header:
Urteilskopf
141 V 112
12. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Sicherheitsfonds BVG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_229/2014 vom 18. Dezember 2014

regeste:
Regeste
Art. 56a Abs. 1 BVG
(in der bis Ende 2011 gültigen Fassung); Verantwortlichkeit; Rückgriff der Stiftung Sicherheitsfonds BVG auf die Finanzdienstleisterin einer zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtung.
Abgrenzung zwischen unverbindlicher Gefälligkeit und vertraglicher Bindung; wiederholtes Tätigwerden einer Finanzdienstleisterin im Interesse der Vorsorgeeinrichtung als Auftragsverhältnis qualifiziert (E. 5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 141 V 112 S. 112
A.
A.a
Die am 1. Mai 2003 errichtete Stiftung N. (ab 21. Oktober 2005: BVG-Sammelstiftung der N.; nachfolgend: Stiftung) wurde 2003 im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen und bezweckte die Durchführung jeglicher Form der beruflichen Vorsorge. Mit einer
BGE 141 V 112 S. 113
Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre vom 19. September 2003 räumte sie der A. AG das Recht ein, die unter der Stammnummer ... bei der V. AG deponierten Vermögenswerte ohne jede Einschränkung zu verwalten. Am 12. Februar 2004 räumte die Stiftung der A. AG eine weitere umfassende Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre ein. Diesmal betraf es Vermögenswerte unter der Stammnummer ... bei der V. AG, wobei die Kontogruppe auf dem Formular näher mit "Rubrik: R." bezeichnet wurde. Einziger Verwaltungsrat der A. AG ist seit 1996 M.
A.b
Am 14. Juli bzw. 2. August 2006 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) als Aufsichtsbehörde die Suspendierung aller acht amtierenden Stiftungsräte und bestimmte O. und P. als interimistische Stiftungsräte. P. erstattete am 17. August 2006 beim Untersuchungsrichteramt Zug Strafanzeige gegen B. (seit der Gründung Stiftungsratspräsident) und E. (Stiftungsrat seit 15. April 2004) sowie allenfalls weitere Personen wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung und Veruntreuung von Vermögenswerten. Mit Verfügung vom 1. September 2006 ordnete das BSV die Aufhebung der Stiftung sowie die Amtsenthebung der suspendierten Stiftungsräte an und setzte die interimistischen Stiftungsräte als Liquidatoren ein.
Auf Gesuch der Stiftung hin richtete der Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) zur Sicherstellung gesetzlicher Leistungen einen Vorschuss von Fr. 33'000'000.- aus (Verfügung vom 26. Dezember 2006). In der Folge trat der Sicherheitsfonds in die Ansprüche gegenüber 13 (natürlichen und juristischen) Personen ein - darunter die A. AG - und liess sich von der Stiftung sämtliche Ansprüche, die dieser gegenüber denselben 13 Personen allenfalls noch zustanden, abtreten (Erklärung vom 13. Dezember 2010 und Abtretungsvereinbarung vom 14./16. Dezember 2010). Am 15. August 2007 reichte die Stiftung in Liquidation beim Eidgenössischen Finanzdepartement gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft ein Schadenersatzbegehren in der Höhe von Fr. 33'000'000.- zuzüglich Zins seit 28. Dezember 2006 und unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden ein.
B.
B.a
Am 17. Dezember 2010 erhob der Sicherheitsfonds beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Klage gegen folgende 13 Personen: B. (Stiftungsratspräsident, Beklagter 1), C. (Stiftungsrat, Beklagter 2), D. (Stiftungsrätin, Beklagte 3), E. (Stiftungsrat, Beklagter 4),
BGE 141 V 112 S. 114
F. (Stiftungsrat, Beklagter 5), G. (Stiftungsrat, Beklagter 6), H. (Stiftungsrat, Beklagter 7), I. (Stiftungsrat, Beklagter 8), J. AG (Kontrollstelle, Beklagte 9), K. (BVG-Experte, Beklagter 10), L. GmbH (Buchhaltung, Beklagte 11), A. AG (Finanzdienstleisterin, Beklagte 12) und M. (alleiniger Verwaltungsrat der A. AG, Beklagter 13); mit folgenden Anträgen:
1. Die Beklagten 1-12 seien unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe zu verpflichten, der Klägerin den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen;
2. Die Beklagten 1-4 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
3. Die Beklagten 5-8 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
4. Die Beklagte 9 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
5. Der Beklagte 10 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
6. Die Beklagte 11 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
7. Die Beklagte 12 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 20'399'230.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
8. Der Beklagte 13 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
9. (Kostenfolgen)
Dabei wies der Sicherheitsfonds darauf hin, dass mit der Klage lediglich ein Teilschaden geltend gemacht werde. Die Nachklage über den restlichen Schaden bleibe ausdrücklich vorbehalten. Im Prozessverlauf passte er sodann seine Klageanträge insoweit an, als er in Ziffer 1 (und betreffend die Kostenfolgen) neu die Beklagten 1-13 aufführte.
B.b
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, hiess die Klage mit Entscheid vom 21. Januar 2014 gut und verpflichtete die Beklagten zu folgenden Zahlungen:
BGE 141 V 112 S. 115
a) Die Beklagten 1-13 haben der Klägerin unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe in den Buchstaben b) bis h) den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
b) Die Beklagten 1, 2, 3 und 4 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
c) Der Beklagte 5 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 4'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
d) Der Beklagte 6 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
e) Der Beklagte 7 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
f) Der Beklagte 8 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'900'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
g) Die Beklagten 9, 10 und 11 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 9'130'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
h) Die Beklagten 12 und 13 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 19'034'230.39 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
C.
Hiegegen reicht die A. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 21. Januar 2014 sei aufzuheben und es sei die Klage vom 17. Dezember 2010 abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangt sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
D.
Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 hat die Instruktionsrichterin der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 141 V 112 S. 116
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin wird gestützt auf
Art. 56a BVG
ins Recht gefasst. Diese Haftungsgrundlage ist grundsätzlich unbestritten.
(...)
5.
5.1
Hinsichtlich der Frage nach der anzuwendenden Sorgfalt ist die Vorinstanz von einem Auftragsverhältnis der Beschwerdeführerin mit der Stiftung ausgegangen. In einem solchen Fall nimmt die (mit Finanzdienstleistungen betraute) Beschwerdeführerin eine Aufgabe im Bereich der beruflichen Vorsorge wahr und der Sicherheitsfonds kann sich zur Begründung des widerrechtlichen Verhaltens auf die Verletzung des zwischen der Stiftung und der Beschwerdeführerin geschlossenen Vertrags berufen (
BGE 135 V 373
E. 3.4 S. 381).
Die Beschwerdeführerin bestreitet eine vertragliche Bindung.
5.2
5.2.1
Die Vorinstanz hat zur Abgrenzung von unverbindlicher Gefälligkeit und Vertragsbindung richtig auf die Art der Leistung, ihren Grund und Zweck, ihre rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung, die Umstände, unter denen sie erbracht wird, sowie auf die bestehende Interessenlage der Parteien abgestellt. Für einen Bindungswillen spricht ein eigenes, rechtliches oder wirtschaftliches Interesse der Person, welche die Leistung erbringt, oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten an fachkundiger Beratung oder Unterstützung (
BGE 137 III 539
E. 4.1 S. 541 f.).
5.2.2
Es ist unbestritten, dass die A. AG mehrfach für die Stiftung tätig gewesen ist. Die Vorinstanz hat ihr diesbezügliches Wirken akribisch aufgezeichnet; darauf kann an dieser Stelle verwiesen werden. Dabei steht fest, dass die A. AG keine typischen Aufgaben ausgeführt hat, die eine Vermögensverwaltungsgesellschaft im Auftragsverhältnis üblicherweise als Dienstleistungen erbringt. Sie befand sich diesbezüglich aber in Wartestellung. Nach den - für das Bundesgericht verbindlichen (nicht publ. E. 1.1) - Feststellungen der Vorinstanz hat die Stiftung die Dienstleistungen der A. AG vor allem deshalb in Anspruch genommen, weil sie als erfahrene Vermögensverwalterin in der Lage war, eine Kontoverbindung zur V. AG einzurichten und zu unterhalten. Dazu gehörte das Überwachen der verschiedenen Konten, das Aufbewahren aller Original-Kontodokumente der V. AG, das Ausführen von zuvor angewiesenen
BGE 141 V 112 S. 117
Vergütungsaufträgen, bei denen vergleichsweise sehr hohe Summen im Spiel waren, das Erteilen von Auskünften gegenüber dem Stiftungsrat und gegenüber den einzelnen Vorsorgewerken bezüglich des Vermögensstandes, das Auftreten gegenüber der kontoführenden V. AG als Finanzintermediärin der Stiftung und das Erteilen von Auskünften gegenüber der V. AG (vgl. dazu auch E. 5.3 nachfolgend). Im Weiteren konnte die A. AG - infolge der von beiden Seiten widerspruchslos akzeptierten Vollmacht der V. AG - im Prinzip Anlagegeschäfte für die Stiftung tätigen und eine etwaige Vergütung einem V.-Konto der Stiftung belasten. Da die Stiftung freiwillig auf die Zustellung der Kontoinformationen verzichtet hatte, hätte sie von solchen Vorgängen lange nicht erfahren. Seit Mitte Dezember 2003 ging sämtliche Post - auf unbestimmte Zeit - direkt an die A. AG.
Bei dieser Sachlage steht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz fest, dass auf Grund des wiederholten Tätigwerdens der A. AG im Interesse der Stiftung, der Art der von dieser in Anspruch genommenen Dienstleistungen, der gewichtigen Vertrauensstellung und des in zeitlicher Hinsicht offenen Rahmens nicht von blossen Gefälligkeitshandlungen gesprochen werden kann. Wenn auch Zahlungsaufträge (zu Lasten der Konten der Stiftung bei der V. AG) nur vereinzelt weitergeleitet wurden, was die A. AG in den Vordergrund stellt, ändert dies nichts am Gesamtbild einer über längere Zeit anhaltenden Geschäftsbeziehung. Es kommt nicht allein auf die Häufigkeit der einzelnen Leistungen an. Vielmehr ist auch auf die Bedeutung und Intensität der Unterstützung abzustellen. Diese lassen nicht auf Uneigennützigkeit und reine Gelegenheit schliessen. Dass keine Vergütung abgemacht wurde, wie die A. AG behauptet, nach den überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz jedoch wenig glaubhaft ist, spielt für das Zustandekommen eines Auftrags keine Rolle (
Art. 394 Abs. 3 OR
). Mithin ist das vom kantonalen Gericht angenommene Auftragsverhältnis zwischen der Stiftung und der A. AG zu bestätigen. Bei dieser Rechtslage erübrigen sich Weiterungen zu einem allenfalls ausservertraglichen Handeln.
5.3
Gemäss Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin als Beauftragte der Stiftung ihre Sorgfalts- resp. Treuepflicht dieser gegenüber mehrfach verletzt. Die A. AG bestreitet die ihr vorgeworfenen Pflichtverletzungen als solche nicht substanziiert, sondern stellt ein entsprechendes (pflichtwidriges) Verhalten lediglich pauschal in Abrede. Damit hat es bei den vorinstanzlich festgestellten
BGE 141 V 112 S. 118
Sorgfaltspflichtverletzungen - sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht - sein Bewenden (nicht publ. E. 1):
Die Beschwerdeführerin hat seit Februar 2004 gewusst oder hätte seit diesem Zeitpunkt zumindest wissen müssen, dass es sich bei den Geldern, die von der Stiftung auf das Konto der V. AG Nr. ... überwiesen wurden, um gebundene Mittel der Stiftung handelte, die besonderen Anlagevorschriften unterlagen. Dessen ungeachtet hat sie - auf Anweisung der Beklagten 1 und 4 - Zahlungen ausgelöst, die weder der Anlagetätigkeit der Stiftung noch der Deckung von Verwaltungsaufgaben und auch nicht der Befriedigung von Versichertenansprüchen dienten (am 17. Juni 2004: u.a. Beteiligung an einer Start-Up-Gesellschaft in Millionenhöhe; am 16. Juli 2004: Begleichung einer Forderung eines Kunden der Beschwerdeführerin über 1 Mio. Fr.; am 19. Juli 2004: Investition in ein privates Immobilienprojekt des Beklagten 4 in Spanien. Mit anderen Worten hat die Beschwerdeführerin Zahlungen ausgelöst, obwohl sie wusste oder hätte wissen müssen, dass diese zweckwidrig und geeignet waren, der Stiftung Schaden zuzufügen. Im Weiteren hat sie ihre Sorgfaltspflicht u.a. auch dadurch verletzt, indem sie eine unklare und missverständliche Bestätigung vom 15. Februar 2005 abgegeben hat, die vom Beklagten 4 vorgegeben worden war und von der sie hätte wissen müssen, dass die Empfänger bei der Stiftung daraus falsche Schlüsse bezüglich des tatsächlich von ihr betreuten Stiftungsvermögens ziehen konnten (Bestätigung, dass die "Summe von CHF 18 618 701.70 per 31.12.04 mit unsere[n] Daten übereinstimmt"). Ferner hat sie zwei Mal schriftliche Bestätigungen, vom 8. und 21. März 2005, bezüglich des Deckungskapitals bzw. bezüglich der Verzinsung dieses Deckungskapitals abgegeben. Adressaten waren die Stiftung ("per 1. März 2005 [steht Ihnen] zusätzliches Deckungskapital von CHF 9,4 Mio. für die zukünftige Akquisition von neuen Kunden zur Verfügung") bzw. sämtliche ihrer Vorsorgewerke ("Wir bestätigen, dass das Deckungskapital [...] per 31.12.2004 und die Verzinsung 2005 verbucht und sichergestellt sind."). Eine Überprüfung der - wiederum vom Beklagten 4 vorformulierten - Erklärungen hat nicht stattgefunden. Die Beschwerdeführerin hat daher nicht gewusst, ob die beiden Bestätigungen vom 8. und 21. März 2005 überhaupt eine Entsprechung in der Realität hatten. Sie hätte aber wissen müssen, dass ihre Erklärungen geeignet waren, bei den Adressaten falsche Vorstellungen bezüglich des Vorhandenseins von Deckungskapitalien zu wecken.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
104 III 15
5. Auszug aus dem Entscheid vom 7. Februar 1978 i.S. A. und B. X.

regeste:
Regeste
Pfändung eines Schuldbriefes; Widerspruchsklage (
Art. 109 SchKG
); betreibungsamtliche Beschlagnahme eines Eigentümerpfandtitels, der auf einem gepfändeten Grundstück lastet (
Art. 13 VZG
).
1. Ein Eigentümerschuldbrief, der auf einem gepfändeten Grundstück lastet, kann selbst nicht gepfändet werden; hinsichtlich eines solchen Titels ist die Ansetzung der Frist zur Erhebung einer Widerspruchsklage demnach nicht zulässig (E. 2b).
2. Befindet sich ein solcher Schuldbrief im Gewahrsam eines Drittansprechers, kann er vom Betreibungsamt nicht in Verwahrung genommen werden (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 104 III 15 S. 15
Nachdem gegen A. X. verschiedene Betreibungen eingeleitet worden waren, vollzog das Betreibungsamt Z. auf Begehren der in drei Pfändungsgruppen zusammengefassten Gläubiger in der Zeit von Mitte Februar bis Mitte September 1977 die Pfändung, die unter anderem die Liegenschaft Grundbuch Z., Parzelle 1069, erfasste. Die Pfändungsurkunde enthält an der diesem Objekt entsprechenden Stelle der Spalte "Bemerkungen" unter anderem folgenden Eintrag:
"Grundpfandrechte:
...
Im III. Range:
Inhaberschuldbrief vom 22. Sept. 1975 von Fr. 500'000.- nebst Zins bis 10% und Folgen.
BGE 104 III 15 S. 16
(Im Besitze der Ehefrau)
Der Schuldbrief wurde im Jahre 1976 vom Schuldner der Ehefrau geschenkt. Das genaue Datum konnte dem BA nicht mitgeteilt werden.
...
Die Klagefrist für diesen Drittanspruch gemäss
Art. 109 SchKG
beträgt 10 Tage.
Der Schuldner wurde aufgefordert, diesen Schuldbrief dem BA zur Verfügung zu stellen. Er ist dieser Aufforderung bis jetzt aber nicht nachgekommen."
Den erwähnten Inhaberschuldbrief (im folgenden Schuldbrief genannt) hatte der Schuldner gestützt auf einen Schenkungsvertrag vom 29. September 1975 an seine Ehefrau, B. X., übertragen.
Gegen den zitierten Eintrag in der Pfändungsurkunde erhoben A. X. und seine Ehefrau bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde, wobei sie verlangten:
"1. ...
4. Die Streichung der Wörter "Die Klagefrist für diesen Drittanspruch gemäss
Art. 109 SchKG
beträgt 10 Tage".
5. Die Streichung der Wörter "Der Schuldner wurde aufgefordert, diesen Schuldbrief dem Betreibungsamt zur Verfügung zu stellen. Er ist dieser Aufforderung bis jetzt aber nicht nachgekommen."
Mit Entscheid vom 30. November 1977 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat.
Hiegegen haben A. und B. X. an das Bundesgericht rekurriert. Sie wiederholen im wesentlichen die bei der Vorinstanz gestellten Anträge und verlangen zudem, es sei
"festzustellen, dass der auf der Liegenschaft Grundbuch Z., Parzelle 1069, lastende Inhaber-Schuldbrief dritten Ranges für Fr. 500'000.- nicht (rechtsgültig) gepfändet worden sei;
der Schuldbrief aus dem allfälligen Pfändungsbeschlag zu entlassen und der Mitbeschwerdeführerin B. X. zu unbeschwertem Eigentum auszuhändigen."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Antrag, es sei festzustellen, dass der Schuldbrief nicht (rechtsgültig) gepfändet worden sei, bzw. dieser sei aus dem allfälligen Pfändungsbeschlag zu entlassen und der Rekurrentin B. X. zu unbeschwertem Eigentum herauszugeben, ist neu. Indessen wurde er offensichtlich erst durch die in
BGE 104 III 15 S. 17
diesem Punkt nicht sehr deutlichen Erwägungen der Vorinstanz veranlasst (vgl. Art. 79 Abs. 1 zweiter Satz a.E. OG). Da er überdies mit dem schon bei der kantonalen Aufsichtsbehörde gestellten Begehren, die Ansetzung der Frist zur Erhebung der Widerspruchsklage nach
Art. 109 SchKG
sei aufzuheben, insofern zusammenhängt, als ein Widerspruchsverfahren eine Pfändung der umstrittenen Sache voraussetzt, ist auf ihn einzutreten.
b) Eine Sache, die sich im Gewahrsam eines Dritten befindet, kann jedenfalls dann gültig gepfändet werden, wenn der Gläubiger (oder der Schuldner selbst) sie als Eigentum des Schuldners bezeichnet (vgl.
BGE 84 III 83
f.). Die Pfändung ist grundsätzlich sogar dann möglich, wenn der Dritte die Sache seinerseits zu Eigentum beansprucht. Will der Gläubiger, dass die Pfändung aufrechterhalten bleibe, hat er in einem solchen Fall freilich innerhalb der ihm vom Betreibungsamt anzusetzenden Frist gegen den Drittansprecher Widerspruchsklage zu erheben (
Art. 109 SchKG
). Aus dieser Sicht hätte einer Pfändung des Schuldbriefes mithin nichts entgegengestanden. Eine rechtserhebliche Besonderheit lag indessen darin, dass das Grundstück, worauf er lastet, selbst gepfändet wurde. Dadurch verlor der Schuldbrief die Eigenschaft eines selbständig pfändbaren Aktivums des Schuldners (vgl.
BGE 91 III 76
oben), und er hat nunmehr einzig noch die Funktion, eine auf dem Grundstück ruhende Last zu verkörpern. Ob dieses von B. X. beanspruchte Pfandrecht rechtsgültig zu ihren Gunsten begründet worden oder ob es als Eigentümerpfandrecht zu behandeln sei (dazu
BGE 91 III 76
oben; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A., I. Bd. S. 170 Anm. 276), wird gegebenenfalls (spätestens im Rahmen der Lastenbereinigung;
Art. 39 ff. VZG
) vom Richter zu entscheiden sein.
Ist und bleibt die Pfändung des Schuldbriefes nach dem Gesagten solange ausgeschlossen, als das Grundstück selbst gepfändet ist, ergibt sich, dass die sich auf den Schuldbrief beziehende Ansetzung der Frist zur Erhebung der Widerspruchsklage nach
Art. 109 SchKG
gegen Bundesrecht verstösst, da diese Klage voraussetzt, dass die umstrittene Sache gepfändet ist. Insofern ist der Rekurs demnach begründet.
c) Soweit mit dem Antrag, der Schuldbrief sei aus dem allfälligen Pfändungsbeschlag zu entlassen und B. X. zu unbeschwertem
BGE 104 III 15 S. 18
Eigentum auszuhändigen, verlangt wird, die Beschlagnahme des - inzwischen abgelieferten - Titels sei aufzuheben, handelt es sich um ein Rechtsbegehren, das dem kantonalen Verfahren nicht zugrunde liegen konnte, da der Schuldbrief erst nach Fällung des angefochtenen Entscheides in den Besitz des Betreibungsamtes gelangte. Über dieses Begehren, das übrigens Gegenstand einer neuen, bei der Vorinstanz noch hängigen Beschwerde bilden soll, kann deshalb im vorliegenden Verfahren nicht befunden werden. Nicht einzutreten ist schliesslich auch auf den Antrag, es sei der Hinweis in der Pfändungsurkunde zu streichen, wonach der Schuldner aufgefordert worden sei, den Schuldbrief dem Betreibungsamt zur Verfügung zu stellen, er dieser Aufforderung aber nicht nachgekommen sei. Die gerügte Bemerkung stellt nicht eine Aufforderung zur Ablieferung des Titels dar, sondern einen rein deklaratorischen Hinweis auf einen vom Betreibungsamt unternommenen Schritt und die entsprechende Reaktion des Schuldners. Sie greift nicht in die vollstreckungsrechtliche Stellung der Rekurrenten ein. Mit ihrer Streichung liesse sich daher kein praktischer Verfahrenszweck erreichen.
d) In Anbetracht des Umstandes, dass die Vorinstanz sich zur Rechtmässigkeit der betreibungsamtlichen Beschlagnahme geäussert hat, rechtfertigt es sich, diese Frage hier dennoch zu erörtern. Die kantonale Aufsichtsbehörde ist der Ansicht, das Betreibungsamt sei auch ohne Pfändung befugt, den Schuldbrief in Verwahrung zu nehmen (bzw. zu behalten). Sie beruft sich dabei auf
Art. 13 VZG
, wonach im Besitze des Schuldners befindliche Eigentümerpfandtitel, die nicht gepfändet wurden, vom Betreibungsamt für die Dauer der Pfändung des Grundstückes in Verwahrung zu nehmen sind. Diese Bestimmung sei hier - wo sich der Titel im Besitze eines Dritten befand - sinngemäss anzuwenden. Es trifft zu, dass es sich bei der erwähnten Inverwahrungnahme um eine Vorkehr zur Sicherung der Pfändungsrechte handelt, durch die verhindert werden soll, dass das den Betreibungsgläubigern haftende Grundstück durch eine nachträgliche Begebung des Pfandtitels (zusätzlich) belastet werde. Hinsichtlich ihrer Aufgabe lässt sie sich somit in der Tat mit der in
Art. 98 SchKG
vorgesehenen betreibungsamtlichen Beschlagnahme vergleichen (dazu
BGE 91 III 76
E. bb). Ob jene Massnahme gegenüber einem Dritten, der ein Inhaberpapier (vgl.
Art. 98
BGE 104 III 15 S. 19
Abs. 1 SchKG
) zu Eigentum beansprucht, durchgesetzt werden könnte, mag dahingestellt bleiben. (Verneint wurde die Frage in dem von der Vorinstanz angeführten Bundesgerichtsentscheid 83 III 46 ff. hinsichtlich eines Automobils, einer Sache also, die unter
Art. 98 Abs. 2 SchKG
fällt). Ein wesentlicher Unterschied zum vorliegenden Sachverhalt bestünde auf jeden Fall darin, dass dort ein gepfändeter Titel beschlagnahmt würde, wogegen hier der vom Betreibungsamt in Verwahrung genommene Schuldbrief selbst nicht gepfändet ist. Während bei einer gepfändeten Sache der Drittansprecher sich einen ungerechtfertigten Eingriff längstens bis zum Abschluss eines allfälligen Widerspruchsverfahrens gefallen zu lassen hätte, müsste sich B. X. unter Umständen bis zur Erledigung der den Schuldbrief betreffenden Lastenbereinigung (die ja erst kurz vor der Verwertung des Grundstücks durchgeführt würde) gedulden. Dies ist ihr nicht zuzumuten. Dass es sich bei ihr um die Ehefrau des Schuldners handelt, vermag die Beschlagnahme nicht zu rechtfertigen, zumal die Gefahr einer Weiterbegebung des Pfandtitels unter diesen Verhältnissen nicht von vornherein grösser ist, als wenn sich dieser im Gewahrsam eines Aussenstehenden befände. Ihre Interessen könnten die Betreibungsgläubiger allenfalls dadurch schützen, dass sie gestützt auf die von den Rekursgegnerinnen angeführten Bestimmungen (
Art. 188 ZGB
bzw.
Art. 286 SchKG
) Klage erhöben und in jenem Verfahren als vorsorgliche Massnahme die Hinterlegung des Schuldbriefes verlangen würden.


header:
Urteilskopf
85 IV 139
36. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 juillet 1959 dans la cause Blunier contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Wirtschaftlicher Nachrichtendienst.
Art. 273 Abs. 2 StGB
setzt nicht voraus, dass der Täter sich die Kenntnis des verratenen Geheimnisses widerrechtlich verschafft habe.

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 85 IV 139 S. 139
A.-
Le technicien Victor Blunier et le mécanicien Ferdinand Schnellmann étaient occupés par la société anonyme Constructions mécaniques (CMR) à Renens qui fabrique des machines pour la réfection et l'entretien des voies de chemin de fer, notamment une bourreuse destinée à tasser le ballast sous les traverses des rails. En 1951, ils quittèrent cette entreprise pour entrer au service de la Société anonyme financière d'expansion commerciale et industrielle (Sfindex), à Sarnen. Leur nouvel employeur les chargea de construire une bourreuse dans les ateliers
BGE 85 IV 139 S. 140
de la maison Meer AG, à München-Gladbach (Allemagne). A son départ de CMR, Blunier avait emporté des plans de l'appareil. Schnellmann et lui les utilisèrent, les copiant, voire les décalquant.
B.-
Le 2 août 1958, le Tribunal de police correctionnelle du district de Lausanne frappa Blunier de 3 mois d'emprisonnement pour complicité de concurrence déloyale, abus de confiance et service de renseignements économiques et Schnellmann de 20 jours d'arrêts pour complicité de concurrence déloyale et service de renseignements économiques. Les deux condamnés bénéficièrent du sursis.
Le 3 novembre 1958, la Cour de cassation pénale du canton de Vaud annula ce jugement pour violation d'une règle de procédure, un juge suppléant ayant assisté indûment à la délibération du Tribunal du district de Lausanne. Elle renvoya la cause au Tribunal de police correctionnelle du district d'Orbe.
Le 14 février 1959, le nouveau tribunal saisi infligea à Blunier 4 mois d'emprisonnement avec sursis pour abus de confiance et service de renseignements économiques et à Schnellmann 20 jours d'emprisonnement avec sursis pour cette dernière infraction.
Le 20 avril 1959, la Cour vaudoise de cassation pénale écarta ou rejeta les recours intentés contre cette décision. Toutefois, constatant que la poursuite dirigée contre Blunier pour abus de confiance était prescrite, elle a réduit à 3 mois la peine d'emprisonnement prononcée contre cet inculpé.
C.-
Blunier s'est pourvu en nullité contre l'arrêt du 20 avril 1959; il conclut à sa libération.
Le Procureur général propose le rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Blunier soutient que, si des secrets ne sont pas appris illicitement, leur révélation ne peut entraîner l'application de l'art. 273 CP.
BGE 85 IV 139 S. 141
Le texte légal n'autorise pas cette restriction. L'art. 273 al. 1 CP a trait à l'espionnage de secrets et l'art. 273 al. 2 CP à leur trahison. Rien ne laisse supposer que le second alinéa dépendrait du premier, c'est-à-dire que seule la trahison d'un secret espionné serait punissable. Les rapports de ces dispositions ne sont pas analogues à ceux qui existent entre les deux premiers alinéas de l'art. 162 CP. Alors que l'art. 162 al. 2 reprend expressément les éléments de l'art. 162 al. 1, l'art. 273 al. 2 ne se réfère pas à l'art. 273 al. 1. D'ailleurs, on se demande pourquoi, à l'art. 273 al. 2, le législateur se serait borné à viser tacitement les secrets découverts illicitement cependant qu'à l'art. 162 al. 3, devenu l'art. 13 litt. g LCD sous réserve de quelques modifications, il avait parlé de secrets "surpris par des moyens illicites".
L'interprétation proposée par Blunier ne se concilie pas davantage avec le but du législateur. Contrairement à l'art. 162 CP, l'art. 273 CP tend à protéger non pas des intérêts privés pour eux-mêmes, mais bien plutôt l'intérêt de l'Etat à ce que les personnes placées sous sa souveraineté territoriale soient à l'abri de l'espionnage et de la trahison en matière économique (RO 71 IV 218;
74 IV 104
; arrêts non publiés Brügger du 16 novembre 1945 consid. 3 et Kuhn du 4 juin 1957 consid. 1a et 2; BALSIGER, RPS vol. 68 p. 54; LÜTHI, RPS vol. 69 p. 330). Or, que des secrets aient été appris licitement ou non, leur violation compromet également les intérêts généraux de l'Etat.
Quant à la jurisprudence et à la doctrine, elles ne limitent pas non plus l'application de l'art. 273 al. 2 CP à la trahison de secrets espionnés. Peu importe, dit le Tribunal fédéral, "mit welchen Mitteln sich der Täter die Kenntnis vom Geheimnis verschafft hat" (arrêt non publié Brand et cons. du 16 février 1951 consid. I/4). Selon HAFTER, "Der Abs. II trifft daher einen Geheimnisträger, der ein Wirtschaftsgeheimnis kennt oder erfährt, ohne ausgekundschaftet zu haben" (Bes. Teil II p. 674; cf. I p. 396).


header:
Urteilskopf
114 II 193
33. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 18 avril 1988 dans la cause X. S.A. contre Société des Régisseurs de Genève (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Klage auf Aufhebung eines Entscheides über den Ausschluss eines Vereinsmitgliedes.
1. Art der Auslegung der Statuten einer juristischen Person des Privatrechts, soweit diese die grundlegende Vereinsordnung betreffen. Frage offengelassen (E. 5a).
2. Ein Gegenstand ist dann im Sinne von
Art. 67 Abs. 3 ZGB
gehörig angekündigt worden, wenn die Vereinsmitglieder nach Einsicht in die Tagesordnung und die Statuten leicht erkennen können, über welche Gegenstände zu beraten und gegebenenfalls ein Beschluss zu fassen sein wird (E. 5b).
3. Die Anwendung des aus dem Verfahrensrecht stammenden Prüfsteins des überspitzten Formalismus erlaubt es zu unterscheiden, welche der Verfahrensregeln, die sich ein Verein in seinen Statuten gegeben hat, wesentlich oder bedeutungslos sind und welche der möglichen Verletzungen dieser Regeln schwer oder leicht sind. Die Verletzung einer Verfahrensregel, die keinen Einfluss auf den von der Generalversammlung getroffenen Entscheid haben konnte, zieht nicht die Aufhebung dieses Entscheides in Anwendung von
Art. 75 ZGB
nach sich (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 114 II 193 S. 194
A.-
a) La Société des Régisseurs de Genève (ci-après: SRG) est une association regroupant les régisseurs et courtiers immobiliers du canton. Elle a notamment pour but de réglementer les relations entre les membres qui la composent, en vue de créer une confiance réciproque et de défendre les intérêts communs. A cette fin, elle établit en particulier un code de déontologie, opposable à tous les membres et que ceux-ci s'engagent à respecter.
Lors de son assemblée générale du 14 janvier 1985, la SRG a décidé de compléter ce code en matière de ventes d'appartements. Il a été décidé notamment que les membres s'astreindraient, en cas de vente d'appartements déjà loués, à en offrir l'acquisition en priorité aux locataires en place, à renseigner ceux-ci de manière précise et à proposer un bail de cinq ans aux locataires ne souhaitant pas acheter leur logement.
L'art. 39 des statuts de la SRG a la teneur suivante:
"Les membres qui agiraient à l'encontre des statuts, tarifs, règlements et code de déontologie de la société, qui ne se conformeraient pas aux décisions, instructions ou prescriptions de ses organes, qui porteraient atteinte d'une façon quelconque aux intérêts de la société ou commettraient des actes contraires à l'esprit de solidarité et de loyauté qui doit régner dans la société, seront déférés au comité constitué en commission de surveillance, sur plainte du membre qui aura connaissance d'une infraction ou du secrétariat de la société.
Le bureau instruit l'affaire en impartissant au membre un délai raisonnable pour s'expliquer, puis transfère le dossier au comité, qui peut sans recours prononcer les peines suivantes:
BGE 114 II 193 S. 195
a) le blâme ou/et l'amende;
b) un préavis d'exclusion temporaire ou définitive de l'assemblée générale.
... ."
L'art. 12 des statuts prévoit notamment ce qui suit:
"La qualité de membre se perd:
a) (...)
b) par l'exclusion prononcée par l'assemblée générale à la majorité des deux tiers des membres présents ou représentés.
c) (...)
d) (...)
e) (...)
Avant d'être soumise à l'assemblée générale, toute demande d'exclusion doit être examinée par le comité et faire l'objet d'un préavis de ce dernier. La demande d'exclusion est portée nommément à l'ordre du jour de l'assemblée générale.
L'intéressé dont l'exclusion est proposée ne peut participer ni aux délibérations ni au vote qui le concernent, mais il doit avoir la possibilité de se faire entendre par le comité et par l'assemblée générale.
(...)
Sont notamment des motifs d'exclusion: une conduite nuisible aux intérêts de la société, l'inexécution des obligations incombant aux membres, le défaut de paiement des cotisations et des amendes, etc. (...).
b) Le 19 mars 1985, l'Association genevoise de défense des locataires (ASLOCA) signala à la SRG que l'agence immobilière X. S.A. procédait à des ventes d'appartements dans un immeuble sans respecter les engagements résultant de la décision du 14 janvier 1985. Convoqués devant le bureau du comité de la SRG afin de s'expliquer sur la dénonciation dont ils étaient l'objet, les deux administrateurs de X. S.A. ne contestèrent pas les faits qui leur étaient reprochés et, tout en invoquant diverses excuses, ne prirent aucun engagement précis en vue de se conformer au code de déontologie ou de renoncer à l'opération en cours.
Le bureau décida à l'unanimité de proposer au comité qu'il soumît à l'assemblée générale un préavis d'exclusion de X. S.A. pour la durée d'un an, cette peine pouvant être commuée en blâme et en amende au cas où la société précitée, dans les deux semaines dès la communication de la sanction, ferait en sorte que chaque locataire dont l'appartement avait été vendu à un tiers se vît proposer un bail d'une durée de cinq ans.
BGE 114 II 193 S. 196
Le comité fit siennes ces propositions et convoqua l'assemblée générale en séance extraordinaire pour le 8 mai 1985. L'ordre du jour indiquait notamment:
"Décision sur le préavis de sanctions du comité à l'égard de l'agence immobilière X. S.A. pour non-respect de l'engagement sur la transformation d'immeubles locatifs en PPE/PPA."
c) Après avoir entendu les deux administrateurs de X. S.A., l'assemblée générale prit connaissance du préavis de sanction du comité, puis elle délibéra, en l'absence des administrateurs précités, sur le principe de la sanction et sur ses modalités. Lors des votes, l'assemblée décida, par 59 voix contre une, qu'il y avait lieu de prononcer une sanction; par 47 voix contre 12, elle prononça l'exclusion de X. S.A.; par 38 voix contre 13, elle écarta la formule de commutation de peine proposée par le comité et adopta la proposition, présentée par un membre, d'exclusion immédiate avec examen d'une demande de réintégration au cas où X. S.A. établirait que les locataires concernés s'étaient vu offrir la conclusion d'un bail de cinq ans.
d) X. S.A. a ouvert action contre la SRG, demandant, pour l'essentiel, au Tribunal de première instance du canton de Genève d'annuler la décision prononçant son exclusion. Par jugement du 31 mars 1987, le Tribunal a rejeté la demande.
B.-
X. S.A. a formé appel auprès de la Cour de justice, qui, par arrêt du 20 novembre 1987, a confirmé le jugement attaqué.
C.-
X. S.A. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, persistant à demander l'annulation de la décision du 8 mai 1985. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La recourante soutient que la décision de l'assemblée générale est entachée de vices de forme, en ce sens notamment que le libellé de l'ordre du jour était insuffisant.
5.
En ce qui concerne l'insuffisance dans le libellé de l'ordre du jour, la recourante fait valoir que la Cour de justice a violé aussi bien l'
art. 18 CO
que l'
art. 67 al. 3 CC
.
a) La violation de l'
art. 18 CO
n'est pas établie. Cette disposition légale édicte une règle générale permettant de déterminer la volonté concordante des parties à un contrat. Certes, le Tribunal fédéral a considéré que les statuts d'une personne morale de droit
BGE 114 II 193 S. 197
privé (en l'occurrence, une société coopérative) doivent s'interpréter selon le principe de la confiance, comme des déclarations de volonté contractuelles (
ATF 87 II 95
consid. 3). Toutefois, il s'agissait dans cette espèce de la partie des statuts qui comportait un contrat d'assurance. On peut se demander si, quand il s'agit d'interpréter les statuts dans la mesure où ils édictent les règles sur la constitution de la personne morale (savoir la désignation de ses organes, la détermination des compétences respectives de chacun d'eux et les formes dans lesquelles sont prises leurs décisions), l'interprétation ne doit pas se faire selon le sens objectif plutôt que selon le principe de la confiance (sur la portée des statuts, cf. TH. BÜTLER, Der Persönlichkeitsschutz des Vereinsmitgliedes, thèse Bâle 1986, p. 33/34). Point n'est besoin cependant d'examiner la question en l'espèce. En effet, la cour cantonale n'a pas méconnu que le texte des statuts exige, à l'art. 12, que l'exclusion d'un associé soit "nommément" portée à l'ordre du jour pour que l'assemblée générale puisse en délibérer. Elle a constaté également, comme la recourante le relève elle-même, que le mot "exclusion" ne figurait pas dans l'ordre du jour, qui parlait seulement de "sanctions". Dès lors, il s'agit de savoir, non pas si l'ordre du jour de l'assemblée était conforme aux dispositions statutaires (ce qui n'est manifestement pas le cas), mais si le vice de forme constaté entraîne l'invalidité de la décision critiquée. L'
art. 18 CO
n'est d'aucun secours pour trancher cette question.
b) Selon l'
art. 67 al. 3 CC
, les décisions de l'assemblée générale ne peuvent être prises en dehors de l'ordre du jour que si les statuts le permettent expressément: règle générale, il faut donc que les objets sur lesquels l'assemblée doit statuer soient portés à l'ordre du jour. Les textes allemand et italien de cette disposition légale précisent qu'ils doivent l'être dûment (gehörig angekündigt, debitamente preannunciati). La question de savoir s'il en est ainsi se tranche de cas en cas en fonction des circonstances concrètes: un objet est dûment porté à l'ordre du jour lorsqu'il est indiqué de telle manière que les membres ne soient pas surpris et puissent se préparer à en débattre; l'identité de la personne à exclure doit au moins être indiquée; il faut que les membres puissent se déterminer librement lors de l'assemblée et que, notamment, le membre visé puisse se faire entendre (cf. A. KELLER, Die Ausschliessung aus dem Verein, thèse Fribourg 1979, p. 194; B. BADERTSCHER, Der Ausschluss aus dem Verein nach schweizerischem Zivilgesetzbuch,
BGE 114 II 193 S. 198
thèse Zurich 1980, p. 83/84; BÜTLER, op.cit., p. 39/40). On ne peut admettre que sont dûment portés à l'ordre du jour tous les objets qui peuvent être impliqués dans la formulation qu'il adopte ou que cette formulation n'exclut pas; toutefois, la direction n'a pas à exprimer ses propositions dans la convocation: il suffit que, sur le vu de l'ordre du jour et des statuts, les membres sachent sur quels points il y aura lieu de délibérer et, le cas échéant, de prendre une décision (cf.
ATF 103 II 143
ss, concernant l'ordre du jour d'une société anonyme,
art. 700 CO
).
En l'espèce, l'ordre du jour prévoyait une décision à prendre sur des "sanctions" à infliger à X. S.A., nommément désignée, pour une infraction précise, savoir le "non-respect de l'engagement sur la transformation d'immeubles en PPE/PPA". Il n'était pas expressément parlé d'exclusion, mais la cour cantonale observe pertinemment que les membres de la SRG pouvaient déduire sans peine aucune des art. 12 et 39 des statuts que telle était la sanction proposée. En effet, il appartient au comité constitué en commission de surveillance de prononcer le blâme ou/et l'amende (art. 39), tandis que l'assemblée générale est seule compétente pour prononcer l'exclusion (art. 12). Lorsque cette sanction est envisagée, le comité doit formuler un préavis (art. 39). La nature de la sanction proposée ne pouvait donc faire l'objet d'aucun doute, ni d'aucune surprise.
La recourante prétend que l'ordre du jour était insuffisant parce que, jusqu'à la réunion de l'assemblée générale, les membres ignoraient quel était le préavis du comité. Ce moyen est infondé. Il ne ressort nullement des statuts que l'assemblée générale est liée par ledit préavis. Comme on l'a vu, tel qu'il était formulé, l'ordre du jour indiquait suffisamment que la sanction envisagée et proposée était l'exclusion, et non un blâme ou une amende. Le préavis du comité pouvait avoir pour objet, en plus de la sanction, les modalités dont elle serait assortie. L'assemblée générale pouvait suivre ou non le comité tant en ce qui concerne la nature de la sanction que ses modalités. Cela relevait de la délibération et du vote, dont l'objet était clairement indiqué par l'ordre du jour, lors même que l'on ignorait encore le détail des propositions du comité, comme les avis qui seraient exprimés par les membres au cours du débat: toutes ces propositions devaient précisément faire l'objet des délibérations et de la décision finale sur ce point de l'ordre du jour.
La violation de l'
art. 67 al. 3 CC
n'est donc manifestement pas établie.
BGE 114 II 193 S. 199
6.
En exigeant que l'ordre du jour indique "nommément" l'exclusion envisagée, l'art. 12 des statuts pose une exigence de forme plus rigoureuse que celle qui découle de l'
art. 67 al. 3 CC
. Or, cette rigueur accrue n'a pas été respectée, puisque le mot "exclusion" ne figurait pas à l'ordre du jour. Il reste donc à examiner si cette violation de la règle statutaire entraîne la nullité de la décision prise par l'assemblée générale.
La règle statutaire ici étudiée détermine la forme de la procédure que la SRG s'est imposée pour prendre une décision dont la gravité pour le membre visé ne saurait être méconnue. Comme en matière de procédure judiciaire, un certain formalisme est nécessaire dans la mesure où il permet le déroulement régulier des opérations, garantit la sécurité du droit et met le membre visé à l'abri des surprises causées par l'ignorance de ce qu'on lui reproche, afin d'assurer la loyauté du débat (cf.
ATF 113 Ia 87
consid. 3a et les arrêts cités). Toutefois, il y a lieu d'adopter le principe de la proportionnalité pour déterminer si l'application des règles de procédure n'aboutit pas en réalité à entraver l'application du droit (
ATF 113 Ia 87
consid. 1 et l'arrêt cité). Aussi bien peut-on distinguer, parmi les règles de procédure que s'impose une association dans ses statuts, celles qui sont essentielles et celles qui sont sans importance, et, parmi les violations possibles de ces règles de procédure, des violations graves, d'une part, et des violations légères, d'autre part. On déterminera l'importance des règles violées selon que la violation peut avoir ou non une influence sur la décision (KELLER, op.cit., p. 184 ss, 186).
En l'espèce, il est évident que l'absence du mot "exclusion" dans l'ordre du jour n'a pu avoir aucune influence sur la décision prise par l'assemblée générale. Comme on l'a vu, l'objet à débattre, savoir l'exclusion, résultait du seul fait que l'assemblée générale avait la compétence exclusive de prononcer cette sanction, sur laquelle le comité ne pouvait formuler qu'un préavis. Le procès-verbal de l'assemblée ne fait apparaître aucune hésitation de l'un des membres, ni des représentants de la recourante, sur la nature de la sanction à propos de laquelle il y avait à délibérer et à statuer. La personne visée, savoir la recourante, et le grief articulé étaient expressément indiqués dans l'ordre du jour. L'absence du mot "exclusion" dans cette liste était donc dénuée d'importance: cette violation minime et purement formelle d'une règle de procédure que l'intimée s'était imposée ne saurait conduire à l'annulation, par application de l'
art. 75 CC
, de la décision prise.


header:
Urteilskopf
84 II 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 30 janvier 1958 dans la cause Renevier contre Giroud.

regeste:
Regeste
Art. 151 Abs. 1 und 154 Abs. 2 ZGB.
Bei Scheidung der Ehe spielen die Ansprüche des in Stellung tätigen Ehemannes an seine Pensionskasse keine Rolle für die Vorschlagsberechnung.
Sie sind nur bei Bemessung einer allfälligen Entschädigung an die Ehefrau nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zu berücksichtigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 84 II 1 S. 1
A.-
Maxime Giroud est employé de la Banque cantonale vaudoise depuis une vingtaine d'années et, comme tel, est affilié à la caisse de retraite du personnel de cet établissement. Le 2 avril 1938, il épousa Marguerite Renevier, dont il eut deux filles, nées en 1940 et 1941.
Le 14 octobre 1957, le Tribunal civil du district de Lausanne, se fondant sur les art. 137 et 142 CC, prononça le divorce des époux Giroud-Renevier aux torts très prépondérants de la femme. Il ordonna la dissolution du régime matrimonial. Il fixa le bénéfice de l'union conjugale à la somme de 13 001 fr. 80 et condamna le mari à en payer le tiers à son épouse, par 4335 fr. Il fit entrer dans le calcul de ce bénéfice les prétentions de sieur Giroud contre sa caisse de retraite.
B.-
Le 20 novembre 1957, le Tribunal cantonal vaudois, statuant sur recours de Giroud, réforma partiellement
BGE 84 II 1 S. 2
le jugement attaqué, en ce sens notamment qu'il réduisit à 1317 fr. 75 le bénéfice de l'union conjugale et à 439 fr. 25 la part de l'épouse à ce bénéfice. Se fondant sur l'arrêt rendu le 6 mars 1936 par le Tribunal fédéral dans la cause Haab-Schnorf contre Haab (RO 62 II 10), il considéra que les prétentions du mari contre sa caisse de retraite ne devaient pas jouer de rôle dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale.
C.-
Dame Giroud recourt en réforme contre cet arrêt. Elle conclut à ce que l'intimé soit condamné à lui payer, à titre de participation au bénéfice de l'union conjugale, principalement une somme de 4335 fr., subsidiairement un montant de 3047 fr. 60. Toute son argumentation revient à soutenir que les versements de l'intimé à sa caisse de retraite entrent en ligne de compte pour calculer le bénéfice de l'union conjugale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal cantonal s'est fondé sur l'arrêt Haab (RO 62 II 10). La recourante soutient que les principes posés dans cet arrêt ne sauraient faire règle en l'espèce. Elle méconnaît cependant que la question examinée par le Tribunal fédéral en 1936 et celle qui lui est soumise aujourd'hui sont exactement les mêmes, car il s'agissait de savoir, alors comme maintenant, quels sont les droits d'un employé encore en activité contre sa caisse de retraite. Il est vrai que, dans l'arrêt Haab, le recourant était un fonctionnaire au service d'une corporation de droit public (Confédération), tandis que sieur Giroud est employé de la Banque cantonale vaudoise, c'est-à-dire d'une société anonyme à laquelle l'Etat de Vaud est simplement intéressé. Cependant, étant donnée la question posée, ce fait est sans importance car, s'il peut avoir de l'influence sur la nature juridique des rapports de service, en revanche il n'en a pas nécessairement sur les droits de l'assuré à l'égard de sa caisse de retraite. La nature de ces droits dépend de règles spéciales (pour l'arrêt Haab, règles de la
BGE 84 II 1 S. 3
LF du 30 septembre 1919 concernant la caisse d'assurance des fonctionnaires, employés et ouvriers fédéraux, LAFF; pour la présente espèce, dispositions des statuts et du règlement de la caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise). Ce qu'il s'agit d'examiner, c'est si les motifs qui ont guidé le Tribunal fédéral dans l'arrêt Haab peuvent aussi être invoqués aujourd'hui au regard des règles spéciales applicables à sieur Giroud.
2.
C'est essentiellement pour trois raisons que dans l'arrêt Haab le Tribunal fédéral a jugé que les droits d'un fonctionnaire fédéral contre la caisse fédérale d'assurance ne font pas partie du patrimoine de l'assuré et n'entrent dès lors pas en ligne de compte dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale. Il a relevé tout d'abord qu'à la différence du preneur d'assurance au sens de la LCA (cf. art. 77 LCA), le fonctionnaire ne peut disposer de son droit aux prestations de la caisse (art. 8 al. 2 LAFF). Il a exposé ensuite que ce droit était absolument insaisissable et que l'art. 93 LP concernant l'insaisissabilité simplement relative de certains biens ne lui était pas applicable (art. 8 al. 1 LAFF). Il a souligné enfin que le droit aux prestations de la caisse n'a pas une valeur de rachat dont le fonctionnaire pourrait disposer comme en matière d'assurance privée. On ne saurait considérer comme tel, a-t-il précisé, l'indemnité de sortie prévue par les statuts de la caisse et équivalente à la somme des primes payées. En effet cette indemnité n'est due que dans l'hypothèse où l'assuré quitte le service de la Confédération, ce qu'on ne peut lui demander de faire volontairement. Elle constitue dès lors un actif purement hypothétique, qui dépend d'une condition et dont aucun indice ne permet d'estimer la valeur au moment du divorce.
L'argument que l'arrêt Haab tire de l'interdiction de disposer du droit aux prestations de la caisse est valable en l'espèce aussi. En effet, l'art. 44 du règlement de la caisse de retraite de la Banque cantonale vaudoise prévoit que "les prestations de la caisse sont incessibles". La recourante
BGE 84 II 1 S. 4
se demande, il est vrai, si cette disposition ne se heurte pas à la règle impérative selon laquelle, en matière d'assurance privée, le preneur a la faculté de disposer librement du droit qui découle de l'assurance (art. 77 al. 1 et 98 al. 1 LCA). Cette question doit toutefois être résolue négativement, car la caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise est une "association" non soumise à la surveillance de la Confédération et à laquelle la LCA n'est pas applicable (art. 101 ch. 2 LCA; RO 62 II 178; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération 1941, p. 81; 1937, p. 132 ss.; 1930, p. 108 ss.; art. 1er al. 1 des statuts de la caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise). Quant au fait, allégué par la recourante, que la Banque cantonale vaudoise accorderait des prêts à ses employés moyennant cession ou nantissement des droits de ceux-ci contre la caisse, il s'agit d'une allégation nouvelle dont le Tribunal fédéral ne peut tenir compte (art. 55 litt. c OJ).
Le second argument de l'arrêt Haab (insaisissabilité des droits de l'assuré contre la caisse) peut aussi être invoqué en l'espèce. La caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise n'est en effet tenue d'exécuter ses prestations que lorsque l'assuré prend sa retraite, devient invalide, décède ou quitte prématurément son emploi (art. 12 du règlement de la caisse). Les droits de l'assuré (ou ceux de ses héritiers) sont ainsi soumis à la condition que l'un ou l'autre de ces événements se produise. Tant que la condition n'est pas réalisée, le moment auquel la créance sera exigible, son montant et, partant, sa valeur dans le patrimoine de l'assuré sont complètement indéterminés. Cela suffit à montrer que les droits de l'assuré ne sont qu'une simple expectative et qu'on ne saurait dès lors en admettre la saisie. Le fait que l'art. 8 al. 1 LAFF prescrivant l'insaisissabilité des droits des fonctionnaires fédéraux aux prestations de la caisse fédérale d'assurance a été abrogé depuis l'arrêt Haab par l'art. 30 de la LF du 28 septembre 1949 revisant la LP n'y change rien. Cette revision des textes
BGE 84 II 1 S. 5
relatifs aux agents de la Confédération ne modifie en effet pas le caractère complètement aléatoire de l'exigibilité et de l'étendue de la créance que l'intimé possède à l'égard de sa caisse de retraite.
Enfin, le dernier argument de l'arrêt Haab, fondé sur l'absence de toute valeur de rachat, s'applique également ici pour les motifs exposés à l'époque par le Tribunal fédéral et auxquels il suffit de renvoyer.
Il s'ensuit que les droits de l'intimé contre sa caisse de retraite constituent une simple expectative qui ne peut jouer de rôle que dans le calcul de l'indemnité prévue par l'art. 151 al. 1 CC. C'est d'ailleurs ce que confirment les commentateurs. Ils estiment en effet que les intérêts pécuniaires éventuels de l'époux innocent, dont par le l'art. 151 al. 1 CC, doivent être calculés en tenant compte des droits que l'époux coupable pourrait avoir à l'égard d'une caisse de retraite (GMÜR, note 11 a ad art. 151 CC; EGGER, note 7 ad art. 151 CC). Cette opinion est du reste conforme à l'idée qui est à la base de la loi, car, si l'art. 151 al. 1 CC accorde une indemnité équitable à l'époux innocent, c'est précisément pour tenir compte du préjudice qu'il subit notamment en perdant l'espoir de pouvoir jouir un jour ou l'autre de certains droits dont, au moment même du divorce, on ne saurait fixer la valeur ni requérir l'exécution.
D'ailleurs, la notion d'expectative est connue dans d'autres domaines, ainsi en matière d'impôt de sacrifice pour la défense nationale. Il ressort d'un arrêt rendu par le Tribunal fédéral à ce sujet (RO 72 I 102 ss.) que les droits d'un employé en activité aux prestations de sa caisse de retraite sont de simples expectatives. Il y a d'autant plus de raisons d'invoquer cet arrêt en l'espèce qu'il a trait à une situation semblable à celle d'aujourd'hui, c'est-à-dire au cas d'une caisse de prévoyance dépendant d'une société privée et qui, en ce qui concerne le paiement des pensions, était régie par des règles analogues à celles prévues dans le règlement de la caisse des employés de la Banque cantonale vaudoise. Il est vrai que, dans le système de l'impôt
BGE 84 II 1 S. 6
de sacrifice pour la défense nationale, "les droits d'expectative que des employés ont sur les prestations d'institutions de prévoyance (vieillesse, invalidité, survivants) sont considérés comme des éléments imposables" faisant partie de la fortune du contribuable (art. 5 et 10 ASN II). On ne peut cependant en inférer qu'il s'agit de droits patrimoniaux entrant en ligne de compte dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale. Pour soumettre ces expectatives à l'impôt, le législateur fiscal avait des raisons spéciales dictées par le but particulier à atteindre. Ces motifs, de portée limitée, ne sauraient modifier le système découlant des règles régissant le régime matrimonial. Dans ce système, ainsi qu'on l'a dit, les droits d'un employé en activité contre sa caisse de retraite jouent un rôle non dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale, mais uniquement dans celui de l'indemnité prévue par l'art. 151 al. 1 CC. Une indemnité de ce genre n'étant allouée qu'à l'époux innocent, la recourante n'est pas fondée à en réclamer puisque le divorce a été prononcé en raison surtout des fautes qu'elle a commises et qu'elle ne conteste d'ailleurs pas.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.


header:
Urteilskopf
96 II 58
12. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. März 1970 i.S. Diasond AG gegen Quiba AG.

regeste:
Regeste
Art. 367 OR
.
1. Unsorgfältiges Vorgehen des Unternehmers, das sich in der Beschaffenheit des Werkes nicht auswirkt, sondern nur zu einem übermässigen Aufwand an Arbeit, Stoff und dergleichen führt, ist nicht ein Mangel im Sinne dieser Bestimmung.
2. Wenn der Besteller deswegen die Lohnforderung des Unternehmers beanstandet, braucht er keine Frist einzuhalten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 96 II 58 S. 58
A.-
Die Quiba AG liess im Jahre 1966 rings um die Baugrube eines in Zürich-Oerlikon zu erstellenden Geschäftshauses einen etwa 65 cm breiten und 13 bis 18,5 m tiefen Graben ausheben, diesen mit Bentonitschlemme füllen, Spundbohlen in die Schlemme stellen und ein Stück weit in den Boden einrammen,
BGE 96 II 58 S. 59
den ausserhalb der Spundwand liegenden Teil des Grabens mit Geröll füllen und hierauf durch Einpressen von Ton-Gel-Mischung mittels Injektionslanzen die Bentonitschlemme aus dem Geröll verdrängen. Dadurch sollten die Spundwand gegen eindringendes Wasser abgedämmt und der anschliessende Boden gefestigt und abgedichtet werden.
Die Ton-Gel-Mischung wurde von der Diasond AG eingepresst. Diese hatte der Quiba AG die Arbeit am 23. Mai 1966 zum Preise von Fr. 101.-- je Kubikmeter angeboten, nachdem ihr die Quiba AG Angaben gemacht hatte, die eine einzubringende Menge von voraussichtlich 490 m3 ergaben. Auf Grund der Erfahrungen, die vom 12. Juli bis 2. August 1966 mit dem Einpressen der ersten 115 m3 gemacht wurden, teilte indessen die Diasond AG der Bestellerin am 4. August 1966 mit, für das ganze Werk würden mutmasslich etwa 650 m3 verbraucht werden. Ferner liess die Unternehmerin der Bestellerin zu Beginn jeden Monates Zwischenrechnungen zukommen. Am Abend des 4. November 1966 stellte sie die Arbeiten auf Weisung des bauleitenden Ingenieurs der Bestellerin ein. In der Folge verlangte sie für das Einpressen von 1545,2 m3 Ton-Gel-Mischung zu Fr. 101.-- einen Betrag von Fr. 156'065.20, was zusammen mit der Vergütung für andere Leistungen eine Gesamtforderung von Fr. 240'137.-- ergab.
Die Quiba AG bestritt die Schuldpflicht für einen Teilbetrag von Fr. 81'637.--, weil sie den Verbrauch von Ton-Gel-Mischung als zu hoch erachtete. Diesen Betrag nebst Zins und Kosten des Zahlungsbefehls klagte die Diasond AG ein.
B.-
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte am 10. September 1969 die Klage im Teilbetrage von Fr. 43'924.30 nebst 6% Zins seit 6. Dezember 1966 und hob den Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. 75/67 des Betreibungsamtes Zürich 6 in diesem Umfange auf.
Es kam zum Schluss, ausgewiesen sei ein berechtigter Verbrauch von schätzungsweise 1171,8 m3 Ton-Gel-Mischung. Der Mehrverbrauch von etwa 373,4 m3 müsse hauptsächlich darauf zurückgeführt werden, dass das Mischgut, weil es zu dünnflüssig war, leichter in die benachbarten Bodenschichten eingedrungen sei und dass der verhältnismässig kleine Unterschied zwischen den Raumgewichten der Bentonitschlemme und der Ton-Gel-Mischung den Auftrieb der letzteren und deren Vermengung mit Bentonitschlemme begünstigt habe. Der Mehrverbrauch
BGE 96 II 58 S. 60
sei auch dadurch entstanden, dass die Klägerin das Mischgut zum Teil unter zu hohem Druck eingepresst habe.
C.-
Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung, dieses Urteil aufzuheben und die Klage in vollem Umfange gutzuheissen.
Sie macht geltend, das angefochtene Urteil verletze
Art. 367 OR
, denn die Beklagte habe das Werk nicht bemängelt; sie habe nie gerügt, die verwendete Ton-Gel-Mischung sei zu dünnflüssig oder werde unter zu hohem Druck eingespritzt. Selbst im Prozess habe sie nur von zu hohem Druck gesprochen, dagegen ausdrücklich erklärt, sie wolle "durchaus nicht positiv behaupten, die Klägerin habe verdünnte Mischungen verwendet". Die Beklagte habe schon aus der ersten, aber auch aus allen späteren Zwischenrechnungen gesehen, dass das veranschlagte Injektionsvolumen erheblich überschritten würde. Trotzdem habe sie gegen die offensichtliche Mengenüberschreitung nie Einspruch erhoben, weder während der Ausführung, noch nach der Beendigung des Werkes. Sie sei verpflichtet gewesen, das Werk nach der Beendigung der Arbeiten am 4. November 1966, spätestens aber unmittelbar nach der Zustellung der Schlussrechnung vom 14. November 1966 zu prüfen und zu bemängeln.
D.-
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 367 Abs. 1 OR
hat der Besteller des Werkes, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen. Gemeint sind die in der Beschaffenheit des Werkes zum Ausdruck kommenden Mängel. Das ergibt sich denn auch aus Abs. 2 des Art. 367, wonach jeder Teil berechtigt ist, auf seine Kosten eine Prüfung des Werkes durch Sachverständige und die Beurkundung des Befundes zu verlangen.
Unsorgfältiges Vorgehen des Unternehmers, das sich in der Beschaffenheit des Werkes nicht auswirkt, sondern nur zu einem übermässigen Aufwand an Arbeit, Stoff und dergleichen führt, ist nicht ein Mangel im Sinne des Art. 367. Wenn die Vergütung für das Werk zum voraus genau bestimmt wurde, benachteiligt ein zu grosser Aufwand ohne weiteres den Unternehmer (
Art.
BGE 96 II 58 S. 61
373 Abs. 1 OR). Er geht aber auch dann zu seinen Lasten, wenn der Werklohn zum voraus entweder gar nicht, nur ungefähr oder nur in der Form von Preisen für die Einheit der Arbeit, des Stoffes oder anderer Aufwendungen vereinbart worden ist. Denn der Unternehmer ist verpflichtet, bei der Ausführung des Werkes sorgfältig vorzugehen und die Interessen des Bestellers in guten Treuen zu wahren (Art. 364 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 328 Abs. 1 OR
). Auf dem gleichen Boden steht
Art. 365 Abs. 2 OR
, der den Unternehmer verpflichtet, den vom Besteller gelieferten Stoff mit aller Sorgfalt zu behandeln und über dessen Verwendung Rechenschaft abzulegen.
Art. 374 OR
, wonach die nicht zum voraus genau bestimmte Vergütung nach dem Wert der Arbeit und der Aufwendungen festzusetzen ist, entbindet den Unternehmer der erwähnten Sorgfaltspflichten nicht. Der Werklohn bestimmt sich nicht nach dem tatsächlichen Aufwand, sondern nach der Arbeit, dem Stoff und dergleichen, die bei sorgfältigem Vorgehen des Unternehmers zur Ausführung des Werkes genügt hätten. Sind die Parteien über das Mass dieses Aufwandes uneins, so streiten sie nicht über einen Mangel des Werkes, sondern über die Frage, wie der zum voraus nicht genau vereinbarte Werklohn zu berechnen sei. Dieser Streit setzt nicht voraus, dass der Besteller das Werk prüfe und beanstande. Es genügt, dass er sich der Forderung des Unternehmers widersetzt. Hiezu braucht der Besteller keine Frist einzuhalten. Solange er die Rechnung des Unternehmers nicht ausdrücklich oder stillschweigend anerkannt hat, kann er jederzeit die Rechnungsgrundlagen bestreiten und die Unangemessenheit des vom Unternehmer behaupteten Aufwandes geltend machen.
2.
Das Werk, für das die Klägerin Lohn fordert, bestand darin, dass sie durch Einpressen von Ton-Gel-Mischung in den mit Bentonitschlemme und Geröll gefüllten Graben die Spundwand gegen eindringendes Wasser abzudämmen und den anschliessenden Boden zu festigen und abzudichten hatte. Die Beklagte wirft ihr nicht vor, das Ergebnis dieser Arbeit sei fehlerhaft. Sie macht nur geltend, die Klägerin hätte es mit einem geringeren Aufwand an Arbeit und Ton-Gel-Mischung erzielen können, wenn sie sorgfältiger vorgegangen wäre, d.h. die Mischung dickflüssiger verwendet und zum Teil mit geringerem Drucke eingespritzt hätte. Die Auffassung der Klägerin, die Beklagte hätte ihr diesen Vorhalt durch eine im Sinne des
BGE 96 II 58 S. 62
Art. 367 OR
rechtzeitige Mängelrüge mitteilen müssen, hält nicht stand. Die Beklagte konnte ihn der Forderung der Klägerin jederzeit, auch im Prozesse noch, entgegenhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. September 1969 bestätigt.


header:
Urteilskopf
140 IV 196
28. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Uri, A. und Mitb. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_529/2014 vom 10. Dezember 2014

regeste:
Regeste
Art. 343 Abs. 3 und
Art. 389 Abs. 1 und 2 StPO
; Unmittelbarkeitsprinzip; Beweisabnahme im Berufungsverfahren; Verwertbarkeit der Beweise bei Unmöglichkeit einer gerichtlichen Einvernahme.
Art. 343 Abs. 3 StPO
verankert in den dort erwähnten Fällen eine (einmalige) Unmittelbarkeit im erstinstanzlichen Verfahren, in der Regel jedoch keine solche für das Rechtsmittelverfahren. Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts sind im Rechtsmittelverfahren zu wiederholen, wenn eine Voraussetzung von
Art. 389 Abs. 2 StPO
erfüllt ist. Eine unmittelbare Beweisabnahme im Rechtsmittelverfahren hat auch zu erfolgen, wenn eine solche im erstinstanzlichen Verfahren unterblieb oder unvollständig war und die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint. Weiter kann eine unmittelbare Beweisabnahme durch das Berufungsgericht erforderlich sein, wenn dieses von den erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen abweichen will. Zudem gilt auch im Rechtsmittelverfahren der Wahrheits- und Untersuchungsgrundsatz (E. 4.4.1 und 4.4.4).
Begriff der Notwendigkeit der unmittelbaren Abnahme eines Beweismittels im gerichtlichen Verfahren (E. 4.4.2 und 4.4.3).
Erachtet das Gericht eine erneute Erhebung eines Beweises als notwendig und ist das Beweismittel aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erreichbar, weil der Zeuge zum Beispiel verstorben oder unbekannten Aufenthalts ist, sind die zuvor ordnungsgemäss erhobenen Beweise trotzdem verwertbar. Das Gericht hat diese allerdings besonders vorsichtig und zurückhaltend zu würdigen (E. 4.4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 140 IV 196 S. 197
A.
A.a
Das Landgericht Uri verurteilte X. am 4. März 2013 wegen versuchten Mordes, Gefährdung des Lebens und mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von 10 Jahren und einer Busse von Fr. 1'000.-. Die Genugtuungsforderung von A. hiess es im Umfang von Fr. 10'000.- und diejenige von B. im Umfang von Fr. 500.- gut. Zudem sprach es der Versicherung C. Fr. 15'382.75 Schadenersatz zu. Die Schadenersatzforderung von A. verwies es auf den Zivilweg. Gegen dieses Urteil erhoben X. und A. Berufung und die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung.
BGE 140 IV 196 S. 198
A.b
Das Obergericht des Kantons Uri erklärte X. am 11. September 2013 des versuchten Mordes, der versuchten Tötung und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz schuldig und auferlegte ihm eine Freiheitsstrafe von 15 Jahren sowie eine Busse von Fr. 1'000.-. Es sprach A. eine Genugtuung von Fr. 25'000.- zu. Im Übrigen bestätigte es im Zivilpunkt das erstinstanzliche Urteil.
Das Obergericht hält folgenden Sachverhalt für erwiesen:
B. provozierte X. in den frühen Morgenstunden des 4. Januar 2010 in dessen Nachtlokal U. verbal. X. verwies ihn in der Folge aus dem Lokal. Kurz darauf folgte er ihm emotional angespannt mit einer Pistole bewaffnet und gab vor dem Lokal aus einer Distanz von 10 bis 15 Metern einen gezielten Schuss in seine Richtung ab, ohne ihn allerdings zu treffen.
Y. schoss am 12. November 2010 kurz nach Mitternacht mindestens drei Mal auf die von X. getrennt lebende Ehefrau, A., wodurch er diese lebensgefährlich verletzte. Y. handelte im Auftrag von X.
B.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 11. September 2013 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
C.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Uri und A. beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht reichte eine Stellungnahme ohne Anträge ein. B. (Beschwerdegegner 3) und die Versicherung C. liessen sich nicht vernehmen. A. stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.4
Zu prüfen bleibt, ob der Verzicht der Vorinstanz auf eine Vorladung des Beschwerdegegners 3 auch mit der StPO vereinbar ist.
4.4.1
Art. 343 Abs. 3 StPO
verpflichtet das Gericht im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobene Beweise nochmals zu erheben, sofern die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint. Die Bestimmung verankert ein beschränktes Unmittelbarkeitsprinzip (HANS MATHYS, Erstinstanzliches Hauptverfahren - Berufungsverfahren, in: Schweizerische Strafprozessordnung, ausgewählte Aspekte aus Zürcher Sicht, 2010, S. 134; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO],
BGE 140 IV 196 S. 199
Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu
Art. 343 StPO
;
ders.
, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1329; MICHAEL LEUPOLD, Die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, Entstehung - Grundzüge - Besonderheiten, BJM 2008 S. 257). Dieses erleichtert dem Gericht die Beweiswürdigung durch den unmittelbaren Eindruck, den es von den Beweismitteln erhält, wie etwa durch die Mimik und die nonverbale Kommunikation bei Zeugenaussagen oder durch Augenscheine (vgl. LEUPOLD, a.a.O., S. 255).
Das Rechtsmittelverfahren beruht gemäss
Art. 389 Abs. 1 StPO
auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind.
Art. 343 Abs. 3 StPO
verankert in den dort erwähnten Fällen daher eine (einmalige) Unmittelbarkeit im erstinstanzlichen Verfahren, in der Regel jedoch keine solche für das Rechtsmittelverfahren (Urteil 6B_78/2012 vom 27. August 2012 E. 3; SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 zu
Art. 389 StPO
;
ders.
, Handbuch, a.a.O., N. 1482). Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts sind im Rechtsmittelverfahren jedoch zu wiederholen, wenn Beweisvorschriften verletzt worden sind, die Beweiserhebungen unvollständig waren oder die Akten über die Beweiserhebungen unzuverlässig erscheinen (
Art. 389 Abs. 2 lit. a-c StPO
). Eine unmittelbare Beweisabnahme im Rechtsmittelverfahren hat gemäss Art. 343 Abs. 3 i.V.m.
Art. 405 Abs. 1 StPO
auch zu erfolgen, wenn eine solche im erstinstanzlichen Verfahren unterblieb oder unvollständig war und die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint.
Art. 343 Abs. 3 StPO
gelangt insofern auch im Rechtsmittelverfahren zur Anwendung (vgl. Urteil 6B_484/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 1.2). Weiter kann eine unmittelbare Beweisabnahme durch das Berufungsgericht in den Fällen von
Art. 343 Abs. 3 StPO
erforderlich sein, wenn dieses von den erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen abweichen will (vgl. Urteil 6B_383/2012 vom 29. November 2012 E. 7.2; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO],Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 389StPO; THOMAS MAURER, in: Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] vom 5. Oktober 2007, Goldschmid/Maurer/Sollberger [Hrsg.], 2008, S. 382). Zudem gilt auchim Rechtsmittelverfahren der Wahrheits- und Untersuchungsgrundsatz (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 zu
Art. 389 StPO
).
4.4.2
Eine unmittelbare Abnahme eines Beweismittels ist notwendig im Sinne von
Art. 343 Abs. 3 StPO
, wenn sie den Ausgang des
BGE 140 IV 196 S. 200
Verfahrens beeinflussen kann. Dies ist namentlich der Fall, wenn die Kraft des Beweismittels in entscheidender Weise vom Eindruck abhängt, der bei seiner Präsentation entsteht, beispielsweise wenn es in besonderem Masse auf den unmittelbaren Eindruck einer Zeugenaussage ankommt, so wenn die Aussage das einzige direkte Beweismittel (Aussage gegen Aussage) darstellt (Urteil 6B_139/2013 vom 20. Juni 2013 E. 1.3.2 mit Hinweis). Alleine der Inhalt der Aussage einer Person (was sie sagt), lässt eine erneute Beweisabnahme nicht notwendig erscheinen. Massgebend ist, ob das Urteil in entscheidender Weise von deren Aussageverhalten (wie sie es sagt) abhängt (Urteil 6B_970/2013 vom 24. Juni 2014 E. 2.1 mit Hinweis auf MAX HAURI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 21 zu
Art. 343 StPO
). Das Gericht verfügt bei der Frage, ob eine erneute Beweisabnahme erforderlich ist, über einen Ermessensspielraum (Urteil 6B_970/2013 vom 24. Juni 2014 E. 2.1 mit Hinweisen).
4.4.3
Beim Beschwerdegegner 3 handelt es sich um den Hauptbelastungszeugen. Zwar lassen sich seine Aussagen weitgehend anhand der Angaben der Auskunftspersonen verifizieren. Jedenfalls hinsichtlich der ebenfalls zentralen und streitigen Frage nach der Schussrichtung stellt die Vorinstanz jedoch ausschliesslich auf die Aussagen des Beschwerdegegners 3 ab. Zumindest diesbezüglich liegt eine eigentliche "Aussage gegen Aussage"-Situation vor. Dieser Umstand sowie die Bedeutung der Aussagen des Beschwerdegegners 3 als Hauptbelastungszeugen für den Ausgang des Verfahrens und die Schwere der Tatvorwürfe lassen eine unmittelbare Beweisabnahme durch das Gericht für die Urteilsfällung im Sinne von
Art. 343 Abs. 3 StPO
als notwendig erscheinen. Die Voraussetzungen von
Art. 343 Abs. 3 StPO
sind daher erfüllt.
4.4.4
Der Beschwerdegegner 3 leistete der Vorladung des Landgerichts Uri zur Befragung als Auskunftsperson keine Folge. Da er an der von ihm bezeichneten Adresse unbekannt war, wurde er durch öffentliche Bekanntmachung (
Art. 88 StPO
) vom 21. September 2012 zu einer Befragung vom 9. Oktober 2012 vorgeladen. Sein damaliger Rechtsanwalt teilte dem Landgericht Uri am 4. Oktober 2012 mit, dass er bereits seit einiger Zeit keinen Kontakt mehr zu seinem Klienten habe herstellen können. Die weiteren Nachforschungen des Landgerichts Uri ergaben, dass sich der Beschwerdegegner 3 möglicherweise im Ausland in Haft befindet.
BGE 140 IV 196 S. 201
Nachdem der Beschwerdegegner 3 vor erster Instanz nicht erschienen war, hätte die Vorinstanz nochmals alles in ihrer Macht stehende unternehmen müssen, um eine gerichtliche Befragung vornehmen zu können. Da auch im obergerichtlichen Verfahren sämtliche verfahrensleitenden Schreiben an diesen mangels Zustellmöglichkeit an der bezeichneten Adresse retourniert wurden, hätte sie hierzu nebst konkreten Abklärungen zu seinem Aufenthaltsort insbesondere auch von der in
Art. 210 Abs. 1 StPO
vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch machen und diesen für eine gewisse Zeit zur Fahndung ausschreiben müssen. Stattdessen wies sie den Antrag des Beschwerdeführers auf Befragung des Beschwerdegegners 3 ab und stellte diesem als Privatkläger die Teilnahme an der zweitinstanzlichen Verhandlung frei, womit sie Art. 343 Abs. 3 i.V.m.
Art. 405 Abs. 1 StPO
verletzte.
4.4.5
Erachtet das Gericht eine erneute Erhebung eines Beweises nach
Art. 343 Abs. 3 StPO
als notwendig und ist das Beweismittel aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erreichbar, weil der Zeuge zum Beispiel verstorben oder unbekannten Aufenthalts ist, sind die zuvor ordnungsgemäss erhobenen Beweise trotzdem verwertbar (GUT/FINGERHUTH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber[Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 32 zu
Art. 343 StPO
;SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 9 zu
Art. 343 StPO
;
ders.
, Handbuch, a.a.O., N. 1331). Das Gericht hat diese allerdings besonders vorsichtig und zurückhaltend zu würdigen (vgl. SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 9 zu
Art. 343 StPO
;
ders.
, Handbuch, a.a.O., N. 1331). Notwendig im Sinne von
Art. 343 Abs. 3 StPO
bedeutet daher nicht, dass auf die früheren, in Berücksichtigung des Konfrontationsanspruchs erhobenen Aussagen eines Belastungszeugen nicht abgestellt werden darf, wenn eine gerichtliche Befragung nicht möglich ist.
Kann der Aufenthaltsort des Beschwerdegegners 3 trotz entsprechender Anstrengungen innert nützlicher Frist nicht ausfindig gemacht und sein Erscheinen zur gerichtlichen Einvernahme nicht bewirkt werden, hat dies nicht die Unverwertbarkeit von dessen Aussagen im Vorverfahren zur Folge. Die Vorinstanz hat für diesen Fall jedoch besonders sorgfältig und anhand der verwertbaren Aussagen der Auskunftspersonen, insbesondere etwa den belastenden Aussagen von F., zu begründen, weshalb der Beschwerdeführer der Schütze war, und bezüglich der Schussrichtung in Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo nötigenfalls von einem für den Beschwerdeführer günstigeren Sachverhalt auszugehen.
BGE 140 IV 196 S. 202
Was unter einer nützlichen Frist für Nachforschungen zum Aufenthaltsort eines Zeugen zwecks gerichtlicher Befragung zu verstehen ist, hängt von den konkreten Umständen und der Bedeutung der Aussagen für den Ausgang des Verfahrens ab, wobei auch das in
Art. 29 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sowie
Art. 5 StPO
verankerte Beschleunigungsgebot zu berücksichtigen ist. Vorliegend hätte die Vorinstanz den Hinweisen zum Aufenthaltsort des Beschwerdegegners 3 weiter nachgehen und diesen zumindest für kurze Zeit zur Fahndung ausschreiben müssen.
4.4.6
Die Rüge des Beschwerdeführers ist bezüglich der sinngemäss geltend gemachten Missachtung von
Art. 343 Abs. 3 StPO
begründet.


header:
Urteilskopf
96 I 550
85. Auszug aus dem Urteil vom 4. November 1970 i.S. Specht und Konsorten gegen Bänziger und Konsorten und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Willkür; Auslegung einer kantonalen Gesetzesvorschrift; Jagdpachtvergebung.
Bestimmung, dass die Vergebungsbehörde das Revier bei Bewerbung mehrerer Jägergruppen durch Entscheid oder durch Los zuteilen kann (Art. 6 Abs. 2 JG-SG): die Annahme, im Falle der Gleichwertigkeit der Bewerbergruppen müsse das Los entscheiden, ist willkürlich.

text:
Erwägungen
ab Seite 550
BGE 96 I 550 S. 550
Aus den Erwägungen:
3.
Das Jagdgesetz enthält ausführliche Vorschriften darüber, nach welchen Kriterien ein Revier zuzuteilen ist, wenn sich mehrere Jägergruppen darum bewerben. Weitere Richtlinien finden sich in Verordnungen des Regierungsrats (vgl. z.B. Jagdvorschriften für das Jagdjahr 1968/69, vor allem Art. 7
BGE 96 I 550 S. 551
und 8). Der Regierungsrat hat festgestellt, die beiden konkurrierenden Bewerbergruppen seien unter Berücksichtigung aller von der Gesetzgebung genannten Zuteilungsregeln als gleichwertig zu betrachten. Weder dem Gesetzes- noch dem Verordnungsrecht können nach dem Entscheid des Regierungsrates Richtlinien entnommen werden, wonach der einen oder andern Gruppe der Vorzug zu geben wäre.
Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid seinerseits die Gleichwertigkeit der beiden Gruppen anerkannt. Es ist der Ansicht, dass bei solcher Sachlage, da ein Zuteilungsentscheid sich gar nicht begründen liesse, nur die Zuteilung durch das Los zulässig sei. Das ist unhaltbar. Es ist dem Gesetzgeber nämlich unbenommen, ob er bei Gleichwertigkeit zweier Bewerbergruppen die Zuteilung des Jagdreviers dem Entscheid der Behörde oder dem Losentscheid überlassen will, oder ob er schliesslich der Behörde freistellen will, die Zuteilung durch Entscheid oder durch das Los vorzunehmen. Das St. Galler Jagdgesetz hat klar und eindeutig diese dritte Lösung getroffen. Wenn sich mehrere Jägergruppen um das gleiche Revier bewerben, beschliesst nach Art. 6 Abs. 2 JG der Gemeinderat, ob die Zuteilung durch seinen Entscheid oder durch das Los erfolgen soll. Nichts lässt darauf schliessen, dass diese Alternative nur gegeben sei, wenn die in Frage stehenden Gruppen nicht gleichwertig sind, und dass im Fall ihrer Gleichwertigkeit nur der Losentscheid zulässig sei. Es muss sogar viel eher angenommen werden, die Vorschrift beziehe sich gerade und nur auf den Fall, da die konkurrierenden Gruppen gleichwertig sind. Denn wenn einer Gruppe nach den im Gesetz aufgestellten Kriterien der Vorrang gebührt, hat die Behörde das Revier offenbar zwingend dieser Gruppe zuzuteilen; das Los entscheiden zu lassen müsste als unzulässig betrachtet werden, da dies zugunsten derjenigen Gruppe ausschlagen könnte, die nach den gesetzlichen Vorschriften ein minderes Anrecht hat. Spricht somit schon sehr vieles für die Annahme, die genannte Vorschrift beziehe sich überhaupt nur auf den Fall der Gleichwertigkeit mehrerer Jägergruppen, so ist es schlechthin nicht vertretbar, ihre Anwendbarkeit gerade für diesen Fall auszuschliessen. Art. 6 Abs. 2 JG bestimmt unmissverständlich, dass der Vergebungsbehörde die Wahl zusteht, ob sie die Zuteilung durch ihren Entscheid oder durch das Los vornehmen will. Es verstösst gegen Wortlaut und Sinn dieser Bestimmung, wenn
BGE 96 I 550 S. 552
das Verwaltungsgericht die Behörde dieser klaren Wahlmöglich keit beraubt und ihr die Losziehung vorschreibt. Der angefochtene Entscheid ist deshalb mit
Art. 4 BV
nicht vereinbar, und die Beschwerde ist gutzuheissen, ohne dass die weiteren Rügen geprüft werden müssten.


header:
Urteilskopf
87 IV 105
24. Estratto della sentenza 21 aprile 1961 della Corte di cassazione penale nella causa Y contro il Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina.

regeste:
Regeste
Art. 321 und 28 StGB
. Berufsgeheimnis des Arztes. Antragsrecht.
Die Eltern, welche in Ausübung ihrer Unterhaltspflicht gemäss
Art. 272 ZGB
ihr minderjähriges Kind ärztlich behandeln lassen, sind auch dann nach
Art. 321 StGB
zum Strafantrag berechtigt, wenn der Arzt das Berufsgeheimnis erst nach dem Tode des Kindes offenbart.

text:
Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 87 IV 105 S. 105
Il 21 agosto 1959, il dott. X, indirettamente coinvolto in un procedimento penale, trasmetteva al Procuratore pubblico, a difesa del suo operato professionale, un memoriale sul decorso della malattia di un figlio minorenne dei coniugi Y, decesso il 25 luglio 1959. Il 26 febbraio 1960, i coniugi Y presentavano una querela al Procuratore pubblico, accusando il dott. X di violazione del segreto professionale.
Il Procuratore pubblico decretò l'abbandono del procedimento giudicando, fra altro, che, essendo il memoriale suesposto posteriore al decesso del bambino, i genitori di questo non avevano diritto di presentare querela. Il 23 febbraio 1961, la Camera dei ricorsi penali del
BGE 87 IV 105 S. 106
Tribunale di appello respinse il ricorso dei querelanti, confermando il decreto del Procuratore pubblico.
Contro questo giudizio i coniugi Y hanno tempestivamente interposto un ricorso per cassazione al Tribunale federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
...
2.
La violazione del segreto professionale è punita a querela di parte (art. 321 cpv. 1). L'art. 28 CP conferisce il diritto di querela a chiunque è stato leso dal reato e pertanto anche a pluralità di persone, ma la giurisprudenza ha precisato che, per leso a'sensi di questa disposizione, non deve intendersi chi è stato comunque compromesso dall'azione punibile, bensì solo chi è diretto titolare del bene giuridico violato (RU 86 IV 82 e giurisprudenza ivi citata).
Secondo l'art. 28 cpv. 2 CP, se il leso non ha l'esercizio dei diritti civili, il diritto di querela spetta al suo rappresentante legale. D'altronde, se egli muore senza aver presentato querela, nè avervi espressamente rinunciato, il diritto di querela passa ad ognuno dei suoi congiunti (art. 28 cpv. 4 CP).
In quanto rappresentanti legali del leso (art. 279 CC), avevano diritto i coniugi Y di presentare querela? Essi avrebbero avuto questo diritto in virtù dell'art. 28 cpv. 2 CP solo se il loro figlio fosse stato leso dalla rivelazione incriminata. Tale non può essere il caso in concreto, perchè questi, al momento della rivelazione, era già decesso.
I coniugi Y non hanno neppure il diritto di presentare querela, come congiunti a sensi dell'art. 28 cpv. 4 CP. Questa disposizione, concernendo il caso in cui il leso muore senza aver presentato querela, nè avervi espressamente rinunciato, presuppone necessariamente che la morte del leso è posteriore all'infrazione (HAFTER, Bes. Teil, p. 857 Nota 4).
BGE 87 IV 105 S. 107
È certo che, in principio, il professionista è tenuto al segreto anche dopo la morte dell'interessato (HAFTER, o.c. p. 857; LOGoz, Commentaire du code pénal suisse, partie spéciale II, p. 782). La relativa violazione può comunque essere repressa in via disciplinare nell'ambito del diritto cantonale; ma, a meno che adempia pure gli estremi di altra fattispecie legale, nel diritto penale essa è perseguita soltanto a querela di parte e la facoltà di proporre querela, costituendo un diritto personalissimo, si trasferisce a terzi solo in quanto ciò sia previsto da un'esplicita norma di diritto positivo. A questo riguardo, l'art. 28 cpv. 4 CP, che nella fattispecie è inapplicabile, costituisce l'unica regola valida per ogni siffatto delitto.
Resta pertanto solo da esaminare se i ricorrenti abbiano un diritto di querela proprio ed indipendente: a) sia fondandosi sull'applicazione analogetica dell'art. 175 CP, b) sia facendo valere di essere direttamente e personalmente lesi.
a) L'art. 175 CP conferisce ai congiunti un diritto di querela proprio, contro la diffamazione o calunnia di un loro defunto o dichiarato scomparso. Ma, contrariamente a quanto affermano i ricorrenti, questa speciale norma non può in concreto essere applicata per analogia, perchè il caso in esame esula evidentemente dall'ambito della relativa ratio legis e perchè, conferendo un diritto di querela nei casi non prescritti dalla legge, equivarrebbe ad estendere - in urto con l'art. 1 CP - il perseguimento penale previsto da una fattispecie di legge (cfr. GERMANN Kommentar, art. 1 N. 125 p. 64; NOLL, Das ärztliche Berufsgeheimnis, in Schweizerische Beiträge, 1958, p. 244, V. Internationaler Kongress für Rechtsvergleichung).
Ne consegue che i coniugi Y non hanno diritto di proporre querela, fondandosi sulla loro qualità di congiunti del figlio, predecesso alla presunta violazione del segreto professionale.
b) La nozione di leso non è necessariamente unitaria ed identica rispetto ad ogni fattispecie penale e può
BGE 87 IV 105 S. 108
pertanto essere definita solo determinando gli scopi della norma materialmente applicabile e il relativo oggetto della tutela penale (così anche nella giurisprudenza germanica ed italiana: Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen 5, 87; SALTELLI ROMANO - DI FALCO, Nuovo codice penale, Vol. IV, pag. 385, e riferimenti).
A prima vista, l'art. 321 CP risulta inteso a proteggere la libertà personale e segnatamente l'intimità della persona, mentre l'interesse pubblico alla punibilità della trasgressione, trattandosi di un delitto a querela di parte, vi appare solo accessorio. Ma anche senza adottare la tesi opposta, ricercando esclusivamente nell'interesse pubblico la ratio della norma in questione, si deve riconoscere che, comunque, l'interesse privato non costituisce il bene unico protetto dall'art. 321 CP. In realtà, questa disposizione è stata istituita per agevolare, nell'interesse pubblico, l'esercizio delle professioni ivi indicate ed ha la sua ratio nella considerazione che l'esercizio di siffatte professioni può svolgersi normalmente e correttamente solo ispirando nel pubblico, mediante una seria garanzia di discrezione, la indispensabile fiducia nel professionista. Per i medici furono proprio le organizzazioni professionali ad insistere per una severa protezione del segreto (vedi prot. Expertenkommission 2, IV, p. 368). Nella specie, anche il fatto che il delitto in questione sia perseguito solo a querela di parte non dimostra la prevalenza dell'interesse privato protetto su quello pubblico, perchè al riguardo i due interessi coincidono. Infatti, la facoltà di proporre querela rafforza anche il suindicato protetto rapporto di fiducia, perchè consente una più libera disposizione del segreto da parte dell'interessato, il quale sa così di poter impedire anche un procedimento penale, quando contribuisca a dare maggior pubblicità al segreto già parzialmente svelato.
Peraltro, l'inserimento della relativa disposizione sotto il titolo "Dei reati contro i doveri d'ufficio e professionali", invece che sotto il titolo III concernente pure la violazione
BGE 87 IV 105 S. 109
del segreto epistolare - come aveva suggerito HAFTER nella Commissione degli esperti 2 (vol. IV p. 367) - tende a dimostrare che l'interesse protetto è preminentemente pubblico.
Partendo da queste ed altre considerazioni, la dottrina svizzera ed estera, è andata anche oltre, suggerendo di riconoscere come lesi e quindi come titolari del diritto di querela, nel caso di violazione di un segreto riferentesi a persona defunta, ogni datore del segreto che, per ragioni familiari, sia intervenuto nel rapporto di fiducia già esistente fra la persona defunta e il professionista (POIGER, nella Neue juristische Wochenschrift, 1954, p. 1107/1108; cfr. anche Leipziger Kommentar, VIII ed. vol. 2, pag. 615). Questa tesi, controversa anche nella letteratura germanica (NJW 1957, p. 694; SCHÖNKE-SCHRÖDER, Kommentar, X ed., p. 1150), porterebbe tuttavia ad una estensione del diritto di querela inconciliabile colla giurisprudenza dell'art. 28 CP. Altrettanto dicasi della opinione espressa da THORMANN/OVERBECK (Kommentar II, p. 472, N. 23), secondo cui dovrebbero essere riconosciuti come titolari del diritto di querela anche i congiunti del defunto (nächste Angehörigen), alla cui conclusione non si può, peraltro, giungere per mancanza di sufficiente base legale. Invece è evidente che nel caso di violazione del segreto, postuma a .......... alla persona a cui si riferisce, i congiunti sopravviventi hanno diritto alla querela se anch'essi sono direttamente lesi dalla relativa trasgressione (HAFTER p. 857/58, nota 4) Sarebbe infatti inammissibile che un medico possa invocare l'impunità fondandosi unicamente sul decesso del paziente.
Sennonchè, la pluralità di direttamente lesi presuppone che il segreto si riferisca a più persone - ciò che in concreto non è il caso, perchè il documento oggetto della causa in questo stadio, il memoriale 21 agosto 1959, non concerne malattie comuni al figlio ed ai genitori - oppure che più persone siano direttamente interessate al segreto per titoli diversi, vale a dire in concreto: il bambino
BGE 87 IV 105 S. 110
quale paziente e il padre come datore del segreto (Treugeber). Comunque, questi può essere riconosciuto come datore del segreto soltanto se lo è in proprio e per titolo originario e se, come tale, è stato leso dalla relativa trasgressione (cfr. FRANK, Das Strafgesetzbuch, 18ma ed., p. 702). Il padre che si avvale dell'opera di un medico per un figlio minorenne, in quanto agisca - come in concreto - nell'ambito degli obblighi tassativamente impostigli dall'art. 272 CC, adempie questi presupposti. È certo che l'art. 28 CP - specialmente se combinato coll'art. 321 CP - non protegge solo degli interessi materiali, il cui risarcimento può peraltro essere richiesto in separata sede, ma anche e specialmente dei legittimi interessi ideali. Fra questi devono essere compresi gli interessi del padre di famiglia a mantenere intatto il rapporto di fiducia - che, come esposto, è legalmente protetto - direttamente stabilito col medico per l'opera da prestare ad un figlio minorenne.
I coniugi Y hanno pertanto diritto di querela e quindi anche qualità per interporre ricorso in questa sede.