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Urteilskopf
81 I 81
18. Auszug aus dem Urteil vom 11. März 1955 i.S. Elektrizitätswerk Schwyz A.-G. und Centralschweizerische Kraftwerke A.-G. gegen Bezirk Schwyz und Kantonsgericht Schwyz.

regeste:
Regeste
Wasserrechtskonzession:
1. Voraussetzungen für die Gültigkeit einer Rückkaufsklausel in einer Wasserrechtskonzession.
2. Umfang einer Rückkaufsklausel, die als Gegenstand des Rückkaufs das "Wasser- und Elektrizitätswerk" bezeichnet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 81 I 81 S. 81
A.-
Am 5. Mai 1895 erteilte die Bezirksgemeinde Schwyz drei Privaten die Konzession, "das Wasser der Muota ..... aufzufassen und in einem Kanal nach einer
BGE 81 I 81 S. 82
Turbinenanlage zu führen, welche ..... zum Betriebe eines Elektrizitätswerkes dienen soll". Die Bedingungen der Konzession wurden in einem "Wasserrechtsvertrag" vom 28. Mai 1896 (WRV) geregelt. Dessen Ziffer 4 bestimmt:
"Die Konzession wird vom Datum der Inbetriebsetzung an auf die Dauer von 60 Jahren erteilt. Auf diese Zeit kann dieser Vertrag unter Beobachtung einer zweijährigen Kündigungsfrist beidseitig gekündigt werden. Erfolgt keine Kündigung, so dauert der Vertrag fort, und zwar solange, bis auf zwei Jahre voraus gekündet wird.
Auf erfolgte Kündigung behält sich der Bezirksrat vor, das Wasser- und Elektrizitätswerk zum 20fachen Betrage des durchschnittlichen Reinerträgnisses der dem Rückkaufe vorangegangenen 10 Jahre zurückzukaufen. Über die Höhe des wirklichen Reinerträgnisses entscheiden im Streitfalle die Gerichte. Den Konzessionsinhabern liegt ob, das Werk dannzumal dem Bezirke in vollständig tadellosem, solidem Zustande an die Hand zu stellen.
Mit dem Hinfall dieser Konzession fallen die Wasserwerkanlagen innerhalb dem Flussbett nebst den Wuhrbauten, also mit Ausschluss der Kanal-, Turbinen- und Motorenanlage, Leitungen etc. unentgeltlich an den Bezirk oder dessen Rechtsnachfolger zurück."
Am 31. Juli 1896 gründeten die Konzessionäre die Elektrizitätswerk Schwyz AG (EWS) "zum Zwecke der Ausnützung der Wasserkräfte der Muota gemäss der von der Bezirksgemeinde Schwyz erteilten Konzession, um aus der gewonnenen Kraft die umliegenden Gemeinden mit elektrischer Energie zu versorgen". Sie übertrugen dieser die Konzession, und am 23. Juli 1897 wurde das Werk in Betrieb gesetzt. Die EWS versorgte von Anfang an die Gemeinden Schwyz, Ingenbohl, Gersau und Vitznau, später auch die Gemeinden Weggis, Greppen, Steinen, Sattel, Rothenturm, Steinerberg, Lauerz, Ried und Ober- und Unter-Iberg mit elektrischer Energie und erstellte daselbst Verteilnetze; sie übernahm einzelne dort bereits bestehende kleine Kraftwerke und Verteilnetze. Da die Energieproduktion dem steigenden Spitzenbedarf nicht mehr genügte, erstellte sie im Jahre 1908 eine Reservezentrale in Ibach und schaffte eine Dieselmotorgruppe an. Im Jahre 1913 wurde die EWS organisatorisch und technisch
BGE 81 I 81 S. 83
der Centralschweizerische Kraftwerke AG (CKW) angegliedert: Diese übernahm 91% des Aktienkapitals, und in Ibach wurde eine Transformatoren- und Umschaltanlage errichtet, die mit den Zentralen Rathausen, Bürglen und Amsteg der CKW verbunden wurde. Fortan bezog die EWS die benötigte zusätzliche Spitzenenergie von der CKW und gab umgekehrt die von ihr produzierte überschüssige Energie an diese ab. Bis 1928 überwog mengenmässig die Überschussenergie, von da an immer mehr die bezogene Zusatzenergie, da der Verbrauch stark anstieg; im Jahre 1948 konnte die EWS ihre gesamte Stromabgabe von ca. 39 Mio kWh nur zu ca. 25 Mio kWh aus Eigenprodultion und zu ca. 14 Mio kWh aus Bezügen von der CKW decken.
Durch einen Zusatzvertrag zum WRV vom 8. Juli 1935 wurden einerseits die Wasserzinsen erhöht und anderseits der EWS das Recht zur Erweiterung und Verbesserung der bestehenden Wasserkraftanlagen erteilt. Art. 7 dieses Zusatzvertrages bestimmt in Abs. 1:
"Die zuständigen Instanzen des Bezirkes Schwyz werden auch künftighin dem Werk gegenüber in allen mit ihm zu ordnenden Fragen eine wohlwollende Haltung einnehmen. Er gewährt während der Geltungsdauer dieses Vertrages im Rayon des heute bestehenden Leitungsnetzes des EWS keinem andern Unternehmen eine Wasserkraftkonzession zur Erzeugung elektrischer Energie oder das Durchleitungsrecht für elektrische Leitungen über seine Bezirksstrassen oder seinen öffentlichen Grund und Boden, ohne vorher dem Werk Gelegenheit gegeben zu haben, zu diesbezüglichen Gesuchen Stellung zu nehmen. Der Bezirksrat wird allfällige Wünsche des EWS hinsichtlich dieser Gesuche wohlwollend zur Prüfung entgegennehmen und ihnen nach Möglichkeit entsprechen."
Am 15. Oktober 1950 beschloss die Bezirksgemeinde Schwyz die Schaffung eines bezirkseigenen Elektrizitätswerkes und beauftragte den Bezirksrat, sofort den Wasserrechtsvertrag mit der EWS zu kündigen und "den konzessionsgemässen Rückkauf des Kraftwerkes Wernisberg und des gesamten Verteilnetzes des heutigen EWS vorzubereiten". Darauf kündigte der Bezirksrat am 3. November 1950 den WRV und den Zusatzvertrag von 1935 auf den
BGE 81 I 81 S. 84
23. Juli 1957. Am 8. Januar 1951 verkaufte die EWS mit Rückwirkung auf den 1. Oktober 1950 ihr ganzes Leitungs- und Verteilnetz mit Liegenschaften und Transformatorenstationen sowie ihr Verwaltungsgebäude an die CKW; sie behielt nur das Werk Wernisberg mit der von dort nach Ibach führenden Leitung und ein Waldgrundstück im Schlattli-Wernisberg. Hierauf forderte der Bezirksrat Schwyz die CKW auf, sein Rückkaufsrecht mit Bezug auf alle früher der EWS und heute der CKW gehörenden Einrichtungen und Anlagen zur Fortleitung und Verteilung elektrischer Energie anzuerkennen. Die CKW lehnte das ab mit der Begründung, die von der EWS erworbenen Einrichtungen seien in ihr unbeschränktes Eigentum übergegangen, da der Bezirk daran keine dinglichen Rechte besessen habe; durch den Erwerb des Leitungs- und Verteilnetzes sei lediglich die rechtliche Lage der technischen Situation angepasst worden, was schon längst hätte geschehen sollen.
B.-
Am 10. Mai 1951 leitete der Bezirk Schwyz gegen die EWS und die CKW beim Kantonsgericht Schwyz Klage ein mit den Rechtsbegehren:
"Ist nicht gerichtlich zu erkennen:
1. das Recht des Klägers, auf den 23. Juli 1957, 'das Wasser- und Elektrizitätswerk' der Erstbeklagten gemäss Ziffer 4, Abs. 2 des Wasserrechtsvertrages vom 28. Mai 1896 zurückzukaufen, erstrecke sich:
a) auf das Kraftwerk Wernisberg mit allem dazugehörenden Grund und Boden sowie mit allen beweglichen und unbeweglichen Anlagen zur Erzeugung und Fortleitung elektrischer Energie, soweit sie nicht unentgeltlich an den Bezirk übergehen;
b) auf alle von der Erstbeklagten auf dem Gebiete des Bezirks Schwyz erstellten oder erworbenen und von ihr bis am 30. September 1950 benützten Grundstücke, Einrichtungen und Anlagen zur Verteilung und Abgabe elektrischer Energie;
c) auf alle von der Erstbeklagten auf dem Gebiete des Bezirks Gersau und der Gemeinde Vitznau, Weggis und Greppen erstellten oder erworbenen und von ihr bis am 30. September 1950 benützten Grundstücke, Einrichtungen und Anlagen zur Verteilung und Abgabe elektrischer Energie;
d) auf alle von der Erstbeklagten erstellten oder erworbenen und von ihr bis am 30. September 1950 benützten Grundstücke, Einrichtungen und Anlagen zur Fortleitung elektrischer Energie; e) auf das Verwaltungsgebäude und die Verwaltungseinrichtungen der Erstbeklagten;
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f) auf das Verkaufs- und Installationsgeschäft der Erstbeklagten samt Inventar und Werkzeug;
g) auf alle nach dem 30. September 1950 an den in lit. a) bis f) genannten Objekten angebrachten oder noch anzubringenden Erweiterungen, Ergänzungen und Erneuerungen;
2. soweit die in Ziffer 1, lit. b) bis f) genannten Objekte durch die Erstbeklagten an die Zweitbeklagte veräussert wurden, habe der Kläger auch gegenüber der Zweitbeklagten oder einem allfälligen andern Rechtsnachfolger das Rückkaufsrecht in Bezug auf diese Objekte samt den an ihnen bis zum Rückkaufstermin angebrachten oder noch anzubringenden Ergänzungen, Erweiterungen und Erneuerungen,
eventuell: der Verkauf der in Ziffer 1, lit. b) bis f) genannten Objekte durch die Erstbeklagte an die Zweitbeklagte sei rechtswidrig und daher aufzuheben;...."
C.-
Mit Urteil vom 28. April/19. Mai 1953 hat das Kantonsgericht Schwyz erkannt:
"Ziffer 1, lit. a-d des Rechtsbegehrens wird gutgeheissen. Ziffer 1, lit. g des Rechtsbegehrens wird insoweit gutgeheissen, als sie sich auf die Ziffer 1, lit. a-d des Rechtsbegehrens bezieht. Ziffer 1, lit. e und f des Rechtsbegehrens wird abgewiesen.
Soweit die Erstbeklagte die in Ziffer 1, lit. b-d des Rechtsbegehrens aufgeführten Objekte an die Zweitbeklagte veräussert hat, besteht das Rückkaufsrecht an diesen Objekten samt der an ihnen angebrachten oder bis zum Rückkaufstermin noch anzubringenden Ergänzungen, Erweiterungen und Erneuerungen auch gegenüber der Zweitbeklagten oder einem allfälligen andern Rechtsnachfolger."
D.-
Mit als verwaltungsrechtliche Klage bezeichneter Eingabe beantragen die EWS und die CKW Aufhebung dieses Urteils, soweit es die Klage geschützt hat, und Gutheissung ihrer vor erster Instanz gestellten Anträge.
Die Beklagten machen u.a. geltend, der Rückkaufsklausel fehle die gesetzliche Grundlage und Gegenstand des Rückkaufs sei nach Z. 4 Abs. 2 des WRV nur das Wasser- und Elektrizitätswerk, nicht aber die anderen Anlagen des Werkes, vor allem nicht das Leitungs- und Verteilnetz.
Das Bundesgericht schützt die Beschwerde.
BGE 81 I 81 S. 86
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Klage gründet sich auf die in Z. 4 Abs. 2 des WRV enthaltene Rückkaufsklausel. Diese bildet eine Bedingung der Wasserrechtsverleihung und gehört deshalb wie die ganze Konzession dem öffentlichen Rechte an; hierüber stimmen die Parteien und das Kantonsgericht Schwyz überein. Die Beklagten wenden jedoch ein, die Rückkaufsklausel sei mangels gesetzlicher Grundlage ungültig. Damit setzen sie sich freilich in Widerspruch zu ihrer Anerkennung des Rückkaufsrechts bezüglich des Stromerzeugungswerkes Wernisberg, das ja auf der gleichen Klausel beruht.
Zur Zeit, als die Konzession erteilt wurde, besass der Kanton Schwyz kein Wasserrechtsgesetz, war also die Verleihung von Wasserrechten dort überhaupt nicht gesetzlich geregelt. Auch ohne solche Regelung ergibt sich jedoch aus der Natur der Sache, dass für die Nutzbarmachung eines öffentlichen Gewässers als Beanspruchung einer Sondernutzung an einer öffentlichen Sache eine Verleihung des Inhabers der öffentlichen Gewalt darüber, hier der Gewässerhoheit, erforderlich ist. Es ist unbestritten, dass im Kanton Schwyz die Befugnis zur Erteilung von Wasserrechtskonzessionen von jeher den Bezirken zustand und dass das kantonale Wasserrechtsgesetz von 1908, das sie ihnen ausdrücklich zuweist, hiemit lediglich das schon vorher bestandene Gewohnheitsrecht bestätigt hat. Die Beklagten anerkennen denn auch ausdrücklich die Kompetenz der Bezirksgemeinde Schwyz, auch ohne gesetzliche Grundlage Wasserrechtskonzessionen zu erteilen. Sie bestreiten aber, dass dieselbe nach ihrem freien Ermessen die Bedingungen der Konzession habe aufstellen können.
An sich ist in der Befugnis zur Erteilung einer Konzession auch diejenige enthalten, daran Bedingungen und Auflagen zu knüpfen, die mit dem Gegenstand der Konzession zusammenhängen. Auch dazu bedarf es keiner ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung - dies umso
BGE 81 I 81 S. 87
weniger, als ja die ganze Konzession samt den Auflagen nur zustande kommt, wenn ihr der Konzessionär zustimmt. Freilich dürfen trotz dieser Zustimmung die Bedingungen nicht gegen gesetzliche Vorschriften verstossen. Es ist jedoch keine Gesetzesbestimmung ersichtlich, welche durch die Aufnahme einer Rückkaufsklausel in eine Wasserrechtskonzession verletzt würde. Die Beklagten machen nach dieser Richtung einzig geltend, indem Z. 4 des WRV sowohl eine Heimfalls- als auch eine Rückkaufsklausel enthalte, verstosse sie gegen
Art. 54 lit. f WRG
, wonach nur die eine oder die andere aufzunehmen sei. Allein diese Bestimmung über den obligatorischen Inhalt der Konzessionen schliesst keineswegs aus, dass beide Möglichkeiten vorgesehen werden. Zudem ist sie gemäss
Art. 74 Abs. 2 WRG
auf vor dem 25. Oktober 1908 begründete Wasserrechte nicht anwendbar, fällt also hier überhaupt nicht in Betracht.
Ebenso unbegründet ist der weitere Einwand der Beklagten, das Rückkaufsrecht komme einer Enteignung gleich und seine Statuierung ohne besondere gesetzliche Grundlage verstosse deshalb gegen die Eigentumsgarantie. Der Auffassung FLEINERS (Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 350), der konzessionsmässige Rückkauf sei nichts anderes als eine Zwangsenteignung, kann nicht zugestimmt werden. Die Übertragung der Werkanlagen aus dem Eigentum des Konzessionärs in dasjenige des Konzedenten nach dem Ablauf der Konzession erfolgt nicht zwangsmässig und gegen den Willen des ersteren, sondern auf Grund der von ihm bei der Erteilung der Konzession freiwillig übernommenen Verkaufsverpflichtung (Urteil vom 16. Mai 1952, S. 17). Zwar kann gemäss der öffentlich-rechtlichen Natur des Rückkaufsrechtes die konzedierende Behörde dasselbe, wenn seine Voraussetzungen erfüllt sind, durch einseitigen Zugriff ausüben; der Rechtsgrund liegt aber in dem Verleihungsverhältnis, in das der Konzessionär freiwillig eingetreten ist (O. MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht,
BGE 81 I 81 S. 88
2. Aufl., 2. Bd., S. 467; WETTSTEIN, Rückkauf und Heimfall im schweizerischen Wasserrecht, S. 44). Auf diesen Willen kann er nicht mehr zurückkommen, und es bedarf daher keines besonderen Vollstreckungstitels neben der Konzession. Der Rechtsschutz beschränkt sich auf die Überprüfung der Frage, ob die Voraussetzungen des Rückkaufs erfüllt sind; so hat im vorliegenden Falle der Richter zu entscheiden, ob sich das Rückkaufsrecht gemäss Konzession auf die streitigen Gegenstände erstreckt oder nicht. Weil und soweit der Konzessionär bei der Verleihung dem Rückkaufsrecht zugestimmt hat, liegt keine Verletzung seines Eigentums vor und ist keine besondere gesetzliche Grundlage dafür erforderlich. (Vgl. O. MAYER, a.a.O.: "Das Rückkaufsrecht besteht nur, soweit der Unternehmer sich in der Verleihung oder nachträglich ihm unterworfen hat oder das Gesetz eine selbständige Grundlage dafür gewährt.") Das von den Beklagten eingereichte Gutachten Giacometti äussert sich zu der Frage der fehlenden gesetzlichen Grundlage recht zurückhaltend und wenig überzeugend (S. 10-13).
5.
Gegenstand der Konzession vom 5. Mai 1895 ist das Recht, "das Wasser der Muota ..... aufzufassen und in einem Kanal nach einer Turbinenanlage zu führen, welche ..... zum Betriebe eines Elektrizitätswerkes dienen soll". Der Bezirk Schwyz verlieh damit den Konzessionären das Recht zur Nutzbarmachung der näher umschriebenen Wasserkraft. Erwähnt wird auch, dass dies zum Betriebe eines Elektrizitätswerkes geschehen soll; doch bildet das nicht Gegenstand der Konzession, sondern höchstens eine Beschränkung derselben auf den genannten Zweck. Diese ist übrigens nicht unbedingt; Z. 16 des WRV sieht ausdrücklich vor, dass die Kraft (d.h. die umschriebene Wasserkraft der Muota) auch zu anderen Zwecken verwendet werden kann, falls der Fortbetrieb des Elektrizitätswerkes durch eine Erfindung in Frage gestellt werden sollte. Die Befugnis des Bezirkes umfasst nur die Verleihung von Wasserrechten, nicht aber von Konzessionen
BGE 81 I 81 S. 89
zum Betrieb von Elektrizitätswerken; dafür bedarf es überhaupt keiner Konzession, sondern die Handels- und Gewerbefreiheit ist massgebend. Eine Konzession wäre höchstens in Frage gekommen, soweit auch dafür Sonderrechte an öffentlichen Sachen beansprucht wurden, so etwa ein Durchleitungsrecht über öffentliche Strassen. Hiefür liess sich die EWS denn auch von den Gemeinden, deren Strassen sie für ihre Leitungen benützte, Konzessionen erteilen, nicht aber vom Bezirk Schwyz, obwohl sie anscheinend von Anfang an auch über Bezirksstrassen Leitungen legte. Insbesondere ist von einem solchen Durchleitungsrecht in der Konzession von 1895 und im WRV mit keinem Wort die Rede, während "die Erlaubnis, die Kanalanlage unter dem Strassentracé durch anzulegen", ausdrücklich als in der Konzession inbegriffen bezeichnet wird. Das erklärt sich daraus, dass es sich eben um die Verleihung eines Wasserrechtes und nicht um eine Konzession für den Betrieb eines Elektrizitätswerkes handelte. Erst in dem Zusatzvertrag vom 8. Juli 1935, der im übrigen die Erhöhung des Wasserzinses und die Erweiterung der Wasserfassungsanlagen zum Gegenstand hat, wird in Art. 7 ein Durchleitungsrecht für elektrische Leitungen erwähnt: Der Bezirk "gewährt während der Geltungsdauer dieses Vertrages im Rayon des bestehenden Leitungsnetzes des EWS keinem andern Unternehmen eine Wasserkraftskonzession zur Erzeugung elektrischer Energie oder das Durchleitungsrecht für elektrische Leitungen über seine Bezirksstrassen oder seinen öffentlichen Grund und Boden, ohne vorher dem Werk Gelegenheit gegeben zu haben, zu diesbezüglichen Gesuchen Stellung zu nehmen". Selbst wenn hieraus geschlossen wird, dass der Bezirk schon vorher der EWS ein solches Durchleitungsrecht eingeräumt hatte, so zeigt doch die Gegenüberstellung desselben und der "Wasserkraftskonzession" deutlich, dass es nicht etwa als ein Bestandteil der Wasserrechtsverleihung von 1895 betrachtet, sondern dass zwischen Wasserrechtskonzession und Durchleitungsrecht klar unterschieden
BGE 81 I 81 S. 90
wurde. Gegenstand der Verleihung bildet nur die Ausnutzung der Wasserkraft, nicht aber der Betrieb eines Elektrizitätswerkes.
Das konzessionsmässige Rückkaufsrecht bildet eine Auflage der Verleihung und ermächtigt den Konzedenten, nach Ablauf der Konzession die ihr dienenden Anlagen des Konzessionärs an sich zu ziehen. Da die vom Bezirk Schwyz erteilte Konzession nur das Wasserrecht an der Muota zum Gegenstand hat, kann sich auch das daran geknüpfte Rückkaufsrecht zunächst nur auf die Anlagen beziehen, welche der Ausnutzung dieser Wasserkraft dienen oder damit in notwendigem Zusammenhang stehen. Soll das Rückkaufsrecht weitergehen, nämlich auch Anlagen umfassen, die nicht Gegenstand der Konzession im umschriebenen Sinne sind, so müsste dies ausdrücklich gesagt sein. Es bedürfte dafür einer Bestimmung, die unzweideutig ausspricht oder wenigstens zum Ausdruck bringt, dass das Rückkaufsrecht über den eigentlichen Gegenstand der Konzession hinausgeht, Anlagen mitumfasst, die nicht der Ausnutzung der Wasserkraft dienen oder damit in notwendigem Zusammenhang stehen.
Die Ausnutzung der Wasserkraft erfolgt im Kraftwerk Wernisberg und ist an sich beendigt mit der Umsetzung der Wasserkraft in motorische Kraft in der Turbinenanlage. Sie steht aber in untrennbarem Zusammenhang mit der im gleichen Werk vor sich gehenden Umsetzung der motorischen Kraft in elektrische Energie in der Generatorenanlage. Wenn sich auch begrifflich zwischen dem hydraulischen und dem elektrischen Teil der Stromerzeugungsanlage eine Grenze ziehen lässt - etwa mit den Beklagten "in der Mitte der Welle zwischen Turbinen und Generatoren" -, so lassen sie sich doch sachlich nicht voneinander trennen. Das Ganze mit Einschluss des elektrischen Teiles kann nur auf Grund der Wasserrechtskonzession betrieben werden, und eine Zuweisung der beiden Teile an verschiedene Eigentümer wäre praktisch nicht durchführbar. Mit Recht anerkennen deshalb die Beklagten,
BGE 81 I 81 S. 91
dass sich das Rückkaufsrecht des Bezirkes auf das ganze Stromerzeugungswerk Wernisberg erstreckt.
Anders verhält es sich mit den übrigen Anlagen und Einrichtungen der EWS, insbesondere mit dem Verteilnetz, um das sich der Streit zur Hauptsache dreht. Erzeugung des elektrischen Stromes einerseits und Verteilung und Abgabe desselben an die Verbraucher anderseits sowie die beiden dienenden Anlagen und Einrichtungen lassen sich begrifflich und sachlich sehr wohl trennen; werden sie doch heute sehr oft von verschiedenen Unternehmungen durchgeführt, und haben sich doch gerade im vorliegenden Falle EWS und CKW seit 1950 in die beiden Aufgaben geteilt und die Anlagen entsprechend unter sich aufgeteilt. Wenn auch das damals an die CKW verkaufte Verteilnetz von der EWS zu einer Zeit aufgebaut wurde, wo es fast restlos durch den im Kraftwerk Wernisberg erzeugten Strom bedient wurde, und wenn dieser auch heute noch zu etwa 2/3 dafür ausreicht, so ist es doch nicht von diesem Werke und der dafür erteilten Konzession abhängig. Sogar rein historisch wurde das Netz nicht durchweg zur Ausnützung des Stromes von Wernisberg erstellt; hat doch die EWS zum Teil bereits bestehende kleinere Kraftwerke mit deren Verteilnetzen übernommen. Hier bestand und besteht überhaupt keinerlei Zusammenhang mit der Muota-Konzession. Der Bezirk Schwyz hat nie behauptet, dass jene Werke mit einer Rückkaufsverpflichtung belastet gewesen seien, die auf die EWS übergegangen sei. Aber auch soweit das Verteilnetz ursprünglich zur Ausnützung des Stromes von Wernisberg erstellt wurde und heute noch damit bedient werden kann, bildet diese Verwendung der erzeugten Energie nicht Inhalt der Konzession und steht mit der Wassernutzung nicht in untrennbarem Zusammenhang; einerseits könnte die Kraft anderweitig verwendet, und anderseits könnte das Verteilnetz von dritter Seite bedient werden. Durch die Erteilung der Konzession hat der Bezirk Schwyz wohl die Erstellung des Erzeugungswerkes Wernisberg
BGE 81 I 81 S. 92
ermöglicht, aber an diejenige des Verteilnetzes nichts beigetragen.
6.
Aus dem Inhalt der Konzession und des WRV ergibt sich - entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts Schwyz - nicht, dass das Rückkaufsrecht nach dem Willen von Konzedent und Konzessionär das Verteilnetz habe mit erfassen sollen. Z. 4 Abs. 2 des WRV nennt als Gegenstand des Rückkaufsrechts "das Wasser- und Elektrizitätswerk" ohne jede nähere Angabe. Zwar waren damals reine Stromerzeugungswerke noch nicht geläufig - wenn auch nicht unbekannt, wie sich aus der Statistik des Schweiz. Elektrotechnischen Vereins von 1903 ergibt, wo einzelne von 1889-1897 erstellte Erzeugungswerke ohne eigene Verteilanlagen aufgeführt sind -, und der Ausdruck "Elektrizitätswerk" wurde laut den bei den Akten liegenden Photokopien aus den Konversationslexika Herder 1904 und Meyer 1905 und dem Werke Wysslings über die Entwicklung der schweizerischen Elektrizitätswerke in dem umfassenden Sinne gebraucht, der sich von der Ausnutzung der Wasserkraft bis zur Stromabgabe an die Verbraucher erstreckt. Indessen zeigt gerade der in Z. 4 Abs. 2 des WRV verwendete Doppel-Ausdruck "Wasser- und Elektrizitätswerk", dass der Begriff Elektrizitätswerk hier nicht jenen weiten Sinn hat, der ja das Wasserwerk bereits in sich schliessen würde. Bei der Auslegung dieses Ausdrucks ist weniger Gewicht auf die damalige "elektrizitätspolitische Situation" zu legen als auf den Umstand, dass er in einer Wasserrechtskonzession - bzw. in dem ihre Bedingungen ordnenden WRV - gebraucht wird. Das legt von vornherein die Annahme nahe, dass das Hauptgewicht auf dem Wasserwerk liegt, für das die Konzession erteilt wird, und dass das Elektrizitätswerk nur mit genannt ist, um klarzustellen, dass sich das Rückkaufsrecht auch auf den mit dem hydraulischen Teil untrennbar verbundenen elektrischen Teil der Anlage bezieht. Dann kann aber unter dem aus diesen beiden Teilen bestehenden Ganzen nur die Stromerzeugungsanlage verstanden sein und nicht auch
BGE 81 I 81 S. 93
das Verteilnetz, das mit dem Wasserwerk in keiner direkten Verbindung steht.
Es mag dahingestellt bleiben, welchen Sinn das Wort "Elektrizitätswerk" im Ingress des WRV hat, wo erwähnt ist, dass die Turbinenanlage zum Betriebe eines Elektrizitätswerkes dienen soll. Der Wortlaut spricht eher dafür dass darunter auch hier nur das Erzeugungswerk verstanden ist; denn die Turbinenanlage dient wohl der Stromerzeugung, nicht aber der Stromverteilung. Selbst wenn der Begriff hier in dem weiten Sinne gebraucht wäre, könnte daraus für das Rückkaufsrecht nichts abgeleitet werden; denn jene Erwähnung betrifft nur den Zweck, nicht den Inhalt der Konzession und schon gar nicht das Rückkaufsrecht, das ausschliesslich in Z. 4 Abs. 2 geordnet ist.
Unrichtig ist sodann, dass Konzedent und Konzessionär unter Ausnutzung der Wasserkraft nicht nur die Erzeugung elektrischer Energie, sondern auch die Versorgung der umliegenden Gemeinden mit dieser Energie verstanden hätten. Letztere ist freilich das Endziel, das die Konzessionäre mit der Gründung der EWS anstrebten und dessetwegen sie auch die Konzession nachsuchten. Sie unterschieden aber sehr richtig zwischen dem Gegenstand der Konzession, der Ausnutzung der Wasserkräfte der Muota zur Stromerzeugung, und dem Endziel, der Versorgung der umliegenden Gemeinden mit dem so gewonnenen Strom. Von dieser ist bezeichnenderweise in der Konzession und im WRV nirgends die Rede, sondern nur im Zweckparagraphen der Statuten der EWS - und auch hier wird jener Unterschied zwischen Gegenstand der Konzession und Endziel klar zum Ausdruck gebracht: "zum Zwecke der Ausnützung der Wasserkräfte der Muota gemäss der von der Bezirksgemeinde Schwyz erteilten Konzession, um aus der gewonnenen Kraft die umliegenden Gemeinden mit elektrischer Energie zu versorgen".
Schon bei der Erteilung der Konzession und Aufstellung des WRV stand fest, dass das Verteilnetz einen grossen Umfang annehmen und demgemäss einen hohen Wert
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darstellen werde; war doch von Anfang an nicht nur die Versorgung des Bezirkes Schwyz, sondern auch der ausserhalb desselben und z.T. sogar ausserhalb des Kantons Schwyz gelegenen Gemeinden Gersau, Vitznau und Weggis geplant (Gersau und Vitznau wurden schon im Eröffnungsjahr 1897, Weggis im Januar 1898 angeschlossen). Unter diesen Umständen wäre das Verteilnetz zweifellos bei der Umschreibung des Rückkaufsgegenstands ausdrücklich aufgeführt worden, wenn es hätte dazugehören sollen. Das ist jedoch nicht geschehen, und im ganzen WRV sind die Leitungen nur an drei Stellen in anderem Zusammenhang erwähnt.
Ein Rückkaufsrecht des Bezirkes an den Leitungen hätte es ausgeschlossen, dass in den Gemeindekonzessionen für Durchleitungen auf deren Ablauf hin die Entfernung der Leitungen bzw. deren Heimfall an die Gemeinden vorgesehen wurde, wie das geschehen ist. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass der Bezirksrat mindestens von einem Teil dieser Konzessionen Kenntnis hatte, vor allem von denjenigen der im Bezirk Schwyz gelegenen Gemeinden Schwyz und Ingenbohl; gehörte doch L. Wiget zugleich dem Bezirksrat und dem Gemeinderat Ingenbohl an.
Diese Auslegung des WRV entspricht der damals üblichen Umschreibung des Rückkaufsgegenstandes in Wasserrechtskonzessionen. Aus dem Bericht des eidg. Amtes für Wasserwirtschaft und aus den von ihm eingereichten Konzessionen ergibt sich, dass bis zum Erlass des WRG der Heimfall regelmässig auf das eigentliche Wasserwerk beschränkt und der Rückkauf verschieden geordnet war. Viele Konzessionen sahen gar kein Rückkaufsrecht vor; in andern hatte es den gleichen Inhalt wie der Heimfall und unterschied sich von diesem nur durch die Entgeltlichkeit und dadurch, dass es schon vor dem Ablauf der Konzessionsdauer ausgeübt werden konnte; in wieder anderen war - wie im vorliegenden WRV - der Rückkauf ebenfalls erst auf den Ablauf der Konzession möglich, hatte aber einen anderen Gegenstand als der Heimfall,
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nämlich den mit dem unentgeltlich heimfallenden Wasserwerk verbundenen elektrischen Teil des Kraftwerks. In keiner einzigen der dem Gericht vorgelegten Konzessionen werden vor dem Erlass des WRG Stromverteilungsanlagen als Gegenstand des Rückkaufsrechts genannt; dagegen bringen zahlreiche Bestimmungen zum Ausdruck, dass unter den elektrischen Anlagen, die vom Konzedenten zurückgekauft werden können, nur solche zur Stromerzeugung, nicht aber zur Stromverteilung verstanden sind. Insbesondere ergibt sich diese Beschränkung auch da, wo als Gegenstand des Rückkaufes "das ganze Kraftwerk" bezeichnet wird. Der Grund liegt offenbar in dem untrennbaren Zusammenhang des elektrischen Teiles des Kraftwerkes mit dem mechanischen, dem Wasserwerk, das Gegenstand der Verleihung bildet. Besonders deutlich kommt das zum Ausdruck in der Konzession für Obergösgen von 1909, welche Heimfall und Rückkauf gleich ordnet wie diejenige für Beznau-Döttingen von 1899, aber noch hinzufügt: "Vom Rückkaufs- und Heimfallsrecht sind ausgenommen alle Gegenstände, welche mit dem Betrieb der Wasserwerkanlage nicht in zwingendem Zusammenhang stehen. Insbesondere sind ausgenommen ..... alle Anlagen, welche die Fortleitung, Verwendung, Vermehrung der Energie bezwecken und sich ausserhalb des Turbinenhauses befinden." Auf dem gleichen Zusammenhang beruht die detaillierte Ordnung in der Konzession für Eglisau von 1913, welche dem Rückkauf unterstellt "die Einrichtungen zur Umwandlung der an den Turbinen der konzessionierten Wasserwerkanlage gewonnenen mechanischen Energie in elektrische"; sie geht zwar weit, wenn sie ausser den Generatoren auch noch die Schalt- und Transformatorenanlagen einbezieht; das Verteilnetz aber wird auch hier nicht genannt. Erst in den auf dem WRG beruhenden neueren Konzessionen des Bundes wird dieses anscheinend in den Rückkauf einbezogen, indem bei der Bestimmung des Rückkaufspreises Abschreibungen auf dem Verteilnetz vorgesehen werden. Vorher aber war die
BGE 81 I 81 S. 96
allgemeine Auffassung offenbar die, dass das Rückkaufsrecht sich nur auf die elektrischen Anlagen zur Stromerzeugung und nicht auf diejenigen zur Stromverteilung erstrecken könne. Dem entsprach der WRV von 1896, indem er als Gegenstand des Rückkaufs "das Wasser- und Elektrizitätswerk" bezeichnete. Hätten die Kontrahenten entgegen dem, was damals in solchen Konzessionen üblich war, auch das Verteilnetz einbeziehen wollen, so hätten sie das ausdrücklich sagen müssen; dazu hätte umso mehr Anlass bestanden, als von Anfang an ein grosses, das Gebiet des Bezirks, ja sogar des Kantons Schwyz überschreitendes Verteilnetz vorgesehen war. Geradezu absurd und von den Kontrahenten sicher nicht gewollt wäre aber der Einbezug der Verteilnetzes in seiner heutigen Ausdehnung, das die Leistungsfähigkeit des Werkes Wernisberg bei weitem übersteigt und den Konsumenten weit mehr Energie zuführt, als aus der konzedierten Wasserkraft gewonnen wird.
Der Kläger macht geltend, die Zugehörigkeit des Leitungsnetzes zum Rückkaufsobjekt ergebe sich daraus, dass sich der Rückkaufspreis nach den Erträgnissen des ganzen Werkes bestimme, für welche die Verteilanlagen von ausschlaggebender Bedeutung seien; es wäre ein Missverhältnis, wenn sich der Preis für einen Teil nach dem Ertrag des Ganzen richten würde. Dieses Argument stellt eine petitio principii dar, indem es von der Voraussetzung ausgeht, dass die Verteilanlagen zum Rückkaufsgegenstand gehören. Der Rückkaufspreis besteht nach Z. 4 Abs. 2 des WRV im "20fachen Betrage des durchschnittlichen Reinerträgnisses der dem Rückkauf vorangegangenen 10 Jahre". Das sind, wie aus dem Zusammenhang des Satzes klar hervorgeht, die Reinerträgnisse des zurückzukaufenden "Wasser- und Elektrizitätswerkes". Ist hierunter nur das Stromerzeugungswerk verstanden, so richtet sich auch der Rückkaufspreis nur nach dessen Ertrag, und von einem Missverhältnis zwischen Preis und Gegenstand des Rückkaufs kann keine Rede sein. Der Ertrag des Stromerzeugungswerkes
BGE 81 I 81 S. 97
lässt sich getrennt bestimmen, ist übrigens in den letzten Jahren notwendig getrennt bestimmt worden, weil die Verteilanlagen durch den Verkauf an die CKW aus dem Betrieb der EWS ausgeschieden sind. Sollte über die Höhe der wirklichen Reinerträgnisse des zurückzukaufenden Werkes, sei es vor oder nach der Abtrennung der Verteilanlagen, Streit entstehen, so haben darüber gemäss Z. 4 Abs. 2 des WRV die Gerichte zu entscheiden.
7.
Evtl. vertritt das Kantonsgericht Schwyz die Auffassung, wenn das Verteilnetz nicht ein selbständiges Objekt des Rückkaufsrechtes sei, so falle es darunter als Zugehör des Kraftwerkes Wernisberg gemäss
Art. 676 ZGB
. Nach dieser Bestimmung werden elektrische Leitungen, die sich ausserhalb des Grundstückes befinden, dem sie dienen, mangels anderer Ordnung als Zugehör des Werkes betrachtet, von dem sie ausgehen. Hieraus erhellt, dass keine selbständigen Grundstücke, sondern nur Leitungen auf fremdem Boden Zugehör eines Werkes sein können-Soweit also die streitigen Unterwerke, Transformatorenstationen usw. selbständige Grundstücke sind, die früher Eigentum der EWS waren und jetzt der CKW sind, ist die Bestimmung nicht anwendbar. Soweit es sich um Leitungen auf fremdem Grund und Boden handelt, die von einem solchen Unterwerk oder einer solchen Transformatorenstation ausgehen, bilden sie Zugehör der letzteren; denn unter "Werk" versteht
Art. 676 ZGB
nicht nur das Haupt- oder Erzeugungswerk, sondern auch Nebenwerke und Transformatorenstationen, von denen aus die Verteilung und Abgabe der Energie erfolgt; gerade deshalb wurde der im nationalrätlichen Vorschlag enthaltene Ausdruck "Hauptwerk" ersetzt durch den allgemeinen "Werk" (Kommentare LEEMANN, N. 6, und HAAB, N. 14 zu
Art. 676 ZGB
). Zugehör zum Erzeugungswerk Wernisberg im Sinne dieser Bestimmung bildet somit einzig die von diesem ausgehende Leitung zum Unterwerk Ibach, bezüglich deren die Klage anerkannt ist, nicht aber die allein noch streitigen weiteren Leitungen.
BGE 81 I 81 S. 98
8.
Die grundsätzlichen Ausführungen bezüglich des Verteilnetzes gelten a fortiori auch mit Bezug auf die übrigen im Streite liegenden Gegenstände: Das Verwaltungsgebäude und die Verwaltungseinrichtungen dienen weit mehr der Verteilung als der Erzeugung der elektrischen Energie und haben mit dem Gegenstand der Konzession, der Ausnutzung der Wasserkraft der Muota, nur wenig zu tun, fallen also nicht unter die Rückkaufsklausel. Gleich verhält es sich mit dem Verkaufs- und Installationsgeschäft, mit Einschluss des Installationsmagazins in Ober-Iberg. Das Maschinistenhaus dient als Wohnung des Maschinisten zwar unternehmensmässig dem Stromerzeugungswerk, steht aber auch nicht in direktem und notwendigem Zusammenhang mit dem Gegenstand der Konzession. Bezüglich des Waldgrundstückes im Schlattli ist die Klage anerkannt, bezüglich des Monteurhauses in Vitznau fallen gelassen worden. Die Klage ist somit lediglich im anerkannten Umfang, d.h. mit Bezug auf das Klagebegehren 1 lit- a, gutzuheissen; alle weiteren Begehren unter Z. 1 und das Hauptbegehren zu Z. 2 sind abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
83 I 271
37. Urteil vom 13. November 1957 i.S. Harder gegen Gemeinderat Bischofszell und Regierungsrat des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 90 lit. b OG
).
Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen enthalten; fehlt es hieran, so wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.

text:
Erwägungen
ab Seite 271
BGE 83 I 271 S. 271
1.
Durch Beschluss vom 23. September 1957 hat der Regierungsrat des Kantons Thurgau eine Beschwerde
BGE 83 I 271 S. 272
des August Harder gegen eine diesem auferlegte Steuerbusse abgewiesen.
Gegen diesen Entscheid hat Harder staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Hauptantrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und mit zwei Eventualanträgen. Er wirft dem Regierungsrat Willkür sowie Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes vor.
2.
Nach
Art. 90 lit. b OG
muss die Beschwerdeschrift (Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde) die wesentlichen Tatsachen sowie eine kurz gefasste Darlegung darüber, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch die angefochtene Verfügung verletzt worden sind, enthalten. Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Beschwerdeschrift nicht. Sie enthält keine tatsächlichen Ausführungen, sondern beschränkt sich auf Rechtserörterungen. Die für die Beurteilung der Beschwerde wesentlichen Tatsachen müsste das Bundesgericht aus dem angefochtenen Entscheid und weiteren Akten zusammensuchen. Gerade das soll aber nach Sinn und Zweck von
Art. 90 lit. b OG
vermieden werden, weshalb auch die in der Einleitung der Beschwerdeschrift enthaltene allgemeine Verweisung auf die kantonalen Akten und die dortigen Eingaben des Beschwerdeführers nicht hilft (vgl.
BGE 81 I 56
Erw. 1). Durch die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht ein vorausgegangenes kantonales Verfahren mit beschränkter Kognition fortgesetzt, sondern ein neues selbständiges Verfahren eröffnet, in dem über die Verfassungsmässigkeit des angefochtenen Entscheids zu befinden ist, was die durch
Art. 90 lit. b OG
geforderte selbständige Begründung mit dem dort vorgeschriebenen Inhalt durchaus rechtfertigt. Auf die Beschwerde kann daher mangels genügender Begründung nicht eingetreten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
117 IV 480
84. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 23 septembre 1991 dans la cause Z. c. Département de l'économie publique du canton du Valais (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 21 UWG
und
Art. 2 AV
; bewilligungspflichtige Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen.
Die öffentliche Ankündigung des Angebots von Waren zum halben Preis betrifft eine vorübergehende, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigung und bedarf daher einer vorgängigen Bewilligung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 480
BGE 117 IV 480 S. 480
A.-
Z., directeur du service marketing et communications d'un grand magasin, a fait distribuer à tous les ménages du Valais central, le 26 novembre 1990, un journal publicitaire offrant à la vente notamment des accessoires pour automobiles, des articles de sport, des appareils électroménagers, du matériel pour bricoleurs et des jouets. Sur la première page, la plus grande annonce présente un autoradio avec la mention "demi-prix? 245.-- au lieu de 490.--". D'autres marchandises étaient proposées de la même façon, à savoir des lampes, des haut-parleurs, un porte-bagages, des patins à roulettes, un sac de couchage et un couvre-siège pour automobiles.
B.-
Statuant sur réclamation le 19 février 1991, le Département valaisan de l'économie publique a confirmé la décision du 23 janvier 1991 condamnant Z. à une amende de 1'000 francs pour violation de l'ordonnance fédérale sur les liquidations et les opérations analogues, ainsi que de la loi cantonale sur la police du commerce.
BGE 117 IV 480 S. 481
Admettant partiellement l'opposition interjetée contre cette décision, le Juge-instructeur II des districts d'Hérens et Conthey a estimé que seules les annonces "demi-prix" évoquées ci-dessus violaient l'art. 4 de l'ordonnance fédérale et il a condamné pour ce motif Z. à une amende réduite à 500 francs.
C.-
Contre cette décision, Z. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant que les annonces litigieuses ne violent pas l'ordonnance fédérale et sont conformes aux recommandations de l'OFIAMT, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'art. 21 al. 1 de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241) prévoit qu'aucune liquidation ou opération analogue tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs ne peut être annoncée publiquement ni exécutée sans une autorisation du service cantonal compétent.
L'
art. 25 LCD
punit des arrêts ou de l'amende jusqu'à 20'000 francs celui qui, intentionnellement, aura commis une infraction aux prescriptions sur les liquidations; si l'auteur a agi par négligence, la peine sera l'amende.
L'
art. 21 al. 4 LCD
charge le Conseil fédéral d'édicter par voie d'ordonnance les dispositions d'exécution nécessaires. Sur cette base, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur les liquidations et les opérations analogues (OL; RS 241.1).
L'
art. 1 al. 2 OL
exclut du champ d'application de l'ordonnance certaines ventes particulières, qui n'entrent pas en considération en l'espèce.
L'
art. 2 al. 2 OL
définit les liquidations, mais il n'est pas douteux en l'espèce qu'il ne s'agit pas d'une liquidation.
Selon l'
art. 2 al. 3 OL
, les opérations analogues sont toutes les autres opérations qui remplissent les conditions énoncées à l'al. 1; selon cette disposition constitue une liquidation ou une opération analogue "une vente au détail à l'occasion de laquelle l'acheteur se voit offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne lui accorderait pas ordinairement".
L'
art. 3 OL
définit l'annonce publique et il ne fait aucun doute que la diffusion d'un journal publicitaire à tous les ménages constitue une annonce publique.
BGE 117 IV 480 S. 482
L'
art. 4 al. 1 OL
prescrit que les liquidations et les opérations analogues sont soumises à une autorisation de l'autorité cantonale compétente. Il est admis en l'espèce qu'aucune autorisation n'avait été accordée.
L'
art. 25 let. a OL
prévoit de punir, selon l'
art. 25 LCD
, celui qui annonce publiquement une vente non autorisée qui tombe sous le coup de l'ordonnance.
La seule question litigieuse en l'espèce est de savoir si les annonces "demi-prix" évoquées ci-dessus constituent une opération "tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs" (
art. 21 al. 1 LCD
), ou, selon la formule plus précise de l'
art. 2 al. 1 OL
, "une vente au détail à l'occasion de laquelle l'acheteur se voit offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne lui accorderait pas ordinairement" (cf.
ATF 116 IV 167
ss).
b) Les annonces litigieuses, rendues publiques par la diffusion du journal, proposaient la vente au détail de certaines marchandises avec la mention "demi-prix". Le lecteur d'une telle annonce comprend nécessairement que la marchandise lui est offerte à la moitié du prix ordinairement pratiqué; il parvient à la même conclusion en lisant la mention, par exemple, "245.-- au lieu de 490.--". Une diminution du prix ordinairement pratiqué constitue bien un avantage particulier.
Il reste à déterminer si cet avantage est présenté d'une manière telle que l'on doive comprendre qu'il n'est accordé que temporairement. Pour trancher cette question, il ne faut pas considérer le sens que le commerçant donne à son annonce, mais l'impression que celle-ci produit sur le lecteur moyen, afin de savoir si elle lui fait croire que le vendeur offre des conditions spéciales qui ne seront plus applicables quelque temps plus tard (
ATF 117 IV 51
consid. b,
ATF 116 IV 170
consid. b et les arrêts cités). Il n'est pas nécessaire que le commerçant propose des conditions particulières pour une durée déterminée, il suffit que le lecteur puisse comprendre que ces conditions spéciales - distinctes de celles faites ordinairement - ne sont valables que pour une durée limitée, par exemple en suggérant qu'il s'agit de liquider un stock réduit ou les vêtements de la saison écoulée (
ATF 117 IV 51
consid. b,
ATF 112 IV 51
consid. c et les références citées).
En l'espèce, l'importance du rabais présenté suggère d'emblée l'idée d'une occasion exceptionnelle qui doit être saisie sans attendre; le lecteur ne peut pas imaginer qu'un magasin va vendre
BGE 117 IV 480 S. 483
durablement de la marchandise à moitié prix (
ATF 117 IV 51
consid. b). Le recourant évoque lui-même l'hypothèse d'un épuisement des stocks; or, une offre présentée d'une manière aussi alléchante suggère l'idée que la demande sera très forte et qu'il faut se dépêcher d'acheter avant l'épuisement du stock. Le recourant fait valoir que certaines de ces annonces, dans la succession des journaux publicitaires de l'entreprise, peuvent se retrouver d'un journal à l'autre; le lecteur n'a cependant aucune assurance à ce sujet et il ignore la durée de l'opération; l'importance du rabais présenté l'incite au contraire à se hâter dans l'idée qu'une offre aussi favorable ne pourra pas être maintenue très longtemps.
La manière de procéder en cas d'épuisement du stock, évoquée par le recourant, est ici sans pertinence, puisqu'elle est inconnue du lecteur de l'annonce et que seule compte l'impression produite sur celui-ci.
Enfin, le recourant se prévaut d'un arrêt non publié dans lequel l'autorité de céans a jugé qu'une campagne publicitaire similaire ne violait pas l'OL parce que les mêmes articles étaient proposés périodiquement à moitié prix. Il ne s'agissait donc pas d'avantages momentanés puisque le client pouvait compter sur le renouvellement des offres. Il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si cette conception pourrait être maintenue eu égard à la jurisprudence la plus récente dans ce domaine (
ATF 117 IV 50
consid. b et 116 IV 170 consid. b).
En effet, dans le cas d'espèce, il ne ressort pas des constatations de fait de l'autorité cantonale - qui lient le Tribunal fédéral conformément aux
art. 273 al. 1 let. b et 277bis PPF
- que les offres litigieuses aient été répétées périodiquement.
Il s'agit donc bien d'une annonce publique qui exigeait une autorisation préalable, de sorte que l'amende prononcée ne viole pas le droit fédéral. On ne peut tirer aucune autre conclusion des recommandations de l'OFIAMT citées par le recourant; de toute manière, de telles recommandations - qui ne sauraient limiter la portée de l'OL ni lier le Tribunal fédéral - ne font pas partie du droit fédéral au sens de l'
art. 269 al. 1 PPF
, de sorte que le pourvoi n'est pas ouvert pour se plaindre de ce qu'elles auraient été mal interprétée par l'autorité cantonale (
ATF 102 IV 271
s.). Le pourvoi doit donc être rejeté.


header:
Urteilskopf
108 V 158
34. Urteil vom 21. Oktober 1982 i.S. Joulié gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 68 Abs. 1 KUVG
, Art. 1 Verordnung über Berufskrankheiten.
Haftung der SUVA für die vorwiegend durch einen Listenstoff bewirkte Verschlimmerung einer vorbestandenen Krankheit bejaht (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 108 V 158 S. 158
A.-
Lorette Joulié litt seit 1966 an asthmoider Bronchitis, die von 1967 hinweg ärztlich behandelt wurde. Am 10. Januar 1972 nahm sie eine Stelle beim Schweizerischen Serum- und Impfinstitut an, wo sie vorwiegend mit dem Verpacken und Etikettieren von phenolhaltigen Präparaten beschäftigt war. In dieser Zeit verschlechterte sich ihr Zustand zunehmend, indem immer häufiger Asthmaanfälle auftraten, die sich auch an Intensität verstärkten. Eine im Februar 1976 im Institut für klinische Immunologie und Allergie der Poliklinik Bern erfolgte Untersuchung führte zu folgender Feststellung: "In diesem Falle scheinen Medikamentenstaub, Vaczinen-Aerosol die Hauptrolle zu spielen." Nachdem Lorette Joulié im Jahre 1977 wegen schwerer Asthmaanfälle hatte hospitalisiert werden müssen, gab sie Ende August 1977 ihre Stelle beim Serum- und Impfinstitut auf.
Am 15. September 1977 erfolgte die Unfallanzeige bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA). Diese holte
BGE 108 V 158 S. 159
bei PD Dr. med. W. ein Gutachten ein. Der Experte verneinte, dass eine allergische Bronchitis habe nachgewiesen werden können; wahrscheinlich bestehe ein obstruktiver Bronchialenumbau bei vermehrter Infektanfälligkeit; die Veränderungen seien wahrscheinlich nicht berufsbedingt. Gestützt darauf verneinte die SUVA mit Verfügung vom 18. Mai 1978 ihre Leistungspflicht, weil die Erstickungsanfälle nicht durch die Arbeit im Serum- und Impfinstitut hervorgerufen worden seien und daher keine Berufskrankheit vorliege.
B.-
Mit der gegen diese Verfügung erhobenen Beschwerde liess Lorette Joulié beantragen, die SUVA sei zu verpflichten, ihr rückwirkend auf den 1. September 1977 die gesetzlichen Leistungen zu gewähren.
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern holte bei Prof. Dr. med. D. ein neues Gutachten ein, auf das, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen zurückzukommen sein wird.
Das kantonale Versicherungsgericht ging in seinem Entscheid davon aus, dass die Versicherte bei ihrer Arbeit im Seruminstitut zwar mit Phenol, einem in Art. 1 der Verordnung über Berufskrankheiten aufgeführten Stoff, in Berührung gekommen sei, doch bestehe zwischen dem Phenol und ihrer Krankheit kein adäquater Kausalzusammenhang, weil die asthmoide Bronchitis der Versicherten endogener Natur sei. Wohl sei das Asthma durch das Einatmen phenolhaltiger Stoffe verschlimmert worden, doch hafte die SUVA nicht, wenn sich eine vorbestandene Krankheit durch einen Listenstoff bloss verschlimmert habe. Am 9. Dezember 1980 wies das kantonale Versicherungsgericht die Beschwerde ab.
C.-
Lorette Joulié lässt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ihr vorinstanzlich gestelltes Begehren erneuern.
Die SUVA trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an, dies im wesentlichen mit der Begründung, welche schon den kantonalen Richter zur Abweisung der vorinstanzlichen Beschwerde veranlasst hatte.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 68 Abs. 1 KUVG
wird eine Erkrankung einem Betriebsunfall gleichgestellt und ist als Berufskrankheit Gegenstand der Versicherung, wenn sie in einem die Versicherung bedingenden Betrieb ausschliesslich oder vorwiegend infolge Einwirkung eines Stoffes entstanden ist, welcher in dem in Art. 1 der
BGE 108 V 158 S. 160
Verordnung über Berufskrankheiten aufgestellten Verzeichnis von Giftstoffen figuriert. In diesem Verzeichnis wird u.a. Phenol als Stoff bezeichnet, dessen Verwendung bestimmte gefährliche Krankheiten verursachen kann.
Die Einwirkung eines Listenstoffes muss insofern qualifiziert sein, als sie eine Ursache darzustellen hat, die alle übrigen Ursachen an Intensität übertrifft. Dies trifft dann zu, wenn die Bedeutung des Listenstoffes im Ursachenspektrum einer bestimmten Krankheit vorherrscht, indem sie mehr als alle andern Mitursachen die Krankheit herbeigeführt hat. Umgekehrt muss diese besondere ursächliche Wirkung des Listenstoffes verneint werden, wenn dieser im Vergleich zu andern Mitursachen nur zur Hälfte oder zu einem noch geringeren Teil die Krankheit bewirkt (MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 129). Beweismässig muss mit hinreichender Wahrscheinlichkeit dargetan sein, dass die Krankheit überwiegend durch den Listenstoff verursacht worden ist. Wenn der Zusammenhang von Gesundheitsschädigung und vorwiegender Einwirkung eines solchen Stoffes bloss möglich ist, so ist er eben nicht erwiesen, und es erwächst der SUVA alsdann keine Leistungspflicht (
BGE 103 V 176
).
In EVGE 1943 S. 15 hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass die blosse Verschlimmerung eines vorbestandenen Leidens durch einen in Art. 1 der Verordnung über Berufskrankheiten aufgeführten Stoff nicht genügt, um die Voraussetzungen von
Art. 68 KUVG
als erfüllt betrachten zu können, weil das Gesetz ausdrücklich eine Verursachung der Krankheit verlange. Im nicht publizierten Urteil Wilhelm vom 6. September 1944 hat dann das Gericht die Frage aufgeworfen, aber nicht beantwortet, "ob überhaupt eine Haftbarkeit der SUVA für die blosse Verschlimmerung einer nicht versicherten Krankheit durch gewerbliche Gifte besteht". Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass die Rechtsprechung, wonach die blosse Verschlimmerung eines vorbestandenen Leidens durch einen Listenstoff die Haftung der SUVA nicht auszulösen vermag, zu unbilligen Ergebnissen führen kann. Insbesondere darf nicht übersehen werden, dass die Unfallversicherung wesentlich den Zweck hat, die Arbeitnehmer vor den wirtschaftlichen Folgen unfall- bzw. berufskrankheitsbedingter Beeinträchtigungen ihrer Erwerbsfähigkeit zu schützen. Unter diesem Gesichtspunkt ist es unerheblich, ob eine bestimmte Verminderung der Erwerbsfähigkeit bei einem bisher Gesunden eintritt oder auf
BGE 108 V 158 S. 161
einer Verschlimmerung eines vorbestandenen Leidens beruht. Die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Folgen sind für die Betroffenen in beiden Fällen grundsätzlich die gleichen. Das Gericht gelangt daher zum Schluss, dass es nicht zu rechtfertigen ist, die ausschliesslich oder vorwiegend durch die Einwirkung eines Listenstoffes verursachte Verschlimmerung einer bereits bestehenden Krankheit rechtlich anders zu behandeln als eine Krankheit, die als solche ausschliesslich oder vorwiegend durch einen Listenstoff verursacht worden ist.
2.
Es ist zu prüfen, ob zwischen dem im Verzeichnis der Giftstoffe aufgeführten Phenol, dem die Beschwerdeführerin bei ihrer Tätigkeit im Seruminstitut ausgesetzt war, und ihrer schweren gesundheitlichen Beeinträchtigung ein qualifizierter Kausalzusammenhang gegeben ist.
a) Die Beschwerdeführerin hatte unbestrittenermassen schon mehrere Jahre vor dem beruflichen Kontakt mit phenolhaltigen Präparaten im Seruminstitut an asthmoiden Störungen gelitten, die vom Jahre 1967 hinweg regelmässiger Behandlung, vorwiegend mit Steroiden, bedurften. Von 1974 hinweg verlief das Leiden stark progredient. Als die Beschwerdeführerin im Sommer 1977 das Seruminstitut verliess, bestanden ein schweres Emphysem und ein Cor pulmonale, wodurch sie weitgehend invalidisiert wurde. Ferner steht aufgrund der vorinstanzlichen Zeugenaussagen des früheren Abteilungsleiters im Seruminstitut fest, dass 3/5 der von der Beschwerdeführerin konfektionierten Seren und Impfstoffe Phenol enthielten, das durch Glasbruch des Abfüllgutes entweichen konnte. Solche Defekte traten jede Woche auf. Der Zeuge vertrat die Ansicht, dass die während der Arbeit aufgetretenen Atemnotanfälle der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit defektem Abfüllmaterial aufgetreten seien. Prof. D. führt in seinem Gerichtsgutachten dazu aus: Es stehe fest, dass die pulmonare Lage während der Arbeitsperiode im Seruminstitut eine rasche und wesentliche Verschlechterung erfahren habe, "die auch eindeutig mit Inhalationen von Substanzen am Arbeitsplatz koinzidierte". Es beständen aufgrund der Tatsache, dass sich die asthmoide Bronchitis während der arbeitsfreien Tage besserte und die Asthmaanfälle besonders nach der Handhabung von zerbrochenem Abfüllgut auftraten, wenig Zweifel, dass die Beschwerdeführerin während ihrer Arbeit im Seruminstitut Noxen exponiert gewesen sei, die bei der Aufrechterhaltung und Verursachung ihrer Bronchialobstruktion eine wesentliche Rolle gespielt hätten
BGE 108 V 158 S. 162
Obschon die Inhalation solcher Substanzen das Grundleiden, nämlich die asthmoide Bronchitis, die endogener Natur sei, nicht verursacht habe, hätte er, Prof. D., "wenig Zweifel, dass die 1972 bis 1975 ausgeführte Arbeit einen wesentlichen Beitrag zur raschen Verschlechterung der Situation geleistet hat". Die berufliche Exposition habe einen "wesentlichen Schuldanteil an der heutigen weitgehenden Lungeninvalidität der Patientin". Es sei aufgrund der Anamnese und der klinischen Entwicklung überwiegend wahrscheinlich, dass die wiederholten Inhalationen beruflicher Substanzen, eingeschlossen phenolhaltige Düfte, die bestehende Invalidität wesentlich verursacht hätten. Bestimmt sei von 1973 bis 1977 die Exponierung gegenüber Noxen verantwortlich für den Hauptanteil der Beschwerden und für die wiederholte Auslösung von Asthmaanfällen.
b) Durch dieses Gutachten ist mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass vorwiegend der jahrelange Kontakt mit Phenol die schwere Bronchialobstruktion, das Emphysem und das Cor pulmonale der Beschwerdeführerin beträchtlich verschlimmert hat. Demzufolge hat die SUVA nach den Darlegungen in Erwägung 1 die gesetzlichen Leistungen für die durch die Arbeit im Seruminstitut bewirkte Verschlimmerung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin zu gewähren.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Dezember 1980 sowie die SUVA-Verfügung vom 18. Mai 1978 aufgehoben, und es wird die SUVA verpflichtet, der Beschwerdeführerin im Sinne von Erwägung 2b die gesetzlichen Leistungen zu erbringen.


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Urteilskopf
118 II 382
76. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 24 septembre 1992 dans la cause dame F. contre F. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 154 und
Art. 194 ff. ZGB
in der Fassung von 1907. Güterrechtliche Auseinandersetzung bei Güterverbindung; Anrechnung der Leistungen einer Personalfürsorgeeinrichtung.
1. Der Anspruch auf künftige Leistungen einer Personalfürsorgeeinrichtung stellt eine Anwartschaft dar, die nicht zum ehelichen Vermögen gehört. Diese Anwartschaft ist bei der Berechnung des Vorschlages der ehelichen Gemeinschaft nicht zu berücksichtigen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4b).
2. Hat eine berufliche Fürsorgeeinrichtung dem unter dem Güterstand der Güterverbindung lebenden Ehemann gestützt auf Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 2 OR und
Art. 30 Abs. 2 lit. b BVG
einen Betrag in bar ausbezahlt, so gehört dieser zur Errungenschaft des Ehemannes, soweit er nicht in eine andere Kasse einbezahlt worden ist (E. 4c/bb).
3. Abtretung einer Forderung des Vaters der Ehefrau, die ihm gegenüber beiden Ehegatten zusteht, an die Ehefrau als Zuwendung auf Anrechnung an den Erbteil; Fälligkeit und Verzinsung dieser gegenüber dem Ehemann bestehenden Forderung der Ehefrau aus eingebrachtem Gut (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 383
BGE 118 II 382 S. 383
A.-
Jean-Luc F. et Ursula H. se sont mariés à Genève le 24 juin 1966, sous le régime de l'union des biens. Leur divorce a été prononcé par un jugement du 15 mars 1984, qui réservait la liquidation du régime matrimonial et devint exécutoire le 30 avril suivant.
Le 17 août 1972, les époux avaient acquis, pour le prix de 85'000 FF (à l'époque environ 64'000 francs), 7 parcelles, en Haute-Savoie, sur lesquelles est érigée une habitation. Ils en sont propriétaires indivis avec quotes-parts. Les conjoints avaient emprunté un montant de 50'000 francs à des proches de l'épouse, dont le solde au 14 septembre 1983 s'élevait à 47'475 francs en capital et intérêts. Le père de l'épouse était devenu dans l'intervalle seul titulaire de la créance, qu'il céda à sa fille le 23 février 1984, à titre d'avancement d'hoirie, pour le solde susindiqué plus un intérêt de 208 francs par mois dès le 1er janvier.
B.-
Le 5 mars 1986, dame F. a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une action en liquidation du régime matrimonial. Entre autres conclusions, elle a prétendu au tiers de la valeur de rachat
BGE 118 II 382 S. 384
de deux polices d'assurance et de la caisse de pensions du défendeur au 26 janvier 1983.
Après qu'un expert près les tribunaux français eut estimé - valeur en avril 1984 - l'immeuble à 600'000 FF et le mobilier qui le garnissait à 42'155 FF, le Tribunal de première instance a statué le 10 mai 1990. Il a considéré que l'actif matrimonial est constitué, outre ces deux montants (à savoir 160'838 francs), du mobilier de l'appartement conjugal (30'000 francs) et de la valeur de rachat des deux polices (5'574 francs/8'574 fr. 20); il en a déduit les apports respectifs de la demanderesse et du défendeur (50'000 francs/10'000 francs). Puis le tribunal a rendu une décision "alternative", dans l'hypothèse où la demanderesse obtiendrait l'entière propriété de l'immeuble sis en France et dans le cas où ce serait le défendeur.
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme, dame F. requiert le Tribunal fédéral de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau, après certaines mesures d'instruction.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Selon l'arrêt entrepris, le capital de la caisse de pensions de l'intimé constitue une épargne "liée" visant à compenser la cessation d'une activité lucrative. L'autorité cantonale estime que "tant qu'un capital - ou une rente - n'a pas été versé en faveur de l'assuré, le "capital" épargné ne saurait être considéré comme un bien entrant dans le régime matrimonial; ce ne serait le cas que si la dissolution du régime intervenait après la réalisation d'une des conditions d'assurance". Elle a donc rejeté sur ce point la prétention de l'épouse.
C'est dans ses premières conclusions motivées du 15 juillet 1986 que la recourante a fait valoir un droit de ce chef. Entendu le 23 janvier 1989 en comparution personnelle, l'intimé a déclaré n'avoir rien touché de sa caisse de pensions, car il a changé d'entreprise "avec un libre passage"; il en fournirait l'attestation et la valeur de sa caisse de pensions au 26 janvier 1983. Comme il ne s'est pas exécuté, la recourante n'a pas chiffré, dans ses conclusions après enquêtes du 20 octobre suivant, sa prétention au tiers de cette valeur. Aussi bien le Tribunal de première instance a-t-il simplement constaté qu'il n'avait aucune indication des parties et qu'il ne statuerait pas. En
BGE 118 II 382 S. 385
appel, la recourante a maintenu sa réclamation en précisant que l'intimé eût dû et devait être sommé par le juge de produire le document idoine sous la menace des peines de l'
art. 292 CP
.
a) Dans son acte de réforme, la recourante prétend que l'intimé se serait mis à son compte en octobre 1982 et aurait touché le capital de sa caisse de pensions. L'intimé ne conteste pas le fait, mais la violation de l'
art. 8 CC
invoquée; il reproche à sa partie adverse de n'avoir pas allégué le versement auparavant, omettant ainsi de rendre vraisemblable son droit, lequel ne serait au demeurant fondé que si le versement du capital avait eu lieu pendant le mariage. Sa référence aux
art. 19 al. 3 LPP
et 20 OPP2 est toutefois erronée, dans la mesure où ces dispositions concernent les droits de l'épouse divorcée à des prestations de "survivants".
C'est poser en l'espèce la question de la pertinence de la preuve, qui ressortit au droit fédéral. Pour la recourante, cette pertinence existe, que la prestation de libre passage ait été payée en espèces, comme elle l'affirme devant le Tribunal fédéral, en invoquant l'
art. 30 al. 2 let. b LPP
, ou ne l'ait pas été avant la dissolution du régime, avant le divorce; dans cette hypothèse, subsidiaire, la créance conditionnelle au titre de la prévoyance professionnelle serait, à son avis, une expectative de droit comprise, avant même un versement, dans les biens matrimoniaux, plus précisément les acquêts. L'intimé était dès lors tenu de fournir les renseignements nécessaires à la liquidation du régime matrimonial, d'autant qu'il détient les documents utiles à la solution du litige.
Sur ce dernier point, la recourante a raison. Dans la procédure de divorce, chaque époux est tenu de renseigner l'autre spontanément sur son revenu et sa fortune dans la mesure utile pour faire valoir des prétentions et si le renseignement ne peut être obtenu autrement. Ce devoir d'informer découle directement du droit fédéral du divorce. A la requête de la femme, le mari doit produire les pièces qu'il détient et qui sont propres à prouver les allégations de la requérante sur la valeur de biens à inclure dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale (
ATF 117 II 227
ss consid. 5 et 6a,
ATF 90 II 468
ss).
b) Le divorce révèle souvent que les prétentions des conjoints à des prestations futures d'assurances sociales représentent, en particulier pour l'épouse, une grande valeur économique - si ce n'est la plus importante -, surtout pour les personnes qui exercent une activité lucrative dépendante (cf.
ATF 116 II 102
/103).
Selon l'
art. 34quater al. 1 Cst.
, la Confédération prend les mesures propres à promouvoir une prévoyance suffisante pour le cas de
BGE 118 II 382 S. 386
vieillesse, de décès et d'invalidité; cette prévoyance résulte d'une assurance fédérale, de la prévoyance professionnelle et de la prévoyance individuelle. Le deuxième pilier est régi principalement par la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40), entrée en vigueur pour l'essentiel le 1er janvier 1985, et par ses ordonnances d'exécution, dont celle du 18 avril 1984 (OPP2; RS 831.441.1); s'y ajoutent des dispositions sur le contrat de travail (
art. 331 ss CO
, actuellement en révision: FF 1992 III 529, 1991 III 869) et sur les fondations (
art. 89bis CC
). L'assurance est obligatoire ou facultative, selon deux critères: l'un personnel, l'autre relatif au revenu déterminant; la première n'est gérée que par une institution inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle (
art. 7 ss LPP
).
aa) A l'appui de ses prétentions, la recourante se fonde sur l'avis exprimé à de nombreuses reprises par Piotet, en particulier sur le nouveau droit matrimonial (cf. notamment: Dommages-intérêts pour incapacité de travail et prestations d'institutions de prévoyance ou d'assurance dans les régimes matrimoniaux de l'union des biens et de la participation aux acquêts, RSJ 1981 p. 173 ss; Encore les règles du régime matrimonial de la participation aux acquêts quant aux dommages-intérêts pour incapacité de travail et quant aux prestations d'institutions de prévoyance et d'assurance, RJB 1982 p. 345 ss; Le régime matrimonial suisse de la participation aux acquêts, Berne 1986, spéc. § 20 p. 110 ss; Les expectatives de droit dans la liquidation du régime matrimonial, notamment en matière de prévoyance professionnelle, RSJ 1986 p. 237 ss; L'assurance-vie, la prévoyance professionnelle, l'AVS et l'AI dans les régimes matrimoniaux d'union des biens et de participation aux acquêts, RNRF 1988 p. 80 ss; Assurance-vie, prévoyance professionnelle et AVS dans la participation aux acquêts, JdT 1990 I 622 ss). Cet avis paraît isolé en doctrine: ELISABETH LÜTHE admet la critique adressée au législateur, mais pas l'interprétation des textes actuellement en vigueur (Eigengut und Errungenschaft im neuen ordentlichen Güterstand, thèse Fribourg 1981, spéc. p. 201 ss et 206); un arrêt du Tribunal civil de Glaris se rallie certes à l'opinion de PIOTET (RSJ 1989 p. 229 s.), mais il est critiqué (KOLLER, Zur Zweckentfremdung von Leistungen der beruflichen Vorsorge durch ein (gutmeinendes) Zivilgericht, SZS 1989 p. 246 ss).
Selon l'
art. 197 al. 1 et 2 ch. 2 CC
, les biens acquis par un époux à titre onéreux pendant le régime sont des acquêts, lesquels comprennent, notamment, les sommes versées par des institutions de
BGE 118 II 382 S. 387
prévoyance en faveur du personnel. Dans l'esprit du législateur, ces prestations remplacent le produit du travail, au service de l'union conjugale et de la famille, lorsque, par suite de retraite, de maladie, d'accident ou pour toute autre cause, l'un des époux n'exerce plus d'activité lucrative (FF 1979 II ch. 222.13). La disposition légale nouvelle déroge parfois au principe traditionnel de la subrogation patrimoniale. Les sommes versées pendant la durée du régime constituent des acquêts; peu importe le moment où les contributions ont été payées et la masse matrimoniale qui s'en est chargée. Quant au droit à des prestations futures ("Stammrecht"), on n'en tient pas compte dans la liquidation du régime matrimonial, car les prestations versées après la dissolution se substituent au produit du travail. L'
art. 207 al. 2 CC
est dès lors cohérent avec ces règles: un capital versé durant le régime y est traité comme une rente; la part qui remplace le produit du travail durant le régime est un acquêt, celle qui pallie la carence ultérieure un propre, soustrait à la participation au bénéfice (cf. notamment: DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Berne 1987, p. 272 ss; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, n. 50 ss ad
art. 197 CC
; SPÜHLER/FREI-MAURER, n. 55 ad
art. 154 CC
; NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2e éd., Zurich 1989, p. 215 ss; GEISER, Zur Behandlung von Leistungen von Personal- und Sozialfürsorgeeinrichtungen, Sozialversicherungen sowie Entschädigungen wegen Arbeitsunfähigkeit und Genugtuungsansprüchen beim neuen ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung, RJB 1981 p. 465 ss; GEISER, Noch einmal zur Behandlung von Renten und Kapitalleistungen von Personal- und Sozialfürsorgeeinrichtungen oder Sozialversicherungen sowie von Entschädigungen wegen Arbeitsunfähigkeit im neuen ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung, RJB 1982 p. 354 ss; HAUSHEER/GEISER, Güterrechtliche Sonderprobleme, in Vom alten zum neuen Eherecht, Berne 1986, p. 98 ss; GUINAND, Le sort des prestations d'assurances dans la liquidation des régimes matrimoniaux et des successions, RNRF 1989 p. 65 ss; STETTLER, La prise en compte de la sécurité sociale des conjoints dans le règlement des effets accessoires du divorce, SJ 1985 p. 305 ss; ROSSEL, Assurances sociales et régimes matrimoniaux, in Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 132 ss).
bb) En l'espèce, la liquidation est soumise à l'ancien droit. Comme la prévoyance professionnelle n'est devenue obligatoire - à certaines conditions - qu'en 1985, les avis sur la question sont peu nombreux. On peut s'appuyer toutefois, pour l'essentiel, sur ceux
BGE 118 II 382 S. 388
qui ont été émis pour l'application du premier pilier (AVS-AI), car l'analogie est réelle et la doctrine souvent ne distingue pas entre les deux situations (cf. HAUSHEER/GEISER, Anwartschaften gegenüber Pensionskassen und eheliches Güterrecht, RSJ 1986 p. 366 ss). Selon l'opinion dominante, le droit - au moment du divorce - à des prestations futures ne rentre pas dans le calcul du bénéfice à répartir.
La jurisprudence n'est peut-être pas univoque dans ses motifs, mais bien dans son résultat. Selon un arrêt publié aux
ATF 62 II 10
ss consid. 3, les primes que le demandeur, en sa qualité d'employé postal, a versées à la Caisse d'assurance des fonctionnaires, employés et ouvriers fédéraux représentent certes un facteur positif dans sa situation économique. Elles ne constituent cependant pas un élément de son patrimoine. Contrairement aux droits découlant d'un contrat d'assurance (
art. 77 LCA
), les droits contre la caisse sont soustraits à la libre disposition du bénéficiaire et totalement insaisissables. Il ne peut donc être question d'une valeur de rachat dont le fonctionnaire affilié pourrait disposer comme en matière d'assurance privée. On ne saurait considérer comme telle l'indemnité de sortie correspondant à la somme des primes versées, prévue par les statuts de la caisse. Cette indemnité n'est exigible que dans le cas où l'assuré quitte le service de la Confédération. La prétention envers la caisse constitue un droit conditionnel, un actif purement hypothétique, un intérêt pécuniaire éventuel, un droit expectatif ("Anwartschaft"), qu'il est impossible d'apprécier à une époque déterminée. Il confère à l'épouse du fonctionnaire, soit un droit direct (rente de veuve), soit un droit dont elle jouit par l'intermédiaire de son mari (rente d'invalidité et de retraite). Or la perte d'intérêts pécuniaires éventuels est prise en considération en cas de divorce, non pas dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial selon l'
art. 154 CC
, mais uniquement dans le calcul de l'indemnité de l'
art. 151 al. 1 CC
. Cependant, seul l'époux innocent peut y prétendre, contre un conjoint coupable, autant seulement que les moyens nécessaires sont disponibles (cf. aussi le rapport explicatif de l'avant-projet de révision du Code civil, notamment de la législation sur le divorce, p. 58).
Cet arrêt a été confirmé par la suite (
ATF 84 II 1
ss; arrêt non publié C. c. C. du 17 mai 1983), quand bien même la Chambre des poursuites et des faillites a déclaré saisissable une créance à terme incertain contre une institution de prévoyance, dont le montant pouvait se calculer en tout temps (
ATF 99 III 55
/56 consid. 3). La cour de céans a en revanche qualifié de biens réservés les prestations de l'assurance-invalidité à l'épouse, car elles compensaient un revenu
BGE 118 II 382 S. 389
provenant d'une activité indépendante (
ATF 107 II 295
ss consid. 4 et 5).
En conclusion, quels que soient les motifs qui fondent la solution, la jurisprudence relative à l'union des biens n'inclut pas dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale le droit à des prestations futures dues par une institution de prévoyance. Le résultat est le même que dans l'application du nouveau droit, autant qu'un capital n'a pas été déjà versé au moment déterminant. Seuls les motifs divergent: art. 197 al. 2 ch. 2 et 207 al. 2 CC, d'une part; simple expectative selon l'ancien droit, d'autre part. Dans cette mesure, seul l'
art. 151 al. 1 CC
(
ATF 116 II 102
/103,
ATF 110 II 227
) - le cas échéant l'
art. 152 CC
(arrêt K. c. dame K. du 3 mars 1992, SJ 1992 p. 384/385 et les références) - pourrait être invoqué par la recourante.
c) En l'espèce, l'arrêt déféré est des plus succincts et ne contient pas de constatations de fait précises.
aa) On ignore, tout d'abord, si la "caisse de pension" en cause est une institution de prévoyance au sens de la loi du 25 juin 1982. Si tel n'était pas le cas, les statuts indiqueraient si le droit à des prestations futures n'est qu'une expectative ou s'il a une valeur de rachat, à l'instar d'une assurance-vie ordinaire. Il se justifie donc de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle examine cette question (
art. 64 al. 1 OJ
).
bb) La cour cantonale part ensuite du principe que la caisse de pensions n'avait encore versé aucun capital à l'intimé à la dissolution du régime. Mais l'arrêt attaqué ne donne pas une certitude absolue, d'autant que la recourante soutient le contraire, en précisant la date de sortie. Si l'intimé a reçu un paiement lors d'un changement d'employeur, et l'a réinvesti auprès d'une nouvelle caisse - comme il le prétend -, la somme n'existe plus au titre de bien matrimonial, et l'on se trouve derechef en présence d'une pure expectative avant la réalisation de l'événement assuré.
En revanche, tout autre est la question si le capital n'a pas été transféré dans une nouvelle caisse. La recourante prétend en effet que l'intimé aurait reçu un tel capital, parce qu'il s'est mis à son compte en 1982. Selon les art. 331c al. 4 let. b ch. 2 CO et 30 al. 2 let. b LPP, dont la teneur est pratiquement identique, l'institution de prévoyance est tenue de s'acquitter par un versement en espèces lorsque le travailleur s'établit à son propre compte. Le salarié qui devient indépendant quitte, sous réserve de l'
art. 3 LPP
, le système de la prévoyance professionnelle obligatoire et peut exiger l'exécution de sa créance en prestations futures sous la forme d'un capital, dont il
BGE 118 II 382 S. 390
dispose librement. Ce dernier n'est plus affecté de plein droit à des buts de prévoyance, c'est-à-dire à l'entretien futur: il appartient, sans restriction, au patrimoine de l'ayant droit; il est cessible et saisissable (
ATF 117 III 23
ss consid. 3 et 4c; en revanche, le capital versé à raison d'une incapacité de travail n'est que relativement saisissable, cf.
ATF 115 III 47
ss consid. 1). Il ne s'agit donc plus d'une simple expectative, soustraite au patrimoine matrimonial. Le versement effectué en vertu des art. 331c al. 4 let. b ch. 2 CO et 30 al. 2 let. b LPP n'a plus, de par la loi, le caractère d'un capital de prévoyance; il est destiné au contraire à la nouvelle activité du bénéficiaire, par exemple pour le lancement de son entreprise (
ATF 117 III 25
, qui cite FF 1976 I 208). En tant que produit d'un travail, ce capital appartient dès lors aux acquêts du mari.
En conclusion, les renseignements requis par la recourante sont pertinents pour justifier du bien-fondé de sa prétention à l'égard de l'intimé. La Cour de justice devait faire droit à la requête et consigner dans sa décision le résultat de l'administration des preuves (
art. 51 al. 1 let
. c OJ). L'arrêt attaqué doit dès lors être annulé aussi sur ce point et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle examine si l'intimé a reçu un capital, qui n'a pas été transféré dans une nouvelle caisse.
5.
a) Autant qu'on la comprend, la recourante critique l'arrêt attaqué en ce qui concerne la dette d'intérêts sur le prêt de son père, qui lui a cédé à titre d'avancement d'hoirie sa créance en remboursement. Certes, dit-elle, la créance dont elle est devenue titulaire à l'encontre de l'intimé n'a pas porté intérêts pendant le mariage, à savoir du 1er janvier au 30 avril 1984 (
ATF 96 II 309
/310). Si à la première date, la dette de la recourante s'est éteinte par confusion (
art. 118 al. 1 CO
), la part (1/2) du solde du prêt à la charge de l'intimé (
art. 148 al. 1 CO
) doit cependant porter intérêts à 5,5% l'an du 1er mai 1984 jusqu'à son remboursement, et non seulement jusqu'au 5 mars 1986, date du dépôt de la demande en liquidation du régime matrimonial.
b) Si le père de la recourante était resté créancier de l'intimé, pris solidairement avec la recourante, on se trouverait en présence d'une prétention sans rapport avec le divorce et ses effets accessoires (SPÜHLER/FREI-MAURER, n. 7 ad
art. 154 CC
; Rep. 1984 p. 314). La cession, à titre d'avancement d'hoirie, de la créance à la recourante en a fait un apport de celle-ci (art. 195 al. 1 aCC), compris dans les biens matrimoniaux à répartir à la dissolution du régime de l'union des biens, à savoir au 30 avril 1984. Cet apport, une fois remis à la recourante,
BGE 118 II 382 S. 391
pourrait certes porter l'intérêt conventionnel (5,5%) jusqu'au remboursement (cf.
art. 203 al. 1 CC
: le régime n'a pas d'effet sur l'exigibilité des dettes entre les époux). A l'échéance s'appliquent en principe les
art. 75 ss CO
. Mais un prêt à long terme, consenti par un proche parent, ne l'était sans doute, selon les règles de la bonne foi, que sous la condition ("Geschäftsgrundlage") que le mariage dure. Du moins, lorsque la créance - dont le mari est débiteur - est devenue un apport de l'épouse, et que le prêt a servi à acquérir une demeure conjugale, on doit admettre, sauf circonstances exceptionnelles, que la dissolution du mariage entraîne l'exigibilité (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, n. 18 ad
art. 203 CC
; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2e éd., Berne 1987, p. 187 No 20.03). Au demeurant, les parents de la recourante avaient déjà dénoncé le prêt pour fin décembre 1983, mais s'étaient finalement désintéressés en cédant leurs droits à leur fille.
Mais il y a plus que l'exigibilité au 30 avril 1984: une compensation est en outre intervenue à cette date (
art. 124 al. 2 CO
). Certes, la compensation n'a pas lieu d'office ou de par la loi, mais doit être invoquée par le débiteur (art. 120 al. 1 et 124 al. 1 CO). Toutefois, en l'espèce, les deux parties ont porté en compte leurs prétentions réciproques à la manière d'un compte courant (
art. 117 CO
), dont il faut tirer le solde au jour de la dissolution du mariage. De même, la cour cantonale a condamné la recourante à payer un montant global, pour solde de tout compte et avec intérêt moratoire à 5% (non 5,5%). Il est vrai que la recourante exige devant le Tribunal fédéral l'intérêt conventionnel jusqu'au jour où la dette s'éteindra, ce qui suppose que celle-ci subsiste. Mais dans ses dernières conclusions après enquêtes en première instance, elle tirait elle-même un solde, le 20 octobre 1989. Et son recours en réforme ne contient aucune critique motivée sur la manière de procéder de la cour cantonale. Aussi bien, dans la situation conflictuelle entre les époux, la compensation était-elle des plus raisonnables.
Dès lors, seul sera dû un intérêt moratoire sur le solde global de la liquidation du régime. C'est la demande en liquidation introduite par la recourante qui a mis en demeure l'intimé (
art. 102 al. 1 CO
;
ATF 116 II 235
consid. 5a). Le 5 mars 1986 est donc bien la date déterminante.


header:
Urteilskopf
111 Ia 184
34. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. April 1985 i.S. M. gegen Staatsrat des Kantons Freiburg (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
; Beschränkung des Medikamentenverkaufs durch Ärzte.
Die Gesundheitsgesetzgebung des Kantons Freiburg beschränkt den Verkauf von Medikamenten durch freipraktizierende Ärzte (sog. Selbstdispensation) auf Arztpraxen, in deren näheren Umgebung sich keine öffentliche Apotheke befindet. Diese Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit liegt im öffentlichen Interesse, indem sie eine bessere Versorgung der Allgemeinheit mit Medikamenten ermöglichen soll.

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 111 Ia 184 S. 184
Art. 56 Abs. 1 des Sanitätsgesetzes des Kantons Freiburg vom 6. Mai 1943 (SanG) untersagt den Ärzten die Führung einer Privatapotheke und den Verkauf von Heilmitteln. Vorbehalten bleibt die Abgabe von Heilmitteln in Dringlichkeitsfällen und die Verabreichung von Heilmitteln unter direkter Kontrolle des Arztes (Art. 56 Abs. 2 SanG). Darüber hinaus können Ärzte im Falle weiter Entfernung einer öffentlichen Apotheke vom Staatsrat bzw. der Sanitätsdirektion die Bewilligung erhalten, eine Privatapotheke zu halten und ihren Klienten Heilmittel zu verkaufen (Art. 57 Abs. 1 SanG). Die Verordnung setzt die Bedingungen fest, unter
BGE 111 Ia 184 S. 185
denen die Bewilligung zur Führung einer ärztlichen Privatapotheke erteilt oder aufrechterhalten werden kann (Art. 57 Abs. 2 SanG). Die Ausführungsverordnung vom 16. März 1948 zum Sanitätsgesetz (SanV) hält in Art. 25 Abs. 1 (Fassung vom 26. Mai 1951) fest:
"Ist die Praxis eines Arztes in der Regel 5 Kilometer von einer öffentlichen Apotheke entfernt, so kann ihm von der Direktion bewilligt werden, im Zusammenhang mit seiner Praxis eine Privatapotheke einzurichten und zu führen."
Am 24. September 1968 erteilte die Sanitätsdirektion des Kantons Freiburg M. die Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke in seiner Arztpraxis in T. Die Bewilligung wurde am 21. Dezember 1978 erneuert, wobei in Art. 5 der Bewilligungsverfügung einschränkend festgehalten wurde, dass die Bewilligung dahinfalle, falls im Umkreise von 5 km der Arztpraxis eine öffentliche Apotheke eröffnet werde.
Am 3. Mai 1983 wurde M. mitgeteilt, dass am 1. November 1983 in T. eine Apotheke eröffnet werden würde und die Bewilligung zur Selbstdispensation mit Wirkung ab diesem Datum hinfällig werde. Am 21. September 1983 hielt die Gesundheits- und Sozialfürsorgedirektion (Sanitätsdirektion) des Kantons Freiburg diesen Standpunkt in einer formellen Verfügung fest. Eine gegen diese Verfügung erhobene Verwaltungsbeschwerde wies der Staatsrat des Kantons Freiburg am 3. Juli 1984 ab.
Am 8. August 1984 gelangte M. fristgerecht mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt Aufhebung des Widerrufs der Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke, d.h. sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Staatsratsbeschlusses. Er macht geltend, der Beschluss verletze
Art. 4, 22ter und 31 BV
.
Der Staatsrat des Kantons Freiburg beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Mit der vorliegenden Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, die kantonalen Behörden verböten ihm (und den Ärzten generell) zu Unrecht, abgesehen von besonderen Fällen selber Medikamente an die Patienten abzugeben. Anders als im kantonalen Verfahren macht er nicht mehr geltend, dies widerspreche
BGE 111 Ia 184 S. 186
dem Sanitätsgesetz, insbesondere dessen Art. 39. Er rügt jedoch, Art. 56 und 57 SanG und Art. 25 Abs. 1 der Ausführungsverordnung dazu widersprächen
Art. 4, 22ter und 31 BV
. Die 30tägige Beschwerdefrist zur Anfechtung dieser Bestimmungen ist längst abgelaufen. Eine Aufhebung der fraglichen Artikel ist daher ausgeschlossen. Indessen kann im konkreten Anwendungsfall die Verfassungsmässigkeit dieser Normen akzessorisch geprüft werden; das Bundesgericht hebt den angefochtenen Beschluss auf, wenn er wegen der Anwendung verfassungswidriger Bestimmungen verfassungsmässige Rechte des Beschwerdeführers verletzt (
BGE 104 Ia 474
/5 E. 1).
2.
a) In erster Linie beruft sich der Beschwerdeführer auf die in
Art. 31 BV
garantierte Handels- und Gewerbefreiheit. Arzt und Apotheker üben einen freien Beruf aus, und die entsprechenden wirtschaftlichen Tätigkeiten fallen damit grundsätzlich unter den Schutz von
Art. 31 BV
(HANS MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, Basel 1976, S. 46 N. 80. Für die Ärzte:
BGE 93 I 519
E. 4a;
BGE 79 I 121
;
BGE 74 I 142
E. 3. Für Apotheker:
BGE 99 Ia 516
E. 2a;
BGE 96 I 366
E. 2 mit weiteren Hinweisen). Die Handels- und Gewerbefreiheit ist insbesondere garantiert für die Herstellung und den Verkauf von Heilmitteln (
BGE 99 Ia 373
E. 2 mit Hinweisen). Sie erstreckt sich sodann auch auf die nebenberufliche oder bloss gelegentliche Erwerbstätigkeit (HANS MARTI, a.a.O., S. 49 N. 86).
b) Die Kantone dürfen die Handels- und Gewerbefreiheit im öffentlichen Interesse beschränken, denn
Art. 31 Abs. 2 BV
behält "kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe" vor. Nicht erlaubt sind aber Massnahmen, mit denen in den freien Wettbewerb eingegriffen wird, um einzelne Gewerbegenossen oder Unternehmensformen zu bevorteilen und das Wirtschaftsleben nach einem festen Plan zu lenken (
BGE 109 Ia 122
E. 4b). Im Bereich des Gesundheitswesens vermögen darum standespolitische Überlegungen (wie die wirtschaftliche Sicherung der Angehörigen einzelner Medizinalberufe) keine Eingriffe zu begründen (
BGE 91 I 462
E. 3). Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie polizeilich motivierte Eingriffe zum Schutze von Ruhe und Ordnung, der öffentlichen Gesundheit, Sittlichkeit und Sicherheit sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (
BGE 109 Ia 122
E. 4b;
BGE 106 Ia 269
;
BGE 104 Ia 475
E. 2) oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen (
BGE 103 Ia 596
;
BGE 99 Ia 373
E. 2 mit Hinweis).
BGE 111 Ia 184 S. 187
Gemäss
Art. 33 Abs. 1 BV
ist es den Kantonen insbesondere erlaubt, die Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten von einem Fähigkeitsausweis abhängig zu machen. Aus Abs. 2 von
Art. 33 BV
ergibt sich, dass die Kantone für diejenigen Berufsgattungen, für die ein eidgenössisches Diplom besteht, vom Inhaber eines solchen Diploms keine weiteren Fähigkeitsausweise verlangen dürfen (JEAN FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. 2, S. 673/4, N. 1887; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 434, N. 1504). Die Tatsache allein, dass für Ärzte und Apotheker je ein eigener eidgenössischer Fähigkeitsausweis vorgesehen ist, vermag entgegen der Meinung des Staatsrats des Kantons Freiburg, wie er sie in seiner Vernehmlassung äussert, das Verbot der Selbstdispensation für Inhaber eines Arztdiploms aber nicht zu rechtfertigen; die hier gerügte Grundrechtsbeschränkung hat den Anforderungen zu genügen, wie sie für alle Eingriffe i.S. von
Art. 31 Abs. 2 BV
gelten (
BGE 105 Ia 72
E. 4c): Der Eingriff muss auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen (die hier nicht umstritten ist), im öffentlichen Interesse (im beschriebenen Sinn) liegen und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und Rechtsgleichheit beachten (
BGE 108 Ia 146
E. 5c, bb;
BGE 106 Ia 269
).
c) Da im vorliegenden Fall nicht geltend gemacht wird, das kantonale Recht sei falsch ausgelegt worden, hat sich das Bundesgericht nur damit zu befassen, ob die Beschränkung der Selbstdispensation durch ein öffentliches Interesse begründet ist und sich der Eingriff als verhältnismässig erweist. Die Fragen nach dem öffentlichen Interesse und der Verhältnismässigkeit prüft es grundsätzlich frei (
BGE 106 Ia 303
E. aa; für Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 31 BV
:
BGE 106 Ia 269
BGE 104 Ia 475
E. 1). Es auferlegt sich jedoch eine gewisse Zurückhaltung, wenn es in erster Linie den kantonalen Behörden zusteht, die als notwendig erachteten Massnahmen zu ergreifen (
BGE 106 Ia 269
/70 E. 1 mit Hinweisen). Dies gilt gerade im Bereich der Gesundheitspolizei und -politik, die primär Sache der Kantone sind. Zudem hält sich das Bundesgericht bei der Beurteilung einer Beschwerde eher zurück, wenn die Streitfrage auch Gegenstand umfangreicher politischer Diskussionen ist (
BGE 103 Ia 278
).
3.
Die Selbstdispensation, deren Reglementierung durch den Kanton Freiburg hier umstritten ist, ist nach der Gesundheitsgesetzgebung der welschen Kantone sowie der Kantone Aargau, Basel-Stadt, Schaffhausen, Zürich und des Kantons Tessin im
BGE 111 Ia 184 S. 188
Prinzip verboten; sie untersteht der Bewilligungspflicht und kann unter bestimmten Umständen erlaubt werden, z.B. in Fällen, wo eine öffentliche Apotheke im näheren Umkreis der Arztpraxis fehlt. Seit kurzem macht auch der Kanton Bern (Art. 29 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes) die Erteilung der Befugnis zur Selbstdispensation davon abhängig, ob ein Arzt an einem Ort praktiziert, wo die ständige Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten durch öffentliche Apotheken nicht gewährleistet ist. Das neue Gesundheitsgesetz des Kantons Graubünden vom 2. Dezember 1984 sieht in Art. 36 eine gleichartige Beschränkung der Selbstdispensation vor.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat in einem Entscheid festgehalten, dass das Verbot der Selbstdispensation in den Städten Zürich und Winterthur verfassungswidrig sei. In einem Entscheid vom 15. September 1982 erachtete das Verwaltungsgericht des Kantons Schaffhausen die kantonalrechtliche Bestimmung als verfassungswidrig, die den Ärzten die Führung einer Privatapotheke nur in solchen Gemeinden gestattet, in denen es weniger als zwei öffentliche Apotheken gibt. Umgekehrt hielt das Verwaltungsgericht des Kantons Neuenburg am 25. November 1981 fest, dass die Bestimmungen des neuenburgischen Rechts, die die Selbstdispensation dem Grundsatz nach verbieten, mit der Bundesverfassung vereinbar seien.
In der Doktrin ist die Frage umstritten, wie die zahlreichen von Ärzte- und Apothekergesellschaften in Auftrag gegebenen Gutachten zeigen.
4.
a) Die Gesundheitsgesetzgebung des Kantons Freiburg basiert auf einer strikten Aufgabenteilung zwischen den verschiedenen medizinischen Berufsarten. Den Apothekern und Ärzten sind nicht bloss unterschiedliche Rechte eingeräumt, sondern auch den Fähigkeitsausweisen entsprechende unterschiedliche Pflichten aufgegeben (Botschaft des Staatsrats des Kantons Freiburg vom 31. August 1940 an den Grossen Rat, Bulletin der Novembersession, S. 137). Im Interesse einer optimalen medizinischen Versorgung der Bevölkerung werden für die einzelnen medizinischen Berufsgattungen in Gesetz und Verordnung die Aufgabenkreise genau umschrieben (Art. 39 ff. SanG für Ärzte, Art. 54 ff. für Apotheker). Dem Apotheker wird vorgeschrieben, in seiner öffentlichen Apotheke jederzeit die in der geltenden Pharmakopöe aufgeführten Arzneimittel in genügenden, den laufenden Bedürfnissen entsprechenden Mengen zu führen (Art. 28 Abs. 1 SanV); diese
BGE 111 Ia 184 S. 189
Pflicht gilt nicht für Privatapotheken, also insbesondere nicht für selbstdispensierende Ärzte (Abs. 2). Der Apotheker ist ferner gehalten, seinen Beruf als Leiter einer öffentlichen Apotheke einzig in einer öffentlichen Apotheke auszuüben; er darf daneben weder die Privatapotheke einer medizinischen Anstalt leiten, noch ausserhalb der Räumlichkeiten seiner Apotheke Heilmittel verkaufen (Art. 58 SanG). Der weitgehenden fachmännischen Betreuung und Aufsicht bei den einzelnen Medikamentenverkaufsstellen wird damit grosses Gewicht beigemessen.
Der freiburgische Gesetzgeber legt damit offensichtlich Wert auf ein Netz gut ausgestatteter Apotheken. Dazu passt, dass er den Verkauf von Medikamenten (jedenfalls der IKS-Listen A bis C) den Apotheken vorbehalten will. Es ist jedoch zu fragen, ob diese Massnahme, soweit sie dem Beschwerdeführer als Arzt die wirtschaftliche Tätigkeit des Medikamentenverkaufs untersagt, sich auf ein genügendes öffentliches Interesse stützen kann.
b) Der Staatsrat macht in seinem Entscheid geltend, mit dem Verbot der Selbstdispensation solle eine breitere Streuung von Apotheken sichergestellt werden. Nur mit einem dichten Netz von Apotheken könne der Bevölkerung der Zugang zu den unzähligen Medikamenten ermöglicht werden, die in der Pharmakopöe aufgezählt sind.
Es ist davon auszugehen, dass die Selbstdispensation zu einer Verminderung der Zahl der öffentlichen Apotheken führt. Es besteht klarerweise ein Zusammenhang zwischen Selbstdispensation und Dichte des Apothekennetzes in dem Sinn, als in Kantonen mit Selbstdispensation die Zahl der Apotheken pro Einwohnerzahl geringer ist (PIERRE GYGI/HEINER HENNY, Das Schweizerische Gesundheitswesen, 2. Aufl. 1977, S. 110/11). Wohl hat die Selbstdispensation für den Patienten den Vorteil, dass er nach dem Arztbesuch nicht noch die Apotheke aufsuchen muss, um zu den verordneten Medikamenten zu gelangen; dieser Vorteil verliert jedoch an Bedeutung, wenn sich eine öffentliche Apotheke in der näheren Umgebung befindet. Viel mehr ins Gewicht fällt der Hauptnachteil der Selbstdispensation: der selbstdispensierende Arzt hat nur eine beschränkte Auswahl an Medikamenten am Lager. In allen Fällen, wo er das notwendige Medikament nicht zur Verfügung hat, ist der Patient auf die öffentliche Apotheke angewiesen. Das Argument des Beschwerdeführers, die Ärzte in ihrer Gesamtheit verfügten über das gleich grosse Spektrum von Medikamenten wie eine öffentliche Apotheke, ist nicht stichhaltig.
BGE 111 Ia 184 S. 190
Der jeweilige Arzt, den der Patient konsultiert, kann allein eben nur die beschränkte Auswahl an Medikamenten anbieten, die er an Lager hat. Der Patient hat darum ein Interesse daran, eine öffentliche Apotheke in der Nähe zu finden. Ein genügend dichtes Netz öffentlicher Apotheken kann auch darum wünschbar sein, weil die Bevölkerung sich so auf einfachere Weise diejenigen Medikamente beschaffen kann, für die keine Rezeptpflicht besteht (IKS-Liste C). Für bestimmte Medikamente (der IKS-Liste B) besteht sodann die Möglichkeit, die Erneuerung eines Rezeptes ohne Arztbesuch in der Apotheke zu erlangen.
Wenn der Kanton Freiburg durch das grundsätzliche Verbot der Selbstdispensation eine geographische Streuung der Apotheken gewährleisten will, kommt dies daher der Gesamtheit der Bevölkerung zugute und liegt im öffentlichen Interesse (vgl.
BGE 99 Ia 376
/7 E. a).
Als weiteres Argument nennt der Staatsrat die Doppelkontrolle durch Arzt und Apotheker. Auf die Doppelkontrolle wird in Art. 31 Abs. 2 und 3 SanV ausdrücklich hingewiesen, und dem Apotheker werden entsprechende Sorgfaltspflichten auferlegt. Die Doppelkontrolle allein vermöchte das Verbot der Selbstdispensation kaum zu rechtfertigen, verdient aber im Rahmen der oben gegebenen Begründung der Grundrechtsbeschränkung Beachtung. Auch wenn die meisten Medikamente konfektioniert und fertig abgepackt sind, bleibt die Überwachungsrolle des Apothekers wichtig. So etwa bei der Kontrolle der Dosierung (Art. 31 Abs. 3 SanV) oder bezüglich der Beurteilung von Interaktionen zwischen mehreren Medikamenten in der gleichen ärztlichen Verordnung. Die Doppelkontrolle hat ihren Sinn gerade auch angesichts der sich deutlich unterscheidenden Ausbildungen von Arzt und Apotheker.