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Urteilskopf
120 Ib 54
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. April 1994 i.S. S. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 17 SVG
,
Art. 68 StGB
; analoge Anwendung von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
auf den Führerausweisentzug.
Wurde wegen eines Verkehrsdelikts der Führerausweis rechtskräftig entzogen, so darf die dafür ausgesprochene Entzugsdauer nicht mehr geändert werden, wenn in analoger Anwendung von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
für ein vor dieser Verfügung begangenes Verkehrsdelikt eine Zusatzmassnahme ausgesprochen werden muss; Grundsätze für die Bemessung der zusätzlichen Dauer des Führerausweisentzuges.

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 120 Ib 54 S. 55
A.-
Am 7. September 1991, um ca. 00.45 Uhr, verliess S. die Bar des Hotels Tivoli in Schlieren, in welcher er alkoholische Getränke konsumiert hatte. Er stieg in seinen auf dem Hotelparkplatz abgestellten Personenwagen und lenkte diesen rückwärts, Richtung Bäckerstrasse. Dabei kollidierte er mit einem dort parkierten Kleinbus; es entstand Sachschaden. Nachdem S. ausgestiegen war, stellten Augenzeugen fest, dass er stark nach Alkohol roch und Gehschwierigkeiten hatte. Obwohl er von den Augenzeugen aufgefordert wurde, nicht weiterzufahren, begab er sich zu seinem Fahrzeug und fuhr davon, ohne das Eintreffen der inzwischen verständigten Polizei abzuwarten. S. stand zudem unter Einfluss des Schmerzmittels Ponstan, was sich, insbesondere im Zusammenwirken mit dem genossenen Alkohol, auf seine Fahrfähigkeit ausgewirkt hat.
Die Polizeidirektion Zürich teilte S. mit Schreiben vom 2. Oktober 1991 mit, dass nach Vorliegen eines rechtskräftigen Strafentscheides geprüft werde, ob bezüglich des Vorfalls vom 7. September 1991 die gesetzlichen Voraussetzungen für das Anordnen einer Administrativmassnahme gegeben seien.
Am 18. November 1991, um 23.30 Uhr, lenkte S. seinen Personenwagen auf der Wasserwerkstrasse in Zürich stadteinwärts. Unter der Kornhausbrücke befand sich eine Verkehrskontrolle der Stadtpolizei. Als S. diese sah, wendete er sein Fahrzeug und fuhr davon. Eine Polizeipatrouille nahm seine Verfolgung auf und konnte ihn schliesslich auf der Höhe des Dammweges anhalten. Eine angeordnete Blutprobe ergab einen Wert von mindestens 1,57 Gewichtspromille Alkohol im Blut. Zudem wurde festgestellt, dass am Fahrzeug das vordere Kontrollschild fehlte.
Wegen des zweiten Vorfalls entzog die Polizeidirektion S. mit Verfügung vom 8. Januar 1992, die in der Folge in Rechtskraft erwuchs, den Führerausweis für die Dauer von vier Monaten, wobei sie festhielt, die administrative Erledigung des Vorfalls vom 7. September 1991 bleibe vorbehalten.
B.-
Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 12. Januar 1993 wurde S. wegen der Vorfälle vom 7. September und 18. November 1991 mit drei Monaten Gefängnis, bedingt aufgeschoben während drei Jahren, und einer Busse von Fr. 1'500.-- bestraft.
C.-
Die Polizeidirektion Zürich verfügte am 15. April 1993 in analoger Anwendung von
Art. 68 StGB
für den Vorfall vom 7. September einen Führerausweisentzug von 14 Monaten, zusätzlich zu dem am 8. Januar 1992 für
BGE 120 Ib 54 S. 56
den Vorfall vom 18. November 1991 verhängten und vollzogenen viermonatigen Entzug.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich wies den dagegen erhobenen Rekurs von S. mit Entscheid vom 24. November 1993 ab.
D.-
Dagegen erhebt S. eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und es sei auf die von der Polizeidirektion angeordnete Zusatzmassnahme zu verzichten. Ausserdem ersucht er, seiner Beschwerde aufschiebende Wirkung zu verleihen.
Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, da kein Rückfall nach
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
vorliege und die Entzugsdauer deshalb als unverhältnismässig erscheine.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Dauer des zusätzlich ausgesprochenen Entzugs, da der Vorfall vom 7. September 1991, für den die Zusatzmassnahme ausgesprochen wurde, als weniger schwer zu gewichten sei als jener vom 18. November 1991, wofür ihm der Ausweis für vier Monate entzogen worden sei. Es stelle eine Verletzung von
Art. 30 Abs. 2 VZV
(SR 741.51) und einen Ermessensmissbrauch dar, dafür einen Entzug von 14 Monaten Dauer auszusprechen. Da er sich seit dem erfolgten Entzug nichts mehr habe zuschulden kommen lassen, bleibe für eine nochmalige administrative Massnahme im Sinne eines Warnungsentzugs kein Raum.
b) Die Vorinstanz ging mit dem Strafrichter von einem nicht mehr leichten Verschulden des Beschwerdeführers aus. Am 7. September 1991 habe er sich vorsätzlich einer Blutprobe entzogen und auf seiner Heimfahrt in nichtfahrfähigem Zustand ein Motorfahrzeug gelenkt. Trotz hängigen Straf- und Administrativverfahrens habe er sich kurze Zeit später eines gleichgelagerten Delikts schuldig gemacht und mit einem Blutalkoholgehalt von 1,57 Gewichtspromille sich selber und die andern Verkehrsteilnehmer erheblich gefährdet. Da zudem sein automobilistischer Leumund leicht getrübt sei, sei auch unter Berücksichtigung der beruflichen Notwendigkeit
BGE 120 Ib 54 S. 57
des Führerausweises für den Beschwerdeführer eine Gesamtentzugsdauer von 18 Monaten für die beiden Vorfälle angemessen.
2.
a) Nach
Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG
(SR 741.01) beträgt die Dauer des Führerausweisentzugs mindestens zwei Monate, wenn der Führer in angetrunkenem Zustand gefahren ist; im übrigen ist sie nach den Umständen festzusetzen, wobei ihre Bestimmung Sache der kantonalen Behörde ist, die in dieser Beziehung über einen weiten Spielraum des Ermessens verfügt. Bei einem Warnungsentzug sind die Schwere des Verschuldens, der Leumund des Motorfahrzeugführers sowie die berufliche Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen, zu berücksichtigen (
Art. 33 Abs. 2 VZV
;
BGE 105 Ib 205
E. 2a).
Bei Verwirklichung mehrerer Entzugsgründe durch eine Handlung ist nach der Rechtsprechung
Art. 68 StGB
sinngemäss anzuwenden; dasselbe gilt für den Fall, wo durch mehrere Handlungen mehrere Entzugsgründe gesetzt werden bzw. die zu beurteilenden Handlungen noch vor Erlass einer früheren Entzugsverfügung begangen wurden (
BGE 113 Ib 53
E. 3,
BGE 108 Ib 258
E. 2a). Hat die Behörde eine Handlung zu beurteilen, die vor Erlass einer früheren Administrativmassnahme begangen wurde, so ist in Anwendung von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
eine Zusatzmassnahme dafür auszusprechen; der Täter soll durch die Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden (
BGE 116 IV 14
E. 2a,
BGE 109 IV 90
E. 2b,
BGE 69 IV 54
E. 2).
b) Gegen diese beim Führerausweisentzug zu Warnungszwecken analog anwendbaren Grundsätze des Bundesrechts verstiess die Vorinstanz, indem sie offenliess, "welche Massnahmedauer für jeden einzelnen Vorfall festzusetzen wäre" und die Entzugsdauer für beide Vorfälle zusammen festlegte, um dann die bereits verfügte Entzugsdauer davon in Abzug zu bringen. Sie setzte so eine Gesamt- anstelle einer Zusatzmassnahme fest (vgl. zu dieser Unterscheidung
BGE 116 IV 14
E. 2a). Dadurch wurde der zweite, bereits beurteilte Vorfall wieder aufgegriffen, was gegen die Rechtskraft des ergangenen Urteils verstösst (
BGE 80 IV 223
E. 1 S. 224; TRECHSEL, Kurzkommentar Strafgesetzbuch, Zürich 1989, N. 25 zu Art. 68).
In analoger Anwendung von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
ist folgendermassen zu verfahren: Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mit der Tat vom 18. November 1991 eine Entzugsdauer von vier Monaten verwirkt hat, an
BGE 120 Ib 54 S. 58
der wegen der Rechtskraft der entsprechenden Verfügung - soweit es um die Betrachtung des Vorfalls vom 18. November 1991 für sich allein geht - nichts geändert werden darf. Sodann ist für den ersten Vorfall vom 7. September 1991 für sich allein festzulegen, welche Entzugsdauer als angemessen zu betrachten ist. Erweist sich der bereits beurteilte Vorfall, der zu einer Entzugsdauer von vier Monaten führte, als der schwerste, ist gemäss
Art. 68 Ziff. 1 StGB
zu bestimmen, welche Erhöhung der Entzugsdauer von vier Monaten dem Vorfall vom 7. September 1991 gerecht wird; das ergibt die angemessene Dauer der Zusatzmassnahme. Nur so ist sichergestellt, dass der Beschwerdeführer in analoger Anwendung der Vorschrift von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
nicht strenger angefasst wird, als wenn beide Vorfälle gleichzeitig beurteilt worden wären. Ist die für den Vorfall vom 7. September 1991 in Betracht fallende Massnahme die strengste, gilt das gleiche mutatis mutandis, d.h. es ist zu prüfen, um wieviel kürzer die Entzugsdauer für das Delikt vom 18. November 1991 in Anwendung von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
ausgefallen wäre, und diese Differenz ist von der für den Vorfall vom 7. September 1991 für sich allein in Betracht zu ziehenden Entzugsdauer in Abzug zu bringen, um die zu verhängende Zusatzentzugsdauer zu erhalten.
Dass der Beschwerdeführer "aus dem ersten Vorfall trotz hängigem Straf- und Administrativverfahren keine Lehren gezogen, sondern sich keine drei Monate später erneut eines gleichgelagerten Delikts schuldig gemacht hat", war bei der Beurteilung des Vorfalls vom 18. November 1991 zu berücksichtigen und ist mit der Entzugsverfügung für die Dauer von vier Monaten, an welche die Vorinstanz heute nach dem Gesagten gebunden ist, als abgegolten anzusehen. Das gleiche gilt für den Umstand, dass der Beschwerdeführer am 18. November 1991 mit seiner Fahrt bei einem Blutalkoholgehalt von 1,57 Gewichtspromille sich selber und die andern Verkehrsteilnehmer erheblich gefährdet hat.


canton: CH

region: Federation

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109 Ib 58
8. Extrait de l'arrêt de la Chambre d'accusation du 15 février 1983 dans la cause C. contre Office fédéral de la police (recours)

regeste:
Regeste
Art. 47 IRSG
(BG über internationale Rechtshilfe in Strafsachen).
Die beiden in
Art. 47 Abs. 1 lit. a IRSG
genannten Voraussetzungen sind kumulativ. Die Behauptung des Betroffenen, dass eine dieser beiden Voraussetzungen erfüllt sei, reicht zur Begründung des Begehrens um Verzicht auf die Anordnung der Auslieferungshaft nicht aus.

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 109 Ib 58 S. 58
A.-
Le 24 novembre 1982, un mandat d'arrêt international a été décerné contre C., suspecté de dénonciation calomnieuse et de faux dans les titres (infractions réprimées respectivement par les art. 485 et 308 du Code pénal italien). Le 16 décembre 1982,
BGE 109 Ib 58 S. 59
l'Ambassade d'Italie à Berne a fait parvenir aux autorités suisses ce mandat d'arrêt ainsi qu'une demande d'extradition. Le 1er février 1983, la Division d'entraide judiciaire internationale et des affaires de police, section de l'extradition, a transmis le dossier au Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud aux fins de faire arrêter l'intéressé en vue de son extradition.
B.-
Le 2 février 1983, lors de son audition par la police de sûreté du canton de Vaud, C. a déclaré s'opposer à l'extradition, nié les infractions qui lui sont reprochées et fait valoir qu'il faisait l'objet de pressions et de menaces de mort à la suite d'un témoignage fait à l'occasion de l'enquête ouverte au sujet d'un attentat. Il aurait notamment envoyé un témoignage rectificatif au juge d'instruction et échappé de peu à un enlèvement grâce aux personnes chargées de sa protection. Il fait enfin valoir que, titulaire d'un permis C, il a épousé une Suissesse dont il a eu deux enfants qui sont de nationalité suisse.
C.-
Le 8 février 1983, C. a fait parvenir, par l'intermédiaire d'un avocat, à l'Office fédéral de la police une demande de mise en liberté provisoire, à l'appui de laquelle il rappelle ses attaches familiales avec la Suisse et le versement qu'il a fait d'une caution de 80'000 francs fixée par la Chambre d'accusation du canton de Genève, pour obtenir la libération provisoire dans le cadre d'une affaire pénale pour laquelle il avait été incarcéré à Genève.
L'Office fédéral de la police a transmis cette requête à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral avec un préavis négatif.
Erwägungen
Considérant en droit:
... (Procédure.)
2.- Conformément à l'art. 47 EIMP, l'arrestation de la personne dont l'extradition est demandée est la règle, sauf si l'une des conditions énumérées à l'art. 47 al. 1 lettre a et b ou à l'art. 47 al. 2 EIMP est remplie. Tel n'est pas le cas.
On relève d'abord que le recourant ne prétend pas être hors d'état de subir l'incarcération ou être au bénéfice d'autres motifs justifiant le remplacement de l'arrestation par d'autres sûretés au sens de l'art. 47 al. 2 EIMP. Ensuite, on ne saurait parler d'alibi (cf. art. 47 al. 1 lettre b EIMP) là où l'intéressé a reconnu, du moins à certaines occasions, avoir envoyé au procureur la lettre suspectée de faux et qui pourrait constituer une dénonciation calomnieuse
BGE 109 Ib 58 S. 60
au sens respectivement des art. 485 et 308 du Code pénal italien. Enfin, s'agissant de l'art. 47 al. 1 lettre a EIMP, on constate qu'il énumère deux conditions cumulatives qui ont trait, l'une à la soustraction à l'extradition, l'autre à l'entrave à l'instruction. Il s'ensuit qu'il ne peut être renoncé à la détention que si ces deux conditions sont toutes deux remplies. Or le recourant ne prend nullement la peine d'exposer en quoi sa mise en liberté ne serait pas de nature à entraver l'instruction, alors qu'il ressort de ses déclarations mêmes qu'il est en danger d'être tué ou enlevé, ce qui rendrait son extradition impossible et compliquerait l'enquête. Dans ces conditions, on ne saurait reprocher à l'Office fédéral d'avoir ordonné l'arrestation du recourant. Le recours ne peut ainsi qu'être rejeté.


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Urteilskopf
90 I 186
29. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. September 1964 i.S. Mount Hope Machinery Co. gegen Eidgen. Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Patentrecht. Wiedereinsetzung in den früheren Stand, Art. 47 Pat G. Dem Patentinhaber ist das Verschulden seiner Hilfspersonen anzurechnen (Erw. 1).
Hilfsperson des ausländischen Patentinhabers ist auch der ausländische Patentanwalt (Erw. 2).
Der Patentinhaber haftet für seine Hilfspersonen nach
Art. 101 OR
, nicht nach
Art. 55 OR
(Erw. 3).
Hilfspersonen des Patentinhabers sind auch die Büroangestellten des Patentanwalts (Erw. 4).
Verschulden der Hilfspersonen (Erw. 5, 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 90 I 186 S. 187
A.-
Die Mount Hope Machinery Co. in Taunton (USA) war Inhaberin des schweiz. Patents Nr. 338 422. Als schweizerischer Vertreter gemäss
Art. 13 PatG
war Patentanwalt Isler in Zürich im Patentregister eingetragen.
Dieses Patent erlosch wegen Nichtbezahlung der 9. Jahresgebühr, für welche die Zahlungsfrist am 18. November 1962 ablief. Von der Möglichkeit, das Patent gemäss
Art. 46 PatG
wiederherstellen zu lassen, machte die Inhaberin nicht Gebrauch.
B.-
Am 14. Oktober 1963 liess die Patentinhaberin beim Amt das Gesuch einreichen, sie sei gemäss
Art. 47 PatG
in die am 18. Februar 1963 abgelaufene Wiederherstellungsfrist wieder einzusetzen.
Diesem Gesuch liegt der folgende, unbestrittene Sachverhalt zugrunde:
In den USA war die Patentinhaberin seit 1960 durch das Anwaltsbüro Kenway, Jenney & Hildreth, Boston (im folgenden: Büro Kenway) vertreten; die Patentüberwachung besorgte das Patentanwaltsbüro Singer & Carlberg, New York (im folgenden: Büro Singer). Dieses hatte Patentanwalt Isler den Auftrag zur Vertretung des Patentes in der Schweiz erteilt. Isler erinnerte mit Schreiben vom 5. April 1962 und 17. September 1962 das Büro Singer an die Fälligkeit der Jahresgebühr. Am 10. Dezember 1962 machte er darauf aufmerksam, dass das Patent wegen Nichtbezahlung der Gebühr am 18. November 1962 erloschen sei, aber innert drei Monaten seit diesem Datum wiederhergestellt werden könne.
Die Patentinhaberin hatte jedoch anfangs 1962 dem Büro Singer die Patentüberwachung entzogen und sie ebenfalls dem Büro Kenway übertragen. Das Büro Singer erachtete
BGE 90 I 186 S. 188
sich daher als nicht mehr verantwortlich und leitete weder die Mahnungen von Patentanwalt Isler an die Patentinhaberin oder das Büro Kenway weiter, noch gab es Isler vom erfolgten Wechsel in der Patentvertretung Kenntnis.
Am 16. April 1962 ersuchte das Büro Kenway den Patentanwalt Braun in Basel, die Vertretung des Patentes in der Schweiz zu übernehmen. Braun antwortete am 24. Mai 1962, das Patent werde bereits von Isler vertreten, weshalb das Büro Kenway sich mit diesem in Verbindung setzen solle. Daraufhin beauftragte der zuständige Sachbearbeiter im Büro Kenway, Rechtsanwalt Ericson, seine Sekretärin, Patentanwalt Isler um Auskunft über den Stand des Patentes zu bitten. Dieses Schreiben wurde jedoch infolge eines Versehens der Sekretärin nie ausgefertigt.
Am 28. August 1963, anlässlich einer routinemässigen Kontrolle, wurde im Büro Kenway der Verfall des Patentes festgestellt und im Anschluss hieran Patentanwalt Braun mit der Einreichung des vorliegenden Wiedereinsetzungsgesuches beauftragt.
C.-
Das Eidgen. Amt für geistiges Eigentum wies mit Verfügung vom 15. April 1964 dasWiedereinsetzungsgesuch ab. Es nahm an, die Versäumung der in Frage stehenden Fristen sei auf das Verschulden des Sachbearbeiters Ericson im Büro Kenway zurückzuführen, das sich die Patentinhaberin anrechnen lassen müsse.
D.-
Gegen diese Verfügung hat die Patentinhaberin die verwaltungsgerichtliche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen. Sie beantragt, es sei ihr die Wiedereinsetzung in den früheren Stand zu gewähren.
E.-
Das Eidg. Amt für geistiges Eigentum beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 47 Abs. 1 PatG
kann dem Patentinhaber, der die Wiederherstellungsfrist des
Art. 46 PatG
versäumt hat, Wiedereinsetzung in den früheren Stand gewährt werden, wenn er glaubhaft macht, dass ihn an der
BGE 90 I 186 S. 189
Nichteinhaltung der Frist kein Verschulden trifft. Bei der Prüfung der Frage, ob die Voraussetzung der Schuldlosigkeit im Sinne dieser Bestimmung erfüllt sei, ist nach der Rechtsprechung dem Patentinhaber in analoger Anwendung von
Art. 101 OR
ein Verschulden des von ihm beigezogenen Patentanwalts, wie auch ein Verschulden von Angestellten und anderen Hilfspersonen desselben, ebenfalls anzurechnen (
BGE 87 I 219
ff.,
BGE 90 I 51
ff.).
2.
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass trotz dem Wortlaut von
Art. 47 Abs. 1 PatG
, der nur vom Verschulden des Patentinhabers spricht, beim Entscheid über die Zulässigkeit der Wiedereinsetzung grundsätzlich auch ein Verschulden des von jenem als Vertreter beigezogenen Patentanwalts in Betracht zu ziehen ist. Sie vertritt jedoch die Auffassung, bei einem Patentinhaber mit Wohnsitz im Ausland dürfe neben dessen eigenem Verschulden nur dasjenige seines schweizerischen Vertreters herangezogen werden, nicht dagegen auch das Verschulden des ebenfalls mitwirkenden ausländischen Vertreters. Das soll sich daraus ergeben, dass die Botschaft des Bundesrates vom 25. Juni 1950 zum rev. PatG zu der in Frage stehenden Bestimmung ausführt: "Hat er (der Patentinhaber) einen Vertreter bestellt, der an seiner Stelle mit dem Amt zu verkehren hat, so fällt ein Mangel an Sorgfalt des Vertreters dem Vertretenen zur Last." (BBl 1950 I S. 1033). Mit dem Amt zu verkehren habe aber nicht der ausländische, sondern ausschliesslich der schweizerische Vertreter, zu dessen Bestellung
Art. 13 PatG
den ausländischen Patentinhaber verpflichte.
Diese Auffassung ist abzulehnen. Das Bundesgericht ist dazu gelangt, dem Patentinhaber auch ein Verschulden seines Vertreters anzurechnen, weil ein solcher in den meisten Fällen beigezogen wird und daher die Wiedereinsetzung zur Regel würde, wenn der Patentinhaber nicht auch für das Verschulden des Vertreters einzustehen hätte. Dabei liess sich das Gericht von der Überlegung leiten, wer zur Erfüllung von Pflichten oder Ausübung von Rechten Hilfspersonen beiziehe, statt selber zu handeln, habe gleich wie in den
BGE 90 I 186 S. 190
von
Art. 101 OR
erfassten Fällen die aus einer Nichterfüllung oder Nichtausübung entstehenden Folgen auf sich zu nehmen; er solle sich seinen eigenen Pflichten und Obliegenheiten nicht dadurch entziehen können, dass er Hilfspersonen einsetze (
BGE 87 I 219
f.). In diesem Sinne sind auch die von der Beschwerde angerufenen Ausführungen in der Botschaft zum rev. PatG zu verstehen. Weitergehende Schlussfolgerungen lassen sich dagegen aus ihnen nicht ziehen. Insbesondere wäre es gekünstelt, aus der beiläufigen Erwähnung des Umstandes, dass der Vertreter des Patentinhabers an dessen Stelle mit dem Amt verkehrt, herauslesen zu wollen, es dürfe nur das Verhalten des obligatorisch zu bestellenden schweizerischen Vertreters des ausländischen Patentinhabers berücksichtigt werden, während das Verhalten des regelmässig in erster Linie beigezogenen ausländischen Patentanwalts ausser Betracht zu bleiben habe. Denn auch für diesen trifft in gleicher Weise wie für den schweizerischen Vertreter die Überlegung zu, dass der Patentinhaber seine eigene Verantwortlichkeit nicht durch den Beizug von Hilfspersonen vermindern könne. Das Bundesgericht hat denn auch im Falle
BGE 87 I 219
ff. dem Umstand, dass es sich um das Verhalten eines ausländischen Patentvertreters handelte, keine Beachtung geschenkt. Auch die Literatur macht keinen Unterschied zwischen dem ausländischen und dem inländischen Vertreter (BLUM/PEDRAZZINI, PatG Art. 47 Anm. 7, S. 670 f.; DÜRR, PatG
Art. 47 Ziff. I d 2
). Ebenso betrachten die deutsche Lehre und Rechtsprechung den ausländischen Korrespondenzanwalt als Vertreter, dessen Verschulden nicht einen "unabwendbaren Zufall" im Sinne von § 43 des deutschen PatG darstelle (BENKARD, PatG 4. Aufl., § 43 N. 5 S. 858 oben).
Die sinngemässe Auslegung von
Art. 47 Abs. 1 PatG
ergibt somit, dass auch das Verschulden des ausländischen Patentvertreters eine Wiedereinsetzung ausschliesst.
3.
Die Beschwerdeführerìn macht geltend, wenn
Art. 47 Abs. 1 PatG
in diesem Sinne ausgelegt werde, ergebe sich
BGE 90 I 186 S. 191
eine Gesetzeslücke bezüglich der Folgen, welche die Haftung für die Hilfspersonen für den Patentinhaber nach sich ziehe. Diese Lücke sei nicht durch Heranziehung von
Art. 101 OR
auszufüllen, wie das Amt gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts annehme, sondern es sei vielmehr
Art. 55 OR
mit der dort vorgesehenen Exkulpationsmöglichkeit anzuwenden.
Eine Gesetzeslücke liegt jedoch nicht vor. Ob der Patentinhaber dem Amt gegenüber das Verhalten seines Patentanwaltes und weiterer Hilfspersonen nach den Regeln von
Art. 101 OR
oder von
Art. 55 OR
zu vertreten habe, ist eine Frage der weiteren Auslegung von
Art. 47 PatG
. Diese Frage ist durch die Rechtsprechung (
BGE 87 I 219
ff.,
BGE 90 I 51
ff.) zugunsten der Anwendbarkeit von
Art. 101 OR
entschieden worden. Die Heranziehung von
Art. 55 OR
wurde abgelehnt, weil diese Bestimmung die Verantwortlichkeit des Geschäftsherrn für den Schaden regelt, den seine Hilfsperson einem Dritten durch unerlaubte Handlung beigefügt hat; im Falle des
Art. 47 PatG
dagegen treffe der Nachteil aus dem Versagen der Hilfsperson nicht einen Dritten, sondern den Geschäftsherrn, d.h. den Patentinhaber selbst, weshalb er die Folgen des Beizugs der Hilfsperson gleich wie in den Fällen des
Art. 101 OR
auf sich nehmen müsse.
Die Beschwerdeführerin erachtet die Heranziehung von
Art. 101 OR
als unstatthaft, weil diese Bestimmung einem gänzlich anders gearteten Zweck zu dienen habe als
Art. 47 PatG
.
Art. 101 OR
wolle die Tauschgerechtigkeit in den gegenseitigen Vertragsleistungen gewährleisten, bei
Art. 47 PatG
dagegen gehe es bloss darum, im Interesse der Rechtssicherheit eine straffe patentrechtliche Ordnung zu schaffen.
Auf die Zweckbestimmung der beiden Vorschriften kommt für die hier zu entscheidende Frage jedoch nichts an. Was die Heranziehung von
Art. 101 OR
rechtfertigt, ist gemäss den Ausführungen in
BGE 87 I 219
ff. die Ähnlichkeit des Sachverhalts, nämlich der Beizug von Hilfspersonen, deren Versagen sich unmittelbar zum Nachteil des Geschäftsherrn auswirkt.
BGE 90 I 186 S. 192
Die Beschwerdeführerin glaubt, die Anwendbarkeit von Art. 55 daraus ableiten zu können, dass im Falle des
Art. 47 PatG
auch materielle Interessen Dritter in Frage stehen, die durch das Versäumnis betroffen werden.
Art. 47 PatG
betrifft jedoch ausschliesslich das Verhältnis des Patentinhabers zum Amt; die Auswirkungen des ihm zur Last fallenden Versäumnisses auf Dritte werden durch
Art. 48 PatG
mit dem dort zugunsten gutgläubiger Dritter vorgesehenen Mitbenützungsrecht erschöpfend geregelt.
Es ist somit daran festzuhalten, dass dem Patentinhaber das Verhalten seiner Hilfspersonen nach den Grundsätzen von
Art. 101 OR
anzurechnen ist.
4.
Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, ein Versäumnis, das auf ein Versehen eines untergeordneten Büroangestellten des Patentvertreters zurückzuführen sei, dürfe dem Patentinhaber nicht zur Last gelegt werden, wenn bei der Auswahl, der Instruktion und der Überwachung des Angestellten die gebotene Sorgfalt beachtet worden sei.
Eine solche Unterscheidung zwischen dem Verschulden des Patentanwaltes oder des von ihm mit der Behandlung des Geschäftes beauftragten Substituten einerseits und demjenigen blossen Büropersonals anderseits wird von der deutschen Rechtsprechung gemacht, die das Verschulden eines sonst zuverlässigen und erprobten Büroangestellten als "unabwendbaren Zufall" im Sinne von
§ 43 PatG
bewertet (BENKARD, PatG § 43 N. 5 S. 858). Nach der Ansicht von BLUM/PEDRAZZINI (PatG Art. 47 Anm. 7, S. 674 f. lit. b) ist diese Unterscheidung auch für das schweizerische Recht zu übernehmen.
Das Bundesgericht hat eine solche Lösung in
BGE 85 I 71
ebenfalls in Erwägung gezogen, ohne jedoch damals zu der Frage abschliessend Stellung zu nehmen. In der späteren Rechtsprechung (
BGE 87 I 221
,
BGE 90 I 55
Erw. 4) wurde sie dann jedoch abgelehnt, da auch Angestellte des Patentanwalts mittelbare Hilfspersonen des Vertretenen seien. Diese Lösung steht im Einklang mit der Rechtsprechung zu
Art 35 OG
, wonach bei Fristversäumnis eine Partei sich
BGE 90 I 186 S. 193
auch das Verschulden des Angestellten ihres Anwalts entgegenhalten lassen muss (
BGE 85 II 47
,
BGE 78 IV 132
Erw. 2).
Die Beschwerdeführerin erachtet diese Rechtsprechung als zu streng; sie bedeute eine unerträgliche Bedrohung für den Patentanwalt, da seine Existenz jederzeit durch blosse Versehen eines Büroangestellten vernichtet werden könne.
Diese Befürchtung ist unbegründet. Der Patentanwalt kann die erwähnten schweren Folgen dadurch von sich abwenden, dass er dem Patentinhaber gegenüber seine Haftung für Hilfspersonen gemäss
Art. 101 Abs. 2 OR
einschränkt.
Es besteht somit kein Anlass zu der mit der Beschwerde beantragten Änderung der Rechtsprechung.
5.
Ist an der in Erw. 1 dargelegten Rechtsprechung festzuhalten, so scheitert das vorliegende Wiedereinsetzungsgesuch schon daran, dass das in Frage stehende Versäumnis der Wiederherstellungsfrist auf das Verschulden der Sekretärin im Büro Kenway zurückzuführen ist; denn diese hat den ihr vom Sachbearbeiter Ericson erteilten Auftrag, sich bei Patentanwalt Isler nach dem Stand des Patents zu erkundigen, nicht ausgeführt. Dass sie an dieser Unterlassung kein Verschulden treffe, wird mit der Beschwerde nicht geltend gemacht, sondern lediglich ausgeführt, es handle sich um ein blosses Versehen einer sonst zuverlässigen und erprobten Angestellten. Dieser Umstand könnte aber nur berücksichtigt werden, wenn die Haftung des Büros Kenway nach den Grundsätzen von
Art. 55 OR
zu beurteilen wäre, was eben nicht zutrifft.
6.
Abgesehen hievon müsste der Beschwerde der Erfolg versagt bleiben, weil auch den mit der Behandlung des Geschäftes im Büro Kenway beauftragten Mitarbeiter, Rechtsanwalt Ericson, in mehrfacher Beziehung ein Verschulden trifft.
Die Überwachung des in Frage stehenden schweizerischen Patents war dem Büro Kenway Anfang 1962 übertragen worden. Dem Sachbearbeiter Ericson musste bekannt sein, dass das schweizerische Recht dem ausländischen Patentinhaber die Bestellung eines in der Schweiz
BGE 90 I 186 S. 194
niedergelassenen Vertreters zur Pflicht macht; er musste auch wissen, dass jedes Jahr Patentgebühren zu entrichten sind, deren Nichtbegleichung nach Ablauf bestimmter Fristen zum Erlöschen des Patentes führt. Die Sorgfalt eines umsichtigen Geschäftsmannes, für die er einzustehen hat, hätte ihn daher veranlassen sollen, sich beim Büro Singer, das bis dahin die Patentüberwachung besorgt hatte, danach zu erkundigen, wer das Patent in der Schweiz vertrete; ebenso hätte er das Büro Singer auffordern sollen, allenfalls noch bei ihm eingehende Mitteilungen des schweizerischen Vertreters an das Büro Kenway weiterzuleiten. Bei diesem Vorgehen hätte er sich rechtzeitig mit Patentanwalt Isler in Verbindung setzen können und dessen Mahnungen bezüglich der fälligen Patentgebühr erhalten, so dass der Verfall des Patentes sich hätte vermeiden lassen.
Ericson hat statt dessen allerdings mit Schreiben vom 16. April 1962 den Patentanwalt Braun in Basel um die Übernahme der Vertretung des Patentes in der Schweiz ersucht, und als er von diesem den Bescheid erhielt, das Patent werde bereits von Patentanwalt Isler vertreten, gab er Ende Mai 1962 seiner Sekretärin die Weisung, sich bei Isler nach dem Stand des Patentes zu erkundigen. Bei diesem Schreiben handelte es sich keineswegs um ein blosses "Routineschreiben", da von ihm unter Umständen der Bestand des Patentes abhängen konnte. Ericson wäre daher verpflichtet gewesen, sich zu vergewissern, ob das Schreiben ausgefertigt und versandt worden sei. Statt dessen kümmerte er sich nicht mehr weiter um die Sache und unterliess bis im August 1963, also während mehr als eines Jahres, überhaupt jeden Schritt, der das Erlöschen des Patentes hätte hindern können. Das Amt hat daher mit Rücksicht auf dieses Verschulden die Wiedereinsetzung zu Recht verweigert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
134 III 289
49. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Vormundschaftsbehörde Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_58/2008 vom 27. Februar 2008

regeste:
Regeste
Fürsorgerische Freiheitsentziehung.
Über die Zuständigkeit für die Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung in den Fällen von
Art. 397b Abs. 2 ZGB
(E. 2). Überprüfung der Recht- und Verhältnismässigkeit einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung (
Art. 397a Abs. 1 ZGB
) bei einer schweren psychischen Erkrankung aus dem schizophrenen Formenkreis (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 134 III 289 S. 290
A.
Nach Einholung eines Gutachtens beim Bezirksarzt Dr. med. O. verfügte der Präsident der Vormundschaftsbehörde Y. am 17. Dezember 2007 gestützt auf
Art. 397a ff. ZGB
die Einweisung von X. in die Psychiatrische Klinik U. Diese Präsidialverfügung wurde am 7. Januar 2008 von der Vormundschaftsbehörde Y. genehmigt.
B.
Bereits am 17. Dezember 2007 hatte X. gegen die durch den Präsidenten der Vormundschaftsbehörde verfügte Einweisung Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz erhoben mit dem Begehren, sie aus der Anstalt zu entlassen. Am 9. Januar 2008 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, nachdem es die Beschwerdeführerin und ihren Vertreter sowie Oberarzt Dr. med. P. gehört hatte.
C.
X. gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 9. Januar 2008 aufzuheben und die Direktion der Psychiatrischen Klinik U. anzuweisen, sie unverzüglich aus der Anstalt zu entlassen. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin erachtet die am 17. Dezember 2007 durch den Präsidenten der Vormundschaftsbehörde verfügte Einweisung als nichtig, da gestützt auf
Art. 397b Abs. 1 ZGB
die Vormundschaftsbehörde, d.h. hier der Gemeinderat, und nicht nur der Präsident der Vormundschaftsbehörde, also der Gemeindepräsident, für die Einweisung sachlich zuständig sei. Liege Gefahr im Verzug, so sei gestützt auf § 36b des Einführungsgesetzes vom 14. September 1978 zum schweizerischen Zivilgesetzbuch (SRSZ 210.100; nachfolgend: EG ZGB) jeder in der Schweiz zur selbstständigen Berufsausübung zugelassene Arzt befugt, die fürsorgerische Freiheitsentziehung anzuordnen. Das Verwaltungsgericht ist der Ansicht, die Zuständigkeit des Präsidenten der Vormundschaftsbehörde ergebe
BGE 134 III 289 S. 291
sich aus § 53 des Gesetzes vom 29. Oktober 1969 über die Organisation der Gemeinden und Bezirke (SRSZ 152.100; nachfolgend: GOG). Nach Absatz 1 dieser Bestimmung sei der Gemeindepräsident zu vorsorglichen Anordnungen verpflichtet, wenn der Gemeinderat nicht rechtzeitig einberufen werden könne. Gemäss Absatz 3 gelte diese Regelung auch für vorsorgliche Verfügungen der mit selbständigen Befugnissen ausgestatteten Kommissionen, zu welchen auch die Vormundschaftsbehörde zu zählen sei.
2.1
Nach
Art. 397b Abs. 1 ZGB
ist eine vormundschaftliche Behörde am Wohnsitz oder, wenn Gefahr im Verzug liegt, eine vormundschaftliche Behörde am Aufenthaltsort für die fürsorgerische Freiheitsentziehung zuständig. Unter der vormundschaftlichen Behörde dieser Bestimmung werden die Vormundschaftsbehörde und die Aufsichtsbehörde verstanden (
Art. 361 ZGB
). Gestützt auf
Art. 397b Abs. 1 ZGB
ist demnach die Vormundschaftsbehörde und nicht der Präsident der Vormundschaftsbehörde zuständig.
2.2
Für Fälle, in denen Gefahr im Verzug liegt oder die Person psychisch krank ist, können die Kantone diese Zuständigkeit ausserdem anderen geeigneten Stellen einräumen (
Art. 397b Abs. 2 ZGB
), wobei die geeignete Stelle vom kantonalen Recht im Voraus in genereller Weise bezeichnet werden muss (GEISER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, N. 10 zu
Art. 397b ZGB
). Eine entsprechende Regelung hat der Kanton Schwyz in § 36b EG ZGB getroffen. Danach ist bei Gefahr im Verzug jeder in der Schweiz zur selbstständigen Berufsausübung zugelassene Arzt befugt, die fürsorgerische Freiheitsentziehung anzuordnen (
Art. 314a Abs. 3,
Art. 397b Abs. 2 ZGB
). Zwar bleiben auch in diesen Fällen die vormundschaftlichen Behörden gemäss
Art. 397b Abs. 1 ZGB
zuständig, womit insoweit eine kumulative Zuständigkeit besteht (Botschaft des Bundesrates vom 26. September 1977 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] und den Rückzug des Vorbehaltes zu Artikel 5 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BBl 1977 III 31). Die Zuständigkeit des Präsidenten der Vormundschaftsbehörde ist aber aufgrund der gestützt auf
Art. 397b Abs. 2 ZGB
speziell für dringende Fälle erlassenen Regelung im kantonalen Ausführungsgesetz ausgeschlossen. Angesichts dieser Spezialregelung bleibt für eine Anwendung von § 53 GOG kein Raum.
2.3
Insoweit war die am 17. Dezember 2007 angeordnete fürsorgerische Freiheitsentziehung mit einem formellen Mangel behaftet, der
BGE 134 III 289 S. 292
allerdings mit der Genehmigung der Anordnung ihres Präsidenten durch die Vormundschaftsbehörde am 7. Januar 2008 behoben wurde.
(...)
4.
Eine mündige oder entmündigte Person darf wegen Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunksucht, anderen Suchterkrankungen oder schwerer Verwahrlosung in einer geeigneten Anstalt untergebracht oder zurückbehalten werden, wenn ihr die nötige persönliche Fürsorge nicht anders erwiesen werden kann (
Art. 397a Abs. 1 ZGB
). Die Zurückbehaltung in einer Anstalt kann nur unter den in
Art. 397a Abs. 1 ZGB
aufgeführten Voraussetzungen erfolgen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 27). Wie bei der Einweisung in eine Anstalt (vgl. SCHNYDER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung, in: Zeitschrift für öffentliche Fürsorge 1979 S. 119) ist somit auch bei der Zurückbehaltung des oder der Betroffenen als der anderen Form des Freiheitsentzuges (Botschaft, a.a.O., S. 27) das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen; vorausgesetzt ist mit anderen Worten, dass der oder die Betroffene infolge der im Gesetz umschriebenen Schwächezustände persönlicher Fürsorge bedarf, die ihm bzw. ihr nur in einer Anstalt gewährt werden kann (
BGE 114 II 213
E. 5). Zu berücksichtigen ist ferner die Belastung, welche die Person für ihre Umgebung bedeutet (
Art. 397a Abs. 2 ZGB
). Nach der ausdrücklichen Vorschrift des
Art. 397a Abs. 3 ZGB
muss denn auch die von der fürsorgerischen Freiheitsentziehung betroffene Person entlassen werden, sobald ihr Zustand es erlaubt.
4.1
Nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts leidet die Beschwerdeführerin an einer schweren Erkrankung aus dem schizophrenen Formenkreis, die insoweit als liquid zu bezeichnen ist, als sie auch vom medizinischen Laien ohne weiteres und rasch erkannt wird und damit den Begriff der Geisteskrankheit im Sinn von
Art. 397a Abs. 1 ZGB
erfüllt. Die stationäre Behandlung der Beschwerdeführerin habe sich - so das Verwaltungsgericht - im Zeitpunkt der Einweisung sowie im Moment der gerichtlichen Anhörung als notwendig erwiesen, da die Beschwerdeführerin unter einer eindrücklichen, produktiven psychotischen Symptomatik mit Angst, Erregung, Halluzinationen und paranoiden Wahnvorstellungen gelitten habe und immer noch leide. Dass für die Beschwerdeführerin subjektiv reale Wahnvorstellungen im vorliegenden Ausmass (Niedergang von Atombomben und dergleichen; Erleiden eines Hirnschlages infolge angeblichen Angriffs von Dritten mit schleifenden
BGE 134 III 289 S. 293
Maschinen) ungeheure Stress- und Angstzustände auslösen, sei auch für einen besonnenen Laien evident, weshalb das Gebot medizinischen und allgemein ethischen verantwortungsbewussten Handelns erheische, diese Denkstörungen zu beseitigen oder mindestens zu lindern. Die stationäre Behandlung bis zur guten medikamentösen Einstellung sei erforderlich, umso mehr, als bisher noch nie eine ambulante nachhaltige Psychopharmakotherapie habe aufgenommen werden können. Entgegen der vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin geäusserten Auffassung stehe für das Verwaltungsgericht hier nicht die Drittgefährdung oder die Belastung der Beschwerdeführerin für die Umgebung im Vordergrund, sondern die Linderung der paranoid-wahnhaften Erlebnisse. Würden der grosse Leidensdruck der Beschwerdeführerin und der Umstand berücksichtigt, dass bisher noch nie ein ernsthafter und vor allem kein kontinuierlicher Versuch zur Etablierung einer Therapie in stationärem Rahmen unternommen worden sei, erscheine ein zweimonatiger stationärer Versuch ab Entscheiddatum zur Etablierung einer Psychotherapie durchaus als angemessen. Sollten sich keine Fortschritte einstellen, müsste der stationäre Aufenthalt im Rahmen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung durch die Vorinstanz überprüft werden.
4.2
Die Beschwerdeführerin stellt die tatsächlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand sowie die rechtliche Qualifikation dieses Zustandes durch das Verwaltungsgericht, aber auch die Schwere der festgestellten Krankheit und den damit verbundenen Leidensdruck nicht substanziiert in Frage, so dass sich Weiterungen erübrigen. Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass sie an einem Schwächezustand im Sinn von
Art. 397a Abs. 1 ZGB
leidet. Das Gutachten des Bezirksarztes vom 28. November 2007 geht aufgrund des festgestellten Geisteszustandes der Beschwerdeführerin von einer deutlichen Selbstgefährdung und von einer begrenzten Fremdgefährdung aus, was auch vom anlässlich der Anhörung befragten Sachverständigen bejaht worden ist. Die Beschwerdeführerin ist krankheitsuneinsichtig; aufgrund des festgestellten gravierenden Gesundheitszustandes und der durch die Sachverständigen bejahten Selbstgefährdung steht - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - ausser Frage, dass sie der persönlichen Fürsorge in Form einer Behandlung ihrer Krankheit bedarf. Da die Beschwerdeführerin überdies die notwendige Therapie (zur Zeit) ablehnt, ist eine ambulante Behandlung ausgeschlossen und kann ihr die im konkreten Fall notwendige persönliche Fürsorge folglich nur in einer
BGE 134 III 289 S. 294
Anstalt gewährt werden. Die fürsorgerische Freiheitsentziehung erweist sich damit - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin - als gesetzeskonform und verhältnismässig. Der Notwendigkeit der Einweisung in die Anstalt kann insbesondere nicht mit dem Einwand begegnet werden, jegliche Behandlung werde strikt abgelehnt. Dass sich die Beschwerdeführerin zur Zeit gegen jegliche Behandlung wehrt, bedeutet noch nicht, dass sie sich nicht in absehbarer Zukunft von der Notwendigkeit der Behandlung wird überzeugen lassen und eines Besseren belehrt darin einwilligt.


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Urteilskopf
99 Ia 312
33. Auszug aus dem Urteil vom 3. Juli 1973 i.S. Geschwister X. gegen Y. und Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden.

regeste:
Regeste
Erstreckung des Mietverhältnisses.
Art. 267 c lit. c OR
. Ist Eigenbedarf nach den Umständen ernsthaft begründet, so sind die Interessen des Eigentümers und des Mieters nicht gegeneinander abzuwägen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 99 Ia 312 S. 312
A.-
Die Geschwister X. bewohnen in ihrem Wohnhaus in Trun die Fünfzimmerwohnung des ersten Stockes. Auf den 1. April 1973 kündeten sie Y. den Mietvertrag über die Fünfzimmerwohnung des zweiten Stockes mit der Begründung, A. X. wolle sie wegen bevorstehender Heirat beziehen.
Der Präsident des Bezirksgerichtes Vorderrhein erstreckte am 24. Januar 1973 auf Begehren des Y. das Mietverhältnis bis zum 30. September 1973.
BGE 99 Ia 312 S. 313
Das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden wies am 19. Februar 1973 die Beschwerde der Geschwister X. ab. Es verneinte den Eigenbedarf (
Art. 267c lit. c OR
) mit der Begründung, auf den 1. April 1973 werde die Z. vermietete Dreizimmerwohnung im dritten Stock des gleichen Hauses frei, weshalb A. X. nicht auf die Wohnung des zweiten Stockes angewiesen sei, und zwar selbst dann nicht, wenn seine Braut, wie in der Beschwerde behauptet werde, bereits Möbel für eine Fünfzimmerwohnung angeschafft habe. Zur Frage, ob die Nichterstreckung des Mietverhältnisses für Y. eine Härte zur Folge hätte (
Art. 267a Abs. 1 OR
), führte das Kantonsgerichtspräsidium im wesentlichen aus: Die Feststellung des Vorderrichters, wonach der Wohnungsmarkt in Trun sehr angespannt sei, stütze sich auf bei der Gemeindekanzlei eingezogene Erkundigungen, die gegenüber dem Kantonsgerichtspräsidium bestätigt worden seien. Im Dorfe sei bekannt, dass Y. sich mit dem Bau eines eigenen Hauses befasse. Es liege deshalb auf der Hand, dass er bei der Suche nach einer Wohnung für nur ein halbes Jahr auf besondere Schwierigkeiten stossen müsse. Die Verhältnisse auf dem Wohnungsmarkt in einem Dorfe seien leicht zu überblicken. Es seien daher von Y. nicht weitergehende Beweise für seine vergeblichen Anstrengungen bei der Suche nach einer neuen Wohnung zu verlangen. Es sei davon auszugehen, dass er für die Zeit vom 1. April bis 30. September 1973 für seine fünfköpfige Familie keine geeignete Wohnung finden könne. Sein grosses Interesse, in der Wohnung bleiben zu können, überwiege das Interesse der Vermieter an der Nichterstreckung des Verhältnisses eindeutig. Für Y. gehe es um die notwendige Wohnung für seine Familie, für A. X. dagegen nur darum, seine Verheiratung allenfalls für kurze Zeit hinauszuschieben oder sich vorerst mit der Dreizimmerwohnung zu begnügen. Der Einwand, es seien bereits Möbel für eine Fünfzimmerwohnung bestellt, vermöge abgesehen davon, dass die Beschwerdeführer diese Behauptung nicht unter Beweis stellten, die Interessenlage nicht zu ihren Gunsten zu ändern. Wenn A. X. oder dessen Braut ihr Mobiliar kauften, bevor sie die Gewissheit hatten, die Fünfzimmerwohnung beziehen zu können, hätten sie allfällige Nachteile ihrem eigenen Verschulden zuzuschreiben. Jedenfalls müsse ihnen viel eher zugemutet werden, mit dem Bezug aller Möbel zuzuwarten, als der Famillie Y., allenfalls ohne Wohnung zu sein.
BGE 99 Ia 312 S. 314
B.-
Die Geschwister X. beantragen mit staatsrechtlicher Beschwerde, den Entscheid des Kantonsgerichtspräsidiums wegen Verletzung des
Art. 4 BV
aufzuheben.
Auf ihr Gesuch blieb das Verfahren vom 23. März bis am 16. April 1973 eingestellt, weil sie gegen den angefochtenen Entscheid ein Revisionsgesuch einreichten. Das Kantonsgerichtspräsidium wies dieses am 3. April 1973 ab.
C.-
Der Beschwerdegegner hält die Beschwerde für unbegründet, erklärt aber, keinen Gegenantrag zu stellen.
Das Kantonsgerichtspräsidium beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 267c lit. c OR
darf das Mietverhältnis nicht erstreckt werden "bei Eigenbedarf des Vermieters für sich, nahe Verwandte oder Verschwägerte".
Nach der Auffassung der Beschwerdeführer setzt sich der angefochtene Entscheid willkürlich über den Begriff des Eigenbedarfes hinweg.
a) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 98 II 108
und nicht veröffentlichter Entscheid der I. Zivilabteilung vom 1. Februar 1973 i.S. Stierli/Maurer) geht davon aus,
Art. 267c lit. c OR
wolle gegenüber dem Vermieter nicht strenger sein, als Art. 5 lit. b BRB vom 15. Oktober 1941 betreffend Massnahmen gegen die Wohnungsnot (BMW) und Art. 35 lit. c der Verordnung vom 11. April 1961 über Mietzinse und Kündigungsbeschränkungen (VMK) waren. Nach den unter diesem Notrecht ergangenen Entscheiden (
BGE 74 I 3
und 100,
BGE 92 I 194
Erw. 2) bejaht sie den Eigenbedarf, wenn der Vermieter den Wunsch, die Mietsache selber zu benützen oder durch einen nahen Verwandten oder Verschwägerten benützen zu lassen, nicht bloss vorschiebt, um einen lästigen Mieter loszuwerden, sondern nach den Umständen ernsthaft zu begründen vermag. Eigenbedarf erfordert dagegen nicht, dass das ernsthafte Bedürfnis auch dringlich sei, dass derjenige, für den die Mietsache benötigt wird, also erheblich benachteiligt wäre, wenn es nicht befriedigt würde. Insbesondere setzt Eigenbedarf nicht voraus, dass der Vermieter oder sein naher Verwandter oder Verschwägerter obdachlos würde oder an einem unzumutbaren Orte unterkommen müsste, wenn ihm die Mietsache nicht zur Verfügung stände.
BGE 99 Ia 312 S. 315
Das Kantonsgerichtspräsidium setzt sich mit dieser Rechtsprechung nicht auseinander. Der Beschwerdegegner seinerseits macht nur geltend,
BGE 74 I 3
sei nicht zu
Art. 267c lit. c OR
ergangen, die kantonale Gerichtspraxis sei etwas strenger, nach der Auffassung des Obergerichts des Kantons Zürich setze Eigenbedarf triftige Gründe und Dringlichkeit voraus und im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren habe das Bundesgericht nur beschränkte Kognition.
Diese Anbringen tragen zur Ermittlung des Sinnes des Art. 267c lit. c nichts bei. Wer das nach den Umständen ernsthafte Bedürfnis des Vermieters oder seines nahen Verwandten oder Verschwägerten nur für schutzwürdig hält, wenn es dringlich ist und triftige Gründe den Schutz aufdrängen, wägt es gegen das Interesse des Mieters an der Erstreckung des Mietverhältnisses ab. Gerade die Abwägung der gegenseitigen Interessen, wie
Art. 267 a Abs. 1 OR
sie in anderen Fällen der Kündigung des Mietverhältnisses verlangt, wird durch die Ausnahmebestimmung des Art. 267c lit. c bei Eigenbedarf durch das ausdrückliche Verbot der Erstreckung des Verhältnisses ausgeschlossen. Darauf wurde schon in
BGE 98 II 108
hingewiesen. Der Wille des Gesetzes ist derart klar, dass ihm auch unter dem Gesichtspunkt des
Art. 4 BV
Nachachtung verschafft werden muss.
Das Bundesgericht hat denn auch schon unter der Herrschaft von Art. 5 lit. b BMW und
Art. 35 lit. c VMK
Entscheide, die trotz ernsthaften und nicht spekulativ verursachten Eigenbedarfs den Schutz der Kündigung verweigerten, als willkürlich aufgehoben (
BGE 74 I 97
ff.,
BGE 92 I 191
ff).
b) Das Kantonsgerichtspräsidium stellt fest, dass A. X. zu heiraten beabsichtigt, und zieht auch nicht in Zweifel, dass er im Falle der Nichterstreckung des Mietverhältnisses mit seiner Ehefrau die vom Beschwerdegegener besetzte Wohnung beziehen würde. Das hat denn auch der Beschwerdegegner nicht bestritten. Selbst vor dem Bundesgericht behauptet er nichts Gegenteiliges. Er macht in der Beschwerdeantwort vom 24. Mai nur geltend, A. X. habe noch nicht geheiratet. Selbst wenn das am 24. Mai zugetroffen haben und auch heute noch richtig sein sollte, käme indessen darauf nichts an. Massgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides. Dass damals, am 19. Februar 1973, A. X. nicht beabsichtigt habe, ungefähr auf den 1. April zu heiraten und in die Wohnung einzuziehen,
BGE 99 Ia 312 S. 316
wurde nie vorgetragen. Dass er seither angeblich nicht heiratete, kann gerade die Folge davon sein, dass ihm die Wohnung noch nicht zur Verfügung steht. Das Kantonsgerichtspräsidium hat ihm ja geradezu zugemutet, die Verehelichung allenfalls hinauszuschieben.
Daher ist von der Ernsthaftigkeit der von den Beschwerdeführern behaupteten Absicht des A. X. und damit seines Eigenbedarfes auszugehen, um so mehr als Heirat einer Person, die wie A. X. mit Geschwistern zusammenwohnt, üblicherweise das Bedürfnis nach einer eigenen Wohnung schafft.
Das Kantonsgerichtspräsidium verneint denn auch den Eigenbedarf nur deshalb, weil das junge Ehepaar die auf Ende März 1973 frei werdende Dreizimmerwohnung im dritten Stock beziehen könne, selbst wenn die Braut bereits Möbel für eine Fünfzimmerwohnung angeschafft habe. Damit widerlegt es nicht die Ernsthaftigkeit des Vorhabens zum Bezug der Fünfzimmerwohnung, sondern seine Dringlichkeit. Der Vorhalt, A. X. könne sich mit der Dreizimmerwohnung begnügen, kehrt denn auch in der anschliessenden Erwägung über das Vorliegen eines Härtefalles im Sinne des Art. 267a Abs. 1 wieder, wo das Kantonsgerichtspräsidium das Interesse des Beschwerdegegners an der Erstreckung des Mietverhältnisses höher bewertet als das Interesse des Ehepaares am Beziehen der Fünfzimmerwohnung. Der angefochtene Entscheid verkennt somit in klarer Weise den Begriff des Eigenbedarfes und verletzt damit
Art. 4 BV
.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Kantonsgerichtspräsidiums von Graubünden vom 19. Februar 1973 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
116 Ia 177
29. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 21 mai 1990 dans la cause hoirs M. contre F., commune de Martigny et Tribunal administratif du canton du Valais (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 87 und 88 OG
; staatsrechtliche Beschwerde eines Nachbarn gegen eine Baubewilligung; Entscheid über die aufschiebende Wirkung; Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde.
Der Entscheid, mit dem eine Rechtsmittelinstanz im Beschwerdeverfahren gegen die Erteilung einer Baubewilligung die aufschiebende Wirkung erteilt oder verweigert, ist ein Zwischenentscheid (E. 2a); im konkreten Fall kann er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken (E. 2b).
Wer in der Sache selbst nicht beschwerdebefugt ist, ist auch nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Verweigerung oder die Aufhebung der aufschiebenden Wirkung legitimiert (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 116 Ia 177 S. 178
F. a déposé une requête d'autorisation de démolir les bâtiments sis sur les parcelles dont il est propriétaire à Martigny. M. a formé opposition contre cette requête, dans la mesure où elle prévoyait la démolition de la maison qu'il occupait avec sa famille sur une de ces parcelles. L'opposition a été écartée par le Conseil communal de Martigny, puis, sur recours, par la Commission cantonale des constructions (CCC). L'hoirie de M., décédé entre-temps, a recouru au Conseil d'Etat du canton du Valais (le Conseil d'Etat) le 18 septembre 1989. La commune a demandé au Conseil d'Etat de retirer l'effet suspensif à ce recours.
F. a d'autre part formé une demande d'autorisation de construire un atelier et des bureaux à proximité de la maison d'habitation occupée par les hoirs M. Ceux-ci ont formé une opposition, rejetée par la commune, puis la CCC. Ils ont recouru, le 23 novembre 1989, au Conseil d'Etat. F. a également requis la levée de l'effet suspensif.
Le 16 janvier 1990, le Président du Conseil d'Etat statua sur effet suspensif. D'une part, quant au recours contre les autorisations de démolir, l'effet suspensif fut maintenu s'agissant de la maison où résidaient les hoirs M., et des bâtiments sis sur les autres parcelles; en revanche, il fut retiré dans la mesure où le recours visait des démolitions qui avaient déjà été effectuées. D'autre part, l'effet suspensif fut retiré au recours du 23 novembre 1989; F. pouvait continuer, à ses risques et périls, les travaux qu'il avait entrepris sans autorisation.
Par arrêt du 3 mars 1990, le Tribunal administratif du canton du Valais a confirmé cette dernière décision; le recours interjeté par les hoirs M. était irrecevable, faute d'intérêt pour recourir, dans la mesure où ils s'en prenaient à la levée de l'effet suspensif dans la procédure en autorisation de démolir. S'agissant des autorisations de construire, il importait d'éviter la mise au chômage des employés de F., qu'eût impliqué l'arrêt des travaux de construction de son nouvel atelier; cet intérêt devait prévaloir sur le risque de pollution allégué par les recourants.
Contre cet arrêt, les hoirs M. forment un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
BGE 116 Ia 177 S. 179
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 114 Ia 223
consid. 1b, 330 consid. 2b,
ATF 113 Ia 249
consid. 2,
ATF 112 Ia 176
consid. 2).
Aux termes de l'
art. 87 OJ
, le recours de droit public fondé sur l'
art. 4 Cst.
n'est recevable que contre une décision finale; il n'est recevable contre une décision incidente que si celle-ci cause à l'intéressé un préjudice irréparable.
a) ... La décision par laquelle une autorité de recours accorde ou refuse l'effet suspensif à un recours ne met pas fin à la procédure; elle ne constitue qu'une étape vers la décision finale et doit dès lors être considérée comme une décision incidente (
ATF 115 II 104
consid. 2a,
ATF 110 Ia 134
,
ATF 106 Ia 228
,
ATF 105 Ia 320
consid. 2).
b) ... En règle générale, les travaux entrepris sans autorisation sont, lorsqu'un permis de construire ne peut être obtenu par la suite, sanctionnés par un ordre de démolition. Les constructions peuvent toutefois être maintenues lorsque, au terme d'une pesée des intérêts, il apparaît qu'une mesure de démolition se révélerait disproportionnée (
ATF 111 Ib 221
consid. 6). Dans une telle hypothèse, une décision finale favorable aux recourants ne suffirait pas à réparer le préjudice. Il convient d'admettre, dans ces conditions, que le refus d'accorder l'effet suspensif est susceptible d'entraîner un préjudice irréparable. Le présent recours est donc recevable de ce point de vue.
3.
a) Selon l'
art. 88 OJ
, ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés par les arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont de portée générale. Est ainsi admise à entreprendre une décision concrète par la voie du recours de droit public toute personne que cette décision touche dans ses intérêts juridiquement protégés, c'est-à-dire ordinairement dans des intérêts privés dont le droit constitutionnel assure la protection (
ATF 115 Ia 78
consid. 1c). En matière d'autorisation de construire, le Tribunal fédéral reconnaît la qualité pour recourir au voisin s'il invoque la violation de dispositions du droit de la construction qui tendent non seulement à la sauvegarde des intérêts de la collectivité, mais aussi, voire principalement, à la protection de ses propres intérêts de voisin (
ATF 113 Ia 470
consid. 1a). Il en va de même pour le locataire qui doit, lui aussi, pouvoir se fonder sur la violation de normes destinées à sa protection (
ATF 109 Ia 94
consid. c,
ATF 106 Ia 410
consid. 3). Il faut en outre
BGE 116 Ia 177 S. 180
que le recourant soit touché par les effets prétendument illicites de la construction litigieuse. La qualité pour recourir s'appréciant au regard du seul
art. 88 OJ
, le fait que la qualité de partie ait été reconnue au recourant dans la procédure cantonale n'est pas déterminant (
ATF 112 Ia 89
consid. 1b).
En l'espèce, les recourants ne prétendent ni ne démontrent que les dispositions invoquées à l'appui de leur recours auprès du Conseil d'Etat tendraient à la protection de leurs intérêts de voisins ou de locataires. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de rechercher dans le dossier cantonal les éléments de fait pouvant éventuellement fonder leur qualité pour recourir (
ATF 99 Ia 255
consid. 4; arrêt non publié du 20 janvier 1989 en la cause F.). Celle-ci doit dès lors leur être déniée.
b) aa) Quand bien même il n'a pas la qualité pour recourir au fond, le citoyen peut, par la voie du recours de droit public, se plaindre d'une violation de ses droits de procédure qui lui sont reconnus par la législation cantonale ou de droits découlant de l'
art. 4 Cst.
lorsqu'une telle violation équivaut à un déni de justice formel (
ATF 115 Ia 79
consid. 1d); dans la mesure où il avait qualité de partie en procédure cantonale, il peut faire valoir que l'autorité n'est, à tort, pas entrée en matière sur les moyens de droit qu'il invoquait, qu'il n'a pas été entendu ou qu'il n'a pas eu l'occasion de formuler d'offre de preuves ou de consulter le dossier. Il n'a en revanche pas la faculté de remettre en cause l'appréciation des preuves ou le rejet de son offre de preuve ensuite d'une appréciation anticipée, car l'examen de ces questions relève du fond (
ATF 114 Ia 313
consid. 3c).
bb) La prétention à l'octroi ou au maintien de l'effet suspensif lié au dépôt d'un recours excède les droits procéduraux définis ci-dessus. Cette mesure se rapporte en effet au droit de fond, dont elle tend à assurer, provisoirement, la protection (SCHAUB, Der vorläufige Rechtschutz im Anwendungsbereich des Umweltschutzgesetzes, thèse, Zurich 1990, p. 44-46). La qualité pour recourir contre une décision de refus ou de retrait de l'effet suspensif ne saurait ainsi être reconnue à celui qui ne peut pas recourir sur le fond.
Le recours doit dès lors être déclaré irrecevable.


header:
Urteilskopf
120 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Februar 1994 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen W. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
; Aufschub des Strafvollzugs zwecks ambulanter Behandlung.
Auch eine Strafe von mehr als 18 Monaten (hier: zweieinhalb Jahre Gefängnis wegen qualifizierter Vergewaltigung) kann zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben werden. Die ambulante Therapie geht vor, wenn eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet und diese durch den Vollzug der Freiheitsstrafe klarerweise erheblich beeinträchtigt würden. Je länger die Freiheitsstrafe, deren Aufschub zur Diskussion steht, desto ausgeprägter die Abnormität, die geheilt werden soll.

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 120 IV 1 S. 2
Als W. am Abend des 7. Februar 1990 an der Wohnungstür von Frau A. klingelte und wegen eines angeblichen Autounfalls zu telefonieren wünschte, liess diese den ihr unbekannten, bleichen und aufgeregten Mann in die Wohnung treten und bot ihm in der Küche zur Beruhigung einen Kaffee an. W. ging wiederholt in die Wohnstube, um zu telefonieren. Weil ihm dies angeblich infolge Betriebsstörungen nicht gelang, kniete sich Frau A. zum Apparat und nahm prüfend den Telefonhörer zur Hand. Da ergriff W. die Frau überraschend von hinten und hielt ihr eine (nicht geladene) Pistole an den Kopf. Er klemmte ihren Kopf zwischen seine Knie, stopfte ihr mehrmals ein Tuch in den Mund, um sie am Schreien zu hindern ("dann würgte er mir wieder das Tuch rein, ich bin fast erstickt"), riss ihr die Kleider vom Leib, betastete ihre Vagina und setzte sich "verkehrt" auf sie. Er benützte zudem eine Rasierklinge, fuhr damit über ihren Körper hin und her und rasierte ihr die Schamhaare; er versetzte sie in Angst, geschnitten zu werden. Er legte sich auch auf sie, doch ohne vollständige Erektion. Nach Wahrnehmung von Frau A. dauerte der Überfall zwischen 20 Minuten und einer halben Stunde. Sie wehrte sich durchgängig, schrie, biss, versuchte ihn zu treten und hämmerte mit den Händen auf den Boden. Als schliesslich ein Nachbar in die Wohnung trat, suchte W. fortzuspringen, wurde jedoch von jenem bis zum Eintreffen der Polizei festgehalten.
Das Bezirksgericht St. Gallen verurteilte am 11. April 1991 W. wegen versuchter qualifizierter Notzucht nach Art. 187 Abs. 2 aStGB sowie Widerhandlung gegen die Waffenverordnung zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus und zur Bezahlung von Fr. 10'000.-- Genugtuung. Es verpflichtete ihn, die ambulante psychiatrische Behandlung fortzusetzen, solange die Ärztin dies für nötig erachtet. Den Vollzug der Strafe schob es nicht auf. Auf Berufung von W. verurteilte ihn das Kantonsgericht St. Gallen am 25. Mai 1993 wegen versuchter qualifizierter Vergewaltigung gemäss
Art. 190 Abs. 3 StGB
zu zweieinhalb Jahren Gefängnis und sprach ihn von der Widerhandlung gegen die Waffenverordnung frei. Es ordnete eine ambulante psychiatrische Behandlung an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe auf. Hinsichtlich der Zivilklage (Genugtuungsforderung) einigte sich die Straf- und Zivilklägerin mit W. Das Kantonsgericht bestätigte das bezirksgerichtliche Erkenntnis.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen erhebt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 120 IV 1 S. 3
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In der Hauptsache rügt die Beschwerdeführerin den Aufschub der Freiheitsstrafe zwecks ambulanter Behandlung. Ein Strafaufschub zugunsten einer ambulanten Massnahme sei bereits dann generell nicht mehr zulässig, wenn die Strafe mehr als 18 Monate betrage. Dann gehe der Strafanspruch des Staates vor und dürfe nicht durch die Anordnung einer ambulanten Massnahme vereitelt werden. Die Vergeltungsbedürfnisse hätten bei hohen Strafen in jedem Fall Vorrang vor der Spezialprävention. Eher sei auf die Behandlung zu verzichten.
a) Erfordert der Geisteszustand des Täters ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
eine ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist. Er kann den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Ziff. 2 Abs. 2).
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sollte dort, wo ein Erfolg wahrscheinlich ist, tendenziell eine ärztliche Behandlung eingreifen. Der Strafaufschub ist angezeigt, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Doch ist eine Beeinträchtigung nicht erst erheblich, wenn der Vollzug eine Behandlung verunmöglicht oder den Behandlungserfolg völlig in Frage stellt. Vielmehr geht die Therapie vor, sobald eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Vollzug der Freiheitsstrafe klarerweise verhindern oder vermindern würde. Diesfalls ist der Vollzug mit der Behandlung nicht vereinbar ("n'est pas compatible avec le traitement", gemäss französischem Gesetzeswortlaut;
BGE 116 IV 101
E. 1a,
BGE 115 IV 87
E. 1a und b). Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebots muss die Abnormität desto ausgeprägter sein und mithin ein Aufschub umso zurückhaltender gehandhabt werden, je länger die zugunsten der ambulanten Behandlung aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist (vgl.
BGE 118 IV 351
E. 2e,
BGE 107 IV 20
E. 5b). Ausserdem darf die ambulante Behandlung nicht missbraucht werden, um etwa den Vollzug der Strafe zu umgehen oder ihn auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Der Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen (
BGE 107 IV 20
E. 4c,
BGE 105 IV 87
E. 2b).
BGE 120 IV 1 S. 4
Angesichts einer schweren geistigen Abnormität kann somit eine längere Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben werden. Dabei ist ein Widerstreit zwischen Spezial- und Generalprävention möglich, weil ihre Zielsetzungen nach unterschiedlichen Sanktionen rufen können (Behandlung ausserhalb des Strafvollzugs bzw. Vollzug der Freiheitsstrafe). Ebenso kann der Gesichtspunkt der Spezialprävention mit dem Aspekt der rechtsgleichen Behandlung in Konflikt treten. Die Lösung lässt sich somit nicht einfach aufgrund der einen oder andern Zielsetzung finden. Die Strafzwecke stehen sich denn auch nicht unvereinbar gegenüber. Sie bilden vielmehr ein komplexes Verhältnis wechselseitiger Ergänzung, wobei je nach Sachzusammenhang das eine oder das andere Kriterium stärker hervortritt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 44 N. 28). Spezial- und Generalprävention sind gegeneinander abzuwägen und in eine Rangfolge zu bringen. Dabei gerät die Spezialprävention in zweifacher Hinsicht in den Vordergrund. Zum einen dient das Strafrecht in erster Linie nicht der Vergeltung, sondern der Verbrechensverhütung. Dies bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als Ziel des Strafvollzuges (
Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) zum Ausdruck, sondern vor allem auch mit der bei der StGB-Teilrevision von 1971 erfolgten Ausweitung der Möglichkeit der Anordnung von Massnahmen. Deshalb sind Sanktionen, die die Besserung oder Heilung des Täters gewährleisten, zu verhängen und solche, die dem Anliegen der Verbrechensverhütung zuwiderlaufen, möglichst zu vermeiden (
BGE 118 IV 337
E. 2c). Zum andern ist zu berücksichtigen, dass im Konfliktsfall ein Vorrang der Generalprävention das spezialpräventive Ziel zu vereiteln droht, die Bevorzugung der Spezialprävention hingegen die generalpräventiven Wirkungen einer Sanktion nicht ausschliesst, sondern höchstens in einer schwer messbaren Weise abschwächt; denn auch eine mildere Sanktion wirkt generalpräventiv. Andererseits gebührt den spezialpräventiven Bedürfnissen nur insoweit der Vorrang, wie generalpräventive Mindesterfordernisse noch gewahrt sind (ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, München 1992, S. 39 N. 40). Im Rahmen der
Art. 43 und 44 StGB
ist diese Problematik jedoch insoweit etwas relativiert, als das Gesetz gerade davon ausgeht, dass der geistig Abnorme oder Süchtige grundsätzlich massnahmebedürftig ist und - anders als der gewöhnliche Täter - einer spezifischen Sanktion bedarf.
c) Der Richter beurteilt im Rahmen des
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
den Einzelfall unter Berücksichtigung der erwähnten Grundsätze und aller
BGE 120 IV 1 S. 5
konkreten Umstände, insbesondere von Notwendigkeit und Chancen einer Behandlung im Vergleich zu den Auswirkungen des Strafvollzuges sowie des Erfordernisses, Straftaten zu ahnden. Doch selbst wenn er zum Ergebnis gelangt, eine Behandlung sei ohne Beeinträchtigung der Erfolgsaussichten vollzugsbegleitend nicht durchführbar, verlangt
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
nicht zwingend, den Vollzug der Freiheitsstrafe auch tatsächlich aufzuschieben. Die Bestimmung ist als "Kann"-Vorschrift ausgestaltet; sie überlässt es dem Richter, nach seinem (pflichtgemässen) Ermessen über den Strafaufschub zu befinden. In dieses weite Beurteilungsermessen des Sachrichters kann das Bundesgericht nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreifen (
BGE 116 IV 101
E. 1a).
d) Die Vorinstanz weist vorab auf den schwer gestörten Geisteszustand des Täters im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
hin. Nach den Gutachten schäle sich beim Täter als Kernsymptomatik ein psychopathologisches Syndrom heraus, das nicht nur als schizoide, sondern bereits als krankhafte, präschizophrene Persönlichkeit umschrieben werden müsse. Nach Würdigung der verschiedenen Gutachten kommt die Vorinstanz zum Schluss, die medizinische Behandlungsnotwendigkeit und die Erfolgsaussichten der Behandlung seien ausgewiesen, ein Strafvollzug jedoch mit dieser Behandlung unvereinbar. Sie wägt die Aspekte der Spezialprävention gegen jene der Generalprävention ab und schliesst, dass den beiden Bedürfnissen nicht in gleicher Weise Rechnung getragen werden könne. Bei dieser Sachlage bewertet sie die begründete Aussicht, dass durch die Behandlung des (mit Jahrgang 1968 noch jungen) Täters weiteren Gewaltausbrüchen und entsprechend schwerwiegenden Delikten wirksam vorgebeugt werden könne, höher als das Interesse an der Vollstreckung der Freiheitsstrafe. Die zweieinhalbjährige Strafe sei zwar nicht kurz, aber auch nicht derart lang, dass generalpräventive Gesichtspunkte einen Strafaufschub ausschliessen müssten.
e) Damit beurteilt die Vorinstanz die Sache nach den massgeblichen Kriterien. Sie gewichtet die verschiedenen Gesichtspunkte sorgfältig und berücksichtigt auch das Erfordernis der Verbrechensverhütung. Schliesslich hat sie beim Entscheid, die Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben, ihr (weites) Ermessen nicht überschritten. Das angefochtene Urteil verletzt demnach kein Bundesrecht.


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Urteilskopf
100 Ib 176
28. Auszug aus dem Urteil vom 8. Februar 1974 i.S. Erste Actienbrennerei gegen Eidg. Finanz- und Zolldepartement

regeste:
Regeste
Alkoholgesetz: Bewilligungspflicht für den Wechsel des Standortes von Brennapparaten gewerblicher Brennereien (Art. 7 Abs. 3).
Berücksichtigung der Bedürfnisse der einzelnen Landesgegenden (Art. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 100 Ib 176 S. 176
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die im Jahre 1.896 gegründete Erste Actienbrennerei, die ihren Sitz bis im Jahre 1971 in Basel hatte, ist Eigentümerin der fünf Brennapparate Nr. BS 5, 6, 8, 10 und 11 mit einem Fassungsvermögen von insgesamt 1530 Litern. Es wurde ihr eine Konzession für die Herstellung von Spezialitätenbranntwein erteilt. In der Konzessionsurkunde vom 4. Mai 1944 ist als Standort der Brenneinrichtungen Basel angegeben.
Im Jahre 1961 verkaufte die Erste Actienbrennerei ihre angestammte Geschäftsliegenschaft an der Margarethenstrasse in Basel. Sie verlegte ihr Geschäftsdomizil in gemietete Räumlichkeiten an der Efringerstrasse in Basel und führte dort die Brennerei nur noch mit dem 200 Liter fassenden Brennapparat Nr. BS 10 weiter. Im Jahre 1970 stellte sie das Brennen vollständig ein. Seither stehen alle ihre Brenneinrichtungen plombiert in einem Lagerkeller in Basel.
Seitdem die Gesellschaft ihren Brennereibetrieb abzubauen begonnen hatte, wurden die Rohstoffe aus dem Einzugsgebiet Basel, die bisher von ihr eingekauft und verarbeitet worden
BGE 100 Ib 176 S. 177
waren, mehr und mehr von der Distillerie Räber AG in Küssnacht a. R. abgenommen. Dieses Unternehmen lieferte anderseits in der gleichen Zeit der Ersten Actienbrennerei den grössten Teil ihres Bedarfes an Steinobstbranntwein. Im September 1971 erwarb die Distillerie Räber AG sämtliche Aktien der Ersten Actienbrennerei. In der Folge wurde der Sitz der Ersten Actienbrennerei nach Küssnacht a. R. verlegt.
B.-
Da die Erste Actienbrennerei auch den Standort ihrer Brennanlagen nach Küssnacht a. R. verlegen wollte, ersuchte sie am 22. September 1971 die Eidg. Alkoholverwaltung um die dafür nach Art. 7 Abs. 3 des Alkoholgesetzes (AlkG) erforderliche Bewilligung.
Die Alkoholverwaltung lehnte das Begehren am 29. November 1971 ab mit der Begründung: Aus
Art. 5 Abs. 3 AlkG
ergebe sich, dass die Brennereirohstoffe möglichst dort gebrannt werden sollen, wo sie anfallen. Die Gutheissung des Gesuches widerspräche dieser Zielsetzung; verfügten doch die Spezialitätenbrennereien der Innerschweiz bereits über einen derart grossen Brennraum, dass sie Rohstoffe aus anderen Landesgegenden, insbesondere aus dem Kanton Baselland, beziehen müssten.
Die Beschwerde der Ersten Actienbrennerei gegen diesen Entscheid wurde vom Eidg. Finanz- und Zolldepartement am 21. September 1973 abgewiesen.
C.-
Die Erste Actienbrennerei ficht den Entscheid des Departementes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Sie beantragt erneut, die Verlegung ihrer aus den Brennapparaten Nr. BS 5, 6, 8, 10 und 11 bestehenden Brennerei von Basel nach Küssnacht a. R. zu bewilligen.
Es wird u.a. geltend gemacht, die Standortsfrage habe nach Verfassung und Gesetz nicht die Bedeutung, die ihr von der Verwaltung beigemessen werde.
Art. 7 Abs. 3 AlkG
sei eine blosse Polizeivorschrift mit dem Zweck, das "schwarze" Brennen zu verhindern. Zu Unrecht schliesse die Verwaltung aus
Art. 5 Abs. 3 AlkG
, dass jeder Landesgegend soviel Brennraum zugeteilt werden solle, als zur Verarbeitung der dort anfallenden Rohstoffe notwendig sei. Nach
Art. 5 Abs. 1 AlkG
seien die Bedürfnisse "des Landes" massgebend. Rechtslage und wirtschaftliches Bedürfnis sprächen für die nachgesuchte Bewilligung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 100 Ib 176 S. 178
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 7 Abs. 3 AlkG
(Fassung gemäss BG vom 25. Oktober 1949) dürfen Brennapparate und Brennanlagen nur mit Bewilligung der Alkoholverwaltung erworben, aufgestellt, an einen neuen Standort verbracht, ersetzt oder umgeändert werden. Die Beschwerdeführerin erblickt hierin eine blosse Polizeivorschrift; sie macht geltend, die Bestimmung solle nur verhindern, dass "schwarz" gebrannt werde. Richtig ist, dass
Art. 7 AlkG
die Beaufsichtigung der Gewerbebrennereien durch die Alkoholverwaltung beschlägt. Sein Abs. 3 soll laut Botschaft des Bundesrates vom 8. April 1949 betreffend die Revision des AlkG eine wirksame amtliche Kontrolle über den Bestand sämtlicher Brennapparate ermöglichen (BBl 1949 I 702 f.). Damit ist aber noch nicht gesagt, unter welchen Voraussetzungen der Wechsel des Standortes von Brennapparaten zu bewilligen ist, oder gar, dass jeder solche Wechsel bewilligt werden müsste, sofern nur die Gefahr des unbewilligten ("schwarzen") Brennens vermieden bliebe.
Art. 7 Abs. 3 AlkG
bestimmt über die Voraussetzungen der Bewilligung nichts. Daraus kann geschlossen werden, dass der Verwaltung in dieser Beziehung ein gewisser Spielraum belassen ist. Sie muss sich aber beim Entscheid an Grundsätze halten. Wird die Bewilligung einer Verlegung des Standortes der Brennapparate verlangt, so ist insbesondere zu beachten, welche Bedeutung dem Standort nach der gesetzlichen Regelung zukommt.
4.
Die Alkoholgesetzgebung soll den Verbrauch von Trinkbranntwein und dementsprechend dessen Einfuhr und Herstellung vermindern (
Art. 32bis Abs. 2 BV
). Die Konzessionen für die gewerbsmässige Herstellung gebrannter Wasser sollen die rechtzeitige Verwertung der Abfälle und Rückstände des Obst-, Wein- und Zuckerrübenbaues und der Überschüsse des Obst- und Kartoffelbaues ermöglichen, soweit diese Rohstoffe nicht anders zweckmässig verwendet werden können (
Art. 32bis Abs. 3 BV
,
Art. 5 Abs. 2 AlkG
). Demgemäss sieht
Art. 5 AlkG
in Abs. 1 vor, dass Brennereikonzessionen erteilt werden, soweit dies den wirtschaftlichen Bedürfnissen des Landes entspricht. Sodann bestimmt er in Abs. 3, dass bei der Erteilung der Konzessionen zum Brennen einheimischer Rohstoffe "Landesgegenden, wo sich in der Regel
BGE 100 Ib 176 S. 179
Überschüsse über den Ernährungs- und Fütterungsbedarf hinaus ergeben, vorzugsweise zu berücksichtigen" sind.
Die Verwaltung nimmt an, die in
Art. 5 Abs. 3 AlkG
erwähnte Bevorzugung einzelner Landesgegenden sei "der allgemeinen Voraussetzung der wirtschaftlichen Bedürfnisse nach Abs. 1 untergeordnet". Abs. 3 sei in dem Sinne zu verstehen, dass die Brennkapazität angemessen auf die Bedürfnisse jeder Gegend verteilt werden solle. "Eine künstliche Zusammenballung der Brennereien in einer bestimmten Gegend könnte auf längere Sicht in der rechtzeitigen Verwertung der Obstüberschüsse des Landes Störungen bewirken." Der Standort der Brennapparate sei somit für die Erteilung der Konzession "mitentscheidend" und werde demgemäss in der Konzessionsurkunde festgelegt. Auch beim Entscheid über Gesuche, den Standort der Brennapparate verlegen zu dürfen, sei
Art. 5 Abs. 3 AlkG
anzuwenden, d.h. darauf Bedacht zu nehmen, dass die Rohstoffe nach Möglichkeit in der Gegend gebrannt werden, wo sie anfallen.
Die Auslegung, welche die Verwaltung dem
Art. 5 Abs. 3 AlkG
gibt, ist mit dem Text dieser Bestimmung vereinbar und entspricht auch ihrem Zusammenhang mit den vorhergehenden Absätzen 1 und 2.
Art. 5 AlkG
lässt erkennen, dass es nicht bloss auf die wirtschaftlichen Bedürfnisse des ganzen Landes (Abs. 1), sondern auch auf diejenigen der einzelnen Landesgegenden ankommt (Abs. 3). Er geht offenbar davon aus, dass die rechtzeitige Verwertung der Abfälle und Rückstände des Obstbaues usw. (Abs. 2) durch eine gewisse Regionalisierung der Brennereikonzessionen erleichtert wird. Dementsprechend bestimmt Art. 2 Abs. 4 VV, dass bei der Erteilung und Erneuerung der Konzessionen für Gewerbebrenner in Betracht zu ziehen sei, wie weit "im natürlichen Einzugsgebiet der einzelnen Brennereien" die Rohstoffe (Abfälle und Überschüsse des Obstbaues usw.) durch Brennen verwertet werden müssen. Wenn aber schon bei der Erteilung der Konzessionen darauf zu achten ist, dass der Standort der Brennapparate sich in der Regel im natürlichen Einzugsgebiet der einzelnen Brennereien befinden soll, ist es folgerichtig, diesen Grundsatz auch beim Entscheid über Gesuche um Bewilligung des Verlegens der Apparate an einen "neuen" Standort (
Art. 7 Abs. 3 AlkG
) anzuwenden.
Das Gesagte gilt insbesondere auch für die Spezialitätenbrennereien
BGE 100 Ib 176 S. 180
(vgl. Botschaft des Bundesrates vom 1. Juni 1931 zum Entwurf des AlkG, BBl 1931 I 734; A. REICHMUTH, Das schweizerische Alkoholmonopol, Diss. Freiburg 1971, S. 97).
Art. 12 AlkG
, wonach das Brennrecht solcher Betriebe nicht nur mengenmässig, sondern auch nach der Herkunft der Rohstoffe unbeschränkt ist, steht dem nicht entgegen. Dieses Recht ist vom einzelnen Brennereibetrieb dort auszuüben, wo sich der behördlich bewilligte Standort seiner Brennapparate befindet. Für die Festlegung dieses Standortes ist aber
Art. 5 AlkG
massgebend, der auch auf die Spezialitätenbrennerei anwendbar ist.
Hinsichtlich der Frage, ob der eine oder der andere Standort nach Massgabe der wirtschaftlichen Bedürfnisse vorzuziehen sei, ist der Verwaltung naturgemäss ein weites Feld der Würdigung eingeräumt (vgl.
BGE 94 I 505
oben). Das Bundesgericht überprüft daher ihren Entscheid mit einer gewissen Zurückhaltung.
5.
Die Innerschweiz, wohin die Beschwerdeführerin ihre Brennapparate verlegen möchte, verfügt bereits über bedeutend mehr Brennraum, als für die Verarbeitung der dort anfallenden Rohstoffe nötig ist. Wie die Verwaltung feststellt, haben die grossen Brennereibetriebe der Zentralschweiz im Durchschnitt der Jahre 1968-1972 mehr als die Hälfte der von ihnen eingekauften Mengen Brennkirschen aus andern Gebieten des Landes bezogen. Anderseits steht fest, dass in der. Nordwestschweiz, wo sich der Standort der Brennapparate der Beschwerdeführerin befindet, ein fühlbarer Mangel an Brennraum herrscht. Die Inner- und die Nordwestschweiz sind zwei verschiedene Landesgegenden im Sinne des
Art. 5 Abs. 3 AlkG
, insbesondere hinsichtlich der Überschüsse an Kirschen, um die es hier hauptsächlich geht; die beiden Regionen sind von jeher gesonderte Kirschbaugebiete (vgl. BBl 1931 I 733). Es lässt sich nicht bestreiten, dass durch die Verlegung des Standortes der Brennapparate der Ersten Actienbrennerei von Basel in die Zentralschweiz die in dieser Landesgegend bereits bestehende Ballung von Brennraum noch verschärft würde. Die Auffassung der Verwaltung, dass unter diesen Umständen der von der Beschwerdeführerin erstrebte Standortwechsel keinem wirtschaftlichen Bedürfnis im Sinne des Gesetzes entspreche und daher nicht zu bewilligen sei, erscheint als haltbar. Das Gericht hat keinen Anlass, sie in rechtlicher oder tatsächlicher Beziehung zu beanstanden.


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Urteilskopf
98 V 75
20. Arrêt du 28 mars 1972 dans la cause Assurance-maladie paritaire du bois et du bâtiment pour le canton de Vaud contre Menoud et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 12bis Abs. 3 und 4 KUVG
.
Bezugsdauer der Krankenkassenleistungen, wenn wegen Überversicherung gemäss
Art. 26 KUVG
gekürzte Krankengelder ausgerichtet werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 98 V 75 S. 75
A.-
René Menoud est affilié à l'Assurance-maladie paritaire du bois et du bâtiment pour le canton de Vaud (AMBB). Malade depuis plusieurs années, il a requis le versement des prestations prévues par le contrat d'assurance collective, notamment de l'indemnitéjournalière; il a de même demandé et obtenu l'octroi de prestations de l'assurance-invalidité (rente, rentes complémentaires, indemnités journalières notamment). Dans ces conditions, l'AMBB versa à l'assuré des indemnités réduites en application de l'art. 26 LAMA (surassurance). Entre le 20 juin 1966 et le 28 février 1970, elle a ainsi payé à René Menoud, à titre d'indemnités journalières réduites, la somme de 15626 fr. 85, correspondant à l'indemnisation pleine de 522 jours de calendrier. Compte tenu de 198 indemnités journalières pleines accordées à l'intéressé entre le 2 août 1965 et le 19 juin 1966, celui-ci avait touché l'équivalent de 720 indemnités journalières entières. Aussi la caisse l'informa-t-elle de l'épuisement
BGE 98 V 75 S. 76
de son droit aux prestations de l'art. 12bis LAMA. Cette décision fut communiquée au prénommé le 27 février 1970 dans un acte ne comportant pas l'indication des voies de droit; elle fut confirmée le 7 avril 1970.
B.-
René Menoud recourut.
Par jugement du 13 avril 1971, le Tribunal des assurances du canton de Vaud admit le recours, annula la décision litigieuse et renvoya la cause à l'AMBB pour qu'elle statue à nouveau. Les premiers juges estiment que, pour savoir "si, à une époque déterminée, le droit aux prestations est épuisé, il faut ... calculer, par voie rétrograde, la période de 900 jours précédant immédiatement cette époque, et voir ensuite si durant cette période de 900 jours 720 indemnités journalières pleines, calculées comme il est dit à l'art. 12bis al. 4 LAMA, ont été versées". On ne saurait donc "simplement totaliser le nombre d'indemnités journalières pleines, calculées comme il est dit à l'art. 12bis al. 4 LAMA, sans égard à la période légale dans laquelle les 720 indemnités journalières se répartissent". Le tribunal des assurances a dès lors constaté que ni le 8 octobre 1969, date à laquelle l'AMBB estimait que le droit s'était éteint, ni même le 28 février 1970 la caisse n'avait versé l'équivalent de 720 indemnités pleines dans la période de 900 jours déterminante.
C.-
L'AMBB a déféré ce jugement au Tribunal fédéral des assurances en concluant au rétablissement de la décision litigieuse. Dans son mémoire, elle propose à titre éventuel, sans reprendre cette demande dans ses conclusions, de n'imputer sur la durée du droit aux prestations que le 50% des jours indemnisés et de "prolonger du double la période de 900 jours consécutifs, à dater du moment de la réduction" opérée.
L'intimé conclut au rejet du recours.
Après avoir proposé de rejeter le recours, l'Office fédéral des assurances sociales a déclaré pouvoir se rallier, dans les grandes lignes, à une solution rejoignant dans une certaine mesure la proposition éventuelle de la recourante.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La question au centre du débat est de savoir comment doit se faire l'imputation des prestations dans le cadre de l'art. 12bis al. 4 LAMA. Aux termes de cette disposition, lorsque l'indemnité journalière est réduite pour éviter la surassurance conformément à l'art. 26 LAMA, il ne peut être imputé sur la
BGE 98 V 75 S. 77
durée des prestations qu'un nombre entier de jours égal au quotient que l'on obtient en divisant la somme des indemnités journalières versées par le montant de l'indemnité journalière assurée. Le nombre de jours obtenu sera imputé globalement sur la durée des prestations à compter du premier jour de versement de l'indemnité journalière. Pour sa part, l'art. 12bis al. 3 LAMA définit comme il suit la durée du droit à l'indemnité journalière: cette prestation doit être assurée, pour une ou plusieurs maladies, durant au moins 720 jours (période d'indemnisation) dans une période de 900 jours consécutifs (période de calcul).
Dans l'arrêt ATFA 1967 p. 195, le Tribunal fédéral des assurances a implicitement admis que la question de savoir si un assuré a touché les indemnités journalières que lui garantissent les dispositions légales doit être examinée rétrospectivement. En d'autres termes, il convient de vérifier si, dans la période de 900 jours précédant immédiatement le moment déterminant, 720 indemnitésjournalières ont été versées à l'assuré. La Cour de céans n'a toutefois pas traité le problème sous l'angle particulier de l'application de l'art. 12bis al. 4 LAMA; elle ne l'a fait dans aucun arrêt ultérieur.
2.
On ne saurait s'écarter sans raisons impérieuses, lors du versement d'une indemnité journalière réduite pour cause de surassurance, des règles valables lorsque les prestations sont accordées en plein. Cela signifie qu'en cas d'octroi d'une indemnité réduite en application de l'art. 26 LAMA il faut
a) considérer que le droit aux prestations subsiste en tout cas aussi longtemps qu'un minimum de prestations n'a pas été fourni pendant une période déterminée;
b) procéder, comme en cas de versement de l'indemnité pleine, à un examen rétrospectif pour décider si, à un moment donné, ce minimum de prestations a été accordé ou non.
Vu l'art. 12bis al. 4 LAMA cependant, le nombre des jours imputables sera inférieur, s'il y a surassurance, à celui des jours d'indemnisation effective. Cela pourra conduire, dans certains cas, à faire sortir de la période légale de calcul, dont il n'est nullement fait abstraction dans la disposition susmentionnée, des journées d'indemnisation comprimées comme le prescrit la loi.
L'art. 12bis al. 4 LAMA ne suscitera pourtant aucune difficulté d'application dans nombre de cas. Il en ira autrement, en revanche, lorsque l'incapacité de travail sera permanente ou de
BGE 98 V 75 S. 78
longue durée et que la réduction opérée dépassera 20%: le nombre des jours de la période d'indemnisation qui sortiront de la période de calcul sera de plus en plus grand et il ne sera souvent pas possible de porter en compte 720 jours d'indemnisation comprimés dans la période de calcul déterminante. Une réduction quelque peu supérieure à 20% suffira alors pour exclure l'octroi de l'équivalent de 720 indemnités pleines dans une période de 900 jours consécutifs. Cela montre d'emblée l'intérêt que l'on pourrait avoir à se surassurer: on arriverait parfois par ce moyen à priver d'effet l'art. 12bis al. 3 LAMA et à obtenir le versement d'une indemnité journalière réduite sans aucune limite dans le temps. Or le but de l'art. 12bis al. 4 LAMA n'est pas et ne saurait être d'obliger les caisses à verser des indemnités journalières, fussent-elles réduites, sans aucune limitation de durée.
3.
Vu ce qui précède, il serait inexact de dire que la loi présente, sur le point ici en discussion, une lacune qu'il appartiendrait à la Cour de céans de combler (v. à ce sujet ATFA 1969 p. 85; 1968 p. 105 consid. 2). Par contre, le Tribunal fédéral des assurances a déjà rappelé à plusieurs reprises que le juge peut s'écarter du texte légal lorsque l'application littérale de celui-ci conduirait à une situation illogique et juridiquement inadmissible, ou lorsqu'il y a lieu d'admettre une inadvertance du législateur, ou encore qu'il existe des motifs concluants permettant de penser que la manière dont la disposition a été rédigée ne lui donne pas son véritable sens (ATFA 1969 p. 207 consid. 3; p. 154 consid. 3; 1968 p. 245 consid. 3 ainsi que la jurisprudence citée dans ces divers arrêts). Or, étant donné ce qui a été exposé plus haut, il faut considérer que l'interprétation littérale de l'art. 12bis al. 3 et 4 LAMA peut conduire à des situations illogiques, juridiquement inadmissibles. Il faut dès lors trouver une solution qui permette d'éviter que des prestations réduites pour cause de surassurance soient dues sans limite de durée, contrairement au système même de la loi. Vu son importance, cette question a été tranchée par la Cour plénière.
On peut s'inspirer pour cela du système imaginé dans le cadre de l'ancien art. 29 al. 1er LAI. Le Tribunal fédéral des assurances, constatant que cette disposition ne réglait pas tous les cas d'ouverture du droit à la rente pour maladie de longue durée, avait adopté une solution étendant la période d'attente de 360 jours prévue pour les assurés présentant une incapacité de
BGE 98 V 75 S. 79
travail totale à 450, respectivement 540 jours, pour les cas d'incapacité de travail partielle mais atteignant au moins deux tiers, respectivement la moitié (ATFA 1965 pp. 185 et 192). Or si, dans l'assurance-maladie, l'indemnité journalière entière doit être versée pendant 720 jours dans une période de 900 jours consécutifs, il est logique de reconnaître qu'une indemnité réduite doit être accordée pendant une période d'indemnisation dont la durée a été augmentée dans une proportion adéquate. Ainsi, en cas de réduction de 50% par exemple, il faut admettre que les indemnités partielles doivent être fournies pendant 1440 jours au moins. L'idée à la base de l'art. 12bis al. 4 LAMA est en effet de garantir aux assurés le paiement de l'équivalent de 720 indemnités pleines. Mais si l'on veut respecter le rapport fixé par la loi entre la durée de la période d'indemnisation et celle de la période de calcul - la Cour de céans ne voit aucun motif de ne pas le faire -, il faut nécessairement que les indemnités réduites soient accordées au cours d'une période de calcul dont la durée a été étendue dans la proportion même qui aura servi à déterminer la durée augmentée de la période d'indemnisation. Dans l'exemple ci-dessus, il faut donc doubler également la période de 900 jours, ce qui revient à dire que le minimum de prestations ne sera pas fourni avant qu'il ait été possible de constater la bonification de 1440 indemnités partielles - c'est-à-dire de l'équivalent de 720 indemnités non réduites - survenue dans une période de 1800 jours consécutifs, calculée rétrospectivement. Une réduction d'un cinquième conduirait donc à servir l'indemnité partielle durant 900 jours dans une période de 1125 jours; une réduction de deux tiers, pendant 2160 jours dans 2700 jours; de trois quarts, durant 2880 jours dans une période de 3600 journées consécutives. Il appartiendra à l'autorité de surveillance de veiller à l'application uniforme de ces règles, s'agissant en particulier de périodes d'indemnisation totale alternant avec des périodes d'indemnisation réduite pour cause de surassurance (éventuellement de taux différents) ou d'activité normale (sans indemnisation). On partira toujours du taux moyen d'indemnisation durant les derniers 720 jours pour déterminer la proportion dans laquelle la durée des périodes d'indemnisation et de calcul doit être augmentée. En cas d'alternance de périodes de travail et de périodes de chômage, on portera en compte les jours non chômés comme des jours indemnisés à 100% pour arrêter le taux susmentionné.
BGE 98 V 75 S. 80
Au vrai, d'autres solutions pourraient entrer en ligne de compte. Le Tribunal fédéral des assurances estime pourtant que celle qu'on a exposée ci-dessus - malgré les inconvénients qu'elle présente - est la plus conforme au système de la loi.
En résumé, l'examen de la question de savoir si les prestations ont été versées pendant la durée minimum légale, en cas de réduction pour cause de surassurance, interviendra rétrospectivement. On vérifiera si un nombre d'indemnités réduites (plus élevé que celui des indemnités entières mentionné dans la loi), nombre à déterminer en fonction du taux moyen de la réduction opérée pendant les derniers 720 jours d'indemnisation, ont été accordées à l'assuré au cours d'une période de calcul dont la durée sera augmentée dans la même proportion que l'aura été celle de la période d'indemnisation.
4.
Le recours doit dès lors être admis en principe. Etant donné la complexité des éléments de calcul, il paraît opportun de renvoyer le dossier à l'AMBB pour qu'elle réexamine le cas au regard des règles posées dans le présent arrêt puis rende une nouvelle décision susceptible de recours.
5.
Il n'est pas nécessaire de s'arrêter aujourd'hui à l'éventualité d'une réduction de l'indemnité journalière pour une cause autre que celle tirée de l'art. 26 LAMA, par exemple en cas de faute grave ou d'incapacité de travail partielle. Il en va de même de la question de savoir si, lorsque les prestations ont été servies pendant le laps de temps minimum prévu par la loi, il y a épuisement définitif du droit aux prestations.
Cependant, il serait très souhaitable que tous ces problèmes fassent l'objet d'un examen particulier dans le cadre de la procédure de révision législative en cours.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est admis, le jugement attaqué et la décision litigieuse, du 27 février/7 avril 1970, sont annulés et le dossier, renvoyé à l'AMBB pour réexamen et nouvelle décision, le tout dans le sens des considérants.