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Urteilskopf
110 Ia 176
36. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. September 1984 i.S. Peter Herzog und Mitbeteiligte gegen Kanton Thurgau und Grosser Rat des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Fristwahrung, Teilungültigkeit einer Volksinitiative.
1. Soweit sich eine Stimmrechtsbeschwerde gegen Handlungen richtet, die der Vorbereitung von Abstimmungen und Wahlen dienen, ist sie grundsätzlich im Anschluss an deren Anordnung zu erheben (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 2a).
2. Das Stimmrecht wird im vorliegenden Fall nicht dadurch verletzt, dass eine formulierte Volksinitiative teilweise als ungültig erklärt und nur der gültige Teil der Volksabstimmung unterbreitet wird (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 110 Ia 176 S. 176
Zwischen dem Kanton Thurgau einerseits und dem Land Baden-Würtemberg andererseits besteht eine staatsvertragliche Vereinbarung vom 5. Juni 1954 betreffend die gemeinschaftliche Wasserjagd auf dem Untersee und dem Rhein. Nach dieser Vereinbarung
BGE 110 Ia 176 S. 177
steht den männlichen Einwohnern der an die beiden Gewässer angrenzenden Gemeinden zu bestimmten Zeiten und unter im einzelnen umschriebenen Bedingungen das Recht zu, die sogenannte Wasserjagd auf bestimmte Vogelarten auszuüben.
Mit einer formulierten Volksinitiative wurde das folgende Begehren gestellt:
"Der Staat setzt sich ein für die Abschaffung der gemeinschaftlichen Wasserjagd auf dem Untersee und Rhein. In allen seewärts des Uferweges vom Kuhhorn (oberhalb Gottlieben) bis Ermatingen gelegenen Gebieten ist die Wasserjagd untersagt."
Der Grosse Rat des Kantons Thurgau beschloss, den zweiten Satz der Initiative wegen Staatsvertragswidrigkeit als ungültig zu erklären und ihn dem Volk nicht zur Abstimmung zu unterbreiten. Er bereinigte den Text und legte dem Volk die Initiative auf Änderung der Kantonsverfassung in folgender Fassung vor:
"§ 24ter. Der Staat setzt sich ein für die Abschaffung der gemeinsamen Wasserjagd auf dem Untersee und Rhein."
Dieser Beschluss des Grossen Rates wurde am 9. Dezember 1983 im Amtsblatt des Kantons Thurgau veröffentlicht. Die Stimmbürger des Kantons Thurgau nahmen die Volksinitiative am 29. Januar 1984 an. Das Abstimmungsergebnis wurde im Amtsblatt am 3. Februar 1984 publiziert.
Am 23. Februar 1984 reichten Peter Herzog und weitere Bürger gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein. Sie beantragen die Aufhebung der Volksabstimmung mit der Begründung, der Grosse Rat hätte den Text der Volksinitiative nicht verändern dürfen.
Das Bundesgericht nimmt zur Frage der Fristwahrung Stellung und weist die Beschwerde materiell ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die drei Beschwerdeführer sind unbestrittenermassen stimmberechtigte Einwohner des Kantons Thurgau. Als solche sind sie zur Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
legitimiert.
2.
Der Grosse Rat des Kantons Thurgau beantragt in seiner Stellungnahme, auf die Stimmrechtsbeschwerde sei wegen Verspätung nicht einzutreten. Er macht geltend, die Beschwerde richte sich nicht gegen die Durchführung und Auswertung der Abstimmung als solche, sondern vielmehr gegen die Formulierung der
BGE 110 Ia 176 S. 178
Abstimmungsfrage. Diese sei vom Grossen Rat am 7. November 1983 beschlossen und am 9. Dezember 1983 im Amtsblatt des Kantons Thurgau publiziert worden. Die Beschwerde hätte daher im Anschluss daran innert dreissig Tagen erhoben werden müssen. Demgegenüber sind die Beschwerdeführer der Ansicht, sie hätten das Ergebnis der Abstimmung vom 29. Januar 1984 abwarten und ihre Beschwerde innert dreissig Tagen seit der Abstimmung erheben dürfen.
a) Nach
Art. 89 Abs. 1 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde innert dreissig Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung beim Bundesgericht zu erheben. Richtet sich eine Stimmrechtsbeschwerde gegen Handlungen, die der Vorbereitung einer Abstimmung dienen, so beginnt die Beschwerdefrist mit der Eröffnung oder Mitteilung der entsprechenden Anordnung. Nach der Rechtsprechung ist die Beschwerde sofort und vor der Durchführung der Abstimmung einzureichen, damit der Mangel noch vor der Abstimmung behoben werden kann und diese nicht wiederholt zu werden braucht; unterlässt dies der Stimmberechtigte, obwohl nach den Verhältnissen ein sofortiges Handeln geboten und zumutbar war, so verwirkt er das Recht zur Anfechtung des Abstimmungsergebnisses (
BGE 106 Ia 198
E. 2c,
BGE 105 Ia 150
,
BGE 101 Ia 241
,
BGE 99 Ia 644
E. 5a,
BGE 98 Ia 620
E. 2, ZBl 84/1983 S. 276, 83/1982 S. 205, 80/1979 S. 528, mit Hinweisen). Solche Vorbereitungshandlungen stellen etwa Beschlüsse über die Durchführung einer Abstimmung (
BGE 105 Ia 12
), über die Ungültigkeit einer Initiative (
BGE 105 Ia 362
) oder über die Formulierung der Abstimmungsfrage (
BGE 106 Ia 22
) dar. Dazu zählen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch amtliche Erläuterungen zu Volksabstimmungen (
BGE 106 Ia 198
E. 2c); diese weisen lediglich die Besonderheit auf, dass sie den Stimmberechtigten oftmals kurz vor dem Abstimmungstag zugestellt werden und dass das Datum der Zustellung in der Regel nicht genau festgestellt werden kann. Solche Vorbereitungshandlungen sind grundsätzlich im Anschluss an deren Anordnung innert dreissig Tagen anzufechten. Läuft diese Frist indessen nach dem Abstimmungstermin ab, so kann nicht verlangt werden, dass die Beschwerde vor der Durchführung der Abstimmung erhoben wird; in diesem Fall kann eine Vorbereitungshandlung mit einer gegen die Abstimmung als solche gerichteten Beschwerde angefochten werden (
BGE 106 Ia 198
E. 2c,
BGE 101 Ia 241
; anders
BGE 99 Ia 220
E. 2a).
BGE 110 Ia 176 S. 179
Diese Grundsätze sind in der Praxis nicht durchwegs konsequent angewendet worden; in keinem der erwähnten Urteile ist das Bundesgericht wegen Verspätung auf die Beschwerden nicht eingetreten. Zum Teil hat es die Eintretensfrage offengelassen und die Beschwerden aus materiellen Erwägungen abgewiesen (
BGE 99 Ia 644
E. 5a,
BGE 98 Ia 620
E. 2). In anderen Fällen war über die Eintretensfrage nicht zu entscheiden, weil separate Beschwerden sowohl gegen die Anordnung der Vorbereitungshandlung als auch gegen die Abstimmung erhoben worden sind (
BGE 105 Ia 150
, ZBl 80/1979 S. 528). Bei einer weitern Beschwerde lief die von der Anordnung der Vorbereitungshandlung an gerechnete Frist erst nach dem Abstimmungstermin ab (
BGE 106 Ia 198
). In einer letzten Gruppe von Fällen ist das Bundesgericht auf Beschwerden, die sich gegen Vorbereitungshandlungen richteten, aber erst nach der Abstimmung eingereicht wurden, eingetreten, obwohl die von der Anordnung der Vorbereitungshandlung an gerechnete dreissigtägige Frist vor der Abstimmung abgelaufen ist: Im Falle von
BGE 101 Ia 241
endete die Frist drei Tage vor dem Abstimmungstage; da in diesem Zeitpunkt der Mangel nicht mehr behoben werden konnte, trat das Bundesgericht auf die Beschwerde ein. Im Entscheid ZBl 83/1982 S. 205 führte das Bundesgericht aus, die Anfechtung vor der Abstimmung erscheine dann als unzumutbar, wenn die Zeit trotz rechtzeitiger Beschwerdeerhebung zu knapp wäre, um die gerügten Mängel vor dem Abstimmungstermin zu beheben; in dieser Beschwerdesache lief die Frist am Montag vor dem Abstimmungssonntag ab, und das Bundesgericht hat die Beschwerde materiell behandelt (vgl. WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 303 N. 48). In einer weiteren Stimmrechtsangelegenheit ist das Bundesgericht auf eine Beschwerde eingetreten, ohne darzutun, aus welchen Gründen die Beschwerde nicht vor der Abstimmung hätte eingereicht werden können (ZBl 84/1983 S. 276).
Angesichts dieser Praxis erscheint es angezeigt, die Rechtsprechung klarzustellen. Soweit sich Stimmrechtsbeschwerden gegen Handlungen richten, die der Vorbereitung von Abstimmungen und Wahlen dienen, sind sie grundsätzlich im Anschluss an deren Anordnung innert dreissig Tagen zu erheben. Ein sofortiges Handeln ist normalerweise durchaus zumutbar. Wegen der zwingenden Natur der Rechtsmittelfrist rechtfertigt es sich nämlich nicht, nach der Durchführung der Abstimmung gewissermassen eine zweite Frist beginnen zu lassen. Wohl kann die Zeitspanne zwischen dem
BGE 110 Ia 176 S. 180
Fristenablauf und dem Abstimmungsdatum zu kurz sein, als dass das Bundesgericht materiell entscheiden oder eine vorsorgliche Verfügung treffen könnte. Diese rein praktische Überlegung reicht indessen nicht aus, von der gesetzlichen Regelung abzuweichen. Der Stimmberechtigte erleidet auch keinen Nachteil, wenn von ihm sofortiges Handeln verlangt wird; wird die Abstimmung nämlich aufgrund der beanstandeten Vorbereitungshandlung durchgeführt, so ist die dagegen gerichtete Beschwerde nach der Rechtsprechung so zu verstehen, dass sinngemäss auch der Antrag auf Aufhebung der Abstimmung selber gestellt wird (
BGE 105 Ia 150
). Zudem wäre es stossend und mit Treu und Glauben unvereinbar, wenn ein Beschwerdeführer wegen eines Mangels, den er zunächst widerspruchslos hingenommen hat, hinterher die Abstimmung anfechten könnte, weil deren Ergebnis den gehegten Erwartungen nicht entspricht (
BGE 89 I 86
f.; vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die politischen Rechte, BBl 1975 I 1356). Vom Grundsatz, dass die gegen Vorbereitungshandlungen gerichtete Beschwerde sofort nach deren Anordnung innert dreissig Tagen einzureichen ist, kann lediglich abgewichen werden, wenn die Frist nach dem Abstimmungstermin abläuft (
BGE 106 Ia 199
E. c) oder wenn spezielle Gründe sofortiges Handeln als unzumutbar erscheinen lassen (
BGE 89 I 87
); Unzumutbarkeit wird indessen nicht durch den Umstand begründet, dass die Beschwerdefrist kurz vor dem Abstimmungstage endet. In diesem Sinne ist die Rechtsprechung klarzustellen.
b) Im vorliegenden Fall machen die Beschwerdeführer geltend, der Initiativtext sei zu Unrecht verändert worden, und sie fechten damit die dem Volk unterbreitete Abstimmungsfrage an. Der Beschluss des Grossen Rates hierüber stellt eine Vorbereitungshandlung zu einer Abstimmung dar, welche nach den genannten Grundsätzen innert dreissig Tagen seit der Bekanntmachung mit Beschwerde angefochten werden muss. Unter diesem Gesichtswinkel erweist sich die Beschwerde als verspätet. In zeitlicher Hinsicht ist indessen zu beachten, dass die Beschwerdefrist am Montag vor dem Abstimmungssonntag endete. Somit ist der vorliegende Fall den in
BGE 101 Ia 241
und ZBl 83/1982 S. 205 beurteilten Umständen vergleichbar. Diese Praxis konnte daher den Eindruck erwecken, es könne auch noch während dreissig Tagen nach der Abstimmung Beschwerde geführt werden. Da die vorstehend genannten Grundsätze eine Verschärfung der Praxis darstellen, sind sie im vorliegenden Fall noch nicht anzuwenden. Denn nach der
BGE 110 Ia 176 S. 181
bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedeuten Praxisänderungen, welche Fragen der Zulässigkeit eines Rechtsmittels berühren oder die Verwirkung eines Rechts zur Folge haben, eine Verletzung von
Art. 4 BV
, wenn sie ohne vorherige Ankündigung vorgenommen werden (
BGE 104 Ia 3
E. 4,
BGE 101 Ia 371
E. 2,
BGE 94 I 16
, mit Hinweisen). Aus diesem Grunde kann daher auf die vorliegende Beschwerde eingetreten werden.
3.
In materieller Hinsicht ist nicht streitig, ob der Grosse Rat zu Recht oder zu Unrecht angenommen habe, der zweite Satz des Initiativtextes stehe mit dem eingangs erwähnten Staatsvertrag vom 5. Juni 1954 in Widerspruch und dürfe deshalb wegen Verstosses gegen übergeordnetes Recht nicht zur Abstimmung gebracht werden. Die Beschwerdeführer machen einzig geltend, gemäss § 26 Abs. 2 des thurgauischen Gesetzes über Wahlen und Abstimmungen vom 10. Januar 1953 (Wahl- und Abstimmungsgesetz) dürfe der Text einer formulierten Initiative nicht verändert werden. Ihr Standpunkt ist somit im Ergebnis der, dass die Initiative entweder unverändert der Volksabstimmung hätte unterbreitet oder in ihrem ganzen Inhalt als ungültig erklärt werden müssen. Der Grosse Rat vertritt demgegenüber die Auffassung, der erwähnten Gesetzesbestimmung komme nicht eine derart umfassende Bedeutung zu, wie dies die Beschwerdeführer annähmen. Es gehe nur darum, dass der Sinn der Initiative nicht durch redaktionelle Eingriffe verändert werde, jedoch nicht um den Ausschluss einer Teilnichtigkeit in Fällen, in denen die Initiative zwei oder mehr verschiedene Teile umfasse, von denen einzelne auch für sich allein eine dem Willen der Initianten mindestens in einem Teilbereich entsprechende Lösung ergäben.
a) Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen (
BGE 109 Ia 47
E. b,
BGE 108 Ia 39
E. 2, 163 E. a, 167 E. a, mit Hinweisen). In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich jedoch der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an. Als oberste kantonale Behörde anerkennt das Bundesgericht das Volk und das Parlament (
BGE 109 Ia 47
E. 3b,
BGE 107 Ia 220
E. 2b, mit Hinweisen).
b) § 26 Abs. 2 des thurgauischen Wahl- und Abstimmungsgesetzes hat folgenden Wortlaut:
BGE 110 Ia 176 S. 182
"Enthält die Initiative den vollen Wortlaut des angestrebten Erlasses, so ist sie als formulierte Initiative zu behandeln. An ihrem Text darf nichts verändert werden."
Es ist anzuerkennen, dass die Auffassung der Beschwerdeführer nach diesem Text einiges für sich zu haben scheint. Entscheidend ist aber nicht allein der Wortlaut, sondern der Sinn einer gesetzlichen Bestimmung. Es ist davon auszugehen, dass das thurgauische Recht keine Bestimmungen darüber enthält, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine kantonale Volksinitiative als ungültig erklärt werden darf. Bei dieser Sachlage ist das Kantonsparlament nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes berechtigt, aber nicht verpflichtet, Initiativen auf ihre Vereinbarkeit mit Normen höherer Ordnung zu prüfen und die Anordnung einer Volksabstimmung zu verweigern, wenn diese Vereinbarkeit fehlt (
BGE 105 Ia 12
E. 2a, 364 E. 2,
BGE 102 Ia 134
E. 3, 550 E. 2a). Auch die Beschwerdeführer sprechen dem Grossen Rat die Befugnis, in diesem Sinne über die Gültigkeit einer Initiative - und zwar auch einer sogenannten formulierten Initiative - zu befinden, nicht ab. Sie wollen § 26 Abs. 2 des Wahl- und Abstimmungsgesetzes lediglich in dem Sinne verstanden wissen, dass diese Bestimmung die Annahme blosser Teilnichtigkeit einer Initiative ausschliesse. Indessen wäre es schwer verständlich, wenn das Kantonsparlament zwar ermächtigt sein sollte, eine Initiative aus rechtlichen Gründen von der Volksabstimmung auszuschliessen, ihm aber der schonendere Weg der Teil-Nichtigerklärung verschlossen bliebe. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts geht denn auch dahin, die Prüfungsbehörde habe es bei einer blossen Teil-Ungültigerklärung bewenden zu lassen, wenn vernünftigerweise angenommen werden könne, die Initianten hätten auch dem verbleibenden Teil der Initiative zugestimmt (
BGE 105 Ia 365
, mit Hinweisen). Diese Lösung, die sowohl der Achtung vor dem Willen der Initianten als auch dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entspricht, ist in der Literatur vorwiegend auf Zustimmung gestossen (ALFRED KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, in ZBl 83/1982, S. 26; JÖRG PAUL MÜLLER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtes im Jahre 1979, ZBJV 117/1981, S. 240/241; kritisch aber ALBERTO FERRARI, Die Zuständigkeit und das Verfahren der Ungültigkeit von Volksbegehren: eine kritische Betrachtung anhand von Fällen in Bund und Kanton Zürich, Züricher Diss. 1982, S. 58; ETIENNE GRISEL, La validité partielle des initiatives
BGE 110 Ia 176 S. 183
populaires, in: Festschrift Eichenberger, Basel 1982, S. 335 ff.). Es besteht kein Anlass, hier von der Rechtsprechung abzuweichen.
c) Geht man aber von diesen Grundsätzen aus, so ist festzustellen, dass das wesentliche Anliegen der Initianten in der Verpflichtung des Kantons liegt, sich für die Abschaffung der Vogeljagd auf Rhein und Untersee einzusetzen. Dieses kommt im ersten Satz der Initiative zum Ausdruck, dessen Gültigkeit unbestritten war und der denn auch in unveränderter Form der Volksabstimmung unterbreitet wurde. Satz 2 enthält eine Konkretisierung dieses Prinzips und eine genaue geographische Fixierung der Linie, welche das Jagdverbotsgebiet begrenzen soll. Die Annahme des Grossen Rates, diejenigen Personen, die wegen ihrer Abneigung gegen die Wasserjagd das Volksbegehren unterzeichnet haben, hätten dies vermutlich auch dann getan, wenn dieser zweite Satz weggeblieben wäre, liegt daher nahe. Das kommt bis zu einem gewissen Grad auch im Umstand zum Ausdruck, dass sich die Initianten mit der Streichung des zweiten Satzes abgefunden und auf eine staatsrechtliche Beschwerde verzichtet hatten. Die Behauptung der Gegner der Vorlage, bei Belassung des zweiten Satzes wären der Initiative zusätzliche Gegner erwachsen, erscheint kaum stichhaltig. Schliesslich kann nicht gesagt werden, § 26 Abs. 2 des Wahl- und Abstimmungsgesetzes verliere jeden vernünftigen Sinn, wenn man ihn nicht auf Fälle wie den vorliegenden bezieht. Er behält die Bedeutung, dass redaktionelle Änderungen am Text einer formulierten Initiative ausgeschlossen sind und Korrekturen allenfalls nur im Zusammenhang mit der Ungültigerklärung zugelassen sind. Bei dieser Sachlage erweist sich die Beschwerde als unbegründet, und es braucht nicht auf die Regel abgestellt zu werden, wonach sich das Bundesgericht in ausgesprochenen Zweifelsfällen der Auslegung der obersten kantonalen Instanz anschliesst. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 II 134
21. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Mai 1974 i.S. Müller und Mitbeteiligte gegen Kanton Obwalden.

regeste:
Regeste
Direktprozess. Werkhaftung.
Art. 58 OR
. Als Werk gilt die Strasse mit ihren Bestandteilen. Dazu gehören auch unter der Strasse erstellte Durchlässe für Wildbäche. Der Strasseneigentümer haftet auch für Schäden an Grundstücken, die im Bereich der Schadenswirkung des mangelhaften Werkes liegen (Erw. 2). Der Werkmangel im Sinne des
Art. 58 OR
hängt von der Zweckbestimmung des Werkes sowie davon ab, ob die Vermeidung oder Beseitigung (tatsächlicher) Mängel der Anlage technisch möglich und dem Eigentümer finanziell zumutbar war (Erw. 4). Unwetter in Berggegenden gelten grundsätzlich nicht als höhere Gewalt (Erw. 5).
Art. 59 OR
. Anspruch des Grundeigentümers auf Anordnung sichernder Massnahmen gegen drohenden Schaden infolge mangelhafter Anlage der unter der Strasse bestehenden Durchlässe für Wildbäche (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 100 II 134 S. 135
A.-
Robert Burch-Grimm hatte am 10. Januar 1941 das landwirtschaftliche Heimwesen "Schwendiboden" von 31 044 m2 in Giswil erworben. Es liegt an der Brünigstrasse und wird durch diese in zwei Parzellen geteilt, eine obere mit Nr. 440 von 11 220 m2 und eine untere mit Nr. 438 von 19 824 m2. Gemäss Vertrag vom 20. Dezember 1967 verkaufte Robert Burch das Wiesland auf Parzelle 440 sowie Wiesland und Scheune auf Parzelle 438 zu je hälftigem Eigentum an Franz Müller-Amschwand und Hermann Bürgi-Gisler. Er behielt das Eigentum am Wohnhaus mit Umschwung auf der Parzelle 438 und liess sich das Recht einräumen, das Land dieser Parzelle "von Jahr zu Jahr gegen eine Entschädigung von Fr. 700.-- jährlich zu nutzen". Hermann Bürgi starb am 30. Dezember 1970. Er hinterliess als Erben die Ehefrau und sechs Kinder.
B.-
Das Heimwesen Schwendiboden befindet sich im Einzugsgebiet der Bäche des Rudenzerberges, die seit Menschengedenken bei Gewittern in grossen Mengen Geschiebe (Steingeröll, Schlamm, Holz, Steinblöcke und dgl.) zu Tal befördern. Zwei dieser Bäche, der sogenannte Leitigraben ("Hinter Schwendibodengraben") und der Deltigraben, verlaufen wenig höher südöstlich der Grundstücke, von den Eckpunkten ca. 50 m bzw. 110 m entfernt. An den für sie angelegten Durchlässen unter der Brünigstrasse kann bei starkem Unwetter sperriges Material Stauungen verursachen und bewirken, dass ausfliessendes Wasser über die dort eine leichte Biegung aufweisende und deswegen im Querprofil talseitig überhöhte Strasse das mitgeführte Geschiebe auf die untere Parzelle des Heimwesens Schwendiboden treibt. Das soll bereits im August 1954, im Juli 1955 und in den Jahren 1959, 1960 und 1963 geschehen sein.
Im Zusammenhang mit Bauarbeiten an der Brünigstrasse im Jahre 1956 wurden auch Anpassungen am Leitigraben-Durchlass vorgenommen. Robert Burch glaubte, damit hätten
BGE 100 II 134 S. 136
sich die Verhältnisse verschlechtert, und machte unter Hinweis auf frühere Schritte mit Schreiben vom 28. März 1957 den kantonalen Baudirektor darauf aufmerksam. Das Baudepartement lehnte am 26. September 1958 jede Haftung ab.
C.-
Am 23. Juni 1970 führte ein heftiges Unwetter zu neuen Überschwemmungen. In bisher nicht gekanntem Ausmass wurden dabei Geröll und Schutt auf die Parzelle 438 und das zum Wohnhaus Burch gehörende Land der beim Verkauf der Liegenschaft ausgesparten Parzelle 1475 getragen. Mit Schreiben vom 7. November 1970 meldeten Robert Burch, Franz Müller und Hermann Bürgi beim Regierungsrat des Kantons Obwalden Haftungsansprüche aus
Art. 58 und 59 OR
an, verbunden mit der unpräjudizierlichen Anregung, sich gütlich zu einigen. An einer Besprechung vom 19. Februar 1971 wurde vereinbart, den Rechtsstreit gemäss
Art. 42 OG
vom Bundesgericht als einziger Instanz beurteilen zu lassen.
D.-
Daraufhin klagten am 21. Juni 1971 Franz Müller, die Erben des Hermann Bürgi und Robert Burch gegen den Kanton Obwalden mit den Begehren:
"1. Der Beklagte sei zu verurteilen den Miteigentümern Franz Müller und Erbengemeinschaft Bürgi je zu 1/2 Fr. 40 000 plus 5% Zins seit dem 23. Juni 1970 zu bezahlen oder evtl. wieviel.
2. Der Beklagte sei zu verurteilen dem Eigentümer und Pächter R. Burch Fr. 2300.-- plus 5% Zins seit dem 23. Juni 1970 zu bezahlen oder evtl. wieviel.
3. Der Beklagte sei zu verhalten, zwecks Abwendung der Gefahr für die Streitgenossen, Erbengemeinschaft Bürgi, Franz Müller und Robert Burch, die gemäss Expertise erforderlichen Schutzmassregeln vorzunehmen."
Sie machen geltend, der Schaden sei durch fehlerhafte Anlage und mangelhaften Unterhalt der Durchlässe des Leiti- und des Deltigrabens unter der Brünigstrasse verursacht worden. Der Kanton als Strasseneigentümer hafte dafür gemäss
Art. 58 OR
und sei überdies nach
Art. 59 OR
verpflichtet, die nötigen Vorkehren zur Abwendung künftiger Gefahr zu treffen. Die Kläger 1 und 2 verlangen Fr. 40 000 für Kosten der Räumung und Instandstellung der Parzelle 438 und der Kläger 3 beansprucht Fr. 2300.-- für Nutzungsausfaall in zwei Jahren hinsichtlich der Parzelle 438 (Fr. 1600.--) und des Gartens (Fr. 200.--) sowie für die Kosten der Wiederinstandstellung der Zäune (Fr. 200.--) und des Brunnentroges auf der
BGE 100 II 134 S. 137
Parzelle 1475 (Fr. 300.--). In der Hauptverhandlung erweitert der Kläger 3 das Klagebegehren 2 auf Fr. 4100.--, indem er für Nutzungsausfall des Wieslandes und des Gartens für weitere zwei Jahre Fr. 1800.-- verlangt.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, eventuell ihn zu verpflichten, die Parzelle 438 auf eigene Kosten zu säubern und instandzustellen und dem Kläger 3 für die Wiederherstellung der Zäune und des Brunnentroges eine richterlich festzusetzende Entschädigung auszurichten. Er bestreitet, die angeblich fehlerhafte Anlage der Durchlässe und lehnt die Haftung sowohl grundsätzlich und - für den Fall eines Werkmangels - wegen nicht adäquaten Kausalzusammenhanges ab.
E.-
Nach einfachem Schriftenwechsel fanden im Beisein des Sachverständigen in Giswil die Vorbereitungsverhandlung und anschliessend ein Augenschein bei den Grabendurchlässen der Brünigstrasse sowie auf den bis dahin nicht gereinigten Grundstücken der Kläger statt.
In der Folge holte der Instruktionsrichter vom Sachverständigen ein schriftliches Gutachten ein, das von den Parteien nicht beanstandet wurde und auch dem Gericht keinen Anlass zu Ergänzungen gab.
Ein Gesuch der Kläger um Erlass einer vorsorglichen Verfügung zur Abwehr drohenden Schadens im Sinne von
Art. 79 ff. BZP
hat der Instruktionsrichter abgewiesen.
Erwägungen
Aus der Erwägungen:
1.
(Prozessrecht.)
2.
Die Brünigstrasse ist Kantonshauptstrasse und nach Rechtsprechung und Lehre ein Werk im Sinne des
Art. 58 OR
. Werkcharakter haben auch ihre Bestandteile, wie die eingebauten Durchlässe des Leiti- und des Deltigrabens (
BGE 98 II 40
,
BGE 91 II 484
, 487; OFTINGER Haftpflichtrecht II/1 S. 36, 69; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht S. 144; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 193 mit zahlreichen Hinweisen). Eigentümer der Strasse und damit ihrer Durchlässe ist der Beklagte. Er haftet nach
Art. 58 OR
grundsätzlich für den Schaden, der durch fehlerhafte Anlage oder Herstellung oder durch mangelhaften Unterhalt des Werkes verursacht wird. Gemeint ist damit nicht nur der Schaden an Personen und beweglichen Sachen, sondern auch an den benachbarten
BGE 100 II 134 S. 138
Grundstücken (Nrn. 438 und 1475), deren Eigentümer die Kläger sind (
BGE 91 II 485
f). Als benachbart (das eben genannte Präjudiz spricht sich darüber nicht näher aus) haben hier neben den direkt anstossenden, entsprechend der allgemeinen Tragweite des
Art. 58 OR
- der hinsichtlich der Anspruchsberechtigung über
Art. 679 ZGB
hinausgeht - alle im Bereiche der Schadenswirkung eines Werkmangels liegenden Grundstücke zu gelten (so bereits FRÖLICHER, Die Abgrenzung der Haftung des Werkeigentümers nach
Art. 58 OR
von der Verantwortlichkeit des Grundeigentümers nach
Art. 679 ZGB
, Diss. Bern 1950, S. 91 f in Verbindung mit S. 68 f).
Analog verhält es sich für
Art. 59 OR
, der
Art. 58 OR
ergänzt und unter gleichen Haftungsbedingungen einen zusätzlichen Anspruch gibt (
BGE 98 II 324
).
3.
a) Die Kläger belangen den Beklagten wegen eingetretenen und drohenden Übersarungen ihrer Grundstücke aus dem Leiti- und dem Deltigraben. Der Beklagte lehnt die Gleichstellung der beiden Bergbäche ("Gräben") ab und hält dafür, dass der Deltigraben und dessen Durchlass im Prozess ausser acht bleiben könne.
Das trifft nicht zu. Nach den Feststellungen des Sachverständigen befinden sich beide Bäche in einem geologisch ähnlichen Einzugsgebiet und weisen oberhalb der Brünigstrasse kein wesentlich verschiedenes Gefälle auf. Dagegen ist der Leitigraben mit einem wesentlich reichlicheren und schwereren Geschiebe befrachtet. Die beiden Durchlässe sind zwar von verschiedener Beschaffenheit, genügen aber für die Ableitung von Murgängen nicht. Ferner steht fest, dass bei den Übersarungen vom 23. Juni 1970 infolge Verstopfung beider Durchlässe das Material des Deltigrabens mindestens teilweise strassenabwärts geflossen sein und sich dort am Geschiebehaufen des Leitigrabens zusätzlich aufgestaut haben dürfte. Der Vertreter des Beklagten gab denn auch beim gerichtlichen Augenschein zu, dass Mur auch aus dem Deltigraben auf die Grundstücke gelangte.
b) Nach unbestrittener Darstellung des Beklagten wurde die Brünigstrasse von Giswil nach Kaiserstuhl ungefähr im Jahre 1860 mit der heutigen Linienführung als Fahrstrasse erstellt. Im Jahre 1936 sodann wurde diese Strecke - was vorher geschah, ist ungewiss - als Alpenstrasse mit Hilfe von Bundessubventionen und auf Grund eines eidgenössisch
BGE 100 II 134 S. 139
genehmigten Projektes ausgebaut sowie der bisherige Durchlass des Leitigrabens etwas verlängert, in den Dimensionen aber nicht verändert. Schliesslich wurde im Jahre 1956 bei örtlichen Arbeiten an der Strasse der Leitigraben-Durchlass umgebaut.
c) Die Kläger behaupten, durch Umbauarbeiten an der Brünigstrasse im Jahre 1956 sei die Stauungsgefahr an den ohnehin ungenügend dimensionierten Durchlässen erhöht worden. Der Sachverständige stellt indessen fest, dass damals im Bereich der beiden Durchlässe an der Strasse keine baulichen Veränderungen vorgenommen wurden, die den natürlichen Abfluss des Geschiebes beeinträchtigt und damit die Gefahr für die bedrohten Liegenschaften erhöht hätten; dass der Umbau des Leitigrabens eine ganz wesentliche Verbesserung der Durchflussverhältnisse (Durchflusskapazität, Ein- und Auslaufverhältnisse) bewirkt habe und dass der Durchlass des Leitigrabens seit 1936 unverändert blieb, noch heute die ursprünglichen Dimensionen und die ehemals in Natursteinplatten ausgeführte Abdeckung aufweist.
d) Ferner stellt der Sachverständige fest, dass in bautechnischer und funktioneller Hinsicht die beiden Durchlässe dem freien Wasserablauf genügen, jedoch wegen der allgemein zu kleinen Dimensionierung und der Gefällsbrüche für die Ableitung von Murgängen nicht geeignet sind.
4.
Demnach ist erwiesen, dass die Durchlässe des Leiti- und des Deltigrabens für Murgänge, mit denen bei Wildbächen zu rechnen ist, tatsächlich nicht genügen. Zu prüfen ist, ob sie auch im Rechtssinne mangelhaft sind.
Das hängt zunächst ab von der Zweckbestimmung des Werkes (
BGE 96 II 341
,
BGE 94 II 153
,
BGE 91 II 487
,
BGE 90 II 229
; KELLER, a.a.O. S. 147) und ist unter diesem Gesichtspunkte ohne weiteres zu bejahen. Die Durchlässe sind so angelegt, dass sie das Wasser und Geschiebe der Bergbäche nicht ableiten und damit auch den Verkehr auf der Brünigstrasse nicht sichern können.
Weitere Voraussetzung ist sodann, dass die Vermeidung oder Beseitigung nachträglich entstandener Mängel der Anlage technisch möglich und dem Eigentümer finanziell zumutbar war. Die entsprechenden Kosten müssen in einem vernünftigen Verhältnis stehen zum Schutzinteresse der Benützer des Werkes und zu dessen Zweck (
BGE 98 II 43
f,
BGE 90 II 231
,
BGE 100 II 134 S. 140
BGE 66 II 112
; OFTINGER, a.a.O. S. 47; KELLER, a.a.O. S. 148 f). Zwar dürfen nach der Rechtsprechung in bezug auf Anlage und Unterhalt von Strassen nicht Anforderungen gestellt werden, die auf einen technischen Höchststand abzielen (vgl.
BGE 90 IV 270
,
BGE 59 II 395
, OFTINGER a.a.O. S. 43 und 73). Aber darum geht es hier nicht, sondern um durchaus elementare Schutzvorkehren. Die Brünigstrasse ist eine viel befahrene Alpenstrasse und gilt als Hauptstrasse. Sie ist mit Bezug auf das Trasse bautechnisch richtig angelegt, insbesondere über den fraglichen Durchlässen, und auch in der Linienführung offenbar nicht zu beanstanden. Aber sie führt zwischen Giswil und Kaiserstuhl durch ein mit Wildbachläufen durchzogenes Gebiet und ist deswegen natürlichen Gefahren ausgesetzt. Zudem schafft sie durch den künstlichen Eingriff in den freien Ablauf der Bäche, den ihre Anlage darstellt, zusätzliche Gefahren nicht nur für den Verkehr, sondern auch für das umliegende Gelände. Der Beklagte hat selber eingesehen, dass für Abhilfe der bestehenden Gefahren gesorgt werden muss, auch wenn er eine entsprechende Rechtspflicht bestreitet.
Nach dem Sachverständigen fallen grundsätzlich zwei Arten von Sicherungsmassnahmen in Betracht, die darin bestehen, entweder das "Zustandekommen von Murgängen grösseren... Umfanges an der Wurzel zu unterbinden" bzw. auftretende Murgänge vor dem Erreichen der Durchlässe an der Strasse abzufangen (Variante 1) oder durch bauliche Veränderungen der Strassenkreuzung (Über- oder Unterführungen) den ungehinderten Abfluss der Murgänge zu gewährleisten (Variante 2). Der Experte schildert und beurteilt im Rahmen der beiden Varianten 6 verschiedene Möglichkeiten, die Brünigstrasse und deren Durchlässe als Ursachen für die eingetretenen Schäden auszuschalten. Dabei lehnt er die Erstellung von Galerien über der Strasse (Variante 2a), die Hebung der Brünigstrasse (Variante 2ba), die Vertiefung der Durchlasssohlen (Variante 2bb) aus überzeugenden wasser- und strassenbautechnischen Gründen ab. Dagegen erachtet er als durchführbare und wirksame Massnahmen die Gewässerverbauung (Variante 1a) mit einem Kostenaufwand von ca. 1,5 - 1,7 Mio Franken pro Graben, die Erstellung von Geschiebesammlern unmittelbar oberhalb der Durchlässe mit einem Aufwand von ca. Fr. 170 000.-- pro Anlage, Erschliessung inbegriffen (Variante 1b) und endlich die seitliche Verschiebung
BGE 100 II 134 S. 141
der Brünigstrasse aus dem Hang hinaus über eigens erstellte Brücken (unter welchen die Rüfengänge ohne Behinderung durchfluten und sich auf dem Schuttkegel ablagern könnten) mit einem Aufwand von 3,l Mio Franken für den Bereich des Leiti- und des Deltigrabens und weiteren Kosten von 0,8 Mio Franken für die Mitberücksichtigung des Rütigrabens (Kostenberechnungen auf Preisbasis 1972). Der Beklagte hätte die eine oder andere vom Experten als tauglich erachtete Massnahme schon beim Ausbau der Brünigstrasse treffen können. Er hat nunmehr für die Verschiebung der Brünigstrasse ein Projekt erstellt und berechnet, kann es aber nach seiner Darstellung in der Klageantwortschrift nicht ausführen, weil die erforderlichen Mittel angesichts der angespannten Finanzlage und dringlicherer öffentlicher Aufgaben nicht zu beschaffen seien. Dieses Argument gilt nicht bloss für die heutige Lage, sondern hätte auch beim Ausbau der Brünigstrasse in der Krisenzeit anerkannt werden müssen. Denn schon damals wäre es, wenn auch bei tieferen Ansätzen, um einen namhaften Mehraufwand gegangen, der jedenfalls dann nicht geboten war, wenn dem Beklagten eine billigere Lösung offen stand. Eine solche hätte im Einbau einer Geschiebesammler-Anlage bestanden; sie wäre nicht nur objektiv angezeigt und zur Gewährleistung der rechtlichen Mängelfreiheit geeignet, sondern dem Beklagten finanziell auch zumutbar gewesen.
5.
Der Sachverständige führt die an den Liegenschaften der Kläger entstandenen Schäden auf den Bestand der Brünigstrasse und ihre für die Ableitung von Murgängen ungenügenden Durchlässe zurück. Diese Feststellung über den natürlichen Kausalzusammenhang wird nicht dadurch entkräftet, dass die Grundstücke auch bei freiem Ablauf der Murgänge, d.h. wenn es die Brünigstrasse und ihre Durchlässe nicht gäbe, gefährdet wären. Denn es steht nicht fest, ob und gegebenenfalls wann die Bäche durch die im Laufe der Jahre auftretenden Pendelbewegungen die Liegenschaften mit Geschiebe überschwemmt hätten. Offenkundig ist, dass die auf mangelhafte Erstellung und Anlage eines Werkes zurückzuführende Fehlleitung von Murgängen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung geeignet ist, die streitigen Schäden zu verursachen, weshalb auch der adäquate Kausalzusammenhang erfüllt ist (vgl.
BGE 98 II 291
mit Hinweisen).
BGE 100 II 134 S. 142
Der Beklagte behauptet, das Unwetter vom 23. Juni 1970 sei eine eigentliche Naturkatastrophe im Sinne höherer Gewalt gewesen. Dieser Einwand trifft jedoch nicht zu. Gewitter mit wolkenbruchartigen Regenfällen in der warmen Jahreszeit sind hier, insbesondere in Berggegenden, nicht so aussergewöhnlich, dass mit ihnen nicht gerechnet werden muss (vgl.
BGE 91 II 487
E. 8). Der Experte stellt denn auch fest, dass rasch abfliessende Hochwasser und grosse Murgänge bei starken Niederschlägen eine normale Folge der Lage und der Geologie des Einzugsgebietes der beiden Bäche seien. Beim derzeitigen Zustand der Durchlässe an der Strasse bedurfte es ohnehin keiner Naturkatastrophe für die Verursachung von Stauungen und Übersarungen. Dass am 23. Juni 1970 mehr Geschiebe auf die Grundstücke der Kläger gelangte als bei früheren Ablagerungen, braucht nicht allein mit der Heftigkeit des Unwetters zusammenzuhangen, sondern kann auch auf Zufall, wie früherer oder dichterer Verstopfung der Durchlässe, beruhen. Jedenfalls ist nicht erwiesen, dass der fragliche Murgang das durch die naturgegebenen Verhältnisse an den Bächen bestimmte Ausmass überschritten hat. Das kann umsoweniger angenommen werden, als die Kenntnis und Erfahrung der Parteien über das Verhalten der beiden Bäche bloss wenige Jahrzehnte zurückreichen, während Rüfengänge im fraglichen Gebiet offenbar seit Jahrtausenden vorkommen und auch nach dem Ereignis vom 23. Juni 1970 solange in Betracht zu ziehen sind, als keine Sanierungsmassnahmen getroffen werden.
6.
a) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beklagte als Eigentümer eines mit Mängeln behafteten Werkes gegenüber den Klägern sowohl für den Ersatz eingetretenen wie für die Abwehr drohenden künftigen Schadens nach Art. 58/59 OR haftet.
b) Der Beklagte hat sich im Eventualstandpunkt zum Klagebegehren 1 bereit erklärt, die den Klägern 1 und 2 gehörende Parzelle 438 auf eigene Kosten selber zu säubern und instandzustellen.
Nach
Art. 43 Abs. 1 OR
bestimmt der Richter Art und Umfang des Schadenersatzes. Die Kläger 1 und 2 stellen eine Forderung von Fr. 40 000.--, um die Kosten der Räumung und Instandstellung der Parzelle 438 zu decken. Dieser Aufwand entsteht ihnen nicht, wenn der Beklagte die erforderlichen
BGE 100 II 134 S. 143
Arbeiten selber ausführt. Sie erhalten also das, was ihnen zukommt. Es besteht demnach kein Grund, ihnen Geldersatz zuzusprechen, statt den Beklagten gemäss Eventualantrag zu verpflichten. Unter diesen Umständen wird das Begehren der Kläger, den Schaden zu begutachten, gegenstandslos.
c) (Ausführungen über die Anerkennung des nachträglich erweiterten Klagebegehrens 2).
d) Die Kläger sind unter den geschilderten Verhältnissen mit weiterem Schaden bedroht. Sie haben daher gemäss Klagebegehren 3 Anspruch auf Anordnung sichernder Massnahmen (vgl. dazu E. 4) Unter diesem Gesichtspunkt ist der Einbau von Geschiebesammlern in angepasster Grösse oberhalb der Durchlässe des Leiti- und des Deltigrabens als zweckmässig und genügend zu erachten. Der vom Experten als "wünschbar" bezeichnete Ausbau des Deltigraben-Durchlasses ist der Aufmerksamkeit des Beklagten zu empfehlen, scheint aber, da jener Durchlass im Vergleich zum Leitigraben-Durchlass für die Grundstücke der Kläger ohnehin eine geringere Bedrohung darstellt, nicht unmittelbar geboten. Der finanzielle Aufwand für die Erstellung der Sammler, ihre periodische Entleerung und den Abtransport des Materials ist dem Beklagten umsomehr zuzumuten, als die fragliche Massnahme auch der Sicherung des Verkehrs auf der Brünigstrasse dient. Die entsprechenden Kosten dürften auch in einem vernünftigen Verhältnis stehen zum Aufwand, den der Beklagte im Laufe der Jahre für die Behebung eigenen und fremden Schadens zu tragen hätte, wenn nicht für Abhilfe des bestehenden Zustandes gesorgt würde. Die Ausführung der Anlage sollte, wie eine mündliche Rückfrage des Instruktionsrichters beim Experten ergeben hat, etwa drei Monate beanspruchen, jedoch vorzugsweise in einer Jahreszeit, da wenig Wasser anfällt, d.h. im Herbst erfolgen, so dass ab heute mit sechs Monaten zu rechnen ist.
Anderseits ist nicht schlechthin auszuschliessen, dass der Beklagte im Rahmen eines umfassenderen Projektes und allenfalls im Einvernehmen mit der Gemeinde Giswil eine andere Lösung, wie beispielsweise den Gewässerausbau, vorzöge. Das kann durch entsprechende Fassung des Urteilsspruchs vorbehalten werden, wobei zu beachten ist, dass der Zeitaufwand grösser wäre, daher die genannte Frist für Planung des Projektes und Beginn der Arbeiten zu gelten hätte.
BGE 100 II 134 S. 144
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird dahin gutgeheissen, dass der Beklagte verpflichtet wird,
a) die im Eigentum der Kläger 1 und 2 stehende Parzelle Nr. 438 in Giswil auf eigene Kosten zu säubern und instandzustellen;
b) dem Kläger 3 fr. 4100.-- nebst 5% Zins ab 23. Juni 1970 zu bezahlen;
c) zur Abwendung des den Klägern drohenden Schadens bei den Druchlässen des Leiti- und des Deltigrabens an der Brünigstrasse grössenmässig angepasste Geschiebesammler mit den nötigen Zufahrten binnen sechs Monaten zu erstellen und in der Folge zu unterhalten oder innert der gleichen Frist eine andere im Sinne der Erwägungen geeignete Sicherungsmassnahme zu planen und anhandzunehmen.


header:
Urteilskopf
135 III 220
31. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und B. gegen X. Gesellschaft (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_497/2008 vom 10. Februar 2009

regeste:
Regeste
Formularpflicht bei Mietzinserhöhungen (
Art. 269d Abs. 1 und 2 OR
und
Art. 19 VMWG
).
Unterscheidet sich das für die Mietzinserhöhung verwendete Formular von einem vom Kanton genehmigten einzig in der Firma und dem Kennzeichen des unterzeichnenden Unternehmens, ist dem Formerfordernis von
Art. 269d OR
Genüge getan (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 135 III 220 S. 221
A.
A. und B. (Beschwerdeführer 1) bewohnen eine 4 1/2-Zimmerwohnung an der D.-Strasse 308 in Basel. C. (Beschwerdeführerin 2) ist Mieterin einer 2 1/2-Zimmerwohnung an der D.-Strasse 310 in Basel. Aufgrund einer Sanierung im Jahre 2002 zeigte die X. Gesellschaft (Beschwerdegegnerin), vertreten durch ihre Tochtergesellschaft X. Immobilien AG, am 7. November 2003 Mietzinserhöhungen an, den Beschwerdeführern 1 von Fr. 1'204.- auf Fr. 1'314.-, der Beschwerdeführerin 2 von Fr. 717.- auf Fr. 798.-. Nachdem vor der Schlichtungsstelle keine Einigung erzielt werden konnte, gelangte die Beschwerdegegnerin an das Zivilgericht Basel-Stadt und beantragte, die Mietzinse entsprechend den bekanntgegebenen Erhöhungen festzusetzen. Der Zivilgerichtspräsident hiess beide Klagen am 27. August 2007 gut. Die gegen diese Entscheide ergriffene kantonale Beschwerde wies das Appellationsgericht Basel-Stadt am 30. April 2008 ab.
B.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Beschwerdeführer im Wesentlichen, es sei festzustellen, dass die Mietzinserhöhungen missbräuchlich seien. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, die Mietzinserhöhung sei nichtig, da sie nicht auf einem von der zuständigen Behörde genehmigten Formular erfolgt sei. Sowohl der Vertreter der Beschwerdeführer als auch der erstinstanzliche Richter hätten von der zuständigen Behörde die Auskunft erhalten, das verwendete Formular sei nicht genehmigt worden. Indem die kantonalen Instanzen dennoch von einem genehmigten Formular ausgingen, hätten sie sich eine Zuständigkeit angemasst, die ihnen nicht zukomme.
BGE 135 III 220 S. 222
1.1
Die Vorinstanz hielt in tatsächlicher Hinsicht fest, die Tochtergesellschaft der Beschwerdegegnerin, welche diese vertreten hatte, habe ihre Firma geändert, aber noch unter der ursprünglichen Firma die Genehmigung für ein Erhöhungsformular erhalten. Daher sei sie nicht verpflichtet gewesen, nach dem Firmenwechsel eine erneute Genehmigung einzuholen, da es sich um dieselbe Rechtsperson handle, der das Formular bewilligt worden war.
1.2
Nach
Art. 269d Abs. 1 OR
muss der Vermieter eine Mietzinserhöhung auf einem vom Kanton genehmigten Formular mitteilen und begründen. Die Mietzinserhöhung ist nichtig, wenn der Vermieter sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitteilt (
Art. 269d Abs. 2 lit. a OR
). Das Formular für die Mitteilung von Mietzinserhöhungen muss nach
Art. 19 der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG; SR 221.213.11)
den bisherigen Mietzins sowie die bisherige Belastung des Mieters für Nebenkosten, den neuen Mietzins sowie die neue Belastung des Mieters für Nebenkosten, den Zeitpunkt, auf den die Erhöhung in Kraft tritt, und die klare Begründung der Erhöhung enthalten. Werden mehrere Erhöhungsgründe geltend gemacht, so sind diese je in Einzelbeträgen auszuweisen. Dass ein Formular inhaltlich den Anforderungen von
Art. 19 VMWG
entspricht, genügt nicht. Aus Gründen der Klarheit und einheitlichen Handhabung sowie der Rechtssicherheit ist notwendig, dass das Formular von der zuständigen kantonalen Instanz genehmigt wurde (
BGE 121 III 214
E. 3b S. 217).
1.3
Eine Verletzung der Zuständigkeitsvorschriften, wie sie die Beschwerdeführer geltend machen, läge vor, wenn die kantonalen Gerichte das betreffende Formular selbst an Stelle der kantonalrechtlich hierfür vorgesehenen Behörde genehmigt hätten. Kommt demgegenüber der Richter im Rahmen eines Prozesses zum Ergebnis, das für die Erhöhung verwendete Formular sei von der zuständigen Behörde genehmigt worden, stellt er lediglich den im Prozess massgeblichen Sachverhalt fest. Ausserhalb des Prozesses kommt dieser Sachverhaltsfeststellung keine Bedeutung zu. Da der Richter keine Genehmigung des Formulars vornimmt, ist auch keine Verletzung der Zuständigkeitsordnung gegeben. Es stellt sich einzig die Frage, ob die Sachverhaltsfeststellung angesichts der anderslautenden Auskünfte der zuständigen Behörden korrekt erfolgte.
1.4
Auf Beschwerde in Zivilsachen hin kann das Bundesgericht zwar prüfen, ob eine Feststellung in tatsächlicher Hinsicht
BGE 135 III 220 S. 223
offensichtlich unrichtig und damit willkürlich ist (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Der Rechtsuchende hat indessen im Einzelnen darzulegen, weshalb die Auffassung der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich sein soll (
BGE 133 II 249
E. 1.4.3 S. 254 f.;
BGE 133 III 462
E. 2.4 S. 466 f.). Die Beschwerdeführer berufen sich auf die von den zuständigen Behörden erteilten Auskünfte und machen geltend, es sei von der urteilenden Instanz nicht nachzuprüfen, ob diese Auskunft richtig oder falsch sei. Zur Begründung einer Willkürrüge müssten die Beschwerdeführer aber darlegen, inwiefern die Annahme, die Auskünfte seien falsch, offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich ist. Dazu genügen ihre Ausführungen nicht, so dass der angefochtene Entscheid insoweit nicht zu überprüfen ist.
1.5
Als aktenwidrig rügen die Beschwerdeführer die Feststellung der Vorinstanz, die Beschwerdegegnerin habe für die Mietzinserhöhung das genehmigte Formular verwendet. Nicht nur die grafische Gestaltung sei völlig unterschiedlich, auch die Firmierung sei eigenhändig abgeändert worden. Zudem sei der Hinweis "Formular genehmigt durch die zuständige Amtsstelle" beigefügt worden.
1.5.1
Der Vorinstanz ist nicht entgangen, dass die beiden Formulare nicht identisch sind, wies sie doch ausdrücklich auf die Firmenänderung hin. Die Vorinstanz ging vielmehr davon aus, die abweichende Gestaltung ändere nichts daran, dass es sich um ein genehmigtes Formular handle. Ob diese Annahme zutrifft, ist eine Rechtsfrage, welche das Bundesgericht unter dem Blickwinkel des Bundesrechts (mit Ausnahme der verfassungsmässigen Rechte der Beschwerdeführer) von Amtes wegen prüfen kann (
Art. 106 BGG
). Soweit keine hinreichend begründeten Sachverhaltsrügen erhoben werden (
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 2 BGG
), stützt sich das Bundesgericht dabei grundsätzlich aber auf die im angefochtenen Entscheid enthaltenen tatsächlichen Feststellungen (
Art. 105 Abs. 1 BGG
).
1.5.2
Soweit sich Abweichungen zwischen dem genehmigten und dem verwendeten Formular nicht bereits aus den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid ergeben, müssten die Beschwerdeführer diesbezüglich substantiiert eine Ergänzung des Sachverhalts beantragen und danach ausführen, inwiefern die Annahme, das Formular habe trotz der Änderung als genehmigt zu gelten, Recht verletzt (
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Diesen Anforderungen genügen die Vorbringen der Beschwerdeführer nicht. Ob eine
BGE 135 III 220 S. 224
Abänderung dazu führt, dass das geänderte Formular als nicht genehmigt anzusehen ist, kann nämlich nicht ohne Rücksicht auf die vorgenommenen Modifikationen und den mit dem Formularzwang verfolgten Zweck entschieden werden. So unterscheidet sich das verwendete vom genehmigten Formular beispielsweise darin, dass die Adresse der Mietschlichtungsstelle aktualisiert wurde. Es versteht sich von selbst, dass die korrekte Adressangabe vom Gesetz gewollt ist und der Nachvollzug der Adressänderung nicht dazu führt, dass erneut eine Genehmigung eingeholt werden müsste.
1.5.3
Auf die einzelnen Abweichungen braucht indessen nicht näher eingegangen zu werden, denn die Beschwerdegegnerin verweist auf zwei bei den Akten liegende genehmigte Formulare anderer Liegenschaftsverwaltungen, die mit Ausnahme der Geschäftsfirma und deren Logo mit dem von der Beschwerdegegnerin verwendeten Formular identisch sind. Die Beschwerdeführer berufen sich zwar auf ein im Kanton Luzern ergangenes Urteil (LGVE 1993 I Nr. 9 S. 10 ff.), gemäss welchem die Genehmigung privat kreierter Formulare personenbezogen zu erfolgen hat, damit der zuständigen Behörde bei Anfragen eine effiziente Kontrolle, ob ein Formular genehmigt wurde, ermöglicht wird. Diese liesse sich indessen besser erreichen, indem das Formular mit einer Identifikationsnummer versehen wird. Der Umfang des notwendig vorformulierten Formularinhalts wird abschliessend durch
Art. 19 VMWG
geregelt (HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1998, N. 190 zu
Art. 269d OR
mit Hinweis). Aus
Art. 19 Abs. 4 VMWG
ergibt sich, dass der Vermieter genehmigte Erhöhungsformulare beziehen können muss, was voraussetzt, dass unpersönliche Formulare zur Verfügung gestellt werden. Unterscheidet sich das verwendete Formular von einem genehmigten nur in der Firma und dem Kennzeichen des unterzeichnenden Unternehmens, betrifft die Abweichung den individuell auszufüllenden und nicht den allgemeingültigen und damit der Formalisierung überhaupt zugänglichen Teil des Formulars. Mit der Bezeichnung der Vermieterschaft oder der für diese handelnden Gesellschaft wird für den Mieter ersichtlich, wer das Formular verwendet. Dass der Mieter die notwendigen Informationen in der vom Kanton genehmigten Form erhält, bleibt garantiert, solange weder inhaltlich noch in der Darstellung weitere Änderungen vorgenommen werden. Damit ist dem Zweck von
Art. 269d OR
, dem Mieter den Rechtsweg aufzuzeigen und ihm eine möglichst einfache Beurteilung seiner Chancen zu sichern, die angekündigte
BGE 135 III 220 S. 225
Mietzinserhöhung anzufechten, Genüge getan und diesbezüglich die vom Gesetz gewollte vorgängige Kontrolle gewährleistet (
BGE 121 III 214
E. 3b S. 217 mit Hinweisen). Aufgrund der Aktenlage ist somit erstellt, dass das verwendete Formular einem von der zuständigen Behörde genehmigten entspricht. Gegenüber wem und mit welchem Firmenlogo diese Genehmigung erfolgte, ist nicht massgebend.


header:
Urteilskopf
121 II 183
31. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Juni 1995 i.S. X. gegen Schweizerische PTT-Betriebe (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 55bis und
Art. 36 BV
;
Art. 55 RTVG
,
Art. 101 Abs. 1 lit. a und lit. b RTVV
; Zulässigkeit und Höhe der Radio- und Fernsehempfangsgebühren.
Die Radio- und Fernsehempfangsgebühren sind als Regalabgaben unabhängig davon geschuldet, welche in- oder ausländischen Sender empfangen werden (E. 2 u. 3). Die zurzeit erhobenen Gebühren verletzen das Äquivalenzprinzip nicht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 121 II 183 S. 183
Die Generaldirektion der Schweizerischen PTT-Betriebe wies am 5. Dezember 1994 eine Beschwerde von X. im Zusammenhang mit von ihm bestrittenen Radio- und Fernsehempfangsgebühren ab. Sie begründete ihren Entscheid damit, dass der Empfang von Radio- und Fernsehprogrammen unabhängig davon, ob in-
BGE 121 II 183 S. 184
oder ausländische Programme empfangen würden, bewilligungs- und gebührenpflichtig sei (Art. 55 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40]). Gesetz und Verordnung (Art. 101 der Radio- und Fernsehverordnung vom 16. März 1992 [RTVV; SR 784.401]) sähen einen einheitlichen Gebührentarif vor, weshalb eine Abstufung je nach Anzahl und Qualität der empfangenen Programme nicht in Frage komme. Selbst wenn X., wie er behaupte, die Programme der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) nicht (störungsfrei) empfangen könne, was nicht weiter abzuklären sei, oder sich für diese nicht interessiere, bedürfe er einer Empfangsbewilligung und habe er die entsprechenden Gebühren zu bezahlen.
X. hat hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Wer Radio- und Fernsehprogramme empfangen will, braucht eine Bewilligung der PTT-Betriebe und muss eine Empfangsgebühr bezahlen (
Art. 55 Abs. 1 RTVG
). Der Bundesrat setzt deren Höhe fest; er berücksichtigt dabei den voraussichtlichen Finanzbedarf der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) und der regionalen und lokalen Veranstalter für die Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben und ihre übrigen Finanzierungsmöglichkeiten sowie den Aufwand der PTT-Betriebe für die Verbreitung der Programme der SRG und für die Erhebung der Empfangsgebühren (
Art. 55 Abs. 3 lit. a-c RTVG
).
b) Der Beschwerdeführer leitet aus dieser Regelung ab, dass das Recht zur Gebührenerhebung von der Möglichkeit abhänge, die mit den Gebühren finanzierten Programme überhaupt in zumutbarer Qualität zu empfangen. Weil er mit seinem Fernsehgerät kein schweizerisches Programm empfange, schulde er höchstens eine reduzierte Gebühr. Im übrigen bevorzuge er SAT 1 und RTL, die vollumfänglich über Werbeeinnahmen finanziert würden; es sei nicht einzusehen, warum er der SRG und den PTT in diesem Zusammenhang noch eine Abgabe schulde. Bei der Festsetzung der Empfangsgebühren habe der Bundesrat Kriterien zu berücksichtigen, die in mehr oder weniger direktem Zusammenhang mit der Produktion und Verbreitung von schweizerischen Fernsehprogrammen stünden. Eine Einheitsgebühr, die "gänzlich ausser acht" lasse, ob ein Empfänger überhaupt von diesen Leistungen profitieren könne
BGE 121 II 183 S. 185
und wolle, sei stossend und durch das Gesetz nicht gedeckt.
3.
a) Die Empfangsgebühren für Radio und Fernsehen stützen sich auf
Art. 36 BV
und sind Regalabgaben; der Betreiber eines Radio- oder Fernsehapparats nutzt ein Regalrecht des Bundes und bedarf hierfür einer Konzession (LEO SCHÜRMANN/PETER NOBEL, Medienrecht, Bern 1993, S. 175). Die entsprechenden Abgaben sind damit nicht für den Empfang bestimmter Programme geschuldet, sondern für das Recht, eine an sich monopolisierte, d.h. dem Bund vorbehaltene Tätigkeit auszuüben. Sie werden unabhängig davon erhoben, ob und wie der Empfänger die Geräte benutzt (terrestrischer Empfang, Kabelnetz oder Satellit) und welche Programme er empfängt; sie knüpfen an die Inbetriebnahme eines Empfangsgeräts (bzw. an die hierzu nötige Bewilligung) und an die damit verbundene Inanspruchnahme des entsprechenden technischen Regals des Bundes an (
BGE 109 Ib 308
ff. zum Bundesgesetz vom 14. Oktober 1922 betreffend den Telegrafen- und Telefonverkehr; GEORG MÜLLER, Gebühren für den Radio- und Fernsehempfang, in: recht 1985, S. 130 ff., insbesondere S. 133).
b) Mit der Einführung von
Art. 55bis BV
und mit dem Radio- und Fernsehgesetz hat sich hieran nichts geändert (vgl. BBl 1987 III 748; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 175; EVELINE WIDMER-SCHLUMPF, Voraussetzungen der Konzession bei Radio und Fernsehen, Basel/Frankfurt 1990, S. 68):
aa)
Art. 55bis BV
räumt dem Bund die Kompetenz ein, Radio und Fernsehen sowie andere Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen umfassend zu regeln. Er bezieht sich in erster Linie auf die programmrechtlichen und medienpolitischen Aspekte von Radio und Fernsehen und nicht auf deren technische Grundlagen. Zwar wurden im Radio- und Fernsehgesetz die programmrechtlichen, organisatorischen, technischen und finanziellen Aspekte zusammengefasst (BBl 1988 I 1339), verfassungsrechtlich stützt sich die Regelung der technischen Seite von Radio und Fernsehen aber nach wie vor auf
Art. 36 BV
(vgl. den Ingress des Radio- und Fernsehgesetzes; BEAT VONLANTHEN, Das Kommunikationsgrundrecht "Radio- und Fernsehfreiheit", Freiburg 1987, S. 323). Radio und Fernsehen fallen als Einrichtungen und als technische Vorgänge der Massenkommunikation unter die Informationsübermittlung (
BGE 105 Ib 389
ff.; vgl. zur Entwicklung auch KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1989, S. 62 ff.)
BGE 121 II 183 S. 186
und damit unter das Fernmelderegal ("Telegrafenwesen") des Bundes (MARTIN LENDI in Kommentar BV, Rz. 20 bzw. FN 13 zu Art. 36; JÖRG PAUL MÜLLER in Kommentar BV, Rz. 2 zu Art. 55bis). Dass der einzelne Zuhörer oder Zuschauer grundsätzlich einen Anspruch auf die Erteilung der Bewilligung hat (vgl. TOMAS POLEDNA, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, Ziff. 24, S. 14), ändert an der Rechtsnatur der Empfangsgebühr als Konzessionsabgabe ebensowenig (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1993, Rz. 2013) wie die Tatsache, dass
Art. 55bis Abs. 2 Satz 1 BV
eine Verantwortung des Bundes für die Grundversorgung der Bevölkerung mit Beiträgen vorsieht, die der Entfaltung des kulturellen Lebens und der politischen Information und Meinungsbildung dienen (MÜLLER, a.a.O., Rz. 47 zu
Art. 55bis BV
). Jedermann ist zwar frei, die an die Allgemeinheit gerichteten und im In- und Ausland ausgestrahlten Programme zu empfangen (
Art. 52 RTVG
). Dies schliesst jedoch nicht aus, die technische Seite des Empfangs bewilligungspflichtig zu erklären und in diesem Zusammenhang eine Regalgebühr zu erheben (SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 175), zumindest solange diese nicht prohibitiv wirkt. Der Leistungsauftrag nach
Art. 55bis BV
richtet sich an das öffentliche elektronische Mediensystem als Ganzes (vgl. MÜLLER, a.a.O., Rz. 47 zu
Art. 55bis BV
), der Einzelne kann daraus grundsätzlich keinen Anspruch gegen den Bund auf terrestrischen Empfang eines bestimmten Programms ableiten.
bb)
Art. 55 RTVG
sieht die Erhebung einer Empfangsgebühr in Absatz 1 vor und bestimmt in Absatz 3, welche Gesichtspunkte der Bundesrat bei deren Festsetzung zu berücksichtigen hat. In seiner Botschaft zum Radio- und Fernsehgesetz hielt der Bundesrat fest, dass die "Teilnahme am Rundfunk als Zuhörer oder Zuschauer wie bis anhin" zu einer Gebührenpflicht führe und sich am bisherigen Zustand wenig ändere. Die Empfangsgebühr sei dem Bund geschuldet und nicht einem Veranstalter oder den PTT-Betrieben, die lediglich das Inkasso besorgten (BBl 1987 III 748). Diese Auffassung blieb in den parlamentarischen Beratungen unbestritten. Zwar ist es grundsätzlich ein zentrales Anliegen des Radio- und Fernsehgesetzes, möglichst alle Gebiete angemessen mit Radio- und Fernsehprogrammen zu versorgen; der Gesetzgeber war sich aber bewusst, dass dies aus technischen (Frequenzknappheit) und finanziellen Gründen nicht möglich sein wird (BBl 1987 III 718). Die Berichterstatterin der vorberatenden Kommission im Nationalrat hielt dementsprechend fest, es werde aufgrund der Topographie
BGE 121 II 183 S. 187
nicht möglich sein, überall sämtliche Radio- und Fernsehprogramme der SRG zu empfangen (Amtl.Bull. 1989 N. 1646/47). Wenn der Gesetzgeber unter diesen Umständen dennoch davon abgesehen hat, die Gebühren nach der Zahl der empfangenen Programme oder deren Empfangsqualität abzustufen, kann dies, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, nur so verstanden werden, dass es im Rahmen von
Art. 55 RTVG
darauf nicht ankommen soll. Soweit
Art. 55 Abs. 3 RTVG
die Kriterien nennt, die der Bundesrat bei der Festsetzung der Empfangsgebühr zu berücksichtigen hat, beziehen sich diese zwar im öffentlichen Interesse auf die Produktion und die Verteilung einheimischer Radio- und Fernsehprogramme; es handelt sich dabei jedoch nur um Vorgaben an den Bundesrat zur Bestimmung der Höhe der generell für den Empfang irgendeines Radio- und Fernsehprogramms geschuldeten Abgabe. Die Empfangsgebühr ist dem Bund als solchem geschuldet und fällt in die Bundeskasse; die gesetzlichen Vorgaben, wie der Bundesrat diese Abgabe im Hinblick auf die finanziellen Verpflichtungen, die dem Bund aus dem Radio- und Fernsehgesetz entstehen, festsetzen soll, lassen die Gebühr nicht zu einer leistungsabhängigen Kausalabgabe werden. Trotz
Art. 55 Abs. 3 RTVG
besteht nach dem Willen des Gesetzgebers weder zwischen dem Radio- oder Fernsehkonsumenten und den PTT-Betrieben noch zwischen jenen und einzelnen Veranstaltern ein (synallagmatisches) Austauschverhältnis von Leistungen (vgl.
BGE 109 Ib 308
E. 5a S. 314). Dies bestätigt
Art. 55 Abs. 3 lit. b RTVG
, der vorsieht, dass der Bundesrat bei der Festsetzung der Empfangsgebühren teilweise auch den Finanzbedarf von regionalen und lokalen Veranstaltern zu berücksichtigen hat (vgl. dazu EVELINE WIDMER-SCHLUMPF, a.a.O., S. 69): Das Programm eines lokalen oder regionalen Veranstalters kann naturgemäss gerade nicht von jedermann empfangen werden; die Pflicht, den entsprechenden Finanzbedarf dennoch zu berücksichtigen, belegt, dass die Erhebung der Gebühr nicht von der Empfangsmöglichkeit oder einem Austauschverhältnis von konkreten Leistungen abhängt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum (kantonalen) Abgaberecht muss das formelle Gesetz - auch bei Regalabgaben - den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe und insbesondere deren Bemessung in den Grundzügen festlegen (
BGE 109 Ib 308
E. 6a S. 315);
Art. 55 Abs. 3 RTVG
dient allein diesem letzten Erfordernis.
4.
a) Auf Gebühren, die für die Einräumung eines Regalrechts oder einer Konzession erhoben werden und denen keine konkrete staatliche Leistung
BGE 121 II 183 S. 188
gegenübersteht, findet das Kostendeckungsprinzip nicht Anwendung. Sie können auch zu fiskalischen Zwecken erhoben werden und dürfen einen Gewinn abwerfen (
BGE 119 Ia 123
E. 3c S. 130; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 110, B., IX.). Sie unterliegen indessen - soweit sie, wie hier, für ein Recht erhoben werden, das von seinem Zweck her jedermann zugänglich sein soll (vgl.
BGE 119 Ia 123
E. 3c S. 130) - dem Äquivalenzprinzip als gebührenrechtlicher Ausgestaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Danach darf eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen und muss sich in vernünftigen Grenzen halten (
BGE 109 Ib 308
E. 5b S. 314).
Die zurzeit erhobenen Fernseh- und Radiogebühren tun dies: Der Wert, den der Empfänger dadurch erhält, dass er einen Radio- oder Fernsehapparat betreiben darf, besteht im Recht, zu seiner Information, Unterhaltung oder Weiterbildung in- und ausländische Fernseh- oder Radioprogramme zu empfangen. Der Beschwerdeführer verfügt unbestrittenermassen über neun verschiedene Fernsehprogramme. Dieser kulturelle Wert lässt sich finanziell zwar schwer fassen. Das Bundesgericht bezeichnete jedoch im Jahre 1983 monatliche Empfangsgebühren von Fr. 5.75 bzw. Fr. 7.25 (Radioempfangskonzession I) und Fr. 11.50 bzw. Fr. 14.50 (Fernsehempfangskonzession I) als bescheiden (
BGE 109 Ib 308
E. 5b S. 315). In der Doktrin wurde in der Folge darauf hingewiesen, dass auch das Doppelte oder Dreifache dieser Beträge vermutlich noch als verhältnismässig bezeichnet werden müsste, gleichzeitig aber gefordert, die Höhe der Gebühr sei mit Blick auf die Schwierigkeit, den Wert des Radio- und Fernsehempfangs objektiv zu bestimmen, durch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber festzulegen (GEORG MÜLLER, a.a.O., S. 135). Der Gesetzgeber hat in
Art. 55 Abs. 3 RTVG
hiervon zwar abgesehen, jedoch die bei der Festlegung der Empfangsgebühren durch den Bundesrat zu berücksichtigenden Gesichtspunkte genannt. Dass diese vorliegend nicht beachtet worden wären, wird nicht behauptet; es bestehen hierfür auch keinerlei Anhaltspunkte. Die zurzeit geltenden Empfangsgebühren von Fr. 9.90 (
Art. 101 Abs. 1 lit. a RTVV
; Radio-Empfangsbewilligung I) und von Fr. 19.30 pro Monat (
Art. 101 Abs. 1 lit. b RTVV
; Fernseh-Empfangsbewilligung I) sind (geldwertmässig) kaum höher als die 1983 beurteilten Ansätze; sie sind weder gesetzes- noch verfassungswidrig.
BGE 121 II 183 S. 189
b) aa) Der Beschwerdeführer kritisiert als rechtsungleich (
Art. 4 BV
), dass keine nach Empfangsmöglichkeit und -qualität abgestuften Gebühren erhoben würden. Soweit er damit eine Verfassungswidrigkeit des Radio- und Fernsehgesetzes geltend machen will, ist auf seine Kritik mit Blick auf
Art. 114bis Abs. 3 BV
nicht weiter einzugehen. Da sich die Einheitsgebühr nach dem Gesagten bereits aus dem Gesetz selber ergibt, gilt dies auch für die entsprechende bundesrätliche Regelung in der Radio- und Fernsehverordnung, da das Bundesgericht auf jeden Fall an die vom Gesetzgeber gewählte Lösung gebunden ist (vgl.
BGE 118 Ib 367
E. 4 S. 372). Die Erhebung einer einheitlichen Empfangsgebühr hielte im übrigen so oder so vor
Art. 4 BV
stand: Sie knüpft - wie bereits dargelegt - an das Recht an, das Telegrafenregal des Bundes zu nutzen; dieses Recht wird allen gleichermassen eingeräumt. Welchen Vorteil der Einzelne daraus zieht, d.h. welche und wieviele Programme er empfängt, ist, soweit die Verhältnisse eine Wahl zulassen, ihm überlassen, ebenso die Frage, ob und wie oft er von der - von ihm beantragten - Bewilligung überhaupt Gebrauch machen will. Eine Gebührenabstufung nach den individuellen Empfangsverhältnissen wäre mit einem unverhältnismässigen Vollzugsaufwand verbunden, weshalb sich eine gewisse Schematisierung auch insofern als unvermeidbar erweist.
bb) Soweit neben der Empfangsgebühr am Rande auch die einmalige Bearbeitungsgebühr von Fr. 15.-- (
Art. 102 RTVV
) Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildet, erübrigen sich zusätzliche Ausführungen. Der Beschwerdeführer beanstandet diese Verwaltungsgebühr nicht weiter; es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern deren Erhebung Bundesrecht verletzt.
cc) Kommt es für die Empfangsgebühr - wie dargelegt - schliesslich nicht darauf an, ob und in welcher Qualität der Beschwerdeführer SRG-Programme empfangen kann, geht seine Rüge, die Vorinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt, von vornherein fehl.


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Urteilskopf
121 IV 202
33. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. September 1995 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Strafzumessung bei Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (
Art. 63 StGB
,
Art. 19 BetmG
).
Bedeutung der Betäubungsmittelmenge und der vom Täter innerhalb einer Organisation geleisteten Tatbeiträge bei der Strafzumessung. Gewichtung des Geständnisses, der Kooperationsbereitschaft und der Einsicht des Täters. Fall einer Strafe, die unter Berücksichtigung der relevanten Umstände sowie im Vergleich mit der gegen einen Mitangeklagten verhängten Strafe als auffallend hoch erscheint (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 121 IV 202 S. 202
Das Geschwornengericht des III. Bezirks des Kantons Bern sprach X. am 3. Juni 1994 der mehrfachen, mengenmässig qualifizierten, banden- und gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das BetmG (SR 812.121) schuldig, begangen zwischen Sommer 1991 und September 1992 unter anderem durch
BGE 121 IV 202 S. 203
- Einfuhr von mehreren Kilogramm Heroingemisch zirka im Sommer 1991 aus dem ehemaligen Jugoslawien in die Schweiz und Übergabe an A.,
- Befördern- und Einführenlassen von 1 kg Kokaingemisch für B. durch C. und Übernahme und Weitergabe dieses Kokaingemischs an B. im Sommer 1991,
- Anstaltentreffen zur Einfuhr von 2 kg Heroingemisch im Sommer 1992 gemeinsam mit D.,
- Beförderung und Einfuhr von 11,95 kg Heroingemisch (Reinheitsgrad 51,8%) aus dem ehemaligen Jugoslawien in die Schweiz Mitte September 1992 gemeinsam mit B. und E.
Das Geschwornengericht sprach X. zudem der mehrfachen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz, der Geldwäscherei, der mehrfachen Fälschung von Ausweisen und des mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis schuldig.
Es verurteilte X. deswegen zu zwölf Jahren Zuchthaus und zu fünfzehn Jahren Landesverweisung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er gleich dem Mitangeklagten B. zu einer Zuchthausstrafe von zwölf Jahren verurteilt worden ist. Darin liege eine "Ungleichbehandlung in der Strafzumessung". Die Vorinstanz habe ausdrücklich festgehalten, dass er von B. häufig zur Erledigung der schmutzigen Arbeiten eingesetzt worden sei. Sie gehe damit zu Recht davon aus, dass er innerhalb des Drogenhändlerringes eine im Vergleich zu B. untergeordnete Position innegehabt habe. Zudem habe er ein umfassendes Geständnis abgelegt, welches die Vorinstanz ausdrücklich "in erheblichem Masse strafmindernd" berücksichtigt habe. Unter diesen Umständen hätte er zu einer milderen Strafe als B. verurteilt werden müssen, auch wenn er wegen einer grösseren Zahl von Straftaten (auch von Betäubungsmitteldelikten) als B. verurteilt worden sei.
Der Beschwerdeführer macht damit sinngemäss geltend, die gegen ihn ausgesprochene Strafe von zwölf Jahren Zuchthaus sei angesichts seiner vergleichsweise untergeordneten Stellung innerhalb des Drogenhändlerringes und insbesondere unter Berücksichtigung des von ihm abgelegten umfassenden Geständnisses gerade auch in Anbetracht der gegen den Mitangeklagten B. verhängten Strafe unvertretbar hoch.
BGE 121 IV 202 S. 204
d) Die vorinstanzlichen Erwägungen zur Strafzumessung sind über weite Strecken nachvollziehbar und plausibel. Es bestehen indessen in bezug auf einzelne wesentliche Strafzumessungsfaktoren Unklarheiten.
aa) Mit Recht hat die Vorinstanz das Geständnis des Beschwerdeführers aus den von ihr genannten Gründen "in erheblichem Masse strafmindernd" angerechnet. Unklar ist aber, in welchem Masse sich dieses Geständnis tatsächlich zu Gunsten des Beschwerdeführers strafmindernd ausgewirkt hat, welche Strafe also ohne das Geständnis ausgesprochen worden wäre. Mit Recht hat die Vorinstanz festgehalten, dass der Beschwerdeführer "sicher nicht der ganz grosse Drogenhändler, sondern stets ein zudienender Mitstreiter innerhalb der jeweiligen Organisation war", "der stets bereit war, das grösste Risiko auf sich zu nehmen". Unklar ist aber, ob und in welchem Masse die Vorinstanz diese relativ untergeordnete Position des Beschwerdeführers, der in bezug auf den grössten Teil der Drogenmenge, an deren Umsatz er beteiligt war, bloss als Transporteur fungierte, bei der Strafzumessung berücksichtigt hat.
bb) Es besteht gerade auch unter Berücksichtigung der von der Vorinstanz gegen den Mitangeklagten B. ausgefällten Strafe von ebenfalls zwölf Jahren Zuchthaus Anlass zur Annahme, dass die Vorinstanz bei der Strafzumessung die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Umstände möglicherweise nicht in ausreichendem Masse berücksichtigt und/oder der Betäubungsmittelmenge zu Lasten des Beschwerdeführers allzu grosses Gewicht beigelegt hat.
Die Vorinstanz geht in bezug auf den Beschwerdeführer von einer Drogenmenge von "weit über 17 Kilogramm Heroingemisch und 1 Kilogramm Kokaingemisch" aus. In bezug auf den Mitangeklagten B. geht sie von einer Drogenmenge von "rund 16 Kilogramm Heroingemisch und 1 kg Kokaingemisch" aus; sie hält ausdrücklich fest, das von B. damit geschaffene Gefährdungspotential sei "nur unwesentlich kleiner" als das beim Beschwerdeführer festgestellte. Unter diesen Umständen ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz den Beschwerdeführer gleich dem Mitangeklagten B. zu einer Zuchthausstrafe von zwölf Jahren verurteilte. Denn erstens hat B. die ihm zur Last gelegten Widerhandlungen bestritten, also im Unterschied zum Beschwerdeführer weder ein umfassendes Geständnis abgelegt noch Einsicht und Reue gezeigt. Zweitens waren bei B., der ebenfalls nie drogenabhängig gewesen ist, keine schwierige Kindheit und Jugendzeit strafmindernd zu berücksichtigen.
BGE 121 IV 202 S. 205
Drittens kam B. eine im Vergleich zum Beschwerdeführer übergeordnete Stellung zu; er hielt sich, obwohl meist massgeblicher Initiant und Organisator, im Hintergrund und liess die gefährlichen Transporte meistens von andern durchführen. Zwar hat der Beschwerdeführer zahlenmässig mehr Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz begangen als B.; das ergibt sich indessen ohne weiteres aus der untergeordneten Stellung des Beschwerdeführers als "zudienender Mitstreiter" und kann daher nicht stark ins Gewicht fallen. Zudem war bezüglich verschiedener dieser Widerhandlungen ein Schuldspruch vor allem dank des Geständnisses des Beschwerdeführers möglich. Allerdings wurde der Beschwerdeführer im Unterschied zu B. insbesondere auch noch wegen Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz verurteilt; diese weiteren Straftaten, denen vergleichsweise untergeordnete Bedeutung zukommt, wiegen aber die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Umstände nicht auf.
Die gegenüber dem Beschwerdeführer ausgesprochene Strafe von zwölf Jahren Zuchthaus ist demnach im Vergleich zu der gegen den Mitangeklagten B. verhängten Strafe von ebenfalls zwölf Jahren Zuchthaus auffallend hoch. Das bedeutet aber noch nicht, dass sie unvertretbar hoch sei. Die Vorinstanz hätte unter den gegebenen Umständen jedoch darlegen müssen, weshalb sie den Beschwerdeführer gleich dem Mitangeklagten B. zu einer Zuchthausstrafe von zwölf Jahren verurteilte, obschon einerseits die Betäubungsmitteldelikte der beiden Angeklagten insgesamt ungefähr die gleiche Drogenmenge betreffen, andererseits aber verschiedene strafmindernd zu berücksichtigende Faktoren einzig beim Beschwerdeführer gegeben sind.
cc) Die gegenüber dem Beschwerdeführer ausgefällte Strafe von zwölf Jahren Zuchthaus ist aber auch ohne Berücksichtigung der Strafe, zu welcher der Mitangeklagte B. verurteilt worden ist, auffallend hoch.
Das Geständnis des Beschwerdeführers ist aus den im angefochtenen Urteil genannten Gründen, nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz "in erheblichem Masse strafmindernd" zu berücksichtigen.
Wird angenommen, dass wegen des kooperativen Verhaltens des Beschwerdeführers bei der Aufklärung der Straftaten sowie dessen Einsicht und Reue eine Strafreduktion im Bereich von einem Fünftel bis zu einem Drittel als angemessen erscheint, dann wäre ohne das Geständnis eine Zuchthausstrafe im Bereich von fünfzehn bis zu achtzehn Jahren
BGE 121 IV 202 S. 206
ausgesprochen worden. Eine Strafe in diesem Bereich ist aber bei der möglichen Höchststrafe von zwanzig Jahren Zuchthaus auch bei einer Drogenmenge von insgesamt rund 17 kg Heroingemisch und 1 kg Kokaingemisch unvertretbar hoch, wenn berücksichtigt wird, dass der grösste Teil dieser Betäubungsmittelmenge auf zwei Transaktionen entfällt, an denen der Beschwerdeführer lediglich als Transporteur mitwirkte. Die Betäubungsmittelmenge ist zwar, wie sich schon aus
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
ergibt, ein wichtiger Strafzumessungsfaktor, aber keineswegs von vorrangiger Bedeutung (siehe
BGE 118 IV 342
E. 2c S. 348). Massgebend ist das Verschulden, und dieses hängt wesentlich auch davon ab, in welcher Funktion der Täter am Betäubungsmittelhandel mitwirkte. Wohl ist das Befördern von Betäubungsmitteln nach
Art. 19 BetmG
wie der Verkauf und der Erwerb von Betäubungsmitteln ein selbständiger Straftatbestand. Dennoch trifft den Transporteur einer bestimmten Betäubungsmittelmenge grundsätzlich ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese Betäubungsmittelmenge verkauft oder zum Zwecke der Weiterveräusserung erwirbt. Zudem verliert die Betäubungsmittelmenge als Strafzumessungskriterium an Bedeutung, wenn, wie im vorliegenden Fall, mehrere Qualifikationsgründe gemäss
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
gegeben sind, und wird die Betäubungsmittelmenge umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
überschritten ist (siehe
BGE 121 IV 196
E. 2b/aa).
Wird dagegen angenommen, dass ohne das Geständnis des Beschwerdeführers eine noch vertretbare Zuchthausstrafe von jedenfalls unter fünfzehn Jahren ausgesprochen worden wäre, dann hätte die Vorinstanz mit der Ausfällung einer Zuchthausstrafe von zwölf Jahren dem Geständnis nicht ausreichend Rechnung getragen. Denn dieses Geständnis ist, um es noch einmal festzuhalten, ein besonderes. Der Beschwerdeführer hat gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid die Straftaten von sich aus gestanden, ohne grösseren Vorhalten ausgesetzt gewesen zu sein. Er hat Straftaten offengelegt, die ihm und anderen Delinquenten nicht hätten nachgewiesen werden können. Er ist trotz massiven Drohungen gegen sich und seine Familie bei seinen Aussagen geblieben. Er hat deutlich Einsicht und Reue gezeigt und den Eindruck eines Menschen gemacht, der eine klare Kehrtwende vollzogen hat.
dd) Auch wenn somit einiges dafür spricht, dass die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von zwölf Jahren Zuchthaus unter der gebotenen Gewichtung aller relevanten Umstände unvertretbar hoch ist, wird die Sache
BGE 121 IV 202 S. 207
insoweit in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Ausfällung einer bestimmten, milderen Strafe, sondern lediglich zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Vorinstanz bei der Bemessung der Strafe, insbesondere etwa auch bei der Bewertung des Geständnisses und der Stellung des Beschwerdeführers innerhalb des Drogenhändlerringes, Umstände berücksichtigt hat, welche in der Urteilsbegründung nicht deutlich genug zum Ausdruck kommen und bei deren zulässiger Berücksichtigung eine Zuchthausstrafe von zwölf Jahren noch vertretbar sein könnte.


header:
Urteilskopf
114 II 250
42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Oktober 1988 i.S. B. gegen Firma A. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 6 OR
. Wirkungen eines Bestätigungsschreibens.
Einem Bestätigungsschreiben, das unwidersprochen bleibt, kommt keine rechtserzeugende Wirkung zu, wenn das Schreiben derart vom Verhandlungsergebnis abweicht, dass nach Treu und Glauben nicht mit dem Einverständnis des Empfängers gerechnet werden darf.

text:
Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 114 II 250 S. 250
A.-
Die Firma A. ist in der Papierbranche tätig. Sie belieferte B. einige Jahre lang mit Waren, wofür B. ihr im März 1983 noch Fr. 171'916.05 schuldete. Am 30. März verhandelten die Parteien über die Tilgung der Schuld, nach Angaben der Firma aber ohne Erfolg. Es kam daraufhin zwischen ihnen noch zu einem Telefongespräch. Mit Brief vom 11. April teilte B. der Firma A. mit, dass er ohne umgehende gegenteilige Nachricht ihr "vereinbarungsgemäss bis spätestens 14. April 1983" per Saldo aller weiteren Ansprüche Fr. 30'000.-- überweisen werde, was er an diesem Tag auch tat.
Die Firma A. will mit Schreiben vom 15. April einer solchen Regelung der Schuld widersprochen und den überwiesenen Betrag als blosse Akontozahlung bezeichnet haben. B. hat das Schreiben angeblich nicht erhalten. Der Aufforderung der Firma vom 8. Februar 1984, die ihres Erachtens noch ausstehende Schuld von Fr. 141'916.05 zu begleichen, kam er nicht nach. Diesen Betrag nebst Zins klagte die Firma A. sodann ein.
BGE 114 II 250 S. 251
B.-
Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage ab. Auf Appellation der Klägerin hiess das Obergericht des Kantons Luzern sie am 27. Januar 1988 dagegen gut, weil eine Einigung der Parteien auf einen teilweisen Schulderlass zu verneinen und dem angeblich unwidersprochen gebliebenen Schreiben des Beklagten vom 11. April 1983 eine rechtsbegründende Wirkung, welche die fehlende Einigung ersetzen könnte, abzusprechen sei.
Der Beklagte hat dagegen Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beklagte macht ferner geltend, in seinem Schreiben vom 11. April 1983 sei jedenfalls eine Vertragsofferte zu erblicken, welche die Klägerin, wie aus ihrem Verhalten nach dem Empfang des Schreibens erhelle, stillschweigend angenommen habe. Das Obergericht habe dies zu Unrecht verneint und dadurch
Art. 6 OR
verletzt.
a) Diese Bestimmung regelt den Abschluss eines Vertrages durch stillschweigende Annahme eines Antrages. Sie ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht unmittelbar anwendbar, da der Beklagte am 11. April gar nicht der Meinung war, der Klägerin eine Offerte zu unterbreiten. Das Bundesgericht hat indes ihre analoge Anwendung auf Fälle bejaht, in denen ein vermeintlich mündlich abgeschlossener Vertrag schriftlich bestätigt wurde, ohne dass der Empfänger sich innert angemessener Frist dagegen verwahrt hätte; es hat damit einem unwidersprochen gebliebenen Bestätigungsschreiben jedenfalls im kaufmännischen Verkehr rechtserzeugende Kraft mit konstitutiver Wirkung zuerkannt (
BGE 100 II 22
E. 3a mit Hinweisen). Die Lehre hat sich diesem Grundsatz angeschlossen (SCHMIDLIN, N. 80 ff. zu
Art. 6 OR
; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 67 ff. zu
Art. 6 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 98; GAUCH/SCHLUEP, OR Allg. Teil 4. Aufl. I Rz. 841 ff.; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl. S. 34; VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I S. 189 Anm. 61; BUCHER, OR Allg. Teil S. 122; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 147).
Dass einem Bestätigungsschreiben, das unwidersprochen bleibt, selbst dann rechtserzeugende Kraft zukommt, wenn die Parteien vorher ergebnislos verhandelt oder sich in wesentlichen Punkten noch nicht geeinigt haben und der Absender nicht bewusst etwas
BGE 114 II 250 S. 252
Unrichtiges bestätigt, wie in
BGE 71 II 223
/24 angenommen wurde, ist in
BGE 100 II 22
/23 freilich angezweifelt worden. Entscheidend ist indes, dass die rechtserzeugende Kraft eines solchen Schreibens sich so oder anders nur aus dem Grundsatz der Vertrauenshaftung ergeben kann, welcher sich der Empfänger aussetzt, wenn er schweigt, obschon er an sich allen Anlass hätte, dem Schreiben zu widersprechen (SCHMIDLIN, N. 89 und 99 ff. zu
Art. 6 OR
; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 136/37). Damit setzt der Vertrauensgrundsatz nicht nur der konstitutiven Wirkung, sondern auch der Bindung des Schweigenden Schranken. Der Absender darf deshalb nicht von einer solchen Bindung ausgehen, wenn sein Schreiben vom Verhandlungsergebnis derart abweicht, dass nach Treu und Glauben nicht mehr mit dem Einverständnis des Empfängers gerechnet werden darf (SCHMIDLIN, N. 100 ff. zu Art. 6 mit Hinweisen).
Dies beurteilt sich nach einem objektiven Massstab, hängt folglich nicht von der subjektiven Einstellung des Absenders ab, selbst wenn die schriftliche Bestätigung eines angeblichen Verhandlungsergebnisses, das vom tatsächlich erzielten erheblich abweicht, regelmässig auch auf Unsorgfalt oder gar auf Unredlichkeit schliessen lässt (vgl. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 95 zu
Art. 6 OR
). Ob eine bewusste Falschbestätigung vorliegt, ist zudem eine Frage des Beweises, der für einen bestimmten Willen oder ähnliche innere Vorgänge meistens schwierig und nur über eine tatsächliche Vermutung erbracht werden kann (
BGE 110 II 4
E. 3b). Wenn die rechtserzeugende Kraft eines streitigen Bestätigungsschreibens nach dem Vertrauensgrundsatz ermittelt und begrenzt wird, geht es dagegen um eine Frage der Rechtsanwendung. Aus diesem Unterschied erhellt, dass die rechtliche Begrenzung vorzuziehen und aus Gründen der Rechtssicherheit auch sachlich gerechtfertigt ist.
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin anlässlich der Besprechung vom 30. März 1983 einen Prozentvergleich mit einer Saldozahlung von Fr. 30'000.-- ausdrücklich abgelehnt. Bis zum 11. April sodann, als der Beklagte der Klägerin schrieb, führten die Parteien zwar ein Telefongespräch, dessen angeblich positiver Ausgang aber von der Klägerin bestritten wurde und zudem unbewiesen blieb. Der Beklagte beruft sich somit auf Bestätigungen, die dem negativen Verhandlungsergebnis stracks zuwiderlaufen und darauf ausgehen, der Klägerin eine Lösung zu unterstellen, die sie von Anfang an zurückgewiesen
BGE 114 II 250 S. 253
hat. Unter diesen Umständen geht es schon nach dem Vertrauensgrundsatz nicht an, dem unwidersprochen gebliebenen Bestätigungsschreiben des Beklagten eine konstitutive Wirkung beizumessen, gleichviel wie es sich damit nach den Absichten des Absenders und dessen Finanzlage verhielte.