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Urteilskopf
94 II 65
11. Arrêt de la IIe Cour civile du 11 juillet 1968 dans la cause Cardo contre Cardo.

regeste:
Regeste
Art. 7 h NAG
. Scheidung ausländischer Ehegatten von verschiedener Staatsangehörigkeit.
1. Die Scheidung kann vom schweizerischen Richter am Wohnsitze des klagenden Ehegatten ausgesprochen werden, wenn dieser nachweist, dass nach Gesetz oder Gerichtsgebrauch seiner Heimat der geltend gemachte Scheidungsgrund zugelassen und der schweizerische Gerichtsstand anerkannt ist; entgegen einer frühern Rechtsprechung (
BGE 59 II 113
) braucht dieser Nachweis für das Heimatrecht des andern, im Scheidungsprozess beklagten Ehegatten nicht geleistet zu werden (Erw. 3 und 4).
2. Besitzt der klagende Ehegatte zwei ausländische Staatsangehörigkeiten, so genügt es, dass er den durch
Art. 7 h NAG
geforderten Nachweis für eines seiner beiden Heimatrechte leistet, und zwar für dasjenige, das den Anschauungen des schweizerischen Rechts am nächsten steht (Erw. 5).
3. Scheidung durch den schweizerischen Richter des Wohnsitzes, ausgesprochen auf Verlangen einer mit einem Italiener verheirateten Französin (Erw. 1, 2, 6 und 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 94 II 65 S. 66
A.-
Mirco Cardo, né à Novare le 21 janvier 1944, de nationalité italienne, et Liliane Touzé, née à Bernay (Eure) le 25 novembre 1941, de nationalité française, ont contracté mariage devant l'officier de l'état civil d'Aubonne le 13 mars 1965. Un enfant, Marc Edouard, est né de leur union le 10 mai 1965 à Aubonne.
Les époux, qui s'étaient rencontrés environ 15 mois plus tôt, se sont mariés surtout en raison de la prochaine naissance de l'enfant. Dès le début du mariage, ils ont vécu en mésintelligence. Ils se disputaient fréquemment. Le mari injuriait grossièrement sa femme et l'a même frappée. Elle est, pour sa part, assez prompte et nerveuse.
Mirco Cardo, qui sortait généralement sans sa femme et fréquentait les bals, a noué une liaison adultère avec une vendeuse de Morges, qu'il connaissait déjà avant son mariage. Cette liaison dure toujours.
B.-
Par exploit du 13 janvier 1966, dame Cardo a ouvert une action en divorce. Elle s'est engagée ensuite comme serveuse dans un café à Peney près de Genève. Là, elle a fait la connaissance d'un tiers qui est devenu son amant et avec lequel elle vit à Satigny. Bonne mère, elle avait d'abord repris son fils auprès d'elle, puis elle l'a placé dans une pension.
La demanderesse a conclu à l'attribution de la puissance paternelle sur l'enfant Marc à la mère et au paiement par le défendeur d'une pension alimentaire pour ledit enfant, échelonnée de 180 à 250 fr. par mois selon son âge, et pour elle-même d'une pension mensuelle de 150 fr. en vertu des art. 151 et 152 CC.
Le défendeur a conclu à libération des fins de la demande et, reconventionnellement, à la séparation de corps pour une durée indéterminée, ainsi qu'à l'attribution de la puissance paternelle sur son fils.
Les parties ont liquidé à l'amiable leur régime matrimonial. Par jugement du 13 mars 1967, le Tribunal civil du district d'Aubonne a admis l'action de la demanderesse et prononcé le
BGE 94 II 65 S. 67
divorce. Il a attribué à la mère la puissance paternelle sur l'enfant Marc Edouard et dit que le père contribuerait à son entretien par le versement d'une pension mensuelle de 120 fr. jusqu'à ce que le bénéficiaire ait atteint l'âge de 6 ans révolus, 150 fr. de 6 à 12 ans révolus et 180 fr. de 12 à 20 ans révolus, allocations familiales non comprises. Le tribunal a déclaré que le défendeur pourrait voir librement son fils et, à défaut d'entente entre les parents, alternativement le premier et le troisième dimanche, le second et le quatrième samedi de chaque mois, de neuf à dix-huit heures.
Ce jugement est motivé, en bref, comme il suit:
Les deux conjoints sont domiciliés en Suisse et le défendeur est entré en matière, sans réserves, sur le fond, de telle sorte que le tribunal saisi est compétent pour connaître de l'action de la demanderesse.
Le mari a commis adultère et, à de nombreuses reprises, il a injurié sa femme et l'a frappée. Il s'est de plus montré incapable d'entretenir sa famille. Certes l'épouse a elle aussi commis adultère, mais après l'ouverture d'action et la cessation de la vie commune. Sa liaison la prive de la qualité d'épouse innocente, et partant du droit à une indemnité ou à une pension alimentaire; elle n'a toutefois pas joué un rôle causal dans la désunion des parties. Les disputes fréquentes qui ont éclaté entre les époux constituent des causes indéterminées de divorce au sens de l'art. 142 CC. Bien que la demanderesse ait souvent manifesté une nervosité excessive, la désunion est principalement imputable au défendeur. Il en résulte que le divorce doit être prononcé, conformément à la demande de l'épouse, en vertu des art. 137 et 142 CC.
C.-
Saisie par le mari, qui invoquait une violation de l'art.
7 h LRDC, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 30 juin 1967, a réformé le jugement de première instance et prononcé la séparation de corps pour une durée indéterminée.
Elle a réglé les effets accessoires de la séparation de corps de la même façon que le tribunal de district l'avait fait pour le divorce.
La juridiction cantonale a relevé dans ses considérants que la loi nationale du défendeur ne connaissait pas le divorce, et partant qu'un tribunal suisse ne pouvait pas dissoudre le lien du mariage contracté par un ressortissant italien avec une personne d'une autre nationalité étrangère.
BGE 94 II 65 S. 68
D.-
Dame Cardo recourt en réforme au Tribunal fédéral et reprend ses conclusions en divorce.
L'intimé Mirco Cardo conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la convention entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile du 15 juin 1869 n'est pas applicable aux actions en divorce ou en séparation de corps (RO 79 II 8, consid. 1). La compétence des tribunaux suisses pour connaître de l'action en divorce que la recourante, se prévalant de sa nationalité française, intente à son mari, qui est italien, doit donc être examinée selon les règles du droit suisse (ibidem).
2.
Le divorce des étrangers en Suisse est régi par l'art. 7 h LRDC, aux termes duquel:
"Un époux étranger qui habite la Suisse a le droit d'intenter son action en divorce devant le juge de son domicile, s'il établit que les lois ou la jurisprudence de son pays d'origine admettent la cause de divorce invoquée et reconnaissent la juridiction suisse.
La cause de divorce qui date d'une époque où les conjoints étaient régis par une loi différente de leur loi actuelle ne peut être invoquée que si elle est consacrée aussi par la législation sous l'empire de laquelle cette cause s'est produite.
Lorsque ces conditions sont remplies, le divorce d'époux étrangers est d'ailleurs prononcé selon la loi suisse."
a) La recourante était domiciliée en Suisse tant au moment de l'introduction de l'action que lors du jugement, de telle sorte que les tribunaux suisses sont compétents pour connaître de sa demande en divorce au regard de l'art. 7 h LRDC (cf. BECK, Kommentar zum schweiz. ZGB, Schlusstitel, Berne 1932, n. 29, 30 et 40 ad art. 7 h LRDC; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., Bâle 1957, tome I, p. 379). Peu importe à cet égard que le domicile de l'époux demandeur soit déterminé uniquement par le droit suisse ou que le droit étranger entre également en ligne de compte parce qu'il en ferait une condition de la reconnaissance de la juridiction suisse (cf. RO 83 II 496, consid. 2). En effet, lorsqu'elle a déposé l'exploit de citation en conciliation qui, selon la procédure civile vaudoise, constitue l'ouverture de l'action en divorce, dame Cardo avait son domicile à Aubonne, où se trouvait celui de son mari, tant en vertu du droit suisse (art. 25 al. 1 CC) que du droit
BGE 94 II 65 S. 69
français (art. 108 al. 1 CCF) ou du droit italien (art. 45 al. 1 CCI). Au surplus, elle résidait alors en fait dans cette ville. Elle n'a pris que plus tard, après l'ouverture du procès, une demeure séparée dans le canton de Genève.
En droit suisse interne, le juge compétent pour connaître d'une action en divorce est celui du domicile de la partie demanderesse au moment de l'ouverture d'action (art. 144 CC; RO 90 II 213). Les tribunaux vaudois étaient dès lors compétents pour statuer sur la demande.
b) Malgré son mariage avec un Italien, la recourante a conservé sa nationalité française, conformément aux règles du droit français, car elle ne l'a pas répudiée par une déclaration expresse (cf. art. 94 de l'ordonnance du 19 octobre 1945 portant code de la nationalité française; DALLOZ, Nouveau Répertoire de Droit, 2e éd., Paris 1964, tome III, nos 67 ss., p. 383; BATTIFOL, Droit international privé, 4e éd., 1967, p. 136, no 125). Mais en vertu du droit italien, elle a acquis la nationalité italienne par le seul fait de son mariage avec un ressortissant de ce pays (art. 10 al. 1 et 2 de la loi du 13 juin 1912 "sulla cittadinanza italiana"; QUADRI, Novissimo Digesto Italiano, tome III, 1957, au mot "cittadinanza", n. 7 E, p. 328). Elle se réclame toutefois uniquement de sa nationalité française pour saisir le juge suisse de son domicile d'une demande en divorce contre son mari, ressortissant italien.
3.
Dans son arrêt Schmidlin du 29 juin 1933 (RO 59 II 113), le Tribunal fédéral a jugé que lorsque les deux époux sont de nationalités différentes, sans qu'aucun d'eux soit ressortissant suisse, celui qui forme une demande en divorce devant le juge suisse de son domicile doit établir non seulement que la loi ou la jurisprudence de son propre pays d'origine, mais aussi celles du pays d'origine de son conjoint, admettent la cause de divorce invoquée et reconnaissent la juridiction suisse. Il a relevé dans ses considérants que l'art. 7 h LRDC ne par le assurément que du pays d'origine de la partie demanderesse. Mais cela s'explique par le fait que le législateur a envisagé le cas, de loin le plus fréquent, où les deux époux sont ressortissants du même pays. La raison de cette disposition légale est d'éviter la naissance de conflits avec le pays d'origine de conjoints étrangers au sujet de leur état civil. Le but visé par le législateur ne peut être atteint que si la preuve requise par l'art. 7 h LRDC est fournie également pour le pays d'origine du défendeur. La situation
BGE 94 II 65 S. 70
est différente lorsque l'époux demandeur est ressortissant suisse; en pareil cas, l'action en divorce ne tend pas à la dissolution d'un mariage d'époux étrangers et l'art. 7 h LRDC ne trouve pas application.
La doctrine s'est en général prononcée dans le même sens, mais certains auteurs observent que l'interprétation quelque peu extensive ainsi donnée au texte légal rend plus difficile le divorce des étrangers en Suisse (STAUFFER, Das internationale Privatrecht der Schweiz aufGrund des Bundesgesetzes betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter vom 25. Juni 1891/10. Dezember 1907, Aarau 1925, n. 6 ad art. 7 h LDRC; Die Scheidung von Ausländern in der Schweiz, RJB 59, 1923, p. 16; Aus der neuesten Praxis auf dem Gebiet des internationalen Ehescheidungs- und Ehenichtigkeitsrechtes, RSJ 23, 1926/1927, p. 161 s., notamment 162 ch. 2 litt. b in fine; BECK, op.cit., n. 2, 3, 32 et 45 ad art. 7 h LRDC; LACHENAL, FJS no 886, p. 4 ch. V, litt. c; SCHNITZER, op.cit., p. 373 ss., 378 ss., qui préconise de lege ferenda l'application de la loi du domicile, sur le modèle de la jurisprudence française). En revanche, KNAPP (RDS 1949 p. 127 s. et Mélanges François Guisan, Lausanne 1950, p. 216) s'est élevé contre la différence faite par la jurisprudence du Tribunal fédéral, selon que l'époux demandeur est suisse ou étranger; il estime que ce dualisme de solutions repose sur un motif politique plutôt que juridique, qu'il n'approuve pas, et tient pour suffisant que les exigences de l'art. 7 h LRDC soient remplies par la loi nationale de la partie demanderesse. Dénonçant lui aussi une contradiction dans la jurisprudence, VISCHER ("Mariage mixte" und Ehescheidung im internationalen Privatrecht der Schweiz, dans Jus et Lex, Festgabe Gutzwiller, Bâle 1959, p. 413 ss., notamment p. 425 s.) propose une révision législative qui tendrait à appliquer, lorsque les lois nationales des conjoints divergent quant à la reconnaissance de l'institution du divorce, la loi commune du lieu où se trouve le centre de la vie conjugale (das Recht des Zentrums der ehelichen Existenz). LALIVE rejette en principe la solution de l'arrêt Schmidlin, à savoir l'application cumulative des deux lois nationales des époux, et propose lui aussi que le législateur abandonne le critère de l'origine au profit de celui du domicile (Regards sur le droit international privé suisse, dans Recueil de travaux publié à l'occasion de l'Exposition nationale suisse Lausanne 1964, p. 187 et 195).
BGE 94 II 65 S. 71
4.
Si le juge ne peut pas se fonder sur des considérations relatives au droit désirable, il doit néanmoins s'efforcer d'appliquer la loi d'une manière aussi conforme que possible à la situation et à la mentalité actuelles. A cet effet, il sera souvent conduit à abandonner une interprétation traditionnelle, qui se justifiait sans doute lorsque la loi a été élaborée, mais qui n'est plus soutenable en raison du changement des circonstances ou même de l'évolution des idées (cf. STAUFFER, Einige Gedanken zu
Art. 1 ZGB
, RJB 87, 1951, p. 1 ss., notamment 8 s.; MEIER-HAYOZ, Kommentar, Einleitung, Berne 1962, n. 154 ss. ad art. 1er CC; TUOR/SCHNYDER, ZGB, 8e éd., Zurich 1968, p. 31; DESCHENAUX, Schweizerisches Privatrecht, tome II, Bâle 1967, p. 85 s.). Valables en droit civil, ces considérations le sont plus encore en droit international privé, qui est essentiellement de source jurisprudentielle, même s'il existe en la matière une loi générale (cf. FLATTET, RDS 1967 II 711).
La lettre de l'art. 7 h LRDC n'impose nullement l'interprétation extensive de l'arrêt Schmidlin; si elle exige du demandeur la preuve que les lois ou la jurisprudence de son pays d'origine admettent la cause de divorce invoquée et reconnaissent la juridiction suisse, elle ne fait nulle mention de la loi nationale de l'époux défendeur. En obligeant le demandeur à faire la preuve requise également au regard du droit du pays d'origine de son conjoint, la jurisprudence a donc posé une exigence supplémentaire, qui a pour effet de rendre plus difficile - et parfois impossible - le divorce des étrangers en Suisse. Or l'application cumulative delois nationales de chacun des deux époux ne peut se défendre que si l'on pose ouvertement le principe que le divorce doit rester un mode exceptionnel de dissolution du mariage (BATTIFOL, op.cit., p. 489 s., n. 61). Une pareille affirmation est inconciliable avec la réalité, tant en Suisse que dans la plupart des pays voisins: si les lois protègent la famille et demeurent fondées sur la règle de l'indissolubilité du mariage, elles n'en connaissent pas moins l'institution du divorce et les justiciables, qu'ils soient ressortissants du pays ou étrangers, recourent largement à la faculté de faire dissoudre leur mariage par un divorce prononcé pour les causes légales. Il convient dès lors de modifier la jurisprudence de l'arrêt Schmidlin et de s'en tenir désormais à une interprétation stricte de l'art. 7 h LRDC, en ce sens que l'époux demandeur à l'action en divorce ne devra fournir les
BGE 94 II 65 S. 72
preuves requises que pour sa propre loi nationale, sans égard à à celle de son conjoint.
5.
Lorsque, comme en l'espèce, l'épouse a acquis la nationalité de son mari par l'effet que la loi nationale de celui-ci attribue au mariage, et qu'elle a conservé sa nationalité en vertu du droit de son pays d'origine, elle devient double nationale. Certains auteurs estiment que l'époux qui possède deux nationalités étrangères doit faire la preuve requise par l'art. 7 h LRDC pour chacun des deux pays dont il est ressortissant (STAUFFER, RJB 59, 1923, p. 16; n. 3 ad art. 5 et n. 7 ad art 7 h LRDC; NIEDERER, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, 3e éd., Zurich 1961, p. 159; S. SCHMIDHEINY, Die privatrechtlichen Folgen der selbständigen Staatsangehörigkeit der Ehefrau, thèse Zurich 1958, p. 40). Mais cette solution, sous le couvert d'une application cumulative des deux lois nationales, équivaut pratiquement à retenir la loi la plus restrictive (cf. KNAPP, RDS 1949 p. 127 s.). Et si l'une des deux lois qui entrent en ligne de compte ignore l'institution du divorce, la prétendue application cumulative aboutit à prohiber la dissolution du lien du mariage, quand bien même le jugement de divorce rendu en Suisse serait reconnu par le droit de l'un des pays d'origine du demandeur (cf. BECK, rem. prél. 61 ad art. 59 Tit. fin. CC et n. 35 ad art. 7 h LRDC). Aussi bien, d'autres auteurs ont proposé, à l'instar de la jurisprudence française (cf. BATTIFOL, op.cit., no 81, p. 85), de retenir uniquement celle des deux nationalités en présence à laquelle l'intéressé se rattache le plus en fait (SCHNITZER, op.cit., tome I, p. 163; KEGEL, Internationales Privatrecht, 2e éd., 1964, p. 156; F.-H. HOOL, Les effets de la double nationalité en droit suisse, thèse Neuchâtel 1949, p. 90, qui propose cette solution de lege ferenda). Toutefois, la détermination de la nationalité de fait sera souvent difficile et créerait le risque d'une insécurité juridique.
Au demeurant, il est douteux qu'une pareille solution soit compatible avec le droit international privé suisse en vigueur. Il résulte en effet de l'art. 5 LRDC, appliqué par analogie aux étrangers en Suisse en vertu de l'art. 32 LRDC, que l'étranger qui possède plusieurs nationalités sera considéré comme ressortissant du pays d'origine dans lequel il a eu son dernier domicile ou, s'il n'a jamais été domicilié dans aucun de ses pays d'origine, du pays dont il a acquis en dernier lieu la nationalité
BGE 94 II 65 S. 73
(HOOL, loc.cit.). C'est aussi la solution que propose BECK (n. 35 ad art. 7 h LRDC), lequel toutefois ne se réfère pas à l'art. 5 LRDC, mais à la volonté du législateur. S'exprimant à propos de la femme qui devient double nationale par suite de son mariage avec un étranger, RAAPE (Internationales Privatrecht, 5e éd., 1961, p. 57 et Staudingers Kommentar zum BGB, tome IV, Einführungsgesetz, 2. Teil, Internationales Privatrecht, 9e éd., 1931, p. 789, n. B III 2 b) accorde la préférence à la loi du pays dont la nationalité a été acquise en dernier lieu, sans égard au domicile, parce qu'elle est en même temps la loi nationale du mari et qu'une concordance du statut personnel des deux époux est souhaitable (cf. aussi ERMAN, Handkommentar zum BGB, 4e éd., 1967, vol. II, p. 1819; SOERGEL, BGB, 8e éd., 1955, vol. IV, p. 286).
L'application des art. 5 et 32 LRDC conduirait en l'espèce à tenir la loi italienne, qui est celle de la dernière nationalité acquise par la recourante, pour la loi d'origine de la partie demanderesse au sens de l'art. 7 h LRDC. Toutefois, si le juge suisse ne veut pas rendre le divorce des étrangers doubles nationaux plus difficile, voire impossible lorsque l'une des lois nationales en présence ne connaît pas cette institution, il se contentera nécessairement, avec BECK (n. 35 ad art. 7 h LRDC) et LACHENAL (FJS no 886, p. 4, ch. V c 1), de la preuve que les conditions requises par l'art. 7 h LRDC sont réalisées dans une seule des lois nationales en présence. On peut en effet considérer qu'il suffit, au regard de cette disposition légale, que le jugement de divorce rendu en Suisse soit reconnu par l'un des pays d'origine du demandeur (voir ci-dessus consid. 4), où celui-ci pourra se faire délivrer des actes d'état civil correspondant à sa condition d'époux divorcé. Et du moment que sa propre loi connaît le divorce, le juge suisse n'a aucune raison de donner la préférence à la loi étrangère qui ignore cette institution. Il convient dès lors de choisir celle des deux législations d'origine de l'époux demandeur qui se rapproche le plus de nos conceptions. En l'espèce, c'est la loi française, qui connaît l'institution du divorce et subordonne la dissolution du lien conjugal à la constatation par le juge de la réalisation de certaines causes de divorce fixées par la loi, causes qui correspondent dans l'ensemble à celles du droit suisse.
Au demeurant, il serait vain de refuser à la recourante un divorce qu'elle obtiendrait vraisemblablement devant les tribunaux
BGE 94 II 65 S. 74
français, sans même prendre domicile dans son pays d'origine, en se prévalant de l'art. 14 CCF, applicable aux actions en divorce ou en séparation de corps formées par une Française contre son mari étranger (cf. Revue critique de droit international privé 1959, p. 495 et 1964, p. 739; BATTIFOL, op.cit., no 673, p. 756, n. 13 ter) et de la jurisprudence bien établie qui admet le divorce prononcé à la demande d'un époux français contre son conjoint italien (cf. BATTIFOL, loc.cit., p. 489). Le conflit avec la loi nationale de l'intimé se produirait ainsi de toute manière.
6.
La jurisprudence française admet la compétence des tribunaux suisses pour prononcer le divorce d'époux français domiciliés en Suisse, lorsque le défendeur ne décline pas cette compétence (RO 79 II 7 ss.). Et dans un arrêt Rivière du 17 avril 1953, la Cour de cassation française a posé une nouvelle règle de conflit qui soumet le divorce d'époux de nationalités différentes à la loi de leur domicile commun (Revue critique de droit international privé, 1953, p. 412; BATTIFOL, op.cit., no 443 p. 490). Le juge suisse saisi d'une demande en divorce d'époux étrangers domiciliés en Suisse, dont l'un seulement a la nationalité française, trouve ainsi que les tribunaux français jugeraient le mérite de cette même demande à la lumière du droit suisse, directement applicable en vertu de la règle suisse de conflit, et il n'a plus à rechercher, en raison de ce renvoi, la conformité de la loi nationale et de la loi suisse, à l'égard du conjoint français; il devra cependant tenir compte de l'ordre public français, qui pourrait faire obstacle à la reconnaissance du jugement (cf. BECK, n. 57 ad art. 7 h LRDC et FLATTET, Du divorce, en Suisse, d'époux dont l'un seulement a la nationalité française, Recueil de Travaux de la Faculté de droit de l'Université de Lausanne, 1958, p. 105 s., 115).
Les faits constatés par les juridictions cantonales, notamment les sévices que l'intimé a commis sur la personne de sa femme et les injures graves qu'il a proférées à son endroit, constituent des causes de divorce tant en droit suisse (art. 138 et subsidiairement art. 142 CC) qu'en droit français (art. 232 CCF). De même, l'adultère du mari est une cause de divorce dont la femme peut se prévaloir en vertu de la législation suisse (art. 137 CC), comme de la législation française (art. 230 CCF).
La recourante a ainsi établi que les lois ou la jurisprudence de son pays d'origine, la France, admettent la cause de divorce
BGE 94 II 65 S. 75
qu'elle a invoquée à l'appui de sa demande et reconnaissent la compétence des tribunaux suisses. Le divorce doit dès lors être prononcé, nonobstant le fait que ce jugement ne sera sans doute pas reconnu en Italie.
7.
L'arrêt attaqué a réglé les effets accessoires de la séparation de corps dans le sens des conclusions prises par la recourante. Il s'agit de l'attribution de la puissance paternelle sur l'enfant issu de mariage et de ses relations avec l'autre conjoint, d'une part, et de la liquidation du régime matrimonial, d'autre part. Ces questions doivent être réglées, que le juge prononce le divorce ou la séparation de corps, et elles peuvent l'être, en droit suisse, de la même façon dans les deux cas (cf. art. 155 et 156 CC). Aussi le recours est-il sans objet quant à ces conclusions.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que l'action de la demanderesse est admise et le mariage dissous par le divorce.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
104 Ia 9
4. Urteil vom 1. März 1978 i.S. Herzog gegen Ortsgemeinde Fruthwilen und Regierungsrat des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Parteientschädigung im Verwaltungsbeschwerdeverfahren.
1. Im Beschwerdeverfahren vor kantonalen Verwaltungsbehörden besteht ein Anspruch auf Parteientschädigung nur soweit, als das kantonale Recht dies vorsieht; unmittelbar aus
Art. 4 BV
lässt sich kein solcher Anspruch herleiten (E. 1).
2. Auslegung von § 5 Abs. 2 des thurgauischen Gesetzes über die Administrativstreitigkeiten vom 14. März 1866, wonach der obsiegenden Partei eine "angemessene Kostenentschädigung" zugesprochen werden "kann" (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 104 Ia 9 S. 10
August Herzog reichte durch einen Anwalt gegen eine Gemeindeabstimmung der Ortsgemeinde Fruthwilen Beschwerde ein, die der Bezirksrat Steckborn abwies. Gegen diesen Entscheid liess Herzog durch seinen Anwalt Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Thurgau einreichen, wobei er Gutheissung "unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen" verlangte. Der Regierungsrat hiess die Beschwerde gut. Er sah davon ab, Verfahrenskosten zu erheben. Das Entschädigungsbegehren wies er mit der Begründung ab, gemäss konstanter Praxis werde auch im Fall der Gutheissung einer Beschwerde nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände von der in § 5 Abs. 2 des Gesetzes über die Administrativstreitigkeiten vorgesehenen Möglichkeit, eine Parteientschädigung zuzusprechen, Gebrauch gemacht; ein solcher Fall liege hier nicht vor.
August Herzog führt gegen den Entscheid des Regierungsrates, soweit damit die Zusprechung einer Parteientschädigung verweigert wird, wegen Verletzung von
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist diese ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer erklärt, grundsätzlich ergebe sich ein Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung schon direkt aus
Art. 4 BV
, und zwar auch im Verwaltungsverfahren
BGE 104 Ia 9 S. 11
und ohne entsprechende kantonale Bestimmung. Die Behauptung trifft in dieser allgemeinen Form keineswegs zu. Es ist an sich denkbar, dass das Bundesgericht im Einzelfall den eine Parteientschädigung ablehnenden Entscheid einer kantonalen Verwaltungsbehörde selbst dann wegen Verletzung des
Art. 4 BV
aufheben könnte, wenn keine kantonale Vorschrift die Ausrichtung einer Parteientschädigung vorsieht, nämlich dann, wenn die Ablehnung des Entschädigungsbegehrens in stossender Weise dem Gerechtigkeitsempfinden zuwiderliefe. Hingegen hat das Bundesgericht nie aus
Art. 4 BV
den allgemeinen Satz abgeleitet, im Rechtsmittelverfahren vor der Verwaltungsbehörde müsse der obsiegenden Partei, wenn sie durch einen Anwalt vertreten gewesen sei, eine Parteientschädigung zugesprochen werden.
Nach Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG), auf den sich der Beschwerdeführer unter Hinweis auf ein Urteil des Bundesgerichts (
BGE 98 Ia 506
) beruft, kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. Der Bundesgesetzgeber sieht demnach nicht vor, dass im Verwaltungsbeschwerdeverfahren der obsiegenden Partei, die durch einen Anwalt vertreten war, stets eine Parteientschädigung zugesprochen werden müsste. Zunächst liegt es in der Natur der sogenannten Kann-Vorschrift, dass der Behörde beim Entscheid, ob eine Parteientschädigung zuzusprechen sei oder nicht, ein erheblicher Spielraum des Ermessens zusteht. Zudem brauchen nicht immer "verhältnismässig hohe" Kosten zu entstehen, wenn ein Anwalt tätig wird. Da der Bundesgesetzgeber in einem Erlass aus neuerer Zeit - das VwVG wurde 1968 geschaffen - nicht vorschreibt, im Verwaltungsbeschwerdeverfahren müsse der obsiegenden Partei bei Beizug eines Anwalts eine Entschädigung zugesprochen werden, scheint die These des Beschwerdeführers, ein solcher Anspruch lasse sich direkt aus
Art. 4 BV
herleiten, bereits erschüttert.
Es ist freilich einzuräumen, dass sich in der neuern kantonalen Gesetzgebung über die Verwaltungsrechtspflege eine gewisse Tendenz abzeichnet, wonach auch im Verfahren vor den Verwaltungsbehörden der obsiegenden, durch einen Anwalt
BGE 104 Ia 9 S. 12
vertretenen Partei im allgemeinen eine Entschädigung zukommen soll. Doch enthalten auch neuere Gesetze ganz wesentliche Vorbehalte. So bestimmt das Luzerner Gesetz über die Organisation des Verwaltungsgerichts und die Verwaltungsrechtspflege vom 3. Juli 1972 in § 201 Abs. 2 für Fälle, in denen nicht Parteien mit gegensätzlichen Interessen beteiligt sind: "Wenn der Vorinstanz grobe Verfahrensfehler oder offenbare Rechtsverletzungen zur Last fallen, wird der obsiegenden Partei zu Lasten des Gemeinwesens, dem die Vorinstanz angehört, eine angemessene Vergütung für ihre Vertretungskosten zugesprochen". Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist somit eine Parteientschädigung nicht zuzusprechen, wenn der Vorinstanz nicht einer der genannten groben Fehler zur Last fällt. Nach Art. 41 des Beschlusses des Walliser Staatsrates vom 11. Oktober 1966 über das Verwaltungsverfahren vor dem Staatsrat und seinen Departementen kann dem obsiegenden Beteiligten, "wo besondere Verhältnisse es rechtfertigen", eine angemessene Entschädigung zugesprochen werden. Nach Art. 98 des St. Galler Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 16. Mai 1965 besteht "in Klagefällen, in Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht und wenn das Bundesrecht es vorschreibt", Anspruch auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten; in den übrigen Fällen - also auch und vorab im Verwaltungsbeschwerdeverfahren - werden in der Regel keine ausseramtlichen Kosten zugesprochen. Nach § 17 des Zürcher Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz) vom 24. Mai 1959 werden im Verfahren vor den Verwaltungsbehörden keine Parteientschädigungen zugesprochen. Im Rekursverfahren (und im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht) kann indessen die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe des Gegners verpflichtet werden, wenn ihre Rechtsbegehren oder die angefochtene Verfügung offensichtlich unbegründet waren. Nach § 36 Abs. 2 des aargauischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 9. Juli 1968 ist dem Obsiegenden im Verwaltungsbeschwerdeverfahren eine angemessene Entschädigung für Anwaltskosten zuzusprechen, sofern der Beizug eines Anwalts nicht offensichtlich unbegründet war. Am weitesten scheint Art. 19 der Verordnung des Urner Landrats über die Gebühren und Entschädigungen in der Verwaltung vom 12. Dezember 1973
BGE 104 Ia 9 S. 13
zu gehen, der lautet: "Dem teilweise oder ganz obsiegenden Beschwerdeführer, dem im Verwaltungsverfahren Anwaltskosten entstanden sind, ist eine Parteientschädigung zuzuerkennen" (vgl. dazu
BGE 104 Ia 6
).
Diese durchaus unvollständige Übersicht zeigt, dass sich bis jetzt in der Schweiz kein allgemein anerkannter Rechtsgrundsatz herausgebildet hat, wonach im Verwaltungsbeschwerdeverfahren der obsiegenden, durch einen Anwalt vertretenen Partei eine Parteientschädigung zugesprochen werden muss. Es wäre nicht angängig, einen derartigen Anspruch unmittelbar aus
Art. 4 BV
herzuleiten. Die Kantone können im Rahmen der ihnen zustehenden gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit die Lösung wählen, die sie für richtig und angemessen halten. Das thurgauische Recht sieht die Möglichkeit, im Verwaltungsbeschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen, vor, und das Bundesgericht hat nur zu prüfen, ob der Regierungsrat die betreffende kantonalrechtliche Vorschrift willkürlich angewendet hat.
2.
Nach § 5 Abs. 2 des thurgauischen Gesetzes über die Administrativstreitigkeiten vom 14. März 1866 "kann" der obsiegenden Partei eine "angemessene Kostenentschädigung" zugesprochen werden. Da es sich bei diesem Gesetz nicht um einen modernen, sondern um einen aus dem letzten Jahrhundert stammenden Erlass handelt, ist es nicht unhaltbar, wenn die thurgauischen Behörden die Kann-Vorschrift des
§ 5 Abs. 2 eng
auslegen, nämlich in dem Sinne, dass eine Parteientschädigung nur zuzusprechen ist, wenn ausserordentliche Umstände vorliegen. Diese Auslegung entspricht unbestrittenermassen einer langjährigen gefestigten Praxis. Der Wortlaut der Vorschrift schliesst eine solche zurückhaltende Auslegung nicht aus, und es ist auch nicht nachgewiesen, dass die Praxis der thurgauischen Behörden klarerweise dem Willen des historischen Gesetzgebers widerspricht. Die Annahme, nach dem Sinn von § 5 Abs. 2 sei eine Parteientschädigung nur ausnahmsweise zuzusprechen, erscheint vertretbar.
Es bleibt einzig zu prüfen, ob der Regierungsrat im konkreten Fall das Vorliegen ausserordentlicher Umstände, welche die Zusprechung einer Parteientschädigung aufdrängen, ohne Willkür verneinen durfte. Die Arbeit, die der Anwalt vor den beiden kantonalen Instanzen zu leisten hatte, ist zwar nicht gering einzuschätzen. Es lässt sich aber nicht sagen, die Beschwerdesache
BGE 104 Ia 9 S. 14
sei überdurchschnittlich kompliziert oder umfangreich gewesen oder sie habe einen aussergewöhnlichen Zeit- und Arbeitsaufwand erfordert. Der Regierungsrat verfiel daher nicht in Willkür, wenn er die Zusprechung einer Parteientschädigung ablehnte.


header:
Urteilskopf
89 I 233
38. Urteil vom 10. Juli 1963 i.S. Zürrer gegen Glaus und Regierungsrat des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
,
Art. 4 BV
.
1. Der Private, dem eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung zur entgeltlichen Besorgung übertragen worden ist, kann sich gegen den Entzug dieser Funktion mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
zur Wehr setzen (Erw. 2).
2. Rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren: Der Dritte, dessen rechtlich geschützte Interessen durch die im Verfahren zu treffende Verfügung unmittelbar berührt werden, hat Anspruch darauf, im Verfahren gehört zu werden (Erw. 3).
3. Willkürliche Umteilung von Tierbeständen, die einem Tierarzt im Tuberkulose- und Bangbekämpfungsverfahren zur Kontrolle zugewiesen worden sind? (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 89 I 233 S. 234
A.-
Zur Durchführung der Massnahmen, die im Bundesgesetz über die Bekämpfung der Rindertuberkulose vom 29. März 1950 und im Bundesratsbeschluss über die Bekämpfung des Rinderabortus Bang vom 9. November 1956 vorgesehen sind, hat der Regierungsrat des Kantons St. Gallen die frei praktizierenden Tierärzte herangezogen und sie als Kontrolltierärzte eingesetzt (Art. 3 Abs. 1 der kantonalen Verordnung über die Bekämpfung der Rindertuberkulose vom 22. Januar 1952 und Art. 19 der kantonalen Verordnung über die Bekämpfung des Rinderabortus Bang vom 6. Januar 1959, welch letztere Bestimmung inzwischen durch Art. 7 der entsprechenden Verordnung vom 5. März 1962 ersetzt worden ist). Das kantonale Volkswirtschaftsdepartement weist zu diesem Behufe im Einvernehmen mit der kantonalen Veterinärkommission den praktizierenden Tierärzten Viehbestände aus ihrer Gegend zur kontrolltierärztlichen Betreuung zu. Das Kantonsgebiet ist dergestalt in einzelne (verhältnismässig geschlossene) Kontrollkreise aufgeteilt, deren Grenzen sich im Laufe der Jahre verschieben können. Im Herbst 1959 hat die Veterinärkommission die Verwaltungsübung, die sich bis dahin mit Bezug auf die Zuteilungen entwickelt hatte, in den "Richtlinien für die Zuteilung von Kontrollbeständen im Tuberkulose- und Bangbekämpfungsverfahren" zusammengefasst. Die Richtlinien teilen die Kontrollkreise nach der Zahl der Tiere, die einem Tierarzt zur Kontrolle zugewiesen werden, in drei Klassen oder "Zonen" ein, von denen die erste Zone 1000-3000 Tiere, die zweite Zone 2000-4000 Tiere und die dritte Zone 3000-5000 Tiere umfasst. Nach den Richtlinien hat "ein Tierarzt, der eine bestehende Praxis übernimmt, mindestens
BGE 89 I 233 S. 235
auf das Zonen-Minimum seines Vorgängers Anrecht und zwar sofort, während ein Tierarzt, der eine neue Praxis eröffnet, anfänglich nur ein Anrecht auf das Minimum der untersten Zone hat, also auf 1000 Tiere, und das erst, nachdem er bewiesen hat, dass er ortsansässig bleibt, also in der Regel nach minimal zweijähriger Praxisausübung."
B.-
Am 1. April 1959 eröffnete Dr. med. vet. Anton Glaus, Sohn des Kreistierarztes Dr. med. vet. A. Glaus in Tübach, eine eigene tierärztliche Praxis in St. Gallen-Ost. Am 1. Juli 1959 ging die Praxis des zum Kantonstierarzt gewählten Dr. Krapf in St. Gallen-Zentrum auf Grund eines Kaufvertrages an Dr. med. vet. Oskar Zürrer über. Dr. Krapf hatte im Tuberkulose- und Bangbekämpfungsverfahren 4359 Tiere in St. Gallen und Umgebung betreut. Nach Verwaltungsübung ging die Betreuung dieser Tiere vorläufig auf Dr. Zürrer über. Am 28. Dezember 1959 ordnete das kantonale Volkswirtschaftsdepartement jedoch an, dass Dr. Zürrer 248 Tiere aus den Gemeindegebieten St. Gallen-West und Gaiserwald (Abtwil) an Tierarzt Dr. Künzle in Gossau abzugeben habe. Am 18. Januar 1960 verfügte das Departement sodann, dass Dr. Zürrer aus dem Gemeindegebiet St. Gallen-Ost und allenfalls Kronbühl rund 600 Tiere und aus dem Gemeindegebiet Eggersriet rund 75 Tiere an Dr. Glaus abzutreten habe. Das Departement bot Dr. Glaus aus den Beständen von Dr. Zürrer und zweier weiterer Kontrolltierärzte ausserdem etwa 350 Tiere aus dem Gemeindegebiet Eggersriet an; Dr. Glaus lehnte dieses Angebot jedoch ab, weil die fraglichen Bestände von Heiden aus besser betreut werden könnten, weshalb ein in St. Gallen wohnhafter Tierarzt in Eggersriet keine Privatkunden finden werde.
Am 19. Dezember 1960 verfügte das Departement, dass Dr. Glaus die von Dr. Zürrer bereits übernommenen rund 700 Tiere zugeteilt erhalte und dass er sich bis zum 31. Dezember 1960 zu entscheiden habe, ob er rund 75 Tiere aus sieben Beständen von Dr. Zürrer in Eggersriet übernehmen wolle oder nicht; sollte Dr. Glaus auf der
BGE 89 I 233 S. 236
ursprünglich vorgesehenen Mindestzahl von 1000 Tieren beharren, so sei er durch interne Regelung aus dem Kontrollbestand seines Vaters schadlos zu halten. Dr. Glaus zog diese Verfügung an den Regierungsrat weiter mit dem Antrag, es seien ihm insgesamt 1400 Tiere zur Kontrolle zuzuweisen, nämlich alle Tierbestände in St. Gallen-Ost und jene Tierbestände in Wittenbach, die früher Dr. Krapf zugeteilt waren.
C.-
Der Regierungsrat hat den Rekurs am 29. Dezember 1962 dahin teilweise gutgeheissen, dass er Dr. Glaus insgesamt annähernd 1200 Tiere zur Kontrolle zugewiesen hat, und zwar durch eine Neuzuteilung von je 300 Tieren aus der Praxis von Dr. Glaus Vater in Tübach, der 3100 Tiere zu kontrollieren hatte, und aus der Praxis von Dr. Zürrer in St. Gallen-Ost, der 3780 Tiere betreute.
Zur Begründung wird ausgeführt, der Kanton St. Gallen setze die frei praktizierenden Tierärzte als Kontrolltierärzte ein. Er übertrage damit den Tierärzten Aufgaben der öffentlichen Verwaltung. Der einzelne Tierarzt habe aber keinen Rechtsanspruch auf Übernahme einer derartigen Funktion. Nach dem in den "Richtlinien" der kantonalen Veterinärkommission umschriebenen Kontingentssystem sei grundzätzlich jeder Tierarzt berufen, als Kontrolltierarzt zu wirken. Bei der Zuteilung der Kontingente seien die Tierärzte rechtsgleich zu behandeln; Unterschiede seien nur aus tierseuchenpolizeilichen Gründen statthaft. Das jetzige System biete Gewähr dafür, dass die einzelnen Bestände in der Regel vom selben Kontrolltierarzt überwacht würden, auch erleichtere es die Bildung annähernd geschlossener Kontrollgebiete. Andererseits hafte dem System der Nachteil an, dass es schematisch von der bisherigen Zuteilung ausgehe und dadurch namentlich die jüngeren Tierärzte hintansetze; unbefriedigend sei vor allem, dass es den Tierarzt, der eine bestehende Praxis übernehme, vor demjenigen, der eine neue Praxis gründe, bevorzuge. Das Kontingentssystem sei insofern nicht wettbewerbsneutral, als es die Inhaber bestehender Praxen
BGE 89 I 233 S. 237
gegenüber neuer Konkurrenz schütze und durch seine Besitzstandsgarantie für bestehende Praxen die Voraussetzungen für einen allfälligen Kontingentshandel schaffe. Ein weiterer Nachteil des Systems liege darin, dass es dem Tierbesitzer verunmögliche, seinen Vertrauenstierarzt als Kontrolltierarzt beizuziehen. Dessen ungeachtet habe die Anwendung der "Richtlinien" den früheren Auseinandersetzungen ein Ende gesetzt und zu einer Befriedung geführt; die vorliegende Rekursangelegenheit sei denn auch derzeit der einzige noch unbereinigte Fall im ganzen Kantonsgebiet. Ein Systemwechsel hätte unvermeidlicherweise neue Reibungen und Auseinandersetzungen zur Folge; zudem sei zu berücksichtigen, dass die Tuberkulosebekämpfung im wesentlichen abgeschlossen sei und nur noch beschränkte Vorkehrungen zur Verhinderung von Neuansteckungen zu treffen seien. Es bestehe daher ein öffentliches Interesse daran, das bisherige Zuteilungssystem beizubehalten und daran nicht mehr zu ändern, als unbedingt erforderlich sei.
Nach den "Richtlinien", von denen grundsätzlich auszugehen sei, werde einem Tierarzt, der eine neue Praxis eröffne, anfänglich nur ein Kontrollbestand zugeteilt, der dem Minimum der untersten "Zone" (1000 Tiere) entspreche, und zwar erst nach mindestens ein- bis zweijähriger Tätigkeit. Zu Gunsten von Dr. Glaus jun. sei insofern eine Ausnahme gemacht worden, als ihm schon vor Ablauf eines Jahres seit der Praxiseröffnung einige hundert Tiere zugewiesen worden seien. Da nunmehr seit der Praxiseröffnung mehr als 3 3/4 Jahre verflossen seien, sei ein weiteres Entgegenkommen angebracht. Wohl habe Dr. Glaus seinerzeit die Übernahme der Kontrolle von 350 Tieren in Eggersriet abgelehnt. Werde der Grund dieser Stellungnahme (die geographische Lage der Gemeinde) gewürdigt und in Betracht gezogen, dass eine Annahme des betreffenden Angebotes heute wegen anderweitiger Zuteilung nicht mehr möglich sei, so solle dem Rekurrenten aus seiner früheren Ablehnung kein Nachteil erwachsen.
BGE 89 I 233 S. 238
D.-
Dr. Zürrer führt gegen den Beschluss vom 29. Dezember 1962 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben.
E.-
Dr. Glaus schliesst, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, allenfalls sei sie abzuweisen. Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Bekämpfung der Rindertuberkulose vom 22. Dezember 1950 ist der Vollzug der Massnahmen, die das Gesetz als "Verfahren" bezeichnet (d.h. die Untersuchung der Bestände, die Ausmerzung oder Absonderung tuberkulöser Tiere sowie der Schutz und die Erhaltung tuberkulosefreier Bestände) Sache der Kantone. Der Vollzug des Bundesratsbeschlusses über die Bekämpfung des Rinderabortus Bang obliegt gemäss dessen Art. 9 gleichfalls den Kantonen. Die vorliegende Streitsache betrifft die Auslegung und Anwendung des zum Vollzuge der genannten Erlasse aufgestellten kantonalen Rechts. Eine Beschwerde an den Bundesrat im Sinne von
Art. 125 Abs. 1 lit. b OG
fällt demzufolge ausser Betracht. Die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erweist sich damit grundsätzlich als zulässig.
2.
Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde richtet sich nicht danach, ob der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung hatte, sondern ausschliesslich nach dem OG (
BGE 86 I 102
Erw. 3 mit Verweisungen).
Art. 88 OG
gewährt das Recht der Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen, die sie durch allgemein verbindliche Erlasse oder sie persönlich treffende Verfügungen erlitten haben. Dem Bürger und der Korporation steht die staatsrechtliche Beschwerde somit lediglich zur Wahrung ihrer eigenen Belange zu und zwar nur, wenn ein rechtlich
BGE 89 I 233 S. 239
erhebliches Interesse verletzt worden ist, das ihnen auf dem Gebiet zukommt, welches die von ihnen angerufrufene Verfassungsbestimmung beschlägt (
BGE 86 I 102
Erw. 3); zur Wahrung allgemeiner öffentlicher Interessen wie auch zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde hingegen nicht gegeben (
BGE 86 I 284
mit Verweisungen,
BGE 88 I 179
).
Der Beschwerdegegner macht geltend, dem Beschwerdeführer fehle die Legitimation zur Beschwerde, weil ihm kein Rechtsanspruch auf Übernahme der amtlichen Funktion eines Kontrolltierarztes zustehe, so dass ihm aus dem angefochtenen Entscheid kein Rechtsnachteil erwachse. Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Richtig ist zwar, dass ein im Kanton St. Gallen niedergelassener praktizierender Tierarzt keinen Anspruch darauf hat, als Kontrolltierarzt bezeichnet zu werden. Wird er aber als solcher eingesetzt, so werden damit zwischen dem Kanton und ihm Rechtsbeziehungen geschaffen, die beiderseitige Rechte und Verpflichtungen in sich schliessen. Diese Rechtsbeziehungen sind sowohl im tierseuchenpolizeilichen Interesse als auch im Interesse des einzelnen Kontrolltierarztes auf eine gewisse Dauer angelegt; der Regierungsrat spricht im angefochtenen Beschluss sogar von einer Besitzstandsgarantie zu Gunsten der Kontrolltierärzte. Ob diese Wendung nicht zu weit gehe, kann offen bleiben; entscheidend ist, dass dem bestallten Tierarzt jedenfalls ein Rechtsanspruch darauf zuzubilligen ist, dass der Kanton die durch die Ernennung zum Kontrolltierarzt begründeten Rechtsbeziehungen nicht in gesetzwidriger Weise oder unter Missbrauch des behördlichen Ermessens einseitig auflöse. Kommt es, wie hier behauptet wird, zu einem solchen Eingriff, so stehen deshalb nicht nur tatsächliche, sondern auch rechtlich erhebliche Interessen des Kontrolltierarztes auf dem Spiel. Der Beschwerdeführer ist mithin zur Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
legitimiert.
3.
Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie eine
BGE 89 I 233 S. 240
Verweigerung des rechtlichen Gehörs, die er darin erblickt, dass der Regierungsrat ihm die Rekursschrift des Beschwerdegegners nicht zur Vernehmlassung zugestellt habe.
Art. 188 des st. gallischen Organisationsgesetzes (OrgG) vom 29. Dezember 1947 schreibt in seinem ersten Satze vor: "Sind der Behörde am Verfahren nicht beteiligte Personen bekannt, deren rechtlich geschützte Interessen durch die zu treffende Verfügung unmittelbar berührt werden, so hat sie ihnen von Amtes wegen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben". Diese Bestimmung gilt nach Art. 185 OrgG vorbehältlich abweichender Vorschriften anderer Gesetze (die hier fehlen) für alle Verfahren vor den Verwaltungsbehörden des Kantons, also auch für das in Art. 202 OrgG vorgesehene Rekursverfahren vor dem Regierungsrat als der obersten Verwaltungsbehörde des Kantons (Art. 60 KV). Im vorliegenden Fall hatte der Beschwerdegegner im Rekursverfahren eine Zuteilung von Kontrollbeständen zu Lasten des Beschwerdeführers verlangt. Die Behörde konnte es sich daher nicht verhehlen, dass der Beschwerdeführer durch die zu treffende Verfügung unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt werde. Sie war darum nach Art. 188 OrgG (wie auch unmittelbar auf Grund von
Art. 4 BV
) gehalten, ihn im Rekursverfahren anzuhören.
Der Regierungsrat bestreitet das nicht; er macht indessen geltend, der Beschwerdeführer habe Gelegenheit erhalten, seinen Standpunkt in dieser Sache bekannt zu geben, indem er auf den 9. Mai 1962 zu einer Besprechung in das Finanzdepartement eingeladen worden sei, das gemäss Art. 32 Abs. 4 des Geschäftsreglementes des Regierungsrates und der Staatskanzlei vom 7. Dezember 1951 den Rekurs zu prüfen und darüber Antrag zu stellen gehabt habe; spätestens anlässlich dieser Besprechung habe der zuständige Sachbearbeiter Dr. Brühwiler den Beschwerdeführer über den wesentlichen Inhalt der Rekurseingabe aufgeklärt. Auf eine Anfrage des Instruktionsrichters hin
BGE 89 I 233 S. 241
bestätigte Dr. Brühwiler, dass der Beschwerdeführer vom Rekursantrag Kenntnis gehabt habe und dass er anlässlich der erwähnten Besprechung seinen Standpunkt dargelegt habe; auch habe er wiederholt mit ihm, Dr. Brühwiler, telephonisch über die Rekursangelegenheit gesprochen. Auf Grund dieser Darstellungen ist anzunehmen, dass der Beschwerdeführer Gelegenheit erhalten hatte, zum Rekursantrag Stellung zu nehmen. Erweckt auch die formlose Art der Anhörung Bedenken, so liegt darin doch weder eine offensichtliche Gesetzesverletzung noch eine Missachtung des
Art. 4 BV
, da weder das Organisationsgesetz noch die Verfassung festlegen, in welcher Weise einem Drittbeteiligten das rechtliche Gehör zu gewähren ist.
4.
Der Beschwerdeführer wirft dem Regierungsrat in materieller Beziehung Willkür vor. Soweit diese Rüge in einer den Anforderungen des
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügenden Weise begründet worden ist, bringt der Beschwerdeführer sinngemäss vor, der Regierungsrat habe sich in völlig unhaltbarer Art über den Umstand hinweggesetzt, dass der Beschwerdegegner seinerzeit das Angebot auf Übernahme der Betreuung von 350 Tieren in Eggersriet abgelehnt habe; der Genannte habe demnach keinen Anspruch auf das ihm bezeigte Entgegenkommen gehabt.
Dieser Einwand geht fehl. Nach den Erwägungen des angefochtenen Entscheides lehnte der Beschwerdegegner das betreffende Angebot "im Hinblick auf die geographische Lage" der Gemeinde Eggersriet ab. Der Regierungsrat war sich dabei offensichtlich über den Sinn dieses Hinweises im Klaren: Der Beschwerdegegner befürchtete, dass die Viehbesitzer von Eggersriet nicht den im verhältnismässig weit entfernten St. Gallen praktizierenden Kontrolltierarzt als privaten Tierarzt zuziehen würden, sondern dass sie sich weiterhin an die Tierärzte des benachbarten Heiden halten würden. Dieses Motiv lässt indessen die Ablehnung des erwähnten Angebotes nicht notwendigerweise als ungerechtfertigt erscheinen. Wohl hatte der Beschwerdegegner in erster Linie sein privates Interesse im Auge. Das
BGE 89 I 233 S. 242
liegt aber im Wesen der Sache. Wenn der Kanton St. Gallen die Kontrolltätigkeit gegen ein billiges Entgelt den privaten Tierärzten überträgt, so sucht er damit deren privates Interesse an der Ausdehung oder Sicherung ihres Kundenkreises in den Dienst der öffentlichen Aufgabe der Krankheitsbekämpfung zu stellen. Wenn der Beschwerdeführer sich gegen eine Schmälerung seines Kontrollbestandes wehrt, so lässt er sich denn auch seinerseits vor allem von seinem privaten Interesse leiten. Aus dem Verhalten des Beschwerdegegners lässt sich daher nichts gegen eine weitere Zuteilung ableiten. Wenn der Beschwerdegegner, der seine Praxis einige Monate vorher eröffnet hat, auch nach der Neuzuteilung lediglich 1200 Tiere zu kontrollieren hat, während der Kontrollbestand des Beschwerdeführers immer noch 3480 Tiere umfasst, dann ist es jedenfalls nicht an diesem, sich über eine ihm widerfahrene Unbilligkeit zu beklagen. Dass der eine seine Praxis neu eröffnet, der andere dagegen eine solche übernommen hat, stellt, wie der Regierungsrat mit Recht betont, ein fragwürdiges Kriterium für die Verschiedenheit der Zuteilungen dar. Der Regierungsrat handelte durchaus im Rahmen seines pflichtgemässen Ermessens, wenn er diese Ungleichheit, die durch die für ihn nicht verbindlichen "Richtlinien" der kantonalen Veterinärkommission bedingt ist, mit der vorgenommenen Neuzuteilung etwas zu vermindern suchte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
136 III 353
53. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.X. gegen B.X. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
5D_171/2009 vom 1. Juni 2010

regeste:
Regeste
Wegzug ins Ausland; Entscheidungskompetenzen des alleinigen Obhutsinhabers.
Inhalt des elterlichen Sorgerechts (E. 3.1). Inhalt des Obhutsrechts. Dieses umfasst insbesondere das Aufenthaltsbestimmungsrecht, weshalb in der Regel der alleinige Inhaber mit dem Kind ohne Zustimmung des anderen Elternteils ins Ausland ziehen darf. Der neuen Situation ist mit einer darauf zugeschnittenen Regelung des Besuchsrechts Rechnung zu tragen (E. 3.2). Bei ernsthafter Gefährdung des Kindeswohls kann die Vormundschaftsbehörde den Wegzug untersagen (E. 3.3). Der alleinige Obhutsinhaber macht sich durch den Wegzug nicht strafbar (E. 3.4). Der nicht obhutsberechtigte Elternteil kann kein Rückführungsbegehren gemäss HKÜ stellen (E. 3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 354
BGE 136 III 353 S. 354
A.
Mit Eheschutzurteil vom November 2008 genehmigte das Bezirksgericht Bremgarten die zwischen den Parteien abgeschlossene Trennungsvereinbarung, wonach die beiden Kinder (Jahrgänge 2003 und 2006) unter die Obhut der Mutter zu stellen sind. Ferner wurden in der Vereinbarung das Besuchsrecht und die Unterhaltspflicht geregelt.
B.
Mit Abänderungsklage vom Februar 2009 verlangte die Ehefrau, die Kinder seien unter ihre alleinige elterliche Sorge zu stellen und es sei ihr zu erlauben, für sich und die beiden Söhne den Wohnsitz nach Tschechien zu verlegen, für den Konfliktfall sei dem Ehemann ein (in Tschechien auszuübendes) Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende sowie ein Ferienrecht von drei Wochen zu gewähren. Der Ehemann beantragte Abweisung; eventualiter seien die beiden Söhne unter seine Obhut zu stellen.
Mit Urteil vom Mai 2009 stellte das Bezirksgericht Bremgarten die beiden Kinder unter die alleinige Obhut und elterliche Sorge der Mutter und erklärte den Vater für berechtigt, die Kinder jedes zweite Wochenende zu besuchen und jährlich mit ihnen drei Wochen Ferien zu verbringen.
In zweiter Instanz verlangte der Ehemann die Abweisung der Abänderungsklage. Eventualiter sei ihm die elterliche Sorge über die beiden Kinder zu belassen und für den Fall des Wegzuges der Ehefrau nach Tschechien seien die Kinder unter seine Obhut zu stellen. Subeventualiter verlangte er die Berechtigung, bei einem Wegzug nach Tschechien die Kinder jedes zweite Wochenende von Donnerstag- bis Sonntagabend (alternierend an den Wohnorten der Eltern) und während vier Wochen pro Jahr sowie an bestimmten Feiertagen zu sich zu nehmen.
Das Obergericht des Kantons Aargau hiess die Beschwerde dahingehend gut, dass es die Kinder unter die Obhut der Mutter und (erst) ab dem Wegzug nach Tschechien unter ihre alleinige elterliche Sorge stellte. Bezüglich des Besuchsrechts legte es mit Blick auf den
BGE 136 III 353 S. 355
Wegzug nach Tschechien fest, dass der Vater berechtigt sei, die Kinder alle 14 Tage von Freitag- bis Sonntagabend zu besuchen, jährlich mit ihnen drei Wochen Ferien zu verbringen und sie alternierend über Ostern und Pfingsten sowie Weihnachten und Neujahr auf Besuch zu nehmen.
C.
Vor Bundesgericht verlangt der Ehemann, dass ihm die elterliche Sorge über die beiden Kinder zu belassen sei, dass die Frage der Obhutszuteilung zur Ergänzung des Sachverhalts und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, dass ihm ein Ferienrecht von vier Wochen zu erteilen sei und dass das Wochenendbesuchsrecht alternierend an den Wohnorten der Eltern stattzufinden habe. Die Ehefrau verlangt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Obergericht hat befunden, das der Mutter über die beiden Söhne zustehende Obhutsrecht sei für einen so weitreichenden Schritt wie den Wegzug ins Ausland nicht ausreichend. Weil sich der Vater hiergegen zur Wehr setze, müsse ihm ab dem Zeitpunkt des Wegzuges vollumfänglich die elterliche Sorge entzogen werden. Dies sei auch deshalb erforderlich, weil sich die Mutter sonst nach
Art. 220 StGB
strafbar machen würde und der Vater ein Rückführungsgesuch nach dem Haager Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen (HKÜ; SR 0.211.230.02) stellen könnte.
Der Vater hält diesen Rechtsstandpunkt wie insbesondere auch dessen Begründung für willkürlich bzw. in willkürlicher Weise gegen
Art. 297 Abs. 2 ZGB
verstossend. Die Mutter dürfe bereits gestützt auf das ihr zustehende Obhutsrecht wegziehen, weshalb sie sich damit auch nicht strafbar mache und ihm ein Rückführungsbegehren verwehrt sei. Mithin wäre der Entzug der elterlichen Sorge nur möglich, wenn die Parteien nicht mehr zusammenwirken könnten, wofür keine Anhaltspunkte bestünden. Als solcher komme insbesondere nicht in Betracht, dass er mit dem Wegzug nach Tschechien nicht einverstanden sei; soweit sich dieser als zulässig erweisen sollte und nicht wie beantragt die Obhut auf ihn übertragen werde, würde er selbstverständlich den betreffenden Gerichtsentscheid und damit den Wegzug akzeptieren.
BGE 136 III 353 S. 356
Nach dem Gesagten ist zunächst der Inhalt der elterlichen Sorge (dazu E. 3.1) und des Obhutsrechts (dazu E. 3.2) zu erörtern, ferner auch die Frage des Kindeswohls bei einem Wegzug (dazu E. 3.3). Zu prüfen sind sodann die strafrechtlichen Aspekte (dazu E. 3.4) und bei Wegzug ins Ausland die Vereinbarkeit mit dem HKÜ (dazu E. 3.5).
3.1
Die elterliche Sorge ist nach heute überwiegender Ansicht ein Pflichtrecht, das die Gesamtheit der elterlichen Verantwortlichkeit und Befugnisse gegenüber dem Kind umfasst, insbesondere mit Bezug auf die Erziehung, die gesetzliche Vertretung und die Vermögensverwaltung (statt vieler: HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl. 1999, Rz. 25.02). Während der Ehe üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus (
Art. 297 Abs. 1 ZGB
). Wird der gemeinsame Haushalt aufgehoben oder die Ehe getrennt, so kann das Gericht die elterliche Sorge einem Ehegatten allein zuteilen (
Art. 297 Abs. 2 ZGB
). In der Regel wird im Rahmen des Eheschutzverfahrens oder von vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsverfahrens jedoch nur das Obhutsrecht übertragen (Urteile 5A_752/2009 vom 11. Februar 2010 E. 2.1 und 5A_183/2010 vom 19. April 2010 E. 3.3.1; je mit Hinweisen). Bereits in der Botschaft zum revidierten Scheidungsrecht wurde es als wünschbar bezeichnet, sich auf diesen geringeren Eingriff in die Eltern-Kind-Beziehung zu beschränken, sofern das Kindeswohl nicht etwas anderes erfordere (Botschaft vom 11. Juli 1979 über die Änderung des ZGB [...], BBl 1979 II 1278 Ziff. 219.223.2).
3.2
Das Obhutsrecht ist ein Teil der elterlichen Sorge. Sein Kern ist die Befugnis, den Aufenthaltsort des Kindes sowie die Art und Weise seiner Unterbringung zu bestimmen (
BGE 128 III 9
E. 4a); was den unselbständigen Wohnsitz des Kindes anbelangt, bestimmt
Art. 25 Abs. 2 ZGB
, dass dieses bei getrennten Eltern den Wohnsitz des Elternteils hat, unter dessen Obhut es steht. Des Weiteren ist der Träger des Obhutsrechtes verantwortlich für die tägliche Betreuung, Pflege und Erziehung des Kindes; teilweise wird dabei auch von faktischer Obhut (garde de fait) gesprochen (vgl. etwa STETTLER, Das Kindesrecht, SPR Bd. III/2, 1992, S. 233; BRÄM, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 81B zu
Art. 176 ZGB
). In der Rechtsprechung wird allgemein nicht zwischen Obhutsrecht und faktischer Obhut unterschieden, sondern generell von Obhut gesprochen, mit welcher das gesamte Rechtsbündel (Aufenthaltsbestimmung, tägliche Betreuung, Pflege und Erziehung) gemeint ist.
BGE 136 III 353 S. 357
Wird die Obhut auf einen Elternteil übertragen, verbleibt dem Inhaber der elterlichen "Restsorge" im Wesentlichen (zum Besuchsrecht vgl. E. 3.4) ein Mitentscheidungsrecht bei zentralen Fragen der Lebensplanung des Kindes. Dabei ist zu denken - stets im Sinn von Grundsatzentscheidungen - an die Namensgebung (vgl.
Art. 301 Abs. 4 ZGB
), an die allgemeine und berufliche Ausbildung (vgl.
Art. 302 ZGB
), an die Wahl der religiösen Erziehung (vgl.
Art. 303 ZGB
), an medizinische Eingriffe und andere einschneidende bzw. das Leben des Kindes prägende Weichenstellungen wie beispielsweise die Ausübung von Hochleistungssport.
Was die Ausbildung des Kindes anbelangt, ist die Einschulung am neuen Ort als solche durch das Aufenthaltsbestimmungsrecht als wesentlichster Teilgehalt des Obhutsrechts abgedeckt, ergibt sich doch die Tatsache eines Schulwechsels direkt und zwangsläufig aus der Verlegung des Wohnortes und der betreffenden örtlichen Schulpflicht. Dies gilt jedenfalls, soweit die Schulsituation vergleichbar ist; einzig bei Entscheidungen, die über den eigentlichen Ortswechsel hinausgehen wie etwa bei einem Wechsel von der öffentlichen Schule zu Privatunterricht, in ein Internat, zu einer streng religiösen Schule und dergleichen mehr, wäre das Sorgerecht des anderen Elternteils betroffen.
Der Wegzug in ein anderes Land, aber auch ein solcher innerhalb der Schweiz kann schliesslich dazu führen, dass bei eingeschulten Kindern die (Haupt-)Unterrichtssprache wechselt. Obwohl dies indirekt durchaus auch eine Weichenstellung für das spätere Leben des Kindes sein kann, hat der Mitinhaber der elterlichen Sorge dies insoweit hinzunehmen, als die Einschulung am neuen Ort eine unmittelbare Folge des Aufenthaltsbestimmungsrechts des obhutsberechtigten Elternteils ist und die Unterrichtssprache am neuen Ort der Disposition der Eltern in der Regel entzogen ist. Der Inhaber der elterlichen "Restsorge" hat ein Mitbestimmungsrecht insoweit, als Fragen der Sprachwahl elternseitig beeinflussbar sind (etwa bei einer zweisprachigen Schule an der Sprachgrenze, bei der Wahl eines Internates mit einer bestimmten Unterrichtssprache, bei der Fremdsprachenwahl in der Schule, aber insbesondere auch bei der Sprachregelung im häuslichen Umfeld).
3.3
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Inhaber der alleinigen Obhut - unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauches (z.B. Wegzug ohne plausible Gründe bzw. ausschliesslich zur Vereitelung von
BGE 136 III 353 S. 358
Kontakten zwischen Kind und anderem Elternteil) - mit den Kindern wegziehen darf, namentlich auch ins Ausland, ohne dass es hierfür einer gerichtlichen Bewilligung bedürfte. Die Ausübung der elterlichen Sorge wie auch des Obhutsrechtes als dessen Teilgehalt muss jedoch stets auf das Wohl des Kindes gerichtet sein (vgl.
Art. 301 Abs. 1 ZGB
). Ist dessen Wohl gefährdet und sorgen die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe oder sind sie dazu ausserstande, so trifft die Vormundschaftsbehörde - bzw. der Eheschutz- oder Massnahmerichter (vgl.
Art. 315a Abs. 1 ZGB
) - die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes (
Art. 307 Abs. 1 ZGB
). Dazu gehören als mildeste Massnahme in der Stufenfolge der Kindesschutzmassnahmen insbesondere Weisungen nach
Art. 307 Abs. 3 ZGB
, die sämtliche Bereiche elterlichen Handelns erfassen können und die Maximen der Subsidiarität, Komplementarität und Proportionalität erfüllen müssen. Weil für Kinderbelange die Offizialmaxime gilt, kann die Vormundschaftsbehörde oder das mit den Kinderbelangen befasste Gericht von Amtes wegen Massnahmen im Sinn von
Art. 307 ff. ZGB
treffen; in der Regel geschieht dies aber auf Antrag eines Elternteils.
Was nun den Wegzug anbelangt, kann dem obhutsberechtigten Ehegatten mit einer auf
Art. 307 Abs. 3 ZGB
gestützten Weisung untersagt werden, das Kind ausser Landes zu bringen, soweit dessen Wohl dadurch ernsthaft gefährdet würde. Dabei ist zunächst klarzustellen, dass anfängliche Integrations- und/oder sprachliche Schwierigkeiten in aller Regel keine ernsthafte Gefährdung des Kindeswohls begründen. Diese sind in mehr oder weniger grossem Umfang einem jeden Wechsel des Wohnortes inhärent, und zwar nicht nur bei einem Wegzug ins Ausland, sondern auch bei einem Wechsel in einen anderen Landesteil, und sie würden in weitgehend gleicher Weise auch dann auftreten, wenn nicht nur der Obhutsberechtigte, sondern einvernehmlich die ganze Familie wegzöge. Vor diesem Hintergrund wird eine ernsthafte Gefährdung des Kindeswohls bei kleineren Kindern nur ganz selten gegeben sein, aber auch bei etwas älteren Kindern ist insbesondere der blosse Tatbestand der Einschulung am neuen Ort für sich genommen kein Hinderungsgrund, würde dies doch letztlich bedeuten, dass Familien mit eingeschulten Kindern nicht mehr ihren Wohnort verändern dürften bzw. diesfalls die Vormundschaftsbehörde jeweils von Amtes wegen intervenieren müsste; eine Wohnsitzfixierung bei eingeschulten Kindern widerspräche indes der sozialen Wirklichkeit.
BGE 136 III 353 S. 359
Sinngemäss gilt das Gesagte auch für das Besuchsrecht. Wohl trifft es zu, dass die Besuchsrechtsausübung bei grösserer Distanz zunehmend erschwert wird, zwar nicht rechtlich, wohl aber faktisch. Dies ist indes für sich allein kein Grund, dem getrennten und allein obhutsberechtigten Ehegatten den Wegzug ins Ausland zu verbieten, jedenfalls wenn mit dem anderen Elternteil weiterhin ein persönlicher Verkehr möglich bleibt und der Wegzug auf sachlichen Gründen beruht; es würde nicht angehen, demjenigen Elternteil, der die ganzen Erziehungslasten trägt, selbst für den Normalfall eine faktische Residenzpflicht in der Nähe des bloss besuchsberechtigten Elternteils aufzuerlegen und ihm damit gegebenenfalls auch einen Umzug innerhalb der Schweiz zu verwehren (in diesem Sinn bereits
BGE 101 II 200
). Vielmehr ist der grösseren Distanz mit einer angepassten Regelung des persönlichen Umgangs Rechnung zu tragen, indem etwa weniger, aber (soweit möglich, namentlich bei eingeschulten Kindern) längere Wochenenden oder als Kompensation für die selteneren Besuchswochenenden ein ausgedehntes Ferienrecht gewährt wird (vgl.
BGE 95 II 385
E. 3 S. 388).
Eine auf
Art. 307 ZGB
gestützte Weisung, mit welcher dem allein obhutsberechtigten Ehegatten untersagt wird, mit dem Kind ins Ausland oder in einen anderen Landesteil zu ziehen, ist demnach nur gerechtfertigt, wenn das Wohl des Kindes dadurch gefährdet wäre. Zu denken ist etwa an den Fall, dass das Kind an einer Krankheit leidet und ihm im geplanten Zuzugsstaat die nötige medizinische Versorgung nicht gewährt werden kann, dass es in der Schweiz fest verwurzelt ist und zum Zuzugsstaat kaum eine Beziehung hat oder dass es relativ nahe an der Mündigkeit steht und bei deren Erreichen voraussichtlich wieder in die Schweiz zurückkehren würde. Insbesondere bei älteren Kindern wird sodann deren Meinungsäusserung im Rahmen der Anhörung eine gewichtige Rolle spielen. Im Übrigen ist nicht zu verkennen, dass bei der erwähnten Gefährdung des Kindeswohls ohnehin häufig eher eine Obhutszuteilung an den anderen Elternteil im Vordergrund steht und sich damit die Frage einer Weisung gemäss
Art. 307 ZGB
gar nicht erst stellt.
3.4
Gemäss
Art. 220 StGB
wird auf Antrag mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder der vormundschaftlichen Gewalt entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben.
In einer mit
BGE 91 IV 136
eingeleiteten Praxisänderung hat das Bundesgericht befunden, dass auch der Inhaber der elterlichen
BGE 136 III 353 S. 360
Sorge als Täter in Frage kommen könne. Dieser und die sich anschliessenden Entscheide betrafen durchwegs die Konstellation, dass entweder beide Elternteile die volle elterliche Sorge besassen (
BGE 95 IV 67
;
BGE 98 IV 35
;
BGE 118 IV 61
) oder aber der nicht obhutsberechtigte Mitinhaber der elterlichen Sorge die Kinder dem allein Obhutsberechtigten entzogen bzw. nicht zurückgebracht hatte (vgl.
BGE 91 IV 136
, 228;
BGE 104 IV 90
;
BGE 110 IV 35
;
BGE 125 IV 14
;
BGE 128 IV 154
). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang betont, dass mit der Übertragung der alleinigen Obhut auf den einen Elternteil dem anderen das Recht zur Bestimmung über den Aufenthalt, die Pflege und Erziehung der Kinder entzogen sei (insbesondere
BGE 91 IV 136
S. 137,
BGE 91 IV 228
E. 1 S. 230 f.;
BGE 110 IV 35
E. 1 S. 37). Auch in der Literatur wird durchwegs betont, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht das geschützte Rechtsgut von
Art. 220 StGB
sei (vgl. etwa SCHUBARTH, in: Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. IV, 1997, N. 8 zu
Art. 220 StGB
; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale, 2009, Rz. 3539).
Davon zu unterscheiden ist die in der Literatur umstrittene Frage, ob umgekehrt auch der alleinige Obhutsinhaber dem Mitinhaber der elterlichen Sorge das Kind im Sinn von
Art. 220 StGB
entziehen kann, namentlich durch Vereitelung des Besuchsrechts. Die Anwendbarkeit von
Art. 220 StGB
bei dieser Konstellation wird von einem Teil der Lehre abgelehnt mit der Begründung, das Besuchsrecht sei nicht Teil der elterlichen Sorge (namentlich SCHUBARTH, a.a.O., N. 38 zu
Art. 220 StGB
; HÜPPI, Straf- und zivilrechtliche Aspekte der Kindesentziehung gemäss
Art. 220 StGB
mit Schwergewicht auf den Kindesentführungen durch einen Elternteil, 1988, S. 118; ECKERT, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 14 zu
Art. 220 StGB
). Die Grundlage des Besuchsrechts ist nicht restlos geklärt; in der Lehre wird es teilweise als ein verbleibender Rest der entzogenen elterlichen Sorge angesehen, teilweise aber auch auf die leibliche Abstammung zurückgeführt (vgl. STETTLER, a.a.O., S. 235 m.w.H.), während es nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als direkt aus dem Persönlichkeitsrecht fliessend charakterisiert wird (
BGE 98 IV 35
E. 2 S. 37;
BGE 111 II 405
E. 3 S. 407;
BGE 119 II 201
E. 3 S. 204;
BGE 122 III 404
E. 3a S. 406;
BGE 123 III 445
E. 3b S. 451). Jedenfalls kann das Besuchsrecht nicht im eigentlichen Sinn ein Teilgehalt der elterlichen Sorge sein; andernfalls könnte weder demjenigen Elternteil, dem sie vollständig entzogen worden ist - was nach wie vor der Regelfall bei der Scheidung ist
BGE 136 III 353 S. 361
(vgl.
Art. 133 Abs. 1 ZGB
), aber auch bei Massnahmen gemäss
Art. 311 ZGB
zutrifft -, ein Besuchsrecht zukommen, noch dürfte es bei ausserordentlichen Umständen gestützt auf
Art. 274a ZGB
Drittpersonen eingeräumt werden. Unabhängig von der rechtlichen Einordnung des Besuchsrechts hält die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts entgegen der vorstehend zitierten Lehrmeinung dafür, dass die Verletzung einer Besuchsrechtsregelung strafbar sei, wobei nicht das Besuchsrecht als solches von
Art. 220 StGB
geschützt werde (
BGE 98 IV 35
E. 2 S. 37), wohl aber die gerichtlich festgesetzte Besuchsrechtsregelung (
BGE 98 IV 35
E. 3 S. 39; vgl. auch
BGE 128 IV 154
E. 3.2 S. 160).
Die in den zwei vorangehenden Absätzen dargestellte Rechtsprechung, wonach einerseits strafbar ist, wer die Kinder dem Inhaber der Obhut entzieht, und andererseits, wer eine Besuchsrechtsregelung vereitelt, soll in der neuen Fassung von
Art. 220 StGB
, die im Zusammenhang mit der geplanten Revision des ZGB betreffend die gemeinsame elterliche Sorge vorgeschlagen wird, klarer zum Ausdruck kommen. Gemäss Vorentwurf vom Januar 2009 soll
Art. 220 StGB
zukünftig lauten: "Wer eine minderjährige Person dem Inhaber des Obhutsrechts entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben, wer sich weigert, eine minderjährige Person dem Inhaber eines Besuchsrechts zu übergeben, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft."
Wie es sich mit der im Vernehmlassungsverfahren zur geplanten Gesetzesrevision stark kritisierten Pönalisierung der Vereitelung des Besuchsrechts im Einzelnen verhält bzw. verhalten wird, ist vorliegend nicht von Belang. Entscheidend ist vielmehr, dass die Veränderung des Aufenthaltsortes bzw. des Wohnsitzes des Kindes durch das Obhutsrecht abgedeckt ist (E. 3.2) und dass grundsätzlich nicht strafrechtlich verpönt sein kann, was zivilrechtlich erlaubt ist (HÜPPI, a.a.O., S. 108 oben). Jedenfalls wenn der Wegzug aus sachlichen bzw. nachvollziehbaren Gründen und nicht einzig in der Absicht erfolgt, die Kontakte zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil zu unterbinden, kann sich eine Strafbarkeit insbesondere auch nicht aus dem Umstand ergeben, dass der Wegzug - nicht nur ins Ausland, sondern gegebenenfalls auch innerhalb der Schweiz - rein faktisch eine Erschwerung der Besuchsrechtsausübung bedeuten kann; der räumlichen Distanz ist wie gesagt durch eine angepasste Regelung des Besuchs- und Ferienrechts Rechnung zu tragen (dazu E. 3.3). Erst wenn diese Besuchsrechtsregelung vom Inhaber des
BGE 136 III 353 S. 362
Obhutsrechts unterlaufen wird, stellt sich die Frage der Strafbarkeit nach
Art. 220 StGB
.
3.5
Die vom HKÜ geschützte Sorgerechtsposition (
rights of custody
gemäss englischem,
droit de garde
gemäss französischem Konventionstext) sind in einem weiten Sinn zu verstehen. Besonderes Gewicht liegt auf dem in Art. 5 HKÜ namentlich genannten Aufenthaltsbestimmungsrecht, aber geschützt sind auch weitere Personensorgebefugnisse wie namentlich die Pflege und Erziehung (vgl. RASELLI/HAUSAMMANN/MÖCKLI/URWYLER, in: Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 16.155 m.w.H.). Soweit das im HKÜ geschützte Sorgerecht gesetzlich begründet ist, bemessen sich dessen Bestand und Inhalt gemäss Art. 3 lit. a HKÜ nach dem internationalen Privatrecht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes (vgl. auch Art. 16 Abs. 4 des Haager Kinderschutzübereinkommens vom 19. Oktober 1996[HKsÜ; SR 0.211.231.011]). Das schweizerische IPRG (SR 291) unterstellt in Art. 82 Abs. 1 die Beziehungen zwischen Eltern undKind dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes; mithin kommen im vorliegend interessierenden Fall die Normen des ZGB zum Tragen. Dies wiederum bedeutet, dass der Begriff des Sorgerechts im Sinn des HKÜ mit dem Obhutsrecht nach schweizerischem Recht übereinstimmt, welches nebst dem Aufenthaltsbestimmungsrecht die tägliche Pflege und Erziehung umfasst (dazu eingehend BUCHER, in: AJP 2008 S. 480 f.). Das bedeutet, dass die dem Inhaber der elterlichen "Restsorge" zustehende Rechtsposition nicht im Sinn von Art. 3 lit. a HKÜ verletzt ist, wenn der alleinige Obhutsinhaber die Kinder aus der Schweiz in einen anderen HKÜ-Vertragsstaat verbringt. Einzig bei der in E. 3.3 erwähnten Weisung gemäss
Art. 307 ZGB
(sog.
non-removal clause
) wäre das Verbringen des Kindes widerrechtlich im Sinn von Art. 3 lit. a HKÜ, sind doch solche Anordnungen des Herkunftsstaates durch das HKÜ geschützt und vom Zufluchtsstaat im Rahmen des Rückführungsverfahrens zu respektieren (vgl. PIRRUNG, in: Staudingers Kommentar zum BGB, Berlin 2009, Vorbem. zu Art. 19 EGBGB, D 30; RASELLI/HAUSAMMANN/MÖCKLI/URWYLER, a.a.O., Rz. 16.155; je m.w.H.).
3.6
Zusammenfassend ergibt sich, dass der alleinige Inhaber der Obhut unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbotes befugt ist, mit den Kindern ins Ausland zu ziehen, ohne dass er hierfür einer gerichtlichen oder behördlichen Bewilligung bedürfte und ohne dass er sich dabei nach schweizerischem Recht strafbar machen würde oder der Inhaber der elterlichen "Restsorge", soweit dem alleinigen
BGE 136 III 353 S. 363
Obhutsinhaber der Wegzug nicht gerichtlich oder durch die Vormundschaftsbehörde untersagt worden ist, ein Rückführungsgesuch gemäss HKÜ stellen könnte.
3.7
Vorliegend hat das Obergericht dem Vater die elterliche Sorge ausschliesslich mit der Begründung entzogen, die Mutter mache sich ansonsten strafbar und der Vater könne ein Rückführungsgesuch stellen. Die Möglichkeit bzw. Notwendigkeit des Entzuges der elterlichen Sorge bei Unfähigkeit der Eltern, zum Wohl des Kindes zusammenzuwirken, hat es zwar im Sinn allgemeiner Ausführungen erwähnt, aber ausdrücklich offengelassen, ob es sich vorliegend auch tatsächlich so verhalte bzw. die Befürchtung der Mutter, der Vater würde ihre Entscheidungen dauernd mit seinem Veto blockieren, zutrifft.
Das Obergericht hat dem Vater die elterliche Sorge ab Wegzug folglich nicht mit zwei unabhängigen Alternativbegründungen, sondern allein mit einer nach den vorstehenden Erwägungen nicht zu haltenden Begründung und damit in willkürlicher Weise entzogen. Ob der Entzug der elterlichen Sorge auch im Ergebnis willkürlich wäre oder die mit Bezug auf das Zusammenwirken der Eltern erhobenen Rügen des Beschwerdeführers begründet sind (die Parteien äussern sich insbesondere auch im Rahmen der Replik und Duplik zur Frage des Zusammenwirkens, wobei ihre Ausführungen fast ausschliesslich Noven betreffen), lässt sich mangels betreffender Sachverhaltsfeststellungen nicht prüfen. In diesem Punkt ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Sachverhaltserstellung und neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. In diesem Zusammenhang sei bemerkt, dass mit Blick auf die per September 2010 geplante Einschulung von D. in Tschechien durch die Rückweisung an das Obergericht keine Gefahr im Verzug liegt, kann doch die Mutter gestützt auf das ihr zustehende Obhutsrecht den Wohnsitz in der Zwischenzeit bereits verlegen und D. auch in der Schule anmelden (vgl. E. 3.2). Im Übrigen stünde der diesbezüglichen Rückweisung eine allenfalls vom kantonalen Prozessrecht vorgesehene Konzentrationsmaxime nicht entgegen, weil für Kinderbelange von Bundesrechts wegen die Offizialmaxime gilt.
4.
Mit Bezug auf den persönlichen Verkehr hat das Obergericht ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende von Freitag- bis Sonntagabend sowie ein Ferienrecht von drei Wochen als eine der Distanz und den Verhältnissen angepasste Minimalregelung für den
BGE 136 III 353 S. 364
Konfliktfall angesehen. Von einer Ausdehnung des Besuchsrechts bereits auf den Donnerstag hat es abgesehen, weil D. am Freitag den obligatorischen Vorschulkindergarten besuchen müsse, und die Verpflichtung der Mutter, die beiden Söhne für jeden zweiten Besuch in die Schweiz zu bringen, hat es als mit dem Kindesalter unvereinbar abgelehnt. Schliesslich hat es das Begehren um Ausdehnung des Ferienrechts auf vier Wochen abgewiesen mit der Begründung, üblicherweise betrage das Ferienrecht zwei Wochen, weshalb die vorliegend gewährten drei Wochen genügten.
Mit der Behauptung, die monatliche Reise in die Schweiz bedeute für die Kinder "fun" und "action" und bei Müdigkeit würden sie einfach schlafen, ist keine Willkür mit Bezug auf die obergerichtliche Erwägung darzutun, die stetige Reiserei gereiche den beiden 3- und 6-jährigen Kindern nicht zum Wohl, liegt doch Willkür nicht bereits vor, wenn eine andere Möglichkeit auch vertretbar wäre, sondern erst, wenn der angefochtene Entscheid schlichtweg unhaltbar ist (vgl.
BGE 129 I 8
E. 2.1 S. 9). Keine Willkür darzutun ist ferner mit der Behauptung, die Reisezeit betrage nur fünf und nicht wie vom Obergericht angenommen sechs Stunden, ist doch Kern der obergerichtlichen Erwägung, dass ein permanentes Hin und Her für die Kinder zu vermeiden sei.
Zutreffend ist hingegen das Vorbringen des Vaters, das Obergericht sei mit Bezug auf den Umfang des Ferienrechts überhaupt nicht auf den Einzelfall eingegangen, sondern habe einfach auf das Übliche verwiesen, obwohl mit dem vorliegend geplanten Wegzug gerade keine gewöhnliche Konstellation gegeben sei. Angesichts der faktischen Erschwerung der Besuchsrechtsausübung durch den Wegzug nach Tschechien, unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Kinder ein enges Verhältnis zum Grossvater in der Schweiz haben und dieses nur noch im Rahmen des Ferienrechts sowie der Feiertage-Wochenenden wird gepflegt werden können, aber insbesondere auch mit Blick auf die nicht unbegründete Befürchtung des Vaters, dass die Deutschkenntnisse der Kinder in Tschechien schrittweise abnehmen werden, was die Kommunikation erschwere, hätte es sachliche Gründe für ein noch ausgedehnteres Ferienrecht gegeben. Zur Aufhebung eines Entscheides genügt es indes nicht, wenn er sich nur in der Begründung als willkürlich erweist; vielmehr ist erforderlich, dass er auch im Ergebnis unhaltbar ist (
BGE 132 III 209
E. 2.1 S. 211;
BGE 133 I 149
E. 3.1 S. 153). Dies lässt sich vorliegend insofern nicht sagen, als der Vater ein 14-tägliches Besuchsrecht hat und
BGE 136 III 353 S. 365
dieses aufgrund seiner Arbeitszeiten und der Flugmöglichkeiten auch tatsächlich regelmässig wird ausüben können, so dass kontinuierlich ein Kontakt bestehen bleibt, mithin ein Unterschied zur Konstellation besteht, wo ein Elternteil fast nur im Rahmen des Ferienrechts persönlichen Umgang mit dem Kind pflegen kann.