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Urteilskopf
112 Ia 353
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 4 novembre 1986 dans la cause S. contre Z. et Cour de justice du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 38, 66 Abs. 1 OG
.
Die kantonale Instanz, deren Entscheid auf staatsrechtliche Beschwerde hin aufgehoben worden ist, muss sich an die Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils halten (
Art. 38 OG
, analoge Anwendung von
Art. 66 Abs. 1 OG
). Sie darf ihren neuen Entscheid nicht auf Erwägungen stützen, die das Bundesgericht ausdrücklich oder sinngemäss verworfen hat, wohl aber auf eine zusätzliche Erwägung, die in ihrem ersten Entscheid nicht erwähnt worden ist und zu der sich das Bundesgericht nicht geäussert hat (E. 3c, bb).
Verletzt die kantonale Instanz, die im Laufe des Verfahrens ihre Auffassung ändert, den Grundsatz von Treu und Glauben? Im vorliegenden Fall verneint (E. 3c, cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 354
BGE 112 Ia 353 S. 354
Z. a ouvert contre S. une action en validation de séquestre tendant au paiement de 557'327 fr. 90 avec intérêt. Le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis la demande par jugement du 9 novembre 1978. La Cour de justice a rejeté un appel de S. et confirmé ce jugement par arrêt du 27 janvier 1984. Le 6 juillet 1984, le Tribunal fédéral a annulé cet arrêt à la suite d'un recours de droit public de S.
La Cour de justice a confirmé à nouveau le jugement de première instance, par arrêt du 23 mai 1986.
Le Tribunal fédéral rejette un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
formé par S. contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Dans son nouvel arrêt du 23 mai 1986, la Cour de justice considère, contrairement à ce qu'elle avait admis implicitement dans son arrêt du 27 janvier 1984, que les nouvelles preuves proposées par le recourant en instance d'appel - dont la Cour avait alors examiné la valeur probante - sont irrecevables; elle procède néanmoins à un examen de la valeur probante de ces pièces pour s'en tenir à ce qui avait fait l'objet de l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 6 juillet 1984.
b) Dans son mémoire, le recourant ne prétend pas que la Cour de justice aurait violé le droit cantonal ou constitutionnel en considérant qu'en l'occurrence de nouvelles preuves étaient irrecevables en appel.
En revanche, il reproche à la Cour d'avoir violé l'autorité de l'arrêt du Tribunal fédéral en se fondant, dans sa nouvelle décision, sur des motifs autres que ceux qui avaient fait l'objet de cet arrêt.
c) aa) Faute de grief, le Tribunal fédéral ne peut examiner si la cour cantonale a appliqué arbitrairement le droit cantonal (
ATF 111 Ia 47
consid. 2,
ATF 110 Ia 4
consid. 2a,
ATF 109 Ia 226
, 120 consid. 3a et les arrêts cités).
bb) L'autorité cantonale dont la décision a été annulée sur recours de droit public est tenue de s'en tenir aux motifs de l'arrêt de cassation rendu par le Tribunal fédéral (
art. 38 OJ
,
art. 66 al. 1 OJ
par analogie;
ATF 111 II 95
et les arrêts cités); elle ne saurait donc se fonder sur des motifs que le Tribunal fédéral a expressément ou implicitement rejetés.
La nature du recours de droit public limite toutefois dans une certaine mesure l'autorité de l'arrêt fédéral. En effet, en règle
BGE 112 Ia 353 S. 355
générale, le Tribunal fédéral ne procède qu'à un examen de la décision cantonale limité aux griefs formulés; son intervention est restreinte à la cassation, qui permet de mettre fin à la violation constitutionnelle dénoncée; son arrêt ne se substitue pas à la décision cantonale (cf. par exemple KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, p. 340; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4e éd., p. 166 s.; AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Nos 505 ss et les références citées par ces auteurs). D'autre part, le Tribunal fédéral n'intervient que si le dispositif cantonal viole la constitution, ce qui lui permet le cas échéant de substituer des motifs ne violant pas le droit constitutionnel à des motifs qui lui sont contraires, à moins que l'autorité cantonale ne les ait expressément écartés (
ATF 108 Ia 78
,
ATF 106 Ia 315
et les arrêts cités); il en résulte logiquement que, si le Tribunal fédéral ne dispose pas des éléments le mettant à même de substituer des motifs, l'autorité cantonale ne saurait être privée de la même faculté, pour autant que les nouveaux motifs retenus n'aient pas été expressément ou implicitement écartés par le Tribunal fédéral. S'il n'en était pas ainsi, l'autorité cantonale pourrait être amenée, après cassation, à rendre des décisions contraires à la loi, ce qui ne correspond pas au but du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels, qui tend uniquement à supprimer les états contraires à la constitution.
Au cas particulier, la Cour de justice n'a dès lors pas violé l'autorité de l'arrêt fédéral en fondant son nouvel arrêt sur un motif supplémentaire non invoqué dans son arrêt précédent et au sujet duquel le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de se prononcer.
cc) Incidemment, le recourant reproche à la Cour de justice d'avoir violé le principe de la loyauté des débats. On peut se demander si le grief de violation du principe de la bonne foi, ainsi articulé, est suffisamment motivé (
art. 90 al. 1 lettre b OJ
). La question peut demeurer indécise, car le grief n'est de toute façon pas fondé.
Sans doute le principe invoqué régit-il également les rapports entre le juge et les plaideurs. D'autre part, il est patent que la cour cantonale a modifié son attitude en cours de procès. Mais on ne saurait reprocher à une autorité mieux informée de rendre une décision conforme à la loi, même si précédemment elle se fondait sur une motivation erronée ou incomplète. Le principe de la bonne foi ne permet au citoyen d'obtenir une décision contraire à la loi
BGE 112 Ia 353 S. 356
que pour autant, notamment, qu'il ait été induit par l'autorité à adopter une attitude dommageable pour lui (
ATF 108 Ib 385
et les références citées).
Or le recourant ne prétend pas que tel ait été le cas en l'occurrence. En particulier, il n'allègue pas avoir été privé d'un moyen légal d'introduire valablement en procédure les documents dont la production a été considérée comme irrecevable en appel.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 IV 239
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. November 1990 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 141 VZV
; Fahren in angetrunkenem Zustand, Blutanalyse, Rückrechnung, Zweifelsfall.
Die Rückrechnung des Blutalkoholgehalts vom Moment der Blutentnahme auf den Zeitpunkt des massgebenden Ereignisses kann der Richter im Normalfall auch ohne den Beizug eines Sachverständigen vornehmen (E. 2; Änderung der Rechtsprechung).
Das Analyseprotokoll gemäss
Art. 141 Abs. 2 VZV
muss u.a. die Ergebnisse der in derselben Bestimmung vorgeschriebenen zwei grundlegend verschiedenen Messmethoden enthalten (E. 3).
Aus
Art. 141 Abs. 2 VZV
lässt sich nicht ableiten, im Protokoll dürfe nur die rechtlich erhebliche Alkoholkonzentration angeführt werden; hingegen verlangt diese Norm, dass der entsprechende Wert in Gewichtspromillen auszudrücken ist (E. 4).
Ohne das Vorliegen anderer Umstände genügt eine Alkoholkonzentration von 0,82 bis 0,83 Gewichtspromillen nicht, um einen Zweifelsfall nach
Art. 141 Abs. 3 VZV
anzunehmen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 116 IV 239 S. 240
Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte A. am 21. März 1990 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer Busse von Fr. 600.--.
A. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur Anordnung eines gerichtlich-medizinischen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Bechwerdeführer macht im wesentlichen geltend, das Obergericht habe ausgehend vom Blutanalyseergebnis selbst die rechtlich massgebende Blutalkoholkonzentration errechnet. Dies aber sei Sache eines medizinischen Sachverständigen und stelle einen Verstoss gegen
Art. 141 VZV
dar.
In der Tat hält
BGE 102 IV 122
fest, als "Ergebnis der Analyse" in
Art. 141 Abs. 3 VZV
sei nicht nur das Messresultat, sondern der Blutalkoholgehalt im rechtlich relevanten Zeitpunkt zu verstehen; für den Fall, dass dieser durch Rückrechnung zu ermitteln sei, verweise das Gesetz den Richter an den Fachmann, da die Rückrechnung zum gerichtlich-medizinischen Wissensbereich gehöre.
BGE 116 IV 239 S. 241
Diese Auffassung ist heute überholt. Aufgrund der Richtlinien der schweizerischen Gesellschaft für gerichtliche Medizin vom 13. Juli 1985 erliess das EJPD am 12. November 1986 Weisungen betreffend die Feststellung der Angetrunkenheit und ersetzte so die (veralteten) Weisungen aus dem Jahre 1968. Gestützt auf die neuen Unterlagen und nach Rücksprache mit dem leitenden Arzt für Pathologie und Gerichtsmedizin am Kantonsspital Aarau erteilte das Obergericht des Kantons Aargau am 1. Juni 1987 der Staatsanwaltschaft, den Bezirksämtern und den Bezirksgerichten Empfehlungen zur Blutalkoholbestimmung und der dazugehörigen Rückrechnung. Da diese Empfehlungen vom heute allgemein anerkannten minimalen Abbauwert von 0,1 Gewichtspromille pro Stunde ausgehen (SCHWEIZERISCHE GESELLSCHAFT FÜR GERICHTLICHE MEDIZIN, Blutalkohol: Richtlinien zur medizinischen Interpretation vom 13. Juli 1985, Ziff. 2.2.2.; U. ZOLLINGER, Medizinische Interpretation (Rückrechnung) von Blutalkoholanalysen, Kriminalistik 38/1984, S. 47 ff.), bedarf es im Normalfall keiner besonderen Fachausbildung, um die Rückrechnung durchführen zu können. Unter diesen Umständen besteht für den Richter kein Anlass mehr, in allen Fällen einen Sachverständigen zur Rückrechnung beizuziehen. Daraus folgt, dass das Obergericht durch die eigene Rückrechnung Bundesrecht nicht verletzt hat. Die im angeführten Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahre 1976 vertretene gegenteilige Auffassung erklärt sich damit, dass der Richter das nötige Fachwissen damals nicht besass. Im übrigen enthält das Schreiben des Obergerichts vom 1. Juni 1987 an die Staatsanwaltschaft, Bezirksämter und Bezirksgerichte lediglich Empfehlungen, welche die Vorinstanzen in ihrer freien Beweiswürdigung (
Art. 249 BStP
) nicht einschränken.
3.
Der Beschwerdeführer zitiert
Art. 141 Abs. 2 VZV
und erwähnt dabei, über die einzelnen Stadien der Analyse sei ein Protokoll zu führen. Das in den Akten liegende Protokoll enthält zwar den Zeitpunkt des Vorfalls und denjenigen der Blutentnahme sowie den Mittelwert und den Vertrauensbereich des Blutalkoholgehalts, nicht jedoch die Messresultate der zwei grundlegend verschiedenen Methoden, die in
Art. 141 Abs. 2 VZV
vorgesehen sind. Die Vorinstanz hat daher zu veranlassen, dass das Formular "Alkoholbestimmung" inskünftig ausführlicher gestaltet wird. Im übrigen sollte jeweils auch der Bericht des Arztes, der die Blutentnahme vornimmt, zu den Akten genommen werden.
BGE 116 IV 239 S. 242
Dass das Protokoll die zwei grundelegend verschiedenen Methoden nicht anführt, rügt der Beschwerdeführer nicht. Und da die zur Rückrechnung massgebenden Angaben (Vertrauensbereich) vorliegen und die Gesetzesanwendung somit nachgeprüft werden kann, rechtfertigt sich auch eine Aufhebung des angefochtenen Entscheids nach
Art. 277 BStP
nicht.
4.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich aus
Art. 141 Abs. 2 VZV
nicht ableiten, im Analyseprotokoll dürfe nur die rechtlich massgebende Alkoholkonzentration angeführt werden. Die Weisungen des EJPD betreffend die Feststellung der Angetrunkenheit vom 12. November 1986 - denen zwar nicht Rechtssatzcharakter zukommt (vgl.
BGE 105 Ib 375
E. 16a) - halten in Ziffer 6.2 ausdrücklich fest, dass dem Auftraggeber der Mittelwert aller Bestimmungen sowie ein Vertrauensbereich (Konfidenzintervall) bekanntzugeben seien.
Art. 141 Abs. 2 VZV
schreibt bloss vor, dass der entsprechende Wert in Gewichtspromillen auszudrücken ist. Dem entspricht die fragliche Alkoholbestimmung.
5.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 141 Abs. 3 VZV
; das Obergericht habe trotz Vorliegen eines Zweifelsfalles auf das Einholen eines Gutachtens verzichtet.
Bei der Feststellung des Zeitpunktes des Trinkendes führte die Vorinstanz aus, es sei klar, dass das Trinkende auf 18.00 Uhr anzusetzen sei, im günstigsten Fall auf 20.30 Uhr. Zugunsten des Beschwerdeführers stellte es dann bei der Rückrechnung auf den späteren Zeitpunkt ab. Auch beim stündlichen Alkoholabbauwert von minimal 0,1 Gewichtspromille und maximal 0,2 Gewichtspromille + einmaliger Zuschlag von 0,2 Gewichtspromille (SCHWEIZERISCHE GESELLSCHAFT FÜR GERICHTLICHE MEDIZIN, a.a.O., Ziff. 2.2.2.) berücksichtigte es zugunsten des Beschwerdeführers den minimalen Wert. Ging man aber bei der Rückrechnung jeweils zum Vorteil des Beschwerdeführers von der für ihn günstigsten Annahme aus und ergab die Berechnung dennoch einen Wert von 0,82 bis 0,83 Gewichtspromille, so kann von einem Zweifelsfall im Sinne von
Art. 141 Abs. 3 VZV
nicht die Rede sein. Dass andere Umstände vorlägen, die auf einen Zweifelsfall hindeuteten, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Zudem hat er selbst ein gerichtlich-medizinisches Gutachten gemäss
Art. 141 Abs. 3 VZV
nicht rechtzeitig verlangt. Unter diesen Umständen verzichtete die Vorinstanz zu Recht auf das Einholen eines solchen Gutachtens. Damit erweist sich die Rüge als unbegründet.
BGE 116 IV 239 S. 243
Der Beschwerdeführer bemängelt, bei der Blutbestimmung seien die gesamten Analyseumstände sowie die polizeiliche Einvernahme nicht gewürdigt und dadurch
Art. 141 Abs. 4 VZV
verletzt worden. Diese Vorschrift kommt lediglich zur Anwendung, wenn ein Gutachten einzuholen ist, was vorliegend nicht zutrifft (siehe Absatz hievor). Die Rüge geht somit an der Sache vorbei.


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Urteilskopf
80 I 264
43. Auszug aus dem Urteil vom 11. Juni 1954 i.S. Hinden gegen Wachter und Obergericht des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Art. 84 Abs. 2 OG
,
Art. 264 BStP
.
Der Beschuldigte kann den interkantonalen Gerichtsstand in Strafsachen auch nach Ausfällung des Sachurteils nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 80 I 264 S. 265
Wachter reichte gegen Hinden beim Bezirksgericht Arlesheim Strafklage ein, unter anderem weil sich der Beklagte in einem Brief an die Militärversicherung und einem solchen an die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Land gegenüber dem Kläger der Ehrverletzung und im ersterwähnten Schreiben ausserdem der Kreditschädigung schuldig gemacht habe. Nachdem Hinden behauptet hatte, er habe die beiden Briefe in Basel geschrieben und der Post übergeben, weshalb die Behörden des Kantons Basel-Land zur Verfolgung nicht zuständig seien, reichte Wachter vorsorglicherweise auch noch bei den Behörden des Kantons Basel-Stadt Strafklage wegen Ehrverletzung und Kreditschädigung ein. Am 27. Mai 1953 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt das Strafverfahren betreffend Kreditschädigung wegen Fehlens des Tatbestandes ein. Am 29. September 1953 sprach das Polizeigericht Arlesheim Hinden von der Anschuldigung der Kreditschädigung frei, verurteilte ihn dagegen wegen übler Nachrede. Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Land dieses Urteil am 15. Februar 1954. Hinden focht das Urteil des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger ist nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Die interkantonale Zuständigkeit der Behörden des Kantons Basel-Land konnte, solange das Polizeigericht das Sachurteil nicht gefällt hatte, gemäss
Art. 264 BStP
BGE 80 I 264 S. 266
vom Beschuldigten bei der Anklagekammer des Bundesgerichts bestritten werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht zulässig, soweit sie darauf abzielt, einen anderen Gerichtsstand zu erreichen, sei es auch bloss mittelbar, indem der Beschwerdeführer eine Rechtsverweigerung und Willkür darin sieht, dass seinem Antrage auf Überweisung der Akten an die Anklagekammer des Bundesgerichts nicht Folge gegeben wurde und das Obergericht nicht zu der Frage Stellung genommen habe, ob der Entscheid der Basler Staatsanwaltschaft vom 27. Mai 1953 über den Vorwurf der Kreditschädigung den Gerichtsstand Basel auch zur Verfolgung der Ehrverletzungen begründet habe. Dass nach Ausfällung des Sachurteils die Anklagekammer nicht mehr angerufen werden kann, macht die staatsrechtliche Beschwerde in Fragen des interkantonalen Gerichtsstandes nicht zulässig. Dieses Rechtsmittel ist nicht nur ausgeschlossen, wenn die behauptete Verletzung durch ein anderes gegen das letztinstanzliche Endurteil gerichtetes Rechtsmittel beim Bundesgericht, sondern auch, wenn sie schon vor der Fällung dieses Urteils, im Laufe des kantonalen Verfahrens, auf diese andere Weise gerügt werden kann (Urteil vom 4. Juni 1945 i.S. Gut).
Übrigens haben die kantonalen Gerichte dem Beschwerdeführer nicht das Recht verweigert, indem sie es ablehnten, die Akten von Amtes wegen der Anklagekammer des Bundesgerichts zu übermitteln. Wenn der Beschwerdeführer einen Entscheid dieser Instanz begehrte, war es an ihm, sich in gehöriger Form (
Art. 30 OG
) durch ein Gesuch an sie zu wenden.


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Urteilskopf
106 IV 101
34. Urteil des Kassationshofes vom 6. Juni 1980 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB
.
Die Beendigung einer ungeeigneten Massnahme durch die Vollzugsbehörde hat nicht zur Folge, dass der Richter bei der Bestimmung des weitern Schicksals des Betroffenen infolge einer formellen Bindung an den Entscheid der Vollzugsbehörde eine gleichartige Massnahme nicht mehr in Erwägung ziehen dürfte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 106 IV 101 S. 101
A.-
a) Das Bezirksgericht Zürich verurteilte S. am 31. August 1977 wegen versuchter und vollendeter Nötigung zu einer unzüchtigen Handlung, fortgesetzter Unzucht mit Kindern, wiederholter Freiheitsberaubung sowie fortgesetzten versuchten und vollendeten Diebstahls zu zwei Jahren Zuchthaus. Gleichzeitig wurde ambulante Behandlung im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
angeordnet und der Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
aufgeschoben.
BGE 106 IV 101 S. 102
Dem Verurteilten wurde die Weisung erteilt, sich jeden Monat mindestens einmal bei Dr. med. H., einzufinden, sich an dessen Anweisungen zu halten und sich nach dessen Anordnungen behandeln zu lassen.
b) Durch Verfügung vom 5. Oktober 1978 stellte die Justizdirektion fest, dass, gestützt auf den Bericht des behandelnden Arztes, die ambulante Behandlung als gescheitert zu betrachten sei, hob daher die vom Bezirksgericht angeordnete Massnahme auf und lud das Gericht ein, im Sinne von
Art. 43 Ziff. 5 StGB
über den Vollzug der aufgeschobenen Strafe zu entscheiden oder zu prüfen, ob eine andere sichernde Massnahme anzuordnen sei (
Art. 43 Ziff. 3 StGB
).
c) Ein gegen den Abbruch der ambulanten Behandlung eingereichter Rekurs wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 16. Mai 1979 abgewiesen. Von der Möglichkeit der Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde machte S. keinen Gebrauch.
d) Das Bezirksgericht Zürich prüfte in der Folge gemäss
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
, ob eine andere ambulante Behandlung oder die stationäre Behandlung in einer Heil- oder Pflegeanstalt oder schliesslich die Verwahrung (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) anzuordnen sei. Es kam zum Schluss, für keine dieser Massnahmen seien die Voraussetzungen erfüllt; es bestehe auch kein Grund, gemäss
Art. 43 Ziff. 5 StGB
vom Vollzug der aufgeschobenen Freiheitsstrafe ganz oder teilweise abzusehen. Das Gericht erkannte daher am 20. Dezember 1979, dass die mit Urteil vom 31. August 1977 ausgefällte Zuchthausstrafe jetzt zu vollziehen sei.
e) Einen hiegegen eingereichten Rekurs hat das Obergericht am 26. März 1980 abgewiesen.
Im Gegensatz zum Bezirksgericht ging das Obergericht davon aus, dass die neuerliche Anordnung einer ambulanten Behandlung im vorliegenden Fall schon aus rechtlichen Gründen ausser Betracht falle, nachdem die Justizdirektion sie in verbindlicher Weise als unzweckmässig bezeichnet habe. Eine andere sichernde Massnahme hielt das Obergericht nicht für angezeigt und verneinte auch das Vorliegen irgendeines Grundes für den Verzicht auf den Vollzug der Strafe.
B.-
S. führt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei unter Aufschub der Freiheitsstrafe von 2 Jahren
BGE 106 IV 101 S. 103
Zuchthaus eine neue ambulante Behandlung anzuordnen bzw. es sei die Angelegenheit zur materiellen Prüfung und Gutheissung dieses Antrages an das Obergericht zurückzuweisen. Obergericht und Staatsanwaltschaft haben auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, das Obergericht habe unter Verletzung von Bundesrecht angenommen, nach dem Scheitern der ambulanten Behandlung durch Dr. H. könne das Gericht nicht eine neue ambulante Behandlung in Erwägung ziehen, sondern die von der Vollzugsbehörde verfügte Aufhebung der seinerzeit angeordneten Behandlung schliesse eine neue gleichartige Massnahme aus, gemäss Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 könne nur eine andere Massnahme in Betracht fallen.
Streitig ist somit ausschliesslich, ob das Obergericht erneut eine ambulante Behandlung anordnen könne und daher diesen Antrag materiell prüfen müsse oder ob diese Möglichkeit infolge der vorangehenden Entscheide der Vollzugsinstanzen (Justizdirektion und Regierungsrat) von vornherein rechtlich ausgeschlossen sei.
2.
a)
Art. 43 StGB
unterscheidet zwischen Anordnungen, die stets vom Richter zu treffen sind, und andern Entscheidungen, welche vom Kanton auch einer Verwaltungsbehörde ("zuständigen Behörde") übertragen werden dürfen. Die Kompetenz zur Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt, aber auch zur Anordnung einer ambulanten Behandlung steht ausschliesslich dem Richter zu. Der Entscheid über den Aufschub des Vollzugs einer Freiheitsstrafe und über den nachträglichen Vollzug aufgeschobener Strafen ist ebenfalls Sache des Richters. Hingegen kann die zuständige Behörde über die Aufhebung der Massnahme beschliessen, wenn ihr Grund weggefallen ist, und gegebenenfalls auch eine probeweise Entlassung aus der Anstalt oder Behandlung anordnen (
Art. 43 Ziff. 4 StGB
). Geht es um die definitive oder probeweise Aufhebung einer Massnahme wegen Wegfalls des Grundes, so kann also das kantonale Recht den Entlassungsbeschluss der administrativen Vollzugsinstanz übertragen (z.B. dem kant. Justizdepartement), über den nachträglichen Vollzug einer aufgeschobenen
BGE 106 IV 101 S. 104
Freiheitsstrafe hat aber kraft Bundesrechts stets der Richter zu befinden.
b) Das Obergericht geht davon aus, dass bei Erfolglosigkeit oder Unzweckmässigkeit einer Massnahme gemäss
Art. 43 Ziff. 3 StGB
- analog wie bei der Aufhebung gemäss Ziff. 4 - der Abbruch der Sanktion von der administrativen Vollzugsbehörde definitiv verfügt werde und dass der Richter nur über den nachträglichen Vollzug der aufgeschobenen Strafe und allenfalls über die Anordnung einer andern Massnahme zu entscheiden habe, wobei die erneute Verhängung der gleichen, von der Vollzugsbehörde als ungeeignet erklärten Massnahme rechtlich ausgeschlossen sei.
c) Ziff. 3 von
Art. 43 StGB
enthält - im Gegensatz zu Ziff. 4 - keine ausdrückliche Bestimmung darüber, welche Behörde die gerichtlich angeordnete Massnahme wegen Erfolglosigkeit oder Unzweckmässigkeit einstellt. In der Praxis wird es regelmässig die Vollzugsbehörde sein, welche von den Tatsachen Kenntnis erhält, die den Abbruch oder die Änderung der Sanktion nahe legen. Die Vollzugsbehörde wird in einem solchen Fall das notwendige Entscheidungsverfahren in Gang bringen. Denkbar ist eine förmliche Verfügung, welche die im Gang befindliche Massnahme bereits aufhebt und die Sache zur weitern Verfügung (andere Massnahme oder Strafvollzug) dem Richter "überweist", wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist. Möglich wäre aber auch ein begründeter Antrag an den zuständigen Richter ohne formelle Verfügung über die Beendigung der Sanktion. Aus dem Wortlaut des Gesetzes lässt sich auf jeden Fall nicht ableiten, dass die Vollzugsbehörde über die Aufhebung der Massnahme zu befinden habe, und dass deren förmliche Aufhebung durch die Vollzugsbehörde einer erneuten richterlichen Anordnung der gleichen Massnahme entgegenstehe. Anderseits schliesst der Gesetzestext eine solche strenge Aufspaltung der Kompetenzen auch nicht zwingend aus. Es besteht hier in der gesetzlichen Regelung eine Lücke, die unter Berücksichtigung der praktischen Erfordernisse zweckmässig zu füllen ist. Da es ausschliesslich um die Regelung der Zuständigkeit geht und nicht um Fragen des materiellen Strafrechts, sind die für die Abgrenzung der Strafbarkeit und die Zulässigkeit von Sanktionen massgebenden spezifischen Schranken der Rechtsfindung hier ohne Belang.
d) Bei abstrakter Prüfung scheint es zunächst, die von der
BGE 106 IV 101 S. 105
Vorinstanz vertretene Auffassung dränge sich auf; wenn eine bestimmte Massnahme erfolglos gewesen sei, dann könne der Richter nicht dieselbe Massnahme nochmals anordnen; eine Bindung des Richters an den negativen Befund der Vollzugsbehörde sei in diesem Sinne folgerichtig. Diese Überlegung wäre zutreffend, wenn die Erfolglosigkeit der im konkreten Fall durchgeführten Behandlung (stationär oder ambulant) stets den Nachweis erbrächte, dass jede gleichartige Behandlung ungeeignet sei. Da jedoch die Wirkungslosigkeit der angeordneten Behandlung keineswegs immer den Schluss zulässt, diese Behandlungsart sei für den betreffenden Täter ungeeignet, könnte es zu stossenden Ergebnissen führen, wenn die Feststellung der Vollzugsbehörde über die Erfolglosigkeit des zuerst eingeschlagenen Weges der Behandlung jede gleichartige Massnahme zwingend ausschlösse. Eine solche Folgerung liesse sich nur vertreten, wenn die Vollzugsbehörde zuständig und verpflichtet wäre, bei Erfolglosigkeit der angeordneten Massnahme (z.B. ambulante Behandlung durch den Arzt B) umfassend zu prüfen, ob eventuell eine andere gleichartige Massnahme (z.B. ambulante Behandlung durch den Arzt X) in Frage käme, und nur an den Richter gelangen dürfte aufgrund der abschliessenden Feststellung, dass eine gleichartige Ersatzmassnahme ausser Betracht falle. Heute ist jedoch die Aufgabenteilung zwischen Richter und Vollzugsinstanz in manchen Kantonen nicht so geregelt, dass die Verwaltungsbehörde bei Versagen der ersten Massnahme von sich aus die Möglichkeit einer andern gleichartigen Lösung (Wechsel des Therapeuten bzw. der Klinik) selbständig prüft, sondern das Gericht legt vielfach die Massnahme ganz konkret fest (etwa unter Bezeichnung des behandelnden Arztes), und wenn diese konkreten Anordnungen sich als ungeeignet erweisen, wird dies dem Gericht als Unzweckmässigkeit bzw. Erfolglosigkeit der verhängten Sanktion gemeldet, damit der Richter neue Anordnungen treffe. Diese - z.T. nicht formell klar geregelte - Zuständigkeitsordnung, welche tendenziell dem Richter alle einschneidenden, wesentlichen Entscheidungen überlässt, spricht gegen eine Lösung, die einer Verwaltungsbehörde die Befugnis gibt, mit der Feststellung, dass der eingeschlagene konkrete Weg ungeeignet sei, auch jede gleichartige Massnahme definitiv auszuschliessen. Zwar wird häufig der Misserfolg eines ersten Versuchs ambulanter Behandlung gegen die Eignung dieser
BGE 106 IV 101 S. 106
Behandlungsform sprechen. Anderseits besteht kein Grund, dem Richter, der die eigentliche Verantwortung für die Wahl der Sanktion und den Gang des Vollzuges hat, formell einen zweiten Versuch mit einer gleichartigen Massnahme zu untersagen. Dass der Gesetzgeber in
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
mit der Wendung "andere sichernde Massnahme" die Möglichkeit eines zweiten Versuchs mit einer gleichartigen Massnahme ausschliessen wollte, lässt sich aus dem Sinn und Zweck der ganzen Regelung, die flexibel sein soll nicht ableiten. Ein Wechsel der Anstalt oder des Therapeuten wird durch
Art. 43 Ziff. 3 StGB
nicht untersagt. Ob schon die Vollzugsbehörde die Frage eines solchen Wechsels prüft oder erst der Richter, hängt vom kantonalen Verfahrensrecht ab. Auf jeden Fall hat die Beendigung einer ungeeigneten Massnahme durch die Vollzugsbehörde nicht zur Folge, dass der Richter bei der Bestimmung des weitern Schicksals des Betroffenen aus rechtlichen Gründen (infolge einer formellen Bindung an den Entscheid der Vollzugsinstanz) eine gleichartige Massnahme nicht mehr in Erwägung ziehen dürfte (vgl. U. FRAUENFELDER, Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach
Art. 43 und 44 StGB
, Zürcher Diss. 1978, insbes. S. 224).
e) Der angefochtene Entscheid verletzt daher insofern Bundesrecht, als das Obergericht annimmt, die neuerliche Anordnung einer ambulanten Behandlung falle schon aus rechtlichen Gründen ausser Betracht, nachdem die Justizdirektion sie in verbindlicher Weise als unzweckmässig bezeichnet und ihren Vollzug eingestellt habe. Ein solcher Ausschluss jeder gleichartigen Massnahme lässt sich aus
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB
nicht ableiten. Das Obergericht muss daher materiell darüber entscheiden, ob eine neue ambulante Behandlung anzuordnen sei. Dabei sind neben den bisherigen (negativen) Erfahrungen mit dieser Behandlungsform auch die in einem neuen Strafverfahren (im Kanton Bern) erhobenen psychiatrischen Befunde gebührend zu berücksichtigen. Zur Frage der Zweckmässigkeit einer erneuten ambulanten Behandlung hat der Kassationshof hier nicht Stellung zu nehmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss der Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. März 1980 aufgehoben
BGE 106 IV 101 S. 107
und die Sache zur materiellen Beurteilung der Frage einer neuen ambulanten Behandlung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
104 IV 196
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. Juni 1978 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Strassenverkehrsrecht.
1. Begriff des Überholens (Erw. 2).
2. Gebot des Linksüberholens; Ausnahmen von der Regel (Erw. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 104 IV 196 S. 196
A.-
Am 9. Juli 1976 fuhr L. am Steuer eines Cars auf der N 3 mit etwa 80 km/h Richtung Zürich. Er folgte während einiger Zeit einem in grösserem Abstand vorausfahrenden Lieferwagen Opel-Blitz. Im Bereich der Ausfahrt Schindellegi betätigte dessen Lenker den linken Blinker und bog auf die Überholspur aus. Gleichzeitig verlangsamte er auf der leicht ansteigenden Strecke immer mehr. L. holte ihn auf der Normalspur allmählich ein und fuhr dem Opel schliesslich rechts vor.
B.-
Das Kantonsgericht Schwyz verurteilte L. am 16. März 1977 wegen einfacher Verkehrsregelverletzung - Rechtsüberholen - zu Fr. 150.- Busse.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde macht der Verurteilte geltend, er habe nicht überholt, sondern sei rechts am Opel vorbeigefahren. Dazu sei er befugt gewesen; er habe auf diese Weise einen Schleuder- oder Auffahrunfall verhindert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, von Überholen könne nur dann gesprochen werden, wenn das schnellere Fahrzeug zunächst ausbiege, dann am langsameren Fahrzeug vorbeifahre und schliesslich wieder in die frühere Fahrspur zurückschwenke. Wer ohne Spurwechsel einem auf der Parallelspur fahrenden Fahrzeug vorfahre, überhole nicht.
Der Kassationshof hat sich mit dieser unrichtigen Auffassung schon wiederholt auseinandergesetzt (
BGE 103 IV 198
,
BGE 98 IV 318
E 1,
BGE 95 IV 86
). Er hat insbesondere in
BGE 95 IV 86
E 1 und 2 unzweideutig und mit ausführlicher Begründung
BGE 104 IV 196 S. 197
dargelegt, dass immer dann im Rechtssinne überholt wird, wenn ein schnelleres Fahrzeug ein in gleicher Richtung langsamer vorausfahrendes einholt, an ihm vorbeifährt und vor ihm die Fahrt fortsetzt. Weder ein Ausschwenken vor der Vorbeifahrt noch ein wieder Einbiegen vor dem Überholten ist notwendige Voraussetzung des Überholens.
Was der Beschwerdeführer vorbringt, insbesondere unter Hinweis auf Art. 8 Abs. 1 und 3, 10 Abs. 2 und 36 Abs. 5 VRV (die letzte Bestimmung in der bis 31. Dezember 1976 geltenden, auf den Beschwerdeführer anerkanntermassen anwendbaren Fassung) ist in den früheren Erwägungen bereits widergelegt worden (
BGE 95 IV 87
E 2). Es besteht kein Grund, von dieser Praxis abzugehen. Anlass dazu gibt auch nicht die Änderung der VRV, zumal der Beschwerdeführer selber ausführt, dass die Fassung vom 22. Dezember 1976 den Art. 36 Abs. 5 an die bundesgerichtliche Rechtsprechung angepasst habe, und das Bundesgericht in
BGE 103 IV 198
bereits entschieden hat, dass die Neufassung das Verbot des Rechtsüberholens auf Autobahnen nicht gelockert hat.
Ergänzend kann festgestellt werden, dass die Auffassung des Beschwerdeführers nicht nur der schweizerischen und europäischen Gesetzgebung und Praxis widerspricht, sondern auch der Literatur (Kommentar SCHLEGEL/GIGER zum SVG, 3. Aufl. S. 93; BUSSY/RUSCONI, Code de la circulation routière annoté S. 129; JAGUSCH, Strassenverkehrsrecht, 23. Aufl. N 16, 22, 23 zu § 5 StVO u.a.) und dem normalen Sprachgebrauch. Fährt ein Auto auf der Überholspur in einem Zug einer lockeren Fahrzeugkolonne vor, so wird es niemandem einfallen zu behaupten, sein Fahrer habe nicht überholt, weil er nicht vor jedem einzelnen Fahrzeug ausschwenkte und nachher wieder einschwenkte; ebensowenig kann davon die Rede sein, er habe nur das hinterste und das vorderste Auto überholt, weil hier wenigstens einmal die Spur gewechselt wurde, nicht aber die dazwischen ohne Spurwechsel überholten Wagen. Auch wird niemand im Ernst geltend machen, er dürfe trotz signalisiertem Überholverbot vorfahren, wenn er nur frühzeitig genug auf die linke Spur wechsle und nach dem Überholen darauf verbleibe.
3.
Nach
Art. 35 Abs. 1 SVG
darf nur links überholt werden. Die Regel gilt auf allen Strassen, auch auf Autobahnen (
Art. 36 Abs. 6 VRV
). Nur in bestimmten Ausnahmefällen darf davon abgewichen, d.h. rechts vorgefahren werden:
BGE 104 IV 196 S. 198
a) Lenker von Schienenfahrzeugen können naturgemäss weder dem Gebot des Rechtsfahrens entsprechen noch die linke Fahrbahn für schnellere Fahrzeuge freigeben. Es ist deshalb gestattet, Schienenfahrzeuge bei genügendem seitlichem Abstand rechts zu überholen (
Art. 38 Abs. 2 SVG
).
b) Fahren mehrere Verkehrsteilnehmer in gleicher Richtung auf durch Sicherheitslinien getrennten Fahrstreifen, sodass ein Spurwechsel ausgeschlossen ist, so darf jeder seine Fahrt normal fortsetzen, auch wenn er dabei einem links der Sicherheitslinie befindlichen Fahrzeug vorfährt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich um Fahrstreifen für die gleiche Richtung handelt oder um vorläufig noch parallel laufende Geradeaus- und Abbiegestreifen. Auf Autobahnen sind solche getrennte Fahrstreifen bei Einmündungen und Ausfahrten (Verzögerungs- bzw. Beschleunigungsspuren, die oft noch eine gewisse Strecke auf der Autobahn selbst weiterführen) sowie bei Abzweigungen anzutreffen.
c) Auch auf nicht durch Sicherheitslinien getrennten Einspurstrecken müssen eingespurte Fahrzeuge ihre Fahrt nicht wegen links von ihnen eingespurten langsameren Verkehrsteilnehmern verzögern. Es darf rechts vorgefahren werden. Gegenüber Linksabbiegern wird dies im Gesetz ausdrücklich gesagt (
Art. 35 Abs. 6 SVG
), dasselbe gilt jedoch auch im Verhältnis rechts Eingespurter zu Fahrzeugen auf einer mittleren Spur, namentlich bei Annäherung an einen Haltebalken. Solange nicht sicher ist, ob der linke Fahrer endgültig eingespurt hat, sodass allenfalls noch mit einem Spurwechsel gerechnet werden muss, trifft den Rechtsfahrenden allerdings eine erhöhte Sorgfaltspflicht, obwohl ihm grundsätzlich ein Vortrittsrecht gegenüber demjenigen zukommt, der die Spur noch wechselt.
d) Bilden sich auf Strassen mit mehreren Fahrstreifen parallele Kolonnen, so darf die rechts fahrende Kolonne auch dann weiterfahren, wenn sie rascher vorankommt als die linke (Art. 18 Abs. 3, 36 Abs. 5 VRV;
BGE 94 IV 126
, 95 IV 87).
e) Das deutsche Recht lässt es ausdrücklich zu, dass in geschlossenen Ortschaften auch einzelne Fahrzeuge auf mehrspurigen Strassen ihre normale Fahrt auf gleicher Spur fortsetzen, selbst wenn sie dabei in einer linken Spur fahrende Verkehrsteilnehmer rechts überholen (StVO § 7 Ziff. 3 Satz 2). Das schweizerische Recht kennt keine entsprechende Ausnahme. Solche Manöver sind zwar trotzdem auch in grösseren Städten der Schweiz nicht selten zu beobachten, widersprechen aber
BGE 104 IV 196 S. 199
dem geltenden Recht. Für den ganzen europäischen Raum, auch für Deutschland, gilt sodann das strikte Verbot, ausserorts, insbesondere auf Autobahnen, in dieser Art rechts zu überholen (JAGUSCH, a.a.O. S. 126 N 1 zu § 7 StVO). Das trifft auch für die Schweiz zu.
Diese heutige Rechtslage kann sich ändern für Strassen, die dem Verkehr in der gleichen Richtung wenigstens innerorts zwei und ausserorts drei Fahrstreifen vorbehalten, falls die Schweiz die in Art. 11 Abs. 11 des Weltübereinkommens über den Strassenverkehr fakultativ vorgesehene abweichende Regelung übernimmt.
f) Selbst dort, wo ausnahmsweise gemäss obenstehenden Ausführungen rechts vorgefahren werden darf, ist es unzulässig, diese Möglichkeit zum Überholen mit Aus- und wieder Einschwenken zu missbrauchen (Art. 8 Abs. 3, 13 Abs. 3, 36 Abs. 6 VRV).
Daran würde die Übernahme der fakultativen Regelung in Art. 11 des Weltübereinkommens über den Strassenverkehr grundsätzlich nichts ändern, denn die Schweiz müsste gemäss Abs. 11 lit. a "Bestimmungen erlassen, welche die Möglichkeit des Fahrstreifenwechsels einschränken".
4.
Indem der Beschwerdeführer mit seinem Car dem Opel, der sich auf der Überholspur befand, rechts auf der Normalspur vorgefahren ist, hat er sich somit des verbotenen Rechtsüberholens schuldig gemacht. Sein Einwand, er sei nur "vorbeigefahren", wie dies gegenüber Hindernissen gestattet sei (
Art. 7 Abs. 3 VRV
), hält nicht stand. Der Opel war kein Hindernis, denn er befand sich noch in Fahrt. Die Frage, ob ein verkehrsbedingt anhaltendes Fahrzeug ein Hindernis darstellt, an dem rechts vorbeigefahren werden darf, braucht daher nicht geprüft zu werden.
5.
Gänzlich verfehlt ist auch das Argument der Beschwerde, der Beschwerdeführer habe nicht wissen können, ob der Opel nicht wegen einer Benzin- oder Motorpanne verlangsame und ganz werde anhalten müssen, und in dieser Situation sei es für den auf der Normalspur fahrenden Beschwerdeführer am zweckmässigsten gewesen, den Opel einzuholen und ihm rechts vorzufahren. Damit habe auch eine Auffahr- oder Schleudersituation vermieden werden können.
Treten bei einem Fahrzeug Anzeichen auf, die auf einen bevorstehenden Nothalt deuten, so müssen ihm die übrigen Verkehrsteilnehmer die sofortige Freigabe der Fahrbahn möglichst
BGE 104 IV 196 S. 200
erleichtern. Auf der Autobahn bedeutet dies, dem virtuellen Pannenfahrzeug auf keinen Fall das Ausweichen auf den Pannenstreifen zu erschweren, sodass es nötigenfalls noch mit dem vorhandenen Schwung oder mit dem Anlasser hinausgefahren werden kann. Nachfolgende Fahrer müssen daher mit der gebotenen Rücksicht auf den übrigen Verkehr abbremsen oder sogar anhalten, letzteres weiter hinten auf dem Pannenstreifen. Nur wenn ein eben überholendes Fahrzeug, bevor es genügenden Abstand gewonnen hat, Anzeichen einer Panne zeigt und zurückfällt, wird der Überholte durch Beschleunigung dafür sorgen müssen, dass der andere Fahrer nach rechts hinausfahren kann.
Wäre beim Opel wirklich mit einer Panne zu rechnen gewesen, hätte sich der Beschwerdeführer also falsch verhalten, indem er dem Opel langsam rechts vorfuhr und ihm gerade in einer eventuell kritischen Phase damit das Ausstellen auf den Pannenstreifen verunmöglichte.
Von Anzeichen einer Panne oder von der Gefahr eines Auffahr- oder Schleuderunfalls kann aber nach den Feststellungen der Vorinstanz keine Rede sein. Der Beschwerdeführer hätte auf der ansteigenden Strasse nicht einmal bremsen müssen, um seine Geschwindigkeit derjenigen des Opels anzupassen. Dieser hielt auch gar nicht an, noch folgten dichtauf andere Fahrzeuge, auf deren rechtzeitiges Abbremsen der Beschwerdeführer nicht hätte zählen können. Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch nicht geltend machen, er sei von einem chronischen Linksfahrer, der trotz Aufforderung die Überholspur widerrechtlich nicht freigab, dazu verführt worden, rechts vorzufahren; dies hätte zwar das Überholmanöver nicht zulässig gemacht, aber bei der Schuldfrage gewürdigt werden können.
Tatsächlich lag überhaupt nichts vor, was das Rechtsüberholen des Beschwerdeführers irgendwie rechtfertigen könnte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
126 III 492
86. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. August 2000 i.S. Orthofit AG gegen Häner und Partner Engineering (Berufung)

regeste:
Regeste
Nichtanwendung von ausländischem Recht (
Art. 43a Abs. 1 lit. a OG
,
Art. 16 IPRG
).
Der Rügegrund von
Art. 43a Abs. 1 lit. a OG
ist gegeben, wenn das massgebende ausländische Recht nicht in dem vom schweizerischen Kollisionsrecht geforderten Umfang (
Art. 16 IPRG
) angewendet wurde (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 492
BGE 126 III 492 S. 492
Die Amfit Inc., ein US-amerikanisches Unternehmen, entwickelt Systeme zur automatischen, digital unterstützten Herstellung von Einlagesohlen und ist Inhaberin eines diesen Tätigkeitsbereich betreffenden Patents. Am 23. Februar 1990 schloss sie mit der nachmaligen Orthofit AG (Beklagte) einen Vertrag, welcher u.a. die Erteilung einer Exklusivlizenz an die Beklagte zur Nutzung des Amfit-Patents gegen Bezahlung einer gestaffelt zu entrichtenden Pauschalgebühr zum Gegenstand hatte. Am 31. Dezember 1992 schlossen die Amfit und die Beklagte eine weitere Vereinbarung, in welcher sie festhielten, dass der noch ausstehende Rest der aufgrund des vorbestehenden Vertrages geschuldeten Pauschalgebühr, welcher in der Höhe unbestrittene US$ 163'689.- betrug, bis spätestens am 31. Oktober 1993 zu begleichen sei. In der Folge weigerte sich die Beklagte jedoch aus verschiedenen Gründen, diesen Betrag
BGE 126 III 492 S. 493
zu bezahlen. Mit Zessionsurkunde vom 7. November 1996 trat die Amfit die ausstehende Forderung zum Inkasso an die Häner und Partner Engineering (Klägerin) ab.
Mit Klage vom 25. Juni 1997 verlangte die Klägerin von der Beklagten die Zahlung der noch ausstehenden Pauschalgebühr nebst Zins. Der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises X Thun und der hierauf mit der Sache befasste Appellationshof des Kantons Bern hiessen die Klage mit Urteilen vom 3. Mai 1999 bzw. 22. November 1999 im Umfang von Fr. 248'465.50 nebst Zins gut. Eine gegen das Urteil des Appellationshofes gerichtete kantonale Nichtigkeitsklage wurde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Das Bundesgericht heisst die von der Beklagten gegen das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern eingelegte Berufung gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beklagte macht geltend, im kantonalen Verfahren sei ausländisches Recht bundesrechtswidrig nicht angewendet worden.
a) Gemäss
Art. 43a Abs. 1 OG
kann mit Berufung vorgebracht werden, es sei nicht ausländisches Recht angewendet worden, wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibe. Dieses sieht vor, dass ein Vertrag grundsätzlich dem von den Parteien gewählten Recht untersteht (Art. 116 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht; IPRG, SR 291). Nach den Darlegungen der Vorinstanz ist unter den Parteien unbestritten, dass aufgrund einer Rechtswahl im Vertrag vom 23. Februar 1990 auf die eingeklagte Forderung kalifornisches Recht anwendbar ist. Im Berufungsverfahren kann mithin überprüft werden, ob - wie dies die Beklagte behauptet - die Vorinstanz anstelle des grundsätzlich von Amtes wegen festzustellenden (
Art. 16 Abs. 1 IPRG
;
BGE 121 III 436
E. 5 mit Hinweisen) kalifornischen Rechts schweizerisches Recht angewendet hat. Da es sich vorliegend um eine vermögensrechtliche Streitigkeit handelt, kann die unzutreffende Anwendung des ausländischen Rechts indessen nicht gerügt werden (
Art. 43a Abs. 2 OG
e contrario;
BGE 119 II 177
E. 3e S. 182).
b) In Bezug auf die Rechtsanwendung hielt die Vorinstanz lediglich fest, das erstinstanzliche Gericht habe die Streitsache entgegen den Behauptungen der Beklagten nicht fälschlicherweise aufgrund schweizerischen Rechts beurteilt, sondern in den massgeblichen Punkten kalifornisches Recht erhoben und angewendet. Diese knappen Ausführungen zur Rechtsanwendung können angesichts
BGE 126 III 492 S. 494
des reformatorischen Charakters des vorinstanzlichen Urteils (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, N. 3 zu
Art. 351 ZPO
/BE) nicht anders verstanden werden denn als sinngemässer Verweis auf die - nach Auffassung des Appellationshofes zutreffende - Begründung des erstinstanzlichen Entscheides. Dieses Vorgehen ist bundesrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden (
BGE 119 II 478
E. 1d S. 480) und führt dazu, dass das Bundesgericht die Gesetzesanwendung im Lichte der erstinstanzlichen Erwägungen überprüft.
c) aa) Hat ein Gericht seiner Beurteilung ausländisches Recht zugrunde zu legen, muss es das fremde Recht so auslegen und anwenden, wie dies ein Gericht im ursprünglichen Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts tun würde (DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., N. 10 zu
Art. 16 IPRG
; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2e éd., S. 247/8; KELLER/GIRSBERGER, IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 81 zu
Art. 16 IPRG
; FRANK VISCHER, Das Internationale Vertragsrecht nach dem neuen schweizerischen IPR-Gesetz, BJM 1989 S. 191; VON OVERBECK, Die Ermittlung, Anwendung und Überprüfung der richtigen Anwendung des anwendbaren Rechts, in: Hangartner, Die allgemeinen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht, St. Gallen 1988, S. 109; ANTON K. SCHNYDER, Die Anwendung des zuständigen fremden Sachrechts im Internationalen Privatrecht, Diss. Zürich 1981, S. 157 ff.). Der schweizerische Richter muss sich somit in das Rechtssystem des betreffenden Landes versetzen, ohne freilich Teil desselben zu sein (VON OVERBECK, a.a.O.). Er hat etwa - namentlich wenn er das massgebende Recht selbst erhebt - die in der fremden Rechtsordnung geltende Auslegungsmethodik oder eine allenfalls unterschiedliche Einordnung von Rechtsfiguren zu beachten (SCHNYDER, a.a.O., S. 158). Dies entspricht der rechtsvergleichenden Grunderfahrung, dass zwar jede Gesellschaft ihrem Recht die gleichen Probleme aufgibt, dass aber die verschiedenen Rechtsordnungen diese Probleme auf sehr unterschiedliche Weise lösen, selbst wenn die Ergebnisse gleich sind (ZWEIGERT/KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., S. 33). Daraus folgt, dass das schweizerische Gericht bei der Bestimmung der streitentscheidenden Rechtsfragen sowie der Ermittlung und Anwendung ausländischen Rechts nicht ohne Berücksichtigung der Eigenheiten der fremden Rechtsordnung von den in der inländischen Dogmatik verwendeten Denkkategorien und Argumentationsmustern ausgehen darf (vgl.
BGE 126 III 492 S. 495
dazu ZWEIGERT/KÖTZ, a.a.O., S. 34). Bereits unter altem Recht war es überdies unzulässig, die Rechtsanwendungsfrage mit der Begründung offen zu lassen, dass die in Frage kommenden Rechtsordnungen inhaltlich übereinstimmten (
BGE 100 II 34
E. 5 mit Hinweisen; KELLER/GIRSBERGER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 16 IPRG
).
bb) Der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts ist von Amtes wegen festzustellen. Dazu kann die Mitwirkung der Parteien verlangt werden. Bei vermögensrechtlichen Ansprüchen kann der Nachweis den Parteien überbunden werden (
Art. 16 Abs. 1 IPRG
; zum Vorgehen bei der Ermittlung des ausländischen Rechts vgl.
BGE 124 I 49
E. 3 mit Hinweisen). Wird bei der Ermittlung des ausländischen Rechts unbesehen von der schweizerischen Dogmatik ausgegangen, führt dies - namentlich wenn Regelungen eines fremden Rechtskreises in Frage stehen - regelmässig zu einer unvollständigen Feststellung des ausländischen Rechts und damit zu einer Verletzung von
Art. 16 Abs. 1 IPRG
. Folge dieses nicht sachgerechten Vorgehens ist nicht nur eine - bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten im Berufungsverfahren nicht überprüfbare (
Art. 43a Abs. 2 OG
e contrario) - falsche Anwendung des ausländischen Rechts. Vielmehr wird diesfalls das massgebende ausländische Recht nicht in dem vom schweizerischen Kollisionsrecht geforderten Umfang angewendet, womit der Rügegrund von
Art. 43a Abs. 1 lit. a OG
gegeben ist (MÄCHLER-ERNE, Basler Kommentar zum IPRG, N. 7 des Anhangs; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 109). Ob dies auch dann zutrifft, wenn im Rahmen des ausländischen Rechts nur punktuell und bezüglich untergeordneter Fragen schweizerisches Recht herangezogen wird, oder ob diesfalls nicht eher eine unzutreffende Anwendung des ausländischen Rechts vorliegt, kann hier offen bleiben. Ohne weiteres zulässig ist immerhin auch bei der Anwendung ausländischen Rechts die rechtsvergleichende Bezugnahme auf das schweizerische Recht.
cc) Im vorliegenden Fall stellte das erstinstanzliche Gericht zunächst fest, dass auf das zu beurteilende Vertragsverhältnis kalifornisches Recht anwendbar sei. Unter Hinweis auf schweizerische Lehrmeinungen qualifizierte es den Vertrag zwischen der Amfit und der Beklagten sodann als gemischten Vertrag sui generis. Im Rahmen der Erwägungen über die Rechtsfolgen der von der Beklagten als Lizenznehmerin behaupteten Patentnichtigkeit wird wiederum unter Berufung auf die schweizerische Doktrin festgehalten, dass durch die staatliche Erteilung des Patents die Scheinexistenz desselben für die (Pseudo-)Lizenznehmerin gewisse faktische Wirkungen
BGE 126 III 492 S. 496
zu entfalten vermöge. Es könne im Falle der Nichtigkeit eines Patentes nicht unbesehen von der Nichtigkeit des damit verbundenen Lizenzvertrages wegen anfänglicher Unmöglichkeit gemäss
Art. 20 OR
ausgegangen werden, ohne weiter unter Beachtung der Interessenlage zu differenzieren. Das Gericht hielt sodann unter Verweis auf die Auffassung zweier schweizerischer Autoren fest, die Folgen einer Nicht- oder Schlechterfüllung des Lizenzvertrages wegen Fehlens der zugesicherten Qualität der Systeme und der Erfindung oder Nichterreichbarkeit des wirtschaftlichen Ergebnisses beurteilten sich nach analog angewendeten Kaufrechtsbestimmungen, konkret nach den jeweiligen Regeln über die Sach- bzw. Rechtsgewährleistung. Diese Vorüberlegungen führten das Gericht dazu, das nach seiner Auffassung massgebende kalifornische Kaufrecht auf den strittigen Vertrag anzuwenden.
dd) Aus diesen Ausführungen erhellt, dass im kantonalen Verfahren auf das strittige Vertragsverhältnis nicht ausschliesslich kalifornisches Recht angewendet wurde, wie dies das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibt. Namentlich die zentralen Erwägungen, welche der Bestimmung der entscheidenden Rechtsfragen dienten und damit die Grundlage für die Feststellung des kalifornischen Kaufrechts sowie dessen Anwendung auf den Lizenzvertrag bildeten, stützen sich ausschliesslich auf die schweizerische Doktrin und damit auf die Rechtslage in der Schweiz. Hinweise auf die massgebende rechtliche Situation in Kalifornien fehlen gänzlich. Die Rüge der Beklagten erweist sich damit als begründet.


header:
Urteilskopf
138 III 708
108. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_284/2012 vom 25. September 2012

regeste:
Regeste
Art. 31 des Übereinkommens über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr (CMR); negative Feststellungsklage; Einrede der Rechtshängigkeit.
Die Zuständigkeitsbestimmung von
Art. 31 Abs. 1 CMR
schliesst die negative Feststellungsklage nicht aus (E. 3.3).
Die bei einem nach
Art. 31 Abs. 1 CMR
zuständigen Gericht erhobene negative Feststellungsklage begründet im Verfahren einer später erhobenen Leistungsklage nach
Art. 31 Abs. 2 CMR
die Einrede der Rechtshängigkeit (E. 3.4 und 3.5).

text:
Erwägungen
ab Seite 708
BGE 138 III 708 S. 708
Aus den Erwägungen:
3.
Die Parteien sind sich zu Recht darüber einig, dass im vorliegenden Fall das Übereinkommen vom 19. Mai 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr (CMR; SR 0.741.611) anwendbar ist. Das Übereinkommen gilt für jeden Vertrag über die entgeltliche Beförderung von Gütern auf Strassen, wenn der Ort der
BGE 138 III 708 S. 709
Übernahme des Gutes und der für die Ablieferung vorgesehene Ort in zwei verschiedenen Staaten liegen und wenn mindestens der eine Vertragsstaat ist (
Art. 1 Abs. 1 CMR
). Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanzen hätten
Art. 31 Abs. 2 CMR
falsch ausgelegt und seien deshalb zu Unrecht auf ihre Leistungsklage nicht eingetreten. Sie bestreitet zunächst, dass eine negative Feststellungsklage nach
Art. 31 Abs. 1 CMR
überhaupt zulässig sei und bringt sinngemäss vor, das in den Niederlanden von der Beklagten befasste Gericht hätte auf deren Klage gar nicht eintreten dürfen. Sie rügt sodann, die Vorinstanz habe zu Unrecht Identität zwischen der in den Niederlanden hängigen negativen Feststellungsklage der Beklagten und ihrer Forderungsklage angenommen sowie zu Unrecht die Vollstreckbarkeit der negativen Feststellungsklage bejaht.
3.1
Für die Auslegung von Normen in internationalen Verträgen sind die Art. 31 ff. des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (Wiener Übereinkommen, VRK; SR 0.111) massgebend. Danach ist ein Vertrag nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (
Art. 31 Abs. 1 VRK
). Der Wortlaut einer Vertragsnorm in seiner gewöhnlichen Bedeutung und im systematischen Zusammenhang des Vertrags ist danach ebenso massgebend wie die beim Abschluss des Vertrags getroffenen Übereinkünfte (
Art. 31 Abs. 2 VRK
) und die spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, sofern daraus eine Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (
Art. 31 Abs. 3 lit. b VRK
). In diesem Rahmen ist das Verständnis der Bestimmungen, wie sie in Urteilen der Gerichte anderer Vertragsstaaten zum Ausdruck kommt, zu berücksichtigen. Die Vorinstanz hat insofern zutreffend die zwei gleichentags ergangenen Urteile des deutschen Bundesgerichtshofs vom 20. November 2003, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft (BGH I ZR 102/02 und I ZR 294/02), ebenso berücksichtigt wie das Urteil des österreichischen Obersten Gerichtshofs vom 17. Februar 2006 (OGH 10 Ob 147/05y) und das Urteil des englischen Court of Appeal vom 23. Januar 2001 ([2001] EWCA Civ 61), welche zur Auslegung von
Art. 31 CMR
ergangen sind.
3.2
Nach
Art. 31 Abs. 1 CMR
kann der Kläger, unter Vorbehalt einer Gerichtsstandsvereinbarung (zugunsten eines Gerichts eines Vertragsstaats), wegen aller Streitigkeiten aus einer diesem Übereinkommen unterliegenden Beförderung die Gerichte eines Staates anrufen,
BGE 138 III 708 S. 710
auf dessen Gebiet (a) der Beklagte seinen gewöhnlichen Aufenthalt, seine Hauptniederlassung oder die Zweigniederlassung oder Geschäftsstelle hat, durch deren Vermittlung der Beförderungsvertrag geschlossen worden ist, oder (b) der Ort der Übernahme des Gutes oder der für die Ablieferung vorgesehene Ort liegt. Andere Gerichte können nicht angerufen werden.
Art. 31 Abs. 2 CMR
lautet:
"Ist ein Verfahren bei einem nach Absatz 1 zuständigen Gericht wegen einer Streitigkeit im Sinne des genannten Absatzes anhängig oder ist durch ein solches Gericht in einer solchen Streitsache ein Urteil erlassen worden, so kann eine neue Klage wegen derselben Sache zwischen denselben Parteien nicht erhoben werden, es sei denn, dass die Entscheidung des Gerichtes, bei dem die erste Klage erhoben worden ist, in dem Staat nicht vollstreckt werden kann, in dem die neue Klage erhoben wird."
In den Originalsprachen Französisch und Englisch:
"Lorsque dans un litige visé au par. 1 du présent article une action est en instance devant une juridiction compétente aux termes
de ce paragraphe, ou lorsque dans un tel litige un jugement a été prononcé par une telle juridiction, il ne peut être intenté aucune nouvelle action pour la même cause entre les mêmes parties à moins que la décision de la juridiction devant laquelle la première action a été intentée ne soit pas susceptible d'être exécutée dans le pays où la nouvelle action est intentée."
"Where in respect of a claim referred to in paragraph 1 of this article an action is pending before a court or tribunal competent under
that paragraph, or where in respect of such a claim a judgement has been entered by such a court or tribunal no new action shall be started between the same parties on the same grounds unless the judgement of the court or tribunal before which the first action was brought is not enforceable in the country in which the fresh proceedings are brought."
3.3
Art. 31 Abs. 1 CMR
schliesst entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die negative Feststellungsklage nicht aus. Danach gelten die Zuständigkeitsbestimmungen für sämtliche Streitigkeiten aus dem CMR unterliegenden Verträgen ("Pour tous litiges auxquelles donnent lieu les transports soumis à la présente Convention") und nicht nur für die Haftpflicht des Frachtführers. Die Zuständigkeit knüpft sodann an die Parteirolle im Prozess an und entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht an die Gläubigerstellung nach materiellem Recht, wenn nach dem Wortlaut der Norm "der Kläger (...) die Gerichte (...) anrufen" kann ("le demandeur peut saisir [...] les juridictions" bzw. "the plaintiff may bring an action in any court or tribunal").
BGE 138 III 708 S. 711
Für einen - impliziten - Ausschluss negativer Feststellungsklagen durch
Art. 31 Abs. 1 CMR
überhaupt ergeben sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin weder aus der Systematik der Bestimmungen irgendwelche Anhaltspunkte noch liegt eine solche Ansicht den Entscheiden des deutschen Bundesgerichtshofs vom 20. November 2003 (BGH I ZR 102/02 und I ZR 294/02) zugrunde. Darin wird vielmehr die Zulässigkeit der - je früher eingereichten - negativen Feststellungsklage ausdrücklich bejaht, jedoch (analog der Praxis nach dem internen deutschen Recht, wonach das Rechtsschutzinteresse an einer negativen Feststellungsklage entfällt, wenn eine entsprechende Leistungsklage eingereicht wird) der Vorrang der Leistungsklage vor einer hängigen negativen Feststellungsklage auch für Klagen aus Verträgen bejaht, die dem CMR unterstehen. Zur Begründung wird angeführt, eine negative Feststellungsklage begründe die Einrede der Rechtshängigkeit im Sinne von
Art. 31 Abs. 2 CMR
nicht, weil dem Anspruchsteller das Wahlrecht nach
Art. 31 Abs. 1 CMR
nicht entzogen werden dürfe (so auch HERBER/PIPER, Internationales Strassentransportrecht, München 1996, N. 26 zu
Art. 31 CMR
). Die Beschwerdeführerin belegt sodann nicht, dass der angebliche Wille der Parteien des Übereinkommens, negative Feststellungsklagen überhaupt auszuschliessen, aus Dokumenten beim Vertragsschluss abgeleitet werden könnte.
Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte gestützt auf
Art. 31 Abs. 1 CMR
vor einem zuständigen Gericht in den Niederlanden eine Klage eingereicht hat, mit der sie die Feststellung begehrt, dass sie der Klägerin (sowie weiteren Parteien) aus dem Zigarettendiebstahl nicht haftet, aus dem die Klägerin im vorliegenden Verfahren ihre Forderung ableitet. Es stellt sich allein die Frage, ob die Einrede der Rechtshängigkeit nach
Art. 31 Abs. 2 CMR
begründet ist.
3.4
Die Einrede der Rechtshängigkeit nach
Art. 31 Abs. 2 CMR
setzt zunächst voraus, dass dieselbe Sache zwischen denselben Parteien vor dem Gericht eines anderen Vertragsstaats hängig ist. Während vorliegend nicht umstritten ist, dass sich vor dem Gericht der Niederlande dieselben Parteien gegenüberstehen, bestreitet die Beschwerdeführerin, dass dieselbe Sache dort streitig ist. Sie begründet ihren Standpunkt im Wesentlichen im Sinne der Urteile des deutschen BGH aus dem Jahre 2003, die dem CMR eine Wertung über die Wahlmöglichkeiten des Forderungsgläubigers entnehmen, welche zum Ausschluss der Einrede der Rechtshängigkeit führt, wenn im hängigen Verfahren derselbe Anspruch Gegenstand einer negativen Feststellungsklage bildet.
BGE 138 III 708 S. 712
Die Praxis des deutschen BGH ist in der Literatur umstritten (vgl. KLAUS DEMUTH, in: Kommentar zur CMR, Thume [Hrsg.], 2. Aufl., Frankfurt a.M. 2007, N. 58 zu
Art. 31 CMR
; INGO KOLLER, Transportrecht, 7. Aufl., München 2010, N. 8 zu
Art. 31 CMR
). Der österreichische Oberste Gerichtshof (Urteil des OGH 10 Ob 147/05y vom 17. Februar 2006) und der englische Court of Appeal (Urteil vom 23. Januar 2001, [2001] EWCA Civ 61) haben anders entschieden. Deren Ansicht kann die überzeugenderen Argumente für sich beanspruchen. So geht es allgemein um dieselbe Sache, wenn der Schuldner die Feststellung beansprucht, dass er aus einem bestimmten Ereignis nichts schulde und der Gläubiger aus demselben Sachverhalt eine Forderung einklagt. Dass es sowohl in den Niederlanden wie im vorliegenden Verfahren um die Ersatzpflicht der Beklagten aus dem Schaden geht, den der Zigarettendiebstahl verursacht hat, ist unbestritten. Gerade im internationalen Verhältnis, in dem unterschiedliche prozessuale Regelungen der Vertragsstaaten gelten, müssen über die Zuständigkeit - wozu die Rechtshängigkeit gehört - einfache und praktikable Regeln gelten. Eine Regelung, welche die negative Feststellungsklage grundsätzlich zulässt, jedoch der Leistungsklage in der gleichen Sache den Vorrang gewährt, führt zu Abgrenzungsfragen, wenn die Rechtshängigkeit oder die Rechtskraft in unterschiedlichen Prozessordnungen unterschiedlich definiert wird. Dies würde dem Ziel, sich widersprechende Urteile aus verschiedenen Vertragsstaaten zu verhindern, entgegenwirken (vgl. DEMUTH, a.a.O., N. 58 zu
Art. 31 CMR
; KOLLER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 31 CMR
Fn. 93).
Es ist überdies, wie die Beschwerdeführerin mit ihrer Argumentation selbst beweist, nicht sehr folgerichtig, zwar die negative Feststellungsklage im Rahmen von
Art. 31 Abs. 1 CMR
grundsätzlich zuzulassen, sie jedoch mit der Begründung der eingeschränkten Wahlmöglichkeit nach dieser Bestimmung dennoch wieder auszuschliessen, sobald eine identische Leistungsklage eingereicht wird. Das CMR zeichnet jedenfalls weder in dieser Bestimmung noch in der allgemeinen Systematik einen Vorrang der Leistungsklage vor der identischen negativen Feststellungsklage vor. Dass die zutreffende Auslegung von
Art. 31 Abs. 2 CMR
mit der Praxis des EuGH zur Rechtshängigkeit nach Art. 21 des Brüsseler Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ; vgl. nunmehr Art. 27 EuGVVO; Urteile des EuGH vom 6. Dezember 1994 C-406/92
Tatry/Maciej Rataj
, Slg. 1994 I-5460; vom 8. Dezember 1987
BGE 138 III 708 S. 713
C-144/86
Gubisch Maschinenfabrik/Palumbo
, Slg. 1987 4871) und des schweizerischen Bundesgerichts zur entsprechenden Regelung des Lugano-Übereinkommens (LugÜ; SR 0.275.12; vgl.
BGE 136 III 523
E. 6;
BGE 125 III 346
E. 4b S. 349;
BGE 123 III 414
E. 5) übereinstimmt, steht der richtigen Auslegung nicht entgegen, sondern kann als zusätzliche Bestätigung deren Richtigkeit angeführt werden.
3.5
Art. 31 Abs. 2 CMR
behält schliesslich für die Einrede der Rechtshängigkeit vor, dass die Entscheidung des Gerichts, bei dem die erste Klage anhängig gemacht worden ist, in dem Staat nicht vollstreckt werden kann, in dem die neue Klage erhoben wird. Die Vollstreckung von Urteilen, mit denen festgestellt wird, dass eine Partei eine bestimmte Leistung nicht schuldet, erfolgt in gleicher Weise wie diejenige von Entscheidungen, mit denen eine Leistungsklage abgewiesen wird. Der Beklagte kann ihre Rechtskraft einredeweise geltend machen (vgl. HERBER/PIPER, a.a.O., N. 25 zu
Art. 31 CMR
mit Verweisen; DEMUTH, a.a.O., N. 59 zu
Art. 31 CMR
; KOLLER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 31 CMR
; STAUB/HELM, Grosskommentar zum Handelsgesetzbuch, 4. Aufl., Berlin/New York 2002, N. 51 zu
Art. 31 CMR
). In welcher Form die "Vollstreckung" erfolgt, regelt Art. 31 Abs. 2
in fine
CMR nicht (vgl. auch das Urteil des englischen Court of Appeal vom 23. Januar 2001, [2001] EWCA Civ 61 Rz. 94,wonach "enforceable" im Kontext von
Art. 31 Abs. 2 CMR
im Sinne von "capable of being given effect" zu verstehen ist). Es ist nun jedoch nicht ersichtlich und die Beschwerdeführerin weist nicht nach, dass im vorliegenden Fall Anhaltspunkte dafür bestehen könnten, dass das Urteil der niederländischen Gerichte in der Schweiz nicht anerkannt und damit - je nach Ausgang des Verfahrens - in der Form durchgesetzt werden könnte, wie dies für entsprechende schweizerische Feststellungsurteile vorgesehen ist.
3.6
Die Vorinstanz hat
Art. 31 CMR
zutreffend ausgelegt mit dem Schluss, dass die Einrede der Rechtshängigkeit begründet ist und daher die Gerichte in der Schweiz unzuständig sind.


header:
Urteilskopf
112 Ia 47
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Januar 1986 i.S. Theiler gegen Grosser Rat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6b KV-BE;
Art. 85 lit. a OG
; Finanzreferendum; Gebäuderenovation.
Der Sinn eines negativen Volksentscheides lässt sich im allgemeinen nicht in einen positiven umdeuten; es ist daher zulässig, dass die kantonalen Behörden nach Ablehnung einer ersten Vorlage durch das Volk ein neues, reduziertes Projekt ausarbeiten und der nach dem neuen Kreditbetrag zuständigen Instanz (hier: dem Grossen Rat) unterbreiten (E. 4a).
Frage offengelassen, ob ein allfälliger Widerspruch zu den Zusicherungen in einer früheren Abstimmungsbotschaft auf die Referendumspflicht einer neuen Vorlage von Einfluss wäre, da ein solcher Widerspruch nicht besteht (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 112 Ia 47 S. 48
Der Grosse Rat des Kantons Bern beschloss am 14. Mai 1985, für die Renovation des Gebäudes Münstergasse 2 in Bern (Diesbachhaus, Sitz der kantonalen Justizdirektion) sei ein Kredit von Fr. 1'576'000.-- zu bewilligen. Er beschloss gleichzeitig mehrheitlich, das Geschäft sei nicht dem fakultativen Referendum zu unterstellen.
Luzius Theiler erhob hiergegen staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sei als "dem fakultativen Referendum unterstellt zu erklären". Er stützt seine Beschwerde auf Art. 6b der bernischen Staatsverfassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Der Beschwerdeführer erblickt im angefochtenen Beschluss des Grossen Rates einen Verstoss gegen den Volkswillen, weil die Stimmbürger des Kantons Bern am 23. September 1984 einen Kredit für den Ausbau des Diesbachhauses abgelehnt hätten. Zweifellos wäre es unzulässig, einen in der Volksabstimmung abgelehnten Kredit nachträglich unter Umgehung des Referendums durch den Grossen Rat bewilligen zu lassen. Allein dieser Fall liegt hier nicht vor. Es wurde vor allem auf zwei nicht unwesentliche Teile des ursprünglichen Bauvorhabens, deren Kosten mindestens zum Teil als neue Aufwendungen hätten betrachtet werden müssen, verzichtet, nämlich auf den Einbau eines Liftes und auf die Umwandlung der Hauswartwohnung in Büros. Dadurch ergab sich eine Senkung der Gesamtkosten um immerhin rund Fr. 400'000.--. Dem Beschwerdeführer kann sodann nicht beigepflichtet werden, wenn er annimmt, mit der Ablehnung der ersten Kreditvorlage habe "sich das Bernervolk ohne jeden Zweifel für die Wiederaufwertung der Altstadt als Wohngebiet im allgemeinen und für Wiederherstellung des Diesbachhauses als Wohnhaus ausgesprochen". Der Sinn eines negativen Volksentscheides lässt sich im allgemeinen nicht in einen positiven umdeuten, weil die Motive, welche die einzelnen Stimmberechtigten zu ihrer Stimmabgabe bewogen haben, nicht ermittelt werden können
BGE 112 Ia 47 S. 49
(vgl. dazu JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Le referendum populaire, in: ZSR 91/1972 I S. 504, und HANS NEF, Erneuerung des Finanzreferendums, in: Der Staat als Aufgabe: Gedenkschrift für Max Imboden, Basel 1972, S. 261). Das Bundesgericht hat im Urteil
BGE 101 Ia 583
ff. ausgeführt, nach Ablehnung einer Vorlage durch das Volk sei die Rechtslage die nämliche, wie wenn diesem gar keine Vorlage unterbreitet worden wäre. Mag auch diese Formulierung, die eine sofortige Wiederholung der Abstimmung über den nämlichen Gegenstand nicht ausschlösse, vielleicht etwas zu absolut ausgefallen sein, so ist jedenfalls kein Grund ersichtlich, weshalb nicht unverzüglich ein neues, in der Regel reduziertes Projekt ausgearbeitet und der nach dem neuen Kreditbetrag zuständigen Instanz unterbreitet werden sollte. Das Vorgehen der Behörden des Kantons Bern ist somit auch unter diesem Gesichtswinkel nicht zu beanstanden.
b) Schliesslich hält der Beschwerdeführer dafür, die streitige Kreditvorlage stehe im Widerspruch zur erwähnten Botschaft des Grossen Rates für die Volksabstimmung vom 5. April 1981 betreffend Krediterteilung für ein neues kantonales Bürogebäude an der Reiterstrasse in Bern. Darin sei zugesichert worden, nach der Errichtung des neuen Bürohauses ursprünglich für Wohnzwecke bestimmte Bauten in der Altstadt, die für die kantonale Verwaltung umgestaltet worden seien, wieder für Wohnungen einzurichten.
Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Widerspruch der behaupteten Art auf die Referendumspflicht von Einfluss wäre, denn ein solcher Widerspruch ist hier klarerweise zu verneinen. In der erwähnten Botschaft aus dem Jahre 1980 wird zwar bemerkt, die Erstellung eines neuen Bürogebäudes an der Reiterstrasse werde es der Verwaltung ermöglichen, ungeeignete Mietobjekte zu verlassen "und ursprüngliche Wohnbauten wieder zu Wohnzwecken" verwenden zu lassen. Indessen ergibt sich aus einer mit einem Plan versehenen Aufstellung auf der nämlichen Seite der Botschaft (S. 11), dass an eine Aufgabe des "Hauptzentrums Rathaus/Münster" nie gedacht worden war. Unter den Direktionen, die nicht verlegt werden sollten, war die Justizdirektion (der das Diesbachhaus dient) ausdrücklich erwähnt. Wenn der Regierungsrat in der Vernehmlassung zur heutigen Beschwerde ausführt, der Hinweis auf staatliche Gebäude, die wieder der Wohnnutzung zugeführt werden sollten, habe sich auf die Gebäude Münstergasse 1, 3, 24 und 32 bezogen, befindet er sich deshalb in Einklang mit der
BGE 112 Ia 47 S. 50
Abstimmungsbotschaft für das Verwaltungsgebäude an der Reiterstrasse.
Aus allen diesen Erwägungen erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet, und sie ist abzuweisen.


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Urteilskopf
87 II 74
12. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. März 1961 i.S. Zust gegen Zust.

regeste:
Regeste
Bäuerliches Erbrecht; Gewinnanteilsrecht der Miterben.
1. Übernimmt ein Erbe ein landwirtschaftliches Gewerbe ungeteilt zum Ertragswert (
Art. 620 Abs. 1 ZGB
), so ist im Streitfalle der Verkehrswert des Gewerbes zur Zeit der Teilung (
Art. 619 Abs. 2 ZGB
) wie der Ertragswert durch die von den Kantonen auf Grund von Art. 7 LEG bezeichneten Schätzungsbehörden festzustellen (Art. 38 Abs. 2 der Verordnung vom 16. November 1945 über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften). Die rechtskräftigen Schätzungen dieser Behörden sind für die Gerichte, die einen Gewinnbeteiligungsanspruch im Sinne von
Art. 619 ZGB
zu beurteilen haben, verbindlich.
2. Die Kantone sind nicht befugt, die für die Anwendung von
Art. 620 und 619 ZGB
erforderlichen Schätzungen landwirtschaftlicher Gewerbe andern Behorden zu übertragen als die Bestimmung des Schätzungswertes im Sinne von Art. 6 Abs. 2 LEG.

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 87 II 74 S. 75
A.-
Franz Zust übernahm im Jahre 1949 bei der Teilung der väterlichen Erbschaft ein landwirtschaftliches Heimwesen in Sursee, das fünf Grundstücke (wovon eines mit Wohnhaus und Scheune) im Ausmass von 384,13 Aren umfasste. Der Anrechnungswert dieser Grundstücke wurde durch Vereinbarung unter den Erben auf total Fr. 44'000 festgesetzt. Im Grundbuch wurde zugunsten der Miterben, der Schwester Marie Jäggi-Zust und des Bruders Georg Zust, das Gewinnbeteiligungsrecht gemäss
Art. 619 ZGB
BGE 87 II 74 S. 76
vorgemerkt. Der Verkehrswert der Grundstücke wurde damals nicht festgestellt.
B.-
In den Jahren 1952 und 1956 verkaufte Franz Zust von diesem Land ingesamt 54,94 Aren zum Preise von total Fr. 29'699.60. Dazu erhielt er von der Gemeinde Sursee, Käuferin von 17,16 Aren, für die Abtretung einer Strasse und für Inkonvenienzen weitere Fr. 8980. Georg Zust verlangte hierauf von seinem Bruder, dass er ihm als Gewinnanteil einen Drittel der Differenz zwischen dem Verkaufserlös (zu dem er auch den Betrag von Fr. 8980 rechnete) und dem auf das verkaufte Land entfallenden Teil des Anrechnungswertes, d.h. den Betrag von Franken 12'516.75 vergüte. Da ihm Franz Zust bloss Fr. 700 zahlte, leitete er für den Restbetrag von Fr. 11'816.75 nebst Zinsen gegen ihn Klage ein. (Ein entsprechender Prozess zwischen Marie Jäggi-Zust und Franz Zust wurde bis zur rechtskräftigen Beurteilung dieser Klage eingestellt).
Das Amtsgericht Sursee nahm an, der Kläger habe nicht nachweisen können, dass seinerzeit vereinbart worden sei, als zu verteilender Gewinn habe die Differenz zwischen dem ganzen Verkaufserlös und dem Anrechnungspreis zu gelten, auch wenn der Erlös den Verkehrswert zur Zeit der Erbteilung (1949) übersteige. Für das Gewinnanteilsrecht des Klägers gelte daher die Schranke von
Art. 619 Abs. 2 ZGB
. Anderseits bestehe dieses Recht ungeachtet der Tatsache, dass der Beklagte einen Teil des streitigen Landes unter Expropriationsdrohung verkauft habe. Den nach
Art. 619 Abs. 2 ZGB
massgebenden Verkehrswert zur Zeit der Erbteilung schätzte es selber, obwohl beide Parteien eine Expertise beantragt hatten und der Beklagte diesen Antrag wie folgt gefasst hatte: "Expertise: Justizdepartement, bezw. kant. Schatzungskommission (vergleiche Art. 38, Abs. 2, vom 16. September 1954, Verordnung zum landwirtsch. Entschuldungsgesetz)", was offenbar bedeuten sollte, dass der Verkehrswert gemäss Art. 38 Abs. 2 der Verordnung vom 16. November 1945
BGE 87 II 74 S. 77
über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften (BS 9 S. 145) durch die hiefür zuständige Schätzungsbehörde festzustellen sei. Es setzte diesen Wert für die Parzelle "Venedig" von 18,84 Aren auf Fr. -.80 und für die verkauften 36, 10 Aren der Parzelle "Ribimatten" auf Fr. 3.- pro m2 fest (gegenüber einem Anrechnungswert von Fr. -.536 bezw. Fr. -.587 und einem beurkundeten Kaufpreis von ca. Fr. 1.- bezw. Fr. 8.- pro m2), rundete den hieraus sich ergebenden Gewinnanteil des Klägers von Fr. 3069.43 auf Fr. 3100.-- auf und sprach dem Kläger unter Abzug der bereits bezahlten Fr. 700.-- den Betrag von Fr. 2400.-- nebst Zinsen zu.
C.-
Gegen dieses Urteil appellierte der Kläger (nicht auch der Beklagte) an das Obergericht des Kantons Luzern. Er erneuerte sein Klagebegehren und verlangte für den Fall, dass das Obergericht annehmen sollte, das Gewinnanteilsrecht bestehe nur im Rahmen von
Art. 619 Abs. 2 ZGB
, neuerdings die Durchführung einer Expertise. Der Beklagte machte in seinen Eingaben vom 30. November und 18. Dezember 1959 für den Fall der Anordnung einer Expertise geltend, gemäss Art. 38 Abs. 2 der bereits erwähnten Verordnung vom 16. November 1945 und § 5 der luzernischen Vollziehungsverordnung vom 13. Februar 1947 zum Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 (LEG) und zur Verordnung vom 16. November 1945 sei für die Bestimmung des Verkehrswertes zur Zeit der Erbteilung ausschliesslich die Schatzungskommission im Sinne von §§ 84/85 des luzernischen Einführungsgesetzes zum ZGB zuständig. Das Obergericht fand jedoch, die Schatzungskommission des Amtsgerichtskreises Sursee könne nicht mit dieser Schätzung betraut werden, weil § 84 des EG zum ZGB die Feststellung des Verkehrswertes im Sinne von
Art. 619 ZGB
durch die Schatzungskommission nicht vorsehe, und ernannte den Landwirt Joachim Weber in Schwyz zum Experten (Beweisentscheid vom 22. Dezember
BGE 87 II 74 S. 78
1959). Dieser schätzte den Verkehrswert im Jahre 1949 für die Parzelle "Venedig" wie das Amtsgericht auf Fr. -.80, für den verkauften Teil der Parzelle "Ribimatten" auf Fr. 5.50 pro m2.
In seinem Urteil vom 15. Juni 1950 nahm das Obergericht in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht an, der Kläger sei nur nach Massgabe von
Art. 619 Abs. 2 ZGB
gewinnanteilsberechtigt, nehme aber im Rahmen dieser Bestimmung auch am Gewinn aus dem unter Expropriationsdrohung erfolgten Verkaufe teil. Hinsichtlich des Verkehrswerts des Landes im Jahre 1949 pflichtete es der Schätzung des Experten bei, die es als angemessen erachtete. Gestützt hierauf hat das Obergericht dem Kläger statt Fr. 2400 den Betrag von Fr. 5377.80 nebst Zinsen zugesprochen.
D.-
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte dem Sinne nach in erster Linie, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Verkehrswert der Parzelle "Ribimatten" im Jahre 1949 (der von den für die Berechnung der eingeklagten Forderung massgebenden Faktoren heute allein noch streitig ist) durch die amtliche Schatzungskommission des Kreises Sursee schätzen lasse und auf Grund dieser Schätzung (welche die Gerichte nach seiner Auffassung als verbindlich hinzunehmen haben) den Gewinnanteil des Klägers neu festsetze.
Das Bundesgericht weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
1./2.- (Eintretensfrage)
3.
Es ist heute nicht mehr bestritten, dass dem Kläger kein unbeschränktes Gewinnanteilsrecht zusteht, sondern dass für seinen Anspruch
Art. 619 Abs. 2 ZGB
massgebend ist, wonach der Anteil eines Miterben an dem vom Übernehmer der Liegenschaft erzielten Verkaufsgewinn nicht
BGE 87 II 74 S. 79
mehr betragen soll, als der Miterbe erhalten hätte, wenn das Grundstück bei der Teilung zum Verkehrswert angerechnet worden wäre.
Wer im Streitfalle diesen Verkehrswert bestimme, sagt
Art. 619 ZGB
nicht. Die Antwort auf diese Frage ergibt sich jedoch aus Art. 617/618 und
Art. 620 ZGB
, mit denen Art. 619, wie in
BGE 75 I 189
/190 und
BGE 86 I 122
/123 dargelegt, eng zusammenhängt.
a) Nach
Art. 617 ZGB
sind den Erben bei der Erbteilung landwirtschaftliche Grundstücke zum Ertragswert, andere Grundstücke zum Verkehrswert anzurechnen. Können sich die Erben über den Anrechnungswert nicht verständigen, so wird er nach
Art. 618 Abs. 1 ZGB
durch amtlich bestellte Sachverständige endgültig festgestellt. Diese Vorschrift galt nach dem ursprünglichen, bis zum Inkrafttreten des LEG geltenden Texte von
Art. 620 ZGB
auch für die Feststellung des Anrechnungswertes im Falle der ungeteilten Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes (Art. 620 Abs. 3 alter Fassung). In
BGE 58 II 406
ff. wurde mit einlässlicher Begründung ausgeführt, dass die Schätzung des Anrechnungswertes durch die amtlich bestellten Sachverständigen im Sinne von
Art. 618 ZGB
nicht der freien gerichtlichen Überprüfung unterliege, sondern unter Vorbehalt der Behebung gewisser grober Mängel für die Beteiligten und die mit der Erbteilung befassten Behörden verbindlich sei. Waren hienach die erwähnten Sachverständigen dem Grundsatze nach ausschliesslich zuständig, bei der Erbteilung mangels einer Verständigung unter den Erben den Anrechnungswert von Grundstücken festzustellen, so drängte sich die Annahme auf, dass diese Sachverständigen auch allein berufen seien, im Streitfall den Verkehrswert zu bestimmen, wenn dieser nicht den Anrechnungswert bildete, sondern wenn bei der Erbteilung das Gewinnanteilsrecht der Miterben mit Bezug auf eine dem Übernehmer unter dem Verkehrswert überlassene landwirtschaftliche Liegenschaft vorgemerkt werden sollte und die Beteiligten wünschten, dass im Grundbuch
BGE 87 II 74 S. 80
nicht bloss der Anrechnungswert, sondern auch der nach
Art. 619 Abs. 2 ZGB
bei der Berechnung des Gewinnanteils in Betracht kommende Verkehrswert zur Zeit der Teilung angegeben werde (welche Angabe zwar nicht notwendig, aber zulässig und in der Regel zweckmässig ist; vgl.
BGE 86 I 132
lit. d mit Hinweisen). Es handelt sich auch hier um eine Bewertung von Liegenschaften im Rahmen der Erbteilung, für welche die Erwägungen, die nach
BGE 58 II 406
ff. zur Schaffung eines besondern Verfahrens für die Feststellung des Anrechnungswertes führten, entsprechend gelten. Waren die amtlich bestellten Sachverständigen für die Ermittlung des Verkehrswerts ausschliesslich zuständig, wenn sie zwecks Vormerkung im Grundbuch bei der Teilung erfolgte, so musste es auch dabei bleiben, wenn die Feststellung des nach Art. 619 Abs. 2 ZBG massgebenden Verkehrswerts bis zum Zeitpunkte des spätern Verkaufs der Liegenschaft aufgeschoben blieb; dies um so mehr, als sich das Gewinnanteilsrecht als Teilungsanspruch mit Bezug auf einen Rest der Erbschaft auffassen lässt (vgl. ESCHER, 3. Aufl., N. 19 zu
Art. 619 ZGB
, mit Hinweisen), bei dessen Ausübung die für die Teilung massgebenden Bewertungsregeln anzuwenden sind.
b) Durch das LEG wurde
Art. 618 ZGB
nicht abgeändert. Dagegen bestimmt
Art. 620 Abs. 2 ZGB
in der Fassung gemäss Art. 94 LEG in Abweichung von Art. 620 Abs. 3 alter Fassung, die Feststellung des Anrechnungswertes erfolge "in diesen Fällen" nach dem LEG. Wie in
BGE 82 II 12
Erw. 4 dargelegt, bedeutet dies, dass in den Fällen der ungeteilten Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert im Sinne von
Art. 620 Abs. 1 ZGB
für die Feststellung dieses Wertes die Vorschriften des LEG und der zugehörigen Verordnungen massgebend sind, soweit sie die Grundlagen der Schätzung, die Zuständigkeit hiefür und das dabei zu befolgende Verfahren regeln.
Nach Art. 7 Abs. 1 LEG bezeichnen die Kantone die für
BGE 87 II 74 S. 81
die Schätzung zuständige Behörde sowie eine Rekursinstanz, die endgültig entscheidet. Die rechtskräftige Schätzung ist nach Art. 7 Abs. 2 LEG für alle Behörden massgebend, die auf Grund dieses Gesetzes oder anderer Bestimmungen des Bundeszivilrechts tätig werden. Die auf Art. 6, 106 und 112 LEG gestützte Verordnung vom 16. November 1945 bestimmt in Art. 38 Abs. 1, der Erbe, der die Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes nach
Art. 620 ff. ZGB
verlange, könne gleichzeitig eine Neuschätzung der Grundstücke durch die zuständige Behörde (
Art. 620 Abs. 2 ZGB
) beantragen; ebenso könne jeder Miterbe binnen 20 Tagen nach der Mitteilung des Zuweisungsbegehrens eine Neuschätzung verlangen. Art. 38 Abs. 2 der Verordnung fügt bei:
"Können sich die Erben bei der Anwendung des
Art. 619 ZGB
über den Verkehrswert nicht verständigen, so ist jeder Erbe berechtigt, auf seine Kosten den Verkehrswert im Zeitpunkte der Teilung durch die nämliche Schätzungsbehörde feststellen zu lassen".
Gemäss der neuen Fassung von
Art. 620 ZGB
und den Vorschriften der Entschuldungsgesetzgebung, auf die sie verweist, ist also in den Fällen von
Art. 620 Abs. 1 ZGB
der Ertragswert, zu dem das landwirtschaftliche Gewerbe dem Übernehmer anzurechnen ist, im Streitfall durch die von den Kantonen auf Grund von Art. 7 LEG bezeichneten Instanzen festzustellen und ist der rechtskräftige Entscheid einer solchen Instanz für die andern Behörden, die sich mit der Erbteilung zu befassen haben, insbesondere für die Gerichte, die einen Streit über die Zuweisung beurteilen, unter allen Umständen verbindlich (
BGE 82 II 13
,
BGE 84 I 13
). Ausserdem folgt aus Art. 38 Abs. 2 der Verordnung vom 16. November 1945, dass mangels einer Verständigung unter den Erben auch der Verkehrswert zur Zeit der Teilung im Sinne des Art. 619 Abs. 2 ZBG durch die gleichen Schätzungsinstanzen endgültig festgestellt wird. Dass Art. 38 Abs. 2 der Verordnung jedem Erben das Recht gibt, die Feststellung dieses Verkehrswerts
BGE 87 II 74 S. 82
durch die nach
Art. 620 Abs. 2 ZGB
für die Feststellung des Anrechnungswertes zuständige Behörde zu verlangen, hat nur dann einen Sinn, wenn diese Schätzung für die Gerichte, die über den Gewinnbeteiligungsanspruch zu entscheiden haben, in gleicher Weise verbindlich ist wie die Feststellung des Anrechnungswertes für die mit der Erbteilung befassten Behörden. Steht ein Verfahren zur Verfügung, das zu einer verbindlichen Schätzung führt, so muss es gegebenenfalls auch angewendet werden und kann das Gericht, das den Gewinnbeteiligungsanspruch beurteilt, nicht befugt sein, den fraglichen Verkehrswert mit Hilfe einer gewöhnlichen Expertise selber zu bestimmen. Art. 38 Abs. 2 der Verordnung verleiht also den von den Kantonen gemäss Art. 7 LEG bezeichneten Schätzungsbehörden für den Fall der Übernahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert die ausschliessliche Kompetenz zur Feststellung des Verkehrswerts im Sinne von
Art. 619 Abs. 2 ZGB
, und zwar gilt dies nach dem Wortlaut von Art. 38 Abs. 2 (wo allgemein von Meinungsverschiedenheiten über den Verkehrswert "bei Anwendung von
Art. 619 ZGB
" die Rede ist) sowohl dann, wenn dieser Verkehrswert zwecks Angabe im Grundbuch schon bei der Erbteilung festgestellt werden soll, als auch dann, wenn mit dieser Feststellung bis zum Verkauf der Liegenschaft zugewartet wird. Hat nicht schon ein Erbe von sich aus diese Feststellung verlangt, so bleibt dem Gericht, das den Gewinnbeteiligungsanspruch eines Miterben zu beurteilen hat, nichts anderes übrig, als vorerst eine solche Schätzung durch die zuständige Behörde zu veranlassen.
Art. 38 Abs. 2 der Verordnung vom 16. November 1945 wäre von den Gerichten nur dann nicht zu beachten, wenn der Bundesrat mit dem Erlass dieser Vorschrift den Rahmen der ihm durch das LEG erteilten Ermächtigung zum Erlass der "allgemeinen Vorschriften über die Schätzung" (Art. 6 Abs. 3) und der "zur Vollziehung dieses Gesetzes erforderlichen Vorschriften" (Art. 112 Abs. 1) überschritten hätte (vgl.
BGE 85 I 177
und 292 mit Hinweisen). Hievon
BGE 87 II 74 S. 83
kann indes nicht die Rede sein. Das LEG spricht zwar nicht ausdrücklich von der Schätzung des Verkehrswerts, ist aber unverkennbar bestrebt, die Bewertung landwirtschaftlicher Grundstücke für den Bereich des Zivilrechts, insbesondere des bäuerlichen Erbrechts, unter Vorbehalt kantonaler Verfahrensvorschriften einer umfassenden bundesrechtlichen Regelung zu unterwerfen. Dazu kommt, dass der Verkehrswert im Sinne von
Art. 619 Abs. 2 ZGB
auch schon vor dem Inkrafttreten des LEG richtigerweise durch die gleiche Instanz festzustellen war wie der Ertragswert (lit. a hievor). Der Bundesrat durfte daher annehmen, er werde durch Art. 6 Abs. 3 und Art. 112 Abs. 1 LEG ermächtigt, die Schätzung des Verkehrswerts, den ein von einem Erben ungeteilt übernommenes Heimwesen bei der Teilung aufweist (bzw. aufwies), den im LEG vorgesehenen Schätzungsbehörden zu übertragen, die nach
Art. 620 Abs. 2 ZGB
in solchen Fällen schon den Ertragswert zu bestimmen haben.
Es war somit bundesrechtswidrig, dass die Vorinstanz den Verkehrswert der vom Beklagten übernommenen Liegenschaften zur Zeit der Teilung mit Hilfe einer gewöhnlichen Expertise ermittelte. Ihr Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie diesen Wert (soweit er noch streitig ist) durch die nach Art. 38 Abs. 2 der Verordnung vom 16. November 1945 zuständige Behörde feststellen lasse und hernach auf Grund des rechtskräftigen Schätzungsentscheides den Gewinnbeteiligungsanspruch des Klägers neu festsetze.
Die umstrittene Frage, ob der Anwendung der revidierten Bestimmungen über das bäuerliche Erbrecht und insbesondere der Feststellung der in diesem Zusammenhang massgebenden Werte durch die in Art. 7 LEG genannten Instanzen die Unterstellung der Liegenschaften unter das LEG vorauszugehen habe (vgl. zu dieser Kontroverse
BGE 77 I 97
ff.; COMMENT in ZBJV 1954 S. 348 ff.; ESCHER, 3. Aufl., N. 17/18 der Vorbem. zu
Art. 616-625 ZGB
), kann heute (wie auch schon im Falle
BGE 83 II 109
ff., 112 Erw. 3) dahingestellt bleiben, weil aus den Kaufverträgen
BGE 87 II 74 S. 84
über die vom Beklagten verkauften Parzellen hervorgeht, dass die betreffenden Liegenschaften tatsächlich dem LEG unterstellt worden sind; nach diesen Verträgen enthält nämlich das Grundbuch die gemäss Art. 16 der Verordnung vom 16. November 1945 erfolgte Anmerkung: "Landwirtschaftliche Liegenschaft im Sinne des LEG."
4.
Die luzernische Vollziehungsverordnung vom 13. Februar 1947 zum LEG und zur bundesrätlichen Verordnung vom 16. November 1945, die von der Vorinstanz so wenig wie die zuletzt erwähnte Verordnung berücksichtigt wurde, obwohl in den Rechtsschriften und in einem bei den Akten liegenden Schreiben des luzernischen Justizdepartements an den Vertreter des Beklagten vom 20. Januar 1960 darauf hingewiesen worden war, bestimmt in § 2, das Justizdepartement sei zur Vornahme der Schätzung gemäss Art. 5 ff. LEG zuständig, bezeichnet in § 4 den Regierungsrat als Rekursinstanz und sagt in § 5: "Zuständige Behörde im Sinne von Art. 94 LEG und Art. 38 ÜbschV (= Verordnung vom 16. November 1945) ist die Schatzungskommission nach §§ 84 und 85 des kant. EG zum ZGB." Diese Regelung ist bundesrechtswidrig, soweit sie die Schätzung nach Art. 5 ff. LEG einerseits und die Feststellung des Anrechnungswertes landwirtschaftlicher Heimwesen sowie ihres Verkehrswerts anderseits verschiedenen Instanzen überträgt. Art. 38 der Verordnung vom 16. November 1945 verweist nämlich auf
Art. 620 Abs. 2 ZGB
in der Fassung gemäss Art. 94 LEG; der durch Art. 94 LEG revidierte
Art. 620 Abs. 2 ZGB
bestimmt, die Feststellung des Anrechnungswertes erfolge nach dem LEG, und dieses schreibt in Art. 5 wie schon erwähnt vor, der "für die Entschuldung und für die Zulässigkeit neuer Belastungen sowie für die Anwendung des bäuerlichen Erbrechts massgebende Wert" der Heimwesen (und Liegenschaften) werde durch eine besondere Schätzung festgestellt, womit die Schätzung nach Art. 5 ff. LEG gemeint ist. Aus diesen Vorschriften folgt zwingend, dass die für die Zwecke des bäuerlichen Erbrechts erforderlichen Schätzungen landwirtschaftlicher Heimwesen den gleichen
BGE 87 II 74 S. 85
Instanzen zu übertragen sind wie die Bestimmung des Schätzungswertes im Sinne von Art. 6 Abs. 2 LEG (der dem Ertragswert mit einem allfälligen Zuschlag von höchstens 25% entspricht; vgl.
BGE 82 II 12
Erw. 4). Festzustellen, dass die luzernische Vollziehungsverordnung vom 13. Februar 1947 diesem Erfordernis des Bundesrechts nicht entspreche, ist das Bundesgericht befugt, obwohl jene Verordnung am 24. Februar 1947 vom Bundesrat genehmigt worden ist (vgl. hiezu
BGE 71 I 251
Erw. 3,
BGE 81 I 137
). Ob aus dem genannten Grund im vorliegenden Falle § 5 der Vollziehungsverordnung nicht angewendet und das nach § 2 für die Schätzung gemäss Art. 5 ff. LEG zuständige Justizdepartement um Feststellung des Verkehrswertes im Sinne von
Art. 619 Abs. 2 ZGB
ersucht oder ob allenfalls abgewartet werden soll, wie der Regierungsrat die Vollziehungsverordnung mit dem Bundesrecht in Einklang bringen wird, kann der Entscheidung der Vorinstanz überlassen werden.
5.
Muss der angefochtene Entscheid aufgehoben werden, weil die Vorinstanz nach Bundesrecht nicht befugt war, den massgebenden Verkehrswert mit Hilfe einer gewöhnlichen Expertise selber zu bestimmen, so braucht sich das Bundesgericht mit den Einwendungen, die der Beklagte gegen diese Schätzung als solche erhoben hat, nicht auseinanderzusetzen.