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Urteilskopf
139 III 404
58. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und B. gegen C. und D. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_66/2013 vom 29. August 2013

regeste:
Regeste
Art. 738 ZGB
; Ermittlung von Inhalt und Umfang eines Fuss- und Fahrwegrechts nach Massgabe des Erwerbsgrundes.
Grundsätze für die Auslegung eines Dienstbarkeitsvertrags. Voraussetzungen, unter denen zur Bestimmung des Inhalts eines ungemessenen Fuss- und Fahrwegrechts öffentlich-rechtliche Vorschriften berücksichtigt werden dürfen (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 405
BGE 139 III 404 S. 405
Die S.-bergstrasse umschliesst beinahe kreisförmig mehrere mit Wohnhäusern überbaute Grundstücke. Die Liegenschaft Nr. 289 liegt an der nördlichen S.-bergstrasse, während die Liegenschaft Nr. 45 auf der gegenüberliegenden Seite an die südliche S.-bergstrasse grenzt. Zugunsten der Parzelle Nr. 45 ist im Grundbuch ein "Fuss- und Fahrwegrecht zulasten Nr. 289" eingetragen. Laut Grunddienstbarkeitsvertrag vom 28. Oktober 1974 gestattet der Eigentümer der Parzelle Nr. 289 dem Eigentümer der Parzelle Nr. 45 "das unbeschränkte Fuss- und Fahrwegrecht auf dem im Grundbuchplan eingezeichneten Fahrweg von der T.-str. Parz. 41 her bis zur Parz. 45 und umgekehrt". Bei der T.-strasse handelt es sich um die heutige nördliche S.-bergstrasse. Im beigehefteten Grundbuchplan ist das Wegrecht mit einer gestrichelten Linie eingezeichnet. Es führt ab dem Grundstück Nr. 45 in nordöstlicher Richtung entlang der Grenze zur Parzelle Nr. 296 über das Grundstück Nr. 289 und mündet in die S.-bergstrasse ein. Eigentümer der berechtigten Parzelle Nr. 45 sind seit 2012 A. und B. (Beschwerdeführer). Die belastete Parzelle Nr. 289 steht seit 1980 im Eigentum von C. und D. (Beschwerdegegner).
Die Ausübung des Wegrechts führte zu Streitigkeiten zwischen den Eigentümern. Auf Klage der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer wies das Bezirksgericht die Beschwerdegegner an, aufgeschüttetes Material und einen Findling bei der Nord-Ost-Ecke der Liegenschaft Nr. 289 zu entfernen. Ein Verfahren betreffend Besitzesstörung durch den Zaun, den die Beschwerdegegner entlang des Wegrechts errichtet hatten, blieb erfolglos (Urteil 5A_59/2010 vom 22. März 2010).
BGE 139 III 404 S. 406
Am 24. August 2010 klagten die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer unter anderem auf Feststellung, dass das Fuss- und Fahrwegrecht eine Fahrbahnbreite von 2,3 m aufweisen darf. Neben der Fahrbahn begehrten sie einen freizuhaltenden Randstreifen (sog. Bankett), so dass innerhalb des Abstandes von 2,7 m von der Grenze zur Parzelle Nr. 296 insbesondere Anpflanzungen zu verbieten bzw. unter der Schere zu halten sowie der Holzzaun und der Lebhag im Westen/Nordwesten des Weges zu entfernen bzw. zurückzuversetzen seien. Das Bezirksgericht stellte fest, "dass das im Grundbuch eingetragene Fuss- und Fahrwegrecht [...] derzeit eine Fahrbahnbreite von 2,3 m aufweist." Im Übrigen wies es die Klage ab, soweit darauf einzutreten war. Gegen den Entscheid legten die Beschwerdeführer eine Berufung ein. Das Obergericht bestätigte den bezirksgerichtlichen Entscheid. Die Beschwerdeführer sind darauf an das Bundesgericht gelangt, das ihre erneuerten Verbotsbegehren teilweise gutheisst.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
Auszulegen ist der Grunddienstbarkeitsvertrag vom 28. Oktober 1974. Danach gestattet der Eigentümer der Parzelle Nr. 289 dem Eigentümer der Parzelle Nr. 45 "das unbeschränkte Fuss- und Fahrwegrecht auf dem im Grundbuchplan eingezeichneten Fahrweg".
7.1
Die Auslegung des Grunddienstbarkeitsvertrags erfolgt in gleicher Weise wie die sonstiger Willenserklärungen. Gemäss
Art. 18 Abs. 1 OR
bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, ist der Vertrag nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang. Diese allgemeinen Auslegungsgrundsätze gelten vorbehaltlos unter den ursprünglichen Vertragsparteien, im Verhältnis zu Dritten dagegen nur mit einer Einschränkung, die sich aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs (
Art. 973 ZGB
) ergibt, zu dem auch der Dienstbarkeitsvertrag gehört. Bei dessen Auslegung können gegenüber Dritten, die an der Errichtung der Dienstbarkeit nicht beteiligt waren und im Vertrauen auf das Grundbuch das dingliche Recht erworben haben, individuelle persönliche Umstände und Motive nicht berücksichtigt werden, die für die Willensbildung der ursprünglichen Vertragsparteien bestimmend waren,
BGE 139 III 404 S. 407
aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber aber nicht hervorgehen und für einen unbeteiligten Dritten normalerweise auch nicht erkennbar sind. Im gezeigten Umfang wird der Vorrang der subjektiven vor der objektivierten Vertragsauslegung eingeschränkt (
BGE 130 III 554
E. 3.1 S. 557). Die Eigentümer der berechtigten und belasteten Grundstücke sind im vorliegenden Fall nicht die Begründungsparteien, deren wirklicher Wille auch nicht hat festgestellt werden können.
7.2
Die Begründungsparteien haben ein "unbeschränktes" Fuss- und Fahrwegrecht vereinbart und damit künftige Entwicklungen im Dienstbarkeitsvertrag nicht ausgeschlossen. Die Bezeichnung "unbeschränkt" bedeutet zwar nicht, dass das Wegrecht ein nach allen Richtungen und auch gegenüber allfälligen zukünftigen Mehrbelastungen geschütztes, absolut unbeschränktes Recht wäre. Mit der Wendung "unbeschränkt" wird aber immerhin zum Ausdruck gebracht, dass ein Recht nicht auf bestimmte einzelne Zwecke beschränkt oder mit einer besonderen Leistungspflicht verbunden ist (Urteile 5C.199/2002 vom 17. Dezember 2002 E. 3.1 und 5A_264/ 2009 vom 4. Juni 2009 E. 3.1, in: ZBGR 84/2003 S. 307 f. und 91/2010 S. 171). Dass das Wegrecht seinerzeit zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung des berechtigten Grundstücks begründet wurde, wie die Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren hervorgehoben haben, macht die heutige Benutzung des Wegrechts zu Wohnzwecken deshalb nicht unzulässig.
7.3
Innerhalb der Schranken des Gesetzes können die Vertragsparteien den Inhalt und den Umfang des Wegrechts beliebig regeln (vgl.
Art. 19 Abs. 1 OR
). Das Wegrecht kann aufgrund der Bestimmungen im Dienstbarkeitsvertrag gemessen sein. Es steht den Parteien aber auch frei, ein ungemessenes Wegrecht zu vereinbaren, so dass sich sein Inhalt und sein Umfang nach den Bedürfnissen des berechtigten Grundstücks richten (
BGE 131 III 345
E. 4.3.2 S. 358). Im Grunddienstbarkeitsvertrag vom 28. Oktober 1974 haben die Begründungsparteien keine Regelung getroffen und damit ein ungemessenes Wegrecht vereinbart. Massgebend für Inhalt und Umfang sind deshalb die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks. Eine gewisse künftige Entwicklung wird damit nicht ausgeschlossen. Ändern sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks, darf dem Verpflichteten zwar eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden (
Art. 739 ZGB
). Bei der ungemessenen Dienstbarkeit ist dem Dienstbarkeitsbelasteten aber diejenige Mehrbelastung grundsätzlich zumutbar, die auf eine objektive Veränderung der Verhältnisse, wie
BGE 139 III 404 S. 408
etwa die Entwicklung der Technik, zurückgeht und nicht auf willentlicher Änderung der bisherigen Zweckbestimmung beruht und die die zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks nicht behindert oder wesentlich mehr als bisher einschränkt. Erst wenn die - verglichen mit dem früheren Zustand - gesteigerte Inanspruchnahme des belasteten Grundstücks zur Befriedigung der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks eine erhebliche Überschreitung der ungemessenen Dienstbarkeit bedeutet, liegt eine unzumutbare Mehrbelastung vor. Diesfalls muss die Zunahme aber derart stark sein, dass mit Sicherheit angenommen werden kann, sie überschreite die Grenze dessen, was bei der Begründung der Dienstbarkeit vernünftigerweise in Betracht gezogen worden sein könnte (
BGE 131 III 345
E. 4.3.2 S. 359; für ein Fahrwegrecht: Urteile 5C.282/2005 vom 13. Januar 2006 E. 5.1, in: ZBGR 88/2007 S. 483 f., und 5A_602/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 4).
7.4
Zur konkreten Bestimmung der Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks Nr. 45, die die Beschwerdeführer bemängeln, ergibt sich Folgendes:
7.4.1
Das Bezirksgericht hat aufgrund des Zwecks der Dienstbarkeit (E. 7.2) festgestellt, die Bedürfnisse der Liegenschaft Nr. 45 bestünden grundsätzlich darin, eine direkte Verbindung zur nördlichen S.-bergstrasse zu haben und zu diesem Zweck das Grundstück Nr. 289 zu Fuss und mit Fahrzeugen zu überqueren. Zur näheren Bestimmung dieser Bedürfnisse hat es das Bezirksgericht abgelehnt, öffentlich-rechtliche Vorschriften und insbesondere Normen öffentlicher Strassen und Wege wie Zugangsnormalien oder andere Empfehlungen beizuziehen, da es sich vorliegend um ein privatrechtliches, zwischen zwei Parteien vertraglich festgelegtes Wegrecht handle und sich der Inhalt des Wegrechts nicht nach öffentlich-rechtlichen oder anderen Vorgaben richte, sondern allein nach dem Vertragsinhalt.
7.4.2
Grundlage der Dienstbarkeit ist das Vertragsrecht. Vorschriften des öffentlichen Rechts können den Inhalt der Dienstbarkeit dann (mit-)bestimmen, wenn im Dienstbarkeitsvertrag darauf verwiesen wird (z.B.
BGE 137 III 444
E. 4.2 S. 450 ff.) oder wenn die Dienstbarkeit vor dem Hintergrund einer öffentlich-rechtlichen Regelung begründet wird (z.B.
BGE 131 III 345
E. 1.3 und E. 2.1.2 S. 348 f.; Urteil 5C.240/2004 vom 21. Januar 2005 E. 4, in: ZBGR 87/2006 S. 158 f.). Es darf allerdings nicht übersehen werden, dass
BGE 139 III 404 S. 409
sich der Inhalt des Eigentums und damit auch der beschränkten dinglichen Rechte aufgrund der geltenden schweizerischen Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit bestimmt. Dazu gehört neben dem privaten ebenso das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone auf Gesetzes- und Verordnungsstufe. Es ist deshalb nicht unzulässig, in der Beurteilung der Frage, was für Anforderungen an ein Wegrecht zu stellen sind, damit es die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks befriedigt, auch die öffentlich-rechtlichen Vorgaben oder hier die Empfehlungen der Vereinigung der Schweizerischen Strassenfachleute (VSS-Normalien) an die Erstellung und Gestaltung von Privatstrassen zu berücksichtigen (Urteil 5C.238/1991 vom 29. April 1992 E. 2, zum Einbezug kantonaler Zugangsnormalien).
7.4.3
Die VSS-Empfehlungen, auf die § 12 der Verordnung des Regierungsrates vom 15. Dezember 1992 zum Gesetz über Strassen und Wege vom 14. September 1992 (RB 725.10) verweist, sehen für Grundstückzufahrten des Typs A "Zufahrtsweg" eine Breite von 3 m beim Befahren vor (Ziff. 7) und verlangen längs von Mauern, Hecken und Zäunen seitlich der Grundstückzufahrt eine zusätzliche lichte Breite von mindestens 20 cm (Ziff. 8 der Schweizer Norm, SN 640 050). Privatrechtlich kann diese Mindestbreite unterschritten werden, so dass von der gerichtlich festgestellten Breite der Fahrbahn des Zufahrtswegs von 2,3 m auszugehen ist. Die Beschwerdeführer haben die Fahrbahnbreite nicht mehr angefochten, fordern aber auf jeder Seite längs der Hecke und des Zauns ein Bankett von 20 cm. Aufgrund der Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks kann ein Fahrweg von 2,7 m (Fahrbahn von 2,3 m mit je einem seitliche Bankett von 20 cm) für eine normale Befahrbarkeit nicht als unangemessen beanstandet werden. Wie die Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren hervorgehoben haben, wurde der S.-berg einst vom Grundstück der Beschwerdeführer aus auch landwirtschaftlich genutzt. Nutzfahrzeuge und Ladewagen mit einer Breite von 2,5 m dürften somit keine Seltenheit gewesen sein (vgl. aus der kantonalen Praxis: ZBGR 72/1991 S. 132 ff. E. 3). Dass die Benutzer des Wegs dem Holzzaun entlangschrammen, Pflanzen aus den Lebhägen ausreissen oder Natursteinmäuerchen platt walzen, wie es schon vorgekommen sein soll, dürfte nicht im Interesse der Beschwerdegegner liegen und lässt sich auf einer Fahrbahn von 2,3 m mit Banketten von je 20 cm auch eher vermeiden. Da das Wegrecht entlang der Grenze zur Parzelle Nr. 296 verläuft, aber ausschliesslich die Parzelle Nr. 289 belastet, kann der Eigentümer der Parzelle
BGE 139 III 404 S. 410
Nr. 296 nicht verpflichtet werden, seinen Grenzzaun um 20 cm zurückzuversetzen. Vielmehr sind die Beschwerdegegner als Eigentümer der Parzelle Nr. 289 zu verpflichten, die gesamte Wegrechtsfläche mit einer Breite von 2,7 m zu gewährleisten und folglich ihren Zaun um 40 cm zurückzuversetzen und ihre Pflanzen um 40 cm zurückzuschneiden, damit beidseitig der Fahrbahn ein Randstreifen von 20 cm gewährleistet werden kann.
7.4.4
Mit Bezug auf das niedrige Sandsteinmäuerchen längs des Zufahrtswegs beantragen die Beschwerdeführer lediglich ein Zurücksetzen um 20 cm, d.h. einen Abstand von 2,5 cm von der Grenze zur Parzelle Nr. 296. Damit hat es sein Bewenden (
Art. 107 Abs. 1 BGG
).
7.4.5
Die Beschwerdeführer verlangen zusätzlich ein Stutzen der Pflanzen bis zur Höhe von 2,5 m über dem Fahrweg. Die beantragte lichte Höhe von 2,5 m entspricht § 42 Abs. 2 des Gesetzes vom 14. September 1992 über Strassen und Wege (RB 725.1) und erscheint für eine normale Befahrbarkeit als angemessen.
7.5
Gegen die Gutheissung der Beschwerdebegehren wenden die Beschwerdegegner wie schon im kantonalen Verfahren ein, der Fahrweg über ihr Grundstück sei keine Erschliessungsstrasse zur öffentlichen S.-bergstrasse im Norden. Das Grundstück der Beschwerdeführer sei vielmehr vom Süden her erschlossen, wo es ebenfalls an die S.-bergstrasse grenze und wo sich der Briefkasten und ein Hydrant befänden. Die Beschwerdeführer müssten die früher aufgeschüttete Südzufahrt wieder herstellen. Es mag zutreffen, dass das Grundstück der Beschwerdeführer aus öffentlich-rechtlicher Sicht von Süden her erschlossen ist, wie das die Verfügung des Gemeinderates vom 19. März 2008 belegt, doch ändert diese Erschliessung von Süden her nichts daran, dass das im Grundbuch eingetragene Fuss- und Fahrwegrecht zulasten des Grundstücks der Beschwerdegegner und zugunsten des Grundstücks der Beschwerdeführer mit dem Inhalt und dem Umfang, wie hiervor (E. 7.4) beschrieben, zu Recht besteht und ausgeübt werden darf. Dass die begehrten Randstreifen beidseits der Fahrbahn die Benützung ihres Grundstückes erheblich mehr als bis anhin behinderten und den Rahmen dessen sprengten, was die Parteien mit der Begründung des Wegrechts vernünftigerweise gewollt haben dürften, machen die Beschwerdeführer nicht geltend. Eine unzumutbare Mehrbelastung (E. 7.3) liegt insoweit nicht vor.


canton: CH

region: Federation

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110 Ib 14
3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. März 1984 i.S. Bundesamt für Justiz gegen Jochen Jakob Hermann Herbert Kienzle-Kirschvink und Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Berechtigtes Erwerbsinteresse nach
Art. 6 Abs. 2 lit. a BewB
.
Im Rahmen von
Art. 6 Abs. 2 lit. a BewB
darf eine Person mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland nur ein einziges schweizerisches Grundstück erwerben, auch wenn ein zweiter Grundstückerwerb auf eine andere arabische Ziffer (1-3) der Gesetzesbestimmung gestützt werden könnte als der erste.

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 110 Ib 14 S. 14
Jochen Jakob Hermann Herbert Kienzle-Kirschvink, deutscher Staatsangehöriger, beantragte der zuständigen baselstädtischen Bewilligungsbehörde am 14. Juli 1982 die Liegenschaft Grundbuch Riehen, Sektion D, Parzelle 2828 (am Hang 26) erwerben zu dürfen, obwohl er bereits Eigentümer einer Vierzimmerwohnung in Samedan-GR war.
BGE 110 Ib 14 S. 15
Das Wirtschafts- und Sozialdepartement Basel-Stadt bewilligte den Erwerb am 27. Juli 1982 gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 2 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 (BewB; SR 211.412.41). Der Erwerb der Ferienwohnung in Samedan war seinerzeit gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 BewB bewilligt worden. Mit Beschluss vom 14. Dezember 1982 wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt die gegen den erstinstanzlichen Entscheid gerichtete Beschwerde des Bundesamtes für Justiz (BAJ) ab.
Mit fristgemässer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Justiz dem Bundesgericht:
"Den angefochtenen Entscheid (Regierungsratsentscheid vom 14. Dezember 1982) aufzuheben und die Bewilligung zum Erwerb eines Grundstückes in Riehen, Grundbuch-Nr. Sektion D, Parzelle 2828, Am Hang 26, nur unter der Bedingung zu erteilen, dass der Erwerber vorgängig sein Grundstück Grundbuch Nr. 50 462 (4-Zimmerwohnung) in Samedan veräussere, unter Kostenfolge."
Das beschwerdeführende Amt rügt die Verletzung von Bundesrecht. Auf dessen einzelne Ausführungen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
J. J. H. H. Kienzle-Kirschvink sowie der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragen sinngemäss die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach
Art. 6 Abs. 1 BewB
ist einer Person mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland eine Erwerbsbewilligung für ein schweizerisches Grundstück zu erteilen, wenn der Erwerber ein berechtigtes Interesse am Erwerb nachweist; andernfalls ist sie zu verweigern. Ein berechtigtes Interesse ist nach
Art. 6 Abs. 2 lit. a BewB
anzunehmen,
"wenn das zu erwerbende Grundstück in erster Linie dem Aufenthalt des Erwerbers oder seiner Familie dient, der Erwerber es auf seinen persönlichen Namen erwirbt und er, sein Ehegatte oder seine minderjährigen Kinder kein anderes diesem Zwecke dienendes Grundstück in der Schweiz erworben haben und ausserdem eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:
1. aussergewöhnlich enge geschäftliche oder andere schutzwürdige Beziehungen des Erwerbers zu dem Ort des zu erwerbenden Grundstücks;
2. dauernder Aufenthalt des Erwerbers am Ort des zu erwerbenden
BGE 110 Ib 14 S. 16
Grundstücks mit Bewilligung der Fremdenpolizei oder Kraft einer anderen Berechtigung;
3. Lage des Grundstückes an einem Orte, dessen Wirtschaft vom Fremdenverkehr abhängt und der Ansiedlung von Gästen bedarf, um den Fremdenverkehr zu fördern, insbesondere in Berggegenden."
Strittig ist die Frage, ob eine Person im Ausland berechtigt ist, im Rahmen von
Art. 6 Abs. 2 lit. a BewB
mehrere Grundstücke zu erwerben, wenn jeder Erwerb wenigstens auf eine andere arabische Ziffer (1-3) der Gesetzesbestimmung gestützt werden kann. Diese Frage ist im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu verneinen.
Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich klar, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Bundesgesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland keinen Unterschied zwischen der sekundären Wohnung (Ferienwohnung) und dem Hauptwohnsitz eines der Bewilligungspflicht unterstellten Kaufsinteressenten machen wollte (Entscheid des Bundesgerichts vom 2. März 1977 i.S. E. Bignami E. 1b). Der Begriff des "Aufenthalts" im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 lit. a BewB
erfasst sowohl das Wohnen als Ferienzweck wie auch dasjenige zu dauernder Anwesenheit. Ist somit eine der Bewilligungspflicht unterstellte Person, ihr Ehegatte oder ihre minderjährigen Kinder bereits Eigentümer eines schweizerischen Grundstückes, welches ihrem Ferien- oder Wohnaufenthalt dient, so haben diese Personen kein berechtigtes Interesse mehr, gestützt auf
Art. 6 Abs. 2 lit. a BewB
noch ein weiteres Grundstück in der Schweiz zu erwerben.
Art. 6 Abs. 2 lit. a BewB
kann zum Erwerb eines Grundstückes in der Schweiz nur dann wieder angerufen werden, wenn das erste dem Aufenthalt dienende Grundstück inzwischen veräussert worden ist.
Aufgrund der vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt und von J. J. H. H. Kienzle-Kirschvink vorgebrachten Argumente besteht kein Anlass, auf die bestehende Rechtsprechung zurückzukommen. Die Beschwerde des Bundesamtes für Justiz ist daher gutzuheissen.


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83 I 69
11. Auszug aus dem Urteil vom 8. März 1957 i. S. Eyer und Einwohnergemelnde Thun gegen Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftskäufe:
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
, wonach Rechtsgeschäfte, die zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben abgeschlossen werden, vom Einspruchsverfahren ausgenommen sind, ist nicht anwendbar auf Käufe, durch die sich eine Gemeinde eine allgemeine Landreserve für allfällige künftige Bedürfnisse sichern will.

text:
Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 83 I 69 S. 69
A.-
Frau Rosa Luise Eyer ist Eigentümerin eines bäuerlichen Heimwesens im Halte von 311,64 a, das auf dem Gebiete der Gemeinde Thun im "Buchholz", ausserhalb der Bauzone, liegt. Mit Vertrag vom 29. September 1955 verkaufte sie der Einwohnergemeinde Thun einen Landabschnitt von 243,14 a. Der Grundbuchverwalter erhob gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. c BG vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) Einspruch, der vom Regierungsstatthalter von Thun und auf Rekurs beider Vertragsparteien hin vom Regierungsrat des Kantons Bern geschützt wurde.
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen Frau Eyer und die Einwohnergemeinde Thun, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und den Einspruch des Grundbuchverwalters abzuweisen.
BGE 83 I 69 S. 70
Sie machen vor allem geltend, der Kaufvertrag sei von der Gemeinde zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben abgeschlossen worden, so dass gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
das Einspruchsverfahren nicht anwendbar sei. Die Gemeinde benötige für öffentliche Hochbauten, Strassen, Plätze und Anlagen und zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus Grund und Boden, könne aber mit dessen Ankauf jeweils nicht zuwarten, bis ein ausgereiftes Projekt vorliege. Um eine dem allgemeinen Interesse entsprechende, einer allseitigen Ortsplanung dienende Bodenpolitik verfolgen zu können, müsse sie sich eine gewisse Landreserve sichern. Eine solche brauche sie insbesondere auch, um den vielfach, namentlich von der Burgergemeinde Thun, als Gegenleistung für Landabtretungen geforderten Realersatz bieten zu können. Aus flnanziellen Gründen sei sie darauf angewiesen, Boden ausserhalb der Bauzone zu erwerben.
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
schliesse das Einspruchsverfahren gegenüber einer Gemeinde nicht nur dann aus, wenn das von ihr gekaufte Land unmittelbar für einen öffentlichen Zweck verwendet werden solle. Es gehe nicht an, die Gemeinde an der Erfüllung ihrer Aufgaben zu hindern mit der Begründung, dass es den bäuerlichen Grundbesitz zu erhalten gelte. Übrigens werde das in Frage stehende Land durch den Verkauf der landwirtschaftlichen Nutzung nicht entzogen, sondern solle weiterhin den bisherigen Pächtern überlassen bleiben.
C.-
Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement teilt seinen Standpunkt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
ist das Einspruchsverfahren nicht anwendbar auf Rechtsgeschäfte, für die das Enteignungsrecht gegeben ist oder die zur Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgeschlossen werden oder dem Ersatz von Liegenschaften dienen, die für solche Zwecke verkauft worden
BGE 83 I 69 S. 71
sind. Das Bundesgericht hat bei Beurteilung eines Landverkaufs an eine gemeinnützige Stiftung entschieden, dass man es mit einem zur Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgeschlossenen Geschäft im Sinne der Vorschrift nur dann zu tun hat, wenn das Kaufsobjekt unmittelbar für einen solchen Zweck verwendet werden soll (
BGE 80 I 413
Erw. 4). An dieser Auslegung ist festzuhalten, auch für Fälle, wo es sich um Liegenschaftskäufe öffentlich-rechtlicher Körperschaften oder Anstalten handelt. Landerwerbungen des Gemeinwesens dienen stets mehr oder weniger öffentlichen Zwecken. Würde es für die Anwendung von
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
genügen, dass der Kauf im Hinblick auf allfällige zur Zeit des Abschlusses noch ganz unbestimmte öffentliche Bedürfnisse, zur Schaffung einer allgemeinen Landreserve, vorgenommen wird, so wären Landkäufe der öffentlichen Hand kraft Bundesrechts vom Einspruchsverfahren praktisch überhaupt ausgenommen. Wäre das gewollt, so müsste es im Gesetz zum Ausdruck kommen. Das ist nicht der Fall. Der Wortlaut von
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
, namentlich die Erwähnung der Rechtsgeschäfte, für die das Enteignungsrecht gegeben ist, lässt vielmehr erkennen, dass eine Widmung für bestimmte Zwecke gemeint ist. Eine weitergehende Beschränkung des Einspruchsverfahrens ist in der Bestimmung nicht vorgeschrieben.
Der angefochtene Entscheid verletzt
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
nicht. Wohl wird in der Beschwerde auf die verschiedenen öffentlichen Aufgaben hingewiesen, für deren Erfüllung die Einwohnergemeinde Thun Land erwerben müsse. Aber es fehlt an konkreten Angaben, denen zu entnehmen wäre, dass der umstrittene Landkauf unmittelbar einem bestimmten öffentlichen Zweck zu dienen habe. Es werden lediglich unbestimmte Möglichkeiten angeführt; die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Gemeinde müsse sich eine allgemeine Landreserve im Hinblick auf allfällige künftige Bedürfnisse sichern, namentlich um gegebenenfalls Realersatz leisten zu können. Es liegen keine Verträge oder sonstige Unterlagen vor, aus denen zu
BGE 83 I 69 S. 72
schliessen wäre, dass der in Frage stehende Landabschnitt bestimmten Grundeigentümern als Ersatz für Boden, der von der Gemeinde zu bestimmten öffentlichen Zwecken beansprucht würde, abgetreten werden soll. Dass die Gemeinde ihrerseits Boden für öffentliche, gemeinnützige oder kulturelle Zwecke verkauft habe, welcher nun durch das Land der Frau Eyer ersetzt werden solle, wird nicht behauptet. Unter diesen Umständen besteht kein Grund, das Einspruchsverfahren gestützt auf
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
auszuschliessen. Ob durch den Verkauf der landwirtschaftlich genutzte Boden geschmälert werde oder nicht, ist unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmung unerheblich.


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Urteilskopf
116 IV 83
17. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 26. März 1990 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 347 StGB
; Ehrverletzung durch Inserat.
1. Legitimation des Strafantragstellers (E. 1b).
2. Gerichtsstand bei einer durch das Mittel der Druckerpresse begangenen Ehrverletzung (E. 3).
3. Vom gesetzlichen Gerichtsstand darf durch Vereinbarung der beteiligten Kantone nur aus triftigen Gründen abgewichen werden, wobei bei Antragsdelikten den Interessen des Verletzten ein besonderes Gewicht zukommt (E. 4a).
4. Bedeutung des Begehungs-/Erfolgsortes bei Presse-Ehrverletzungsdelikten (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 116 IV 83 S. 83
In der Juni-Ausgabe 1988 der Sex-Anzeige-Zeitschrift "T." (Verlag: R. AG, Basel) erschien eine Kontaktanzeige mit Brustbild von H., ohne dass dieser davon wusste.
Am 30. August 1988 erstattete H. bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Strafanzeige (und Strafantrag) gegen Unbekannt wegen Urkundenfälschung, Kreditschädigung, Verleumdung und eventuell übler Nachrede sowie gegen die R. AG wegen Gehilfenschaft zu Kreditschädigung, übler Nachrede und eventuell Verantwortlichkeit der Presse in Verbindung mit diesen Straftatbeständen.
BGE 116 IV 83 S. 84
Das ganze Verfahren wurde am 15. November 1988 durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt an den Kanton Solothurn abgetreten. Da der Erfolg in X./SO (Aufgabeort des Insertionsauftrages und Wohnort des Anzeigers) eingetreten sei, anerkannte das Untersuchungsrichteramt Solothurn am 7. Dezember 1988 den Gerichtsstand in diesem Kanton. Am gleichen Tag eröffnete es dem Anzeiger, dass der Anzeige gegen die R. AG wegen Gehilfenschaft zu Kreditschädigung und übler Nachrede keine Folge gegeben werde.
Eine dagegen gerichtete Beschwerde von H. hiess das Obergericht des Kantons Solothurn am 1. Februar 1989 teilweise gut und wies das Untersuchungsrichteramt an, der Anzeige gegen die R. AG wegen übler Nachrede Folge zu geben; in bezug auf die Kreditschädigung wies es die Beschwerde ab.
Seine gegen diesen Entscheid gerichtete eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht am 24. Mai 1989 ab.
Mit Eingabe vom 13. Februar 1990 an die Anklagekammer des Bundesgerichts beantragt H., es sei festzustellen, dass die Behörden des Kantons Basel-Stadt zur Verfolgung der R. AG wegen Pressedelikten zuständig seien.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt, das Gesuch gutzuheissen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung des Gesuches.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gegenstand der Anzeige des Gesuchstellers war zunächst jene gegen Unbekannt, die - nach dem Entscheid des Bundesgerichts vom 24. Mai 1989 - neben Verleumdung eventuell übler Nachrede als Antragsdelikte auch den Tatbestand der Urkundenfälschung als Offizialdelikt umfasst, und die vom Einstellungsbeschluss des Untersuchungsrichters vom 7. Dezember 1988 nicht berührt wurde, sowie jene gegen die R. AG wegen Gehilfenschaft, eventuell Verantwortlichkeit der Presse.
Der Untersuchungsrichter des Kantons Solothurn anerkannte am 7. Dezember 1989 auf Ersuchen der Behörden des Kantons Basel-Stadt die Zuständigkeit der Behörden des Kantons Solothurn bezüglich beider Anzeigen.
b) Auch wenn mit dieser Anerkennung der Gerichtsstand zwischen den beiden beteiligten Kantonen nicht mehr streitig
BGE 116 IV 83 S. 85
ist, ist zwar nicht der blosse Anzeiger (
BGE 71 IV 58
E. 1; SCHWERI, Gerichtsstandsbestimmung, N 545), wohl aber der Antragsteller berechtigt, den Gerichtsstand für die Antragsdelikte durch die Anklagekammer bestimmen zu lassen (
BGE 88 IV 143
f.;
BGE 78 IV 250
ff. E. 2; WAIBLINGER, ZBJV 85, S. 489 f.). Auf das Gesuch ist daher einzutreten. Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt hat der Gesuchsteller seine Rechte durch die Ergreifung von Rechtsmitteln im Kanton Solothurn keineswegs "verwirkt", denn er strebte damit ausschliesslich die Durchsetzung seines Anspruches auf Verfolgung und Bestrafung des Täters der strafbaren Handlung gegen seine Ehre an.
2.
Die Bestimmung des Gerichtsstandes richtet sich danach, was dem Angeschuldigten vorgeworfen werden kann, d.h. auf Grund der Aktenlage im Zeitpunkt des Entscheides der Anklagekammer überhaupt in Frage kommt (
BGE 113 IV 109
E. 1 mit Hinweis).
3.
Hauptgegenstand des dem Gesuch zu Grunde liegenden Strafverfahrens ist eine durch das Mittel der Druckerpresse begangene Ehrverletzung. Bezüglich dieses Delikts richtet sich der Gerichtsstand ausschliesslich nach
Art. 347 StGB
, da die Ehrverletzung durch die Presse im Inland begangen wurde.
a) Nach
Art. 347 StGB
sind bei strafbaren Handlungen, die im Inland durch das Mittel der Druckerpresse begangen wurden, ausschliesslich die Behörden des Ortes zuständig, wo die Druckschrift herausgegeben wurde, sofern der Verfasser unbekannt ist. Ist hingegen der Verfasser bekannt, so sind die Behörden seines Wohnortes ebenfalls zuständig, wenn dieser in der Schweiz liegt; aber selbst in diesem Fall wird das Verfahren da durchgeführt, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Die nachträgliche Ermittlung des Verfassers bleibt daher grundsätzlich ohne Einfluss auf den Gerichtsstand.
b) Es ist nicht Sache der Anklagekammer, darüber zu befinden, wer schliesslich gemäss
Art. 27 StGB
als Täter zu bestrafen ist; darüber wird das Strafverfahren Aufschluss zu geben haben.
c) Als Herausgeber wird im Impressum der Zeitschrift die R. AG Basel bezeichnet: Die Firmenbezeichnung lässt erkennen, dass der Sitz der Gesellschaft in Basel ist; Gerichtsstand ist ebenfalls Basel-Stadt; auch als Postadresse des T.-Verlages wird Basel angegeben.
BGE 116 IV 83 S. 86
Damit steht ohne jeden Zweifel Basel als Herausgabeort der Zeitschrift fest, womit die Behörden des Kantons Basel-Stadt gemäss
Art. 347 StGB
zuständig wären.
d) Der Gesuchsteller stellte den Strafantrag gegen die R. AG deshalb zu Recht bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt. Damit wurde die Untersuchung aber zuerst im Kanton Basel-Stadt angehoben. Ein eigentliches Wahlrecht stand dem Gesuchsteller im vorliegenden Fall nicht zu, da ihm der Verfasser bzw. Einsender nicht bekannt war.
4.
Als gesetzlicher Gerichtsstand hat nach dem Gesagten sowohl nach dem damaligen als auch dem heutigen Stand der Ermittlungen Basel-Stadt zu gelten. Dieser Gerichtsstand ist indessen durch Vereinbarung zwischen den beiden Kantonen Basel-Stadt und Solothurn geändert worden.
Da inzwischen keine neuen Tatsachen bekanntgeworden sind bzw. die Verhältnisse sich seit der Anerkennung nicht grundlegend geändert haben - der Verfasser bzw. Aufgeber des Inserates konnte bis zum heutigen Tag nicht ermittelt werden -, ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob die abweichende Vereinbarung zulässig war, und nicht, ob eine nachträgliche Änderung sich aufdränge.
a) Vom gesetzlichen Gerichtsstand darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe es gebieten (
BGE 88 IV 43
E. 2). Von dieser Möglichkeit ist zurückhaltend Gebrauch zu machen, denn die Überlegungen, welche den gesetzlichen Gerichtsstand als unzweckmässig erscheinen lassen, müssen sich gebieterisch aufdrängen (
BGE 86 IV 63
E. 3).
Vom gesetzlichen Gerichtsstand kann auch durch Vereinbarung unter den Kantonen abgewichen werden, wenn die strikte Anwendung dieser Regeln ihrem Zweck zuwiderliefe, der darin besteht, die richtige und rasche Anwendung des materiellen Strafrechts zu ermöglichen. Die Anklagekammer kann in diesem Fall nur in die Gerichtsstandsfrage eingreifen, wenn die Kantone beim Abschluss ihrer Vereinbarung das ihnen dabei naturgemäss zustehende Ermessen überschritten haben (SCHWERI, a.a.O., N 410).
Für die Beurteilung der Frage, ob triftige Gründe eine solche Abweichung aufdrängen, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu entscheiden, nicht nach den Überlegungen und Vorstellungen der Behörde, die den Gerichtsstand anerkannte (SCHWERI, a.a.O., N 480). Zu berücksichtigen sind dabei auch die Interessen des Verletzten, denen ein besonderes Gewicht zukommt, wenn es um
BGE 116 IV 83 S. 87
Antragsdelikte geht. Könnten die Kantone nämlich nach Belieben einen abweichenden Gerichtsstand vereinbaren, so hätten sie es in der Hand, den Verletzten seines Rechtes zu berauben, mittels Strafantrag die Bestrafung des Täters zu verlangen, da es nach feststehender Praxis nicht genügt, dass der Strafantrag im einen Kanton gestellt wurde, um auch einen anderen Kanton zur Strafverfolgung zu verpflichten; denn das kantonale Recht bestimmt, bei welcher Behörde der Strafantrag zu stellen und in welchem Verfahren ihm Folge zu geben ist (
BGE 89 IV 175
, mit Hinweisen); die richtige Anwendung des materiellen Strafrechts ist aber in Frage gestellt, wenn zufolge eines im jeweiligen Kanton nach kantonalem Recht gar nicht oder nicht gültig gestellten Strafantrages eine Bestrafung des Täters nicht mehr möglich ist.
b) Die Behörden des Kantons Solothurn übernahmen die beiden Verfahren nach der Darstellung des Obergerichts des Kantons Solothurn, weil der Insertionsauftrag nach Ansicht der Basler Behörden in X. der Post übergeben worden sei und der Anzeiger auch dort wohne; der Erfolg einer allfälligen strafbaren Handlung sei somit ebenfalls dort eingetreten.
c) Die Postaufgabe in X. kann im vorliegenden Fall keine Abweichung vom gesetzlichen Gerichtsstand begründen. Den Akten lassen sich keinerlei Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Ermittlungen gegen Unbekannt zu einem konkreten Tatverdacht gegen eine bestimmte Person geführt haben. Dieser Umstand könnte in bezug auf die Ehrverletzung ohnehin keine Änderung der nach
Art. 347 StGB
begründeten Zuständigkeit aufdrängen (E. 3a).
Im übrigen besteht bei den Ehrverletzungsdelikten der Verleumdung und der üblen Nachrede der Erfolg nicht - wie die Gesuchsgegnerinnen offenbar angenommen haben - in der Kenntnisnahme der ehrenrührigen Äusserung durch den Verletzten selber, sondern durch Dritte (vgl. SCHWERI, a.a.O., N 190). Aber auch unter dem Gesichtspunkt des Erfolges vermöchte weder der Briefeinwurf noch der Wohnort des Gesuchstellers in X. etwas an der Zuständigkeit der Basler Behörden zu ändern, denn bei
Art. 347 StGB
spielt der Begehungsort (Aufgabe des Inseratenauftrages) keine, der Erfolgsort (Kenntnisnahme durch Dritte) lediglich ausnahmsweise dann eine Rolle, wenn sich die Wirkungen der Veröffentlichung im wesentlichen auf das Gebiet eines Kantons beschränkt haben (
BGE 79 IV 57
E. 3); ein "Erfolg" in X., wo der
BGE 116 IV 83 S. 88
Gesuchsteller wohnt, lässt sich in diesem Sinne zwar nicht völlig ausschliessen, doch gehen diesbezüglich die Interessen des Verletzten (E. 4a) vor.
Was die ebenfalls angezeigte Urkundenfälschung betrifft, so ist für die Bestimmung des Gerichtsstandes für dieses Delikt der Ort, wo die gefälschte Urkunde der Post übergeben wird, ohne Bedeutung, denn ausgeführt ist die Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 346 StGB
dort, wo die Urkunde gefälscht wurde; der Wohnort des Opfers spielt hier keine Rolle. Bezüglich des eigentlichen Begehungsortes der Urkundenfälschung lassen sich aber den Akten keinerlei Hinweise entnehmen.
d) Die Solothurner Behörden gingen daher bei der Anerkennung des Gerichtsstandes von offensichtlich falschen Voraussetzungen aus, womit sie ihr Ermessen überschritten. Sie sind daher, auch wenn sie bei der Anerkennung ihrer Zuständigkeit vollständige Kenntnis der Akten hatten, unter den gegebenen Umständen bei dieser Anerkennung nicht zu behaften (vgl. auch SCHWERI, a.a.O., N 490), insbesondere weil einer solchen überwiegende gewichtige Interessen des Verletzten entgegenstehen.


header:
Urteilskopf
114 Ia 286
46. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 14 octobre 1988 dans la cause Alain Fracheboud et Jean Dunant contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Prinzip der Gewaltentrennung. Persönliche Freiheit.
1. Der Genfer Regierungsrat, dem Art. 125 der kantonalen Verfassung eine weite selbständige Verordnungskompetenz im Polizeibereich einräumt, ist zuständig zum Erlass von Ausführungsbestimmungen zum interkantonalen Konkordat über den Handel mit Waffen und Munition (E. 5).
2. Es verstösst nicht gegen die persönliche Freiheit, den Handel von halbautomatischen Gewehren der Bewilligungspflicht zu unterstellen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 114 Ia 286 S. 286
A.-
Par loi du 3 mars 1945, le canton de Genève avait adhéré au Concordat intercantonal sur le commerce des armes et des munitions du 20 juillet 1944. L'art. 2 de cette loi donnait au Conseil d'Etat genevois le pouvoir d'édicter les "dispositions réglementaires qui seraient nécessaires".
BGE 114 Ia 286 S. 287
Le 23 octobre 1945, l'Exécutif cantonal a arrêté un règlement d'exécution du Concordat intercantonal, abrogé par un nouveau règlement du 23 juin 1964.
B.-
Le nouveau Concordat intercantonal du 27 mars 1969 sur le commerce des armes et des munitions (RS 514.542; ci-après: le Concordat) a été approuvé par le Conseil fédéral le 13 janvier 1970.
Le canton de Genève est partie à ce Concordat depuis le 26 février 1972 (RO 1972, p. 693). En application de l'art. 2 de la loi genevoise du 14 janvier 1972 concernant le Concordat intercantonal sur le commerce des armes et des munitions (RL gen. 1972, p. 49), le Conseil d'Etat a édicté le 20 décembre 1972 le règlement d'exécution, entré en vigueur le 30 décembre 1972 (RS gen. I, 3, 10).
C.-
Par arrêté du 14 octobre 1987, le Conseil d'Etat genevois a modifié une première fois son règlement. Outre un nouvel art. 30, il a adopté un nouvel art. 4 al. 3 interdisant l'achat et la vente des armes tirant par rafales et des armes à épauler semi-automatiques.
Compte tenu des nombreux recours déposés, le Conseil d'Etat est revenu sur cette nouvelle réglementation.
D.-
Au terme d'une procédure de consultation, l'Exécutif cantonal genevois a modifié, par arrêté du 14 décembre 1987, le règlement d'exécution du Concordat de la manière suivante:
"Art. 4, al. 3 (nouvelle teneur)
al. 4 (nouveau)
Armes tirant par rafales ou à épauler semi-automatiques
3 L'achat et la vente des armes tirant par rafales sont interdits. Le droit fédéral est réservé.
4 L'achat et la vente des armes à épauler semi-automatiques sont assujettis à autorisation. Les autorisations ne peuvent être accordées qu'à des personnes justifiant d'un intérêt légitime à l'acquisition de ce type d'arme. Les autorisations peuvent être subordonnées à des conditions ou à des charges destinées à assurer la sécurité ou l'ordre public. Le droit fédéral est réservé.
Art. 30 (nouvelle teneur)
Interdiction
1 Il est interdit de détenir les armes ou autres objets visés aux articles 8 du concordat et 4 du présent règlement. Le droit fédéral est réservé.
Dérogations
2 Des dérogations peuvent être accordées aux personnes justifiant d'un intérêt légitime à la détention de ce type d'arme; ces dérogations peuvent être subordonnées à assurer la sécurité ou l'ordre public."
BGE 114 Ia 286 S. 288
E.-
En temps utile, Alain Fracheboud et Jean Dunant, tous deux à Genève, forment un recours de droit public contre cet arrêté. Alors que le premier recourant demande l'annulation du règlement d'exécution du Concordat, le second précise que seule est requise l'annulation des art. 4 al. 4 et 30. Alain Fracheboud se plaint de la violation des
art. 4, 22ter et 31 Cst.
; il se prévaut, en outre, de la garantie de la liberté personnelle. Invoquant également l'
art. 4 Cst.
, Jean Dunant reproche au Conseil d'Etat d'avoir "outrepassé sa compétence", n'étant pas au bénéfice d'une délégation législative; il soutient ainsi que le règlement attaqué serait dépourvu de base légale.
Le Conseil d'Etat genevois conclut au rejet des recours dans la mesure où ils sont recevables.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Selon les recourants, l'Exécutif cantonal n'était pas habilité à adopter des normes réglementaires allant au-delà des dispositions concordataires; par conséquent, dans la mesure où les art. 4 al. 4 et 30 du règlement incriminé régissent des matières non traitées par le Concordat (achat, vente et détention des armes à épauler semi-automatiques), ils ne reposeraient sur aucune base légale.
a) L'art. 130 de la constitution genevoise (ci-après: Cst. gen.) consacre expressément le principe de la séparation des pouvoirs. Si le pouvoir législatif est exercé par le Grand Conseil (
art. 70 Cst.
gen.), le pouvoir exécutif et l'administration générale du canton sont confiés au Conseil d'Etat (
art. 101 Cst.
gen.). Selon l'
art. 116 Cst.
gen., le Conseil d'Etat a pour tâche de promulguer les lois; il est chargé de leur exécution et prend à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires. Il ne peut ainsi disposer qu'intra legem et non pas praeter legem, établir des règles complémentaires de procédure, préciser et détailler certaines dispositions de la loi et, éventuellement, combler de véritables lacunes. Mais, à moins d'une délégation expresse, il ne peut pas poser de nouvelles règles qui restreindraient les droits des administrés ou leur imposeraient des obligations, même si ces règles sont encore conformes au but de la loi (
ATF 98 Ia 287
consid. bb et les références).
BGE 114 Ia 286 S. 289
b) Le Conseil d'Etat prétend toutefois tirer sa compétence directement de l'
art. 125 Cst.
gen. pour étendre le champ d'application du Concordat.
Aux termes de cette disposition constitutionnelle cantonale, le Conseil d'Etat édicte les règlements de police dans les limites fixées par la loi. L'
art. 125 Cst.
gen. confère à l'Exécutif cantonal genevois un large pouvoir normatif indépendant dans les matières de police (AUER, La notion de la loi dans la constitution genevoise, in SJ 1981, p. 297, No 52), la notion de police au sens de cette norme constitutionnelle étant plus large que celle comprise dans la "clause générale de police" (
ATF 100 Ia 196
consid. 4b). L'art. 38 de la loi pénale genevoise (ci-après: LPG; RS gen. E. 3, 1) confirme la compétence du Conseil d'Etat pour édicter des règlements concernant les matières de police, celles-ci étant d'ailleurs définies à l'art. 37 LPG. Or, cette dernière disposition - à ses ch. 9 et 18 - mentionne expressément l'emploi des armes à feu comme matière de police. Le législateur cantonal reste cependant habilité à fixer les limites de ce pouvoir (AUER, eod. loc.). L'exécutif bénéficie ainsi d'un pouvoir réglementaire de substitution et peut donc exercer cette compétence sous réserve d'une loi contraire (KNAPP, Précis de droit administratif, 2e éd., p. 47, No 190).
Certes, le Grand Conseil genevois a légiféré le 14 janvier 1972 (RL gen. 1972, p. 49) en autorisant, à l'art. 1er, le Conseil d'Etat à adhérer au Concordat au nom de la République et canton de Genève. Toutefois, faute de l'avoir clairement exprimé, le législateur cantonal n'a pas, à l'art. 2 de cette loi, apporté une limitation aux compétences ordinaires du Conseil d'Etat en matière de police, notamment à celles qu'il détient de l'
art. 125 Cst.
gen.; en particulier, alors qu'il lui était loisible de le faire, le Grand Conseil ne s'est pas réservé la faculté - laissée aux cantons par l'art. 10 du Concordat - d'édicter des dispositions plus sévères en matière de commerce des armes. A cet égard, il n'est pas décisif que, dans le préambule du règlement attaqué, le Conseil d'Etat n'ait pas formellement déclaré fonder sa compétence sur la disposition constitutionnelle cantonale précitée (
ATF 103 Ia 173
consid. 3 in fine). Par ailleurs, relevant que le Concordat contient des normes minimales permettant l'adhésion du maximum des cantons, les travaux préparatoires relatifs au projet de loi autorisant le Conseil d'Etat à adhérer au Concordat (Mémorial du Grand Conseil 1972, p. 62) soulignent déjà le fait que le précédent règlement était plus rigoureux que les dispositions contenues tant
BGE 114 Ia 286 S. 290
dans l'ancien que dans le nouveau Concordat; ils tendent ainsi encore à démontrer que le législateur cantonal n'a pas entendu restreindre les compétences de l'exécutif en matière de commerce des armes et des munitions.
En conséquence, le Conseil d'Etat genevois n'a pas violé le principe de la séparation des pouvoirs en édictant les dispositions réglementaires attaquées, qui reposent ainsi sur une base légale spécifique de niveau constitutionnel.
6.
Selon l'un des recourants, la réglementation incriminée porterait atteinte à la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle.
a) La liberté personnelle, droit constitutionnel non écrit, imprescriptible et inaliénable, donne fondamentalement à l'individu le droit d'aller et de venir et le droit au respect de son intégrité psychique et corporelle. Cette garantie n'englobe toutefois pas la protection de toute possibilité de choix et de détermination de l'homme, si peu importante soit-elle; elle recouvre cependant toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine (
ATF 112 Ia 162
consid. 3a,
ATF 111 Ia 233
consid. 3a et les références).
b) Le Tribunal fédéral a déjà tenu pour douteuse la prétendue atteinte portée à ce principe constitutionnel par une limitation du port d'arme sur la voie publique, une telle faculté ne paraissant pas pouvoir être considérée comme l'une des manifestations élémentaires de la personnalité (
ATF 103 Ia 171
consid. 2). Et encore était-il question, dans cet arrêt, de la protection de l'individu, à savoir de son intégrité personnelle et de ses biens, contre la menace d'un tiers. Or, dans le cas particulier, il n'est rien fait valoir de tel, de sorte que la seule possibilité d'acquérir librement une arme à épauler semi-automatique sans autre but que de s'en rendre propriétaire ne constitue pas une liberté élémentaire dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine. Aussi, les recourants ne peuvent-ils se prévaloir de la garantie de la liberté personnelle.


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Urteilskopf
104 Ia 440
66. Auszug aus dem Urteil vom 13. Dezember 1978 i.S. Gabathuler und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 4 und 56 BV
; Gewaltentrennung; Schaffung einer öffentlichrechtlichen studentischen Körperschaft.
1. Die Schaffung einer öffentlichrechtlichen Körperschaft ohne Zwangsmitgliedschaft verletzt die Vereinsfreiheit nicht (E. 3).
2. Die Schaffung einer öffentlichrechtlichen Körperschaft bedarf formeller gesetzlicher Grundlage (E. 4). Erfordernis im vorliegenden Fall nicht erfüllt (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 441
BGE 104 Ia 440 S. 441
Die Organisation der Universität Zürich beruht noch heute auf dem "Gesetz über das gesamte Unterrichtswesen des Kantons Zürich" vom 23. Dezember 1859 (UG). Mit den Rechten und Pflichten der Studierenden befassen sich die §§ 140-144 dieses Gesetzes; über deren Organisationsform wird nichts ausgeführt. Hinsichtlich der Studienkosten sagt § 142 UG:
"Die von den Studierenden zu entrichtenden Immatrikulationsgebühren und Semesterbeiträge werden durch ein Reglement des Erziehungsrates festgesetzt, das der Genehmigung des Regierungsrates unterliegt."
Gestützt auf das UG erliess der Regierungsrat am 11. März 1920 eine "Universitätsordnung der Universität Zürich" (UO). Diese bestimmt in den §§ 87 und 88 folgendes:
"§ 87. Der Zusammenschluss der Studenten und die Bildung von Fakultäts- und Gesamtausschüssen zur Wahrung der studentischen Interessen wird durch besonderes, vom Erziehungsrat zu genehmigendes Reglement geordnet.
(...)
§ 88. Die rechtliche Stellung der Studierenden wird durch das Reglement für die Studierenden und Auditoren geregelt."
Auf diese Bestimmungen stützen sich wiederum zwei Reglemente, nämlich das "Reglement für die Studierenden und Auditoren der Universität Zürich" vom 17. Januar 1967, erlassen vom Erziehungsrat und genehmigt vom Regierungsrat (RSA), sowie das "Reglement über die Organisation der Studentenschaft an der Universität Zürich" vom 21. April 1964, erlassen vom Grossen Studentenrat und genehmigt vom Erziehungsrat (ROS). Das RSA enthielt in seiner ursprünglichen Fassung hinsichtlich der Organisation der Studentenschaft lediglich die nachstehende Vorschrift (§ 36 Abs. 1):
"Die Studierenden sind fakultätsweise (Fakultätsorganisation) und als Gesamtheit (Gesamtorganisation) organisiert. Die näheren Bestimmungen
BGE 104 Ia 440 S. 442
sind im Reglement über die Organisation der Studentenschaft an der Universität Zürich enthalten.
(...)"
Das ROS befasst sich mit der Organisation der Studentenschaft auf Universitäts- und Fakultätsebene. Die Gesamtstudentenschaft ist nach § 14 Abs. 1 ROS die Gesamtheit der an der Universität immatrikulierten Studierenden. In sinngemäss gleicher Weise werden die Fakultätsstudentenschaften definiert.
In den Jahren 1974 und 1975 weigerten sich zwei Studierende, die für die Studentenschaft bestimmten Beiträge zu entrichten. Sie machten geltend, sie könnten nicht verpflichtet werden, der Studentenschaft anzugehören, vor allem deshalb, weil deren Organe sich auch mit ausserhalb der Hochschulinteressen liegenden politischen Fragen befassten und dabei keine neutrale Haltung einnähmen. Der darauf beruhende Verwaltungsstreit wurde vor den Regierungsrat des Kantons Zürich weitergezogen, der mit zwei Beschlüssen vom 2. März 1977 die Rekurse der betreffenden Studierenden guthiess und feststellte, diese seien nicht verpflichtet gewesen, der Studentenschaft anzugehören. In der Begründung wird ausgeführt, für eine obligatorische Mitgliedschaft aller Studierenden bei der Studentenschaft (die sogenannte Zwangsmitgliedschaft) fehle im zürcherischen Recht die notwendige gesetzliche Grundlage; diese könne auch nicht durch Gewohnheitsrecht ersetzt werden. Die Studentenschaft focht die beiden Rekursentscheide mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich an, das mit Urteil vom 16. September 1977 auf das Rechtsmittel wegen fehlender Legitimation der Studentenschaft zur Beschwerde nicht eintrat.
Auf Grund dieser Sachlage versuchten die Hochschulorgane, die Organisation der Studierenden neu zu regeln. Der Erziehungsrat beschloss demgemäss am 2. Mai 1978, das RSA abzuändern und zu ergänzen. An die Stelle des bisherigen § 36 traten die §§ 36 und 36bis. Diese bestimmen insbesondere:
"C. Vertretung der Studierenden in Organen und Kommissionen der Universität und der Erziehungsbehörden.
§ 36.
a) Erweiterter Grosser Studentenrat (EGStR).
Der Erweiterte Grosse Studentenrat wählt die Vertreter der Studierenden in den Organen, in welchen ihnen nach den entsprechenden
BGE 104 Ia 440 S. 443
Bestimmungen eine Vertretung zukommt, oder er stellt Wahlanträge, soweit er nicht selbst Wahlorgan ist. Wählbar sind alle immatrikulierten Studierenden.
Der Erweiterte Grosse Studentenrat besteht aus 70 Mitgliedern. Er wird durch alle immatrikulierten Studierenden fakultäts- bzw. abteilungsweise im Proporzwahlverfahren gewählt. Die Mandate werden unter die Fakultäten bzw. Abteilungen im Verhältnis zur Zahl ihrer Studierenden verteilt, wobei jede Fakultät bzw. Abteilung Anspruch auf mindestens drei Mandate hat.
(...)
D. Studentenschaft und studentische Vereinigungen
1. Studentenschaft
§ 36bis.
a) Name, Rechtsform
Die Studentenschaft der Universität Zürich (SUZ) ist eine öffentlichrechtliche Körperschaft. Sie ist als Gesamtheit und fakultätsweise und in Fachgruppen organisiert.
b) Zweck
Die Studentenschaft (SUZ) vertritt die studentischen Interessen innerhalb und ausserhalb der Universität, sofern diese Vertretungsverhältnisse nicht anderweitig (vgl. § 36) geregelt sind. Sie ist parteipolitisch und konfessionell neutral. Ein allgemein-politisches Mandat steht ihr nicht zu.
c) Mitgliedschaft
Mitglieder der Studentenschaft sind alle Studierenden, die nicht auf der Kolleggeldkarte erklären, ihr nicht angehören zu wollen; diese Erklärung ist jedes Semester neu abzugeben. Alle Mitglieder sind in den Angelegenheiten der Studentenschaft (SUZ) stimm- und wahlberechtigt.
Die Mitgliederbeiträge werden vom Regierungsrat auf Antrag des Grossen Studentenrates (GStR) festgesetzt (vgl. lit. d). Sie werden mit den Semesterbeiträgen (§ 32) von der Kasse der Universität eingezogen.
d) Grosser Studentenrat (GStR).
Der Grosse Studentenrat besteht aus denjenigen Mitgliedern des Erweiterten Grossen Studentenrates, die Mitglieder der Studentenschaft (SUZ) sind.
(...)
e) Kleiner Studentenrat (KStR).
Der Kleine Studentenrat wird vom Grossen Studentenrat nach dem Proporzwahlverfahren gewählt.
f) ...
g) ...
h) Kontrolle
Die Rechtsaufsicht über die Studentenschaft (SUZ) wird von der Hochschulkommission ausgeübt."
BGE 104 Ia 440 S. 444
In § 71 Abs. 3 ist vorgesehen, dass die neuen Bestimmungen auf Beginn des Wintersemesters 1978/79 in Kraft treten und vorderhand für vier Semester gelten sollten. Der Regierungsrat genehmigte die abgeänderten Reglementsbestimmungen am 24. Mai 1978. Sie wurden am 9. Juni 1978 im Amtsblatt des Kantons Zürich veröffentlicht.
Mit fristgerecht erhobener staatsrechtlicher Beschwerde beantragen Kaspar Gabathuler, Karl Steinle, Heini Göldi und Michael Ausfeld, § 36bis des Reglementes für die Studierenden und Auditoren der Universität Zürich sei aufzuheben. In der Beschwerdeschrift und in einer weiteren, ebenfalls noch innert Frist eingereichten Eingabe machen sie eine Verletzung von
Art. 4 BV
(Rechtsungleichheit und Willkür) sowie von
Art. 56 BV
(Vereinsfreiheit) geltend.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Rüge der Verletzung der Vereinsfreiheit erweist sich als offensichtlich unbegründet. Die Gründung von Vereinen oder der Beitritt zu solchen wird den Studierenden durch die angefochtene Bestimmung von Art. 36bis RSA nicht verboten, und es werden ihnen in dieser Richtung auch keinerlei Einschränkungen auferlegt. Dies gilt auch für die Bildung von Vereinen politischen Charakters. Was die Beschwerdeführer in Wirklichkeit beanstanden, ist die Einschränkung der Möglichkeit, unter einer bestimmten, einer öffentlichrechtlichen Körperschaft vorbehaltenen oder zum mindesten von einer solchen abgeleiteten Bezeichnung ("Studentenschaft der Universität Zürich") allgemeine Politik treiben zu dürfen. Das ist aber eine Frage, die mit der Vereinsfreiheit, wie sie in
Art. 56 BV
umschrieben ist, nichts zu tun hat.
4.
a) Die Beschwerdeführer machen in ihrer ersten, innert gesetzlicher Frist eingereichten Beschwerde-Ergänzung geltend, der in Art. 36bis RSA getroffenen Regelung bezüglich der Organisation der Studentenschaft fehle die notwendige gesetzliche Grundlage. Erlässt eine kantonale Behörde eine Verordnung, die klarerweise einer gesetzlichen Grundlage bedürfte, ohne dass eine solche vorhanden ist, so handelt sie nicht mehr im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens; sie verstösst vielmehr gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung. Die Verletzung
BGE 104 Ia 440 S. 445
dieses Grundsatzes wird sinngemäss von den Beschwerdeführern gerügt.
b) In der angefochtenen Bestimmung des RSA wird eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die "Studentenschaft" eine öffentlich-rechtliche Körperschaft sei. Die Verwendung dieses aus
Art. 59 Abs. 1 ZGB
übernommenen Begriffes zeigt deutlich, dass eine juristische Person des öffentlichen Rechtes gebildet werden soll. Entscheidend ist die Frage, ob der Erziehungsrat oder eventuell der das Reglement genehmigende Regierungsrat des Kantons Zürich berechtigt seien, eine solche juristische Person zu schaffen.
c) Das schweizerische Zivilrecht enthält ein grundsätzlich geschlossenes System von juristischen Personen. Es regelt in
Art. 52 ZGB
die Arten, wie das Recht der Persönlichkeit erlangt werden kann. Indessen bleibt auf Grund von
Art. 59 Abs. 1 ZGB
für die öffentlich-rechtlichen und kirchlichen Körperschaften und Anstalten das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone vorbehalten. Somit bestimmen hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Körperschaften der Kantone diese selbst, auf welchem Wege das Recht der Persönlichkeit erlangt werden kann (vgl. JAGMETTI, Vorbehaltenes kantonales Privatrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 253 f; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische ZGB, 9. Auflage, S. 102). Das kann aber nicht bedeuten, dass von Bundesrechts wegen jede beliebige kantonale Behörde nach freiem Ermessen öffentlich-rechtliche Körperschaften mit Rechtspersönlichkeit bilden könne. Da diese Körperschaften ohne weiteres in den Besitz aller Rechte gelangen können, die das Bundesrecht den juristischen Personen im allgemeinen zuerkennt (TUOR/SCHNYDER, a.a.O.), muss auf Grund des Bundesrechts auch eine gewisse Garantie dafür gefordert werden, dass sie nur auf einer dem Wesen des demokratischen Staates entsprechenden Weise gebildet werden. Schon dieser Gesichtspunkt spricht dafür, dass die kantonalen öffentlich-rechtlichen Körperschaften der Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinne bedürfen.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn man nicht vom Bundeszivilrecht, sondern vom Grundsatz der Gewaltentrennung ausgeht. Die für das Gebiet der sogenannten Eingriffsverwaltung längst anerkannte Notwendigkeit der gesetzlichen Grundlage wird in neuerer Zeit für die gesamte staatliche Verwaltungstätigkeit gefordert, vor allem deshalb, weil sich Eingriffs-
BGE 104 Ia 440 S. 446
und Leistungsverwaltung in einem modernen Staatswesen nicht mehr eindeutig trennen lassen. Das Bundesgericht hat sich in einem Entscheid aus neuester Zeit ausdrücklich zu dieser Auffassung bekannt (
BGE 103 Ia 380
/381). Damit ergibt sich, dass die Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf einen ausserhalb des Staatswesens stehenden Rechtsträger - und darauf läuft die Bildung öffentlich-rechtlicher Körperschaften hinaus - immer einer formellen gesetzlichen Grundlage bedarf (in diesem Sinne schon GRISEL, Droit administratif suisse, S. 166 oben). Auf die Frage, wie einlässlich diese Regelung zu sein habe, ist in anderem Zusammenhang kurz zurückzukommen.
Ob eine Organisation vom Studierenden, zu der nicht automatisch jeder immatrikulierte Student gehört, überhaupt als öffentlichrechtliche Körperschaft im Sinne von
Art. 59 Abs. 1 ZGB
organisiert werden kann, oder ob sie sich an die Bestimmungen des Bundeszivilrechtes halten muss, braucht in diesem Zusammenhang nicht geprüft zu werden (vgl. die diesbezüglichen Vorbehalte bei TH. FLEINER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechtes S. 409).
d) Auf Grund des zürcherischen Rechtes gelangt man zum nämlichen Ergebnis. Die "Organisationen des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit" sind schon in der Kantonsverfassung vorgesehen; deren Art. 10 bestimmt, dass diese Organisationen "für die Tätigkeit ihrer Behörden und der in ihrem Dienste stehenden Personen nach den gesetzlichen Bestimmungen" haften. Wenn aber die Verfassung gesetzliche Bestimmungen über die Haftung der öffentlichrechtlichen Organisationen mit eigener Rechtspersönlichkeit verlangt, dann setzt sie stillschweigend voraus, dass solche Bestimmungen auch die Entstehung der genannten Organisationen regeln. Es ist nicht denkbar, dass der Gesetzgeber Haftbarkeitsbestimmungen für Organisationen erlässt, die er nicht kennt und die von ihm rechtslogisch untergeordneten Staatsorganen ohne Rücksicht auf eine gesetzliche Grundlage geschaffen werden könnten.
5.
Geht man davon aus, dass die Bildung juristischer Personen des öffentlichen Rechtes allgemein und im Kanton Zürich im besonderen einer gesetzlichen Grundlage bedarf, so ergibt sich für die hier in Frage stehende "Studentenschaft" im Sinne von Art. 36bis RAS folgendes:
BGE 104 Ia 440 S. 447
a) Das Einführungsgesetz zum ZGB vom 2. April 1911 regelt unter dem Haupttitel "Kantonales Zivilrecht" im Abschnitt "Personenrecht" einzig die Bildung von Genossenschaften auf dem Gebiete der Landwirtschaft, wie sie in
Art. 59 Abs. 3 ZGB
vorbehalten sind (EG z.ZGB § 49). Für nicht landwirtschaftliche öffentlich-rechtliche Körperschaften kann das EG z.ZGB keine gesetzliche Grundlage bilden.
b) Damit kann die gesetzliche Grundlage für die getroffene Organisationsform nur noch in einem das Schulwesen im besonderen betreffenden Erlass gesucht werden. Wie einleitend dargelegt, ist das einzige hier überhaupt in Betracht fallende Gesetz dasjenige über das gesamte Unterrichtswesen vom 23. Dezember 1859. Es enthält nicht den geringsten Hinweis auf eine zur Vertretung der Studierenden zu schaffende Körperschaft.
c) Theoretisch könnte als gesetzliche Grundlage allenfalls auch das Gewohnheitsrecht in Betracht gezogen werden. Bestünde z.B. die umstrittene Organisation seit dem Jahre 1859 und wäre sie erst in neuester Zeit angefochten worden, so müsste der Einwand der fehlenden gesetzlichen Grundlage wohl zurückgewiesen werden (vgl.
BGE 96 V 51
mit Verweisungen). Der Sachverhalt ist jedoch völlig anders. Eine öffentlich-rechtliche Studentenorganisation mit fakultativem Charakter hat, soweit ersichtlich, vor dem Jahre 1978 überhaupt nie bestanden. Im übrigen hat der Regierungsrat in seinen eingangs erwähnten Rekursentscheiden vom 2. März 1977 hinsichtlich der alten, sämtliche Studierenden umfassenden "Studentenschaft" (der sogenannten Zwangsorganisation) dargelegt, weshalb sie sich nicht auf Gewohnheitsrecht stützen lasse. Umso weniger steht dieser Weg für eine völlig neue öffentlich-rechtliche Körperschaft offen.
d) Fehlt es somit für die Bildung dieser Organisation überhaupt an jeder auch noch so rudimentären gesetzlichen Grundlage, so braucht nicht weiter untersucht zu werden, welchen Anforderungen diese und eine allenfalls darin enthaltene Delegationsnorm unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten genügen müsste. Das Bundesgericht würde in einem Fall wie dem vorliegenden den Gesetzesvorbehalt wohl nicht allzu streng auslegen; eine Delegation der Regelung der organisatorischen Einzelfragen durch den Gesetzgeber an die Verwaltung wäre kaum zu beanstanden (vgl. dazu das ebenfalls das Gebiet
BGE 104 Ia 440 S. 448
der Hochschulen betreffende Urteil
BGE 103 Ia 369
ff., insbesondere S. 383). Immerhin wird der Gesetzgeber die Hauptfragen, nämlich diejenigen nach dem Obligatorium der Mitgliedschaft, nach den zu lösenden Aufgaben und nach der Beitragspflicht als solcher wohl selbst zu beantworten haben.
6.
Ist somit die angefochtene Reglementsbestimmung wegen fehlender gesetzlicher Grundlage aufzuheben, so können die übrigen von den Beschwerdeführern aufgeworfenen Fragen offen bleiben. Insbesondere braucht nicht untersucht zu werden, ob die Aufspaltung der öffentlichrechtlichen Befugnisse auf zwei verschiedene Gruppierungen (Wahl der Vertreter der Studierenden in Universitätsorganen durch den erweiterten Grossen Studentenrat als Vertreter aller Studierenden; demgegenüber Vertretung der sonstigen studentischen Interessen durch die "Studentenschaft" als Organisation mit freiwilliger Mitgliedschaft) sachlich vertretbar wäre und damit dem Willkürverbot standhielte. Auch zur Frage des Wahlverfahrens für den als Organ der (engeren) "Studentenschaft" vorgesehenen Grossen Studentenrat ist nicht Stellung zu nehmen.


header:
Urteilskopf
90 IV 21
5. Urteil des Kassationshofes vom 7. Februar 1964 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 194 Abs. 1 StGB
.
Auch ein Strichjunge kann im Sinne dieser Bestimmung verführt werden. Verführung ist aber ausgeschlossen, wenn er bei der Begegnung mit dem Täter die Bereitschaft, sich jedermann hinzugeben, bekundet und betätigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 90 IV 21 S. 21
A.-
H. X., der in Zürich wohnt, wandte sich zwischen dem 19. Oktober und 2. November 1962 im Niederdorf an M. Y. Er führte den 16 1/4-jährigen Burschen auf sein Zimmer, reichte ihm dort Vermouth und zeigte ihm Zeichnungen über die geschlechtliche Liebe zwischen Kindern und Erwachsenen. Darauf betätigten sie sich homosexuell. Etwa eine Woche später kam es auf dem Zimmer des H. X. wieder zu solchen Ausschweifungen.
M. Y. wurde am 10. Januar 1963 vom Jugendgericht des Bezirkes Zürich wegen wiederholter widernatürlicher Unzucht bestraft, weil er sich im Juli 1962 in Zürich und Lugano gewerbsmässig an Homosexuelle herangemacht hatte. Vom 19. bis 31. Oktober 1962 fand er bei einem Homosexuellen Unterschlupf.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich erklärte H. X. am 7. Mai 1963 der wiederholten widernatürlichen Unzucht mit einem Minderjährigen und der unzüchtigen Veröffentlichung schuldig. Es verurteilte ihn zu fünf Monaten Gefängnis, abzüglich fünf Tage Untersuchungshaft.
BGE 90 IV 21 S. 22
C.-
H. X. appellierte gegen dieses Urteil an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses sprach ihn von der Anklage der wiederholten widernatürlichen Unzucht mit Minderjährigen über 16 Jahren frei, dagegen verurteilte es ihn wegen unzüchtiger Veröffentlichung im Sinne von
Art. 204 StGB
. Die Strafe minderte es auf einen Monat Gefängnis, abzüglich fünf Tage Untersuchungshaft.
D.-
Gegen dieses Urteil führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei hinsichtlich des Freispruchs von der Anklage der widernatürlichen Unzucht aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit H. X. auch dieses Vergehens schuldig gesprochen und entsprechend bestraft werde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 194 Abs. 1 StGB
wird wegen widernatürlicher Unzucht bestraft, wer eine unmündige Person des gleichen Geschlechts im Alter von mehr als 16 Jahren zur Vornahme oder zur Duldung unzüchtiger Handlungen verführt. Nach ständiger Rechtsprechung ist der Begriff der Verführung weit auszulegen. Den strafrechtlichen Schutz gemäss
Art. 194 Abs. 1 StGB
geniessen daher nicht nur Jugendliche, die dank ihrer Charakterveranlagung und sittlichen Erziehung einer Verleitung Widerstand leisten, sondern auch jene Jugendlichen, welche wegen ihrer leichten Beeinflussbarkeit und Willensschwäche unzüchtigen Zumutungen rasch erliegen, welche m.a.W. ohne eine eigene Initiative zu ergreifen, ihre letzten Hemmungen auf Anstoss von aussen verlieren. Schutzbedürftig nach der Rechtsprechung sind endlich jene Jugendlichen, die sich schon homosexuell betätigt haben, zu Erlebnissen auf diesem Gebiet neigen und daher Gefahr laufen, ganz zu verderben, wenn sie schlecht beeinflusst werden. Denn in all diesen Fällen bleibt trotz der im Opfer vorhandenen Bereitschaft, sich auf homosexuelle Handlungen einzulassen, immer noch Raum für einen bestimmenden
BGE 90 IV 21 S. 23
Einfluss des Täters auf den Willen des Jugendlichen (
BGE 88 IV 62
,
BGE 85 IV 222
,
BGE 70 IV 30
). Entscheidend ist also, ob der Einfluss des Dritten für die Vornahme oder Duldung unzüchtiger Handlungen bestimmend war, das jugendliche Opfer mithin der Initiative und Einwirkungen des Täters erlegen ist. Eine solche massgebliche Einflussnahme auf den Willen des jugendlichen Opfers ist auch gegenüber einem Strichjungen möglich. Doch kann von einer solchen dann nicht mehr die Rede sein, wenn der Jugendliche bei der Begegnung mit dem Täter ohne Beeinflussung durch diesen seine Bereitschaft, sich (meist um des Erwerbes willen) jedem Beliebigen zur Unzucht hinzugeben, bekundet und betätigt. Denn für eine bezügliche Willensbeeinflussung, d.h. Verführung zur Unzucht und damit für eine Bestrafung des Täters gemäss
Art. 194 Abs. 1 StGB
bleibt dann kein Raum mehr (vgl. den nicht publizierten Entscheid KH vom 13. Oktober 1961 i.S. Fredy Bührlen c. Zug). Würde der Begriff der Verführung soweit gespannt, dass auch derartige Fälle unter
Art. 194 Abs. 1 StGB
fielen, führte dies zu dem vom Gesetz nicht gewollten Ergebnis, dass die Unzucht mit einem gleichgeschlechtlichen Jugendlichen an sich strafbar wäre.
Im vorliegenden Fall ist daher zu prüfen, ob die homosexuellen Handlungen des H. X. mit dem Jugendlichen M. Y. auf Beeinflussung durch jenen zurückzuführen oder aber ohne eine solche verübt worden seien.
2.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz kann kein Zweifel darüber bestehen, dass es sich bei M. Y. im Tatzeitpunkt um einen eigentlichen Strichjungen gehandelt und dieser den Angeklagten auf dem Strichgange angetroffen hat. M. Y. befand sich in einem Gebiete der Stadt, in dem sich Homosexuelle zu treffen pflegen, auf der Suche nach einem Abenteuer. Er gab H. X. bei der Begegnung mit Blicken und durch Zulächeln seine Absicht zu verstehen, sich mit ihm auf ein solches Abenteuer einzulassen, und war denn auch auf dem Zimmer mit allen Perversitäten bedenkenlos einverstanden.
BGE 90 IV 21 S. 24
Bei dieser für den Kassationshof verbindlich festgestellten Sachlage kann mit der Vorinstanz von einer Verführung des M. Y. durch H. X. zu den zwischen ihnen vorgefallenen unzüchtigen Handlungen nicht mehr die Rede sein. Denn es bleibt hier schlechthin kein Raum mehr für die nach
Art. 194 Abs. 1 StGB
unerlässliche Bestimmung oder doch Mitbestimmung des Willens des Jugendlichen, sich der Unzucht hinzugeben. Es muss deshalb beim Freispruch von der Anklage gemäss
Art. 194 Abs. 1 StGB
durch die Vorinstanz sein Bewenden haben. Die hiegegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
108 V 58
16. Auszug aus dem Urteil vom 30. September 1982 i.S. Meier gegen Ausgleichskasse des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 1 AHVG
.
- Eine grosse Härte im Sinne der Gesetzesbestimmung liegt vor, wenn zwei Drittel des anrechenbaren Einkommens (und der allenfalls hinzuzurechnende Vermögensteil) die nach
Art. 42 Abs. 1 AHVG
anwendbare und um 50% erhöhte Einkommensgrenze nicht erreichen (Erw. 2; redaktionelle Berichtigung zu
BGE 107 V 79
).
- Bei der Beurteilung der grossen Härte sind Einkommen und Vermögen des Ehegatten auch dann mit zu berücksichtigen, wenn das Erlassgesuch die Rückerstattung der Waisenrente eines Stiefkindes zum Gegenstand hat (Erw. 3a).

text:
Erwägungen
ab Seite 58
BGE 108 V 58 S. 58
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 47 Abs. 1 AHVG
kann von der Rückforderung zu Unrecht ausgerichteter Renten und Hilflosenentschädigungen bei gutem Glauben und gleichzeitigem Vorliegen einer grossen Härte abgesehen werden (vgl. auch
Art. 79 AHVV
).
Gemäss früherer Rechtsprechung war eine grosse Härte im Sinne von
Art. 47 Abs. 1 AHVG
gegeben, soweit zwei Drittel des Jahreseinkommens, dem ein angemessener Teil des Vermögens
BGE 108 V 58 S. 59
zuzurechnen ist, nach Abzug der Rückerstattungsforderung die auf den Rückerstattungspflichtigen zutreffende Einkommensgrenze des
Art. 42 Abs. 1 AHVG
nicht erreichten (
BGE 104 V 174
). In Abänderung dieser Praxis hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil Schönenberg vom 21. April 1981 entschieden, dass eine grosse Härte schon dann vorliegt, wenn das anrechenbare Einkommen die nach
Art. 42 Abs. 1 AHVG
anwendbare und um 50% erhöhte Einkommensgrenze nicht erreicht. Für die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens gelten wie bisher die Regeln der
Art. 56 ff. AHVV
. Im übrigen ist die Berücksichtigung weiterer Umstände (wie beispielsweise die Pflicht zur Tilgung anderweitiger Schulden) nicht ausgeschlossen (
BGE 107 V 79
).
b) Wie im Urteil Schönenberg vom 21. April 1981 näher ausgeführt wird (
BGE 107 V 83
), erfolgte die Neuumschreibung der grossen Härte - mangels eines geeigneteren Kriteriums und aus Gründen der Praktikabilität - in Form eines einheitlichen prozentualen Zuschlages zu den Einkommensgrenzen des
Art. 42 Abs. 1 AHVG
. Darüber hinaus blieb die bisherige Praxis unverändert; es bestand namentlich nicht die Absicht, von der Regelung des
Art. 42 Abs. 1 AHVG
abzugehen, wonach bei der Beurteilung der grossen Härte lediglich zwei Drittel des anrechenbaren Einkommens zu berücksichtigen sind. Dies schon deshalb nicht, weil die mit der Erhöhung der Einkommensgrenzen angestrebte Milderung der bisherigen Praxis damit weitgehend illusorisch geworden wäre. Im Urteil (Erw. 5b Abs. 2) wurde daher ausdrücklich gesagt, dass die Neuumschreibung der grossen Härte "im Rahmen des bisherigen Systems zu erfolgen" habe. Wenn anschliessend ausgeführt wurde, eine grosse Härte liege gemäss neuer Praxis vor, wenn das anrechenbare Einkommen die nach
Art. 42 Abs. 1 AHVG
anwendbare und um 50% erhöhte Einkommensgrenze nicht erreiche, ist dies einem redaktionellen Versehen zuzuschreiben. Richtigerweise muss es dort heissen, dass eine grosse Härte im Sinne von
Art. 47 Abs. 1 AHVG
dann gegeben ist, wenn zwei Drittel des anrechenbaren Einkommens (und der allenfalls hinzuzurechnende Vermögensteil) die anwendbare und um 50% erhöhte Einkommensgrenze nicht erreichen. In diesem Sinne lauten denn auch die vom Bundesamt für Sozialversicherung aufgrund der neuen Rechtsprechung erlassenen Verwaltungsweisungen (Rz. 1199 der Rentenwegleitung in der Fassung gemäss Kreisschreiben vom 3. Juni 1981).
3.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Voraussetzung der grossen Härte sei allein aufgrund des Einkommens des
BGE 108 V 58 S. 60
Sohnes zu beurteilen, weil sie während der Zeit des unrechtmässigen Rentenbezuges weder seine gesetzliche Vertreterin noch ihm gegenüber unterhaltspflichtig gewesen sei. Entscheidend ist indessen, dass die Beschwerdeführerin Rentenempfängerin war und als solche auch rückerstattungspflichtig ist. Massgebend sind daher nicht die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Sohnes, sondern diejenigen der Beschwerdeführerin, wobei praxisgemäss auch Einkommen und Vermögen des Ehemannes mit zu berücksichtigen sind (
BGE 107 V 80
, ZAK 1978 S. 218). Dies gilt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ungeachtet dessen, dass ein Stiefkindverhältnis vorliegt und die Waise gegenüber dem Stiefvater keine direkten Unterhaltsansprüche hat (TUOR/SCHNYDER, Das Schweiz. Zivilgesetzbuch, 9. Aufl., S. 271; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, S. 113). Schon im Hinblick darauf, dass jeder Ehegatte dem andern in der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern in angemessener Weise beizustehen hat (
Art. 278 Abs. 2 ZGB
), besteht kein Grund, diesbezüglich anders zu urteilen, als wenn es um die Rückerstattung einer zu Unrecht bezogenen Altersrente geht. Es kann daher auch dem Eventualantrag auf Beurteilung der grossen Härte allein aufgrund der eigenen Einkommen der Beschwerdeführerin nicht beigepflichtet werden.


header:
Urteilskopf
114 V 29
8. Auszug aus dem Urteil vom 29. März 1988 i.S. H. gegen Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die AHV

regeste:
Regeste
Art. 15 und 16 IVG
: Berufliche Massnahmen; Anspruch beim Vollzug jugendstrafrechtlicher Erziehungsmassnahmen.
Der Vollzug einer Erziehungsmassnahme des Jugendstrafrechts nach
Art. 91 Ziff. 1 StGB
steht dem Anspruch auf Massnahmen beruflicher Art nicht entgegen (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 29
BGE 114 V 29 S. 29
Aus den Erwägungen:
1.
a) Voraussetzung für den Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung ist das Vorhandensein einer Invalidität im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 IVG
. Die Invalidität gilt als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (
Art. 4 Abs. 2 IVG
).
Gemäss
Art. 15 IVG
haben Versicherte, die infolge Invalidität in der Berufswahl oder in der Ausübung ihrer bisherigen Tätigkeit behindert sind, Anspruch auf Berufsberatung. Die spezielle Invalidität im Sinne von
Art. 15 IVG
liegt in der gesundheitlich bedingten Behinderung in der Berufswahl oder in der Ausübung der bisherigen Tätigkeit des an sich zur Berufswahl fähigen Versicherten (ZAK 1977 S. 191 Erw. 2). In Betracht fällt jede körperliche oder psychische Beeinträchtigung, die den Kreis der für den Versicherten nach seiner Eignung und Neigung möglichen Berufe oder
BGE 114 V 29 S. 30
Betätigungen einengt oder die Ausübung der bisherigen Aufgabe unzumutbar macht. Ausgeschlossen sind geringste Behinderungen, die keine nennenswerte Beeinträchtigung zur Folge haben und deshalb die Inanspruchnahme der Invalidenversicherung nicht rechtfertigen (MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 157).
b) Versicherte, die noch nicht erwerbstätig waren und denen infolge Invalidität bei der erstmaligen beruflichen Ausbildung in wesentlichem Umfange zusätzliche Kosten entstehen, haben nach
Art. 16 Abs. 1 IVG
Anspruch auf Ersatz dieser Kosten, sofern die Ausbildung den Fähigkeiten des Versicherten entspricht. Als erstmalige berufliche Ausbildung gilt laut
Art. 5 Abs. 1 IVV
jede Berufslehre oder Anlehre sowie, nach Abschluss der Volks- oder Sonderschule, der Besuch einer Mittel-, Fach- oder Hochschule und die berufliche Vorbereitung auf eine Hilfsarbeit oder auf die Tätigkeit in einer geschützten Werkstätte.
Als invalid im Sinne von
Art. 16 IVG
gilt, wer aus gesundheitlichen Gründen bei einer seinen Fähigkeiten entsprechenden Ausbildung erhebliche Mehrkosten auf sich nehmen muss. Bezüglich psychischer Beeinträchtigungen sind die von der Rechtsprechung zum invalidisierenden geistigen Gesundheitsschaden (
Art. 4 Abs. 1 IVG
) entwickelten Grundsätze (
BGE 102 V 165
) auch im Bereich des
Art. 16 IVG
massgeblich; dabei ist jedoch nicht die Erwerbstätigkeit, sondern der beabsichtigte Ausbildungsgang Bezugspunkt (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 162 f.).
2.
Für den Beschwerdeführer wurde bei der Invalidenversicherung einerseits um Berufsberatung (Anmeldung vom 23. September 1986) und anderseits um Beiträge an die Kosten der erstmaligen beruflichen Ausbildung (Anmeldung vom 20. Mai 1986; Abklärungsauftrag an die Regionalstelle auf Veranlassung der Jugendanwaltschaft) nachgesucht. Verwaltung und Vorinstanz haben den Anspruch des Beschwerdeführers auf berufliche Eingliederungsmassnahmen nur nach Massgabe von
Art. 16 IVG
geprüft. Gleichwohl ist der Anspruch im vorliegenden Verfahren im Lichte von
Art. 15 IVG
und
Art. 16 IVG
zu beurteilen, da alle Massnahmen beruflicher Art, die im Landheim B. durchgeführt werden, Streit- und Anfechtungsgegenstand bilden.
a) Während Invalidenversicherungs-Kommission und Vorinstanz das Vorliegen einer Invalidität im Sinne von
Art. 4 und
Art. 16 IVG
verneint haben, macht das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) geltend, eine abschliessende Stellungnahme zu dieser
BGE 114 V 29 S. 31
Frage sei noch nicht möglich, weil zunächst der Erfolg der "polizeilichen Massnahme" abzuwarten sei.
b) Diesen Auffassungen kann nicht gefolgt werden. Die Argumentation des BSV, dass "eine polizeiliche Massnahme, wie sie vorliegend erfolgte, allfälligen IV-Massnahmen immer vorgeht, weil sie u.a. in die Freiheit des Eingewiesenen eingreift und ihn einem Zwang unterwirft, der seine Kapazitäten im beruflichen Bereich durch die im Massnahmenvollzug geforderten Tätigkeiten bindet und so keinen Raum mehr für IV-Massnahmen lässt", geht am Kern der Sache vorbei. Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine polizeiliche Massnahme, sondern um eine vorsorglich angeordnete Erziehungsmassnahme des Jugendstrafrechts im Sinne von
Art. 91 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
(Unterbringung in einem Erziehungsheim). Nach
Art. 98 Abs. 1 und 2 StGB
hätte die Jugendanwaltschaft von dieser Massnahme absehen können, wenn die Invalidenversicherung früher geeignete berufliche Massnahmen gewährt hätte. Eine Priorität strafrechtlicher Massnahmen vor solchen der Invalidenversicherung besteht nicht. Wie das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil F. vom 27. November 1987 (ZAK 1988 S. 176) entschieden hat, sind nach
Art. 16 IVG
selbst Versicherte anspruchsberechtigt, die wegen Alkoholmissbrauchs oder Drogensucht gestützt auf Art. 44 Ziff. 1 bzw. Ziff. 6 StGB in eine Heilanstalt eingewiesen wurden. Dasselbe gilt umso mehr auch bei jugendstrafrechtlichen Massnahmen, wie das Eidg. Versicherungsgericht bereits in EVGE 1969 S. 108 und ZAK 1970 S. 120 (Massnahmen nach
Art. 92 StGB
in der damals geltenden Fassung) festgestellt hat. Der Umstand, dass die urteilende Behörde dem Jugendlichen laut
Art. 91 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
jederzeit Weisungen u.a. über die Erlernung eines Berufes erteilen kann, steht dem nicht entgegen; allerdings ist in einem solchen Falle ein Zusammenwirken oder zumindest eine Koordination der Tätigkeit der Jugendstrafbehörde mit den Organen der Invalidenversicherung erforderlich.
c) Das Gutachten der Externen Psychiatrischen Dienste des Kantons Thurgau vom 20. März 1987 enthält die Diagnosen: "Verzögerte Persönlichkeitsentwicklung mit Einschränkungen im affektiven Bereich, mit verminderter Belastbarkeit und Leistungsverminderung, mit unausgereifter Beziehungsfähigkeit. Geistige Minderbegabung. Schwerhörigkeit beidseits." Abschliessend stellen die Ärzte fest, dass wirkungsvolle Hilfe nur ein Heim mit pädagogisch-therapeutischem Rahmen geben könne. Der Beschwerdeführer
BGE 114 V 29 S. 32
sei zur Zeit nicht in der Lage, auf Dauer eine Arbeit in der freien Marktwirtschaft auszuüben. Die Regionalstelle bestätigt im Bericht vom 9. Juli 1986, dass mehrere Versuche, den Beschwerdeführer in der freien Wirtschaft auszubilden, an der verminderten geistigen Beweglichkeit und der Hörbehinderung gescheitert sind. Aufgrund dieser übereinstimmenden Ausführungen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer invaliditätsbedingt auf berufliche Eingliederungsmassnahmen angewiesen ist. Das Bestehen einer Invalidität hat im übrigen die Invalidenversicherung früher selbst angenommen, als sie dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 15. Juni 1976 Sonderschulmassnahmen nach
Art. 19 IVG
gewährte. Wenn die kantonale Rekurskommission die Invalidität verneint hat, weil der Intelligenzquotient des Beschwerdeführers die Grenze gemäss
Art. 9 Abs. 1 lit. a IVV
überschreite, hat sie verkannt, dass nebst der geistigen Minderbegabung eine beidseitige Schwerhörigkeit vorliegt (
Art. 9 Abs. 1 lit. e IVV
), was nach Abs. 2 der zitierten Verordnungsbestimmung für eine (sonderschul-)leistungsbegründende Invalidität ausreicht. Im übrigen ist zu beachten, dass für berufliche Massnahmen - im Gegensatz zu den Sonderschulmassnahmen - in der IVV kein bestimmter Intelligenzquotient festgelegt ist. Im Urteil P. vom 22. Juni 1982 (ZAK 1982 S. 456) hat das Eidg. Versicherungsgericht zwar die damals geltende Verwaltungspraxis, wonach der für die Beiträge an die Sonderschulung festgelegte Intelligenzquotient in der Regel auch für berufliche Eingliederungsmassnahmen massgebend sei (Rz. 10 der Wegleitung des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Fassung vom 1. Januar 1979), nicht beanstandet, dies aber nur unter dem Vorbehalt von Ausnahmen in besonders gelagerten Fällen.
d) Gestützt auf das Gutachten der Externen Psychiatrischen Dienste des Kantons Thurgau (vom 18. Mai 1987) und die Abklärungen der Regionalstelle ist als erstellt zu betrachten, dass der Beschwerdeführer, auch ohne straffällig zu werden, aus invaliditätsbedingten Gründen berufliche Massnahmen benötigt hätte. Die Invalidenversicherung ist daher grundsätzlich leistungspflichtig. Dass die Eingliederung mit dem jugendstrafrechtlichen Massnahmenvollzug zusammenfällt, ist nach dem Gesagten unerheblich.


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Urteilskopf
95 II 126
18. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 mai 1969 dans la cause Hoirs de Josefa Spreuer contre Béatrice Spreuer.

regeste:
Regeste
Verjährung. Begriff des Dienstboten im Sinne von
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 4 OR
(Erw. 1).
Dienstvertrag. Entgegennahme von Diensten, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist (
Art. 320 Abs. 2 OR
). Mitarbeit der Ehefrau eines von zwei Kollektivgesellschaftern in dem von der Gesellschaft betriebenen Unternehmen (Erw. 2 u. 3).
Unwiderleglichkeit der von
Art. 320 Abs. 2 OR
aufgestellten Vermutung (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 95 II 126 S. 127
A.-
Edouard Spreuer, né en 1887, mécanicien, a exploité durant de nombreuses années un garage à Genève. Bien qu'il ait été inscrit au registre du commerce comme seul titulaire de l'entreprise jusqu'en 1951, il a collaboré dès 1932 avec son fils, né en 1912, mécanicien comme lui et portant le même prénom. En revanche, il est resté seul propriétaire des immeubles affectés au garage.
Spreuer fils s'est marié en 1939 avec Béatrice Berthoud, née en 1910. Aucun enfant n'est issu de leur union. Les époux Spreuer-Berthoud ont occupé un appartement de deux pièces au deuxième étage de l'un des bâtiments de Spreuer père. Celui-ci vivait avec sa femme, née Stutz, au premier étage du même bâtiment. Les deux couples prenaient leurs repas ensemble et les époux Spreuer-Berthoud bénéficiaient en fait gratuitement de la nourriture et du logement. Le loyer, toutefois, était porté en compte, à raison de 600 fr. par an pour chaque logement, lors de l'établissement des bilans de l'entreprise exploitée par le père et le fils Spreuer. Dès 1945 en tout cas, dame Spreuer-Berthoud a travaillé au garage, assumant notamment seule tous les travaux de bureau et s'occupant de la partie administrative.
Le 12 juillet 1951, Spreuer père et fils ont constitué une société en nom collectif. Le contrat constate que Spreuer fils est déjà propriétaire de la moitié du fonds de commerce et que l'apport de chacun des associés consiste en la moitié de l'actif et du passif de l'entreprise. Il prévoit que le décès d'un associé entraînera la dissolution, le survivant pouvant continuer seul l'exploitation à condition de désintéresser les héritiers du défunt. La constitution de la société n'a pas changé la position de dame Spreuer-Berthoud, qui a continué à travailler au garage comme auparavant. L'entreprise occupait six ou sept ouvriers.
Spreuer fils est décédé le 26 juin 1963, sans avoir pris de dispositions pour cause de mort et laissant comme héritiers sa veuve et ses parents. L'exploitation du garage s'est poursuivie
BGE 95 II 126 S. 128
jusqu'à fin avril 1964. L'actif de l'entreprise et les immeubles ont alors été vendus à un tiers. Le 29 mai 1964, dame Spreuer-Berthoud a reçu par l'intermédiaire d'un notaire une somme de 100 000 fr. pour solde de ses droits dans la succession de son mari.
Spreuer père est décédé le 2 octobre 1965. Sa femme, sa seule héritière, lui a survécu un peu moins de trois mois. Elle laisse comme héritiers sept frères et soeurs, qui ont accepté la succession. Dame Spreuer-Berthoud a reçu de cette hoirie une somme de 5000 fr. pour le travail accompli en faveur de ses beauxparents depuis le 1er mai 1964.
B.-
Par acte du 30 décembre 1966, dame Spreuer-Berthoud a assigné devant le Tribunal des prud'hommes de Genève les hoirs de dame Spreuer-Stutz en paiement de 75 000 fr. de salaire pour son activité dans l'entreprise du 1er mai 1959 au 30 avril 1964 et de 9000 fr., sous imputation de 5000 fr. déjà reçus, pour le travail fourni du 1er mai 1964 à fin décembre 1965. Le tribunal a admis la demande à concurrence de 12 000 fr., soit pour la période courant du 26 juin 1963 au 30 avril 1964 et l'a rejetée pour le surplus.
Statuant le 5 décembre 1968, la Chambre d'appel des prud'hommes a réformé ce jugement et alloué à la demanderesse, en plus des 12 000 fr. adjugés en première instance, un montant de 30 000 fr. pour le travail effectué du 1er mai 1959 au 26 juin 1963. Rejetant l'exception de prescription, la cour cantonale a estimé en bref que des circonstances particulières justifiaient en l'espèce l'application de l'art. 320 al. 2 CO, soit notamment l'intensité du travail, le fait qu'il était accompli non pas pour le mari seulement, mais pour une société à laquelle le mari n'était intéressé que pour moitié et de laquelle il ne recevait qu'un très modeste salaire.
C.-
Les hoirs de dame Josefa Spreuer-Stutz recourent en réforme et requièrent que la demanderesse soit totalement déboutée. L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les recourants soutiennent que la demande est prescrite. Ils ont tort. Comme l'a relevé la cour cantonale, citant l'arrêt Brenn (RO 90 II 443 s.), il faut entendre par domestique, au sens de l'art. 134 ch. 4 CO, non seulement celui qui travaille dans le ménage, mais aussi celui qui déploie son activité dans
BGE 95 II 126 S. 129
une entreprise que l'employeur exploite en connexion étroite avec son ménage et qui vit dans la communauté domestique de l'employeur, comme un membre de la famille. Tel était le cas de la demanderesse, épouse et bru des deux associés qui recouraient à ses services et dont les deux ménages, vivant sous le même toit et prenant leurs repas ensemble, formaient une communauté domestique. Les égards que la demanderesse devait à son mari et à son beau-père lui interdisaient de formuler une réclamation contre la société sous forme d'un commandement de payer. Les considérations qui ont dicté la règle de l'art. 134 ch. 4 CO valent également pour sa situation.
2.
En l'absence d'un contrat de travail, la demanderesse ne peut fonder ses prétentions que sur la présomption instituée par l'art. 320 al. 2 CO. Il s'agit d'apprécier si, "d'après les circonstances, le travail ne devait être fourni que contre un salaire". Une jurisprudence bien établie (RO 74 II 202;
82 II 94
) approuvée par la doctrine (LEMP, Kommentar, N. 21 ad art. 159, N. 51 ad art. 161 CC) refuse en principe de mettre au bénéfice de cette présomption la femme qui collabore à l'activité professionnelle de son mari. Même lorsque son activité dépasse les limites de ce que lui impose son devoir d'assistance, la collaboration de la femme mariée n'est pas celle d'une employée, mais celle d'une épouse intéressée à la prospérité commune et légalement tenue de l'assurer (art. 159 CC). Les services que se rendent les époux ont normalement pour cause non l'attente d'une rémunération, mais bien plutôt les liens affectifs et la communauté d'intérêts qui les unissent. Les arrêts cités, toutefois, n'excluent pas que des circonstances particulières appellent une solution différente. Ils réservent au contraire expressément cette possibilité. La cour cantonale, qui ne remet pas en cause le principe, estime que la présente espèce justifie une exception.
3.
a) Du vivant de son mari, la demanderesse a fourni une activité régulière, s'exerçant toute la journée, parfois le soir, souvent le dimanche. Elle accomplissait seule tout le travail administratif et de bureau, la comptabilité, l'expédition des pièces détachées. Elle débitait l'essence.
Une telle activité excède l'aide que prévoit l'art. 161 CC, même si la demanderesse était déchargée d'une partie de ses travaux ménagers. Ce n'est cependant pas décisif pour la question à juger (RO 82 II 96).
BGE 95 II 126 S. 130
b) Dame Spreuer travaillait pour une société en nom collectif dont son mari était l'un des associés. Sans doute Spreuer était-il fils unique et l'intérêt à la prospérité de l'entreprise se confondait-il virtuellement avec son propre intérêt, puisqu'il était appelé à succéder à ses parents. Il n'en demeure pas moins qu'il n'avait qu'une part dans la société et pour le reste une simple expectative. Il percevait un salaire, fort modeste, qui ne comprenait certainement pas le travail de sa femme. Ainsi 1,"aide", au sens de l'art. 161 CC, que la demanderesse lui aurait apportée était-elle tout à fait indirecte. Pour une moitié au moins, l'activité de celle-ci profitait à son beau-père. On ignore pour le surplus si les bénéfices comptabilisés par la société étaient distribués: la cour cantonale tient pour probable qu'ils ont servi en partie à amortir le prix des immeubles, propriété de Spreuer père.
Le présente cause diffère ainsi profondément des cas précédemment jugés, où l'activité de la femme profitait directement et exclusivement au mari, soit à l'union conjugale. Ici, le travail de la demanderesse a été fourni à la société en nom collectif. Le fait que le mari était membre de cette société n'exclut pas que, selon une appréciation objective des circonstances de la cause, un tel travail ne devait être fourni que contre salaire. Si, comme en l'espèce, l'associé perçoit en vertu du contrat un salaire, qui constitue une créance contre la société (art. 558 al. 3, 560 CO), à plus forte raison le conjoint de cet associé peut-il se voir reconnaître un droit à un salaire.
c) L'arrêt déféré constate au surplus qu'à la différence des cas visés par les arrêts précités, l'activité de la demanderesse n'a guère procuré au ménage Spreuer fils l'avantage financier auquel il aurait pu prétendre en raison de la qualité d'associé du mari et du travail effectivement fourni: le salaire perçu était fort modeste, les conditions de logement l'étaient également et une partie des bénéfices au moins était affectée à l'amortissement du prix des immeubles propriété de Spreuer père. La demanderesse n'a donc pas trouvé la compensation de ses efforts dans une aisance accrue. La contrepartie du travail qu'elle a fourni à la société résidait principalement, si ce n'est exclusivement, dans l'expectative que les droits successoraux du mari représentaient. Elle était donc indirecte, à terme et éventuelle.
d) Vu ces circonstances, considérées dans leur ensemble, l'activité de la demanderesse se situe trop en dehors de l'aide
BGE 95 II 126 S. 131
qu'une femme est juridiquement tenue d'apporter à son mari pour que puisse être écartée la présomption de l'art. 320 al.2 CO. En soi, le travail qu'elle a fourni méritait salaire. Si elle avait élevé une prétention dans ce sens au cours de ses premières années d'activité, elle aurait pu invoquer cette disposition avec de bons motifs.
4.
Les défendeurs font valoir que la demanderesse n'a pas établi avoir jamais réclamé le paiement d'un salaire du vivant de son mari, soit pendant plus de quatre ans. Dame Spreuer paraît ainsi avoir considéré que les avantages qu'elle pouvait attendre d'une amélioration future de la situation du ménage constituaient la contrepartie de ses efforts. Elle devrait ainsi être présumée avoir renoncé à toute autre prétention de ce chef et ne pourrait plus, modifiant rétroactivement la cause juridique de ses prestations, réclamer le paiement d'un salaire.
Cette conclusion s'imposerait en effet si, comme le faisait l'art. 338 al. 2 a CO, l'art. 320 al. 2 se bornait à déduire de la prestation des services et de leur acceptation la présomption, réfragable, d'une convention tacite, d'une promesse tacite de rémunération. Mais, de l'avis de la doctrine, il a une autre portée. Selon OSER/SCHÖNENBERGER (Kommentar, N. 3 a 6 ad art. 320), l'acceptation d'un travail aux conditions posées par cette disposition constitue la présomption irréfragable de l'existence d'un contrat de travail et, partant, de l'obligation de rémunérer les services rendus. Dès que les conditions de l'art. 320 al. 2 CO sont réunies, la cause du travail fourni est présumée être le contrat de travail et non un autre rapport de droit. La volonté intime des parties n'est pas déterminante. VON TUHR, § 21, 7, exprime la même opinion. La doctrine allemande s'exprime aussi dans ce sens au sujet du § 612 BGB, dont la teneur est semblable à celle de l'art. 320 al. 2 CO. Ainsi LEHMANN, dans Enneccerus-Lehmann, 15e éd., Tübingen 1954,
§ 145 I 3
a) et note 3, relève que ce qui est déterminant, c'est la situation de fait objective (die objektive Sachlage) et non l'opinion des parties. LARENZ (Lehrbuch des Schuldrechts, II 5e éd., München und Berlin 1962, p. 176) et la doctrine qu'il invoque se prononcent plus nettement encore: le salaire est dû de par la loi: le § 612 n'institue pas une simple règle d'interprétation, mais une obligation légale de payer le salaire au même titre que si un contrat de travail avait été conclu.
Ainsi entendu, l'art. 320 al. 2 CO permet d'apporter, en
BGE 95 II 126 S. 132
équité, un tempérament à la rigueur de la situation de celui qui qui n'a pas réclamé de salaire parce qu'il comptait être rétribué ultérieurement d'une autre manière et qui voit déçue cette attente légitime à la suite d'un événement imprévu. Le Tribunal fédéral a déjà consacré cette interprétation, implicitement tout au moins, dans l'arrêt Brenn (RO 90 II 443 s.): un fils majeur ayant travaillé dans l'entreprise de son père n'avait pas réclamé de salaire pendant plusieurs années, "car il pouvait supposer que le commerce de son père lui reviendrait, au plus tard à la mort de celui-ci, et qu'à cette occasion il lui serait tenu compte équitablement de ses services". S'il pouvait s'attendre à être désintéressé à ce moment-là, ses services doivent être également réputés onéreux dans le cas de son prédécès. Ainsi, peu importe que les parties aient en fait renoncé momentanément de part et d'autre à une rémunération. Il faut et il suffit, pour que le salaire soit dû, qu'il s'agisse d'un travail qui, selon les circonstances objectives, devait normalement être rétribué.
Les mêmes motifs doivent conduire ici au même résultat. La demanderesse, par son activité intense et suivie, a contribué à la prospérité de l'entreprise qui constitue la plus grande part du patrimoine de sa belle-mère. Alors qu'elle pouvait raisonnablement compter que ce patrimoine reviendrait à son mari et qu'elle en tirerait indirectement un avantage qui la paierait de ses efforts, elle le voit échoir à des tiers qui n'ont en rien contribué à le constituer. L'interprétation que donne la doctrine de l'art. 320 al. 2 CO et que consacre, dans sa solution, l'arrêt Brenn, permet de corriger cette situation et conduit à reconnaître en principe le droit de la demanderesse à un salaire.