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Urteilskopf
100 Ib 287
48. Extrait de l'arrêt du 26 septembre 1974 en la cause X. contre Commission valaisanne de recours en matière fiscale

regeste:
Regeste
Art. 22 Abs. 1 lit. d WStB.
1. Können die Renten, deren Empfänger nicht in Not sind, den auf einer Unterstützungspflicht beruhenden Leistungen gleichgestellt werden? Frage offengelassen (Erw. 3).
2. Die Rentenleistung, mit der ein Schenkungsversprechen erfüllt wird, ist als Schenkung zu betrachten und kann daher nicht vom rohen Einkommen des Schuldners abgezogen werden (Erw. 4); gleich verhält es sich mit den dauernden Lasten (Erw. 5b).
3. Kann eine Rente nur dann vom rohen Einkommen abgezogen werden, wenn sie auf Grund einer festen Verpflichtung ausgerichtet wird, deren Erfüllung nicht mehr von der freien Entscheidung des Schuldners abhängt? Frage offengelassen (Erw. 5a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 288
BGE 100 Ib 287 S. 288
Résumé des faits:
A.-
X. verse depuis longtemps une rente annuelle à chacun de ses sept enfants majeurs. Il s'y était tout d'abord engagé pour huit ans en 1952. Un contrat du 4 juin 1960, intitulé "Constitution de rente", avait fixé à 5000 francs la rente annuelle à verser à chacun des bénéficiaires; ce contrat était conclu pour deux ans; il était ensuite tacitement renouvelable d'année en année, sauf dénonciation par le débirentier avant le 1er décembre de chaque année pour l'année suivante. Le montant de la rente fut ramené à 2000 francs dès 1967, sans nouveau contrat écrit.
Dans ses déclarations d'impôt, X. avait dès le début déduit ces rentes de son revenu brut, sans que le fisc s'y oppose. Pour la 16e période de l'impôt pour la défense nationale (années de taxation 1971/1972, années de calcul 1969/1970), l'autorité de taxation refusa en revanche d'admettre ces déductions, en considérant qu'il s'agissait de donations, et non de véritables rentes. Elle en fit autant pour l'impôt cantonal et communal.
X. a en outre versé pendant cinq ans, de 1966 à 1970, en vertu d'une souscription écrite, un montant annuel de 2000 francs à l'OEuvre interparoissiale pour la construction des églises (OICE). Dans sa déclaration d'impôt pour 1971/1972, il porta en déduction de son revenu brut les deux versements effectués en 1969 et en 1970, ce que l'autorité de taxation accepta pour l'impôt cantonal et communal, mais refusa pour l'impôt fédéral.
La commission d'impôt de district ayant rejeté la réclamation qui lui avait été présentée sur ces deux points, X. a recouru auprès de la Commission cantonale de recours en
BGE 100 Ib 287 S. 289
matière fiscale; celle-ci a débouté le recourant, tant pour l'impôt fédéral que pour l'impôt cantonal et communal.
B.-
Par actes séparés du 10 avril 1974, X. a formé contre ce prononcé un recours de droit administratif et un recours de droit public.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Selon l'art. 22 al. 1 lit. d AIN, ne peuvent être déduites du revenu brut des rentes servant à satisfaire à une obligation d'entretien reposant sur le droit de famille, ces rentes ne faisant en revanche pas partie du revenu imposable du bénéficiaire (art. 21 al. 3 AIN). Dans la décision attaquée, la Commission de recours semble avoir admis que les rentes servies par le recourant à ses enfants majeurs avaient ce caractère, parce que découlant d'une dette alimentaire de l'art. 328 CC. Mais, dans sa réponse au recours, elle ne reprend pas cette idée, en quoi elle a raison. En effet, la dette alimentaire suppose que le bénéficiaire risque de tomber dans le besoin. Or cette condition essentielle n'est pas réalisée en l'espèce. Les enfants de X. auraient certainement eu de quoi vivre de façon pour le moins convenable sans les rentes qui leur ont été allouées. Ainsi que le recourant le dit de la façon la plus crédible, ils sont dans l'aisance et ce n'est pas pour les empêcher de tomber dans le besoin qu'il leur a servi une rente.
On pourrait certes se demander si, par analogie, il ne faudrait pas assimiler de telles prestations à celles qui découlent d'une dette alimentaire. Mais la question peut rester ouverte, car d'autres raisons conduisent à refuser les déductions litigieuses.
4.
Sauf l'exception dont on vient de parler, l'art. 22 al. 1 lit. d AIN autorise de façon générale l'imputation sur le revenu brut des rentes dérivant d'obligations légales ou contractuelles. Le corollaire, c'est que les rentes font partie du revenu imposable du bénéficiaire en vertu de l'art. 21 al. 1 lit. c AIN, sous réserve de l'art. 21bis qui n'entre pas en considération ici.
Selon l'art. 21 al. 3 AIN, les donations ne font pas partie du revenu imposable du donataire. En revanche, le donateur ne peut les déduire de son revenu brut, de telles dépenses n'étant pas comprises dans l'énumération limitative des art. 22 et
BGE 100 Ib 287 S. 290
22bis AIN, sauf s'il s'agit de certaines libéralités faites par une entreprise astreinte à tenir des livres (art. 22 al. 1 lit. f AIN, à rapproc.her de l'art. 49 al. 2).
L'opposition entre ces deux réglementations pose le problème de la distinction entre les donations, d'une part, et certaines rentes, d'autre part; c'est de sa solution que dépend le sort du présent litige.
a) Dans le sens le plus général, la notion de rente s'entend de toute prestation fixe - le plus souvent en argent, mais pas nécessairement - qui se répète à intervalles réguliers en vertu d'une obligation légale ou contractuelle, jusqu'à un moment déterminé bien que parfois incertain quant à la date de son avènement, comme dans le cas de la rente viagère (BECKER, Obligationenrecht, N. 1 ad art. 516 CO). Le contrat créant le droit à une rente peut être conclu aussi bien à titre onéreux, c'est-à-dire avec une contre-prestation, qu'à titre gratuit, avec l'intention de la part du débirentier de faire une libéralité (BECKER, op.cit., N. 6 ad art. 516 CO et N. 3 ad art. 519; OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar, remarques préliminaires au Titre XXII CO, N. 3, et N. 2 ad art. 516 CO). Le droit à une rente peut donc découler d'une promesse de donner (art. 243 CO). Dans un tel cas, il y a lieu de se demander, au plan du droit fiscal fédéral, s'il faut considérer comme prédominante l'existence d'une rente, ou celle d'une donation. Cette dernière solution s'impose. Avec la première, on aboutirait. en effet à une discrimination injustifiée - et par conséquent à une inégalité de traitement - entre la donation manuelle et la promesse de donner, comme aussi entre la donation d'une importante prestation unique en capital et la promesse de verser une rente moins élevée pendant un certain temps. Telle est aussi l'opinion de la doctrine (KÄNZIG, Wehrsteuer, Ergänzungsband, p. 11 l'N. 94 in fine; BIERI, Die Besteuerung der Renten und Kapitalabfindungen, thèse Saint-Gall 1970, p. 133). Les civilistes précités sont de leur côté d'avis que les rentes constituées par promesse de donner sont soumises aux règles spéciales qui régissent la donation (art. 19 CC, 250 et 251 CO, 286 LP; RO 79 III 74 consid. 3), avec cette conséquence notamment que la forme écrite est nécessaire en vertu de l'art. 243 CO même s'il ne s'agit pas d'une rente viagère soumise à l'art. 517 CO (OSER/SCHÖNENBERGER, op.cit., N. 8 ad art. 517 CO; BECKER, op.cit., N. 7 ad art. 516 CO).
BGE 100 Ib 287 S. 291
Devant ainsi être considérée comme une donation, la rente versée en exécution d'une promesse de donner ne peut en droit fédéral se déduire du revenu brut du débirentier; elle ne constitue en revanche pas un revenu imposable du crédirentier. L'art. 22 al. 1 lit. d AIN par le certes de rentes contractuelles sans précision ni limitation. Mais il est exceptionnellement admissible de s'écarter du texte apparemment clair de la loi lorsqu'il existe pour cela de sérieux motifs (triftige Gründe) tenant soit à l'histoire ou au but de la règle à appliquer, soit encore à ses rapports avec d'autres dispositions de la même loi (RO 99 Ia 575 consid. 3, avec références; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 4e éd., Nr. 242 IV c). On se trouve en l'espèce dans cette dernière hypothèse, le système même de l'arrêté relatif à l'impôt pour la défense nationale voulant que les donations, même sous forme de rentes contractuelles, ne donnent pas lieu à déduction sur le revenu brut du donateur.
b ) En sens contraire, le recourant se prévaut d'un arrêt rendu par le Tribunal administratif du canton de Zurich à propos de l'impôt cantonal, sur la base d'une disposition légale concernant les rentes qui correspond à l'art. 22 al. 1 lit. d AIN (ZBl 63,80). L'arrêt dit que, dans l'application de cette disposition, il n'y a aucune raison de faire une distinction entre les rentes qui ont été constituées à titre onéreux, et celles qui l'ont été à titre gratuit. L'argument final et primordial du Tribunal administratif, c'est qu'en cas de rentes reposant sur une promesse de donner, c'est le droit principal à la rente (Stammrecht) qui a fait l'objet d'une donation, les prestations subséquentes du débirentier n'ayant en revanche plus ce caractère.
Le droit civil suisse connaît effectivement une distinction entre le droit principal à une rente et, découlant de ce premier droit, celui à chacun des arrérages, ainsi que cela apparaît à l'art. 131 CO (BECKER, op.cit., N. 4 ad art. 516 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, op.cit., remarques préliminaires au Titre XXII CO, N. 2; cette distinction joue notamment un rôle en matière de poursuite pour dettes: RO 61 III 194 et 64 III 180). Mais, comme le dit le premier de ces deux auteurs, il y a entre les deux droits ainsi distingués une étroite dépendance. Ils sont de même nature quant à leur cause juridique, et il y a unité du rapport de droit entre débirentier et crédirentier.
BGE 100 Ib 287 S. 292
Si le droit principal est créé par une promesse de donner, chaque arrérage a aussi le caractère d'une libéralité, du point de vue fiscal tout au moins, et quand bien même on pourrait parler de paiement causa solvendi. On ne saurait donc se rallier à la jurisprudence zurichoise, qui ouvrirait la porte à de faciles abus.
c) Le recourant fait aussi état d'un prononcé rendu par la Commission cantonale de recours du canton de Genève (RDAF 1954, p. 152 ss.) à propos d'une rente versée par un contribuable à son fils majeur en vertu d'un contrat en bonne et due forme. La Commission a admis que le débirentier pouvait déduire cette rente de son revenu brut, parce que d'après les circonstances du cas il ne s'agissait pas de l'exécution d'un devoir d'entretien selon l'art. 328 CC. Mais ce prononcé constate qu'on se trouvait en présence d'une donation, sans dire pourquoi, en vertu du droit cantonal, la déduction a néanmoins été admise. Il n'y a donc rien à en tirer sur ce point, du moins pour l'application du droit fédéral.
5.
a) On peut se demander si les versements annuels du recourant à ses enfants majeurs constituent bien des rentes. En effet, le débirentier peut chaque année dénoncer unilatéralement le contrat pour l'année suivante; il n'est donc pas juridiquement tenu à des prestations périodiques. Dans un cas semblable, la Commission de recours du canton de Lucerne a jugé pour l'impôt cantonal qu'une rente ne pouvait se déduire du revenu brut qu'à la condition d'être payée en vertu d'une obligation ferme dont l'exécution ne dépend plus de la libre décision du débirentier (ZBl 70, 53).
La question peut cependant rester ouverte; en effet, même s'il s'agit de rentes, elles étaient dues et payées en l'espèce en vertu d'une promesse de donner. Loin de le contester, le recourant le reconnaît expressément, en parlant lui-même de pures libéralités et en disant qu'il a voulu faire profiter ses enfants de son aisance, pour leur permettre quelques dépenses d'agrément ou de fantaisie qui sont souvent un des plaisirs de l'existence. On ne voit effectivement pas d'autre cause juridique au contrat du 4 juin 1960 que l'intention de faire des libéralités. Les rentes versées en vertu de ce contrat ne pouvaient donc pas se déduire du revenu brut selon l'interprétation donnée plus haut à l'art. 22 al. 1 lit. d AIN. Le recours doit donc être rejeté sur ce point.
BGE 100 Ib 287 S. 293
b) Il en va de même des annuités de 2000 francs versées à l'OEuvre interparoissiale pour la construction des églises (OICE). Le recourant soutient qu'il s'agit là de charges durables au sens de l'art. 22 al. 1 lit. d AIN; il dit ne pas prétendre qu'en principe un don à une oeuvre religieuse ou sociale peut être déduit du revenu brut, mais il estime qu'une prestation effectuée en exécution d'un engagement durable donne droit à cette déduction quelle qu'en soit la cause. C'est là un raisonnement erroné. Ce qui a été dit précédemment à propos des rentes vaut aussi pour les charges durables dont par le l'art. 22 al. 1 lit. d AIN. Si elles résultent d'une promesse de donner, ce qui est manifestement le cas en l'espèce, elles ne peuvent pas se déduire du revenu brut de l'obligé.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
141 III 195
29. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern und A. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_490/2014 vom 27. April 2015

regeste:
Regeste
Art. 699 Abs. 1 ZGB
; Betreten von Wald und Weide; richterliches Verbot.
Richterliche Verbote erwachsen nicht in materielle Rechtskraft. Sie können von einem beschuldigten Störer in einem allfälligen Strafverfahren angefochten werden, so dass deren Rechtmässigkeit vom Gericht zu überprüfen ist (E. 2.2).
Bewirtschaftungsweg, der zuerst über eine Weide (Dauerwiese) und danach über eine extensiv genutzte Wiese (Ökowiese) führt, bevor er in den Wald einmündet. Den Zutritt zum Bewirtschaftungsweg nur deshalb zu verbieten, weil das angrenzende Land auf einem kurzen Wegabschnitt eine extensiv genutzte Wiese ist, widerspricht Sinn und Zweck von
Art. 699 Abs. 1 ZGB
. Das richterliche Verbot, welches das Betreten des Bewirtschaftungswegs untersagt, verstösst daher gegen
Art. 699 Abs. 1 ZGB
(E. 2.3-2.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 141 III 195 S. 196
A.
A. ist Eigentümer des Grundstücks Nr. x in B. Dieses besteht aus Wald und einer Grasfläche, über welche ein Bewirtschaftungsweg zunächst parallel zum Waldrand verläuft und dann durch den Wald zum Fluss C. hinunterführt. Der obere Teil der Grasfläche ist eine sog. Dauerwiese, während der untere Teil als extensiv genutzte Wiese (Ökowiese) mit Nebennutzung des Weidenlassens dient. Der Amtsgerichtspräsident von Entlebuch erliess am 21. August 2008 auf Verlangen von A. ein allgemeines Verbot, wonach das Betreten des Grundstücks ausserhalb der Strasse D. für Unberechtigte unzulässig ist. Die entsprechende Verbotstafel steht beim mit einem Gatter verschlossenen Zugang zum erwähnten Bewirtschaftungsweg.
X. bietet als Geschäftsführer der E. GmbH Goldwaschkurse rund um das Napfgebiet an. Am 18. Mai 2011 betrat er mit seinen Kursteilnehmern in Missachtung des richterlichen Verbots das Grundstück von A., um sich über den Bewirtschaftungsweg zum Kursort an der C. zu begeben. Den Zugang zum Grundstück verschaffte er sich, indem er beim Zaun neben dem Gatter zwei Zaunisolatoren aus dem Holzpfosten abmontierte und den Zaundraht mit einem Hammer durchtrennte.
B.
B.a
Die Staatsanwaltschaft Sursee verurteilte X. mit Strafbefehl vom 15. Dezember 2011 wegen geringfügiger Sachbeschädigung zu einer Busse von Fr. 150.-. Die Strafuntersuchung wegen Übertretung eines allgemeinen Verbots stellte sie mit Verfügung vom 22. März
BGE 141 III 195 S. 197
2012 ein. Das Kantonsgericht Luzern hiess am 11. Oktober 2012 die Beschwerde von A. gegen den Einstellungsentscheid gut und wies die Strafsache an die Staatsanwaltschaft zurück. Auf eine dagegen gerichtete Beschwerde von X. trat das Bundesgericht mit Urteil 1B_721/2012 vom 4. Dezember 2012 nicht ein.
B.b
Die Staatsanwaltschaft sprach X. am 22. Januar 2013 der Übertretung eines allgemeinen Verbots (§ 20 des Übertretungsstrafgesetzes vom 14. September 1976 [UeStG/LU; SRL 300)und der geringfügigen Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 i.V.m.
Art. 172
ter
StGB
) schuldig und büsste ihn mit Fr. 200.-. X. erhob gegen den Strafbefehl Einsprache. Das Bezirksgericht Willisau sprach ihn daraufhin am 28. Mai 2013 in Bezug auf das Betreten des oberen, durch die Dauerwiese verlaufenden Teils des Weges vom Vorwurf der Übertretung eines allgemeinen Verbots frei. Es erklärte ihn der geringfügigen Sachbeschädigung und, in Bezug auf das Betreten des unteren, durch die extensiv genutzte Wiese verlaufenden Teils des Weges, der Übertretung eines allgemeinen Verbots schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 200.- und zur Bezahlung von Fr. 455.45 Schadenersatz an A. Auf Berufung von X. bestätigte das Kantonsgericht Luzern am 26. März 2014 das erstinstanzliche Urteil.
C.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, ihn von den Vorwürfen der Übertretung eines allgemeinen Verbots sowie der geringfügigen Sachbeschädigung freizusprechen und die Zivilforderung vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz bzw. an das Bezirksgericht Willisau zurückzuweisen.
D.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern verzichtete auf eine Stellungnahme. Das Kantonsgericht und A. beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe
Art. 699 Abs. 1 ZGB
zu Unrecht nicht auf die extensiv genutzte Wiese angewandt. Er habe einen Bewirtschaftungsweg benutzt, der durchgehend von der Strasse her in den Wald führe. Dem Beschwerdegegner 2 sei kein Schaden erwachsen. Der Bewirtschaftungsweg sei auf der extensiv genutzten Wiese genau gleich beschaffen gewesen wie auf der
BGE 141 III 195 S. 198
Weide. Der vor über hundert Jahren formulierte
Art. 699 ZGB
dürfe nicht grammatikalisch eng ausgelegt werden, da es damals noch keine landwirtschaftlichen Subventionen und damit auch keine ökologischen Ausgleichsflächen gegeben habe.
2.2
Richterliche Verbote erwachsen nach der Rechtsprechung nicht in materielle Rechtskraft. Sie können von einem beschuldigten Störer in einem allfälligen Strafverfahren angefochten werden, so dass deren Rechtmässigkeit vom Gericht zu überprüfen ist (Urteil 6B_116/2011 vom 18. Juli 2011 E. 3.3 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht überprüft Bundesrecht mit voller Kognition, kantonales Recht - von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen - hingegen nur auf Willkür (vgl.
Art. 95 BGG
). Der Schuldspruch wegen Übertretung eines allgemeinen Verbots richtet sich nach kantonalem Strafrecht. Die Auslegung von
Art. 699 Abs. 1 ZGB
prüft das Bundesgericht dennoch frei, da es sich um eine direkt anwendbare Bestimmung des Bundesrechts handelt (vgl.
BGE 138 IV 13
E. 2).
2.3
Nach
Art. 699 Abs. 1 ZGB
sind das Betreten von Wald und Weide und die Aneignung wildwachsender Beeren, Pilze u. dgl. in ortsüblichem Umfange jedermann gestattet, soweit nicht im Interesse der Kulturen seitens der zuständigen Behörde einzelne bestimmt umgrenzte Verbote erlassen werden. Die Bestimmung ist eine sog. Doppelnorm mit zugleich privatrechtlichem und öffentlichrechtlichem Inhalt. Als privatrechtliche Eigentumsbeschränkung regelt sie die Beziehungen zwischen dem Eigentümer und Spaziergängern. Aufgrund deren öffentlichrechtlichen Inhalts sind die Behörden ermächtigt, von Amtes wegen über den freien Zutritt zu Wald und Weide zu wachen (
BGE 109 Ia 76
E. 3b mit Hinweisen). Der Schutzzweck von
Art. 699 Abs. 1 ZGB
liegt darin, der Bevölkerung den notwendigen Erholungsraum zu erhalten (vgl.
BGE 106 Ia 84
E. 3a;
BGE 96 I 97
E. 2e; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1975, N. 13 zu
Art. 699 ZGB
; REY/STREBEL, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 6 zu
Art. 699 ZGB
; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droit réels, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 1934).
2.4
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte
BGE 141 III 195 S. 199
Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 140 III 206
E. 3.5.4;
BGE 140 IV 1
E. 3.1; je mit Hinweisen).
2.5
Eine Legaldefinition der Begriffe Wald und Weide fehlt im ZGB. Für den Waldbegriff kann grundsätzlich auf die Waldgesetzgebung abgestellt werden (Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über den Wald [WaG; SR 921.0]; vgl. REY/STREBEL, a.a.O., N. 7 zu
Art. 699 ZGB
; STEINAUER, a.a.O., N. 1934b; MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 15 f. zu
Art. 699 ZGB
; TARKAN GÖKSU, in: Sachenrecht, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 4 zu
Art. 699 ZGB
). Eine Weide ist gemäss der herrschenden Lehre ein Grundstück, dessen ausschliessliche oder zumindest primäre Nutzung im Weidenlassen von Vieh besteht (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 18 zu
Art. 699 ZGB
; REY/STREBEL, a.a.O., N. 12 zu
Art. 699 ZGB
; STEINAUER, a.a.O., N. 1934b; GÖKSU, a.a.O., N. 4 zu
Art. 699 ZGB
).
2.6
Die Lehre weist zwar darauf hin, dass es sich bei
Art. 699 Abs. 1 ZGB
um eine Ausnahmebestimmung handelt, die grundsätzlich keine inhaltliche Ausdehnung über Wald- und Weidegrundstücke zulasse. Dennoch sprechen sich dieselben Autoren für eine (analoge) Anwendung des Zutrittsrechts auf frischgemähte Wiesen, abgeerntete Felder sowie tiefgefrorenes und -verschneites Kulturland aus, wenn jegliche Beeinträchtigung und Schädigung des Grundeigentums ausgeschlossen ist (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 21 zu
Art. 699 ZGB
; REY/STREBEL, a.a.O., N. 16 zu
Art. 699 ZGB
; gleich GÖKSU, a.a.O., N. 4 zu
Art. 699 ZGB
; ähnlich HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1977, N. 4 zu
Art. 699 ZGB
; SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. I, 1995, S. 399 N. 50). Vom Zutrittsrecht von
Art. 699 Abs. 1 ZGB
erfasst werden sollen zudem kulturunfähige Grundstücke im Sinne von
Art. 664 Abs. 2 ZGB
, da keinerlei Schaden am Grundeigentum verursacht wird (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 20 zu
Art. 699 ZGB
; STEINAUER, a.a.O., N. 1934b; GÖKSU, a.a.O., N. 4 zu
Art. 699 ZGB
; SIMONIUS/SUTTER, a.a.O., S. 399 N. 50; siehe auch REY/STREBEL, a.a.O., N. 17 zu
Art. 699 ZGB
). Als selbstverständlich eingeschlossen in das Betretungsrecht sind nach einer in der Lehre vertretenen Auffassung auch Wald- und Feldwege (SIMONIUS/SUTTER, a.a.O., S. 399 N. 50).
BGE 141 III 195 S. 200
2.7
Der Beschwerdeführer betrat gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen einen Bewirtschaftungsweg, der über eine Weide (Dauerwiese) und im unteren Teil vor der Einmündung in den Wald über eine sog. extensiv genutzte Wiese führt. Letztere ist eine ökologische Ausgleichsfläche (sog. Biodiversitätsförderfläche), die Anrecht auf landwirtschaftliche Direktzahlungen (Biodiversitätsbeiträge) verschafft (vgl.
Art. 55 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 23. Oktober 2013 über die Direktzahlungen an die Landwirtschaft [DZV; SR 910.13]
; Art. 40 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über die Direktzahlungen an die Landwirtschaft [aDZV]). Die Vorinstanz legt dar, dass die extensiv genutzte Wiese nur nebenbei als Viehweide dient. Zulässig ist lediglich eine schonende Herbstweide (vgl. DZV, Anhang 4 Ziff. A 1.1.3; Art. 45 Abs. 3 aDZV; Bundesamt für Landwirtschaft, Überblick: Direktzahlungen an Schweizer Ganzjahresbetriebe, März 2014, S. 12). Die extensiv genutzte Wiese war im Tatzeitpunkt (Mai) nicht gemäht. Nicht zu beanstanden ist daher, wenn die Vorinstanz diese - jedenfalls für den zu beurteilenden Zeitpunkt - vom Anwendungsbereich von
Art. 699 Abs. 1 ZGB
ausnimmt.
Das richterliche Verbot bezieht sich allerdings nicht nur auf die Wiese, sondern auch den Weg, der über die Wiese führt. Die für den Weg bestimmte Fläche dient nicht als extensiv genutzte Wiese. Den Zutritt zum Weg nur deshalb zu verbieten, weil das angrenzende Land auf einem kurzen Wegabschnitt eine extensiv genutzte Wiese ist, widerspricht Sinn und Zweck von
Art. 699 Abs. 1 ZGB
, selbst wenn man mit der Vorinstanz von einer restriktiven Auslegung dieser Bestimmung ausgeht. Das richterliche Verbot verstösst gegen
Art. 699 Abs. 1 ZGB
, soweit es auch den Bewirtschaftungsweg vom Betretungsrecht ausnimmt. Entsprechend kann dem Beschwerdeführer nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er dieses missachtete. Der Schuldspruch wegen Übertretung eines allgemeinen Verbots verletzt Bundesrecht. Nicht weiter einzugehen ist damit auf die Rügen des Beschwerdeführers betreffend die Beweiswürdigung.
2.8
Zutreffend ist zwar, dass
Art. 699 Abs. 1 ZGB
die Eigentümer andersartiger Grundstücke nicht verpflichtet, Zugang zu angrenzenden Wald- oder Weidegrundstücken zu ermöglichen (REY/STREBEL, a.a.O., N. 5 zu
Art. 699 ZGB
; angefochtenes Urteil mit Hinweis auf Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2002 I Nr. 21). Diese Frage stellt sich vorliegend jedoch nicht. Zu beurteilen ist, ob
BGE 141 III 195 S. 201
das Betreten eines gemäss
Art. 699 Abs. 1 ZGB
grundsätzlich zugänglichen Weges deshalb untersagt ist, weil dieser über eine Parzelle führt bzw. an eine Fläche angrenzt, die aus ökologischen Gründen nur beschränkt als Viehweide dient. Dies ist wie dargelegt zu verneinen.


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Urteilskopf
134 III 133
23. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. und Betreibungsamt B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_325/2007 vom 11. Dezember 2007

regeste:
Regeste
Verwertung des Liquidationsanteils des Schuldners an einer einfachen Gesellschaft; Anordnung der Auflösung und Liquidation der einfachen Gesellschaft durch die kantonale Aufsichtsbehörde; Erfordernis der Kündigung des Gesellschaftsvertrages gegenüber allen Mitgliedern der Gesellschaft (
Art. 10 Abs. 2 VVAG
;
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 OR
).
Ordnet die kantonale Aufsichtsbehörde die Auflösung der einfachen Gesellschaft samt Verwertung ihres Vermögens an, tritt die Gesellschaft in das Liquidationsstadium. Es bedarf keiner zusätzlichen Kündigung des Gesellschaftsvertrages gegenüber allen Mitgliedern (Präzisierung der Rechtsprechung
BGE 52 III 4
ff.; E. 1.5 und 1.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 134 III 133 S. 133
E. und X. bilden eine einfache Gesellschaft und sind in dieser Eigenschaft Gesamteigentümer von mehreren Liegenschaften. Das Betreibungsamt B. pfändete in mehreren Betreibungsverfahren den Liquidationsanteil von E. an der einfachen Gesellschaft. Nach Eingang der Verwertungsbegehren führte es die Einigungsverhandlungen gemäss
Art. 9 der Verordnung des Bundesgerichts vom 17. Januar 1923 über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG; SR 281.41)
durch, welche ergebnislos verliefen.
BGE 134 III 133 S. 134
In der Folge ordnete die kantonale Aufsichtsbehörde die Auflösung und Liquidation der einfachen Gesellschaft an. Daraufhin stellte das Betreibungsamt in einer Verfügung fest, dass die einfache Gesellschaft mit Entscheid der Aufsichtsbehörde gekündigt worden sei und per 6. August 2007 aufgelöst werde.
In Gutheissung einer Beschwerde des Gläubigers Y. hob die kantonale Aufsichtsbehörde die Verfügung des Betreibungsamtes auf und wies dieses an, das Vermögen der einfachen Gesellschaft festzustellen und zu verwerten.
X. (Beschwerdeführerin) ist mit Beschwerde an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt die Aufhebung des aufsichtsrechtlichen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Zudem sei festzustellen, dass die Auflösung der einfachen Gesellschaft durch förmliche, den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Kündigung zu erfolgen habe, und das Betreibungsamt entsprechend anzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.5
Die Aufsichtsbehörde entscheidet, ob das gepfändete Anteilsrecht versteigert wird oder ob die Auflösung der Gemeinschaft samt Verwertung ihres Vermögens vorzunehmen ist (
Art. 10 Abs. 2 VVAG
). Sie legt damit die Art der vom Betreibungsamt vorzunehmenden Verwertung verbindlich fest. Hält sie im konkreten Fall die Auflösung der Gemeinschaft für angebracht, so ordnet sie diese an. Es liegt ein Anwendungsfall von
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 OR
vor (RAYMOND L. BISANG, Die Zwangsverwertung von Anteilen an Gesamthandschaften, Diss. Zürich 1978, S. 185/186). Durch den Auflösungsentscheid der Aufsichtsbehörde tritt die Gemeinschaft ins Stadium der Liquidation, womit kein Platz für eine förmliche Kündigung mehr bleibt. Das Betreibungsamt hat lediglich die erforderlichen rechtlichen Vorkehren für die Verwertung zu treffen und übt dabei alle dem betriebenen Schuldner zustehenden Rechte aus (
Art. 12 VVAG
).
1.6
Zwar hielt das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 2. Februar 1926 eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Kündigung des Gesellschaftsvertrages gegenüber allen Mitgliedern für notwendig (
BGE 52 III 4
ff.). Diese Auffassung wird von einem Teil der Lehre weiterhin vertreten (STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 14 zu
BGE 134 III 133 S. 135
Art. 545/546 OR; RUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 35 zu
Art. 132 SchKG
;
dieselbe
, in: BlSchK 1975 S. 137). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist aber auch wiederholt kritisiert worden. Dabei wurde zu Recht darauf hingewiesen, dass die Auflösung der einfachen Gesellschaft nach
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 OR
eintritt, wenn der Anteil eines Mitgliedes zur Zwangsverwertung gelangt (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 39 zu
Art. 132 SchKG
; BISANG, a.a.O., S. 185). Hinzu kommt die in
Art. 10 und 13 VVAG
festgelegte Aufgabenteilung zwischen Aufsichtsbehörde und Betreibungsamt. Aufgrund ihrer Kompetenz, über die Verwertungsart des gepfändeten Anteils zu entscheiden, kann die Aufsichtsbehörde die Gemeinschaft auflösen und das Betreibungsamt die Liquidation des Vermögens vornehmen lassen. Nimmt die Aufsichtsbehörde ihre Kompetenz wahr, so bedarf es keiner zusätzlichen Kündigung mehr. Insoweit ist die bisherige Rechtsprechung zu präzisieren.


header:
Urteilskopf
109 Ia 113
23. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Mai 1983 i.S. Firma Arbau AG gegen Einwohnergemeinde Teufen und Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Rechtssicherheit; Änderung von Zonenplänen.
Bei Zonenplanänderungen ist dem Gebote der Rechtssicherheit Rechnung zu tragen. Im vorliegenden Fall überwiegt das Interesse der Rechtssicherheit jenes an einer Änderung des Zonenplanes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 109 Ia 113 S. 114
Aufgrund einer Initiative stimmten die Stimmbürger der Gemeinde Teufen am 8. Juni 1980 einer Änderung des Bebauungsplanes (Zonenplanes) zu und beschlossen, dass das Gebiet "Stofel" von der dreigeschossigen Zone in die Wohn- und Gewerbezone mit zwei Geschossen umgezont werde. Die von dieser Änderung betroffene Firma Arbau AG in Gründung erhob dagegen erfolglos Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. Mit staatsrechtlicher Beschwerde machte die Firma u.a. eine Verletzung von
Art. 4 BV
und des Grundsatzes der Rechtssicherheit geltend. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Änderung des Bebauungsplanes vom 8. Juni 1980 stehe im Widerspruch zur Rechtssicherheit, da dieser erst seit dem 14. Februar 1978 in Kraft stehe. Demgegenüber führt der Regierungsrat im wesentlichen aus, Zonenpläne könnten grundsätzlich frei geändert werden, wenn hierfür ein öffentliches Interesse gegeben sei. Dieses öffentliche Interesse erblickt er im Gesinnungswandel der Bevölkerung gegenüber Nutzungsmöglichkeiten von Bauland und bezüglich des Baustils.
Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit Zonenplanänderungen wiederholt festgestellt, dass die Eigentumsgarantie dem Grundeigentümer keinen unbedingten Anspruch darauf gibt, dass sein Land dauernd in jener Zone bleibt, in die es einmal eingewiesen worden ist. Die verfassungsmässige Gewährleistung des Eigentums steht einer nachträglichen Änderung oder Beschränkung der aus einer bestimmten Zoneneinteilung folgenden Nutzungsmöglichkeiten nicht entgegen (
BGE 107 Ia 36
,
BGE 107 Ib 335
,
BGE 105 Ia 317
,
BGE 104 Ia 337
f.,
BGE 104 Ia 126
,
BGE 102 Ia 336
, mit Hinweisen). Planung und Wirklichkeit müssen bei Bedarf in Übereinstimmung gebracht werden können. Das Bundesgericht hat indessen darauf hingewiesen, dass bei der erforderlichen Interessenabwägung dem Gebot der Rechtssicherheit Rechnung zu tragen ist. Ein Zonenplan kann seinen Zweck nur erfüllen, wenn er eine
BGE 109 Ia 113 S. 115
gewisse Beständigkeit aufweist. Er ist daher nur aus entsprechend gewichtigen Gründen abzuändern; je neuer ein Plan ist, um so mehr darf mit seiner Beständigkeit gerechnet werden, und je einschneidender sich die beabsichtigte Änderung auswirkt, um so gewichtiger müssen die Gründe sein, welche für die Planänderung sprechen (
BGE 102 Ia 333
, 338, Urteil vom 8. Februar 1978, in: ZBl 79/1978 S. 357 E. g, mit Hinweisen). Dieser Praxis entspricht Art. 21 Abs. 2 des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes, wonach die Nutzungspläne überprüft und nötigenfalls angepasst werden, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben.
Für die Beurteilung der im vorliegenden Fall in Frage stehenden Änderung des Bebauungsplanes unter dem Gesichtswinkel der Rechtssicherheit ist vorerst in Betracht zu ziehen, dass im Zeitpunkt der Abstimmung über die Initiative seit dem Inkrafttreten des Planes erst etwas mehr als zwei Jahre verstrichen sind. Nach der dargelegten Rechtsprechung müssen für eine Änderung nach so kurzer Zeit ganz besonders gewichtige Gründe gegeben sein. Solche sind indessen im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Der Regierungsrat verweist zwar auf die gewandelte Einstellung der Bevölkerung gegenüber der Nutzung von nicht überbautem Land. Dieser Sinneswandel allein vermag aber die Änderung noch nicht zu rechtfertigen. Das Bundesgericht hat entschieden, dass selbst eine Zonenplanänderung nach fünf Jahren nicht allein auf eine gewandelte Einstellung zur Überbauung gestützt werden kann, sondern hierfür gewichtige Gründe tatsächlicher oder rechtlicher Art gegeben sein müssen (zitiertes Urteil, in: ZBl 79/1978 S. 358). Auch aus planerischen Gründen drängt sich die Umzonung nicht auf, wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid ausgeführt hat; das Planungsamt kam vielmehr zum Schluss, dass eine dreistöckige Bebauung im Gebiet "Stofel" keine schutzwürdigen Ortsteile oder Aussichtspunkte beeinträchtigen würde. Bei dieser Sachlage sprechen keine gewichtigen Gründe für die Herabzonung, welche das Rechtssicherheitsinteresse und das Vertrauen in die Beständigkeit des Überbauungsplans überwiegen würden. Daher erweist sich die Beschwerde auch unter diesem Gesichtswinkel als begründet, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, soweit er sich auf die Änderung des Bebauungsplanes der Gemeinde Teufen bezieht.


header:
Urteilskopf
102 Ia 188
30. Urteil vom 30. Juni 1976 i.S. Bernasconi gegen Ewald und Bezirksgericht St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 59 BV
; staatsrechtliche Beschwerde.
Eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 59 BV
(Garantie des Wohnsitzrichters) setzt keine vorherige Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraus. Sie ist aber erst zulässig, nachdem der Beklagte die auf
Art. 59 BV
gestützte Einrede der örtlichen Unzuständigkeit vor dem angerufenen kantonalen Richter erfolglos erhoben hat. Sie kann somit nicht bereits im Anschluss an die Zustellung der Klage zur Beantwortung oder im Anschluss an die Ladung vor Gericht, sondern frühestens gegen den Zwischenentscheid über die örtliche Zuständigkeit erhoben werden (Änderung der Rechtsprechung). Der kantonale Richter ist von Verfassungs wegen verpflichtet, zuerst über die auf
Art. 59 BV
gestützte Unzuständigkeitseinrede des Beklagten zu entscheiden, bevor er das Verfahren in der Sache fortsetzt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 102 Ia 188 S. 189
Manfred Ewald-Fröscher reichte gegen Marcel Bernasconi beim Bezirksgericht St. Gallen eine Klage ein, mit der er die Bezahlung von Fr. 48'000.-- zuzüglich Zinsen verlangte. Die Klage wurde dem Beklagten am 16. Dezember 1975 zugestellt unter Ansetzung einer zwanzigtägigen Frist zur Einreichung einer Antwort.
Der beklagte Marcel Bernasconi führt hiegegen am 9. Januar 1976 staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Bezirksgerichtes St. Gallen vom 16. Dezember 1975 aufzuheben. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 59 BV
. Er macht geltend, die Klageforderung betreffe eine angebliche Zinsverpflichtung aus einem Kaufvertrag über zwei Liegenschaften in St. Gallen, welche er zusammen mit einem Dritten, der ebenso wie er selber in Olten wohnhaft sei, als Privatperson vom Kläger erworben habe. Für diese Forderung könne er gemäss
Art. 59 BV
nur vor den Gerichten seines Wohnsitzkantons (Solothurn) belangt werden. Wohl betreibe er in St. Gallen eine Zweigniederlassung seiner Firma "Bernasconi-Tapeten", doch stehe die Klageforderung, entgegen der Auffassung des Klägers, mit der Tätigkeit dieser Filiale in keinem Zusammenhang.
Das Bezirksgericht St. Gallen hat auf Gegenbemerkungen verzichtet; der Kläger beantragt Abweisung der Beschwerde.
BGE 102 Ia 188 S. 190
Der staatsrechtlichen Beschwerde wurde hinsichtlich der Frist zur Klagebeantwortung aufschiebende Wirkung erteilt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 59 BV
setzt gemäss
Art. 86 Abs. 2 OG
keine vorherige Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraus. Der Betroffene kann somit auf die Ergreifung der allenfalls zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmittel verzichten und bereits im Anschluss an einen unterinstanzlichen kantonalen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde führen, wenn er einen Verstoss gegen die Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes geltend machen will. Als zulässiges Anfechtungsobjekt einer solchen Beschwerde gilt nicht nur das im betreffenden Verfahren ergehende Sachurteil oder der allenfalls vorangehende Zwischenentscheid über die örtliche Zuständigkeit; nach bisheriger Rechtsprechung kann eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 59 BV
vielmehr "gegen jede Verfügung erhoben werden, die sich als Ausübung der Gerichtsbarkeit darstellt" (
BGE 94 I 49
E. 1), also auch schon gegen die Zustellung der Klage zur Beantwortung oder die blosse Vorladung vor Gericht (
BGE 92 I 38
E. 1 mit Hinweisen).
Auf die vorliegende Beschwerde, welche bereits gegen die Aufforderung des erstinstanzlichen Gerichtes zur Klagebeantwortung eingereicht wurde, wäre danach einzutreten.
2.
Wiewohl die dargelegte Rechtsprechung einer langjährigen, unangefochtenen Praxis entspricht, drängt sich doch die Frage auf, ob es sinnvoll ist, dass das Bundesgericht schon angerufen werden kann, bevor der in Anspruch genommene kantonale Richter überhaupt Gelegenheit erhalten hat, sich über seine Zuständigkeit unter dem Gesichtswinkel des
Art. 59 BV
schlüssig zu werden und auszusprechen. Vorab ist zu erwähnen, dass in der Praxis eine staatsrechtliche Beschwerde meist erst dann erhoben wird, nachdem wenigstens ein erstinstanzlicher Zuständigkeitsentscheid ergangen ist. Nur in verhältnismässig wenigen Fällen wird von der durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung eröffneten Möglichkeit, schon gegen die Vorladung vor Gericht oder die Zustellung der Klage staatsrechtliche Beschwerde zu führen, Gebrauch gemacht. Befremdlich ist in diesen Fällen der Umstand, dass
BGE 102 Ia 188 S. 191
sich die Beschwerde gegen eine Handlung richtet, die vom kantonalen Prozessrecht her gesehen nicht nur rechtmässig, sondern sogar unausweichlich ist: Der kantonale Richter muss ja zumindest dem Beklagten Gelegenheit geben, sich auf das Verfahren einzulassen. Zudem ist nach feststehender Praxis der angerufene Richter zuständig, über die Gültigkeit einer behaupteten Prorogation zu entscheiden (BGE VI S. 10 E. 2, 24 I 60 f., 26 I 184 E. 2; BURCKHARDT, Komm. BV, 3.A. S. 562; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, S. 74). Wieso das Bundesgericht den Entscheid über die örtliche Zuständigkeit auf Verlangen der beklagten Partei dem kantonalen Richter völlig aus der Hand nehmen kann, leuchtet nicht ohne weiteres ein. Es ist daher zu prüfen, ob die erwähnte Praxis auf stichhaltigen Überlegungen beruht.
3.
a) Das Bundesgericht stellte, unter Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesrates, bereits in seinen ersten Entscheiden zu
Art. 59 BV
fest, dass eine Verletzung der Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes vom Betroffenen "jederzeit" bzw. "sofort" mittels staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden könne und ein Durchlaufen des kantonalen Instanzenzuges nicht erforderlich sei (BGE I S. 176; II S. 211, 319; III S. 53; IV S. 556, 580; V S. 172; zur Rechtslage vor 1874 vgl. SCHOCH, Art. 59 der Schweiz. Bundesverfassung, Zürich 1882, S. 6-11 mit Hinweisen auf die Rekurspraxis des Bundesrates auf S. 11 Anm. 4 und 5). Der Verzicht auf das Erfordernis der Erschöpfung des Instanzenzuges für Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 59 BV
wurde in der Folge in Art. 86 Abs. 2 des OG vom 16. Dezember 1943 positivrechtlich verankert.
Was den Zeitpunkt der Beschwerdeführung bzw. die Wahl des Anfechtungsobjektes anbelangt, erachtete es das Bundesgericht seit jeher als zulässig, bereits die Ladung vor Gericht oder die Zustellung der Klage zur Beantwortung mittels staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (BGE I S. 164 ff., 169 ff.; V S. 22 ff.; VI S. 368 ff.; VIII S. 422 ff.; IX S. 30 ff.). In den einschlägigen ersten Urteilen wurde dies jedoch nicht näher begründet. Bereits in BGE XII S. 55 beruft sich das Bundesgericht auf eine konstante Praxis, nach der auch gegen eine blosse Ladung der Rekurs an die Bundesbehörden zulässig sei, sofern der Geladene die bundesrechtliche Kompetenz des ladenden Gerichtes bestreite: "Diesem, namentlich aus
BGE 102 Ia 188 S. 192
praktischen Gründen angenommenen, Satz gemäss ist der Rekurs gegen die Provokationsladung ... statthaft, obschon ja allerdings nicht zu verkennen ist, dass der Gerichtspräsident von Bern dieselbe nach der bernischen Gesetzgebung ohne weitere Prüfung zu bewilligen hatte." - Das Bundesgericht hat somit die etwas schiefe Situation, in welche der kantonale Richter durch diese Praxis gerät, nicht verkannt, aber angenommen, dass hierüber aus praktischen Gründen hinwegzusehen sei. Welches diese praktischen Gründe seien, wird indessen nicht dargelegt. Auch in den zahlreichen weiteren Entscheiden, mit welchen das Bundesgericht diese Rechtsprechung bestätigt hat, sucht man vergeblich nach einer Begründung (vgl. BGE XVII S. 374;
BGE 26 I 184
, 298;
BGE 28 I 334
;
BGE 29 I 303
;
31 I 310
;
BGE 33 I 737
;
BGE 35 I 363
;
BGE 51 I 49
, 337;
BGE 52 I 133
;
BGE 66 I 232
). In
BGE 68 I 150
führte das Bundesgericht aus, die Garantie des
Art. 59 BV
müsse ihrem Zweck nach vom Beklagten "sofort und ohne Weiterungen" angerufen werden können, wenn er sich dazu berechtigt glaube (E. 1). "Daraus folgt, dass sich die Garantie des
Art. 59 BV
nicht nur auf den Forderungsprozess im engeren Sinne, sondern auch und in erster Linie auf alle Verhandlungen über verfahrensrechtliche Vorfragen erstrecken muss. Die Garantie hätte keinen Sinn, wenn sich der Beklagte nicht schlechtweg von Anfang an, also auch schon bei Einleitung des Prozesses darauf berufen könnte. Er soll überhaupt nicht gezwungen werden können, sich auf ein Verfahren vor einem andern als dem Wohnsitzrichter einzulassen, solange er nicht auf die Garantie des
Art. 59 BV
verzichtet hat. Darum ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 59 BV
von jeher gegenüber jeder Amtshandlung eines Richters zugelassen worden, dessen Zuständigkeit vom Beklagten bestritten wird..." (
BGE 68 I 150
f. E. 2).
Die seither ergangenen einschlägigen Urteile (
BGE 87 I 55
, 129;
BGE 91 I 13
;
BGE 92 I 38
,
BGE 94 I 49
) enthalten keine neuen Argumente. In
BGE 92 I 38
wird darauf hingewiesen, der angefochtenen Fristansetzung zur Klagebeantwortung habe, wie der Gerichtspräsident selber ausführe, "stillschweigend" die Bejahung der örtlichen Zuständigkeit zugrundegelegen. Dies trifft freilich in der Regel nicht zu und wird vom Bundesgericht auch nicht als Voraussetzung des Eintretens betrachtet.
BGE 102 Ia 188 S. 193
b) Der bisherigen Praxis liegt der richtige Gedanke zugrunde, dass es dem Beklagten nicht zuzumuten sei, sich in ein Verfahren vor einem Richter einzulassen, der nach
Art. 59 BV
unzuständig ist. Dass sich der Beklagte nicht einzulassen braucht, heisst aber nicht, dass schon die Vorladung zur Verhandlung oder die Aufforderung zur schriftlichen Klagebeantwortung eine Verletzung von
Art. 59 BV
darstellt. Eine Verletzung liegt vielmehr erst dann vor, wenn dem Beklagten aus der berechtigten Weigerung, sich vor dem auswärtigen Richter einzulassen, ein prozessualer Nachteil erwächst. Der Gerichtsstandsgarantie ist daher Genüge getan, wenn der kantonale Richter auf eine entsprechende Einwendung des Beklagten hin noch vor dem materiellen Eintreten auf die Klage durch einen Zwischenentscheid über seine örtliche Zuständigkeit befindet. Mit Recht hat das Bundesgericht in
BGE 31 I 308
ff. eine Beschwerde gegen einen kantonalen Entscheid gutgeheissen, mit welchem die Inkompetenzeinrede als nicht liquid ins "einlässliche" Verfahren verwiesen worden ist: Der Beklagte kann nicht verhalten werden, zur Sache selbst zu verhandeln, solange nicht rechtskräftig über die behauptete Verletzung der verfassungsmässigen Gerichtsstandsgarantie befunden ist. Hingegen entsteht dem Beklagten kein Nachteil, wenn der Eintretensentscheid des angerufenen Richters abgewartet werden muss, bevor er sich an das Bundesgericht wenden kann.
Ob eine Verletzung von
Art. 59 BV
vorliegt, lässt sich allein aufgrund der Klage vielfach gar nicht beurteilen. Zunächst ist zu erwähnen, dass
Art. 59 BV
keine zwingende, beide Parteien bindende bundesrechtliche Gerichtsstandsnorm enthält. Es handelt sich vielmehr um ein verfassungsmässiges Individualrecht zugunsten des Schuldners, auf dessen Schutz dieser u.a. durch vorbehaltlose Einlassung auf den Prozess verzichten kann (
BGE 87 I 58
E. 4,
BGE 67 I 108
mit Hinweisen). Aber auch hievon abgesehen, kann der Richter die Frage, ob
Art. 59 BV
zum Zuge kommt, häufig erst nach Vorliegen der Stellungnahme des Beklagten schlüssig beantworten: Wird in der Klage der Wohnsitz des Beklagten als im Kanton liegend angegeben, so muss der Beklagte behaupten und dartun, dass er seinen Wohnsitz in einen andern Kanton verlegt hat. Beruft sich der Kläger auf eine Gerichtsstandsklausel, so muss der Beklagte
BGE 102 Ia 188 S. 194
behaupten, er habe sie übersehen und nicht gültig auf seinen Wohnsitzrichter verzichtet. Selbst wenn die Klausel nicht den Erfordernissen der bundesgerichtlichen Praxis entspricht, so ist dies kein Formmangel, der auch dann ihre Ungültigkeit zur Folge hätte, wenn sie vom Beklagten tatsächlich gelesen und akzeptiert worden ist (
BGE 87 I 52
). Der Beklagte muss somit in vielen Fällen selber aktiv werden, tatsächliche Behauptungen vorbringen und diese unter Beweis stellen, um die Verfassungsgarantie des
Art. 59 BV
wirksam werden zu lassen. Es ist nicht einzusehen, weshalb es ihm nicht zugemutet werden darf, seine Einwendungen vorerst gegenüber dem angerufenen Richter zu erheben, bevor er sich gegebenenfalls mit einer staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht wendet. Richtigerweise kann von einer Verletzung der Gerichtsstandsgarantie erst dann gesprochen werden, wenn der angerufene Richter seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht hat, oder aber wenn er den Beklagten zwingen will, sich materiell zur Klage zu äussern, bevor über die Zuständigkeit unter dem Gesichtswinkel von
Art. 59 BV
entschieden ist. Der Beklagte hat andererseits, unabhängig von der Ausgestaltung des kantonalen Prozessrechtes, einen verfassungsrechtlichen Anspruch darauf, dass seine auf
Art. 59 BV
gestützte Unzuständigkeitseinrede vom angerufenen Richter vorweg gesondert geprüft und entschieden wird, und dass er sich vor dem Entscheid über diese Vorfrage - den er gegebenenfalls mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten kann - materiell zur Klage nicht zu äussern braucht. Der Beklagte ist nicht gehalten, seine auf
Art. 59 BV
gegründete Unzuständigkeitseinrede in dem nach dem kantonalen Prozessrecht für Kompetenzstreitigkeiten allenfalls vorgesehenen besonderen Verfahren zu verfechten (vgl.
BGE 34 I 267
f., XI S. 429 E. 1, IX S. 147 f.). Es genügt, wenn er nach Erhalt der Vorladung oder nach Zustellung der Klage dem angerufenen Gericht eine schriftliche Erklärung zukommen lässt, mit der er dessen örtliche Zuständigkeit gestützt auf
Art. 59 BV
bestreitet. Der Richter ist alsdann von Verfassungs wegen verpflichtet, über diese Einrede Zu entscheiden, bevor er das Verfahren zur Sache fortsetzt. Erst wenn der angerufene Richter die Einrede verworfen und seine Zuständigkeit bejaht hat (oder einen gesonderten Entscheid über diese Vorfrage ablehnt), kann der Beklagte wegen Verletzung
BGE 102 Ia 188 S. 195
von
Art. 59 BV
staatsrechtliche Beschwerde führen. In diesem Sinne ist die bisherige Rechtsprechung zu ändern.
Für den Beklagten ergibt sich hieraus kein Nachteil. Da eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 59 BV
keine Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzt (
Art. 86 Abs. 2 OG
), kann er im Verfahren vor Bundesgericht gegebenenfalls auch neue tatsächliche und rechtliche Einwände vorbringen; er ist an die Ausführungen, mit denen er die Unzuständigkeitseinrede vor dem kantonalen Richter begründet hat, nicht gebunden (
BGE 99 Ia 86
E. 3b,
BGE 87 I 51
E. 2). - Selbstverständlich kann der Beklagte, sofern er nicht durch vorbehaltlose Einlassung auf den Prozess auf die Gerichtsstandsgarantie verzichtet hat, eine Verletzung von
Art. 59 BV
auch erst im Anschluss an die Ausfällung des Sachurteils rügen (
BGE 93 I 29
ff., 85 I 148 ff.,
BGE 81 I 219
ff.), allenfalls sogar noch im Stadium der Vollstreckung (
BGE 87 I 129
, 50 f.;
BGE 69 I 85
ff.), und es steht ihm in jedem Falle auch frei, vor Anrufung des Bundesgerichtes von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch zu machen (
Art. 86 Abs. 3 OG
).
4.
Die vorliegende Beschwerde, welche unmittelbar im Anschluss an die Aufforderung des erstinstanzlichen Richters zur Klagebeantwortung erhoben worden ist, erweist sich nach dem Gesagten als verfrüht; es ist nicht auf sie einzutreten. Der Beschwerdeführer hat seine auf
Art. 59 BV
gestützte Unzuständigkeitseinrede vorerst beim kantonalen Richter zu erheben, welche Möglichkeit ihm im vorliegenden Fall noch offensteht.
5.
Da die staatsrechtliche Beschwerde aufgrund der bisherigen Rechtsprechung zulässig gewesen wäre, werden dem Beschwerdeführer für das vorliegende Verfahren keine Gerichtskosten auferlegt, und es wird auch von der Zusprechung einer Parteientschädigung abgesehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
93 I 285
35. Urteil von 26. Mai 1967 i.S. X. gegen Wehrsteuer Rekurskommission des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Wehrsteuerpflichtiges Einkommen aus Liegenschaftenhandel (Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB):
1. Begriff der Gewerbsmässigkeit (Erw. 3a).
2. Wann beabsichtigt ein Steuerpflichtiger ein Spekulationsgeschäft? (Erw. 3b).
3. Ist der Rahmen gewöhnlicher Vermögensverwaltung überschritten:
- bei Parzellierung des verkauften Gutes (Erw. 4a)?
- bei Beizug von Liegenschaftsvermittlern (Erw. 4b)?
- bei Inanspruchnahme bedeutender fremder Gelder (Erw. 4c)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 93 I 285 S. 286
A.-
Dr. X., damals noch als Fabrikant in Surabaja (Java) tätig, erwarb 1953 in Uetikon am See ein Wohnhaus mit Scheune samt 23 319 m2 Land. Er beabsichtigte, nach seiner Rückkehr in die Schweiz hier zu wohnen und etwas Landwirtschaft zu treiben. Im Jahre 1956 kehrte er in die Schweiz zurück; er hoffte damals immer noch, aus der Liquidation seines Besitzes in Indonesien ein beträchtliches Vermögen zu retten. Dies gelang dann aber wegen der dortigen wirtschaftlichen und politischen Verhältnisse nicht. Ab 1958 war er als Unternehmensberater tätig. Er bewohnte die Liegenschaft in Uetikon bis 1961.
X. versuchte 1959, den gesamten Landbesitz an die MON-SANTO Research SA zu veräussern. Ein vertraglich eingeräumtes Kaufsrecht wurde vom Berechtigten nicht ausgeübt. Am 7. Januar 1961 verkaufte X. das Wohnhaus samt den Ökonomiegebäuden und 5000 m2 Land zum Preise von Fr. 400 000.-- Am 2. Februar 1962 veräusserte er 3515 m2 zum Preise von Fr. 153 472.50, am 9. Februar 1962 3000 m2 zu Fr. 150 000.--. und schliesslich am 16. Januar 1965 - auf Grund eines Kaufsrechtes, das er im Jahre 1961 eingeräumt hatte - 1798 m2 zu Fr. 152 830.-- an die Käuferin des Wohnhauses.
Bei der Veranlagung der 12. Wehrsteuerperiode (1963/64) wurden die drei letzten Verkäufe als gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel betrachtet und der dabei erzielte Gewinn von Fr. 423 328.-- als wehrsteuerpflichtiges Einkommen im Sinne des Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB behandelt.
B.-
X. rekurrierte an die kantonale Wehrsteuerrekurskommission; der Rekurs wurde abgewiesen (Entscheid vom 28. September 1966). Der Begründung ist zu entnehmen:
Die berufliche Tätigkeit des Steuerpflichtigen stehe zwar in keinem Zusammenhang mit den Liegenschaftsverkäufen. Indessen habe er schon zur Zeit des Kaufes nicht über die Mittel für einen derart umfangreichen Grundbesitz verfügt. Er habe vielmehr in der Hoffnung gehandelt, aus den Betrieben in Surabaja ein Vermögen zu lösen. Er habe daher von Anfang an damit rechnen müssen, er werde gezwungen sein, die Liegen schaften wieder zu verkaufen. Dass er nach einem möglichst grossen Gewinn gestrebt habe, ergebe sich aus der spätern Parzellierung. Er habe auch Fremdkapital beansprucht, was ebenfalls auf Gewerbsmässigkeit hinweise.
BGE 93 I 285 S. 287
C.-
Gegen diesen Entscheid reichte X. eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Er beantragt, für die Einkommenssteuer sei nur der Erwerb aus seiner Beratertätigkeit (Fr. 18 600.--) zu berücksichtigen. Er macht geltend: Als er die Liegenschaft erworben habe, habe er angenommen, es werde ihm möglich sein, auf seinem Gut mit dem aus Java herauszuziehenden Vermögen zu leben. Daher habe er sofort den Auftrag erteilt, sein Haus umzubauen. Noch nach seiner Rückkehr habe er vorerst geglaubt, es werde ihm möglich sein, sein Vermögen teilweise in die Schweiz zu überweisen. Erst als sich gezeigt habe, dass er in Indonesien alles verloren habe, sei er gezwungenermassen zum Verkauf seines Grundbesitzes in Uetikon geschritten. Er habe zuerst versucht, seinen Sitz gesamthaft zu verkaufen. Nachdem sich diese Verhandlungen zerschlagen hatten, habe er sein Haus am 7. Januar 1961 abgestossen und nachher - in verschiedenen Teilen - auch das Land. Als er das Land gekauft habe, habe er nicht an einen Wiederverkauf gedacht.
D.-
Die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Zürich und die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer seinen Grundbesitz in vier Teilverkäufen in den Jahren 1961 bis 1962 abgestossen. Hinsichtlich des am 7. Januar 1961 abgeschlossenen Verkaufs des Wohnhauses mit 5 000 m2 Umschwung wurde auch von der Veranlagungsbehörde kein unter die Steuerpflicht gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB fallendes Geschäft erblickt. Umstritten ist somit bloss, ob der Erlös des nach dem 7. Januar 1961 verkauften Landes steuerpflichtig sei.
2.
Gewinne aus dem Verkauf von Liegenschaften unterliegen der Wehrsteuer vom Einkommen nur dann, wenn der Veräusserer gewerbsmässig Handel treibt (Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB) oder wenn der Gewinn im Betrieb eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt worden ist (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB). Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer diese zweite Voraussetzung nicht erfüllt. Hingegen nimmt die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Zürich mit der Eidg. Steuerverwaltung an, jener habe die Gewinne beim gewerbsmässigen Handel mit Liegenschaften erzielt.
BGE 93 I 285 S. 288
3.
a) Ein gewerbsmässiger Liegenschaftshandel liegt vor, wenn ein Steuerpflichtiger Grundstückskäufe und -verkäufe nicht bloss im Rahmen der Verwaltung seines Vermögens oder in Ausnützung einer sich zufällig bietenden Gelegenheit vornimmt, sondern planmässig und mit der Absicht, damit einen Verdienst zu erzielen. Die Gewerbsmässigkeit kann sich einerseits aus der Häufung der An- und Verkäufe ergeben, anderseits aber auch bei vereinzelten Umsatzgeschäften aus dem Zusammenhang mit einer andern Erwerbstätigkeit, in deren Schranken sie erfolgt. So betrachtet das Bundesgericht den Kauf und Verkauf einer Liegenschaft durch Baumeister, Gipsermeister, Architekten und ähnliche Berufsleute als gewerbsmässig, wenn diese damit ihrer Unternehmung oder ihrem Bureau Arbeit verschaffen wollen (
BGE 82 I 174
,
BGE 92 I 122
Erw. 2 a; ASA 30 S. 374).
b) Der Beschwerdeführer gehört nicht zu den Personen, deren Liegenschaftenhandel einem Hauptberuf dient; die Verkäufe standen in keinem Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Unternehmensberater. Auch die Steuerbehörden ziehen dies nicht in Zweifel; sie machen aber geltend, der Beschwerdeführer habe von Anfang an an ein Spekulationsgeschäft gedacht. Für diese Annahme fehlen indessen zwingende Anhaltspunkte.
Der Beschwerdeführer hat das Gut "Im Brand" erworben, um dieses zu seinem Alters- und Ruhesitz zu gestalten. Er hat es nach seinem Geschmack ausgebaut und es während fünf Jahren bewohnt. Möglich ist, dass er beim Erwerb des Gutes auch Überlegungen hinsichtlich einer späteren Veräusserung anstellte. Dies wird aber kaum jemand unterlassen, der sein Vermögen in Grund und Boden anlegt. Die Veräusserung des Gutes erfolgte anerkanntermassen unter einem gewissen Zwang. Nachdem die Hoffnungen des Beschwerdeführers, sein Vermögen aus Java in die Schweiz überführen zu können, sich nicht verwirklichten, war die Belastung durch den Unterhalt für ihn zu gross. Er musste daher einen Verkauf anstreben. Er hat dabei sein zu privaten Zwecken gekauftes und nicht mehr tragbares Land bestmöglich veräussert. Dass er dabei einen erheblichen Gewinn erzielen konnte, macht diesen noch nicht zum Einkommen im Sinne von Art. 21 WStB.
4.
Was die Steuerbehörden dagegen vorbringen, dringt nicht durch:
a) Die Veranlagungsbehörde glaubt, dass der Beschwerdeführer
BGE 93 I 285 S. 289
schon deshalb den Rahmen gewöhnlicher Vermögensverwaltung überschritten habe, weil er sein Gut parzellieren liess. Unbestrittenermassen versuchte der Beschwerdeführer zunächst, seinen Grundbesitz gesamthaft zu verkaufen. Erst nachdem seine Versuche nicht zum Ziele führten, schritt er zur Parzellierung. Diese stellte aber keine über eine gewöhnliche Liegenschaftenverwaltung hinausgehende Massnahme dar. Es war nicht schwer, das Gut in vier Grundstücke aufzuteilen; jeder Architekt konnte ohne besondere Mühe geeignete Vorschläge unterbreiten.
b) Die Veranlagungsbehörde hat besonderes Gewicht auf den Umstand gelegt, dass der Beschwerdeführer Liegenschaftsvermittler zu Hilfe gezogen habe. Dies spreche gegen die blosse Ausnützung zufällig sich bietender Gelegenheiten. Dieser Beizug genügt indessen nicht, um ein gewerbsmässiges Handeln nachzuweisen; denn es brauchte vermutlich nicht mehr als einige Inserate, um damals in der Zeitspanne von etwa 2 Jahren in dieser gesuchten Lage vier Käufer zu finden. Bestimmt setzte es aber keine intensive Tätigkeit voraus. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer Vermittler in Dienst nahm, beweist vielmehr, dass sein persönlicher Einsatz bescheiden war.
c) Die Vorinstanz schliesst die Annahme, der Beschwerdeführer habe im Rahmen einer ordentlichen Vermögensverwaltung gehandelt, auch deshalb aus, weil er weder zur Zeit des Kaufes noch später die Mittel für einen derart umfangreichen Grundbesitz besessen habe. Richtig ist, dass sich die Gewerbsmässigkeit aus der Inanspruchnahme bedeutender fremder Gelder ergeben kann (
BGE 92 I 122
Erw. 2 a). Im vorliegenden Fall fehlt es an diesbezüglichen Feststellungen der Vorinstanz. Aber auch wenn der Beschwerdeführer bedeutende fremde Mittel zum Erwerb des Gutes "Im Brand" eingesetzt haben sollte, drängen seine damaligen Verhältnisse nicht zum vorneherein die Annahme eines spekulativen Kaufes auf; die Steuerbehörden bringen denn auch nichts vor, was seine Behauptung, er habe noch 1956 (bei seiner Rückkehr) an die teilweise Rettung seines Besitzes in Java geglaubt, als unzutreffend erscheinen liesse.
5.
Nach der Einschätzung des Kantonalen Steueramtes sind dem Beschwerdeführer - neben dem unbestrittenen Einkommen von 18 600 Franken - eigene Arbeiten im Betrage von Fr. 3968.-- angerechnet worden. Die Eidg. Steuerverwaltung
BGE 93 I 285 S. 290
macht in ihrer Vernehmlassung geltend, diese Aufrechnung sei in der Folge nicht angefochten worden. Dem Entscheid der Wehrsteuer-Rekurskommission ist darüber nichts zu entnehmen. Der Beschwerdeführer beantragt seinerseits, sein wehrsteuerpflichtiges Einkommen für die 12. Periode (1963/64) sei auf Fr. 18 600.-- festzusetzen. Unter diesen Umständen ist die Sache zur weiteren Abklärung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der Vorinstanz aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
106 II 356
68. Arrêt de la Ire Cour civile du 9 décembre 1980 dans la cause de Gaspari et consorts contre Caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Herabsetzung des Mietzinses wegen Fallens des Hypothekarzinssatzes (
Art. 19 BMM
).
Übersetzter Ertrag aus dem Mietgegenstand im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 BMM
. Methode und Grundsätze, die bei der Beurteilung dieser Frage anwendbar sind (E. 2).
Wesentliche Änderung der Berechnungsgrundlagen: Für den Vergleich zwischen den früheren und den neuen Berechnungsgrundlagen dürfen nur Veränderungen berücksichtigt werden, die seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetreten sind (E. 3 a-b). Bedeutung der Gründe, welche der Vermieter zur Rechtfertigung der angefochtenen Mietzinshöhe anführt (E. 3 c-d).
Berechnung der Mietzinsherabsetzung wegen Sinkens der Hypothekarzinsen (E. 4).
Umstände, die für eine Mietzinsheraufsetzung sprechen (Betriebskostensteigerung, Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals), können zur Verrechnung gestellt werden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 357
BGE 106 II 356 S. 357
A.-
L'immeuble "En Barmottes A" à Bex, construit en 1964, a été acquis à fin décembre 1971 par la Caisse de retraite du personnel de la BCV pour un montant total de 1'865'000 fr. Il n'est grevé d'aucune charge hypothécaire.
Une dernière augmentation générale des loyers, motivée par l'augmentation des charges et la hausse de l'intérêt hypothécaire, est intervenue en 1975. Au 1er janvier 1979, l'état locatif était de 159'396 fr.
Selon les comptes d'exploitation, l'ensemble des frais et charges était en chiffre rond de 48'000 fr. (y compris une charge hypothécaire) en 1972. De 1973 à 1978, il a atteint respectivement 30'000, 30'000, 28'000, 26'000, 34'000 et 54'000 fr. (sans charge hypothécaire).
Un expert a estimé la valeur de l'immeuble en 1978 à 2'650'000 fr., en évaluant le terrain et la valeur de l'immeuble en m3, après déduction de 13% pour vétusté.
B.-
Par lettre du 25 janvier 1978, les locataires de l'immeuble ont requis une diminution de leurs loyers; ils relevaient qu'une hausse de loyer motivée par une augmentation des charges et du taux de l'intérêt hypothécaire leur avait été notifiée le 1er avril 1975, et que depuis 1976, deux voire trois baisses de ce taux avaient eu lieu.
Après refus du bailleur puis échec de la conciliation devant la commission compétente, 23 locataires, soit Alfred de Gaspari et 22 consorts, ont saisi l'autorité judiciaire et conclu à ce que leur loyer respectif fût réduit de 14% dès le 1er janvier 1978, 21% dès le 1er septembre 1978 et 24,5% dès le 1er avril 1979. En cours d'instance, ils ont modifié leurs conclusions en ce sens que la réduction demandée est de 12,36% dès le 1er janvier 1978 et de 24% dès le 1er avril 1979.
La défenderesse a conclu à libération.
BGE 106 II 356 S. 358
Par jugement du 27 septembre 1979, le président du Tribunal du district d'Aigle a admis la requête et réduit les loyers des requérants de 12,3% dès le 1er janvier 1978 et de 19,7% au total dés le 1er avril 1979, par rapport au loyer de décembre 1977.
Le 12 février 1980, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a réformé ce jugement et admis les conclusions libératoires de la défenderesse.
C.-
Les demandeurs recourent au Tribunal fédéral. Ils concluent à la réformation de l'arrêt cantonal en ce sens que leurs loyers, non compris l'acompte de chauffage et d'eau chaude, sont réduits de 13,08% dès le 1er janvier - subsidiairement 1er juillet - 1978 et de 19,8% dès le 1er juillet 1979.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué et réduit les loyers des recourants de 11,6% dès le 1er février 1978 et de 17,9% dès le 1er juillet 1979.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La Cour cantonale examine, au regard de l'
art. 19 AMSL
, si la baisse régulière du taux de l'intérêt hypothécaire depuis 1977 fait apparaître les loyers de l'immeuble de la défenderesse comme abusifs, c'est-à-dire procurant au bailleur un rendement excessif au sens des
art. 14 et 15 AMSL
. Pour déterminer le rendement de l'immeuble à l'époque où la baisse de loyer a été requise, elle se fonde sur la valeur dite réelle estimée par l'expert ou sur le prix d'achat indexé à 100% sur l'indice des prix à la consommation de 1971 à 1978. Selon le montant des charges et revenus portés en compte, y compris les charges hypothécaires potentielles calculées au taux de 4,5% sur 60% du capital initial, elle aboutit pour 1978 à un rendement net de 1,89 à 2,38%. L'autorité cantonale considère que ces rendements ne sont manifestement pas excessifs et qu'il n'y a dès lors pas lieu à réduction des loyers.
Les demandeurs prennent pour base de leur calcul le capital investi en 1971, date d'acquisition de l'immeuble, indexé à raison de 40% sur l'indice des prix à la consommation. Ils admettent la mise en compte d'intérêts hypothécaires potentiels calculés sur 60% de la valeur ainsi déterminée, de la moyenne des charges d'exploitation des trois dernières années et d'une rémunération des fonds propres ne devant pas dépasser de plus de 0,5% le taux des prêts hypothécaires en premier rang. Ils
BGE 106 II 356 S. 359
parviennent à un revenu locatif qui excède le revenu locatif admissible de 13,08% pour 1978 et de 19,8% dès le 1er juillet 1979, vu la persistance de la baisse du taux de l'intérêt hypothécaire en 1979.
2.
L'arrêt attaqué ne peut être suivi ni quant à la méthode appliquée ni quant aux prémisses sur lesquelles elle se fonde. Le rendement procuré au bailleur par l'immeuble, quel qu'en soit le mode de calcul, ne saurait être qualifié de non excessif sans que l'on ait déterminé au préalable un taux de rendement convenable constituant une base de comparaison. La Cour cantonale a en outre calculé le rendement net sur la valeur totale de l'immeuble. Or le rendement admissible au sens de l'arrêté fédéral du 30 juin 1972 doit être déterminé par rapport aux seuls fonds propres investis dans l'immeuble par le propriétaire. Cet arrêté permet en effet au bailleur de fixer un loyer qui couvre ses charges et procure un rendement convenable au capital propre investi; c'est donc le rendement net de ce capital qui ne doit pas se révéler excessif (GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, 2e éd., 1979, p. 50). Enfin, la Cour cantonale s'écarte à tort des principes posés à l'
art. 9 OSL
, lorsqu'elle se fonde sur le prix d'achat de l'immeuble indexé à 100% sur la variation de l'indice des prix à la consommation, ou sur une valeur de l'immeuble étrangère à son prix de revient ou à son prix d'achat.
Au cas particulier, on peut se dispenser d'examiner l'évolution des charges et des taux de rendement depuis la date d'acquisition de l'immeuble. Il y a en effet lieu de partir des loyers que le bailleur a lui-même considérés comme convenables en 1975, lors de la dernière augmentation générale des loyers, pour juger si le rendement est excessif au regard de l'
art. 19 AMSL
.
3.
a) Selon l'
art. 19 AMSL
, le locataire peut contester le montant du loyer qu'il estime être devenu abusif en raison d'une notable modification des bases de calcul, résultant en particulier d'une baisse des frais. Cette modification doit être intervenue depuis la dernière fixation du loyer, qui constitue le moment déterminant pour la comparaison des anciennes et des nouvelles bases de calcul (
ATF 106 II 167
ss., consid. 3, 4b; GMÜR/CAVIEZEL, op.cit., p. 99).
b) Les
art. 14 et 15 AMSL
étant applicables, le bailleur peut opposer en compensation à la demande du locataire des motifs justifiés de hausse. Mais ce qui vaut pour les facteurs de baisse
BGE 106 II 356 S. 360
vaut aussi pour les facteurs de hausse: le bailleur ne peut invoquer que les modifications survenues depuis la dernière fixation du loyer. On peut certes réserver au propriétaire le droit de faire valoir qu'il n'avait pas épuisé auparavant toutes les possibilités de hausse (GMÜR/CAVIEZEL, op. cit., p. 100). Cette réserve devrait cependant être appliquée de façon très restrictive, dans les seuls cas où la retenue dont le bailleur aurait fait preuve ressort clairement de ses notifications de hausse. Permettre au propriétaire de remettre en cause le montant du dernier loyer fixé, en dehors de ces cas exceptionnels, reviendrait en effet à astreindre le locataire à une procédure probatoire longue et coûteuse, qui rendrait illusoire l'application de l'
art. 19 AMSL
en dépit d'une baisse notable des frais, et notamment de la chute du taux de l'intérêt hypothécaire.
c) Les motifs invoqués par le bailleur pour justifier le loyer en vigueur jouent un rôle déterminant dans l'appréciation du loyer et du rendement convenable. L'indication des motifs imposée par l'
art. 18 AMSL
en cas de majoration de loyer doit permettre au locataire d'examiner la justification de cette majoration et de décider s'il veut ou non la contester. L'acceptation de la hausse par le locataire entraîne une modification du contrat liant les parties sur la base des motifs invoqués par le bailleur. Ces motifs constituent une déclaration d'une partie qui doit être interprétée, selon le principe de la confiance, de la façon dont le destinataire peut la comprendre de bonne foi (
ATF 106 II 168
, consid. 4a).
d) En l'espèce, la propriétaire a expressément motivé les dernières hausses notifiées aux locataires, entrées en vigueur pour la plupart le 1er avril 1975, par l'augmentation des charges et du taux de l'intérêt hypothécaire ainsi que par le maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, avec référence à l'art. 15 lettres b et d'AMSL. Ces déclarations ne pouvaient être comprises de bonne foi par les locataires que comme la reconnaissance par le bailleur que le nouveau loyer lui apportait une couverture convenable de ses charges et un rendement normal du capital investi dans l'immeuble. Rien ne leur permettait d'admettre que d'autres motifs de hausse étaient réservés. Il y a dès lors lieu de partir de la dernière fixation du loyer, soit du 1er avril 1975, pour examiner si une modification des bases de calcul survenue depuis lors rend excessif le rendement que l'immeuble en cause procure à la défenderesse.
BGE 106 II 356 S. 361
4.
a) Selon l'
art. 9 al. 2 OSL
, une augmentation du taux de l'intérêt hypothécaire de 1/4% donne droit, en règle générale, à une hausse de loyer de 31/2% au plus. Une diminution de ce taux doit donner droit, de même, à une baisse de loyer correspondante. Le taux de réduction du loyer doit cependant être adapté afin de respecter la proportion adoptée par le législateur, à l'
art. 9 al. 2 OSL
, entre loyer initial et loyer modifié, c'est-à-dire d'obtenir le même rapport entre loyer initial et loyer majoré, en cas de hausse, qu'entre loyer diminué et loyer initial, en cas de baisse. Cette proportion s'établit de la manière suivante:
100 loyer initial 96,62 loyer diminué
----- ------------- = ----- -------------
103,5 loyer majoré 100 loyer initial
Le taux de réduction du loyer correspondant à une diminution de 1/4% du taux de l'intérêt hypothécaire est ainsi de 3,38% seulement (100-96,62). Par exemple, un loyer de 1'000 fr. pourra être porté à 1'035 fr. (+ 3,5%), puis ramené à 1'000 fr. (- 3,38%) en cas de hausse de l'intérêt hypothécaire de 1/4%, suivie d'une baisse de même ampleur.
b) De 6% en 1975, le taux de l'intérêt hypothécaire a passé successivement à 5% le 1er janvier 1978, à 41/2% le 1er septembre 1978, à 41/4% le 1er avril 1979 et à 4% le 1er juillet 1979.
Dans l'état final de leurs conclusions en instance cantonale, les demandeurs ont requis une réduction de leurs loyers de 12,36% dès le 1er janvier 1978 et de 24% dès le 1er avril 1979. Ils concluent devant le Tribunal fédéral à une baisse de 13,08% dès le 1er janvier - subsidiairement 1er juillet - 1978 et de 19,8% dès le 1er juillet 1979. Il y a dès lors lieu de prendre en considération deux dates pour apprécier les facteurs de baisse et de hausse survenus depuis la dernière fixation du loyer. La première se situe dans le mois qui a suivi la requête des locataires au bailleur (25 janvier 1978), soit au 1er février 1978, et la seconde au 1er juillet 1979.
Au 1er février 1978, le taux de l'intérêt hypothécaire avait baissé de 1% par rapport à 1975. Selon les
art. 19 AMSL
et 9 al. 2 OSL et le principe posé ci-dessus, cette diminution justifiait en principe une réduction des loyers des demandeurs de 13,52% (4 x 3,38). Au 1er juillet 1979, le taux hypothécaire avait encore baissé de 1%. Les demandeurs ont droit dès lors à une réduction supplémentaire de 13,52%, calculée sur le loyer
BGE 106 II 356 S. 362
précédemment réduit à 86,48% (100-13,52), soit à une baisse de 11,69% qui ajoutée à la première, donne 25,21% (13,52 + 11,69).
5.
Le droit à la réduction et les taux de celle-ci étant établis, il faut examiner si et dans quelle mesure la défenderesse peut opposer en compensation des facteurs de hausse au sens de l'
art. 15 AMSL
(augmentation des charges, prestations supplémentaires du bailleur, maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques), survenus après la dernière fixation du loyer en 1975.
a) Aucune prestation supplémentaire du bailleur ne ressort de l'état de fait. Au contraire, on constate que des travaux courants d'entretien de l'immeuble, tels que le rafraîchissement des plafonds et des murs, qui devraient être assumés par le bailleur sans être répercutés sur les loyers (art. 254 al. 1 et 263 al. 2 CO), n'ont même pas été entrepris.
b) Pour déterminer une éventuelle augmentation des charges d'exploitation entre 1975 et les dates de référence (1er février 1978 et 1er juillet 1979), il faut comparer la moyenne des charges avant 1975 (abstraction faite de celles de l'année 1972, qui comprennent des charges hypothécaires), soit 30'000 fr. (30'000 fr. en 1973 et 1974), avec la moyenne des charges postérieures. Pour les années 1975 à 1977, cette moyenne atteint 29'300 fr. seulement (28'000 + 26'000 + 34'000 = 88'000:3). Il n'y a donc pas à ce titre de hausse de coûts opposable au 1er février 1978. L'appréciation de la situation au 1er juillet 1979 doit en outre tenir compte du résultat de l'année 1978, où les charges se sont élevées à 54'000 fr. La moyenne des années 1975 à 1978 est ainsi de 35'500 (88'000 + 54'000 = 142'000:4), soit 5'500 fr. de plus que la moyenne des charges avant 1975.
Pour déterminer l'incidence de cette hausse de coûts sur les loyers, il y a lieu de la mettre en rapport avec le revenu locatif de l'immeuble. Le revenu à prendre en considération correspond à l'état locatif, y compris les loyers impayés et ceux des logements vacants; le locataire ne doit en effet pas pâtir du fait que d'autres locataires seraient en retard dans le paiement de leur loyer ou que les locaux ne seraient pas tous occupés.
L'état locatif s'élevant ici à 159'396 fr., l'augmentation des charges à concurrence de 5'500 fr. représente une hausse de coûts de 3,45% qui peut être opposée en compensation à la
BGE 106 II 356 S. 363
réduction de 25,21% résultant de la diminution du taux de l'intérêt hypothécaire au 1er juillet 1979.
c) Le bailleur peut en outre invoquer en compensation, pour maintenir le pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, une augmentation du revenu locatif (art. 15 al. 1 lettre d'AMSL). En application du taux qui ressort de l'
art. 11 OSL
, cette augmentation équivaut à 40% de la hausse subie par l'indice suisse des prix à la consommation depuis la dernière fixation du loyer. Celle-ci a tenu compte du maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, soit de la hausse du coût de la vie survenue avant 1975.
L'indice s'élevait à 161,5 points au 1er avril 1975, à 169,1 (+ 7,6) au 1er février 1978 et à 177,2 (+ 15,7) au 1er juillet 1979. Il justifie une hausse des loyers, opposable par la défenderesse, de 1,88% au 1er février 1978 (7,6:161,5 = 4,71% x 0,4 = 1,88%) et de 3,89% au 1er juillet 1979 (15,7:161,5 = 9,72% x 0,4 = 3,89%).
d) L'arrêt attaqué relève que les loyers litigieux sont inférieurs à ceux de l'immeuble voisin et comparable, dénommé "En Barmottes B" et propriété d'une société distincte.
Cette circonstance est dénuée de pertinence. Un seul immeuble ne saurait suffire comme base d'une comparaison des loyers au sens de l'
art. 15 al. 1 lettre a AMSL
. En produisant l'état locatif du bâtiment "En Barmottes B", la défenderesse n'a donc pas apporté la preuve que la condition de cette disposition serait remplie, preuve dont le fardeau lui incombait si elle entendait faire valoir ce moyen (arrêt non publié Patria c. Schwartz, du 24 septembre 1979, consid. 2; MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, thèse Zurich 1976, p. 175). D'autre part, la pièce produite en justice, à savoir un "état locatif valable en 1975", ne saurait indiquer si les loyers de l'immeuble en question ont été convenablement diminués depuis les baisses du taux hypothécaire. Or l'application du critère du loyer comparatif dans le cadre d'une action en réduction du loyer fondée sur la baisse du taux de l'intérêt hypothécaire suppose que les loyers dits usuels aient été adaptés à cette baisse. L'
art. 19 AMSL
serait en effet illusoire si la requête d'un locataire pouvait être mise en échec du seul fait que le marché usuel n'a pas ou n'a que partiellement réagi à la diminution des frais.
6.
Les loyers des demandeurs, non compris l'acompte de
BGE 106 II 356 S. 364
chauffage et d'eau chaude, devront dès lors être réduits dans la mesure suivante:
Au 1er février 1978, 13,52% (baisse du taux hypothécaire; consid. 4b) - 1,88% (maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques; consid. 5c) = 11,64%, arrondi à 11,6%.
Au 1er juillet 1979, 25,21% (baisse du taux hypothécaire; consid. 4b) - 3,45% (augmentation des charges; consid. 5b) - 3,89% (maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques; consid. 5c) = 17,87%, arrondi à 17,9%.