canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
90 II 69
9. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 29 avril 1964 dans la cause C. c. M.

regeste:
Regeste
Ehescheidung. Entschädigung. Unterhaltsrente.
1. Bedeutung einer vom klagenden Ehegatten begangenen Schuld für die Anwendung der
Art. 151 und 152 ZGB
(Darlegung der Rechtsprechung; Erw. 2).
2. Der Umstand, dass die Ehegatten lange voneinander getrennt gelebt haben, bewirkt nicht den Hinfall des Anspruchs der Ehefrau auf eine Entschädigung für den Verlust des Unterhaltes, den ihr der Ehemann zu gewähren hatte (Erw. 4).
3. Wie verhält sich die Entschädigung nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zur Unterhaltsrente nach
Art. 152 ZGB
(Erw. 5)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 90 II 69 S. 69
A.-
A. M., né en 1900, de nationalité italienne, et A. C. née en 1898, se sont mariés à Genève le 14 octobre 1930. Ils ont eu une fille, E. H., née le 2 janvier 1931. En août 1949, l'épouse quitta la demeure conjugale, sans que le mari s'y opposât. Les parties sont restées séparées depuis lors.
BGE 90 II 69 S. 70
A. M. vit en concubinage avec une dame B. depuis l'année 1952. Il travaille comme colleur de papiers-peints au service de la maison X., à Genève.
Dame M. a subvenu seule à ses besoins jusqu'au 30 novembre 1961. Elle a perdu alors, pour raison de santé, son emploi de lingère dans un restaurant. Elle habite actuellement chez sa fille et n'a plus d'occupation rémunérée.
B.-
Par exploit du 19 juin 1961, dame M., qui a été réintégrée dans son droit de cité suisse, a introduit une action en divorce et réclamé 400 fr. par mois à titre d'indemnité et de pension alimentaire.
Le mari a conclu reconventionnellement au divorce.
Statuant le 5 mars 1963, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce pour cause d'adultère du mari, en application de l'art. 137 CC, et condamné le défendeur à payer à la demanderesse une pension alimentaire de 200 fr. par mois fondée sur les art. 151 et 152 CC.
C.-
Les deux parties ont appelé de ce jugement. Le mari a repris ses conclusions en divorce. L'épouse a conclu à la réforme en ce sens que la pension alimentaire qui lui avait été allouée fût portée à 450 fr. par mois. A titre subsidiaire, elle a offert de prouver que son conjoint avait des revenus supérieurs au montant admis par le tribunal.
Par arrêt du 17 janvier 1964, la Première Chambre de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance, en précisant toutefois que la pension alimentaire de 200 fr. par mois n'est allouée à l'épouse qu'en application de l'art. 152 CC, à l'exclusion de l'art. 151 CC.
D.-
Dame M. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle requiert l'allocation d'une pension alimentaire de 450 fr. par mois, fondée sur les art. 151 et 152 CC. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause à la Cour cantonale pour qu'elle fasse administrer les preuves
BGE 90 II 69 S. 71
offertes dans la procédure d'appel. Elle se plaint d'une violation des art. 8, 151 et 152 CC.
L'intimé conclut au rejet du recours. Il conteste à sa partie adverse la qualité d'épouse innocente au sens de la loi et de la jurisprudence.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale, en application de l'art. 64 al. 1 OJ, pour qu'elle se détermine sur les offres de preuve de la recourante, puis statue à nouveau sur la nature et le montant des prestations allouées à l'épouse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Pour obtenir soit une indemnité selon l'art. 151 CC, soit une pension alimentaire fondée sur l'art. 152 CC, la recourante doit avoir la qualité d'épouse innocente au sens des deux dispositions légales. La jurisprudence distingue à cet égard la portée des fautes commises par l'époux demandeur, selon qu'elles sont ou non en relation de causalité avec la rupture du lien conjugal et le divorce. S'il admet le rapport de cause à effet, le juge refusera toute prestation au conjoint fautif, à moins que le manquement n'ait joué qu'un rôle tout à fait secondaire dans la désunion ou ne soit que la réaction à de graves provocations; le juge accordera alors l'indemnité réclamée, mais en réduira le montant, s'il l'estime opportun. Au contraire, l'auteur d'une faute qui n'est pas en rapport de cause à effet avec la rupture du lien conjugal sera considéré comme l'époux innocent, à moins que son infraction aux devoirs découlant du mariage ne soit grave (RO 88 II 140/1 et références citées). Dans ce cas, l'indemnité selon l'art. 151 CC sera refusée ou réduite. En revanche, la pension alimentaire allouée en vertu de l'art. 152 CC ne saurait être diminuée en raison d'une faute sans relation de causalité avec le divorce. La prétention dérive en effet non pas de la faute commise par l'autre conjoint, mais de la détresse qui menace le bénéficiaire, à laquelle le législateur a voulu
BGE 90 II 69 S. 72
parer en s'inspirant de considérations d'ordre social (RO 89 II 66/7). Il n'est pas nécessaire de se déterminer aujourd'hui sur les critiques formulées contre cette solution par HINDERLING (Die Bedeutung des Verschuldens für die Ansprüche nach
Art. 151 und 152 ZGB
, BJM 1964 p. 1 ss.). De toute manière, la recourante apparaît comme l'épouse innocente, car elle n'a pas commis de faute.
Assurément, dame M. a quitté le domicile conjugal en août 1949. Mais la Cour de justice constate, de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), que les parties vivaient alors en mauvaise harmonie. Elles se sont séparées en définitive d'un commun accord, ou du moins sans que le mari s'y opposât. D'ailleurs, celui-ci n'a pas tardé à se créer un nouveau foyer. En effet, il a vécu dès l'année 1952 en concubinage avec une dame B. Sur le vu de ces constatations, le départ de l'épouse ne saurait être qualifié de faute. Pour le surplus, il ne résulte pas des faits exposés par la juridiction cantonale que dame M. ait violé d'une manière quelconque les obligations que lui imposait le mariage.
3.
De son côté, l'intimé a provoqué le divorce par son adultère. Il est donc l'époux coupable au sens de l'art. 151 CC (RO 57 II 245, 79 II 134/5).
4.
La recourante réclame une indemnité selon l'art. 151 al. 1 CC pour compenser l'entretien que lui devait son mari et dont elle est privée par le divorce. Elle n'allègue pas d'atteinte à un autre intérêt pécuniaire. Elle ne prétend pas non plus que son conjoint lui doive la réparation d'un tort moral (art. 151 al. 2 CC).
Doctrine et jurisprudence rangent parmi les intérêts pécuniaires compromis par le divorce le droit de la femme à l'entretien par son mari (art. 160 al. 2 CC). La perte de ce droit est indemnisée en application de l'art. 151 al. 1 CC, généralement sous la forme d'une rente (RO 60 II 392, 71 II 11, 84 II 416, 87 IV 86; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 2e éd., p. 102; PFYFFER, Vom Unterhaltsbeitrag an die geschiedene
BGE 90 II 69 S. 73
Frau, RSJ 54 (1958) p. 33 ss. et 49 ss., notamment 36). L'indemnité n'est pas abandonnée à la libre appréciation du juge. Lorsque les conditions requises par la loi sont réalisées, elle doit être accordée à l'épouse innocente qui la réclame et qui établit les faits justifiant sa prétention, conformément aux règles posées dans l'arrêt publié au RO 78 II 105/6 (cf. dans le même sens HINDERLING, op.cit., p. 111).
En l'espèce, la Cour de justice a refusé à la recourante une indemnité au sens de l'art. 151 al. 1 CC par le motif que les parties se sont séparées à l'amiable et n'ont plus entretenu de relations depuis près de quatorze ans. Cette argumentation est erronée. L'obligation imposée au mari par l'art. 160 al. 2 CC subsiste en effet tant que dure le mariage. Peu importe à cet égard que les conjoints cessent la vie commune. Il est indifférent aussi que l'épouse qui vit séparée en fait de son mari s'abstienne de lui réclamer son entretien aussi longtemps qu'elle est capable de subvenir elle-même à ses besoins par le produit de son travail ou par d'autres ressources. Le droit que lui confère l'art. 160 al. 2 CC ne se périme pas pour autant.
5.
Que l'épouse innocente soit exposée au dénuement, et partant fondée à recevoir une pension alimentaire selon l'art. 152 CC, cela ne dispense pas le juge d'examiner s'il doit allouer une indemnité au sens de l'art. 151 al. 1 CC pour compenser la perte du droit à l'entretien. Il est vrai que le champ d'application de chacune de ces dispositions légales n'est pas encore bien délimité. La loi ne règle pas la question. La jurisprudence a évolué.
Selon un arrêt ancien, l'art. 151 al. 1 CC est seul applicable à l'endroit du mari coupable, qui devra payer une rente à son épouse divorcée, même si elle n'est pas exposée au dénuement. L'art. 152 CC n'est qu'une disposition spéciale à laquelle le juge recourra pour préserver du besoin la femme innocente dont l'époux n'est pas non plus coupable (RO 60 II 392).
Plus tard, le Tribunal fédéral a jugé que les prestations
BGE 90 II 69 S. 74
fondées sur les art. 151 al. 1 et 152 CC ne peuvent être cumulées. Si la rente due en vertu de la première disposition légale ne suffit pas à tirer le bénéficiaire du besoin où il se trouve, le juge allouera uniquement une pension alimentaire en vertu de la seconde disposition, mais il en augmentera équitablement le montant pour tenir compte de la prétention concurrente issue de l'art. 151 CC (RO 68 II 4).
Un arrêt ultérieur distingue les droits conférés par les art. 151 al. 1 et 152 CC, tant par les conditions qui président à leur naissance que par leurs effets; il envisage une application combinée des deux dispositions légales (RO 78 II 105/6).
La doctrine a critiqué la solution donnée par les arrêts récents. BARDE préconise le retour à l'ancienne jurisprudence, qui avait le mérite de la clarté (Le procès en divorce, RDS 74 (1955) II p. 524 a). Se référant à un arrêt de la Cour d'appel de Bâle-Ville (AGE VIII, 1941/5 p. 37/8), HINDERLING (op. cit., p. 111) a montré les graves inconvénients pratiques de la solution nouvelle: s'il est admis par la jurisprudence récente que la rente allouée en vertu de l'art 151 al. 1 CC pour compenser la perte du droit à l'entretien peut être réduite, en appliquant par analogie l'art. 153 al. 2 CC, au cas où la situation économique du débiteur se détériore (RO 71 II 12/3, 78 II 106, 80 II 188), elle subsiste intégralement lorsque la situation du bénéficiaire s'améliore; en revanche, la pension alimentaire de l'art. 152 CC peut être diminuée dans les deux éventualités; le créancier est donc traité de manière moins favorable s'il reçoit seulement une pension alimentaire, alors qu'il aurait droit à une indemnité. PFYFFER s'est exprimé dans le même sens (op. cit., RSJ 54 (1958) p. 38 ch. 4).
Ces critiques ne sont pas dénuées de pertinence. Il n'est cependant pas nécessaire d'examiner en l'espèce de manière approfondie si la jurisprudence instaurée par l'arrêt publié au RO 68 II 4 devrait être abandonnée. Il suffit
BGE 90 II 69 S. 75
de relever que l'allocation d'une pension alimentaire selon l'art. 152 CC qui engloberait l'indemnité fondée sur l'art. 151 CC est en tout cas exclue lorsqu'il s'agit de compenser la perte d'un entretien dont la valeur était supérieure au montant nécessaire pour préserver l'épouse du dénuement. L'indemnité doit en effet permettre au bénéficiaire de conserver un train de vie conforme à son état (cf. RO 71 II 11). Or l'expérience enseigne que le mari consacre ordinairement à sa femme un bon tiers au plus de son gain mensuel (RO 84 II 417). Si l'époux coupable qui doit la prestation gagne bien sa vie, n'a pas d'autres charges de famille et que l'épouse innocente créancière ne peut, une fois divorcée, se procurer un gain parce que sa santé déficiente l'empêche de travailler, l'indemnité due en vertu de l'art. 151 al. 1 CC sera normalement fixée à un chiffre plus élevé que la pension alimentaire destinée selon l'art. 152 CC à tirer le bénéficiaire du besoin où il se trouve (cf. BARDE, op.cit., p. 526 a, n. 45 a).
On ne saurait dès lors refuser à la recourante une indemnité au sens de l'art. 151 al. 1 CC en se référant à la jurisprudence rappelée plus haut.


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Urteilskopf
89 IV 151
30. Urteil des Kassationshofes vom 13. September 1963 i.S. Hoppler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
1.
Art. 96 Ziff. 2 SVG
. Nach dieser Bestimmung ist nur strafbar, wer ein Motorfahrzeug führt, für das überhaupt keine Versicherung besteht, nicht auch, wer bloss ohne Bewilligung gemäss
Art. 67 Abs. 4 SVG
ein Ersatzfahrzeug verwendet (Erw. 1).
2.
Art. 67 Abs. 3 und 4 SVG
,
Art. 9 und 10 VVV
. Zum Begriff des Ersatzfahrzeuges (Erw. 2).
3.
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
. Missbrauch von Kontrollschildern (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 89 IV 151 S. 151
A.-
Hoppler suchte für Hirzels Personenwagen "Mercury", der keine Kontrollschilder trug und für den kein Fahrzeugausweis bestand, einen Käufer. Er verwahrte das Fahrzeug zu diesem Zwecke bei der Tankstelle Badenerstrasse 871 in Zürich-Altstetten, wo er arbeitete.
Am gleichen Orte befand sich am 28. September 1962 ein "Volkswagen" mit den Kontrollschildern ZH 46811, dessen Fahrzeugausweis auf Dr. Frank als Halter lautete. Hoppler behauptet, er habe Dr. Frank versprochen, dieses Fahrzeug laufend zu unterhalten, wogegen Dr. Frank ihm erlaubt habe, es in der Zeit, da dieser es nicht selbst benötigte, zu gebrauchen. Am erwähnten Tage habe Dr. Frank es etwa um 22.30 Uhr wegen eines Mangels an der Kupplung zur Tankstelle schleppen lassen und Hoppler
BGE 89 IV 151 S. 152
gebeten, den Mangel bis am Nachmittag des folgenden Tages zu beheben.
Am gleichen Abend erschien ein unbekannter Kaufinteressent für den "Mercury"-Wagen. Um ihm diesen vorzuführen, nahm Hoppler die Kontrollschilder ZH 46811 vom "Volkswagen" und befestigte sie am "Mercury". Er fuhr mit diesem Fahrzeug in Begleitung des Unbekannten und dreier weiterer Personen über Schlieren bis nach Schönenwerd bei Dietikon und zurück. In Schlieren wurde er um 00.30 Uhr des 29. September von der Polizei angehalten.
B.-
Hoppler wurde angeklagt, er habe am 29. September 1962 ein Motorfahrzeug geführt, von dem er wusste, dass die vorgeschriebene Haftpflichtversicherung nicht bestand (
Art. 96 Ziff. 2 SVG
), und er habe Kontrollschilder für ein Fahrzeug missbraucht, für das sie nicht bestimmt waren (
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
).
Das Bezirksgericht Zürich und auf Berufung hin am 2. Mai 1963 auch das Obergericht des Kantons Zürich sprachen ihn dieser Vergehen schuldig und verurteilten ihn zu vierzehn Tagen Gefängnis und zu Fr. 500.-- Busse. Das Obergericht lehnte den bedingten Aufschub der Freiheitsstrafe ab.
C.-
Hoppler führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben, die Sache zur Abklärung der Frage, ob der "Volkswagen" während der Fahrt des "Mercury" gebrauchsunfähig war, zurückzuweisen und die Vorinstanz zu verhalten, den Beschwerdeführer nur wegen Nichteinholens einer Bewilligung gemäss
Art. 60 Ziff. 1 VVV
zu bestrafen.
Er macht geltend, er habe über den "Volkswagen" und den "Mercury" verfügen dürfen, und da jener gemäss angebotenen, aber noch nicht abgenommenen Beweisen zur Zeit der Tat gebrauchsunfähig gewesen sei, habe der "Mercury" als Ersatzfahrzeug für ihn zu gelten. Die für den "Volkswagen" abgeschlossene Haftpflichtversicherung habe daher gemäss
Art. 67 Abs. 3 SVG
während der in der
BGE 89 IV 151 S. 153
Anklageerwähnten Fahrt ausschliesslich für den "Mercury" gegolten. Dem Beschwerdeführer könne nur vorgeworfen werden, die Bewilligung für die Verwendung des Ersatzfahrzeuges nicht eingeholt zu haben.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Kein Motorfahrzeug darf in den öffentlichen Verkehr gebracht werden, bevor eine Haftpflichtversicherung nach den Bestimmungen der
Art. 63 ff. SVG
abgeschlossen ist (
Art. 63 Abs. 1 SVG
). Die Versicherung deckt die Haftpflicht für Schäden, die durch ein bestimmtes Fahrzeug verursacht werden.
Art. 67 Abs. 3 SVG
weicht von diesem Grundsatz ab durch die Bestimmung: "Verwendet der Halter an Stelle des versicherten Fahrzeuges und mit dessen Kontrollschildern ein Ersatzfahrzeug der gleichen Kategorie, so gilt die Versicherung ausschliesslich für dieses". Anschliessend daran sagt jedoch Art. 67 Abs. 4 Satz 1, ein Ersatzfahrzeug dürfe nur mit Bewilligung der zuständigen Behörde verwendet werden.
Die Bewilligungspflicht hat den Sinn, dass die nicht bewilligte Handlung als rechtswidrig zu gelten hat. Daraus könnte gefolgert werden, dem Führer eines Motorfahrzeuges, dessen Verwendung als Ersatzfahrzeug nicht bewilligt wurde, komme
Art. 67 Abs. 3 SVG
nicht zugute, weshalb er ohne weiteres
Art. 96 Ziff. 2 SVG
unterstehe, wonach das Führen eines Motorfahrzeuges, für das die vorgeschriebene Haftpflichtversicherung nicht besteht, mit Gefängnis und Busse bestraft wird. Das trifft jedoch nicht zu.
Art. 67 Abs. 4 Satz 3 SVG
bestimmt nämlich, der Versicherer habe den Rückgriff, wenn die behördliche Bewilligung für die Verwendung des Ersatzfahrzeuges nicht eingeholt wurde. Daraus ergibt sich, dass das Fehlen der Bewilligung die Haftung des Versicherers für den durch das Ersatzfahrzeug verursachten Schaden gegenüber dem Geschädigten nicht ausschliesst. Dass der zahlende Versicherer ein Rückgriffsrecht erlangt hat, ist unter dem Gesichtspunkt des
Art. 96 Ziff. 2 SVG
nicht erheblich
BGE 89 IV 151 S. 154
(
BGE 87 IV 132
). Der deutsche und der italienische Wortlaut dieser Bestimmung sprechen zwar von der "vorgeschriebenen Haftpflichtversicherung". Das bedeutet aber nicht, dass schon zu strafen sei, wenn die Leistungspflicht des Versicherers nicht auf dem vorgeschriebenen Wege, im Falle des
Art. 67 Abs. 3 SVG
also nicht durch ordnungsgemässe Einholung der behördlichen Bewilligung, begründet wurde. Aus dem französischen Wortlaut ergibt sich, dass nur das Führen eines Fahrzeuges, für das überhaupt keine Haftpflichtversicherung bestand ("... n'était pas couvert par une assurance-responsabilité civile..."), die Strafe von
Art. 96 Ziff. 2 SVG
nach sich zieht (
BGE 87 IV 133
). Hievon geht auch die Verordnung über Haftpflicht und Versicherungen im Strassenverkehr (VVV) aus, welche die Bewilligungspflicht für die Übertragung der Kontrollschilder auf ein Ersatzfahrzeug in Art. 9 erwähnt und in Art. 60 Ziff. 1 bestimmt, wer eine durch diese Verordnung vorgeschriebene Bewilligung nicht einhole, werde mit Haft oder mit Busse bestraft. Diese Strafbestimmung würde mit
Art. 96 Ziff. 2 SVG
zusammentreffen und vor ihr nicht standhalten, wenn durch das Nichteinholen der Bewilligung für die Verwendung eines Ersatzfahrzeuges in Verbindung mit dem Führen desselben notwendigerweise der Tatbestand von Art. 96 Ziff. 2 erfüllt würde. Dass der Halter durch eigenmächtige Übertragung der Kontrollschilder auf ein Ersatzfahrzeug die Haftung des Versicherers für die aus dessen Betrieb entstehenden Schäden soll herbeiführen können, ohne sich der Vergehensstrafe nach
Art. 96 Ziff. 2 SVG
auszusetzen, fällt freilich auf. Diese Bestimmung will indessen nicht die Interessen des Versicherers schützen, sondern die Interessen des Bundes und der Kantone, die unter den Voraussetzungen von Art. 76 Abs. 2 bzw. 77 Abs. 1 SVG Schäden aus dem Betriebe nicht versicherter Motorfahrzeuge zu decken haben.
Die Strafe, die das Obergericht gemäss
Art. 96 Ziff. 2 SVG
ausgefällt hat, hält somit nicht schon deshalb stand,
BGE 89 IV 151 S. 155
weil der Beschwerdeführer die Bewilligung, den "Mercury" als Ersatzfahrzeug für den "Volkswagen" zu verwenden, nicht besass. Das Obergericht nimmt das denn auch nicht an, sondern übergeht die Frage, weil es der Auffassung ist, der "Mercury" sei nicht als Ersatzfahrzeug für den "Volkswagen" verwendet worden.
2.
Der Begriff des Ersatzfahrzeuges ist in
Art. 67 Abs. 3 und 4 SVG
nicht umschrieben, ergibt sich jedoch aus den Voraussetzungen, unter denen gemäss
Art. 9 und 10 VVV
die Bewilligung zur Übertragung der Kontrollschilder auf ein solches Fahrzeug erwirkt werden kann.
Die Bewilligung wird erteilt, wenn das Fahrzeug, dem die Kontrollschilder zugeteilt sind, wegen Beschädigung, Reparatur, Revision, Umbau und dergleichen nicht gebrauchsfähig und das Ersatzfahrzeug betriebssicher ist (
Art. 9 Abs. 2 VVV
). Der Fahrzeugausweis für jenes muss bei der Behörde hinterlegt werden (
Art. 10 Abs. 1 VVV
). Das setzt normalerweise voraus, dass der Halter in die Hinterlegung einwillige. Von seinem Willen hängt ab, ob an Stelle des Fahrzeuges, dem die Kontrollschilder zugeteilt sind, ein Ersatzfahrzeug zu verwenden sei.
Art. 67 Abs. 3 SVG
spricht denn auch nur vom Fall, wo "der Halter" an Stelle des versicherten Fahrzeuges und mit dessen Kontrollschildern ein Ersatzfahrzeug verwendet. Daraus ergibt sich, dass nicht irgend jemand ohne Wissen und Willen des Halters von einem gebrauchsunfähigen Fahrzeug die Kontrollschilder auf ein anderes soll übertragen können, mit der Wirkung, dass das andere dadurch "Ersatzfahrzeug" werde. Es liegt zudem schon im Begriff des "Ersatzes", dass der Entschluss zur Substitution des einen Fahrzeuges durch das andere vom Halter ausgehen oder von ihm genehmigt werden muss. Der Halter ist es denn auch, der daran wegen der Haftpflicht interessiert ist. Es kann ihm normalerweise nicht gleichgültig sein, ob die Versicherung auf ein anderes Fahrzeug übergehe.
Daher kann schon im Hinblick auf die Person, die im vorliegenden Falle die Kontrollschilder des "Volkswagens"
BGE 89 IV 151 S. 156
auf den "Mercury" übertrug, nicht davon die Rede sein, dass dieser dadurch zum "Ersatzfahrzeug" geworden sei.
Es braucht jedoch zu dieser Frage nicht abschliessend Stellung genommen zu werden. Denn selbst wenn der Beschwerdeführer vom Halter Dr. Frank stillschweigend ermächtigt worden sein sollte, so zu handeln, wäre der "Mercury" nicht Ersatzfahrzeug geworden. Er wurde nicht wegen der angeblichen Beschädigung des "Volkswagens" verwendet, wie
Art. 9 Abs. 2 VVV
voraussetzt, sondern er diente einem Zwecke, der überhaupt nur mit dem "Mercury" erreicht werden konnte: der Vorführung im Hinblick auf den beabsichtigten Verkauf dieses Fahrzeuges. Für diesen Zweck hätte die Behörde die Verwendung des "Mercury" als "Ersatzfahrzeug" nicht bewilligen können. Höchstens wäre die Abgabe eines Wechselschilderpaars in Frage gekommen, was jedoch zwei gesonderte und besonders gekennzeichnete Versicherungsausweise erfordert hätte (
Art. 13-15 VVV
). Würde anders entschieden, so wäre missbräuchlicher Übertragung von Kontrollschildern auf Fahrzeuge, für die sie nicht bestimmt sind, der Weg geebnet.
Der Hinweis des Beschwerdeführers auf je ein Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (BIZüR 60 Nr. 28) und des Strafgerichtes des Kantons Basel-Land (SJZ 59 24 Nr. 2 = RStrS 1963 Nr. 50) ist müssig, denn diese Entscheide betrafen andere Sachverhalte.
3.
Da die Verwendung der Kontrollschilder ZH 46811 für den "Mercury"-Wagen nicht zulässig war, ist auch der Tatbestand des
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
erfüllt. Der Beschwerdeführer bringt gegen die Anwendung dieser Bestimmung nichts Besonderes vor.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
137 I 107
10. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Einwohnergemeinde Strengelbach (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_275/2009 vom 26. Oktober 2010

regeste:
Regeste
Art. 100 Abs. 1 und
Art. 101 BGG
; Frist zur abstrakten Normenkontrolle im Kanton vor Einleitung eines ebensolchen Verfahrens beim Bundesgericht.
Anschliessend an ein kantonales Normenkontrollverfahren kann eine selbständige Nachprüfung der Norm durch das Bundesgericht nur stattfinden, wenn das kantonale Verfahren innert der in der kantonalen Gesetzgebung vorgesehenen Frist oder, wo keine solche vorgeschrieben ist, innert üblicher Rechtsmittelfrist angehoben worden ist. Diese unter dem früheren Bundesrechtspflegegesetz (OG) begründete Praxis (
BGE 106 Ia 310
) gilt unter dem Bundesgerichtsgesetz weiter. Die erwähnte übliche Rechtsmittelfrist beträgt 30 Tage und läuft erst mit dem Inkrafttreten der beanstandeten Norm (E. 1.3 und 1.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 137 I 107 S. 108
Die Einwohnergemeindeversammlung von Strengelbach beschloss am 23. November 2007 eine Revision ihrer Regelung über die Benützungsgebühren für die Abwasseranlage (§ 46 ihres Reglements vom 30. November 2001 über die Finanzierung von Erschliessungsanlagen).
Die neue Bestimmung ist am 1. Oktober 2008 in Kraft getreten. Sie findet einzig auf die X. AG Anwendung, die als A.-Betrieb grosse Wassermengen benötigt. Um die durch die Reglementsänderung bewirkte Gebührenerhöhung zu mildern, gilt während dreier Jahre ab Inkrafttreten eine Übergangsregelung mit zusätzlichen Ermässigungen.
Die X. AG focht die neue Regelung am 14. Juli 2008 mit einem Begehren um prinzipale Normenkontrolle beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau an. Dieses wies das Normkontrollbegehren am 13. März 2009 ab.
Die X. AG gelangte mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 1. Mai 2009 an das Bundesgericht. Es fand ein zweiter Schriftenwechsel statt.
Die Praxis des Bundesgerichts ist bezüglich der Frist zur Einleitung eines kantonalen Normenkontrollverfahrens im Sinne der nachstehenden Erwägungen (E. 1.4) zu präzisieren. Insoweit hat die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts gemäss
Art. 23 BGG
die Zustimmung sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts eingeholt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
BGE 137 I 107 S. 109
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
Die Beschwerde gegen einen Erlass ist gemäss
Art. 101 BGG
innert 30 Tagen nach der nach dem kantonalen Recht massgebenden Veröffentlichung des Erlasses beim Bundesgericht einzureichen. Bei Änderung eines Regelwerks läuft die Beschwerdefrist nicht erneut für den gesamten Erlass, sondern grundsätzlich nur bezüglich der neuen oder geänderten Bestimmungen, so dass auch nur diese anfechtbar sind (vgl.
BGE 122 I 222
E. 1b/aa S. 224 f. mit Hinweisen; zum BGG: Urteil 2C_462/2007 vom 11. September 2007 E. 2.2.2, in: StE 2008 A 21.2 Nr. 4).
1.4
1.4.1
Kennt das kantonale Recht - wie hier - ein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, ist zunächst dieses zu durchlaufen (vgl. Art. 87 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
). Das ist vorliegend geschehen. Die 30-tägige Frist (
Art. 100 Abs. 1 BGG
) zur Beschwerde an das Bundesgericht beginnt alsdann erst mit der Eröffnung des letztinstanzlichen kantonalen Normenkontrollentscheids (
BGE 128 I 158
E. 1.1 S. 158). Die Beschwerdeführerin hat diese Frist eingehalten, da ihr der angefochtene Entscheid am 1. April 2009 zugestellt wurde.
1.4.2
Allerdings muss das kantonale Normenkontrollverfahren ebenfalls innert der von der kantonalen Gesetzgebung bestimmten Frist angehoben worden sein. Ist die Anfechtung eines Erlasses - wie im Kanton Aargau - "jederzeit" zulässig (§ 68 des hier noch massgeblichen Aargauer Gesetzes vom 9. Juli 1968 über die Verwaltungsrechtspflege bzw. § 70 der neuen Fassung vom 4. Dezember 2007 [SAR 271.100 und 271.200]), so ist diese nach der unter dem Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943 (OG; BS 3 531) entwickelten Praxis innert einer "üblichen" Rechtsmittelfrist einzuleiten. Andernfalls kann beim Bundesgericht keine abstrakte, sondern nur noch eine inzidente bzw. akzessorische Normenkontrolle verlangt werden (vgl.
BGE 106 Ia 310
E. 5 S. 318 ff.;
BGE 110 Ia 211
E. 3 S. 214 f.;
BGE 111 Ia 270
E. 2 S. 271 f.;
BGE 128 I 155
E. 1.1 S. 158 f.). Es besteht kein Anlass, davon unter dem Regime des Bundesgerichtsgesetzes abzuweichen, zumal insoweit keine vom Bundesrechtspflegegesetz abweichende Regelung getroffen wurde (ebenso: AEMISEGGER/SCHERRER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 3 zu
Art. 101 BGG
).
BGE 137 I 107 S. 110
1.4.3
Das Bundesgericht hat bisher aber nicht klargestellt, was unter einer "üblichen" Rechtsmittelfrist zu verstehen ist bzw. ab welchem Zeitpunkt diese läuft. Teils führte es aus, die abstrakte Normenkontrolle durch das Bundesgericht solle nicht mehr stattfinden, wenn das kantonale Normenkontrollverfahren "erst Monate oder Jahre nach der Publikation des angefochtenen Erlasses" bzw. "viele Monate oder gar Jahre nach Inkrafttreten des Erlasses" eingeleitet worden ist (
BGE 106 Ia 310
E. 5c und e S. 319 f.: Anfechtung zwei Jahre nach Genehmigung eines Zonenplans;
BGE 111 Ia 270
E. 2 S. 272: Anfechtung rund zwanzig Jahre nach Inkrafttreten). Teils erklärte es zwar, der Betreffende müsse die Anfechtung auf kantonaler Ebene innert 30 Tagen einleiten, sofern er sich die Möglichkeit einer abstrakten Normenkontrolle durch das Bundesgericht vorbehalten wolle. Ab wann genau diese 30-tägige Frist zu laufen beginnen soll, präzisierte es jedoch nicht (
BGE 110 Ia 211
E. 3 S. 215). In einem späteren Entscheid hielt es fest, das kantonale Normenkontrollverfahren müsse "unmittelbar im Anschluss an den Erlass" der beanstandeten Bestimmung eingeleitet worden sein. Ein rund zweimonatiges Zuwarten schade nicht, wenn die Bestimmung noch der Genehmigung durch eine andere Behörde bedürfe. Wie es sich mit der "üblichen" Rechtsmittelfrist letztlich verhält, liess es aber ausdrücklich offen. Solange es an der konstitutiven Genehmigung fehle, sei die kantonale Anfechtung auf jeden Fall als rechtzeitig erfolgt zu betrachten (
BGE 128 I 155
E. 1.1 S. 159).
1.4.4
Die bisherige bundesgerichtliche Praxis lehnte eine zeitlich unbefristete abstrakte Normenkontrolle auf Bundesebene vor allem deshalb ab, weil ein Erlass beim Bundesgericht nur innert einer begrenzten Zeit direkt angefochten werden kann (vgl.
Art. 89 OG
und
Art. 101 BGG
). Auch das Rechtsschutzbedürfnis des Bürgers verlangt nicht eine derartig weite Anfechtungsmöglichkeit, da sich dieser nach dem Inkrafttreten eines kantonalen Erlasses immer noch gegen einen konkreten Anwendungsakt zur Wehr setzen kann (vgl.
BGE 106 Ia 310
E. 5a-c S. 318 ff.). Ausserdem verfolgt die abstrakte Normenkontrolle den Zweck, die Geltung unzulässiger Vorschriften zu verhindern. Dieser Zweck tritt zurück, wenn die beanstandeten Regelungen schon seit längerer Zeit angewendet werden.
Solange ein Erlass nicht in Kraft getreten ist, entfaltet er hingegen noch keine Rechtswirkungen für die Bürger. Die erwähnten Gründe, die gegen eine zeitlich unbegrenzte Zulassung der abstrakten
BGE 137 I 107 S. 111
Überprüfung von Erlassen durch das Bundesgericht sprechen, entfallen daher. Auch besteht vor dem Inkrafttreten des Erlasses noch keine Möglichkeit, einen Anwendungsakt anzufechten und dadurch eine inzidente Normenkontrolle zu erreichen.
Demzufolge rechtfertigt sich, die "übliche" Rechtsmittelfrist von 30 Tagen erst mit dem Inkrafttreten der beanstandeten Bestimmungen laufen zu lassen, wenn ein Kanton auf seiner Ebene keine anderen Fristen für die abstrakte Normenkontrolle vorsieht. Diese 30-tägige Frist soll die Betreffenden jedoch nicht daran hindern, das Verfahren beim kantonalen Gericht schon vor dem Inkrafttreten des Erlasses einzuleiten, soweit das im Kanton zulässig ist (vgl.
BGE 128 I 155
E. 1.1 S. 159;
BGE 110 Ia 211
E. 3 S. 214 f.).
1.4.5
Die angefochtene Reglementsbestimmung wurde am 23. November 2007 von der Einwohnergemeindeversammlung beschlossen. Die nach kantonalem Recht ab Veröffentlichung laufende Frist, um eine Urnenabstimmung zu verlangen (fakultatives Referendum) lief in der Folge unbenützt ab. Daher wurde der Beschluss der Gemeindeversammlung gemäss §§ 31 f. des Aargauer Gesetzes vom 19. Dezember 1978 über die Einwohnergemeinden (SAR 171.100) rechtsgültig. Letztgenannter Umstand wurde am 3. bzw. 5. Januar 2008 amtlich mitgeteilt. Die interessierende Änderung des Reglements trat am 1. Oktober 2008 in Kraft, während die Beschwerdeführerin das kantonale Rechtsmittel am 14. Juli 2008 erhob.
1.4.6
Nach dem Dargelegten hat die Beschwerdeführerin das kantonale Normenkontrollverfahren rechtzeitig eingeleitet, da sie noch vor dem Inkrafttreten der angefochtenen Reglementsänderung an die Vorinstanz gelangt ist. Dass zwischen der Rechtsgültigkeit des Beschlusses der Gemeindeversammlung und der Anfechtung ungefähr ein halbes Jahr lag, schadet nicht. Solange die geänderten Bestimmungen nicht in Kraft getreten waren, bestand mangels abweichender kantonaler Fristenregelung keine Veranlassung, sie innert einer bestimmten Zeit anzufechten.


header:
Urteilskopf
96 III 100
17. Entscheid vom 28. August 1970 i.S. Aeschimann

regeste:
Regeste
Die Beschwerde (
Art. 17 SchKG
) einer Organisation, die als einfache Gesellschaft nicht partei- und prozessfähig ist, ist unwirksam (Erw. 1).
Beschlüsse der I. Gläubigerversammlung (
Art. 238 SchKG
) im Konkurs einer Aktiengesellschaft, die der einzige Verwaltungsrat und Alleinaktionär der Gemeinschuldnerin mit Hilfe von durch irreführende Angaben erlangten Vertretungsvollmachten zahlreicher Gläubiger durchgesetzt hat, sind als nichtig von Amtes wegen aufzuheben, es wäre denn, dass die beschlossenen Anordnungen nicht mehr rückgängig gemacht oder berichtigt werden können (
Art. 13 und 21 SchKG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 96 III 100 S. 101
A.-
Im Konkurs der Tuchfabrik Escholzmatt AG richtete Paul Äschimann, der einziges Mitglied der Verwaltung und nach seiner eigenen Darstellung "praktisch" Alleinaktionär der Gemeinschuldnerin ist und selbst eine grössere Forderung angemeldet hatte, am 21. April 1970 an die Konkursgläubiger ein Rundschreiben, worin er Angaben über die Lage der Gemeinschuldnerin machte und den Gläubigern mitteilte, er werde an der gemäss Ausschreibung vom 18. April 1970 am 27. April 1970 stattfindenden ersten Gläubigerversammlung 1. die Wahl einer andern (ausseramtlichen) Konkursverwaltung, 2. die Ermächtigung zur Fortsetzung des Geschäftsbetriebs der Gemeinschuldnerin und 3. die Kenntnisnahme vom vorläufigen Antrag der Gemeinschuldnerin auf Abschluss eines Nachlassvertrags vorschlagen. Zu Ziffer 1 bemerkte er u.a., die bisherige Konkursverwaltung sei ungeeignet und "von der Doppelfunktion Konkursverwalter/Gerichtsschreiber her untragbar und unzumutbar". Der vorletzte Absatz des Rundschreibens lautet:
"Damit an der so kurzfristig einberufenen 1. Gläubigerversammlung das nach
Art. 235 Abs. 3 SchKG
erforderliche Quorum erreicht wird, bitten wir Sie, auch in Ihrem eigenen Interesse, an dieser 1. Gläubigerversammlung ... unbedingt teilzunehmen. Falls Ihnen dies wider Erwarten nicht möglich ist, Sie den obigen 3 Anträgen aber zustimmen, bitten wir Sie, Ihre Vertretung umgehend gemäss beiliegender Vertretungs-Erklärung an uns zu delegieren."
Dem Rundschreiben lag eine "Vertretungs-Erklärung" folgenden Inhalts bei:
"Gemäss
Art. 235 Abs. 3 SchKG
erklärt der untenstehende Gläubiger der Gemeinschuldnerin Tuchfabrik Escholzmatt AG, dass er sich mit einer Forderungssumme von Fr. an der
BGE 96 III 100 S. 102
1. Gläubigerversammlung vom Montag, den 27. April 1970 in Escholzmatt LU durch Herrn Paul Aeschimann, Feldmoos, 6182 Escholzmatt vertreten lässt und seinen ihm bekannten Anträgen zustimmt.
Ort und Datum Stempel und Unterschrift
38 Gläubiger unterzeichneten diese Erklärung.
B.-
An der Gläubigerversammlung vom 27. April 1970 waren von 175 bekannten Gläubigern 73 anwesend oder vertreten, wovon 38 durch Äschimann, so dass dieser zusammen mit seiner eigenen Stimme über 39 Stimmen verfügte (wozu übrigens noch die Stimmen seiner Ehefrau und seiner Tochter kamen). Verschiedene Teilnehmer an der Verhandlung, u.a. der Vertreter der "Schweizerischen Inlandwollzentrale", beanstandeten die an Äschimann erteilten Vollmachten. Der Vorsitzende erklärte, man werde "unter Vorbehalt der Gültigkeit der Vollmachtstimmen" Äschimanns abstimmen. Die Versammlung beschloss darauf mit Mehrheiten, die hauptsächlich durch Äschimann und die von ihm vertretenen Glaübiger gebildet wurden, eine ausseramtliche Konkursverwaltung einzusetzen, Sachwalter Alfred Bachmann zum Konkursverwalter zu wählen, einen Gläubigerausschuss einzusetzen, diesem die Befugnis zur vorzeitigen Verwertung zu verweigern und den Betrieb der Gemeinschuldnerin "teilweise" fortzusetzen.
C.-
Die Schweizerische Inlandwollzentrale und der Gläubiger Jules Äberli fochten diese Beschlüsse durch Beschwerden an. Die untere Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerden am 13. Mai 1970 gut und hob die angefochtenen Beschlüsse auf. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde, an die Äschimann rekurrierte, erkannte am 25. Juni 1970, auf die Beschwerde Äberlis werde nicht eingetreten; im übrigen werde der Rekurs abgewiesen. In ihren Erwägungen führte sie im wesentlichen aus, Äberli sei zur Beschwerdeführung nicht befugt, weil er an der Gläubigerversammlung nichts unternommen habe, um die angefochtenen Beschlüsse womöglich zu verhindern; die Schweizerische Inlandwollzentrale sei bloss die Geschäftsstelle einer aus dem Schweizerischen Schafzuchtverband und dem Verein Schweizerischer Wollindustrieller bestehenden einfachen Gesellschaft; daher sei sie nicht parteifähig; es stehe aber ausser Frage, dass die beiden erwähnten Gesellschafter Gläubiger seien; die Parteibezeichnung sei daher in dem Sinne zu berichtigen, "dass als Beschwerdeführer bzw. Rekursgegner der
BGE 96 III 100 S. 103
Schweizerische Schafzuchtverband und der Verein Schweizerischer Wollindustrieller, bildend die einfache Gesellschaft 'Schweizerische Inlandwollzentrale', anzuschreiben sind"; es könne sich fragen, ob die an Äschimann erteilten Vollmachten wegen unzulässiger Doppelvertretung oder wegen Erschleichung (weil das Zirkular vom 21. April 1970 den Sachverhalt entstelle) unwirksam seien; diese Frage könne jedoch offen bleiben; ein "Stimmenkauf", der die Bevollmächtigung ungültig mache, liege nämlich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schon dann vor, wenn die Bevollmächtigung zur Vertretung im Konkursverfahren durch die Zusicherung "besonderer Vorteile" erwirkt werde (
BGE 86 III 100
E. 5 mit Hinweisen); ein solcher Vorteil sei hier darin zu erblicken, dass Äschimann die Vertretung unentgeltlich übernommen habe und dass die vertretenen Gläubiger sich den erheblichen Zeitaufwand und die beträchtlichen Auslagen ersparen konnten, die mit der persönlichen Teilnahme an der Versammlung in Escholzmatt verbunden gewesen wären.
D.-
Den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde hat Äschimann an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Als einfache Gesellschaft oder Geschäftsstelle einer solchen besitzt die Schweizerische Inlandwollzentrale keine Rechtspersönlichkeit und ist sie nicht partei- und prozessfähig. Der Mangel, welcher ihrer Beschwerde deshalb anhaftet, lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht dadurch heilen, dass an ihrer Stelle kurzerhand die beiden in ihr zusammengeschlossenen Verbände als Beschwerdeführer bezeichnet werden. Es ist nicht dargetan, dass diese Verbände selbst Beschwerde führen wollten und den Auftrag hiezu erteilten. Die Beschwerde der Schweizerischen Inlandwollzentrale ist daher unwirksam. Die Vorinstanzen hätten darauf nicht eintreten sollen.
Ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer Äberli die Beschwerdelegitimation zu Recht abgesprochen habe oder ob Äberli von der ihm einzig möglichen Vorkehr, die Gültigkeit
BGE 96 III 100 S. 104
der Äschimann erteilten Vollmachten auch seinerseits zu bestreiten, absehen durfte, nachdem der Vorsitzende erklärt hatte, die Abstimmungen würden "unter Vorbehalt der Gültigkeit der Vollmachtstimmen" durchgeführt, ist nicht zu prüfen. Der Entscheid der Vorinstanz, auf die Beschwerde Äberlis werde nicht eingetreten, ist nämlich rechtskräftig geworden, da Äberli ihn nicht weitergezogen hat.
Unter diesen Umständen lässt sich der Entscheid der Vorinstanz, soweit dadurch der Rekurs Äschimanns abgewiesen und die von der untern Aufsichtsbehörde ausgesprochene Aufhebung der Beschlüsse der ersten Gläubigerversammlung bestätigt wurde, nur aufrechterhalten, wenn diese Beschlüsse sich als schlechthin nichtig erweisen und daher von Amtes wegen aufzuheben waren.
2.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Anordnung der Vollstreckungsorgane nichtig, wenn sie gegen eine Vorschrift verstösst, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines unbestimmten Kreises Dritter aufgestellt und daher zwingend ist (
BGE 93 III 87
mit Hinweisen).
a) Es kann bezweifelt werden, ob Äschimann den von ihm vertretenen Gläubigern damit, dass er ihre Vertretung in der ersten Gläubigerversammlung (nicht im ganzen Konkursverfahren) unentgeltlich übernahm und ihnen den Zeitaufwand und die Auslagen für eine persönliche Teilnahme an der Gläubigerversammlung ersparte, einen "besondern Vorteil" im Sinne der Rechtsprechung (
BGE 86 III 100
E. 5 mit Hinweisen) zusicherte und sich damit des "Stimmenkaufs" schuldig machte, und es ist erst recht zweifelhaft, ob die Gläubigerbeschlüsse, die Äschimann dank den ihm erteilten Vollmachten durchsetzen konnte, wegen des angeführten Sachverhalts nicht bloss durch Beschwerde anfechtbar, sondern geradezu nichtig seien. Diese Frage kann jedoch offen bleiben, da diese Beschlüsse aus einem andern Grunde nichtig sind.
b) Es ist eine Grundtendenz des Konkursrechts, die Interessen der Gläubiger einerseits und jene des Gemeinschuldners anderseits klar auseinanderzuhalten und die verschiedenen Beteiligten in den Stand zu setzen, ihre oft gegensätzlichen Interessen auf Grund einer objektiven Orientierung über die für ihre Entschlussbildung massgebenden Tatsachen wahrnehmen zu können. Hiefür zu sorgen, ist nicht nur mit Rücksicht auf die am Konkursverfahren beteiligten Personen geboten, was nach der
BGE 96 III 100 S. 105
Rechtsprechung des Bundesgerichts für sich allein nicht genügen würde, um das Gebot als zwingend erscheinen zu lassen (
BGE 93 III 87
,
BGE 88 III 80
,
BGE 86 III 23
/24,
BGE 79 III 9
, 12). Vielmehr ist an einer saubern Durchführung des Konkursverfahrens auch die Öffentlichkeit interessiert. Die durch unlautere Machenschaften herbeigeführten Verfügungen und Beschlüsse von Konkursorganen sind also jedenfalls dann, wenn es sich um einen schweren Verstoss gegen das erwähnte Gebot handelt, als schlechthin nichtig zu betrachten und von den Aufsichtsbehörden ohne Rücksicht darauf, ob sie von einer hiezu befugten Person durch rechtzeitige Beschwerde angefochten wurden oder nicht, von Amtes wegen aufzuheben, es wäre denn, die in Frage stehende Anordnung könne nicht mehr rückgängig gemacht oder berichtigt werden (vgl. zum letzten Punkte
BGE 94 III 71
Mitte).
Obschon Äschimann im Konkurs der Tuchfabrik Escholzmatt AG auch selbst eine Forderung angemeldet hat, kommt ihm in diesem Konkurs in seiner Eigenschaft als einziges Mitglied der Verwaltung und als praktisch alleiniger Aktionär doch in erster Linie die Rolle eines Vertreters der Gemeinschuldnerin zu. Seine Bevollmächtigung zur Vertretung von Gläubigern an der ersten Gläubigerversammlung bedeutete also in Wirklichkeit, dass die Gemeinschuldnerin mit der Vertretung von Gläubigern betraut wurde. Äschimann und mit ihm die Gemeinschuldnerin erhielten durch die Erteilung von 38 Vollmachten in der Gläubigerversammlung eine beherrschende Stellung. Dadurch wurde eine schwere Interessenkollision geschaffen. Die Übernahme dieser Doppelfunktion durch Äschimann begründete die Gefahr einer einseitigen Beeinflussung des Verfahrensganges und stellte eine saubere Durchführung des Konkurses in Frage. Diese Gefahren wurden dadurch, dass die Vollmachtgeber den Hauptanträgen Äschimanns zum voraus zustimmten, nicht beseitigt. Sie waren um so grösser, als Äschimann die Vollmachten nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz durch irreführende Angaben erlangt hatte. Was Äschimann gegen diese Feststellungen einwendet, ist im wesentlichen eine Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz, die im Rekursverfahren vor Bundesgericht nicht zu hören ist. Auf Grund ihrer tatsächlichen Feststellungen hat die Vorinstanz überzeugend dargelegt, dass die Angaben Äschimanns im Zirkular vom 21. April 1970 den
BGE 96 III 100 S. 106
wahren Sachverhalt in wesentlichen Punkten entstellten. Die mit Hilfe der Vollmachtstimmen Äschimanns herbeigeführten Beschlüsse der ersten Gläubigerversammlung verdienen daher, als nichtig erklärt zu werden. Durch diese Beschlüsse wurde nicht etwa eine Lage geschaffen, an der nichts mehr geändert werden könnte.


header:
Urteilskopf
95 II 298
40. Arrêt de la IIe Cour civile du 2 octobre 1969 dans la cause Fontana contre Berne, Conseil-exécutif.

regeste:
Regeste
Beistandschaft für aussereheliche Kinder.
Art. 311 ZGB
.
1. Der letztinstanzliche kantonale Entscheid über die Ernennung eines Beistandes für ein aussereheliches Kind kann nicht durch Berufung, sondern - beim Zutreffen der besondern Voraussetzungen dieses Rechtsmittels - durch Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von
Art. 68 OG
an das Bundesgericht weitergezogen werden (Erw. 1).
2. Die Mutter ist zur Beschwerde legitimiert (Erw. 2).
3. Die Vormundschaftsbehörde des schweizerischen Wohnsitzes der Mutter zur Zeit der Geburt ist zur Ernennung des Beistandes zuständig, selbst wenn die Mutter Ausländerin ist (Erw. 3 und 4).
4. Wie verhält es sich, wenn die Mutter nachher einen neuen Wohnsitz im Ausland begründet und das Kind dorthin mitnimmt? Die Frage betrifft nicht die örtliche Zuständigkeit der Behörden, sondern die Anwendung des materiellen Rechts; sie kann daher nicht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 OG
entschieden werden (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 95 II 298 S. 299
A.-
Dlle Eliane Louise Fontana, de nationalité française, née le 25 septembre 1941, a mis au monde, à Belfond, commune de Goumois (canton de Berne), le 5 mars 1967, une enfant illégitime, à laquelle elle a donné les prénoms de Florence Andrée. Lors de la naissance de son enfant, elle était domiciliée à Porrentruy. Elle a reconnu l'enfant, conformément à la loi française, le 27 mars 1967. Elle a désigné comme père de sa fillette un ressortissant français domicilié en France.
Par décision du 9 mars 1967, fondée sur l'
art. 311 al. 1 CC
, l'Autorité tutélaire de Porrentruy a désigné un curateur à l'enfant Florence Andrée Fontana en la personne de Jean Miserez, préposé aux oeuvres sociales et tuteur officiel, à Porrentruy.
Contre cette décision, dlle Fontana a recouru auprès du
BGE 95 II 298 S. 300
Préfet du district de Porrentruy, autorité de surveillance de première instance. Elle prétendait que l'autorité tutélaire n'était pas compétente pour désigner un curateur à l'enfant Florence Andrée. Elle a fait valoir notamment qu'en vertu du droit français, applicable en l'espèce, elle détenait la puissance paternelle sur sa fille et qu'elle était seule habile à intenter l'action en recherche de paternité au nom de son enfant (art. 340 CCF). Elle a invoqué d'autre part l'art. 10 de la Convention entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile, du 15 juin 1869 (RS 12 p. 315) et allégué que, selon cette disposition, les autorités françaises étaient seules compétentes pour intervenir.
Le Préfet du district de Porrentruy a rejeté le recours, par décision du 13 octobre 1967.
B.-
Dlle Fontana a recouru au Conseil-exécutif du canton de Berne, autorité supérieure de surveillance. En plus des arguments déjà invoqués en première instance, elle a allégué qu'elle avait quitté Porrentruy le 27 octobre 1967 et s'était établie à Mulhouse, qu'elle était allée chercher son enfant à Goumois le 29 octobre 1967 et qu'elle l'avait depuis lors auprès d'elle.
Par arrêté du 20 août 1968, le Conseil-exécutif du canton de Berne a rejeté le recours de dlle Fontana. Cette décision est motivée en substance comme il suit: L'autorité tutélaire du domicile de la mère au temps de la naissance est compétente pour nommer un curateur à l'enfant illégitime, quand bien même il s'agit d'une étrangère possédant la puissance paternelle selon sa loi nationale. La convention franco-suisse sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements, du 15 juin 1869, n'est pas applicable aux curatelles, en particulier à celle que prévoit l'
art. 311 CC
. En l'espèce, il est constant que dlle Fontana était domici11ée à Porrentruy au moment de la naissance de sa fille. Partant, l'Autorité tutélaire de Porrentruy était compétente pour nommer un curateur à l'enfant. Depuis lors, la situation s'est, il est vrai, modifiée, puisque dlle Fontana et sa fille se sont constitué un nouveau domicile à Mulhouse. Or une décision administrative prise conformément au droit peut devenir illégale par la suite en raison de la disparition des conditions de fait qui la justifiaient; c'est le cas notamment lorsque la décision produit des effets durables qui sont inconciliables avec la nouvelle situation. La curatelle de l'
art. 311 CC
BGE 95 II 298 S. 301
a toutefois un effet limité dans le temps. En l'espèce, elle prendra fin par le jugement sur l'action en recherche de la paternité qui a été intentée par le curateur. Il faut maintenir la curatelle tant que ce procès n'est pas terminé, d'autant que la mère ne pourvoit pas à la sauvegarde des intérêts de l'enfant. Certes, l'Autorité tutélaire de Porrentruy ne serait plus compétente pour nommer un curateur selon l'
art. 311 CC
, dès lors que la mère et l'enfant ont actuellement leur domicile en France. La curatelle instituée primitivement avec raison doit cependant être maintenue, eu égard à l'action en recherche de la paternité pendante devant le Tribunal civil de Porrentruy.
C.-
Contre cette décision, dlle Fontana a interjeté un recours en nullité et conclu à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral:
"1) Mettre à néant la décision attaquée;
2) dire et prononcer que les autorités de Porrentruy ne sont pas en droit de désigner un curateur, au sens de l'
art. 311 CC
, à son enfant Florence-Andrée et, partant, que la nomination en cette qualité de Monsieur Jean Miserez est annulée."
La recourante invoque en particulier l'art. 68 al. 1 litt. b OJ et la Convention de La Haye sur la loi applicable aux obligations alimentaires envers les enfants, du 24 octobre 1956.
Le Conseil-exécutif du canton de Berne propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
- Selon l'
art. 68 al. 1 lettre b OJ
, le recours en nullité pour violation des règles du droit fédéral sur la compétence des autorités est recevable dans les affaires civiles qui ne peuvent pas être l'objet d'un recours en réforme. S'agissant d'affaires non pécuniaires, le recours en réforme est recevable dans les contestations civiles, ainsi que dans les affaires civiles énumérées à l'art. 44, lettres a, b et c OJ.
La nomination d'un curateur chargé de veiller aux intérêts d'un enfant naturel en vertu de l'
art. 311 al. 1 CC
n'est pas une décision qui tranche une contestation civile, c'est-à-dire qui met fin à un litige portant sur des rapports de droit civil (cf. RO 94 II 57, consid. 2, 93 II 437, consid. 1, 92 II 130, consid. 1, 91 II 139, consid. 1 et 396, consid. l'ainsi que les références citées), mais une décision qui ressortit à la juridiction gracieuse (HEGNAUER, n. 5 ad
art. 311 CC
) et institue une mesure tutélaire
BGE 95 II 298 S. 302
qui prend fin lorsque le procès en recherche de paternité est terminé ou que le délai pour intenter action est expiré (
art. 311 al. 2 CC
).
En revanche, la décision qui nomme un curateur à l'enfant illégitime concerne une affaire civile, car elle a pour objet des rapports juridiques qui relèvent du droit civil (RO 85 II 288, consid. 1 lettre b, 83 II 185, lettre b, 72 II 309, consid. 2 et les arrêts cités). Elle n'entre pas dans les cas limitativement énumérés à l'art. 44 lettres a, b et c OJ, où le recours en réforme est recevable bien qu'il s'agisse non de contestations, mais d'affaires civiles. En particulier, l'art. 44 lettre c OJ n'ouvre le recours en réforme contre la décision qui institue une curatelle que si elle est fondée sur les art. 392 à 395 CC. La jurisprudence a déclaré le recours en réforme irrecevable dans les autres cas, par exemple lorsque la curatelle a été instituée en vertu de l'
art. 297 al. 2 CC
(RO 51 II 361, consid. 1; sic: BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, n. 11 ad
art. 44 OJ
, p. 136 s.; contra: WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme..., thèse Lausanne 1964, no 74, p. 50 et les auteurs cités à la n. 199).
En l'état actuel de la jurisprudence, la décision nommant un curateur à l'enfant illégitime en vertu de l'
art. 311 al. 1 CC
ne peut dès lors pas être déférée au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme. Il en résulte que le recours en nullité prévu à l'
art. 68 OJ
est recevable (cf. arrêt de la Chambre de droit public du 20 décembre 1950 dans la cause Regierungsrat des Kantons Solothurn c. Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich, consid. 1, non publié au RO, mais paru dans la Revue du droit de tutelle 1951 no 30 p. 100 s., ainsi que les arrêts cités: RO 56 II 2, 57 II 133, 72 II 333; cf. aussi HEGNAUER, n. 42 ad
art. 311 CC
).
La décision du Conseil-exécutif du canton de Berne a été prise par l'autorité cantonale de dernière instance en matière de surveillance des tutelles.
La recourante se plaint d'une violation de règles posées par le droit fédéral, soit un traité conclu par la Confédération, sur la compétence des autorités à raison du lieu.
Le recours est donc recevable en vertu de l'
art. 68 al. 1 lettre b OJ
.
2.
- La mère a qualité pour former contre la décision de l'autorité tutélaire qui nomme un curateur à son enfant illégitime un recours à l'autorité de surveillance (
art. 420 al. 2 CC
),
BGE 95 II 298 S. 303
puis un recours en nullité au Tribunal fédéral (HEGNAUER, n. 42 ad
art. 311 CC
).
3.
- En droit suisse interne, l'autorité tutélaire compétente pour nommer un curateur à l'enfant illégitime, conformément à l'
art. 311 al. 1 CC
, est celle du domicile de la mère au temps de la naissance (RO 94 II 220 ss.). Il est constant que la recourante était domiciliée à Porrentruy lorsqu'elle a mis au monde son enfant Florence Andrée, le 5 mars 1967. Elle a accouché à Belfond près de Goumois, où elle a laissé sa fille jusqu'au 29 octobre selon ses allégations ou jusqu'au 4 novembre 1967 selon l'attestation de la directrice du Foyer St-Joseph, à Belfond, qu'elle a produite à l'appui de son recours au Conseil-exécutif. Elle a alors emmené sa fille à Mulhouse où elle avait elle-même pris domicile le 27 octobre 1967.
La recourante ne conteste pas qu'au regard du droit suisse, l'Autorité tutélaire de Porrentruy était compétente pour nommer un curateur à sa fille lorsqu'elle a pris sa décision, soit le 9 mars 1967. Elle ne prétend pas qu'il aurait appartenu à l'autorité tutélaire du lieu de résidence de l'enfant, savoir celle de la commune de Goumois, de procéder à cette nomination. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner cette question.
4.
- Selon les règles du droit international privé suisse, l'autorité tutélaire du domicile de l'enfant en Suisse est compétente pour instituer la curatelle de l'
art. 311 CC
, même si l'enfant est né d'une mère de nationalité étrangère (RO 61 II 145, 94 II 220 ss.; E. ALEXANDER, Die Vormundschaft für Ausländer in der Schweiz und für Auslandschweizer, Berne 1934, p. 51; HEGNAUER, n. 32 ad
art. 311 CC
). Cette compétence existe même si, en vertu de sa loi nationale, la mère détient de plein droit la puissance paternelle sur l'enfant; mais la tâche du curateur se limite alors au règlement de la recherche en paternité (HEGNAUER, n. 34 ad
art. 311 CC
).
Dans les relations entre la Suisse et la France, aucun traité international ne fait obstacle à l'application de ces règles de compétence. La Convention pour régler la tutelle des mineurs conclue à La Haye le 12 juin 1902 ne régit plus les relations entre les deux pays depuis le 1er juin 1914, vu sa dénonciation par la France (RS 11 p. 751). Elle est d'ailleurs remplacée par la Convention concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs conclue à La Haye le 5 octobre 1961 (cf. art. 18 al. 1 de cette convention
BGE 95 II 298 S. 304
et Message du Conseil fédéral du 4 mars 1966, FF 1966 I 357), qui est entrée en vigueur pour la Suisse le 4 février 1969 (ROLF 1969 p. 191). Mais cette convention, outre qu'elle n'est pas encore en vigueur pour la France, ne s'applique qu'aux mesures prises après son entrée en vigueur (art. 17 al. 1). Or la décision attaquée est antérieure au 4 février 1969.
Quant à la Convention entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile, du 15 juin 1869 (RS 12 p. 315), elle dispose à son art. 10 que la tutelle des mineurs et interdits français résidant en Suisse sera réglée par la loi française. Mais la curatelle de l'
art. 311 CC
est une mesure de caractère provisoire visant à sauvegarder les intérêts de l'enfant illégitime, spécialement en vue de la recherche de paternité; elle prend fin lorsque le procès est terminé ou que le délai pour intenter l'action est expiré (
art. 311 al. 2 CC
), ou encore lorsqu'une convention alimentaire est conclue avec le père de l'enfant et ratifiée par l'autorité tutélaire. Vu la nature de la curatelle instituée en vertu de l'
art. 311 CC
, la doctrine et la pratique des autorités suisses admettent à bon droit que l'art. 10 de la convention précitée ne lui est pas applicable (E. ALEXANDER, Bescheide der Justizabteilung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements über internationales Privatrecht, Annuaire suisse de droit international, Volume VI, 1949, p. 250 s., no 24; HEGNAUER, n. 32 ad
art. 311 CC
; J. CASTELLA, La curatelle des enfants illégitimes de père ou mère étrangers en Suisse, Revue du droit de tutelle, 1963, p. 42). Du reste, la recourante ne soutient pas une opinion contraire.
5.
- A l'appui de son recours, d11e Fontana prétend que l'autorité cantonale de surveillance ne pouvait pas maintenir la curatelle instituée, régulièrement à l'époque, par l'Autorité tutélaire de Porrentruy, du moment qu'elle-même et son enfant ont quitté la Suisse et se sont constitué un nouveau domicile à Mulhouse dès le 27 octobre 1967.
Avec raison, la recourante n'invoque pas la Convention concernant la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière d'obligations alimentaires envers les enfants, conclue à La Haye le 15 avril 1958, en vigueur dans les relations entre la Suisse et la France depuis le 25 juillet 1966 (ROLF 1964 p. 1290 et 1966 p. 1410). En effet, cette convention n'institue pas des règles de compétence juridictionnelle communes aux Etats contractants, qui primeraient leurs dispositions internes
BGE 95 II 298 S. 305
sur le for; elle ne traite de la compétence que dans la mesure où celle-ci est une condition de la reconnaissance et de l'exécution, par les Etats contractants, d'une décision rendue par une autorité de l'un d'entre eux (RO 92 II 86;
94 II 223
, consid. 2). Au demeurant, cette convention n'a pas pour objet la désignation d'un représentant légal à l'enfant illégitime en vue de la réclamation d'aliments.
Mais la recourante estime que la décision attaquée viole la Convention sur la loi applicable aux obligations alimentaires envers les enfants conclue à La Haye le 24 octobre 1956, entrée en vigueur pour la Suisse le 17 janvier 1965 et déjà ratifiée auparavant par la France (ROLF 1964 p. 1287 ss.). Selon son préambule, cette convention se borne à établir des dispositions communes concernant la loi applicable aux obligations alimentaires envers les enfants. Elle concerne aussi les enfants illégitimes. L'art. 1er dispose que la loi de la résidence habituelle de l'enfant détermine si, dans quelle mesure et à qui l'enfant peut réclamer des aliments. En cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant, la loi applicable est celle de la nouvelle résidence habituelle, dès le moment où le changement s'est effectué. Ladite loi détermine aussi la qualité pour agir et les délais dans lesquels l'action doit être intentée. D'autres dispositions prévoient des dérogations à ces règles. Mais aucune d'elles ne traite de la compétence juridictionnelle des autorités des Etats contractants (RO 92 II 86;
94 II 223
, consid. 2)., ni non plus de la compétence pour nommer un curateur à l'enfant illégitime en vue de la réclamation d'aliments.
En réalité, la recourante ne se plaint pas de la violation d'une règle du droit fédéral ou d'un traité international quant à la compétence des autorités à raison du lieu. Elle estime qu'à la suite du changement de la résidence habituelle de sa fille Florence Andrée, qui vit avec elle à Mulhouse depuis la fin d'octobre ou le début de novembre 1967, et vu l'art. 340 du Code civil français, qui s'applique désormais, à son avis, en vertu de la convention précitée et qui confère à la mère seule, pendant la minorité de l'enfant, la qualité pour intenter une action en reconnaissance de paternité, la curatelle instituée par l'Autorité tutélaire de Porrentruy ne se justifie plus. Ainsi, les moyens invoqués par la recourante ne portent pas sur une question de compétence à raison du lieu, mais sur le bien-fondé du maintien de la curatelle, nonobstant le changement du domicile de la
BGE 95 II 298 S. 306
mère et de la résidence habituelle de l'enfant (cf. sur ce point HEGNAUER, n. 28 ad
art. 311 CC
). Or cette question n'a pas à être tranchée par le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en nullité selon l'
art. 68 al. 1 lettre b OJ
.
Point n'est besoin de rechercher, en l'état de la cause, quelle est la loi applicable à l'action en recherche de paternité que le curateur a ouverte au nom de l'enfant devant le Tribunal civil du district de Porrentruy. Il appartiendra à ce tribunal de résoudre la question (cf. à propos du changement de la résidence habituelle de l'enfant en cours d'instance: JACQUES FOYER, Filiation illégitime et changement de la loi applicable, Bibliothèque de droit international privé, volume I, Paris 1964, p. 181 ss.).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
105 IV 76
20. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Februar 1979 i. S. A. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
BG über Jagd und Vogelschutz.
Das widerrechtliche Erlegen eines Tieres nach Art. 40 Abs. 1 und die widerrechtliche Aneignung eines Tieres nach Art. 48 Abs. 1 sind selbständige Tatbestände.

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 105 IV 76 S. 76
A.-
Am 9. November 1977 jagte A. mit seinen Kollegen B., C. und D. auf dem Buchberg in der Gemeinde Laufen. Es war der zweitletzte Jagdtag der Saison. Etwa um 14.45 Uhr war A. im Anstand, während B. mit den Hunden Wild aufstöberte. Plötzlich rannten zwei Rehe, von den Hunden gejagt, kurz hintereinander aus dem Tannen- und Fichtenjungwuchs auf die Lichtung heraus. A. schoss aus ca. 30 m mit 4 mm-Schrot auf das erste Tier. Dieses rannte weiter. A., der nur noch eine Rehmarke besass, gab einen weiteren Schuss ab, diesmal mit 4 1/2 mm-Schrot, worauf das zweite Reh sofort tot zusammenbrach. Aber auch das erste Reh stürzte tödlich getroffen zu Boden. A. packte dieses Tier und schleifte oder warf es ins Jungholz, markierte das andere Reh mit seiner letzten Marke und weidete es aus. Nach einer halben Stunde trug er das zuerst beschossene Tier weiter in das Jungholz hinein, wo er es ebenfalls auszuweiden begann. Da kam der Wildhüter hinzu, der die beiden Schüsse gehört hatte.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern erklärte A. am 11. August 1978 der Widerhandlung gegen die Jagdvorschriften schuldig und büsste ihn mit Fr. 400.-.
C.-
A. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz
BGE 105 IV 76 S. 77
zurückzuweisen zur Freisprechung von der Anklage der Widerhandlung gegen
Art. 48 Abs. 1 JVG
und zur Schuldigerklärung wegen fahrlässiger Widerhandlung gegen
Art. 40 Abs. 1 JVG
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerde macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 40 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Jagd und Vogelschutz (JVG) falsch ausgelegt. Wer widerrechtlich ein Tier erlege, könne nicht auch wegen widerrechtlicher Aneignung desselben verurteilt werden.
Die Vorinstanz hat sich mit diesem Einwand ausführlich und durchaus zutreffend auseinandergesetzt.
Art. 40 Abs. 1 JVG
bedroht mit Strafe, wer widerrechtlich jagdbares Hirsch-, Reh- oder Gemswild jagt, erlegt, einfängt oder gefangenhält. Aneignung des Wildes wird dabei nicht vorausgesetzt. Auch wer im unzugänglichen Hochgebirge Wild schiesst, das er gar nicht bergen kann, fällt unter die Bestimmung. Ebenso der, der nur um der Jagd willen schiesst, das tote Wild aber gar nicht für sich haben will, sondern z.B. von vorneherein einem Kameraden verspricht. Umgekehrt fällt unter Art. 48 jeder, der sich gefreveltes Wild widerrechtlich aneignet, im letzten Beispiel der selbst nichtjagende Kamerad, allgemein auch der nach Art. 40 strafbare Jäger, der sich nicht damit begnügt, das Wild zu erlegen, sondern es sich aneignet, verheimlicht etc.
Der vorliegende Fall ist geradezu ein Musterbeispiel für die Selbständigkeit beider Straftatbestände. Hätte der Beschwerdeführer gemäss seiner Darstellung das zweite Reh nur fahrlässig erlegt, so wäre er nicht nach Art. 40 zu bestrafen, wohl aber gemäss Art. 48 wegen Verheimlichung und Aneignung. Hätte er nach seinem ersten Fehler diesen offen zugegeben, beide Rehe auf dem Platz aufgebrochen und das nicht markierte der Polizei abgeliefert, so wäre er nur nach Art. 40 strafbar. Tatsächlich hat er aber zuerst eventualvorsätzlich widerrechtlich ein zweites Reh geschossen und sich dieses dann mit direktem Vorsatz angeeignet. Diesen Vorsatz betätigte er mit Konsequenz, indem er das Tier zuerst ins Gebüsch warf und so versteckte und eine halbe Stunde später, als kaum mehr mit dem Auftauchen des Wildhüters zu rechnen war, tiefer ins Dickicht trug und dort aufbrach.


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Urteilskopf
109 Ia 134
26. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. April 1983 i.S. Bieler und Mitbeteiligte und Maissen und Mitbeteiligte gegen Grosser Rat des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Initiative in der Form der allgemeinen Anregung; Ungültigerklärung.
1. Zielkonflikt zwischen Bundesrecht und kantonalem Recht.
Die Schaffung, gemäss Initiative, eines durch die Wasserkraftwerke zu finanzierenden Energiefonds, der Ausgleichsbeiträge an die Gemeinden leistet, welche Wassernutzungskonzessionen verweigern, würde es der Kantonsregierung erschweren, wenn nicht faktisch verunmöglichen, nach
Art. 11 WRG
statt der Gemeinden Wassernutzungsrechte zu verleihen. Macht diese Erschwerung der Anwendung von Bundesrecht die Initiative ungültig? Frage offen gelassen (E. 4).
2. Eine gesetzliche Pflicht der Wasserkraftwerke, dem Kanton zur Speisung des Energiefonds einen Anteil der produzierten Energie gratis abzuliefern oder ihm den Wert in Geld zu erstatten, hat den Charakter einer Sondersteuer. Sie ist bundesrechtswidrig, wenn die Belastungsgrenze nach
Art. 49 WRG
durch die bestehenden Abgaben (Wasserzins und Kraftwerksteuer) bereits erreicht ist (E. 5a-c).
3. Interpretation der Initiative. Das Begehren auf Einführung einer Gratisenergie-Lieferpflicht kann nicht zur Vermeidung seiner Ungültigkeit dahin umgedeutet bzw. ergänzt werden, dass die bisherigen Abgaben der Kraftwerke (Wasserzins und Kraftwerksteuer) herabzusetzen seien (E. 5d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 109 Ia 134 S. 135
A.-
a) Die von der Bündner Regierung am 9. Juli 1979 als zustandegekommen erklärte Volksinitiative für einen Energiefonds (Energie-Initiative) lautet wie folgt:
"Die unterzeichneten Stimmbürgerinnen und Stimmbürger stellen gestützt auf Art. 3 der Kantonsverfassung im Sinne einer allgemeinen Anregung das Begehren, das kantonale Wasserrechtsgesetz vom 18. März 1906 sei im Rahmen des Bundesrechts wie folgt abzuändern und zu ergänzen:
1. Ziele der Initiative
Die Initiative hat zum Zweck, die gesetzlichen Grundlagen zur Erreichung folgender Ziele zu schaffen:
1.1. Sicherung eines angemessenen Bezugsrechts für
BGE 109 Ia 134 S. 136
Gratisenergie zugunsten des Kantons aus der Stromproduktion der Kraft- und Pumpspeicherwerke, die bündnerische Wasserkräfte nutzen.
Mit der gesetzlichen Verankerung dieses kantonalen Bezugsrechts für Gratisenergie soll die Elektrizitätsversorgung der Bündner Volkswirtschaft auch bei einer künftigen Verknappung der gesamtschweizerischen Stromproduktion gesichert werden.
1.2. Die Verwertung der nach Ziff. 1.1. anfallenden Gratisenergie obliegt dem Kanton.
1.3. Die Erträge aus dem Energieverkauf und der finanzielle Gegenwert der vom Kanton zur Eigenversorgung beanspruchten Elektrizität sind einem neu zu schaffenden Energiefonds zuzuweisen, der die Mittel ausschliesslich für folgende Aufgaben zur Verfügung stellt:
1.3.1. Ausgleichsbeiträge an Bündner Gemeinden, die zum Schutze der Landschaft und zur Erhaltung des natürlichen ökologischen Gleichgewichtes auf die Verleihung von Konzessionen zur Nutzung noch erschliessbarer Wasserkräfte verzichten.
Die Ausgleichsbeiträge sollen den Erträgen entsprechen, die bei Gewährung der Nutzungsrechte üblicherweise erzielt werden.
1.3.2. Nach Möglichkeit darüber hinaus für:
- Beiträge an besondere bauliche und technische Massnahmen zur Einsparung oder Rückgewinnung von Energie;
- Beiträge zur Nutzung des im Kanton anfallenden Brennholzes;
- Beiträge an kleintechnische Anlagen zur Gewinnung von Biogas, zur Nutzung von Sonnenenergie und anderer erneuerbarer Energieformen. Besonders zu fördern sind Anlagen der bäuerlichen und genossenschaftlichen Selbstversorgung in entlegenen Gebieten;
- Beiträge zur Senkung der Energiepreise in wirtschaftlich benachteiligten Gemeinden des Kantons.
1.4. Als Zeichen, dass der Kanton auch in Zukunft über den Bereich der Wasserwirtschaft hinaus im Energiesektor gesetzgeberisch tätig werden soll, hat das zu revidierende kantonale Wasserrechtsgesetz eine umfassendere Bezeichnung zu erhalten.
Es ist in Energiegesetz für für den Kanton Graubünden umzubenennen.
2. Anspruch des Kantons auf Gratisenergie
Der Anspruch des Kantons auf Gratisenergie ist wie folgt zu regeln:
2.1. Eigentümer bestehender Kraft- und Pumpspeicherwerke, die bündnerische Wasserkräfte in Anlagen mit einer installierten Gesamtleistung von 150 und mehr PS nutzen, sind im Rahmen von Art. 48 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung von Wasserkräften zur Gratisabgabe von mindestens 1% ihrer jährlichen Produktion an elektrischer Energie (1 von 100 kWh) zu verpflichten.
2.2. Demgegenüber sind Eigentümer von Werken, deren Baubeginn erst nach dem 29. November 1978 erfolgt, zu einer Gratisabgabe von mindestens 4% zu verpflichten.
2.3. Der Grosse Rat ist zu ermächtigen, den unter Ziff. 2.1. und
2.2. umschriebenen Mindestanspruch im Rahmen des Bundesrechts nach Bedarf zu erhöhen.
2.4 Ist der Kanton nicht in der Lage, die ihm zustehende Gratisenergie technisch zu nutzen oder beansprucht er die ihm zustehende Gratisenergie nicht oder nur teilweise, so haben die unter Ziff. 2.1. und 2.2. genannten Werke dem Kanton den entsprechenden Gegenwert zu bezahlen.
BGE 109 Ia 134 S. 137
2.5. Die bestehenden Verträge zwischen Elektrizitätsgesellschaften einerseits, Gemeinden, Korporationen oder anderen Berechtigten anderseits über die Lieferung von Vorzugsenergie (insbesondere Gratis-, Beteiligungs-, Beteiligungsersatz-, Jahreskosten- und Konzessionsenergie, etc.) bleiben unverändert in Kraft.
3. Weitere Erträge aus dem Energieverkauf
Bei allfälligen Wasserzinserhöhungen gemäss Art. 49 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung von Wasserkräften verpflichtet sich der Kanton Graubünden, einen angemessenen Anteil der jeweiligen Erhöhung dem erwähnten Energiefonds zuzuweisen."
b) In ihrer Botschaft an den Grossen Rat vom 25. Februar 1980 erklärte die Bündner Regierung, für den Entscheid über die Zulässigkeit der Initiative sei unter den möglichen Auslegungen die für die Initianten günstigste zu wählen. Die Initiative erfülle das Erfordernis der Einheit der Materie. Dem Verbot der Irreführung könne durch einen Hinweis auf die Täuschungsgefahr in einigen Nebenpunkten entsprochen werden. Die Initiative sei trotz Realisierungsschwierigkeiten nicht geradezu undurchführbar. Die vorgesehenen Einnahmen würden, auch wenn ihnen nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen, allerdings nur knapp ausreichen zur Finanzierung des Hauptzweckes, d.h. zur Bezahlung von Ausgleichsbeiträgen an Gemeinden, welche auf die Verleihung von Wasserrechtskonzessionen verzichten; für die Nebenzwecke fehle das Geld. Dank den in der Initiative angeführten Vorbehalten zu Gunsten des Bundesrechts werde die Eigentumsgarantie gewahrt. Die Handels- und Gewerbefreiheit komme nicht ins Spiel, weil sie die Sondernutzung der Wasserkraft nicht erfasse. Die Rechtsgleichheit dulde die Befreiung der kleinen Werke von der Abgabepflicht und die relativ stärkere Belastung der in Zukunft entstehenden Werke; dagegen sei die Abgrenzung zwischen bestehenden und künftigen Werken nach dem Baubeginn vor oder nach der Initiative-Anmeldung unhaltbar, was aber nicht die Ungültigkeit der übrigen Punkte der Initiative zur Folge habe. Die Schaffung und Verwendung des vorgeschlagenen Energiefonds weckten keine rechtlichen Bedenken; seine Subventionen verletzten weder die Rechtsgleichheit noch das Willkürverbot. Sie würden eine umfassende Nutzung der Wasserkräfte verhindern, was aber hinzunehmen sei, seitdem Landschafts- und Umweltschutz als wichtige Gründe für Konzessionsverweigerung anerkannt seien.
Die Regierung befürwortet einige Ziele der Initianten, so eine gewisse Pflicht der Kraftwerke zur Gratisenergie-Lieferung an den Kanton, ebenso den Landschafts- und Umweltschutz, das
BGE 109 Ia 134 S. 138
Energiesparen und die Förderung von Alternativenergien; sie hat jedoch Bedenken, das vorgesehene Geld zur Verhinderung bzw. Reduzierung des weitern Wasserkraftwerk-Ausbaus einzusetzen. Die Energieversorgung würde durch Ausnutzung des ausbaufähigen kantonalen Wasserpotentials weit besser gesichert als durch die Gratisenergie-Abgabe. Die Regierung schätzt, dass die Beitragsberechtigung der auf Verleihungen verzichtenden Gemeinden die Nutzung eines ausbaufähigen Wasserkraftpotentials von 2225 Mio. kWh vereiteln, den Energiefonds jährlich rund 15 Mio. Franken kosten und einen Gratisenergie-Abgabesatz von ca. 4% erfordern würde. Dieser Nicht-Ausbau verhindere zudem Arbeitsplätze und Steuereinnahmen.
c) Die vorberatende Kommission des Grossen Rates attestierte der Regierung, dass ihr Gegenvorschlag die anerkennenswerten Ziele der Initiative wahrt und deren Hauptnachteilen die Spitze bricht durch eine Relativierung des Beitragsrechts der Gemeinden, die keine Wasserkraftnutzung mehr verleihen, d.h. durch die Beschränkung dieses Beitragsanspruchs auf Fälle wichtiger Umweltrücksichten und hoher Finanzbedürftigkeit. Die Kommission sah aber das Hauptproblem in der Frage, ob nicht der Vorbehalt der wohlerworbenen Rechte die bestehenden Werke bis zum Ablauf ihrer gegenwärtigen Konzessionen, d.h. bis ins Jahr 2030, von der Gratisenergie-Abgabe befreie, so dass die erforderlichen Gelder für die Beiträge an Gemeinden erst in etwa 50 Jahren zur Verfügung ständen und die Initiative bis dahin nicht realisierbar wäre.
d) In seinem der vorberatenden Kommission erteilten Gutachten erklärte alt Bundesrichter Dubach, dass die wohlerworbenen Rechte durch die vorgesehene Gratisenergie-Abgabepflicht nicht in ihrer Substanz getroffen würden. Der formelle Vorbehalt des Bundesrechts könne jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Hauptzweck der Initiative, die Hemmung des weitern Kraftwerkbaus, dem Zweck von
Art. 24bis BV
und des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (WRG) diametral zuwiderlaufe. Sie verletze ferner die verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgleichheit und das Willkürverbot, indem sie einigen wenigen Steuerpflichtigen, nämlich den Kraftwerk-Betreibern eine Sondersteuer auferlege und sie zur Bezahlung von Nutzungs-Verweigerungen heranziehe, obwohl der Kanton den Spielraum nach
Art. 49 Abs. 3 WRG
für die finanzielle Belastung der Wasserkraftwerke schon ausgeschöpft habe. Die Energieabgabepflicht sei ein Eingriff in das Vermögen der Werke von offensichtlich enteignendem
BGE 109 Ia 134 S. 139
Charakter und erfordere daher angesichts der Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) eine klare gesetzliche Grundlage, ein nachgewiesenes öffentliches Interesse und volle Entschädigung.
e) In Kenntnis dieses Gutachtens beantragte die vorberatende Kommission dem Grossen Rat, die Initiative für ungültig zu erklären. Für die Kommissionsmehrheit, der sich auch die Regierung anschloss, war entscheidend, dass die Gelder zur Bildung des Energiefonds erst weit im nächsten Jahrhundert zu fliessen beginnen würden und die Initiative bis dahin nicht realisierbar wäre. Daraufhin beschloss der Grosse Rat die Energie-Initiative ungültig zu erklären und auf den Gegenvorschlag der Regierung nicht einzutreten.
B.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragen Bieler und elf weitere rückzugsberechtigte Mitglieder des Initiativkomitees die Aufhebung dieses Grossratsbeschlusses, weil er das Stimm- bzw. Initiativrecht verletze.
Zur Begründung wird ausgeführt, die in Form einer allgemeinen Anregung eingereichte Energie-Initiative lasse dem Gesetzgeber einen grossen Spielraum. Sie könne so interpretiert werden, dass ihre Durchführbarkeit und Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht gewahrt blieben. Die Initiative werde den Ausbau der restlichen verwertbaren Wasserkräfte zwar erschweren, aber nicht verhindern; sie verletze weder
Art. 24bis BV
noch das WRG, weil diese Bestimmungen nicht den Totalausbau aller Wasserkräfte anstrebten, sondern auf Natur, Heimatschutz und Fischerei Rücksicht nähmen. Die Pflicht der Werke, dem Kanton Gratisenergie zu liefern, sei keine Sondersteuer, sondern eine Vorzugslast in Form einer Naturalleistung; sie sei gerechtfertigt, weil der Sondervorteil der Kraftwerke durch ihre Gegenleistungen heute nicht mehr voll abgegolten werde. Die Werke zahlten auch in Zukunft nicht für eine verweigerte Wassernutzung, sondern für ihre Vorteile; es sei natürlich, deren Zahlungen für die Erhaltung eines Teils der nicht genutzten Wasserläufe zu verwenden. Der Eingriff ins Vermögen der Werke sei bei klarer Gesetzesgrundlage, genügendem öffentlichen Interesse und nötigenfalls voller Entschädigung zulässig. Die vorgesehene Mehrbelastung sei jedoch gering und könne zudem auf die Konsumenten überwälzt werden, so dass die Werke faktisch keine Vermögenseinbusse erleiden würden. Es handle sich nur um eine persönliche Leistungspflicht der Unternehmen und nicht um einen konfiskatorischen Eingriff in die Substanz ihres Eigentums; die zumutbare Gesamtbelastung nach
Art. 49 Abs. 3
BGE 109 Ia 134 S. 140
WRG
werde nicht überschritten. Die Initiative bewirke auch nach dem Gutachten Dubach keine Verletzung wohlerworbener Rechte; in den meisten bestehenden Konzessionen sei überdies die künftige Gesetzgebung vorbehalten, weshalb die Konzessionäre weitergehende Eigentumsbeschränkungen zu ertragen hätten. Die Initiative sei durchführbar; es werde genug Geld zur Verfügung stehen sowohl für Ausgleichszahlungen, als auch für die Förderung des Energiesparens und für die Entwicklung von Alternativenergien.
C.-
Der Grosse Rat erklärt in seiner Vernehmlassung, die Initiative sei in dem für ihre Gültigkeit günstigsten Sinn auszulegen. Doch es bestehe praktisch kein Auslegungsspielraum; die Initiative sei nur formell eine allgemeine Anregung, materiell dagegen ein detaillierter Entwurf. Die Pflicht der Kraftwerke zur Gratisenergielieferung sei keine Vorzugslast, weil die Leistung an den Kanton fliessen würde und nicht an die Gemeinden als Inhaber der Gewässerhoheit. Soweit sie die Energieversorgung des Kantons sichern wolle, sei sie ein unzulässiger Eingriff ins Eigentum der Werke und verletze
Art. 22ter BV
; soweit sie den Energiefonds speisen solle, stelle sie eine Sondersteuer dar, treffe willkürlich einige wenige Pflichtige und verletze
Art. 49 Abs. 3 WRG
. Sie stehe zudem in einem Zielkonflikt mit der optimalen Wassernutzung nach
Art. 24bis BV
, denn in Graubünden seien heute nicht, wie die Initianten behaupten, 90%, sondern nur 2/3 der möglichen Gewässer ausgenützt. Zudem sei es willkürlich, bezüglich dem Umfang der Gratisenergie-Lieferpflicht die Werke darnach zu unterscheiden, ob ihr Bau vor oder nach dem Zeitpunkt der Initiative-Anmeldung begann. Wenn die Lieferpflicht nicht als Sondersteuer qualifiziert werde, so greife sie in wohlerworbene Rechte ein und könne nicht vor Ablauf und Erneuerung der laufenden Wasserrechtskonzessionen wirksam werden. Sogar wenn die Lieferpflicht sofort einträte, würde ihr Ertrag nicht einmal für die Abgeltung der Gemeinden, die Wassernutzungskonzessionen verweigern, geschweige denn zur Finanzierung der übrigen Fonds-Zwecke genügen. Die Initiative sei undurchführbar und irreführend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
...
4.
a) Ein genereller Zielkonflikt mit dem Bundesrecht genügt noch nicht, um eine Initiative ungültig zu machen; denn die Kantone
BGE 109 Ia 134 S. 141
sind nicht schlechthin gehindert, andere Ziele zu verfolgen als der Bund.
Der behauptete Zielkonflikt lässt sich übrigens schon innerhalb des Bundesrechts feststellen; denn dieses fördert nicht nur die Nutzung der Wasserkräfte als nationalen Rohstoff, sondern auch den Natur- und Landschaftschutz und die Erhaltung des Lebensraums der Bevölkerung. Die Zwecke, welche die Initianten verfolgen, sind also auch solche des Bundesrechts.
Nur wenn konkrete Begehren der Initiative bestimmten Normen des Bundesrechts widersprechen, lassen sie sich, weil bundesrechtswidrig, nicht verwirklichen. In diesem Zusammenhang ist beachtlich, dass das Bundesrecht die Verfügung über die Wasserkräfte grundsätzlich den Kantonen überlässt. Der Bund kann die Nutzung nur für seine Verkehrsbetriebe (gegen Entschädigung) beanspruchen und hat gewisse Entscheidungsbefugnisse betreffend die Nutzung von interkantonalen und internationalen Wasserläufen (
Art. 24bis Abs. 2 lit. c und Abs. 4 BV
). Hiervon abgesehen sind es einzig die Kantone bzw. die nach kantonalem Recht Berechtigten (Bezirke, Gemeinden, Korporationen usw.), welche über die Wassernutzung entscheiden (
Art. 24bis Abs. 3 BV
). Demnach scheint sich die Energie-Initiative völlig im Bereich des kantonalen Rechts zu bewegen.
Das Bundesrecht ermächtigt freilich in
Art. 11 WRG
die Kantonsregierungen, das Nutzungsrecht zu erteilen, wenn die Verfügungsberechtigten trotz angemessener Angebote während längerer Zeit ohne wichtigen Grund ein Gewässer weder selber nutzen noch durch andere benutzbar machen lassen. Der Ausbau hat aber zu unterbleiben, wo das allgemeine Interesse an der Erhaltung von Naturschönheiten überwiegt (
Art. 22 Abs. 1 WRG
).
Die Energie-Initiative würde es jeder Gemeinde ermöglichen, nicht nur bei überwiegendem Interesse an der Erhaltung von Naturschönheiten, sondern aus jedem beliebigen Naturschutzgrund und unter Bezug von Ausgleichsbeiträgen, die Wassernutzung zu verwehren. Sie würde es der Regierung damit ausserordentlich erschweren, wenn nicht verunmöglichen, im Sinne von
Art. 11 WRG
das Nutzungsrecht stellvertretend zu erteilen.
Ob diese praktische Ausschaltung von Art. 11 des eidgenössischen WRG die Initiative bundesrechtswidrig und ungültig macht, obgleich die Verfügung über die Gewässer Sache der Kantone ist, kann jedoch dahingestellt bleiben.
b) Die Initiative berührt sich mit dem Bundesrecht auch insofern,
BGE 109 Ia 134 S. 142
als sie die Energieversorgung der Bündner Volkswirtschaft bei einer künftigen Stromknappheit sichern will. Denn bei einer Energie-Mangellage sorgt der Bund für die Stromversorgung aller Landesteile (vgl. BB vom 19.6. 1981 über die Elektrizitätsversorgung). Dies ist ohne Einfluss auf die Gültigkeit der Initiative, besagt aber, dass die mit der Initiative angestrebte Versorgungssicherung entbehrlich bzw. gegenstandslos ist.
5.
Die in der Initiative vorgesehene Pflicht der Bündner Kraftwerke zur Abgabe von Gratisenergie an den Kanton dient im wesentlichen nicht der Sicherung der kantonalen Stromversorgung. Sie soll vielmehr den vorgesehenen Energiefonds äufnen. Der Kanton kann nämlich gemäss Initiative die Gratisenergie selber verbrauchen oder verkaufen, muss aber sowohl den Verkaufserlös als auch den Gegenwert des Eigenverbrauchs dem Energiefonds zuwenden. Dem Kanton wird ferner gegenüber den lieferpflichtigen Werken eine bedeutende Wahlmöglichkeit eingeräumt. Wenn er die Gratisenergie nicht selber brauchen kann oder nicht beansprucht, so haben ihm diese Werke den Gegenwert in Geld zu bezahlen. Der Grosse Rat hält diese Leistungspflicht mindestens bei den schon bestehenden Werken für bundesrechtswidrig und zwar aus verschiedenen Gründen, je nachdem wie man diese Verpflichtung der Kraftwerke rechtlich qualifiziert.
a) Ob es sich bei der vorgesehenen Gratisenergie-Lieferpflicht um eine Geld- oder um eine Naturalleistung handelt, kann dahingestellt bleiben. Für die Qualifikation dieser Leistung im vorliegenden Fall spielt es keine wesentliche Rolle, ob sie in natura oder in Geld zu erbringen ist. Das Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte bestimmt bezüglich der Leistungen der Beliehenen nur wenig über die Unterscheidung zwischen den verschiedenen Abgabeformen. Es nennt vor allem den Wasserzins und die Gebühren, spricht zwar nicht von allgemeinen Steuern, aber von Sondersteuern und erwähnt zudem die Abgabe von Wasser und Kraft an den Verleiher, neben dessen Gewinnbeteiligung (
Art. 48, 49, 54 lit. d WRG
). Es verwendet diese Bezeichnungen im Zusammenhang mit seinem Bestreben, die fiskalische Belastung der Kraftwerke zu begrenzen, damit die Ausnützung der Wasserkräfte nicht verhindert oder übermässig erschwert wird. Der Gesetzgeber hatte freilich keinen Anlass, Limiten zu setzen für die allgemeinen Steuern der Kraftwerke, da diese den Grundsätzen der Allgemeinheit und Gleichheit unterliegen, und auch nicht für die Gebühren, da diese dem Kostendeckungs- und dem Äquivalenzprinzip
BGE 109 Ia 134 S. 143
unterstehen. Den Wasserzins dagegen begrenzt das Gesetz zahlenmässig (
Art. 49 Abs. 1 WRG
) und Sondersteuern (Kraftwerksteuer) lässt es nur soweit zu, als die Spanne beim Wasserzins nicht ausgeschöpft wird (
Art. 49 Abs. 3 WRG
). Für die übrigen denkbaren Verpflichtungen des Beliehenen (Wasser- und Energie-Gratislieferung, Gewinnanteils-Ablieferung und dergleichen) zieht das Gesetz nicht selber eine Schranke, sondern gestattet dem Konzessionsbewerber den Bundesrat anzurufen und ermächtigt diesen, nach Anhörung des betreffenden Kantons die Leistungen zu bestimmen, die dem Bewerber über den Wasserzins und die Gebühren hinaus höchstens auferlegt werden dürfen (
Art. 48 Abs. 3 WRG
). Auf den ersten Blick scheint die Energielieferung eine Leistung besonderer Art neben Wasserzins und Sondersteuer zu sein. Doch der Unterschied zwischen Geld- und Naturalleistung ist für die Rechtsnatur einer Abgabe auch im Bereich der
Art. 48 und 49 WRG
nicht wesentlich. Es ist nicht ausgeschlossen, dass eine gesetzlich vorgeschriebene Energielieferung unter den WRG-Begriff der Sondersteuer oder eventuell des Wasserzinses fällt.
b) Der Grosse Rat des Kantons Graubünden hat gestützt auf das Gutachten Dubach erkannt, dass die Gratisenergie-Lieferpflicht eine Sondersteuer ist, für die kein Raum besteht, weil im Kanton Graubünden Wasserzinsen und Wasserwerksteuer den von
Art. 49 WRG
gewährten Spielraum voll ausschöpfen. Nach Dubach kann keinesfalls von einer Vorzugslast gesprochen werden. Nach Ansicht der Beschwerdeführer hingegen handelt es sich um eine Naturalleistungspflicht, eine für den Fonds zweckgebundene, nicht ins Verwaltungsvermögen fliessende Abgabe, eine Vorzugslast, d.h. ein Entgelt für den Sondervorteil der Wasserkraftnutzung. Diese Gratisenergie-Lieferpflicht sei umso berechtigter, als der Wasserzins diesen Sondervorteil längst nicht mehr vollwertig abgelte. Da die Gratisenergie bzw. ihr Geldwert nicht an die Gemeinde als Inhaberin der Gewässerhoheit, sondern an den Kanton bzw. in den kantonalen Energiefonds fliessen würde, sei sie nicht Nutzungsentgelt, sondern eine voraussetzungslose hoheitliche Abgabe.
c) Der Kanton Graubünden erhebt eine Wasserwerksteuer in der hälftigen Höhe des jeweiligen bundesrechtlichen Wasserzinsmaximums; die von den Gemeinden festgesetzten Wasserzinsen dürfen für abgabepflichtige Werke die andere Hälfte des bundesrechtlichen Maximums nicht übersteigen (Art. 97 und 100 des
BGE 109 Ia 134 S. 144
Bündner Steuergesetzes vom 21. Juni 1964). Da der Kanton Graubünden mit der Wasserwerksteuer seine Quote voll ausnützt, ist das bundesrechtlich zulässige Maximum ausgeschöpft. Die hälftige Aufteilung zwischen Kanton und Gemeinden entspricht der Auffassung, dass letztere als Inhaberinnen der Gewässerhoheit den Wasserzins beziehen, der Kanton dagegen die Sondersteuer kraft Gebietshoheit erhebt. Da die Gratisenergie dem Kanton zugunsten des Energiefonds geliefert werden müsste, ist auch sie eine Sondersteuer. Dies würde auch dann gelten, wenn die Lieferpflicht eine echte Naturalleistung wäre und nicht bloss der Geldbeschaffung dienen würde.
Die
Art. 48 und 49 WRG
bezwecken eine Leistungsbegrenzung der Beliehenen. Der bundesrätlichen Einzelfallbeurteilung bzw. Begrenzung sind nur Leistungen unterworfen, die wegen der individuellen Ausgestaltung in der Konzession nicht generell durch das Gesetz erfasst werden, wie dies z.B. bei Stromlieferung für die Zwecke der Gemeinde in der Regel der Fall ist. Naturalleistungen dagegen, die vom Gesetz generell angeordnet und bemessen werden, müssen auch der allgemeinen bundesgesetzlichen Beschränkung unterliegen, d.h. als Erscheinungsform des Wasserzinses oder der Sondersteuer behandelt werden, andernfalls der Durchlöcherung der bundesgesetzlichen Leistungsbegrenzung Tür und Tor geöffnet würde.
d) Als Sondersteuer widerspricht die Gratisenergie-Lieferpflicht an sich nicht dem Bundesrecht; dieses lässt solche Steuern zu, soweit innerhalb des bundesrechtlichen Maximums neben dem Wasserzins dafür Raum bleibt. In Graubünden lassen die bestehenden Gesetze betreffend Wasserzins und Kraftwerksteuer jedoch keinen Freiraum. Die Beschwerdeführer wenden ein, dass der Widerspruch mit dem kantonalen Gesetz die Initiative nicht ungültig mache; nach ihrer Annahme habe der kantonale Gesetzgeber die entgegenstehenden kantonalen Vorschriften entsprechend zu ändern, d.h. er müsste die Sondersteuer des Kantons und die Wasserzinsen der Gemeinden herabsetzen, um Platz für eine Belastung in Form der Gratisenergie-Lieferung zu machen. Diese Ausführungen sind als solche zutreffend, übergehen aber das Problem der Interpretation der Initiative und die Gefahr einer Irreführung der Stimmbürger.
Die Initiative will offensichtlich neue Einnahmequellen für den zu schaffenden Energiefonds erschliessen und nicht die Einnahmen aus den Abgaben der Kraftwerke umverteilen. Sie nennt als
BGE 109 Ia 134 S. 145
Fonds-Einnahmen nur den Ertrag der Gratisenergie-Lieferung und einen Anteil an künftigen Wasserzins-Erhöhungen, deutet aber nicht an, dass bisherige Einnahmen der öffentlichen Hand in den Fonds abgezweigt werden sollen. Die Initianten erstreben offensichtlich Mehrleistungen der Kraftwerke, weil nach ihrer Auffassung der Wasserzins kein genügendes Entgelt mehr darstellt. Die Initiative kann nicht dahin verstanden werden, dass der Gesetzgeber, um für die Gratisenergie-Lieferpflicht Raum zu schaffen, dem Kanton die Wasserwerksteuer und den Gemeinden den Wasserzins mehr oder weniger entziehen soll; von Gratisenergie könnte nicht mehr die Rede sein. Der Anreiz zum Konzessionierungsverzicht würde mehr oder weniger wegfallen, denn Kanton und Gemeinden müssten durch jeden Konzessionsverzicht einer Gemeinde einen Teil ihrer Einnahmen verlieren; sie würden anderseits umsomehr Kraftwerkabgaben erhalten, je mehr Konzessionen erteilt werden.
Die nachträgliche Umdeutung durch die Initianten läuft dem ursprünglichen Textverständnis und der durch die Initiative geweckten Erwartung auf Mehreinnahmen so sehr zuwider, dass sie abgelehnt werden muss. Wie wäre in einer Abstimmungsbotschaft den Stimmbürgern verständlich zu machen, dass sie über eine Initiative abstimmen sollen, die dem Kanton und den Gemeinden Kraftwerks-Einnahmen entzieht, obwohl sie Mehrleistungen in Form von Gratisenergie der Kraftwerke in Aussicht stellt? Indem er eine solche Umdeutung ablehnte und die Initiative für unzulässig erklärte, hat der Grosse Rat die Regeln der Initiativen-Auslegung richtig angewandt und das Stimmrecht der Bürger nicht verletzt.
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