschwerderecht zu, auch wenn sie sich dem Steuerpflichtigen gegenüber verpflichtet haben, eine geschuldete Steuer zu entrichten (GRUBER, Handkommentar zum bernischen Gesetz über die direkten Staats- und Gemeindesteuern, Bern 1975, S. 213 Ziff. 1, 221/2 Ziff. 1; GRÜNINGER/STUDER, Kommentar zum Basler Steuergesetz, Basel 1970, S. 99; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Band IV, N. 21 zu § 160; KÄNZIG, Wehrsteuer, Ergänzungsband, 2. Aufl. Basel 1972, N. 5 zu Art. 99). Dies muss erst recht zur Verneinung der Legitimation im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren führen. Die Beschwerdebefugnis steht nur dem durch eine Verfügung direkt benachteiligten Steuerpflichtigen zu.
Im vorliegenden Fall wird Frau Y. durch den Entscheid der Rekurskommission nicht persönlich in ihrem Rechtsbereich betroffen. Bei Gutheissung der Beschwerde wäre die Erbschaftssteuer für sie amtlich sogar auf einen höheren Betrag festzusetzen. Frau Y. würde dann nicht nur für den ihr gemäss Testament verbliebenen Viertel, sondern für den ihr gemäss Vergleich zukommenden hälftigen Anteil an der Hinterlassenschaft zur Steuer herangezogen. Ihr Interesse an der Beschwerdeführung beruht indessen darauf, dass sie auf Grund des erwähnten Vergleichs intern für die gesamte steuerliche Belastung des Nachlasses zur Hälfte aufkommen muss, dass sie also insgesamt besser fährt, wenn ein grösserer Teil des Nachlasses
BGE 105 Ia 54 S. 58
bei ihr (zu niedrigerem Steuersatz) und ein kleinerer bei Frau Z. (zu höherem Satz) veranlagt wird. Durch die angefochtene Veranlagung wird somit nur Frau Z. direkt benachteiligt, indem ihr weit mehr als die Hälfte des steuerpflichtigen Rücklasses (in der korrigierten Veranlagung etwa 64%) zugerechnet wird. Nur sie ist demnach zur staatsrechtlichen Beschwerde befugt. Indem Frau Y. zusammen mit Frau Z. Beschwerde geführt hat, verzichtet sie lediglich sinngemäss darauf, nach einer allfälligen Gutheissung der Beschwerde und Neuveranlagung durch die zuständige kantonale Instanz die Einrede der reformatio in peius zu erheben. Auf die Beschwerde von Frau Y. ist daher nicht einzutreten.
2.
Es ist unbestritten, dass bei einer in der Art des solothurnischen Rechtes ausgestalteten Erbschaftssteuer grundsätzlich auf den Rechtszustand abzustellen ist, wie für bei Eröffnung des Erbganges kraft Gesetzes oder kraft Verfügung von Todes wegen gegeben war (MONTEIL, Das Objekt der Erbschafts- und Schenkungssteuern in der Schweiz, S. 37; SIEVEKING, La nature et l'objet de l'impôt sur les successions en Suisse, S. 31; GUENG, Zum neuen st. gallischen Erbschafts- und Schenkungssteuerrecht, in: Steuer-Revue 1971, S. 154;
BGE 73 I 19
). Indessen sind Lehre und Rechtsprechung dazu gelangt, Ausnahmen zuzulassen, und zwar dann, wenn über die erbrechtliche Lage eine ernstliche Ungewissheit besteht. In solchen Fällen ist die durch richterliches Urteil oder von den Beteiligten in guten Treuen durch Vergleich getroffene Lösung massgebend. Veröffentlichte Urteile des Bundesgerichtes zu dieser Frage bestehen allerdings nicht. Der im angefochtenen Entscheid erwähnte
BGE 73 I 19
bezieht sich nicht auf den Fall der Beilegung eines Erbenstreites durch Vergleich, weshalb ihm hier keine wesentliche Bedeutung zukommen kann. Die Rekurskommission des Kantons Solothurn hat in einem Entscheid aus dem Jahre 1964 (Bericht der Solothurnischen Kantonalen Rekurskommission in Steuersachen, 1964, Nr. 22, S. 107) ausgeführt, nach ihrer ständigen Praxis sei es "nur bei zweifelhafter Erbrechtslage nötig und erlaubt, die in der Erbteilung oder durch gerichtliches Urteil getroffene Lösung für die Steuerfestsetzung zu Rate zu ziehen" (vgl. auch nicht veröffentlichtes Urteil Sch. vom 15. Februar 1978, in dem diese solothurnische Praxis gebilligt wurde). In die nämliche Richtung geht die zürcherische Rechtsprechung, die in einer Reihe von
BGE 105 Ia 54 S. 59
Entscheidungen des Verwaltungsgerichtes wie folgt umschrieben wird:
"Auf Verträge der Erben unter sich oder mit Dritten kommt grundsätzlich erbschaftssteuerrechtlich nichts an, es sei denn, hiedurch würden ernsthafte tatsächliche oder rechtliche Zweifel über Bestand und Umfang des Erbanspruches beseitigt und derart ein Zivilrechtsstreit vermieden oder erledigt."(ZBl. 75/1974 S. 269 und 68/1967 S. 414 mit Hinweisen.)
Von den bereits genannten Autoren spricht sich SIEVEKING unter Verweisung auf die Rechtsprechung mehrerer weiterer Kantone für eine grosszügige Berücksichtigung von Vergleichen aus ("En outre, la convention de partage peut se révéler nécessaire lorsqu'il s'agit d'interpréter un testament peu clair et d'éviter un procès. Dans ce cas, il va de soi que les parts successorales fixées par un tel arrangement constituent les montants imposables"; a.a.O. S. 33). Auch MONTEIL (a.a.O. S. 37) und GUENG (a.a.O. S. 155) lassen Ausnahmen vom Grundsatz der Massgeblichkeit der unmittelbar nach dem Todesfall bestehenden erbrechtlichen Lage zu. Auf Grund dieses Standes von Lehre und Rechtsprechung ist zu prüfen, ob die Rekurskommission den zwischen den Beschwerdeführerinnen geschlossenen Vergleich ohne Willkür unberücksichtigt lassen durfte.
3.
a) Die Rekurskommission hat einlässlich dargelegt, dass und weshalb ein vor oder nach Klageanhebung zwischen zwei Erbschaftsprätendenten geschlossener Vergleich für die Steuerbehörden nicht in gleichem Masse verbindlich sei wie ein gerichtliches Urteil. Ihre Auffassung ist zutreffend, jedoch für den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreites nicht von entscheidender Bedeutung. Wie sich aus den vorstehend wiedergegebenen Entscheidungen ergibt, geht es nicht darum, ob die zivilrechtliche Lage durch Urteil oder durch Vergleich abgeändert wurde, sondern einzig darum, ob ernsthafte tatsächliche oder rechtliche Zweifel über Bestand und Umfang der beidseitigen Erbansprüche vorlagen, die durch eine Verständigung beseitigt wurden. Legt man dem Urteilsbegriff eine so grosse Bedeutung zu, wie dies die Rekurskommission im angefochtenen Entscheid getan hat, so würde man in Erbschaftsstreitigkeiten die Beteiligten praktisch zwingen, es mit Rücksicht auf das Steuerrecht in jedem Fall auf einen Prozess ankommen zu lassen und diesen bis zur rechtskräftigen Entscheidung durchzufechten oder zum mindesten einen Vergleich immer erst vor
BGE 105 Ia 54 S. 60
Gericht zu schliessen. Es leuchtet ein, dass es nicht Aufgabe des Steuerrechts sein kann, solches Vorgehen zu fördern. Das Steuerrecht hat vielmehr nach seiner Natur den wirtschaftlichen Gegebenheiten Rechnung zu tragen. Hatten die Beteiligten Anlass zu Zweifeln an der Rechtslage und lag es ihnen daran, einen Rechtsstreit zu vermeiden oder rasch zu beendigen, so ist kein Grund ersichtlich, weshalb steuerrechtlich nicht auf das durch den Vergleich geschaffene Ergebnis abgestellt werden sollte, jedenfalls dann, wenn der Vergleich keine Machenschaft darstellt, durch die der Steueranspruch des Staates verkürzt werden soll. Dem Gebot der Steuergerechtigkeit wird damit besser entsprochen als beim Abstellen auf eine Rechtslage, die zwar möglicherweise dem Wortlaut der Verfügung von Todes wegen besser entspräche, aber aus beachtenswerten Gründen nie zur wirtschaftlichen Realität geworden ist. Bei der Berücksichtigung erbrechtlicher Vergleiche einen strengen Massstab anzulegen, rechtfertigt sich auch deshalb nicht, weil die Beteiligten in aller Regel dem mutmasslichen Willen des Erblassers und damit dem Sinn seiner Verfügungen dann am besten gerecht werden, wenn sie Rechtsstreitigkeiten über den Nachlass vermeiden oder so rasch als möglich beendigen. Daraus folgt, dass es nicht Sache der Steuerbehörden und der Verwaltungsgerichte sein kann, im Nachhinein in der Art eines Zivilrichters zu prüfen, ob die zwischen den Erbansprechern vergleichsweise getroffene Regelung den materiellen Prozessaussichten genau entsprochen habe oder nicht. Zur Berücksichtigung des Vergleiches muss vielmehr genügen, dass aus der Sicht der Parteien Zweifel hinsichtlich der Gültigkeit oder der Tragweite einer Verfügung von Todes wegen oder hinsichtlich der auszurechnenden Zuwendungen unter Lebenden bestehen konnten und dass die getroffene Verständigung weder ungewöhnlich noch offensichtlich gegen den Fiskus gerichtet war. In diesem Sinne ist die angeführte Rechtsprechung kantonaler Instanzen zu verdeutlichen.
b) Die Rekurskommission hat im einzelnen ausgeführt, dass und weshalb nach ihrem Dafürhalten ernsthafte Zweifel über die Gültigkeit des Testamentes des Erblassers X. nicht bestehen konnten. Sie hat dargelegt, Frau Y. habe offenbar selbst nicht an die behauptete Handlungsunfähigkeit des Erblassers geglaubt, da sie sonst die Ungültigerklärung des ganzen Testamentes und nicht nur der Frau Z. begünstigenden Teile hätte
BGE 105 Ia 54 S. 61
beantragen müssen; ferner habe sie für die behauptete Erbunwürdigkeit von Frau Z. keinerlei Beweise angeboten. Diese Erwägungen sind an und für sich gewiss nicht willkürlich; indessen tragen sie der steuerrechtlichen Situation, wie sie vorstehend dargelegt worden ist, nicht hinlänglich Rechnung. Es kann nicht darum gehen, Jahre später zu erwägen, ob die Chancen der auf Ungültigkeit eines Testamentes oder auf Erbunwürdigkeit klagenden Partei grösser oder kleiner gewesen wären, sondern die Frage, ob sie Anlass zu ernstlichen Zweifeln und zu deren Beseitigung auf dem Wege eines Vergleiches gehabt hätte, ist auf Grund der Sachlage zu beurteilen, wie sie sich den Parteien im Zeitpunkt des Streites darbot. Unter diesem Gesichtswinkel kommt einigen Punkten Gewicht zu, die von der Rekurskommission nicht oder kaum gewürdigt worden sind.
aa) Da die Rekurskommission dafür hielt, Frau Y. habe ernstlich gar nicht an die behauptete Testierunfähigkeit ihres verstorbenen Bruders oder an die Erbunwürdigkeit der Frau Z. glauben können, so hätte sich die Frage aufgedrängt, ob dieser Schluss nicht durch das Verhalten von Frau Z. widerlegt werde. Wenn sie nicht den geringsten Anlass gehabt hätte, an einem für sie günstigen Prozessausgang zu zweifeln, hätte sie wohl kaum leichthin zugunsten der mit ihr damals offensichtlich verfeindeten Frau Y. auf einen Viertel einer Millionenerbschaft verzichtet. Dass Frau Z. schon damals durch einen Anwalt vertreten war, verleiht diesem Argument erhöhte Bedeutung.
bb) Aus den Notizen über die vor dem Friedensrichter aufgestellten Behauptungen geht hervor, dass Frau Y. gewillt war, im Prozess das Privatleben ihres verstorbenen Bruders und vor allem dasjenige von Frau Z. mit Einschluss des intimen Bereichs aufzurollen. Der Wunsch, ein solches Verfahren - gleichgültig, welchen Ausgang es schliesslich nehme - unter Inkaufnahme eines finanziellen Opfers zu vermeiden, ist begründet und darf steuerrechtlich nicht einfach unbeachtet bleiben. Jedenfalls darf bei einer derartigen Situation an die objektive Berechtigung der Zweifel an der Haltbarkeit der testamentarisch geschaffenen Rechtslage kein strenger Massstab angelegt werden. Es besteht kein ausreichender Anlass, einem vorwiegend psychologisch begründeten, rein juristisch gesehen für die betreffende Partei ungünstigen Vergleich die steuerrechtliche Anerkennung zu versagen.
BGE 105 Ia 54 S. 62
cc) Aus den erwähnten Notizen ist ferner ersichtlich, dass im Laufe der Auseinandersetzung, die dem Vergleich voranging die gesetzliche Erbin (Frau Y.) der Frau Z. "aktenmässig belegte Verstösse gegen ihre Offenbarungspflicht" gemäss
Art. 610 Abs. 2 ZGB
vorwarf. Der Anwalt von Frau Y. drohte Frau Z. sogar mit strafrechtlicher Verfolgung wegen Betrugs. Schon auf Grund dieser Vorgänge allein, die bei der Rekurskommission keine Beachtung fanden, ist eine ernstliche Ungewissheit über die erbrechtliche Lage kaum mehr von der Hand zu weisen.
dd) Nicht behandelt hat die Rekurskommission sodann die wesentliche Frage, auf welchem Rechtsgrund der Erwerb des zweiten Viertels des Nachlasses durch Frau Y. beruhen könnte, wenn dieser Rechtsgrund nicht im Erbrecht erblickt wird. Da dieser Viertel Frau Y. ohne materielle Gegenleistung zugefallen ist, käme nur Schenkung in Betracht. Es besteht indessen kein Anhaltspunkt dafür, dass Frau Z. der Frau Y. einen Viertel des Nachlasses habe schenken wollen, insbesondere nicht wenige Tage nach der Sühneverhandlung, an der sie von deren Anwalt aufs schärfste angegriffen worden war (vgl. zur Frage der Erforderlichkeit des Schenkungswillens:
BGE 102 Ia 425
f. und
BGE 98 Ia 263
E. 3). Fällt aber eine Schenkung ausser Betracht, so muss es sich auch beim zweiten Viertel des Nachlasses, der über den Pflichtteil hinaus an Frau Y. fiel, rechtlich um einen Erwerb unmittelbar aus dem Vermögen des Erblassers oder in der Terminologie des solothurnischen Erbschaftssteuergesetzes um einen Teil der "reinen Habschaft" gehandelt haben. Dieser ist bei ihr und nicht bei Frau Z. zu versteuern.
ee) Die Rekurskommission nimmt ungeachtet ihrer Auffassung, die Beteiligten hätten keine ernsthaften Zweifel an der Gültigkeit des Testamentes hegen können, nicht den Standpunkt ein, die beiden Beschwerdeführerinnen hätten bewusst den Fiskus benachteiligen wollen und etwa deshalb das Verfahren vor dem Friedensrichter als blosses Scheingefecht inszeniert. Darin liegt ein innerer Widerspruch; denn eine dritte Möglichkeit ist nicht erkennbar.
Die Rekurskommission hat somit wesentliche Gesichtspunkte ausser Betracht gelassen. Werden diese gesamthaft gewürdigt, so drängt sich die steuerrechtliche Berücksichtigung des zwischen den beiden Beschwerdeführerinnen geschlossenen Vergleichs auf. Die abweichende Lösung der Rekurskommission
BGE 105 Ia 54 S. 63
verletzt, so betrachtet, in stossender Weise den Gerechtigkeitsgedanken (
BGE 102 Ia 3
/4;
100 Ia 6
). Das angefochtene Urteil und die auf ihm beruhende Steuerrechnung halten daher vor
Art. 4 BV
nicht stand und sind demgemäss aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde von Frau Y. wird nicht eingetreten. Die Beschwerde von Frau Z. wird gutgeheissen, und es werden demgemäss das Urteil der Kantonalen Rekurskommission Solothurn vom 14. Juni 1976 i.S. Z. sowie die gestützt darauf ergangene Rechnung der Amtsschreiberei G. aufgehoben.


header:
Urteilskopf
104 II 184
30. Arrêt de la Ire Cour civile du 11 juillet 1978 dans la cause Maillard contre Guye et Gutknecht

regeste:
Regeste
Art. 50 OR
. Solidarische Haftung neunjähriger Kinder, die mit Pfeil und Bogen spielen (E. 2). Schadenersatzbemessung unter Berücksichtung des Alters der Kinder und der wirtschaftlichen Umstände (E. 3).
Ersetzung der Heilungskosten.
Art. 96 VVG
ist auf die im Sinne von
Art. 1 KUVG
anerkannten Krankenkassen nicht anwendbar; Anspruchskonkurrenz des Geschädigten gemäss
Art. 51 OR
gegenüber dem haftpflichtigen Dritten und der Krankenkasse (E. 4).
Genugtuung (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 104 II 184 S. 184
Le 4 mars 1972, les enfants Stéphane Guye, André Maillard et Jean-Fred Gutknecht, âgés tous trois de neuf ans, jouaient avec un arc, sommairement confectionné d'un bâton et d'une ficelle, et une flèche constituée par la baguette d'un petit drapeau. Leur jeu consistait à atteindre avec la flèche l'un des
BGE 104 II 184 S. 185
participants qui, une fois touché, tirait à son tour. C'est ainsi que Maillard, atteint par Gutknecht, est entré en possession de l'arc et a visé Guye, qui s'écartait de lui. Alors qu'il se trouvait à environ 3 m, Guye s'est arrêté et retourné. Il a reçu à ce moment, dans l'oeil droit, la flèche décochée par Maillard. Il a totalement perdu l'usage de cet oeil.
Le 31 janvier 1973, le Président de la Chambre des mineurs a adressé une réprimande à André Maillard.
Stéphane Guye a ouvert action contre André Maillard en paiement, avec intérêt, de 142'823 fr. à titre de dommages-intérêts - prétention ramenée par la suite à 105'573 fr. - et de 20'000 fr. à titre de réparation morale, sous réserve d'une revision du jugement au sens de l'
art. 46 al. 2 CO
.
Le défendeur a conclu à libération et a appelé en cause Jean-Fred Gutknecht.
Ce dernier a proposé le rejet des conclusions dirigées contre lui.
Par jugement du 13 mars 1978, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a admis l'action du demandeur contre le défendeur et rejeté l'action de celui-ci contre l'appelé en cause. Elle a condamné le défendeur à payer au demandeur 125'573 fr. en capital.
Le défendeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à la réduction de la somme qu'il doit au demandeur à 82'013 fr. et au remboursement de la moitié de cette somme par l'appelé en cause.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La Cour civile vaudoise estime que le défendeur a commis une faute évidente en tirant à courte distance contre le demandeur qui lui faisait face, et que cette faute est seule à l'origine des lésions subies, ce qui exonère l'appelé en cause; quant au demandeur, on peut tout au plus voir dans son attitude l'acceptation d'un risque, mais non un comportement fautif contribuant à l'apparition du dommage ou à son aggravation. Considérant d'une part le discernement restreint du défendeur, dû à son jeune âge, et l'acceptation des risques du jeu par le lésé, d'autre part la situation économique des parties, et notamment l'existence d'une assurance couvrant la responsabilité
BGE 104 II 184 S. 186
civile du défendeur, les premiers juges admettent que "d'évidents motifs d'équité commandent... d'astreindre le défendeur à la pleine réparation du dommage", ainsi que le permet l'
art. 54 al. 1 CO
.
Le défendeur ne conteste pas le principe de sa responsabilité civile à l'égard du demandeur, mais il estime qu'il n'a pas à réparer plus des 2/3, éventuellement des 3/4 du dommage. On doit en effet reprocher au demandeur, selon lui, "d'avoir accepté le risque que comporte la participation à un jeu reconnu dangereux", ainsi que "de s'être retourné et d'avoir présenté son visage à découvert à une distance de 3 mètres, alors qu'il savait que le défendeur Maillard allait chercher à l'atteindre et que l'imprécision de l'arme devait être évidente pour lui autant que pour le recourant". Le défendeur invoque d'autre part un droit de recours contre l'appelé en cause, à concurrence de la moitié du montant qu'il devra verser au demandeur. Il fait valoir que les trois enfants s'adonnaient ensemble à un jeu dangereux et qu'ils sont dès lors solidairement responsables, selon l'
art. 50 CO
, du dommage survenu au cours de ce jeu.
2.
Le Tribunal fédéral a jugé récemment (
ATF 103 II 27
s. consid. 4), dans le cadre de la responsabilité fondée sur l'
art. 333 CC
, qu'un arc et une flèche du genre de ceux qu'ont utilisés les parties au présent procès devaient être considérés comme un instrument dangereux dans les mains d'enfants de 7 ans. Ainsi que le relève cet arrêt, plusieurs exemples issus de la jurisprudence fédérale et cantonale attestent qu'un arc et une flèche peuvent causer de graves blessures aux yeux.
Agés tous trois de neuf ans, les enfants Guye, Maillard et Gutknecht devaient être conscients de ce risque (cf.
ATF 100 II 332
ss., admettant la capacité délictuelle d'enfants de 9 ans qui jouaient avec des allumettes de bengale;
ATF 70 II 136
ss., concernant la responsabilité d'un enfant de 10 ans qui coupait du bois avec une hache et avait blessé une fillette). Leur jeu était d'autant plus dangereux qu'ils ne visaient pas une cible, mais cherchaient à atteindre l'un de leurs camarades. Même si la règle du jeu voulait qu'ils ne tirent pas trop haut ni de trop près, ils avaient assez de discernement pour réaliser que cette règle risquait d'être oubliée, dans l'excitation du jeu, et qu'elle ne suffisait pas à prévenir un accident.
BGE 104 II 184 S. 187
En participant ensemble à une activité dont ils pouvaient et devaient reconnaître le caractère dangereux, les trois enfants ont commis une faute commune, dont l'importance est certes sensiblement atténuée en raison de leur jeune âge, mais qui engage néanmoins leur responsabilité solidaire selon l'
art. 50 al. 1 CO
, pour le dommage en relation de causalité adéquate avec cette activité (cf.
ATF 100 II 337
consid. 2e,
ATF 79 II 69
ss.,
ATF 71 II 112
,
ATF 57 II 420
). Peu importe que la flèche qui a atteint l'oeil du demandeur ait été tirée par le défendeur seul. Ses deux camarades jouaient au même titre, chacun à leur tour, le rôle de tireur et de cible; aucun n'était un simple spectateur. Par ailleurs, le comportement de leur camarade n'a pas été tel qu'il eût interrompu la relation de causalité entre leur activité commune et le dommage (
ATF 89 II 123
). Le Tribunal cantonal considère, il est vrai, que le défendeur a commis une faute "patente" et qu'en tirant trop haut et trop près, il "n'a pas respecté la règle implicite du jeu". Mais il était conforme à l'expérience de la vie que, dans le feu de l'action, l'un ou l'autre des enfants en vienne à passer outre aux règles de prudence qui s'imposaient, à savoir notamment de laisser une distance suffisante entre la cible et le tireur et d'ajuster le tir de manière à ne pouvoir atteindre que le bas du corps. Si le comportement du défendeur constitue une faute dont on devra tenir compte dans la répartition des dommages-intérêts, elle n'exonère pas les autres participants au jeu de leur responsabilité. C'est donc à tort que les premiers juges admettent que cette faute, "à elle seule... est à l'origine des lésions subies" et qu'elle "exculpe totalement l'appelé en cause".
La responsabilité solidaire des trois enfants ne saurait être exclue, ainsi que l'admet le jugement attaqué, parce que le lésé est non pas un tiers, mais l'un des auteurs de l'acte illicite, "pour qui l'exposition à un danger ne constitue que l'acceptation d'un risque créé délibérément". Cette distinction est sans fondement. Les participants répondent du risque qui leur est imputable à faute à l'égard de toute personne lésée, selon l'
art. 41 CO
; ils en répondent de même selon l'
art. 44 CO
, s'ils sont eux-mêmes victimes de l'entreprise commune. L'acceptation du risque par le lésé n'interrompt pas la relation de causalité adéquate entre le dommage et le comportement des autres responsables. En l'espèce, le défendeur et l'appelé en cause
BGE 104 II 184 S. 188
répondent donc solidairement du dommage subi par le demandeur.
3.
a) Le défendeur a non seulement participé à un jeu dont il devait reconnaître le caractère dangereux, mais il a en outre manqué aux règles de prudence qui s'imposaient dans ce jeu, en tirant sur son camarade alors que celui-ci se trouvait à 3 m seulement de lui et en ne visant pas la partie inférieure du corps, ce qui lui aurait été facile à une distance aussi réduite. Il répond ainsi d'une faute supplémentaire, qui est cependant sensiblement tempérée par son jeune âge.
Le demandeur a lui aussi participé au jeu dangereux. Il en a accepté les risques, qu'il était en mesure d'apprécier. Son comportement constitue donc une faute concomitante qui lui est opposable selon l'
art. 44 al. 1 CO
, mais qui doit également être jugée en fonction de son âge (cf.
ATF 102 II 368
).
Le juge détermine l'étendue de la réparation d'après les circonstances et la gravité de la faute (
art. 43 al. 1 CO
). Fondé sur cette disposition, le Tribunal fédéral opère généralement une réduction des dommages-intérêts, lorsque le responsable est un enfant (
ATF 100 II 337
consid. 3a et les arrêts cités; cf. aussi
ATF 102 II 368
). Mais le juge peut aussi tenir compte, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, des conditions économiques et sociales de chaque partie (DESCHENAUX/ TERCIER, La responsabilité civile, p. 242 ch. 5). En l'espèce, le jugement attaqué constate que le demandeur n'est pas d'un milieu aisé et que ses espérances professionnelles sont relativement restreintes, alors que le défendeur est au bénéfice d'une assurance de la responsabilité civile. Il se justifie dès lors de ne laisser à la charge du demandeur, eu égard à la faute concurrente dont il répond, que le quart du dommage qu'il a subi, les trois autres quarts étant mis à la charge du défendeur et de l'appelé en cause.
b) L'appelé en cause étant solidairement responsable du dommage avec le défendeur, l'action récursoire de celui-ci est en principe fondée. La faute de l'appelé en cause, consistant dans la participation au jeu dangereux, est également atténuée en raison de son jeune âge, et il est lui aussi couvert contre les conséquences de sa responsabilité civile. Le défendeur répond d'une faute supplémentaire, ainsi qu'on l'a vu, et son comportement irréfléchi et imprudent est la cause directe du dommage.
BGE 104 II 184 S. 189
Il convient dès lors de n'admettre l'action récursoire du défendeur qu'à concurrence d'un tiers de la part du dommage mise à sa charge, l'appelé en cause supportant ainsi un quart du préjudice subi par le demandeur.
4.
Quant au montant des dommages-intérêts, le défendeur ne conteste pas l'estimation de l'atteinte à l'avenir économique. Il considère en revanche qu'il n'a pas à payer au demandeur les frais médicaux déjà assumés par la caisse d'assurance-maladie auprès de laquelle celui-ci est assuré (2'303 fr.), ni les frais médicaux futurs retenus à concurrence de 3'000 fr. par le Tribunal cantonal. Il fait valoir que les
art. 26 et 100 LAMA
excluent la possibilité, pour la personne affiliée à une caisse-maladie soumise à ces dispositions, de s'enrichir grâce à une double assurance ou à un cumul d'actions, et que le demandeur n'a dès lors plus qualité pour agir en ce qui concerne les frais médicaux. Le demandeur admet le bien-fondé de ces remarques dans la mesure où la caisse-maladie a déjà couvert le dommage, soit à concurrence de 2'303 fr.
a) Le Tribunal cantonal considère à tort en l'espèce que "le cumul d'une indemnité versée par une assurance en responsabilité civile et des avantages découlant d'une assurance de personnes est... possible". L'
art. 96 LCA
, auquel il se réfère ainsi implicitement, n'est en effet pas applicable aux caisses-maladie reconnues, au sens de l'
art. 1er LAMA
(
ATF 81 II 167
; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht 1, 4e éd., p. 403; DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 292). Celles-ci sont soumises à l'
art. 26 al. 1 LAMA
, aux termes duquel l'assurance ne doit pas être une source de gain pour les assurés, qui disposent d'un simple concours d'actions contre le tiers responsable et leur caisse, selon l'
art. 51 CO
. En l'occurrence, la caisse-maladie à laquelle est affilié le demandeur a réglé les frais médicaux par 2'303 fr. et annoncé son intention de recourir contre l'Union Suisse, qui assure la responsabilité civile du défendeur. Le demandeur n'a ainsi plus d'action contre ce dernier (cf.
ATF 63 II 149
consid. 4), et le jugement attaqué doit être réformé dans la mesure où il lui a alloué la somme de 2'303 fr.
b) Le recours est en revanche mal fondé en ce qui concerne les frais médicaux futurs. Le demandeur n'a reçu de la caisse-maladie aucun paiement de nature à libérer le défendeur à son égard, et on ignore si et dans quelle mesure cette caisse assumera
BGE 104 II 184 S. 190
les frais en question. Le défendeur en est donc responsable, le montant de 3'000 fr. retenu par les premiers juges n'étant pas contesté.
c) Compte tenu de la somme de 115'020 fr., également incontestée, allouée au demandeur pour l'atteinte portée à son avenir économique, le dommage s'élève à 118'020 fr. Le demandeur a droit aux trois quarts de cette somme, soit à 88'515 fr.
5.
Le défendeur ne critique pas le montant de l'indemnité pour tort moral retenu par les premiers juges, soit 8'000 fr., mais il demande la réduction de cette indemnité dans la même proportion et pour les mêmes motifs que les dommages-intérêts.
La détermination de l'indemnité pour tort moral obéit toutefois à ses propres critères. En l'espèce, le tort subi par le demandeur est grave: la perte d'un oeil représente un handicap dont il souffrira durant toute sa vie, et il subit en outre, selon les constatations du jugement attaqué, "une atteinte esthétique très visible". Compte tenu des fautes respectives du défendeur et du demandeur, atténuées pour chacun d'eux en raison de leur jeune âge, la somme de 8'000 fr. allouée au demandeur par les premiers juges apparaît équitable, et le jugement attaqué doit être confirmé sur ce point.
6.
Le défendeur doit ainsi payer au demandeur, à titre de dommages-intérêts, 88'515 fr., valeur échue, et, à titre de réparation du tort moral, 8'000 fr. avec intérêt à 5% dès le 4 mars 1972, jour de l'accident; le taux et le point de départ de l'intérêt ne sont pas contestés.
L'appelé en cause remboursera au défendeur le tiers de ces montants, soit 32'172 fr. ( 1/3 de 96'515 fr.), avec intérêt à 5% dès le 4 mars 1972 sur 2'666 fr. (1/3 de 8'000 fr.).


header:
Urteilskopf
97 I 293
42. Auszug aus dem Urteil vom 26. März 1971 i.S. Chemische Fabrik Schweizerhall und Mitbeteiligte gegen Wälchli und EVD.

regeste:
Regeste
Eröffnung eines Gesamtfuttermittelkontingentes.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1 a). Beschwerdelegitimation (Erw. 1 b).
2. Die statutarischen Bestimmungen über die Zuteilung der Kontingente sind so auszulegen, dass die verfassungsmässig gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit nicht weiter eingeschränkt wird, als dies die Erreichung der Ziele, welche der Gesetzgeber mit der Kontingentierung der Futtermittelimporte anstrebt, erforderlich macht (Erw. 2).
3. Voraussetzungen, damit ein Einzelkontingent eingeräumt werden kann (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 97 I 293 S. 294
A.-
Gemäss befristetem Bundesbeschluss vom 17. Dezember 1952 (AS 1953, 1239), letztmals revidiert und verlängert am 29. September 1966 (AS 1967, 32), besteht unter der Bezeichnung "Schweizerische Genossenschaft für Getreide- und Futtermittel (GGF)" eine vom Bundesrat gegründete Genossenschaft des öffentlichen Rechtes im Sinne von
Art. 829 OR
. Mitglieder der GGF sind Importeure von Futtermitteln, Stroh und Streue sowie von Waren, bei deren Verarbeitung Futtermittel anfallen können. Aufgaben und Tätigkeit der GGF, der das alleinige Einfuhrrecht von Futtermitteln zusteht, werden im Bundesbeschluss (Art. 1 Abs. 2, 3 und 4) festgelegt.
Gestützt auf den Bundesbeschluss von 1952 erging am 18. Dezember 1953 der Bundesratsbeschluss über die Schweizerische Genossenschaft für Getreide und Futtermittel (AS 1953, 1243). Dieser bestimmt in Art. 3, dass Organisation und Tätigkeit der Genossenschaft sich nach deren Statuten richten. Die Statuten, welche im Laufe der Jahre verschiedentlich abgeändert und vom Bundesrat genehmigt wurden, sehen in Art. 4 vor, dass als Mitglieder nur Personen und Firmen aufgenommen werden können, die in der Schweiz niedergelassen, im Handelsregister eingetragen und in der Lage und willens sind, Waren regelmässig zu importieren. Verlangt wird ausserdem ein einwandfreier Ruf. Das Mitglied muss Gewähr für die Beachtung der mit der Erteilung von Kontingenten auferlegten Bedingungen bieten. Schliesslich muss es die Voraussetzungen für die Eröffnung von Einzelkontingenten oder befristeten Ermächtigungen zur Verzollung oder Einfuhrbewilligungen nach Art. 8 der Statuten erfüllen. Einzelkontingente können, sofern das EVD eine Kontingentierung verfügt, an Personen und Firmen eingeräumt werden:
a) wenn der Gesuchsteller Mitglied der GGF ist;
b) wenn der Gesuchsteller sich über ausreichende berufliche Tätigkeit im betreffenden Geschäftszweig ausweist, die nötigen Kenntnisse für die Leitung eines derartigen Geschäftes besitzt
BGE 97 I 293 S. 295
und beabsichtigt, dieses Geschäft als wesentlichen Bestandteil seiner Tätigkeit tatsächlich und in regulärer Weise zu betreiben;
c) wenn der Gesuchsteller über die notwendige Organisation und über die erforderlichen finanziellen Mittel zur Durchführung von Importgeschäften, Pflichtbezügen und der Vorratshaltung verfügt."
Neue Einzelkontingente werden, selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, u.a. dann nicht erteilt, wenn durch ihre allgemeine Gewährung die bisherige Struktur des betreffenden Wirtschaftszweiges erheblich verändert würde, namentlich wenn dadurch die bisherigen Handelsstufen aufgelöst würden (Art. 5 Abs. 2 lit. a der Statuten). Das EVD behält sich vor, die durch die Handelspolitik, den Schutz der nationalen Produktion und die Vorratshaltung gebotenen allgemeinen Weisungen für die Erteilung, Neuordnung und Erhöhung von Einzelkontingenten zu erlassen (Art. 5 Abs. 3 der Statuten). Die Erteilung der Einzelkontingente erfolgt im übrigen durch den Vorstand der GGF.
B.-
Adolf Wälchli führt seit 1938 in Zürich eine Importagentur für Futtermittel. Daneben befasst er sich mit Getreidehandel. Er ist Mitglied der GGF, besitzt jedoch kein Einfuhrkontingent.
Nachdem seine wiederholten Begehren um Kontingentserteilung von der GGF und dem EVD abschlägig beschieden worden waren, stellte Wälchli am 28. Oktober 1968 erneut ein Gesuch um Kontingentserteilung, das die GGF am 18. November 1969 abwies. Die dagegen eingereichte Beschwerde, in welcher Wälchli die Zusicherung abgab, er werde die Tätigkeit als Importagent aufgeben, wenn ihm ein Einfuhrkontingent zugeteilt werde, hiess das EVD am 5. Oktober 1970 teilweise gut. Es eröffnete Wälchli, der ein Kontingent von 5000 Tonnen verlangt hatte, ein solches von 2500 Tonnen jährlich.
C.-
Gegen diesen Entscheid reichen die Chemische Fabrik Schweizerhall, die Fuga AG, Luzern, die André & Cie SA, Lausanne, und die Blattmann & Co. als Kontingentsinhaber der GGF getrennte, aber hinsichtlich Beschwerdebegehren und Begründung gleichlautende Verwaltungsgerichtsbeschwerden ein mit dem Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Gesuch der Firma Wälchli um Zuteilung eines Gesamtfuttermittelkontingentes abzuweisen oder die Sache zu neuer Entscheidung in diesem Sinn an die Beschwerdegegnerin
BGE 97 I 293 S. 296
zurückzuweisen. Sie rügen die Verletzung der GGF-Statuten und damit von Bundesrecht; ausserdem beantragen sie den Beizug verschiedener Beweismittel.
D.-
Die Vorinstanz und Adolf Wälchli beantragen Nichteintreten auf die Beschwerden, da sie den Beschwerdeführern die Legitimation zur Beschwerdeführung bestreiten; eventuell seien die Beschwerden abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid des EVD, in welchem dem Begehren um Kontingentserteilung teilweise entsprochen wird.
a) Das Bundesgericht beurteilt nach Massgabe von
Art. 97 Abs. 1 OG
letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG; als solche gelten Anordnungen der Behörden, im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen.
Der angefochtene Entscheid zählt nach
Art. 98 lit. b OG
zu derartigen Verfügungen, denn die GGF ist eine Genossenschaft des öffentlichen Rechtes nach
Art. 829 OR
, für die das öffentliche Recht des Bundes massgebend ist (vgl. dazu im allgemeinen A. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 153 ff.). Sie hat Aufgaben zu erfüllen, die öffentlich-rechtlicher Natur sind. Die darauf bezügliche Ordnung könnte vom Bund direkt geschaffen und die zu erfüllenden Aufgaben durch bundeseigene Behörden besorgt werden. Es waren Erwägungen handelspolitischer und technischer Zweckmässigkeit, welche die Eidgenossenschaft bewogen, mit der Durchführung dieser Aufgaben eine öffentlich-rechtliche Körperschaft zu betrauen und die Normierung wichtiger Durchführungsfragen deren - allerdings durch ein Eingriffsrecht des EVD beschränkten - autonomen Regelung durch die Statuten zu überlassen. Obwohl diese als autonomes Recht des Verbandes erscheinen, handelt es sich in Wirklichkeit bei den in ihnen enthaltenen Normen um auf dem Wege der Delegation geschaffenes Bundesrecht, mindestens soweit es sich um die Erfüllung der der GGF übertragenen öffentlichen Aufgaben handelt; dazu gehören auch die Bestimmungen über die Erteilung und Verweigerung von Futtermittelimportkontingenten. Sie gehören daher zum öffentlichen Recht des Bundes
BGE 97 I 293 S. 297
(F. GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 134; vgl. auch
BGE 95 I 339
Erw. 1).
b) Die Beschwerde gegen eine, kraft öffentlichen Rechts des Bundes erlassene Verfügung des EVD nach
Art. 98 lit. b OG
ist jedoch nur zulässig, sofern der angefochtene Entscheid unter keine der in
Art. 99 - 102 OG
aufgezählten Ausnahmen fällt. Dies ist nicht der Fall. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des EVD, der die Statuten der GGF auslegt und auf den Einzelfall anwendet, ist mithin zulässig.
c) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach
Art. 103 lit. a OG
berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführer sind durch die angefochtene Kontingentserteilung beschwert, da die ihnen zugeteilten Kontingente in der Folge gekürzt werden müssen. Nicht wesentlich ist, dass eine absolute Kürzung der zugeteilten Mengen nicht eintreten wird, weil der zunehmende Bedarf an Futtermitteln eine grössere Ausnützung des Kontingentes erlauben werde; wenn auch die zu erwartende Kürzung des Kontingentes nur von geringem Umfang sein wird, kann sie sich doch wirtschaftlich nachteilig auf die bisherigen Kontingentsinhaber auswirken. Die Beschwerdeführer haben deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides; sie sind daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Dabei kann nicht massgebend sein, dass - wie das EVD befürchtet und zum Anlass seines Nichteintretensantrages nimmt - die Zahl der Beschwerdeberechtigten damit sehr ansteigen kann. Hingegen sind die übrigen Mitglieder der GGF keine Beteiligten nach
Art. 110 Abs. 1 OG
.
Da im übrigen die prozessualen Erfordernisse (
Art. 106 und
Art. 108 OG
) erfüllt sind, ist auf die Beschwerden einzutreten. Diese lauten nach Begehren und Begründung gleich; sie können daher - dem Antrag der Beschwerdeführer entsprechend - in einem einzigen Verfahren beurteilt werden.
2.
Der GGF sind von Bund bestimmte Aufgaben im Bereiche der Futtermitteleinfuhr und des Futtermittelhandels ganz allgemein zur Erreichung aussenhandelspolitischer und landwirtschaftlicher Zwecksetzungen übertragen worden. Die Einfuhr von Futtermitteln ist zurzeit teils kontingentiert, teils ist sie frei. Futtermittel, deren Einfuhr kontingentiert ist, dürfen nur von Importeuren eingeführt werden, denen die GGF ein
BGE 97 I 293 S. 298
Kontingent zugeteilt hat. Nichtkontingentierte Futtermittel dürfen nach Art. 8 der Statuten der GGF auch Importeure einführen, die über kein Kontingent verfügen; immer aber müssen sie Mitglied der GGF sein. Wälchli ist unbestrittenermassen zurzeit Mitglied der GGF.
a) Diese vom Bund mit dem Bundesbeschluss vom 17. Dezember 1952 geschaffene Ordnung bewirkt eine Einschränkung der verfassungsmässigen Handels- und Gewerbefreiheit auf dem Gebiete der Futtermittelimporte im allgemeinen und ganz besonders soweit es sich um die Einfuhr von kontingentierten Futtermitteln handelt. Die Frage ihrer Verfassungsmässigkeit, namentlich der Verfassungsmässigkeit der von der GGF statutarisch getroffenen Regelung der Importtätigkeit, ist nicht aufgeworfen worden. Ein Anlass, sie zu überprüfen, besteht nicht.
Weder der Bundesbeschluss noch die entsprechende, ihn vorbereitende bundesrätliche Botschaft vom 5. August 1952 erwähnen allerdings ausdrücklich, dass die Zahl der Importeure zu beschränken sei und dass dies dadurch geschehen könne, dass sowohl an die Mitgliedschaft bei der GGF als auch besonders an die Erteilung von Kontingenten strenge Anforderungen gestellt werden. Aber mit der Möglichkeit, Importe zu kontingentieren, nahm der Gesetzgeber auch eine gewisse Beschränkung in der Zahl der zum Import zugelassenen Importeure in Kauf.
Die Tätigkeit der GGF bewegte sich mindestens seit 1948, als sie das Statut einer öffentlich-rechtlichen Genossenschaft erhielt, bereits in diesem, den gesetzgebenden Behörden bekannten Rahmen; es darf deshalb davon ausgegangen werden, dass diese Auswirkung der Kontingentierung in Kauf genommen wurde. Die Kommission des Nationalrates billigte denn auch die Umschreibung der persönlichen Voraussetzungen für die Kontingentserteilung, wie die Statuten der GGF sie vorsehen wollten, und die Räte widersprachen dem nicht (Sten. Bul. NR 1952 S. 628, StR 1952 S. 332). Hingegen war den Eidgenössischen Räten damals die nunmehr in Art. 5 Abs. 2 enthaltene Statutenbestimmung, wonach die Erteilung neuer Kontingente nicht zu einer Umstrukturierung des Importhandels führen dürfe, nicht bekannt. Immerhin darf auch in dieser Hinsicht angenommen werden, dass ein gewisser Schutz des angestammten Handels für gerechtfertigt gehalten wurde (StR S. 331, Votum Kommissionspräsident Schoch). Zudem stammt
BGE 97 I 293 S. 299
die entsprechende Statutenbestimmung aus dem Jahre 1960; sie war also anlässlich der letzten Erneuerung des Beschlusses bekannt.
b) Die Bundesbeschlüsse bestimmen, dass die Einzelkontingente periodisch zu überprüfen und geänderten Verhältnissen anzupassen sind. Daraus ist abzuleiten, dass nicht nur die Überprüfung der Zuteilung an die bisherigen Kontingentsinhaber, sondern - was aus dem Gesetzteswortlaut nicht ganz klar hervorgeht - auch die Zuweisung von neuen Kontingenten an neue Bewerber ermöglicht werden soll.
In den Räten wurde verschiedentlich betont, dass die getroffene Ordnung nicht dazu dienen dürfe, jungen Geschäftsleuten den Erwerb von Kontingenten zu verunmöglichen. Da die Statuten der GGF vorsehen, dass nicht nur die Kontingente bisheriger Kontingentsbesitzer überprüft, sondern auch Kontingente an neue Bewerber erteilt werden können, ist dieser Forderung an sich Genüge getan. Daraus folgt jedoch, dass an die Voraussetzungen für die Erteilung von Kontingenten an neue Bewerber nicht derart strenge Anforderungen gestellt werden dürfen, dass sie praktisch ausgeschlossen wird. Die statutarischen Vorschriften sind so auszulegen, dass die verfassungsmässige Handels- und Gewerbefreiheit nicht weiter eingeschränkt wird, als die Erreichung der Ziele, die sich der Gesetzgeber gesetzt hat, es erforderlich macht (vgl. analog
BGE 96 I 384
mit zahlreichen Hinweisen). Es gilt in dieser Hinsicht der Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung (vgl. M. IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd I Nr. 247 S. 142 f.). Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass das EVD allgemeine Weisungen über die Erteilung von Einzelkontingenten erlassen kann. Seine Auslegung der statutarischen Regeln erhält damit ein erhöhtes Gewicht, da es sie jederzeit durch die Erteilung von Weisungen beeinflussen kann. Demgegenüber kommt es weniger auf den autonomen Willen der GGF an; es erübrigt sich daher, die von den Beschwerdeführern angerufenen Versammlungs- und Expertenprotokolle der GGF beizuziehen. Ebenso erweist sich der Beizug früherer, Wälchli betreffender Gesuchsakten und anderer Beschwerdeentscheide als überflüssig.
3.
a) Ein Einzelkontingent ist zu bewilligen, wenn der Gesuchsteller sich über ausreichende berufliche Tätigkeit im betreffenden Geschäftszweig ausweist. Diese Statutenbestimmung verwendet für die Umschreibung der Voraussetzungen
BGE 97 I 293 S. 300
unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Inhalt durch Auslegung zu gewinnen ist. Sie will verhindern, dass Bewerber, die mit dem Futtermittelhandel nicht vertraut sind, Kontingente verlangen, und deshalb eine Gefährdung der traditionellen Handelsfirmen und des Rufes der Branche nach sich ziehen können.
Die Beschwerdeführer berufen sich darauf, die bisherige Praxis sei dahingegangen, als ausreichende Tätigkeit nur eine solche gelten zu lassen, die in einer leitenden Stellung in einer Futtermittel-Importfirma ausgeübt wurde. Wäre die Vorschrift in diesem engen Sinne zu verstehen, hätte es nahe gelegen, diese Voraussetzung direkt in dieser Weise in den Statuten zu umschreiben. Da dies nicht geschah, liegt der Schluss nahe, dass die Vorschrift nicht in diesem engen Sinne gemeint und namentlich der Begriff des Geschäftszweigs weiter zu fassen ist. Es muss als Bedingung für die Kontingentserteilung genügen, dass der Bewerber mit der Abwicklung von Futtermittelimporten vertraut ist und sich in seiner bisherigen Tätigkeit mit solchen befasste. Das trifft auf Adolf Wälchli zu.
Es darf vorausgesetzt werden, dass ein Importagent mit den Eigenheiten des Futtermittelimportes vertraut ist und es ist ebenso vorauszusetzen, dass er auch die Verhältnisse auf dem Inlandmarkt kennt; denn ohne die notwendige Erfahrung kann er seine Agententätigkeit nicht erfolgreich ausüben. Es ist sogar nicht ausgeschlossen, dass ein Agent mit weitreichenden Auslandsbeziehungen das Importgeschäft besser kennt als ein Importeur, der sich für den wichtigsten Teil des Importgeschäftes der Mithilfe eines Importagenten bedient. Wälchli ist unbestrittenermassen viele Jahre als Importagent tätig gewesen. Dazu kommt, dass er zum Import nichtkontingentierter Futtermittel berechtigt war. Es ist nicht anzunehmen, dass der Import kontingentierter Futtermittel wesentlich andere Anforderungen an den Importeur stellt als der Import nichtkontingentierter Ware. Die Kontingentierung ist überhaupt kein Wesensmerkmal des Futtermittelimportgeschäfts und dessen gesetzliche Regelung behält ohne Kontingentierung seine Bedeutung, so dass schon erwogen wurde, zwar die GGF bestehen zu lassen, aber die Kontingentierung zu beseitigen (Bundesrat Schaffner, Sten. Bul. NR 1966 S. 462, StR 1966 S. 227).
Sodann macht Adolf Wälchli geltend, und belegt es für das Jahr 1970, dass er auch als Eigenhändler mit kontingentierten Waren gehandelt hat. Allerdings war er dann gezwungen, die
BGE 97 I 293 S. 301
Waren an Kontingentsinhaber zu verkaufen. Mag in diesen Fällen sich das Ausmass seiner Tätigkeit wieder eher einer blossen Agententätigkeit genähert haben, so zeigt dies doch, dass Wälchli offenbar in der Lage ist, solche Importe auf eigene Rechnung zu tätigen.
Auch wenn Wälchli in den letzten Jahren die Agentur nicht mehr persönlich führte, sondern diesen Geschäftszweig durch Angestellte selbständig besorgen liess, und die Tätigkeit als Importagent im Rahmen seiner übrigen kaufmännischen Wirksamkeit nicht mehr sehr ins Gewicht fallen mochte, ja sogar defizitär war, ändert das nichts daran, dass ihm eine ausreichende Tätigkeit und Erfahrung in der Branche nicht abgesprochen werden kann.
Wenn die Vorinstanz daher die Statutenbestimmung in dieser den Gegebenheiten angemessenen Weise ausgelegt hat, so verletzt dies Bundesrecht nicht. Daran ändert nichts, dass damit gegenüber einer früheren restriktiven Praxis eine gewisse Lockerung eintritt.
b) Der Gesuchsteller muss überdies beabsichtigen, das Importgeschäft als wesentlichen Bestandteil seiner gewerbsmässigen Tätigkeit tatsächlich und in regulärer Weise zu betreiben. Hinsichtlich dieser Voraussetzung ist die Behörde im wesentlichen auf die Versicherungen des Gesuchstellers angewiesen.
Die Beschwerdeführer wenden ein, Adolf Wälchli sei 69 Jahre alt und es werde deshalb kaum angenommen werden können, dass er seine Tätigkeit als Importeur dauernd ausüben wolle oder könne. Allein es ist heute nichts Aussergewöhnliches, dass eine kaufmännische Aktivität auch bis ins hohe Alter andauert. Ausserdem macht der Gesuchsteller geltend, er habe einen Sohn, der in seinem Geschäft, also in der Futtermittelbranche, tätig sei. Art. 9 Abs. 2 der Statuten sieht vor, dass bei einer allfälligen Geschäftsübernahme durch einen Nachkommen das Kontingent auf ihn übertragen werden kann. Diese Möglichkeit rechtfertigt es, dass an den Nachweis des Willens des Gesuchstellers, das Geschäft selber zu betreiben, nicht allzu hohe Anforderungen gestellt werden dürfen, wenn auch die Möglichkeit nicht auszuschliessen ist, dass der Gesuchsteller das Kontingent begehrte, um sein Geschäft vor einer allfälligen Veräusserung aufzuwerten.
c) Im weitern muss der Gesuchsteller über die notwendige Organisation und über die erforderlichen finanziellen Mittel
BGE 97 I 293 S. 302
zur Durchführung von Importgeschäften, Pflichtbezügen und zur Vorratshaltung verfügen.
Die Beschwerdeführer bestreiten, dass diese Voraussetzungen gegeben seien. Indessen macht die Vorinstanz mit Recht geltend, dass die Erfüllung dieser Bedingung eigentlich erst richtig überprüft werden könne, wenn der Betrieb bereits aufgenommen sei. Einen strikten Nachweis zu verlangen, hiesse, einem neuen Bewerber, der noch kein eigenes Geschäft hat, die Eröffnung eines Betriebes zu verunmöglichen; mit der von den Beschwerdeführern gegebenen Begründung, es sei noch keine entsprechende Organisation vorhanden, könnte ihm jederzeit ein Kontingent verweigert werden.
Wie es sich damit verhalten mag, kann dahingestellt bleiben. Da der Gesuchsteller Adolf Wälchli auch sonst bereits Futtermittelimporte tätigte, ist anzunehmen, dass er auch über die nötige Organisation verfügt, um die kontingentierten Importe durchzuführen und allfällige Pflichtlager zu unterhalten.
d) Schliesslich dürfen trotz Vorhandenseins der persönlichen Voraussetzungen für eine Kontingentsbewilligung neue Kontingente verweigert werden, wenn durch ihre allgemeine Gewährung die bisherige Struktur des betreffenden Wirtschaftszweiges erheblich verändert würde, namentlich wenn dadurch die bisherigen Handelsstufen aufgelöst würden.
Im Laufe der Entwicklung und auf Grund der bestehenden Ordnung haben sich im Futtermittelhandel und im Futtermittelimport verschiedene Handelsstufen herausgebildet, worauf Art. 5 der Statuten Bezug nimmt. Es sind an ihm einmal die sogenannten Ablader beteiligt. Ablader sind - meist ausländische - Grossaufkäufer, die im Ausland grosse Posten bestimmter Futtermittel aufkaufen und sie nachher an die Importeure der verschiedenen Länder verkaufen. Allerdings ist es auch möglich, dass die Importeure sich auf dem ausländischen Markt direkt eindecken und damit die Ablader als Vertragspartner ausschalten. Der Importeur verkauft sodann im Inland die eingeführten Waren an Futtermittelgrossisten, die ihrerseits nicht zum Import zugelassen sind. Mit Ausnahme der Landwirtschaftlichen Genossenschaften, bei denen die Tätigkeit als Importeure mit Kontingent und als Grossisten zusammenfallen können, befassen sich die Importeure regelmässig nur mit dem Import. Der Futtermittelgrossist verkauft sodann die Futtermittel an die Detaillisten weiter. Zwischen dem ausländischen Verkäufer und dem schweizerischen Importeur vermittelt
BGE 97 I 293 S. 303
unter Umständen der Importagent den Vertragsabschluss. Der Importeur ist aber nicht auf die Dienste eines solchen Agenten angewiesen; er kann auch direkt im Ausland einkaufen. In der letzten Zeit tätigten immer mehr Importeure ihre Importe ohne Beizug von Importagenten, so dass deren Tätigkeit je länger je mehr an Bedeutung verliert.
Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass durch die Erteilung eines Kontingentes an Wälchli allein die gegenwärtige Struktur des Futtermittelimporthandels nicht erheblich berührt wird. Auf eine Gesamtkontingentmenge von 800'000 Tonnen, die auf rund 120 Kontingentsinhaber verteilt wird, fällt das von der Vorinstanz eingeräumte Kontingent von 2500 Tonnen nicht ernstlich ins Gewicht. Die Bestimmung will aber verhindern, dass unter Berufung auf das Gebot der rechtsgleichen Behandlung auch anderen Interessenten, die in der gleichen Lage wie der Gesuchsteller sich befinden, ebenfalls Kontingente zugeteilt werden müssen. Wären sie zu bewilligen, schlösse dies nicht aus, dass die Zahl der neuen Berechtigten stark anstiege und die wirtschaftliche Stellung der bisherigen Kontingentsinhaber in erheblichem Masse litte. Da die gesetzliche Ordnung befriedigend nur durchgesetzt werden kann, wenn ein leistungsfähiger Importhandel erhalten bleibt, muss eine solche Folge, wenn sie mit grosser Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, verhindert werden. Es ist deshalb zu prüfen, welche Wirkungen voraussichtlich eintreten werden, wenn allen andern Bewerbern, die sich in der gleichen Lage wie Wälchli befinden, aus Gründen der Rechtsgleichheit ebenfalls Kontingente eröffnet werden müssten. Wäre ihre Zahl sehr gross, vermöchte dies die Verweigerung des begehrten Kontingentes zu begründen.
Wälchli ist vom EVD das Kontingent zugesprochen worden, weil er als langjähriger Importagent sich die nötigen Kenntnisse auf dem Gebiet des Futtermittelimports erworben hat. Wie vorne erwähnt, scheint der Beruf des Importagenten an Bedeutung zu verlieren. Dass deshalb die verbleibenden Importagenten ebenfalls versucht sein könnten, ihr Eigengeschäft im Futtermittelimport auszudehnen, liegt nahe. Wie die Vorinstanz indessen festgestellt hat, gibt es gegenwärtig nur eine geringe Zahl von Importagenten, die noch tätig sind, nämlich deren fünf. Auch wenn ihnen allen Kontingente erteilt werden müssten, würde die Struktur des Importhandels nicht wesentlich verändert und es wäre noch keine Auflösung der bisherigen Handelsstufe der Importhändler zu erwarten.
BGE 97 I 293 S. 304
Anderseits ist nicht ausgeschlossen, dass die Stufe der Importagenten selbst der Auflösung verfällt. Das ist aber eher eine Folge der wirtschaftlichen Entwicklung (z.B. des Verhaltens der Importeure, die die Importagenten umgehen) als eine Auswirkung einer allfälligen Kontingentszuteilung an die Importagenten. Es wäre daher eine nicht zu rechtfertigende Härte, wenn den Importagenten allgemein die Eröffnung von Kontingenten mit der Begründung verweigert würde, die Kontingentsbewilligung trage zur Auflösung ihrer Stufe bei.
Im übrigen findet auch keine Vermischung der Stufen statt, da Wälchli sich verpflichtet hat, die Agententätigkeit völlig aufzugeben, wenn er ein Kontingent erhält. Dabei ist er zu behaften.
Freilich behaupten die Beschwerdeführer, wenn man das Erfordernis der Tätigkeit im Futtermittelimporthandel als subjektive Voraussetzung für die Kontingentszuteilungen fallen lasse, könnten zahlreiche weitere Bewerber für Kontingente auftreten, z.B. die Ablader, Lagerhalter und Reeder. Wie es sich damit verhielte, kann offen bleiben. Mit der Zulassung der Importagenten ist noch nicht entschieden, dass auch andere Inhaber von Geschäften anderer Stufen sich mit Erfolg um die Erteilung von Kontingenten bewerben könnten. Die Zahl der schweizerischen Ablader scheint ohnehin nicht sehr gross zu sein. Den Inhabern von Grossistenfirmen, den Lagerhaltern und Reedern dürfte die Erteilung von Kontingenten wegen mangelnder Erfahrung auf dem Gebiet des Importes von Getreide und Futtermitteln verweigert werden.
Die Vorinstanz hat daher mit Recht angenommen, dass die Erteilung eines Kontingentes an Adolf Wälchli zu keiner Strukturänderung im Futtermittel-Importhandel führen müsse. Sie hat auch in dieser Hinsicht Bundesrecht nicht verletzt.


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Urteilskopf
81 III 67
20. Entscheid vom 1. Juni 1955 i.S. Meier.

regeste:
Regeste
Rückerstattung der Gebühren für ungültige Verfügungen (Art. 17 GebT). Sind zurückzuerstatten a) die Kosten eines entgegen
Art. 72 SchKG
durch gewöhnlichen Chargébrief zugestellten Zahlungsbefehls? b) die Kosten einer entgegen
Art. 91 VZG
vor Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner erfolgten Anzeige der Mietzinssperre an die Mieter? c) die Kosten einervom Gesetz nicht vorgesehenen Mitteilung an die nicht betreibenden Grundpfandgläubiger über die Anordnung der Mietzinssperre?
Beschwerde zwecks Vorbereitung einer Schadenersatzklage gegen den Betreibungsbeamten? (
Art. 21 SchKG
).
Rekurs gegen einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde, der die Anordnung von Disziplinarmassnahmen (
Art. 14 SchKG
) ablehnt?

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 81 III 67 S. 68
Am 7. Februar 1955 fertigte das Betreibungsamt Gansingen für eine Forderung der City-Umbau A. G. in Zürich gegen Frl. Meier in Zürich im Betrage von Fr. 340.-- (rückständige Schuldbriefzinsen) nebst Zins und Kosten einen Zahlungsbefehl für die Betreibung auf Verwertung eines Grundpfandes (der Liegenschaft Nr. 25 in Gansingen) aus. Die Zustellung an die Schuldnerin erfolgte durch gewöhnlichen eingeschriebenen Brief, den die Schuldnerin, weil ihre Adresse im Betreibungsbegehren unrichtig angegeben worden war, erst am 11. Februar 1955 erhielt.
Am 7. Februar richtete das Betreibungsamt an die
BGE 81 III 67 S. 69
Allgemeine Aargauische Ersparniskasse in Aarau, die ihm vom Grundbuchamt als Grundpfandgläubigerin im 1. Rang angegeben worden war, die Mitteilung, der Gläubiger im 3. Rang habe Grundpfandbetreibung eingeleitet und die Zinssperre nach
Art. 91 VZG
verlangt, wovon die beiden Mieter in Kenntnis gesetzt worden seien. Da die Ersparniskasse antwortete, ihr Schuldbrief sei an Emil M. in Adliswil übertragen worden und werde vermutlich von der Schweiz. Bankgesellschaft in Wohlen verwahrt und verwaltet, gab das Betreibungsamt am 9. Februar dieser Bank von der Mietzinssperre Kenntnis.
Am 17. Februar 1955 führte die Schuldnerin gegen das Betreibungsamt Beschwerde. Sie beantragte "Annullierung des am 7. Februar 1955 ausgefertigten Zahlungsbefehls und dessen Neuerstellung unter Kostenfolge für das Betreibungsamt Gansingen", weil die Zustellung in ungesetzlicher Weise erfolgt sei. Ausserdem beantragte sie, dem Betreibungsamt sei eine Rüge zu erteilen, weil es der Ersparniskasse und der Bankgesellschaft zu Unrecht die Mietzinssperre angezeigt und damit ihren Kredit geschädigt habe. Die untere Aufsichtsbehörde schrieb das Beschwerdeverfahren am 21. Februar 1955 als durch Rückzug der Betreibung erledigt ab.
Hiegegen rekurrierte die Schuldnerin an die kantonale Aufsichtsbehörde mit den Anträgen, "dass
1. die Kosten von Fr. 17.50 vom Betreibungsamt Gansingen dem Beschwerdeführer (Schuldner) zurückzuerstatten seien;
2. das Vorliegen einer unangemessenen Verfügung seitens des Betreibungsamtes Gansingen im Hinblick auf einen eventuellen Kreditschädigungsprozess festgestellt und dem fehlbaren Beamten zumindest eine Rüge erteilt werde."
Am 30. April 1955 hat die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt, der Rekurs werde abgewiesen, soweit darauf einzutreten sei.
BGE 81 III 67 S. 70
Diesen Entscheid hat die Schuldnerin unter Erneuerung der vor der kantonalen Aufsichtsbehörde gestellten Anträge an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Aus einem Schreiben der Genossenschaftlichen Zentralbank (Vertreterin der Gläubigerin) an die Rekurrentin vom 28. Februar 1955, das diese im kantonalen Verfahren eingereicht hat, ergibt sich, dass der Kostenbetrag von Fr. 17.50, dessen Rückerstattung verlangt wird, sich wie folgt zusammensetzt:
Fr. 4.10 : Zahlungsbefehl
1.20 : "einfordern d. Gl. Grundbuchamt"
2.60 : Anzeige an die zwei Mieter
1.40 : Aufforderung an die Schuldnerin
2.80 : Anzeige Grundpfandgläubiger
1.40 : Rechtsvorschlag Zürich
2.60 : Anzeige an die Mieter: Löschung
1.40 : Anzeige an die Schuldnerin z. H. der Gläubiger.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist anzunehmen, dass schon die Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde auf Rückerstattung dieser Gebühren zielte. Die Rekurrentin verlangte damals Annullierung und Neuerstellung des Zahlungsbefehls "unter Kostenfolge für das Betreibungsamt". Diese Wendung darf dahin ausgelegt werden, dass die Rekurrentin mit ihrer Beschwerde den Erlass aller mit dem ersten Zahlungsbefehl zusammenhängenden Kosten (die ihr erst später im einzelnen bekannt wurden) erreichen wollte.
2.
Art. 17 GebT, der nach dem Randtitel von der "Anwendung des Tarifs bei Aufhebung einer Verfügung" handelt, schreibt vor: "Für ungültige Verfügungen ist keine Gebühr (Entschädigung) zu entrichten, sofern den Beamten ein Verschulden trifft; hierüber sowie über die Rückerstattung entscheidet die Aufsichtsbehörde."
BGE 81 III 67 S. 71
a) Die postalische Zustellung des Zahlungsbefehls entsprach den gesetzlichen Vorschriften nicht, weil sie nicht in der "nach der Postordnung für Bestellung gerichtlicher Akten zu befolgenden Weise" (
Art. 72 SchKG
), sondern durch gewöhnlichen eingeschriebenen Brief erfolgte. Wegen vorschriftswidriger Zustellungsweise ist jedoch ein Zahlungsbefehl nach der Rechtsprechung nicht aufzuheben, wenn feststeht, dass der Schuldner ihn trotz dem bei der Zustellung begangenen Fehler persönlich erhalten hat (
BGE 54 III 250
). So verhält es sich unstreitig im vorliegenden Falle. Der Zahlungsbefehl vom 7. Februar 1955 ist also nicht ungültig. Die Kosten dieses Zahlungsbefehls sind daher nicht zurückzuerstatten.
b) Die Anzeige der Mietzinssperre an die Mieter scheint entgegen
Art. 91 VZG
schon vor der Zustellung des Zahlungsbefehls an die Rekurrentin erfolgt zu sein. Sie deswegen als ungültig zu bezeichnen und die Rückerstattung der dafür erhobenen Kosten anzuordnen, kommt aber nicht in Frage, weil sie wenige Tage später doch hätte erfolgen müssen.
c) Dass das Betreibungsamt von der Einleitung einer Grundpfandbetreibung mit Mietzinssperre den übrigen Grundpfandgläubigern sogleich Kenntnis zu geben habe, ist nirgends vorgeschrieben. Die übrigen Grundpfandgläubiger sind erst zu verständigen, wenn es zur Steigerung kommt (
Art. 156 SchKG
und
Art. 102 VZG
in Verbindung mit
Art. 139 SchKG
und
Art. 30 VZG
). Die Anzeigen an die Ersparniskasse und die Bankgesellschaft hätten daher auf Begehren der Rekurrentin aufgehoben werden müssen, wenn nicht die Betreibung infolge Rückzugs wegen der am 18. Februar 1955 an die Gläubigerin geleisteten Zahlung ohnehin erloschen wäre, und verdienen daher, im Sinne von Art. 17 GebT als ungültige Verfügungen betrachtet zu werden. Der Erlass dieser unnötigen, vom Gesetz nicht vorgesehenen Verfügungen muss dem Betreibungsbeamten zum Verschulden angerechnet werden, wenn er auch ohne Zweifel im Glauben war, richtig zu
BGE 81 III 67 S. 72
handeln. Die Kosten dieser Anzeige (Fr. 2.80) sind deshalb zurückzuerstatten.
d) Darüber, wieso die übrigen in der Kostenaufstellung erwähnten Amtshandlungen ungültig seien, hat die Rekurrentin keine Ausführungen gemacht. Soweit mit dem Rekurs die Rückerstattung der Kosten dieser Verfügungen verlangt wird, ist also darauf nicht einzutreten.
3.
Das Begehren, im Hinblick auf einen allfälligen Schadenersatzprozess gegen den Betreibungsbeamten das "Vorliegen einer unangemessenen Verfügung" festzustellen, ist schon deswegen unzulässig, weil eine Beschwerde nach
Art. 21 SchKG
nur die Aufhebung oder Berichtigung einer bestimmten Verfügung oder die Vollziehung von Handlungen, deren Vornahme der Beamte unbegründetermassen verweigert oder verzögert hat, zum Ziel haben kann.
Auf den Antrag, dem Betreibungsbeamten sei eine Rüge zu erteilen, ist nicht einzutreten, weil das Bundesgericht über die Betreibungs- und Konkursbeamten, die kantonale Beamte sind, keine Disziplinargewalt besitzt (
BGE 43 III 93
,
BGE 59 III 66
).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass das Betreibungsamt Gansingen angewiesen wird, der Rekurrentin den Betrag von Fr. 2.80 zurückzuerstatten. Im übrigen wird der Rekurs abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.