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Urteilskopf
91 III 52
11. Entscheid vom 19. November 1965 i.S. Fischer.

regeste:
Regeste
Unpfändbarkeit.
Art. 92 SchKG
.
1. Wann ist die Ehefrau des Schuldners zur Geltendmachung der Unpfändbarkeit nach
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
legitimiert? (Erw. 1).
2. Eine Giesserei ist in der Regel nicht als Beruf, sondern als Unternehmen zu betrachten und untersteht alsdann dem Schutz des
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
nicht. (Erw. 2).
3. Im Einzelfall "notwendige" Berufswerkzeuge: für das Bundesgericht verbindliche Feststellungen der kantonalen Behörde über tatsächliche Verhältnisse. Art. 81/63 Abs. 2 OG. (Erw. 3).
4. Kann die Ehefrau des Schuldners verlangen, dass Lohn desselben statt des ihm gehörenden, jedoch von ihr selbst zu geschäftlichen Fahrten verwendeten Personenwagens gepfändet werde?
Art. 95 SchKG
. (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 91 III 52 S. 53
A.-
Die Eheleute Fischer-Deppeler stehen im Scheidungsprozess und leben getrennt. Der Ehemann, "Fabrikant und Fabrikarbeiter", steht in einem Dienstverhältnis, während sein im Jahre 1954 eröffneter Giessereibetrieb in Oberflachs auf Grund einer gerichtlichen Anordnung nach
Art. 145 ZGB
von der Ehefrau geführt wird. Sie hat dem Ehemann einen monatlichen Teilbetrag von Fr. 500.-- des Geschäftsertrages abzuliefern. Im Jahre 1959 schaffte der Ehemann einen Personenwagen Peugeot 403 an, der in Oberflachs blieb und von der Ehefrau zu privaten und geschäftlichen Fahrten verwendet wird.
B.-
In mehreren von dritter Seite gegen den Ehemann angehobenen Betreibungen pfändete das Betreibungsamt Oberflachs am 2. April 1965 auf Ersuchen des Betreibungsamtes Schinznach-Dorf unter anderem den erwähnten Peugeotwagen. Über diese Pfändung beschwerte sich die Ehefrau, indem sie den Wagen als unentbehrlichen Bestandteil des Geschäftsvermögens bezeichnete. Die untere Aufsichtsbehörde (der Gerichtspräsident von Brugg) schützte die Beschwerde und hob die Pfändung des Wagens in Anwendung von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
auf. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hiess dagegen am 15. Oktober 1965 einen Rekurs des Schuldners gut und erklärte das Personenauto Peugeot 403 als pfändbar. Der Begründung ist zu entnehmen:
"Beim fraglichen Personenwagen handelt es sich um ein neueres Modell, das betreibungsamtlich auf Fr. 5'000.-- geschätzt worden ist. In der Befragung durch den Gerichtspräsidenten von Brugg sagte der Beschwerdeführer aus, dass grössere Giessereien, wie die Firma Müller in Brugg und die Firma Suter in Wildegg, ohne Auto auskämen. Er habe das Auto seinerzeit nicht für den Giessereibetrieb, sondern für private Zwecke gekauft. Die Ehefrau deponierte dagegen, sie brauche den Personenwagen für Kundenbesuche in Basel, Pratteln, Hergiswil und Frick. Gussprodukte müssten damit
BGE 91 III 52 S. 54
nach Basel, Pratteln, Zürich, Ebikon und (in) andere kleinere Orte geführt werden. Nach Wil werde das Material indessen meistens per Bahn geschickt, aber häufig per Auto an die Abgangsstation gebracht. In andern Fällen werde es mit der Bahncamionnage geholt. Gegen die Darstellung des Beschwerdeführers, wonach die Firmen Refonda und Rotschild das Material selber zulieferten, und zwar teilweise gratis, erhob Frau Fischer an sich keine Einwendungen. Sie erklärte lediglich, bisweilen müsse man plötzlich Material haben; per Bahn transportiert dauere es jedoch bis zum Eintreffen der Sendung drei bis fünf Tage."
Die kantonale Aufsichtsbehörde würdigte dieses Ergebnis der Einvernahme dahin, dass sich das in Frage stehende Personenauto für den Giessereibetrieb nicht als unentbehrlich erweise, weshalb seine Kompetenzqualität zu verneinen sei. "Die Kundenbesuche und Materialtransporte können offensichtlich mit öffentlichen Verkehrsmitteln und per Bahncamionnage bewältigt werden, wobei die Kosten bestimmt nicht höher, sondern niedriger ausfallen, und wobei die Konkurrenzfähigkeit des Giessereibetriebes nicht in Frage gestellt wird. Das fragliche Personenauto ist überdies zum Transport grösserer Warenmengen gar nicht eingerichtet und daher hiefür schlecht geeignet."
C.-
Mit vorliegendem Rekurs an das Bundesgericht beharrt Frau Fischer auf ihrer Beschwerde und namentlich auf ihrem Standpunkt, es könne füglich eine Lohnpfändung angeordnet werden, da der Schuldner (mit Einschluss des ihm allmonatlich zufliessenden Anteils am Geschäftsertrag) ein Monatseinkommen von etwa Fr. 1300.-- habe. Im übrigen sei die Annahme, die Unkosten werden beim Verzicht auf das Auto "bestimmt" nicht höher ausfallen, eine blosse Mutmassung. Und die Feststellung, das Personenauto sei zum Transport grösserer Warenmengen gar nicht eingerichtet, sei aktenwidrig, denn die Rekurrentin habe bei ihrer Einvernahme erklärt, dass sich die hinteren Sitze herausnehmen lassen, so dass 350 kg Guss transportiert werden können. Eventuell wäre es als Rechtsverweigerung zu betrachten, dass ihr Antrag, es sei vorerst das Einkommen des Schuldners mit Beschlag zu belegen, von der Vorinstanz nicht berücksichtigt wurde.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Zur Geltendmachung der Unpfändbarkeit nach
Art. 92 SchKG
ist in erster Linie der Schuldner befugt, der jedoch
BGE 91 III 52 S. 55
im vorliegenden Falle gegenteils für die Pfändung des Peugeot-Wagens eintritt, um den Zugriff auf andere Vermögensstücke und insbesondere eine Lohnpfändung zu vermeiden. Zur Beschwerde wegen Verletzung des Art. 92, insbesondere Ziff. 3, SchKG ist aber unabhängig von der Stellungnahme des Schuldners auch seine Ehefrau befugt, wenn sie die Unentbehrlichkeit eines Gegenstandes für die ganze Familie oder speziell für sie selbst zur Geltung bringen will (vgl.
BGE 82 III 54
und
BGE 85 III 66
mit Hinweisen). So verhält es sich hier. Da der Ehefrau durch gerichtliche Anordnung im Scheidungsverfahren die Führung des Giessereibetriebes des Ehemannes überlassen wurde, steht es ihr zu, einen Verstoss gegen
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
durch Pfändung von Vermögensstücken des Geschäfts(Betriebs-) vermögens auf dem Beschwerdewege zu rügen.
2.
Um sich auf
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
berufen zu können, hätte die Rekurrentin indessen vor allem dartun müssen, dass es sich bei ihre gewerblichen Tätigkeit um die Ausübung eines "Berufes" ("profession", "professione") handelt. Darunter ist nach ständiger Rechtsprechung die Betätigung persönlicher Fähigkeiten (eben des erlernten Berufes) zu verstehen. Von einem Beruf im Sinne des Gesetzes lässt sich nur sprechen, wenn die zur Erzielung des Einkommens aufgewendete persönliche Arbeit gegenüber den in
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
angeführten Hilfsmitteln als Erwerbsfaktor überwiegt und keine der Familie nicht angehörenden Arbeitskräfte verwendet werden oder doch nur in geringem, durch die Eigenart einzelner Berufe bedingtem Masse (vgl. insbesondere
BGE 88 III 51
ff. mit zahlreichen Hinweisen). Einem solchen "Berufe" steht das (industrielle oder gewerbliche) "Unternehmen" gegenüber, das einen nicht überwiegend als Entgelt der persönlichen Tätigkeit des Inhabers oder Leiters zu betrachtenden, sondern wesentlich jenen andern Erwerbsfaktoren zuzuschreibenden Unternehmergewinn abwirft. Ein solches Unternehmen geniesst den Schutz des
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
nicht. Nun weist eine Giesserei in der Regel eine beträchtliche technische Ausrüstung auf und kennzeichnet sich daher als Unternehmen. Wer einen solchen Betrieb als Inhaber auf eigene Rechnung führt, sei es als Eigentümer oder als Pächter der Geschäftsräume und -einrichtungen, ist nicht Berufsmann im Sinne des
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
, sondern Unternehmer und kann daher den Schutz dieser Gesetzesnorm selbst
BGE 91 III 52 S. 56
für unentbehrliche Geräte seines Betriebes nicht anrufen.
Davon ist hier auszugehen. Dass man es ausnahmsweise mit Berufsausübung zu tun habe, die vorliegende Giesserei also nur mit geringen technischen Einrichtungen und ohne oder nur nebensächlich mit angestelltem Personal betrieben werde, hätte - als Ausnahmefall - dargetan werden müssen, was die Rekurrentin gar nicht versucht hat. Es ist übrigens unwahrscheinlich, dass derart aussergewöhnliche Verhältnisse bestehen bei einer Giesserei mit so ausgedehntem Kundenkreis, wie er sich aus den Aussagen der Rekurrentin ergibt.
3.
Die Vorinstanz ist aus einem andern Grund ebenfalls dazu gelangt, dem Peugeotwagen die Eigenschaft eines Kompetenzstückes abzusprechen: weil er für den Giessereibetrieb gar nicht notwendig sei. Auch diese Urteilsgrundlage ist rechtlich einwandfrei, denn sie stützt sich auf eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung tatsächlicher Verhältnisse (Art. 81 in Verbindung mit
Art. 63 Abs. 2 OG
). Ein eigenes Transportfahrzeug gehört nicht zur üblichen Ausrüstung einer Giesserei (so wenig wie etwa zu einem landwirtschaftlichen Kleinbetriebe; vgl.
BGE 85 III 21
). Ob aber ein (nach Angaben der Rekurrentin zu Fuhrungen von 350 kg verwendbares) Automobil mit Rücksicht auf die besonderen Bedürfnisse des vorliegenden Giessereibetriebes unentbehrlich sei, hing von der Würdigung der einander in diesem Punkte widersprechenden Aussagen der Eheleute ab - einer Würdigung, die das Bundesgericht nach dem Gesagten nicht nachprüfen kann (vgl.
BGE 87 III 62
).
4.
Den Standpunkt der Rekurrentin, es sei von der Pfändung des Peugeotwagens namentlich auch deshalb abzusehen, weil statt dessen ein Teil des reichlichen Lohneinkommens des Schuldners gepfändet werden könne, lehnt die Vorinstanz stillschweigend ab, was keine Rechtsverweigerung im Sinne von
Art. 17 ff. SchKG
bedeutet. Rechtlich ist diese Entscheidung nicht zu beanstanden. Sie entspricht der von der Praxis anerkannten Regel, dass auf das laufende und künftige Lohneinkommen des Schuldners erst in letzter Linie zu greifen ist, nämlich nur wenn sich anderes Vermögen nicht oder nur in ungenügendem Wertbetrage vorfindet (
BGE 82 III 53
). Selbst wenn man diese Regel nicht als starren Rechtssatz, sondern bloss als Richtlinie betrachtet, wovon bei wichtigen Gründen abgewichen werden darf, hält der vorinstanzliche Entscheid
BGE 91 III 52 S. 57
vor dem Rekurse stand. Denn Fragen der Angemessenheit können dem Bundesgericht nach
Art. 19 SchKG
nicht unterbreitet werden, und von Ermessensüberschreitung lässt sich keineswegs sprechen, wenn die Vorinstanz es bei Pfändung des Peugeotwagens bewenden lässt, den sie als für den Giessereibetrieb entbehrlich betrachtet.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 IV 130
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Januar 1992 i.S. J. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 117 StGB
; fahrlässige Tötung (Lawinenunfall).
Die sich aus dem Lawinenbulletin in Verbindung mit der Interpretationshilfe des Eidgenössischen Instituts für Schnee- und Lawinenforschung (SLF) ergebenden Verhaltensregeln sind als Massstab für die Sorgfalt eines Bergführers auf einer Skitour heranzuziehen (E. 3a).
Bei mässiger örtlicher Lawinengefahr gebotene Vorsicht (E. 5).
Kausalität (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 118 IV 130 S. 130
A.-
J. wurde 1955 geboren. 1975 erwarb er das Skilehrerpatent, und seit 1986 ist er auch im Besitze des Bergführerpatentes des Kantons Graubünden. Hauptberuflich ist er als Skischulleiter tätig.
Ab Palmsonntag, den 28. März 1988 übernahm J. die Leitung einer Gruppe von sieben holländischen Skitouristen, um mit ihnen von S-charl im Unterengadin aus eine Tourenwoche durchzuführen. Für Karfreitag, den 1. April 1988 sah J. eine Tour auf den 3021 Meter hohen Mot San Lorenzo vor. Er entschied sich für die eher wenig begangene Route durchs Valbella. Diese führt anschliessend über einen bis zu 38 Grad steilen Nordwesthang im Val S-charl bis zu Punkt 2901 und von da über den Nordgrat zum Gipfel.
Nachdem in den Lawinenbulletins vom 26., 27. und 28. März 1988 noch vor einer örtlich grossen Lawinengefahr im Unterengadin gewarnt worden war, hatte sich die Situation erheblich verbessert:
BGE 118 IV 130 S. 131
Für den 29. März wurde die Schneebrettgefahr noch als örtlich erheblich, für den 30. und 31. März - im für die Beurteilung der Lawinengefahr massgebenden Bulletin - als "mässig örtlich" bezeichnet, wobei diese oberhalb von 2000 Metern vor allem an Steilhängen der Expositionen West, Nord und Nordost vorhanden war. Unter diesen Voraussetzungen brach J. am Morgen des 1. April 1988 mit seiner Gruppe zur geplanten Tour auf. Im Valbella machte er keine verdächtigen Feststellungen bezüglich Lawinengefahr, so dass er in der Folge den Nordwesthang des Mot San Lorenzo in Angriff nahm. Als das Gelände steiler wurde, begann die in geschlossener Kolonne marschierende Gruppe, im Zickzack aufzusteigen. Oberhalb eines kleinen Zwischenbodens auf ungefähr 2640 Metern über Meer liess J. seine Begleiter nach einer Rechtskurve anhalten. Er selber begab sich allein etwa 20 Meter weiter in den Hang hinein, um die Festigkeit der Schneedecke zu prüfen. In diesem Augenblick - es war etwa 11.15 Uhr - löste sich auf ungefähr 2750 Metern über Meer eine rund 200 Meter breite Lawine, welche die ganze Gruppe erfasste und mit sich riss. Während es J. und einem Begleiter gelang, sich selber aus den Schneemassen zu befreien, blieben die übrigen sechs Personen verschüttet. Da alle einwandfrei funktionierende Lawinenverschütteten-Suchgeräte auf sich trugen und überdies rasch Hilfe eintraf - J. und A., der sich mit einer Gruppe im Aufstieg zum Mot dal Gajer befand und das Unglück mitangesehen hatte, hatten über Funk Alarm ausgelöst -, konnte sofort mit Ortung und Bergung der Verschütteten begonnen werden. Fünf Personen wurden in einem Stau auf dem kleinen Zwischenboden tot aufgefunden. Etwas später konnte weiter hangabwärts auch noch die sechste verschüttete Person geborgen werden. Sie starb noch am gleichen Tag nach der Überführung ins Universitätsspital Zürich.
B.-
Die Staatsanwaltschaft Graubünden erhob am 22. August 1989 gegen J. Anklage wegen fahrlässiger Tötung. Am 1. November 1989 sprach der Kreisgerichtsausschuss Untertasna J. von Schuld und Strafe frei. In Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft sprach ihn der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden am 16. Mai 1990 schuldig der fahrlässigen Tötung und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'000.--, löschbar nach einer Probezeit von einem Jahr.
C.-
J. führt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, letztere mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
Die Vorinstanz beantragt unter Hinweis auf ihre Erwägungen Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werden kann.
BGE 118 IV 130 S. 132
Die Staatsanwaltschaft Graubünden beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil.
D.-
Die staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Entscheid gleichen Datums ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Auffassung der Vorinstanz gereicht dem Beschwerdeführer zum (strafrechtlich relevanten) Verschulden, dass er bei sorgfältiger Würdigung aller Umstände den Nordwesthang des Mot San Lorenzo, wo der Unfall passierte, (und vor allem das darüberliegende, steile Couloir) wegen der mässigen örtlichen Schneebrettgefahr als zuwenig sicher hätte einstufen und vom Aufstieg über diese Route absehen müssen. Sein zu wenig vorsichtiges Verhalten habe zur Folge gehabt, dass er die ihm anvertraute Gruppe in geschlossener Formation in einen Steilhang der kritischen Höhenlage und Exposition geführt habe. "Prompt" habe sich dann auch im Bereich des darüberliegenden, engen Couloirs eine grosse Lawine gelöst, in der sechs Tourenteilnehmer ums Leben gekommen seien.
Demgegenüber bestreitet der Beschwerdeführer, irgendeine Sorgfaltspflicht verletzt zu haben. Ex-ante habe sich die Gefährlichkeit des Hanges nach Auffassung der Experten nicht feststellen lassen. Die nach Ansicht der Vorinstanz in der Planungsphase vorhandenen Gefahrenindizien hätten in Tat und Wahrheit nicht bestanden. Weder das Eidgenössische Institut für Schnee- und Lawinenforschung (EISLF) noch die Vorinstanz hätten ihm die Missachtung objektiv erkennbarer Gefahrenmomente nachweisen können. Indem die Vorinstanz den von ihm objektiv begangenen Fehler, nämlich die falsche Einschätzung des Lawinenhanges, einer schuldhaften Sorgfaltspflicht gleichgesetzt habe, habe sie den Boden des Verschuldensstrafrechts verlassen und sei zur Kausalhaftung im Strafrecht übergegangen.
2.
Eine Verurteilung nach
Art. 117 StGB
wegen fahrlässiger Tötung setzt voraus, dass der Tod der Opfer durch sorgfaltswidriges Verhalten des Täters verursacht wurde.
a) Der gerichtliche Experte kam zum Schluss, die Ursache des Lawinenniedergangs bzw. der Auslösung liege mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in einer örtlichen Überbelastung der Schneedecke durch die praktisch aufgeschlossen marschierende
BGE 118 IV 130 S. 133
Tourengruppe (Expertise S. 3 unten). Davon ging offensichtlich auch die Vorinstanz aus, wenn sie - für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) - feststellte, der Beschwerdeführer habe seine Gruppe "in geschlossener Formation" in den Hang geführt und "prompt" habe sich eine Lawine gelöst. Der Beschwerdeführer stellt dies denn auch nicht in Abrede.
b) Unstrittig war der Beschwerdeführer für die Sicherheit seiner Gruppe verantwortlich. Weder wird geltend gemacht, noch ist ersichtlich, dass die holländischen Skitouristen die mit dieser Skitour verbundene Gefahr gekannt und in sie eingewilligt hätten.
c) Es steht somit zunächst fest, dass der Beschwerdeführer den Tod der sechs Opfer verursachte, indem er seine Gruppe geschlossen in den Nordwesthang des Mot San Lorenzo hineinführte, was zur Auslösung der Lawine führte.
3.
Sorgfaltswidrig ist eine Handlungsweise dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung des Lebens der Opfer hätte erkennen können und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritt (
BGE 116 IV 308
E. 1a).
a) Bei der Bestimmung des im Einzelfall zugrunde zu legenden Massstabes des sorgfaltsgemässen Verhaltens kann auf Verordnungen zurückgegriffen werden, die der Unfallverhütung und der Sicherheit dienen (
BGE 116 IV 308
E. 1a mit Hinweisen). Das gleiche gilt für entsprechende allgemein anerkannte Verhaltensregeln, auch wenn diese von einem privaten oder halböffentlichen Verband erlassen wurden und keine Rechtsnormen darstellen (so für die an Skifahrer gerichteten FIS-Regeln:
BGE 106 IV 352
mit Verweisungen; vgl. auch
BGE 115 IV 192
/3 betreffend die Richtlinien der Schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Skiabfahrten).
Rechtsprechung und Literatur verlangen vom Skitourenleiter, dass er für die sichere Beurteilung der Lawinengefahr das Lawinenbulletin des EISLF konsultiere (
BGE 98 IV 180
mit Verweisungen; vgl. auch
BGE 116 IV 188
E. b; Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden, PKG 1989 Nr. 34 S. 142; Urteil des Kantonsgerichts Wallis, RVJ 1983 S. 195 ff.; WERNER MUNTER, Neue Lawinenkunde, Verlag des SAC, Bern 1991, S. 128). Das EISLF hat Erläuterungen (Interpretationshilfe II für das Schweizerische Lawinenbulletin (1985); siehe MUNTER, a.a.O., S. 190) herausgegeben, die dazu dienen, die genaue Bedeutung der Aussagen der jeweiligen Lawinenbulletins zu erfassen, und Verhaltensregeln enthalten, die sich u.a. an die Skifahrer, die Skitouren unternehmen, richten. Sie haben
BGE 118 IV 130 S. 134
als wesentliche Grundlage für das Verständnis eines Lawinenbulletins jedenfalls jedem patentierten Bergführer bekannt zu sein, wovon die Vorinstanz denn auch ausging und was der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Das EISLF geniesst eine hohe fachliche Anerkennung. Aus diesen Gründen sind die sich aus Lawinenbulletins in Verbindung mit der Interpretationshilfe ergebenden Verhaltensregeln als Massstab für die durch einen Bergführer auf einer Skitour zu beachtende Sorgfalt heranzuziehen.
b) Die Sorgfaltspflicht des Beschwerdeführers ruft nach einer strengen Beurteilung, da er die Leitung der Gruppe als patentierter Bergführer übernommen hatte (
BGE 98 IV 177
).
c) Für die Beantwortung der Frage, ob die Gefahr des Erfolgseintritts für den Täter erkennbar bzw. voraussehbar war, gilt der Massstab der adäquaten Kausalität, was heisst, dass sein Verhalten geeignet sein muss, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (
BGE 116 IV 185
/6 E. 4b,
BGE 115 IV 207
E. c je mit Hinweisen).
4.
Die Vorinstanz kam im angefochtenen Urteil zum Schluss, der Beschwerdeführer hätte bei sorgfältiger Würdigung aller Umstände den Steilhang, in dem die Lawine niederging, meiden müssen; indem er die Gruppe in den Unglückshang hineingeführt habe, habe er seine Sorgfaltspflicht verletzt. Selbst wenn man davon ausgehen würde, die gegebenen Gefahrenindizien reichten nicht aus, um zwingend ein Ausweichen auf die Ersatzroute zu fordern, seien sie derart gewesen, dass sie nach der Erstellung eines Schneeprofils und der Durchführung einer Rutschblockprobe vor dem Einstieg in den Steilhang gerufen hätten; deren Ergebnisse hätten gezeigt, dass der Hang nicht begangen werden dürfe.
a) Ausgehend vom Lawinenbulletin des 31. März 1988, von dem der Beschwerdeführer Kenntnis hatte, stellte die Vorinstanz fest, dass die durch den Beschwerdeführer begangene Route durchs Valbella auf den Mot San Lorenzo auf über 2000 Metern über Meer über einen rund 38 Grad steilen Nordwesthang führte, durch ein Gelände also, für welches nach dem Lawinenbulletin eine mässige örtliche Schneebrettgefahr zu beachten war. Sie räumt ein, dass dies allein den Beschwerdeführer zwar noch nicht habe veranlassen müssen, zum vornherein auf die vorgesehene Tour zu verzichten. Erschwerend sei jedoch hinzugekommen, dass der Hang, der oben eher noch etwas steiler werde, in ein enges, von Felsköpfen begrenztes Couloir übergehe, eine Geländeform also, in der am ehesten damit zu rechnen
BGE 118 IV 130 S. 135
gewesen sei, dass sich die mässige örtliche Schneebrettgefahr in einem Lawinenniedergang verwirklichen könnte. Da die vorgesehene Route zwingend durch diesen engen, steilen Hangabschnitt führte, der nicht umgangen werden konnte, kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass "eine vorsichtige Routenwahl, wie sie bei mässiger örtlicher Schneebrettgefahr in Steilhängen der angegebenen Expositionen und Höhenlagen erforderlich ist, damit aber an dieser Stelle zum vornherein ausgeschlossen war".
Damit werden die Anforderungen an die durch den Beschwerdeführer aufzuwendende Sorgfalt überspannt. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, aus dem Lawinenbulletin allein, wie dieses aufgrund der Interpretationshilfe II des EISLF zu verstehen ist, lasse sich eine Pflicht, den Steilhang ganz zu meiden, nicht ableiten (dazu näher E. 5 unten). Die von ihr angeführten Gründe dafür, dass unter den Umständen des vorliegenden Falles trotzdem bereits im blossen Begehen des Steilhanges an der Unglücksstelle eine Sorgfaltspflichtsverletzung zu erblicken sei, überzeugen nicht.
b) Die Vorinstanz führt aus, obwohl sich der Nordwesthang des Mot San Lorenzo in den Tagen vor dem Unfall offenbar auf der Windseite befunden habe, habe keine "ausreichende Gewissheit" bestanden, dass der Schnee auch aus dem späteren Anrissgebiet (unterhalb der Felsen und im Bereich des Couloirs) weggetragen worden sei. Wenn sie daraus folgert, trotz mässiger Gefahr gemäss Bulletin hätte der Hang nicht begangen werden dürfen, verlangt sie, dass der Beschwerdeführer die Lawinengefahr höher hätte einschätzen müssen als aufgrund des Lawinenbulletins. Dafür sind jedoch keine genügend klaren Gründe ersichtlich. Allein aus den topografischen Verhältnissen schliesst auch der gerichtliche Experte nicht darauf. Er führt vielmehr aus, es brauche im allgemeinen eine regional mässig bis gut verfestigte Schneedecke, um an solche Hänge heranzugehen; falls die lokalen Schneeverhältnisse durch zuverlässige Auskünfte oder durch eigene Tests (Schneeprofil, Rutschblocktest, Schaufeltest usw.) ebenfalls gleich eingestuft werden könnten, dürften solche Hänge mit den nötigen Vorsichtsmassnahmen (Verschütteten-Suchgeräte, bei mässiger oder höherer Gefahr Abstände von Mann zu Mann usw.) begangen werden.
Aufgrund des von Rettungschef M. erstellten und in seinem Gasthaus in S-charl angeschlagenen Schneeprofils vom 11. März 1988 beurteilte auch der Experte die lokale Lawinengefahr nicht anders als gemäss dem Bulletin. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, zusätzliche Abklärungen über die Schneebeschaffenheit in Form
BGE 118 IV 130 S. 136
eines Schneeprofils und einer Rutschblock- bzw. Rutschkeilprobe hätten im Ergebnis dazu führen müssen, vom Aufstieg über die geplante Route abzusehen, hält einer näheren Prüfung nicht stand. Bei der Erstellung eines Schneeprofils wäre wohl, wie die Vorinstanz richtig ausführt, "die wenig tragfähige, kohäsionsarme Zwischenschicht" zum Vorschein gekommen. Der entscheidende Rutschkeiltest (MUNTER, a.a.O., S. 89, bezeichnet diesen als ein wertvolles Hilfsmittel zur qualitativen Beurteilung der lokalen Schneebrettgefahr) hätte jedoch nicht dazu geführt, dass der Beschwerdeführer eine höhere als die mässige Lawinengefahr gemäss Bulletin hätte annehmen müssen. Einen solchen Test hat der Gerichtsexperte am Unfalltag vorgenommen. Dabei ergab sich die Auslösestufe 5 (drittbeste von sieben Stufen gemäss Merkblatt SLF), d.h. Bruch beim 2. oder 3. Sprung mit Ski. Eben diese Stufe sieht aber keinen völligen Verzicht auf die Begehung eines solchen Hanges vor, sondern ist gemäss der gerichtlichen Expertise wie folgt zu interpretieren: "An entsprechenden Hängen ist vereinzelt mit Lawinenauslösung durch Skifahrer zu rechnen. Es sind Erfahrung bei der Routenwahl (Umgehung extremer Hangabschnitte) und Entlastungsabstände erforderlich."
c) Die Vorinstanz führt weitere Umstände und Informationen an, welche für den Beschwerdeführer hätten Warnung oder Anlass sein sollen, im Zweifel auf den Aufstieg über die geplante Route zu verzichten. Der Beschwerdeführer bestreitet aber zu Recht, dass sich daraus eine ihm anzulastende Sorgfaltswidrigkeit ableiten lasse.
Weder die Tatsache, dass der Beschwerdeführer zuvor noch nie eine Tour auf den Mot San Lorenzo unternommen hatte, noch die Behauptung von Rettungschef M., es habe im Winter 1987/88 noch niemand den Mot San Lorenzo bestiegen, vermögen die Inangriffnahme der Tour als sorgfaltswidrig erscheinen zu lassen; andernfalls würde jeder Bergführer, der eine Tour zum ersten Mal oder als Erster in einem Winter durchführt, gerade schon deswegen sorgfaltswidrig handeln.
Aus dem Umstand, dass im Monat März zwei Bergsteiger eine Besteigung des Mot San Lorenzo wegen Lawinengefahr wieder abgebrochen hatten, ist nicht mehr abzuleiten, als dass in jenem Zeitpunkt offenbar ungünstige Verhältnisse herrschten. Wenn im angefochtenen Urteil von Bergführern die Rede ist, so handelt es sich dabei um ein offensichtliches Versehen (Aussage des Zeugen M.), das in Anwendung von
Art. 277bis Abs. 1 BStP
von Amtes wegen zu berichtigen ist.
BGE 118 IV 130 S. 137
Die Empfehlung von Rettungschef M., bei ungünstigen Verhältnissen nach Murters da Tamangur auszuweichen, bedeutete, dass der Nordwesthang des Mot San Lorenzo - ausser der Beschwerdeführer hätte vor der Abzweigung nach Murters da Tamangur und dem Einstieg in den fraglichen Hang ungünstige Verhältnisse feststellen müssen - nach dessen Meinung begangen werden konnte; dies auch wenn dieser hinzufügte, die einheimischen Bergführer würden die Route über den Mot Falain dem Aufstieg durchs Valbella vorziehen. Bei diesen Auskünften handelt es sich um Hinweise auf abstrakte Gefahren, nicht aber auf konkrete Gefahrenmomente. Dies bedeutete für den Beschwerdeführer einmal mehr, höchste Aufmerksamkeit und umfassende Sorgfalt walten zu lassen, aber nicht mehr. Es ist nicht zu sehen, inwiefern allein die Durchführung der Tour und das Festhalten an der gewählten Route aus den erwähnten Gründen eine Verletzung der Sorgfaltspflicht darstellen sollten. So vertraten denn auch die erfahrenen Bergführer K. und E. die Meinung, die durch den Beschwerdeführer gewählte Route hätte am in Frage stehenden Tag grundsätzlich begangen werden dürfen.
d) Die Vorinstanz erwähnt überdies, dass A., Rettungsobmann der SAC-Sektion Unterengadin und Stellvertreter des Rettungschefs M., am 1. April 1988 die Gruppe J. im Valbella beobachtet hatte, als er sich selber mit einer Gruppe im Aufstieg zum Mot dal Gajer befand. A. hatte damals zu seinen Begleitern gesagt, dass es wohl zu einem Unglück kommen werde, falls die Gruppe (J.), statt nach Murters da Tamangur auszuweichen, weiter gegen den Mot San Lorenzo aufsteige.
A.
hat die Lawinengefahr - im Gegensatz zum Beschwerdeführer - damit in der Tat richtig beurteilt. Der angefochtene Entscheid enthält jedoch keine Hinweise, auf welche objektiven Elemente A. seine Beurteilung abstützte. Nur wenn dies der Fall wäre und gesagt werden könnte, aufgrund der gleichen objektiven Gründe hätte der Beschwerdeführer zum selben Schluss wie A. gelangen müssen, wäre dies aber von Belang.
e) Das angefochtene Urteil hält deshalb insoweit vor Bundesrecht nicht stand, als die Verurteilung des Beschwerdeführers damit begründet wird, er hätte aufgrund besonderer Umstände, trotz der gemeldeten und für ihn allein erkennbaren bloss mässigen örtlichen Lawinengefahr auf einen Einstieg in den Steilhang verzichten müssen.
5.
Das massgebliche Lawinenbulletin meldete für das Unterengadin oberhalb 2000 Metern eine mässige örtliche Schneebrettgefahr,
BGE 118 IV 130 S. 138
wobei sich die Gefahrenstellen - wie im ganzen Alpengebiet - vor allem an Steilhängen der Expositionen West, Nord und Nordost befanden. Diese Gefahrenstufe 2 bedeutet gemäss der Interpretationshilfe II des EISLF:
"Obwohl die Schneedecke im allgemeinen gut verfestigt ist, weist sie an einzelnen Steilhängen vor allem der erwähnten Expositionen nur mässige Festigkeit auf. Sie kann dort bei grosser Belastung (z.B. Skifahrergruppen ohne Abstände) brechen. Grössere, spontane Lawinen sind nicht zu erwarten.
- Auf Touren und Skiabfahrten wird vor allem an Steilhängen der angegebenen Exposition und Höhenlage vorsichtige Routenwahl empfohlen."
Als Steilhänge sind dabei Hänge zu verstehen, die steiler als rund 30 Grad abfallen.
a) Wie bereits erwähnt, leitete die Vorinstanz daraus zu Recht nicht ab, der Beschwerdeführer hätte den Nordwesthang des Mot San Lorenzo meiden und auf die Ersatzroute ausweichen müssen. Nach der Interpretationshilfe des EISLF sollten Steilhänge der im Lawinenbulletin angegebenen Exposition und Höhenlage nur bei erheblicher örtlicher Lawinengefahr gemieden werden, weil bei dieser Gefahrenstufe 3 die Schneedecke "an vielen Steilhängen ... ungenügende Festigkeit" aufweist und "bei Belastung durch Skifahrer o.ä. brechen" dürfte sowie "auch vereinzelt spontane Lawinen zu erwarten" sind. Bei der Gefahrenstufe 2, von der der Beschwerdeführer aufgrund des Bulletins und mangels anderer Anzeichen ausgehen durfte, wird demgegenüber lediglich "vorsichtige Routenwahl" empfohlen. MUNTER (a.a.O., S. 143/4) versteht allgemein unter Routenwahl die grossräumige Route vom Start zum Ziel, bei der fast immer zahlreiche Varianten möglich sind, die man sich schon bei der Planung überlegen sollte. Als "Spuranlage" bezeichnet er demgegenüber das kleinräumige Legen einer Spur innerhalb eines Hangs oder einer Geländeformation, wobei Varianten nur sehr beschränkt oder unter Umständen gar nicht vorhanden sind; immerhin sei es oft möglich, durch geschickte Spuranlage wenigstens der steilsten Hangpartie aus dem Wege zu gehen. So bezeichnet er z.B. Rippen und Rücken als sicherer als Rinnen und Mulden.
Im Zusammenhang mit der Umschreibung der Gefahrenstufe 2 und der daran angeknüpften Empfehlung in der Interpretationshilfe II des EISLF ist "vorsichtige Routenwahl" nicht im Sinne der grossräumigen Route zu verstehen, zumal die mässige Lawinengefahr aufweisenden Steilhänge, wie dargelegt, nicht gemieden werden
BGE 118 IV 130 S. 139
müssen. Vielmehr ist es die kleinräumige Route oder Spur, die vorsichtig zu wählen ist, d.h. dass Mulden oder andere Stellen, die die Wahrscheinlichkeit einer todbringenden Verschüttung erhöhen, zu meiden sind. Darüber hinaus ergibt sich aus der Interpretationshilfe, dass auch durch Einhalten von Entlastungsabständen zwischen den einzelnen Tourenteilnehmern der Schneedeckenstabilität und der Auslösewahrscheinlichkeit, wie sie für die Stufe 2 umschrieben werden, Rechnung getragen werden kann und muss. Angesichts der ausdrücklich erwähnten Möglichkeit, dass die Schneedecke bei Belastung durch Skifahrergruppen ohne Abstände brechen kann, liegt es auf der Hand, dass dieser Gefahr mit einem Aufstieg in Abständen Rechnung getragen werden muss. MUNTER (a.a.O., S. 146) nennt an erster Stelle der Massnahmen zur Schonung der Schneedecke das Einhalten von Entlastungsabständen, im Aufstieg von mindestens 10 Metern. Es handelt sich um eine einfache, wirksame und allgemein beobachtete Sicherheitsvorkehr, wenn mit dem Brechen der Schneedecke gerechnet werden muss; dies ist aber u.a. gerade der Fall, wenn eine Gruppe - wie hier - bei mässiger örtlicher Lawinengefahr einen Steilhang gefährdeter Exposition und Höhenlage begeht. Das Einhalten von Abständen hat den weiteren Vorteil, dass sich beim Niedergehen eines Schneebrettes oder einer Lawine nicht alle Gruppenmitglieder an der gleich gefährlichen Stelle aufhalten und so die Chance, dass nicht alle erfasst oder nicht alle tödlich verschüttet werden, grösser ist. Dementsprechend verlangt die Empfehlung "vorsichtige Routenwahl", die der Beschwerdeführer gemäss dem Lawinenbulletin zu beachten hatte, sowohl eine vorsichtige Spuranlage als auch das Einhalten von Entlastungs- bzw. Sicherheitsabständen.
Zu den gleichen Vorsichtsmassnahmen hätte sich der Beschwerdeführer veranlasst sehen müssen, wenn er einen Rutschblocktest durchgeführt hätte (siehe E. 4b oben). Dass die "Stockprobe", die er anwandte, keine Anzeichen einer Gefahr zutage förderte, bildete keinen Grund, von diesen Vorsichtsmassregeln abzusehen; ein solches Ergebnis einer Stockprobe genügt hierzu nicht, da diese kein genügend zuverlässiges Mittel für die Beurteilung der lokalen Schneebrettgefahr darstellt (MUNTER, a.a.O., S. 80, bezeichnet sie als "völlig untauglicher Behelf zur Beurteilung der Schneedeckenstabilität im Steilhang").
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz befand sich die Skitourengruppe des Beschwerdeführers im Zeitpunkt, als die Lawine niederging, in einem Hangbereich, "der deutlich steiler
BGE 118 IV 130 S. 140
als 30 Grad abfällt", und damit bereits im Steilhang. Der Beschwerdeführer hatte sie "in geschlossener Formation" in den Steilhang geführt und liess sie oberhalb eines kleinen Zwischenbodens anhalten, um selber zunächst allein weiter in den Hang einzusteigen.
Damit verletzte er nach dem oben Gesagten seine Sorgfaltspflicht. Zwar durfte er grundsätzlich den Steilhang mit seiner Gruppe begehen, hätte dabei aber Entlastungs- bzw. Sicherheitsabstände von mindestens 10 Metern zwischen den einzelnen Gruppenmitgliedern einhalten müssen. Der gerichtliche Experte kam zum Schluss, dies hätte bereits eine knappe halbe Stunde oder ca. 800 Meter vor dem Unglückszeitpunkt bzw. -ort erfolgen müssen. Es kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer kleinräumig eine ungünstige Route wählte, wenn er bis oberhalb des fraglichen kleinen Bodens mit einer Rechtskurve ausholte und die Gruppe also oberhalb einer Verflachung mit einer schwach ausgebildeten Krete durchführte und dort warten liess, wo die Gefahr einer tödlichen Verschüttung infolge des Staus, der sich in einer Lawine an einem solchen Ort notgedrungen bildet - was hier auch der Fall war -, am grössten ist; die zu beobachtende grosse Vorsicht hätte geboten, diese besonders gefährliche Stelle möglichst zu meiden, d.h. zumindest nicht die ohne Abstände marschierende Gruppe dort hinzuführen und warten zu lassen. Im Vordergrund steht indessen, dass der Beschwerdeführer mit der Tourengruppe in den Steilhang einstieg, ohne Entlastungs- bzw. Sicherheitsabstände anzuordnen.
c) Für den Beschwerdeführer war aufgrund der im Lawinenbulletin gemeldeten mässigen örtlichen Lawinengefahr erkennbar, d.h. er hätte voraussehen können und müssen, dass bei einem Aufstieg ohne Abstände eine Lawine ausgelöst werden könnte. Sein Vorgehen war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens geeignet, die Schneedecke infolge Überbelastung zu brechen und einen Lawinenniedergang auszulösen, der die Gruppe verschütten und zum Tode der Verschütteten führen konnte. Dies ergibt sich ohne weiteres aus der Umschreibung der Gefahrenstufe 2 in der Interpretationshilfe zum Lawinenbulletin des EISLF, wonach Gruppen ohne Abstände zum Bruch der Schneedecke führen können.
6.
Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer sorgfaltswidrig gehandelt, indem er einerseits kleinräumig eine nach den gegebenen Umständen gefährliche Route wählte und andererseits nicht die erforderlichen Sicherheitsabstände anordnete. Zu prüfen ist,
BGE 118 IV 130 S. 141
ob diese Sorgfaltspflichtsverletzungen kausal für den Tod der sechs Opfer sind.
a) Dies ist zu bejahen, wenn der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten ausgeblieben wäre. Dieser sogenannte hypothetische Kausalzusammenhang setzt zumindest eine hohe Wahrscheinlichkeit voraus; mit anderen Worten ist er nur gegeben, wenn das erwartete Verhalten nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele. Die blosse Möglichkeit des Nichteintritts des Erfolgs bei sorgfaltsgemässem Verhalten reicht zur Bejahung des Kausalzusammenhangs nicht aus (
BGE 116 IV 185
E. 4a und 310 E. a mit Hinweisen).
b) Der gerichtliche Experte stellte aufgrund einer Profilaufnahme im Unglücksgebiet unmittelbar nach dem Unfall, wie der Beschwerdeführer zu Recht betont, fest, die Lawinengefahr sei für den streitigen Nordwesthang "erheblich örtlich" und somit höher gewesen als gesamthaft gesehen in der ganzen Region. Bei der Gefahrenstufe 3 bildet es nun aber keinen wesentlichen Unterschied, ob ein Steilhang von einer Gruppe oder von einem einzelnen Skifahrer begangen wird, kann doch die Schneedecke gemäss Interpretationshilfe des EISLF bereits bei Belastung "durch Skifahrer o.ä." brechen, währenddem bei bloss mässiger örtlicher Gefahr ausdrücklich von "Skifahrergruppen ohne Abstände" die Rede ist. Angesichts der tatsächlich - für den Beschwerdeführer aber nicht erkennbaren - erheblichen örtlichen Lawinengefahr lässt sich daher nicht sagen, die Lawine wäre höchstwahrscheinlich nicht ausgelöst worden, wenn der Beschwerdeführer Entlastungsabstände angeordnet hätte. Die Lawine hätte vielmehr auch beim Aufsteigen der Gruppe mit Abständen ausgelöst werden können. Die Auslösung der Lawine hätte sich somit auch bei Beobachtung der gebotenen Vorsicht nicht verhindern lassen. Zu prüfen ist deshalb, welchen Erfolg der Lawinenniedergang bei Beobachtung der gegebenen Vorsicht bewirkt hätte.
c) Mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit wären nicht alle Mitglieder der Gruppe verschüttet worden und insbesondere nicht sechs Teilnehmer tödlich verunglückt, wenn sie sich nicht in geschlossener Formation, sondern mit Abständen in den Hang begeben hätten, und wenn sie nicht mit der Rechtskurve so weit nach links ausgeholt hätten, dass sie oberhalb der gefährlichen Verflachung von der Lawine erfasst wurden. Wären die sieben Tourenteilnehmer in Abständen von mindestens 10 Metern aufgestiegen und dem Bereich oberhalb des kleinen Bodens ausgewichen, wären mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht alle sechs Opfer im durch die schwach
BGE 118 IV 130 S. 142
ausgebildete Krete verursachten Stau in der Lawine ums Leben gekommen. Zumindest einzelne von ihnen wären höchstwahrscheinlich nicht so erfasst und verschüttet worden, dass es für sie keine Rettung mehr gegeben hätte. Deren Tod wäre somit, wenn der Beschwerdeführer die gebotenen Vorsichtsmassnahmen getroffen hätte, nicht eingetreten. Dies ergibt sich aus allgemeinen Erfahrungstatsachen und insbesondere dem weiteren Zweck der empfohlenen und allgemein beachteten Entlastungsabstände in ihrer Bedeutung als Sicherheitsabstände. Auch die Tatsache, dass der sich mehr im für die Tourenteilnehmer rechten (nordöstlichen) Hangbereich aufhaltende Beschwerdeführer nur so verschüttet wurde, dass er sich selber aus den Schneemassen befreien konnte, zeigt, dass bei grösserer Verteilung der Gruppe dank der Abstände mit hoher Wahrscheinlichkeit zumindest einzelne Teilnehmer sich ebenfalls an einem Ort aufgehalten hätten, wo keine oder zumindest keine tödliche Verschüttung erfolgt wäre.
d) Den Beschwerdeführer trifft also nicht die strafrechtliche Verantwortung für die Auslösung der Lawine, sondern dafür, dass bei Beachtung der - aufgrund der für ihn allein erkennbaren mässigen Lawinengefahr - gebotenen Vorsicht der Erfolg nicht in gleichem Ausmass eingetreten wäre. Die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung verletzt im Ergebnis kein Bundesrecht. Dass der Beschwerdeführer nicht für den Tod aller sechs Tourenteilnehmer, sondern allein von einzelnen von ihnen strafrechtlich verantwortlich ist, ändert nichts an der Höhe der ausgesprochenen Busse von Fr. 1'000.--, die der Beschwerdeführer denn auch nicht eventualiter anficht. Denn die Vorinstanz hat diese Busse bemessen, ohne der Zahl der Opfer wesentliche Bedeutung beizulegen. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.


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Urteilskopf
91 III 104
20. Arrêt du 21 décembre 1965 dans la cause Humbert.

regeste:
Regeste
Stundung der Banken und Sparkassen.
Art. 29 ff. BankG
.
1. Zulässigkeit des Rekurses an das Bundesgericht gegen den Entscheid des kantonalen Stundungsgerichts.
Art. 30 Abs. 3 BankG
. und 53 Abs. 2 VV. (Erw. 1).
2. Zu welchen Massnahmen sind die Kommissäre bei der Bankenstundung berechtigt, um die der Bank zustehenden Verantwortlichkeitsansprüche zu wahren? Unzulässig ist ein "verschleierter Arrest". -
Art. 40-42 BankG
, 54 VV. (Erw. 2).
3. Dürfen die Kommissäre gegenüber einem Verwalter der Bank, welcher als fiduziarischer Eigentümer Wertpapiere für Rechnung eines seiner Klienten hinterlegt hatte, sich auf Verrechnung (
Art. 120 OR
), auf ein Retentionsrecht (
Art. 895 ZGB
) oder auf ein Pfandrecht (
Art. 884 ff. ZGB
) berufen, das sich aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank oder aus deren Reglement über die Aufbewahrung von Wertschriften ergebe? Welches ist die Befugnis des ordentlichen Richters einer- und der Aufsichtsbehörden anderseits zur Prüfung dieser Fragen? (Erw. 3-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 91 III 104 S. 105
A.-
Le 11 mai 1965, la Cour de justice civile du canton de Genève a accordé à la Banque genevoise de commerce et de crédit (en abrégé: la banque), en application de l'art. 29 de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (LB), un sursis d'un an dès le 26 avril 1965. Elle a nommé cinq commissaires chargés notamment d'élucider la question des responsabilités. Les commissaires ont décidé de bloquer "par mesure conservatoire" dès le 31 août 1965 les avoirs de toute nature au nom des anciens ou actuels administrateurs et membres de la direction de la banque.
Le 26 août 1965, l'avocat Jean Humbert, à Genève, président honoraire de la banque depuis 1960 et membre de son conseil d'administration depuis 1938, a demandé que son dossier de titres fût transféré dans un autre établissement bancaire. Le 7 septembre, il sollicita en outre le déblocage d'un autre dossier de titres no D 66778/02, établi à son nom, mais désigné comme "Compte Gérance", en précisant que les titres déposés dans ce dossier appartenaient à une de ses clientes, domiciliée en France.
La banque lui répondit que le blocage était maintenu pour les motifs suivants: "Il apparaît ... que vous êtes débiteur d'un montant supérieur aux sommes que représentent vos comptes et avoirs. La créance de la banque résulte des
art. 754 CO
et 41 LB, lesquels visent vos actes de gestion, en particulier, votre participation au syndicat qui a souscrit l'augmentation du capital social. Nous devons donc exciper de compensation..."
B.-
Me Humbert saisit l'autorité de sursis d'un recours tendant à l'annulation de la décision de blocage du dossier de gérance no 66778/02, établi à son nom. Statuant le 19 novembre
BGE 91 III 104 S. 106
1965, la Première Section de la Cour de justice de Genève débouta le recourant, en l'état, de toutes ses conclusions. Elle considéra que la banque était au bénéfice d'un droit de gage ou de rétention opposable tant au recourant lui-même qu'à sa cliente, propriétaire fiduciant des titres déposés.
C.-
Contre cet arrêt, Me Humbert recourt au Tribunal fédéral. Il conclut derechef à l'annulation de la décision de blocage du dossier "Me Jean Humbert gérance" no 66778/02. Il requiert en outre que la propriétaire de ce dossier, soit pour elle son mandataire, soit autorisée à en prendre légitime et entière possession.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 30 al. 3 LB
, les créanciers et la banque peuvent recourir auprès du juge contre toute décision illégale du commissaire au sursis; la décision du juge peut elle-même être déférée au Tribunal fédéral. Selon l'art. 53 al. 2 du règlement d'exécution du 30 août 1961, les prescriptions sur le recours au Tribunal fédéral contre les décisions d'autorités cantonales de surveillance en matière de poursuite et de faillite sont applicables aux plaintes dirigées contre les décisions prises, notamment, par l'autorité de sursis. Formé dans le délai fixé à l'
art. 19 al. 1 LP
, le recours est recevable.
2.
En vertu de l'art. 54 du règlement précité, le commissaire au sursis doit veiller à ce que les actions en responsabilité civile du ressort de la banque, fondées sur les art. 40 à 42 LB, soient examinées et sauvegardées. L'
art. 41 LB
rend les personnes chargées de la direction d'une banque responsables, à l'égard de l'établissement bancaire de même qu'envers chacun de ses sociétaires ou créanciers, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Aussi les commissaires ont-ils le droit de prendre, en l'espèce, toutes les mesures propres à garantir le recouvrement des dommages-intérêts que la banque serait éventuellement fondée à réclamer au recourant en sa qualité d'administrateur.
Les mesures en question ne sauraient toutefois dépasser l'exercice des facultés que le droit civil confère aux organes de la banque à laquelle le sursis a été accordé. Il s'agira par exemple d'invoquer la compensation, d'exercer un droit de gage ou de rétention. Le commissaire pourrait aussi, le cas échéant,
BGE 91 III 104 S. 107
requérir des mesures conservatoires, notamment un séquestre (TH. HOLENSTEIN, Das Bankensanierungsrecht..., Festgabe für den schweizerischen Juristentag 1944 in St. Gallen, p. 41 ss., 49). En revanche, il ne saurait se substituer au juge et décider de son propre chef de bloquer, à titre provisoire, tous les avoirs des administrateurs actuels ou anciens. Seule l'autorité compétente (
art. 23 ch. 1 LP
) a le droit d'ordonner le séquestre des biens du débiteur, dans les conditions fixées par la loi (art. 271 ss. LP). Et le juge lui-même ne saurait autoriser un séquestre déguisé en vue de garantir une créance éventuelle en dommagesintérêts qui n'aurait aucun rapport avec les biens séquestrés (RO 41 I 204 consid. 2, 78 II 92, 85 II 196 consid. 2, 86 II 295 consid. 2).
3.
Le recourant a déposé le dossier de titres no D 66778/02 à son nom, avec l'indication "Compte Gérance". Il n'a pas donné à la banque le nom du propriétaire. Il avait acquis les titres en son propre nom, pour le compte d'une cliente française, par le débit d'un livret d'épargne au porteur qu'il détenait. Ce n'est que dans la procédure de recours à l'autorité cantonale qu'à la demande de celle-ci, il a révélé le nom de sa cliente. En agissant de la sorte, le recourant a revêtu incontestablement la qualité de propriétaire fiduciaire.
Selon la jurisprudence, la convention de fiducie oblige le fiduciaire à conformer son activité, dans l'exercice du droit qui lui est transféré, au but assigné par le fiduciant. Elle produit, entre les parties qui la concluent, les effets du mandat ou d'un contrat similaire et détermine dans quelle mesure le fiduciaire est lié à des instructions ou agit de manière indépendante. A l'égard des tiers, le fiduciaire a la faculté de disposer de la chose dont il est propriétaire (RO 71 II 99, 78 II 451 consid. 3, 85 II 99 ss.). Il peut dès lors aliéner cette chose, voire la grever d'un droit réel ou personnel, sous réserve des dommages-intérêts qu'il devrait payer au fiduciant s'il viole ses obligations envers celui-ci.
En l'espèce, on peut se dispenser d'examiner les moyens que le recourant prétend tirer de ses rapports avec sa cliente. De même, il n'est pas nécessaire de se prononcer sur les droits qui résùlteraient de l'
art. 401 CO
. Les actions découlant de cette disposition légale n'appartiendraient en effet qu'à la fiduciante. Seules les relations du recourant, propriétaire fiduciaire, avec la banque, dépositaire des titres, doivent être considérées.
BGE 91 III 104 S. 108
4.
Il ne semble pas que la banque, respectivement les commissaires, soient fondés à invoquer, en l'espèce, un droit de rétention au sens des art. 895 ss. CC. D'une part, il n'y a pas de rapport de connexité entre la créance éventuelle de la banque en dommages-intérêts contre le recourant pris comme administrateur et le dépôt de titres que celui-ci a effectué pour le compte d'une cliente. D'autre part, le recourant n'est pas un commerçant au sens de l'
art. 895 al. 2 CC
(cf. RO 48 II 5/6).
5.
De même, une compensation ne paraît pas admissible. La créance du recourant en restitution des titres déposés et la prétention en dommages-intérêts de la banque, qui est en principe exigible (
art. 75 CO
), ne sont pas des prestations de même espèce (cf.
art. 120 al. 1 CO
). Tout au plus l'identité de nature existerait-elle éventuellement entre la créance en dommages-intérêts et celle en paiement des dividendes ou des intérêts perçus par la banque pour le compte du propriétaire des titres déposés. En revanche, contrairement à l'opinion soutenue par le recourant, il n'est pas nécessaire que la créance opposée en compensation par le débiteur soit liquide (cf.
art. 120 al. 2 CO
).
6.
La décision attaquée constate que les conditions générales de la banque et son règlement relatif au dépôt de papiersvaleurs lui réservent expressément, pour garantir ses prétentions de toute nature, un droit de gage sur toutes les valeurs "reposant à un titre quelconque au nom du client". Elle ajoute qu'en sa qualité d'administrateur, le recourant connaissait et approuvait ces dispositions conventionnelles. Propriétaire fiduciaire, il avait le droit de déposer les titres, et partant de se soumettre aux conditions générales de l'établissement. On ne saurait donc nier d'emblée l'existence du droit de gage sur les titres litigieux parce que la banque n'aurait pas été de bonne foi (cf.
art. 884 al. 2 CC
et RO 83 II 133). Du reste, le point de savoir si le tiers doit être de bonne foi pour acquérir un droit de gage sur un objet qui lui est remis en nantissement par le propriétaire fiduciaire est controversé (cf. OFTINGER, Das Fahrnispfand, Systematischer Teil, n. 251 p. 73).
Le recourant ne conteste pas l'existence des conditions générales et du règlement de la banque. Il estime toutefois que ces dispositions conventionnelles ne sont pas applicables en l'espèce. Il prétend qu'il ne les a pas acceptées; elles lui auraient même échappé lors de la création du dossier de titres litigieux;
BGE 91 III 104 S. 109
de toute façon, vu leur sévérité, de pareilles clauses ne seraient opposables qu'à un déposant qui les aurait acceptées expressément, en les contresignant.
Les objections du recourant se rapportent à l'existence du droit de gage dans le cas particulier. Elles doivent être soumises au juge ordinaire, par la voie d'une action en revendication ou en restitution des titres déposés. A moins que la situation ne soit tout à fait claire et que le droit de gage invoqué n'apparaisse sans discussion comme inexistant - ce qui n'est pas le cas dans l'espèce - les autorités de surveillance saisies d'un recours contre la décision du commissaire au sursis bancaire ne sauraient trancher elles-mêmes un litige qui relève du droit matériel (cf. par analogie, concernant l'administration de la faillite appelée à prendre une décision sur les revendications formées par des tiers, conformément à l'
art. 242 LP
: RO 87 III 19/20).
Il s'ensuit que la décision cantonale confirmant le refus opposé au recourant par les commissaires n'est pas illégale au sens de l'
art. 30 al. 3 LB
, et partant qu'elle doit être maintenue
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
114 Ia 168
26. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Januar 1988 i.S. Gemeinde Gaiserwald gegen Genossenschaft Migros St. Gallen und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie.
1. Voraussetzungen, unter denen sich eine Gemeinde im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde auf ihre Autonomie berufen kann (E. 2).
2. Die sanktgallischen Gemeinden besitzen im Sachbereich der Vergnügungssteuer, soweit es um die Festlegung des Gegenstandes der Vergnügungssteuer geht, keine Autonomie (E. 3).
3. Voraussetzungen, unter denen eine Gemeinde sonst staatsrechtliche Beschwerde führen kann (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 114 Ia 168 S. 168
Die Genossenschaft Migros St. Gallen betreibt in Abtwil in der politischen Gemeinde Gaiserwald auf einem Gelände von über 60 000 m2 das Freizeit- und Einkaufszentrum Säntispark. Das Zentrum umfasst Bäder und Freiluftanlagen, eine Spiel- und Sporthalle, Verkaufsläden, Restaurants sowie ein Hotel.
Am 20. August 1985 ersuchte die Genossenschaft Migros den Gemeinderat Gaiserwald um eine rekursfähige Verfügung über die
BGE 114 Ia 168 S. 169
Vergnügungssteuerpflicht der Anlagen des Säntispark. In seinem Beschluss vom 22. Mai 1986 beurteilte der Gemeinderat Gaiserwald als vergnügungssteuerpflichtig den gesamten Bäderteil, in der Spiel- und Sporthalle die Bowlingpisten, die Kegelbahnen, die Bocciabahnen, die Minigolf-Anlage sowie die Variothek und auf dem Spielplatz die gegen Entgelt benützbaren Einrichtungen.
Einen dagegen eingereichten Rekurs hiess die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 27. Oktober 1986 teilweise gut. Die Rekurskommission verneinte die Steuerpflicht für die Bowlingpisten, die Kegel- und Bocciabahnen sowie für das Blockhaus auf dem Spielplatz.
Sowohl die Gemeinde Gaiserwald als auch die Genossenschaft Migros erhoben gegen diesen Entscheid Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. Mit Entscheid vom 26. März 1987 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde der Genossenschaft Migros gut und hob den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission auf. Die Beschwerde der Gemeinde Gaiserwald ist, nach den Akten zu schliessen, beim Verwaltungsgericht noch hängig.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 26. März 1987 führt die Gemeinde Gaiserwald fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt:
"Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 26. März sei aufzuheben;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
In der Begründung beruft sie sich auf ihre Gemeindeautonomie und macht eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung und Rechtsanwendung geltend.
Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Die Genossenschaft Migros stellt den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen Bereich nicht abschliessend ordnet,
BGE 114 Ia 168 S. 170
sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 110 Ia 199
E. 2 mit Hinweis;
BGE 111 Ia 331
E. 2;
BGE 112 Ia 63
E. 3a, 342 E. 2). Ist diese Voraussetzung erfüllt, so kann sich die Gemeinde mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass die kantonale Behörde im Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder dass sie bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Vorschriften, die den betreffenden Sachbereich ordnen, gegen das Willkürverbot verstösst oder, soweit kantonales oder eidgenössisches Verfassungsrecht in Frage steht, dieses unrichtig auslegt oder anwendet (
BGE 112 Ia 63
E. 3a, 270 E. 2a, 282 E. 3a, 342 E. 2 mit Hinweisen).
Eine Gemeinde kann sich somit im Rahmen der Autonomiebeschwerde zwar nicht auf die Verletzung in verfassungsmässigen Rechten der Bürger berufen. Sie kann jedoch geltend machen, die kantonalen Instanzen hätten zugunsten der Gegenpartei ein Grundrecht allzu weit ausgelegt oder zu ihrem Nachteil einen Verfassungsgrundsatz verletzt und damit ihre Autonomie in unzulässiger Weise eingeschränkt (
BGE 112 Ia 63
E. 3a;
BGE 110 Ia 200
E. 3b mit Hinweisen). In diesem Fall steht ihr auch die Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
zu, aber nur dann, wenn sie sich im Zusammenhang damit auf eine Verletzung in ihrer Autonomie berufen kann (
BGE 112 Ia 269
E. 1a;
BGE 110 Ia 51
E. 4a).
b) Ob und inwieweit eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom ist, richtet sich nach kantonalem Verfassungs- und Gesetzesrecht; teilweise werden auch ungeschriebene und historisch gewachsene Autonomiebereiche anerkannt (GIACOMETTI, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, S. 76). Das Bundesgericht prüft auf staatsrechtliche Beschwerde hin die Anwendung dieses kantonalen Rechts frei, soweit es sich um Normen auf Verfassungsebene handelt; bei gesetzlichen Vorschriften erfolgt die Überprüfung hingegen nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 112 Ia 342
E. 2 mit Hinweisen).
3.
a) Die Beschwerdeführerin macht - unter Berufung auf Art. 4 des Gemeindegesetzes des Kantons St. Gallen vom 23. August 1979 - geltend, bei der Anwendung der Vorschriften über die Vergnügungssteuer, insbesondere bei der Anwendung von Art. 189 des Steuergesetzes des Kantons St. Gallen vom 23. Juni 1970 (StG), bestehe für die Gemeinden eine erhebliche Entscheidungsfreiheit. Die Vergnügungssteuer sei eine Gemeindesteuer und falle in die kommunale Abgabehoheit (
Art. 165 lit. e StG
). Ihr
BGE 114 Ia 168 S. 171
Vollzug könne von der Gemeinde durch kommunale Vorschriften näher geregelt werden (
Art. 193 Abs. 3 StG
). Der Gemeinderat entscheide Streitigkeiten über die Steuerpflicht, die Pflichten des Veranstalters sowie die Steuerberechnung und regle den Steuerbezug (Art. 193 Abs. 2 bzw. Abs. 1 StG). Ins Gewicht falle sodann, dass Art. 189 dem Gemeinderat im Rahmen der Feststellung der Steuerpflicht einen Beurteilungsspielraum einräume, weil die entscheidenden Tatbestandselemente ((Vergnügen" und "Unterhaltung" unbestimmte Rechtsbegriffe seien.
b) Die Beschwerdeführerin stützt die von ihr beanspruchte Autonomie im Sachbereich der Vergnügungssteuer nicht auf Verfassungsbestimmungen. Die Kantonsverfassung (KV) garantiert ihr in diesem Bereich auch keine Autonomie; vielmehr liegt das Steuerwesen in der Gesetzgebungskompetenz des Grossen Rates (Art. 55 Ziff. 7 KV).
c) Nach Art. 4 des Gemeindegesetzes sind die sanktgallischen Gemeinden autonom, soweit die Gesetzgebung ihre Entscheidungsfreiheit nicht einschränkt (Abs. 1). In der Rechtssetzung haben die Gemeinden Entscheidungsfreiheit, wenn die Gesetzgebung keine abschliessende Regelung trifft oder die Gemeinde ausdrücklich zur Rechtssetzung ermächtigt (Art. 4 Abs. 2 Gemeindegesetz).
Das kantonale Steuergesetz regelt u.a. auch die Gemeindesteuern (
Art. 1 lit. d StG
). Es bestimmt in
Art. 165 StG
, welche Steuern von den politischen Gemeinden erhoben werden. Darunter fällt auch die Vergnügungssteuer (
Art. 165 lit. d StG
). Die in
Art. 165 StG
enthaltene Aufzählung muss als abschliessende Regelung angesehen werden. Die Gemeinden dürfen weder auf die Erhebung der in
Art. 165 StG
aufgezählten Steuern verzichten, noch von sich aus andere Gemeindesteuern einführen. Die Gemeinden des Kantons St. Gallen haben folglich keine eigene, sondern nur eine abgeleitete Steuerhoheit; sie steht ihnen nicht kraft ihrer Autonomie, sondern kraft gesetzlicher Ermächtigung zu (vgl. WEIDMANN/GROSSMANN/ZIGERLIG, Wegweiser durch das st. gallische Steuerrecht, S. 15).
d) Es bleibt zu prüfen, ob den Gemeinden im Sachbereich der Vergnügungssteuer aufgrund der im Steuergesetz enthaltenen Regelung ein Autonomiebereich zusteht.
Materieller Streitgegenstand ist die Frage, welche Einrichtungen des Freizeitzentrums Säntispark als Gegenstand der Vergnügungssteuer in Betracht zu ziehen sind. In
Art. 189 StG
werden die vergnügungssteuerpflichtigen Veranstaltungen umschrieben; in
BGE 114 Ia 168 S. 172
Art. 190 StG
sind die steuerbefreiten Veranstaltungen aufgeführt. Diese Regelung lässt den Gemeinden hinsichtlich des Gegenstandes der Vergnügungssteuer keine Entscheidungsfreiheit. Zwar handelt es sich bei der in
Art. 189 Abs. 1 StG
verwendeten Formulierung "Veranstaltungen, die dem Vergnügen und der Unterhaltung dienen" um einen auslegungsbedürftigen, mithin unbestimmten Rechtsbegriff; eine Autonomie im Sinne eines selbständigen Beurteilungsspielraums wird dadurch allerdings nicht geschaffen. Die erwähnten unbestimmten Begriffe gehören dem kantonalen Recht an; sie werden auch durch das kantonale Recht aufgrund einer Reihe von in Art. 189 Abs. 2 lit. a-e und Art. 190 lit. a-d aufgeführten Veranstaltungen konkretisiert. Aus Gründen der rechtsgleichen Behandlung der Steuerpflichtigen hat der Kanton zudem ein Interesse daran, dass die kantonalrechtlich geregelte Vergnügungssteuer im ganzen Kanton einheitlich gehandhabt wird. Besondere örtliche Verhältnisse, die einen Entscheidungsfreiraum der Gemeinde rechtfertigen könnten, sind im Falle der Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe im Bereiche der Vergnügungssteuer nicht zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen bleibt kein Raum für einen Autonomiebereich der Gemeinden - zumindest nicht, soweit es darum geht, den Gegenstand der Vergnügungssteuer festzulegen.
Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass gemäss
Art. 193 Abs. 3 StG
der Gemeinderat ermächtigt wird, Vollzugsvorschriften zu erlassen. Ob sich diese Ermächtigung auf den Erlass von Verfahrensvorschriften beschränkt, wie aus der Marginalie und dem übrigen Inhalt des
Art. 193 StG
geschlossen werden könnte, braucht nicht weiter geprüft zu werden. Es erscheint ausgeschlossen, dass der Gemeinderat aufgrund der Ermächtigung zum Erlass von Vollzugsvorschriften das im kantonalen Steuergesetz umschriebene Steuerobjekt oder den Kreis der Steuerpflichtigen erweitern oder beschränken darf.
e) Die Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie ist daher abzuweisen, weil die Beschwerdeführerin im streitigen Bereich keine Autonomie geniesst.
In ihrer Begründung weist die Beschwerdeführerin schliesslich darauf hin, dass für sie der Entscheid über die Steuerpflicht der Beschwerdegegnerin von grosser finanzieller Tragweite sei. Sie beruft sich indessen nicht auf die Bestandesgarantie (vgl.
BGE 110 Ia 50
f.). Damit entfällt eine Prüfung der staatsrechtlichen Beschwerde unter diesem Gesichtspunkt.
BGE 114 Ia 168 S. 173
4.
Die Beschwerdeführerin erhebt die Rügen der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung und der willkürlichen Rechtsanwendung einzig im Zusammenhang mit der - zu Unrecht - behaupteten Verletzung in ihrer Autonomie. Sie erhebt sie mit Recht nicht als selbständige Rügen, weil sie dazu nach ständiger Rechtsprechung nicht berechtigt wäre. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von verfassungsmässigen Rechten steht grundsätzlich nur den Privaten gegenüber dem Staate zu. Öffentlichrechtliche Korporationen wie die Gemeinden können - von der Verletzung in ihrer Autonomie abgesehen - nur ausnahmsweise wegen Verletzung in verfassungsmässigen Rechten Beschwerde führen - nämlich in den Fällen, wo sie nicht hoheitlich handeln, sondern sich auf dem Boden des Privatrechts bewegen und vom angefochtenen Entscheid in gleicher Weise wie ein Privater betroffen sind (
BGE 112 Ia 62
E. 1b, 363 E. 5a mit Hinweisen). Wo sie gegenüber den Steuerpflichtigen ihre Gemeindesteuerhoheit geltend machen, sind sie nicht in dieser Lage. Sie müssen sich mit einem für sie ungünstigen Entscheid abfinden.


header:
Urteilskopf
118 Ia 195
27. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 17 juin 1992 dans la cause Canton de Berne contre Canton du Jura (réclamation de droit public).

regeste:
Regeste
Art. 5 BV
; Grundsatz der Bundestreue;
Art. 15 und
Art. 83 lit. b OG
; Staatsrechtliche Klage; Zulässigkeit einer kantonalen Volksinitiative.
1.
Art. 15 OG
: Besetzung derjenigen Abteilung des Bundesgerichts, welche über die gegen eine kantonale Volksinitiative erhobene staatsrechtliche Klage entscheidet (E. 1).
2.
Art. 83 lit. b OG
: Zulässigkeit der gegen eine kantonale Volksinitiative erhobenen staatsrechtlichen Klage, mit welcher der klagende Kanton geltend macht, die Volksinitiative verletze
Art. 5 BV
und den Grundsatz der Bundestreue (E. 3 und E. 4).
3. Tragweite der Gewährleistung des Gebiets und der Souveränität der Kantone gemäss
Art. 5 BV
und nach dem Grundsatz der Bundestreue (E. 5a-c).
4. Der Wille der Initianten, die Einheit des ehemaligen Berner Juras anzustreben, verletzt für sich allein kein Bundesrecht. Hingegen kann die von den Initianten gewählte Verpflichtung der kantonalen Behörden, einseitig und fortwährend auf die Eingliederung der Bezirke Moutier, Courtelary und La Neuveville in den Kanton Jura hinzuwirken, den Frieden zwischen den Kantonen stören (E. 5d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 118 Ia 195 S. 196
L'assemblée des délégués du Rassemblement jurassien, réunie le 6 novembre 1988 à Porrentruy, a décidé, par une résolution, de lancer une initiative en vue de la "promulgation d'une loi sur l'unité institutionnelle du Jura, de Boncourt à La Neuveville" (cf. "Jura libre" du 10 novembre 1988). Le 15 novembre 1989, l'initiative populaire a été déposée à la Chancellerie d'Etat du canton du Jura, munie de 23338 signatures, sous le titre "Unir". Sa teneur est la suivante:
BGE 118 Ia 195 S. 197
"Les soussignés, citoyennes et citoyens ayant le droit de vote en matière cantonale,
en vertu de l'article 75 de la Constitution cantonale et des articles 85 et suivants de la loi du 26 octobre 1978 sur les droits politiques, vu le fait:
- que le Jura, tel qu'il était défini dans la Constitution cantonale bernoise, a décidé, le 23 juin 1974, de former un Etat cantonal dans le cadre de la Confédération suisse;
- que les scrutins subséquents ayant pour but de désunir le territoire jurassien ont été le fruit de dispositions constitutionnelles arrêtées unilatéralement par le canton de Berne;
constatant en outre:
- que les événements et les enquêtes officielles ont montré, par la suite, que les consultations populaires ne se sont pas toujours déroulées de façon régulière alors même que la Confédération suisse était chargée d'en assurer la haute surveillance;
- que dans le cadre de ce mandat, la Confédération conserve, en la matière, son devoir de haute surveillance;
- que la situation politique, économique et culturelle du territoire jurassien demeuré sous souveraineté bernoise ne fait qu'empirer;
rappelant par ailleurs:
- que tous les partis politiques représentés au Parlement jurassien (PDC, PLR, PS, PCSI, POP, CS, UDC) se déclarent officiellement partisans de l'unité du Jura et de son indépendance cantonale au sein de la Confédération suisse;
demandent au Parlement jurassien d'élaborer un texte législatif portant sur l'unité politique du Jura, texte comprenant notamment les points suivants:
- l'unité institutionnelle du Jura constitue l'un des principaux objectifs du Parlement et du Gouvernement de la République et canton du Jura;
- le Gouvernement et le Parlement jurassiens orientent leurs décisions de façon à promouvoir la fondation et le développement d'une nouvelle République formée des six districts de langue française;
- chaque année, à l'occasion de la Fête du 23 Juin, le Gouvernement soumet au Parlement, pour approbation, un rapport sur l'état de la question;
- le Gouvernement accomplit un effort permanent dans le cadre de ses relations avec la Confédération suisse, le canton de Berne et toutes autres instances concernées pour rétablir l'unité institutionnelle du Jura;
- les moyens nécessaires à ce rétablissement sont mis en oeuvre et des sommes portées chaque année au budget cantonal;
- pour atteindre l'objectif, l'Etat veille à ce que la flamme jurassienne et la connaissance de l'histoire du Jura, particulièrement des XIXe et XXe siècles, soient transmises aux jeunes générations."
Le 16 août 1990, le Gouvernement du canton du Jura a déclaré l'initiative recevable à la forme et l'a transmise au Parlement. Par arrêté du 14 décembre 1990, celui-ci a déclaré l'initiative "valable
BGE 118 Ia 195 S. 198
au fond" (art. 1) et invité le Gouvernement à lui soumettre jusqu'au 30 juin 1991 un projet de loi concrétisant le voeu des initiants (art. 2).
Le 20 décembre 1990, le canton de Berne, représenté par son Conseil-exécutif, a formé auprès du Tribunal fédéral une réclamation de droit public contre le canton du Jura. Il demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du 14 décembre 1990, de déclarer nulle l'initiative "Unir" et d'ordonner au canton du Jura de ne donner aucune suite à celle-ci. Selon le demandeur, la constatation de la validité de l'initiative et l'élaboration d'une loi conforme à celle-ci violeraient la garantie constitutionnelle du territoire cantonal bernois (
art. 5 Cst.
), ainsi que la fidélité confédérale. En visant le rattachement au canton du Jura des trois districts bernois de Courtelary, de Moutier et de La Neuveville, dont la majorité de la population avait décidé le maintien dans le canton de Berne lors des plébiscites de 1975, l'initiative obligerait les autorités jurassiennes à revendiquer en permanence une partie du territoire bernois.
Le 17 décembre 1991, le Gouvernement du canton du Jura a présenté au Parlement un projet de loi "concernant l'unité du Jura", dont le texte est le suivant:
"SECTION 1: Principes et buts
Article premier
L'unité institutionnelle du Jura constitue l'un des principaux objectifs de la République et Canton du Jura.
Art. 2
La présente loi a pour but de fixer les principes et prévoir les moyens politiques, financiers, culturels et juridiques propres à atteindre cet objectif.
Art. 3
1. L'ensemble des organes de l'Etat concourent à la réalisation de l'unité du Jura.
2. Ils accomplissent un effort permanent dans leur sphère d'activité respective ainsi que dans le cadre de leurs relations avec les organes de la Confédération, du canton de Berne et de toutes autres instances concernées par le rétablissement de l'unité du Jura.
3. Ils collaborent activement avec les organisations dont le but statutaire correspond à l'objectif de réunification énoncé à l'article premier ci-dessus.
SECTION 2: Tâches du Parlement et du Gouvernement
Art. 4
Le Gouvernement et le Parlement orientent leurs décisions de façon à promouvoir la reconstitution de l'unité du Jura.
Art. 5
La commission parlementaire de la coopération et de la réunification traite des projets relatifs à la reconstitution de l'unité du Jura.
BGE 118 Ia 195 S. 199
Art. 6
1. Le Gouvernement représente l'Etat dans toutes les affaires relatives à la réunification.
2. Il fait procéder à toutes les études juridiques, politiques ou économiques qu'il juge utiles.
3. Il fait rapport au Parlement sur l'état de la Question jurassienne et l'avancement des négociations aussi souvent que les affaires l'exigent, mais au moins une fois par année à l'occasion de la fête du 23 Juin.
Art. 7
Le Gouvernement négocie avec la Confédération et avec le Canton de Berne les voies et moyens de parvenir à la reconstitution de l'unité du Jura.
SECTION 3: Voies et moyens de la réunification
Art. 8
1. Un groupe de réflexion et d'action est constitué afin de favoriser la réunification du Jura.
2. Ce groupe vérifie notamment la compatibilité de la législation et des orientations politiques des diverses autorités avec la perspective de la réunification.
Art. 9
1. Un délégué, respectivement un chargé de mission à la réunification, est désigné.
2. Le délégué à la réunification a notamment pour tâche de coordonner l'ensemble des activités de l'Etat en faveur de la réunification.
Art. 10
1. Un organe de concertation entre le nord et le sud du Jura peut être créé.
2. Il est composé de représentants de la République et Canton du Jura et des districts de Courtelary, Moutier et La Neuveville.
3. Cet organe a pour tâche d'étudier toutes les questions relatives à la réunification. Il est notamment chargé de formuler des propositions quant à l'organisation d'un canton à six districts.
Art. 11
Les activités déployées en application de la présente loi, de même que le soutien octroyé aux organisations définies à l'article 3, alinéa 3, sont financées par la voie du budget annuel.
Art. 12
L'Etat favorise la recherche et prend les mesures adéquates pour transmettre aux jeunes générations la connaissance de l'histoire du Jura, notamment celle des XIXe et XXe siècles.
Art. 13
Toute commune des districts de Courtelary, Moutier et La Neuveville est habilitée à envoyer un observateur au Parlement de la République et Canton du Jura.
BGE 118 Ia 195 S. 200
SECTION 4: Dispositions finales
Art. 14
La présente loi est soumise au référendum facultatif.
Art. 15
Le Gouvernement fixe l'entrée en vigueur de la présente loi."
Ce projet a été adopté en première lecture par le Parlement jurassien, sous réserve de quelques modifications rédactionnelles, le 17 juin 1992.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'
art. 15 OJ
dans sa nouvelle teneur du 4 octobre 1991, entrée en vigueur le 15 février 1992 (RO 1992 288, 337), les sections du Tribunal fédéral siègent en règle générale à trois juges (al. 1). Lorsque la cause soulève une question de principe ou lorsque le président de la section l'ordonne, les cours de droit public, les cours civiles et la cour de cassation siègent à cinq juges (al. 2). Les cours de droit public siègent à sept juges lorsqu'elles statuent sur des recours de droit public formés contre des actes législatifs cantonaux soumis au référendum ou contre des décisions ayant trait à la recevabilité d'une initiative ou à l'exigence d'un référendum, à moins que le recours ne porte sur une cause au niveau communal (al. 3).
b) Le canton de Berne, agissant par la voie d'une réclamation de droit public, demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté adopté le 14 décembre 1990 par le Parlement du canton du Jura et de constater la nullité de l'initiative populaire "Unir". Prises dans le cadre d'un recours de droit public formé par un citoyen pour violation du droit de vote au sens de l'
art. 85 let. a OJ
, ces conclusions auraient dû être soumises à une cour formée de sept juges selon l'
art. 15 al. 3 OJ
. Bien que le texte de cette disposition ne vise que le recours de droit public et non point la réclamation de droit public, son but ne permet pas de faire de distinction à cet égard: dès lors que la loi établit un quorum de sept juges pour trancher la question de la recevabilité d'une initiative cantonale, cette exigence doit être respectée quelle que soit la voie de droit utilisée. La Cour de céans siège donc dans sa composition plénière à sept juges pour examiner la cause qui lui est soumise en l'espèce.
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité d'une réclamation de droit public dont il est saisi (
ATF 117 Ia 206
consid. 1a, 225/226 consid. 1, et les arrêts cités).
BGE 118 Ia 195 S. 201
3.
a) Aux termes de l'
art. 83 let. b OJ
, le Tribunal fédéral connaît des différends de droit public entre cantons, lorsqu'un gouvernement cantonal le saisit de l'affaire. Cette disposition légale a sa source à l'
art. 113 al. 1 ch. 2 Cst.
qui donne au Tribunal fédéral la compétence de connaître des différends entre cantons, lorsque ces différends sont du domaine du droit public. En l'occurrence, la contestation concerne le traitement d'une initiative populaire par les autorités du canton du Jura. Le demandeur soutient que cette initiative exprimerait une revendication permanente sur les districts bernois de Courtelary, de Moutier et de La Neuveville, et que le défendeur ne saurait y donner suite sans mettre en cause l'intégrité territoriale du canton de Berne, garantie notamment par l'
art. 5 Cst.
, ainsi que la fidélité confédérale. Ce différend touchant à la délimitation des territoires respectifs des cantons de Berne et du Jura relève du droit public, et peut en principe faire l'objet d'une réclamation au sens de l'
art. 83 let. b OJ
.
b) Le 16 juin 1992, le défendeur est intervenu à nouveau dans la procédure par une écriture qu'il n'avait pas été invité à déposer. Il y évoque des questions relatives à la recevabilité de la réclamation de droit public, que le Tribunal fédéral doit examiner d'office.
Le défendeur met en doute la recevabilité de la réclamation, au motif que la jurisprudence tirée de l'
art. 85 let. a OJ
sur la recevabilité des recours de droit public formés contre les décisions cantonales de soumettre ou de ne pas soumettre une initiative au peuple, serait applicable par analogie. Le défendeur se réfère sur ce point à l'
ATF 114 Ia 271
. Dans cet arrêt qui confirme une pratique constante (cf.
ATF 111 Ia 305
consid. 3 et
ATF 102 Ia 550
consid. 2a), le Tribunal fédéral a jugé que le recours de droit public n'est recevable contre de telles décisions - lorsqu'il se fonde sur la conformité ou la non-conformité de l'initiative au droit matériel supérieur - que dans l'hypothèse où le droit cantonal prévoit expressément le contrôle préalable de cette conformité.
Cette référence est dépourvue de pertinence. L'objet de la réclamation de droit public n'est pas le droit de vote des citoyens, mais un acte considéré par le demandeur comme contraire aux obligations qui découlent selon lui pour les cantons de l'
art. 5 Cst.
L'intérêt public que la réclamation de droit public tend à sauvegarder se situe en dehors de la liberté de vote pour la violation de laquelle le défendeur n'eût d'ailleurs pas eu la qualité pour agir (
ATF 117 Ia 244
-246 consid. 4). Au demeurant, l'art. 89 al. 2 de la loi jurassienne sur les droits politiques du 26 octobre 1978 (LDP), en relation avec l'
art. 75 al. 3 Cst.
BGE 118 Ia 195 S. 202
jur., donne au Parlement la compétence de statuer sur la validité matérielle des initiatives populaires et d'écarter, pour cause de nullité, les propositions contraires au droit fédéral. Sa décision, rendue dans le cadre de cette procédure de contrôle préalable obligatoire de la conformité des initiatives populaires au droit supérieur, pourrait faire l'objet d'un recours de droit public fondé sur l'
art. 85 let. a OJ
, en vertu de la jurisprudence évoquée par le défendeur; sur cette base, un citoyen électeur dans le canton du Jura aurait eu la qualité pour recourir contre l'arrêté du 14 décembre 1990, en invoquant la violation du droit fédéral. La situation est donc différente de celle qui est à la base de l'état de fait de l'
ATF 114 Ia 267
ss.
4.
La réclamation a pour objet d'une part l'initiative "Unir", et d'autre part l'arrêté adopté le 14 décembre 1990 par le Parlement du canton du Jura, constatant la validité de cette initiative et invitant le Gouvernement à élaborer un projet de loi conforme au voeu des initiants. Le défendeur soutient que la réclamation serait irrecevable car ni l'initiative ni l'arrêté ne produiraient d'effets à l'égard du demandeur; celui-ci ne saurait donc se prévaloir d'une atteinte à un intérêt juridiquement protégé.
a) La notion de "différends de droit public" visée à l'
art. 83 let. b OJ
doit être interprétée largement (cf.
ATF 117 Ia 240
/241 consid. 2b). Une contestation surgit, au sens de cette disposition, dès qu'un canton émet une prétention de nature juridique - en l'occurrence, celle visant à ce que le défendeur ne donne pas suite à une initiative dont le demandeur prétend qu'elle violerait la Constitution - à l'égard d'un canton qui n'y adhère pas. Contrairement à ce qu'affirme le défendeur, l'admission par le Parlement jurassien de la validité matérielle de l'initiative "Unir" n'est pas seulement un acte interne au canton du Jura; cette décision touche aussi le canton de Berne dans la mesure où le Gouvernement est tenu de présenter au Parlement un projet de loi conforme à une initiative populaire dont le canton de Berne prétend qu'elle porterait atteinte à ses droits protégés par la Constitution. Cette contestation porte sur la délimitation des territoires respectifs du canton de Berne et du canton du Jura; elle ressortit ainsi au droit public.
b) aa) Une réclamation de droit public ne saurait se fonder sur une seule opposition d'intérêts de fait; elle doit avoir un appui juridique, c'est-à-dire se fonder sur la lésion d'intérêts protégés par les normes régissant le litige. Ces normes peuvent être des règles écrites, non écrites, ou coutumières du droit fédéral ou concordataire, voire des principes généraux du droit des gens applicables à titre subsidiaire.
BGE 118 Ia 195 S. 203
Le Tribunal fédéral examine librement et d'office l'application de ces règles de droit matériel (
ATF 117 Ia 244
consid. 4b,
ATF 106 Ib 158
ss; WILHELM BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich, 1950, p. 285/286).
bb) L'arrêté du 14 décembre 1990 produit un effet externe au canton du Jura, qui confère au demandeur la qualité de se plaindre, par la voie de la réclamation de droit public fondée sur l'
art. 83 let. b OJ
, de ce que les autorités du canton défendeur auraient admis à tort la validité de l'initiative "Unir" au regard du droit matériel de la Confédération. Cet intérêt juridique a sa source à l'
art. 5 Cst.
qui garantit notamment le territoire et la souveraineté des cantons. Sur cette base, le canton de Berne dispose du droit d'obtenir des autorités fédérales le respect de son intégrité territoriale qu'il estimerait menacée par un autre canton prétendant à la souveraineté sur une partie du territoire et de la population bernois. La protection juridique ainsi demandée se rapporte à l'essence même de l'Etat fédératif, puisqu'elle concerne l'existence, dans son intégrité territoriale, de l'un des Etats qui constituent la Confédération. Elle touche aussi, de manière plus large, à la préservation de la cohésion de l'Etat fédéral considéré dans son ensemble.
cc) Le fait que le Parlement du canton du Jura n'a pas encore définitivement adopté la loi concrétisant l'initiative ne rend pas la réclamation prématurée, comme le soutient le défendeur. Il existe en effet un intérêt public important à prévenir le plus tôt possible l'adoption par un Parlement cantonal de règles qui seraient de nature à troubler la paix confédérale. Saisi d'un conflit de compétence au sens de l'
art. 83 let. a OJ
, opposant la Confédération au canton de Bâle-Ville, le Tribunal fédéral a jugé qu'une réclamation de droit public peut viser non seulement des règles de droit entrées en force, mais aussi une initiative, son objet direct étant d'interrompre le processus législatif engagé par l'initiative contestée. L'admission d'une telle réclamation de droit public met un terme à la procédure législative; elle interdit aux autorités cantonales de traiter l'initiative et de la soumettre au vote du peuple (
ATF 65 I 114
/115 consid. 1, 124). Le canton demandeur peut donc se fonder sur un intérêt actuel et pratique à obtenir une décision déjà au stade de l'initiative. La question de savoir si celle-ci serait formulée en des termes si généraux qu'elle laisserait au législateur cantonal une marge d'appréciation suffisante pour réaliser les buts de l'initiative sans porter atteinte aux droits du demandeur relève de l'examen au fond de l'affaire et ne préjuge pas de la recevabilité de la réclamation.
BGE 118 Ia 195 S. 204
c) La réclamation de droit public répond pour le surplus aux exigences formelles posées par la loi et la jurisprudence. Elle émane du gouvernement cantonal (
art. 33 al. 1 Cst.
bern.). Ses conclusions qui tendent à l'annulation de l'arrêté du 14 décembre 1990 d'une part, et à la constatation de la nullité de l'initiative "Unir" d'autre part, sont admissibles au regard de l'
art. 83 OJ
(BIRCHMEIER, op.cit., p. 289; WALTER HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale, art. 113 No 38). Elle n'est enfin soumise à aucun délai (
ATF 117 Ia 206
consid. 1b, 74 I 29).
Il y a donc lieu d'entrer en matière.
5.
Une initiative populaire cantonale n'est admissible que si elle est conforme au droit fédéral et au droit cantonal supérieur. Sa validité matérielle doit être appréciée en interprétant son texte dans un sens favorable aux initiants. Une initiative ne saurait être annulée s'il est possible d'en donner une interprétation conforme au droit supérieur (
ATF 111 Ia 294
/295 consid. 2, 305/306 consid. 4). Cette interprétation conforme ne peut cependant aboutir à modifier le sens littéral d'une proposition formulée de manière claire et non équivoque (
ATF 112 Ia 245
consid. 5b, 386 consid. 5).
Le demandeur soutient que l'initiative "Unir" n'est pas conforme au droit fédéral car elle violerait l'
art. 5 Cst.
et le principe de la fidélité confédérale qui interdiraient à un canton de remettre en cause l'intégrité territoriale d'un autre canton, de quelque manière que ce soit.
a) La sauvegarde de l'intégrité territoriale des cantons a toujours été l'un des objectifs principaux énoncés dans les lois fondamentales successives de notre pays. Au temps de la Confédération d'Etats, les art. 1er de l'Acte fédéral inclus dans l'Acte de Médiation du 19 février 1803 et du Pacte fédéral du 7 août 1815 conféraient aux cantons la tâche de se garantir réciproquement leur territoire, leur liberté et leur indépendance, "soit contre les puissances étrangères, soit contre l'usurpation d'un canton ou d'une faction particulière" et "contre toute attaque de la part de l'étranger, ainsi que pour la conservation de l'ordre et de la tranquillité dans l'intérieur", selon les termes respectifs de ces deux dispositions. Réunis en un Etat fédératif, les cantons ont confié cette tâche à l'Etat central, ce que l'art. 5 de la Constitution fédérale du 12 septembre 1848 exprimait dans des termes identiques à ceux de l'
art. 5 Cst.
demeuré inchangé depuis le 29 mai 1874.
En vertu de l'
art. 5 Cst.
, la Confédération garantit aux cantons leur territoire, leur souveraineté dans les limites fixées par l'art. 3, leurs constitutions, la liberté et les droits du peuple, les droits
BGE 118 Ia 195 S. 205
constitutionnels des citoyens, ainsi que les droits et les attributions que le peuple a conférés aux autorités. Cette garantie a pour corollaire une obligation réciproque de fidélité de la Confédération envers les cantons, et des cantons entre eux. Le principe de la fidélité confédérale, en vertu duquel l'Etat central et les Etats fédérés se doivent mutuellement égards, respect et assistance, est ainsi le fondement de l'Etat fédératif (cf. PETER SALADIN, Commentaire de la Constitution, art. 3, No 35; ALFRED KÖLZ, Bundestreue als Verfassungsprinzip? ZBl 81/1980, p. 145 ss; en ce qui concerne la relation entre les cantons et la Confédération, cf.
ATF 111 Ia 311
consid. 6c). Non écrit dans la Constitution fédérale, ce principe a trouvé son expression dans certaines constitutions cantonales et, particulièrement, dans celle du canton défendeur, l'
art. 4 Cst.
jur. prévoyant que "la République et canton du Jura collabore avec les autres cantons de la Confédération suisse" (al. 1) et "s'efforce d'assurer une coopération étroite avec ses voisins" (al. 2).
L'
art. 5 Cst.
protège notamment les cantons contre les atteintes provenant d'autres cantons: aucun d'eux ne peut, ni par la force ni par une législation cantonale unilatérale, porter atteinte aux droits ainsi garantis sans violer ses devoirs de fidélité (cf. BLAISE KNAPP, Commentaire de la Constitution, art. 5, No 3). Les cantons sont tout particulièrement protégés contre les revendications territoriales que d'autres cantons pourraient émettre à leur encontre. La structure de l'Etat fédératif exclut même qu'ils procèdent librement entre eux à des cessions de territoire, à la division de leur territoire (cf. Message du Conseil fédéral concernant les événements du Tessin, du 2 décembre 1870, FF 1870 III p. 799, 1051), voire à une fusion avec d'autres cantons (pour le cas de Bâle-Ville et de Bâle-Campagne, cf. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel, 1967/1982, No 553-558). Une modification du territoire cantonal allant au-delà d'une simple rectification des frontières pourrait être en effet, selon les circonstances, de nature à remettre en cause l'équilibre interne de la Confédération. Aussi l'
art. 7 Cst.
proscrit-il les traités de nature politique entre cantons qui auraient notamment pour objet une cession de territoire (ULRICH HÄFELIN, Commentaire de la Constitution, art. 7, no 48). Certes, le droit fédéral n'interdit pas absolument la modification des limites du territoire des cantons, mais ces changements requièrent le consentement des populations concernées, l'accord des cantons intéressés et l'approbation de la Confédération (
ATF 117 Ia 244
consid. 4c; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Commentaire de la Constitution, art. 1er, No 51, 54 ss, 57, 79 ss; WALTER
BGE 118 Ia 195 S. 206
FETSCHERIN, Änderungen im Bestand der Gliedstaaten in Bundesstaaten der Gegenwart, thèse Zurich 1973, p. 64; cf. aussi JOHANNES MEYER, Geschichte des schweizerischen Bundesrechts, Winterthour, 1875, vol. III, p. 122; J.J. BLUMER/J. MOREL, Handbuch des schweizerischen Bundesstaatsrechtes, Schaffhouse, 1877, vol. II, p. 182; WALTER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3e éd., Berne, 1931, p. 59, 60, 73).
b) Le demandeur souligne l'analogie manifeste qu'il y aurait entre l'initiative "Unir" et l'art. 138 de la Constitution jurassienne du 20 mars 1977 auquel l'Assemblée fédérale - le Conseil national, à la majorité de 129 voix contre 6, et le Conseil des Etats, à l'unanimité -, a refusé de donner sa garantie requise conformément aux art. 6 al. 2 let. a et 85 ch. 7 Cst., précisément pour le motif que ce texte violait l'
art. 5 Cst.
et le principe de la fidélité confédérale.
Cette disposition avait la teneur suivante:
"Modifications territoriales
La République et canton du Jura peut accueillir toute partie du territoire jurassien directement concerné par le scrutin du 23 juin 1974 si cette partie s'est régulièrement séparée au regard du droit fédéral et du droit du canton intéressé."
L'Assemblée fédérale s'est rangée à l'opinion du Conseil fédéral, pour qui il était constitutionnellement inadmissible d'émettre sous cette forme une prétention sur des territoires voisins dont la population venait de se déterminer démocratiquement en sens contraire. Cette norme tendait en effet à remettre en cause le résultat des plébiscites d'autodétermination organisés sous la sauvegarde de la Confédération (Message concernant la garantie du futur canton du Jura, du 20 avril 1977, FF 1977 II p. 259 ss, 268-270; BOCN 1977 II p. 1114 ss, 1156; BOCE 1977 p. 345 ss, 355-368).
c) De l'avis du demandeur, l'initiative litigieuse irait même formellement au-delà de l'
art. 138 Cst.
jur., car l'initiative contesterait implicitement le résultat de la procédure - à laquelle se réfère son préambule - qui, ayant conduit à la création du canton du Jura, a été close définitivement par la modification des
art. 1 et 80 Cst.
, adoptés dans leur nouvelle teneur le 24 septembre 1978 par la majorité du peuple et des cantons. Le canton du Jura soutient de son côté que le refus de la garantie de l'
art. 138 Cst.
jur. par l'Assemblée fédérale ne constituerait pas un précédent liant le Tribunal fédéral, et que l'initiative critiquée serait conforme au droit fédéral. Les autorités jurassiennes se seraient au demeurant toujours réservé de chercher à obtenir
BGE 118 Ia 195 S. 207
à terme la réunion de l'ensemble de l'ancien Jura bernois francophone en un seul Etat.
L'arrêté fédéral par lequel l'Assemblée fédérale refuse sa garantie produit à l'égard de la norme invalidée un effet ex tunc (PETER SALADIN, Commentaire de la Constitution, art. 6, No 17). Cette décision s'impose à toutes les autorités, cantonales et fédérales, y compris au Tribunal fédéral (
ATF 89 I 394
/395). Celui-ci ne saurait examiner la conformité au droit fédéral d'une norme qui, n'ayant pas reçu la garantie fédérale, serait cependant, par pure hypothèse, soumise à son contrôle. On ne se trouve toutefois pas en l'espèce dans une situation semblable: l'initiative critiquée n'a pas pour but d'introduire dans le droit cantonal l'
art. 138 Cst.
jur. ou une norme identique à ce texte rejeté par un vote du Parlement fédéral. Le demandeur ne le prétend d'ailleurs pas qui soutient simplement que l'initiative poursuivrait matériellement le même but anticonstitutionnel que l'
art. 138 Cst.
jur.
d) Il y a lieu de donner acte aux autorités du canton défendeur que celui-ci n'a aucune intention "belliqueuse ou annexionniste" à l'égard du canton demandeur. Elles insistent dans leurs écritures sur le fait que le but de l'initiative doit être réalisé par la voie de la négociation avec le canton de Berne et la Confédération, ce que réserve l'art. 7 du projet de loi présenté au Parlement jurassien.
Le texte de l'initiative litigieuse ne laisse cependant subsister aucun doute sur la nature de l'action que ses auteurs veulent engager en vue de rattacher au canton du Jura les districts de Courtelary, de Moutier et de La Neuveville, dont le peuple a choisi de rester dans le canton de Berne lors des scrutins plébiscitaires du 16 mars 1975. Il est vrai que l'initiative n'exclut pas la concertation avec le canton de Berne et la Confédération, mais elle fait manifestement passer cette concertation au second plan. Ce qui domine dans l'intention des initiants, c'est la volonté d'obtenir, par une action unilatérale permanente, un agrandissement territorial important de leur canton au détriment d'un canton voisin. L'"unité institutionnelle du Jura" deviendrait dans l'ordre juridique cantonal l'un des principaux objectifs du Parlement et du Gouvernement de la République et canton du Jura. Ces deux pouvoirs devraient orienter leurs décisions "de fa on à promouvoir la fondation et le développement d'une nouvelle République formée des six districts de langue française" de l'ancien Jura bernois. Le Gouvernement serait obligé de soumettre à l'approbation du Parlement, chaque année à l'occasion de la Fête du 23 Juin, un rapport sur l'état de la question. Les moyens nécessaires au
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"rétablissement" de l'"unité institutionnelle du Jura" seraient mis en oeuvre et des sommes seraient chaque année portées au budget cantonal.
La volonté des autorités jurassiennes d'oeuvrer en faveur de l'unité de l'ancien Jura bernois francophone ne constitue certes pas en soi une violation de l'obligation cantonale de fidélité. Elle peut s'affirmer dans le cadre de procédures de concertation avec le canton de Berne et la Confédération. Les moyens d'action principaux choisis par les initiants sont cependant d'une autre nature et, comme tels, incompatibles avec l'
art. 5 Cst.
La revendication territoriale qu'ils voudraient instituer implique que les actions que requiert ce but devraient être poursuivies sans désemparer, même dans l'hypothèse où les démarches qui pourraient être entreprises à cette fin auprès du canton de Berne et de la Confédération n'aboutiraient pas. Pour s'inscrire dans le cadre légal, la démarche des initiants n'en est pas moins susceptible de compromettre la coopération étroite avec un canton voisin, dont l'
art. 4 al. 2 Cst.
jur. souligne l'opportunité. Les entraves à cette coopération pourraient porter atteinte au bien commun des deux cantons concernés et, en définitive, à celui de l'ensemble de la Confédération. Le fonctionnement d'institutions de coopération culturelle, sociale ou économique pourrait en être gravement affecté. Des dissensions sérieuses pourraient surgir dans des domaines où ces cantons entretiennent aujourd'hui des rapports normaux en vue de réaliser l'objectif fondamental de l'accroissement de la prospérité commune, énoncé à l'
art. 2 Cst.
Si de telles actions unilatérales et permanentes étaient engagées par plusieurs cantons, l'Etat fédéral serait menacé dans son existence même. Les engagements voulus par les initiants seraient donc propres, en fin de compte, à troubler la paix confédérale.
L'initiative litigieuse est rédigée en des termes à ce point précis qu'il n'est pas possible d'en donner une interprétation conforme au droit supérieur (cf. consid. 5 ci-dessus). Elle doit donc être déclarée nulle, étant incompatible avec la structure de l'Etat fédératif et violant le droit fédéral.
La réclamation de droit public doit partant être admise, l'initiative "Unir" étant déclarée nulle et l'arrêté du 14 décembre 1990 annulé. L'initiative "Unir" ne produira donc aucun effet juridique à l'encontre des autorités jurassiennes qui sont invitées à n'y donner aucune suite.