header:
Urteilskopf
108 II 143
29. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Mai 1982 i.S. F. gegen Genfer Lebensversicherungsgesellschaft (Berufung)

regeste:
Regeste
Versicherungsvertrag, Anzeigepflicht (
Art. 4, 6 VVG
).
Das Bestehen anderer Lebens- oder Invaliditätsversicherungen oder die Stellung eines Versicherungsantrages bei einer andern Gesellschaft stellt beim Abschluss eines Lebensversicherungsvertrags grundsätzlich eine erhebliche Gefahrstatsache dar. Das Verschweigen solcher Versicherungen oder solcher Anträge berechtigt deshalb in der Regel den Versicherer, vom Versicherungsvertrag zurückzutreten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 108 II 143 S. 144
A.-
F. unterzeichnete am 17. Januar 1978 als zu versichernde Person ein Antragsformular der Genfer Lebensversicherungsgesellschaft für eine kombinierte Lebensversicherung, das der Vertreter der Versicherungsgesellschaft nach seinen Angaben ausgefüllt hatte. Gegenstand des Antrages waren eine Lebensversicherung von Fr. 50'000.-- mit Gewinnanteil sowie zusätzlich eine temporäre Todesfallversicherung von ebenfalls Fr. 50'000.--, eine Rente bei Arbeitsunfähigkeit von jährlich Fr. 30'000.-- mit einer Wartefrist von 24 Monaten und die Prämienbefreiung bei Invalidität mit einer Wartefrist von drei Monaten; als Dauer der Versicherung waren 32 Jahre vorgesehen. Der Antrag wurde von der Versicherungsgesellschaft angenommen, und der Versicherungsvertrag kam mit Wirkung ab 1. Februar 1978 zustande. Es wurde eine Police mit der Nummer 727 397 ausgestellt.
Das Antragsformular enthielt nach einem Hinweis auf die Anzeigepflicht und die Folgen von deren Verletzung ein Frageschema. Die erste Frage lautete dahin, ob ein Versicherungsantrag auf das Leben des Antragstellers bereits bei einer andern Lebensversicherungsgesellschaft gestellt worden sei. Für den Fall der Bejahung dieser Frage standen vier Zeilen zur Verfügung, auf denen die erforderlichen Angaben in vier Kolonnen eingetragen werden konnten. Diese waren wie folgt überschrieben: "Jahr?" "Welche Gesellschaft?" "Versicherungskapital?" "IV-Rente?" In drei Unterfragen wurde sodann danach gefragt, ob der Versicherungsantrag zu den gewöhnlichen Bedingungen angenommen worden, ob er zu erschwerten Bedingungen angenommen, abgelehnt oder zurückgestellt worden sowie ob er noch unerledigt sei. F. bejahte die Hauptfrage und gab auf der ersten der hiefür vorgesehenen Zeilen an, im Jahre 1967 bei der "Patria" einen Antrag für eine Versicherung über ein Kapital von Fr. 15'000.-- und mit einer Invalidenrente von ca. Fr. 1'200.-- gestellt zu haben. Die Unterfragen nach der Annahme des Antrages zu erschwerten Bedingungen, bzw. Ablehnung oder Zurückstellung
BGE 108 II 143 S. 145
des Antrages sowie danach, ob der Antrag noch unerledigt sei, verneinte er.
B.-
Am 20. Februar 1978 soll F. angeblich einen Unfall erlitten haben. Als einziger Angestellter der Firma Ewis, E. Wildi, mechanische Werkstätte, Schafisheim, will er beim Wechseln einer defekten Fluoreszenzröhre rücklings von einer Leiter zu Boden gefallen sein. Dieser Schadenfall löste die Frage nach der Leistungspflicht der Genfer Lebensversicherungsgesellschaft auf Grund des kurz vorher in Kraft getretenen Versicherungsvertrages aus. Im Zusammenhang mit internen Abklärungen erhielt die Gesellschaft am 25. Oktober 1979 davon Kenntnis, dass F. am 28. Februar 1977 bei der Union des Assurances de Paris Vie (UAP) eine Risikoversicherung von Fr. 100'000.-- mit Invalidenrente von Fr. 30'000.-- abgeschlossen habe. Gestüzt auf diese Mitteilung erklärte die Genfer Lebensversicherungsgesellschaft mit Schreiben an F. vom 15. November 1979 den Rücktritt vom Versicherungsvertrag wegen Verletzung der Anzeigepflicht, weil er ihr die Versicherung bei der UAP verschwiegen habe.
C.-
Am 19. April 1980 liess F. gegen die Genfer Lebensversicherungsgesellschaft beim Amtsgericht Olten-Gösgen Klage einreichen. Er stellte das Begehren, es sei gerichtlich festzustellen, dass die Beklagte weiterhin an den mit ihm abgeschlossenen Versicherungsvertrag, bzw. die Police Nr. 727 397, gebunden sei. Mit Urteil vom 17. Dezember 1980 wies das Amtsgericht die Klage ab.
Am 20. Oktober 1981 wies das Obergericht des Kantons Solothurn eine Appellation des Klägers gegen dieses Urteil ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
D.-
Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, seine Klage sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils zu schützen. Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 4 VVG
hat der Antragsteller dem Versicherer an Hand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschlusse bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen. Als erheblich gelten jene Gefahrstatsachen, die geeignet sind, auf den Entschluss
BGE 108 II 143 S. 146
des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben. Die Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, werden als erheblich vermutet.
Gefahrstatsachen sind alle Tatsachen, die bei Beurteilung der Gefahr in Betracht fallen und den Versicherer demzufolge über den Umfang der zu deckenden Gefahr aufklären können; dazu sind nicht nur jene Tatsachen zu rechnen, welche die Gefahr verursachen, sondern auch solche, die bloss einen Rückschluss auf das Vorliegen von Gefahrenursachen gestatten (
BGE 99 II 77
unten/78 oben mit Hinweisen). Hat der Antragsteller beim Abschluss einer Versicherung eine für ihn erkennbare erhebliche Gefahrstatsache im soeben dargelegten Sinn, nach der er ausdrücklich und in unzweideutiger Art gefragt worden war, unrichtig beantwortet oder verschwiegen, so steht dem Versicherer nach
Art. 6 VVG
das Recht zu, binnen vier Wochen seit Kenntnis der Verletzung der Anzeigepflicht vom Vertrag zurückzutreten.
2.
In der Berufung wird das Vorliegen einer Verletzung der Anzeigepflicht zunächst mit der Begründung verneint, dass der Kläger im Antragsformular der Beklagten nur eine einzige Zeile zur Verfügung gehabt habe, um einen bei einer andern Versicherungsgesellschaft gestellten Versicherungsantrag auf sein Leben unter den Rubriken "Jahr?/Welche Gesellschaft?/Versicherungskapital?/IV-Rente?" einzutragen. Allein schon auf Grund dieser Gestaltung des Antragsformulars stehe fest, dass die Beklagte bloss habe wissen wollen, ob früher bei einer (gemeint einzigen) andern Lebensversicherungsgesellschaft ein Versicherungsantrag gestellt worden sei. Sodann habe sich die Frage auf einen Versicherungsantrag in der Einzahl bezogen, was ebenfalls zeige, dass sich die Beklagte damit habe begnügen wollen, im Falle einer Mehrzahl solcher Anträge nur von einem einzigen derselben Kenntnis zu erhalten. In Anbetracht der klaren, unzweideutigen Fragestellung im Antragsformular sei es auch völlig unerheblich, ob ein Agent der Beklagten den Kläger allenfalls nach dem Vorliegen weiterer Versicherungsverträge gefragt habe. Eine Verletzung der Anzeigepflicht könnte nur dann angenommen werden, wenn der Kläger in der Absicht, die Beklagte zu täuschen, einen nach Abschluss der Versicherung mit der "Patria" gestellten Versicherungsantrag verschwiegen hätte, der abgelehnt worden sei.
3.
Der Betrachtungsweise des Klägers kann nicht gefolgt
BGE 108 II 143 S. 147
werden. Wie im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt wird, konnte das Wörtchen "ein" in der von der Beklagten gestellten Frage ("Wurde ein Versicherungsantrag auf Ihr Leben bereits bei einer andern Lebensversicherungsgesellschaft gestellt?") vernünftigerweise nicht im Sinne eines Zahlwortes, sondern nur als unbestimmter Artikel verstanden werden. Die Annahme, die Beklagte wünsche im Falle der Stellung mehrerer Lebensversicherungsanträge nur von einem einzigen derselben Kenntnis zu erhalten, würde dem Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr widersprechen. Mit Recht hat die Vorinstanz auch darauf hingewiesen, dass die ganze Ausgestaltung des Frageschemas im Antragsformular gegen die klägerische Auffassung spricht. Es wäre in der Tat nicht einzusehen, weshalb für die Eintragungen in den verschiedenen Kolonnen insgesamt vier Zeilen zur Verfügung standen, wenn es nicht die Meinung gehabt haben sollte, dem Antragsteller auf diese Weise zu ermöglichen, mehrere von ihm bei andern Gesellschaften gestellte Anträge anzugeben. Von einer zweideutigen Fassung der Frage nach andern Versicherungsanträgen, die zu Zweifeln über den Sinn dieser Frage hätte Anlass geben können, kann deshalb keine Rede sein. Im übrigen zeigt die Schilderung im angefochtenen Urteil darüber, wie die Antragstellung durch den Kläger seinerzeit erfolgte, dass dieser durch die Formulierung der betreffenden Frage im Antragsformular in keiner Weise irregeführt wurde. Die Vorinstanz hat in dieser Hinsicht beweismässig festgestellt, dass der Kläger vom Agenten Gerber der Beklagten tatsächlich nach mehreren bestehenden Versicherungen gefragt worden war. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass der Kläger durch die Verschweigung des mit der Gesellschaft UAP geschlossenen Versicherungsvertrages die ihm gestellte Frage unrichtig beantwortet hat. Mit Recht wird in diesem Zusammenhang die Behauptung nicht wieder aufgenommen, der verschwiegene Versicherungsvertrag habe auch deshalb nicht angegeben werden müssen, weil er ursprünglich von der F. AG und nicht vom Kläger persönlich abgeschlossen worden sei.
4.
Das angefochtene Urteil erweist sich sodann auch insofern als richtig, als die Frage nach bei andern Lebensversicherungsgesellschaften gestellten Versicherungsanträgen als eine solche nach einer erheblichen Gefahrstatsache betrachtet wurde. Zwar bezieht sich diese Frage nicht unmittelbar auf die zu versichernde Gefahr als solche. Trotzdem kann sie dem Versicherer einen Rückschluss
BGE 108 II 143 S. 148
erlauben, ob möglicherweise eine Gefahrstatsache in diesem engeren Sinn vorhanden sei. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn der bei einer andern Gesellschaft gestellte Antrag abgelehnt oder nur zu erschwerenden Bedingungen angenommen worden ist (
BGE 55 II 58
f.). Aber auch abgesehen davon kann das Bestehen anderer Versicherungen gleicher Art oder die Stellung eines Versicherungsantrages bei einer andern Gesellschaft als Hilfstatsache für die Abschätzung des zu deckenden Risikos von Bedeutung sein. Es können sich daraus Rückschlüsse auf Absichten oder Eigenschaften der zu versichernden Person ergeben, die für die Risikobewertung nicht gleichgültig sind (
BGE 68 II 331
; KOENIG, Schweiz. Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., S. 171; ROELLI/KELLER, Kommentar zum VVG, Bd. I, S. 101 f.). So kann z.B. der Abschluss verschiedener hoher Lebens- und Invaliditätsversicherungen unter Umständen einen Anhaltspunkt für Suizidgedanken oder für ein erhöhtes Invaliditätsrisiko des zu Versichernden bilden. Das Verschweigen solcher Versicherungen berechtigt deshalb den Versicherer, gemäss
Art. 6 VVG
vom Versicherungsvertrag zurückzutreten. Ein solches Ergebnis wäre allerdings stossend, wenn der Antragsteller die Angabe eines einzigen von mehreren Versicherungsverträgen vergisst, insbesondere wenn der Abschluss des Vertrags viele Jahre zurückliegt und die Versicherungssumme verhältnismässig klein ist. So verhielt es sich im vorliegenden Fall indessen nicht. Der Kläger vermochte sich nämlich sehr wohl an die bereits im Jahre 1967 bei der "Patria" abgeschlossene Versicherung mit einem Versicherungskapital von bloss Fr. 15'000.-- und einer Invaliditätsrente von Fr. 1'200.-- zu erinnern. Die zehn Jahre später abgeschlossene, viel bedeutendere Versicherung mit der Versicherungsgesellschaft UAP mit einem Kapital von Fr. 100'000.-- und einer Invaliditätsrente von Fr. 30'000.-- verschwieg er jedoch. Diese Versicherung vermochte den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, viel eher zu beeinflussen als diejenige mit der "Patria". Die Verschweigung dieses Versicherungsvertrags war deshalb zweifellos geeignet, das Rücktrittsrecht der Beklagten auszulösen.
5.
Dass die Beklagte den Vertragsrücktritt rechtzeitig erklärt hat, ist nicht bestritten. Die Vorinstanz hat die Klage daher zu Recht abgewiesen.
BGE 108 II 143 S. 149
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (Zivilkammer) des Kantons Solothurn vom 20. Oktober 1981 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
99 II 176
26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. September 1973 i.S. Steffan gegen Artella AG.

regeste:
Regeste
Haftung aus Aktienrecht.
1. Art. 722 Abs. 1 und 754 Abs. 1 OR. Ersatzpflicht eines Verwaltungsrates, der einen grossen Teil des Grundkapitals für hochspekulative Aktienkäufe verwendet (Erw. 1).
2. Art. 43 Abs. 1, 44 und 99 Abs. 2 OR. Keine Ermässigung der Ersatzpflicht, wenn der eingetretene Schaden in vollem Umfange die Folge pflichtwidrigen Verhaltens ist und die Gesellschaft kein Mitverschulden trifft (Erw. 2).
3. Die Verurteilung zu Schadenersatz gegen Aushändigung der gekauften Aktien verletzt das Gesetz nicht (Erw. 3).
4. Entgangener Zins als Schaden der Gesellschaft (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 99 II 176 S. 177
A.-
1) Der in Italien wohnende Sambucci beauftragte am 30. März 1965 die in Zürich niedergelassene Verwaltungs-, Finanz- und Treuhand-Gesellschaft Mandatropa AG, die Aktiengesellschaft Artella AG mit einem von ihm voll einbezahlten Grundkapital von Fr. 50'000.-- und Sitz in Zug zu gründen. Der Zweck der Artella AG wurde im schriftlichen Auftrag Sambuccis nicht angegeben, im Handelsregister jedoch wie folgt umschrieben: "Beteiligung an andern Unternehmungen; Verwaltung von Vermögenswerten aller Art; Verwaltung von Patenten aller Art; Erwerb, Verwaltung und Veräusserung von Grundstücken; Handel mit Waren aller Art." Einziger Verwaltungsrat wurde der Vizepräsident des Verwaltungsrates der Mandatropa Dr. Bruno Steffan.
Im Jahre 1966 gingen die Artella-Aktien auf den in Italien wohnenden Ciucci über.
Am 11. Februar 1969 starb Steffan. An seiner Stelle wurde am 18. März 1969 der Geschäftsführer der Mandatropa, Hans Schmidig, einziger Verwaltungsrat der Artella AG.
2) Zwischen dem 21. und dem 31. August 1968 kaufte Steffan für sich selbst und weitere Beteiligte, darunter die Artella AG, 31'900 Aktien der in Kanada niedergelassenen Moneta Porcupine Mines Ltd. und bezahlte dafür durchschnittlich c$ 2.27 je Stück. Der Artella AG belastete er für ihren Anteil Fr. 40'000.--.
Die erwähnten Moneta-Aktien wurden von der Anstalt Omnipol Establishment in Vaduz verwaltet. Deren Abrechnungen vom 11. März 1970 und 27. November 1970 ist zu entnehmen, dass am 17 Oktober 1968 400 Stück zu c$ 2.80 das Stück weiterverkauft wurden, dass von den verbleibenden 31'500 Aktien 4331 auf die Artella AG entfielen und dass vom Erlös aus den verkauften 400 nach Abzug aller Kosten c$ 671.20 übrig blieben, wovon der Artella AG c$ 92.28 zukamen.
3) Der Kurs der Moneta-Aktien sank. Im Jahre 1969 schwankte er zwischen c$ 2.15 und 0.80. Im März 1969 ging er von c$ 1.80 auf 1.45 zurück und im April 1969 auf 1.35. Im Jahre 1970 schwankte er zwischen c$ 1.35 und 0.70 und im Jahre 1971 zwischen c$ 1.05 und 0.52. Im Juni/Juli 1972 erreichte er c$ 1.20.
Wegen der Kursverluste dieser Papiere beschloss die Artella AG in der Generalversammlung vom 5. Dezember 1970, Steffan für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat nicht zu entlasten. Am 24. Februar 1971 setzte sie dem Vollstrecker des letzten
BGE 99 II 176 S. 178
Willens Steffans Frist bis 10. März 1971, um ihr zulasten der Erbmasse Fr. 40'000.-- nebst 5% Zins seit 1. September 1968 zu überweisen und dafür die 4331 Moneta-Aktien zu übernehmen.
B.-
Nach erfolgloser Sühneverhandlung vom 23. September 1971 beantragte die Artella AG dem Bezirksgericht Zürich, die Erbin Sibylle Steffan zu verpflichten, ihr gegen Aushändigung von 4331 Aktien der Moneta Porcupine Mines Ltd. Fr. 40'000.-- mit 5% Zins seit 1. September 1968 zu zahlen.
Das Bezirksgericht wies die Klage ab, das Obergericht des Kantons Zürich hiess sie dagegen am 20. Februar 1973 gut. Das Obergericht sieht wie die Klägerin in deren Beteiligung am Kauf der Moneta-Aktien eine hochspekulative Anlegung von Gesellschaftsvermögen. Es führt insbesondere aus, Steffan habe nach den eigenen Angaben der Beklagten eine kurzfristige Anlage vornehmen wollen und eine Wertsteigerung erwartet, die durch eine Integration der Moneta Porcupine Mines Ltd. und anderer Gesellschaften in die Charter Oil Ltd. eintreten sollte. Die Beklagte berufe sich auf ein Exposé Schmidigs vom 5. November 1968, das nach ihren Ausführungen die Überlegungen wiedergebe, die Steffan in der kritischen Zeit angestellt habe. Aus dem Exposé ergebe sich aber, dass die Moneta Porcupine Mines Ltd. vorwiegend oder doch stark an der Silbererzeugung beteiligt war. Auch sei die Integration nicht sicher gewesen und die Wertsteigerung auf jeden Fall ausgeblieben. Dazu komme, dass dort, wo rasche Wertsteigerungen möglich seien, in der Regel auch eine Gefahr gleich grosser Verluste bestehe.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt in erster Linie, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist eine Tatfrage, aus welchen Beweggründen Steffan die Klägerin am Kauf von Moneta-Aktien beteiligte. Das Bundesgericht ist deshalb an die vorinstanzliche Feststellung gebunden, wonach er die gleichen Überlegungen machte, die Schmidig später im Exposé vom 5. November 1968 darlegte. Die Beklagte bestreitet diese Beweggründe nicht. Sie bringt
BGE 99 II 176 S. 179
zwar vor, es entspreche nicht ihrer Darstellung und sei unbewiesen, dass das Exposé die Überlegungen wiedergebe, die Steffan in der kritischen Zeit anstellte, vielmehr enthalte es die Argumente, mit denen Schmidig Steffan für das Moneta-Geschäft gewonnen habe. Das ist jedoch ein blosser Streit um Worte. Wenn Steffan sich von Schmidig mit diesen Argumenten für das Geschäft gewinnen liess, machte er die gleichen Überlegungen wie Schmidig im Exposé.
Zu überprüfende Rechtsfrage ist dagegen, ob die spekulativen Beweggründe Steffans den Vorwurf pflichtwidrigen Handelns und der Fahrlässigkeit rechtfertigen.
Die Beklagte hat nicht behauptet, der einzige Aktionär der Klägerin, Ciucci, habe dem Erwerb der Moneta-Aktien zugestimmt. Auch aus dem Auftrag zur Gründung der Klägerin, den sein Vorgänger Sambucci erteilt hatte, ergab sich nicht, dass mit ihrem Grundkapital spekulative Geschäfte getätigt werden durften. Der statutarische Zweck der Klägerin schloss solche nicht von vornherein aus, legte sie aber auch nicht nahe. Eine Geschäftstätigkeit im Sinne ihres Zweckes hatte die Klägerin noch nicht aufgenommen, obschon seit der Gründung schon mehr als drei Jahre verflossen waren. Eine Praxis, mit ihrem Vermögen zu spekulieren, bestand nicht und wird von der Beklagten auch nicht behauptet. Steffan musste nach den Umständen voraussetzen, es sei Ciucci wie seinem Vorgänger daran gelegen, in der Schweiz angelegte sichere Vermögenswerte zu besitzen. Er hatte auch im Interesse der Gesellschaftsgläubiger für die Erhaltung des einbezahlten Kapitals besorgt zu sein.
Mit dieser Sorgfaltspflicht vertrug es sich nicht, bei einem Grundkapital von Fr. 50'000.-- und beim Fehlen weiteren Vermögens Fr. 40'000.-- in Aktien einer kanadischen Gesellschaft anzulegen, deren Wert sehr stark vom schwankenden Silberpreis abhing. Dass Steffan diese Anlage nur für kurze Zeit vornehmen wollte, weil er mit einem baldigen Steigen des Kurswertes der Moneta-Aktien rechnete, ändert nichts. Der Beklagten hilft auch nicht der Hinweis darauf, dass Steffan mit dreimal höherem Aufwand auch für sich selber solche Aktien kaufte.
Art. 722 Abs. 1 OR
verpflichtete ihn zu aller Sorgfalt, nicht nur zur Vorsicht, die er in eigenen Geschäften anzuwenden pflegte. Wie die Beklagte selber ausführt, war er ein erfahrener Geschäftsmann. Er durfte daher nicht nur die Gewinnmöglichkeit
BGE 99 II 176 S. 180
im Auge haben, sondern hätte sich sagen sollen, dass die Spekulation auch fehlschlagen könnte und die Klägerin dadurch mangels jeglicher Risikoverteilung erheblich geschädigt würde. Dass ihm der Erwerb der Moneta-Aktien nachdrücklichst von Schmidig empfohlen worden sein soll, dass dieser angeblich von einem befreundeten Bankfachmann beraten war und dass auch ein Generaldirektor einer schweizerischen Grossbank sich am Kauf der Moneta-Aktien beteiligte, entschuldigt ihn nicht. Steffan hätte sich sagen sollen, dass diese Umstände an der rein spekulativen Natur des Geschäftes nichts zu ändern vermochten. Auch befand er sich in anderer Lage als Schmidig, der im Herbst 1970 und seither vom Wiederverkauf der Moneta-Aktien absah, weil, wie die Klägerin behauptet, Fachkreise der Meinung gewesen sein sollen, der Silberpreis werde bald nicht mehr sinken und der Tiefstand der Moneta-Aktien sei erreicht. Steffan spekulierte freiwillig und bei höherem Kurse, während Schmidig als neuer Verwaltungsrat sich unfreiwillig und bei tieferem Kurse vor die Wahl gestellt sah, entweder die Aktien zu verkaufen und sich dadurch dem möglichen Vorwurf mangelhafter Wahrung der Interessen beider Parteien auszusetzen, oder der Beklagten die Papiere anzubieten und damit die Wahl des günstigen Zeitpunktes des Verkaufes ihr zu überlassen. Unter diesen Umständen lässt sich auch nicht sagen, Schmidig habe die Aktienkäufe durch sein Verhalten nachträglich genehmigt.
Gemäss
Art. 754 Abs. 1 OR
ist der Verwaltungsrat gegenüber der Aktiengesellschaft verantwortlich, wenn er ihr durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung seiner Pflichten Schaden verursacht. Wie die Beklagte unter Hinweis auf
BGE 89 II 252
Erw. 10 zutreffend geltend macht, erfordert Fahrlässigkeit, dass das schädigende Ereignis für den Schädiger voraussehbar gewesen sei. Das bedeutet indessen nicht, er habe seines Eintrittes sicher sein müssen. Es genügt, wenn er sich nach der ihm zuzumutenden Aufmerksamkeit und Überlegung hätte sagen sollen, es bestehe eine konkrete Gefahr der Schädigung. Mit dieser Gefahr musste Steffan rechnen, als er zulasten der Klägerin die hochspekulativen Aktienkäufe tätigte.
Die Beklagte als seine Erbin ist daher grundsätzlich schadenersatzpflichtig.
2.
Die Beklagte beantragt eventualiter, der Klägerin nur eine "nach richterlichem Ermessen reduzierte Schadenersatzsumme"
BGE 99 II 176 S. 181
zuzusprechen. Ein solcher Antrag genügt an sich nicht, weil
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
nach der Rechtsprechung (
BGE 75 II 334
,
BGE 79 II 255
,
BGE 86 II 193
,
BGE 88 II 207
,
BGE 89 II 414
,
BGE 91 II 283
) die genaue Angabe des zuzusprechenden Betrages verlangt. In der Begründung zum Eventualantrag führt die Beklagte jedoch aus, dass ohne das Mitverschulden der Klägerin der Schaden "weniger als sFr. 10'000.--" bzw. "knapp sFr. 10'000.--" betragen hätte. Es kann deshalb angenommen werden, dass sie den Schadenersatz subsidiär auf den Betrag von Fr. 10'000.-- herabgesetzt wissen will.
a) Der Auffassung der Beklagten, das Verschulden Steffans sei jedenfalls leicht und daher die Ersatzpflicht gemäss
Art. 43 Abs. 1 OR
herabzusetzen, ist nicht beizupflichten. Das unsorgfältige Verhalten Steffans ist nicht einer augenblicklichen Unachtsamkeit oder einer im Drang der Geschäfte unterlaufenen geringfügigen Fehlüberlegung zuzuschreiben. Steffan hatte genügend Zeit, die allfälligen Folgen der Spekulation zu überdenken und den möglichen Umfang des Schadens abzuwägen, und war als erfahrener Geschäftsmann dazu auch fähig. Dass er sich auf Fachkundige verlassen haben will, mindert sein Verschulden nicht. Auch wenn deren Auffassung seine Hoffnung auf ein Ansteigen der Kurse erhöht haben mag, durfte sie ihn jedenfalls nicht in den Glauben versetzen, das Geschäft sei nicht spekulativer Natur.
Ein Herabsetzungsgrund im Sinne des
Art. 43 Abs. 1 OR
liegt auch nicht darin, dass Steffan, wie die Beklagte geltend macht, nur gegen das Gebot der Risikoverteilung verstossen habe und die Anlegung von 20-30% des Grundkapitals in Moneta-Aktien angesichts des statutarischen Zweckes der Klägerin vertretbar gewesen wäre. Es kommt nichts darauf an, ob die Klägerin auch durch eine nicht zu beanstandende Anlegung ihres Vermögens hätte zu Schaden kommen können. Entscheidend ist, dass der eingetretene Schaden in vollem Umfange die Folge pflichtwidrigen Verhaltens ist. Die Beklagte verkennt zudem, dass nicht jedes Geschäft, das im Rahmen des statutarischen Zweckes bleibt, als "mit aller Sorgfalt" abgeschlossen gelten kann. Die spekulative Anlegung von 20-30% des Grundkapitals in Moneta-Aktien ohne Zustimmung Ciuccis wäre nicht notwendigerweise pflichtgemäss gewesen. Sie hätte jedenfalls eine Risikoverteilung erfordert, damit Aussicht bestanden hätte, allfällige Verluste durch Gewinne
BGE 99 II 176 S. 182
auf andern Posten ausgleichen zu können. Eine Risikoverteilung aber hat Steffan vollständig unterlassen.
Auch die Auffassung der Beklagten, die Ersatzpflicht sei gemäss
Art. 99 Abs. 2 OR
herabzusetzen, weil Steffan mit der Moneta-Investition für sich keinerlei Vorteil bezweckt habe, hält nicht stand. Entscheidend ist nicht, ob er mit diesem Geschäft auf eigenen Vorteil ausging, sondern ob er seine Stellung als Verwaltungsrat, in deren Ausübung er das Geschäft zulasten der Klägerin abschloss, uneigennützig inne hatte. Die Beklagte behauptet nicht, dass das zugetroffen habe.
b) Die Beklagte sieht im Sinne des
Art. 44 OR
ein Mitverschulden der Klägerin darin, dass Schmidig nach seiner Ernennung zum Verwaltungsrat die Moneta-Aktien nicht sofort weiterverkaufte. Sie macht geltend, sie könne für die nach diesem Zeitpunkt eingetretenen Kursverluste nicht verantwortlich gemacht werden.
Es kann dahingestellt bleiben, ob Schmidig sich unsorgfältig verhielt, indem er die Aktien im März oder April 1969 nicht verkaufte. Wenn ja, wäre er der Klägerin für das Anwachsen des Schadens mitverantwortlich. Sein Verhalten würde indes die Beklagte nur entlasten, wenn es den ursächlichen Zusammenhang zwischen der Unsorgfalt Steffans und dem weiteren Schaden als inadäquat erscheinen liesse (
BGE 97 II 343
Erw. 3 und dort zitierte Urteile). Das trifft nicht zu. Es lag nicht ausserhalb des gewöhnlichen Laufes der Dinge, dass Schmidig mit einem Wiederansteigen der Kurse rechnete und die Aktien daher nicht sofort weiterveräusserte. Es war umsomehr zu erwarten, dass er sie trotz der Kurseinbussen vorläufig behalten werde, als der Kurs schwankte und daher jederzeit wieder steigen konnte. Am 10. Januar 1969 z.B. waren Moneta-Aktien zu c$ 1. 10 bis 1.40 erhältlich, wogegen der Kurs am 1. März 1969 wieder c$ 1.55-1.65 erreichte. Steffan selber hatte den Stand vom 10. Januar 1969 nicht zum Anlass genommen, die Papiere abzusetzen.
Die Klägerin könnte die Nichtveräusserung der Aktien erst vom Zeitpunkt an verschuldet haben, als ihr Aktionär Ciucci erfuhr, dass Steffan sie angeschafft hatte. Diese Kenntnis erhielt er spätestens am 10. März 1970. Ciucci verhielt sich indessen nicht schuldhaft, indem er den Verkauf nicht sofort anordnete. Es steht nicht fest, dass damals ein weiteres Sinken des Kurses wahrscheinlicher gewesen sei als ein Wiederansteigen.
BGE 99 II 176 S. 183
Durch den Verkauf hätte sich die Klägerin dem Vorwurf aussetzen können, sie habe ihn im ungünstigsten Zeitpunkt getätigt. Im Jahre 1971 war sie übrigens bereit, der Beklagten die Aktien gegen Ersetzung des Einstandspreises herauszugeben. Die Beklagte hätte dieses Angebot annehmen und die Aktien zur Verhütung weiteren Schadens selber veräussern können. Sie hat das nicht getan. Sie schlug der Klägerin auch nicht etwa vor, die Aktien ohne Präjudiz für den Ausgang des Prozesses zu verkaufen.
3.
Die Beklagte ist der Auffassung, sie dürfe nicht zum Ersatz von Fr. 40'000.-- gegen Herausgabe von 4331 Moneta-Aktien, sondern nur zur Zahlung des Unterschiedes zwischen den Fr. 40'000.-- und dem Kurswert der Aktien verpflichtet werden.
Art. 43 Abs. 1 OR
legt indessen die Bestimmung der Art des Ersatzes in das Ermessen des Richters. InBGE 41 II 89wurde daher eine Bank verhalten, einem Aktienkäufer, dem sie eine irreführende Auskunft erteilt hatte, den ihrer Verantwortlichkeit entsprechenden Teil des Preises zu ersetzen und einen entsprechenden Teil der Aktien abzunehmen. InBGE 71 II 86ff. sodann verpflichtete das Bundesgericht einen Antiquar, der durch einen Mittelsmann gefälschte Bilder hatte verkaufen lassen, dem Käufer gegen Rückgabe der Bilder deren Preis zu ersetzen. In beiden Fällen war der Ersatzpflichtige nicht Partei des mit dem Willensmangel behafteten Vertrages. Auch in der vorliegenden Sache kommt nichts darauf an, ob die Klägerin die Moneta-Aktien dem Steffan oder direkt einem Dritten abgekauft hat. Selbst wenn letzteres zutrifft, kann die Beklagte als Erbin Steffans verpflichtet werden, der Klägerin den für die Aktien ausgelegten Preis zu ersetzen und dafür von ihr die Aktien zu übernehmen. Es kommt auch nichts darauf an, dass Steffan nicht eine unerlaubte Handlung begangen, sondern seine Pflichten als Verwalter der Klägerin verletzt hat, denn gemäss
Art. 99 Abs. 3 OR
ist Art. 43 Abs. 1 auch auf die Schadenersatzpflicht aus Vertrag anzuwenden. Die angefochtene Art des Schadenersatzes widerspricht weder dem Gesetz, noch ist sie unangemessen. Sie macht die ziffermässige Berechnung des Schadens überflüssig und bringt das Vermögen der Klägerin nicht nur wertmässig, sondern auch hinsichtlich seiner Zusammensetzung in die gleiche Lage, in der es sich befände, wenn Steffan das pflichtwidrige Geschäft
BGE 99 II 176 S. 184
nicht abgeschlossen hätte. Der Klägerin wird das Risiko abgenommen, beim Verkauf der Aktien nach der Ausfällung des Urteils wegen Schwankens des Kurses einen Verlust zu erleiden. Es ist billig, dass die Beklagte dieses Risiko trage.
4.
Die Beklagte macht geltend, die Verantwortlichkeit Steffans könne weder aus der Vereinbarung mit Sambucci vom 30. März 1965 noch aus der bestrittenen Vereinbarung mit Ciucci vom Jahre 1966 betreffend zinstragende Anlegung des Grundkapitals abgeleitet werden, weshalb die Klägerin nur Anspruch auf Verzugszinsen habe. Solche ständen ihr seit der Einreichung der Klage vom 14. Dezember 1971, eventuell seit der Fristansetzung an den Willensvollstrecker vom 24. Februar 1971 zu.
Das Gebot des
Art. 722 Abs. 1 OR
, die Geschäfte der Gesellschaft mit aller Sorgfalt zu leiten, verpflichtete indes Steffan als Verwalter der Klägerin, deren einbezahltes Grundkapital auch ohne ausdrückliche Weisung seitens des Aktionärs an Zins zu legen, solange und soweit es nicht zum Abschluss erlaubter anderer Rechtsgeschäfte benötigt wurde. Indem Steffan statt dessen Fr. 40'000.-- für den pflichtwidrigen Erwerb von Moneta-Aktien ausgab, von denen die Beklagte nicht behauptet, sie hätten einen Ertrag abgeworfen, schädigte er die Klägerin um den entgangenen Zins. Die Vorinstanz hat daher der Klägerin zu Recht 5% Schadenszins vom 1. September 1968 an zugesprochen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts - II. Zivilkammer - des Kantons Zürich vom 20. Februar 1973 bestätigt.


header:
Urteilskopf
120 IV 260
43. Urteil der Anklagekammer vom 26. September 1994 i.S. Bankinstitute der Städte Zürich und Genf sowie des Kantons Tessin gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft

regeste:
Regeste
Art. 101bis und 105bis Abs. 2 BStP
; Ersuchen um Auskünfte.
Ein Ersuchen der Bundesanwaltschaft um Auskunft über das Bestehen eines Bankkontos oder -depots stellt ein Auskunftsbegehren gemäss
Art. 101bis BStP
dar und ist weder eine Zwangsmassnahme noch eine damit zusammenhängende Amtshandlung im Sinne von
Art. 105bis Abs. 2 BStP
, weshalb dagegen nicht Beschwerde bei der Anklagekammer geführt werden kann (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 261
BGE 120 IV 260 S. 261
Erwägungen:
1.
Mit Verfügungen vom 5. September 1994 verlangt die Schweizerische Bundesanwaltschaft im Verfahren Ref. No. 126/94, welches bezwecke, aus dem Betäubungsmittelhandel stammende Gelder aufzuspüren, zu beschlagnahmen und einzuziehen, von allen Bankinstituten der Stadt Zürich, der Stadt Genf sowie des Kantons Tessin zu überprüfen, ob Bankkonten, Depots bzw. Vermögenswerte in der Verfügbarkeit von 60 namentlich aufgeführten Personen bestünden, wobei abzuklären sei, ob diese Inhaber, Bevollmächtigte, Gesellschaftsorgane oder wirtschaftlich Berechtigte seien; das Ergebnis der Überprüfung sei unverzüglich der Schweizerischen Bundesanwaltschaft bekanntzugeben. Den Banken wird untersagt, die Verfügung den Kunden zur Kenntnis zu bringen; das Beschwerderecht werde durch die anschliessende Beschlagnahmeverfügung gewahrt sein.
2.
a) Die Adressaten der Verfügung, verschiedene Bankinstitute in Zürich, Bern und im Kanton Tessin, wenden sich mit Beschwerde gemäss
Art. 105bis Abs. 2 BStP
an die Anklagekammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, die Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 5. September 1994 aufzuheben.
b) Die meisten Adressaten der angefochtenen Verfügung haben gleichzeitig die Kopie einer Beschwerde an den Bundesrat gemäss
Art. 14 Abs. 1 BStP
in Verbindung mit
Art. 72 lit. b VwVG
(SR 172.021) beigelegt oder darauf hingewiesen, dass eine solche ebenfalls erhoben worden sei.
c) Die angefochtenen drei Verfügungen haben denselben Inhalt; es handelt sich um dieselbe Verfügung in den drei Sprachen Deutsch, Französisch und Italienisch. Die Identität des Anfechtungsgegenstandes rechtfertigt es, die Beschwerden in einem Urteil zu erledigen. In Anwendung von
Art. 37 Abs. 3 OG
wird das Urteil in einer der Amtssprachen verfasst; da eine der
BGE 120 IV 260 S. 262
Verfügungen auch in deutscher Sprache verfasst ist und davon ausgegangen werden darf, dass alle Parteien bzw. deren Vertreter diese Sprache verstehen, wird das Urteil deutsch abgefasst.
d) Auf eine Vernehmlassung der Bundesanwaltschaft wird verzichtet, da sich die Beschwerden als offensichtlich unzulässig erweisen.
3.
a) Die angefochtenen Verfügungen stützen sich ausdrücklich auf
Art. 101bis BStP
. Nach dieser Bestimmung kann die gerichtliche Polizei (vgl. dazu
Art. 17 Abs. 2 BStP
), die unter der Leitung des Bundesanwalts steht (
Art. 17 Abs. 1 BStP
) mündliche und schriftliche Auskünfte einholen. Die Bestimmung entspricht
Art. 40 VStrR
(SR 313.0) (vgl. BBl 1990 III 1232). Auskunftsersuchen unterliegen, wie andere Amtshandlungen der gerichtlichen Polizei, der Beschwerde an den Bundesanwalt (
Art. 105bis Abs. 1 BStP
).
Stellt wie im vorliegenden Fall der Bundesanwalt selber das Auskunftsbegehren, so entfällt diese Beschwerdemöglichkeit; die angefochtenen Verfügungen enthalten denn auch keine Rechtsmittelbelehrung, sondern den Hinweis, dass das Beschwerderecht durch eine anschliessende Beschlagnahmeverfügung gewahrt sein werde. Es ist zu prüfen, ob solche Amtshandlungen dennoch der Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts unterliegen.
b) Gemäss
Art. 105bis Abs. 2 BStP
kann gegen Zwangsmassnahmen und damit zusammenhängende Amtshandlungen, die der Bundesanwalt angeordnet oder bestätigt hat, innert 10 Tagen bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden.
Die Bezeichnung des möglichen Anfechtungsobjektes deckt sich mit derjenigen von
Art. 26 Abs. 1 VStrR
. Dass dies kein Zufall ist, sondern vielmehr der Absicht des Gesetzgebers entspricht, ergibt sich aus der bundesrätlichen Botschaft vom 16. Oktober 1990, nach welcher "wie im Verwaltungsstrafverfahren (vgl.
Art. 26 Abs. 1 VStrR
) auch mit Zwangsmassnahmen zusammenhängende weitere Amtshandlungen bei der Anklagekammer angefochten werden können" (BBl 1990 III 1235). Der Gesetzgeber wollte damit offensichtlich die Überprüfung der Massnahmen und Handlungen im Bundesstrafprozess gleich regeln, wie dies bereits im Verwaltungsstrafverfahren geschehen ist.
Als Zwangsmassnahmen werden in der bundesrätlichen Botschaft ausdrücklich erwähnt: Verhaftung, vorläufige Festnahme, Beschlagnahme, Untersuchung und Durchsuchung sowie die Einziehung (BBl 1988 II 505, vgl. auch BBl 1990 III
BGE 120 IV 260 S. 263
1226 und 1235). Auch nach der Gesetzessystematik des Verwaltungsstrafrechts zählen zu den Zwangsmassnahmen (Dritter Titel, zweiter Abschnitt, zweiter Unterabschnitt, Buchstabe F) die Beschlagnahme (II.), die Durchsuchung von Personen, Räumen (III.) und Papieren (IV.), die vorläufige Festnahme (V.) und die Verhaftung (VI.). Dies ergibt sich schon aus
Art. 45 VStrR
, welcher als allgemeine Bestimmung für die Zwangsmassnahmen diese ausdrücklich aufführt, sowie aus dem klaren Wortlaut von
Art. 26 Abs. 1 VStrR
, welcher dem Begriff Zwangsmassnahmen in Klammern den Verweis auf Art. 45 ff. beifügt. Damit wird klar zum Ausdruck gebracht, dass nur die gemäss
Art. 45 ff. VStrR
verfügten Massnahmen als - der Beschwerde an die Anklagekammer unterliegende - Zwangsmassnahmen zu betrachten sind.
Da entsprechend einem allgemeinen Grundsatz in verschiedenen Bundesgesetzen verwendete identische Begriffe auch gleich auszulegen sind, sind zu den Zwangsmassnahmen gemäss
Art. 105bis BStP
nur die in den
Art. 45 ff. VStrR
aufgeführten zu zählen.
c) Nicht zu den Zwangsmassnahmen in diesem Sinne sind Auskunftsbegehren gemäss
Art. 101bis BStP
zu zählen. Denn diese Bestimmung "ist die gesetzliche Umschreibung einer bereits vorher geübten Praxis und entspricht im übrigen Artikel 40 des Verwaltungsstrafrechts" (BBl 1990 III 1232).
Art. 40 VStrR
, welcher im Wortlaut mit
Art. 101bis BStP
übereinstimmt, findet sich indessen gesetzessystematisch - unter Buchstabe C "Einvernahmen, Auskünfte" - vor der Regelung der Zwangsmassnahmen (Buchstabe F, Art. 45 ff.) und kann schon deshalb nicht zu diesen gezählt werden.
d) Es bleibt zu prüfen, ob ein Ersuchen um Auskunft als eine mit einer Zwangsmassnahme zusammenhängende Amtshandlung zu betrachten ist. Solange noch keine Zwangsmassnahme angeordnet wurde, kann grundsätzlich auch nicht von einer damit zusammenhängenden Amtshandlung gesprochen werden. Eine solche ist etwa dann gegeben, wenn gegenüber dem verhafteten Beschuldigten dessen Anspruch auf Besuch durch seinen Anwalt beschränkt wird; denn eine solche Massnahme hängt mit der - bereits angeordneten - Zwangsmassnahme der Verhaftung zusammen (unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 15. September 1993 i.S. G. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft, E. 3, in welchem Verfahren in bezug auf die Zuständigkeit ein Meinungsaustausch mit dem Eidg. Justiz- und Polizeidepartement durchgeführt wurde). Andererseits
BGE 120 IV 260 S. 264
bildet die Beschlagnahme von bei einer Bank befindlichen Gegenständen, verbunden mit der Einräumung einer Frist für deren Herausgabe, eine blosse Aufforderung, diese bereitzustellen und damit weder eine Zwangsmassnahme noch eine damit zusammenhängende Massnahme, da noch nicht feststeht, ob überhaupt eine Beschlagnahme erfolgen wird und welche Gegenstände davon betroffen sein werden (unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 12. März 1993 i.S. Schweiz. Volksbank gegen Direktion des I. Zollkreises, E. 2). Gleich verhält es sich mit einer Verfügung, in welcher eine Bank aufgefordert wird, Belege über die geschäftlichen Beziehungen von namentlich bezeichneten Kunden vorzulegen, verbunden mit der Ankündigung, dass schliesslich nur jene Dokumente beschlagnahmt würden, die als Beweismittel in Frage kämen; da weder eine Durchsuchung erfolgte noch Papiere beschlagnahmt wurden, sondern bloss angekündigt wurde, dass solche Zwangsmassnahmen bevorstünden, liegt darin keine Zwangsmassnahme oder eine damit zusammenhängende Amtshandlung (Verfügung des Präsidenten der Anklagekammer vom 16. Juni 1994 i.S. A. gegen Oberzolldirektion).
e) Die angefochtene Verfügung verlangt gemäss
Art. 101bis BStP
Auskünfte bei den betreffenden Banken über Bankkonti, Depots und Vermögenswerte von 60 namentlich erwähnten Personen. In der Begründung wird darauf hingewiesen, dass auf entsprechende Benachrichtigung durch die Bank, wonach Vermögenswerte bestünden, ein Einziehungsverfahren mit Ausstellen eines begründeten Beschlagnahmebefehls eingeleitet werde.
Ein solches Ersuchen um Auskünfte über Konti, Depots und Vermögenswerte ist keine mit Beschwerde an die Anklagekammer anfechtbare Zwangsmassnahme - wie die eigentliche Beschlagnahmeverfügung -, sondern die blosse Aufforderung, die entsprechenden Informationen mitzuteilen. Damit steht aber noch gar nicht fest, ob überhaupt eine eigentliche Zwangsmassnahme verfügt wird und welche Gegenstände und Vermögenswerte davon betroffen sein werden. Das Ersuchen um Auskünfte kann nach dem oben Gesagten auch nicht als mit einer Zwangsmassnahme zusammenhängende Amtshandlung bezeichnet werden, die mit Beschwerde an die Anklagekammer angefochten werden könnte.
4.
Das vorliegende Urteil erübrigt einen Entscheid über die Gesuche um aufschiebende Wirkung.


header:
Urteilskopf
121 V 181
28. Auszug aus dem Urteil vom 13. November 1995 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Bern gegen S. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 8 AHVG
,
Art. 19 und 21 AHVV
.
Einkommen aus nebenberuflich ausgeübter selbständiger Erwerbstätigkeit eines im Hauptberuf Unselbständigerwerbenden.
Die Verwaltungsweisung, wonach der Beitrag in Anwendung des niedrigsten Ansatzes der sinkenden Skala zu erheben sei, ist gesetz- und verordnungswidrig.
Vielmehr ist der Mindestbeitrag gemäss
Art. 8 Abs. 2 AHVG
in Verbindung mit
Art. 21 AHVV
zu erheben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 121 V 181 S. 181
A.-
S. arbeitete bei der Eidg. Steuerverwaltung. Daneben übte er eine selbständige Erwerbstätigkeit als Rechts- und Steuerberater aus. Am 22. Dezember 1992 erliess die Ausgleichskasse des Kantons Bern eine Beitragsverfügung für die Periode vom 1. Januar bis 31. Dezember. Sie legte dieser Verfügung das selbstdeklarierte, mutmassliche Jahreseinkommen aus
BGE 121 V 181 S. 182
selbständiger Erwerbstätigkeit im Nebenerwerb von Fr. 4'000.-- zugrunde und erhob den Mindestbeitrag gemäss
Art. 8 Abs. 2 AHVG
in Verbindung mit
Art. 21 AHVV
von Fr. 360.-- plus Verwaltungskosten.
B.-
Mit Beschwerde beantragte S., seine persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit für das Jahr 1992 seien auf Fr. 241.25 festzusetzen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 19. April 1993 gut. Es berief sich auf Rz. 1312 der Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und der Nichterwerbstätigen (WSN) und wies die Sache an die Ausgleichskasse zurück mit der Weisung, es sei nicht der Mindestbeitrag, sondern ein persönlicher AHV-Beitrag unter Anwendung des niedrigsten Ansatzes der sinkenden Beitragsskala gemäss
Art. 21 AHVV
zu verfügen.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Ausgleichskasse des Kantons Bern die Aufhebung des Entscheides des Verwaltungsgerichts und die Wiederherstellung der Verfügung vom 22. Dezember 1992. Sie begründet ihren Antrag mit der Gesetzwidrigkeit der Rz. 1312 WSN.
S. und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach Randziffer 1312 (in der seit 1. Januar 1992 gültigen Fassung; seit 1. Januar 1995 Rz. 1315) der Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (WSN) ist der Beitrag in Anwendung des niedrigsten Ansatzes der sinkenden Skala zu erheben, wenn das Jahreseinkommen weniger als Fr. 7'200.-- beträgt und es sich dabei nachgewiesenermassen um Einkommen aus nebenberuflich ausgeübter Tätigkeit eines im Hauptberuf Unselbständigerwerbenden oder einer Hausfrau handelt.
Im vorliegenden Text ist einzig die Frage zu entscheiden, ob Rz. 1312 WSN mit den anwendbaren Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen vereinbar ist.
b) Gemäss
Art. 8 AHVG
in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung 92 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV vom 21. August 1992 (V 92) wird vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ein Beitrag von 7,8% (für die AHV allein) erhoben. Beträgt das Einkommen weniger als Fr. 43'200.--, aber mindestens Fr. 7'200.-- im Jahr, so vermindert
BGE 121 V 181 S. 183
sich der Beitragssatz nach einer vom Bundesrat aufzustellenden, sinkenden Skala bis auf 4,2% (für die AHV allein).
Der Bundesrat hat die sinkende Beitragsskala für Selbständigerwerbende in
Art. 21 AHVV
normiert. Diese bezieht sich ausschliesslich auf Einkommen zwischen Fr. 7'200.-- und Fr. 43'200.-- pro Jahr. Auf tiefere Einkommen ist die Skala - unter Vorbehalt der hier nicht anwendbaren Spezialbestimmung von
Art. 21 Abs. 2 AHVV
- nach ihrem klaren Wortlaut und in Übereinstimmung mit
Art. 8 Abs. 1 AHVG
nicht anwendbar.
c) Die Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, die den Betrag von Fr. 7'200.-- nicht erreichen, werden in
Art. 8 Abs. 2 AHVG
geregelt. Beträgt das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit Fr. 7'100.-- oder weniger im Jahr, so ist der Mindestbetrag von Fr. 299.-- (für die AHV allein) zu entrichten (Satz 1). Der Bundesrat kann anordnen, dass von geringfügigen Einkommen aus einer nebenberuflich ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit nur auf Verlangen des Versicherten Beiträge erhoben werden (Satz 2).
Satz 1 von
Art. 8 Abs. 2 AHVG
unterscheidet nicht zwischen haupt- und nebenberuflich ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeiten. Somit ist - unter Vorbehalt von Satz 2 - auf allen selbständigen Erwerbseinkommen unter Fr. 7'200.-- pro Jahr der Mindestbeitrag zu erheben. Der Bundesrat hat - wiederum unter Vorbehalt von Satz 2 - keine Kompetenz, von dieser Regelung abzuweichen. Insbesondere hat die Verwaltung keine Kompetenz, die sinkende Beitragsskala gemäss
Art. 8 Abs. 1 AHVG
in Verbindung mit
Art. 21 Abs. 1 AHVV
auf Einkommen unter Fr. 7'200.-- pro Jahr anzuwenden.
Satz 2 von
Art. 8 Abs. 2 AHVG
ist eine Ausnahmebestimmung zu Satz 1. Die Norm betrifft nur nebenberuflich erzielte selbständige Erwerbseinkommen. Der Bundesrat kann geringfügige Einkommen aus nebenberuflich ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeiten vom Beitragsobligatorium ausnehmen, was er in
Art. 19 AHVV
für Einkommen unter Fr. 2'000.-- pro Jahr getan hat. Indessen gibt auch
Art. 8 Abs. 2 Satz 2 AHVG
dem Bundesrat nicht die Kompetenz, die nebenberuflich verdienten selbständigen Erwerbseinkommen unter Fr. 7'200.-- pro Jahr, oder geringfügige Einkommen im Sinn von Satz 2, der Beitragspflicht nach der sinkenden Beitragsskala zu unterstellen. Dies hat er in
Art. 21 AHVV
denn auch nicht getan. Rz. 1312 WSN ist somit nicht nur gesetz-, sondern auch verordnungswidrig.
BGE 121 V 181 S. 184
4.
a) Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz wenden ein, dass der Wortlaut von
Art. 8 AHVG
nicht dessen wirklichem Sinne entspreche. Sie verweisen auf die Botschaft zur neunten AHV-Revision (BBl 1976 III 1 ff., 25 f.). Daraus gehe klar hervor, dass der Mindestbeitrag gemäss
Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG
einzig den Zweck verfolge, die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass dem - ausschliesslich - Selbständigerwerbenden auch dann ein volles Beitragsjahr angerechnet werden könne, wenn dieser in einem Jahr kein oder nur ein geringfügiges Erwerbseinkommen erziele. Dieses Problem bestehe aber nur für jene Beitragspflichtigen, die im Hauptberuf selbständigerwerbend seien. Die nebenberuflich Selbständigerwerbenden würden schon auf ihrem massgebenden Lohn Beiträge leisten; die ratio legis entfalle.
Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG
meine in Wirklichkeit nur die hauptberuflich Selbständigerwerbenden.
b) Diese Argumentation trifft indessen aus mehreren Gründen nicht zu.
aa) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Botschaft nur unvollständig zitiert wird. Der Bundesrat hat das Problem der nebenberuflich Selbständigerwerbenden mit einem Erwerbseinkommen von (damals) Fr. 4'000.-- (heute Fr. 7'200.--) nämlich durchaus gesehen. Er diskutierte in seiner Botschaft insbesondere die Frage, ob die Freigrenze gemäss Art. 8 Abs. 2 Satz 2 (in Verbindung mit
Art. 19 AHVV
) nicht auf den unteren Grenzwert von (damals) Fr. 4'000.-- (heute Fr. 7'200.--) angehoben werden sollte. Eine solche Freigrenze fiel jedoch nach der Auffassung des Bundesrats "ausser Betracht, ist doch die Entrichtung des Mindestbeitrags von Einkommen dieser Grössenordnung aus einer nebenberuflichen, selbständigen Erwerbstätigkeit zumutbar" (Botschaft zur neunten AHV-Revision, a.a.O. S. 26). Daraus geht unzweideutig hervor, dass die Verpflichtung der nebenberuflich Selbständigerwerbenden (mit einem Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit über der Freigrenze nach
Art. 19 AHVV
und unter dem unteren Grenzbetrag) zur Bezahlung des Mindestbeitrags nicht aus Irrtum erfolgte, sondern auf einer klaren Wertung des Gesetzgebers beruhte. Dies auch dann, wenn sich der Mindestbeitrag in Einzelfällen als reiner Solidaritätsbeitrag erweisen sollte. Die Auffassung der Vorinstanz lässt sich somit aufgrund der Entstehungsgeschichte nicht begründen.
bb) Die Vorinstanz unterscheidet zwischen haupt- und nebenberuflich Selbständigerwerbenden. Sie will die letzteren von der Bezahlung des Mindestbeitrags mit der Begründung befreien, dass sie bei hauptberuflich
BGE 121 V 181 S. 185
unselbständiger Erwerbstätigkeit schon auf dem massgebenden Lohn AHV/IV/EO-Beiträge bezahlten. Indessen kann auch ein hauptberuflich Selbständigerwerbender im Nebenberuf unselbständigerwerbend sein und auf dem massgebenden Lohn Beiträge bezahlen. Die Auslegung der Vorinstanz löst somit das von ihr aufgeworfene Problem nicht.
cc) Das BSV hätte Rz. 1312 WSN selbst dann nicht erlassen dürfen, wenn die Auslegung der Vorinstanz richtig wäre. Bezieht sich
Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG
nämlich nur auf die hauptberuflich Selbständigerwerbenden, besteht für die nebenberuflich Selbständigerwerbenden mit Erwerbseinkommen zwischen Fr. 2'100.-- und Fr. 7'200.-- keine Regelung und mithin eine echte Lücke. Diese wäre nicht vom BSV, sondern in erster Linie vom Bundesrat zu schliessen (RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 23 B VI b, S. 75). Dem BSV fehlt die Zuständigkeit. Dies umso mehr, als der Bundesrat
Art. 8 Abs. 1 Satz 1 AHVG
nach dem Wortlaut ausgelegt und damit das Vorliegen einer echten Lücke verneint hat.


header:
Urteilskopf
104 V 146
33. Auszug aus dem Urteil vom 4. Oktober 1978 i.S. Grand gegen Kantonale Ausgleichskasse des Wallis und Versicherungsgericht des Kantons Wallis

regeste:
Regeste
Art. 41 IVG
.
Die Bestimmungen über die Rentenrevision gemäss
Art. 88a IVV
finden auch im Falle von Schubkrankheiten Anwendung.

text:
Erwägungen
ab Seite 146
BGE 104 V 146 S. 146
Aus den Erwägungen:
1.
... Laufende Renten sind für die Zukunft zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben, wenn sich der Invaliditätsgrad in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert (
Art. 41 IVG
). Gemäss dem ab 1. Januar 1977 gültigen
Art. 88a IVV
ist die anspruchsbeeinflussende Änderung bei einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird; sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung 3 Monate angedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (Abs. 1). Bei einer Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit ist die Änderung zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung 3 Monate angedauert hat;
Art. 29bis IVV
ist jedoch sinngemäss anwendbar (Abs. 2). Nach dieser Bestimmung werden bei der Berechnung der Wartezeit gemäss
Art. 29 Abs. 1 IVG
früher zurückgelegte Zeiten angerechnet, wenn der Invaliditätsgrad innert 3 Jahren nach Aufhebung der Rente wegen einer auf dasselbe Leiden zurückzuführenden Arbeitsunfähigkeit erneut rentenbegründendes Ausmass erreicht.
BGE 104 V 146 S. 147
2.
Die Regelung gemäss Art. 88a der Verordnungsnovelle vom 29. November 1976 hält sich im Rahmen der gesetzlichen Ordnung und ist geeignet, eine rechtsgleiche und den jeweiligen tatsächlichen Verhältnissen entsprechende Festsetzung der Renten zu gewährleisten. Es stellt sich indessen die Frage, ob sie auch im Falle von Schubkrankheiten Anwendung finden kann. Nach der rechtlichen Praxis (
BGE 99 V 98
) ist bei diesen Leiden, bei welchen sich Perioden der Arbeitsfähigkeit und solche der vollen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit oft kurzfristig ablösen, für die revisionsweise Invaliditätsbemessung nach Variante II des
Art. 29 Abs. 1 IVG
auf die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit innerhalb eines längeren Zeitabschnittes (2 Jahre) abzustellen. Es soll damit vermieden werden, dass die Rente einzig deshalb herabgesetzt oder aufgehoben werden muss, weil die auf längere Sicht erhebliche Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit von kurzen Perioden gesteigerter Arbeits- bzw. Erwerbsfähigkeit unterbrochen wird; der Versicherte könnte alsdann dauernd vom Genuss einer Rente ausgeschlossen sein, wenn die einzelnen, die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigenden Krankheitsschübe regelmässig weniger als 360 Tage andauern.
Im Rahmen der neuen Regelung besteht zwar weiterhin (sogar in zunehmendem Masse) die Möglichkeit, dass die Rente wegen kurzfristiger Verbesserungen der Arbeits- bzw. Erwerbsfähigkeit herabgesetzt oder aufgehoben werden muss. Nach
Art. 88a Abs. 2 und
Art. 29bis IVV
kann die Rente jedoch ohne Verzug wieder zugesprochen werden, sobald die Arbeitsunfähigkeit erneut rentenbegründendes Ausmass annimmt. Der Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung, wonach die Rente auf Grund der neuen Verordnungsbestimmung auch bei Schubkrankheiten herabgesetzt oder aufgehoben werden muss, falls die Verbesserung der Arbeits- bzw. Erwerbsfähigkeit ohne wesentlichen Unterbruch 3 Monate angedauert hat, kann daher beigepflichtet werden. Mit Bezug auf die schubweise verlaufende Schizophrenie lässt sich dies umso eher rechtfertigen, als praxisgemäss Variante I von
Art. 29 Abs. 1 IVG
zur Anwendung gelangt, wenn angenommen werden kann, die durchschnittliche Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit werde sich über längere Zeit voraussichtlich nicht mehr wesentlich ändern.


header:
Urteilskopf
111 V 342
64. Arrêt du 28 octobre 1985 dans la cause Borel et consorts contre Fédération vaudoise des caisses-maladie et consorts et Tribunal arbitral des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 25 KUVG
, Art. 103 lit. a und 129 Abs. 1 lit. c OG.
- Zuständigkeit des Schiedsgerichts: Begriff der Streitigkeit zwischen Ärzten und Krankenkassen (Erw. 1b).
- Aktiv- und Passivlegitimation im Verfahren vor dem Schiedsgericht (Erw. 1c).
- Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde: schutzwürdiges Interesse; Begriff der Zuwendung, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Erw. 2).
Art. 16 Abs. 1 Satz 1 KUVG
. Das Recht der Krankenkassen, die Behandlung ihrer Versicherten ausschliesslich den Ärzten anzuvertrauen, mit denen sie einen Vertrag abgeschlossen haben, ist eine Befugnis, welche das Gesetz einzig an das Bestehen eines Vertrages knüpft. Daraus folgt, dass die Krankenkassen - unter Vorbehalt allfälliger gegenteiliger Abmachungen mit den Vertragsärzten - beschliessen können, die Behandlungen nicht zu übernehmen, welche von Ärzten vorgenommen werden, die dem Vertrag nicht beigetreten sind, selbst wenn eine entsprechende - ausdrückliche oder stillschweigende - Vertragsklausel fehlt (Erw. 4, 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 343
BGE 111 V 342 S. 343
A.-
La Fédération vaudoise des caisses-maladie (ci-après: FVCM) et la Société vaudoise de médecine ont conclu, le 6 juillet 1982, une "Convention des traitements ambulatoires". Celle-ci règle les rapports entre les caisses-maladie membres de la FVCM d'une part, et les médecins vaudois signataires de la convention d'autre part, notamment en ce qui concerne les tarifs médicaux applicables et de nombreux problèmes d'ordre administratif. De même que les conventions passées antérieurement entre la FVCM et la Société vaudoise de médecine (en 1969 et 1976), et comme celle qui l'a remplacée dès le 1er juillet 1983, elle précise - entre autres engagements des parties - que les caisses-maladie s'engagent à prendre en charge les traitements effectués ou prescrits par les médecins qui ont adhéré à la convention (ch. 4).
Pour mettre fin à la pratique de la plupart des caisses-maladie du canton de Vaud, qui remboursaient généralement les notes d'honoraires de tous les médecins vaudois, même non conventionnés, l'assemblée des délégués de la FVCM a pris, le 23 mars 1983, la décision suivante:
"1. Les caisses membres de la FVCM prennent en charge uniquement les traitements effectués ou prescrits par les médecins ayant adhéré à la convention médicale vaudoise et excluent la prise en charge de ceux des médecins non conventionnés.
2. Cette mesure entre en vigueur le 1er juillet 1983.
3. Une exception est faite pour les contrats dits "patients privés"
(ambulatoires), uniquement pour ce type précis de couverture avec prescription d'un examen pour les caisses concernées d'une modification de leurs statuts en vue de l'extension de la mesure à la totalité des contrats.
BGE 111 V 342 S. 344
4. La décision de l'assemblée des délégués est contraignante pour toutes les caisses membres de la FVCM en application des statuts, article 5 al. 2 lettre d et alinéa 5 lettre c."
Cette mesure, ainsi qu'une liste de quinze médecins pratiquant dans le canton de Vaud, touchés par cette exclusion parce que non conventionnés, ont été communiquées aux caisses-maladie membres de la FVCM et à leurs assurés.
B.-
Quatorze de ces médecins ont demandé la constitution du tribunal arbitral prévu par l'
art. 25 LAMA
et par la loi vaudoise du 2 décembre 1959 sur le Tribunal des assurances. La conciliation ayant été tentée sans succès entre les demandeurs et la FVCM, lesdits médecins ont demandé au tribunal de prononcer que la décision prise par l'assemblée des délégués de la FVCM le 23 mars 1983 est "illégale, soit nulle ou annulée", que les médecins ayant adhéré à la convention ne bénéficient pas de l'exclusivité du traitement des assurés des caisses-maladie membres de la FVCM, au sens de l'
art. 16 LAMA
, et que celles-ci sont en conséquence tenues de rembourser à leurs assurés les prestations statutaires pour les traitements donnés ou prescrits par eux. Ils ont demandé, par ailleurs, que le jugement à venir soit publié et communiqué aux assurés dans les mêmes formes que la décision attaquée.
A l'appui de leurs conclusions, les demandeurs ont fait valoir, en substance, que seule une clause conventionnelle expresse - qui faisait défaut en l'occurrence - aurait permis aux caisses-maladie défenderesses de confier exclusivement aux médecins conventionnés le traitement de leurs assurés, comme le prévoit l'
art. 16 al. 1 LAMA
. Les demandeurs soutenaient que la mesure prise par la FVCM n'avait son fondement ni dans la loi, ni dans la convention conclue avec la Société vaudoise de médecine, et pénalisait lourdement non seulement les assurés, qui s'exposaient à payer à la fois leurs cotisations d'assurance et les frais du traitement administré ou ordonné par un médecin non conventionné, mais aussi eux-mêmes dans la mesure où elle les privait de leur clientèle, la très grande majorité des habitants du canton de Vaud étant affiliée à une caisse-maladie membre de la FVCM.
Après avoir procédé à diverses mesures d'instruction, le Tribunal arbitral des assurances du canton de Vaud a rejeté pour l'essentiel les conclusions des demandeurs par jugement du 7 février 1984. Il a considéré, en résumé, ce qui suit: Selon l'interprétation littérale de l'
art. 16 al. 1 LAMA
, la faculté de
BGE 111 V 342 S. 345
conclure des conventions et celle de confier le traitement des assurés aux seuls médecins conventionnés sont indissolublement liées, et la conclusion d'une convention entre caisses-maladie et médecins entraîne "ex lege" l'exclusion du droit des médecins non conventionnés de traiter les assurés aux frais des caisses conventionnées. Cette conséquence résulte aussi du système légal qui tend à donner la primauté au régime conventionnel et donc à favoriser les médecins ou autres personnes amenées à fournir des prestations assurées qui acceptent de se lier par convention avec les caisses-maladie reconnues. Les caisses conventionnées ne peuvent pas renoncer à la clause d'exclusivité en faveur des médecins non conventionnés, car cela viderait en bonne partie de son sens le système conventionnel tel qu'il a été institué par la loi. Au demeurant, la convention vaudoise contient bel et bien une telle clause, contrairement à l'affirmation des demandeurs. La légitimité de la mesure décidée par l'assemblée des délégués de la FVCM le 23 mars 1983 doit donc être admise. Toutefois, il convient de prévoir trois exceptions. La première concerne le cas des assurés qui doivent être traités par un médecin spécialiste, et qui n'en trouveraient aucun parmi les médecins conventionnés. La seconde a trait au principe de la protection de la bonne foi, la nouvelle pratique des caisses-maladie nécessitant l'aménagement de règles de droit transitoire pour les cas des assurés encore en traitement auprès d'un médecin non conventionné. La troisième réserve les règles statutaires permettant aux assurés d'obtenir la prise en charge par leur caisse-maladie des frais du traitement prodigué par un médecin non conventionné.
C.-
Les quatorze médecins précités interjettent recours de droit administratif contre ce jugement, dont ils demandent la réforme dans le sens des mêmes conclusions que celles qu'ils avaient prises devant la juridiction cantonale. La FVCM et les caisses-maladie membres de celle-ci concluent principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet. Les motifs des parties seront repris, autant que besoin, dans les considérants ci-dessous.
L'Office fédéral des assurances sociales, qui estime que le recours est recevable, propose son rejet pour les motifs exposés par le tribunal arbitral.
BGE 111 V 342 S. 346
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon la jurisprudence, le Tribunal fédéral des assurances examine d'office les conditions dont dépend la qualité pour recourir et les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure administrative, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours ou, comme en l'espèce, sur l'action. Aussi, lorsque l'autorité de première instance a ignoré qu'une condition mise à l'examen du fond du litige par le juge faisait défaut et a statué sur le fond, c'est un motif pour le tribunal, saisi de l'affaire, d'annuler d'office le jugement en question (
ATF 110 V 129
consid. 2 et 149 consid. 2b,
ATF 107 V 248
consid. 1b; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 73 ch. 3, ainsi que les arrêts cités par cet auteur). De plus, le Tribunal fédéral des assurances vérifie d'office la qualité pour agir et pour défendre des parties (Sachlegitimation) dans l'action dont la juridiction inférieure a été saisie, question qui relève du droit applicable au fond (
ATF 110 V 348
consid. 1; GYGI, op.cit., p. 176).
b) D'après l'
art. 25 LAMA
, les contestations entre caisses, d'une part, et médecins, pharmaciens, chiropraticiens, sages-femmes, personnel paramédical, laboratoires ou établissements hospitaliers, d'autre part, sont jugées par un tribunal arbitral dont la juridiction s'étend à tout le canton (al. 1). Le tribunal compétent est celui du canton dont le tarif est appliqué ou du canton dans lequel se trouve l'installation permanente du médecin, du chiropraticien ou du membre du personnel paramédical, ou la pharmacie, ou l'établissement hospitalier ou le laboratoire, ou dans lequel la sage-femme a son domicile (al. 2). Le tribunal arbitral est également compétent lorsque les honoraires sont dus par l'assuré (al. 3).
Les contestations au sens de l'
art. 25 LAMA
ne sont pas définies par la loi. Bien que la procédure arbitrale prévue par cette disposition porte, le plus souvent, sur des litiges relatifs à l'application de tarifs médicaux - en particulier dans le cadre de la notion de traitement économique des assurés (
art. 23 LAMA
) -, elle vise cependant, d'une manière très générale, tous les litiges opposant les caisses-maladie aux médecins et autre personnel soignant ou établissements médicaux énumérés par la loi, dans lesquels sont en cause des rapports juridiques fondés sur la LAMA, soit également ceux qui concernent par exemple le libre
BGE 111 V 342 S. 347
choix du médecin (
art. 15 LAMA
), les conventions entre caisses et médecins au sens de l'
art. 16 LAMA
, ou encore l'exclusion d'un médecin pour des motifs tirés de sa personne ou de son activité professionnelle, prévue par l'
art. 24 LAMA
(BERTSCHINGER, Das direkte Forderungsrecht des Arztes gegen die anerkannten Krankenkassen, thèse Zurich 1965, p. 51 ss; SCHWEIZER, Die kantonalen Schiedsgerichte für Streitigkeiten zwischen Ärzten oder Apothekern und Krankenkassen, Zurich 1957, p. 32 ss; voir aussi les précédents cités par ces auteurs, ainsi que la jurisprudence rendue avant le 1er janvier 1965 par le Conseil fédéral, en particulier JAAC 1961 No 57 p. 98, 1953 No 12 p. 25, 1951 No 118 p. 176). Par ailleurs, comme l'a précisé la Cour de céans (
ATF 97 V 22
), les dispositions de la LAMA sur le tribunal arbitral constituent, par rapport aux dispositions qui instituent la compétence générale des tribunaux cantonaux des assurances, une "lex specialis" qui y déroge; lorsqu'une caisse a une contestation avec un tiers selon l'
art. 30bis LAMA
et que ce tiers est un médecin, c'est l'
art. 25 LAMA
qui est seul applicable. Il importe peu, à cet égard, qu'il s'agisse d'un médecin conventionné ou non, la contestation pouvant porter, précisément, sur le statut du médecin à l'égard des caisses (SCHÄREN, Die Stellung des Arztes in der sozialen Krankenversicherung, thèse Zurich 1973, p. 362; cf. p.ex.
ATF 97 V 13
et la jurisprudence administrative précitée), ni que la contestation oppose le médecin à une caisse en particulier ou, comme dans le cas présent, à une fédération de caisses-maladie (JAAC 1961 No 57 p. 98, déjà cité).
Il résulte de ce qui précède que, en l'occurrence, la contestation opposant les médecins vaudois à la FVCM, ou aux caisses qui en sont membres, entrait dans la compétence du Tribunal arbitral des assurances du canton de Vaud.
c) Autre est la question de la qualité des parties pour agir et pour défendre devant le tribunal arbitral, qui porte sur le fond du litige, et celle de savoir si les demandeurs peuvent justifier d'un intérêt suffisant pour agir.
La qualité des médecins demandeurs pour intenter l'action prévue par l'
art. 25 LAMA
découle de leur situation de médecins non conventionnés directement concernés par la mesure litigieuse. Il y a lieu d'admettre par ailleurs, pour les motifs qui seront exposés au considérant 2b ci-dessous, que les demandeurs possèdent en l'occurrence un intérêt digne de protection. Leur action est donc recevable.
BGE 111 V 342 S. 348
Quant aux défenderesses, il y a lieu de relever que si la jurisprudence dénie aux fédérations de caisses-maladie la qualité pour faire valoir, par la voie de la procédure arbitrale, des créances pécuniaires découlant d'un traitement non économique au sens de l'
art. 23 LAMA
, c'est parce que seules les caisses sont, en principe, titulaires de telles créances (
ATF 110 V 347
, ainsi que les arrêts cités). Mais en l'espèce, c'est la légalité d'une décision de la Fédération vaudoise des caisses-maladie, prise par son assemblée des délégués, qui est contestée par les médecins demandeurs et recourants. Il ne fait pas de doute que, en tant qu'auteur de la mesure incriminée, ladite fédération a qualité pour défendre à l'action de ces derniers. Cette qualité doit être reconnue, par ailleurs, également aux caisses membres de la FVCM, lesquelles sont liées par ladite décision aux termes des statuts de la FVCM (
art. 5 al. 2 let
. d) et, partant, contraintes d'appliquer cette mesure. C'est ainsi à bon droit que - indépendamment de leurs rapports de représentation fondés sur les statuts de la FVCM - la Fédération vaudoise des caisses-maladie d'une part, et les caisses-maladie affiliées à celle-ci d'autre part, sont intervenues en l'espèce comme parties défenderesses dans la procédure arbitrale.
2.
a) D'après l'
art. 30ter LAMA
, les jugements des tribunaux arbitraux ou des tribunaux cantonaux des assurances peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral des assurances. Le recours n'est toutefois pas recevable, notamment, contre des décisions concernant des tarifs (
art. 129 al. 1 let. b OJ
) ni contre des décisions concernant l'octroi ou le refus de prestations pécuniaires auxquelles la législation fédérale ne confère pas un droit, à l'exception des décisions concernant l'octroi d'un sursis ou la remise de cotisations d'assurance (
art. 129 al. 1 let
. c OJ).
En l'espèce, la contestation ne porte pas - contrairement à ce que paraît admettre la juridiction cantonale - sur un tarif médical ou sur l'application d'un tel tarif, mais sur le droit des médecins demandeurs et recourants de traiter les assurés des caisses affiliées à la FVCM aux frais de l'assurance-maladie. Les défenderesses font valoir, en revanche, que le recours est irrecevable en application de l'
art. 129 al. 1 let
. c OJ, parce que "la couverture des notes d'honoraires des médecins non conventionnés constitue une prestation à bien plaire, soit une prestation à laquelle la législation fédérale ne confère aucun droit". Cet argument est dénué de pertinence. D'une part, le procès ne concerne pas, en
BGE 111 V 342 S. 349
l'occurrence, le refus d'une prestation pécuniaire; le jugement entrepris représente bien plutôt une décision ayant pour objet de rejeter une demande tendant à constater des droits ou obligations, au sens de l'
art. 5 al. 1 let
. c PA. D'autre part, ce qui est déterminant pour l'irrecevabilité éventuelle du recours en application de l'
art. 129 al. 1 let
. c OJ, ce n'est pas de savoir si, subjectivement, les recourants ont droit à la prise en charge de leurs honoraires, question qui relève du fond du litige, ni si leur qualité de médecins non conventionnés les empêche ou non de faire reconnaître ce droit par la voie du recours de droit administratif, ce point ayant trait à la qualité pour recourir. Il faut - et il suffit - que, de par leur nature, les prestations en question soient de celles auxquelles la législation fédérale confère un droit, c'est-à-dire que leur octroi par l'autorité compétente ne dépende pas essentiellement de l'appréciation de celle-ci (cf.
ATF 106 V 96
consid. 1a,
ATF 96 V 126
; RJAM 1981 No 468 p. 278, ainsi que les références; GYGI, op.cit., p. 108-111). Tel est le cas des prestations fournies par les caisses-maladie - dans les limites des conditions légales et statutaires - pour les soins donnés par un médecin, notamment pour les soins ambulatoires (
art. 12 al. 2 LAMA
).
Les défenderesses invoquent, par ailleurs, la jurisprudence du Tribunal fédéral (
ATF 103 Ib 154
) selon laquelle le recours de droit administratif n'est pas recevable contre un refus d'adjudication de travaux par la collectivité publique à une entreprise soumissionnaire, situation qu'elles considèrent comme analogue à celle des recourants, dès lors que la décision attaquée revient à refuser de confier le soin des assurés comme tels aux médecins non conventionnés. Ce point de vue des défenderesses est erroné. C'est en raison de leur caractère de droit privé que - selon la doctrine dominante et le Tribunal fédéral (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 119, ainsi que la jurisprudence citée) - certains actes de l'administration tels que l'adjudication de travaux publics ne peuvent constituer des décisions sujettes à recours au sens de l'
art. 97 OJ
, en corrélation avec l'
art. 5 PA
. Mais les rapports entre médecins et caisses dans l'assurance-maladie, litigieux en l'espèce, sont régis par la LAMA et non par le droit civil même si - formellement - les contrats sur lesquels ils se fondent sont considérés par une partie de la doctrine comme des contrats sui generis de droit privé (SCHÄREN, op.cit., p. 172; contra: MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. I, p. 144). Ils ressortissent au droit fédéral des assurances sociales, et relèvent de
BGE 111 V 342 S. 350
ce fait de la compétence juridictionnelle du Tribunal fédéral des assurances en vertu des
art. 128 OJ
et 30ter LAMA.
b) Aux termes de l'
art. 103 let. a OJ
, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. La jurisprudence considère comme intérêt digne de protection, au sens de cette disposition, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée que peut faire valoir une personne atteinte par cette dernière. L'intérêt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant ou, en d'autres termes, dans le fait d'éviter un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (
ATF 110 V 150
consid. 2c,
ATF 109 V 59
,
ATF 108 Ib 93
, 106 V 188 consid. 1; DTA 1980 No 30 p. 62). Ces principes déterminent également la recevabilité de l'action ouverte par les médecins recourants devant l'autorité de première instance. En vertu de la force dérogatoire du droit fédéral et conformément au principe de l'unité de la procédure, en effet, la qualité pour agir devant les autorités administratives et juridictionnelles cantonales dont les décisions sont sujettes au recours de droit administratif ne peut être subordonnée à des conditions plus strictes que celles qui régissent la qualité pour recourir au sens de l'
art. 103 let. a OJ
et de l'
art. 48 let. a PA
, de même contenu (
ATF 110 V 150
consid. 2c précité,
ATF 108 Ib 94
et 250,
ATF 104 Ib 248
,
ATF 103 Ib 147
,
ATF 102 V 12
,
ATF 101 V 123
,
ATF 99 V 167
,
ATF 98 V 54
; RCC 1979 p. 124; DTA 1983 No 9 p. 41 consid. 2b; GRISEL, op.cit., p. 901; GYGI, op.cit., p. 151 ch. 2.2).
Les recourants allèguent que la mesure qu'ils contestent, prise par la FVCM et appliquée par les caisses-maladie vaudoises, leur préjudicie gravement en ce sens qu'elle conduit nécessairement à les priver d'une partie importante de leur clientèle dès l'instant où les soins qu'ils prodiguent ne sont plus pris en charge par l'assurance-maladie. Il est indiscutable que, en cela, les recourants ont - à tout le moins de fait - un intérêt notable à l'annulation de ladite mesure et du jugement qui les déboute. Cela suffit pour leur conférer la qualité pour recourir et, comme on l'a vu, pour justifier l'entrée en matière par la juridiction cantonale. Il convient de noter, à cet égard, que la notion d'intérêt spécial et direct - qui constitue un des aspects de l'intérêt digne de protection d'un tiers, étranger aux rapports juridiques qui forment l'objet de la contestation
BGE 111 V 342 S. 351
(v. p.ex.
ATF 110 V 149
ss,
ATF 104 Ib 249
consid. 5c,
ATF 101 V 123
; DTA 1983 No 9 p. 38; RCC 1979 p. 124; GYGI, op.cit., p. 132-133) - est sans portée pratique en l'espèce, car elle se confond, dans le cadre d'une contestation au sens de l'
art. 25 LAMA
, avec la qualité pour agir quant au fond.
Le recours est ainsi recevable.
3.
(Pouvoir d'examen limité.)
4.
Aux termes de l'
art. 15 al. 1 LAMA
, si la caisse assure les soins médicaux, tout malade doit pouvoir choisir un médecin parmi ceux qui pratiquent dans son lieu de séjour ou dans les environs. Cependant, l'
art. 16 al. 1 LAMA
dispose que les caisses peuvent, sur la base des tarifs, passer des conventions avec des médecins ou des associations de médecins et confier exclusivement à ces médecins le traitement des assurés (1re phrase). Les médecins qui pratiquent régulièrement, depuis un an au moins, dans le territoire de la caisse, peuvent adhérer à ces conventions (2e phrase).
Du point de vue des assurés, cette réglementation institue le système dit du "libre choix conditionnel": leur droit de choisir librement un médecin est, en principe, limité aux médecins qui pratiquent à leur lieu de séjour d'une part, et qui ont adhéré à une convention au sens des dispositions précitées, s'il en existe une, d'autre part. Est réservé, toutefois, le cas de l'assuré qui doit suivre un traitement spécial auquel aucun médecin conventionné exerçant à son lieu de séjour ou dans les environs n'est en mesure de procéder (art. 20 Ord. III LAMA; ATFA 1968 p. 178). A l'égard des caisses-maladie, le principe du libre choix du médecin prévu par l'
art. 15 al. 1 LAMA
constitue une restriction importante de la liberté de celles-ci d'organiser à leur gré les rapports avec leurs membres et avec les médecins, exprimée par l'
art. 1er al. 2 LAMA
; en ce sens, la faculté que leur accorde l'
art. 16 al. 1 LAMA
de confier le traitement des assurés exclusivement à certains médecins représente la suppression partielle de cette restriction (EGLI, Die rechtliche Stellung des Arztes in der Krankenversicherung, 1938, p. 60-61).
5.
a) Selon les recourants, la décision prise par la FVCM le 23 mars 1983 est illégale dans la mesure où la loi exige que le droit des caisses-maladie de confier le traitement des assurés exclusivement aux médecins conventionnés fasse l'objet d'une clause conventionnelle, laquelle doit en outre être formulée en termes exprès, ce qui n'est, d'après eux, pas le cas en l'occurrence.
BGE 111 V 342 S. 352
b) Le point de savoir si le droit des caisses-maladie de confier le traitement de leurs assurés aux seuls médecins avec lesquels elles ont passé une convention est subordonné à une telle condition n'a jamais été abordé par le Tribunal fédéral des assurances. Ainsi ne peut-on rien déduire à ce propos des principaux arrêts rendus dans le cadre de l'
art. 16 al. 1 1
re phrase LAMA (
ATF 101 V 65
,
ATF 97 V 9
; ATFA 1968 p. 178; RAMA 1984 No K 593 p. 228; RJAM 1976 No 254 p. 123, 1969 No 49 p. 106). Cependant, la doctrine - qui, précédemment, ne s'était guère arrêtée à cette question qu'accessoirement, sans l'examiner de manière explicite (p.ex. MAURER, op.cit., vol. II, p. 356; EGLI, op.cit., p. 65) - s'est intéressée de près à ce problème à l'occasion du litige même qui oppose en l'espèce les recourants à la FVCM. Selon PFLUGER (avis de droit No 1413 publié dans Schweizerische Krankenkassen-Zeitung 1984, p. 52), l'existence d'une convention entre médecins et caisses-maladie ne permet pas à elle seule de refuser le traitement des assurés par des médecins non conventionnés; il faut bien plutôt que cette exclusivité des médecins conventionnés résulte, au moins tacitement, de la convention.
Prenant le contre-pied de cette opinion, DUC (Revue LAMM/LAA 1984, p. 35 ss) déduit en revanche du texte de l'
art. 16 al. 1 LAMA
que l'existence d'une convention autorise les caisses à confier unilatéralement aux seuls médecins signataires ou adhérents le traitement de leurs assurés malades. Il renvoie aux avis de GIORGIO (Les assurances sociales en Suisse, in: La Suisse économique et sociale, Einsiedeln 1926, p. 685) et PELET (Les relations juridiques entre médecins et caisses d'assurance-maladie d'après la LAMA du 13 juin 1911, thèse Lausanne 1925, p. 52 et p. 88-89) et relève, en résumé, que cette interprétation résulte également du système de la loi, en précisant notamment ce qui suit:
"La conclusion d'une convention, qui peut prévoir le système du tiers payant, présente de l'intérêt pour les deux partenaires en présence, à condition toutefois qu'il ne soit pas possible d'obtenir les mêmes avantages en demeurant en dehors du régime conventionnel. Ainsi, les médecins qui s'accommodent des contraintes inhérentes à une convention doivent-ils jouir en principe d'un monopole en matière de traitement des assurés des caisses signataires, faute de quoi ils verront leurs confrères non liés bénéficier des avantages du système sans avoir à en supporter les inconvénients. Aussi bien le législateur a-t-il aménagé un large droit d'adhésion aux conventions existantes, dans le dessein évident nous semble-t-il de supprimer les conséquences de ce monopole, s'agissant des médecins prêts à collaborer conformément à la loi à l'application de l'assurance-maladie sociale (article 16 alinéa 1 dernière phrase LAMA).
BGE 111 V 342 S. 353
Mais il est patent également que les caisses ont le plus haut intérêt à pouvoir refuser de verser leurs prestations pour les traitements effectués ou ordonnés par des médecins n'ayant pas signé la convention, afin de ne pas inciter ces derniers à demeurer en marge du régime conventionnel, ce qui serait contraire au but avoué du législateur."
c) Si le texte de la loi n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il y a lieu de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment du but de la règle, de son esprit ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose. Le sens qu'elle prend dans son contexte est également important (
ATF 110 V 122
,
ATF 109 V 33
,
ATF 108 V 240
consid. 4b,
ATF 107 V 215
consid. 2b).
Comme le Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de l'exposer récemment (
ATF 111 V 362
consid. 3a/bb), les travaux préparatoires du Parlement relatifs au texte des actuels articles 15 et 16 LAMA (qui n'a pas été modifié depuis la promulgation de la loi) montrent que ces dispositions représentent le fruit d'un compromis entre les revendications du corps médical - qui réclamait la reconnaissance du libre choix du médecin - et celles des caisses, qui exigeaient qu'on leur accordât le droit d'exercer une influence sur l'application des tarifs et de confier le traitement de leurs assurés à certains médecins seulement (BSt. 1910 CE 86 et 91). Ces deux exigences des caisses étaient étroitement liées. Pour le législateur, comme d'ailleurs dans l'esprit des caisses, elles paraissent même n'en avoir constitué qu'une seule: celle de donner aux caisses la possibilité de se protéger contre les effets du libre choix absolu du médecin - tel qu'il avait été prévu initialement par le Conseil national - au moyen de conventions sur l'application des tarifs étatiques, leur permettant de parer aux risques d'une pratique abusive de la part des médecins, préjudiciable à leurs intérêts. De leur côté, ces derniers craignaient que ces conventions soient conclues avec quelques médecins seulement, et qu'elles instituent ainsi le système du "médecin de caisse", dont la plupart d'entre eux seraient exclus (BSt. CE 1910 412-414). En définitive, la réglementation qui a été adoptée représente un consensus fondé sur l'idée qu'il convenait "d'entourer le libre choix du médecin d'un certain nombre de garanties qui se trouveraient prescrites par un contrat", étant entendu que "tous les médecins peuvent être médecins de caisse à la condition cependant qu'ils adhèrent au contrat" (BSt. CE 1911 40-41).
BGE 111 V 342 S. 354
Il s'avère ainsi que l'exclusivité du traitement des assurés par les médecins conventionnés a été conçue comme une conséquence naturelle de la convention, et son utile corollaire. En revanche, elle n'en constitue pas un élément objectivement indispensable, ainsi que l'exprime le texte de l'
art. 16 al. 1 1
re phrase LAMA, qui énonce deux possibilités distinctes: celle de passer des conventions d'une part, et celle de confier le traitement des assurés exclusivement aux médecins conventionnés d'autre part. Il n'y a pas, en effet, de raisons d'exiger des parties, contre leur gré, que leurs relations conventionnelles soient exclusives. Aussi bien la loi n'impose-t-elle pas le monopole des médecins conventionnés, ni ne contraint caisses et médecins à se lier par une convention.
Le droit des caisses-maladie de ne confier le traitement de leurs assurés qu'aux médecins conventionnés se présente donc, en premier lieu, comme une faculté légale des caisses. Aussi ne peut-on souscrire entièrement à l'opinion de la juridiction cantonale, selon laquelle la conclusion d'une convention entraîne ipso jure l'exclusion des médecins non conventionnés du droit de traiter les assurés des caisses, soit que la convention emporte un effet légal auquel les parties ne peuvent pas se soustraire.
d) Cela ne signifie pas, toutefois, que le législateur ait voulu faire dépendre le droit de confier le traitement des assurés uniquement aux médecins conventionnés d'un accord spécial des parties à la convention.
A l'appui de leur conclusion, les recourants arguënt, d'une part, du fait que les médecins conventionnés ont accepté, en l'occurrence, le principe du remboursement par les caisses-maladie des traitements fournis par les médecins non signataires de la convention, et ne réclament donc pas l'exclusivité du traitement des assurés, de sorte que la mesure contestée de la FVCM revient à accorder aux "principaux intéressés" un avantage dont ceux-ci ne veulent pas. Il est exact, au vu du dossier, que la Société vaudoise de médecine ne s'est pas opposée - du moins lors de l'établissement des conventions qui se sont succédé dès 1969 - à la prise en charge des traitements prodigués par les médecins non conventionnés, sous réserve du respect par ceux-ci des tarifs en vigueur. On ne peut toutefois rien en déduire qui soit en faveur des recourants. Certes, les médecins qui ont adhéré à une convention sont intéressés par la question de l'exclusivité du traitement des assurés, tout particulièrement lorsque l'on évoque, comme dans le cas d'espèce auquel se réfèrent les recourants
BGE 111 V 342 S. 355
(RJAM 1973 No 177 p. 156), leur droit éventuel de s'opposer à une pratique de la caisse consistant à prendre en charge - en violation de ses engagements conventionnels à l'égard des médecins - le traitement fourni par un médecin non conventionné, problème qui excède le cadre du présent litige. Il n'en demeure pas moins que, comme on l'a vu, l'intérêt des caisses en cette matière est, par définition, également essentiel. Aussi bien, le fait que la jurisprudence (
ATF 101 V 68
in initio) a discerné, parmi les buts de l'
art. 16 al. 1 LAMA
, notamment celui de permettre aux caisses-maladie d'accorder un avantage aux médecins en échange de l'engagement qu'ils prennent de soigner les assurés à certaines conditions, n'y change rien. Les recourants sont, au demeurant, malvenus à invoquer les intérêts réciproques des parties à une convention à laquelle ils refusent d'adhérer.
Les recourants font valoir ensuite que le libre choix du médecin, qui devait demeurer la règle aux yeux du législateur, est un droit constitutionnel non écrit, et que l'exclusivité accordée aux médecins conventionnés est une exception pour laquelle on doit faire preuve "des mêmes exigences que pour les dérogations apportées aux droits fondamentaux". Cependant, contrairement à ce que les recourants voudraient déduire de la jurisprudence qu'ils invoquent sur ce point (ATFA 1968 p. 181 consid. 2), il est inexact d'élever le droit au libre choix absolu du médecin - dont le législateur n'a précisément pas voulu - au rang d'une véritable garantie constitutionnelle non écrite. Aussi ne s'agit-il pas, en l'espèce, d'examiner si et dans quelle mesure l'
art. 16 al. 1 LAMA
respecte ou non les normes constitutionnelles protégeant les libertés fondamentales, ce que la Cour de céans n'aurait d'ailleurs pas la compétence de faire, mais de dégager l'intention du législateur quant aux modalités d'application du principe du libre choix conditionnel tel qu'il a été consacré par les
art. 15 et 16 LAMA
.
En outre, les recourants invoquent le fait que les conventions doivent, pour être valables, être approuvées par le gouvernement cantonal, lequel examine si les taxes prévues et les autres dispositions de la convention sont conformes à la loi et à l'équité (
art. 22 al. 3 LAMA
). On ne voit pas, cependant, en quoi l'obligation de soumettre les conventions à l'examen des autorités cantonales pourrait conduire à exiger des parties qu'elles s'expriment formellement sur le droit d'utiliser une faculté qui découle de la loi.
BGE 111 V 342 S. 356
Enfin, les recourants soutiennent qu'il est contraire au système de la LAMA et au statut des caisses-maladie - tenues de prendre leurs décisions en toute indépendance - que la FVCM impose à toutes les caisses qui lui sont affiliées la mesure qu'elle a prise le 23 mars 1983, laquelle représente au surplus, en raison de sa gravité, une violation du principe de la proportionnalité. Cette objection, à supposer que les recourants puissent invoquer à leur profit les relations internes entre les caisses et la fédération à laquelle elles appartiennent, est sans fondement, car la législation fédérale en matière d'assurance-maladie ne restreint nullement la liberté d'association des caisses. Par ailleurs, le principe de la proportionnalité est une règle qui régit l'activité administrative, et non celle du législateur; il ne permet donc pas de contester une mesure qui s'inscrit dans le cadre strict de la loi.
e) Ainsi, parmi les arguments des recourants, on n'en distingue aucun qui permette de se convaincre du bien-fondé de la thèse de PFLUGER, citée plus haut. Il faut relever, au demeurant, que l'avis de droit de cet auteur se fonde moins sur une analyse du point de savoir si, en principe, le fait de confier le traitement des assurés aux médecins conventionnés exclusivement doit être exprimé dans la convention - ce que l'auteur admet comme une prémisse - que sur l'examen des termes de la convention applicable en l'espèce et du sens qu'il convient de leur donner, question qui s'avère, en réalité, subsidiaire.
La juridiction cantonale a rappelé à juste titre que le régime des conventions constitue le régime normal dans l'assurance-maladie, que la LAMA vise à favoriser celui-ci, et qu'il s'agit donc de ne pas affaiblir ce système (cf. p.ex.
ATF 97 V 13
-14; FF 1962 II 1258). Or, la solution que les recourants préconisent, consistant à soumettre à l'existence d'une clause conventionnelle expresse le droit des caisses de confier le traitement des assurés aux seuls médecins conventionnés - outre qu'une telle restriction n'est pas nécessaire à la protection des intérêts des parties signataires de la convention - n'est guère conciliable avec ces buts du législateur.
En conséquence, et compte tenu de ce qui a été exposé plus haut (consid. 5c), il convient de se rallier à l'avis pertinent de DUC (loc.cit., p. 36) selon lequel "la loi présume l'effet d'exclusion des conventions". Il faut admettre, en d'autres termes, que l'existence même d'une convention constitue la condition suffisante de l'exercice par la caisse de sa faculté légale de confier le traitement de ses assurés aux médecins conventionnés exclusivement, la caisse
BGE 111 V 342 S. 357
étant libre, en revanche, de ne pas faire usage de cette faculté, sous réserve de ses obligations éventuelles à l'égard des médecins conventionnés.
6.
Dès lors que la décision contestée de la FVCM trouve son fondement dans l'existence même d'une convention, il n'est pas nécessaire de se prononcer sur le point de savoir si le ch. 4 de la convention du 6 juillet 1982, selon lequel les caisses-maladie s'engagent à prendre en charge les traitements effectués ou prescrits par les médecins qui ont adhéré à la convention, constitue ou non une clause excluant - expressément ou tacitement - le traitement des assurés par les médecins non conventionnés. Il n'y a pas lieu non plus d'examiner, en l'espèce, quelles sont les éventuelles restrictions au droit des caisses intimées de refuser la prise en charge d'un traitement en application de la décision de la FVCM, cette question relevant des rapports entre les caisses et leurs assurés, qui sont réglés notamment par les statuts des caisses-maladie concernées (cf. en particulier RAMA 1984 No K 593 p. 228 consid. 2), et qui ne forment pas l'objet de la présente contestation.
Ainsi, dans la mesure où il constate que la décision prise par la FVCM en date du 23 mars 1983 est conforme au droit fédéral, le jugement entrepris n'est pas critiquable, de sorte que le recours est mal fondé.
7.
(Frais.)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté.