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Urteilskopf
125 IV 206
32. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 août 1999 dans la cause Ligue Internationale contre le Racisme et l'Antisémitisme et cons. et Ministère public du canton de Vaud contre X. (pourvois en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 270 Abs. 1 BStP
und
Art. 261bis StGB
.
Beschwerdelegitimation von Verbänden und Einzelpersonen bei Rassendiskriminierung (E. 2).
Art. 261bis Abs. 4 StGB
und
Art. 27 StGB
.
Da
Art. 261bis Abs. 4 StGB
selbst die öffentliche Kundgabe von diskriminierenden Äusserungen und Darstellungen unter Strafe stellt, ist
Art. 27 StGB
in diesem Zusammenhang nicht anwendbar (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 125 IV 206 S. 206
A.-
a) Au début de l'année 1996, l'intellectuel français Roger Garaudy, a publié - prétendument à compte d'auteur et sous l'adresse de "Samizdat Roger Garaudy" - un nouvel ouvrage, intitulé "Les Mythes Fondateurs de la politique israélienne", qui s'annonce comme une dénonciation de l'"hérésie du sionisme politique" et de la politique actuelle d'Israël. La seconde partie de cet ouvrage, qui traite des mythes du XXe siècle, comporte notamment deux chapitres, intitulés "Le mythe de la justice de Nüremberg" et "Le mythe des "six millions" (l'Holocauste)." En substance, Garaudy conteste toute légitimité au jugement rendu contre les principaux dignitaires nazis à Nüremberg, par ce qu'il estime être un tribunal de vainqueurs et non un véritable tribunal international. Dans la foulée, il dénie toute force probante aux constatations de ce tribunal. Il met notamment en doute qu'un ordre d'extermination systématique des Juifs ait été donné par les instances supérieures nazies et même qu'il ait
BGE 125 IV 206 S. 207
existé une politique nazie d'extermination délibérée des Juifs, que les nazis aient eu recours à des chambres à gaz homicides et que les fours crématoires installés dans les camps de concentration aient été un élément de l'extermination planifiée des Juifs, que le nombre des victimes juives de la Seconde Guerre mondiale ait été de six millions ou d'un chiffre avoisinant et que les Juifs aient été victimes d'un génocide pendant ce conflit.
Une grande partie des affirmations de Garaudy rejoint celles régulièrement développées depuis plusieurs décennies par de prétendus chercheurs ou historiens, habituellement appelés négationistes ou révisionnistes, qui tendent en substance à contester l'existence ou l'ampleur de l'extermination délibérée des Juifs par le IIIe Reich ou à mettre en doute certains épisodes particulièrement tragiques de cette extermination. Il a d'ailleurs pu être établi que Garaudy avait des liens avec un groupe actif de révisionnistes dirigé par un dénommé Z.
Responsable de la maison d'édition "La Vieille Taupe", spécialisée dans l'édition ou la réédition d'ouvrages révisionnistes, Z. publie aussi une revue périodique, également intitulée "La Vieille Taupe." Avant son édition publique, prétendument à compte d'auteur, l'ouvrage de Garaudy a fait l'objet d'une prépublication sous forme d'un numéro de la revue précitée.
b) Né en 1933, X., qui est au bénéfice d'une rente AI, exerce accessoirement une petite activité indépendante en exploitant une librairie de livres neufs et d'occasion, la "Libre R", installée à Montreux à l'époque des faits.
Etant abonné à "La Vieille Taupe", X., qui connaît au demeurant Z. et ses amis, a reçu et lu le numéro de cette revue consacré au livre de Garaudy et a décidé de distribuer ce livre en Suisse. Il a dès lors fait l'acquisition, auprès de "La Vieille Taupe", d'un peu plus de deux cents exemplaires de l'édition publique du livre, en a pris livraison à Pontarlier, les a importés en Suisse et les a stockés dans sa librairie à Montreux. Il a alors rédigé lui-même un feuillet publicitaire, comportant d'un côté une photocopie de la couverture des "Mythes fondateurs de la politique israélienne" et, de l'autre côté, d'une part (sur la moitié droite de la page) un bon de commande, avec l'adresse de sa librairie, d'autre part (sur la moitié gauche) un texte concocté par lui et ainsi libellé:
BGE 125 IV 206 S. 208
"LIBRE R COMMUNIQUE
Après avoir, pendant plus d'un demi-siècle, publié plus de 50 ouvrages chez les plus grands éditeurs français traduits en 27 langues, et son oeuvre ayant suscité plus de 25 thèses et études, Roger Garaudy, né en 1913, ancien déporté des camps de concentration du IIIème Reich, se trouve contraint, aujourd'hui, de publier son dernier livre à compte d'auteur.
Il s'agit là de l'exemple le plus incroyable, mais surtout le plus significatif du règne de la "pensée" unique, autrement dit du mensonge institutionnalisé, défendue en France comme en Suisse par une législation répressive, qui restaure le délit d'opinion, suppléant ainsi à la carence des arguments.
Cet ouvrage n'est donc pas disponible sur le marché du livre. Comme Libre R entend continuer à faire son métier au service de la liberté d'expression, nous avons pris la décision de diffuser ce "samizdat" en Suisse. Nous sommes en mesure de vous le proposer au prix de Fr. 40.-- l'exemplaire, franco de port.
Il vous est possible, soit de nous le commander, au moyen du bon de commande ci-joint, soit de l'acheter à notre librairie, ouverte tous les jours de 10h à 18h30 (samedi 17h).
"La vérité est en marche et rien ne l'arrêtera." Roger Garaudy, Les mythes fondateurs de la politique israélienne, page 12."
X. a diffusé ce feuillet dans le public. En particulier, il a obtenu qu'il soit annexé au numéro 379, de mai 1996, du "Courrier du Continent", un périodique sous-titré "Bulletin du nouvel ordre européen", dont le rédacteur responsable est A., de tendance ouvertement révisionniste, voire néo-nazie, et qui fait actuellement l'objet de poursuites pénales sous l'inculpation de discrimination raciale.
De mars à juin 1996, X., qui a aussi inséré dans des journaux des annonces signalant que "Les Mythes fondateurs de la politique israélienne" étaient en vente chez lui, a écoulé la plus grande partie des ouvrages de Garaudy qu'il avait acquis. Certains lui ont été commandés par des particuliers ou ont été achetés par des clients venus directement dans sa boutique. D'autres, plus nombreux, lui ont été commandés par des librairies.
c) Le 23 mai 1996, la Section suisse de la Ligue Internationale contre le Racisme et l'Antisémitisme (LICRA) a déposé plainte pénale, laquelle a été suivie ultérieurement d'autres plaintes, déposées respectivement par la Fédération Suisse des Communautés Israélites et Y. ainsi que l'Association des Fils et Filles des Déportés Juifs de France.
Une instruction pénale a été ouverte, dans le cadre de laquelle une perquisition a été opérée dans la librairie de X.; elle a révélé
BGE 125 IV 206 S. 209
que celui-ci proposait à la vente, outre le livre de Garaudy, d'autres ouvrages révisionnistes, qui, tous, par leur contenu, nient ou minimisent grossièrement le génocide dont ont été victimes les Juifs pendant la Seconde Guerre mondiale sur ordre du régime hitlérien.
Au terme de l'instruction, X. a été renvoyé en jugement sous l'accusation de discrimination raciale au sens de l'
art. 261bis al. 4 CP
.
B.-
Par jugement du 8 décembre 1997, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a condamné X., pour discrimination raciale, à la peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. Il a considéré, en bref, que les conditions tant objectives que subjectives de l'
art. 261bis al. 4 CP
étaient réalisées, excluant l'application de l'
art. 27 CP
- dans sa teneur alors en vigueur - à l'infraction retenue.
Le recours interjeté par X. contre ce jugement a été admis par arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois du 8 juin 1998. La cour cantonale a estimé, en résumé, que, contrairement à ce qu'avaient admis les premiers juges, l'
art. 27 CP
s'appliquait à l'infraction prévue à l'
art. 261bis al. 4 CP
et que, l'auteur du livre ayant été condamné à l'étranger, toutes les personnes qui n'assumaient qu'une responsabilité subsidiaire à celle de l'auteur échappaient à la répression, à plus forte raison un vendeur que l'
art. 27 CP
ne mentionne pas; elle a dès lors libéré l'accusé de l'infraction retenue en première instance.
C.-
La LICRA, la Fédération Suisse des Communautés Israélites et Y., l'Association des Fils et Filles des Déportés Juifs de France ainsi que le Ministère public du canton de Vaud se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des
art. 27 et 261bis CP
, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
L'intimé conclut au rejet des pourvois, en sollicitant l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi du Ministère public et déclaré irrecevables les autres pourvois.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Les pourvois, qui contiennent pour l'essentiel les mêmes griefs, sont dirigés contre la même décision. Il se justifie donc de les réunir et de les traiter dans un seul et même arrêt.
BGE 125 IV 206 S. 210
2.
a) Selon l'
art. 270 al. 1 PPF
, le lésé peut se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Est lésé au sens de cette disposition celui qui subit directement un dommage à raison de l'acte dénoncé ou dont le dommage est directement menacé d'être augmenté par cet acte; en règle générale, il s'agit du titulaire du bien juridique protégé par la disposition légale à laquelle il a été contrevenu (
ATF 120 IV 154
consid. 3c/cc p. 159). Exceptionnellement, ont en outre qualité pour se pourvoir en nullité les associations professionnelles et économiques ainsi que les organisations de consommateurs dans le domaine de la concurrence déloyale (
art. 10 LCD
, RS 241;
ATF 120 IV 154
consid. 3c/cc p. 159). Une telle réglementation n'existe pas en matière de discrimination raciale au sens de l'
art. 261bis CP
. Les trois associations recourantes n'ont donc pas qualité pour se pourvoir en nullité, de sorte que leurs pourvois sont irrecevables.
b) Pour autant que - sous réserve de rares exceptions - une personne puisse être lésée à titre individuel en raison de l'infraction en cause, le recourant Y. n'a déclaré se pourvoir en nullité que "très subsidiairement" en son propre nom et n'a motivé son pourvoi que pour le compte de l'association qu'il représente; il est donc douteux que le pourvoi soit suffisamment motivé dans la mesure où le recourant agit en son propre nom. Quoi qu'il en soit, le recourant ne démontre en aucune manière qu'il remplirait personnellement les conditions auxquelles un lésé peut se pourvoir en nullité (cf.
ATF 125 IV 109
consid. 1b p. 111;
ATF 123 IV 254
consid. 1 p. 256). Au demeurant, la décision attaquée libère l'intimé sur la base de l'
art. 27 CP
, de sorte qu'elle ne pourrait influencer négativement des prétentions civiles du recourant, qui n'invoque aucune violation de son droit de plainte découlant du droit fédéral (cf.
ATF 124 IV 188
consid. 1b/bb et 1c p. 191 s.). Le pourvoi de Y. est par conséquent également irrecevable.
c) S'agissant en revanche du Ministère public, il a incontestablement qualité pour se pourvoir en nullité (cf.
art. 270 al. 1 PPF
), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur son pourvoi.
3.
Le Ministère public reproche à la cour cantonale d'avoir admis que l'
art. 27 CP
s'applique à l'infraction réprimée par l'
art. 261bis al. 4 CP
et d'avoir ainsi exclu cette infraction.
a) Un nouvel
art. 27 CP
est entré en vigueur le 1er avril 1998. Comme tant l'ancien que le nouvel
art. 27 CP
prévoient le principe d'un régime spécial de responsabilité en matière de délits de presse et qu'il s'agit avant tout d'examiner
BGE 125 IV 206 S. 211
si l'infraction en cause est soumise à ce régime, on peut se dispenser à ce stade d'examiner la question du droit le plus favorable à l'intimé.
b) Pour que l'art. 27 (ancien ou nouveau) CP soit applicable, il faut que l'infraction en cause constitue un délit de presse, c'est-à-dire qu'elle ait été commise par la voie de la presse et consommée par la publication.
En l'espèce, il est essentiellement reproché à l'intimé d'avoir diffusé des livres à contenu discriminatoire au sens de l'
art. 261bis al. 4 CP
. S'agissant d'écrits publiés, il n'est pas douteux que la première de ces conditions, soit la commission par la voie de la presse, est réalisée.
Pour ce qui est de la seconde condition, sa réalisation suppose que la publication elle-même suffise à consommer juridiquement l'infraction. Ainsi, l'
art. 27 CP
ne saurait notamment s'appliquer à l'escroquerie (
art. 146 CP
), au chantage (
art. 156 CP
) ou à la contrainte (
art. 181 CP
), dès lors que la consommation de ces infractions suppose que le comportement délictueux ait exercé un certain effet sur la victime (celle-ci doit avoir été dupée, intimidée, etc.). En revanche, la jurisprudence a notamment admis la réalisation de cette condition dans le cas des atteintes à l'honneur (cf.
ATF 122 IV 311
ss;
ATF 118 IV 153
consid. 4 p. 160 ss;
ATF 117 IV 27
consid. 2c p. 29;
ATF 106 IV 161
consid. 3 p. 164 s.;
ATF 105 IV 114
consid. 2a p. 118 s.), de la provocation et incitation à la violation de devoirs militaires au sens de l'
art. 276 ch. 1 CP
(cf.
ATF 100 IV 5
ss) et de l'infraction réprimée par l'
art. 3 LCD
(cf.
ATF 117 IV 364
consid. 2b p. 365). S'agissant de l'infraction réprimée par l'
art. 261bis al. 4 CP
, il y a également lieu d'admettre que cette condition est remplie; l'infraction est en effet consommée dès que l'auteur, publiquement et d'une quelconque manière, abaisse ou discrimine d'une façon qui porte atteinte à la dignité humaine une personne ou un groupe de personnes pour l'un des motifs mentionnés par cette disposition, ou, pour l'un de ces motifs, nie, minimise grossièrement ou cherche à justifier un génocide ou d'autres crimes contre l'humanité.
c) La réalisation des deux conditions précitées, si elle est nécessaire, ne suffit cependant pas toujours pour que l'
art. 27 CP
soit applicable. Encore faut-il que l'application de cette disposition à une infraction déterminée n'aboutisse pas à un résultat contraire au but que poursuivait le législateur en réprimant cette infraction. Lorsqu'une disposition pénale a précisément pour but d'empêcher la publication de certains propos ou représentations, autrement dit
BGE 125 IV 206 S. 212
d'interdire des publications illicites, mettre les responsables de telles publications au bénéfice d'un régime spécial reviendrait à s'écarter du but poursuivi par le législateur. Ainsi, les
art. 135 et 197 ch. 3 CP
ont été édictés en vue d'interdire, aussi en sanctionnant divers comportements qui y aboutissent, la publication de représentations de la violence et de pornographie dure; accorder un traitement privilégié aux responsables de publications de représentations de la violence ou de pornographie dure serait dès lors en contradiction avec le but que poursuivait le législateur lorsqu'il a édicté les
art. 135 et 197 ch. 3 CP
; de surcroît, si l'on voulait admettre que l'
art. 27 CP
est applicable aux responsables de telles publications, on aboutirait au résultat que ceux-ci pourraient être mieux traités que les auteurs d'actes précédant la publication elle-même (la fabrication, l'importation, la prise en dépôt, etc.). C'est d'ailleurs ce qui a conduit certains auteurs de doctrine à écarter l'application de l'
art. 27 CP
à ces infractions (cf. SCHULTZ, Die unerlaubte Veröffentlichung - ein Pressedelikt? RPS 109/1991 p. 273 ss, 278; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd. Zurich 1997, art. 27 no 4).
Ce qui vient d'être dit pour les infractions sanctionnées par les
art. 135 et 197 ch. 3 CP
vaut également pour celle qui est réprimée par l'
art. 261bis al. 4 CP
. Cette disposition vise en effet précisément à interdire, en réprimant les comportements qu'elle décrits, la manifestation publique de propos ou représentations discriminatoires. Admettre l'application de l'
art. 27 CP
à cette infraction serait donc contraire au but que poursuivait le législateur en édictant l'
art. 261bis al. 4 CP
.
d) Au vu de ce qui précède, c'est à tort que la cour cantonale a admis l'application de l'
art. 27 CP
à l'infraction en cause. Le pourvoi du Ministère public est donc fondé et doit dès lors être admis. En conséquence, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 V 83
22. Urteil vom 26. Mai 1977 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen F. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 82 Abs. 1 KUVG
.
- Keine Beschränkung der Abfindung ausschliesslich auf Neurosefälle.
- Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit ist gesetzliche Voraussetzung der Abfindung.
- Zur Annahme, dass der Neurotiker die Erwerbsfähigkeit nicht wieder erlangen werde, bedarf es einer ganz eindeutigen, allgemein geltender Lehrmeinung entsprechender Aussage eines Psychiaters.

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 103 V 83 S. 83
A.-
Am 15. Dezember 1972 erlitt F. einen Betriebsunfall, indem eines der Grossflächen-Schalungselemente beim Abladen auf einem Bauplatz auf ihn stürzte. Dabei erlitt er eine Oberkiefer-Jochbein-Fraktur und eine Felsenbeinlängsfraktur, verschiedene Rissquetschwunden im Gesicht, eine Luxationsfraktur des linken Oberarmes und eine Läsion des Fazialisstirnastes links. Während Dr. M. eine Commotio cerebri verneinte, ergab die Untersuchung im Krankenhaus G., Wo der Versicherte unmittelbar nach dem Unfall eingeliefert
BGE 103 V 83 S. 84
worden war, keinen Anhaltspunkt für eine Commotio (Arztberichte vom 21. Dezember 1972 und 3. Januar 1973).
Auf Grund seiner Untersuchung vom 21. Mai 1973 veranlasste der SUVA-Kreisarzt, der ein erhebliches psychoorganisches Syndrom vermutete, eine psychiatrische Abklärung durch Dr. R. Dieser stellte die Diagnose einer schweren hysterischen Unfallneurose bei debilem Hilfsarbeiter mit simulatorischen und gewissen Begehrens-Tendenzen, Der Arzt vertrat die Auffassung, dass der Versicherte veranlasst werden sollte, halbtags leichtere Arbeit zu verrichten; nachher sollte die Leistung sukzessive gesteigert werden (Gutachten vom 5. Juli 1973). Am 19. Juli 1973 nahm F. seine Tätigkeit bei der frühern Arbeitgeberfirma wieder auf. Seine Leistungen waren unterschiedlich und lagen, nach den Erhebungen der SUVA an Ort und Stelle, eher unter 50%.
Mit Verfügung vom 28. Januar 1974 sprach die SUVA dem Versicherten eine am 17. November 1973 beginnende Rente wegen 35%iger Invalidität zu.
B.-
Am 5. Februar 1974 teilte der Arbeitgeber der SUVA mit, F. habe von Mitte November bis Ende 1973 praktisch nicht gearbeitet. Seit Januar arbeite er 4-6 Stunden täglich, doch sei das Ergebnis so dürftig, dass die Lohnzahlung einem Geschenk gleichkomme. Der Versicherte klage ständig über Kopfschmerzen und andere Beschwerden. Darauf liess ihn die SUVA nochmals neuropsychiatrisch begutachten. Der Experte Dr. P., Chefarzt der kantonalen Heilanstalt W., diagnostizierte eine "schwere hysterische Unfallreaktion (fast im Sinne einer hysterischen Psychose) nach erheblichem Schädelunfall, vermutlich Contusio cerebri (15. Dezember 1972), ohne nennenswerte neurologische Folgen, jedoch mit groteskem Fehlverhalten und Pseudodemenz; bei der massiven hysterischen Symptomatik könnten allenfalls gewisse hirnorganische Schädigungen vorliegen, vor allem organische Wesensveränderung". Der Versicherte habe sich in seine psychische Fehlhaltung schon völlig eingelebt. Der Unfall sei keine adäquate Ursache für die schwere seelische Fehlentwicklung. Dr. P. empfahl, den Fall auf der Basis hälftiger Arbeitsfähigkeit während drei Jahren mit einer Abfindung zu erledigen.
Die SUVA hob in der Folge die Invalidenrente auf den 1. Juli 1974 auf und gewährte F. gleichzeitig eine dem Vorschlag von Dr. P. entsprechende Abfindung. Sie begründete
BGE 103 V 83 S. 85
dies damit, dass keine organischen Schädigungen mehr vorhanden seien, welche die Arbeitsfähigkeit messbar beeinträchtigen würden (Verfügung vom 2. Juli 1974).
C.-
Der Arbeitgeber hielt die Abfindung für "völlig indiskutabel" und riet F., die Abfindungszahlung nicht anzunehmen. Der Versicherte sei wegen seiner geringen Leistung für den Betrieb nicht mehr tragbar (Brief an die SUVA vom 3. Juli 1974). Rechtsanwalt Dr. X. ersuchte die SUVA, F. stationär begutachten zu lassen. Die SUVA kam diesem Begehren nach und beauftragte Dr. G., Chefarzt der Kantonalen neuropsychiatrischen Klinik in M., mit der entsprechenden Untersuchung. Zu diesem Zweck hielt sich der Versicherte vom 17. Oktober bis 22. Dezember 1974 in der genannten Klinik auf. Dr. G. verneinte das Vorliegen eines eigentlichen psychoorganischen Syndroms und schrieb das Verhalten des F. einer Psychoneurose als Folge und Komplikation des Unfallereignisses zu (Gutachten vom 14. Januar 1975).
Gestützt auf dieses Gutachten teilte die SUVA am 27. Januar 1975 dem Rechtsvertreter des Versicherten verfügungsweise mit, dass sie an der Abfindung, wie sie in ihrem Verwaltungsakt vom 2. Juli 1974 verfügt worden sei, grundsätzlich festhalte. Hingegen lege sie der Berechnung der Abfindung eine medizinische Invalidität von 100%, 75% und 50% für je ein Jahr zugrunde. Damit erhöhe sich die Abfindungssumme auf Fr. 37'000.--.
D.-
F. liess am 23. Juli 1975 beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen "Anfechtungsklage" erheben, indem er die Aufhebung der Verfügung vom 2. Juli 1974 bzw. 27. Januar 1975 verlangte und die Gewährung einer Rente wegen vollständiger Invalidität beantragte.
Das kantonale Versicherungsgericht stellte zunächst fest, dass die "Klage" gegen die Verfügung vom 2. Juli 1974, weil nach Ablauf der sechsmonatigen Rechtsmittelfrist eingereicht, eindeutig verspätet sei. Indessen sei an die Stelle jener Verfügung diejenige vom 27. Januar 1975 getreten, welche das ganze Streitthema umfasse. Im allgemeinen sei es zwar der SUVA nicht gestattet, auf eine "klagefähige" Verfügung während der Rechtsmittelfrist zurückzukommen. Wegen der Besonderheit des vorliegenden Falles sei aber die Verfügung vom 27. Januar 1975 zulässig gewesen. Auf die "Klage" sei daher einzutreten, soweit sie sich gegen die Verfügung vom 27. Januar
BGE 103 V 83 S. 86
1975 richte. - In materieller Hinsicht vertrat die Vorinstanz die Auffassung, dass die Psychoneurose rein unfallbedingt sei, weshalb die SUVA grundsätzlich voll dafür einzustehen habe. Indessen könne die Leistungseinbusse nicht durch eine Abfindung abgegolten werden, weil nicht anzunehmen sei, dass der Versicherte nach Erledigung seiner Versicherungsansprüche wieder erwerbsfähig würde. Offenbar realisiere er überhaupt nicht, welche Bewandtnis es mit der Unfallversicherung habe. Er sei vorwiegend in Wahnideen verfangen, die mit der Versicherung nichts zu tun hätten. Demzufolge habe er weiterhin Anspruch auf eine Invalidenrente, die auf den 1. Juli 1974 neu festzusetzen sei. Der Versicherte sei vollständig erwerbsunfähig geblieben, was übrigens auch von der Invalidenversicherungs-Kommission anerkannt worden sei. Vorbehalten bleibe die Revision gemäss
Art. 80 KUVG
und allenfalls die Herabsetzung der Rente gemäss
Art. 45 IVG
. In diesem Sinn hiess das kantonale Versicherungsgericht am 5. Februar 1976 die "Klage" gut ...
E.-
Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Wiederherstellung ihrer Verfügungen vom 2. Juli 1974 bzw. 27. Januar 1975.
Für F. trägt dessen Rechtsvertreter auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an ... Zur Begründung wird im wesentlichen erneut die Meinung vertreten, der Beschwerdegegner werde auch nach Erledigung seiner Versicherungsansprüche die Erwerbsfähigkeit nicht wieder erlangen, weshalb die Voraussetzungen zur Gewährung einer Abfindung nicht erfüllt seien.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten nicht erwartet werden kann und der Unfall eine voraussichtlich bleibende Erwerbsunfähigkeit hinterlässt, so hören die bisherigen Leistungen auf und der Versicherte erhält eine Invalidenrente (
Art. 76 KUVG
).
Wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes nicht erwartet werden kann, jedoch die Annahme begründet ist, dass der Versicherte nach Erledigung seiner Versicherungsansprüche
BGE 103 V 83 S. 87
und bei Wiederaufnahme der Arbeit die Erwerbsfähigkeit wieder erlangen werde, so hören die bisherigen Leistungen auf, und der Versicherte erhält statt einer Rente eine Abfindung (
Art. 82 Abs. 1 KUVG
). Diese Bestimmung ist insbesondere auf Versicherte anwendbar, die sich von den somatischen Unfallfolgen erholt haben, aber durch psychogene Störungen von der Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit abgehalten werden. In solchen Fällen soll die Abfindung den Verunfallten von der Versicherung lösen und ihm eine schrittweise Wiedergewöhnung an seine Arbeit ermöglichen (
BGE 100 V 17
, EVGE 1960 S. 265 f., 1951 S. 8, 1950 S. 82, RSKV 1976 S. 37, unveröffentlichte Urteile vom 3. Februar 1976 i.S. Rapuano, vom 8. Januar 1974 i.S. De Girolamo und vom 23. Mai 1972 i.S. Wasmer). Nach der zitierten Rechtsprechung haftet die SUVA nur für die Unfall- und Behandlungsneurosen. Dagegen sind die Renten- oder Begehrungsneurosen von der Versicherung ausgeschlossen, weil es hier an einem rechtserheblichen Kausalzusammenhang zwischen diesen Störungen und dem Unfall fehlt (
BGE 100 V 18
, EVGE 1960 S. 260 und 1950 S. 77, RSKV 1976 S. 36, unveröffentlichte Urteile i.S. Rapuano und vom 6. September 1973 i.S. Perilli sowie vom 24. August 1971 i.S. Parisenti; vgl. MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 255 f.).
2.
Die Vorinstanz nimmt - im Wesentlichen in Übereinstimmung mit dem Beschwerdegegner - anhand der medizinischen Unterlagen an, dass F. an einer unfallbedingten, die volle Haftung der SUVA begründenden Psychoneurose leide, die seine Erwerbsfähigkeit beeinträchtige. Sie hält aber dafür, dass der Fall nicht mit einer Abfindung abgeschlossen werden dürfe, weil im Sinne des Wahrscheinlichkeitsbeweises die Annahme nicht begründet sei, dass der Beschwerdegegner nach Erledigung seiner Versicherungsansprüche bei Wiederaufnahme der Arbeit die Erwerbsfähigkeit wieder erlangen werde. Demgegenüber macht die SUVA geltend,
Art. 82 KUVG
sei nicht dem Wortlaut, wohl aber dem Sinne nach eine Speziallösung für Neurosen, "basierend auf der Vorstellung, dass die Abfindung die Neurose automatisch verschwinden lässt"; es sei deshalb "den das Gesetz Anwendenden grundsätzlich verwehrt, sich auf den Standpunkt zu stellen, vom Gesetzeswortlaut her sei die Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit eine
BGE 103 V 83 S. 88
weitere Voraussetzung zur Abfindung, und bei Zweifeln in dieser Richtung auf Rente zu erkennen". Unabhängig von dieser Prognose müsse immer dort abgefunden werden, "wo eine abfindungswürdige Unfallneurose vorliegt".
Gewiss ist
Art. 82 KUVG
dem Sinne nach in erster Linie auf Neurosen zugeschnitten. Der Wortlaut dieser Bestimmung verlangt aber nicht, dass dies der einzige Anwendungsfall sei. Schon in seinem Urteil i.S. Schwab vom 19. November 1921 (zitiert bei LAUBER, Praxis des sozialen Unfallversicherungsrechts der Schweiz, S. 115) hat das Eidg. Versicherungsgericht erklärt: "Die Neurose, an welche bei Erlass dieser Gesetzesbestimmung hauptsächlich gedacht Wurde, ist zwar ihr wichtigster, aber nicht ihr einziger Anwendungsfall." MAURER (S. 261) verweist auf diesen Fall mit der Bemerkung, Art. 82 sei in der Praxis gelegentlich nicht nur auf Neurosen, sondern auch auf organische Leiden, z.B. auf Ekzeme, angewandt worden. In die gleiche Richtung weist das in RSKV 1976 S. 35 publizierte Urteil, wo erklärt wird, dass Art. 82 Abs. 1 vor allem ("anzitutto") die Fälle von Neurosen betreffe (S. 37). Jedenfalls besteht kein triftiger Grund dafür, diese Bestimmung zum vorneherein nur auf Neurosen anzuwenden, auch wenn sie "zur Hauptsache auf das ihm schon ursprünglich zugedachte Gebiet der Neurose beschränkt" bleibt (MAURER S. 262). Daher kann der SUVA nicht beigepflichtet werden, wenn sie meint, "der gesetzliche Hinweis" des Art. 82 auf die Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit nach Aufnahme der Arbeit bedeute nur, dass "nach KUVG die Abfindung die Therapie der Wahl für Neurosen darstellt", und er sei "blosser Ausfluss der Erfahrung, dass der Abfindung dieser Erfolg an sich schon eignet" mit der Wirkung, dass in der Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit keine selbständige Voraussetzung für die Zusprechung einer Abfindung erblickt werden dürfe. Vielmehr ist die begründete Annahme, der Versicherte werde nach Erledigung der Versicherungsansprüche und bei Wiederaufnahme der Arbeit die Erwerbsfähigkeit wieder erlangen, eine vom Gesetz verlangte Voraussetzung für den Abschluss eines Versicherungsfalles durch Abfindung.
Im häufigsten Anwendungsfall der Neurose ist erfahrungsgemäss die Abfindung in der Regel das geeignete therapeutische Mittel, um dem Versicherten zur Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit zu verhelfen. Eine Ausnahme von dieser
BGE 103 V 83 S. 89
Regel in dem Sinne, dass die Abfindung diesen Zweck nicht erreichen werde, dürfte nur angenommen werden, wenn sie im konkreten Fall durch eine ganz eindeutige, allgemein geltender Lehrmeinung entsprechende Beurteilung eines Psychiaters bestätigt würde.
3.
Es ist unbestritten, dass F. an einer Psychoneurose leidet, für welche der Betriebsunfall vom 15. Dezember 1972 adäquat kausal ist. Wenn der Experte Dr. P. in seinem Gutachten nebenbei bemerkt, natürlich sei der "Unfall vom 15. Dezember 1972 keine adäquate Ursache für diese schwere seelische Fehlentwicklung", so will er damit offensichtlich nur auf die Diskrepanz zwischen der relativ geringfügigen somatischen Ursache und der schweren seelischen Fehlverarbeitung hinweisen und nicht das Fehlen der adäquaten Kausalität im Rechtssinne feststellen, wozu ohnehin nicht der Arzt, sondern der Richter zuständig ist. Bezeichnenderweise legt denn auch Dr. P. in seinem Gutachten vorgängig der erwähnten Bemerkung dar, es liessen sich am jetzigen Zustandsbild keine eigentlichen unfallfremden Faktoren feststellen. Die Parteien stimmen auch darin überein, dass die weitere ärztliche Behandlung den Gesundheitszustand nicht namhaft bessern wird. Damit ist nach allgemeiner Erfahrung zu vermuten, der Beschwerdegegner werde nach der von Dr. P. vorgeschlagenen abfindungsmässigen Erledigung des Versicherungsfalles die Arbeit Wieder aufnehmen und seine Erwerbsfähigkeit wieder erlangen, sofern nicht das Ergebnis psychiatrischer Untersuchungen diese rechtliche Vermutung als unzutreffend erscheinen lässt.
Was das kantonale Versicherungsgericht anführt, um zu begründen, dass eine Abfindung den mit ihr verfolgten Zweck beim Beschwerdegegner nicht erreichen wird, ist nicht stichhaltig. Es beruft sich zunächst auf die Aussagen des Dr. med. W., der am 28. Juni 1975 der Invalidenversicherung berichtete, seit dem Unfall sei es nicht gelungen, dem Versicherten eine entsprechende Arbeit zuzuteilen, weshalb die Prognose schlecht sei. An eine Arbeitsaufnahme sei nicht zu denken. Auch hätten sich Schlaflosigkeit, Kopfweh und Wesensveränderung durch verschiedene Behandlungsversuche kaum beeinflussen lassen. Demgegenüber ist festzustellen, dass Dr. W. Allgemeinpraktiker und nicht Facharzt auf dem hier zur Diskussion stehenden medizinischen Spezialgebiet der
BGE 103 V 83 S. 90
Psychiatrie ist. Zudem stützt sich seine schlechte Prognose allein auf die bisher mit dem Beschwerdegegner gemachten Erfahrungen, während aber für die Anwendung von
Art. 82 KUVG
von der allgemeinen Erfahrung auszugehen ist, dass die Abfindung als solche künftig einen therapeutischen Effekt haben wird.
Die Vorinstanz stützt sich ferner auf den Bericht der Regionalstelle St. Gallen für berufliche Eingliederung vom 8. Juli 1974, worin auf Grund von Abklärungen am Arbeitsplatz und zuhause jegliche Eingliederungsmöglichkeit des Versicherten verneint wird. Aber auch diese Beurteilung beruht auf dem bisherigen Zustandsbild und lässt die therapeutische Wirkung einer Abfindung unberücksichtigt.
Ist somit nicht dargetan, dass sich im vorliegenden Fall ein Abweichen von der Regel, wonach bei Unfallneurosen die abfindungsmässige Erledigung den Versicherten zur Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit führen werde, rechtfertigt, so durfte die SUVA die Invalidenrente durch eine Abfindung ersetzen. Und da diese in masslicher Hinsicht, wie sie mit Verfügung vom 27. Januar 1975 festgesetzt wurde, nicht bestritten ist, hat es bei jenem Verwaltungsakt sein Bewenden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 5. Februar 1976 aufgehoben.


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Urteilskopf
118 Ib 536
66. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Dezember 1992 i.S. Denner AG gegen Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 1 lit. c LwG
und Geflügelverordnung; Pflicht der Importeure zur Übernahme von inländischem Geflügel.
1. Gefährdung des Absatzes einheimischer Erzeugnisse als Voraussetzung für die Übernahmepflicht durch die Importeure; Verhältnis zwischen dem privatrechtlichen Vertrag von Importeuren und Geflügelproduzentenvereinigung einerseits sowie der Übernahmepflicht aufgrund der Geflügelverordnung anderseits (E. 2).
2. Gleichartigkeit zwischen dem eingeführten und dem geschützten bzw. zu übernehmenden Erzeugnis (E. 4).
3. Die Geflügelverordnung selbst verpflichtet nur zur Übernahme von Erzeugnissen aus landwirtschaftlicher Produktion. Problematik der indirekten Stützung der privatwirtschaftlichen Marktordnung, nach welcher bisher auch Geflügel aus gewerblich-industrieller Produktion übernommen wurde (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 537
BGE 118 Ib 536 S. 537
Die Denner AG ersuchte das Bundesamt für Aussenwirtschaft, Abteilung für Ein- und Ausfuhr, um eine Einfuhrbewilligung für 16'000 kg Geflügel (Putenschenkel). Dem Gesuch wurde nicht entsprochen. Zur Begründung wies die Abteilung für Ein- und Ausfuhr darauf hin, dass die Verordnung betreffend die Übernahme von inländischem Geflügel vom 22. März 1989 (Geflügelverordnung, SR 916.335) die Importeure verpflichte, inländisches Geflügel zu übernehmen. Einfuhrbewilligungen würden nur erteilt, wenn der Importeur entweder inländisches Geflügel aufgrund des Vertrages zwischen den schweizerischen Geflügelimporteuren und der Vereinigung SEG der schweizerischen Geflügelwirtschaft übernehme oder wenn er individuelle Übernahmeverträge mit bäuerlichen Geflügelmästereien abschliesse. Einen entsprechenden Nachweis habe die Denner AG nicht geleistet.
Eine Beschwerde, mit der die Denner AG die Rechtmässigkeit der Geflügelverordnung bestritten hatte, wurde vom Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement abgewiesen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht beantragt die Denner AG, der Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Import von Puten (Truten) nicht beschränkt werden könne. Zur Begründung macht sie geltend, die Voraussetzungen für eine Beschränkung der Einfuhr im Sinne von Art. 23 Abs. 1 des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1952 (LwG; SR 910.1) seien nicht gegeben. Es fehle bereits an einer Gefährdung des Absatzes einheimischer landwirtschaftlicher Erzeugnisse. Sodann nehme die Geflügelverordnung keine "Rücksicht auf die andern Wirtschaftszweige". Weiter seien Truten- und Pouletfleisch nicht gleichartige Erzeugnisse, weshalb eine mengenmässige Beschränkung des Trutenimportes zugunsten einheimischer Pouletfleischproduktion nicht zulässig sei. Schliesslich stammten die geschützten Erzeugnisse nicht aus bäuerlichen, sondern aus industriellen Betrieben, deren Absatz nicht auf Grundlage der Landwirtschaftsgesetzgebung gesichert werden dürfe.
BGE 118 Ib 536 S. 538
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, die Geflügelverordnung sei in ihrem Fall unzutreffend angewendet worden. Sie stellt vielmehr die Rechtmässigkeit der Verordnung selbst, auf der der angefochtene Entscheid beruht, in Frage.
Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin kann das Bundesgericht vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (
BGE 114 Ib 19
E. 2 mit Hinweisen).
Die Geflügelverordnung stützt sich im wesentlichen auf
Art. 23 Abs. 1 lit. c LwG
. Sofern danach der Absatz landwirtschaftlicher Erzeugnisse zu angemessenen Preisen gefährdet ist, kann der Bundesrat, unter Rücksichtnahme auf die andern Wirtschaftszweige, die Importeure zur Übernahme von gleichartigen Erzeugnissen inländischer Herkunft verpflichten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit dem Erlass der Geflügelverordnung habe der Bundesrat in verschiedener Hinsicht die ihm durch das Gesetz übertragenen Befugnisse überschritten und er habe eine gesetzwidrige Regelung erlassen.
2.
a) Nach Meinung der Beschwerdeführerin fehlt es schon an einer Gefährdung des Absatzes einheimischer Erzeugnisse. Hiezu ist vorab festzuhalten, dass der Bundesrat auf eine Prognose angewiesen ist, wenn er darüber zu befinden hat, ob der Erlass von
BGE 118 Ib 536 S. 539
Einfuhrbeschränkungen erforderlich ist oder nicht. Eine solche Entscheidung beruht auf "prospektivem Ermessen". Das Bundesgericht hat insoweit nur zu überprüfen, ob der Befund des Bundesrates schlechterdings unhaltbar ist (
BGE 100 Ib 435
).
b) Erlass und Ausgestaltung der Geflügelverordnung erklären sich wesentlich aus den Strukturen des Geflügelimportes. Wie das Bundesgericht bereits in publizierten Urteilen vom 12. Dezember 1991 (
BGE 117 Ib 450
ff., 465 ff. und 469 ff.) festgestellt hat, liegt der Geflügelimportmarkt in den Händen zweier verschiedener Kategorien von Importeuren. Die ersteren, welche über einen Marktanteil von rund 90% verfügen, sind über einen privatrechtlichen Vertrag mit der Vereinigung SEG der schweizerischen Geflügelwirtschaft verbunden. Dieser Vertrag geht auf die 30er Jahre zurück. Er ist in abgeänderten Fassungen mehrfach erneuert worden, so insbesondere am 29. April 1981 und - neuestens - am 1. Mai 1991. Die Importeure übernehmen danach eine bestimmte Menge einheimischen Geflügels, welche sich nach dem jeweiligen Importanteil bemisst. Sie finanzieren den Geflügelausgleichsfonds, der dazu dient, den Preis des einheimischen Geflügels zu senken. Dem Vertrag angeschlossen ist auch der Migros-Genossenschafts-Bund, für den allerdings aufgrund seines ökonomischen Gewichts ein Spezialstatut geschaffen wurde. Danach wird ein spezieller, vom Migros-Genossenschafts-Bund gespiesener Ausgleichsfonds geführt, der das über die Migros-Tochter Optigal produzierte Geflügel verbilligen soll. Dieses Import- und Übernahmesystem des Migros-Genossenschafts-Bundes bleibt jedoch Teil der privatrechtlich geschaffenen Marktordnung.
Da diese Marktordnung auf rein vertraglicher Basis beruht, können die Importeure nicht gezwungen werden, sich daran zu beteiligen. Das hat, insbesondere in den letzten zehn Jahren, zur Bildung einer zweiten Kategorie von Importeuren geführt, die an der vertraglichen Regelung nicht beteiligt waren. Diese Importeure konnten vor Inkrafttreten der Geflügelverordnung am 31. März 1989 Geflügel frei einführen. Weil im Laufe der Jahre ein immer grösser werdender Teil von Aussenseitern nicht mehr bereit war, sich an der Speisung des Geflügelausgleichsfonds zu beteiligen, hat der Bundesrat mit der Geflügelverordnung eine Regelung getroffen, die auch die am privatrechtlichen Vertrag nicht beteiligten Importeure verpflichtet, einheimisches Geflügel zu übernehmen, und die die Erteilung von Einfuhrbewilligungen hievon abhängig macht (vgl. zu diesen Entstehungsgründen der Geflügelverordnung
BGE 117 Ib 452
E. 2, 471 E. 2).
BGE 118 Ib 536 S. 540
c) Dem Bundesrat ging es also darum, mit einer subsidiären Ordnung die privatwirtschaftliche Einfuhrregelung für jene Importeure zu ergänzen, die sich am Vertrag zwischen den schweizerischen Geflügelimporteuren und der Vereinigung SEG der schweizerischen Geflügelwirtschaft nicht beteiligen wollten oder konnten. Die vom Bundesrat gehegte Befürchtung lässt sich nicht von der Hand weisen, dass die bisher funktionierende Marktordnung zerstört würde, wenn sich einmal eine nicht mehr vernachlässigbare Zahl von Importeuren der privatrechtlichen Regelung entzieht und sich dadurch Wettbewerbsvorteile verschafft. Dieses Verhalten hat zwangsläufig eine Sogwirkung zur Folge, welcher nur durch staatliche Eingriffe Einhalt geboten werden kann. Es kommt daher nicht darauf an, ob die von der Beschwerdeführerin und weiteren Aussenseitern getätigten Importe selbst schon dazu führen würden, dass einheimische Erzeugnisse nicht mehr zu angemessenen Preisen abgesetzt werden können. Die Beschwerdeführerin kritisiert zu Unrecht, der Bundesrat habe eine "präventiv angelegte Massnahme" angeordnet. Der Bundesrat durfte im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens vielmehr annehmen, die privatwirtschaftliche Marktordnung werde durch das Verhalten der Aussenseiter zusehends in Frage gestellt und als Folge davon werde im Ergebnis auch die Abräumung des einheimischen Marktes und der Absatz zu kostendeckenden Preisen gefährdet.
d) Im übrigen sind die Angaben der Beschwerdeführerin unzutreffend, wonach lediglich sie selbst und eine kleinere Importeurin der privatrechtlichen Marktordnung nicht beigetreten seien. Das Bundesgericht selbst hatte sich schon mit sechs Fällen zu befassen, auf die die Ersatzregelung der Geflügelverordnung anwendbar war (Urteile vom 12. Dezember 1991); das Bundesamt für Aussenwirtschaft weist überdies darauf hin, dass bereits 19 Unternehmungen individuelle Übernahmeverträge nach Art. 3 Abs. 7 Geflügelverordnung abgeschlossen haben.
3.
Die nach
Art. 23 LwG
zu ergreifenden Massnahmen müssen unter "Rücksichtnahme auf die andern Wirtschaftszweige" getroffen werden. Ob hiezu auch die Konsumenten gehören, wie die Beschwerdeführerin meint, kann offenbleiben (vgl.
BGE 99 Ib 169
). Einfuhrbeschränkungen sind zwangsläufig mit einer Verteuerung der Produkte verbunden. Die Rücksichtnahme auf die Konsumenten kann daher nicht so weit gehen, dass eine Verteuerung der Produkte generell zu vermeiden wäre. Es ist gerade der Sinn der vom Gesetzgeber vorgesehenen Einfuhrbeschränkungen, den Absatz einheimischer
BGE 118 Ib 536 S. 541
Erzeugnisse zu angemessenen Preisen sicherzustellen. Die damit verbundenen Preiserhöhungen sind nicht nur unvermeidlich, sondern gewollt.
Dem Bundesrat steht sodann ein weites Ermessen in der Frage zu, auf welche Weise er auf die andern Wirtschaftszweige Rücksicht nehmen will (
BGE 104 Ib 111
). Dass hiebei die angeblich besondere Situation der Lebensmitteldiscounter hätte beachtet werden müssen, lässt sich nicht nachvollziehen. Auch wenn die Beschwerdeführerin bestrebt ist, ihre Waren zu möglichst tiefen Preisen anzubieten, kann sie hiefür nicht Wettbewerbsvorteile in Anspruch nehmen, die daraus resultieren, dass ihre Konkurrenten sich am Geflügelausgleichsfonds beteiligen, während sie selbst frei von solchen Verpflichtungen Importe tätigen würde.
4.
Die Statuierung einer Übernahmepflicht setzt voraus, dass zwischen dem eingeführten und dem geschützten bzw. zu übernehmenden Erzeugnis Gleichartigkeit besteht. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, solche Gleichartigkeit bestehe zwischen Truten- und Pouletfleisch nicht. Indessen ging es dem Bundesrat auch darum, die einheimische Trutenproduktion zu schützen. Truten zählen beim privatwirtschaftlichen Vertragswerk ebenfalls zu den übernahmepflichtigen Erzeugnissen, weshalb der Bundesrat mit denselben Gründen wie beim Poulet von einer Gefährdung ausgehen und eine Ersatzregelung für die nicht angeschlossenen Importeure treffen konnte.
Abgesehen davon ist festzuhalten, dass
Art. 23 Abs. 1 LwG
nicht Gleichheit, sondern Gleichartigkeit der Erzeugnisse verlangt. Der Begriff der Gleichartigkeit ist vom Gesetz nicht näher umschrieben worden, vielmehr ist diese Aufgabe bewusst dem Bundesrat überlassen worden, dem je nach der Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse ein weiter Spielraum zukommen sollte (Sten.Bull. 1951 N. 57 f., Votum des Kommissionspräsidenten Obrecht). Wenn der Bundesrat die Warengruppe des Geflügels zusammenfasste und in der Geflügelverordnung einheitlich behandelte, so lässt sich darin folglich kein Gesetzesverstoss erkennen. Schon in der Allgemeinen Landwirtschafts-Verordnung vom 21. Dezember 1953 (SR 916.01) wurde bei Umschreibung der der Einfuhrbewilligungspflicht unterliegenden Waren (Art. 28) der Begriff Geflügel im weiten Sinne der Zolltarifnummern 0207.1000/5000 (wo u.a. Hühner, Truthühner, Enten, Gänse und Perlhühner aufgezählt sind) verwendet. Daneben unterliegt das übrige Fleisch einer besonderen Importregelung. Wenn die Auffassung der Beschwerdeführerin zutreffen sollte,
BGE 118 Ib 536 S. 542
Trutenfleisch substituiere im Konsum eher Kalbfleisch als Pouletfleisch, wäre die Konsequenz, die Einfuhr von Truten in die Schlachtviehverordnung einzubeziehen. Die naheliegende Gleichbehandlung mit dem Geflügel entspricht aber der landwirtschaftsrechtlichen Zielgebung durchaus. Wenn auch die inländische Trutenproduktion im Vergleich zur Pouletproduktion gering sein mag, ist deren Importbindung an die Abräumung der inländischen Geflügelproduktion insgesamt gerechtfertigt.
5.
Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Geflügelverordnung schütze nicht bäuerliche, sondern gewerbliche und industrielle Geflügelproduktion.
a) Die in
Art. 23 Abs. 1 LwG
vorgesehenen Massnahmen sind, wie die Beschwerdeführerin zutreffend darlegt, für den Schutz landwirtschaftlicher, nicht gewerblicher und industrieller Erzeugnisse bestimmt (
BGE 102 Ib 360
E. 2). Die Geflügelverordnung verpflichtet aber ausdrücklich nur zur Übernahme von Geflügel aus "bäuerlichen Betrieben" (Art. 1 Abs. 1 lit. b Geflügelverordnung). Als bäuerlich gelten namentlich Betriebe, welche die Höchstbestandesvorschriften und die Auflagen des Tier- und Umweltschutzes einhalten sowie mindestens 50% des Betriebseinkommens aus nicht der Stallbauverordnung unterstehenden landwirtschaftlichen Produktionszweigen (also nicht aus Fleisch- und Eierproduktion stammenden Erzeugnissen) erzielen (Art. 1 Abs. 2 Geflügelverordnung in Verbindung mit Art. 3 Höchstbestandes- und Art. 13 Abs. 1 lit. c Stallbauverordnung).
b) In Betracht fallen kann daher nur, dass die Geflügelverordnung indirekt, indem sie das privatwirtschaftliche Vertragswerk stützt, allenfalls auch der industriellen oder gewerblichen Geflügelproduktion zugute kommen könnte.
Diesbezüglich muss aber beachtet werden, dass, solange die Marktabräumung auf rein privatwirtschaftlicher Basis betrieben wurde, es zum vornherein nicht Sache des Staates war, dafür zu sorgen, dass in den Genuss der vertraglichen Regelung nur bäuerliche Betriebe kommen konnten. Sodann hat die von der Beschwerdeführerin als industriell angesprochene Optigal AG bis zum 31. Dezember 1991, entsprechend der Übergangsfrist von Art. 25 der Höchstbestandesverordnung, ihre eigene Produktion abgebaut und sie in bäuerliche Betriebe verlegt. Und auch im übrigen erfüllen sämtliche Betriebe, die in den letzten Jahren aufgestockt wurden, die Voraussetzungen, welche in der Geflügelverordnung an bäuerliche Betriebe gestellt werden. Angesichts dieser Entwicklung lässt sich nicht
BGE 118 Ib 536 S. 543
sagen, die Geflügelverordnung sanktioniere indirekt eine Marktordnung, welche gewerbliche und industrielle Produktionsbetriebe fördere. Vielmehr wird diese privatwirtschaftliche Marktordnung gerade dahingehend umgestaltet, dass sie auch den Anforderungen der Geflügelverordnung genügen würde. Dass dies nicht schlagartig erfolgen kann, liegt auf der Hand und kann nicht zur Folge haben, dass auf die Abräumung der einheimischen Erzeugnisse überhaupt verzichtet würde, denn gerade dadurch würden die bäuerlichen Betriebe am meisten tangiert. Die Beschwerdeführerin selbst ist, soweit sie importiert, auf der Grundlage der Geflügelverordnung ohnehin nur verpflichtet, Geflügel aus bäuerlichen Betrieben zu übernehmen.


header:
Urteilskopf
125 V 470
77. Urteil vom 3. Dezember 1999 i.S. Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Bern, gegen W. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 2bis und 2ter AVIG
;
Art. 11b Abs. 2 AVIV
: Wirtschaftliche Zwangslage; Berechnungsgrundlage.
Art. 11b Abs. 2 AVIV
lässt es zu, für die Beurteilung der Frage, ob eine wirtschaftliche Zwangslage besteht, ausnahmsweise auf die im Zeitpunkt der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung vorliegende finanzielle Situation abzustellen, wenn innerhalb der zwölf vorangegangenen Monate eine erhebliche Verschlechterung (oder Verbesserung) eingetreten ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 470
BGE 125 V 470 S. 470
A.-
Die 1953 geborene W., Mutter zweier Kinder (geb. 1981 und 1982), lebt seit 1993 getrennt von ihrem Ehemann. Nachdem dieser auf Ende November 1996 seine Stelle als Direktor gekündigt hatte in der Absicht, künftig als Hausmann und Praxishilfe bei seiner neuen Lebensgefährtin tätig zu sein, stellte W. am 27. November 1996 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 1996. Nach Abklärung der finanziellen Verhältnisse lehnte das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Bern, Abteilung Arbeitslosenversicherung (KIGA), die Anspruchsberechtigung mit Verfügung vom 28. Februar 1997 ab, weil die Erziehungsperiode mangels Vorliegens einer wirtschaftlichen Zwangslage nicht als Beitragszeit angerechnet werden könne.
BGE 125 V 470 S. 471
Als anrechenbares Einkommen berücksichtigte sie den vom Ehegatten der Leistungsansprecherin in den letzten zwölf Monaten vor Einreichung des Entschädigungsantrages erzielten Lohn, wodurch der für die Bestimmung der wirtschaftlichen Zwangslage massgebende Grundbetrag überschritten wurde.
B.-
In teilweiser Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die angefochtene Verfügung auf mit der Feststellung, dass W. sich ab 1. Dezember 1996 in einer wirtschaftlichen Zwangslage befunden habe, und wies die Sache an das KIGA zurück, damit es, nach Abklärung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen, über den Entschädigungsanspruch neu befinde (Entscheid vom 10. Februar 1998). In der Begründung ging es davon aus, dass unter bestimmten Voraussetzungen, die hier erfüllt seien, für die Beurteilung der Frage, ob eine wirtschaftliche Zwangslage bestehe, auf die aktuellen Einkommensverhältnisse bei Einreichung des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung abgestellt werden könne. Anrechenbar sei daher nur das vom Ehemann nach Aufgabe der Stelle als Direktor erzielte Einkommen als Praxishilfe, das sich auf lediglich Fr. 3'000.-- im Monat belaufe.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das KIGA, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Während W. sich nicht vernehmen lässt, schliesst das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (seit 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft [seco]) auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
).
Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (zwei Jahre vor dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind;
Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG
) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (
Art. 13 Abs. 1 AVIG
). Abs. 2 derselben Gesetzesbestimmung zählt in lit. a-d Zeiten auf, die ebenfalls als Beitragszeiten angerechnet werden. Gemäss
Art. 13 Abs. 2bis AVIG
(in Kraft seit 1. Januar 1996) werden Zeiten, in denen Versicherte keine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt haben,
BGE 125 V 470 S. 472
weil sie sich der Erziehung von Kindern unter 16 Jahren widmeten, als Beitragszeiten angerechnet, sofern die Versicherten im Anschluss an die Erziehungsperiode auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen müssen. Die Anrechenbarkeit von Erziehungszeiten als Beitragszeiten setzt einen Kausalzusammenhang zwischen der Kindererziehung und dem Verzicht auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit voraus (ARV 1998 Nr. 45 S. 258 f. Erw. 3a). Nach
Art. 13 Abs. 2ter AVIG
(in Kraft seit 1. Januar 1996) liegt eine wirtschaftliche Zwangslage vor, wenn das anrechenbare Einkommen der Versicherten und ihres Ehegatten einen vom Bundesrat festgelegten Grundbetrag nicht erreicht. Der Bundesrat legt den anrechenbaren Teil des Vermögens fest. Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat
Art. 11b AVIV
erlassen. Gemäss Abs. 1 dieser Verordnungsbestimmung kann ein Anspruch nach
Art. 13 Abs. 2bis AVIG
geltend gemacht werden, wenn das anrechenbare Einkommen zusammen mit dem anrechenbaren Teil des Vermögens weniger als 35% des Höchstbetrags des versicherten Verdienstes nach
Art. 23 Abs. 1 AVIG
beträgt. Dieser Prozentsatz erhöht sich um 10%, wenn der Versicherte verheiratet ist (lit. a) sowie um 10% für das erste Kind und 5% für jedes weitere Kind, für das eine Unterhaltspflicht im Sinne von Art. 33 besteht, höchstens aber um 30% (lit. b).
Laut
Art. 11b Abs. 2 AVIV
werden das anrechenbare Einkommen und der anrechenbare Teil des Vermögens grundsätzlich auf Grund der Einkommens- und Vermögensverhältnisse der letzten zwölf Monate vor Einreichung des Entschädigungsantrages berechnet, wobei die gesamten Bruttoeinkommen des Versicherten und seines Ehegatten (lit. a) und 10% des Vermögens des Versicherten und seines Ehegatten (lit. b) anrechenbar sind.
2.
Streitig ist zunächst, ob zwischen der Kindererziehung und dem Verzicht der Beschwerdegegnerin, eine Erwerbstätigkeit auszuüben, ein Kausalzusammenhang besteht.
a) Während die Vorinstanz diese Frage ohne nähere Ausführungen bejahte, bestreitet das KIGA einen solchen Zusammenhang, indem es geltend macht, die Beschwerdegegnerin habe nicht nur der Kinder wegen, sondern auch deshalb auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet, weil ihr Ehemann ein überdurchschnittliches Einkommen erzielt habe, womit der Unterhalt der ganzen Familie ohne weiteres sichergestellt gewesen sei. Nun berufe sie sich allein deshalb auf Erziehungszeiten, weil der von ihr getrennt lebende Ehemann absichtlich seine familiären Unterhaltspflichten vernachlässige.
BGE 125 V 470 S. 473
b) Zwar mag es zutreffen, dass die Beschwerdegegnerin nicht allein wegen der Kindererziehung, sondern auch auf Grund des hohen Einkommens ihres Ehemannes davon abgesehen hat, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dadurch wird der erforderliche Kausalzusammenhang jedoch nicht unterbrochen. Würde der Auffassung des KIGA gefolgt, könnte nur diejenige Erziehungszeit als Beitragszeit angerechnet werden, während welcher für die mit Erziehungsaufgaben befasste Person eine wirtschaftliche Notwendigkeit bestand, eine Erwerbstätigkeit auszuüben, sie sich aber trotzdem nicht um Arbeit bemühte (vgl. ARV 1998 Nr. 45 S. 258 f. Erw. 3a). Ein solches Erfordernis geht jedoch weit über den von den gesetzgebenden Instanzen verfolgten Zweck hinaus, die Anspruchsberechtigung auf Personen zu beschränken, die sich im Anschluss an die Erziehungsperiode in einer wirtschaftlichen Zwangslage befinden (vgl.
BGE 125 V 131
Erw. 6b/aa mit Hinweisen auf die Gesetzesmaterialien).
3.
Zu prüfen bleibt, ob sich die Beschwerdegegnerin in einer wirtschaftlichen Zwangslage befand, als sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung stellte. Dies hängt zunächst davon ab, ob
Art. 11b Abs. 2 AVIV
, wonach das anrechenbare Einkommen und der anrechenbare Teil des Vermögens grundsätzlich auf Grund der Einkommens- und Vermögensverhältnisse der letzten zwölf Monate vor Einreichung des Entschädigungsantrages berechnet werden, ein Abstellen auf die aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse - im Zeitpunkt der Geltendmachung der Arbeitslosenentschädigung - zulässt.
Wie den Erläuterungen des damaligen Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (heute Staatssekretariat für Wirtschaft, seco) vom 21. September 1995 zur Revision der AVIV auf den 1. Januar 1996 zu entnehmen ist, war in Art. 11b Abs. 2 zunächst vorgesehen, zur Bestimmung des anrechenbaren Einkommens und des anrechenbaren Teils des Vermögens grundsätzlich auf die letzte Steuerveranlagung des Versicherten und seines Ehegatten bei der Kantonssteuer (Staatssteuer) abzustellen (S. 9). Das Wort "grundsätzlich" wurde eingefügt, damit erhebliche Einkommensunterschiede zwischen dem Zeitpunkt der Steuererklärung und der Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs berücksichtigt werden konnten; es müsse möglich sein, die Zahlen den aktuellen Verhältnissen anzupassen. Obwohl die Berechnungsgrundlage im definitiven Verordnungstext eine Änderung erfuhr, wurde das Wort "grundsätzlich" belassen. Dies ist dahin zu verstehen, dass auch bei
BGE 125 V 470 S. 474
grundsätzlichem Abstellen auf die Verhältnisse während der letzten zwölf Monate vor Einreichung des Entschädigungsantrages bei einer erheblichen Veränderung vom Grundsatz abgewichen werden kann und die aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse massgeblich sein sollen. Anders entscheiden hiesse, dass die Erziehungsperiode nur als Beitragszeit angerechnet werden könnte, wenn die wirtschaftliche Zwangslage bereits ein Jahr oder mindestens längere Zeit angedauert hat, während andererseits nach einjähriger Zwangslage Arbeitslosenentschädigung beansprucht werden könnte, obwohl sich die Einkommens- und Vermögenssituation im Zeitpunkt der Antragstellung (wieder) in einem wesentlich günstigeren Licht präsentiert. Zweck von
Art. 13 Abs. 2bis AVIG
ist indessen die grundsätzliche Gleichstellung von Perioden der Erwerbs- und Erziehungsarbeit als Beitragszeiten. Aus Kostengründen knüpfte das Parlament die Anrechnung der Erziehungszeit an das Erfordernis der Arbeitssuche auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage (
BGE 125 V 131
f. Erw. 6b/aa). Die Annahme, dass diese Zwangslage bis zur Geltendmachung des Anspruchs in jedem Fall innerhalb eines Jahres bereits längere Zeit gedauert haben müsse, findet auch im Gesetz keine Grundlage. Eine gesetzeskonforme Auslegung (
BGE 125 V 4
Erw. 3b) führt somit ebenfalls zum Schluss, dass
Art. 11b Abs. 2 AVIV
es zulässt, ausnahmsweise auf die im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung vorliegende finanzielle Situation abzustellen, wenn innerhalb der zwölf vorangegangenen Monate eine erhebliche Verschlechterung (oder Verbesserung) eingetreten ist (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 185).
4.
Das KIGA wendet schliesslich ein, auf Grund der Schadenminderungspflicht würde es der Beschwerdegegnerin obliegen, ihre Unterhaltsansprüche gegen ihren Ehemann mit rechtlichen Mitteln (Eheschutzverfahren, Strafverfahren) durchzusetzen, womit sie eine wirtschaftliche Zwangslage vermeiden könnte. Ein Verzicht auf die Durchsetzung dieser Ansprüche zu Lasten der Arbeitslosenversicherung sei nicht angängig.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Denn angesichts der Einkommensverhältnisse des unterhaltspflichtigen Ehegatten, der seit Dezember 1996 Fr. 3'000.-- im Monat verdient, ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin bei Anstrengung der erwähnten Verfahren Unterhaltsbeiträge erhältlich machen könnte, welche eine Zwangslage ausschliessen würden. Vielmehr ist auf Grund der Unterlagen betreffend die finanziellen Verhältnisse des Ehemannes als erstellt zu betrachten, dass die
BGE 125 V 470 S. 475
Beschwerdegegnerin nicht wesentlich höhere Unterhaltsbeiträge als die ihr ab Dezember 1996 ausbezahlten Alimente von Fr. 2'685.-- im Monat realisieren könnte.
5.
Nach den zutreffenden Berechnungen des kantonalen Gerichts befand sich die Beschwerdegegnerin am 1. Dezember 1996 in einer wirtschaftlichen Zwangslage. Da dies sowohl bei Abstellen auf das Einkommen des Ehemannes wie auch bei Berücksichtigung allein der Unterhaltsbeiträge zutrifft, indem der vom KIGA ermittelte Grenzbetrag von Fr. 58'320.-- bei weitem nicht erreicht wird, kann im vorliegenden Fall offen bleiben, welche Berechnungsart bei faktisch getrennt lebenden Eheleuten anzuwenden ist.


header:
Urteilskopf
81 I 43
8. Urteil vom 9. März 1955 i. S. Vormundschaftsbehörde Meilen gegen Vormundschaftsbehörde der Stadt St. Gallen.

regeste:
Regeste
Unzulässigkeit der Klage betreffend die Befugnisse und Obliegenheiten der Vormundschaftsbehörde der Heimat, wenn die Weigerung der angegangenen Behörde zum Gegenstand eines ordentlichen Rechtsmittels gemacht werden kann, also insbesondere für den Fall, wo streitig ist, ob die Behörde zur Anordnung von Massnahmen örtlich zuständig ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 81 I 43 S. 43
Der in Meilen heimatberechtigte Karl von Tobel ist auf Grund eines Urteils des Kantonsgerichtes von St. Gallen vom 20. April 1953, das ihn zu einer Gefängnisstrafe von 2 Jahren verurteilt hat, am 8. Februar 1954 in die kantonale Strafanstalt St. Gallen eingewiesen worden. Die Anstaltsdirektion gab hievon der heimatlichen Vormundschaftsbehörde Kenntnis mit dem Ersuchen, die notwendigen
BGE 81 I 43 S. 44
Schritte einzuleiten, damit der Eingewiesene unter Vormundschaft gestellt werde. Die Vormundschaftsbehörde von Meilen erachtete sich als unzuständig, weil sich der letzte Wohnsitz von Tobels nicht in Meilen befunden habe. Sie versuchte abzuklären, wo von Tobel zuletzt gewohnt habe. Die darüber befragten Gemeinden bestritten ihre örtliche Zuständigkeit ebenfalls. Auf eine bezügliche Anfrage der Anstaltsdirektion erklärte das Departement des Innern des Kantons St. Gallen, es sei Sache der heimatlichen Behörde, die Zuständigkeitsfrage abzuklären und die Bevormundung durchzusetzen. Meilen ersuchte daraufhin die Vormundschaftsbehörde von St. Gallen, die Vormundschaft in die Wege zu leiten. Die angegangene Behörde lehnte ab, weil sich der letzte Wohnsitz von Tobels nicht in St. Gallen befunden habe (Entscheid vom 15./21. Oktober 1954). Ihr Entscheid blieb unangefochten. Dagegen hat die Vormundschaftsbehörde von Meilen am 2. Dezember 1954 beim Bundesgericht gestützt auf
Art. 83 lit. e OG
Klage erhoben auf Verpflichtung der Vormundschaftsbehörde von St. Gallen, das Entmündigungsverfahren im Sinne von Art. 371, eventuell
Art. 370 ZGB
einzuleiten, eventuell auf Bestimmung der sonst zuständigen Behörde.
Die Vormundschaftsbehörde von St. Gallen beantragt, die Klage abzuweisen; dem eventuellen Begehren wird nicht opponiert. Dieser Antrag wird damit begründet, dass sich der letzte Wohnsitz von Tobels nicht in St. Gallen befunden habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 83 lit. e OG
räumt der heimatlichen Vormundschaftsbehörde gegenüber derjenigen des Wohnsitzes einer Person ein Klagerecht ein, wenn über die Befugnisse und Obliegenheiten der ersteren ein Anstand entsteht. Die Vorschrift stammt aus dem Bundesgesetz betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter vom 25. Juni 1891, das in den Art. 14 und 15 Bestimmungen enthielt über die Befugnisse der Vormundschaftsbehörden
BGE 81 I 43 S. 45
der Heimat, und das in Art. 16 Streitigkeiten darüber dem Bundesgericht als Staatsgerichtshof übertrug. Dementsprechend bestimmte
Art. 180 Ziff. 4 a OG
, dass Anstände im Sinne der
Art. 14 und 15 NAG
nach dem für staatsrechtliche Entscheidungen vorgeschriebenen Verfahren zu beurteilen sind. Im aoG in der Fassung vom 6. Oktober 1911 wird statt dessen auf die einschlägigen Vorschriften des ZGB, die Art. 377 und 378 verwiesen. Das rev. OG hat diesen Hinweis fallen gelassen, offenbar ohne inhaltlich eine Änderung zu beabsichtigen (vgl. den Bericht Ziegler S. 83, wo ausgeführt wird, die Vorschrift sei etwas unbestimmter gefasst, um es dem Bundesgericht zu gegebener Zeit zu ermöglichen, sich darüber auszusprechen, ob auch die Vormundschaftsbehörde der Heimatgemeinde eines ausserehelichen Kindes befugt sei, die Ernennung eines Beistandes zu verlangen, wenn diese von allen von den mehreren dafür in Betracht fallenden Vormundschaftsbehörden verweigert werde).
Obwohl die Vorschrift des bisherigen Art. 180 Ziff. 4 aoG bei Anpassung des OG an das ZGB formell keine Änderung erfahren hat, ist sie seit diesem Zeitpunkt in ihrer Tragweite doch eingeschränkt worden. Denn einerseits gewährt das ZGB der Vormundschaftsbehörde der Heimat in Art. 378 Abs. 2 immer dann, wenn diese nach Abs. 1 ebenda die Bevormundung von Angehörigen in einem andern Kanton verlangen kann, ihr also ein Antragsrecht zusteht, ein Beschwerderecht gegenüber der angegangenen Behörde des Wohnsitzes, die die verlangte Bevormundung oder Verbeiständung ablehnt. Anderseits stellte Art. 86 Ziff. 3 aoG gegen letztinstanzliche Entscheide kantonaler Behörden wegen Verletzung von Bundesrecht bei Entmündigung, Stellung unter Beistandschaft oder Aufhebung solcher Verfügungen den Betroffenen den Rechtsbehelf der zivilrechtlichen Beschwerde zur Verfügung, den das rev. OG in Art. 44 lit. c durch das Rechtsmittel der Berufung ersetzt. Es kann nicht die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, insoweit dieses zivilrechtliche
BGE 81 I 43 S. 46
Rechtsmittel offensteht, ausserdem noch den ebenfalls ordentlichen, nicht bloss subsidiären Rechtsbehelf der staatsrechtlichen Klage im Sinne von
Art. 83 lit. e OG
einzuräumen. Denn nach dem System des OG, das ein öffentlichrechtliches Rechtsmittel nur zulässt, wenn nicht ein zivilrechtliches zur Verfügung steht, eine Ordnung, die in
Art. 84 Abs. 2 OG
ihren Ausdruck findet, können nicht in derselben Sache zwei ordentliche Rechtsbehelfe nebeneinander bestehen. Die Klage nach Art. 83 lit. e behält ihre Bedeutung nur insoweit, als das ordentliche Rechtsmittel des Zivilrechts versagt, also z.B. soweit der vorläufige Entzug der Handlungsfähigkeit (
Art. 386 ZGB
), die Abberufung eines Vormundes oder Beistandes, dessen Ersatz durch eine andere Person, überhaupt eine Massnahme in Frage steht, die nicht unter die Art. 369-372 oder 392-395 ZGB fällt, und, was die Vorschrift des
Art. 378 Abs. 1 ZGB
betrifft, soweit der heimatlichen Vormundschaftsbehörde nach den Bestimmungen des Zivilrechts ein Antragsrecht fehlen sollte. Dass
Art. 371 Abs. 2 ZGB
die Strafvollzugsbehörde anweist, der zuständigen Behörde Mitteilung zu machen, sobald ein zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr Verurteilter die Strafe antritt, bedeutet nicht, dass der heimatlichen Vormundschaftsbehörde kein Antragsrecht zukomme. Es handelt sich dabei um eine blosse Ordnungsvorschrift, die dem Antragsrecht der Vormundschaftsbehörde der Heimat des zu Entmündigenden nicht entgegensteht. Vollends kann nicht zweifelhaft sein, dass ein derartiges Antragsrecht bei der Bevormundung nach
Art. 370 ZGB
besteht, nach welcher Vorschrift der Klägerin die Bevormundung ebenfalls als angezeigt erscheint.
Ist für den Fall, dass ein Begehren im Sinne von
Art. 378 Abs. 1 ZGB
gestellt wird, schon die Frage streitig, ob die angegangene Behörde örtlich zuständig sei, die verlangte Massnahme zu treffen, so steht ebenfalls die Anwendung von Bundesrecht in Frage, nämlich diejenige von
Art. 376 ZGB
über die zur Einleitung des Verfahrens zuständige Vormundschaftsbehörde. Wäre dafür die Berufung verschlossen
BGE 81 I 43 S. 47
(
Art. 376 ZGB
ist in
Art. 44 lit. c OG
nicht besonders genannt), so könnte doch die Verletzung der eidgen. Zuständigkeitsvorschrift nach
Art. 68 lit. b OG
gerügt werden. Indes steht nach dem Meinungsaustausch mit der 2. Zivilabteilung vom 21./31. Januar 1955 auch in diesem Falle die Berufung offen, was nach dem bereits Ausgeführten die staatsrechtliche Klage ausschliesst. Übrigens könnte diese Frage den Gegenstand der Klage deshalb nicht bilden, weil das Urteil darüber nur die Frage betreffen könnte, welches materiell die Befugnisse und Obliegenheiten der Vormundschaftsbehörde der Heimat sind und ob die Weigerung der Wohnsitzbehörde, diese anzuerkennen und die verlangten Vorkehren zu treffen, auf eininer Verkennung der Rechte der Heimatbehörde beruhe. Die Beur teilung der Zuständigkeitsfrage könnte allenfalls bloss als Vorfrage in Betracht fallen, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt wären. Daran würde es hier - die Zulässigkeit der Klage vorausgesetzt -, schon deshalb fehlen, weil die Vormundschaftsbehörde des angeblichen Wohnsitzes über ihre Zuständigkeit bereits entschieden hätte, was deren vorfrageweise Behandlung durch das Bundesgericht ausschlösse (BIRCHMEIER, Organisation zu Art. 96 S. 411).
2.
Die beklagte Vormundschaftsbehörde stellt in Abrede, dass der zu Entmündigende in St. Gallen den letzten Wohnsitz gehabt habe, und bestreitet aus diesem Grunde ihre örtliche Zuständigkeit, vormundschaftliche Massnahmen zu treffen. Sie hat ihre Zuständigkeit bereits im Beschlusse vom 15. Oktober 1954 verneint. Jener Entscheid hätte nach
Art. 378 Abs. 2 ZGB
an die obere kantonale Vormundschaftsbehörde und deren die Klägerin allfällig abweisender Entscheid mit der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden können. Die staatsrechtliche Klage ist daher ausgeschlossen.
3.
Eventuell wird beantragt, das Bundesgericht wolle die zur Anordnung der Vormundschaft sonst örtlich zuständige Behörde bestimmen, wobei es offenbar die Meinung
BGE 81 I 43 S. 48
hat, dass anhand der Akten oder eines noch durchzuführenden Beweisverfahrens festzustellen sei, wo der zu Entmündigende zuletzt gewohnt hat. Ein derartiges Begehren ist sowohl als Berufungsantrag gegenüber einem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid, als auch als Klagebegehren im Sinne von
Art. 83 lit. e OG
unzulässig. Die zuständige Vormundschaftsbehörde kann verbindlich nur gegenüber einer als Partei ins Recht gefassten Behörde festgestellt werden. Eine blosse Feststellung in den Urteilsmotiven, dass eine bestimmte dritte, nicht am Verfahren beteiligte Behörde örtlich zuständig sei, brauchte von dieser mangels einer verbindlichen Entscheidung in diesem Punkt nicht beachtet zu werden. An der Unzulässigkeit dieses Antrages vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Beklagte sich ihm nicht widersetzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Klage wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
124 III 436
76. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. August 1998 i.S. Dresdner Forfaitierungs AG gegen Sezione Speciale per l'Assicurazione del Credito all'Esportazione (SACE) (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 LugÜ
,
Art. 12 Ziff. 1 LugÜ
,
Art. 17 Abs. 3 LugÜ
und
Art. 54 Abs. 1 LugÜ
; Begriff der "Zivil- und Handelssache"; Anwendbarkeit des LugÜ in Bezug auf eine vor dessen Inkrafttreten abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung.
Werden in einer Rechtsbeziehung, an der ein Hoheitsträger beteiligt ist, keine hoheitlichen Befugnisse wahrgenommen, liegt eine "Zivil- und Handelssache" im Sinn von
Art. 1 Abs. 1 LugÜ
vor (E. 3).
Die Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung, die vor dem Inkrafttreten des Lugano Übereinkommens abgeschlossen wurde, beurteilt sich gemäss
Art. 54 Abs. 1 LugÜ
nach den Bestimmungen dieses Übereinkommens, wenn die Klage nach dessen Inkrafttreten erhoben worden ist (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 124 III 436 S. 437
A.-
Mit Vertrag vom 3. März 1989 gewährte die Dresdner Forfaitierungs AG mit Sitz in Zürich (nachfolgend: die Klägerin), der Al Harthy Corporation mit Sitz in Ruwi (Sultanat Oman) ein Darlehen von US$ 15'986'000.--. Dieser Kredit war bestimmt für den Bau des Geschäftszentrums "Wattayah Center" in Ruwi und diente der Al Harthy Corporation zur Bezahlung von Waren und Dienstleistungen, die von der Incori Estero S.p.A mit Sitz in Rom nach Oman geliefert wurden. In der Folge liess die Klägerin das der Al Harthy Corporation gewährte Darlehen bei der Sezione Speciale per l'Assicurazione del Credito all'Esportazione (SACE) (nachfolgend: die Beklagte) gegen politische und kommerzielle Risiken versichern. Die entsprechende Versicherungspolice datiert vom 22. Februar 1989. In Art. 19 der Police trafen die Parteien eine Rechtswahl zugunsten des italienischen Rechts und vereinbarten Rom als Gerichtsstand für alle aus dem Vertragsverhältnis entstehenden Streitigkeiten.
B.-
Am 24. September 1996 erhob die Klägerin gegen die Beklagte beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage mit dem
BGE 124 III 436 S. 438
Antrag, dass die Beklagte zu verpflichten sei, die Versicherungsleistung zu erbringen, da sich die Al Harthy Corporation mit der Darlehensrückzahlung in Verzug befinde; weiter beantragte die Klägerin festzustellen, dass die gesamte Darlehensforderung einschliesslich Zins versichert sei. Die Beklagte beschränkte sich in ihrer Klageantwort vom 10. September 1997 auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit und beantragte, auf die Streitsache mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. Mit Beschluss vom 2. März 1998 ist das Handelsgericht des Kantons Zürich auf die Klage nicht eingetreten.
C.-
Mit Berufung vom 6. April 1998 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, den Beschluss des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 2. März 1998 aufzuheben, die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten abzuweisen und die Sache zur Fortführung des Verfahrens ans Handelsgericht zurückzuweisen; eventualiter sei die Sache ans Handelsgericht zurückzuweisen zur Abweisung der Unzuständigkeitseinrede und anschliessenden Fortführung des Verfahrens. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung. Das Handelsgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Handelsgericht ist in seinem Beschluss vom 2. März 1998 zunächst der Auffassung der Klägerin gefolgt, dass im vorliegenden Fall eine "Zivil- und Handelssache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ, SR 0.275.11) vorliege, so dass die Frage der örtlichen Zuständigkeit nach den Bestimmungen des LugÜ zu beurteilen sei. In einem zweiten Schritt ist das Handelsgericht dann aber der Meinung der Beklagten gefolgt, dass eine internationale Entscheidzuständigkeit der schweizerischen Gerichte nicht gegeben sei, weil die Parteien in Art. 19 der Versicherungspolice die Zuständigkeit der Gerichte in Rom vereinbart hätten. Zwar werde in Art. 12 Ziff. 1 in Verbindung mit
Art. 17 Abs. 3 LugÜ
bestimmt, dass im Bereich von Versicherungssachen eine Gerichtsstandsklausel dann keine rechtliche Wirkung entfalte, wenn die Vereinbarung vor der Entstehung einer Streitigkeit getroffen werde. Da der Versicherungsvertrag und die darin enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung vor dem Inkrafttreten des LugÜ abgeschlossen worden seien, rechtfertige es sich in intertemporalrechtlicher Hinsicht aber nicht, diese Bestimmungen
BGE 124 III 436 S. 439
auf den vorliegenden Fall anzuwenden; das Interesse der Beklagten am Schutz ihres Vertrauens in den Bestand der - seinerzeit gültig abgeschlossenen - Gerichtsstandsvereinbarung überwiege das Interesse der Klägerin an der Anwendbarkeit von Art. 12 Ziff. 1 in Verbindung mit
Art. 17 Abs. 3 LugÜ
.
b) Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass im vorliegenden Fall keine "Zivil- und Handelssache" im Sinn von
Art. 1 Abs. 1 LugÜ
vorliege, so dass die Frage, ob die in Ziff. 19 der Versicherungspolice abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung verbindlich sei, nicht aufgrund der Bestimmungen des Übereinkommens zu beurteilen sei (vgl. nachfolgend E. 3). Demgegenüber teilt die Klägerin die Meinung des Handelsgerichtes zur Anwendbarkeit des LugÜ, wirft ihm aber vor, seine internationale Entscheidzuständigkeit zu Unrecht verneint zu haben; im Bereich von Versicherungssachen seien Gerichtsstandsvereinbarungen, die vor der Entstehung einer Streitigkeit getroffen wurden, gemäss Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit
Art. 17 Abs. 3 LugÜ
rechtlich ohne Wirkung. Diese Bestimmungen seien auch auf Gerichtsstandsklauseln anwendbar, die vor dem Inkrafttreten des LugÜ vereinbart worden seien, weil gemäss
Art. 54 Abs. 1 LugÜ
allein die Rechtslage im Zeitpunkt der Klageerhebung massgebend sei. Ungeachtet dessen, dass die Parteien seinerzeit den Gerichtsstand Rom vereinbart hätten, sei sie somit berechtigt, die Klage gestützt auf
Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 LugÜ
an ihrem Sitz in Zürich zu erheben (vgl. nachfolgend E. 4).
c) Bei der Auslegung des LugÜ ist zu beachten, dass es sich nicht um nationales Recht, sondern wie beim Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen (EuGVÜ) um internationales Einheitsrecht handelt. Die Auslegung einer Bestimmung erfolgt deshalb vertragsautonom und nicht anhand eines der berührten staatlichen Rechte. Aufgrund der Parallelität zwischen dem LugÜ und dem EuGVÜ drängt sich eine einheitliche Auslegung der beiden Abkommen auf. Aus dem Protokoll Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens ergibt sich, dass die vor dem Abschluss des LugÜ ergangenen Entscheide des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) zum EuGVÜ als verbindliche Entscheidungsgrundlage zu berücksichtigen sind (SR 0.275.11, Protokoll Nr. 2, Präambel). Die neueren Urteile des EuGH zum EuGVÜ sind insofern von Bedeutung, als es die Vertragsstaaten des LugÜ für angezeigt halten, dass ihre Gerichte bei der Auslegung des LugÜ den Grundsätzen gebührend Rechnung tragen, die sich aus der Rechtsprechung des EuGH zum EuGVÜ ergeben (SR 0.275.11,
BGE 124 III 436 S. 440
Protokoll Nr. 2, Art. 1); nur so kann die gewünschte Parallelität zwischen beiden Übereinkommen gewährleistet werden (
BGE 124 III 188
E. 4b S. 191;
123 III 414
E. 4 S. 421, je mit Hinweisen).
3.
Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob das Handelsgericht zutreffend von einer "Zivil- und Handelssache" im Sinn von
Art. 1 Abs. 1 LugÜ
ausgegangen ist und damit die Frage der Wirksamkeit der umstrittenen Gerichtsstandsklausel zu Recht aufgrund der Bestimmungen des LugÜ geprüft hat.
a) Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Begriff der "Zivil- und Handelssache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 EuGVÜ - und damit auch die gleichlautende Bestimmung des LugÜ - weit auszulegen: So ist eine Klage nur dann vom Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgeschlossen, wenn eine Rechtsbeziehung zu einem Hoheitsträger zu beurteilen ist, welcher in Ausübung hoheitlicher Befugnisse gehandelt hat; demgegenüber ist selbst dann von einer Zivil- und Handelssache auszugehen, wenn Befugnisse zwar von einem Hoheitsträger wahrgenommen werden, diese aber nicht von den im Verhältnis zwischen Privatpersonen geltenden Regeln abweichen (Rs. C-172/91, Urteil vom 21. April 1993, Slg. 1993, S. 1963 ff., S. 1996 f., Rz. 20 und insbes. 22). Damit erweist sich aber bereits der erste Einwand der Beklagten als unbegründet, das LugÜ sei schon deshalb nicht anwendbar, weil sie keine Privatperson, sondern eine juristische Person des öffentlichen Rechtes mit sozialpolitischen Zielen sei; entscheidend ist nicht, ob ein Hoheitsträger am Rechtsverhältnis beteiligt ist, sondern ob es sich um ein Rechtsverhältnis handelt, das auch zwischen Privatpersonen bestehen könnte.
b) Damit bleibt noch die Frage zu prüfen, ob die Beklagte in Ausübung hoheitlicher Befugnisse gehandelt hat. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass dem Abschluss der Exportrisikoversicherung zwingend eine Garantieverfügung des "Comitato di gestione" vorausgehe, so dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der hoheitlichen Natur dieses Aktes als öffentlichrechtlich zu qualifizieren sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Grundlage des geltend gemachten Anspruchs ist der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag sowie die später am 22. Februar 1989 von den Parteien unterzeichnete Police. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die vorausgegangene Verfügung bereits ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien begründet hätte; es ist ihr auch nicht zu entnehmen, dass sie der Klägerin eröffnet worden wäre. Wenn aber auf das Rechtsverhältnis
BGE 124 III 436 S. 441
abgestellt wird, wie es aus der Police hervorgeht, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin der Beklagten untergeordnet sein soll. Damit weicht aber die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien nicht von den im Verhältnis zwischen Privatpersonen geltenden Regeln ab und ist infolgedessen nicht als hoheitlich einzustufen; unter diesen Umständen ist irrelevant, dass ein anderer Versicherer eine solche Versicherung mit Blick auf die Risiken möglicherweise nicht oder zu anderen Konditionen offerieren würde bzw. dass die Beklagte ihre Rechtsbeziehung aufgrund eines öffentlichrechtlichen Gesetzes eingegangen ist.
c) Aus diesen Gründen ist die Auffassung der Vorinstanz, es liege eine "Zivil- und Handelssache" im Sinn von
Art. 1 Abs. 1 LugÜ
vor, nicht zu beanstanden.
4.
Ist aber die Frage der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung aufgrund der Bestimmungen des LugÜ zu beurteilen, gilt es im Folgenden zu prüfen, ob das Übereinkommen aufgrund der Übergangsvorschrift von
Art. 54 LugÜ
auch dann zur Anwendung gelangt, wenn die Parteien vor Inkrafttreten des LugÜ für die Schweiz eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen haben und diese den Zuständigkeitsbestimmungen des Übereinkommens zuwiderläuft. Nach
Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 LugÜ
kann nämlich der Versicherer, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, u.a. in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Bezirks verklagt werden, in dem der Versicherungsnehmer seinen Wohnsitz hat. Davon kann durch Vereinbarung u.a. nur dann abgewichen werden, wenn diese nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wird (
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 LugÜ
). Gerichtsstandsvereinbarungen, die diesem Grundsatz zuwiderlaufen, haben keine rechtliche Wirkung (
Art. 17 Abs. 3 LugÜ
).
a) Nach
Art. 54 Abs. 1 LugÜ
sind die Vorschriften dieses Übereinkommens auf solche Klagen anzuwenden, die erhoben worden sind, nachdem das Übereinkommen im Ursprungsstaat in Kraft getreten ist. Da das LugÜ für die Schweiz am 1. Januar 1992 in Kraft getreten ist und die hier zu beurteilende Klage am 24. September 1996 eingereicht wurde, sind die Zuständigkeitsvorschriften des LugÜ nach der erwähnten übergangsrechtlichen Regelung anzuwenden. Keine Rolle spielt, dass die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziff. 19 der Versicherungspolice, die vom 22. Februar 1989 datiert, vor Inkrafttreten des LugÜ abgeschlossen worden war. In einem Entscheid aus dem Jahr 1979 hat der EuGH die mit dem Wortlaut des LugÜ übereinstimmende übergangsrechtliche Regelung von
BGE 124 III 436 S. 442
Art. 54 Abs. 1 EuGVÜ ohne Einschränkung auch auf Gerichtsstandsvereinbarungen für anwendbar erklärt, die vor dem Inkrafttreten des Übereinkommens abgeschlossen worden sind. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine Gerichtsstandsvereinbarung "ihrem Wesen nach eine Zuständigkeitsoption, die ohne rechtliche Folgen bleibt, solange kein gerichtliches Verfahren eingeleitet ist, und die erst dann Wirkungen entfaltet, wenn eine Klage erhoben ist." Wie aus Art. 54 hervorgehe, sei "die einzige notwendige und gleichzeitig ausreichende Voraussetzung für die Anwendung der Bestimmungen des Übereinkommens auf Rechtsstreitigkeiten, die vor dem Inkrafttreten des Übereinkommens entstandene Rechtsbeziehungen betreffen, dass die Klage nach diesem Zeitpunkt erhoben worden ist" (Rs. 25/79, Urteil vom 13. November 1979, SANICENTRAL/COLLIN, Slg. 1979, S. 3423 ff., S. 3429 f., Rz. 6). Ob auf eine Gerichtsstandsklausel abgestellt werden kann, die den zwingenden Zuständigkeitsbestimmungen des LugÜ zuwiderlaufen, hängt somit gemäss
Art. 54 Abs. 1 LugÜ
einzig davon ab, ob das Übereinkommen im Zeitpunkt der Klageerhebung im betreffenden Staat bereits in Kraft getreten ist. Dass der Zeitpunkt der Klageerhebung das einzige Kriterium für die Anwendbarkeit des Übereinkommens ist, kommt auch in der Ausnahmeregelung von
Art. 54 Abs. 3 LugÜ
zum Ausdruck, wo allein die Zuständigkeit der Gerichte Englands und Irlands ausdrücklich garantiert wird, wenn die Parteien in ihrem Vertrag vor dem Inkrafttreten des LugÜ eine Rechtswahl zugunsten des englischen oder irischen Rechtes getroffen haben. Wortlaut und -sinn von
Art. 54 Abs. 1 LugÜ
schliessen es aus, diese Bestimmung mit Rücksicht auf den Schutz des Vertrauens in den Bestand einer ursprünglich gültig abgeschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung einschränkend und in Abwägung der beidseitigen Interessen der Parteien auszulegen.
b) Aber auch Sinn und Zweck der einschlägigen Zuständigkeitsbestimmungen gebieten in intertemporalrechtlicher Hinsicht eine strikte Anwendung von
Art. 54 Abs. 1 LugÜ
. Dabei ist in Betracht zu ziehen, dass im LugÜ zum Schutz der (in der Regel) sozial schwächeren Partei - nämlich zum Schutz des Versicherungsnehmers und Verbrauchers (Art. 12 Ziff. 1 bzw. Art. 15 Ziff. 1 je in Verbindung mit
Art. 17 Abs. 3 LugÜ
) sowie zum Schutz des Arbeitnehmers (
Art. 17 Abs. 5 LugÜ
) - derogationsfeste Gerichtsstände vorgesehen sind. In der Literatur wird denn auch die Meinung vertreten, dass die Klageerhebung als zeitliche Anwendungsvoraussetzung jedenfalls dann einleuchtend sei, wenn die Prorogation nach nationalem
BGE 124 III 436 S. 443
Recht zwar wirksam war, aber gemäss
Art. 17 Abs. 3 LugÜ
ein für derogationsfest erklärter Gerichtsstand abbedingt werden sollte (KROPHOLLER, Europäischen Zivilprozessrecht, 5. Auflage, Heidelberg 1996, N. 4 zu Art. 54 EuGVÜ). Irrelevant ist, dass im konkreten Fall die Klägerin - vorliegend eine international tätige Bank - nicht als sozial schwache und insoweit schutzbedürftige Vertragspartei gelten kann. Vielmehr gelten die
Art. 7 ff. LugÜ
grundsätzlich uneingeschränkt auch für internationale Grossversicherungen. Das Übereinkommen lässt von
Art 7 ff. LugÜ
abweichende Gerichtsstandsvereinbarungen für Versicherungsverträge nur in Bezug auf genau umschriebene Risiken im Bereich des See- und Lufttransportes zu (Art. 12 Ziff. 5 in Verbindung mit
Art. 12a LugÜ
; Schlosser, Bericht zum EuGVÜ, ABl. Nr. C 59 vom 5.3.79, S. 112, Rz. 136; diese Regel gilt auch für das LugÜ, vgl. JENARD/MÖLLER, Bericht zum LugÜ, ABl. Nr. C 189 vom 28.7.90, S. 70, Rz. 23).
c) Aus diesen Gründen kann gemäss Art. 17 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 12 LugÜ
einer Gerichtsstandsklausel aus dem Jahr 1989 keine rechtliche Wirkung mehr beigemessen werden, wenn die Klage in einem Zeitpunkt angehoben wurde, als das LugÜ bereits in Kraft getreten war. Die aus den erwähnten Bestimmungen ersichtliche Wertung, durch derogationsfeste Gerichtsstände den Versicherungsnehmer vor Gerichtsstandsvereinbarungen zu schützen, geht dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes vor.
5.
Insgesamt ist somit festzuhalten, dass die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten entgegen der Auffassung der Vorinstanz unbegründet ist, so dass die Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt der internationalen Entscheidzuständigkeit hätte auf die Klage eintreten müssen.