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Urteilskopf
120 Ia 61
8. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 8 février 1994 dans la cause S. contre dame S. et Vice-Présidente du Tribunal de première instance de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 86 Abs. 1 und
Art. 87 OG
; Art. 387 Abs. 3 und Art. 393 des Genfer Zivilprozessgesetzes; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges.
Die für einen Ehegatten bestehende Möglichkeit, einen Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses zu verlangen, der eine entsprechende superprovisorische Verfügung des Gerichtspräsidenten ersetzt, stellt einen kantonalrechtlichen Rechtsbehelf dar, vor dessen Ergreifung die staatsrechtliche Beschwerde unzulässig ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 62
BGE 120 Ia 61 S. 62
Extrait des considérants:
1.
Selon l'intimée, le recours est irrecevable, faute d'être dirigé contre une décision rendue en dernière instance cantonale.
Il n'est pas contesté en l'espèce que l'ordonnance critiquée a été rendue en application de l'
art. 387 LPC
/GE, selon lequel, dès le dépôt de l'assignation et jusqu'à l'audience d'introduction, le président, sur requête écrite d'un des conjoints et s'il y a urgence, statue en chambre du conseil et sans délai sur les autres mesures provisoires permises par l'
art. 145 CC
(al. 1). Le jugement est immédiatement exécutoire et n'est susceptible d'aucun recours; si la cause est introduite, chaque époux peut agir selon l'
art. 393 LPC
/GE pour requérir un jugement qui se substitue au précédent (al. 3). Sur requête de l'une des parties, ce jugement peut être modifié par le président jusqu'à l'audience d'introduction de la cause devant le tribunal (al. 4).
a) En vertu des
art. 86 al. 1 et 87 OJ
, le recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
n'est recevable que contre des décisions prises en dernière instance cantonale. Selon la jurisprudence constante, la notion de moyen de droit cantonal est large; elle comprend non seulement les voies de recours ordinaires et extraordinaires, mais, d'une façon générale, "toutes les voies de droit qui sont ouvertes au recourant lui-même afin de faire disparaître le préjudice juridique allégué et qui sont de nature à obliger l'autorité saisie à statuer" (
ATF 94 I 459
consid. 2 p. 461 in fine; cf.
ATF 110 Ia 136
consid. 2a,
ATF 90 I 201
consid. 1 p. 204 et les arrêts cités).
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer sur le moyen soulevé par l'intimée. Dans un arrêt non publié en la cause D. c. dame D. du 1er juin 1989, il a jugé que la possibilité - courante en matière provisionnelle - de demander la modification de l'ordonnance de mesures préprovisoires, selon l'
art. 387 al. 4 LPC
/GE, n'a pas pour effet, comme le ferait une voie de droit, de faire contrôler la première décision, mais bien d'adapter celle-ci aux circonstances nouvelles; partant, les nouvelles mesures ainsi requises ne sauraient corriger celles qui ont été rendues précédemment et constituer une voie qui permet d'éliminer le préjudice allégué dans le recours de droit public (consid. 1c; cf. KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, p. 283 in fine et les références). Cet arrêt a toutefois laissé indécise la question de savoir si les mesures provisoires prévues par l'
art. 393 LPC
/GE constituent un moyen de droit cantonal à l'encontre de l'ordonnance de mesures préprovisoires.
BGE 120 Ia 61 S. 63
Il n'en serait ainsi "que dans l'éventualité où le prononcé rendu en application de l'
art. 393 LPC
/GE annulerait la première décision avec effet ex tunc"; or, le seul fait que le législateur ait utilisé les termes de "se substituer à" ne signifie pas qu'il ait voulu conférer un effet rétroactif aux mesures provisoires en cause (consid. 1d; cf. ATF non publiés C. B. c. dame C. B. du 22 septembre 1992, consid. 3; L. c. dame L. du 5 février 1990, consid. 1, dans lesquels la question fut également réservée).
b) L'
art. 387 LPC
/GE est le résultat d'une évolution législative, qu'il convient de retracer.
Lors de la révision des dispositions de la loi de procédure civile relatives au divorce et à la séparation de corps, le législateur genevois a procédé par étapes et réglé en premier lieu les mesures provisoires (Mémorial des séances du Grand Conseil 1967 p. 116). La réforme devait permettre au juge de prendre en cas d'urgence, dès le dépôt de la citation en conciliation, sans enquêtes ni instruction préalable, mais après avoir entendu les parties et examiné les pièces produites, des mesures provisoires immédiatement exécutoires, sans être susceptibles d'opposition ou d'appel (ibid. p. 117/118). Ces mesures, qualifiées de "préprovisoires", ne privaient cependant pas les parties d'apporter, dans la procédure sur mesures provisoires, "les éléments probatoires dont elle disposent, pour permettre à leur juge de rendre une décision équitable et correspondant à la situation réelle" (ibid. p. 118). Un nouvel art. 434A a dès lors été adopté, en vertu duquel, s'il accorde l'autorisation de citer, le président, à la demande d'un des conjoints et s'il y a urgence, ordonne les mesures provisoires prévues à l'
art. 145 CC
, ou transmet la demande au juge délégué, qui statuera également en chambre du conseil dans le plus bref délai et en dernier ressort, après avoir entendu les parties préalablement invitées à présenter toutes pièces utiles. Ce jugement déploiera ses effets sous réserve de l'introduction de la demande au fond et d'un nouveau jugement exécutoire éventuellement rendu en application de l'
art. 441 al. 1 LPC
(ibid. p. 120/121 et 127). La jurisprudence a toutefois précisé que le renvoi visait en réalité, non l'al. 1er, mais bien l'al. 2, de la disposition précitée, selon lequel, si des mesures d'urgence ont été ordonnées, le Tribunal, à la demande d'une des parties, doit ordonner une instruction sur mesures provisoires (SJ 1972 p. 123).
L'art. 434A a ensuite été modifié par l'art. 436, qui a profondément remanié, "dans sa présentation", la norme abrogée. La portée de la décision sur mesures préprovisoires a été "précisée", en ce sens
BGE 120 Ia 61 S. 64
que, si la cause est introduite, cette décision "peut être remplacée par un jugement sur mesures provisoires" (Mémorial 1975 p. 2255). Le nouveau texte a dès lors prévu, à l'al. 2, que "chaque époux peut agir selon l'art. 441, al. 1, pour requérir un jugement qui se substitue au précédent" (ibid. p. 2264). Cette formulation est reprise telle quelle dans les versions successives de la loi, c'est-à-dire l'art. 424 al. 3 (Mémorial 1981 p. 2491/2492), puis l'actuel art. 387 al. 3 (Mémorial 1987 p. 1686/1687), lequel correspond textuellement au précédent.
c) L'expression de "se substituer à", qui figure à l'
art. 387 al. 3 LPC
/GE, a été clairement définie dans une décision rendue, certes, en application des art. 434A et 441 aLPC/GE (cf. supra, let. b), mais qui n'en dicte pas moins en l'espèce l'interprétation du texte actuel. La Cour de justice y avait affirmé que, "le Tribunal, saisi à la première audience utile après l'introduction du procès au fond de la demande (...) d'ouverture d'une instruction sur mesures provisoires, avait le droit et l'obligation d'examiner entièrement à nouveau la situation des parties, sans qu'il ait été lié par les modalités de la décision présidentielle, pouvant ainsi augmenter la pension fixée par le Président ou au contraire la diminuer, ce qui impliquait nécessairement que le nouveau jugement rétroagissait et remplaçait la décision présidentielle sur mesures préprovisoires". Des faits nouveaux ne sont, a fortiori, pas indispensables pour le nouveau jugement sur mesures provisoires (SJ 1972 p. 121 ss, spéc. 123 et note BARDE). Selon cette jurisprudence, le juge appelé à statuer sur mesures provisoires (
art. 145 CC
), peut dès lors modifier les mesures préprovisoires ordonnées par le Président, même en l'absence de faits nouveaux; le jugement sur mesures provisoires remplace, avec effet rétroactif, l'ordonnance de mesures préprovisoires. Les termes consacrés par le législateur dès l'adoption de l'art. 436 aLPC/GE sont idoines, et manifestent sa volonté de concrétiser un principe que la jurisprudence avait déjà déduit d'un texte moins explicite (cf. supra, let. b).
En conclusion, la voie des mesures provisoires de l'
art. 393 LPC
/GE ouvre au recourant la possibilité d'obtenir une décision de l'autorité saisie, propre à supprimer le préjudice qui découle de l'ordonnance d'urgence prise en vertu de l'
art. 387 LPC
/GE. Cette voie, l'intéressé l'a du reste suivie, selon les déterminations de l'autorité cantonale. La décision attaquée n'a donc pas été rendue en dernière instance cantonale; le recours est dès lors irrecevable.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 Ia 568
83. Urteil vom 29. November 1972 i.S. Gemeinde Murten gegen Kanton Freiburg und Rekurskommission in Steuersachen des Kantons Freiburg.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Kantonales Steuerrecht.
Voraussetzungen für die Nichtigkeit einer Verwaltungsverfügung (Erw. 4).
Voraussetzungen für die Revision eines rechtskräftigen Steuerentscheides; kein Revisionsgrund liegt vor, wenn der Entscheid auf einer unzureichenden gesetzlichen Grundlage beruhte (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 568
BGE 98 Ia 568 S. 568
A.-
Das freiburgische Einführungsgesetz zum Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 25. November 1952 (EG z. EGG) bestimmte in seiner ursprünglichen Fassung in Art. 2, dass der Kanton bei Veräusserungsgeschäften, die eine Verminderung des Kulturlandes zur Folge haben, einen der Verminderung entsprechenden und nach Quadratmetern berechneten Ausgleichsbetrag zugunsten des Fonds für Bodenverbesserungen erhebt; die Einzelheiten dieser Leistung sollte der Staatsrat in einer Ausführungsverordnung
BGE 98 Ia 568 S. 569
bestimmen. Gestützt darauf hatte der Staatsrat des Kantons Freiburg zwischen 1954 und 1969 hintereinander sieben verschiedene Ausführungsverordnungen und Beschlüsse erlassen, in denen der Pflichtige bezeichnet und der Steuersatz festgelegt sowie die Rechtsmittel genannt wurden. Die letzte Ausführungsverordnung erging am 31. Oktober 1969.
Gestützt auf die damals in Kraft stehende Vollziehungsverordnung vom 19. Dezember 1967 wurde die Familienstiftung de Zurich-de Reynold wegen verschiedener Grundstückverkäufe zur Ausgleichsabgabe herangezogen. Sie focht die Veranlagungsverfügung zunächst erfolglos beim Staatsrat des Kantons Freiburg und hernach mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht an. Mit Urteil vom 19. Mai 1971 wurde die staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen mit der Begründung, dass die in Art. 2 EG z. EGG enthaltene Delegation an den Staatsrat zu ungenau sei und die Ausführungsverordnung vom 19. Dezember 1967 somit keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die beanstandete Abgabe darstelle (
BGE 97 I 344
ff.).
Auf diesen Bundesgerichtsentscheid hin wurde Art. 2 EG z. EGG durch Gesetz vom 18. November 1971 geändert. Die Person des Pflichtigen, die Berechnungsweise der Abgabe, die zuständige Instanz und die Rechtsmittel sind nunmehr in dieser Gesetzesbestimmung selbst enthalten.
B.-
Am 22. Februar 1971 erhob der Grundbuchverwalter von Murten gestützt auf die Ausführungsverordnung vom 31. Oktober 1969 zum EG z. EGG von der Gemeinde Murten den Ausgleichsbetrag für einen im Dezember 1970 getätigten Landerwerb. Die Gemeinde Murten focht die Abgabeerhebung nicht an und bezahlte den Betrag.
Mit Schreiben vom 5. Januar 1972 an die kantonale Behörde für Grundstückverkehr verlangte die Gemeinde Murten die Rückerstattung des von ihr bezahlten Ausgleichsbetrags. Sie berief sich auf den Bundesgerichtsentscheid in Sachen de Zurich- de Reynold vom 19. Mai 1971, wonach die Erhebung des durch Staatsratsbeschluss vom 31. Oktober 1969 verfügten Ausgleichsbetrags zugunsten des Fonds für Bodenverbesserungen ungesetzlich sei. Das Begehren wurde an die kantonale Rekurskommission in Steuersachen - die nach dem neuen Art. 2 EG z. EGG zuständige Rechtsmittelinstanz - weitergeleitet, die es am 16. Juni 1972 abwies. Die Rekurskommission stellte sich
BGE 98 Ia 568 S. 570
auf den Standpunkt, dass namentlich im Steuerrecht nicht ohne Rechtsgrund geleistet sei, was man in Erfüllung einer rechtskräftigen Verfügung erbracht habe, selbst wenn diese gesetzwidrig gewesen sein sollte. Die Rückerstattung einer bezahlten Steuer könne nur verlangt werden, soweit die Verfügung abgeändert werden könne, was einzig auf dem Wege der Revision möglich sei. Dafür lägen im Falle der Gemeinde Murten weder neue erhebliche Tatsachen noch Beweismittel vor.
C.-
Die Gemeinde Murten führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
mit dem Antrag, den Entscheid der kantonalen Rekurskommission in Steuersachen vom 16. Juni 1972 aufzuheben. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit nötig, aus den nachstehenden Erwägungen.
D.-
Die kantonale Rekurskommission in Steuersachen (nachfolgend kurz Rekurskommission genannt) beantragt Abweisung der Beschwerde, und die Finanzdirektion schliesst sich namens des Kantons Freiburg ihren Ausführungen an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Legitimation).
2.
In der Beschwerde wird eingehend dargetan, weshalb die Veranlagungsverfügung vom 22. Februar 1971 bzw. die ihr zugrundeliegende Ausführungsverordnung vom 31. Oktober 1969 zum EG z. EGG verfassungswidrig sei, wobei auch das in Art. 45 KV verankerte Prinzip der Gewaltentrennung angerufen wird. Diese Vorbringen sind jedoch, abgesehen davon, dass sie im Anschluss an die Abgabeerhebung geltend zu machen gewesen wären und heute verspätet sind, unerheblich. Denn die Verfassungswidrigkeit der Veranlagungsverfügung vom 22. Februar 1971 ist nicht streitig. Der Kanton Freiburg anerkennt, dass die der Verfügung zugrundeliegende Ausführungsverordnung vom 31. Oktober 1969 aus den gleichen Gründen wie diejenige vom 19. Dezember 1967, worauf die von der Familienstiftung de Zurich-de Reynold verlangte Ersatzabgabe sich stützte, verfassungswidrig ist. Der Streit geht hier einzig darum, ob die aufgrund einer unangefochten gebliebenen Veranlagungsverfügung geleistete Abgabe zurückzuerstatten ist, wenn sich hinterher herausstellt, dass die Verfügung auf einer unzureichenden gesetzlichen Grundlage beruhte. In diesem Zusammenhang ruft die Beschwerdeführerin mit Recht nur
Art. 4 BV
an;
BGE 98 Ia 568 S. 571
die Frage ist nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen.
3.
In Rechtsprechung und Lehre ist allgemein anerkannt, dass die Steuerveranlagung, die unangefochten geblieben oder durch Entscheid der Steuerjustizbehörde bestätigt bzw. abgeändert worden ist, mit der formellen grundsätzlich auch die materielle Rechtskraft erlangt. Die Festsetzung der Steuerschuld wird damit für den Steuerpflichtigen wie für das Gemeinwesen endgültig und verbindlich ohne Rücksicht darauf, ob sie materiell richtig ist. Dies ist ein Gebot der Rechtssicherheit und ergibt sich auch daraus, dass der Steuerpflichtige bei der Veranlagung oder zumindest deren Kontrolle auf dem Rekursweg selbst mitwirken kann. Auf einen Veranlagungsentscheid kann deshalb nur ausnahmsweise zurückgekommen werden, nämlich dann, wenn die Voraussetzungen einer Revision erfüllt sind (
BGE 81 I 7
mit Verweisungen; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. neubearb. Aufl. Zürich 1971, S. 296, 366; A. GRISEL, Droit administratif suisse, Neuchâtel 1970, S. 214 f.; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 4. unver. Aufl., Basel 1971, Nr. 322 III c; E. KÄNZIG, Kommentar zur Wehrsteuer, Basel 1962, N 2 zu Art. 126 WstB).
4.
Die von der Beschwerdeführerin bezahlte Ausgleichsabgabe müsste zurückerstattet werden, wenn sie, wie sinngemäss geltend gemacht wird, aufgrund einer nichtigen und damit der Rechtskraft nicht fähigen Verfügung erhoben worden wäre. Nach Lehre und Rechtsprechung ist die Nichtigkeit, d.h. die absolute Unwirksamkeit einer Verwaltungsverfügung nur ausnahmsweise anzunehmen. Eine Verfügung wird als nichtig erklärt, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet wird (
BGE 92 IV 197
,
BGE 83 I 5
,
BGE 71 I 198
Erw. 1; GRISEL, a.a.O. S. 202ff.; IMBODEN, a.a.O. Nr. 326 II). Diese Voraussetzungen sind bei der Veranlagungsverfügung vom 22. Februar 1971 nicht gegeben. Sie stützte sich auf eine gesetzliche Grundlage, die wegen unzulässiger Delegation ungenügend war. Diese Verfassungswidrigkeit kann aber weder als offensichtlich noch als besonders schwer betrachtet werden. Solange die Ausführungsverordnung zum EG z. EGG nicht aufgehoben oder, wie im Fall de Zurich-de Reynold aufgrund akzessorischer richterlicher Prüfung
BGE 98 Ia 568 S. 572
als nicht anwendbar erklärt war, haftete den gestützt darauf ergangenen Veranlagungsverfügungen bloss ein verdeckter Mangel an. Zudem wäre es unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit nicht tragbar, wenn schon Verwaltungsakte, die sich mangels einer gesetzlichen Grundlage als verfassungswidrig erweisen, als absolut unwirksam und nicht bloss nur anfechtbar gelten würden. Der Rekurskommission kann daher keine Willkür vorgeworfen werden, wenn sie die Veranlagungsverfügung nicht als nichtig betrachtete.
5.
Eine Rückerstattung der von der Beschwerdeführerin geleisteten Ersatzabgabe kann nach dem Gesagten einzig auf dem Wege einer Revision der Veranlagungsverfügung vom 22. Februar 1971 in Frage kommen.
a) Das freiburgische Steuerrecht sieht die Möglichkeit einer Revision von Steuerveranlagungen nicht ausdrücklich vor. Es fragt sich deshalb, ob unter diesen Umständen der Steuerpflichtige eine Revision überhaupt verlangen kann. Bei Willkürbeschwerden im Zusammenhang mit kantonalen und kommunalen Steuern hat sich das Bundesgericht zu dieser Frage zunächst zurückhaltend gezeigt, indem es den Fall eines die Revision rechtfertigenden Irrtums kaum je als gegeben erachtete (
BGE 75 I 311
). Mehr und mehr hat es sich jedoch von den bei freier Überprüfungsbefugnis in Bundessteuersachen entwickelten Grundsätzen leiten lassen (
BGE 87 I 179
), ohne jedoch die Gelegenheit gehabt zu haben, klar festzulegen, unter welchen minimalen Voraussetzungen der Pflichtige gestützt auf
Art. 4 BV
eine Revision verlangen kann. Die Frage braucht aber auch hier nicht weiter verfolgt zu werden, da die Rekurskommission nicht nur ohne Willkür, sondern zu Recht das Vorliegen eines Revisionsgrundes verneint hat.
b) Nach der Lehre und der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Bundessteuern ist die Revision einer Steuerveranlagung auch ohne eine entsprechende Gesetzesvorschrift zulässig, wenn die Veranlagung unter Verletzung wesentlicher prozessualer Vorschriften zustande gekommen ist, wenn, ohne dass der Pflichtige dies hätte verhindern können, Tatsachen unberücksichtigt geblieben sind, die amtlichen Akten hätten entnommen werden können, oder wenn der Pflichtige Tatsachen oder Beweismittel vorbringt, deren Geltendmachung ihm im früheren Verfahren nicht möglich war, ferner auch dann, wenn die Steuerbehörde den Pflichtigen über Inhalt oder Anwendung
BGE 98 Ia 568 S. 573
der gesetzlichen Vorschriften in einen Irrtum versetzt oder ihm über massgebliche Umstände eine unrichtige Auskunft erteilt hat. Die Revision ist dagegen nicht gegeben, um einen Rechtsirrtum zu beheben oder eine andere Rechtsauffassung durchzusetzen, auch nicht, um eine neue Würdigung der beim Entscheid bekannten Tatsachen herbeizuführen. Eine Änderung der Praxis oder Rechtsprechung sowie das Vorbringen von Gründen, die der Pflichtige bereits im Rekursverfahren gegen den Entscheid hätte geltend machen können, sind kein Anlass zur Revision (
BGE 87 I 179
,
BGE 78 I 201
f.,
BGE 77 I 241
,
BGE 75 I 311
ff.,
BGE 74 I 407
f.,
BGE 70 I 170
; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 367 f.; GRISEL, a.a.O., S. 215; IMBODEN, a.a.O., Nr. 324 IV; KÄNZIG, a.a.O., N. 8 zu Art. 126 WstB).
Was die Beschwerdeführerin zur Begründung ihres Rückerstattungsbegehrens vorbringt, genügt im Lichte dieser Grundsätze nicht für eine Revision der Veranlagungsverfügung vom 22. Februar 1971. Dass die Ausführungsverordnung vom 31. Oktober 1969 keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Abgabeerhebung darstellte, hätte sie auf dem Rekurswege geltend machen können, wie dies im Falle de Zurich-de Reynolds auch getan wurde. Wenn es ihr damals an der nötigen Aufmerksamkeit gebrach, um auf diesen Mangel zu stossen, so hat sie das selbst zu vertreten. Der Umstand, dass nachträglich ein Bundesgerichtsurteil erging, welches die Ausführungsverordnung vom 17. Dezember 1967 als verfassungswidrig erklärte und demzufolge auch die der Besteuerung der Beschwerdeführerin zugrundeliegende Verordnung vom 31. Oktober 1969 als verfassungswidrig gelten muss, ist keine neue Tatsache im Sinne eines Revisionsgrundes. Diese Tatsache ist erst nach dem Veranlagungsverfahren eingetreten und hätte von der Behörde damals noch gar nicht berücksichtigt werden können (
BGE 88 II 64
).
Von den dargelegten Grundsätzen könnte allenfalls dann ausnahmsweise abgewichen werden, wenn sie zu einem stossenden und dem Gerechtigkeitsgefühl zuwiderlaufenden Ergebnis führen würden. Davon kann im hier zu beurteilenden Falle nicht die Rede sein. Die Beschwerdeführerin beruft sich denn auch zu Unrecht auf den Fall Destefani (
BGE 78 I 191
), in welchem solche Überlegungen mitgespielt haben mögen. Das Bundesgericht hat dort auf direkte verwaltungsrechtliche Klage hin das Rückerstattungsbegehren einer Witwe, die eine ihr zustehende
BGE 98 Ia 568 S. 574
Rente der eidg. Militärversicherung als steuerbares Einkommen deklariert und versteuert hatte, gutgeheissen. Es nahm an, dass ein entschuldbarer Rechtsirrtum seitens der Pflichtigen vorliege; mit Rücksicht auf die derogatorische Kraft des Bundesrechts gingen zudem die von diesem angeordneten Steuerbefreiungsgründe auch dort vor, wo nach kantonalem Recht Rechtskraft anzunehmen wäre (Erw. 3). Selbst wenn man von den hinter dem Entscheid Destefani allenfalls stehenden Billigkeitsgründen absieht, so unterscheidet sich jener Fall dennoch wesentlich von demjenigen der Beschwerdeführerin. In jenem Fall griff eine materiellrechtliche Vorschrift des Bundes ein, welche bei der Veranlagung zugunsten des Steuerpflichtigen unbedingt zu beachten war. Wenn die Beschwerdeführerin glaubt, dies treffe auch hier zu, indem sie auf das Prinzip der Gesetzmässigkeit der Steuer hinweist, so verkennt sie dabei, dass die Missachtung dieses verfassungsmässigen Prinzips grundsätzlich nur zur Anfechtbarkeit des betreffenden Verwaltungsaktes führen kann. Zudem war aus den Akten ersichtlich, dass es sich um eine Rente der eidg. Militärversicherung handelte, und die Behörde hätte diese Tatsache bei der Veranlagung berücksichtigen sollen. Soweit der Entscheid den Rückerstattungsgrund in einem entschuldbaren Rechtsirrtum der Steuerpflichtigen sah, müsste man sich fragen, ob er nach der heutigen Auffassung, die darin keinen Revisionsgrund mehr sieht, nicht überholt sei. An den geltenden Regeln über die Revision von Steuerveranlagungen ändert er jedenfalls nichts.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
80 II 239
39. Arrêt de la IIe Cour civile du 15 septembre 1954 dans la cause C. contre T.

regeste:
Regeste
Klage auf Herausgabe gestohlener und verlorener Sachen.
Art. 934 ZGB
.
Sind jemandem Aktien wider seinen Willen abhanden gekommen, die inzwischen durch neue, die nämlichen Rechte verleihendeTitel ersetztwurden, so kann er die neuen Titel gleichermassen zurückfordern.
Fall eines bösgläubigen Erwerbes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 80 II 239 S. 240
Résumé des faits:
Le 12 février 1949, C., agent de change à Paris, a informé le Greffe du Tribunal de Vevey de la disparition de ses caisses d'une coupure de cinq actions Nestlé and Anglo Swiss Cy Ltd portant les nos 211 701 à 211 705 (désignées ci-dessous en abrégé: actions Nestlé) et l'a prié d'entreprendre en son nom la procédure d'opposition.
Le 14 mars, le Président du Tribunal de Vevey a fait au détenteur inconnu de ces titres les sommations d'usage, en l'invitant à les produire dans le délai de six mois dès la première publication de l'avis dans la Feuille officielle suisse du commerce, faute de quoi l'annulation serait prononcée.
Le 15 septembre, Me G., avocat à Genève, a déposé au Greffe du Tribunal de Vevey, au nom d'un sieur T., courtier à Genève, cinq actions Nestlé-Alimentana portant les numéros 370 647 à 370 651 que ledit avait reçues le 17 décembre 1948 en échange des actions Nestlé nos 211 701 à 211 705, sur quoi le Président du Tribunal de Vevey a fixé à C. un délai au 15 novembre 1949 pour introduire une action en revendication de ces titres.
Le 12 novembre, C. a déposé un exploit à cet effet, fondant sa demande sur l'art. 934 CC.
T. a conclu au rejet de la demande en soutenant que le demandeur ne justifiait pas avoir été propriétaire des actions Nestlé nos 211 701 à 211 705 et encore moins d'un droit de propriété sur les actions Nestlé-Alimentana déposées au Greffe du Tribunal de Vevey. Il contestait en outre que le demandeur, à supposer même qu'il pût fournir ces
BGE 80 II 239 S. 241
justifications, eût été dessaisi de ces titres contre sa volonté.
Par arrêt du 13 avril 1954, la Cour de justice civile de Genève, en confirmation du jugement rendu par le Tribunal de première instance, a déclaré fondée la revendication de C. et autorisé ce dernier à se faire remettre par le Greffe du Tribunal du district de Vevey les cinq actions qui y avaient été déposées.
En ce qui concerne la manière dont le défendeur était entré en possession des titres les juridictions cantonales ont constaté ce qui suit:
Le demandeur a acheté, le 27 septembre 1948, à la Bourse de Paris, cinq actions de la Société Nestlé and Anglo Swiss Holding Cy Ltd portant les numéros 211 701 à 211 705. Il en a été dépossédé par suite d'un vol ou d'un abus de confiance. En décembre 1948, Sieur S., courtier à Genève, les a reçues d'un Français, inconnu de lui, qui était de passage à Genève. Il les a remis à T. Ce dernier les a échangés, le 17 décembre, contre cinq actions Nestlé-Alimentana portant les nos 370 647 à 370 651, cet échange résultant de la modification de la raison sociale de la débitrice. Tout comme l'ancienne action Nestlé and Anglo Swiss Holding Cy Ltd, l'action Nestlé-Alimentana nouvelle comprenait en réalité trois titres soit une action Nestlé-Alimentana, un bon d'amortissement et une action Unilac. Cette substitution n'avait apporté aucun changement aux droits des porteurs.
T. a recouru en réforme en concluant à nouveau au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt de la Cour de justice civile.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
Le moyen tiré du fait que le recourant a été condamné à restituer à l'intimé d'autres titres que ceux dont ce dernier avait été dépossédé n'est pas fondé. En matière de revendication de papiers-valeurs, l'action tend bien en principe à la restitution des documents mêmes dont le
BGE 80 II 239 S. 242
demandeur s'est trouvé dépossédé. Mais encore faut-il que la restitution de ces documents-là le replace dans la situation dans laquelle il se serait trouvé s'il n'en avait pas été dépossédé par suite de perte ou de vol. Or, lorsque les droits qu'incorporaient les documents perdus ou volés ont été, depuis la perte ou le vol, rattachés à de nouveaux documents, tout comme ils l'étaient aux documents primitifs, il est clair que l'action en revendication ne change pas d'objet pour s'exercer contre la personne qui s'est fait remettre de nouveaux titres en échange des titres volés ou perdus et les détient encore au moment de la réclamation.
5.
Le recourant reproche également à la Cour de justice de n'avoir pas tranché nettement la question de savoir s'il y a eu vente des titres entre le Français inconnu et Sieur S., ou si celui-ci a été le mandataire du recourant, ou si, au contraire, ce dernier n'a pas été le mandataire de Sieur S. La Cour de justice aurait en outre négligé le fait que ce n'est pas de Sieur S. que le recourant a reçu les actions Nestlé-Alimentana. Ce dernier argument a déjà été réfuté ci-dessus. Pour ce qui est des rapports entre le recourant et Sieur S., il est exact que la Cour de justice ne les a pas exactement définis. Mais cela est sans importance. En effet, d'une part, le recourant soutient, actuellement encore, qu'il a acheté les actions pour son compte, d'autre part, il est sans intérêt de savoir s'il les a achetées à Sieur S. ou au Français inconnu par l'entremise de Sieur S. Ce qui est décisif, c'est que, selon les contestations de l'arrêt attaqué, il n'était en tout cas pas de bonne foi lors de cet achat. Il conteste, il est vrai, la justesse de cette affirmation et prétend avoir traité des milliers d'affaires avec Sieur S. et n'avoir jamais eu l'occasion de se méfier de lui. Cela est possible, mais est indifférent en l'espèce. Ce qu'il suffit de relever, c'est que, d'après les constatations de l'arrêt attaqué, le recourant savait, lorsqu'il a acquis les titres, à la suite de quelles circonstances ils avaient passé en la possession du Sieur S., autrement dit que ce dernier les avait achetés à un inconnu, et comme il s'agissait de titres
BGE 80 II 239 S. 243
cotés à la Bourse, le fait que le vendeur s'était adressé à un courtier sans faire connaître son identité suffisait à rendre l'opération suspecte. Sieur S. et lui-même s'étaient du reste si bien rendu compte que les titres pouvaient avoir été volés qu'ils ont pris soin de consulter la liste des titres frappés d'opposition pour s'assurer qu'ils n'y figuraient pas. Or, en leur qualité d'hommes d'affaires expérimentés, ils devaient évidemment savoir qu'il se passe en général un certain temps entre le vol d'un titre et sa découverte et, à plus forte raison, entre le vol et l'ouverture de la procédure d'annulation, de sorte que si les titres litigieux ne figuraient pas sur la liste en question, ce n'était pas une raison suffisante pour dissiper leurs soupçons.
Il est exact que l'acheteur d'un titre au porteur n'a pas en général à se demander si l'aliénateur a qualité pour en disposer, mais cela n'est vrai cependant que s'il n'a pas de raisons particulières de suspecter la bonne foi de son cocontractant, et il est clair que les circonstances dans lesquelles l'affaire se présentait en l'espèce exigeait de la part du recourant la plus extrême prudence. La décision rendue par la Cour de justice ne peut donc qu'être confirmée.


header:
Urteilskopf
115 II 380
68. Arrêt de la IIe Cour civile du 12 octobre 1989 dans la cause Département fédéral de justice et police contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Bäuerlicher Grundbesitz; Kaufsrecht; Einspruch (
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
).
1. Mehrteiliges Rechtsgeschäft, welches einerseits darin besteht, dass eine Gesellschaft ein landwirtschaftliches Heimwesen an einen Unternehmer verkauft, indem dieser ein Kaufsrecht ausübt, und andererseits in der Abtretung des Heimwesens durch den Unternehmer an einen Landwirt im Austausch gegen in dessen Eigentum stehende Grundstücke. Ein solches Rechtsgeschäft, welches ausgedacht wurde, um eine Einsprache zu umgehen, die die kantonale Behörde gegen einen früheren Vorvertrag erhoben hatte, ist nicht in seiner Gesamtheit zu betrachten; ausschlaggebend ist einzig das Grundstückgeschäft zwischen der Gesellschaft und dem Unternehmer (E. 5). Es ist somit ohne Bedeutung, dass die Abwicklung des gesamten Geschäfts ein landwirtschaftliches Heimwesen - welches ein Landwirt bewirtschaften wollte - wieder der Landwirtschaft zugeführt hätte (E. 6a).
2. Es widerspricht dem Zweck von
Art. 1 EGG
, wenn die kantonale Behörde den Erwerb eines landwirtschaftlichen Heimwesens zu einem ungewöhnlich hohen Preis zulässt, bloss weil der Landwirt ihn durch den Tausch von Bauland bezahlen kann (E. 6b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 381
BGE 115 II 380 S. 381
Par contrat du 15 janvier 1983, la société D. a acquis, pour le prix total de 1'332'872 francs, un domaine agricole, sis sur le territoire de la commune de Châtonnaye, comprenant, outre les bâtiments, 37 poses de pâturages, 20 poses de champs et 13 poses de bois. Par la suite, elle chercha un acquéreur pour ce domaine, qu'elle trouva en la personne de V. Le 30 décembre 1986, la société D. et V. passèrent une promesse de vente et d'achat pour le prix de 1'400'000 francs. Le 19 mai 1987, l'Autorité foncière cantonale s'opposa à cet acte, estimant que V. agissait dans un dessein de spéculation. Ce dernier n'a pas recouru contre cette décision.
Par acte notarié du 25 avril 1988, intitulé "pacte d'emption, échange immobilier, cession de droit d'emption par levée d'option", la société D. a concédé à V. un droit d'emption sur le domaine, stipulé transmissible et cessible, dont l'exercice était subordonné au versement d'un montant de 1'400'000 francs. Simultanément, V. déclarait exercer son droit d'emption, non pour lui-même mais pour l'agriculteur H. Ce dernier acceptait, de son côté, de lui céder en échange, sans soulte, les immeubles dont il est propriétaire à Gurmels et Cordast. Ces bien-fonds constituent un domaine agricole de 21 poses, acheté le 29 novembre 1979 pour le prix de 385'000 francs; 4200 m2 sont situés en zone à bâtir; les autres parcelles sont, pour la plupart, proches de cette zone, certaines lui étant même contiguës.
Par décision du 23 juin 1988, l'Autorité foncière cantonale a fait opposition au pacte d'emption, estimant que V. agissait dans un dessein de spéculation. L'échange immobilier entre V. et H. devenait ainsi sans objet.
BGE 115 II 380 S. 382
Le 1er août 1988, les parties à l'acte du 25 avril 1988 ont recouru au Conseil d'Etat du canton de Fribourg contre cette décision, concluant à l'annulation de l'opposition. Par décision du 6 décembre 1988, le Conseil d'Etat a admis le recours.
Le Département fédéral de justice et police exerce un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre la décision du Conseil d'Etat; il conclut à son annulation et à la confirmation de la décision de l'Autorité foncière cantonale du 23 juin 1988. L'autorité intimée conclut à l'irrecevabilité du recours. V., la société D. et H. concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'
art. 45 LPR
ouvre la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre les décisions prises en dernière instance cantonale en matière d'opposition à un contrat de vente.
En l'espèce, un droit d'emption, stipulé cessible et transmissible, a été constitué par la société D., par acte notarié du 25 avril 1988, en faveur de V., qui a déclaré, simultanément, l'exercer en faveur de H. On est ainsi en présence d'un acte juridique destiné à produire des effets économiques analogues à ceux de la vente et qui doit dès lors lui être assimilé (
art. 19 al. 3 LPR
;
ATF 92 I 417
consid. 1).
Dirigé contre une décision du Conseil d'Etat du canton de Fribourg, rendue en dernière instance cantonale (art. 16 et 17 LALPR frib.) et en application de l'
art. 19 LPR
, le recours est recevable de ce chef.
Le Département fédéral de justice et police, compétent en la matière, a par ailleurs qualité pour recourir (
art. 103 let. b OJ
).
2.
Le domaine litigieux a été acquis par la société D. le 15 janvier 1983. S'agissant d'un domaine agricole, il ne relève pas des exceptions prévues à l'
art. 218 al. 2 CO
. Il est dès lors soumis à l'interdiction d'aliéner pendant dix ans, à moins qu'une aliénation anticipée ne soit autorisée pour de justes motifs au sens de l'
art. 218bis CO
. En l'espèce, la question n'a cependant pas à être examinée préalablement. Selon la jurisprudence, en effet, la procédure d'opposition, dans les cas prévus par l'
art. 19 LPR
, n'est pas subsidiaire par rapport à la procédure concernant l'aliénation d'immeubles avant l'expiration du délai d'interdiction selon les
art. 218 ss CO
(
ATF 109 Ib 92
consid. 1).
BGE 115 II 380 S. 383
3.
Le Conseil d'Etat a relevé que le but de V. n'était pas d'exploiter du terrain agricole lui-même ou par l'entremise d'un tiers, même s'il y était contraint provisoirement en raison de la prohibition de revente (
art. 218 ss CO
), mais d'acquérir le domaine de H. à Gurmels dont une partie était déjà en zone à bâtir et dont une autre pourrait y être inclue prochainement. Tel était le motif pour lequel V. avait accepté de verser 1'400'000 francs à la société D., ce qui ne correspondait nullement à la valeur objective actuelle du domaine de H. reçu en échange. Par ailleurs, l'autorité administrative n'avait pas à tenir compte du fait que la transaction litigieuse permettrait à la société venderesse de réaliser son bien aux conditions les plus favorables. Avec l'Autorité foncière cantonale, le Conseil d'Etat a en conséquence admis que, au regard de ces circonstances, la transaction litigieuse revêtait bien un caractère spéculatif. Le recourant le rappelle expressément et les intimés ne le contestent pas. Le Conseil d'Etat a toutefois estimé qu'il existait en l'espèce une "circonstance très particulière". Selon lui, "la transaction immobilière voulue par les parties permet en effet - occasion peut-être unique - de remettre en quelque sorte dans le "circuit agricole" un domaine qu'un agriculteur souhaite exploiter. Par là-même, le but de la loi, exposé à l'article premier, serait pleinement respecté". Il a considéré qu'il s'agissait là d'un élément suffisant pour justifier la levée de l'opposition.
4.
Quand bien même les conditions prévues par l'
art. 19 al. 1 LPR
se trouvent réalisées, il appartient à l'autorité compétente de déterminer si en l'espèce l'opposition, justifiée légalement, doit être formée ou non (principe de l'opportunité). Cela ne signifie pas qu'elle puisse agir arbitrairement; elle doit user de son pouvoir d'appréciation dans les limites qui lui sont posées, c'est-à-dire prendre chaque fois la décision qui apparaît appropriée compte tenu des circonstances particulières et des principes généraux. Le Tribunal fédéral ne revoit pas sa décision sous l'angle de l'opportunité. Il examine en revanche - et cela avec plein pouvoir - si dans l'espèce l'autorité cantonale a correctement appliqué les conditions d'opposition prévues par le droit fédéral (
ATF 89 I 62
consid. 1). Les diverses dispositions légales doivent être interprétées et appliquées d'après le but de la loi, défini à l'
art. 1er LPR
. Ce but est notamment de protéger la propriété foncière rurale en tant que fondement d'une paysannerie saine et capable d'un effort productif, comme aussi
BGE 115 II 380 S. 384
de favoriser la création et le maintien d'entreprises agricoles (
ATF 100 Ib 264
/265 consid. 3b).
En l'espèce, dans la mesure où le recourant soutient que, dans l'application qu'il a faite de l'
art. 19 al. 1 let. a LPR
, le Conseil d'Etat a méconnu le but poursuivi par la loi en son art. 1er, dont la procédure d'opposition doit garantir le respect, il invoque une violation du droit fédéral. C'est donc à tort que le Conseil d'Etat, à l'avis duquel les intimés se rangent sur ce point, objecte que le recourant critique l'opportunité de sa décision et que, les conditions prévues par l'
art. 104 let
. c OJ n'étant pas réalisées, le recours serait irrecevable.
5.
Pour le recourant, l'argument retenu par le Conseil d'Etat n'est pas décisif au regard des critères légaux. L'acte notarié du 25 avril 1988 prêterait à confusion: il suggère qu'en exerçant son droit d'emption, V. aurait cédé ce droit à H., alors que ces deux opérations s'excluent. Seul devrait donc être pris en considération le rapport juridique entre la société D. et V. La transaction litigieuse n'aboutirait donc nullement à remettre le domaine dans le "circuit agricole" et c'est à tort que le Conseil d'Etat aurait considéré que le but prévu par l'
art. 1er LPR
serait respecté.
Afin de déterminer si la circonstance retenue par le Conseil d'Etat permet de sauvegarder le but poursuivi par la loi, il y a lieu d'examiner préalablement l'acte qui se trouve à la base de la transaction litigieuse.
Il est constant que, le 30 décembre 1986, la société D. et V. ont passé une promesse de vente et d'achat, pour le prix de 1'400'000 francs. L'Autorité foncière cantonale s'est toutefois opposée à cette transaction et aucun recours n'a été interjeté contre sa décision. Par acte notarié du 25 avril 1988, la société D. a alors concédé à V. - qui n'est pas agriculteur et dont il n'est pas contesté qu'il n'a nullement l'intention d'exploiter du terrain agricole - un droit d'emption, stipulé cessible et transmissible, que le bénéficiaire a déclaré exercer, non pour lui-même, mais pour l'agriculteur H., qui a accepté de lui céder en échange les immeubles dont il est propriétaire à Gurmels et Cordast. Les circonstances dans lesquelles cette dernière transaction est intervenue tendent à démontrer que l'échange des domaines et la "cession" par V. à H. ont été envisagés comme un moyen, pour la société D. et V., de remédier à l'illégalité d'un acte antérieur, à savoir la promesse de vente du 30 décembre 1986, qui, en raison
BGE 115 II 380 S. 385
de son caractère spéculatif, s'était heurté à l'opposition de l'Autorité foncière cantonale.
Cette manière de voir est confirmée par la construction juridique de l'acte notarié du 25 avril 1988. Ainsi que le relève le recourant, l'acte notarié prête à confusion dans la mesure où il fait état d'une "cession d'un droit d'emption par levée d'option". La nature juridique du droit d'emption est controversée; il est conçu soit comme une vente conditionnelle, soit comme un droit de nature potestative qui a pour but un contrat de vente et d'achat, soit comme une offre de vente contractuellement prolongée dans le temps. En conséquence, le transfert du droit d'emption est défini tantôt comme une cession de contrat, tantôt comme une cession d'un droit potestatif (
ATF 111 II 146
consid. 4b). Le Tribunal fédéral ne s'est toutefois pas prononcé sur la nature juridique du droit d'emption (
ATF 111 II 146
consid. 4b,
ATF 94 II 111
consid. 3). En l'espèce, cette question peut également demeurer indécise. En effet, quelle que soit sa nature juridique, l'exercice du droit d'emption par son titulaire ne se confond pas avec la cession de ce droit à un tiers. Le droit d'emption est un droit formateur (
ATF 94 II 278
consid. 2); comme tel, il s'épuise par l'usage qu'on en fait. En déclarant exercer son droit, V. n'a pu que parfaire la vente convenue dans le pacte, devenant ainsi propriétaire du domaine. Le système prévu par l'acte notarié combine en réalité deux transactions entre des parties distinctes: la vente du domaine par la société D. à V. moyennant l'exercice par ce dernier du droit d'emption stipulé en sa faveur, d'une part, et la cession du domaine par V. à H., moyennant échange dudit domaine contre des immeubles dont ce dernier est propriétaire, d'autre part. L'unicité de l'acte n'est que la conséquence de la concomitance dans le temps des transactions passées. Cette concomitance ne s'explique cependant pas par l'interdépendance nécessaire des opérations visées dans l'acte, comme le soutiennent les intimés. Ainsi qu'on l'a vu, la transaction entre V. et H. était en réalité destinée à éluder la décision de l'Autorité foncière cantonale prononçant la nullité de la promesse de vente passée entre la société D. et V. le 30 décembre 1986.
Ce n'est donc pas la transaction dans son ensemble, en tant qu'elle lie non seulement la société D. et V. mais également H., qui doit être prise en considération. Ce qui est décisif, c'est l'opération intervenue entre la société D. et V. Le fait que les parties à la promesse de vente et d'achat du 30 décembre 1986 n'aient pas
BGE 115 II 380 S. 386
recouru contre la décision de l'Autorité foncière de s'y opposer, mais qu'elles aient choisi de passer, quelques mois plus tard, la transaction litigieuse selon la construction juridique de l'acte notarié sont à cet égard significatifs.
6.
Reste à examiner si le Conseil d'Etat pouvait, pour le motif très particulier qu'il a retenu, renoncer à s'opposer à la transaction. A son avis, V. aurait remis un domaine dans le "circuit agricole".
a) Ainsi qu'on l'a vu, ce n'est pas la transaction dans son ensemble qui, en l'espèce, doit être prise en considération; est seule décisive l'opération intervenue entre la société D. et V. Celle-ci tendait à éluder la décision de l'Autorité foncière cantonale prononçant la nullité de la promesse de vente du 30 décembre 1986. Dans ces conditions, il importe peu que la seconde opération, entre V. et H., ait eu pour but de transférer le domaine à ce dernier. L'argument du Conseil d'Etat selon lequel cette dernière opération permettrait néanmoins de remettre dans le circuit agricole un domaine qu'un agriculteur souhaite exploiter est dès lors privé de pertinence.
b) Au demeurant, le motif particulier retenu par le Conseil d'Etat n'est pas fondé. Selon son art. 1er, la LPR a notamment pour but de protéger la propriété foncière rurale en tant que fondement d'une paysannerie saine et capable d'un effort productif, comme aussi de favoriser la création et le maintien d'entreprises agricoles. La procédure d'opposition est destinée à garantir la réalisation de ce but. Elle tend notamment à lutter contre la spéculation afin de permettre l'acquisition par des agriculteurs de domaines à des prix normaux. Lorsque, comme en l'espèce, l'autorité cantonale tolère l'acquisition d'un domaine à un prix anormalement élevé parce que l'agriculteur qui s'en porte acquéreur est en mesure de le payer moyennant un échange avec du terrain à bâtir, le but poursuivi par la loi se trouve détourné. En admettant de telles pratiques, l'autorité cantonale, non seulement ne s'oppose pas à des opérations spéculatives, mais contribue à les favoriser. Ce faisant elle viole la loi, dont les dispositions, notamment les art. 18 ss, doivent être interprétées et appliquées d'après son but, tel qu'il est défini à l'art. 1er (cf. supra, ch. 4).
Au demeurant, le domaine ne saurait être remis dans le circuit agricole, dès lors qu'il n'en est jamais sorti. En outre, le domaine de Gurmels est exposé à disparaître.


header:
Urteilskopf
141 III 564
74. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. Corporation contre B. SA (recours en matière civile)
4A_191/2015 du 16 décembre 2015

regeste:
Regeste
Vorsorgliche Beweisführung; schutzwürdiges Interesse (
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
); Rechenschaftsablegung (
Art. 400 Abs. 1 OR
).
Der (materiellrechtliche) Informationsanspruch des Auftraggebers kann nicht auf dem Weg der vorsorglichen Beweisführung geltend gemacht werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 564
BGE 141 III 564 S. 564
A.
En novembre 2006, la société A. Corporation (ci-après: A.) a confié à la banque B. un mandat de gestion discrétionnaire, avec un objectif d'investissement à risque modéré. La banque a placé des avoirs de A. dans deux fonds d'investissement, dont l'unique objectif était de collecter de l'argent pour le placer auprès de Bernard Madoff Investment Services (BMIS). Dans ce cadre, A. a encaissé plus d'un million d'euros à titre de plus-value; en réalité, les plus-values étaient fictives, BMIS créditant de prétendues plus-values au moyen de fonds remis par de nouveaux investisseurs, selon le système dit "de cavalerie". A la suite de la crise financière de 2008, le système s'est écroulé. En novembre 2010, la banque a informé A. que le liquidateur de BMIS se réservait le droit de réclamer le remboursement ("claw back") de montants importants aux deux fonds d'investissement, ainsi qu'à leurs anciens actionnaires ou détenteurs de parts. En raison de ce risque, la banque a bloqué les avoirs de A. à concurrence du montant correspondant aux prétendues plus-values créditées à la société. Par la suite, elle a libéré les avoirs contre la fourniture d'une garantie bancaire.
B.
En avril 2014, A. a déposé une requête de preuve à futur, destinée à lui permettre d'évaluer les chances de succès de l'action qu'elle envisageait d'introduire contre la banque; cette action tendait, d'une part, à faire constater que la banque ne disposait pas d'une créance
BGE 141 III 564 S. 565
en remboursement contre sa cliente en cas de "claw back" et, d'autre part, à obtenir le paiement des rétrocessions perçues par la banque. La requérante concluait à la production de:
- "Tous documents démontrant les examens auxquels la banque (...) s'est livrée, notamment les analyses des risques, à propos des investissements dans les 'fonds Madoff' (...) qu'elle a sélectionnés pour les clients qui lui avaient confié des avoirs."
- "Tous documents (notamment, comptes-rendus d'entretiens, notes internes, procès-verbaux de réunions, etc.) relatifs aux décisions, y compris les documents dans lesquels lesdites décisions ont été formalisées, prises par les comités et/ou services qui ont été amenés, entre 2006 et 2010, directement ou indirectement, à décider de la politique d'investissement de la banque, et en particulier les documents relatifs aux fonds gérés par Bernard Madoff (...)."
- "Toute la correspondance interne (y compris la correspondance électronique, les mémos électroniques, sur papier, manuscrits, etc.) échangée au sein de la banque (...) (ou avec des sociétés affiliées) entre les personnes chargées de gérer les fonds de [A.], ou entre la ou les personne(s) chargée(s) de la gestion de ce portefeuille et d'autres collaborateurs de la banque."
- "Tous documents, notamment accords entre la banque (...) et les 'fonds Madoff' (...), et décomptes, permettant d'établir le montant exact des rétrocessions (ou 'rétro-commissions'), ou du moins les paramètres de calcul, reçues par la banque (...) au titre d'investissements dans les 'fonds Madoff' et au titre des autres investissements faits avec les avoirs confiés à cette banque par [A.]."
- "Tout écrit démontrant que la banque (...) a informé [A.] des rétrocessions reçues au titre d'investissements dans les 'fonds Madoff' (...) et au titre des autres investissements faits avec les avoirs confiés à cette banque par [A.]."
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté la requête de preuve à futur. Statuant sur appel de A., la Cour de justice du canton de Genève a confirmé l'ordonnance du premier juge.
C.
A. a formé un recours en matière civile contre l'arrêt cantonal.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La recourante se plaint d'une application arbitraire de l'
art. 158 al. 1 let. b CPC
(en relation avec l'
art. 160 CPC
). Selon cette disposition, le tribunal administre les preuves en tout temps lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est
BGE 141 III 564 S. 566
rendu vraisemblable par le requérant. La recourante invoque uniquement un intérêt digne de protection. A cet égard, elle explique ne disposer d'aucune information sur les critères qui ont conduit l'intimée à investir dans les fonds litigieux, ni sur l'étendue de l'examen auquel il a été procédé; elle ne serait ainsi pas en mesure de déterminer si, sur la base des éléments alors en mains de la banque, la décision d'investir dans ces fonds était conforme au profil de risque qu'elle avait accepté. L'intérêt de la recourante résiderait dans la possibilité d'évaluer les chances de succès d'une action au fond contre l'intimée, respectivement de prouver la violation par la banque de son devoir de diligence. La recourante ajoute qu'en l'absence de toute information sur l'analyse des risques effectuée en relation avec les placements litigieux, elle n'est pas en mesure d'alléguer plus précisément les faits et, partant, d'introduire une action, ce qui justifierait précisément le dépôt d'une requête de preuve à futur. En ce qui concerne les rétrocessions, la recourante fait valoir un intérêt digne de protection à obtenir, avant d'ouvrir action, les documents lui permettant de vérifier le montant perçu à ce titre par la banque.
4.1
Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. L'arbitraire, prohibé par l'
art. 9 Cst.
, ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (
ATF 140 III 16
consid. 2.1 p. 18 s.,
ATF 140 III 157
consid. 2.1 p. 168;
ATF 139 III 334
consid. 3.2.5 p. 339;
ATF 138 III 378
consid. 6.1 p. 379 s.).
4.2
Dans sa requête de preuve à futur, la recourante conclut à la remise par la banque de tous documents, en particulier internes, susceptibles de contenir des renseignements notamment sur l'analyse des risques effectuée en relation avec les "fonds Madoff", sur les décisions prises par les organes chargés de la politique d'investissement, sur les échanges entre les collaborateurs s'occupant de la gestion des fonds confiés, sur le montant des rétrocessions et l'information fournie à ce sujet à la cliente.
BGE 141 III 564 S. 567
Le libellé de ces conclusions pose d'emblée la question de la nature du droit à la production de documents exercé par la recourante.
4.2.1
Les parties sont liées par un mandat. Sous le titre général "reddition de compte", l'
art. 400 al. 1 CO
met à la charge du mandataire l'obligation, envers le mandant, de lui rendre compte de sa gestion (
Rechenschaftspflicht
) et de lui restituer tout ce qu'il a reçu de ce chef (
Ablieferungs-
ou
Herausgabepflicht
). L'obligation de rendre compte comprend l'obligation de renseigner (
Informationspflicht
) (ROLF H. WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 6
e
éd. 2015, N
os
2 ss ad
art. 400 CO
; FRANZ WERRO, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n° 4 ad
art. 400 CO
). Le droit à l'information doit permettre au mandant de vérifier si les activités du mandataire correspondent à une bonne et fidèle exécution du mandat (
ATF 139 III 49
consid. 4.1.2 p. 54;
ATF 110 II 181
consid. 2 p. 182) et, le cas échéant, de réclamer des dommages-intérêts fondés sur la responsabilité du mandataire (
ATF 110 II 181
consid. 2 p. 182; cf. également
ATF 138 III 425
consid. 6.4 p. 435). Grâce à l'information obtenue, le mandant connaîtra également l'objet de l'obligation de restitution (
ATF 139 III 49
consid. 4.1.2 p. 54;
ATF 110 II 181
consid. 2 p. 182). Le devoir de renseigner peut porter sur la teneur de documents internes pour autant qu'elle soit pertinente pour contrôler les activités du mandataire (
ATF 139 III 49
consid. 4.1.3 p. 56).
En l'espèce, comme elle le reconnaît dans son recours, la mandante ne dispose d'aucune information lui permettant de déterminer le degré de diligence dont la banque a fait preuve au moment d'investir dans les fonds litigieux; or, la violation de l'obligation de diligence constitue l'une des conditions de la responsabilité de la banque. La recourante ne connaît pas non plus le montant des rétrocessions soumises à l'obligation de restitution de l'intimée. dans les conclusions de sa requête de preuve à futur, la mandante entend obtenir de la mandataire un nombre indéterminé de documents, décrits de manière très générale, qui seraient susceptibles de lui fournir, sur ces deux points, des renseignements lui permettant, le cas échéant, de fonder des prétentions en dommages-intérêts et en restitution de rétrocessions.
La recourante cherche à recueillir ainsi des informations sur la manière dont la banque a accompli ses activités en rapport avec le mandat, plus particulièrement lors du choix et du suivi des investissements dans les "fonds Madoff". Ce faisant, elle exerce manifestement le droit à la reddition de compte tel que défini plus haut.
BGE 141 III 564 S. 568
4.2.2
Le droit à la reddition de compte fondé sur l'
art. 400 al. 1 CO
est une prétention de droit matériel, et non un droit de nature procédurale (cf. arrêt 5A_768/2012 du 17 mai 2013 consid. 4.1). En tant que droit accessoire indépendant, il peut faire l'objet d'une action en exécution. En ordonnant au mandataire de fournir l'information ou les documents requis, le juge règle définitivement le sort de la prétention, qui "s'épuise" avec la communication des renseignements ou des pièces (cf.
ATF 138 III 728
consid. 2.7 p. 732 s.). Le jugement, revêtu de l'autorité de la chose jugée, doit être rendu après un examen complet en fait et en droit (cf. arrêt précité du 17 mai 2013 consid. 4.1).
Selon la jurisprudence, le juge ne peut pas ordonner par voie provisionnelle une mesure qui, par sa nature, implique un jugement définitif de la prétention à protéger, comme la reddition de compte au sens de l'
art. 400 al. 1 CO
(cf.
ATF 138 III 728
consid. 2.7 p. 732 s.; pour le droit à la consultation des comptes de la SA [
art. 697h CO
],
ATF 120 II 352
consid. 2b p. 355).
De même, la procédure de preuve à futur en vue d'évaluer les chances de succès d'une action future ne peut pas être utilisée pour faire valoir une prétention en reddition de compte contestée par la partie adverse (cf. GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2
e
éd. 2014, n° 6 ad
art. 85 CPC
p. 85 s.). En effet, saisi d'une requête fondée sur l'art. 158 al. 1 let. b in fine CPC, le juge examine uniquement, sous l'angle de la vraisemblance, si le requérant dispose d'un intérêt digne de protection à l'administration de la preuve requise; il ne rend pas un jugement définitif sur un droit matériel (cf.
ATF 140 III 12
consid. 3.3.3 p. 13 s.;
ATF 141 III 241
consid. 3.3.1 p. 245 et 4.2.3 p. 248), après un examen complet en fait et en droit.
En résumé, la voie de la preuve à futur n'est pas ouverte pour faire valoir le droit que la recourante invoque en réalité, à savoir une prétention en reddition de compte fondée sur l'
art. 400 al. 1 CO
. il s'ensuit que les juges genevois n'ont pas appliqué l'
art. 158 al. 1 let. b CPC
de manière arbitraire en confirmant l'ordonnance rejetant la requête de preuve à futur.


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Urteilskopf
93 I 437
55. Urteil vom 17. Mai 1967 i.S. Erlenbach und Mitbeteiligte gegen den Regierungsrat und den Kantonsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Finanzausgleich zwischen Gemeinden.
Art. 4 BV
, 19, 48, 51 und 55 zürch. KV, 85 lit. a OG.
1. Bedeutung des in § 59 des Zürcher Wahlgesetzes vorgesehenen "Beleuchtenden Berichts" (Erw. 2).
2. Ziele des kantonalen Finanzausgleichs (Erw. 4).
3. Dass ein kantonales Gesetz besonders gut stehende Gemeinden unter bestimmten Voraussetzungen zum Zwecke des Finanzausgleichs zu Beiträgen an den Staat verhält, verletzt die oben genannten Verfassungsbestimmungen nicht (Erw. 5-9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 93 I 437 S. 437
A.-
Am 4. Juli 1966 stimmte der Zürcher Kantonsrat einer Gesetzesvorlage "über die Staatsbeiträge an die Gemeinden und über den Finanzausgleich" zu. Das Gesetz wurde in der Volksabstimmung vom 11. September 1966 angenommen. Es ordnet die Ausrichtung von Staatsbeiträgen zu bestimmten Zwecken an Gemeinden, Zweckverbände und gegebenenfalls an Private und sieht darüber hinaus einen sog. Finanzausgleich unter den Gemeinden vor. Dieser vollzieht sich einerseits in Form von Leistungen aus Staatsmitteln an das Budgetdefizit, anderseits mit Hilfe von Sonderbeiträgen aus einem Fonds, der aus Staatsmitteln und aus Beiträgen besonders gut stehender politischer Gemeinden geäufnet wird. Beitragspflichtig sind Gemeinden, deren Steuerkraft pro Einwohner das Kantonsmittel um die Hälfte oder mehr übersteigt und deren Gesamtsteuerfuss
BGE 93 I 437 S. 438
das gewogene Mittel aller Gemeinden um mehr als 20% unterschreitet. Die Beitragspflicht der Gemeinden dient einmal der Mittelbeschaffung. Sodann soll sie eine Erhöhung der steuerlichen Belastung des Einzelnen in besonders begünstigten Gemeinden herbeiführen und damit das Gefälle zwischen finanzschwachen und -starken Gemeinden vermindern.
B.-
Die zur Zeit beitragspflichtigen politischen Gemeinden Erlenbach, Kilchberg, Küsnacht, Rüschlikon, Uitikon, Zollikon und Zumikon sowie einundzwanzig stimmberechtigte Einwohner derselben reichten zwei dem Inhalte nach im wesentlichen übereinstimmende staatsrechtliche Beschwerden ein:
a) Am 21. August 1966 eine solche gegen die §§ 25, 27 und 28 des Kantonsratsbeschlusses vom 4. Juli 1966 und des allfälligen Volksbeschlusses vom 11. September 1966;
b) am 17. November 1966 eine solche gegen den Kantonsratsbeschluss vom 17. Oktober 1966, mit welchem die gegen die Volksabstimmung eingereichte Einsprache abgewiesen worden war.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Fragestellung an das Volk habe wegen der Koppelung einer Verfassungsänderung mit einer Gesetzesänderung einen unzulässigen Inhalt gehabt. Die Willensbildung der Stimmberechtigten sei auch dadurch verfälscht worden, dass im "Beleuchtenden Bericht" des Regierungsrates nur die Ansicht der Mehrheit, nicht aber diejenige der Opposition und die Bedenken des Regierungsrates dargestellt worden seien. Das beschlossene Gesetz ermangle der verfassungsmässigen Grundlage, es verletze die Gemeindeautonomie sowie die Grundsätze, dass alle Steuerpflichtigen nur im Verhältnis der ihnen zu Gebote stehenden Mittel an die Staats- und Gemeindelasten beizutragen haben und die Gemeindegüter dazu bestimmt sind, die öffentlichen Bedürfnisse der eigenen Gemeinde zu befriedigen. Ferner liege auch eine Verletzung der Rechtsgleichheit vor.
Es wird beantragt, die §§ 25, 27 und 28 des Gesetzes aufzuheben, insoweit sie sich auf die Sonderbeiträge der Gemeinden an den Finanzausgleich beziehen, eventuell die Abstimmung als Ganzes aufzuheben.
C.-
Der Regierungsrat und der Kantonsrat des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung.
Die Beschwerdeführer erhielten Gelegenheit zur Replik.
BGE 93 I 437 S. 439
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Stimmrechtsbeschwerde 1. - Soweit die Beschwerdeführer stimmberechtigte Einwohner des Kantons Zürich sind, ist ihre Legitimation zur Abstimmungsbeschwerde gegeben. Hingegen sind die beschwerdeführenden Gemeinden nicht zur Stimmrechtsbeschwerde legitimiert.
Die Beschwerde ist rechtzeitig eingereicht worden, indem mit Eingabe vom 21. August 1966, also vor der Volksabstimmung, die wesentlichen Beanstandungen des damals beabsichtigten Verfahrens geltend gemacht wurden (vgl.
BGE 89 I 86
/7).
2.
Die privaten Beschwerdeführer rügen, dass die Abstimmungsfrage eine unzulässige Verkoppelung von Verfassungs- und Gesetzesmaterie enthalte und der "Beleuchtende Bericht" des Regierungsrates unvollständig sowie irreführend sei.
a) Wie der Präsident der staatsrechtlichen Abteilung bereits in seinem Entscheid betreffend Gewährung der aufschiebenden Wirkung ausführte, stellt ein Widerspruch zwischen einer Bestimmung der Kantons- oder Bundesverfassung und einer Gesetzesvorschrift nicht die Zulässigkeit der Abstimmungsfrage oder die Gültigkeit der Abstimmung in Frage, sondern lediglich diejenige der betreffenden Gesetzesbestimmung selber.
Das Gesetz über die Staatsbeiträge an die Gemeinde und über den Finanzausgleich enthält auch keine unzulässige Verbindung verschiedener Materien. Vielmehr wird darin ein einziges Ziel mit verschiedenen Mitteln angestrebt, nämlich dasjenige des Finanzausgleichs zwischen den Gemeinden. Ob die verwendeten Mittel dem bisherigen Recht entsprechen oder neu sind, ist dabei unerheblich. Die meisten Gesetze knüpfen an Bisheriges an und verwirklichen gleichzeitig auch Neues. Dies hindert nicht, die Vorlage dem Volk als Ganzes zu unterbreiten.
b) Der in § 59 des Wahlgesetzes vorgesehene "Beleuchtende Bericht" wird nirgends näher umschrieben. Offenbar dient er dazu, dem Volk die Gründe darzulegen, welche für die Mehrheit der gesetzgebenden Behörde bestimmend waren (vgl. M. USTERI, ZSR 1959, S. 418 a). Ob es darüber hinaus überhaupt angebracht wäre, damit auch eine Auseinandersetzung mit den im Laufe der Beratungen vorgebrachten abweichenden Auffassungen zu verbinden, erscheint als fraglich. Es wäre nicht zu
BGE 93 I 437 S. 440
erwarten, dass die Mehrheit der gesetzgebenden Behörde oder der Regierungsrat eine unterlegene Ansicht mit der von der Opposition selber gewünschten Vollständigkeit und Überzeugungskraft darstellen könnte. In jedem Falle hätten dann die Stimmberechtigten einen Anspruch darauf, zu erfahren, weshalb die Mehrheit die Auffassung der Opposition nicht als stichhaltig betrachtet. Dies würde stets zu unliebsamen Auseinandersetzungen und zum Vorwurf führen, die abweichenden Ansichten seien nicht objektiv oder nicht vollständig wiedergegeben worden. Für die von USTERI (a.a.O. S. 419 a) de lege ferenda geforderte Regelung, der Minderheit sei Gelegenheit zu bieten, ihre Ansicht im Bericht an das Volk selbst zu vertreten, bietet das Gesetz keine Anhaltspunkte. Dieses Recht wird übrigens auch nicht beansprucht.
Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der "Beleuchtende Bericht" dem Volke nur die Ansicht der Mehrheit der Legislative zur Kenntnis bringt (vgl. auch PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen, Diss. Zürich 1945, S. 71). Die Stimmberechtigten waren dadurch in ihrer freien Willensbildung keineswegs behindert.
c) Schliesslich wird geltend gemacht, der "Beleuchtende Bericht" enthalte irreführende Angaben, indem der Regierungsrat den bestehenden freiwilligen Finanzausgleich der beschwerdeführenden und weiterer Gemeinden über einen Zweckverband mit der nunmehrigen Zwangslösung vergleiche. Auch diese Beanstandung erfolgt zu Unrecht. Zweck und Mittel des bisherigen freiwilligen Finanzausgleiches haben diejenigen des Gesetzes zweifellos vorgebildet, wenn auch die Unterschiede sogleich erkennbar sind. Dass der Regierungsrat in der Beurteilung des Sachverhaltes von den Beschwerdeführern abweicht, macht seine Darstellung nicht zu einer Irreführung. Er weist vor allem auf das Gleichartige hin, die Beschwerdeführer sehen mehr den Unterschied. Die Stimmberechtigten waren aber sehr wohl imstande, sich auf dieser Grundlage ein eigenes Urteil zu bilden, zumal der "Beleuchtende Bericht" für niemanden die einzige, ja wohl nicht einmal die wichtigste Informationsquelle darstellte. Die Stimmrechtsbeschwerde ist daher in jeder Hinsicht unbegründet.
BGE 93 I 437 S. 441
II.
Beschwerde betreffend die Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Gesetzesbestimmungen
3.
Das Gesetz über die Staatsbeiträge an die Gemeinden und über den Finanzausgleich enthält u.a. folgende Bestim mungen:
§ 25
Die ordentlichen Beiträge und die Beiträge zur Deckung des Budgetdefizits werden aus allgemeinen Staatsmitteln sowie aus Beiträgen finanzstarker Gemeinden gemäss § 28 Absatz 3 ausgerichtet. Die Leistungen des Staates dürfen jährlich sieben Prozent des einfachen Staatssteuerertrages nach der letzten Staatsrechnung nicht übersteigen.
§ 27
Die Sonderbeiträge werden aus einem vom Regierungsrat verwalteten Fonds ausgerichtet.
Der Fonds wird geäufnet aus
a) den gemäss den §§ 23 und 24 nicht ausbezahlten oder von den Gemeinden zurückerstatteten Beiträgen,
b) jährlichen Beiträgen von politischen Gemeinden, deren Steuerkraft pro Einwohner das Kantonsmittel um die Hälfte oder mehr übersteigt und deren Gesamtsteueransatz das gewogene Mittel aller Gemeinden um mehr als 20 Steuerprozente unterschreitet.
§ 28
Die Gemeindebeiträge an den Fonds werden auf Grund der nachstehenden Skala festgesetzt:
Wenn die Steuerkraft der Gemeinden % der
das Kantonsmittel um ... übersteigt Steuerkraft
50- 74,9 Prozent 2
75- 99,9 '' 4
100-124,9 '' 6
125-149,9 '' 8
150-174,9 '' 10
175 und mehr '' 12
Der Bezug dieser Beiträge erfolgt durch die Direktion des Innern jeweils bis Ende September auf Grund der letztbekannten definitiven Gemeindesteuererträge.
Erreicht der Fonds die Höhe des einfachen Staatssteuerertrages nach der letzten Staatsrechnung, so werden die übersteigenden Fondsmittel zur Finanzierung der ordentlichen Beiträge und der Beiträge zur Deckung des Budgetdefizits verwendet."
Angefochten sind diese Bestimmungen, soweit sie Gemeinden mit Beiträgen belasten.
BGE 93 I 437 S. 442
4.
Der Finanzausgleich zwischen den Gemeinden eines Kantons hat regelmässig zwei Ziele: einmal sollen auch finanzschwachen Gemeinden die nötigen Mittel zur Erfüllung ihrer Aufgaben gesichert werden, und sodann soll die Belastung der Steuerpflichtigen eine Angleichung erfahren. Diese Ziele können insbesondere dadurch erreicht werden, dass der Staat Gemeindeaufgaben übernimmt oder nach der Finanzkraft der Gemeinden abgestufte Subventionen ausrichtet oder aber die Gemeinden mit Beiträgen an den Kanton belastet werden, die von ihrer Leistungsfähigkeit abhängig sind.
Die Lösung, welche die Gleichheit der Steuerzahler am besten sichert, bestände darin, dass eine Einheitssteuer erhoben und der Anteil der Gemeinden nach einem bestimmten Schlüssel festgestellt würde. Ein Schritt in dieser Richtung ist fast überall getan worden: der Staat erhebt eine über seine eigenen Bedürfnisse hinausgehende Staatssteuer und deckt aus den entsprechenden Einnahmen auch Gemeindeausgaben. In einigen Kantonen (so z.B. Aargau) werden in diesem Sinne die luristischen Personen mit einer Einheitssteuer belegt, an deren Ertrag die Gemeinden beteiligt sind.
Der Finanzausgleich zwischen den Gemeinden des Kantons Zürich bedient sich der abgestuften Subventionen und der Beiträge der Gemeinden. Inwieweit daneben der Staat auch ursprüngliche Gemeindeaufgaben ganz übernommen hat, ist nicht zu erörtern. Im Finanzausgleichsgesetz nimmt die Subventionierung der Gemeindeausgaben einen breiten Raum ein. Dabei ergibt sich die ausgleichende Wirkung einerseits daraus, dass die benötigten Gelder mit der kantonalen Staatssteuer, also im ganzen Kanton nach den selben Grundsätzen erhoben werden, und anderseits aus der umgekehrt proportionalen Abstufung der Subventionen nach der Finanzkraft. Damit hat der Zürcher Gesetzgeber aber bloss Bestehendes ausgebaut, und die Beschwerdeführer erheben insoweit auch keine Einwendungen. Neu und angefochten ist hingegen, dass besonders finanzstarke Gemeinden zu Beiträgen herangezogen werden sollen.
5.
a) Sowohl die beschwerdeführenden Gemeinden als auch die privaten Beschwerdeführer machen geltend, die angefochtenen Bestimmungen verletzten den Grundsatz der Rechtsgleichheit. Ob die Gemeinden als Trägerinnen der öffentlichen Gewalt zu dieser Rüge legitimiert seien, erscheint im Lichte
BGE 93 I 437 S. 443
der bisherigen Rechtsprechung als fraglich, kann aber hier insoweit offen bleiben, als die privaten Beschwerdeführer die selben Rügen erhoben haben.
Zwar richten sich die Vorschriften des Finanzausgleichsgesetzes nur an die Gemeinden und umschreiben deren Pflichten. Trotzdem sind unbestrittenermassen die einzelnen Steuerpflichtigen das wirkliche Ziel des Gesetzes, sollen doch die vorgesehenen Beiträge bewirken, dass die Steuerfüsse der heute besonders steuergünstigen Gemeinden erhöht werden und sich dadurch das Steuergefälle zwischen diesen und den andern Gemeinden verringert. Wenn sich auch noch nicht sagen lässt, in welchem Zeitpunkt die beitragspflichtigen Gemeinden ihre Steueransätze werden anpassen müssen, so ist doch eine entsprechende Mehrbelastung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Die privaten Beschwerdeführer werden von den angefochtenen Gesetzesbestimmungen deshalb unmittelbar betroffen, und ihre Legitimation ist mithin zu bejahen. Freilich sind sie nur befugt, die Verletzung ihrer eigenen Interessen, nicht derjenigen ihrer Gemeinden zu rügen.
b) Es ist deshalb zu prüfen, ob die Neuordnung mit der vorgesehenen Beitragspflicht der Gemeinden, welche gewisse objektive Voraussetzungen hinsichtlich Steuerfuss und Steuerkraft erfüllen, zu einer rechtsungleichen Behandlung der Steuerpflichtigen führe.
aa) Keine Rechtsungleichheit liegt einmal darin, dass zwar nur die politischen Gemeinden beitragspflichtig erklärt, die Steuerbezüge der entsprechenden Schul- und Kirchgemeinden aber mitberücksichtigt werden. Vielmehr ist ein solches Vorgehen zur Vermeidung ungleicher Belastungen geradezu unumgänglich, da die zürcherischen Gemeinden nicht einheitlich organisiert sind.
bb) Die beitragspflichtigen Gemeinden haben 2 - 12% ihrer absoluten Steuerkraft, nämlich des auf einen Steueransatz von 100% umgerechneten Ertrages der allgemeinen Gemeindesteuer im Durchschnitt der letztbekannten drei Jahre, abzuliefern. Sie werden, was unbestritten ist und im Zweck des Gesetzes liegt, ihre Steuerpflichtigen deswegen zusätzlich belasten müssen, und zwar wird diese Mehrsteuer ungefähr dem Prozentsatz des Beitrags entsprechen. Demgemäss kann vorausgesehen werden, dass beispielsweise die Gemeinde mit dem bisher niedrigsten Gesamtsteuerfuss von ca. 88% und dem
BGE 93 I 437 S. 444
maximalen Ausgleichsbetrag von 12% den Gemeindesteueransatz auf ca. 100% erhöhen wird. Vermutlich wird keine der beitragspflichtigen Gemeinden mit weniger auskommen. Die Steuerfüsse werden sich für sie etwa zwischen 100 und 120% einspielen. Die Steuerpflichtigen der sieben Gemeinden, zu denen die Beschwerdeführer gehören, könnten sich jedoch nur dann über eine rechtsungleiche Behandlung beklagen, wenn sie gegenüber den Steuerpflichtigen anderer Gemeinden dauernd und wesentlich benachteiligt würden. Das ist nicht der Fall. Zwar sind leichte Verschiebungen nicht ausgeschlossen, indem Steuerpflichtige von Gemeinden, die gerade nicht mehr beitragspflichtig sind, in geringem Masse bevorzugt sein können gegenüber andern, deren Wohnsitzgemeinde noch Beiträge zu entrichten hat. Doch werden solche Unterschiede immer nur unbedeutend und zeitlich befristet sein. Sie fallen überhaupt nicht ins Gewicht gegenüber der Tatsache, dass die Steuerpflichtigen der beschwerdeführenden Gemeinden nach wie vor gegenüber allen andern des Kantons privilegiert bleiben. Im Jahre 1966 lag der Gemeindesteueransatz in 16 Gemeinden (mit insgesamt weniger als 100'000 Einwohnern) unter 125%, in 155 Gemeinden (mit insgesamt gegen 1 Million Einwohnern) dagegen über dieser Grenze. Hieran ändert das angefochtene Gesetz grundsätzlich nichts. Es mildert bloss die allzu krassesten Ungleichheiten, beseitigt sie indessen keineswegs. Nach wie vor werden die Steuerpflichtigen der heute zu Beiträgen herangezogenen Gemeinden vor der überwiegenden Mehrheit der Bevölkerung bevorzugt bleiben und zwar in einem nicht unbedeutenden Umfang. Es ist immer noch möglich, dass ein bestimmter Steuerpflichtiger z.B. in Zollikon wenig mehr als die Hälfte dessen an Gemeindesteuern bezahlt, was sein Berufskollege bei gleichem Lohn in einer kleinen Landgemeinde zu leisten hat.
Die in den Rechtsschriften der Beschwerdeführer immer wiederkehrenden Behauptungen, die Steuerzahler der sieben heute beitragspflichtigen Gemeinden seien die Opfer einer grossen Rechtsungleichheit und konfiskatorischer Massnahmen, kehrt nach dem Gesagten die wirklichen Verhältnisse in einer geradezu grotesken Weise um.
6.
Die Beschwerdeführer rufen auch den Art. 19 Abs. 1 der Zürcher Kantonsverfassung an, wonach alle Steuerpflichtigen im Verhältnis der ihnen zu Gebote stehenden Mittel an die Staats- und Gemeindelasten beizutragen haben.
BGE 93 I 437 S. 445
a) Ob Art. 19 Abs. 1 KV überhaupt ein verfassungsmässiges Recht gewährleistet, ist vorwiegend bezweifelt, in
BGE 90 I 149
/50 wieder offengelassen worden. Dies kann vorliegend ebenfalls umso eher geschehen, als der Beschwerde nicht zu entnehmen ist, inwiefern die in Art. 19 KV enthaltene Garantie sich wesentlich vom Rechtsgleichheitsgebot der Bundesverfassung unterscheiden soll.
b) Art. 19 Abs. 1 KV stellt offensichtlich in erster Linie eine Anweisung an den Gesetzgeber darüber dar, wie die Steuergesetze zu gestalten sind (vgl. STRÄULI, Die Kantonsverfassung des eidg. Standes Zürich, S. 78 ff.; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. I S. 4). Er enthält die Grundsätze der "Allgemeinheit" der Steuer und der "Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit". Das Finanzausgleichsgesetz dagegenknüpft an das in Kraft stehende und bereits auf Art. 19 Abs. 1 KV ausgerichtete Steuergesetz an. Insbesondere führt es auch keine neue Steuer ein.
7.
Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, die angefochtenen Gesetzesvorschriften verletzten die Gemeindeautonomie, weil sie einerseits den Bestand der Gemeinde gefährdeten sowie anderseits das Recht der Gemeinde antasteten, die Ausgaben und die zu beziehenden Steuern festzusetzen, und die Gemeinde zwängen, Aufwendungen für andere als Gemeindeaufgaben zu machen.
a) Die privaten Beschwerdeführer wären zur Rüge einer Verletzung der Gemeindeautonomie nur legitimiert, wenn diese als Vorfrage zu beurteilen wäre (
BGE 91 I 412
/13), was hier nicht zutrifft.
b) Das angefochtene Gesetz trifft die beitragspflichtigen Gemeinden nicht als Subjekte des Privatrechts, sondern als Trägerinnen öffentlicher Gewalt, nämlich in der Verwaltung ihres öffentlichen Gutes. Es werden ihnen Pflichten auferlegt, welche ihre Freiheit der Selbstverwaltung einschränken. In dieser Eigenschaft steht es ihnen zu, staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie zu führen (
BGE 93 I 157
/8 Erw. 3 mit Zitaten).
c) Die Bestandesgarantie der Gemeinde wird allgemein als ein von der Gemeindeautonomie verschiedenes verfassungsmässiges Recht anerkannt (
BGE 89 I 206
/7; W. GEIGER, Die Gemeindeautonomie und ihr Schutz nach schweizerischem Recht, S. 132/3, H. P. MATTER, Die Legitimation der Gemeinde
BGE 93 I 437 S. 446
zur staatsrechtlichen Beschwerde, S. 17). Doch bezieht sich dieses verfassungsmässige Recht auf die Existenz der Gemeinde und auf deren Bestand an Gebiet und Bevölkerung. Die Beschwerdeführer möchten es auf den Schutz der Gemeinde vor Aushöhlung ihrer finanziellen Grundlagen ausdehnen.
Inwiefern ein Schutz der Gemeinde gegen Eingriffe des kantonalen Gesetzgebers dieser Art gegeben ist, kann offen bleiben, da eine solche Verletzung im vorliegenden Fall ohnehin nicht anzunehmen wäre. Die Leistungen, welche das Finanzausgleichsgesetz bestimmten Gemeinden auferlegt, sind zum vornherein nicht geeignet, deren Existenz, ja nicht einmal deren finanzielles Gleichgewicht zu gefährden. Die zu entrichtenden Beiträge werden zwar in der Rechnung einzelner betroffener Gemeinden ein erhebliches Gewicht haben. Der wegen ihnen entstehende Unterschied zwischen Einnahmen und Ausgaben wird jedoch leicht durch einen entsprechenden Steuermehrbezug auszugleichen sein. Die angefochtenen Gesetzesbestimmungen haben nicht einmal zur Folge, dass die bisherige bevorzugte Stellung der besonders steuergünstigen Gemeinden erschüttert sein wird. Es besteht daher für sie nie die Gefahr einer finanziellen Notlage. Verschlechtert sich ihre Finanzkraft, so wird die Beitragspflicht verringert oder entfällt ganz. Stets werden nur die finanzstärksten Gemeinden beitragspflichtig und immer nur in einem Ausmass, das nicht einmal ihre bevorzugte Stellung, geschweige denn ihre finanziellen Grundlagen überhaupt in Frage stellt.
8.
Die Gemeindeautonomie gibt nach Art. 48 KV den zürcherischen Gemeinden das Recht auf selbständige Ordnung "ihrer Angelegenheiten innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze". Es bedeutet dies, dass die Gemeindeautonomie gegenüber dem kantonalen Gesetzgeber nicht durchgesetzt werden kann, soweit sich dieser an den ihm von der Verfassung gezogenen Rahmen hält (vgl.
BGE 52 I 353
f.,
BGE 93 I 158
Erw. 4). Art. 48 KV wird deshalb durch das angefochtene Gesetz offensichtlich nicht verletzt. Unzulässige Eingriffe in die Gemeindeautonomie müssten sich aus andern Verfassungsvorschriften ergeben.
a) Die Beschwerdeführer berufen sich denn auch auf Art. 51 KV, der lautet:
"Den Gemeindeversammlungen steht insbesondere zu: Die Aufsicht über die ihnen zugewiesenen Abteilungen der Gemeindeverwaltung,
BGE 93 I 437 S. 447
die Festsetzung der jährlichen Voranschläge, die Abnahme der Jahresrechnungen, die Bewilligung von Steuern, die Genehmigung von Ausgaben, welche einen von ihnen festzusetzenden Betrag übersteigen, sowie die Wahl ihrer Vorsteherschaft, deren Zusam ensetzung mit Bezug auf die Bürger und Niedergelassenen das Gesetz bestimmen wird.
Den Gemeindevorsteherschaften kommt insbesondere zu:
1. die Vorbereitung aller an die Gemeindeversammlung zu bringenden Angelegenheiten;
2. die Vollziehung der Gemeindebeschlüsse;
5. die Verwaltung der Gemeindegüter, vorbehalten Art. 55 Abs. 2."
Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, Art. 51 KV gebe den Gemeinden das verfassungsmässige Recht, die dort aufgezählten Gemeindeaufgaben frei von jeder staatlichen Einwirkung zu erfüllen. Diese Auslegung ist unrichtig und verträgt sich ohnehin mit Art. 48 KV nicht. Art. 51 KV ordnet zwar die Grundzüge der Gemeindeorganisation, äussert sich aber nicht zur Qualität der zugewiesenen Aufgaben. Die Zuständigkeit der Gemeindeversammlung, Ausgaben und Steuern zu bewilligen, schliesst insbesondere nicht aus, dass die kantonale Gesetzgebung selber oder aufgesetzlicher Grundlage beruhende Einzelakte der zuständigen kantonalen Behörde den Gemeinden Leistungen auferlegen dürfen. Die Steuerfestsetzungsfreiheit ihrerseits wird durch das zürcherische Gemeindegesetz (GG) ohnehin stark eingeschränkt. Gemäss § 126 Abs. 1 Satz 2 GG haben die Gemeinden Steuern zu beziehen, um die Ausgaben zu decken, und sie können nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen darüber hinausgehen (vgl. § 126 Abs. 2 GG).
b) Eine weitere Beschränkung der Gesetzgebung über die Gemeinden sieht die Beschwerde in Art. 55 KV, welcher folgenden Wortlaut hat:
"Die Gemeindegüter sind dazu bestimmt, die öffentlichen Bedürfnisse der Gemeinde zu befriedigen.
Die Gesetzgebung erlässt die näheren Bestimmungen."
Die Beschwerdeführer behaupten, diese Vorschrift lasse es nicht zu, den Gemeinden Beiträge zu Gunsten kantonaler Aufgaben aufzuerlegen.
Indessen ergibt sich aus den Materialien der Verfassung (vgl. STRÄULI a.a.O. S. 205), dass Art. 55 dazu bestimmt war, die Ansprüche der Bürger aufeine Sondernutzung der Gemeindegüter
BGE 93 I 437 S. 448
abzuwehren. Bis zur Revision im Jahre 1926 waren daher auch die "rein bürgerlichen Separat- und Nutzungsgüter" von der Regelung ausgenommen.
Aus Art. 55 KV lässt sich somit kein Anspruch der Gemeinde daraus herleiten, nicht zu Leistungen an den Kanton herangezogen zu werden. Zudem behält der im Jahre 1926 aufgenommene Absatz 2 die Gesetzgebung ausdrücklich vor.
Dass Art. 55 Abs. 1 KV dem Finanzausgleich nicht entgegensteht, haben die beschwerdeführenden Gemeinden übrigens selber bewiesen, indem sie seit Jahren freiwillig derartige Beiträge leisten. Aus Art. 55 lässt sich dabei keineswegs schliessen, dass auf freiwilliger Grundlage zulässig wäre, was das Gesetz nicht anordnen dürfte. Die Bestimmung soll im Gegenteil verhindern, dass die Gemeinden aus eigenem Antrieb ihre Mittel deren Zweck entfremden; sie wendet sich aber nicht gegen das Erbringen gesetzlich vorgeschriebener Leistungen.
c) Die Beschwerdeführer vertreten ferner die Ansicht, Leistungen der Gemeinden an eine "kantonale Aufgabe" bedürften einer ausdrücklichen verfassungsmässigen Grundlage. Diese Behauptung lässt sich weder mit der schweizerischen Rechtswirklichkeit noch mit den Verhältnissen im Kanton Zürich vereinbaren. Keine kantonale Verfassung sieht Leistungen der Gemeinden an den Staat ausdrücklich vor, was jedoch vielerorts den Gesetzgeber zu Recht nicht gehindert hat, die Gemeinden gleichwohl zu derartigen Obliegenheiten heranzuziehen. So kennen manche Kantone die Steuerpflicht der Gemeinde gegenüber dem Staat. Vielfach sieht die kantonale Gesetzgebung auch Beiträge der Gemeinden an die Kosten des Vollzugs bestimmter Erlasse (wie die AHV) oder an gewisse Unternehmen (wie Strassen- und Brückenbauten) vor. Sind diese Beiträge nach der Finanzkraft abgestuft, dienen sie auch dem Finanzausgleich.
Wenn derartige Leistungen in einem Kanton bisher wenig gebräuchlich waren, dann bedeutet das nicht, dass sie deshalb einem ungeschriebenen Verfassungsrecht widersprechen. Die entsprechenden Erlasse finden ihre Rechtfertigung stets darin, dass beinahe alle Kantone wie Zürich die Abgrenzung der gegenseitigen Rechte und Pflichten zwischen Staat und Gemeinden der Gesetzgebung überlassen. Als Grundlage muss dies auch dann genügen, wenn das Gesetz eine Leistung vorsieht, die in ihrer Art neu ist.
BGE 93 I 437 S. 449
9.
Nach Auffassung der beschwerdeführenden Gemeinden beeinträchtigt das angefochtene Gesetz ihre Autonomie auch dadurch, dass es die Rechtsgleichheit unter den Gemeinden verletze. Es würden nämlich sieben Gemeinden aus der Gesamtheit von 171 herausgegriffen und einer Sonderbelastung unterworfen.
Art. 4 BV
sei ferner deshalb verletzt, weil die politischen Gemeinden je nach der finanziellen Lage der Schul- und Kirchgemeinden benachteiligt oder bevorzugt würden.
In diesem Punkt fällt die Rüge eines unzulässigen Eingriffs in die Gemeindeautonomie mit derjenigen der Verletzung des
Art. 4 BV
zusammen. Bei der Behandlung dieses Beschwerdegrundes (vgl. Erw. 5 a hievor) konnte die Frage, ob auch die Gemeinde als Trägerin hoheitlicher Gewalt zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
legitimiert sei, insoweit offengelassen werden, als auf gleichartige Vorbringen der privaten Beschwerdeführer einzutreten war. Es erübrigt sich im vorliegenden Zusammenhang erneut, die Legitimationsfrage zu erörtern, da die angefochtenen Bestimmungen den
Art. 4 BV
mit Bezug auf die Gemeinden ebenfalls nicht verletzen.
a) Einmal trifft es nicht zu, dass sieben bestimmte Gemeinden einer Sonderbelastung unterworfen worden sind, wenn auch zur Zeit voraussichtlich die sieben beschwerdeführenden Gemeinden betroffen werden. Das Gesetz nennt keine bestimmten Gemeinden, und die Abgrenzung der Leistungspflicht erfolgt nach objektiv umschriebenen Gesichtspunkten. Es fallen unter die Beitragspflicht die Gemeinden, welche finanziell eine bevorzugte Stellung einnehmen. Gemessen wird diese einerseits am Steuerfuss und anderseits an der Steuerkraft. Die Art und Weise, mit der das geschieht, erscheint in keinem Fall als sinn- und zwecklos. Die einen kantonalen Finanzausgleichsgesetze stellen auf den Steuerfuss, die andern auf die Steuerkraft ab. Beide Lösungen führen zu billigen Ergebnissen. Dies gilt umsomehr für ihre Verbindung.
b) Nur die politischen Gemeinden mit einem Ausgleichsbeitrag zu belasten, die Lage der Nebengemeinden aber mitzuberücksichtigen, stellt ebenfalls keine Rechtsungleichheit dar. Es musste darauf Rücksicht genommen werden, dass im Kanton Zürich die Aufgaben von Gemeinde zu Gemeinde unterschiedlich aufgeteilt sind. Die Steuerpflichtigen, auf welche die politischen Gemeinden ihre Beitragsleistungen nach dem Willen
BGE 93 I 437 S. 450
des Gesetzes abzuwälzen haben, sollen gleichmässig belastet werden. Das lässt sich nur durchführen, wenn auf die Gesamtsteuerleistung abgestellt werden kann.
c) Wie schon erwähnt, sollen mit den angefochtenen Bestimmungen die zum Teil erheblichen Unterschiede in den Gemeindesteuerleistungen verkleinert werden. Dieses Ziele wäre nicht zu erreichen, wenn der Kreis der Belasteten sehr weit gezogen würde. Zweckwidrig wäre vor allem, Gemeinden wie die Stadt Zürich mit einzubeziehen, deren Steuerzahler schon um 40 oder 50% höher belastet sind als diejenigen der bevorzugten Beschwerdeführerinnen. Dagegen ist es sinnvoll und der Rechtsgleichheit im Kanton dienlich, die Steuerfussspitze gegen unten zu brechen. Diese Anordnung ist geeignet, dem Teufelskreis entgegenzuwirken, der darin besteht, dass die Steuerpflichtigen in Gemeinden mit niedrigem Steuerfuss abwandern und damit die schlechte Finanzlage der andern Gemeinden verschärfen. Die Regelung, die der Kanton Zürich getroffen hat, ist keineswegs sinn- oder zwecklos und wirkt sich nicht als Rechtsungleichheit aus. Sie erscheint vielmehr als billig und der Aufgabe angemessen, die sich ein Kanton stellen muss, wenn er die Steuerlast möglichst gleichmässig unter alle Pflichtigen nach deren Leistungsfähigkeit verteilen will.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
81 IV 39
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. März 1955 i.S. Rudin gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 307, 308 Abs. 2 StGB
. Anstiftung zu falschem Zeugnis.
Art. 308 Abs. 2 ist nicht anwendbar auf den Angeklagten, der einen Zeugen anstiftet, zu seinen Gunsten falsch auszusagen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 81 IV 39 S. 39
A.-
Der in einer Metzgerei angestellte Rudin verkaufte am 22. März 1953, ohne im Besitz des erforderlichen Viehhandelspatentes zu sein, für Rechnung des Viehhändlers Vogelsang dem Landwirt Keller zwei Kühe und kaufte von ihm eine Kuh und ein Kalb. In der gegen ihn wegen unbefugter Ausübung des Viehhandels durchgeführten Strafuntersuchung bestimmte er den Landwirt Keller, bei der Einvernahme durch die Strafuntersuchungsbehörde als Zeuge die falsche Aussage zu machen, er habe den erwähnten Handel nicht mit Rudin, sondern direkt mit Vogelsang besprochen und abgeschlossen.
B.-
Das Kriminalgericht des Kantons Aargau sprach deswegen mit Urteil vom 13. April 1954 Rudin der Anstiftung zu falschem Zeugnis schuldig und bestrafte ihn unter Berücksichtigung einer Strafschärfung wegen Rückfalls mit 7 Monaten Gefängnis.
C.-
Die von Rudin gegen dieses Urteil wegen Nichtanwendung von
Art. 308 Abs. 2 StGB
erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 308 Abs. 2 StGB
kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern, wenn ein Zeuge in einem gerichtlichen Verfahren deshalb eine falsche Aussage gemacht hat, weil er durch die wahrheitsgemässe Aussage sich oder seine Angehörigen der Gefahr strafrechtlicher
BGE 81 IV 39 S. 40
Verfolgung ausgesetzt hätte. Diese Bestimmung gilt nach der Rechtsprechung nur für den Täter, also den Zeugen selbst; ihre entsprechende Anwendung auf den Anstifter, der als Angeklagter im Strafverfahren durch die wahre Aussage des Zeugen belastet würde, ist dagegen abgelehnt worden (vgl.
BGE 73 IV 245
).
a) Der Beschwerdeführer ficht diese Rechtsprechung an. Er anerkennt zwar, dass eine Bestrafung des Angeklagten, der einen Zeugen anstiftet, zu seinen Gunsten falsch auszusagen, am Platze ist, weil er durch seine Anstiftung einen Dritten zum Verbrecher macht, was bei der straflosen falschen Parteiaussage durch ihn selber nicht der Fall ist. Dagegen bezeichnet er es als stossend, dass einem solchen Anstifter, der sich doch vom gleichen Selbstschutzbestreben leiten lasse wie der lügende Angeklagte, nicht einmal die Strafmilderung zugebilligt werde, die das Gesetz dem ebenfalls aus Gründen des Selbstschutzes falsch aussagenden Zeugen gewähre.
Allein der Beschwerdeführer lässt völlig ausser acht, dass sich der Anstifter zu falschem Zeugnis nicht in der gleichen Zwangslage befindet wie der Zeuge, der ohne sein Dazutun in eine Strafuntersuchung hineingezogen wird und sich darum vor die Wahl gestellt sieht, gegen sich selber bzw. gegen seine Angehörigen auszusagen oder falsches Zeugnis abzulegen. Diesen Entschuldigungsgrund des sog. Ehrennotstandes kann der Angeschuldigte, der einen Zeugen zu falscher Aussage anstiftet, nicht für sich in Anspruch nehmen. Er handelt, prozessual gesehen, spontan.
b) Der Beschwerdeführer vertritt weiter die Auffassung, die durchBGE 73 IV 245begründete Rechtsprechung stehe im Widerspruch zu dem (später ergangenen) UrteilBGE 73 IV 241Erw. 2, wonach beim Delikt der Begünstigung nicht nur der Begünstiger selber, der zum Begünstigten in nahen Beziehungen steht, sondern auch der Anstifter, der jemand zu seiner eigenen Begünstigung anstiftet, auf Grund von
Art. 305 Abs. 2 StGB
straffrei gelassen werden
BGE 81 IV 39 S. 41
könne. Nach der Rechtsprechung sei also dem Anstifter, der den Begünstiger dazu anstifte ihn zu begünstigen, die entschuldbare Versuchung, die sein Verschulden geringer erscheinen lasse, zu Gute zu halten, obwohl auch in diesem Falle ein Dritter in die Angelegenheit hineingezogen werde. Dann sei es aber auch geboten, den der gleichen Versuchung erliegenden Anstifter zu falschem Zeugnis milder zu bestrafen.
Die Anstiftung zu falschem Zeugnis kann aber der Anstiftung zu Begünstigung schon deshalb nicht gleichgesetzt werden, weil falsches Zeugnis im Gegensatz zur Begünstigung nicht ein Vergehen, sondern ein Verbrechen darstellt (
Art. 9 StGB
). Anstiftung zu einem Verbrechen ist unabhängig davon strafbar, ob es in der Folge zur (versuchten oder vollendeten) Haupttat des Angestifteten gekommen ist. Sie ist also - im Gegensatz zur Anstiftung zu einem Vergehen oder einer Übertretung - dem Prinzip der Akzessorietät nicht unterworfen (vgl. HAFTER, Allg. Teil S. 227 ff.). Das Gesetz bringt dies auch dadurch zum Ausdruck, dass es in Art. 24 Abs. 2 strafbar erklärt, wer jemand zu einem Verbrechen zu bestimmen versucht. Entfällt aber bei der Anstiftung zu einem Verbrechen die Akzessorietät und ist sie selbständig strafbar, so darf daraus, dass das Gesetz in Art. 308 Abs. 2 für den Angeklagten als Anstifter im Gegensatz zum Zeugen eine Strafmilderung nicht vorsieht, auch gefolgert werden, dass die Strafmilderung für ihn nicht gelten solle.
Zudem ist zu beachten, dass nur die Anstiftung zur Begünstigung allein straflos gelassen werden kann, nicht dagegen auch die Anstiftung zu weiteren Straftaten als Mittel der Begünstigung. Wer einen Dritten zur Begehung von Sachbeschädigung, Körperverletzung, Widerstand gegen Beamte oder dergleichen anstiftet, um die Entdeckung oder Verhaftung des Anstifters zu verhindern, kann sich somit nicht auf
Art. 305 Abs. 2 StGB
berufen. Dann ist aber auch nicht ersichtlich, wieso die Anstiftung zu falschem Zeugnis als Mittel der Begünstigung des Anstifters
BGE 81 IV 39 S. 42
Strafmilderung nach
Art. 308 Abs. 2 StGB
recht fertigen sollte.
c) Selbst wenn man übrigens grundsätzlich die Anwendbarkeit von
Art. 308 Abs. 2 StGB
auf den Anstifter zu falschem Zeugnis bejahen wollte, wäre der Beschwerde der Erfolg versagt, weil die Vorschrift, wie ihr Wortlaut zeigt, den Richter nicht zwingt, sondern ihn bloss ermächtigt, die Strafe nach freiem Ermessen zu mildern. In der Nichtgewährung der Strafmilderung läge also noch keine Verletzung von Bundesrecht.