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Urteilskopf
90 II 359
42. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. November 1964 i.S. A. und Th. Zanoni gegen Regierungsrat des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Beistandschaft. Berufung an das Bundesgericht.
1. Zulässigkeit der Berufung an das Bundesgericht nach
Art. 44 lit. c OG
auch gegen einen die Entmündigung oder die Anordnung einer Beistandschaft oder die Aufhebung einer dieser Massnahmen ablehnenden Entscheid (Erw. 1).
2. Tritt der Inhaber der elterlichen Gewalt gemeinsam mit den Kindern in einem Rechtsstreite als Kläger oder Beklagter auf, so besteht nicht ohne weiteres Grund zur Ernennung eines Beistandes nach
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
. Wohl aber dann, wenn seine Interessen mit denen der Kinder nicht parallel laufen, was unter Umständen auch beim Abschluss eines Vergleiches zutrifft. Prüfung der Interessenlage in einem Anfechtungsprozess nach
Art. 285 ff. SchKG
(Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 360
BGE 90 II 359 S. 360
A.-
Alois Schwegler verkaufte am 9. April 1958 seiner Ehefrau Claire geb. Zanoni und seinen minderjährigen Kindern Alois und Thomas seine in Luzern gelegenen Grundstücke zu je einem Drittel Miteigentum. Der Kaufpreis war gleich den auf den einzelnen Grundstücken lastenden Grundpfandschulden bzw. dem Betrag der Katasterschätzung. Im Jahre 1960 schied das Bezirksgericht Zürich die Ehe Schwegler-Zanoni und wies die beiden Kinder der Mutter zu. Es genehmigte die Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen. Danach verpflichtete sich Schwegler zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von je Fr. 250.-- an die beiden Kinder bis je zum vollendeten 20. Altersjahr. Die Reinerträgnisse aus den erwähnten Liegenschaften sind an diese Unterhaltsbeiträge anzurechnen. Ausserdem anerkannte Schwegler die Pflicht zur Leistung monatlicher Zahlungen im Sinne von
Art. 151 und 152 ZGB
ohne zahlenmässige Bestimmung; es wurde erklärt, durch die Übereignung jener Liegenschaften, an denen die Ehefrau einen Miteigentumsanteil von einem Drittel hatte, seien
BGE 90 II 359 S. 361
jene Leistungen abgegolten und das eingebrachte Gut, Ersatzansprüche und Vorschlag ausgeglichen.
B.-
Steuerbetreibungen gegen Alois Schwegler führten zur Ausstellung von Verlustscheinen. Gestützt hierauf erhoben die steuerfordernden Gemeinwesen gegen Frau Zanoni und die beiden Söhne am 18. Juli 1963 beim Amtsgericht Luzern-Stadt eine Anfechtungsklage im Sinne der
Art. 285 ff. SchKG
mit den Begehren, die Kaufverträge betreffend die erwähnten Liegenschaften seien als anfechtbar bzw. als nichtig zu erklären, und es seien die Grundstücke, eventuell deren Gegenwert bis zur vollen Deckung der Forderungen der Kläger "in den Pfandnexus der Betreibungen..." einzubeziehen; eventuell hätten die Beklagten mit solidarischer Verpflichtung den entsprechenden Betrag zu zahlen.
C.-
Am 17. Dezember 1963 wurde in Steuerbetreibungen gegen Alois Schwegler eine neue Pfändung vollzogen, die wiederum ungenügende Deckung ergab. An diese Pfändung schlossen sich Frau Zanoni und Kinder gemäss
Art. 111 Abs. 3 SchKG
mit verschiedenen Forderungen an für den Fall, dass die gegen sie in Luzern angehobene Anfechtungsklage gutgeheissen würde. Frau Zanoni macht in diesem Verfahren für sich Unterhalts- und güterrechtliche Ansprüche und für die beiden Söhne die gemäss Scheidungsvereinbarung festgesetzten Unterhaltsleistungen von monatlich je Fr. 250.-- auf ihre gesamte Laufdauer im Betrage von Fr. 36'000.-- für Alois und Fr. 45'000.-- für Thomas nebst 5% Zins je seit Verfall geltend.
D.-
Am 27. Januar 1964 stellten die durch ihre Mutter vertretenen Söhne Alois und Thomas Zanoni beim Stadtrat von Luzern das Gesuch, es sei ihnen in der Anschlusspfändung gegen den Vater Alois Schwegler und in dem gegen sie von Staat und Gemeinden angehobenen Anfechtungsprozess ein Beistand zu ernennen. Sie beriefen sich auf
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
und machten geltend, es bestehe zwischen der Inhaberin der elterlichen Gewalt und ihnen
BGE 90 II 359 S. 362
eine Interessenkollision, so dass sie in den zwei Verfahren einer besondern Vertretung durch einen Beistand bedürften.
E.-
Der Regierungsstatthalter des Amtes Luzern hat das Gesuch abgewiesen, ebenso durch Entscheid vom 13. Juli 1964 der Regierungsrat des Kantons Luzern den von den Gesuchstellern eingereichten Rekurs.
F. - Mit vorliegender Berufung halten die Gesuchsteller am Begehren um Beistandsernennung fest.
Der Antrag des Regierungsrates geht auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 44 ist die Berufung zulässig... "in folgenden Fällen:... c) Entmündigung und Anordnung einer Beistandschaft (Art. 369-372, 392-395 ZGB) sowie Aufhebung dieser Verfügungen". Das will nicht besagen, der Berufung unterliege nur ein diese Massnahmen oder deren Aufhebung (gemäss einem dahingehenden Gesuch) aussprechender Entscheid. Vielmehr ist, wie die Berufungskläger in zutreffender Weise geltend machen, gleichermassen ein das Gesuch abweisender Entscheid anfechtbar, wie bereits unter der Herrschaft des alten OG (zu dessen Art. 86 Ziff. 3) ausgesprochen worden ist (
BGE 50 II 97
für die Ablehnung einer Entmündigung,
BGE 59 I 159
ausserdem für die Ablehnung einer Beistandschaft). So ist auch Art. 44 lit. c des geltenden OG auszulegen (vgl. BIRCHMEIER, N. 10, b zu
Art. 44 OG
).
2.
In der Sache selbst sind die beiden Verfahren ins Auge zu fassen, in denen nach Ansicht der Berufungskläger eine die Beistandsernennung rechtfertigende Interessenkollision besteht:
a) Betreibungsverfahren gegen den Vater Alois Schwegler. In dieser Betreibung haben die Gesuchsteller und deren Mutter den Pfändungsanschluss erklärt für familienrechtliche Forderungen, die ihnen gegen den Schuldner zustehen
BGE 90 II 359 S. 363
würden, wenn sie im Anfechtungsprozess unterliegen sollten. Zur Wahrung der Klagefrist hat der Vertreter der Gesuchsteller und ihrer Mutter Klage um Anschluss an die Pfändung erhoben für den Fall, dass letzteres geschehen sollte. Angesichts der Abhängigkeit dieser Klage vom Ausgang des Anfechtungsprozesses hat der zuständige Einzelrichter das Verfahren sistiert bis zur rechtskräftigen Erledigung der Anfechtungsklage. Bezüglich des Pfändungsanschlusses ist somit einstweilen nichts vorzukehren und wird je nach dem Ausgang des Anfechtungsprozesses auch in Zukunft nie etwas zu unternehmen sein. Somit erweist sich das Gesuch in dieser Hinsicht jedenfalls als verfrüht. Es wäre sinnlos, einen Beistand zu ernennen in einer Angelegenheit, von der man nicht einmal weiss, ob sie überhaupt jemals in einer praktisch bedeutsamen Weise in Gang kommen wird. Schon deshalb ist der angefochtene Entscheid in diesem Punkte zu bestätigen, so dass sich die Prüfung der vom Regierungsrat verneinten Frage erübrigt, ob gegebenenfalls eine Interessenkollision bestehen wird.
b) Anfechtungsprozess. In diesem Prozesse haben die Gesuchsteller und ihre Mutter dasselbe Interesse, die Abweisung der Klage zu erwirken, also den Zugriff auf die ihnen im Jahre 1958 vom Schuldner übertragenen Grundstücke abzuwehren. Indessen soll nach Ansicht der Gesuchsteller bei Gutheissung der Anfechtungsklage ein Konflikt zwischen ihren Interessen und denjenigen ihrer Mutter entstehen, weil im Anfechtungsprozesse sie sowohl wie auch ihre Mutter für den Fall eines solchen Prozessausganges einredeweise die nämlichen Ansprüche aus Elternrecht bzw. Ehescheidungs- und Ehegüterrecht geltend gemacht hätten, die anderseits den Gegenstand ihres Pfändungsanschlusses bilden. Mit Bezug auf diese Forderungen bestehe somit in beiden Verfahren die gleiche Interessenkollision.
Dieser Betrachtungsweise ist nicht beizustimmen. Im Anfechtungsprozesse kann über die in Frage stehenden, für den Fall der Gutheissung der Anfechtungsklage geltend
BGE 90 II 359 S. 364
gemachten Forderungen nicht entschieden werden. Eine Einrede im wahren Sinn des Wortes lässt sich aus den bei Gutheissung der Anfechtungsklage wieder auflebenden Forderungen der Anfechtungsbeklagten unmöglich herleiten. Es kann sich bloss um die Geltendmachung eines Vorbehaltes handeln, wie er nach
Art. 291 Abs. 2 SchKG
ohnehin gilt: des Vorbehaltes der ausserhalb des Anfechtungsprozesses erfolgenden Beurteilung der in Frage stehenden Forderungen und der Berücksichtigung des darauf entfallenden Anteils am Erlös der Verwertung der Grundstücke gestützt auf Anschlusspfändung. Freilich kann unter Umständen im Anfechtungsprozesse die eventuell wieder auflebende Forderung zur Verrechnung gebracht werden (so im Konkurse, wenn sie bereits rechtskräftig kolloziert ist, vgl. das Kreisschreiben Nr. 10 des Bundesgerichts vom 9. Juli 1915,
BGE 41 III 240
ff.; fernerBGE 79 III 31ff. und
BGE 83 III 43
ff.; jedoch nicht, wenn die Kollokationsverfügung noch nachgeholt werden muss, vgl.
BGE 89 III 21
ff. Erw. 5). Ob unter Umständen auch bei einer Anfechtung ausserhalb des Konkursverfahrens der auf die eventuell wieder auflebende Forderung entfallende Verwertungsanteil im Urteil über die Anfechtungsklage zur Verrechnung gebracht werden könne, ist hier nicht näher zu prüfen. Im vorliegenden Falle fehlt es an der ersten Voraussetzung dafür: Gegenstand der Anfechtung und demgemäss auch der bei Gutheissung der Klage Platz greifenden Rückgewähr ist die Veräusserung von Grundstücken, die, wie nicht bestritten ist, noch im Eigentum der Anfechtungsbeklagten, also der heutigen Gesuchsteller und ihrer Mutter, stehen. Bei dieser Sachlage fällt das auf Ersatzleistung gehende Eventualbegehren der Anfechtungsklage ausser Betracht, und daher ist eine Verrechnungseinrede von vornherein ausgeschlossen. Im Falle der Gutheissung der Anfechtungsklage bleibt den Beklagten aber das Recht gewahrt, sich der Pfändung der Grundstücke mit ihren Forderungen anzuschliessen und, soweit diese anerkannt werden oder sich in einem Pfändungsanschlussprozess als
BGE 90 II 359 S. 365
begründet erweisen, zu gegebener Zeit am Erlöse teilzunehmen (vgl.
BGE 67 III 174
).
Endlich nehmen die Gesuchsteller den Standpunkt ein, es sollte ihnen, wenn nicht aus andern Gründen, so doch im Hinblick auf einen allfälligen Vergleichsabschluss im Anfechtungsprozess ein Beistand als besonderer Vertreter beigegeben werden. Es ist jedoch nicht die Rede von bereits angebahnten oder bevorstehenden Vergleichsverhandlungen. Das Gesuch um Beistandsernennung ist also auch in dieser Hinsicht verfrüht. Sollte es zu Vergleichsverhandlungen im Anfechtungsprozesse kommen und dabei auch über die in Frage stehenden Forderungen der Gesuchsteller eine Einigung angestrebt werden, so wäre dann allerdings zu prüfen, ob die Gesuchsteller zur Wahrung ihrer Interessen (insbesondere zur Sicherung der ihnen im Scheidungsprozesse zuerkannten Unterhaltsbeiträge) eines behördlich zu ernennenden Beistandes bedürfen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 13. Juli 1964 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
113 II 414
73. Arrêt de la Ire Cour civile du 6 octobre 1987 dans la cause A. S.A. contre dame L. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 320 Abs. 2 OR
; Mitarbeit des Ehegatten im Beruf oder Gewerbe des andern.
Wenn wegen besonderen Umständen der Einsatz des Ehegatten, der beruflich mit seinem Ehepartner zusammenarbeitet, nicht in genügendem Masse durch eine erhöhte Lebenshaltung sowie durch Ansprüche bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung und durch Erbanwartschaft abgegolten wird, muss die Mitarbeit entlöhnt werden, soweit sie die eheliche Beistandspflicht übersteigt (E. 2b).
Anwendung dieses Grundsatzes auf die Mitarbeit der Ehefrau in der vom Gatten geleiteten Aktiengesellschaft (E. 2c, bb).
Bestimmung der Entschädigung nach dem Wert der geleisteten Arbeit und den mit der Beschäftigung verbundenen Vorteilen (E. 2d).

text:
Erwägungen
ab Seite 415
BGE 113 II 414 S. 415
Extrait des considérants:
2.
a) Au sujet de l'activité de la demanderesse, l'arrêt attaqué constate ce qui suit:
"Au printemps, elle accompagnait son époux lors de ses voyages d'affaires à l'étranger. Elle participait notamment aux exportations et aux achats de marchandises pour le compte de la société A. S.A. Durant la saison automne-hiver, soit de septembre à février, elle travaillait au magasin. Elle faisait des travaux de secrétariat, s'occupait de l'étiquetage et de la vente des marchandises et créait même parfois des modèles. Elle remplaçait en outre son époux lorsqu'il partait seul en voyage d'affaires."
La demanderesse ne prétend pas qu'un contrat de travail ait été conclu expressément pour cette activité. Aux termes de l'
art. 320 al. 2 CO
, le contrat individuel de travail est toutefois réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Lorsque ces conditions sont remplies, les rapports des parties sont donc soumis aux règles du contrat de travail, en particulier à celles qui déterminent le droit au salaire. La présomption - absolue - de l'
art. 320 al. 2 CO
s'applique
BGE 113 II 414 S. 416
notamment lorsque, au regard de toutes les circonstances, le salaire apparaît comme un motif essentiel - même si ce n'est pas le seul - du travail fourni (VISCHER, Schweizeriches Privatrecht VII/I p. 326).
b) L'application de la présomption de l'
art. 320 al. 2 CO
au cas où l'un des époux collabore à l'activité professionnelle de son conjoint est controversée.
aa) La jurisprudence du Tribunal fédéral reconnaît à l'époux collaborant à l'entreprise de sa femme, en cas de dissolution du mariage, un droit à une indemnité fondée sur l'
art. 320 al. 2 CO
, s'il ne peut rien prétendre lors de la liquidation du régime matrimonial du fait que l'entreprise était un bien réservé (
ATF 66 II 233
).
Le tribunal fédéral refuse en revanche à l'épouse un droit au salaire lorsque la collaboration à l'activité professionnelle du mari apparaît comme une contribution aux charges de l'union conjugale (
ATF 82 II 96
,
ATF 74 II 208
), même si cette activité va au-delà du devoir d'assistance de la femme selon l'
art. 161 al. 2 CC
(
ATF 82 II 96
). Il considère en effet que celle-ci trouve une compensation suffisante de ses efforts dans l'aisance accrue dont elle jouit, ainsi que dans ses droits en matière successorale et de liquidation du régime matrimonial; il relève au surplus qu'il n'est pas souhaitable de commercialiser le mariage en accordant une rémunération supplémentaire en pareil cas (cf. aussi
ATF 97 IV 24
,
ATF 87 II 166
s.,
ATF 79 II 168
s.).
La jurisprudence consacre toutefois des exceptions à ce principe. Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu un droit au salaire à une épouse dont l'activité profitait pour une moitié au moins à son beau-père, qui n'avait pas bénéficié d'une aisance accrue, et dont la contrepartie du travail fourni résidait principalement, sinon exclusivement dans l'expectative que représentaient les droits successoraux du mari (
ATF 95 II 129
s. consid. 3).
Dans un arrêt du 10 novembre 1983 (publié in SJ 106/1984 p. 432 ss), il a également admis ce droit, en cas de divorce, lorsque l'indemnité allouée à l'épouse sur la base de l'
art. 151 CC
ne compensait pas entièrement la valeur du travail supplémentaire - par rapport au travail normal - consacré par elle à l'entreprise de son mari et qu'il serait inéquitable que ce dernier conservât pour lui seul l'essentiel du produit du travail de sa femme.
La jurisprudence cantonale suit en général celle du Tribunal fédéral. Même en cas d'activité substantielle de l'épouse, sa
BGE 113 II 414 S. 417
collaboration est considérée comme rentrant dans le cadre de ses obligations conjugales et ne justifiant dès lors en principe pas une rétribution spéciale (RDAF 43/1987 p. 66, 69; SJ 73/1951, p. 438, 60/1938 p. 379; RSJ 53/1957 p. 186; RJB 78/1942 p. 427, 61/1925 p. 335, 50/1914 p. 134, 136).
bb) Parmi les anciens commentateurs du droit du mariage, EGGER propose de conférer un droit au salaire à l'épouse collaborant à l'entreprise de son mari, dans la mesure où elle n'est pas déchargée du travail ménager pour une part correspondante (n. 13 ad
art. 161 CC
). LEMP n'admet en revanche un tel droit que dans la mesure où la femme n'est pas tenue à cette collaboration pour assurer la prospérité de l'union conjugale; même dans ce cas, l'existence d'un contrat de travail ne doit être admise qu'exceptionnellement (n. 51 ss ad
art. 161 CC
). Quant à la doctrine ne matière de contrat de travail, certains auteurs considèrent que l'
art. 320 al. 2 CO
n'est en principe pas applicable entre époux, que l'octroi d'une rémunération à l'épouse suppose qu'un contrat ait été expressément conclu, hypothèse qui peut en tout cas être réalisée lorsque la collaboration de la femme excède le cadre du devoir d'assistance (GUHL/MERZ/HUMMER, 7e éd. p. 408; BRÜHWILER, n. 6 ad
art. 320 CO
; SCHWEINGRUBER, n. 9 ad
art. 320 CO
; PFLEGHART, RSJ 21/2 p. 77 ss, 93 ss).
Les commentateurs plus récents reconnaissent en revanche plus largement le droit de l'épouse à un salaire, fondé sur l'
art. 320 al. 2 CO
, notamment en cas de double charge de travail, au ménage et dans l'entreprise du mari (WEGMANN, RSJ 62/1966, p. 299 ss), ou, de manière plus générale, lorsque la collaboration de l'épouse excède les limites de ce qu'impose le devoir d'assistance (VISCHER, op.cit., p. 326 ss; STAEHELIN, n. 24 ad
art. 320 CO
; REHBINDER, n. 19 ad
art. 320 CO
; HASENBÖHLER, Lohn für Ehegatten - Mitarbeit? in Festschrift für FRANK VISCHER, p. 387 ss, spéc. p. 392 s.; HAUSHEER, Arbeitsleistungen in Beruf und Gewerbe unter Ehegatten de lege lata e ferenda, in Festschrift für FRANK VISCHER, p. 399 ss, 405 s.). L'application de la présomption légale dépend aussi d'un examen a posteriori, notamment lorsque au début de l'exécution du travail la conclusion d'un contrat ne peut être présumée, mais qu'au moment de la fin des relations, plus particulièrement en cas de divorce, une appréciation équitable de l'ensemble des circonstances impose l'application de notions contractuelles (VISCHER, op.cit., p. 328 n. 9, avec références à des avis divergents).
BGE 113 II 414 S. 418
cc) L'arrêt précité rendu le 10 novembre 1983 par le Tribunal fédéral (SJ 106/1984 p. 432 ss) tend à atténuer la jurisprudence consistant à refuser en principe tout droit au salaire à la femme qui collabore à l'activité professionnelle de son mari. Cette évolution, que manifestait déjà l'arrêt
ATF 95 II 129
, doit être confirmée. Lorsqu'en raison de circonstances particulières, les efforts d'un époux n'apparaissent pas suffisamment compensés, eu égard à son niveau de vie ainsi qu'à ses droits en cas de liquidation du régime matrimonial et à ses espérances successorales, l'équité commande que sa collaboration à l'activité professionnelle de son conjoint soit rétribuée dans la mesure où elle excède les limites de son devoir d'assistance. Dans cette hypothèse, les considérations fondées sur les avantages découlant de l'élévation du niveau de vie, ainsi que du droit de la famille et des successions, opposées par la jurisprudence traditionnelle aux prétentions de salaire d'un époux, ne justifient en tout cas pas le refus de toute rémunération. Elles peuvent en revanche intervenir dans la fixation du montant accordé à ce titre. Au demeurant, l'argument tiré des droits existant en cas de liquidation du régime matrimonial et des espérances successorales ne peut être invoqué lorsque les époux vivent sous le régime de la séparation des biens ou que l'union conjugale prend fin par le divorce (VISCHER, op.cit., p. 327; HASENBÖHLER, op.cit., p. 393; HAUSHEER, op.cit. p. 404 s.).
Si les conditions d'un droit au salaire sont remplies, il y a lieu d'en arrêter le montant selon les règles de l'équité et l'ensemble des circonstances, en tenant compte en particulier des autres avantages dont bénéficie l'épouse du fait de l'activité en cause.
c) aa) De par sa nature, l'activité déployée par la demanderesse tombe manifestement sous le coup de la présomption de l'
art. 320 al. 2 CO
.
bb) Cette activité s'est exercée non pas directement pour le mari, mais pour la société A. S.A. Selon la jurisprudence, l'activité déployée par l'épouse en faveur d'une société dont son conjoint est l'actionnaire unique est assimilée à celle qui est exercée pour le conjoint lui-même (SJ 106/1984 p. 439). Il en va de même, en principe pour l'activité déployée en faveur d'une société de personnes dont le mari est l'un des associés (
ATF 95 II 126
ss).
Il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que le mari de la demanderesse détenait la moitié du capital-actions de la défenderesse à l'époque de son mariage, le 4 mai 1972, qu'il a cédé
BGE 113 II 414 S. 419
ses actions le 25 novembre 1972, qu'il a acquis une nouvelle participation de 45% le 11 juillet 1977 et qu'il est devenu seul actionnaire de la société à fin 1978-début 1979. Durant la période où il n'était plus actionnaire ni administrateur, il a toutefois continué à s'occuper de l'entreprise, notamment de ses deux magasins, de la même manière qu'auparavant. La cession momentanée de ses actions, en raison de graves difficultés financières, n'a donc rien changé à la situation de fait. Il n'est par ailleurs pas contesté que la collaboration de la demanderesse ait été due à son union avec L.
Dans ces conditions, il y a lieu d'assimiler l'activité exercée par la demanderesse pour la défenderesse à une collaboration à l'activité professionnelle de son mari, et cela pour toute la période en cause.
cc) Selon les constatations de l'arrêt attaqué, la demanderesse travaillait à mi-temps pour la défenderesse. La cour cantonale en déduit avec raison que cette activité excédait les limites de ce que lui imposait son devoir d'assistance. Certes, l'
art. 161 al. 2 CC
postule une aide occasionnelle, non rémunérée de l'épouse à l'entreprise de son mari, notamment durant les périodes de pointe (cf. RSJ 53/1957 p. 186). Mais l'activité en cause ici sort de ce cadre, de par son ampleur et sa régularité, comme c'était le cas dans l'affaire jugée le 10 novembre 1983 (cf. SJ 106/1984 p. 434 s.).
dd) Les époux L. vivent sous le régime de la séparation des biens, ce qui exclut une participation de la demanderesse au bénéfice dû à son travail. Comme ils sont en instance de divorce, une compensation de l'activité litigieuse par des espérances successorales paraît également hors de considération. Quant à l'élévation du niveau de vie dont la demanderesse a bénéficié du fait de son travail, on en tiendra compte dans la fixation du montant du salaire.
Contrairement à ce qui soutient la défenderesse, le droit de la demanderesse à une rétribution pour son travail ne saurait être remis en cause par une éventuelle faute de sa part, ayant contribué à la rupture de l'union conjugale. Ce droit, tout comme ceux qui découlent de la liquidation du régime matrimonial en cas de divorce, est indépendant des fautes respectives des conjoints. La notion d'équité, qui intervient dans l'application de l'
art. 320 al. 2 CO
et qu'invoque la défenderesse, concerne le rapport entre le travail fourni par l'épouse, d'une part, les avantages dont elle bénéficie d'autre part.
BGE 113 II 414 S. 420
d) Quant à la quotité du salaire dû à la demanderesse selon l'
art. 320 al. 2 CO
, les constatations de la cour cantonale relatives à l'importance de la collaboration de l'épouse, à sa durée et à sa valeur lient la juridiction de réforme (
art. 63 OJ
; SJ 106/1984 p. 440 consid. 5). On retiendra donc que la demanderesse a travaillé à 50% pour la défenderesse, depuis son mariage et jusqu'à fin 1982, et que ce travail correspondait à un salaire mensuel objectif de 1'000 fr.
Appliquant les principes rappelés plus haut, la cour cantonale a réduit ce salaire d'un quart, en déclarant "reprendre la réduction de 25%" adoptée dans l'arrêt du 10 novembre 1983 (SJ 106/1984 p. 440). La défenderesse tient cette réduction pour insuffisante; selon elle, il faudrait opérer au minimum la réduction d'un tiers appliquée dans l'arrêt précité. La demanderesse s'oppose à toute réduction en faisant notamment valoir les engagements qu'elle a pris, à concurrence de 350'000 fr., en faveur de son mari ou de sociétés qu'il animait.
La détermination de la valeur des avantages procurés à l'épouse par l'élévation du niveau de vie due à son travail relève en principe de l'appréciation des preuves. La réduction opérée dans l'arrêt cité par la cour cantonale est effectivement d'un tiers, et non pas d'un quart. Mais la référence à cet arrêt ne constitue pas pour autant une inadvertance manifeste qui devrait être rectifiée. Tout en se fondant sur cet arrêt, la cour cantonale a en effet fixé la réduction de 25% en fonction des faits concrets qu'elle avait constatés. Elle a ainsi procédé à une appréciation des preuves qui lie le Tribunal fédéral. Au demeurant, les critères juridiques qu'elle a appliqués, en tenant compte des avantages liés à l'activité de la demanderesse, à l'exclusion de toute attente fondée sur le droit de la famille ou le droit successoral, ne consacrent aucune violation du droit fédéral. IL n'y a notamment pas lieu de s'arrêter ici aux engagements financiers pris par la demanderesse en faveur de son mari, lesquels sortent totalement du cadre du devoir d'assistance prévu par l'
art. 161 al. 2 CC
. La rétribution mensuelle de 750 fr. retenue par l'arrêt attaqué doit donc être confirmée.


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Urteilskopf
134 III 218
38. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Mercedes-Benz Suisse SA et Daimler AG (recours en matière civile)
4A_432/2007 du 8 février 2008

regeste:
Regeste
Örtliche Zuständigkeit; mit Verbrauchern abgeschlossene Verträge (
Art. 13 ff. LugÜ
); Garantie des Herstellers.
Die Garantie des Herstellers führt nicht zum Entstehen gegenseitiger Verpflichtungen zwischen dem Hersteller und irgendeinem Erwerber des Fahrzeuges. Sie begründet daher keinen Dienstleistungsvertrag im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 LugÜ
, wonach der Verbraucher gemäss
Art. 14 Abs. 1 LugÜ
an seinem Wohnort Klage einreichen könnte (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 134 III 218 S. 219
A.
Le 8 décembre 2004, A. SA, à Genève, a vendu à X. une voiture de marque Mercedes-Benz, modèle CL 600, mise en circulation le 10 novembre 2003 et dont le compteur affichait un peu plus de 20'000 kilomètres. Le prix a été fixé à 191'300 fr. Le contrat excluait toute garantie de la part du vendeur. Un "carnet de maintenance avec MobiloLife Mercedes-Benz", délivré par DaimlerChrysler AG, à Stuttgart (Allemagne), accompagnait le véhicule d'occasion; le service "MobiloLife" offre notamment une assistance en cas de panne ou de problème de démarrage, le remorquage jusqu'à l'atelier Mercedes-Benz le plus proche et une voiture de remplacement pendant une durée de réparation de cinq jours au maximum. Par ailleurs, la voiture était garantie, sous l'appellation Mercedes-Swiss- Integral MSI, jusqu'à 100'000 kilomètres ou durant trois ans par DaimlerChrysler Schweiz AG, à Schlieren, importateur pour la Suisse des véhicules de marque Mercedes-Benz.
Assez rapidement, X. s'est plaint de défauts, en particulier de vibrations, auprès du concessionnaire Mercedes-Benz, à Genève. En juillet 2005, il s'est adressé au service après-vente de DaimlerChrysler Schweiz AG qui, après avoir testé la voiture, a contesté tout problème technique.
B.
Le 9 juin 2006, X. a introduit devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, lieu de son domicile, une action en garantie contre DaimlerChrysler Schweiz AG et contre DaimlerChrysler AG, ainsi qu'une action en paiement dirigée uniquement contre la première citée. D'une part, ses conclusions tendaient à ce que les défenderesses soient condamnées à réparer les défauts du véhicule, plus précisément le problème de vibration, le bruit d'air du côté conducteur et le défaut de la pompe de direction ou, pour le cas où les défauts ne seraient pas réparables, à ce qu'elles soient condamnées à lui livrer un véhicule de remplacement du même modèle ou, en cas d'impossibilité, d'un modèle équivalent. D'autre part, le demandeur concluait à ce que DaimlerChrysler Schweiz AG soit condamnée à lui verser les sommes de 736 fr. et de 6'548 fr. 25 à titre de dommages-intérêts, ainsi qu'à procéder à un nettoyage complet du véhicule et à réparer les jantes.
DaimlerChrysler Schweiz AG et DaimlerChrysler AG ont soulevé une exception d'incompétence à raison du lieu.
Par jugement du 21 décembre 2006, le tribunal a fait droit à l'exception et déclaré la demande irrecevable.
BGE 134 III 218 S. 220
Statuant le 14 septembre 2007 sur appel de X., la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C.
X. interjette un recours en matière civile. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à ce que les tribunaux genevois soient déclarés "compétents pour recevoir la demande en paiement dirigée (...) contre DaimlerChrysler Schweiz AG et DaimlerChrysler AG".
Le 19 octobre 2007, DaimlerChrysler AG a changé sa raison sociale en Daimler AG. Le 21 décembre 2007, DaimlerChrysler Schweiz AG a changé la sienne en Mercedes-Benz Suisse SA.
Mercedes-Benz Suisse SA (l'intimée 1) et Daimler AG (l'intimée 2) proposent le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recourant se plaint d'une violation de la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (Convention de Lugano ou CL; RS 0.275.11). Il fait valoir que les tribunaux genevois sont compétents pour connaître de son action contre l'intimée 2 sur la base de l'
art. 14 al. 1 CL
en liaison avec l'
art. 13 al. 1 ch. 3 CL
, qu'il interprète à la lumière de la jurisprudence rendue à propos de l'
art. 5 ch. 1 CL
.
3.1
La Convention de Lugano est entrée en vigueur le 1
er
janvier 1992 pour la Suisse et le 1
er
mars 1995 pour l'Allemagne. Aux termes de l'
art. 2 al. 1 CL
, les personnes domiciliées ou ayant leur siège sur le territoire d'un Etat contractant sont en principe attraites devant les juridictions de cet Etat. Il y a toutefois des exceptions à la règle.
La section 2 de la Convention de Lugano (art. 5 ss) prévoit des compétences spéciales. Dans certains cas, le défendeur domicilié sur le territoire d'un Etat contractant peut être attrait dans un autre Etat contractant; c'est notamment le cas en matière contractuelle (
art. 5 ch. 1 CL
).
La section 4 de la Convention de Lugano (art. 13 ss) règle la compétence en matière de contrats conclus par les consommateurs. Le contrat conclu par un consommateur est celui passé par une
BGE 134 III 218 S. 221
personne pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle (
art. 13 al. 1 CL
). Lorsqu'un litige survient en rapport avec l'un des contrats énumérés à l'art. 13 al. 1 ch. 1, 2 ou 3 CL, la compétence est déterminée par la section 4, sans préjudice des
art. 4 et 5 ch. 5 CL
, ce qui donne en particulier au consommateur la possibilité d'ouvrir action devant les tribunaux de l'Etat contractant sur le territoire duquel il est domicilié (
art. 14 al. 1 CL
). L'un des contrats concernés est celui ayant pour objet une fourniture de services ou d'objets mobiliers corporels si sa conclusion a été précédée dans l'Etat du domicile du consommateur d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité et que le consommateur a accompli dans cet Etat les actes nécessaires à la conclusion du contrat (art. 13 al. 1 ch. 3 let. a et b CL).
3.2
En l'espèce, la Chambre civile a constaté que cinq contrats étaient en jeu, passés respectivement entre le fabricant et l'importateur suisse de la voiture, entre l'importateur et le vendeur initial du véhicule, entre ce vendeur et le premier acheteur, entre ce dernier et A. SA, enfin entre le recourant et A. SA, qui a vendu le véhicule d'occasion sans cession de garantie et dont il n'est pas allégué qu'elle est une agence Mercedes-Benz. Pour la cour cantonale, il n'y a ainsi pas de lien contractuel direct entre le recourant et l'intimée 2, mais une "chaîne" de contrats, qui ne donne pas lieu à l'application des
art. 13 ss CL
.
Le recourant objecte pour l'essentiel que la garantie d'usine ou garantie-clients donnée par l'intimée 2, par laquelle elle s'oblige à réparer les véhicules défectueux, est un contrat sui generis unilatéral, passé avec tout acquéreur d'un véhicule fabriqué par elle. En communiquant la garantie rattachée à la voiture, l'intimée 2 se serait librement engagée, à l'égard de tout acquéreur, à respecter les obligations découlant de ladite garantie. Le recourant en déduit qu'il s'agit d'un litige en matière de contrat au sens de l'
art. 13 CL
.
3.3
Afin de garantir une jurisprudence cohérente, l'art. 1 du Protocole n
o
2 sur l'interprétation uniforme de la Convention de Lugano (RS 0.275.11) prévoit que les tribunaux de chaque Etat contractant tiennent compte des principes définis par toute décision pertinente rendue par les tribunaux des autres Etats contractants concernant des dispositions de la convention. En raison de l'étroite parenté existant entre la Convention de Lugano et la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, l'art. 2 du Protocole n° 2 institue par
BGE 134 III 218 S. 222
ailleurs un système d'échange d'informations portant également sur les décisions rendues par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) en application de la Convention de Bruxelles. Du reste, dans une déclaration des représentants des Gouvernements de l'Association Européenne de Libre-Echange (AELE) signataires de la Convention de Lugano, ces Etats ont considéré approprié que leurs tribunaux, en interprétant la Convention de Lugano, tiennent compte des principes contenus dans la jurisprudence de la CJCE et des tribunaux des Etats membres des Communautés européennes relative à la Convention de Bruxelles (
ATF 131 III 398
consid. 4;
ATF 129 III 626
consid. 5.2.1 p. 631;
ATF 124 III 382
consid. 6c p. 394/395; cf. KATHRIN KLETT, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen, in La Convenzione di Lugano nella pratica forense e nel suo divenire, Bâle 2004, p. 160).
3.4
La réglementation des
art. 13 ss CL
est exclusive pour les litiges se rapportant aux contrats conclus par les consommateurs. En particulier, les
art. 2 et 5 CL
ne s'appliquent pas, à l'exception des dispositions auxquelles il est renvoyé expressément (JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 8
e
éd., Francfort 2005, n. 1 ad remarques préliminaires ad art. 8; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2
e
éd., Munich 2004, n. 3 ad art. 15; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 3
e
éd., Paris 2002, n. 264, p. 214).
En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant est un consommateur au sens de l'
art. 13 CL
.
3.5
L'
art. 13 CL
comprend la formule "en matière de contrat". Pour sa part, l'
art. 5 ch. 1 CL
contient les termes "en matière contractuelle". Selon la jurisprudence de la CJCE, ces notions doivent être interprétées de façon autonome, en se référant principalement au système et aux objectifs de la convention, en vue d'assurer l'application uniforme de celle-ci dans tous les Etats contractants (arrêt du 20 janvier 2005,
Petra Engler contre Janus Versand GmbH
, C-27/02, Rec. 2005, p. I-481, point 33 et les arrêts cités; cf. également
ATF 122 III 298
consid. 3a). La "matière contractuelle" réservée par l'
art. 5 ch. 1 CL
suppose un engagement librement assumé d'une partie envers une autre, même s'il n'y a pas conclusion d'un contrat (arrêt
Engler
précité, points 45 et 50); elle est interprétée de manière large (même arrêt, point 48; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. III, n. 4420 ss, 4531). En revanche, l'action de nature contractuelle au sens de l'
art. 13 CL
s'interprète de manière
BGE 134 III 218 S. 223
restrictive afin de limiter les procès au for du demandeur (
forum actoris
;
art. 14 CL
), qui constitue une exception au principe général du for du défendeur posé à l'
art. 2 al. 1 CL
; selon les termes mêmes de la CJCE, "les règles de compétence spécifiques prévues aux articles 13 à 15 [CL] doivent donner lieu à une interprétation stricte, qui ne saurait aller au-delà des hypothèses expressément envisagées par ladite convention" (arrêt
Engler
précité, points 42 et 43 et les arrêts cités; cf. également
ATF 133 III 295
consid. 7.2 p. 300; KROPHOLLER, op. cit., n. 3 ad art. 15 et n. 6 ad art. 5; GEIMER/ SCHÜTZE, op. cit., n. 5 ad art. 15). Contrairement à ce que le recourant soutient, la notion de contrat au sens de l'
art. 13 CL
ne coïncide pas avec celle de "matière contractuelle" de l'
art. 5 ch. 1 CL
.
Selon la jurisprudence de la CJCE, l'
art. 13 al. 1 ch. 3 CL
invoqué par le recourant s'applique aux conditions suivantes: le demandeur doit avoir qualité de consommateur final privé, non engagé dans des activités commerciales ou professionnelles; un contrat a été conclu entre ce consommateur et le vendeur professionnel, qui a pour objet une fourniture d'objets mobiliers corporels ou de services; ce contrat a donné naissance à des obligations réciproques et interdépendantes entre les deux parties; les deux conditions spécifiques énumérées à l'art. 13 al. 1 ch. 3 let. a et b CL sont remplies (arrêt
Engler
précité, point 34).
3.6
En l'espèce, il n'y a pas eu conclusion d'un contrat de vente entre le recourant et l'intimée 2. Le seul contrat qui peut être envisagé entre ces deux parties est un contrat sui generis par lequel le fabricant se serait engagé envers tout acquéreur de la voiture de marque Mercedes-Benz à réparer le véhicule gratuitement à certaines conditions; l'acheteur aurait accepté cette offre tacitement (
art. 6 CO
), dès lors qu'elle ne présentait que des avantages pour lui. Un tel contrat de garantie serait unilatéral puisqu'une seule partie s'oblige, l'autre partie se bornant à accepter (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2
e
éd., p. 160). Il n'en découlerait donc manifestement pas des obligations réciproques et interdépendantes. Faute d'engagements synallagmatiques des deux parties, un tel acte juridique ne constitue pas, en tout état de cause, un contrat au sens de l'
art. 13 al. 1 ch. 3 CL
, tel que défini par la jurisprudence de la CJCE.
Comme la cour cantonale l'a admis à bon droit, le recourant ne peut invoquer les
art. 13 ss CL
pour ouvrir action contre l'intimée 2, dont le siège social est en Allemagne, devant les tribunaux de son domicile en Suisse.


header:
Urteilskopf
81 I 202
33. Urteil vom 6. Juli 1955 i.S. Ackermann und Konsorten gegen Regierungsrat des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Kantonale Abstimmungen.
1. Staatsrechtliche Beschwerde: Kann auch noch im Anschluss an die Volksabstimmung Beschwerde geführt werden, wenn die vorgebrachte Rüge schon durch Anfechtung der Abstimmungsanordnung hätte geltend gemacht werden können? Frage in casu verneint.
2. Gesetzesinitiative, Feststellung des Abstimmungsergebnisses im Falle, wo die Stimmberechtigten sich gleichzeitig über ein in der Form des ausgearbeiteten Entwurfes gestelltes Volksbegehren und einen Gegenentwurf des Grossen Rates auszusprechen haben: Zulässigkeit einer Bestimmung, wonach die Nichtbeantwortung einer der beiden Fragen als Verwerfung des betreffenden Entwurfes gilt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 81 I 202 S. 203
A.-
Das luzernische Gesetz vom 29. Januar 1908 betreffend die unmittelbare Ausübung des Gesetzgebungsrechtes durch das Volk enthält unter anderm Vorschriften über die Volksabstimmung im Falle, wo die Stimmberechtigten sich gleichzeitig über ein in der Form des ausgearbeiteten Entwurfes gestelltes Volksbegehren (Initiative) und einen Gegenentwurf des Grossen Rates auszusprechen
haben. Es bestimmt hierüber:
§ 13.
Im Falle der Aufstellung eines besonderen Gesetzesentwurfes durch den Grossen Rat werden dem Volke auf dem gleichen Stimmzettel die zwei Fragen zur Abstimmung vorgelegt:
Wollt Ihr den Entwurf der Initianten annehmen?
Wollt Ihr den Entwurf des Grossen Rates annehmen?
§ 14.
Als angenommen gilt derjenige Entwurf, welcher die absolute Mehrheit der gültig stimmenden Bürger auf sich vereinigt hat.
BGE 81 I 202 S. 204
Hat keiner der beiden Entwürfe die absolute Mehrheit der gültig Stimmenden erhalten, so sind beide Entwürfe verworfen.
§ 15.
Stimmzettel, welche beide Fragen verneinen, sind als gültig, solche, welche beide Fragen bejahen oder unbeantwortet lassen, sind als ungültig zu erklären. Die Nichtbeantwortung einer der beiden Fragen gilt als Verwerfung des betreffenden Entwurfes.
B.-
Ein in der Form des ausgearbeiteten Entwurfes gestelltes Volksbegehren schlug eine Änderung des luzernischen Steuergesetzes vom 27. Mai 1946 vor, durch die gewisse Steuererleichterungen gewährt werden sollten. Der Grosse Rat stellte einen Gegenentwurf auf.
Der Regierungsrat setzte am 28. Februar 1955 die Volksabstimmung auf den 27. März 1955 fest und veröffentlichte diese Anordnung, in der § 15 des Gesetzes betreffend die unmittelbare Ausübung des Gesetzgebungsrechtes durch das Volk wiedergegeben war, im kantonalen Amtsblatt vom 5. März.
Durch Beschluss vom 31. März 1955, der im Amtsblatt vom 2. April veröffentlicht wurde, stellte der Regierungsrat fest, dass in der Abstimmung vom 27. März weder das Volksbegehren (mit 13'624 Ja gegenüber 19'667 Nein) noch der Gegenentwurf des Grossen Rates (mit 16'291 Ja gegenüber 17'000 Nein) die absolute Mehrheit (16'646) der gültig Stimmenden erreicht habe, so dass beide Vorlagen verworfen seien.
C.-
Am 21. April 1955 haben Dr. Ackermann, Fürsprech in Luzern, und drei Mitunterzeichner staatsrechtliche Beschwerde erhoben, als deren Gegenstand "die Art der Durchführung der fraglichen Volksabstimmung (vom 27. März 1955), insbesondere die Ermittlung und offizielle Bekanntgabe des Abstimmungsresultates im Luzerner Kantonsblatt vom 2. April" bezeichnet wird. Es wird beantragt:
1. . Der zweite Satz von § 15 des luzernischen Gesetzes vom 29. Januar 1908 betr. die unmittelbare Ausübung des Gesetzgebungsrechtes durch das Volk sei als verfassungswidrig zu erklären und aufzuheben.
2. Die auf Grund dieser Bestimmung erfolgte Auszählung des Resultates der Volksabstimmung vom 27. März 1955 über die
BGE 81 I 202 S. 205
Abänderung des luzernischen Steuergesetzes sei als verfassungswidrig zu erklären und zu kassieren.
3. Die Volksabstimmung über den Gegenentwurf des Grossen Rates vom 1. Februar 1955 zum Volksbegehren auf Abänderung des luzernischen Steuergesetzes sei zu kassieren und der Regierungsrat einzuladen, über diesen Gegenentwurf eine nochmalige Volksabstimmung zu veranstalten.
4. Eventuell: Das Ergebnis der Volksabstimmung vom 27. März 1955 sei vom Regierungsrat in der Weise neu zu ermitteln, dass nur die effektiv für die beiden Gegenstände abgegebenen Neinstimmen berücksichtigt und die auf Grund der sub Ziffer 1 angefochtenen Gesetzesbestimmungen von den Urnenbureaus (hinzugezählten Neinstimmen?) eliminiert werden."
Die Beschwerdeführer machen geltend, die beanstandete Gesetzesbestimmung - die bei der Ermittlung des Ergebnisses der in Frage stehenden Abstimmung tatsächlich angewendet worden sei, was daraus hervorgehe, dass für beide Entwürfe gleich viel Stimmen (Ja und Nein zusammengerechnet) gezählt worden seien - lasse sich durch keinerlei haltbare Gründe rechtfertigen. Sie sei nicht vereinbar mit der demokratischen Staatsform, die der Kanton Luzern sich gegeben habe (§ 30 KV). Eine entsprechende Vorschrift bestehe in diesem Kanton für die Verfassungsinitiative. Es sei zweifelhaft, ob die Bundesversammlung eine von der kantonalen Behörde auf Grund dieser Bestimmung als zugestandegekommen erklärte Verfassungsänderung genehmigen würde. Weder das Bundesrecht noch andere kantonale Rechtsordnungen kennten eine solche Vorschrift.
Vor 1925 sei die luzernische Staatsverfassung (§§ 39 und 40) dahin ausgelegt worden, dass sie vorschreibe, ein der Referendumsabstimmung unterstellter Erlass sei nur dann verworfen, wenn die Mehrheit der (gültig oder ungültig) Stimmenden sich in diesem Sinne ausgesprochen habe. Ein Entscheid des Bundesgerichtes von 1923 habe diese Auslegung durchgehen lassen. Im Jahre 1925 sei jedoch die Kantonsverfassung revidiert worden; ihr neuer § 42 bestimme, dass bei allen kantonalen Volksabstimmungen für die Berechnung der absoluten Mehrheit der Stimmenden nur die gültigen Stimmzettel in Betracht fallen. Aus dieser Regel folge, dass bei einer Alternativabstimmung
BGE 81 I 202 S. 206
derjenige, der hinsichtlich des einen Abstimmungsgegenstandes sich der Stimme enthalte, nicht als Stimmender und noch weniger als Neinsager gezählt werden dürfe. Die beanstandete Gesetzesbestimmung sei also durch den neuen § 42 KV aufgehoben worden.
Immerhin bestehe im vorliegenden Fall kein Grund, über die Initiative nochmals abstimmen zu lassen; denn sie sei mit deutlicher Mehrheit abgelehnt worden. Dagegen müsse die Abstimmung über den Gegenentwurf des Grosses Rates wiederholt werden. Eine blosse Neufeststellung des Resultates unter Weglassung der nach Massgabe der angefochtenen Besetzesbestimmung "konstruierten" Neinstimmen wäre keine befriedigende Lösung. Eine solche Berichtigung wäre schon deshalb schwierig, weil in manchen Abstimmungsbüros auf Stimmzettel, in denen eine der beiden Fragen nicht beantwortet war, einfach von Amtes wegen ein Nein geschrieben worden sei. Zudem seien bei der an sich schon nicht ohne weiteres verständlichen Alternativabstimmung viele Bürger durch die in Frage stehende Bestimmung verwirrt worden; das Abstimmungsergebnis sei so in irreparabler Weise beeinflusst worden.
D.-
Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Antrag der Beschwerdeführer auf Aufhebung der beanstandeten Gesetzesbestimmung ist nicht zulässig; die Frist zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen den in Frage stehenden allgemein verbindlichen Erlass selbst ist längst abgelaufen. In Betracht kommt nur noch die Aufhebung einer Verfügung oder Entscheidung, durch die jene angeblich verfassungswidrige Bestimmung angewendet worden ist (
BGE 68 I 27
).
2.
Die Beschwerdeführer fechten den Beschluss an, mit dem der Begierungsrat festgestellt hat, das Ergebnis der Volksabstimmung vom 27. März 1955 sei, dass beide
BGE 81 I 202 S. 207
Vorlagen verworfen seien. Sie bestreiten so die Gültigkeit einer kantonalen Abstimmung. Als stimmberechtigte Einwohner des Kantons Luzern sind sie zu einer solchen Beschwerde legitimiert.
Über die Gültigkeit einer kantonalen Abstimmung hat nach luzernischem Recht in letzter Instanz der Regierungsrat zu entscheiden. Nach § 39 des kantonalen Gesetzes vom 31. Dezember 1918 über Wahlen und Abstimmungen befindet er über Einsprüche, mit denen geltend gemacht wird, bei einer Abstimmungsverhandlung seien Rechtsverletzungen vorgekommen, die auf das Ergebnis der Abstimmung von Einfluss waren. Gegen seinen Entscheid ist ein Rekurs an den Grossen Rat nicht zulässig (vgl. die in
BGE 49 I 319
/20 wiedergegebene Auffassung des Grossen Rates).
Immerhin kann man sich fragen, ob die Beschwerdeführer, statt gegen den Beschluss vom 31. März 1955, mit dem der Regierungsrat von Amtes wegen das Ergebnis der Volksabstimmung festgestellt hat, staatsrechtliche Beschwerde zu erheben, nicht zunächst, gemäss § 38 Abs. 2 des Gesetzes über Wahlen und Abstimmungen, innerhalb der Frist von 10 Tagen vom Abstimmungstage (27. März 1955) an Einspruch beim Regierungsrat hätten einlegen sollen, um ihn zu veranlassen, sich über die Rüge der Verfassungswidrigkeit des 2. Satzes des § 15 des Gesetzes betreffend die unmittelbare Ausübung des Gesetzgebungsrechtes durch das Volk auszusprechen. Die Frage kann indessen offen gelassen werden, da auf die Beschwerde aus einem anderen Grunde nicht eingetreten werden kann.
3.
Der Regierungsrat hatte in seiner Abstimmungsanordnung vom 28. Februar 1955 ausdrücklich, unter Hinweis auf § 15 des Gesetzes betreffend die unmittelbare Ausübung des Gesetzgebungsrechtes durch das Volk, vorgeschrieben: "Die Nichtbeantwortung nur einer der beiden Fragen gilt als Verwerfung der betreffenden Abstimmungsvorlage." Wenn die Beschwerdeführer glaubten,
BGE 81 I 202 S. 208
jene Gesetzesbestimmung, deren Anwendung bei der Volksabstimmung vom 27. März 1955 damit angeordnet war, sei verfassungswidrig, so hatten sie die Möglichkeit, gegen den im kantonalen Amtsblatt vom 5. März 1955 veröffentlichten Beschluss vom 28. Februar 1955 zu rekurrieren. Sie konnten die bezügliche Rüge nicht mehr erheben, nachdem einmal die Abstimmung stattgefunden hatte.
In der Tat ergibt sich das aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtes. In
BGE 74 I 22
wird ausgeführt: "Es wäre stossend, wenn ein Stimmberechtigter, der sich durch die Formulierung der Abstimmungsfrage oder andere, der Abstimmung vorausgehende und sie betreffende Anordnungen in seinem Stimmrecht verletzt fühlt, mit der Geltendmachung des Mangels bis nach der Volksabstimmung zuwarten könnte; vielmehr erscheint es geboten, sofort gegen diese Anordnung Beschwerde zu führen, damit der Mangel womöglich noch vor der Abstimmung behoben werden kann und diese nicht wiederholt zu werden braucht (vgl.
BGE 69 I 16
, wo aus ähnlichen Erwägungen entschieden wurde, der Entscheid über die Zusammensetzung des Gerichtes - Abweisung eines Rekusationsbegehrens - müsse direkt und könne nicht mehr mit dem Endurteil über die Sache angefochten werden)." Diese Rechtsprechung wurde bestätigt in den nicht veröffentlichten Urteilen vom 27. Januar 1949 i.S. Weber und vom 17. März 1954 i.S. Gmür. Bereits in
BGE 49 I 328
(zitiert in
BGE 74 I 22
) hatte das Bundesgericht festgestellt, dass die Rüge, es seien entgegen dem Gesetz den Stimmberechtigten keine Stimmcouverts zur Verfügung gestellt worden, durch Anfechtung der Abstimmungsanordnung, worin der Regierungsrat diese Abweichung von der gesetzlichen Regelung vorgesehen hatte, und nicht erst nach Durchführung der Volksabstimmung hätte geltend gemacht werden sollen. Es besteht kein Grund, anders zu entscheiden, wenn eine Vorschrift der Abstimmungsanordnung zwar dem Gesetz nicht zuwiderläuft,
BGE 81 I 202 S. 209
aber sich auf eine gesetzliche Bestimmung gründet, die als verfassungswidrig beanstandet wird.
Eine andere Lösung käme allenfalls in Frage, wenn die Beschwerde lediglich die Art und Weise der Auszählung der Stimmen und der Feststellung des Abstimmungsergebnisses beträfe, so dass im Falle der Gutheissung einfach eine neue Auszählung vorzunehmen wäre. Die Beschwerdeführer sind aber der Meinung, dass mindestens die Abstimmung über eine der beiden Vorlagen zu kassieren und neu durchzuführen sei, und sie behaupten, dass die von ihnen angefochtene Vorschrift manchen Stimmenden nicht erlaubt habe, ihren Willen genau zum Ausdruck zu bringen. Unter diesen Umständen hätten die Beschwerdeführer, um die Verwirkung des Anfechtungsrechts zu vermeiden, mit der Geltendmachung ihrer Einwendungen nicht bis nach der Volksabstimmung zuwarten, sondern schon die Abstimmungsanordnung anfechten sollen.
Eine staatsrechtliche Beschwerde gegen die Anordnung vom 28. Februar 1955 wäre binnen 30 Tagen von der Veröffentlichung im Amtsblatt vom 5. März an einzureichen gewesen. Auf die vorliegende am 21. April gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 31. März 1955 erhobene Beschwerde kann nicht eingetreten werden.
4.
Übrigens müsste die Beschwerde, wenn sie zulässig wäre, offensichtlich als unbegründet abgewiesen werden.
Wenn das Volk gleichzeitig über ein in der Form des ausgearbeiteten Entwurfes gestelltes Volksbegehren und einen Gegenentwurf des Grossen Rates abzustimmen hat, so hat es sich über zweierlei auszusprechen. Einerseits hat es zu bekunden, ob es den Status quo aufrechterhalten oder aber ändern will; anderseits, im zweiten Fall, hat es zwischen den beiden Entwürfen zu wählen, d.h. zum Ausdruck zu bringen, dass es den einen Entwurf annimmt und den andern verwirft.
In einem System, wie es in § 15 des luzernischen Gesetzes betreffend die unmittelbare Ausübung des Gesetzgebungsrechtes
BGE 81 I 202 S. 210
durch das Volk vorgesehen ist, wird die der Gesamtheit der Stimmenden aufgetragene Wahl schon jedem Stimmenden einzeln auferlegt. Nach den meisten andern gesetzlichen Ordnungen dagegen kann der einzelne Stimmende sich zugleich für beide Vorlagen aussprechen oder auch die eine annehmen, ohne die andere zu verwerfen; das Gesamtergebnis erlaubt dann, gewissen unbestimmten Einzelstimmen Rechnung zu tragen. Allerdings kann es bei diesem System vorkommen, dass beide Projekte die absolute Mehrheit erreichen; in diesem Falle wird normalerweise dasjenige durchdringen, welches die meisten Stimmen auf sich vereinigt.
Beide Systeme sind mit sachlichen Gründen vertretbar und mit den Grundsätzen der Demokratie im Einklang. Da die Gesamtheit der Stimmenden die Wahl zwischen zwei Vorlagen treffen muss, ist es gewiss nicht sachwidrig, von jedem einzelnen Stimmenden zu verlangen, dass er sich in bestimmter Weise im einen oder andern Sinne ausspreche. Auch in gewöhnlichen Abstimmungen, die einen einzigen Entwurf zum Gegenstand haben, und bei Beamtenwahlen, besonders solchen, die einen einzigen Posten betreffen, muss der Stimmende, der will, dass seine Stimme berücksichtigt werde, zwischen der einen und der andern Möglichkeit wählen; er kann nicht gültig sich in unbestimmter Weise äussern.
Um die Revision der Verfassung oder die Verwerfung eines Gesetzesentwurfes durch das Volk zu erschweren, wurde hie und da angenommen, dass zur Ermittlung des für die Annahme der Verfassungsrevision oder für die Verwerfung der Gesetzesvorlage erforderlichen absoluten Mehrs der Stimmenden die leeren oder ungültigen Stimmzettel mitzuzählen seien. Man könnte die Zulässigkeit solcher Lösungen - die mitunter bejaht worden ist (nicht veröffentlichtes Urteil vom 22. Juni 1923 i.S. Hübscher c. Luzern; BURCKHARDT, Komm. der BV, 2. Aufl., S. 823, anders 3. Aufl., S. 820) - wohl bezweifeln. Aber § 15 des in Frage stehenden luzernischen Gesetzes
BGE 81 I 202 S. 211
beruht nicht auf Erwägungen, wie sie jenen Ordnungen zugrunde liegen. Er stellt den Entwurf der Initianten und den Gegenentwurf des Grossen Rates auf die gleiche Stufe. Er will nicht eine bestimmte Lösung begünstigen, sondern den Stimmenden, der eine Änderung des Status quo wünscht, zur Wahl zwischen den in Betracht kommenden Lösungen veranlassen.
Die Beschwerdeführer nennen keine Verfassungsbestimmung, welche das System der beanstandeten Gesetzesvorschrift ausschlösse. Zu Unrecht berufen sie sich auf den neuen § 42 KV, lautend: "Bei allen kantonalen Volksabstimmungen fallen für die Berechnung der absoluten Mehrheit der Stimmenden nur die gültigen Stimmzettel in Betracht. Im übrigen wird das Abstimmungsverfahren durch das Gesetz näher geregelt." Diese Bestimmung stellt einen Grundsatz auf und behält der Gesetzgebung vor, dessen Anwendung im einzelnen zu ordnen. Wo es um Abstimmungen geht, die alternativ zwei Gesetzesentwürfe betreffen, rechtfertigt sich eine besondere Regelung. Der Stimmzettel, mit welchem ein Stimmender sich über einen der Entwürfe mit Ja oder Nein ausgesprochen und die den anderen Entwurf beschlagende Frage unbeantwortet gelassen hat, wird als gültig betrachtet und ist daher bei der Ermittlung der Mehrheit in Rechnung zu stellen. Der im Gesetz niedergelegten Regel, dass der Stimmende, der die Änderung des Status quo will, zwischen den beiden Projekten wählen muss, entspricht es aber, wenn bestimmt wird, dass die Stellungnahme zu einem der Entwürfe notwendig diejenige zum andern in sich schliesst, und wie die Haltung eines Stimmenden auszulegen ist, der es unterlässt, sich zu diesem andern Entwurf in bestimmter Weise auszusprechen. Es ist unter dem Gesichtspunkte des § 42 KV zulässig, die derart durch Interpretation ermittelte Stimme als gültig mitzuzählen.
Es ist möglich, dass im Falle, wo gleichzeitig über einen Entwurf und einen Gegenentwurf abgestimmt wird,
BGE 81 I 202 S. 212
ein doppelt negatives Ergebnis nicht genau dem Willen der Stimmenden entspricht. Manche unter ihnen, die den einen Entwurf angenommen und den andern verworfen haben, hätten vielleicht dem Status quo das Projekt, gegen das sie sich ausgesprochen haben, doch vorgezogen. Diese Unzukömmlichkeit ist indessen nicht eine Besonderheit des Luzerner Systems. Sie kann überall vorkommen, wo zwei sich ausschliessende Projekte gleichzeitig der Volksabstimmung unterbreitet werden. Ist es der Wille des Volkes, den Status quo, bei dem es nach der Verwerfung beider Entwürfe bleiben würde, zu ändern, so kann ein neues Projekt aufgestellt werden, sei es von der Behörde, sei es aus der Mitte des Volkes auf dem Wege der Initiative.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
119 Ib 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Februar 1993 i.S. R. und S. gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 lit. d und Abs. 3 lit. b,
Art. 10 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 sowie
Art. 11 Abs. 3 ANAG
und
Art. 16 Abs. 3 ANAV
; Heimschaffung/Ausweisung wegen Bedürftigkeit.
1. Begriff und Voraussetzungen einer Heimschaffung. Die Heimschaffung muss jedenfalls dann die gleichen Voraussetzungen wie eine Ausweisung erfüllen, d.h. namentlich unter denselben Gesichtspunkten verhältnismässig sein, wenn sie ohne Zustimmung des Heimatstaates erfolgt; eine Besonderheit gilt nur im Blick auf die mit einer Ausweisung verbundene und bei der Heimschaffung fehlende Fernhaltewirkung (E. 2).
2. Voraussetzung des erheblichen und fortgesetzten Bezugs von Unterstützungsleistungen (E. 3).
3. Bedeutung einer Anwesenheitsdauer von über 20 Jahren in der Schweiz (E. 4).
4. Berücksichtigung der persönlichen und familiären Verhältnisse (E. 5).
5. Verhältnismässigkeitsprüfung im Rahmen einer Gesamtbeurteilung (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 119 Ib 1 S. 2
Der türkische Staatsangehörige R., geboren 1931 in der Türkei, reiste 1967 in die Schweiz ein und lebt seither im Kanton Basel-Landschaft. 1969 zogen seine Ehefrau S., geboren 1930, und 1970 seine vier Töchter (geboren 1956, 1957, 1962 und 1963) in die Schweiz nach. 1971 kam der Sohn H. zur Welt. Bis 1980 arbeitete R. an verschiedenen Stellen. 1977 erhielten die Ehegatten R. und S. die Niederlassungsbewilligung; die Kinder verfügen heute alle über selbständige Anwesenheitsbewilligungen.
1980 erlitt R. einen Verkehrsunfall und verletzte sich dabei an den Beinen, was mehrere Operationen und bleibende Beschwerden mit sich brachte. Während längerer Zeit war er arbeitsunfähig; 1982 verlor er schliesslich die Stelle. Bis 1984 bezog er abwechslungsweise SUVA-Taggelder und Arbeitslosen-Taggelder oder -entschädigungen. Von Dezember 1984 bis September 1985 arbeitete er wieder. Anschliessend bezog er erneut Arbeitslosenentschädigungen. Ab 1985 wurden er und seine Familie von der Fürsorgebehörde der Gemeinde X. unterstützt.
Auf schriftlichen Antrag der Fürsorgebehörde X. vom 16. Februar 1988 drohte die Justiz-, Polizei- und Militärdirektion Basel-Landschaft R. am 26. Februar 1989 die Ausweisung aus der Schweiz (Heimschaffung) an und verband damit die Auflage, innert der nächsten drei Monaten eine Arbeitsstelle nachweisen zu müssen.
Auf Nachfrage ergab sich, dass R. im April 1989 eine Stelle bei einer Reinigungsgesellschaft mit einer durchschnittlichen Arbeitszeit
BGE 119 Ib 1 S. 3
von rund 15 Wochenstunden bei einem Stundenlohn von Fr. 12.50 angetreten hatte.
Die Justiz-, Polizei- und Militärdirektion Basel-Landschaft erachtete dies als ungenügend und wies R. und S. mit Verfügung vom 3. November 1989 wegen Fürsorgeabhängigkeit im Sinne einer Heimschaffung aus der Schweiz aus.
Dagegen erhoben R. und S. am 17. November 1989 Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.
Mit Verfügung der SUVA vom 12. Dezember 1989 erhielt R. eine monatliche SUVA-Rente von 20% ab dem 1. Januar 1990. Mit Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 17. Januar 1991 wurde den Ehegatten R. und S. ausserdem eine IV-Rente ab dem 1. Mai 1990 bei einem Invaliditätsgrad von 44% zugesprochen. Damit stand ihnen eine Viertelsrente zu. Am 18. April 1991 erkannte ihnen die Ausgleichskasse eine halbe IV-Rente als ausserordentliche Härtefallrente zu.
Im Januar 1991 erreichte R. die Auszahlung von Pensionsgeldern aus der Kasse eines früheren Arbeitgebers. Daraufhin stellte die Fürsorgebehörde X. die Zahlung von Unterstützungsleistungen ab April 1991 ein.
Mit Entscheid vom 24. September 1991 wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft die Beschwerde der Eheleute R. und S. gegen die Heimschaffungsverfügung der Justiz-, Polizei- und Militärdirektion Basel-Landschaft ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 26. Oktober 1991 an das Bundesgericht beantragen R. und S. die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides.
In seiner Vernehmlassung vom 10. Dezember 1991 schliesst der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft auf Abweisung der Beschwerde. Mit Schreiben vom 10. Januar 1992 verzichtet das Bundesamt für Ausländerfragen auf einen Antrag.
Mit Verfügung vom 6. Februar 1992 erteilte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Nach einer vorübergehenden Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens ordnete er ferner am 21. April 1992 einen zweiten Schriftenwechsel an.
In Replik vom 15. Mai 1992 und Duplik vom 16. Juni 1992 halten die Parteien im wesentlichen an ihren Standpunkten fest. Das Bundesamt für Ausländerfragen verzichtete am 24. Juni 1992 erneut auf einen Antrag.
BGE 119 Ib 1 S. 4
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG
kann der Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er oder eine Person, für die er zu sorgen hat, der öffentlichen Wohltätigkeit fortgesetzt und in erheblichem Masse zur Last fällt. Die Ausweisung wegen Bedürftigkeit setzt voraus, dass dem Ausgewiesenen die Heimkehr in seinen Heimatstaat möglich und zumutbar ist (
Art. 10 Abs. 2 ANAG
).
Mit der am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen Gesetzesnovelle vom 23. März 1990 (AS 1991 1043) wurde
Art. 11 Abs. 2 ANAG
, wonach in der Regel auch der Ehegatte in die Ausweisung einzubeziehen war (vgl. AS 1949 223), aufgehoben. Seither müssen die Voraussetzungen einer Ausweisung auch auf Seiten des Ehegatten erfüllt sein, wenn dieser mitausgewiesen werden soll.
Gemäss
Art. 11 Abs. 3 ANAG
soll die Ausweisung nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen verhältnismässig ist. Dabei sind namentlich folgende Kriterien zu beachten: die Schwere des Verschuldens, die Dauer der Anwesenheit des Ausländers in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile (
Art. 16 Abs. 3 ANAV
). Auch bei der Ausweisung nach
Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG
sollen unnötige Härten vermieden werden; in diesen Fällen kann auch blosse Heimschaffung verfügt werden (Art. 11 Abs. 3 zweiter und dritter Satz ANAG).
b) Heimschaffung bedeutet die Überführung des fürsorgebedürftigen Ausländers von der Fürsorge des Gaststaates in diejenige des Heimatstaates. Wie die Ausweisung führt sie zum Erlöschen bestehender Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen (Art. 9 Abs. 1 lit. d sowie Abs. 3 lit. b ANAG). Im Unterschied zur Ausweisung ist sie jedoch nur eine Entfernungsmassnahme, das heisst sie ist nicht mit einer Einreisesperre verbunden. Der Heimgeschaffte kann in die Schweiz zurückkehren, wenn der Heimschaffungsgrund weggefallen ist, insbesondere wenn er nicht mehr bedürftig ist (BBl 1929 I 919; DANIEL THÜRER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, in: JOCHEN Abr. FROWEIN/TORSTEN STEIN [Hrsg.], Die Rechtsstellung von Ausländern nach staatlichem Recht und Völkerrecht, Berlin etc. 1987, S. 1384; PETER SULGER BÜEL, Vollzug von Fernhalte- und Entfernungsmassnahmen gegenüber Fremden nach dem Recht des Bundes und des Kantons Zürich, Bern etc. 1984, S. 93; WERNER THOMET, Das Bundesgesetz vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, Bern 1979, S. 119, Rz. 207 und 209).
BGE 119 Ib 1 S. 5
Grundsätzlich ist für eine Heimschaffung erforderlich, dass der Heimatstaat der Überführung und Übernahme der künftigen Fürsorge zustimmt und mit ihm - auf diplomatischem Weg - Ort und Zeit der Übernahme des Bedürftigen vereinbart werden (THÜRER, a.a.O., S. 1384; SULGER BÜEL, a.a.O., S. 94; THOMET, a.a.O., S. 120, Rz. 211). Im vorliegenden Fall wurde eine solche Einwilligung nicht eingeholt. Nach Ansicht der Vorinstanz gilt die Voraussetzung dann nicht, wenn der Ausländer nur in der Schweiz, nicht jedoch in seinem Heimatlande fürsorgeabhängig ist; da dieses keine finanziellen Belastungen träfen, müsse es der Heimschaffung auch nicht zustimmen. Weil die Massnahme mangels Fernhaltewirkung milder sei als eine eigentliche Ausweisung, müsse dieses Vorgehen aus Verhältnismässigkeitsgründen zulässig sein.
Zwar ist umstritten, ob die Beschwerdeführer in der Türkei nach einer allfälligen Rückkehr tatsächlich nicht fürsorgeabhängig würden (vgl. E. 5c). Wie es sich damit genau verhält, kann aber offenbleiben.
c) Einerseits kann der betroffene Ausländer bei der Heimschaffung im Unterschied zur Ausweisung das Land, in das er sich begibt, nicht selbst wählen (vgl. THOMET, a.a.O., S. 119, Rz. 207). Anderseits ist diese Wahlmöglichkeit heutzutage ohnehin sehr eingeschränkt, da kaum je ein Drittstaat zur Aufnahme eines anderswo Ausgewiesenen mehr bereit ist. Hingegen hat der Heimgeschaffte im Unterschied zum Ausgewiesenen angesichts der Zustimmung zur Fürsorgeübernahme eine gewisse Garantie dafür, dass ihn sein Heimatstaat unterstützen wird.
Fehlt diese Einwilligung, ist eine Heimschaffung somit im Ergebnis weitgehend vergleichbar mit einer Ausweisung ohne Fernhaltewirkung. Sie darf sich daher allerdings auch hinsichtlich der Voraussetzungen nur insoweit von der Ausweisung unterscheiden, als sich dies gemessen am Fehlen der Fernhaltewirkung rechtfertigt. Namentlich darf sie nur angeordnet werden, wenn der Ausländer der öffentlichen Wohltätigkeit fortgesetzt und in erheblichem Masse zur Last fällt (
Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG
); ferner muss ihm die Heimkehr in den Heimatstaat möglich und zumutbar sein, und schliesslich hat sich die Heimschaffung als im Sinne von
Art. 11 Abs. 3 ANAG
in Verbindung mit
Art. 16 Abs. 3 ANAV
verhältnismässig zu erweisen. Eine Besonderheit ergibt sich nur insofern, als im Gegensatz zu einer eigentlichen Ausweisung eine Heimschaffung zulässig ist, wenn sich gerade und ausschliesslich die mit einer Ausweisung verbundene Fernhaltewirkung als unnötige Härte erweist (Art. 11 Abs. 3 letzter Satz ANAG).
BGE 119 Ib 1 S. 6
3.
a) Die Fürsorgebehörde X. hat die Beschwerdeführer vom 4. Quartal 1985 bis April 1991 mit insgesamt über Fr. 80'000.-- unterstützt. Die Fürsorgeleistungen kamen beiden Ehegatten zugute, weshalb nicht bloss ein - heute nicht mehr zulässiger - Einbezug der Ehefrau in die gegen den Ehemann gerichtete Massnahme vorliegt. Diesem Zusammenhang wurde im übrigen bereits in den Entscheiden der Vorinstanzen, namentlich in der Verfügung der Justiz-, Polizei- und Militärdirektion vom 3. November 1989, Rechnung getragen, obwohl in den damaligen Zeitpunkten die alte Regelung des
Art. 11 Abs. 2 ANAG
noch galt; der Vorwurf der Beschwerdeführer, die eigenständige Rechtsposition der Ehefrau habe als solche keine Beachtung gefunden, ist insoweit unbegründet.
b) Angesichts des geleisteten Gesamtbetrages erweist sich der Umfang der Unterstützungsleistungen als im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG
erheblich. Da die Beschwerdeführer seit April 1991 keine Gelder der öffentlichen Fürsorge mehr erhalten, fragt sich allerdings, ob die Fürsorgeabhängigkeit auch im Sinne des Gesetzes fortgesetzt ist. Soweit damit eine minimale Zeitdauer verlangt wird, ist dieses Erfordernis angesichts der mehr als fünf Jahre gewährten Unterstützung erfüllt. Unklar ist hingegen, ob fortgesetzt auch bedeutet, dass die Fürsorgeabhängigkeit künftig weiterdauern müsse.
Einerseits kann es nicht allein darauf ankommen, ob im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides Unterstützungsleistungen bezogen werden, da sonst eine Heimschaffung mit dem vorübergehenden Verzicht auf Fürsorgeleistungen immer verhindert werden könnte. Andererseits geht es bei der Entfernung eines Ausländers wegen Bedürftigkeit in erster Linie darum, eine zusätzliche und damit künftige Belastung der öffentlichen Wohlfahrt zu vermeiden. Ob dies der Fall sein wird, ist allerdings kaum je mit Sicherheit feststellbar. Es muss daher auf die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung beim Ausländer abgestellt werden. Dabei ist von den aktuellen Verhältnissen im Zeitpunkt des zu fällenden, d.h. im vorliegenden Zusammenhang des bundesgerichtlichen, Entscheides auszugehen (vgl.
BGE 114 Ib 4
E. b).
c) Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführer seit dem 1. Mai 1992 eine monatliche Ehepaar-Invalidenrente im Betrag von Fr. 1'350.-- beziehen. Hinzu kommt die SUVA-Rente des Ehemannes von momentan Fr. 415.--. Aus seinem Arbeitserwerb fliessen monatlich weitere rund Fr. 1'400.--. Die Ehefrau scheint seit dem 14. Dezember 1991 über keine Anstellung mehr zu verfügen; sie hat zudem im Mai 1992 das Pensionsalter erreicht. Die Beschwerdeführer
BGE 119 Ib 1 S. 7
verfügen somit momentan über ein monatliches Einkommen von rund Fr. 3'100.--.
Darüber hinaus erhalten sie von ihrem jüngsten Sohn seit dem Abschluss seiner Lehre, d.h. seit August 1990, weitere Fr. 500.-- pro Monat. Der Sohn scheint auch bereit zu sein, diese Unterstützung weiterhin zu gewähren. Zwar handelt es sich dabei nicht um ein gesichertes Einkommen der Beschwerdeführer selbst; da aber einerseits dem Sohn - wie im übrigen auch den vier Töchtern - eine gesetzliche Unterstützungspflicht obliegt (vgl.
Art. 328 ZGB
) und anderseits keine konkreten Gründe dafür bestehen, dass er seine Unterstützung einstellen wird, darf dies mitberücksichtigt werden.
Bei einer monatlichen Mietzinsbelastung von unter Fr. 1'000.-- muss angesichts dieses Einkommens nicht damit gerechnet werden, dass die Beschwerdeführer innert absehbarer Frist wieder öffentliche Fürsorgeleistungen beziehen werden. Allerdings ist unklar, wie sich die finanziellen Verhältnisse darstellen werden, wenn dereinst auch der Ehemann das Pensionsalter erreicht haben wird; der - aus unbekannten, von den Beschwerdeführern nicht näher erhellten Gründen erwirkte - vorzeitige Bezug von Pensionskassengeldern im Betrag von rund Fr. 17'000.--, die angeblich grösstenteils zur Deckung privater Schulden verwendet wurden, könnte sich dannzumal nachteilig auswirken.
Die - allenfalls unberechtigte - Verminderung der Altersvorsorge für sich erfüllt jedoch die Voraussetzung der Fürsorgeabhängigkeit im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG
nicht (
BGE 112 Ib 4
E. b). Es erübrigt sich daher, dazu weitere Untersuchungen durchzuführen, wie der Regierungsrat, der dies im übrigen auch schon selbst hätte tun können, beantragt.
d) Somit war der Tatbestand von
Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG
wohl im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung gegeben. Schon für denjenigen des angefochtenen Entscheids sowie erst recht für den heutigen Zeitpunkt erscheint dies allerdings als fraglich, kann jedoch dahingestellt bleiben, da der Umstand, dass auf absehbare Zeit nicht mit einer Unterstützungsbedürftigkeit zu rechnen ist, zumindest in die Interessenabwägung einzubeziehen ist und sich dort die verfügte Heimschaffung so oder so als unverhältnismässig erweist.
4.
a) Die Beschwerdeführer leben seit nunmehr über 25 (Ehemann) beziehungsweise 23 (Ehefrau) Jahren in der Schweiz. Im Zeitpunkt, als das eigentliche Heimschaffungsverfahren eingeleitet wurde, betrug die Anwesenheitsdauer auch bereits 22 beziehungsweise 20 Jahre. Angesichts dieser langen Anwesenheit ziehen die
BGE 119 Ib 1 S. 8
Beschwerdeführer generell in Zweifel, ob eine Ausweisung oder Heimschaffung wegen Bedürftigkeit überhaupt noch verhältnismässig sein kann.
b) Art. 55 des in der Volksabstimmung gescheiterten Ausländergesetzes vom 19. Juni 1981 sah vor, dass die Heimschaffung eines Ausländers nur noch dann zulässig gewesen wäre, wenn dieser noch nicht zehn Jahre lang in der Schweiz wohnte (BBl 1981 II 584). Der Bundesrat führte in seiner Botschaft vom 19. Juni 1978 (BBl 1978 II 169) zu Art. 57 (dem späteren Art. 55) aus, dass nach einem Aufenthalt von zehn Jahren eine Heimschaffung aufgrund der aufgebauten engen Beziehungen des Ausländers zur Schweiz als zu harte Massnahme erscheine (BBl 1978 II 227). Der Nationalrat hatte sich in einer ersten Fassung sogar für eine Reduktion dieser Frist auf fünf Jahre entschieden (Amtl.Bull. 1980 N. 1163), schloss sich im Differenzbereinigungsverfahren jedoch dem Ständerat und damit dem bundesrätlichen Entwurf an (Amtl.Bull. 1981 N. 508 ff.).
Der Literatur lässt sich ferner entnehmen, dass zum Beispiel im Kanton Zürich die Praxis verfolgt wird, Ausländer, die seit zehn Jahren Wohnsitz im Kanton haben oder die Niederlassungsbewilligung besitzen, grundsätzlich nicht wegen Bedürftigkeit heimzuschaffen (SULGER BÜEL, a.a.O., S. 94).
c) Zwar vermögen weder das abgelehnte Ausländergesetz noch eine Praxis in einem andern Kanton Rechtswirkungen für den Kanton Basel-Landschaft zu entfalten. Die Regel, die darin übereinstimmend zum Ausdruck gelangt, zeigt aber, dass bei einer über zehnjährigen Anwesenheit in der Schweiz gewichtige Interessen gegen eine Ausweisung oder Heimschaffung wegen Bedürftigkeit in die Abwägung einzubeziehen sind. Erst recht muss dies demnach gelten, wenn ein Ausländer mehr als 20 Jahre in der Schweiz gelebt hat.
5.
a) Die Beschwerdeführer haben sich, bevor der Ehemann den Unfall erlitt, also während mehr als zehn Jahren Anwesenheit in der Schweiz, klaglos verhalten. Beim Unfall handelte es sich um einen Verkehrsunfall, an dem R. zumindest nicht unschuldig war, wurde er dafür doch strafrechtlich zur Verantwortung gezogen. Die ausgefällte Strafe gilt allerdings inzwischen als im Strafregister gelöscht. Der Unfall bewirkte nicht nur gesundheitlich nachteilige Folgen; R. hatte seither auch Schwierigkeiten bei der Ausübung einer Arbeit. Die Vorinstanzen werfen ihm vor, er sei überhaupt arbeitsscheu und nütze die sozialen Einrichtungen aus. Tatsächlich war eine erste Anstellung von Dezember 1984 bis September 1985 nicht von langer Dauer. Danach scheint es mit der Androhung der Ausweisung
BGE 119 Ib 1 S. 9
eines externen Anstosses bedurft zu haben, damit er wieder eine Arbeit suchte und die Stelle bei der Reinigungsgesellschaft antrat.
Die Beschwerdeführer vermögen allerdings mit ärztlichen Zeugnissen zu belegen, dass R. eine ganztägige Tätigkeit als Hilfsarbeiter, bei der er ausschliesslich gehen und stehen muss, aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar ist; dies wäre nur bei einer Arbeit, bei der er wenigstens zeitweise sitzen könnte, der Fall. Dass je eine Möglichkeit zum Antritt einer solchen Arbeitsstelle bestanden hat, ist nicht ersichtlich. Ferner sprechen die ärztlichen Befunde dafür, dass die Schwierigkeiten, die sich bei der Arbeitstätigkeit offenbar wiederholt ergaben, regelmässig auf den Gesundheitszustand zurückgeführt werden können. Aus ärztlicher Sicht kann R. höchstens vorgeworfen werden, er könne bei entsprechender Einlegung von Pausen die Reinigungsarbeit länger als nur drei Stunden am Tag ausführen; ob dafür auch die Gelegenheit bestand, ist unbekannt.
Im übrigen hat S. jedenfalls von 1984 bis 1991 Heimarbeit geleistet und damit zum Einkommen der Ehegatten beigetragen. Dass sie im Dezember 1991 entlassen wurde, war, wie sich ihrem Arbeitszeugnis entnehmen lässt, in der Schliessung des Betriebs, für den sie arbeitete, und nicht in ihren Leistungen oder ihrem Verhalten begründet.
b) Vorwerfen lassen müssen sich die Beschwerdeführer allerdings ihr Verhalten gegenüber der Fürsorgebehörde. Es blieb unbestritten, dass sie nicht immer kooperativ waren. Namentlich haben sie mehrmals massgebliche Umstände, die zu einer Einschränkung oder Reduktion der Fürsorgebeiträge führen mussten, verschwiegen. Damit haben sie sich nicht nur unkorrekt verhalten, sondern auch selbst den Verdacht erweckt, die öffentliche Fürsorge in der Schweiz über Gebühr ausnützen zu wollen.
c) Nicht gänzlich klar ist, in was für finanzielle Verhältnisse die Beschwerdeführer bei einer allfälligen Rückkehr in die Türkei gerieten. Dass sie über ein regelmässiges Arbeitseinkommen verfügen würden, kann kaum angenommen werden. Was die Sozialversicherungsgelder aus der Schweiz betrifft, hätten sie nur noch Anspruch auf die SUVA-Rente (von momentan Fr. 415.--). Die IV-Rente entfiele hingegen, da ihnen nicht mindestens eine halbe ordentliche Rente zusteht (Art. 10 Abs. 2 und 11 des Abkommens vom 1. Mai 1969 zwischen der Schweiz und der Republik Türkei über soziale Sicherheit, AS 1971 1771 f., SR 0.831.109.763.1).
Es erscheint kaum als zulässig, mit der Vorinstanz allein aufgrund des Umstandes, dass in der Türkei ein Mindestlohn gilt, der mit rund
BGE 119 Ib 1 S. 10
Fr. 350.-- (je nach Wechselkurs) einen geringeren Betrag ausmacht als die SUVA-Rente, zu schliessen, die dortigen Lebenshaltungskosten seien auch nicht höher. Eine von den Beschwerdeführern eingereichte Zusammenstellung einer Beratungsstelle für Leute aus der Türkei kommt für den Ort, aus dem die Beschwerdeführer stammen, auf minimale Lebenshaltungskosten von rund Fr. 900.-- pro Monat. Auch wenn diese Zahl nicht als gesichert gelten kann, zeigt sie doch, dass die Argumentation der Vorinstanz zu einfach ist und sich eine nähere Abklärung aufgedrängt hätte. Anderseits müssen sich die Beschwerdeführer gleichermassen wie bei der Berechnung ihrer verfügbaren Mittel in der Schweiz die Unterstützung durch ihren Sohn anrechnen lassen, stände einer regelmässigen Überweisung dieses Geldes in die Türkei doch nichts im Wege. Zusammen mit der SUVA-Rente ergäbe sich ziemlich genau der fragliche Betrag von Fr. 900.--.
Wie sich die finanzielle Situation der Beschwerdeführer bei einer allfälligen Rückkehr in die Türkei genau darstellen würde, kann aber offenbleiben. Jedenfalls kann davon ausgegangen werden, dass sie auch dort nur in bescheidenen Verhältnissen leben könnten.
d) Die Beschwerdeführer sind im Alter von 36 (Ehemann) beziehungsweise 39 (Ehefrau) Jahren in die Schweiz eingereist. Ihre Kinder sind grösstenteils hier aufgewachsen und leben auch heute noch alle in der Schweiz. Angesichts dieser familiären Einbettung in der Schweiz und der langen Anwesenheit kann nicht allein aufgrund allfälliger Sprachschwierigkeiten auf mangelnde Integration geschlossen werden, wie dies die Vorinstanz tut; es bedürfte dafür eindringlicherer anderer Belege.
Eine Heimschaffung in die Türkei schlösse zwar die finanzielle Unterstützung durch die Kinder, namentlich den jüngsten Sohn, nicht aus. Hingegen erscheint die Aufrechterhaltung der direkten familiären Beziehungen aufgrund der finanziellen Verhältnisse der Beteiligten unabhängig davon, dass mangels Fernhaltemassnahme eine Wiedereinreise zwecks Besuchs der Familienangehörigen möglich bliebe, als gefährdet. Auch dies ist - und zwar unabhängig davon, ob sich die Beschwerdeführer auf
Art. 8 EMRK
berufen können oder nicht - im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen (vgl.
Art. 16 Abs. 3 ANAV
).
6.
a) Bei der Gesamtbeurteilung des vorliegenden Falles fällt die langjährige Anwesenheit der Beschwerdeführer in der Schweiz stark ins Gewicht. Zusammen mit dem Umstand, dass sie der öffentlichen Fürsorge seit April 1991 nicht mehr zur Last gefallen sind,
BGE 119 Ib 1 S. 11
und unter Berücksichtigung ihrer übrigen persönlichen und familiären Verhältnisse ergibt sich, dass eine Heimschaffung trotz des nicht immer korrekten Verhaltens der Beschwerdeführer gegenüber der Fürsorgebehörde unzumutbar und unverhältnismässig ist. Dies gilt auch dann, wenn angenommen wird, dass sie dank der dem Ehemann zustehenden SUVA-Rente und der finanziellen Unterstützung durch den jüngsten Sohn in der Türkei leben könnten, ohne unter das Existenzminimum zu fallen beziehungsweise die dortige Fürsorge beanspruchen zu müssen.
Diese Interessenabwägung beruht auf den heutigen Umständen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass sie, sollte sich die Frage einer Ausweisung oder Heimschaffung wegen erneuter Fürsorgeabhängigkeit künftig wieder einmal stellen, anders ausfiele; dies gälte insbesondere dann, wenn die Kinder ihren Eltern keine genügende Unterstützung mehr gewährten, obwohl dies ihnen zumutbar wäre. Wenn schon die Familienbeziehungen für den Verbleib in der Schweiz in Anschlag gebracht werden, haben die Familienangehörigen das ihnen Zumutbare zu leisten, um die Fürsorgebedürftigkeit der Eltern zu vermeiden.
b) Ist die verfügte Heimschaffung bereits aufgrund schweizerischen Gesetzesrechts unzulässig, kann offenbleiben, ob sich die Beschwerdeführer auf
Art. 8 EMRK
berufen können und ob dieses Grundrecht verletzt ist.


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Urteilskopf
123 II 153
20. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. April 1997 i.S. K., N. T. AG und N. gegen Obergericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Rechtshilfe in Strafsachen. Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG). Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR). Italienische Strafprozessordnung vom 22. September 1988 (CPPit.).
Zulässigkeit der gegen eine Zwischenverfügung erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Frage offen gelassen, ob aufgrund der neuen
Art. 80e, 80g und 110a IRSG
auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist (E. 1).
Legitimation. In Rechtshilfesachen ist der nur wirtschaftlich an einer juristischen Person Berechtigte ausnahmsweise zur Beschwerdeführung legitimiert, wenn die juristische Person aufgelöst worden ist und deshalb nicht mehr handlungsfähig ist (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2).
Verweigerung der Rechtshilfe wegen angeblicher Überschreitung der Fristen des italienischen Strafprozessrechts? Die Rechtshilfe darf gemäss
Art. 2 lit. b EUeR
wegen eines Verstosses gegen das ausländische Strafprozessrecht nur dann verweigert werden, wenn mit dem Verstoss gegen das ausländische Strafprozessrecht zugleich eine Minimalgarantie der EMRK verletzt wird. Die Überschreitung einer Frist der italienischen Strafprozessordnung verstösst nur dann gegen die EMRK, wenn sie einer Verletzung des strafprozessualen Beschleunigungsgebotes nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gleichkommt. Gemäss Art. 430 Ziff. 1 CPPit. sind rechtshilfeweise Erhebungen auch nach dem Erlass des Dekrets auf Einleitung des Hauptverfahrens zulässig (E. 5).
Interessenabwägung zwischen dem Schutz des Bankgeheimnisses und der Rechtshilfeleistung. Wenn die übrigen Voraussetzungen der Rechtshilfe, besonders aber die Anforderungen an die Einhaltung der Menschenrechte im ausländischen Strafverfahren erfüllt sind, rechtfertigt es sich kaum je, allein zum Schutz des schweizerischen Bankgeheimnisses die Rechtshilfe zu verweigern (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 123 II 153 S. 155
Die italienischen Strafverfolgungsbehörden führen ein umfangreiches Strafverfahren im Zusammenhang mit einer Schmiergeldaffäre beim Bau des neuen Spitals in Meran. Die Staatsanwaltschaft Bozen richtete am 24. Dezember 1994 ein Rechtshilfeersuchen an die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich (BAK IV), welche dem Gesuch mit Verfügung vom 6. Januar 1995 entsprach und die Bank Y. in Zürich verpflichtete, über ein bestimmtes Konto Auskunft zu erteilen und Unterlagen herauszugeben. Am 31. Juli 1996 stellte die Staatsanwaltschaft Bozen in der gleichen Sache ein weiteres Rechtshilfeersuchen. Die BAK IV entsprach dem Rechtshilfeersuchen und verpflichtete verschiedene Banken und Firmen, darunter die Bank Y. und die X. Treuhand AG, Auskünfte zu erteilen und Unterlagen herauszugeben. K. erhob gegen diese Verfügung Rekurs, welcher vom Obergericht mit Beschluss vom 16. Januar 1997 abgewiesen wurde, soweit es darauf eintrat.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 6. Februar 1997 stellte K. im wesentlichen den Antrag, der Beschluss des Obergerichts sowie die Verfügung der Bezirksanwaltschaft seien aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Am 1. Februar 1997 trat die Änderung vom 4. Oktober 1996 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1; AS 1997 113) in Kraft. Seit demselben Tag steht auch die Änderung vom 9. Dezember 1996 der Verordnung des Bundesrates vom 24. Februar
BGE 123 II 153 S. 156
1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfeverordnung, IRSV; SR 351.11) in Kraft. Gemäss dem neuen
Art. 110a IRSG
gelten die Änderungen des Gesetzes auch für alle Verfahren, die beim Inkrafttreten der Änderung hängig, aber noch nicht abgeschlossen sind. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach Art. 80e und 80g nur noch gegen die Schlussverfügung zulässig, es sei denn, die vorangehende Zwischenverfügung habe einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge. Im vorliegenden Fall, in welchem eine Zwischenverfügung im Sinne des geänderten Rechtshilfegesetzes angefochten wird, braucht indessen nicht geprüft zu werden, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dieser Hinsicht zulässig ist, weil sie sich aus anderen Gründen als unzulässig oder unbegründet erweist.
2.
a) Nach
Art. 80h lit. b IRSG
ist zur Beschwerdeführung berechtigt, wer persönlich und direkt von einer Rechtshilfemassnahme betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
Art. 111 Abs. 1 IRSG
ermächtigt den Bundesrat, Ausführungsbestimmungen zu erlassen. In
Art. 9a lit. a IRSV
regelte der Bundesrat Einzelheiten im Zusammenhang mit der Beschwerdelegitimation. Diese Bestimmung bezeichnet bei der Erhebung von Kontoinformationen namentlich den Kontoinhaber als persönlich und direkt betroffen im Sinne von
Art. 80h IRSG
.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts - die auch nach Inkrafttreten der revidierten IRSG- und IRSV-Bestimmungen ihre Gültigkeit hat - ist im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen eine natürliche oder juristische Person zu Rechtsmitteln legitimiert, wenn sie von der verlangten Rechtshilfemassnahme unmittelbar betroffen wird, ohne dass sie ein rechtlich geschütztes Interesse geltend machen müsste. Ein schutzwürdiges Interesse liegt indessen nicht schon dann vor, wenn jemand irgendeine Beziehung zum Streitobjekt zu haben behauptet. Vielmehr ist zur Bejahung der Legitimation erforderlich, dass der angefochtene Entscheid den Beschwerdeführer in stärkerem Masse berührt als die Allgemeinheit der Bürger, bzw. - mit anderen Worten - es ist eine vom einschlägigen Bundesrecht erfasste spezifische Beziehungsnähe vorausgesetzt (
BGE 118 Ib 442
E. 2b). Das Bundesgericht anerkennt deshalb die Legitimation jeder natürlichen oder juristischen Person, die von einer Rechtshilfemassnahme unmittelbar berührt wird, verneint dagegen die Beschwerdebefugnis von Personen, die nur mittelbar von der angefochtenen Verfügung betroffen sind (
BGE 122 II 130
BGE 123 II 153 S. 157
E. 2b, mit Hinweisen). Bei der Erhebung von Kontoinformationen wird der Inhaber des Kontos von der Rechtshilfemassnahme unmittelbar betroffen, weshalb ihn die Rechtsprechung als legitimiert betrachtet. Dasselbe gilt auch für die Person, gegen die unmittelbar eine Zwangsmassnahme angeordnet wurde. Weitere Personen gelten indessen nicht als legitimiert, vor allem nicht diejenigen Personen, die zwar in den Kontounterlagen erwähnt werden, aber nicht Inhaber des betroffenen Kontos sind (z.B.
BGE 121 II 38
E. 1b;
BGE 118 Ib 442
E. 2a;
BGE 116 Ib 106
E. 2a).
c) In der zitierten Rechtsprechung wurden allerdings Personen, die am Bankkonto nur wirtschaftlich berechtigt, aber nicht Inhaber des Kontos sind, nicht für jeden Fall und unter allen Umständen von der Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen. Auch der neue
Art. 9a IRSV
lässt sich wegen der Verwendung des Wortes "namentlich" dahin auslegen, dass über die Aufzählung in lit. a bis c der Verordnungsbestimmung hinaus weitere Fälle denkbar sind, in denen bestimmte Personen zu Rechtsmitteln legitimiert sein könnten. Das Bundesgericht begründete den Ausschluss des bloss wirtschaftlich an einem Konto Berechtigten von der Rechtsmittellegitimation gelegentlich damit, wer eine juristische Person als Kontoinhaber vorschiebe, müsse die Nachteile dieses Vorgehens in Kauf nehmen; in diesem Falle könne sich die juristische Person anstelle der nur wirtschaftlich am Konto berechtigten natürlichen Person gegen die Rechtshilfemassnahmen wehren. Diese Begründung passt indessen nicht auf den Fall, in welchem die juristische Person, welche als Kontoinhaberin geführt wird, nicht mehr besteht und deshalb keine Rechtsmittel mehr ergreifen kann. Erscheint in den Kontounterlagen eine seit der Eröffnung des Kontos aufgelöste juristische Person als einzige Inhaberin des Kontos, wird der am Konto wirtschaftlich berechtigten Person nur dann ein genügender rechtlicher Schutz gegenüber Rechtshilfemassnahmen gewährt, wenn sie selbst zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zugelassen wird. In diesem Sinn ist die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu präzisieren.
d) Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin 1 geltend, sie sei am Bankkonto, welches von den verlangten Rechtshilfemassnahmen betroffen wird, wirtschaftlich berechtigt, Inhaberin des Kontos sei aber eine seit der Eröffnung des Kontos aufgelöste Gesellschaft. Die kantonalen Behörden und das Bundesamt für Polizeiwesen bestreiten diesen Sachverhalt nicht. Es bestehen sodann keinerlei Anhaltspunkte, dass die Auflösung der Konto-Inhaberin
BGE 123 II 153 S. 158
nur vorgeschoben oder rechtsmissbräuchlich wäre. Die Beschwerdeführerin 1 ist somit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, weil sich sonst niemand gegen die Rechtshilfemassnahmen, welche die Beschwerdeführerin nicht rechtlich, wohl aber wirtschaftlich betreffen, wehren könnte.
5.
a) In materiell-rechtlicher Beziehung rügen die Beschwerdeführer, das Strafverfahren in Italien verstosse gegen Bestimmungen der italienischen Strafprozessordnung vom 22. September 1988 (CPP). Gemäss Art. 407 Ziff. 2 lit. c CPP dürften die Vorerhebungen nicht mehr als zwei Jahre dauern, wenn auch im Ausland Akten erhoben werden müssen. Diese Frist sei im vorliegenden Fall überschritten worden, weshalb die Akten, welche allenfalls im Rechtshilfeverfahren erhoben würden, im italienischen Strafverfahren nicht mehr verwendet werden dürfen. Aus dem Rechtshilfeersuchen der italienischen Staatsanwaltschaft vom 31. Juli 1996 gehe ausserdem hervor, dass gegen die Beschuldigten bereits Anklage erhoben worden sei. Nach den Art. 416 Abs. 2 und Art. 417 Abs. 1 lit. c CPP dürfe die Staatsanwaltschaft keine neuen Beweismittel mehr erheben, wenn sie das Gesuch um Anklageerhebung bereits gestellt habe. Auch in dieser Hinsicht verstosse das Rechtshilfeverfahren gegen das ita-lienische Strafprozessrecht. Das italienische Strafverfahren leide somit an einem schweren Mangel, weshalb gemäss
Art. 2 lit. a und d IRSG
keine Rechtshilfe geleistet werden dürfe.
b) Rechtshilfeersuchen sind in erster Linie nach den massgebenden internationalen Verträgen zu beurteilen, im vorliegenden Fall also nach dem Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR, SR 0.351.1), dem sowohl Italien als auch die Schweiz beigetreten sind. Ergänzend ist das autonome Recht der Schweiz, also das IRSG und die dazugehörige Ausführungsverordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV, SR 351.11), heranzuziehen (vgl.
Art. 1 Abs. 1 IRSG
). Das gilt in erster Linie für Fragen des schweizerischen Verfahrens. Für die Frage, ob die Rechtshilfe zulässig sei, ist aber allein das Übereinkommen massgebend, es sei denn, das Landesrecht erlaube eine weitergehende Rechtshilfe.
c) Nach
Art. 2 lit. b EUeR
kann die Rechtshilfe verweigert werden, wenn der ersuchte Staat der Ansicht ist, dass die Erledigung des Ersuchens geeignet ist, die Souveränität, die Sicherheit, die öffentliche Ordnung (ordre public) oder andere wesentliche Interessen seines Landes zu beeinträchtigen. Mit dieser Bestimmung soll vermieden
BGE 123 II 153 S. 159
werden, dass ein Vertragsstaat durch Leistung von Rechtshilfe im Rahmen der internationalen Zusammenarbeit die Durchführung solcher Strafverfahren unterstützt, in welchen den verfolgten Personen die ihnen in einem demokratischen Rechtsstaat zustehenden und insbesondere durch die EMRK umschriebenen Minimalgarantien nicht gewährt werden oder welche den internationalen ordre public verletzen (
BGE 115 Ib 87
mit weiteren Hinweisen). Verstösst das Strafverfahren im Ausland gegen das massgebliche ausländische Strafprozessrecht, so darf nur dann keine Rechtshilfe gewährt werden, wenn mit dem Verstoss gegen das ausländische Strafprozessrecht zugleich eine in der EMRK umschriebene Minimalgarantie verletzt wird.
d) Die von den Beschwerdeführern angerufenen Bestimmungen der italienischen Strafprozessordnung dienen hauptsächlich der Beschleunigung des Verfahrens. Gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat der Angeklagte Anspruch darauf, dass über seine Sache innerhalb einer angemessenen Frist entschieden wird. Die EMRK legt indessen keine genau bestimmte und in sämtlichen Straffällen gültige Frist fest, innerhalb welcher Anklage erhoben und über die Sache entschieden werden muss. Daher bedeutet es für sich allein keinen Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, wenn die Strafverfolgungsbehörden Fristen des nationalen Strafprozessrechts nicht einhalten. Im vorliegenden Fall behaupten die Beschwerdeführer nur, bestimmte Fristen des italienischen Strafprozessrechts seien überschritten worden. Sie nennen jedoch keinen Grund dafür, dass das Strafverfahren auch gegen Garantien der EMRK verstossen haben soll. Ihre Rüge einer Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention erweist sich als unbegründet.
e) Im übrigen ergibt sich bei einer summarischen Prüfung, dass die italienischen Strafverfolgungsbehörden gar keine Fristen des italienischen Strafprozessrechts überschritten haben. Es trifft zwar zu, dass Erhebungen im Strafverfahren nach Art. 407 Ziff. 3 CPP nicht verwertet werden dürfen, wenn sie erst nach Ablauf der zweijährigen Frist gemäss Art. 407 Ziff. 2 CPP getroffen worden sind und die Staatsanwaltschaft es unterlassen hat, die Anklage oder den Antrag auf Archivierung innerhalb der vom Gesetz festgesetzten oder vom Gericht verlängerten Frist zu stellen. Wie die Beschwerdeführer aber selbst ausführen, wurde gegen die Angeschuldigten bereits Anklage erhoben. Nach Art. 430 Ziff. 1 CPP kann die Staatsanwaltschaft auch nach dem Erlass des Dekrets auf Einleitung des Hauptverfahrens in
BGE 123 II 153 S. 160
Rücksicht auf die an das Gericht zu stellenden Anträge ergänzende Erhebungen vornehmen, mit Ausnahme solcher Handlungen, für welche die Beteiligung des Angeklagten oder seines Verteidigers vorgesehen ist. Die Staatsanwaltschaft ist somit berechtigt, Auskünfte und Unterlagen, die ihr im Rechtshilfeverfahren aus der Schweiz übermittelt worden sind, im italienischen Strafverfahren zu verwenden. Das gilt umso mehr, als die Ermittlungen in der Schweiz ohne die Beteiligung der Angeklagten oder ihrer Verteidiger durchgeführt werden können.
7.
a) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, das Bankgeheimnis gehöre zu den wesentlichen Staatsinteressen der Schweiz und damit zum schweizerischen ordre public. Gemäss
BGE 115 Ib 68
dürfe die Rechtshilfe nicht gewährt werden, wenn sie zu einer eigentlichen Aushöhlung des schweizerischen Bankgeheimnisses führen würde. Das Rechtshilfegesuch der Staatsanwaltschaft Bozen sei im Zusammenhang mit der italienischen Schmiergeldaffäre eingereicht worden, welche Hunderte, wenn nicht Tausende von schweizerischen und ausländischen Bankkunden betreffe, die im Vertrauen auf den Schutz des schweizerischen Bankgeheimnisses in der Schweiz Bankkonten eröffnet hätten. Weil nicht bekannt sei, wozu die verlangten Auskünfte und Unterlagen dienen sollten, überwiege das Schweizerische Interesse am Schutz des Bankgeheimnisses das Interesse Italiens am Strafverfahren.
b) Dem Bankgeheimnis kommt nicht der Rang eines geschriebenen oder ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechtes zu, so dass es bei Kollision mit anderen Interessen stets den Vorrang beanspruchen könnte. Vielmehr handelt es sich um eine gesetzliche Norm, die gegebenenfalls gegenüber staatsvertraglichen Verpflichtungen der Schweiz zurückzutreten hat. Wesentliche Interessen der Schweiz sind dann nicht betroffen, wenn die Rechtshilfe nur dazu führt, eine Auskunft über die Bankbeziehungen einiger weniger in- oder ausländischer Kunden zu erteilen. Die Rechtshilfe kann aber verweigert werden, wenn es sich bei der vom ausländischen Staat verlangten Auskunft um eine solche handelt, deren Preisgabe das Bankgeheimnis geradezu aushöhlen oder der ganzen schweizerischen Wirtschaft Schaden zufügen würde (
BGE 115 Ib 68
E. 4b [S. 83], mit Hinweisen).
c) Im vorliegenden Fall geht es nur darum, über die Bankbeziehungen einiger weniger Bankkunden Auskunft zu erteilen. Die Beschwerdeführer befürchten aber, dass potentielle in- und ausländische Bankkunden ihr Vertrauen auf das schweizerische Bankgeheimnis
BGE 123 II 153 S. 161
verlieren könnten, wenn die Schweiz den italienischen Behörden in Korruptionsfällen Auskunft über Bankbeziehungen erteile. Indessen wird das Ansehen der Schweiz im Ausland weit mehr geschädigt, wenn sie ihre staatsvertraglichen Pflichten nicht erfüllt. Besonders betroffen wird das Ansehen der schweizerischen Banken, wenn Geldbeträge, die durch Straftaten erworben wurden, in der Schweiz angelegt werden können, ohne dass die ausländischen Behörden davon erfahren könnten. Wenn die übrigen Voraussetzungen der Rechtshilfe, besonders aber die Anforderungen an die Einhaltung der Menschenrechte im ausländischen Strafverfahren erfüllt sind, dürfte es sich kaum je rechtfertigen, allein zum Schutz des schweizerischen Bankgeheimnisses die Rechtshilfe zu verweigern. Daher gibt es keinen Grund, das Interesse der Schweiz an der Aufrechterhaltung des Bankgeheimnisses höher zu bewerten als das Interesse des ausländischen Staates, Korruptionsfälle aufzuklären und die schuldigen Personen zu bestrafen. Die Rüge der Beschwerdeführer erweist sich als unbegründet.