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Urteilskopf
107 II 246
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Juni 1981 i.S. Index Management AG in Gründung gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1.
Art. 699 Abs. 2 und 940 OR
.
Die Bestimmung, die ordentliche Generalversammlung finde alljährlich innerhalb sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres statt, ist zwingender Natur.
Der Handelsregisterführer ist befugt, die Eintragung einer Aktiengesellschaft abzulehnen, deren Statuten dieser Vorschrift widersprechen (E. 1).
2.
Art. 944 Abs. 1 OR
.
Zulässigkeit der Firma "Index Management AG" (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 107 II 246 S. 246
Durch öffentliche Urkunde vom 18. November 1980 erklärten Walter Artho, Kurt Graf, Thomas Grünenfelder, Heinz Heuberger, Daniel Huber, Rudolf Laubacher, Hans Portmann, Hanspeter Schefer, Rudolf Schubiger, Arnold Winzer und Kurt Zimmermann die Index Management AG mit Sitz in Zürich zu gründen. Sie meldeten diese am 24. November 1980 zur Eintragung in das Handelregister an.
Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich verlangte mit Schreiben vom 25. November 1980 die Anpassung von Art. 8 Abs. 2 der Statuten, wonach die ordentliche Generalversammlung alljährlich innerhalb von acht Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres durchzuführen sei, an
Art. 699 Abs. 2 OR
, der die Frist auf höchstens sechs Monate bemisst. Als die Gründer der
BGE 107 II 246 S. 247
Index Management AG auf ihrem Begehren beharrten, lehnte das Handelsregisteramt des Kantons Zürich mit Verfügung vom 3. Dezember 1980 die Eintragung ab. Es hielt daran fest, dass Art. 8 Abs. 2 der Statuten gegen Art. 699 Abs. 2. OR verstosse und erachtete zudem die gewählte Firma als unwahr und zu Täuschungen Anlass gebend.
Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich wies die von den Gründern der Index Management AG gegen die Verfügung des Handelsregisteramtes erhobene Beschwerde am 12. Januar 1981 ab.
Mit ihrer gegen diesen Entscheid gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen die Gründer, das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sei anzuweisen, die Index Management AG in das Handelsregister einzutragen, eventuell verbunden mit der Auflage, Art. 8 Abs. 2 der Statuten innert angemessener Frist zu ändern. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Vorinstanz und Handelsregisterführer betrachten
Art. 699 Abs. 2 OR
als zwingende Bestimmung, welcher Art. 8 Abs. 2 der vorgelegten Statuten der Index Management AG widerspreche.
Die Beschwerdeführer halten dafür, bei
Art. 699 Abs. 2 OR
handle es sich weder nach dem Wortlaut noch nach seinem Zweck um eine zwingende Vorschrift. Sollte aber Art. 8 Abs. 2 der Statuten
Art. 699 Abs. 2 OR
entsprechend zu fassen sein, so rechtfertige sich deswegen die Ablehnung der Eintragung nicht, denn die Auflage, die Statuten innert bestimmter Frist nach erfolgter Eintragung anzupassen, genüge vollauf. Da anlässlich der Vorprüfung die Statuten in diesem Punkte nicht bemängelt wurden, stelle deren Beanstandung im Zusammenhang mit der nachgesuchten Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister einen Verstoss gegen Treu und Glauben dar.
Gemäss
Art. 940 OR
hat der Registerführer zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind, bei juristischen Personen insbesondere, ob die Statuten keinen zwingenden Vorschriften widersprechen. Wo nicht Registerrecht, sondern materielles Recht in Frage steht, hat er bloss auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Beachtung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder
BGE 107 II 246 S. 248
nur private Interessen berühren, von den Betroffenen mit der Anfechtungsklage durchzusetzen ist. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht dagegen, falls sie auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beruteilung dem Richter überlassen bleiben muss (
BGE 91 I 362
mit Hinweisen).
Aus dem Wortlaut von
Art. 699 Abs. 2 OR
, wonach die ordentliche Versammlung alljährlich innerhalb von sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres stattfindet, ist nichts Schlüssiges für den behaupteten dispositiven Charakter dieser Norm abzuleiten; denn das Gesetz bedient sich, wie der Vergleich beispielsweise mit Art. 622 Abs. 1, 643 Abs. 1 und 645 Abs. 1 OR zeigt, solcher Ausdrucksweise auch dann, wenn es eine rechtliche Regelung verbindlich festsetzen will. Sowohl aus dem Bericht Eugen Hubers an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement über die Revision der Titel 24 bis 33 des Schweizerischen Obligationenrechts vom März 1920 (S. 128) wie aus der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem Gesetzesentwurf über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des Schweizerischen Obligationenrechts (BBl 1928 I S. 250) ergibt sich unverkennbar die Meinung, dass die ordentliche Generalversammlung zur Abnahme der Bilanz sowie der Gewinn- und Verlustrechnung innert sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres stattfinden müsse. Das blieb in den parlamentarischen Beratungen unwidersprochen. Dass der Gesetzgeber
Art. 699 Abs. 2 OR
als zwingende Norm versteht, folgt ebenfalls aus Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (SR 961.01); denn der dort angebrachte Vorbehalt, die Aufsichtsbehörde könne den Versicherungseinrichtungen gestatten, ihre ordentliche Generalversammlung in einem späteren Zeitpunkt durchzuführen, als es
Art. 699 OR
vorsieht, hätte sonst keinen Sinn. Einzig wenn
Art. 699 Abs. 2 OR
zwingender Charakter zukommt, ist sodann gewährleistet, dass innerhalb bestimmter maximaler Frist durch die Generalversammlung als oberstes Organ der AG über die Abnahme von Bilanz sowie Verlust- und Gewinnrechnung Beschluss gefasst wird; andernfalls stände es im Belieben einer AG, diesen Beschluss durch entsprechende Fassung ihrer Statuten hinsichtlich der Durchführung der ordentlichen Generalversammlung beliebig hinauszuzögern. Das widerspräche angesichts von
Art. 704 und 725 OR
sowohl dem Interesse der Gläubiger
BGE 107 II 246 S. 249
der AG wie auch öffentlichen Interessen, die begründeterweise darauf gerichtet sind, dass möglichst rasch klare Verhältnisse geschaffen werden. Auch die Zweckbestimmung von
Art. 699 Abs. 2 OR
spricht demnach entschieden für die zwingende Natur dieser Vorschrift.
In der Lehre wird sie durch VON STEIGER (Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 186) offenkundig als unabänderlich betrachtet, wenn er erklärt, im Rahmen der gesetzlichen Vorschrift stehe es den Statuten und bei ihrem Schweigen der Verwaltung frei, den Zeitpunkt der Versammlung nach Ermessen festzusetzen. BÜRGI (N. 36 zu
Art. 699 OR
) bezeichnet demgegenüber "die Innehaltung der Frist von sechs Monaten" als blosse "Ordnungsvorschrift", die "in der Praxis aus sachlichen Gründen nicht selten verlängert werden" müsse; auch SCHUCANY (Kommentar zum Schweizerischen Aktienrecht, 2. Aufl., S. 133/34) weist darauf hin, die Abhaltung der ordentlichen Generalversammlung werde häufig auf einen späteren als den in Art. 699 Abs. 2 genannten Zeitpunkt verschoben, was jedoch nur bei stichhaltigen Gründen geschehen sollte. Wäre aus diesen Erläuterungen zu folgern, es handle sich bei der genannten Bestimmung um dispositives Recht, so liesse sich das nach dem klar zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers sowie ihrer Bedeutung innerhalb der übrigen Vorschriften des OR über die Organisation der AG nicht halten. Ist die Bestimmung von Art. 699 Abs. 2 aber zwingender Natur und dient sie mittelbar dem Schutz Dritter sowie öffentlicher Interessen, so verletzte der Handelsregisterführer weder Registerrecht noch materielles Bundesrecht, weil er die Angleichung von Art. 8 Abs. 2 der Statuten an
Art. 699 Abs. 2 OR
verlangte.
Aus Art. 643 in Verbindung mit
Art. 940 OR
ergibt sich, dass die Eintragung einer Aktiengesellschaft vom Handelsregisterführer nur vorzunehmen ist, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind; dazu gehört insbesondere, dass die Statuten keinen zwingenden gesetzlichen Vorschriften widersprechen. Das Handelsregisterrecht kennt keine vorläufige oder bedingte Eintragung (HIS, N. 9 zu
Art. 940 OR
). Es blieb deshalb dem Registerführer von Bundesrechts wegen nichts anderes übrig, als die Eintragung der Index Management AG abzulehnen; anders war die Angleichung von Art. 8 Abs. 2 der Statuten an
Art. 699 Abs. 2 OR
nicht erzwingbar.
Die Beschwerdeführer berufen sich schliesslich auch erfolglos auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Eine dem Bürger von
BGE 107 II 246 S. 250
einer Behörde erteilte unrichtige Auskunft oder Zusicherung ist nur unter ganz bestimmten Umständen bindend, zu welchen insbesondere gehört, dass der Bürger im Vertrauen darauf eine nicht wieder rückgängig zu machende Disposition getroffen hat (
BGE 103 Ia 113
E. 3c mit Hinweisen). Daran gebricht es vorliegend offensichtlich.
2.
Vorinstanz und Handelsregisterführer beanstanden die Bezeichnung "Management" als Firmenbestandteil an sich nicht, erachten die Firma aber als monopolisierend, weil sie aus blossen Sachbezeichnungen zusammengesetzt sei, und bewerten die Bezeichnung "Index" als täuschend und rein reklamehaft.
Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, weder "Index" noch "Management" stellten Sachbezeichnungen dar, noch weniger treffe das auf die gewählte Verbindung von "Index" und "Management" zu; einen individualisierenden Zusatz zu verlangen, um die Monopolisierung von Sachbezeichnungen auszuschliessen, sei daher ebenso verfehlt wie der Schluss, die Kombination sei durch die vorgenommene Zweckumschreibung der AG nicht gedeckt. "Management" weise als der wesentliche Firmenbestandteil auf die Art der hauptsächlichsten Tätigkeit zutreffend hin; dem untergeordnet zugesetzten "Index" vermöge der Durchschnittsleser keine einleuchtende Bedeutung beizumessen, so dass es als reine Phantasiebezeichnung erscheine.
Ob es sich bei den Angaben "Management" und "Index" in der umstrittenen Firmenbezeichnung für sich allein genommen um Sachbegriffe und insbesondere um solche ohne Kennzeichnungskraft handle (
BGE 101 Ib 369
), kann offen bleiben. Denn in der gewählten Zusammenstellung "Index Management" vermag der Durchschnittsleser, auf den es entscheiden ankommt (
BGE 100 Ib 243
mit Hinweisen), keinen Sachbegriff zu erkennen. Das Ergebnis der vom Handelsregisterführer vorgenommenen Testumfrage bestätigt dies; als Sach- oder Tätigkeitsumschreibung verstanden, ergibt die Verbindung der Begriffe Index und Management offenkundig keinen Sinn. Das den hauptsächlichen Bestandteil "Management" ergänzende "Index" stellt somit in der gewählten Verwendungsart eine Phantasiebezeichnung dar. Solche Bezeichnungen unterliegen wesensgemäss dem Wahrheitsgebot nicht (HIS, N. 54 zu
Art. 944 OR
). Inwiefern "Index", als Phantasiebezeichnung aufgefasst, vorliegend täuschend sein soll, ist nicht ersichtlich. Das überwiegende Element "Management" in der umstrittenen Firmenbezeichnung ist anerkanntermassen wahr; es gibt
BGE 107 II 246 S. 251
zu keinen Täuschungen Anlass und erscheint auch nicht als reklamehaft; denn geplante Tätigkeit der AG ist nach Art. 2 ihrer Statuten neben der Ausübung aller Treuhandgeschäfte die Beratung von Unternehmen, die dauernde oder vorübergehende Führung von Unternehmen und/oder deren Zweigbetrieben sowie die Miete, Vermietung, der Kauf und Verkauf (Handel) von bzw. mit allen Artikeln der elektronischen Datenverarbeitung.
Die Beanstandung der Firmenbezeichnung durch Vorinstanz und Handelsregisterführer ist vor Bundesrecht demnach nicht haltbar. Das ändert indessen nichts daran, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen werden muss, weil die Eintragung der AG wegen des offensichtlich gesetzeswidrigen Inhaltes von Art. 8 Abs. 2 der Statuten zu Recht abgelehnt worden ist.


canton: CH

region: Federation

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111 III 38
8. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 15 août 1985 dans la cause I. Ltd en liquidation

regeste:
Regeste
Verarrestierung in der Schweiz liegender Vermögenswerte eines ausländischen Konkursiten.
1. Obwohl ein im Ausland eröffneter Konkurs in der Schweiz gewisse Wirkungen entfalten mag, steht das Territorialprinzip im Vordergrund. Der ausländische Konkursit kann sich deshalb der Verarrestierung seiner in der Schweiz liegender Vermögenswerte nicht widersetzen. Denkbar ist allenfalls, dass durch ein Zusammenwirken des ausländischen Konkursiten mit der Konkursverwaltung auf privatrechtlicher Basis erreicht werden kann, dass die in der Schweiz liegenden Vermögenswerte der Konkursmasse im Ausland zufliessen (E. 1).
2. Der Gläubiger, welcher auf die in der Schweiz liegenden Vermögenswerte Arrest legen lässt, nachdem er vorerst seine Forderungen in dem im Ausland eröffneten Konkurs angemeldet hatte, handelt nicht rechtsmissbräuchlich. Es ist nicht zu prüfen, ob gestützt auf das auf den Konkurs anwendbare ausländische Recht Gleichheit hergestellt werden könnte zwischen den Gläubigern, die sich auf die Anmeldung ihrer Forderung im (ausländischen) Konkurs beschränken, und jenen Gläubigern, die sich mittels Arrest der Vermögensgegenstände zu bemächtigen wissen, welche der Konkursmasse entgangen sind (E. 2).
3. Kann der ausländische Konkursit unabhängig vom Liquidator handeln? (Frage offengelassen) (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 111 III 38 S. 39
Par ordonnance du 28 novembre 1984, le Président du Tribunal de première instance de Genève a autorisé Banque C. à séquestrer les biens de I. Ltd en liquidation, à Guernsey, en main de la banque X, succursale de Genève, et de la banque Y à Genève, pour un montant de 3'879'304 fr. 65. L'ordonnance de séquestre a été exécutée le jour même par l'Office des poursuites de Genève. Le séquestre a porté à la banque Y, alors que la banque X n'a pas répondu. La poursuivante Banque C. a validé le séquestre par une poursuite qui a été frappée d'opposition par la poursuivie I. Ltd.
La poursuivie a en outre porté plainte contre l'exécution du séquestre en faisant valoir que sa faillite a été prononcée le 3 novembre 1983 et que la poursuivante a produit sa créance dans la faillite qui se déroule dans l'île de Guernsey dès avant sa requête de séquestre, que dès lors l'exécution du séquestre octroie un avantage indû à la poursuivante par rapport aux autres créanciers, et constitue un abus de droit.
Par arrêt du 5 juin 1985, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte.
I. Ltd exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à ce que l'exécution du séquestre du 28 novembre 1984 soit déclarée nulle et de nul effet. La recourante a en outre requis qu'effet suspensif soit octroyé à son recours, ce qui lui a été accordé par ordonnance présidentielle du 15 juillet 1985, en ce sens que les actes de poursuite postérieurs à la notification du commandement de payer en validation de séquestre sont suspendus jusqu'à droit connu sur le recours.
L'Office des poursuites de Genève s'est déterminé en se référant à son préavis à l'autorité cantonale de surveillance, soit implicitement en ce sens que la plainte et le recours sont mal fondés. L'intimée conclut au rejet du recours.
BGE 111 III 38 S. 40
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il est constant que la poursuivie a été déclarée en liquidation le 1er novembre 1983 par la Royal Court of the Island of Guernsey, ensuite d'une déclaration d'insolvabilité, et qu'un liquidateur lui a été désigné. Celui-ci a demandé le 7 novembre 1983 à Banque C. de lui indiquer la situation de la faillie auprès d'elle et de tenir à sa disposition les avoirs de I. Ltd. Le 30 janvier 1984, Banque C. a fait valoir sa prétention auprès du liquidateur. Elle a requis le séquestre litigieux le 27 octobre 1984.
A l'appui de son recours, I. Ltd invoque les
art. 206, 197 et 199 LP
. Elle affirme que les biens de la faillie à Genève sont tombés dans sa masse dès l'ouverture de la faillite, et qu'aucune poursuite ultérieure et notamment aucun séquestre ne pouvaient dès lors être exécutés. Selon la recourante, le fait que la faillite a été prononcée à l'étranger est sans pertinence, dès l'instant que le principe de l'universalité de la faillite doit l'emporter sur celui de la territorialité de cette forme d'exécution forcée.
Il est exact que l'évolution de la jurisprudence tend à reconnaître en Suisse certains effets d'une faillite prononcée à l'étranger (
ATF 109 III 115
consid. 2a). Il a notamment été jugé dans l'arrêt cité qu'une masse en faillite étrangère a qualité pour agir en contestation de l'état de collocation dans une faillite suisse, tout au moins lorsqu'il n'y a pas de conflit d'intérêts entre les droits de la masse et ceux de la société étrangère en faillite, de ses créanciers ou actionnaires. A une autre occasion, le Tribunal fédéral a relevé que n'échappe pas à la critique le fait que, dans l'état actuel du droit, chaque créancier peut se ménager une position privilégiée par rapport aux autres créanciers, en faisant séquestrer les biens du failli qui se trouvent en Suisse (
ATF 102 III 74
consid. 3a). Il n'en demeure pas moins que cette situation ne saurait être corrigée que par une modification de la loi (ibid. p. 76) et qu'en l'état actuel du droit, seule une collaboration étroite entre le failli et l'administration de la faillite peut, par des moyens de droit privé, ménager l'intégration dans la masse étrangère des biens qui se trouvent en Suisse (ibid. p. 77 consid. c). Il n'apparaît pas que dans la présente espèce la faillie ait entrepris quoi que ce soit pour faire transférer à son siège les biens lui appartenant qui ont été trouvés à Genève et sur lesquels l'intimée a obtenu un séquestre plus d'un an après le prononcé de la faillite.
BGE 111 III 38 S. 41
L'application intégrale du principe de l'universalité de la faillite n'irait au reste pas sans de grandes difficultés, qui se manifestent notamment dans les efforts déployés au sein de la CEE pour établir une convention relative à la faillite, aux concordats et aux procédures analogues (cf. DALLÈVES, Universalité et territorialité de la faillite dans la perspective de l'intégration européenne, in BlSchK 1973 p. 161 ss, notamment p. 166 ss). Ces difficultés découlent du fait que l'exécution forcée suppose une mainmise effective sur des éléments du patrimoine et implique que l'autorité puisse exercer concrètement cette mainmise (GILLIÉRON, Les étrangers et les biens des étrangers dans l'exécution forcée selon la loi fédérale, du 11 avril 1889, sur la poursuite pour dettes et la faillite, in: Les étrangers en Suisse, Recueil de travaux de l'Université de Lausanne 1982, p. 219). En raison de sa souveraineté, un Etat ne saurait tolérer qu'une autorité étrangère exerce en son propre nom cette mainmise sur des biens qui se trouvent sur son territoire et relèvent de sa souveraineté. Même lorsqu'un traité international prévoit l'exequatur d'une décision de faillite étrangère - ce qui n'est actuellement le cas pour l'ensemble de la Suisse que de la Convention, du 15 juin 1869, entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile (art. 6 al. 2) -, il n'est pas admissible que le représentant de la faillite étrangère exerce des actes de contrainte directement sur le territoire suisse. Il ne peut que requérir l'entraide des autorités suisses (
ATF 94 III 95
consid. 6c). Il en va de même lorsque s'applique la convention entre la Confédération suisse et la Couronne de Wurtemberg concernant la faillite et l'égalité de traitement des ressortissants des Etats contractants en matière de faillite, des 12 décembre 1825/13 mai 1826 (
ATF 109 III 86
consid. 6).
Le projet de loi fédérale sur le droit international privé qui fait l'objet du message du Conseil fédéral du 10 novembre 1982 (FF 1983 I 257 ss) tient compte de cette nécessité de sauvegarder la souveraineté de la Suisse lors de l'exécution d'actes de contrainte dans le cours de la réalisation forcée, et singulièrement en matière de faillite (FF 1983 I p. 278). Aussi le projet maintient-il le principe de la territorialité et par conséquent de la pluralité des faillites, lors même qu'il prévoit l'exequatur du jugement de faillite étranger (art. 159). Il confie en effet les mesures de contrainte à pratiquer en Suisse à l'Office suisse des faillites du lieu où l'exequatur a été accordé en le chargeant de dresser l'inventaire des biens sis en Suisse (art. 163 al. 1) et l'état de
BGE 111 III 38 S. 42
collocation (art. 165) qui ne tient compte que des créances garanties par gage et de celles des créanciers domiciliés en Suisse des quatre premières classes de l'
art. 219 LP
(art. 165). C'est l'office suisse qui a seul compétence pour réaliser les biens appréhendés et pour en distribuer le produit, même éventuellement aux créanciers de cinquième classe, lorsque l'état de collocation étranger ne peut être l'objet de l'exequatur (art. 167).
Il faut dès lors considérer que l'évolution jurisprudentielle et les projets de lois ne permettent qu'une application restreinte du principe de l'universalité de la faillite et ne peuvent faire prévaloir ce principe contre le souci de la protection des créanciers suisses, ni contre la souveraineté de la Suisse (cf. DALLÈVES, Faillites internationales et droit suisse, in SJ 1978 p. 337 ss, 343 ss). La masse étrangère peut sans doute agir comme le ferait un privé devant les tribunaux suisses (
ATF 109 III 117
), mais elle ne peut y prendre comme telle des mesures de contrainte concernant l'inclusion dans sa masse de biens sis en Suisse. Elle est réduite à y procéder par des moyens de droit privé (
ATF 102 III 77
).
En l'espèce, il est constant que la recourante ne peut se fonder sur un traité international pour faire reconnaître en Suisse les effets de la faillite prononcée contre elle à Guernsey. Elle se borne à invoquer un droit désirable qui n'est pas en vigueur, pour soutenir que du seul fait que sa faillite a été prononcée à l'étranger, une mesure de contrainte, comme l'attraction dans sa masse de biens situés en Suisse, a effet immédiat en Suisse, en raison de la seule décision du juge de la faillite étranger. Elle ne démontre dès lors aucune violation du droit suisse que contrôle seule la chambre de céans (cf. GILLIÉRON, op.cit., p. 234). Son recours est dès lors mal fondé sur ce point.
2.
La recourante se plaint en outre d'un abus de droit au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
, en tant que Banque C. s'en prend d'une part aux biens de sa débitrice sis en Suisse et échappant à la masse en faillite de celle-ci, et qu'elle a d'autre part produit sa créance dans la faillite ouverte à l'étranger. Selon la recourante, l'intimée violerait de la sorte le principe de l'égalité entre les créanciers et adopterait un comportement contradictoire.
Ces critiques ne sont pas fondées. On ne saurait reprocher à la créancière de poursuivre le recouvrement de ses prétentions contre la débitrice en usant des voies de droit que lui offre la législation en vigueur. Le refus du séquestre en Suisse serait contraire à la loi
BGE 111 III 38 S. 43
(
art. 271 al. 1 ch. 4 et 52 LP
) et son admission ne saurait en soi comporter d'abus de droit (DALLÈVES, op.cit. in SJ 1978, p. 344 n. 24). C'est dans l'île de Guernsey seulement que la faillite est en vigueur et que les créanciers doivent être traités de façon égale. On ne saurait examiner, s'agissant du droit étranger, si la législation applicable à la faillite permet de rétablir l'égalité entre les créanciers qui se bornent à intervenir dans la faillite avec ceux qui ont su découvrir d'autres biens, en imputant sur les dividendes de ceux-ci dans la faillite les sommes qu'ils ont acquises par ailleurs. Une telle solution permettant de rétablir l'égalité ne paraît pas exclue d'emblée (cf.
ATF 103 III 62
; SCHAUB, Zur Problematik des internationalen Konkursrechts der Schweiz, in RDS 101/1982 I p. 42 n. 144).
Banque C. n'use pas d'un comportement contraire à la bonne foi en cherchant le recouvrement de sa créance par les moyens que lui offrent les diverses législations régissant les biens de sa débitrice. Elle n'a pas amené celle-ci à constituer des biens en Suisse pour se ménager de mauvaise foi un objet à son séquestre (
ATF 105 III 19
). Dans la mesure où la débitrice n'a pas pris des mesures de droit privé pour soumettre ses biens à l'étranger à sa faillite, il serait choquant de ne pas laisser ses créanciers avoir accès à de tels biens, en sorte qu'ils échappent entièrement à la réalisation forcée et demeurent à la disposition de la faillie (cf. SJ 1928 p. 55).
3.
Le recours étant de toute façon mal fondé, il est inutile d'examiner si la recourante a, en vertu de son droit national, la capacité d'agir indépendamment du liquidateur qui lui a été désigné, et si en l'espèce elle agit par l'intermédiaire de ce liquidateur, ce qu'elle n'affirme pas.


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Urteilskopf
119 II 93
21. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. März 1993 i.S. L. gegen Bankhaus D. (Berufung)

regeste:
Regeste
Anwendung und Nachweis des ausländischen Rechts (
Art. 43a und 65 OG
,
Art. 16 Abs. 1 Satz 3 IPRG
).
Unter den Berufungsgrund von
Art. 43a lit. b OG
fällt auch die Rüge, die Vorinstanz habe offensichtlich zu Unrecht festgestellt, der Inhalt des ausländischen Rechts sei nicht nachgewiesen (E. 2c/aa). Anforderungen an den Nachweis des ausländischen Rechtsinhaltes bei vermögensrechtlichen Ansprüchen (E. 2c/bb). Voraussetzungen, unter denen das Bundesgericht ausländisches Recht im Berufungsverfahren selbst anwenden kann (E. 2c/cc).

text:
Erwägungen
ab Seite 93
BGE 119 II 93 S. 93
Aus den Erwägungen:
2.
c) Der Beklagte rügt, das Obergericht des Kantons Zug habe Bundesrecht dadurch verletzt, dass es bezüglich der Frage, ob ein Darlehensvertrag zustande gekommen und ob die Darlehensvaluta dem Darlehensnehmer zugeführt worden sei, deutsches Recht nicht angewandt bzw. dem Beklagten vorgeworfen habe, er habe das deutsche Recht nicht nachgewiesen.
aa) Die durch das IPRG geänderten Bestimmungen des OG finden Anwendung auf Rechtsmittel gegen Entscheide, die nach dem 1. Januar 1989 ergangen sind (
BGE 115 II 301
E. 1). Gegen das Urteil
BGE 119 II 93 S. 94
vom 12. November 1991 kann somit gemäss der neuen Vorschrift von
Art. 43a Abs. 1 OG
mit Berufung vorgebracht werden, es sei nicht ausländisches Recht angewandt worden, wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibe (lit. a) bzw. es sei zu Unrecht festgestellt worden, die Ermittlung des ausländischen Rechts sei nicht möglich (lit. b). Darunter fällt auch die Rüge, die Vorinstanz habe offensichtlich zu Unrecht festgestellt, der Inhalt des ausländischen Rechts sei nicht nachgewiesen worden (POUDRET, N. 4 zu
Art. 43a OG
).
bb) Handelt es sich wie hier um vermögensrechtliche Ansprüche, so kann der Nachweis des ausländischen Rechtsinhaltes den Parteien überbunden werden (
Art. 16 Abs. 1 Satz 3 IPRG
). Dabei geht es um den Nachweis, nicht um einen Beweis im eigentlichen Sinn, so dass die gewöhnlichen Beweisregeln nicht anwendbar sind. Hingegen ist das rechtliche Gehör zu beachten und zu vermeiden, dass eine Partei durch die Anwendung fremden Rechts überrascht wird (VON OVERBECK, Die Ermittlung, Anwendung und Überprüfung der richtigen Anwendung des anwendbaren Rechts, in: Die allgemeinen Bestimmungen des IPRG, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der HSG, St. Gallen 1988, S. 101 und 104; SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage 1990, S. 192 Fn. 11). Die Zuger Zivilprozessordnung kennt in § 55 Abs. 2 eine entsprechende Bestimmung. Die kantonalen Instanzen scheinen indes Sinn und Tragweite dieser Vorschriften verkannt zu haben. Es geht nicht um die Schlüssigkeit allfälliger Parteigutachten, sondern allein darum, dass die ausländischen Rechtsquellen (einschlägige Gesetzesbestimmungen) und allenfalls ausländische Literatur (insbesondere Kommentare) oder Urteile aufgezeigt werden. Dies jedoch wurde in dem vom Beklagten eingereichten Gutachten, im klägerischen Gegengutachten sowie in einer weiteren Stellungnahme seitens des Beklagten zur Genüge getan. Der Einwand der Vorinstanz, dieser hätte aufgrund der den Prozess beherrschenden Eventualmaxime noch ein gerichtliches Gutachten beantragen oder vom Gericht die Einholung von Auskünften im Sinne des Europäischen Übereinkommens vom 7. Juni 1968 betreffend Auskünfte über ausländisches Recht verlangen müssen, ist angesichts der Tatsache, dass es um den Inhalt des Rechts eines Nachbarlandes geht, unverständlich. Die Rechtsanwendung auf den konkreten Fall aber ist, ob nun deutsches Recht oder schweizerisches als Ersatzrecht angewandt wird, ohnehin nicht Aufgabe eines Gutachters, sondern allein jene des Richters. Schliesslich
BGE 119 II 93 S. 95
kann ganz allgemein wohl kaum behauptet werden, die Ermittlung des deutschen Darlehensrechts sei für ein schweizerisches Gericht nicht möglich, so dass im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 IPRG
als ultima ratio zur lex fori zurückzukehren sei. Es ergibt sich somit, dass die Rüge des Beklagten insofern begründet ist, als die kantonalen Instanzen in bezug auf das Zustandekommen und die Wirkungen des behaupteten Darlehensvertrags nicht deutsches Recht angewandt haben.
cc) Gemäss
Art. 65 OG
kann das Bundesgericht ausländisches Recht im Berufungsverfahren selbst anwenden, wenn dieses neben dem Bundesrecht zur Anwendung gelangt, durch die Vorinstanz nicht angewandt worden ist und sich inhaltlich ohne Weiterungen, insbesondere nach dem Schrifttum, ermitteln lässt (POUDRET, N. 3 zu
Art. 65 OG
; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 111; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, Bern 1990, S. 180 Rz. 554). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Denn einerseits ist eine zentrale Frage nach schweizerischem Recht zu beurteilen, nämlich jene, ob A. gültig für die X. AG gehandelt hat bzw. ob ein allfälliger Missbrauch seiner Vertretungsmacht der Klägerin entgegengehalten werden kann. Das einschlägige deutsche Recht anderseits lässt sich ohne Weiterungen bestimmen.


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Urteilskopf
141 IV 417
53. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1025/2015 vom 4. November 2015

regeste:
Regeste
Nachfahrkontrolle, gesetzlich erlaubte Handlung (
Art. 14 StGB
, § 8 Abs. 3 PolG/ZH); Beweisverwertung (
Art. 141 Abs. 2 StPO
).
Ein angebliches Rechtsüberholen eines Personenwagens durch den Lenker eines zivilen Polizeifahrzeugs im Rahmen einer Nachfahrkontrolle betreffend einen anderen Personenwagen war im konkreten Fall verhältnismässig und daher erlaubt. Die während der Nachfahrkontrolle erstellte Videoaufzeichnung, die als Beweis für Rechtsüberholmanöver des kontrollierten Fahrzeuglenkers diente, war deshalb nicht in strafbarer Weise erlangt worden. Sie war somit verwertbar (E. 2).
Verkehrsregelverletzungen durch Polizeibeamte sind auch in Fällen, in denen, wie etwa bei Nachfahrkontrollen, weder Blaulicht noch Wechselklanghorn eingesetzt werden, gestützt auf
Art. 14 StGB
und allenfalls kantonales Polizeirecht erlaubt und somit nicht strafbar, wenn sie im Rahmen der Erfüllung polizeilicher Aufgaben erfolgen und verhältnismässig sind (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 418
BGE 141 IV 417 S. 418
A.
X. fuhr am 25. Mai 2014 mit seinem Personenwagen auf der Autobahn. Im Gemeindegebiet Opfikon fuhr er auf dem Normalstreifen in Richtung "St. Gallen/Schaffhausen/Zürich-City" hinter einem Personenwagen. Er wechselte in der Folge nach rechts auf den Fahrstreifen in Richtung "Bülach/Zürich-Flughafen", überholte das genannte und ein weiteres Fahrzeug rechts und wechselte danach wieder nach links auf den Normalstreifen in Richtung "St. Gallen/Schaffhausen/Zürich-City", wobei er eine Doppellinie überfuhr.
Kurze Zeit später fuhr X. auf der Höhe des Heizkraftwerks Zürich auf dem Überholstreifen in Richtung "St. Gallen/Schaffhausen" hinter einem Personenwagen. Er wechselte ohne Betätigung des Richtungsanzeigers nach rechts auf den Normalstreifen, überholte den Personenwagen rechts und wechselte danach wieder nach links auf den Überholstreifen.
Diese Fahrmanöver sind in einer Videoaufzeichnung festgehalten, die im Rahmen einer Nachfahrkontrolle aus einem zivilen Dienstfahrzeug der Polizei gemacht worden war.
B.
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X. am 20. August 2015 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht, vom 25. Februar 2015 der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 90 Abs. 2 SVG
i.V.m.
BGE 141 IV 417 S. 419
Art. 35 Abs. 1 SVG
und
Art. 8 Abs. 3 VRV
(Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen auf Fahrstreifen mit gleichen Fahrzielen) sowie der mehrfachen einfachen Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 90 Abs. 1 SVG
i.V.m.
Art. 35 Abs. 1 SVG
i.V.m.
Art. 8 Abs. 3 VRV
(Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen auf Fahrstreifen mit getrennten Fahrzielen) i.V.m.
Art. 27 Abs. 1 SVG
und Art. 73 Abs. 4 und Abs. 6 lit. c SSV (Überfahren einer Doppellinie) i.V.m.
Art. 39 Abs. 1 lit. a SVG
und
Art. 28 Abs. 1 VRV
(Unterlassen der Richtungsanzeige) schuldig. Sie bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 85.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, und mit einer Busse von CHF 500.- beziehungsweise, im Falle schuldhafter Nichtbezahlung der Busse, mit einer Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen.
C.
X. erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei vollumfänglich freizusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, das zivile Polizeifahrzeug, das weder mit Blaulicht noch mit Sirene unterwegs gewesen sei, habe einen Lieferwagen rechts überholt. Dies sei eine grobe Verkehrsregelverletzung. Das Rechtsüberholmanöver seitens des Führers des zivilen Polizeifahrzeugs sei in keinem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Zweck der Identifikation des fehlbaren Lenkers gewesen und deshalb unverhältnismässig. Die Videoaufzeichnung sei in strafbarer Weise erhoben worden. Sie sei daher gemäss
Art. 141 Abs. 2 StPO
nicht als Beweismittel verwertbar. Polizeibeamte, welche bei Erfüllung ihrer Aufgaben eine Rechtsverletzung begingen, könnten sich nicht auf
Art. 14 StGB
(gesetzlich erlaubte Handlung) berufen, wenn ihr Handeln unverhältnismässig sei. Dies sei hier der Fall. Der Lenker des Lieferwagens sei durch das Rechtsüberholmanöver seitens der Polizeibeamten nicht bloss abstrakt, sondern konkret gefährdet worden.
2.2
Als die Polizeibeamten auf der Autobahn in ihrem zivilen Dienstfahrzeug unterwegs waren, wurden sie auf der Höhe des Rastplatzes "Büsisee-Süd" vom Beschwerdeführer links überholt, der dabei nach ihrer Einschätzung mit einer Geschwindigkeit fuhr, welche die dort zulässige Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h überschritt. Die
BGE 141 IV 417 S. 420
Polizeibeamten führten daher auf der Autobahn nach dem Gubristtunnel im Bereich des Stelzentunnels und bis nach dem Heizkraftwerk Zürich in Fahrtrichtung St. Gallen eine Nachfahrkontrolle mit Videoaufzeichnung durch. Das vom Beschwerdeführer als gefährliches, strafbares Rechtsüberholen seitens der Polizeibeamten qualifizierte Manöver erfolgte nicht vor, sondern erst während der Nachfahrkontrolle, bei welcher die Polizeibeamten die Fahrweise des Beschwerdeführers per Video aufzeichneten. Der vorliegende Sachverhalt entspricht daher insoweit dem im Urteil 6B_694/2011 vom 23. Januar 2012 beurteilten Sachverhalt. Da das fragliche Manöver der Polizeibeamten im Rahmen der Nachfahrkontrolle erfolgte, kann es grundsätzlich durch die gesetzlichen Bestimmungen gerechtfertigt sein, welche die polizeilichen Aufgaben im Strassenverkehr im Allgemeinen und die Nachfahrkontrolle im Besonderen regeln, und ist es gegebenenfalls keine strafbare Handlung.
2.3
Gesetzliche Grundlage für die Nachfahrkontrolle sind verschiedene Bestimmungen in der Strassenverkehrskontrollverordnung vom 28. März 2007 (SKV; SR 741.013) und in der Verordnung des ASTRA hiezu vom 22. Mai 2008 (VSKV-ASTRA; SR 741.013.1) einerseits sowie im Polizeigesetz des Kantons Zürich vom 23. April 2007 (PolG/ZH; LS 550.1) andererseits. Die Kontrolle des Verkehrs auf öffentlichen Strassen obliegt der nach kantonalem Recht zuständigen Polizei (
Art. 3 Abs. 1 Satz 1 SKV
). Die kantonalen Behörden richten die Kontrollen schwerpunktmässig unter anderem nach sicherheitsrelevantem Fehlverhalten (
Art. 5 Abs. 1 SKV
). Die Kontrollen erfolgen stichprobenweise, systematisch oder im Rahmen von Grosskontrollen (
Art. 5 Abs. 2 SKV
). Nach Möglichkeit sind bei den Kontrollen technische Hilfsmittel einzusetzen (
Art. 9 Abs. 1 SKV
), insbesondere unter anderem (a) bei der Kontrolle der Geschwindigkeit. Geschwindigkeitskontrollen können gemäss
Art. 6 lit. c Ziff. 2 VSKV-ASTRA
unter anderem durchgeführt werden durch Nachfahren und Ermittlung der Geschwindigkeit durch einen Geschwindigkeitsvergleich zwischen den beiden Fahrzeugen (Nachfahrkontrolle). Die Polizei trägt durch Information, Beratung, sichtbare Präsenz und andere geeignete Massnahmen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bei (§ 3 Abs. 1 PolG/ZH). Sie trifft gemäss § 3 Abs. 2 PolG/ZH insbesondere unter anderem Massnahmen (a) zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten, (b) zur Erhöhung der Verkehrssicherheit und Verhütung von Unfällen im Strassenverkehr. Stellt sie dabei strafbare Handlungen fest,
BGE 141 IV 417 S. 421
ermittelt sie nach Art. 306 f. StPO (§ 3 Abs. 3 PolG/ZH). Dabei hat sie gemäss
Art. 306 Abs. 2 lit. a StPO
namentlich Spuren und Beweise sicherzustellen und auszuwerten. Polizeiliches Handeln muss verhältnismässig sein (§ 10 PolG/ZH). Es muss zur Erfüllung der polizeilichen Aufgaben notwendig und geeignet sein (§ 10 Abs. 1 PolG/ZH). Die Massnahmen dürfen nicht zu einem Nachteil führen, der in einem erkennbaren Missverhältnis zum verfolgten Zweck steht (§ 10 Abs. 3 PolG/ZH). Erfüllt die Polizei ihre Amts- und Berufspflicht, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sie sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach dem Strafgesetzbuch oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist (§ 8 Abs. 3 PolG/ZH).
Die letztgenannte Bestimmung des Zürcher Polizeigesetzes entspricht im Wesentlichen
Art. 14 StGB
. Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich nach dieser Bestimmung rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können sich Polizeibeamte, die bei der Erfüllung ihrer Aufgaben Rechtsverletzungen begehen, nicht auf
Art. 14 StGB
berufen, wenn ihr Handeln unverhältnismässig ist. Das Handeln der Polizeibeamten muss mit andern Worten zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sein, und das beeinträchtigte Rechtsgut sowie das Ausmass der Rechtsgutverletzung müssen in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen (Urteile 6B_1006/2013 vom 25. September 2014 E. 4.3; 6B_288/2009 vom 13. August 2009 E. 3.5; 6B_20/2009 vom 14. April 2009 E. 4.4.2).
2.4
Bei der Nachfahrkontrolle eines Fahrzeuglenkers, der mit übersetzter Geschwindigkeit fährt, kommen die Polizeibeamten nicht darum herum, ihrerseits die Vorschriften betreffend die zulässige Höchstgeschwindigkeit und allenfalls weitere Vorschriften beispielsweise betreffend das Gebot des Linksüberholens zu missachten. Solche Verstösse im Rahmen einer Nachfahrkontrolle sind erlaubt und daher nicht strafbar, wenn sie im genannten Sinne verhältnismässig sind. Diese Voraussetzung ist nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanzen vorliegend auch in Bezug auf das vom Beschwerdeführer als Rechtsüberholen qualifizierte Manöver seitens der Polizeibeamten erfüllt. Die Videoaufzeichnung enthält keine Anhaltspunkte, die dafür sprechen, dass der Lenker des Lieferwagens dadurch, dass das zivile Polizeifahrzeug rechts an ihm vorbeifuhr, konkret gefährdet worden sein könnte. Nichts weist darauf hin, dass der Lenker des Lieferwagens zum Fahrstreifenwechsel nach rechts ansetzte, als das
BGE 141 IV 417 S. 422
zivile Polizeifahrzeug rechts an ihm vorbeifuhr. Weder wurde ein Blinker gesetzt noch ist eine Verschiebung des Lieferwagens nach rechts erkennbar. Zu sehen ist einzig ein kurzes Aufleuchten der Bremslichter. Dass der Lenker des Lieferwagens kurz bremste, spricht entgegen den Mutmassungen in der Beschwerde nicht dafür, dass er ob der Fahrweise des zivilen Polizeifahrzeugs erschrocken sei, unbewusst gebremst habe und dabei leicht die Herrschaft über sein Fahrzeug hätte verlieren können. Das kurze Bremsen lässt sich damit erklären, dass der Lenker des Lieferwagens einen ausreichenden Abstand zum Vordermann wahren wollte. Zudem diente die Nachfahrkontrolle nicht allein der Identifikation des Beschwerdeführers, der bereits eine Verkehrswiderhandlung begangen hatte. Sie diente auch der Erkennung und Ermittlung von Straftaten, welche der Beschwerdeführer weiterhin mehrfach beging. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass gegen den Beschwerdeführer nicht auch wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, sondern allein wegen zweifachen Rechtsüberholens und wegen der damit zusammenhängenden SVG-Widerhandlungen (Überfahren einer Doppellinie, Unterlassen der Richtungsanzeige) Strafanzeige erstattet und Anklage erhoben wurde.
2.5
Das fragliche Fahrmanöver der Polizeibeamten im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Nachfahrkontrolle war demnach verhältnismässig im Sinne von § 10 PolG/ZH und der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 14 StGB
und somit erlaubt. Die Polizeibeamten erhoben die als Beweis dienende Videoaufzeichnung nicht im Sinne von
Art. 141 Abs. 2 StPO
in strafbarer Weise. Dass und inwiefern sie diesen Beweis im Sinne der zitierten Bestimmung unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben hätten, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist nicht ersichtlich. Die Videoaufzeichnung wurde somit von der Vorinstanz zu Recht als Beweismittel verwertet.
3.
3.1
Inwiefern die vom Beschwerdeführer behaupteten "weiteren groben Verkehrsregelverletzungen (massiv ungenügender Abstand und Geschwindigkeitsüberschreitung)" der Polizeibeamten in einem krassen Missverhältnis zum verfolgten Zweck stünden, legt der Beschwerdeführer nicht dar.
3.2
Dass die Polizeibeamten weder das Blaulicht noch das Wechselklanghorn eingeschaltet hatten, ist unerheblich, da vorliegend nicht eine dringliche Dienstfahrt (
Art. 100 Ziff. 4 SVG
) zur Diskussion steht. Liegt keine dringliche Dienstfahrt vor, so steht der
BGE 141 IV 417 S. 423
beschuldigten Person grundsätzlich weiterhin die Berufung auf den Rechtfertigungsgrund von
Art. 14 StGB
(oder § 8 Abs. 3 PolG/ZH) offen (Urteile 6B_20/2009 vom 14. April 2009 E. 4.4.2; 6B_288/2009 vom 13. August 2009 E. 3.5). Verkehrsregelverletzungen durch Polizeibeamte sind auch in Fällen, in denen, wie etwa bei Nachfahrkontrollen, weder Blaulicht noch Wechselklanghorn eingesetzt werden, gestützt auf
Art. 14 StGB
und allenfalls kantonales Polizeirecht erlaubt und somit nicht strafbar, wenn die Verkehrsregelverletzung im Rahmen der Erfüllung polizeilicher Aufgaben erfolgt und verhältnismässig ist. Eine Revision von
Art. 100 Ziff. 4 SVG
ist hierfür entgegen einer Bemerkung in der Beschwerde nicht erforderlich.


header:
Urteilskopf
123 III 402
62. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. August 1997 i.S. E. S. und R. S. gegen K. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 174 Abs. 1 SchKG
.
Die Revision des SchKG änderte nichts am Umstand, dass die Gläubiger im Fall der Konkurseröffnung wegen Insolvenzerklärung des Schuldners nicht legitimiert sind, das Konkurserkenntnis weiterzuziehen (E. 3, Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 402
BGE 123 III 402 S. 402
Mit Verfügung vom 24. Februar 1997 eröffnete das Bezirksgerichtspräsidium G. über K. aufgrund seiner Insolvenzerklärung mit Wirkung ab dem gleichen Tag, 10.00 Uhr, den Konkurs. Auf das von E. S. und R. S. als Gläubiger gegen die erstinstanzliche Verfügung eingelegte Rechtsmittel nach
Art. 174 Abs. 1 SchKG
, mit welchem im wesentlichen um Wiederherstellung der Frist zu dessen Einreichung, um Aufhebung der angefochtenen Verfügung und um aufschiebende Wirkung ersucht worden war, trat das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 21. März 1997 nicht ein.
Die von E. S. und R. S. gegen den obergerichtlichen Entscheid eingelegte staatsrechtliche Beschwerde blieb erfolglos.
BGE 123 III 402 S. 403
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Obergericht hat gestützt auf
BGE 111 III 66
(dazu unkritisch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 3. Aufl. Zürich 1993, § 38 Rz. 14b S. 98 f. bei und mit Fn. 35 und KURT AMONN, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1985, ZBJV 123/197, S. 540 f.) den Beschwerdeführern die Legitimation zur Weiterziehung (
Art. 174 Abs. 1 SchKG
) des aufgrund der Insolvenzerklärung des Beschwerdegegners ergangenen erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses abgesprochen. Daran sei auch unter der Herrschaft des neuen Rechts festzuhalten. Die Beschwerdeführer sind der Meinung, die geschilderte Praxis sei aus verschiedenen Gründen zu überdenken (so auch AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. Bern 1997, § 38 Rz. 29 S. 307). DOMINIK GASSER (Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, ZBJV 132/1996, S. 645 bei Fn. 59) findet, den Gläubigern sei die Parteistellung einzuräumen, wofür er sich auf WALTER A. STOFFEL (Les innovations dans le droit de la faillite, in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, Lugano 1995, S. 80 unten) beruft, der die gleiche Meinung im Fall von
Art. 725a Abs. 1 OR
vertritt.
a) Art. 174 Abs. 1 aSchKG bezeichnet die zur Weiterziehung Berechtigten nicht. Dagegen geht aus Art. 174 Abs. 1 nSchKG unmissverständlich hervor, dass "die Parteien" das Konkurserkenntnis weiterziehen können. Ist somit schon nach dem Wortlaut der neuen Bestimmung der Kreis der Beschwerdeberechtigten auf die Parteien des erstinstanzlichen Verfahrens beschränkt worden, darf von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers (
BGE 123 II 69
E. 3, insbes. 3c S. 73;
BGE 120 V 15
E. 4a S. 23 unten) ausgegangen werden. Dafür, dass der Gesetzgeber den am Konkursverfahren nicht beteiligten Gläubigern die Legitimation zur Weiterziehung nicht einräumen wollte, sprechen weitere Gründe:
aa) Aus dem Umstand, dass der Schuldner mit der Insolvenzerklärung die Konkurseröffnung nach altem Recht "bewirken" (Art. 191 aSchKG) konnte und sie heute nur "beantragen" darf (Art. 191 Abs. 1 nSchKG), kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht hergeleitet werden, dass ihnen nunmehr notwendigerweise ein Rechtsmittel gegen den richterlichen Entscheid zur Verfügung stehen müsse. Einerseits entspricht die Änderung im Gesetzestext besser der schon vor 1997 gepflegten Praxis
BGE 123 III 402 S. 404
(Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 8. Mai 1991; BBl. 1991 III 117 f. Ziff. 205.31), nach welcher dem Schuldner die Konkurseröffnung verweigert werden durfte, wenn er seine Insolvenz im Wissen darum, dass die Konkursmasse keine Aktiven aufweisen würde, oder einzig in der Absicht erklärte, zum Nachteil der Gläubiger eine Lohnpfändung abschütteln zu können (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 38 Rz. 14a S. 95 bis 98; PIERRE ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Aufl. 1993, S. 269 f.; ELISABETH ESCHER, ZBJV 130/1994 S. 719 f.). Anderseits trägt die Änderung der in Art. 191 Abs. 2 nSchKG neugeschaffenen Kompetenz des Richters Rechnung, nicht mehr bloss auf Eröffnung oder Verweigerung des Konkurses erkennen, sondern statt dessen bei gegebenen Voraussetzungen das Verfahren auf einvernehmliche private Schuldenbereinigung nach
Art. 333 ff. SchKG
anordnen zu können.
bb) Dem vom Bundesgericht angeführten Argument, den unbeteiligten Gläubigern, die den Entscheid über die Konkurseröffnung weiterziehen wollen, könne mangels fassbaren Beginns der zehntägigen Frist nie deren Ablauf entgegengehalten werden, was gegen deren Einbezug in das Verfahren spreche (
BGE 111 III 66
E. 2 S. 67 unten), halten die Beschwerdeführer erfolglos entgegen, die Konkurseröffnung werde im Handelsamtsblatt publiziert mit der Folge, dass der Beginn der Frist nach
Art. 174 Abs. 1 SchKG
daran angeknüpft werden könne. Zum einen übersehen sie, dass bis zur Bekanntmachung der Konkurseröffnung durch das Konkursamt (Art. 232 Abs. 1 i.V. mit
Art. 35 Abs. 1 SchKG
; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 46 Rz. 1 f. S. 251 f.; AMONN/GASSER, a.a.O., § 44 Rz. 28 S. 354) doch einige Zeit verstreichen kann mit der Folge, dass im Fall der Aufhebung des Konkurses durch die zweite Instanz zwischenzeitlich vorgenommene und zum Teil dringliche Konkurshandlungen (
Art. 221 ff. SchKG
) als nichtig gelten müssten (
BGE 121 III 142
E. 2;
BGE 118 III 4
E. 2a). Zum anderen hat der Gesetzgeber mit der Verpflichtung des Konkursamtes, den ihm bekannten Gläubigern ein Exemplar der Bekanntmachung der Konkurseröffnung schriftlich mitzuteilen (
Art. 233 SchKG
), zum Ausdruck gebracht, dass ihm die Publikation der Konkurseröffnung nicht ausreichend erscheint.
Dass die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren um Wiederherstellung der Frist von
Art. 174 Abs. 1 SchKG
ersucht hatten, belegt eine weitere praktische Schwierigkeit. Auf diese Rechtswohltat
BGE 123 III 402 S. 405
wären die am erstinstanzlichen Konkursverfahren nicht beteiligten Gläubiger meistens angewiesen, um ihrer Legitimation zum Durchbruch zu verhelfen. Die gängigen Kriterien, nach welchen eine abgelaufene Frist wiederhergestellt werden kann (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 273; OSCAR VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1995, Kap. 9 § 43 Rz. 100 ff. S. 232 f.), würden hier versagen mit der Folge, dass oft nahezu unbefristet Berufung geführt werden könnte.
cc) Was die Beschwerdeführer zum Verhältnis zwischen
Art. 194 Abs. 1 SchKG
und den darin erwähnten Bestimmungen, zu ihrer besonderen Betroffenheit und zur Sinnlosigkeit von
Art. 174 Abs. 1 SchKG
im Fall der Zulässigkeit ihres Ausschlusses vom Verfahren vorbringen, ist bereits in
BGE 111 II 66
E. 2 S. 67 f. als nicht stichhaltig erkannt worden. Daran vermag auch die Revision nichts zu ändern.
dd) Ferner ist nicht einzusehen, wieso im Konkursverfahren aufgrund einer Insolvenzerklärung alle Gläubiger das Konkurserkenntnis sollten weiterziehen dürfen, wenn im Fall des durch Betreibung eingeleiteten Konkurses nur die betreibenden Gläubiger Parteistellung haben (
BGE 111 III 66
E. 2 S. 68 unten; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 36 Rz. 28 S. 47 in Fn. 67).
Schliesslich gilt zu beachten, dass der Ausschluss der Gläubiger vom Konkursverfahren bei Insolvenzerklärung des Schuldners auch für den Fall, dass der Konkurs trotz Rechtsmissbrauchs eröffnet worden wäre, weniger einschneidende Folgen hat als vor der Revision. Denn sollte der Schuldner nach Abschluss des Konkurses wieder zu Einkommen gelangen, das die Bildung von Vermögen erlaubt (
BGE 109 III 93
E. 1b), kann nach Art. 265 bis 265b SchKG effizienter als bisher darauf gegriffen werden (BBl. 1991 III 157ff. Ziff. 207.63).
b) Somit bleibt es bei der schon in
BGE 118 III 33
E. 3b S. 37 gezogenen Schlussfolgerung, dass es entsprechend
BGE 111 III 66
nicht willkürlich ist, den Gläubigern im Fall der Insolvenzerklärung des Schuldners die Legitimation an der Weiterziehung des Konkurserkenntnisses abzusprechen.


header:
Urteilskopf
82 II 165
24. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. März 1956 i. S. Bürgisser gegen Vormundschaftsbehörde Zürich.

regeste:
Regeste
Unter welchen Voraussetzungen wird die Berufungsfrist (
Art. 54 OG
) durch einen erfolglosen Versuch der Zustellung des kantonalen Entscheides in Gang gesetzt?

text:
Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 82 II 165 S. 166
J. Bürgisser beantragte mit Schreiben vom 16. März 1955 von Wien aus bei der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich die Bevormundung seiner Mutter, Frau K. Die Vormundschaftsbehörde erklärte sich am 19. März 1955 für örtlich unzuständig, weil Frau K. in Zürich keinen Wohnsitz habe. Der Bezirksrat Zürich wies die Beschwerde Bürgissers gegen diesen Bescheid am 29. April 1955 ab. Hierauf rekurrierte Bürgisser am 26. Mai 1955 an die Direktion der Justiz des Kantons Zürich. Mit Zuschrift vom 1. Juli 1955 teilte er dieser - immer noch von Wien aus - "behufs zweckdienlicher Beschlusszustellung" seine vom 3. bis 30. Juli 1955 gültige Ferienadresse in Stuttgart mit. Als "Kontaktadresse" nannte der in diesem Schreiben der Unterschrift beigesetzte Stempel: "Rotes Schloss, Beethovenstr. 7, Zürich."
Mit Verfügung vom 26. September 1955 wies die Justizdirektion den Rekurs Bürgissers ab. Die an dessen Wiener Adresse gerichtete Postsendung vom 30. September 1955, die diese Verfügung enthielt, kam am 6. Oktober 1955 mit dem Vermerk "Adressat verreist" als unbestellbar zurück. Hierauf sandte die Justizdirektion ihre Verfügung am 7. Oktober 1955 an die Adresse Beethovenstrasse 7 in Zürich. Der dort wohnhafte Vater J. Bürgissers öffnete die Sendung, sandte sie aber am 8. Oktober an die Justizdirektion zurück mit dem Bemerken, er sei nicht ermächtigt, sie unter Erteilung einer rechtsgültigen Empfangsbescheinigung entgegenzunehmen; sein Sohn befinde sich bis anfangs November auf einer Mittelmeerreise und sei für ihn einstweilen unerreichbar; bis anfangs November werde er aber zurückgekehrt sein oder ihn mit entsprechender Vollmacht versehen haben, worauf die Justizdirektion ihm die Akten zustellen könne. Am 28. Oktober 1955 erfolgte abermals eine Zustellung an die Zürcher "Kontaktadresse". Am 12. November 1955 endlich bescheinigte
BGE 82 II 165 S. 167
J. Bürgisser in Hamburg, die Verfügung erhalten zu haben.
Mit Eingabe vom 29. November 1955, die am 30. November in Hamburg zur Post gegeben wurde und am 1. Dezember beim Bundesgericht eintraf, hat J. Bürgisser gegen die Verfügung der Justizdirektion vom 26. September 1955 die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem "Antrag auf Ortszuständigkeitserklärung der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich in Sachen einzuleitendes Entmündigungsverfahren gegen Frau K."
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
Es kann dahingestellt bleiben, ob der angefochtene Entscheid ein solcher der letzten kantonalen Instanz im Sinne von
Art. 48 OG
sei oder ob er durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel, nämlich durch Rekurs an den Regierungsrat, hätte angefochten werden können (vgl. hiezuBGE 67 II 205,
BGE 64 II 336
); denn die Berufung ist auf jeden Fall verspätet.
Die Berufungsfrist beträgt nach
Art. 54 OG
zwanzig Tage vom Eingang der schriftlichen Mitteilung des Entscheides an. Der Versuch einer Zustellung, der aus vom Adressaten zu vertretenden Gründen erfolglos bleibt, ist dabei der erfolgten Zustellung gleichzuachten. Eine derartige Vereitelung der Zustellung liegt nach der Rechtsprechung nicht nur dann vor, wenn der Adressat die Annahme einer auf gesetzlichem Wege versuchten Zustellung ausdrücklich verweigert oder einer Zustellung absichtlich ausweicht, sondern auch dann, wenn er, nachdem er ein Verfahren eingeleitet oder ein Rechtsmittel ergriffen hat, längere Zeit von dem der angerufenen Behörde mitgeteilten Adressorte abwesend ist oder diesen gar endgültig verlässt, ohne für die Nachsendung der an die bisherige Adresse gerichteten Sendungen zu sorgen und ohne der Behörde zu melden, wo er nunmehr zu erreichen ist (
BGE 78 I 129
Erw. 1 a.E. und zahlreiche nicht veröffentlichte
BGE 82 II 165 S. 168
Entscheide, z.B. der staatsrechtlichen Kammer vom 18. Januar 1951 i.S. Steffen und vom 14. Januar 1952 i.S. Aeschbacher sowie des Kassationshofs vom 19. Oktober 1948 i.S. Favre, vom 17. Juni 1949 i.S. Stepanek und vom 16. Juni 1953 i.S. Schär). Diese Praxis ist wohlbegründet. Wer einen behördlichen Entscheid verlangt, hat dafür zu sorgen, dass er ihm zugestellt werden kann. Verunmöglicht er dies, so muss er einen gehörigen Zustellungsversuch als Zustellung gelten lassen.
Mit einem solchen Falle hat man es hier zu tun. Der Berufungskläger meldete der Justizdirektion zwar seine vom 3. bis 30. Juli 1955 gültige Ferienadresse, teilte ihr aber in der Folge nicht mit, dass seine Wiener Adresse nicht mehr zutreffe. Der vor dem 6. Oktober 1955 in Wien erfolgte Zustellungsversuch setzte also die Berufungsfrist in Gang. Die Tatsache, dass die Justizdirektion nachher weitere Zustellungsversuche unternahm, hatte auf den Fristenlauf keine Einfluss (vgl.
BGE 50 II 66
). Als der Berufungskläger die Berufung erklärte, war die Frist von
Art. 54 OG
also längst verstrichen.


header:
Urteilskopf
138 III 190
29. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre A. SA et consorts (recours en matière civile)
4A_63/2012 du 9 mars 2012

regeste:
Regeste
Art. 36 Abs. 1 GestG
;
Art. 92 Abs. 1 und
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
; Zwischenentscheid über die Sistierung des Verfahrens.
Bei der auf
Art. 36 Abs. 1 GestG
gestützten Anordnung der Sistierung des Verfahrens bis zum Entscheid über eine in einem sachlichen Zusammenhang stehende Klage, die bereits bei einem anderem Gericht rechtshängig gemacht worden ist, handelt es sich nicht um einen Entscheid über die Zuständigkeit im Sinne von
Art. 92 Abs. 1 BGG
(E. 5).
Der Sistierungsentscheid kann auch dann selbständig angefochten werden, wenn er keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil nach
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
bewirkt, falls die beschwerdeführende Partei geltend macht, die Sistierung führe zu einer Verletzung des Beschleunigungsgebots und dieses Vorbringen hinreichend begründet wird (E. 6).

text:
Erwägungen
ab Seite 191
BGE 138 III 190 S. 191
Extrait des considérants:
1.
(Le Tribunal de première instance genevois a ordonné la suspension de la cause jusqu'à droit connu sur une action pendante devant un tribunal vaudois. La Cour de justice a confirmé cette décision.)
(...)
5.
L'
art. 92 al. 1 LTF
prévoit que les décisions incidentes relatives à la compétence peuvent être attaquées séparément de la décision finale.
Selon la jurisprudence, une décision de suspension fondée sur l'art. 21 al. 1 aCL (RO 1991 2436) s'apparente étroitement à une décision en matière de compétence et elle est donc susceptible du recours indépendant prévu par l'
art. 92 al. 1 LTF
(
ATF 123 III 414
consid. 2 p. 417; arrêt 4A_538/2010 du 20 décembre 2010 consid. 1.1). Une décision de dessaisissement fondée sur l'
art. 36 al. 2 LFors
(RO 2000 2355) se rapporte elle aussi à la compétence du juge saisi et elle est donc susceptible du même recours (
ATF 132 III 178
consid. 1.2 p. 181). En revanche, une décision de suspension de l'instance fondée sur l'
art. 36 al. 1 LFors
, seulement destinée à prévenir des décisions ou solutions divergentes sur des questions de fait ou de droit connexes (YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, 2001, n° 2 ad
art. 36 LFors
), n'anticipe pas un éventuel refus d'entrer en matière ni un dessaisissement en faveur d'un autre for; la compétence n'est donc pas en cause et le recours prévu par l'
art. 92 al. 1 LTF
n'est pas ouvert.
Le Tribunal fédéral a certes jugé que toutes les décisions fondées sur les
art. 35 ou 36 LFors
sont globalement susceptibles de ce recours (arrêt 4P.302/2006 du 16 février 2007 consid. 3.2, in RSPC 2007 p. 245), mais il s'agissait d'un cas où la décision attaquée ne précisait pas si la suspension réclamée par l'une des parties devait être fondée, le cas échéant, sur l'art. 35 al. 1 ou sur l'
art. 36 al. 1 LFors
. Ce précédent n'est donc pas concluant en ce qui concerne cette dernière disposition, seule déterminante dans la présente contestation, et il n'y a pas lieu de le confirmer.
6.
L'
art. 93 al. 1 let. a LTF
prévoit que les décisions incidentes propres à causer un préjudice irréparable peuvent elles aussi être attaquées séparément de la décision finale.
Selon la jurisprudence, l'exigence d'un préjudice irréparable n'est pas opposable à la partie recourante lorsque celle-ci expose et rend
BGE 138 III 190 S. 192
vraisemblable que l'ordonnance de suspension qu'elle conteste entraînera une violation du principe de la célérité, c'est-à-dire du droit de tout justiciable à ce que sa cause soit jugée dans un délai raisonnable, garanti par l'
art. 29 al. 1 Cst.
(
ATF 134 IV 43
consid. 2.5 p. 47). En l'occurrence, la demanderesse se réfère au principe de la célérité, toutefois sans tenter de démontrer que, compte tenu de la nature du procès concerné, la suspension litigieuse risque réellement de différer le jugement final au-delà de ce qui est raisonnable. Ce moyen est insuffisamment motivé, de sorte que le recours n'échappe pas à l'exigence précitée (arrêt 4A_542/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.2).
Un préjudice irréparable n'est réalisé que lorsque la partie recourante subit un dommage qu'une décision favorable sur le fond ne fera pas disparaître complètement; il faut en outre un dommage de nature juridique, tandis qu'un inconvénient seulement matériel, résultant par exemple d'un accroissement de la durée et des frais de la procédure, est insuffisant (
ATF 134 III 188
consid. 2.2 p. 191;
ATF 133 III 629
consid. 2.3.1 p. 632;
ATF 131 I 57
consid. 1 p. 59). La demanderesse fait seulement valoir que la suspension "[l'empêchera] pour longtemps de faire valoir ses droits", sans faire état d'aucune autre sorte de préjudice; elle ne se plaint donc pas d'un inconvénient pertinent au regard de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
. Il s'ensuit que le recours en matière civile est irrecevable.


header:
Urteilskopf
102 III 33
8. Entscheid vom 20. Januar 1976 i.S. B.

regeste:
Regeste
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung;
Art. 316a ff. SchKG
.
1. Legitimation des Schuldners zur Beschwerde.
Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ist grundsätzlich auch der Schuldner befugt, Verfügungen des Liquidators auf dem Beschwerdeweg anzufechten (Erw. 1).
2. Sinngemässe Anwendbarkeit des
Art. 575 Abs. 1 OR
(Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses durch die Konkursverwaltung) auf den Liquidationsvergleich.
a) Sachliche Zuständigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörden bzw. des Bundesgerichts als Rekursinstanz (Abgrenzung zwischen vollstreckungsrechtlichen und materiellen Fragen) (Erw. 3b).
b) Da die Interessenlage für alle Beteiligten die gleiche ist wie beim Konkurs, ist
Art. 575 Abs. 1 OR
sinngemäss auch auf den Liquidationsvergleich anzuwenden (Erw. 4a).
c) Der Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses brauchen - wie im Falle des Konkurses - keine Einigungsverhandlungen im Sinne von
Art. 9 VVAG
voranzugehen (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 102 III 33 S. 34
Am 1. Dezember 1971 bestätigte der Kreisgerichtsausschuss Rhäzüns einen von der Einzelfirma B. in X. vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Die den Gläubigern überlassenen Aktiven umfassen unter anderem den Gesellschaftsanteil des Inhabers der Nachlasschuldnerin an der Kommanditgesellschaft A. & Cie.
Unter Berufung auf
Art. 575 Abs. 1 OR
kündigte der Nachlass-Liquidator dieses Gesellschaftsverhältnis mit Schreiben vom 1. September 1975 auf den 31. März 1976. Gleichzeitig erklärte er, er belege das gesamte Vermögen der A. & Cie sowie deren Geschäftsbücher und weitere Dokumente mit Beschlag.
Gegen diese Massnahme erhob B. Einsprache beim Gläubigerausschuss, der jedoch die angefochtene Verfügung schützte. Die gegen diesen Entscheid erhobene Aufsichtsbeschwerde wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 18. November 1975 ab.
Das Urteil der kantonalen Aufsichtsbehörde hat B. mit Rekurs an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, es sei aufzuheben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist im Falle des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung grundsätzlich auch der Schuldner befugt, Verfügungen des Liquidators auf dem Beschwerdeweg anzufechten. Entsprechend den beim Konkurs geltenden Regeln ist ihm allerdings nur insofern
BGE 102 III 33 S. 35
Einfluss auf den Gang der Liquidation zuzugestehen, als er die Möglichkeit haben muss, auf eine rechtmässige Art der Verwertung hinzuwirken (vgl.
BGE 85 III 180
lit. b). Ein Beschwerderecht kommt dem Nachlass-Schuldner auf jeden Fall nur dort zu, wo die beanstandete Massnahme in dessen gesetzlich geschützten Rechte und Interessen eingreift (vgl.
BGE 95 III 28
Erw. 2).
Mit der angefochtenen Erklärung strebt der Nachlass-Liquidator die Auflösung der Kommanditgesellschaft an, deren einziger Komplementär der Rekurrent ist. Für diesen ist es von grosser Bedeutung, ob der Liquidationsvergleich zur Auflösung der von ihm mitgetragenen Gesellschaft führen soll. Er muss daher die Möglichkeit haben, die vollstreckungsrechtlich allenfalls unzulässige Gesellschaftsauflösung auf dem Weg der Aufsichtsbeschwerde zu verhindern. Die Vorinstanz ist unter diesem Gesichtspunkt demnach zu Recht auf die Beschwerde eingetreten.
2.
Soweit die Aufsichtsbehörde den Entschluss des Liquidators, die Auflösung der A. & Cie zu verlangen, aus Gründen der Zweckmässigkeit geschützt hat, lag dies im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens. Insofern ist ihr Entscheid der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen, zumal der Rekurrent mit Recht nicht behauptet, die Vorinstanz habe ihr Ermessen missbraucht (vgl.
BGE 96 III 16
Erw. 2 mit Hinweisen).
3.
a) Die rechtliche Grundlage für die Kündigung des Gesellschaftsvertrages sieht die kantonale Aufsichtsbehörde wie der Nachlass-Liquidator in
Art. 575 Abs. 1 OR
, der die Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses im Falle des Konkurses eines Kollektivgesellschafters regelt. Sie hält dafür, dass diese Bestimmung, die gemäss
Art. 619 Abs. 1 OR
auch für die Kommanditgesellschaft gilt, sinngemäss auch von der Masse im Falle des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung angerufen werden könne. Ausserdem gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass der vom Liquidator gewählte Auflösungstermin nicht zu beanstanden sei.
Der Rekurrent ist demgegenüber nach wie vor der Auffassung, die genannte Gesetzesbestimmung sei zu Unrecht herangezogen worden und der Gesellschaftsvertrag könne im übrigen nur auf das Ende eines Geschäftsjahres, im Falle der A. & Cie auf den 31. Dezember, aufgelöst werden.
BGE 102 III 33 S. 36
b) Es erhebt sich zunächst die Frage, inwiefern die Aufsichtsbehörde zur Beurteilung der vom Rekurrenten erhobenen Einwände überhaupt sachlich zuständig war. Die Erklärung des Liquidators vom 1. September 1975 stellt eine Massnahme dar, durch welche die Realisierung eines Teils der Nachlassmasse (Gesellschaftsanteil an der A. & Cie) ermöglicht werden soll. Letztlich berührt die Frage der Anwendbarkeit von
Art. 575 Abs. 1 OR
demzufolge die Art und Weise, wie das schuldnerische Vermögen verwertet werden soll. Die Grundsatzfrage, ob ein Liquidationsvergleich ebenso wie der Konkurs Anlass zur Auflösung einer Personengesellschaft bilden kann, ist somit vollstreckungsrechtlicher Natur, ihre Beurteilung mithin Sache der Aufsichtsbehörde. Dagegen ist namentlich die vom Rekurrenten ebenfalls aufgeworfene Frage des Kündigungstermins bzw. der Rechtzeitigkeit der Kündigung dem materiellen Recht zuzuordnen. Soweit die Vorinstanz sich dazu geäussert hat, hat sie demnach in Überschreitung ihrer Zuständigkeit entschieden und vermag ihr Urteil den Zivilrichter, falls er noch angerufen werden sollte, nicht zu binden.
4.
a) Dass
Art. 575 Abs. 1 OR
auf den vorliegenden Fall direkt angewendet werden könnte, hat auch die Aufsichtsbehörde nicht angenommen. Insofern ist der Rekurs von vornherein unbegründet. Hingegen gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass die Verwertung des schuldnerischen Vermögens beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung jener beim Konkurs im wesentlichen gleiche, weshalb die erwähnte Bestimmung sinngemäss Anwendung finden müsse.
Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Zwar hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, dass konkursrechtliche Grundsätze im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung nicht unbesehen analoge Anwendung finden dürfen, sondern in jedem Fall geprüft werden müsse, ob und wie weit sich die entsprechende Anwendung rechtfertige (
BGE 85 III 181
,
BGE 84 III 109
,
BGE 82 III 87
und 91). Die analoge Anwendbarkeit des
Art. 575 Abs. 1 OR
auf den Liquidationsvergleich ist nun aber, wie die Vorinstanz mit zutreffender Begründung darlegt, in jeder Hinsicht zu bejahen. Die Interessenlage ist für alle Beteiligten gleich, ob es sich um einen Konkurs oder einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung handelt. Den Gläubigern steht ein Anspruch auf bestmögliche Verwertung des ihnen abgetretenen
BGE 102 III 33 S. 37
Gesellschaftsanteils zu, und der Schuldner, der sich seiner Gesellschafter- und Vermögensrechte an der Gesellschaft durch die Abtretung begeben hat, vermag kein schützenswertes Interesse an der Verneinung eines Kündigungsrechtes geltend zu machen. Die Anwendbarkeit des
Art. 575 Abs. 1 OR
auf den Liquidationsvergleich ist daher nicht weniger geboten als jene des
Art. 756 OR
, die vom Bundesgericht ebenfalls bejaht worden ist (
BGE 86 II 185
Erw. 3a).
b) Was der Rekurrent gegen die vorinstanzliche Argumentation vorbringt, vermag nicht durchzudringen:
aa) Er wendet zunächst ein, die fragliche Bestimmung stelle keine "Konkursnorm" dar und könne auch nicht als "Verfahrensbestimmung" bezeichnet werden. Es lässt sich jedoch nicht bestreiten, dass
Art. 575 Abs. 1 OR
eine (verfahrensrechtliche) Frage regelt, die sich bei der Verwertung im Konkurs ergeben kann. In diesem Sinne kann diese Bestimmung durchaus sowohl als "Konkurs-" wie auch als "Verfahrensnorm" betrachtet werden. Ergibt sich nun, dass der zu beurteilende Sachverhalt in den massgebenden Punkten dem in dieser Norm geregelten ähnlich ist, steht einer analogen Anwendung nichts entgegen.
bb) Ein weiteres Hindernis für die sinngemässe Anwendbarkeit von
Art. 575 Abs. 1 OR
sieht der Rekurrent darin, dass im Falle des Konkurses die interne Gesellschafterstellung des Gemeinschuldners unter entsprechender Eintragung im Handelsregister auf die Konkursverwaltung übergehe, während hier weiterhin er als Komplementär der A. & Cie auftrete. Auch diese Auffassung ist unzutreffend. Der Komplementär, der seinen Gesellschaftsanteil in einem Liquidationsvergleich seinen Gläubigern abtritt, verliert ebenso wie der Gemeinschuldner im Konkurs sämtliche Befugnisse als Gesellschafter und Gesellschaftsorgan. Es steht dem Nachlass-Liquidator auch frei, im Handelsregister einen entsprechenden Eintrag vornehmen zu lassen.
cc) Sodann wird eingewendet, dass die Verhältnisse hier insofern anders seien, als der Umfang der Nachlassmasse (im Gegensatz zu jenem der Konkursmasse) mit der gerichtlichen Bestätigung des Liquidationsvergleichs endgültig bestimmt werde und später nicht mehr verändert werden könne. Da der abgetretene Gesellschaftsanteil heute betragsmässig allenfalls grösser sei als im Zeitpunkt der gerichtlichen Genehmigung
BGE 102 III 33 S. 38
des Nachlassvertrages, könne er nicht einfach auf dem Wege der Gesellschaftsauflösung realisiert werden; es müsse vielmehr der Stand im Zeitpunkt der Bestätigung rechnerisch ermittelt werden.
Dem Rekurrenten, der sich auf LUDWIG (Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Diss. Bern 1970, S. 68) beruft, ist freilich darin beizupflichten, dass mit der Bestätigung des Nachlassvertrages im allgemeinen endgültig festgelegt wird, in welchem Umfang die schuldnerischen Aktiven den Gläubigern überlassen werden. Wird jedoch ein Gesellschaftsanteil als solcher abgetreten, so haben die Gläubiger Anspruch auf den entsprechenden Teil des Liquidationsergebnisses, wie es sich im Zeitpunkt der Auflösung ergibt. Es liesse sich allerdings ein Nachlassvertrag denken, nach welchem ein derartiger Liquidationserlös nur bis zu einem bestimmten Betrag den Gläubigern zufallen soll. Dazu bedürfte es jedoch eines ausdrücklichen Vorbehaltes im Liquidationsvergleich (
Art. 316b Abs. 3 SchKG
). Dass im vorliegenden Fall eine solche Begrenzung vereinbart worden wäre, behauptet jedoch selbst der Rekurrent nicht.
Ist demnach der Anspruch auf den dem Rekurrenten zufallenden Liquidationsanteil betragsmässig nicht begrenzt, so steht den Gläubigern nicht bloss eine im voraus bestimmte Geldforderung gegenüber der A. & Cie zu. Da diese die Einsicht in ihre Geschäftsbücher verweigert hat, war es dem Nachlass-Liquidator andererseits aber auch nicht möglich, den Anspruch der Masse zu beziffern. Es blieb ihm unter diesen Umständen gar nichts anderes übrig, als das Gesellschaftsverhältnis zu kündigen.
c) Die Realisierung des Gesellschaftsanteils durch die Nachlassmasse braucht indessen - trotz bereits erfolgter Kündigung - nicht zwingend zur Auflösung der A. & Cie zu führen. Findet sich jemand, der gewillt ist, die Stellung des Komplementärs einzunehmen, so bleibt es den übrigen Gesellschaftern nämlich unbenommen, den Rekurrenten bzw. die Nachlassmasse auszuschliessen und den entsprechenden Anteil am Gesellschaftsvermögen auszuzahlen (Art. 619 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 578 OR
). Sofern eine Einigung über die Höhe der Auszahlung nicht zustandekommen sollte, müsste diese vom Richter festgelegt werden. Denkbar wäre aber auch, dass der Rekurrent selbst seine Gläubiger abzufinden vermöchte und so die Auflösung verhindern könnte.
BGE 102 III 33 S. 39
5.
Der Rekurrent ist ferner der Auffassung, es hätten der Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses auf jeden Fall Einigungsverhandlungen im Sinne von
Art. 9 VVAG
vorangehen müssen. Wie die Aufsichtsbehörde jedoch zutreffend ausführt, bezieht sich
Art. 7 VVAG
, der solche vorsieht, ausdrücklich nur auf das Kündigungsrecht des Pfändungsgläubigers nach
Art. 575 Abs. 2 OR
. Für das Konkursverfahren und damit nach dem Gesagten auch für den Fall des Liquidationsvergleichs sind solche Verhandlungen nicht zwingend vorgeschrieben, wenngleich sie in der Regel zweckmässig erscheinen mögen (vgl. Kreisschreiben des Bundesgerichts Nr. 17 vom 1. Februar 1926 Ziff. 2 =
BGE 52 III 59
/60). Die Vorinstanz hat aber jedenfalls auch insofern nicht Bundesrecht verletzt.
6.
Unter Hinweis auf
Art. 613 OR
, der die Stellung der Privatgläubiger unter anderem eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters zum Gesellschaftsvermögen im allgemeinen regelt, spricht der Rekurrent überdies dem Nachlass-Liquidator das Recht ab, das Vermögen der A. & Cie mit Beschlag zu belegen.
Dieses Vorbringen kann nicht gehört werden, da durch die gerügte Massnahme - im Gegensatz zur Kündigung - allein die A. & Cie, d.h. die übrigen Gesellschafter, beschwert sind, nicht aber auch der Rekurrent. Immerhin sei festgehalten, dass der Liquidator zur Beschlagnahme des Gesellschaftsvermögens der Kommanditgesellschaft nicht befugt ist. Für eine derartige Massnahme zur Sicherung des Liquidationsanspruches wäre einzig der Auflösungsrichter zuständig.
7.
Auf die Vorbringen zur Kündigungsfrist schliesslich kann ebenfalls nicht eingetreten werden, da - wie bereits ausgeführt - in dieser Hinsicht der angefochtene Entscheid den Zivilrichter nicht bindet, es dem Rekurrenten demnach auch hier an der nötigen Beschwer fehlt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
126 III 219
38. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. April 2000 i.S. V.T. gegen M.T. (Berufung)

regeste:
Regeste
Errichtung einer Beistandschaft (
Art. 308 ZGB
).
Wenn ein Besuchsrecht wegen Gefährdung des Kindeswohls gestützt auf
Art. 274 Abs. 2 ZGB
verweigert wird und auch die Voraussetzungen für ein begleitetes Besuchsrecht nicht erfüllt sind, besteht kein Raum für die Anordnung einer Beistandschaft gemäss
Art. 308 ZGB
, die eine künftige Annäherung zwischen den Kindern und dem betreffenden Elternteil fördern soll.

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 126 III 219 S. 219
A.-
Mit Urteil vom 9. November 1998 schied das Amtsgericht Hochdorf die am 15. Dezember 1981 zwischen V.T. und M.T. geschlossene Ehe und stellte die vier Kinder A. (geb. 7. Oktober 1982), B. (geb. 19. August 1983), C. (geb. 4. Juli 1985) und D. (geb. 23. Mai 1988) unter die elterliche Gewalt von V.T. Das Amtsgericht lehnte es ab, M.T. ein Besuchsrecht einzuräumen, ordnete aber für die vier Kinder eine Beistandschaft nach
Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB
an und verfügte diesbezüglich: "Die mit der Beistandschaft betraute
BGE 126 III 219 S. 220
Person wird angewiesen und ermächtigt, alle Vorkehren im Hinblick auf eine Wiederannäherung zwischen dem Beklagten und den Kindern der Parteien, nötigenfalls unter Beizug von Fachpersonen (KJPD), zu treffen" (Ziff. 3 des Dispositivs).
B.-
Gegen dieses Urteil erhob V.T. Appellation beim Obergericht des Kantons Luzern und verlangte die Aufhebung der von der Vorinstanz errichteten Beistandschaft über die Kinder. Mit Urteil vom 15. November 1999 wies das Obergericht des Kantons Luzern die Appellation ab.
C.-
Mit Berufung vom 19. Januar 2000 beantragt V.T. dem Bundesgericht, dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 15. November 1999 aufzuheben und von der Anordnung einer Beistandschaft über die vier Kinder abzusehen sei. M.T. beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Wie bereits das Amtsgericht Hochdorf ist auch das Obergericht des Kantons Luzern davon ausgegangen, dass dem Beklagten bezüglich seiner vier Kinder kein Besuchsrecht gewährt werden könne. Angesichts der massiven Probleme im Vater-Kind-Verhältnis und unter Berücksichtigung der Wünsche der Kinder sei entsprechend der Meinung des Gutachters von einem Besuchsrecht abzusehen. Der Kontakt zwischen dem Vater und seinen Kindern sei aber von grundsätzlicher Bedeutung. Da nicht ausgeschlossen sei, dass die ablehnende Haltung der Kinder zu einem Besuchsrecht auch auf das bewusste oder unbewusste Verhalten der Klägerin zurückzuführen sei, und da sich die Einstellung der Kinder auch ändern könne, rechtfertige es sich, eine Beistandschaft mit der Aufgabe zu errichten, die "dem Postulat der Annäherung zwischen Vater und Kindern auf kindergerechte Weise dienen" könne. Die Meinung der Kinder, die sie sowohl im Rahmen der Begutachtung als auch in einem Schreiben vom 4. Februar 1999 ans Obergericht geäussert hätten, sei durch den Verzicht auf die Anordnung eines Besuchsrechtes Rechnung getragen worden. Die Äusserungen der Kinder dürften auch nicht unbesehen übernommen werden, weil sie unter dem Einfluss der Klägerin stünden, der zumindest unbewusst seine Wirkung zeige.
Die Klägerin kritisiert die Anordnung einer Beistandschaft als bundesrechtswidrig, da die Voraussetzungen dafür nicht erfüllt seien.
BGE 126 III 219 S. 221
2.
Beide kantonalen Instanzen haben es unter Hinweis auf massive Probleme im Vater-Kind-Verhältnis abgelehnt, dem Beklagten ein Besuchsrecht bzw. ein begleitetes Besuchsrecht einzuräumen. Die Verweigerung des Besuchsrechtes ist vom Beklagten nicht angefochten worden. Demgegenüber wehrt sich die Klägerin gegen die vom Obergericht angeordnete Beistandschaft mit welcher "alle Vorkehren im Hinblick auf eine Wiederannäherung zwischen dem Beklagten und den Kindern der Parteien" getroffen werden sollen.
a) Gemäss
Art. 308 Abs. 1 ZGB
ernennt die Vormundschaftsbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt, wenn es die Verhältnisse erfordern.
Art. 308 Abs. 2 ZGB
bestimmt sodann, dass dem Beistand besondere Befugnisse übertragen werden können, namentlich die Überwachung des persönlichen Verkehrs. Im vorliegenden Fall wird die Beistandschaft von den Vorinstanzen nicht mit mangelhaften erzieherischen Fähigkeiten der Klägerin begründet. Im Gegenteil stellte das Amtsgericht fest, dass die Klägerin die vier Kinder seit dem Sommer 1995 alleine betreue; gestützt auf das umfassende Gutachten bestehe kein Anlass, an der Erziehungsfähigkeit der Klägerin zu zweifeln, und auch von Seiten des Beklagten werde nichts vorgebracht, was gegen deren Erziehungsfähigkeit sprechen würde. Insofern lässt sich die Anordnung einer Erziehungsbeistandschaft im Sinn von
Art. 308 Abs. 1 ZGB
nicht begründen.
b) Da kein Besuchsrecht eingeräumt wurde, kann die Aufgabe des Beistandes selbstredend auch nicht in der Überwachung des persönlichen Verkehrs gemäss
Art. 308 Abs. 2 ZGB
bestehen. Sowohl das Amts- als auch das Obergericht begründen die Anordnung einer Beistandschaft damit, dass die Wiederannäherung zwischen dem Beklagten und den Kindern zu fördern sei. Das Obergericht geht an sich zutreffend davon aus, dass die Beziehung der Kinder zu beiden Eltern von hohem Wert sei und bei der Identitätsfindung des Kindes eine bedeutende Rolle spiele (vgl.
BGE 122 III 404
E. 3a S. 407). Doch hat es auch festgehalten, dass die Kinder Gewalttätigkeiten ihres Vaters ausgesetzt gewesen seien und deshalb den Kontakt zu ihm ablehnten. Unter diesen Umständen ist nicht zu sehen, inwiefern die Anbahnung von Kontakten zwischen dem Vater und den Kindern dem Kindeswohl dienen soll. Lehnen die vier Kinder im Alter von 12 bis fast 18 Jahren aufgrund ihrer Erfahrungen den persönlichen Verkehr mit ihrem Vater ab, ist dies zu respektieren (
BGE 124 III 90
E. 3c S. 93 mit Hinweisen); insbesondere was die beiden ältern, demnächst mündigen Kinder betrifft, dürfte es geradezu sinnlos
BGE 126 III 219 S. 222
sein, gegen deren klar geäusserten Willen zu versuchen, einen Kontakt zu ihrem Vater anzubahnen. Es muss ihnen überlassen bleiben, ob und gegebenenfalls wann sie bereit sind, einen Kontakt wieder aufzunehmen. Wenn der Beklagte die Beistandschaft damit rechtfertigt, dass der persönliche Verkehr Schutz und Pflege der inneren Verbundenheit der Eltern mit dem Kind bezwecke und das Besuchsrecht dem nicht obhutsberechtigten Elternteil ermöglichen solle, am Leben des Kindes und an dessen Entwicklung teilzunehmen und die gefühlsmässige Bindung zu ihm zu erhalten, so will er nicht wahrnehmen, dass ihm der persönliche Verkehr selbst in der eingeschränkten Form eines begleiteten Besuchsrechts verweigert wurde und hier nicht zur Diskussion steht.
c) Auch die Argumentation des Beklagten, die Beistandschaft sei notwendig, weil die Klägerin nicht fähig sei, Schritte für ein Besuchsrecht und einen angemessenen Kontakt zuzulassen, ist unbehelflich. Wenn Gründe des Kindeswohls dem persönlichen Verkehr entgegenstehen, sind darauf abzielende Kontakte auch nicht durch die Errichtung einer Beistandschaft anzubahnen. Mit der Anordnung einer Beistandschaft wären zudem Konflikte mit dem Inhaber der elterlichen Gewalt geradezu vorprogrammiert, wenn es dem Beistand ohne Zustimmung bzw. sogar ohne Konsultation des für den persönlichen Verkehr ausschliesslich zuständigen Elternteils möglich wäre, auf Kontakte der Kinder mit dem anderen Elternteil hinzuarbeiten. Für behördliche Interventionen - z.B. in Form der Errichtung einer Beistandschaft - besteht daher kein Raum, wenn das Kindeswohls die Anordnung eines unbegleiteten Besuchsrechts verbietet (
Art. 274 Abs. 2 ZGB
) und auch die Voraussetzungen für ein begleitetes Besuchsrecht nicht erfüllt sind (vgl.
BGE 122 III 404
E. 3b S. 407 mit Hinweisen). Trotz der Verweigerung eines Besuchsrechtes steht es dem Beklagten indessen frei, mit seinen Kindern brieflichen Kontakt zu pflegen. In diesem Zusammenhang ist auch nichts einzuwenden, wenn die Vormundschaftsbehörde zur Weiterleitung der Post ihre Dienste anbietet, damit der Aufenthaltsort der Klägerin und der Kinder zu deren Schutz weiterhin geheim gehalten werden kann.
d) Die Berufung ist daher gutzuheissen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 15. November 1999 aufzuheben. Ziff. 3 des Urteils des Amtsgerichtes Hochdorf vom 9. November 1998 ist ersatzlos aufzuheben. Zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das kantonale Verfahren ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.


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Urteilskopf
98 Ia 22
5. Urteil vom 26. Januar 1972 i.S. AG für Wohnungseigentum gegen Stadtgemeinde Zug und Rekurskommission des Kantons Zug.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Nachsteuerverfahren.
Rechtsnatur der Nachsteuer. Wieweit kann im Nachsteuerverfahren auf eine frühere, in Rechtskraft erwachsene Veranlagung zurückgekommen werden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 98 Ia 22 S. 22
Aus dem Tatbestand:
A.-
§§ 26-28 des von der Einwohnergemeinde Zug am 2. Mai 1962 beschlossenen "Reglementes über die Grundstückgewinnsteuer" (im folgenden kurz: Reglement) lauten:
"V. Revision der Veranlagung
§ 26 Revisionsgründe
Eine rechtskräftige Veranlagung kann auf Antrag des Steuerpflichtigen zu dessen Gunsten revidiert werden, wenn der Steuerpflichtige erhebliche Tatsachen oder Beweismittel geltend machen kann, von denen er nachweist, dass sie ihm trotz pflichtgemässer Sorgfalt nicht bekannt sein konnten.
BGE 98 Ia 22 S. 23
§ 27 Revisionsfrist
Das Revisionsbegehren ist vom Steuerpflichtigen innert drei Monaten nach der Entdeckung des Revisionsgrundes, spätestens aber innert fünf Jahren nach Zustellung des Entscheides bei der Einschätzungskommission einzureichen.
VI. Nach- und Strafsteuern
§ 28 Nachsteuern
Ergibt sich auf Grund neuer Tatsachen oder Beweismittel, dass der Steuerpflichtige zu niedrig oder überhaupt nicht veranlagt wurde, so wird die zu wenig veranlagte Steuer als Nachsteuer erhoben.
Wegen ungenügender Bewertung kann keine Nachsteuer erhoben werden."
Nach dem ebenfalls unter Ziff. VI stehenden § 29 wird, wenn die unrichtige Einschätzung oder die Unterlassung der Veranlagung auf ein Verschulden des Pflichtigen zurückzuführen ist, neben der Nachsteuer noch eine Strafsteuer erhoben.
B.-
Die AG für Wohnungseigentum erwarb 1960 ein Grundstück in Zug, das sie in zwei Parzellen unterteilte, um darauf je ein Mehrfamilienhaus zu erstellen. Im Jahre 1965 wurde vom Muttergrundstück ein Fussweg als selbständige Parzelle abgetrennt. Beide Wohnblöcke enthalten je sieben Wohnungen, von denen 13 als Eigentumswohnungen verkauft wurden. Nach dem Verkauf setzte die Einschätzungskommission der Stadt Zug die von der AG für Wohnungseigentum zu entrichtende Grundstückgewinnsteuer fest. Sie ging dabei so vor, dass sie die Gesamtanlagekosten für jeden Block getrennt berechnete, diese Gesamtanlagekosten entsprechend den Wertquoten (im Sinne von
Art. 712 e ZGB
) auf die einzelnen Wohnungen verlegte, die so bestimmten Anlagekosten jeder Wohnung von deren Verkaufspreis abzog und die Differenzen als steuerbare Grundstückgewinne berechnete. Die AG für Wohnungseigentum erhob gegen dieses Vorgehen eine Reihe von Einwänden und führte, nach Erschöpfung der kantonalen Rechtsmittel, staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4. BV, drang dabei aber nur in einem Nebenpunkt durch. Aufgrund des bundesgerichtlichen Urteils vom 25. September 1968 setzte die Einschätzungskommission die zu bezahlende Grundstückgewinnsteuer auf insgesamt Fr. 60'178.40 fest. Diese Veranlagungsverfügung vom 9. Dezember 1969 erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
C.-
Bereits im Jahre 1966 hatte die Stadt Zug an den Ausbau des auf der ausgeschiedenen Wegparzelle liegenden
BGE 98 Ia 22 S. 24
Fussweges Fr. 20'000.-- bezahlt. Dies hatte eine Verringerung der anrechenbaren Aufwendungen zur Folge, was bei der Steuereinschätzung berücksichtigt worden war. Im Jahre 1970, d.h. nach Eintritt der Rechtskraft der Veranlagung, schloss die AG für Wohnungseigentum mit der Stadt Zug einen Vergleich ab, wonach diese an die Kosten des Fussweges zusätzlich zum bereits bezahlten Betrag noch Fr. 15'386.30 zu entrichten hatte; ausserdem wurde die Wegparzelle unentgeltlich an die Stadt abgetreten.
Gestützt auf § 28 des Reglementes leitete die Einschätzungskommission ein Nachsteuerverfahren ein und setzte mit Entscheid vom 21. September 1970 die zu bezahlende Nachsteuer auf Fr. 3'490.70 fest; sie ging davon aus, dass durch den nachträglichen Beitrag seitens der Stadt die der früheren Steuerberechnung zugrundeliegenden Anlagekosten verringert würden, so dass sich der steuerbare Gesamtgewinn entsprechend erhöhe. Nachdem eine Einsprache der AG für Wohnungseigentum am 7. Dezember 1970 abgewiesen worden war, wandte sich diese an die Rekurskommission des Kantons Zug, welche jedoch mit Urteil vom 25. Juni 1971 den Einspracheentscheid bestätigte.
D.-
Gegen das Urteil der Rekurskommission führt die AG für Wohnungseigentum staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, u.a. aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Angefochten ist ein gestützt auf § 28 des Reglementes ergangener Entscheid, mit dem die Beschwerdeführerin zur Entrichtung einer Nachsteuer verpflichtet wird. Dass die nachträgliche Bezahlung von Fr. 15'386.30 durch die Stadt Zug eine neue Tatsache im Sinne von § 28 darstellt, welche, wenigstens bei Beibehaltung der bisherigen Berechnungsweise, eine Erhöhung der Steuerschuld zur Folge hat, ist unbestritten. Streitig ist jedoch, wieweit in diesem Nachsteuerverfahren auch weitere, von der genannten neuen Tatsache nicht unmittelbar berührte Einschätzungsfaktoren der seinerzeitigen Veranlagung neu zu beurteilen sind. Dem Reglement ist hierüber nichts zu entnehmen, jedenfalls enthält es keine ausdrückliche Vorschrift, weshalb die Frage anhand allgemeiner steuerrechtlicher Grundsätze zu beantworten ist. Nach der einen, insbesondere
BGE 98 Ia 22 S. 25
von BLUMENSTEIN (System des Steuerrechts, 3. A., S. 299, 303) vertretenen Auffassung stellt die Steuernachforderung eine besonders geartete, vom eigentlichen Steueranspruch verschiedene öffentlichrechtliche Forderung dar, die an Stelle des Steueranspruches tritt; dementsprechend begründet eine frühere rechtskräftige Veranlagung keine Einrede der beurteilten Sache (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 303). Nach einer anderen, namentlich im zürcherischen Steuerrecht herrschenden Auffassung bildet das Nachsteuerverfahren lediglich das Korrelat zur Revision der Veranlagung zugunsten des Pflichtigen. Die Nachsteuer ist demnach keine vom ursprünglichen Steueranspruch verschiedene Forderung, sondern die Mehrsteuer, die sich nach der Revision der ursprünglichen Veranlagung ergibt (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. III, N. 3 zu
§ 102 StG
, S. 492; BOSSHARDT, Die neue zürcherische Einkommens- und Vermögenssteuer, S. 295; GRAF, Die Revision rechtskräftiger Steuerentscheide zugunsten des Steuerpflichtigen, Diss. Zürich 1953, S. 23). Diese zweite Auffassung liegt offenbar auch dem Reglement der Stadt Zug zugrunde. Die in § 28 vorgesehene Nachsteuer hat keinen pönalen Charakter, und es gelten für sie keine besonderen Bemessungsgrundsätze. Das Nachsteuerverfahren bezweckt einzig die Nachforderung zuwenig veranlagter Steuern; es kann daher, wo eine frühere rechtskräftige Veranlagung vorliegt, mit Grund als Revisionsverfahren zuungunsten des Pflichtigen betrachtet werden. Ein derartiges Revisionsverfahren hat jedoch, wie in der zürcherischen Steuerrechtspraxis anerkannt ist, keine vollumfängliche Neuüberprüfung der früheren Veranlagung zur Folge. Die Neueinschätzung ist vielmehr auf jene Punkte beschränkt, in denen sich aufgrund des neuen Materials eine Änderung ergibt; im übrigen bleibt die frühere tatsächliche und rechtliche Würdigung des Falles massgebend, gleichgültig, ob sich dies zugunsten oder zuungunsten des Pflichtigen auswirkt. Hingegen kann der Pflichtige seinerseits im Nachsteuerverfahren neue Tatsachen oder Beweismittel geltend machen und gestützt darauf in den betreffenden Punkten eine für ihn günstige Berichtigung der Einschätzung verlangen. Inbezug auf andere Fragen, welche mit dem neuen Material in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen, wird im Nachsteuerverfahren eine Korrektur zugunsten des Pflichtigen nur dann zugelassen, wenn ein offensichtlicher Fehler vorliegt (vgl. BOSSHARDT,
BGE 98 Ia 22 S. 26
a.a.O., S. 298; ZUPPINGER, Nach- und Strafsteuern gemäss zürcherischem Steuergesetz, S. 41 ff; RÜEGG, ZBl 1933, S. 697-700; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., N. 31 und 32 zu
§ 103 StG
, S. 517; SCHNEIDER, Die Steuernachforderung bei direkten Steuern, Diss. Bern 1945, S. 51 f.).
3.
Der angefochtene Entscheid der Rekurskommission hält sich im Rahmen dieser anerkannten Grundsätze, weshalb der Vorwurf der Willkür unbegründet ist.
a) Es ist unbestritten, dass sich, sofern die frühere Berechnungsweise und die übrigen Berechnungsfaktoren unverändert bleiben, durch die nachträgliche Beitragsleistung der Stadt Zug eine Nachsteuer im geforderten Umfang ergibt. Die Beschwerdeführerin stellte jedoch im Nachsteuerverfahren das Begehren, dass die Einschätzung sich nicht nur auf die beiden Baugrundstücke zu beziehen habe, sondern für alle drei Parzellen, d.h. auch für die Wegparzelle Nr. 3340, getrennt vorzunehmen sei. Sie verlangt damit die Neubeurteilung einer bereits im früheren Veranlagungsverfahren entschiedenen Rechtsfrage. Die kantonalen Behörden wären nach dem Gesagten hiezu verpflichtet, wenn eine diese Frage berührende neue Tatsache vorläge. Im ersten Verfahren hatte die Veranlagungsbehörde offenbar angenommen, dass die - schon damals grundbuchlich ausgeschiedene - Wegparzelle kein selbständiges Grundstück im Sinne des Reglementes darstelle, und hatte demgemäss zur Berechnung der Grundstückgewinnsteuer die mit der Überbauung verbundenen Anlagekosten, u.a. auch die Kosten für den Erwerb der Wegparzelle und den Ausbau des Fussweges, auf die beiden Hauptgrundstücke verteilt. Ob dies richtig war, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist die nachträgliche Abtretung der Wegparzelle an die Stadt Zug keine neue Tatsache, welche ein Zurückkommen auf diese Betrachtungsweise rechtfertigen würde. Dass laut Vertrag die Parzelle "unentgeltlich" der Stadt überlassen wurde, spricht vielmehr dafür, dass sie, für sich allein betrachtet, keinen Verkehrswert besitzt, sondern ausschliesslich den umliegenden Grundstücken dient und daher nicht als selbständige Einheit zu behandeln ist. Nach den erwähnten für das Nachsteuerverfahren geltenden Grundsätzen hätte die kantonale Behörde von dieser Betrachtungsweise daher nur dann abweichen müssen, wenn sie eindeutig falsch wäre und zu einer offensichtlich zu hohen Besteuerung führen würde. Auch dies trifft nicht zu. Es lässt sich zumindest ohne
BGE 98 Ia 22 S. 27
Willkür die Auffassung vertreten, dass der von der Beschwerdeführerin nunmehr angerufene § 13 des Reglementes auf einen Fall wie den vorliegenden keine Anwendung finde. Ein Festhalten an der bisherigen Betrachtungsweise rechtfertigt sich umso mehr, als die Beschwerdeführerin im früheren Veranlagungsverfahren sich damit abgefunden hatte und ihr nunmehriges Begehren zu ihren damaligen Vorbringen sogar in einem gewissen Widerspruch steht.
b) Nicht anders verhält es sich mit dem behaupteten Gesamtbetriebsverlust, den die Beschwerdeführerin im Nachsteuerverfahren erneut in Abzug bringen will. Sie hätte schon im früheren Verfahren darlegen können, dass und in welcher Höhe ein solcher Verlust entstanden sei (vgl. S. 21 ff. des bundesgerichtlichen Urteils vom 25. September 1968). Auch in diesem Punkt will sie mit Behauptungen, denen keine neuen Tatsachen oder Beweismittel zugrunde liegen, das rechtskräftig abgeschlossene Veranlagungsverfahren wieder aufrollen. Die Rekurskommission verstiess demnach nicht gegen
Art. 4 BV
, wenn sie im Nachsteuerverfahren die Geltendmachung des behaupteten Gesamtbetriebsverlustes nicht zuliess.