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Urteilskopf
84 III 141
32. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1958 i.S. N.V. Hartog Stibbe's Antiquiteiten in Liq. und Cohen gegen Rebholz.

regeste:
Regeste
Berufung. Unwirksamkeit einer Berufung, mit der nur eine Verletzung ausländischen Rechts (oder des als Ersatz dafür angewendeten schweizerischen Rechts) gerügt wird (Erw. 1).
Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
).
1. Kann der Richter einen Widerspruchsprozess als gegenstandslos erklären, weil die Betreibung, in welcher das Widerspruchsverfahren eröffnet wurde, nach seiner Auffassung nichtig ist? (Erw. 2).
2. Die Parteirollenverteilung hat auf die Beweislast im Prozess keinen Einfluss (Erw. 3 Abs. 3).
3. Die Drittansprüche, die der Pfändung entgegengehalten werden, sind gegenüber dem Betreibungsamt genau zu bezeichnen. Mit Ausnahme des Falles, dass anstelle des zunächst beanspruchten Eigentums ein Pfandrecht geltend gemacht wird, hat der Richter im Widerspruchsprozess nur diejenigen Ansprüche zu beurteilen, über welche das Betreibungsamt auf Grund einer solchen Anmeldung das Widerspruchsverfahren eröffnet hat (Erw. 5).
4. Das Widerspruchsverfahren kann nicht dazu dienen, Vermögenswerte, die anerkanntermassen dem betriebenen Schuldner gehören, der Verwertung in einem Verfahren zu entziehen, in welchem der Schuldner nach Ansicht des Einsprechers nicht gesetzmässig vertreten ist. Die Frage der Vertretung im Betreibungsverfahren (hier: die Frage, ob die Vertretunsgbefugnis der von einem ausländischen Staat ernannten Zwangsverwalter einer ausländischen Handelsgesellschaft in der Schweiz anzuerkennen sei) ist von den Betreibungsbehörden zu entscheiden (Erw. 6).
Übertragung des Eigentums an Wertschriften, die in einem Bankdepot liegen (
Art. 714 ZGB
). Erfordernisse. Fehlender Nachweis eines gültigen Grundgeschäftes. Vermutung des Eigentums auf Grund des Besitzes (
Art. 930 ZGB
)? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 84 III 141 S. 143
A. - Otto Rebholz-Schröter, ein gebürtiger Deutscher, der im Jahre 1932 die niederländische Staatsangehörigkeit erworben hatte und dann im März 1943 durch Rückbürgerung wieder Deutscher wurde, gründete im Jahre 1942 zusammen mit seiner Ehefrau und Walter Benischek die Kommanditgesellschaft "Rebholz'Bankierskantoor" zum Betrieb einer Bank in Amsterdam. Im Jahre 1943 besass diese Gesellschaft beim Schweiz. Bankverein in Basel ein Wertschriftendepot, das 18 Obligationen 3% Schweden 1937 im Nennwert von zusammen 54 800 schwedischen Kronen enthielt, und ein aus den Zinsen dieser Obligationen entstandenes Guthaben. Depot und Guthaben waren im Sinne des Bundesratsbeschlusses vom 6. Juli 1940 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und verschiedenen Ländern, der für den Verkehr mit den Niederlanden bis zum 8. Mai 1946 galt (AS 62 S. 537), gesperrt.
B. - Am 3. August 1943 schrieb die Firma "Rebholz'Bankierskantoor", für die Rebholz zeichnete, dem Schweiz. Bankverein unter Bezugnahme auf das erwähnte Depot was folgt:
BGE 84 III 141 S. 144
"Wir bitten Sie höfl. diese Stücke einem gesperrten Unterdepot einzuverleiben mit der Bezeichnung "Unterdepot O. Rebholz."
Für dieses gesperrte Unterdepot räumen wir das alleinige Verfügungsrecht unserm Inhaber, Herrn O. Rebholz, ein. Die Handzeichnung des Herrn O. Rebholz finden Sie auf dem Verzeichnis unserer Firmahandzeichnungen.
Fällige Kupons sind, so lange Herr O. Rebholz keine andern Verfügungen trifft, wie bisher zu behandeln."
Am 23. August 1943 bestätigte Benischek dem Schweiz. Bankverein unterschriftlich sein Einverständnis mit dem Schreiben vom 3. August und den darin erteilten Weisungen.
C. - Im Jahre 1944 stellte der Niederländische Staat die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" unter Zwangsverwaltung, entzog Rebholz die Geschäftsführung und übertrug diese auf zwei gemäss dem niederländischen Beschluss zur Wiederherstellung des Rechtsverkehrs vom 17. September 1944 (RHE) ernannte Geschäftsführer.
D. - Als deutscher Besitz fielen das Depot und das Guthaben beim Schweiz. Bankverein unter die Sperre gemäss dem Bundesratsbeschluss vom 16. Februar 1945/... 11. Februar 1948 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland. Von dieser Sperre wurden sie auf Begehren des Otto Rebholz durch Entscheid der Schweiz. Rekursinstanz für deutsche Vermögenswerte vom 27. September 1954 befreit.
E. - Am 4./5. November 1954 erwirkten die N.V. (= AG) Hartog Stibbe's Antiquiteiten in Liq. in Bussum (Niederlande) und W. L. Cohen in Amsterdam für Forderungen von 57'053.-- bzw. 32'586.-- gegen die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" je einen Arrest, der sämtliche auf die Schuldnerin lautenden oder dem Unterdepot bzw. -konto O. Rebholz zugehörigen Vermögenswerte und Guthaben beim Schweiz. Bankverein in Basel zum Gegenstand hatte. Das Betreibungsamt Basel-Stadt stellte die Arresturkunden und die in den Arrestbetreibungen erlassenen Zahlungsbefehle den vom niederländischen Staat ernannten Geschäftsführern der Schuldnerin zu, die keinen Rechtsvorschlag erhoben.
BGE 84 III 141 S. 145
Am 23. Dezember 1954 hob das Betreibungsamt die Zustellung der Arresturkunden und Zahlungsbefehle an die niederländischen Geschäftsführer auf, weil es die Sequestrierung der Firma "Rebholz'Bankierskantoor" als der schweizerischen öffentlichen Ordnung widersprechend nicht anerkennen könne, und stellte die Arresturkunden und die Zahlungsbefehle dem Vertreter des Otto Rebholz zu, wie dieser es verlangt hatte. Auf Beschwerde der Arrestgläubiger hob die kantonale Aufsichtsbehörde diese Anordnungen des Betreibungsamtes mit Entscheid vom 12. Februar 1955 auf mit der Begründung, für die Rechts- und Handlungsfähigkeit der Schuldnerin wäre selbst dann, wenn die Errichtung der Zwangsverwaltung der schweizerischen öffentlichen Ordnung widerspräche, das niederländische Recht massgebend; darnach seien die im Handelsregister eingetragenen Zwangsverwalter zur Vertretung der Schuldnerin berechtigt, Otto Rebholz dagegen nicht; wenn dieser Eigentümer der arrestierten Werte sei oder nachweise, dass die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" durch spoliativen Eingriff des niederländischen Staates ihres Vermögens beraubt worden sei und dass der Einbezug der in der Schweiz liegenden Vermögenswerte in die Liquidationsmasse der sequestrierten Gesellschaft der schweizerischen öffentlichen Ordnung widerspreche, könne er die arrestierten Vermögenswerte auf dem Wege des Widerspruchsverfahrens der Zwangsvollstreckung entziehen (Basler Juristische Mitteilungen 1955 S. 83 ff.). Rebholz liess diesen Entscheid unangefochten.
F. - Am 21. März 1955 pfändete das Betreibungsamt in den Arrestbetreibungen beim Schweiz. Bankverein das "Depot Rebholz'Bankierskantoor ..., Unterdepot O. Rebholz", bestehend aus den erwähnten 18 schwedischen Obligationen, und das "Konto Rebholz'Bankierskantoor ..., Unterkonto O. Rebholz", enthaltend ca. 18 000 schwedische Kronen.
Otto Rebholz und seine Ehefrau beanspruchten diese
BGE 84 III 141 S. 146
- auf insgesamt Fr. 51'315.60 geschätzten - Vermögenswerte laut Pfändungsurkunde als ihr Eigentum. Das Betreibungsamt leitete hierauf das Widerspruchsverfahren nach Art. 106/107 SchKG ein. Auf Beschwerde des Otto Rebholz wies die kantonale Aufsichtsbehörde das Betreibungsamt mit Entscheid vom 14. Mai 1955 an, nach
Art. 109 SchKG
zu verfahren und demgemäss den Gläubigern Klagefrist anzusetzen. Einen hiegegen gerichteten Rekurs wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes am 4. Juni 1955 ab. Am 18. Juni 1955 setzte das Betreibungsamt den Gläubigern Frist zur Klage, wobei es als Ansprecher Otto und Erna Rebholz-Schröter bezeichnete. Am 24. Juni 1955 schrieb der Vertreter der Eheleute Rebholz dem Betreibungsamt, es bestehe offenbar eine Unsicherheit darüber, ob die Eigentumsansprache nur namens des Otto Rebholz oder auch namens seiner Ehefrau erfolgt sei; daher möchte er "dies dahin präzisieren, dass als Prozesspartei nur Herr Otto Rebholz allein aufzuführen ist unter ausdrücklichem Vorbehalt der Geltendmachung aller jener Rechte, welche Frau Erna Rebholz-Schröter als Kommanditärin der Firma Rebholz'Bankierskantoor persönlich zustehen. Die Fristansetzung hat somit ausdrücklich nur gegenüber Herrn Otto Rebholz zu erfolgen." Daraufhin berichtigte das Betreibungsamt die Fristansetzung am 27. Juni 1955 in dem Sinne, dass die Klagefrist "als nur gegen Herrn Otto Rebholz-Schröter gesetzt" gelte, da der Eigentumsanspruch der Frau Rebholz fallen gelassen worden sei.
G. - Hierauf reichten die Gläubiger fristgemäss gegen Otto Rebholz Klagen ein mit den Begehren, es sei festzustellen, dass der Beklagte an den gepfändeten Vermögenswerten "kein Eigentum besitze", und es sei daher sein Eigentumsanspruch abzuerkennen. Der Beklagte beantragte, die Klagen seien abzuweisen; es sei festzustellen, dass er Eigentum an den gepfändeten Vermögensstücken besitze, und es sei daher sein Eigentumsanspruch anzuerkennen und die Pfändung aufzuheben. Er behauptete in
BGE 84 III 141 S. 147
erster Linie, die streitigen Vermögenswerte seien infolge der Verfügungen, welche die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" mit ihren Schreiben vom 3. und 23. August 1943 an den Schweiz. Bankverein getroffen habe, in sein Privateigentum übergegangen. Eventuell machte er geltend, die gepfändeten Vermögenswerte wären dem Zugriff der Kläger selbst dann entzogen, wenn sie immer noch zum Gesellschaftsvermögen von "Rebholz'Bankierskantoor" zu rechnen wären. Die Kläger seien vom niederländischen Staat als Strohmänner vorgeschoben worden, um in unsittlicher und rechtsmissbräuchlicher Weise konfiskatorische Massnahmen des niederländischen Stattes, die wegen der Feindeigenschaft des Beklagten ergriffen worden und wegen Unvereinbarkeit mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung in der Schweiz nicht zu beachten seien, auf einem Umweg auch in der Schweiz durchzusetzen. Dem Beklagten sei durch seine Absetzung als Geschäftsführer, die wie die ihm und der Firma gegenüber vollzogene Enteignung ausserhalb des niederländischen Hoheitsgebietes unwirksam sei, die Möglichkeit genommen, die Kläger aus dem vorhandenen niederländischen Vermögen der Firma zu befriedigen. Nach ihrer Heimatgesetzgebung seien die Kläger verpflichtet, sich an das Vermögen der in den Niederlanden zum Zwecke der Liquidation anstelle der frühern Personengesellschaft geschaffenen Rechtsperson "Rebholz'Bankierskantoor" zu halten und die Durchführung der Liquidation abzuwarten. Sie seien nicht mehr Gläubiger der in den Niederlanden aufgelösten und überdies schon auf den 31. Dezember 1946 gekündigten Kommanditgesellschaft "Rebholz'Bankierskantoor". An den Vermögenswerten dieser Gesellschaft stehe dem Beklagten als Gesamthandeigentümer der Eigentumsanspruch zu. "Er ist aber in Tat und Wahrheit nicht Eigentümer als Gesellschafter, sondern als Privatperson." Diese in der Klageantwort vorgebrachten Argumente ergänzte und verdeutlichte der Beklagte in seinen weitern Rechtsschriften und in seinen Vorträgen vor Gericht in dem Sinne, dass er
BGE 84 III 141 S. 148
die Aktivlegitimation der Kläger bestritt, weil sie ihre Ansprüche an den Staat abgetreten hätten, und dass er behauptete, die streitigen Vermögenswerte gehörten, da die in den Niederlanden erfolgte Enteignung das in der Schweiz liegende Vermögen nicht erfasse, "dem Beklagten zu Eigentum, ganz gleichgültig, ob man sie als Firmavermögen oder Privatvermögen bezeichnet." Das dem Zugriff der Liquidatoren entzogene Vermögen ausserhalb des konfiszierenden Staates sei durch die in den Niederlanden erfolgte Auflösung der Firma nicht herrenlos geworden. Vielmehr gehöre es dem Beklagten, der "als verbliebener Gesellschafter in seiner gesamthänderischen Verbundenheit auch als Eigentümer des Gesellschaftsvermögens zu gelten" habe. Von der Verletzung der schweizerischen öffentlichen Ordnung abgesehen, seien dìe konfiskatorischen Massnahmen des niederländischen Staates in der Schweiz auch deswegen nicht zu beachten, weil ihre Wirrkung sich nach völkerrechtlichen Grundsätzen auf das Gebiet des Staates beschränke, der sie erlassen habe. Der niederländische Staat habe sich überdies staatsvertraglich verpflichtet, ausserhalb der Niederlande liegende Bestandteile der in den Niederlanden sequestrierten Vermögen nicht an sich zu ziehen. Das Auslandsvermögen der Kommanditgesellschaft "Rebholz'Bankierskantoor" bilde ein Sondervermögen, das den bisherigen Gesellschaftern zustehe und über das diese allein zu verfügen hätten. Benischek habe durch die Kündigung des Gesellschaftsvertrags auf den 31. Dezember 1946 jedes Mitsprecherecht bezüglich der streitigen Werte verloren.
H. - Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt schützte die Klagen und sprach dem Beklagten den von ihm erhobenen Eigentumsanspruch ab (Urteile vom 8. Dezember 1956).
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, an das der Beklagte appellierte, stimmte dem Zivilgericht darin bei, dass die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation zu spät erhoben worden sei, so dass darauf nicht eingetreten
BGE 84 III 141 S. 149
werden könne, und dass der Beklagte den Beweis für den Übergang der streitigen Vermögenswerte in sein Privatvermögen nicht erbracht habe. Dagegen fand es im Gegensatz zum Zivilgericht, auf den Eventualstandpunkt des Beklagten sei insoweit einzutreten, als der Beklagte sich auf das ihm als unbeschränkt haftendem Gesellschafter zustehende Gesamteigentum berufe. Die Anordnung der Zwangsverwaltung gegenüber der Rebholz-Bank sei ein Enteignungsakt, der nach dem Territorialitätsprinzip die Rechte der Gesellschafter an den in der Schweiz gelegenen Werten nicht berühre und im übrigen "doch wohl" auch auf Grund der schweizerischen öffentlichen Ordnung nicht anerkannt werden könnte. Daher habe der Beklagte nach wie vor als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Firma "Rebholz'Bankierskantoor" zu gelten, soweit die Vertretung der in der Schweiz gelegenen Vermögenswerte in Frage stehe. Er könne in der Betreibung der Kläger gegen die Rebholz-Bank, vertreten durch die niederländischen Zwangsverwalter, das Eigentum der durch ihn vertretenen Gesellschaft "bezw." sein eigenes Gesamteigentum geltend machen, wie er dies auch in prozessual genügender Weise getan habe. Er erreiche damit die Entlassung der in Frage stehenden Vermögenswerte aus dem Pfändungsbeschlag. Die Folge werde freilich sein, dass die Kläger die Firma "Rebholz'Bankierskantoor", diesmal vertreten durch den Beklagten als Geschäftsführer, neu betreiben könnten. Auf Grund dieser Überlegungen hat das Appellationsgericht am 7. März 1958 erkannt:
"Die Klagen werden im Sinne der Erwägungen abgewiesen und es wird festgestellt, dass in den Betreibungen Nr. 31 120 und 31 121 die gepfändeten Vermögenswerte ... dem Pfändungsbeschlag nicht unterliegen."
I. - Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie erneuern damit ihre Klagebegehren.
Der Beklagte hat in beiden Prozessen Anschlussberufung eingelegt mit dem Antrag, die Klagen seien "schlechthin"
BGE 84 III 141 S. 150
abzuweisen und es sei festzustellen, dass er an den streitigen Vermögenswerten "das Eigentum besitze". In seinen Berufungsantwortschriften stellt er die Anträge:
"1. Es sei auf die Berufung nicht einzutreten.
2. Es sei der Prozess als gegenstandslos wegen Nichtigkeit der Betreibung und Pfändung abzuschreiben.
3. Eventuell sei die Berufung abzuweisen."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Den Antrag, auf die Berufungen der Kläger sei nicht einzutreten, begründet der Beklagte wie folgt: die Vorinstanz habe angenommen, die betriebene Schuldnerin sei eine Kommanditgesellschaft, die nach den unangefochtenen Grundsätzen des schweizerischen Kollisionsrechts dem niederländischen Recht unterstehe; bei einer niederländischen Kommanditgesellschaft könne nach der Auffassung der Vorinstanz jeder Gesellschafter Angriffe auf das Gesamthandvermögen der Gesellschaft durch Klage oder Widerspruch im eigenen Namen abwehren; ob diese Ansicht zutreffe, sei eine Frage des ausländischen Rechts, die das Bundesgericht nicht überprüfen könne, auch wenn die Vorinstanz anstelle des ihr nicht bekannten ausländischen Rechts auf Grund der Vermutung, dass dieses mit dem schweizerischen übereinstimme, schweizerisches Recht angewendet habe. Hieran ist soviel richtig, dass das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht nachprüfen kann, ob die Vorinstanz eine nach ausländischem Recht zu beurteilende Frage richtig entschieden habe. Auf die Berufungen wäre also nicht einzutreten, wenn die Berufungsschriften lediglich die Rüge enthielten, das angefochtene Urteil verletze niederländisches Recht oder schweizerische Rechtssätze, die als vermutlicher Inhalt des niederländischen Rechts angewendet wurden (
Art. 43 und 55 lit. c OG
;
BGE 78 II 392
/93 und zahlreiche frühere Entscheide). So verhält es sich jedoch nicht, sondern die Kläger machen mehrere Bundesrechtsverletzungen geltend. Insbesondere behaupten sie, das angefochtene Urteil verstosse gegen die für das Widerspruchsverfahren im Sinne
BGE 84 III 141 S. 151
von
Art. 106 ff. SchKG
massgebenden Grundsätze und gegen eidgenössische Kollisionsnormen. Diese Rügen können mit der Berufung an das Bundesgericht erhoben werden.
2.
Zum Antrag, die Prozesse seien als gegenstandslos abzuschreiben, bringt der Beklagte vor, die Betreibungen gegen die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" seien nichtig, weil die Zahlungsbefehle nicht ihm, sondern den nach seiner Ansicht zu ihrer Vertretung nicht befugten Zwangsverwaltern zugestellt wurden; dieser Mangel brauche nicht durch Beschwerde geltend gemacht zu werden, sondern sei jederzeit zu beachten und müsse zur Folge haben, dass die Prozesse als gegenstandslos abgeschrieben werden.
Als Berufungsantrag ist dieser Antrag gemäss
Art. 55 lit. b OG
, wonach neue Begehren ausgeschlossen sind, unzulässig, weil er im kantonalen Verfahren noch nicht gestellt worden war. Der an die Vorinstanz gerichtete Appellationsantrag lautete einzig auf Abweisung der Klage und zielte somit auf eine materielle Behandlung des Prozesses ab. Es kann sich daher nur fragen, ob die vorliegenden Prozesse wegen Nichtigkeit der Betreibungen von Amtes wegen abzuschreiben seien.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes können nichtige Verfügungen eines Betreibungsamtes von diesem selbst oder von den Aufsichtsbehörden jederzeit aufgehoben werden und haben andere Behörden, denen eine solche Aufhebungsbefugnis mangels sachlicher oder örtlicher Zuständigkeit nicht zukommt, eine als nichtig erkannte betreibungsamtliche Verfügung einfach unbeachtet zu lassen, wenn sie nicht etwa Veranlassung finden, eine Entscheidung der zuständigen Behörde zu provozieren und ihre eigene endgültige Stellungnahme nach dieser Entscheidung zu richten (
BGE 78 III 51
). Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass der mit einer Widerspruchsklage befasste Richter den Prozess kurzerhand abschreiben dürfe und müsse, wenn ihm die Betreibung, die zu dieser Klage Anlass gegeben hat, mit einem Nichtigkeitsgrunde behaftet
BGE 84 III 141 S. 152
zu sein scheint. Ein solches Vorgehen des Richters würde die Betreibungsbehörden nicht hindern, die Betreibung ihrerseits weiterhin als gültig zu betrachten. Der Kläger müsste damit rechnen, dass die Betreibungsbehörden die Abschreibung des Prozesses gleich wie z.B. das aus Gründen des kantonalen Prozessrechts erfolgte Nichteintreten auf eine Klage der Unterlassung oder Abweisung der Klage gleichstellen würden. Solange die Betreibung von den Betreibungsbehörden als gültig erachtet wird und der umstrittene Gegenstand demzufolge tatsächlich mit Beschlag belegt ist, kann der Richter also nicht befugt sein, die materielle Behandlung einer Widerspruchsklage abzulehnen und den Prozess abzuschreiben, weil er die Betreibung für nichtig hält. Es steht ihm in einem solchen Falle höchstens zu, seine Auffassung den zuständigen Betreibungsbehörden mitzuteilen und seine Entscheidung aufzuschieben, bis diese Behörden entweder das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes verneint oder aber die Betreibung als nichtig aufgehoben haben. Nur in diesem letzten Falle kann der Widerspruchsprozess als gegenstandslos abgeschrieben werden (es sei denn, es handle sich um einen Prozess zwischen dem Schuldner und dem Drittansprecher, dessen Ausgang nicht bloss für das Betreibungsverfahren Bedeutung hat).
Im vorliegenden Fall sind die Betreibungen nicht als ungültig aufgehoben worden. Im Gegenteil haben die dem Betreibungsamt übergeordneten Behörden wiederholt kundgetan, dass sie nicht der Meinung sind, die Zustellung der Betreibungsurkunden an die Zwangsverwalter der Schuldnerin habe die Ungültigkeit der Betreibungen zu Folge. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat diese Zustellung in ihrem Entscheid vom 12. Februar 1955, der rechtskräftig geworden ist, als zu Recht erfolgt erklärt und ihren Widerruf durch das Betreibungsamt aufgehoben. Und die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes hat sich nicht veranlasst gesehen, von Amtes wegen einzuschreiten, als die heutigen Kläger wegen der Klagefristsetzung
BGE 84 III 141 S. 153
an sie rekurrierten; dabei war ihr bekannt, dass der Beklagte die Vertretung der Schuldnerin durch die Zwangsverwalter als mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung unvereinbar betrachtete (S. 5 des Entscheides vom 4. Juni 1955). Übrigens hat auch die Vorinstanz die Betreibung nicht als nichtig erachtet. Unter diesen Umständen kommt eine Abschreibung der vorliegenden Prozesse nicht in Frage und besteht für den Richter auch keine Veranlassung, die Betreibungsbehörden zu begrüssen, die ja eben zur Frage der Gültigkeit der Betreibungen bereits in positivem Sinne Stellung genommen haben.
3.
In der Sache selbst hat die Vorinstanz dem Beklagten das Alleineigentum an den streitigen Vermögenswerten, das er auf Grund der Vorgänge vom August 1943 für sich in Anspruch nimmt und auf das er seinen Widerspruch gegen die Pfändung in erster Linie stützt, abgesprochen mit der Begründung, für den Übergang des Eigentums an den im Drittbesitz des Bankvereins befindlichen Titeln wäre nach dem als lex rei sitae massgebenden schweizerischen Recht eine vom Kausalverhältnis abhängige Einigung über die Eigentumsübertragung, verbunden mit einer Besitzanweisung, erforderlich gewesen. Beides sei nicht erstellt. Die Bezeichnung "Unterdepot" spreche dafür, dass die Vermögenswerte weiterhin zu dem - lediglich unterteilten - Depot der Kommanditgesellschaft gehören sollten. Auch der Umstand, dass der Beklagte über das Unterdepot allein verfügungsberechtigt sein sollte, lasse nicht mit genügender Überzeugungskraft auf eine Einigung über den Eigentumsübergang schliessen, zumal der Beklagte die alleinige Verfügungsmacht als "Inhaber", d.h. als Chef der Kommanditgesellschaft, also nicht in privater Eigenschaft, habe erhalten sollen. Dazu komme entscheidend, dass die Titel in den Büchern der Gesellschaft weiterhin als deren Eigentum aufgeführt worden seien. Hinsichtlich des Zinsguthabens fehle der Nachweis einer Abtretung.
Gegen die Grundsätze, von denen die Vorinstanz hienach
BGE 84 III 141 S. 154
bei Beurteilung der Frage des Eigentumsübergangs ausgegangen ist, wendet der Beklagte vor Bundesgericht mit Recht nichts ein. Man kann sich höchstens fragen, ob er bestreiten wolle, dass die Eigentumsübertragung ein gültiges Rechtsgrundgeschäft zur Voraussetzung habe, indem er geltend macht, angesichts der Tatsache, dass er immer Gesamthandeigentümer der in Frage stehenden Werte gewesen sei, habe eine Besitzanweisung an ihn genügt, um ihn zum Alleineigentümer zu machen; welche Motive unter den Gesellschaftern dabei vorherrschten, brauche nicht abgeklärt zu werden, weil eine Benachteiligung Dritter nicht in Frage gekommen sei. Die Auffassung der Vorinstanz, dass es für die Übertragung des Eigentums an beweglichen Sachen wie gemäss
Art. 974 ZGB
für die Übertragung von Grundeigentum eines gültigen Rechtsgrundes bedürfe, entspricht jedoch der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes (
BGE 55 II 306
,
BGE 65 II 65
,
BGE 67 II 161
,
BGE 78 II 210
), an der festzuhalten ist. Für die Übertragung einer im Gesamteigentum befindlichen Sache in das Alleineigentum eines der Gesamteigentümer ist von dieser Regel keine Ausnahme zu machen.
Gemäss
Art. 8 ZGB
hat der Beklagte die Tatsachen zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass er das von ihm beanspruchte Eigentum an den streitigen Titeln erworben habe. Der Umstand, dass gemäss
Art. 109 SchKG
die Gläubiger als Kläger auftreten mussten und dass demgemäss die Klagebegehren auf Feststellung des Nichteigentums des Beklagten gehen, hat entgegen der Auffassung des Beklagten auf die Beweislast im vorliegenden Prozess keinen Einfluss (
BGE 83 III 30
oben).
Das Schreiben der Schuldnerin an den Bankverein vom 3. August 1943, in welchem der Beklagte das Hauptbeweismittel für seinen Eigentumserwerb erblickt, lässt weder für sich allein noch zusammen mit dem von Benischek mitunterzeichneten Schreiben vom 23. August 1943 erkennen, zu welchem Zweck das darin erwähnte Unterdepot errichtet werden sollte. Insbesondere geht daraus
BGE 84 III 141 S. 155
nicht hervor, dass die Schuldnerin und der Beklagte dem letztern das Alleineigentum an den ins Unterdepot zu legenden Wertschriften verschaffen wollten und dass der Beklagte demgemäss die Verfügungsgewalt über diese Titel nicht für die Gesellschaft, sondern für sich persönlich ausüben sollte. Wie die Vorinstanz mit Recht ausgeführt hat, erlaubt die Formulierung des Schreibens vom 3. August 1943 eher den gegenteiligen Schluss. Auf jeden Fall aber geben die vorliegenden Schreiben keinen Aufschluss über den Rechtsgrund einer allfällig beabsichtigten Übereignung der Titel an den Beklagten persönlich.
Ausserhalb der erwähnten Schreiben liegende Willenskundgebungen, die den Übergang des Eigentums von der Gesellschaft auf den Beklagten hätten bewirken können, sind nicht bewiesen, ja nicht einmal in genügend bestimmter Form behauptet worden. Die vom Beklagten unter Beweis gestellte Behauptung, die streitigen Werte seien ihm nach der Meinung aller Beteiligten zu Eigentum übertragen worden und Benischek habe dies später einem der Zwangsverwalter gegenüber telephonisch bestätigt, ist nichtssagend. Es fehlt jede nähere Angabe darüber, was zwischen der Gesellschaft und dem Beklagten vereinbart worden sein soll. Insbesondere hat der Beklagte im kantonalen Verfahren nie gesagt, worin der Rechtsgrund der Übertragung der streitigen Werte in sein Alleineigentum bestanden habe. Die Angabe in der Anschlussberufungsschrift, man sei übereingekommen, dem Beklagten gewisse Werte, die er in die Gesellschaft eingebracht hatte, wiederum als Privateigentum zur Verfügung zu stellen, ist neu und entbehrt überdies wie die im kantonalen Verfahren aufgestellten Behauptungen der nötigen Bestimmtheit, da auch sie die Frage unbeantwortet lässt, unter welchem Titel der Eigentumsübergang stattfinden sollte. Es bedeutet daher keine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, dass die Vorinstanzen den Beweisanträgen des Beklagten (Einvernahme von Nussbaumer, Generaldirektor des Bankvereins, und W. Benischek als Zeugen; Beizug
BGE 84 III 141 S. 156
eines Berichtes des Bankvereins) nicht Folge gegeben haben. Im übrigen konnten die Vorinstanzen aus dem im Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 4. Juni 1955 erwähnten Schreiben des Bankvereins an das Betreibungsamt vom 27. April 1955 sehr wohl schliessen, den Organen des Bankvereins fehle eine sichere Kenntnis der wirklichen Eigentumsverhältnisse. Eine solche vorweggenommene Beweiswürdigung verstösst nicht gegen Bundesrecht.
Auf die Vermutung des Eigentums, die sich gemäss
Art. 930 ZGB
aus dem Besitz ergibt, kann sich der Beklagte nicht berufen, weil der unmittelbare Besitz durch den Bankverein ausgeübt wird und man nicht weiss, für wen dies geschieht. Zudem entfällt die Eigentumsvermutung, wenn der Besitz auf einem "zweideutigen" Gewaltverhältnis beruht (
BGE 84 II 261
Erw. 3 und dortige Hinweise). Dies wäre hier anzunehmen, und zwar vor allem deswegen, weil die streitigen Wertpapiere auch nach den Vorgängen vom August 1943 in den Büchern der Gesellschaft noch als zu deren Vermögen gehörig aufgeführt wurden.
Das aus den Zinsen geäufnete Unterkonto teilt als Akzessorium das Schicksal der im Unterdepot liegenden Titel. Eine Abtretung dieses Guthabens an den Beklagten persönlich ist nicht nachgewiesen.
Die Anschlussberufung, mit welcher der Beklagte die Feststellung verlangt, dass die streitigen Vermögenswerte ihm allein zustehen, ist daher abzuweisen.
4.
Für den Fall, dass der Übergang der streitigen Vermögenswerte in sein Alleineigentum verneint werden sollte, hat der Beklagte im vorliegenden Prozess den Eventualstandpunkt eingenommen, er könne sich der Pfändung dieser Werte als am Gesellschaftsvermögen gesamthänderisch berechtigter Gesellschafter widersetzen. Er vertritt jedoch nicht etwa die (zweifellos falsche) Ansicht, bei einer niederländischen Kommanditgesellschaft seien die Gesellschafter allgemein befugt, den Gesellschaftsgläubigern den Zugriff auf Vermögenswerte der Gesellschaft zu verwehren,
BGE 84 III 141 S. 157
indem sie sich auf die Rechte berufen, die ihnen als Gesellschaftern am Gesellschaftsvermögen zustehen. Vielmehr macht er eine solche Befugnis der Gesellschafter nur für Fälle wie den vorliegenden mit Bezug auf das ausserhalb der Niederlande liegende Vermögen der Gesellschaft geltend. Dabei stützt er sich auf die Auffassung, dieses Vermögen falle nicht unter die in den Niederlanden angeblich erfolgte entschädigungslose Enteignung und die Verfügungsgewalt der vom niederländischen Staat eingesetzten Zwangsverwalter, sondern bilde ein Sondervermögen, das den bisherigen Gesellschaftern als Gesamteigentümern zustehe und über das er (der Beklagte) als geschäftsführender Gesellschafter - zumal nach dem Ausscheiden Benischeks - allein zu verfügen habe. Seine Stellungnahme läuft also darauf hinaus, dass er im eigenen Namen das Eigentum der durch ihn vertretenen Gesellschaft an den in der Schweiz liegenden Vermögenswerten der Gesellschaft geltend machen will, um deren Freigabe zu erreichen.
Die Vorinstanz hat ihrerseits das von ihr angenommene Recht des Beklagten, sich der Pfändung der streitigen Vermögenswerte zu widersetzen, ebenfalls nicht bloss aus dem ihm (wenigstens nach schweizerischem Recht) als Gesellschafter zustehenden Gesamteigentumsanspruch abgeleitet. Massgebend war für sie vielmehr die Erwägung, dass der Beklagte nach wie vor als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Schuldnerin zu gelten habe, soweit die Vertretung der in der Schweiz liegenden Vermögenswerte in Frage stehe. Dies ist der Grund dafür, dass sie dem Beklagten das Recht zugestand, in den vorliegenden Betreibungen "das Eigentum der durch ihn vertretenen Gesellschaft bezw. sein Gesamteigentum geltend zu machen" und so die Entlassung der streitigen Vermögenswerte aus dem Pfändungsbeschlag zu erwirken (S. 17 des angefochtenen Urteils). Dabei liegt die Betonung unverkennbar auf dem "Eigentum der durch ihn vertretenen Gesellschaft." Mit dem Zusatz "bezw. sein Gesamteigentum" wollte die Vorinstanz offenbar nur zum Ausdruck bringen, dass der
BGE 84 III 141 S. 158
Beklagte als Gesamteigentümer das Eigentum der Gesellschaft im eigenen Namen geltend machen könne, wie er es im vorliegenden Prozess getan hat. Dass die Vorinstanz nicht die Gesamthandberechtigung des Beklagten als solche, sondern die damit verbundene Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft als die entscheidende Grundlage für das dem Beklagten zugebilligte Widerspruchsrecht betrachtete, wird dadurch bestätigt, dass sie auf S. 4/5 ihres Urteils ausführte, wenn die vom niederländischen Staat gegenüber der Rebholz-Bank ergriffenen Massnahmen in der Schweiz nicht anzuerkennen seien, sei in der Schweiz hinsichtlich der hier gelegenen Vermögenswerte immer noch der Beklagte, der als unbeschränkt haftender Gesellschafter zu 62,5%, mit seiner Ehefrau zusammen zu 93,3% am Gesellschaftskapital beteiligt gewesen sei, "als zur Vertretung befugter Gesamthandsberechtigter" zu betrachten; er könne in diesem Falle seine Gesamthandsberechtigung "und damit die Unzulässigkeit der Vertretung durch die Zwangsverwalter bezw. seine eigene Vertretungsbefugnis" im Widerspruchsprozess geltend machen.
Die Vorinstanz hat also den Anspruch des Beklagten auf Freigabe der streitigen Vermögenswerte im Sinne seines Eventualstandpunktes gutgeheissen. Die Frage, ob sich die von ihr anerkannte Befugnis des Beklagten zur Vertretung der Gesellschaft mit Bezug auf das in der Schweiz liegende Vermögen aus dem schweizerischen oder "ungeachtet des öffentlich-rechtlichen Eingriffs" des niederländischen Staates aus dem niederländischen Privatrecht ergebe, hat sie offen gelassen (so dass der Beklagte zu Unrecht behauptet, sie habe das aus dieser Befugnis abgeleitete Recht, gegen die Pfändung der streitigen Vermögenswerte Widerspruch zu erheben, in Anwendung des niederländischen Rechts bejaht). Nach welchem Recht sich beurteile, wer heute über das Vermögen der Rebholz-Bank in der Schweiz zu verfügen habe, und wie diese Frage nach dem massgebenden Recht zu beurteilen sei, braucht auch vom Bundesgericht nicht geprüft zu werden, wenn sich ergibt, dass die
BGE 84 III 141 S. 159
Rechte, die der Beklagte im vorliegenden Prozess angerufen hat, um die Freigabe der streitigen Vermögensstücke zu erwirken, aus Gründen des für die Betreibungen der Kläger massgebenden schweizerischen Vollstreckungsrechts in diesem Prozess nicht geltend gemacht werden können.
5.
Der Auffassung der Vorinstanz, dass es im Widerspruchsprozess "nicht um die Geltendmachung dinglicher Rechte, sondern um die Aufrechterhaltung des Pfändungsbeschlags" gehe, ist insofern beizupflichten, als in diesem Prozess die Feststellung der Rechte, die an gepfändeten Gegenständen geltend gemacht werden, nicht Selbstzweck ist, sondern getroffen werden muss, damit man weiss, ob die betreffenden Gegenstände der Pfändung entzogen sind oder vom Pfändungsbeschlag nur unter Vorbehalt bestimmter Drittansprüche (z.B. eines Pfandrechtes) oder aber vorbehaltlos erfasst werden. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Ansprüche, die der Pfändung entgegengehalten werden, gegenüber dem Betreibungsamt genau bezeichnet werden müssen und dass der Richter im Widerspruchsprozess nur diejenigen Ansprüche zu beurteilen hat, über welche das Betreibungsamt auf Grund dieser Anmeldung das Widerspruchsverfahren eingeleitet hat. Diesen selbstverständlichen Grundsatz hat die (kantonale) Rechtsprechung nur insoweit eingeschränkt, als dem Drittansprecher erlaubt wurde, im Prozess anstelle des zunächst beanspruchten Eigentums ein Pfandrecht geltend zu machen (ZR 1912 Nr. 49), wozu JAEGER bemerkte, hiegegen möge nichts einzuwenden sein, da es sich beim Pfand um etwas "Wenigeres" als das Eigentum handle (Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1915 = I. Ergänzung zum Kommentar, N. 5 C zu
Art. 107 SchKG
, S. 43). Mit Sinn und Zweck der
Art. 106-109 SchKG
schlechterdings unvereinbar ist es dagegen, anstelle des für eine bestimmte Person beanspruchten Eigentums hinterher im Prozess dasjenige einer andern Person geltend zu machen. Dies muss ganz besonders dann ausgeschlossen sein, wenn die Klägerrolle gemäss
Art. 109 SchKG
dem Gläubiger zufällt. Ihm
BGE 84 III 141 S. 160
darf nicht zugemutet werden, bei Erhebung der Klage damit rechnen zu müssen, dass ihm der Beklagte im Prozess einen andern als den beim Betreibungsamt angemeldeten und von ihm (dem Gläubiger) mit der Klage bestrittenen Anspruch entgegenhalten werde.
Im vorliegenden Falle hat der Beklagte dem Betreibungsamt gegenüber unmissverständlich kundgetan, dass er das nach seiner Ansicht ihm persönlich zustehende Alleineigentum geltend mache. Anders lässt sich nicht verstehen, dass er dem Betreibungsamt am 24. Juni 1955 mitteilte, er allein sei als Prozesspartei aufzuführen; die Fristansetzung habe nur ihm gegenüber zu erfolgen. Im gleichen Sinne hat er sich zudem auch gegenüber dem Vertreter der Kläger in seinem Schreiben vom 27. Juni 1955 geäussert. Der in diesen Schreiben enthaltene Vorbehalt der Rechte, die der ursprünglich ebenfalls als Ansprecherin bezeichneten Frau Rebholz als Kommanditärin am Gesellschaftsvermögen zustehen, liess nicht darauf schliessen, dass der Beklagte im vorliegenden Widerspruchsverfahren auch noch andere Rechte als sein Alleineigentum an den streitigen Vermögenswerten geltend machen wollte. Indem er sich dann im Prozess für den Fall der Aberkennung seines Anspruchs auf das Alleineigentum auch noch darauf berief, dass er als geschäftsführender Gesellschafter über das in der Schweiz liegende Gesellschaftsvermögen allein zu verfügen habe, erhob er also einen im Verfahren vor dem Betreibungsamte nicht angemeldeten Anspruch, und zwar einen solchen, der in Wirklichkeit nicht sein Eigentum, sondern dasjenige der angeblich durch ihn vertretenen Gesellschaft zur Grundlage hatte. Dieses Vorgehen war nach dem Gesagten unzulässig.
Dabei bliebe es auch, wenn die Kläger, wie die Vorinstanz annimmt, den Anspruch des Beklagten selber so verstanden hätten, wie er ihn vor Gericht im Sinne eines Eventualstandpunktes geltend gemacht hat. Es steht nach Betreibungsrecht (von der erwähnten Ausnahme für das Pfandrecht abgesehen) nicht im Belieben der Parteien, im Widerspruchsprozess mit Wirkung für das Betreibungsverfahren
BGE 84 III 141 S. 161
über einen beim Betreibungsamt nicht angemeldeten Anspruch zu streiten. Im übrigen sind die von der Vorinstanz angezogenen Äusserungen der Kläger in der Replik doch wohl anders aufzufassen, als es die Vorinstanz getan hat. Die Kläger wollten damit offenbar nur sagen, der Beklagte glaube selber im Ernst nicht an das von ihm geltend gemachte Alleineigentum.
6.
Der Eventualanspruch des Beklagten hätte im übrigen selbst dann nicht geschützt werden dürfen, wenn der Beklagte ihn nicht erst im Prozess, sondern schon im Verfahren vor dem Betreibungsamt geltend gemacht hätte, weil dieser Anspruch entgegen der von der Vorinstanz und auch schon von der kantonalen Aufsichtsbehörde im Entscheid vom 12. Februar 1955 geäusserten Ansicht überhaupt nicht zum Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens gemacht werden kann. Bei diesem Eventualanspruch handelt es sich nicht darum, das Eigentum eines Dritten geltend zu machen, sondern der Beklagte will damit Vermögenswerte, von denen er für den Fall der Abweisung seines Hauptanspruchs anerkennt, dass sie der Schuldnerin gehören, der Verwertung in einem Verfahren entziehen, in welchem nach seiner Ansicht die Betriebene nicht gesetzmässig vertreten ist. Dass dies letzten Endes der Sinn des vom Beklagten erhobenen Eventualanspruchs ist, hat auch die Vorinstanz eingesehen; denn auf S. 17 f. des angefochtenen Urteils, wo erörtert wird, ob der Beklagte "ein genügendes Interesse an der Abweisung der heutigen Klagen im Sinne der bisherigen Erwägungen" besitze, verweist die Vorinstanz einzig auf das Interesse des Beklagten daran, die Schuldnerin im Betreibungsverfahren zu vertreten, um einerseits durch Rechtsvorschlag den Forderungen selbst und anderseits durch Beschwerde allfälligen unrichtigenVerfügungen des Betreibungsamtes begegnen zu können. Die Frage der Vertretung im Betreibungsverfahren ist aber eine solche des Verfahrensrechts und daher nicht vom Richter, sondern von den Betreibungsbehörden zu entscheiden (
BGE 48 III 131
f. und 181,
BGE 53 III 58
,
BGE 79 III 104
ff., 84
BGE 84 III 141 S. 162
III 74), und zwar gilt dies, wie ausBGE 53 III 58hervorgeht, auch insoweit, als der Streit darum geht, ob die Vertretungsbefugnis eines von einem ausländischen Staat eingesetzten Liquidators in der Schweiz anerkannt werden könne.
Um ihre Ansicht zu stützen, dass der Beklagte seine Vertretungsbefugnis im Widerspruchsverfahren geltend machen könne, beruft sich die Vorinstanz zu Unrecht auf eine Ähnlichkeit zwischen dem vorliegenden Fall und demjenigen der Sondergutsbetreibung gegen die Ehefrau, wo der Ehemann den Standpunkt, dass die gepfändeten Gegenstände zu dem seiner Verwaltung und Nutzung unterliegenden eingebrachten Gut der Frau gehören, im Widerspruchsverfahren verfechten kann. Gegenstand der Auseinandersetzung ist in diesem Falle nicht die ja unbestreitbare Befugnis des Ehemannes, das eingebrachte Gut der Frau zu verwalten und zu nutzen und die Frau im Streit darüber zu vertreten, sondern die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zur einen oder andern Vermögensmasse (eingebrachtes Gut oder Sondergut). Hier dagegen ist umgekehrt die Befugnis des Beklagten zur Vertretung der Schuldnerin umstritten, während anderseits bei Bejahung dieser Befugnis ohne weiteres klar wäre, dass die gepfändeten Werte zu dem Teil des Vermögens der betriebenen Gesellschaft gehören, den der Beklagte zu verwalten berechtigt wäre und mit Bezug auf den er die Schuldnerin zu vertreten hätte. Das Sondervermögen, von dem der Beklagte und die Vorinstanz sprechen, steht und fällt mit der Befugnis des Beklagten, die Schuldnerin wenigstens noch mit Bezug auf einen Teil ihres Vermögens zu vertreten. Die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zu diesem Sondervermögen würde sich gegebenenfalls einzig darnach bestimmen, wieweit die Vertretungsbefugnis des Beklagten reicht, wogegen die Abgrenzung zwischen eingebrachtem Gut und Sondergut der Ehefrau nach ganz anderen Kriterien erfolgt. Der vorliegende Fall hat daher mit demjenigen der Sondergutsbetreibung nichts gemein. Viel eher lässt er sich unter
BGE 84 III 141 S. 163
dem Gesichtspunkte des Verfahrensrechts mit dem Falle vergleichen, dass in einer gegen die Eltern als gesetzliche Vertreter gerichteten Betreibung der Arbeitserwerb eines Kindes gepfändet wird, das mit Zustimmung der Eltern ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft lebt und daher gemäss
Art. 295 Abs. 2 ZGB
über seinen Arbeitserwerb frei verfügen kann. Letzteres bedeutet, dass die Eltern das Kind mit Bezug auf diesen Erwerb nicht vertreten können (
BGE 79 III 107
). Das Kind, das sich unter Berufung auf sein Verfügungsrecht der Pfändung seines Arbeitserwerbs in einer gegen die Eltern als seine gesetzlichen Vertreter eingeleiteten Betreibung widersetzt, sucht also wie der Beklagte, der sich die Pfändung gewisser Aktiven der Gesellschaft in einer gegen die Zwangsverwalter als Vertreter der Gesellschaft angehobenen Betreibung nicht gefallen lassen will, den Zugriff der Gläubiger auf bestimmte Vermögenswerte abzuwehren, indem es die Vertretungsbefugnis der Personen bestreitet, denen der Zahlungsbefehl zugestellt wurde. Der Rechtsbehelf, der ihm zu diesem Zwecke zu Gebote steht, ist aber gemäss dem eben erwähnten Entscheide (
BGE 79 III 104
ff.) nicht etwa die Anmeldung eines Drittanspruchs im Sinne von
Art. 106 SchKG
, sondern die Beschwerde.
Die Vorinstanz hätte daher aus betreibungsrechtlichen Gründen auf den Eventualstandpunkt des Beklagten nicht eintreten sollen. Daran ändert der vom Beklagten in der Berufungsantwort angerufene Umstand nichts, dass die Aufsichtsbehörde in den Motiven ihres Entscheides vom 12. Februar 1955 die unzutreffende Meinung geäussert hat, der Beklagte könne den in Wirklichkeit gegen die Vertretungsbefugnis der Zwangsverwalter gerichteten Einwand, dass die Massnahmen des niederländischen Staates in der Schweiz nicht anzuerkennen seien, nicht im Beschwerdeverfahren, sondern im Widerspruchsverfahren erheben. Der Beklagte, mit dessen Standpunkt das Dispositiv des Entscheides der Aufsichtsbehörde unvereinbar war, hatte die Möglichkeit, diesen Entscheid an das Bundesgericht weiterzuziehen,
BGE 84 III 141 S. 164
während die Kläger, deren Beschwerdebegehren von der Aufsichtsbehörde geschützt wurde, die Erwägungen dieser Behörde nicht anfechten konnten. Da der Beklagte von seinem Rekursrecht keinen Gebrauch gemacht hat, hat er es sich selber zuzuschreiben, wenn er nun die Frage, ob die vorliegenden Betreibungen mangels Vertretungsbefugnis der Zwangsverwalter der Schuldnerin ungültig seien, dem Bundesgericht nicht mehr zur Entscheidung vorlegen kann.
Die Einwendungen, die der Beklagte im kantonalen Verfahren der Pfändung sonst noch entgegengehalten hat (vgl. oben G), können so wenig wie der Einwand, dass die Schuldnerin im Betreibungsverfahren nicht gehörig vertreten sei, auf dem Wege des Widerspruchsverfahrens erhoben werden. Es handelt sich dabei um Einwendungen gegen die Forderungen oder das Recht, diese auf dem Betreibungswege geltend zu machen. Der Beklagte hätte sie also nur dann erheben können, wenn er von den Betreibungsbehörden als Vertreter der Schuldnerin anerkannt worden wäre, und zwar hätte er sie in diesem Falle durch Rechtsvorschlag geltend machen müssen.
Aus diesen Gründen ist das Urteil des Zivilgerichtes wiederherzustellen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Hauptberufungen und Abweisung der Anschlussberufungen wird das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 7. März 1958 aufgehoben und der Eigentumsanspruch des Beklagten aberkannt.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
87 II 12
3. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Januar 1961 i.S. Sch. gegen Sch.

regeste:
Regeste
Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit.
Unter welchen Voraussetzungen kann die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Ehemannes (
Art. 254 ZGB
) durch eine Blutuntersuchung nachgewiesen werden? Ausschluss der Vaterschaft auf Grund der Bestimmung der Rhesusfaktoren (Faktor Cw).

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 87 II 12 S. 13
A.-
Frau Sch. erklärte am 6. Januar 1959 bei einer Eheschutzverhandlung auf Befragen, ehelicher Verkehr habe seit Oktober 1956 nicht mehr stattgefunden. Die bei ihr bestehende Schwangerschaft sei dadurch entstanden, dass sie sich anfangs November 1958 mit von ihr gefundenem Sperma ihres Mannes selber befruchtet habe. Sie habe nicht etwa mit einem andern Manne verkehrt. Der Ehemann bestätigte, dass der eheliche Verkehr vor mehr als zwei Jahren eingestellt worden sei, bezeichnete dagegen die Angaben der Ehefrau über die Entstehung ihrer Schwangerschaft als unwahr und behauptete, diese müsse vom Umgang mit einem Dritten herrühren.
B.-
Am 12. Mai 1959 erhob der Ehemann Klage auf Scheidung der Ehe wegen Ehebruchs der Frau, eventuell wegen tiefer Zerrüttung. Nachdem die Ehefrau am 30. Juli 1959 das Mädchen C. geboren hatte, reichte er am 1. September 1959 Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit dieses Kindes ein. In der am 14. September 1959 erstatteten Antwort auf die Scheidungsklage sowie bei dem am 9. Oktober 1959 durchgeführten Sühnversuch im Anfechtungsprozess hielt die Ehefrau an ihren Angaben über die Einführung von Sperma des Ehemannes fest, erklärte aber, es sei unrichtig, dass seit Oktober 1956 kein ehelicher Verkehr mehr stattgefunden habe. Vielmehr sei es bis zum 18. Juni 1959 immer wieder von Zeit zu Zeit zu solchem Verkehr gekommen, so besonders auch in der Empfängniszeit; am 6. Januar 1959 habe sie nur deshalb das Gegenteil behauptet, weil der Ehemann dies von ihr verlangt habe und sie sich von ihm habe einschüchtern lassen. Der Ehemann blieb bei seiner frühern Darstellung.
C.-
Im ausdrücklichen Einverständnis beider Parteien ordnete der Gerichtspräsident unmittelbar nach dem
BGE 87 II 12 S. 14
(fruchtlos verlaufenen) Sühnversuch vom 9. Oktober 1959 die Durchführung einer Blutuntersuchung an. Das Gerichtlich-medizinische Institut der Universität Basel (Oberarzt Dr. M. Lüdin) kam in seinem Gutachten vom 23. März 1960 auf Grund der übereinstimmenden Ergebnisse seiner eigenen Untersuchungen (Bestimmung der klassischen Blutgruppen sowie der Faktoren M/N, Rhesus, Kell und Duffy a) und der von ihm veranlassten Paralleluntersuchung durch das Zentrallaboratorium des Blutspendedienstes des Schweiz. Roten Kreuzes in Bern zum Schluss, der Ehemann sei als Vater des Kindes C. auszuschliessen, weil er die beim Kind vorhandene Bluteigenschaft Cw nicht besitze, die bei der Mutter fehle und die das Kind daher von seinem Vater geerbt haben müsse.
D.-
In Übereinstimmung mit dem Amtsgerichte Laufen hat der Appellationshof des Kantons Bern mit Urteil vom 14. Juli 1960 das Kind C. als aussereheliches Kind der Frau Sch. erklärt mit der Begründung, die - nach allen Regeln der Kunst durchgeführte - Blutuntersuchung habe den nach
Art. 254 ZGB
erforderlichen Beweis erbracht, dass der Kläger unmöglich der Vater dieses Kindes sein könne. Die Zeugung durch einen Dritten sei übrigens auch deshalb sehr wahrscheinlich, weil die Mutter anfänglich zugegeben habe, dass sie mit dem Kläger seit Oktober 1956 nicht mehr geschlechtlich verkehrt habe, und weil ihre nachträgliche Bestreitung wie auch die Behauptung einer künstlichen Befruchtung mit Samen des Klägers äusserst unglaubhaft seien.
E.-
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Anfechtungsklage. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
In einem vom Instruktionsrichter eingeholten gutachtlichen Berichte vom 30. November 1960 hat Dr. A. Hässig, der Direktor des Zentrallaboratoriums des Blutspendedienstes des Schweiz. Roten Kreuzes in Bern erklärt, der 1946 entdeckte Rhesusfaktor Cw werde mit praktischer
BGE 87 II 12 S. 15
Sicherheit entsprechend den Mende l'schen Erbgesetzen dominant von den Eltern auf die Kinder vererbt. Bei einer lege artis durchgeführten Cw-Bestimmung sei die Gefahr von Fehlbestimmungen nicht grösser als bei der Bestimmung der übrigen Rhesusfaktoren (C, c, D, E, e). Da ein Cw-Ausschluss in erbbiologischer und serologischer Hinsicht einem Rhesus-Ausschluss auf Grund der Merkmale C, c, D, E, e als gleichwertig zur Seite zu stellen sei, erscheine es ihm (dem Experten) als gerechtfertigt, einem solchen Ausschluss wie den erwähnten andern Rhesus-Ausschlüssen das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" zuzuerkennen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Ist ein Kind wie hier wenigstens 180 Tage nach Abschluss der Ehe geboren, so vermag der Ehemann die Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit gemäss
Art. 254 ZGB
nur durch den Nachweis zu begründen, dass er unmöglich der Vater des Kindes sein könne.
Nach der neuern Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann die Blutprobe zu diesem Nachweis dienen; die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Ehemannes ist als erwiesen zu betrachten, wenn eine einwandfrei durchgeführte Blutuntersuchung seine Vaterschaft mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst und bereits durch andere Beweismittel Tatsachen dargetan sind, die eine aussereheliche Erzeugung des Kindes als möglich erscheinen lassen, was zutrifft, wenn Ehebruch der Mutter bewiesen oder wenigstens glaubhaft gemacht ist (
BGE 71 II 54
ff.,
BGE 79 II 17
ff.,
BGE 82 II 503
/504 lit. e). Dass der Kläger vorerst stichhaltige Gründe zu Zweifeln an seiner Vaterschaft dartut, hat nach diesen Entscheiden mit Rücksicht auf die Ehre der Mutter als Voraussetzung für die Anordnung der Blutprobe zu gelten. NachBGE 79 II 20ist das Vorhandensein von Anhaltspunkten für einen Ehebruch der Mutter aber auch insofern von wesentlicher Bedeutung, als es die Rechtfertigung dafür liefert, beim
BGE 87 II 12 S. 16
Vorliegen eines Untersuchungsbefundes, der die Vaterschaft des Ehemannes nicht mit absoluter Sicherheit, sondern nur mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst, die zwar äusserst geringe, aber theoretisch immerhin noch bestehende Möglichkeit eines Fehlers zu vernachlässigen und den Nachweis, dass der Kläger unmöglich der Vater sein könne, als erbracht zu betrachten.
2.
Im vorliegenden Falle bot die übereinstimmende Erklärung der Ehegatten bei der Befragung im Eheschutzverfahren, dass der eheliche Verkehr lange vor der Empfängniszeit eingestellt worden sei, ernsthafte Anhaltspunkte für einen Ehebruch der Mutter. Dass diese in jenem Verhör behauptete, sich auf eine zum mindesten höchst ungewöhnliche Weise ohne Wissen des Ehemannes mit dessen Samen selber befruchtet zu haben, und dass sie in der Folge ihr Zugeständnis betreffend den Zeitpunkt des letzten ehelichen Verkehrs widerrief, ist nicht geeignet, den durch dieses Zugeständnis begründeten Verdacht des Ehebruchs zu beheben; dies um so weniger, als die Vorinstanz die bezüglichen Aussagen der Mutter als äusserst unglaubhaft beurteilt hat. Die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen für die Anordnung einer Blutuntersuchung (der die Mutter übrigens ausdrücklich zustimmte) und für die Berücksichtigung eines Untersuchungsergebnisses, das die Vaterschaft des Ehemannes mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst, sind hier also zweifellos gegeben. Dass durch andere Beweismittel bereits der volle Beweis eines Ehebruchs der Mutter geleistet sei, ist nach den angeführten Präjudizien, an denen festzuhalten ist, entgegen der Auffassung der Beklagten nicht erforderlich.
Die Blutuntersuchung ist nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nach allen Regeln der Kunst durchgeführt worden. Die Schlussfolgerung des Experten Dr. Lüdin lautet kategorisch, der Kläger sei als Vater des Kindes C. auszuschliessen. Aus dem Berichte von
BGE 87 II 12 S. 17
Dr. Hässig ergibt sich, dass ein Cw-Ausschluss, wie er nach dem Gutachten von Dr. Lüdin vorliegt, gleich wie ein Ausschluss auf Grund der Bestimmung der Rhesusfaktoren C, c, D, E, e das Prädikat der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit verdient. Auch hinsichtlich der Zuverlässigkeit des Untersuchungsergebnisses sind also die Voraussetzungen erfüllt, von denen die Verwendung eines Blutbefundes im Prozess auf Anfechtung der Ehelichkeit abhängt.
3.
Vergeblich berufen sich die Beklagten darauf, dass der Blutgruppensachverständige Dr. med. L. P. HOLLÄNDER in SJZ 1958 S. 9 schrieb:
"Können wir Mediziner den Beweis der Unmöglichkeit durch unsere Blutgruppenuntersuchungen erbringen? Wir sind der Auffassung, dass wir durch die Formulierung, jemand sei mit Wahrscheinlichkeit als Vater auszuschliessen, die äussere Grenze des noch Verantwortlichen erreichen. Es handelt sich ja um biologische Untersuchungen, die nie den Begriff der Unmöglichkeit zulassen werden. Je nach Blutgruppensystem, in welchem der Ausschluss erfolgt, soll diese Wahrscheinlichkeit als erheblich, sehr erheblich, mit an Sicherheit grenzend, gestuft werden."
Mit diesen Ausführungen bestätigt Dr. HOLLÄNDER nur, dass der auf eine biologische Untersuchung gestützte Schluss, ein bestimmter Mann könne nicht der Vater sein, nicht das Prädikat der absoluten Sicherheit für sich beanspruchen kann. Dies war dem Bundesgericht bereits bekannt, als es die EntscheideBGE 71 II 54ff. undBGE 79 II 17ff. fällte. Es ist gerade der Sinn dieser Präjudizien, dass der Nachweis der Unmöglichkeit im Sinne von
Art. 254 ZGB
als geleistet angesehen werden darf, wenn das Ergebnis einer Blutuntersuchung die Vaterschaft des Ehemannes zwar nicht mit absoluter Sicherheit, aber doch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, d.h. mit dem höchsten bei einer biologischen Untersuchung erreichbaren Grade von Zuverlässigkeit ausschliesst und ausserdem durch andere Beweismittel die Möglichkeit einer ausserehelichen Zeugung des Kindes dargetan ist, wie es hier zutrifft.
BGE 87 II 12 S. 18
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern (I. Zivilkammer) vom 14. Juli 1960 bestätigt.


header:
Urteilskopf
139 I 155
14. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause C. et A. contre Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (recours en matière de droit public)
9C_962/2012 du 15 avril 2013

regeste:
Regeste
Art. 8 und 14 EMRK
;
Art. 39 Abs. 1 und
Art. 42 Abs. 1 IVG
; Erfordernis eines Wohnsitzes in der Schweiz als Voraussetzung für einen Anspruch auf Versicherungsleistungen.
Die Aufhebung einer ausserordentlichen Invalidenrente und der Hilflosenentschädigung infolge fehlenden Wohnsitzes in der Schweiz - die Versicherte hat sich in Brasilien niedergelassen, mit welchem Staat die Schweiz kein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hat - fällt nicht in den Schutzbereich von
Art. 8 EMRK
; es ist nicht Zweck der fraglichen Leistungen, das Familienleben zu begünstigen oder auf persönliche oder familiäre Beziehungen einzuwirken. Von daher stellt sich die Frage nach einer Diskriminierung im Sinne von
Art. 14 EMRK
nicht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 139 I 155 S. 155
A.
C. a été mise au bénéfice d'une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité ("rente augmentée pour invalide de naissance") à partir du 1
er
septembre 1980 et d'une allocation pour impotent de degré moyen dès le 1
er
septembre 1997 (décisions des 17 juillet 1981 et 24 mars 2004).
Au cours d'une procédure de révision initiée en juillet 2009, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève a pris des renseignements auprès notamment de A. et B., parents (divorcés) de l'assurée. Il en ressortait que C., placée sous l'autorité parentale de sa mère
BGE 139 I 155 S. 156
dès l'été 2009, résidait avec elle en Amérique du Sud depuis plusieurs années, venant en Suisse chez son père tous les trois mois, pour environ trois semaines. Après que le dossier de l'assurée lui a été transmis comme objet de sa compétence (cf. jugement du Tribunal cantonal genevois des assurances sociales du 15 septembre 2010 et décision [annulée] du 22 mars 2010), l'Office AI pour les assurés résidant àl'étranger a supprimé le droit de C. à la rente extraordinaire d'invalidité et à l'allocation pour impotent à partir du 1
er
avril 2010 (décision du 3 décembre 2010).
B.
Statuant le 5 octobre 2012 sur le recours formé par C. et A. contre cette décision, le Tribunal administratif fédéral l'a rejeté. En substance, il a considéré que l'assurée n'avait plus droit aux prestations en cause, faute de domicile et de résidence en Suisse.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, C. et A. demandent au Tribunal fédéral d'annuler le jugement du Tribunal administratif fédéral, ainsi que la décision du 3 décembre 2010, et de condamner l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger, sous suite de frais et dépens, à verser "sans discontinuer" à l'assurée la rente extraordinaire d'invalidité et l'allocation pour impotent, avec intérêts à 5 % l'an.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte sur la suppression du droit de l'assurée à la rente extraordinaire d'invalidité et à l'allocation pour impotent, allouées jusqu'au 31 mars 2010. Le jugement entrepris expose de manière complète les règles légales et la jurisprudence relatives aux conditions de la révision d'une décision de prestation durable, du droit à une rente extraordinaire d'invalidité et à une allocation pour impotent. Il suffit d'y renvoyer.
3.
3.1
Les recourantes ne contestent pas qu'en vertu des seules dispositions de la LAI et de la LAVS applicables (
art. 39 al. 1 LAI
et
art. 42 al. 1 LAVS
;
art. 42 al. 1 LAI
) - aucune convention de sécurité sociale ne s'appliquant en l'occurrence -, la rente extraordinaire d'invalidité et l'allocation pour impotent constituent des prestations qui sont allouées seulement à des assurés domiciliés en Suisse, si bien que C. n'y a pas droit, puisqu'elle n'a plus de domicile ni de résidence en Suisse.
BGE 139 I 155 S. 157
3.2
Les recourantes font en revanche valoir que la suppression des prestations en raison de leur caractère non exportable porte une atteinte injustifiée car disproportionnée au respect de leur vie privée et familiale, ainsi que de leur domicile, protégé par l'
art. 8 par. 1 et 2 CEDH
. Si la suppression était confirmée, C. se verrait contrainte de revenir en Suisse afin de bénéficier des prestations nécessaires pour sa qualité de vie, de sorte qu'elle devrait soit vivre séparée de sa mère, soit celle-ci serait tenue, afin d'éviter une telle séparation, de revenir vivre en Suisse avec sa fille, ce qui impliquerait une séparation d'avec son époux actuel. Le droit au respect du domicile serait de plus touché, parce que l'assurée serait contrainte de déménager en Suisse. Aux yeux des recourantes, ladite atteinte est par ailleurs discriminatoire au sens de l'
art. 14 CEDH
, en relation avec l'
art. 8 CEDH
, car le fondement de la suppression des prestations est lié à la nature du handicap de l'assurée, qui, née avec une atteinte à la santé, n'a pas été en mesure de cotiser à l'AVS/AI avant la survenance de l'invalidité.
4.
4.1
L'
art. 8 par. 1 CEDH
garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, c'est-à-dire le droit de toute personne de choisir son mode de vie, d'organiser ses loisirs et celui de nouer et de développer des relations avec ses semblables, respectivement d'entretenir librement ses relations familiales et de mener une vie de famille. Le droit au respect de la vie privée protège notamment l'intégrité physique et morale d'une personne; il est destiné à assurer le développement sans ingérences extérieures de la personnalité de chaque individu dans les relations avec ses semblables (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme [ci-après: CourEDH]
Botta contre Italie
du 24 février 1998,
Recueil CourEDH 1998-I p. 412
§ 32).
Le droit au respect de la vie familiale protège la personne contre les atteintes que pourrait porter l'Etat et qui auraient pour but ou pour effet de séparer la famille ou, au contraire, de la contraindre à vivre ensemble, ou encore d'intervenir d'une manière ou d'une autre dans la relation familiale, notamment dans les rapports entre les parents et leurs enfants (cf. arrêt de la CourEDH
Marckx contre Belgique
du 13 juin 1979 § 31;
ATF 137 V 334
consid. 6.1.1 p. 347). Selon la jurisprudence de la CourEDH, les rapports entre adultes ne bénéficient pas nécessairement de la protection de l'
art. 8 CEDH
sans que soit démontrée l'existence d'éléments supplémentaires de dépendance, autres que les liens affectifs normaux (arrêt de la CourEDH
Yilmaz contre Allemagne
du 17 avril 2003 § 44).
BGE 139 I 155 S. 158
L'
art. 8 par. 1 CEDH
garantit aussi le droit de l'individu au respect de son domicile, soit du lieu, de l'espace physiquement déterminé où se développe la vie privée et familiale. L'individu a droit au respect de son domicile, conçu non seulement comme le droit à un simple espace physique mais aussi comme celui à la jouissance, en toute tranquillité, dudit espace. Des atteintes au droit au respect du domicile ne visent pas seulement les atteintes matérielles ou corporelles, telles que l'entrée dans le domicile d'une personne non autorisée, mais aussi les atteintes immatérielles ou incorporelles, telles que les bruits, les émissions, les odeurs et autres ingérences (arrêt de la CourEDH
Moreno contre Espagne
du 16 novembre 2004,
Recueil CourEDH 2004-X p. 307
§ 53).
4.2
Selon la jurisprudence constante de la CourEDH, l'
art. 8 CEDH
ne fonde pas un droit direct à des prestations d'assurance sociale. La CourEDH a certes reconnu que si l'
art. 8 CEDH
a essentiellement pour objet de prémunir l'individu contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics, il peut impliquer, dans certaines circonstances, des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée ou familiale (parmi d'autres, arrêt
Botta
, § 33). Elle a toutefois retenu que l'
art. 8 CEDH
n'impose pas aux Etats contractants l'obligation de fournir certaines prestations financières ou de garantir un certain niveau de vie (arrêt
Petrovic contre Autriche
du 27 mars 1998, Recueil Cour EDH 1998-II p. 579 §§ 26 ss; décision d'irrecevabilité
Pancenko contre Lettonie
du 28 octobre 1999). Cette disposition ne limite pas la liberté des Etats de décider s'il convient ou non d'instaurer un système de sécurité sociale ou de choisir le type ou le niveau de prestations devant être accordées au titre de pareil régime (arrêt de la CourEDH
Stec et autres contre Royaume-Uni
du 12 avril 2006, Recueil Cour EDH 2006-VI p. 159 § 53). La CourEDH a ainsi considéré que le refus d'attribuer une allocation de congé parental au requérant ne constituait pas une restriction de la vie familiale, parce que l'
art. 8 CEDH
n'impose pas aux Etats une obligation positive de fournir l'assistance financière en question (arrêt
Petrovic
, § 26).
En conséquence, dès lors que l'
art. 8 CEDH
ne fonde pas un droit à un certain niveau de vie ou une obligation positive de fournir une prestation d'assurance sociale, la suppression des prestations en cause en raison du départ de l'assurée de Suisse ne saurait constituer une atteinte à la vie privée ou familiale. Cette mesure ne touche pas non plus au respect du domicile au sens de l'
art. 8 par. 1 CEDH
et la jurisprudence de la CourEDH, dont les recourantes font une interprétation extensive, puisqu'elle n'implique aucune atteinte concrète de
BGE 139 I 155 S. 159
l'espace où se développe leur vie privée et familiale. Au demeurant, il est manifeste que les recourantes n'ont pas été entravées par les autorités suisses dans leur choix de vie et le développement de leurs relations familiales en Suisse ou à l'étranger; elles n'ont en particulier pas été empêchées d'entretenir des relations familiales et sociales dans ce pays ou de s'y installer ou de le quitter à leur guise.
C'est le lieu de préciser que dans les cas dans lesquels la CourEDH a examiné le refus de prestations déterminées de l'assurance sociale à la lumière des droits garantis par la CEDH, elle s'est fondée sur le Protocole n° 1 du 20 mars 1952 à la CEDH, comme par exemple, dans l'arrêt
Moskal contre Pologne
du 15 septembre 2009 § 93 s., cité par les recourantes (voir aussi les arrêts
Stec et autres
, § 53;
Koua Poirrez contre France
du 30 septembre 2003,
Recueil CourEDH 2003-X p. 45
§§ 43 ss). La Suisse n'ayant pas ratifié ce protocole, elle n'est pas liée par la jurisprudence de la CourEDH relative à l'allocation non discriminatoire de prestations de la sécurité sociale fondée sur l'art. 1 du protocole.
4.3
Contrairement à ce que soutiennent ensuite les recourantes, la suppression des prestations d'assurance sociale en question n'entre pas du point de vue thématique dans le champ d'application de l'
art. 8 CEDH
, ce qui impliquerait la possibilité d'invoquer l'
art. 14 CEDH
. Cette disposition, qui complète les autres clauses normatives de la CEDH, peut entrer en jeu même sans un manquement à leurs exigences, pour autant cependant que les faits du litige tombent sous l'emprise de l'une au moins desdites clauses (parmi beaucoup d'autres, arrêt
Konstantin Makin contre Russie
du 22 mars 2012 § 129; cf. aussi MATTHIAS KRADOLFER, Soziale Sicherheit zwischen "Verrechtlichung" und Fortentwicklung, Die Rechtsprechung des EGMR zum Leistungsabbau im Sozialversicherungsrecht, ZBl 2/2012 p. 53 ss, 74; SUZANNE LEUZINGER-NAEF, Tragweite des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens [Art. 8 EMRK] und auf Eheschliessung[Art. 12 EMRK] im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, in Private Law, Mélanges Ingeborg Schwenzer, Tome II, 2011, p. 1066).
De manière générale, la rente de l'assurance-invalidité prévue par le droit suisse constitue une prestation de l'assurance sociale qui vise à remplacer la perte de gain subie par un assuré en raison des effets d'une atteinte à la santé sur sa capacité de travail ou à pallier une incapacité à accomplir ses travaux habituels, liée à une atteinte à la santé. La rente extraordinaire d'invalidité assure cette fonction pour les personnes invalides depuis leur naissance (ou devenues invalides,
BGE 139 I 155 S. 160
sans avoir acquis le droit à une rente ordinaire). Quant à l'allocation pour impotent, elle est liée au besoin durable de l'aide d'autrui ou d'une surveillance personnelle de l'assuré concerné pour accomplir des actes élémentaires de la vie quotidienne, en raison d'une atteinte à la santé.
Ces prestations d'assurance sociale sont versées indépendamment du mode de vie de l'ayant droit, soit sans égard au fait qu'il vit seul, en famille ou dans une institution (sous réserve de certains cas exceptionnels qui ne sont pas pertinents en l'occurrence, voir par exemple les
art. 42 al. 5 LAI
et 35
bis
al. 3 RAI [RS 831.201]). Sous cet angle,elles ont précisément pour objectif de permettre au bénéficiaire majeur de mener une existence autonome dans la mesure du possible, sans dépendre de l'aide et de l'assistance des membres de sa famille. Elles n'ont pas pour but de favoriser la vie familiale ou d'intervenir dans les relations personnelles ou familiales. A l'inverse des exemples cités par les recourantes et par l'avis de doctrine auquel elles se réfèrent (KRADOLFER, op. cit., p. 73), à savoir une allocation de congé parental (arrêt
Petrovic
, § 27) et une rente d'assistance versée aux parents d'un enfant handicapé (arrêt
Moskal contre Pologne
, § 93), la rente extraordinaire d'invalidité et l'allocation pour impotent suisses ne visent pas à permettre à l'un des parents de rester au foyer pour s'occuper de leur enfant (majeur). La suppression de ces prestations en raison du défaut de la condition du domicile en Suisse prévue par le droit national n'entre dès lors pas dans le champ d'application de l'
art. 8 CEDH
.
4.4
Il n'y a pas lieu, en conséquence, d'examiner si la suppression des prestations en cause constitue une atteinte à l'
art. 14 CEDH
.


header:
Urteilskopf
130 V 80
13. Auszug aus dem Urteil i.S. Pensionskasse Gemeinde X. gegen 1. A., 2. B., 3. H., 4. K., 5. P., und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern
B 34/02 vom 31. Dezember 2003

regeste:
Regeste
Art. 73 und 74 BVG
: Zuständigkeit bei Streitigkeiten um Ermessensleistungen.
Die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte ist zu bejahen, sofern es um die Ausrichtung von Ermessensleistungen geht, die mit einer vorsorgerechtlichen Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht und welche im Streitfall dem Klageweg nach
Art. 73 BVG
unterliegt, ein untrennbares Ganzes bilden. Dies trifft namentlich dann zu, wenn die strittige Zuwendung (in casu: Teuerungszulage auf laufenden Altersrenten), auf die weder Gesetz noch Reglement einen individuellen Anspruch einräumen, unmittelbaren Einfluss auf die Höhe einer anerkannten Rentenleistung hat (Erw. 3.3; Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 80
BGE 130 V 80 S. 80
Aus den Erwägungen:
1.
Strittig ist, ob die Pensionskasse Gemeinde X. auf den Altersrenten der Beschwerdegegner für das Jahr 2001 eine Teuerungszulage auszurichten hat.
BGE 130 V 80 S. 81
3.
3.1
Während das kantonale Gericht sich zur Beurteilung der Streitfrage als zuständig im Sinne von
Art. 73 BVG
erachtet hat, vertritt die Beschwerde führende Pensionskasse den Standpunkt, mangels eines individuellen Rechtsanspruchs der Beschwerdegegner auf eine Teuerungszulage sowie aufgrund der generell-abstrakten Natur des Entscheids über deren Gewährung oder Nichtgewährung unterliege die Streitigkeit nicht der richterlichen Überprüfung im Klageverfahren nach
Art. 73 BVG
; stattdessen hätten die Beschwerdegegner den Weg an die Aufsichtsbehörden gemäss Art. 61 ff. in Verbindung mit
Art. 74 BVG
beschreiten müssen.
3.2
3.2.1
Gemäss
Art. 73 BVG
steht der Klageweg an das kantonale Berufsvorsorgegericht und in letzter Instanz der Beschwerdeweg an das Eidgenössische Versicherungsgericht den "Anspruchsberechtigten" offen. Gestützt darauf wurde in der Rechtsprechung wiederholt festgestellt, dass der Rechtsweg nach
Art. 73 BVG
ausgeschlossen und stattdessen der aufsichtsrechtliche Beschwerdeweg gemäss
Art. 74 BVG
einzuschlagen sei, wenn die Ausrichtung reiner Ermessensleistungen in Frage stehe (SVR 1995 BVG Nr. 21 S. 53 ff. mit Hinweisen; vgl. auch SZS 2001 S. 192 Erw. 2b, 2000 S. 151 Erw. 2b; Urteile vom 30. Oktober 2001 [B 24/00] Erw. 3c/cc und vom 30. November 2001 [B 68/01] Erw. 3a).
3.2.2
Im hier betroffenen Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge besteht kein gesetzlicher Anspruch auf Anpassung der Renten an die Preisentwicklung, weshalb sich die Teuerungsanpassung nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung oder nach den auf die Vorsorgeeinrichtung anwendbaren öffentlich-rechtlichen Normen richtet (
BGE 127 V 264
f. Erw. 2a). Dabei hat die Auslegung der reglementarischen Bestimmungen bei Vorsorgeeinrichtungen des öffentlichen Rechts nach den gewöhnlichen Regeln der Gesetzesauslegung (
BGE 116 V 193
Erw. 3a mit Hinweisen) zu geschehen. Denn anders als bei den privatrechtlichen Vorsorgeträgern, wo das Rechtsverhältnis zu den Versicherten im Bereich der freiwilligen Vorsorge auf dem so genannten Vorsorgevertrag beruht, dessen Auslegung folgerichtig nach Vertrauensprinzip, unter Berücksichtigung der Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln erfolgt (
BGE 116 V 221
f. Erw. 2 mit Hinweisen; SZS 2000 S. 154 Erw. 5a,
BGE 116 V 1998
S. 68 Erw. II/3b), weist das dem öffentlichen Recht unterstehende Vorsorgeverhältnis keine vertraglichen
BGE 130 V 80 S. 82
Elemente auf (SVR 2000 BVG Nr. 11 S. 55 Erw. 2b; SZS 1997 S. 565 Erw. 3b; Urteil vom 18. Februar 2002 [B 35/01] Erw. 5).
3.2.3
Nach Art. 15 des seit 1. Januar 1998 in Kraft stehenden und nach der übergangsrechtlichen Regelung des Art. 61 Abs. 2 auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt anwendbaren Reglements der Pensionskasse Gemeinde X. werden die Renten der Preisentwicklung "im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten" angepasst (Abs. 1). Dabei prüft die Verwaltungskommission jährlich die Notwendigkeit einer Anpassung der Renten an die Teuerung (Abs. 2). Gemäss Art. 45 lit. i des Reglements obliegt der Verwaltungskommission der Entscheid über eine "allfällige" Anpassung der Renten an die Preisentwicklung und nach Art. 46 Abs. 1 überwacht sie überdies die Einhaltung des Leistungsziels und des finanziellen Gleichgewichts der Kasse, einschliesslich der Amortisation des versicherungstechnischen Fehlbetrags.
3.2.4
Aus dem - nach den Regeln der Gesetzesauslegung (
BGE 129 II 118
Erw. 3.1,
BGE 129 V 103
Erw. 3.2, je mit Hinweisen; vgl. Erw. 3.2.2 hievor) in erster Linie massgebenden - Wortlaut der Reglementsbestimmungen ergibt sich, dass der Verwaltungskommission beim Entscheid über die Gewährung einer Teuerungszulage ein weiter Ermessensspielraum zukommt. Ob es sich bei der Teuerungsanpassung ausschliesslich um einen Ermessensentscheid (Entschliessungsermessen) handelt oder - bei gegebener finanzieller Möglichkeit - zumindest ein grundsätzlicher Rechtsanspruch auf Teuerungsanpassung besteht und lediglich der Entscheid über deren Höhe Ermessenscharakter trägt (Auswahlermessen), ergibt sich aus Art. 15 und Art. 45 lit. i des Reglements nicht eindeutig. Nach Art. 15 "werden" die Renten im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten der Preisentwicklung angepasst; demgegenüber ist in Art. 45 lit. i des Reglements lediglich von einer "allfälligen" Anpassung an die Preisentwicklung die Rede.
Der in Art. 15 enthaltene Verweis auf die finanziellen Möglichkeiten der Kasse verpflichtet die Verwaltungskommission, beim Entscheid über die Anpassung der Renten an die Preisentwicklung die gesamte Vermögenssituation in Rechnung zu stellen. Sie hat dafür besorgt zu sein, dass die Sicherheit der Erfüllung der Vorsorgezwecke, insbesondere die Deckung des voraussichtlichen Bedarfs an flüssigen Mitteln gewährleistet ist (vgl. Art. 49 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 71 Abs. 1 BVG
;
Art. 50 BVV 2
). Mit Blick auf
BGE 130 V 80 S. 83
die - im Interesse der Mitglieder liegende - zweckmässige, verantwortungs- und wirkungsvolle Wahrnehmung der ihr in Art. 46 Abs. 1 des Reglements übertragenen Aufgabe, das finanzielle Gleichgewicht der Kasse (einschliesslich der Amortisation des versicherungstechnischen Fehlbetrags) zu überwachen, muss es ihr im Rahmen pflichtgemässer Ermessensausübung offen stehen, bei ihrem Entscheid auch die (voraussichtliche) mittelfristige wirtschaftliche Entwicklung und Prosperität der Pensionskasse mit zu berücksichtigen, und selbst dann, wenn eine Teuerungsanpassung aktuell (noch) verkraftet werden könnte, zu Gunsten der Verbesserung der Gesamtbilanz auf deren Ausrichtung zu verzichten. Aus teleologischer Sicht lässt sich daher aus Art. 15 weder in prinzipieller noch masslicher Hinsicht ein Anspruch auf Teuerungsanpassung für ein bestimmtes Jahr oder in zum Voraus fixierten, periodischen Abständen ableiten.
3.2.5
Letztinstanzlich wird zu Recht nicht mehr behauptet, die geltend gemachte Teuerungszulage sei kraft eines aus Art. 17 der von 1. Januar 1990 bis Ende Dezember 1997 gültig gewesenen Statuten der Pensionskasse vom 14. Dezember 1989 fliessenden wohlerworbenen Rechts auszurichten. Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz wurde mit dieser Bestimmung, welche vorsah, dass auf allen Rentenleistungen die gleichen Teuerungszulagen wie auf den Besoldungen des aktiven Personals ausgerichtet werden, keine ein- für allemal gültige, von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausgenommene Regelung getroffen. Ebenso wenig sind gegenüber den Beschwerdegegnern qualifizierte, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zu respektierende Zusicherungen gemacht worden, die, als wohlerworbene Rechte, nur bei Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage, eines öffentlichen Interesses und gegen volle Entschädigung entzogen werden dürften (zum Ganzen SZS 1994 S. 379 Erw. 6b mit Hinweisen; ferner SVR 2000 BVG Nr. 12 S. 59 Erw. 3c; SZS 1997 S. 51 Erw. 2a in fine; Urteile vom 13. September 2002 [B 94/01] Erw. 6.1 und vom 18. Februar 2002 [B 35/01] Erw. 6a).
3.2.6
Nach dem Gesagten besteht kein individueller, gerichtlich durchsetzbarer Rechtsanspruch der Beschwerdegegner auf eine Teuerungszulage für das Jahr 2001. Deren Ausrichtung liegt vielmehr im pflichtgemässen Ermessen der Pensionskasse. Trotz des Ermessenscharakters der strittigen Leistung (vgl. Erw. 3.2.1 hievor) ist
BGE 130 V 80 S. 84
jedoch die Rechtspflegezuständigkeit nach
Art. 73 BVG
mit der Vorinstanz zu bejahen, wie sich aus nachstehender Erwägung ergibt.
3.3
3.3.1
Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat im Urteil
BGE 128 II 386
erwogen, von "reinen Ermessensleistungen", wie sie nach bisheriger Rechtsprechung Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden nach
Art. 74 BVG
bildeten (vgl. Erw. 3.2.1 hievor), könne dann nicht die Rede sein,
"wenn ein Versicherter im Zusammenhang mit seiner Pensionierung ohnehin Anspruch auf Leistungen der Vorsorgeeinrichtung hat (für deren Geltendmachung der Weg gemäss
Art. 73 BVG
zu beschreiten ist), zwischen ihm und der Vorsorgeeinrichtung aber Uneinigkeit darüber herrscht, ob weitergehende - z.B. abweichend von einer rein versicherungstechnischen Berechnung zu ermittelnde - Leistungen zuzusprechen seien. Bei einer solchen Konstellation ist gerade im Interesse einer klaren Abgrenzung zwischen den Verfahren nach
Art. 73 und 74 BVG
allein im Verfahren nach
Art. 73 BVG
vorzugehen (...). (Die) im Zusammenhang mit der Pensionierung beanspruchten Leistungen stellen ein untrennbares Ganzes dar". (
BGE 128 II 392
Erw. 2.3.1 in fine)
Vor diesem Hintergrund hat das Bundesgericht im erwähnten Urteil entschieden, dass die Beurteilung einer Streitigkeit zwischen einer anspruchsberechtigten Person und einer Vorsorgeeinrichtung über die Festsetzung einer Altersrente, auf die grundsätzlich ein (statutarischer) Rechtsanspruch besteht, in die Zuständigkeit der Rechtspflegeorgane nach
Art. 73 BVG
fällt; der Umstand, dass sich der oder die Versicherte für die Geltendmachung einer höheren Rente auf eine Norm mit "Kann-Formulierung" beruft, führe nicht dazu, dass der definitive Entscheid über die in Frage stehende Leistung nunmehr der Aufsichtsbehörde obliege (
BGE 128 II 393
Erw. 2.3.2).
3.3.2
Nach den in
BGE 128 II 386
dargelegten Grundsätzen schliesst der Ermessenscharakter einer geltend gemachten Leistung den Rechtsweg nach
Art. 73 BVG
jedenfalls dann nicht aus, wenn sie unmittelbar an ein bestehendes - im Streitfall dem Klageweg nach
Art. 73 BVG
unterliegendes - Leistungsverhältnis zwischen der anspruchsberechtigten Person und der Vorsorgeeinrichtung anknüpft und mit diesem ein untrennbares Ganzes bildet. In diesem Sinne ist die Rechtsprechung zur Rechtspflegezuständigkeit des Eidgenössischen Versicherungsgerichts bei
BGE 130 V 80 S. 85
Ermessensleistungen (vgl. Erw. 3.2.1 hievor) zu präzisieren. Eine Aufsplitterung des Rechtsweges in jenen Fällen, in denen die Gewährung oder Nichtgewährung einer vermögensrechtlichen Zuwendung direkten Einfluss auf die Festsetzung (Höhe) einer laufenden vorsorgerechtlichen Leistung hat, auf welche ein grundsätzlicher Rechtsanspruch besteht, liesse sich weder im Lichte der Rechtssicherheit noch mit Blick auf die vom Gesetzgeber angestrebte strikte Trennung des Rechtsweges nach Art. 73 und des aufsichtsrechtlichen Verfahrens nach
Art. 74 BVG
(siehe
BGE 128 II 391
Erw. 2.3.1 mit Hinweisen; vgl. SVR 1995 BVG Nr. 21 S. 54 Erw. 2b in fine) sachlich rechtfertigen.
3.3.3
Die mit Bezug auf die Rechtspflegezuständigkeit bei Ermessensleistungen dargelegte Präzisierung bezieht sich auf in der beruflichen Vorsorge im engeren oder weiteren Sinne tätige Einrichtungen mit Versicherungscharakter, wozu nebst den öffentlich-rechtlich organisierten Pensionskassen von Bund, Kantonen und Gemeinden jene privatrechtlichen Personalfürsorgestiftungen gehören, welche den Destinatären prinzipiell Rechtsansprüche auf (Versicherungs-) Leistungen bei Eintritt versicherter Risiken gewähren und nicht bloss Ermessensleistungen in Aussicht stellen (vgl. dazu
BGE 117 V 216
Erw. 1). Insoweit steht sie nicht in Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, wonach die Beurteilung "reiner" Ermessensleistungen nicht der Rechtspflegezuständigkeit der Berufsvorsorgegerichte nach
Art. 73 BVG
untersteht. Hierbei ging es entweder um Zuwendungen von privatrechtlichen Personalfürsorgestiftungen ohne Versicherungscharakter, d.h. von so genannten "patronalen Wohlfahrtsfonds", welche Leistungen ohne festen Plan nach Ermessen der Stiftungsverwaltung (ohne Beiträge der Destinatäre und ohne Rechtsansprüche derselben) in besonderen Fällen erbringen, sodass der Klageweg nach
Art. 73 BVG
bereits gestützt auf
Art. 89
bis
Abs. 5 ZGB
(Umkehrschluss) grundsätzlich ausscheidet (vgl.
BGE 117 V 216
f. Erw. 1a und 1b; SZS 2001 S. 192 Erw. 2b; SVR 1995 BVG Nr. 21 S. 54 Erw. 2b; ferner Urteil vom 8. August 2001 [B 81/00], Erw. 3c). Oder aber es waren freiwillige Leistungen eigentlicher Vorsorgeeinrichtungen losgelöst von einem direkt-anspruchsbegründenden Leistungsverhältnis strittig, etwa die Verteilung freier Mittel im Rahmen einer Teil- oder Gesamtliquidation. Einwendungen gegen entsprechende Verteilungspläne, bei deren Erstellung die zuständigen Organe der Vorsorgeeinrichtung über einen grossen
BGE 130 V 80 S. 86
Ermessensspielraum verfügen, sind rechtsprechungsgemäss auf dem Verwaltungsrechtsweg nach
Art. 74 BVG
geltend zu machen (SZS 1995 S. 377 Erw. 3a; Urteil vom 30. November 2001 [B 68/01], je mit Hinweisen; Urteil vom 30. Oktober 2001 [B 24/00] Erw. 3a). Lediglich dann, wenn die konkrete Umsetzung resp. der Vollzug eines von der Aufsichtsbehörde (vgl.
Art. 23 Abs. 1 Satz 3 FZG
) rechtskräftig genehmigten Verteilungsplanes Streitgegenstand bildet, fällt der Klageweg nach
Art. 73 BVG
in Betracht (siehe dazu Urteil vom 14. November 2003 [B 41/03]).
3.3.4
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
steht dem Grundsatz, dass der Rechtsweg nach
Art. 73 BVG
in der unter Erw. 3.3.2 genannten Konstellation trotz eines fehlenden gesetzlichen oder reglementarischen Anspruchs auf die konkret strittige Leistung beschritten werden kann, nicht entgegen. Bei
Art. 73 BVG
handelt es sich um eine bundesrechtliche Sondernorm (lex specialis; vgl.
BGE 116 V 207
Erw. II.1b,
BGE 114 V 102
), welche
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
vorgeht und im Streitfall vom Gericht autonom auszulegen ist.
3.3.5
Die hier zu beurteilende Teuerungszulage stellt eine Zuwendung dar, die mit dem in Art. 18 des Reglements statuierten Anspruch auf eine Altersrente untrennbar verknüpft ist, zumal sie unmittelbaren Einfluss auf die Höhe der Rente hat und ohne den Grundanspruch kein eigenständiges, rechtliches Ganzes bildet. Sodann stellen die dem Rentenanspruch zu Grunde liegenden Rentenverfügungen sowie die mit Beschluss vom 6. Februar 2001 (Schreiben der Pensionskasse vom 9. Februar 2001) erfolgte Ablehnung des am 30. November 2000 von den Beschwerdegegnern ausdrücklich gestellten Begehrens um Zusprechung einer Teuerungszulage für das Jahr 2001 eine hinreichend individuell-konkrete Grundlage für die richterliche Beurteilung der Streitigkeit dar (vgl. MEYER-BLASER, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG], in: ZSR 1987, 1. Halbbd., S. 613). Vor diesem Hintergrund ist - nach dem unter Erw. 3.3.1-3.3.4 Gesagten - die Zuständigkeit des kantonalen Gerichts nach
Art. 73 BVG
zu bejahen, womit der Eintretensentscheid der Vorinstanz vor Bundesrecht standhält.