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Urteilskopf
99 II 159
22. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Mai 1973 i.S. B und X gegen Erben A.

regeste:
Regeste
Öffentliche Beurkundung, Stellvertretung.
1.
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
. Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde (Erw. 1).
2.
Art. 32 ff. und 216 Abs. 2 OR
. Das kantonale Recht darf die Gültigkeit eines formbedürftigen Vertrages nicht von der Beurkundung einer Tatsache abhängig machen, die von Bundesrechts wegen keiner besonderen Form bedarf (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 99 II 159 S. 159
A.-
Durch Vertrag vom 28. März 1968, den X öffentlich beurkundete, räumte A dem B an dem in Niederrohrdorf gelegenen Grundstück Nr. 1635 ein bis zum 31. Dezember 1977
BGE 99 II 159 S. 160
befristetes Kaufsrecht ein. Die Parteien setzten den Kaufpreis für die Parzelle, die bloss 280 m2 umfasst, im Vertrag auf Fr. 5'600.-- fest. Gemäss schriftlicher Vollmacht vom 25. März 1968 liess sich A bei der Verurkundung durch seinen Sohn vertreten.
X führte dazu in der Urkunde aus, dass der Grundeigentümer laut beglaubigter Vollmacht rechtsgültig durch seinen Sohn vertreten sei. In Wirklichkeit beglaubigte er die Unterschrift auf der Vollmachtsurkunde erst einige Tage nach dem 28. März, nachdem A sie am Telephon als die seinige anerkannt hatte.
A starb am 21. September 1968. Auf Anmeldung des X vom 28. Januar wurde das Kaufsrecht am 30. Januar 1969 im Grundbuch vorgemerkt.
Mit Schreiben vom 10. Juni 1969 teilte B den Erben des A mit, dass er von seinem Kaufsrecht Gebrauch mache. Diese weigerten sich indes, ihm das Grundstück zu Eigentum zu übertragen.
B.-
Im August 1969 klagte B gegen die Erben des A insbesondere auf Feststellung, dass er gestützt auf sein Kaufsrecht rechtmässiger Eigentümer der Parzelle Nr. 1635 geworden sei.
Das Bezirksgericht Baden wies die Klage entsprechend den Begehren der Beklagten ab und befahl dem Grundbuchamt, das zugunsten des B vorgemerkte Kaufsrecht zu löschen.
B und der als Nebenintervenient am Verfahren teilnehmende X appellierten an das Obergericht des Kantons Aargau, das die Appellation am 28. Januar 1972 abwies. Das Obergericht ist der Auffassung, der Kläger könne schon deshalb nicht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen werden, weil das Kaufsrecht erst nach dem Tode des A beim Grundbuchamt zur Vormerkung angemeldet worden sei. Dazu komme, dass die Unterschrift des A auf der Vollmachtsurkunde unter einem falschen Datum beglaubigt worden sei, was den Vertrag nach §§ 7 und 13 des aarg. EG zum ZGB ungültig mache.
C.-
B und X führen gegen dieses Urteil zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es aufzuheben und das Obergericht anzuweisen, dem Kläger das Eigentum an der Parzelle Nr. 1635 gerichtlich zuzusprechen.
Die Beklagten halten die Beschwerde für unbegründet und beantragen, sie abzuweisen.
BGE 99 II 159 S. 161
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Sache unterliegt, wie die I. Zivilabteilung am 10. Mai 1973 entschieden hat, mangels des in
Art. 46 OG
vorgesehenen Streitwertes nicht der Berufung. Die Rüge der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe die Gültigkeit des Vertrages über das Kaufsrecht zu Unrecht von der Vorschrift des § 7 EG abhängig gemacht, kann dagegen gemäss
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde bilden. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Nach
Art. 216 Abs. 2 OR
bedarf ein Vertrag, durch den ein Kaufsrecht an einem Grundstück begründet wird, zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
a) Die öffentliche Beurkundung ist die Aufzeichnung rechtserheblicher Tatsachen oder rechtsgeschäftlicher Erklärungen durch eine vom Staat mit dieser Aufgabe betraute Person, in der vom Staate geforderten Form und in dem dafür vorgesehenen Verfahren. Das Bundesrecht sagt selber nicht, in welcher Weise und in welchem Verfahren die öffentliche Beurkundung bei Kaufverträgen über Grundstücke, zu denen auch der Kaufsrechtsvertrag gehört (
BGE 86 II 36
), vorzunehmen ist, noch wer solche Verträge verurkunden darf; das im einzelnen zu regeln, ist durch
Art. 55 Abs. 1 SchlT ZGB
vielmehr den Kantonen überlassen worden.
Der kantonalen Regelung sind indes durch das Bundesrecht Schranken gesetzt. Nach diesem Recht beurteilt sich, was unter der öffentlichen Beurkundung zu verstehen ist und welchen Mindestanforderungen sie zu genügen hat (
BGE 84 II 640
Erw. 1,
BGE 90 II 281
Erw. 5 mit Zitaten). Das Bundesrecht schreibt die öffentliche Beurkundung im Verkehr mit Grundstücken insbesondere vor, weil es die Vertragsparteien vor unüberlegten Entschlüssen bewahren und dafür sorgen will, dass sie die Tragweite ihrer Verpflichtungen erkennen und dass ihr Wille in der Urkunde klar und vollständig zum Ausdruck kommt (
BGE 90 II 281
/2). Mit der öffentlichen Beurkundung will es zudem eine sichere Grundlage für den Grundbucheintrag schaffen. Mit Rücksicht auf diese Ziele muss von Bundesrechts wegen verlangt werden, dass die Urkundsperson in der von ihr zu errichtenden Urkunde alle Tatsachen und Willenserklärungen feststellt, die für den materiellrechtlichen Inhalt des zu beurkundenden Rechtsgeschäftes wesentlich sind (BGE 94 II
BGE 99 II 159 S. 162
272/3 und 95 II 310 mit Zitaten; MUTZNER, Die öffentliche Beurkundung im schweizerischen Privatrecht, ZSR 1921 S. 118a; BECK, N. 6 zu
Art. 55 SchlT ZGB
; MEIER-HAYOZ, N. 92 zu
Art. 657 ZGB
; HANS HUBER, Die öffentliche Beurkundung als Begriff des Bundesrechts, ZBJV 1967 S. 249 ff.).
Muss die kantonale Regelung einerseits die sich aus dem Begriff und Zweck der öffentlichen Beurkundung ergebenden Mindestanforderungen erfüllen, so darf sie anderseits auch nicht so weit gehen, dass sie die Wirksamkeit des Bundeszivilrechts beeinträchtigt oder verunmöglicht (MUTZNER, a.a.O. S. 113a; BECK, N. 4 zu
Art. 55 SchlT ZGB
; KUMMER, N. 32a zu
Art. 9 ZGB
; HUBER, a.a.O. S. 259). Sie darf insbesondere nicht die Gültigkeit eines formbedürftigen Vertrages von der Beurkundung einer Tatsache abhängig machen, die von Bundesrechts wegen keiner besonderen Form bedarf.
b) Nach
Art. 32 ff. OR
kann die Ermächtigung zur Stellvertretung formlos erteilt werden. Auch die Vollmacht zum Abschluss eines Rechtsgeschäftes über Eigentum oder beschränkt dingliche Rechte an Grundstücken ist formlos gültig; sie kann sogar stillschweigend, durch schlüssiges Verhalten gegeben werden (
BGE 84 II 157
mit Zitaten).
Art. 16 Abs. 1 GBV
ändert daran nichts; er bezieht sich nicht auf den Vertragsabschluss, sondern bloss auf die Anmeldung beim Grundbuchamt. Die Kantone dürfen. diese Regelung nicht dadurch erschweren oder unwirksam machen, dass sie die Gültigkeit der Beurkundung an Voraussetzungen knüpfen, von denen der Bundesgesetzgeber selber bewusst abgesehen hat (MUTZNER, a.a.O. S. 115a). Gewiss muss die öffentliche Urkunde über Verträge, die Rechte an Grundstücken zum Inhalt haben, die Vertragsschliessenden und allfällige Stellvertreter richtig angeben; denn diese Angaben betreffen wesentliche Punkte des Rechtsgeschäftes (
BGE 45 II 564
ff.). Daraus folgt indes nicht, die Kantone dürften die Wirksamkeit der Stellvertretung und damit die Gültigkeit des öffentlich beurkundeten Vertrages von der Einhaltung besonderer Formvorschriften abhängig machen, die dem Bundeszivilrecht widersprechen.
Soweit die Kantone die Urkundsperson im Interesse der Rechtssicherheit verpflichten, sich von der zivilrechtlichen Legitimation der Vertragsparteien und namentlich von der Befugnis ihrer allfälligen gesetzlichen oder gewillkürten Stellvertreter zu überzeugen, kann es sich somit bloss um Ordnungsvorschriften
BGE 99 II 159 S. 163
handeln. Ihre Missachtung macht die Urkundsperson disziplinarisch verantwortlich, die Beurkundung aber nicht ungültig. Diese Auffassung wird auch im Schrifttum vertreten (H. MARTI, Bernisches Notariatsrecht, S. 209; E. BLUMENSTEIN, Motive zum Vorentwurf eines bern. Notariatsgesetzes, S. 150; A. BURRI, Öffentliche Beurkundung nach luzernischem Recht, Diss. Zürich 1966 S. 60/1; A. SCHELLENBERG, Öffentliche Beurkundung von Rechtsgeschäften, insbesondere nach zürcherischem Recht, Diss. Zürich 1930 S. 22/3).
3.
Mit § 7 des aarg. EG zum ZGB verhält es sich nicht anders. Nach dieser Bestimmung muss eine beglaubigte Vollmacht vorgewiesen und deren Vorlage in der Urkunde bescheinigt werden, wenn eine Partei sich durch einen Bevollmächtigten vertreten lässt. X setzte sich darüber hinweg, indem er das Rechtsgeschäft beurkundete und in der Urkunde das Vorliegen einer beglaubigten Vollmacht bescheinigte, obwohl er die Unterschrift des Vollmachtgebers erst einige Tage später beglaubigen konnte. Die Auffassung des Obergerichts, solche Verstösse gegen § 7 machten die öffentliche Beurkundung gemäss § 13 EG unwirksam, widerspricht dem Bundesrecht, das für die Stellvertretung keine besondere Form vorsieht, die Gültigkeit der Beurkundung folglich nicht vom Vorliegen einer beglaubigten Vollmacht abhängig machen kann. Dass die Vorschriften des EG gemäss
Art. 52 Abs. 3 SchlT ZGB
vom Bundesrat genehmigt worden sind, steht der Prüfung der Frage, ob sie sich mit dem Bundesrecht vertragen, nicht im Wege (
BGE 63 II 294
; BECK, N. 11 zu Art. 52 SchlT zum ZGB).
Das Obergericht hat somit statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales Recht angewendet. Für die Beurteilung der Klage, die auf Zusprechung des Eigentums abzielt, kommt ferner entgegen der Annahme der Vorinstanz nichts darauf an, dass der aus dem Kaufsrechtsvertrag Verpflichtete bei der Anmeldung des Vertrages zur Vormerkung im Grundbuch schon gestorben und somit die Vollmacht, die er der Urkundsperson zur Vornahme dieser Anmeldung erteilte, gemäss
Art. 35 OR
erloschen war. Die Verpflichtung des A ging auf seine Erben über, gleichviel ob der Vertrag im Grundbuch gemäss
Art. 683 und 959 ZGB
vorgemerkt wurde oder nicht (
BGE 46 II 233
E. 1). Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache gemäss
Art 73 Abs. 2 OG
zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Die Vorinstanz
BGE 99 II 159 S. 164
hat dabei auch zu den übrigen Parteivorbringen Stellung zu nehmen, zu denen sie sich im angefochtenen Urteil nicht geäussert hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (2. Zivilabteilung) des Kantons Aargau vom 28. Januar 1973 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
123 III 328
50. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 14. August 1997 i.S. E. W. (Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
.
Untersuchungsgrundsatz, Mitwirkungspflicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 328
BGE 123 III 328 S. 328
Mit Beschwerde bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verlangte E. W. die Aufhebung des Zuschlags einer Liegenschaft, die zuvor im Gesamteigentum von ihr und dem Ersteigerer H. W. gestanden hatte. Die Beschwerde, mit welcher insbesondere eine Verletzung des in
Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
verankerten Untersuchungsgrundsatzes gerügt wurde, wurde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin, die im kantonalen Verfahren eine Reihe von Gründen angeführt hat, um den Zuschlag des Grundstücks anzufechten (
Art. 132a SchKG
, in der Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997), beschränkt sich vor der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts auf die Rüge,
Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
(in der Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997) sei verletzt worden. Nach ihrer Auffassung ist im kantonalen Verfahren dem in der zuletzt genannten Bestimmung verankerten Untersuchungsgrundsatz nicht nachgelebt worden, weil von ihr angerufene Zeugen nicht einvernommen
BGE 123 III 328 S. 329
worden seien, um über die Beschimpfungen auszusagen, mit denen sie vom künftigen Ersteigerer beim Versuch, das Grundstück vor der Steigerung zu besichtigen, bedacht worden seien.
3.
Gemäss
Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
stellt die Aufsichtsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Sie kann die Parteien zur Mitwirkung anhalten und braucht auf deren Begehren nicht einzutreten, wenn sie die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern.
Die Bestimmung hält den Untersuchungsgrundsatz fest und entspricht im übrigen inhaltlich den
Art. 12 und 13 VwVG
(BBl 1991 III, S. 36). Das kann aber nicht bedeuten, dass die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs in jedem Fall so umfangreiche Nachforschungen anstellen, wie es im Verwaltungsverfahren von der Sache her erforderlich sein mag (vgl.
BGE 119 V 208
E. 5b, c: Anspruch des Versicherten auf Teilnahme am Gespräch mit dem Sachverständigen;
BGE 111 Ib 323
E. 4: Einholung eines zweiten Berichtes durch die Zollbehörden zwecks Prüfung des Ursprungs von Waren;
BGE 110 V 109
E. 3-5, 199 E. 2-4: Streichung von Arzneimitteln aus der Spezialitätenliste;
BGE 99 Ib 104
E. 4: Anerkennung einer Treuhandgesellschaft als bankengesetzliche Revisionsstelle). Wo zur Feststellung des Sachverhalts eine Beweiserhebung unumgänglich ist, sollen zwar auch die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs zu den prozessüblichen Beweismitteln - insbesondere Urkunden, Zeugen und Sachverständige - greifen; aber ihre Erhebungen sollen sich in vernünftigem Rahmen bewegen und nicht ausser acht lassen, dass sich das Zwangsverwertungsverfahren (in welchem materiellrechtliche Fragen nicht mehr zur Diskussion stehen) speditiv abzuwickeln hat.
Die am Zwangsverwertungsverfahren Beteiligten trifft anderseits eine Mitwirkungspflicht dahingehend, dass sie die Aufsichtsbehörden bei der Ermittlung des Sachverhalts nach bestem Wissen und Gewissen zu unterstützen haben. Es kann von ihnen - nicht anders als im Verwaltungsverfahren - erwartet werden, dass sie sich entsprechend den Umständen äussern; tun sie dies nicht, so haben die Aufsichtsbehörden nicht nach Tatsachen zu forschen, die nicht aktenkundig sind (Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage Zürich 1993, Rz. 1332).


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Urteilskopf
130 V 117
19. Auszug aus dem Urteil i.S. Vaudoise Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft gegen Krankenkasse Visp und Umgebung, betreffend B. und Kantonales Versicherungsgericht des Wallis
U 172/03 vom 30. Dezember 2003

regeste:
Regeste
Art. 6 Abs. 1 UVG
;
Art. 9 Abs. 1 UVV
(gültig gewesen bis 31. Dezember 2002): Unfallbegriff, ungewöhnlicher äusserer Faktor.
Das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors im Sinne einer den normalen, üblichen Bewegungsablauf störenden Programmwidrigkeit ("unkoordinierte Bewegung") ist bei einem Bandencheck im Eishockey zu bejahen (Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 118
BGE 130 V 117 S. 118
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach Lehre und Rechtsprechung kann das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors in einer unkoordinierten Bewegung (RKUV 2000 Nr. U 368 S. 100 Erw. 2d mit Hinweisen; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 176 f.) bestehen. Bei Körperbewegungen gilt dabei der Grundsatz, dass das Erfordernis der äusseren Einwirkung lediglich dann erfüllt ist, wenn ein in der Aussenwelt begründeter Umstand den natürlichen Ablauf einer Körperbewegung gleichsam "programmwidrig" beeinflusst hat. Bei einer solchen unkoordinierten Bewegung ist der ungewöhnliche äussere Faktor zu bejahen; denn der äussere Faktor - Veränderung zwischen Körper und Aussenwelt - ist wegen der erwähnten Programmwidrigkeit zugleich ein ungewöhnlicher Faktor (RKUV 1996 Nr. U 253 S. 204 Erw. 4c, 1994 Nr. U 180 S. 38 Erw. 2 mit Hinweisen; Urteil Z. vom 7. Oktober 2003 Erw. 2.2, U 322/02; vgl. auch ADRIAN VON KAENEL, Unfall am Arbeitsplatz, in: MÜNCH/ GEISER [Hrsg.], Handbücher für die Anwaltspraxis, Band V, Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999, S. 584 f.).
2.2
Ohne besonderes Vorkommnis ist bei einer Sportverletzung das Merkmal der Ungewöhnlichkeit und damit das Vorliegen eines Unfalls zu verneinen (Urteil Z. vom 7. Oktober 2003 Erw. 4.3, U 322/02). Dies bestätigt ein Blick auf andere von der Rechtsprechung beurteilte Sportverletzungen:
2.2.1
Im Urteil M. vom 14. September 1992, U 43/92, (teilweise publiziert in RKUV 1992 Nr. U 156 S. 258 ff.) ging es um eine Versicherte, die unmittelbar nach einem Hechtsprung im Bereich des Knöchels Schmerzen verspürte. Das Eidgenössische Versicherungsgericht führte dabei aus, die erlittene Verletzung deute darauf hin, dass die betreffende Übung nicht in korrekter Weise abgeschlossen worden sei; auch habe die Versicherte plausibel dargelegt, dass sie tatsächlich schlecht gelandet sei. Wesentlich für die
BGE 130 V 117 S. 119
Annahme einer Programmwidrigkeit war für das Gericht in jenem Urteil, dass die Versicherte eine geübte Turnerin war, sodass eine derart schlechte Landung als ungewöhnlich erschien (kritisch dazu UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 17 zu Art. 4 mit weiteren Hinweisen; ALFRED BÜHLER, Der Unfallbegriff, in: ALFRED KOLLER [Hrsg.], Haftpflicht- und Versicherungstagung 1995, St. Gallen 1995, S. 244 f. mit Hinweisen).
2.2.2
Bejaht wurde das Vorliegen eines Unfalls bei einem Fussballer, dessen Knie verdreht wurde, als ihm ein Gegenspieler in die Beine grätschte. Durch diesen Angriff - einen in der Aussenwelt begründeten Umstand - sei der Bewegungsablauf des Verletzten "programmwidrig" gestört worden. Es sei von einer unvorhersehbaren, unkoordinierten Bewegung auszugehen und insofern das Vorliegen eines ungewöhnlichen äusseren Faktors zu bejahen. Nicht entscheidend sei, ob eine Massregelung des beteiligten Gegenspielers erfolgt sei (RKUV 1993 Nr. U 165 S. 58).
2.2.3
Das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors wurde ferner bei einem Skifahrer bejaht, der im buckligen Gelände auf einer vereisten Stelle ausglitt, danach - ohne zu stürzen - unkontrolliert einen Buckel anfuhr, abgehoben wurde und bei verdrehter Oberkörperhaltung auf den Boden aufschlug (RKUV 1999 Nr. U 345 S. 420 ff.). Als Programmwidrigkeit wurden in jenem Urteil das Ausgleiten auf der vereisten Stelle, das sich daraus ergebende unkontrollierte Anfahren eines Buckels und das harte Aufschlagen gesehen (RKUV 1999 Nr. U 345 S. 424 f. Erw. 4).
2.2.4
Bei einer Lehrerin, die in einer Turnstunde eine Rolle vorwärts ausführte und in der Folge behandlungsbedürftige Beschwerden im Nackenbereich verspürte, verneinten alle Instanzen das Vorliegen eines Unfalles im Rechtssinne; letztinstanzlich wurde zudem eine unfallähnliche Körperschädigung verneint (Urteil D. vom 28. Juni 2002, U 98/01).
2.2.5
Ein auf einem Ausbildungs-Kunstflug beim Wechsel der Fluglage erlittenes Beschleunigungstrauma durch plötzliche Druckveränderung erfüllt den Unfallbegriff mangels Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors nicht (Urteil F. vom 28. Juni 2002 Erw. 2b, U 370/01).
BGE 130 V 117 S. 120
2.2.6
Im Urteil F. vom 10. Januar 2003, U 385/01, war der Fall eines Versicherten zu beurteilen, welcher beim Jiu-Jitsu Training eine Halswirbeldistorsion erlitten hatte. Der Versicherte gab an, er sei beim Bodenkampf unter seinen Trainingspartner geraten und habe versucht, diesen nach oben zu drücken, um sich von ihm zu lösen. Durch diese Bewegung sei grosser Druck auf sein Genick entstanden, sodass der Kopf nach vorne eingeknickt sei, was zur Stauchung und Quetschung der Halswirbelsäule geführt habe. Die Vorinstanz und das Eidgenössische Versicherungsgericht kamen zum Schluss, das vom Versicherten ausgeübte Drücken nach oben stelle keine unkoordinierte Bewegung dar, weil der äussere Bewegungsablauf nicht durch etwas Programmwidriges gestört worden sei, woraus eine unphysiologische Beanspruchung einzelner Körperteile hätte resultieren können.
2.2.7
Verneint wurde das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors im Sinne einer den normalen, üblichen Bewegungsablauf störenden Programmwidrigkeit ("unkoordinierte Bewegung") bei einer Versicherten, die - nach ihren Aussagen der ersten Stunde - ohne besondere Vorkommnisse einen Rückwärtspurzelbaum ausgeführt und sich dabei im Nacken-/Schulterbereich verletzt hatte (Urteil Z. vom 7. Oktober 2003 Erw. 4.2 und 4.4, U 322/02).
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob einer beim Eishockeyspiel durch einen Bandencheck verursachten Verletzung ein ungewöhnlicher äusserer Faktor zu Grunde liegt. Umstritten ist insbesondere das Element der Ungewöhnlichkeit.
Das Unfallmerkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors ist im vorliegenden Fall zu bejahen. Zwar trifft es zu, dass Eishockey eine schnelle und mit viel Einsatz geführte Kampfsportart ist. Mit harten Körperkontakten und Körperangriffen ist zu rechnen. Diese sind in reglementarisch umschriebenen Grenzen erlaubt. Es ist unbestritten, dass der Körper hiebei grossen Kräften ausgesetzt ist. Die Körperattacken und das Fallen gehören somit zu den üblichen Umständen dieser Sportart und es mag zutreffen, dass sie auch trainiert werden. Indessen kann der ungewöhnliche äussere Faktor, der dem Unfallbegriff inhärent ist, auch darin bestehen, dass eine Körperbewegung "programmwidrig" beeinflusst worden ist. Der auf diese Weise unkoordinierte Bewegungsablauf stellt dann den ungewöhnlichen äusseren Faktor dar.
Der Versicherte hat sich beim Check gegen eine Bande verletzt. Durch diesen Vorgang ist der natürliche Ablauf der
BGE 130 V 117 S. 121
Körperbewegung programmwidrig beeinflusst worden. Darin liegt die Ungewöhnlichkeit des Geschehens. Es mag zwar zutreffen, dass derartige Körperattacken im Eishockey häufig vorkommen. Das ändert indessen nichts daran, dass sie zu einer unvorhersehbaren Beeinträchtigung des Bewegungsablaufs führen, welcher der betroffene Spieler gleichsam ausgesetzt ist. Der vom Spieler vorgesehene Ablauf wird durch die äussere Einwirkung des Gegenspielers gestört. Jeder Spieler muss zwar damit rechnen, dass er gefoult wird, er kann indessen nicht voraussehen, wie sich die Körperattacke auf den natürlichen Bewegungsablauf - und nicht etwa auf den Körper, was unwesentlich ist (vgl.
BGE 122 V 232
Erw. 1) - auswirken wird. Darin liegt die Ungewöhnlichkeit dieser Einwirkung (vgl. auch RKUV 1993 Nr. U 165 S. 59 Erw. 3b; BÜHLER, a.a.O., S. 244).
Das Ereignis vom 26. Dezember 2001 stellt demnach einen Unfall im Rechtssinne dar, weshalb der kantonale Entscheid nicht zu beanstanden ist.


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Urteilskopf
141 V 119
13. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Sicherheitsfonds BVG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_230/2014 vom 18. Dezember 2014

regeste:
Regeste
Art. 56a Abs. 1 BVG
(in der bis Ende 2011 gültigen Fassung); Verantwortlichkeit.
Ein Rückgriffsanspruch des Sicherheitsfonds BVG gegen den einzigen Verwaltungsrat der Finanzdienstleisterin der zahlungsunfähigen Vorsorgeeinrichtung, welcher stets in der Eigenschaft als Verwaltungsrat der Finanzdienstleisterin handelte und selber in keinem Vertragsverhältnis zur Vorsorgeeinrichtung stand, mithin keine Aufgabe im Bereich der beruflichen Vorsorge wahrnahm, entfällt (E. 3.3). Die Voraussetzungen für einen Haftungsdurchgriff sind nicht gegeben (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 141 V 119 S. 119
A.
A.a
Die am 1. Mai 2003 errichtete Stiftung N. (ab 21. Oktober 2005: BVG-Sammelstiftung der N.; nachfolgend: Stiftung) wurde 2003 im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen und bezweckte die Durchführung jeglicher Form der beruflichen Vorsorge. Mit einer Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre vom 19. September
BGE 141 V 119 S. 120
2003 räumte sie der M. AG das Recht ein, die unter der Stammnummer ... bei der V. AG deponierten Vermögenswerte ohne jede Einschränkung zu verwalten. Am 12. Februar 2004 räumte die Stiftung der M. AG eine weitere umfassende Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre ein. Diesmal betraf es Vermögenswerte unter der Stammnummer ... bei der V. AG, wobei die Kontogruppe auf dem Formular näher mit "Rubrik: R. AG" bezeichnet wurde. Einziger Verwaltungsrat der M. AG ist seit 1996 A.
A.b
Am 14. Juli 2006 bzw. 2. August 2006 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) als Aufsichtsbehörde die Suspendierung aller acht amtierenden Stiftungsräte und bestimmte O. und P. als interimistische Stiftungsräte. P. erstattete am 17. August 2006 beim Untersuchungsrichteramt Zug Strafanzeige gegen B. (seit der Gründung Stiftungsratspräsident) und E. (Stiftungsrat seit 15. April 2004) sowie allenfalls weitere Personen wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung und Veruntreuung von Vermögenswerten. Mit Verfügung vom 1. September 2006 ordnete das BSV die Aufhebung der Stiftung sowie die Amtsenthebung der suspendierten Stiftungsräte an und setzte die interimistischen Stiftungsräte als Liquidatoren ein.
Auf Gesuch der Stiftung hin richtete der Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) zur Sicherstellung gesetzlicher Leistungen einen Vorschuss von Fr. 33'000'000.- aus (Verfügung vom 26. Dezember 2006). In der Folge trat der Sicherheitsfonds in die Ansprüche gegenüber 13 (natürlichen und juristischen) Personen ein - darunter A. - und liess sich von der Stiftung sämtliche Ansprüche, die dieser gegenüber denselben 13 Personen allenfalls noch zustanden, abtreten (Erklärung vom 13. Dezember 2010 und Abtretungsvereinbarung vom 14./16. Dezember 2010). Am 15. August 2007 reichte die Stiftung in Liquidation beim Eidgenössischen Finanzdepartement gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft ein Schadenersatzbegehren in der Höhe von Fr. 33'000'000.- zuzüglich Zins seit 28. Dezember 2006 und unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden ein.
B.
B.a
Am 17. Dezember 2010 erhob der Sicherheitsfonds beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Klage gegen folgende 13 Personen: B. (Stiftungsratspräsident, Beklagter 1), C. (Stiftungsrat, Beklagter 2), D. (Stiftungsrätin, Beklagte 3), E. (Stiftungsrat, Beklagter 4), F. (Stiftungsrat, Beklagter 5), G. (Stiftungsrat, Beklagter 6),
BGE 141 V 119 S. 121
H. (Stiftungsrat, Beklagter 7), I. (Stiftungsrat, Beklagter 8), J. AG (Kontrollstelle, Beklagte 9), K. (BVG-Experte, Beklagter 10), L. GmbH (Buchhaltung, Beklagte 11), M. AG (Finanzdienstleisterin, Beklagte 12) und A. (alleiniger Verwaltungsrat der M. AG, Beklagter 13); mit folgenden Anträgen:
1. Die Beklagten 1-12 seien unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe zu verpflichten, der Klägerin den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen;
2. Die Beklagten 1-4 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
3. Die Beklagten 5-8 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
4. Die Beklagte 9 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
5. Der Beklagte 10 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
6. Die Beklagte 11 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
7. Die Beklagte 12 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 20'399'230.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
8. Der Beklagte 13 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
9. (Kostenfolgen)
Dabei wies der Sicherheitsfonds darauf hin, dass mit der Klage lediglich ein Teilschaden geltend gemacht werde. Die Nachklage über den restlichen Schaden bleibe ausdrücklich vorbehalten. Im Prozessverlauf passte er sodann seine Klageanträge insoweit an, als er in Ziffer 1 (und betreffend die Kostenfolgen) neu die Beklagten 1-13 aufführte.
B.b
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, hiess die Klage mit Entscheid vom 21. Januar 2014 gut und verpflichtete die Beklagten zu folgenden Zahlungen:
BGE 141 V 119 S. 122
a) Die Beklagten 1-13 haben der Klägerin unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe in den Buchstaben b) bis h) den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
b) Die Beklagten 1, 2, 3 und 4 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
c) Der Beklagte 5 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 4'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
d) Der Beklagte 6 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
e) Der Beklagte 7 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
f) Der Beklagte 8 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'900'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
g) Die Beklagten 9, 10 und 11 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 9'130'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
h) Die Beklagten 12 und 13 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 19'034'230.39 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
C.
Hiegegen reicht A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 21. Januar 2014 sei aufzuheben und es sei die Klage vom 17. Dezember 2010 abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangt er, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
D.
Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 hat die Instruktionsrichterin der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer wird - gleich wie die M. AG (vgl.
BGE 141 V 112
) - gestützt auf
Art. 56a BVG
ins Recht gefasst. Er macht geltend, ausschliesslich als deren Organ gehandelt und nicht
BGE 141 V 119 S. 123
persönlich in einem Auftragsverhältnis zur Stiftung gestanden zu haben.
3.1
Für die Geschäftsorganisation der Stiftung war der Umstand charakteristisch, dass zahlreiche Aufgaben an Dritte delegiert wurden:
Bereits in der Stiftungsurkunde wurde die Q. AG als technische Verwalterin bezeichnet. Bei dieser am 24. März 2003 gegründeten Gesellschaft mit Sitz an der gleichen Adresse wie die Stiftung sassen die Beklagten 1-3 von Beginn weg im Verwaltungsrat. Am 22. Dezember 2003 stiess der Beklagte 4 dazu. Mit Leistungsauftrag 1.0 vom 15. Juni 2004 - rückwirkend per 1. Januar 2004 - übertrug die Stiftung die vollständige unternehmerische und fachliche Führung, inkl. derjenigen der in ihr zusammengeschlossenen Vorsorgewerke, auf die Q. AG. Die übertragenen Aufgaben umfassten die fachliche, organisatorische und technische Betreuung der bestehenden Kunden, das ordnungsgemässe administrative und buchhalterische Führen der einzelnen Versicherten- und Rentnerbestände sowie die Führung der dazugehörenden Kassen (Vorsorgewerke), das ordnungsgemässe administrative und buchhalterische Führen der Stiftung und der Stiftungsbuchhaltung inklusive aller notwendigen periodischen Abschlussarbeiten sowie die Kommunikation mit den Aufsichtsorganen und den staatlichen Stellen. Noch am gleichen Tag, d.h. am 15. Juni 2004, übertrug die Q. AG mit Leistungsauftrag 1.1 - ebenfalls rückwirkend auf den 1. Januar 2004 - die unternehmerische und fachliche Führung der Stiftung vollständig weiter an die R. AG, mit Sitz an der identischen Adresse wie die Stiftung und die Q. AG. Als Verwaltungsräte der R. AG amteten u.a. die Beklagten 1 (ab 15. Dezember 2000), 2 (ab 25. Januar 2002) und 4 (ab 18. Mai 2005). Der von ihr zu erfüllende Aufgabenkatalog entsprach dabei praktisch wörtlich demjenigen, der zuvor der Q. AG übertragen worden war.
Die Buchhaltung der Stiftung wurde indessen weder von der Q. AG noch von der R. AG ausgeführt. Diese Aufgabe übernahm die Beklagte 11.
Ebenfalls am 15. Juni 2004 unterzeichnete die Stiftung zwei Agenturverträge mit der R. AG. Diese wurde darin - rückwirkend auf den 1. Januar 2004 - mit der Akquisition von Neukunden beauftragt.
Am 8. Januar 2004 schloss die Stiftung mit der S. Ltd., ansässig in T., einen Vermögensverwaltungsauftrag - rückwirkend auf den 1. November 2003 - ab. Dieser unterlag folgenden Einschränkungen: Die Verwaltungshandlungen waren im Rahmen des vorhandenen
BGE 141 V 119 S. 124
Anlagereglements der Stiftung vom 7. April 2003 vorzunehmen. Die S. Ltd. durfte keine Vermögensverwaltungsaktivitäten entfalten, ohne dass das Deckungskapital jederzeit zu 100 % abgesichert war, bzw. nur solche Geschäfte abschliessen, welche eine Wertverminderung des Deckungskapitals ausschlossen. Dazu wurde ausdrücklich festgehalten, dass das Deckungskapital jederzeit im Besitz der Stiftung verblieb. Die beauftragte Vermögensverwalterin war auch nicht berechtigt, zur Verwaltung anvertraute Vermögenswerte an sich selbst oder an Dritte zu überweisen bzw. ausliefern zu lassen. Schliesslich wurde klargestellt, dass auf das noch zu definierende Bankkonto, auf welchem das Deckungskapital zu deponieren war, ausschliesslich Organe der Stiftung Zugriff haben durften. Der S. Ltd. wurden über die im Vertrag eingeräumten Rechte hinaus keine weiteren Rechte an den Vermögenswerten auf dem Bankkonto eingeräumt.
Anfangs Juni 2004 schloss die Stiftung einen (weiteren) umfassenden Vermögensverwaltungsauftrag - ebenfalls rückwirkend auf den 1. November 2003 - mit der U. AG ab, welcher die Beklagten 4 und 13 als Verwaltungsräte angehörten. Der Auftrag war mit Blick auf das weitgehende freie Ermessen und die zu beachtenden Einschränkungen identisch abgefasst wie der zuvor erwähnte Vertrag mit der S. Ltd. Ein wesentlicher Unterschied bestand darin, dass im Vertrag ein Bankkonto (Haupt-Nr. ...) bei der V. AG vordefiniert wurde. Am 16. Juni 2005 verlegte die U. AG ihren Sitz an die gleiche Adresse wie die Stiftung, die Q. AG und die R. AG.
Mit einer Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre vom 19. September 2003 räumte die Stiftung der Beklagten 12 das Recht ein, die unter der Stammnummer ... bei der V. AG deponierten Vermögenswerte ohne jede Einschränkung zu verwalten.
Am 12. Februar 2004 räumte die Stiftung der Beklagten 12 erneut eine umfassende Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre ein. Diesmal betraf es die Konti unter der Stammnummer ... bei der V. AG. Die Kontogruppe wurde auf dem Formular näher mit "Rubrik: R. AG" bezeichnet.
3.2
Mit
BGE 141 V 112
E. 5.2.2 S. 116 vom heutigen Tag bestätigte das Bundesgericht das vom kantonalen Gericht angenommene Auftragsverhältnis zwischen der Stiftung und der M. AG. Das wiederholte Tätigwerden im Interesse der Stiftung, die Art der von dieser in Anspruch genommenen Dienstleistungen, die gewichtige Vertrauensstellung und der in zeitlicher Hinsicht offene Rahmen würden gegen
BGE 141 V 119 S. 125
blosse Gefälligkeitshandlungen sprechen. Wenn auch Zahlungsaufträge (zu Lasten der Konten der Stiftung bei der V. AG) nur vereinzelt weitergeleitet worden seien, ändere dies nichts am Gesamtbild einer über längere Zeit anhaltenden Geschäftsbeziehung. Es komme nicht allein auf die Häufigkeit der einzelnen Leistungen an. Vielmehr sei auch auf die Bedeutung und Intensität der Unterstützung abzustellen. Diese liessen nicht auf Uneigennützigkeit und reine Gelegenheit schliessen. Dass keine Vergütung abgemacht worden sei, wie die M. AG behaupte, nach den überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz jedoch wenig glaubhaft sei, spiele für das Zustandekommen eines Auftrags keine Rolle.
3.3
Der Beschwerdeführer selber stand in keinem Vertragsverhältnis mit der Stiftung. Er mag der (physische) Verfasser verschiedener Erklärungen sein, welche die M. AG - u.a. nach Vorgabe des Beklagten 4 - abgegeben hat (vgl.
BGE 141 V 112
E. 5.3 S. 117). Indes agierte er nie persönlich resp. in eigenem Namen, sondern stets für die M. AG oder - in anderem Kontext - für eine andere Unternehmung des Firmenkonglomerats rund um die Stiftung (vgl. E. 3.1 vorne und E. 3.4 nachfolgend). So hat denn auch die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (nicht publ. E. 1.1), dass der Beschwerdeführer immer in seiner Eigenschaft als einziger Verwaltungsrat für die Beklagte 12 gehandelt hat. Mithin nahm er keine Aufgabe im Bereich der beruflichen Vorsorge wahr, womit ein Anspruch gemäss
Art. 56a Abs. 1 BVG
entfällt, ausser es wäre ein Haftungsdurchgriff möglich.
3.4
Der Haftungsdurchgriff ist nach Schweizer Recht ein Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbots (
BGE 128 III 346
E. 3.1.4 S. 349 mit Hinweis auf
BGE 121 III 319
E. 5a/aa S. 321). Ein solcher (Anwendungsfall) lässt sich in concreto nicht ausmachen:
Die M. AG wurde bereits im Jahr 1996 gegründet. Sie war seit jeher im Finanzbereich tätig und befand sich in Wartestellung, die "eigentliche" Vermögensverwaltung der Stiftung zu übernehmen (vgl.
BGE 141 V 112
E. 5.2.2 S. 116). Wie sich aus den Akten ergibt, verkaufte sie zwar am 27. August 2003 die Aktien der U. AG u.a. an den Beklagten 4, wobei der Beschwerdeführer bis 18. November 2004 noch in deren Verwaltungsrat blieb. Am 4. Juni 2004 unterzeichnete er in dieser Funktion zusammen mit dem Beklagten 4 für die U. AG einen Vermögensverwaltungsauftrag mit der Stiftung, in welchem das Bankkonto mit der Haupt-Nr. ... bei der V. AG
BGE 141 V 119 S. 126
vordefiniert und festgehalten wurde, dass das Deckungskapital zu jeder Zeit im Besitz der Stiftung verbleibt. Allein gestützt auf diese (vertraglichen) Gegebenheiten lässt sich jedoch nicht sagen, der Beschwerdeführer habe die M. AG dafür instrumentalisiert, um sich einer allfälligen berufsvorsorgerechtlichen Verantwortung zu entziehen. Aus dem vorinstanzlichen Entscheid ergeben sich keine gegenteiligen Anhaltspunkte.
3.5
Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer selber keine Aufgabe im Bereich der beruflichen Vorsorge wahrgenommen und der Sicherheitsfonds kann sich zur Begründung seines auf
Art. 56a Abs. 1 BVG
gestützten Anspruchs - anders als gegenüber der M. AG - nicht auf einen zwischen der Stiftung und dem Beschwerdeführer abgeschlossenen Vertrag berufen (vgl.
BGE 135 V 373
E. 3.4 S. 381).
Der Vollständigkeit halber sei jedoch auf Folgendes hingewiesen: Nachdem sich das Strafverfahren (vgl. Sachverhalt lit. A.b), wie von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (nicht publ. E. 1.1), nebst den Beklagten 1 und 4 auch gegen den Beschwerdeführer richtet und dieser erstinstanzlich durch das Zuger Strafgericht verurteilt worden ist, kann es durchaus sein, dass der Sicherheitsfonds den Beschwerdeführer aus
Delikt
in Anspruch nehmen kann. Für die Beurteilung dieses Streits ist indessen nicht der Berufsvorsorgerichter zuständig (vgl.
Art. 73 Abs. 1 lit. c und d BVG
).


header:
Urteilskopf
106 Ia 4
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlicben Abteilung vom 21. Mai 1980 i.S. Wicki gegen Wicki, Appellationshof (I. Zivilkammer) des Kantons Bern und Plenum des Appellationshofes des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Vollstreckung eines Scheidungsurteils, rechtliches Gehör.
Wann hat der Gesuchsteller im Vollstreckungsverfahren Anspruch darauf, zu den Einwendungen der Gegenpartei Stellung zu nehmen?

text:
Erwägungen
ab Seite 4
BGE 106 Ia 4 S. 4
Aus den Erwägungen:
2.
...
a) Im Verfahren vor dem Amtsgerichtspräsidenten von Thun hatte die Beschwerdegegnerin beantragt, das Vollstreckungsgesuch
BGE 106 Ia 4 S. 5
des Beschwerdeführers sei abzuweisen, solange die zuständigen Gerichtsinstanzen des Kantons Luzern nicht über ihr Begehren um Abänderung des Scheidungsurteils entschieden hätten. Zur Begründung legte sie verschiedene Urkunden vor und zitierte längere Passagen aus dem vom Regierungsrat des Kantons Bern als nichtig erklärten Entscheid des Regierungsstatthalters von Thun vom 8. März 1979. Der Amtsgerichtspräsident von Thun wies das Vollstreckungsbegehren ab, ohne dem Gesuchsteller Gelegenheit zu geben, sich zur Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin zu äussern. Das Plenum des Appellationshofes erwog, dieses Vorgehen sei nicht zu beanstanden gewesen. Die Vollstreckung von Urteilen richte sich nach den Bestimmungen über das summarische Verfahren, in welchem kein doppelter Schriftenwechsel vorgesehen sei. In diesem Zusammenhang wird zum Vergleich auf das Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung verwiesen. Ergänzend wird bemerkt, es treffe nicht zu, dass die Abweisung des Vollstreckunggesuches auf Tatsachen gestützt worden sei, die dem Beschwerdeführer nicht bekannt gewesen seien und zu denen er nie habe Stellung nehmen können. Er sei vielmehr im Verfahren vor dem Regierungsstatthalter, in dem es um dieselben Fragen gegangen sei, einlässlich zu Worte gekommen.
b) aa) Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird zunächst grundsätzlich von den kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben; erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz (
BGE 105 Ia 194
E. 2 mit Verweisung). Es trifft zu, dass nach der Zivilprozessordnung des Kantons Bern im summarischen Verfahren nur ein Vortrag jeder Partei vorgesehen ist (
Art. 308 ZPO
). Indessen fragt sich, ob diese Regelung den Anforderungen an die Gewährung des rechtlichen Gehörs, wie sie die bundesgerichtliche Rechtssprechung unmittelbar aus
Art. 4 BV
ableitet, in allen Fällen gerecht wird.
bb) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist einerseits ein Mittel der Sachaufklärung, anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht des Verfahrensbeteiligten beim Erlass von Verfügungen, die seine Rechtsstellung betreffen. Das Bedürfnis, angehört zu werden, ist dort besonders intensiv und daher unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten schutzwürdig, wo die Gefahr besteht, dass die Rechtsstellung einer
BGE 106 Ia 4 S. 6
Partei durch einen staatlichen Hoheitsakt zu ihrem Nachteil verändert wird (
BGE 105 Ia 197
E. 2 b/cc mit Verweisungen). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die Aufhebung eines für eine Partei günstigen Entscheides in Frage steht (
BGE 97 I 342
f. E. 3
;
96 I 187
mit Verweisungen).
Der Gehörsanspruch gilt allerdings nicht unbegrenzt. Schranken können namentlich in der besonderen Dringlichkeit einer bestimmten Verfügung oder im Umstand liegen, dass der Betroffene bei vorgängiger Anhörung den Zweck einer im öffentlichen Interesse liegenden Massnahme vereiteln könnte. Ob ein Bürger einen verfassungsrechtlich geschützten Anspruch hat, vor Erlass einer Verfügung angehört zu werden, ist somit im Einzelfall durch Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen zu ermitteln (
BGE 105 Ia 197
E. 2 b/cc; vgl. TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83/1964 II, S. 377 ff.). Soweit aus
BGE 88 I 201
f. allenfalls abgeleitet werden könnte, im summarischen Verfahren bestehe allgemein kein Anspruch auf rechtliches Gehör, bedarf dies der Richtigstellung.
cc) Im vorliegenden Fall stützte sich der Beschwerdeführer auf ein rechtskräftiges Scheidungsurteil. Die Abweisung des Vollstreckungsbegehrens bedeutete im Ergebnis eine - wenn auch nur vorläufige - Änderung dieses Urteils zuungunsten des Beschwerdeführers. Dieser hatte deshalb Anspruch darauf, sich zu den von der Gegenpartei vorgebrachten Einwendungen gegen die Vollstreckung auszusprechen. Die gegenteilige Auffassung liefe darauf hinaus, dass derjenige, welcher die Vollstreckung eines rechtskräftigen Urteils anbegehrt, bereits in seinem Gesuch zu allen irgendwie möglichen Gegenargumenten im voraus Stellung nehmen müsste. Es liegt auf der Hand, dass dies nicht dem Sinn eines Vollstreckungsverfahrens entspricht; der Beschwerdeführer durfte sich durchaus mit einem Hinweis auf das rechtskräftige Urteil begnügen. Der Vergleich mit dem Rechtsöffnungsverfahren ist nicht stichhaltig. Bei der provisorischen Rechtsöffnung handelt es sich nicht um die Änderung eines richterlichen Entscheides, und bei der definitiven Rechtsöffnung sind Einwendungen materieller Natur im vorneherein ausgeschlossen. Der Hinweis, dass sich der Beschwerdeführer schon vor dem Regierungsstatthalter zu den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen habe äussern können, geht ebenfalls fehl. Jenes Verfahren ist vom Regierungsrat des Kantons Bern mangels sachlicher Zuständigkeit des Regierungsstatthalters
BGE 106 Ia 4 S. 7
als nichtig erklärt worden. Im Vollstreckungsverfahren durfte deshalb nicht einfach darauf verwiesen werden, und der Beschwerdeführer musste auch nicht damit rechnen, dass dies geschehen könnte. Er hatte daher keinen Anlass, sich bereits im Begehren mit den früher ausserhalb des allein zulässigen zivilprozessualen Verfahrens vorgebrachten Einwendungen gegen das zu vollstreckende Urteil zu befassen. Andere Gründe, welche im konkreten Fall dagegen gesprochen hätten, den Beschwerdeführer zur Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin anzuhören, werden nicht geltend gemacht. Die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs erweist sich somit als begründet.


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Urteilskopf
118 IV 74
15. Urteil des Kassationshofes vom 24. Januar 1992 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen T. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 42 Abs. 1 MPG (SR 661);
Art. 64 StGB
.
Wer mit dem Argument, keinen Beitrag zu Gewalt und Krieg, Zerstörung der Umwelt und Tötung von Menschen leisten zu wollen, die Bezahlung des Militärpflichtersatzes verweigert, handelt nicht aus achtenswerten Beweggründen im Sinne von
Art. 64 StGB
(Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 118 IV 74 S. 74
A.-
T. bezahlte die rechtskräftig veranlagte Militärpflichtersatzabgabe von Fr. 41.75 für das Jahr 1988 ungeachtet der Mahnung vom 12. September 1989 und der Verwarnung vom 12. Oktober 1989 nicht, obschon ihm dies nach seinen finanziellen Verhältnissen möglich gewesen wäre.
Am 20. April 1990 lenkte T. seinen Personenwagen mit einem Sachentransportanhänger, auf dem sich 12 Personen befanden, von Gossau in Richtung Neuchlen-Anschwilen.
B.-
Die Gerichtskommission Gossau sprach T. am 9. November 1990 der schuldhaften Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes (Art. 42 MPG) sowie des unerlaubten Mitführens von Personen auf
BGE 118 IV 74 S. 75
einem Sachentransportanhänger (
Art. 30 Abs. 1 SVG
und
Art. 61 Abs. 3 VRV
in Verbindung mit
Art. 90 Ziff. 1 SVG
) schuldig und verurteilte ihn, einen überzeugten Pazifisten, unter Zubilligung des Strafmilderungsgrundes der achtenswerten Beweggründe (in bezug auf die schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes) zu einer Busse von Fr. 700.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
Das Kantonsgericht St. Gallen wies die von der Staatsanwaltschaft eingereichte Berufung am 2. Juli 1991 ab.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung unter Nichtanwendung des Strafmilderungsgrundes der achtenswerten Beweggründe gemäss
Art. 64 StGB
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
T. beantragt in seiner Vernehmlassung sinngemäss die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der 1951 geborene Beschwerdegegner wurde im Jahre 1972 wegen Dienstverweigerung zu einem Monat Haft sowie zum Ausschluss aus der Armee verurteilt. Das Divisionsgericht billigte ihm zu, aus ethischen Gründen in schwerer Gewissensnot gehandelt zu haben. Der Beschwerdegegner hatte anstelle der Rekrutenschule freiwillig und ohne Bezahlung während fünf Monaten in einem Heim für schwer cerebralgelähmte Kinder gearbeitet und dadurch seinen Willen bekundet, anstelle des Militärdienstes einen Zivildienst zu leisten. Der Beschwerdegegner verweigerte in der Folge stets auch die Bezahlung des Militärpflichtersatzes. Er wurde deswegen mehrmals auch zu unbedingten Haftstrafen verurteilt und musste jeweils den Militärpflichtersatz weit übersteigende Verfahrenskosten zahlen. Der Beschwerdegegner will nach seinen eigenen Aussagen im kantonalen Verfahren ungeachtet der verschiedenen Verurteilungen weiterhin seinen Weg gehen. Er setze sich ein für eine bessere, gerechtere und friedlichere Welt, er wehre sich für die Natur, für rechtlose Menschen sowie für eine gerechte Güterverteilung; die Armee aber laufe diesen Bestrebungen zuwider. Es sei mit den genannten Zielen, so erklärte er im kantonalen Verfahren weiter, unvereinbar, Militärdienst zu leisten, sei es mit dem Körper, sei es mit Geld. Die Tatbestände der Militärdienstverweigerung und der
BGE 118 IV 74 S. 76
Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes liessen sich nicht gesondert betrachten, zumal er als Militärdienstverweigerer ersatzpflichtig geworden sei. Die Verweigerung des Militärpflichtersatzes stelle einen symbolischen Teil der Gewaltverweigerung dar. Der Beschwerdegegner zieht eigenen Angaben zufolge aus den genannten Gründen seit Jahren bei der direkten Bundessteuer einen Betrag von 20% ab; dies sei der Anteil, welcher dem Militär zugute komme.
Zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren allein, ob dem Beschwerdegegner in bezug auf die schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes der Strafmilderungsgrund der achtenswerten Beweggründe gemäss
Art. 64 StGB
zu Recht zugebilligt wurde oder nicht.
2.
a) Der Kassationshof hat in
BGE 115 IV 65
anerkannt, dass das Streben, Krieg und damit verbundene Tötung von Menschen nicht zu unterstützen, als solches fraglos einer ethisch zu rechtfertigenden Gesinnung entspringt und deshalb einen achtenswerten Beweggrund im Sinne von
Art. 64 StGB
darstelle. Er hat unter Berufung auf seine insoweit ständige Rechtsprechung festgehalten, dass der achtenswerte Beweggrund als Strafmilderungsgrund aber nur dann in Betracht falle, wenn er effektiv die Schuld herabsetzt, den Täter aus diesem Grunde also ein erkennbar wesentlich geringerer Schuldvorwurf trifft als den andern, ohne diesen Beweggrund handelnden, nicht aber dann, wenn der achtenswerte Beweggrund mit der verübten Tat in keiner besonderen Beziehung steht. Der Kassationshof hat im zitierten Entscheid darauf hingewiesen, dass der Militärpflichtersatz eine Ersatzabgabe darstellt, welche anstelle der Naturallast, der Militärdienstleistung aufgrund der allgemeinen Wehrpflicht, tritt und in bezug auf diese die Rechtsgleichheit herstellen, also einen öffentlichen Pflichtenausgleich verwirklichen soll. Er hat betont, dass die aus dem Militärpflichtersatz stammenden Mittel nicht direkt und ausschliesslich zur Deckung der Militärausgaben verwendet werden, sondern wie beispielsweise Steuern in die allgemeine Bundeskasse fliessen. Er ist zum Schluss gekommen, wer den Militärpflichtersatz nicht bezahle, handle deshalb, auch wenn er es aus Gründen der Vermeidung von Krieg und der Rettung von Menschenleben zu tun erkläre, völlig sachfremd, mit einer Haltung also, die sein Verschulden gegenüber jenem anderer, aus keinem solchen speziellen Grunde säumig gewordener Täter nicht erkennbar verringere; ihm gegenüber wegen achtenswerter Beweggründe die Strafe zu mildern, verstosse deshalb klar gegen den Sinn des Gesetzes;
Art. 64 StGB
sei in solchen Fällen nicht anwendbar.
BGE 118 IV 74 S. 77
b) Das Kantonsgericht St. Gallen vermag im angefochtenen Entscheid, wie schon die Gerichtskommission Gossau als erste Instanz, der vom Kassationshof in BGE
BGE 115 IV 65
in dieser absoluten Form vertretenen Auffassung nicht zu folgen. Es gibt mit SCHULTZ (Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1989, ZBJV 127/1991 S. 50) der differenzierteren Betrachtungsweise den Vorzug, die das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft in einem Urteil vom 3. Juli 1990 (SJZ 86/1990 S. 360 Nr. 76), ebenfalls in bewusster Abweichung von
BGE 115 IV 65
, angestellt hat. Die Vorinstanz legt eingehend dar, dass in Anbetracht des Zwecks der Militärpflichtersatzabgabe sowie nicht zuletzt auch der Begründung für die Androhung einer Haftstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes, wie sie sich aus den Gesetzesmaterialien ergeben, zwischen dieser Ersatzabgabe und der Militärdienstpflicht ein enger Zusammenhang bestehe; dafür spreche im übrigen schon der Begriff "Militärpflichtersatzabgabe" sowie die Tatsache, dass die Ersatzabgabe nicht in der Fiskalhoheit, sondern in der Wehrhoheit begründet ist. Wer die Ersatzabgabe nicht leistet, mache grundsätzlich das gleiche wie der Dienstpflichtige, der den Militärdienst verweigert, er erfülle nämlich die Wehrpflicht - in der Form der Bezahlung einer Ersatzabgabe - nicht. Angesichts dieses sich aus den Gesetzesmaterialien ergebenden und auch in verschiedenen Bundesgerichtsentscheiden betonten engen Zusammenhangs zwischen der Ersatzabgabe und der allgemeinen Wehrpflicht könne das Bestehen eines Konnexes zwischen dem Bestreben der Kriegsverhinderung und der Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes nicht mit dem Argument abgetan werden, die aus dem Militärpflichtersatz stammenden Mittel würden nicht ausschliesslich und direkt für Militärausgaben verwendet. Der Pflichtige, der nach der Überzeugung des Gerichts die Bezahlung des Militärpflichtersatzes aufgrund seiner pazifistischen Grundhaltung verweigere, handle daher entgegen der vom Bundesgericht in
BGE 115 IV 65
vertretenen Auffassung keineswegs völlig sachfremd, sondern im Gegenteil konsequent. Die Strafe sei daher in einem solchen Fall gemäss
Art. 64 StGB
unter Zubilligung achtenswerter Beweggründe zu mildern.
c) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde demgegenüber geltend, dass die Pflicht zur Bezahlung einer Ersatzabgabe die Rechtsgleichheit in bezug auf die allgemeine Wehrpflicht herstelle, die in der Schweiz allgemein anerkannt sei. Der Richter habe das öffentliche Gewissen zu vertreten und sich danach zu richten; er dürfe sich nicht die davon abweichende Wertordnung eines Angeklagten
BGE 118 IV 74 S. 78
zu eigen machen. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass das MPG im Unterschied zu
Art. 81 Ziff. 2 MStG
nicht eine Privilegierung des aus ethischen oder religiösen Gründen in schwerer Gewissensnot handelnden Täters vorsehe. Eine Änderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dränge sich - insbesondere unter dem Aspekt der zeitlichen Verhältnisse und der Rechtssicherheit - nicht auf. Die Beschwerdeführerin fügt abschliessend bei, dass dem Beschwerdegegner der Strafmilderungsgrund gemäss
Art. 64 StGB
auch deshalb nicht zugebilligt werden könne, weil, wie sich aus
BGE 116 IV 386
ergebe, durch Art. 42 MPG der Ungehorsam gegenüber den Veranlagungsbehörden und der von ihnen erlassenen Zahlungsaufforderungen strafrechtlich sanktioniert werde.
d) Der Beschwerdegegner wiederholt in seiner Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde seine bereits im kantonalen Verfahren vorgetragenen Argumente. Er führt zudem aus, schon die Bezeichnung der fraglichen Abgabe als "Militärpflichtersatz" zeige deren engen Zusammenhang mit der Militärdienstleistung; dieser ergebe sich auch daraus, dass die Abgabe von militärischen Behörden erhoben und eingetrieben werde, dass geleistete Diensttage verrechnet werden und dass die Bezahlung der Abgabe im Dienstbüchlein quittiert werde. Das Argument, diese Abgabe fliesse in die allgemeine Bundeskasse, hält nach Meinung des Beschwerdegegners nicht; denn nicht die Kasse, in die das Geld fliesst, sei entscheidend, sondern die Tatsache, dass sein Ausschluss aus dem Heer durch die Bezahlung dieser Abgabe quasi aufgehoben würde. Der Beschwerdegegner bemüht sich nach seinen weiteren Ausführungen, sich, wo immer es gehe, gegen die Existenz von Armeen zu wehren, die in letzter Konsequenz immer lebensfeindlich, zerstörerisch und menschenverachtend seien. Seine Wertprioritäten entsprächen einem globalen Muss, falls die Menschheit nicht in einem Genozid oder in einer Ökokatastrophe untergehen wolle; seine Anliegen entsprächen also dem Anliegen der meisten verantwortungsvollen Menschen, seien daher weder asozial noch egoistisch, sondern stünden im Einklang mit der auf christlichen Grundwerten beruhenden Bundesverfassung. Angesichts des offensichtlichen Zusammenhangs zwischen dem Militärpflichtersatz und der Armee, die allen seinen Zielen und Anliegen betreffend die Erhaltung der Menschheit und der Umwelt zuwiderlaufe, sei ihm die Bezahlung der Ersatzabgabe unmöglich, so klein der Betrag an sich auch sei. Die Bezahlung der Abgabe würde seiner Grundhaltung und seiner Überzeugung zutiefst widersprechen und ihn vor sich selber unglaubhaft machen.
BGE 118 IV 74 S. 79
3.
An der in
BGE 115 IV 65
begründeten Rechtsprechung ist im Ergebnis festzuhalten. Es besteht allerdings Anlass zu einer etwas vertiefenden Betrachtung einerseits und einer präzisierenden Ergänzung anderseits.
a) Das Bundesgesetz betreffend den Militärpflichtersatz vom 28. Juni 1878 sah noch keine Bestrafung des Ersatzpflichtigen wegen schuldhafter Nichtbezahlung der Ersatzabgabe vor. Hingegen bestand in verschiedenen Kantonen eine Praxis, bei Nichtbezahlung der Ersatzabgabe unabhängig vom Verschulden des Täters Haftstrafen zu verhängen bzw. ausgefällte Bussen in Haftstrafen umzuwandeln oder die Säumigen zwangsweise zum "Abverdienen" der Abgabe einzuberufen. Das Bundesgericht hat in mehreren Entscheiden erkannt, dass diese Praxis gegen das in
Art. 59 Abs. 3 BV
statuierte Verbot des Schuldverhafts verstosse (BGE XIX S. 44 ff., S. 471 ff., XXII S. 24 ff.). Es hat in BGE XIV S. 175 ff. festgehalten, dass "die Belegung schuldhafter (böswilliger oder fahrlässiger) Nichterfüllung aller oder gewisser vermögensrechtlicher Verbindlichkeiten mit öffentlicher Strafe dagegen, wie § 73 Ziff. 5 des solothurnischen Strafgesetzbuches sie statuiert, ... kein Schuldverhaft (sei)". Angesichts dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde von Parlamentariern eine Strafbestimmung gefordert, die für schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes eine Freiheitsstrafe androht, um auf diese Weise einen wirksameren Zahlungseingang zu erreichen, zumal der oft mühsame Weg der Zwangsvollstreckung häufig nicht zum Ziel führte (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1898 III 572 ff.). Nach eingehenden Verhandlungen beschlossen die Eidgenössischen Räte das Bundesgesetz vom 29. März 1901 betreffend die Ergänzung des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz vom 28. Juni 1878 (AS XVIII S. 695). Dessen Art. 1 Abs. 1 bestimmte, dass vom Strafrichter mit Haft von ein bis zehn Tagen bestraft wird, wer schuldhafterweise, ungeachtet zweimaliger Mahnung durch die Militärbehörden, den Militärpflichtersatz nicht entrichtet. Diese Strafbestimmung ist im wesentlichen unverändert in das neue, heute geltende Bundesgesetz über den Militärpflichtersatz vom 12. Juni 1959 übernommen worden (vgl. Botschaft des Bundesrates BBl 1958 II 333 ff., 341, 380, 394; Sten.Bull. 1959 NR S. 30 ff., StR S. 172 f.). In den eingehenden parlamentarischen Beratungen von 1898 bis 1901 über die Ergänzung des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz von 1878 durch eine (Freiheitsstrafe androhende) Strafbestimmung war heftig umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Freiheitsstrafe wegen Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes
BGE 118 IV 74 S. 80
angesichts des in
Art. 59 Abs. 3 BV
statuierten Verbots des Schuldverhafts vor der Verfassung standhalte (s.u.a. Sten.Bull. 1899 S. 111 ff.). Die Befürworter der Vorlage brachten im wesentlichen folgendes vor: erstens solle nur die schuldhafte Nichtbezahlung der Ersatzabgabe mit Freiheitsstrafe bestraft werden; zweitens liege in der schuldhaften Nichtbezahlung der Ersatzabgabe ein Ungehorsam gegenüber den Behörden bzw. die Missachtung eines obrigkeitlichen Befehls; drittens sei der Militärpflichtersatz eine Abgabe ganz besonderer Art, die sich wesentlich etwa von den Steuern unterscheide, da die Leistung der Ersatzabgabe als Erfüllung der Wehrpflicht in anderer Form zu betrachten sei (zum Ganzen siehe JOHANN PAUL LIENHART, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. Zürich 1923, S. 58 ff., 103 ff.; ARMIN JEGER, Das Recht der schweizerischen Militärpflichtersatzabgabe, Diss. Bern 1942, S. 139 ff.; M. HUNZINGER, Die Bestrafung schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes, SJZ 53/1957, S. 340 ff.; Botschaft des Bundesrates BBl 1958 II 369f.). Diese Argumente fanden - alternativ und kumulativ - auch Eingang in verschiedene Bundesgerichtsentscheide, in denen das Bundesgericht unter anderem zu beurteilen hatte, unter welchen Voraussetzungen die Nichtbezahlung der Ersatzabgabe schuldhaft sei, welche Opfer mit andern Worten den Pflichtigen insoweit zugemutet werden können. In mehreren Entscheiden wurde unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien betont, dass es sich beim Militärpflichtersatz um eine Abgabe besonderer Art handle, da die Leistung des Militärpflichtersatzes eine Form der Erfüllung der Wehrpflicht sei (
BGE 85 IV 242
E. 1,
BGE 76 IV 196
,
BGE 68 IV 144
). In andern Entscheiden wurde festgehalten, dass die Strafandrohung hauptsächlich den Ungehorsam treffen wolle, als welcher sich die Nichterfüllung der Wehrpflicht in der Form der Militärsteuerpflicht darstelle (
BGE 51 I 344
), bzw. dass durch die Strafbestimmung der Ungehorsam gegenüber den Veranlagungsbehörden und den von ihnen erlassenen Zahlungsaufforderungen sanktioniert werde (
BGE 116 IV 389
E. 2d).
Angesichts der sich aus den Gesetzesmaterialien ergebenden Argumente, mit denen die umstrittene - vorliegend nicht zu überprüfende (vgl.
Art. 113 Abs. 3 BV
) - Verfassungsmässigkeit einer in einem Bundesgesetz angedrohten Freiheitsstrafe wegen schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes bejaht wurde, könnte an sich in der Tat die Annahme naheliegen, dass ein enger materieller Zusammenhang zwischen der Abgabepflicht und der Militärdienstpflicht bestehe. Wenn insoweit ein enger Zusammenhang
BGE 118 IV 74 S. 81
bestünde, dann wäre es an sich entgegen der vom Kassationshof in
BGE 115 IV 65
vertretenen Auffassung nicht abwegig, gegenüber dem Pflichtigen, der die Abgabe infolge seiner pazifistischen Grundhaltung nicht bezahlt, die Strafe unter Zubilligung achtenswerter Beweggründe gemäss
Art. 64 StGB
zu mildern.
b) In Tat und Wahrheit besteht aber zwischen der Militärdienstpflicht und der Pflicht zur Zahlung der Ersatzabgabe nur ein formaler Zusammenhang. Der Wehrpflichtige hat eine Ersatzabgabe zu bezahlen, wenn und soweit er aus irgendwelchen Gründen keinen Militärdienst leistet. Die Zahlung der Ersatzabgabe ist der Leistung von Militärdienst aber keineswegs gleichwertig und kann nicht ernsthaft als Erfüllung der Wehrpflicht in anderer Form qualifiziert werden. Sie ist in jeder Hinsicht etwas völlig anderes als die Militärdienstleistung (HÖHN in Kommentar BV, Art. 18 Abs. 4, Rz. 3). Die Ersatzabgabe wird aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit erhoben. In dieser Ausgleichsfunktion liegt, wie in
BGE 115 IV 66
festgehalten worden ist, ihr wesentlicher Sinn und Zweck (PETER RUDOLF WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. Zürich 1979, S. 45 ff., 55 f. mit Hinweisen). Der Wehrpflichtige soll, soweit er nicht Militärdienst leistet, aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit durch Bezahlung einer Ersatzabgabe ein Opfer bringen. Es geht nicht um die Erfüllung der Wehrpflicht in anderer Form, sondern um ein Opfer, das eben jener zu erbringen hat, der die gesetzliche Dienstpflicht nicht oder nicht vollumfänglich erfüllt, und dieses Opfer soll, was allerdings eine Fiktion ist, den Lasten, Mühen und Risiken der nicht erbrachten Dienstleistung entsprechen (s. dazu
BGE 113 Ib 206
E. 3 mit Hinweisen auf
BGE 91 I 430
und die Materialien). Wohl bedarf es einer Ersatzabgabepflicht aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit gerade deshalb, weil die allgemeine Wehrpflicht besteht. Dies darf aber nicht zum Schluss verleiten, dass die Leistung der Ersatzabgabe Erfüllung der Wehrpflicht in der dem nicht diensttuenden Schweizer möglichen, unvollkommenen Form sei (so aber unter anderen M. HUNZINGER, op.cit., S. 341), und ein solcher Schluss ist denn auch in
BGE 115 IV 66
nicht gezogen worden. Die Auffassung, die Wehrpflicht umfasse auch die Pflicht der Bezahlung der Ersatzabgabe, stellt das Verhältnis schief dar (BURCKHARDT, Kommentar BV, 3. Aufl. 1931, S. 138; eingehend ARMIN JEGER, op.cit., S. 12 ff.; HÖHN, a.a.O., soweit die Ersatzleistung von an sich Diensttauglichen betreffend; vgl. auch A. MACHERET in Kommentar BV, Art. 18 Abs. 1-3, Rz. 16 f.). Die Bezahlung der Ersatzabgabe ist angesichts der Art dieser Leistung
BGE 118 IV 74 S. 82
so wenig Erfüllung der Wehrpflicht in anderer Form wie etwa ein ziviler Ersatzdienst bzw. ein Zivildienst. Die Pflicht zur Bezahlung des Militärpflichtersatzes aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit ist, gleich der Pflicht zur Leistung eines Zivildienstes, Ausfluss einer allgemeinen Leistungspflicht. Daran ändert materiell nichts, dass die Abgabe als "Militärpflichtersatz" bezeichnet und von militärischen Behörden erhoben wird. Dass die Ersatzabgabepflicht möglicherweise die Zahl der Wehrpflichtigen vermindert, die durch Dispens oder Verweigerung der Militärdienstpflicht zu entgehen suchen, und sie somit den personellen Bestand der Milizarmee sichern hilft (dazu WALTI, op.cit., S. 48 f.), ist allenfalls eine erwünschte Nebenfolge, aber nicht der wesentliche Zweck des Militärpflichtersatzes (dazu eingehend ARMIN JEGER, op.cit., S. 9 ff.). Die Ersatzabgabe erfüllt sodann die ihr wesentliche Ausgleichsfunktion unabhängig von der Art der Verwendung der eingezogenen Gelder, also auch dann, wenn mit ihr ausschliesslich beispielsweise Aufgaben in den Bereichen Umweltschutz, Altenpflege oder Friedensforschung finanziert würden. Es gehört nicht zum Wesen der Ersatzabgabe, dass sie gerade für den Zweck verwendet wird, dem die Leistung, welche die Abgabe ersetzt, dient.
Dem Abgabepflichtigen, der aus seiner pazifistischen Grundhaltung heraus die Bezahlung des Militärpflichtersatzes verweigert, können daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unter Berufung auf einen engen Zusammenhang zwischen dieser Abgabe und dem Militärdienst strafmildernde achtenswerte Beweggründe zugebilligt werden. Denn der Abgabepflichtige verweigert ein finanzielles Opfer, welches aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit von ihm gefordert wird, und er handelt damit sachfremd.
c) Auch unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verwendung des Militärpflichtersatzes können einem Pflichtigen, der die Zahlung der Abgabe aus pazifistischen Gründen verweigert, nicht achtenswerte Beweggründe zugebilligt werden.
BGE 115 IV 66
bedarf allerdings insoweit einer gewissen Präzisierung.
Die Nichtbezahlung der gesamten geschuldeten Ersatzabgabe ist sachfremd, da die Abgabe, wie z.B. Steuern, in die allgemeine Bundeskasse fliesst und somit nur zu einem Bruchteil (von nach Ansicht des Beschwerdegegners ca. 20%) indirekt für das Militär verwendet wird. Eine eigenmächtige Kürzung der geschuldeten Abgabe durch den Pflichtigen aus pazifistischen Gründen um ca. 20% wäre dagegen - und insoweit ist
BGE 115 IV 66
zu präzisieren - nicht geradezu sachfremd. Dennoch fällt auch insoweit die Zubilligung des
BGE 118 IV 74 S. 83
Strafmilderungsgrundes der achtenswerten Beweggründe aus nachstehenden Überlegungen ausser Betracht. Die Staatszwecke und ihre Finanzierung werden durch die Verfassung und die Gesetze definiert. Der Schweizer Bürger kann daran in Ausübung seiner politischen Rechte mitwirken. Er hat sie im übrigen wie jeder andere auch - allenfalls unter Vorbehalt eines Widerstandsrechts unter dessen strengen Voraussetzungen - zu respektieren. Eine pazifistische Grundhaltung kann als strafmildernder achtenswerter Beweggrund nur dann in Betracht fallen, wenn vom Pflichtigen eine persönliche Dienstleistung gefordert wird, nicht aber dann, wenn er bloss eine Geldleistung zu erbringen hat. Die Geldleistung unterscheidet sich derart fundamental von der persönlichen Dienstleistung, dass sich insoweit auch eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt. Die Verweigerung der Militärpflichtersatzabgabe hat, wie offenbar auch der Beschwerdegegner nicht übersieht, eher einen symbolischen Charakter. Sie kann im übrigen ohnehin nicht zum Ziele führen, da es den Behörden auch im Falle der Bestrafung des Pflichtigen unbenommen ist, auf dem Wege der Zwangsvollstreckung den geschuldeten Geldbetrag einzufordern (vgl. Art. 42 Abs. 3 MPG). Die Nichtbezahlung der Militärpflichtersatzabgabe unter Berufung auf eine pazifistische Grundhaltung erscheint unter diesen Umständen als eine Demonstration am untauglichen Objekt.


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Urteilskopf
109 Ib 165
27. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 2 mars 1983 dans la cause Maurel contre Office fédéral de la police (opposition à une demande d'extradition)

regeste:
Regeste
Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich über die gegenseitige Auslieferung von Verbrechern vom 9. Juli 1869. Beidseitige Strafbarkeit. Gegenseitigkeit. Schweizerischer ordre public.
1. Die Delikte der einfachen und qualifizierten Kuppelei des französischen Rechts entsprechen der einen oder anderen strafbaren Handlung nach Art. 198 bis 202 StGB. Sie sind jedoch nicht in der Liste der Auslieferungsdelikte enthalten (E. 4).
2. Beim Vertragsabschluss haben Frankreich und die Schweiz den Austausch ergänzender Gegenrechtserklärungen nicht ausgeschlossen (E. 5). Im vorliegenden Fall genügt die von Frankreich gemachte Gegenrechtserklärung für die Auslieferung wegen qualifizierter Kuppelei (E. 6).
3. Kontumazialurteil im französischen Strafverfahren und schweizerischer ordre public (E. 7a, b). Folgen des Beitritts Frankreichs und der Schweiz zur Europäischen Menschenrechtskonvention für die Auslieferungspraxis zwischen diesen Staaten (E. 7c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 109 Ib 165 S. 166
Par note du 9 juin 1982, l'Ambassade de France en Suisse a demandé l'extradition, pour proxénétisme aggravé, du ressortissant français Emile Maurel. Cette demande se fondait sur un mandat d'arrêt délivré le 7 février 1979 par le Juge d'instruction près le Tribunal de grande instance de Marseille, ainsi que sur un jugement par défaut rendu par ce tribunal le 24 juin 1981. Selon ces actes, il est reproché à Maurel d'avoir embauché, entraîné ou entretenu de nombreuses jeunes femmes en vue de la prostitution et de les avoir livrées à cette activité hors du territoire métropolitain; le jugement a retenu en particulier qu'il avait secondé un comparse dans la gestion, aux Pays-Bas, d'un club "spécialisé dans la recherche des produits de la prostitution". De tels agissements sont réprimés par les art. 334 et 334-1 du Code pénal français.
Maurel a fait opposition à son extradition. Il a soutenu notamment que le délit de proxénétisme aggravé ne figurait pas dans la liste de l'art. 1er al. 1 du traité franco-suisse sur l'extradition réciproque des malfaiteurs du 9 juillet 1869 (RS 0.353.934.9;
BGE 109 Ib 165 S. 167
ci-après: le traité), liste qui serait exhaustive en vertu de l'art. 8 al. 1, 1re phrase. Ce caractère limitatif ne permettrait pas l'extradition de la Suisse vers la France pour des délits non prévus dans la liste, même lorsqu'il y a une déclaration formelle de réciprocité qui, au demeurant, n'aurait pas été produite en l'espèce. Il a, en outre, contesté que fût applicable aux infractions qui lui étaient imputées la Convention internationale relative à la répression de la traite des blanches, conclue à Paris le 4 mai 1910 et entrée en vigueur pour la France le 8 février 1913 et pour la Suisse le 1er août 1926, convention à laquelle l'Office fédéral de la police s'est référé à titre subsidiaire. Maurel a enfin estimé que l'ordre public suisse ferait obstacle à sa remise à la France pour l'exécution d'un jugement par défaut, un tel jugement étant, dans les circonstances de l'espèce, réputé contradictoire et sans opposition possible en procédure pénale française.
Le Tribunal fédéral a rejeté l'opposition de Maurel et autorisé son extradition à la France.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Il convient d'examiner - ce que le Tribunal fédéral fait d'office et librement - si la demande d'extradition peut être agréée, d'une part au regard du principe de la double incrimination consacré tant à l'art. 1er al. 4 du traité que, notamment, à l'
art. 35 EIMP
(loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale, entrée en vigueur le 1er janvier 1983) et, d'autre part, au regard de l'art. 1er al. 1 du traité, qui contient la liste des crimes et délits donnant lieu à l'extradition.
a) Selon la demande d'extradition, les faits incriminés sont constitutifs des infractions réprimées par les art. 334 et 334-1 du Code pénal français (CPF). L'art. 334 traite du proxénétisme simple, puni de l'emprisonnement pour six mois à trois ans et d'une amende de 10'000 à 120'000 francs français, sans préjudice de peines plus fortes; l'art. 334-1 CPF traite du proxénétisme aggravé, puni de l'emprisonnement pour deux à dix ans et d'une amende de 20'000 à 250'000 francs français. Il y a notamment proxénétisme aggravé lorsque les victimes du délit ont été livrées ou incitées à se livrer à la prostitution hors du territoire métropolitain (ch. 7). Ces infractions se recouvrent incontestablement avec l'une ou l'autre de celles réprimées en droit suisse par les art. 198 à 202 CP, l'art. 202 ch. 2 faisant du cas où la victime a été emmenée à
BGE 109 Ib 165 S. 168
l'étranger une circonstance aggravante du crime de traite des femmes et des mineurs. La condition de la double incrimination est donc clairement réalisée.
b) L'art. 1er al. 1 du traité contient une énumération en 32 rubriques des crimes ou délits donnant lieu à extradition. Cette énumération comprend, entre autres, l'attentat à la pudeur consommé ou tenté avec ou sans violence, l'attentat aux moeurs en excitant, favorisant ou facilitant habituellement la débauche ou la corruption de la jeunesse de l'un ou de l'autre sexe au-dessous de l'âge de 21 ans, l'outrage public à la pudeur et l'enlèvement de mineurs (ch. 8 à 11); elle ne comprend pas, en revanche, le proxénétisme simple ou le proxénétisme aggravé. Il n'y a pas de divergence d'interprétation sur ce point entre l'Etat requérant, l'Etat requis et l'opposant. Ces deux infractions ne figuraient pas davantage dans la première convention d'extradition conclue entre la Suisse et la France, c'est-à-dire à l'art. V du Traité concernant les rapports de voisinage, de justice et de police passé entre la Couronne de France et la Confédération suisse le 18 juillet 1828, disposition modifiée par déclarations subséquentes du 30 septembre 1833 (Recueil officiel des pièces concernant le droit public de la Suisse, Lausanne 1839, t. II p. 269/270 et p. 392 ss). Avant la conclusion du traité actuel, la France et la Suisse ont régulièrement étendu la portée de cet ancien texte à d'autres faits que ceux qui y sont spécifiés, admettant expressément que celui-ci n'était pas limitatif (FF 1890 III p. 197, note). L'opposant soutient, en revanche, que la liste contenue à l'art. 1er al. 1 du traité est exhaustive en vertu de l'art. 8 al. 1, aux termes duquel l'extradition ne peut avoir lieu que pour la poursuite et la punition des crimes ou délits qui y sont prévus. Cette interprétation n'est guère contestable en soi. La question qui se pose est celle de savoir si, comme le soutient l'opposant, ce caractère limitatif exclut l'extradition même en présence d'une déclaration de réciprocité, pour des crimes ou délits non prévus dans le traité, alors même qu'ils constituent des infractions donnant lieu à extradition au sens de l'
art. 35 EIMP
.
5.
Le principe de la réciprocité est un principe général du droit des gens qui permet à un Etat de conditionner l'avantage qu'il accorde à un autre Etat par l'assurance absolue d'obtenir, le cas échéant, le même avantage. Il joue, en particulier, un rôle considérable en droit extraditionnel, soit qu'il n'existe pas de traité entre l'Etat requis et l'Etat requérant, soit que le traité qui les lie
BGE 109 Ib 165 S. 169
ne prévoie pas l'extradition pour le délit objet de la demande. L'existence d'un traité ne saurait, en soi, exclure l'échange de déclarations complémentaires de réciprocité. Les traités internationaux conclus en matière d'extradition sont ordinairement destinés à durer, comme le démontre celui conclu entre la Suisse et la France. Il n'est dès lors pas concevable que, s'ils comportent une clause énumérative, celle-ci appréhende d'emblée tous les types d'infractions pouvant donner lieu à une demande d'extradition pendant la durée de leur validité. Or, lorsqu'il s'agit d'infractions graves réprimées dans les deux Etats, le refus d'extrader serait alors en contradiction avec les buts d'intérêt public que tendent à sauvegarder les accords conclus entre les deux Etats. Si ces derniers n'avaient pas la faculté d'échanger des déclarations de réciprocité, ils se trouveraient, paradoxalement, l'un vis-à-vis de l'autre, dans une position plus défavorable que celle dont chacun d'eux jouit à l'égard d'Etats avec lesquels ils ne sont pas liés par une convention. C'est pourquoi l'
art. 1er al. 4 LExtr
. autorisait le Conseil fédéral, même lorsqu'existait un traité d'extradition entre la Suisse et l'Etat requérant, à accorder l'extradition, sous la réserve de réciprocité ou même sans cette réserve, pour une infraction non prévue dans le traité, dans les limites fixées par la loi; si la Suisse était requérante, le Conseil fédéral pouvait, dans les mêmes limites, promettre la réciprocité. Le droit interne actuel, applicable à titre subsidiaire (
ATF 105 Ib 296
consid. 1a et arrêts cités), prévoit qu'en règle générale, il n'est donné suite à une demande d'entraide que si l'Etat requérant assure la réciprocité; c'est à l'Office fédéral de la police qu'il appartient de requérir, si les circonstances le justifient, une telle assurance, le Conseil fédéral demeurant, quant à lui, compétent pour garantir la réciprocité à d'autres Etats dans les limites de la loi (
art. 8 al. 1 et 3 EIMP
). A l'instar de l'
art. 1er al. 4 LExtr
., ces nouvelles dispositions seno doivent d'être appliquées également dans les cas où existe une clause énumérative, à moins que la Suisse et son cocontractant, en concluant le traité d'extradition, ne lui aient donné un caractère strictement limitatif en s'interdisant de demander et d'accorder l'extradition pour un délit non prévu expressément. Une limitation aussi absolue du champ d'application du traité ne se présume évidemment pas (cf. FF 1890 III p. 208). C'est pourtant cette portée fort étendue que l'opposant voudrait donner à l'art. 8 al. 1 du traité.
On ne retrouve cette clause, libellée de manière identique, que dans deux conventions bilatérales d'extradition passées par la
BGE 109 Ib 165 S. 170
Suisse à la fin du siècle dernier, soit à l'art. VIII al. 1 de la Convention avec l'Espagne du 31 août 1883 et à l'art. 9 al. 1 de la Convention entre la Suisse et la Principauté de Monaco conclue le 10 décembre 1885. Dans les trois actes conventionnels, elle est liminaire à la règle de la spécialité. Il est donc vraisemblable qu'elle n'a été introduite que pour poser le principe de l'exhaustivité de la liste au regard de cette règle. On peut en tout cas constater que le Message du Conseil fédéral sur le traité ne parle de l'art. 8 qu'en relation avec la règle de la spécialité et ne fait allusion à aucune autre conséquence qui découlerait de la limitation contenue à la première phrase de cette disposition (FF 1869 III p. 482; idem pour le Message sur la Convention avec l'Espagne, FF 1883 IV p. 552; le Message relatif à la Convention avec la Principauté de Monaco ne fait aucune allusion à l'art. 9, FF 1885 IV p. 564 ss). Exclure absolument le recours à l'instrument du droit international public, usuel en la matière, qu'est l'échange de déclarations complémentaires de réciprocité est, comme on l'a vu, une décision lourde de conséquences. Si telle avait été l'intention des parties aux trois traités qui viennent d'être mentionnés, on conçoit mal que le Conseil fédéral n'ait pas attiré l'attention de l'Assemblée fédérale sur ce point. Pour la même raison, il est probable que s'ils avaient voulu se lier pareillement, les Etats contractants auraient inséré dans le traité une clause interdisant nommément l'échange ultérieur de déclarations complémentaires de réciprocité.
La France et la Suisse ont, au demeurant, toujours interprété l'art. 8 al. 1, 1re phrase, du traité dans un sens contraire à celui que voudrait lui donner l'opposant. Déjà en 1872, soit trois ans après la conclusion du traité, le Conseil fédéral donnait au gouvernement français une déclaration de réciprocité pour l'infraction de recel, qui n'est pas citée à son art. 1er (FF 1873 II p. 52 ch. 2). De telles déclarations ont également été échangées pour les infractions d'homicide par imprudence (FF 1885 II p. 481), bigamie (FF 1892 V p. 48), mauvais traitements exercés sur des enfants par les parents (FF 1916 II p. 225 ch. 3) et délaissement d'enfants (FF 1918 II p. 219 ch. 3; 1919 II p. 455 ch. 5).
En l'absence d'une disposition interdisant expressément la réciprocité, le caractère exhaustif de la liste n'a pas d'autre conséquence que d'obliger les Etats à recourir formellement à cette institution s'ils veulent s'accorder l'extradition pour des infractions non comprises dans le traité (cf. GARBANI, Die Auslieferung zwischen der Schweiz und Frankreich, thèse Berne
BGE 109 Ib 165 S. 171
1936, p. 42). Il leur est loisible d'user de ce moyen pour combler une lacune du traité qui les lie et affermir ou clarifier ainsi leurs relations conventionnelles. Un tel complètement n'équivaut pas à une modification du traité, pour laquelle les principes du parallélisme des formes et de la séparation des pouvoirs commanderaient la conclusion d'un nouveau contrat. Il se situe dans le cadre tracé par les
art. 1er al. 4 LExtr
. et 8 EIMP.
Quoi qu'en pense l'opposant, cette opinion est également celle de SCHULTZ, qui relève la présence dans chacune des conventions d'extradition conclues par la France avec l'Italie le 12 mai 1870 et avec la Grèce les 29 mars et 11 avril 1906 d'une disposition identique à l'art. 8 al. 1, 1re phrase, du traité franco-suisse. Cette règle n'a pas empêché la France d'échanger régulièrement des déclarations de réciprocité avec l'Italie, comme elle l'a fait avec la Suisse. Si elle n'a pas agi de même avec la Grèce, cela s'explique parce que, en l'absence d'une convention, cet Etat rejetait toute demande d'extradition. Ignorant, en l'absence d'un contrat, la déclaration de réciprocité, cet Etat ne pouvait naturellement y recourir pour extrader du chef d'une infraction non comprise dans un traité puisque, in concreto, il se serait trouvé, vis-à-vis de l'Etat cocontractant, dans la même situation que s'il n'était pas lié à lui par un traité (cf. SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 126/127 n. 233). La méthode du raisonnement par l'absurde évoquée au premier paragraphe du présent considérant conduit au même résultat. Il serait illogique que la Suisse refuse à l'Etat conventionnel qu'est la France l'extradition pour le crime de proxénétisme, alors que, en principe, rien ne s'opposerait à ce qu'elle l'accorde, avec ou sans déclaration de réciprocité, à tout Etat non conventionnel.
L'argument de l'opposant selon lequel l'art. 8 al. 1, 1re phrase, du traité interdirait à la France et à la Suisse d'échanger des déclarations complémentaires de réciprocité doit donc être écarté.
6.
L'opposant soutient, en outre, à titre subsidiaire, que la déclaration de réciprocité jointe à la demande d'extradition ne serait pas suffisante sur le plan formel. A la requête du Juge délégué, l'Office fédéral de la police est intervenu auprès de l'Ambassade de France pour qu'une déclaration sans équivoque soit remise aux autorités suisses. Par note du 7 février 1983, l'Ambassade de France à Berne a confirmé que la demande d'extradition de l'opposant a bien été faite à titre de réciprocité, se référant à cet égard à une lettre que le Garde des sceaux,
BGE 109 Ib 165 S. 172
Ministre de la justice, avait envoyée le 4 juin 1982 au Ministre des relations extérieures. La forme que doit revêtir une déclaration de réciprocité est fondamentalement régie par le droit interne de l'Etat qui l'émet. En l'espèce, on peut se borner à constater que la déclaration parvenue au Tribunal fédéral est amplement suffisante pour que la Suisse puisse ultérieurement s'en prévaloir sur la base des relations de confiance mutuelle que doivent entretenir des Etats souverains parties à un traité bilatéral. Elle constitue donc un acte valable au regard du droit international public et des
art. 1er al. 4 LExtr
. et 8 al. 1 EIMP.
Les objections de principe construites par l'opposant à partir du traité doivent donc être rejetées. Le Tribunal fédéral n'a, par conséquent, pas à s'interroger sur la question de savoir si, comme le propose à titre éventuel l'Office fédéral de la police, la demande d'extradition aurait dû également être agréée sur la base de la Convention internationale du 4 mai 1910 relative à la répression de la traite des blanches.
7.
Sans contester qu'un jugement par défaut puisse en principe justifier une demande d'extradition, l'opposant prétend que l'ordre public suisse s'oppose à ce qu'il soit extradé sur la base du jugement par défaut produit en l'espèce. Les documents annexés à la demande d'extradition n'indiqueraient en effet pas comment il a été cité et, selon la forme de cette citation, il se pourrait que le jugement soit réputé contradictoire sans possibilité d'opposition.
a) En procédure pénale française, les jugements rendus en l'absence de l'accusé par une cour d'assises sont toujours considérés comme des jugements par défaut et peuvent, comme tels, faire l'objet d'une opposition qui les met à néant. Il en va différemment des jugements rendus en l'absence de l'accusé par un tribunal de police ou, comme c'est le cas en l'espèce, par un tribunal correctionnel. Il y a jugement par défaut, devant ces instances, non pas toutes les fois que le prévenu, régulièrement cité à personne ou ayant eu connaissance de la citation, n'a pas comparu, mais seulement lorsque, ayant été cité à personne, il a fourni une excuse reconnue valable pour ne pas comparaître ou, lorsque n'ayant pas été cité à personne, il n'est pas établi qu'il ait eu connaissance de la citation (
art. 410, 410 al. 1, 412 CPP
franç.). Dans tous les autres cas où il ne comparaît pas ou ne se fait pas représenter, le prévenu est certes absent du procès, mais il ne fait pas défaut et le jugement rendu contre lui est réputé contradictoire. Or, contre un tel
BGE 109 Ib 165 S. 173
jugement, la voie de l'opposition n'est pas ouverte (STEFANI/LEVASSEUR/BOULOC, Procédure pénale, 11e éd., 1980, p. 679 No 641; BOUZAT ET PINATEL, Traité de droit pénal et de criminologie, t. II, 1970, p. 1355 ss; cf.
ATF 100 Ia 412
consid. 3c).
Il est vrai que le dossier ne permet pas de discerner si le jugement par défaut rendu contre Maurel sera considéré comme contradictoire ou pourra faire l'objet d'une opposition. Dans sa lettre adressée le 26 mai 1982 au Procureur général près la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, le Procureur de la République près le Tribunal de grande instance de Marseille motive en effet sa demande par la formule: "Il importe que le nommé Maurel soit rejugé ou exécute sa peine en France."
b) Quoi qu'il en soit, l'objection de l'opposant n'est pas recevable dans la mesure où elle repose sur l'ordre public suisse. Selon les conceptions du droit suisse et la jurisprudence constante relatives à la hiérarchie des normes, le droit international conventionnel prime en effet le droit interne en matière d'extradition comme dans les autres domaines (cf.
ATF 105 Ib 296
consid. 1a). Un Etat qui s'engage par traité doit en respecter les clauses sans considération de la teneur de son droit interne. Hormis le cas où l'acte conventionnel réserve expressément l'ordre public des parties contractantes, l'Etat requis ne peut donc se fonder sur celui-ci pour faire obstacle à une demande d'extradition basée sur le traité (
ATF 106 Ib 402
consid. 5a, 101 Ia 540,
ATF 100 Ia 414
consid. 4c et les références).
c) Depuis son adhésion à la Convention européenne des droits de l'homme, qui n'est pas sans effet sur le droit extraditionnel (
ATF 106 Ib 17
), la Suisse doit certes veiller à ne pas participer à l'exécution d'un jugement rendu contre une personne qui n'a pas eu la possibilité de se faire entendre dans le procès ou qui ne peut faire reprendre la procédure ayant conduit au jugement par défaut, cela en contradiction avec les garanties offertes par l'
art. 6 CEDH
. Cette règle est en outre contenue à l'art. 3 du second protocole additionnel à la Convention européenne d'extradition. Bien que, à l'instar de l'Etat requérant, la Suisse n'ait pas signé ce protocole, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de s'y référer (
ATF 107 Ib 70
consid. 2b). Une telle référence, avec pour corollaire la fixation d'une condition à la charge de l'Etat requérant, s'impose sans doute le plus souvent lorsqu'on se trouve en présence d'un Etat qui n'est pas partie à la Convention européenne des droits de l'homme. En revanche, lorsque l'Etat requérant est partie à cette convention
BGE 109 Ib 165 S. 174
multilatérale, les craintes que l'opposant émet quant à l'éventualité d'une violation de celle-ci ne sauraient en principe ni faire obstacle à l'extradition, ni justifier qu'une condition expresse soit imposée à l'Etat requérant. La France est partie à la Convention européenne des droits de l'homme, qu'elle a ratifiée le 3 mai 1974 avec entrée en vigueur immédiate. Elle a déclaré reconnaître, pour une période de cinq ans à partir du 2 octobre 1981, la compétence de la Commission européenne des droits de l'homme a être saisie de requêtes concernant les droits reconnus dans la convention et dans les art. 1er à 4 du protocole No 4 (
art. 25 CEDH
). Elle a déclaré reconnaître également, pour une nouvelle période de trois ans à compter du 16 juillet 1980, la juridiction obligatoire de la Cour européenne des droits de l'homme sur toutes les affaires concernant l'interprétation et l'application de la convention, du protocole additionnel du 20 mars 1952 ainsi que des protocoles No 3 du 6 mai 1963, No 4 du 16 septembre 1963 et No 5 du 20 janvier 1966 (
art. 46 CEDH
). L'opposant a donc la possibilité, au même titre que dans l'Etat requis, de se plaindre auprès des juridictions de l'Etat requérant puis, le cas échéant, auprès des organes conventionnels, de la violation des droits fondamentaux dont il prétend être menacé. Il n'y a aucune raison de suspecter à cet égard la fidélité de l'Etat requérant à la convention et de refuser en conséquence l'extradition ou de la conditionner de manière quelconque.