header:
Urteilskopf
126 V 64
13. Extrait de l'arrêt du 12 avril 2000 dans la cause L. contre Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 3 IVG
;
Art. 4 Abs. 3 IVV
: Beiträge an die Kosten der Hauspflege. Die nach Massgabe der täglichen Dauer des im Einzelfall notwendigen Betreuungsaufwandes abgestufte Höchstgrenze der Vergütung zusätzlicher Kosten richtet sich nach der Intensität der Hauspflege. Rz 14 der vom Bundesamt für Sozialversicherung herausgegebenen Weisungen zur Hauspflege (Anhang 3 des Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung), welche für Versicherte, die gleichzeitig Sonderschulbeiträge (
Art. 19 IVG
) erhalten, unabhängig vom Ausmass des Betreuungsaufwandes eine arithmetisch lineare Herabsetzung der Entschädigung festlegt, ist gesetzwidrig.
Art. 41 EMRK
: Gerechte Entschädigung. Mangels sachlicher Zuständigkeit kann das Eidg. Versicherungsgericht nicht über eine wegen der Verfahrensdauer erhobene, vor ihm erstmals geltend gemachte Forderung nach einer gerechten Entschädigung befinden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 126 V 64 S. 65
A.-
Né en 1982, L. a bénéficié dès sa naissance de diverses prestations de l'assurance-invalidité, en particulier des contributions aux frais de soins à domicile.
Par décision du 23 mai 1997, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (OAI) a accordé à l'assuré une contribution aux frais d'école en externat pour la période allant du 1er janvier 1988 au 31 juillet 1997. En raison de l'octroi de ces subsides, il a, dans la même décision, réduit de moitié la contribution aux frais de soins à domicile.
B.-
L. a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Par jugement du 12 février 1999, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
C.-
L. interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande la réforme et conclut à l'octroi de contributions aux frais de soins à domicile, sans réduction. Se prévalant en outre d'une violation du principe de célérité, il invite le Tribunal fédéral des assurances à transmettre le dossier à l'Etat de Vaud d'une part et à la Confédération d'autre part, afin qu'ils lui allouent une indemnité équitable pour retard injustifié.
L'OAI conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
Erwägungen
Extrait des considérants :
1.
Comme en instance cantonale, le litige porte en premier lieu sur la légalité de la réduction de la contribution aux frais de soins à domicile.
BGE 126 V 64 S. 66
2.
a) L'assurance-invalidité peut prendre en charge, en tout ou en partie, les frais supplémentaires occasionnés par le traitement à domicile (art. 14 al. 3 deuxième phrase LAI).
Edicté sur la base de l'
art. 14 al. 3 LAI
, l'
art. 4 RAI
, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet 1991 applicable au cas d'espèce (la réduction opérée ne portant pas sur la période antérieure), dispose que lorsque les soins à domicile dus à l'invalidité excèdent en intensité et en temps, durant plus de trois mois, ce que l'on peut raisonnablement exiger, l'assurance rembourse les frais occasionnés par l'engagement de personnel d'assistance supplémentaire jusqu'à concurrence d'une limite à déterminer dans le cas d'espèce (al. 1). Si les soins dus à l'invalidité excèdent deux heures par jour en moyenne, ou si une surveillance constante est nécessaire, on admettra que l'assistance raisonnablement exigible est dépassée (al. 2). La limite du remboursement est déterminée en fonction de la durée quotidienne des soins nécessaires dans le cas d'espèce (al. 3 première phrase). L'assistance est considérée comme peu intense, lorsque des soins intensifs d'une durée moyenne de deux heures au moins ou une surveillance constante sont quotidiennement nécessaires (al. 4 let. d); elle est considérée d'intensité moyenne, lorsque des soins intensifs d'une durée moyenne de quatre heures au moins sont quotidiennement nécessaires (al. 4 let. c).
Selon la jurisprudence, sont considérés comme soins à domicile (traitement et soins de base) ceux prodigués dans le cadre des mesures des
art. 12 ou 13 LAI
(
ATF 120 V 284
consid. 3a).
Seuls les frais effectifs peuvent être remboursés, ce qui découle de l'
art. 14 al. 3 LAI
("frais supplémentaires") et de la lettre de l'
art. 4 al. 1 RAI
("frais occasionnés par l'engagement de personnel d'assistance supplémentaire"). Il en résulte que ces frais ne sont remboursés, en principe, à hauteur du degré d'assistance reconnu, que sur la base de justificatifs relatifs au personnel supplémentaire rétribué (Directives de l'OFAS sur les soins à domicile [
art. 4 RAI
], du mois de juillet 1992, n. 2.1, 2.4 et 4.3). Toutefois, selon la jurisprudence, le droit à la substitution de la prestation trouve application dans le cas de parents ayant prodigué des soins au sens de l'
art. 4 RAI
, en lieu et place de tiers, pour autant que toutes les conditions de ce droit soient remplies (
ATF 120 V 285
sv. consid. 4a; VSI 1997 p. 256 sv. consid. 3).
3.
a) Selon l'
art. 19 al. 1 LAI
(dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1996), des subsides sont alloués pour la formation scolaire spéciale des assurés éducables qui n'ont pas atteint l'âge de 20 ans révolus mais qui, par suite d'invalidité, ne peuvent suivre
BGE 126 V 64 S. 67
l'école publique ou dont on ne peut attendre qu'ils la suivent. La formation scolaire spéciale comprend la scolarisation proprement dite ainsi que, pour les mineurs incapables ou peu capables d'assimiler des disciplines élémentaires, des mesures destinées à développer soit leur habileté manuelle, soit leur aptitude à accomplir les actes ordinaires de la vie ou à établir des contacts avec leur entourage.
Par ailleurs, selon la jurisprudence la plus récente, il existe également un droit à des prestations de l'assurance-invalidité lorsque la formation scolaire spéciale est assumée par le père ou la mère de l'assuré et que les conditions matérielles et formelles (conditions de reconnaissance) sont réalisées (
ATF 124 V 317
).
b) En l'espèce où la formation spéciale de l'assuré a été assumée par sa mère, le droit à des subsides a été finalement reconnu par l'OAI, toutes conditions matérielles et formelles étant considérées comme réunies.
Dans sa décision du 23 mai 1997 portant sur la contribution aux frais d'école en externat (
art. 19 LAI
) pour la période allant du 1er janvier 1988 au 31 juillet 1997, l'intimé a déduit du montant total de ces contributions, une partie des sommes déjà versées pour les soins à domicile à partir du 1er juillet 1991.
Il fondait son calcul sur les Directives sur les soins à domicile de l'OFAS (Annexe 3 à la circulaire concernant les mesures médicales de réadaptation de l'assurance-invalidité [CMRM], valable dès le 1er janvier 1995). Selon le ch. m. 13, si la personne requérant les soins séjourne durablement à la maison (par ex. : enfants en âge préscolaire; handicapés ne fréquentant pas une école spéciale), les limites maximales du remboursement selon l'
art. 4 al. 3 RAI
sont applicables. En revanche, selon le ch. m. 14, lorsque la personne requérant les soins ne séjourne pas durablement à la maison, on applique seulement une quote-part des limites citées sous ch. m. 13. Cette quote-part équivaut au nombre de jours du mois pris en compte. Les jours entamés (fréquentation d'une école spéciale en qualité d'externe, jours de trajets aller et retour entre l'école et la maison) comptent comme demi-jour.
Il en résultait qu'au regard des 234 jours de scolarité à prendre en compte par année, la contribution aux frais de soins était réduite de moitié pour ces jours-là.
4.
a) Après un examen minutieux, les premiers juges ont considéré que le ch. m. 14 de la directive précitée était conforme à l'esprit de la loi et à son but. Dès lors que l'assuré était scolarisé pendant une partie de la journée, il ne se justifiait pas, pour la période correspondante, de lui accorder une contribution aux frais de soins.
BGE 126 V 64 S. 68
En instance fédérale, le recourant soutient que cette disposition de la directive est contraire à la loi.
b) Le juge des assurances sociales n'est pas lié par les ordonnances administratives. Il ne doit en tenir compte que dans la mesure où elles permettent une application correcte des dispositions légales dans un cas d'espèce. Il doit en revanche s'en écarter lorsqu'elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux règles légales applicables (
ATF 123 V 72
consid. 4a,
ATF 122 V 253
consid. 3d, 363 consid. 3c et les références).
c) La LAI et son ordonnance prévoient notamment la possibilité d'octroyer des contributions pour les frais supplémentaires des soins à domicile (aux conditions de l'
art. 4 RAI
) et des subsides pour la formation scolaire spéciale, prestations qui ne visent pas les mêmes situations et qui ne sont pas destinées à couvrir les mêmes besoins. Ainsi que le relève le jugement attaqué, ni la loi, ni l'ordonnance ne prévoient la possibilité de procéder à une réduction des contributions aux soins à domicile lorsque l'assuré bénéficie de subsides pour la formation scolaire.
Le ch. m. 14 de la directive précitée de l'OFAS vise, en réalité, à éviter une forme de surindemnisation ou de cumul de prestations dès lors que l'assuré percevrait des subsides pour la formation scolaire spéciale donnée pendant la même période où, à raison des soins à domicile, il bénéficierait de ces contributions spéciales.
Selon la jurisprudence toutefois, il n'existe pas un principe général du droit des assurances sociales qui interdit la surindemnisation ou le cumul de prestations de même nature. L'existence d'une base légale empêchant la surindemnisation pour les prestations de même nature, soit d'une manière générale, soit entre des branches particulières de l'assurance sociale est ainsi nécessaire (
ATF 113 V 148
consid. 7c).
Dès lors que la disposition réglementaire litigieuse, qui fixe une réduction arithmétique et linéaire - 50 % par jour d'école quelle que soit l'intensité de l'assistance à domicile -, ne repose ni sur un principe général du droit ni sur une base légale, elle doit être considérée comme contraire à la loi.
d) Il ne s'ensuit pas pour autant que la scolarisation spéciale, même à domicile, demeure sans influence sur le montant de la contribution pour soins. Comme le prescrit l'
art. 4 al. 3 RAI
, il y a lieu d'examiner, concrètement, la durée quotidienne des soins encore nécessaires, après avoir tenu compte de celle de la fréquentation scolaire.
(...).
BGE 126 V 64 S. 69
5.
a) Le litige porte ensuite sur la prétention à une indemnité équitable, en raison de la durée de la procédure, le recourant fondant sa demande sur l'ancien
art. 50 CEDH
.
b) A la suite de l'arrêt rendu le 7 novembre 1995 par le Tribunal fédéral des assurances, la cause a été renvoyée à l'administration pour instruction complémentaire et nouvelle décision. L'instruction achevée, l'intimé a rendu la nouvelle décision le 23 mai 1997. Le recourant ayant entrepris cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, la juridiction cantonale a statué le 12 février 1999, le jugement étant notifié le 23 novembre 1999 aux parties.
La question de savoir si, dans ces conditions, un retard inadmissible doit être reproché à l'administration et/ou aux premiers juges peut toutefois demeurer indécise, dès lors que pour d'autres motifs la prétention à une indemnité, formée pour la première fois devant le Tribunal fédéral des assurances, doit être déclarée irrecevable.
Selon la CEDH, si la Cour déclare qu'il y a eu violation de la Convention ou de ses protocoles, et si le droit interne de la Haute partie contractante ne permet d'effacer qu'imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s'il y a lieu, une satisfaction équitable (
art. 41 CEDH
, entré en vigueur pour la Suisse le 1er novembre 1998, disposition qui a remplacé l'ancien
art. 50 CEDH
).
Cette disposition fixe en premier lieu une règle de compétence. L'indemnité équitable, consistant en une compensation pécuniaire à titre d'indemnité satisfactoire ou destinée à réparer un dommage matériel est due au recourant personnellement. La prétention est dirigée contre l'Etat en tant que sujet de droit public. C'est ainsi au titre du droit public que l'Etat sera, cas échéant, obligé d'indemniser. Pour ce motif, selon la jurisprudence de la Cour européenne, le recourant n'est pas obligé d'épuiser les instances de recours internes. Pour le même motif, le requérant ne pourra faire valoir contre l'Etat sa prétention fondée sur l'
art. 41 CEDH
devant les tribunaux nationaux (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2e éd., Zürich 1999, no 237 et les références.)
Il n'appartient dès lors pas au Tribunal fédéral des assurances, devant lequel la prétention est formée pour la première fois, de statuer sur une telle demande d'indemnité, faute de compétence ratione materiae. Au surplus, et conformément à la jurisprudence, les prétentions éventuelles à des dommages-intérêts fondées sur le droit interne doivent faire l'objet, suivant la procédure applicable aux actions en responsabilité, de demandes devant les tribunaux compétents (consid. 6a/dd non publié de l'arrêt
ATF 120 V 150
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
138 III 44
6. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. SA (recours constitutionnel subsidiaire)
5D_153/2011 du 21 novembre 2011

regeste:
Regeste
Art. 75 (und 114) BGG und
Art. 265a Abs. 1 SchKG
; Einrede fehlenden neuen Vermögens.
Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht gegen den im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid über das Vorliegen neuen Vermögens (E. 1.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 138 III 44 S. 44
A.
La faillite de A., prononcée le 11 décembre 2006, a été close le 15 janvier 2008.
B.
Le 4 avril 2011, B. SA a fait notifier à A. un commandement de payer (...); le poursuivi a formé opposition totale et excipé de son non-retour à meilleure fortune. Le 8 avril 2011, l'Office des
BGE 138 III 44 S. 45
poursuites de Genève a transmis l'opposition au Tribunal de première instance de Genève, conformément à l'
art. 265
a
al. 1 LP
. (...)
Statuant le 2 août 2011, le Tribunal a déclaré irrecevable l'exception de non-retour à meilleure fortune, dit que l'opposant est revenu à meilleure fortune à hauteur de 380 fr. par mois et arrêté les frais et dépens de la procédure. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours constitutionnel du poursuivi.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.3
En vertu de l'
art. 265
a
al. 1 LP
- dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2011 (RO 2010 1739, 1849; FF 2006 6841, 7126) -, la décision prise en procédure sommaire sur le retour à meilleure fortune (
art. 251 let
. d CPC; RS 272) n'est sujette à aucun recours (cantonal). Il s'agit là d'une norme spéciale qui déroge au principe de la double instance et à l'exigence d'un tribunal supérieur, posés à l'
art. 75 al.
2
LTF
(
ATF 134 III 524
consid. 1.4 [pour l'ancienne teneur de l'art. 265
a
al. 1 in fine LP]; CHEVALIER, Die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht, 2009, n° 217; REETZ/THEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, n° 6 ad
art. 309 CPC
; pour le recours à l'encontre du jugement de faillite de change [
art. 189 LP
], cf. arrêt 5A_268/2010 du 30 avril 2010 consid. 1.2, in Pra 2011 n° 10). En outre, le recourant ne dénonce pas une fausse application du droit des poursuites, mais une violation de son droit d'être entendu (cf. consid. 2 non publié), en sorte que le recours est ouvert du chef de l'
art. 75 al. 1 LTF
(
ATF 134 III 524
consid. 1.3; REETZ/THEILER, loc. cit.).


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Urteilskopf
105 II 11
2. Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Januar 1979 i.S. C. AG gegen W. S.A. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 841 Abs. 2 ZGB
; örtliche Zuständigkeit.
Die Klage der Bauhandwerker gegen den vorgehenden Pfandgläubiger, der seinen Pfandtitel veräussert hat, auf Ersatz des bei der Pfandverwertung erlittenen Verlusts ist dort anzubringen, wo das Baugrundstück oder, wenn mehrere Grundstücke zusammen überbaut und verwertet wurden, der wertvollste Teil der Grundstücke liegt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 105 II 11 S. 11
A.-
Die C. AG klagte am 17. Februar 1978 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gestützt auf
Art. 841 Abs. 2 ZGB
gegen die W. S.A. mit Sitz in Zürich auf Bezahlung von Fr. 337'482.50 nebst Zins. Zur Begründung ihrer Klage machte sie geltend, sie sei Zessionarin von Bauhandwerkern, die im Konkurs der Explana Immobilien AG, Zug, bzw. in der Spezialliquidation nach
Art. 134 VZG
der Liegenschaft IR Zufikon Nr. 1569 mit angemeldeten Bauhandwerkerpfandrechten zu Verlust gekommen seien. Die Beklagte habe der Explana Immobilien AG einen durch im Range den Bauhandwerkerpfandrechten
BGE 105 II 11 S. 12
vorgehende Schuldbriefe gesicherten Baukredit gewährt. Die Auszahlungskontrolle sei der Bank X. in Wohlen übertragen worden. Aus dem Baukredit seien insgesamt Fr. 1'039'351.70 an Personen und für Sachen bezahlt worden, die mit dem Bau nicht das geringste zu tun gehabt hätten; zudem sei die Beibringung von Eigenmitteln vorgetäuscht worden. Für die daraus den Bauhandwerkern erwachsene Benachteiligung habe die Beklagte einzustehen. Dass sie die Schuldbriefe kurz vor der Versteigerung des Baugrundstücks verkauft habe, ändere nichts an ihrer Passivlegitimation.
Die Beklagte verkündete der Bank X., Wohlen, sowie A.S. den Streit und erhob sodann die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit des Handelsgerichts. Mit Beschluss vom 31. August 1978 hiess dieses die Unzuständigkeitseinrede gut und trat nicht auf die Klage ein.
B.-
Mit Berufung ans Bundesgericht beantragt die Klägerin, der Nichteintretensentscheid sei aufzuheben und das Handelsgericht anzuweisen, die Klage materiell zu behandeln.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klägerin macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze bundesrechtliche Zuständigkeitsvorschriften. Auf
Art. 59 BV
kann sie sich als Gläubigerin nicht berufen (
BGE 103 II 200
,
BGE 102 II 393
,
BGE 101 Ia 43
,
BGE 96 III 136
). Auf die Berufung ist daher nach
Art. 49 OG
einzutreten.
2.
In
BGE 96 III 126
ff. hatte das Bundesgericht die Frage der örtlichen Zuständigkeit für die Klage aus
Art. 841 Abs. 1 ZGB
zu prüfen. Es ging dabei davon aus, das ZGB sage nicht ausdrücklich, wo die zu Verlust gekommenen Handwerker und Unternehmer ihre Ansprüche gegen die vorgehenden Pfandgläubiger einzuklagen hätten. Daraus folge aber nicht ohne weiteres, dass die örtliche Zuständigkeit für solche Klagen unter Vorbehalt der Regeln des Bundesrechts über die Abgrenzung der Gerichtsbarkeit der Kantone vom kantonalen Prozessrecht zu ordnen sei. Vielmehr sei zu prüfen, ob anzunehmen sei,
Art. 841 ZGB
setze das Bestehen eines besonderen bundesrechtlichen Gerichtsstandes voraus, weil eine wirksame Durchsetzung der sich aus dieser Bestimmung ergebenden Ansprüche sonst nicht gewährleistet wäre (
BGE 96 III 128
/129 E. 2).
BGE 105 II 11 S. 13
Weiter führte das Bundesgericht im erwähnten Entscheid aus, die Klagen eines Handwerkers oder Unternehmers gegen mehrere vorgehende Pfandgläubiger seien, auch wenn sie nicht innert der Frist von
Art. 117 Abs. 1 VZG
erhoben würden, wegen des zwischen ihnen bestehenden Zusammenhangs örtlich zu vereinigen. In allen Prozessen gehe es um die gleichen Fragen, nämlich darum, ob die Forderungen des Baupfandgläubigers gegen den Bauherrn und das Baupfandrecht zu Recht bestünden, wie die verschiedenen Hypothekarkredite verwendet worden seien und welches der Wert des Bodens der Pfandliegenschaft sei. Diese Fragen müssten in allen Prozessen gleich beantwortet werden, wenn stossende Widersprüche vermieden werden sollten. Solche Widersprüche liessen sich nur verhüten, wenn alle Klagen dem gleichen Richter unterbreitet würden. Ein enger Sachzusammenhang bestehe aber nicht nur zwischen den Klagen eines bestimmten Baupfandgläubigers gegen mehrere vorgehende Pfandgläubiger, sondern auch zwischen den Klagen mehrerer Baupfandgläubiger gegen den gleichen vorgehenden Pfandgläubiger. In diesem häufig vorkommenden Fall bedürfe auch die Frage, ob für den belangten Pfandgläubiger erkennbar war, dass die Errichtung der Hypothek die Handwerker und Unternehmer benachteiligte, und nach welchem Verhältnis sich der Anspruch des einzelnen Baupfandgläubigers auf Ersatz seines Verlustes aus dem Treffnis des vorgehenden Pfandgläubigers bemesse, einer einheitlichen Entscheidung. Verlange aber die widerspruchsfreie Entscheidung der Prozesse eines Handwerkers oder Unternehmers gegen mehrere vorgehende Pfandgläubiger oder mehrerer Handwerker und Unternehmer gegen einen vorgehenden Pfandgläubiger wegen des zwischen diesen Klagen bestehenden Zusammenhangs die Beurteilung aller dieser Klagen durch ein und dasselbe Gericht und sei somit die Möglichkeit, alle diese Klagen dem gleichen Richter zu unterbreiten, eine unerlässliche Voraussetzung für die Verwirklichung des materiellen Bundesrechts auf diesem Gebiet, so müsse für solche Klagen kraft Bundesrechts ein einheitlicher Gerichtsstand bestehen, und zwar unabhängig davon, ob innerhalb oder erst nach Ablauf der Frist von
Art. 117 Abs. 1 VZG
geklagt werde und ob im konkreten Fall tatsächlich mehrere Klagen eingingen. Nur wenn ein für allemal feststehe, wo solche Klagen anzubringen seien, sei für den Fall der Erhebung mehrerer solcher Klagen deren einheitliche Beurteilung gewährleistet (
BGE 96 III 131
ff. E. 5).
BGE 105 II 11 S. 14
Nach eingehender Prüfung der Frage, wo sich dieser bundesrechtliche Sondergerichtsstand für Klagen nach
Art. 841 Abs. 1 ZGB
befinde, kam das Bundesgericht zum Schluss, solche Klagen seien am Ort anzubringen, wo das Baugrundstück oder (beim Vorhandensein mehrerer gemeinsam überbauter Grundstücke) der wertvollste Teil der Grundstücke liege. Es liess dabei die Frage offen, ob die Klage der Baupfandgläubiger als dinglich oder als persönlich zu betrachten sei; selbst wenn man nämlich grundsätzlich am persönlichen Charakter der Klage festhalten wolle, rechtfertige ihr enger Zusammenhang mit den Pfandrechten am Baugrundstück, dass sie am Ort der gelegenen Sache angehoben werden müsse. Für diesen Gerichtsstand spreche auch der Umstand, dass die Handwerker und Unternehmer, denen
Art. 841 ZGB
ein Vorrecht gewähre, oft am Ort oder in der Nähe des Ortes, wo das Grundstück liegt, niedergelassen seien (
BGE 96 III 133
ff. E. 6-8).
3.
Die vorliegende Klage stützt sich nicht auf
Art. 841 Abs. 1 ZGB
, sondern sie richtet sich im Sinne von
Art. 841 Abs. 2 ZGB
gegen den vorgehenden Pfandgläubiger, der seinen Pfandtitel veräussert hat. Die Gründe, die dafür sprechen, dass sämtliche gestützt auf
Art. 841 Abs. 1 ZGB
angehobenen Klagen vom gleichen Richter zu beurteilen sind, und zwar am Ort der gelegenen Sache, gelten indessen auch für Klagen nach
Art. 841 Abs. 2 ZGB
. Diese Klagen unterscheiden sich von denjenigen nach
Art. 841 Abs. 1 ZGB
nur dadurch, dass statt des jetzigen Pfandgläubigers dessen Rechtsvorgänger passivlegitimiert ist. Die Voraussetzungen der Haftung sind genau die gleichen, ob der vorgehende Pfandgläubiger seinen Titel veräussert hat oder nicht. Auch im Prozess gegen den Pfandgläubiger, der seinen Titel veräussert hat, muss der Bestand von Forderung und Baupfandrecht, die Verwendung des Kredits, der Wert des Bodens, die Erkennbarkeit der Benachteiligung der Bauhandwerker und Unternehmer sowie die Verteilung der Entschädigung an die Kläger geprüft werden. Die Klagen nach
Art. 841 Abs. 2 ZGB
sind daher gleich wie diejenigen nach Abs. 1 dieser Bestimmung von Bundesrechts wegen dort anzubringen, wo das Grundstück liegt. Nur so ist gewährleistet, dass sämtliche Klagen der Handwerker und Unternehmer, die bei der Verwertung des Baugrundstücks zu Verlust gekommen sind, vom gleichen Richter beurteilt werden, und nur dadurch lassen sich widersprüchliche Urteile vermeiden.
BGE 105 II 11 S. 15
Die Klägerin macht geltend, bei der Klage nach
Art. 841 Abs. 2 ZGB
handle es sich um eine reine Forderungsklage, die nach
Art. 59 BV
am Wohnsitz des Beklagten anzubringen sei. Dieses Argument wäre allenfalls dann zu hören, wenn die bundesgerichtliche Rechtsprechung davon abhinge, dass die Klage der Bauhandwerker und Unternehmer nach
Art. 841 Abs. 1 ZGB
als dinglich zu qualifizieren wäre. Das ist jedoch nicht der Fall. Nach dem in Erwägung 2 Gesagten sah das Bundesgericht vielmehr aus praktischen Gründen für die Klagen nach
Art. 841 ZGB
einen einheitlichen Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache vor, ohne auf die Qualifikation dieser Klagen als dinglich oder persönlich abzustellen. Im übrigen begründet
Art. 59 BV
(auf den sich die Klägerin ohnehin nicht berufen kann) keinen eidgenössischen Gerichtsstand des Wohnsitzes für obligatorische Klagen (
BGE 103 II 200
,
BGE 102 Ia 193
,
BGE 102 II 393
,
BGE 101 Ia 41
, 96 III 136). Zudem kann diese Bestimmung nicht angerufen werden, wenn eine bundesrechtliche Gerichtsstandsvorschrift eingreift (
BGE 103 II 200
, 96 III 135/136,
BGE 81 I 338
/339,
BGE 72 I 176
). Dies gilt auch bei denjenigen Gerichtsstandsvorschriften, die im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen, sondern von der Rechtsprechung entwickelt worden sind. So verhält es sich z.B. mit der Vorschrift, dass die Klage auf Ausrichtung des Vermächtnisses am letzten Wohnsitz des Erblassers anzubringen ist, obwohl es sich dabei zweifellos um eine persönliche Ansprache handelt (
BGE 66 I 48
ff.).
Fehl geht auch der weitere Einwand der Klägerin, die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Bauhandwerker ihre Klagen nach
Art. 841 ZGB
beim Richter am Ort der gelegenen Sache anzubringen hätten, schliesse nicht aus, dass sich nicht eben doch mehrere Gerichte mit der gleichen Sache befassen müssten, so etwa, wenn entsprechend der kantonalen Regeln über die sachliche Zuständigkeit ein Teil der Kläger beim Bezirksgericht, ein anderer beim Handelsgericht klage. Verlangt nämlich die Verwirklichung des Bundesrechts, dass sämtliche Klagen der Bauhandwerker nach
Art. 841 ZGB
vom gleichen Richter beurteilt werden, so können die Kantone die sachliche Zuständigkeit nicht in der Weise ordnen, dass sie diese Klagen (sachlich) verschiedenen Instanzen zuweisen. Welches im Kanton Aargau der Richter am Ort der gelegenen Sache ist, der die Klagen der Bauhandwerker zu beurteilen hat, ist hier nicht zu entscheiden.
BGE 105 II 11 S. 16
4.
Da das Grundstück, bei dessen Verwertung die Rechtsvorgänger der Klägerin zu Verlust gekommen sind, im Kanton Aargau liegt, ist das Handelsgericht des Kantons Zürich zu Recht nicht auf die Klage eingetreten.
Die Berufung ist daher abzuweisen.


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Urteilskopf
100 II 144
22. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 19 juin 1974 dans la cause R. contre D.

regeste:
Regeste
Aussergerichtlicher Vergleich.
Gültigkeit eines Vergleiches, den der Gläubiger mit einem Dritten abgeschlossen hat (Erw. 1c).
Anwendung der zehnjährigen Verjährungsfrist des
Art. 127 OR
auf Verpflichtungen, die aus einem Vergleich hergeleitet werden (Erw. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 144
BGE 100 II 144 S. 144
1.
c) La transaction extrajudiciaire est un contrat par lequel les parties visent à mettre fin par un sacrifice réciproque à
BGE 100 II 144 S. 145
l'incertitude dans laquelle elles se trouvent au sujet d'un rapport de droit; elle peut se rapporter à un litige existant ou simplement possible, et elle est valable sans forme (RO 41 II 617, 82 II 375 consid. 2, 95 II 424). Le recourant se trompe lorsqu'il prétend qu'elle ne peut intervenir qu'entre les parties au rapport de droit originaire. Toute personne intéressée, même indirectement, à transiger peut passer une transaction. En l'espèce, l'intérêt personnel du défendeur à l'affaire, constaté par l'arrêt déféré, suffit à expliquer la conclusion d'une transaction de sa part. Le défendeur pouvait s'attendre à être attaqué par le demandeur sur la base d'un contrat de courtage, d'une faute ou d'une culpa in contrahendo, voire à faire l'objet d'une action récursoire de la société X. au cas où celle-ci aurait été recherchée. Il est constant qu'il entendait par l'accord du 28 novembre 1963 "liquider cette affaire qui l'embêtait". Au demeurant, rien ne s'oppose à ce qu'un créancier transige avec un tiers; c'est ainsi que de nombreux sinistres se règlent directement entre le lésé et la compagnie d'assurances du responsable, quand bien même le premier ne dispose d'aucune action directe contre la seconde. L'autorité cantonale n'a donc pas violé l'art. 1er CO en admettant la conclusion d'un contrat de transaction entre les parties au présent procès.
2.
Le recourant invoque à titre subsidiaire la prescription. La transaction, dit-il, n'emporte pas novation et ne donne dès lors pas lieu à une prescription différente de celle de la créance originaire...
Cette argumentation est mal fondée. La transaction étant un contrat consensuel, l'obligation qui en dérive est de nature contractuelle, et partant soumise à la prescription décennale de l'art. 127 CO.


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Urteilskopf
104 II 289
49. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Oktober 1978 i.S. M. gegen M.

regeste:
Regeste
Abänderung des Scheidungsurteils; sachliche Zuständigkeit.
Für die Ergänzung eines lückenhaften Scheidungsurteils ist der Scheidungsrichter zuständig, auch wenn sich die Lücke auf Ansprüche bezieht, die weitgehend der Parteidisposition unterstehen. Wird hingegen eine Abänderung des Scheidungsurteils wegen veränderter Verhältnisse verlangt, so ist hiefür der Richter am Wohnsitz der beklagten Partei zuständig (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 104 II 289 S. 289
Am 21. Juni 1974 wurde die Ehe der Parteien geschieden. Gleichzeitig genehmigte das Amtsgericht die von den Eheleuten über die Nebenfolgen der Scheidung am 31. Mai 1974 abgeschlossene schriftliche Vereinbarung. Ziffer 6 dieser Konvention befasst sich mit der güterrechtlichen Auseinandersetzung. Abschliessend findet sich folgender Vermerk:
"Mit dieser Vereinbarung erklären sich die Parteien güterrechtlich
als vollständig auseinandergesetzt."
BGE 104 II 289 S. 290
Am 16. November 1976 reichte M. beim gleichen Amtsgericht gegen seine geschiedene Ehefrau Klage ein mit dem Rechtsbegehren, das Scheidungsurteil vom 21. Juni 1974 sei in einem Nachverfahren dahingehend zu ergänzen, dass die Beklagte verurteilt werde, dem Kläger 40 Namenaktien der Firma M. herauszugeben, wobei jeder Aktientitel mit dem hiefür notwendigen schriftlichen Übertragungsvermerk an den Kläger zu versehen sei. Zur Begründung seines Begehrens machte der Kläger geltend, im Zuge der Konventionsverhandlungen, an denen noch weitere Personen, u.a. der Anwalt der Ehefrau, mitgewirkt hätten, sei vereinbart worden, dass die Ehefrau von den in ihrem Besitz befindlichen 50 Aktien der Firma M. deren 40 auf den Ehemann übertrage. Weil man sich hierüber allseits einig gewesen sei, habe man es offenbar als überflüssig erachtet, diese Vereinbarung in die schriftliche Konvention aufzunehmen, weshalb dieser Teil der Scheidungskonvention dem Gericht auch nicht zur Genehmigung unterbreitet worden sei. Insoweit enthalte die Konvention eine Lücke, die vom Scheidungsrichter in einem Nachverfahren zu schliessen sei.
Das Amtsgericht erachtete sich als sachlich nicht zuständig zur Beurteilung der aufgeworfenen Streitfrage, weil die Herausgabe der 40 Namenaktien beim ordentlichen Zivilrichter verlangt werden müsse, und trat mit Urteil vom 21. Oktober 1977 auf die Klage nicht ein.
Der Kläger zog dieses Urteil an den Appellationshof des Kantons Bern weiter, welcher die Appellation am 28. Februar 1978 abwies und das erstinstanzliche Urteil bestätigte. In Übereinstimmung mit dem Amtsgericht gelangte er zum Ergebnis, die Klage gehe nicht auf Ergänzung, sondern auf Abänderung des Scheidungsurteils, weil dieses dem Kläger nicht etwa als unvollständig, sondern als falsch erscheine. Klagen auf Abänderung einer Scheidungskonvention fielen in die Kompetenz des ordentlichen Zivilrichters. Durch
BGE 81 II 313
ff., worauf sich der Kläger berufe, seien ausdrücklich nur jene Fälle in das sogenannte Nachverfahren vor dem Scheidungsrichter gewiesen worden, in denen es um die Ergänzung eines lückenhaften Scheidungsurteils gehe. Dies sei aber hier nicht der Fall. Der Kläger habe es sich selber zuzuschreiben, wenn von den Aktien in der Konvention nicht die Rede gewesen sei; für den Scheidungsrichter habe kein Anlass bestanden, die vorgelegte Konvention nicht zu genehmigen. Das Amtsgericht habe daher seine sachliche Zuständigkeit zu Recht verneint.
BGE 104 II 289 S. 291
Der Kläger reichte Berufung beim Bundesgericht ein. Er beantragt Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache zur materiellen Behandlung an das Amtsgericht.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Bundesgericht hat in
BGE 44 I 155
und
BGE 81 II 315
festgelegt, unter welchen Voraussetzungen der Scheidungsrichter von Bundesrechts wegen ein Scheidungsurteil in einem Nachverfahren zu ergänzen hat. Hat er es nämlich aus Versehen oder Rechtsirrtum oder wegen Unkenntnis einer Tatsache unterlassen, eine Frage zu regeln, die bei der Scheidung notwendigerweise geregelt werden muss, so weist das Scheidungsurteil eine Lücke auf, die durch eine entsprechende Ergänzung dieses Urteils auszufüllen ist, und zwar ist hiezu nach Bundesrecht der Richter zuständig, der die Scheidung ausgesprochen hat. Für die Beurteilung von Begehren, mit denen wegen veränderter Verhältnisse eine Abänderung des Scheidungsurteils im Sinne von
Art. 153 und 157 ZGB
verlangt wird, ist dagegen nach Bundesrecht, wenn die Parteien in der Schweiz wohnen, der Richter am Wohnsitz der beklagten Partei zuständig (
BGE 81 II 315
/16 mit Hinweisen).
Diese Auffassung hat in der Doktrin einhellige Zustimmung gefunden (GMÜR, N. 24, und EGGER, N. 16 zu
Art. 158 ZGB
; HINDERLING, Schweizerisches Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 188/89 und 225/26). Auch das angefochtene Urteil bestreitet sie grundsätzlich nicht. Hingegen will die Vorinstanz ein Nachverfahren vor dem Scheidungsrichter nur zulassen, wenn die Lücke im Scheidungsurteil eine Frage betrifft, die der Scheidungsrichter von Amtes wegen und ohne Rücksicht auf die Parteianträge hätte regeln sollen. Die zitierte Rechtsprechung und Lehre lassen indessen ein Nachverfahren auch zu, wenn es sich um Ansprüche handelt, die weitgehend der Parteidisposition unterstehen. So ging es insbesondere in
BGE 44 I 155
um rein güterrechtliche Vereinbarungen zwischen den Ehegatten. Allerdings hatte dort der Richter Kenntnis davon, dass die Parteien ihre güterrechtlichen Verhältnisse aussergerichtlich geregelt hatten, wobei sie aber weder um die gerichtliche Genehmigung
BGE 104 II 289 S. 292
der Regelung ersucht noch auch dem Richter deren Inhalt bekannt gegeben hatten. Im vorliegenden Fall wurde hingegen dem Scheidungsrichter eine Konvention über die güterrechtliche Auseinandersetzung unterbreitet, die überdies die Klausel enthielt, mit der getroffenen Regelung seien die Parteien endgültig auseinandergesetzt. Es ist dem Appellationshof zuzustimmen, dass der Richter unter diesen Umständen keinen Anlass hatte, danach zu forschen, ob neben der gerichtlichen, ihm zur Genehmigung vorgelegten Scheidungskonvention noch weitere mündliche oder schriftliche Abmachungen der Parteien existierten. Das bedeutet aber noch nicht, dass ein Nachverfahren und eine nachträgliche richterliche Genehmigung einer allfälligen zusätzlichen Vereinbarung ausgeschlossen sei, wenn das Scheidungsurteil sich als lückenhaft erweise. Gerade diese Frage hat der Kläger mit seinem Klagebegehren dem Gericht zur Prüfung unterbreitet. Die Vorinstanz ist ihr einfach unter Hinweis auf
BGE 81 II 315
mit der Verneinung der sachlichen Zuständigkeit des Scheidungsrichters ausgewichen. In diesem Entscheid wird jedoch die sachliche Zuständigkeit des Scheidungsrichters nur für den Fall verneint, dass es sich um Begehren handelt, mit denen wegen nachträglich veränderter Verhältnisse eine Abänderung des Scheidungsurteils verlangt wird, was hier nicht zutrifft. Die Ausführungen des Appellationshofs zu diesem Punkt bedeuten im Grunde genommen eine materielle Stellungnahme zur Klage, die mit der Frage der sachlichen Zuständigkeit nichts zu tun hat. Man könnte sich sogar fragen, ob der Appellationshof mit diesen Ausführungen nicht im Sinne einer Eventualbegründung die Klage abgewiesen habe. Das lässt sich indessen dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Der Appellationshof sagt nicht, die Klage wäre, wenn auf sie einzutreten wäre, unbegründet, sondern er macht die materiellen Ausführungen zur Stützung seiner These der sachlichen Unzuständigkeit. Damit geht er aber an der Sache vorbei.
Die Klage könnte denn auch nicht mit einer derart summarischen Begründung abgewiesen werden. Der Kläger vertritt den Standpunkt, die Ehegatten hätten sich während des Scheidungsprozesses dahin geeinigt, dass die Ehefrau 40 Aktien auf den Ehemann zu übertragen habe. Diese Abmachung sei lediglich deshalb nicht in die schriftliche Konvention übernommen und dem Scheidungsrichter zur Genehmigung unterbreitet
BGE 104 II 289 S. 293
worden, weil beide Parteien der Meinung gewesen seien, das erübrige sich. Sollte diese Darstellung zutreffen, so kann nicht zum vorneherein gesagt werden, die schriftliche Scheidungskonvention mit der Klausel über die endgültige Auseinandersetzung stehe einer nachträglichen Genehmigung der mündlichen Abmachung entgegen (EGGER, N. 16 zu
Art. 158 ZGB
). Vielmehr werden der Bestand dieser Abmachung und die näheren Umstände, die zu ihrem Abschluss geführt haben, sowie die Gründe, aus denen sie nicht in die schriftliche Scheidungskonvention aufgenommen worden ist, näher zu prüfen sein. Diese Prüfung kann aber von Bundesrechts wegen nur dem Scheidungsrichter obliegen.


header:
Urteilskopf
80 III 41
11. Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Februar 1954 i.S. P. gegen I.

regeste:
Regeste
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Wirkungen auf das Vermögen des Schuldners (
Art. 316 a SchKG
). Verfügungsrecht des Schuldners über eine Forderung, die nicht zur Liquidationsmasse gezogen wurde.
Verjährungseinrede (
Art. 142 OR
). Verwirkung nach kantonalem Prozessrecht.
Schadenersatzpflicht des Konkursbeamten (
Art. 5 SchKG
). Voraussetzungen. Anwendung von
Art. 42-44 OR
.
Haftung für Raterteilung. Pflichten desjenigen, der die Entschliessungen einer andern Person in einer für sie wichtigen Angelegenheit durch Auskünfte und Empfehlungen zu beeinflussen sucht. Verschweigen einer wesentlichen Tatsache als widerrechtliches Verhalten. Verschulden. Kausalzusammenhang zwischen der Verschweigung und dem Schaden; Kognition des Bundesgerichts. Festsetzung des Schadens. Gründe für die Ermässigung der Ersatzpflicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 80 III 41 S. 42
Gekürzter Tatbestand.
A.-
Im Konkurse B. setzte die erste Gläubigerversammlung vom 5. Juni 1945 das von I. geleitete Konkursamt als Konkursverwaltung ein und beauftragte es, die zur Masse gehördende Möbelfabrik in K. freihändig zu verkaufen. Für deren Erwerb interessierten sich in der Folge u.a. P., der eine Möbelwerkstättebetrieb, und St. Während P. die für die Übernahme nötigen Mittel nicht zur Verfügung hatte, besass St. ein Vermögen von rund
BGE 80 III 41 S. 43
Fr. 250'000.--, das er von seinem ausserehelichen Vater geerbt hatte.
B.-
Im Jahre 1923 geboren, stand St. bis zu seiner Volljährigkeit unter Vormundschaft. Er liess es während seiner Schreinerlehre an Fleiss und Eifer in Beruf und Schule fehlen, machte Schulden, brannte schliesslich mit einem Kameraden durch und wurde im Februar 1940 vom Jugendgericht wegen wiederholten Diebstahls, den er bei dieser Gelegenheit begangen, für drei Jahre in eine Anstalt eingewiesen, wo er dann seine Lehre abschloss. Mit seiner Zustimmung stellte ihn die zuständige Behörde, nachdem er volljährig geworden, am 28. Oktober 1943 unter Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft, weil er leicht beeinflussbar sei, was ihm auch in materieller Hinsicht zum Schaden gereichen könne.
Im April 1945 übernahmen die Behörden seines neuen Wohnortes M. die Weiterführung der Beiratschaft.
Durch Vermittlung des V., der sich anerbot, die Aufhebung der Beiratschaft in die Wege zu leiten, lernte St. im Vorsommer 1945 I. kennen. Dieser stellte ihn zunächst für Arbeiten auf dem Konkursamt, dann als Buchhalter der Möbelfabrik in K. an. Um die gleiche Zeit kam es zwischen I. einerseits und einer aus St., V. und einem weitern Partner bestehenden Gruppe anderseits zu Verhandlungen über den freihändigen Erwerb dieser Fabrik. Ausserdem gewährte I. dem St. vom August 1945 an bedeutende Vorschüsse, die nach Aufhebung der Beiratschaft zurückvergütet werden sollten.
Am 8. November 1945 teilte St. dem Gemeinderate von K. mit, er habe sich im Hinblick auf seine Anstellung als Buchhalter der Möbelfabrik entschlossen, in K. Wohnsitz zu nehmen und sein Vermögen hier zu versteuern, und ersuchte ihn, die Beiratschaft zu übernehmen und I. zum Beirat zu ernennen. Der Gemeinderat erklärte sich zur Übernahme der Beiratschaft bereit, ernannte aber am 25. Januar 1946 nicht I., sondern einen Bankbeamten in K. zum Beirat.
BGE 80 III 41 S. 44
C.-
Unterdessen waren die Verhandlungen über einen freihändigen Verkauf der Möbelfabrik gescheitert und hatte die zweite Gläubigerversammlung am 12. November 1945 beschlossen, sie durch das Konkursamt öffentlich versteigern zu lassen. Die Steigerung wurde auf den 29. Dezember 1945 festgesetzt. Kurz vor diesem Termin machte I. den P. im Einverständnis St.s darauf aufmerksam, dass er diese zusammen mit dem finanzkräftigen jungen Schreiner St. ersteigern könnte. Er erwähnte dabei nach seiner Darstellung, er kenne St., wünsche aber, dass St. und P. sich persönlich kennen lernen; er könne die volle Verantwortung dafür übernehmen, dass St. genügend Vermögen habe, um die Fabrik zu übernehmen; seit St. dort arbeite, bestehe wieder ein in allen Teilen geordneter Bürobetrieb. Dass St. noch unter Beiratschaft stand, verschwieg er. P. und St. trafen sich dann und unterzeichneten am Steigerungstag einen mit Hilfe I.s abgefassten "Übernahmevertrag", der u.a. folgende Bestimmungen enthält:
1. Herr P. ... verpflichtet sich, an der Liegenschaftssteigerung B. für sich selbst und im Auftrag von Herrn St. ... sämtliche in den Gesamtausruf kommenden Liegenschaften zu steigern.
2. Herr St. verpfiichtet sich, an Herrn P. vor Beginn der Steigerung die nötigen Barbeträge für die Barkautionen beim Zuschlag in bankfähigen Papieren auszuhändigen.
5. Herr P. und Herr St. werden auf Grund eines gesonderten Vertrages eine Geschäfts- Interessen-Gemeinschaft bilden, für welche Herr P. bis zur Übernahme der Liegenschaften vom Konkursamt verantwortlich zeichnet.
Den Betrag von Fr. 31'000.--, der beim Zuschlag als Barkaution zu leisten war, zahlte im Auftrag und für Rechnung St.s, der über sein Vermögen noch nicht verfügen konnte, I. an P. aus.
Bei der Steigerung erhielt P. den Zuschlag, nachdem er und St. dem Konkurrenten Bn. für den Fall des Verzichts auf weitere Angebote eine Zahlung von Fr. 4000.-- zugesichert hatten. Mit der Ersteigerung der Fabrik entstand für P. nach den Steigerungsbedingungen die Verpflichtung, das gesamte Warenlager zu übernehmen.
D.-
Am 31. Dezember 1945 schrieb I. dem Gemeinderate
BGE 80 III 41 S. 45
K., St. habe Gelegenheit, sich an der von P. ersteigerten Möbelfabrik als aktiver Partner zu beteiligen; um ihm dies zu ermöglichen, sei es nach seiner Meinung am Platze, ihn von der Beiratschaft zu befreien. Am 16. Januar 1946 stellte St. selber das Gesuch um Aufhebung der Beiratschaft, die ihn an der Beteiligung an der Möbelfabrik hindere und deren Gründe hinfällig geworden seien.
Am 18. Januar 1946 wurde im Handelsregister die Firma St. & P. eingetragen. Die Eintragung besagt u.a., es handle sich um eine Kollektivgesellschaft mit Beginn am 15. Januar 1946; die Vertretung erfolge durch Einzelunterschrift.
Ebenfalls am 18. Januar 1946 eröffnete eine Bank gegen Hinterlegung eines von I., P. und St. ausgestellten Blankowechsels über Fr. 20'500.-- ein "Konsortialkonto I., P. und St.". Weisungsgemäss belastete sie dieses Konto mit Fr. 20'000.-- und schrieb diesen Betrag dem persönlichen Konto I.s gut, um ihm "die Alimentation des Betriebes der Möbelfabrik zu ermöglichen". Am gleichen Tage bescheinigte St., von I. Fr. 20'000.-- als Betriebskapital in bar erhalten zu haben.
Am 31. Januar 1946 verpflichteten sich die Firma St. & P. und "als Solidarbürgen und Selbstzahler" deren beide Teilhaber gegenüber dem Konkursamte, das Holz- und Warenlager zu Fr. 46'341.-- zu übernehmen. Das Konkursamt, für das I. handelte, erklärte sich bereit, mit der Einforderung dieses Betrages zuzuwarten, "bis die Ersteigerer ihre Hypothekarangelegenheiten geordnet haben...".
Am 5. Februar 1946 meldete I. den Übergang des Eigentums an der Fabrikliegenschaft auf die Firma St. & P. zur Eintragung ins Grundbuch an.
Eine vom 1. März 1946 datierte Vereinbarung zwischen St. und I. bestimmt, dass St. dem I. sein Wertschriftenvermögen zu treuhänderischer Verwaltung übergebe und dass I. bereit sei, St. wie bis anhin in allen Geschäfts- und Rechtsfragen zu beraten.
BGE 80 III 41 S. 46
Am 4. März 1946 hob der Gemeinderat von K. die Beiratschaft über St. auf, ohne vorher bei den Behörden, die die Beiratschaft früher geführt hatten, Erkundigungen eingezogen zu haben.
St. übergab dann seine Obligationen im Nennwerte von Fr. 191'700.-- dem I., der sie wie vereinbart bei einer Bank hinterlegte. Einen Check von Fr. 50'000.-- liess St. dem Geschäft gutschreiben.
E.-
Die geschäftliche Tätigkeit St.s wurde der Firma St. & P. bald zum Verhängnis. Er leistete zwar bedeutende Einzahlungen (bis zum 1. Juni 1946 ca. Fr. 175'700.--, bis zum 1. September 1946 ca. Fr. 212'100), machte aber auf der andern Seite grosse Bezüge aus dem Geschäft (bis 1. Juni 1946 ca. Fr. 124'900.--, bis 1. September 1946 ca. Fr. 151'400.--), sodass sich das dem Geschäft wirklich zur Verfügung gestellte Kapital nur auf rund Fr. 50'000.-- (1. Juni) bis Fr. 60'000.-- (1. September) belief. Die aus dem Geschäft zurückgezogenen Gelder und weitere Beträge, die er direkt von I. als Vorschüsse bezog, stellte er nach seinen Angaben vom März 1946 an einem gewissen F., den er in Campione getroffen, für "Import- und Exportgeschäfte" zur Verfügung, von denen er nur soviel wusste, dass sie illegal waren. Am 24. August 1946 bestätigte ihm F. den Empfang von insgesamt Fr. 123'000.-- und versprach Rückzahlung dieser Summe nebst einem Gewinn von mindestens 5% bis 31. Dezember 1946, hielt dieses Versprechen dann aber nicht.
Mit Erklärung vom 1. Juni 1946 verpflichtete sich St., der Firma durch I. bis spätestens 15. Juli 1946 Fr. 180'000.(bisherige Einzahlungen inbegriffen) als Geschäfts- und Betriebskapital zur Verfügung zu stellen, und zwar auf 5 Jahre fest. Dieser Verpflichtung kam er nicht nach, da der Firma von seinen Einzahlungen nach Abrechnung seiner Rückzüge eben schliesslich nur rund Fr. 60'000.-- verblieben.
Von Ende Juni 1946 an zog St. Wechsel für insgesamt mehr als Fr. 100'000.-- auf die Firma St. & P. und akzeptierte
BGE 80 III 41 S. 47
sie kraft seiner Einzelzeichnungsberechtigung, um sie durch die Wechselnehmer diskontieren zu lassen. Der Diskonterlös diente ihm vor allem zur Finanzierung der äusserst fragwürdigen Geschäfte des schlecht beleumdeten, wegen Betrugs und Unterschlagung vorbestraften, in Konkurs gefallenen und ausgepfändeten H., der ihm in einem Vertrag vom 19. Juli 1946 einen jährlichen Gewinnanteil von mindestens Fr. 40'000.-- versprach.
P. wusste von diesen Wechselgeschäften nichts, bis ihm am 2. August 1946 ein erster Wechsel über Fr. 6000.-- zur Zahlung vorgewiesen wurde. Von der "Vormundschaft St.s zur Zeit der konkursamtlichen Steigerung" hatte er nach seinen Aussagen Kenntnis erhalten, "als St. sich vertraglich verpflichtete, Fr. 180'000.-- in die Firma einzulegen", d.h. anfangs Juni 1946. Er hatte daraufhin eine Information über St. eingeholt, die ihm am 17. Juli 1946 zuging. Dieser Bericht wies auf die Herkunft St.s und auf die Vorstrafe vom Jahre 1940 hin und riet zur Vorsicht.
Am 2. September 1946 erstattete P. gegen St. Strafanzeige wegen Betrugs, begangen durch die Wechselzeichnungen. Am 1. Oktober 1946 trat St. mit sofortiger Wirkung aus der Kollektivgesellschaft aus. Am 5. Oktober 1946 wurde der Firma St. & P. (in Liq.) eine Nachlassstundung bewilligt. Am 29. März 1947 genehmigte die Nachlassbehörde den von der Kollektivgesellschaft und von P. persönlich vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. St. kam in Konkurs. Am 1. Juli 1948 wurde er wegen ungetreuer Geschäftsführung und leichtsinnigen Konkurses zu 6 Monaten Gefängnis (durch die Untersuchungshaft getilgt) verurteilt.
Im Nachlassliquidationsverfahren über die Kollektivgesellschaft erhielten die Gläubiger 5. Klasse gemäss Schlussrechnung und Verteilungsplan vom 24. November 1950, die unangefochten blieben, eine Dividende von 55,9%. I., der Forderungen von Fr. 4575.-- (zwei Darlehen), Fr. 20'604.60 ("Bürgschaftsschuld bei der Bank ... für ein Konsortialkonto, eingegangen durch Wechsel") und
BGE 80 III 41 S. 48
Fr. 66'081.-- (aus Zahlung der Restforderung der Konkurskasse B. gegen die Firma St. & P.) angemeldet hatte, erhielt auf Grund eines im Kollokationsstreit mit der Nachlassmasse St. & P. abgeschlossenen Vergleichs eine Dividende von Fr. 30'000.--. Im Liquidationsverfahren über P. persönlich gingen die Gläubiger leer aus, weil die Kosten den Liquidationserlös aufzehrten. Auch im Konkurs über St. ergab sich keine Dividende.
F. - Nachdem P. dem I. am 17. Juni 1947 und dann wieder am 24. Mai 1948 einen Zahlungsbefehl für eine Schadenersatzforderung von Fr. 50'000.-- hatte zustellen lassen und der friedensrichterliche Sühnversuch vom 7. Oktober 1948 erfolglos geblieben war, leitete P. gegen I. am 17. November 1948 Klage auf Zahlung von Fr. 50'644.40 ein. Er machte dem Beklagten im wesentlichen zum Vorwurf, dass er unter Verschweigung der Beiratschaft ihm St. als Partner empfohlen, beim Abschluss des Übernahmevertrages und beim Handelsregistereintrag mitgewirkt, mit St. und dem Kläger zusammen einen Wechsel unterzeichnet und die Vereinbarung vom 31. Januar 1946 abgeschlossen habe, und dass er dem verbeirateten St. Vorschüsse gewährt, in missbräuchlicher Weise die Übernahme und Aufhebung der Beiratschaft betrieben, die Einräumung der Einzelunterschrift an St. geduldet und hinter seinem (des Klägers) Rücken grosse Auszahlungen für betriebsfremde (zum Teil dubiose) Zwecke vorgenommen und so St. zu unkorrekten und leichtfertigen Handlungen geradezu ermuntert habe. Er behauptete, durch dieses Verhalten habe der Beklagte ihn bewogen, sich mit St. einzulassen, und entscheidend dazu beigetragen, dass die Firma St. & P. und er (der Kläger) selber einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung abschliessen mussten; für den hieraus entstandenen Schaden (Verlust der Geschäftseinlage, der privaten Möbel und einer Lebensversicherungspolice, nutzlose Aufwendungen für den Umzug nach K. usw., Schaden infolge Aufgabe der Möbelwerkstätte) sei der Beklagte nach
Art. 41 ff. und 97 ff. OR
und
Art. 5 SchKG
, eventuell
BGE 80 III 41 S. 49
auch wegen culpa in contrahendo haftbar. Der Beklagte erwiderte, er habe weder vertragliche noch ausservertragliche Pflichten gegenüber dem Kläger verletzt; für einen allfälligen Schaden seien einzig St. und der Kläger selber verantwortlich; eventuell sei seine Ersatzpflicht wegen der Mitverantwortung des Klägers und St.s zu ermässigen. In der Duplik machte er überdies "vorsorglich" geltend, dass jeder Schadenersatzanspruch des Klägers verjährt wäre. Im mündlichen Vortrag vor der ersten Instanz bestritt er ausserdem die Aktivlegitimation des Klägers, "weil eine etwaige Schadenersatzforderung in die Nachlassvertragsmasse der Kollektivgesellschaft St. & P. gefallen wäre."
Das erstinstanzliche Gericht erklärte die beiden zuletzt erwähnten Einreden als verspätet und zudem materiell unbegründet, bejahte die Haftung des Beklagten grundsätzlich und schätzte den dem Kläger erwachsenen Schaden auf Fr. 19'000.--, verurteilte aber den Beklagten nur zur Zahlung von Fr. 3000.--. Gründe zur Ermässigung der Schadenersatzpflicht erblickte es darin, dass ein Selbstverschulden des Klägers, das Verhalten St.s und weitere Umstände für den Eintritt des Schadens mitverantwortlich seien und dass dem Beklagten nicht ein vorsätzliches, sondern nur ein fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen sei. Das Obergericht, an das beide Parteien appellierten, hat den Gesamtschaden nach Durchführung einer Expertise auf Fr. 41'367.50 beziffert und den Beklagten mit Urteil vom 4. September 1953 verpflichtet, dem Kläger als Schadenersatz Fr. 8000 zu bezahlen.
G.-
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht erklärt, der Kläger mit dem Antrag auf Zusprechung von Fr. 41'367.50, der Beklagte mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die kantonalen Gerichte haben den Einwand, dem Kläger fehle die Aktivlegitimation, weil eine allfällige
BGE 80 III 41 S. 50
Schadenersatzforderung gegen den Beklagten in die Nachlassvertragsmasse gefallen wäre, in Anwendung des kantonalen Prozessrechts als verspätet bezeichnet, weil er nicht schon in der Klageantwortschrift, sondern erst in der mündlichen Verhandlung erhoben wurde. Ob hier die kantonalen Vorschriften über die Verwirkung von Einreden angewendet werden durften, oder ob die Vorinstanzen die mit dem erwähnten Einwand angeschnittene Frage des Bundesrechts auf Grund der von den Parteien rechtzeitig vorgebrachten Tatsachen von Amtes wegen zu prüfen hatten, kann dahingestellt bleiben. Den kantonalen Gerichten ist nämlich auf jeden Fall darin beizustimmen, dass der Einwand materiell unbegründet ist.
a) So wenig wie die Konkurseröffnung (vgl.
BGE 68 III 163
) berührt das Zustandekommen eines Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung die Aktivlegitimation des Schuldners. Der Nachlassschuldner bleibt wie der Konkursit bis zur Verwertung Inhaber der Ansprüche, die in die Liquidationsmasse fallen. Entzogen wird ihm nur das Recht, darüber zu verfügen (Art. 23 der Verordnung des Bundesgerichts betr. das Nachlassverfahren für Banken und Sparkassen vom 11. April 1935, der gemäss Art. 51 der Verordnung über vorübergehende Milderungen der Zwangsvollstreckung vom 24. Januar 1941 für die am 29. März 1947 bestätigten Nachlassverträge der Firma St. & P. und des Klägers persönlich galt; vgl. nunmehr
Art. 316 a SchKG
). Schon aus diesem Grunde kann keine Rede davon sein, dass der Kläger durch das Zustandekommen eines Liquidationsvergleichs die Aktivlegitimation mit Bezug auf die streitige Forderung verloren habe.
b) Dem Beklagten hilft es auch nichts, wenn man zu seinen Gunsten annimmt, er habe in Wirklichkeit nicht die Aktivlegitimation des Klägers, sondern nur dessen Befugnis zur Prozessführung bestreiten wollen. Aus einem Schreiben, das Rechtsanwalt Dr. S., der damalige Anwalt des Klägers, am 28. August 1947 an diesen gerichtet hat, und aus einem Schreiben von Rechtsanwalt Dr. B., dem Präsidenten
BGE 80 III 41 S. 51
des für beide Liquidationsverfahren gemeinsam bestellten Gläubigerausschusses, an Dr. S. vom 21. Oktober 1947 ergibt sich nämlich, dass die Frage, ob der Schadenersatzanspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten in die Liquidationsmasse falle oder nicht, dem Gläubigerausschuss vorgelegt wurde und dass dieser in seiner Sitzung vom 20. Oktober 1947 zur Auffassung gelangt ist, jener Anspruch gehöre nicht zur abgetretenen Vermögensmasse; überdies habe diese daran auch kein Interesse. Mit dieser Stellungnahme hat der Gläubigerausschuss nicht auf die Geltendmachung eines zur Masse gehörenden Anspruchs verzichtet, sondern entschieden, dass der in Frage stehende Anspruch überhaupt nicht zur Masse zu ziehen sei (wobei nur die Liquidationsmasse im Nachlassverfahren des Klägers persönlich gemeint sein konnte, weil der Anspruch auf Ersatz des Schadens, der dem Kläger aus dem Zusammenschluss mit St. und dem Zusammenbruch der Firma St. & P. erwachsen sein soll, offensichtlich nicht ein Aktivum dieser Firma bildete). Die Vorschrift, wonach dann, wenn die Liquidatoren und der Gläubigerausschuss auf die Geltendmachung eines Anspruchs der Masse verzichten, den Gläubigern die Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
anzubieten ist (Art. 37 der Verordnung vom 11. April 1935; heute
Art. 3161 SchKG
), war also entgegen der Ansicht des Beklagten nicht anwendbar. Es kann sich nur fragen, ob der Beschluss des Gläubigerausschusses vom 20. Oktober 1947 wie eine Verfügung des Konkursamtes, mit der die Einbeziehung eines Gegenstandes in die Konkursmasse abgelehnt wird (vgl.
BGE 64 III 36
), der Anfechtung durch Beschwerde unterlag und, wenn ja, ob die Gläubiger von jenem Beschluss in Kenntnis gesetzt wurden und so Gelegenheit zur Beschwerdeführung erhielten. Diese Frage braucht jedoch nicht näher untersucht zu werden, weil dem Kläger die Berechtigung, über den streitigen Anspruch zu verfügen, insbesondere ihn selber einzuklagen, heute nicht mehr abgesprochen werden könnte, selbst wenn im Liquidationsverfahren ein Fehler begangen worden wäre. Dieses
BGE 80 III 41 S. 52
Verfahren ist im Dezember 1950 zu Ende gegangen. Am 25. Januar 1951 erstatteten die Liquidatoren der Nachlassbehörde den Schlussbericht. Die streitige Forderung könnte daher selbst dann, wenn sie zur Liquidationsmasse gehört hätte, höchstens noch in entsprechender Anwendung von
Art. 269 SchKG
zugunsten der Nachlassgläubiger verwertet werden. Dies würde voraussetzen, dass man es mit einem erst nach Schluss des Liquidationsverfahrens entdeckten Vermögensstück zu tun hätte (vgl. Art. 269 Abs. 1). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, weil der Gläubigerausschuss die streitige Forderung kannte. (Dass sie allen Gläubigern bekannt gewesen sei, ist nicht erforderlich, um die Anwendung von
Art. 269 SchKG
auszuschliessen; vgl. BGE 23 S. 1726). Das Verfügungsrecht des Klägers über diese Forderung kann daher heute keinesfalls mehr in Frage gestellt werden. Die gleiche Lage bestand auch schon bei Erlass des erstinstanzlichen Urteils (18. Juli 1952). Es bedeutet daher keine Bundesrechtsverletzung, dass die kantonalen Gerichte auf die vom Kläger selber angehobene Klage eingetreten sind.
2.
Nach
Art. 142 OR
darf der Richter die Verjährung nicht von Amtes wegen berücksichtigen. Der Schuldner muss sie also im Prozess durch Erhebung einer Einrede geltend machen. Bis zu welchem Zeitpunkte dies geschehen kann, bestimmt sich nach kantonalem Prozessrecht. Wenn die Vorinstanzen die nicht schon in der Klageantwort, sondern erst in der Duplik erhobene Verjährungseinrede des Beklagten in Anwendung der kantonalen Zivilprozessordnung als verspätet erklärten, haben sie also damit keineswegs einen Satz des Bundesrechts verletzt. Im übrigen war die Verjährungseinrede ohne Zweifel unbegründet, weil der Kläger am 17. Juni 1947 und dann wieder am 24. Mai 1948 Betreibung und im Herbst 1948 die vorliegende Klage eingeleitet hatte (vgl.
Art. 135 Ziff. 2 OR
) und der Beklagte mit Recht nicht behauptet, dass die streitige Schadenersatzforderung schon vor der ersten Betreibung verjährt gewesen sei.
BGE 80 III 41 S. 53
3.
Die Vorinstanz hat wohl mit Recht nicht angenommen, dass der Schaden, den der Kläger geltend macht, darauf zurückzuführen sei, dass der Beklagte ihm gegenüber vertragliche Pflichten verletzt oder eine sog. culpa in contrahendo begangen habe, die nach der Rechtsprechung der I. Zivilabteilung (
BGE 68 II 303
f.,
BGE 77 II 137
) grundsätzlich (soweit dies nach der Natur der Verhältnisse möglich ist) wie eine Vertragsverletzung zu behandeln wäre. Ob man es mit einer vertraglichen Haftung nach
Art. 97 ff. OR
oder mit einer gesetzlichen Haftung nach
Art. 41 OR
zu tun habe, spielt im übrigen für die Beurteilung der Schadenersatzpflicht des Beklagten praktisch keine Rolle, weil die Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen, insbesondere die
Art. 42-44 OR
, nach
Art. 99 Abs. 3 OR
auf das vertragswidrige Verhalten entsprechende Anwendung finden und die Unterschiede mit Bezug auf die Haftung für den von Angestellten verursachten Schaden (Art. 101 bzw. 55 OR) und die Verjährung im vorliegenden Falle nicht zur Geltung kommen.
Es ist auch nicht von wesentlicher Bedeutung, ob die Handlungen und Unterlassungen, die dem Beklagten vorgeworfen werden, unter den von der Vorinstanz als massgebend erachteten
Art. 41 OR
oder aber unter
Art. 5 SchKG
fallen. Die Schadenersatzpflicht nach
Art. 41 OR
und die Verantwortlichkeit nach
Art. 5 SchKG
setzen übereinstimmend ein widerrechtliches, schuldhaftes Verhalten voraus, durch das ein Schaden verursacht wurde. Die Begriffe der Widerrechtlichkeit, des Verschuldens, des Schadens und des Kausalzusammenhangs sind in beiden Fällen im gleichen Sinne aufzufassen. Für die Festsetzung des Schadens, die Bestimmung des Schadenersatzes und die Herabsetzung der Ersatzpflicht wegen Mitverursachung des Schadens durch vom Geschädigten zu vertretende Umstände gelten auch im Falle der Verantwortlichkeit nach
Art. 5 SchKG
die Vorschriften von
Art. 42-44 OR
(vgl.
BGE 31 II 349
= Sep.ausg. 8 S. 211). Die Haftung für den von Angestellten verursachten Schaden, die im
BGE 80 III 41 S. 54
SchKG eine von
Art. 55 OR
abweichende Regelung erfahren hat, kommt, wie schon bemerkt, im vorliegenden Falle nicht in Betracht. Auch die in
Art. 6 SchKG
vorgesehene subsidiäre Haftung des Kantons steht im gegenwärtigen Prozesse nicht zur Diskussion. Daher braucht hier nicht im einzelnen geprüft zu werden, ob der Beklagte die Handlungen und Unterlassungen, aus denen seine Schadenersatzpflicht hergeleitet wird, in seiner Stellung als Konkursbeamter oder als Privatmann begangen habe.
4.
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beklagte die geschäftliche Verbindung zwischen dem Kläger und St. angebahnt. Er wies St. auf den Kläger und diesen auf St. als möglichen Partner für die Übernahme der Möbelfabrik B. hin und befürwortete das Zusammengehen der beiden Interessenten, indem er einerseits den Kläger gegenüber St. als soliden Fachmann bezeichnete und anderseits St. dem Kläger mindestens in der Weise empfahl, dass er die Gewähr für St.s Finanzkraft übernahm und St.s Verdienste um den Bürobetrieb der Möbelfabrik hervorhob. Dieses Verhalten war an und für sich noch nicht widerrechtlich. Wer in dieser Weise durch Auskünfte und Empfehlungen die Entschliessungen anderer Personen in für sie wichtigen Angelegenheiten zu bestimmen sucht, darf jedoch nach Treu und Glauben diese Personen nicht einseitig unterrichten. Er handelt nicht bloss dann widerrechtlich, wenn er wider besseres Wissen oder leichtfertig unrichtige positive Angaben macht, von deren Bedeutung für die Entschliessungen der Adressaten er sich Rechenschaft geben kann (vgl.
BGE 57 II 85
f. und dort zit. frühere Entscheidungen), sondern auch dann, wenn er Tatsachen verschweigt, die ihm bekannt sind und von denen er sich sagen muss, dass ihre Kenntnis den in Frage stehenden Entschluss beeinflussen könnte (so schon der die eben erwähnte Rechtsprechung eröffnende Entscheid vom 7. Dezember 1895 i.S. Laurer gegen Aeppli, Revue der Gerichtspraxis 14 Nr. 45, wo es auf S. 61 heisst, der Aussteller der Empfehlung habe dem Empfänger dasjenige,
BGE 80 III 41 S. 55
was er weiss, loyal, ohne Retizenz und Rückhalt, mitzuteilen). Diese Pflicht hat der Beklagte verletzt, indem er dem Kläger die ihm bekannte, für den Kläger beim Entscheid über die Verbindung mit St. offensichtlich bedeutsame Tatsache verheimlichte, dass St. unter Beiratschaft stand. Im übrigen blieb es nicht bei einer blossen Verschweigung, sondern der Beklagte nahm vor wie nach der Liegenschaftensteigerung eine Reihe von Handlungen vor, die den Kläger im Irrtum bestärken mussten, dass St. voll handlungsfähig sei, und zugleich entscheidend zur Verwirklichung der Partnerschaft zwischen dem Kläger und St. beitrugen (Mithilfe bei der Abfassung des Übernahmevertrages, Auszahlung von Fr. 31'000.-- für Rechnung St.s, Unterzeichnung eines Wechsels über Fr. 20'500.-- zusammen mit St. und dem Kläger zwecks Erlangung eines Bankkredites, Entgegennahme einer Zahlungsverpflichtung der Firma St. & P. mit Solidarbürgschaft der beiden Teilhaber, Anmeldung des Eigentumsübergangs an die Firma St. & P. zur Eintragung ins Grundbuch. Ob der Beklagte auch bei der Eintragung dieser Firma ins Handelsregister mitwirkte, kann dahingestellt bleiben, weil nichts darauf ankommt, ob der Beklagte auch noch in dieser Angelegenheit handelte, wie wenn St. voll handlungsfähig gewesen wäre).
5.
Die Verschweigung der Beiratschaft und die Förderung des beim Kläger bestehenden Irrtums durch das erwähnte weitere Verhalten des Beklagten waren nicht nur widerrechtlich, sondern auch grob schuldhaft. Dem Beklagten musste klar sein, dass der Kläger vor einem Entschlusse stand, der für seine wirtschaftliche Existenz die grösste Tragweite hatte, und dass er dabei weitgehend auf seine Auskünfte abstellte und auch abstellen musste, weil ihm zu anderweitigen einlässlichen Erkundigungen nicht mehr genügend Zeit blieb. Er konnte auch ohne weiteres erkennen, dass die Kenntnis der Beiratschaft für den Kläger bei seinem Entscheide sehr wichtig gewesen wäre, und voraussehen, dass die Verheimlichung dieser Tatsache dem
BGE 80 III 41 S. 56
Kläger Schaden bringen konnte. Er musste sich zudem vergegenwärtigen, dass seine amtliche Stellung von ihm zuverlässige Auskünfte erwarten liess. Aus allen diesen Gründen musste ihm in die Augen springen, dass eine rückhaltlose Aufklärung des Klägers dringend geboten sei. Er durfte sich nicht darauf verlassen, dass der Kläger von anderer Seite über die bestehende Beiratschaft unterrichtet werde. Namentlich durfte er keineswegs erwarten, dass St. selber bei den Vertragsverhandlungen mit dem Kläger diesen für ihn nicht vorteilhaften Umstand erwähnen werde. Ebensowenig durfte er sich beim Gedanken beruhigen, dass die Beiratschaft demnächst aufgehoben werde. Abgesehen davon, dass er nicht mit Sicherheit auf die baldige Aufhebung der Beiratschaft zählen konnte (tatsächlich dauerte das Verfahren länger als erwartet), musste er sich sagen, dass diese für den Kläger auch im Falle ihrer Aufhebung bedeutsam bleiben, nämlich ein wichtiges Moment für die Beurteilung des künftigen Partners bilden würde, geeignet, ihn von einer geschäftlichen Verbindung abzuhalten oder doch mindestens zur Ergreifung ganz besonderer Vorsichtsmassnahmen zu bestimmen. Für die Annahme, dass die Beiratschaft jede Berechtigung verloren habe und es völlig unbedenklich sei, mit St. eine Kollektivgesellschaft einzugehen und ihm dabei die einem Gesellschafter normalerweise zukommende Stellung einzuräumen, besass der Beklagte keine genügenden Anhaltspunkte. Insbesondere durfte er daraus, dass St. während einiger Monate unter seiner Aufsicht zu seiner Zufriedenheit auf dem Konkursamte und im Büro der Möbelfabrik gearbeitet hatte, keine so weit gehenden Schlüsse ziehen; dies um so weniger, als er es unterlassen hatte, sich über das Vorleben St.s und die Gründe der Beiratschaft eingehend zu erkundigen, obschon ihm dies leicht möglich gewesen wäre. Seine Vereinbarung mit St. vom 1. März 1946 lässt sich im übrigen kaum anders als damit erklären, dass er selber der Auffassung war, St. eigne sich nicht für die Verwaltung seines Vermögens und bedürfe eines Treuhänders, der ihn
BGE 80 III 41 S. 57
in allen geschäftlichen Fragen berate. Selbst wenn er aber St. - unvorsichtigerweise - voll vertraut hätte, was er mit dem Hinweis auf die an St. geleisteten Vorschüsse zu beweisen sucht, hätte er sich nicht für berechtigt halten dürfen, dem Kläger die Beiratschaft zu verschweigen und ihn so daran zu hindern, in voller Sachkenntnis über die ihm empfohlene Verbindung mit St. zu entscheiden.
6.
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat sich der Kläger auf die empfehlenden Auskünfte verlassen. Mit der Vorinstanz darf aber auch angenommen werden, dass er nicht bereit gewesen wäre, die Möbelfabrik gestützt auf die Zusicherung St., dass er die nötigen Mittel zur Verfügung stellen werde, zwecks gemeinsamer Übernahme zu ersteigern und mit St. eine Kollektivgesellschaft einzugehen, wenn er gewusst hätte, dass St. unter Beiratschaft stand. Diese - ihrer Natur nach hypothetische und daher (vgl.
BGE 68 II 270
,
BGE 76 II 15
) der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegende - Annahme wäre nach der Lebenserfahrung, auf die derartige Annahmen sich stützen müssen, höchstens dann nicht gerechtfertigt, wenn besondere Umstände, namentlich Charaktereigenschaften und Geschäftsgewohnheiten des Klägers, dargetan wären, die darauf schliessen liessen, dass ihm grobe Unvorsichtigkeiten zuzutrauen waren. Solche Umstände sind nicht ersichtlich. Der Kläger war im Dezember 1945 immerhin gut 40 Jahre alt. Er hatte eine fachmännische Ausbildung mit Erfolg absolviert und seit Jahren ein eigenes Geschäft geführt. Sein persönlicher und fachlicher Leumund war, ungeachtet einiger ökonomischer Schwierigkeiten, durchaus gut. Es liegt nichts dafür vor, dass er sich etwa früher schon in leichtfertiger Weise auf gewagte Geschäfte eingelassen habe. Zu missbilligen ist allerdings seine Beteiligung an dem mit Bn. abgeschlossenen pactum de non licitando. Abgesehen davon, dass bei diesem Geschäfte nach den Aussagen Bn.s St. die treibende Kraft gewesen zu sein scheint, genügt aber diese Einzeltatsache nicht zur Begründung
BGE 80 III 41 S. 58
der Annahme, dass er leichtsinnig genug gewesen wäre, sich trotz Kenntnis der Beiratschaft mit St. zu verbinden. Die widerrechtliche und schuldhafte Verheimlichung der Beiratschaft, die dem Beklagten zur Last fällt, ist also für diese Verbindung und damit auch für den daraus entstandenen Schaden kausal.
7.
Der Beklagte will nicht gelten lassen, dass der Kläger schon durch das "Zusammenspannen" mit St. geschädigt worden sei. Er behauptet, eine allfällige Schädigung des Klägers sei auf andere Umstände zurückzuführen, für die er nicht verantwortlich sei.
Um die Ersatzpflicht des Beklagten für den Schaden zu begründen, den der Kläger infolge des Zusammenbruchs der Firma St. & P. erlitten hat, ist jedoch nicht der Nachweis erforderlich, dass das unerlaubte Verhalten des Beklagten für sich allein zu diesem Schaden geführt habe. Es genügt, wenn der Beklagte eine Ursache des Schadenserfolges gesetzt hat, wenn dieser also ohne das rechtswidrige Verhalten des Beklagten nicht eingetreten wäre, gleichviel, ob noch andere Ereignisse dazukommen mussten, um den Eintritt des Schadens zu bewirken, vorausgesetzt nur, dass der Kausalzusammenhang ein adäquater sei (
BGE 51 II 521
/22). Letzteres ist dann der Fall, wenn das rechtswidrige Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Erfahrung des Lebens an sich geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, und daher der Eintritt dieses Erfolgs durch jenes konkrete Verhalten allgemein als begünstigt erscheint (
BGE 57 II 39
und dortige Hinweise,
BGE 64 II 204
). Dieses Voraussetzungen sind erfüllt.
Es ist allerdings möglich, dass der Kläger mit einem geringern Schaden davongekommen wäre, wenn die Beiratschaft nicht aufgehoben worden wäre. Daraus ist jedoch keineswegs zu schliessen, dass die Aufhebung der Beiratschaft den Kausalzusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Verhalten des Beklagten und dem vom Kläger tatsächlich erlittenen Schaden unterbrochen habe. Die
BGE 80 III 41 S. 59
schon seit dem Sommer 1945 angestrebte Aufhebung der Beiratschaft, für die sich der Beklagte gleich nach der Steigerung persönlich einsetzte, bildet kein ausserordentliches, aus dem gewöhnlichen Lauf der Dinge herausfallendes Ereignis. Nachdem der Beklagte dem Kläger unter Verschweigung der Beiratschaft die Verbindung mit St. empfohlen und dann die Entbeiratung betrieben hatte, um die effektive Beteiligung St.s an der Möbelfabrik zu ermöglichen (und sich selber für die in Voraussicht der Entbeiratung geleisteten, mangels Mitwirkung des 8cirates ungültigen Darlehen Deckung zu verschaffen), wäre er im übrigen nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, den Kläger auf jeden Fall im Zeitpunkte, da St. die Verfügung über sein Vermögen erlangte, darauf aufmerksam zu machen, dass St. eine recht bewegte Vergangenheit habe und nun seine ersten selbständigen geschäftlichen Schritte tue und daher sehr sorgfältig überwacht werden müsse. Wollte er dies nicht tun, so hätte er zum allermindesten selber für eine solche Kontrolle sorgen müssen, um den Kläger vor dem Schaden zu bewahren, der ihm aus der unter seiner (des Beklagten) Mitwirkung geschaffenen Lage unverkennbar drohte (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER N. 13 zu
Art. 41 OR
, S. 282 oben; BECKER, 2. Auflage, N. 55 zu
Art. 41 OR
, und dortige Hinweise). Weder das eine noch das andere hat der Beklagte getan, sondern er liess St. einfach draufloswirtschaften und führte dessen Zahlungsaufträge aus, ohne sich zu vergewissern, ob er sein Geld zu vernünftigen Zwecken verwende. Auch dieses Verhalten war widerrechtlich und schuldhaft und trug zur Schädigung des Klägers bei. Dass die Vormundschaftsbehörde ihrerseits fehlerhaft handelte, indem sie beim Entscheid über das Aufhebungsgesuch im wesentlichen einfach auf die Angaben St.s und die Empfehlungen des Beklagten abstellte, ändert hieran nichts.
Der Kausalzusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Verhalten des Beklagten und dem Schaden wurde auch
BGE 80 III 41 S. 60
nicht durch das äusserst leichtsinnige und krass pflichtwidrige Verhalten St.s unterbrochen, das die unmittelbare Ursache des Zusammenbruchs der Firma bildete. Es lag nach der allgemeinen Lebenserfahrung durchaus im gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass St., der wenige Jahre vorher wegen des schwachen Charakters, den sein Vorleben offenbart hatte, insbesondere wegen seiner mangelhaften Widerstandskraft gegenüber der Beeinflussung durch unlautere Personen, verbeiratet worden war, unter den Einfluss vertrauensunwürdiger Geschäftemacher wie F. und H. geriet und sich als unzuverlässiger und pflichtvergessener Gesellschafter erwies.
Endlich kann der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Verhalten des Beklagten und dem Schaden auch nicht mit der Behauptung in Frage gestellt werden, der Kläger habe es seinerseits an der nötigen Vorsicht, namentlich an einer genügenden Kontrolle St.s, fehlen lassen und hätte (was übrigens erst vor Bundesgericht und zudem ohne hinlängliche Substantiierung geltend gemacht wird) den Zusammenbruch trotz den Wechselgeschäften St.s vermeiden können, "wenn er den Kopf und Verstand nicht verloren hätte", so dass er sich den Schaden selber zuzuschreiben habe. Soweit dem Kläger vorzuwerfen ist, dass er Massnahmen versäumt habe, die den Schaden hätten verhüten oder vermindern können, kann es sich dabei nur um einen Grund zur Herabsetzung der Ersatzpfiicht im Sinne von
Art. 44 Abs. 1 OR
handeln.
Das festgestellte widerrechtliche und schuldhafte Verhalten des Beklagten ist demnach als rechtserhebliche Ursache des Schadens anzusehen, den der Kläger infolge der geschäftlichen Verbindung mit St. und des Zusammenbruchs der Firma St. & P. erlitten hat, und begründet somit für den Beklagten die Pflicht, diesen Schaden nach Massgabe von Art. 43/44 OR zu ersetzen (während die Verletzung von
Art. 129 SchKG
, die der Beklagte durch die über 20 Tage hinausgehende Stundung des Kaufpreises
BGE 80 III 41 S. 61
für das Holz- und Warenlager beging, entgegen der Auffassung der Vorinstanz kaum zur Begründung der Schadenersatzpflicht des Beklagten gegenüber dem Kläger herangezogen werden kann, weil
Art. 129 SchKG
offenbar nur den Schutz der Gläubiger und des Schuldners im Betreibungs- bezw. Konkursverfahren bezweckt, das zur Versteigerung geführt hat; vgl.
BGE 30 II 571
f.,
BGE 75 II 212
f.).
8.
Bei der Festsetzung des Schadens handelt es sich im wesentlichen um eine Tat- und Ermessensfrage. Der Beklagte behauptet mit Recht nicht, dass die Vorinstanz bei Beurteilung dieser Frage einen Satz des Bundesrechts verletzt habe. Die Feststellung der Vorinstanz, dass der dem Kläger entstandene Schaden sich auf Fr. 41'367.50 belaufe, ist daher für das Bundesgericht massgebend.
9.
Ob das Verschulden des Beklagten als Absicht oder als Fahrlässigkeit zu qualifizieren sei, kann dahingestellt bleiben. Wie schon festgestellt, war sein Verhalten auf jeden Fall grob schuldhaft, so dass sich aus der Grösse des Verschuldens (
Art. 43 Abs 1 OR
) kein Grund für eine Ermässigung der Ersatzpflicht ergibt.
Dass der Beklagte die Verbindung zwischen dem Kläger und St. aus reiner Gefälligkeit (in der Meinung, den beiden damit einen guten Dienst zu erweisen) gefördert habe und im Hinblick auf diesen Umstand nach
Art. 43 Abs. 1 OR
eine gewisse Schonung verdiene, kann nicht anerkannt werden. Es liegt auf der Hand, dass der Beklagte für seine Bemühungen in dieser Sache von St. ein Honorar erwartete und hoffte, St. auch weiterhin gegen Entgelt geschäftlich beraten zu können. Zudem war ihm wegen seiner Vorschüsse an der Entbeiratung St.s und damit auch an dessen Verbindung mit dem Kläger gelegen, die dazu herhalten musste, das Gesuch um Aufhebung der Beiratschaft zu begründen.
Der Umstand, dass das Verschulden Dritter (insbesondere St.s) für den Eintritt des Schadens mitverantwortlich ist, könnte, da dieses Verschulden, wie festgestellt, den
BGE 80 III 41 S. 62
Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden des Beklagten und dem Schaden nicht unterbrochen hat, nur dann zu einer Entlastung des Beklagten führen, wenn dass Drittverschulden das Verschulden des Beklagten in milderem Lichte erscheinen liesse (
BGE 66 II 119
und dort erwähnte Entscheide). Hievon kann keine Rede sein.
Ein Umstand, der es rechtfertigt, den Beklagten nicht den vollen Schaden tragen zu lassen, ist hingegen darin zu erblicken, dass als Folge des rechtswidrigen Verhaltens des Klägers zwar eine empfindliche Schädigung des Klägers vorausgesehen werden konnte, dass aber eine Katastrophe, wie sie dann eingetreten ist, doch an der äussersten Grenze des Voraussehbaren lag.
Daneben liegen Umstände vor, die eine Herabsetzung der Ersatzpflicht nach
Art. 44 Abs. 1 OR
rechtfertigen.
Auch wenn der Beklagte den St. unter Verschweigung der Beiratschaft empfohlen hatte und dem Kläger vor der Steigerung keine Zeit zu einlässlichen Erhebungen blieb, welche die ihm verheimlichte Tatsache hätten ans Licht bringen können, musste sich der Kläger doch sagen, dass es nicht ratsam sei, auf Grund einer einzigen Empfehlung mit einem ihm bisher völlig unbekannten Manne zusammen ein Geschäft zu übernehmen und die bisherige Existenz aufzugeben, selbst wenn die Empfehlung von einer anscheinend vertrauenswürdigen Person ausging. Er konnte immerhin vermuten, dass der Beklagte am Zustandekommen der Verbindung zwischen St. und ihm irgendwie interessiert sei. Merkwürdig musste ihm auch erscheinen, dass er als Ersteigerer der Fabrik auftreten sollte, obwohl nicht er, sondern allein St. das für den Erwerb und Betrieb des Unternehmens nötige Geld besass. Dazu kam, dass das pactum de non licitando mit Bn., wenn es von St. angeregt wurde, auf diesen ein nicht eben günstiges Licht warf. Indem sich der Kläger gleichwohl auf die Verbindung mit St. einliess, handelte er nicht sehr vorsichtig. Auf jeden Fall aber gaben die erwähnten Umstände und die Tatsache, dass St. offensichtlich ein
BGE 80 III 41 S. 63
ganz junger Mann war, der sich im Geschäftsleben erst noch bewähren musste, dem Kläger Anlass, die Geschäftstätigkeit seines Partners aufmerksam zu verfolgen. Das tat er nicht. Er gab sich vielmehr nur mit dem technischen Betrieb ab und liess St. im kaufmännischen Bereich ohne Kontrolle schalten und walten. Diese Unvorsichtigkeit war eine Mitursache des Schadens. Hätte sich nämlich der Kläger auch nur die Mühe genommen, die Buchhaltung laufend zu prüfen, so hätten ihm sehr bald die hohen Bezüge St.s aus dem Geschäft auffallen müssen, die nach dem Kapitalkonto St. schon in den beiden ersten Monaten (Januar und Februar 1946) zusammen mehr als Fr. 22'000.ausmachten und bis Ende März 1946 auf mehr als Fr. 82'000.-- anstiegen, (während z.B. das Holz- und Warenlager unbezahlt blieb). Es darf angenommen werden, dass es dem Kläger, wenn er diese verdächtigen Bezüge St.s sofort festgestellt hätte, noch möglich gewesen wäre, durch umsichtiges Vorgehen den Schaden wenn nicht ganz, so doch zu einem erheblichen Teil zu verhüten. Er hätte die Möglichkeit gehabt, nähern Aufschluss über diese Bezüge zu verlangen, den Beklagten zu alarmieren und St. die Vertretungsbefugnis zu entziehen (
Art. 565 Abs. 1 OR
) und eine vorläufige Verfügung des Richters (
Art. 565 Abs. 2 OR
) zu erwirken, wenn St. sich nicht bereit gefunden hätte, freiwillig auf die Einzelunterschrift zu verzichten, oder er hätte das Verhältnis mit St. überhaupt auflösen können. Durch solche Massnahmen oder auch durch eine Intervention bei der Vormundschaftsbehörde dem gänzlichen Zerfall von St.s Vermögen und namentlich auch den Ende Juni 1946 einsetzenden Wechselgeschäften St.s zuvorzukommen, wäre ihm vermutlich um so eher möglich gewesen, wenn er die einlässlichen Erkundigungen, die normalerweise dem Vertragsabschluss mit St. und der Ersteigerung der Fabrik hätten vorausgehen sollen, aber aus Zeitnot unterblieben waren, dann wenigstens gleich nach der Steigerung nachgeholt hätte, wie es angezeigt gewesen wäre. Vielleicht hätte sich das
BGE 80 III 41 S. 64
Schlimmste sogar noch verhüten lassen, wenn er anfangs Juni 1946, als ihm bekannt wurde, dass ihm die Beiratschaft verheimlicht worden war, mit grösserer Umsicht und Energie vorgegangen wäre.
Der Mangel an Vorsicht, der dem Kläger hienach vorzuwerfen ist, erscheint im Vergleich zum Verschulden des Beklagten nicht als so geringfügig, dass er bei der Bemessung der Ersatzpflicht des Beklagten ausser Betracht zu lassen wäre. Das grobe Verschulden des Beklagten bleibt aber doch die Hauptursache des Schadens. Zusammen mit dem Umstande, dass ein Schaden von diesem Ausmass immerhin nur schwer vorauszusehen war, rechtfertigt das Selbstverschulden des Klägers eine Ermässigung der Ersatzpflicht um ein Drittel.
10.
Verzugszins schuldet der Beklagte, da eine frühere Mahnung nicht dargetan ist, von der ersten Betreibung, d.h. vom 17. Juni 1947 an.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen, die Berufung des Klägers teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichtes vom 4. September 1953 dahin abgeändert, dass der Beklagte verpflichtet wird, dem Kläger Fr. 27'578.30 nebst 5% Zins seit 17. Juni 1947 zu bezahlen.