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Urteilskopf
120 Ia 147
21. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Juni 1994 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit. Verletzung durch die Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Unterlagen.
Eingriff in die persönliche Freiheit durch Erhebung und Aufbewahrung erkennungsdienstlichen Materials (E. 2a).
Gesetzliche Grundlage für die Erhebung und Aufbewahrung erkennungsdienstlichen Materials im Kanton Basel-Stadt (E. 2c).
Öffentliches Interesse an erkennungsdienstlichen Massnahmen (E. 2d).
Verhältnismässigkeit der Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Unterlagen (E. 2e, f, g).
Verletzung der Unschuldsvermutung durch die Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Unterlagen; Voraussetzungen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 120 Ia 147 S. 148
Die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Basel-Stadt führten anfangs 1986 gegen B. ein Strafverfahren durch wegen Verdachts auf Anstiftung zu versuchter vorsätzlicher Tötung und ähnlicher Delikte. Die Kantonspolizei Basel-Stadt erstellte unter anderem Fotoaufnahmen von B.. Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt stellte mit Beschluss vom 10. März 1986 das Strafverfahren ein mit der Begründung, B. könne kein strafbares Verhalten nachgewiesen werden (auch gegen die Hauptverdächtige wurde das Strafverfahren mit demselben Beschluss eingestellt).
Am 18. Januar 1993 vergass Z. am Bankautomat der Schweizerischen Bankgesellschaft, Filiale Claraplatz 2 in Basel, Fr. 500.-- mitzunehmen, welche sie von ihrem Konto abgehoben hatte. Eine unmittelbar nachher erscheinende unbekannte Frau nahm dieses Geld an sich und verliess die Bank, ohne ihre eigene Kontokarte zu benützen. Dabei wurde sie von einer automatischen Kamera in der Bank fotografiert. Nachdem Z. Anzeige erstattet hatte, verglich die Kantonspolizei die von der automatischen Kamera aufgenommenen Fotos mit den beim Erkennungsdienst vorhandenen Fotos von B.. Da die Polizei eine gewisse Ähnlichkeit feststellte, eröffnete sie gegen B. ein Strafverfahren wegen Diebstahls bzw. Unterschlagung. Nachdem bei einer Hausdurchsuchung bei B. festgestellt worden war, dass sie keine Kleider besass, wie sie auf den Fotos der unbekannten Täterin zu sehen waren, und dass sie ausserdem mit der Schweizerischen Bankgesellschaft keinerlei geschäftlichen Beziehungen pflegte, stellte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt das Verfahren mit Beschluss vom 28. April 1993 ein.
BGE 120 Ia 147 S. 149
Mit Eingabe vom 13. August 1993 an den Ersten Staatsanwalt stellte B. unter anderem den Antrag, das gesamte erkennungsdienstliche Material, welches im Zusammenhang mit dem Strafverfahren von 1986 erstellt worden war, sei zu vernichten. Der Erste Staatsanwalt wies diesen Antrag in Ziffer 3 seiner Verfügung vom 17. August 1993 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. September 1993 stellt B. den Antrag, die Ziffer 3 der Verfügung des Ersten Staatsanwalts sei aufzuheben. Ausserdem sei der Erste Staatsanwalt zu verpflichten, das über sie vorhandene erkennungsdienstliche Material in ihrem Beisein zu vernichten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf das ungeschriebene verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit, auf ihren Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
sowie auf die Unschuldsvermutung nach
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
.
a) Das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit schützt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als zentrales Freiheitsrecht und verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung bilden (
BGE 119 Ia 101
E. b, mit Hinweisen). Indessen rechtfertigt nicht jeder beliebige Eingriff in den persönlichen Bereich des Bürgers die Berufung auf die persönliche Freiheit; diese hat nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen kann. Daher ist eine Grenzziehung des Schutzbereichs der persönlichen Freiheit notwendig und im Einzelfall angesichts von Art und Intensität der Beeinträchtigung zu suchen (
BGE 115 Ia 246
).
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
gibt jedermann einen Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehört zum Schutzbereich der persönlichen Freiheit auch der Anspruch auf eine persönliche Geheimsphäre. Die Erhebung erkennungsdienstlicher Daten betrifft demnach die persönliche Freiheit, ebenso die Aufbewahrung und Bearbeitung solcher Daten (Urteil des
BGE 120 Ia 147 S. 150
Bundesgerichts vom 27. März 1991 in ZBl 92 [1991] 545 E. 5a). Das Bundesgericht erkannte auch, dass sich persönliche Daten verändern können und nicht über unbeschränkt lange Zeit aufbewahrt werden dürfen. Die Aufbewahrung streng persönlicher Daten kann jedenfalls eine Verletzung der persönlichen Freiheit bedeuten, selbst wenn die Daten nicht öffentlich zugänglich sind (
BGE 113 Ia 263
f., mit Hinweisen). In gleicher Weise bedeutet die Aufbewahrung persönlicher Daten einen Eingriff in die Garantie von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
.
b) Einschränkungen der persönlichen Freiheit sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des Grundrechts nicht verletzen. Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts bei Eingriffen in die persönliche Freiheit nur dann frei, wenn der Eingriff als schwer zu betrachten ist. Die Aufbewahrung erkennungsdienstlichen Materials bedeutet indessen keinen schweren Eingriff, weshalb das Bundesgericht bei der Auslegung kantonalen Rechts nur untersucht, ob die angefochtene Verfügung vor der Willkürrüge standhält (
BGE 118 Ia 177
E. 2, mit Hinweisen).
Gemäss
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des in Ziff. 1 der Bestimmung genannten Rechts nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Eingriffe in das Menschenrecht gemäss
Art. 8 EMRK
sind demnach unter ähnlichen Voraussetzungen zulässig wie Eingriffe in die persönliche Freiheit.
c) Die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Basel-Stadt finden die gesetzliche Grundlage der erkennungsdienstlichen Massnahmen in § 63 der kantonalen Strafprozessordnung vom 15. Oktober 1931 (StPO). Diese Bestimmung regelt die Voraussetzungen, unter welchen die körperliche Durchsuchung eines Angeschuldigten gegen seinen Willen angeordnet werden kann. Wie die Staatsanwaltschaft unter Hinweis auf die Materialien zu dieser Bestimmung ausführt, vertrat bereits der Gesetzgeber die Auffassung, dass die körperliche Durchsuchung auch erkennungsdienstliche Massnahmen umfasst und diese daher unter denselben Voraussetzungen wie die körperliche Durchsuchung im engeren Sinne zulässig sein sollen.
BGE 120 Ia 147 S. 151
Nach Meinung der kantonalen Behörden soll die Bestimmung zudem nicht nur die Durchführung erkennungsdienstlicher Massnahmen unter den darin genannten Voraussetzungen für zulässig erklären, sondern - unter denselben Voraussetzungen - auch die Aufbewahrung und Bearbeitung des erkennungsdienstlichen Materials. Diese Auslegung von
§ 63 StPO
ist insofern nicht willkürlich, als sich die Bestimmung ohne weiteres nach dem Grundsatz "in maiore minus" und "per analogiam" auf erkennungsdienstliche Massnahmen wie beispielsweise das Fotografieren eines Angeschuldigten anwenden lässt (
BGE 107 Ia 146
E. c). Sowohl nach ihrem Wortlaut als auch aufgrund einer Auslegung nach den Grundsätzen "in maiore minus" und "per analogiam" folgt aus der Bestimmung indessen bloss, dass erkennungsdienstliche Massnahmen innerhalb eines bestimmten Strafverfahrens zulässig sind. Soweit die Aufbewahrung erkennungsdienstlichen Materials über den Abschluss eines Strafverfahrens hinaus umstritten ist, lässt sich
§ 63 StPO
nichts entnehmen. Die Frage einer genügenden gesetzlichen Grundlage braucht aber im vorliegenden Fall nicht abschliessend beantwortet zu werden.
d) Die Staatsanwaltschaft sieht das öffentliche Interesse an der umstrittenen Einschränkung der persönlichen Freiheit darin, dass die Aufbewahrung des erkennungsdienstlichen Materials der Kriminalpolizei die Bekämpfung zukünftiger Verbrechen und Vergehen im Interesse eines wirksamen Schutzes der Allgemeinheit erleichtere. Erkennungsdienstliche Unterlagen seien ein wichtiges Mittel zur Aufklärung von Straftaten.
Verhinderung zukünftiger und Aufklärung geschehener Straftaten liegen immer im öffentlichen Interesse;
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
nennt die Verhinderung strafbarer Handlungen ausdrücklich als zulässigen Grund, den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens einzuschränken. Das Bundesgericht erkannte denn auch, dass erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung sowie die Bearbeitung der Ergebnisse solcher Massnahmen grundsätzlich im öffentlichen Interesse liegen (
BGE 109 Ia 155
E. 6a,
BGE 107 Ia 147
E. d).
e) Die Staatsanwaltschaft hält die Aufbewahrung der über die Beschwerdeführerin erstellten Unterlagen für verhältnismässig, weil bei einer Einstellung der Strafuntersuchung mangels Beweises - im Gegensatz zu einer wegen erwiesener Unschuld erfolgten Einstellung - der Verdacht nicht beseitigt worden sei und deshalb die erhobenen Daten im Hinblick auf eine
BGE 120 Ia 147 S. 152
jederzeit mögliche Wiederaufnahme der Ermittlungen während einer gewissen Zeit aufzubewahren seien.
Ein Eingriff in die persönliche Freiheit ist verhältnismässig, wenn er zur Erreichung des Zieles, welches im öffentlichen Interesse vorgegeben ist, geeignet und erforderlich ist. Erkennungsdienstliche Unterlagen werden von der Polizei über den Abschluss des Strafverfahrens, in welchem sie erstellt worden sind, hinaus aufbewahrt, weil bei Personen, die sich eines strafrechtlichen Deliktes von einer gewissen Schwere schuldig gemacht haben, gegenüber dem Durchschnittsbürger eine leicht erhöhte Wahrscheinlichkeit besteht, sie könnten auch in Zukunft in ein Delikt verwickelt werden. Bestehen über eine bestimmte Person erkennungsdienstliche Unterlagen, so fällt auf diese Person - wie es auch im vorliegenden Fall geschehen ist - immer ein Verdacht, wenn eine Straftat begangen wird, an welcher jemand mit ähnlichen erkennungsdienstlichen Merkmalen beteiligt ist.
Der Verdacht, der nur deswegen auf eine bestimmte Person fällt, weil über sie erkennungsdienstliches Material vorhanden ist, rechtfertigt sich zunächst dann, wenn die betroffene Person tatsächlich einmal zur Erstellung des Materials Anlass gegeben hat, indem sie sich eines strafrechtlichen Deliktes schuldig gemacht hat. Ausserdem kann sich der Verdacht rechtfertigen, wenn die Person bloss durch seltsames Betragen Anlass für die Erhebung der Unterlagen gegeben hat. Schliesslich kann die Aufbewahrung des erkennungsdienstlichen Materials auch dann verhältnismässig sein, wenn das Verfahren bloss vorläufig eingestellt wird, weil der Sachverhalt nicht genügend abgeklärt werden konnte. Werden später neue Beweismittel gefunden, so kann bereits erhobenes erkennungsdienstliches Material für die Abklärung der Straftat geeignet oder sogar erforderlich sein.
Darüber hinaus erkannte das Bundesgericht, es sei unverhältnismässig, erkennungsdienstliches Material über lange oder gar unbegrenzte Zeit aufzubewahren, selbst wenn die betroffene Person begründeten Anlass für die Erstellung des Materials gegeben habe. In leichteren Fällen scheine es vernünftig, erkennungsdienstliche Unterlagen nach fünf Jahren zu vernichten. Entscheidend für die Festsetzung einer derartigen Frist war, dass der Wert erkennungsdienstlicher Unterlagen mit der Zeit abnimmt. Eine Vernichtung nach diesem Zeitablauf rechtfertigt sich um so mehr, wenn sich die betroffene Person wohlverhalten hat und keinerlei Anlass gegeben hat, das erkennungsdienstliche Material in irgendeiner Weise zu verwenden.
BGE 120 Ia 147 S. 153
f) Die von der Staatsanwaltschaft erwähnte Verordnung des Bundesrates vom 1. Dezember 1986 über den Erkennungsdienst des Bundesamtes für Polizeiwesen (VO; SR 172.213.57) trifft in diesem Zusammenhang Regelungen, welche die Anforderungen der Bundesverfassung und der Menschenrechtskonvention berücksichtigen. So werden nach Art. 17 Abs. 1 VO auf Gesuch der betroffenen Person hin Daten sofort gelöscht, wenn das Verfahren, in dem die erkennungsdienstlichen Daten erhoben wurden, wegen erwiesener Unschuld eingestellt oder mit einem Freispruch abgeschlossen worden ist. Hat das Verfahren jedoch mangels Beweisen nicht zu einer Verurteilung geführt, so sind die Unterlagen gemäss Art. 17 Abs. 2 lit. a VO erst nach fünf Jahren zu löschen. Die Bestimmungen dieser Verordnung gelten nur für Verfahren betreffend den Erkennungsdienst des Bundesamtes für Polizeiwesen und lassen sich für die Beurteilung des vorliegenden Falles höchstens per analogiam heranziehen.
Die ebenfalls von der Staatsanwaltschaft erwähnte, in der Volksabstimmung vom 28. September 1986 angenommene "Bewilligung eines Kredits für die Automatisierung der Informationsverarbeitung in der Strafverfolgung (AUTINFOS)" schreibt vor, dass Daten automatisch beim Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung des Deliktes gelöscht werden. Die Bestimmungen dieses kantonalen Erlasses gelten nur für elektronisch gespeicherte Daten, nicht aber für erkennungsdienstliches Material überhaupt. Wird der Erlass analog auch für die Bestimmung des Zeitpunktes herangezogen, zu dem erkennungsdienstliches Material vernichtet werden soll, so kann das zu Ergebnissen führen, welche die Bundesverfassung und die Menschenrechtskonvention verletzen. Die absolute Verfolgungsverjährung begründet zwar eine angemessene Frist für die Aufbewahrung der erkennungsdienstlichen Unterlagen, wenn die betroffene Person wegen der ihr vorgeworfenen Taten verurteilt oder wenn sonstwie durch Gerichtsentscheid rechtskräftig festgestellt worden ist, dass die Person die Taten begangen hat. Ist hingegen die Unschuld der betroffenen Person festgestellt worden, wäre der kantonale Erlass grundsätzlich nur dann verhältnismässig, wenn er die sofortige Löschung bzw. Vernichtung der Daten und Unterlagen vorsähe. Ebenso müsste er für den Fall, dass das Strafverfahren mangels Beweisen eingestellt wird, die Aufbewahrungsdauer gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich auf fünf Jahre begrenzen.
BGE 120 Ia 147 S. 154
g) Gemäss Beschluss vom 10. März 1986 stellte die Staatsanwaltschaft die Strafuntersuchung gegen die Beschwerdeführerin ein, weil der Tatbestand nicht hinreichend bewiesen und die Tat rechtlich von
Art. 260bis StGB
nicht erfasst würde. In der Begründung führte die Staatsanwaltschaft aus, es könne der Beschwerdeführerin "offensichtlich nicht nachgewiesen" werden, dass sie die Hauptverdächtige zu ihrem Vorgehen bestimmt habe. Es könne auch nicht nachgewiesen werden, dass das Verhalten der Hauptverdächtigen bereits "ins Stadium des Versuchs" getreten sei, und gemäss
Art. 260bis Abs. 2 StGB
bleibe die Hauptverdächtige und damit auch eine allfällige Gehilfin straflos, weil die Hauptverdächtige die Vorbereitungshandlungen nicht zu Ende geführt habe. Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft ist der frühere Verdacht gegen die Beschwerdeführerin somit nicht widerlegt worden und besteht immer noch.
Das im Jahre 1986 über die Beschwerdeführerin erhobene erkennungsdienstliche Material wird schon seit mehr als acht Jahren aufbewahrt, womit die vom Bundesgericht als vernünftig bezeichnete Frist von fünf Jahren überschritten ist. Die Staatsanwaltschaft hält dafür, die Beschwerdeführerin sei eines schweren Deliktes verdächtigt worden, weshalb das erkennungsdienstliche Material wie auch die über die Beschwerdeführerin gespeicherten Daten erst nach Ablauf der absoluten Verfolgungsverjährung, welche im vorliegenden Fall 15 Jahre beträgt, vernichtet werden sollen.
Aus den Akten des Verfahrens von 1986 geht hervor, dass die Untersuchung zwar wegen eines schwerwiegenden gesetzlichen Tatbestandes geführt wurde (Anstiftung zu versuchter vorsätzlicher Tötung,
Art. 111 StGB
). Das Strafverfahren wurde indessen im Zusammenhang mit einem Strafverfahren eröffnet, welches gegen den damaligen Freund der Hauptverdächtigen geführt wurde, der nachgewiesenermassen einen Mitbewohner des Hauses getötet hatte. Die Hauptverdächtige äusserte in diesem Verfahren als Zeugin, sie sei von ihrem Freund oft mit dem Tode bedroht worden, weshalb sie zuletzt ihrerseits den Freund habe töten wollen. Die heutige Beschwerdeführerin habe ihr zu dieser Zeit ein Pflanzengift gegeben.
Aus diesen Umständen geht hervor, dass der Verdacht, der einmal auf die beiden beteiligten Frauen gefallen ist, trotz der hohen gesetzlichen Strafdrohung selbst dann nur ein eher geringes Verschulden betroffen hätte, wenn er sich als zutreffend erwiesen hätte. Sowohl die Hauptverdächtige als auch die Beschwerdeführerin haben zudem aus eigenem Antrieb ihre allenfalls strafbare Tätigkeit nicht zu Ende geführt, weshalb der Richter gemäss
BGE 120 Ia 147 S. 155
Art. 21 Abs. 2 StGB
sogar auf eine Bestrafung hätte verzichten können. Im übrigen haftet der strafrechtlichen Beurteilung eines blossen Verdachtes und damit auch der Bestimmung der absoluten Verjährung noch vor Abschluss der Untersuchung immer etwas Zufälliges an. Art und Schwere des Verdachtes, der einmal gegen die Beschwerdeführerin bestanden hat, lassen die weitere Aufbewahrung des erkennungsdienstlichen Materials jedenfalls nicht als verhältnismässig erscheinen.
3.
a) Nach Auffassung der Beschwerdeführerin könnte die Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Akten auch gegen die Unschuldsvermutung gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verstossen. Das Bundesgericht erkannte im nicht veröffentlichten Urteil vom 18. Dezember 1989 i.S. E., E. 2d, die Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Daten verstosse nicht gegen die Unschuldsvermutung nach
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
. Die Aufbewahrung solcher Daten bedeute bloss, dass gegen die betroffene Person einmal der Verdacht einer strafbaren Handlung bestanden habe. Selbst wenn die archivierten Daten in einem späteren Verfahren wieder verwendet werden, liege darin nur eine Verdachtsäusserung, welche die Unschuldsvermutung nicht verletze.
b) Gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
wird bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet, dass der wegen einer strafrechtlichen Handlung Angeklagte unschuldig ist. Eine Verfügung verletzt die Unschuldsvermutung, wenn aus der Begründung oder dem Dispositiv der Verfügung eine strafrechtliche Missbilligung hervorgeht, obwohl die von der Verfügung betroffene Person nicht im strafrechtlichen Sinn verurteilt wird. Das kann nach der Rechtsprechung unter bestimmten Umständen der Fall sein, wenn einem Angeschuldigten nach dem Freispruch oder der Einstellung des Verfahrens Kosten auferlegt oder eine Entschädigung verweigert wird (vgl.
BGE 115 Ia 309
E. 1a, mit Hinweisen). Auch die Verfügung über die Aufbewahrung erkennungsdienstlichen Materials kann gegen die Unschuldsvermutung verstossen, wenn die Behörden damit ausdrücken, die betroffene Person sei doch schuldig, obwohl sie freigesprochen oder das Strafverfahren eingestellt worden ist.
Im vorliegenden Fall ist zwar der Beschwerdeführerin soweit zuzustimmen, als der einmal gegen sie bestehende Verdacht bis heute weiterbestanden hat, weil das erkennungsdienstliche Material aufbewahrt worden ist. Sie macht aber nicht geltend, die Verfügung über die Aufbewahrung des Materials
BGE 120 Ia 147 S. 156
erwecke in ihrem Fall den Eindruck, sie sei doch schuldig, obwohl das Strafverfahren von 1986 eingestellt worden sei. Die Unschuldsvermutung ist daher im Fall der Beschwerdeführerin nicht verletzt worden.
4.
Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung, in welcher die Staatsanwaltschaft die Vernichtung der erkennungsdienstlichen Unterlagen ablehnt, verletzt somit die persönliche Freiheit der Beschwerdeführerin und ist aufzuheben. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt ist zu verpflichten, die im Jahre 1986 über die Beschwerdeführerin erhobenen erkennungsdienstlichen Unterlagen zu vernichten. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen. Soweit die Beschwerdeführerin verlangt, bei der Vernichtung des Materials anwesend zu sein, ist die Beschwerde abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
84 IV 1
1. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 mars 1958 dans la cause X. contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Widerruf des bedingten Strafvollzuges, wenn der Verurteilte während der Probezeit Unzucht mit einem Kinde nach
Art. 191 Ziff. 3 StGB
begeht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 84 IV 1 S. 1
A.-
Le Tribunal de police correctionnelle a infligé à X., le 21 novembre 1952, trois mois d'emprisonnement, avec sursis pendant cinq ans, pour débauche contre nature.
Le 20 novembre 1956, alors qu'il se trouvait dans un urinoir, X. a pris dans la main et frotté la verge de Y., né en 1942. Admettant que le prévenu avait cru, par une erreur évitable, le jeune homme âgé de 16 ans au moins et que sa responsabilité était légèrement restreinte, la Cour d'appel l'a condamné, le 20 septembre 1957, à quatre semaines d'emprisonnement, en vertu de l'art. 191 ch. 3 CP, avec sursis pendant cinq ans; elle a subordonné cette faveur à la condition qu'il se soumette à un traitement psychiatrique aussi longtemps que le médecin l'estimera nécessaire.
B.-
Eu égard au délit commis le 20 novembre 1956, le président du Tribunal de district a révoqué, le 10 décembre 1957, le sursis accordé en novembre 1952. La Cour de cassation vaudoise a maintenu cette décision le 7 janvier 1958.
C.-
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Contestant s'être rendu coupable d'un délit intentionnel et avoir trompé la confiance du juge du sursis, il soutient que
BGE 84 IV 1 S. 2
les autorités vaudoises auraient dû prolonger le délai d'épreuve conformément à l'art. 41 ch. 3 al. 2 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
Selon la théorie, l'intention doit porter sur tous les éléments constitutifs de l'infraction définie par la loi. Aussi, dans le cas de l'art. 191 CP, l'auteur doit-il avoir eu conscience du fait que la victime avait moins de 16 ans. Cette conscience ayant manqué en l'espèce, les premiers juges ont appliqué le ch. 3 de l'art. 191. Le recourant en déduit qu'ils l'ont condamné pour un délit commis par négligence. Il aurait pu se prévaloir du commentaire THORMANN/OVERBECK, selon lequel cette disposition légale vise un cas d'attentat à la pudeur des enfants commis par négligence (note 18 ad art. 191).
Si le législateur avait entendu incriminer la négligence, il aurait adopté la formule usuelle: "La peine sera ... si le délinquant a agi par négligence" (cf. art. 223 ch. 2, 227 ch. 2, 230 à 233 ch. 2 etc.). Dans cette hypothèse le chiffre 3 actuel de l'art. 191 aurait été superflu: la punissabilité du délinquant qui se trompe sur l'âge de la victime aurait découlé de l'art. 19 al. 2. C'est précisément parce que l'art. 191 ne vise pas la négligence, tout au moins pure et simple, qu'il a fallu introduire une disposition spéciale afin de frapper celui dont l'erreur sur l'âge de la victime aurait pu être évitée. HAFTER estime que, malgré cette erreur évitable, l'acte constitue un délit intentionnel (Bes. Teil I, 129). Il est cependant plus exact d'admettre (cf. LOGOZ, note 5 ad art. 191) que l'art. 191 ch. 3 réprime un délit mixte, l'auteur agissant à la fois avec intention (il attente avec conscience et volonté à la pudeur d'enfants) et négligence (il ne voue pas une attention suffisante à leur âge). L'élément intentionnel est du reste prépondérant et détermine le caractère du délit, de sorte que l'art. 41 ch. 3 CP s'applique.
Une autre raison commande cette assimilation. Si Y. avait eu 16 ans, ainsi que X. l'a cru, les agissements de
BGE 84 IV 1 S. 3
ce dernier seraient tombés sous le coup de l'art. 194 CP. Ils auraient constitué un délit purement intentionnel et la révocation du sursis accordé en 1952 eût été sans conteste obligatoire. En réalité, le jeune homme n'avait pas encore 16 ans, de sorte que l'acte de X. était plus grave. Il serait choquant que cette circonstance lui vaille, selon l'art. 41 ch. 3, un traitement plus favorable que s'il avait été condamné pour débauche contre nature.
Enfin, il ne s'agit évidemment pas d'un cas de très peu de gravité - le recourant n'ose pas soutenir le contraire - de sorte que les juridictions vaudoises n'ont pas violé le droit fédéral en ordonnant la mise à exécution de la peine prononcée en 1952. ....


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Urteilskopf
93 I 561
69. Arrêt de la Ie Cour civile du 26 septembre 1967 dans la cause Eurobel Handels G.m.b.H. contre Office fédéral du registre du commerce.

regeste:
Regeste
Art. 944 Abs. 2, 952 OR
; 45/46 HRegV.
1. Auf die Firmabezeichnung der schweizerischen Zweigniederlassung eines Unternehmens mit Hauptsitz im Ausland anwendbare Bestimmungen (Erw. 1).
2. Voraussetzungen, unter denen das eidgen. Amt für das Handelsregister ausnahmsweise die Verwendung einer nationalen Bezeichnung oder eines territorialen oder regionalen Zusatzes in einer Firma gestatten kann. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei verwaltungsgerichtlicher Beschwerde gemäss
Art. 97 ff. OG
(Erw. 2).
3. Die Nichtzulassung der Firma "Eurobel" bedeutet keinen Ermessensmissbrauch des eidg. Handelsregisteramtes (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 562
BGE 93 I 561 S. 562
A.-
La société anonyme "Eurobel Holding" a été fondée le 31 juillet 1964 à Luxembourg où elle a son siège. L'art. 4 des statuts définit son but en ces termes:
"La société a pour objet la prise de participations sous quelque forme que ce soit dans des sociétés luxembourgeoises ou étrangères, l'acquisition par achat, souscription ou de toute autre manière, ainsi que l'aliénation par vente, échange ou de toute autre manière, de valeurs mobilières de toutes espèces, la gestion ou la mise en valeur du portefeuille qu'elle possédera, l'acquisition, la cession et la mise en valeur de brevets et licences d'exploitation.
La société peut prêter ou emprunter avec ou sans garantie, elle peut participer à la création et au développement de toutes sociétés et leur prêter tous concours. D'une façon générale elle peut prendre toutes mesures de contrôle, de surveillance et de documentation et faire toutes opérations qu'elle jugera utiles à l'accomplissement ou au développement de son objet, en restant toutefois dans les limites tracées par la loi du trente et un juillet mil neuf cent vingt-neuf sur les holdings companies."
B.-
La société anonyme "Eurobel Holding" a constitué d'autres sociétés de fabrication et de vente, à savoir:
- Eurobel Paris S.à r.l., à Paris;
- Eurobel Amsterdam N.V., à Amsterdam;
- Eurobel Handelsgesellschaft m.b.H., à Munich.
Elle a projeté de fonder à Lausanne une société qui aurait la raison "Eurobel Lausanne SA". Interpellé sur le point de savoir si cette raison sociale serait admise, l'Office fédéral du registre du commerce a répondu négativement le 5 août 1965. Il invoquait les art. 45 et 46 ORC, ainsi que l'arrêt publié au RO 86 I 243 dans lequel le Tribunal fédéral a jugé que le refus d'admettre la raison de commerce "Eurofiduciaire" ne comportait pas un abus du pouvoir d'appréciation que les dispositions précitées reconnaissent audit office.
En décembre 1965, la société anonyme "Eurobel Holding" et l'associé gérant de la société à responsabilité "Eurobel" de Munich ont décidé que celle-ci fonderait une succursale à
BGE 93 I 561 S. 563
Lausanne et désigné un fondé de procuration en la personne de Walter Kühnlein, à Pully. La requête d'inscription a été présentée au préposé au registre du commerce de Lausanne sous la raison "Eurobel Handels GmbH, à Munich, succursale de Lausanne".
Le 22 février 1967, l'Office fédéral du registre du commerce a informé le mandataire de la requérante qu'il n'admettait pas l'inscription de la succursale sous la raison indiquée. Il s'est référé aux motifs de son avis du 5 août 1965.
C.-
Contre cette décision, Eurobel Handels G.m.b.H a formé un recours de droit administratif. Elle requiert le Tribunal fédéral d'autoriser l'inscription de la raison sociale "Eurobel Handels G.m.b.H., à Munich, succursale de Lausanne".
Dans ses observations, l'Office fédéral du registre du commerce propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 952 CO, qui leur est applicable (RO 90 II 200, consid. 4), les succursales suisses des entreprises dont le siège principal est à l'étranger sont tenues d'avoir la même raison de commerce que l'établissement principal; elles peuvent y apporter une adjonction spéciale qui ne s'adapte qu'à elles seules. Il faut en outre que la raison mentionne le siège de l'établissement principal et celui de la succursale, laquelle doit être désignée expressément avec sa qualité.
Assurément, la raison de la succursale suisse d'une entreprise dont le siège principal se trouve à l'étranger, est régie en principe par le droit étranger (RO 37 II 374). Mais la succursale suisse ne peut être inscrite au registre du commerce que si elle est conforme aux prescriptions impératives du droit public suisse relatives à la formation des raisons de commerce (BURCKHARDT, Le droit fédéral suisse, trad. par BOVET, vol. III, No 1556 II al. 2, p. 986; DE STEIGER/FAVEY, Les raisons de commerce en droit suisse, p. 48). Il appartient dès lors à l'entreprise étrangère qui veut installer une succursale en Suisse de se conformer à la législation de ce pays (RO 90 II 201, consid. 4).
2.
L'art. 944 al. 2 CO confère au Conseil fédéral le droit de régler par une ordonnance l'emploi des désignations de caractère national ou territorial dans les raisons de commerce. Fondé sur cette délégation législative, le Conseil fédéral a
BGE 93 I 561 S. 564
édicté les art. 45 et 46 ORC, qui interdisent en principe les désignations nationales, ainsi que les adjonctions territoriales et régionales. L'Office fédéral du registre du commerce a toutefois la faculté d'autoriser exceptionnellement une dérogation à la règle, lorsque des circonstances spéciales le justifient. Il doit consulter au préalable l'organisme compétent du commerce, de l'industrie ou de l'artisanat.
Savoir si des circonstances spéciales justifient l'emploi de désignations nationales, territoriales ou régionales dans une raison de commerce est une question d'appréciation. Mais l'Office fédéral du registre du commerce ne jouit pas en la matière d'un pouvoir illimité. Il doit fonder sa décision sur des motifs objectifs et appliquer les règles du droit et de l'équité, selon le principe général énoncé à l'art. 4 CC (RO 92 I 294, consid. 2). Quant au Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'office. Il se borne à vérifier si la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral (art. 104 al. 1 OJ), c'est-à-dire à examiner si l'autorité administrative s'est référée à des critères objectivement déterminants et si elle n'a pas outrepassé les limites que le droit assigne à sa liberté d'appréciation, ni abusé de ce pouvoir (RO 85 I 134, 86 I 248, 91 I 216, 92 I 294).
3.
Contrairement au qualificatif "international", qui n'est pas une désignation nationale ou territoriale (RO 87 I 307), les deux syllabes "Euro", qui indiquent l'Europe, soit une partie du monde, rentrent dans les adjonctions territoriales visées à l'art. 46 ORC (RO 86 I 247 s.). L'Office fédéral du registre du commerce ne pouvait dès lors autoriser l'inscription de la raison de commerce "Eurobel" que si des circonstances spéciales justifiaient une dérogation à la règle. Consultés en vertu de l'art. 45 al. 2 ORC, le directoire de l'Union suisse du commerce et de l'industrie ainsi que la Chambre vaudoise du commerce et de l'industrie ont émis un avis négatif. Si la raison "Eurobel" se rapproche davantage d'une désignation de fantaisie que la raison "Eurofiduciaire" dont il est question dans l'arrêt publié au RO 86 I 243 ss., elle n'en suggère pas moins que l'entreprise qui s'en sert revêt un caractère officiel ou semi-officiel et exerce son activité dans toute l'Europe. Elle éveille ainsi l'idée d'une coopération économique ou technique sur le plan européen. Cela est d'autant plus vrai que la dernière syllabe "Bel" n'apporte aucune précision sur le genre
BGE 93 I 561 S. 565
de l'activité déployée par l'entreprise. Dans son recours, la société affirme que le groupe dont elle fait partie a pour but de fabriquer et de vendre des eaux minérales. Mais sa raison de commerce ne renferme aucune indication dans ce sens. Qui plus est, le but défini par les statuts de la société mère, qui a son siège à Luxembourg, est beaucoup plus large. Il permet des activités propres à induire le public en erreur sur le caractère officiel ou semi-officiel de l'entreprise.
4.
S'agissant d'appliquer les règles du droit suisse sur la formation des raisons de commerce, il est sans importance que la dénomination "Eurobel" ait été admise dans d'autres pays. L'enquête effectuée auprès de plusieurs ambassades de Suisse en Europe centrale et occidentale a du reste confirmé que la pratique diffère notablement, selon les pays, au sujet des désignations territoriales. Quant aux dénominations d'entités établies à Lausanne, qui comprennent le mot "Europe" ou ses deux premières syllabes, l'Office fédéral du registre du commerce déclare que deux raisons seulement sont inscrites, à savoir "Europhone SA", dont l'inscription a été opérée en 1958, soit avant la jurisprudence instaurée par l'arrêt "Eurofiduciaire" qui a été rendu en 1960 (RO 86 I 243 ss.), et "Euromart Investments SA", dont l'inscription a été autorisée en 1964 en vertu de circonstances spéciales, conformément à l'art. 45 al. 2 ORC. De toute manière, la recourante ne saurait tirer argument d'inscriptions qui auraient été admises à la suite d'une erreur de fait ou d'une méconnaissance des règles de droit (cf. RO 87 I 309).
L'examen de la cause montre dès lors qu'en refusant l'autorisation requise par "Eurobel", l'Office fédéral du registre du commerce s'est fondé sur des motifs pertinents et n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation ni dépassé les limites que lui assigne la législation en vigueur.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
103 II 176
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. September 1977 i.S. Akeret gegen Metz

regeste:
Regeste
Übertragbare Personaldienstbarkeit (
Art. 781 Abs. 2 ZGB
); Wohnrecht.
Ein dem Wohnrecht entsprechendes, aber erbliches und übertragbares Benützungsrecht an einer Wohnung kann nicht in die Form einer übertragbaren Personaldienstbarkeit im Sinne von
Art. 781 Abs. 2 ZGB
gekleidet werden (E. 2).
Konversion der nichtigen Personaldienstbarkeit in ein Wohnrecht (E. 3) oder in ein Mietverhältnis von unbestimmter Dauer (E. 4)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 103 II 176 S. 177
A.-
Hermann Akeret ist Eigentümer des Hauses "Sur Punt" in St. Moritz-Bad. Am 12. September 1961 schloss er mit Arthur Metz einen schriftlichen Mietvertrag, gemäss welchem er diesem eine unmöblierte 3 1/2-Zimmer-Wohnung im Haus "Sur Punt" zu einem jährlichen Mietzins (ohne Nebenkosten) von Fr. 2'700.-- zur Benützung überliess. Es wurde eine feste Mietzeit von zwei Jahren vereinbart, die vom 1. März 1962 bis 29. Februar 1964 dauern sollte; ohne Kündigung seitens einer der Parteien sollte sich der Vertrag hernach automatisch um jeweils sechs Monate verlängern. In einem gleichentags unterzeichneten Anhang zum Mietvertrag erklärte sich H. Akeret bereit, A. Metz wahlweise an der von diesem gemieteten 3 1/2-Zimmer-Wohnung oder an einer im gleichen Hause befindlichen 4 1/2-Zimmer-Wohnung ein "Wohnungs-Eigentumsrecht" einzuräumen. Als Gegenleistung wurde die Übernahme eines unkündbaren Inhaberschuldbriefes im Betrage von Fr. 60'000.-- (resp. von Fr. 75'000.-- im Falle der Wahl der 4 1/2-Zimmer-Wohnung) durch A. Metz vorgesehen. Die näheren Bedingungen sollten in einem besonderen Vertrag festgelegt werden.
Weil die Begründung von Stockwerkeigentum damals noch nicht möglich war, suchten die Vertragspartner nach einer möglichst ähnlichen Lösung. Zu diesem Zweck schlossen sie am 19. Januar 1962 einen Vertrag ab, der im wesentlichen folgendes bestimmte:
"1. Herr Akeret räumt hiermit Herrn Metz an der unmöblierten 3 1/2-Zimmer-Wohnung im Osten des 2. Stockes der Liegenschaft "Sur Punt" ein unkündbares, erbliches und veräusserliches ausschliessliches Benutzungsrecht ein, das im Grundbuch als übertragbare Personaldienstbarkeit im Sinne von
Art. 781 ZGB
eingetragen wird.
2. Herr Metz verpflichtet sich, als Gegenleistung, einen bereits bestehenden Inhaberschuldbrief in der Höhe von Fr. 61'000.-- im 2. Rang (Vorrang Fr. 180'000) zu übernehmen, der durch die Einräumung des Benutzungsrechtes unverzinslich und für beide Teile unkündbar wird. Herr Akeret hat das Vorkaufsrecht.
3. (nähere Beschreibung der Wohnung und der vom Berechtigten mit benützbaren Räume und Einrichtungen).
BGE 103 II 176 S. 178
4. Die Nebenkosten sind vom jeweiligen Wohnungsbenützer monatlich zu vergüten.
Dies sind: ...
5. Da der von Herrn Metz zu übernehmende, bereits bestehende Inhaber-Schuldbrief den im Vertrag vom 12.9.61 festgesetzten Betrag von Fr. 60'000.-- um Fr. 1'000.-- übersteigt, wird Herr Akeret für den Betrag von Fr. 1'000.-- an der Wohnung wertvermehrende Verbesserungen (evt. Einbau eines separaten WC) vornehmen.
6. Sollte das mit diesem Vertrag festgesetzte Benutzungsrecht aus irgend einem Grunde aufgehoben oder als nichtig erklärt werden, hat Herr Metz Anrecht auf eine Entschädigung in der Höhe der bis zu jenem Zeitpunkt eingetretenen Wertsteigerung der Wohnung. Da der bei Vertragsabschluss festgesetzte Wert von Fr. 60'000.-- der Kapitalisierung der Miete von Fr. 2'700.-- zu 4 1/2% entspricht, gilt als Wert der Wohnung im Zeitpunkt einer allfälligen Aufhebung bzw. Nichtigerklärung ebenfalls der zu 4 1/2% kapitalisierte, im dannzumaligen Zeitpunkt erzielbare Mietpreis.
7. Nach Inkrafttreten der vorgesehenen Revision der Bestimmungen des ZGB über das Miteigentum und der Ergänzung mit Vorschriften über Wohnungs- bzw. Stockwerkseigentum ist Herr Metz berechtigt, sich als Eigentümer der unter 1. genannten Wohnung ins Grundbuch eintragen zu lassen, und zwar ohne zusätzliche Leistungen, auch wenn der dannzumalige Wert der Wohnung den Betrag von Fr. 61'000.-- übersteigt.
8. ...
9. ...
10. ...
11. Dieser Vertrag tritt am 1. Februar 1962 in Kraft, sofern der jetzige Mieter die Wohnung bis zu diesem Zeitpunkt verlassen hat, andernfalls wird die Übergabe der Wohnung bis spätestens 1. März 1962 hinausgeschoben.
Der Vertrag hat auch für die Rechtsnachfolger der beiden Parteien Gültigkeit."
Am 16. Februar 1962 liessen H. Akeret und A. Metz einen Dienstbarkeitsvertrag öffentlich beurkunden, worin sie die Errichtung folgender Personaldienstbarkeit im Sinne von
Art. 781 ZGB
vereinbarten:
"Ausschliessliches Benützungsrecht an der 3 1/2-Zimmer-Wohnung im Osten des 2. Stockes des Hauses No. 59 auf Parzelle No. 1846, bestehend aus Wohnzimmer mit Cheminée, Wohndiele, zwei Doppelschlafzimmern, Küche mit elektr. Kochherd und eingebauten Küchenmöbeln, Badezimmer mit WC, sowie einem Estrich-Raum, zu Gunsten von Herrn Arthur Metz, Zürich. Dem Berechtigten wird ferner das Recht eingeräumt, die für die Bewohnung der Wohnung notwendigen Gebäudeteile, wie Treppenhaus, Waschküche mit vollautomatischer Waschmaschine, Trockenraum mit Wäschehänge, sowie ein Drittel der im 1. Stock gelegenen Terrasse, ferner Luftschutzkeller und ein Parkplatz, mitzubenützen. Das Recht ist unkündbar, vererblich und veräusserlich, d.h. übertragbar. Herr Arthur Metz ist berechtigt, die Wohnung durch von ihm bezeichnete Dritte benützen zu lassen.
BGE 103 II 176 S. 179
Die Wohnung ist an die Zentralheizung und die zentrale Warmwasseranlage des Hauses No. 59 angeschlossen. Die Nebenkosten sind vom Berechtigten monatlich zu vergüten, gemäss separater Abmachung."
Mit Nachtrag vom 12. Februar 1964 wurde dieser Dienstbarkeitsvertrag dahin abgeändert, dass das A. Metz eingeräumte ausschliessliche Benützungsrecht auf ein weiteres Zimmer sowie auf einen Kellerraum ausgedehnt wurde; demgegenüber wurde das Recht auf Benützung eines Teils des Estrichs aufgehoben. Als Gegenleistung für die Erweiterung des Benützungsrechts wurde der von A. Metz übernommene Inhaberschuldbrief gegen Bezahlung von Fr. 5'000.-- auf den Betrag von Fr. 66'000.-- erhöht. Sowohl der Dienstbarkeitsvertrag vom 16. Februar 1962 als auch der Nachtrag vom 12. Februar 1964 wurden im Grundbuch der Gemeinde St. Moritz auf Blatt Nr. 1114 eingetragen.
B.-
Am 27. Januar 1973 leitete H. Akeret beim Vermittleramt Oberengadin gegen A. Metz Klage ein. Er beantragte im wesentlichen, es sei festzustellen, dass der Dienstbarkeitsvertrag vom 16. Februar 1962 dahingefallen sei, und das Grundbuchamt St. Moritz sei anzuweisen, das zugunsten des Beklagten im Grundbuch eingetragene Wohnungsbenützungsrecht zu löschen. Der Beklagte hielt an der Gültigkeit des Benützungsrechts fest und verlangte für den Fall von dessen Aufhebung eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 242'666.--.
Mit Urteil vom 30. August 1976 hiess das Kantonsgericht von Graubünden in zweiter Instanz die Klage teilweise gut. Es stellte fest, dass der zwischen den Parteien am 19. Januar 1962 geschlossene Vertrag sowie der Dienstbarkeitsvertrag vom 16. Februar 1962 und die dazu gehörige Ergänzung vom 12. Februar 1964 aufgelöst seien und verpflichtete den Kläger, dem Beklagten für die Auflösung des Benützungsrechtes eine Entschädigung von Fr. 89'180.-- zu bezahlen.
C.-
Gegen dieses Urteil erklärte der Kläger die Berufung ans Bundesgericht, worauf der Beklagte Anschlussberufung erhob.
Das Bundesgericht weist sowohl die Berufung als auch die Anschlussberufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In materieller Hinsicht ist in erster Linie streitig, ob das von den Parteien als Dienstbarkeit im Sinne von
Art. 781
BGE 103 II 176 S. 180
ZGB
vereinbarte Recht des Beklagten auf Benützung einer Wohnung im Hause des Klägers unwirksam sei. Währenddem der Kläger in Übereinstimmung mit der Vorinstanz die Auffassung vertritt, die im Grundbuch eingetragene Servitut verstosse gegen zwingende Grundsätze des Sachenrechts und müsse daher gelöscht werden, hält der Beklagte sie für zulässig und verlangt in seiner Anschlussberufung die Feststellung der Gültigkeit des Grundbucheintrags.
Seit dem Inkrafttreten des ZGB bis zur Einführung des Stockwerkeigentums am 1. Januar 1965 hat die Frage, ob sich mit Hilfe von Dienstbarkeiten eine dem Stockwerkeigentum wirtschaftlich entsprechende Lösung verwirklichen lasse, Praxis und Rechtswissenschaft immer wieder beschäftigt. Ursprünglich war die Meinung allgemein verbreitet, dass das ZGB es zulasse, ein mit dem Stockwerkeigentum vergleichbares Benützungsrecht an einem Stockwerk oder an einer Wohnung als übertragbare Personalservitut im Sinne von Art. 781 eintragen zu lassen, sei es in Verbindung mit der Begründung von Miteigentum zwischen den einzelnen Benützungsberechtigten, sei es ohne eine solche (zu den verschiedenen Lehrmeinungen und Lösungsvorschlägen vgl. H. SATTIVA, Recherches sur la propriété par étages, Diss. Lausanne 1954, S. 88 ff.). In einem Kreisschreiben vom 10. Oktober 1951 an die kantonalen Aufsichtsbehörden über das Grundbuch vertrat auch das eidgenössische Justiz-und Polizeidepartement unter Hinweis auf die einstimmige Entgegennahme eines Postulates Cottier (Lausanne) durch den Nationalrat die Auffassung, dass eine Änderung des ZGB nicht notwendig sei, weil dieses den Beteiligten Ersatzformen zur Verfügung stelle, die zwar nicht nach der rechtlichen Konstruktion, wohl aber in bezug auf die wirtschaftliche Auswirkung die Begründung von Stockwerkeigentum ermöglichten. Den kantonalen Aufsichtsbehörden wurde empfohlen, die Grundbuchämter auf diese im Kreisschreiben näher dargestellten Ersatzformen hinzuweisen (ZBGR 32/1951 S. 349/350). Die neuere Lehre ist demgegenüber einhellig zur Auffassung gelangt, das ZGB lasse eine dienstbarkeitsrechtliche Ersatzlösung für das Stockwerkeigentum nicht zu. Insbesondere FLATTET, LIVER, FRIEDRICH und SATTIVA gelangten zum Ergebnis, dass eine übertragbare und vererbliche Personaldienstbarkeit, die dem Berechtigten ein mit dem Stockwerkeigentum vergleichbares dauerndes und
BGE 103 II 176 S. 181
ausschliessliches Benützungsrecht verleihen würde, nach dem ZGB nicht begründet werden könne (nebst dem bereits zitierten Werk von SATTIVA, S. 109 f., sei vor allem verwiesen auf FLATTET, La propriété par étages, ZSR 75/1956 II S. 591a ff., insbesondere S. 663a und 681a; LIVER, Das Stockwerkeigentum, Umwandlung und Neubegründung, ZBGR 35/1954 S. 67 ff., insbesondere S. 69 f., und Kommentar zum Sachenrecht, N. 64 der Einleitung sowie N. 6 ff. zu
Art. 730 ZGB
; FRIEDRICH, Die Wiedereinführung des Stockwerkeigentums in der Schweiz, ZSR 75/1956 II S. 43a ff., insbesondere S. 47a).
Die erwähnten Autoren gehen davon aus, dass das ZGB in den Art. 776-778 die Befugnis, ein Stockwerk oder eine Wohnung ausschliesslich zu benützen, in der Form des Wohnrechts als Personaldienstbarkeit abschliessend geregelt hat. Aus dem Umstand, dass das Wohnrecht nach der zwingenden Anordnung in
Art. 776 Abs. 2 ZGB
weder übertragen noch vererbt werden kann, leiten sie ab, dass es mit dem Sinn dieser Regelung nicht vereinbar wäre, ein Recht gleichen Inhalts als übertragbare Dienstbarkeit gemäss
Art. 781 Abs. 2 ZGB
begründen zu können. Diese Auslegung des Gesetzes vermag zu überzeugen. Es wäre in der Tat nicht einzusehen, weshalb das Wohnrecht als eine auf das Leben des Berechtigten begrenzte, unübertragbare Personaldienstbarkeit ausgestaltet worden wäre, wenn es zulässig sein sollte, das gleiche Recht gestützt auf
Art. 781 ZGB
als übertragbare und vererbliche Servitut zu begründen. Diese Überlegung erhält noch vermehrtes Gewicht durch den Umstand, dass das Sachenrecht des ZGB vom Grundsatz der geschlossenen Zahl der dinglichen Rechte beherrscht ist und dass die inhaltliche Ausgestaltung der einzelnen Rechte, soweit eine solche durch das Gesetz überhaupt erfolgt ist, zwingenden Charakter aufweist (zum Prinzip der Typengebundenheit und Typenfixierung vgl. MEIER-HAYOZ, Kommentar zum Sachenrecht, Systematischer Teil, N. 35 ff. und 41; sowie LIVER, Kommentar zum Sachenrecht, N. 61 ff. der Einleitung). Das Wohnrecht gehört wie die Nutzniessung zu den inhaltlich näher bestimmten Dienstbarkeiten. Der Grund für die Regelung des Inhalts dieser Rechte und für die Begrenzung ihrer Dauer ist, wie besonders LIVER hervorhebt (a.a.O. N. 64), darin zu erblicken, dass sie wegen ihres umfassenden Charakters das Eigentum sehr stark einschränken. Es würde deshalb gegen den zwingenden Charakter
BGE 103 II 176 S. 182
dieser gesetzlichen Ordnung verstossen, wenn inhaltlich gleiche Rechte als übertragbare irreguläre Personaldienstbarkeiten oder als Grunddienstbarkeiten, deren Dauer nicht begrenzt ist, begründet werden könnten (vgl. in diesem Sinne auch LEEMANN, N. 37 zu
Art. 781 ZGB
; HOMBERGER und MARTI, SJK 567, Ziff. I; PIOTET, Dienstbarkeiten und Grundlasten, in: Schweizerisches Privatrecht, Band V/1, S. 549).
Die Erkenntnis, dass ein dem Wohnrecht entsprechendes Benützungsrecht an einem Stockwerk oder an einer Wohnung nicht in die Form einer übertragbaren Personalservitut im Sinne von
Art. 781 Abs. 2 ZGB
gekleidet werden kann, bildete denn auch einen der rechtlichen Gründe für die Einführung des Stockwerkeigentums. Die bundesrätliche Botschaft vom 7. Dezember 1962 hob hervor, dass die Zulassung einer solchen Dienstbarkeit mit dem Prinzip der geschlossenen Zahl und der Typizität der Dienstbarkeiten unvereinbar wäre. Sie kam zum Schluss, dass es eine Ersatzform für das Stockwerkeigentum, "die allen praktischen Anforderungen genügen könnte und die sich dem geltenden Recht widerspruchslos einfügen liesse", nicht gebe (vgl. BBl 1962 II S. 1466). Mit der Einführung des Stockwerkeigentums hat sich der Gesetzgeber der Ablehnung von übertragbaren irregulären Personalservituten mit dem Inhalt des Wohnrechts oder der Nutzniessung durch die neuere Lehre angeschlossen.
Heute besteht jedenfalls keinerlei Anlass mehr, eine servitutarische Ersatzform für das Stockwerkeigentum zuzulassen, die dem Dienstbarkeitsrecht widerspricht. Vor der Gesetzesrevision führte vor allem Art. 114 Abs. 2 der Grundbuchverordnung zu einer grossen Rechtsunsicherheit. Diese Bestimmung sah in ihrer ursprünglichen Fassung vor, altrechtliches Stockwerkeigentum könne in der Weise dem Grundbuchrecht des ZGB angepasst werden, dass zugunsten des einen Berechtigten das Eigentum an Grund und Boden und zugunsten des andern eine übertragbare Dienstbarkeit im Sinne von
Art. 781 ZGB
eingetragen werde. Die Tragweite dieser Vorschrift, die unter den Schluss- und Übergangsbestimmungen figurierte, beschränkte sich zwar bei richtiger Betrachtung schon auf Grund ihrer systematischen Stellung auf die Umwandlung von Stockwerkeigentum des bisherigen kantonalen Rechts. Trotzdem gab sie immer wieder zu Zweifeln Anlass, ob
Art. 781 Abs. 2 ZGB
nicht auch die Begründung neuer Benützungsrechte
BGE 103 II 176 S. 183
an Stockwerken und Wohnungen in der Form übertragbarer Personalservituten zulasse. Im Zusammenhang mit der Einführung des Stockwerkeigentums ist Art. 114 Abs. 2 der Grundbuchverordnung jedoch geändert worden. In seiner heutigen Fassung erwähnt er die in Frage stehende Ersatzform für das Stockwerkeigentum nicht mehr. Dafür sieht der neu eingefügte
Art. 22bis SchlT ZGB
vor, dass das früher vom kantonalen Recht beherrschte Stockwerkeigentum den neuen Vorschriften des ZGB unterstellt ist. Heute besteht somit eine klare Rechtslage. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist es angezeigt, dass sich das Bundesgericht der in der neueren Lehre vertretenen Auffassung vorbehaltlos anschliesst und übertragbare irreguläre Personalservituten, die inhaltlich einem Wohnrecht gleichkommen, als mit dem Gesetz unvereinbar und daher als nichtig betrachtet. Dass viele solche Dienstbarkeiten begründet worden sind, wie der Beklagte geltend macht, kann einer solchen Entscheidung nicht entgegenstehen, und zwar umso weniger, seitdem das Gesetz die Möglichkeit ausdrücklich vorsieht, ein dauerndes Benützungsrecht an Stockwerken und Wohnungen in Form von Stockwerkeigentum zu begründen.
Der Beklagte vertritt die Auffassung, die Eintragung der streitigen Dienstbarkeit im Grundbuch müsse aufrecht erhalten bleiben, selbst wenn sie zu Unrecht erfolgt sein sollte. Er beruft sich hiefür einerseits auf Heilung des Mangels durch ordentliche Ersitzung und andererseits darauf, die Geltendmachung der Nichtigkeit durch den Kläger sei rechtsmissbräuchlich. Dabei übersieht er jedoch, dass ein nicht eintragungsfähiges Recht wie die hier in Frage stehende Dienstbarkeit weder durch Ersitzung geheilt noch auf Grund des Verbots des Rechtsmissbrauchs unanfechtbar werden kann (
BGE 93 II 298
/299 E. 4; LIVER, N. 149 zu
Art. 734 ZGB
). Es ist dies eine notwendige Folge des Grundsatzes der Typengebundenheit der dinglichen Rechte. Der Schutz des guten Glaubens kann nicht dazu führen, dass Rechte, die nicht mit dinglicher Wirkung begründet werden können, zufolge ihrer Eintragung ins Grundbuch oder wegen ihrer langjährigen unangefochtenen Ausübung eine solche Wirkung erlangen.
3.
Erweist sich die im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeit als mit dem Gesetz unvereinbar und daher unwirksam, haben die kantonalen Instanzen zu Recht deren Löschung
BGE 103 II 176 S. 184
angeordnet, indem sie den vom Kläger als Eigentümer des belasteten Grundstücks erhobenen Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs gestützt auf
Art. 975 Abs. 1 ZGB
schützten (vgl. dazu
BGE 93 II 299
E. 6 und LIVER, N. 150 zu
Art. 734 ZGB
). Der Beklagte wendet dagegen ein, die Unzulässigkeit der unbeschränkten Dauer der eingetragenen Dienstbarkeit bilde keinen ausreichenden Grund, den Grundbucheintrag als nichtig zu betrachten und zu löschen; es müsse vielmehr die Servitutsdauer auf das zulässige Mass herabgesetzt werden. Er beantragt allerdings nicht, die Berichtigung des Grundbuchs auf eine solche Herabsetzung der Dauer des eingetragenen Rechts zu beschränken, wie es dem von ihm eingenommenen Standpunkt eigentlich entsprechen würde, sondern er vertritt die Auffassung, dem Kläger stehe zur Zeit noch gar kein Anspruch auf Grundbuchberichtigung zu.
Ungeachtet dieser offensichtlich unhaltbaren Schlussfolgerung wirft der Beklagte damit die Frage auf, ob der unwirksame Grundbucheintrag nicht dadurch in einen gültigen verwandelt werden könne, dass an seiner Stelle ein zeitlich begrenztes, unübertragbares Benützungsrecht - mithin ein Wohnrecht - im Grundbuch eingetragen werde. Eine solche Konversion der nichtigen irregulären Personaldienstbarkeit in ein Wohnrecht muss indessen allein schon deshalb abgelehnt werden, weil für die Eintragung eines Wohnrechts kein genügender Rechtsgrund vorhanden ist. Der von den Parteien am 16. Februar 1962 öffentlich beurkundete Dienstbarkeitsvertrag bildet, so wie er abgefasst ist, keine taugliche Grundlage für die Eintragung eines Wohnrechts. Eine Abänderung des Eintrages in ein Wohnrecht ist aber auch aus materiellen Gründen nicht möglich. Eine Konversion setzt voraus, dass die Parteien bei Kenntnis der Ungültigkeit des von ihnen abgeschlossenen Rechtsgeschäfts das Ersatzgeschäft gewollt hätten. Ein solcher hypothetischer Parteiwille kann nur angenommen werden, wenn das Ersatzgeschäft einen ähnlichen Zweck und Erfolg hat wie das nichtige (
BGE 93 II 228
E. 3 und 452 E. 5). Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Parteien bei Vertragsschluss beabsichtigten, dem Beklagten eine dem Stockwerkeigentum möglichst nahekommende Rechtsstellung zu verschaffen. Aus diesem Grunde vereinbarten sie ein übertragbares und vererbliches Wohnungsbenützungsrecht in der Form einer irregulären Personaldienstbarkeit.
BGE 103 II 176 S. 185
Mit dem Wohnrecht hätten sie wegen dessem Unübertragbarkeit und beschränkten Dauer einen ähnlichen Zweck nicht erreichen können. Es kann deshalb nicht angenommen werden, die Parteien hätten ein Wohnrecht vereinbart, wenn sie gewusst hätten, dass die von ihnen gewollte Dienstbarkeitsart unzulässig sei. Es muss somit bei der Löschung der unwirksamen Servitut sein Bewenden haben, was gleichzeitig zur Abweisung der mit der Anschlussberufung gestellten Hauptanträge führt.
4.
Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid auch die Frage geprüft, ob die Unwirksamkeit der streitigen Dienstbarkeit zur Nichtigkeit des Vertrages vom 19. Januar 1962 und des darauf beruhenden Dienstbarkeitsvertrages führe oder ob die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen nach dem Grundsatz der Konversion in ein obligatorisches Rechtsverhältnis umgewandelt werden könnten. Sie ist dabei zum Schluss gelangt, der Vertrag vom 19. Januar 1962 sei in einen Mietvertrag von unbestimmter Dauer umzudeuten, der gemäss
Art. 267 Abs. 2 Ziff. 1 OR
kündbar gewesen und vom Kläger denn auch auf den 1. August 1973 durch Kündigung aufgelöst worden sei.
Der Beklagte wendet ein, dass eine solche Lösung den Absichten, welche die Parteien bei Vertragsabschluss gehabt hätten, diametral widerspreche. Die Frage nach der Absicht der Parteien im Falle der Kenntnis der Nichtigkeit ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht prüfen kann, da es sich nicht um die Erforschung eines tatsächlichen, sondern eines hypothetischen Parteiwillens handelt (
BGE 80 III 57
,
BGE 76 II 15
; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des OR, Band I, S. 229 N. 38; JÄGGI, N. 90 zu
Art. 11 OR
). Dabei ist darauf abzustellen, welchen Zweck die Parteien mit dem nichtigen Vertrag verfolgten. Es steht fest, dass die Parteien eine dem Stockwerkeigentum möglichst nahekommende Lösung suchten und deshalb ein dauerndes und übertragbares Wohnungsbenützungsrecht begründen wollten. Ein Mietvertrag von unbestimmter Dauer hätte aber diesem Zweck nicht in ähnlicher Weise dienen können. Ein solcher Vertrag hätte wegen der Möglichkeit einer Kündigung keinerlei Gewähr für eine lange Dauer geboten. Im angefochtenen Urteil wird anderseits zutreffend darauf hingewiesen, dass ein Mietvertrag nicht auf unbegrenzte Dauer abgeschlossen werden kann, weil dies zu
BGE 103 II 176 S. 186
einer mit
Art. 27 ZGB
unvereinbaren Beschränkung der persönlichen Freiheit führen würde. Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass mit einem rein obligatorischen Rechtsgeschäft wie der Miete ein ähnlicher Zweck wie mit der von den Parteien vereinbarten Dienstbarkeit nicht hätte erreicht werden können. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist daher eine Konversion des an einem Nichtigkeitsgrund leidenden Vertrages vom 19. Januar 1962 in ein Ersatzgeschäft obligatorischer Natur nicht möglich. Der Vertrag ist somit gemäss
Art. 20 Abs. 1 OR
wegen Unmöglichkeit seines Inhalts als nichtig zu betrachten (MEIER/HAYOZ, a.a.O. N. 38 des systematischen Teils). Wegen Formmangels nichtig ist zudem Art. 7 dieses Vertrags, wo dem Beklagten das Recht eingeräumt wird, sich nach Einführung des Stockwerkeigentums im Grundbuch als Eigentümer der Wohnung eintragen zu lassen. Eine solche Abrede hätte zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedurft (
Art. 712d lit. d Abs. 3 ZGB
).


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Urteilskopf
99 III 66
14. Entscheid vom 18. Dezember 1973 i.S. Konkursmasse IBZ Finanz AG und Wirtschaftsbank Zürich AG.

regeste:
Regeste
Lastenverzeichnis im Konkurs; Umfang der Pfandhaft.
1. Faustpfandberechtigte an Schuldbriefen sind im Konkurs des Grundeigentümers legitimiert, gegen eine Verfügung des Konkursamtes, die den Umfang der Pfandhaft betrifft, Beschwerde zu führen (Erw. 1).
2. Ein Lastenverzeichnis, das keine klare Entscheidung darüber enthält, ob sich die Pfandhaft auf die Zugehör erstrecke oder nicht, ist nachträglich zu ergänzen und neu aufzulegen (Erw. 2, 4).
3. Das Lastenverzeichnis kann durch die Steigerungsbedingungen nicht abgeändert werden (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 99 III 66 S. 67
A.-
Der Wirtschaftsbank Zürich AG steht ein Faustpfandrecht an den am 29. Mai 1964 errichteten und der IBZ Finanz AG gehörenden Schuldbriefen im 4. Rang im Gesamtbetrag von Fr. 600 000.-- auf der Liegenschaft Hotel Continental in Lausanne zu. Gemäss dem Text der Pfandtitel umfasst die Pfandhaft auch die Hotelzugehör. Im Konkurs der Eigentümerin der Liegenschaft, der Kommanditgesellschaft W. Fuchs & Co., wurden die Schuldbriefe von der IBZ Finanz AG, die inzwischen ebenfalls in Konkurs gefallen war, angemeldet und kolloziert. Das Faustpfandrecht der Wirtschaftsbank wurde im Konkurs über die IBZ Finanz AG berücksichtigt. Hinsichtlich der Liegenschaft Hotel Continental enthält das Lastenverzeichnis im Konkurs W. Fuchs & Co. folgenden Vermerk:
"Mention: Accessoires de Fr. 338 317.80
Dat. 5.11.1949 No. 234 632
Bemerkung: Diese Anmerkung betrifft das Mobiliar des alten, abgebrochenen Hotels; es ist nicht mehr vorhanden. Siehe Brief des Konkursamtes Lausanne vom 24. November 1965."
Das Lastenverzeichnis wurde nicht angefochten.
Die Versteigerung der Liegenschaft wurde auf den 25. März 1969 angesetzt. Die Konkursverwaltung im Konkurs der IBZ Finanz AG, die eine Steigerungsanzeige erhalten hatte, orientierte die Wirtschaftsbank darüber und teilte ihr mit, sie müsse ihre Interessen als Faustpfandgläubigerin der Schuldbriefe selbst wahrnehmen; insbesondere sei es an ihr, in die in Lausanne aufliegenden Steigerungsbedingungen Einsicht zu nehmen und allenfalls an der Steigerung mitzubieten. Bezüglich der Haftung der Zugehör ist in den Steigerungsbedingungen folgendes festgehalten:
"Lors du dépôt de l'état des charges, les biens meubles se trouvant à l'Hôtel Continental n'ont pas été considérés comme étant des accessoires de l'immeuble. Ils seront néanmoins réalisés en bloc avec l'immeuble, mais la question de la répartition du produit de la vente est expressément réservée."
Auch die Steigerungsbedingungen blieben unangefochten. Am 27. Juli 1972 nahm der Vertreter der Wirtschaftsbank Einsicht in den beim Konkursamt Altstetten-Zürich aufliegenden
BGE 99 III 66 S. 68
Kollokationsplan im Konkurs W. Fuchs & Co. Bei dieser Gelegenheit erklärte ihm der Konkursbeamte, dass der IBZ Finanz AG für die fraglichen Schuldbriefe kein Treffnis aus dem auf die Zugehör entfallenden Teil des Zuschlagspreises zukommen werde. Mit Brief vom 3. August 1972 ersuchte die Wirtschaftsbank das Konkursamt, diese Frage nochmals zu prüfen und allenfalls das Lastenverzeichnis neu aufzulegen. Das Konkursamt teilte ihr jedoch mit Schreiben vom 31. August 1972 mit, es halte an seiner Auffassung fest und lehne die Neuauflage des Lastenverzeichnisses ab.
B.-
Mit Eingabe vom 11. September 1972 erhoben darauf die Konkursmasse der IBZ Finanz AG und die Wirtschaftsbank Beschwerde beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde mit dem Antrag, das Konkursamt Altstetten-Zürich als Konkursverwaltung im Konkurs der W. Fuchs & Co. sei anzuweisen, das Lastenverzeichnis über die Liegenschaft Hotel Continental in bezug auf die Haftung des Hotelmobiliars als Zugehör zugunsten der den Beschwerdeführerinnen zustehenden Schuldbriefe klarzustellen und neu aufzulegen. Das Bezirksgericht wies die Beschwerde am 20. Dezember 1972 ab, soweit es darauf eintrat. Einen Rekurs gegen diesen Entscheid wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 13. März 1973 ab.
C.-
Gegen diesen Beschluss rekurrieren die Wirtschaftsbank und die IBZ Finanz AG unter Erneuerung ihres Antrags an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht hat der Wirtschaftsbank die Legitimation zur Beschwerdeführung abgesprochen mit der Begründung, diese stehe als Faustpfandgläubigerin einer Pfandgläubigerin in keiner rechtlichen Beziehung zum Konkursverfahren über die W. Fuchs & Co; sie werde durch die Verwertung der Schuldbriefe nur tatsächlich berührt.
Zur Beschwerde nach
Art. 17 SchKG
legitimiert sind die Parteien des Betreibungsverfahrens und solche Drittpersonen, die durch die angefochtene Verfügung in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen werden (
BGE 96 III 61
,
BGE 87 III 4
mit Hinweisen). Als Faustpfandbesitzerin der Schuldbriefe hat die Wirtschaftsbank ein eigenes Interesse daran, dass sich die
BGE 99 III 66 S. 69
Pfandhaft auf die Hotelzugehör erstreckt. Und zwar kann sie dieses Interesse im Konkurs des Eigentümers der verpfändeten Liegenschaft selbst wahrnehmen. Dritte mit Faustpfandrechten an Grundpfandtiteln sind gemäss Art. 40 Abs. 1 KV verpflichtet, diese Titel dem Konkursamt abzuliefern, wenn der Grundeigentümer in Konkurs fällt. Sie können ihre Faustpfandrechte in diesem Konkurs anmelden, auch wenn sich ihre Forderung nicht gegen den Gemeinschuldner richtet. Soweit möglich sind solche Pfandansprachen übrigens von Amtes wegen zu berücksichtigen (
Art. 246 SchKG
;
BGE 64 III 70
). Sie sind ins Lastenverzeichnis aufzunehmen und unterliegen dem Lastenbereinigungs- bzw. Kollokationsverfahren (
BGE 64 III 70
/71). Hat aber die Wirtschaftsbank das Recht, ihre Faustpfandansprache im Konkurs der W. Fuchs & Co. anzumelden, und unterliegt diese Ansprache dort dem Lastenbereinigungsverfahren, so ist sie durch eine Verfügung des Konkursamtes, welche den Umfang der Pfandhaft betrifft, in ihren rechtlichen Interessen tangiert. Ihre Beschwerdelegitimation ist daher zu bejahen.
2.
Mit unbenutztem Ablauf der Frist von
Art. 250 Abs. 1 SchKG
erwächst das Lastenverzeichnis bzw. der Kollokationsplan, dessen Bestandteil es ist, in Rechtskraft. Dies setzt aber voraus, dass die Konkursverwaltung überhaupt über den angemeldeten Anspruch befunden hat. Als Entscheid im Sinne von Art. 245. SchKG kann nur eine Erklärung der Konkursverwaltung gelten. die in unmissverständlicher Weise zu erkennen gibt, ob und in welchem Ausmass der betreffende Gläubiger am Konkursergebnis teilnehmen soll. Fehlt es daran, so kann die Unterlassung der Kollokationsklage dem Gläubiger nicht schaden (
BGE 97 III 42
/43 mit Hinweisen,
BGE 85 III 95
ff.).
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, enthält das Lastenverzeichnis im vorliegenden Fall keinen klaren und eindeutigen Entscheid darüber, ob sich die Pfandhaft auch auf die Zugehör erstrecke oder nicht. Der Vermerk, die Zugehöranmerkung im Grundbuch betreffe das Mobiliar des abgebrochenen Hotels, lässt die Frage offen, wie es sich mit demjenigen des neuen Hotels verhalte. Wenn die Konkursverwaltung die Haftung der Zugehör ausschliessen wollte, so hätte sie einen ausdrücklichen Entscheid treffen und der Eigentümerin der Schuldbriefe darüber eine Spezialanzeige zustellen müssen (
Art. 249 Abs. 3 SchKG
, Art. 68 KV;
BGE 97 III 42
/43). Als Faustpfandberechtigte
BGE 99 III 66 S. 70
an den Schuldbriefen hatte überdies auch die Wirtschaftsbank Anspruch auf eine Spezialanzeige (vgl.
BGE 64 III 68
ff.).
Das Lastenverzeichnis weist somit in dieser Hinsicht einen Mangel auf. Wie in
BGE 85 III 97
dargelegt wurde, kann ein solcher Mangel auch noch nach Ablauf der 10-tägigen Beschwerdefrist gerügt werden, da ein Kollokationsplan, der keine klare Entscheidung über eine angemeldete Forderung oder, wie im vorliegenden Fall, über den Umfang eines geltend gemachten Pfandrechts enthält, als Grundlage für die Verteilung des Konkursergebnisses schlechthin untauglich ist (vgl. auchBGE 55 III 42/43). Im übrigen hatten die Rekurrentinnen keinen Anlass, gegen das Lastenverzeichnis Beschwerde zu führen. Da sie keine Spezialanzeige über die Abweisung ihres sich aus dem Text der Pfandtitel ergebenden Anspruchs auf Mithaftung der Zugehör erhielten und da sich auch aus dem Lastenverzeichnis keine Abweisung herauslesen lässt, durften sie der Meinung sein, das Konkursamt anerkenne diesen Anspruch. Ihre Beschwerde ist daher nicht verspätet.
3.
Zu Unrecht nimmt das Obergericht an, das Lastenverzeichnis sei durch die Steigerungsbedingungen vervollständigt bzw. berichtigt worden, da darin die Auffassung des Konkursamtes, die im Hotel Continental befindliche Fahrnis sei nicht als Zugehör der Liegenschaft zu betrachten, klar zum Ausdruck komme. Gemäss
Art. 45 Abs. 2 VZG
, der auch im Konkursverfahren Anwendung findet (
Art. 130 Abs. 1 VZG
), ist das entsprechend dem Ausgang allfälliger Prozesse oder Beschwerden berichtigte oder ergänzte Lastenverzeichnis den Steigerungsbedingungen als Anhang beizufügen. Es kann daher durch diese nicht abgeändert werden. Den Rekurrentinnen kann deshalb kein Nachteil daraus erwachsen, dass sie keinen Einblick in die Steigerungsbedingungen nahmen und dagegen keine Beschwerde führten.
4.
Gibt das Lastenverzeichnis keine eindeutige Auskunft über den Umfang der Pfandhaft, so ist es nachträglich zu ergänzen. Das Konkursamt ist daher anzuweisen, eine klare und unmissverständliche Verfügung darüber zu treffen, ob sich die Pfandhaft auch auf die Zugehör erstrecke oder nicht, und das berichtigte Lastenverzeichnis neu aufzulegen. Der endgültige Entscheid in dieser Frage bleibt dem Richter in einem allfälligen Kollokationsprozess vorbehalten (
BGE 97 III 43
).
BGE 99 III 66 S. 71
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene Beschluss aufgehoben; das Konkursamt Altstetten-Zürich als Konkursverwaltung im Konkurs der W. Fuchs & Co. wird angewiesen, den Kollokationsplan bzw. das Lastenverzeichnis über die Liegenschaft Hotel Continental in Lausanne durch einen eindeutigen Entscheid hinsichtlich der Haftung des Hotelmobiliars als Zugehör zu ergänzen und neu aufzulegen.


header:
Urteilskopf
88 II 371
51. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 23 octobre 1962 dans la cause Compagnie des montres Favre-Leuba SA contre Louis A. Leuba SA

regeste:
Regeste
1. Firmabezeichnung einer Aktiengesellschaft,
Art. 950 OR
(Erw. 2).
2. Der Gebrauch einer Firmabezeichnung kann, selbst wenn diese den Anforderungen der gesetzlichen Vorschriften über die Bildung von Geschäftsfirmen entspricht, unter besonderen Umständen gleichwohl den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs erfüllen.
Begeht Rechtsmissbrauch, wer Klage erhebt, nachdem er während langer Zeit die Verwendung der Firma durch den Konkurrenten geduldet hat? (Erw. 3).
3.
Art. 6 MSchG
. Verwechslungsgefahr (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 371
BGE 88 II 371 S. 371
A.-
La société anonyme Compagnie des montres Favre-Leuba est inscrite au registre du commerce de Genève. Jusqu'en 1939, elle travailla surtout pour l'Inde et l'Extrême Orient; en raison de la guerre, elle prospecta d'autres marchés (Proche Orient, Afrique, Grande-Bretagne, Allemangne, Suisse). En 1911, 1919 et 1945, elle fit enregistrer une marque "Favre-Leuba", dans laquelle les mots sont disposés en arc de cercle de grand rayon. Actuellement, aucun de ses dirigeants ne porte le nom de Leuba.
Louis A. Leuba fut employé par cette société, d'abord au comptoir de Bombay, puis au siège social. Le 2 juillet 1952, il reprit une maison Engel et se mit à son compte. Sa raison individuelle devint, le 17 juillet suivant, la raison sociale "Louis A. Leuba SA". Après son décès, survenu
BGE 88 II 371 S. 372
en 1959, sa veuve développa l'affaire, sur le marché allemand notamment. La maison utilisa dès le début le nom "Leuba" comme marque. Le 5 mai 1960, elle déposa et fit enregistrer celle-ci dans une forme nouvelle; elle s'inscrit au centre d'un triangle très aplati; les lettres touchent les côtés; le volume du U est seulement dessiné (caractère ombré).
Le 1er février 1960, la première société mit la seconde en demeure de changer sa raison et de ne plus utiliser sa marque. Par égard pour Louis A. Leuba et vu l'activité insignifiante de l'interpellée, elle avait, disait-elle, supporté les quelques confusions qui s'étaient produites jusqu'en 1959 mais, depuis lors, celles-ci s'étaient multipliées. Des plis ou colis correctement adressés à l'une des sociétés avaient été remis par la poste à l'autre; l'administration s'en est du reste excusée, excipant notamment de l'incompétence momentanée de son personnel. Des fournisseurs adressèrent leurs envois à la maison concurrente, bien qu'ils aient mentionné dans le texte celle qu'ils concernaient. De divers côtés enfin, en Allemagne spécialement, des clients ne différenciaient pas les deux sociétés genevoises ou se renseignaient.
B.-
Le refus de Louis A. Leuba SA a contraint sa concurrente à prier la Cour de justice genevoise, le 14 novembre 1960, de radier la raison et la marque litigieuses, d'interdire à la défenderesse de faire usage du mot "Leuba" sous quelque forme que ce soit et de la condamner à payer une indemnité.
Le 9 mars 1962, statuant sur pièces, la Cour de justice a ordonné la radiation de la marque déposée le 5 mai 1960 et débouté la demanderesse de ses autres conclusions.
C.-
Celle-ci a formé un recours en réforme auprès du Tribunal fédéral. Elle y renonce à réclamer des dommagesintérêts.
L'intimée a conclu au rejet du recours et formé elle-même un recours joint visant la radiation de sa marque ordonnée par la Cour cantonale.
BGE 88 II 371 S. 373
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
.....
2.
De par l'art. 950 CO, la société anonyme peut, sous réserve des dispositions générales sur la formation des raisons de commerce, former librement sa raison sociale; elle est autorisée, sous cette même réserve, à y faire figurer des noms de personne. En conséquence, la société doit respecter notamment le principe de véracité et la règle selon laquelle la raison ne doit pas induire en erreur ni méconnaître le droit exclusif d'une autre entreprise à sa raison de commerce (RO 79 II 187 consid. 1). Si elle fait un usage indu d'une autre raison, le titulaire peut demander au juge d'y mettre fin (art. 956 al. 2 CO).
a) En l'espèce, le principe de véracité est sauvegardé. Louis A. Leuba, fondateur de l'intimée, lui a donné son nom patronymique et son prénom; sa veuve dirige actuellement l'entreprise.
b) D'après la jurisprudence (RO 88 II 35 sv., 180 sv.), une société viole, en choisissant sa raison, le droit exclusif d'un tiers à la sienne propre, si elle risque par son choix de tromper le public et de provoquer des confusions entre les deux raisons. Pour qu'un tel danger existe, il n'est pas nécessaire que des erreurs se soient effectivement produites. Il suffit qu'elles soient vraisemblables étant donné la composition des raisons en présence et les circonstances du cas. Vu la liberté du choix, il y a lieu d'être exigeant. La protection attachée à la raison d'une société anonyme est en principe indépendante du siège, du but et de l'activité effective de cette société et de ceux du tiers recherché. Toutefois, comme le risque de confusion doit être apprécié d'après les circonstances particulières du cas, il faut prendre en considération, à ce titre, l'éloignement de leurs sièges, le cercle de leurs clientèles et le genre de leur activité. Enfin, pour juger du danger de confusion, il faut se fonder sur l'impression laissée par la raison sociale dans la mémoire de celui qui la lit avec l'attention usuelle en affaires. On ne doit pas comparer seulement les raisons en
BGE 88 II 371 S. 374
présence considérées dans leur ensemble: des éléments particulièrement frappants, identiques dans les deux raisons, peuvent faire passer à l'arrière-plan, dans l'attention de la clientèle, les divergences d'éléments accessoires, au point que celles-ci ne restent pas dans le souvenir.
En l'espèce, l'élément "Compagnie des montres", qui caractérise l'activité de la demanderesse, ne frappe guère, surtout dans les milieux horlogers d'une même ville. Le public, en outre, a tendance à abréger et simplifier ce qu'il lit ou entend. Mais, comme dans le cas analogue de Trey (RO 79 II 188), les noms patronymiques "Favre-Leuba" et "Louis A. Leuba", retenus par la clientèle acquise ou à prospecter, se distinguent suffisamment l'un de l'autre. Que des tiers et même la poste aient confondu parfois les deux sociétés ne permet pas de dire que la défenderesse a mal choisi sa raison. En effet, lorsque deux raisons contiennent en partie les mêmes noms patronymiques, quoi que l'entreprise la plus jeune ait fait pour se distinguer de l'ancienne, et quelque attention qu'on puisse exiger des cercles d'affaires intéressés, il subsistera toujours un risque de confusion. En l'espèce, d'ailleurs, la poste s'est excusée de l'incompétence momentanée de son personnel (voir RO 73 II 110) et le mot "Leuba" n'est que la seconde partie du patronyme "Favre-Leuba". C'est à tort par conséquent que la recourante a demandé qu'on lui reconnaisse un droit exclusif à l'emploi de ce nom (RO 79 II 188).
3.
Quand bien même, au regard des dispositions légales concernant la formation des raisons de commerce, la raison "Louis A. Leuba SA" échappe à toute critique, il reste à examiner si son titulaire a violé la loi sur la concurrence déloyale, applicable concurremment (RO 73 II 117;
79 II 189
consid. 2;
85 II 330
consid. 3). Cette loi n'a pas pour but de corriger par le biais la réglementation des raisons de commerce. Mais le droit d'exploiter une affaire sous son propre nom n'est pas absolu; il a pour limites le droit des concurrents d'exiger que l'on agisse selon les règles de la bonne foi. A cet égard, l'art. 1er al. 2 litt. d LCD ne présuppose
BGE 88 II 371 S. 375
toutefois pas que l'auteur veut créer des confusions (RO 88 II 183 consid. 6). Les circonstances qui ont entouré le choix de la raison déterminent s'il y eut procédé déloyal (RO 77 II 321;
82 II 340
).
De ce point de vue, on ne saurait admettre que l'action soit prescrite. En effet, le délai de l'art. 7 LCD ne commence pas à courir tant que l'atteinte subsiste (RO 79 II 313 consid. 2 a) et, jusqu'à l'introduction de la présente action, le trouble a persisté. On pourrait, en revanche, penser que la demanderesse a commis un abus de droit en intentant action après avoir toléré pendant sept ans, sans protester, l'usage de la raison de commerce litigieuse; la nouvelle maison a intérêt en effet à savoir le plus tôt possible si elle peut utiliser son nom. Cette cause de péremption a déjà été retenue par le Tribunal fédéral, notamment dans le cas où la loi sur la concurrence déloyale était invoquée pour protéger une marque ou une raison de commerce (RO 79 II 190 sv.;
79 II 313
consid. 2 a). Pour que le procès constitue un abus de droit, il faut en premier lieu que, par son usage prolongé, la marque ou la raison illicite ait réussi à s'imposer dans les milieux d'acheteurs; il est en outre nécessaire, en règle générale, que l'imitateur ait été de bonne foi et l'on doit tenir compte également des raisons que peut avoir eues le titulaire de la marque de ne pas réagir contre l'atteinte portée à son droit (RO 73 II 190 à 193;
76 II 395
; arrêt Distillerie de la Suze SA c. Dumur, du 17 mai 1955).
En l'espèce, la raison de l'intimée ne s'est pas encore imposée au sens de cette jurisprudence et la demanderesse a expliqué de manière quelque peu plausible son silence de 1952 à 1959. Celui-ci n'en demeure pas moins un indice sérieux qu'elle n'a pas cru à l'existence d'un acte de concurrence déloyale.
Si Louis A. Leuba était libre, le 17 juillet 1952, de choisir sa raison, il pouvait aussi y faire figurer son nom, d'autant qu'il transformait en raison sociale une raison individuelle qui devait comprendre son nom (art. 945 CO; TROLLER,
BGE 88 II 371 S. 376
Immaterialgüterrecht, I p. 263). Rien ne permet d'admettre, dans le jugement attaqué, qu'il faisait ainsi profiter de mauvaise foi son entreprise de la réputation de la maison concurrente, ni surtout qu'il en ait eu l'intention. Du reste, la demanderesse n'a établi aucune confusion avant 1959; la cause est ainsi fort différente du cas de Trey, où la raison protégée, en outre, était presque mondialement connue et où l'un des administrateurs de l'autre raison s'était engagé envers la première à ne pas collaborer avec la concurrence. La juridiction cantonale, enfin, constate que l'emploi du même nom patronymique est fréquent dans les raisons de l'horlogerie suisse.
4.
L'intimée, par recours joint, reproche à la Cour cantonale d'avoir ordonné la radiation de la marque enregistrée le 5 mai 1960.
De par l'art. 6 LMF, la marque dont le dépôt est effectué doit se distinguer, par des caractères essentiels, de celles qui se trouvent déjà enregistrées. Pour apprécier le danger de confusion, il faut se fonder sur l'impression d'ensemble que font les marques en présence (RO 87 II 35;
78 II 380
sv.;
84 II 446
). On ne peut donc comparer séparément leurs divers éléments. D'autre part, ce qui est décisif, c'est l'impression des derniers acquéreurs, c'est-à-dire, en l'espèce, celle des clients qui achètent des montres, notamment en Allemagne et en Orient. Dans les marques verbales, cette impression dépend de l'effet auditif et visuel, du premier surtout (RO 78 II 381;
79 II 222
;
82 II 234
;
84 II 446
;
87 II 37
). Sur les marchés prospectés par les parties, le public atteint compare et prête quelque attention, mais cependant de façon de plus en plus superficielle (RO 73 II 187). Les marchandises étant identiques, les caractères distinctifs de la nouvelle marque doivent s'apprécier avec plus de rigueur (RO 73 II 59; sur ces principes: RO 88 II).
Pour décider si un danger de confusion existe dans un cas concret, le juge se fonde sur les critères objectifs qu'il tire de son expérience de la vie et des choses (RO 78 II 383).
BGE 88 II 371 S. 377
Partant, le tribunal peut revoir librement la question (RO 88 II 35 et les arrêts cités).
Examinant, semble-t-il, le seul effet auditif, la Cour cantonale admet en l'espèce un risque de confusion en raison de la tendance du public à simplifier. En fait, quelques confusions se sont produites au sein de la clientèle, ou du moins celle-ci s'est parfois demandé si les deux marques "Leuba" et "Favre-Leuba" étaient identiques. On doit convenir que, dans la seconde, l'élément Leuba est phonétiquement le plus fort; prononcé en dernier lieu, il a peut-être tendance à s'imprimer plus longtemps et plus nettement dans la mémoire.
Du point de vue visuel, le bord supérieur des lettres majuscules composant la marque "LEUBA" s'inscrit entre deux côtés d'un triangle très aplati. Mais vu l'absence d'un jambage médiant dans la lettre U, on peut aisément croire, au premier coup d'oeil, à un arc de cercle; or la marque "Favre-Leuba" se déploie selon une telle figure géométrique. Sur des cadrans, qui sont de petite dimension, le risque de confusion augmente. Aussi, du moins sur le marché oriental, la distinction entre les deux marques genevoises concurrentes ne doit pas être facile.
Le risque de confusion étant admis, la défenderesse ne saurait rétorquer que la demande de radiation est abusive, car la marque n'a été déposée que le 5 mai 1960.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours principal et le recours joint et confirme le jugement attaqué.