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Urteilskopf
119 Ia 136
19. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 août 1993 dans la cause F. c. Ministère public du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Anspruch auf rechtliches Gehör.
Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor einer kantonalen Instanz, die nach einem bundesgerichtlichen Kassationsentscheid erneut zu urteilen hat. Die kantonale Instanz muss dem Betroffenen Gelegenheit zur Äusserung geben, es sei denn, sie verfüge in bezug auf den zu treffenden Entscheid über keinerlei Beurteilungsspielraum (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 119 Ia 136 S. 137
A.-
Par jugement du 7 décembre 1990, le Tribunal correctionnel du district d'Yverdon a notamment condamné F., pour complicité d'escroquerie et de faux dans les titres et pour acceptation d'un avantage, à la peine de dix mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, statuant également sur les frais et dépens, la réserve des prétentions civiles et sur la restitution d'un objet saisi.
B.-
Par arrêt du 24 juin 1991, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a réformé partiellement ce jugement, en ce sens que l'accusé a été condamné, pour complicité d'escroquerie et de faux dans les titres et pour acceptation d'un avantage, à la peine de neuf mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, la décision sur les frais étant modifiée.
C.-
Par arrêt du 17 juin 1992, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a admis partiellement un pourvoi en nullité formé par le condamné; elle a annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
D.-
Le 14 octobre 1992, le greffe de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal a informé les parties de la date à laquelle la cour allait statuer.
Par lettre du 19 novembre 1992 adressée au Président de la Cour et envoyée par fax le même jour, l'avocat de l'accusé a requis un délai pour présenter un mémoire et, le cas échéant, pour requérir des mesures d'instruction complémentaires, dans l'hypothèse où la cause ne serait pas renvoyée à une autorité de première instance.
Le même jour, le Président de la Cour de cassation pénale a informé l'avocat que la date prévue pour l'audience était maintenue.
Par arrêt du 23 novembre 1992, la Cour de cassation cantonale a condamné l'accusé, pour acceptation d'un avantage, à la peine de cinq mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, statuant à nouveau sur les frais et dépens ainsi que sur la réserve des prétentions civiles.
S'agissant plus précisément de la requête du conseil de l'accusé datée du 19 novembre 1992, la cour cantonale a considéré qu'elle était tardive et que l'intéressé avait pu s'exprimer dans son mémoire antérieur.
Elle a relevé: "pour déterminer dans quelle mesure l'acceptation d'avantages par F. est prescrite, il faut connaître des éléments de fait qui ne figurent pas dans le jugement: il s'agit d'une part des dates
BGE 119 Ia 136 S. 138
auxquelles les avantages ont été sollicités, acceptés ou promis (
art. 316 CP
), d'autre part, des dates des actes d'instruction ou des décisions du juge qui ont interrompu la prescription (
art. 72 ch. 2 CP
). Ces omissions peuvent être considérées comme des inadvertances manifestes que la cour de céans peut compléter d'office." Procédant à une analyse des éléments contenus dans le dossier, la cour cantonale a fixé à 210'000 francs les avantages résultant de l'infraction à l'
art. 316 CP
, dans la mesure où elle n'est pas prescrite.
E.-
Contre cet arrêt, F. a déposé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant une violation du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti aussi bien par l'
art. 4 Cst.
que par l'
art. 6 par. 1 CEDH
, ainsi qu'une violation arbitraire du droit cantonal et une fixation arbitraire de la peine, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué; il a sollicité par ailleurs l'assistance judiciaire.
F.-
La cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt et le Ministère public a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Le recourant fait tout d'abord valoir que la Cour de cassation cantonale ne lui a donné aucune occasion de s'exprimer, ni de solliciter, cas échéant, des mesures probatoires, avant de statuer à nouveau à la suite de l'arrêt rendu par la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il y voit une violation du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'
art. 4 Cst.
b) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (
ATF 118 Ia 18
consid. 1a,
ATF 117 Ia 7
consid. 1a,
ATF 115 Ia 10
consid. 2a et les arrêts cités).
c) Le contenu du droit d'être entendu est déterminé en premier lieu par les dispositions cantonales de procédure, dont le Tribunal fédéral ne contrôle l'application et l'interprétation que sous l'angle restreint de l'arbitraire; dans tous les cas cependant, l'autorité cantonale doit respecter les garanties minimales déduites directement de l'
art. 4 Cst.
, dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (
ATF 118 Ia 18
consid, 1b,
ATF 117 Ia 7
consid. 1a,
ATF 116 Ia 98
consid. 3a et les arrêts cités). Comme le recourant n'invoque pas la violation d'une disposition cantonale relative au droit d'être entendu, le grief soulevé doit
BGE 119 Ia 136 S. 139
être examiné exclusivement à la lumière des principes déduits directement de l'
art. 4 Cst.
(
ATF 118 Ia 18
consid. 1b,
ATF 117 Ia 7
consid. 1a et les arrêts cités).
d) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'
art. 4 Cst.
, comprend en particulier le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, le droit de produire des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (
ATF 118 Ia 19
consid. 1c,
ATF 116 Ia 99
consid. 3b,
ATF 115 Ia 11
consid. 2b et les arrêts cités).
e) En l'espèce, la cause avait été renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision à la suite d'un arrêt rendu, sur un pourvoi en nullité, par la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral.
Dans un tel cas, l'autorité cantonale doit fonder sa décision sur les considérants de droit de l'arrêt de cassation (
art. 277ter al. 2 PPF
).
Avant de statuer à nouveau, l'autorité cantonale doit respecter le droit d'être entendu garanti par l'
art. 4 Cst.
, ce qui implique notamment, en règle générale, qu'elle donne à l'accusé une nouvelle occasion de s'exprimer (
ATF 103 Ia 139
s. consid. 2d, 101 Ia 171 consid. 3; CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 100; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 315; SCHMID, Strafprozessrecht, no 1110; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, no 2423). Il ne peut être fait exception à ce principe que lorsque l'autorité cantonale ne dispose d'aucune latitude quant à la décision à rendre; tel n'est pas le cas lorsque la Cour de cassation du Tribunal fédéral a adopté une autre conception juridique qui modifie le cadre des faits pertinents ou encore lorsque la peine doit être fixée à nouveau, ce qui implique la prise en compte de la situation personnelle de l'accusé au moment du jugement (
ATF 103 Ia 139
s. consid. 2d; SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993 no 758).
f) En l'espèce, les circonstances sont fondamentalement différentes de celles résultant de la jurisprudence citée par la cour cantonale (
ATF 115 Ia 102
s. consid. 2) où il suffisait de tirer les conséquences, sous l'angle des frais et dépens, de la décision rendue. Dans le présent cas, la Cour de cassation du Tribunal fédéral, ayant abandonné la figure du délit successif, a estimé que la prescription commençait à courir à chaque fois que l'accusé avait réalisé tous les
BGE 119 Ia 136 S. 140
éléments constitutifs de l'
art. 316 CP
. Comme la cour cantonale l'a elle-même relevé dans l'arrêt attaqué, cela implique que l'on détermine d'autres faits que ceux figurant dans le jugement de première instance. Le recourant soutient que les dispositions de procédure applicables ne permettaient pas à la cour cantonale de compléter elle-même l'état de fait; indépendamment des chances de succès de cette argumentation, il avait le droit de s'exprimer à ce propos. Il fallait principalement déterminer des actes, des dates et des montants (en veillant dans chaque cas à ce qu'il s'agisse bien d'accepter un avantage au sens de l'
art. 316 CP
); par ailleurs, il convenait d'établir quels étaient les actes de procédure interruptifs de prescription et de se prononcer quant à leur date. Sur l'ensemble de ces éléments de nature à influer sur la décision à rendre, le recourant avait également le droit de s'exprimer. Enfin, la peine devait être fixée à nouveau, compte tenu de l'abandon de certains chefs d'accusation et de la prescription, ce qui impliquait que l'accusé puisse exposer sa situation actuelle. Ainsi, il n'est pas douteux que la décision attaquée a été rendue en violation du droit d'être entendu, ce qui doit entraîner son annulation, indépendamment de la question de savoir si le recourant peut espérer sur le fond une décision plus favorable.
g) Comme la cour cantonale n'a donné au recourant aucune occasion de s'exprimer et qu'elle ne lui a pas davantage fixé un délai pour faire savoir s'il entendait le faire ou y renoncer, on ne peut pas considérer qu'il a agi tardivement ou qu'il a renoncé à son droit. D'ailleurs, on ne doit pas admettre facilement qu'un justiciable a renoncé au droit d'être entendu (
ATF 118 Ia 19
consid. d). Le recours doit donc être admis.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 Ib 163
25. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 14 septembre 1979 dans la cause X. contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Ausweisung;
Art. 11 Abs. 3 ANAG
und 16 Abs. 3 ANAV.
1. Ausweisung eines Drogenabhängigen; Berücksichtigung neuer Umstände nach Erlass der Ausweisungsverfügung (E. 2d).
2. Rückweisung zu neuem Entscheid; der kantonalen Behörde ist es verwehrt, an der Ausweisung festzuhalten, jedoch deren Vollzug unter der Bedingung aufzuschieben, dass sich der Auszuweisende wohlverhalte. Die Behörde kann gegebenenfalls eine Androhung der Ausweisung gemäss
Art. 16 Abs. 3 ANAV
erlassen (E. 2e).

text:
Erwägungen
ab Seite 163
BGE 105 Ib 163 S. 163
Extrait des motifs:
2.
d) Le Tribunal fédéral a toujours admis qu'il pouvait prendre en considération des faits nouveaux intervenus après le prononcé de l'arrêté cantonal d'expulsion pour dire si la mesure attaquée était appropriée aux circonstances selon l'
art. 11 al. 3 LSEE
(
ATF 98 Ib 178
et les références citées, 512 consid. 1 b). Pratiquement, cela signifie que, même après le
BGE 105 Ib 163 S. 164
dépôt du recours de droit administratif ou encore après la clôture de la procédure d'échange des écritures, le Tribunal fédéral peut prendre en considération des pièces nouvelles, si elles sont de nature à prouver - ou à rendre vraisemblable - un changement important dans la situation ou le comportement du recourant. Tel est notamment le cas de rapports que des organismes officiels - ou privés - peuvent adresser au Tribunal fédéral, tendant à prouver que l'intéressé ne s'adonne plus à la drogue.
En l'espèce, l'adjoint au directeur du Service genevois du patronage a donc eu raison d'adresser, par lettre du 6 juillet 1979, un rapport concernant sa pupille, accompagné d'une attestation des parents de cette dernière. Il n'y a pas de raison de mettre d'emblée en doute ces renseignements récents, donnés par l'un des responsables d'un service officiel (Service du patronage, Service social pénal et postpénal). Il n'est donc pas exclu qu'au cours de cette dernière année la recourante "a démontré qu'elle était capable de se réinsérer dans la ville où elle était née". Or, il s'agit là de faits nouveaux qui, s'ils étaient confirmés, pourraient justifier une reconsidération du cas de X. dans ce sens que la mesure d'expulsion ne serait peut-être plus "appropriée aux circonstances" (
art. 11 al. 3 LSEE
).
e) Selon la jurisprudence, c'est dans une large mesure une question d'appréciation que de déterminer si, à la lumière de ces éléments nouveaux, l'arrêté d'expulsion doit néanmoins être maintenu ou s'il convient, au contraire, d'y substituer une simple menace d'expulsion selon l'
art. 16 al. 3 RSEE
(
ATF 98 Ib 179
consid. 2d) ou même de renoncer à toute mesure, au cas où ces faits nouveaux seraient établis. Il se justifie dès lors de renvoyer la cause au Conseil d'Etat genevois pour qu'il se prononce sur ces questions. Mais il importe de préciser que, dans sa nouvelle décision, l'autorité cantonale ne pourra pas maintenir la mesure d'expulsion et en suspendre la mise à exécution pour une durée indéterminée sous condition que le comportement de la recourante donne satisfaction. Le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'une telle manière de faire serait incompatible avec le système de la LSEE et que, dans des cas de ce genre, la seule solution possible consisterait à remplacer l'expulsion par une simple menace d'expulsion (
ATF 98 Ib 179
consid. 2c).


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111 IV 108
27. Arrêt de la Chambre d'accusation du 24 mai 1985 dans la cause C. contre OFP

regeste:
Regeste
1.
Art. 48 Abs. 2 IRSG
und
Art. 214 ff. BStP
. Die Beschwerde an die Anklagekammer gegen die Verweigerung der provisorischen Entlassung aus der Auslieferungshaft muss selber eine schriftliche Begründung enthalten (E. 1).
2.
Art. 47 ff. IRSG
. Im Auslieferungsverfahren ist die Verhaftung des Verfolgten die Regel, von der nur ausnahmsweise abgewichen werden soll. Die provisorische Entlassung aus der Auslieferungshaft untersteht im übrigen strengeren Voraussetzungen als die Entlassung aus der Untersuchungshaft (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 111 IV 108 S. 108
A.-
A la suite d'un mandat d'arrêt international décerné par un magistrat américain le 12 octobre 1984 contre le ressortissant belge C., auquel est reproché une escroquerie de 3,6 millions de dollars, ainsi que d'une note verbale de l'ambassade des Etats-Unis d'Amérique à Berne du 20 novembre 1984 demandant l'arrestation du prénommé en vue de son extradition, l'Office fédéral de la police (ci-dessous: OFP) a décerné le 16 janvier 1985 un mandat d'arrestation en vue d'extradition. Après que
BGE 111 IV 108 S. 109
que l'intéressé eut été arrêté à Genève le 14 janvier déjà, le mandat d'arrêt lui a été communiqué le 17 janvier 1985 par le juge d'instruction du canton de Genève.
Le 4 février 1985, C. a demandé sa mise en liberté provisoire moyennant une caution de 150'000 francs. L'OFP a refusé par décision du 8 février 1985, laquelle n'a pas fait l'objet d'un recours.
Le 12 mars 1985, l'ambassade des Etats-Unis d'Amérique à Berne a formellement demandé l'extradition de C., à la suite de quoi ce dernier a réitéré le 19 mars 1985 sa demande de mise en liberté provisoire moyennant la caution précitée. L'OFP a rejeté cette seconde demande le 26 avril 1985, après avoir, le même jour, accordé l'extradition de C.
B.-
C. attaque la décision rejetant sa demande de mise en liberté provisoire. Il requiert la production de diverses pièces et conclut à l'annulation de la décision attaquée et à sa mise en liberté provisoire moyennant versement d'une caution de 150'000 francs en main du juge d'instruction de Genève et obligation de ne pas quitter Genève, d'indiquer audit juge son lieu de séjour et de s'annoncer chaque jour à une heure dite à la Police de sûreté de Genève.
L'Office fédéral de la police propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La motivation du recours est irrecevable, dans la mesure où elle consiste dans le renvoi pur et simple aux actes déposés auprès de l'Office fédéral de la police. Le recours à la Chambre d'accusation doit être en effet déposé et motivé par écrit (
art. 48 al. 2 EIMP
en relation avec l'
art. 214 ss PPF
et
ATF 107 IV 211
, No 60, lequel porte expressément sur l'
art. 219 al. 1 PPF
). Un recours n'est toutefois motivé que si l'argumentation qui le fonde figure dans l'acte lui-même; il n'incombe pas au Tribunal fédéral d'aller rechercher dans le dossier et dans les actes adressés à l'autorité inférieure les arguments que le recourant entend invoquer. Les renvois à de tels actes sont partant irrecevables (cf. item
ATF 100 IV 181
consid. 1a notamment).
2.
Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déclaré à de nombreuses reprises, la détention de l'accusé est la règle dans le cadre d'une procédure extraditionnelle. Même si l'OFP a la possibilité de renoncer à cette mesure de contrainte pour l'un des motifs - non
BGE 111 IV 108 S. 110
exhaustifs d'ailleurs - prévus à l'
art. 47 EIMP
, le principe découlant des art. 50 al. 3 et 51 al. 1 EIMP subsiste, selon lequel la détention extraditionnelle peut prendre fin à n'importe quel stade de la procédure, mais seulement "exceptionnellement", surtout à partir du moment où la demande d'extradition et ses annexes ont été déposés en temps utile. Dans ce cas en effet, le maintien en détention est la règle "pendant toute la procédure d'extradition" pour autant que l'extradition ne soit pas manifestement inadmissible (
ATF 109 Ib 227
,
ATF 109 IV 159
). Par ailleurs, il ne faut pas oublier que la mise en liberté provisoire est soumise à des exigences plus strictes en matière de détention extraditionnelle que de détention préventive (
ATF 109 Ib 228
consid. 2; en qualité d'Etat requis au sens du Traité d'extradition entre la Suisse et les Etats-Unis d'Amérique, la Suisse a pour devoir d'empêcher qu'une personne accusée d'escroquerie ne prenne la fuite et se soustraie ainsi à l'extradition (art. I et II ch. 7 du Traité). C'est d'ailleurs le sens qu'il faut donner aux
art. 47 ss EIMP
de l'organisation desquels il se déduit que la détention de l'accusé est la règle.
3.
En l'espèce, on ne voit aucune raison de s'écarter de cette règle et de mettre le recourant en liberté provisoire.
a) L'allégation notamment selon laquelle la demande d'extradition présentée par les Etats-Unis d'Amérique serait manifestement erronée est irrecevable. La Chambre d'accusation n'a en effet d'autre compétence que d'examiner si la requête d'extradition est motivée. Quant à savoir si la requête est fondée, c'est uniquement à l'OFP puis, en cas d'opposition, au Tribunal fédéral dans le cadre d'un recours de droit administratif d'en décider (
art. 25 EIMP
;
ATF 109 Ib 65
consid. 2a et citations). La seule exception à cette règle est celle, prévue à l'
art. 51 al. 1 EIMP
, de l'inadmissibilité manifeste de l'extradition, mais elle ne trouve application que si l'une des hypothèses réservées aux art. VII ou VIII du Traité d'extradition entre la Suisse et les Etats-Unis d'Amérique ainsi qu'aux art. 2 à 5 EIMP est sans aucun doute réalisée. Tel n'est pas le cas ici. Le recourant ne prétend d'ailleurs par le contraire, puisqu'il se limite à contester avoir commis l'escroquerie qui lui est reprochée et même d'y avoir participé. Un tel moyen ne peut être examiné que dans le cadre de l'
art. 47 al. 1 lettre b EIMP
avec cette conséquence que le recourant aurait dû établir qu'il ne se trouvait pas sur les lieux de l'infraction lorsque celle-ci a été commise (ATF 109 Ib consid. 5a, 325). Les preuves sur ce point doivent toutefois être apportées sans délai,
BGE 111 IV 108 S. 111
c'est-à-dire déposées en même temps que le mémoire, la procédure prévue à l'
art. 53 EIMP
ne trouvant pas application (
ATF 109 IV 176
). Or il faut bien constater que le recourant n'a pas apporté de telles preuves.
b) La seule question qui reste à examiner est celle de savoir si les conditions cumulatives posées à l'
art. 47 al. 1 lettre a EIMP
sont réunies. Tel n'est pas le cas, pour les motifs exposés pertinemment par l'OFP. Le recourant, qui est Belge, n'a aucun lien particulier avec la Suisse; il n'y possède ni famille, ni relations commerciales telles qu'elles pourraient le retenir de la fuite à l'étranger en cas de mise en liberté provisoire. Au contraire, tout porte à croire qu'il n'aurait rien de plus pressé que de gagner la Belgique d'où il ne pourrait plus être extradé.
c) Ce ne sont pas les arguments figurant dans le recours qui seraient de nature à dissiper une telle crainte. Sans compter que le recourant n'a guère donné d'indications sur sa situation financière et qu'il n'est dès lors pas possible de décider si une caution de 150'000 francs serait d'une importance suffisante pour le retenir, il faut encore rappeler ici que dans une procédure d'extradition, la détention est la règle, de laquelle il ne convient de s'écarter que pour des raisons particulières qui font défaut en l'espèce.
d) Dans la mesure où le recourant se prévaut des considérants publiés aux
ATF 105 Ia 186
et de l'art. 5 § 1 lettre c CEDH, on lui objecte d'abord que ni le précédent ni la disposition invoqués ne concernent l'extradition. En effet, le premier porte sur la détention préventive qui ne peut, on l'a vu, être assimilée sans autre à la détention extraditionnelle. Quant à la seconde, la Commission des droits de l'homme a déclaré qu'elle ne s'applique qu'à la détention préventive et non à la détention extraditionnelle, laquelle n'est soumise qu'à l'art. 5 § 1 lettre f CEDH (JAAC 1983/47 No 99). Or, conformément à cette dernière disposition, il suffit que l'intéressé ait été régulièrement arrêté et mis en détention. La CEDH permet encore d'examiner si la durée de la détention extraditionnelle respecte le principe de la proportionalité (JAAC 1983/47 No 93), mais ce problème ne se pose pas ici.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre d'accusation:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.


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136 III 168
25. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Ma. gegen Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_712/2009 vom 25. Januar 2010

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 und
Art. 160 ZGB
;
Art. 23 Abs. 2 und
Art. 37 IPRG
;
Art. 8 und 14 EMRK
; Namensänderung eines Ehegatten.
Gesuch einer Doppelbürgerin, welche anstelle des mit der Heirat erworbenen Familiennamens nach den Namensregeln von Sri Lanka einzig den Vornamen des Ehemannes als Nachnamen führen will (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 136 III 168 S. 168
A.
S.S.
Si.
(Nachname kursiv) ist seit vielen Jahren in Zürich wohnhaft und schweizerische sowie srilankische Staatsangehörige. Sie heiratete am 19. August 2006 in Jaffna/Sri Lanka K.
Ma.
, Staatsangehöriger von Sri Lanka. Im schweizerischen Zivilstandsregister wurde in der Folge der Nachname des Ehemannes (Ma.) als gemeinsamer Familienname der in Zürich domizilierten Eheleute eingetragen.
B.
Mit Eingabe vom 28. Februar 2008 stellte S.S.Ma., geb. Si., beim Gemeindeamt des Kantons Zürich das Gesuch, es sei ihr gestützt auf
Art. 30 Abs. 1 ZGB
die Änderung ihres Familiennamens "Ma." in "K.", den Vornamen ihres Ehemannes, zu bewilligen. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, nach srilankischer Tradition werde der Vorname des Vaters zum Nachnamen der Kinder und der Vorname des Ehemannes zum Nachnamen der Ehefrau. Es sei störend und belastend, wenn sie (im Ergebnis bei Anwendung von schweizerischem Recht) als Familiennamen den Vornamen des Schwiegervaters führen müsse, und nicht jenen des Ehemannes tragen könne, zumal sie auch Staatsangehörige von Sri Lanka sei,
BGE 136 III 168 S. 169
in beiden Ländern gleich registriert sein wolle und eine enge Beziehung zu ihrer tamilischen Familie habe. Mit Verfügung vom 26. Mai 2008/9. Februar 2009 wies die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich das Gesuch um Namensänderung ab.
C.
Gegen die Verfügung der Direktion erhob S.S.Ma. Rekurs und verlangte die Änderung ihres Familiennamens "Ma." in "K.". Mit Beschluss vom 3. September 2009 wies das Obergericht des Kantons Zürich den Rekurs ab und bestätigte die angefochtene Verfügung.
D.
S.S.Ma. führt mit Eingabe vom 23. Oktober 2009 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht sinngemäss, es sei der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. September 2009 aufzuheben und die Änderung des Familiennamens "Ma." in "K." zu bewilligen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, das Gesuch um Änderung ihres Familiennamens "Ma." in "K." zu Unrecht verweigert zu haben. Sinngemäss macht sie geltend, es liege ein wichtiger Grund zur Namensänderung vor, da sie nicht den Nachnamen des Ehemannes - als Vornamen ihres Schwiegervaters -, sondern nur den Vornamen ihres Ehemannes als Familiennamen tragen wolle, zumal dies den Namensregeln ihres Herkunftslandes Sri Lanka entspreche.
3.1
Das Obergericht hat zu Recht ein internationales Verhältnis im Sinne von
Art. 1 IPRG
(SR 291) angenommen, da die Beschwerdeführerin mehrfache Staatsangehörigkeit besitzt und im Ausland geheiratet hat. Die Beschwerdeführerin lebt seit Jahren in Zürich und hatte zur Zeit der Eheschliessung unbestrittenermassen in der Schweiz Wohnsitz. Damit fällt ausser Betracht, dass sie als schweizerisch-srilankische Doppelbürgerin nach
Art. 37 Abs. 2 IPRG
verlangen könnte, ihren Namen anlässlich der Eheschliessung dem ausländischen Heimatrecht zu unterstellen (
Art. 23 Abs. 2 IPRG
;
BGE 131 III 201
E. 3.1 S. 205); ihr Name untersteht mit Bezug auf die Folge der Eheschliessung nach
Art. 37 Abs. 1 IPRG
dem schweizerischem Recht. Aus diesem Grund hat die Beschwerdeführerin - wie das Obergericht zu Recht ausgeführt hat und im
BGE 136 III 168 S. 170
Zivilstandsregister beurkundet worden ist - mit der Heirat gemäss
Art. 160 Abs. 1 ZGB
den Namen des Ehegatten erworben. Es ist unbestritten, dass der erworbene Name ("Ma.") der Nachname des Ehemannes ist.
3.2
Gemäss
Art. 38 Abs. 3 IPRG
unterstehen die Voraussetzungen und Wirkungen der Namensänderung dem schweizerischen Recht, nach welchem das Gesuch der Beschwerdeführerin, ihren Namen gestützt auf
Art. 30 Abs. 1 ZGB
"Ma." in "K." zu ändern, beurteilt worden ist.
3.2.1
Zu Recht hat die Vorinstanz angenommen, dass vorliegend die (nachträgliche, bzw. durch Namensänderung zu bewilligende) Option zu Gunsten des Heimatrechts nicht in Frage kommt (E. 3.1). Folglich darf der Beschwerdeführerin eine Namensänderung aus wichtigen Gründen im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
- wozu grundsätzlich auch die Vereinheitlichung des Familiennamens im internationalen Verhältnis gehören kann (
BGE 115 II 195
E. 5 S. 198) - nur bewilligt werden, soweit der neue Name Art. 160 oder
Art. 30 Abs. 2 ZGB
entspricht (
BGE 136 III 161
E. 3.1.2; BRÄM, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 24 zu
Art. 160 ZGB
).
3.2.2
Vorliegend beantragt die Beschwerdeführerin nicht, den Namen "K." dem Namen des Ehemannes ("Ma.") voranzustellen (vgl.
Art. 160 Abs. 2 ZGB
), obwohl dies - vorbehältlich wichtiger Gründe (
Art. 30 Abs. 1 ZGB
) - grundsätzlich möglich wäre, denn der erste Teil des Namens braucht nicht notwendigerweise mit dem Namen übereinzustimmen, den die Frau vor der Ehe führte (
BGE 136 III 161
E. 3.1.2). Ebenso wenig verlangen die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte (mit Vornamen K.), dass "K." als gemeinsamer Familienname der Ehegatten bewilligt werden soll (vgl.
Art. 30 Abs. 2 ZGB
). Die Beschwerdeführerin beantragt vielmehr, nur einen Namen ("K.") tragen zu dürfen. Dieser Antrag ist mit den Grundsätzen des geltenden ehelichen Namensrechts jedoch nicht vereinbar, weil dieses keine getrennte Namensführung der Ehegatten kennt, unabhängig davon, ob der gewünschte Name der Ehefrau ihr bisheriger oder ein - wie hier - nach
Art. 30 Abs. 1 ZGB
zu ändernder Name ist. Vor diesem Hintergrund musste das Obergericht zum Ergebnis gelangen, dass das Namensänderungsgesuch der Beschwerdeführerin nicht bewilligt werden kann.
3.3
Es ist anerkannt, dass sich die Regelung gemäss
Art. 160 Abs. 1 und
Art. 30 Abs. 2 ZGB
in ihrer Gesamtheit als verfassungswidrig
BGE 136 III 168 S. 171
erweist, indem sie gegen das in
Art. 8 Abs. 3 BV
verankerte Gebot der Gleichstellung der Geschlechter verstösst (
BGE 126 I 1
E. 2e S. 4;
BGE 116 II 657
E. 5 S. 665;
BGE 115 II 193
E. 3b S. 197; statt vieler: BÜHLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 3 zu
Art. 160 ZGB
). Zu prüfen bleibt, ob das vorliegende Ergebnis mit der EMRK vereinbar ist (
Art. 5 Abs. 1 und 4 BV
).
3.3.1
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seinem Urteil (Nr. 29865/96)
Ünal Tekeli gegen Türkei
vom 16. November 2004 entschieden, dass die Bestimmungen des türkischen Rechts gegen Art. 14 i.V.m.
Art. 8 EMRK
verstossen, soweit die Ehefrau den Namen des Mannes als Familiennamen tragen muss, wenn die Eheleute den Frauennamen nicht als gemeinsamen Namen tragen wollen (
Recueil CourEDH 2004-X S. 213
ff., §§ 64 f., 68). Nichts anderes geschieht jedoch bei der Anwendung von
Art. 160 und
Art. 30 Abs. 2 ZGB
. Wenn die Eheleute nicht den Namen der Ehefrau tragen wollen, muss die Frau gemäss
Art. 160 ZGB
den Namen des Mannes tragen, auch wenn es nicht ihrem Willen entspricht. Daran ändert nichts, dass sie ihren eigenen Namen voranstellen kann. Die eherechtliche Namensregelung des ZGB ist mit der EMRK nicht vereinbar (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2. Aufl. 2009, Rz. 127, mit Hinweisen; AEMISEGGER, Zur Umsetzung der EMRK in der Schweiz, Jusletter 20. Juli 2009, Rz. 95, mit Hinweis auf HEGNAUER, Neue Zürcher Zeitung vom 14. April 2009 S. 11; WITTINGER,"Europäisches Familienrecht": Die familienrechtliche Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in jüngerer Zeit - Altbekanntes und Neues, FamPra.ch 2009 S. 109).
3.3.2
Gemäss
Art. 190 BV
sind für das Bundesgericht sowohl Bundesgesetze als auch Völkerrecht massgebend. Im Konfliktfall geht das Völkerrecht dem Landesrecht jedenfalls dann vor, wenn die völkerrechtliche Norm dem Schutz der Menschenrechte dient
.
Dies hat zur Folge, dass eine völkerrechtswidrige Norm des Landesrechts insoweit nicht angewendet werden kann (
BGE 125 II 417
E. 4d S. 425 betr.
PKK
). Damit stellt sich die Frage, ob die im ZGB festgelegte - gegen die EMRK verstossende - Unmöglichkeit zur getrennten Namensführung der Ehegatten noch massgebend ist (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., Rz. 127 Fn. 97).
3.3.3
Für die Beantwortung der Frage sind die jüngsten Beratungen im Parlament zum Problem der Kollision zwischen dem Namensrecht
BGE 136 III 168 S. 172
der Ehegatten und der EMRK zu berücksichtigen (vgl.HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 30 zu
Art. 190 BV
). Am 19. Juni 2003 wurde eine (weitere) parlamentarische Initiative (03.428 Leutenegger Oberholzer) eingereicht, welche verlangt, das ZGB so zu ändern, dass die Gleichstellung der Ehegatten im Bereich der Namens- und Bürgerrechtsregelung gewährleistet ist. Am 22. August 2008 verabschiedete die Rechtskommission des Nationalrates einen entsprechenden Entwurf zur Änderung des Namens- und Bürgerrechts (BBl 2009 403 ff.). Der Nationalrat beschloss jedoch am 11. März 2009 die Rückweisung der Vorlage an die Rechtskommission, "mit dem Auftrag, ausschliesslich die durch das EMRK-Urteil vom 22. Februar 1994 (
Burghartz gegen Schweiz
) absolut notwendigen Schritte vorzuschlagen" (AB 2009 N 275 ff.). Diesem Auftrag ist die Rechtskommission des Nationalrates am 27. August 2009 mit dem Vorschlag nachgekommen, dass die in der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 (ZStV; SR 211.112.2) festgeschriebene Regelung, wonach dem Ehegatten erlaubt wird, seinen Namen voranzustellen, wenn die Brautleute den Frauennamen als Familiennamen führen wollen (Art. 12 Abs. 1 zweiter Satz ZStV), in das ZGB aufzunehmen sei. Dabei hat sie festgehalten, dass die vorgeschlagene Regelung - auch mit Blick auf das Urteil
Tekeli gegen Türkei
vom 16. November 2004 - die Gleichstellung nicht gewährleistet (BBl 2009 7573, 7577 f.). Der entsprechende Vorschlag wurde vom Nationalrat am 10. Dezember 2009 angenommen, nachdem das Urteil
Tekeli
in der Beratung thematisiert und darauf hingewiesen wurde, dass nach diesem Urteil die Schweiz bei einer vergleichbaren Klage vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte mit grosser Wahrscheinlichkeit verurteilt würde (Votum Bundesrätin Widmer-Schlumpf; AB 2009 N 2284).
3.3.4
Die verweigerte Änderung bzw. Anpassung des ehelichen Namensrechts an die EMRK bzw. aktuelle Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte läuft darauf hinaus, dass der schweizerische Gesetzgeber bewusst den Grundsatz der Einheit der Familie und ihres Namens höher gewichtet als den Rechtsgleichheitsgrundsatz, wie ihn der Europäische Gerichtshof versteht. Damit liegt nahe, gemäss
BGE 99 Ib 39
ff. i.S.
Schubert
das Bundesgesetz weiterhin als massgeblich zu erachten (vgl. HANGARTNER, a.a.O., N. 29 ff. und 32 zu
Art. 190 BV
), zumal eine Aufhebung der Pflicht zur gemeinsamen Namensführung sinnvollerweise mit der gesetzlichen Gestaltung des Namens der allfälligen gemeinsamen Kinder
BGE 136 III 168 S. 173
verbunden wird (DUTOIT, Jusqu'où le délitement du nom de famille? Les exemples suisse et français, in: Festschrift Suzette Sandoz, 2006, S. 247 f.; BÜHLER, a.a.O., N. 30 zu
Art. 160 ZGB
). Ob diese Sichtweise - Massgeblichkeit der geltenden ZGB-Bestimmungen - mit der neueren Rechtsprechung vereinbar ist, wonach das Bundesgericht der EMRK den Vorzug gibt, wenn eine Verurteilung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte droht (
BGE 125 II 417
E. 4d S. 425 betr.
PKK
; vgl. HANGARTNER, a.a.O., N. 32 zu
Art. 190 BV
; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 2. Aufl. 2006, Bd. I, Rz. 1882-1884; AEMISEGGER, a.a.O., Rz. 7, 99), braucht im konkreten Fall - wie sich aus dem Folgenden ergibt - nicht abschliessend entschieden zu werden.
3.4
Selbst wenn die im ehelichen Namensrecht festgelegte Pflicht der Eheleute zur gemeinsamen Namensführung als unmassgeblich betrachtet wird und insoweit dem Namensänderungsgesuch der Beschwerdeführerin kein Hindernis entgegensteht, ist das Begehren ohne Erfolg. Die Beschwerdeführerin hat bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht, in Sri Lanka mit dem Nachnamen "K." registriert zu sein. Die Tatsache, dass eine in der Schweiz wohnhafte Person mit schweizerischer und ausländischer Staatsangehörigkeit im ausländischen Staat unter einem anderen Namen eingetragen ist, begründet für sich allein keinen wichtigen Grund im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
, der eine Namensänderung in der Schweiz rechtfertigt (
BGE 126 III 1
E. 4 und 5 S. 4 f. i.S.
Radici
; zuletzt: Urteil 5C.175/2006 vom 22. November 2006 E. 2.2). Diese Rechtsprechung wird in der Lehre bestätigt (SIEHR/GERSTEL, SJZ 97/2001 S. 82), zum Teil auch als zu streng bezeichnet (BUCHER, SZIER 2001 S. 208; VISCHER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 9 zu
Art. 38 IPRG
). Im konkreten Fall bestehen keine Anhaltspunkte, welche Anlass geben, diese Praxis in Frage zu stellen. In der Beschwerdeschrift wird weiter nicht dargelegt (
Art. 42 Abs. 2 BGG
), inwiefern das Obergericht weitere Umstände bzw. "wichtige Gründe" zur Namensänderung verkannt habe, welche ein Eingreifen des Bundesgerichts in die Ermessensbetätigung (
Art. 4 ZGB
) der kantonalen Behörden rechtfertigen würden. Im Ergebnis ist daher haltbar, wenn das Obergericht das Gesuch der Beschwerdeführerin, die Änderung ihres Nachnamens in "K." - den Vornamen ihres Ehemannes - zu bewilligen, verweigert hat.


header:
Urteilskopf
118 II 359
70. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. August 1992 i.S. K. gegen X. und IHK-Schiedsgericht (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG
; Ablehnung von Schiedsrichtern wegen Befangenheit.
Überprüfungsmöglichkeiten von Ablehnungsgründen im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen den Schiedsspruch selbst (E. 3b). Kriterien, die für die Beurteilung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Schiedsrichtern massgeblich sind (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 359
BGE 118 II 359 S. 359
A.-
Am 14. April 1978 schloss die ungarische Unternehmung K. mit dem Konsortium X. einen Vertrag über die Errichtung einer integrierten Maiszucker- und Alkoholfabrik in Ungarn. In Ziff. 13.1 wurde vereinbart, dass alle sich aus dem Vertrag ergebenden Streitigkeiten nach der Vergleichs- und Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer, Paris, von drei gemäss dieser Ordnung ernannten Schiedsrichtern endgültig entschieden werden. Als Sitz des Schiedsgerichts wurde Bern vorgesehen. Gemäss Ziff. 13.6 war das schweizerische materielle Recht auf den Vertrag anwendbar.
B.-
Die K. leitete am 5. Mai 1982 gegen das Konsortium X. das vertraglich vorgesehene Schiedsgerichtsverfahren ein. Sie machte Ersatz von Verzugsschaden, von Aufwendungen für Mängelbeseitigung, Preisminderung und andere Ansprüche geltend. Das Konsortium X. widersetzte sich der Klage und erhob Widerklage. Als Schiedsrichter ernannte die Klägerin Professor A., die Beklagten Rechtsanwalt B.; als Obmann wurde Rechtsanwalt C. bezeichnet. Nachdem B. am 21. Dezember 1988 seinen Rücktritt als Schiedsrichter erklärt hatte, übertrugen die Beklagten ihr Schiedsrichtermandat
BGE 118 II 359 S. 360
am 9. Januar 1989 Fürsprecher D. Das Schiedsgericht lehnte in seiner neuen Zusammensetzung mit Beschluss vom 4. Juli/8. September 1989 den Antrag der Klägerin ab, alle Verfahrensabschnitte seit 25. Juni 1982 zu wiederholen. Gleichzeitig beschloss es, die Akten aus zwei vorsorglich eingeleiteten Regressprozessen gegen Subunternehmer der Beklagten beizuziehen und den Auftrag an einen der Gutachter zu ergänzen. Das Bundesgericht wies eine von der Klägerin gegen den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde am 14. Juni 1990 ab, soweit es darauf eintrat. In der Sache lehnte das Schiedsgericht die Ansprüche der Klägerin mit Schiedsspruch vom 19. Dezember 1991 grösstenteils ab, diejenigen der Widerklägerinnen anerkannte es dagegen weitgehend.
Die von der Klägerin gestützt auf
Art. 85 lit. c OG
erhobene staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin bringt einmal vor, das Schiedsgericht sei sowohl in seiner ursprünglichen als auch in der geänderten Besetzung, in der der angefochtene Entscheid ergangen sei, vorschriftswidrig zusammengesetzt gewesen. Sie macht insbesondere geltend, der erste von den Beklagten benannte Schiedsrichter sei als deren Anwalt weder unabhängig noch unbefangen gewesen. Auch in seiner neuen Besetzung habe die Mehrheit des Schiedsgerichts, insbesondere dessen Präsident, nach über sechsjähriger intensiver Beeinflussung durch den ausgeschiedenen Schiedsrichter nicht den Anforderungen entsprochen, die an die Unabhängigkeit und Unbefangenheit von Schiedsrichtern zu stellen seien.
a) Der Anfechtungsgrund von
Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG
ist erfüllt, wenn das Schiedsgericht vorschriftswidrig zusammengesetzt wurde. Schiedsgericht im Sinne dieser Bestimmung kann dabei nur jenes Gericht sein, das den angefochtenen Entscheid auch tatsächlich gefällt hat. Von vornherein unzulässig ist die Rüge der Beschwerdeführerin daher insoweit, als sie sich gegen die Zusammensetzung des ursprünglichen Schiedsgerichts richtet.
b) Weiter ist zu prüfen, wie es sich mit dem Einwand der Beschwerdegegnerinnen verhält, der IHK-Schiedsgerichtshof habe am 9. Mai 1989 den Ablehnungsantrag gegen die beiden verbliebenen
BGE 118 II 359 S. 361
Schiedsrichter rechtskräftig abgewiesen. Zutreffend ist, dass gegen eine Ablehnungsentscheidung eines privaten Gremiums wie jenes des IHK-Schiedsgerichtshofes ein direkter Rechtsbehelf ausgeschlossen ist (WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Kommentar zu Kapitel 12 des IPRG, S. 112). Die Möglichkeit einer indirekten Überprüfung eines solchen Entscheids im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen den Schiedsspruch selbst wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt. BUCHER (Le nouvel arbitrage international en Suisse, Rz. 341) und LALIVE/POUDRET/REYMOND (Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, S. 424 N 5 zu
Art. 190 IPRG
) lassen im Rahmen eines solchen Beschwerdeverfahrens nur solche Ablehnungsgründe zu, von denen die Partei erst nach dem Erlass des Schiedsentscheids Kenntnis erhalten hat. WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN (a.a.O., S. 113) sind demgegenüber der Meinung, dass auch Ablehnungsgründe gehört werden können, die vor dem Erlass des Schiedsspruchs bekannt und geltend gemacht, aber von dem über die Ablehnung entscheidenden Gremium nicht akzeptiert worden sind. Sie legen dabei überzeugend dar, dass sich eine Rechtsordnung die Möglichkeit vorbehalten müsse, Schiedsspruch und -verfahren auf ihre rechtsstaatliche Unbedenklichkeit zu überprüfen, wozu die Unparteilichkeit eines Schiedsrichters gehöre. Es ist daher mit diesen Autoren davon auszugehen, dass auch solche Ablehnungsgründe im Verfahren auf Aufhebung des Schiedsspruchs vorgebracht werden können. Als Aufhebungsgrund kommt dabei entgegen deren Ansicht (a.a.O., S. 113 und 217) nicht jener von
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
(unrichtiger Zuständigkeitsentscheid), sondern jener gemäss lit. a (vorschriftswidrige Zusammensetzung des Schiedsgerichts) in Betracht. Auf die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge der fehlenden Unabhängigkeit ist daher insoweit einzutreten, als sie jene Schiedsrichter betrifft, die den angefochtenen Entscheid gefällt haben.
c) Die berechtigten Zweifel an der Unabhängigkeit eines Schiedsrichters im Sinne von
Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG
bestimmen sich im wesentlichen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 58 BV
und zu Art. 19 des Schiedsgerichtskonkordats (SR 279). Danach muss sich ein ernsthafter Zweifel an der Unabhängigkeit des Schiedsrichters auf konkrete Tatsachen stützen, die objektiv und vernünftigerweise geeignet sind, Misstrauen gegen die schiedsrichterliche Unabhängigkeit zu erwecken (
BGE 115 Ia 403
,
BGE 113 Ia 409
, 111 Ia 263 mit Hinweisen). In diesem Zusammenhang wird, insbesondere gestützt auf die Gesetzesmaterialien, mitunter geltend gemacht, die
BGE 118 II 359 S. 362
Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit von parteibenannten Schiedsrichtern sei nicht mit der gleichen Strenge zu beurteilen wie diejenige des durch einen Dritten oder den Richter ernannten Schiedsrichters (vgl. dazu BUCHER, a.a.O., Rz. 168 ff., WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 109 f., LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., S. 339 f. N 4 zu
Art. 180 IPRG
). Wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, ist vorliegend indes nicht weiter auf diese Frage einzugehen, da sie sich in bezug auf den Obmann des Schiedsgerichts, um dessen Unbefangenheit es der Beschwerdeführerin vorwiegend geht, ohnehin nicht stellt.
Was in der Beschwerde zur Begründung des Vorwurfs der Befangenheit vorgebracht wird, erfüllt die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien nicht. Auf die Befangenheit des ausgeschiedenen Schiedsrichters selbst und die Gründe seines Rücktritts kommt es dabei nicht an. Hinsichtlich der Auswirkungen auf die Unabhängigkeit der verbleibenden zwei Schiedsrichter vermögen die Ausführungen der Beschwerdeführerin einen begründeten Anschein der Befangenheit nicht darzutun. So wird insbesondere nicht geltend gemacht, der Obmann und der verbleibende Beisitzer hätten den Prozessgegenstand mit dem ausscheidenden Schiedsrichter nach dessen Rücktritt ausserhalb des Schiedsverfahrens einlässlich erörtert (vgl.
BGE 97 I 320
ff.). Die Stellungnahme vom 24. Februar 1989 zum Ablehnungsantrag der Beschwerdeführerin sowie der Zwischenentscheid vom 4. Juli/8. September 1989 betreffend Ablehnung des Antrags, alle bisherigen Verfahrensabschnitte zu wiederholen, lassen an sich nicht schon auf Parteilichkeit schliessen. Weitere Umstände, die einen solchen Schluss zuliessen, sind nicht dargetan. Das insbesondere dem Obmann des Schiedsgerichts vorgeworfene Vorgehen reicht aufgrund objektiver Beurteilung für sich allein nicht aus, den Anschein der Voreingenommenheit gegenüber der Beschwerdeführerin zu erwecken. Ob das von dieser von ihrem subjektiven Standpunkt aus anders empfunden wird, ist für die Beurteilung unerheblich (
BGE 117 Ia 184
,
BGE 116 Ia 33
,
BGE 115 Ia 405
).


header:
Urteilskopf
101 II 203
36. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Mai 1975 i.S. G. gegen L.

regeste:
Regeste
Altrechtliche Adoption; Anfechtung wegen Willensmängeln (
Art. 269 ZGB
).
Auf die Anfechtung des Adoptionsvertrages durch den Annehmenden wegen Willensmängeln sind die
Art. 23-31 OR
anwendbar. Für die Anfechtungsklage gilt somit eine relative Verwirkungsfrist von einem Jahr seit Kenntnis des Willensmangels. Besteht auch eine absolute Verwirkungsfrist von zehn Jahren entsprechend der im OR geltenden ordentlichen Verjährungsfrist? Frage offengelassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 101 II 203 S. 204
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die im Jahre 1894 geborene, in der Schweiz heimatberechtigte und im Fürstentum Liechtenstein wohnhafte Frau G. nahm durch einen am 22. April 1965 in der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen Adoptionsvertrag die im Jahre 1933 geborene deutsche Staatsangehörige Frau L. mit Zustimmung deren Ehemannes an Kindes statt an. In der Adoptionsurkunde wurde unter anderem bestimmt, dass "in Übereinstimmung mit Art. 465 des Schweizerischen ZGB" die zwei in den Jahren 1959 und 1962 geborenen und eventuelle spätere Kinder der Adoptierten "in das gesetzliche Erbrecht der Frau L. nach deren Tod" eintreten. Abweichungen vom gesetzlichen Erbrecht im Sinne des damals geltenden
Art. 268 Abs. 3 ZGB
wurden nicht vereinbart. Das Fürstlich-Liechtensteinische Landgericht Vaduz bewilligte am 17. November 1965 den Adoptionsvertrag. Die Genehmigung wuchs am 28. Dezember 1965 in Rechtskraft.
B.-
Am 12. November 1970 reichte Frau G. beim Bezirksgericht A. gegen ihre Adoptivtochter eine Klage ein mit den Begehren, es sei festzustellen, dass die Adoption der Frau L. wegen Fehlens der Genehmigung durch die hiezu zuständige Behörde, eventuell wegen Fehlens der nach
Art. 267 ZGB
erforderlichen materiellen Prüfung durch die Genehmigungsbehörde nicht zustande gekommen sei; eventuell sei die Adoption wegen wesentlichen Irrtums als ungültig zu erklären; subeventuell sei sie aus wichtigen Gründen gemäss
Art. 269 Abs. 2 ZGB
in Verbindung mit
Art. 477 Ziff. 2 ZGB
aufzuheben. In der Replikschrift vom 2. Februar 1972 ergänzte die Klägerin die Klage, indem sie die Adoption nicht nur wegen Irrtums, sondern auch wegen Täuschung anfocht. Das Bezirksgericht wies die Klage am 29. März 1973 ab.
Die Klägerin zog das Urteil des Bezirksgerichts an das kantonale Obergericht weiter, wobei sie das Begehren um Feststellung des Nichtzustandekommens der Adoption fallen liess. Das Obergericht wies die Appellation am 3. Dezember 1974 ab.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts erhebt die Klägerin
BGE 101 II 203 S. 205
Berufung an das Bundesgericht mit den Anträgen, die Adoption sei wegen Täuschung oder wesentlichen Irrtums als ungültig zu erklären oder eventuell aus wichtigen Gründen gemäss
Art. 269 Abs. 2 ZGB
in Verbindung mit
Art. 477 Ziff. 2 ZGB
aufzuheben.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Auf den 1. April 1973 trat das neue Adoptionsrecht in Kraft. Dieses bestimmt in
Art. 269b ZGB
, dass eine Klage auf Anfechtung der Adoption binnen sechs Monaten seit Entdeckung des Anfechtungsgrundes und auf jeden Fall binnen zwei Jahren seit der Adoption anzuheben ist. Nach
Art. 12a SchlT ZGB
steht eine Adoption, die vor dem Inkrafttreten der neuen Bestimmungen ausgesprochen wurde, weiterhin unter dem am 1. Januar 1912 in Kraft getretenen Recht.
Art. 12b SchlT ZGB
sieht vor, dass eine nach bisherigem Recht ausgesprochene Adoption auf gemeinsames Begehren der Adoptiveltern und des Adoptivkindes innert fünf Jahren nach Inkrafttreten der neuen Bestimmungen dem neuen Recht unterstellt werden kann.
Im vorliegenden Fall erfolgte die Adoption im Jahre 1965. Dass die Parteien ihr Verhältnis durch gemeinsames Begehren dem neuen Recht unterstellt hätten, wird nicht behauptet. Das Adoptionsverhältnis ist somit nach altem Recht zu beurteilen.
b) Nach dem Wortlaut des früheren
Art. 269 ZGB
, welcher die Aufhebung der Adoption regelte, kann der Annehmende die Adoption nur anfechten, wenn er gegenüber dem Adoptivkind einen Enterbungsgrund hat, worunter lediglich die Enterbungsgründe des
Art. 477 ZGB
, nicht auch derjenige des
Art. 480 ZGB
zu verstehen sind (HEGNAUER, N. 14 zu
Art. 269 ZGB
). In der Lehre wird die Meinung vertreten, dass die Adoption darüber hinaus auch angefochten werden könne, wenn die Adoptionsvereinbarung an einem Willensmangel leide (HEGNAUER, N. 5 zu
Art. 269 ZGB
mit Hinweisen). Dieser Auffassung ist beizupflichten. Das Bundesgericht hat auch die Anfechtung anderer familienrechtlicher Rechtsgeschäfte
BGE 101 II 203 S. 206
wegen Willensmängeln als zulässig erklärt, obschon eine solche vom Gesetzgeber ebenfalls nicht ausdrücklich vorgesehen wurde (vgl. dazu
BGE 40 II 299
bezüglich der Ehelicherklärung,
BGE 53 II 95
f. und
BGE 49 II 156
ff. bezüglich der Vaterschaftsanerkennung sowie
BGE 70 II 195
ff. bezüglich des Alimentationsvertrages).
Über die Fristen, innert denen eine Klage auf Anfechtung der Adoption anzuheben ist, schwieg sich das frühere Recht aus; auch das Bundesgericht hat bisher zu dieser Frage nie Stellung bezogen. Es ist deshalb zu prüfen, ob unter dem bis 1. April 1973 geltenden Recht die Klage auf Anfechtung einer Adoption innert einer Frist angehoben werden musste und gegebenenfalls innert welcher Frist dies zu geschehen hatte.
3.
a) Die Klägerin begründet ihre Berufung im wesentlichen wie folgt: Obschon die bisherige Regelung des ZGB für die Anfechtung der Adoption wegen Willensmängeln keine Frist vorsehe, liege keine echte Gesetzeslücke vor. Nach
Art. 7 ZGB
fänden die allgemeinen Bestimmungen des OR über die Aufhebung der Verträge auch Anwendung auf andere zivilrechtliche Verhältnisse. Zu den allgemeinen Bestimmungen des OR gehörten auch die Art. 23 bis 31 OR. Nach der letztgenannten Bestimmung gelte ein Vertrag als genehmigt, wenn der durch Irrtum oder Täuschung beeinflusste Teil innert Jahresfrist, gerechnet vom Irrtum bzw. der Täuschung an, weder dem andern Teil eröffne, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordere. Die Kenntnis vom Irrtum könne dabei unter Umständen erst spät erfolgen. Das deutsche Recht gestatte eine Anfechtung des Adoptionsvertrages wegen Irrtums bis zum Ablauf von 30 Jahren seit Abgabe der anfechtbaren Willenserklärung. Analog müsse nach schweizerischem Recht die Anfechtung mindestens bis zum Ablauf der auf zehn Jahre bemessenen ordentlichen Verjährungsfrist möglich sein. Da
Art. 31 OR
(anders als z.B.
Art. 60 und 67 OR
) keine subsidiäre Frist von zehn Jahren vorsehe, müsse eine Adoption sogar noch angefochten werden können, wenn der Irrtum oder die Täuschung nach mehr als zehn Jahren entdeckt werde.
Damit nimmt die Klägerin den Standpunkt ein, dass für die Anfechtung einer Adoption wegen Willensmängeln eine relative Verwirkungsfrist von einem Jahr und eine absolute Verwirkungsfrist von mindestens zehn Jahren gelten müsse.
BGE 101 II 203 S. 207
b) Demgegenüber vertritt die Vorinstanz die Ansicht, dass für derartige Klagen in analoger Anwendung von
Art. 127 ZGB
eine relative Verwirkungsfrist von sechs Monaten und eine absolute Verwirkungsfrist von fünf Jahren gelte. Zur Begründung seiner Ansicht machte das Obergericht folgende Ausführungen: Im Gegensatz zu den schuldrechtlichen Verträgen bestehe sowohl bei der Ehe wie bei der Adoption ein öffentliches Interesse an der Aufrechterhaltung des geschaffenen familienrechtlichen Verhältnisses. Die Vorschriften des OR dürften auf familienrechtliche Verhältnisse nur angewendet werden, wenn dies der besondern Natur des Rechtsgeschäftes entspreche. Wenn dies nicht der Fall sei und eine Anwendung des OR somit nicht in Betracht komme, habe der Richter gemäss den Grundsätzen des
Art. 1 Abs. 2 ZGB
nach den Regeln zu entscheiden, die er selbst als Gesetzgeber aufstellen würde. Eine relative Anfechtungsfrist von einem Jahr sei bei keiner der gesetzlichen Anfechtungsklagen des Familienrechts vorgesehen. Bei der Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes und der Anerkennung des ausserehelichen Kindes betrage die Frist drei Monate (Art. 253, 257, 262 und 306 ZGB), bei der Anfechtung der Ehe sechs Monate (
Art. 127 ZGB
). Eine absolute Verwirkungsfrist kenne das Gesetz nur bei der Ehe, nicht auch bei den übrigen ausdrücklich wegen Willensmängeln anfechtbaren, den familiären Status betreffenden Rechtsgeschäften; die Anfechtung der Ehe sei gemäss
Art. 127 ZGB
in jedem Fall mit Ablauf von fünf Jahren seit der Eheschliessung verjährt. Es erscheine sinnvoll, diese für die Ehe geltende Regelung auch bei der Anfechtung der Adoption anzuwenden, da die Ehe von den als Modell für die Bestimmung der Anfechtungsfrist in Frage kommenden Rechtsverhältnissen in ihrer rechtlichen Struktur die grösste Ähnlichkeit mit der Adoption aufweise. Mit der Ehe habe die Adoption gemeinsam, dass sie grundsätzlich (im Unterschied zum ehelichen und ausserehelichen Kindesverhältnis) auflösbar sei.
c) Gemäss
Art. 7 ZGB
finden die allgemeinen Bestimmungen des OR über die Entstehung, Erfüllung und Aufhebung der Verträge auch Anwendung auf andere zivilrechtliche Verhältnisse. Dass gestützt auf diese Bestimmung die Vorschriften des OR über die Willensmängel grundsätzlich auch auf den Adoptionsvertrag Anwendung finden, wird von keiner Seite
BGE 101 II 203 S. 208
bestritten. Dabei handelt es sich aber nur um eine entsprechende, die besondern Verhältnisse des streitigen Rechtsgeschäfts berücksichtigende Anwendung (FRIEDRICH, N. 50 zu
Art. 7 ZGB
). Demgemäss ist der Adoptionsvertrag bei Vorliegen eines Willensmangels nicht einseitig unverbindlich und kann er vom Betroffenen nicht durch eine einfache Erklärung ausser Kraft gesetzt werden. Vielmehr ergibt sich aus der besondern Natur dieses Rechtsverhältnisses, dass es trotz des Willensmangels bis auf weiteres gültig ist und nur auf Klage hin vom Richter ungültig erklärt werden kann (vgl. DESCHENAUX, Schweizerisches Privatrecht, Bd. II S. 62). Wie das Bundesgericht bereits im Zusammenhang mit der Anfechtung der Anerkennung des ausserehelichen Kindes durch den Anerkennenden festgestellt hat, rechtfertigt sich im übrigen eine Abweichung von den
Art. 23 ff. OR
nur, wenn sie sich gebieterisch aufdrängt. Diese Bemerkung bezieht sich auch auf die Frist, innert welcher der Willensmangel geltend zu machen ist (
BGE 79 II 28
/29).
Die Gründe, welche die Vorinstanz für ein Abweichen von
Art. 31 OR
und der darin statuierten relativen Verwirkungsfrist von einem Jahr anführt, vermögen nicht zu überzeugen. Das Vorliegen einer Gesetzeslücke muss verneint werden, nachdem
Art. 7 ZGB
die Vorschriften des OR als anwendbar erklärt. Wenn die
Art. 23-30 OR
auf den Adoptionsvertrag Anwendung finden sollen, was auch von der Beklagten nicht bestritten wird, ist nicht einzusehen, weshalb dies nicht auch für
Art. 31 OR
der Fall sein soll. Die Anerkennung einer absoluten Verwirkungsfrist von fünf Jahren wäre nur dann möglich, wenn sich im ZGB allgemein der Gedanke durchgesetzt hätte, dass familienrechtliche Rechtsgeschäfte nur innerhalb dieser Frist angefochten werden könnten. Dies müsste sich aus dem Gesetz deutlich ergeben, was keineswegs der Fall ist. Die einzige absolute Verwirkungsfrist, die im Familienrecht enthalten ist, findet sich in
Art. 127 ZGB
. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich diese Frist für die Anfechtung der Ehe nicht auf den Adoptionsvertrag übertragen, weil es sich dabei um zwei ganz verschiedene Rechtsinstitute handelt. Die Ehe ist mit Rücksicht auf die öffentliche Ordnung gemäss
Art. 124 ff. ZGB
nur in beschränktem Umfange wegen Willensmängeln anfechtbar. Nach Ablauf der absoluten Frist von fünf Jahren kann sie aber immer noch aufgelöst
BGE 101 II 203 S. 209
werden, wenn ein Scheidungsgrund vorliegt. Die altrechtliche Adoption kann mit beidseitiger Zustimmung jederzeit aufgehoben werden. Sie steht daher einem schuldrechtlichen Vertrag viel näher als die Ehe, weshalb sich auch die Anwendung der obligationenrechtlichen Bestimmungen über die Willensmängel auf den Adoptionsvertrag rechtfertigt. Auf jeden Fall kann nicht gesagt werden, dass sich ein Abweichen von
Art. 31 OR
gebieterisch aufdränge.
Viel näher als mit der Ehe ist der Adoptionsvertrag mit der Anerkennung des ausserehelichen Kindes verwandt. Auf die Anfechtung der Anerkennung durch den Anerkennenden hat das Bundesgericht ausdrücklich die Frist von
Art. 31 OR
als anwendbar erklärt (
BGE 79 II 29
). Die Anwendung der
Art. 23-31 OR
auf den Adoptionsvertrag bietet auch den Vorteil, dass das Rechtssystem als geschlossen erscheint, eine Lückenfüllung nicht nötig und die Rechtslage leicht und sicher erkennbar ist. Damit erübrigt sich aber auch eine Anknüpfung an das eheliche Kindesverhältnis, die mit dem Hinweis, durch die Adoption werde ein diesem ähnliches Verhältnis geschaffen, begründet werden könnte. Die Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes ist innert drei Monaten seit Kenntnis des Anfechtungsgrundes zulässig (
Art. 253, 257 und 262 ZGB
). Dem Umstand, dass nach dem heute geltenden Rechtszustand (Art. 269b rev. ZGB) die Klage auf Anfechtung der Adoption binnen sechs Monaten seit Entdeckung des Anfechtungsgrundes und auf jeden Fall binnen zwei Jahren seit der Adoption anzuheben ist, kommt für die hier zu beantwortende Frage keine entscheidende Bedeutung zu, weil die altrechtliche Adoption rechtlich anders strukturiert war als die neurechtliche. Die altrechtliche Adoption ist mit beidseitiger Zustimmung jederzeit auflösbar, während die neurechtliche grundsätzlich unauflösbar sein soll. Damit wurde dem Willen der Beteiligten früher ein viel grösserer Spielraum gewährt.
Gemäss dem hier anwendbaren
Art. 31 OR
hat die durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Vertragspartei binnen Jahresfrist dem andern Teil zu eröffnen, dass sie den Vertrag nicht halte oder eine schon erfolgte Leistung zurückfordere, ansonst der Vertrag als genehmigt gilt. Die Frist beginnt in den Fällen des Irrtums und der Täuschung mit der Entdeckung des Willensmangels zu laufen.
Art. 31 OR
enthält damit nur eine relative Verwirkungsfrist von einem Jahr und
BGE 101 II 203 S. 210
nicht auch eine absolute Verwirkungsfrist von zehn Jahren, auf die sich die Klägerin beruft. Sie führte hiezu aus, nach schweizerischem Recht müsse die Anfechtung des Adoptionsvertrages wegen Willensmängeln bis zum Ablauf der auf zehn Jahre bemessenen ordentlichen Verjährungsfrist möglich sein. Da
Art. 31 OR
keine subsidiäre Frist von zehn Jahren vorsehe, müsse eine Adoption sogar noch angefochten werden können, wenn der Irrtum oder die Täuschung nach mehr als zehn Jahren entdeckt werde.
In der Lehre wurde zum Teil angenommen, dass der Anfechtungsanspruch wegen Willensmängeln entsprechend der im OR geltenden Verjährungsfrist nach Ablauf von zehn Jahren seit Vertragsabschluss verwirkt sei. Diese Ansicht vertraten ENGEL, Traité des Obligations en Droit Suisse, S. 233, MEIER-HAYOZ, Das Vertrauensprinzip beim Vertragsabschluss, Diss. Zürich 1948, S. 189, und VON TUHR, Über die Mängel des Vertragsabschlusses nach schweizerischem Obligationenrecht, ZSR 1898 S. 62. Anderer Meinung sind GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, S. 141, VON TUHR/SIEGWART, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 1. Halbband S. 295 Anm. 22, und OGUZMAN, L'annulation d'un contrat à cause de dol est-elle limitée par un délai maximum? SJZ 59 (1963) S. 265 ff., insbes. S. 269. Diese Autoren nehmen an, dass eine vom Vertragsschluss an laufende Maximaldauer der Anfechtungsfrist gesetzlich nicht vorgesehen sei, so dass bei später Aufdeckung des Willensmangels dieser auch noch nach Jahrzehnten geltend gemacht werden könne. Im vorliegenden Fall braucht diese Frage nicht entschieden zu werden, weil die von der Klägerin in der Replikschrift vom 2. Februar 1972 behaupteten Willensmängel noch innerhalb von zehn Jahren seit Abschluss des Adoptionsvertrages geltend gemacht worden sind.


header:
Urteilskopf
110 Ib 313
53. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Dezember 1984 i.S. X. gegen Steuerverwaltung des Kantons Bern und Kantonale Rekurskommission Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Zwischenveranlagung wegen Übernahme eines zusätzlichen Restaurants (Art. 96 WStB); Bemessungsregeln in der folgenden Veranlagungsperiode (Art. 42 i.V.m. Art. 41 Abs. 4 WStB).
1. Voraussetzungen für die Vornahme einer Zwischenveranlagung wegen Aufnahme (bzw. Aufgabe) der Erwerbstätigkeit oder wegen Berufswechsels (E. 2a).
2. Die Aufnahme (bzw. Aufgabe) einer selbständigen oder unselbständigen Nebenerwerbstätigkeit ist im allgemeinen kein Zwischenveranlagungsgrund (E. 2b und c; Praxisänderung).
3. Die blosse Geschäftserweiterung stellt keinen Berufswechsel dar (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 110 Ib 313 S. 314
X. ist seit mehreren Jahren Inhaber des Restaurants "A". Auf den 1. Juni 1977 übernahm er zusätzlich die Gaststätte "B". Die zuständigen Veranlagungsbehörden nahmen daraufhin auf den 1. Juni 1977 eine Zwischenveranlagung für den Rest der 19. Wehrsteuerperiode (1977/78) vor. Bei der Veranlagung für die Wehrsteuer der 20. Periode (1979/80) wichen die Steuerbehörden von den ordentlichen Bemessungsregeln ab und bezogen in Anwendung von Art. 42 i.V.m. Art. 41 Abs. 4 WStB den Ertrag des ersten Geschäftsjahres (1977/78) des neu übernommenen Restaurants "B" für beide Jahre der Berechnungsperiode in die Veranlagung ein. X. verlangt die Aufhebung der Zwischenveranlagung für die 19. Wehrsteuerperiode und die Bemessung der Wehrsteuer der 20. Periode nach den ordentlichen Bemessungsregeln.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach dem System des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer Wehrsteuer (WStB) wird das steuerpflichtige Einkommen in der Regel für eine zweijährige Veranlagungsperiode nach dem Durchschnitt der jährlichen Einkünfte bemessen, die der Steuerpflichtige in den beiden vorangegangenen Jahren (Berechnungsperiode) erzielte (Art. 41 Abs. 1 und 2 WStB). Schwankungen in der Höhe des Einkommens sollen sich im allgemeinen in der nachfolgenden Veranlagungsperiode auf die Wehrsteuer auswirken und derart auf die Dauer ausgleichen. Die Zwischenveranlagung ist nachträglich für die in Art. 96 Abs. 1 WStB genannten dauernden Veränderungen der Veranlagungsgrundlagen eingeführt worden, bei denen es sich als Härte erweisen würde, wenn die Anpassung der Veranlagung erst in der folgenden Veranlagungsperiode möglich wäre (vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Ausführung der Finanzordnung 1951-1954, vom 4. Dezember 1950, BBl 1950 III 572; PERRET, Eine wichtige Neuerung im Wehrsteuerrecht 1951-1954, ASA 19, 417 ff.). In diesen Fällen ist für den Rest der Veranlagungsperiode bezüglich der von der Änderung betroffenen Einkommensbestandteile eine Zwischenveranlagung zu treffen, wobei der Steuer das nach Eintritt der Änderung erzielte, auf ein Jahr berechnete Einkommen zugrunde zu legen ist (Art. 96 Abs. 1 i.V.m. Art. 41 Abs. 4 WStB; vgl. auch
BGE 109 Ib 11
/12 E. 1). In der folgenden Veranlagungsperiode ist sodann für die Bemessung
BGE 110 Ib 313 S. 315
der von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile ebenfalls das nach Eintritt der Änderung erzielte und auf ein Jahr umgerechnete Einkommen heranzuziehen (Art. 42 i.V.m. Art. 41 Abs. 4 WStB). Zwischenveranlagungen vermögen von vornherein nicht alle Härten, die sich aus dem System der Vergangenheitsbemessung ergeben können, aus der Welt zu schaffen. Die Aufzählung der Zwischenveranlagungsgründe in Art. 96 WStB ist abschliessend (
BGE 109 Ib 11
;
BGE 101 Ib 401
E. 2; ASA 53, 190 E. 2; KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl., N 2 zu Art. 42 WStB; MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, Ausgabe 1980, N 6 zu Art. 96 WStB, je mit vielen weiteren Nachweisen). Zudem ist diese Bestimmung einschränkend auszulegen, da Zwischenveranlagungen grundsätzlich Ausnahmen bleiben sollen (ASA 53, 190 E. 2 in fine).
2.
Gemäss Art. 96 Abs. 1 WStB ist eine Zwischenveranlagung unter anderem vorzunehmen, wenn sich die Veranlagungsgrundlagen bei einer natürlichen Person wegen Aufnahme der Erwerbstätigkeit oder wegen Berufswechsels dauernd verändert haben.
a) Mit der Aufnahme (bzw. Aufgabe) der Erwerbstätigkeit und mit dem Berufswechsel ist eine dauernde Veränderung der Veranlagungsgrundlagen nicht notwendig verbunden, weshalb diese Zwischenveranlagungsgründe in einem einschränkenden Sinne zu verstehen sind. So ist es zwar denkbar, dass ein Steuerpflichtiger mehrfach seine Erwerbstätigkeit aufnimmt und wieder aufgibt; in der Regel bilden solche Vorgänge aber keine Zwischenveranlagungsgründe, wenn sie in kurzen Zeitabständen aufeinanderfolgen (nicht publiziertes Urteil vom 22. März 1984 i.S. O., E. 3). Im allgemeinen ist eine Zwischenveranlagung nur einmal vorzunehmen beim Eintritt in das Erwerbsleben (vgl. das zitierte Urteil; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., N 5 zu Art. 42 WStB; MASSHARDT, a.a.O., N 13 zu
Art. 42 und N 7
zu Art. 96 WStB) und bei der alters- und gesundheitsbedingten Aufgabe der Erwerbstätigkeit (vgl.
BGE 109 Ib 10
ff.; ASA 53, 188 ff.). Ein Berufswechsel ist bei einem Steuerpflichtigen zwar mehrfach denkbar, führt aber nur zu einer Zwischenveranlagung, wenn damit eine grundlegende Umstellung der Tätigkeit verbunden ist (wie etwa beim Übergang von einer unselbständigen zu einer selbständigen Tätigkeit oder umgekehrt;
BGE 101 Ib 403
E. 2b; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., N 26 zu Art. 42 WStB, mit weiteren Nachweisen) oder wenn bei einer tiefgreifenden Umstellung der Tätigkeit eine besonders einschneidende
BGE 110 Ib 313 S. 316
und dauerhafte Veränderung der Einnahmenstruktur eintritt (
BGE 101 Ib 403
E. 2b; vgl. auch ASA 53, 190/191 E. 3b). Zwischenveranlagungen wegen Aufnahme bzw. Aufgabe der Erwerbstätigkeit sowie wegen Berufswechsels setzen eine tiefgreifende strukturelle Änderung der gesamten beruflichen Situation voraus, bei der eine Aufrechterhaltung der ordentlichen Veranlagung im Rahmen der zweijährigen Veranlagungsperiode sich nicht mehr rechtfertigen liesse.
b) Die Aufnahme bzw. Aufgabe einer unselbständigen Nebenerwerbstätigkeit führt im allgemeinen zu keiner tiefgreifenden strukturellen Änderung der gesamten beruflichen Situation. Dies trifft erst recht zu auf Selbständigerwerbende, die ihre Erwerbstätigkeit teilweise ausdehnen oder einschränken. Denn bei Selbständigerwerbenden ist eine Unterscheidung zwischen Haupt-, Neben- und Teilzeiterwerbstätigkeit oft praktisch nicht möglich (vgl. zu den sich dabei stellenden Problemen BEER, Die Zwischenveranlagung bei Aufnahme, resp. Aufgabe der Erwerbstätigkeit sowie bei Berufswechsel, Diss. Bern 1979, S. 81 ff.). Deshalb kann auch die Aufnahme bzw. Aufgabe einer "konkurrierenden", aber mit der fortgeführten bisherigen Aktivität sachlich zusammenhängenden Erwerbstätigkeit nicht als tiefgreifende strukturelle Änderung betrachtet werden, die eine Zwischenveranlagung nach Art. 96 WStB wegen Aufnahme bzw. Aufgabe der Erwerbstätigkeit rechtfertigen würde (vgl. M. MASSHARDT, a.a.O., N 13 zu
Art. 42 und N 7
zu Art. 96 WStB; BEER, a.a.O., S. 81 ff.; noch offengelassen in ASA 46, 503 E. 3b in fine).
c) Das Bundesgericht hat in
BGE 101 Ib 398
ff. bei der Aufgabe einer von mehreren unselbständigen Nebenerwerbstätigkeiten unter bestimmten Umständen eine Zwischenveranlagung zugelassen. Dabei ist es von der früheren Praxis der kantonalen Wehrsteuerveranlagungsbehörden (vgl. dazu KÄNZIG, Die Zwischenveranlagung wegen Aufnahme und Aufgabe der Erwerbstätigkeit, ASA 45, 179) abgewichen, eine Zwischenveranlagung wegen Aufgabe der Erwerbstätigkeit nur vorzunehmen, wenn aus Alters- oder Gesundheitsgründen die Haupterwerbstätigkeit aufgegeben wird (vgl. etwa ASA 14, 295 E. 5b). Nach
BGE 101 Ib 403
ff. E. 2c und 3 könnten Zwischenveranlagungen wegen Aufnahme bzw. Aufgabe einer Nebenerwerbstätigkeit beim gleichen Steuerpflichtigen entgegen der oben erwähnten Regel (vgl. E. 2a) mehrfach vorkommen, allenfalls sogar wenn keine tiefgreifende strukturelle Änderung der gesamten beruflichen Situation eingetreten ist.
BGE 110 Ib 313 S. 317
Daran kann nicht festgehalten werden. Die Begründung jenes Entscheids beruht im übrigen darauf, dass das Erwerbseinkommen eines Steuerpflichtigen nach seinen verschiedenen Quellen aufgeteilt und das Hinzutreten bzw. der Wegfall eines Teilerwerbseinkommens aus einer einzelnen Erwerbsquelle als Zwischenveranlagungsgrund betrachtet wird. Art. 96 WStB sieht zwar vor, dass eine neue Veranlagung für die von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile (éléments du revenu, elementi del reddito) vorzunehmen ist, verlangt eine derartige Betrachtungsweise der Zwischenveranlagungsgründe aber weder nach seinem Wortlaut noch nach seinem Sinn als Norm mit Ausnahmecharakter (vgl. vorne E. 1). Mit dem Art. 21 WStB zugrundeliegenden Einkommensverständnis, der Gesamtreinvermögenszugangstheorie mit Vergangenheitsbemessung (vgl. dazu KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl., N 2 zu Art. 21 WStB; ähnlich
BGE 108 Ib 228
/229 E. 2a), steht die Gegenwartsbesteuerung nur für einzelne Einkommensbestandteile ohnehin in einem gewissen Spannungsverhältnis und ist deshalb nur mit Zurückhaltung zu wählen. Beim Entscheid, ob ein Zwischenveranlagungsgrund von Art. 96 WStB gegeben ist, ist daher nicht die einzelne Erwerbsquelle zu betrachten, sondern die berufliche, gewerbliche oder unternehmerische Tätigkeit eines Steuerpflichtigen und das daraus resultierende Erwerbseinkommen in seiner Gesamtheit.
d) Die blosse Geschäftserweiterung stellt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen Berufswechsel im Sinne von Art. 96 WStB dar (ASA 46, 497 ff.). Auch die blosse Erweiterung eines Handelsunternehmens durch Angliederung neuer Geschäftszweige, welche sich in das Bestehende einfügen und die Erwerbstätigkeit des Steuerpflichtigen nicht grundlegend verändern, bildet keinen Zwischenveranlagungsgrund; das gleiche gilt für die Aufgabe einer Abteilung oder Filiale bei Fortführung des Gesamtgeschäftes (ASA 46, 501 E. 3a; vgl. auch KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., N 23 zu Art. 42 WStB; PICHON, La taxation intermédiaire en raison du début ou de la cessation de l'activité lucrative et d'un changement de profession, StR 37 (1982) S. 520/521). Wenn dagegen neue Geschäftszweige im Gesamtbild des Unternehmens sofort das Übergewicht erhalten und wegen ihrer Andersartigkeit (Fehlen einer unmittelbaren Beziehung zum bisherigen Unternehmensbereich) die Erwerbstätigkeit des Steuerpflichtigen grundlegend verändern, so ist der Zwischenveranlagungsgrund des Berufswechsels gegeben (ASA 46, 502).
BGE 110 Ib 313 S. 318
3.
Durch die Übernahme des Restaurants "B" zusätzlich zum bereits vorher betriebenen Restaurant "A" hat sich die unternehmerische Tätigkeit des Beschwerdeführers strukturell nicht grundlegend verändert. Der Beschwerdeführer, der schon vor dem 1. Juni 1977 als Restaurateur tätig war, hat mit der Übernahme des zweiten Restaurants keinen Berufswechsel vollzogen.
Ebensowenig handelt es sich dabei um eine Aufnahme der Erwerbstätigkeit. Der Beschwerdeführer hat zwar seine Geschäftstätigkeit quantitativ erheblich ausgeweitet. Auf den 1. Juni 1977 trat zum bisherigen Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers dasjenige aus einer weiteren gleichartigen Erwerbseinkommensquelle hinzu. Doch ändert sich die gesamte Einkommensstruktur dadurch nicht wesentlich. Es verhält sich nicht grundlegend anders als bei der Aufnahme einer unselbständigen Nebenerwerbstätigkeit durch einen bereits hauptberuflich unselbständig Erwerbstätigen.
Da der Beschwerdeführer weder eine Erwerbstätigkeit aufgenommen noch einen Berufswechsel vollzogen hat, sind die Voraussetzungen für die Vornahme einer Zwischenveranlagung nicht erfüllt. Die von den Steuerbehörden des Kantons Bern auf den 1. Juni 1977 hin zu Unrecht verfügte Zwischenveranlagung ist somit aufzuheben.
4.
Die in Art. 42 WStB aufgeführten Gründe, die in der folgenden Veranlagungsperiode eine Abweichung von den ordentlichen Bemessungsregeln verlangen, decken sich mit den Zwischenveranlagungsgründen nach Art. 96 WStB. Liegt in der Übernahme eines gleichartigen Betriebes durch einen bereits eine Unternehmung führenden Selbständigerwerbenden kein Zwischenveranlagungsgrund, so ist die Wehrsteuer in der folgenden Veranlagungsperiode nach den ordentlichen Regeln von Art. 41 Abs. 1 und 2 WStB zu bemessen.
Im vorliegenden Fall hätte somit der Reingewinn des Restaurants "B" im ersten Geschäftsjahr 1977/78 bei der Bemessung der Wehrsteuer für die 20. Periode (1979/80) nur einmal herangezogen werden dürfen. Die Beschwerde ist daher auch hinsichtlich der 20. Wehrsteuerperiode gutzuheissen und die Sache zur neuen Veranlagung an die zuständigen Behörden zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
106 Ib 287
42. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. März 1980 i.S. Sand AG gegen Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
BB vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB); Verordnung vom 21. Dezember 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewV).
1. Berechtigtes Interesse zum Erwerb eines Grundstücks im Sinn von
Art. 6 Abs. 2 lit. b BewB
(E. 3 u. 4).
2. Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung unter Bedingungen und Auflagen (
Art. 8 BewB
,
Art. 17 BewV
; E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 106 Ib 287 S. 287
Die Sand AG, eine Aktiengesellschaft mit ausländischem Kapital, betreibt in Neuheim (ZG), wo sie ihren Sitz hat, seit 1966 ein Kieswerk. Diesem wurde 1972 auf dem gleichen Gelände ein Betonwerk angegliedert. Seit 1970 war die Sand AG mit Alfred Girschweiler und Karl Günthardt in einer Interessengemeinschaft
BGE 106 Ib 287 S. 288
zur Errichtung eines neuen Betonwerks im Randgebiet der Stadt zusammengeschlossen. Girschweiler und Günthardt, beide Schweizer, hatten zu diesem Zweck am Industriering in Adliswil (ZH) eine Parzelle von 2000 m2 erworben. 1972 war ein Baugesuch für eine Betonaufbereitungsanlage eingereicht worden, welchem der Stadtrat Adliswil am 6. Juli 1976 entsprach; am 10. Dezember 1976 erteilte ferner die Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich noch die für den Grenzabstand nötige Ausnahmebewilligung. Anschliessend gerieten Alfred Girschweiler und Karl Günthardt in Liquiditätsschwierigkeiten und verkauften das Grundstück für Fr. 650'000.-- der Sand AG (Kaufvertrag vom 9. Februar 1977). Mit Beschluss vom 20. Mai 1977 entschied der Bezirksrat von Horgen, dass die Sand AG für den Erwerb des Grundstücks der Bewilligung im Sinne des BewB bedürfe. Gleichzeitig erteilte sie die Bewilligung unter folgenden Auflagen und Bedingungen:
"82 Bedingung:
- Mit der planmässigen Ausführung der bewilligten Baute muss vor Ablauf
der Baubewilligung begonnen werden.
83 Auflagen:
831 Der Bau der Anlage muss nach Beginn der Bauarbeiten ohne erhebliche
Unterbrechung weitergeführt und planmässig vollendet werden.
832 Im Grundbuch sind zu Lasten des Grundstücks folgende
öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen anmerken zu lassen:
- Vor Ablauf von 10 Jahren seit dem Erwerb darf das Grundstück und die
darauf befindliche Baute nicht veräussert werden;
- das Grundstück muss im wesentlichen als Betriebsstätte für das
Unternehmen, das die Erwerberin betreibt, verwendet werden."
Die Sand AG focht diesen Entscheid bei der Rekurskommission für Grunderwerb durch Personen im Ausland des Kantons Zürich an und beantragte, es sei die Bewilligung zum Erwerb des Grundstücks ohne die Bedingung zu erteilen, dass vor Ablauf der Baubewilligung mit der planmässigen Ausführung der bewilligten Baute begonnen werden müsse; eventuell sei die Bewilligung lediglich unter der Auflage zu erteilen, dass das Grundstück im wesentlichen als Betriebsstätte für die Unternehmung verwendet werde.
Die Rekurskommission wies die Beschwerde am 9. Mai 1978 ab. Hiegegen erhebt die Sand AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 106 Ib 287 S. 289
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (
Art. 104 lit. a und b OG
), nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (
Art. 104 lit. c OG
). Die Rekurskommission für Grunderwerb durch Personen im Ausland des Kantons Zürich kann nicht als "Rekurskommission" im Sinn von
Art. 105 Abs. 2 OG
betrachtet werden, da sie von einem Regierungsrat präsidiert wird und deshalb von der Verwaltung zu wenig unabhängig ist (
BGE 103 Ib 372
f.). Das Bundesgericht ist deshalb nicht im Rahmen von
Art. 105 Abs. 2 OG
an die Feststellung des Sachverhalts gebunden.
2.
Nach
Art. 1 BewB
bedarf der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland der Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Gemäss
Art. 1 Abs. 3 lit. c BewB
gelten als Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland auch juristische Personen und vermögensfähige Personengesellschaften ohne juristische Persönlichkeit, die ihren Sitz in der Schweiz haben, aber mit beherrschender finanzieller Beteiligung von Personen ohne Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz.
Es wird zu Recht nicht bestritten, dass die Sand AG im Sinn dieser Bestimmung ausländisch beherrscht ist. Ihr Alleinaktionär ist Fritz Weber, ein deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Deutschland. Zwar soll er sich nach Angaben in der Beschwerdeschrift mit dem Gedanken tragen, die Gesellschaft im Rahmen eines Erbvorbezugs auf seine mit einem Schweizer verheiratete Tochter Katharina Büttiker zu übertragen. Indes ist diese Absicht offenbar zur Zeit noch nicht verwirklicht worden, und es kann deshalb dahingestellt bleiben, wie es sich in diesem Fall mit der Bewilligungspflicht verhielte.
3.
Die Bewilligung zum Erwerb eines Grundstückes in der Schweiz wird erteilt, wenn der Erwerber mit Wohnsitz im Ausland ein berechtigtes Interesse am Erwerb nachweist (
Art. 6 Abs. 1 BewB
). Die Fälle, in denen ein berechtigtes Interesse am Erwerb besteht, sind entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin in
Art. 6 Abs. 2 BewB
abschliessend aufgezählt
BGE 106 Ib 287 S. 290
(Urteil Wozchod Handelsbank AG vom 27. Oktober 1972 E. 3, in ZBGR 54/1973 S. 119; Urteil EJPD vom 27. Oktober 1972 E. 2, in ZBGR 54/1973 S. 124). Die vom Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Urteil vom 21. August 1978, in ZBGR 60/1979, S. 80) in dieser Beziehung geäusserten Zweifel spielen im vorliegenden Fall keine Rolle.
4.
a) Nach
Art. 6 Abs. 2 lit. b BewB
ist ein berechtigtes Interesse anzunehmen, "wenn das zu erwerbende Grundstück dem Erwerber ganz oder zu einem wesentlichen Teil dazu dient, darauf die Betriebsstätte eines Handels-, Fabrikations- oder eines anderen nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes zu betreiben, ohne dass damit Wohnraum seinem Zweck entfremdet wird". Die Möglichkeit, für den Betrieb einer Unternehmung durch einen Ausländer in der Schweiz eine Bewilligung zu erhalten, wurde vom Gesetzgeber deshalb eingeführt, damit ausländische Unternehmungen sich überhaupt in der Schweiz niederlassen und den notwendigen Grund und Boden erwerben konnten, sowie auch damit schweizerische Unternehmungen, die dieselbe Absicht im Ausland hegten, nicht Retorsionsmassnahmen ausgesetzt würden (
BGE 102 Ib 135
E. 2).
b)
Art. 6 Abs. 2 lit. b BewB
setzt voraus, dass der Erwerber selbst und nicht ein Dritter die Betriebsstätte unterhält (
BGE 102 Ib 135
E. 2; vgl. auch die seinerzeitige Präzisierung in der Fassung des
Art. 13 Abs. 2 BewV
vom 21. Dezember 1973, AS 1974, 99). Ferner muss das Grundstück dem Erwerber ganz oder zu einem wesentlichen Teil für den Betrieb einer Betriebsstätte eines nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes dienen. Der Begriff der Betriebsstätte ist dem Steuerrecht entlehnt (MUFF, Zur Bewilligung für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, ZBGR 44/1963, S. 13; s. auch Sten.Bull. Ständerat 1961, S. 56 f.). Zur Begründung einer Betriebsstätte bedarf es demnach keiner Geschäftsniederlassung (Filiale) im handelsrechtlichen Sinn; vielmehr genügt es, dass die Unternehmung an einem Ort ständige körperliche Anlagen oder Einrichtungen besitzt, mittels derer sich ein qualitativ wesentlicher Teil ihres Betriebs vollzieht (vgl. z.B.
BGE 95 I 435
E. 3). Der Erwerber hat somit nur dann ein berechtigtes Interesse, wenn er ein Grundstück mit dem Zweck erwirbt, bestehende bzw. zu errichtende ständige Anlagen und Einrichtungen hauptsächlich zur Ausübung der Geschäftstätigkeit seiner Unternehmung zu verwenden, sonst muss der
BGE 106 Ib 287 S. 291
Erwerb als Kapitalanlage angesehen werden. Die Bewilligung setzt deshalb nicht nur voraus, dass der Erwerber die Absicht hat, das Grundstück hauptsächlich für die Tätigkeit seiner Unternehmung zu verwenden und hiefür die nötigen ständigen Einrichtungen zu erstellen; vielmehr muss er diese Absicht auch innerhalb einer vernünftigen Frist in die Tat umsetzen.
c) Vorausgesetzt, dass ein Bedürfnis für besondere zusätzliche Gebäulichkeiten nachgewiesen ist (vgl. dazu den Entscheid der Rekurskommission Zürich vom 16. November 1964 E. 3, in ZBGR 49/1968 S. 345) schliesst die Bestimmung ebenfalls den Erwerb von Grund und Boden zur Erweiterung einer bestehenden Betriebsstätte ein (MUFF, a.a.O. S. 13; vgl. auch Sten.Bull. Ständerat 1961, S. 56). Im Ausmass, in dem eine Unternehmung vernünftigerweise eine gewisse Entwicklung ihrer Geschäftstätigkeit voraussehen kann, welche die Vergrösserung ihrer Betriebseinrichtungen erfordert, kann sie demnach an sich ein berechtigtes Interesse am Erwerb von zusätzlichem Boden haben. Insofern ist der Erwerb von Grund und Boden für den Ausbau einer bestehenden Betriebsstätte zulässig, aber nur, wenn er dazu dient, den vorhandenen Betrieb in unmittelbarer Zukunft zu vergrössern. Andernfalls besteht die Gefahr der Spekulation. Die Situation ist hier ähnlich wie im Fall eines Ausländers, der ein Grundstück, auf dem er eine Zweitwohnung hat, arrondieren möchte (vgl.
BGE 104 Ib 316
E. 2;
101 Ib 141
E. 1 in bezug auf den Erwerb zur Abrundung einer Ferienhausliegenschaft). Will sich demnach eine ausländisch beherrschte Gesellschaft nur die Möglichkeit sichern, später einmal wenn die Verhältnisse günstiger sind, die nötigen Einrichtungen und Anlagen auf dem zu erwerbenden Grundstück zu errichten, so muss ein solcher Erwerb als Kapitalanlage angesehen werden und kann deshalb nicht bewilligt werden.
d) Die in Frage stehende Parzelle Nr. 6550 in Adliswil ist noch unüberbaut und liegt in der Industriezone. Zum Betrieb einer neuen Betriebsstätte oder zur Erweiterung der bestehenden Betriebsstätte dient der Erwerb des Grundstücks somit nur, wenn die Sand AG eine Betonaufbereitungsanlage oder eine entsprechende Einrichtung tatsächlich in nächster Zeit erstellt. Die Beschwerdeführerin brachte indessen bereits in ihrem Gesuch vom 16. Februar 1977 an den Bezirksrat Horgen zum Ausdruck, dass sie zur Zeit mit Rücksicht auf die wirtschaftlichen Verhältnisse eine solche Anlage nicht errichten
BGE 106 Ib 287 S. 292
möchte, und wies darauf hin, falls eine Erstreckung der Baubewilligungsfrist nicht möglich sein sollte, müsste das Projekt unter Umständen fallen gelassen und später erneuert werden. Sie fügte bei, denkbar wäre auch eine andere Kiesaufbereitungsanlage, und hielt abschliessend fest, der Erwerb sei für die Sand AG lebenswichtig, weil es sich bei der genannten Parzelle wohl um eine der letzten handle, die im Weichbild der Stadt Zürich noch für Industriezwecke der vorliegenden Art benützbar sei. - Die Beschwerdeführerin hat dementsprechend in der Zwischenzeit mit der Ausführung der Baute nicht begonnen.
e) Unter diesen Umständen ist die Verwendung des Grundstücks zum Betrieb einer Betriebsstätte unsicher. Es besteht die Gefahr, dass sich die Beschwerdeführerin von der unmittelbaren Errichtung einer Anlage im genannten Sinn entfernt und das Grundstück zu einer blossen Kapitalanlage wird. Die kantonalen Behörden durften deshalb die Bewilligung nicht erteilen, ohne die Gewissheit zu haben, dass die Parzelle in Adliswil tatsächlich zur Errichtung der Anlage verwendet wird. Man kann sich sogar fragen, ob es der Sand AG nicht überhaupt oder zumindest zur Zeit an einem berechtigten Interesse im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 lit. b BewB
gebricht (vgl. MUFF a.a.O. S. 14).
5.
a) Nach
Art. 8 Abs. 1 BewB
kann die Bewilligung für den Erwerb eines Grundstücks Bedingungen oder Auflagen unterworfen werden, um die Verwendung des Grundstücks zu dem vom Erwerber angegebenen Zweck sicherzustellen. Die BewV nennt die Auflagen, die einem Erwerber für die Errichtung einer Betriebsstätte mindestens auferlegt werden können (Art. 17 Abs. 2 lit. b);
Art. 17 Abs. 3 BewV
behält weitergehende Bedingungen und Auflagen vor. Falls der Erwerber eine Auflage nicht einhält, bleibt der Widerruf der Bewilligung vorbehalten (
Art. 8 Abs. 3 BewB
).
b) Der BewB stellt es demnach ins Ermessen der Bewilligungsbehörde, ob eine Bewilligung mit einer Bedingung oder Auflage zu verknüpfen sei und mit welchem Inhalt diese auszustatten seien (vgl. auch den Entscheid der früheren eidg. Rekurskommission vom 11. November 1964, in ZBGR 47/1966 S. 95 E. 2). Die Behörde hat indessen das Ermessen pflichtgemäss im Rahmen des BewB und der BewV auszuüben, insbesondere im Hinblick auf den von der Bewilligungspflicht verfolgten Zweck.
BGE 106 Ib 287 S. 293
c) Wenn wie hier die Bewilligung den Erwerb von Bauland betrifft, rechtfertigt es sich, den Erwerber zu verpflichten, innerhalb einer vernünftigen Zeit zu bauen und die Baute planmässig auch zu beenden. Es war deshalb an sich gerechtfertigt, die Sand AG zu verpflichten, mit der planmässigen Ausführung der bewilligten Baute vor Ablauf der Baubewilligung zu beginnen.
d) Es fragt sich jedoch, ob diese Verpflichtung mit einer Bedingung oder mit einer Auflage zu sichern ist. Wird die Bewilligung unter der entsprechenden Bedingung erteilt, so kann die Beschwerdeführerin nicht als Eigentümerin ins Grundbuch eingetragen werden, solange sie nicht die Bedingung erfüllt und mit dem Bau begonnen hat (Art. 12 Abs. 1 Grundbuchverordnung). Sie muss demnach die Bauplanung und den Baubeginn auf Grund des obligatorischen Rechtstitels vornehmen, noch bevor sie Grundeigentümerin ist. Wird dagegen die Verpflichtung bloss mit einer entsprechenden Auflage gesichert, so ist der Eigentumseintrag sofort möglich; es bleibt aber der Widerruf der Bewilligung vorbehalten, falls die Auflage nicht eingehalten wird.
Da man sich, wie ausgeführt, sogar fragen kann, ob zur Zeit der Erwerbsgrund für eine Bewilligung überhaupt gegeben sei, war es jedenfalls gerechtfertigt, die Bewilligung unter der Bedingung zu erteilen, dass mit der Ausführung der bewilligten Baute vor Ablauf der Baubewilligung begonnen werde. Ob es allenfalls auch genügt hätte, die Bewilligung mit der entsprechenden Auflage zu sichern, kann hier dahingestellt bleiben, da jedenfalls die kantonale Behörde mit der Anordnung der Bedingung den ihr in dieser Beziehung zustehenden Spielraum des Ermessens nicht überschritten oder missbraucht hat (vgl. auch MUFF a.a.O. S. 15; Entscheid der früheren eidg. Rekurskommission vom 11. November 1964, in ZBGR 47/1966 E. 2, S. 95).
Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen.


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Urteilskopf
99 V 74
26. Arrêt du 4 octobre 1973 dans la cause Société vaudoise et romande de secours mutuels contre Grivel et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Bestimmung der bei Mutterschaft leistungspflichtigen Krankenkasse, wenn die Versicherte die Kasse während der Schwangerschaft wechselte.
Verhältnis von Art. 8 Abs. 3 zu
Art. 14 Abs. 1 KUVG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 99 V 74 S. 74
A.-
Michèle Grivel, née en 1949, a été affiliée à la Caissemaladie suisse d'entreprises (CMSE) en vertu d'un contrat d'assurance collective conclu par son employeur. Elle était assurée pour les soins médicaux et pharmaceutiques à 90% et pour une indemnitéjournalière de 80% du salaire dès le 31e jour d'incapacité de travail. Ayant changé d'employeur, elle sortit de la collectivité le 31 octobre 1970. Elle ne demanda pas de continuer l'assurance à titre individuel. Or, sa carte d'assurée mentionnait qu'elle en avait le droit, dans le délai d'un mois dès la fin de l'engagement ou du contrat d'assurance.
B.-
Michèle Grivel entra au service d'un nouvel employeur le 1er novembre 1970. Ce dernier a conclu avec la Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM), caissemaladie reconnue ayant son siège à Lausanne, une assurance collective, à laquelle le personnel est libre d'adhérer. Le 17 novembre 1970, l'intéressée demanda à la SVRSM de l'admettre dans ladite collectivité. Elle déclara alors notamment n'être pas enceinte et ne mentionna pas le fait qu'elle sortait d'une autre caisse-maladie. La SVRSM admit la candidate et l'assura depuis le 1er janvier 1971 contre les frais médicaux et pharmaceutiques, pour une indemnité complémentaire d'hospitalisation de 20 fr. par jour et une indemnité journalière différée en pour-cent du salaire.
C.-
L'assurée, qui entre-temps s'était mariée, accoucha le 29 juillet 1971 à l'hôpital ... Elle passa le 1er août 1971 à l'assurance individuelle de la SVRSM, où elle demeura assurée contre les frais médicaux et pharmaceutiques et pour une indemnité
BGE 99 V 74 S. 75
complémentaire d'hospitalisation de 20 fr. par jour. En octobre 1971, il fut établi que la conception avait eu lieu en septembre 1970 et que la parturiente avait eu ses dernières règles le 13 novembre 1970. Le 26 octobre 1971, la SVRSM écrivit à l'hôpital qu'elle ne participerait pas aux frais d'hospitalisation, parce que - selon les conditions d'assurance - la grossesse n'était couverte que si l'assurée avait été affiliée à une ou des caisses-maladie durant 270 jours au moins avant l'accouchement, sans une interruption de plus de trois mois. Michèle Grivel révèla alors qu'elle avait été assurée auprès de la CMSE jusqu'au 31 octobre 1970. Par décision du 7 décembre 1971, la SVRSM n'en refusa pas moins de prendre en charge les frais d'accouchement, mais pour le motif que, venant d'une assurance collective, l'assurée n'aurait eu droit au libre passage qu'après son accouchement.
D.-
Michèle Grivel recourut, en concluant à ce que ses frais d'accouchement fussent mis à la charge de la SVRSM. Le 17 janvier 1973, le Tribunal des assurances du canton de Vaud admit partiellement le recours. Il annula la décision attaquée et enjoignit à la caisse intimée de prendre une nouvelle décision, qui reposerait sur la constatation qu'en l'occurrence la recourante était assurée pour les frais médicaux et pharmaceutiques et pour l'indemnité journalière différée. Il rejeta le recours quant à l'indemnité complémentaire d'hospitalisation.
E.-
La SVRSM a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Elle conclut au rétablissement de la décision du 7 décembre 1971.
L'intimée n'a pas fait usage de la faculté qui lui a été offerte de répondre au recours.
Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 5bis al. 4 LAMA, l'assuré qui cesse d'appartenir au cercle des personnes auxquelles s'étend une assurance collective a, en principe, le droit de passer dans l'assurance individuelle de la caisse et de s'y assurer pour les mêmes prestations. Un délai d'un mois au moins, dès la sortie de l'assurance collective, peut être fixé pour exercer le droit de passage dans l'assurance individuelle (art. 11 Ord. Il). En
BGE 99 V 74 S. 76
l'occurrence, les statuts de la CMSE prévoient un tel délai et en fixent la durée au minimum légal d'un mois.
Les assurés qui ont été affiliés à une ou plusieurs caisses pendant 6 mois au moins, sans une interruption de plus de 3 mois, ont le droit de passer dans une autre caisse, notamment lorsqu'ils ne peuvent être transférés de l'assurance collective à l'assurance individuelle conformément à l'art. 5bis al. 4 LAMA (cf. art. 7 al. 1 lit. d LAMA). De même, lorsqu'un assuré engagé dans une entreprise est contraint par les conditions d'engagement de s'affilier à une caisse déterminée, celle-ci doit le traiter comme un passant (art. 7 al. 2 LAMA). Cependant, les assurées enceintes qui quittent une entreprise et doivent de ce fait sortir d'une assurance collective n'ont droit au libre passage qu'à l'expiration de la durée du droit pour l'accouchement en question (art. 8 al. 3 LAMA).
Enfin, en vertu de l'art. 14 al. 1 LAMA, les caisses doivent prendre en charge en cas de grossesse et d'accouchement les mêmes prestations qu'en cas de maladie si, lors de ses couches, l'assurée a déjà été affiliée à des caisses depuis au moins 270 jours sans une interruption de plus de trois mois.
2.
En l'espèce, le Tribunal cantonal des assurances a considéré que, lorsque Michèle Grivel a accouché le 29 juillet 1971, elle était affiliée à des caisses depuis au moins 270 jours sans une interruption de plus de trois mois pour l'assurance des frais médicaux et pharmaceutiques et pour celle de l'indemnité journalière, ce qui est exact. En effet, elle avait été affiliée à la CMSE jusqu'au 31 octobre 1970 et, après une interruption de deux mois, se trouvait affiliée depuis le 1er janvier 1971 à la caisse-maladie intimée, soitla SVRSM. Fondés sur l'art. 14 al. 1 LAMA, les premiers juges ont donc déclaré que la SVRSM devait en principe à l'assurée les prestations des deux catégories susmentionnées. Il n'en était pas de même de l'indemnité complémentaire d'hospitalisation, à laquelle l'intéressée était assurée depuis le 1er janvier 1971 seulement. Contrairement au voeu de l'intimée, le Tribunal cantonaldes assurances a estimé ne pouvoir appliquer ici la restriction de l'art. 8 al. 3 LAMA, parce que cette disposition ne concernerait que les femmes bénéficiant du libre passage; or, tel n'était pas le cas de Michèle Grivel, à laquelle il aurait été possible de rester assurée auprès de la CMSE - à titre individuel - après avoir changé d'employeur (art. 7 al. 1 lit. d et al. 2 LAMA).
BGE 99 V 74 S. 77
Pour la SVRSM recourante, l'art. 8 al. 3 LAMA contient une règle générale, dontle but est d'empêcher une communauté de se décharger d'un risque sur une autre communauté après avoir encaissé les cotisations correspondant au risque en question. A cette fin, le législateur aurait dû préciser qu'est différé pour les parturientes non seulement le droit au libre passage, mais encore celui de passer dans l'assurance individuelle; car les assurés collectifs, d'une part, et les assurés individuels, d'autre part, constituent deux communautés distinctes, dont chacune a son propre financement. Toujours selon la recourante, l'art. 14 al. 1 LAMA ne crée pas un droit de libre passage privilégié pour les femmes enceintes; au contraire, il aggrave pour elles les conditions du libre passage lorsque ce droit est donné par ailleurs, cela afin de protéger les caisses contre des abus. Sur ce dernier point, la recourante cite le Message du Conseil fédéraldu 5 juin 1961 ad art. 14 LAMA (FF 1961 I p. 1500), qui s'exprime en ces termes:
"Si, conformément à l'art. 5 al. 3, les caisses ne sauraient refuser une candidate parce qu'elle est enceinte, elles ne sont pas tenues en revanche d'allouerdes prestations en cas de maternité aux assurées qui, au moment de l'accouchement, n'ont pas fait partie de caisses depuis au moins 270 jours sans une interruption de plus de trois mois; sans cette disposition, les abus seraient inévitables..."
A titre d'exemple d'abus, la recourante allègue que des personnes enceintes quittent une caisse reconnue pour s'affilier à une autre caisse reconnue, dans laquelle elles toucheront les prestations de maternité en invoquant l'art. 14, pour regagner leur ancienne caisse une fois l'affaire réglée.
3.
Dans l'arrêt Durzini, du 17 avril 1972 (RJAM 1972, p. 121), le Tribunal fédéral des assurances a examiné le cas d'une assurée enceinte qui avait quitté une caisse-maladie pour des motifs personnels et demandait d'être admise dans une autre caisse. Celle-ci entendait lui imposer, quant à la grossesse, une réserve au sens de l'art. 5 al. 3 LAMA. Le tribunal a jugé qu'une telle réserve n'était admissible qu'en cas de maladie proprement dite, non de grossesse.
Dans un arrêt du 24 août 1973 en la cause Unimed SA (RO 99 V 65), le Tribunal fédéral des assurances se trouvait en présence d'un assuré autorisé à passer de l'assurance collective à l'assurance individuelle en vertu de l'art. 5bis al. 4 LAMA. La caisse-maladie voulait que la jurisprudence apportât à ce droit de
BGE 99 V 74 S. 78
l'assuré une restriction analogue à celles de l'art. 8 al. 2 et 8 al. 3 LAMA. Le tribunal a déclaré ne pouvoir suivre l'argumentation ni la proposition de la caisse recourante.
Dans l'espèce, la SVRSM voudrait voir appliquer la restriction de l'art. 8 al. 3 LAMA, non seulement aux assurées enceintes qui ont droit au libre passage, mais encore à celles qui, comme l'intimée, ne bénéficient pas de ce droit et passent volontairement d'une caisse-maladie à une autre. On ne voit pas, allègue-t-elle, pourquoi le législateur aurait entendu protéger les caisses ouvertes contre l'arrivée d'assurées enceintes obligées de sortir d'une caisse en vertu des art. 5bis al. 4 et 7 LAMA, mais non contre l'arrivée d'assurées enceintes quittant volontairement une caisse quelconque. Or, il ressort du passage du Message du Conseil fédéral cité par la recourante elle-même que la loi a conçu, en matière de prévention des abus, la norme de l'art. 14 al. 1 LAMA comme règle générale. La norme de l'art. 8 al. 3, elle, est une règle spéciale, applicable dans une situation que le titre marginal de l'art. 8 qualifie de "cas particulier" de libre passage. Dans ces circonstances, les critiques de la recourante mériteront d'être examinées lors de la revision de la loi, mais elles ne sauraient amener le juge des assurances à modifier le système voulu par le législateur.
Vu ce qui précède, le recours de droit administratif doit être rejeté...