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Urteilskopf
91 II 474
64. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Juli 1965 i.S. Schweizerische Genossenschaft für Gemüsebau Kerzers gegen den Kanton Zürich.

regeste:
Regeste
Haftung des Kantons für die Folgen des Überlaufens eines unter seiner Hoheit stehenden öffentlichen Gewässers.
Art. 664 und 679 ZGB
.
Art. 58 OR
.
1. Ein Kanton kann nach
Art. 679 ZGB
oder nach
Art. 58 OR
für den von einem öffentlichen Gewässer verursachten Schaden verantwortlich sein kraft seiner Hoheit über das Gewässer (
Art. 664 ZGB
), gleichgültig ob er zudem Eigentümer ist oder ob das Gewässer als herrenloses Gut zu gelten hat.
"Natürlicher Bach" als öffentliches Gewässer nach zürcherischem Recht.
Die Beweislast für Eigentum Privater am Bachbett trifft den auf Schadenersatz belangten Kanton. (Erw. 2-4).
2. Eine Haftung des Staates aus
Art. 679 ZGB
kann sich nicht nur bei Ausübung einer aus dem Privatrecht fliessenden Befugnis, sondern auch bei Ausübung der staatlichen Hoheit ergeben, sofern sich die Schadensfolgen ohne unzumutbare Aufwendungen hätten vermeiden lassen. (Erw. 5).
3. Der Werkeigentümer haftet nach
Art. 58 OR
nicht bloss für eine Schädigung von Personen und beweglichen Sachen, sondern ebenso für eine Schädigung benachbarter Grundstücke. Diese Haftung kann neben eine Haftung aus
Art. 679 ZGB
treten oder für sich allein bestehen. (Erw. 6 und 7).
4. Ob die Anlage oder Herstellung eines Werkes als fehlerhaft oder dessen Unterhalt als mangelhaft zu gelten habe, ist nach dem Zweck zu entscheiden, zu dem es projektiert und errichtet wurde. - Bei einer Geländemelioration in bestimmter Weise angelegtes und dimensioniertes Bachbett als Werk zur Vermeidung von Überschwemmungen auch bei Hochwasser. Sind Regengüsse von ungewöhnlicher Stärke als höhere Gewalt zu betrachten? Frage im vorliegenden Falle verneint (Erw. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 475
BGE 91 II 474 S. 475
BGE 91 II 474 S. 476
Tatsachen (gekürzt):
A. Die Klägerin betreibt den Gemüsebau auf einem in den zürcherischen Gemeinden Otelfingen und Dänikon im Furttal gelegenen Gut, das teils ihr gehört, teils ihr verpachtet ist. Das Gut grenzt südlich an den die Talsohle von Osten nach Westen durchfliessenden Furtbach, südöstlich an den von rechts in diesen mündenden Bennengraben, einen Bach aus einem Einzugsgebiet von etwa 1,8 km2, welcher seinen Lauf bei einer
BGE 91 II 474 S. 477
Melioration des Furttales einige Jahre nach dem Ende des ersten Weltkrieges erhielt.
B. Am 13. Juni 1946 trat der Bennengraben bei Hochwasser über die Ufer. Die Klägerin gelangte deshalb an die kantonalen Behörden. Sie machte geltend, das aus dem Bennengraben ausgetretene Wasser habe ihr Gebiet überschwemmt und dadurch einen Schaden von Fr. 23'000.-- verursacht, und verlangte verschiedene Verbesserungen an dem nach ihrer Ansicht mangelhaften Wasserlauf. Es wurde ihr im Mai 1947 mitgeteilt, die Gemeinde Buchs (durch deren Gebiet der Bennengraben zum Teil fliesst) habe für den Unterhalt dieses Wasserlaufes zu sorgen und verschiedenen Verbesserungsmassnahmen zugestimmt. Auf der rechten Bachseite werde der oberhalb des den Bach überquerenden Mittelweges weggepflügte Damm wieder anzuschütten sein. Die Bachsohle werde man jährlich mindestens zweimal ausmähen. - Die Klägerin hatte zur Vermeidung von Überschwemmungen ausserdem vorgeschlagen, den Bennengraben zu erweitern, die Dämme zu erhöhen und die 80 cm Zementröhren bei der erwähnten Wegüberführung durch solche von mindestens 100 bis 120 cm zu ersetzen.
In den folgenden Jahren wurde weder das weggepflügte Dammstück wieder angeschüttet noch der Durchlass beim Mittelweg erweitert. Wie es mit dem Ausmähen und Ausräumen der Bachsohle gehalten wurde, ist umstritten.
C. In der Nacht vom 25. auf den 26. Juni 1953 fiel in jener Gegend starker Regen. Das Gut der Klägerin wurde überschwemmt. Die Klägerin schrieb dies dem Umstande zu, dass das Wasser des Bennengrabens wegen Mangelhaftigkeit dieses Zuleitungskanals über das rechte Ufer getreten sei. Sie erklärte den Kanton Zürich als Eigentümer des Bennengrabens haftbar für den an ihren Kulturen erlittenen Schaden, den sie mit Fr. 98'900.-- angab.
D. Demgemäss verlangte die Klägerin mit der am 18. April 1956 beim Bundesgericht eingereichten Klage die kostenfällige Verurteilung des Kantons Zürich zur Zahlung von Fr. 98'900.-- nebst Zins.
Der Beklagte verlangte die kostenfällige Abweisung der Klage. Er lehnte seine Haftung in erster Linie deshalb ab, weil er nicht Eigentümer des Bennengrabens sei, und bestritt sodann das Vorliegen eines Haftungsgrundes nach
Art. 679 ZGB
wie auch nach
Art. 58 OR
.
BGE 91 II 474 S. 478
E. Nach Abschluss des Schriftenwechsel durch Replik und Duplik fand am 3. April 1958 eine Vorbereitungsverhandlung mit Einvernahmen und Augenschein statt. In der ersten Hauptverhandlung vom 25. Juni 1959 wurde die Angelegenheit als nicht spruchreif befunden. Nach ergebnislos gebliebenen Vergleichsverhandlungen beauftragte der Instruktionsrichter am 5. Oktober 1961 zwei Experten mit der Abklärung und Begutachtung verschiedener Fragen (Mängel der Anlage und des Unterhaltes des Bennengrabens; Kausalzusammenhang solcher Mängel mit dem Schaden). Das Gutachten ging am 29. September 1963 ein.
Durch Teilvergleich vom 23. Juni /10. August 1964 setzten die Parteien den Schadensbetrag auf Fr. 90'000.-- fest. Die Klägerin ermässigte ihr Begehren dementsprechend.
Am 7. Juni 1965 wurden zwei Ergänzungs- bezw. Erläuterungsfragen zum Expertenbefund beantwortet.
F. In der heutigen Verhandlung hat die Klägerin ihr auf den Hauptbetrag von Fr. 90'000.-- ermässigtes Begehren erneuert und der Beklagte neuerdings Abweisung der Klage beantragt.
Das Bundesgericht heisst die Klage im Teilbetrag von Fr. 50'000.-- nebst Zins gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klägerin stützt ihren Schadenersatzanspruch auf die durch
Art. 679 ZGB
begründete Verantwortlichkeit des Grundeigentümers und auf die in
Art. 58 OR
vorgesehene Haftung des Werkeigentümers. Die behauptete Ersatzpflicht des Beklagten setzt daher in erster Linie voraus, dass es sich beim Bennengraben um ein Grundstück handelt, das im Eigentum (ein beschränktes dingliches Recht wie insbesondere ein Baurecht,
BGE 88 II 264
, kommt hier nicht in Betracht) oder doch (im Sinne des
Art. 664 Abs. 1 ZGB
) "unter der Hoheit" des Kantons Zürich steht. Dieses Hoheitsrecht greift Platz, wenn der Bennengraben ein öffentliches Gewässer ist und nicht nachweisbar in jemandes Privateigentum steht (
Art. 664 Abs. 1 und 2 ZGB
und § 1 des Zürcher Wasserbaugesetzes vom 15. Dezember 1901, wonach als öffentliche Gewässer "alle Seen, natürlichen Teiche, Flüsse und Bäche" gelten, "soweit sie nicht nachweisbar im Privateigentum sich befinden"). Der Bennengraben untersteht dieser kantonalrechtlichen Vorschri ft auch dann, wenn man das Beiwort "natürlichen" nicht bloss
BGE 91 II 474 S. 479
auf die Teiche, sondern auch auf die "Flüsse und Bäche" bezieht. Denn unter einem natürlichen Bach ist auch ein solcher zu verstehen, dessen ursprünglicher Lauf nur zum Zwecke des bessern Abflusses verändert worden ist. Als nicht "natürlich" sind Kanäle zu betrachten, die zu andern Zwecken als dem blossen Ablauf des Quell-, Regen- und Schmelzwassers errichtet worden sind, so etwa zum Betrieb einer Mühle oder einer Fischzucht. Der Bennengraben dient nun, nach wie vor Veränderung seines Laufes, nichts anderem als dem Ablauf des in der Umgebung seines obern Teiles fallenden Regens und Schnees. Er hat diesen Charakter auch dadurch nicht verloren, dass ihm im obern Teil Wasserläufe zugeleitet wurden, die früher ihren Weg nach einer andern Seite hin genommen hatten.
3.
Ist somit der Bennengraben ein öffentliches Gewässer im Sinne des eidgenössischen wie des zürcherischen Rechtes, so hat der Kanton Zürich im Rahmen der an das Eigentum geknüpften Haftungsgrundsätze für Schaden einzustehen, der durch eine vom Bennengraben herrührende Überschwemmung Dritten verursacht wird. Dafür ist nicht etwa notwendig, dass ihm Eigentum im Sinne des Privatrechtes zustehe. Vielmehr gewährt das staatliche Hoheitsrecht als solches (auch dort, wo öffentliche Gewässer als herrenlose Sachen gelten) eine selbständige eigentumsähnliche Sachherrschaft, welche die Anwendung des
Art. 679 ZGB
(und allenfalls auch des
Art. 58 OR
) wenigstens grundsätzlich rechtfertigt (vgl.
BGE 70 II 91
,
BGE 76 II 131
; MEIER-HAYOZ, N 69 zu
Art. 679 ZGB
; L'HUILLIER, La responsabilité du propriétaire foncier selon l'art. 679 du CCS, ZSR NF 71/1952 S. 84a/85a, mit zahlreichen Hinweisen).
4.
Von dieser Haftung kann sich der Beklagte nicht durch blosse Bestreitung seines Eigentums befreien. Vielmehr trifft ihn sowohl nach
Art. 664 Abs. 2 ZGB
wie nach § 1 des kantonalen Wasserbaugesetzes die Beweislast dafür, dass der Bennengraben im Eigentum Privater stehe. Der Beklagte behauptet denn auch, dieser Bach gehöre den beidseitigen Anstössern je bis zur Mitte des Bachbettes. Er versucht dies, da im Gebiet des Bennengrabens weder das eidgenössische Grundbuch eingeführt noch die Grundbuchvermessung vorgenommen worden ist, wie folgt zu beweisen:
a) In erster Linie verweist der Beklagte darauf, dass der Bennengraben durch Land verläuft, das vor der Korrektion zweifellos Privateigentum dargestellt habe. Gemäss einem Beschluss
BGE 91 II 474 S. 480
des Zürcher Regierungsrates vom 9. Dezember 1916 sei bei Bachkorrektionen das Gewässer zu vermarken und dem Staate zu übertragen. Eine solche Übertragung habe für den Bennengraben nie stattgefunden.
Dem ist entgegenzuhalten, dass das Fehlen eines förmlichen Übertragungsaktes, zumal eines solchen des eidgenössischen Privatrechts, nicht als Nachweis eines Eigentums Privater gelten kann. Die Ansicht des Beklagten, zur Übertragung im Sinne jenes Regierungsratsbeschlusses hätte es eines zivilrechtlichen Veräusserungsgeschäftes wie Kauf oder Schenkung bedurft, trifft nicht zu. Angesichts des öffentlichen Zwecks der Inanspruchnahme von Land für eine Gewässerkorrektion hat man es mit einer nach kantonalem Rechte zu beurteilenden Enteignung zu tun. Hiefür schreibt der erwähnte Regierungsratsbeschluss keine besondere Form vor, sondern bestimmt in Dispositiv I: "Bei der Korrektion öffentlicher Gewässer... geht das Areal des neuen Bachlaufes... samt den Böschungen in das Eigentum des Staates." Das für eine Korrektion beanspruchte Land geht somit unmittelbar durch die tatsächliche Inanspruchnahme, also durch die Verlegung des Bachlaufes, aus dem Eigentum eines Privaten in dasjenige des Kantons über (wobei die Frage der Entschädigung oder des Ausgleiches durch Zuweisung von Land oder durch andere Vorteile hier nicht zu prüfen ist; vgl.
Art. 659 ZGB
).
Eine Ausnahme gilt nach § 3 Abs. 2 des Wasserbaugesetzes nur für Böschungen und Dämme korrigierter Gewässer, welche (vorerst) "den Anstössern überlassen wurden"; sie sind "nötigenfalls auf dem Wege der Zwangsabtretung zu erwerben und abzumarken". Es liegt jedoch nichts dafür vor, dass bei der Korrektion des Bennengrabens die Böschungen den Anstössern überlassen wurden. Für das Gegenteil spricht der Umstand, dass, wie der Augenschein ergeben hat, an zwei Stellen auf der Uferböschung Marksteine sichtbar sind. Das lässt darauf schliessen, dass nach der Korrektion eine Vermarkung im Sinne von § 3 Abs. 1 des Wasserbaugesetzes stattfand, eben zum Zwecke, die Böschungen laut dieser Gesetzesnorm "als Bestandteile des Fluss- oder Bachgebietes zu bezeichnen".
b) Sodann beruft sich der Beklagte darauf, dass in gewissen Kaufverträgen über anstossendes Land die Hälfte des Bennengrabens mitverkauft wurde. So verkaufte am 16. Januar 1923
BGE 91 II 474 S. 481
die Gemeinde Buchs der Vereinigung für Innenkolonisation 5 ha 47 a 40 m Pflanzland, auf der einen Seite grenzend "an die Strasse und an Bennengraben", und dazu "zehn Aren 60 m unproduktives Land, Hälfte des Bennengrabens". Das lässt jedoch auf die wirklichen Eigentumsverhältnisse keinen sichern Schluss zu. Einmal wurde für die in den Kaufverträgen als "unproduktives Land" bezeichneten Teile des Bennengrabens jeweilen nichts bezahlt. Den Kaufparteien mochte es daher als gleichgültig erscheinen, wer in Wahrheit Eigentümer des Bennengrabens sei. Im übrigen kann nicht angenommen werden, sie hätten an die Bedeutung dieser Frage für die Haftung aus
Art. 679 ZGB
und
Art. 58 OR
gedacht. Namentlich aber kann es auf die Meinung der Kaufparteien gar nicht ankommen, da der die öffentlichen Gewässer beherrschende Kanton an jenen Vertragsabschlüssen nicht mitwirkte.
Der Beklagte verweist ferner auf den am 24. Mai 1929 erfolgten Verkauf von Land durch die Gemeinde Otelfingen an die Klägerin. Darin werden als Grenze des auf der Westseite des Bennengrabens gelegenen Landes die jenseits dieses Grabens liegenden Grundstücke, also das Ostufer, nicht etwa die Bachmitte, genannt. Die Beteiligten kümmerten sich also anscheinend gar nicht um die am Bennengraben bestehenden Eigentumsverhältnisse. Die Klägerin ihrerseits hat einen Kaufvertrag vom 8. Mai und 25. Juni 1929 vorgelegt; danach grenzt das ihr von der Gemeinde Otelfingen auf der Westseite des Bennengrabens verkaufte Stück Land an jene auf der Ostseite gelegenen Grundstücke, zugleich aber "an Bennengraben". Auch in einem Kaufvertrag vom 26. Juni 1929 zwischen der Gemeinde Dänikon und der Klägerin ist angegeben, das Land grenze "östlich an Bennengraben". Bei diesen Vertragsabschlüssen ging man offenbar davon aus, der Bennengraben stehe in niemandes oder aber in des Staates Eigentum, was nach dem Gesagten die objektiv richtige Meinung war.
Dafür, dass der Kanton selbst den Bennengraben als im Eigentum Privater stehend betrachtet hätte, liegt nichts vor. Vielmehr ergibt sich aus verschiedenen Schriftstücken, dass sowohl die kantonale Baudirektion (Abteilung für Wasserbau und Wasserrecht) wie auch die kantonale Volkswirtschaftsdirektion (Meliorationsamt) den Bennengraben ebenso wie den Furtbach als öffentliches, nicht im Eigentum Privater stehendes Gewässer betrachtet haben.
BGE 91 II 474 S. 482
Für die Anwendung von
Art. 679 ZGB
und
Art. 58 OR
kommt es, wie dargetan (Erw. 3), nur darauf an, dass der Bennengraben ein öffentliches Gewässer ist, gleichgültig ob dieser Gegenstand des staatlichen Hoheitsrechtes als herrenloses Gut zu gelten hat, oder ob dem Kanton geradezu ein Eigentumsrecht daran zusteht. Bei der Schaffung des ZGB zählte man die öffentlichen Gewässer zu den herrenlosen Sachen. Doch kam auch in Kantonen, deren Einführungsgesetz zum ZGB dies nicht festlegte, mehr und mehr die Auffassung auf, die Gewässerhoheit umfasse alle in den Schranken der Rechtsordnung überhaupt zulässigen Herrschaftsbefugnisse, somit ausser den aus dem öffentlichen Recht fliessenden besondern Befugnissen auch die Rechte eines Eigentümers. Diese Auffassung wird von der Rechtslehre gebilligt und hat sich (mit Abweichungen in einzelnen Punkten) auch in der kantonalen Praxis Geltung verschafft, insbesondere im Kanton Zürich (vgl., ausser dem bereits angeführten Regierungsratsbeschluss vom 9. Dezember 1916: BlZR 31 Nr. 168; LIVER, Die Entwicklung des Wasserrechts in der Schweiz seit hundert Jahren, ZSR NF 71 I 330-32). Dem Bennengraben kommt somit die rechtliche Eigenschaft eines dem Kanton Zürich zu Eigentum gehörenden öffentlichen Gewässers zu.
5.
Das Bundesgericht hat nun freilich in
BGE 61 II 327
, Erw. 3, das Gemeinwesen als Eigentümer öffentlicher Sachen nur insoweit der Haftung nach
Art. 679 ZGB
unterstellt, als es eine aus dem Privatrecht fliessende Befugnis ausübt, nicht dagegen, soweit es kraft des ihm zustehenden Hoheitsrechts handelt. Auf dieser Betrachtungsweise beruhten bereits
BGE 43 II 268
und ein staaatsrechtlicher Entscheid vom 27. April 1934 i.S. Aufdermaur gegen Kanton Schwyz. Sie fand eine Stütze in gewissen Äusserungen der Rechtslehre (HAAB, 2.A., N. 17 und 20 zu Art. 664 und N. 6 zu
Art. 679 ZGB
; LEEMANN, 2.A., N. 64 zu Art. 664 und N. 33 zu
Art. 679 ZGB
). Von anderer Seite wurde diese Begrenzung des Anwendungsbereiches von
Art. 679 ZGB
jedoch kritisch gewürdigt und im allgemeinen abgelehnt (vgl. GUHL, ZBJV 72 S. 541, der von einer "drolligen Unterscheidung" spricht; ferner F. GUISAN, Le domaine public et le droit de voisinage, JdT 1936 S. 298 ff.; LIVER, Die nachbarrechtliche Haftung des Gemeinwesens, ZBJV 99 S. 241 ff., insbesondere S. 249; MEIER-HAYOZ, N 70/71 zu
Art. 679 ZGB
; FROELICHER, Die Abgrenzung der Haftung
BGE 91 II 474 S. 483
des Werkeigentümers nach
Art. 58 OR
von der Verantwortlichkeit des Grundeigentümers nach
Art. 679 ZGB
, S. 99/100). Dieser Auffassung ist grundsätzlich beizustimmen. In der Tat ist die Anwendung der nachbarrechtlichen Normen des ZGB (insbesondere des Art. 684) und des damit zusammenhängenden Art. 679 (vgl.
BGE 88 II 263
Erw. 3;
BGE 91 II 106
) gegenüber dem Gemeinwesen (Staat oder Gemeinde) auch dann nicht schlechthin auszuschliessen, wenn es sich um Auswirkungen des Gemeingebrauches oder einer andern Art der Ausübung öffentlicher Gewalt handelt. Gewiss ist der auf öffentlichem Recht beruhenden Zweckbestimmung Rechnung zu tragen. Nachteilige Einwirkungen, die der bestimmungsmässige Gebrauch öffentlicher Sachen für die Nachbarschaft mit sich bringt und die sich nicht oder nicht leicht vermeiden lassen, sind durch das Enteignungsrecht gedeckt und müssen hingenommen werden. An die Stelle der zivilrechtlichen Klagen tritt hiebei der Anspruch auf öffentlich-rechtliche Entschädigung, der sich nach den Grundsätzen des Enteignungsrechtes bestimmt und vor den Enteignungsbehörden geltend zu machen ist (
BGE 88 I 195
Erw. 2 und dort angeführte Entscheidungen). Damit ist aber nun im Gegensatz zur erwähnten umstrittenen Rechtsprechung stillschweigend anerkannt, dass die jenen gesetzlichen Rahmen überschreitenden Einwirkungen öffentlicher Sachen - seien es Einwirkungen, die nicht dem bestimmungsmässigen Gebrauch oder Betrieb zuzuschreiben sind, oder solche, die zwar auf eine solche Verwendung der Sache zurückgehen, sich jedoch mit einem zumutbaren Aufwand hätten vermeiden lassen - nicht mehr durch die Ausübung öffentlich-rechtlicher Befugnisse zu rechtfertigen sind und daher zur Anrufung des
Art. 679 ZGB
Anlass bieten können. Auch das Gemeinwesen untersteht als Herr über unbewegliches Gut dem Nachbarrecht, soweit der öffentlich-rechtliche Zweck jenes Gutes keinen Eingriff in die für private Grundeigentümer geltende Ordnung erfordert (vgl. F. GUISAN, a.a.O., p. 313). Entscheidend ist somit, ob die übermässigen Einwirkungen auf Nachbargrundstücke bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben unvermeidlich (oder doch nur mit unverhältnismässigen Aufwendungen vermeidbar) sind oder nicht. Im ersten Fall ist der Nachbar auf die Geltendmachung einer öffentlich-rechtlichen Entschädigung nach Enteignungsgrundsätzen angewiesen, im zweiten kann er sich mit einer Unterlassungs- und Schadenersatzklage nach
BGE 91 II 474 S. 484
Art. 679 ZGB
zur Wehr setzen. Auf dieser Betrachtungsweise beruhen, ausser der soeben erwähnten staatsrechtlichen Entscheidung, auch neuere Urteile der II. Zivilabteilung (i.S. Domaine du Rhône gegen Etat du Valais, Erw. 3, vom 17. September 1959, i.S. Fischereiverein Neptun gegen Viertelsgemeinde Schwarzenburg, Erw. 6, vom 12. März 1964, und i.S. Consorzio sistemazione torrentizia, Gordola, gegen Patelli und Kons., Erw. 1, vom 21. Januar 1964).
6.
Im vorliegenden Falle sind jedoch die Voraussetzungen einer Haftung des Kantons nach
Art. 679 ZGB
nicht erfüllt. Der Schaden wurde nicht durch eine Handlungsweise des Beklagten herbeigeführt, wodurch er sein Eigentumsrecht überschritten hätte; er traf vielmehr infolge eines Naturereignisses, der ausserordentlichen Regenfälle im Einzugsgebiete des Bennengrabens, ein. Der Grundeigentümer, der keine Massnahmen trifft, um den schädlichen Folgen eines Naturereignisses vorzubeugen, kann nicht auf Grund von
Art. 679 ZGB
belangt werden (Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Februar 1965 i.S. Commune de Fribourg gegen Cuennet et cons., Erw. 2 S. 9).
Dagegen liegt eine wesentliche Schadensursache im mangelhaften Zustand des Bennengrabens, der über die Ufer trat und das Land der Klägerin überschwemmte, weil
(erstens) das Bachbett verkrautet und daher das Durchflussprofil allgemein verkleinert war,
(zweitens) der sog. Mittelwegdurchlass nur einen Durchmesser von 80 cm aufweis - und
(drittens) der rechtsufrige Damm des Bennengrabens oberhalb des Mittelwegdurchlasses um 20 bis 30 cm abgetragen worden war, sodass die Sohlentiefe des Baches dort nur 1.20 bis 1.30 m (statt 1.50 m) betrug.
Bei der Melioration hatte man den Lauf des Bennengrabens verlegt und ein neues Bachbett angelegt. Die zu diesem Zweck erstellten Einrichtungen (Bachbett, Damm, Durchlässe mit Einschluss des Mündungsbauwerkes) erfüllen den Werkbegriff, wie ihn Lehre und Rechtsprechung entwickelt haben (vgl.
BGE 61 II 254
; OFTINGER, Haftpflichtrecht Bd. II S. 31 ff.). Auch die Aufschüttungen links und rechts des Bachbettes sind - entgegen der Auffassung des Beklagten - als Teile des Werkes zu betrachten; denn von ihrer Höhe und Ausdehnung hangen die Sohlentiefe und zum Teil auch das Durchflussprofil ab, so wie beides von den Erstellern des neuen Bachbettes als erforderlich
BGE 91 II 474 S. 485
betrachtet wurde (vgl. den Bericht des Kulturingenieurs des Kantons Zürich über die Melioration des Furttales, 1920, S. 35; danach wurde die mittlere Tiefe des Bennengrabens auf 1,50 m festgelegt). Dementsprechend fasste denn auch das kantonale Meliorations- und Vermessungsamt im Frühjahr 1947 als eine der zu treffenden Massnahmen das "stellenweise Wiederanschütten des weggepflügten Hochwasserdammes" am rechten Bachufer ins Auge. Der zu geringe Durchmesser des Mittelwegdurchlasses sowie der sog. Dammabtrag stellen also Werkmängel dar. Die Verkrautung des Bachbettes wirkte sich in ähnlicher Weise aus, da sie das Durchflussprofil verengerte und somit das Werk gleichfalls in einen mangelhaften Zustand versetzte. Dennoch ist sie nicht als eigentlicher Werkmangel zu betrachten. An und für sich ist sie eine natürliche Erscheinung, muss aber durch periodisches Ausmähen immer wieder beseitigt werden, damit das Werk seinen Zweck zu erfüllen vermag. Die Unterlassung dieser Unterhaltsarbeiten kann als "mangelhafte Unterhaltung des Werks" gleichfalls unter
Art. 58 OR
fallen.
7.
Im bereits (in Erw. 5) erwähnten Urteil
BGE 61 II 323
ff., speziell S. 326, wurde indessen das Anwendungsgebiet des
Art. 58 OR
gegenüber
Art. 679 ZGB
in der Weise abgegrenzt, dass sich die Haftung aus
Art. 58 OR
auf die Schädigung von Personen und beweglichen Sachen beschränke, die mit dem betreffenden Werk (zum Beispiel mit einer Strasse, bei deren Benützung) in Berührung kommen; "für Einwirkungen dagegen, die sich aus dem Vorhandensein der Strasse oder aus deren Benützung auf die ihr benachbarten Grundstücke ergeben, findet diese Bestimmung keine Anwendung." Bei solch enger Auslegung des
Art. 58 OR
könnte sich die in ihrem Grundeigentum geschädigte Klägerin nicht auf diese Bestimmung berufen, sondern nur auf den (unter den gegebenen Umständen, wie dargetan, eine Haftung des Beklagten nicht rechtfertigenden)
Art. 679 ZGB
. Zur Begründung hiefür wurde ausgeführt, ein in seinem Grundeigentum Geschädigter habe sich nicht auf das Obligationenrecht, sondern auf die sachenrechtlichen Normen, also auf das Nachbarrecht und auf die zugehörige Haftungsnorm des
Art. 679 ZGB
zu stützen. Das angeführte Urteil beruft sich auch in diesem Punkte auf das Präjudiz i.S. Aufdermaur c. Schwyz (das seinerseits auf
BGE 43 II 268
ff. verweist) und auf die Entstehungsgeschichte der
Art. 58 OR
und 679 ZGB. Auch diese U nterscheidung lässt sich nun aber
BGE 91 II 474 S. 486
nicht halten. Das Bundesgericht selbst (und zwar die gleiche Zivilabteilung, welche das Urteil
BGE 61 II 323
ff. gefällt hatte) ist davon im Urteil vom 28. März 1944 i.S. Gemeinde Langwies c. Stadt Chur bereits abgewichen und hat die beklagte Gemeinde auf Grund des
Art. 58 OR
zum Ersatz des Schadens verurteilt. der an den Grundstücken der Klägerin durch einen Werkmangel (Bruch einer Stauanlage) verursacht worden war (vgl. den Bericht hierüber im Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung 45/1944 S. 186 ff.). Sodann haben sich mehrere Autoren mit zutreffenden Argumenten gegen jene Einschränkung der Haftung für Werkmängel ausgesprochen (OFTINGER, Haftpflichtrecht II S. 16, Fussnote 38; LIVER, Die nachbarrechtliche Haftung des Gemeinwesens, ZBJV 99 S. 247, Fussnote 1; STARK, Das Wesen der Haftpflicht des Grundeigentümers nach
Art. 679 ZGB
, S. 225; FROELICHER, a.a.O., S. 69). In
BGE 61 II 323
ff. Erw. 4 konnte von einer Anwendung des
Art. 58 OR
deshalb abgesehen werden, weil "die fehlerhafte Herstellung der Strasse, welche an sich geeignet wäre, eine Haftung des Beklagten aus
Art. 58 OR
entstehen zu lassen", als Überschreitung des Eigentumsrechtes im Sinne des
Art. 679 ZGB
erschien (dort S. 328 unten /329 oben). Die Werkmängel sind aber richtigerweise, wenn sie ein benachbartes Grundstück schädigen, unmittelbar nach
Art. 58 OR
als Haftungsgrund zu berücksichtigen. Es steht dem Geschädigten also frei, neben
Art. 679 ZGB
den
Art. 58 OR
anzurufen, sofern er diese beiden Haftungsgründe zugleich als gegeben erachtet, oder aber bloss die eine oder andere dieser Gesetzesnormen, sofern er nur den einen Haftungsgrund in Anspruch nehmen will. Nichts zwingt dazu, bei der Schädigung eines benachbarten Grundstücks durch ein mangelhaft angelegtes oder unterhaltenes Werk ausschliesslich
Art. 679 ZGB
anzuwenden und, wenn dessen Voraussetzungen nicht zutreffen, den Entschädigungsanspruch überhaupt abzulehnen, in der Annahme,
Art. 58 OR
beziehe sich nur auf eine Schädigung von Personen und beweglichen Sachen. Eine derartige Begrenzung des Anwendungsgebietes des
Art. 58 OR
ergibt sich weder aus dessen Wortlaut, noch liegen Gründe dafür vor, diese Bestimmung so eng auszulegen. Auch die Entstehungsgeschichte der beiden Bestimmungen bietet keinen Anlass hiezu. Denn daraus, dass man die Haftung des Grundeigentümers für eine Überschreitung seines Eigent umsrechtes, namentlich für Nachbarrechtsverletzungen, in das
BGE 91 II 474 S. 487
Sachenrecht verwies, folgt keineswegs, dass ihn eine Haftung für Werkschaden nach
Art. 58 OR
nicht treffen solle, wenn ein benachbartes Grundstück infolge eines Werkmangels geschädigt worden ist. Es liegt unzweifelhaft im Sinne des
Art. 58 OR
und ist denn auch unbestritten, dass der Werkeigentümer nicht bloss für eine Verletzung von Personen, sondern auch für Sachschaden haftet. Warum dann aber ein an Grundstücken angerichteter Schaden davon auszunehmen sei, ist nicht einzusehen. Zuzugeben ist nur, dass in Schadensfällen solcher Art oftmals die Anwendung des
Art. 679 ZGB
näher liegt, und dass es sich bei Bejahung einer auf dieser Norm beruhenden Haftung erübrigt, auch noch die Voraussetzungen eines Anspruchs aus
Art. 58 OR
zu prüfen. Es besteht aber Anspruchskonkurrenz, und
Art. 58 OR
muss insbesondere dann zur Geltung kommen, wenn nicht Eigentumsüberschreitung und Werkmangel zugleich vorliegen, sondern der zweite Haftungsgrund allein gegeben ist, wie im vorliegenden Falle.
8.
Dass der zu eng dimensionierte Durchlass beim Mittelweg und der sog. Dammabtrag auf dem rechten Ufer des Bennengrabens Werkmängel sind, ist bereits in Erw. 6 gesagt worden und ergibt sich klar und einleuchtend aus dem technischen Gutachten. Der Beklagte wendet zwar ein, diese Unzulänglichkeiten des Bennengrabens seien deshalb nicht als Werkmängel zu betrachten, weil die vorhandene Bachanlage normalerweise ihren Zweck erfüllt habe und das Schadensereignis vom Juni 1953 ganz ungewöhnlichen Niederschlagsmengen zuzuschreiben sei; es handle sich dabei geradezu um höhere Gewalt, deren Auswirkungen man nicht mit einem den normalen Anforderungen genügenden Abflussgraben habe vorbeugen können. Der Bennengraben war jedoch als Zuleitungskanal von Anfang an seit der Melioration ebenso wie der Hauptkanal des Furtbaches dazu bestimmt, auch ungewöhnliche Niederschlagsmengen aufzunehmen und Überschwemmungen bei Hochwasser zu verhüten. Deshalb pflegt man denn auch solche Anlagen, an den Auswirkungen gewöhnlicher, häufig wiederkehrender Regenfälle (und Schneeschmelzen) gemessen, überzudimensionieren. Derart aussergewöhnlich waren übrigens die Regenfälle des Juni 1953 nicht, dass damit im Lauf der Jahrzehnte schlechterdings nicht zu rechnen war. Von einer mit zumutbaren Mitteln nicht abwendbaren höhern Gewalt kann daher nicht gesprochen werden (vgl. zum Begriff
BGE 91 II 474 S. 488
der höhern Gewalt
BGE 90 IV 270
Erw. 2 b, und
BGE 88 II 291
Erw. 3 c; OFTINGER, Haftpflichtrecht Bd I S. 101 ff. und Bd II S. 45/46 und 52). Das bestehende Kanalsystem des Furtbaches und des in ihn mündenden Bennengrabens hätte übrigens zur Eindämmung und Ableitung des Hochwassers vom Juni 1953 völlig hingereicht, wenn der Mittelwegdurchlass ebenso weit dimensioniert gewesen wäre wie das offene Bachbett ober- und unterhalb (oder wenn statt des Durchlasses an jener Stelle ein offenes Gerinne bestanden hätte) und im übrigen der Bennengraben nicht verkrautet, sondern gereinigt gewesen wäre (Gutachten S. 43 lit. d).
Die Haftung nach
Art. 58 OR
muss somit Platz greifen, soweit die Überschwemmung des Landes der Klägerin auf die erwähnten Werkmängel zurückzuführen ist. Die weitere Schadensursache, nämlich der verkrautete Zustand der Bachsohle (die ebenfalls zur Verkleinerung des freien Durchflussprofils beitrug), scheidet dagegen als Haftungsfaktor aus. Der Kanton wie auch die von ihm in entsprechendem Sinn angewiesene Gemeinde Buchs haben in dieser Hinsicht das ihnen Obliegende getan. Diese Gemeinde liess nämlich die Bachsohle jährlich zweimal, wie es ihr aufgegeben worden war, ausmähen (was der damals im Amte stehende und der frühere Gemeindepräsident als Zeugen glaubwürdig bestätigt haben). Diese Massnahme ist auch nach dem Expertenbefund als normaler, ordentlicher Unterhalt des Werkes zu betrachten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
93 IV 7
3. Urteil des Kassationshofes vom 23. Februar 1967 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg.

regeste:
Regeste
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
1. Schwerste Tat im Sinne des
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
kann nur die mit der schwersten Strafe bedrohte, nicht die nach den Umständen des konkreten Falles verschuldensmässig am schwersten wiegende Tat sein.
2. Hat ein Jugendlicher sich teils vor und teils nach Erreichung des achtzehnten Altersjahrs strafbar gemacht, so ist
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
sinngemäss anzuwenden. Deshalb muss für die Jugendverfehlung die Strafdrohung für Jugendliche (Einschliessung), nicht diejenige für Erwachsene gemäss den besonderen Bestimmungen des StGB massgebend sein. Damit ist die spätere Tat die schwerste Tat (Erw. 2 a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 93 IV 7 S. 8
A.-
X., geboren am 15. März 1946, missbrauchte im Verlaufe des Sommers und Herbstes 1963 seine damals erst 14-jährige Schwester insgesamt dreimal zu beischlafsähnlichen Handlungen.
Am 29. Februar 1964 meldete er der Versicherungsgesellschaft UTO AG sowie dem Polizeiposten von Schwarzsee wahrheitswidrig, es seien ihm ein Paar Ski gestohlen worden. Auf Grund dieser Anzeige überwies ihm die Versicherungsgesellschaft einen Betrag von Fr. 350.--.
Am 17. März 1965, also kurz nachdem er das neunzehnte Altersjahr zurückgelegt hatte, erstattete er seiner Versicherungsgesellschaft und der Polizei wahrheitswidrig Anzeige über einen weiteren Ski-Diebstahl. Es gelang ihm jedoch nicht, die Auszahlung der Versicherungssumme von Fr. 400.-- zu erwirken. Der betrügerischen Angaben überführt, beeilte er sich, der Versicherungsgesellschaft den 1964 zu Unrecht bezogenen Betrag von Fr. 350.-- nebst Fr. 52.50 Spesen zu ersetzen.
B.-
Der Strafkassationshof des Kantonsgerichtes von Freiburg erkannte mit Urteil vom 16. Mai 1966 X. der Unzucht mit einem Kinde sowie des Betruges und des (vollendeten) Betrugsversuches schuldig und verurteilte ihn, in Abänderung eines Urteils des Kriminalgerichtes des Sensebezirkes, zu einer auf eine Probezeit von 2 Jahren bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 4 Monaten.
C.-
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kassationsgerichtes sei wegen Verletzung der
Art. 89 ff., 95 StGB
aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 93 IV 7 S. 9
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Massgebend für die Entscheidung der Frage, ob auf einen bestimmten Straftatbestand Jugend- oder Erwachsenen-Strafrecht anzuwenden sei, ist grundsätzlich das Alter des Täters im Zeitpunkt der Tatbegehung, nicht der Aburteilung. Dementsprechend ist die Tat eines Jugendlichen, der zur Zeit ihrer Begehung das vierzehnte, aber nicht das achtzehnte Altersjahr zurückgelegt hat, zur Zeit der Aburteilung jedoch bereits im Übergangsalter steht, nach den Art. 89 ff., nicht nach
Art. 100 StGB
zu beurteilen. Treffen strafbare Handlungen zusammen, die der Täter teils vor und teils nach Erreichung des achtzehnten Altersjahres begangen hat, ist, entgegen der vom Beschwerdeführer geteilten Auffassung verschiedener Gerichte, nicht einfach das Recht anzuwenden, unter dessen Herrschaft der Täter zur Zeit gestanden hat, als er die schwereren Taten beging. Der Richter muss vielmehr sich zunächst darüber schlüssig werden, welche Strafe oder Massnahme für die vor dem achtzehnten Altersjahr begangenen Verfehlungen und welche Sanktion für die nachher verübten Straftaten am Platze ist. Sind auf die Verfehlungen beider Altersstufen Strafen auszusprechen, z.B. weil eine Erziehungsmassnahme als unnötig oder zum vornherein als zwecklos erscheint, so ist in Anlehnung an
Art. 68 StGB
eine einheitliche Strafe zu bestimmen. Beim Zusammentreffen von zwei Massnahmen ist auf diejenige zu erkennen, die dringlicher und der Entwicklung des Verurteilten angepasst ist. Ergibt sich nach dem Jugendrecht eine Massnahme, nach dem Erwachsenenrecht eine Strafe, so sind beide Sanktionen zu verhängen; ob und inwieweit auch die Strafe zu vollstrecken sei, hat die zuständige Behörde jedoch erst zu entscheiden, wenn die Massnahme vollzogen ist (
BGE 92 IV 83
f.).
2.
Die Vorinstanz geht davon aus, dass auf die vom Beschwerdeführer vor dem 18. Altersjahr verübten Taten die
Art. 89 und 95 StGB
und auf den im Alter zwischen 18 und 20 Jahren begangenen Betrugsversuch
Art. 100 StGB
anzuwenden seien. Daran knüpft sie die Erwägung, X. habe seither die Rekrutenschule absolviert und sich verheiratet; die im Verlaufe der Untersuchung und der Verhandlungen über ihn eingezogenen Führungsberichte rechtfertigten es, von der Anordnung einer Massnahme im Sinne der
Art. 91 und 92 StGB
abzusehen, es bleibe daher lediglich die Verfällung zu einer
BGE 93 IV 7 S. 10
Strafe nach
Art. 95 StGB
. Angezeigt sei eine Gefängnisstrafe von vier Monaten unter Zubilligung des bedingten Strafvollzuges nach
Art. 96 und 41 StGB
auf eine Probezeit von zwei Jahren.
a) Das ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Da er weder sittlich verwahrlost noch sittlich verdorben oder gefährdet ist, durch seine Taten keinen hohen Grad der Gefährlichkeit offenbart hat und keiner besonderen Behandlung bedarf, hat die Vorinstanz mit Recht für die vor dem achtzehnten Altersjahr begangenen Verfehlungen nicht auf eine Massnahme, sondern auf eine Strafe erkannt (
Art. 95 Abs. 1 StGB
). Diese Strafe war mit derjenigen für die nach dem achtzehnten Altersjahr verübte Tat in Anlehnung an
Art. 68 StGB
zu einer einheitlichen Strafe zu verbinden (
BGE 92 IV 84
). Hat jemand mehrere Freiheitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter gemäss
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen; er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden. Wie der Kassationshof wiederholt entschieden hat, kann schwerste Tat im Sinne des
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
nur die mit der schwersten Strafe bedrohte, nicht die nach den Umständen des konkreten Falles verschuldensmässig am schwersten wiegende Tat sein. Die gegenteilige Auffassung hätte die widersinnige Folge, dass immer dann eine Milderung statt eine Verschärfung des Strafrahmens einträte, wenn die obere Grenze des Rahmens der konkret schwereren Tat um mehr als ein Drittel unter der oberen Grenze des Rahmens der konkret leichteren Tat bleibt (nicht veröffentlichte Urteile des Kassationshofes vom 9. Februar 1952 i.S. Zurkirchen, vom 13. Juni 1952 i.S. Bachofen).
Für die von X. vor dem achtzehnten Altersjahr begangene Unzucht mit einem Kinde reicht der Strafrahmen bis auf 20 Jahre Zuchthaus (Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und 35 Ziff. 1 StGB), während auf dem nachher verübten Betrugsversuch nur Zuchthaus bis zu fünf Jahren steht (
Art. 148 Abs. 1 StGB
). Darnach wäre also das Unzuchtsdelikt des Jugendlichen die schwerste Tat. Für die Jugendlichen gelten indessen die Strafdrohungen der besonderen Bestimmungen des Strafgesetzbuches nicht, sondern, soweit es um Bestrafung geht, ausschliesslich
Art. 95 StGB
, der Einschliessung von einem Jahr als Höchststrafe vorsieht. Da somit die Unzucht mit einem Kinde lediglich mit
BGE 93 IV 7 S. 11
Einschliessung zu bestrafen ist, ist der eine Erwachsenenstrafe bis zu fünf Jahren Zuchthaus nach sich ziehende Betrugsversuch im vorliegenden Fall die schwerste Handlung im Sinne von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
. Würde gleichwohl von der Einschliessung als Einsatzstrafe, nach der die Gesamtstrafe gemäss
Art. 68 StGB
zu bestimmen ist, ausgegangen, wäre das Ergebnis wiederum widersinnig. Es kann nicht der Wille des Gesetzes sein, dass beim Zusammentreffen von Jugendverfehlung und Erwachsenendelikt die Einsatzstrafe nachjener bestimmt werde, mit der Folge, dass die nach
Art. 68 StGB
auszufällende einheitliche Strafe nur im Rahmen der Einschliessungsstrafe verschärft werden könnte, gleichviel wie oft und wie verschuldensmässig schwer der Täter sich im Erwachsenenalter erneut verfehlt hat. Damit würde der Täter, der sowohl vor wie nach dem achtzehnten Altersjahr delinquiert, gegenüber demjenigen privilegiert, der lediglich nachher straffällig wird und den die volle Strenge des Gesetzes trifft. In sinngemässer Anwendung von
Art. 68 StGB
muss deshalb in solchen Fällen zur Bestimmung der mit der schwersten Strafe bedrohten Tat für das Jugenddelikt die Strafdrohung für Jugendliche, nicht diejenige für Erwachsene gemäss den besonderen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs massgebend sein. Dann aber ist die spätere Tat die schwerste Tat (ebenso SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, S. 289). Für diese ist, wie die Vorinstanz das getan hat, eine Strafe festzusetzen und zu verschärfen für das Jugenddelikt.
b) Diese Auffassung steht nicht im Widerspruch zu
BGE 92 IV 122
. Nach jenem Entscheid zu
Art. 98 StGB
beurteilt sich die Frage, ob die Straftat eines Jugendlichen als Verbrechen, Vergehen oder Übertretung zu würdigen ist und wann sie verjährt, nach den Bestimmungen des allgemeinen Strafrechts und nicht des Jugendstrafrechts. Art. 98 knüpft an die allgemeinen Verjährungsfristen des
Art. 70 StGB
an, in dem die Verjährungsfristen abgestuft sind nach der Strafe, mit der die Tat bedroht ist. Angedroht aber ist nicht die Strafe, mit der ein bestimmter Täter für eine Handlung belegt werden muss, sondern diejenige, welche das Gesetz in der Strafbestimmung für eine Tat der betreffenden Art in Aussicht stellt. In der Strafdrohung kommt die objektive Schwere der Tat zum Ausdruck, die deshalb für die Verjährung massgebend sein muss. Objektiv ist eine Tat gleich schwer, ob sie von einem Erwachsenen oder einem Jugendlichen begangen wird. Deshalb ist bei strafbaren
BGE 93 IV 7 S. 12
Handlungen Jugendlicher für die Verjährung nicht auf die Person des Täters, sondern auf die Schwere der Tat abzustellen.
Bei der Bestimmung der mit der schwersten Strafe bedrohten Tat im Sinne von
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
werden zwar ebenfalls die Strafdrohungen verglichen, jedoch nur zur Feststellung des Strafrahmens. Ist dieser bestimmt, wird die Strafe für die schwerste Tat gemäss Art. 63 zugemessen und wegen der konkurrierenden Taten gemäss Art. 68 (und wieder Art. 63) geschärft. Während es bei Art. 68 um die Strafzumessung bei Real- und Idealkonkurrenz, somit im wesentlichen um das Verschulden geht, legt Art. 70 für die Verjährung die Strafdrohungen zugrunde ohne Rücksicht auf Verschulden und Person des Täters. Die unterschiedliche Behandlung der Strafdrohungen ergibt sich somit zwangsläufig aus den verschiedenen Zwecken der
Art. 68 und 70 StGB
.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
107 Ib 22
6. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Februar 1981 i.S. Wehrsteuerverwaltung des Kantons Bern gegen S. und Kantonale Rekurskommission Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22 Abs. 1 lit. e, Art. 23 WstB; Instandstellungsaufwendungen für eine Liegenschaft.
Instandstellungsaufwendungen im Anschluss an den Erwerb einer Liegenschaft durch Erbschaft sind als Unterhaltskosten gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e WstB zu betrachten. Sie können von den Erben insoweit vom rohen Einkommen abgezogen werden, als der Erblasser zum Abzug der tatsächlichen Kosten berechtigt gewesen wäre (E. 2a). Der übernehmende Miterbe ist zum Abzug von Instandstellungskosten, welche ihm unmittelbar im Anschluss an die Übernahme der Liegenschaft anfallen, im Umfang seiner Erbquote berechtigt (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 107 Ib 22 S. 23
Die Erbengemeinschaft des am 1. März 1973 verstorbenen Emil Adolf S. trat gemäss Vertrag vom 6. August 1973 ihrem Miterben Hans Ulrich S.-C. verschiedene Liegenschaften ab, welche ein landwirtschaftliches Heimwesen bilden. Die Erbteilung erfolgte mit Vertrag vom 12. Dezember 1974 nach Massgabe der gesetzlichen Erbteile; dabei wurde Hans Ulrich S. die Kaufpreisrestanz für die abgetretenen Parzellen auf seinen Erbteil angerechnet.
In den Bemessungsjahren für die 18. Wehrsteuerperiode, 1973/74, liess Hans Ulrich S. am Gebäude des Heimwesens Instandstellungsarbeiten für Fr. 75'606.85 ausführen. Diesen Betrag zog er in seiner Steuererklärung als Unterhaltskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. e WstB vom rohen Einkommen ab. Die Veranlagungsbehörde anerkannte im Einspracheverfahren diesen Abzug lediglich im Umfang seines Erbanteils von 3/16; sie liess somit Fr. 14'176.- bzw. durchschnittlich Fr. 7'100.- zum Abzug zu.
Die Rekurskommission des Kantons Bern hiess eine Beschwerde Hans Ulrich S's. gegen die Einspracheverfügung teilweise gut. Sie erwog im wesentlichen, der Rekurrent habe als Erbe Anspruch auf den Abzug der vollen Ausgaben zur Wiederherstellung des Zustandes, in dem sich das Gebäude während des Besitzes des Erblassers befunden hatte; immerhin müsse er sich in Rechnung stellen lassen, was sein Rechtsvorgänger als Unterhaltskosten bereits früher abgezogen habe, ohne
BGE 107 Ib 22 S. 24
tatsächlich Aufwendungen für den Gebäudeunterhalt zu tätigen. Beim Erbantritt habe ein bedeutender Unterhaltsnachholbedarf von schätzungsweise Fr. 10'000.- bestanden, welcher nicht nochmals in Abzug gebracht werden dürfe.
Das Bundesgericht heisst eine Beschwerde der Wehrsteuerverwaltung des Kantons Bern gegen diesen Entscheid teilweise gut aus folgenden.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Seit der Änderung der Rechtsprechung im Jahre 1973 (
BGE 99 Ib 366
E. d) hatte das Bundesgericht nicht zu entscheiden, ob Instandstellungsaufwendungen im Anschluss an den Erwerb einer Liegenschaft durch Erbgang als Unterhaltskosten anerkannt werden können, oder ebenfalls als wertvermehrende Aufwendungen zu qualifizieren sind. Diese Frage ist nunmehr zu prüfen.
a) Nach
Art. 560 ZGB
erwerben die Erben die Erbschaft als Ganzes mit dem Tode des Erblassers kraft Gesetzes; mit Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen gehen die Forderungen, die dinglichen Rechte und der Besitz des Erblassers ohne weiteres und insgesamt auf sie über, die Schulden des Erblassers werden zu ihren persönlichen Schulden. Die Erbfolge des ZGB wird somit vom Grundsatz der Gesamtnachfolge, der Universalsukzession, beherrscht. Dies bedeutet, dass die einzelnen Vermögensgegenstände des Erblassers nicht je gesondert auf die Erben übergehen, sondern dass der ganze Inbegriff vererblicher Verhältnisse, in denen der Erblasser bei seinem Tode gestanden ist, als eine geschlossene Einheit auf die Erben übergeht. Diese Gesamtnachfolge kann vom Erblasser nicht wegbedungen werden und charakterisiert geradezu den erbrechtlichen Vermögensübergang. Treten somit die Erben grundsätzlich in die gesamte vermögensrechtliche Stellung des Erblassers ein, so haben Instandstellungskosten für einen Vermögensgegenstand der Erbschaft für die Erben denselben Charakter, den sie für den Erblasser gehabt hätten; sie bilden auch wirtschaftlich betrachtet weder Anlagekosten noch wertvermehrende Aufwendungen, soweit sie ausschliesslich der Wiederherstellung oder Erhaltung des Wertes des Erbschaftsgegenstandes dienen und deshalb im technischen Sinne Unterhaltskosten darstellen. Die Erben sind aus diesem Grunde zum Abzug der tatsächlichen
BGE 107 Ib 22 S. 25
Aufwendungen für die Instandstellung einer ererbten Liegenschaft auch dann berechtigt, wenn die Instandstellungsarbeiten unmittelbar nach Erwerb der Erbschaft ausgeführt werden. Allerdings sind die Erben zum Abzug nur insoweit zuzulassen, als auch der Erblasser den Abzug der tatsächlichen Kosten hätte verlangen können. Soweit in früheren Veranlagungsperioden den entsprechenden Aufwendungen bereits durch einen Pauschalabzug Rechnung getragen worden ist, und der Erblasser deshalb die tatsächlichen Kosten nicht in vollem Umfange hätte geltendmachen können, ist auch den Erben ein Abzug verwehrt.
b) Beerben mehrere Erben den Erblasser, so besteht unter ihnen, bis die Erbschaft geteilt ist, infolge des Erbganges eine Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft. Sie werden Gesamteigentümer der Erbschaftsgegenstände und haften für die Schulden des Erblassers solidarisch (Art. 602 Abs. 1, 2,
Art. 603 Abs. 1 ZGB
). Wird die Erbschaft indessen geteilt, so werden den Miterben einzelne Erbschaftssachen zu ausschliesslichem Eigentum zugewiesen; die Übertragung einer Erbschaftssache geschieht somit bei der Teilung nicht auf dem Wege der Universal-, sondern durch Singularsukzession (vgl.
Art. 637 ZGB
). Diesem Grundsatz entspricht, dass den Miterben einzelne Sachen, insbesondere Grundstücke, zu einem bestimmten Anrechnungswert übertragen werden (Art. 617 f. ZGB). Dieser Anrechnungswert wird für ein Grundstück in der Regel, wie bei einem Kauf, unter Berücksichtigung des Unterhaltszustandes der Liegenschaft festgelegt. Namentlich wird einem Unterhaltsnachholbedarf regelmässig durch einen Einschlag Rechnung getragen. Der Miterbe, der eine Liegenschaft auf Anrechnung an seinen Erbteil übernimmt, ist demnach insofern in derselben Lage wie ein Käufer, als er nicht schon aufgrund seiner erbrechtlichen Stellung gesamthänderisch an der Liegenschaft mitberechtigt ist. Dabei ist allerdings nicht entscheidend, ob im konkreten Fall der Anrechnungswert tatsächlich unter Berücksichtigung des Unterhaltszustandes der Liegenschaft festgelegt wird oder nicht. Soweit die Übertragung der Liegenschaft einer Singularsukzession gleichkommt, ist der einkommenssteuerrechtlich relevante objektive Wert der Liegenschaft im Zeitpunkt der Übertragung massgebend, welcher entscheidend vom Zustand des Unterhalts abhängt und welcher durch Instandstellungsarbeiten im Anschluss an den
BGE 107 Ib 22 S. 26
Erwerb erhöht wird. Im Umfange des quotenmässigen Anteils seiner Miterben der übernehmende Miterbe die Liegenschaft wie ein Singularsukzessor; Instandstellungsaufwendungen, die er im Anschluss an den Erwerb der Liegenschaft tätigt, haben in diesem Umfange wertvermehrenden Charakter. Im Umfang seines eigenen Erbanteils tritt der Miterbe indessen auch bezüglich der übernommenen Liegenschaft in die vermögensrechtliche Stellung des Erblassers ein; insoweit ist er zum Abzug der Unterhaltskosten im Anschluss an den Erwerb berechtigt, soweit der Erblasser einen entsprechenden Abzug hätte geltendmachen können. In diesem Sinne ist die ältere Rechtsprechung des Bundesgerichtes (vgl. Urteil vom 26. September 1969 i.S. K. in ASA Bd. 39 S. 102) zu präzisieren.
c) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner die Unterhaltsaufwendungen, deren Berücksichtigung er beansprucht, unmittelbar im Anschluss an den Erwerb der Liegenschaft getätigt hat. Da der Erblasser, wie die Vorinstanz ohne Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens festgestellt hat, bereits Fr. 10'000.- dieser Kosten im Wege der Pauschalierung in früheren Steuerperioden abgezogen hat, ist dieser Betrag an die tatsächlichen Unterhaltskosten anzurechnen. Der Beschwerdegegner ist an der Erbschaft zu 3/16 beteiligt. Es ergibt sich somit folgende Rechnung:
Unterhaltskosten Fr. 75'606.85
./. bereits berücksichtigter
Betrag (Pauschalierung) Fr. 10'000.--
-------------
Abzugsfähige Unterhaltskosten Fr. 65'606.85
im Umfang von 3/16 für den Beschwerdegegner Fr. 12'300.--
pro Jahr somit Fr. 6'150.--
=============
Die Beschwerde ist in diesem Sinne teilweise gutzuheissen und der zulässige Abzug vom rohen Einkommen des Beschwerdegegners unter dem Titel Unterhaltskosten ist für die 18. Wehrsteuerperiode auf Fr. 12'300.-, bzw. Fr. 6'150.- pro Jahr, festzusetzen.


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Urteilskopf
95 I 477
69. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Juli 1969 i.S. Continental Gummi-Werke Aktiengesellschaft gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Internationale Marke deutschen Ursprungs; Voraussetzungen der Eintragung in der Schweiz. Madrider Abkommen (Fassung von Nizza) Art. 5 Abs. 1; Pariser Verbandsübereinkunft (Fassung von Lissabon) Art. 6 Abs. 1, 6 quinquies lit. B Ziff. 2;
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
(Erw. 1).
Unzulässigkeit der Marke "Synchrobelt", die durch ihre der griechischen und englischen Sprache entnommenen Bestandteile auf die Bestimmung eines Erzeugnisses hinweist (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 477
BGE 95 I 477 S. 477
Die Continental Gummi-Werke Aktiengesellschaft in Hannover ist Inhaberin der in der Warenzeichenrolle der Bundesrepublik Deutschland stehenden Wortmarke Synchrobelt. Sie liess sie am 4. April /17. Mai 1968 unter Nr. 345'651 auch in das vom Internationalen Büro zum Schutze des gewerblichen Eigentums geführte Markenregister eintragen, und zwar für "courroies de transmission (excepté pour véhicules terrestres), courroies de transport, courroies dentées (excepté pour véhicules terrestres)". Am 25. März 1969 verfügte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum, dieser Marke werde für das Gebiet der Schweiz der Schutz verweigert, weil sie eine bloss beschreibende Angabe ohne jegliche Unterscheidungskraft sei.
Die Hinterlegerin beantragt dem Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 9. Mai 1969, diese Verfügung,
BGE 95 I 477 S. 478
die ihr am 11. April 1969 durch das Internationale Büro mitgeteilt wurde, aufzuheben.
Das Eidgenössische Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Bundesrepublik Deutschland und die Schweiz sind dem Madrider Abkommen betreffend die internationale Registrierung der Fabrik- oder Handelsmarken in der am 15. Juni 1957 in Nizza revidierten Fassung beigetreten. Dessen Art. 5 Abs. 1 erlaubt den auf das Abkommen verpflichteten Ländern, einer international registrierten Marke den Schutz unter den gleichen Voraussetzungen zu verweigern, unter denen sie ihn nach der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVUe) einer zur nationalen Eintragung hinterlegten Marke versagen dürfen.
Zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz ist die am 31. Oktober 1958 in Lissabon vereinbarte Fassung der PVUe massgebend. Sie umschreibt in Art. 6 quinquies lit. B die Voraussetzungen, unter denen ein Land die Eintragung von Fabrik- oder Handelsmarken verweigern darf. Diese Bestimmung lässt in Ziffer 2 die Verweigerung unter anderem zu, "wenn die Marken jeder Unterscheidungskraft entbehren oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt sind, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wortes, des Ursprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen können, oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten des Landes, in dem der Schutz beansprucht wird, üblich sind". Im übrigen hängt die Eintragungsfähigkeit von den Gesetzen dieses Landes ab (
Art. 6 Abs. 1 PVUe
). Ein Verbandsland kann eine Marke also auch dann schützen, wenn es ihr nach der PVUe den Schutz verweigern dürfte.
Nach schweizerischem Recht darf eine Marke unter anderem dann nicht eingetragen werden, wenn sie als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält oder wenn sie gegen bundesgesetzliche Vorschriften oder gegen die guten Sitten verstösst (
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
). Als Gemeingut gelten nach ständiger Rechtsprechung unter anderem Hinweise auf Eigenschaften oder Beschaffenheit der
BGE 95 I 477 S. 479
Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist (
BGE 94 I 76
,
BGE 91 I 357
Erw. 3 und dort erwähnte Entscheide). Diese Rechtsprechung überschreitet die Grenzen nicht, die
Art. 6 quinquies lit. B PVUe
der Landesgesetzgebung zieht.
2.
Der Bestandteil "belt" der Marke Synchrobelt der Beschwerdeführerin ist eine Sachbezeichnung. Er gehört der englischen Sprache an und bedeutet Riemen, Treibriemen, Gurt, Gürtel, Förderband (Hoyer-Kreuter, Technological Dictionary, 1944; Harrap's Standart French and English Dictionary 1955; Cassel's German and English Dictionary, 1962; Langenscheidt's Encyclopaedic Dictionary, 1962; W. Goedecke, Dictionary of electrical engineering, 1967). Hievon geht auch die vom Büro des internationalen Verbandes zum Schutze des gewerblichen Eigentums herausgegebene "Internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für Fabrik- und Handelsmarken" aus (vgl. verschiedene den Bestandteil Gurte, Gürtel, Riemen oder courroies aufweisende Warenbezeichnungen, die im Englischen den Ausdruck belt enthalten). Gleicher Auffassung sind die Hinterleger verschiedener schweizerischer Fabrik- oder Handelsmarken, die für Treibriemen, Gurten, Gürtel, Förderbänder und dgl. bestimmt sind und die Silbe belt aufweisen (z.B. die Wort/Bildmarke The Teon Belt und die Wortmarken Durabelt, Polybelt, Optibelt, Simplabelt, Vertibelt, Mobelt, Interbelt, Dynabelt, Ari-Belt). Die Beschwerdeführerin bestreitet denn auch den erwähnten Sinn des Wortes belt nicht, sondern macht nur geltend, er sei dem Durchschnittskäufer ihrer Ware nicht geläufig. Das trifft indessen nicht zu. Treibriemen und Förderbänder werden vorwiegend von Fachleuten der Maschinenindustrie und ihren Abnehmern benötigt. Dieser Kundschaft sind Fachausdrücke, auch wenn sie aus dem Englischen stammen, bekannt. Es liegt denn auch auf der Hand, dass die Beschwerdeführerin durch den Markenbestandteil belt nicht einen Phantasienamen vortragen, sondern die Gattung der angebotenen Ware kennzeichnen will.
Der Ausdruck "synchro" sodann entspricht dem aus dem griechischen "syn" (gleich) und "chronos" (die Zeit) abgeleiteten Worte synchron (französisch synchrone; englisch synchronous), welches bedeutet, dass zwei Vorgänge sich in der gleichen Zeit abspielen (Der Grosse Brockhaus, 1957; Grand Larousse, 1964; Robert, Dictionnaire alphabétique et
BGE 95 I 477 S. 480
analogique de la langue française, 1964; Hoyer-Kreuter, Technological Dictionary, 1964; Webster's New World Dictionary, 1964; Langenscheidt's Encyclopaedic Dictionary, 1962). Dass der letzte Buchstabe von "synchron" in "synchro" weggelassen ist, ändert am Sinne nichts. In gewissen zusammengesetzten Wörtern pflegt dieser Buchstabe des Wohlklanges wegen unterdrückt zu werden, z.B. in "Synchrotron" (Der Grosse Brockhaus, 1957; Grand Larousse, 1964), "synchromachine" (Grand Larousse, 1964) und "synchroscope" (Webster's New World Dictionary, 1964).
Die Marke Synchrobelt als Ganzes weist demnach auf eine Eigenschaft der Treibriemen und Förderbänder hin, für die sie bestimmt ist. Sie hat den Sinn, bei Verwendung dieser Riemen oder Bänder liefen die antreibende und die angetriebene Welle synchron, d.h. die Drehungen der ersteren würden ohne jeglichen auf ein Gleiten des Riemens oder Bandes zurückzuführenden Zeitverlust im gewünschten Verhältnis (z.B. 1:1 oder 2:1) auf die angetriebene Welle übertragen. Das Wort Synchrobelt ist somit als Aussage über eine Eigenschaft der Ware Gemeingut und daher als Marke nicht zulässig.
Dass die Beschwerdeführerin dieses Zeichen nicht für Riemengetriebe, sondern für Treibriemen und Förderbänder beansprucht, ist unerheblich. Die Synchronisierung des Getriebes soll durch die Riemen und Bänder ermöglicht werden, und auf diese Eigenschaft der Erzeugnisse der Beschwerdeführerin weist das Wort Synchrobelt hin. Um seinen Sinn zu erfassen, bedarf man nicht der Phantasie oder der Gedankenverbindung, wie es in gewissen von der Beschwerdeführerin angerufenen anderen Fällen (
BGE 79 II 101
Erw. 2,
BGE 84 II 431
Erw. 3) zutraf.
Es kommt auch nichts darauf an, dass der Ausdruck Synchrobelt im Verkehr noch nicht gebräuchlich ist. Die Neuheit eines Wortes schliesst seine Würdigung als Gemeingut nicht aus, wenn sein Sinn für die Kreise, an die es sich richtet, auf der Hand liegt, was namentlich dann zutrifft, wenn es, wie im vorliegenden Falle, aus bereits bekannten Teilen zusammengesetzt ist (
BGE 80 II 176
Erw. 3 [Marke Clip] und Entscheid der I. Zivilabteilung vom 12. Mai 1969 i.S. J.M. Voith GmbH [Marke Hydroformer]).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
116 IV 218
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. April 1990 i.S. X. gegen Eidgenössische Alkoholverwaltung, Schweizerische Bundesanwaltschaft und Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 14 VStrR
,
Art. 52 Ziff. 1 und
Art. 54 Abs. 1 AlkG
.
Wer bei der Einreise in die Schweiz alkoholische Getränke in einem raffinierten Versteck mitführt und nicht deklariert und dadurch bewirkt, dass dem Gemeinwesen unrechtmässig und in einem erheblichen Betrag eine Abgabe vorenthalten wird, macht sich des Abgabebetrugs im Sinne von
Art. 14 VStrR
schuldig, wenn der Zollbeamte nach abgabepflichtigen Waren gefragt und nach solchen Waren gesucht hat. Fragt der Beamte nicht nach Waren, liegt mangels Täuschung kein Betrug vor. Begnügt sich der Beamte mit der verneinenden Antwort und sucht er nicht nach Waren, liegt vollendeter Versuch des Abgabebetrugs vor.

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 116 IV 218 S. 219
In der Zeit vom 19. Dezember 1984 bis zum 12. April 1985 führte X. auf zahlreichen Fahrten in einem Teil des mit einer Trennwand versehenen Benzintanks seines PW Alfa Romeo 1979 Liter Rum 80 Vol.% ohne Bewilligung und ohne Zollanmeldung sowie 1824 Liter Weinbrand 34,8 Vol.% und 294 Liter Whisky 40 Vol.% ohne Zollanmeldung in St. Margrethen in die Schweiz ein, wodurch dem Staat Monopolgebühren in den Beträgen von Fr. 89'853.50 (Rum) bzw. Fr. 98'696.76 (Weinbrand und Whisky), total (leicht aufgerundet) Fr. 188'550.30, entfielen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er durch die Einfuhren von Rum, Weinbrand und Whisky in einem Teil des mit einer Trennwand versehenen Benzintanks seines Personenwagens in der Zeit vom 19. Dezember 1984 bis zum 12. April 1985 bei St. Margrethen entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht den Tatbestand des Abgabebetrugs im Sinne von
Art. 14 VStrR
, sondern lediglich die Tatbestände der Verletzung von Hoheitsrechten des Bundes (
Art. 52 Ziff. 1 AlkG
) und der Hinterziehung von Abgaben (
Art. 54 Abs. 1 AlkG
) erfüllt habe. Seines Erachtens fehlt es an der Arglist. Im kantonalen Verfahren hatte er zudem, wie sich aus dem angefochtenen Entscheid ergibt, geltend gemacht, er sei beim Überqueren des Zolls nie danach gefragt worden, ob er Alkohol mit sich führe, und er habe somit niemanden getäuscht.
Wer die Verwaltung, eine andere Behörde oder einen Dritten durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder deren Irrtum arglistig benutzt und so für sich oder einen andern unrechtmässig eine Konzession, eine Bewilligung oder ein Kontingent, einen Beitrag, die Rückerstattung von Abgaben, eine andere Leistung des Gemeinwesens erschleicht, oder bewirkt, dass der Entzug einer Konzession, einer Bewilligung oder eines Kontingents unterbleibt, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft (
Art. 14 Abs. 1 VStrR
). Bewirkt der Täter durch sein arglistiges Verhalten, dass dem Gemeinwesen unrechtmässig und in einem erheblichen Betrag eine Abgabe, ein Beitrag oder eine andere Leistung vorenthalten oder dass es sonst am Vermögen geschädigt wird, so ist die Strafe Gefängnis bis zu einem Jahr oder Busse bis zu 30'000 Franken (
Art. 14 Abs. 2 VStrR
).
Der Beschwerdeführer hat durch sein Verhalten unter anderem bewirkt, dass dem Gemeinwesen die Monopolgebühren auf den
BGE 116 IV 218 S. 220
von ihm im zweigeteilten Benzintank seines Personenwagens eingeführten gebrannten Wassern (vgl. Art. 27, 32 Abs. 1, 35 Abs. 1 AlkG) vorenthalten wurden, die von den Zollorganen für Rechnung der Eidgenössischen Alkoholverwaltung erhoben werden (
Art. 34 Abs. 1 AlkG
), wobei auf Veranlagung, Bezug und Sicherstellung dieser an der Grenze zu erhebenden Gebühren die Vorschriften der Zollgesetzgebung Anwendung finden (
Art. 34 Abs. 2 AlkG
).
a) Eine Irreführung der Verwaltung im Sinne von
Art. 14 VStrR
ist nicht schon dann und deshalb gegeben, wenn und weil der Meldepflichtige (vgl.
Art. 9 ZG
) seine Deklarationspflichten (vgl. Art. 29 f. ZG) verletzt; die Verletzung dieser Pflichten bedeutet nur, dass eine allfällige Irreführung durch Unterlassen rechtswidrig ist. Eine Irreführung des Beamten kommt erst dann in Betracht, wenn der Meldepflichtige überhaupt mit dem Beamten in Kontakt kommt und von diesem nach Waren gefragt wird. In den Fällen, in denen der Beamte sich um die die Grenze überquerenden Personen nicht kümmert bzw. diese "durchwinkt", entsteht - wie etwa beim Überschreiten der grünen Grenze - keine Situation, in welcher der Beamte getäuscht werden könnte, und fällt eine Verurteilung wegen Betrugs schon mangels Täuschung ausser Betracht. Zudem hat das Überqueren der Grenze vorbei an einem den Verkehr durchwinkenden Beamten nicht einen Erklärungswert des Inhalts, dass man keine Waren, auf denen beim Grenzübertritt Abgaben zu entrichten sind, mit sich führe. In diesen Fällen werden durch die Verletzung der Deklarationspflicht lediglich die Tatbestände der Hinterziehung nach den einschlägigen Spezialgesetzen erfüllt, welche im Unterschied zum Abgabebetrug nach
Art. 14 VStrR
nicht die Täuschung eines andern voraussetzen.
Eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs fällt also mangels Täuschung eines andern von vornherein insoweit ausser Betracht, als der Beschwerdeführer beim Grenzübertritt nicht nach irgendwelchen Waren gefragt wurde. Wie es sich damit in tatsächlicher Hinsicht verhält, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht deutlich genug hervor. Die Vorinstanz hält lediglich fest, angesichts der vom Beschwerdeführer unternommenen "gegen 100 Schmuggelfahrten" sei es "völlig ausgeschlossen, dass er nie beim Überqueren des Zolls danach gefragt wurde, ob er Alkohol mit sich führe". Damit wird bloss festgestellt, dass der Beschwerdeführer mindestens einmal nach Waren gefragt
BGE 116 IV 218 S. 221
wurde. Ob er aber einmal oder beispielsweise 30mal nach Waren (und damit auch nach alkoholischen Getränken) gefragt wurde und wie oft er somit den Zollbeamten täuschte, kann indessen - auch bei Annahme von Fortsetzungszusammenhang - für die Bemessung der Strafe von Bedeutung sein. Soweit mangels Täuschung die Anwendung von
Art. 14 VStrR
ausser Betracht fällt, sind, wie auch in der Nichtigkeitsbeschwerde anerkannt wird, die Tatbestände von
Art. 52 Ziff. 1 und 54 Abs. 1 AlkG
erfüllt. Die Sache ist daher gemäss
Art. 277 BStP
zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt arglistig, wer sich zur Täuschung eines andern besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient oder ein ganzes Lügengebäude errichtet, aber auch jener, der bloss falsche Angaben macht, wenn deren Überprüfung besondere Mühe erfordert, unmöglich oder nicht zumutbar ist; ferner ist Arglist auch gegeben, wenn der Täter den Getäuschten von der Überprüfung der falschen Angaben abhält oder wenn er voraussieht, dass der andere die Überprüfung unterlassen wird, sofern sich diese Voraussicht aus einem besonderen Vertrauensverhältnis ergibt, auf klaren Regelungen oder Zusicherungen beruht und nicht nur eine auf gewissen Beobachtungen beruhende Erwartung darstellt (
BGE 107 IV 169
ff.,
BGE 108 Ib 298
mit Hinweisen,
BGE 111 Ib 247
E. b).
Ob der zum allgemeinen Betrugstatbestand entwickelte Arglistbegriff unverändert auf den Abgabebetrug gemäss
Art. 14 VStrR
übertragen werden kann oder ob insoweit im Hinblick auf die Existenz einfacher Hinterziehungstatbestände auf das letzte Merkmal des Arglistkatalogs zu verzichten ist (so SCHULTZ, ZStW 1985, S. 400 Fn. 105; vgl. auch MEINRAD BETSCHART, ASA 1990, S. 545 ff.), kann offenbleiben. Denn soweit in tatsächlicher Hinsicht von einer Täuschung auszugehen ist, bediente sich der Beschwerdeführer jedenfalls besonderer Machenschaften. Denn die Zweiteilung des Benzintanks, die der Beschwerdeführer speziell zu diesem Zweck durch einen Garagisten in Varese/I hatte vornehmen lassen, stellt einen geradezu klassischen Fall einer Machenschaft dar. Zudem erfordert das Auffinden eines derart raffinierten Verstecks eine eingehende und umfassende Durchsuchung, welche den Beamten schon angesichts des verfügbaren Personals und im Interesse des Verkehrsflusses an der Grenze jedenfalls in der Regel nicht zumutbar ist.
BGE 116 IV 218 S. 222
c) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen vollendeten Betrugs setzt im weiteren voraus, dass zwischen der arglistigen Täuschung, also der täuschenden Erklärung des Beschwerdeführers und dem Verstecken der Ware im zweigeteilten Benzintank, und der Vorstellung des Beamten, der Beschwerdeführer führe tatsächlich keine Waren mit sich, ein Kausalzusammenhang besteht. An diesem erforderlichen Kausalzusammenhang fehlt es, wenn der Beamte überhaupt keine Durchsuchung vornahm, also beispielsweise nicht einmal einen Blick in den Kofferraum warf, sondern sich auf seine Frage hin mit der Erklärung des Beschwerdeführers begnügte, er führe keine Waren mit; denn dann hat sich das raffinierte Versteck im zweigeteilten Benzintank nicht auf die Vorstellung des Beamten ausgewirkt. In den Fällen, in denen der Beamte nicht nach Waren suchte, liegt mangels Kausalzusammenhangs zwischen der arglistigen Täuschung durch das raffinierte Verstecken der Ware und dem Irrtum des Beamten lediglich, aber immerhin versuchter Betrug vor.
Dem angefochtenen Entscheid kann nicht entnommen werden, ob bzw. wie oft der Beschwerdeführer bzw. sein Gepäck und sein Fahrzeug bei den gegen 100 Schmuggelfahrten von den Beamten nach Waren durchsucht wurden. Die Sache ist daher auch insoweit gemäss
Art. 277 BStP
zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
d) Eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs im Sinne von
Art. 14 VStrR
als vollendete Tat ist mithin nur insoweit möglich, als erstens der Beschwerdeführer beim Grenzübertritt vom Beamten nach Waren gefragt wurde (E. 3a) und zweitens der Beamte auf die negative Antwort des Beschwerdeführers erfolglos nach Waren suchte (E. 3c). Soweit sich der Beamte mit der negativen Antwort des Beschwerdeführers begnügte und also auf eine Durchsuchung verzichtete, liegt lediglich versuchter Betrug vor (E. 3c). Soweit der Beamte überhaupt nicht nach Waren fragte, ist
Art. 14 VStrR
nicht anwendbar (E. 3a).


header:
Urteilskopf
92 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Februar 1966 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 1 und 220 StGB
.
1. Eheleute, die wegen Verletzung in der elterlichen Gewalt Strafantrag stellen, handeln nicht aus abgeleitetem, sondern aus eigenem Rechte (Erw. a).
2. Auch kann diesfalls jeder der beiden Ehegatten das Antragsrecht ausüben, ohne dass es der Zustimmung des andern bedürfte (Erw. b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 92 IV 1 S. 1
A.-
X. ist verheiratet und wegen Unzucht mit Kindern mehrfach vorbestraft. Im Jahre 1964 unterhielt er mit der am 4. Januar 1948 geborenen Beatrice R. ein Liebesverhältnis. Als es deswegen am 2. November zwischen Mutter und Tochter zu einer heftigen Auseinandersetzung kam, liess sich Beatrice R. von X. überreden, mit ihm ins Ausland zu verreisen. Sie fuhren über Deutschland nach Frankreich, wo sie sich bis Ende 1964 versteckt hielten.
B.-
Auf Antrag der Frau R., der Mutter von Beatrice, erklärte das Obergericht des Kantons Zürich X. am 5. November 1965 der Entziehung einer Unmündigen im Sinne von
Art. 220 StGB
schuldig und verurteilte ihn wegen dieser sowie anderer Straftaten zu drei Monaten Gefängnis.
C.-
Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, ihn von der Anklage, sich nach
Art. 220 StGB
strafbar gemacht zu haben, freizusprechen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 92 IV 1 S. 2
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer macht geltend, mangels eines rechtsgenügenden Strafantrages könne er nicht nach
Art. 220 StGB
bestraft werden. Er hält dafür, dass der Strafantrag, um gültig zu sein, nicht nur von der Mutter, sondern auch vom Vater der Beatrice R. hätte unterzeichnet werden müssen; jedenfalls hätte die Mutter nicht ohne Zustimmung des Vaters handeln dürfen. Dass dieser dem Antrag zugestimmt habe, sei aber nicht erwiesen.
a) Als Verletzter im Sinne von
Art. 28 StGB
kommt nach ständiger Rechtsprechung nur der Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes in Betracht; wer durch die strafbare Handlung bloss mittelbar (z.B. als Angehöriger oder Gläubiger) betroffen worden ist, gilt nicht als verletzt und ist folglich auch nicht antragsberechtigt (
BGE 86 IV 82
,
BGE 87 IV 106
).
Art. 220 StGB
will im Unterschied zu
Art. 185 StGB
nicht die Freiheit der unmündigen Person, sondern vor allem die Ausübung der Rechte und Pflichten schützen, die dem Inhaber der elterlichen Gewalt über den Unmündigen zustehen (vgl. HAFTER, Bes. Teil S. 443). Der Schutz kommt freilich stets auch dem Minderjährigen zugute, da die elterliche Gewalt ihren Sinn und Zweck im Wohle des Kindes hat. Ob die unmündige Person deshalb als durch die Tat verletzt anzusehen sei, wenn sie den Eltern entzogen oder vorenthalten wird, kann dahingestellt bleiben. Denn verletzt sind auf jeden Fall die Eltern selber, hat die Tat für sie doch zur Folge, dass sie ihre Befugnisse dem Kinde gegenüber nicht mehr ausüben können. Wenn sie die Bestrafung des Täters verlangen, handeln sie daher als unmittelbar betroffene Gewalthaber aus eigenem, nicht abgeleitetem Rechte.
Art. 28 StGB
dient, zumal in Verbindung mit
Art. 220 StGB
, nicht nur dem Schutze materieller Interessen, bei deren Verletzung übrigens unabhängig vom Strafverfahren Schadenersatz verlangt werden kann, sondern auch und in erster Linie dem Schutze ideeller Werte. Zu diesen gehört auch das Interesse der Eltern, in der Ausübung ihrer Befugnisse über das Kind nicht gestört zu werden (vgl.
BGE 87 IV 110
Nr. 24).
Besitzen die Eltern aber in Fällen, wie hier, ein eigenes und selbständiges Antragsrecht, so lässt sich nicht sagen, Frau R. habe bloss in Vertretung ihrer Tochter gehandelt, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint. Auch kommt nichts
BGE 92 IV 1 S. 3
darauf an, ob ihr Vorgehen den Interessen der Tochter entsprochen habe.
Art. 28 StGB
macht das Antragsrecht nicht davon abhängig, dass das Wohl des geschädigten oder mitbetroffenen Kindes die Strafverfolgung gegen den Täter nahe lege. Voraussetzung ist bloss, dass der Antragsteller durch die Tat verletzt worden ist. Das aber traf hier zu. Wieso Frau R. einzig deshalb, weil ihre Tochter als Zeugin beizuziehen war, von der Strafverfolgung hätte Umgang nehmen sollen, ist übrigens nicht zu ersehen. Das Strafverfahren dürfte für die nahezu siebzehnjährige Beatrice R., wie sich bereits bei ihrer ersten Einvernahme zeigte, eher heilsam gewesen sein und ihr den Bruch mit X. erleichtert haben.
b) Durch das Verhalten des Beschwerdeführers wurde zwar auch der Vater der Beatrice in seinen Elternrechten verletzt. Fragen kann sich deshalb nur noch, ob Frau R. unbekümmert darum, dass ihr Mann für die Verfolgung des Täters kein Interesse zeigte, für sich allein Strafantrag stellen konnte und, wenn ja, ob sie hiezu der Zustimmung des Mannes bedurfte.
Es kommt nicht selten vor, dass ein und dieselbe Straftat mehrere Personen trifft. Ist sie nur auf Antrag strafbar, so kann nach
Art. 28 Abs. 1 StGB
jeder, der durch die Tat verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters verlangen. Das Antragsrecht steht dem einzelnen Verletzten selbst dann zu, wenn ein anderer sich der Tat und ihren Folgen gegenüber gleichgültig verhält. Daran ändert auch
Art. 30 StGB
nichts. Der Grundsatz der Unteilbarkeit des Strafantrages bezieht sich nur auf Personen, die als Mittäter, Anstifter oder Gehilfen an der Verwirklichung des Straftatbestandes beteiligt sind (
BGE 81 IV 274
Erw. 2); auf eine Mehrheit von Verletzten findet er keine Anwendung.
Das gilt auch bei Vergehen gegen die elterliche Gewalt im Sinne von
Art. 220 StGB
. Gewiss haben die Eltern gemäss
Art. 274 ZGB
die Gewalt während der Ehe gemeinsam auszuüben, und ist die Ehefrau in der praktischen Ausübung insofern beschränkt, als sie im Einvernehmen mit dem Ehemann zu handeln und bei Uneinigkeit seinen Willen als entscheidend anzuerkennen hat (
BGE 67 II 11
/12). Am Recht der Ehefrau, selbständig Strafantrag zu stellen, ändert dies jedoch nichts. Inhalt und Umfang der elterlichen Gewalt ergeben sich aus den
Art. 275-282 ZGB
. Die Gewalt umfasst die Fürsorge für die Person und das Vermögen der Kinder sowie deren Vertretung
BGE 92 IV 1 S. 4
in persönlichen und vermögensrechtlichen Angelegenheiten (Komm. EGGER, N. 4 zu
Art. 273 ZGB
). Sie ausüben, heisst demgemäss, Entscheidungen und Massnahmen im Sinne der angeführten Bestimmungen treffen. Die Befugnis der Ehefrau, aus eigenem Rechte gegen einen Täter, der ihr ein Kind entzogen hat, Strafantrag zu stellen, gehört offensichtlich nicht zu den in
Art. 275-282 ZGB
umschriebenen Rechten, unterliegt folglich weder der Zustimmung noch dem Entscheidungsrecht des Ehemannes. Es lässt sich denn auch nicht sagen, die Ehefrau übe die elterliche Gewalt aus, wenn sie wegen Verletzung in dieser Gewalt die Bestrafung des Täters verlangt. Das Antragsrecht ist ein höchstpersönliches Recht, das jeder der beiden Ehegatten ausüben kann, ohne dass es der Zustimmung des andern bedürfte. Dass der Vater der Beatrice sich mit der Verletzung in der elterlichen Gewalt abfand oder es jedenfalls nicht für notwendig hielt, die Bestrafung des Beschwerdeführers zu verlangen, hinderte die Mutter nicht, von dem ihr gemäss
Art. 28 Abs. 1 StGB
zustehenden Recht Gebrauch zu machen. Die Vorinstanz ist deshalb mit Recht davon ausgegangen, der Strafantrag der Frau R. sei gültig.


header:
Urteilskopf
90 IV 177
37. Urteil des Kassationshofes vom 10. November 1964 i.S. Wettstein gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB
.
Widerruf des bedingten Strafvollzuges infolge erheblicher Täuschung des richterlichen Vertrauens, herbeigeführt durch die Begehung zahlreicher Übertretungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 90 IV 177 S. 177
A.-
Wettstein hatte beim Verkauf eines Occasionswagens den Käufer arglistig getäuscht und war deshalb am 1. Juli 1960 vom Obergericht des Kantons Zürich wegen Betruges zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt worden, deren Vollzug auf drei Jahre bedingt aufgeschoben wurde.
Während der Probezeit wurde Wettstein vom Polizeirichter der Stadt Zürich zehnmal zu Bussen von Fr. 10.- bis Fr. 50.- verurteilt. Zwei von diesen betrafen unentschuldigtes Nichteinrücken zu Ausbildungskursen des Zivilschutzes, eine wurde wegen Widerhandlung gegen das Tierseuchengesetz ausgefällt und die übrigen sieben Bussen entfallen auf Widerhandlungen gegen Strassenverkehrsvorschriften, hauptsächlich begangen durch Stehenlassen von Motorfahrzeugen an verbotenen Stellen oder zu unerlaubten Zwecken und durch Parkieren über die erlaubte Zeit hinaus. Ferner wurden in einem von vier eingestellten Strafverfahren, die wegen Betruges bei Autoverkäufen während der Probezeit gegen Wettstein angehoben worden waren, diesem Untersuchungskosten mit der Begründung
BGE 90 IV 177 S. 178
auferlegt, dass er durch seine falschen Angaben eine bedenkliche Geschäftsmoral und damit ein leichtfertiges, ja verwerfliches Verhalten an den Tag gelegt habe.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich ordnete am 28. April 1964 wegen Täuschung des richterlichen Vertrauens (
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
) den Vollzug der am 1. Juli 1960 bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe an.
C.-
Wettstein führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, den Widerrufsentscheid des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Löschung des früheren Strafurteils, eventuell zu seiner Verwarnung oder zur Anordnung einer anderen Ersatzmassnahme an die Vorinstanz zurück.
zuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Soweit der Beschwerdeführer anstelle einer eigenen Beschwerdebegründung bloss auf kantonale Eingaben verweist, kann auf sie nicht eingetreten werden (
BGE 88 IV 122
und dort erwähnte Rechtsprechung).
2.
Indem das Gesetz in
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
allgemein ein das Vertrauen des Richters enttäuschendes Verhalten als Grund zum Vollzug der Strafe erklärt, verlangt es, dass der unter Bewährungsprobe stehende Verurteilte sich überhaupt keines Verhaltens schuldig mache, in dessen Voraussicht der Strafvollzug nicht aufgeschoben worden wäre. Dazu zählt jedes Verhalten, gleichgültig, ob es strafbar ist oder nicht, vorausgesetzt, dass sich der Verurteilte der Pflichtwidrigkeit seines Handelns auch ohne besondere Mahnung bewusst sein musste und dass seine Verfehlung von einer Schwäche zeugt, die er mit Rücksicht auf die Bewährungsprobe hätte meistern können und sollen (
BGE 72 IV 148
,
BGE 75 IV 158
,
BGE 77 IV 3
,
BGE 83 IV 137
,
BGE 85 IV 121
,
BGE 89 IV 126
).
Das Obergericht hat durch die Annahme einer Vertrauenstäuschung weder die Voraussetzungen dieses Widerrufsgrundes verkannt oder das Verhalten des Beschwerdeführers unrichtig gewürdigt, noch ist es von einem unzutreffenden
BGE 90 IV 177 S. 179
Begriff der Bewährung ausgegangen. Zum Wohlverhalten, das vom Verurteilten erwartet wird, gehört, dass er sich auf allen Lebensgebieten an die Rechtsordnung halte und Anstrengungen unternehme, um einen Rückfall in bereits aufgetretene Schwächen zu verhüten. Der Beschwerdeführer hat in der einen wie in der andern Richtung das in ihn gesetzte Vertrauen erheblich getäuscht. Entgegen seiner Auffassung kann keine Rede davon sein, dass es sich bei den zehn Bussenfällen ausschliesslich um Bagatellübertretungen handle, denen blosse Nachlässigkeit zugrunde liege. Das Gegenteil ergibt sich sowohl aus der Vielzahl und Gleichartigkeit der auf einen Zeitraum von 2 1/2 Jahren entfallenden Widerhandlungen als auch aus der Art ihrer Begehung, so aus dem stunden- und tagelangen, in einem Falle sogar 2-3 Wochen dauernden Parkieren von zum Teil keine Kontrollschilder aufweisenden Fahrzeugen auf öffentlichen Strassen und Plätzen, wo es einer Sonderbewilligung bedurft hätte oder wo nach der ausdrücklichen Signalisierung die Parkzeit beschränkt oder jedes Anhalten verboten war. Die in diesen Fällen immer wieder gezeigte bedenkenlose Gleichgültigkeit gegenüber der Rechtsordnung ist umso schwerwiegender, als der Beschwerdeführer sich auch noch um polizeiliche Vorladungen nicht gekümmert hat, nähere Auskünfte verweigerte, über die einschreitende Polizei abschätzige Bemerkungen machte und sie sogar einmal grob beschimpfte. Nicht weniger verwerflich ist die rücksichtslose und egoistische Haltung, die darin zum Ausdruck kommt, dass der Beschwerdeführer den Zivilschutzkurs, zu dem er aufgeboten war, trotz mehrmaliger Verschiebung und Androhung strafrechtlicher Massnahmen versäumte und dass er das zweite Mal ungeachtet der Verurteilung zu einer Busse und Zustellung zweier neuer Aufgebote wiederum nicht einrückte. Solche hartnäckige Widersetzlichkeit zeugt von Hemmungslosigkeit und mangelndem Besserungswillen, was eine ausgeprägte Charakterschwäche erkennen lässt. Zum gleichen Schluss führt auch die unlautere Geschäftsmoral,
BGE 90 IV 177 S. 180
die der Beschwerdeführer im eingestellten Strafverfahren erneut an den Tag gelegt hat, ebenso der Umstand, dass er den vielen Verwarnungen zum Trotz noch zu behaupten wagt, er habe keine Ahnung gehabt, dass die strafbaren Übertretungen den Widerruf des bedingten Strafaufschubes nach sich ziehen könnten.
Die neuen Verfehlungen sind, gesamthaft betrachtet, weder objektiv noch subjektiv als so geringfügig zu bewerten, dass ein besonders leichter Fall im Sinne des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
angenommen werden könnte (
BGE 86 IV 7
). Die erwähnten Charaktermängel und die Einsichtslosigkeit des Beschwerdeführers, deretwegen ihm schon der bedingte Strafaufschub nur mit Bedenken gewährt worden ist, machen vielmehr deutlich, dass er dringend der Nacherziehung bedarf.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.