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Urteilskopf
119 V 56
9. Urteil vom 29. Januar 1993 i.S. R. gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 51 und 52 AVIG
;
Art. 175 SchKG
.
- Lohnforderungen für die Zeit nach Eröffnung des Konkurses oder nach Einreichung des Pfändungsbegehrens vermögen keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu begründen.
- Massgebender Zeitpunkt ist das Datum des Konkurserkenntnisses und nicht der Zeitpunkt, in welchem der Arbeitnehmer von der Konkurseröffnung Kenntnis erhält.

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 119 V 56 S. 57
A.-
Peter R. war seit dem 1. Oktober 1989 als Berater bei der Firma P. AG tätig. Am 8. März 1991 wurde über das Unternehmen der Konkurs eröffnet, was dem Arbeitnehmer am 11. März 1991 telefonisch mitgeteilt und tags darauf schriftlich bestätigt wurde. Am 12. März 1991 meldete sich Peter R. beim Arbeitsamt als arbeitslos und besuchte in der Folge die Stempelkontrolle. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich richtete ihm für die Zeit vom 1. Februar bis 8. März 1991 Insolvenzentschädigung und ab 12. März 1991 Arbeitslosenentschädigung aus. Mit Verfügung vom 8. Juli 1991 lehnte sie es ab, dem Versicherten auch für die Zeit vom 9. bis 11. März 1991 Arbeitslosen- oder Insolvenzentschädigung auszurichten.
B.-
Peter R. beschwerte sich gegen diese Verfügung mit dem Antrag, es sei ihm für die Zeit vom 9. bis 11. März 1991 Insolvenzentschädigung zuzusprechen.
Die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 31. Oktober 1991 ab, soweit der Anspruch auf Insolvenzentschädigung für die fragliche Zeit verneint worden war, und stellte fest, dass die Verfügung vom 8. Juli 1991 bezüglich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung unangefochten geblieben und damit in Rechtskraft erwachsen sei.
C.-
Peter R. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, in Aufhebung von Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids sei ihm für die Zeit vom 9. bis 11. März 1991 eine Insolvenzentschädigung im Betrag von Fr. 895.80, abzüglich die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge, zuzusprechen; eventuell sei die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich anzuweisen, in diesem Sinne neu zu verfügen.
Während die Arbeitslosenkasse auf eine Vernehmlassung verzichtet, äussert sich das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) zur Sache, ohne jedoch einen Antrag zu stellen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Kassenverfügung vom 8. Juli 1991 ist unangefochten geblieben, soweit damit die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 9. bis 11. März 1991 abgelehnt worden ist. Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren bildet daher lediglich, ob der Beschwerdeführer für diesen Zeitraum Anspruch auf
BGE 119 V 56 S. 58
Insolvenzentschädigung hat (
BGE 112 V 99
E. 1a,
BGE 110 V 51
E. 3c mit Hinweisen).
2.
a) Nach
Art. 51 AVIG
in der hier anwendbaren, bis Ende 1991 gültig gewesenen Fassung gemäss Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) oder wenn sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. b).
Gemäss
Art. 52 Abs. 1 AVIG
in dem bis Ende 1991 gültig gewesenen Wortlaut deckt die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten drei Monate vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren, für jeden Monat jedoch nur bis zu dem für die Beitragsbemessung (
Art. 3 AVIG
) massgebenden Höchstbetrag
Art. 75 AVIV
bestimmte unter dem Titel "Stichtag für die Berechnung der Entschädigung", dass die drei Monate, für die allfällige Lohnforderungen zu decken sind, vom Tag der Konkurseröffnung oder des Pfändungsbegehrens an zurückgerechnet werden.
b) In
BGE 114 V 56
hat das Eidg. Versicherungsgericht
Art. 75 AVIV
als gesetzwidrig erklärt und festgestellt, dass dem Schutzgedanken der gesetzlichen Anspruchsregelung lediglich eine Auslegung gerecht werde, welche die drei Monate des
Art. 52 Abs. 1 AVIG
als Lohnmonate verstehe, mit der Folge, dass die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren decke.
Mit Teilrevision des AVIG vom 5. Oktober 1990, in Kraft seit 1. Januar 1992, wurde
Art. 51 AVIG
dahingehend ergänzt, dass Anspruch auf Insolvenzentschädigung auch dann besteht, wenn der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b; die bisherige lit. b wurde zu lit. c).
Art. 52 Abs. 1 AVIG
wurde insofern geändert, als die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen deckt für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses. Schliesslich wurde
Art. 75 AVIV
mit Verordnungsnovelle vom 28. August 1991, in Kraft getreten am 1. Januar 1992, ersatzlos aufgehoben.
3.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Lohnanspruch des Beschwerdeführers, welcher bis 11. März 1991 für die P. AG
BGE 119 V 56 S. 59
tätig war, durch Insolvenzentschädigung abzugelten ist (vgl.
BGE 111 V 270
E. 1b,
BGE 110 V 33
E. 2). Streitig und im folgenden zu prüfen ist, ob sich der Anspruch auf Insolvenzentschädigung über den Zeitpunkt der Konkurseröffnung hinaus bis zu deren Kenntnisnahme durch den Arbeitnehmer erstreckt.
a) Die Vorinstanz hat den Anspruch auf Insolvenzentschädigung für die fragliche Zeit vom 9. bis 11. März 1991 im wesentlichen mit der Begründung verneint, dass
Art. 52 Abs. 1 AVIG
, wonach die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten drei Monate vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren deckt, den Anspruchsumfang eindeutig festlege. Der Sinn der Insolvenzentschädigung bestehe darin, den Arbeitnehmer nicht in wirtschaftliche Not geraten zu lassen; es sei aber nicht Aufgabe der Insolvenzentschädigung, gleichsam an die Stelle des Arbeitgebers zu treten und dessen gesamte Lohnschulden zu übernehmen oder zu bevorschussen. Da eine Konkurseröffnung in der Regel nicht unvermittelt auf ein Unternehmen zukomme, hätte dem Beschwerdeführer wohl auch das Instrument der Sicherstellung oder der fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen Lohngefährdung gemäss
Art. 337a OR
zur Verfügung gestanden. Der Beschwerdeführer habe aber ausdrücklich festgehalten, dass er für die Zeit vom 8. bis 12. (recte: 11.) März 1991 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, sondern nur einen solchen auf Insolvenzentschädigung erhebe.
b) Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, als auslösendes Moment für die Insolvenzentschädigung habe nicht der Augenblick des richterlichen Konkurserkenntnisses, sondern derjenige der Mitteilung an den Arbeitnehmer zu gelten. Einerseits sei es der Sinn der gesetzlichen Regelung, einen nahtlosen Übergang von der Insolvenzentschädigung zur Arbeitslosenentschädigung zu gewährleisten, sofern dem Versicherten keinerlei Versäumnisse zur Last gelegt werden könnten. Anderseits sei denkbar, dass eine Auslegung der Bestimmung in dem von der Vorinstanz vertretenen Sinn für den Arbeitnehmer schwerwiegende Folgen haben könne. So könne der Umstand, dass die Mitteilung über die Konkurseröffnung während der Betreibungsferien nicht erfolgen dürfe, für den Arbeitnehmer zu einem erheblichen Ausfall führen, sofern der Entscheid über die Konkurseröffnung aus irgendwelchen Gründen nicht mehr gleichentags mitgeteilt werden könne. Wenn der Arbeitnehmer - wie hier - über die finanzielle Lage seines Arbeitgebers keinen Überblick habe, habe er auch keine Veranlassung, rechtzeitig Lohnsicherungsmassnahmen im Sinne von
Art. 337a OR
BGE 119 V 56 S. 60
zu beantragen. Auch sei es dem Arbeitnehmer ohne zuverlässige Kenntnis der Konkurseröffnung aufgrund seiner Treuepflicht dem Arbeitgeber gegenüber verwehrt, sich bei der zuständigen Amtsstelle als arbeitslos zu melden, um damit bereits in einem früheren Zeitpunkt entsprechende Versicherungsleistungen auszulösen.
Art. 75 AVIV
sei mithin so auszulegen, dass mit dem Begriff "Konkurseröffnung" der Zeitpunkt der Mitteilung des Konkurses an die Parteien als massgebend zu bezeichnen sei.
4.
a) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass der Wortlaut von
Art. 52 Abs. 1 AVIG
in der Fassung vom 25. Juni 1982, wonach die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten drei Monate vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren deckt, hinsichtlich der vorliegenden Streitfrage klar ist. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 114 V 58
E. 3b festgestellt hat, lässt die Bestimmung zwar insofern unterschiedliche Auslegungen zu, als es sich bei der Schutzfrist von drei Monaten um Kalendermonate, die vom Datum der Konkurseröffnung oder des Pfändungsbegehrens an zurückzurechnen sind, oder um Lohnmonate handeln kann. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Insolvenzentschädigung nur Lohnforderungen für die Zeit vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren deckt (vgl.
BGE 114 V 59
E. 3d). Nach
Art. 175 SchKG
gilt der Konkurs aber von dem Zeitpunkt an als eröffnet, in welchem das richterliche Konkurserkenntnis ergeht. Massgebend für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung ist daher das Datum des Konkurserkenntnisses und nicht der Zeitpunkt der Kenntnisnahme der Konkurseröffnung durch den Arbeitnehmer. Anhaltspunkte dafür, dass der Wortlaut des Gesetzes in diesem Punkt nicht dem Willen des Gesetzgebers entspräche, ergeben sich weder aus der Botschaft des Bundesrates vom 2. Juli 1980 (BBl 1980 III 489 ff.) noch aus den parlamentarischen Beratungen (Amtl.Bull. N 1981 601 ff., S 1982 120 ff.). Ebensowenig kann gesagt werden, dass der Wortlaut der Bestimmung Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung zuwiderliefe.
Dass der Gesetzgeber mit der Insolvenzentschädigung lediglich Lohnansprüche des Arbeitnehmers für die Zeit vor der Konkurseröffnung oder des Pfändungsbegehrens decken wollte, ergibt sich auch unter gesetzessystematischen Gesichtspunkten. Im Hinblick darauf, dass das Gesetz in
Art. 51 AVIG
den Grundsatz (persönliche und sachliche Anspruchsvoraussetzungen) und in
Art. 52 AVIG
einen Teilaspekt (Umfang des Entschädigungsanspruchs) regelt, hat sich die Auslegung von
Art. 52 AVIG
im Rahmen von
Art. 51 AVIG
BGE 119 V 56 S. 61
zu halten. Bei der Auslegung von
Art. 52 AVIG
ist daher zu beachten, dass nach
Art. 51 lit. a AVIG
Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, wenn der Konkurs eröffnet wird und dem Arbeitnehmer in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Mit dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber klargestellt, dass ausschliesslich im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bestehende Lohnforderungen Anspruch auf Insolvenzentschädigung geben. Es ist somit davon auszugehen, dass Lohnforderungen für geleistete Arbeit nach der Konkurseröffnung keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung begründen. Dementsprechend bestimmt sich auch der Umfang der Insolvenzentschädigung gemäss
Art. 52 AVIG
.
b) Nichts anderes ergibt sich aus der (vorliegend nicht anwendbaren) Neufassung von
Art. 52 Abs. 1 AVIG
vom 5. Oktober 1990, in Kraft seit 1. Januar 1992, wonach die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen "für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses deckt". Die Änderung ist vom Bundesrat während der Vorberatung der AVIG-Revision in den parlamentarischen Kommissionen vorgeschlagen und von den eidgenössischen Räten unverändert angenommen worden (Amtl.Bull. 1990 S. 77, N 1450). Im Sinne von
BGE 114 V 56
ff. sollte damit dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Konkurseröffnung (oder das Pfändungsbegehren) häufig erst nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfolgt und sich aus Gründen verzögern kann, auf die der Versicherte keinen Einfluss hat. Dagegen ergeben sich weder aus dem genannten Urteil noch aus den Gesetzesmaterialien Hinweise dafür, dass der Anspruch auf Insolvenzentschädigung über den Zeitpunkt der Konkurseröffnung oder der Einreichung des Pfändungsbegehrens hinaus erstreckt werden sollte. Hiezu hätte es nach dem Gesagten einer Änderung auch von
Art. 51 AVIG
bedurft, wonach die Insolvenzentschädigung lediglich Ansprüche aus Arbeitsvertrag vor Eröffnung des Konkurses oder Einreichung des Pfändungsbegehrens deckt. Mangels einer solchen Änderung muss es bei der Feststellung bleiben, dass Lohnforderungen für die Zeit nach Eröffnung des Konkurses oder der Einreichung des Pfändungsbegehrens keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu begründen vermögen.
c) Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, vermag zu keinem andern Ergebnis zu führen. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers kennt die gesetzliche Regelung keinen Grundsatz, wonach zwischen Insolvenzentschädigung und Arbeitslosenentschädigung ein nahtloser Übergang zu bestehen hat. Die Insolvenzentschädigung gewährleistet keine volle Rückversicherung
BGE 119 V 56 S. 62
für die Lohnforderungen des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber (Bericht des BIGA zur Neukonzeption der Arbeitslosenversicherung vom 18. Oktober 1979, S. 21) und ist insbesondere auch in zeitlicher Hinsicht begrenzt (vgl. Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bd. I, Vorbemerkungen zu
Art. 51-58, N 21
f. und 25). Die streitige Entschädigungslücke zwischen Konkurseröffnung und Kenntnisnahme der Konkurseröffnung durch den Beschwerdeführer ergibt sich aus der gesetzlichen Regelung und stellt keine vom Richter auszufüllende Gesetzeslücke dar (vgl.
BGE 108 V 72
E. 2c,
BGE 107 V 196
E. 2b mit Hinweisen). Es liegt allenfalls eine rechts- oder sozialpolitische Lücke vor, welche der Richter im allgemeinen jedoch hinzunehmen hat (
BGE 111 Ib 229
E. 2a,
BGE 105 V 213
oben, mit Hinweis).
Im übrigen räumt der Beschwerdeführer selber ein, dass die Folgen der gesetzlichen Regelung für den Versicherten nicht so schwerwiegend sind, wie dies im Rahmen des in
BGE 114 V 56
beurteilten Sachverhalts der Fall sein kann. Auch geht der Arbeitnehmer für eine allfällige Deckungslücke nicht zum vornherein leer aus. Zwar hat er mangels Kenntnis der finanziellen Lage des Arbeitgebers unter Umständen keine Veranlassung, rechtzeitig Lohnsicherungsmassnahmen im Sinne von
Art. 337a OR
zu beantragen. Er kann seine durch den Anspruch auf Insolvenzentschädigung nicht gedeckten Lohnforderungen jedoch beim Konkursamt anmelden (vgl. ARV 1990 Nr. 8 S. 54 E. 3), wie es der Beschwerdeführer für das Gehalt für Februar und März (bis 11. März) 1991 sowie für den Kündigungslohn denn auch getan hat. Zudem beendet die Eröffnung des Konkurses über den Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht in jedem Fall. Wird der Betrieb auf Beschluss der Konkursverwaltung fortgeführt, so werden die neuen Lohnforderungen Masseschulden (
Art. 211 Abs. 2 SchKG
). Schliesst die Konkursverwaltung - zumindest vorläufig - den Betrieb, spricht sie eine vorsorgliche Kündigung aus, worauf Annahmeverzug eintritt und Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nach
Art. 219 Abs. 4 SchKG
behandelt werden (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 10. Aufl., S. 107 f.). Dabei geniesst die Lohnforderung des Arbeitnehmers das Konkursprivileg der ersten Klasse gemäss lit. a dieser Bestimmung allerdings nur für die Zeit bis zur Konkurseröffnung (BRÜGGER, SchKG, Schweizerische Gerichtspraxis 1946-1984, S. 729, N 13 zu
Art. 219 SchKG
). Wie bei den übrigen materiell- und formellrechtlichen Wirkungen der Konkurseröffnung wird auch im Rahmen dieser Bestimmung auf das Datum des Konkurserkenntnisses und nicht auf den Zeitpunkt
BGE 119 V 56 S. 63
der Kenntnisnahme durch den Arbeitgeber abgestellt (vgl. Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 10. Aufl., S. 294,
§ 36 N 46
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 V 78
16. Extrait de l'arrêt du 21 avril 1988 dans la cause Caisse cantonale genevoise de compensation contre A. SA et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
: Arbeitgeberhaftung.
Auch ein faktischer Verwaltungsrat kann der Haftung nach
Art. 52 AHVG
unterliegen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 114 V 78 S. 78
A.-
a) La société anonyme T. SA a été constituée à Genève le 23 février 1961. Le capital social était réparti en 300 actions de 1'000 francs. Au début de l'année 1983, l'administration était composée de Pierre B., Carlo B. et Marcel C., qui ont tous trois démissionné, respectivement les 11 avril, 31 mai et 1er septembre 1983.
b) A. SA est une société spécialisée dans la gestion, le financement, l'organisation et le contrôle d'autres sociétés. En 1983, elle avait un administrateur unique en la personne de Michel J. Le 4 juin 1983, elle a été chargée par T. SA d'établir un "plan de sauvetage" pour cette dernière société, qui se trouvait alors dans de graves difficultés.
c) Dans le cadre de son intervention, A. SA s'est chargée des relations avec les créanciers de T. SA, en prenant un certain nombre de mesures pour éviter la liquidation, notamment en leur proposant un moratoire. Elle a en outre effectué le paiement de certaines charges courantes, ainsi que le versement de salaires et de cotisations d'assurances sociales arriérés.
d) T. SA a été dissoute d'office le 7 juin 1984, en application de l'
art. 711 CO
.
B.-
T. SA a versé des salaires à ses employés jusqu'en septembre 1983, sans toutefois s'acquitter de la totalité des cotisations d'assurances sociales correspondantes. Aussi la Caisse cantonale genevoise de compensation a-t-elle réclamé la réparation du dommage qu'elle avait subi de ce chef à Pierre B., Carlo B. et Marcel C., ainsi qu'à la société A. SA (décisions du 23 mai 1985).
C.-
Les destinataires de ces décisions ayant formé opposition, la caisse de compensation a porté le cas devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS. Par jugement du 15 avril 1987, celle-ci a rejeté les conclusions de la caisse.
BGE 114 V 78 S. 79
S'agissant en particulier d'A. SA, elle a estimé que cette société n'assumait en aucune manière la responsabilité du dommage subi par la caisse, du moment qu'elle avait joué le rôle d'un "intervenant extérieur", et non celui d'un organe proprement dit.
D.-
Contre ce jugement, la Caisse cantonale genevoise de compensation interjette un recours de droit administratif. Elle invoque la responsabilité d'A. SA comme administrateur de fait de T. SA.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
En vertu de l'
art. 52 LAVS
, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (
ATF 111 V 173
consid. 2).
Préalablement, il convient d'examiner si, comme le prétend la recourante, un organe de fait peut être considéré comme employeur au sens de l'
art. 52 LAVS
. Les premiers juges ont résolu cette question par la négative, en invoquant un passage de l'arrêt paru dans la RCC 1983 p. 472, selon lequel "une personne non inscrite au Registre du commerce en qualité d'administrateur ou d'organe dirigeant ayant la signature sociale (en tant que directeur ou fondé de pouvoir) d'une personne morale n'assume pas, en principe, la responsabilité découlant de l'
art. 52 LAVS
".
En matière de responsabilité pour la gestion d'une société anonyme, la notion d'organe selon l'
art. 754 CO
doit être comprise dans un sens large: sont également réputés chargés de l'administration et de la gestion les organes dits de "fait", c'est-à-dire les personnes qui - sans être désignées formellement en qualité d'organes - prennent en fait les décisions réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion proprement dite (BÜRGI, note 119 ad art. 753/54 CO; SCHUCANY, note 1 ad
art. 754 CO
; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p. 209 ss; SCHMID, Die Verantwortlichkeit von Verwaltung, Geschäftsführung und Kontrolle gegenüber Gesellschaftsgläubigern im Konkurs der Aktiengesellschaft nach geltendem und künftigem schweizerischem Recht, RSJ 81/1985, p. 243; EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative à
BGE 114 V 78 S. 80
la responsabilité des administrateurs de société anonyme, Recueil des travaux de la Journée d'étude organisée le 6 novembre 1986 par la Fédération suisse des avocats et le Centre du droit de l'entreprise, p. 29 ss). Conformément à ces principes, le Tribunal fédéral a par exemple reconnu la qualité d'organes dirigeants aux deux seuls actionnaires d'une société, qui géraient eux-mêmes celle-ci, en lieu et place d'un administrateur unique nommé à titre fiduciaire (
ATF 102 II 353
). Il en a été de même dans le cas d'une banque dont les représentants participaient de manière effective à la prise des décisions d'une SA, notamment en assistant aux réunions du conseil d'administration (
ATF 107 II 349
; voir également
ATF 112 II 185
consid. 5, à propos de la responsabilité éventuelle d'un organe de contrôle de fait).
Il se justifie d'appliquer les mêmes principes dans le cadre de l'
art. 52 LAVS
, car la responsabilité subsidiaire des organes d'une personne morale, dans le domaine de l'AVS, découle indirectement des
art. 55 al. 3 CC
et 754 CO, considérés comme l'expression de règles générales (voir à ce propos
ATF 96 V 125
). Au demeurant, les motifs qui sont à la base d'une extension de la notion d'organe en droit civil et qui procèdent de la volonté d'accorder une protection efficace aux créanciers sociaux sont tout aussi valables s'agissant de la responsabilité de droit public instituée par l'
art. 52 LAVS
. Enfin, sous l'angle du principe de l'égalité de traitement entre les justiciables, il serait inéquitable, le cas échéant, de ne rechercher que les personnes inscrites au registre du commerce, lesquelles, précisément, n'avaient peut-être aucun pouvoir réel de décision.
Aussi ne saurait-on confirmer l'arrêt publié dans la RCC 1983 p. 472, dans la mesure où celui-ci exclut, par principe, une éventuelle responsabilité des organes de fait.
4.
En l'occurrence, il ressort du dossier que, tout en demeurant formellement administrateur (unique) de T. SA, Marcel C. a été privé de l'ensemble de ses pouvoirs par A. SA: dans une lettre du 30 juin 1983, cette dernière société lui a confirmé les conditions auxquelles elle acceptait de mettre en place un plan de sauvetage, à savoir, entre autres exigences, que l'intéressé renonce à exercer son droit de signature sociale, sauf accord exprès de Michel J. (administrateur d'A. SA). Il y était aussi précisé que "toutes les banques ainsi que les chèques postaux seront avisés que la seule signature valable sera celle du soussigné (Michel J.), à l'exclusion de tout autre pour l'instant".
BGE 114 V 78 S. 81
Cette maîtrise effective de l'administration de T. SA par A. SA apparaît du reste dans d'autres pièces encore. A. SA s'est chargée à elle seule des relations avec les créanciers en déclarant avoir pris un certain nombre de mesures pour éviter la liquidation. C'est ainsi qu'elle a repris une partie des dettes de T. SA et qu'elle a avancé à celle-ci les fonds nécessaires pour régler diverses autres dettes, notamment des salaires et des cotisations d'assurances sociales arriérés. En contrepartie de l'intervention d'A. SA, Michel J. a obtenu la cession gratuite de 141 actions (sur 300) de T. SA, ce qui lui permettait de contrôler la société avec un autre actionnaire majoritaire.
Dans ces conditions, il ne fait pas de doute que l'intimée a exercé une activité susceptible d'engager sa responsabilité.


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Urteilskopf
86 IV 77
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. März 1960 i.S. Sigrist gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Art. 397 StGB
.
Bundesrechtlich steht nichts im Wege, dass der Revisionsrichter, der im neuen Sachurteil auf Strafe erkennt, bei der Würdigung des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Täters (
Art. 63 und
Art. 41 Ziff. 1 StGB
) auch Umstände berücksichtigt, die erst nach dem früheren Urteil eingetreten sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 86 IV 77 S. 77
A.-
Sigrist wurde am 15. November 1955 vom Obergericht des Kantons Solothurn wegen Unzucht mit einem Kinde in Anwendung von
Art. 191 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
zu acht Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar mit einer Probezeit von fünf Jahren, und zu Fr. 500.-- Genugtuung an das geschädigte Kind verurteilt.
Am 29. August 1958 verurteilte das Obergericht des Kantons Bern Sigrist wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten
BGE 86 IV 77 S. 78
und wegen Übertretung des MFG zu zwei Monaten Gefängnis und Fr. 50.- Busse. Gestützt auf diese Verurteilung ordnete das solothurnische Obergericht am 16. Oktober 1958 gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
den Vollzug der am 15. November 1955 ausgefällten Gefängnisstrafe an.
B.-
Am 9. Mai 1959 bewilligte das Obergericht des Kantons Solothurn auf ein Revisionsgesuch hin, in welchem Sigrist unter Hinweis auf ein ärztliches Zeugnis Unzurechnungsfähigkeit geltend machte, die Wiederaufnahme des Verfahrens wegen Unzucht. Es erklärte am 29. September 1959 nach Durchführung einer psychiatrischen Begutachtung Sigrist erneut der Unzucht mit einem Kinde schuldig und verurteilte ihn im Rahmen des
Art. 63 StGB
zu sechs Monaten Gefängnis, unter Verweigerung des bedingten Strafvollzuges.
C.-
Der Verurteilte führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, eventuell zur Milderung der Strafe und zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Art. 397 StGB
bestimmt bloss, dass und unter welchen Voraussetzungen von Bundesrechts wegen die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten zu gestatten ist. Darnach ist die Wiederaufnahme zu bewilligen, wenn Tatsachen glaubhaft gemacht oder Beweismittel beigebracht werden, die dem Gericht im früheren Verfahren nicht bekannt waren und die den Tatbestand des beurteilten Falles so verändern, dass ein neues Urteil, wenn vom berichtigten Sachverhalt ausgegangen wird, für den Verurteilten günstiger ausfallen kann (
BGE 76 IV 36
,
BGE 81 IV 44
). Für den Fall der Gutheissung des Wiederaufnahmebegehrens stellt dagegen das eidgenössische Strafgesetzbuch keine Vorschriften darüber auf, nach welchen prozessualen Grundsätzen das neue Sachurteil auszufällen
BGE 86 IV 77 S. 79
sei. Aus dem Zweck der Revision ergibt sich freilich, dass das neue Urteil das frühere rückwirkend ersetzt (
BGE 85 IV 170
). Daraus folgt aber nicht notwendig, dass für die neue Beurteilung ausschliesslich die Verhältnisse zur Zeit des früheren Urteils massgebend sein müssen, d.h. dass der Revisionsrichter überhaupt nur ex tunc und in keinem Falle ex nunc urteilen dürfe. Bundesrechtlich steht jedenfalls nichts im Wege, dass bei der Würdigung der Person des Gesuchstellers, bei der Strafzumessung wie beim Entscheid über die Gewährung des bedingten Strafvollzuges, auch Umstände mitberücksichtigt werden, die erst nach dem früheren Urteil eingetreten sind. Es wäre unbefriedigend, wenn der Richter, der nicht bloss die strafbare Handlung, sondern auch die Persönlichkeit des Täters zu beurteilen hat, im Revisionsverfahren - im Gegensatz zum ordentlichen Verfahren - nicht auch dem Verhalten seit der Tat und den persönlichen Verhältnissen im Zeitpunkt der Neubeurteilung Rechnung tragen könnte. Was insbesondere die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges anbetrifft, müsste die Berücksichtigung später eingetretener Tatsachen auch aus Gründen der Prozessökonomie zugelassen werden; es wäre unzweckmässig, in Fällen wie dem vorliegenden, wo die früher ausgesprochene Strafe bedingt aufgeschoben wurde, später aber gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
vollziehbar erklärt werden musste, im Revisionsverfahren nur auf den zur Zeit des früheren Urteils bekannten Sachverhalt abzustellen und nachträglich im Widerrufsverfahren die Gewährung des bedingten Strafvollzuges wieder rückgängig zu machen, anstatt ihn schon bei der Ausfällung des neuen Urteils zu verweigern.
Die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges verstösst daher nicht gegen
Art. 397 StGB
. Sie verletzt auch nicht
Art. 41 Ziff. 1 StGB
. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer während der ihm im früheren Urteil angesetzten Probezeit sich eines vorsätzlichen Vergehens schuldig gemacht hat, beweist, dass ihn eine blosse Warnungsstrafe von weiteren Verbrechen oder Vergehen nicht abzuhalten
BGE 86 IV 77 S. 80
vermag. Die Vorinstanz begründet die ungünstige Prognose ausserdem mit der Einsichtslosigkeit des Beschwerdeführers, welche nach dem psychiatrischen Gutachten und den haltlosen Einwendungen, die er im Revisionsverfahren zur Bestreitung seiner Schuld und in der vorliegenden Beschwerde zur Beschönigung der vom bernischen Obergericht rechtskräftig beurteilten Vernachlässigung der Unterstützungspflicht erhoben hat, offenkundig ist.


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Urteilskopf
141 II 297
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Pfaff, Egli, Weidmann und Heid gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft oder Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_348/2015 und andere vom 19. August 2015

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 2 BV
;
Art. 13 Abs. 3 sowie
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
; ein sehr knappes Resultat einer eidgenössischen Abstimmung vermittelt für sich alleine keinen Anspruch auf eine Nachzählung.
Eine unmittelbar aus
Art. 34 Abs. 2 BV
fliessende Verpflichtung zur Nachzählung sehr knapper Wahl- und Abstimmungsresultate besteht nur in jenen knapp ausgegangenen Fällen, in denen der Bürger auf konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auszählung oder für ein gesetzwidriges Verhalten der zuständigen Organe hinzuweisen vermag. Unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens ist nunmehr auch
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
so auszulegen, dass ein allgemeiner und unbedingter Anspruch auf Nachzählung eines sehr knappen Resultats einer eidgenössischen Abstimmung nur dann besteht, wenn zusätzlich ernstzunehmende Anhaltspunkte darauf hinweisen, dass nicht korrekt ausgezählt worden ist (E. 5.2-5.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 141 II 297 S. 298
A.
Am 26. September 2014 beschloss die Bundesversammlung diverse Änderungen des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40). Gegen diesen Beschluss wurde ein Referendum im Sinne von
Art. 141 Abs. 1 lit. a BV
ergriffen, weshalb darüber am 14. Juni 2015 eine eidgenössische Volksabstimmung stattfand. Gemäss dem auf der Homepage der Bundeskanzlei publizierten vorläufigen amtlichen Endergebnis wurde die Vorlage von den Stimmberechtigten bei einer Stimmbeteiligung von 42,8 % mit 1'128'369 Ja-Stimmen zu 1'124'673 Nein-Stimmen angenommen (Stand: 15. Juni 2015).
B.
Am 15. Juni 2015 erhob Michael Pfaff Abstimmungsbeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Am 16. bzw. 17. Juni 2015 gelangten Marcel Egli, Dietrich Weidmann sowie Thomas Heid je mit Abstimmungsbeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Die vier Beschwerdeführer verlangten unter anderem eine schweizweite Nachzählung des Ergebnisses der eidgenössischen Volksabstimmung vom 14. Juni 2015 über die Änderung des RTVG. Am 23. Juni 2015 trat der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft auf die Abstimmungsbeschwerde von Michael Pfaff nicht ein. Mit drei separaten Beschlüssen vom 24. Juni 2015 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich die Abstimmungsbeschwerden von Michael Egli, Dietrich Weidmann sowie Thomas Heid ab, soweit er darauf eintrat.
C.
In der Folge haben Michael Pfaff (Beschwerdeführer 1), Marcel Egli (Beschwerdeführer 2), Dietrich Weidmann (Beschwerdeführer 3) sowie Thomas Heid (Beschwerdeführer 4) je Beschwerde ans
BGE 141 II 297 S. 299
Bundesgericht erhoben. Der Beschwerdeführer 1 beantragt, es sei eine schweizweite Nachzählung des Ergebnisses der Abstimmung vom 14. Juni 2015 über die Änderung des RTVG anzuordnen. Der Beschwerdeführer 2 beantragt, es sei festzustellen, dass die Änderung des RTVG abgelehnt worden sei; eventualiter sei eine Nachzählung des Abstimmungsergebnisses anzuordnen. Der Beschwerdeführer 3 beantragt, es sei im Kanton Zürich eine Nachzählung des Ergebnisses der Abstimmung vom 14. Juni 2015 über die Änderung des RTVG anzuordnen. Der Beschwerdeführer 4 beantragt, die Abstimmung vom 14. Juni 2015 über die Änderung des RTVG sei für ungültig zu erklären; eventualiter sei eine schweizweite Nachzählung des Abstimmungsergebnisses anzuordnen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.2
Art. 34 Abs. 2 BV
schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe und soll garantieren, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Dazu gehört u.a., dass Wahl- und Abstimmungsergebnisse sorgfältig und ordnungsgemäss ermittelt werden, gegen Wahl- und Abstimmungsergebnisse vorgebrachte Rügen - mit der allfälligen Folge einer Nachzählung oder Aufhebung des Urnengangs - im Rahmen des einschlägigen Verfahrensrechts geprüft werden und ordnungsgemäss zustande gekommene Wahl- oder Abstimmungsergebnisse tatsächlich anerkannt werden (
BGE 131 I 442
E. 3.1 S. 446 f. mit Hinweisen).
Es ist in erster Linie eine Frage des anwendbaren Rechts des jeweiligen Gemeinwesens, unter welchen Voraussetzungen Nachzählungen von Wahl- und Abstimmungsergebnissen anzuordnen sind und ob der einzelne Stimmberechtigte eine Nachzählung erwirken kann (vgl.
BGE 131 I 442
E. 3.2 S. 447 mit Hinweisen). In kantonalen (inklusive kommunalen) Angelegenheiten kann sich eine vom einzelnen Stimmbürger durchsetzbare Verpflichtung zur Nachzählung eines Wahl- oder Abstimmungsergebnisses gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung indessen unter Umständen auch direkt aus
Art. 34 Abs. 2 BV
ergeben (
BGE 136 II 132
E. 2.3.3 S. 137 mit Hinweis). In
BGE 131 I 442
hielt das Bundesgericht im Zusammenhang
BGE 141 II 297 S. 300
mit einer Beschwerde, welche die Wahl des Gemeinderats (der Exekutive) der Stadt Bern betraf, in Bestätigung seiner Rechtsprechung fest, unter der Voraussetzung einer zweckmässigen Ordnung, welche Gewähr für eine sorgfältige Ermittlung der Wahl- und Abstimmungsergebnisse biete, bestehe eine sich aus dem Bundesverfassungsrecht ergebende Verpflichtung zur Nachzählung bloss in jenen knapp ausgegangenen Fällen, in denen der Bürger auf konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auszählung oder für ein gesetzwidriges Verhalten der zuständigen Organe hinzuweisen vermöge. Hingegen begründe der blosse Umstand eines knappen Wahl- oder Abstimmungsergebnisses für sich allein genommen keine bundesverfassungsrechtliche Pflicht zur Nachzählung (a.a.O., E. 3.3 ff. S. 448 ff. mit Hinweisen).
5.3
Für eidgenössische Abstimmungen sieht Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) vor, dass wegen Unregelmässigkeiten bei der Kantonsregierung Beschwerde geführt werden kann. Die Kantonsregierung weist die Beschwerde gemäss
Art. 79 Abs. 2
bis
BPR
ohne nähere Prüfung ab, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten weder nach ihrer Art noch nach ihrem Umfang dazu geeignet waren, das Hauptresultat der Abstimmung wesentlich zu beeinflussen.
In
BGE 136 II 132
hatte sich das Bundesgericht mit einer Beschwerde zu befassen, welche das Resultat der eidgenössischen Volksabstimmung vom 17. Mai 2009 über den "Bundesbeschluss vom 13. Juni 2008 über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft betreffend die Übernahme der Verordnung (EG) Nr. 2252/2004 über biometrische Pässe und Reisedokumente" betraf. Es führte in allgemeiner Weise aus,
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
könne ein Anspruch auf Nachzählung eines sehr knappen Resultats einer Abstimmung entnommen werden, selbst wenn keine äusseren Anhaltspunkte darauf hinweisen würden, dass nicht korrekt ausgezählt worden sei. Das Bundesgericht begründete dies damit, dass es den Unterlegenen umso leichter falle, ein Resultat zu akzeptieren, je sicherer es ordnungsgemäss zustande gekommen sei. Es mutmasste, dass eine Neuzählung mit besonderer Umsicht und ohne Zeitdruck vorgenommen werden dürfte, was für eine grössere Zuverlässigkeit des Resultats einer Nachzählung spreche (a.a.O., E. 2.4.2 S. 138). Der Nachzählung sei deshalb eine grössere Bestandeskraft zuzusprechen. Hingegen erscheine eine zweite Nachzählung im Regelfall als
BGE 141 II 297 S. 301
ausgeschlossen (a.a.O., E. 2.4.3 S. 139). Das Bundesgericht räumte ein, eine subjektiv-historische Auslegung von
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
ergebe zwar, dass mit der Verwendung des Begriffs "Unregelmässigkeiten" nicht auch die erfahrungsgemäss bestehende und in diesem Sinne regelmässige Fehlerquote beim Auszählen erfasst werden sollte (a.a.O., E. 2.2 S. 134 f.). Dennoch dränge es sich auf, ein
sehr knappes
Resultat einer eidgenössischen Abstimmung wie den Verdacht auf Unregelmässigkeiten im Sinne von
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
zu behandeln. Zu diesem Schluss führe eine zeitgemässe Auslegung von
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
, womit auch dem verfassungsmässigen Anspruch auf unverfälschte Stimmabgabe (
Art. 34 Abs. 2 BV
) Nachachtung verschafft werde (a.a.O., E. 2.4.2 S. 139). Mit Bezug auf den konkret zu beurteilenden Fall relativierte das Bundesgericht seine Ausführungen insofern, als es einen Anspruch auf Nachzählung des Abstimmungsresultats verneinte, weil dieses nicht
äusserst knapp
beziehungsweise derart knapp sei, dass sich die Anordnung einer Nachzählung bei der aufgezeigten offenen gesetzlichen Grundlage aufdränge und zudem auch keine Unregelmässigkeiten bekannt seien, die nach Art oder Umfang geeignet gewesen wären, das Hauptresultat zu beeinflussen (a.a.O., E. 2.6 S. 141). Ausserdem führte das Bundesgericht aus, es werde Sache des Gesetzgebers sein, darüber zu entscheiden, ob und auf welche Weise die Frage der Nachzählung gesetzlich geregelt werden solle (a.a.O., E. 2.7 S. 141).
In
BGE 138 II 5
äusserte sich das Bundesgericht anlässlich einer Beschwerde, welche das Resultat der Nationalratswahlen im Kanton Tessin betraf, zur in
BGE 136 II 132
begründeten Rechtsprechung. Es hielt fest, die Sichtweise, wonach ein sehr knappes Ergebnis in einer eidgenössischen Volksabstimmung eine "Unregelmässigkeit" im Sinne von
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
darstelle und Anspruch auf eine Nachzählung einräume, sei auf die Wahl des Nationalrats im Proporzverfahren bzw. auf
Art. 77 Abs. 1 lit. c BPR
nicht anwendbar (a.a.O., E. 2 und 3).
5.4
Zunächst ist daran zu erinnern, dass unmittelbar aus
Art. 34 Abs. 2 BV
kein allgemeiner und unbedingter Anspruch auf Nachzählung sehr knapper oder äusserst knapper Wahl- und Abstimmungsresultate fliesst. An der Rechtsprechung, wonach unter der Voraussetzung einer zweckmässigen Ordnung, welche Gewähr für eine sorgfältige Ermittlung der Wahl- und Abstimmungsergebnisse bietet, der blosse Umstand eines knappen Wahl- oder
BGE 141 II 297 S. 302
Abstimmungsergebnisses für sich allein genommen keine bundesverfassungsrechtliche Pflicht zur Nachzählung begründet, ist festzuhalten. Eine unmittelbar aus der Bundesverfassung fliessende Verpflichtung zur Nachzählung besteht wie bereits dargelegt nur in jenen knapp ausgegangenen Fällen, in denen der Bürger auf konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auszählung oder für ein gesetzwidriges Verhalten der zuständigen Organe hinzuweisen vermag (vgl. E. 5.2 hiervor). Dem Umstand, dass es für den Stimmbürger möglicherweise schwierig ist, konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auszählung oder für ein gesetzwidriges Verhalten zu erkennen, kann dadurch Rechnung getragen werden, dass umso geringere Anforderungen an den Nachweis solcher Unregelmässigkeiten zu stellen sind, je knapper das Wahl- oder Abstimmungsresultat ausfällt (
BGE 136 II 132
E. 2.4.2 S. 137 f.;
BGE 131 I 442
E. 3.3 S. 449; LUTZ/FELLER/MÜLLER, Nachzählung bei knappen Wahl- und Abstimmungsergebnissen - überhöhte Erwartungen?, AJP 2006 S. 1519).
Auch im bereits erwähnten
BGE 136 II 132
hat das Bundesgericht nicht unmittelbar aus der Bundesverfassung einen allgemeinen und unbedingten Anspruch auf Nachzählung sehr knapper oder äusserst knapper Wahl- und Abstimmungsresultate abgeleitet. Daran ändert der ergänzende Hinweis auf
Art. 34 Abs. 2 BV
nichts (a.a.O., E. 4.2.4 S. 139), zumal zur Frage, unter welchen Umständen und Voraussetzungen der Bundesverfassung ein Anspruch auf Nachzählung eines knappen Wahl- und Abstimmungsresultats entnommen werden kann, eine gefestigte Rechtsprechung besteht (vgl. E. 5.2 hiervor), von der sich das Bundesgericht nicht ausdrücklich distanziert hat. Vielmehr prüfte es die Frage, unter welchen Umständen und Voraussetzungen knappe Resultate in eidgenössischen Abstimmungsangelegenheiten nachgezählt werden müssen, in Anwendung und Auslegung von
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
.
Im Rahmen der übrigen Bestimmungen der Bundesverfassung könnte der Bundesgesetzgeber - wie verschiedene Kantone für kantonale Wahlen und Abstimmungen dies tun (vgl.
BGE 136 II 132
E. 2.3.2 S. 135 f.) - indessen einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Nachzählung von eidgenössischen Wahl- und Abstimmungsresultaten vorsehen, der weiter geht als der von
Art. 34 Abs. 2 BV
garantierte. Er hat davon aber bisher abgesehen.
5.5
Nachfolgend zu prüfen ist, ob an der Feststellung festgehalten werden kann, wonach aus
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
ein Anspruch auf
BGE 141 II 297 S. 303
Nachzählung eines sehr knappen bzw. äusserst knappen Resultats einer eidgenössischen Abstimmung zu entnehmen sei, selbst wenn keine äusseren Anhaltspunkte darauf hinweisen, dass nicht korrekt ausgezählt worden ist.
5.5.1
Eine Praxisänderung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung als zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 137 V 417
E. 2.2.2 S. 422,
BGE 137 V 282
E. 4.2 S. 291 f., 133 E. 6.1 S. 137;
BGE 137 III 352
E. 4.6 S. 360; je mit Hinweisen). Einen ernsthaften sachlichen Grund für eine Praxisänderung kann unter anderem die genauere oder vollständigere Kenntnis des gesetzgeberischen Willens darstellen (
BGE 138 II 162
E. 2.3 S. 166).
5.5.2
Gewiss steht den an der Auszählung beteiligten Personen und Behörden am Tag der Abstimmung wenig Zeit zur Verfügung, zumal die nach kantonalem Recht zuständigen Amtsstellen (Gemeinde-, Kreis- oder Bezirksbehörden) gehalten sind, das Abstimmungsergebnis umgehend der kantonalen Zentralstelle zu melden (Art. 5 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Mai 1978 über die politischen Rechte [VPR; SR 161.11]), und die kantonalen Zentralstellen das vorläufige kantonale Abstimmungsergebnis spätestens bis um 18.00 Uhr der Bundeskanzlei melden müssen (
Art. 5 Abs. 2 VPR
). Der Umstand, dass innert kurzer Zeit sehr viele Resultate aus den Stimmbüros zunächst an die kantonalen Zentralstellen und anschliessend an die Bundeskanzlei übermittelt werden müssen, dürfte Zähl- und Übermittlungsfehler begünstigen. Von der Feststellung und Publikation des vorläufigen amtlichen Endergebnisses zu unterscheiden ist jedoch das Verfahren, welches für die verbindliche Feststellung des Abstimmungsergebnisses zur Anwendung gelangt. Sämtliche Stimmbüros erstellen ein vereinheitlichtes ausführliches Abstimmungsprotokoll (
Art. 4 Abs. 1 VPR
i.V.m.
Art. 14 Abs. 1 BPR
). Die Abstimmungsprotokolle werden an die jeweilige Kantonsregierung weitergeleitet, welche die Ergebnisse aus dem ganzen Kanton zusammenstellt, sie der Bundeskanzlei mitteilt und innert 13 Tagen nach dem Abstimmungstag im kantonalen Amtsblatt veröffentlicht (
Art. 14 Abs. 2 BPR
). Die Kantone übermitteln die Protokolle und auf Verlangen auch die Stimmzettel der Bundeskanzlei (
Art. 14 Abs. 3 BPR
).
BGE 141 II 297 S. 304
Mit diesem Vorgehen werden die Kantone und nötigenfalls die Bundeskanzlei in die Lage versetzt, nachträgliche Kontrollen durchzuführen, wenn Anzeichen bestehen, dass in bestimmten Gemeinden nicht korrekt ausgezählt worden ist oder Resultate nicht korrekt übermittelt worden sind. Wie die Bundeskanzlei nachvollziehbar darlegt, werden zwischen der Publikation des vorläufigen amtlichen Endergebnisses und der verbindlichen Feststellung des Abstimmungsergebnisses durch den Bundesrat gemäss
Art. 15 Abs. 1 BPR
regelmässig gewisse Ungereimtheiten festgestellt und korrigiert, die bei der Übermittlung der Abstimmungsergebnisse am Tag der Abstimmung aufgrund der Umstände fast zwangsläufig auftreten.
Was die Akzeptanz eines knappen Abstimmungsresultats angeht, steht im Vordergrund, dass das Auszählungsverfahren Gewähr für eine sorgfältige Ermittlung der Wahl- und Abstimmungsergebnisse bietet (NUSPLIGER/MÄDER, Präzision in der Demokratie, ZBl 114/2013 S. 188) und dass die Gemeinden im beschriebenen Sinne einer gewissen Kontrolle unterstehen, wodurch allfällige Ungereimtheiten festgestellt und korrigiert werden können. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang sodann, dass - besonders bei knappen Abstimmungsergebnissen - konkreten Anzeichen auf eigentliche Unregelmässigkeiten bei der Auszählung, d.h. auf besondere Vorkommnisse, welche das Resultat über die bei jeder Zählung auftretenden marginalen Zähl- und Übermittlungsfehler hinaus verfälscht haben könnten, nachgegangen wird (vgl. LUTZ/FELLER/MÜLLER, a.a.O., S. 1533). Ob darüber hinaus, nämlich wenn keine konkreten Anzeichen auf eigentliche Unregelmässigkeiten bestehen, die Akzeptanz eines einmalig nachgezählten, sehr knappen Abstimmungsresultats tatsächlich in jedem Fall grösser ist als das Resultat der ersten Auszählung, ist schwierig zu beurteilen. Zu Recht weist die Bundeskanzlei diesbezüglich darauf hin, dass bei jeder Auszählung Fehler unterlaufen können, d.h. auch bei einer Nachzählung (vgl.
BGE 131 I 442
E. 3.6 S. 451). Es mag zwar sein, dass die Fehlerquote bei der erstmaligen Auszählung tendenziell etwas höher liegt als bei einer allfälligen Nachzählung, zwingend ist dies aber nicht und im konkreten Fall nachprüfen lässt es sich mindestens ohne weitere Nachzählungen auch nicht. Damit schafft ein einmaliges Nachzählen jedenfalls keine absolute Sicherheit über das richtige Ergebnis (vgl. NUSPLIGER/MÄDER, a.a.O., S. 187 f.; GEROLD STEINMANN, Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 3. Aufl. 2014,
BGE 141 II 297 S. 305
N. 28 zu
Art. 34 BV
; BÉNÉDICTE TORNAY SCHALLER, Y a-t-il un droit au recomptage automatique en cas de résultat de votation ou d'élection très serré?, in: Direkte Demokratie, Festschrift für Andreas Auer zum 65. Geburtstag, 2013, S. 107; LUTZ/FELLER/MÜLLER, a.a.O., S. 1531 ff.; PIERRE TSCHANNEN, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts 2005 und 2006, ZBJV 142/2006 S. 801).
Auf den Umstand, dass mit einer Nachzählung Fehlerquellen, welche in anderen Stadien als der Auszählung zum Tragen kommen, nicht ausgemerzt werden können, hat das Bundesgericht schon in
BGE 136 II 132
E. 2.4.2 S. 138 hingewiesen (vgl. auch LUTZ/FELLER/MÜLLER, a.a.O., S. 1524 ff.; TORNAY SCHALLER, a.a.O., S. 106).
5.5.3
Neben Gründen, die für einen allgemeinen und unbedingten Anspruch auf Nachzählung sehr knapper bzw. äusserst knapper Resultate von eidgenössischen Volksabstimmungen sprechen, bestehen auch sachliche Gründe, die dagegen sprechen (ausführlich NUSPLIGER/MÄDER, a.a.O., S. 187 ff.; LUTZ/FELLER/MÜLLER, a.a.O., S. 1522 ff.; TORNAY SCHALLER, a.a.O., S. 106 ff.; PIERRE TSCHANNEN, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2010 und 2011, ZBJV 147/2011 S. 808 f.; CHRISTIAN SCHUHMACHER, Eine Lanze für die Nachzählung, ZBl 114/2013 S. 492 ff., der eine als Prüf- oder Kontrollzählung verstandene, richtig geplante und durchgeführte Nachzählung als gewinnbringend bzw. nützlich bezeichnet, weil die Verlässlichkeit des Ergebnisses grösser sei als das Ergebnis der Erstzählung).
Unter diesen Umständen erscheint es angezeigt, bei der Auslegung der anwendbaren Normen besonderes Gewicht dem Willen des Gesetzgebers beizumessen. Dementsprechend hat das Bundesgericht in
BGE 136 II 132
E. 2.7 S. 141 den Bundesgesetzgeber eingeladen, zu regeln, unter welchen Voraussetzungen knappe Abstimmungsresultate nachgezählt werden sollen. In der Folge haben die eidgenössischen Räte im Rahmen der Teilrevision des BPR vom 26. September 2014 beschlossen, ein sehr knappes Abstimmungsergebnis erfordere nur dann eine Nachzählung, wenn Unregelmässigkeiten glaubhaft gemacht werden, die nach Art und Umfang geeignet sind, das Bundesergebnis wesentlich zu beeinflussen (
Art. 13 Abs. 3 BPR
, BBl 2014 7271). Diese Bestimmung soll am 1. November 2015 in Kraft treten, ist demzufolge vorliegend noch nicht anwendbar und im Gegensatz zur Ansicht der Bundeskanzlei für das Bundesgericht auch nicht bindend. Allerdings kann nach der Rechtsprechung eine
BGE 141 II 297 S. 306
Gesetzesrevision, die noch nicht in Kraft getreten ist, bei der Auslegung einer Norm unter Umständen berücksichtigt werden, namentlich, wenn - wie vorliegend - das geltende System nicht grundsätzlich geändert werden soll und nur eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustands angestrebt wird oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden sollen (
BGE 124 II 193
E. 5d S. 201). Wie der Botschaft zur Änderung des BPR sowie der parlamentarischen Beratung entnommen werden kann, bezweckt
Art. 13 Abs. 3 BPR
nicht etwas grundsätzlich Neues, sondern die Rückkehr zum Willen des historischen Gesetzgebers, der keine Nachzählungen angeordnet wissen wollte, solange keine besonderen Unregelmässigkeiten glaubhaft gemacht werden, und zur früheren Praxis im Umgang mit Nachzählungen (Botschaft vom 29. November 2013 zur Änderung des BPR, BBl 2013 9240 f. Ziff. 1.2.3, 9252 f. Ziff. 1.4.2; AB 2014 N 431 ff.; AB 2014 S 468 ff.).
5.5.4
Unter Berücksichtigung des mit der Teilrevision des BPR vom 26. September 2014 bestätigten gesetzgeberischen Willens ist
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
deshalb nunmehr so auszulegen, dass ein allgemeiner und unbedingter Anspruch auf Nachzählung eines sehr knappen bzw. äusserst knappen Resultats einer eidgenössischen Abstimmung nur dann besteht, wenn zusätzlich äussere Anhaltspunkte darauf hinweisen, dass nicht korrekt ausgezählt worden ist. An den Nachweis der Unregelmässigkeiten im Sinne von
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
sind zwar umso geringere Anforderungen zu stellen, je knapper das Wahl- oder Abstimmungsresultat ausgefallen ist. Jedenfalls nicht ausreichend ist jedoch auch bei einem sehr knappen Abstimmungsresultat der Hinweis auf bereits korrigierte Fehler, solange sich diese im üblichen Rahmen bewegen und keine konkreten Anzeichen für besondere Vorkommnisse ersichtlich sind, welche das Resultat über die bei jeder Zählung auftretenden marginalen Zähl- und Übermittlungsfehler hinaus verfälscht haben könnten. Unter den dargelegten besonderen Umständen steht das Rechtssicherheitsgebot einer solchen Auslegung von
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
und der damit verbundenen Korrektur der mit
BGE 136 II 132
begründeten Rechtsprechung nicht entgegen, zumal letztere hinsichtlich eidgenössischer Volksabstimmungen bis zum vorliegenden Verfahren ohne praktische Bedeutung geblieben ist.


header:
Urteilskopf
87 II 35
7. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Februar 1961 i.S. Plastofin A.-G. gegen Bich und Konsorten.

regeste:
Regeste
Verwechselbarkeit der Marken BIC und BIG-PEN für Kugelschreiber;
Art. 6 MSchG
(Erw. 2).
Unlauterer Wettbewerb durch Verwendung einer verwechselbaren Marke (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 87 II 35 S. 36
Der französische Industrielle M. Bich (Kläg. 1) ist Inhaber der 1951 im internationalen Markenregister eingetragenen Marke BIC für Kugelschreiber. Die Société BIC in Paris (Kläg. 2) ist Lizenznehmerin, die Società BIC in Lugano (Kläg. 3) schweizerische Unterlizenznehmerin für die genannte Marke, die seit 1952 für Kugelschreiber gebraucht wird.
Die Beklagte Plastofin A.-G. in Zürich liess 1954 im schweizerischen Markenregister die Marke BIG-PEN eintragen, die sie ebenfalls für Kugelschreiber verwendete.
Auf Begehren der drei Kläger verurteilte das Handelsgericht Zürich mit Entscheid vom 1. November 1960 die Beklagte wegen Markenrechtsverletzung und unlauteren Wettbewerbs.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab, im wesentlichen auf Grund der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Die beiden in Frage stehenden Marken werden für die gleiche Ware - Kugelschreiber - verwendet. Die Marke der Beklagten ist daher gemäss
Art. 6 MSchG
nur zulässig, wenn sie sich von der früher eingetragenen klägerischen Marke durch wesentliche Merkmale unterscheidet.
a) Ob diesem Erfordernis genügt ist, beurteilt sich gemäss ständiger Rechtsprechung nach dem Gesamteindruck der zu vergleichenden Zeichen (
BGE 84 II 446
Erw. 3,
BGE 78 II 380
f. und dort erwähnte Entscheide). Die Verwechselbarkeit im Sinne des Gesetzes wird deshalb weder dadurch ausgeschlossen, dass alle Bestandteile der zu vergleichenden Marken verschieden sind, noch ist sie notwendigerweise gegeben, wenn einzelne von ihnen miteinander übereinstimmen. Es geht daher nicht an, die zu vergleichenden Marken in ihre einzelnen Bestandteile zu zergliedern und diese gesondert zu betrachten (
BGE 78 II 381
). Deshalb ist es verfehlt, wenn die Vorinstanz zunächst der klägerischen Marke BIC den Bestandteil BIG
BGE 87 II 35 S. 37
der beklagtischen Marke BIG-PEN gegenüberstellt, die Verwechselbarkeit von BIC und BIG bejaht und hernach untersucht, ob diese Verwechselbarkeit durch den Zusatz PEN der beklagtischen Marke beseitigt werde. Zu vergleichen sind vielmehr die beiden Marken als Ganzes, nach ihrem Gesamteindruck.
b) Massgebend ist der Gesamteindruck der beiden Marken auf den letzten Abnehmer (
BGE 84 II 445
Erw. 2 und dort erwähnte Entscheide), hier also der Eindruck auf das breite Publikum, das als Abnehmer der Kugelschreiber in Betracht kommt. Dieser Gesamteindruck hängt bei Wortmarken im wesentlichen vom Wortklang und Schriftbild ab (
BGE 78 II 381
). Sodann ist zu beachten, dass es sich bei den Kugelschreibern beider Parteien um billige Massenartikel des täglichen Gebrauches handelt. die vom Käufer ohne grosse Aufmerksamkeit erstanden werden und bei denen daher besonders strenge Anforderungen an die Unterscheidbarkeit der Marken zu stellen sind (
BGE 73 II 60
,
BGE 63 II 284
). Endlich ist in Betracht zu ziehen, dass der Käufer die beiden Marken häufig nicht nebeneinander sieht, sondern auf das vorab aus der Reklame gewonnene Erinnerungsbild abstellen muss, weshalb gemäss ständiger Rechtsprechung dem Gedächtniseindruck, den eine Marke zurücklässt, bei Beurteilung der Verwechslungsgefahr besondere Bedeutung zukommt (
BGE 78 II 381
f.).
c) Nach diesen Grundsätzen ist eine ausreichende Unterscheidbarkeit der beiden Marken mit der Vorinstanz zu verneinen. Wohl besteht die klägerische Marke aus dem einzigen Worte BIC, die Marke BIG-PEN der Beklagten dagegen aus zwei Worten. Aber der Zusatz PEN ist nicht geeignet, das Erinnerungsbild in nachhaltiger Weise zu beeinflussen. Ein Käufer, der auch nur über die bescheidensten Anfangskenntnisse der englichen Sprache verfügt, - was heutzutage doch für einen grossen Teil der schweizerischen Bevölkerung zutrifft -, weiss, dass PEN Feder bedeutet; der Zusatz stellt für ihn somit eine Sachbezeichnung
BGE 87 II 35 S. 38
dar, der naturgemäss keine starke Kennzeichnungskraft innewohnt und die deshalb auf das Erinnerungsbild ohne grosse Wirkung bleibt. Aber auch für den Käufer, dem die Bedeutung des englischen Wortes PEN unbekannt ist und der es daher als Phantasiebezeichnung auffasst, ist deren Unterscheidungskraft gering, da der Zusatz PEN sich auch in zahlreichen anderen Bezeichnungen für Schreibgeräte findet, wie z.B. in "Fountain Pen", "Waterman Pen", "Papermate Pen" u.a.m.
Was von der Marke BIG-PEN in der Erinnerung haften bleibt, ist das Wort BIG, das in Wortklang und Schriftbild mit der klägerischen Marke BIC unbestreitbar sehr grosse Ähnlichkeit aufweist. Das hat zur Folge, dass beim Käufer, der die Marke BIG-PEN zu Gesicht bekommt, eine Ideenverbindung mit der Marke BIC, der er schon früher begegnet ist, wachgerufen wird. Selbst wenn er sich darüber Rechenschaft gibt, dass das Zeichen der Beklagten einen Zusatz aufweist, so könnte er doch zu der Annahme neigen, bei den damit versehenen Kugelschreibern handle es sich, gleich wie bei den Schreibgeräten BIC-poche, BICcristal, BIC-IMAC, BIC-Clic um eine besondere Sorte von Kugelschreibern, die ebenfalls von den Klägern stamme. Solche Unternehmensverwechselbarkeit genügt aber gemäss ständiger Rechtsprechung, um eine Marke unzulässig zu machen (
BGE 84 II 319
,
BGE 77 II 333
und dort erwähnte Entscheide).
Die Beklagte wendet weiter ein, wer auch nur einigermassen Englisch verstehe, wisse, dass BIG "gross" bedeute, also ein Eigenschaftswort sei und daher nicht den Hauptbestandteil der Marke bilden könne, zu dem das Substantiv PEN nur einen Zusatz bedeute; es bestehe daher keine Gefahr, dass der Käufer die Bezeichnung BIG-PEN als BIC-Feder auffasse. Auch dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Die Beklagte verkennt, dass der Käufer, der die Marke BIG-PEN zu Gesicht bekommt, infolge einer Erinnerungstäuschung auch annehmen könnte, die Marke der Kläger, die ihm früher begegnet war,
BGE 87 II 35 S. 39
sei nicht BIC, sondern BIG. Auch der Gefahr einer solchen Erinnerungstäuschung soll aber durch das Erfordernis der klaren Unterscheidbarkeit von Marken vorgebeugt werden.
Unbehelflich ist auch der Hinweis der Beklagten darauf, dass sie ihre Marke in Anlehnung an den Ausdruck BIG-BEN, die allgemein bekannte Bezeichnung der grossen Glocke des Uhrturms des Parlamentsgebäudes von Westminister in London, gewählt habe. Selbst wenn dies zutreffen sollte und auch beim Publikum eine Gedankenverbindung dieses Inhalts hervorgerufen werden kann, so bleibt doch daneben auch die Gefahr bestehen, dass die Bezeichnung mit der Marke der Kläger in Verbindung gebracht wird.
Zu Unrecht glaubt schliesslich die Beklagte die Verwechselbarkeit damit bestreiten zu können, dass es sich bei den Erzeugnissen beider Parteien um billige Massenartikel handle, bei denen sich der Käufer über Qualität und Herkunft keine bestimmten Vorstellungen mache und es ihm gleichgültig sei, ob er einen Kugelschreiber der Kläger oder einen solchen der Beklagten oder sonst eines andern Herstellers erstehe. Dieser Umstand kann für die Bemessung des Schadenersatzanspruches wegen Markenverletzung oder unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts von Belang sein. Für die Beurteilung der grundsätzlichen Frage des Vorliegens einer Markenverletzung aber muss, gerade weil es sich um billige Massenartikel handelt, nach den eingangs dargelegten Grundsätzen an die Unterscheidbarkeit ein strenger Massstab angelegt werden.
3.
Die Marke BIG-PEN der Beklagten ist somit wegen ihrer Verwechselbarkeit mit der klägerischen Marke BIC nach
Art. 6 MSchG
unzulässig und daher zu löschen...
Mit der Verwendung der Bezeichnung BIG-PEN sei es als Marke, sei es in nicht markenmässiger Weise in Drucksachen, in der Reklame usw. begeht die Beklagte überdies unlauteren Wettbewerb im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
gegenüber den Klägern; denn die Bestimmungen
BGE 87 II 35 S. 40
des UWG sind nach der Rechtsprechung (
BGE 73 II 117
Erw. 4,
BGE 76 II 94
Erw. 7,
BGE 79 II 221
Erw. 1) kumulativ neben denjenigen des MSchG anwendbar. Die Vorinstanz hat daher mit Recht das Feststellungs- und Unterlassungsbegehren der Kläger auch geschützt, soweit es sich auf das UWG stützt.


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Urteilskopf
113 Ib 114
20. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Februar 1987 i.S. N. gegen Steuerverwaltung Baselland und Steuerrekurskommission Baselland (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22bis lit. c BdBSt
; Weiterbildungskosten unselbständig Erwerbender.
Begriff der für die Berufsausübung erforderlichen Weiterbildung. (Hier: Kosten eines im Ausland absolvierten Sprachkurses.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 113 Ib 114 S. 114
Der 1946 geborene N. besitzt einen kaufmännischen Lehrabschluss sowie das eidgenössische Buchhalterdiplom. Bis 30. April 1981 war er als Abteilungsleiter des Finanz- und Rechnungswesens der Firma Z. tätig. In dieser Eigenschaft unterstanden ihm ca. fünf bis sieben Mitarbeiter. Er verdiente zuletzt rund Fr. 74'000.-- (brutto) pro Jahr. Auf Verlangen der Arbeitgeberfirma musste er seine Stelle per Ende April 1981 aufgeben.
Vom 6. Juli bis zum 26. September 1981 besuchte er daraufhin einen Französischkurs beim Eurozentrum Paris mit Kurs- und Unterkunftskosten im Betrag von Fr. 4'788.--. Nach der Rückkehr aus Paris fand er eine Stelle als Buchhalter bei der Treuhandfirma H., die er am 19. Oktober 1981
BGE 113 Ib 114 S. 115
antreten konnte. In dieser Firma, in der neben dem Chef und ihm zwei weitere Buchhalter, eine Halbtagssekretärin und zwei Lehrlinge tätig waren, rückte er nach einem Jahr zum Stellvertreter des Chefs auf. Im Jahre 1982 erzielte er ein jährliches Gehalt von Fr. 72'600.-- (brutto).
In seiner Steuererklärung für die direkte Bundessteuer 1983/84 zog N. die Kosten des Französischkurses von Fr. 4'788.-- als Weiterbildungskosten von seinem Roheinkommen ab. Die zuständigen Steuerbehörden liessen diese Kosten im Veranlagungs- und Einspracheverfahren indessen nicht zum Abzug zu.
Mit Entscheid vom 22. März 1985 wies die Steuerrekurskommission Baselland eine Beschwerde von N. gegen den Einsprache-Entscheid ab. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus, der Beschwerdeführer habe nach eigenen Angaben die neue Stelle erst nach seinem Sprachaufenthalt gefunden, was zeige, dass er sich im Hinblick auf eine künftige Anstellung, die im Zeitpunkt des Sprachkurses noch gar nicht feststand, besondere Kenntnisse angeeignet habe; damit aber fehle der unmittelbare Zusammenhang zwischen Kosten und Erwerb, weshalb nicht Gewinnungskosten im Sinne von
Art. 22bis Abs. 1 BdBSt
(früher: WStB) vorlägen. Ausserdem ging die Kommission davon aus, dass die zusätzlichen Sprachkenntnisse N. zu einem beruflichen Aufstieg verholfen hätten; Berufsaufstiegskosten würden aber zu den Ausbildungs- und nicht zu den abzugsfähigen Weiterbildungskosten zählen.
Mit rechtzeitig erhobener Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt N., der Entscheid der Steuerrekurskommission Baselland sei insofern zu berichtigen, als die Unkosten von Fr. 4'788.-- zum Abzug als Weiterbildungs- bzw. als Gewinnungskosten zuzulassen seien.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt den Entscheid der Steuerrekurskommission Baselland auf und weist die Angelegenheit zur neuen Veranlagung des Beschwerdeführers für die direkte Bundessteuer 1983/84 im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 22 Abs. 1 lit. a BdBSt
werden vom rohen Einkommen die zur Erzielung des steuerbaren Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten abgezogen. Bei unselbständig Erwerbenden gelten als Gewinnungskosten - neben den notwendigen Kosten der Fahrt zwischen
BGE 113 Ib 114 S. 116
Wohn- und Arbeitsort (
Art. 22bis Abs. 1 lit. a BdBSt
) und den Mehrkosten für auswärtige Verpflegung und für Schichtarbeit (
Art. 22bis Abs. 1 lit. b BdBSt
) - weitere Berufsauslagen, wie Kosten für Berufskleider, Schwerarbeit, besondern Kleiderverschleiss, Berufswerkzeuge, Fachliteratur und die für die Berufsausübung erforderliche Weiterbildung (
Art. 22bis Abs. 1 lit. c BdBSt
). Das Eidg. Finanz- und Zolldepartement (heute: Eidg. Finanzdepartement) hat für die Berufsauslagen nach
Art. 22bis Abs. 1 lit. c BdBSt
Pauschalabzüge festzusetzen, die dem Pflichtigen ohne besonderen Nachweis gewährt werden; höhere Auslagen sind zu belegen (
Art. 22bis Abs. 2 BdBSt
).
b)
Art. 22bis BdBSt
wurde erst mit Bundesbeschluss über die Ausführung der Finanzordnung 1955 bis 1958 vom 22. Dezember 1954 (AS 1954 S. 1316/7) gegen den Willen des Bundesrates (Sten.Bull. NR 1954 S. 382/3; Sten.Bull. StR 1954 S. 234) vom Parlament in den Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer Wehrsteuer (heute: direkte Bundessteuer) eingefügt. Mit dieser Bestimmung wollten die eidgenössischen Räte klarstellen, dass auch unselbständig Erwerbende Gewinnungskosten vom rohen Erwerbseinkommen abziehen können. Nach dem Willen des Parlamentes sollten die Abzugsmöglichkeiten der unselbständig Erwerbenden denjenigen der selbständig Erwerbenden angeglichen werden, denen gegenüber seit je in bezug auf die Gewinnungskosten eine entgegenkommendere Praxis geübt worden sei (vgl. dazu Sten.Bull. NR 1954 S. 378 ff. und Sten.Bull. StR 1954 S. 233 ff.).
c) Zur Frage der praktisch bedeutsamen Gewinnungskostenabzüge für unselbständig Erwerbende hatte das Bundesgericht bisher nur selten Stellung zu nehmen: so vor dem Bundesbeschluss vom 22. Dezember 1954 (in Anwendung von
Art. 22 Abs. 1 lit. a BdBSt
) zum Abzug von Standeskosten (Abzugsfähigkeit verneint in
BGE 78 I 145
ff.), von Fahrtkosten (
BGE 78 I 364
ff.), von Kosten für einen Arbeitsraum und für Literatur (
BGE 78 I 370
ff., Anwendung der wehrsteuerrechtlichen Grundsätze im Militärpflichtersatzrecht) sowie seit dem Erlass von
Art. 22bis BdBSt
zur Abzugsfähigkeit von Fahrtkosten (
BGE 84 I 67
ff. und
BGE 92 I 123
ff. [Militärpflichtersatz], ASA 41, 586 ff.), von Mehrkosten auswärtiger Verpflegung (ASA 26, 134/5, 41, 27 E. 2 und 51, 424 ff.) und von Repräsentationsspesen (ASA 41 27/8 E. 3, Abzugsfähigkeit verneint).
Soweit ersichtlich hatte das Bundesgericht noch nie über den Abzug von Weiterbildungskosten zu entscheiden. Mit dieser Frage scheinen
BGE 113 Ib 114 S. 117
sich nur kantonale Verwaltungsgerichte und Rekurskommissionen befasst zu haben (ASA 22, 386 ff., 23, 31 ff. und 164 ff. zu
Art. 22 Abs. 1 lit. a BdBSt
; Urteile des Verwaltungsgerichts und der Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft vom 5. November 1980 bzw. 26. März 1982, in HENGGELER/PESTALOZZI/STUDER/NOHER/AGNER, Die Praxis der Bundessteuern, Die direkte Bundessteuer, I. Teil, Band 2, Nrn. 33 und 37 zu
Art. 22bis BdBSt
, jeweils die kantonalen Steuern betreffend, aber nach Meinung der Herausgeber auch für die direkte Bundessteuer gültig). Die Praxis in den einzelnen Kantonen, die wesentlich von den unterschiedlichen Regelungen in den verschiedenen kantonalen Steuergesetzen geprägt wird, ist offensichtlich nicht einheitlich (KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl., N. 18 zu Art. 22bis WStB, mit zahlreichen Nachweisen).
2.
a) Nach dem Ingress von
Art. 22bis Abs. 1 BdBSt
sind Weiterbildungskosten vom rohen Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit nur insoweit abziehbar, als sie Gewinnungskosten darstellen. Unter Gewinnungskosten sind Aufwendungen zu verstehen, die unmittelbar für die Erzielung des Einkommens gemacht werden und in einem direkten ursächlichen Zusammenhang dazu stehen (
BGE 100 Ib 481
E. 3a; ASA 53, 202 E. 1c, mit Hinweisen).
Art. 22bis Abs. 1 lit. c BdBSt
präzisiert, dass als Berufsauslagen unter anderem die Kosten der für die Berufsausübung erforderlichen Weiterbildung gelten (nach der französischen Fassung: "Les autres frais nécessités par l'exercice de la profession, tels que frais ... par le perfectionnement de la formation que requiert l'activité professionnelle."; nach der italienischen Fassung: "le altre spese rese necessarie dall'esercizio della professione, come spese per ... il perfezionamento della formazione richiesta dall'esercizio dell'attività professionale.".
Insbesondere aus der französischen und italienischen Fassung von
Art. 22bis Abs. 1 lit. c BdBSt
ergibt sich ohne weiteres, dass nur Kosten für die Weiterbildung im Rahmen des bereits erlernten und ausgeübten Berufs als Berufsauslagen abziehbar sind, nicht dagegen die Kosten einer für die Aufnahme der Berufstätigkeit notwendigen Ausbildung, auch wenn sie neben einem bereits ausgeübten anderen Beruf im Hinblick auf den späteren Berufswechsel absolviert wird. Diese Auffassung wird auch in der Steuerrechtliteratur einhellig vertreten (KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., N. 14 zu Art. 22 WStB; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl. 1985, N. 8d zu
Art. 22bis BdBSt
; HÖHN, Steuerrecht, 5. Aufl., S. 218
BGE 113 Ib 114 S. 118
Rz. 52; ZEHNDER, Die Behandlung der Kosten für Ausbildung und berufliche Weiterbildung im schweizerischen Steuerrecht, Diss. Zürich 1985, S. 37 ff.; vgl. ebenso ASA 22, 386 ff.).
b) Was unter erforderlichen Weiterbildungskosten zu verstehen ist, lässt sich dem Bundessteuerbeschluss nicht direkt entnehmen. In der Praxis der Rekurskommissionen und Verwaltungsgerichte zu den kantonalen und eidgenössischen Einkommenssteuern lässt sich zur Frage der erforderlichen Weiterbildung eine strengere und eine weitherzigere Auffassung feststellen. Nach der engeren Auffassung gelten nur diejenigen Weiterbildungskosten als erforderlich, deren Vermeidung den Steuerpflichtigen um seine bisherige berufliche Stellung bringen würde. Die weitherzigere Auffassung stützt sich auf die Tatsache, dass die Steuerbehörde nur schwer beurteilen kann, was zur Erhaltung der Berufsstellung an Weiterbildung absolut unerlässlich ist. Zu prüfen ist danach nur, ob die Weiterbildung objektiv mit dem gegenwärtigen Beruf im Zusammenhang steht (vgl. dazu HÖHN, a.a.O., S. 219 Rz. 54-56) bzw. ob deren Vermeidung dem Steuerpflichtigen nicht zuzumuten war, weil sonst die Erzielung des Einkommens allenfalls erschwert oder beeinträchtigt oder die Erhaltung der Einkommensquelle gefährdet worden wäre (Entscheide der Steuerrekurskommission des Kantons Zürich vom 4. Juli 1986, E. 1a, in StE 1987 B 27.6 Nr. 2, zum kantonalen Recht, und vom 18. Juni 1954, in ASA 23, 167 E. III, zur Wehrsteuer; vgl. auch ZEHNDER, a.a.O., S. 54 ff.).
c) Die Frage, wann Weiterbildung im Sinne von
Art. 22bis Abs. 1 lit. c BdBSt
erforderlich ist, kann nicht ganz losgelöst von der für selbständig Erwerbende und Unternehmer geltenden Praxis zu
Art. 22 Abs. 1 lit. a BdBSt
beantwortet werden, wollte doch der Gesetzgeber beim Erlass von
Art. 22bis BdBSt
bewusst den unselbständig Erwerbenden Gewinnungskostenabzüge im ähnlichen Sinne zugestehen wie den selbständig Erwerbenden (vgl. vorne E. 1b).
Im Rahmen einer Unternehmung gelten Gewinnungskosten als erforderlich, wenn sie geschäftsmässig begründet sind. Aufwendungen sind dann geschäftsmässig begründet, wenn sie mit dem erzielten Erwerb unternehmungswirtschaftlich in einem unmittelbaren und direkten (organischen) Zusammenhang stehen; alles, was nach kaufmännischer Auffassung in guten Treuen zum Kreis der Unkosten gerechnet werden kann, muss steuerlich als geschäftsmässig begründet anerkannt werden. Dabei spielt es keine
BGE 113 Ib 114 S. 119
Rolle, ob ein Betrieb auch ohne den in Frage stehenden Aufwand ausgekommen wäre und ob dieser Aufwand im Sinne einer rationellen und gewinnorientierten Betriebsführung zweckmässig war (vgl. dazu BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Aufl., S. 212/3; GRÜNINGER/STUDER, Kommentar zum Basler Steuergesetz, Basel 1970, S. 461). Besteuert wird, was der Pflichtige an Einkommen erzielt hat, und nicht, was er bei einem wirtschaftlich richtigen Einsatz der ihm zur Verfügung stehenden Mittel hätte erzielen können (KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., N. 5 zu Art. 22 WStB). Bei selbständig Erwerbenden wird der Begriff der Erforderlichkeit somit in einem weiten Sinne ausgelegt (vgl. dazu auch
BGE 78 I 367
/8 E. 1a, mit weiteren Nachweisen).
d) In ähnlich weitem Sinne hat das Bundesgericht bereits vor dem Erlass von
Art. 22bis BdBSt
im Rahmen von Art. 22 Abs. 1 lit. a die Frage der erforderlichen Berufsauslagen bei unselbständig Erwerbenden beurteilt. So hat es z.B. regelmässig nicht untersucht, ob der Pflichtige das Erwerbseinkommen nicht auch ohne die streitige Berufsauslage hätte erzielen können. Es hat sich namentlich hinsichtlich der Fahrtkosten mit der Prüfung begnügt, ob der Pflichtige sie im Zusammenhang mit der Berufsausübung aufwendete und ob ihm nicht zugemutet werden könnte, im Hinblick auf die Berufsausübung darauf zu verzichten; dass die Kosten unvermeidbar seien, wurde ausdrücklich nicht verlangt (
BGE 78 I 367
/8 E. 1a). Unter der Herrschaft von
Art. 22bis BdBSt
, mit dem der Gesetzgeber dieser Rechtsprechung Rechnung tragen wollte (Sten.Bull. NR 1954 S. 382, Votum von Bundesrat Streuli), hat das Bundesgericht an dieser Praxis konsequenterweise festgehalten (ASA 41, 587 E. 1; 33, 278 E. 2).
e) Eine engere Auffassung bei den Weiterbildungskosten würde sich nicht rechtfertigen. Der Begriff "erforderlich" in
Art. 22bis Abs. 1 lit. c BdBSt
ist daher weitherzig auszulegen. Demnach sind alle Kosten der Weiterbildung abzugsfähig, die objektiv mit dem gegenwärtigen Beruf des Steuerpflichtigen im Zusammenhang stehen und auf die zu verzichten dem Pflichtigen nicht zuzumuten war. Der berufstätige Steuerpflichtige, der die Weiterbildung für die Erhaltung seiner Chancen im Beruf für angezeigt hält, soll die entsprechenden Kosten abziehen können, auch wenn nicht feststeht, dass die Weiterbildung absolut unerlässlich war, um die gegenwärtige berufliche Stellung nicht einzubüssen.
Im übrigen führt nur diese Auslegung von
Art. 22bis Abs. 1 lit. c BdBSt
zu einer rechtsgleichen und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
BGE 113 Ib 114 S. 120
entsprechenden Besteuerung von Pflichtigen, die ihre Weiterbildungskosten selber zu tragen haben, und von anderen Berufstätigen, bei denen diese Kosten vom Arbeitgeber bezahlt, aber regelmässig auch dann nicht als Lohnbestandteil (Naturallohn) besteuert werden, wenn ihre Notwendigkeit diskutabel und die Pflicht des Arbeitgebers zur Bezahlung nach
Art. 327a OR
nicht gegeben ist (vgl. dazu KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., N. 14 zu Art. 22 WStB, in fine).
3.
Die weitherzigere Auslegung des Begriffes der für die Berufsausübung erforderlichen Weiterbildung hat verschiedene Konsequenzen:
a) Weiterbildung umfasst nicht nur Anstrengungen, den Stand bereits erworbener Fähigkeiten zu erhalten, sondern vor allem auch den Erwerb verbesserter Kenntnisse für die Ausübung des gleichen Berufs. Das war schon dem Gesetzgeber beim Erlass von
Art. 22bis BdBSt
bewusst, und er beabsichtigte, auch die Kosten solcher Weiterbildung zum Abzug zuzulassen (Sten.Bull. NR 1954 S. 379, S. 382/3; Sten.Bull. StR S. 234; der Entwurf von Art. 22bis enthielt noch den Begriff der Berufskurse, der im Verlaufe der parlamentarischen Beratungen als im übrigen Text mitinbegriffen betrachtet und daher gestrichen wurde).
Dies ist in der Lehre an sich unbestritten (HÖHN, a.a.O., S. 218 Rz. 53; ZEHNDER, a.a.O., S. 40 und vor allem S. 66). Allerdings wird zum Teil verlangt, von den Kosten der Weiterbildung seien sogenannte Berufsaufstiegskosten zu unterscheiden und nicht zum Abzug zuzulassen (MASSHARDT, a.a.O., 2. Aufl. 1985, N. 8d zu
Art. 22bis BdBSt
; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 5. November 1980, in HENGGELER/PESTALOZZI/STUDER/NOHER/AGNER, a.a.O., Nr. 33 zu
Art. 22bis BdBSt
; weitere Hinweise bei KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., N. 14 zu Art. 22 WStB). Es wird darauf hingewiesen, dass sich Berufsaufstiegskosten nur schwer von Kosten der Berufsausbildung im engeren Sinne sauber abgrenzen liessen. Solche Kosten lassen sich aber offensichtlich auch nicht leicht von Weiterbildungskosten unterscheiden. Ihr Abzug vom laufenden Erwerbseinkommen ist daher in der Veranlagung zur direkten Bundessteuer nur dann zu verweigern, wenn sie für eine Ausbildung aufgewendet werden, die unerlässliche Voraussetzung für den Aufstieg in eine eindeutig vom bisherigen Beruf zu unterscheidende höhere Berufsstellung oder gar in einen anderen Beruf ist und wenn der Steuerpflichtige diese Ausbildung im Hinblick auf einen solchen versprochenen oder ernstlich erhofften
BGE 113 Ib 114 S. 121
baldigen Aufstieg absolviert, nicht jedoch wenn er Kurse (z.B. Fachkurse; vgl. schon Sten.Bull. NR 1954 S. 379) besucht, um bloss den bisherigen Beruf besser ausüben zu können oder darin allenfalls vom gelernten Fachmann zum Vorarbeiter bzw. Vorgesetzten einiger weniger (eventuell angelernter) Berufskollegen und Hilfskräfte befördert zu werden.
b) Der unmittelbare ursächliche Zusammenhang mit einem ausgeübten Beruf besteht nur, wenn die Weiterbildung sich auf Kenntnisse bezieht, die bei der Berufsausübung verwendet werden. Das heisst indessen nicht, dass nur die Kosten für die Wahrung und Erweiterung spezifischer Berufs- und Fachkenntnisse abgezogen werden könnten. Sprachkenntnisse sind für die Berufsausübung in zahlreichen Bereichen wichtig. Sie aufzufrischen und zu verbessern kann für jeden, der sie in seinem Beruf verwendet, als notwendige Weiterbildung betrachtet werden, selbst wenn damit die Chance einer Lohnerhöhung oder einer Beförderung verbunden ist. Ein unmittelbarer ursächlicher Zusammenhang mit der Berufsausübung fehlt jedoch dann, wenn Sprachkenntnisse nur für die persönliche Bereicherung - im Sinne kultureller Weiterbildung - erworben oder verbessert werden.
c) Der unmittelbare ursächliche Zusammenhang der Weiterbildung mit der Berufstätigkeit muss auch in zeitlicher Hinsicht bestehen (ZEHNDER, a.a.O., S. 58). Weiterbildungskosten müssen daher für die Erzielung des Erwerbseinkommens in dem in der Berechnungsperiode ausgeübten Beruf an sich in der gleichen Berechnungsperiode aufgewendet worden sein, wobei aber der Zusammenhang mit der Berufstätigkeit in der unmittelbar vorangehenden oder anschliessenden Berechnungsperiode nicht unbeachtet bleiben darf. Der Steuerpflichtige, der seine Berufstätigkeit für einen Weiterbildungskurs unterbricht und sie nachher im gleichen Beruf wieder aufnimmt, muss auf jeden Fall die in der Berechnungsperiode angefallenen Kurskosten vom Erwerbseinkommen in derselben Berechnungsperiode abziehen können. Denn für eine Unterscheidung zwischen Weiterbildung, die neben der Erwerbstätigkeit berufsbegleitend stattfindet (Abendkurse, Wochenendkurse, Ferienkurse), und Weiterbildung, für die der steuerpflichtige Arbeitnehmer unbezahlten Urlaub nimmt oder die er in der Zeit zwischen zwei Anstellungen im gleichen Beruf absolviert, bestehen weder sachliche Gründe noch eine gesetzliche Grundlage.
4.
a) Die Steuerrekurskommission Baselland geht im angefochtenen Entscheid - entsprechend der im kantonalen Steuerrecht
BGE 113 Ib 114 S. 122
entwickelten Praxis (vgl. die in E. 1c zitierten Urteile) - von einem eng verstandenen Begriff der für die Berufsausübung erforderlichen Weiterbildung aus. Für das Bundesrecht ist diese Auffassung jedoch abzulehnen. Dies hätte allerdings nicht die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Folge, wenn der angefochtene Entscheid wenigstens im Ergebnis bundesrechtskonform wäre.
b) Im Rahmen der weitherzigeren Auslegung von
Art. 22bis Abs. 1 lit. c BdBSt
sind die beiden Gründe, aus denen die Steuerrekurskommission die Beschwerde von N. abwies, nicht stichhaltig. Der notwendige zeitliche Zusammenhang zwischen dem vom Pflichtigen ausgeübten Beruf und dem absolvierten Sprachkurs ist durchaus gegeben, war doch der Beschwerdeführer in der Berechnungsperiode 1981/82 bis zum 30. April 1981 und nach etwas mehr als fünf Monaten Unterbruch ab 19. Oktober 1981 wieder als Buchhalter tätig, während er den streitigen Sprachkurs von ungefähr zweieinhalb Monaten Dauer in derselben Berechnungsperiode besuchte. Dass er die frühere Stelle nicht mehr innehatte, als er den Kurs absolvierte, ändert an dessen Eignung als Weiterbildung im gleichen Beruf nichts. Der Beschwerdeführer besuchte den Sprachkurs sodann offensichtlich auch nicht für den Aufstieg in eine höhere und wesentlich anders geartete berufliche Tätigkeit oder gar im Hinblick auf eine Berufsumstellung. Aufgrund der Umstände kann entgegen der von der Steuerrekurskommission vertretenen Auffassung nicht einmal davon die Rede sein, dass der Kurs ihm tatsächlich zu einem eigentlichen beruflichen Aufstieg verholfen hätte. Aus den von der Steuerrekurskommission als massgebend betrachteten zwei Gründen kann dem Beschwerdeführer der geltend gemachte Abzug nicht verweigert werden.
c) Ob die Auslagen des Beschwerdeführers für den Französischkurs Gewinnungskosten darstellen, steht damit allerdings noch nicht fest. Die kantonalen Veranlagungsbehörden und die Rekurskommissionen verfügen beim Entscheid darüber, was im Einzelfall als abziehbare Weiterbildungskosten gelten kann, im Rahmen des richtig verstandenen
Art. 22bis BdBSt
über einen gewissen Beurteilungsspielraum, in den das Bundesgericht nicht eingreift. Die kantonalen Instanzen haben diesen Beurteilungsspielraum auszuschöpfen. Dies hat die Steuerrekurskommission Baselland unterlassen, da sie von einer engen Auslegung von
Art. 22bis Abs. 1 lit. c BdBSt
ausging und bei ihrem Entscheid auf unzutreffende Kriterien abstellte. Sie hat im angefochtenen Urteil nicht geprüft und
BGE 113 Ib 114 S. 123
wird daher noch zu entscheiden haben, ob die verbesserten Französischkenntnisse (die man entgegen der in jenem Entscheid vertretenen Auffassung in der mehrsprachigen Schweiz nicht als "besondere Kenntnisse" von der beruflichen Weiterbildung ausnehmen kann) dem Beschwerdeführer bei der Ausübung seines Berufs dienlich sein konnten; ferner, ob es ihm allenfalls zumutbar war, auf das Auffrischen dieser Sprachkenntnisse zu verzichten, weil er nicht der Auffassung sein konnte, dass sonst die Erzielung des Einkommens in seinem Beruf in Zukunft erschwert oder beeinträchtigt sein könnte. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne dieser Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
91 I 449
70. Estratto della sentenza 15 ottobre 1965 nella causa Bossi contro Confederazione.

regeste:
Regeste
VG. Verantwortlichkeit des Bundes für Handlungen des Bundesrates.
1. Der Kläger braucht die Person oder die Personen, denen er das widerrechtliche Verhalten zur Last legt, nicht zu bezeichnen; es genügt, dass er die Amtstelle oder Behörde nennt, welche für die von ihm als widerrechtlich betrachtete Handlung oder Unterlassung verantwortlich ist (Erw. 1).
2. Grenzen der Verantwortlichkeit des Bundes für Handlungen des Bundesrates (Erw. 2).
3. Begriff des widerrechtlichen Verhaltens im Sinne des
Art. 3 Abs. 1 VG
(Erw. 3).
4. Die Erstattung und die Verbreitung einer unbegründeten Strafanzeige durch eine eidgenössische Amtsstelle oder Behörde können die Verantwortlichkeit des Bundes begründen, jedoch nur, wenn nachgewiesen ist, dass die Amtsstelle oder Behörde ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (Erw. 2 und 4).
5. Geheimnis der Strafanzeige und der Untersuchungsmassnahmen. Ausnahmen (Erw. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 450
BGE 91 I 449 S. 450
1.
La LResp. si riferisce a danni causati da "funzionari" o "membri di autorità federali", ma le relative disposizioni non precisano se l'attore debba designare nominalmente il o i funzionari, al cui atto illecito riferisce la sua azione. Dai materiali legislativi si deve però desumere che il legislatore non ha inteso fissare una siffatta esigenza. Il postulato accolto dal medesimo di stabilire una responsabilità primaria della Confederazione è stato giustificato anche dalla difficoltà per la persona lesa, data la moltiplicazione degli uffici ela complessità della distribuzione delle competenze, di individuare il funzionario che ha preso la decisione effettivamente determinante (Boll. sten. 1957, CN, p. 809). Si deve pertanto concludere che il funzionario, autore dell'atto illecito, è sufficientemente designato se l'attore indica l'ufficio o l'autorità responsabile dell'azione o dell'omissione illecite. In applicazione della nuova LResp., la determinazione di responsabilità personali è indispensabile solo nell'ambito di un'eventuale azione di regresso nei confronti del o dei funzionari colpevoli (art. 3 cpv. 4, 7 e seg. LResp.); la quale azione non interessa direttamente la parte lesa.
Nel caso particolare, l'attore, avendo dichiarato che la decisione di presentare la denuncia penale e di pubblicare il comunicato alla stampa è stata presa dalla maggioranza del Consiglio federale, ha sufficientemente designato gli autori degli asseriti atti illeciti. Come ammette anche la convenuta, la questione di stabilire quali consiglieri federali abbiano assunto la responsabilità delle decisioni asserite illecite è irrilevante.
BGE 91 I 449 S. 451
La LResp. essendo applicabile anche agli atti o alle omissioni dei membri del Consiglio federale (art. 1 cpv. 1 lett. b, art. 2 cpv. 2), l'azione è a questo riguardo ricevibile.
2.
La legge esclude che mediante l'azione di responsabilità possa essere esaminata la legittimità di decisioni e sentenze definitive (art. 12). Questa eccezione non pregiudica il caso particolare, perchè le decisioni asserite illecite non vennero emanate a conclusione di un procedimento di ricorso, durante il quale l'interessato abbia comunque avuto la possibilità di esprimersi.
Il diritto estero esclude dall'azione di responsabilità anche quegli atti, in genere, che il governo emana nell'esercizio del potere sovrano, attribuitogli in modo esclusivo dalla Costituzione; quelli, ad esempio, che riguardano i rapporti con il parlamento e con gli stati esteri (Nouveau Répertoire DALLOZ, tome IV p. 205; WOLFF, Verwaltungsrecht, IV Auflage § 46 III b). La LResp. non contiene al riguardo una regola generale ma, riservate le norme speciali e in particolare la LF sulle garanzie politiche del 26 marzo 1934 (art. 3 cpv. 2, art. 2 cpv. 3), indica un'unica eccezione, e cioè quella dei pareri espressi nell'Assemblea federale o nelle commissioni parlamentari (art. 2 cpv. 2). La dichiarazione di voler deporre una denuncia penale nei confronti dell'attore potrebbe pertanto essere esclusa dall'azione di responsabilità, solo se fosse stata fatta nell'ambito di discussioni parlamentari.
Comunque, anche se si dovesse pretendere che determinati atti di governo, deliberati dal Consiglio federale nell'esercizio di sue esclusive competenze costituzionali, vanno esenti da responsabilità, non si potrebbe certo ammettere che la presentazione di una denuncia penale e la divulgazione della medesima mediante comunicato alla stampa, su questioni di politica interna, possano ricadere nell'ambito dei suesposti atti di governo. Infatti, essendo evidente che il perseguimento del reato imputato a Bossi spettava d'ufficio alla giurisdizione cantonale, la denuncia poteva essere proposta direttamente dal Ministero pubblico della Confederazione (art. 107 PPF). Nè si vede in che modo la pubblicazione di un comunicato, considerato nècessario per rendere edotta l'opinione pubblica di una denuncia penale, potesse ricadere, benchè concernente l'amministrazione federale, nelle esclusive competenze costituzionali del Consiglio federale.
Ciò stante, l'opinione espressa nella duplica, nel senso che trattasi di questioni di carattere politico da risolvere secondo il
BGE 91 I 449 S. 452
"libero" apprezzamento del Consiglio federale, non può essere condivisa, almeno in quanto intesa ad escludere il controllo giurisdizionale sulla relativa responsabilità della Confederazione.
3.
Secondo l'art. 3 LResp., la Confederazione risponde del danno cagionato illecitamente ("rechtswidrig", "sans droit") a terzi da un funzionario nell'esercizio delle sue funzioni, senza riguardo alla colpa del funzionario.
L'art. 3 LResp. non presuppone più, quindi, come i combinati 4 e 7 della vecchia legge del 1850, un atto illegale vale a dire un delitto o un crimine o, comunque, la violazione di norme costituzionali, legali o regolamentari della Confederazione, ma ammette come possibile generatore di responsabilità qualsiasi atto illecito e, quindi, anche qualsiasi illegittima menomazione di un diritto altrui. Da alcuni passi del messaggio del Consiglio federale (v. specialmente FF. 1956 I, p. 1424, BBl p. 1398) e anche dalla discussione in Consiglio degli Stati (Boll. sten. 1956 p. 324/325), ove la nozione di illiceità appare equiparata a quella di illegalità, si potrebbe dedurre che il legislatore non ha inteso effettuare al riguardo alcuna innovazione. Ma ciò può essere riferito al fatto che, in casi limite, tale equiparazione era già stata ammessa anche in applicazione della vecchia legge (RU 77 I 261 consid. 3 e citazioni; cfr. BEZZOLA: Der Einfluss des privaten auf die Entwicklung des öffentlichen Schadenersatzes, Tesi di Zurigo 1960 p. 27). Comunque, negli interventi dei relatori di maggioranza, Boerlin e Guisan, in Consiglio nazionale, è sempre stata questione soltanto di atti leciti e illeciti; si è persino dichiarato che, dato il presupposto della illiceità, la responsabilità della Confederazione deve essere considerata causale (Boll. sten. 1957 CN p. 805). Il deputato Odermatt, intervenendo a favore del disegno approvato dalla maggioranza, precisò che, in principio, costituiscono atto illecito nel senso suesposto le seguenti fattispecie:
"Das Handeln eines Staatsorgans ausserhalb des gesetzlichen Zuständigkeitsbereiches der betreffenden Amtstelle (Handeln ohne gesetzliche Grundlage, Ermessenüberschreitung und Ermessenmissbrauch); das Unterlassen einer Amtspflicht, die ein Gesetz einer Amtsstelle auferlegt; die Verletzung einer allgemeinen Amtspflicht gegenüber dem Bürger, und die Verletzung einer allgemeinen Bürgerpflicht durch einen Amtsträger im Rahmen seiner amtlichen Tätigkeit."
Ciò stante, il funzionario e l'autorità federali commettono atto illecito nel senso dell'art. 3 LResp. non solo quando trasgrediscono
BGE 91 I 449 S. 453
norme disciplinanti le loro funzioni, ma anche quando, quantunque non legittimati da norme speciali, ledono interessi privati protetti in genere dall'ordinamento giuridico. Ne consegue che, mutatis mutandis, l'atto illecito dell'art. 3 LResp. corrisponde a quello dell'art. 41 cpv. 1 CO, definito dalla giurisprudenza: un comportamento dannoso in urto a espliciti o impliciti precetti o divieti dell'ordinamento giuridico, stabiliti a tutela del bene giuridico leso (RU 82 II 28, 88 II 280 consid. 4 lett. a). L'art. 3 cpv. 1 LResp. va poi oltre l'art. 41 CO, poichè non esige che l'attore dimostri una colpa, vale a dire un dolo, una negligenza o un'imprudenza di un funzionario. All'attore incombe, in proposito, soltanto di dimostrare l'oggettiva illiceità dell'atto o dell'omissione dannosi. Gli basta pertanto dimostrare che detto comportamento ha costituito violazione di una norma applicabile al caso particolare o illegittima menomazione di un suo diritto.
D'altra parte, prescrivendo che l'azione di risarcimento deve essere comunque fondata su un atto illecito, il legislatore ha posto un limite alla responsabilità della Confederazione. Una proposta parlamentare di riconoscere il diritto ad una indennità anche a chi fosse leso in modo eccessivo da atti legali, vale a dire di riconoscere la responsabilità della Confederazione anche per il rischio amministrativo di atti legittimi, come è stato fatto rilevare essere il caso per i diritti francese, tedesco e italiano (Boll. sten. 1957 CN p. 809 in fine), venne respinta dal Consiglio nazionale con voti 69 contro 54 (ibidem p. 824). Ciò significa che il cittadino può essere chiamato a subire una particolare menomazione di un proprio interesse privato, protetto in genere dall'ordinamento giuridico, senza avere diritto al risarcimento. Questo è escluso - riservate le leggi speciali (art. 3 cpv. 2) - per le menomazioni disposte nell'interesse publico dalle autorità e dall'amministrazione federali, conformemente alle loro competenze.
L'atto o l'omissione lesivi di un interesse individuale danno perciò diritto al risarcimento, soltanto se l'organo federale li ha commessi, trasgredendo doveri o divieti relativi alle proprie funzioni, oppure oltrepassando le proprie competenze o abusando del proprio potere di apprezzamento.
4.
a) Una denuncia penale per reati perseguibili d'ufficio può evidentemente essere proposta da ogni persona (cfr. art. 100 cpv. 1 PPF). In determinati casi può anzi costituire adempimento di un dovere personale, la cui trasgressione in altri ordinamenti
BGE 91 I 449 S. 454
giuridici può avere conseguenze penali (vedi ad es. § 138 del codice penale tedesco; SCHRÖDER, Kommentar p. 614). Il diritto penale svizzero tiene conto della funzione della denuncia da parte di privati nell'amministrazione della giustizia penale, poichè persegue penalmente una denuncia infondata, solo se interposta dolosamente (
art. 303 e 304
CP).
Una denuncia penale può comunque essere lesiva pure di diritti personali protetti da norme di diritto civile (art. 28 CC e 49 CO), ma a questo proposito la giurisprudenza ha statuito che una responsabilità del denunciante può essere ammessa, solo se la denuncia è stata presentata per dolo o estrema leggerezza (RU 39 II 222, 44 II 432, consid. 2).
Invece, per gli organi dello Stato la denuncia di un reato perseguibile d'ufficio può costituire esercizio di una funzione speciale, come è il caso per i funzionari della polizia, oppure adempimento di un dovere di assistenza fra le autorità. In queste condizioni si trova anche il Ministero publico della Confederazione, se è edotto di affari penali, il cui perseguimento compete alla giurisdizione cantonale (art. 107 PPF). In tal caso, l'atto del Ministero pubblico soggiace non alle norme comuni di diritto civile, ma alla LResp. Ne consegue che la responsabilità della Confederazione ne è coinvolta anche se la denuncia non è stata presentata per dolo o estrema leggerezza - come è il caso per la responsabilità civile delle persone - ed anche se è stata presentata senza colpa, purchè sia dimostrato che l'organo federale ha, al riguardo, oggettivamente oltrepassato il proprio potere di apprezzamento o ne ha abusato.
5.
a) La notorietà di un procedimento penale comporta per il prevenuto dei gravi pregiudizi alle relazioni personali, che possono risultare totalmente o in parte ingiustificati, qualora il procedimento si concluda con un giudizio liberatorio o quando la condanna ritenga solo parzialmente gli addebiti inizialmente proposti contro il prevenuto. Ne consegue che l'autorità procedente non può, senza grave motivo, rivelare al pubblico, l'esistenza del procedimento o gli elementi dell'istruttoria, almeno fin tanto che non lo esiga la pubblicità del processo e il magistrato competente si sia pronunciato, mediante l'emanazione dell'atto di accusa, sulla consistenza dell'imputazione penale.
Questi principi sono espressi in modo esemplare nella stessa legge di procedura penale del Cantone di Berna. A chiarimento
BGE 91 I 449 S. 455
delle relative norme, la Camera di accusa di detto Cantone ha anzi diramato, con circolare del 21 gennaio 1960, ai giudici d'istruzione, ai procuratori distrettuali e ai comandi di polizia delle direttive sulle comunicazioni alla stampa in punto alle istruzioni penali in corso. Essa fece rilevare che, di massima, le udienze della procedura preliminare e dell'istruttoria sono segrete (art. 93 del codice di procedura penale), che lo sono anche rispetto alle parti fino al giorno in cui il giudice, considerando di aver acquisito gli atti essenziali all'istruttoria, procede alla convocazione delle parti (art. 95). La Camera d'accusa fece nondimeno notare che a tale regola poteva essere fatta eccezione nei casi in cui lo esigesse lo scopo dell'istruttoria, vale a dire qualora fosse richiesta la collaborazione della popolazione, e nei casi in cui lo esigesse l'interesse pubblico, e cioè occorresse mettere in guardia la collettività da criminali pericolosi o orientare l'opinione pubblica a proposito di crimini gravi che inquietano la popolazione.
Norme analoghe sono contenute anche in altre procedure cantonali come, ad esempio, il codice di procedura vodese (
art. 103 e 104
), e come anche, benchè non in modo così esplicito, il CPP ticinese (art. 151).
Ora se, riservati casi speciali, neppure l'autorità competente è autorizzata a rendere pubblico il contenuto di denunzie penali o di atti di istruttoria, a maggior ragione non può esserne legittimato il denunciante. Nel diritto austriaco, una siffatta pubblicazione è considerata attentato alla libera ricerca della verità da parte del giudice e pertanto perseguita come delitto (TH. RITTER, Lehrbuch des österreichischen Strafrechts, IIo volume, p. 469/470). Il diritto svizzero non contempla una speciale analoga fattispecie penale, ma l'atto suesposto potrebbe nondimeno costituire oggetto di azione civile, qualora conseguisse una lesione della personalità civile a'sensi degli art. 28 CC e 49 CO.
Nel caso particolare, tale lesione è evidente.
b) .....
c) Detta lesione è però illecita a'sensi dell'art. 3 cpv. 1 LResp., e quindi suscettiva di risarcimento, soltanto se l'amministrazione federale l'ha provocata trasgredendo precisi doveri o abusando del suo potere di apprezzamento. E'indubbio che, in unademocrazia comela nostra, l'autorità federale deve informare i cittadini di ogni rilevante vicenda, connessa all'amministrazione delle finanze federali. Questa informazione si svolge
BGE 91 I 449 S. 456
normalmente attraverso lo scarico che essa dà del suo mandato al parlamento. Ma è certo, ed è pacifico, che nei casi di particolare importanza, come quando si tratti di notevoli perdite finanziarie o di reati che inquietano l'opinione pubblica, l'autorità federale può rivolgersi al pubblico anche mediante la stampa e anche se il dovere di informazione dell'autorità collida con interessi privati giuridicamente protetti. In tali casi, l'interesse pubblico essendo in principio prevalente sull'interesse privato e la materia non essendo disciplinata da precise norme di legge, l'informazione può esplicarsi soltanto nell'ambito del potere di apprezzamento dell'autorità esecutiva.