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Urteilskopf
100 II 411
61. Sentenza 30 aprile 1974 della I Corte civile nella causa Wella AG contro Ibsa SA

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 2 MschG
.
1. Das in eine Marke aufgenommene Zeichen wird nicht schon deshalb ein Freizeichen, weil es in Marken anderer für gleiche oder ähnliche Erzeugnisse verwendet wird; es muss jede Unterscheidungskraft verloren haben (Erw. 1).
2. Ein an sich schwaches Zeichen kann unterscheidungskräftig und schutzfähig sein, wenn es sich in einer Art und Weise oder Kombination darbietet, welche in der Erinnerung der Kunden die Herkunft der Ware wachruft (Erw. 2).
3. Die Unterscheidbarkeit von Marken bestimmt sich auf Grund eines Vergleiches der eingetragenen Zeichen. Die Hinterlegung einer Marke berechtigt den Inhaber, sie in verschiedenen Grössen zu verwenden. Ist die Marke in Weiss oder Schwarz hinterlegt, so kann sie in andern Farben wiedergegeben werden; enthält sie indessen eine bestimmte Farbkombination, so ist das bei der Beurteilung, ob sich die jüngere Marke genügend unterscheide, zu berücksichtigen; anderseits hängt die Unterscheidbarkeit der jüngern Marke nicht bloss von der verschiedenen Farbe ab (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 412
BGE 100 II 411 S. 412
A.-
La Wella AG, con sede in Darmstadt, produce e vende da decenni prodotti chimici e d'altra natura, segnatamente cosmetici per la cura dei capelli. Essa ha depositato diverse marche a protezione di questa sua attività, e più preci samente:
- il 27 aprile 1931 sotto il n. 74461, con rinnovo il 26 aprile 1951 sotto il n. 153254 ed il 14 novembre 1966 sotto il n. 326011: la prima registrazione in Germania è avvenuta il 27 gennaio 1930;
- il 17 giugno 1954 sotto il n. 177745: la prima registrazione in Germania è avvenuta il 12 novembre 1949;
- l'8 settembre 1956 sotto il n. 195309, con rinnovo il 14 no vembre 1966 sotto il n. 326018: la prima registrazione in Germania è avvenuta il 7 luglio 1952;
- il 23 giugno 1965 sotto il n. 299169: la prima registrazione in Germania è avvenuta il 20 dicembre 1955;
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- ancora il 23 giugno 1965 sotto il n. 299170: anche qui la prima registrazione in Germania è avvenuta il 20 dicembre 1955.
Le prime tre marche sono miste, le ultime due meramente figurative: elemento comune delle stesse è una testa umana, presumibilmente femminile, riprodotta di profilo, dal lato sinistro, con una lunga chioma ondulata: il tutto è posto all'interno di un circolo. Nelle quattro marche più vecchie la figura è collocata orizzontalmente, nella più recente essa guarda invece verso l'alto. Nelle tre marche miste sotto tale figura e sopra ad un tratto orizzontale ondulato è scritta la parola Wella, le cui lettere seguono pure l'andamento ondulato.
Il 29 novembre 1967 l'Istituto biochimico IBSA, Lugano, ha depositato presso l'Ufficio federale della proprietà intellettuale sotto il n. 299177 una marca mista, che rappresenta anch'essa il profilo di una testa umana, volta leggermente verso il basso, con una chioma ondulata e che reca inoltre in grandi caratteri la formula chimica NH2, la quale copre parzialmente la parte inferiore del capo. La marca stessa è eseguita in rosso, bianco e giallo: il bianco vi è utilizzato per la figura, il rosso per la scritta ed il giallo per lo sfondo.
La Wella AG, preso atto attraverso la pubblicazione sul FUSC del 29 febbraio 1968 della registrazione della marca anzidetta, ritenne che la stessa poteva ingenerare confusione con le proprie; invitò pertanto la IBSA ad astenersi dall'uso della marca n. 229177 e a provvedere perchè la medesima fosse radiata dal registro.
Il 19 agosto 1968, la Wella AG, visto che la sua diffida era rimasta infruttuosa, convenne la IBSA davanti alla Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, chiedendo di ordinare la radiazione della marca controversa, di vietarne l'uso alla titolare e di ordinarle la distruzione dei relativi stampati e prospetti pubblicitari. La IBSA propose di respingere la petizione integralmente.
B.-
Con sentenza 30 marzo 1973, la I Camera civile del Tribunale di appello ha respinto la petizione.
La Wella AG ha interposto al Tribunale federale un ricorso per riforma, chiedendo che la sentenza suesposta sia annullata e la petizione integralmente accolta.
La convenuta ha proposto di respingere il ricorso.
Erwägungen
BGE 100 II 411 S. 414
Considerando in diritto:
1.
Secondo l'art. 3 cpv. 2 seconda frase LMF, i segni che devono essere considerati come di dominio pubblico sono esclusi dalla protezione legale. Tali sono anzitutto i termini che indicano le merci stesse, le loro qualità o la loro provenienza geografica; in secondo luogo i segni semplici, come figure geometriche, lettere dell'alfabeto e numeri; in terzo luogo i cosidetti segni liberi (cfr. DAVID, Kommentar, II ed. pag. 91 segg).
La testa umana dalla lunga chioma ondulata, riprodotta nelle marche dell'attrice, non rientra evidentemente nelle suesposte due prime categorie di segni. Si potrebbe invece esaminare se non sia divenuta segno libero, vale a dire un segno che, essendo stato oggetto di uso generalizzato, è considerato, da tutti gli interessati, come designazione di una merce in genere; per cui anche assumendo particolari forme, non è più idoneo per individuare un determinato produttore o fornitore (RU 93 II 264, 94 II 46, 96 II 261).
In concreto, la convenuta non ha chiaramente proposto la relativa eccezione in sede cantonale. D'altra parte, la Corte cantonale, dopo aver dichiarato che dovevasi preliminarmente esaminare se il simbolo usato dall'attrice non fosse diventato segno libero, ha poi svolto delle argomentazioni concernenti il segno debole, che devono essere esaminate separatamente, perchè di diversa portata. Comunque la questione di stabilire se, in genere, un segno è divenuto libero può essere esaminata anche se proposta per la prima volta in questa sede, dato che attiene al diritto (RU 96 II 260 consid. 3).
Ciò premesso, è da rilevare che, secondo la giurisprudenza, il segno assunto in una marca non diventa segno libero semplicemente perchè viene utilizzato anche in marche altrui per prodotti uguali o simili; occorre inoltre che abbia perso ogni efficacia individualizzante (RU 94 II 46).
In concreto, teste umane, specie femminili, quasi sempre di profilo, sono frequentemente raffigurate in marche per prodotti cosmetici, destinati in particolare alla cura dei capelli; e ciò per un'ovvia associazione di idee. Questa circostanza, e neppure la convenuta lo pretende, non sta tuttavia a significare che tutti i settori interessati a prodotti del genere, vuoi
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come fabbricanti, vuoi come commercianti, vuoi come acquirenti, identifichino inscindibilmente tale simbolo con i prodotti stessi. D'altronde, nella sentenza (RU 90 II 263) più volte richiamata dalle parti, il Tribunale federale non ha ritenuto provato che una simile evoluzione fosse allora intervenuta con riferimento all'analoga figura contenuta nelle marche della ditta Hans Schwarzkopf: nella presente causa non è stato dimostrato, e nulla consente di supporre, che nel frattempo la situazione in questo campo sia radicalmente mutata. Ne discende che alla ricorrente non può essere opposta l'illegalità delle proprie marche in forza dell'art. 3 cpv. 2 frase 2 LMF.
2.
La Corte cantonale ha esaminato, senza risolverlo, anche il problema di stabilire se il segno dell'attrice, a seguito della sua diffusione come simbolo di prodotti cosmetici, non sia divenuto segno debole (RU 83 II 221), un segno cioè che, secondo un'opinione espressa nella dottrina, merita una tutela attenuata; deve perciò tollerare che anche marche successive siano rappresentate da segni meno differenziati (KUMMER, in ZBJV, 1966, pag. 4 segg). La trasformazione in segno debole è comunque realizzata per la testa umana che, nello spazio di un ventennio è stata impiegata per rappresentare almeno nove differenti prodotti cosmetici da altrettanti produttori (cfr. RU 90 II 264).
Tuttavia anche un segno di per se debole può assumere una propria individualità ed essere degno della tutela legale, se si presenta in fogge o combinazioni che ne richiamano la provenienza nella memoria della clientela interessata oppure se, grazie ad un lungo uso e ad un'appropriata pubblicità, appare a tale clientela come il simbolo abituale di una determinata ditta fornitrice (RU 63 II 285, 73 II 188, 83 II 221, 90 II 264 lett. a).
In concreto l'attrice non ha recato la prova che sul mercato svizzero essa abbia saputo imporre le sue marche in modo specialmente incisivo. Le risultanze delle inchieste demoscopiche, secondo cui il simbolo dell'attrice vien largamente riconosciuto dal pubblico anche in assenza della ragione sociale, concernono il mercato tedesco. La seconda delle due suindicate condizioni poste alternativamente, non è pertanto adempiuta. È invece adempiuta la prima, perchè l'attrice non rivendica il segno generico di una testa umana, bensi quello particolare di un profilo di testa umana con lunghe chiome ondulate,
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le quali richiamano la sua ragione sociale ("Wella/Welle"). Come già esposto a proposito della sentenza Schwarzkopf, una siffatta marca è suscettibile di provocare nella clientela l'immediata immedesimazione dell'immagine riprodotta sull'imballaggio con quello della ditta produttrice (RU 90 II 264/265). Si deve pertanto negare che il simbolo della attrice costituisca un segno debole. Comunque, con riferimento al particolare dell'onda di capelli al vento, è degno di protezione.
A diversa conclusione non si può giungere nemmeno tenendo conto che la ricorrente può aver dimostrato tolleranza nei confronti di altre marche raffiguranti segni simili ai suoi. Al riguardo il diritto dell'attrice ad agire in giudizio può essere eventualmente decaduto per contestare tali marche, ma non per opporsi nelle vie legali a nuove marche confondibili con le proprie (RU 90 II 265, 93 II 267, 428).
3.
Secondo la Corte cantonale la marca della convenuta si differenzia sufficientemente da quelle dell'attrice: in primo luogo per i colori; in secondo luogo per la presenza, in color rosso intenso, della formula chimica NH2; in terzo luogo per le dimensioni; in quarto luogo per la prevalenza dell'elemento verbale Wella nelle marche della ricorrente.
In realtà, confrontando la marca della convenuta, cosi come figura sull'etichetta e sul prospetto, con le marche dell'attrice, riprodotte sulle etichette, sui prospetti e sulla stessa carta da lettera, si potrebbe essere indotti ad ammettere che l'impressione complessiva lasciata da questi simboli è diversa. Tuttavia, secondo l'opinione espressa dalla dottrina, sulla base anche di una vecchia sentenza del Tribunale federale (RU 35 II 668), il paragone dev'essere operato fra le marche cosi come sono registrate e non già come vengono effettivamente utilizzate, ritenuto che il titolare della marca depositata ha facoltà di riprodurla anche in dimensioni diverse da quelle figuranti a registro: la grandezza dev'essere considerata ai fini della valutazione della necessità di protezione allorchè, date le dimensioni degli oggetti cui la marca si riferisce, quest'ultima non può superare una certa grandezza, come nel caso che sia riprodotta su orologi (MATTER, Kommentar, pag. 99; DAVID o.c., pag. 127 e 128). Questa opinione risulta fondata: infatti a colui che fa registrare una marca dev'essere riconosciuto il diritto di servirsene in diverse dimensioni a seconda delle sue
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esigenze, specie della grandezza dell'oggetto su cui essa deve essere collocata, ritenuto che è obbligato a rispettare le proporzioni degli elementi costitutivi.
Secondo giurisprudenza e dottrina, il deposito di una marca in bianco e nero include il diritto di riprodurla in tutti i colori; inversamente, se una marca è presentata normalmente in una determinata combinazione, l'uso di una colorazione simile può accrescere la confondibilità (MATTER o.c., pag. 114; DAVID o.c., pag. 128; RU 58 II 455;
63 II 286
/87). Di conseguenza la querelata sentenza, in quanto nega che la marca della convenuta sia confondibile con quelle della ricorrente per la differente colorazione e per le differenti dimensioni, viola il diritto federale.
È esatto che nelle sentenze menzionate dai giudici cantonali il Tribunale federale ha riconosciuto speciale forza individualizzante al od ai colori di una marca: questa circostanza è pacifica, ma dev'essere riferita alla marca di cui si pretende la protezione legale; se a tale marca è propria una certa combinazione cromatica, sia che essa sia stata registrata, sia che essa sia solo fattuale, deve esserne tenuto conto per decidere se una marca successiva diverga sufficientemente; ma, al contrario, il criterio distintivo a favore della seconda marca non può essere ravvisato nella sola colorazione, quando almeno la prima marca sia stata depositata in bianco e nero (cfr. TROLLER, Immaterialgüterrecht II ed., pag. 290).
Del pari non può essere condivisa l'argomentazione di cui al cons. 4b, pagg. 12/13, della querelata sentenza, ove, riprendendo e sviluppando il tema dei colori, i giudici cantonali hanno ravvisato un altro determinante elemento distintivo nella formula chimica NH2 figurante, in caratteri di color rosso intenso, sulla marca della convenuta. Vale qui la motivazione già addotta dal Tribunale federale in RU 90 II 286, con riferimento alla medesima marca. Tale formula, che sta ad indicare la composizione chimica della lozione fabbricata e commerciata dalla convenuta, non ha alcun particolare significato per il pubblico acquirente in punto alla provenienza del prodotto; potrebbe anzi contribuire ad ingenerare la persuasione che si tratti di una nuova specialità messa sul mercato dall'attrice.
Infine, non importa esaminare se sia pertinente la tesi dei giudici cantonali, secondo cui, in contrasto con una regola
BGE 100 II 411 S. 418
d'esperienza, la quale vuole che il simbolo grafico sia prevalente su quello verbale, la scritta Wella, contenuta in tre delle cinque marche depositate dalla ricorrente, assumerebbe rilievo predominante per rispetto alla piccola testa umana. Infatti, come ha rilevato la ricorrente, l'azione in radiazione dovrebbe essere accolta quand'anche la marca della convenuta ledesse una sola delle diverse marche della controparte.
4.
La convenuta ha esposto altre obiezioni che devono essere esaminate in questa sede, anche se la Corte cantonale le ha disattese, ritenendo che gli elementi esaminati dimostrassero una sufficiente differenziazione delle due marche.
Nelle sue osservazioni di risposta la convenuta ha confermato:
- che le marche della ricorrente sono orizzontali, mentre la propria è inclinata verso il basso;
- che nelle marche della ricorrente la testa è solo delineata con i contorni, le chiome sono stilizzate in quattro grosse ciocche uguali e parallele, che si distendono in due sole ondulazioni evidenti ed orizzontali per una lunghezza che supera di quattro volte quella del capo: nella propria marca le ciocche sono invece sette, appuntite, con ondulazioni piccolissime, numerose e non parallele, attenuate per di più dall'intersezione delle contrastanti linee dell'elemento verbale NH2;
- che le marche della ricorrente sono contenute in un circolo, mentre alla propria marca manca ogni cornice.
L'esattezza di questi rilievi è di per sè incontestabile: essi hanno tuttavia il torto di essere di carattere analitico, mentre il giudizio in questo campo deve discendere da una valutazione complessiva; ai fini di questa valutazione non devono tanto essere ricercati gli elementi diversi quanto quelli comuni, per poi stabilire se questi, nonostante le esistenti diversità, assumono importanza tale da indurre in errore l'acquirente (MATTER o.c., pag. 101; DAVID o.c., pag. 127).
Da questo profilo è fuor di dubbio che l'elemento di gran lunga prevalente nelle marche della ricorrente, almeno in quelle meramente figurative, sono le chiome ondulate, le quali sono state raffigurate con una lunghezza ed in una posizione volutamente innaturali; anche l'espressione grafica prescinde da ogni verismo per porre l'accento, attraverso una stilizzazione, su questo elemento, legato logicamente alla ragione sociale
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della ricorrente. Lo ha riconosciuto la querelata sentenza: "Dalla descrizione delle dimensioni della marca figurativa si può a ragione affermare - ... - che l'accento principale e quasi esclusivo era posto sui lunghi capelli ondulati, il che significa che la piccola testa nera scompariva di fronte agli altri caratteri o alle altre parti della marca"; lo ha riconosciuto la stessa convenuta: "Anzi la figura di testa scompare per mettere in evidenza la lunga chioma, compatta con tre sole onde lunghe". Appunto i lunghi capelli ondulati, oltre all'aggiunta dell'elemento verbale Wella, hanno indotto il Reichsgericht a respingere un'azione della ditta Hans Schwarzkopf contro la ricorrente (RU 90 II 267). Ora proprio questo specifico simbolo è ripreso con rilievo nella marca della convenuta, sia pure con molte modificazioni nei particolari della rappresentazione grafica: nonostante il maggior verismo anche nella marca della convenuta dette chiome spiccano nettamente, sia per la loro lunghezza, sia per la loro posizione innaturale.
Si deve quindi concludere che nella marca della convenuta è contenuto il concetto principale espresso da quelle della ricorrente senza che l'inevitabile associazione di idee venga bastevolmente dissipata da altri elementi originali. Sussiste pertanto il pericolo di una confusione da parte del compratore medio, tanto più che, trattandosi di prodotti di uso diffuso, se non corrente, e di prezzo non elevato, l'attenzione prestata allorchè essi vengono comperati non è specialmente elevata. Basta confrontare le due marche meramente figurative della ricorrente, con quella della convenuta per sincerarsi, ove soprattutto si faccia astrazione dalle contingenti diverse dimensioni, che esse non si differenziano essenzialmente.
In riforma della querelata sentenza il ricorso dev'essere pertanto accolto, in quanto tende alla radiazione della marca della convenuta.
5.
L'accertata illegalità della marca della convenuta implica anche l'accoglimento delle altre pretese di carattere negatorio della ricorrente, fondate sull'art. 24 lett. a LMF risp. sull'art. 2 cpv. 1 lett. b e c LCS (RU 93 II 432/433): esse non presuppongono segnatamente che alla convenuta sia addebitabile una qualsiasi colpa. Il divieto di usare la marca confondibile dev'essere accompagnato d'ufficio dalla comminatoria delle sanzioni penali dell'art. 292 CP (RU 98 II 147).
BGE 100 II 411 S. 420
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto e la sentenza impugnata è riformata nel senso che:
a) è ordinata la radiazione della marca svizzera n. 229177 depositata il 29 novembre 1967 dalla IBSA, Istituto biochimico SA, Massagno;
b) alla convenuta è fatto divieto di usare in qualsiasi modo l'elemento figurativo di detta marca e ordine di distruggere etichette, carta da lettera, prospetti, ecc. sui quali è riprodotto tale elemento figurativo.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 II 198
33. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 31 mars 1995 dans la cause Caisse de prévoyance du personnel des établissements publics médicaux du canton de Genève (CEH) contre Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité et Service de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 4 und 34quater Abs. 3 BV
,
Art. 49 BVG
; Gleichbehandlungsgebot im Bereich der Beiträge an Vorsorgeeinrichtungen.
Befugnisse der von jedem Kanton gemäss
Art. 61 Abs. 1 BVG
bezeichneten Behörde, welche die Vorsorgeeinrichtungen mit Sitz auf seinem Gebiet beaufsichtigt (E. 2).
Von
Art. 49 BVG
den Vorsorgeeinrichtungen eingeräumte Gestaltungsfreiheit (E. 3).
Ein System, welches vorsieht, dass die mit einer Beförderung verbundene Gehaltserhöhung durch einen ausserordentlichen Beitrag, die gemäss normalem Karrierenverlauf erfolgende Gehaltserhöhung dagegen durch den Grundbeitrag finanziert wird, führt nicht zu einer unzulässigen Ungleichbehandlung der Versicherten, sondern lässt sich durch objektive Unterschiede rechtfertigen (E. 4).
Möglichkeiten der betroffenen Vorsorgeeinrichtung, gemäss
Art. 65 Abs. 1 BVG
jederzeit Sicherheit dafür zu bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen kann (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 121 II 198 S. 199
La Caisse de prévoyance du personnel des établissements publics médicaux du canton de Genève (CEH) - ci-après: la Caisse - est une corporation de droit public possédant la personnalité juridique, qui a pour but d'assurer le personnel des établissements publics médicaux du canton de Genève contre les conséquences économiques de la vieillesse, de l'invalidité et de la mort. Elle est inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle auprès de l'autorité de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance du canton de Genève conformément à l'art. 48 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40). Les statuts de la Caisse (ci-après: les statuts) sont entrés en vigueur le 1er janvier 1980.
Le rappel de cotisation pour promotion est réglé par l'art. 22 des statuts qui a la teneur suivante:
"1. En cas d'augmentation du traitement due à une promotion, un rappel de cotisation est perçu.
2. Les modalités de calcul et de paiement figurent à l'annexe C4.
3. Ce rappel n'est toutefois pas perçu:
a) pour les personnes rangées au-dessous de la classe 9;
b) lorsque la promotion intervient dans les premières années d'assurance
BGE 121 II 198 S. 200
(voir annexe C4)."
L'annexe C4 indique en particulier que dans la cotisation de base est inclus le financement des augmentations de traitement assuré dans le cadre d'une carrière normale; dans les autres cas, notamment lors de promotion (avec changement de classe), il est retenu une cotisation de rappel pour promotion. L'annexe C4 précise encore la méthode de calcul et les cas où le rappel n'est pas perçu.
Lors de l'assemblée générale ordinaire de la Caisse, tenue le 21 novembre 1991, le comité a proposé de modifier comme suit l'art. 22 des statuts:
"1. Un rappel de cotisation est perçu en cas de passage dans une classe
de traitement supérieure.
2. Les modalités de calcul et de paiement figurent à l'annexe C4.
3. Ce rappel n'est toutefois pas perçu:
a) tant que la classe 9 n'est pas dépassée;
b) tant que la classe de fonction fixée à l'engagement et à l'affiliation du membre n'est pas dépassée."
L'assemblée générale de la Caisse a refusé la modification à la majorité et mandaté le comité afin qu'il reprenne l'étude. Le 1er avril 1992, le Conseil d'Etat du canton de Genève a soumis le problème du maintien sans changement de l'art. 22 des statuts au Service de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance du canton de Genève (ci-après: le Service cantonal). Par décision du 10 août 1992, le Service cantonal a ordonné à la Caisse d'adapter l'art. 22 des statuts dans un délai échéant le 31 décembre 1992, de manière à supprimer l'inégalité de traitement existant entre les assurés qui bénéficient d'une augmentation de traitement due à une promotion individuelle et ceux qui bénéficient d'une augmentation de traitement résultant d'une revalorisation sectorielle.
La Caisse a recouru auprès de la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (ci-après: la Commission fédérale de recours), en demandant l'annulation de la décision prise le 10 août 1992 par le Service cantonal. Par jugement du 18 février 1994, la Commission fédérale de recours a rejeté le recours et confirmé la décision litigieuse.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Caisse demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision prise le 10 août 1992 par le Service cantonal ainsi que le jugement rendu le 18 février 1994 par la Commission fédérale de recours. Elle invoque en particulier la violation de l'autonomie dont elle jouit en tant qu'institution de prévoyance
BGE 121 II 198 S. 201
enregistrée. Elle fait aussi valoir la conformité de l'art. 22 des statuts aux
art. 4 et 34quater al. 3 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 61 al. 1 LPP
, chaque canton désigne une autorité qui exerce la surveillance sur les institutions de prévoyance ayant leur siège sur son territoire. D'après l'
art. 62 al. 1 LPP
, cette autorité s'assure que les institutions de prévoyance se conforment aux prescriptions légales; en particulier, elle vérifie la conformité des prescriptions réglementaires avec les prescriptions légales et prend les mesures propres à éliminer les insuffisances constatées (lettres a et d). A ce titre, elle peut annuler les dispositions réglementaires qui ne sont pas conformes aux prescriptions légales et donner des instructions contraignantes aux institutions de prévoyance sur l'élaboration de dispositions appropriées. Il incombe indubitablement à l'autorité de surveillance d'examiner la légalité d'un règlement ou d'un autre texte normatif édicté par une institution de prévoyance et de prendre les mesures nécessaires, lorsqu'elle est saisie d'une plainte ou d'un recours émanant d'une personne touchée par cet acte, qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Elle doit alors examiner si le texte en cause est conforme non seulement à la loi sur la prévoyance professionnelle et à ses dispositions d'exécution, mais également à l'ensemble du droit fédéral privé et public. Elle peut notamment vérifier si les statuts d'une caisse de prévoyance sont conformes à la Constitution (
ATF 112 Ia 180
consid. 3b p. 187).
La surveillance s'étend à toutes les institutions de prévoyance professionnelle enregistrées, y compris à celles qui pratiquent la prévoyance plus étendue conformément à l'
art. 49 al. 2 LPP
. Les institutions de prévoyance de droit public de la Confédération, des cantons et des communes sont également soumises à cette surveillance (art. 48 al. 2 et 50 al. 2 LPP). Il est vrai que, pour ces institutions, l'autorité cantonale de surveillance doit tenir compte de la surveillance déjà exercée sur elles, en vertu du droit en vigueur, par une autre autorité cantonale (art. 2 de l'ordonnance du 29 juin 1983 sur la surveillance et l'enregistrement des institutions de prévoyance professionnelle - OPP 1; RS 831.435.1). Cette exception doit toutefois être interprétée de manière très restrictive. Même dans ce cas, il appartient à l'autorité de surveillance
BGE 121 II 198 S. 202
instituée par la législation sur la prévoyance professionnelle de s'assurer que les institutions de prévoyance de droit public respectent le droit fédéral en matière de prévoyance professionnelle. Les autorités cantonales auxquelles elle est subordonnée politiquement ou administrativement doivent se limiter à son égard à une pure surveillance de service. Les cantons ne sont pas non plus habilités à soustraire au contrôle de l'autorité de surveillance unique certaines institutions de prévoyance de droit public (
art. 61 al. 1 LPP
et
art. 1er al. 1 OPP 1
;
ATF 112 Ia 180
consid. 3c p. 188; arrêt non publié du 10 décembre 1986 en la cause N. et L. contre Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, consid. 2b).
b) Le canton de Genève a désigné le Service cantonal comme autorité de surveillance au sens de l'
art. 61 al. 1 LPP
. Le Service cantonal avait donc la compétence d'exercer sur la Caisse la surveillance prévue par la législation sur la prévoyance professionnelle, de vérifier la conformité de ses dispositions réglementaires aux lois et à la Constitution et de prendre les mesures propres à éliminer les insuffisances, en particulier d'ordonner à la Caisse de modifier la disposition critiquée. Le Conseil d'Etat du canton de Genève, qui est l'autorité cantonale de surveillance de la Caisse (art. 4 al. 1 des statuts), a d'ailleurs invité le Service cantonal à exercer ses compétences, renonçant pour sa part à intervenir. Dès lors c'est à tort que la recourante prétend que l'intervention de l'autorité genevoise de surveillance serait dénuée de base légale. En particulier, elle ne saurait déduire de l'
art. 34quater al. 3 Cst.
un droit à l'autonomie qui la protégerait de la surveillance instituée par la législation sur la prévoyance professionnelle.
Que le Grand Conseil du canton de Genève ait approuvé les statuts de la recourante, y compris l'art. 22 litigieux, ne saurait pas non plus exonérer cette dernière de la surveillance prévue par les
art. 61 ss LPP
, car l'obligation faite à l'autorité de surveillance instituée par la législation fédérale sur la prévoyance professionnelle de vérifier la conformité au droit fédéral des dispositions statutaires des institutions de droit public l'emporte sur l'ordre hiérarchique institué par le droit cantonal (
ATF 112 Ia 180
consid. 3c p. 188).
La recourante invoque également en vain l'autonomie que lui reconnaîtrait le droit cantonal, en particulier l'art. 60 lettre d de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative, qui confère la qualité pour recourir en particulier aux organes compétents des établissements et
BGE 121 II 198 S. 203
corporations de droit public lorsqu'ils allèguent une violation de l'autonomie que leur garantit la loi et la constitution. Les droits reconnus à la recourante en procédure cantonale ne sauraient influencer le contrôle auquel elle est soumise en application de la législation fédérale sur la prévoyance professionnelle. Au demeurant, sa qualité pour agir n'a pas été mise en doute au regard de cette législation.
c) En conséquence, c'est à bon droit que l'autorité intimée a jugé que la recourante ne pouvait se prévaloir de son autonomie pour se soustraire au contrôle de l'autorité genevoise de surveillance.
Il reste à examiner si l'autorité intimée a appliqué correctement la Constitution et la législation fédérale en confirmant la décision du Service cantonal.
3.
Aux termes de l'
art. 49 al. 1 LPP
, les institutions de prévoyance peuvent adopter - dans les limites de la loi - le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation qui leur conviennent. D'après l'
art. 49 al. 2 LPP
, lorsque l'institution étend la prévoyance au-delà des prestations minimales, seules certaines dispositions s'appliquent à la prévoyance plus étendue, en particulier celles qui ont trait à la sécurité financière (art. 65 al. 1, 67, 69 et 71 LPP). Les institutions de prévoyance peuvent choisir des plans d'assurance fondés sur la primauté des prestations, sur celle des cotisations ou encore une forme mixte. Pour ce qui est des cotisations, elles peuvent les échelonner en fonction de l'âge ou les fixer à un pourcentage unique en créant une solidarité entre assurés jeunes et plus âgés (HELBLING, Les institutions de prévoyance et la LPP, Berne 1991, p. 118 ss et 121; GERHARDS, Grundriss Zweite Säule, Berne 1990, p. 106 et 108 ss). Elles peuvent fonder leur assurance sur une équivalence collective ou individuelle (HELBLING, op.cit., p. 121 et 248 ss). Sous réserve de l'
art. 66 al. 1 LPP
, qui reprend le principe posé à l'
art. 34quater al. 3 lettre a Cst.
et prévoit qu'en matière de prévoyance obligatoire, la somme des cotisations (contribution) de l'employeur doit être au moins égale à la somme des cotisations de tous les salariés, les institutions de prévoyance jouissent donc d'une grande indépendance dans le cadre de la législation sur la prévoyance professionnelle (SZS 33/1989 p. 211 consid. 3 p. 213/214; BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, p. 419 ss).
Ainsi, rien dans cette législation n'oblige la recourante à financer les augmentations des traitements assurés au moyen de rappels de cotisation plutôt que par la cotisation de base.
BGE 121 II 198 S. 204
4.
L'autorité intimée considère que, dans sa teneur actuelle, l'art. 22 des statuts engendre une inégalité de traitement qui peut être qualifiée d'arbitraire.
a) Le principe de l'égalité de traitement consiste à traiter de manière identique ce qui est semblable et de manière différente ce qui est dissemblable (
ATF 118 Ia 1
consid. 3a p. 2). Il s'agit d'un principe déduit de l'
art. 4 Cst.
qui doit être respecté par les autorités législatives, exécutives et judiciaires dans l'ensemble de leur activité.
b) En ce qui concerne le financement des augmentations de traitement des membres de caisses de prévoyance avec primauté des prestations, on rencontre les méthodes les plus diverses. Ainsi, certaines caisses exigent de l'assuré une cotisation unique (rappel de cotisation) pouvant aller jusqu'à 100% de l'augmentation du salaire annuel (cf. l'art. 18 al. 2 de l'ordonnance du 2 mars 1987 concernant la Caisse fédérale d'assurance - RS 172.222.1 - et l'art. 29 al. 2 de l'ordonnance du 24 août 1994 régissant la Caisse fédérale de pensions - RO 1995 p. 545 - qui prévoient une cotisation unique égale à 50% de toute augmentation du gain assuré intervenant à taux d'occupation égal). D'autres intègrent, au contraire, les augmentations de salaire dans le système de financement de la caisse selon un plan (par exemple 4% par an), de sorte que leur financement intervient grâce aux cotisations annuelles ordinaires qui sont adaptées en conséquence. Le premier système est souvent mal aimé des salariés qui se voient privés temporairement de l'augmentation de salaire obtenue. Quant à la méthode prévoyant une augmentation des cotisations courantes, elle présente l'inconvénient que tous les assurés doivent payer un montant égal indépendamment de l'évolution de leur salaire personnel (HELBLING, op.cit., p. 125/126; THOMANN, Les institutions de prévoyance et leurs principaux plans d'assurance, in CEDIDAC: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1987, p. 18). Ce second système est néanmoins toujours plus fréquemment utilisé (HELBLING, op.cit., p. 125; THOMANN, op.cit., p. 18).
c) La recourante applique une méthode intermédiaire: en cas de promotion, l'augmentation de traitement est financée par un rappel de cotisation, alors que les augmentations intervenant dans le cadre d'une carrière normale le sont par la cotisation de base. Ainsi les augmentations tenant à des circonstances purement personnelles de l'assuré sont financées par lui-même; celles qui résultent du déroulement ordinaire de la vie professionnelle (y compris les revalorisations de fonction) font l'objet d'une solidarité entre les assurés, qui s'exprime par un financement au moyen de la cotisation de base.
BGE 121 II 198 S. 205
Contrairement à l'avis de l'autorité intimée, cette méthode n'entraîne, entre assurés, aucune inégalité de traitement qui ne soit pas justifiée par des différences objectives. En particulier, il n'est pas injuste que les assurés qui font des carrières rapides ou particulièrement réussies paient des cotisations en fin de compte plus élevées que ceux dont la vie professionnelle a été plus calme, même si les pensions sont finalement identiques. Il n'est pas exclu au demeurant que les premiers bénéficient également d'une revalorisation de fonction ou de toute autre augmentation financée par la cotisation de base. Par ailleurs, il est vrai que lorsque les augmentations de salaire sont financées en tout ou en partie par la cotisation de base, les assurés dont les traitements augmentent le moins participent au financement des améliorations salariales des autres. C'est toutefois la conséquence de la solidarité créée entre les assurés pour le financement de ce risque. Pas plus qu'une solidarité entre assurés célibataires et mariés, jeunes et plus âgés, un financement collectif des augmentations de salaire par la cotisation de base ne viole le principe de l'égalité de traitement. Tout au plus faut-il réserver le cas où certaines catégories d'assurés ne bénéficieraient de manière prévisible d'aucune augmentation de traitement ou d'augmentations particulièrement faibles durant leur carrière, ce qui n'est généralement pas le cas dans les services publics.
En conséquence, la Commission fédérale de recours a fait une mauvaise application du droit fédéral, en estimant que l'actuel art. 22 des statuts consacrait une inégalité de traitement contraire à l'
art. 4 Cst.
, alors que tel n'est pas le cas. En imposant à la recourante une modification de ses statuts que le droit fédéral n'exigeait pas, l'autorité intimée a elle-même violé l'
art. 4 Cst.
d) Au surplus, dans sa décision du 10 août 1992, le Service cantonal faisait valoir que la modification imposée à l'intéressée viserait également à résoudre nombre de cas limites qui donnent lieu à contestation car les notions de "carrière normale" et d'autres cas notamment les promotions ne seraient pas claires. Il est sans doute raisonnable de viser à une meilleure sécurité juridique. Toutefois, en matière d'assujettissement des assurés à un rappel de cotisation, ce but ne justifie pas qu'une transformation aussi importante du système de financement des augmentations de traitement soit imposée à la recourante. Ce moyen paraît disproportionné, d'autant que le système actuel, en vigueur depuis plus d'une décennie, doit vraisemblablement avoir créé une pratique.
BGE 121 II 198 S. 206
5.
a) Dans ses observations, le Service cantonal fait encore valoir qu'un rappel de cotisation appliqué de manière égale à tous les agents bénéficiant d'une augmentation de traitement après un changement de classe fait partie des mesures nécessaires pour assurer la pérennité de la Caisse. La modification proposée devait procurer à la recourante 1'437'000 fr. supplémentaires par année; pour couvrir ce manque à gagner, la cotisation de base devrait être portée de 21 à 21,3%.
b) Selon l'
art. 65 al. 1 LPP
, les institutions de prévoyance doivent offrir en tout temps la garantie qu'elles peuvent remplir leurs engagements. Cette garantie concerne aussi bien la prévoyance plus étendue que les prestations minimums (
art. 49 al. 2 LPP
). Un expert est chargé de déterminer périodiquement si elle existe, ainsi que si les dispositions réglementaires de nature actuarielle et relatives aux prestations et au financement sont conformes aux prescriptions légales (
art. 53 al. 2 LPP
). D'après l'art. 41 de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1), l'expert doit se conformer aux directives de l'autorité de surveillance dans l'accomplissement de son mandat; il est tenu de l'informer immédiatement, en particulier, si la situation de l'institution de prévoyance exige une intervention rapide.
c) Le Service cantonal a joint à ses observations un extrait de l'expertise actuarielle de la recourante au 31 décembre 1991. Selon cette expertise, le maintien du taux de cotisation à 21%, accompagné d'une politique de placement dynamique, est de nature à garantir l'équilibre financier de la recourante à long terme et à préserver les intérêts des générations futures d'assurés. Ce document ne permet pas de savoir si les effets financiers de revalorisations sectorielles importantes de fonctions sont prises en compte dans cette évaluation. Par ailleurs l'exercice 1990 s'est soldé par un déficit actuariel de 38'366'200 fr.
Au vu de ces éléments, il appartient à l'autorité de surveillance d'interpeller la recourante sur le financement de ces revalorisations, d'étudier avec elle si un financement complémentaire est le cas échéant nécessaire et, dans l'affirmative, sous quelle forme, le choix appartenant à la recourante pour autant que son équilibre financier soit assuré.


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Urteilskopf
119 II 104
23. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. März 1993 i.S. Trumpf Buur c. SRG (Berufung)

regeste:
Regeste
Inhalt eines Gegendarstellungstextes; Stellungnahme des Medienunternehmens zur Gegendarstellung (
Art. 28h und
Art. 28k ZGB
).
1. Der Text der Gegendarstellung muss die Aussage der Tatsachendarstellung erfassen, welche die entsprechende Person in ihrer Persönlichkeit betroffen hat (E. 3a-d).
2. Trifft der Text der Gegendarstellung nicht diese Aussage, so ist es nicht Aufgabe des Gerichts, den Text anzupassen, sondern das Gegendarstellungsbegehren ist abzuweisen (E. 3e).
3. Ist die Gegendarstellung vom Medienunternehmen schon einmal publiziert worden, jedoch in einer
Art. 28k Abs. 2 ZGB
widersprechenden Weise, so ist die Wiederholung der Publikation anzuordnen (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 119 II 104 S. 105
Am 11. April 1992 erschien in der Tageszeitung "Der Bund" unter dem Titel "SRG - quo vadis?" ein Inserat des "Trumpf Buur", das unter anderem folgenden Text enthielt:
- "Nun ist sie also reformiert, unsere nationale Monopolanstalt... Doch hat sich die SRG wirklich von der Anstalt zum Unternehmen gemausert?"
- "Bleibt damit die Frage, ob die vielgepriesene Strukturreform unserer Monopolanstalt wenigstens dem Zuschauer etwas bringt."
- "Die SRG bleibt ein überholtes Monopol, welches journalistisches Ungenügen deckt, politische Einseitigkeit toleriert, zu teure Betriebsabläufe provoziert und zu hohe Personalbestände institutionalisiert."
Das gleiche Inserat ist auch in verschiedenen anderen Zeitungen erschienen.
Mit Schreiben vom 16. April 1992 ersuchte die SRG, Schweiz. Radio- und Fernsehgesellschaft (im folgenden: SRG), den Trumpf Buur, Verein für freie Meinungsbildung (im folgenden: Trumpf Buur) um eine Gegendarstellung, deren Publikation dieser indessen ablehnte.
Auf ein entsprechendes Gesuch der SRG hin ordnete das Richteramt III Bern mit Entscheid vom 22. Mai 1992 eine Gegendarstellung teilweise an. Gegen diesen Entscheid appellierten beide Parteien an den Appellationshof des Kantons Bern.
Mit Eingabe vom 30. Juli 1992 wandte sich der Rechtsvertreter der SRG erneut an den Appellationshof und machte geltend, der Trumpf Buur habe die vom Richteramt angeordnete Gegendarstellung inzwischen veröffentlicht; diese Publikation sei aber nicht gesetzeskonform erfolgt.
Mit Entscheid vom 7. August 1992 verurteilte der Appellationshof den Trumpf Buur unter Strafandrohung dazu, folgenden Gegendarstellungstext zu veröffentlichen:
BGE 119 II 104 S. 106
"Trumpf Buur sagt, die SRG sei eine Anstalt. Das ist falsch. Richtig ist, dass die SRG ein Medienunternehmen in der Rechtsform eines privaten Vereins nach
Art. 60 ff. ZGB
ist.
Trumpf Buur sagt, die SRG habe ein Monopol. Das ist rechtlich und faktisch falsch. Rechtlich falsch, weil die Konkurrenzveranstalter seit dem Inkrafttreten der Verordnung über lokale Rundfunkversuche im Jahre 1982 und des Bundesbeschlusses über den Satellitenfunk im Jahre 1988 zugelassen sind. Faktisch falsch, weil die SRG-Programme durch in- und ausländische Radio- und Fernsehveranstalter direkt konkurrenziert werden."
Gegen das Urteil des Appellationshofes vom 7. August 1992 gelangt der Trumpf Buur mit Berufung an das Bundesgericht. Die SRG beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Urteils. Der Appellationshof hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach ständiger Rechtsprechung ist davon auszugehen, wie der durchschnittliche Leser den Ausdruck "Anstalt" im Artikel des Beklagten hat verstehen dürfen und müssen. Der Text des Artikels stellt, wie dies auch der Appellationshof ausführt, die Begriffe "Anstalt" und "Monopolanstalt" dem Begriff "Unternehmen" gegenüber ("Doch hat sich die SRG wirklich von der Anstalt zum Unternehmen gemausert?"). Damit wird diesen Begriffen eine bestimmte Färbung gegeben, nämlich dass es sich bei der Gesuchstellerin nicht um ein nach unternehmerischen Grundsätzen und auf privater Verantwortung gründendes Gebilde handelt, sondern um einen zwar selbständigen, aber nach den Grundsätzen der staatlichen Verwaltung funktionierenden Betrieb, bei dem niemand die unternehmerische Verantwortung trägt. Es liegt demgegenüber für den durchschnittlichen Leser keine Aussage über die Rechtsform der Klägerin vor. Das Wort "Anstalt" wäre auch gar nicht geeignet, über die Rechtsform etwas auszusagen. Das ZGB verwendet diesen Ausdruck sowohl für öffentlich-rechtliche (nicht-körperschaftliche) juristische Personen (Art. 52 Abs. 2 und 59 Abs. 1 ZGB) als auch für privatrechtliche Stiftungen (
Art. 52 Abs. 1 ZGB
), während es im juristischen Alltag seit jeher auch bei privatrechtlichen Körperschaften Verwendung findet (vgl. etwa die Bezeichnung "Schweizerische Kreditanstalt" bei einer AG oder "Schweiz. Anstalt für Epileptische" bei einem Verein in
BGE 71 II 62
).
BGE 119 II 104 S. 107
b) Gegendarstellungsfähig sind ausschliesslich Tatsachendarstellungen, nicht aber Meinungsäusserungen. Die Abgrenzung kann Schwierigkeiten bereiten (vgl. TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, Rz. 1409). Es könnte auch vorliegend als fraglich angesehen werden, ob die Aussage, die Gesuchstellerin sei nicht nach unternehmerischen Grundsätzen organisiert, als Tatsachenbehauptung anzusehen ist oder ob darin nicht vielmehr eine blosse Meinungsäusserung im Sinne einer Folgerung zu erblicken ist. Die Frage kann indessen offenbleiben, weil - wie noch zu zeigen ist - die Berufung sich in diesem Punkt selbst dann als begründet erweist, wenn eine Tatsachendarstellung angenommen wird.
c) Der Gegendarstellungsanspruch setzt voraus, dass die Tatsachendarstellung die Gesuchstellerin in ihrer Persönlichkeit unmittelbar betroffen hat.
Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt es nicht, dass jemand in einer Pressemitteilung erwähnt wird. Er muss vielmehr in seiner Persönlichkeit betroffen sein. Die Tatsachenbehauptung muss in einem geschützten Bereich erfolgen, wobei weder zu prüfen ist, ob sie bis zur Verletzung reicht, noch, ob Rechtfertigungsgründe vorliegen (vgl.
BGE 114 II 390
ff.). Entgegen den Ausführungen der Gesuchstellerin in ihrer Berufungsantwort ist das Bundesgericht von dieser Rechtsprechung auch in neuester Zeit nicht abgewichen und hat als Voraussetzung beibehalten, dass die den Gegendarstellungsanspruch auslösende Tatsachenbehauptung einen "nachteiligen Anschein" erwecken muss (vgl. den von der Gesuchstellerin erwähnten Entscheid vom 29. Oktober 1992, C.J.B. AG c. B.). Auch im zu beurteilenden Fall ist eine Betroffenheit in der Persönlichkeit nur gegeben, soweit "Anstalt" als negative Wertung verstanden werden muss.
Was negativ zu bewerten ist und was eine wertneutrale oder positive Tatsachenbehauptung darstellt und damit nicht die Persönlichkeit unmittelbar betrifft, bestimmt sich grundsätzlich nach objektiven Kriterien. Als negativ bewertet kann vorliegend nur die in der Bezeichnung als Anstalt mitschwingende und sich aus dem gesamten Zusammenhang ergebende Aussage betrachtet werden, die Gesuchstellerin trage kein unternehmerisches Risiko bzw. sie sei nicht nach unternehmerischen Grundsätzen geführt (vgl. vorn E. 3a).
Damit wird aber nur die Aussage, die Gesuchstellerin trage keine unternehmerische Verantwortung, zu einer die Persönlichkeit betreffenden, jedoch nicht auch eine möglicherweise bloss ungenaue Aussage über deren rechtliche Organisationsform.
BGE 119 II 104 S. 108
d) Die Gesuchstellerin wird somit durch die Behauptung, sie sei kein nach unternehmerischen Grundsätzen ausgestaltetes Gebilde, in ihrer Persönlichkeit unmittelbar betroffen. Sie hat damit einen Anspruch darauf, dieser Tatsachendarstellung ihre eigene Sicht dieses Sachverhaltes entgegenzuhalten. Der Text, den sie als Gegendarstellung veröffentlicht haben will, zielt aber in eine andere Richtung. Er betrifft ihre rechtliche Organisationsform ("... in der Rechtsform eines privaten Vereins nach
Art. 60 ff. ZGB
..."). Wohl verwendet die Gesuchstellerin auch den Ausdruck "Medienunternehmen". Der Ausdruck "Unternehmen" erscheint indessen hier nur nebensächlich. Er hat die juristische Bedeutung, die ihm auch in
Art. 28i ZGB
zukommt, bezeichnet den für eine Veröffentlichung verantwortlichen Medienträger (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Persönlichkeitsschutz:
Art. 28 ZGB
und 49 OR], BBl 1982, Bd. II, S. 676;
BGE 113 II 215
ff.; vgl. auch
BGE 113 II 369
ff.) und besagt nichts über die organisatorische Ausgestaltung der Gesuchstellerin. Der Text entspricht somit nicht den an eine Gegendarstellung zu stellenden Anforderungen, sondern geht an der Sache vorbei. Der Appellationshof hat seine Veröffentlichung zu unrecht angeordnet.
e) Wohl kann das Gericht - auch das Bundesgericht im Berufungsverfahren - einen nicht vollständig gesetzeskonformen Text den gesetzlichen Anforderungen anpassen (
BGE 117 II 4
E. bb). Solche Kürzungen oder Ergänzungen sind allerdings nur zulässig, soweit dadurch nicht inhaltlich über die Aussagen hinausgegangen wird, die bereits im Text enthalten waren, der dem Medienunternehmen zur Gegendarstellung vorgelegt worden ist (
BGE 117 II 5
E. cc). Zudem ist dem Gericht nicht zuzumuten, den Text einer eigentlichen redaktionellen Überarbeitung zu unterziehen (
BGE 117 II 121
). Es geht somit auch im vorliegenden Fall nicht an, den Text in einer Weise umzugestalten, die über die ursprüngliche, bloss auf die Rechtsform bezogene Aussage hinausgeht.
Die Berufung ist in diesem Punkt somit gutzuheissen.
5.
b) Die Wiederholung der Gegendarstellung in der "Trumpf Buur Zitig" ordnete der Appellationshof demgegenüber auch deshalb an, weil der Gesuchsgegner dort einen unzulässigen sogenannten "Redaktionsschwanz" beigefügt hatte. Der Gesuchsgegner bestreitet, dass die Veröffentlichung gesetzeswidrig gewesen sei.
Das Bundesgericht hat mit Bezug auf den Sachverhalt von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz auszugehen. Eine gegen
BGE 119 II 104 S. 109
diese gerichtete staatsrechtliche Beschwerde ist mit Entscheid vom 16. Februar 1992 abgewiesen worden.
In seiner eigenen Zeitung hat sich der Gesuchsgegner nicht - wie bei anderen Zeitungen - mit dem zulässigen Satz begnügt, "Der Trumpf Buur hält an seiner Darstellung fest", sondern die Wendung beigefügt, "und wird sich mit einer eidgenössischen Volksinitiative für eine freiheitliche Medienordnung ohne Medienmonopol einsetzen". Damit hat er aber die Gesuchstellerin gerade mit dem Wort "Monopol", das ihr Anlass zur Gegendarstellung gegeben hatte, erneut in Verbindung gebracht. Dies stellt eine unzulässige "Gegengegendarstellung", einen unzulässigen "Redaktionsschwanz" dar (vgl.
BGE 112 II 196
ff.; TERCIER, Rz. 1590 ff.; KARL MATTHIAS HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, Bern 1987, S. 94 ff.; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Persönlichkeitsrechte und Persönlichkeitsschutz gemäss Art. 27/28-28l ZGB, SJK Nr. 1165, S. 21; OLIVIER RODONDI, Le droit de réponse dans les médias, Diss. Lausanne 1991, S. 265 ff.). Der Gesuchsgegner ist daher zu verpflichten, die Gegendarstellung bezüglich des zweiten Punktes (Monopol) in der "Trumpf Buur Zitig" erneut zu publizieren, wobei der Text in der Aufmachung dem beanstandeten Text entsprechen muss (
Art. 28k Abs. 1 ZGB
; vgl.
BGE 115 II 5
). Eine allfällige beigefügte Erklärung hat sich an die Vorgaben von
Art. 28k Abs. 2 ZGB
zu halten. Diese Anordnung ist mit der Androhung von Ungehorsamsstrafe zu verbinden (
Art. 292 StGB
).


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Urteilskopf
135 V 74
10. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. N. gegen Ausgleichskasse Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_473/2008 vom 19. Dezember 2008

regeste:
Regeste
Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG
;
Art. 60 und 135 ff. OR
; Unterbrechung der Verjährung des Schadenersatzanspruchs.
Der Schadenersatzanspruch nach
Art. 52 Abs. 1 AHVG
kann auch während des Einspracheverfahrens oder verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens verjähren (E. 4.2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 135 V 74 S. 74
A.
N. war seit 1991 Mitglied des Verwaltungsrates, vom 13. Dezember 1998 bis 14. März 2002 Delegierter mit Kollektivunterschrift zu zweien, der Firma X. Die Firma war der Ausgleichskasse Schwyz angeschlossen. Am 22. April 2002 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und danach im summarischen Verfahren durchgeführt. Am 5. Dezember 2003 erfolgte die Auflage des Kollokationsplanes samt Lastenverzeichnis und Inventar. Am 2. April 2004 wurde der Konkurs geschlossen. Die von der Ausgleichskasse eingegebene Forderung u.a. für nicht oder zu wenig bezahlte Sozialversicherungsbeiträge des Bundes sowie nach kantonalem Recht für 2001 und 2002 blieb bis auf eine Konkursdividende von Fr. 3'163.15 ungedeckt. Mit Verfügung vom 20. September 2004 forderte die Ausgleichskasse von N. Schadenersatz in der Höhe von Fr. 59'248.45.
BGE 135 V 74 S. 75
Mit Einspracheentscheid vom 28. Januar 2008 bestätigte sie die Schadenersatzpflicht in der verfügten Höhe.
B.
Die Beschwerde des N. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 17. April 2008 ab.
C.
N. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 17. April 2008 und demzufolge die Schadenersatzverfügung vom 20. September 2004 seien aufzuheben.
Die Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der angefochtene Entscheid bestätigt den Einspracheentscheid vom 28. Januar 2008, womit die Ausgleichskasse den Beschwerdeführer - gestützt auf
Art. 52 AHVG
(in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) - zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 59'248.45 für entgangene Sozialversicherungsbeiträge des Bundes sowie Beiträge an die Kantonale Familienausgleichskasse (nachfolgend: FAK-Beiträge) samt Verwaltungskosten, Mahngebühren und Verzugszinsen für 2001 und 2002 verpflichtete.
Der Beschwerdeführer bestreitet eine Schadenersatzpflicht. Die geltend gemachte Forderung sei verjährt, weil die Ausgleichskasse über die Einsprache gegen die Schadenersatzverfügung vom 20. September 2004 erst am 28. Januar 2008 entschieden habe. In dieser Zeit habe die Verwaltung keine verjährungsunterbrechende Handlung unternommen, sodass der Schadenersatzanspruch spätestens zwei Jahre nach Einspracheerhebung erloschen sei. Sodann entfalle eine Schadenersatzpflicht u.a. auch, weil es sich, wie in
BGE 121 V 243
, lediglich um Ausstände von kurzer Dauer gehandelt und ohnehin keine Schädigungsabsicht bestanden habe.
3.
Die Vorinstanz hat, wie die Ausgleichskasse im Einspracheentscheid, nicht danach unterschieden, ob die Forderung entgangene Sozialversicherungsbeiträge des Bundes oder FAK-Beiträge betrifft. Gemäss § 30 Abs. 2 des schwyzerischen Gesetzes vom 11. September 1991 über die Familienzulagen (in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung) hat ein Arbeitgeber den durch
BGE 135 V 74 S. 76
vorsätzliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften verursachten Schaden der Kasse zu ersetzen. § 31 erklärt die Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über die Familienzulagen in der Landwirtschaft sinngemäss als ergänzendes Recht anwendbar, soweit dieses Gesetz keine Regelung enthält. Es ist zweifelhaft, ob dies eine genügende gesetzliche Grundlage für eine (subsidiäre) Schadenersatzpflicht der Organe einer Aktiengesellschaft darstellt (vgl.
BGE 134 I 179
), und bejahendenfalls, ob die Haftungsgrundsätze nach
Art. 52 AHVG
, in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung, wenigstens sinngemäss anwendbar wären. Dieser Punkt kann indessen offenbleiben. Die Frage der Verjährung des Schadenersatzanspruchs für entgangene Sozialversicherungsbeiträge des Bundes beurteilt sich intertemporalrechtlich nach
Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG
in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung (vgl. E. 4.1 hienach). Der Anspruch war in diesem Zeitpunkt nach der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Regelung gemäss aArt. 82 Abs. 1 AHVV (SR 831.101) noch nicht verwirkt. Die Ausgleichskasse musste frühestens mit der Auflage des Kollokationsplans (mit Lastenverzeichnis und Inventar) am 5. Dezember 2003 fristauslösende Kenntnis vom Schaden haben (
BGE 119 V 89
E. 3 S. 92 mit Hinweisen;
BGE 134 V 353
). § 32 Abs. 2 des seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden kantonalen Gesetzes vom 17. April 2002 über die Familienzulagen (SRSZ 370.100) bestimmt: "Verursacht ein Arbeitgeber durch vorsätzliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden, so hat er diesen der Kasse zu ersetzen.
Art. 52 AHVG
ist sinngemäss anwendbar." Nach dieser Regelung ist somit die im Vordergrund stehende Verjährungsfrage auch in Bezug auf die kantonalrechtlichen FAK-Beiträge ebenfalls im Lichte von
Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG
zu prüfen.
4.
Das kantonale Gericht hat die Verjährungseinrede des Beschwerdeführers als unbegründet erachtet. Für die Frage der Fristwahrung käme weder der Dauer zwischen Einsprache und Einspracheentscheid Bedeutung zu, noch seien nach dem fristgerechten Erlass der Schadenersatzverfügung weitere die Frist unterbrechende Massnahmen erforderlich.
4.1
Gemäss
Art. 52 AHVG
macht die zuständige Ausgleichskasse den Schadenersatzanspruch durch Verfügung geltend (Abs. 2). Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können
BGE 135 V 74 S. 77
unterbrochen werden (Abs. 3 Satz 1 und 2). Wird der Schadenersatzanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt diese Frist (Abs. 4).
Bei den Fristen nach
Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG
handelt es sich um Verjährungsfristen, die unterbrochen werden können (
BGE 131 V 425
E. 3.1 S. 427 mit Hinweis; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 136/05 vom 23. November 2006 E. 4.1; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1308 Rz. 322; MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach
Art. 52 AHVG
, 2008, S. 194 Rz. 813).
4.2
4.2.1
Das Gesetz regelt nicht, durch welche Handlungen der Ausgleichskasse und der Beschwerdeinstanzen (kantonales Versicherungsgericht, Bundesgericht) sowie der in Anspruch genommenen Person die Verjährung unterbrochen wird und die Dauer der nach der Unterbrechung neu laufenden Frist. Mit Blick auf die Entstehungsgeschichte von
Art. 52 Abs. 3 AHVG
(vgl. Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht, BBl 1994 V 983 Ziff. 62, Begründung ad
Art. 52 Abs. 2 und 3 AHVG
, und Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4763 Ziff. 67 ad
Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG
) sind subsidiär die im Rahmen von
Art. 60 OR
(Verjährung des Anspruchs auf Schadenersatz aus unerlaubter Handlung [
Art. 41 ff. OR
]) massgeblichen allgemeinen Bestimmungen nach
Art. 135 ff. OR
(
BGE 123 III 213
E. 6a S. 219 mit Hinweisen auf die Lehre) heranzuziehen (REICHMUTH, a.a.O., S. 194 Rz. 814; vgl. auch
BGE 131 V 55
E. 3.1 S. 56 sowie
BGE 129 V 11
E. 3.5.1 und 3.5.2 S. 14).
Die Verjährung wird unterbrochen u.a. durch Klage oder Einrede vor einem Gerichte (
Art. 135 Ziff. 2 OR
). Mit der Unterbrechung beginnt die Verjährung von neuem (
Art. 137 Abs. 1 OR
). Wird die Verjährung durch eine Klage oder Einrede unterbrochen, so beginnt im Verlaufe des Rechtsstreites mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters die Verjährung von neuem (
Art. 138 Abs. 1 OR
). Bei einer gerichtlich angeordneten Sistierung des Verfahrens steht jedoch - analog zu
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
- die Verjährung bis zum Wegfall des Sistierungsgrundes still (
BGE 130 III 202
E. 3.2 S. 206). Diese
BGE 135 V 74 S. 78
Grundsätze gelten auch für allenfalls längere strafrechtliche Verjährungsfristen. Bei Unterbrechung der Verjährung durch eine richterliche Verfügung erst nach Eintritt der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung wird aber nur eine neue - in der Regel kürzere - zivilrechtliche Verjährungsfrist ausgelöst (
BGE 131 III 430
E. 1 S. 433 ff.). Bei der Anwendung dieser Regelung im Rahmen von
Art. 52 AHVG
ist zu beachten, dass im Unterschied zum Privatrecht, wo die Verjährung nur durch die in
Art. 135 Ziff. 1 und 2 OR
genannten Handlungen unterbrochen werden kann, alle Akte, mit denen die Schadenersatzforderung gegenüber dem Schuldner in geeigneter Weise geltend gemacht wird, verjährungsunterbrechende Wirkung haben (vgl.
BGE 133 V 579
E. 4.3.1 S. 583 mit Hinweisen; RtiD 2005 I S. 40, 2P.327/2003 E. 3).
4.2.2
Geht es um die Haftung im Sinne von
Art. 52 Abs. 1 AHVG
, stellt die Schadenersatzverfügung eine, in der Regel die erste, verjährungsunterbrechende Handlung dar. Ergeht sie rechtzeitig innert der relativen zweijährigen Verjährungsfrist seit Kenntnis des Schadens, beginnt mit Erhebung von Einsprache eine neue zweijährige Verjährungsfrist zu laufen. Entgegen der Auffassung von kantonalem Gericht und Ausgleichskasse wird mit der Schadenersatzverfügung die Verjährungsfrist nicht ein für allemal gewahrt, sodass die Forderung nicht wegen Zeitablaufs während des Einspracheverfahrens oder des nachgelagerten verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens nicht mehr klagbar werden kann. Dies entspräche der Rechtslage bei einer Verwirkungsfrist, namentlich auch derjenigen vor der Änderung von
Art. 52 AHVG
im Rahmen der Schaffung des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts (Urteil H 99/06 vom 11. September 2007 E. 5; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 260/03 vom 19. Februar 2004 E. 3; H 183/01 vom 5. Februar 2003 E. 3.2 sowie ZAK 1991 S. 125, H 116/85 E. 2c; THOMAS NUSSBAUMER, Das Schadenersatzverfahren nach
Art. 52 AHVG
, in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, 1998, S. 115). Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 52 Abs. 3 AHVG
können aber die relative zweijährige und die absolute fünfjährige Verjährungsfrist unterbrochen werden. Dabei ist für die Beantwortung der damit zusammenhängenden Fragen, insbesondere welchen Handlungen der Ausgleichskasse und der Beschwerdeinstanzen verjährungsunterbrechende Wirkung zukommt, sinngemäss die Regelung für Forderungen aus unerlaubter Handlung (
Art. 60 und
Art. 135 ff. OR
) anwendbar, was auch dem Willen des Gesetzgebers entspricht
BGE 135 V 74 S. 79
(E. 4.2.1). Der Schadenersatzanspruch nach
Art. 52 Abs. 1 AHVG
kann somit auch während des Einspracheverfahrens oder verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens verjähren (offengelassen in: SVR 2005 AHV Nr. 15 S. 48, H 96/03 E. 5.2.1 und im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 136/05 vom 23. November 2006 E. 4.2; unklar KIESER, a.a.O., S. 1309 Rz. 328; mit Bedenken REICHMUTH, a.a.O., S. 214 Rz. 894 f.). Es ist denn auch nicht einsehbar, weshalb die Ausgleichskasse zunächst innert zweier Jahre seit Kenntnis des Schadens die Verfügung erlassen, dann aber beliebig lange mit dem Erlass des Einspracheentscheids soll zuwarten können.
4.3
Vorliegend hat die Ausgleichskasse mit der Schadenersatzverfügung vom 20. September 2004 unbestritten die zweijährige Verjährungsfrist seit Auflage des Kollokationsplanes am 5. Dezember 2003 unterbrochen. Mit der Einsprache vom 7. Oktober 2004 begann die Verjährung von neuem. Danach erfolgte aktenkundig keine prozessuale Handlung der Ausgleichskasse oder des Beschwerdeführers (
Art. 138 Abs. 1 OR
) bis zum Einspracheentscheid vom 28. Januar 2008. In diesem Zeitpunkt war aber die zweijährige Frist gemäss
Art. 52 Abs. 3 AHVG
seit dem 7. Oktober 2004 längst abgelaufen.
Die von Amtes wegen vorfrageweise zu prüfende Frage, ob die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge im Zusammenhang mit einem strafrechtlich relevanten Verhalten steht (
BGE 113 V 256
E. 4a S. 258) - zu denken ist in erster Linie an den Tatbestand der Zweckentfremdung vom Lohn abgezogener Arbeitnehmerbeiträge (
Art. 87 AHVG
) - und daher nach
Art. 52 Abs. 4 AHVG
eine längere - fünfjährige (aArt. 70 StGB;
BGE 112 V 161
) - Verjährungsfrist gelten würde, ist zu verneinen. Weder hat die Ausgleichskasse diese Frage aufgeworfen und dazu Unterlagen eingereicht (
BGE 113 V 256
E. 4a in fine S. 259), noch enthalten die Akten diesbezügliche Hinweise. Im Gegenteil wird dem Beschwerdeführer gerade vorgeworfen, die Firma habe Löhne ausgerichtet, ohne die Sozialversicherungsbeiträge bezahlen zu können.


header:
Urteilskopf
109 II 382
80. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. November 1983 i.S. X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Adoption eines Unmündigen; Absehen von der Zustimmung eines Elternteils (
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
).
Die Beurteilung der Frage, ob sich ein Elternteil nicht ernstlich um das Kind gekümmert habe, hängt grundsätzlich davon ab, ob zwischen den beiden eine lebendige Beziehung bestehe. Fehlt eine solche trotz intensiver Bemühungen des Elternteils aus Gründen, für die dieser nicht verantwortlich ist, darf von dessen Zustimmung nicht abgesehen werden (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 383
BGE 109 II 382 S. 383
Die ledige A. X. gebar am 10. Mai 1976 im Ausland den Sohn B. Da es ihr nicht möglich war, das Kind bei sich zu behalten, überliess sie es wenige Tage nach der Geburt einer Adoptionsvermittlungsstelle. Als A. X. das Kind binnen der hierfür vorgesehenen gesetzlichen Frist zurückverlangte, wurde ihr mitgeteilt, dass sie vorerst die bis dahin aufgelaufenen Unterhaltskosten zu bezahlen habe. Hiezu war sie jedoch nicht in der Lage. Am 9. November 1976 gab die Adoptionsvermittlungsstelle B. in die Pflege des in der Schweiz wohnhaften kinderlosen Ehepaares Y.
In den Jahren 1978/79 kam es zwischen A. X. und der Adoptionsvermittlungsstelle zu gerichtlichen Auseinandersetzungen, wobei sich ergab, dass keine rechtsgültige Erklärung von A. X. zur Freigabe des Kindes zur Adoption vorgelegen hatte. Schon im Jahre 1978 hatte die Adoptionsvermittlungsstelle die Pflegeeltern durch einen Anwalt ersuchen lassen, den Knaben seiner Mutter zurückzugeben. Mit der gleichen Bitte hatte sich auch A. X. persönlich an die Pflegeeltern gewandt, nachdem sie vom Aufenthaltsort ihres Sohnes Kenntnis erhalten hatte. Die Eheleute Y. waren jedoch mit einer Herausgabe des Kindes nicht einverstanden.
Ende 1978 liess die zuständige Vormundschaftsbehörde A. X. wissen, dass sie dem Begehren um persönlichen Kontakt mit dem Sohn nicht entsprechen könne. Mit Beschluss vom 19. Oktober
BGE 109 II 382 S. 384
1979 entschied sie ferner gestützt auf
Art. 274 Abs. 2 ZGB
, dass A. X. das Besuchsrecht verweigert werde. Zur Begründung wurde im wesentlichen angeführt, dem Kind sei nicht zuzumuten, seine Mutter, von der es nichts wisse und deren Sprache es nicht spreche, kennenzulernen. Zudem sei die Frage seiner Adoption immer noch nicht geklärt, so dass sich schon unter diesem Gesichtspunkt ein Kontakt zwischen Mutter und Sohn nicht empfehle. Eine von A. X. gegen den vormundschaftsbehördlichen Entscheid eingereichte Beschwerde wies die untere Aufsichtsbehörde am 18. Dezember 1980 ab. Deren Beschluss zog A. X. an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter, die am 24. Juli 1981 verfügte, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde, weil darin nicht die Verweigerung des Besuchsrechts gerügt, sondern die Rückgabe des Kindes verlangt worden sei. Gegen diesen Entscheid erhob A. X. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht, dessen II. Zivilabteilung am 10. November 1981 entschied, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
Am 29. August 1980 hatte die Vormundschaftsbehörde gestützt auf
Art. 310 Abs. 3 ZGB
ausserdem beschlossen, dass B. ohne ihre Einwilligung von seinem heutigen Pflegeplatz nicht weggenommen werden dürfe.
Im September 1981 erneuerten die Eheleute Y. das Adoptionsgesuch, das sie im November 1978 bei der Vormundschaftsbehörde eingereicht hatten. Am 28. Januar 1982 stellte diese bei der unteren Aufsichtsbehörde den Antrag, es sei gestützt auf
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
von der Zustimmung der Mutter zur Adoption von B. abzusehen. Diesem Antrag wurde mit Beschluss vom 8. April 1982 entsprochen. Eine von A. X. hiegegen erhobene Beschwerde wies die obere Aufsichtsbehörde am 27. Dezember 1982 ab.
Deren Entscheid hat A. X. mit Berufung an das Bundesgericht weitergezogen.
In Gutheissung der Berufung hebt das Bundesgericht den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde auf, und zwar aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Adoption eines Kindes bedarf grundsätzlich der Zustimmung des Vaters und der Mutter (
Art. 265a Abs. 1 ZGB
). Von der Zustimmung eines Elternteils kann gemäss
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
BGE 109 II 382 S. 385
jedoch abgesehen werden, wenn sich dieser um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat. Zur Lösung des Widerstreites zwischen den Interessen der leiblichen Eltern einerseits und denjenigen des Kindes an einer Adoption andererseits wurde damit eine Bestimmung in das Zivilgesetzbuch aufgenommen, die mit den Regelungen im deutschen, österreichischen und vor allem im französischen Recht vergleichbar ist. Gemäss § 1748 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches hat das Vormundschaftsgericht auf Antrag des Kindes die Einwilligung eines Elternteils zu ersetzen, wenn dieser seine Pflichten gegenüber dem Kind anhaltend gröblich verletzt oder durch sein Verhalten gezeigt hat, dass ihm das Kind gleichgültig ist, und wenn zudem das Unterbleiben der Annahme dem Kind zu unverhältnismässigem Nachteil gereichen würde; ferner kann die Einwilligung auch dann ersetzt werden, wenn die Pflichtverletzung zwar nicht anhaltend, aber besonders schwer ist und das Kind voraussichtlich dauernd nicht mehr der Obhut des betreffenden Elternteils anvertraut werden kann. Nach § 181 Abs. 3 des österreichischen Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches hat das Gericht eine verweigerte Zustimmung auf Begehren eines Antragsberechtigten zu ersetzen, wenn keine gerechtfertigten Gründe für die Verweigerung vorliegen. Der französische Code civil bestimmt in Art. 348-6, dass das zuständige Gericht die Adoption auch gegen den Willen der leiblichen Eltern aussprechen kann, wenn es die Verweigerung der Zustimmung für missbräuchlich hält, weil sich die Eltern oder der fragliche Elternteil so wenig um das Kind gekümmert haben, dass dessen körperliches oder geistiges Wohl gefährdet worden ist.
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
kommt der Regelung des französischen Rechts am nächsten. Wie diese ist die Bestimmung als Missbrauchstatbestand zu verstehen, was sich deutlich auch aus der parlamentarischen Beratung ergibt. So führte der ständerätliche Kommissionspräsident, Ständerat Broger, aus, der Tatbestand des "Sich-nicht-Kümmerns" sei als gegeben zu betrachten, wenn ein Elternteil am Ergehen des Kindes keinen Anteil nehme, die Sorge dauernd andern überlasse und nichts unternehme, um eine lebendige Beziehung zum Kind aufzunehmen oder zu unterhalten (Amtl.Bull. 1971 S, S. 723; in ähnlichem Sinne auch die Äusserungen von Ständerat Wenk, Amtl.Bull. 1972 S, S. 395).
Wie sodann aus der Botschaft des Bundesrates vom 12. Mai 1971 zur Änderung des Adoptionsrechtes (BBl 1971 I S. 1228) hervorgeht, sollte es nicht darauf ankommen, ob die leiblichen
BGE 109 II 382 S. 386
Eltern ihre Pflichten schuldhaft vernachlässigt haben oder nicht. Diese Auslegung von
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
wurde durch das Bundesgericht in
BGE 107 II 18
ff. übernommen, wo festgehalten wurde, dass es bei diesem Tatbestand einzig darum gehe, ob zwischen dem Kind und dem betreffenden Elternteil eine lebendige Beziehung vorhanden sei, und dass, falls eine solche fehle, unerheblich sei, ob den Elternteil daran ein Verschulden treffe oder nicht (S. 23).
In dieser absoluten Form vermag diese Betrachtungsweise den konkreten Verhältnissen nicht immer gerecht zu werden. Es ist nicht das gleiche, ob eine lebendige Beziehung zum Kind aus Gründen nicht vorhanden ist, die in den persönlichen Verhältnissen des betreffenden Elternteils zu finden sind, oder ob die Ursache in äusseren Umständen liegt. Soweit im ersten Fall dem Elternteil fehlende Anteilnahme anzulasten ist, da der Aufbau einer echten Beziehung zum Kind seinem Willen zugänglich gewesen wäre, führt eine rein objektive Betrachtungsweise bei der Auslegung von
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
(ausschliessliches Abstellen auf das Fehlen einer solchen Beziehung) gewiss nicht zu unhaltbaren Ergebnissen. Anders verhält es sich jedoch dort, wo der Elternteil sich ernsthaft um eine lebendige Eltern-Kind-Beziehung bemüht hat, das angestrebte Ziel jedoch wegen äusserer Umstände - für die er nicht verantwortlich ist - nicht erreichen konnte. In einem solchen Fall die Bemühungen des Elternteils vollkommen ausser acht zu lassen, wird dem Gedanken nicht gerecht, dass es bei
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
darum geht, einem allenfalls objektiv als missbräuchlich zu wertenden Verhalten des einer Adoption nicht zustimmenden Elternteils zu begegnen. Ebenso wird dem Umstand zuwenig Rechnung getragen, dass die erwähnte Bestimmung lediglich eine Ausnahme des Grundsatzes vorsieht, wonach die Adoption eines Kindes der Zustimmung des Vaters und der Mutter bedarf (
Art. 265a Abs. 1 ZGB
). Das Bundesgericht hat in
BGE 108 II 525
E. 3a die Auslegung von
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
denn auch präzisiert und festgehalten, das rein objektive Kriterium des Kindesinteresses, das ausschliesslich das Ergebnis, nicht aber das persönliche - unter Umständen von jedem Schuldvorwurf freie - Verhalten des betreffenden Elternteils in Betracht ziehe, könne nicht ohne weiteres in jedem Fall massgebend sein; vielmehr seien die konkreten Umstände des einzelnen Falles eingehend abzuklären. Daran ist festzuhalten. Wollte man ohne Rücksicht auf die Bemühungen des betroffenen Elternteils um ein lebendiges Verhältnis zum Kind
BGE 109 II 382 S. 387
allein auf die Tatsache abstellen, dass im Zeitpunkt des Entscheides keine echte Eltern-Kind-Beziehung besteht (so HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 73), könnten Eltern ihr Kind allein deshalb verlieren, weil es ihnen durch die zuständigen Behörden unter Berufung auf ein irgendwie verstandenes Interesse des Kindes an einer Adoption oder aus andern Gründen zu Unrecht über längere Zeit vorenthalten wurde. Gerade der hier zu beurteilende Sachverhalt zeigt, welch grosse Bedeutung einem Entzug des Besuchsrechtes zukommen könnte: Nachdem die Berufungsklägerin den Aufenthaltsort ihres Sohnes schon verhältnismässig bald hatte ausfindig machen können und verlangt hatte, das Kind zu sehen, liess die Vormundschaftsbehörde sie - am 28. Dezember 1978 mit gewöhnlichem Schreiben und am 19. Oktober 1979 alsdann in einem formellen Beschluss - wissen, dass ihr das Besuchsrecht verweigert werde. Zur Begründung dieses Beschlusses wies die Vormundschaftsbehörde unter anderem darauf hin, dass eine Adoption ... im Vordergrund stehe und dass eine Zusammenkunft deshalb wie auch aus andern Gründen verheerende Folgen für das Kind haben könnte. Diese Argumentation war nicht ganz unbedenklich, wusste doch die Vormundschaftsbehörde zu jenem Zeitpunkt bereits, dass nach den im Ausland ergangenen Gerichtsurteilen die Berufungsklägerin ihre Rechte über ihren Sohn nicht verloren hatte, so dass in Anbetracht ihrer Bemühungen um Kontakte mit ihm angenommen werden musste, sie würde sich einer Adoption widersetzen.
2.
Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid und im Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde vom 8. April 1982, auf den die Vorinstanz verweist, hat B. die Berufungsklägerin seit dem Zeitpunkt, da er - kurz nach der Geburt - von ihr weggegeben wurde, nicht mehr gesehen. Aus sprachlichen Gründen ist jegliche Kommunikation zwischen den beiden unmöglich gewesen. Von einer lebendigen Mutter-Kind-Beziehung kann somit seit Jahren keine Rede mehr sein. Wie auch die Vorinstanz einräumt, trifft die Berufungsklägerin daran jedoch keinerlei Verschulden. Diese hat unablässig und mit allen möglichen Mitteln, so unter anderem auch auf dem Wege gerichtlicher Verfahren, die Rückgabe ihres Sohnes zu erwirken versucht. Daneben war sie aber auch um den Aufbau einer lebendigen Mutter-Kind-Beziehung bemüht. Dafür, dass eine solche von vornherein hätte zum Scheitern verurteilt sein müssen, bestehen keine Anhaltspunkte. In Anbetracht ihrer sehr intensiven Bemühungen kann nicht gesagt werden, die Berufungsklägerin
BGE 109 II 382 S. 388
habe sich nicht ernstlich um ihr Kind gekümmert und die Voraussetzungen von
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
für ein Absehen von ihrer Zustimmung zur Adoption von B. seien erfüllt.
3.
Das Bemühen der Berufungsklägerin um den Aufbau einer Beziehung zu ihrem Sohn erscheint auch aus der Sicht der heutigen Sachlage nicht als von vornherein aussichtslos. Wohl lebt die Berufungsklägerin in einem anderen Sprach- und Kulturkreis als ihr Kind und stehen ihr nicht alle wünschbaren Möglichkeiten offen, die verhältnismässig grosse Entfernung leichthin zu überwinden. Trotzdem brauchen gelegentliche Kontakte nicht als von vornherein ausgeschlossen betrachtet zu werden.


header:
Urteilskopf
105 II 87
15. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Februar 1979 i. S. Pancommerce AG gegen 3M East AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Kaufvertrag, Schadenersatz.
Art. 191 Abs. 3 OR
. Misslingt der Schadensnachweis nach dieser Bestimmung, so kann der Sachverhalt auf Grund allgemeinen Schadenersatzrechtes gewürdigt werden.
Art. 42 Abs. 2 OR
. Schätzung des Schadens.

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 105 II 87 S. 87
A.-
Die 3M East AG, Tochterfirma eines internationalen Konzerns, vertreibt dessen Produkte in Osteuropa, namentlich Kopierpapier und Kopierapparate. Die Pancommerce AG befasst sich demgegenüber mit Handelsgeschäften jeder Art im In- und Ausland und bezog von der 3M East AG für Osteuropa bestimmtes Kopierpapier. Im Dezember 1973 ersuchte die 3M East AG die Pancommerce AG darum, gegen entsprechende Vergütung die rumänischen und bulgarischen Einkaufsgesellschaften dazu zu bewegen, unmittelbar bei ersterer zu bestellen; die Pancommerce AG lehnte das ab. Eine Bestellung vom Januar 1974 über 16 Paletten Papier für Rumänien wurde ausgeführt. Am 22. Januar 1974 orientierte die Pancommerce AG ihre Lieferfirma über eine beabsichtigte Aktion in Bulgarien; das führte zur Offerte der 3M East AG vom 25. Januar 1974 über die Lieferung von 2600 Maschinen und 33840 Pakete Kopierpapier (entsprechend ca. 117 Paletten).
Am 6. März 1974 bestätigte die 3M East AG eine weitere Bestellung für 6 Paletten Papier nach Rumänien, lehnte dagegen am 11. März 1974, die Lieferung weiterer 7 Paletten ab (sogenanntes Rumäniengeschäft). Das gleiche Schicksal erfuhr eine Bestellung der Pancommerce AG vom 6. April 1974 über 100 Maschinen und 32 Paletten Papier für Bulgarien, die am 10. April 1974 zurückgewiesen wurde (sogenanntes kleines
BGE 105 II 87 S. 88
Bulgariengeschäft). Infolge Nichtausführung dieser beiden Bestellungen forderte die Pancommerce AG von der 3M East AG Schadenersatz von Fr. 54'432.- und Fr. 258'832.-. Wegen Behinderung in der Ausführung der geplanten grösseren Lieferungen nach Bulgarien (sogenanntes grosses Bulgariengeschäft) forderte sie weitere Fr. 1'044'528.-.
B.-
Im September 1974 erhob die Pancommerce AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage auf Zahlung von Fr. 1'357'792.- nebst Zins. Mit Urteil vom 19. Mai 1978 sprach das Handelsgericht der Klägerin Fr. 171'955.- nebst Zins zu.
Am 9. Oktober 1978 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten ab, soweit es auf sie eintrat.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt, die Beklagte die Anschlussberufung. Mit dieser beantragt die Beklagte die Abweisung der Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.2.
Anschlussberufung
Das Handelsgericht geht davon aus, dass die Klägerin sich für das Rumänien- und das kleine Bulgariengeschäft auf abstrakte Schadensberechnung nach
Art. 191 Abs. 3 OR
berufe, indem sie ausgehend von einem Marktpreis von Fr. 21.- und einem Vertragspreis von Fr. 15.60 auf einen entgangenen Gewinn von Fr. 5.40 kam, alles je 100 Blatt Papier. Auf Grund des Beweisverfahrens verneint das Handelsgericht jedoch sowohl einen solchen Marktpreis als auch einen blossen Verkäuflichkeitspreis, was zur Ablehnung der Berechnung nach
Art. 191 Abs. 3 OR
führt. Die Klägerin hat sich damit abgefunden. Die Beklagte hält ihrerseits fest, dass die Klägerin das Vorgehen nach
Art. 191 Abs. 3 OR
gewählt habe. Da der Nachweis eines Marktpreises misslungen sei, müsse die Klage abgewiesen werden. Zwar könne ein Käufer noch während des Prozesses auf die getroffene Wahl zurückkommen, doch sei das hier während des massgebenden Behauptungsverfahrens nicht geschehen.
Die besonderen Rechtsbehelfe zugunsten des Käufers im Handelsverkehr (
Art. 191 Abs. 2 und 3 OR
) sollen seine beweismässige Stellung verbessern, schliessen aber einen Schadensnachweis
BGE 105 II 87 S. 89
nach allgemeinen Grundsätzen, auf die
Art. 191 Abs. 1 OR
verweist (
Art. 99 und 42 OR
), nicht aus (
BGE 104 II 201
E. b,
BGE 81 II 52
E. 2,
BGE 49 II 81
mit Hinweisen). Die Beklagte anerkennt zu Recht, dass der Käufer an die von ihm einmal getroffene Wahl nicht gebunden bleibt, sondern auf sie vielmehr auch noch während des Prozesses zurückkommen kann (
BGE 81 II 52
E. 2). Das setzt jedoch nach Meinung der Beklagten voraus, dass der Käufer entsprechende Anträge stellt, solange das Prozessrecht ihm das erlaubt; gerade das sei aber seitens der Klägerin unterblieben. Diese widerspricht unter Hinweis auf ihre sich auf das Rumäniengeschäft beziehenden Ausführungen in der Replikschrift, die sie auch auf das kleine Bulgariengeschäft bezogen verstanden wissen will. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben.
Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass die Klägerin für den Fall einer Verneinung des Marktpreises eine anderweitige Schadensberechnung beantragt habe; offenbar unternahm das Handelsgericht diese Prüfung von Amtes wegen. Es handelt sich denn auch dabei um die Anwendung von Bundesrecht, die dem kantonalen Richter von Amtes wegen obliegt. Soweit das Bundesgericht im Bereich von
Art. 191 OR
kantonales Prozessrecht vorbehält, kann sich das nur auf die Geltendmachung der tatsächlichen Grundlagen einer abweichenden Schadensberechnung beziehen. Ob in dieser Hinsicht das Handelsgericht allenfalls eine kantonalrechtliche Verhandlungsmaxime missachtet hat, ist im Berufungsverfahren nicht zu prüfen (
BGE 97 II 218
E. 1 mit Hinweisen); eine entsprechende Rüge der Beklagten ist vom Kassationsgericht verworfen worden. Das Bundesrecht verbietet es dem kantonalen Richter jedenfalls nicht, einen Sachverhalt auf Grund allgemeinen Schadenersatzrechts zu würdigen, wenn der Schadensnachweis laut
Art. 191 Abs. 3 OR
misslingt.
I.3.
Das Handelsgericht stellt fest, die Klägerin vermöge den strikten Nachweis eines Schadens in bestimmter Höhe nicht zu erbringen, so dass der Richter den Schaden gemäss
Art. 42 Abs. 2 OR
nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu schätzen habe. Ein solches Vorgehen ist nur zulässig, wenn der ziffermässige Schadensbeweis ausgeschlossen ist, sei es dass Beweise fehlen, sei es dass die Beweisführung dem Geschädigten nicht zuzumuten ist (
BGE 102 II 11
E. 2,
BGE 97 II 218
E. 1,
BGE 95 II 501
E. 12a, mit Hinweisen). Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor,
BGE 105 II 87 S. 90
eine solche Prüfung unterlassen zu haben. Indessen trifft das nicht zu, weil das angefochtene Urteil namentlich im Zusammenhang mit der Frage des Verkäuflichkeitspreises Ausführungen macht, auf die sich anschliessend die Feststellung der mangelnden Beweisbarkeit bezieht.
Davon abgesehen, kann vorliegend auch nicht schlechthin von Schadensschätzung im Sinn von
Art. 42 Abs. 2 OR
gesprochen werden. Was die Klägerin im Prozess fordert, ist Ersatz für entgangenen Gewinn; dieser beruht auf der Differenz zwischen dem mit der Beklagten vereinbarten Vertragspreis einerseits und dem Preis, zu dem die Klägerin bei gehöriger Belieferung die Waren hätte weiterverkaufen können. Dabei handelt es sich aber regelmässig um eine hypothetische Frage, die ihrerseits nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge beantwortet werden muss, wie das bei
Art. 42 Abs. 2 OR
der Fall ist (
BGE 104 II 201
E. b mit Hinweisen); in diesem Sinn handelt es sich auch, von
Art. 191 Abs. 3 OR
abgesehen, um eine Art abstrakter Schadensberechnung (
BGE 89 II 219
, 43 II 222). Das Vorgehen des Handelsgerichts lässt sich deshalb durchaus mit Bundesrecht vereinbaren. Das Ergebnis der Schätzung als solches wird von der Beklagten nicht beanstandet.