header:
Urteilskopf
138 V 23
4. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau gegen Gemeinde X. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_727/2010 vom 27. Januar 2012

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 ELG
; Art. 1a Abs. 3 aELG (aufgehoben auf Ende 2007);
Art. 13 Abs. 1 ATSG
; Art. 25 Abs. 1 und 2,
Art. 377 Abs. 1 und 2 ZGB
; Zuständigkeit für die Festsetzung und die Auszahlung der Ergänzungsleistung.
Bei Heim- oder Anstaltsbewohnern führt die Verlegung des nach Art. 25 Abs. 1 oder 2 ZGB abgeleiteten zivilrechtlichen Wohnsitzes in einen andern Kanton zu einer Änderung in der örtlichen Zuständigkeit der EL-Behörden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 138 V 23 S. 23
A.
Die 1987 geborene, entmündigte und unter elterlicher Sorge stehende R. bezieht eine ganze Rente der Invalidenversicherung und eine Hilflosenentschädigung wegen mittelschwerer Hilflosigkeit. Seit März 2005 lebt sie unter der Woche in der Stiftung A. und an den Wochenenden sowie in den Ferien bei ihrer Mutter, G., welche die elterliche Sorge alleine innehat. Die Mutter der Versicherten wohnte bis Juli 2009 in X., Kanton Zürich, bevor sie nach Y. im Kanton Aargau umzog. Mit Beschluss des Gemeinderates Z./AG vom 7. September 2009 ging die Aufsicht über die entmündigte R. von der Vormundschaftsbehörde X. auf diejenige der Gemeinde Z. über; gleichzeitig wurde G. als Inhaberin des elterlichen Sorgerechts verpflichtet, für ihre Tochter eine Rechnung über deren Einnahmen und Ausgaben zu führen. Die Gemeinde X., welche bislang
BGE 138 V 23 S. 24
Ergänzungsleistungen (EL) zur IV-Rente von R. ausgerichtet hatte, ersuchte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, Ausgleichskasse (nachfolgend: SVA Aargau), um Festsetzung und Auszahlung dieser Leistung ab August 2009. Die zürcherische Gemeinde stellte sich auf den Standpunkt, mit der Wohnsitzverlegung der Versicherten in den Kanton Aargau sei auch die ergänzungsleistungsrechtliche Zuständigkeit auf diesen Kanton übergegangen. Mit Verfügung vom 2. November 2009 lehnte die SVA Aargau "die Zuständigkeit des Kantons Aargau ab" und wies "das Begehren um Ausrichtung einer Ergänzungsleistung" ab.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess die von der Gemeinde X. dagegen eingereichte Beschwerde mit Entscheid vom 10. August 2010 gut, hob die Verfügung der SVA Aargau vom 2. November 2009 auf und verpflichtete diese, den Anspruch von R. auf Ergänzungsleistung materiell zu prüfen und darüber zu verfügen.
C.
Die SVA Aargau führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Die Gemeinde X. verzichtet ausdrücklich auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragt deren Gutheissung, während das Versicherungsgericht des Kantons Aargau und die als Mitinteressierte beigeladene R. (vertreten durch ihre Mutter) auf eine Stellungnahme verzichten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Im Streite liegt die Zuständigkeit für die Festsetzung und die Auszahlung der Ergänzungsleistung ab 1. August 2009.
3.1
3.1.1
Nach Art. 1a Abs. 3 aELG (aufgehoben auf Ende 2007) war der Kanton, in dem der Bezüger seinen Wohnsitz hatte, zuständig für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistung. Der Wohnsitz im Sinne dieser Vorschrift bestimmt sich nach den
Art. 23-26 ZGB
(
Art. 13 Abs. 1 ATSG
[SR 830.1] in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 ELG
[SR 831.30] sowohl in der Fassung des am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen neuen Rechts als auch in derjenigen des abgelösten aELG). Der zivilrechtliche Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden
BGE 138 V 23 S. 25
Verbleibens aufhält (
Art. 23 Abs. 1 ZGB
) und den sie sich zum Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen gemacht hat (
BGE 133 V 309
E. 3.1 S. 312;
BGE 127 V 237
E. 1 S. 238;
BGE 125 III 100
E. 3 S. 102). Der Aufenthalt an einem Ort zum Zweck des Besuchs einer Lehranstalt und die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs-, Versorgungs-, Heil- oder Strafanstalt begründen keinen Wohnsitz (
Art. 26 ZGB
).
3.1.2
Rechtsprechungsgemäss wird jedoch in der letztgenannten Bestimmung lediglich die Vermutung angestellt, wonach der Aufenthalt am Studienort oder in einer Anstalt nicht bedeutet, dass auch der Lebensmittelpunkt an den fraglichen Ort verlegt worden ist. Diese Vermutung ist widerlegbar, insbesondere wenn eine urteilsfähige mündige Person freiwillig und selbstbestimmt, allenfalls vom "Zwang der Umstände" (etwa Angewiesensein auf Betreuung, finanzielle Gründe) diktiert, sich zu einem Anstaltsaufenthalt unbeschränkter Dauer entschlossen und überdies die Anstalt und den Aufenthaltsort frei gewählt hat (
BGE 137 III 593
E. 4.1 S. 600;
BGE 134 V 236
E. 2.1 S. 239 f.;
BGE 133 V 309
E. 3.1 S. 312;
BGE 127 V 237
E. 2b und 2c S. 239 ff.). Die Widerlegung der Vermutung gemäss
Art. 26 ZGB
und mithin die Annahme der Wohnsitzverlegung eines EL-Bezügers an den Anstaltsort konnte also nach der früheren gesetzlichen Regelung zu einem Wechsel in der ergänzungsleistungsrechtlichen Zuständigkeit führen (
BGE 133 V 309
). Das Bundesgericht erkannte durchaus, dass diese Rechtslage die Standortgemeinden und -kantone von Einrichtungen zur Betreuung und Pflege Behinderter finanziell benachteiligte und dadurch letztlich der Mobilität der Betroffenen bei der Suche nach einer geeigneten Institution abträglich war, weil sich zum Teil Widerstand gegen ein vorgesehenes Heimprojekt oder die Aufnahme ausserkantonaler Heimbewohner regte. Es befand indessen, es bleibe Sache des Gesetzgebers, Abhilfe zu schaffen und gegebenenfalls ergänzungsleistungsrechtlich eine vom zivilrechtlichen Wohnsitz abweichende Lösung vorzusehen (
BGE 133 V 309
E. 3.3 in fine S. 314;
BGE 127 V 237
E. 2d in fine S. 242).
3.1.3
Eine derartige vom zivilrechtlichen Wohnsitz abweichende Regelung wurde im Bundesgesetz vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1) verankert. Dessen Art. 5 bestimmt, dass der Aufenthalt in einem Heim, einem Spital oder einer andern Anstalt und die behördliche oder vormundschaftliche Versorgung einer
BGE 138 V 23 S. 26
mündigen oder entmündigten Person in Familienpflege keinen Unterstützungswohnsitz begründen; der Eintritt eines solchen Sachverhaltes beendigt denn auch einen bestehenden Unterstützungswohnsitz nicht (
Art. 9 Abs. 3 ZUG
). Diese Regelung dient unter anderem dem Schutz der Standortkantone und soll den Anreiz nach kantonsexterner Unterbringung unterstützungsbedürftiger Personen verringern (Urteil 8C_79/2010 vom 24. September 2010 E. 7.2, nicht publ. in:
BGE 136 V 346
; Urteil 2A.714/2006 vom 10. Juli 2007 E. 3.2). Der Gesetzgeber nahm dabei bewusst in Kauf, dass eine freiwillig in ein Heim eintretende und am Ort des Heims zivilrechtlichen Wohnsitz begründende Person ihren Unterstützungswohnsitz weiterhin dort hat, wo sie vor dem Heimeintritt ihren Lebensmittelpunkt hatte (WERNER THOMET, Kommentar zum Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [ZUG], 2. Aufl. 1994, N. 109 zu Art. 5 und N. 153 zu
Art. 9 Abs. 3 ZUG
).
3.2
Im Rahmen der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) wurde das bisher geltende Bundesgesetz vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (aELG) einer Totalrevision unterzogen. Das neue Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006 (ELG) wurde auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt. Laut dessen Art. 21 Abs. 1 erster Satz wird - in Verbindung mit
Art. 13 Abs. 1 ATSG
- die kantonale Zuständigkeit für die Festsetzung und die Auszahlung der Ergänzungsleistung grundsätzlich nach wie vor an den zivilrechtlichen Wohnsitz der bezugsberechtigten Person geknüpft. Der zweite Satz von
Art. 21 Abs. 1 ELG
stellt nun aber im Sinne einer Ausnahme klar, dass der Aufenthalt in einem Heim, einem Spital oder einer andern Anstalt und die behördliche oder vormundschaftliche Versorgung einer mündigen oder entmündigten Person in Familienpflege keine neue Zuständigkeit begründen. Diese Bestimmung ist mangels einer anderslautenden Übergangsbestimmung sofort anwendbar (SVR 2011 EL Nr. 6 S. 17, 9C_972/2009 E. 2.2 in fine).
Gemäss
Art. 21 Abs. 2 ELG
bezeichnen die Kantone die Organe, die für die Entgegennahme der Gesuche und für die Festsetzung und die Auszahlung der Ergänzungsleistungen zuständig sind; sie können die kantonalen Ausgleichskassen, nicht aber die Sozialhilfebehörden mit diesen Aufgaben betrauen. Während der Kanton Aargau - wie die meisten Kantone - die kantonale Ausgleichskasse (Sozialversicherungsanstalt) mit der EL-Durchführung betraut hat (§ 5
BGE 138 V 23 S. 27
Abs. 1 und § 7 Abs. 2 des Gesetzes vom 26. Juni 2007 über Ergänzungsleistungen zur AHV und IV im Kanton Aargau [Ergänzungsleistungsgesetz Aargau, ELG/AG; SAR 831.300]), hat der Kanton Zürich diese Aufgabe grundsätzlich den politischen Gemeinden übertragen (§ 2 des Zürcher Gesetzes vom 7. Februar 1971 über die Zusatzleistungen zur eidgenössischen AHV/IV [Zusatzleistungsgesetz, ZLG; LS 831.3]).
3.3
Die beschwerdeführende SVA Aargau und das BSV interpretieren die Ausnahmeregelung gemäss zweitem Satz von
Art. 21 Abs. 1 ELG
in dem Sinne, dass bei Heimbewohnern in jedem Falle derjenige Kanton EL-rechtlich zuständig bleibt, welcher die Ergänzungsleistung vor dem Heimeintritt ausgerichtet hatte - und zwar unabhängig von allfälligen "direkten" oder "abgeleiteten Wohnsitzverschiebungen" (so in der Beschwerdeschrift). Demgegenüber stellen sich die Vorinstanz und die Gemeinde X. auf den Standpunkt, dass nach der genannten neuen Gesetzesbestimmung zwar der Heimaufenthalt an sich keine neue ergänzungsleistungsrechtliche Zuständigkeit zu begründen vermag, eine solche Änderung in der kantonalen Zuständigkeit aber unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Art. 21 Abs. 1 erster Satz ELG weiterhin eintreten kann, namentlich dann, wenn der abgeleitete zivilrechtliche Wohnsitz bevormundeter oder entmündigter, unter elterlicher Sorge stehender Heimbewohner wechselt.
In diesem Zusammenhang gilt es Folgendes klarzustellen: Die gemäss
Art. 369 ZGB
entmündigte, unter die elterliche Sorge ihrer Mutter gestellte R. (
Art. 385 Abs. 3 ZGB
) hat ihren (abgeleiteten) zivilrechtlichen Wohnsitz am Wohnsitz der Mutter (
Art. 25 Abs. 1 ZGB
; vgl.
BGE 133 III 305
E. 3.3 S. 306 ff.; DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 12 zu
Art. 25 ZGB
; SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1984, N. 22 zu
Art. 376 ZGB
), d.h. bis Juli 2009 in X., danach in Y. Entgegen den missverständlichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid wie auch in der dagegen erhobenen Beschwerde spielt im hier zu beurteilenden Fall der Sitz der Vormundschaftsbehörde, welche die Aufsicht über die Versicherte ausübt (nunmehr Z., früher X.), keine Rolle.
Art. 25 Abs. 2 ZGB
, wonach bevormundete Personen ihren (ebenfalls abgeleiteten) Wohnsitz am Sitz der zuständigen Vormundschaftsbehörde haben, ist auf volljährige Entmündigte, die unter elterlicher Sorge stehen, nicht anwendbar. Dies ändert indessen nichts an der nachfolgend zu beantwortenden Rechtsfrage:
BGE 138 V 23 S. 28
Führt die Verlegung des abgeleiteten Wohnsitzes der nach wie vor im selben Behindertenheim lebenden EL-Bezügerin von X. in den Kanton Aargau zu einem Wechsel in der ergänzungsleistungsrechtlichen Zuständigkeit? Oder mit andern Worten: Ist dieser rechtserhebliche Sachverhalt unter die Grundnorm (erster Satz von
Art. 21 Abs. 1 ELG
) oder aber unter die Ausnahmeregelung (zweiter Satz dieser Gesetzesbestimmung) zu subsumieren?
3.4
3.4.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus den Materialien ergibt) aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt, auch wenn es das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umständen anpasst oder es ergänzt (
BGE 137 V 13
E. 5.1 S. 17 mit Hinweisen).
3.4.2
Den Materialien zur Totalrevision des ELG lässt sich entnehmen, dass der Gesetzesentwurf zuhanden des Parlaments dem Bundesrat die Kompetenz einräumte, nach Anhörung der Kantone für in Heimen oder Spitälern lebende Personen besondere Zuständigkeitsbestimmungen zu erlassen (Art. 21 Abs. 1 zweiter Satz ELG-Entwurf gemäss Botschaft vom 7. September 2005 zur Ausführungsgesetzgebung zur NFA; BBl 2005 6029 ff., 6357 [Anhang 3]). Zur Begründung wurde ausgeführt, bei Heimbewohnern sei es in der Praxis zwischen den Kantonen immer wieder zu Streitigkeiten über die Zuständigkeit gekommen, "weil gerade die Wohnsitzfrage nicht immer ohne weiteres zu beantworten" sei (BBl 2005 6232 f. Ziff. 2.9.8.3 zu
Art. 21 ELG
). Auf Antrag seiner vorberatenden Kommission (Protokolle der Sitzung vom 18./19. Januar 2006 [S. 69 ff.] und derjenigen vom 6./7. Februar 2006 [S. 20 ff.]) beschloss der Ständerat als Erstrat, die Kompetenz des Bundesrates zu streichen und durch den nunmehr geltenden zweiten Satz von
Art. 21 Abs. 1
BGE 138 V 23 S. 29
ELG
zu ersetzen. Im Rahmen der ständerätlichen Beratung führte der Kommissionssprecher aus, diese neue Regelung stimme mit derjenigen im hievor (E. 3.1.3) erwähnten ZUG überein. Die zum Zuständigkeitsgesetz entwickelte Praxis für Heim- und Anstaltsinsassen sowie Familienpfleglinge solle grundsätzlich auch im EL-Bereich Anwendung finden. Zuhanden der Materialien werde mit aller Deutlichkeit festgehalten, dass die Änderung keine Auswirkungen auf die Festlegung des zivilrechtlichen Wohnsitzes habe. Dieser bestimme sich einzig und allein nach dem ZGB (AB 2006 S 212). Der Nationalrat stimmte dem gegenüber der bundesrätlichen Vorlage neu gefassten
Art. 21 Abs. 1 ELG
diskussionslos zu (AB 2006 N 1255; SVR 2011 EL Nr. 6 S. 17, 9C_972/2009 E. 5.3.2.1).
3.4.3
Die dargelegte Entstehungsgeschichte der streitigen Norm zeigt, dass es dem Gesetzgeber darum ging, bei Heimbewohnern eine Kongruenz zwischen Ergänzungsleistung und Sozialhilfe herzustellen. Mit der dem ZUG nachempfundenen Ausnahmeregelung im zweiten Satz von
Art. 21 Abs. 1 ELG
sollten zum einen die zwischen den Kantonen immer wieder auftretenden, sich an der Wohnsitzfrage entzündenden Streitigkeiten über die ergänzungsleistungsrechtliche Zuständigkeit bei Heimbewohnern künftig möglichst vermieden werden (vgl. vorstehende E. 3.1.2 und 3.4.2 am Anfang). Zum andern ging die gesetzgeberische Regelungsabsicht dahin, die Benachteiligung der Standortkantone von Heimen, Anstalten und vergleichbaren Institutionen (vgl. hiezu vorne E. 3.1.2 f.) fortan zu verringern. Wie weit die Kongruenz zwischen Ergänzungsleistung und Sozialhilfe reicht, beantwortet sich nach der jeweiligen Rechtsanwendungslage. So hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit dem fraglichen Eintritt einer EL-Bezügerin in eine der angeführten Einrichtungen festgestellt, ein solcher bleibe nach dem klaren Willen des Gesetzgebers, wie er auch im Wortlaut seinen Niederschlag gefunden hat, ohne Bedeutung für die Frage der Zuständigkeit für die Festsetzung und die Auszahlung der Ergänzungsleistung, unabhängig davon, ob am Ort der Institution zivilrechtlicher Wohnsitz begründet wird. Zuständig ist bzw. bleibt der Kanton, in welchem die Ergänzungsleistung beziehende Person unmittelbar vor dem Heim- oder Anstaltseintritt Wohnsitz hatte. Insoweit stellt sich die in der Praxis häufig schwierige Frage der Abgrenzung von wohnsitzbegründendem freiwilligen Eintritt in ein Heim oder eine Anstalt und nicht wohnsitzrelevanter Unterbringung nicht mehr. Für den Fall eines Aufenthalts in einem Heim, einem Spital oder einer
BGE 138 V 23 S. 30
andern Anstalt hat der Gesetzgeber somit eine Regelung getroffen, bei welcher - ähnlich wie im Fürsorgebereich (E. 3.1.2 f.) - der zivilrechtliche Wohnsitz und die Zuständigkeit für die Festsetzung und die Auszahlung der (Ergänzungs-)Leistung auseinanderfallen können (SVR 2011 EL Nr. 6 S. 17, 9C_972/2009 E. 5.3.2.2).
3.4.4
Was die hier zu beantwortende Rechtsfrage (E. 3.3 hievor in fine) betrifft, ist der - in den drei Sprachfassungen übereinstimmende - Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 zweiter Satz ELG ("der Aufenthalt in ...", "le séjour dans ...", "il soggiorno in ...") ebenfalls eindeutig: Einzig der Heim- oder Anstaltsaufenthalt
als solcher
bleibt nach der neuen gesetzlichen Ausnahmeregelung für die Bewohner der erwähnten Einrichtungen EL-rechtlich unbeachtlich. Anderweitige Umstände, nach denen sich der zivilrechtliche Wohnsitz und damit dem Grundsatze nach auch die ergänzungsleistungsrechtliche Zuständigkeit bestimmen (Art. 21 Abs. 1 erster Satz ELG in Verbindung mit
Art. 13 Abs. 1 ATSG
), sind indessen nach wie vor massgebend. So ändert die bisherige örtliche Zuständigkeit für die Festsetzung und die Auszahlung der Ergänzungsleistung, wenn - wie hier - der gemäss
Art. 25 Abs. 1 ZGB
abgeleitete Wohnsitz einer entmündigten, unter elterlicher Sorge stehenden leistungsberechtigten Heimbewohnerin in einen andern Kanton verlegt wird, weil deren Mutter als alleinige Inhaberin des Sorgerechts vom zürcherischen X. in den Kanton Aargau zieht. Dieselben Überlegungen gelten für den ebenso abgeleiteten, am Sitz der Vormundschaftsbehörde liegenden zivilrechtlichen Wohnsitz bevormundeter Heim- oder Anstaltsbewohner (
Art. 25 Abs. 2 ZGB
): Deren Wohnsitzwechsel in einen andern Kanton führt nach der Grundnorm von Art. 21 Abs. 1 erster Satz ELG ebenfalls zu einer Änderung in der bisherigen ergänzungsleistungsrechtlichen Zuständigkeit, wobei eine solche Wohnsitzverlegung der formellen Übertragung der Vormundschaft auf die Vormundschaftsbehörde am neuen Ort bedarf (
Art. 377 Abs. 1 und 2 ZGB
; STAEHELIN, a.a.O., N. 4 ff. zu
Art. 377 ZGB
; vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 5/02 vom 24. April 2002 E. 2). Hätte der Gesetzgeber tatsächlich in dem Sinne legiferieren wollen, dass bei Heimbewohnern die im Zeitpunkt des Eintritts bestehende kantonale Zuständigkeit der EL-Behörden in keinem Falle mehr eine Änderung erfährt, hätte er für die Ausnahmebestimmung zweifellos eine entsprechende Formulierung gewählt.
3.4.5
Gründe für eine vom unmissverständlichen Wortlaut abweichende Auslegung von Art. 21 Abs. 1 zweiter Satz ELG (E. 3.4.1 hievor) bestehen nicht: Die erwähnte, vom Gesetzgeber
BGE 138 V 23 S. 31
beabsichtigte Kongruenz zwischen Ergänzungsleistung und Sozialhilfe ist unter systematischem Blickwinkel insofern begrenzt, als sich die Zuständigkeit im EL-Bereich grundsätzlich nach dem zivilrechtlichen Wohnsitz richtet (erster Satz von
Art. 21 Abs. 1 ELG
), wogegen der Bedürftige seinen sog. Unterstützungswohnsitz nach
Art. 4 Abs. 1 ZUG
prinzipiell in dem Kanton hat, wo er sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Dem im vorliegenden Zusammenhang interessierenden abgeleiteten Wohnsitz nach Art. 25 Abs. 1 oder 2 ZGB kommt somit im Sozialhilferecht für Erwachsene keinerlei Bedeutung zu (vgl. demgegenüber
Art. 7 ZUG
für unmündige Kinder). Folglich lassen sich für die hier zu beantwortende Rechtsfrage nach der Tragweite des zweiten Satzes von
Art. 21 Abs. 1 ELG
von vornherein keine Kongruenzüberlegungen anstellen, obwohl diese Ausnahmebestimmung mit derjenigen von
Art. 5 ZUG
weitgehend übereinstimmt (vgl. E. 3.1.3 und 3.4.2 f. hievor). Immerhin ist anzumerken, dass der Aufenthalt in einem Heim oder einer Klinik auch unter der Herrschaft des ZUG nicht dazu führt, dass der Unterstützungswohnsitz praktisch nicht mehr ändern kann (Urteil 8C_79/2010 vom 24. September 2010 E. 7.2 in fine, nicht publ. in:
BGE 136 V 346
; Urteil 2A.714/2006 vom 10. Juli 2007 E. 3.3).
Auch eine am Sinn und am Zweck (teleologisch) oder an der Entstehungsgeschichte der Norm orientierte Interpretation ändert nichts am bisher ermittelten Auslegungsergebnis. Keiner der angeführten, sich aus den Materialien ergebenden Aspekte der gesetzgeberischen Regelungsabsicht verlangt nach einer über den Wortlaut hinausgehenden Subsumtion des hier relevanten Sachverhalts unter die Ausnahme- statt unter die Grundregel (d.h. unter den zweiten statt den ersten Satz von
Art. 21 Abs. 1 ELG
). So kann die vorliegende Anknüpfung der ergänzungsleistungsrechtlichen Zuständigkeit an den abgeleiteten zivilrechtlichen Wohnsitz bevormundeter oder entmündigter, unter elterlicher Sorge stehender Heimbewohner offenkundig nicht dazu führen, dass sich - wie unter dem früheren aELG - an der oft schwierigen Abgrenzung zwischen wohnsitzbegründendem freiwilligem Eintritt ins Heim einerseits und nicht wohnsitzrelevanter Unterbringung anderseits Streitigkeiten unter den Kantonen entfachen (vgl. E. 3.4.2 f. hievor). Ebenso wenig kommt es nach der dargelegten Lösung zu einer nennenswerten Benachteiligung der Standortkantone von Heimen und Anstalten (vgl. dazu vorne E. 3.1.2 f. und 3.4.3).
3.4.6
Die Auslegung der Ausnahmeregelung von Art. 21 Abs. 1 zweiter Satz ELG anhand der normunmittelbaren Kriterien führt
BGE 138 V 23 S. 32
zum Ergebnis, dass der Wortlaut der Gesetzesbestimmung deren wahren Sinn zum Ausdruck bringt. Bei Heim- oder Anstaltsbewohnern steht einzig der Aufenthalt in der jeweiligen Einrichtung als solcher der Begründung einer neuen ergänzungsleistungsrechtlichen Zuständigkeit entgegen, während anderweitige, den zivilrechtlichen Wohnsitz als grundsätzlichen Anknüpfungspunkt bestimmende Umstände (Art. 21 Abs. 1 erster Satz ELG) nach wie vor massgebend bleiben (so der abgeleitete Wohnsitz nach Art. 25 Abs. 1 oder 2 ZGB).
Die der gesetzlichen Regelung widersprechende, vom BSV im Hinblick auf den vorliegenden Rechtsstreit ergänzte Verwaltungsweisung (Rz. 1330.02 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL] in der ab 1. April 2011 gültigen Fassung
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:59
) ist unbeachtlich.
3.5
Nach dem Gesagten ging die Zuständigkeit für die Festsetzung und die Auszahlung der Ergänzungsleistung von R. am 1. August 2009 von der Gemeinde X. auf die SVA Aargau über, als die Mutter der Leistungsbezügerin als (alleinige) Inhaberin der elterlichen Sorge in Y./AG neuen zivilrechtlichen Wohnsitz nahm.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
87 I 349
57. Auszug aus dem Urteil vom 29. Juni 1961 i.S. Valvoline-Öl AG gegen Regierungsrat des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
. Reklame an Tankstellen.
Die Anordnung, dass Tankstellen nur zwei von der Strasse aus sichtbare Markenkennzeichen führen dürfen, von denen das eine auf eine Benzinmarke und das andere auf die vom Betriebsinhaber vertretene Automarke entfällt, verfügt über eine gesetzliche Grundlage; sie ist trotz gewisser Auswirkungen auf den wirtschaftlichen Wettbewerb polizeilicher Natur.

text:
Sachverhalt
ab Seite 349
BGE 87 I 349 S. 349
A.-
Art. 4 Abs. 2 MFG verbietet, auf oder ausserhalb der Strasse Reklamen anzubringen, soweit dadurch die Sicherheit des Strassenverkehrs gefährdet wird. Nach § 93 Ziff. 2 der aargauischen Einführungsgesetzes zum ZGB (EG ZGB) ist der Regierungsrat befugt, Verfügungen gegen die Verunstaltung von Landschaften, Ortschaftsbildern und Aussichtspunkten zu treffen. Unter Berufung auf die genannten Bestimmungen hat der Regierungsrat des Kantons Aargau mit Beschluss vom 25. Januar 1957 "für die Kennzeichnung und Beleuchtung von Tankstellen und Garagen grundsätzlich die von der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachmänner (VSS) herausgegebenen, im Jahre 1956 teilweise revidierten Richtlinien (Normblätter
BGE 87 I 349 S. 350
SNV 40625 a und 40626) verbindlich" erklärt. Diese Normen führen unter Ziff. 4 Abs. 2 und 3 aus:
"Bei oder vor Tankstellen oder auf den Tankstellendächern dürfen nur zwei Markenkennzeichen, nämlich für eine Benzinmarke und eine vom Tankstelleninhaber offiziell vertretene Automarke oder Markengruppe, aufgestellt werden, die von den sich auf der Strasse nähernden Personen erkannt werden können.
Andere Markenartikel oder Dienste, welche eine Tankstelle anzubieten hat, können zusätzlich angezeigt werden an oder direkt vor der strassenseitigen Gebäudefront, wobei diese Reklamen nur für den vor der Tankstelle anhaltenden Strassenbenützer erkennbar oder lesbar sein dürfen. Sie sollen verhältnismässig klein, wenig auffällig und weder selbstleuchtend noch reflektierend sein."
B.-
Die Valvoline-Öl Aktiengesellschaft, die Schmieröle und Schmierfette (im Gegensatz zu andern Unternehmen dieses Geschäftszweigs jedoch nicht gleichzeitig Benzin) vertreibt, kam um die Bewilligung ein, unter dem Vordach der Tankstelle Fricktalerhof an der Hauptstrasse Nr. 7 Basel-Stein-Koblenz in Sisseln eine Lichtreklame anbringen zu dürfen.
Die Polizeidirektion des Kantons Aargau hat das Gesuch abgelehnt. Eine Beschwerde, welche die Gesuchstellerin dagegen führte, hat der Regierungsrat abgewiesen. Er hat dazu ausgeführt, die Handels- und Gewerbefreiheit sei hinsichtlich der Anbringung von Reklamen an öffentlichen Strassen aus polizeilichen Gründen und damit rechtmässig eingeschränkt. Um der Verkehrssicherheit willen müssten nicht nur Reklamen verboten werden, die Anlass zu Verwechslung mit Strassensignalen geben könnten oder die nachts blendeten; es gelte ausserdem, einer Häufung von Reklamen entgegenzutreten, weil diese die Gefahr einer übermässigen Ablenkung und Ermüdung der Fahrzeugführer schaffe. Es könne daher keine Rede davon sein, dass jede Tankstelle einen Anspruch darauf habe, sich durch zwei grosse Lichtreklamen kenntlich zu machen. Blosse Tankstellen müssten sich vielmehr mit einer einzigen grossen Lichtreklame begnügen, die auf die Hauptaufgabe der Anlage, den Benzinvertrieb, hinweise, indem sie das Wort "Benzin", die geführte Benzinmarke oder den Preis
BGE 87 I 349 S. 351
in Erscheinung treten lasse. Die Richtlinien der VSS knüpften die Zulassung einer weiteren Auskündigung, nämlich jener einer Automarke oder Markengruppe, an die Bedingung, dass der Tankstelleninhaber offizieller Vertreter der Automobilfabrik sei. Solche Reklamen seien deshalb nicht bei blossen Tankstellen, sondern lediglich bei Garagen und Werkstätten von einiger Grösse und Bedeutung anzutreffen. Diesen Betrieben sei eine zusätzliche Kenntlichmachung der erwähnten Art zu ermöglichen, weil viele Kunden Tankstellen bzw. Werkstätten suchten, die sich auf die Wartung von Fahrzeugen einer bestimmten Marke spezialisiert hätten. Da zahlreiche Tankstellen Öle verschiedener Marken verkauften und der durchschnittliche Fahrzeughalter darauf achte, den Ölwechsel, der sich nicht allzu häufig und in feststehenden Zeitabständen wiederhole, in seiner "Stammgarage" vornehmen zu lassen, sei das Bedürfnis nach einer Kenntlichmachung der geführten Ölmarke demgegenüber nicht so ausgeprägt, dass es die Zulassung einer entsprechenden Reklame rechtfertigen würde.
C.-
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der
Art. 31 und 4 BV
(sowie der Eigentumsgarantie) beantragt die Valvoline- Öl Aktiengesellschaft, es sei der Entscheid des Regierungsrats aufzuheben und anzuorden, dass die verweigerte Bewilligung zu erteilen sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Regierungsrat erblickt die gesetzliche Grundlage seines Entscheids vornehmlich in Art. 4 Abs. 2 MFG. Dieser verbietet im Bereich öffentlicher Strassen jede Reklame, die geeignet ist, die Sicherheit des Verkehrs zu gefährden. Art. 4 der Verordnung des Bundesrats über die Strassensignalisation vom 17. Oktober 1932 wiederholt dieses Verbot und führt es dahin näher aus, dass die Verwendung von Signalformen und -Farben zu Reklamezwecken sowie die Anbringung von Reklamen auf Signalen
BGE 87 I 349 S. 352
ausgeschlossen werden. Damit wird indes nur ein Teil der Gefahrenquellen ausgeschaltet, die Art. 4 Abs. 2 MFG beseitigen will. Diese Bestimmung tritt vielmehr auch andern Gefährdungen des Verkehrs entgegen, die sich aus der Anbringung von Reklamen ergeben können. So untersagt sie zum Beispiel Reklamen, die ein Signal oder eine gefährliche Stelle verdecken, die Übersichtlichkeit der Strasse beeinträchtigen, den Fahrzeuglenker blenden oder dessen Aufmerksamkeit ablenken (STREBEL, N. 19 zu Art. 4 MFG). Art. 4 Abs. 2 MFG lässt dabei Raum für kantonale Ausführungsbestimmungen (Art. 70 MFG; STREBEL, N. 22 zu Art. 4 MFG), doch ist er selber keine blosse Rahmenvorschrift, sondern eine Norm, die unmittelbar auf einen gegebenen Sachverhalt angewendet werden kann. Das zeigt sich schon darin, dass Art. 64 MFG die Übertretung des Art. 4 MFG unter Strafe stellt.
Zu einer nach Art. 4 Abs. 2 MFG unstatthaften Gefährdung des Strassenverkehrs kann auch eine Häufung von Reklamen führen, die an und für sich weder wegen ihrer Gestaltung noch wegen der Art ihrer Aufstellung zu beanstanden sind: zeigt doch die Erfahrung, dass die ständige Wiederholung auffällig aufgemachter Zeichen oder Anschriften auf den Fahrer ermüdend wirkt. Ein übermüdeter Fahrzeuglenker aber ist sowohl für sich als auch für die übrigen Verkehrsteilnehmer eine Gefahr (vgl. Art. 17 Abs. 2 MFG).
Einem Überborden der Reklame an den Strassenrändern muss ausserdem im Interesse des Landschaftsschutzes entgegengetreten werden. Der Regierungsrat gründet sein Vorgehen denn auch zusätzlich auf § 93 Ziff. 2 EG ZGB, wonach er Verfügungen gegen die Verunstaltung von Landschaften, Ortschaftsbildern und Aussichtspunkten zu treffen hat.
3.
Soweit die Reklame gerade infolge ihrer Häufung schädigende Auswirkungen hat, kann Abhilfe nur durch eine allgemeine Herabsetzung der Zahl der Werbezeichen geschaffen werden. Hierzu sind allgemein gefasste Verbote
BGE 87 I 349 S. 353
notwendig; die Behörden können sich nicht mit einem Einschreiten von Fall zu Fall begnügen. Würden bloss jene Reklametafeln ausgeschaltet, die Anlass zur Verwechslung mit Signalen geben, gefährliche Stellen verdecken, die Übersicht beeinträchtigen, die Fahrzeuglenker blenden oder sonstwie besonders störend wirken, so würde es immer noch so viele Werbezeichen geben, dass ernstlich mit einer Ermüdung der Fahrer zu rechnen wäre. Gleiches gilt mit Bezug auf den Landschaftsschutz: Würden lediglich jene Reklamen untersagt, die vor einem besonders reizvollen Hintergrund stehen, so bliebe es bei einem Übermass von Geschäftsempfehlungen, das, wie ausländische Beispiele zeigen, die Aufmerksamkeit der Strassenbenützer derart in Anspruch nimmt, dass die Landschaft nicht mehr auf sie einzuwirken vermag. Um einem Überhandnehmen der Reklamen vorzubeugen, müssen deshalb Massnahmen ergriffen werden, die auf das Problem als Ganzes zugeschnitten sind.
Der Regierungsrat des Kantons Aargau hat zu diesem Behuf mit Beschluss vom 15. Dezember 1951 Reklametafeln im Sichtbereich von Land- und Ortsverbindungsstrassen ausserhalb der Ortschaften grundsätzlich verboten und die Kantonale Baudirektion lediglich für Ausnahmefälle ermächtigt, eine im öffentlichen Interesse liegende Hinweistafel zu bewilligen. Um die Wirksamkeit dieser Anordnung zu gewährleisten und keine Rechtsungleichheiten aufkommen zu lassen, musste die Reklame der Tankstellen entsprechenden Einschränkungen unterworfen werden. Der Regierungsrat hat in diesem Sinne mit Beschluss vom 25. Januar 1957 die Richtlinien der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachmänner (VSS) über die Kennzeichnung, Reklame und Beleuchtung von Tankstellen und Garagen "verbindlich" erklärt. Der Beschluss, der in der Gesetzessammlung nicht veröffentlicht worden ist, dürfte in Anbetracht von § 2 lit. a des Gesetzes über die amtlichen Bekanntmachungen vom 26. November 1856 (AGS I S. 150; vgl. auch § 2 lit. c der gleichnamigen Verordnung
BGE 87 I 349 S. 354
vom 26. September 1958) als blosse Dienstanweisung an die Kantonale Baudirektion zu verstehen sein, die für die Bewilligung der Reklamen zuständig ist. Er ist aber auch in dieser Form geeignet, die erforderliche Einheitlichkeit in der Bekämpfung von Reklameanhäufungen herbeizuführen.
4.
Nach den Richtlinien der VSS, denen sich auch die Behörden anderer Kantone angeschlossen haben, sind "bei oder vor Tankstellen oder auf Tankstellendächern" nur zwei Markenkennzeichen zulässig, nämlich eines für eine Benzinmarke und eines für die vom Betriebsinhaber offiziell vertretene Automarke oder Markengruppe. Der Zahl der Reklamen werden damit, wie das Interesse der Verkehrssicherheit und des Landschaftsschutzes es erfordern, enge Grenzen gesetzt. Strenge war dabei umso eher am Platze, als den Tankstelleninhabern und ihren Lieferanten viel an einer auf die Verkehrsteilnehmer ausgerichteten Werbung liegt, so dass die Gefahr eines Überbordens der Reklame an oder bei solchen Anlagen besonders gross ist. Die Beschränkung auf zwei Grossauskündigungen je Tankstelle lässt sich deshalb durchaus vertreten. Wie der Regierungsrat mit Recht bemerkt, liesse es sich vom Standpunkt der Verkehrssicherheit und des Landschaftsschutzes aus sogar rechtfertigen, noch weiter zu gehen und nur eine Auskündigung je Tankstelle zuzulassen.
Es kann sich demnach lediglich fragen, ob auch die Vorschrift, dass eine der zugelassenen Aussenreklamen auf eine Benzinmarke und die andere auf die vom Betriebsinhaber offiziell vertretene Automarke oder Markengruppe entfallen muss, sich im Rahmen von Art. 4 Abs. 2 MFG und § 93 Ziff. 2 EG ZGB halte. In dieser Hinsicht fällt in Betracht, dass die auf die Sicherheit der Strassenbenützer gerichteten verkehrspolizeilichen Massnahmen im Sinne der Verhältnismässigkeit polizeilicher Eingriffe auch den übrigen Bedürfnissen der Verkehrsteilnehmer, soweit angängig, Rechnung zu tragen haben, sofern es sich dabei um wirklich schutzwürdige Anliegen handelt. So besteht
BGE 87 I 349 S. 355
ein echtes Bedürfnis der Fahrzeugführer, zu erfahren, wo sie sich mit den wichtigsten Betriebsmitteln eindecken können und wo sie im Falle eines Schadens Hilfe finden. Dem kann die Reklame der Tankstellen dienstbar gemacht werden, ja sie kann darüber hinaus, sinnvoll angewandt, sogar zur Sicherung des Verkehrs herangezogen werden. Tankstellen bilden allgemeiner Erfahrung gemäss vor allem insofern eine Gefahrenquelle, als die zu- und wegfahrenden Kunden den durchgehenden Verkehr behindern und dadurch dessen Sicherheit gefährden (
BGE 83 I 151
). Um diese Gefahr zu vermindern, muss der Kunde beim Ausschwenken besondere Vorsicht walten lassen. Das ist ihm nur möglich, wenn er sich frühzeitig zum Aufsuchen der Tankstelle entschliesst. Dies aber setzt voraus, dass er schon von weitem erkennen kann, ob die Tankstelle die von ihm gewünschte Marke führe.
In diesem Sinne vermag die Aussenreklame eine Aufgabe im Dienste der Verkehrssicherheit zu erfüllen. Ihr Nachteil liegt, wie aufgezeigt, in der Ablenkung und Ermüdung der Fahrer, die sich bei einer Häufung von Geschäftsempfehlungen bemerkbar machen. Sollen die schädlichen Auswirkungen nicht die nützlichen überwiegen, so darf eine Tankstelle nicht für alle von ihr vertriebenen Waren Aussenreklamen anbringen; die Zahl der Markenkennzeichen ist vielmehr zu beschränken. Bei der Auswahl, die hiefür zu treffen ist, muss darauf Bedacht genommen werden, dass der Verkehr aus den zugelassenen Reklametafeln einen möglichst grossen Nutzen ziehe. Die Nützlichkeit eines Hinweises aber steigt mit der Zahl der Fahrer, die er angeht. Die Markenkennzeichen sind daher auf jene Warengattungen zu beschränken, welche die Fahrer am häufigsten benötigen. Mit verhältnismässig kleinem Aufwand können so dem Fahrer die für ihn wichtigsten Angaben vermittelt werden. Wird es dem Hauptteil der Kunden ermöglicht, sich rechtzeitig zu vergewissern, ob die in ihr Blickfeld tretende Tankstelle die gewünschte Ware führe, dann kann damit zudem die Zahl der Fälle,
BGE 87 I 349 S. 356
in denen es wegen zu späten oder sonstwie unvorsichtigen Ausschwenkens zu einer Behinderung des Verkehrs kommt, wirksam herabgesetzt werden. Soll Gewähr dafür bestehen, dass die Markenkennzeichen tatsächlich diese günstige Auswirkung auf den Strassenverkehr haben, dann kann dem Betriebsinhaber nicht die Wahl gelassen werden, für welche der von ihm geführten Warengattungen er Reklame machen will; es kann ihm vielmehr nur gestattet werden, die für die Fahrer wichtigsten Seiten seines Angebots anzukündigen.
Die wichtigste Ware aber, welche die Tankstellen feilhalten, ist das Benzin. Die eine der zugelassenen Aussenreklamen muss demgemäss auf diese Warengattung entfallen. Die Bedeutung des übrigen Angebots tritt weit hinter der des Benzins zurück. Das steht fest und kann ernstlich nicht bestritten werden. Immerhin lassen sich auch in diesem Bereich Unterscheidungen treffen. Die Richtlinien der VSS behalten die zweite zulässige Aussenreklame der Automarke oder Markengruppe vor, die der Betriebsinhaber vertritt; sie geben diese Reklame nicht etwa für das Öl frei. Diese Wahl ist vertretbar. In der Tat kann der Fahrzeugführer den Ölstand laufend und ohne Schwierigkeiten kontrollieren oder kontrollieren lassen; wird ein Ölwechsel fällig, so lässt er diesen mit Vorliebe in der Garage vornehmen, deren regelmässiger Kunde er ist. Er kann darum verhältnismässig lange unterwegs sein, ohne dass er - Unvorhergesehenes vorbehalten - nach einem Lieferanten des von ihm benützten Öls Umschau halten müsste. Demgegenüber zeigt die Erfahrung, dass zahlreiche Fahrer das Bedürfnis empfinden, auch unterwegs sicher zu sein, beim Eintritt kleinerer oder grösserer Störungen oder Schäden rasch eine Vertretung ihrer Automarke finden zu können. Es lässt sich deshalb rechtfertigen, dass die VSS und mit ihr der Regierungsrat eine Auskündigung, die auf die Vertretung einer Automarke hinweist, als dringlicher bewertet haben als die Anzeige der Ölmarke oder anderer Warengattungen (Reifen, Zubehör),
BGE 87 I 349 S. 357
welche die Tankstelle führt. Ein weiterer Grund dafür, dass neben dem Benzinmarkenzeichen nur gerade eine Aussenreklame für die vom Betriebsinhaber vertretene Automarke oder Markengruppe zugelassen wird, liegt darin, dass die Zahl der Automobilvertretungen viel kleiner ist als die der Verkaufsstellen von Öl, Reifen usw. Die meisten Tankstellen kommen infolgedessen nicht in die Lage, ein zweites Markenkennzeichen anzubringen; sie müssen sich vielmehr mit einer Aussenreklame begnügen. Diese Beschränkung aber liegt, wie ausgeführt, durchaus im Sinne der Verkehrssicherheit und des Landschaftsschutzes.
5.
Nach den vorstehenden Erwägungen lassen sich die Richtlinien der VSS über die Reklamen an Tankstellen auf Art. 4 Abs. 2 MFG und § 93 Ziff. 2 EG ZGB stützen. Das gilt auch für den angefochtenen Entscheid, der diese Richtlinien zur Anwendung bringt. Da er in Vollziehung einer Norm ergangen ist, welche die Sicherheit des öffentlichen Verkehrs und den Schutz der Landschaft zum Gegenstand hat, ist er selber polizeilicher Natur. Zwar kann nicht übersehen werden, dass die Beschränkung der Aussenreklame auf eine Benzinmarke und eine Automarke oder Markengruppe auch gewisse Auswirkungen auf den wirtschaftlichen Wettbewerb hat, indem sie Unternehmen, die, wie das der Beschwerdeführerin, nur mit Öl handeln, gegenüber Firmen, die unter der selben Marke Benzin und Öl vertreiben, benachteiligt. Die Richtlinien der VSS sind jedoch offensichtlich nicht im Hinblick auf die Förderung dieser Firmen erlassen worden; wenn sie ihnen einen gewissen Vorteil verschaffen, so stellt das lediglich eine ungewollte und praktisch nicht vermeidbare Begleiterscheinung einer Einschränkung dar, die zur Sicherung des Verkehrs und zum Schutze der Landschaft getroffen worden ist. Die polizeiliche Natur der Massnahme wird durch diese Nebenfolge nicht in Frage gestellt (MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, S. 103). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit wird durch die Richtlinien gewahrt, da sowohl
BGE 87 I 349 S. 358
die zahlenmässige Beschränkung der Markenkennzeichen als auch die Festlegung des Inhalts der Reklame auf die Werbung für eine Benzinmarke und für eine Automarke oder Markengruppe durch den angestrebten polizeilichen Zweck gedeckt werden. Die Werbung für die einzelnen Warengattungen wird unterschiedlich behandelt, weil ihre tatsächlichen Auswirkungen vom verkehrspolizeilichen Standpunkt aus verschieden zu bewerten sind. Wird Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt, so wird indes die Rechtsgleichheit nicht verletzt. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Richtlinien und mit ihnen der angefochtene Entscheid auf gesetzlicher Grundlage beruhen, dass sie polizeilicher Natur sind und dass sie sowohl den Grundsatz der Verhältnismässigkeit als auch das Gebot der rechtsgleichen Behandlung wahren. Sie verstossen mithin nicht gegen
Art. 31 BV
.


header:
Urteilskopf
93 IV 85
21. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 20 octobre 1967 dans la cause Kabalan contre Ministère public du canton de Vand.

regeste:
Regeste
Wucher.
Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
1. Offenbares Missverhältnis: Fall von Mietzinserhebungen auf Wohnungen, die zuerst der Kontrolle, dann der Mietzinsüberwachung unterstanden (Erw. 1-4).
2. Ausbeutung der Notlage (Erw. 5).
Art. 61 Abs. 1 StGB
.
Veröffentlichung des Urteils im Falle der Erhebung wucherischer Mietzinse (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 93 IV 85 S. 86
A.-
Béatrice Kabalan était propriétaire de deux maisons locatives, l'une à Bex, l'autre à Ecublens. Jusqu'au 31 décembre 1964, ces deux maisons ont été soumises au contrôle et, postérieurement, à la surveillance des loyers. L'office cantonal pour le contrôle avait fixé le montant maximal des loyers, pour Ecublens, à 8472 fr. par an, frais de chauffage non compris. Pour le mois de décembre 1964, cependant, la propriétaire se fit payer des loyers représentant une somme annuelle de 18 960 fr., y compris 2040 fr. pour frais de chauffage. Au mois de mars 1965, les loyers correspondirent à des recettes annuelles de 21 360 fr.
Pour celer le trop-perçu, la propriétaire encaissait les loyers personnellement et refusait en général de donner quittance pour la somme payée ou indiquait, dans la quittance, un montant inférieur. Dans de nombreux cas, elle fit connaître des augmentations de loyer par affichage sur le seuil du logement. Du fait de ces pratiques, des discussions s'élevèrent sans cesse, au cours desquelles la propriétaire injuria ses locataires, les menaça de dénoncer leur bail, ce qu'elle fit effectivement dans plusieurs cas.
B.-
Au cours de l'enquête pénale provoquée par les plaintes de locataires, le magistrat instructeur commit un expert pour établir la valeur locative des appartements.
Dans son rapport du 2 juin 1966, l'expert a posé en principe que la loi de l'offre et de la demande était décisive pour l'estimation, que, cependant, son application ne faisait pas intervenir des éléments objectifs, mais l'ensemble des circonstances du marché. Il a jugé que l'on ne pouvait se fonder sur le rendement locatif de maisons construites postérieurement à l'année 1947 et soustraites, de ce fait, au contrôle puis à la surveillance; que l'on ne pouvait pas non plus prendre pour base les loyers admis
BGE 93 IV 85 S. 87
sous le régime du contrôle ou de la surveillance, loyers faussés par le blocage de la valeur du placement. Il en a conclu qu'il fallait estimer les loyers selon l'"appréciation non justifiable de l'expert avec ce que cela comporte d'apriori et d'incertitudes". Il a ainsi fixé le rendement locatif de l'immeuble d'Ecublens à 16 000 fr. et les frais de chauffage à 2040 fr.
C.-
Le 27 février 1967, le Tribunal de simple police du district d'Aigle a condamné l'inculpée à deux mois d'emprisonnement et à 6000 fr. d'amende avec délai d'épreuve de quatre ans (pour le sursis à l'exécution de la peine privative de liberté et la radiation de l'amende); le juge de première instance a retenu l'infraction à l'AF du 21 décembre 1960 sur les loyers des biens immobiliers, etc., ainsi que l'usure (art. 157 CP). Il a ordonné la publication du jugement. Enfin, il a alloué à Piazza, partie civile, une indemnité de 910 fr. à titre de dommagesintérêts; il a renvoyé les autres lésés à faire valoir leurs prétentions devant le juge civil. Sur le crime d'usure, il a admis que la condamnation se justifiait pour les loyers perçus à Ecublens, mais non à Bex.
D.-
Le 16 mai 1967, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté un recours formé par la condamnée, sauf sur les conclusions de Piazza, qu'elle a renvoyé à agir devant le juge civil. Elle a aussi jugé que la recourante s'était rendue coupable du crime d'usure par la perception de loyers excessifs à Ecublens. En effet, a-t-elle dit, ces loyers dépassaient de beaucoup la moyenne des maximums autorisés.
E.-
Béatrice Kabalan s'est pourvue en nullité. Elle conclut à libération tant en ce qui concerne l'usure que touchant la publication du jugement.
F.-
Le Ministère public du canton de Vaud conclut au déboutement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le présent pourvoi ne vise que la condamnation pour usure; l'infraction aux art. 3 et 7 de l'AF du 21 décembre 1960 n'était déjà plus contestée devant la Cour de cassation vaudoise.
2.
Le rapport entre la prestation et la prestation en retour, que vise l'art. 157 ch. 1 al. 1 CP, se mesure dans le cas normal selon le prix ou la rémunération usuels pour des choses ou des services de même espèce. Dans le cas de logements donnés à bail, par conséquent, la valeur objective consiste dans les loyers
BGE 93 IV 85 S. 88
qu'il est d'usage de payer pour des objets analogues au lieu considéré (RO 92 IV 134).
Dans la cause Schmidt (arrêt précité), cette valeur était relativement facile à déterminer, car les appartements dont il s'agissait avaient été libérés du contrôle des loyers. En l'espèce, au contraire, les appartements de la recourante ont été soumis au contrôle des loyers jusqu'au 31 décembre 1964 et, depuis lors, à la surveillance des loyers. Dans de tels cas, cependant, on ne saurait assimiler le loyer maximal admis par l'autorité au rendement locatif, valeur objective.
L'art. 157 CP punit l'acte d'exploitation qui consiste à se faire promettre ou accorder une prestation dont la valeur patrimoniale est dans une disproportion évidente avec celle que l'on accorde en retour. Ce qui est dès lors décisif, c'est la valeur patrimoniale effective, c'est-à-dire la valeur de la prestation, calculée en tenant compte de toutes les circonstances, non pas la limite imposée aux prix par la loi. Celui qui outrepasse cette limite contrevient à la réglementation des prix et tombe sous le coup des règles pénales spécialement applicables en cette matière, mais son acte ne constitue pas nécessairement le crime d'usure. Sans doute le dépassement du prix imposé créera-t-il fréquemment une disproportion évidente entre les prestations, mais non pas toujours; un prix qui reste dans les limites d'une estimation honnête peut, suivant les circonstances, excéder fortement le maximum que la puissance publique impose dans l'intérêt général. Il en allait ainsi, en particulier, dans le cas des logements sous l'empire du contrôle des loyers et même - quoique dans une moindre mesure - sous l'empire de la surveillance, qui y a succédé. La limitation légale des prix, dans ce domaine, n'a pas été instituée parce que les logements anciens valaient beaucoup moins que les neufs, mais bien parce que l'on a considéré comme contraire à l'intérêt public une libre formation des prix. On a artificiellement maintenu les loyers à un niveau bas, sans égard à l'état du marché; pour des raisons d'ordre économique et social, on a imposé aux propriétaires l'obligation d'accepter un rendement locatif qui ne correspondait pas à la valeur vénale de la chose louée. Mais, du point de vue de l'art. 157 CP, ce n'est pas ce rendement qui est décisif. L'autorité cantonale, cependant, a laissé cette question indécise, considérant que, même si l'on adoptait la solution la plus favorable à la recourante, les loyers que celle-ci exigeait apparaissaient manifestement abusifs. Pour la période où le contrôle
BGE 93 IV 85 S. 89
des loyers était en vigueur tout au moins, l'argument n'est pas fondé, car l'écart entre les loyers effectivement perçus (16 920 fr.) et le rendement admissible selon l'expert (16 000 fr.) était alors proportionnellement faible.
3.
Les prix fixés sous le régime du contrôle ou de la surveillance ne se prêtant pas à la comparaison qu'impose l'art. 157 CP, on ne peut tenir compte, pour appliquer cette disposition, que des loyers effectivement pratiqués pour des logements neufs, offrant des avantages comparables, car ces loyers ont été soustraits, tout d'abord au contrôle, puis à la surveillance et résultent de la libre formation des prix. La difficulté sera sans doute de trouver de tels objets de comparaison, car, le plus souvent, les appartements neufs présentent un confort et des commodités plus grands que les anciens. Au besoin, on surmontera cet obstacle en tenant compte, dans la comparaison, par des abattements sur les prix constatés, des désavantages que présentent les objets à estimer. C'est ainsi, comme on l'a dit dans l'arrêt Schmidt (RO 92 IV 132), que l'on jugera "selon les principes de l'honnêteté en affaires, s'il existe une disproportion évidente entre les loyers effectivement payés et ceux qui se justifiaient objectivement". S'il existe des taudis, ils seront estimés comme tels.
4.
La Cour de cassation vaudoise n'ayant pas pris pour point de comparaison la valeur ainsi estimée, l'arrêt entrepris est entaché d'une erreur dans l'interprétation du droit fédéral et la cause doit être renvoyée à l'autorité cantonale qui se prononcera à nouveau. Si l'on se reporte à l'expertise, on ne saurait exclure, en l'état, que le rendement locatif de la maison d'Ecublens, convenablement estimé, ne soit sensiblement plus élevé que le maximum officiellement admis.
A la vérité cependant, on ne voit guère, en l'état, que, ce maximum étant fixé à 8472 fr., un rendement de 16 000 fr., somme fixée par l'expert, ait pu se justifier. L'autorité cantonale appréciera la valeur de l'expertise; elle ordonnera les nouvelles mesures d'instruction qui s'imposeront.
5.
Pour le cas où l'autorité cantonale admettrait derechef qu'il y a eu disproportion manifeste entre les loyers perçus et les prestations de la recourante, la cour de céans doit encore examiner si, contrairement à la thèse du pourvoi, Béatrice Kabalan a exploité un état de gêne où se seraient trouvés les locataires.
L'autorité cantonale a constaté souverainement que, de 1963
BGE 93 IV 85 S. 90
à 1965 en particulier, il y avait, à Ecublens, une pénurie générale de logements, du moins pour la catégorie de ceux qu'offrait la recourante et que cette raison a déterminé les locataires à se soumettre, du moins pour quelques mois, aux conditions qu'elle leur imposait, craignant, s'ils ne les acceptaient pas, de se trouver sans toit, car ils ignoraient les lois applicables en la matière. Vu ces constatations de fait, qui lient la cour de céans (art. 277 bis al. 1 PPF), l'existence d'un état de gêne (cf. RO 92 IV 137, consid. 2) n'est pas douteux.
Il n'est pas douteux non plus, vu les manoeuvres auxquelles s'est livrée la recourante, qu'elle ait intentionnellement exploité cette gêne.
6.
De même, c'est à bon droit que la cour cantonale, vu la fréquence des abus dans le domaine des loyers, a jugé qu'il serait dans l'intérêt public de publier le jugement (RO 78 IV 14 et 18). L'art. 61 al. 1 CP n'exige pas, en outre, que la publication ait un effet préventif sur le condamné.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, en ce sens qu'elle annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.


header:
Urteilskopf
116 Ia 449
66. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Dezember 1990 i.S. Stadt Zürich gegen Schweiz Allgemeine Versicherungs AG und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 27 RPG
und § 234 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes; planungsrechtliche Baureife für die Erstellung von Parkplätzen.
1. Gesetzliche Grundlage für die Kompetenz der Zürcher Gemeinden, die Zahl der Autoabstellplätze zu beschränken (E. 3b).
2. Funktion der planungsrechtlichen Baureife (
§ 234 PBG
-ZH) und der Planungszone im Sinne von
Art. 27 RPG
in bezug auf die Änderung von Bestimmungen der Nutzungsplanung (E. 4a).
3. Rechtsgleichheit bei der Beurteilung von Baugesuchen (E. 4b, c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 450
BGE 116 Ia 449 S. 450
Die Bausektion II des Stadtrats Zürich verweigerte der Schweiz Allgemeine Versicherungs AG am 2. Juni 1989 die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung von drei offenen Autoabstellplätzen auf dem Kernzonengrundstück Kat. Nr. 1693 an der Talstrasse 65 in Zürich 1. Die Bewilligungsverweigerung wurde damit begründet, das Baugrundstück liege im Reduktionsgebiet B. Gemäss der "heute gültigen Parkplatzverordnung" erfordere die bestehende Nutzung des Gebäudes ca. 36 Pflichtparkplätze. Zusätzlich dürfe maximal ein freiwilliger Parkplatz erstellt werden. Im Gebäude seien heute schon 46 Garagenplätze vorhanden, die aufgrund der Bestandesgarantie bestehen bleiben dürften. Die Pflichtparkplatzzahl sei damit mehr als erfüllt. Überdies sei ein weiterer oberirdischer Parkplatz mit Bausektionsbeschluss vom 7. März 1986 bewilligt worden. Dieser werde als freiwillig erstellter Parkplatz angerechnet. Die erlaubte Parkplatzzahl sei damit um 25% überschritten, weshalb weitere Plätze nicht bewilligt werden könnten.
Die Schweiz Allgemeine Versicherungs AG gelangte gegen diese Verfügung vom 2. Juni 1989 an die Baurekurskommission I, welche den Rekurs abwies. Die Rekurskommission hielt fest, die Bausektion II habe in ihrer Vernehmlassung eingeräumt, dass die städtische Verordnung über Pflichtparkplätze (Parkplatzverordnung) vom 8. Januar 1986 keine Beschränkung von freiwillig erstellten Abstellplätzen vorsehe. Nach Auffassung der Rekurskommission bildet hingegen § 234 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) i.V.m. Art. 10 der im Entwurf vorliegenden, am 11. Mai 1988 zuhanden des Gemeinderats verabschiedeten revidierten Parkplatzverordnung eine gesetzliche Grundlage für eine solche Beschränkung.
Gegen den Entscheid der Baurekurskommission wandte sich die Schweiz Allgemeine Versicherungs AG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Die Mehrheit dieses Gerichts hiess die Beschwerde am 5. April 1990 gut und hob den Rekursentscheid der Baurekurskommission und die Bauverweigerung der Bausektion II des Stadtrats Zürich vom 2. Juni 1989 auf. Diese städtische Baubehörde wurde eingeladen, die Baubewilligung für die drei umstrittenen Autoabstellplätze zu erteilen. Eine Minderheit des Verwaltungsgerichts hatte die Beschwerde abgewiesen. Dieser Minderheitsstandpunkt wird im Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 5. April 1990 ausführlich begründet.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts führt die Bausektion II des Stadtrats Zürich im Namen der Stadt Zürich
BGE 116 Ia 449 S. 451
staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht und beantragt dessen Aufhebung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Baurekurskommission I hat sich einlässlich mit der Frage befasst, ob sich die Bewilligungsverweigerung für die drei geplanten Parkplätze auf
§ 234 PBG
i.V.m. Art. 10 des Änderungsentwurfs der städtischen Parkplatzverordnung vom 11. Mai 1988 (mit Ergänzung vom 26. Oktober 1988) stützen lasse. Sie hat die genannte Frage bejaht und deshalb die angefochtene Bauverweigerung geschützt. Beim Verwaltungsgericht wurde dieselbe Frage von der Mehrheit des Gerichts verneint.
b) Der Gemeinderat der Stadt Zürich erliess am 8. Januar 1986 die Verordnung über Pflichtparkplätze (Parkplatzverordnung, PPV 1986). Diese Verordnung steht, soweit sie hier interessiert, seit dem 7. Februar 1986 in Kraft. Seither wurde die gesetzliche Grundlage dieser Verordnung geändert, indem
§ 243 PBG
durch folgenden, am 1. Oktober 1987 in Kraft getretenen, neuen Absatz 2 ergänzt wurde:
"Besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse, insbesondere des Verkehrs oder des Schutzes von Wohngebieten, Natur- und Heimatschutzobjekten, Luft und Gewässern, können die Gemeinden die Zahl der erforderlichen Abstellplätze tiefer ansetzen und die Schaffung zusätzlicher Abstellplätze untersagen."
Das Bundesgericht hat in einem Entscheid vom 18. Januar 1990 anerkannt, dass die genannte Bestimmung eine eindeutige gesetzliche Grundlage für die Beschränkung der zulässigen Autoabstellplätze darstellt (ZBl 91/1990, S. 355 f., E. 3a). Gemäss
§ 243 Abs. 3 PBG
regeln die Gemeinden die Einzelheiten durch Verordnung, die der Genehmigung bedarf. Mit Beschluss vom 11. Mai 1988 beantragte der Stadtrat von Zürich dem Gemeinderat, die Parkplatzverordnung zu revidieren und dabei insbesondere von der Kompetenz gemäss
§ 243 Abs. 2 PBG
in der neuen Fassung Gebrauch zu machen, d.h. die Zahl der freiwillig erstellten Abstellplätze, entsprechend den Verhältnissen in den verschiedenen Stadtgebieten, zu beschränken. Dazu legte der Stadtrat einen Entwurf für die Revision der Parkplatzverordnung (PPV-E 1988) vor. Am 20. Dezember 1989 erliess der Gemeinderat die "Verordnung über Fahrzeugabstellplätze (Parkplatzverordnung)" (PPV 1989). Diese Verordnung ist noch nicht in Kraft getreten. Sie wurde mit
BGE 116 Ia 449 S. 452
Rekurs angefochten und ist vom Regierungsrat noch nicht genehmigt worden. Inhaltlich weicht PPV 1989 in verschiedenen Punkten von der PPV-E 1988 ab. Der Gemeinderat reduzierte insbesondere die Zahl der Pflichtparkplätze (Art. 4 Abs. 1) und erhöhte die Zahl der freiwilligen Parkplätze (Art. 10 Abs. 1).
Unter Bezugnahme auf diese verschiedenen Grundlagen bringt die Stadt Zürich vor, zur Zeit des erstinstanzlichen Entscheids, nämlich am 2. Juni 1989, sei bereits der stadträtliche Antrag für eine Revision der PPV 1986 (PPV-E 1988) vorgelegen. Gemäss der neu eingefügten Bestimmung von Art. 10 PPV-E 1988 sei die Zahl der freiwillig erstellten Abstellplätze im Gebiet B auf maximal 2,5% der Pflichtparkplatzzahl beschränkt worden. Für die Beschwerdegegnerin ergäbe sich hieraus eine maximal zulässige Parkplatzzahl von 37 Plätzen. Die Beschwerdeführerin habe die Bewilligung für die zusätzlichen drei Parkplätze aus der Überlegung verweigert, dass die Erstellung neuer, über Art. 10 PPV-E 1988 hinausgehender Parkplätze eine noch fehlende planungsrechtliche Festlegung im Sinne von
§ 234 PBG
nachteilig beeinflussen würde. Zur Zeit des Verwaltungsgerichtsentscheids - noch nicht aber zur Zeit des Entscheids der Baurekurskommission I - sei die PPV 1989 bereits vom Gemeinderat verabschiedet gewesen. Diese habe zwar nicht im Resultat, aber doch in der Berechnungsweise erhebliche Abweichungen vom stadträtlichen Antrag (PPV-E 1988) mit sich gebracht. Die Berechnung gemäss Art. 4 und 10 PPV 1989 ergäbe eine maximal zulässige Parkplatzzahl von 38 Plätzen. Somit sei auch nach dem Massstab der PPV 1989 die höchst zulässige Parkplatzzahl auf dem Grundstück der Beschwerdegegnerin bereits heute massiv überschritten.
c) Sowohl das Verwaltungsgericht als auch die private Beschwerdegegnerin gehen davon aus, die drei umstrittenen Abstellplätze würden über das nach der künftigen Parkplatzverordnung zulässige Mass hinausgehen. Das Verwaltungsgericht ist allerdings der Meinung, mit den drei zusätzlichen Abstellplätzen im Freien würde die künftig zulässige Abstellplatzzahl nur unwesentlich überschritten. Zur erwähnten Berechnung der zulässigen Parkplatzzahl gemäss Art. 4 und 10 PPV 1989 durch die städtische Behörde nimmt aber weder das Verwaltungsgericht noch die private Beschwerdegegnerin konkret Stellung. Letztere ist gar der Auffassung, diese Berechnung der höchst zulässigen Parkplatzzahl müsse im vorliegenden Verfahren unbeachtlich bleiben. Das Bundesgericht hat sich mit diesem Problem nicht weiter
BGE 116 Ia 449 S. 453
auseinanderzusetzen. Es genügt festzustellen, dass die Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht und die private Beschwerdegegnerin übereinstimmend der Auffassung sind, die drei umstrittenen zusätzlichen Abstellplätze würden über das nach der künftigen Parkplatzverordnung zulässige Mass hinausgehen.
4.
Gemäss
§ 234 PBG
ist ein Grundstück baureif, wenn es erschlossen ist und durch die bauliche Massnahme keine noch fehlende planungsrechtliche Festlegung nachteilig beeinflusst wird.
a) Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts dient
§ 234 PBG
ausschliesslich der Plansicherung und nicht allgemein der Voranwendung künftigen Rechts. Es muss sich bei einer planungsrechtlichen Festlegung im Sinne von
§ 234 PBG
nach Auffassung des Verwaltungsgerichts stets um ein - unmittelbares oder wenigstens mittelbares - Planungsinstrumentarium handeln. Reine Messvorschriften würden keine planungsrechtlichen Festlegungen im Sinne von
§ 234 PBG
darstellen. Nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Praxis könne die Zielsetzung einer fehlenden Planung durch die Missachtung künftiger Bestimmungen über die Nutzweise selber, aber auch über die Ausnützung, die erlaubte Überbauungsart und insbesondere über die Geschosszahl nachteilig beeinflusst werden. Solche Normen seien von planerischer Bedeutung, weshalb sie im Rahmen von
§ 234 PBG
beachtet werden müssten (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 11. Juli 1990 i.S. K., E. 4 mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht geht somit in der erwähnten neuesten Rechtsprechung davon aus, die planungsrechtliche Baureife könne einem Bauvorhaben nicht nur vor der erstmaligen Festsetzung eines Nutzungsplans, sondern auch im Zusammenhang mit dessen Änderung entgegengehalten werden. Diese Auffassung ist auch im Hinblick auf
Art. 27 RPG
zutreffend, wonach die zuständige Behörde für genau bezeichnete Gebiete Planungszonen bestimmen kann, sofern Nutzungspläne angepasst werden müssen oder noch keine vorliegen. Da
§ 234 PBG
im Kanton Zürich die Funktion der Planungszone im Sinne von
Art. 27 RPG
hat, kann diese kantonale Bestimmung auch aus diesem Grunde nicht nur zur Sicherung der erstmals festzusetzenden Nutzungsplanungen anwendbar sein.
b) Im Lichte dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zu
§ 234 PBG
muss auch die vom Gemeinderat der Stadt Zürich am 20. Dezember 1989 erlassene PPV 1989 und namentlich die in den Art. 4 Abs. 1 und 10 Abs. 1 dieser Verordnung vorgesehene
BGE 116 Ia 449 S. 454
Regelung über die maximal zulässigen Parkplätze gestützt auf
§ 234 PBG
gesichert werden können.
Das Verwaltungsgericht führt aus, mit den drei zusätzlichen Abstellplätzen im Freien würde die zulässige Abstellplatzzahl nur unwesentlich überschritten, wobei zudem zu überlegen wäre, ob sie nicht dem "Betriebszweck" des Ärztehauses dienten. Auf jeden Fall könne die Bewilligung der umstrittenen drei Parkplätze die künftige Parkplatzordnung nicht wesentlich ungünstig präjudizieren. Insbesondere könne keine Rede davon sein, dass andere Gesuche um Abstellplätze, die ebenfalls noch vor Inkrafttreten der neuen Parkplatzverordnung zu behandeln wären, aus Gründen der Rechtsgleichheit mit Rücksicht auf die Bewilligung dieser drei Parkplätze ebenfalls zu bewilligen wären.
c) Diese Ausführungen sind verfassungsrechtlich nicht haltbar. Dass die Bewilligung der drei umstrittenen Parkplätze die neue Parkplatzverordnung nachteilig beeinflussen würde, ist offensichtlich. Weshalb bei einer Bewilligung der drei Abstellplätze gleichgelagerte Gesuche nicht auch zu bewilligen wären, ist im übrigen nicht ersichtlich. Im Lichte von
Art. 4 BV
wäre eine Gleichbehandlung im Gegenteil geboten. Zudem hat das Verwaltungsgericht auch schon entschieden, dass es bei der Prüfung der Frage, ob
§ 234 PBG
verletzt sei, nicht auf die Bedeutung des einzelnen Falles ankomme. Im Zusammenhang mit der Änderung der Vorschriften über die zulässige Geschosszahl hat es erklärt, die Auswirkungen eines einzelnen Mehrgeschosses auf die Infrastruktur liessen sich vor allem in einem dicht bebauten Gebiet kaum messen. Ausschlaggebend sei vielmehr die präjudizielle Bedeutung, denn eine Vielzahl gleichartiger Projekte hätte spürbare Folgen für die Umgebung. Dementsprechend brauche nicht fallweise geklärt werden, ob ein Projekt messbare Auswirkungen zeitige (Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 11. Juli 1990 i.S. K., E. 5a). Werden diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf die im vorliegenden Verfahren zur Diskussion stehende vergleichbare Problematik übertragen, so ergibt sich, dass sich das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid ohne sachliche Gründe über seine eigene Praxis hinweggesetzt hat. Es liegt auf der Hand, dass ein solches Vorgehen vor
Art. 4 BV
nicht standhält. Zu diesem Ergebnis ist im übrigen auch die Minderheit des Verwaltungsgerichts in Übereinstimmung mit der Baurekurskommission I gelangt. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid die Gemeindeautonomie verletzt und daher aufzuheben ist.


header:
Urteilskopf
134 III 97
17. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. Versicherungen (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_373/2007 vom 8. Januar 2008

regeste:
Regeste
Genugtuung in Form einer Rente (
Art. 47 OR
).
Die Genugtuung kann in Form einer Rente ausgerichtet werden. Eine Genugtuungsrente muss jedoch in einem ausgewogenen Verhältnis zu einer Genugtuung stehen, die als Kapital bezahlt wird (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 134 III 97 S. 97
A.
Die damals 19-jährige A. (Beschwerdeführerin) erlitt als Motorradfahrerin am 3. Juni 1990 einen schweren Verkehrsunfall. Der vortrittsbelastete B. missachtete ihr Vortrittsrecht, worauf es zu einem heftigen Zusammenstoss kam. Dieser Unfall verursachte bei der Beschwerdeführerin schwere Kopf- und Hirnverletzungen, die bleibende Schäden hinterliessen.
In der Folge verlangte die Beschwerdeführerin von der X. Versicherung (Beschwerdegegnerin) - der Haftpflichtversicherung des fehlbaren Automobilisten - den Ersatz des unfallbedingten Schadens, der ihr nach Durchführung verschiedener Prozessverfahren von der Beschwerdegegnerin vergütet wurde (vgl. Urteil 4C.276/2001 vom 26. März 2002, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 212 S. 1127).
BGE 134 III 97 S. 98
B.
Umstritten blieben nur noch die Genugtuungsansprüche. Bereits am 26. September 2001 liess die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin eine Integritätsentschädigung von Fr. 81'600.- zukommen. Zusätzlich zu diesem Betrag überwies sie der Beschwerdeführerin am 9. Dezember 2003 unter Einbezug des Zinsenlaufes seit dem Unfallereignis am 3. Juni 1990 eine Genugtuung von Fr. 150'000.-. Nach den Feststellungen des Obergerichts des Kantons Zug setzt sich die effektiv ausbezahlte Summe von Fr. 231'600.- zusammen aus einer Genugtuungssumme von Fr. 140'000.- (dieser Betrag umfasst auch die vorab bezahlte Integritätsentschädigung) und einer Verzinsung von 5 % für 13 Jahre seit dem Unfallereignis.
C.
In der Folge beantragte die Beschwerdeführerin dem Kantonsgericht Zug, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, eine Genugtuung von Fr. 100.- pro Tag ab dem 3. Juni 1990 zu bezahlen, zahlbar in einer Kapitalsumme für die Genugtuung vom 3. Juni 1990 bis zum Urteilsdatum zuzüglich 5 % Zins seit mittlerem Verfall und in einer lebenslänglichen Rente von Fr. 3'000.- pro Monat, zahlbar je auf den 1. eines Monats, erstmals auf den dem Datum des Urteils folgenden Monat. Die Beschwerdegegnerin beantragte die Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 24. Juli 2006 wies das Kantonsgericht Zug die Klage ab.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Zug Berufung mit dem gleichen Rechtsbegehren wie im erstinstanzlichen Verfahren. Mit Urteil vom 3. Juli 2007 wies das Kantonsgericht Zug die Berufung ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts vom 24. Juli 2006.
D.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, eine Genugtuung in gerichtlich zu bestimmender Höhe von mindestens Fr. 50.- bis maximal Fr. 100.- pro Tag ab dem 3. Juni 1990 zu bezahlen, zahlbar in einer Kapitalsumme für die Genugtuung vom 3. Juni 1990 bis zum Urteilsdatum zuzüglich 5 % Zins seit mittlerem Verfall und in einer lebenslänglichen Genugtuungsrente in gerichtlich zu bestimmenden Monatsraten, zahlbar je auf den 1. eines Monats, erstmals auf den dem Datum des Urteils folgenden Monat; eventualiter sei der Beschwerdeführerin eine Genugtuung in gerichtlich zu bestimmender Höhe, mindestens aber in der Höhe von Fr. 310'000.- zuzüglich Zins von 5 % seit dem Unfalltag, abzüglich der bereits
BGE 134 III 97 S. 99
geleisteten Kapitalsumme von Fr. 140'000.- und der bereits geleisteten Zinszahlung von Fr. 91'000.- zu bezahlen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Kantonsgericht hat unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Im Hauptantrag verlangt die Beschwerdeführerin, es sei ihr eine Genugtuungsrente in der Höhe von mindestens Fr. 50.- und maximal Fr. 100.- pro Tag zuzusprechen. Bereits im kantonalen Verfahren verlangte die Beschwerdeführerin eine Genugtuungsrente von Fr. 100.- pro Tag, und zwar zahlbar ab Unfallereignis vom 3. Juni 1990 bis zum Urteilsdatum in Form einer Kapitalsumme zuzüglich Zins und ab dem Urteilsdatum als Rente von Fr. 3'000.- pro Monat.
4.1
Das Obergericht führte dazu aus, dass eine Genugtuung nicht nur als Kapital, sondern auch als Rente ausgerichtet werden könne. Allerdings sei in der Schweiz die Genugtuungsrente praktisch unbekannt. Zudem müsste die kapitalisierte Genugtuungsrente ungefähr der in vergleichbaren Fällen ausgesprochenen Genugtuungssumme entsprechen. Die von der Beschwerdeführerin geforderte Rente von Fr. 100.- pro Tag ergebe nach der Darstellung der Beschwerdegegnerin einen kapitalisierten Betrag von ca. Fr. 1,4 Mio. (vom Unfalltag am 3. Juni 1990 bis zum Datum des Rechtsbegehrens am 2. Juni 2005 eine kapitalisierte Summe von Fr. 547'500.- und von da an - massgebliches Alter der Beschwerdeführerin in diesem Zeitpunkt 34 Jahre - lebenslänglich monatlich Fr. 3'000.-, was kapitalisiert Fr. 868'680.-, insgesamt also Fr. 1'416'180.- ergebe). Da im vorliegenden Fall eine Genugtuungssumme von Fr. 140'000.- angemessen sei und eine Genugtuung in Rentenform wertmässig ungefähr der Genugtuung in Kapitalform entsprechen müsse, könne dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen für eine Genugtuungsleistung in Rentenform erfüllt wären, weil die Beschwerdegegnerin die angemessene Genugtuungssumme bereits bezahlt habe. Dagegen wendet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ein, dass nur eine lebenslange Genugtuungsrente der lebenslänglichen Leidensdauer der Beschwerdeführerin gerecht werde.
4.2
Nach dem Wortlaut von
Art. 47 OR
kann der Richter dem Geschädigten eine angemessene "Geldsumme" als Genugtuung
BGE 134 III 97 S. 100
zusprechen. Während der deutsche Gesetzeswortlaut darauf schliessen lassen könnte, dass eine Genugtuung zwingend als Kapital abgegolten wird, verwenden der französische und italienische Gesetzestext den Begriff "Entschädigung" ("indemnité", "indennità"), die gemäss
Art. 43 OR
nicht nur als Kapital, sondern auch als Rente ausgerichtet werden kann. Die Lehre geht denn auch überwiegend davon aus, dass nicht nur beim materiellen Schaden (Schadenersatz), sondern auch beim immateriellen Schaden (Genugtuung) die Rente eine zulässige Abgeltungsform ist (HARDY LANDOLT, Zürcher Kommentar, Zürich 2007, N. 283 Vorbemerkung zu Art. 47/49 OR; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, S. 116, Rz. 507; PIERRE TERCIER, Contribution à l'étude du tort moral et de sa réparation en droit civil suisse, Freiburg 1971, S. 222; MATTHIAS LEEMANN, Die Rente als Art des Schadenersatzes im Haftpflichtrecht, Diss. Zürich 2002, S. 62 ff.; VOLKER PRIBNOW, Einzelfragen zur Anwendung der Barwerttafeln von Stauffer/Schätzle, Collezione Assista, Genf 1998, S. 511; aus praktischer Sicht kritisch FRANZ WERRO, Commentaire romand, Code des obligations I, Genf 2003, N. 19 zu
Art. 47 OR
; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3. Aufl., Bern 2006, N. 8 und 8a zu
Art. 47 OR
; ablehnend OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Zürich 1995, S. 463, Rz. 103). Auf jeden Fall muss eine Genugtuungsrente jedoch in einem ausgewogenen Verhältnis zu den Genugtuungsbeträgen in Kapitalform stehen, die in vergleichbaren Fällen zugesprochen werden. Ob die Genugtuung in Form eines Kapitals oder einer Rente ausgerichtet wird, ist nur eine Frage der Abgeltungsform, hat aber keinen Einfluss auf die Genugtuungsbemessung (LEEMANN, a.a.O., S. 65; sinngemäss auch BREHM, a.a.O., N. 8a zu
Art. 47 OR
).
4.3
Im vorliegenden Fall erweist sich eine Genugtuungssumme von Fr. 140'000.- wie ausführlich erläutert als angemessen. Die von der Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren geforderte Genugtuungsrente von 100.- pro Tag ergäbe nach der Darstellung im angefochtenen Urteil einen kapitalisierten Betrag von ca. Fr. 1,4 Mio. (vgl. E. 4.1). Wenn im vorliegenden Fall eine Genugtuungsrente überhaupt in Frage käme, wäre sie auf jeden Fall auf der Basis eines Genugtuungskapitals von Fr. 140'000.- zu berechnen. Die Beschwerdeführerin macht jedoch auch im Verfahren vor Bundesgericht eine Genugtuungsrente von mindestens Fr. 50.- und maximal Fr. 100.- pro Tag geltend, die kapitalisiert den Betrag von Fr. 140'000.- bei weitem übersteigt. Daraus erhellt, dass es der Beschwerdeführerin mit ihrem
BGE 134 III 97 S. 101
Antrag auf Zusprechung einer Genugtuungsrente in erster Linie darum geht, insgesamt eine höhere als die angemessene Genugtuungssumme von Fr. 140'000.- zu erwirken. Damit scheint die Beschwerdeführerin aber zu übersehen, dass die Frage, ob die Genugtuung in Form eines Kapitals oder einer Rente ausgerichtet wird, keinen Einfluss auf die Genugtuungsbemessung haben darf, sondern nur die Abgeltungsform betrifft. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist das jugendliche Alter der Geschädigten im Unfallzeitpunkt - und damit die längere Leidensdauer - nicht ausschlaggebend für die Frage, ob ein Genugtuungskapital oder eine Genugtuungsrente zugesprochen wird. Vielmehr ist das Alter des Verletzten bzw. die Leidensdauer eines von mehreren Kriterien (Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen), das bei der
Genugtuungsbemessung
in Betracht fällt und von der Vorinstanz auch berücksichtigt worden ist. Demgegenüber hat das Alter des Geschädigten auf die
Abgeltungsform
(Kapital oder Rente) keinen Einfluss.
4.4
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist auch der Umstand, dass das Militärversicherungsgesetz eine Integritätsschadenrente vorsieht (
Art. 48 ff. MVG
[SR 833.1]), für den hier zu beurteilenden Fall nicht ausschlaggebend. Eine im Sozialversicherungsrecht vorgesehene Spezialregelung für den Bereich der Militärversicherung ist nicht entscheidend für die Frage, wie eine dem Privatrecht unterstehende Genugtuung zu bemessen und abzugelten ist, zumal nicht einmal in allen Sozialversicherungsbereichen gleiche Berechnungsgrundlagen und Leistungsansätze gelten. Die kapitalisierten Leistungen in der Militärversicherung liegen in der Regel deutlich über dem, was der Versicherte bei gleichartiger Schädigung seitens der Unfallversicherer erhält. Dies wird allgemein damit begründet, dass der Versicherte im Rahmen der Wehrpflicht besonderen Risiken ausgesetzt ist, die im Versicherungsfall eine grosszügige Entschädigung rechtfertigen (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N. 8 Vorbemerkungen zu
Art. 48-50 MVG
, mit Hinweisen). Eine generelle Anwendung dieser Sonderregeln ist nicht angebracht.
4.5
Aus diesen Gründen erweist sich der Antrag der Beschwerdeführerin, es sei ihr eine Genugtuungsrente von mindestens Fr. 50.- bzw. maximal Fr. 100.- pro Tag zuzusprechen, als unbegründet. Eine Rente berechnet auf einem Genugtuungskapital von Fr. 140'000.- verlangt die Beschwerdeführerin nicht.


header:
Urteilskopf
100 II 195
30. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Juli 1974 i.S. Bruhin gegen Ziegler.

regeste:
Regeste
Quellenrecht; schonende Ausübung der Dienstbarkeit (
Art. 737 ZGB
).
Der Dienstbarkeitsbelastete kann Massnahmen zur Behebung schädigender Wirkungen der Rechtsausübung verlangen, sofern das Dienstbarkeitsrecht dadurch nicht geschmälert wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 100 II 195 S. 195
Aus dem Tatbestand:
Philomena Bruhin-Krieg ist Eigentümerin der landwirtschaftlich genutzten Liegenschaft GB Nr. 159 in Schübelbach, während die Nachbarliegenschaft GB Nr. 162 im Eigentum von Richard Ziegler steht. Dem jeweiligen Eigentümer dieser Liegenschaft steht ein unbeschränktes Wasserbezugsrecht an der auf dem Grundstück GB Nr. 159 entspringenden und in einer Brunnenstube gefassten Quelle zu. Im Jahre 1950 nahm Richard Ziegler Veränderungen an der Brunnenstube vor. Philomena Bruhin macht geltend, als Folge dieser Arbeiten sei das Wasser im Brunnen höher gestaut worden, was zu einer Versumpfung des um die Brunnenstube gelegenen Wieslandes geführt habe. Sie reichte beim Bezirksgericht der March gegen Richard Ziegler eine Klage ein, mit der sie unter anderem
BGE 100 II 195 S. 196
beantragte, dieser sei zur Vornahme gewisser Sanierungsarbeiten zu verpflichten. Sowohl das Bezirksgericht als auch das Kantonsgericht des Kantons Schwyz wiesen die Klage in diesem Punkte ab.
Das Bundesgericht hebt das kantonsgerichtliche Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Dem Beklagten steht nach zutreffender Auffassung der Parteien und der kantonalen Gerichte ein unbeschränktes Wasserbezugsrecht an der Quelle der Klägerin zu. Dieses Recht ist als ungemessene Grunddienstbarkeit gemäss
Art. 730 ff. ZGB
zu qualifizieren. Die Klägerin behauptet, seit 1950 werde ein Teil des um die Quelle liegenden Landes durch die Anlage der Brunnenstube bzw. durch die Art des Wasserbezugs versumpft und dadurch entwertet. Sie verlangt, dass diese Schädigungen durch geeignete Vorkehren behoben werden und fordert Ersatz des bisher erwachsenen Schadens.
Das Kantonsgericht stellt für das Bundesgericht verbindlich fest, dass die Versumpfung teilweise auf den Wasserstau in der Brunnenstube zurückzuführen ist, der sich nach dem Prinzip der kommunizierenden Röhren auf das Umgelände auswirkt, teils auf Wasserzufluss aus höher gelegenem Gebiet. Die Spuren in der Brunnenstube zeigten, dass der Wasseraufstoss je nach Witterung verschieden hoch sei. Auch das Ausmass der Versumpfung ändere sich und habe am Augenschein vom 17. Juni 1972 nur noch in einem Umkreis von ca. 1,5 m um die Brunnenstube bestanden.
In rechtlicher Beziehung geht die Vorinstanz davon aus, dass der Beklagte sein servitutarisches Recht in schonender Weise auszuüben habe, jedoch nur soweit dadurch die zweckmässige Ausübung des Rechtes auch nicht in geringem Teil beeinträchtigt werde. Die Belastete habe einen ihr daraus erwachsenden Schaden hinzunehmen. Da der Beklagte ein ungemessenes und unbeschränktes Wasserbezugsrecht habe, könnte die Klägerin selbst dann keine Einschränkung verlangen, wenn der Höherstau für die Versumpfung allein verantwortlich wäre. Vorbehalten bliebe lediglich eine für das belastete Grundstück geradezu ruinöse Versumpfung, da eine
BGE 100 II 195 S. 197
solche bei Begründung der Dienstbarkeit nicht vorausgesehen worden sei und nicht in Kauf genommen worden wäre. Von einer ruinösen Schädigung sei jedoch keine Rede; jedenfalls sei das Interesse des Beklagten am unveränderten und ungeschmälerten Wasserbezug grösser als das Interesse der Klägerin an der Beseitigung der Versumpfung.
4.
a) Nach
Art. 737 ZGB
ist der Berechtigte befugt, alles zu tun, was zur Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist. Er ist jedoch verpflichtet, sein Recht schonend auszuüben. Wurde wie hier ein unbeschränktes Wasserbezugsrecht erworben, so hat der Belastete die aus der Ausübung des Rechts erwachsenden Schäden zu dulden, auch wenn diese Schäden erst die Folge eines im Laufe der Zeit erhöhten Wasserbezugs sind (LIVER, N. 21 ff., 43 ff. zu
Art. 737 ZGB
; LEEMANN, N. 11 zu
Art. 737 ZGB
).
Diese Duldungspflicht ist jedoch nicht unbeschränkt. Der Belastete kann Massnahmen zur Behebung schädigender Wirkungen der Rechtsausübung verlangen, sofern das Dienstbarkeitsrecht dadurch überhaupt nicht geschmälert wird (LIVER, N. 45 ff. zu
Art. 737 ZGB
). Der Belastete muss nur die mit der Rechtsausübung unvermeidlich verbundenen Schädigungen dulden. Kann das Recht in vollem Ausmass auf eine andere als die bisherige Art vertragsgemäss ausgeübt werden und kommt es in diesem Falle nicht zu Schädigungen, so hat der Belastete Anspruch auf eine entsprechende Änderung der Ausübungsart (LIVER, a.a.O.; LEEMANN, N. 5 zu
Art. 737 ZGB
). Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben muss der Berechtigte auf eine den Belasteten schädigende Rechtsausübung verzichten, soweit diese Rechtsausübung unnütz ist oder sein Interesse daran jedenfalls in einem krassen Missverhältnis zum Interesse des Belasteten an der Unterlassung der Schädigung steht (
BGE 95 II 21
mit Hinweis).
b) Die Vorinstanz hat nicht geprüft, ob die von der Klägerin geforderten Massnahmen zu einer Beeinträchtigung des Wasserbezugsrechts des Beklagten führen würden. Sie behandelt den ganzen Fall so, als ob der Beklagte ein geschütztes Recht nicht nur auf ungemessenen Wasserbezug, sondern auf einen Höherstau in der Brunnenstube besässe. In diesem Sinne erklärt sie kurzerhand, die Absenkung des Wasserstandes könnte zwar möglicherweise die Versumpfung sanieren, doch komme dies einer unzulässigen Beschränkung des Wasserbezugsrechts
BGE 100 II 195 S. 198
gleich. Diese rechtliche Folgerung ist unhaltbar. Dass die Vorinstanz die entscheidende Frage nach der Auswirkung einer Absenkung des Wasserstandes auf das Wasserbezugsrecht gar nicht untersucht hat, ist umso unverständlicher, als die Klägerin von Anfang an eine Beeinträchtigung dieses Rechts durch die mit der Klage geforderten Massnahmen bestritt und der von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang zitierte Gerichtsexperte Bellin in seinem schriftlichen Gutachten die Möglichkeit einer Senkung des Wasserstandes ohne Beeinträchtigung des Wasserbezugsrechts bejaht. Der Experte empfiehlt den Versuch einer Absenkung des Wasserspiegels unter Beibehaltung der Saughöhe der Pumpe. Er bezweifelt zwar, dass die Versumpfung des Geländes gänzlich verhindert werden könne, da der Bestand der Quelle und die Saughöhe der Pumpe berücksichtigt werden müssten. Er hält es aber für wahrscheinlich, dass die Versumpfung auf ein erträgliches Mass gemindert würde. Bei dieser Sachlage konnte die Vorinstanz nicht ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, die geforderten und möglicherweise tauglichen Sanierungsmassnahmen würden zu einer Schmälerung des Rechtes des Beklagten führen, ohne darüber Beweis abzunehmen.
Mit ihrem Eventualbegehren hatte die Klägerin die Ausführung anderer, gerichtlich festzustellender Schutzvorkehren und Massnahmen verlangt, durch die einer Versumpfung des Umgeländes begegnet werden könnte. Sie hat sich dafür richtigerweise auf Expertise berufen und präzisiert, es lasse sich eventuell eine geringere Senkung des Wasserstandes oder eine andere geeignete Massnahme denken. Die Vorinstanz hat weder durch Expertise noch auf andere Weise abgeklärt, ob solche Massnahmen möglich wären, ohne dass das Wasserbezugsrecht beeinträchtigt würde. Wiederum geht sie von der rechtlich unhaltbaren These aus, schon die blosse Senkung des Wasserstandes beeinträchtige das Recht des Beklagten.
Die Vorinstanz hat sodann zwar eine Interessenabwägung versucht, ist aber auch hier von unrichtigen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen. Sie stellt dem Interesse der Klägerin an der Entsumpfung der Liegenschaft das Interesse des Beklagten gegenüber, "das Wasserbezugsrecht entsprechend dem Inhalt des Dienstbarkeitsvertrages für die Bedürfnisse seiner Liegenschaft für Haus und Stall unbegrenzt nutzen zu können". Welches diese Bedürfnisse sind und welchen Wert
BGE 100 II 195 S. 199
sie verkörpern, hat sie nicht geprüft. Es ist nicht abgeklärt, ob überhaupt ein Bedürfnis im Umfang der jetzigen Nutzung besteht, oder ob es sich nicht um eine unnütze Rechtsausübung handelt. Letzteres wäre dann nicht ausgeschlossen, wenn das Wasser, wie die Klägerin behauptet, aus hygienischen Gründen als Trinkwasser für Mensch und Vieh überhaupt nicht verwendbar wäre und nur als Brauchwasser von Nutzen sein könnte, im übrigen aber nutzlos z.B. in einem Brunnen abflösse. Die Vorinstanz hat ferner nicht geprüft, welche Beeinträchtigung sich für den Beklagten ergeben würde, wenn die mit der Klage geforderten Massnahmen wirklich zu einer gewissen Drosselung des Wasserzuflusses führen sollten. Bei der Interessenabwägung kommt es nicht auf das Interesse des Berechtigten an dem gesamten Wasserbezug an, sondern darauf, wie hoch einerseits die durch die Massnahmen vermeidbaren Schädigungen der Klägerin sind und wieviel anderseits der durch die gleichen Massnahmen bewirkte Ausfall des Wasserbezugs für den Beklagten wert ist. Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass eine Schmälerung des Wasserbezugs um einige Minutenliter für den Betrieb des Beklagten völlig belanglos ist, so dass ein krasses Missverhältnis selbst dann zu bejahen wäre, wenn der behebbare Versumpfungsschaden mit der Vorinstanz niedrig bewertet wird.
...
c) Lässt sich aber dem angefochtenen Urteil der für die Entscheidung massgebliche Sachverhalt nicht entnehmen, so ist die Sache zur Ergänzung der Akten an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 OG
). Diese wird abzuklären haben, ob die Versumpfung durch die von der Klägerin geforderten bzw. durch andere, gerichtlich. festzustellende Massnahmen auf ein erträgliches Mass zurückgeführt werden kann, ohne dass das Wasserbezugsrecht des Beklagten beeinträchtigt wird. Sollte eine Behebung der Versumpfung ohne Beeinträchtigung des Wasserbezugsrechts nicht möglich sein, wird sie sodann eine Interessenabwägung vorzunehmen haben und prüfen müssen, wie gross einerseits der durch die Sanierungsmassnahmen behebbare Schaden der Klägerin ist und wieviel anderseits der durch die Massnahmen bewirkte Ausfall des Wasserbezugs für den Beklagten wert ist. Auf dieser Grundlage wird die Vorinstanz einen neuen Entscheid zu fällen haben.