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Urteilskopf
107 Ia 217
45. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. November 1981 i.S. Bohnet, Schwery und Bodenmann gegen Grosser Rat des Kantons Wallis (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Grossratswahlen nach dem Proporzsystem; Restmandatsverteilung.
Der Ausschluss der Listen, welche in der ersten Verteilung kein Vollmandat erlangten, von der Restmandatsverteilung (Art. 67 WahlG-VS) ist in einem Bezirk mit nur zwei Grossratsmandaten mit dem Grundsatz des Proporzwahlverfahrens (Art. 84 Abs. 4 KV-VS) nicht vereinbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 107 Ia 217 S. 217
Am 1. März 1981 fand im Kanton Wallis die Wahl in den Grossen Rat statt. Sie erfolgte bezirksweise. Im Bezirk Östlich Raron waren zwei Grossräte zu wählen. Drei Listen wurden eingereicht, die folgende Ergebnisse erzielten:
- Liste 1 (CSP) 630 Parteistimmen = 25,57%
- Liste 2 (CVP) 1189 Parteistimmen = 48,25%
- Liste 3 (FDP) 645 Parteistimmen = 26,18%
-------------------
BGE 107 Ia 217 S. 218
2464 Parteistimmen = 100%
Bei einer Wahlzahl (Quotient) von 2464 : 3 = 822 erhielten in der ersten Verteilung:
- Liste 1 630 : 822 = 0 Sitze
- Liste 2 1189 : 822 = 1 Sitz
- Liste 3 645 : 822 = 0 Sitze
Da der zweite Sitz in der ersten Verteilung nicht einer Liste zugewiesen werden konnte, kam Art. 67 des Gesetzes über die Wahlen und Abstimmungen vom 17. Mai 1972 (WahlG) zur Anwendung. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
"Wenn nach dieser Verteilung nicht alle Sitze zugewiesen sind, wird die Gesamtstimmenzahl jeder Liste, die bei der ersten Verteilung einen Sitz erlangt hat, durch die um eins erhöhte Zahl der ihr zugeteilten Sitze geteilt und der erste unverteilte Sitz wird jener Liste zugewiesen, die den grössten Quotienten aufwies.
Dieses Vorgehen wird sooft wiederholt, als Sitze zu verteilen verbleiben."
Weil nur die Liste 2 ein Vollmandat erreicht hatte, wurde ihr der zweite Sitz zugeteilt.
Die im Bezirk Östlich Raron wohnhaften Stimmbürger Reinhard Bohnet, Urs Schwery und Peter Bodenmann fochten das Ergebnis der Wahl an, weil ihrer Auffassung nach die Regelung in Art. 67 WahlG dem Grundsatz des Proporzwahlverfahrens widerspricht. Der Grosse Rat des Kantons Wallis wies die Beschwerde am 16. März 1981 ab.
Die drei Stimmbürger führen staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Grossen Rates aufzuheben und den die grösste Stimmenzahl auf sich vereinigenden Kandidaten der Liste 3 für gewählt zu erklären. Eventuell beantragen sie, den Grossen Rat anzuweisen, die Wahl in diesem Sinne vorzunehmen. Die Beschwerdeführer anerkennen, dass nach dem Wortlaut des Gesetzes die Liste 3 kein Mandat erhält; sie halten jedoch Art. 67 WahlG mit dem in Art. 84 Abs. 4 KV niedergelegten Grundsatz des Proporzwahlverfahrens für unvereinbar. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich - soweit notwendig - aus den nachstehenden Erwägungen. Der Grosse Rat des Kantons Wallis schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Beschwerdeführer sind stimm- und wahlberechtigte Bürger mit Wohnsitz im Bezirk Östlich Raron. Sie sind berechtigt, das Ergebnis der Wahl in diesem Bezirk mit Stimmrechtsbeschwerde
BGE 107 Ia 217 S. 219
anzufechten. Die Beschwerde erfüllt alle formellen Voraussetzungen. Das eine wie das andere ist unbestritten. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur. Dies gilt auch für die Stimmrechtsbeschwerde (
BGE 100 Ia 253
E. 1c mit Hinweisen). Der Erlass positiver Anordnungen kann daher grundsätzlich nicht verlangt werden. Eine Ausnahme gilt nur, wenn der verfassungsmässige Zustand nicht mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hergestellt wird (
BGE 105 Ia 28
/9). Eine solche Ausnahme besteht vorliegend nicht. Wird die Beschwerde gutgeheissen, steht fest, dass das Restmandat nicht an die Liste 2 fällt. Der Grosse Rat wird in diesem Fall zu entscheiden haben, wem es zugeteilt wird. Zu dieser Frage äusserte er sich im angefochtenen Entscheid nicht. Möglich ist, dass im Falle der Gutheissung der Beschwerde eine Nachzählung durchgeführt wird, da der Stimmenunterschied zwischen den Listen 1 und 3 klein ist. Unter diesen Umständen kann es nicht Sache des Bundesgerichts sein, einen bestimmten Kandidaten als gewählt zu erklären, bzw. dem Grossen Rat die Wahl vorzuschreiben. Soweit die Beschwerdeführer daher mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangen, kann darauf nicht eingetreten werden.
2.
a) Die Wahlen in den Grossen Rat erfolgen bezirksweise und nach dem Proportional-Wahlverfahren. Das Gesetz bestimmt dessen Anwendungsart (Art. 84 Abs. 4 KV). Die Kandidatenstimmen und die auf die einzelnen Listen entfallenden Zusatzstimmen (leere Linien) werden zusammengezählt (Parteistimmenzahl; Art. 64 WahlG). Die Verteilung der Sitze erfolgt im Verhältnis zur Parteistimmenzahl nach der Methode Hagenbach-Bischoff. Listen, die weniger als 10% des Parteistimmentotals erreichen, sind von der Verteilung ausgeschlossen (Quorum; Art. 64 Abs. 1 WahlG). In der ersten Verteilung erhält jede Liste so viele Sitze, als die Wahlzahl (Quotient; Gesamtheit der Stimmen aller Listen dividiert durch die Zahl der zu vergebenden Sitze + 1) in der Stimmenzahl der betreffenden Liste enthalten ist (Art. 66 WahlG). Die nach der ersten Verteilung übrig gebliebenen Sitze (Restmandate) werden den einzelnen Listen sodann nach der beim System Hagenbach-Bischoff üblichen Methode des grössten Quotienten im Verfahren nach Art. 67 WahlG zugewiesen (vgl. Bericht der Studienkommission zur Prüfung von Reformvorschlägen für die Wahl des Nationalrates und das Stimmrechtsalter, Bern 1972, S. 14, im folgenden: Reformbericht).
BGE 107 Ia 217 S. 220
b) Im vorliegenden Fall erreichte allein die Liste 2 die erforderliche Stimmenzahl zur Erlangung eines Vollmandates. Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass nach dem Wortlaut des Gesetzes beide Sitze der Liste 2 zufallen. Sie machen jedoch geltend, Art. 67 WahlG stehe insofern im Widerspruch zu Art. 84 Abs. 4 KV, als die in der ersten Verteilung leer ausgegangenen Listen von der Zuweisung der Restmandate ausgeschlossen sind. Dies führe zu einer Sperrwirkung, welche den Grundsätzen der Proporzwahl zuwiderlaufe, und habe namentlich in kleinen Wahlkreisen zur Folge, dass eine Partei mit weniger als 50% der abgegebenen Stimmen alle verfügbaren Sitze erhalte. Es stellt sich demnach die Frage, ob der Ausschluss von der zweiten Verteilung vor Art. 84 Abs. 4 KV standhält. Bei Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung und kantonale Wahlen oder Abstimmungen prüft das Bundesgericht die Auslegung des kantonalen Verfassungsrechtes und des übrigen kantonalen Rechtes frei, soweit das kantonale Recht das Stimm- und Wahlrecht zum Gegenstand hat. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst das Bundesgericht sich jedoch der von der obersten kantonalen Behörden vertretenen Auffassung an (
BGE 105 Ia 82
E. 4 mit Hinweisen). Erweist sich die Rüge der Verfassungswidrigkeit als begründet, führt dies nicht zur Aufhebung der fraglichen Vorschrift, sondern nur zur Kassation des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht prüft nur, ob die Anwendung von Art. 67 WahlG unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles gegen die Verfassung verstösst. Es untersucht nicht, wie es sich mit der Verfassungsmässigkeit der Bestimmung unter anderen, als den vorliegenden Gegebenheiten verhält (
BGE 103 Ia 560
E. 3a mit Hinweis).
3.
a) Ein proportionales Wahlverfahren kennzeichnet sich seinem Ziel nach dadurch, dass es verschiedenen Gruppierungen eine Vertretung ermöglicht, die weitgehend ihrem Wähleranteil entspricht. Die Ausgestaltung des Verhältniswahlverfahrens kann verschieden erfolgen. Der kantonale Gesetzgeber, dem von Verfassungs wegen das Proporzwahlverfahren vorgeschrieben ist, kann sich innerhalb dieses Gestaltungsspielraums frei für eine Lösung entscheiden. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, darin einzugreifen und seine Beurteilung an Stelle derjenigen des kantonalen Gesetzgebers zu setzen (
BGE 103 Ia 561
).
b) Die Wahl in den Grossen Rat erfolgt bezirksweise (Art. 84 Abs. 4 KV). Die heutige Bezirkseinteilung ist weitgehend geschichtlich bedingt. Die Walliser Bezirke entsprechen den früheren "Zenden" (ausser Östlich Raron). Die Einteilung in Wahlkreise
BGE 107 Ia 217 S. 221
hat zur Folge, dass die Parteien nicht im genauen Verhältnis zu ihrer gesamtkantonalen Stärke im Grossen Rat vertreten sind. Die Abstufung der Mandatszuteilung nach der Parteistärke wird durch die bezirksweise Wahl erschwert. Diese Wahlart begünstigt im allgemeinen die grossen Gruppierungen. Dies trifft vornehmlich in Wahlkreisen mit wenig zu vergebenden Mandaten zu, wie im Bezirk Östlich Raron. Anderseits ermöglicht diese Ordnung kleinen Parteien mit regional oder örtlich starker Anhängerschaft eine Vertretung im Grossen Rat, welche deren Bedeutung im ganzen Kanton nicht entspricht. Dennoch verzerrt die bezirksweise Wahl das Ergebnis des Wahlverfahrens nicht in einem Masse, das mit Art. 84 Abs. 4 KV nicht vereinbar wäre (vgl.
BGE 103 Ia 609
).
c) Kein Verstoss gegen Art. 84 Abs. 4 KV ist ferner darin zu erblicken, dass der Gesetzgeber Vorkehren gegen die nachteiligen Folgen des Verhältniswahlverfahrens trifft; insbesondere darf er im Wahlgesetz Massnahmen gegen die Zersplitterung der politischen Kräfte treffen. Solchen Einschränkungen sind indessen Grenzen gesetzt. Sie sind unzulässig, wenn die getroffene Lösung das Wesen des proportionalen Wahlverfahrens verändert und damit im Widerspruch zur kantonalen Verfassungsvorschrift geraten (
BGE 103 Ia 562
/3 E. 3c mit Hinweis; BENNO SCHMID, Die Listenverbindung im schweizerischen Proportionalwahlrecht, Diss. Zürich 1961, 32 ff.).
Eine erste erschränkende Massnahme stellt ein Quorum für die Beteiligung der Listen an der Mandatsverteilung dar, wie es der Kanton Wallis in Art. 65 Abs. 1 WahlG kennt (10% des Parteistimmentotals). Die mit dem Proporzgrundsatz vereinbare Höhe eine Quorums bildete Gegenstand verschiedener früherer Urteile des Bundesgerichtes, namentlich
BGE 103 Ia 603
ff. In diesem Entscheid (E. 6c) erachtete das Bundesgericht das im Kanton Wallis geltende Quorum von 10% der Parteistimmen als an der oberen Grenze des Zulässigen liegend.
Auch die Grösse der Wahlkreise wirkt gegebenenfalls als beschränkende Massnahme gegen die Zersplitterung der politischen Kräfte; denn in kleinen Wahlkreisen macht die Wahlzahl, die für die Zuteilung eines Vollmandates notwendig ist, einen höheren Prozentsatz der Gesamtstimmenzahl aus als in einem bevölkerungsstarken Wahlkreis. In den bevölkerungsstarken Wahlkreisen mit zahlreichen Mandaten erreicht unter Umständen eine Liste die Wahlzahl, obwohl sie nicht auf 10% der Wählerstimmen kommt; in den kleineren Wahlkreisen erreicht sie dagegen oft mehr als 10% der Wählerstimmen, kommt aber nicht auf die
BGE 107 Ia 217 S. 222
Wahlzahl. So waren bei den letzten Wahlen in sieben Bezirken des Kantons zur Erreichung der Wahlzahl, also zur Erlangung eines Vollmandates, zwischen 12,5% und 33,3% der Wählerstimmen notwendig. Der blosse Umstand, dass die Wahlkreise verschieden gross sind und deshalb für die Erlangung eines Vollmandates ein verschieden hoher Prozentsatz der Gesamtparteistimmen notwendig ist, verletzt an sich Art. 84 Abs. 4 KV nicht (vgl. unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 21. Dezember 1977 i.S. Mauris, E. 5 und 6). Zu prüfen ist jedoch, ob es mit Art. 84 Abs. 4 KV vereinbar ist, das Erreichen der Wahlzahl auch zur Bedingung zu machen, um an der Verteilung der Restmandate teilnehmen zu können, ein Vorgehen, das in der Literatur als sogenanntes "natürliches" oder "indirektes Quorum" bezeichnet wird (EMIL KLÖTI, Die Proportionalwahl in der Schweiz, Bern 1901, S. 397; B. SCHMID, a.a.O., S. 32; Reformbericht S. 15) und das gerade in den kleinen Wahlkreisen wirksam wird, wo das 10%-Quorum keine praktische Bedeutung hat.
Auf den ganzen Kanton Wallis bezogen, ist die Bedeutung dieses Ausschlusses zwar eher gering. Anlässlich der Grossratswahlen 1981 wäre ohne die fragliche Bestimmung in Art. 67 WahlG einzig in den beiden Bezirken Östlich Raron und Leuk je ein Restmandat einer anderen Liste zugefallen. Doch umfasst der Kanton Wallis immerhin sieben Bezirke, in denen der Ausschluss aktuell werden könnte, weil der Quotient (Wahlzahl) - d.h. die Gesamtstimmenzahl geteilt durch die Zahl der Mandate plus 1 - mehr als 10% der Gesamtstimmenzahl ausmacht, nämlich einen Bezirk mit 2 Mandaten (Östlich Raron, für ein Vollmandat benötigte Wahlzahl 33,3% der Gesamtstimmenzahl), einen Bezirk mit drei Mandaten (Goms, 25%), einen Bezirk mit vier Mandaten (Westlich Raron, 20%), drei Bezirke mit sechs Mandaten (Hérens, Entremont und Saint-Maurice, 14,3%) und einen Bezirk mit sieben Mandaten (Leuk, 12,5%). In allen diesen sieben Bezirken wird die Bevorteilung der grossen Parteien, die durch die kleinen Wahlkreise und die Restmandatsverteilung nach dem grössten Quotienten ohnehin schon ausgeprägt ist (Reformbericht S. 27, 28 und 40/1; B. SCHMID, a.a.O., S. 32), durch den Ausschluss der kleineren Parteien von der Restmandatsverteilung noch wesentlich verstärkt.
Vor dem Grossen Rat wurde dieses sogenannte "natürliche Quorum" mit dem Kampf gegen die Parteienzersplitterung begründet (vgl. die seinerzeitige Begründung vor dem Grossen Rat
BGE 107 Ia 217 S. 223
im Bulletin des Séances du Grand Conseil, Session ordinaire de mai 1972, S. 292 und Session extraordinaire de février 1972, S. 82). Soweit das sogenannte "natürliche Quorum" tatsächlich ein taugliches Mittel gegen die Aufsplitterung der Wählerschaft in sehr kleine Wählergruppen darstellt, ist es mit Art. 84 Abs. 4 KV vereinbar; die Methode wird jedoch verfassungswidrig, wenn sie grössere Minderheiten, die keineswegs als Splittergruppen bezeichnet werden können, von der Restmandatsverteilung ausschliesst.
d) Die Wähler, die am 25. Januar 1920 der bezirksweisen Proporzwahl in den Grossen Rat und am 21. Dezember 1952 der Neufassung des Art. 84 KV zugestimmt haben, durften davon ausgehen, dass das Gesetz, das die Anwendungsart des proportionalen Wahlverfahrens zu bestimmen hat, so gefasst werde, dass es Minderheitsgruppen, die keine Splittergruppierungen sind, eine faire Chance geben werde, sich an der Mandatsverteilung zu beteiligen. Dieses Vertrauen in eine sinngemässe Anwendung des angenommenen Verfassungstextes verdient Schutz. Wenn schon die Wahl in kleinen Wahlkreisen die grösseren Parteien begünstigt, muss zumindest die Restmandatsverteilung so geordnet werden, dass sie bedeutenden Minderheiten eine faire Chance lässt, ein Restmandat zu erobern. Die Bürger, die der Verfassungsbestimmung zustimmten, mussten nicht damit rechnen, dass der Grosse Rat gestützt auf die Verfassungsbestimmung ein Gesetz annehmen und dem Volk vorlegen werde, das in seiner Anwendung in den kleineren Bezirken gerade keine Mandatsverteilung gewährleistet, die der effektiven Parteistärke möglichst nahekommt. Wohl ist das Wahlgesetz 1972 von der Mehrheit des Volkes angenommen worden, doch steht die Verfassung, die vom Bunde gewährleistet wurde, über dem Gesetz. Wenn in einem konkreten Falle die wortgetreue Anwendung des Gesetzes zu einem Ergebnis führt, das mit dem gewährleisteten Verfassungsgrundsatz nicht in Einklang steht, muss das Wahlergebnis als verfassungswidrig aufgehoben werden; es gehört zu den Pflichten des Bundesgerichts, gegebenenfalls den verfassungsmässigen Rechten der Minderheiten auch gegenüber einem von der Mehrheit des Volkes angenommenen Gesetz zum Durchbruch zu verhelfen.
e) Der Ausschluss von der Restmandatsverteilung trifft im Bezirk Östlich Raron nach Art. 67 Abs. 1 WahlG jede Partei, die nicht mehr als 33,3% aller Parteistimmen erzielt. Er kann zur Folge haben, dass eine Partei mit nur 33,4% der Parteistimmen beide Sitze des Bezirkes erhält, sofern keine andere Partei ebenfalls
BGE 107 Ia 217 S. 224
diesen Parteistimmenanteil erreicht. Bei der Grossratswahl 1981 erhielt denn auch die Liste 2 die beiden zu vergebenden Sitze mit einem Stimmenanteil von nur 48,25%, also weniger als der Hälfte aller Stimmen. Die Liste 2 benötigte für einen Sitz nur je 24,125% der Stimmen, während die Listen 1 und 3 mit 25,57% bzw. 26,18% der abgegebenen Stimmen leer ausgingen. Dieses Ergebnis läuft dem Zweck der in Art. 67 WahlG gewählten Methode des sogenannten grössten Quotienten für die Restmandatsverteilung zuwider, wonach auf jedes zugeteilte Mandat eine möglichst grosse Zahl abgegebener Stimmen entfallen soll (BRIDEL, Précis de droit constitutionnel et public suisse, Bd. II S. 69 N. 418). Die von der Restmandatsverteilung ausgeschlossenen Parteien, deren Listen einen Viertel aller Parteistimmen oder mehr auf sich vereinigten, können nicht als Splittergruppen bezeichnet werden. Ein solches Ergebnis ist mit einem Proportionalwahlverfahren nicht mehr vereinbar. Ein Proportionalwahlverfahren muss einer Minderheit von mehr als einem Viertel der Wähler grundsätzlich auch in einem kleinen Wahlkreis die Möglichkeit einräumen, ein Restmandat zu erobern.
f) Das Bundesgericht hielt in
BGE 103 Ia 563
ff. den Ausschluss einer Liste von der Restmandatsverteilung für zulässig, welche weniger als ein Sechstel der Parteistimmen für die Wahl des fünfköpfigen Gemeinderates Grächen (VS) erzielt hatte. Die Wahl in einen Gemeinderat unterscheidet sich aber grundsätzlich von derjenigen in den Grossen Rat, und dies nicht nur aus den von den Beschwerdeführern genannten Gründen. Vor allem sind bei der Grossratswahl im einzelnen Wahlkreis nur ein Bruchteil aller Ratsmitglieder zu wählen. Eine Minderheit in einem Wahlkreis braucht nicht eine im ganzen Kanton unbedeutende Kraft zu sein. Einzelne Restmandate in kleinen Wahlkreisen sind daher für die proportionale Vertretung der Parteien im Grossen Rat von Bedeutung (Urteil i.S. Geissbühler in JdT 110/1962 I S. 271 ff., E. 4a). Soweit das Bundesgericht im Urteil i.S. Mauris betreffend die Grossratswahlen im Bezirk Hérens den Ausschluss von der Restmandatsverteilung, der damals nicht als verfassungswidrig angefochten war, unter Hinweis auf
BGE 103 Ia 563
ff. als verfassungsmässig bezeichnete, kann an jener Auffassung zumindest in der dort verwendeten allgemeinen Form nicht festgehalten werden.
Die Gutheissung der Beschwerde im vorliegenden Falle, wo die nicht berücksichtigten Minderheiten mehr als ein Viertel der Wähler ausmachten, heisst nicht, dass das sogenannte natürliche Quorum
BGE 107 Ia 217 S. 225
generell mit dem Verfassungsgrundsatz der Proporzwahl unvereinbar wäre. Es darf aber nicht für Parlamentswahlen nach dem Proporz in Wahlkreisen mit einer sehr kleinen Mandatszahl angewendet werden, wie im vorliegenden Falle bei einem Wahlkreis mit nur zwei Mandaten, weil es hier zu Ergebnissen führt, die mit dem Sinn und Geist von Art. 84 Abs. 4 KV nicht mehr vereinbar sind. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, hier die Grenze in Form einer Mindestmandatzahl pro Wahlkreis zu bestimmen, unter der das System des natürlichen Quorums verfassungswidrige Ergebnisse zeitigt. Es wird vielmehr Sache des Grossen Rates sein, diese Frage mit Bezug auf ihre Auswirkungen in den übrigen Bezirken zu prüfen, und dementsprechend den Anwendungsbereich von Art. 67 WahlG so weit einzuschränken, dass er nicht zu einer verfassungswidrigen Beschränkung der Minderheitsrechte führt.
g) Das verfassungswidrige Ergebnis der Anwendung von Art. 67 WahlG im vorliegenden Falle muss zur Aufhebung des Beschlusses des Grossen Rates betreffend die Verteilung der Sitze im Bezirke Östlich Raron führen; es wird Sache des Grossen Rates sein, die Verteilung der Sitze im Bezirk Östlich Raron im Lichte der Erwägungen dieses Urteiles neu vorzunehmen, ohne die strittige Vorschrift des Art. 67 WahlG anzuwenden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Grossen Rates des Kantons Wallis vom 16. März 1981 wird aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
123 IV 29
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Januar 1997 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 102 Ziff. 8 BV
und
Art. 10 BV
; Art. 1, 2, 4 und 11 der Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige;
Art. 1 StGB
;
Art. 269 BStP
.
Der Kassationshof prüft im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde vorfrageweise, ob die Bestimmungen einer selbständigen Verordnung des Bundesrates den Anforderungen an eine verfassungsunmittelbare Polizeiverordnung genügen und somit rechtsbeständig sind (E. 2).
Das Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der öffentlichkeit durch jugoslawische Staatsangehörige und die Androhung von Gefängnis alternativ zu Busse für dessen Missachtung genügten jedenfalls im April 1994 (Tatzeit) diesen Anforderungen (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 123 IV 29 S. 30
A.-
In der Nacht vom 8. auf den 9. April 1994, kurz nach Mitternacht, richtete der in der Schweiz wohnhafte X., Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien (Mazedonien), in Brunnen/SZ von seinem Personenwagen aus eine geladene Pistole gegen mehrere, rund 7 bis 8 m entfernt stehende Landsleute. Er zog den Abspannhahnen durch, doch löste sich kein Schuss, da die Waffe gesichert war. Daraufhin schossen einige Männer, gegen die X. seine Waffe gerichtet hatte, in Richtung des Wagens von X., der davonfuhr. Das Fahrzeug konnte wenig später von der Kantonspolizei Zug in einer Strassensperre gestoppt werden. X. wurde verhaftet.
Bei der Schiesserei, der eine Auseinandersetzung wegen finanzieller Angelegenheiten vorangegangen war, wurde niemand verletzt.
B.-
Mit Verfügung vom 1. Dezember 1994 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz die Strafuntersuchung gegen X. wegen Gefährdung des Lebens und wegen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz ein.
C.-
Am 8. November 1995 verurteilte der Einzelrichter des Bezirkes Schwyz X. wegen Tragens und Mitführens einer Schusswaffe (Art. 11 Abs. 1 al. 2 i.V.m. Art. 4 der Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 30 Tagen, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 14 Tagen, und zu 1'500 Franken Busse. Die sichergestellte Pistole und sämtliche Munition wurden eingezogen.
Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz bestätigte am 25. Juni 1996 den erstinstanzlichen Entscheid mit der Abweichung, dass es auf die Ausfällung einer Busse zusätzlich zur Freiheitsstrafe verzichtete.
D.-
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige vom 18. Dezember 1991 (SR 514.545), in Kraft seit 19. Dezember 1991, war ursprünglich bis längstens 31. Dezember 1994 befristet. Ihre Geltungsdauer
BGE 123 IV 29 S. 31
ist durch Verordnung vom 5. Dezember 1994 (AS 1994, 2996) bis zum 31. Dezember 1996 verlängert worden. Die Geltungsdauer ist durch Verordnung vom 2. Dezember 1996 (AS 1996, 3118) nochmals bis zum 31. Dezember 1998 verlängert worden, soweit die Verordnung die Veräusserung von Schusswaffen an und den Erwerb sowie das Tragen und Mitführen von Schusswaffen durch Staatsangehörige des ehemaligen Jugoslawien betrifft. Es handelt sich um eine selbständige Verordnung des Bundesrates, die sich gemäss Ingress auf
Art. 102 Ziff. 8 BV
stützt. Danach wahrt der Bundesrat die Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, wie namentlich ihre völkerrechtlichen Beziehungen, und besorgt er die auswärtigen Angelegenheiten überhaupt.
Die Verordnung hat nach ihrem Art. 1 den Zweck, den Handel von Schusswaffen zwischen dem Schweizerischen Staatsgebiet und dem Staatsgebiet der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien in den am 1. Januar 1990 gültigen Grenzen zu unterbinden (lit. a) und gewalttätige Handlungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz zu verhindern (lit. b). Gemäss Art. 4 der Verordnung ist es jugoslawischen Staatsangehörigen verboten, in der Öffentlichkeit Schusswaffen zu tragen oder mit sich zu führen. Nach Art. 2 der Verordnung gelten als jugoslawische Staatsangehörige alle Personen, die am 1. Januar 1990 die Saatsangehörigkeit der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien hatten oder die sie nach diesem Zeitpunkt erworben haben und die nicht die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzen (lit. a), und gelten als Schusswaffen alle Geräte, mit denen durch Treibladung Geschosse abgegeben werden können (lit. c). Gemäss Art. 11 Abs. 1 al. 2 der Verordnung wird bestraft, wer als jugoslawischer Staatsbürger in der Öffentlichkeit eine Schusswaffe trägt oder mit sich führt. Die Strafe ist, sofern nicht strengere gesetzliche Bestimmungen zur Anwendung kommen, bei vorsätzlichem Handeln Gefängnis oder Busse bis zu 100'000 Franken (Art. 11 Abs. 1 am Ende der Verordnung), bei fahrlässigem Handeln Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse (Art. 11 Abs. 3 der Verordnung).
a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid machte sich der Beschwerdeführer dadurch nach Art. 11 Abs. 1 al. 2 i.V.m. Art. 4 der Verordnung schuldig, dass er in der Nacht vom 8. auf den 9. April 1994 als Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien (Mazedonien) in der Öffentlichkeit eine Pistole auf sich trug bzw. in seinem Wagen mitführte. Das in Art. 4 der Verordnung unmittelbar gestützt auf
Art. 102 Ziff. 8 und 10 BV
erlassene Verbot des
BGE 123 IV 29 S. 32
Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit durch Staatsangehörige des ehemaligen Jugoslawien sei sowohl im Zeitpunkt seines Erlasses als auch noch zur Zeit der inkriminierten Handlung, im April 1994, gerechtfertigt gewesen, da angesichts der Kriege im ehemaligen Jugoslawien die Gefahr bestanden habe, dass es auch in der Schweiz zu gewalttätigen Handlungen zwischen Staatsangehörigen des ehemaligen Jugoslawien kommen könnte. Zur Durchsetzung dieses verfassungskonform festgelegten Verbotes sei die Androhung von Gefängnisstrafe alternativ zu Busse in Art. 11 der Verordnung notwendig gewesen.
b) Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, das in Art. 4 der Verordnung festgelegte Verbot sei überflüssig. Das Waffentragen werde bereits durch das Interkantonale Konkordat über den Handel mit Waffen und Munition bzw. durch kantonale Waffenverordnungen, beispielsweise die Schwyzer Waffenverordnung vom 9. September 1970 und die Zuger Verordnung betreffend das Tragen von Schuss- und Stichwaffen vom 20. November 1936, unter Androhung von Haft oder Busse verboten. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass das in Art. 4 der Verordnung festgelegte Verbot nicht durch
Art. 102 Ziff. 8 und 10 BV
gedeckt sei. Die Gefahr von Gewalttätigkeiten zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz sei bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung und auch zur Zeit der inkriminierten Handlung nicht derart erheblich gewesen, dass ein generelles Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen zum Schutze der inneren Sicherheit der Schweiz notwendig, zeitlich dringlich und verhältnismässig gewesen sei. Zudem hätte zur Zeit der inkriminierten Handlung, rund zwei Jahre und vier Monate nach dem Inkrafttreten der Verordnung, längst eine Grundlage in einem formellen Gesetz geschaffen worden sein müssen. Ausserdem habe sich die Lage nach der Aufhebung des internationalen Waffenembargos gegen das ehemalige Jugoslawien vollständig verändert. Im weiteren vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, dass die Androhung von Gefängnis alternativ zu Busse in Art. 11 der Verordnung bzw. die Ausfällung einer Gefängnisstrafe im konkreten Einzelfall mangels der erforderlichen Grundlage in einem formellen Gesetz gegen den unter anderem in
Art. 1 StGB
verankerten Grundsatz "nulla poena sine lege" verstosse. Nach herrschender Lehre könne in einer Verordnung nur Busse angedroht werden. Jedenfalls dürften in einer Verordnung nicht Gefängnisstrafen angedroht werden. Art. 11 der Verordnung sei verfassungs- und gesetzeskonform
BGE 123 IV 29 S. 33
in dem Sinne einschränkend auszulegen, dass darin nur eine Übertretungsstrafe, also Busse und allenfalls Haft, angedroht werde. Als blosse Übertretung, die mangels einer abweichenden gesetzlichen Regelung relativ in einem Jahr und absolut in zwei Jahren verjähre (
Art. 109 und
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
), sei aber die von ihm am 8./9. April 1994 begangene Widerhandlung im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils vom 25. Juni 1996 bereits absolut verjährt gewesen.
2.
Der Beschwerdeführer ist in Anwendung von Art. 11 der Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige verurteilt worden. Der angefochtene Entscheid betrifft damit eine Bundesstrafsache. Dagegen ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zulässig. Der Kassationshof kann im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vorfrageweise die Gesetzmässigkeit und die Verfassungsmässigkeit einer in einer bundesrätlichen Verordnung enthaltenen Strafbestimmung überprüfen, die Verfassungsmässigkeit allerdings nur insoweit, als nicht ein formelles Gesetz den Verordnungsgeber zum Abweichen von der Verfassung ermächtigt (vgl.
BGE 119 IV 260
E. 2;
BGE 118 IV 192
E. 1, je mit Hinweisen). Der Kassationshof kann demzufolge im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde auch vorfrageweise prüfen, ob die in einer selbständigen Verordnung des Bundesrates enthaltene Strafbestimmung, nach welcher der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, verfassungsmässig sei, ob mit andern Worten der Bundesrat gestützt auf Art. 102 Ziff. 8 bis 10 BV zum Erlass des in der Strafbestimmung enthaltenen Verbots und zur Androhung der darin vorgesehenen Strafe für dessen Missachtung befugt sei (siehe bereits
BGE 64 I 365
ff. und das Urteil des Kassationshofes vom 5. Februar 1940, zusammenfassend wiedergegeben in ZBl 41/1940 S. 216 ff.; grundsätzlich anderer Auffassung hinsichtlich der vorfrageweisen Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von bundesrätlichen Verordnungen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde Bernhard Sträuli, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse Genève 1995, p. 215 n. 472). Wohl bleibt gemäss
Art. 269 Abs. 2 BStP
die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorbehalten. Der Kassationshof muss indessen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vorfrageweise die Rechtsbeständigkeit der in einer bundesrätlichen Verordnung enthaltenen Bestimmungen, nach denen der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, auch insoweit
BGE 123 IV 29 S. 34
prüfen können, als die sich dabei stellenden Fragen verfassungsrechtlicher Natur sind. Im übrigen betrifft auch die Frage, ob eine Verordnungsbestimmung gesetzmässig sei, d.h. sich im Rahmen der gesetzlichen Delegationsnorm bewege, genaugenommen die verfassungsrechtliche Frage der Gewaltentrennung (siehe ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 1984, S. 312; CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991, p. 76). In einem nicht publizierten Urteil vom 19. Juni 1981 i.S. P. gegen BS (zusammenfassend wiedergegeben bei SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Eine Einführung anhand von 20 Fällen, Bern 1995, S. 53) hat denn auch die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts nach einem Meinungsaustausch mit dem Kassationshof erkannt, dass die Kompetenz, die Rechtsbeständigkeit (Gesetz- und Verfassungsmässigkeit) einer bundesrätlichen Verordnungsbestimmung vorfrageweise zu prüfen, beim Sachrichter liege und dass die Rüge der Ungültigkeit des Erlasses mit dem der Materie nach anwendbaren Rechtsmittel vorzubringen sei, in Bundesstrafsachen also mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Aus
Art. 269 Abs. 2 BStP
lasse sich nicht ableiten, dass die Normenkontrolle im strafrechtlichen Bereich in eine Gesetzmässigkeitskontrolle im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde durch den Kassationshof und eine Verfassungsmässigkeitskontrolle im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde durch eine öffentlichrechtliche Abteilung aufzuspalten sei. Sofern in einer Strafsache die Gültigkeit einer Verordnungsvorschrift des Bundesrates angefochten werde, habe dies mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde zu erfolgen; dem Kassationshof obliege dabei die gesamte Normenkontrolle, soweit sie gemäss
Art. 113 Abs. 3 BV
zulässig sei. Das ergebe sich auch aus
Art. 96 Abs. 3 OG
, wonach die Bundesbehörde, die in der Hauptsache kompetent ist, auch alle Vor- und Zwischenfragen zu erledigen hat.
3.
a) Der Bundesrat kann unmittelbar gestützt auf die Bundesverfassung, also ohne entsprechende Grundlage in einem formellen Gesetz, insbesondere im Rahmen seiner in Art. 102 Ziff. 8 bis 10 BV festgelegten Obliegenheiten (betreffend die auswärtigen Angelegenheiten sowie die äussere und die innere Sicherheit der Eidgenossenschaft) unter gewissen Voraussetzungen gesetzesvertretende und gesetzesergänzende Verordnungen erlassen. Die darin enthaltenen Anordnungen müssen notwendig, zeitlich dringlich, durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Sie dürfen nicht im Widerspruch zu Erlassen der Bundesversammlung
BGE 123 IV 29 S. 35
stehen, und sie müssen die Grundsätze der Rechtsgleichheit und von Treu und Glauben etc. respektieren. Sie müssen grundsätzlich zeitlich befristet sein, und bei Andauern der regelungsbedürftigen Situation ist eine ausreichende Grundlage in einem formellen Gesetz zu schaffen (siehe zum Ganzen
BGE 64 I 365
ff.; DIETRICH SCHINDLER in Kommentar BV, Art. 102 Ziff. 8 Rz. 110 ff., Art. 102 Ziff. 9 Rz. 127 ff.; KURT EICHENBERGER in Kommentar BV, Art. 102 Ziff. 10 Rz. 163 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Fassung von 1967, Neubearbeiteter Nachtrag bis 1994, Bd. II, 1995, Nrn. 1528 f., S. 225 f. und S. 1051 f.; BEAT SCHELBERT, Die rechtliche Bewältigung ausserordentlicher Lagen im Bund, Diss. Bern 1986, S. 198 ff.; Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 6. März 1989 in VPB 53/1989 Nr. 52 S. 363 ff.).
b) Angesichts der Ereignisse im ehemaligen Jugoslawien war Ende 1991 ernsthaft zu befürchten, dass es auch in der Schweiz zu politisch/ethnisch motivierten gewalttätigen Auseinandersetzungen grösseren Ausmasses zwischen Staatsangehörigen des ehemaligen Jugoslawien kommen könnte. Auch wenn sich diese Gefahr in der Folge nicht realisierte, bestand sie doch weiterhin und jedenfalls auch noch im Zeitpunkt der inkriminierten Handlung, im April 1994, da ungewiss war und blieb, in welche Richtung sich die kriegerischen Konflikte in weiten Teilen des ehemaligen Jugoslawien entwickeln würden. Zur Verminderung der Gefahr von gewalttätigen Auseinandersetzungen in der Schweiz war ein generelles Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit durch jugoslawische Staatsangehörige, das im übrigen, wenn überhaupt, nur eine sehr geringfügige Beschränkung von Freiheitsrechten darstellt (siehe dazu
BGE 103 Ia 169
E. 2), gerechtfertigt. Weil es sowohl Ende 1991 als auch noch im April 1994, zur Zeit der inkriminierten Handlung, ungewiss war und blieb, in welche Richtung sich die Konflikte im ehemaligen Jugoslawien entwickeln und welche Folgen sie auch in der Schweiz zeitigen würden, war es gerechtfertigt, ausnahmslos jedem Staatsangehörigen des ehemaligen Jugoslawien (im Sinne von Art. 2 lit. a der Verordnung) das Tragen und Mitführen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit zu verbieten, unabhängig davon, aus welchem Teil des ehemaligen Jugoslawien er stammte, welcher Ethnie er angehörte, unter welchem Status und seit wie langer Zeit er in der Schweiz lebte. Die Entscheidung, ob das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige in der Öffentlichkeit von Bundesrechts wegen ohne Erlaubnisvorbehalt generell zu verbieten oder statt dessen bloss einer Bewilligungspflicht
BGE 123 IV 29 S. 36
zu unterstellen sei, fällt unter das weite gesetzgeberische Ermessen des Bundesrates als Verordnungsgeber, in welches das Bundesgericht nicht eingreift, zumal das Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit, wie erwähnt, höchstens einen geringfügigen Eingriff in Freiheitsrechte darstellt.
Das generelle Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige ist im übrigen auch geeignet, den spontanen Verkauf und Erwerb von Schusswaffen unter jugoslawischen Staatsangehörigen auf der Strasse zu verhindern. Es vermindert damit indirekt die Häufigkeit von Handwechseln und somit das Risiko, dass die Schusswaffen in die Hände von jugoslawischen Staatsangehörigen gelangen, welche sie in das Konfliktgebiet ausführen könnten. Das Verbot des Mitführens und Tragens von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige in der Öffentlichkeit dient damit indirekt, wenn auch nicht in erster Linie, dem vom Bundesrat gestützt auf
Art. 102 Ziff. 8 BV
in Art. 1 lit. a der Verordnung festgelegten Zweck, den Handel von Schusswaffen zwischen dem Schweizerischen Staatsgebiet und dem Staatsgebiet der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien in den am 1. Januar 1990 gültigen Grenzen zu unterbinden, was zur Zeit der inkriminierten Handlung, im April 1994, nach wie vor geboten war.
Die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige genügte somit zur Zeit der inkriminierten Handlung, im April 1994, den vorstehend (E. 3a) umschriebenen Anforderungen an eine verfassungsunmittelbare Polizeiverordnung des Bundesrates, soweit sie in Art. 4 den jugoslawischen Staatsangehörigen das Tragen und Mitführen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit generell verbietet.
4.
Art. 11 Abs. 1 der Verordnung droht unter anderem für das vorsätzliche Tragen und Mitführen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige in der Öffentlichkeit (al. 2) Gefängnis (bis zu drei Jahren) oder Busse bis zu 100'000 Franken an. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer von diesem Strafrahmen ausgehend zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 30 Tagen, weil er in der Nacht vom 8. auf den 9. April 1994 eine Pistole in seinem Wagen mitführte und in Brunnen/SZ trug, was allein Gegenstand der Anklage sowie des erst- und vorinstanzlichen Verfahrens bildete.
a) In
BGE 112 Ia 107
E. 3b S. 112 f. und
BGE 118 Ia 305
E. 7a S. 318 f. wurde entschieden, dass jede Strafe, welche einen Freiheitsentzug mit sich bringt, als schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit einer
BGE 123 IV 29 S. 37
klaren Grundlage in einem formellen Gesetz bedarf, während für andere Strafen eine Verordnung, die sich im Rahmen von Verfassung und Gesetz hält, genügt. Diese Rechtsprechung wird von der strafrechtlichen Doktrin in dem Sinne verstanden, dass in Verordnungen ohne entsprechende Grundlage in einem formellen Gesetz überhaupt keine Freiheitsstrafen - auch keine Haftstrafen - mehr angedroht werden dürfen (TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 1 StGB
N. 13; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, 2. Aufl. 1996, § 4 N. 7; TRECHSEL/NOLL, Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, 4. Aufl. 1994, S. 45; PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, Deuxième édition, 1995, p. 25 n. 15; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale 1, 1991, p. 79 s, n. 125 s). Bis anhin konnten nach weit verbreiteter Auffassung in einer Verordnung, die sich im Rahmen von Verfassung und Gesetz hält, auch ohne entsprechende ausdrückliche Delegationsnorm in einem formellen Gesetz polizeistrafrechtliche Bestimmungen erlassen, d.h. jedenfalls Übertretungstatbestände geschaffen und hiefür Haftstrafen (bis zu drei Monaten) angedroht werden (siehe
BGE 96 I 24
E. 4a S. 28 f.; Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 23. September 1980, 19. Mai 1981 und 5. Januar 1982 in VPB 46/1982 Nr. 50 S. 268 ff., mit zahlreichen Hinweisen; O.A. GERMANN, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Bd. 1, 1. Lieferung, 1953, Art. 1 N. 3 ff.; vgl. auch THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, 2. Aufl. 1991, S. 61 ff.).
b) Der Kassationshof hat im nicht publizierten Urteil vom 9. Mai 1996 i.S. B. gegen BE (auszugsweise wiedergegeben in plädoyer 4/96 S. 64 ff.) offengelassen, wie die beiden zitierten Entscheide der I. und der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts zu verstehen sind. Er hat erkannt, dass der Bundesrat in unmittelbar auf Art. 102 Ziff. 8 bis 10 BV gestützten Verordnungen weiterhin auch Strafbestimmungen erlassen und darin jedenfalls Übertretungsstrafen (Haft oder Busse) androhen kann, wenn dies zur Durchsetzung der verfassungsgemäss festgelegten Verbote und Beschränkungen unerlässlich und dringlich ist. Ob der Bundesrat in diesen Verordnungen unter gewissen Voraussetzungen auch Gefängnis (bis zu drei Jahren) alternativ zu Busse androhen kann und ob solche Voraussetzungen in bezug auf Art. 11 der Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige erfüllt sind, konnte in jenem Fall offenbleiben.
Die Frage muss vorliegend entschieden werden, weil die Vorinstanz den Beschwerdeführer wegen einer Widerhandlung im Sinne
BGE 123 IV 29 S. 38
von Art. 11 Abs. 1 al. 2 der Verordnung, ausgehend von der in dieser Bestimmung enthaltenen Strafandrohung von Gefängnis oder Busse, zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 30 Tagen verurteilt hat.
c) Die Frage, welche Strafen der Bundesrat in unmittelbar gestützt auf Art. 102 Ziff. 8 bis 10 BV erlassenen Polizeiverordnungen androhen darf, wird in den zitierten
BGE 112 Ia 107
E. 3b S. 112 f. und
BGE 118 Ia 305
E. 7a S. 318 f. nicht berührt. Der Bundesrat kann in solchen Verordnungen, die (vorübergehend) an die Stelle von formellen Gesetzen treten, diejenigen Strafen androhen, welche dem Unwert angemessen sind, das in der Missachtung der von ihm erlassenen Anordnungen und Verbote liegt, nötigenfalls also auch Gefängnisstrafen. Das generelle Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit durch jugoslawische Staatsangehörige soll in erster Linie zum Schutz der inneren Sicherheit der Eidgenossenschaft die angesichts der Konflikte im ehemaligen Jugoslawien sowie der relativ hohen Zahl von in der Schweiz lebenden Jugoslawen erhöhte und unberechenbare Gefahr von gewalttätigen Auseinandersetzungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz vermindern. In Anbetracht der zu schützenden Rechtsgüter, welche durch das verbotene Mitführen und Tragen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit gefährdet werden, ist die Androhung von Gefängnisstrafe alternativ zu Busse angemessen. Das Verbot des Mitführens und Tragens von Schusswaffen könnte im übrigen gerade gegenüber zu Gewalttätigkeiten bereiten Personen durch die Androhung von Busse oder Haft allein von vornherein nicht durchgesetzt werden (ebenso GILBERT KOLLY, Selbständige Verordnungen als Grundlage für Freiheitsstrafen, SJZ 89/1993 S. 352 ff., 354).
d) Indessen muss gerade bei Androhung von Gefängnisstrafen in einer verfassungsunmittelbaren Verordnung des Bundesrates möglichst rasch eine Grundlage in einem formellen Gesetz geschaffen werden (vgl. auch
BGE 64 I 365
E. 5 S. 375 f.). Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Schon lange vor dem Ausbruch der Kriege im ehemaligen Jugoslawien sind die Arbeiten zu einem eidgenössischen Waffengesetz in Angriff genommen worden (siehe dazu und zum nachfolgenden den Bericht der Sicherheitspolitischen Kommission des Nationalrates vom 16. Oktober 1992 zur parlamentarischen Initiative "Handel mit Waffen. Aufsicht des Bundes", BBl 1993 I 625ff., sowie die Botschaft des Bundesrats zum Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition vom 24. Januar 1996,
BGE 123 IV 29 S. 39
BBl 1996 I 1053 ff.). Diese Arbeiten sind inzwischen relativ weit fortgeschritten.
Art. 40bis BV
, wonach der Bund Vorschriften gegen den Missbrauch von Waffen, Waffenzubehör und Munition erlässt, wurde am 26. September 1993 von allen Ständen und vom Volk mit überwältigender Mehrheit (86% Ja-Stimmen) angenommen. Am 23. Februar 1994 setzte das EJPD eine Expertenkommission zur Ausarbeitung eines Vorentwurfs ein. Im Vernehmlassungsverfahren begrüssten über 90 Prozent der zahlreichen eingegangenen Stellungnahmen grundsätzlich die Schaffung eines einheitlichen schweizerischen Waffengesetzes. Der bundesrätliche Entwurf eines Bundesgesetzes über Waffen, Waffenzubehör und Munition ermächtigt in Art. 7 ("Einschränkungen in besonderen Situationen") den Bundesrat, den Erwerb von Waffen etc. sowie das Tragen von Waffen durch Angehörige bestimmter Staaten zu verbieten, wenn eine erhebliche Gefahr des Missbrauchs besteht oder um den Beschlüssen der internationalen Gemeinschaft oder den Grundsätzen der schweizerischen Aussenpolitik Rechnung zu tragen. In der Botschaft wird zu Art. 7 des Entwurfs ausgeführt, der Kriegsausbruch in Ex-Jugoslawien habe 1991 eine stark steigende Nachfrage nach Waffen zur Folge gehabt. Zum einen habe die Zunahme der Waffenkäufe durch Personen aus Ex-Jugoslawien ein Sicherheitsrisiko in der Schweiz selbst bedeutet, zum andern habe verhindert werden müssen, dass in der Schweiz gekaufte Waffen ins Kriegsgebiet transportiert und dort eingesetzt würden. Mit der Kompetenzdelegation in Art. 7 des Entwurfs erhalte der Bundesrat das Instrument, um in Zukunft ähnlichen Situationen umgehend auf dem ordentlichen Verordnungsweg begegnen zu können (BBl 1996 I 1053 ff., 1061). Gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a des bundesrätlichen Entwurfs wird mit Gefängnis oder Busse unter anderen bestraft, wer vorsätzlich ohne Berechtigung eine Waffe erwirbt oder trägt. Demnach können gemäss Entwurf die Angehörigen von Staaten, die in Missachtung eines vom Bundesrat gesetzeskonform erlassenen Verbots Waffen tragen, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft werden. Sowohl Art. 7 als auch Art. 33 des bundesrätlichen Entwurfs sind vom Ständerat als Erstrat in der Sommersession 1996 insoweit diskussionslos angenommen worden (Amtl.Bull. StR 1996 S. 506 ff., 517, 526). Soweit sich gegen den Entwurf eines schweizerischen Waffengesetzes Opposition geregt hat, richtet sich diese jedenfalls nicht gegen die genannten Vorschriften.
e) Allerdings ist nach verschiedenen kantonalen Waffenverordnungen das Tragen von Waffen durch Privatpersonen in der Öffentlichkeit
BGE 123 IV 29 S. 40
unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen (freiwillige und obligatorische militärische Übungen, Ausübung der Jagd) bewilligungspflichtig und wird das Waffentragen ohne diese Bewilligung mit Haft oder Busse bestraft, so etwa auch nach der Schwyzer Verordnung über das Waffentragen vom 9. September 1970 (Schwyzer Gesetzessammlung, 527c) und nach der Zuger Verordnung betreffend das Tragen von Schuss- und Stichwaffen vom 20. November 1936 (Bereinigte Gesetzessammlung des Kantons Zug, 514.3). Das bedeutet aber entgegen einer Bemerkung in der Beschwerde nicht, dass die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige jedenfalls insoweit nicht notwendig sei, als sie das Tragen und Mitführen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit verbietet und mit Strafe bedroht. Das Tragen (und Mitführen) von Schusswaffen, das im Konkordat über den Handel mit Waffen und Munition (SR 514.542) nicht geregelt wird (siehe auch
BGE 103 Ia 169
E. 3 S. 172), ist in mehreren Kantonen ohne Bewilligung erlaubt (vgl. dazu WALTER RUDOLF HÄBERLING, Waffenhandel, Erwerb, Besitz und Tragen von Waffen aus der Sicht des Nebenstrafrechts, Diss. Zürich 1990, S. 203 Fn. 5). Angesichts der Konflikte im ehemaligen Jugoslawien und der sich daraus ergebenden erhöhten und unberechenbaren Gefahr von gewalttätigen Auseinandersetzungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz ist eine einheitliche gesamtschweizerische Regelung geboten, welche für das verbotene Tragen und Mitführen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige in der Öffentlichkeit nicht nur Haft, sondern Gefängnis alternativ zu Busse androht.
f) Die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige genügte somit zur Zeit der inkriminierten Handlung, im April 1994, den Anforderungen an eine verfassungsunmittelbare Polizeiverordnung des Bundesrates auch insoweit, als nach Art. 11 Abs. 1 das (gemäss Art. 4 generell verbotene) Tragen und Mitführen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige mit Gefängnis (bis zu drei Jahren) alternativ zu Busse bestraft wird.
g) Inwiefern die (bedingt vollziehbare) Gefängnisstrafe von 30 Tagen auch bei Anwendung des in Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vorgesehenen Strafrahmens von Gefängnis bis zu drei Jahren oder Busse bis zu 100'000 Franken unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Falles bundesrechtswidrig sei, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht dargelegt.
BGE 123 IV 29 S. 41
h) Die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 30 Tagen wegen Mitführens und Tragens einer Schusswaffe in der Öffentlichkeit (Art. 11 Abs. 1 al. 2 i.V.m. Art. 4 der Verordnung) verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen.
5.
(Kostenfolgen)


header:
Urteilskopf
97 I 659
95. Auszug aus dem Urteil vom 22. September 1971 i.S. Müller und Konsorten gegen Weber, Stadtrat Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Stimmrecht; Gemeinderatswahlen im Wahlkreis Zürich 8.
Sammlung von Wahlzetteln nicht zu persönlicher Stimmabgabe verpflichteter Stimmberechtigter durch Mitglieder der sozialdemokratischen Partei.
1. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 3).
2. Einfluss der behaupteten Unregelmässigkeiten auf das Wahlergebnis (Erw. 4).
3. Verfahren, in dem die notwendig werdende Ersatzwahl durchzuführen ist (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 659
BGE 97 I 659 S. 659
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Am 7./8. März 1970 fand in der Stadt Zürich die Erneuerungswahl des Gemeinderates statt. Diese Wahl erfolgt entsprechend der Wahl des Zürcher Kantonsrates nach Kreisen im Verhältniswahlverfahren. Im Wahlkreis Zürich 8, der 7 Mitglieder in den Gemeinderat abordnet, stellten sich auf der Sozialdemokratischen, Gewerkschaftlichen und Angestelltenliste (Liste 5) 7 Kandidaten zur Wahl. Zwei davon wurden als
BGE 97 I 659 S. 660
gewählt erklärt: Hans Müller mit 1993 Stimmen und Otto Weber mit 1879 Stimmen. Die übrigen Kandidaten dieser Liste erzielten folgende Stimmenzahlen: Alfred Hauffe: 1719, Paul Sprecher: 1658, Elsy Bisig: 1642, Heidi Weber: 1611, und Lisbeth Eichenberger: 1542.
B.-
Heidi Weber, die selbst auf Liste 5 des Wahlkreises Zürich 8 kandidiert hatte, erhob am 26. März 1970 beim Bezirksrat Zürich Einsprache gegen die Wahl von Hans Müller und Otto Weber. Sie machte geltend, die beiden Gewählten seien vor der Wahl in der Alterssiedlung Riesbach erschienen und hätten bei den Insassen Stimmzettel eingezogen, die sie nachher selbst ausgefüllt und selbst sowie durch Mittelsmänner zur Urne gebracht hätten. In einer persönlichen Befragung durch den Zürcher Stadtpräsidenten anerkannten Hans Müller und Otto Weber, in der Alterssiedlung Riesbach ca. 20 bis 22 Stimmrechtsausweise mit Wahlmaterial eingesammelt und über Mittelsmänner zur Urne gebracht zu haben. Der Wille der Stimmberechtigten sei dabei aber respektiert worden. Eine Delegation des Bezirksrates befragte am 3. April 1970 67 der insgesamt 88 Insassen, welche die Alterssiedlung am 7./8. März 1970 gezählt hatte. 21 Insassen, alles Schweizerbürger, konnten wegen Krankheit oder aus anderen Gründen nicht erreicht werden. Von den befragten 67 Insassen waren 4 Ausländer. 13 der Befragten erklärten, sie hätten ihre Stimmrechtsausweise mit einer Stadtratsliste und einer Gemeinderatsliste einer Gruppe von Besuchern ausgehändigt, zu der auch Hans Müller und Otto Weber gehörten. Die übrigen 50 Insassen, die befragt wurden, hatten ihr Stimmrecht persönlich ausgeübt oder auf den Gang zur Urne verzichtet, ohne den Stimmrechtsausweis Dritten zu übergeben. Hieraus schloss der Bezirksrat, von insgesamt höchstens 34 Stimmrechtsausweisen könne nicht mehr mit Sicherheit festgestellt werden, ob sie den Willen des Stimmberechtigten unverfälscht zum Ausdruck gebracht hätten. Es lasse sich rechnerisch einwandfrei ausschliessen, dass dadurch das Wahlergebnis hätte beeinflusst werden können. Der Bezirksrat wies die Einsprache Heidi Webers ab.
C.-
Gegen den Entscheid des Bezirksrates Zürich rekurrierte Heidi Weber an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Der Regierungsrat liess sämtliche veränderten Wahlzettel für die Gemeinderatswahlen im Wahlkreis Zürich 8 kontrollieren. Dabei wurde festgestellt, dass verschiedene Zettel der Liste 5
BGE 97 I 659 S. 661
offenbar von gleicher Hand durch Streichen bestimmter Kandidatennamen und handschriftliche Kumulierung anderer Kandidaten abgeändert worden sind. Otto Weber gab in der Folge zu, mehrere der verdächtigen Wahlzettel eigenhändig abgeändert zu haben. Diese Zettel stammten nicht aus der Alterssiedlung Riesbach, sondern seien vor dem Wahltag ihm oder seiner Gattin von alten und kranken Bekannten zur freien Verfügung übergeben worden. Weisungen, die ihm einzelne dieser angeblich höchstens 12 Personen bezüglich der Änderung der Wahlzettel gegeben hätten, habe er befolgt.
Der Regierungsrat stellte fest, die Gesamtzahl der Wahlzettel, die Otto Weber von alten und kranken Stimmberechtigten ausserhalb der Alterssiedlung Riesbach erhalten habe, und die von ihm oder Dritten möglicherweise ohne Erlaubnis modifiziert wurden, könne nicht eindeutig festgestellt werden. Auch könne die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden, dass neben den von Otto Weber geänderten noch weitere Wahlzettel durch Drittpersonen unerlaubterweise modifiziert worden seien. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sei hingegen anzunehmen, dass diese Manipulationen keine Verschiebung in der Verteilung der Gemeinderatsmandate des Wahlkreises Zürich 8 unter die verschiedenen Parteien bewirkt hätten. Die von Otto Weber oder anderen Mitgliedern der Sozialdemokratischen Partei allenfalls unzulässigerweise angebrachten Modifikationen hätten höchstens zu Änderungen in der Reihenfolge der gewählten und nichtgewählten Kandidaten von Liste 5 führen können.
Auf Grund dieser Feststellungen beschloss der Regierungsrat am 14. Januar 1971:
"I. Der Rekurs von Frau Heidi Weber, in Zürich, gegen den Entscheid des Bezirksrates Zürich vom 3. April 1970 betreffend Gültigkeit der Gemeinderatswahlen im Wahlkreis Zürich 8 wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die Wahl der Kandidaten Hans Müller und Otto Weber (beide Liste 5) zu Mitgliedern des Gemeinderates der Stadt Zürich als ungültig erklärt wird.
II. Der Stadtrat Zürich wird eingeladen, die Ergänzungswahl von zwei Mitgliedern des Gemeinderates im Wahlkreis Zürich 8 anzuordnen.
...".
D.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates führen
BGE 97 I 659 S. 662
Hans Müller, Otto Weber, Elsy Bisig, Paul Sprecher, Alfred Hauffe und Lisbeth Eichenberger, die alle auf Liste 5 des Wahlkreises Zürich 8 für den Gemeinderat kandidiert hatten, staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Beschluss sei hinsichtlich Dispositiv Ziff. I und II aufzuheben, eventuell sei er soweit aufzuheben, als er in Dispositiv Ziff. I die Wahl des Kandidaten Hans Müller zum Mitglied des Gemeinderates der Stadt Zürich als ungültig erkläre und in Dispositiv Ziff. II den Stadtrat von Zürich einlade, die Ergänzungswahl von zwei Mitgliedern des Gemeinderates im Wahlkreis Zürich 8 anzuordnen.
Zur Begründung machen sie im wesentlichen geltend, die Wahlaktion in der Alterssiedlung Riesbach und das Vorgehen hinsichtlich der anderswo eingesammelten Wahlzettel könne weder als gesetzwidrig noch als sonst unkorrekt gelten. Die Anordnung einer Ergänzungswahl nach § 105 WahIG sei offensichtlich rechtsverletzend, wenn nicht sogar willkürlich. Eine Ergänzungswahl in diesem Verfahren müsste den Volkswillen verfälschen und die vom Gesetz angestrebte proportionale Mandatsverteilung unter die Parteien beeinträchtigen. Dass der Liste 5 rechtmässig zwei Mandate zufielen, könne nicht mehr in Frage gestellt werden. Ungewiss sei höchstens, welche der auf Liste 5 aufgeführten Kandidaten als gewählt erklärt werden könnten. Um diese Ungewissheit zu beseitigen, sei einzig erforderlich, in einer neuen Wahl hinsichtlich zweier Gemeinderatssitze des Wahlkreises Zürich 8 die unveränderte ursprüngliche Liste 5 für sich allein nochmals zur Abstimmung zu bringen.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und Heidi Weber beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Heidi Weber beantragt ausserdem eventuell, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben, weil er nicht die gesamte Gemeinderatswahl im Wahlkreis Zürich 8 ungültig erklärt und ihre Wiederholung angeordnet habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das politische Stimmrecht ist ein vom Bundesrecht gewährleistetes verfassungsmässiges Recht. Es gibt dem Einzelnen unter anderem Anspruch darauf, dass kein Wahl- oder Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Wählerschaft zuverlässig und unverfälscht zum
BGE 97 I 659 S. 663
Ausdruck bringt (
BGE 89 I 443
mit Hinweisen). Stellt das Bundesgericht in dieser Hinsicht Unregelmässigkeiten fest, die das Wahl- oder Abstimmungsergebnis beeinflusst haben können, so hebt es die betreffende Wahl oder Abstimmung auf. Der - oft unmögliche - Beweis, dass die fraglichen Unregelmässigkeiten das Wahlergebnis tatsächlich beeinflusst haben, ist dabei nicht erforderlich. Es reicht, wenn der Sachverhalt dies als äusserste Annahme an sich zulässt. Die Sachverhaltsfeststellungen dazu prüft das Bundesgericht nur auf Willkür. Ob das Ergebnis ohne die Unregelmässigkeiten hätte anders ausfallen können, prüft es hingegen frei. Frei prüft es auch die Auslegung der Vorschriften des Bundesrechts und des kantonalen Rechts, welche das Stimmrecht nach Inhalt und Umfang näher normieren sowie derjenigen Verfahrensvorschriften, die eng mit dem Stimmrecht selbst, mit dessen Inhalt und Umfang, zusammenhangen (
BGE 93 I 535
ff. mit Hinweisen).
4.
Nach § 39 des zürch. Gesetzes über die Wahlen und Abstimmungen vom 4. Dezember 1955 (WahIG) dürfen Stimmberechtigte, die das sechzigste Altersjahr zurückgelegt haben, sowie Invalide und Kranke, die einen Ausweis darüber erbringen, dass sie am Gang zur Urne verhindert sind, ihren Stimmzettel durch einen anderen Stimmberechtigten zur Urne bringen lassen. Niemand darf zur gleichen Sache mehr als zwei Stimmzettel einlegen. Diese Bestimmungen zählen zu den Verfahrensvorschriften, die eng mit dem Stimmrecht selbst, mit dessen Inhalt und Umfang, zusammenhangen und deren Auslegung deshalb vom Bundesgericht frei überprüft wird. § 39 WahIG bezeichnet die für alte, invalide und kranke Stimmberechtigte vorgesehene Erleichterung bei der Stimmabgabe als Stellvertretung. Dies ist missverständlich. Der Überbringer des Stimm- oder Wahlzettels eines alten, invaliden oder kranken Stimmberechtigten darf den ihm übergebenen Zettel weder eigenmächtig abändern noch durch einen anderen Zettel ersetzen. Er hat, wie die Beschwerdeführer anerkennen, einzig die Funktion eines Boten. Die Gefahr, dass er seine Befugnisse überschreitet, scheint in der Regel gering, weil der alte, invalide oder kranke Stimmberechtigte, der von der Erleichterung Gebrauch machen will, seinen Stimm- oder Wahlzettel gewöhnlich einer ihm bekannten Person übergibt, von der er annimmt, sie werde das ihr bekundete Vertrauen nicht missbrauchen. Anders verhält es sich jedoch, wenn eine oder mehrere Personen,
BGE 97 I 659 S. 664
die am Ergebnis des Urnengangs besonders interessiert sind, planmässig Stimm- oder Wahlzettel von Stimmberechtigten sammeln, die nach § 39 WahIG wegen ihres Alters oder ihres Gesundheitszustandes ihre Stimme nicht persönlich abgeben müssen und sie diese Stimm- oder Wahlzettel zur Abgabe an Drittpersonen verteilen. Hier muss ernstlich befürchtet werden, dass die Zettel vor der Abgabe unerlaubterweise im Sinne der Sammler abgeändert werden und in der Urne nicht mehr den Willen ihres ursprünglichen Inhabers ausdrücken, mithin der Wille der Wählerschaft verfälscht wird. Sammelaktionen dieser Art erscheinen deshalb schon an sich als unzulässig und können je nach ihrem Umfange zur Aufhebung einer Wahl oder Abstimmung führen. Hans Müller und Otto Weber anerkennen, in der Alterssiedlung Riesbach 20 bis 22 Wahlzettel gesammelt und diese Zettel anschliessend an stimmberechtigte Wahlhelfer ihrer Partei zur Abgabe verteilt zu haben. Ausserdem hat eine Kontrolle sämtlicher veränderten Wahlzettel des Wahlkreises Zürich 8 ergeben, dass 31 Zettel der Liste 5 möglicherweise von derselben Person modifiziert worden sind. Otto Weber gibt zu, dass er mehrere der verdächtigen Wahlzettel eigenhändig abgeändert hat. Er behauptet, dies sei im Einverständnis mit den Berechtigten geschehen. Insgesamt habe es sich um höchstens 12 Zettel gehandelt. Diese Zettel stammten nicht aus der Alterssiedlung Riesbach, sondern seien ihm oder seiner Gattin vor dem Wahltag von alten und kranken Bekannten zur freien Verfügung übergeben worden.
Damit steht fest, dass im Wahlkreis Zürich 8 bei der Erneuerungswahl des Gemeinderates Unregelmässigkeiten vorgekommen sind, die je nach ihrem Ausmasse zur Ungültigerklärung der Wahl in diesem Wahlkreis führen können. Den Behauptungen von Hans Müller und Otto Weber, sie hätten auf den eingesammelten Wahlzetteln keine unzulässigen Änderungen angebracht, kommt umso weniger Gewicht zu, als Wahlzettel ja zur Abgabe an Drittpersonen verteilt wurden, die ihrerseits darauf unzulässige Änderungen anbringen konnten. Die Möglichkeit unzulässiger Praktiken lässt sich im vorliegenden Falle, wie der Regierungsrat richtig erkannt hat, somit nicht ausschliessen.
Die Vorinstanz hat zutreffend festgestellt, dass die in Frage stehenden Unregelmässigkeiten jedenfalls ohne Einfluss auf die Verteilung der Gemeinderatsmandate unter die verschiedenen
BGE 97 I 659 S. 665
Listen waren. Sie nimmt auch an, dass die Reihenfolge der gewählten und nichtgewählten Kandidaten auf den Listen 1 bis 4 und auf Liste 6 dadurch nicht verändert werden konnte. Dies wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Zu prüfen bleibt somit lediglich, ob Änderungen in der Reihenfolge der gewählten und nichtgewählten Kandidaten von Liste 5 des Wahlkreises Zürich 8 hätten eintreten können, wenn die Unregelmässigkeiten unterblieben wären. Dabei ist vom äussersten Falle auszugehen, dass sämtliche eingesammelten Wahlzettel unerlaubterweise modifiziert wurden, und zwar ausschliesslich zugunsten von Hans Müller und Otto Weber und zulasten der beiden ersten Ersatzleute, Alfred Hauffe und Paul Sprecher. Dürfte mit den Beschwerdeführern angenommen werden, die fragliche "Wahlaktion" habe tatsächlich höchstens 35 Wahlzettel erfasst, so müssten im äussersten Falle Müller und Weber, die möglicherweise 35 mal unrechtmässig kumuliert wurden, je 70 Stimmen abgezogen werden, die anderseits den beiden ersten Ersatzleuten Hauffe und Sprecher zugute kämen. Dies ergäbe folgende Resultate:
Hans Müller: 1993-70= 1923
Otto Weber: 1879-70= 1809
Alfred Hauffe: 1719+70= 1789
Paul Sprecher: 1658+70= 1728
Es könnte also ausgeschlossen werden, dass die fraglichen Unregelmässigkeiten Einfluss auf die Reihenfolge der vier genannten Kandidaten von Liste 5 haben konnten.
Nun steht aber nicht fest, dass die Gesamtzahl der eingesammelten Wahlzettel, die möglicherweise unrechtmässig modifiziert worden sind, nicht wesentlich über 35 liegt. Otto Weber sagte in seiner Befragung vom 21. August 1970 aus, nach seiner Erinnerung hätten er und seine Frau insgesamt höchstens zwölf Wahlzettel von Stimmberechtigten ausserhalb der Alterssiedlung Riesbach erhalten. An die genaue Zahl erinnerte er sich aber offenbar nicht mehr. Auch konnte er von einigen der ihm vorgelegten verdächtigen Wahlzettel nicht sagen, ob er sie selbst abgeändert habe. Die Gesamtzahl der eingesammelten und über Vertrauensleute zur Urne gebrachten Wahlzettel steht somit ebensowenig fest wie die Höchstzahl allenfalls vorgekommener unzulässiger Manipulationen und kann auch entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht mehr ermittelt werden.
BGE 97 I 659 S. 666
Dies gilt selbst, wenn man mit den Beschwerdeführern annehmen wollte, in der Alterssiedlung Riesbach seien höchstens 22 Wahlzettel gesammelt worden und nicht 34 wie die Vorinstanz annimmt. Fest steht hingegen, dass eine nicht bekannte Anzahl von Mitgliedern und Vertrauensleuten der Sozialdemokratischen Partei planmässig Wahlmaterial von alten, invaliden und kranken Stimmberechtigten sammelte und an die Urne brachte. Dass es sich dabei um eine organisierte Aktion grösseren Stils handelte, geht aus der unbestrittenen Tatsache hervor, dass mindestens eine Versammlung von Vertrauensleuten der genannten Partei durchgeführt wurde, um das eingesammelte Wahlmaterial zu verteilen. Die Vorinstanz verfällt somit nicht in Willkür, wenn sie feststellt, es sei nicht ausgeschlossen, dass unzulässige Veränderungen der Stimmenzahlen der Kandidaten von Liste 5 erfolgt seien, die geeignet waren, das Wahlergebnis zu beeinflussen. Damit aber können die vom Zentralwahlbüro der Stadt Zürich publizierten Stimmenzahlen der Kandidaten von Liste 5 des Wahlkreises Zürich 8 nicht als wahrer Wille der Wählerschaft anerkannt werden. Zu Recht hat der Regierungsrat deshalb die Wahl von Hans Müller und Otto Weber zu Mitgliedern des Gemeinderates der Stadt Zürich ungültig erklärt.
5.
Der Regierungsrat weist in Dispositiv Ziff. II seines Entscheides den Stadtrat Zürich an, die Ergänzungswahl von zwei Mitgliedern des Gemeinderates im Wahlkreis Zürich 8 anzuordnen. Dies ist an sich richtig. Versteht man das Dispositiv aber im Lichte des letzten Satzes der Erwägungen zum angefochtenen Entscheid - und so versteht es wohl der Regierungsrat - so geht sein Sinn weiter als der Wortlaut. Der Regierungsrat hat dann dem Stadtrat auch aufgegeben, die Ergänzungswahl im Verfahren nach § 105 WahIG durchzuführen. Dagegen wehren sich die Beschwerdeführer, da in diesem auf dem Majorzprinzip beruhenden Verfahren jede Partei wieder Kandidaten zur Wahl stellen könne, was zu Sitzverschiebungen zwischen den Parteien führen würde. Sie halten dafür, bei der Ergänzungswahl müsse die Auswahl auf die ursprünglich auf Liste 5 des Wahlkreises Zürich 8 aufgeführten Kandidaten beschränkt bleiben.
Auf Liste 5 des Wahlkreises Zürich 8 entfielen bei der Verteilung zwei der insgesamt sieben Sitze des Wahlkreises. Wie bereits erwähnt, darf ausgeschlossen werden, dass die hier in
BGE 97 I 659 S. 667
Frage stehenden Unregelmässigkeiten die Sitzverteilung unter den Parteien beeinflusst haben. Überdies stellen die Vorinstanz wie die Beschwerdeführer übereinstimmend fest, auch eine Veränderung der Reihenfolge der gewählten und nichtgewählten Kandidaten auf den Listen 1 bis 4 und 6 könne ausgeschlossen werden. Die Ungültigerklärung der gesamten Gemeinderatswahl im Wahlkreis Zürich 8 verstiesse unter diesen Umständen gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit von Verwaltungseingriffen. Sie würde die rechtmässig erworbenen Positionen der verschiedenen Parteien und der auf den Listen 1 bis 4 und 6 gewählten Kandidaten verletzen. Ungültig zu erklären sind vielmehr nur die Resultate der Kandidaten von Liste 5, also insbesondere auch die Wahl von Hans Müller und Otto Weber, die möglicherweise nur mit Hilfe unrechtmässig beschaffter zusätzlicher Stimmen zustandegekommen ist.
Über das Verfahren, in dem die damit notwendig werdende Ersatzwahl durchzuführen ist, enthält das zürcherische Wahlgesetz keine Vorschrift. Scheidet während der Amtsdauer ein Ratsmitglied aus, so erklärt nach § 104 WahIG der Regierungsrat an seiner Stelle denjenigen als gewählt, der unter den Nichtgewählten der gleichen Liste am meisten Stimmen erzielt hatte. Enthält die betreffende Liste keine nichtgewählten Kandidaten mehr, so findet nach § 105 WahIG eine Ersatzwahl statt, bei der das relative Mehr entscheidet. Die Kandidaten mit der höchsten Stimmenzahl werden als gewählt erklärt. Der Regierungsrat ist der Ansicht, § 105 WahIG sei sinngemäss auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Wie die Beschwerdeführer zutreffend erklären, beschränkt sich eine Nachwahl nach § 105 WahIG nicht auf Kandidaten der Partei, deren Liste erschöpft ist. An ihr können sich im Gegenteil Kandidaten beliebig vieler Parteien und Gruppierungen beteiligen, was gegenüber der Gesamterneuerungswahl zu Sitzverschiebungen führen kann. Würden die Ersatzwahlen im vorliegenden Falle im Verfahren nach § 105 WahIG durchgeführt, so wäre angesichts des Kräfteverhältnisses zwischen den Parteien im Wahlkreis Zürich 8 auch tatsächlich mit Sitzverschiebungen zu rechnen. Nun bildet aber die hier notwendige Ersatzwahl Teil der Gesamterneuerungswahl des Zürcher Gemeinderates. Diese Wahl war schon nach § 32 Abs. 3 des Gesetzes betreffend die Zuteilung der Gemeinden Aussersihl, ... an die Stadt Zürich ... vom 9. August 1891 in der Fassung vom 23. April 1933 wie heute nach Art. 23 Abs. 2 der Gemeindeordnung
BGE 97 I 659 S. 668
der Stadt Zürich vom 26. April 1970 im Verhältniswahlverfahren durchzuführen. § 105 WahIG regelt demgegenüber einen grundsätzlich anderen Fall der Ersatzwahl. Seine sinngemässe Anwendung auf den vorliegenden Fall verbietet sich umso mehr, als festgestellt wurde, dass die vorgekommenen Unregelmässigkeiten die Sitzverteilung unter den Parteien nicht zu beeinflussen vermochten, der Liste 5 somit rechtmässig zwei Mandate zugefallen sind.
Ungültig erklärt wurden die Resultate, welche die Kandidaten von Liste 5 des Wahlkreises Zürich 8 erzielt haben und damit auch die Wahl von Hans Müller und Otto Weber. Die Liste als solche jedoch ist nicht ungültig. Nach § 94 Abs. 3 WahIG darf eine bereinigte Liste nicht mehr geändert werden. Muss eine Wahl, welche im Verhältniswahlverfahren durchgeführt wird, als Ganzes ungültig erklärt und wiederholt werden, so nehmen an der Wiederholung dieselben Listen mit denselben Kandidaten teil wie am ungültig erklärten Wahlgang. Es scheint richtig, im vorliegenden Falle, wo lediglich die Resultate der Kandidaten von Liste 5 ungültig erklärt werden, in Anlehnung hieran die Ersatzwahl im Wahlkreis Zürich 8 auf die auf Liste 5 aufgeführten Kandidaten zu beschränken. Damit wird am besten der im Proporzverfahren geäusserte Volkswille respektiert, welcher der Liste 5 zwei Gemeinderatssitze zuerkennt. Zur Wahl, bei der das relative Mehr entscheidet, können aus praktischen Gründen nicht blossjene Wähler zugelassen werden, die beim Wahlgang vom 7./8. März 1970 ihre Stimme für Kandidaten der Liste 5 abgegeben haben; zuzulassen sind im Gegenteil alle Stimmberechtigten des Wahlkreises Zürich 8. Dass bei dieser Lösung eine Mehrheit von nichtsozialdemokratischen Wählern diejenigen unter den sieben Kandidaten von Liste 5 bestimmen kann, welche die auf diese Liste entfallenden Gemeinderatssitze einnehmen dürfen, mag auf den ersten Blick unbefriedigend scheinen. Dieser Nachteil wiegt jedoch leicht gegenüber den Nachteilen aller anderen denkbaren Lösungen. Er ist der Preis für die "Wahlaktion".
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen.


header:
Urteilskopf
140 V 282
38. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons Zürich gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_217/2014 vom 12. Mai 2014

regeste:
Regeste
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
; Anfechtbarkeit eines Rückweisungsentscheids durch die IV-Stelle.
Rückweisungsentscheide mit verbindlichen Vorgaben zur neuen Beurteilung stellen für die betroffene Behörde rechtsprechungsgemäss einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
dar. Dieser Grundsatz gilt allerdings nur, soweit der Rückweisungsentscheid materiellrechtliche Anordnungen enthält. Erschöpft er sich in der Feststellung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs (hier der Begründungspflicht) und weist er die Sache zu deren Behebung an die Verwaltung zurück, ohne dass damit Anweisungen materiellrechtlicher Art verbunden sind, entsteht der Behörde kein irreversibler Nachteil und eine Anfechtbarkeit entfällt (E. 4.2-4.2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 140 V 282 S. 283
A.
Die am 28. September 1994 geborene, unter einem Geburtsgebrechen leidende A. ersuchte am 23. Juli 2012 bei der Invalidenversicherung um Ausrichtung eines Assistenzbeitrags für Minderjährige. In der Folge verfasste die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) einen Abklärungsbericht für Hilflosenentschädigung für Erwachsene vom 28. September 2012 und errechnete mittels des standardisierten Abklärungsinstruments FAKT den für die anerkannten Hilfeleistungen benötigten Zeitbedarf. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren sprach die Verwaltung der Versicherten mit Verfügungen vom 19. Dezember 2012 für die Zeit vom 23. Juli 2012 bis zur Volljährigkeit am 30. September 2012 wie auch hernach einen Assistenzbeitrag an tatsächlich erbrachte Assistenzstunden von monatlich durchschnittlich Fr. 959.10 bzw. jährlich maximal Fr. 10'549.85 zu.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne gut, dass es die angefochtenen Verfügungen aufhob und die Sache an die IV-Stelle zurückwies, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach neu verfüge (Entscheid vom 31. Januar 2014).
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids; eventualiter sei die Angelegenheit zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die kantonalen Akten wurden eingeholt. Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 90 BGG
ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Ebenfalls zulässig ist nach
Art. 92 Abs. 1 BGG
die Beschwerde gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren. Gegen einen sog. anderen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 BGG
ist die Beschwerde in
BGE 140 V 282 S. 284
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten demgegenüber nur zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit. a BGG), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ist die Beschwerde nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, bleibt ein Zwischenentscheid im Rahmen einer Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, sofern er sich auf dessen Inhalt auswirkt (
Art. 93 Abs. 3 BGG
). Rückweisungsentscheide, mit denen eine Sache wie im vorliegenden Fall zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, sind grundsätzlich Zwischenentscheide, die nur unter den genannten Voraussetzungen beim Bundesgericht angefochten werden können (
BGE 138 I 143
E. 1.2 S. 148;
BGE 133 V 477
E. 4.2 und 5.1 S. 481 ff.).
3.
3.1
Das kantonale Gericht hat erwogen, dass die Verfügungen der IV-Stelle vom 19. Dezember 2012 den Anforderungen an die sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergebende Begründungspflicht nicht genügten. Eine Verfügung müsse auch ohne professionelle Hilfe wenigstens in den Grundzügen für den Adressaten nachvollziehbar sein, was hier in Bezug auf die Berechnung des Assistenzbeitrags nicht der Fall sei. Dieser Mangel werde auch durch den beiliegenden FAKT-Ausdruck nicht beseitigt, zumal dieser unübersichtlich und nicht selbsterklärend sei. Die beanstandeten Verfügungen seien bereits aus diesem Grund aufzuheben und die Sache sei zur rechtsgenüglichen Begründung an die IV-Behörden zurückzuweisen. Überdies fehle es, ohne dass die Verwaltung hierfür Gründe anführe, an einer gemäss Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen über den Assistenzbeitrag (KSAB;
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:34/lang:deu
) erforderlichen Selbstdeklaration des Hilfsbedarfs durch die versicherte Person (Rz. 6011) sowie an einer Abklärung vor Ort (Rz. 6015). Schliesslich sei nicht erkennbar, ob der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin noch bei ihren Eltern wohne, bei den Einstufungen der im Zusammenhang mit der Haushaltführung stehenden Teilbereiche berücksichtigt worden sei. Auch dazu werde sich die Verwaltung in der neu zu erlassenden Verfügung zu äussern haben.
3.2
Dagegen wendet die beschwerdeführende IV-Stelle im Wesentlichen ein, die Feststellung einer Gehörsverletzung im Rückweisungsentscheid erweise sich als nicht wieder gutzumachender
BGE 140 V 282 S. 285
Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
, der in einem späteren Zeitpunkt nicht mehr berichtigt werden könne. In einem ähnlich gelagerten Fall habe das Bundesgericht erkannt, dass die aus Sicht der im damaligen Prozess beschwerdeführenden Verwaltung rechtswidrige Anweisung des kantonalen Gerichts, ein Vorbescheidverfahren durchzuführen, einen irreparablen Nachteil darstelle (
BGE 134 V 97
E. 1.2.3 S. 100 f.). Vorliegend werde sie infolge der beanstandeten Verletzung der Begründungspflicht ebenfalls verpflichtet, erneut einen Vorbescheid zu erlassen. Bereits aus diesem Grund sei die Beschwerde zulässig. Ferner seien entgegen der vorinstanzlichen Betrachtungsweise die massgeblichen Überlegungen und entscheidwesentlichen Rechtsgrundlagen, welche zum betreffenden Abklärungsergebnis geführt hätten, in den Verfügungen vom 19. Dezember 2012 genannt worden. Ebenso habe sie darin zu den im Vorbescheidverfahren erhobenen Einwendungen Stellung genommen. Müsste dem Rückweisungsentscheid ohne Möglichkeit der Anfechtbarkeit ihrerseits nachgelebt werden, wäre sie gehalten, eine ihres Erachtens den Kerngehalt der Begründungspflicht überdehnende Verfügung zu verfassen indem sie nochmals die gesamte, sich indessen bereits aus dem FAKT ergebende Berechnungsbasis darzulegen hätte. Der Nachteil der derart auferlegten übermässigen Begründungsdichte wäre in einem allfälligen späteren gerichtlichen Endentscheid nicht mehr behebbar. Auf die Beschwerde sei deshalb einzutreten.
4.
4.1
Der Eintretensgrund von
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
fällt hier ohne weiteres ausser Betracht.
4.2
Mit Blick auf das in
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
festgehaltene Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils gilt es hinsichtlich der oberinstanzlich entschiedenen Rückweisung folgende Konstellationen zu unterscheiden: Dient die Rückweisung einzig noch der Umsetzung des vom kantonalen Gericht Angeordneten und verbleibt dem Versicherungsträger somit kein Entscheidungsspielraum mehr, handelt es sich materiell nicht - wie bei Rückweisungsentscheiden sonst grundsätzlich der Fall (vgl. E. 2 hievor am Ende) - um einen Zwischenentscheid, gegen den ein Rechtsmittel letztinstanzlich bloss unter den Voraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 BGG
zulässig ist, sondern um einen sowohl von der betroffenen versicherten Person wie auch von der Verwaltung anfechtbaren Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
(Urteil 9C_684/2007 vom 27. Dezember 2007 E. 1.1, in: SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131, und seitherige
BGE 140 V 282 S. 286
Rechtsprechung [so etwa Urteil 8C_428/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 1.2]). Enthält der Rückweisungsentscheid demgegenüber Anordnungen, die den Beurteilungsspielraum der Verwaltung zwar nicht gänzlich, aber doch wesentlich einschränken, stellt er einen Zwischenentscheid dar. Dieser bewirkt in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
, weil die rechtsuchende Person ihn später zusammen mit dem neu zu fällenden Endentscheid wird anfechten können (vgl.
Art. 93 Abs. 3 BGG
). Anders verhält es sich für den Versicherungsträger, da er durch den Entscheid gezwungen wird, eine seines Erachtens rechtswidrige Verfügung zu erlassen. Während er sich ausserstande sähe, seinen eigenen Rechtsakt anzufechten, wird die versicherte Person im Regelfall kein Interesse haben, einem zu ihren Gunsten lautenden Endentscheid zu opponieren. Der kantonale Rückweisungsentscheid könnte mithin nicht mehr korrigiert werden (
BGE 133 V 477
E. 5.2.4 S. 484 f.; Urteil 8C_682/2007 vom 30. Juli 2008 E. 1.2.2, nicht publ. in:
BGE 134 V 392
, aber in: SVR 2008 UV Nr. 31 S. 115; vgl. auch Urteil 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008 E. 1.1 mit Hinweisen). Der irreversible Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
wird in diesen Fällen deshalb regelmässig bejaht (
BGE 133 V 477
E. 5.2.4 am Ende S. 485; Urteil 8C_512/2013 vom 13. Januar 2014 E. 3.2 mit Hinweisen). Das gilt aber nur, soweit der Rückweisungsentscheid materiellrechtliche Vorgaben enthält, welche die untere Instanz bei ihrem neuen Entscheid befolgen muss. Erschöpft sich der Rückweisungsentscheid darin, dass eine Frage ungenügend abgeklärt und deshalb näher zu prüfen ist, ohne dass damit materiellrechtliche Anordnungen verbunden sind, so entsteht der Behörde, an die zurückgewiesen wird, kein nicht wieder gutzumachender Nachteil. Die Rückweisung führt lediglich zu einer das Kriterium nicht erfüllenden Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens (
BGE 139 V 99
E. 2.4 S. 103 f.;
BGE 133 V 477
E. 5.2.2 S. 483; Urteile 8C_512/2013 vom 13. Januar 2014 E. 3.3; 9C_305/2013 vom 2. August 2013 E. 3 und 2C_860/2012 vom 14. Mai 2013 E. 1.3.3).
4.2.1
Die Beschwerdeführerin wird durch den vorinstanzlichen Entscheid angewiesen, die Ermittlung des Assistenzbeitrags verfügungsweise detaillierter aufzuzeigen und dabei auch zu den vom kantonalen Gericht aufgeworfenen Punkten (Würdigung des Umstands, dass die Beschwerdegegnerin noch im Elternhaus wohnt, Notwendigkeit einer Selbstdeklaration des Hilfebedarfs durch die versicherte Person sowie einer Abklärung vor Ort am Arbeitsplatz) Stellung zu
BGE 140 V 282 S. 287
nehmen. Die Rechts- und Sachlage präsentiert sich somit nicht als unverrückbar. Der angefochtene Entscheid schränkt, indem er die Angelegenheit zur vertieften Begründung an die Beschwerdeführerin zurückweist, deren Entscheidungsspielraum nicht in einem Masse ein, dass nur noch eine Umsetzung des vom kantonalen Gericht Angeordneten in Frage käme. Auch enthält er keine verbindlichen Anweisungen, in welcher Weise der Fall materiellrechtlich zu behandeln ist.
4.2.2
Eine letztinstanzliche Anhandnahme der Beschwerde rechtfertigt sich in Anbetracht dieser Verhältnisse nicht. Das Bundesgericht hat in seinem kürzlich ergangenen Urteil 8C_512/2013 vom 13. Januar 2014 denn auch in Bekräftigung der einschlägigen Rechtsprechungsgrundsätze erkannt, dass einer IV-Stelle aus der Verpflichtung, im Rahmen der ergänzenden medizinischen Sachverhaltsabklärung eine bundesrechtliche Verfahrensvorschrift zu missachten (im konkreten Fall Rückweisung zur Durchführung eines Einigungsverfahrens zwecks Bestimmung der Gutachterstelle für ein polydisziplinäres Gutachten) kein irreparabler Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
erwächst. Anderweitige nachteilige Konsequenzen, die sich durch eine Anfechtung des Endentscheids (
Art. 93 Abs. 3 BGG
) letztinstanzlich nicht vollständig beseitigen liessen, sind des Weitern nicht auszumachen, reichen hierzu doch, wie bereits erwähnt (E. 4.2 hievor am Ende), rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung nicht aus (vgl.
BGE 139 V 99
E. 2.4 S. 104;
BGE 137 III 522
E. 1.3 S. 525;
BGE 136 II 165
E. 1.2.1 S. 170; je mit Hinweisen; relativierend:
BGE 135 II 30
E. 1.3.4 und 1.3.5 S. 36 ff.). Nichts zu Gunsten ihres Standpunktes vermag die Beschwerdeführerin mit ihrem Hinweis auf
BGE 134 V 97
(E. 1.2.3 S. 100 f.) zu bewirken. Darin war mit der Begründung, dass die vorinstanzlich angeordnete Rückweisung der Angelegenheit zur (gegebenenfalls erforderlichen) Gewährung des rechtlichen Gehörs im Rahmen eines formellen Vorbescheidverfahrens einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
darstelle, auf die Beschwerde der IV-Stelle eingetreten worden. Da sich der zu beurteilende Fall von der damaligen Konstellation unterscheidet, in der es - anders als hier - explizit um die Durchführung des Vorbescheidverfahrens gegangen war, kann gestützt darauf ein irreversibler Nachteil vorliegend nicht bejaht werden. Ob das Bundesgericht in jenem Prozess das Rechtsmittel zu Recht als zulässig qualifiziert hat, braucht in Anbetracht dieses
BGE 140 V 282 S. 288
Ergebnisses nicht abschliessend erörtert zu werden. Aus dem Umstand, dass IV-Organe in Verfahren, in denen sie durch vorinstanzliche Rückweisungsentscheide zur Vornahme weiterer Schritte und zu anschliessender Neuverfügung samt vorangehendem Vorbescheidverfahren verpflichtet werden, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
abzuleiten, hiesse, die in E. 4.2 hievor am Ende zitierte Rechtsprechung grundsätzlich in Frage zu stellen. So könnten die betroffenen Versicherungsträger diesfalls Rückweisungsentscheide doch systematisch, auch in Fällen, in welchen sie ohne materiellrechtliche Vorgaben einzig zur neuen Abklärung und Entscheidung angehalten sind, beim Bundesgericht anfechten. Gründe, weshalb von der mit
BGE 133 V 477
E. 5.2 S. 483 ff. eingeleiteten und seitherigen ständigen Praxis abgewichen werden sollte, sind indessen nicht erkennbar und werden auch durch die Beschwerdeführerin nicht dargetan. Ihr Argument, bei einer Nichtanfechtbarkeit des vorinstanzlichen Rückweisungsentscheids sähe sie sich faktisch ausserstande, sich in einem späteren Prozessstadium gegen die vorinstanzliche Sichtweise des Inhalts der Begründungspflicht zu wehren, verfängt nicht. Vielmehr führt die Anweisung des kantonalen Gerichts lediglich zu einer - das Kriterium des irreparablen Nachteils gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
nicht erfüllenden - Verlängerung des Verfahrens.
(...)
4.3
Zusammenfassend sind die Voraussetzungen der Anfechtbarkeit nach
Art. 93 Abs. 1 BGG
zu verneinen. Die Beschwerde erweist sich daher als unzulässig.


header:
Urteilskopf
83 II 425
58. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. Oktober 1957 i.S. Eheleute G.

regeste:
Regeste
Die Ehescheidung wegen Geisteskrankheit (
Art. 141 ZGB
) setzt voraus, dass die Geisteskrankheit zur Zeit der Klageeinleitung drei Jahre gedauert hat (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 425
BGE 83 II 425 S. 425
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu
Art. 141 ZGB
setzt die Scheidung wegen Geisteskrankheit u.a. voraus, dass die Geisteskrankheit zur Zeit der Klageeinreichung drei Jahre in der vom Gesetz vorausgesetzten Schwere bestanden haben muss (
BGE 52 II 186
,
BGE 63 II 1
,
BGE 66 II 84
,
BGE 80 II 185
). Die Auffassung, dass die dreijährige Krankheitsdauer bei der Klageeinleitung erfüllt sein müsse, hat übrigens anscheinend auch schon unter der Herrschaft des Bundesgesetzes betreffend Feststellung und Beurkundung des Zivilstandes und die Ehe vom 24. Dezember 1874 (ZEG) gewaltet; denn im FalleBGE 35 II 9hat das Bundesgericht (S. 15) die Auffassung des Beklagten, "auch" die Unheilbarkeit der Geisteskrankheit (d.h. nicht nur diese selber) müsse im Zeitpunkt der Klageeinleitung drei Jahre gedauert haben, mit der Begründung abgewiesen, das Gesetz verlange nicht, dass die Unheilbarkeit (incurabilité; im Text durch Schrägschrift hervorgehoben) in diesem Zeitpunkt drei Jahre gedauert habe, was als Gegenstück die Annahme voraussetzt, dass die Krankheit als solche diesem Erfordernis genügen müsse. Wie dem aber
BGE 83 II 425 S. 426
auch sei, so hat sich jedenfalls nach dem Inkrafttreten des ZGB eine feste Praxis in diesem Sinne herausgebildet, die seit dem grundlegenden Entscheid vom Jahre 1926 immer wieder bestätigt wurde. Die Auffassung, dass die Geisteskrankheit zur Zeit der Klageeinleitung drei Jahre gedauert haben müsse, wird nicht nur durch den Wortlaut von
Art. 141 ZGB
nahegelegt, sondern hat, wie in den erwähnten Entscheiden dargelegt wurde, auch sachliche Gründe für sich. Der Kläger versucht nicht, diese Argumente zu widerlegen, sondern begnügt sich damit, dem Bundesgericht zu beantragen, "in Abänderung seiner bisherigen Praxis die Scheidung auch gestützt auf
Art. 141 ZGB
auszusprechen, trotzdem die gesetzliche dreijährige Frist noch nicht im Zeitpunkt der Einreichung der Klage (12.5.1954) abgelaufen war, wohl aber im Zeitpunkt des Urteils des Appellationshofes des Kantons Bern, d.h. am 25.2.1957". Diese Ausführungen rufen keiner neuen Überprüfung der Rechtsprechung. Aber auch die Bedenken, welche die Vorinstanz namentlich mit Rücksicht auf Fälle wie den vorliegenden geäussert hat, ohne indes praktische Folgerungen daraus zu ziehen, vermögen eine Praxisänderung nicht zu rechtfertigen. Das Erfordernis, dass die dreijährige Dauer der Krankheit schon bei der Klageeinleitung erfüllt sein muss, behält als Garantie einer möglichst zuverlässigen Diagnose und Prrognose und einer von den Zufälligkeiten des Verfahrensganges (insbesondere von der Prozessdauer) unabhängigen Entscheidung sowie als Schutz gegen Versuche, mit diesen Zufälligkeiten zu spekulieren, seinen guten Sinn, auch wenn es vorkommen kann, dass ein Kläger, der in guten Treuen die Scheidung wegen tiefer Zerrüttung verlangt hat, im angehobenen Verfahren die Scheidung nicht erreicht, sondern nach dessen Erledigung neu klagen muss, weil sich erst im Laufe des Prozesses eindeutig ergibt, dass eine Geisteskrankheit, die bei Klageeinleitung noch nicht drei Jahre gedauert hatte, die wahre Ursache des ehelichen Zerwürfnisses bildet.
Art. 141 ZGB
mit einer gewissen Strenge auszulegen und Rücksichten
BGE 83 II 425 S. 427
auf die Prozessökonomie zurücktreten zu lassen, lässt sich auch damit rechtfertigen, dass es sich bei dieser Vorschrift um eine Ausnahme vom Grundsatze handelt, wonach Krankheit in der Regel kein Scheidungsgrund ist, und dass eine verfrühte Klage unter Umständen allfällige Aussichten auf eine (sei es auch nur "soziale") Heilung beeinträchtigen könnte (vgl.
BGE 80 II 185
/86). Die Umstände des vorliegenden Falles bieten daher keinen Anlass, die bisherige, während mehrerer Jahrzehnte befolgte Praxis preiszugeben. Die Unzukömmlichkeit, dass der klagende Ehegatte vielfach nicht zum voraus sicher wissen kann, ob die erforderliche Krankheitsdauer gegeben sei, besteht nicht nur dann, wenn man verlangt, dass diese Frist bei Klageeinleitung abgelaufen sein müsse, sondern diese Ungewissheit könnte sich für den Kläger auch dann ergeben, wenn man sich damit begnügen würde, dass die drei Jahre bei Erstattung der Expertise im Prozess oder bei der Urteilsfällung erfüllt sein müssen.
Ist demnach daran festzuhalten, dass die Geisteskrankheit zur Zeit der Klageeinleitung drei Jahre gedauert haben muss, so ist das vorliegende Scheidungsbegehren mit der Vorinstanz abzuweisen, da nicht bewiesen ist, dass die Geisteskrankheit der Beklagten schon bei Einreichung der Klage seit drei Jahren bestanden hatte.