header:
Urteilskopf
113 II 68
13. Arrêt de la Ire Cour civile du 27 janvier 1987 dans la cause Epoux A. contre D. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Auflösung eines Mietverhältnisses.
Art. 28 Abs. 3 BMM
. Das in dieser Bestimmung vorgesehene zweijährige Kündigungsverbot findet keine Anwendung auf den Fall eines ausserhalb eines Verfahrens erfolgten Verzichts des Vermieters oder eines Vergleichs (E. 1).
Art. 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM
. Die aus dieser Strafbestimmung folgende zivilrechtliche Nichtigkeit einer als Vergeltungsmassnahme ausgesprochenen Kündigung gilt nicht für eine Kündigung, die mit der Wahrung von Rechten des Mieters aus
Art. 254 ff. OR
und nicht mit der Wahrung von Rechten aus dem BMM zusammenhängt (E. 2).
Rechtsmissbrauch? (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 113 II 68 S. 68
A.-
D. a remis à bail aux époux A. des locaux destinés à l'exploitation d'un commerce d'antiquités.
Le 17 mars 1982, le bailleur a notifié aux preneurs un avis de hausse, portant le loyer annuel à 9'360 francs, charges non
BGE 113 II 68 S. 69
comprises. Sans entreprendre de procédure, les parties sont entrées en pourparlers; les preneurs désiraient en effet un bail de dix ans. Ils n'ont pas obtenu satisfaction sur ce point, mais le bailleur a déclaré retirer l'avis de hausse par lettre du 24 mars 1982.
Au début de juillet 1983, le magasin A. a été cambriolé. Les preneurs disent avoir subi un dommage de quelque 3,5 à 4 millions de francs. Ils ont reproché au bailleur de leur avoir remis des locaux inadaptés à leur destination prévue par le contrat, notamment parce que les cambrioleurs auraient pu pénétrer aisément dans les lieux, en enfonçant un galandage de 4 cm. Déjà tendues précédemment, les relations entre les parties se sont encore détériorées à la suite de ce cambriolage.
Le 7 février 1984, le bailleur a résilié le bail pour son échéance du 31 juillet 1984.
Le 30 mars 1984, les époux A. ont assigné D. en paiement de 3'733'348 francs avec intérêt, représentant selon eux la contre-valeur des objets dérobés.
B.-
Les époux A. se sont opposés à la résiliation. Ils ont conclu principalement à la constatation de la nullité de la résiliation, subsidiairement à l'octroi d'une première prolongation de bail de deux ans.
Le 4 septembre 1985, le Tribunal des baux et loyers a constaté que la résiliation était valable et rejeté la demande de prolongation de bail.
Par arrêt du 9 juin 1986, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a confirmé ce jugement en tant qu'il avait constaté la validité du congé, et accordé aux preneurs une première prolongation de bail de deux ans, soit du 1er août 1984 au 31 juillet 1986, aux mêmes clauses et conditions.
C.-
Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il a déclaré valable la résiliation qui leur a été notifiée pour le 31 juillet 1984 et à ce qu'il soit dit que cette résiliation est nulle.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 28 al. 3 AMSL
, une résiliation de la part du bailleur est nulle lorsqu'elle intervient dans un délai de deux ans après qu'une entente est intervenue devant la commission de conciliation, que le bailleur a renoncé à porter l'affaire devant
BGE 113 II 68 S. 70
l'autorité judiciaire ou a succombé en procédure judiciaire, totalement ou en grande partie, à moins que l'affaire n'ait été portée abusivement devant la commission de conciliation. Demeurent réservés les motifs d'extinction du bail, fondés sur les art. 259 al. 2, 261 al. 2, 265, 266, 267 et 269 CO.
Contrairement à l'opinion soutenue par les preneurs, la cour cantonale a considéré que le retrait de l'avis de hausse, intervenu en dehors de toute procédure, n'entraînait pas les effets prévus par l'
art. 28 al. 3 AMSL
. Dans leur recours, les preneurs admettent que cette disposition n'est pas directement applicable. Ils soutiennent cependant que compte tenu du but protecteur de l'
art. 28 al. 3 AMSL
, la règle devrait également s'appliquer à une transaction extrajudiciaire conclue en dehors d'une procédure, car, à ce défaut, le preneur raisonnable qui tenterait de s'entendre avec le bailleur en dehors de toute intervention devant l'autorité serait pénalisé injustement.
Cette opinion ne saurait être partagée. Tout comme l'
art. 24 AMSL
(nullité d'une résiliation prononcée pendant la procédure), l'
art. 28 al. 3 AMSL
se rapporte aux conséquences de la procédure devant la commission de conciliation et le juge (cf.
ATF 109 II 158
). Cette limitation ressort aussi bien de la lettre de la loi que de l'emplacement de la disposition au sein de l'acte législatif (cf.
ATF 110 II 313
,
ATF 109 II 157
).
Rien ne permet de penser que la loi contiendrait sur ce point une lacune, qu'il appartiendrait au juge de combler pour étendre les effets de l'
art. 28 al. 3 AMSL
, soit l'interdiction de résilier pendant deux ans, aux cas où le bailleur renonce à une hausse annoncée, en dehors de toute procédure devant la commission de conciliation et le juge. Une telle éventualité ne pouvait pas échapper à ceux qui ont préparé et adopté la loi. Or elle n'a pas été évoquée lors des travaux préparatoires (cf. notamment le Message du Conseil fédéral du 4 octobre 1976 concernant la prorogation et la modification de l'AMSL, FF 1976 III 880 s.). Il est d'ailleurs compréhensible que le législateur n'ait pas estimé indiqué de limiter dans ce cas les effets de la liberté des conventions (
art. 19 CO
): pour le preneur, le risque d'un congé de représailles est sans doute plus considérable lorsque les parties au contrat se sont trouvées opposées dans une procédure devant les autorités. Le texte même de l'
art. 28 al. 3 AMSL
montre que le législateur n'a pas voulu attacher les effets de cette disposition à une renonciation du bailleur ou à une transaction extrajudiciaire intervenue en
BGE 113 II 68 S. 71
l'absence de toute procédure: si la sanction de la nullité est exclue lorsque la commission a été saisie abusivement, cela confirme qu'elle est réservée aux cas où une procédure a été entamée, mais qu'elle ne doit pas se produire lorsqu'il était abusif de saisir la commission parce qu'une entente extrajudiciaire aurait pu intervenir directement entre les parties.
Aucun des arguments invoqués par les recourants n'infirme cette solution. La référence à un arrêt de l'Obergericht du canton de Zurich (RSJ 77/1981 p. 341), appliquant les art. 18 al. 3 et 28 al. 3 AMSL à l'hypothèse d'un avis de hausse de loyer, donné sans utiliser la formule de l'
art. 18 al. 2 AMSL
, est dénuée de pertinence. Cette jurisprudence se fonde en effet sur la considération que le preneur, privé dans cette hypothèse de l'information prévue par l'
art. 18 al. 2 AMSL
, lui permettant de contester le loyer devant la commission de conciliation, mérite une protection équivalente. Or ce besoin d'une protection spéciale n'existe pas lorsque le preneur a été avisé au moyen de la formule officielle mais qu'il a préféré s'entendre directement avec le bailleur, plutôt que d'entamer la procédure de contestation. Quant au texte de l'art. 271a lettre d CO du projet de revision du droit du bail à loyer du Conseil fédéral (FF 1985 I 1493 s.), invoqué par les recourants, il va à l'encontre de leur thèse, puisque la transaction ou l'accord dont il est question suppose précisément l'existence d'"une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire".
L'interprétation extensive proposée par les recourants ne trouve pas non plus appui dans la doctrine. Sans doute BARBEY (L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 134) écrit-il que "par application analogique de l'
art. 28 al. 3 AMSL
un congé doit également être déclaré nul, pendant une période de deux ans, s'il tend à sanctionner une opposition du preneur au sujet du loyer ou d'une autre prétention, alors que ce différend s'est soldé par une transaction extrajudiciaire, sauf si la contestation du locataire revêtait un caractère abusif". Mais ce passage, placé dans son contexte et au regard notamment des notes 429a et 436, ne paraît viser que le cas d'une transaction extrajudiciaire mettant un terme à une contestation portée devant la commission de conciliation, et non pas celle qui intervient en dehors de toute procédure, comme c'est le cas ici.
2.
Selon l'
art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL
, celui qui aura dénoncé le bail parce que le locataire sauvegarde ou se propose de sauvegarder les droits que l'arrêté lui confère est punissable
BGE 113 II 68 S. 72
pénalement. Le Tribunal fédéral a jugé que de l'illicéité pénale découle la nullité civile du congé de représailles (
ATF 111 II 387
).
La cour cantonale considère que ce cas de nullité de congé n'est pas réalisé en l'espèce car la résiliation n'est pas la conséquence de l'exercice d'un droit conféré par l'arrêté ou du projet du preneur d'exercer un tel droit. En effet, l'action que les demandeurs se proposaient d'intenter devait se fonder sur les
art. 254 ss CO
et non pas sur les dispositions spécifiques de l'AMSL, de sorte que l'
art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL
est inapplicable.
Les recourants font valoir que les dispositions des
art. 254 et 255 CO
concernant la délivrance de la chose en bon état sont impératives en vertu de l'
art. 5 AMSL
et que l'exercice des droits qu'elles confèrent au preneur doit également bénéficier de la protection pénale de l'art. 31.
Cette dernière proposition ne saurait être suivie. Elle ne peut en effet se fonder ni sur le texte de la loi ni sur sa fonction. Les prétentions issues des
art. 254 ss CO
tirent par définition leur fondement du code des obligations et non de l'AMSL; l'
art. 5 AMSL
a seulement pour effet de les rendre de droit impératif mais il n'en modifie pas la nature. Il serait d'ailleurs difficilement conciliable que l'interdiction de résilier pendant deux ans (
art. 28 al. 3 AMSL
) ne s'attache qu'aux procédures fondées sur l'AMSL au sens strict, alors que la nullité du congé de représailles selon l'
art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL
serait admise aussi lorsque le congé est en relation avec une procédure fondée sur les
art. 254 ss CO
. Une pareille sanction excéderait le but immédiat de l'AMSL, qui se limite à lutter contre les loyers abusifs ou autres prétentions abusives des bailleurs (
art. 1er AMSL
,
art. 34septies al. 2 Cst.
). Sans doute peut-on soutenir qu'un mauvais état d'entretien de la chose peut avoir une incidence sur le montant du loyer et rendre celui-ci abusif; mais une sanction telle que la nullité de la résiliation, liée à des procédures instruites en général selon les règles de la procédure ordinaire et qui comme telles peuvent durer longtemps, ne s'impose pas avec évidence et ne peut être retenue par le juge à l'encontre du texte de la loi ("droits que le présent arrêté lui confère"), d'autant que le législateur protège les locataires contre les rigueurs excessives d'une résiliation au moyen de la prolongation de bail (
art. 267a ss CO
), sans compter la protection tirée de l'
art. 2 CC
(cf.
ATF 109 II 158
consid. 4).
Les jugements invoqués par les demandeurs ne sont pas déterminants. L'arrêt du Tribunal cantonal vaudois (JdT 1984 III 51)
BGE 113 II 68 S. 73
a été rendu avant la publication de l'arrêt
ATF 109 II 153
et se fonde, implicitement, sur une notion des "droits que le présent arrêté lui confère" contraire à la tendance de cette dernière jurisprudence. L'arrêt de la Cour d'appel de Bâle-Ville (BJM 1981, p. 197) traite un problème un peu différent, en admettant certes qu'un loyer pourrait être "abusif" en raison d'un mauvais entretien de la chose, ce qui n'apparaît cependant pas décisif pour les motifs indiqués ci-dessus. Enfin, les travaux législatifs destinés à une nouvelle législation - en l'espèce le projet de revision du droit du bail - n'ont en principe pas d'influence sur le sens de la législation antérieure. Les recourants ne démontrent d'ailleurs pas que, sur le point en cause, la solution serait différente.
Aussi la cour cantonale a-t-elle considéré à juste titre que le congé litigieux n'était pas un congé de représailles au sens de l'
art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL
.
3.
L'
art. 2 al. 2 CC
prévoit que l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé.
S'écartant de l'avis des preneurs, la cour cantonale a considéré que la résiliation litigieuse n'était pas abusive au sens de cette disposition car l'institution du congé n'avait pas été utilisée contrairement à son but, qui est de permettre aux contractants de recouvrer leur liberté. Le Tribunal fédéral ne peut que souscrire sur ce point aux considérations de l'arrêté attaqué (
ATF 109 II 158
s. consid. 4).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 V 101
24. Arrêt du 2 avril 1979 dans la cause Borlat contre Caisse publique communale d'assurance-chômage de la Ville de Lausanne et Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 1 lit. c AlVV
vom 14. März 1977.
Die in Frage stehenden Personen sind vom Recht auf Leistungen nicht gänzlich ausgeschlossen; sie können darauf Anspruch erheben, wenn ihre Stellung ihre Vermittlungsfähigkeit und -bereitschaft nicht erheblich vermindert und die Überprüfbarkeit ihrer Arbeitslosigkeit nicht übermässig erschwert oder verunmöglicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 105 V 101 S. 102
A.-
L'assuré a travaillé depuis le 1er septembre 1973 dans l'entreprise I. S.A., s'occupant de conseils de gestion, d'administration d'entreprises et de formation de cadres en matière de tourisme, hôtellerie, restauration et hospitalisation. Il en était directeur, actionnaire et président du conseil d'administration. Le 6 octobre 1977, il annonça à la Caisse publique d'assurance-chômage de la Ville de Lausanne qu'il subissait un chômage de 50% depuis le 1er du mois en cours, pour cause de manque momentané de travail, ce que I. S.A. confirma sous la signature de l'intéressé. Le 27 octobre 1977, la caisse précitée refusa de l'indemniser. Elle se fondait sur l'
art. 31 al. 1 let
. c OAC du 14 mars 1977.
Le requérant déféra cette décision à l'Office cantonal du travail. Il allégua en substance: que, depuis le 1er avril 1977, il était assuré obligatoire; qu'il payait des cotisations à titre personnel et qu'I. S.A. supportait la moitié de celles de tous ses employés; qu'il avait gagné mensuellement 2500 fr. en 1973, 2000 fr. du 1er janvier au 31 août 1974, 4000 fr. du 1er septembre 1974 au 31 décembre 1976, 4500 fr. en janvier et février 1977, puis - en tout - 6200 fr. de mars à septembre 1977. Il se plaignait d'être victime d'une discrimination arbitraire, soit d'une inégalité devant la loi. Il fut débouté par l'office susmentionné, le 17 novembre 1977.
B.-
L'assuré porta le litige devant l'autorité judiciaire de recours. En cette circonstance, il reprit ses arguments exposés ci-dessus et s'attacha à réfuter ceux que l'administration retenait en faveur de la prescription contenue dans l'
art. 31 al. 1 let
. c OAC. Le 25 janvier 1978, la Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage rejeta elle aussi le recours.
C.-
Le prénommé a déféré ce jugement au Tribunal fédéral des assurances, en concluant à être indemnisé de son chômage partiel. Il persiste à soutenir que la disposition qu'on lui oppose procède d'une application arbitraire de la loi.
La caisse intimée déclare être liée par les instructions de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail et s'en remettre à justice.
L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail conclut au rejet du recours. Selon lui, l'
art. 31 al. 1 let
. c OAC contient une prescription adéquate qui se fonde valablement sur l'
art. 36 al. 2 LAC
et n'exclut absolument du droit à l'indemnité
BGE 105 V 101 S. 103
que les personnes visées qui subissent un chômage partiel.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'
art. 36 al. 2 LAC
, le Conseil fédéral peut déroger, par voie d'ordonnance, aux dispositions de la loi réglant le droit à l'indemnité et la fixation de celle-ci pour les assurés qui se trouvent dans des conditions particulières. Il a fait usage de cette faculté, dans l'ancien régime de l'assurance, à l'
art. 40 RAC
, en instituant un délai d'attente pour certaines catégories de travailleurs. Le cas des organes dirigeants d'une entreprise était réglé sur la base de l'
art. 13 al. 1 LAC
: comme les travailleurs salariés étaient seuls aptes à s'assurer, les organes dirigeants exerçant de manière autonome une influence sur l'activité générale de l'affaire étaient réputés employeurs et, à ce titre, inaptes à être assurés. Cela, même s'ils étaient liés à l'entreprise par un contrat de travail, du point de vue du droit civil. Lorsqu'une caisse les avait admis par erreur, elle devait les libérer de leur affiliation et leur rembourser leurs cotisations, conformément aux art. 17 al. 1 et 22 al. 2 LAC (
ATF 102 V 223
).
2.
L'AAC du 8 octobre 1976 a rendu l'assurance-chômage obligatoire sur tout le territoire de la Confédération et a institué à cette fin un régime transitoire. Aux termes de l'art. 1 al. 1 AAC, est tenu de payer des cotisations celui qui a) est obligatoirement assuré au sens de la LAVS, doit payer des cotisations sur le revenu d'une activité dépendante en vertu de cette dernière loi et est rémunéré par un employeur au sens de l'
art. 12 LAVS
; b) doit payer des cotisations au titre d'employeur en vertu de l'
art. 12 LAVS
. Par conséquent, dans le nouveau régime, tous les organes dirigeants liés à une entreprise déterminée par un contrat de travail ou assimilé et recevant d'elle un salaire doivent cotiser l'assurance-chômage et donnent lieu à une cotisation d'employeur, même s'ils exercent de manière autonome une influence sur l'activité générale de l'affaire, par exemple à titre d'actionnaires ou d'administrateurs. Ceux qui sont dans ce dernier cas ne sont donc plus exclus purement et simplement de l'assurance, comme autrefois; mais ils tombent sous le coup de l'
art. 31 al. 1 let
. c OAC, par lequel le Conseil fédéral déclare privées d'indemnités, entre autres personnes,
BGE 105 V 101 S. 104
celles qui sont occupées dans l'entreprise d'une personne morale dont elles prennent ou peuvent influencer considérablement les décisions en leur qualité d'associé, de membre ou d'actionnaire, notamment en raison de leur participation au capital. Cette disposition a été édictée en application de l'
art. 36 al. 2 LAC
, toujours en vigueur en vertu de l'art. 8 AAC. La réglementation qu'elle introduit est à l'évidence destinée à prévenir des abus (voir par exemple réponse du Conseil fédéral du 23 novembre 1977, Bull. stén. 1977, CN, p. 1741; DTA 1977, pp. 23 ss). Il faut donc l'interpréter strictement, sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre le but recherché.
Il est indéniable que les salariés visés par l'
art. 31 al. 1 let
. c OAC se trouvent dans une situation particulière, en général propre à réduire considérablement leurs aptitude et disponibilité au placement et à rendre difficile à l'excès, sinon impossible, le contrôle de leur chômage, surtout partiel. On ne saurait toutefois, contrairement à ce que la Cour de céans a laissé entendre dans quelques affaires, exclure le droit à l'indemnité sans avoir procédé à un examen approfondi de la situation. Ce droit subsiste lorsqu'il n'y a manifestement pas lieu de craindre des abus et que des tentatives de mise à contribution injustifiée de l'assurance pourraient être décelées relativement facilement. Certes, le contrôle de la réalité et de la cause d'un chômage sera en général plus difficile dans le cas d'un associé, d'un membre ou d'un actionnaire de l'entreprise d'une personne morale que dans celui du travailleur moyen. Mais il serait choquant que l'administration accepte les avantages d'un système d'affiliation intégré dans celui de l'assurance-vieillesse et survivants tout en en rejetant les inconvénients - du moins ceux qui sont encore supportables - au détriment d'une catégorie d'affiliés.
On admettra donc que les personnes visées à l'
art. 31 al. 1 let
. c OAC ne satisfont habituellement pas, vu leur condition particulière, aux exigences susmentionnées auxquelles est subordonné le versement des indemnités en cas de chômage partiel, ou même total. Mais cette présomption peut être renversée en établissant que la situation du requérant n'est pas de nature à réduire considérablement son aptitude et sa disponibilité au placement ni à rendre difficile à l'excès, sinon impossible, le contrôle de son chômage.
3.
Le cas du recourant n'a pas été envisagé sous cet angle. Afin de ne pas priver l'intéressé de la garantie de la double
BGE 105 V 101 S. 105
instance, il faut annuler la décision litigieuse ainsi que le jugement attaqué et renvoyer la cause à la caisse intimée, afin qu'elle réexamine la question au regard de ce qui a été exposé plus haut ainsi que des autres dispositions légales entrant en ligue de compte et de l'arrêt
ATF 104 V 201
, selon lequel la qualité de salarié dans l'assurance-vieillesse et survivants est en principe déterminante pour décider si l'on est en présence d'une personne de condition dépendante dans l'assurance-chômage, depuis le 1er avril 1977. La décision que rendra ensuite l'administration pourra, le cas échéant, être déférée aux autorités de recours.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis. La décision litigieuse et le jugement attaqué sont annulés. La cause est renvoyée à la caisse intimée, pour réexamen et nouvelle décision, conformément aux considérants.


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Urteilskopf
96 I 64
11. Urteil vom 11. März 1970 i.S. Wohnbauten AG gegen Thurgau, Kanton und Steuerrekurs-Kommission, sowie Kanton Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 4 und 46 Abs. 2 BV
; kantonale Minimalsteuer auf Liegenschaften juristischer Personen.
Die thurgauische Minimalsteuer auf dem Grundeigentum juristischer Personen verstösst weder gegen Art. 4 noch gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 96 I 64 S. 64
A.-
Am 1. Januar 1965 ist das neue thurgauische Steuergesetz (Gesetz über die Staats- und Gemeindesteuern vom 9. Juli 1964; StG) in Kraft getreten. Es enthält in § 61 folgende Bestimmung:
"Juristische Personen haben von ihrem im Kanton Thurgau gelegenen Grundeigentum eine Minimalsteuer von 0,75 Promille des Steuerwertes zu entrichten, sofern sie die Steuer vom Kapital und vom Ertrag oder die Minimalsteuer von den Bruttoeinnahmen übersteigt.
Wohnbaugenossenschaften, bei denen die Mieter das Grundkapital zur Hauptsache aufgebracht haben, sind von der Minimalsteuer auf Grundeigentum befreit."
B.-
Die Wohnbauten AG, Zürich, ist Eigentümerin einer Baulandparzelle in Romanshorn und demnach im Kanton Thurgau steuerpflichtig. Für die Jahre 1965, 1966 und 1967 wurde sie gestützt auf Abs. 1 von
§ 61 StG
zur Bezahlung der Minimalsteuer auf ihrem Grundeigentum verpflichtet, da die einfache Steuer vom Kapital und vom Ertrag die Minimalsteuer von 0,75 Promille des unbestrittenen Steuerwertes des Grundstücks von Fr. 301'500.-- nicht erreichte. In den Steueraufrechnungen
BGE 96 I 64 S. 65
vom 4. Oktober 1968 wurde die einfache Steuer für die Jahre 1965, 1966 und 1967 auf je Fr. 226.10 (0,75‰ von Fr. 301'500.--) festgesetzt.
Die dagegen erhobenen Einsprachen wies das kantonale Steueramt am 15. Januar 1969 ab. Die Wohnbauten AG zog diesen Entscheid an die Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau weiter. Sie machte vor allem geltend, die thurgauische Minimalsteuer auf dem Grundeigentum verstosse gegen das interkantonale Doppelbesteuerungsverbot und verletze den Grundsatz der Rechtsgleichheit. Die Steuerrekurskommission wies die Beschwerde am 3. Juli 1969 ab.
C.-
Die Wohnbauten AG führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau sei aufzuheben. In der Begründung werden die gleichen Rügen vorgebracht wie im kantonalen Rekursverfahren. Zur Stützung ihrer Auffassung, die Minimalsteuer verletze
Art. 4 BV
, beruft sich die Beschwerdeführerin vor allem auf eine Abhandlung von Frau Prof. IRENE BLUMENSTEIN (ASA 34 S. 1 ff.).
D.-
Die Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, dass die im Kanton Zürich erfolgten Steuereinschätzungen der Wohnbauten AG nicht angefochten worden sind.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der thurgauische Gesetzgeber hat für die juristischen Personen eine Minimalsteuer auf den Bruttoeinnahmen (
§
§ 57-60 StG
) und subsidiär eine solche auf dem Grundeigentum (
§ 61 StG
) eingeführt. Er ist dabei offensichtlich den Empfehlungen und Vorschlägen der Expertenkommission des EFZD zur Motion Piller (Bericht "Zum Problem der gleichmässigen Besteuerung der Erwerbsunternehmungen", Basel 1955) gefolgt (vgl. IRENE BLUMENSTEIN, Die Minimalsteuer der Kantone Waadt, Wallis und Thurgau, ASA 34 S. 43). Der angefochtene Entscheid betrifft indessen lediglich die Minimalsteuer auf dem Grundeigentum, so dass die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Minimalsteuer auf den Bruttoeinnahmen (Umsatz) im vorliegenden Fall nicht zu überprüfen ist.
BGE 96 I 64 S. 66
2.
Art. 4 BV
bindet auch den Gesetzgeber. Ausser den Schranken, die sich aus dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung, aus dem Verfassungs- und aus dem Bundesrecht ergeben, hat deshalb der kantonale Steuergesetzgeber das Gleichheitsprinzip nach
Art. 4 BV
und das sich daraus ergebende Willkürverbot zu beachten. Gegen diese verfassungsmässigen Grundsätze verstösst ein Steuergesetz, wenn es sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist. Innerhalb dieses Rahmens verbleibt den Kantonen in der Gestaltung ihres Steuerrechtes ein weiter Spielraum des Ermessens; aus
Art. 4 BV
lässt sich nicht eine bestimmte Methode der Besteuerung ableiten. Das Bundesgericht greift nur bei Ermessensmissbrauch oder -überschreitung ein (
BGE 92 I 442
E. 3 und dort zitierte Entscheidungen).
Im Lichte dieser Grundsätze hat das Bundesgericht die st. gallische Minimalsteuer auf dem Grundeigentum juristischer Personen für zulässig erklärt (
BGE 92 I 439
ff.). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von dieser eingehend begründeten Rechtsprechung abzugehen. Wohl unterscheidet sich die thurgauische Minimalsteuer von der st. gallischen dadurch, dass sie subsidiär sowohl in Ergänzung der ordentlichen Steuern als auch in Ergänzung der Minimalsteuer auf dem Umsatz bezogen wird, während die Minimalsteuer des Kantons St. Gallen ohne Kombination mit einer Umsatzbesteuerung bloss auf dem "amtlichen Verkehrswert" der im Kanton gelegenen Liegenschaften erhoben werden kann. Dieser Unterschied bezieht sich indessen bloss auf die Stellung der Minimalsteuer im kantonalen Steuersystem und vermag eine abweichende verfassungsrechtliche Beurteilung der streitigen Minimalsteuer selbst nicht zu rechtfertigen.
a) Die Minimalsteuer auf dem Grundeigentum juristischer Personen soll es vor allem ermöglichen, die sogenannten "nichtgewinnstrebigen Unternehmungen" (vor allem die MIGROS, Konsumgenossenschaften, aber auch Immobiliengesellschaften), deren Steuerfaktoren nach der gemeinhin geltenden Steuerordnung (Besteuerung des Reinertrags und des Eigenkapitals) in einem Missverhältnis zu ihrer tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit stehen, angemessen zu besteuern. Der Liegenschaftsbesitz
BGE 96 I 64 S. 67
bildet hierfür innerhalb bestimmter Grenzen ein taugliches und sachgemässes Kriterium (vgl.
BGE 92 I 446
/47). IMBODEN hat die Zulässigkeit einer solchen Minimalsteuer auf dem Grundeigentum in seinem Aufsatz "Die Voraussetzungen einer verfassungsmässigen Minimalsteuer" (ASA 34 S. 195 und 199/200) ausdrücklich bejaht. Aus der bereits zitierten Abhandlung von IRENE BLUMENSTEIN vermag die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, da die Autorin im wesentlichen bloss die Minimalsteuer auf dem Umsatz kritisiert (über die Thurgauer Regelung vgl. a.a.O., S. 43/44).
b) Es mag sein, dass die soeben ausgeführte gesetzgebungspolitische Zweckbestimmung der Minimalsteuer juristischer Personen auf die Beschwerdeführerin nicht in typischer Weise zutrifft. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ist zwar heute das allgemein anerkannte, jedoch nicht das einzige vor
Art. 4 BV
standhaltende Kriterium der Besteuerung. Verschiedene Kantone kennen Objektsteuern auf Liegenschaften (ohne Schuldenabzug) als zusätzliche Finanzquelle des Staates (BL, GE) oder der Gemeinden (BE, LU, SG, TI, VS; fakultativ d.h. auf Beschluss der Gemeinde: ZH, FR, BS, AI, GR, VD, NE). Die Steuersätze für diese Sondersteuern auf dem Liegenschaftswert liegen zwischen 0,2‰ und 2‰ (vgl. ARTHUR A. FREY, Die Steuerlast auf dem Grundbesitz, Diss. St. Gallen 1959, S. 74 ff.; Die Steuern der Schweiz, 1. Teil, Allgem. Übersichten, Stand 1969). Eine solche zusätzliche Belastung der Liegenschaften erscheint in diesem Rahmen mit Rücksicht auf die öffentlichen Ausgaben, welche direkt oder indirekt dem Grundeigentum zugute kommen, als sachlich begründet.
Verzichtet ein Kanton auf eine solche generelle zusätzliche Objektsteuer und wendet er diese Besteuerungsart bloss subsidiär auf juristische Personen an, sofern deren ordentliche Steuern auf dem Ertrag und dem steuerbaren Kapital weniger ergeben als eine als Objektsteuer veranlagte minimale Belastung des Grundeigentums, so verbleibt auch diese Regelung im Rahmen von
Art. 4 BV
. Dass diese Minimalsteuer ohne Verletzung des Gleichheitssatzes auf die ordentlichen Steuern angerechnet werden darf, lässt sich ohne weiteres damit begründen, dass die aus der Besteuerung des Grundeigentums ersichtliche finanzielle Leistungskraft mit der tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, wie sie sich ordentlicherweise aus der
BGE 96 I 64 S. 68
Belastung mit der Ertrags- und Kapitalsteuer ergeben soll, weitgehend übereinstimmt. Es entspricht einer sachlich überzeugenden gesetzgeberischen Überlegung, dass vom Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, wie er der fiskalischen Belastung des Ertrags und des Kapitals zugrunde liegt, nur insofern abgewichen werden soll, als eine Mindestleistung des Grundeigentümers an das Gemeinwesen am Ort der gelegenen Sache mit den ordentlichen Steuern nicht erbracht wird.
c) Dass die angefochtene Minimalsteuer bloss von juristischen Personen erhoben wird, verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit ebenfalls nicht (vgl.
BGE 92 I 445
E. 6 a). Die juristischen Personen werden in der Schweiz allgemein nach andern Grundsätzen als die natürlichen besteuert. Dazu kommt, dass die Gründe, welche den Gesetzgeber zur Einführung der Minimalsteuer bewogen haben, sozusagen ausschliesslich bei juristischen Personen zutreffen. Es kann demnach nicht gesagt werden, die angefochtene Regelung behandle Gleiches ungleich, wenn von der Erhebung einer analogen Minimalsteuer auf dem Grundeigentum natürlicher Personen abgesehen wird.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die thurgauische Minimalsteuer auf dem Grundeigentum verstosse gegen das interkantonale Doppelbesteuerungsverbot. Das Bundesgericht hat sich schon wiederholt auch unter diesem Gesichtspunkt mit Minimalsteuern befasst, zuletzt in
BGE 94 I 37
ff., welches Urteil die Minimalsteuer des Kantons Basel-Stadt zum Gegenstand hatte. Dabei hat es erkannt, eine Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
liege nicht vor. Es besteht kein Grund, heute anders zu entscheiden.
a)
Art. 46 Abs. 2 BV
verpflichtet die Kantone nicht, im interkantonalen Verhältnis eine bestimmte Methode der Besteuerung anzuwenden, beispielsweise das Grundeigentum bloss im Rahmen der ordentlichen Ertrags- und Kapitalsteuern zu belasten (
BGE 48 I 362
). Wohl wird im Bereich der Reinvermögens- und Reineinkommenssteuer der proportionale Schuldenabzug im Verhältnis zu den der Steuerhoheit des einzelnen Kantons unterstehenden Aktiven verlangt (
BGE 79 I 345
,
BGE 74 I 460
; LOCHER, Interkantonale Doppelbesteuerung, § 9 I A 2 Nr. 1 ff., insbesondere Nr. 14/15). Den Kantonen steht es aber nach ständiger Rechtsprechung frei, den auf ihrem Gebiet gelegenen Grundbesitz mit einer reinen Objektsteuer
BGE 96 I 64 S. 69
(ohne Schuldenabzug) zu erfassen, sofern nur die im Kanton ansässigen Steuerpflichtigen im Verhältnis zu den ausserhalb des Kantons wohnenden Grundeigentümern nicht bevorzugt werden (
BGE 94 I 40
und dort zitierte Entscheidungen). Es vestösst nicht gegen das Doppelbesteuerungsverbot, wenn ein Steuerpflichtiger, dessen Grundbesitz in zwei Kantonen gelegen ist, im einen Kanton gestützt auf das dort herrschende System der Reinvermögenssteuer den proportionalen Schuldenabzug verlangen kann, während er im zweiten Kanton, der eine Objektsteuer erhebt, den vollen Wert (Steuerwert, Katasterwert oder Verkehrswert) ohne Schuldenabzug zu versteuern hat.
b) Im vorliegenden Fall treffen ebenfalls zwei Steuersysteme aufeinander: die Subjektsteuern auf Kapital und Ertrag einerseits, die Minimalsteuer als Objektsteuer andererseits. Gleich wie im Kanton Basel-Stadt (vgl.
BGE 94 I 37
ff.) wird die letztere im Kanton Thurgau nur subsidiär erhoben, d.h. nur dann, wenn die ordentlichen Steuern einer juristischen Person keinen dem Grundeigentum angemessenen minimalen Betrag ausmachen. Angesichts der Tatsache, dass das System der Objektsteuer auf Liegenschaften als Grundlage sowohl der fiskalischen Hauptbelastung als auch einer zusätzlichen Abgabe seit jeher für zulässig erklärt worden ist, besteht kein Grund, die bloss subsidiär im Sinne einer Objektsteuer erhobene thurgauische Minimalsteuer als verfassungswidrig zu erklären. Wie bereits in
BGE 94 I 40
ff. ausgeführt worden ist, greift eine solche Minimalsteuer nicht in die Steuerhoheit anderer Kantone ein. Der Kanton der gelegenen Sache macht lediglich subsidiär von einem Besteuerungsrecht Gebrauch, das unter dem Gesichtspunkt von
Art. 46 Abs. 2 BV
stets bestanden hat. Eine Abgabe, welche ein Kanton ohne Verletzung des interkantonalen Doppelbesteuerungsverbots auf dem gesamten Grundeigentum des Pflichtigen erheben dürfte, wird nicht dadurch verfassungswidrig, dass der Kanton auf eine generelle Objektsteuer verzichtet, dafür aber eine minimale Belastung dort vorsieht, wo die ordentlichen Steuern in keinem Verhältnis zur wirtschaftlichen Bedeutung des Grundbesitzes stehen würden. Damit bleibt der Kanton im Rahmen seiner Steuerhoheit; der Pflichtige wird nicht für das nämliche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit von zwei oder mehreren Kantonen zu Steuern herangezogen (
BGE 93 I 241
f.).
BGE 96 I 64 S. 70
c) Es ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass die Erhebung einer Objektsteuer - auch im Sinne einer subsidiären Minimalsteuer - dazu führen kann, dass eine steuerpflichtige juristische Person gesamthaft höher belastet wird als in denjenigen Fällen, in denen sämtliche beteiligten Kantone bloss eine Ertrags- und Kapitalsteuer erheben. Das Bundesgericht hat indessen schon wiederholt entschieden, dass die allgemeine Regel, wonach die Aufteilung der Steuerpflicht unter mehrere Kantone für den Betroffenen nicht zu einer Mehrbelastung führen dürfe, zurückzutreten habe vor dem besonderen Grundsatz, wonach das Grundeigentum demjenigen Kanton zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten ist, in dem es liegt (
BGE 94 I 41
und dort zitierte Entscheidungen). Die Mehrbelastung, welche sich aus der Erhebung einer Minimalsteuer auf dem Grundeigentum ergeben kann, ist demnach jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn sie - wie im Kanton Thurgau, wo der einheitliche Steuersatz 0,75‰ des Steuerwertes der Liegenschaft beträgt - nicht ernstlich ins Gewicht fällt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
123 III 257
41. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. April 1997 i.S. G. gegen X. SA (Berufung)

regeste:
Regeste
Schadenersatz infolge fristloser Auflösung des Arbeitsverhältnisses (
Art. 337b Abs. 1 OR
) oder infolge Vertragsverletzung (
Art. 321e OR
).
Schadenersatz infolge vertragswidrigen Verhaltens gemäss
Art. 321e und 337b Abs. 1 OR
und die zu berücksichtigenden Umstände (E. 5a). Schadensfestsetzung im konkreten Fall (E. 5b-d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 123 III 257 S. 257
Seit Juni 1982 arbeitete G. als Geschäftsführer/Direktor im Coiffeursalon der X. SA in St. Gallen. Am 23. August 1995 kündigte er seine Anstellung auf den 30. September 1995. Mit gleichem Datum reichten sämtliche in der Filiale St. Gallen angestellten Coiffeusen - ausser die vier Lehrtöchter - und die Kassierin ihre Kündigungen ein. Daraufhin kündigte die X. SA mit Schreiben vom 29. August 1995 das Arbeitsverhältnis mit G. fristlos auf den 30. August 1995.
Am 1. Oktober 1995 eröffnete G. in unmittelbarer Nähe des Geschäftslokals seiner ehemaligen Arbeitgeberin einen eigenen Coiffeurladen. Hier arbeiten seit dem 1. Oktober 1995 sämtliche ehemaligen Angestellten der X. SA, die am 23. August 1995 gekündigt hatten.
In der Folge klagte G. auf Zahlung des Lohnes für den Monat September 1995, der Ferienentschädigung sowie einer infolge ungerechtfertigter fristloser Entlassung gerichtlich festzusetzenden Entschädigung von mindestens zwei Monatslöhnen. Die Beklagte anerkannte den geltend gemachten Feriengeldanspruch im Umfang von Fr. 4'363.60 abzüglich Sozialabgaben, beantragte im übrigen die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise Schadenersatz für die Umsatzeinbusse im Oktober 1995 von Fr. 19'990.--
BGE 123 III 257 S. 258
nebst Zins. In zweiter Instanz wies das Kantonsgericht St. Gallen am 13. September 1996 die Forderung des Klägers auf Entschädigung infolge ungerechtfertigter fristloser Entlassung ab, sprach die Widerklage im Umfang von Fr. 10'789.15 gut, zog den anerkannten Feriengeldanspruch des Klägers von Fr. 4'363.60 zur Verrechnung heran und verpflichtete den Kläger schliesslich zur Zahlung von Fr. 6'425.55 nebst Zins von 5% seit dem 30. November 1995.
Der Kläger gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt im wesentlichen die Zusprechung einer Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung nach richterlichem Ermessen, jedoch mindestens zwei Monatslöhne von je Fr. 4'500. --. Die Beklagte erhebt Anschlussberufung mit dem Antrag, der Kläger sei zur Zahlung von Fr. 14'614.15 nebst Zins zu verpflichten.
Das Bundesgericht weist die Berufung und Anschlussberufung ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
5.
a) Liegt der wichtige Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses im vertragswidrigen Verhalten einer Partei, so hat diese gemäss
Art. 337b Abs. 1 OR
- unter Berücksichtigung aller aus dem Arbeitsverhältnis entstandenen Forderungen - der anderen vollen Schadenersatz zu leisten. Die kündigende Partei hat grundsätzlich Anspruch auf das Erfüllungsinteresse bis zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin (VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, S. 182). Der Schaden setzt sich aus allen finanziellen Nachteilen zusammen, welche adäquat kausal aus der berechtigten fristlosen Auflösung entstehen (STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., 1992, N. 3 zu
Art. 337b OR
). Entscheidend sind die Nachteile, die aus der sofortigen Vertragsauflösung entstanden sind (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., 1996, N. 1 zu
Art. 337b OR
).
Art. 337b Abs. 1 OR
betrifft aber nicht den Schaden, der auf jene Handlungen zurückzuführen ist, welche Anlass zur fristlosen Vertragsauflösung gegeben haben. War eine Vertragsverletzung Grund für die fristlose Entlassung des Arbeitnehmers, haftet dieser für den daraus resultierenden Schaden nach
Art. 321e OR
. Der Umstand, dass wegen der Vertragsverletzung eine fristlose Kündigung ausgesprochen worden ist, kann die Haftung für die Folgen dieser Vertragsverletzung weder verschärfen noch erleichtern. Für den Schaden nach
Art. 321e OR
haftet der Arbeitnehmer, wenn er ihn absichtlich oder fahrlässig verursacht
BGE 123 III 257 S. 259
hat, wobei alle Umstände, insbesondere das Betriebsrisiko, die Entlöhnung des Arbeitnehmers und sowohl das Verschulden des Arbeitnehmers wie auch das Mitverschulden der Arbeitgeberin zu berücksichtigen sind (
BGE 110 II 344
E. 6; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., 1995, Rz. 2624; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 22 ff. zu
Art. 321e OR
; REHBINDER, BERNER KOMMENTAR, N. 19 ff. zu
Art. 321e OR
). Bei der Haftung nach
Art. 337b Abs. 1 OR
sind diese Umstände nicht bzw. nicht im gleichen Mass zu berücksichtigen, denn es ist nach dem diesbezüglichen ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes voller Schadenersatz geschuldet. Hierzu kann auch entgangener Gewinn gehören (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 4 zu
Art. 337b OR
; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., 1996, N. 3 zu
Art. 337b OR
; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 7 zu
Art. 337b OR
). Als entgangener Gewinn kann aber nur jener gelten, der durch die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Haftenden ausgeblieben ist. Das führt zu einer doppelten Beschränkung des zu berücksichtigenden Schadens. Zum einen geht es nur um den bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist ohne Vertragsauflösung mutmasslich erzielten Gewinn; zum anderen kann mit der Berufung auf
Art. 337b Abs. 1 OR
nicht auch Ersatz dafür gefordert werden, was wegen der der fristlosen Kündigung vorausgegangenen Vertragsverletzung an Gewinn entgangen ist.
b) Im angefochtenen Urteil hat die Vorinstanz den Schaden errechnet, indem sie die Differenz zwischen dem durchschnittlichen monatlichen Umsatz in den Monaten bis zur fristlosen Entlassung des Klägers und dem Umsatz im Oktober 1995 - der auf den Weggang der abgeworbenen Mitarbeiterinnen folgende Monat - festgestellt und von diesem Betrag die Einsparung an Lohnkosten im Monat Oktober 1995 abgezogen hat. Den daraus resultierenden Betrag von Fr. 10'789.15 hat sie mit der unbestrittenen Forderung des Klägers aus Ferienabgeltung verrechnet und den Saldo von Fr. 6'425.55 der Beklagten zugesprochen.
Der Kläger sieht darin eine unzulässige Schadensberechnung. Dieser Schaden gehe auf die mit den Mitarbeiterinnen vereinbarte - bzw. gesamtarbeitsvertraglich festgelegte - Kündigungsfrist von zwei bzw. fünf Wochen zurück und sei nicht auf sein vorzeitiges Ausscheiden zurückzuführen. Sinngemäss macht er damit geltend, dieser Schaden sei nicht auf die vorzeitige Vertragsauflösung mit ihm, sondern auf die unbestrittenermassen rechtmässigen Kündigungen der Mitarbeiterinnen der Beklagten zurückzuführen;
BGE 123 III 257 S. 260
die fristlose Entlassung sei somit nicht adäquat kausal für diesen Schaden. Die Beklagte macht in der Anschlussberufung geltend, die Vorinstanz sei von einem falschen Schadensbegriff ausgegangen.
c) Die Vorinstanz hat sich zur Festsetzung des Schadens auf
Art. 337b OR
gestützt. Sie hat der Beklagten aber nicht den durch die vorzeitige Vertragsauflösung mit dem Kläger entstandenen Schaden zugesprochen, sondern jenen, der die Folge der fristgerechten Kündigungen der übrigen Mitarbeiterinnen war. In tatsächlicher Hinsicht hat sie festgehalten, dass die Umsatzeinbusse im unmittelbar auf den Weggang des Klägers folgenden Monat unbedeutend war, während ein eigentlicher Einbruch erst stattgefunden habe, als die weiteren Mitarbeiterinnen ausgeschieden seien. Weiter hat sie ausgeführt, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Umsatzeinbruch des Monats Oktober 1995 im Weggang der erwähnten Mitarbeiterinnen begründet liege, die naturgemäss auch einen Teil der Kunden abziehen. Entgegen dieser Auffassung besteht die vom Kläger zu verantwortende Vertragsverletzung nicht im kollektiven Weggang der Mitarbeiterinnen, sondern im Zeitpunkt deren Ausscheidens. Dass der Weggang des Klägers zur Kündigung beinahe der gesamten Belegschaft geführt hat, ist nicht ihm anzulasten. Er ist nur dafür haftbar zu machen, dass er diese Kündigungen noch während seiner Tätigkeit bei der Beklagten gefördert hat. Zwischen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsvertrages mit dem Kläger und dem von der Vorinstanz gestützt auf
Art. 337b OR
errechneten Schaden besteht somit kein adäquater Kausalzusammenhang. Insofern liegt eine Bundesrechtsverletzung vor.
d) Vorliegend ist weder dargetan noch nachgewiesen, dass der Beklagten durch die fristlose Kündigung des Klägers ein Schaden entstanden wäre. Die Beklagte behauptet vielmehr einen durch das vertragswidrige Verhalten des Klägers entstandenen Schaden. Insofern macht sie eine Haftung nach
Art. 321e OR
und nicht nach
Art. 337b OR
geltend. Entsprechend kann nur der durch die Abwerbung während des Arbeitsverhältnisses entstandene Schaden berücksichtigt werden. Es muss folglich ermittelt werden, welcher Schaden eingetreten ist, weil der Kläger die Mitarbeiterinnen noch während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses abgeworben hat. Es ist der tatsächliche Vermögensstand der Beklagten mit jenem zu vergleichen, den sie hätte, wenn die Mitarbeiterinnen vom Kläger erst nach Ablauf seiner Kündigungsfrist zur Vertragsauflösung verleitet worden wären. Eine gleichzeitige Kündigung der übrigen Angestellten der Beklagten hätte somit - geht man von der Zulässigkeit
BGE 123 III 257 S. 261
der Kündigung des Klägers auf den 30. September 1995 aus - frühestens auf Ende Oktober 1995 erfolgen können. Der Umsatzrückgang für den Monat Oktober 1995 ist daher eine Folge der Abwerbung durch den Kläger während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses, der für diesen Schaden einzustehen hat. Dass die Vorinstanz den Ersatz für entgangenen Gewinn nach
Art. 337b OR
statt nach
Art. 321e OR
bemessen hat, ändert am Ergebnis nichts, zumal keine Umstände behauptet oder festgestellt sind, die nach
Art. 321e OR
für eine Reduktion der Haftung von Bedeutung sein könnten. Im übrigen hat die Vorinstanz den Schadensbegriff nicht verkannt und ihrer Berechnung keine bundesrechtswidrigen Kriterien zugrunde gelegt, wenn sie die Umsatzeinbusse im Vergleich zum Durchschnitt bzw. im Vergleich zum entsprechenden Monat im Vorjahr ermittelt und die Einsparungen bei den Personalkosten berücksichtigt hat. Diese Schadensermittlung gemäss
Art. 42 Abs. 2 OR
ist nicht bereits bundesrechtswidrig, weil auch andere Möglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten, um die Gewinneinbusse zu schätzen. Inwiefern die Gewinneinbusse durch Fixkosten beeinflusst werde, wie die Beklagte geltend zu machen sucht, ist nicht ersichtlich. Ebensowenig ist im angefochtenen Urteil festgehalten, dass die Umsatzeinbusse nicht durch den kollektiven Weggang der Coiffeusen, sondern durch die Schnoddrigkeit des neuen Geschäftsführers verursacht worden sei, was der Kläger einzuwenden sucht. Nach dem Gesagten ist das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht zu beanstanden.


header:
Urteilskopf
90 I 8
2. Urteil vom 5. Februar 1964 i.S. Schweizer gegen Verwaltungsgericht und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Voraussetzungen der Replik (
Art. 93 Abs. 3 OG
). Begriff der Gegenpartei (
Art. 93 Abs. 1 OG
) und Folgen einer unrichtigen Bezeichnung derselben in der Beschwerdeschrift (Erw. 1 und 2).
Widerruf einer Baubewilligung.
Beurteilung der Voraussetzungen des Widerrufs nach der Rechtslage zur Zeit des Widerrufs oder zur Zeit des letzten kantonalen Entscheids? (Erw. 5 a). Strassenprojekt und auf Grund desselben verhängte Bausperre als Gründe des Widerrufs (Erw. 5 b, c). Auslegung einer Bestimmung, wonach der Widerruf nur zulässig ist, solange mit den "Bauarbeiten" noch nicht begonnen worden ist; Berücksichtigung von Abbrucharbeiten und von Arbeiten, die schon vor Erteilung der Baubewilligung in Angriff genommen worden sind? (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 90 I 8 S. 9
A.-
Das basellandschaftliche Gesetz betreffend das Bauwesen vom 15. Mai 1941 (BG) enthält im Abschnitt über "Baugesuche und Einspracheverfahren" u.a. folgende Bestimmungen:
"§ 100. Die Baubewilligung wird von der Baudirektion erteilt...
§ 102 Abs. 1. Mit den Bauarbeiten darf erst begonnen werden, wenn die Baubewilligung erteilt ist.
BGE 90 I 8 S. 10
§ 104 Abs. 2. Die Baudirektion ist berechtigt, die Baubewilligung vor Ablauf der Frist von einem Jahr zurückzuziehen, wenn triftige Gründe des öffentlichen Wohles dies erheischen und mit den Bauarbeiten noch nicht begonnen worden ist..."
B.-
Die Beschwerdeführerin Frau Marie Schweizer ist Eigentümerin der Parzelle 1348 mit dem darauf stehenden Wohnhaus Nr. 39 in Arisdorf. Am 12. Dezember 1961 kam sie bei der kantonalen Baudirektion um die Bewilligung ein, das Haus umzubauen. Nachdem sie verschiedene Änderungen an den Plänen vorgenommen und mit der kantonalen Heimatschutzkommission verhandelt hatte, begann sie am 9. Juni 1962 mit dem Abbruch des bestehenden Hauses und erhielt am 19. Juli 1962 die Bewilligung für den "Wohnhausumbau".
Am 30. Juli 1962 zog die Baudirektion diese Baubewilligung gestützt auf § 104 Abs. 2 BG zurück mit der Begründung, im Verlaufe eines Augenscheins betreffend die Verlegung der Einmündung der Kantonsstrasse von Olsberg habe sich auf Grund der Ortsplanung ergeben, dass die Parzelle 1348 und das zum Umbau vorgesehene Gebäude durch die neue Kantonsstrasse beansprucht werden.
Frau Schweizer rekurrierte hiegegen an den Regierungsrat mit dem Begehren, die Verfügung der Baudirektion vom 30. Juli 1962 sei aufzuheben, eventuell habe der Staat die Parzelle 1348 zu erwerben und für das Land und die Quelle Realersatz, für die Gebäude Realersatz oder Barentschädigung zu leisten.
Während des Rekursverfahrens genehmigte der Regierungsrat am 15. Januar 1963 das generelle Projekt eines Strassen- und Baulinienplans für den Anschluss der Olsbergerstrasse an die Umfahrungsstrasse in Arisdorf. Darauf verfügte die Baudirektion am 31. Januar 1963 gestützt auf § 68a BG eine Bausperre über das Areal, das zwischen den genehmigten Baulimen liegt und auch das Grundstück der Beschwerdeführerin umfasst. (Die von dieser gegen die Bausperre erhobene Beschwerde wurde
BGE 90 I 8 S. 11
vom Regierungsrat abgewiesen und ist zur Zeit beim Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft hängig.)
Mit Beschluss vom 5. Februar 1963 wies der Regierungsrat das Hauptrekursbegehren auf Aufhebung der Verfügung der Baudirektion vom 30. Juli 1962 ab (Ziff. 1) und stellte den Entscheid über das Eventualbegehren aus (Ziff. 2).
Gegen diesen Beschluss führte Frau Schweizer beim kantonalen Verwaltungsgericht Beschwerde mit dem Antrag, Ziff. 1 des Beschlusses aufzuheben und die am 19. Juli 1962 erteilte Baubewilligung als gültig zu erklären.
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. Oktober 1962 ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt Frau Marie Schweizer staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung des
Art. 4 BV
(Willkür) aufzuheben.
D.-
Das Verwaltungsgericht hat sich zur Beschwerde nicht vernehmen lassen. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin hat um Gewährung einer Replik ersucht. Nach
Art. 93 Abs. 3 OG
findet indes ein weiterer Schriftenwechsel nur ausnahmsweise statt. Eine solche Ausnahme erscheint als geboten, wenn die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse durch die Beschwerdeschrift und die Vernehmlassungen nicht genügend abgeklärt sind (BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 400 und zahlreiche nicht veröffentlichte Urteile). Das ist hier nicht der Fall, da die Beschwerdeführerin sich zu allen massgeblichen Fragen eingehend geäussert hat, das Verwaltungsgericht sich überhaupt nicht vernehmen liess, der Regierungsrat in materieller Beziehung keine neuen Gesichtspunkte vorbrachte und die von ihm aufgeworfenen Eintretensfragen ohnehin von Amtes wegen zu prüfen sind.
BGE 90 I 8 S. 12
2.
Der Regierungsrat beantragt, auf die Beschwerde deshalb überhaupt nicht einzutreten, weil sie ihn statt des Verwaltungsgerichts als "Beschwerdegegner" bezeichne, also nicht gegen die richtige Behörde gerichtet sei. Der Einwand ist unbegründet und hätte füglich unterbleiben dürfen. Die Beschwerde richtet sich nach dem Rechtsbegehren gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 23. Oktober 1963 und ist gegenüber diesem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid rechtzeitig erhoben worden. Wenn die Beschwerdeführerin neben dem angefochtenen Entscheid auch den "Beschwerdegegner" nennt, so meint sie damit offenbar die "Gegenpartei" im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 OG
. Als solche gilt, wer im (letztinstanzlichen) kantonalen Verfahren als Prozessgegner aufgetreten ist (
BGE 75 I 46
, BIRCHMEIER a.a.O. S. 399 lit. c), und das war hier der Regierungsrat, wie sich nicht nur aus dem Rubrum des angefochtenen Entscheids, sondern auch daraus klar ergibt, dass sich der Regierungsrat in seiner Antwort an das Verwaltungsgericht selber als "Beschwerdegegner" bezeichnet hat. Eine irrtümliche Bezeichnung der Gegenpartei in der Beschwerdeschrift könnte übrigens niemals zur Folge haben, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten wird, zumal
Art. 90 OG
die Angabe der Gegenpartei nicht vorschreibt. Vielmehr hätte das Bundesgericht von Amtes wegen zu bestimmen, wer in Wirklichkeit Gegenpartei (und allfällig weiterer Beteiligter) und daher zur Vernehmlassung aufzufordern ist.
3./4. - .....
5.
Das Verwaltungsgericht erblickt den den Widerruf der Baubewilligung erheischenden "triftigen Grund des öffentlichen Wohles" im Sinne von § 104 Abs. 2 BG in der Bausperre, welche die Baudirektion am 31. Januar 1963 gestützt auf § 68a BG verhängt hat.
a) Die Beschwerdeführerin bezeichnet dies schon deshalb als willkürlich, weil die Bausperre im Zeitpunkt des Rückzugs der Baubewilligung am 30. Juli 1962 noch gar nicht bestanden habe. Die Rüge ist unbegründet. Das
BGE 90 I 8 S. 13
Bundesgericht hat schon wiederholt entschieden, dass es nicht willkürlich sei, ein Baugesuch nicht nach dem zur Zeit seiner Einreichung geltenden, sondern nach dem später in Kraft getretenen und zur Zeit der Entscheidung der letzten kantonalen Instanz geltenden Recht zu beurteilen (
BGE 87 I 510
mit Verweisungen,
BGE 89 I 24
und 435). Dann ist aber nicht einzusehen, inwiefern es willkürlich sein soll, auch die Frage der Zulässigkeit des Rückzugs einer Baubewilligung auf Grund der zur Zeit des letztinstanzlichen kantonalen Entscheids bestehenden Rechtslage zu beurteilen. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Prüfung eines Baugesuchs lasse sich mit derjenigen der Voraussetzungen für den Rückzug einer Baubewilligung nicht vergleichen, denn bis zur Erteilung der Baubewilligung bleibe alles in der Schwebe, während nachher "das Recht des Bauherrn auf die Durchführung des Bauvorhabens begründet" sei und "eine spätere Änderung der Rechtslage ihn grundsätzlich nicht mehr berühren" könne. Diese Argumentation übersieht, dass die Baubewilligung keine subjektiven Rechte begründet und daher, vorbehältlich gewisser, mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit aufgestellter Einschränkungen (vgl. Erw. 6 hienach), widerruflich ist. Dann erscheint es aber auch nicht als willkürlich, die Voraussetzungen für die Rücknahme ebenso wie diejenigen für die Erteilung nach den zur Zeit der Entscheidung durch die letzte kantonale Instanz bestehenden Rechtslage zu beurteilen.
b) Nicht willkürlich ist auch die Annahme, dass die Bausperre einen triftigen Grund des öffentlichen Wohles im Sinne von § 104 Abs. 2 BG darstelle, der die Rücknahme der Baubewilligung erheische. Nach § 68a BG, auf den sich die Bausperre stützt, kann beim Vorliegen eines vom Regierungsrate genehmigten generellen Projekts für die Neuanlage oder Korrektion einer Kantonsstrasse eine Bausperre verhängt werden, die bewirkt, dass bis zur rechtskräftigen Festsetzung der Bau- und Strassenlinien, höchstens aber während 5 Jahren, eine Baubewilligung
BGE 90 I 8 S. 14
im gesperrten Areal nur erteilt werden darf, wenn sich der Bauherr gegen Revers verpflichtet, im Falle der Ausführung des Strassenprojektes die Baute auf eigene Kosten zu beseitigen. Es handelt sich um eine vorsorgliche Massnahme mit dem Zweck, das für die geplante Strasse benötigte Land von einer Überbauung freizuhalten. Dass dies im öffentlichen Interesseliegt, bestreitet dieBeschwerdeführerin mit Recht nicht. Sie behauptet aber, nach dem Wortlaut des Gesetzes vermöge die Bausperre nur die Erteilung der Baubewilligung zu beeinflussen, nicht auch deren Rückzug. Die gleichen Gründe, die beim Vorliegen einer Bausperre gegen die Erteilung einer Bausperre sprechen, lassen sich aber auch für den Widerruf derselben im Falle einer inzwischen verhängten Bausperre anführen. Es wäre unsinnig, eine Baubewilligung aufrecht zu erhalten, obwohl nunmehr eine Strasse über das Bauareal geplant ist, welcher der Bau wieder weichen müsste. Wenn es zulässig ist, mit Rücksicht auf eine unmittelbar bevorstehende Änderung des Baurechts eine verhältnismässig kurzfristige Bausperre zu erlassen oder doch die Behandlung von Baugesuchen bis zum Inkrafttreten der neuen Ordnung zurückzustellen (vgl.
BGE 87 I 512
/13,
BGE 89 I 481
), so ist es auch haltbar, durch den Widerruf einer Baubewilligung dafür zu sorgen, dass das für eine geplante Strasse benötigte Areal nicht noch in letzter Stunde überbaut werde.
An dieser Rechtslage ändert auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin die Bausperre angefochten hat. Sie hat den ihre Beschwerde abweisenden Entscheid des Regierungsrates vom 5. November 1963 an das Verwaltungsgericht weitergezogen und diesem selber beantragt, das Verfahren bis zum Entscheid über die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde einzustellen. Die Bausperre ist somit bisher nicht aufgehoben worden, sondern besteht noch immer.
c) Unbehelflich ist schliesslich der Einwand der Beschwerdeführerin, es bestehe keine zwingende Notwendigkeit, die geplante Strasse über ihre Parzelle zu führen,
BGE 90 I 8 S. 15
und es sei nicht erwiesen, dass eine andere Strassenführung technisch unmöglich oder finanziell unzumutbar sei. Das genügt nicht, um darzutun, dass das öffentliche Interesse die geplante Strassenführung und damit die deswegen verhängte Bausperre nicht erheische. Es liegt im pflichtgemässen Ermessen der Behörden, von mehreren Möglichkeiten der Strassenführung diejenige zu wählen, die sie für die zweckmässigste halten. Das Bundesgericht könnte nur einschreiten, wenn dieses Ermessen vorliegend überschritten wäre, die getroffene Wahl sich mit sachlichen Gründen schlechterdings nicht rechtfertigen liesse. Das wird jedoch in der Beschwerde nicht behauptet und noch weniger darzutun versucht.
6.
Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, dass die der Beschwerdeführerin für einen "Wohnhausumbau" erteilte Baubewilligung in Wirklichkeit keinen Umbau, sondern einen Neubau betreffe und dass bei einem solchen nicht schon die Abbrucharbeiten am alten, sondern erst die Aufbauarbeiten am neuen Hause als Beginn der Bauarbeiten im Sinne von § 104 Abs. 2 BG gelten könnten. Diese Betrachtungsweise verkennt den Sinn und Zweck der Bestimmung offensichtlich. Wenn § 104 Abs. 2 BG im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts (vgl.
BGE 88 I 227
/28 mit Verweisungen) den Widerruf der Baubewilligung nur bis zum Beginn der Bauarbeiten zulässt, so deshalb, weil der Bauherr bei seinen Vermögensdispositionen sich auf die erteilte Baubewilligung verlassen können und nicht Gefahr laufen soll, dass sie ihm wieder entzogen wird, nachdem er bereits ins Gewicht fallende Geldmittel für die Ausführung der Baute aufgewendet hat. Wird daher ein bestehendes Gebäude nicht deshalb, weil es (z.B. wegen Baufälligkeit) auf alle Fälle beseitigt werden muss, abgebrochen, sondern um einem neuen Gebäude Platz zu machen, dessen Erstellung den Abbruch des alten voraussetzt, dann bilden die Abbruch- und die Neubauarbeiten nach Sinn und Zweck von § 104 Abs. 2 BG ein untrennbares Ganzes. Es macht
BGE 90 I 8 S. 16
in einem solchen Falle für den Bauherrn keinen wesentlichen Unterschied, ob die Baubewilligung schon vor Beendigung der Abbrucharbeiten oder erst nach Beginn der Aufbauarbeiten zurückgezogen wird, denn auch im ersten Falle hat er Aufwendungen gemacht, denen beim Rückzug der Baubewilligung nicht nur kein Gegenwert entgegensteht, sondern zu denen unter Umständen noch die Ausgaben für die Wiederherstellung des teilweise abgebrochenen Gebäudes kommen. Für den Entscheid darüber, ob die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Rückzugs der Baubewilligung schon mit Bauarbeiten im Sinne von § 104 Abs. 2 BG begonnen habe, kann es daher schlechterdings nicht darauf ankommen, ob das Bauvorhaben bautechnisch oder nach den in der Beschwerdeantwort genannten Bestimmungen des BG als blosser Umbau oder als Neubau zu betrachten ist.
Dass die Beschwerdeführerin das alte Haus auf alle Fälle hätte abbrechen müssen oder wollen, ist weder behauptet noch dargetan; sie hat es offenbar nur deshalb abzureissen begonnen, weil sie es ganz oder teilweise durch die bewilligte Baute ersetzen wollte. Nun hat sie aber die Abbrucharbeiten schon am 9. Juni 1962 in Angriff genommen, während ihr die Baubewilligung erst am 19. Juli 1962 erteilt worden ist. Die bis dahin ausgeführten Arbeiten dürfen die kantonalen Behörden ohne Willkür unberücksichtigt lassen, denn Arbeiten, die vor der Erteilung der Baubewilligung ausgeführt worden sind, können dem Widerruf derselben bei Neubauten nicht entgegenstehen und müssen daher auch bei Umbauten ausser Betracht fallen. Ebensowenig brauchen Bauarbeiten berücksichtigt zu werden, die erst nach dem Rückzug der Baubewilligung ausgeführt worden sind. Entscheidend ist vielmehr, ob und welche Arbeiten in der Zeit zwischen dem 19. und 30. Juli 1962 ausgeführt worden sind. Die Beschwerdeführerin hat im kantonalen Rekurs- und Beschwerdeverfahren Ausführungen über den Umfang dieser Arbeiten gemacht und sich zum Beweis dafür auf Zeugen
BGE 90 I 8 S. 17
berufen. Das Verwaltungsgericht hat diesen Sachverhalt nicht abgeklärt, da es von der unhaltbaren Auffassung ausging, es komme nicht darauf an, welche weiteren Abbrucharbeiten in der Zeit zwischen dem 19. und 30. Juli 1962 vorgenommen worden seien. Indes sind, wie dargelegt, gerade diese Arbeiten für den Entscheid massgebend. Darin, dass sie das Verwaltungsgericht weder abgeklärt noch gewürdigt hat, liegt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs, die in der Beschwerde wenn nicht ausdrücklich so doch dem Sinne nach gerügt wird. Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Das Verwaltungsgericht wird zu prüfen haben, welche Abbruch- und andern Arbeiten in der Zeit vom 19. bis 30. Juli 1962 vorgenommen worden sind und ob es sich dabei um blosse untergeordnete Veränderungen handelt, die leicht und ohne ins Gewicht fallende Kosten wieder rückgängig gemacht werden können, oder aber um Arbeiten, die ihrer Bedeutung nach als Bauarbeiten im Sinne von § 104 Abs. 2 BG zu betrachten sind. Sollte letzteres der Fall sein, so würde dies nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes den Rückzug der Baubewilligung ausschliessen.
Ob dann, wenn der Rückzug der Baubewilligung unzulässig sein sollte, die Ausführung des Bauvorhabens der Beschwerdeführerin im Hinblick auf das Strassenprojekt aus einem andern Grunde, etwa nach dem Enteignungsrecht, verhindert werden könnte, ist hier nicht zu untersuchen, sondern wird gegebenenfalls von den zuständigen kantonalen Behörden zu prüfen sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, wird sie gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 23. Oktober 1963 im Sinne der Erwägungen aufgehoben.


header:
Urteilskopf
119 IV 138
25. Urteil des Kassationshofes vom 10. Juni 1993 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 187 Ziff. 4 StGB
; sexuelle Handlungen mit Kindern, Irrtum über das Alter, Vermeidbarkeit.
Wer unter den Umständen einer "Jugendliebe" nach mehrmaligem, bestimmtem Fragen nach dem Alter des Geschlechtspartners auf die erhaltene (falsche) Antwort vertraut, verletzt seine Sorgfaltspflichten nicht, wenn er keine weiteren Abklärungen über dessen Alter trifft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 119 IV 138 S. 138
Mit Urteil vom 25. November 1991 sprach das Amtsgericht Olten-Gösgen L. der fahrlässigen Unzucht mit einem Kind nach Art. 191 Ziff. 1 aStGB schuldig und verurteilte ihn zu zehn Tagen Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von zwei Jahren.
Auf Berufung des Beschuldigten hin befand das Obergericht Solothurn ihn mit Urteil vom 3. März 1993 der fahrlässigen sexuellen Handlung mit einem Kind gemäss
Art. 187 Ziff. 4 StGB
für schuldig und reduzierte die Gefängnisstrafe auf vier Tage, bedingt auf zwei Jahre.
BGE 119 IV 138 S. 139
Dagegen erhebt L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft Solothurn beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) lernte der Beschwerdeführer das Mädchen H., das er bereits vorher schon gesehen hatte und dem Namen nach kannte, am 23. Juni 1991 in einem Pub näher kennen. Da es zu Hause Schwierigkeiten hatte und nicht dorthin zurückkehren wollte, fragte es den Beschwerdeführer nach einer Schlafgelegenheit, worauf dieser das Mädchen in die Wohnung eines abwesenden Kollegen brachte. Dort diskutierten sie miteinander und es bat ihn dann, ihm den Rücken zu massieren, was der Beschwerdeführer tat. In der Folge verkehrten in der Nacht vom 23. auf den 24. Juni 1991 die beiden geschlechtlich. Das Mädchen stand damals drei bzw. zwei Tage vor seinem 16. Geburtstag. Der Beschwerdeführer wusste nicht, dass H. noch im Schutzalter war. Er fragte es während des Abends insgesamt dreimal nach seinem Alter, worauf H. ihm jedesmal antwortete, es werde in drei Tagen 17 Jahre alt.
b) Die Vorinstanz wandte das neue Sexualstrafrecht als lex mitior an und erachtete den Tatbestand von
Art. 187 Ziff. 4 StGB
als erfüllt. Danach ist die Strafe Gefängnis, wenn der Täter in der irrigen Vorstellung handelte, das Kind sei mindestens 16 Jahre alt, er jedoch bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum hätte vermeiden können. Art. 191 Ziff. 3 aStGB hatte den gleichen Wortlaut.
Die Vorinstanz führte aus, das Bundesgericht stelle beim fahrlässigen Irrtum über das Alter des Kindes hohe Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Täters. Eine blosse Erklärung des Opfers über sein Alter entbinde den Täter nicht von der Pflicht, sich darüber zu vergewissern. Wohl habe der Bundesrat in seiner Botschaft zur Revision des Sexualstrafrechts bei jugendlichen Tätern flexible Lösungen durch die Rechtsprechung verlangt, doch sei diesem Anliegen durch
Art. 187 Ziff. 3 StGB
Rechnung getragen worden. Da der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt 20 1/3 Jahre alt gewesen sei, gelange Ziff. 3 nicht zur Anwendung. Der Beschwerdeführer hätte sich nicht einfach auf die Altersangabe von H. verlassen dürfen.
BGE 119 IV 138 S. 140
Seine Aussage, er habe H. auf etwa 18 Jahre geschätzt, sei nicht objektivierbar und unglaubwürdig. Dass Zweifel angezeigt gewesen wären, gehe aus der Schlussverfügung der Untersuchungsrichterin sowie aus den Erwägungen der ersten Instanz hervor, welche beide zum Schluss gekommen seien, das Aussehen des Opfers entspreche in etwa dessen richtigem Alter. Das zweimalige Nachfragen nach dem Alter sei ein Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer gewisse Zweifel über das wahre Alter von H. gehegt habe. Er sei deshalb den vom Bundesgericht geforderten Vorsichtspflichten nur ungenügend nachgekommen.
c) Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Bundesrecht, da das Urteil der Vorinstanz noch auf der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum alten Recht beruhe, welche von der Lehre als unrealistisch kritisiert worden sei. Wenn auch der objektive Tatbestand von
Art. 187 Ziff. 4 StGB
erfüllt sei, so verhalte es sich anders bei der subjektiven Komponente; diese sei unter dem neuen Recht anders zu interpretieren und die erheblichen Änderungen des Gesetzes im Bereich des vorsätzlichen Tatbestands mitzuberücksichtigen. Die Anforderungen an die Überprüfungspflicht des Partners seien entsprechend dem Altersunterschied abzustufen. Den um vier Jahre älteren Partner treffe eine weit weniger strenge Prüfungspflicht als den Beteiligten, der den 50. Geburtstag bereits hinter sich habe. Nur so werde man den Gegebenheiten der sexuellen Beziehungen zwischen Jugendlichen und jungen Erwachsenen gerecht. Im zu beurteilenden Fall wirke die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung besonders stossend, weil die beiden Sexualpartner ihr Abenteuer eine Woche später wiederholt hätten, ohne dass dies jetzt strafbar gewesen wäre. Der Unterschied der beiden Handlungen aus der Sicht des geschützten Rechtsguts werde dabei nicht ersichtlich. Die beiden Beteiligten seien heute noch ein Paar, und es sei unverständlich, dass der Beschwerdeführer dafür bestraft werden solle, dass seine Freundin damals in bezug auf ihr Alter gelogen und ihn über den Wunsch nach einer Massage praktisch verführt habe.
2.
Am 1. Oktober 1992 ist das neue Sexualstrafrecht in Kraft getreten, wobei Art. 191 aStGB durch
Art. 187 StGB
ersetzt worden ist. Im Gegensatz zum alten Recht sieht der neue
Art. 187 StGB
in den Ziff. 3 und 2 vor, dass von Strafverfolgung oder Bestrafung abgesehen werden kann, wenn der Täter zur Zeit der Tat das 20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hat und besondere Umstände vorliegen oder die verletzte Person mit dem Täter die Ehe schliesst; die Handlung
BGE 119 IV 138 S. 141
ist überhaupt nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt.
Damit wollte der Gesetzgeber einerseits den veränderten gesellschaftlichen Auffassungen Rechnung tragen, andererseits Fälle von Jugendliebe flexibler als bisher handhaben. Entgegen dem Vorschlag der Expertenkommission beschloss der Bundesrat, den Tatbestand der Fahrlässigkeit beizubehalten, weil das Fehlen einer speziellen Fahrlässigkeitsvorschrift nicht dazu führen dürfe, in Zweifelsfällen Eventualvorsatz anzunehmen, wo dieser nicht gegeben sei (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1067). Bezug nehmend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung in
BGE 100 IV 230
und
BGE 85 IV 77
führt der Bundesrat weiter aus, dass der Täter erhöhte Vorsicht beobachten müsse, wenn das Opfer nahe an der Schutzaltersgrenze zu sein scheine. Anders hingegen dürften Fälle jugendlicher Täter zu beurteilen sein, liege es doch in der Natur ihrer Beziehungen, dass man von ihnen nicht dieselbe Wachsamkeit hinsichtlich der Erkundung des Alters ihres Geschlechtspartners verlangen dürfe; die Rechtsanwendung werde hier in Anlehnung an die vorgeschlagene Ziffer 2 flexible Lösungen finden müssen (Botschaft a.a.O., S. 1067 f.). Art. 187 Ziff. 2 der Botschaft sah die Möglichkeit der Strafausschliessung vor, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Handlungen das 18. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hatte.
In den parlamentarischen Debatten (Amtl.Bull. S 1987 373, S 1991 78, N 1990 II 2264, N 1991 I 854) wurde eingehend bezüglich der Festlegung eines starren Schutzalters diskutiert. Man war sich bewusst, dass eine solche Grenze zwar der Rechtssicherheit dienlich ist, in der Anwendung aber zu stossenden Entscheidungen führen kann. Es galt einerseits, dem erklärten Ziel des Sexualstrafrechts gerecht zu werden, die ungestörte Entwicklung des Kindes zu schützen, bis es die notwendige Reife zur verantwortlichen Einwilligung in sexuelle Handlungen erreicht hat; andererseits musste berücksichtigt werden, dass diese Reife von Person zu Person verschieden ist, und somit kein festgelegtes Schutzalter diesem Ziel eigentlich gerecht werden kann. Man sah auch, dass durch das Beibehalten der relativ hohen Grenze von 16 Jahren zusätzlich Probleme entstehen, hielt aber daran fest, weil man vor allem keine falschen Signale an die Jugend senden und sie nicht gewissermassen vor dem 16. Altersjahr zu sexuellen Handlungen animieren wollte. Mit den erwähnten neuen Lösungen wurde jedoch versucht,
BGE 119 IV 138 S. 142
wenigstens eine gewisse Flexibilität bei der Anwendung des Strafrechts in diesem delikaten Bereich zu ermöglichen.
3.
Im Falle des Beschwerdeführers ist unbestritten, dass der objektive Tatbestand von
Art. 187 Ziff. 1 StGB
erfüllt ist, kein Vorsatz vorliegt und
Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB
nicht anwendbar sind. Es bleibt also zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer fahrlässiges Verhalten im Sinne von
Art. 187 Ziff. 4 StGB
vorgeworfen werden kann, d.h., ob er bei pflichtgemässer Vorsicht seinen Irrtum über das Alter des Mädchens hätte vermeiden können.
Aufgrund der entsprechenden verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist dabei davon auszugehen, dass er Zweifel daran hatte, ob das Mädchen dem Schutzalter entwachsen sei. Es fragt sich indessen, ob der Beschwerdeführer genügende Vorsicht walten liess, wenn er diese bereits zerstreute, nachdem das Mädchen ihm nach wiederholtem Fragen sein Alter stets mit 17 Jahren angegeben hatte.
a) Nach
Art. 18 Abs. 3 StGB
handelt fahrlässig, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.
b) Das Bundesgericht hat sich unter dem alten Sexualstrafrecht verschiedentlich mit dem fahrlässigen Irrtum über das Alter des Kindes befasst: so hielt es in
BGE 84 IV 103
f. fest, dass das Bewusstsein, das wirkliche Alter des Mädchens könnte nahe der strafrechtlich massgeblichen Grenze liegen, zu besonderer Vorsicht veranlassen müsse. Es sei leichtfertig, sich erst kurz vor dem Beischlaf nach dem Alter des Mädchens zu erkundigen, und pflichtwidrig unvorsichtig, sich damit zu begnügen, die Zweifel bloss mit einer einzigen Frage zerstreuen zu wollen. Allerdings war in diesem Fall der Beschuldigte fast 15 Jahre älter als sein Opfer, und er hätte mehrmals Gelegenheit gehabt, über Dritte das Alter des Mädchens zu erfahren. In
BGE 85 IV 77
ging es um zwei Angeschuldigte im Alter von 39 Jahren. Das Bundesgericht hielt fest, dass diese sich nicht auf die Angabe des Mädchens, es sei 17 Jahre alt, hätten verlassen dürfen, weil junge Mädchen daran Gefallen fänden, von reiferen Männern ernst genommen und umworben zu werden, und dass sie oft geneigt seien, ihr jugendliches Alter durch Angabe eines höheren zu tarnen, um das ihnen bekundete Interesse wachzuhalten. Auch in
BGE 102 IV 277
durfte sich der Täter nicht mit der blossen Erklärung des Opfers begnügen, es sei 18 Jahre alt. Zu beurteilen
BGE 119 IV 138 S. 143
war eine homosexuelle Beziehung zwischen einem 37jährigen Mann mit einem noch nicht 16jährigen Knaben. In
BGE 100 IV 232
wurde ausgeführt, dass die Verpflichtung, das Alter in Erfahrung zu bringen, nicht allzu streng genommen werden dürfe; sie hänge von den Umständen ab und es könne auch von weiteren Erkundungen abgesehen werden, wenn konkrete Anhaltspunkte den Täter ernsthaft glauben machten, dass die Person, mit welcher er eine sexuelle Beziehung haben möchte, bereits 16 Jahre alt sei.
c) Die strenge Praxis des Bundesgerichts wurde verschiedentlich kritisiert. Nach diesen Kriterien sei die Fahrlässigkeit praktisch immer gegeben, wenn der objektive Tatbestand erfüllt sei; Fälle eines entschuldbaren Irrtums über das Alter seien kaum noch denkbar (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Bern 1984, § 25 N. 28). Nach GIRARDIN sollte der Richter Fahrlässigkeit nur zurückhaltend annehmen, da Art. 191 Ziff. 3 aStGB eine Ausnahme von den allgemeinen Rechtsgrundsätzen darstelle und eine zu enge Auslegung der Rechtssicherheit nur schaden könne (Les dispositions de l'art. 191 CPS et la jurisprudence qui s'y rapporte sont-elles encore en harmonie avec la notion actuelle de la morale et des bonnes moeurs?, ZStR 86 (1970) 207; Kritik auch bei: WÜRGLER, Unzucht mit Kindern nach
Art. 191 StGB
, S. 231 ff.; GRAVEN, La pudeur enfantine, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 284 f.; TRECHSEL, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 191 N. 21; REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 1993 S. 18, FN 14).
d) Die sexuelle Handlung mit einem Kind ist nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt (Ziff. 2 von
Art. 187 StGB
). Hat der Täter zur Zeit der Tat das 20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt und liegen besondere Umstände vor oder hat die verletzte Person mit ihm die Ehe geschlossen, so kann die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder von Bestrafung absehen (
Art. 187 Ziff. 3 StGB
).
Diese Gesetzesänderungen beim Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern zeigen - und das ergibt sich auch aus den Materialien -, dass der Gesetzgeber eine Entkriminalisierung von Fällen wollte, in denen die Beteiligten praktisch gleichaltrig sind und besondere Umstände vorliegen oder sich eine Liebesbeziehung entwickelt hat. Eine Strafnorm wird unter solchen Umständen als nicht mehr gerechtfertigt betrachtet. Dass sich diese Straffreiheit nach schematischen Gesichtspunkten, d.h. vorab nur objektiv nach
BGE 119 IV 138 S. 144
dem Alter und nicht nach dem schwer qualifizierbaren Begriff der Reife bzw. der Schutzbedürftigkeit des Kindes richtet, hat seinen Grund in der Praktikabilität und der Rechtssicherheit. Bei Vorsatz ist der Richter an die Altersgrenzen in
Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB
gebunden. Beim fahrlässigen Irrtum über das Alter nach
Art. 187 Ziff. 4 StGB
ist auch dort, wo die altersmässigen Voraussetzungen nur annähernd erfüllt sind, dem Grundgedanken der neuen Regelung im Rahmen des dem Richter gemäss
Art. 18 Abs. 3 StGB
zustehenden Ermessens Rechnung zu tragen.
e) Im zu beurteilenden Fall sind beide Beteiligte junge Menschen, auch wenn der Beschwerdeführer zur Tatzeit das 20. Altersjahr knapp überschritten hatte. Auch schliesst der Altersunterschied von etwas mehr als vier Jahren nicht aus, dass von "Jugendliebe" gesprochen werden kann. Die Beteiligten stehen ausserdem jetzt noch in einer Liebesbeziehung, und ein Ausnutzen des Mädchens oder ein Abhängigkeitsverhältnis ist von der Vorinstanz nicht festgestellt worden und ist auch nicht ersichtlich. Dagegen hielt sie fest, dass sich die angebahnte Beziehung, welche schliesslich in den Geschlechtsverkehr mündete, Schritt für Schritt entwickelte, dass beide Beteiligte das ihrige dazu beitrugen und beide auch den Geschlechtsverkehr wollten. Zudem suchte der Beschwerdeführer nicht nur ein kurzes Abenteuer, sondern handelte aus Gefühlen, die auch nach der Tat andauerten.
Unter diesen Umständen kann aber nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe es an der pflichtgemässen Vorsicht fehlen lassen, wenn er nach wiederholtem Nachfragen seine Zweifel daran, ob das Mädchen mindestens 16 Jahre alt sei, beseitigte, nachdem dieses sein Alter stets mit zwei Tagen vor dem 17. Geburtstag angegeben hatte. Unter fast gleichaltrigen jungen Menschen darf nicht dieselbe Strenge angewendet werden, als wenn der Altersunterschied zehn oder noch mehr Jahre beträgt. Insoweit ist, wie erwähnt, das aus
Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB
folgende Anliegen des Gesetzgebers bei der letzten Revision des Sexualstrafrechts zu berücksichtigen und folglich von besonderen Umständen und persönlichen Verhältnissen, wie sie nach
Art. 18 Abs. 3 StGB
massgebend sind, auszugehen. Der Beschwerdeführer hat nach den gegebenen Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen seiner Sorgfaltspflicht genügt, indem er in bestimmter Weise nach dem Alter der Geschlechtspartnerin gefragt und sodann auf die erhaltene deutliche Antwort vertraut hat. Es wird von der Vorinstanz nicht angeführt, wie er noch zusätzliche Erkundigungen hätte einholen können; die
BGE 119 IV 138 S. 145
Zumutbarkeit weiterer Abklärungen ist jedenfalls nicht ersichtlich. Trotz dieser Gründe, die zur Verneinung einer Sorgfaltspflichtverletzung führen, anders entscheiden zu wollen, weil sich der Beschwerdeführer mit dem Mädchen bereits nach nur sehr kurzer Bekanntschaft intim eingelassen hat, wäre realitätsfremd, haben sich doch die Voraussetzungen der Fahrlässigkeit an einer "nach den Umständen" zu beobachtenden Vorsicht auszurichten (
Art. 18 Abs. 3 StGB
).
Die Vorinstanz verletzte demnach Bundesrecht, wenn sie den Beschwerdeführer in Anwendung von
Art. 187 Ziff. 4 StGB
schuldig erklärte. Dies führt zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde.