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Urteilskopf
85 I 276
45. Urteil vom 25. März 1959 i.S. T. gegen Solothurn Kanton und Regierungsrat.

regeste:
Regeste
Kantonale Handänderungsabgabe, Willkür.
Kantonale Vorschrift, wonach beim "Übergang von Grundstücken auf einen neuen Eigentümer" eine Handänderungsgebühr zu entrichten ist. Anwendung auf die Begründung eines selbständigen und dauernden Baurechts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 85 I 276 S. 276
A.-
Das solothurn. Gesetz betreffend den Bezug von Handänderungsgebühren beim Eigentumsübergang an Liegenschaften vom 23. Februar 1919 (HGG) bestimmt in § 1 Abs. 1:
"Wenn Grundstücke auf einen neuen Eigentümer übergehen, so ist vom wahren Werte des veräusserten Grundstückes eine Handänderungsgebühr zu bezahlen..."
Der Steuersatz ist progressiv und beträgt je nach dem Wert des Grundstücks 1 bis 2% (§ 1 Abs. 2). Die Abgabe ist, sofern nicht das Gegenteil verurkundet ist, vom Erwerber zu entrichten (§ 3). Einschätzungsbehörde ist der Amtsschreiber als Grundbuchverwalter. B. - Die Kirchgemeinde X. ist Eigentümerin eines 1790 m2 haltenden Grundstücks. Durch öffentlich beurkundeten
BGE 85 I 276 S. 277
Vertrag vom 17. Juli 1957 räumte sie dem Architekten T. an diesem Grundstück auf unbestimmte Zeit ein selbständiges und dauerndes, als Grundstück in das Grundbuch aufzunehmendes Baurecht ein. Es besteht im Recht, auf dem Grundstück einen 12-Familien-Wohnblock zu erstellen und das dafür nicht benötigte Land als Zugang, Garten, Spielplatz usw. zu benutzen gegen Bezahlung eines Baurechtzinses, dessen Satz sich nach dem Hypothekarzinsfuss der Solothurner Kantonalbank bestimmt und der berechnet wird auf dem Bodenwert, welcher für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf Fr. 80'000.-- festgelegt und alle 40 Jahre sowie bei jeder Handänderung neu festzusetzen ist.
Die Amtsschreiberei erblickte in der Begründung dieses Baurechts ein Rechtsgeschäft im Sinne von § 1 HGG, berechnete den Wert des Baurechts, von einer Dauer desselben von 99 Jahren ausgehend, durch Kapitalisierung des gegenwärtigen Baurechtszinses auf Fr. 89'127.-- und gelangte so zu einer Handänderungsgebühr von Fr. 1373.25.
T. rekurrierte hiegegen an den Regierungsrat des Kantons Solothurn. Dieser wies den Rekurs am 6. Januar 1959 ab, erhöhte den gebührenpflichtigen Wert auf Fr. 91'428.55 und setzte die Handänderungsgebühr auf Fr. 1508.55 fest. Zur Begründung dieses Entscheids wird ausgeführt: Da als Grundstücke im Sinne von § 1 HGG auch die im Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Baurechte zu gelten hätten, begründe deren Verkauf zweifellos die Steuerpflicht. Fraglich könne höchstens sein, wie es sich mit der Einräumung eines solchen Rechts verhalte. Diese stelle rein zivilrechtlich keine Handänderung eines Grundstücks dar, da das Baurechtsgrundstück erst nach der Begründung des Baurechts und dessen Eintragung im Grundbuch entstehe. Die solothurnische Handänderungsgebühr sei jedoch nicht als Fertigungssteuer in dem Sinne ausgebaut, dass die Steuerpflicht immer erst dann eintrete, wenn ein Eigentumsübergang im Grundbuch eingetragen werde. Wesentlich sei vielmehr der wirtschaftliche Vorgang.
BGE 85 I 276 S. 278
Die Steuer wolle den Rechtsverkehr mit Grundeigentum, die "rechtsgeschäftliche Verschiebung von Grundeigentumswerten" (
BGE 53 I 191
) treffen. Bei dieser wirtschaftlichen Betrachtungsweise stelle die Abtretung eines dauernden und selbständigen Baurechts an einen Dritten mit der Möglichkeit der Begründung eines selbständigen Baurechtsgrundstücks bereits einen handänderungsgebührenpflichtigen Vorgang dar. Bei der Berechnung des Wertes des Baurechts sei der gegenwärtige Baurechtszins im Sinne einer ewigen Rente zu kapitalisieren (wird näher ausgeführt).
C.-
T. führt gegen diesen Rekursentscheid des Regierungsrates staatsrechtliche Beschwerde. Er beruft sich auf
Art. 4 BV
und macht geltend: Das HGG unterwerfe, wie sich aus dem Ingress sowie aus den §§ 1 und 3 klar ergebe, nur den Eigentumsübergang an Grundstücken der Gebührenerhebung. Die Begründung von Baurechten, bei der das Grundstück mit einer Dienstbarkeit belastet werde und kein Wechsel in den Eigentumsverhältnissen eintrete, werde im HGG nicht erwähnt und sei daher nicht gebührenpflichtig. Das HGG biete nach dem Wortlaut nicht die geringste Grundlage, um für die Begründung von Baurechten eine Gebühr zu erheben. Die gegenteilige Auffassung des Regierungsrates sei mit dem klaren Wortlaut des HGG unvereinbar und offensichtlich willkürrlich.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die solothurnische Handänderungsgebühr ist eine Verkehrssteuer (
BGE 53 I 191
). Eine solche Abgabe darf, wie allgemein anerkannt ist und vom Regierungsrat nicht bestritten wird, nur erhoben werden, wenn und soweit eine gesetzliche Grundlage dafür besteht. Das entspricht dem Wesen des Rechtsstaats und folgt auch aus dem in der solothurnischen Kantonsverfassung (Art. 62 Abs. 1) aufgestellten Grundsatz, dass die Bestimmungen über direkte
BGE 85 I 276 S. 279
Steuern und indirekte Abgaben "Sache der Gesetzgebung" sind, was bedeutet, dass Steuern und Abgaben nur bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und nur in dem vom Gesetz festgestellten Umfange erhoben werden dürfen (
BGE 80 I 327
Erw. 1 mit Zitaten; vgl. ferner
BGE 82 I 27
/28,
BGE 84 I 93
Erw. 2).
2.
Nach § 1 HGG wird die Handänderungsgebühr bezogen, wenn "Grundstücke auf einen neuen Eigentümer übergehen". Darunter fällt vor allem der zivilrechtliche Eigentumsübergang an Liegenschaften. Als Handänderung im Sinne von § 1 HGG ist sodann die Übertragung der in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechte, also auch der Baurechte, zu betrachten, da solche Rechte gemäss
Art. 655 ZGB
als Grundstücke im Sinne des ZGB gelten und anzunehmen ist, dass das später als das ZGB erlassene HGG den Begriff Grundstück im gleichen Sinne verwendet wie das ZGB. Auf die Begründung eines Baurechts ist § 1 HGG jedenfalls dann ohne weiteres anwendbar, wenn schon ein (nicht vom Bauberechtigten erstelltes) Bauwerk vorhanden ist, denn in diesem Falle geht das Bauwerk, d.h. ein bisheriger Bestandteil der Liegenschaft (
Art. 667 Abs. 2 ZGB
), in das Eigentum des Bauberechtigten über (HAAB N. 9 zu
Art. 675 ZGB
und LEEMANN N. 1 zu
Art. 779 ZGB
). Kein solcher Übergang von Grundeigentum findet statt, wenn das Baurecht, wie im vorliegenden Fall, an einem unüberbauten Grundstück eingeräumt wird, weshalb dieses Rechtsgeschäft nach dem Wortlaut der Bestimmung nicht unter § 1 HGG fällt. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Erhebung der Handänderungsgebühr bei Begründung eines solchen Baurechts gegen
Art. 4 BV
verstösst.
Das Bundesgericht hat von jeher anerkannt, es sei nicht willkürlich, bei der Anwendung des Steuerrechts nicht auf die äussere zivilrechtliche Form, sondern auf den wirtschaftlichen Charakter eines Tatbestandes abzustellen, sofern hiefür triftige sachliche Gründe bestehen (
BGE 79 I 19
und dort angeführte frühere Urteile; Urteil vom
BGE 85 I 276 S. 280
27. Juni 1956 i.S. Bühlmann, ASA Bd. 26 S. 155). So ist wiederholt entschieden worden, es sei aus dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden, wenn die Handänderungssteuer auch bei der Übertragung aller Aktien einer Immobiliengesellschaft, deren einziges Aktivum eine Liegenschaft bildet, erhoben werde, wiewohl dabei zivilrechtlich kein Übergang von Grundeigentum stattfindet. Und zwar wurde dies auch für Fälle entschieden, wo nicht, wie dies heute vielfach zutrifft, eine ausdrückliche Vorschrift ein Abweichen vom zivilrechtlichen Begriff der Handänderung gestattete (nicht veröffentlichte Urteile vom 1. Juli 1927 i.S. Breitenmoser c. Zürich und vom 2. Juli 1945 i.S. Müller und Gaegauf c. Luzern). Es fragt sich, ob ernsthafte, sachliche Gründe dafür bestehen, auch die Einräumung eines als Grundstück in das Grundbuch aufzunehmenden selbständigen und dauernden Baurechts als Handänderung zu betrachten. Das ist zu bejahen.
Durch die Begründung eines solchen Rechts überlässt der Liegenschaftseigentümer einen wesentlichen, wenn nicht sogar den hauptsächlichsten Teil seiner Befugnisse, nämlich das Recht, die Liegenschaft (tatsächlich) zu benutzen und darauf zu bauen, einem Dritten; es bleibt ihm nur noch die Befugnis, rechtlich über sie zu verfügen, d.h. sie - unter Vorbehalt des Baurechts - zu veräussern oder hypothekarisch zu belasten. Diese Preisgabe wichtigster Eigentümerbefugnisse erfolgt, wenn das Baurecht, wie dies regelmässig und auch hier der Fall ist, als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen wird (
Art. 779 Abs. 3 ZGB
), auf sehr lange Zeit, nämlich für mindestens 30 Jahre (
Art. 7 Ziff. 2 GBV
) und mit der Wirkung, dass das zugunsten des Dritten bestellte Baurecht verselbständigt und dadurch seinerseits Gegenstand des Grundeigentums wird (
Art. 655 ZGB
), d.h. wie solches veräussert sowie mit Grundpfandrechten und Dienstbarkeiten belastet werden kann. EUGEN HUBER erblickte in der Begründung eines selbständigen und dauernden Rechts, sofern es als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen wird, geradezu eine
BGE 85 I 276 S. 281
Teilung des Eigentums wie bei der körperlichen Teilung einer Liegenschaft oder bei der Begründung von Mit- oder Gesamteigentum (Zum schweiz. Sachenrecht, 1914, S. 6 ff. insb. 20 ff.). Mag diese Auffassung auch rechtlich nicht haltbar sein, da die Aufnahme eines beschränkten dinglichen Rechts als "Grundstück" in das Grundbuch an seiner rechtlichen Natur im Verhältnis zum belasteten Grundstück nichts ändert (
BGE 49 III 182
/3), so lässt sich die Begründung eines solchen Rechts und dessen Aufnahme als Grundstück in das Grundbuch doch als wirtschaftliche Teilveräusserung des Grundstücks betrachten (vgl. IRENE BLUMENSTEIN N. 6 zu Art. 80 bern. StG; REINHARDT N. 11 Abs. 2 zu § 1 soloth. HGG; MEIER, Die bern. Handänderungs- und Pfandrechtsabgaben, Diss. Bern 1946 S. 106; GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, Diss. Zürich 1953 S. 79/80). Es handelt sich um einen Vorgang, der angesichts seiner Wirkungen einem Eigentumswechsel an einem Grundstück wirtschaftlich derart nahe kommt, dass die steuerrechtliche Gleichbehandlung des Vorganges mit einem Eigentumswechsel sich sachlich rechtfertigen lässt. Anderseits ist die Begründung eines solchen Baurechts, jedenfalls vom Standpunkt des Bauberechtigten aus, wirtschaftlich der Übertragung dieses Rechts sehr ähnlich, kommt es doch für den Erwerber, der nach § 3 HGG die Handänderungsgebühr grundsätzlich schuldet, auf dasselbe heraus, ob er ein schon früher begründetes und verselbständigtes Baurecht erwirbt oder ob ihm ein neues Recht eingeräumt wird. Aus allen diesen Gründen ist die analoge Anwendung von § 1 HGG auf die Begründung eines als Grundstück in das Grundbuch aufzunehmenden selbständigen und dauernden Baurechts aus dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 III 31
6. Auszug aus dem Entscheid vom 14. Juni 1972 i.S. Sch.

regeste:
Regeste
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
. Unpfändbarkeit von Berufswerkzeugen (Automobil).
Massgebend für die Bestimmung der Kompetenzqualität eines Personenwagens im Konkursverfahren sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Inventaraufnahme (Bestätigung der Rechtsprechung). Die bevorstehende Kündigung des Arbeitsverhältnisses und die dadurch bedingte allfällige Veränderung der Lage des Schuldners können dabei keine Berücksichtigung finden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 98 III 31 S. 31
A.-
Das Konkursamt Zürich-Aussersihl eröffnete am 31. Januar 1972 über das Vermögen des Sch. auf Grund seiner Insolvenzerklärung den Konkurs. Am 10. Februar 1972 nahm das Konkursamt das Inventar über das zur Konkursmasse gehörende Vermögen auf. Da nachträglich festgestellt wurde, dass der Gemeinschuldner auch ein Personenauto besitzt, wurde das Inventar am 23. Februar 1972 diesbezüglich ergänzt. Das Konkursamt behielt sich jedoch vor, die Kompetenzqualität des Wagens zu prüfen. Mit Schreiben vom 10. März 1972 teilte es dem Schuldner mit, dass der Wagen nicht als Kompetenzstück anerkannt werden könne. Gleichzeitig forderte es den Schuldner auf, den Wagen bis spätestens 17. März 1972 einer Garage in Zürich abzuliefern. Inzwischen hatte der Schuldner sein Dienstverhältnis bei der Firma M. in Dielsdorf am 12. März 1972 gekündigt. Am 1. Mai 1972 trat er bei der Firma E. in Appenzell eine Stelle als Vertreter an.
BGE 98 III 31 S. 32
B.-
Gegen die Verfügung des Konkursamtes vom 10. März 1972 erhob der Schuldner Beschwerde an das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und beantragte, das Automobil als Kompetenzstück im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
im Inventar zu streichen. Das Bezirksgericht wies die Beschwerde mit Beschluss vom 14. April 1972 ab. Einen hiegegen erhobenen Rekurs wies das Zürcher Obergericht als obere kantonale Aufsichtsbehörde am 29. Mai 1972 ab.
C.-
Sch. erhebt gegen den Entscheid des Obergerichts Rekurs an das Bundesgericht.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Entscheid über den vorliegenden Rekurs hängt davon ab, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der Kompetenzqualität des Wagens massgebend ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wie sie im Entscheid 97 III 59 Erw. 3 letztmals wiedergegeben wurde, ist hiefür allein auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Inventaraufnahme oder, anders ausgedrückt, zur Zeit der Konkurseröffnung und kurz danach (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 1. Mai 1965 i.S. Hamel, Erw. 2) abzustellen. Da der Konkursbeschlag schon mit der Konkurseröffnung wirksam wird (
Art. 197 Abs. 1 SchKG
), wäre im Grunde genommen dieser Zeitpunkt für die Beurteilung der Kompetenzqualität massgebend, wie bei der Pfändung und der Arrestnahme der Zeitpunkt des Vollzuges der Pfändung bzw. des Arrestes. Die Inventaraufnahme hat jedoch gemäss
Art. 221 Abs. 1 SchKG
unmittelbar im Anschluss an die Konkurseröffnung zu erfolgen, so dass der zeitliche Unterschied nicht gross ist, wenn für die Beurteilung der Kompetenzqualität eines Vermögensobjekts des Gemeinschuldners auf den Zeitpunkt der Inventaraufnahme und nicht auf denjenigen der Konkurseröffnung abgestellt wird.
Im vorliegenden Fall fand die Konkurseröffnung am 31. Januar 1972 und die Inventaraufnahme am 10. Februar 1972 statt. Die Aufnahme des streitigen Automobils ins Inventar erfolgte durch eine Ergänzung desselben am 23. Februar 1972, wobei sich das Konkursamt den Entscheid über die Kompetenzqualität des Wagens noch vorbehielt und diesen
BGE 98 III 31 S. 33
erst am 10. März 1972 traf. Während dieser ganzen Zeit stand der Rekurrent in ungekündigter Stellung bei der Firma M. in Dielsdorf. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Rekurrent während der Dauer seiner Anstellung bei dieser Firma nicht auf die Benützung eines Wagens angewiesen war, was von diesem übrigens auch nicht bestritten wird.
Hingegen beruft sich der Rekurrent auf die Tatsache, dass er das Dienstverhältnis mit der Firma M. am 12. März 1972, also zwei Tage nach dem negativen Entscheid des Konkursamtes über die Frage der Kompetenzqualität des Wagens, auf den 30. April 1972 gekündigt hat, und zwar, wie er unter Hinweis auf ein Arztzeugnis geltend macht, aus gesundheitlichen Gründen, die schon seit längerer Zeit bestanden haben sollen. In seiner Beschwerde an die Vorinstanz hat der Rekurrent sogar behauptet, schon vor Abgabe der Insolvenzerklärung sei festgestanden, dass er seine Stelle aus gesundheitlichen Gründen aufgeben müsse, und diese Tatsache habe ihn u.a. zur besagten Erklärung bewogen. Das Konkursamt weist allerdings in seiner Vernehmlassung an die Vorinstanz darauf hin, dass der Rekurrent anlässlich seiner Einvernahme vom 8. Februar 1972 hierüber eine andere Darstellung gegeben habe. In seinerjetzigen Stellung als Vertreter der Firma E. in Appenzell soll der Rekurrent auf einen eigenen Wagen angewiesen sein. Mit diesen Vorbringen will er dartun, dass die bevorstehende Veränderung der Verhältnisse bereits im Zeitpunkt der Inventaraufnahme des Wagens hätte berücksichtigt werden sollen.
Dieser Auffassung des Rekurrenten kann indessen nicht beigepflichtet werden. Wenn die Verhältnisse im Zeitpunkt der Inventaraufnahme für die Kompetenzqualität eines Vermögensobjekts massgebend sind, so ist auf die Situation des Rekurrenten abzustellen, wie sie sich dem Konkursamt im Februar 1972 darbot. Dass der Rekurrent bereits damals, wie er behauptet, zur Kündigung entschlossen war, kann auf den Entscheid des Konkursamtes somit keinen Einfluss haben. Andernfalls wäre es nicht möglich, für die Feststellung der Aktivmasse im Konkurs möglichst rasch klare Verhältnisse zu schaffen. Wollte man die vom Rekurrenten nachträglich ausgesprochene Kündigung des Dienstverhältnisses bei der Beurteilung der Kompetenzqualität des Wagens noch berücksichtigen, würden hiefür Umstände massgebend, die erst einige Monate nach der Konkurseröffnung
BGE 98 III 31 S. 34
eintreten können und noch näherer Abklärung bedürfen; so hat denn auch der Rekurrent seine neue Stelle erst am 1. Mai 1972 angetreten. Das würde jedoch dem Sinn des Konkursverfahrens - das hier erst noch durch den Rekurrenten selber ausgelöst wurde - widersprechen und zu grosser Unsicherheit Anlass geben. Die im angefochtenen Entscheid erwähnte Gefahr, dass der Gemeinschuldner die Beurteilung der Kompetenzqualität gewisser Vermögensobjekte durch sein eigenes Verhalten nach der Konkurseröffnung beeinflussen könnte, wäre in der Tat nicht von der Hand zu weisen. Wenn das Bundesgericht im Entscheid 97 III 53 Erw. 1 gefunden hat, die im massgebenden Zeitpunkt bereits erfolgte Kündigung des Anstellungsverhältnisses sei bei der Beurteilung der Kompetenzqualität zu berücksichtigen, so kann daraus nicht abgeleitet werden, auch eine bevorstehende Kündigung müsse in Betracht gezogen werden. Es besteht für das Bundesgericht nach dem Ausgeführten kein Anlass, die erwähnte Praxis noch weiter auszudehnen. Dem Begehren des Rekurrenten, dem umstrittenen Personenwagen Kompetenzqualität im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
zuzuerkennen, kann somit nicht entsprochen werden.


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Urteilskopf
114 IV 103
31. Urteil des Kassationshofes vom 14. Dezember 1988 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 129 StGB
. Gefährdung des Lebens mit Todesfolge. Gewissenlosigkeit.
Eine Handlung ist dann im Sinne von
Art. 129 StGB
gewissenlos, wenn sie angesichts des Tatmittels und des Tatmotivs unter Berücksichtigung der Tatsituation, zu der auch der Zustand des Täters gehört, den allgemein anerkannten Grundsätzen von Sitte und Moral zuwiderläuft. Es ist unerheblich, ob der Täter die ethische Verwerflichkeit seines Verhaltens erkennen bzw. einer solchen Erkenntnis gemäss handeln konnte; es genügt, dass er die Umstände kannte, derentwegen sein Verhalten gemessen an den allgemeinen Grundsätzen von Sitte und Moral als gewissenlos erscheint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 114 IV 103 S. 104
A.-
Am 1. April 1985 übernahmen X. und seine Ehefrau die Führung des Hotels A. in B. In der Folge wurde vereinbart, dass die Ehefrau das Hotel alleine weiterführen und X. in Biel am 4. November 1985 eine neue Stelle antreten sollte. In der zweiten Oktoberhälfte fuhr X. daher fast täglich von B. nach Biel, um verschiedene Vorbereitungen am neuen Arbeitsort zu treffen. Am 30. Oktober 1985 musste er in Bern einen Arzt aufsuchen, der einen physischen Erschöpfungszustand feststellte. Am 1. November 1985 kehrte X. um ca. 19.30 Uhr von Biel nach B. zurück, wo er zusammen mit seiner Frau das Nachtessen einnahm. Dabei trank er Bier und Rosé, seine Frau Rosé. Während des Essens kam es zwischen den Eheleuten zu Meinungsverschiedenheiten wegen des Autos, das jeder am nächsten Tag für sich verwenden wollte. Zu einem eigentlichen Streit soll es aber nicht gekommen sein. Zwischen 21.30 Uhr und 22.00 Uhr ging X. allein in die Direktionswohnung, um zu schlafen. Seine Frau unterhielt sich noch an der Bar mit Angestellten und begab sich um ca. 23.30 Uhr in die Wohnung. Ungefähr zehn Minuten später
BGE 114 IV 103 S. 105
hörten verschiedene Angestellte des Hotels aus der Wohnung Lärm sowie einen Wortwechsel zwischen den Eheleuten. Kurz darauf ertönte ein Schuss.
X. sagte aus, er sei von seiner Frau unmittelbar vor dem Tatgeschehen mit lauten Vorwürfen betreffend anonyme, angeblich von einer gewissen Z. stammende Telefonanrufe aus dem Schlaf gerissen worden. Da seine Frau mit diesen Vorwürfen trotz mehrmaliger Aufforderung nicht habe aufhören wollen, habe er - um sie zu beeindrucken und zur Ruhe zu bringen - nach dem Revolver im Nachttisch gegriffen, der dort aufbewahrt worden sei, damit sich seine Ehefrau in seiner Abwesenheit nötigenfalls hätte schützen können; im Hotel A. sei nämlich zwischen 1978 und 1984 rund 12mal eingebrochen worden. Im weiteren Verlauf der Auseinandersetzung habe er sich mit dem Revolver in der gesenkten rechten Hand seiner Frau genähert und sie in den Polsterstuhl gestossen. Im anschliessenden Handgemenge habe er von seiner Gattin mit dem rechten Fuss einen Stoss in die Höhe des Beckens erhalten und sei deshalb nach vorne gestrauchelt. Dabei müsse er mit dem Finger an den Abzug des Revolvers geraten sein, der, was er in seinem halbschlafähnlichen Zustand nicht realisiert habe, bereits gespannt gewesen sei. Durch den dadurch ausgelösten Schuss wurde seine Frau am Kopf tödlich getroffen.
B.-
Die Staatsanwaltschaft stellte vor dem Kantonsgericht den Antrag, X. sei wegen Totschlags mit zwei Jahren Gefängnis zu bestrafen. X. beantragte seine Verurteilung zu einer bedingten dreimonatigen Haftstrafe wegen fahrlässiger Tötung. Mit Entscheid vom 15. Juli/20. August 1987 sprach das Kantonsgericht Obwalden X. der Gefährdung des Lebens mit Todesfolge (
Art. 129 Abs. 3 StGB
) schuldig und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von fünf Jahren. Am 26. November 1987 verurteilte das Obergericht des Kantons Obwalden X. in teilweiser Gutheissung seiner Appellation und Abweisung der Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft wegen fahrlässiger Tötung zu 18 Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von fünf Jahren.
C.-
Die Staatsanwaltschaft Obwalden führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, das Obergericht habe die Gewissenlosigkeit im Sinne von
Art. 129 StGB
zu Unrecht verneint.
BGE 114 IV 103 S. 106
X. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
D.-
Die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden wies am 1. Juli 1988 die von der Staatsanwaltschaft gegen den Entscheid des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 129 Abs. 1 StGB
wird wegen Gefährdung des Lebens mit Zuchthaus bis zu drei Jahren oder mit Gefängnis nicht unter einem Monat bestraft, wer einen Menschen wissentlich und gewissenlos in unmittelbare Lebensgefahr bringt. Hat die Tat den Tod zur Folge gehabt, so wird der Täter mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft (Abs. 3).
a) Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, es habe bei der Beantwortung der Frage nach der Gewissenlosigkeit des Verhaltens des Beschwerdegegners der diesem zugebilligten - unbestrittenen - Verminderung der Zurechnungsfähigkeit eine Bedeutung beigemessen, die ihr nicht zukommen könne. Ob ein Täter gewissenlos im Sinne von
Art. 129 StGB
handelt oder nicht, ist nach den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde "wohl bezogen auf den konkreten Einzelfall zu beurteilen, bemisst sich dabei jedoch nach einem objektiven Massstab"; zu entscheiden ist nach der Meinung der Beschwerdeführerin die Frage, ob "ein gewissenhafter Mensch in gleicher Situation ebenso handeln (würde) oder nicht". Die Staatsanwaltschaft sieht eine Verletzung von Bundesrecht darin, dass das Obergericht aus der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit auf das Fehlen von Gewissenlosigkeit geschlossen habe. Sie geht zwar selber davon aus, "dass Gewissenlosigkeit desto weniger angenommen werden kann, je stärker die Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit ist"; sie ist aber der Meinung, dass "einem gewissenhaften Menschen selbst bei in mittlerem Grade verminderter Zurechnungsfähigkeit die krasse Ungehörigkeit seines Verhaltens bewusst sein" kann und es in der Regel auch sein wird, "wenn die von ihm geschaffene Gefahr derart offenbar ist wie im vorliegenden Fall". Nach Meinung der Staatsanwaltschaft war sich der Beschwerdegegner, zumal er ein "im Umgang mit Waffen geübter Schütze" ist, trotz Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade der "Verwerflichkeit seines Verhaltens bzw. des dadurch bewirkten Gefahrenzustandes
BGE 114 IV 103 S. 107
bewusst", und muss es daher "als gewissenlos bezeichnet werden, dass er davor nicht zurückgeschreckt ist".
b) Der Beschwerdegegner befand sich im Zeitpunkt der Tat schon seit einigen Tagen in einer Stresssituation; am 30. Oktober 1985 hatte ein Arzt in Bern einen physischen Erschöpfungszustand festgestellt. Der Beschwerdegegner war kurz vor der Tat von seiner Ehefrau mit Vorwürfen betreffend anonyme Anrufe aus dem Schlaf gerissen worden und befand sich im Moment der Auseinandersetzung in einem "halbschlafähnlichen Zustand". Er stand zudem unter dem Einfluss von Alkohol (1,23 Gew.-%o) und von Medikamenten (Halcion und Lexotanil). Das Obergericht billigte dem Beschwerdegegner unter Berücksichtigung dieser Umstände entgegen den Annahmen in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht nur eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit "in mittlerem Grade", sondern eine "erhebliche" Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zu. Es vertrat entgegen den Andeutungen in der Beschwerde nicht die Auffassung, dass jede rechtlich erhebliche Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zwangsläufig die Gewissenlosigkeit im Sinne von
Art. 129 StGB
ausschliesse; es hielt vielmehr fest, "je grösser" die Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit sei, "desto weniger" könne Gewissenlosigkeit angenommen werden, und es vertrat damit die gleiche Meinung wie die Beschwerdeführerin.
Die Tatsachen, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Tat unter dem Einfluss von Alkohol und Medikamenten stand, kurz zuvor von seiner Ehefrau mit Vorwürfen betreffend anonyme Anrufe aus dem Schlaf gerissen worden war und sich schon seit einigen Tagen in einer Stresssituation befand, gehören zur konkreten Tatsituation, welche nach der insoweit übereinstimmenden und zutreffenden Auffassung der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz bei der Beantwortung der Frage, ob der Beschwerdegegner im Sinne von
Art. 129 StGB
gewissenlos handelte, mitzuberücksichtigen ist. Die Tatsachen, welche eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit bewirken, können auch für die Beantwortung der Frage nach der Gewissenlosigkeit von Bedeutung sein; insoweit kann, verkürzt dargestellt, die Zubilligung einer erheblichen Verminderung der Zurechnungsfähigkeit "gleichsam" zur Verneinung der Gewissenlosigkeit führen. Dabei besteht allerdings entgegen einigen missverständlichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid zwischen der Zubilligung erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit und der Verneinung der Gewissenlosigkeit nicht ein rechtlicher Zusammenhang, da die einzig das Mass des
BGE 114 IV 103 S. 108
Verschuldens berührende Verminderung der Zurechnungsfähigkeit als solche die Tatbestandsmässigkeit des Verhaltens nicht auszuschliessen vermag; es kann aber ein "faktischer" Zusammenhang in dem Sinne vorliegen, als dieselben zur Tatsituation gehörenden Tatsachen sowohl zur Zubilligung verminderter Zurechnungsfähigkeit als auch zur Verneinung der Gewissenlosigkeit führen können.
2.
a) Das Merkmal der Gewissenlosigkeit soll den Anwendungsbereich von
Art. 129 StGB
auf ein vernünftiges Mass beschränken. Nicht jede vorsätzliche unmittelbare Lebensgefährdung soll strafbar sein, sondern nur jene, welche das sittliche Empfinden schwer beleidigt (STOOSS, Thyrènes Präventionstheorie und der schwedische Strafgesetzentwurf, ZStrR 31/1918, S. 33; MAX WILLFRATT, Gefährdung des Lebens nach
Art. 129 StGB
, ZStrR 84/1968, S. 261; MAX FRÖHLICH, Das allgemeine Lebensgefährdungsdelikt ..., Diss. BE 1944, S. 65). Gewissenlos ist eine Handlung dann, wenn sie allgemein vom Standpunkt der Ethik aus missbilligt werden muss (THORMANN/VON OVERBECK, N 6 zu Art. 129), mit dem öffentlichen Gewissen nicht zu vereinbaren ist (FRÖHLICH, op.cit., S. 89/90), den anerkannten Grundsätzen von Sitte und Moral zuwiderläuft (WILLFRATT, op.cit., S. 261 unten). Massgebend sind somit nicht das individuelle Gewissen bzw. die Sitten- und Moralvorstellungen des Täters im Zeitpunkt der Tat, sondern die allgemein anerkannten Grundsätze von Sitte und Moral. Zu entscheiden ist, ob das Verhalten des Täters, das eine unmittelbare Lebensgefährdung zur Folge hatte, angesichts des Tatmittels (siehe
BGE 107 IV 166
) und der Tatmotive (
BGE 100 IV 218
,
BGE 94 IV 65
E. 4) unter Berücksichtigung der konkreten Tatsituation gemessen an den allgemein anerkannten Grundsätzen von Sitte und Moral als gewissenlos erscheint.
b) Der Beschwerdegegner nahm die geladene Schusswaffe zur Hand, um damit seine Gattin, die ihn mit Vorwürfen betreffend anonyme Anrufe überhäufte, zu beeindrucken und auf diese Weise zur Ruhe zu bringen. Es ist an sich einfühlbar, dass der Beschwerdegegner, der unter dem Einfluss von Alkohol und Medikamenten stand, aus dem Schlaf gerissen worden war und sich schon seit einigen Tagen in einer Stresssituation befand, sich diese Vorwürfe seiner Ehefrau zu nächtlicher Stunde nicht anhören wollte; das Tatmotiv ist insoweit nicht sittlich zu missbilligen, allerdings auch nicht achtenswert. Das Tatmittel, die Behändigung einer geladenen Schusswaffe, mit welcher sich der physisch und psychisch
BGE 114 IV 103 S. 109
angeschlagene Beschwerdegegner in ein Handgemenge mit seiner Gattin einliess, ist aber gemessen an den allgemeinen Grundsätzen von Sitte und Moral derart krass sittenwidrig, dass das Verhalten des Beschwerdegegners auch unter Berücksichtigung des in der konkreten Tatsituation noch einfühlbaren Tatmotivs als gewissenlos im Sinne von
Art. 129 StGB
erscheint.
c) Die Vorinstanz geht ebenfalls davon aus, dass eine Handlung dann im Sinne von
Art. 129 StGB
gewissenlos ist, wenn zwischen ihr und den "ethischen Wertmassstäben" eine "Diskrepanz" besteht. Der Begriff der Gewissenlosigkeit enthält ihres Erachtens, wie der Begriff der Zurechnungsfähigkeit, sowohl ein kognitives als auch ein voluntatives Element. Die Vorinstanz verneint im vorliegenden Fall die Gewissenlosigkeit im wesentlichen mit der Begründung, der Beschwerdegegner habe in seinem Zustand die Diskrepanz zwischen seiner Handlung und den ethischen Wertmassstäben nicht erkennen bzw. nicht entsprechend einer solchen Erkenntnis handeln können. Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Eine Handlung ist nach dem Gesagten gewissenlos, wenn sie angesichts des Tatmittels und des Tatmotivs unter Berücksichtigung der Tatsituation den allgemein anerkannten Grundsätzen von Sitte und Moral zuwiderläuft. Ob der Täter die Gewissenlosigkeit seiner Handlung erkennen bzw. dieser Erkenntnis gemäss handeln konnte, ist unerheblich. Die Situation des Täters ist lediglich insoweit von Bedeutung, als sie vom Richter bei der ethischen Bewertung der inkriminierten Handlung mitzuberücksichtigen ist. Erscheint dem Richter die Handlung unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände, zu denen auch die Situation des Täters gehört, als ethisch verwerflich, dann ist die Gewissenlosigkeit gegeben, auch wenn der Täter aus irgendwelchen Gründen nicht fähig gewesen sein sollte, die ethische Verwerflichkeit seiner Handlung zu erkennen bzw. gemäss einer solchen Erkenntnis von der Handlung Abstand zu nehmen. Es genügt, dass der Täter die Umstände kannte, derentwegen die inkriminierte Handlung gemessen an den allgemein anerkannten Grundsätzen von Sitte und Moral als gewissenlos erscheint. Das war vorliegend der Fall; der Beschwerdegegner wusste, dass und zu welchem Zweck er eine geladene Schusswaffe zur Hand nahm, mit welcher er sich in eine Auseinandersetzung mit seiner Ehefrau einliess.
d) Die weitere Feststellung des Obergerichts, der Beschwerdegegner sei in seinem Zustand "nicht in der Lage (gewesen), das
BGE 114 IV 103 S. 110
Gefahrenpotential seines Revolvers und damit die Folge des Umstandes, dass er sich mit einer Waffe in ein Handgemenge einliess, zu erkennen", betrifft nicht die Gewissenlosigkeit, sondern die Frage, ob der Beschwerdegegner die im angefochtenen Entscheid bejahte unmittelbare Lebensgefahr im Sinne von
Art. 129 StGB
"wissentlich" geschaffen habe.
e) Da der Beschwerdegegner somit im Sinne von
Art. 129 StGB
gewissenlos handelte, ist die Sache in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu prüfen haben, ob auch die übrigen Tatbestandsmerkmale von
Art. 129 StGB
erfüllt sind, und sich insbesondere mit der im angefochtenen Urteil nicht im einzelnen erörterten Frage befassen müssen, ob der Beschwerdegegner seine Ehefrau wissentlich in unmittelbare Lebensgefahr gebracht habe.


header:
Urteilskopf
106 Ia 364
61. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 5 mars 1980 en la cause Delacuisine contre Vevey, Conseil communal et Vaud, Conseil d'Etat (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Quartierplan. Gesetzliche Grundlage.
Art. 22ter BV
.
Quartierplan für eine Gesamtüberbauung, die den Verwendungszweck der Gebäude und gewisser Räumlichkeiten festlegt und deren Verwirklichung den Abbruch der bestehenden Gebäude und eine Zusammenlegung der Parzellen bedingt.
Notwendige gesetzliche Grundlage. Fehlen einer solchen im konkreten Fall.

text:
Sachverhalt
ab Seite 364
BGE 106 Ia 364 S. 364
La Commune de Vevey a mis à l'enquête publique un projet de "plan d'extension partiel" pour le "quartier de la Valsainte", dont le périmètre comprend sept parcelles - bâties en grande partie - d'une surface totale de 5128 m2 et appartenant à des personnes privées, sauf une petite parcelle de 78 m2, propriété de la Commune.
Le projet prévoit le maintien d'un seul des bâtiments existants et la construction d'un ensemble de nouveaux bâtiments, traités comme une unité architecturale. Selon l'art. 11 du règlement spécial y relatif, les bâtiments prévus sont destinés à l'habitation (le 20% des appartements étant réservé à des personnes du troisième âge), à des ateliers de petite industrie et d'artisanat, à de petits commerces et à des locaux communautaires (salles de gymnastique, d'ergothérapie et de conférences, piscine pour personnes âgées, cuisines et vestiaires communaux, places de jeux pour enfants, restaurants, etc.). Le projet prévoit aussi la construction d'un parc à voitures souterrain d'au moins 300 places, utilisable comme abri public en cas de nécessité. Deux des bâtiments prévus comportent cinq et six niveaux, les autres deux niveaux.
BGE 106 Ia 364 S. 365
Propriétaire de deux parcelles - comportant six bâtiments d'habitation - comprises dans le périmètre, Edouard Delacuisine a formé opposition contre ce plan: il soutenait que le projet, irréalisable dans l'état actuel des propriétés, diminuerait considérablement les possibilités de vendre isolément des fonds et porterait une atteinte importante à leur valeur vénale, les possibilités de bâtir sur l'une des parcelles n'étant que de deux niveaux. D'autres propriétaires privés dont les parcelles sont situées dans le périmètre du plan ont également formé opposition contre le projet de plan.
Après son adoption par l'autorité législative communale, le plan a été approuvé par le Conseil d'Etat, qui a d'autre part ordonné le remaniement parcellaire en vue du "nouvel aménagement de la propriété foncière permettant la réalisation dudit plan".
Agissant par la voie du recours de droit public, Edouard Delacuisine requiert l'annulation des décisions du Conseil d'Etat approuvant le plan et ordonnant le remaniement parcellaire. Il se plaint notamment de la violation de la garantie de la propriété.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Il n'est pas contesté que le "plan d'extension partiel", objet du présent recours, doit faire règle pour la construction dans le périmètre du quartier de la Valsainte, donc lier les propriétaires des parcelles qu'il englobe (cf. art. 38 de la loi vaudoise du 5 février 1941 sur les constructions et l'aménagement du territoire, en abrégé: LCAT). Il ne s'agit nullement d'un plan qui, comme le plan directeur d'extension (art. 19 LCAT) ne comporte aucune obligation pour la commune et aucune limitation des droits des propriétaires. Il ne s'agit pas non plus d'un des termes d'une alternative qui consisterait ou bien à construire selon les prescriptions générales de la zone, ou bien à construire en bénéficiant de certains avantages (par exemple d'un indice d'utilisation plus favorable) mais en se conformant au plan en question, alternative connue de certaines réglementations communales (cf. ZIMMERLIN, Bauordnung der Stadt Aarau, 1960, art. 30 al. 2 p. 148 ss.; FORESTIER, Der Gestaltungsplan nach aargauischem Baugesetz, thèse Zürich 1975, p. 86 ss.; ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, 1977, n. 1 ad art. 141, p. 379 s.).
Le plan contesté est donc destiné à passer dans la réalité. Mais la construction des bâtiments qui y sont prévus implique la démolition des bâtiments existants, ainsi que l'obligation pour les
BGE 106 Ia 364 S. 366
propriétaires touchés de se prêter à un remaniement parcellaire et de construire ensemble des bâtiments selon un programme qui leur est imposé. D'autre part, les propriétaires en question ne sont pas libres d'utiliser les futurs locaux bâtis selon leurs propres désirs; ils doivent les consacrer aux différentes destinations énumérées à l'art. 11 du règlement spécial. Il s'agit là de graves atteintes à la liberté des propriétaires.
Or les restrictions à la propriété privée - garantie par l'
art. 22ter Cst.
- ne sont compatibles avec cette disposition constitutionnelle que si elles reposent sur une base légale et sont édictées dans l'intérêt public; si elles équivalent par leurs effets à une expropriation, elles doivent en outre donner lieu à une juste indemnité (
ATF 104 Ia 337
consid. 2,
ATF 103 Ia 587
,
ATF 101 Ia 218
consid. 4 et les arrêts cités).
2.
Lorsque les restrictions de droit public apportées à la propriété privée sont spécialement graves, la jurisprudence exige que la base légale soit claire et non équivoque; le Tribunal fédéral examine librement si cette exigence est satisfaite (
ATF 98 Ia 46
consid. 2 b,
ATF 91 I 332
consid. 1 a).
En l'espèce, le Conseil d'Etat soutient, dans ses observations sur le recours, que le plan litigieux se fonde sur l'art. 25 LCAT et le remaniement parcellaire sur l'art. 27 de la loi cantonale du 29 novembre 1961 sur les améliorations foncières (en abrégé: LAF).
a) Il est vrai que l'art. 25 LCAT, qui énumère les nombreuses dispositions que peuvent contenir les règlements communaux relatifs aux plans d'extension, indique aussi l'implantation parmi les autres conditions relatives aux constructions (ch. 10). On peut en déduire que cette implantation peut être fixée non seulement par les dispositions générales relatives à une zone à bâtir (indice d'utilisation, alignement, distances aux limites, à l'axe d'une rue ou entre bâtiments, etc.), mais qu'elle peut aussi être fixée directement par un plan de situation, comme c'est le cas pour un plan de quartier (cf. art. 42 LCAT), et pour un plan d'extension partiel également, selon ce qui est admis en droit vaudois depuis la modification apportée par la novelle du 26 février 1964, qui a donné sa teneur actuelle à l'art. 25 ch. 10 LCAT (cf. ALEXANDRE BONNARD, La loi sur les constructions et l'aménagement du territoire, RDAF 1964 p. 145 ss., notamment p. 154 lettre e; cf. aussi RDAF 1972 p. 416 s.).
En revanche, aucune disposition légale ne permet aux communes
BGE 106 Ia 364 S. 367
d'imposer la destination des locaux dans les bâtiments construits dans une zone d'habitation; l'art. 23 LCAT ne parle lui-même que de la destination du sol; les communes ne sauraient donc imposer aux particuliers, sans base légale - et sous réserve d'ailleurs de l'intérêt public - des installations destinées à l'usage commun, telles que salles de gymnastique, de physiothérapie, de conférences, restaurants, cuisines et vestiaires communaux.
La loi ne permet pas davantage de contraindre un propriétaire à démolir son bâtiment, à part les cas de construction érigées sans droit (art. 120 al. 3 LCAT, de même art. 88 LCAT; cf.
ATF 105 Ib 276
consid. 1 c, 100 I a 344 s. consid. 3 a) ou qui mettent en danger la sécurité publique (art. 63 LCAT) ou encore les constructions abandonnées qui nuisent à l'aspect du paysage (art. 59 al. 2 LCAT). Personne ne prétend que ces conditions exceptionnelles sont remplies en l'espèce.
La loi ne permet pas non plus d'obliger des propriétaires privés à se mettre ensemble pour construire un complexe de bâtiments à traiter comme une seule unité architecturale.
On doit donc retenir en conclusion que la loi vaudoise sur les constructions et l'aménagement du territoire ne permet pas aux pouvoirs publics d'imposer aux propriétaires des restrictions qui vont aussi loin que certaines de celles qui découlent du plan attaqué et de son règlement spécial.
b) Pour le remaniement parcellaire qu'il a ordonné simultanément avec l'approbation du plan litigieux, le Conseil d'Etat indique comme base légale l'art. 27 de la loi cantonale du 29 novembre 1961 sur les améliorations foncières.
Il est vrai que cette loi, édictée en application de la loi fédérale sur l'agriculture du 3 octobre 1951, s'applique aussi aux terrains à bâtir (art. 2), son article 4 permettant même au Conseil d'Etat de "subordonner l'exécution de travaux d'améliorations foncières à l'adoption ou à la modification d'un plan d'extension ou d'un plan d'aménagement prévu par la loi sur la police des constructions"; les dispositions qui règlent en détail le remaniement des terrains à bâtir se trouvent aux art. 81 à 98 de la loi cantonale. Quant à l'art. 27 LAF qui se trouve dans le chap. III intitulé "Syndicat d'améliorations foncières", il permet au Conseil d'Etat de "créer d'office et organiser des syndicats d'améliorations foncières, en vue du remaniement parcellaire, sur tout ou partie du territoire d'une ou de plusieurs communes, lorsque cette opération est rendue indispensable:
BGE 106 Ia 364 S. 368
1. pour remédier à un morcellement excessif du sol;
2. pour permettre la construction de voies publiques (routes, chemins de fer et canaux) et, d'une manière générale, la réalisation de grands travaux;
3. pour permettre la réalisation d'un plan d'extension ou d'un plan d'aménagement prévu par la loi sur la police des constructions."
Mais cette dernière disposition est manifestement destinée à permettre l'équipement (notamment en routes) de futurs terrains à bâtir compris dans un plan d'extension, c'est-à-dire de terrains qui étaient jusqu'ici utilisés à des fins agricoles (cf. art. 81 al. 1 i.f.). Ainsi la loi prévoit notamment, à l'art. 88 al. 2, la possibilité pour le syndicat de "recourir à l'expropriation pour permettre à l'Etat ou à la Commune d'obtenir les terrains réservés à des fins d'utilité publique, selon un plan d'extension ou un plan d'aménagement...", les art. 114 et 115 de la loi sur l'expropriation (du 25 novembre 1974) étant applicables, en vertu d'une adjonction apportée par cette dernière loi. Enfin, la commission de classification peut décider de soumettre certains bâtiments aux opérations de remaniement - lorsque la réalisation du but du syndicat l'exige - soit en vue de leur échange, soit en vue de leur démolition (art. 89).
Mais il s'agit toujours, dans ces différentes dispositions, de remaniements parcellaires où les propriétaires reçoivent, en échange de leurs anciennes parcelles, de nouvelles parcelles sur lesquelles ils sont libres, une fois le remaniement terminé, d'ériger individuellement des constructions conformes aux dispositions du plan de zones ou au règlement spécial d'un plan de quartier, libres également de choisir le moment où ils veulent réaliser ces constructions.
La loi vaudoise sur les améliorations foncières, si elle permet d'instituer un syndicat obligatoire dans les cas de l'art. 27, ne constitue cependant pas une base suffisante pour un remaniement parcellaire qui implique la démolition de tous les bâtiments d'un quartier d'habitation et leur remplacement par de nouveaux bâtiments à traiter comme une seule unité architecturale.
Sans doute la rénovation de quartiers d'habitation n'est-elle pas exclue par la voie d'un plan de quartier (ou d'un plan d'extension partiel) et d'une procédure de remaniement parcellaire. Elle est même expressément prévue par la loi fédérale du 4 octobre 1974 "encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements" (RS 843, art. 7 à 11); mais il appartient aux cantons
BGE 106 Ia 364 S. 369
de régler notamment les principes de droit matériel qui régissent le regroupement des terrains à bâtir et d'assurer l'exécution de l'obligation de construire (art. 11 al. 1).
Quelques cantons ont réglé cette matière - parfois de façon très détaillée - même avant l'adoption de la loi fédérale précitée. Il s'agit notamment des cantons de Berne (décret du 13 mai 1965 sur les remaniements de fonds bâtis et non bâtis et les ajustements de limites, notamment art. 4, 8, 9, 37), de Genève (loi du 11 juin 1965 sur le remembrement foncier urbain, notamment art. 25-27, 97; cf. ZWAHLEN, Le remembrement foncier urbain par voie d'expropriation, RDAF 1978, p. 270 ss.), de Bâle-Ville (loi du 20 novembre 1969 "über Bodenordnungsmassnahmen", notamment art. 16, 20, 33 al. 2 lettre d, 39), d'Argovie (Baugesetz du 2 février 1971, art. 172 à 179, décret du 9 octobre 1974 "über das Verfahren bei Landumlegungen und Grenzbereinigungen in Baugebieten), de Zurich (Planungs- und Baugesetz du 7 septembre 1975, art. 186-202).
Mais le canton de Vaud n'a pas adopté de dispositions semblables, de sorte que la base légale fait défaut pour imposer aux propriétaires un remaniement parcellaire impliquant des obligations aussi importantes que celles que prévoient le plan litigieux et son règlement spécial.
c) Faute de base légale suffisante, les décisions du Conseil d'Etat approuvant le plan d'extension partiel et ordonnant la constitution d'un syndicat de remaniement parcellaire doivent être annulées.
...


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Urteilskopf
117 II 273
53. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Juni 1991 i.S. Erich K. und Margot M. gegen S. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Werklieferungsvertrag mit Suspensivbedingung; Rücktritt des Bestellers (
Art. 365 und 377 OR
).
1. Werklieferungsvertrag mit suspensiv bedingter Bauverpflichtung. Rechtsnatur und Inhaltskontrolle (E. 3).
2. Der Besteller kann jederzeit nach den Regeln von
Art. 377 OR
vom Werklieferungsvertrag zurücktreten (E. 4a). Rechtsnatur des dem Unternehmer nach
Art. 377 OR
zustehenden Anspruchs; Anwendung von
Art. 97 ff. OR
(E. 4b, 4c).
3. Auslegung der Bauverpflichtung (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 117 II 273 S. 273
A.-
Am 28. Oktober/20. November 1987 schlossen die Parteien einen mit "Bau-Auftrag" überschriebenen Vertrag über die Lieferung eines Typenhauses aus dem Sortiment der Firma S. AG (Klägerin) zum Preise von Fr. 98'849.- inklusive Architekturarbeiten,
BGE 117 II 273 S. 274
zu errichten auf einem bauseits zu erstellenden Fundament ab Oberkante Kellerdecke. Darin vereinbarten sie unter anderem:
"Dieser Bau-Auftrag wird erst ausgeführt, wenn Herr K./Frl. M. ein Grundstück erwirbt, das nach Lage, Grösse und Preis ihren Vorstellungen entspricht, oder auf einem sonstigen Grundstück baut. Sollten die Bebauungsvorschriften eine andere Hausform, Dachneigung usw. erfordern, wählt Herr K./Frl. M. ein entsprechendes Haus auf gleicher Preisbasis aus dem Programm der Firma aus."
Der Werkpreis wurde bis zum Oktober 1989 garantiert.
Mit Schreiben vom 25. November 1987 erklärten Erich K. und Margot M. (Beklagte), "ohne jede Verpflichtung" vom Vertrag zurückzutreten. In der am 27. Januar 1988 nachgereichten Begründung gaben sie an, aus finanziellen Erwägungen auf den Hausbau zu verzichten. Indessen hatten sie bereits im Dezember 1987 ein Baugesuch für die Überbauung eines inzwischen erworbenen Grundstückes eingereicht, welches sie in der Folge in Erfüllung einer im Kaufvertrag eingegangenen Bauverpflichtung ohne Zutun der Klägerin realisierten.
B.-
Die Klägerin belangte die Beklagten auf Schadenersatz für entgangenen Gewinn von Fr. 36'018.-- nebst Zins. Das Bezirksgericht Lenzburg wies die Klage am 8. Februar 1990 ab. In teilweiser Gutheissung einer Appellation der Klägerin verpflichtete das Obergericht des Kantons Aargau am 16. August 1990 die Beklagten zur Bezahlung von Fr. 21'400.--. Eine Berufung der Beklagten heisst das Bundesgericht gut und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Vertrag der Parteien hat die entgeltliche Erstellung eines Gebäudes oder - im Hinblick auf die bauseits zu erbringenden Fundationsarbeiten - eines Gebäudeteils mit Einschluss der Stofflieferung durch die Klägerin zum Gegenstand und erscheint damit als Werklieferungsvertrag (GAUCH, Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, S. 31 Rz. 110). Ob er im Hinblick auf das Projekt oder die von der Klägerin zusätzlich zu erbringenden, in der Vertragsurkunde nicht näher umschriebenen Architekturarbeiten weitergehend als Totalunternehmervertrag zu qualifizieren ist, kann offenbleiben; im einen wie im andern Fall untersteht er den Regeln des Werkvertrags (für den Werklieferungsvertrag
Art. 365 OR
und GAUCH, Werkvertrag, S. 32 Rz. 112; für den Totalunternehmervertrag
BGE 114 II 54
E. 2).
BGE 117 II 273 S. 275
b) Die Parteien haben die Verbindlichkeit des Vertrags vom Eintritt einer ungewissen Tatsache, vom Erwerb eines geeigneten Baugrundstücks durch die Beklagten, abhängig gemacht; er steht damit unter einer Suspensivbedingung (
Art. 151 OR
). Die Vertragsleistungen der Parteien wurden hinreichend bestimmt (Haustyp aus dem Sortiment der Klägerin, Preis), mittelbar aber auch hinreichend für den Fall, dass baupolizeiliche Vorschriften eine Typenänderung erforderlich machen sollten; diesfalls genügte inhaltlich die auf das Sortimentsangebot der Klägerin eingegrenzte Bestimmbarkeit von Werk und Preis (
BGE 98 II 307
E. 1; BUCHER, Die verschiedenen Bedeutungsstufen des Vorvertrages, Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 169 ff., 183 ff.; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 155 Rz. 310; GAUCH, Werkvertrag, S. 89 Rz. 308). Ob von einem bedingten Hauptvertrag oder allenfalls hinsichtlich des Ersatzobjektes bloss von einem - ebenfalls bedingten - Vorvertrag auszugehen ist (dazu GAUTSCHI, N. 22d zu
Art. 365 OR
; GAUCH, Werkvertrag, S. 92 Rz. 317), kann wiederum offenbleiben, da die Beendigung des Vertragsverhältnisses - soweit hier von Interesse - in beiden Fällen sich nach
Art. 377 OR
bestimmt (GAUCH, Werkvertrag, S. 91 Rz. 315; GAUCH, Der Rücktritt des Bestellers vom Werkvertrag - Gedanken zu Art. 377 des Schweizerischen Obligationenrechts, FS Horst Locher, S. 35 ff., S. 46; MERZ, a.a.O., S. 158 Rz. 318).
c) Ob die Inhaltskontrolle zur Feststellung einer Vertragsnichtigkeit nach Massgabe von
Art. 20 OR
führt oder einen Verstoss gegen die Persönlichkeitsrechte der Beklagten ergibt, wie diese geltend machen, wird gegebenenfalls zu prüfen sein, wenn das Auslegungsergebnis feststeht; vorwegzunehmen ist jedoch, dass jedenfalls die Nichtigkeitsfolge nicht eintritt, sofern und soweit der Vertrag sich gesetzes- oder sittenkonform interpretieren lässt (KRAMER, N. 41 zu Art. 18 und N. 124 zu Art. 19/20 OR; JÄGGI/GAUCH, N. 441 ff. zu
Art. 18 OR
). Die Ungültigkeit des Vertrags ergibt sich überdies auch nicht bereits daraus, dass die Bauverpflichtung ausserhalb der Festpreisgarantie zeitlich nicht limitiert wurde, was allenfalls auf eine übermässige und damit nach
Art. 27 ZGB
unzulässige Bindung der Beklagten schliessen liesse (dazu GAUCH, Werkvertrag, S. 92 Rz. 316). Abgesehen davon, dass eine Befristung sich in solchen Fällen bereits aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt (
BGE 95 II 527
), bewirkt eine Verletzung des zeitlichen Übermassverbots im allgemeinen bloss die Herabsetzung der Bindungsdauer auf das zulässige Mass
BGE 117 II 273 S. 276
(
BGE 114 II 163
E. c). Dieses Höchstmass aber war im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung durch den Rücktritt der Beklagten klarerweise nicht überschritten.
4.
a) Solange das Werk unvollendet ist, kann der Besteller gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle Schadloshaltung des Unternehmers jederzeit vom Vertrag zurücktreten (
Art. 377 OR
). Dieses Rücktrittsrecht, welches seinem Wesen nach ein ex nunc wirkendes Kündigungsrecht ist, steht dem Besteller jederzeit zu, solange das Werk nicht vollendet ist, mithin auch bereits vor Inangriffnahme der Arbeiten durch den Unternehmer und selbst bei bloss vorvertraglicher Bindung (GAUCH, Werkvertrag, S. 110 Rz. 389; GAUCH, FS Locher, S. 36). Die Bestimmung findet auch auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt Anwendung, zumal nicht geltend gemacht ist, sie habe hinter einer abweichenden Parteiabrede zurückzutreten; die Frage nach der zwingenden oder dispositiven Natur von
Art. 377 OR
kann damit offenbleiben (zu dieser Streitfrage
BGE 69 II 143
; GAUCH, Werkvertrag, S. 117 f. Rz. 412 ff.; GAUCH, FS Locher, S. 44 ff.; GAUTSCHI, N. 10 zu
Art. 377 OR
; TERCIER, La partie spéciale du Code des Obligations, S. 355 Rz. 2739; TERCIER, L'extinction prématurée du contrat, in Das Architektenrecht, S. 321 ff., 336 f. Rz. 1201 ff.; CHRISTOPH LEUENBERGER, Dienstleistungsverträge, ZSR 106/1987 II 1ff., 71 f.; DESSEMONTET, Les contrats de service, ZSR 106/1987 II 93ff., 196 ff.). Ebenfalls offenbleiben kann, ob die gesetzliche Ordnung der vorzeitigen Vertragsauflösung als abschliessend zu verstehen ist oder ob dem Besteller daneben ein Rücktritts- oder Kündigungsrecht aus wichtigem Grund zuzubilligen ist, welches unter bestimmten Voraussetzungen eine Lösung ohne Pflicht zur vollen Schadloshaltung zulässt (
BGE 96 II 199
E. 8; Pra 77 S. 629 E. 3 mit Hinweisen). Ein wichtiger Grund ist vorliegend nach Massgabe der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz jedenfalls zu verneinen; er könnte insbesondere nicht darin erblickt werden, dass die Beklagten zufolge eines geänderten Bauentschlusses für das vertragliche Werk keine Verwendung mehr hatten oder aus finanziellen Überlegungen von der Projektverwirklichung abgesehen haben (
BGE 69 II 143
E. b; GAUCH, Werkvertrag, S. 116 Rz. 410; GAUCH, FS Locher, S. 42 f.).
b) Die Regelung in
Art. 377 OR
ist insoweit ungewöhnlich, als sie einerseits einen einseitigen, zu Gunsten des Bestellers normierten Einbruch in den Grundsatz der Vertragstreue enthält,
BGE 117 II 273 S. 277
diesen aber gleichzeitig durch die Pflicht zur vollen Schadloshaltung relativiert (LEO R. GEHRER, Vom Recht des Unternehmers, den Werkvertrag zu lösen, Mélanges Assista 1989, S. 167 ff., 171; GAUCH, FS Locher, S. 41). Sie wird im allgemeinen aus dem Wesen des Werkvertrags hergeleitet, aus dem Grundsatz, dass die Ausführung des Werks nur eine Pflicht, nicht aber ein Recht des Unternehmers sei (
BGE 69 II 143
E. 4a; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 zu
Art. 377 OR
; BECKER, N. 1 zu
Art. 377 OR
; GAUTSCHI, N. 10 zu
Art. 377 OR
). Es lässt sich aber auch die Frage stellen, ob sich das Interesse des Unternehmers wirklich in der Vergütung erschöpft, er nicht unter Umständen ebenfalls an der Werkausführung selbst interessiert ist, namentlich im Hinblick auf Referenzen und mögliche Folgebestellungen (STAUDINGER/PETERS, N. 3 zu § 649 BGB). Anderseits kann der Bestimmung auch der verallgemeinerungsfähige Gedanke zugrunde liegen, dass der Empfänger einer Sachleistung auf deren Entgegennahme soll verzichten können, wenn er bereit ist, die legitimen Interessen der Gegenseite zu wahren (STAUDINGER/PETERS, N. 42 zu § 649 BGB). Damit in Einklang steht die Feststellung, dass die Kündigung eines Werkvertrags nach
Art. 377 OR
dasselbe Ergebnis zeitigt wie die schuldhafte Nichterfüllung eines Kaufvertrags durch den Käufer; auch sie zieht die Pflicht zum Ersatz des positiven Vertragsinteresses nach sich (GAUTSCHI, N. 4b zu
Art. 377 OR
; GEHRER, a.a.O., S. 171 Fn. 4). Dem ist jedenfalls beizupflichten, sofern die Annahme des Kaufgegenstandes nicht als Vertragspflicht des Käufers verstanden wird (GIGER, N. 21 ff. zu
Art. 211 OR
), die Pflicht zur Schadloshaltung nach
Art. 377 OR
durch eine analoge Anwendung von Art. 43/44 OR (in Verbindung mit
Art. 99 Abs. 3 OR
) gemindert werden kann (verneinend
BGE 96 II 199
E. 8, offengelassen in Pra 77 S. 630 E. 3b) und nicht Genugtuungsansprüche in Frage stehen. Diesfalls unterscheidet sich der Rücktritt nach
Art. 377 OR
vor Fälligkeit der Arbeitsleistung des Unternehmers von der antizipierten Erfüllungsverweigerung des Sachleistungsempfängers in vergleichbaren Verträgen zwar in der Qualifikation der Haftungsvoraussetzungen, indem die Haftung entweder einer schuldhaften Vertragsverletzung oder einem rechtmässigen Verhalten folgt, nicht dagegen im schadenersatzrechtlichen Ergebnis, da beiden Haftungen derselbe Schadenbegriff zugrunde liegt (zum antizipierten Vertragsbruch
BGE 110 II 143
E. 1, grundlegend
BGE 69 II 243
; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 106 Fn. 83; BUCHER, Schweizerisches
BGE 117 II 273 S. 278
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 363 f.; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1987, Band II, S. 94 Rz. 1611). Mithin spricht nichts dagegen,
Art. 97 ff. OR
auf den vorliegenden Tatbestand analog mitanzuwenden.
c) Das Obergericht lässt die Pflicht der Beklagten zur Schadloshaltung der Klägerin ohne weiteres der Rücktrittserklärung nach
Art. 377 OR
folgen. Damit verkennt es jedoch die Rechtsnatur des dem Unternehmer nach dieser Bestimmung zustehenden Anspruchs. Wie der Ersatzanspruch des Gläubigers nach
Art. 97 ff. OR
entsteht auch derjenige nach
Art. 377 OR
aus der ursprünglichen, bisher auf Erfüllung gerichteten Vertragsforderung und gilt als deren Fortsetzung. Dies bedeutet, dass die Ersatzforderung nur und in demselben Zeitpunkt fällig wird, in welchem bei ordnungsgemässer Vertragsabwicklung die Erfüllung hätte verlangt werden können (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, 3. Aufl. 1974, S. 104). Steht daher die Verbindlichkeit eines nach
Art. 377 OR
gekündigten oder vorzeitig gebrochenen Vertrags unter einer Suspensivbedingung, bestimmt die Bedingung nicht bloss den Erfüllungsanspruch, sondern auch die Ersatzforderung aus Nichterfüllung oder die Forderung auf Schadloshaltung aus dem Leistungsverzicht. Die Beklagten sind daher zur Schadloshaltung der Klägerin nur verpflichtet, wenn bei ungekündigtem Vertragsverhältnis die Bedingung eingetreten wäre, wobei dem Bedingungseintritt dessen treuwidrige Vereitelung gleichgesetzt ist (
Art. 156 OR
). Anders zu entscheiden wäre bloss, wenn bereits die Verletzung des Anspruchs auf die bedingte Forderung, die Beeinträchtigung der bedingt anwartschaftlichen Rechtsstellung des Gläubigers einen Schaden bewirkte, was indessen für den vorliegenden Sachverhalt nicht zutrifft. Damit verlagert die Streitentscheidung sich auf die Auslegung der Bedingung des Vertrages vom 28. Oktober/20. November 1987 und die Prüfung deren Eintritts.
5.
a) Vertragsbezogene Willenserklärungen sind - wenn kein übereinstimmender tatsächlicher Parteiwille festgestellt werden kann - nach dem Vertrauensgrundsatz so auszulegen, wie sie vom Empfänger in Treuen verstanden werden durften und mussten. Dies beurteilt sich nicht nur nach ihrem Wortlaut und dem gesamten Zusammenhang, in dem sie stehen, sondern auch nach den Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden sind. Zu welchem Ergebnis eine solche
BGE 117 II 273 S. 279
Auslegung führt, ist eine Frage der Rechtsanwendung, über welche das Bundesgericht frei entscheidet (
BGE 116 II 263
E. 5a). Gebunden ist es aber an die Feststellungen des kantonalen Richters über die Umstände des Vertragsschlusses und das Wissen der Vertragsparteien (
BGE 115 II 60
E. c mit Hinweisen).
b) Die Bauverpflichtung der Beklagten wurde unter die Bedingung des Erwerbs eines geeigneten Grundstücks oder der Bauverwirklichung auf einem sonstigen Grundstück gestellt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dieser Vertragsinhalt nach
Art. 20 OR
durchaus zulässig. Die Alternative bezieht sich augenfällig auf den Eigentumserwerb an einem Baugrundstück einerseits, auf die Verwirklichung eines Bauvorhabens auf einem fremden Terrain, beispielsweise im Baurecht, anderseits. Dass die Verpflichtung sich bloss auf Liegenschaften und nicht auch auf die diesen im Rechtsverkehr nach
Art. 655 ZGB
(Abs. 2 Ziff. 2-4) gleichgestellten Rechte bezieht, bedarf keiner weiteren Erörterung. Abwegig ist auch die Meinung der Beklagten, ein Werkvertrag, welcher die Folgen seiner Verletzung oder eines Rücktritts nach
Art. 377 OR
unerwähnt lasse, verstosse bereits deswegen gegen das Persönlichkeitsrecht des Bestellers und sei daher gemäss
Art. 27 ZGB
nichtig.
c) In empirischer Vertragsauslegung stellt das Obergericht einzig fest, dass nach dem tatsächlichen Willen der Parteien die Bauverpflichtung der Beklagten bei Erwerb eines fertigen Hauses oder einer Eigentumswohnung nicht wirksam werden sollte. Weitergehend ist der Vertrag normativ auszulegen.
Auszugehen ist vom Grundsatz, dass bei der Potestativbedingung, wie eine hier zur Hauptsache vorliegt, eine Handlung im allgemeinen deswegen nicht als Verpflichtung, sondern als Bedingung in den Vertrag aufgenommen wird, weil der Kontrahent die Freiheit seines Entschlusses zwar beschränken, nicht aber aufgeben will. Erfüllung oder Nichterfüllung der Bedingung steht somit grundsätzlich im freien Willen dessen, der den Vertrag geschlossen hat (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 272). Daran hat sich auch die normative Vertragsauslegung zu orientieren. Liegt die mit der Potestativbedingung bewirkte Freiheitsbeschränkung einer Partei im alleinigen oder überwiegenden Interesse des Vertragsgegners, ist nach dem Vertrauensprinzip im Zweifel von einer restriktiven Bedeutung der bedingten Bindung auszugehen. So verhält es sich vorliegend.
Nach dem empirischen Auslegungsergebnis waren die Beklagten frei, ein fertiges Objekt zu erwerben oder selbst zu bauen. Nur im
BGE 117 II 273 S. 280
letztgenannten Fall kam die Bauverpflichtung zum Tragen. Sollte der Vertragsgegenstand auf dem künftigen Baugrundstück den baupolizeilichen Vorschriften nicht entsprechen, hatten die Beklagten auf einen normenkonformen Typ des klägerischen Sortiments auszuweichen. Ungeregelt blieb im Vertrag der Fall, dass keiner der preiskonformen Sortimentstypen der Klägerin den baupolizeilichen Vorschriften entsprechen sollte; es versteht sich diesfalls von selbst, dass die Bauverpflichtung zufolge inhaltlicher Unmöglichkeit nicht wirksam geworden wäre. Nach dem Vertrauensgrundsatz aber durfte die Klägerin auch nicht davon ausgehen, die Beklagten hätten sich der Freiheit entäussern wollen, ein Baugrundstück zu erwerben, welches tatsächlich oder aufgrund privatrechtlicher Auflagen nicht mit einem Gebäude des klägerischen Sortiments überbaut werden konnte oder durfte (z.B. bei Verpflichtung zum Bau eines einheitlichen Reihenhauses, Erwerb einer Parzelle mit konkurrierender Bauverpflichtung). Die Bedingung des Vertrags ist daher so zu verstehen, dass die Bauverpflichtung nur wirksam wurde, wenn die Beklagten ein Grundstück erwarben oder überbauten, welches nach Massgabe der damit verbundenen öffentlich- und privatrechtlichen Bindungen die Erstellung des Vertragsgegenstandes gestattete. Allein diese Auslegung wird der konkreten Interessenlage gerecht. Sie trägt auch dem sich aus
Art. 27 ZGB
ergebenden Anliegen Rechnung, Beschränkungen der Entscheidungs- und Auswahlfreiheit durch Bauverpflichtungen nur in zumutbarem Rahmen zu gestatten (MERZ, a.a.O., S. 157 ff. Rz. 312 ff. mit Hinweisen).
Die Handlungsfreiheit des bedingt Verpflichteten wird indessen beschränkt durch den Grundsatz von Treu und Glauben. Danach gilt eine Bedingung auch als eingetreten, wenn ihr Eintritt von einem Vertragspartner - und zwar demjenigen, zu dessen Nachteil der Bedingungseintritt gereichen würde (SECRETAN, L'article 156 du code des obligations et la condition potestative, in Aequitas und bona fides, FS Simonius 1955, S. 351 ff., 357) - wider Treu und Glauben verhindert worden ist (
Art. 156 OR
). Entgegen einer in der Literatur geäusserten Auffassung (BUCHER, a.a.O., S. 513; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 321 Rz. 2665) findet die Bestimmung auch im Bereich der Potestativbedingungen Anwendung. Wann ein Verhalten in diesem Sinne gegen Treu und Glauben verstösst, ergibt sich in der Regel aus einer am Vertrauensprinzip orientierten Auslegung des dem Verhalten zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts (MERZ, N. 574 zu
Art. 2
BGE 117 II 273 S. 281
ZGB
). Es gilt dabei das Gesamtverhalten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu würdigen; das Verhalten erscheint namentlich dann als treuwidrig, wenn es gegen den Inhalt des Rechtsgeschäfts gerichtet ist. Nicht erforderlich ist dabei nach der Rechtsprechung, dass das den Bedingungseintritt hindernde Verhalten absichtlich erfolgt; es genügt, wenn es gegen den Vertrauensgrundsatz verstösst (
BGE 113 II 36
E. b,
BGE 109 II 20
mit Hinweisen); stets muss es aber unlauter sein (
BGE 44 II 499
; auch
BGE 113 II 35
E. 2b).
d) Nach dem Gesagten wurde die Bauverpflichtung der Beklagten nur wirksam, wenn diese nach dem Erwerb eines Grundstücks zu Überbauungszwecken die rechtliche Möglichkeit hatten, darauf den Vertragsgegenstand oder ein anderes Gebäude aus dem Sortiment der Klägerin zu errichten. Dagegen wurden sie aus dem Vertrag mit der Klägerin nicht verpflichtet, sofern öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen oder an die Erwerbsmöglichkeit geknüpfte privatrechtliche Bindungen entgegenstanden.
Art. 156 OR
sodann schliesst die Berücksichtigung rechtlicher Schranken in diesem Sinne im allgemeinen nur aus, wenn der Bedingungsverpflichtete sie zur Umgehung des Bedingungseintritts freiwillig errichtet. Von einem unredlichen Verhalten könnte aber nicht bereits gesprochen werden, wenn die Beklagten aus beachtlichen, ausserhalb der Bedingungsvereitelung liegenden Gründen von mehreren Angeboten dasjenige ausgewählt hätten, welches die Erfüllung des bedingten Werkvertrages nicht erlaubte. Insoweit blieb ihre Handlungsfreiheit nach dem Gesagten gewahrt.
Das Bezirksgericht wie die Minderheit des Obergerichts gehen davon aus, die von den Beklagten mit dem Erwerb des Baugrundstücks eingegangene Baumeisterverpflichtung sei Voraussetzung des Eigentumserwerbs gewesen; für die Mehrheit des Obergerichts stellt sich entsprechend der von ihr vertretenen Rechtsauffassung die Frage nicht. Die Klägerin wendet sich in ihren Rechtsschriften nicht gegen diese tatsächliche Feststellung, hält aber - entgegen der hier vertretenen Auffassung - dafür, eine solche Verpflichtung schliesse den Bedingungseintritt nicht aus. Damit ist in tatbeständlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die zusätzliche Bauverpflichtung nicht treuwidrig eingegangen worden ist, womit
Art. 156 OR
keine Anwendung findet. Daran ändert nichts, dass die Beklagten in der Begründung ihrer Kündigung wahrheitswidrig angegeben haben, auf eine Baurealisierung überhaupt zu verzichten. Nicht darauf kommt es an, sondern allein auf die
BGE 117 II 273 S. 282
Frage, ob die Bedingung eingetreten oder treuwidrig vereitelt worden ist. Beides ist nach dem Gesagten zu verneinen. Dies führt zur Gutheissung der Berufung und zur Abweisung der Klage.


header:
Urteilskopf
139 III 155
21. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Bank X. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_520/2012 vom 26. Februar 2013

regeste:
Regeste
Art. 322 und 322d OR
; Qualifikation einer Sondervergütung (Bonus) als freiwillige Gratifikation oder Lohnbestandteil?
Erreicht der eigentliche Lohn ein Mass, das die wirtschaftliche Existenz des Arbeitnehmers bei Weitem gewährleistet bzw. seine Lebenshaltungskosten erheblich übersteigt, ist die Höhe der Sondervergütung im Verhältnis zum Lohn kein Kriterium mehr, um über deren Qualifikation zu entscheiden (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 155
BGE 139 III 155 S. 155
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Beim von der Beschwerdegegnerin im Jahre 2005 neu eingeführten Bonusplan - dem Performance Incentive Plan (PIP) - handelt es sich um ein aktienbasiertes Vergütungsprogramm mit einer Laufzeit von 5 Jahren.
Dabei wurde vorgesehen, dass die PIP-Anteile über einen Zeitraum von 5 Jahren (während der sogenannten Vesting-Periode) gesperrt bleiben, wobei der Arbeitnehmer erst nach Ablauf der Laufzeit über den gesperrten Aktienbonus verfügen kann (Aufschubklausel). Während dieser Dauer können die Anteile linear zu 20 % pro Jahr (erstmals im Januar 2007) "gevestet" werden, d.h. der Anteil wird für den Arbeitnehmer damit unentziehbar. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Ablauf der Sperrfrist verliert der Arbeitnehmer die nicht "gevesteten" PIP-Anteile (Verfallklausel).
BGE 139 III 155 S. 156
2.2
Die Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, dass es sich bei den PIP-Anteilen, d.h. beim aufgeschobenen bzw. gesperrten Aktienbonus, um eine freiwillige Gratifikation handle, weshalb der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Auszahlung des Bonus habe.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe die PIP-Anteile zu Unrecht als Gratifikation qualifiziert. Bei den PIP-Anteilen handle es sich vielmehr um einen Anteil am Geschäftsergebnis, somit um einen Lohnbestandteil (s. E. 4). Hinzu komme, dass der Bonus im Verhältnis zum Fixlohn nicht akzessorisch sei, weshalb die PIP-Anteile auch aus diesem Grund im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Lohnbestandteil zu qualifizieren seien (s. E. 5). Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, dass ihm unabhängig von der rechtlichen Qualifikation der PIP-Anteile mit Ziffer 4.7 des Dokuments "Salärrevision und Bonuszuteilung" zugesichert worden sei, dass er auch im Kündigungsfall Anspruch auf Barauszahlung des aufgeschobenen Aktienbonus habe (s. nicht publ. E. 6).
3.
Da der Begriff des Bonus im Obligationenrecht nicht definiert wird, ist im Einzelfall zu prüfen, ob ein vereinbarter Bonus als Gratifikation im Sinne von
Art. 322d OR
oder als Teil des Lohnes im Sinne von
Art. 322 OR
zu qualifizieren ist.
3.1
Eine Gratifikation ist eine Sondervergütung, welche der Arbeitgeber neben dem Lohn bei bestimmten Anlässen, wie Weihnachten oder Abschluss des Geschäftsjahrs, ausrichtet (
Art. 322d Abs. 1 OR
). Sie zeichnet sich gegenüber dem Lohn dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers abhängt. Die Gratifikation wird damit ganz oder zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet (
BGE 131 III 615
E. 5.2 S. 620;
BGE 129 III 276
E. 2 S. 278). Dies ist anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber zumindest bei der Festsetzung der Höhe des Bonus ein Ermessen zusteht. Ein solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe des Bonus nicht nur vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird (Urteil 4A_28/2009 vom 26. März 2009 E. 2.3 mit Hinweis). Ein im Voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann daher keine Gratifikation sein (
BGE 136 III 313
E. 2 S. 317 mit Hinweisen).
3.2
Überdies darf eine Gratifikation, um den Charakter einer Sondervergütung zu wahren, neben dem Lohn nur eine zweitrangige
BGE 139 III 155 S. 157
Bedeutung haben. Die entsprechende Grenze kann nicht einfach in einer festen Verhältniszahl zwischen dem vereinbarten Lohn und der freiwilligen Gratifikation liegen. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. So hat bei einem niedrigen Einkommen ein kleiner Einkommensunterschied mehr Bedeutung als bei einem hohen Einkommen. Entsprechend kann bei einem hohen Einkommen der als Gratifikation ausgerichtete Teil der Leistung prozentual zum Lohn grösser sein als bei einem niedrigen Einkommen (
BGE 131 III 615
E. 5.2. S. 621). Immerhin erscheint der akzessorische Charakter dann kaum mehr gewahrt, wenn die Gratifikation regelmässig einen höheren Betrag erreicht als der Lohn (
BGE 129 III 276
E. 2.1 S. 279 f.).
3.3
Gewährt der Bonus dem Arbeitnehmer hingegen einen vertraglichen Anspruch auf einen Anteil am Gewinn oder am Umsatz oder sonst am Geschäftsergebnis, so ist für die Berechnung dieses Ergebnisses massgebend, wie es nach den gesetzlichen Vorschriften und allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen festzustellen ist (
Art. 322a Abs. 1 OR
). Da bezüglich eines solchen objektiv bestimmbaren Bonus ein Ermessensspielraum des Arbeitgebers fehlt, ist nicht von einer Gratifikation, sondern von einem variablen Lohnbestandteil auszugehen (Urteil 4A_115/2007 vom 13. Juli 2007 E. 4.3.4 mit Hinweisen).
4.
4.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, der aufgeschobene Aktienbonus bzw. die PIP's müssten als Gewinnanteil im Sinne von
Art. 322a OR
qualifiziert werden. Vergleiche man die Höhe des Fixlohns und die Höhe des Bonus der vergangenen Jahre, ergebe sich klar, dass der Bonus stets vom Geschäftsergebnis der Bank abhängig gewesen sei. Der Charakter des Bonus als Anteil am Geschäftsergebnis könne nicht einfach mit dem fehlenden Nachweis einer genauen Berechnungsformel verneint werden, dies umso mehr, als
Art. 322a OR
eine solche Berechnungsformel nicht verlange.
4.2
Die Vorinstanz hat unter Würdigung der Zeugenaussagen festgestellt, dass es keinen Schlüssel bzw. keine Formel für die Aufteilung oder die Berechnung des Bonus gegeben habe. Es sei ein Bonuspool für die ganze Bank gebildet worden, der auf verschiedene Einheiten verteilt worden sei. Die Bonuszuteilung auf die einzelnen Divisionen und alsdann auf die einzelnen Abteilungen und schliesslich auf die einzelnen Mitarbeiter sei eine reine Ermessenssache gewesen.
BGE 139 III 155 S. 158
4.3
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass es für die Berechnung des Bonus bzw. für die PIP's keine Formel gegeben habe. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Bonus denn auch nicht in einem zum Voraus festgesetzten und fest vereinbarten Betrag bestanden. Vielmehr kam die Vorinstanz zum Schluss, dass die Höhe des Bonus eine reine Ermessenssache und demnach vom Willen des Arbeitgebers abhängig gewesen sei. Nach der zitierten Rechtsprechung (vgl. E. 3.1) schliesst eine Qualifikation des Bonus als Gratifikation nicht aus, dass der Bonus in gewissem Masse auch vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses abhängig gemacht wurde. Dass für die Berechnung des Bonus bzw. der PIP's jedoch ausschliesslich das Geschäftsergebnis massgebend gewesen wäre resp. dass vertraglich vereinbart worden wäre, dass der Bonus ausschliesslich auf einer klaren Prozentzahl am Gesamtergebnis basiere, findet in den Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze. Der Beschwerdeführer vermag denn auch nicht darzutun, dass die Parteien eine Beteiligung des Beschwerdeführers an einem jährlich messbaren Geschäftsergebnis vereinbart hätten. Die Rüge der Verletzung von
Art. 322a OR
ist unbegründet. Die Vorinstanz hat den Bonus bzw. die PIP-Anteile zu Recht als Gratifikation qualifiziert.
5.
5.1
Der Beschwerdeführer bringt sodann unter Hinweis auf
BGE 131 III 615
vor, dass eine Gratifikation, die 80 % des anspruchsberechtigten Lohnes ausmache (PIP's und LPA's [Longevity Premium Award] Fr. 1'615'320.- /Lohn [Fixum und Cash-Bonus] Fr. 2'015'294.-), nicht mehr als akzessorisch angesehen werden könne. Mit der Bezeichnung eines Anteils von 80 % des Lohnes als zweitrangigen Lohnbestandteil habe die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten und
Art. 322, 322a und 322d OR
verletzt.
5.2
Die Vorinstanz hat erwogen, der aufgeschobene Aktienbonus in Form von PIP-Anteilen in der Höhe von Fr. 1'292'256.- sei zur noch höheren Barvergütung (Fixgehalt und Cash-Anteil des Bonus) in der Höhe von Fr. 2'015'294.- akzessorisch. Selbst unter Berücksichtigung der LPA-Anteile zusammen mit den PIP-Anteilen sei die sofort verfügbare Vergütung deutlich höher, weshalb der aufgeschobene Aktienbonus als Gratifikation zu qualifizieren sei.
5.3
Die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. E. 3.2), wonach eine Gratifikation - um den Charakter einer
BGE 139 III 155 S. 159
Sondervergütung zu wahren - im Verhältnis zum Lohn akzessorisch sein muss, basiert auf dem Gedanken, dass es dem Arbeitgeber verwehrt sein soll, die eigentliche Vergütung des Arbeitnehmers in Form einer (freiwilligen) Gratifikation auszurichten. Der Lohn stellt einen notwendigen und wesentlichen Vertragsbestandteil eines arbeitsvertraglichen Verhältnisses dar, womit der Arbeitgeber zur Zahlung eines Lohnes verpflichtet ist. Es ist demnach nicht zulässig und widerspricht dem Sinn der Norm (
Art. 322d OR
), wenn die Gratifikation - als freiwillige, vom Wohlwollen und Ermessen des Arbeitgebers abhängige Sondervergütung - das ausschliessliche oder hauptsächliche Entgelt des Arbeitnehmers darstellt (vgl. Urteil 4C.364/2004 vom 1. Juli 2005 E. 2.2).
Sobald der eigentliche Lohn jedoch ein Mass erreicht, das die wirtschaftliche Existenz des Arbeitnehmers bei Weitem gewährleistet bzw. seine Lebenshaltungskosten erheblich übersteigt, kann die Höhe der Gratifikation im Verhältnis zum Lohn kein tragbares Kriterium mehr sein, um über den Lohncharakter der Sondervergütung zu entscheiden (sinngemäss WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 19 zu
Art. 322d OR
; so auch REHBINDER/STÖCKLI, in: Berner Kommentar, 2010, N. 1 zu
Art. 322d OR
; REMY WYLER, Droit du travail, 2. Aufl. 2008, S. 169; CONRADIN CRAMER, Der Bonus im Arbeitsvertrag, 2007, S. 110 ff.). Bei derartigen Einkommensverhältnissen, die nicht nur bei Weitem die Kosten für einen angemessenen Lebensunterhalt des Arbeitnehmers, sondern auch den Durchschnittslohn um ein Vielfaches übersteigen, lässt sich ein Eingriff in die Privatautonomie der Parteien durch ein entsprechendes Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers nicht legitimieren. Es besteht kein Anlass mehr, mit Mitteln des Arbeitsrechts korrigierend zugunsten des Arbeitnehmers in das Verhältnis zwischen geschuldetem Salär und der im Ermessen des Arbeitgebers stehenden zusätzlichen (freiwilligen) Entschädigung einzuschreiten. Unter dieser Voraussetzung ist, in Präzisierung der Rechtsprechung, das Verhältnis der Höhe dieser Sondervergütung zum Fixlohn ohne Bedeutung.
5.4
Der Lohn des Beschwerdeführers für das Jahr 2005, bestehend aus dem Fixgehalt und dem Cash-Anteil des Bonus, betrug unbestrittenermassen Fr. 2'015'294.-. Dabei handelt es sich um ein überdurchschnittlich hohes Einkommen, welches das Existenzminimum des Beschwerdeführers um ein Mehrfaches übersteigt. Nach dem Gesagten kann bei einem Jahreslohn von über 2 Mio. Schweizerfranken
BGE 139 III 155 S. 160
als Entgelt für eine vollzeitige Arbeitsleistung der soziale Schutzgedanke für die Qualifikation zusätzlicher Leistungen des Arbeitgebers keine Bedeutung mehr haben.
Das Verhältnis zwischen dem Bonus und dem Lohn ist demnach nicht entscheidrelevant, weshalb auf die diesbezüglichen Argumente des Beschwerdeführers nicht weiter eingegangen werden muss. In diesem Sinne hat die Vorinstanz die PIP-Anteile zu Recht als Gratifikation (
Art. 322d OR
) qualifiziert. Entsprechend hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf die Auszahlung des aufgeschobenen Aktienbonus.


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Urteilskopf
101 Ia 26
7. Sentenza 26 febbraio 1975 nella causa Società immobiliare X. contro Amministrazione delle contribuzioni del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Veranlagung einer Immobiliengesellschaft: Art und Weise der Berücksichtigung der Passivzinsen eines Baukredites.
Aktivierung der Zinsen eines Baukredites auf dem Liegenschaftskonto. Falls eine solche Aktivierung als zulässig betrachtet wird, darf der entsprechende Betrag nicht in der ihm wesensfremden Erfolgsrechnung aufgeführt werden. Unterschied zwischen der Aktivierung solcher Zinsen und der Aufwertung der Liegenschaften (E. 4).
Die Zahlung eines Zinses an einen Aktionär für einen von ihm gewährten Baukredit kann der Ausschüttung einer Dividende nur in dem Masse gleichgestellt werden, als der Baukredit der Gesellschaft von einem Dritten - Nichtaktionär - unter üblichen Bedingungen nicht gewährt worden wäre (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 101 Ia 26 S. 26
La Società immobiliare X., con un capitale sociale di fr. 50'000.-- ha per scopo "l'acquisto, la vendita, l'amministrazione di beni mobili ed immobili, la gestione di titoli azionari e di quote di società, la partecipazione a società o imprese nonché l'espletamento di operazioni commerciali o finanziarie".
BGE 101 Ia 26 S. 27
Essa ha acquistato fondi urbani, su cui ha edificato o ammodernato stabili.
Per finanziare questa operazione, essa è ricorsa a mutui di terzi. I nomi di questi creditori non sono stati rivelati: è però pacifico ch'essi coincidono con gli azionisti.
Nell'anno di computo 1971 la società ha corrisposto sui mutui interessi per fr. 128'101.--. Questo importo non è stato addebitato al conto profitti e perdite, ma riattivato al conto immobili. Nel bilancio agli immobili valutati all'attivo fr. 2'366'603.-- fa riscontro al passivo una posta creditori di fr. 2'318'900.--, comprensiva dei cennati interessi di fr. 128'101.--.
In sede di tassazione, l'Amministrazione cantonale delle contribuzioni (ACC) ha aggiunto al saldo del conto profitti e perdite di fr. 277.-- le imposte (fr. 240.--), ed ha inoltre ripreso gli interessi passivi di fr. 128'101.--, attivati al conto immobili. Essa ha quindi determinato in fr. 128'600.-- l'utile imponibile, su cui è stata calcolata l'imposta cantonale per l'anno 1972.
Avverso codesta ripresa degli interessi la contribuente è insorta con reclamo, e, vistoselo respinto, si è aggravata con ricorso del 15 novembre 1973 alla Camera di diritto tributario del Tribunale di appello (in seguito: Camera).
Con sentenza del 1o febbraio 1974 la Camera ha respinto il ricorso. Per questi motivi:
Contrariamente all'opinione della ricorrente, gli interessi pagati agli sconosciuti mutuanti non costituiscono interessi intercalari ai sensi dell'
art. 676 CO
, non trattandosi di rimunerazione del capitale sociale. Anche se non si può negare alla ricorrente, secondo il diritto commerciale, l'attivazione di queste uscite al conto immobili, va rispettato il principio secondo cui tali operazioni comportano contabilmente un utile, nella misura in cui gli addebiti non sarebbero fiscalmente deducibili se passati attraverso il conto profitti e perdite. Procedendo diversamente, si consentirebbero rivalutazioni contabili di immobili, che sfuggirebbero all'imposizione. La costante giurisprudenza della Camera in materia non è mai stata censurata dalla Corte di diritto pubblico del Tribunale federale, neanche in casi giuridicamente meno chiari dell'iscrizione di interessi al conto immobili.
Con ricorso di diritto pubblico per violazione dell'
art. 4 Cost.
,
BGE 101 Ia 26 S. 28
la contribuente chiede al Tribunale federale d'annullare la sentenza della Camera, e di stabilire in fr. 517.-- (fr. 277.-- utile conto profitti e perdite + fr. 240.-- ripresa imposte) l'utile imponibile dell'esercizio 1971.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Di ultima istanza, la decisione impugnata, che ha confermato implicitamente la tassazione litigiosa, è anche finale. Contro di essa il ricorso di diritto pubblico per violazione dell'
art. 4 Cost.
è quindi aperto (
art. 87 OG
). È però ricevibile, per la natura cassatoria del ricorso di diritto pubblico, solo la conclusione di annullamento della decisione impugnata.
Nei ricorsi fondati sulla violazione dell'
art. 4 Cost.
sono escluse nuove allegazioni, nuove prove, nuove conclusioni, salvo casi affatto eccezionali, che qui non ricorrono (
DTF 97 I 308
, 317, 491). L'offerta della ricorrente di rendere noto in questa sede il nome degli azionisti creditori è nuova, e pertanto irricevibile,
2.
La ricorrente richiama nel gravame l'
art. 676 CO
.
a) Se con tale riferimento essa intende sostenere che gli interessi versati agli azionisti-mutuanti costituiscono interessi intercalari (Bauzinsen), la sua tesi è manifestamente erronea.
A parte il fatto che gli statuti sociali non prevedono, com'è prescritto dall'
art. 676 cpv. 1 CO
, la corresponsione di interessi né la durata di questo versamento, è pacifico che i versamenti effettuati non hanno retribuito il capitale sociale, bensì mutui accordati alla società dagli azionisti.
b) Sul tema dell'imponibilità fiscale degli interessi intercalari versati agli azionisti, la dottrina è d'altronde divisa.
Parte di essa considera la corresponsione di interessi intercalari parificabile alla ripartizione di utili, poiché il diritto di percepirli è una conseguenza dell'azionariato (cfr. REIMANN-ZUPPINGER-SCHÄRRER, Komm. zum Zürcher Steuergesetz, § 45, n. 21).
Di opinione contraria è KÄNZIG (Wehrsteuer, ad art. 49 cpv. 1, lett. b, n. 71; lo stesso, Die Kostenrechnung im Wehrsteuerrecht, dargestellt am Beispiel der Bauzinsen und Baukreditzinsen, ASA 42 (1973/74), pag. 81 segg.). Quest'autore sottolinea che il diritto commerciale (
art. 676 cpv. 1 CO
) impone di iscrivere gli interessi intercalari nel conto d'impianto (Anlagekonto), e che dal punto di vista economico è giustificato di
BGE 101 Ia 26 S. 29
considerarli quale una componente necessaria del costo degli impianti. Da ciò, egli deduce che anche fiscalmente si impone di trattarli come tali, ammettendone l'attivazione nel conto d'impianto, e consentendone in seguito l'ammortamento ai tassi fiscalmente riconosciuti per la durata dell'impianto (ASA 42, loc.cit., pag. 87/90).
Fosse da decidere sul principio dell'imponibilità degli interessi intercalari, il Tribunale federale, quale Corte di diritto pubblico munita di limitata cognizione, non potrebbe definire arbitraria né l'una né l'altra delle contrastanti tesi dottrinali, né quindi annullare una decisione dell'autorità cantonale, che avesse adottato l'una o l'altra di esse.
3.
In realtà la ricorrente sostiene che gli interessi corrisposti ai mutuanti azionisti hanno retribuito un credito di costruzione. Essa sostiene che il diritto commerciale consente, e l'economia imprenditoriale impone di includere gli interessi del credito di costruzione (Baukreditzinse), come gli altri costi, nel conto immobiliare e di attivarli, analogamente agli interessi intercalari, senza gravarne il conto profitti e perdite. Essa conclude che, costituendo detti interessi parte integrante dei costi di costruzione, non è ammissibile trattarli come utile; in ogni caso, che è inammissibile trattarli come utile, sintantoché, per non esser stati addebitati al conto profitti e perdite, essi non hanno influito sul risultato dell'esercizio.
Dal canto suo, l'autorità cantonale non contesta la legittimità, sotto il profilo del diritto commerciale e quello economico, della soluzione contabile adottata dalla ricorrente. Essa sostiene però che, dal momento che fiscalmente tali interessi non si sarebbero potuti riconoscere (art. 52, cifra 2, lett. f LT) se addebitati al conto profitti e perdite, perché il nome dei creditori non è stato rivelato, la loro contabilizzazione al conto costruzioni equivale ad una rivalutazione contabile degli immobili, da considerare fiscalmente come utile, e pertanto da aggiungere al saldo del conto profitti e perdite.
a) L'attivazione degli interessi corrisposti su un credito di costruzione (Baukreditzinse) è ammessa con una certa larghezza nella prassi fiscale, ed il Tribunale federale, statuendo con libero esame in materia di imposta per la difesa nazionale, non ha contestato la legittimità di questo procedimento, né sotto il profilo del diritto commerciale, né sotto quello della economia imprenditoriale. Esso ha riconosciuto che, nel caso di una società anonima che si dedica al commercio d'immobili,
BGE 101 Ia 26 S. 30
gli interessi sui mutui contratti per l'acquisto di un fondo o per la costruzione di stabili si aggiungono al prezzo d'acquisto o alle spese di costruzione, almeno allorquando il valore venale del fondo è sufficiente per garantire anche codesti interessi, precisando che, in tal caso, non si può parlare di attivo fittizio (ASA 38, pag. 447; cfr. anche
DTF 92 I 99
e in materia di doppia imposizione,
DTF 88 I 339
e
DTF 92 I 467
; per quanto concerne i fondi d'investimento immobiliare, vedasi art. 35 cpv. 2 della legge federale sui fondi d'investimento, del 1o luglio 1966, e il messaggio del Consiglio federale concernente tale legge, FF 1965 III 293).
b) KÄNZIG, nel citato saggio, va meno lontano nell'ammettere l'attivazione di interessi passivi su crediti di costruzione. Secondo quest'autore, l'attivazione è ammissibile solo quando il mutuo è destinato a finanziare, secondo un piano preciso, la costruzione di impianti permanenti adibiti all'esercizio dell'azienda a' sensi dell'
art. 665 cpv. 1 CO
(dauernde Betriebsanlagen, KÄNZIG, in ASA 42, pag. 91/92, IV, 2; cfr. anche nota 28 e pagg. 97/98). Secondo quest'autore, l'attivazione di interessi nel conto immobili è, per una società immobiliare, per lo meno dubbia. Se si esclude che gli interessi su un credito di costruzione possano essere attivati come facenti parte del costo di costruzione, allora essi costituiscono spese di amministrazione e gestione: come tali, debbono essere addebitati al conto profitti e perdite in virtù dell'
art. 664 cpv. 1 CO
.
4.
a) Se avesse considerato che la contribuente, in virtù del diritto commerciale, non aveva la possibilità di attivare i contestati interessi - questione sulla quale non è necessario pronunciarsi in questa sede -, l'autorità cantonale avrebbe però dovuto coerentemente correggere il conto profitti e perdite, iscrivendovi al passivo la posta degli interessi.
Detto conto si sarebbe presentato come segue:
- interessi attivi e proventi diversi 517.35
- imposte 240.--
- interessi passivi su mutui 128'101.--
- perdita d'esercizio 127'823.65
--------------------------
128'341.-- 128'341.--
Su detto conto rettificato, l'ACC avrebbe potuto riprendere le imposte (fr. 240.--) e, data la mancata indicazione dei nomi
BGE 101 Ia 26 S. 31
dei creditori (art. 52, n. 2, lett. f LT), gli interessi passivi: essa sarebbe così giunta a determinare l'utile d'esercizio fiscalmente tassabile di fr. 517.35, come preteso dalla contribuente nel gravame.
Se avesse proceduto a codesta correzione del conto profitti e perdite, includendovi gli interessi, l'autorità fiscale avrebbe dovuto procedere parallelamente ad una correzione del bilancio fiscale. Essa si sarebbe risolta nella constatazione che gli immobili - contrariamente alla prescrizione dell'
art. 665 CO
, secondo cui essi non possono essere iscritti a bilancio per un valore superiore al prezzo d'acquisto o di costo - erano stati sopravvalutati del corrispondente importo di fr. 128'101.--. L'autorità cantonale ne avrebbe potuto concludere che la contribuente aveva iscritto a bilancio un attivo fittizio, sul quale notoriamente non sono concessi ammortamenti a carico degli esercizi futuri, e che non entra in linea di conto per il calcolo dell'utile derivante dalla futura realizzazione degli immobili (KÄNZIG, Die Sacheinlage nach Aktien- und nach Steuerrecht, in Schw. Aktiengesellschaft, 1966, pag. 164; REIMANN-ZUPPINGER-SCHÄRRER, Komm. zum Zürcher Steuergesetz, § 45, n. 86 e 126; sent. Tribunale federale in ASA 32, pag. 324; 30 pag. 188; 36 pag. 275; KÄNZIG, in ASA 42, pag. 98; STUDER, Bilanzsteuerrecht, pag. 84 segg.; 125 seg.).
b) Ma l'autorità cantonale ha espressamente ammesso che, tanto sotto il profilo del diritto commerciale, quanto sotto quello economico, il procedimento contabile adottato dalla ricorrente non presta il fianco a critiche.
Ammettendo che l'uscita per interessi sul credito di costruzione è suscettibile di essere attivata, l'autorità cantonale ha riconosciuto che detta spesa costituisce parte integrante del costo degli immobili. Tenendone conto per la valutazione degli immobili, la contribuente ha quindi semplicemente allibrato, senza violare l'
art. 665 CO
, il loro valore di costo.
Tuttavia, l'autorità cantonale vuole parificare la riattivazione degli interessi ad una rivalutazione degli immobili, che giusta l'art. 19, lett. d LT, è considerato reddito imponibile.
Sennonché, essa confonde in modo inammissibile due nozioni diverse.
Attivare una spesa significa iscrivere la stessa - o meglio il suo controvalore - all'attivo. L'operazione si giustifica economicamente perché a codesta spesa fa riscontro un acquisto
BGE 101 Ia 26 S. 32
patrimoniale corrispondente all'investimento. L'attivazione non documenta il conseguimento di un utile, ma una modificazione nella composizione del patrimonio (STUDER, op.cit., p. 80 segg.; KÄNZIG, in ASA 42, pag. 86).
La rivalutazione (Aufwertung), invece, è l'operazione per cui si aumenta il valore contabile di una posta patrimoniale precedente allibrata per un importo minore, senza che l'operazione sia causalmente connessa con una spesa d'investimento (KÄNZIG, loc.cit.). Con la rivalutazione, la società anticipa la realizzazione di un beneficio futuro: per questa ragione essa costituisce un utile (
DTF 71 I 406
; ASA 30 pag. 193 segg.; 31 pag. 323).
La differenza sostanziale fra le due nozioni non può essere influenzata dal fatto che il creditore degli interessi sia reso noto o meno: se si ammette che vi è stata attivazione di spese effettivamente intervenute, cui corrispondono attivi patrimoniali acquisiti col relativo investimento, tale operazione non si trasforma in una rivalutazione, perché il beneficiario del credito è ignoto.
L'opinione contraria dell'impugnata sentenza appare insostenibile a' sensi dell'
art. 4 Cost.
in ragione della confusione operata fra due istituti chiaramente distinti.
5.
Si potrebbe tuttavia esser tentati di sostenere che, poiché la corresponsione di interessi intercalari (Bauzinse) (
art. 676 CO
) agli azionisti può essere, senza arbitrio, parificata ad una distribuzione di utili (supra, consid. 2b), e poiché l'interesse sui crediti di costruzione (Baukreditzins) è, sotto l'aspetto economico, assai simile a quello intercalare, anche la corresponsione di interessi su crediti di costruzione accordati agli stessi azionisti può esser considerata distribuzione di utili.
a) In tale formulazione generale, quest'opinione sarebbe però erronea. Infatti, la ragione per cui la distribuzione di un interesse intercalare può - senza arbitrio - esser assimilata a distribuzione di dividendo, è che tanto l'interesse intercalare quanto il dividendo hanno il loro fondamento sull'azionariato (cfr. supra, consid. 2b). Tale base comune fa però difetto nel caso del credito di costruzione, in cui la corresponsione di interessi è fondata sul contratto di mutuo, non su disposizioni statutarie che assicurano una certa rimunerazione all'azionista per il suo capitale.
b) Per contro, non sarebbe sicuramente arbitrario assimilare
BGE 101 Ia 26 S. 33
il pagamento di interessi su un credito di costruzione alla ripartizione di utili, quando il creditore si identifica con l'azionista, nella misura in cui si debba ammettere, applicando il criterio economico (wirtschaftliche Betrachtungsweise), che il credito di costruzione non sarebbe in condizioni normali stato accordato alla società da un terzo non azionista. In questa ipotesi, ancora andrebbe però stabilito quale parte del credito accordato dagli azionisti alla società possa esser considerata quale immissione di mezzi propri in una società con insufficiente capitalizzazione, ciò che comporta l'assimilazione dell'interesse corrisposto a un dividendo, e quale parte del mutuo di costruzione, invece, avrebbe potuto dalla società essere ottenuta nelle normali vie del prestito presso terzi.
c) Ma, in ogni caso, per la ripresa di codesti interessi o dividendi, occorrerebbe ch'essi abbiano comportato una diminuzione dell'utile del conto profitti e perdite (cfr. ASA 19, pag. 337; 32, pag. 324; 36, pag. 277). Tale principio, la cui esistenza è stata riconosciuta per l'imposta per la difesa nazionale, vale anche per l'imposta cantonale ticinese, per la cui strutturazione il legislatore s'è largamente ispirato al menzionato tributo federale. Ne segue che, sintantoché l'autorità cantonale ammette l'attivazione della spesa, la premessa di cui sopra non si verifica. Se detta autorità dovesse, per contro, esigere l'addebito degli interessi al conto profitto e perdite, e riprendesse questo importo o in applicazione dell'art. 52 lett. f (mancata indicazione del creditore), oppure quale ripartizione di utili (art. 57, lett. h LT), già si è visto che l'imponibile ammonterebbe a fr. 517.35, come indicato dalla ricorrente. In questo caso, la sopravvalutazione degli immobili costituirebbe un attivo fittizio, di cui non si dovrebbe tener conto, negli esercizi futuri, né ai fini dell'ammortamento, né per stabilire un eventuale profitto in capitale a dipendenza della realizzazione di immobili (art. 19, cpv. 2 lett. a). È per contro impossibile colpire come utile tale attivo fittizio, finché questo utile non sia realizzato attraverso una rivalutazione contabile vera e propria, o una realizzazione degli immobili.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto ai sensi dei considerandi e la decisione impugnata è annullata.