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Urteilskopf
114 II 349
65. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 novembre 1988 dans la cause dame B. contre Compagnie d'assurances X. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Übergang und Ende des Arbeitsverhältnisses.
1. Sinn des
Art. 333 Abs. 4 OR
(E. 3).
2. Auch wenn das Arbeitsverhältnis übernommen wird, können die Parteien einen neuen Vertrag abschliessen (E. 3).
3. Rechtsnatur des Arbeitsvertrages, den die Parteien unter Beachtung der gesetzlichen Kündigungsfristen auflösen können, der jedoch ohne weiteres endet, sobald der Arbeitnehmer die durch das Reglement einer Vorsorgeeinrichtung festgesetzte Altersgrenze erreicht (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 349
BGE 114 II 349 S. 349
A.-
La Compagnie d'assurances X. (ci-après: X.) était représentée à Genève par deux agences exploitées, l'une en régie, l'autre de manière autonome par W. & Cie.
Dame B., née le 5 décembre 1924, a travaillé dès le 15 septembre 1980 pour le compte de W. & Cie en qualité d'employée de bureau. Elle a été admise au fonds de prévoyance de cette société, dont l'art. 10 du règlement fixait l'âge terme à 62 ans pour le personnel féminin.
En 1982, X. s'est séparée de W. & Cie. Elle a néanmoins accepté d'engager tout ou partie du personnel de son ancien agent.
B.-
Par lettre du 17 décembre 1982, X. a indiqué à dame B. les conditions auxquelles elle était d'accord d l'engager à partir du 1er janvier 1983. Dame B. a contresigné cette lettre, le 23 décembre 1982, en y ajoutant: "sous réserve de garder le capital retraite (cause âge)".
Le 8 février 1983, la Fondation de prévoyance de X. a informé la nouvelle employée qu'elle l'admettait au sein de sa Caisse de
BGE 114 II 349 S. 350
retraite des services intérieurs (ci-après: la Caisse de retraite) avec effet au 1er janvier 1983, ce qui impliquait la reconnaissance sans réserve du "Règlement 1971" de ladite Caisse dont un exemplaire était remis à l'intéressée. L'art. 31 de ce règlement fixait l'âge de la retraite à 65 ans pour les hommes et à 60 ans pour les femmes.
Dans le courant du mois de mai 1984, la Fondation de prévoyance de X. a indiqué aux membres de la Caisse de retraite les modifications du règlement rendues nécessaires par l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1985, de la loi fédérale sur le prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP; RS 831.40). Elle y précisait, notamment, que l'âge de la retraite des assurés du sexe féminin serait nouvellement fixé à 62 ans.
Par lettre du 29 mai 1984, confirmant un entretien du 30 avril 1984, X. a informé dame B. que son activité cesserait le 31 décembre suivant, mois dans lequel elle aurait atteint 60 ans. L'employée a sollicité en vain la poursuite des rapports de travail pendant les deux années qui devaient encore s'écouler avant qu'elle ait droit à une rente de vieillesse.
C.-
Le 20 octobre 1986, dame B. a ouvert action contre X. en concluant notamment au paiement de 54'603 francs § titre de perte de salaire pour 1985 et 1986. La défenderesse a conclu à libération.
Par jugement du 16 février 1987, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a admis la conclusion précitée, tandis que la Chambre d'appel des prud'hommes statuant le 18 septembre 1987, l'a rejetée.
D.-
Parallèlement à un recours de droit public (cf. ATF 114 Ia, 4e livraison), la demanderesse interjette un recours en réforme dans lequel elle reprend ses précédentes conclusions.
Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La demanderesse voit dans le contrat de travail qui la liait à W. & Cie un contrat de durée déterminée proprement dit, au sens de l'art. 335 al. 1 CO, qui devait s'éteindre automatiquement lorsqu'elle aurait atteint l'âge terme, fixé en l'occurrence à 62 ans, et auquel il ne pouvait être mis fin pendant la durée convenue, hormis le cas de la résiliation anticipée pour justes motifs. Elle a tort. En effet, rien de tel ne peut être déduit
BGE 114 II 349 S. 351
de la lettre d'engagement du 11 août 1980 qui ne contient aucune précision quant à la durée du contrat et qui fournit, au contraire, des indices qui tendraient plutôt à infirmer la thèse de la demanderesse, à savoir l'octroi d'un "treizième mois au prorata temporis" et l'instauration d'une période d'essai. Il va sans dire, au demeurant, que la durée du contrat ne résultait pas du but auquel visait le travail convenu. Enfin, comme le souligne à juste titre la cour cantonale, l'indication, dans le règlement d'une institution de prévoyance, d'un âge terme ne signifie pas que le contrat de travail doive nécessairement se poursuivre jusqu'à ce que l'assuré ait atteint cette limite d'âge, ce qui reviendrait à exclure d'une manière générale tout licenciement avant l'âge de la retraite.
En revanche, on ne saurait conclure en l'espèce, comme l'ont fait les juges précédents, à l'existence d'un contrat de durée indéterminée. Ce serait dénier toute portée juridique à la disposition du règlement du fonds de prévoyance de W. & Cie fixant un âge terme, alors que la demanderesse affirme, dans son recours en réforme, que cette disposition "constituait à cet égard une base contractuelle". Il faut bien plutôt admettre, sur le vu de cette allégation, que les parties étaient convenues - tacitement d'une durée maximale, pendant laquelle elles pouvaient résilier le contrat en observant les délais légaux et à l'expiration de laquelle le contrat prendrait fin de lui-même (voir à ce sujet: KUHN, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, 7/2.6; STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4e éd., n. 4 ad art. 336 CO; SCHNEITER, Die Rechtsbeziehungen zwischen Dienst- und Vorsorgeverhältnis bei privatrechtlichen Wohlfahrtseinrichtungen, thèse Zurich 1966, p. 106 in fine). La doctrine range un tel accord dans la catégorie des contrats de durée déterminée (HUG, Das Kündigungsrecht, thèse Zurich 1926, II, p. 23/24, lettre b.; BRENDER, Rechtsprobleme des befristeten Arbeitsvertrages, thèse Zurich 1976, p. 18/19; dans le même sens, cf. les considérations émises par le Conseil fédéral, in FF 1984 II 616/617, à propos du nouvel art. 334 CO [RO 1988 1472] qui entrera en vigueur le 1er janvier 1989). Cette opinion mérite d'être suivie.
b) La nature juridique des liens contractuels noués par la demanderesse avec la défenderesse, sur la base de la lettre d'engagement du 17 décembre 1982, est la même que celle de la convention passée avec W. & Cie. La durée déterminée du contrat en question ressort d'ailleurs nettement de la formulation de
BGE 114 II 349 S. 352
l'art. 31 du règlement de la Caisse de retraite qui prévoit la mise à la retraite, "sans avis particulier", des assurés ayant atteint la limite d'âge, ainsi que la conclusion d'une nouvelle convention pour la continuation des rapports de travail.
Il suit de là que la demanderesse est dans le vrai lorsqu'elle soutient, contrairement à l'avis de la cour cantonale, que la lettre de la défenderesse du 29 mai 1984 ne constituait pas une résiliation ordinaire, mais simplement la confirmation de l'extinction du contrat à la fin du mois dans lequel elle aurait atteint l'âge terme prévu par le règlement de la Caisse de retraite.
3.
La Chambre d'appel considère que W. & Cie a transféré à la défenderesse le droits et obligations découlant du contrat qui la liait à la demanderesse; elle se réfère à cet égard à l'art. 333 al. 4 CO. A supposer que l'on admette le bien-fondé de cette prémisse, il faudrait alors constater, avec les juges précédents, que l'âge terme déterminant pour la durée du contrat était en l'occurrence celui qui ressortait du règlement du fonds de prévoyance du premier employeur - 62 ans -, de sorte que la mise à la retraite de la demanderesse à l'âge de 60 ans constituait effectivement une résiliation anticipée du contrat de travail.
Toutefois, la prémisse du raisonnement n'est pas exacte, car les circonstances de fait de la présente affaire n'entrent pas dans les prévisions de l'art. 333 al. 4 CO, quoi qu'en dise la cour cantonale. Cette disposition, selon sa teneur même, a trait à la cession par l'employeur des droits - sans les obligations - découlant des rapports de travail; elle vise l'hypothèse où le travailleur est "prêté" ou "loué" à un tiers (TERCIER, La partie spéciale du code des obligations, n. 2108). Or, en l'espèce, une telle hypothèse peut être écartée d'emblée. Force est en effet de constater qu'il y a bien eu conclusion d'un contrat entre la demanderesse et la défenderesse. On en veut pour preuve la lettre d'engagement du 17 décembre 1982 qui fixe de nouvelles conditions s'agissant des droits et obligations respectifs des contractants. Au surplus, rien au dossier ne permet de penser que l'ancien employeur ait accepté de demeurer obligé envers la demanderesse. Sans doute n'y a-t-il pas eu de résiliation formelle du contrat, ni d'interruption du travail, mais poursuite de celui-ci au même endroit après négociations entre W. & Cie et la défenderesse. Cela ne change pourtant rien à l'affaire. Un tel mode de procéder n'apparaît nullement critiquable en droit, car les parties à un contrat de travail peuvent convenir tacitement d'y mettre un terme, comme
BGE 114 II 349 S. 353
elles l'ont fait dans le cas particulier (cf. KNUS, Betriebsübergang und Arbeitsverhältnis nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1978, p. 64).
Quoi qu'il en soit, la doctrine enseigne que les parties peuvent négocier un nouveau contrat, en tout ou partie, même en cas de transfert des rapports de travail au sens de l'art. 333 CO (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, n. 3 ad art. 333 CO; KUHN, op.cit., 4/3.14, p. 5; TERCIER, op.cit., n. 2120). Or, c'est ce que la demanderesse et la défenderesse ont fait en l'espèce. Il s'ensuit que leur contrat s'est éteint ipso jure à la date convenue, soit le 31 décembre 1984, et qu'il 'a donc pas été résilié. Point n'est dès lors besoin d'examiner l'argumentation subsidiaire de la demanderesse, qui tend à faire constater le caractère abusif de la prétendue résiliation du contrat.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 III 555
81. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. gegen B.A. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_289/2014 vom 21. Oktober 2014

regeste:
Regeste
Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO
; Begriff der berufsmässigen Vertretung.
Berufsmässig handelt ein Vertreter bereits dann, wenn er bereit ist, in einer unbestimmten Zahl von Fällen tätig zu werden. Es kommt nicht darauf an, ob er ein Entgelt bezieht oder zu Erwerbszwecken als Vertreter auftritt (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 555
BGE 140 III 555 S. 555
A.
Am 27. Mai 2013 reichte B.A. (Ehefrau) am Bezirksgericht Baden (...) Scheidungsklage gegen A.A. (Ehemann) ein. Zur Einigungsverhandlung am 12. November 2013 erschienen B.A. in Begleitung ihres Rechtsanwalts und A.A. in Begleitung von C. Die Einigungsverhandlung wurde abgebrochen, nachdem C. nicht zur Vertretung zugelassen worden war, was das Bezirksgericht mit Verfügung vom selben Tage bestätigte.
BGE 140 III 555 S. 556
B.
Mit Beschwerde vom 29. November 2013 an das Obergericht des Kantons Aargau verlangte A.A. sinngemäss, die genannte Verfügung betreffend Nichtzulassung von C. als Vertreter aufzuheben und Rechtsverweigerung sowie Behinderung in der freien Postulation festzustellen.
Mit Entscheid vom 17. Februar 2014 wies das Obergericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Am 8. April 2014 hat A.A. (Beschwerdeführer) subsidiäre Verfassungsbeschwerde und Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Er verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids vom 17. Februar 2014 und die Feststellung von Rechtsverweigerung und einer Behinderung in der freien Postulation.
Das Bundesgericht hat (...) keine Vernehmlassungen eingeholt. Es weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Vorliegend ist die Frage zu beantworten, ob sich der Beschwerdeführer von C., der nicht Anwalt ist, vertreten lassen kann (vgl.
Art. 68 Abs. 1 ZPO
) oder ob dieser berufsmässig auftritt und deshalb unerlaubterweise im Monopolbereich der Anwälte tätig wird (
Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO
). Vor diesem Hintergrund haben der zusätzliche Antrag des Beschwerdeführers betreffend Rechtsverweigerung und Behinderung freier Postulation und die entsprechenden Rügen keine eigenständige Bedeutung.
2.1
Das Obergericht hat festgestellt, C. sei juristisch nicht ausgebildet, weise keine besondere Beziehungsnähe zum Beschwerdeführer auf und sei bereit, aus ideellen Gründen Vertretungen vor Gericht vorzunehmen. Jedenfalls für einen solchen Fall sei auf die verbreitete Lehrmeinung abzustellen, wonach Berufsmässigkeit anzunehmen sei, wenn jemand Vertretungen vor Gericht in einer unbestimmten Anzahl Verfahren ohne Entgelt zu erbringen bereit sei. Wer bereit sei, Dritte zu vertreten, zu denen er in keiner besonderen Beziehungsnähe stehe, nehme in Anspruch, über ähnliche Fähigkeiten wie ein Anwalt zu verfügen.
2.2
Der Beschwerdeführer kritisiert die Beweiswürdigung des Obergerichts und rügt in diesem Zusammenhang Verletzungen des rechtlichen Gehörs und des Willkürverbots. Der Schluss des Obergerichts sei willkürlich, dass C. bereit sei, eine unbestimmte Anzahl von
BGE 140 III 555 S. 557
Vertretungen zu übernehmen. Es gebe dafür keine Beweise und es habe keine Befragung stattgefunden. Auch über seine Beziehungsnähe zu C. sei nicht Beweis geführt worden.
Die Einwände sind unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann. Das Obergericht hat massgeblich auf die Behauptungen des Beschwerdeführers selber abgestellt: In seiner kantonalen Beschwerde habe er ausgeführt, dass die Tätigkeit von C. im Familienrecht dessen Hobby sei, dessen Freizeit betreffe und ihn (den Beschwerdeführer) und C. eine gemeinsame politische Auffassung und eine gleiche Einschätzung über die Zustände in der Gesellschaft verbinde. Wenn das Obergericht aus diesen Ausführungen auf eine fehlende besondere Beziehungsnähe (wie z.B. Freundschaft) zwischen dem Beschwerdeführer und C. geschlossen hat, so ist dies keineswegs unhaltbar, denn die einzige geltend gemachte Gemeinsamkeit ist die politische Auffassung (vgl. zur Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung
BGE 140 III 264
E. 2.3 S. 266;
BGE 137 III 226
E. 4.2 S. 234;
BGE 136 III 552
E. 4.2 S. 560). Wenn das Obergericht daraus implizit geschlossen hat, dass C. zur Vertretung in einer unbestimmten Anzahl von Fällen bereit sei, so erscheint dies ebenfalls nicht als willkürlich, da er ja schon im vorliegend zu beurteilenden Fall ohne besondere Beziehungsnähe zur Vertretung bereit ist. Der Beschwerdeführer behauptet sodann nicht, dass er vor Obergericht die Befragung von C. oder andere Beweismassnahmen verlangt und entsprechende Versäumnisse des Bezirksgerichts gerügt hätte. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist demnach von vornherein ungenügend begründet (
Art. 106 Abs. 2 BGG
und dazu
BGE 135 III 397
E. 1.4 S. 400 f.;
BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen; zum Beweisführungsanspruch als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs
BGE 134 I 140
E. 5.3 S. 148 mit Hinweisen).
Soweit der Beschwerdeführer ausserdem die Sachverhaltsfeststellungen im Entscheid des Bezirksgerichts vom 12. November 2013 als willkürlich bezeichnet und das vorangegangene Verfahren kritisiert (z.B. die fehlende Befragung), ist darauf nicht einzutreten (
Art. 75 BGG
). Entsprechende Rügen wären vor Obergericht vorzubringen gewesen.
2.3
Es bleibt zu prüfen, ob C. angesichts der festgestellten Tatsachen berufsmässig auftritt.
Art. 68 Abs. 2 ZPO
definiert nicht näher, was unter "berufsmässiger Vertretung" ("représenter les parties à titre professionnel", "rappresentanza professionale in giudizio") zu verstehen ist.
BGE 140 III 555 S. 558
Gemäss der bundesrätlichen Botschaft zur ZPO kann sich die Partei durch eine beliebige Vertrauensperson vertreten lassen. Es müsse sich nicht um einen Anwalt oder eine Anwältin handeln, solange die Vertrauensperson das Mandat nicht berufsmässig ausübe. Was eine berufsmässige Vertretung ist, definiert auch die Botschaft nicht näher (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7279, Ziff. 5.5.2 zu Art. 66 des Entwurfs). Auch den übrigen, öffentlich zugänglichen Materialien lässt sich insoweit kein Hinweis entnehmen.
In der Lehre werden verschiedene Ansätze zur Bestimmung des Begriffs der Berufsmässigkeit vertreten. Herangezogen werden die Kriterien der Entgeltlichkeit bzw. des vom Vertreter verfolgten wirtschaftlichen Zwecks (Erzielung eines Erwerbseinkommens), die regelmässige bzw. wiederholte Tätigkeit des Vertreters und gelegentlich seine Ausbildung und Qualifikation. Unterschiede bestehen in der Kombination dieser Kriterien und ihrer Gewichtung. Ohne auf die im Detail divergierenden Ansichten einzugehen, so steht doch für eine erste Gruppe von Autoren die Entgeltlichkeit oder der vom Vertreter verfolgte wirtschaftliche Zweck im Vordergrund, die zur Annahme der Berufsmässigkeit seines Handelns führen. Teilweise wird zusätzlich verlangt, dass die Vertretungstätigkeit regelmässig ausgeübt werden muss (vgl. zum Ganzen STAEHELIN/SCHWEIZER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 8 zu
Art. 68 ZPO
; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu
Art. 68 ZPO
; STEPHANIE HRUBESCH-MILLAUER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 5 zu
Art. 68 ZPO
; LUCA TENCHIO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 6 zu
Art. 68 ZPO
; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 13 Rz. 16; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] [...], 2011, S. 244 f. mit Fn. 660; TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 10 zu
Art. 68 ZPO
). Nach Ansicht einer anderen Gruppe von Autoren ist das Kriterium der Entgeltlichkeit von untergeordneter Bedeutung. Demnach liegt eine berufsmässige Vertretung vor, wenn der Vertreter in einer unbestimmten oder unbegrenzten Zahl von Fällen für andere Prozesse führt oder zu führen bereit ist (ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 157; MARKUS AFFENTRANGER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],
BGE 140 III 555 S. 559
Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu
Art. 68 ZPO
; ähnlich LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, Rz. 3.21, wonach berufsmässige Vertretung vorliegt, wenn jemand bereit ist, von unbestimmt vielen Personen Aufträge entgegenzunehmen, wobei Berufsmässigkeit zu vermuten sei, wenn ein Entgelt verlangt werde). Diese Auffassung stützt sich insbesondere auf die frühere Zürcher Praxis (ZR 61/1962 Nr. 1 und SJZ 58/1962 S. 119 Nr. 103; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 6 zu
§ 29 ZPO
/ZH; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 133 Fn. 39; WALDER-RICHLI/GROB-ANDERMACHER, Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2009, § 10 Rz. 11). Nach einer vermittelnden Ansicht sind die Kriterien Entgeltlichkeit, Wiederholung der Tätigkeit und Ausbildung gleichwertig, wobei es auf den Einzelfall ankomme, ob bereits die Erfüllung eines der Kriterien für die Annahme der Berufsmässigkeit genüge (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 948 f.; vgl. auch TREZZINI, a.a.O., S. 244 f.).
Die Einschränkung der Zulässigkeit der berufsmässigen Vertretung gemäss
Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO
auf Anwältinnen und Anwälte, die gemäss dem Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) zur Parteivertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt sind, dient der Sicherung der Qualität der Vertretung. Durch diese Beschränkung soll sichergestellt werden, dass die im Anwaltsgesetz vorgesehenen Qualitätssicherungsmassregeln in Verfahren, die der ZPO unterstehen, zum Zuge kommen, wenn der Vertreter "berufsmässig" auftritt. Bei diesen Massregeln handelt es sich um Verschiedenes: Zunächst werden Anforderungen an die Anwälte hinsichtlich ihrer Ausbildung (
Art. 7 BGFA
) und weiterer persönlicher Eigenschaften, wie ihrer finanziellen Situation oder dem Fehlen bestimmter strafrechtlicher Verurteilungen (
Art. 8 BGFA
), gestellt. Sodann legt das Anwaltsgesetz die von ihnen einzuhaltenden Berufsregeln (
Art. 12 BGFA
) fest, regelt das Berufsgeheimnis (
Art. 13 BGFA
) und schliesslich die Aufsicht, der die Anwälte unterstehen (
Art. 14 ff. BGFA
). Diese Regeln sind insbesondere im Interesse der vertretenen Parteien aufgestellt worden (vgl. STERCHI, a.a.O., N. 3 zu
Art. 68 ZPO
). Damit sie ihre Schutzwirkung entfalten können, ist bei der Zulassung von Vertretern, die diesen Ansprüchen nicht genügen, eine gewisse Zurückhaltung angezeigt, soweit die ZPO hiezu Spielraum bietet (vgl. GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl.
BGE 140 III 555 S. 560
2014, N. 2 zu
Art. 68 ZPO
; LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, Les parties et les actes des parties; le défaut, la notification et les délais, in: Le projet de code de procédure civile fédérale, 2008, S. 82 f.; FRANÇOIS BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 12 zu
Art. 68 ZPO
). Vor diesem Hintergrund kann es für die Auslegung des Begriffs der berufsmässigen Vertretung nicht entscheidend darauf ankommen, ob der Vertreter seine Tätigkeit gegen Entgelt oder zu Erwerbszwecken ausübt. Ein Schutzbedürfnis des Publikums besteht bereits dann, wenn der Vertreter bereit ist, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden. Darauf kann - wie vorliegend - dann geschlossen werden, wenn er bereit ist, die Vertretung ohne besondere Beziehungsnähe zum Vertretenen zu übernehmen. In solchen Fällen gründet das Vertrauen in den Vertreter nicht auf seiner Person oder seiner Nähe zum Vertretenen, sondern auf anderen Eigenschaften des Vertreters (z.B. seine behauptete Fachkompetenz, Mitgliedschaft in Interessenverbänden etc.) und damit auf ähnlichen Kriterien wie bei der Auswahl eines Berufsmanns bzw. einer Berufsfrau. Da das Element des persönlichen Näheverhältnisses nicht im Vordergrund steht, rechtfertigt es sich, solche Vertreter den Restriktionen für berufsmässige Vertreter zu unterwerfen. Folglich hat das Obergericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es C. nicht als Vertreter des Beschwerdeführers zugelassen hat.
Mit alldem ist nichts dazu gesagt, ob es zulässig wäre, sich an die Verhandlung durch eine solche Person begleiten zu lassen, ohne dass sie eine Vertretungsfunktion ausübt (vgl. TENCHIO, a.a.O., N. 1b zu
Art. 68 ZPO
). Der Beschwerdeführer macht zwar am Rande geltend, es sei ihm einerlei, ob C. als Vertreter oder Begleitperson zugelassen werde. Seine Kritik gegen die Nichtzulassung von C. als Begleitperson richtet sich jedoch gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid. Er macht nicht geltend, dass er Entsprechendes auch vor Obergericht vorgebracht hätte, und das Obergericht hat sich zu dieser Frage denn auch nicht geäussert. Darauf ist deshalb vor Bundesgericht nicht einzugehen.
Von Rechtsverweigerung oder einer Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Nichtzulassung von C. als Vertreter kann schliesslich keine Rede sein. Es besteht kein verfassungsmässiges Recht, sich durch beliebige Personen vertreten zu lassen. Dem Beschwerdeführer steht es frei, seine Sache selber zu vertreten oder sich durch eine zulässige Vertrauensperson oder einen Anwalt vertreten zu lassen. Dass er generell kein Vertrauen in Anwälte hat, wie er geltend macht,
BGE 140 III 555 S. 561
vermag an der gesetzlichen Ordnung der Prozessvertretung nichts zu ändern. Soweit er die Kosten einer berufsmässigen Vertretung scheut, so ist er auf die unentgeltliche Rechtspflege zu verweisen, die ihm bei gegebenen Voraussetzungen den Beizug eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ermöglicht.
2.4
Die Beschwerde ist folglich abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.


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Urteilskopf
106 IV 109
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Mai 1980 i.S. C. und B. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 1 Al. 4 StGB.
Besondere Gefährlichkeit des Räubers.

text:
Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 106 IV 109 S. 110
A.-
Auf einer Pintenkehr in Bern setzte sich am Abend des 6. Dezember 1977 der 68jährige A. im Restaurant "Halbmond" an der Genfergasse an einen Tisch, an dem Beatrix B., C., D. und zwei Mädchen sassen. A. kam mit Beatrix B. ins Gespräch und offerierte ihr einen halben Liter Weisswein. Bald vermutete er, sie könnte sich ihm gegen Entgelt zum Geschlechtsverkehr hingeben. Er prahlte mit seinem Geld, das Frau B. offenbar auch gesehen hatte. Zuerst erklärte sie A. wahrheitsgetreu, sie habe keine Absteige. Weil sie aber an die Barschaft des A. herankommen wollte, entfernte sie sich kurz; sie machte ihm dann weis, sie habe ein Zimmer auftreiben können. Sie flüsterte D. zu, A. habe viel Geld, und machte ihm den Vorschlag, das Geld zu stehlen. D. weihte C. in den Plan ein, und beide erklärten sich dazu bereit.
Beatrix B. lockte A. in Richtung Altenberg und vom Altenbergsteg aareabwärts. A. fragte, wohin es gehe, es habe ja keine Häuser mehr. Gleich darauf sprangen D. und C. die sich vereinbarungsgemäss an der Aare im Schatten einer Mauer versteckt hatten, von hinten hinzu. D. versetzte A. mit einem handbreiten Gurt mit Metallnieten und einer handtellergrossen Metallschnalle, den er sich zuvor von C. hatte geben lassen, mindestens einen Schlag auf den Kopf. Darauf packte er das Opfer und riss es zu Boden. C. sprang ebenfalls dazu und hielt ihm den Mund zu, da er befürchtete, A. werde schreien. In diesem Moment riss Beatrix B. dessen Portemonnaie aus der rechten Gesässtasche, nahm es an sich und rannte in Richtung Altenbergsteg davon. Auch die beiden andern liessen A. liegen und rannten ihr über den Steg nach und die Altenbergtreppe hinauf. Dort übergab Frau B. das Portemonnaie D., welcher es öffnete. Jeder der drei schnappte sich vom Geld einen Anteil, so Frau B. Fr. 100.-- und C. Fr. 206.--.
A. trug durch den Schlag oder die Schläge einen Kopfschwartenriss, eine stark blutende Platzwunde und eine kleine Schürfung an der Stirne davon.
B.-
Wegen dieser Tat wurde C. des qualifizierten Raubes unter Offenbarung besonderer Gefährlichkeit schuldig befunden. Daneben ist er wegen einfachen Raubes, am 5. Mai 1978 zum Nachteil des O. begangen, verurteilt worden. Das Obergericht bestrafte ihn hiefür unter Zubilligung verminderter Zurechnungsfähigkeit zu viereinhalb Jahren Zuchthaus. Einer Anklage wegen Tätlichkeiten vom 15. Oktober 1977 zum
BGE 106 IV 109 S. 111
Nachteil des F. wurde wegen eingetretener Verjährung keine Folge gegeben.
Frau B. wurde wegen der Tat vom 6. Dezember 1977 ebenfalls des qualifizierten Raubes schuldig befunden, daneben auch wegen eines am 28. Oktober 1977 begangenen Betruges zum Nachteil von L. sowie wegen unanständigen Benehmens im Sinne des kantonalen Rechts am 24. Dezember 1977. Hiefür wurde sie zu vier Jahren Zuchthaus verurteilt.
C.-
Gegen dieses Urteil des Obergerichts des Kantons Bern haben C. und Frau B. Nichtigkeitsbeschwerden eingereicht.
Der Generalprokurator beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 139 Ziff. 2 Abs. 1 Alinea 4 StGB wird der Räuber mit Zuchthaus nicht unter fünf Jahren und höchstens 20 Jahren bestraft, wenn der Raub die besondere Gefährlichkeit des Täters in anderer Weise, als in den vorausgehenden Alineas 2 und 3 angegeben ist, offenbart. Das wird nach der Rechtsprechung angenommen, wenn die Art, in welcher der Räuber vorgeht, Charaktereigenschaften aufdeckt, die in einem Masse auf eine asoziale Grundhaltung und sittliche Hemmungslosigkeit schliessen lassen, dass befürchtet werden muss, der Täter werde auch bei anderer Gelegenheit vor gleichen oder ähnlichen Handlungen nicht zurückschrecken (
BGE 105 IV 183
unten mit Hinweisen). Der Raub selber muss nach Gesetz die besondere Gefährlichkeit offenbaren, wozu aber auch die der Tat unmittelbar vorausgehenden und nachfolgenden Umstände zählen, die mit dem Tatgeschehen im Zusammenhang stehen (
BGE 100 IV 165
E. 2b mit Hinweisen). Um die bei der Tat selber zum Ausdruck gekommene besondere Gefährlichkeit zu beweisen, kann auch das Vorleben, das Ergebnis einer psychologischen oder psychiatrischen Begutachtung und alles berücksichtigt werden, was dem Richter erleichtert festzustellen, ob der Raub Ausfluss einer besonders gefährlichen Täterpersönlichkeit war (
BGE 100 IV 165
E. 2b). Oft ist es erst eine Mehrheit von Umständen in ihrer Gesamtheit, welche den Richter von der besonderen Gefährlichkeit des Täters überzeugt, während umgekehrt das Hinzutreten anderer Umstände,
BGE 106 IV 109 S. 112
wie tätige Reue, Vorleben, usw. dem entgegenwirken können. Insbesondere kann nicht schon aus einer Gewaltanwendung oder Drohung allein, die schon dem einfachen Raub anhaften, auf Gefährlichkeit, geschweige denn auf "besondere" Gefährlichkeit geschlossen werden. Im übrigen lässt die weit gefasste Generalklausel dem Sachrichter ein weites Ermessen, in das der Kassationshof nur mit Zurückhaltung eingreift (
BGE 100 IV 165
E. 2 mit weiteren Hinweisen).
3.
a) Die Vorinstanz ist bei Beurteilung der Beschwerde des C. von richtigen rechtlichen Grundsätzen ausgegangen. Die Offenbarung besonderer Gefährlichkeit sieht sie darin, dass die Tat zu dritt in einer Dezembernacht an einem abgelegenen Ort an einem 68jährigen, Rentner in (zur konkreten Tatausübung nicht erforderlicher) brutaler Weise verübt und dass das Opfer dort verletzt und blutüberströmt liegen gelassen wurde. Die Vorinstanz hat nicht ausser acht gelassen, dass der Beschwerdeführer bei der Planung der Tat eher nur als Mitläufer in Erscheinung getreten ist. Die Gewaltanwendung wurde ihm aber stärker zugerechnet, weil er D. den mit Metallnieten und einer handtellergrossen gegossenen Metallschnalle versehenen Gurt übergeben hat, obwohl er wusste, dass D. das Opfer damit niederschlagen werde. Auch verschloss er dem wehrlos am Boden liegenden Opfer den Mund. Seine Vorstrafen sprechen ebenfalls für seine Gefährlichkeit. Ab Mitte 1973 delinquierte der Beschwerdeführer in umfangreichem Masse, indem er vor allem zahlreiche Diebstähle beging, weswegen er in ein Erziehungsheim eingewiesen wurde, aus dem er im April 1977 bedingt entlassen wurde. Während dieser Zeit erfolgten Entweichungen und neue Delikte, so 1975 ein erster Raub. Am 5. Mai 1978 beging der Beschwerdeführer einen dritten Raub zum Nachteil von O., nachdem er anderthalb Monate vorher wegen des Raubes vom 6. Dezember 1977 aus der Untersuchungshaft entlassen worden war. Hinzu kommen die am 15. Oktober 1977 an F. verübten Tätlichkeiten.
Die Vorinstanz durfte deshalb aus den Umständen des Raubes und den weiteren Taten des Beschwerdeführers, ohne Bundesrecht zu verletzen, auf einen brutalen Charakter von asozialer Grundhaltung und sittlicher Hemmungslosigkeit und damit auf eine besondere Gefährlichkeit schliessen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
4.
a) Im Gegensatz zur ersten Instanz fand das Obergericht,
BGE 106 IV 109 S. 113
auch Beatrix B. habe durch ihre Beteiligung am Raub ihre besondere Gefährlichkeit offenbart. Ihr Anteil an der Tat ist insofern grösser als jener des C., als der Anstoss zur Tat von ihr ausging. Sie war es auch, welche das Opfer mit dem Versprechen, sich ihm zum Geschlechtsverkehr hinzugeben, zur Nachtzeit an den Tatort lockte, wo es in die übermächtige Gewalt von D. und C. gelangte. Als das Opfer bereits niedergeschlagen und wehrlos war, entriss sie ihm das Geld. Dass sie sich dadurch des Raubes mitschuldig gemacht hat, bestreitet sie mit Recht nicht.
b) Die Gefährlichkeit ist eine besondere Eigenschaft im Sinne von
Art. 26 StGB
(
BGE 105 IV 186
E. 2). Die Gefährlichkeit der Mittäter hat daher nicht zur Folge, dass auch die Beschwerdeführerin wegen besonderer Gefährlichkeit strenger bestraft werden muss. Die Vorinstanz hat es auch nicht getan, sondern vielmehr untersucht, ob die Beschwerdeführerin persönlich durch ihre Mitwirkung ihre besondere Gefährlichkeit offenbart habe.
c) Auf eine besondere Gefährlichkeit der Beschwerdeführerin schliesst das Obergericht aus dem oben erwähnten Tathergang (Zustand des Opfers, Ort und Zeit der Tat, Initiative zur Tat, Locken des Opfers an den Tatort) sowie aus den folgenden, besonders erörterten Umständen.
Die Tat wurde zu dritt begangen. Die Vorinstanz verkennt keineswegs, dass es sich nicht um eine bandenmässige Begehung im Sinne des Art. 139 Ziff. 2 Abs. 1 Alinea 3 StGB handelt, da sich die drei Täter nicht zur fortgesetzten Verübung von Raub und Diebstahl zusammengefunden haben. Doch auch ohne eine solche über die Einzeltat hinausgehende Bindung durfte dieser Zusammenschluss als Teilindiz für die besondere Gefährlichkeit herangezogen werden, vermehrt doch das bewusste Zusammenwirken mehrerer an einer Straftat regelmässig die Gefährlichkeit der Rechtsbrecher (Schultz, Allg. Teil I, 3. Aufl. S. 263), so dass andere Rechte schon diesen Umstand strafschärfend berücksichtigen (vgl. öst. StGB § 33 Ziff. 4 für die führend Beteiligten). Das gilt für Gewaltverbrechen in besonderer Weise.
Hinsichtlich der Einstellung zur brutalen Gewaltanwendung durch den Mittäter D. und des Liegenlassens des Opfers in der Dezembernacht an abgelegenem Ort hält die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zugut, dass sie nicht mit der von D. an den
BGE 106 IV 109 S. 114
Tag gelegten Brutalität gerechnet hat. Sie wirft ihr aber vor, sie habe sich nach dem brutalen Niederschlagen des Opfers ohne Hemmungen in das Zusammenwirken des Trios eingefügt, indem sie A. das Portemonnaie aus der Gesässtasche genommen habe, während ihn D. festgehalten und C. am Schreien gehindert habe. Durch das brutale Vorgehen von D. sei sie überhaupt nicht oder nur unwesentlich erschreckt und abgestossen worden. Jedenfalls sei der Gedanke an das Geld starker als alle Bedenken gewesen. Auch wenn sie die Verletzungen und Blutungen des Opfers nicht gesehen habe, habe sie doch mit Gewissheit damit rechnen müssen, dass A. verletzt worden sei, habe sie doch gemeint, er sei mit einer Flasche niedergeschlagen worden. Trotzdem habe sie den alten Mann skrupellos dort liegen gelassen.
Diese Feststellung, auch was Wissen und innere Einstellung zur Tat betrifft (
BGE 104 IV 36
, 245), ist tatsächlicher Natur und bindet daher den Kassationshof (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277 bis Abs. 1 BStP). Die Beschwerde beruft sich daher zu Unrecht auf die davon abweichende tatsächliche Würdigung durch das Amtsgericht und die Aussagen der Beschwerdeführerin in der Hauptverhandlung. Sie kann nicht gehört werden, wenn sie entgegen den obergerichtlichen Feststellungen geltend macht, sie sei einfach aus Angst davongerannt, habe nur noch an Flucht gedacht und nicht mehr daran, was dem Mann geschehen sein könnte. Von einer Verletzung habe sie erst später vernommen, sie habe auch gedacht, der Mann habe sich eventuell nur fallen lassen. Auch den Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin übergeben hatte, führt das Obergericht nicht auf ihre Abneigung gegen die Tat zurück, sondern auf das schnelle Treppensteigen in alkoholisiertem Zustand.
Den aus diesen Tatsachen gezogenen Schluss auf eine asoziale Grundhaltung und sittliche Hemmungslosigkeit hat das Obergericht durch das von der Psychiatrischen Universitätsklinik Bern im März/April 1978 erstattete Gutachten nicht als widerlegt, sondern eher als bestätigt angesehen. Jenes Gutachten kam zum Schlusse, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine durchschnittlich intelligente, stark trieb- und stimmungsabhängige, agressive, frustrationsintolerante, im Grunde subdepressive, selbstunsichere und ängstliche Persönlichkeit mit asozialen und Verwahrlosungstendenzen handle. Dieses Verständnis des Gutachtens über den Geisteszustand der Beschwerdeführerin
BGE 106 IV 109 S. 115
beruht nicht auf einem offensichtlichen Versehen. Der Schluss, das Gutachten enthalte ebenfalls Elemente, welche auf die besondere Gefährlichkeit der Beschwerdeführerin hinwiesen, ist tatsächlicher Natur und bindet daher den Kassationshof. Anderseits ist nicht ersichtlich, dass der Richter von einem falschen Begriff der besonderen Gefährlichkeit im Sinne von
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
ausgegangen wäre.
Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit sie die Verurteilung wegen qualifizierten Raubs betrifft.


header:
Urteilskopf
124 III 370
65. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 avril 1998 dans la cause B. contre Suisa (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Vermieten von Werkexemplaren - Vergütungsanspruch (
Art. 13 Abs. 1 URG
und
Art. 3 URG
).
Die Verjährungsfrist für den Vergütungsanspruch beträgt fünf Jahre.

text:
Sachverhalt
ab Seite 370
BGE 124 III 370 S. 370
A.-
Par convention du 17 novembre 1995, Suissimage, ProLitteris, la SSA et Swissperform ont chargé la Suisa d'encaisser la redevance de location prévue par l'art. 13 de la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins (LDA; RS 231.1) et fixée selon le tarif commun 5, approuvé par la Commission arbitrale fédérale en matière de perception de droits d'auteur. Le mandat autorise la Suisa à user de tous les procédés nécessaires et adéquats pour faire valoir la redevance, y compris la conduite d'un procès; à cette fin, les quatre sociétés de gestion ont cédé à la Suisa tous les droits à rémunération nés ou à naître, que la cessionnaire fait donc valoir en son propre nom.
B. exploite un commerce de location de cassettes vidéo. La Suisa lui a envoyé plusieurs factures portant sur les redevances dues à partir du 1er juillet 1993. Le loueur ne s'est pas acquitté des montants réclamés.
B.-
Par demande du 24 janvier 1997, la Suisa a assigné B. en paiement de 21'879 fr.95, plus intérêts à 5% dès le 25 janvier 1997, à titre de redevances pour les locations de supports audiovisuels effectuées du 1er juillet 1993 au 30 juin 1996.
BGE 124 III 370 S. 371
Par arrêt du 10 octobre 1997, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a entièrement fait droit à la demande.
C.-
B. interjette un recours en réforme. Il conclut à l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice, à ce qu'il soit dit que la rémunération due pour la période antérieure au 25 février 1995 est prescrite à concurrence de 10'257 fr.20 en capital, avec les intérêts y afférents, et à ce que la Suisa soit déboutée des fins de sa demande dans la même mesure.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les redevances réclamées par la demanderesse sont fondées sur l'
art. 13 al. 1 LDA
. Cette disposition institue une obligation de rémunérer l'auteur à charge de celui qui loue ou, de quelque autre manière, met à disposition à titre onéreux des exemplaires d'oeuvres littéraires ou artistiques. En vertu de l'
art. 13 al. 3 LDA
, les droits à rémunération ne peuvent être exercés que par les sociétés de gestion agréées au sens des
art. 40 ss LDA
. En l'espèce, la demanderesse, qui remplit cette condition, agit sur la base d'une convention passée avec quatre autres sociétés de gestion agréées. Le montant de la rémunération est fixé par un tarif (cf.
art. 46 LDA
), en l'occurrence le tarif commun 5, applicable à la redevance pour la location de supports audiovisuels.
La LDA ne contient aucune disposition relative à la prescription des créances découlant des droits à rémunération. La question à résoudre dans le cas particulier consiste ainsi à déterminer quel est le délai de prescription applicable aux prétentions litigieuses.
3.
a) En l'absence d'une disposition idoine ou d'un renvoi dans la LDA, il convient, conformément à l'
art. 7 CC
, de rechercher dans le code des obligations, spécialement dans sa partie générale, la disposition applicable à la prescription de la créance résultant du droit à rémunération de l'
art. 13 al. 1 LDA
. Malgré la formulation étroite de l'
art. 7 CC
, ce sont en effet toutes les dispositions générales du droit des obligations, y compris les normes sur la prescription, qui s'appliquent aux autres matières du droit civil, et non seulement celles relatives à la conclusion, aux effets et à l'extinction des contrats (HANS SCHMID, in Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 4 ad
art. 7 CC
; FRIEDRICH, Berner Kommentar, n. 35 ss ad
art. 7 CC
). En outre, la législation sur le droit d'auteur fait partie des autres matières du droit civil dont il est question à l'
art. 7 CC
(cf.
art. 64 al. 1 et 2 Cst.
; FRIEDRICH, op.cit., n. 45 ch. 3 in fine ad
art. 7 CC
).
BGE 124 III 370 S. 372
L'application des règles générales du CO à une autre matière du droit civil se fait par analogie. Le juge se prononcera en tenant compte à la fois du sens de la règle envisagée et des particularités du rapport juridique auquel elle pourrait s'appliquer (DESCHENAUX, Le titre préliminaire du code civil, in Traité de droit privé suisse, tome II,1, p. 55).
b) Sauf disposition contraire, les
art. 127 ss CO
s'appliquent à la prescription de toutes les créances, en particulier contractuelles, du droit privé fédéral (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 801). L'
art. 127 CO
prévoit un délai ordinaire de dix ans alors que l'
art. 128 CO
institue un délai de cinq ans, applicable notamment aux prestations périodiques (ch. 1). Selon l'
art. 60 al. 1 CO
invoqué par le défendeur, le délai de prescription en matière délictuelle est d'un an dès le jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur et, dans tous les cas, de dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit. Pour déterminer à quel délai de prescription sont soumises les prétentions de la demanderesse, il convient d'examiner la nature juridique de la créance issue du droit à rémunération de l'
art. 13 al. 1 LDA
.
aa) L'ancienne LDA ne connaissait pas de droits équivalents aux droits à rémunération (Kaspar Spoendlin, Zur Rechtsnatur und Bemessung der urheberrechtlichen Vergütung, in Festschrift 100 Jahre URG, Berne 1983, p. 379). Certains auteurs, se référant notamment aux projets de nouvelle LDA, se sont néanmoins penchés sur la nature juridique de l'obligation résultant d'un droit à rémunération. Selon SPOENDLIN, cette prétention n'est de nature ni contractuelle, ni quasi-contractuelle, ni délictuelle; il s'agit d'une obligation sui generis créée par la loi (op.cit., p. 381-382). ERNST BREM qualifie également la redevance d'obligation légale, mais il estime qu'il faut la traiter comme une obligation contractuelle (Der urheberrechtliche Vergütungsanspruch, thèse Zurich 1975, p. 74-75). Dans un arrêt non publié, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de relever, dans un obiter dictum à propos du projet de LDA de 1984, que les créances découlant d'un droit à rémunération n'étaient pas de nature délictuelle, mais quasi-contractuelle (arrêt du 7 mars 1986 dans la cause Verband Schweiz. Kabelfernsehbetriebe et consorts contre Suissimage et consorts, reproduit in Décisions et expertises de la Commission arbitrale fédérale en matière de perception de droits d'auteur 1981-1990, p. 183 ss, consid. 10b; apparemment d'un autre avis quoiqu'hésitant: CHERPILLOD, Le droit d'auteur en Suisse, publication CEDIDAC 1986, p. 101).
BGE 124 III 370 S. 373
bb) La nouvelle LDA, entrée en vigueur le 1er juillet 1993, distingue les droits exclusifs (art. 9 à 11) et les droits à rémunération (art. 13 al. 1, art. 20 al. 3 notamment). L'auteur victime d'une atteinte à un droit exclusif dispose des actions de l'
art. 62 LDA
, dont l'alinéa 2 réserve expressément l'action en dommages-intérêts du code des obligations. Tel n'est pas le cas de la société de gestion qui ne parvient pas à obtenir l'encaissement de la créance résultant du droit à rémunération ensuite de location. En effet, contrairement à celui qui viole un droit exclusif, le loueur d'exemplaires d'oeuvres n'agit pas de manière illicite puisque l'
art. 12 al. 1 LDA
l'autorise à mettre en circulation les exemplaires de l'oeuvre qui ont été aliénés par l'auteur ou avec son consentement. En contrepartie de cet épuisement de droits, l'auteur s'est vu accorder un droit à rémunération (
art. 13 LDA
), qui apparaît ainsi comme une compensation (BARRELET/EGLOFF, Le nouveau droit d'auteur, n. 1 ad
art. 13 LDA
, p. 69; Message concernant la LDA du 29 août 1984 (premier message), in FF 1984 III, p. 216). En d'autres termes, le droit à rémunération de l'auteur est fondé sur une licence légale (KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des droits immatériels, 2e éd., tome I, p. 528; FRANÇOIS PERRET, La nouvelle loi fédérale sur le droit d'auteur, in SJ 1995, p. 42; DESSEMONTET, L'objet du droit d'auteur et les droits d'auteur, in La nouvelle loi fédérale sur le droit d'auteur, publication CEDIDAC 1994, p. 58; le même, Inhalt des Urheberrechts, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht II/1, p. 182; cf. également
ATF 107 II 57
consid. 10 p. 81 et PATRICK F. LIECHTI, Exceptions au droit d'auteur, copie privée, reprographie et gestion collective, in La nouvelle loi fédérale sur le droit d'auteur, publication CEDIDAC 1994, p. 157-159).
Or, la rémunération fondée sur une licence, qu'elle soit contractuelle, obligatoire ou légale, ne peut pas être assimilée à des dommages-intérêts extracontractuels. La créance litigieuse n'est donc pas de nature délictuelle et ne saurait être soumise à la prescription de l'
art. 60 CO
. Cette solution s'impose d'autant plus que, d'une manière générale, l'
art. 60 CO
doit être interprété restrictivement (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6e éd., tome II, n. 3433, p. 264; cf., pour la fixation du délai de prescription de prétentions de droit public,
ATF 116 Ia 461
consid. 2).
Force est ainsi de conclure que la créance résultant du droit à rémunération de l'
art. 13 LDA
se prescrit selon les dispositions générales des
art. 127 ss CO
(cf. ENGEL, op.cit., p. 801-802; GASSER, Der Eigengebrauch im Urheberrecht, thèse Berne 1997, p. 150-151).
BGE 124 III 370 S. 374
c) Comme la cour cantonale l'a relevé à juste titre, les prétentions de la demanderesse ne sont pas atteintes par la prescription, que l'on retienne le délai de dix ans de l'
art. 127 CO
ou celui de cinq ans de l'
art. 128 ch. 1 CO
. Dès lors, le sort du présent litige ne dépend pas du délai applicable. Par souci de clarification, il convient néanmoins de trancher la question.
Les redevances périodiques au sens de l'
art. 128 ch. 1 CO
sont des prestations dont le débiteur est tenu à époques régulières en vertu du même rapport d'obligation. L'application de l'
art. 128 ch. 1 CO
suppose que chacune des prestations revenant régulièrement puisse être exigée de façon indépendante. Mais la notion de périodicité et la ratio legis n'impliquent pas que les prestations soient toutes de la même importance et que leur montant, voire leur échéance, soient par avance exactement déterminés (
ATF 78 II 145
consid. 3a p. 149-150). C'est ainsi, notamment, que le Tribunal fédéral a considéré comme prestations périodiques soumises à la prescription quinquennale les redevances pour une licence et les droits dus pour l'utilisation d'un brevet ou d'une marque dès lors qu'ils doivent être acquittés périodiquement et de façon régulière, même s'ils peuvent varier selon les périodes (
ATF 45 II 676
;
ATF 78 II 145
consid. 3b p. 151).
A l'instar des droits de licence, les redevances de location de l'
art. 13 al. 1 LDA
remplissent toutes les conditions de l'
art. 128 ch. 1 CO
énumérées ci-dessus (cf. ENGEL, op.cit., p. 807; GUHL, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., p. 292). Par conséquent, la prescription applicable aux prétentions de la demanderesse est de cinq ans.
d) Sur le vu de ce qui précède, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en écartant le moyen tiré de la prescription. Il y a lieu de rejeter le recours et de confirmer l'arrêt attaqué.


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Urteilskopf
98 V 205
51. Urteil vom 20. Juni 1972 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Geissbühler und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Medizinische Eingliederungsmassnahmen:
- Über die Unmittelbarkeit, Wesentlichkeit und Dauerhaftigkeit des erforderlichen voraussichtlichen Eingliederungserfolges (
Art. 12 IVG
).
- Die ausnahmsweise Gewährung einer Operation im Ausland (
Art. 9 Abs. 1 IVG
) lässt sich nicht durch jede Verringerung der damit verbundenen Gefahr rechtfertigen: Es kommt auf die Erheblichkeit des Risikounterschiedes im Einzelfall an.

text:
Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 98 V 205 S. 206
A.-
Die 1937 geborene Verena Geissbühler leidet infolge einer in frühester Kindheit durchgemachten Kinderlähmung an hochgradiger Skoliose der Brustwirbelsäule, welche Rückenschmerzen und Störungen der Herz-Lungenfunktion verursacht. Sie arbeitet in der Glätterei der Orthopädischen Klinik X. Am 18. März 1960 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung an und ersuchte um medizinische Massnahmen und Hilfsmittel. Mit Verfügung vom 23. November 1960 wurden die Kosten für orthopädische Gymnastik und Massage ab 1. Januar 1960 bis auf weiteres übernommen (Revision 31. Dezember 1965). Am 11. November 1965 teilte die Ausgleichskasse der Versicherten mit, die Voraussetzungen weiterer Gewährung der Kostengutsprache über den Revisionstermin hinaus seien nicht erfüllt, da periodisch notwendige medizinische Vorkehren nach
Art. 2 Abs. 2 IVV
nicht als medizinische Massnahmen gälten. Ein am 5. Mai 1969 gestelltes neues Begehren um medizinische Massnahmen (u.a. physikalische Therapie) wurde abgewiesen (Verfügung vom 16. Mai 1969).
B.-
Am 21. Dezember 1970 ersuchte Verena Geissbühler erneut um medizinische Massnahmen; ihr Arzt, PD Dr. med. S., habe sie bei Prof. Dr. med. St., Lyon, zwecks operativer Behandlung der Skoliose angemeldet. Der vorgesehene Eingriff (Methode nach Harrington) diene der Erhaltung der Erwerbsfähigkeit.
Das Bundesamt für Sozialversicherung, von der Invalidenversicherungs-Kommission um Stellungnahme ersucht, vertrat die Auffassung, dass eine durch Kinderlähmung verursachte Skoliose einen relativ stabilisierten Defektzustand darstelle; im vorliegenden Fall könne aber die Operation sicher in jeder grösseren orthopädischen Klinik in der Schweiz vorgenommen werden; die Behandlung im Ausland müsse daher aus Gründen der Konsequenz abgelehnt werden.
Mit Verfügung vom 2. März 1971 wies die Ausgleichskasse das Gesuch um Übernahme der Skoliose-Operation in Lyon ab.
BGE 98 V 205 S. 207
C.-
Verena Geissbühler erhob Beschwerde mit dem Antrag, die Invalidenversicherung habe die Kosten der Skoliose-Operation in Lyon zu übernehmen. Nach dem Wortlaut der angefochtenen Verfügung sei es nicht streitig, dass die operative Korrektur der Skoliose eine Eingliederungsmassnahme im Sinne von
Art. 12 IVG
darstelle. Da wegen seiner Besonderheit und Seltenheit der Eingriff in der Schweiz nicht oder noch nicht durchgeführt werden könne, habe ihn die Invalidenversicherung gestützt auf
Art. 9 Abs. 1 IVG
zu übernehmen.
In einem der Beschwerde beigelegten Zeugnis bestreitet Dr. S., dass die Operation in der Schweiz hätte durchgeführt werden können; er habe die Vornahme des Eingriffs trotz eigener Erfahrung abgelehnt und die Patientin an die Klinik in Lyon verwiesen, in welcher - wie er aus zahlreichen persönlichen Besuchen und aus vielen wissenschaftlichen Arbeiten wisse - die Erfahrungen auf dem Gebiete der Skoliose-Operationen viel grösser seien als in der Schweiz.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich hiess mit Entscheid vom 11. Juni 1971 die Beschwerde gut. Sie erachtete das Leiden der Versicherten als relativ stabilisiert und dessen operative Korrektur als Eingliederungsmassnahme im Sinne des
Art. 12 IVG
; die Operation könne wegen ihrer Besonderheit und Seltenheit noch nicht ohne allzu grosses Risiko in der Schweiz vorgenommen werden; anderseits biete Prof. St. - eine anerkannte Autorität auf dem Gebiete der Skoliose - Gewähr für eine erfolgreiche Durchführung der Operation.
D.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung vom 2. März 1971 wiederherzustellen. Das Amt wiederholt bezüglich
Art. 9 Abs. 1 IVG
seinen Standpunkt, wonach die Operation auch in der Schweiz hätte vorgenommen werden können; zusätzlich weist es darauf hin, dass das grosse Operationsrisiko gegen eine Anerkennung des Eingriffs als Eingliederungsmassnahme spreche; denn die Operation könne nur verantwortet werden, wenn es unmittelbar um die Erhaltung der Gesundheit oder des Lebens gehe; der Eingliederungscharakter trete somit in den Hintergrund.
Verena Geissbühler schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie bestreitet, dass im Zeitpunkt der Operationsindikation eine lebensbedrohende Situation bestanden habe; Anlass zum Eingriff habe der Gedanke der funktionellen
BGE 98 V 205 S. 208
Wiederherstellung bei einem stabilisierten Defektzustand einerseits und der Aufrechterhaltung der Erwerbsfähigkeit anderseits gegeben; die Frage, ob die Vorkehr eine Eingliederungsmassnahme darstelle, könne nicht von der medizinischtechnischen Schwierigkeit der Operation abhängig gemacht werden.
E.-
Aus einem nachträglich eingereichten Bericht von Dr. S. ergibt sich, dass nach Durchführung vorbereitender Behandlungen am 7. September 1971 in Lyon operiert worden sei; das praeoperative Korrekturergebnis habe verbessert werden können; die Nachbehandlung sei jedoch noch nicht abgeschlossen, so dass eine endgültige Beurteilung des Ergebnisses nicht möglich sei.
Schliesslich teilte der Vertreter der Verena Geissbühler am 10. März 1972 noch mit, diese habe vor einigen Wochen wieder nach Hause zurückkehren können; dank der erfolgreichen Skoliose-Operation werde sie in absehbarer Zeit ihre Erwerbstätigkeit, zunächst teilweise, wieder aufnehmen können.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (
Art. 132 OG
).
b) Nach ständiger Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ist der rechtserhebliche Sachverhalt im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren in der Regel nach den tatsächlichen Verhältnissen zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Verfügung zu beurteilen (
BGE 96 V 144
; EVGE 1968 S. 16/17, 1965 S. 202)...
2.
Im vorliegenden Verfahren ist vorab zu prüfen, ob die Annahme von Verwaltung und Vorinstanz richtig ist, die durch Kinderlähmung verursachte Gesundheitsschädigung sei ein relativ stabilisierter Zustand, dessen operative Korrektur eine Eingliederungsmassnahme nach
Art. 12 IVG
darstelle. Laut
BGE 98 V 205 S. 209
dieser Bestimmung hat der Versicherte Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren.
Art. 12 IVG
bezweckt namentlich, die Aufgabenbereiche der Invalidenversicherung einerseits und der sozialen Kranken- und Unfallversicherung anderseits gegeneinander abzugrenzen. Die Abgrenzung "beruht auf dem Grundsatz, dass die Behandlung einer Krankheit oder einer Verletzung ohne Rücksicht auf die Dauer des Leidens primär in den Aufgabenbereich der Kranken- und Unfallversicherung gehört" (Bericht der Eidgenössischen Expertenkommission für die Revision der IV vom 1. Juli 1966 S. 31)...
Das Gesetz umschreibt die Vorkehren medizinischer Art, welche von der Invalidenversicherung nicht zu übernehmen sind, mit dem Rechtsbegriff "Behandlung des Leidens an sich". Wo und solange labiles pathologisches Geschehen besteht und mit medizinischen Vorkehren angegangen wird, seien sie kausal oder symptomatisch, auf das Grundleiden oder auf dessen Folgeerscheinungen gerichtet, stellen solche Heilmassnahmen, sozialversicherungsrechtlich betrachtet, Behandlung des Leidens an sich dar. Dem labilen pathologischen Geschehen hat die Rechtsprechung seit jeher im Prinzip alle nicht stabilisierten Gesundheitsschäden gleichgestellt, die Krankheitswert haben. Demnach gehören jene Vorkehren, welche auf die Heilung oder Linderung pathologischen oder sonstwie Krankheitswert aufweisenden Geschehens labiler Art gerichtet sind, nicht ins Gebiet der Invalidenversicherung. Erst wenn die Phase des (primären oder sekundären) pathologischen Geschehens insgesamt abgeschlossen und ein stabiler bzw. relativ stabilisierter Zustand eingetreten ist, kann sich - beim volljährigen Versicherten - überhaupt die Frage stellen, ob eine Vorkehr Eingliederungsmassnahme sei (
BGE 97 V 45
; EVGE 1969 S. 100; 1968 S. 112; 1967 S. 100). Stabilisierende Vorkehren richten sich gegen labiles pathologisches Geschehen. Deshalb muss eine kontinuierliche Therapie, die notwendig ist, um das Fortschreiten eines Leidens zu verhindern, als Behandlung des Leidens an sich bewertet werden. Im Anwendungsbereich des
Art. 12 IVG
besteht zwischen derartigen Vorkehren und therapeutischen Akten, welche das Fortschreiten irreversibler Lähmungsfolgen verhindern sollen, kein rechtlicher Unterschied.
BGE 98 V 205 S. 210
Unerheblich ist, ob die Lähmungsfolgen eine Zeitlang als praktisch stabilisiert gelten konnten oder nicht (EVGE 1969 S. 98 f. Erw. 3 a). Keine stabile Folge von Krankheit, Unfall oder Geburtsgebrechen ist daher ein Zustand, der sich nur dank therapeutischen Massnahmen einigermassen im Gleichgewicht halten lässt, gleichgültig welcher Art die Behandlung ist (
BGE 98 V 95
).
3.
Nach den Angaben von Dr. med. H. vom 20. Juni 1960 ist Verena Geissbühler seit 1951 in der Klinik X hospitalisiert, wo sie als Glätterin ausgebildet wurde und in beschränktem Masse arbeitet. Solange sie behandelt und regelmässig kontrolliert werde, sei kein Gesundheitsschaden zu erwarten, der sich auf die Teilerwerbsfähigkeit in der Klinik auswirken werde; die Patientin werde hingegen "nur teilerwerbsfähig bleiben, wenn sie die Möglichkeit hat, täglich massiert und behandelt zu werden".
PD Dr. med. G. bestätigte in seinem Bericht vom 20. September 1965 die anhaltende Behandlungsbedürftigkeit der Versicherten, die trotz der Schwere ihrer körperlichen Behinderung ihren Posten vollumfänglich versehe, wie folgt:
"Soll die Leistungsfähigkeit der Patientin erhalten werden und die zeitweilig, vor allem bei Ermüdung auftretenden Rückenschmerzen in Schach gehalten werden, dann ist die tägliche Anwendung von Heilgymnastik durch die Patientin selbst und die 2x wöchentliche Überwachung derselben durch eine unserer Therapeutinnen notwendig. Daneben ist Massage der Rückenmuskulatur notwendig, um die Schmerzen zu beseitigen. Täglich führt die Patientin auch in unserer Klinik Zugübungen zur Dehnung der Wirbelsäule sowie Atemgymnastik durch. Mit diesen Massnahmen ist zu erwarten, dass die Patientin ihre Erwerbsfähigkeit auch in Zukunft vollumfänglich erhalten kann."
Am 26. Januar 1971 berichtete PD Dr. med. S., Verena Geissbühler leide an einer ganz hochgradigen poliomyelitischen Skoliose. Im Laufe der letzten Jahre seien zunehmend "sehr hartnäckige und zum Teil sehr intensive Rückenschmerzen entstanden". Sie leide ferner an einer "zunehmenden Störung der Herz-Lungenfunktion", die im Frühjahr 1969 "zu einem akut lebensbedrohlichen Zustand infolge einer wahrscheinlich an sich geringfügigen pneumonischen Komplikation" geführt habe. Dr. S. spricht zudem von hochgradigen Lähmungen auch an den Extremitäten, während nach Dr. H. Arme, Beine, Hände und Füsse in allen Teilen ausserordentlich grazil, aber frei beweglich waren. Der progressive Charakter der kardiopulmonalen Störungen wird ebenfalls erst durch Dr. S. hervorgehoben,
BGE 98 V 205 S. 211
desgleichen die Tatsache, dass die Versicherte ohne die vorgeschlagene Behandlung in relativ kurzer Zeit arbeitsunfähig werde.
Gestützt auf die in Erwägung 2 dargelegten Grundsätze erscheint nach dem Gesagten die Annahme von Verwaltung und Vorinstanz, der Zustand der Beschwerdegegnerin sei als relativ stabilisiert zu betrachten, als zum mindesten fragwürdig. Auf Grund der vorliegenden Akten rechtfertigt es sich jedenfalls nicht, von einer solchen Annahme auszugehen. ...
4.
Selbst wenn indessen die hinreichende Stabilität des voroperativen Zustandes erwiesen wäre - was noch abzuklären sein wird -, muss geprüft werden, ob die bereits vorgenommenen und zum Teil noch durchzuführenden Behandlungen unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit der Beschwerdegegnerin dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren.
a) Unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet sind medizinische Vorkehren nur dann, wenn sie in einen stabilen bzw. relativ stabilisierten Defektzustand mit dem primären Zweck und der begründeten Voraussicht eingreifen, diesen Zustand zu beseitigen oder doch zu verbessern.
Nach Dr. med. B. (Zeugnis vom 3. Februar 1971) dient der Eingriff "in erster Linie der Erhaltung der heute bestehenden Arbeitsfähigkeit". Der Arzt fährt indessen fort:
"Wenn nichts getan wird, nimmt die Invalidität zu. Die Arbeitsfähigkeit wird dann nicht zuletzt beeinträchtigt sein durch Komplikationen von seiten des Herzens und der Lungen. Die eigentliche Lebensgefahr kommt eigentlich erst mit der Verschlechterung des heutigen Zustandes und die zu befürchtende weitgehende Invalidität wird dann nicht zuletzt durch das Cor pulmonale bedingt sein."
Nach diesem Bericht bestand das primäre und unmittelbare Ziel der auch von diesem Arzt befürworteten Behandlung in Lyon darin, die befürchtete Verschlechterung des labilen kardiopulmonalen Zustandes zu verhindern. Ferner ergibt sich aus den Ausführungen von Dr. S. vom 13. Dezember 1971, wonach erst die Verbesserung der Vitalkapazität (intensive korrigierende Behandlung) eine Operation überhaupt möglich machte, dass jedenfalls die 6monatige praeoperative Behandlung in Lyon nicht unmittelbar auf die Erwerbsfähigkeit gerichtet war.
b) Hinsichtlich der Wesentlichkeit des Eingliederungserfolges genügt es nicht, dass durch die medizinischen Vorkehren
BGE 98 V 205 S. 212
die Lebensdauer eines Versicherten verlängert und erst sekundär eine seit jeher eingeschränkte, auf die Dauer nur durch Stütztherapie zu konservierende Erwerbsfähigkeit erhalten wird. Wesentlich ist vielmehr der durch eine Behandlung erzielte Nutzeffekt nur dann, wenn er in einer bestimmten Zeiteinheit einen erheblichen absoluten Grad erreicht.
Bereits im Jahre 1960 wurde die Erwerbsfähigkeit der damals 23jährigen Versicherten, welche noch keine kardiopulmonalen Störungen aufwies, als eingeschränkt bezeichnet. Dies war deshalb richtig, weil Verena Geissbühler dauernd intensiver Therapie bedurfte, deren Kosten als kontinuierliche Aufwendungen für die Erhaltung ihrer Arbeitskraft die Erwerbsfähigkeit negativ beeinflussten. Den Akten lässt sich nicht entnehmen, ob diese Behandlungsbedürftigkeit nach der Operation andauern wird. Bejahendenfalls müsste angenommen werden, dass die Skoliose-Operation im wesentlichen der Beseitigung oder Linderung der zunehmenden Störungen der Herz-Lungenfunktion - also labilen Anomalien - gegolten hat. Ferner kann heute die Frage nicht beantwortet werden, ob die Beschwerdegegnerin auch nach der Operation damit rechnen muss, weiterhin mit Skelettdeformitäten behaftet zu sein; insbesondere fragt es sich, ob die von Dr. H. erwähnte höchstgradige lordotische Einziehung der Wirbel der unteren Brustwirbelsäule überhaupt korrekturfähig war. Aus den Akten geht auch nicht hervor, wie weit die Versicherte den normalen Anforderungen des Berufes einer Klinik-Lingère vor und nach der Operation genügte bzw. genügen wird. Im Jahre 1960 war Verena Geissbühler 133 cm gross und 32 kg schwer; sie litt an Muskelschwäche. 1971 war ihr Allgemeinzustand nach Dr. S. sehr prekär; zudem litt sie an hochgradigen Lähmungen der Extremitäten. Die von diesem Arzt im Bericht vom 30. März 1971 prognostizierte grosse Wahrscheinlichkeit der Wiederherstellung bzw. Erhaltung mindestens einer partiellen Arbeitsfähigkeit genügt nicht zur Beantwortung der Frage, ob die Operation unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet war, einen wesentlichen erwerblichen Nutzeffekt zu zeitigen.
c) Schliesslich muss der zu erwartende erwerbliche Eingliederungserfolg auch dauernd sein, d.h. dass die konkrete Aktivitätserwartung bei der Beschwerdegegnerin gegenüber dem statistischen Durchschnitt nicht wesentlich herabgesetzt ist. Auch in dieser Hinsicht ist den Akten nichts zu entnehmen.
BGE 98 V 205 S. 213
5.
Sowohl die Verwaltung als auch die Vorinstanz haben den erwähnten Fragen nicht die erforderliche Aufmerksamkeit geschenkt und die Beschwerdegegnerin in den Glauben versetzt, es gehe nur noch darum, zu entscheiden, ob die Skoliose-Operation im Ausland zu übernehmen sei. Die Invalidenversicherungs-Kommission, an welche die Sache zurückgewiesen wird, hat der Versicherten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, ergänzende tatbeständliche Erhebungen vorzunehmen und über den streitigen Anspruch neu zu befinden. Sie wird insbesondere zu prüfen haben, ob die allgemeinen Voraussetzungen des
Art. 12 IVG
zur Gewährung der beanspruchten Massnahme erfüllt sind.
6.
Die gesetzlich vorgesehenen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung werden gemäss
Art. 9 Abs. 1 IVG
in der Schweiz, ausnahmsweise auch im Ausland gewährt. Diese Beschränkung gilt nach dem Wortlaut des Gesetzes für alle Eingliederungsmassnahmen. Unter Hinweis auf die Materialien zum Invalidenversicherungsgesetz hat das Eidg. Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung Eingliederungsmassnahmen im Ausland nur zugesprochen, wenn die Massnahmen mangels geeigneter Einrichtungen oder wegen ihrer Besonderheit und Seltenheit in der Schweiz nicht oder noch nicht durchgeführt werden konnten, wenn also eine gleichwertige Behandlung in der Schweiz nicht zu finden war (
BGE 97 V 155
; EVGE 1966 S. 102 f.). Diese Voraussetzung des Ausnahmefalles muss objektiv vorliegen; blosse Vorzüge im Einzelfall genügen nicht (EVGE 1967 S. 248, 1966 S. 103). Denn die Invalidenversicherung gewährt den Versicherten grundsätzlich nur die dem jeweiligen Eingliederungszweck angepassten notwendigen Massnahmen (
Art. 8 Abs. 1 IVG
), nicht aber das nach den gegebenen Umständen Bestmögliche (EVGE 1963 S. 202). Aus dem Grundsatz des
Art. 2 Abs. 1 IVV
folgt ferner, dass nicht jede Verringerung des mit einer Operation verbundenen Risikos die Durchführung des Eingriffs im Ausland rechtfertigt. Vielmehr kommt es auf das Mass des Risikounterschiedes an, der sich nur im Einzelfall beurteilen lässt...
Sollte die Verwaltung zum Schluss kommen, dass die Skoliose-Operation eine medizinische Massnahme gemäss
Art. 12 IVG
darstellt, so wird sie bei der Prüfung der Frage, ob die Massnahme im Ausland zu gewähren sei, nach diesen Grundsätzen zu verfahren haben. Sie wird ausserdem das Mass des Risikounterschiedes berücksichtigen und entscheiden, ob die
BGE 98 V 205 S. 214
vorbereitenden Behandlungsmassnahmen auch zu übernehmen sind und wieweit der in Art. 14 Abs. 2 letzter Satz IVG niedergelegte Grundsatz auch auf einen ausländischen Durchführungsort anwendbar ist.


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Urteilskopf
110 Ib 264
45. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. November 1984 i.S. Gemeinde X. gegen Y. sowie Y. gegen Gemeinde X. und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 RPG
; Ausnahmebewilligung. Umwandlung eines Maiensässgebäudes in ein Ferienhaus.
1. Beurteilung unter dem Gesichtspunkt der teilweisen Änderung nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
(E. 3).
2. Beurteilung unter dem Gesichtspunkt der Standortgebundenheit nach
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
(E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 264
BGE 110 Ib 264 S. 264
Erwägungen:
2.
(Darstellung der Grundsätze des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) über die Bewilligung von Ausnahmen ausserhalb der Bauzonen.)
BGE 110 Ib 264 S. 265
3.
Wie erwähnt, kann das kantonale Recht gemäss
Art. 24 Abs. 2 RPG
gestatten, zonenfremde Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Ob eine Baumassnahme unter
Art. 24 Abs. 2 RPG
fällt, beurteilt sich ausschliesslich nach dieser bundesrechtlichen Vorschrift. Bei der Erneuerung, dem Wiederaufbau und der teilweisen Änderung handelt es sich um bundesrechtliche Begriffe; sie bilden die Grenze für Bewilligungen nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
(
BGE 108 Ib 54
E. 3b, 361 E. 3a, je mit Hinweisen).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine Änderung im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 RPG
sowohl in einer Vergrösserung oder inneren Umgestaltung als auch in einer Zweckänderung bestehen. Sie ist als teilweise zu betrachten, soweit die Wesensgleichheit einer Baute gewahrt wird und keine wesentlich neuen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung, Erschliessung und Umwelt geschaffen werden (
BGE 108 Ib 55
E. 3c, 361 E. 3a; EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, Art. 22 N. 12 und 13, S. 274/275, Art. 24 N. 35 und 39, S. 303 und 304).
Im vorliegenden Fall haben die privaten Beschwerdeführer eine ursprünglich rein landwirtschaftlich genutzte Baute zu Wohnzwecken umgebaut. Aus einem Maiensässgebäude ist ein Ferienhaus geworden. Dadurch hat sich die Identität der Baute grundlegend verändert, was sich auf die Nutzungsordnung, Erschliessung und Umwelt auswirkt. Es liegt somit eine Zweckänderung vor, die nicht mehr als teilweise im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 RPG
bezeichnet werden kann. Sie darf deshalb nur ausnahmsweise bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen von
Art. 24 Abs. 1 RPG
erfüllt sind.
4.
Wie ausgeführt, setzt
Art. 24 Abs. 1 RPG
für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung voraus, dass der Zweck der Baute oder Anlage einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b).
Ein Ferienhaus ist offensichtlich nicht auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen.
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
will unter anderem gerade die Umgestaltung von Maiensässgebäuden in Ferienhäuser verhindern (
BGE 108 Ib 133
E. 2). Die streitigen Umbauarbeiten können daher mangels Standortgebundenheit nicht bewilligt werden. Da beide Voraussetzungen von
Art. 24 Abs. 1 RPG
kumulativ erfüllt sein müssen, braucht nicht mehr
BGE 110 Ib 264 S. 266
geprüft zu werden, ob dem Umbau auch überwiegende Interessen entgegenstehen. Dessen Unzulässigkeit ergibt sich schon aus
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
(
BGE 107 Ib 242
E. 3).


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Urteilskopf
87 I 81
12. Urteil vom 12. Mai 1961 i.S. H. gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement.

regeste:
Regeste
Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Bundesbeamten; Ermächtigung zur Strafverfolgung (Art. 15 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958).
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
2. Die Ermächtigung zur Strafverfolgung ist zu verweigern, wenn offensichtlich ein Straftatbestand nicht erfüllt ist (Erw. 2, 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 87 I 81 S. 82
A.-
Frau H. liess im Frühjahr 1959 ihren hellbeigen Orlonmantel durch eine Reinigungsanstalt chemisch reinigen. In der Folge behauptete sie, der Mantel sei durch unsachgemässe Ausführung des Auftrages verdorben worden, und verlangte daher von der Reinigungsanstalt Schadenersatz.
Auf Begehren des Inhabers der Reinigungsanstalt ordnete der zuständige Bezirksgerichtspräsident eine vorsorgliche Begutachtung an, mit welcher die Textilprüfungsabteilung der Eidg. Materialprüfungs- und Versuchsanstalt (EMPA) betraut wurde. Die dort vorgenommene Untersuchung, deren Ergebnis in einem vom Sachbearbeiter X. und von seinem Vorgesetzten unterzeichneten Bericht vom 13. Oktober 1959 festgehalten ist, fiel im wesentlichen zugunsten der Reinigungsanstalt aus.
Frau H. erhob gegen den Inhaber der Reinigungsanstalt Zivilklage mit dem Begehren, er sei zum Ersatz des auf Fr. 363.-- bezifferten Wertes des Mantels zu verurteilen. Sie berief sich auf ein von ihr eingeholtes Gutachten des Textilinstitutes Dornbirn und ein von der Firma Belrob SA in Baden erstattetes zweites gerichtliches Gutachten. Der Gerichtspräsident schützte die Klage im reduzierten Betrage von Fr. 220.--. Die Klägerin legte beim Kantonsgericht Berufung ein, die noch hängig ist.
Ausserdem reichte sie gegen X. Strafanzeige wegen Abgabe eines falschen Gutachtens (
Art. 307 StGB
) ein.
BGE 87 I 81 S. 83
Sie behauptete, er sei ein "guter Bekannter" des Inhabers der Reinigungsanstalt und habe diesem mit dem Gutachten einen Gefallen erweisen wollen.
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement verweigerte jedoch die nach Art. 15 des BG über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten vom 14. März 1958 (VG) erforderliche Ermächtigung zur Durchführung des Strafverfahrens gegen X. (Entscheid vom 31. Januar 1961).
B.-
Gegen diesen Entscheid erhebt Frau H. Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie macht geltend, X. habe dem Zivilrichter bewusst ein falsches Gutachten abgegeben. Das Aussehen des Orlonmantels sei der beste Beweis dafür. Der Angeschuldigte werde auch durch die Gutachten des Instituts Dornbirn und der Firma Belrob belastet, ferner durch den Umstand, dass er sich geweigert habe, die von der Beschwerdeführerin gewünschte neue, einwandfreie Expertise zu erstatten. Seine Verfehlung stehe fest, auch wenn nicht nachgewiesen werden könne, dass er ein guter Bekannter des Inhabers der Reinigungsanstalt sei.
C.-
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement und X. beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
X. ist Bundesbeamter. Er hat das Gutachten vom 13. Oktober 1959 in Ausübung seines Amtes erstattet. Seine Strafverfolgung wegen der ihm von der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Abgabe eines falschen Gutachtens (
Art. 307 StGB
) bedarf daher nach
Art. 15 Abs. 1 VG
einer Ermächtigung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes. Der angefochtene Entscheid, mit dem das Departement die Ermächtigung verweigert hat, unterliegt gemäss
Art. 15 Abs. 5 VG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Nach dem letzten Satz des gleichen Absatzes steht die Beschwerde u.a. dem Verletzten zu, der Bestrafung des
BGE 87 I 81 S. 84
Beamten verlangt. Frau H. ist Verletzte im Sinne dieser Bestimmung und daher zur Beschwerde legitimiert.
Die Beschwerde ist rechtzeitig eingereicht worden. Dagegen enthält die Beschwerdeschrift weder einen förmlichen Antrag, noch werden darin deutlich Rügen erhoben, welche nach dem Gesetz in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden können. Immerhin kann der Begründung der Beschwerde entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin verlangen will, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die darin verweigerte Ermächtigung sei gemäss
Art. 15 Abs. 3 VG
zu erteilen, weil entgegen der Auffassung des Departementes der Straftatbestand des
Art. 307 StGB
als gegeben erscheine. Es kann angenommen werden, dass die in Art. 90/107 OG an den Inhalt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten Anforderungen erfüllt sind.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Art. 15 Abs. 3 VG
bestimmt: "Erscheinen ein Straftatbestand und die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafverfolgung als erfüllt, so darf die Ermächtigung nur in leichten Fällen verweigert werden, und sofern die Tat nach allen Umständen durch eine disziplinarische Bestrafung des Fehlbaren als genügend geahndet erscheint." Danach braucht im Vorverfahren, in dem über die Ermächtigung zu entscheiden ist, nicht schon vollständig abgeklärt zu werden, ob ein Straftatbestand und die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafverfolgung erfüllt sind oder nicht. Diese Fragen sind im nachfolgenden Strafverfahren näher zu prüfen, falls die Ermächtigung zur Strafverfolgung erteilt wird. Im Ermächtigungsverfahren ist lediglich eine Vorprüfung vorzunehmen. Die Ermächtigung ist zu erteilen, wenn diese Prüfung Anhaltspunkte dafür ergibt, dass ein Straftatbestand und die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafverfolgung gegeben sein könnten, es wäre denn, dass ein leichter Fall vorliegt und eine disziplinarische Bestrafung des Beamten als genügende Sanktion erscheint. Dagegen ist die Ermächtigung zu
BGE 87 I 81 S. 85
verweigern, wenn sich im Vorprüfungsverfahren herausstellt, dass ein Straftatbestand oder die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafverfolgung offensichtlich nicht erfüllt sind. Dieses Verfahren hat vor allem den Zweck, die Bundesbeamten vor Belästigung durch völlig ungerechtfertigte (insbesondere "trölerische") Strafanzeigen zu schützen und dadurch den reibungslosen Gang der Verwaltung sicherzustellen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 29. Juni 1956, BBl 1956 I S. 1398).
3.
Nach
Art. 307 StGB
wird bestraft, wer in einem gerichtlichen Verfahren als Sachverständiger ein falsches Gutachten abgibt. Strafbar ist mangels anderer Anordnung des Gesetzes nur die vorsätzliche, nicht auch die fahrlässige Verübung dieser Tat (
Art. 18 Abs. 1 StGB
). Vorsätzlich verübt die Tat, wer sie mit Wissen und Willen ausführt (Abs. 2 daselbst). X. könnte deshalb nur dann nach
Art. 307 StGB
bestraft werden, wenn sein Gutachten objektiv falsch wäre und er ausserdem sich der Unrichtigkeit seines Befundes bewusst gewesen wäre.
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffen im wesentlichen nur den objektiven Tatbestand. Insbesondere versucht Frau H., unter Hinweis auf das jetzige Aussehen des Orlonmantels und auf die Gutachten des Textilinstitutes Dornbirn und der Firma Belrob die im Untersuchungsbericht der EMPA geäusserte Auffassung zu widerlegen, dass die Reinigungsanstalt den Mantel sachgemäss behandelt habe und dass ein wesentlicher Minderwert des Mantels im derzeitigen Zustand, nach fachgerechter Nachbehandlung, kaum geltend zu machen sei. Es mag sein, dass die gutachtlichen Äusserungen, auf welche die Beschwerdeführerin sich beruft, Anlass zu Zweifeln an der objektiven Richtigkeit des Befundes der EMPA geben können. Auf jeden Fall aber bieten sie - und erst recht das Aussehen des Mantels - keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme, dass X. bewusst ein falsches Gutachten erstattet haben könnte.
Eine solche Annahme wäre schwerlich mit der Tatsache
BGE 87 I 81 S. 86
vereinbar, dass der Untersuchungsbericht der EMPA nicht allein von X., sondern ausserdem von seinem Vorgesetzten unterzeichnet ist, dessen Integrität auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird.
Die Beschwerdeführerin sieht ein Indiz für die Schuld des X. darin, dass er sich geweigert hat, die von ihr "gewünschte" neue Begutachtung vorzunehmen. Dieser Standpunkt der Beschwerdeführerin ist offensichtlich abwegig. Er beruht auf einer völligen Verkennung der Pflichten eines Gerichtsexperten. Nachdem X. zusammen mit seinem Vorgesetzten das vom Gericht erbetene Gutachten erstattet hatte, konnte er selbstverständlich jenem von einer Partei an ihn gestellten sonderbaren Ansinnen nicht Folge geben.
Von den Vorbringen der Beschwerdeführerin ist für die Schuldfrage einzig die Behauptung von Bedeutung, X. sei ein "guter Bekannter" des Inhabers der Reinigungsanstalt und habe diesem mit dem Gutachten eine Gefälligkeit erweisen wollen. Indessen haben die im Vorprüfungsverfahren auf Veranlassung der Bundesanwaltschaft durch die Kantonspolizei vorgenommenen Einvernahmen des X. und des Inhabers der Reinigungsanstalt ergeben, dass von einer guten Bekanntschaft zwischen diesen beiden keine Rede sein kann. Entgegen der Vermutung der Beschwerdeführerin hat X. mit dem Inhaber der Reinigungsanstalt lediglich Beziehungen amtlichen Charakters unterhalten, so dass er keinen Anlass haben konnte, di-esen mit einer "Gefälligkeitsexpertise" zu begünstigen.
Da keinerlei ernsthafte Indizien für die Annahme, dass X. bewusst ein falsches Gutachten abgegeben haben könnte, ersichtlich sind, ist die angefochtene Verweigerung der Ermächtigung zu dessen Strafverfolgung nicht zu beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
104 II 154
25. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. August 1978 i.S. M. gegen M.

regeste:
Regeste
Art. 153 Abs. 1 ZGB
.
Die Pflicht zur Entrichtung einer Rente im Sinne von
Art. 151 oder 152 ZGB
hört auf, wenn der rentenberechtigte Ehegatte nach der Scheidung mit einem Angehörigen des andern Geschlechts eine eheähnliche Lebensgemeinschaft bildet, diesen aber nur deswegen nicht heiratet, um der gesetzlichen Folge des Rentenverlustes auszuweichen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 104 II 154 S. 155
A.-
Die Eheleute M., die im Jahre 1947 geheiratet hatten, wurden durch Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 20. Dezember 1974 geschieden. Dabei wurde der Ehemann verpflichtet, der Frau eine auf
Art. 151 ZGB
gestützte, indexierte Rente von monatlich Fr. 1'000.- zu bezahlen.
B.-
Mit Klage vom 17. Februar 1976 beantragte Walter M. beim Bezirksgericht Uster die sofortige Aufhebung der Rente, eventuell deren Herabsetzung auf Fr. 700.- monatlich. Zur Begründung seines Hauptantrags führte er aus, seine geschiedene Frau lebe mit einem andern Mann im Konkubinat; sie heirate nur deswegen nicht, um die Rente nicht zu verlieren; damit handle sie rechtsmissbräuchlich im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
.
Das Bezirksgericht wies die Klage am 9. Februar 1977 in vollem Umfang ab, während das Obergericht des Kantons Zürich in Gutheissung der Berufung des Klägers mit Urteil vom 2. Februar 1978 die Verpflichtung zur Bezahlung der Rente mit Wirkung ab 1. März 1976 aufhob.
C.-
Amalie M. führt Berufung ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des obergerichtlichen Urteils, eventuell auf Rückweisung an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 153 Abs. 1 ZGB
hört die Pflicht zur Entrichtung einer Rente im Sinne von Art. 151 bzw. 152 ZGB auf, wenn der berechtigte Ehegatte sich wieder verheiratet. Die Vorinstanz geht in ihrem Entscheid davon aus, im Hinblick auf diese Bestimmung stelle es einen offenbaren Missbrauch eines Rechts dar, wenn der rentenberechtigte Ehegatte nach der Scheidung eine neue Lebensgemeinschaft mit einem Angehörigen des andern Geschlechts bilde, mit diesem aber nicht die Ehe eingehe, um der gesetzlichen Folge des Rentenverlustes
BGE 104 II 154 S. 156
auszuweichen. Der Sachverhalt könne der Vereitelung des Eintritts einer rechtsgeschäftlichen Bedingung zur Seite gestellt werden, für welchen Fall
Art. 156 OR
aus dem allgemeinen Gebot des Handelns nach Treu und Glauben heraus bestimme, dass die Bedingung als erfüllt gelte.
Dieser grundsätzlichen Erwägung ist zuzustimmen. Sie steht in Einklang mit der Lehre (HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 145 N. 1a; MERZ, N. 578 zu
Art. 2 ZGB
). Was die Beklagte dagegen vorbringt, hält nicht stich. Gewiss lässt
Art. 153 Abs. 1 ZGB
die Rentenverpflichtung nur mit der Wiederverheiratung des berechtigten Ehegatten enden. Doch bleibt wie bei jeder Rechtsausübung auch hier der Tatbestand des Rechtsmissbrauchs vorbehalten. Dass in dieser Frage eine Bundesgerichtspraxis nicht besteht, ist sodann entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift ebensowenig von Bedeutung wie der Umstand, dass die Vorinstanz "lediglich" die erwähnte Stelle bei MERZ zitiert.


header:
Urteilskopf
112 III 59
15. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 17 février 1986 dans la cause Paramount Trade Corporation (recours LP)

regeste:
Regeste
Anmeldung des Drittanspruchs auf verarrestierte Vermögensgegenstände.
Bei Beantwortung der Frage, ob der Dritte seinen Eigentumsanspruch verspätet angemeldet habe, muss auf den Zeitpunkt abgestellt werden, wo er persönlich Kenntnis vom Beschlag seiner Vermögensgegenstände bekommen hat (E. 1).
Grundsätzlich muss der Eigentumsanspruch nicht angemeldet werden, solange die Aufsichtsbehörde nicht über eine Beschwerde entschieden hat, die den Arrestvollzug zum Gegenstand hat (E. 2).
In casu Verneinung einer verspäteten Anmeldung des Drittanspruchs (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 112 III 59 S. 59
A.-
Le 18 juin 1984, Paramount Trade Corporation (ci-après: Paramount) a obtenu de l'autorité genevoise compétente un séquestre (no 1184 SQ 310) contre Interfreight S.A., à Panama, pour les montants de 44'155 francs 55 et 9'906 francs 70 en capital. Le séquestre portait sur les actifs de la poursuivie Interfreight S.A.
BGE 112 III 59 S. 60
déposés à la Banque Nationale de Paris (Suisse) S.A., la Banque de Paris et des Pays-Bas (Suisse), la Banque Scandinave en Suisse et l'Union de Banques Suisses (ci-après: UBS), toutes à Genève, tant au nom d'Interfreight S.A. qu'à celui de EIT Seagrain S.A., EIT Seapako S.A. ou STL Ship and Trade Management Ltd (devenue par la suite EIT Trade and Barter S.A.), toutes trois à Genève.
L'Office des poursuites de Genève a exécuté le séquestre le même jour par l'envoi de télex aux banques précitées. Le 28 juin 1984, la Banque de Paris et des Pays-Bas informa l'Office que le séquestre n'avait pas porté. L'UBS en fit de même le 30 juillet 1984, en donnant toutefois l'état des comptes de EIT Seapako S.A., EIT Seagrain S.A. et STL Ship and Trade Management S.A. d'où il ressortait que ces trois sociétés étaient chacune titulaires d'un compte créditeur et de comptes débiteurs de montants supérieurs. L'UBS fit valoir un droit de gage, respectivement de compensation sur les avoirs en question. La Banque Scandinave accusa réception du télex sans préciser si la mesure avait porté; elle ne précisa que le 17 octobre 1984 que tel n'était pas le cas. La Banque Nationale de Paris paraît n'avoir réagi que le 3 décembre, date à laquelle elle a fait savoir à l'Office que le séquestre n'avait porté qu'à concurrence du montant de 54'052 francs 25 bloqué sur un compte de EIT Seapako S.A.
Le procès-verbal d'exécution du séquestre a été envoyé à la poursuivante Paramount le 29 juin 1984. Celle-ci valida le séquestre par une poursuite No 4.153.257 contre Interfreight S.A., notifiée par voie édictale.
B.-
Par décision du 22 août 1984, l'autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté les plaintes portées par les trois sociétés indiquées comme prête-nom de la poursuivie contre l'exécution du séquestre dans la mesure où le séquestre portait sur des comptes à leurs noms. La décision de l'autorité de surveillance a été confirmée par arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral du 3 octobre 1984.
C.-
Par lettre du 26 juin 1984, EIT Seapako S.A., EIT Seagrain S.A. et EIT Trade and Barter S.A. déclarèrent à l'Office qu'elles revendiquaient les biens frappés par le séquestre auprès des établissements bancaires concernés. Elles demandèrent à l'Office de "suspendre la poursuite" et d'ouvrir la procédure de revendication au sens de l'
art. 109 LP
, un délai étant assigné à la
BGE 112 III 59 S. 61
poursuivante pour ouvrir action en contestation de revendication. L'Office des poursuites répondit le 4 juillet 1984 en priant le conseil des revendiquantes de lui communiquer les adresses de celles-ci et de décrire avec détails les biens sur lesquels portaient les prétentions des revendiquantes. Le conseil des revendiquantes donna suite à ces requêtes, en précisant notamment, par lettres des 16 juillet et 3 décembre 1984, les montants que chacune des trois sociétés revendiquait sur le compte dont elle est titulaire auprès de l'UBS, et releva que EIT Seapako S.A. revendiquait en outre la somme de 54'052 francs 25 bloquée sur le compte dont elle est titulaire auprès de la Banque Nationale de Paris.
Dès lors, par avis du 5 décembre 1984, l'Office des poursuites a imparti à la poursuivante Paramount le délai de l'
art. 109 LP
pour ouvrir action en contestation de revendication à EIT Seagrain S.A. - qui se prétend propriétaire du compte No 441.227.00 H séquestré en mains de l'UBS et estimé à 9'744 francs 05 -, à EIT Seapako S.A. - qui se prétend propriétaire du compte No 441'479.00 W en mains de l'UBS et estimé à 13 francs 84 et de la somme de 54'052 francs 25 bloquée en mains de la Banque Nationale de Paris - et à EIT Trade and Barter S.A. - qui prétend être propriétaire du compte No 457.697.00 Z en mains de l'UBS, estimé à 2'839 francs 90. La poursuivante a donné suite à ces avis en ouvrant en temps utile les actions en contestation de revendication. Elle a toutefois porté plainte contre les avis du 5 décembre 1984 de l'office.
D.-
Par arrêt du 8 janvier 1986, l'autorité genevoise de surveillance a rejeté les plaintes portées par la poursuivante Paramount contre les avis du 5 décembre 1984 lui impartissant le délai de l'
art. 109 LP
pour ouvrir action aux revendiquantes. L'autorité cantonale a considéré que, contrairement à ce que faisait valoir la plaignante, les revendiquantes n'avaient pas tardé à présenter leurs revendications de manière telle qu'elles soient déchues du droit de revendiquer dans la poursuite en cause.
E.-
En temps utile, Paramount exerce un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle fait valoir que les revendications formées par les intimées sont objectivement et subjectivement tardives et conclut à l'annulation de la décision cantonale et des fixations de délais auxquelles l'Office des poursuites a procédé le 5 décembre 1984.
BGE 112 III 59 S. 62
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le tiers qui tarde à annoncer qu'il est propriétaire des biens saisis ou séquestrés perd son droit de revendication s'il sait ou doit savoir que son retard compromet le cours de la poursuite et amène le poursuivant à entreprendre des démarches tendant à l'exécution forcée dont il aurait pu s'abstenir s'il avait connu les droits revendiqués (
ATF 111 III 23
consid. 2;
ATF 109 III 20
; 60). Aucun reproche ne saurait être fait au tiers de ne pas faire valoir sa prétention tant qu'il ignore que des biens lui appartenant ont été saisis ou séquestrés. On doit donc déterminer à quel moment le tiers a personnellement eu connaissance de la mesure frappant ses biens. Ce n'est que lorsque ce point est établi que l'on peut apprécier si le laps de temps qui lui a été nécessaire pour former sa revendication est excessif et témoigne du fait qu'il a pu se rendre compte qu'il entravait le cours de la poursuite et que la bonne foi lui imposait de renseigner le poursuivant sur la prétention élevée, afin que celui-ci soit en mesure le cas échéant de recourir à d'autres formes d'exécution forcée, ou de renoncer à des procédés coûteux qui se révéleraient inutiles si le bien saisi ou séquestré ne fait pas partie du patrimoine de son véritable débiteur (
ATF 109 III 60
/61).
2.
En l'espèce, l'autorité cantonale a considéré que les revendiquantes n'avaient pas de raison d'annoncer leurs prétentions tant qu'était litigieuse la question de savoir si l'exécution du séquestre sur les comptes dont elles sont au moins formellement titulaires devait être maintenue. Cette opinion doit être approuvée. La revendication ne peut se concevoir qu'après l'exécution de la saisie ou du séquestre, c'est-à-dire au moment où le poursuivi a reçu l'avis de l'office qu'il ne peut plus disposer librement des biens frappés par la mesure (
art. 96 LP
auquel renvoie l'
art. 275 LP
;
ATF 107 III 69
/70 consid. 1;
ATF 97 III 22
). En effet, seule la saisie ou le séquestre réserve les biens qui font l'objet de cette mesure en vue de leur réalisation au bénéfice du poursuivant. C'est dès lors uniquement au moment où la saisie, respectivement le séquestre, a été validement exécutée par l'office que le tiers peut se rendre compte que l'objet frappé par la mesure risque d'être réalisé, avec la conséquence de la perte possible de ses droits (
ATF 109 III 20
en bas). Dans la mesure où les biens litigieux échapperaient à la saisie ou au séquestre, le revendiquant ne courrait pas un tel risque. Aussi bien la revendication d'un bien insaisissable ne saurait-elle donner ouverture à la procédure
BGE 112 III 59 S. 63
des
art. 106 ss LP
tant qu'il n'a pas été statué sur la saisissabilité du bien en cause (
ATF 84 III 35
consid. 3;
ATF 83 III 20
). L'action en contestation de revendication suppose que la saisie soit valable d'après les règles de la procédure (
ATF 96 III 117
consid. 4). C'est donc à bon droit que l'autorité cantonale a considéré que les revendiquantes n'avaient pas à annoncer leurs revendications aussi longtemps que les biens dont elles se prétendaient propriétaires risquaient d'échapper au poids du séquestre si l'exécution de cette mesure avait été annulée par les autorités de surveillance saisies de plaintes contre cette exécution.
3.
C'est également à bon droit que l'autorité de surveillance a considéré qu'en l'espèce la poursuivante n'a pas été surprise par une revendication inopinée, et qu'elle savait dès le moment où elle a requis le séquestre que les biens qu'elle faisait mettre sous main de justice risquaient d'être revendiqués par les titulaires - à tout le moins sur le plan formel - des comptes bancaires qu'elle désignait (
ATF 111 III 25
consid. 4).
4.
Au surplus, en l'espèce, les revendiquantes ont indiqué avec précision leurs revendications respectives déjà par lettre du 16 juillet 1984. Les indications données à cette occasion sont parfaitement claires et permettaient à l'Office des poursuites d'ouvrir la procédure de revendication dans les conditions exposées dans l'
ATF 65 III 43
. Chacun des objets revendiqués est indiqué par le numéro du compte revendiqué dans un établissement bancaire clairement désigné. La lettre des intimées en date du 3 décembre 1984 à l'Office n'est pas plus claire. Tout ce qu'elle ajoute, c'est le montant des comptes en cause. Or cette indication n'a pas à être fournie par le revendiquant; c'est en effet à l'office des poursuites qu'il incombe d'estimer la valeur du bien saisi (
art. 97 al. 1 LP
) ou séquestré (
art. 275 LP
renvoyant à l'
art. 97 al. 1 LP
).
Les revendications ont dès lors été valablement faites dès le 16 juillet 1984, avant même qu'il ait été définitivement statué sur la validité de l'exécution du séquestre, et moins d'un mois après que l'Office des poursuites eut donné suite à l'ordonnance de séquestre du 18 juin 1984. La question de la péremption du droit de revendication ne saurait se poser dans de telles circonstances.


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Urteilskopf
100 V 162
40. Auszug aus dem Urteil vom 29. August 1974 i.S. Reinolter gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Rückforderung einer irrtümlich ausgerichteten Rente (
Art. 47 Abs. 1 AHVG
). Der Grundsatz des Vertrauensschutzes tritt gegenüber einer zwingend und unmittelbar aus dem Gesetz sich ergebenden Sonderregelung zurück (Erw. 4).
Einjährige Verjährungsfrist des
Art. 47 Abs. 2 AHVG
. Auslegung des gesetzlichen Ausdrucks "Kenntnis erhalten" (Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 162
BGE 100 V 162 S. 162
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführerin zu Unrecht eine Witwenrente ausgerichtet worden ist. Zu beurteilen ist einzig, ob und gegebenenfalls in welchem Umfange sie hierfür rückerstattungspflichtig sei.
Mit der Verfügung vom 24. Mai 1972 erhob die Ausgleichskasse eine Rückforderung im Betrage von Fr. 15 314.-- entsprechend den in der Zeit von März 1967 bis Februar 1972 erfolgten Rentenzahlungen. Da der Rückforderungsanspruch nach
Art. 47 Abs. 2 AHVG
spätestens mit Ablauf von 5 Jah ren seit der einzelnen Rentenzahlung verjährt, hätten die Rentenbetreffnisse der Monate März bis Mai 1967 nicht zurückgefordert werden dürfen. Obgleich die Ausgleichskasse einen
BGE 100 V 162 S. 163
entsprechenden Antrag auf teilweise Gutheissung der Beschwerde gestellt hatte, blieb dieser Punkt im vorinstanzlichen Entscheid unberücksichtigt. Insoweit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde daher gutzuheissen.
3.
Für die Rückforderung der ab Juni 1967 bezogenen Renten ist entscheidend, ob die Ausgleichskasse berechtigt war, den Beginn der einjährigen Frist auf den Zeitpunkt zu beziehen, in welchem sie sich ihres Irrtums bewusst wurde, obgleich der massgebende Sachverhalt unbestrittenermassen bereits anlässlich der Rentenverfügung aktenkundig war.
Art. 47 Abs. 2 AHVG
bestimmt, dass der Rückforderungsanspruch (im Rahmen der absoluten fünfjährigen Frist) verjährt "mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Ausgleichskasse davon Kenntnis erhalten hat". Wie das Eidg. Versicherungsgericht in EVGE 1954 S. 26ff. ausgeführt hat, ist unter dem gesetzlichen Ausdruck "Kenntnis erhalten" das "Sichbewusstwerden" des Irrtums zu verstehen. Die einjährige (relative) Verjährungsfrist beginnt demnach im Zeitpunkt zu laufen, in welchem sich die Verwaltung von der irrtümlichen Leistung Rechenschaft gibt, und nicht schon dann, wenn sie objektiv davon hätte Kenntnis haben können bzw. hätte Kenntnis haben müssen. Andernfalls würde es der Verwaltung - insbesondere im Falle von Rechnungsfehlern, bei welchen das "Kenntnis haben müssen" regelmässig zu bejahen wäre - praktisch verunmöglicht, unrechtmässig bezogene Leistungen nach Ablauf eines Jahres seit Verfügungserlass zurückzufordern.
4.
... Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Fehlerhaftigkeit der seinerzeitigen Rentenverfügung beruhe ausschliesslich auf grober Fahrlässigkeit der Ausgleichskasse; eine Gutheissung des Rückforderungsanspruchs käme daher einem nicht zu rechtfertigenden Verstoss gegen Treu und Glauben gleich.
Es besteht kein Zweifel, dass die Beschwerdeführerin die zu Unrecht ausgerichteten Rentenleistungen in gutem Glauben auf die Richtigkeit der Verfügung bezogen und zur Bestreitung des Lebensunterhaltes verwendet hat. Ebenso eindeutig ist, dass die unzutreffende Verfügung vom 17. März 1967 ausschliesslich auf ein Versehen der Ausgleichskasse zurückzuführen ist. Ob sich die Beschwerdeführerin unter diesen Umständen auf die von der Praxis entwickelten Grundsätze
BGE 100 V 162 S. 164
über den Vertrauensschutz berufen kann, muss indessen unter Berücksichtigung der besondern Bestimmungen des AHVG beurteilt werden.
Mit der Vorschrift von
Art. 47 AHVG
und den zugehörigen Verordnungsbestimmungen (
Art. 78 ff. AHVV
) hat der Gesetzgeber die rechtlichen Folgen einer unrechtmässigen Ausrichtung von Versicherungsleistungen ausdrücklich geregelt. Insbesondere hat er auch die Möglichkeit eines Erlasses der Rückerstattungspflicht vorgesehen und damit dem Umstand Rechnung getragen, dass der Versicherte die Leistungen gutgläubig bezogen haben kann. Darüber hinaus wurde dem Prinzip der Rechtmässigkeit des Verwaltungshandelns der Vorrang gegeben gegenüber dem Schutz des guten Glaubens desjenigen, der unrechtmässig Versicherungsleistungen bezogen hat. Insofern tritt das Vertrauensprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz gegenüber der unmittelbar und zwingend aus dem Gesetz sich ergebenden Sonderregelung zurück. Es besteht somit grundsätzlich kein Raum zu einer über den in
Art. 47 AHVG
umschriebenen Schutz des guten Glaubens hinausgehenden Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben...