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Urteilskopf
82 I 157
22. Urteil vom 20. Juni 1956 i.S. Egger gegen Grosser Gemeinderat der Stadt Winterthur und Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Eigentumsgarantie.
Gegenüber einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung ist die Berufung auf die Eigentumsgarantie zulässig, wenn damit die Aufhebung der Beschränkung verlangt, nicht dagegen, wenn bloss Anspruch auf Entschädigung erhoben wird und hiefür der Rechtsweg zur Verfügung steht (Erw. 2).
Wann stellt das für einen Teil eines Grundstücks aufgestellte Bauverbot eine materielle Enteignung dar? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 82 I 157 S. 157
A.-
Das zürcherische EG zum ZGB bestimmt in § 182:
"Der Regierungsrat ist berechtigt, auf dem Verordnungswege ... zur Sicherung der Landschaften, Ortsbilder und Aussichtspunkte vor Verunstaltung ... die nötigen Verfügungen zu treffen und Strafbestimmungen aufzustellen.
Soweit der Regierungsrat erklärt, von dieser Berechtigung nicht Gebrauch machen zu wollen, steht sie den Gemeinden zu.
Staat und Gemeinden sind berechtigt, derartige ... Landschaften, Ortsbilder und Aussichtspunkte auf dem Wege der Zwangsenteignung, insbesondere auch durch Errichtung einer öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit zu schützen und zugänglich zu machen."
BGE 82 I 157 S. 158
Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat "in Ausführung von § 182 Abs. 1 und 2 des EG zum ZGB" am 9. Mai 1912 eine Verordnung über den Natur- und Heimatschutz (VO) erlassen. Nach den §§ 6 und 7 VO sind die Gemeinden berechtigt, zum Schutze des Ortsbildes Verordnungen zu erlassen, die der Genehmigung des Regierungsrates bedürfen. § 10 VO lautet:
"Ist der durch die Anwendung dieser Verordnung verursachte Eingriff in das Eigentum mit unverhältnismässigen Kosten verbunden, die durch keine andere Anordnung vermieden werden können, so ist von der Anwendung der Verordnung abzusehen. Dagegen steht in solchen Fällen den zuständigen Behörden der Weg der Zwangsenteignung gemäss § 182 Abs. 3 EG offen."
B.-
Am 6. Juli 1956 hat der Grosse Gemeinderat der Stadt Winterthur gestützt auf § 68 des kantonalen Baugesetzes und § 6 VO unter Vorbehalt von § 10 VO eine "Bau- und Schutzverordnung" für das Hanggebiet des Gallispitzes in Winterthur-Veltheim erlassen. Im Hinblick auf die besondere Schönheit dieses nahe bei der Kirche und beim früheren Dorfkern von Veltheim gelegenen aussichtsreichen Gallispitzes teilt diese Bau- und Schutzverordnung das von Süden nach Norden ansteigende, oben immer steiler werdende Hanggebiet zwischen der Trottenstrasse und einem nicht benannten Wege in zwei Zonen ein. In der Zone A am Fusse des Hanges dürfen zweigeschossige Wohnhäuser gebaut werden; in der darüber gelegenen Zone B ist jedes Bauen verboten. Die Zonengrenze verläuft auf der Höhe von 454 m über Meer.
Der Beschwerdeführer Werner Egger ist Eigentümer dreier Grundstücke im Hanggebiet des Gallispitzes. Die beiden Grundstücke Nr. 469 und 470 halten zusammen etwa 400 m2 und liegen vollständig in der Zone A. Das 2004 m2 haltende Grundstück Nr. 3588 erstreckt sich in einer mittleren Breite von 36 m etwa 55 m den Hang hinauf bis zur Kote 460 m und fällt zu etwa 2/3 in die Zone A und zu 1/3 in die Zone B.
Werner Egger focht die Bau- und Schutzverordnung
BGE 82 I 157 S. 159
beim Bezirksrat Winterthur an, wurde aber durch Entscheid vom 5. März 1954 abgewiesen. Hiegegen rekurrierte er an den Regierungsrat des Kantons Zürich mit dem Antrag, das Bauverbot für die Zone B und das Verbot, in Zone A über die Höhe von 459 m zu bauen, seien aufzuheben, eventuell sei die Zonengrenze auf Kote 460 m zu verlegen unter entsprechender Abänderung der Verordnung und des zugehörigen Zonenplans. Zur Begründung berief er sich namentlich auf die Eigentumsgarantie (Art. 4 KV) und machte geltend, das teilweise Bauverbot für das Grundstück Nr. 3588 komme einer Enteignung gleich und entbehre als solche der erforderlichen gesetzlichen Grundlage.
Der Regierungsrat wies den Rekurs durch Entscheid vom 22. September 1955 ab. Die Begründung lässt sich wie folgt zusammenfassen: Eine Verlegung der Zonengrenze auf die Höhenkote 460 m, wodurch das ganze Grundstück des Beschwerdeführers in die Bauzone A zu liegen käme, würde die Schönheit des Gallispitzes zu sehr beeinträchtigen und sei abzulehnen. Zu prüfen bleibe, ob die Eigentumsgarantie verletzt sei. § 10 VO schreibe vor, dass auf die Anwendung der VO zu verzichten und der Weg der Enteignung zu beschreiten sei, wenn der Eingriff ins Eigentum mit unverhältnismässigen Kosten verbunden sei, was nach der Praxis des Regierungsrates dann der Fall sei, wenn der Eingriff in seinen Wirkungen einer Enteignung gleich- oder nahekomme. Ein aus Gründen des Natur- oder Heimatschutzes ergangener Verwaltungsakt oder Rechtssatz einer Gemeinde, der die Entschädigungspflicht wegen materieller Enteignung zur Folge habe, entbehre somit der gesetzlichen Grundlage und sei aufzuheben. Das streitige Bauverbot stelle indessen keine materielle Enteignung in Sinne der bundesgerichtlichen Rechtssprechung (
BGE 69 I 241
) dar. Ob es sich beim obern Teil des Grundstücks des Beschwerdeführers um Bauland handle, sei angesichts der Steilheit des Hanges und der mangelhaften Zufahrt zweifelhaft, könne aber offen
BGE 82 I 157 S. 160
bleiben, denn selbst wenn es Bauland wäre, würde der Beschwerdeführer nicht in ausserordentlich hohem und empfindlichem Masse betroffen. Einmal sei nur 1/3 des Landes vom Bauverbot betroffen. Sodann sei das Grundstück nicht genügend tief, um in drei Bautiefen überbaut zu werden, wenn man die vorgeschriebenen Grenz- und Gebäudeabstände einhalte; die Belastung des obersten Drittels habe daher nur die zwar spürbare, aber nicht ausserordentlich einschneidende Folge, dass die beiden möglichen Baukörper näher aneinander gerückt werden müssen, als dies ohne das Bauverbot möglich wäre.
C.-
Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Werner Egger, diesen Entscheid der Regierungsrates wegen Willkür (
Art. 4 BV
) und Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 4 KV) aufzuheben.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und der Stadtrat von Winterthur beantragen die Abweisung der Beschwerde.
E.-
Eine Instruktionskommission des Bundesgerichts hat am 29. Mai 1956 mit den Parteien- in Winterthur-Veltheim einen Augenschein vorgenommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer hat vor dem Regierungsrat zwei Begehren gestellt; er verlangte in erster Linie die Aufhebung des für die Zone B aufgestellten gänzlichen Bauverbots sowie des damit zusammenhängenden Verbots, in Zone A über die Höhe von 459 m zu bauen, und beantragte eventuell die Verlegung der Zonengrenze auf die Kote 460 m und die Heraufsetzung der zulässigen Bauhöhe in Zone A auf 465 m. Wäre diesem Eventualantrag entsprochen worden, so würde das ganze Grundstück Nr. 3588 in der Zone A liegen und die hauptsächlichste Beschränkung der Benutzung darin bestehen, dass nicht über eine Höhe von 465 m gebaut werden dürfte. Dass auch diese Beschränkung mit der Eigentumsgarantie unvereinbar wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend; die
BGE 82 I 157 S. 161
Beschwerde richtet sich nach ihrer Begründung ausschliesslich gegen die Aufrechterhaltung des streitigen Bauverbots für das oberste Drittel des Grundstücks Nr. 3588, d.h. gegen die Abweisung des Eventualbegehrens durch den Regierungsrat. Zu prüfen ist somit lediglich, ob das Bauverbot für die Zone B insoweit haltbar ist, als es für das oberste Drittel des Grundstücks Nr. 3588 gilt.
2.
Das in der "Bau- und Schutzverordnung" des Grossen Gemeinderats der Stadt Winterthur enthaltene Bauverbot für die Zone B ist erlassen worden zur Sicherung des Orts- und Landschaftsbildes. Hierin liegt eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung im Sinne von
Art. 702 ZGB
. Eine solche ist mit der Eigentumsgarantie, wie sie Art. 4 der Zürcher KV gewährleistet, dann vereinbar, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und, sofern sie in der Wirkung einer Enteignung gleichkommt, gegen Entschädigung erfolgt (
BGE 81 I 29
und dort zitierte Urteile).
Dass das angefochtene Bauverbot im öffentlichen Interesse liegt, ist nicht bestritten. Dagegen bestreitet der Beschwerdeführer sowohl, dass es auf gesetzlicher Grundlage beruhe, als auch, dass es ohne Entschädigung angeordnet werden dürfe, und zwar beides deshalb, weil es in der Wirkung einer Enteignung gleichkomme.
a) Wenn die Beschwerde lediglich auf die Ausrichtung einer Entschädigung für die durch das Bauverbot bewirkte Werteinbusse gerichtet wäre, so könnte von einer Verletzung der Eigentumsgarantie jedenfalls zur Zeit nicht gesprochen werden, da der von einem Eingriffins Eigentum Betroffene, wie in
BGE 81 I 345
ff. näher dargelegt wurde, im Kanton Zürich die Möglichkeit hat, die Entschädigung mit der Forderungsklage gemäss § 1 des Gesetzes vom 23. Juni 1831 über Streitigkeiten im Verwaltungsfach vor dem Zivilrichter geltend zu machen. Der Beschwerdeführer erhebt jedoch nicht, jedenfalls aber nicht in erster Linie, Anspruch auf Entschädigung; vielmehr macht er geltend, der Eingriff sei mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig und
BGE 82 I 157 S. 162
daher durch Aufhebung des Bauverbots bzw. durch Verlegung der Zonengrenze zurückzunehmen. Dafür steht ihm der Rechtweg nicht zur Verfügung, sondern nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie. Das Bundesgericht hat denn auch wiederholt solche Beschwerden aus dem Kanton Zürich, mit denen öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen mangels gesetzlicher Grundlage angefochten worden waren, gutgeheissen (vgl.
BGE 74 I 147
ff.,
BGE 77 I 211
ff.).
b) Die Parteien sind darüber einig, dass die rechtliche Grundlage des streitigen Bauverbots nur in der kantonalen Natur- und Heimatschutzverordnung liegen könne und nach § 10 dieser Verordnung fehle, wenn es enteignungsähnlich wirke. Dieses Einverständnis der Parteien enthebt das Bundesgericht nicht der Aufgabe, diese Frage selber zu prüfen, da im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren die Prorogation ausgeschlossen ist (
BGE 75 I 18
; BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 352) und eine Prorogation auch in einer Einigung wie der vorliegenden stecken könnte.
Die "Bau- und Schutzverordnung" des Grossen Gemeinderates der Stadt Winterthur nennt im Ingress als Grundlagen § 68 des kantonalen Baugesetzes (BG) sowie § 6 der kantonalen Natur- und Heimatschutzverordnung (VO) und behält § 10 dieser Verordnung ausdrücklich vor. § 68 BG ist offenbar Grundlage der für die Zone A. aufgestellten Bauvorschriften und scheidet aus als Grundlage des Bauverbots für die Zone B. Dieses kann sich dagegen auf § 6 VO stützen, sofern dessen Anwendung nicht durch § 10 VO ausgeschlossen ist. Wie es sich damit verhält, kann das Bundesgericht, da es sich um die Auslegung und Anwendung kantonalen Verordnungsrechts handelt, nicht frei, sondern nur aus dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
überprüfen (
BGE 74 I 151
b,
BGE 77 I 218
Erw. 2,
BGE 78 I 428
Erw. 2).
Nach § 10 ist die VO nicht anzuwenden, wenn der dadurch verursachte Eingriff ins Eigentum "mit unverhältnismässigen
BGE 82 I 157 S. 163
Kosten verbunden" ist. Was damit gesagt werden soll, ist nicht klar, weil das Objekt, zu dem die Kosten ins Verhältnis zu setzen sind, nicht genannt wird. Die Zürcher Praxis hat unter den "Kosten" von jeher den dem Betroffenen aus der Eigentumsbeschränkung erwachsenden Schaden, die erlittene Werteinbusse, verstanden und hat angenommen, dieser Schaden sei dann "unverhältnismässig", wenn die Beschränkung enteignungsähnlich wirke; soweit dies zutreffe, sei daher die VO überhaupt nicht anzuwenden, sondern sei nach § 182 Abs. 3 EG zum ZGB zu verfahren, d.h. das formelle Enteignungsverfahren einzuleiten (vgl. die nicht veröffentl. Urteile des Bundesgerichts vom 18. Juli 1941 i.S. Wettstein Erw. 4 und vom 3. Dezember 1945 i.S. Oggenfuss Erw. 5). Diese Auslegung lässt sich, da sich die VO nur auf die Abs. 1 und 2 des § 182 EG zum ZGB stützt, mit sachlichen Gründen vertreten und ist nicht willkürlich. Die VO bildet somit nur dann eine genügende Rechtsgrundlage für das angefochtene Bauverbot, wenn dieses nicht enteignungsähnlich wirkt.
Zu prüfen bleibt, ob durch die im Ingress der "Bau- und Schutzverordnung" enthaltenen Hinweise die Frage nach dem Bestand der gesetzlichen Grundlage des für die Zone B aufgestellten Bauverbotes abschliessend beantwortet sei. Das ist nicht von vornherein zu verneinen, da durch einen unrichtigen Hinweis im Ingress einer Verordnung weder der Mangel einer gesetzlichen Grundlage behoben noch eine wirklich vorhandene gesetzliche Grundlage beseitigt wird (vgl.
BGE 81 I 121
Erw. 2). Im vorliegenden Falle wird indessen durch die Zitate in der "Bau- und Schutzverordnung" des Grossen Gemeinderates der Stadt Winterthur und in der Natur- und Heimatschutzverordnung des Regierungsrates klargestellt, was diese Behörden überhaupt anordnen wollten. Durch den Hinweis auf § 182 Abs. 1 und 2 EG zum ZGB im Ingress der Natur- und Heimatschutzverordnung wird zum Ausdruckgebracht, dass auf Grund dieser Verordnung nur gewöhnliche, nicht
BGE 82 I 157 S. 164
enteignungsähnliche öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen angeordnet werden dürfen, und der Grosse Gemeinderat von Winterthur hat durch den ausdrücklichen Vorbehalt des § 10 VO im Ingress einer Bau- und Schutzverordnung gezeigt, dass das, was er anordne, als nicht enteignungsähnliche Eigentumsbeschränkung aufzufassen sei, dass er also nichts anordne, das auf § 182 Abs. 3 EG zum ZGB abgestützt werden könnte oder müsste.
Damit steht fest, dass das angefochtene Bauverbot nur dann auf gesetzlicher Grundlage beruht, wenn es nicht enteignungsähnliche Wirkung hat.
3.
Nach der vom Beschwerdeführer nicht angefochtenen Praxis des Bundesgerichts und des Zürcher Regierungsrates erscheint ein Eingriff dann materiell, wenn auch nicht der Form nach, als Enteignung, wenn dem Eigentümer ein bisher rechtmässig ausgeübter oder wirtschaftlich verwerteter Gebrauch der Sache untersagt wird, oder wenn das Verbot die Benützung der Sache in ausserordentlich hohem und empfindlichem Masse einschränkt und dabei ausnahmsweise ein einziger oder nur einzelne wenige Eigentümer so getroffen werden, dass diese ein allzu grosses Opfer zugunsten des Gemeinwesens bringen müssten, sofern sie keine Entschädigung erhielten (
BGE 69 I 241
/2 und
BGE 81 I 346
/7 und dort zitierte weitere Urteile).
Durch das für das Land oberhalb der Kote 454 m aufgestellte Bauverbot wird dem Beschwerdeführer kein bisher rechtmässig ausgeübter oder wirtschaftlich verwerteter Gebrauch des Bodens untersagt. Zu prüfen ist, ob das Verbot die Benützung des Bodens in so hohem und empfindlichem Masse beschränkt, dass der Beschwerdeführer ähnlich wie von einer Enteignung betroffen wird.
a) Der Regierungsrat hat bei der Prüfung dieser Frage die Wirkung des Bauverbots im Hinblick auf das ganze Grundstück Nr. 3588 gewogen. Der Beschwerdeführer hält das für unrichtig, ja willkürlich und verlangt, dass die Abwägung nur im Hinblick auf den vom Bauverbot betroffenen Teil des Grundstücks durchgeführt werde, da
BGE 82 I 157 S. 165
sonst auf ein zufälliges, mit dem Bauverbot in keinem innern Zusammenhang stehendes Kriterium abgestellt werde. Das trifft indessen nicht zu. Wenn ein Grundstück nur teilweise mit einem Bauverbot belegt wird, erscheint es als sachlich richtig, die Frage, ob hierin eine materielle Enteignung liege, im Hinblick auf das ganze betroffene Grundstück aufzuwerfen und zu beurteilen; andernfalls hätte jede für eine spätere Strassenverbreiterung gezogene Bau- oder Strassenlinie enteignungsähnliche Wirkung, wovon keine Rede sein kann. Auch das Bundesgericht ist jeweils so vorgegangen, so z.B. im Urteil vom 3. Juli 1946 i.S. Le Fort (abgedruckt in ZSR 66 S. 408a ff.) mit dem Ergebnis, dass es die enteignungsähnliche Wirkung bei einem der Beschwerdeführer, dessen Grundstück durch die Eigentumsbeschränkung unüberbaubar wurde, bejahte, bei den übrigen Beschwerdeführen dagegen, deren Grundstücke nur teilweise unüberbaubar wurden oder sich schon an sich zur Überbauung nicht eigneten, verneinte (Erw. 7-9). Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen und die Frage der enteignungsähnlichen Wirkung nicht auch im vorliegenden Falle im Hinblick auf das ganze Grundstück des Beschwerdeführers zu prüfen.
b) Das Grundstück Nr. 3588 liegt an keiner Strasse und hat heute auch keine Zufahrt von der zunächst gelegenen Trottenstrasse her, doch ist diese Zufahrt über die dem Beschwerdeführer gehörende Parzelle Nr. 469 leicht herstellbar, sodass das ganze Grundstück als baureif gelten kann. Besonnung und Aussicht sind im obersten, in der Bauverbotszone liegenden Teil am besten, aber auch weiter unten am Hang durchaus gut. Bei Einhaltung der vom Beschwerdeführer nicht angefochtenen Bauvorschriften für die Zone A (Maximallänge von 24 m für zwei zusammengebaute Wohnhäuser, minimaler Grenzabstand 5 m, minimaler Gebäudeabstand 10 m) können auf dem Grundstück, wie sich aus den vom Bauamt Winterthur vorgelegten Skizzen ergibt, mit oder ohne Bauverbot höchstens zwei Baublöcke zu je zwei Wohnhäusern aufgestellt
BGE 82 I 157 S. 166
werden. Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass auf dem vom Bauverbot betroffenen Landstück nochmals zwei zusammengebaute Häuser erstellt werden könnten, ist offenbar unrichtig; er hat jedenfalls keine Planskizzen für eine solche Überbauung vorgelegt noch nähere Angaben darüber gemacht. Das Bauverbot für das obere Drittel hat demnach in erster Linie den Nachteil zur Folge, dass die beiden Baukörper nicht nach Belieben hangaufwärts in der Richtung der besten Besonnung und Aussicht verschoben werden können. Sodann können die beiden Baublöcke, ob sie längs oder quer zum Hang gestellt werden, nicht so breit sein, wie wenn auch das obere Drittel des Grundstückes überbaut werden könnte. Zu weit geht dagegen die Behauptung des Beschwerdeführers, das oberhalb der Baugrenze gelegene Land habe nur noch den landwirtschaftlichen Ertragswert, denn es lässt sich als Nutz- und Ziergarten verwenden und wird als Umschwung zu einer oder zu mehreren Wohnbauten auch weiterhin einen beachtlichen Wert haben; wer in dieser Gegend Fr. 30.- für den m2 Bauland auslegt, dürfte auch ein grösseres Umgelände dazu erwerben wollen.
Die Nachteile des Bauverbotes für den Beschwerdeführer sollen damit nicht verkleinert werden. Sie liegen klar zutage, sind aber doch nicht derart, dass von enteignungsähnlicher Wirkung gesprochen werden kann. Die Befugnisse des Eigentümers werden merklich, aber doch nicht in "ausserordentlich hohem und empfindlichen Masse" eingeschränkt. Die Beschränkungen bleiben vielmehr im Rahmen dessen, was noch als "gewöhnliche" öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung gelten kann. Im angeführten Urteil i.S. Le Fort wurde ein Bauverbot in der Gemeinde Perroy für einen Landstreifen von durchschnittlich 25 m Breite in schönster Lage am Ufer des Genfersees als nicht enteignungsähnlich betrachtet (Erw. 7). Im vorliegenden Falle ist der vom Bauverbot betroffene Landstreifen nur zwischen 15 und 21 m breit und zudem an einem für die Erstellung von Bauten nicht
BGE 82 I 157 S. 167
besonders geeigneten Steilhang gelegen. Der Eingriff in die Befugnisse des Eigentümers geht somit zweifellos nicht weiter als bei jenen Grundstücken am Genfersee.
Ist demnach die umstrittene Eigentumsbeschränkung nicht enteignungsähnlich, so kann sie sich auf die zürcherische Natur- und Heimatschutzverordnung und damit auf § 182 Abs. 1 und 2 des zürcherischen EG zum ZGB stützen.
Sie beruht somit auf gesetzlicher Grundlage und verletzt die Eigentumsgarantie nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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118 II 206
42. Estratto della sentenza 10 marzo 1992 della I Corte civile nella causa diretta A X contro Stato e Repubblica del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Direktprozess zwischen einem Kanton und Privaten (
Art. 42 OG
).
1. Zusammenfassung der Rechtsprechung zu den Eintretensvoraussetzungen und zum Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinn von
Art. 42 OG
(E. 2a-c).
2. Die Klage auf Herausgabe eines hinterlegten und anschliessend im Rahmen eines Strafverfahrens beschlagnahmten Geldbetrages fällt nicht unter den Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit gemäss
Art. 42 OG
(Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3a-b). Es besteht kein Anlass, den Begriff der Zivilsache auf derartige Fälle auszudehnen (E. 3c).
3. Die Klage auf Herausgabe kann mangels entsprechender Vorschriften auch nicht aus der Haftung des Gemeinwesens abgeleitet werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 118 II 206 S. 207
A.-
Il 30 marzo 1988 la Metal Marketing Corporation of Zambia Ltd. (Memaco), Lusaka (Repubblica dello Zambia), una società statale, ha sporto denuncia penale alla Procura pubblica del Sopraceneri contro X, cittadino canadese e turco, attualmente residente a Toronto (Canada) e Y, cittadino svizzero, per sospetta truffa ed appropriazione indebita. Nella denuncia si faceva valere che X e Y avevano assunto il mandato dalla Memaco, per il tramite della società R S.A., Chiasso, di fornire un prestito dell'ordine di trecentoventi milioni di dollari destinato a finanziare lo sviluppo turistico della Repubblica dello Zambia; che la Memaco aveva versato alla R S.A. negli anni 1985 e 1986 la somma di US$ 15'425'000.-- quale anticipo e che X e Y si erano spartiti questo importo senza adempiere il mandato ricevuto. Contro X il Procuratore pubblico del Sopraceneri ha pure assunto informazioni preliminari nel quadro di un'inchiesta promossa nei confronti dei fratelli Magharian per violazione della legislazione sugli stupefacenti. Il 28 aprile 1988 e l'11 luglio 1988 il Procuratore pubblico ha poi emesso ordini di arresto contro Y e X. Questi è stato fermato nel Principato di Monaco il 5 settembre 1988 e posto in stato d'arresto provvisorio a titolo estradizionale. Il 15 settembre successivo X è stato dimesso dal carcere dopo che si era impegnato a presentarsi all'autorità svizzera. Giunto per aereo nel Ticino, X è stato arrestato la sera di quello stesso giorno all'aeroporto di Agno. Il 16 settembre 1988 e nei giorni seguenti X è stato interrogato a diverse riprese. L'8 ottobre 1988 il Procuratore pubblico del Sopraceneri ha concesso ad X la libertà provvisoria dietro deposito di una cauzione di fr. 100'000.-- e l'invito a non lasciare il territorio svizzero senza l'autorizzazione del magistrato. In precedenza X aveva provveduto a far pervenire, con l'aiuto della moglie A X e del proprio avvocato, alla Banca dello Stato del Cantone Ticino, a disposizione della Procura pubblica, oltre alla citata cauzione, anche un importo di quattro milioni di dollari, somma che nel corso degli interrogatori X aveva ammesso di aver ricevuto da Y nella ripartizione dei pagamenti fatti dalla Memaco alla R S.A. All'udienza dell'8 ottobre 1988, X era assistito da un avvocato francese e da due colleghi ticinesi.
B.-
Nel quadro dell'istruzione formale condotta dal Giudice istruttore - a dipendenza della denuncia sporta dalla Memaco - X ha chiesto il 16 ottobre 1989, unitamente alla moglie, la liberazione del deposito di quattro milioni di dollari. Contro la decisione del 23 ottobre 1989, con la quale il Giudice istruttore rifiutava la liberazione del deposito, X è insorto alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale
BGE 118 II 206 S. 208
di appello del Cantone Ticino (CRP). Per contro, la moglie non ha impugnato questa decisione. Il 15 novembre 1989 il Giudice istruttore ha poi ordinato il formale sequestro del deposito: anche questo provvedimento è stato impugnato da X con nuovo reclamo alla CRP. Questa ha respinto entrambi i reclami con un'unica decisione del 21 novembre 1989. Con sentenza del 2 ottobre 1991, il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, un ricorso di X diretto contro la decisione della CRP (
DTF 117 Ia 424
parzialmente pubblicata).
C.-
Con due precetti esecutivi del 5 ottobre 1989 A X e suo marito hanno escusso lo Stato e Repubblica del Cantone Ticino per gli importi di 6,8 e 20 milioni di franchi oltre interessi al 18% dal 7 ottobre, rispettivamente dal 5 settembre 1988. Quale titolo del credito A X ha indicato "indebito arricchimento per nullità della causa. Dolo, errore e timore e risarcimento danni riguardante il deposito, alla Banca dello Stato, di quattro milioni di dollari" e il marito inoltre "risarcimento danni riguardante la domanda di estradizione del Cantone Ticino a Monaco e arresto e detenzione illegale". L'escusso ha interposto opposizione.
Con atto del 2 novembre 1989, X ha ceduto alla moglie la pretesa fondata sull'indebito arricchimento per il deposito dei quattro milioni di dollari nella misura in cui tale pretesa gli appartiene.
D.-
A X ha promosso il 6 aprile 1990 davanti al Tribunale federale una causa per ottenere dallo Stato e Repubblica del Cantone Ticino il versamento dell'importo di fr. 6'800'000.-- oltre interessi al 5% dall'11 ottobre 1988. Il convenuto ha proposto di dichiarare l'azione inammissibile, in subordine di respingerla. In replica e duplica le parti hanno riconfermato le loro conclusioni.
Un dibattimento preparatorio si è svolto il 21 maggio 1991. In questa occasione, è stato deciso, con l'accordo delle parti, di sospendere la procedura fino al giudizio del Tribunale federale sul ricorso di diritto pubblico di X. Dopo la pronuncia di tale giudizio e la redazione della sentenza, con decreto del 9 dicembre 1991 il Giudice delegato ha riassunto la procedura limitatamente al quesito dell'ammissibilità dell'azione (
art. 34 cpv. 2 PC
). Nel contempo la procedura preparatoria è stata dichiarata chiusa e l'attrice, al momento senza patrocinatore, invitata ad eleggere domicilio in Svizzera. Con telescritto del 3 gennaio 1992 essa ha chiesto che il decreto del 9 dicembre 1991 le fosse recapitato per via diplomatica e inoltre ha criticato il fatto che lo stesso sia stato redatto in lingua italiana. Il 13 gennaio 1992 l'attrice ha poi designato un nuovo patrocinatore.
BGE 118 II 206 S. 209
Nel corso della procedura, l'attrice ha cambiato più volte il proprio patrocinatore. Su sua istanza e dopo uno scambio di allegati, con decisione del 19 settembre 1991 il Tribunale federale ha fissato l'onorario del primo patrocinatore ai sensi dell'
art. 161 OG
.
E.-
All'udienza odierna le parti hanno ribadito le loro domande.
Il Tribunale federale ha dichiarato la petizione inammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Secondo l'
art. 42 OG
, che è una disposizione d'applicazione dell'
art. 110 cpv. 1 n. 4 Cost.
(
DTF 80 I 245
consid. 3), il Tribunale federale giudica in istanza unica le cause di diritto civile tra un Cantone e privati, quando una parte tempestivamente lo domandi e il valore litigioso sia di 8'000 franchi almeno.
a) Nel caso di specie il valore litigioso supera tale importo.
b) Secondo la giurisprudenza, una parte adisce "tempestivamente" il Tribunale federale, se essa non ha già fatto valere propria la pretesa davanti alle istanze cantonali, rinunciando sia mediante dichiarazione espressa o sia mediante atti concludenti al foro elettivo del Tribunale federale (
DTF 81 I 271
consid. 1 e riferimenti). In concreto, questa condizione è adempiuta nella misura in cui l'attrice fa valere una pretesa propria. Per contro, è dubbio che tale condizione sia adempiuta nella misura in cui essa si richiama all'atto di cessione del marito. Questi ha infatti già fatto valere senza successo davanti alle autorità ticinesi la propria pretesa in restituzione dell'importo sequestrato di quattro milioni di dollari, per cui vi sarebbe rinuncia all'azione civile diretta prevista dall'
art. 42 OG
. Il quesito di sapere se l'attrice faccia valere una pretesa propria o possa richiamarsi alla cessione del marito può comunque rimanere aperto, atteso che l'azione, per le considerazioni che verranno esposte di seguito, deve comunque essere dichiarata inammissibile.
c) Per prassi costante la nozione di causa civile degli
art. 42 OG
e 110 cpv. 1 n. 4, pur avendo lo stesso senso, ha una portata più vasta di quella degli art. 41, 43 segg. e 68 segg. OG. Infatti, essa comprende, oltre alle contestazioni di diritto civile in senso proprio, anche determinati litigi concernenti rapporti giuridici che, secondo la concezione odierna sottostanno al diritto pubblico, ma ai quali il legislatore storico ha a suo tempo attribuito carattere civile (
DTF 107 Ib 157
e rinvii). In particolare, la giurisprudenza del Tribunale federale ha ritenuto che rientrano in questa nozione ampia di causa civile
BGE 118 II 206 S. 210
dell'
art. 42 OG
(cfr. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. II, Berna, n. 2.1.1 segg. ad
art. 42 OG
): le azioni fondate sulla responsabilità dello Stato per violazione dei doveri d'ufficio dei funzionari cantonali (
DTF 107 Ib 157
consid. 1); le pretese contro un Cantone per il riconoscimento di diritti acquisiti, come ad esempio i diritti d'acqua o di pesca (
DTF 41 II 161
segg. consid. 2 e 756 consid. 1); le pretese pecuniarie dei funzionari cantonali (
DTF 72 I 287
segg. consid. 2;
DTF 75 II 249
seg. consid. 1); le azioni per l'esecuzione di un contratto di diritto amministrativo o per risarcimento danni a seguito di una violazione di tali contratti (
DTF 78 II 26
); le pretese fondate su concessioni cantonali, purché le condizioni di tali concessioni siano state convenute contrattualmente e non siano state fissate dal Cantone con atto d'imperio e nella misura in cui il diritto federale non preveda una procedura particolare (
DTF 80 I 244
segg. consid. 3 e 4).
Per contro, non rientrano nella nozione di causa civile dell'
art. 42 OG
le liti in materia fiscale e di sovvenzioni (
DTF 62 II 291
). Questa interpretazione storica della Costituzione e della legge si fonda sul fatto che al momento dell'emanazione delle disposizioni in discussione la procedura e la giurisprudenza amministrative erano ancora poco sviluppate onde la necessità di sottoporre siffatte contestazioni al giudice civile. È lecito chiedersi se da allora queste considerazioni legislative non abbiano perso di significato (POUDRET, op.cit., n. 2.1.5 ad
art. 42 OG
). Ad ogni modo non sussiste ragione alcuna per estendere la nozione di causa civile così come l'ha definita la giurisprudenza fino ad oggi.
3.
Occorre ora vagliare se la contestazione in esame possa essere ritenuta - sulla scorta delle considerazioni esposte al considerando che precede - una causa civile ai sensi dell'
art. 42 OG
.
a) La somma di cui è chiesta la restituzione è stata dapprima accreditata alla Banca dello Stato del Cantone Ticino, a disposizione della Procura pubblica del Sopraceneri, perché il marito dell'attrice ha ritenuto "che alla luce delle risultanze processuali fosse indispensabile depositare presso l'autorità penale l'ammontare corrispondente a quanto ho percepito nella vicenda". Essa è poi stata oggetto di formale sequestro da parte del Giudice istruttore ai sensi dell'
art. 120 CPP
ticinese in vista di un'eventuale confisca (art. 58 segg. CP), poiché vi erano ragionevoli motivi per ritenere ch'essa si identificava con le somme che il marito dell'attrice ha ottenuto da Y nella spartizione delle rimesse della Memaco. Il sequestro rappresenta una misura processuale penale e quindi un provvedimento di diritto pubblico
BGE 118 II 206 S. 211
(
DTF 117 IV 242
consid. 5d aa; cfr. inoltre sul tema BURCKARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3a edizione, Berna 1931, pag. 757). Come tale esso non ricade pertanto nei casi - esposti al considerando 2c - che la giurisprudenza considera cause civili ai sensi dell'
art. 42 OG
). Il Tribunale federale si è già pronunciato in tal senso nella sentenza inedita del 16 giugno 1981 nella causa H AG e E R contro Cantone di Zurigo (consid. 2), ove ha ritenuto che una azione in restituzione di una somma sequestrata non rientra nella nozione di causa civile dell'
art. 42 OG
.
b) Le cose non muterebbero neppure qualora si volesse considerare la sola costituzione del deposito. In effetti, a parte il fatto che tale deposito è ora superato dalla misura di sequestro, esso è intervenuto nell'ambito di un procedimento penale e poco importa al riguardo che il versamento sia stato effettuato dal prevenuto X o da una terza persona. Ciò significa che la restituzione della somma depositata non dipende più dalla volontà del deponente, che giusta l'
art. 475 cpv. 1 CO
potrebbe sempre reclamarla, bensì dall'avverarsi di determinate condizioni attenenti alla procedura penale e al diritto penale.
Significativa al proposito è la sentenza resa il 22 febbraio 1902 nella causa Monti e Consorti contro Cantone Ticino (pubblicata in Rep. 1902 pag. 746), in cui il Tribunale federale era chiamato a statuire su una causa diretta ai sensi dell'art. 48 n. 4 v. OG con la quale dei prevenuti chiedevano la restituzione di titoli al portatore sequestrati dall'autorità penale ticinese. Il Tribunale federale ha ritenuto che anche se gli attori si fondavano su un titolo di natura privata (la proprietà dei titoli in base al diritto italiano) l'azione doveva essere dichiarata inammissibile - e non solo sospesa - poiché al suo esercizio si opponeva un'eccezione di diritto pubblico, ossia la pendenza del procedimento penale, sulla quale il Tribunale federale come corte civile non era competente a statuire (sentenza citata pag. 752).
c) L'attrice fonda la propria pretesa sull'indebito arricchimento. Tuttavia, non si può parlare di arricchimento del convenuto già per il motivo che esso non pretende per sé la somma depositata, ma l'ha solo sequestrata fino alla decisione definitiva del Giudice penale. Si volesse prescindere da tale circostanza, si tratterebbe comunque, in base alle considerazioni che precedono, di una pretesa di indebito arricchimento fondata sul diritto pubblico che la giurisprudenza non ha mai sussunto all'
art. 42 OG
. D'altra parte, visto che il diritto penale e la procedura penale offrono una garanzia sufficiente ad una completa protezione giuridica dei cittadini, non vi è alcun motivo per
BGE 118 II 206 S. 212
estendere la nozione di causa civile a casi come quello in esame. A ciò non muta nulla l'asserzione dell'attrice stando alla quale la somma depositata proviene dal proprio patrimonio e non da quello del marito e che quindi non potrebbe essere oggetto di una misura di confisca ai sensi dell'
art. 58 CP
. Le autorità penali ticinesi hanno infatti ordinato il sequestro, come già si è detto, con la motivazione che vi è il fondato sospetto che si tratta di una somma conseguita dal marito nella spartizione delle rimesse della Memaco e questo punto di vista è stato confermato da tutte le istanze di ricorso compreso il Tribunale federale. Spetterà quindi al Giudice di merito statuire in modo definitivo su tale questione. Indipendentemente da quanto precede, occorre poi rilevare che alla misura cautelativa del sequestro e, eventualmente della confisca, possono pure soggiacere beni nella disponibilità di terze persone (cfr. la sentenza del Tribunale federale del 2 ottobre 1991 parzialmente destinata a pubblicazione nella causa X, consid. 20a e rinvii).
4.
L'azione non può neppure essere fondata sulla responsabilità dell'ente pubblico. Al proposito l'attrice adduce che le autorità inquirenti ticinesi avrebbero ordinato il sequestro in modo illegale. Tuttavia, negli anni 1988 e 1989, periodo nel quale si sono svolti i fatti in discussione, nel Cantone Ticino non era ancora entrata in vigore la legge sulla responsabilità dell'ente pubblico (LResp). Questa porta infatti la data del 24 ottobre ed è entrata in vigore il 1o gennaio 1990 ed inoltre essa si applica solo all'atto illecito, causa del danno verificatosi dopo la sua entrata in vigore (
art. 32 LResp
). Prima del 1o gennaio 1990, nel Cantone Ticino, tranne alcune norme che regolavano la responsabilità personale di alcuni funzionari, non era prevista una responsabilità dell'ente pubblico per gli atti compiuti dai suoi agenti (
DTF 108 II 335
seg. consid. 3; cfr. inoltre BIANCHI, Ente pubblico e responsabilità per illecito, in: RDAT 1979, pag. 265 segg.).
Nella petizione l'attrice solleva anche la questione di sapere se in concreto non vi sia un contratto di diritto amministrativo. A questo quesito dà poi essa stessa - a ragione - risposta negativa. Il sequestro della somma depositata costituisce infatti un atto d'imperio statale, anche nell'ipotesi in cui l'attrice e suo marito hanno proceduto al deposito più o meno spontaneamente.


header:
Urteilskopf
115 Ib 163
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. August 1989 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Führerausweisentzug; Entzugsdauer.
Die kantonale Behörde überschreitet das ihr zustehende Ermessen, wenn sie auf ein Mehrfaches der minimalen Entzugsdauer erkennt, obwohl alle Faktoren, die bei der Bemessung der Dauer berücksichtigt werden müssen, für den Betroffenen positiv zu werten sind (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 163
BGE 115 Ib 163 S. 163
Aus den Erwägungen:
1.
X. fuhr am 7. Mai 1987, um ca. 15.00 Uhr, mit einem Lieferwagen auf der geradeaus führenden Glärnischstrasse in Männedorf in Richtung Bergstrasse. Wegen eines am rechten Strassenrand parkierten Personenwagens musste er auf die linke Fahrbahnseite ausweichen. Als er sich auf der Höhe des abgestellten
BGE 115 Ib 163 S. 164
Autos befand, näherte sich auf der von links einmündenden Haldenstrasse der 11jährige Y. mit seinem Fahrrad, der nach rechts in die Glärnischstrasse biegen wollte. Dabei stiess er mit der vorderen linken Front des Lieferwagens zusammen. Der Schüler erlitt tödliche Kopfverletzungen.
Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Meilen sprach X. am 20. Oktober 1987 der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 500.--. Dieses Urteil ist rechtskräftig.
Die Polizeidirektion des Kantons Zürich entzog X. mit Verfügung vom 10. Oktober 1988 den Führerausweis für die Dauer von sechs Monaten. Der Regierungsrat des Kantons Zürich hiess am 17. Mai 1989 einen dagegen gerichteten Rekurs teilweise gut und reduzierte die Entzugsdauer auf vier Monate.
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Beschluss des Regierungsrates sei aufzuheben und von einem Entzug sei abzusehen.
In ihrer Stellungnahme ans Bundesgericht beantragt die Erziehungsdirektion des Kantons Zürich namens des Regierungsrates, die Beschwerde sei abzuweisen.
2.
Gemäss
Art. 34 Abs. 1 SVG
müssen Fahrzeuge rechts fahren. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, diese Verkehrsregel verletzt zu haben, indem er nach dem Ausweichmanöver zu spät auf die rechte Strassenseite zurückgekehrt ist. Unter Hinweis auf das Strafurteil macht er vor Bundesgericht geltend, es liege ein leichter Fall im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG
vor, der es rechtfertige, nur auf eine Verwarnung zu erkennen.
a) Soweit der Beschwerdeführer auf die bundesgerichtliche Praxis hinweist, wonach die Administrativbehörde nicht ohne Not von der Auffassung des Strafrichters abweichen soll, ist er nicht zu hören. Wie das Bundesgericht in
BGE 103 Ib 105
ff. entschieden hat, gilt dies unter Umständen in bezug auf die tatsächlichen Feststellungen; in reinen Rechtsfragen, wozu die Beurteilung der Schwere eines Falles zählt, ist die Verwaltungsbehörde demgegenüber nicht an die Ansicht des Strafrichters gebunden (s. auch
BGE 104 Ib 359
E. 1).
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Beurteilung, ob ein leichter Fall im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG
vorliegt, in erster Linie die Schwere der Verkehrsgefährdung und die Schwere des Verschuldens, daneben aber auch der automobilistische Leumund zu würdigen (
BGE 105 Ib 259
E. 2c mit Hinweis).
BGE 115 Ib 163 S. 165
Nach Ansicht der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer eine erhebliche Gefährdung für andere Verkehrsteilnehmer geschaffen, indem er vor der nicht allzu übersichtlichen Verzweigung mit seinem Lieferwagen zu lange auf der linken Fahrspur verblieben sei. Dieser Beurteilung ist beizupflichten, zumal auch in der Beschwerde nichts dagegen eingewendet wird. Zum automobilistischen Leumund hat der Regierungsrat festgestellt, dieser sei ungetrübt.
Die Vorinstanz bezeichnete das Verschulden des Beschwerdeführers als "nicht mehr leicht"; zugleich verwies sie auf das "überzeugend begründete Strafurteil", wonach das Verschulden "nicht besonders schwer" wiege. Dies scheint darauf hinzudeuten, dass der Regierungsrat das Verschulden als mittelschwer einstufte. Damit aber setzt er sich in Widerspruch zur Begründung dieser Auffassung, wo festgestellt wird, der Unfall sei nicht auf eine rücksichtslose Fahrweise, sondern darauf zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer den Führerausweis erst seit drei Monaten besessen habe und mit dem Lieferwagen nicht vertraut gewesen sei, weshalb man eigentlich von einem "Einschätzungsfehler anlässlich des Ausweichmanövers" sprechen könne. Bei dieser Sachlage ist aber davon auszugehen, dass ein eher leichtes Verschulden vorliegt. Demgegenüber ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nicht noch weiter entgegenkam und das Verschulden als "sehr leicht" bezeichnete.
Gesamthaft gesehen hielt sich der Regierungsrat noch innerhalb des ihm zustehenden Ermessens, als er nicht von einem leichten Fall ausging, zu welcher Schlussfolgerung er insbesondere deshalb berechtigt war, weil die Verkehrsgefährdung unbestrittenermassen eine erhebliche war.
3.
Eventualiter beantragt der Beschwerdeführer, die Entzugsdauer sei auf einen Monat herabzusetzen. Nach
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
stellt dies die Mindestentzugsdauer dar. Wie die Vorinstanz richtig bemerkt, bemisst sich die Dauer der Massnahme im übrigen nach der Schwere des Verschuldens, dem Leumund des Beschwerdeführers und der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu lenken.
Nach dem oben Gesagten ist von einem leichten Verschulden und einem ungetrübten automobilistischen Leumund auszugehen. Die Vorinstanz stellte weiter fest, der Beschwerdeführer sei beruflich auf den Besitz des Führerausweises angewiesen. Dennoch verfügte sie eine Massnahmedauer von vier Monaten. Diese Folgerung
BGE 115 Ib 163 S. 166
ist unverständlich. Zwar steht der kantonalen Behörde hinsichtlich der Bemessung der Entzugsdauer ein weiter Spielraum des Ermessens zu, und das Bundesgericht greift nur ein, wenn dieses Ermessen überschritten oder missbraucht wurde. Dies aber ist der Fall, wenn alle Bemessungsfaktoren für den Betroffenen positiv zu werten sind, die Behörde aber auf ein Mehrfaches der minimalen Entzugsdauer erkennt. Die Vorinstanz wies selber noch zugunsten des Beschwerdeführers darauf hin, dass er vom Unfall sehr betroffen und dass er an der fraglichen Kreuzung vortrittsberechtigt war. Der vorliegend zu beurteilende viermonatige Entzug ist deshalb in seiner Höhe eindeutig zu hart ausgefallen und der angefochtene Entscheid folglich aufzuheben.
Da die Angelegenheit spruchreif ist und eine Rückweisung einen unnötigen Leerlauf darstellen würde, entscheidet das Bundesgericht in der Sache selber (
Art. 114 Abs. 2 OG
). Nach dem Gesagten erscheint ein Ausweisentzug für die Dauer von einem Monat als angemessen.


header:
Urteilskopf
137 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Beschwerde in Strafsachen)
6B_435/2010 vom 16. Dezember 2010

regeste:
Regeste
Art. 133 StGB
; Raufhandel.
Nach ständiger Rechtsprechung wird ein Streit zwischen zwei Personen zum Raufhandel, wenn ein Dritter tätlich eingreift. Gebietet es die unmittelbare Abfolge der Vorkommnisse, das Tatgeschehen als Einheit zu betrachten, ist auch der Auslöser eines Raufhandels Beteiligter im Sinne von
Art. 133 Abs. 1 StGB
. Unerheblich ist, dass dessen aktive Teilnahme vor der Beteiligung einer dritten Person an der tätlichen Auseinandersetzung erfolgte und er sich in der Folge nur noch passiv verhielt. Anders ist es, wenn sich das Tatgeschehen klar in mehrere Handlungseinheiten unterteilen lässt (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4.3).

text:
Erwägungen
ab Seite 2
BGE 137 IV 1 S. 2
Aus den Erwägungen:
1.
Dem vorinstanzlichen Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am Abend des 5. Septembers 2008 kam es zwischen dem Beschwerdeführer und mehreren jungen Männern - A., B. und C. - zunächst zu einer verbalen Auseinandersetzung mit gegenseitigen Beleidigungen. Zuvor hatte der Beschwerdeführer A. darauf aufmerksam gemacht, dass dieser sein Fahrzeug unberechtigterweise auf einem Besucherparkplatz der Liegenschaft, in welcher der Beschwerdeführer wohnt, abgestellt habe. Im Laufe der hitzigen Diskussion holte der Beschwerdeführer die Hausabwartin H. herbei, die das weitere Geschehen mitverfolgen konnte. In der Folge eskalierte der verbale Streit insofern, als der Beschwerdeführer nach einer Beleidigung von Seiten des B. diesem einen Schlag ins Gesicht verpasste. Darauf stiessen ihn die drei jungen Männer zu Boden und schlugen mit Fäusten und Füssen auf ihn ein. Der Hausabwartin H., einem unbeteiligten Kollegen der jungen Männer sowie der Ehefrau des Beschwerdeführers gelang es, diese von ihm wegzureissen. Aufgrund der Schläge und Tritte erlitt der Beschwerdeführer Verletzungen, die einen mehrtägigen Spitalaufenthalt sowie eine Arbeitsunfähigkeit von zwei Wochen, jedoch keine bleibenden Schäden, zur Folge hatten.
2.
Die Vorinstanz erwägt, der Schlag des Beschwerdeführers ins Gesicht von B. habe unmittelbar zur Eskalation der Auseinandersetzung geführt und damit einen Teil davon gebildet. Durch den Faustschlag sei er aktiv an der Schlägerei beteiligt gewesen. Ob er sich in der Folge nur noch passiv verhielt bzw. darauf beschränkte, Schläge abzuwehren, sei daher irrelevant. Der Tatablauf - der Schlag ins Gesicht von B. sowie die darauffolgende Intervention der anderen jungen Männer - sei als Einheit zu betrachten, nicht als zwei getrennte Geschehensabläufe. Daher habe es sich um eine wechselseitige Auseinandersetzung von mindestens drei Personen gehandelt. Durch sein Verhalten habe der Beschwerdeführer die Schlägerei in Kauf genommen, weshalb zumindest von Eventualvorsatz auszugehen sei.
BGE 137 IV 1 S. 3
Indem er nach einer hitzigen verbalen Diskussion auf eine Beleidigung mit einem Faustschlag reagiert habe, habe ihm bewusst sein müssen, dass er damit eine Eskalation der angespannten Lage herbeiführen würde.
(...)
4.
4.1
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie zu Unrecht davon ausgegangen sei, er habe (eventual-)vorsätzlich gehandelt. So habe er nicht damit gerechnet, dass sich nach dem Faustschlag weitere Jugendliche in die tätliche Auseinandersetzung einmischen würden. Zu diesem Zeitpunkt hätten die anderen beiden jungen Männer mehrere Meter weit entfernt gestanden und sich mit der Hausabwartin unterhalten. Es habe sich also um zwei parallele, voneinander unabhängige Unterhaltungen gehandelt. Er habe zudem die intervenierenden Männer nicht geschlagen, was ein weiteres Zeichen dafür sei, dass er keine Schlägerei mit mehreren Beteiligten habe anzetteln wollen. Als Einzelperson sei er den jungen Männern sodann klar unterlegen gewesen. Auch dies lasse erkennen, dass er sich nicht willentlich auf eine tätliche Auseinandersetzung mit mehreren Personen eingelassen habe. Ansonsten hätte er auch ernsthafte Verletzungen in Kauf nehmen müssen, was er nicht getan habe.
4.2
4.2.1
Gemäss
Art. 133 StGB
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer sich an einem Raufhandel beteiligt, der den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen zur Folge hat (Abs. 1). Nicht strafbar ist, wer ausschliesslich abwehrt oder die Streitenden scheidet (Abs. 2).
4.2.2
Ein Raufhandel ist eine wechselseitige tätliche Auseinandersetzung von mindestens drei Personen, die den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen zur Folge hat. Ein Streit zwischen zwei Personen wird zum Raufhandel, wenn ein Dritter tätlich eingreift. Strafbar ist, wer sich beteiligt, d.h. wer aktiv am Raufhandel teilnimmt in einer Weise, die geeignet ist, die Auseinandersetzung zu fördern bzw. deren Intensität zu steigern. So ist auch derjenige Beteiligter, der vor der Erfüllung der objektiven Strafbarkeitsbedingung - den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen - vom Raufhandel ausscheidet, da seine bisherige Mitwirkung die Streitfreudigkeit der Beteiligten gesteigert hat, so dass die dadurch erhöhte Gefährlichkeit der Schlägerei regelmässig auch über die Dauer der
BGE 137 IV 1 S. 4
Beteiligung einzelner Personen hinaus fortwirkt. Darüber hinaus gilt auch der Abwehrende als Beteiligter. Er ist gemäss
Art. 133 Abs. 2 StGB
nicht strafbar. Aber nur wer sich völlig passiv verhält, ist von der Bestimmung nicht erfasst (
BGE 131 IV 150
E. 2.1;
BGE 106 IV 246
E. 3b, d und e; je mit Hinweisen).
Tätliche Auseinandersetzungen zwischen mehr als zwei Personen sind oft derart unübersichtlich, dass sich nicht nachweisen lässt, wer die Körperverletzung oder den Tod einer Person verursacht hat. Sinn und Zweck von
Art. 133 StGB
ist, in solchen Situationen zu verhindern, dass die Verantwortlichen straflos bleiben. Aufgrund der Beweisschwierigkeiten ist bereits die Beteiligung am Raufhandel unter Strafe gestellt. Es handelt sich beim Raufhandel mithin um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, obschon ein Erfolg eintreten muss. Dieser Verletzungserfolg ist objektive Strafbarkeitsbedingung (vgl. etwa ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, Strafrecht 3, 9. Aufl. 2008, S. 65).
4.2.3
In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl. PETER AEBERSOLD, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 11 zu
Art. 133 StGB
). Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (
BGE 133 IV 222
E. 5.3 mit Hinweisen).
Der Vorsatz betreffend Raufhandel muss sich nur auf die objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen, nicht aber auf die Todes- oder Körperverletzungsfolge, da es sich hierbei um eine objektive Strafbarkeitsbedingung handelt (
BGE 118 IV 227
E. 5b mit Hinweisen; AEBERSOLD, a.a.O., N. 11 zu
Art. 133 StGB
). Es genügt, wenn der Täter damit rechnet, dass sich mehr als zwei Personen an der tätlichen Auseinandersetzung beteiligen (
BGE 106 IV 246
E. 3b).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sog. innere Tatsachen und ist damit Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob gestützt auf die festgestellten Tatsachen Fahrlässigkeit, Eventualvorsatz oder direkter Vorsatz gegeben ist (vgl.
BGE 133 IV 9
E. 4.1
BGE 137 IV 1 S. 5
mit Hinweisen). Feststellungen zum Sachverhalt prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet werden (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Auf eine blosse appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (
BGE 135 III 513
E. 4.3 mit Hinweis).
4.3
4.3.1
Der Beschwerdeführer führte mit mehreren jungen Männern eine verbale Auseinandersetzung mit gegenseitigen Beleidigungen und Beschimpfungen. Auf eine Beleidigung von Seiten des B. reagierte er mit einem Faustschlag in dessen Gesicht. Dies führte unmittelbar dazu, dass ihn die anderen beiden Männer - A. und C. - sowie B. zu Boden stiessen und mit Fäusten schlugen sowie mit Füssen traten. Das Tatgeschehen lässt sich nicht in zwei Phasen (1. Faustschlag des Beschwerdeführers gegen B. auf dessen Beleidigung hin, 2. anschliessender Angriff der jungen Männer auf den Beschwerdeführer) aufgliedern, sondern bildet in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht eine Einheit. Unklar ist aufgrund des erstellten Sachverhalts, ob sich der Beschwerdeführer, nachdem er zu Boden gestossen wurde, weiterhin aktiv am Raufhandel beteiligte, indem er Abwehrhandlungen vornahm, oder sich nur noch passiv verhielt. Dies ist jedoch, wie die Vorinstanz zu Recht festhält, nicht von Belang, da bereits ein einziger Schlag als aktive Beteiligung im Sinne von
Art. 133 StGB
gilt (
BGE 94 IV 105
). Zwar richtete sich der Schlag des Beschwerdeführers nur gegen B. Ein Streit zwischen zwei Personen wird zum Raufhandel, wenn ein Dritter tätlich eingreift (vgl. E. 4.2.2 hievor). Diese Praxis zu
Art. 133 StGB
ist dahingehend zu präzisieren, dass auch der Auslöser eines Raufhandels Beteiligter ist, wenn die unmittelbare Abfolge der Vorkommnisse - verbale Auseinandersetzung, Faustschlag, Einmischung weiterer Personen - es gebietet, das Tatgeschehen als Einheit zu betrachten. Unerheblich ist, dass die aktive Teilnahme des Beschwerdeführers vor der Beteiligung einer dritten Person am Raufhandel erfolgte und er sich in der Folge nur noch passiv verhielt. Anders ist es, wenn sich das Tatgeschehen klar in mehrere Handlungseinheiten unterteilen lässt (vgl. dazu
BGE 106 IV 246
E. 3b). Eine solche Auslegung des Begriffs der Beteiligung steht mit dem Wortlaut und insbesondere dem Sinn der Strafbestimmung in Einklang. Obgleich der Zweck der Norm darin liegt, Beweisschwierigkeiten zu vermeiden (vgl. E. 4.2.2. hievor), kann dies nicht bedeuten, dass derjenige, dem
BGE 137 IV 1 S. 6
anlässlich einer tätlichen Auseinandersetzung eine Tathandlung klar zugeordnet werden kann, nicht - unter anderem - wegen Raufhandels zu bestrafen ist.
In objektiver Hinsicht ist der Tatbestand des Raufhandels somit erfüllt.
4.3.2
Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe nicht mit der Beteiligung weiterer Personen an der Auseinandersetzung gerechnet, weshalb er nicht (eventual-)vorsätzlich gehandelt habe. Die Rüge betrifft nicht eine Rechts-, sondern eine Tatfrage. Der Beschwerdeführer erhebt keine Willkürrüge gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung. Soweit er abweichende Feststellungen macht, weshalb er nicht mit der Beteiligung weiterer Personen an der tätlichen Auseinandersetzung gerechnet habe (etwa, weil die anderen beiden Männer einige Meter weit entfernt gewesen seien), genügen seine Vorbringen den Begründungsanforderungen an eine Willkürrüge nicht. Insofern ist darauf nicht einzutreten.
4.3.3
In Anbetracht der verbindlich festgestellten Tatumstände durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer die Beteiligung weiterer junger Männer an der tätlichen Auseinandersetzung zumindest für möglich hielt und in Kauf nahm. Wer mit mehreren jungen Männern, die als Gruppe auftreten, einen hitzigen verbalen Streit führt und in der Folge einen dieser Männer ins Gesicht schlägt, muss damit rechnen, dass sich die anderen einmischen und dem Angegriffenen zu Hilfe eilen. Dabei ist unerheblich, dass sich der Faustschlag nur gegen die Person richtete, die ihn zuvor beleidigt hatte, und die anderen Männer zu diesem Zeitpunkt mit der Hausabwartin diskutierten. Eine räumliche, zeitliche und sachliche Nähe bestand trotzdem. Wie bereits erläutert, geht die Vorinstanz zu Recht davon aus, der Tatablauf vom Faustschlag bis zum Eingreifen der anderen jungen Männer sei als Einheit zu betrachten. Das eine führte zum anderen, was der Beschwerdeführer zumindest mit grosser Wahrscheinlichkeit für möglich hielt. Nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz im Ergebnis von diesem Wissen auf die Inkaufnahme eines Raufhandels im Sinne von
Art. 133 StGB
schliesst. Daran vermag der Hinweis des Beschwerdeführers, die erlittenen Verletzungen nicht in Kauf genommen zu haben, nichts zu ändern. Der subjektive Tatbestand ist erstellt.


header:
Urteilskopf
108 Ib 211
38. Estratto della sentenza 25 giugno 1982 della II Corte di diritto pubblico nella causa Rita S.A. c. Commissione di ricorso del Cantone Ticino per l'applicazione del DAFE (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland: Widerruf einer Auflage; Reinvestitionsverpflichtung.
1.
Art. 17 Abs. 4 BewV
: Allein die Tatsache, dass eine von Personen mit Wohnsitz im Ausland beherrschte Gesellschaft beabsichtigt, ihr eigenes Grundstück in der Schweiz einem Subjekt des schweizerischen Rechts zu verkaufen, rechtfertigt den Widerruf einer Auflage nicht; solche Umstände stellen in keiner Weise einen besonderen Härtefall dar (Erw. 2).
2. Art. 6 Abs. 5 Bst. a BewB: Die Auflage betreffend Wiederverwendung des Verkaufserlöses darf dem Veräusserer nur auferlegt werden, wenn der Erwerber einer Bewilligung gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB
bedarf und es sich um den Verkauf neu erstellter preisgünstiger Wohnungen handelt (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 108 Ib 211 S. 212
Il 18 luglio 1975 l'Autorità di prima istanza del distretto di Bellinzona ha autorizzato la Ritova Anstalt di Vaduz ad acquistare tutte le azioni della società anonima immobiliare Rita, con sede a Bellinzona, consentendole di costruire sulla particella n. 4849 RFD di Bellinzona - proprietà della Rita S.A. - uno stabile di 24 appartamenti sussidiati. L'autorizzazione, fondata sull'art. 6 cpv. 2 lett. d del decreto federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del 23 marzo 1961 (DAFE), è stata gravata di due oneri:
"a) L'acquirente può stabilire e aumentare le pigioni soltanto con il
permesso dell'autorità cantonale competente a promuovere la costruzione di
nuove abitazioni economiche.
b) L'acquirente può alienare il fondo soltanto dopo un termine di
almeno 10 anni e soltanto col permesso dell'autorità cantonale competente e
a un prezzo che non causi un aumento delle pigioni moderate."
Questa decisione è regolarmente passata in giudicato.
BGE 108 Ib 211 S. 213
Il 7 maggio 1981 la Rita S.A. ha presentato una domanda volta alla soppressione del secondo onere, in modo da poter vendere il fondo predetto alla compagnia di assicurazione "La Neuchâteloise". L'Autorità di prima istanza ha risolto l'8 maggio 1981, richiamandosi all'art. 17 cpv. 4 dell'ordinanza sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del 21 dicembre 1973 (OAFE):
"1. Il divieto di alienazione giusta l'art. 6 cpv. 5 lett. c DAFE
(...) è revocato parzialmente con la vendita dello stabile con abitazioni
economiche ad un soggetto di diritto svizzero.
2. È imposto il seguente onere, da far menzionare d'ufficio a RF:
onere di reinvestimento di cui all'
art. 6 cpv. 5 lett. a DAFE
per la
costruzione di altre abitazioni economiche su un fondo attrezzato a sua
disposizione."
Insorta il 13 maggio 1981 alla Commissione cantonale di ricorso, la Rita S.A. ha postulato l'annullamento del nuovo onere. Il 16 giugno 1981 l'Autorità adita ha respinto il ricorso in quanto ricevibile, osservando che l'obbligo di reinvestimento incombeva tutt'al più alla Ritova Anstalt e non alla Rita S.A. A titolo sussidiario, e nel merito, l'autorità ha rilevato che l'onere avversato, tassativamente prescritto dall'
art. 6 cpv. 5 lett. a DAFE
, si legittimava in concreto anche nella prospettiva degli scopi perseguiti dalla legge.
La Rita S.A. ha introdotto il 6 luglio 1981 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Sostenendo come la legittimazione ricorsuale della società non potesse essere messa in dubbio, essa ha affermato che l'onere controverso non è suffragato da alcuna base legale e ha concluso, di conseguenza, per l'annullamento della pronuncia cantonale unitamente al dispositivo n. 2 della decisione di prima istanza. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
L'Autorità di prima istanza ha autorizzato la ricorrente ad alienare lo stabile di sua proprietà, revocando il precedente divieto ancorato all'art. 6 cpv. 5 lett. c DAFE. Né l'autorità cantonale abilitata a ricorrere né l'Ufficio federale di giustizia si sono aggravati contro tale sindacato (dispositivo n. 1 della decisione 8 maggio 1981), che ha così acquisito forza di cosa giudicata. La ricorrente precisa, da parte sua, di non contendere questo punto. Ne segue che il Tribunale federale non può vagliare la revoca del divieto, anche se essa consacra una violazione flagrante dell'
art. 17 cpv. 4 OAFE
. Detta norma prevede, invero, la
BGE 108 Ib 211 S. 214
possibilità di revocare oneri la cui esecuzione si riveli impossibile o di estremo rigore, ma nella specie in esame non si sono constatate circostanze precise che comportassero, per la ricorrente, una situazione d'estremo rigore. Entrambe le istanze cantonali si sono semplicemente richiamate al parere dell'Ufficio federale di giustizia, che ha reputato applicabile l'ordinamento eccezionale della revoca per il solo fatto che l'immobile della Rita S.A. sarebbe tornato in mani svizzere. Ora, se un simile proponimento può apparire conforme alle finalità della legge, non deve ammettersi di converso l'applicazione estensiva dell'
art. 17 cpv. 4 OAFE
a contingenze che palesemente non sono assimilabili a casi d'estremo rigore (cfr.
DTF 102 Ib 337
consid. 1b). Posta questa premessa, rimane da appurare se le autorità cantonali potevano, a mente dell'
art. 6 cpv. 5 lett. a DAFE
, obbligare la ricorrente a reinvestire il ricavo della vendita dello stabile in nuove abitazioni economiche a pigione moderata.
3.
L'art. 6 cpv. 2 lett. d DAFE (introdotto il 24 giugno 1970, RU 1970 pag. 1195, e modificato il 21 marzo 1973, RU 1974 pag. 83) stabilisce anzitutto che sussiste interesse legittimo all'acquisto di un fondo se questo, situato in un luogo con penuria di alloggi, è destinato alla costruzione di abitazioni economiche o se si tratta di un fondo con nuove abitazioni economiche. La modifica legislativa del 21 marzo 1973 ha vincolato tale disciplina, destinata ad agevolare il regime autorizzativo per favorire la creazione di alloggi a pigione moderata (cfr. Boll. uff. 1970 CN 94 segg. e 401 segg., CSt 209 segg.; FF 1972 pag. 1046 seg.; Boll. uff. 1972 CN 2227 segg. e 1973 CSt 18 segg.), agli oneri disposti dall'
art. 6 cpv. 5 DAFE
. Fra di essi figura appunto, alla lettera a, l'obbligo per l'alienante di nuove abitazioni economiche "di impiegare il ricavo per la costruzione di abitazioni economiche su un fondo attrezzato a sua disposizione". Dal chiaro testo della norma si desume nondimeno che l'imposizione dell'onere presuppone due requisiti cumulativi: da un lato occorre che l'acquisto sia soggetto ad autorizzazione secondo l'art. 6 cpv. 2 lett. d DAFE, dall'altro che la vendita riguardi "nuove abitazioni economiche".
a) L'Autorità di prima istanza ha revocato il divieto d'alienazione, come si è visto, per il fatto che la ricorrente intendeva vendere la nota casa d'appartamenti a una società svizzera, non sottoposta all'esigenza di permessi d'acquisto nel senso dell'art. 6 cpv. 2 lett. d DAFE. Ma, proprio
BGE 108 Ib 211 S. 215
perché un'operazione congenere non necessita dell'autorizzazione citata, il primo imperativo fissato dall'
art. 6 cpv. 5 lett. a DAFE
non si dimostra adempiuto. D'altro lato non può equipararsi l'avvenuta revoca di un onere - come quella appena illustrata - al requisito, che concerne il compratore, di un'autorizzazione d'acquisto. Ne discende che l'onere di reinvestimento deve essere invalidato di conseguenza.
b) Stando alle indicazioni fornite dall'Ufficio federale di giustizia, la costruzione del ricordato stabile è terminata nell'ottobre 1976, ossia più di quattro anni prima dell'inoltro della domanda intesa alla revoca del divieto decennale d'alienazione. V'è da chiedersi se a quel momento potesse ancora farsi questione di "nuove abitazioni economiche" a norma dell'
art. 6 cpv. 5 lett. a DAFE
. Il problema può invero rimanere indeciso, dal momento che l'onere di reinvestimento cade per quanto si è spiegato al considerando che precede.


header:
Urteilskopf
137 III 85
13. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Y. BV (recours en matière civile)
4A_440/2010 du 7 janvier 2011

regeste:
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen gegen die Weigerung des Schiedsgerichts, einen ergänzenden Schiedsentscheid zu erlassen.
Die Weigerung des Schiedsgerichts, einen ergänzenden Schiedsentscheid zu erlassen, hat in der Form eines beschwerdefähigen Entscheids zu ergehen. Verhältnis zwischen der Beschwerde gegen den ursprünglichen Entscheid und dem Gesuch um Erlass eines ergänzenden Entscheids (E. 1.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 137 III 85 S. 85
A.
Une procédure arbitrale internationale, régie par le Règlement d'arbitrage accéléré de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (
http://www.wipo.int/amc/fr/arbitration/expedited-rules
; ci-après: le Règlement), a opposé la société de droit néerlandais Y. BV à la société de droit suisse X. SA au sujet d'une licence exclusive d'exploitation d'une marque pour des vêtements (cf.
ATF 136 III 200
).
Le 17 juin 2010, l'arbitre unique a rendu sa sentence finale, dont il a corrigé une erreur de calcul, sur requête de Y. BV, dans un mémorandum rectificatif du 9 juillet 2010, tout en y rejetant une requête similaire déposée par X. SA.
BGE 137 III 85 S. 86
Le 15 juillet 2010, X. SA, invoquant l'
art. 59 let
. c du Règlement, a demandé à l'arbitre unique de rendre une sentence additionnelle. Par lettre du 4 août 2010, l'arbitre unique a informé les parties qu'il n'y avait pas lieu, à son avis, de faire droit à cette demande.
B.
Le 23 août 2010, X. SA a formé un recours en matière civile en vue d'obtenir l'annulation partielle de la sentence finale rectifiée et l'annulation de "la sentence additionnelle rejetant la requête de sentence additionnelle".
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2
Le recours porte sur trois objets distincts: la sentence finale du 17 juin 2010, le mémorandum rectificatif du 9 juillet 2010 et la décision du 4 août 2010 sur demande de sentence additionnelle.
La recevabilité du recours ne fait pas problème, dans la mesure où celui-ci est dirigé contre la sentence finale (
ATF 136 III 200
consid. 2.3.1 p. 203) et contre la sentence rectificative (
ATF 131 III 164
consid. 1.2). Bien que cela n'aille pas de soi, elle doit aussi être admise en tant que le recours vise la décision par laquelle l'arbitre unique a refusé de donner suite à la demande de sentence additionnelle que la recourante lui avait soumise sur la base de l'
art. 59 let
. c du Règlement. A cet égard, il sied d'appliquer,
mutatis mutandis
, aux sentences additionnelles les principes jurisprudentiels régissant les sentences rectificatives (BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2
e
éd. 2010, n° 1418). Or, le Tribunal fédéral a une conception large de la sentence rectificative, qu'il définit comme une sentence rendue à la suite d'une demande en rectification ou d'office, "quelle que soit la décision prise dans cette sentence" (
ATF 131 III 164
consid. 1.2.3 p. 169). Les auteurs qui se sont penchés sur la question ont déduit, à juste titre, de cette définition qu'une décision du tribunal arbitral refusant une rectification doit être rendue sous la forme d'une sentence susceptible de recours (LAURENT HIRSCH, Recours contre une sentence rectificative en matière d'arbitrage international, Jusletter du 22 août 2005 n
os
57 à 62; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n° 1411). Il doit en aller de même en ce qui concerne le rejet d'une demande tendant au prononcé d'une sentence additionnelle. Pour le reste, et dans le droit fil de ce qui a été admis relativement aux sentences rectificatives, il
BGE 137 III 85 S. 87
convient de poser, ici aussi, que la procédure visant à obtenir une sentence additionnelle et la procédure de recours contre la sentence finale ne doivent pas interférer. Ainsi, le dépôt d'une demande de sentence additionnelle ne suspendra pas le délai pour recourir contre la sentence initiale. De même, le droit d'attaquer celle-ci ne devrait pas être subordonné à l'introduction préalable d'une telle demande (
ATF 131 III 164
consid. 1.2.4). Inversement, la possibilité d'interjeter un recours contre la sentence au motif que le tribunal arbitral a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande (
art. 190 al. 2 let
. c, seconde hypothèse, LDIP) ne doit pas empêcher la partie de s'adresser au tribunal arbitral afin qu'il prononce une sentence additionnelle qui pourrait rendre le recours sans objet; il conviendra toutefois, en pareille hypothèse, de suspendre la procédure de recours jusqu'à droit jugé sur la demande tendant à ce que le tribunal rende une sentence additionnelle (POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2
e
éd. 2007, n° 765 p. 696; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n° 1419).


header:
Urteilskopf
139 III 135
19. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. et C. (recours en matière civile)
5A_355/2012 du 21 décembre 2012

regeste:
Regeste
Art. 80 Abs. 1 und
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG
;
Art. 9 BV
; Arrest; definitiver Rechtsöffnungstitel; vorfrageweise Prüfung des Exequaturs eines ausländischen "nicht Lugano-Urteils" oder eines ausländischen Schiedsspruches.
Ein ausländisches "nicht Lugano-Urteil" stellt einen definitiven Rechtsöffnungstitel dar und der Arrestrichter kann aufgrund einer summarischen rechtlichen Würdigung und auf der Grundlage der glaubhaft gemachten Tatsachen vorfrageweise das Exequatur eines solchen Urteils prüfen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 139 III 135 S. 136
A.
Le 14 avril 2011, un arbitre unique siégeant à Londres (UK) a rendu une sentence arbitrale dans un litige de nature contractuelle opposant B. et C., en qualité de demanderesses, à une société tierce et à A., en qualité de défendeurs. Il a notamment déclaré que A. était partie au contrat litigieux (
Share Purchase Agreement
), soumis à sa compétence en tant qu'arbitre unique, et ordonné que les défendeurs versent aux demanderesses la somme de 5'000'000 USD, leur remboursent leurs honoraires et frais juridiques s'élevant à 136'195 USD, et leur paient des intérêts au taux de 1,25 % par an sur la totalité ou une partie de la somme de 5'407'955 USD encore due entre la date de la réception de la sentence et la date du paiement intégral de la somme de 5'407'955 USD, plus les éventuels intérêts cumulés.
B.
B.a
Le 5 juillet 2011, B. et C. ont requis du juge de paix du district de Nyon qu'il ordonne le séquestre, en vertu de l'
art. 271 al. 1 ch. 6 LP
, à concurrence de 4'587'568 fr., plus intérêts à 1,25 % l'an dès le 21 avril 2011, de la parcelle x de la Commune de D., propriété de A., de tous les meubles s'y trouvant, appartenant au prénommé, et de tous les avoirs et biens lui appartenant, de quelque nature et en quelque monnaie qu'ils soient, en mains de E. AG, à F. A l'appui de leur requête, elles ont notamment produit une copie certifiée de la sentence arbitrale du 14 avril 2011, une copie du courrier de la cour d'arbitrage du 29 juin 2011, confirmant que la sentence avait été notifiée aux défendeurs le 21 avril 2011, un
affidavit
du 28 juin 2011, émanant d'un conseil britannique, déclarant que la sentence arbitrale était devenue définitive et exécutoire, et un extrait du Registre foncier de D.
Le même jour, le juge de paix a ordonné le séquestre demandé et a astreint les requérantes à fournir 50'000 fr. à titre de sûretés.
B.b
A. a fait opposition au séquestre. Il a fait valoir en substance que, faute d'
exequatur
préalable dans le cadre d'une procédure contradictoire, la sentence arbitrale du 14 avril 2011 ne constituait pas un titre de mainlevée définitive, de sorte que les conditions du séquestre de l'
art. 271 al. 1 ch. 6 LP
n'étaient pas remplies.
Par décision du 11 octobre 2011, le juge de paix a admis l'opposition au séquestre, au motif que les créancières n'avaient pas rendu vraisemblables les conditions de la reconnaissance et de l'exécution de la sentence arbitrale.
B.c
Par arrêt du 12 avril 2012, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours formé par B. et C. contre
BGE 139 III 135 S. 137
cette décision. Il a réformé celle-ci en ce sens que l'opposition au séquestre est rejetée et l'ordonnance du 5 juillet 2011 confirmée.
C.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile formé par A.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Il s'agit de déterminer s'il est arbitraire, au sens de l'
art. 9 Cst.
, de retenir que le juge du séquestre peut déclarer exécutoire, à titre incident, un jugement étranger rendu dans un Etat qui n'est pas partie à la CL (RS 0.275.12) - ou une sentence arbitrale étrangère -, de sorte que cette décision vaut titre de mainlevée définitive au sens de l'
art. 271 al. 1 ch. 6 LP
.
Aux termes de l'
art. 271 al. 1 ch. 6 LP
, le créancier d'une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse lorsqu'[il] possède contre le débiteur un titre de mainlevée définitive. Selon l'
art. 271 al. 3 LP
, dans les cas énoncés à l'al. 1 ch. 6 qui concernent un jugement rendu dans un Etat étranger auquel s'applique la CL, le juge statue aussi sur la constatation de la force exécutoire.
4.1
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique;
ATF 138 III 166
consid. 3.2;
ATF 136 III 283
consid. 2.3.1;
ATF 135 III 640
consid. 2.3.1). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes interprétations, sans les soumettre à un ordre de priorité (
ATF 137 III 344
consid. 5.1;
ATF 133 III 257
consid. 2.4;
ATF 131 III 623
consid. 2.4.4 et les références).
4.2
Le texte de l'
art. 271 al. 1 ch. 6 LP
fait mention d'un "titre de mainlevée définitive" (
definitiven Rechtsöffnungstitel; titolo definitivo di rigetto dell'opposizione
). Est un titre de mainlevée définitive, au sens de l'
art. 80 al. 1 LP
, "un jugement exécutoire". Tout comme cette dernière norme, l'
art. 271 al. 1 ch. 6 LP
ne fait de
BGE 139 III 135 S. 138
distinction ni entre les jugements rendus par une autorité suisse ou étrangère, ni, dans ce cas, entre les jugements "Lugano" ou "non Lugano". De l'
art. 81 al. 3 LP
, il ressort également que la notion de "titre de mainlevée définitive" englobe les jugements rendus "dans un autre Etat".
4.3
L'
art. 271 LP
a été modifié lors de l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2011, de la CL révisée de 2007.
4.3.1
Avant la révision de cette disposition, le créancier au bénéfice d'un jugement étranger - ou d'une sentence arbitrale étrangère - exécutoire, dont le débiteur était domicilié à l'étranger pouvait, s'il n'y avait pas d'autre cas de séquestre, requérir cette mesure conservatoire sur la base de l'ancien
art. 271 al. 1 ch. 4 LP
. Une procédure préalable d'
exequatur
(cf.
art. 28 ss LDIP
[RS 291]) n'était pas nécessaire; le juge du séquestre pouvait donc juger lui-même, à titre incident, si la décision étrangère sur laquelle se fondait la requête de séquestre était susceptible d'
exequatur
en vertu des dispositions de la LDIP ou d'un traité international, à la suite d'un examen sommaire du droit fondé sur les faits rendus simplement vraisemblables. Le caractère exécutoire du jugement étranger était ensuite jugé définitivement dans le procès ordinaire en validation du séquestre (
ATF 126 III 156
consid. 2; arrêts 5A_501/2010 du 20 janvier 2011 consid. 2.3.2; 5P.353/2004 du 21 février 2005 consid. 2.1; cf. notamment URS BOLLER, Arrest gestützt auf ausländische Entscheide - Erste Erfahrungen mit dem neuen Arrestrecht, PCEF 2011/2012 p. 33 ss [37]; FELIX C. MEIER-DIETERLE, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n° 11 ad
art. 271 LP
; NAEGELI/MARZORATI, Der definitive Rechtsöffnungstitel als neuer Arrestgrund - ein vollstreckungsrechtlicher Zankapfel, Jusletter 10 septembre 2012 n° 7; STOFFEL/CHABLOZ, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 72 ad
art. 271 LP
).
4.3.2
Selon le Message du 18 février 2009 relatif à l'arrêté fédéral portant approbation et mise en oeuvre de la Convention de Lugano révisée (FF 2009 1497 ss [1537 s. ch. 4.1]), comme la CL révisée garantit un droit inconditionnel à des mesures conservatoires en première instance de la procédure d'
exequatur
(cf.
art. 47 al. 2 CL
), l'existence d'un titre de mainlevée définitive comme cas de séquestre doit être inscrite au chiffre 6 de l'
art. 271 al. 1 LP
. Néanmoins, le nouveau cas de séquestre dépasse les objectifs de la CL révisée. Proposé pour l'ensemble des titres de mainlevée définitive, il est également applicable aux titres de mainlevée suisses (FF 2009 1533 ch. 2.7.5.2)
BGE 139 III 135 S. 139
et, en principe, aux jugements étrangers émis en dehors du champ d'application de la CL (FF 2009 1538 ch. 4.1). Le nouveau ch. 6 rend donc inutile le renvoi aux jugements exécutoires que prévoyait dans son ancienne version l'art. 271 al. 1 ch. 4 (loc. cit.). En effet, lorsqu'un tel jugement existe, le motif du séquestre du ch. 6 est réalisé et les conditions supplémentaires prévues au ch. 4 n'ont pas à être examinées. En conséquence, l'expression "ou qu'elle se fonde sur un jugement exécutoire" qui figurait au ch. 4 est supprimée (loc. cit.). Le Message précise encore que le créancier bénéficie des avantages de la procédure d'exécution forcée "que la CLrév soit appliquée ou non" (FF 2009 1548 ch. 6.3 [qui parle à tort de "débiteur", au lieu de"créancier", comme c'est le cas dans les versions allemande (p. 1831) et italienne (p. 1490) du Message]).
Il ressort de ce qui précède que le motif initial de la révision des règles sur le séquestre était de rendre le droit suisse compatible avec les exigences de la CL révisée quant aux mesures conservatoires. Cependant, la révision a dépassé cet objectif initial pour s'étendre à l'ensemble des jugements, qu'ils soient suisses ou étrangers - "Lugano" ou "non Lugano" - et améliorer ainsi la situation de tous les créanciers (BOLLER, op. cit., p. 41). Ainsi, la notion de titre de mainlevée définitive comprend tous les jugements suisses et étrangers (y compris les sentences arbitrales étrangères). Le Message ne fait pas état d'une volonté du législateur d'aggraver la situation des créanciers au bénéfice d'un jugement "non Lugano", telle que sus-exposée (cf. supra consid. 4.3.1).
4.4
La doctrine admet de manière quasi unanime qu'un jugement étranger "non Lugano" constitue un titre de mainlevée définitive au sens de l'
art. 271 al. 1 ch. 6 LP
(contra uniquement: WALTER A. STOFFEL, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2
e
éd. 2010, n° 109 ad
art. 271 LP
).
En revanche, les avis divergent sur la question de savoir si ce jugement doit, au préalable, faire l'objet d'une procédure d'
exequatur
indépendante et contradictoire (cf.
art. 28 ss LDIP
).
Pour certains auteurs, tel est le cas: seul le créancier au bénéfice d'un jugement "non Lugano" dont le débiteur est domicilié à l'étranger pourrait, selon eux, requérir le séquestre sur la base de l'
art. 271 al. 1 ch. 4 LP
, sans devoir obtenir une décision définitive d'
exequatur
au préalable (DANIEL STAEHELIN, in Lugano-Übereinkommen [LugÜ], 2
e
éd. 2011, n
os
20 ss ad
art. 47 CL
;
le même
, Neues Arrestrecht ab 2011,
BGE 139 III 135 S. 140
Jusletter 11 octobre 2010 n
os
40 ss; cf. aussi, GUILLAUME/PELLATON, Le séquestre en tant que mesure conservatoire visant à garantir l'exécution des décisions en application de la Convention de Lugano, in Quelques actions en exécution, 2011, p. 178 ss [205 s.]; REISER/JENT-SØRENSEN, Exequatur und Arrest im Zusammenhang mit dem revidierten Lugano-Übereinkommen, RSJ 107/2011 p. 453 ss [459]; RODRIGO RODRIGUEZ, Sicherung und Vollstreckung nach revidiertem Lugano Übereinkommen, PJA 2009 p. 1550 ss [1557]).
Pour d'autres, au contraire, le juge du séquestre peut prononcer la mesure conservatoire, après avoir statué à titre incident sur le caractère exécutoire du jugement "non Lugano", à la suite d'un examen sommaire du droit, fondé sur les faits rendus simplement vraisemblables (BOLLER, op. cit., p. 41 ss; GRÉGORY BOVEY, La révision de la Convention de Lugano et le séquestre, JdT 2012 II p. 80 ss [83 s.]; ANDREAS BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 18 ad
art. 29 LDIP
; GASSER/MÜLLER/PIETSCH-KOJAN, Ein Jahr Schweizerische ZPO - ein Erfahrungsbericht, Revue de l'avocat 2012 p. 8 ss [14 s.]; HOFMANN/KUNZ, in Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, n° 72 ad
art. 47 CL
; MICHAEL LAZOPOULOS, Arrestrecht - die wesentlichen Änderungen im Zusammenhang mit dem revidierten LugÜ und der Schweizerischen ZPO, PJA 2011 p. 608 ss [613]; FELIX C. MEIER-DIETERLE, Ausländische "nicht LugÜ-Entscheide" als Arrestgrund?, Jusletter 18 juillet 2011 n° 21; NAEGELI/MARZORATI, op. cit., n
os
58 ss; JÜRG ROTH, Neues Arrestrecht im Nicht-LugÜ-Bereich: Der Ausländerarrest im Besonderen, in Vorsorglicher Rechtsschutz, 2011, p. 63 ss [74, 77 s.]; DANIEL SCHWANDER, Arrestrechtliche Neuerungen im Zuge der Umsetzung des revidierten Lugano-Übereinkommens, RJB 146/2010 p. 641 ss [656 s.]).
4.5
4.5.1
Un avis doctrinal soutenant de manière isolée le contraire (cf. supra consid. 4.4 in initio: STOFFEL, op. cit., n° 109 ad
art. 271 LP
), il n'est pas arbitraire d'admettre que les jugements "non Lugano" - y compris les sentences arbitrales étrangères - constituent des titres de mainlevée définitive au sens de l'
art. 271 al. 1 ch. 6 LP
.
En effet, la notion de titre de mainlevée définitive est définie à l'
art. 80 al. 1 LP
, qui prévoit que le créancier peut obtenir cette mainlevée s'il est au bénéfice d'un "jugement exécutoire". Il est incontesté que cette norme englobe tant les jugements suisses que les jugements étrangers. Cette interprétation est confirmée aussi par l'
art. 81 al. 3 LP
,
BGE 139 III 135 S. 141
qui précise les moyens de défense du débiteur condamné par un jugement rendu de manière générale "dans un autre Etat", qu'il soit exécutable selon une convention internationale ou selon la LDIP (cf. notamment DANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2
e
éd. 2010, n
os
59 ss ad
art. 80 LP
; cf. aussi, au sujet de l'
art. 271 al. 1 ch. 6 LP
, BOLLER, op. cit., p. 36; BUCHER, op. cit., n° 18 ad
art. 29 LDIP
; NAEGELI/MARZORATI, op. cit., n
os
54 ss). L'
art. 271 al. 1 ch. 6 LP
, qui fait référence au "titre de mainlevée définitive", ne fait pas non plus de distinction entre les jugements. En outre, il ressort expressément du Message que les jugements étrangers "non Lugano" sont des titres de mainlevée définitive au sens de cette norme (FF 2009 1538 ch. 4.1). Ainsi, ces éléments d'interprétation conduisent à retenir qu'il n'est pas arbitraire de renoncer à différencier les jugements en fonction de leur provenance.
4.5.2
Pour les raisons qui suivent, il y a lieu d'admettre qu'il n'est également pas arbitraire de retenir que le juge du séquestre peut statuer à titre incident sur le caractère exécutoire de la décision (y compris une sentence arbitrale) étrangère "non Lugano", à la suite d'un examen sommaire du droit fondé sur les faits rendus simplement vraisemblables, au terme duquel il rend une décision provisoire, qui, par définition, n'acquiert pas force de chose jugée. Comme sous l'ancien droit (cf. supra consid. 4.3.1), le requérant devant rendre le cas de séquestre vraisemblable (
art. 272 al. 1 ch. 2 LP
), il devra démontrer que, prima facie, aucune objection ne s'oppose à la reconnaissance et à l'exécution de la décision. L'examen plus approfondi des conditions des
art. 25 ss LDIP
- et en cas de sentence arbitrale étrangère, celles de l'art. V de la Convention du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12; ci-après: Convention de New York) - aura lieu ultérieurement dans la procédure d'opposition à l'ordonnance de séquestre (
art. 278 LP
).
En effet, bien qu'il n'exige pas expressément que le créancier au bénéfice d'une décision "non Lugano" en obtienne l'
exequatur
avant de requérir le séquestre, le texte de l'
art. 271 al. 1 ch. 6 LP
, qui fait référence à un "titre de mainlevée définitive", soit, selon l'
art. 80 al. 1 LP
, un "jugement exécutoire", n'est pas absolument clair et plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles.
En revanche, il ressort du Message précité, que la volonté du législateur était de prévoir un seul cas de séquestre pour tous les
BGE 139 III 135 S. 142
créanciers au bénéfice d'un jugement exécutoire, sans distinction fondée sur la provenance de ce jugement, et de favoriser ainsi de manière générale le prononcé d'un séquestre (cf. supra consid. 4.3.2; FF 2009 1548 ch. 6.3; cf. aussi, BOLLER, op. cit., p. 42 s.; MEIER-DIETERLE, op. cit., Jusletter 18 juillet 2011 n° 19). Pour cette raison, le législateur a renoncé à exiger que le créancier au bénéfice d'un jugement étranger ne puisse requérir le séquestre que si son débiteur est domicilié à l'étranger. Ainsi, il n'a pas voulu placer les créanciers au bénéfice d'un jugement "non Lugano" dans une situation moins avantageuse que celle qui était la leur sous l'ancien
art. 271 al. 1 ch. 4 LP
(cf. supra consid. 4.3.1), en leur imposant d'obtenir au préalable une décision définitive d'
exequatur
pour pouvoir requérir le séquestre. Il y a également lieu d'admettre qu'il n'y a pas de lacune au nouveau chiffre 4 de l'
art. 271 al. 1 LP
, qui ne mentionne pas les jugements "non Lugano" comme condition alternative à l'octroi du séquestre.
Par ailleurs, admettre une décision incidente d'
exequatur
du jugement "non Lugano" est en accord avec la procédure sommaire à laquelle le séquestre est soumis. Selon cette procédure, le cas de séquestre - en l'occurrence, l'existence d'un titre de mainlevée définitive -, doit seulement être admis provisoirement, au terme d'un examen sommaire du droit fondé sur la simple vraisemblance des faits (
ATF 138 III 636
consid. 4.3.2 p. 639 et les références). Si on imposait au créancier d'un jugement "non Lugano" d'obtenir une décision définitive d'
exequatur
, rendue sur la base d'un examen complet en fait et en droit, on s'écarterait des principes régissant la procédure sommaire (cf. notamment BOLLER, op. cit., p. 41). Une autre solution prévaut certes pour les jugements "Lugano", en vertu de l'
art. 271 al. 3 LP
, mais elle est justifiée par l'allègement des conditions d'obtention de l'
exequatur
. En effet, depuis la révision de la CL, la procédure préalable d'
exequatur
consacrée à l'
art. 41 CL
est unilatérale en première instance et l'examen de l'autorité saisie est limité à "l'achèvement des formalités prévues à l'art. 53", à savoir la production de la décision et du certificat de l'
art. 54 CL
. Le contrôle des motifs de refus de la reconnaissance des
art. 34 et 35 CL
est entièrement reporté au stade du recours (
art. 41 et 45 CL
). La CL de 2007 assure ainsi à la demande d'exécution un effet de surprise, empêchant le défendeur de soustraire ses biens à l'exécution forcée (BUCHER, op. cit., n
os
1, 3 et 5 ad
art. 41 CL
). Même si le juge du séquestre statue définitivement sur l'
exequatur
du jugement "Lugano", conformément à l'
art. 271 al. 3 LP
, l'effet de surprise est préservé. Tel ne serait pas le cas d'une
BGE 139 III 135 S. 143
procédure d'
exequatur
préalable d'un jugement "non Lugano" puisque celle-ci est contradictoire en vertu des
art. 25 ss LDIP
(cf.
art. 29 al. 2 LDIP
; art. V Convention de New York; notamment MEIER-DIETERLE, op. cit., Jusletter 18 juillet 2011 n
os
15 et 24): l'effet de surprise, indispensable à la mise en oeuvre du séquestre, s'en trouverait compromis.
En conclusion, il n'est pas arbitraire de considérer que le juge du séquestre doit statuer à titre incident sur le caractère exécutoire d'une décision étrangère "non Lugano". Au vu des conséquences de sa décision - certes provisoire - sur le patrimoine du débiteur, il lui appartient toutefois d'examiner avec soin les conditions de la reconnaissance et de l'
exequatur
, en particulier si le jugement étranger a été rendu par défaut ou dans un Etat avec lequel il n'existe aucune réciprocité en matière de reconnaissance et d'exécution des décisions.
4.6
Il s'ensuit que, en l'espèce, l'autorité cantonale n'a pas violé l'
art. 9 Cst.
dans l'application qu'elle a faite de l'
art. 271 al. 1 ch. 6 LP
, soit en rejetant l'opposition au séquestre après un examen incident du caractère exécutoire d'une sentence arbitrale étrangère soumise à la Convention de New York et en confirmant le séquestre. Partant, le grief d'arbitraire doit être rejeté.