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Urteilskopf
121 I 267
37. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. September 1995 i.S. I. M. und S. M. gegen Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
,
Art. 11 Abs. 1 KV/BE
; Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung.
Aus Art. 11 Abs. 1 der Verfassung vom 6. Juni 1993 des Kantons Bern, wonach jede Person ein Recht auf Schutz vor staatlicher Willkür hat, ergibt sich für sich allein kein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von
Art. 88 OG
und damit insofern auch kein weitergehender Schutz als aus
Art. 4 BV
(E. 2 u. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 121 I 267 S. 267
Die Fremdenpolizei der Stadt Bern verweigerte den Eheleuten M. sowie ihren drei Kindern am 25. Mai 1994 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und setzte ihnen Frist zur Ausreise bis zum 15. Juli 1994. Sie begründete diesen Schritt damit, dass das Ehepaar den ihm in einem früheren Verfahren gemachten Auflagen betreffend Schuldensanierung nicht nachgekommen sei.
BGE 121 I 267 S. 268
Die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern bestätigte am 5. April 1995 auf Beschwerde hin diesen Entscheid. Das Bundesgericht tritt auf eine dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde seinerseits nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ist nach
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen ausgeschlossen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Über Aufenthaltsbewilligungen entscheiden die zuständigen Behörden im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG; SR 142.20). Der Ausländer hat somit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen ist, soweit der Betroffene sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen solchen Anspruch einräumt (
BGE 120 Ib 16
E. 1 S. 17/18). Eine derartige Bestimmung besteht hier nicht: Auf
Art. 8 EMRK
können sich die Beschwerdeführer nicht berufen, da die Aufenthaltsbewilligung für die ganze Familie nicht erneuert worden ist (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. November 1994 i.S. M., E. 1a).
Art. 11 KV/BE
vermag seinerseits schon deshalb keinen Anspruch im Sinne von
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
zu begründen, weil es sich dabei um eine kantonalrechtliche Bestimmung handelt. Der Entscheid der Polizei- und Militärdirektion kann demnach nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern allenfalls bloss mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden.
2.
Nach
Art. 88 OG
steht das Recht, staatsrechtliche Beschwerde zu führen, Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemeinverbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Dabei kann nur eine Verletzung in rechtlich geschützten eigenen Interessen gerügt werden; zur Verfolgung
BGE 121 I 267 S. 269
bloss tatsächlicher Vorteile oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben. Die eigenen rechtlichen Interessen, auf die sich der Beschwerdeführer berufen muss, können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern sie auf dem Gebiet liegen, das die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt. Das in
Art. 4 BV
enthaltene allgemeine Willkürverbot verschafft, soweit Mängel in der Rechtsanwendung geltend gemacht werden, für sich allein noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von
Art. 88 OG
; die Legitimation zur Willkürrüge ist nur gegeben, wenn das Gesetzesrecht, dessen willkürliche Anwendung gerügt wird, dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch einräumt oder den Schutz seiner Interessen bezweckt (
BGE 120 Ia 110
E. 1a S. 111,
BGE 119 Ia 445
E. 1a/aa S. 447,
BGE 117 Ia 90
E. 2 S. 93, je mit Hinweisen; vgl. auch WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 237 ff.). Die Beschwerdeführer haben - wie dargelegt - keinen Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung; sie verfügen folglich auch nicht über ein rechtlich geschütztes Interesse, das es ihnen erlauben würde, den Entscheid der Polizei- und Militärdirektion wegen Verletzung von
Art. 4 BV
mit Willkürbeschwerde anzufechten (
BGE 118 Ib 145
E. 6 S. 153).
3.
Die Beschwerdeführer berufen sich nun allerdings auf Art. 11 Abs. 1 der neuen bernischen Kantonsverfassung (in Kraft seit 1. Januar 1995,
Art. 130 Abs. 1 KV/BE
), wonach "jede Person [...] ein Recht auf Schutz vor staatlicher Willkür [hat]".
a) Zu den verfassungsmässigen Rechten im Sinne von
Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 BV
und
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
, deren Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann, gehören auch durch die Kantonsverfassung gewährleistete Rechte, soweit ihnen der Charakter von Freiheitsrechten, d.h. von individualrechtlichen Garantien zum Schutz des Bürgers zukommt (WALTER HALLER in Kommentar BV, Art. 113, Rz. 89 ff.; KÄLIN, a.a.O., S. 44 ff.;
BGE 104 Ia 284
ff.). Solche kantonale Grundrechtsgarantien haben dort selbständige Bedeutung, wo sie über die entsprechenden Rechte der Bundesverfassung (oder der EMRK) hinausgehen oder ein Recht gewährleisten, das die Bundesverfassung nicht garantiert (KÄLIN, a.a.O., S. 44 ff.).
b) Das in
Art. 11 Abs. 1 KV/BE
enthaltene Willkürverbot ergibt sich bereits aus
Art. 4 BV
. Die Beschwerdeführer messen dieser kantonalrechtlichen Garantie aber insofern eine weitergehende, selbständige Bedeutung bei,
BGE 121 I 267 S. 270
als die bernische Kantonsverfassung - anders als dies nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für das Willkürverbot von
Art. 4 BV
der Fall sei - auch dort Schutz vor willkürlicher Behandlung gewähre, wo sich der Betroffene nicht auf positive Rechtsnormen berufen könne, die seinem Schutze dienten. Sie stützen sich dafür auf entsprechende Ausführungen von Jörg Paul Müller und Urs Bolz (in WALTER KÄLIN/URS BOLZ [Hrsg.], Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 37 f. bzw. S. 261 f.). Im gleichen Sinne wurde
Art. 11 Abs. 1 KV/BE
in der bundesrätlichen Botschaft zur Gewährleistung der neuen Verfassung durch die Bundesversammlung interpretiert (BBl 1994 I 407; ebenso KÄLIN, a.a.O., S. 239 f., FN 95).
c) Die Beschwerdeführer übersehen, dass die Regelung der Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde in der Kompetenz des Bundesgesetzgebers und nicht in jener der Kantone liegt (HALLER, a.a.O., Art. 113, Rzn 52 u. 54). Ob ein Beschwerdeführer durch eine behauptete Verfassungsverletzung hinreichend betroffen ist, um mittels staatsrechtlicher Beschwerde den Schutz des eidgenössischen Verfassungsrichters anrufen zu können, bestimmt sich allein nach
Art. 88 OG
. Bei speziellen Freiheitsrechten ergibt sich die Legitimation in der Regel ohne weiteres aus der Grundrechtsträgerschaft bzw. aus dem Inhalt des jeweiligen Grundrechts. Anders liegen die Dinge beim Willkürverbot, das, obwohl ebenfalls ein Grundrecht, kein spezielles Schutzobjekt besitzt, das an einen bestimmten menschlichen Lebensbereich oder an ein bestimmtes Institut anknüpft, sondern, ebenso wie das verwandte Gebot der Rechtsgleichheit, als allgemeines Prinzip für sämtliche Bereiche staatlicher Tätigkeit gilt. Wem die Befugnis zustehen soll, Verletzungen des Willkürverbots dem Verfassungsrichter zu unterbreiten, ergibt sich nicht ohne weiteres bereits aus dem Inhalt dieser Garantie; die Legitimation zur Geltendmachung dieses Beschwerdegrundes bestimmt sich vielmehr, ähnlich wie bei gewöhnlichen Rechtsmitteln der Verwaltungsrechtspflege, nach Massgabe der Anforderungen, die das jeweilige Prozessgesetz an Art und Mass der Betroffenheit stellt (vgl.
BGE 104 Ia 148
E. 2a S. 152/153; JAKOB HINDEN, Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde [
Art. 88 OG
], Diss. ZH 1961, S. 86 ff.).
d) Auch wenn das bernische Verfassungsrecht das Willkürverbot ausdrücklich als selbständiges Grundrecht anerkennt und dessen Schutz "jeder Person" zukommen lassen will, stellt sich doch die durch den Bundesgesetzgeber bzw.
BGE 121 I 267 S. 271
nach der Praxis zu
Art. 88 OG
zu beantwortende Frage, wann ein hinreichendes individuelles Rechtsschutzbedürfnis vorliegt, um eine Beschwerdebefugnis zu begründen. Das Recht zur prozessualen Durchsetzung des Willkürverbots bedarf notwendigerweise der Normierung durch das einschlägige Verfahrensrecht; mit der Umschreibung, wonach "jede Person" Anspruch auf Schutz vor staatlicher Willkür habe, ist die Frage der Legitimation zur prozessualen Geltendmachung dieses Rechts nicht beantwortet. Selbst wenn der Kreis der zur Anrufung des kantonalrechtlichen Willkürverbots Berechtigten (im Sinne der Auffassung der Beschwerdeführer) weiter zu ziehen wäre, als dies nach der heutigen Praxis zu
Art. 88 OG
der Fall ist, so müsste doch, und zwar nach Massgabe des Bundesrechts, zwangsläufig eine Grenze gezogen werden, da keinesfalls jeder bloss entfernt oder indirekt Betroffene Entscheide dem Verfassungsrichter zur Prüfung unterbreiten kann. In diesem Sinne wird denn auch in den Erläuterungen zum Entwurf des Bundesrats von 1995 für eine Reform der Bundesverfassung, der in Art. 8 ("Jede Person hat Anspruch auf Schutz vor willkürlicher Behandlung durch staatliche Organe...") eine ähnlich lautende Bestimmung enthält wie
Art. 11 KV/BE
, zutreffend ausgeführt, dass die Anerkennung des Willkürverbots als selbständiges Grundrecht über die Frage des Beschwerderechts nichts aussagt und die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 88 OG
nicht berührt (Erläuterungen zum Verfassungsentwurf, S. 37).
e) Die langjährige, gefestigte Praxis zu
Art. 88 OG
, welche die Geltendmachung einer Verletzung des Willkürverbots in der Rechtsanwendung nur dort zulässt, wo die betreffenden Vorschriften (auch) dem Schutz des Betroffenen dienen oder Ansprüche desselben begründen, hat den Wortlaut von
Art. 88 OG
("Rechtsverletzungen") für sich. Zudem liegt ihr die Überlegung zugrunde, dass in Bereichen, wo diese Voraussetzung nicht erfüllt ist und das Ermessen der entscheidenden Behörde nicht durch positivrechtliche Bestimmungen (oder spezielle Grundrechtsgarantien) zugunsten des beteiligten Bürgers eingegrenzt wird, die Wahrscheinlichkeit eines Willkürakts zum vornherein derart gering erscheint, dass sich ein grundsätzlicher Ausschluss der Beschwerdebefugnis rechtfertigt. Aus der Sicht des einzelnen Rechtsuchenden mag diese restriktive Legitimationspraxis, durch welche die Willkürbeschwerde in gewissen, durch das Fehlen von gesetzlichen Rechtsansprüchen und durch weitgehende staatliche Ermessensfreiheit gekennzeichneten Bereichen (z.B. Wahlen und Wiederwahlen von Beamten, fakultative Staatsbeiträge,
BGE 121 I 267 S. 272
Aufenthaltsbewilligungen, Einbürgerungen, Steuererlasse, Begnadigungen usw.) ausgeschlossen wird, allenfalls unbefriedigend erscheinen; sie wird in der Doktrin denn auch kritisiert (stellvertretend für viele: DANIEL THÜRER, Das Willkürverbot nach
Art. 4 BV
, ZSR 1987 II 466f.). Die Praxis erfährt aber immerhin insofern eine Milderung, als der Betroffene bei fehlender Legitimation in der Sache selber mittels staatsrechtlicher Beschwerde doch die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen kann, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (
BGE 120 Ia 220
E. 2a S. 222, 227 E. 1 229/230, mit Hinweisen); ein minimaler Rechtsschutz ist damit auch in diesen Bereichen gewährleistet. Die beanstandete Rechtsprechung zu
Art. 88 OG
beruht im übrigen auf Überlegungen der Prozessökonomie und dient der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Bundesgerichts, indem dieses von zahlreichen, naturgemäss wenig aussichtsreichen Beschwerden entlastet bleibt (vgl. CLAUDE ROUILLER, La protection de l'individu contre l'arbitraire de l'Etat, ZSR 1987 II 372). Eine Überprüfung der geltenden Legitimationsregelung scheint deshalb nur im Zuge einer Gesamtreform der Bundesrechtspflege sinnvoll.
f) Die Verwirklichung kantonaler Grundrechte obliegt schliesslich in erster Linie dem betreffenden Kanton (YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, Zürich 1982, S. 55). Es ist dem Kanton Bern freigestellt, eine eigene Verfassungsgerichtsbarkeit einzurichten, deren Inanspruchnahme nicht an die für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Schranken gebunden ist. Für die Anrufung des Bundesgerichts gelten jedoch, auch was das in
Art. 11 Abs. 1 KV/BE
statuierte Willkürverbot betrifft, die Schranken von
Art. 88 OG
. Insofern ergibt sich aus dieser kantonalen Verfassungsbestimmung im Ergebnis somit kein weitergehender Schutz, als ihn bereits
Art. 4 BV
gewährt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
80 III 28
8. Entscheid vom 26. April 1954 i. S. Staat und Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Lohnpfändung (
Art. 93 SchKG
).
In der Betreibung gegen den Ehemann für eine auch den Frauenverdienst belastende Steuer ist dieser Verdienst bei der Berechnung der pfändbaren Lohnquote nur nach Massgabe der Beitragspflicht gemäss
Art.192 ZGB
als Einnahmequelle des Ehemanns zu berücksichtigen.
(Anderung der Rechtsprechung.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 80 III 28 S. 29
In der Betreibung Nr. 62057, die Staat und Stadt Zürich für eine Steuerforderung von Fr. 347.25 gegen Ernst Sennrich-Walti führen, lehnte das Betreibungsamt Zürich 11 eine Lohnpfändung ab, weil der Notbedarf des Schuldners und seiner Familie Fr. 785.50, das Einkommen des Schuldners einschliesslich des Beitrags der erwerbstätigen Ehefrau an die ehelichen Lasten, den es auf 2/3 ihres Verdienstes von Fr. 339.-- festsetzte, dagegen nur Fr. 759.-- betrage. Auf Beschwerde der Gläubiger entschied die untere Aufsichtsbehörde, vom Lohn des Schuldners seien Fr. 40.- pro 14 Tage zu pfänden, weil nach zürcherischem Steuerrecht (§ 8 des Gesetzes über die direkten Steuern vom 8. Juli 1951) der Ehemann den Verdienst der Ehefrau zusammen mit seinem Verdienste zu versteuern habe und nachBGE 58 III 69ff. in Betreibungen gegen den Ehemann für Steuerforderungen, die auch den Arbeitserwerb der Ehefrau beschlagen, bei der Berechnung der pfändbaren Lohnquote der volle Verdienst der Ehefrau zum Verdienste des Mannes hinzugezählt werden müsse. Die kantonale Aufsichtsbehörde, an welche der Schuldner rekurrierte, hat dagegen mit Entscheid vom 11. März 1954 die Verfügung des Betreibungsamtes wiederhergestellt.
Diesen Entscheid haben die Gläubiger unter Berufung auf das erwähnte Präjudiz an das Bundesgericht weitergezogen.
BGE 80 III 28 S. 30
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
In
BGE 58 III 69
ff. hat das Bundesgericht erwogen, beim Entscheid darüber, welche Quote vom Lohne des Schuldners nach
Art. 93 SchKG
gepfändet werden dürfe, sei der Arbeitserwerb der Ehefrau des Schuldners zu dessen Lohn hinzuzurechnen, soweit der Schuldner auf diesen Erwerb einen Rechtsanspruch habe (
BGE 57 III 55
und 104). Die den Arbeitserwerb der Ehefrau belastende Steuer stelle, da dieser Erwerb Sondergut sei, jedenfalls im Verhältnis unter den Ehegatten eine Sondergutschuld dar. Falls nach dem Steuerrecht der Ehemann diese Steuer zahlen müsse, sei er also nach
Art. 209 Abs. 2 ZGB
berechtigt, zu ihrer Zahlung den Arbeitserwerb der Ehefrau heranzuziehen. Wenn die diesen Erwerb treffende Steuer nicht gesondert berechnet werde, bleibe nichts anderes übrig, "als dass für die Eintreibung der einheitlichen Steuerforderung angenommen wird, der Ehemann sei zur Heranziehung des Arbeitserwerbes der Ehefrau im ganzen Umfange der Steuer berechtigt, es wäre denn, dass dies zu offenbarer Unbilligkeit führen würde, was jedoch vorliegend angesichts des nicht hohen Steuerbetrages (Fr. 109.30) nicht der Fall ist."
Diese Schlussfolgerungen halten einer neuen Prüfung nicht stand.
a) Selbst wenn man mit der Vorinstanz daran festhalten wollte, dass die den Arbeitserwerb der Ehefrau belastende Steuer eine Sondergutsschuld der Ehefrau darstelle und der Mann deshalb nach
Art. 209 Abs. 2 ZGB
berechtigt sei, zur Bezahlung dieser Steuer den Arbeitserwerb der Ehefrau heranzuziehen, müsste doch auf jeden Fall die Annahme aufgegeben werden, Art. 209 Abs. 2 gebe dem Ehemann das Recht, mangels gesonderter Berechnung der erwähnten Steuer den Arbeitserwerb der Ehefrau "im ganzen Umfang der Steuer", also auch für die Zahlung des seinen eigenen Lohn belastenden Anteils, heranzuziehen. Es ist unter keinen Umständen angängig, eine Schuld,
BGE 80 III 28 S. 31
die ihrer Natur nach nur zum Teil eine Sondergutsschuld sein kann, zum andern Teil dagegen den Ehemann trifft, der Einfachheit halber ganz als Sondergutsschuld zu behandeln. Ein solches Vorgehen nur für den Fall "offenbarer Unbilligkeit" auszuschliessen, genügt nicht, weil es in jedem Falle nicht nur unbillig, sondern gesetzwidrig ist, das Sondergut der Frau mit einer Mannesschuld zu belasten. Es dürfte daher höchstens der Teil der Steuer, der dem Verhältnis des Frauenverdienstes zum Verdienste beider Ehegatten entspricht, als Sondergutsschuld betrachtet werden.
b) Der in
BGE 58 III 69
ff. aufgestellte Grundsatz lässt sich aber auch nicht aufrechterhalten, wenn man ihn in diesem Sinne einschränkt.
In Fällen, wo wie hier das Einkommen des Mannes bei weitem nicht ausreicht, um den Notbedarf der Familie zu decken, und daher die Ehefrau gemäss
Art. 192 ZGB
aus ihrem Arbeitserwerb Beiträge an die ehelichen Lasten erbringen muss, kann zum mindesten der diesem Beitrag entsprechende Teil der ihren Erwerb treffenden Steuer nicht als Sondergutsschuld betrachtet werden. Richtigerweise ist in einem solchen Falle wohl sogar die ganze Steuer als Schuld des Mannes zu erklären; denn es wäre ungereimt und unbillig, wenn der Ehemann von der Ehefrau über ihre Beiträge hinaus auch noch die Vergütung des Steuerbetrages fordern könnte, der auf den zurückbehaltenen Teil ihres Verdienstes entfällt.
Art. 209 Abs. 2 ZGB
erlaubt sodann dem Ehemanne nicht, von der Ehefrau den Betrag einer Sondergutsschuld gegenüber einem Dritten zu fordern, bevor er diese Schuld bezahlt hat. Diese Bestimmung sieht vielmehr eine Forderung auf "Ausgleichung" vor, deren Entstehung voraussetzt, dass Sondergutsschulden der Ehefrau aus dem ehelichen Vermögen getilgt "worden" sind.
Selbst wenn man es aber bei der Steuer auf dem Arbeitserwerb der Ehefrau mit einer Sondergutsschuld zu tun haben sollte und der Ehemann nach
Art. 209 Abs. 2 ZGB
Anspruch darauf hätte, dass die Ehefrau ihm die
BGE 80 III 28 S. 32
für die Zahlung einer bei ihm eingeforderten Sondergutsschuld nötigen Mittel zum voraus zur Verfügung stelle, liesse es sich doch nicht rechtfertigen, bei der Lohnpfändung in der Betreibung gegen den Ehemann für eine den Verdienst beider Gatten treffende Steuer den Arbeitserwerb der Ehefrau im vollen Betrag zum Einkommen des Mannes hinzuzurechnen, um dafür zu sorgen, dass der auf diesen Erwerb entfallende Teil der Steuer gedeckt werde. Ansprüche des Mannes auf finanzielle Leistungen der Frau können zwar bei der Lohnpfändung gegen diesen in Betracht fallen, sogar wenn sie als unpfändbar zu gelten haben. Soweit der Notbedarf durch derartige Leistungen gedeckt werden kann, verringert sich der aus dem eigenen Einkommen des Mannes zu deckende Bedarf (
BGE 79 III 152
Erw. 2; vgl.
BGE 65 III 131
Erw. 2,
BGE 78 III 114
). Voraussetzung dafür, dass solche Leistungen für die Berechnung der pfändbaren Lohnquote zum Einkommen des Mannes hinzugezählt werden dürfen, ist jedoch, dass der Ehemann darauf unzweifelhaft Anspruch erheben und diesen Anspruch schon während der Ehe durchsetzen kann. Letzteres trifft für den Anspruch auf Beiträge gemäss
Art. 192 und 246 ZGB
zu (vgl.
Art. 246 Abs. 2 und
Art. 176 Abs. 2 ZGB
), nicht dagegen für den Anspruch auf Leistungen gemäss
Art. 209 Abs. 2 ZGB
; dieser Anspruch wird zwar schon während der Ehe fällig, kann aber (unter Vorbehalt von
Art. 174 ff. ZGB
) während der Ehe nicht durch Betreibung geltend gemacht werden (EGGER N. 8 zu
Art. 209 ZGB
). Der Arbeitserwerb der Ehefrau darf daher bei der Lohnpfändung in einer Betreibung gegen den Ehemann für Steuern, die auch diesen Erwerb beschlagen, wie in einer andern Betreibung gegen den Ehemann nur nach Massgabe der Beitragspflicht gemäss
Art. 192 ZGB
als Einnahmequelle des Schuldners in Rechnung gestellt werden. Sollte die Ehefrau tatsächlich grössere Beiträge leisten, als sie nach dieser Bestimmung zu leisten verpflichtet ist, so können die Gläubiger des Mannes hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten
BGE 80 III 28 S. 33
(vgl. den Entscheid vom 18. Mai 1949 i.S. Bernasconi gegen Zürich, Erw. 3 a).
Der Umstand, dass die in ungetrennter Ehe lebende Ehefrau nach § 15 des zürcherischen Steuergesetzes bis zum Betrag des auf ihr eigenes Einkommen entfallenden Steueranteils für die Steuerschuld des Mannes solidarisch haftet, vermag eine andere Entscheidung nicht zu rechtfertigen. Diese Haftung kann der Fiskus nur in der Weise geltend machen, dass er die Ehefrau selber betreibt (vgl.
BGE 63 III 111
).
Das Betreibungsamt hat daher mit Recht nicht den vollen Arbeitserwerb der Ehefrau, sondern nur den von ihr nach
Art. 192 ZGB
geschuldeten Beitrag zum Lohn des Schuldners hinzugerechnet. Dass es diesen Beitrag zu niedrig bemessen habe, behaupten die Rekurrenten selber nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
138 III 29
4. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Fussballclub X. gegen Y. S.à.r.l. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_246/2011 vom 7. November 2011

regeste:
Regeste
Art. 178 und 190 Abs. 2 lit. b IPRG
;
Art. 20 Abs. 2 OR
; Auslegung und Ergänzung einer Schiedsklausel mit teilweise unmöglichem Inhalt.
Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung, mit der die Parteien eine Institution bezeichnen, die sich für unzuständig erachtet. Behebung der Teilnichtigkeit der abgeschlossenen Schiedsvereinbarung durch Vertragsergänzung aufgrund des hypothetischen Parteiwillens (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 138 III 29 S. 30
A.
A.a
Der Fussballclub X. (Beschwerdeführer) gehört dem nationalen Fussballverband von Q. an, der wiederum Mitglied der Fédération Internationale de Football Association (FIFA) ist.
Y. S.à.r.l. (Beschwerdegegnerin) ist eine international tätige Fussballagentur.
A.b
Am 19. Februar 2003 schloss der Beschwerdeführer mit der Beschwerdegegnerin eine Vereinbarung betreffend den Transfer des Spielers A. ab. Nach dieser Vereinbarung sollen die Parteien die Transfergebühr für einen zukünftigen Transfer des Spielers A. zu einem ausländischen Club gemeinsam tragen.
Ziffer 4 dieser Vereinbarung sieht (nach der unbestrittenen englischen Übersetzung) Folgendes vor:
"The competent instance in case of a dispute concerning this Agreement is the FIFA Commission, or the UEFA Commission, which will have to decide the dispute that could arise between the club and the agent".
Im Zusammenhang mit dem Transfer von A. sowie zwei weiteren Fussballspielern kam es in der Folge zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien hinsichtlich der geschuldeten Transfergebühren.
B.
B.a
Am 10. September 2008 leitete die Beschwerdegegnerin gestützt auf Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 beim FIFA Players' Status Committee (Kommission für den Status von Spielern) ein Schiedsverfahren ein mit dem Rechtsbegehren, der Beschwerdeführer sei zur Zahlung von EUR 534'186.- sowie USD 100'000.- zu verurteilen.
Mit Schreiben vom 10. Dezember 2008 erklärte sich das FIFA Players' Status Committee gestützt auf Artikel 6.1 seiner Verfahrensordnung für unzuständig, da es sich bei der klagenden Agentur um eine Gesellschaft und nicht um eine natürliche Person handle.
BGE 138 III 29 S. 31
B.b
Am 25. Februar 2009 ersuchte die Beschwerdegegnerin das Obergericht des Kantons Zürich um die Benennung eines Schiedsrichters. Mit Entscheid vom 20. Oktober 2009 erwog das Obergericht, es bestünden genügend Anhaltspunkte für das Bestehen einer Schiedsklausel und es sei dem Beschwerdeführer nicht gelungen, den summarischen Gegenbeweis für das Nichtbestehen einer Schiedsklausel zu erbringen, woraufhin es einen Einzelschiedsrichter ernannte.
B.c
Mit Schiedsentscheid vom 13. April 2010 erklärte sich der Einzelschiedsrichter für unzuständig. Er erwog, die Parteien seien sich offensichtlich einig, dass der bestehende Rechtsstreit einem auf Sportrecht spezialisierten Schiedsgericht unterbreitet werden soll, wobei der Beschwerdeführer sogar davon ausgehe, dass der Streit einem nach den Regeln einer Sportschiedsorganisation besetzten Sportschiedsgericht zu unterbreiten sei. Entsprechend erachtete es der Einzelschiedsrichter für nicht gerechtfertigt, die Schiedsklausel unwirksam werden zu lassen; allerdings ergebe sich daraus weder direkt noch mittelbar der Wille der Parteien, ihren Rechtsstreit einem Einzelschiedsrichter zu unterbreiten, weshalb er sich für unzuständig erklärte.
B.d
Am 14. Mai 2010 erhob die Beschwerdegegnerin beim Tribunal Arbitral du Sport (TAS) Schiedsklage gegen den Beschwerdeführer, im Wesentlichen mit den Rechtsbegehren, es sei der Beschwerdeführer zur Zahlung von USD 100'000.- zuzüglich Zins zu 6 % seit dem 9. Februar 2006 sowie von EUR 534'186.- zuzüglich Zins zu 8 % seit dem 1. Februar 2008 zu verurteilen. Der Beschwerdeführer bestritt die Zuständigkeit des TAS.
Mit Zwischenentscheid vom 17. März 2011 erklärte sich das TAS gestützt auf die in der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 enthaltene Schiedsklausel für zuständig, über den zwischen den Parteien bestehenden Rechtsstreit im Zusammenhang mit dem Transfer des Fussballspielers A. zu entscheiden (Dispositiv-Ziffer 1). Gleichzeitig erachtete sich das Schiedsgericht hinsichtlich der weiteren von der Beschwerdegegnerin eingeklagten Ansprüche für unzuständig (Dispositiv-Ziffer 2).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht im Wesentlichen, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des Zwischenentscheids des TAS vom 17. März 2011 aufzuheben und es sei festzustellen, dass das TAS nicht zuständig sei.
BGE 138 III 29 S. 32
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht für zuständig erklärt (
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
[SR 291]).
2.1
Das Schiedsgericht prüfte gestützt auf
Art. 178 Abs. 2 IPRG
, ob die Parteien nach schweizerischem Recht eine gültige Schiedsklausel abgeschlossen haben. Nach
Art. 1 Abs. 1 sowie
Art. 2 Abs. 1 OR
komme ein Vertrag zustande, wenn sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt hätten. Zu den objektiv wesentlichen Punkten einer Schiedsvereinbarung gehörten einerseits die Absicht der Parteien, ihren Rechtsstreit einem Schiedsgericht zur verbindlichen Entscheidung zu unterbreiten, und andererseits die Bestimmung des Streitgegenstands, der den Schiedsrichtern unterbreitet werden soll. Weitere Punkte, wie der Sitz des Schiedsgerichts, die Regeln hinsichtlich der Zusammensetzung des Schiedsgerichts, die Bezeichnung einer Schiedsorganisation, die Wahl der Verfahrenssprache sowie die Bestimmung der anwendbaren Verfahrensregeln gehörten nicht zu den wesentlichen Vertragspunkten, es sei denn, eine Partei habe diese - für die Gegenpartei erkennbar - als
conditio
sine qua non
für den Abschluss der Vereinbarung angesehen. Ergebe die Auslegung der Schiedsvereinbarung, dass die Parteien ihren Rechtsstreit einem Schiedsgericht unterbreiten wollten, dass jedoch hinsichtlich des Ablaufs des Schiedsverfahrens keine Einigkeit bestehe, sei grundsätzlich nach einem Vertragsverständnis zu suchen, das die Gültigkeit der Schiedsklausel begünstige.
Aus dem Wortlaut von Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 ergebe sich klar der Wille der Parteien, die staatliche Gerichtsbarkeit auszuschliessen und allfällige Streitigkeiten stattdessen in einem Schiedsverfahren entscheiden zu lassen. Die Parteien hätten zunächst eine Organisation bezeichnet, nämlich die FIFA oder die UEFA, die über einen Rechtsstreit entscheiden solle. Indem sie vorgesehen hätten, dass eine FIFA- oder UEFA-Kommission einen allfälligen Rechtsstreit im Zusammenhang mit ihrer Vereinbarung zu entscheiden habe, hätten sich die Parteien klar auf eine Institution geeinigt, die kein staatliches Gericht und nicht in einem der Staaten
BGE 138 III 29 S. 33
der Parteien ansässig, jedoch mit dem möglichen Streitgegenstand besonders vertraut sei. Eine Auslegung von Ziffer 4 nach dem Vertrauensprinzip ergebe, dass die Parteien Streitigkeiten aus der Vereinbarung einem Schiedsgericht unterbreiten wollten. Ausser in aussergewöhnlichen Fällen sei die Bezeichnung einer Schiedsinstitution oder eines Schiedsorgans als für die Parteien nicht subjektiv wesentlich zu erachten. Es bestünden keine Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer die in der Schiedsklausel bezeichnete Institution als derart wichtig angesehen hätte, dass er sich nicht für die Schiedsgerichtsbarkeit entschieden hätte, wäre ihm die Weigerung der FIFA, über den Rechtsstreit zu befinden, bekannt gewesen. Einen zusätzlichen Hinweise dafür, dass die in Ziffer 4 erwähnte "FIFA Commission" kein wesentlicher Punkt gewesen sei, sah das TAS darin, dass die Klausel neben der Zuständigkeit der FIFA alternativ auch diejenige der UEFA vorsehe. Dies sei ein wesentliches Indiz für den Umstand, dass die Parteien eine auf Sport spezialisierte Institution wollten, die mit Spielertransfers betreffenden Streitigkeiten vertraut ist, dass sie jedoch nicht auf eine einzelne Organisation fixiert waren. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die FIFA-Statuten eine generelle Anfechtungsmöglichkeit des Entscheids der FIFA- Kommission für den Status von Spielern beim TAS vorsähen. Hätte es die FIFA-Kommission demnach nicht abgelehnt, über den zwischen den Parteien entstandenen Rechtsstreit zu entscheiden, wäre das TAS demnach - auf Berufung hin - zuständig gewesen.
Aus diesen Gründen sei von der Gültigkeit der abgeschlossenen Schiedsklausel auszugehen. Diese sei jedoch unklar und müsse hinsichtlich des konkret zuständigen Schiedsgerichts ausgelegt bzw. ergänzt werden. Dabei sei davon auszugehen, dass die Parteien ein Schiedsgericht mit mehreren Schiedsrichtern mit dem Entscheid über ihren Rechtsstreit betrauen wollten. Die Parteien hätten den Rechtsstreit eindeutig einem Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz unterbreiten wollen, wobei sie mit den beiden Alternativen FIFA (mit Sitz in Zürich) und UEFA (mit Sitz in Nyon VD) den konkreten Sitz offenliessen. Eine Zuständigkeit des TAS, das seinen Sitz in Lausanne - und damit ebenfalls im Kanton Waadt - habe, entspreche demnach der Wahl des Sitzes gemäss der abgeschlossenen Schiedsklausel. Die weitere Auslegung der Klausel ergebe, dass die Parteien beabsichtigten, eine auf Sportrecht (insbesondere im Bereich des Fussballs) spezialisierte Institution entscheiden zu lassen. Diesbezüglich sei allgemein bekannt, dass das TAS seit dem Jahr 2003
BGE 138 III 29 S. 34
zur Beurteilung von Berufungen gegen Entscheide der FIFA zuständig sei. Das TAS habe daher eine reichhaltige Rechtsprechung im Bereich des Fussballs entwickeln können, insbesondere was die Regeln der FIFA angehe. Aus diesen Gründen sei das TAS am besten geeignet, über den Rechtsstreit zwischen den Parteien zu befinden, nachdem sich die FIFA für unzuständig erklärt und auch der Beschwerdeführer nicht vorgebracht habe, die UEFA würde tatsächlich darüber entscheiden. Entsprechend bejahte das TAS gestützt auf Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 seine Zuständigkeit hinsichtlich der von der Beschwerdegegnerin eingeklagten Ansprüche im Zusammenhang mit dem Transfer des Spielers A.
2.2
2.2.1
Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt, in rechtlicher Hinsicht frei. Demgegenüber überprüft es die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids auch im Rahmen der Zuständigkeitsrüge nur, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen zulässige Rügen im Sinne von
Art. 190 Abs. 2 IPRG
vorgebracht oder ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (
BGE 134 III 565
E. 3.1 S. 567;
BGE 133 III 139
E. 5 S. 141;
BGE 129 III 727
E. 5.2.2 S. 733).
2.2.2
Die Schiedsvereinbarung hat den Anforderungen von
Art. 178 IPRG
zu genügen. Hinsichtlich des Formerfordernisses (
Art. 178 Abs. 1 IPRG
) prüft das Bundesgericht in Sportangelegenheiten die Vereinbarung der Parteien darüber, ein Schiedsgericht anzurufen, mit einem gewissen "Wohlwollen"; dies mit dem Ziel, die rasche Streiterledigung durch spezialisierte Gerichte zu fördern, die wie das TAS hinreichende Gewähr für Unabhängigkeit und Unparteilichkeit bieten (
BGE 133 III 235
E. 4.3.2.3 S. 244 f. mit Hinweisen). Die Grosszügigkeit, die in diesem Bereich die bundesgerichtliche Rechtsprechung prägt, zeigt sich namentlich in der Beurteilung der Wirksamkeit von Schiedsklauseln mittels Verweisungen (Urteile 4A_460/2010 vom 18. April 2011 E. 3.2.2; 4A_548/2009 vom 20. Januar 2010 E. 4.1; 4A_460/2008 vom 9. Januar 2009 E. 6.2 mit Hinweisen).
Die Gültigkeit einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich gemäss
Art. 178 Abs. 2 IPRG
in inhaltlicher Hinsicht nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht.
BGE 138 III 29 S. 35
Keine der Parteien stellte sich im schiedsgerichtlichen Verfahren auf den Standpunkt, es müsse in Bezug auf die Gültigkeit der Schiedsklausel zunächst das auf die Vereinbarung vom 19. Februar 2003 anwendbare Recht eruiert werden; insbesondere berief sich die Beschwerdegegnerin nicht darauf, dieses sei hinsichtlich der materiellen Gültigkeit der Schiedsklausel vorteilhafter als das schweizerische Recht. Das TAS prüfte das Zustandekommen der fraglichen Schiedsvereinbarung - was auch vor Bundesgericht von keiner Partei in Frage gestellt wird - in Anwendung von
Art. 178 Abs. 2 IPRG
nach schweizerischem Recht.
2.2.3
Unter einer Schiedsvereinbarung ist eine Übereinkunft zu verstehen, mit der sich zwei oder mehrere bestimmte oder bestimmbare Parteien einigen, eine oder mehrere, bestehende oder künftige Streitigkeiten verbindlich unter Ausschluss der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht nach Massgabe einer unmittelbar oder mittelbar bestimmten rechtlichen Ordnung zu unterstellen (
BGE 130 III 66
E. 3.1 S. 70). Entscheidend ist, dass der Wille der Parteien zum Ausdruck kommt, über bestimmte Streitigkeiten ein Schiedsgericht, d.h. ein nichtstaatliches Gericht, entscheiden zu lassen (
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 679 f.). Das zur Entscheidung berufene Schiedsgericht muss entweder bestimmt oder jedenfalls bestimmbar sein. Die Bestellung des Schiedsgerichts kann nach einer von den Parteien gewählten Regelung (
Art. 179 Abs. 1 IPRG
) oder durch Entscheid des Gerichts am Sitz des Schiedsgerichts (
Art. 179 Abs. 2 IPRG
) erfolgen (
BGE 130 III 66
E. 3.1 S. 70 f.;
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 680).
Bestimmungen in Schiedsvereinbarungen, die unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind, gelten als pathologische Klauseln. Sofern sie nicht zwingende Elemente der Schiedsvereinbarung zum Gegenstand haben, namentlich die verbindliche Unterstellung der Streitentscheidung unter ein privates Schiedsgericht, führen sie nicht ohne Weiteres zu deren Ungültigkeit. Vielmehr ist vorerst durch Auslegung und allenfalls Vertragsergänzung in Anlehnung an das allgemeine Vertragsrecht nach einer Lösung zu suchen, die den grundsätzlichen Willen der Parteien respektiert, sich einer Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen (
BGE 130 III 66
E. 3.1 S. 71).
Steht bezüglich der Schiedsvereinbarung kein tatsächlich übereinstimmender Wille der Parteien fest, so ist diese nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, d.h. der mutmassliche Wille ist so zu
BGE 138 III 29 S. 36
ermitteln, wie er vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (
BGE 130 III 66
E. 3.2 S. 71;
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 680). Steht als Auslegungsergebnis fest, dass die Parteien die Streitsache von der staatlichen Gerichtsbarkeit ausnehmen und einer Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterstellen wollten, bestehen jedoch Differenzen hinsichtlich der Abwicklung des Schiedsverfahrens, greift grundsätzlich der Utilitätsgedanke Platz; danach ist möglichst ein Vertragsverständnis zu suchen, das die Schiedsvereinbarung bestehen lässt. Eine unpräzise oder fehlerhafte Bezeichnung des Schiedsgerichts führt daher nicht zwingend zur Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung (
BGE 130 III 66
E. 3.2 S. 71 f.;
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 681).
2.3
2.3.1
Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung. Dabei stellt er zu Unrecht in Abrede, dass die in der fraglichen Vertragsklausel enthaltene Willensäusserung nach Treu und Glauben so auszulegen ist, dass die Parteien allfällige Streitigkeiten aus ihrem Vertragsverhältnis durch Kommisionen der Fussballverbände FIFA oder UEFA entscheiden lassen wollten, anstatt diese den jeweiligen staatlichen Gerichten zu unterbreiten. Der Beschwerdeführer beanstandet lediglich in allgemeiner Weise, der vom TAS festgestellte Verzicht auf die staatliche Gerichtsbarkeit verstosse gegen den in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Grundsatz, wonach ein solcher Verzicht nicht leichthin angenommen werden könne, sondern im Zweifelsfall eine restriktive Auslegung geboten sei (vgl.
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 680 f.). Er legt jedoch nicht dar, inwiefern die Vertragsklausel dahingehend zu verstehen wäre, dass die staatliche Gerichtsbarkeit aufrechterhalten werde, bringt er doch selbst vor, nach Ziffer 4 der Vereinbarung solle "die jeweilige Kommission der Fussballverbände der FIFA oder UEFA zur Streitbeilegung kompetent sein" und erblickt er darin an anderer Stelle ebenfalls den eindeutigen Willen der Parteien, "ihre Streitigkeit einer ... Schiedsinstitution, namentlich derjenigen der FIFA-Kommission zu unterbreiten".
Ziffer 4 spricht zwar nicht ausdrücklich von "Schiedsgerichtsbarkeit", "Schiedsgericht", "Schiedsrichter", "Schiedsklausel" oder dergleichen (vgl. WENGER/MÜLLER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 32 zu
Art. 178 IPRG
), erklärt jedoch alternativ zwei internationale Fussballverbände für zuständig, im Falle einer Streitigkeit aus dem Vertrag zu entscheiden.
BGE 138 III 29 S. 37
Entgegen dem, was der Beschwerdeführer vorzubringen scheint, kann die Wortwahl "competent instance" sowie "decide the dispute" nicht so verstanden werden, dass die zwei erwähnten privaten Sportorganisationen, die beide mit der Welt des professionellen Fussballs vertraut sind, bei allfälligen Streitigkeiten aus dem Vertrag bloss vermitteln oder beraten sollen. Vielmehr ist nach Treu und Glauben davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer als international bekannter Fussballclub und die Beschwerdegegnerin als Vermittlerin professioneller Fussballspieler einen allfälligen Rechtsstreit aus ihrem Transfervertrag verbindlich durch einen der beiden internationalen Fussballverbände entscheiden lassen wollten, ohne sich gleichzeitig den Gang an die staatlichen Gerichte in ihren jeweiligen Sitzstaaten offenzuhalten. Der Beschwerdeführer geht im Übrigen selbst davon aus, dass ein Entscheid der FIFA-Kommission für den Status von Spielern mit Berufung beim TAS hätte angefochten werden können. Unter diesen Umständen ist hinsichtlich des Verzichts auf die staatliche Gerichtsbarkeit nicht von einem Zweifelsfall auszugehen, der eine restriktive Auslegung gebieten würde.
Die Rüge des Beschwerdeführers, eine Auslegung der Willenserklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip führe nicht zu einem Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit, ist unbegründet. Das TAS ist ohne Verletzung von Bundesrecht vom Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung ausgegangen.
2.3.2
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Bezeichnung der zuständigen "Kommission der UEFA" sei offensichtlich fehlerhaft, denn es sei allgemein bekannt, dass sich kein Organ der UEFA Streitigkeiten zwischen Spielervermittlern und Fussballclubs annehme. Entsprechende Streitigkeiten fielen ausschliesslich in den Kompetenzbereich der FIFA-Kommission für den Status von Spielern, die sich im konkreten Fall jedoch als nicht zuständig erklärte, da sie praxisgemäss nur Streitigkeiten zwischen Spielervermittlern und Fussballclubs entscheidet, wenn es sich beim Spielervermittler um eine natürliche Person handelt. Nachdem sich die erwähnte FIFA-Kommission der Streitigkeit nicht angenommen habe, so der Beschwerdeführer, sei die Schiedsklausel als erloschen bzw. anfänglich unmöglich zu betrachten.
Der Beschwerdeführer weist zwar zutreffend darauf hin, dass sich die Bezeichnung der beiden Kommissionen der FIFA bzw. der UEFA als ursprünglich unmöglich (
Art. 20 Abs. 1 OR
) erwiesen haben, da beide Organisationen aufgrund ihrer internen Regeln auf die Klage
BGE 138 III 29 S. 38
nicht eintreten können. Daraus folgt jedoch nicht bereits die Nichtigkeit der abgeschlossenen Schiedsklausel; vielmehr hat das TAS zutreffend geprüft, ob die in Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 bezeichneten Organe von derart entscheidender Bedeutung waren, dass sich die Parteien gegen die Schiedsgerichtsbarkeit entschieden hätten, falls ihnen bewusst gewesen wäre, dass diese über einen Rechtsstreit gar nicht würden entscheiden können (vgl. auch die in der Beschwerde erwähnten POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2. Aufl. 2007, Rz. 161, nach denen die Bezeichnung einer nicht existierenden Schiedsinstitution nicht in jedem Fall, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen zur Nichtigkeit der Schiedsklausel führt). Damit hat es im Ergebnis geprüft, was die Parteien nach ihrem hypothetischen Willen (vgl.
BGE 131 III 467
E. 1.2 S. 470) vereinbart hätten, wenn ihnen die Nichtigkeit des mangelhaften Teils schon bei Vertragsabschluss bewusst gewesen wäre (vgl.
Art. 20 Abs. 2 OR
).
Entgegen dem, was der Beschwerdeführer zu vertreten scheint, hat das TAS seine Folgerung, dass eine Schiedsvereinbarung auch dann abgeschlossen worden wäre, wenn den Parteien bewusst gewesen wäre, dass keines der bezeichneten Organe über einen Rechtsstreit aus dem Transfervertrag entscheiden würde, nicht einfach aus einer allgemeinen Prämisse abgeleitet. Vielmehr hat es unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse auch konkrete Hinweise für diese Ansicht erkannt: So weise einerseits der Umstand der alternativen Anrufung zweier Fussballverbände darauf hin, dass die Parteien nicht auf eine bestimmte Institution fixiert waren, sondern in erster Linie ein Schiedsgericht vorsehen wollten, das mit Fragen des Transfers professioneller Fussballspieler vertraut ist. Zudem hat das TAS die Behauptung des Beschwerdeführers, er hätte keine Schiedsvereinbarung abgeschlossen, wenn ihm die Unzuständigkeit der FIFA-Kommission für den Status von Spielern bewusst gewesen wäre, auch mit dem überzeugenden Hinweis darauf entkräftet, dass ein Entscheid dieser FIFA-Kommission nach den massgebenden Regeln der FIFA noch beim TAS hätte angefochten werden können, wovon auch der Beschwerdeführer ausgeht. In der Tat leuchtet es nicht ein, dass die Parteien zwar einen Entscheid der FIFA-Kommission für den Status von Spielern mit anschliessender Berufungsmöglichkeit an das TAS vorsehen wollten, jedoch bei blosser Aussicht auf eine direkte Klagemöglichkeit beim TAS oder einem anderen Schiedsgericht auf die Zuständigkeit der jeweiligen nationalen
BGE 138 III 29 S. 39
Gerichte bestanden hätten. Inwiefern Letzteres zutreffen soll, legt auch der Beschwerdeführer nicht dar. Im Übrigen verkennt er, dass bei Zweifeln am Bestehen eines auf Ganznichtigkeit gerichteten hypothetischen Parteiwillens nach den Regeln des allgemeinen Vertragsrechts der Teilnichtigkeit der Vorzug zu geben ist (Urteil 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.2).
Dem TAS ist keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es trotz nichtiger Bezeichnung der in Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 erwähnten Institutionen von der Aufrechterhaltung der Schiedsklausel ausging.
2.3.3
Steht - wie im konkreten Fall - fest, dass die Vertragsparteien die staatliche Gerichtsbarkeit zugunsten eines Schiedsgerichts ausgeschlossen haben, ist entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht möglichst nach einer Lösung zu suchen, die den grundsätzlichen Willen der Parteien beachtet, sich einer Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen (vgl.
BGE 130 III 66
E. 3.2 S. 71 f.). Zu diesem Zweck ist neben der Auslegung auch eine Ergänzung des Vertrags denkbar (
BGE 130 III 66
E. 3.1 S. 71; vgl. WENGER/MÜLLER, a.a.O., N. 53 f. zu
Art. 178 IPRG
).
Die Teilnichtigkeit (
Art. 20 Abs. 2 OR
) der abgeschlossenen Schiedsvereinbarung vom 19. Februar 2003 ist, soweit dies möglich ist, durch Vertragsergänzung aufgrund des hypothetischen Parteiwillens zu beheben (vgl.
BGE 120 II 35
E. 4a S. 40 f.;
BGE 114 II 159
E. 2c S. 163;
BGE 107 II 216
E. 3a und b S. 318 f.). Es ist zu fragen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen der Teilmangel schon bei Vertragsschluss bewusst gewesen wäre (vgl. zur Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens
BGE 107 II 216
E. 3a S. 218; Urteile 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.3; 4C.9/1998 vom 14. Mai 1998 E. 4b).
Das TAS hat ohne Verletzung von Bundesrecht erwogen, die Parteien hätten ihren Streit einem Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz unterbreiten wollen, das sich im Bereich des Sportrechts besonders auskennt. Die Bezeichnung der FIFA sowie der UEFA weist darauf hin, dass die Parteien eine Sportorganisation über allfällige Streitigkeiten aus ihrem Transfervertrag entscheiden lassen wollten, die mit dem Transferwesen im internationalen Fussballgeschäft vertraut ist. Zu beachten ist insbesondere, dass das TAS Entscheidungen der FIFA betreffend Spielertransfers auf Berufung hin überprüfen kann und der Beschwerdeführer selbst anerkennt, dass gegen einen Entscheid der FIFA-Kommission für den Status von Spielern - falls sie
BGE 138 III 29 S. 40
ihre Zuständigkeit im konkreten Fall bejaht hätte - ein Rechtsmittel an das TAS zulässig gewesen wäre. Aufgrund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass die Parteien allfällige Streitigkeiten aus ihrem Transfervertrag vom 19. Februar 2003 unmittelbar der Schiedsgerichtsbarkeit des TAS unterstellt hätten, das sich regelmässig mit Transfers von Fussballspielern auseinandersetzt, wäre ihnen die Unzuständigkeit der in Ziffer 4 aufgeführten Institutionen bewusst gewesen.
Der Einwand des Beschwerdeführers, eine direkte Zuständigkeit des TAS sei für ihn mit einem Rechtsverlust verbunden, da diesfalls eine Anfechtungsmöglichkeit nach den einschlägigen FIFA-Regeln entfalle, verfängt nicht, ergibt sich der angeführte Nachteil doch unmittelbar aus der Unzuständigkeit der bezeichneten FIFA-Kommission. Er bestreitet im Übrigen lediglich in allgemeiner Weise die Zuständigkeit des TAS, zeigt jedoch nicht auf, inwiefern die Parteien in jedem Fall auf der Möglichkeit eines zweistufigen Verfahrens bestanden hätten. Ebenfalls nicht stichhaltig ist der Verweis in der Beschwerde auf zwei Entscheide des TAS, in denen jeweils ein Nichteintretensentscheid der FIFA geschützt worden ist, zumal in diesen Berufungsfällen über die Zuständigkeit der FIFA zu entscheiden war und nicht eine direkte Klage an das TAS zur Diskussion stand.
Das TAS hat sich demnach ohne Verletzung von Bundesrecht als zuständig erklärt, über den zwischen den Parteien bestehenden Rechtsstreit im Zusammenhang mit dem Transfer des Fussballspielers A. zu entscheiden.


header:
Urteilskopf
119 V 233
33. Auszug aus dem Urteil vom 24. Dezember 1993 i.S. H. gegen Ausgleichskasse Schwyz und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Art. 97 Abs. 1 AHVG
,
Art. 41bis Abs. 1 AHVV
. Da die Verzugszinsverfügung im Verhältnis zur Beitragsverfügung akzessorischen Charakter hat, geht es nicht an, im Rahmen der Verzugszinserhebung die Richtigkeit einer bereits in Rechtskraft erwachsenen Beitragsverfügung zu überprüfen (Erw. 4).
Art. 16 Abs. 1 AHVG
,
Art. 41bis Abs. 3 lit. a und c AHVV
.
- Unter der Herrschaft des seit 1. Januar 1988 geltenden
Art. 41bis AHVV
ist die Ausgleichskasse - anders als in
BGE 109 V 8
Erw. 4b noch gefordert - nicht mehr verpflichtet, gleichzeitig mit einer Nachforderungsverfügung auch die bis zum Ende des dieser Verfügung vorangehenden Monats aufgelaufenen Verzugszinsen zu ermitteln und in Rechnung zu stellen; damit entfällt die in
BGE 111 V 97
Erw. 5d unter Umständen (alt
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
) noch als gangbar bezeichnete Möglichkeit einer analogen Anwendung von
Art. 16 Abs. 1 AHVG
bezüglich der Geltendmachung oder Verwirkung von Verzugszinsforderungen (Erw. 5d/aa).
- Die Frist für die Geltendmachung von Verzugszinsen beginnt in dem Zeitpunkt zu laufen, in welchem die Ausgleichskasse die Höhe der Verzugszinsen überblicken und berechnen kann, was grundsätzlich erst nach Eingang der Beitragszahlung zutrifft (Erw. 5d/bb).

text:
Erwägungen
ab Seite 234
BGE 119 V 233 S. 234
Aus den Erwägungen:
4.
Zu prüfen ist zunächst der Einwand des Beschwerdeführers, wonach er nur für den ihm gemäss Gesellschaftsvertrag zustehenden Gewinnanteil von einem Viertel und nicht für die laut rechtskräftig gewordenen Beitragsverfügungen gesamthafte Beitragsforderung Verzugszinsen schulde. Auch wenn er keine Abänderung der Beitragsverfügungen vom 23. Juni und 16. Juli 1992 verlangt, macht er damit doch indirekt geltend, in diesen sei fälschlicherweise der gesamte von der Kommanditgesellschaft erwirtschaftete Gewinn ihm allein angerechnet worden. Damit läuft sein Begehren letztlich doch auf eine nachträgliche Überprüfung der Beitragsverfügungen hinaus.
Wie indessen bereits die Vorinstanz richtig feststellte, hat die Verzugszinsverfügung im Verhältnis zur Beitragsverfügung akzessorischen Charakter. Es geht daher nicht an, im Rahmen der Verzugszinserhebung die Richtigkeit der bereits unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Beitragsverfügungen zu überprüfen. Die Rechtskraftbindung erstreckt sich einerseits auf die festgelegten Beiträge und das im individuellen Konto einzutragende beitragspflichtige Einkommen (ZAK 1990 S. 346 oben), anderseits aber auch auf die Person des Beitragspflichtigen, in dessen individuelles Konto die entrichteten Beiträge einzutragen sind (
Art. 30ter AHVG
,
Art. 138 Abs. 2 und
Art. 140 AHVV
). Neben der sachlichen kommt ihr somit
BGE 119 V 233 S. 235
auch eine persönliche Tragweite zu (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 323).
Aus der vorinstanzlichen Formulierung, wonach es nicht zulässig sei, "die Richtigkeit der rechtskräftigen Hauptverfügungen 'erneut' zu überprüfen", lässt sich somit auch nicht etwa ableiten, die unterlassene Prüfung der Beitragsverfügungen schliesse deren vorfrageweise Prüfung im Verzugszinsverfahren nicht aus. Die mangels Anfechtung formell rechtskräftig gewordene Beitragsverfügung ist endgültig, unabänderlich und demzufolge massgebend (vgl.
Art. 97 AHVG
, ferner GYGI, a.a.O., S. 322). Deren Bindungswirkung schliesst deshalb auch die vorfrageweise Überprüfung ihrer Rechtsbeständigkeit in einem anderen Verfahren grundsätzlich aus (GYGI, a.a.O., S. 97 oben; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 130, Nr. 42 B I.b; je mit Hinweisen).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers trifft es schliesslich auch nicht zu, dass angesichts der von der Verwaltung erlassenen selbständigen Verzugszinsverfügung auch "losgelöst" von der Beitragsverfügung müsse überprüft werden können, ob die Voraussetzungen für die Erhebung von Verzugszinsen erfüllt seien. Objekt der Verzinsung sind gemäss
Art. 41bis Abs. 1 AHVV
in der seit 1. Januar 1988 geltenden Fassung resp. laut dem bis zu diesem Zeitpunkt massgebend gewesenen
Art. 41bis Abs. 4 AHVV
"die nach Bundesrecht geschuldeten Beiträge", soweit sie mindestens Fr. 3'000.-- betragen. Darüber ist aber vorliegend mit den drei rechtskräftig gewordenen Beitragsverfügungen vom 23. Juni und 16. Juli 1992 bereits verbindlich befunden worden.
Im Rahmen des Verzugszinsverfahrens ist daher im wesentlichen nur noch über Beginn und Ende des Zinsenlaufs zu befinden und der konkrete Verzugszinsbetrag zu ermitteln.
5.
a) Das kantonale Gericht erblickt in der erstmals vor dem Eidg. Versicherungsgericht erhobenen Rüge, die Verzugszinsforderung bezüglich der auf das Jahr 1986 entfallenden Beiträge sei verwirkt, eine unzulässige Ausdehnung des Streitgegenstandes auf eine Frage, die in seinem Verfahren nicht zur Diskussion stand. Dieser Ansicht kann indessen nicht beigepflichtet werden. Beim in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde neu erhobenen Einwand handelt es sich bloss um ein neues rechtliches Vorbringen. Dieses ist ohne weiteres zulässig, da die Rechtsanwendung von Amtes wegen erfolgt und das Eidg. Versicherungsgericht an die Begründung der Parteien nicht gebunden ist (Erw. 1a;
BGE 107 Ib 392
Erw. 2,
BGE 100 Ib 120
; ZBl 1984
BGE 119 V 233 S. 236
S. 180 Erw. 1; GYGI, a.a.O., S. 259). Gerade bei der Verwirkung handelt es sich um einen Punkt, der von Amtes wegen zu prüfen ist (
BGE 110 V 26
Erw. 2 mit Hinweis).
b) Nach
Art. 41bis Abs. 2 lit. b AHVV
beginnt der Zinsenlauf bei Beitragsnachforderungen mit dem Ablauf des Kalenderjahres, für welches die Beiträge geschuldet sind.
Art. 41bis AHVV
in der heute geltenden Fassung ist zwar erst auf den 1. Januar 1988 in Kraft getreten. Obschon im vorliegenden Fall Verzugszinsen schon ab 1. Januar 1987 verlangt werden, kann dieser Punkt jedoch vernachlässigt werden, da der damals massgebliche
Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV
bezüglich des Beginns des Zinsenlaufs bei Beitragsnachforderungen von der aktuellen Regelung inhaltlich nicht abweicht. Für die vom Beschwerdeführer eingeforderten Beiträge für das Jahr 1986 begannen die Verzugszinsen somit am 1. Januar 1987 zu laufen.
c) Der Beschwerdeführer bestreitet jedoch eine Verzugszinspflicht für 1987 mit dem Argument der Verwirkung. Unter Berufung auf
BGE 111 V 89
und
BGE 109 V 1
führt er dazu im einzelnen aus, bezüglich der für 1987 geschuldeten Verzugszinsen habe die in
Art. 16 Abs. 1 AHVG
vorgesehene und im vorliegenden Fall sinngemäss anzuwendende fünfjährige Verwirkungsfrist am 1. Januar 1988 begonnen und sei somit Ende 1992 abgelaufen; bei Erlass der Verzugszinsverfügung am 3. Februar 1993 seien deshalb die Zinsen per 1987 bereits verwirkt gewesen. Im weiteren legt er dar, in
BGE 111 V 97
Erw. 5d habe das Eidg. Versicherungsgericht unter Verweis auf
BGE 109 V 8
Erw. 4b erklärt, die sinngemässe Anwendung von
Art. 16 Abs. 1 AHVG
, wonach Verzugszinsen innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für das sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend zu machen sind, sei dann gangbar, wenn es um bereits aufgelaufene Verzugszinsen gehe, über die zusammen mit der Beitragsnachzahlung verfügt werden könne und auch müsse; eine andere zeitliche Anknüpfung - nämlich grundsätzlich erst nach Eingang der Beitragszahlung - sei nur erforderlich, wenn die Verzugszinsen erst nach Tilgung der Beitragsschuld errechnet werden könnten. Bezogen auf den vorliegenden Fall, leitet der Beschwerdeführer daraus ab, dass die bereits aufgelaufenen Zinsen ohne weiteres schon bei Erlass der Nachforderungsverfügung hätten verlangt werden können und auch hätten verlangt werden müssen; dass die Ausgleichskasse dennoch die Zahlung der Beiträge abgewartet und ihn erst nachher mit einer Verzugszinsforderung "überfallen" habe, lasse sich mit
BGE 109 V 8
Erw. 4b nicht vereinbaren; danach habe die Kasse nämlich im Falle von Beiträgen, die mittels Verfügung
BGE 119 V 233 S. 237
nachgefordert werden und für welche der Zinsenlauf in einem zurückliegenden Zeitpunkt bereits begonnen habe, in der Nachzahlungsverfügung gleichzeitig auch die bisher aufgelaufenen Verzugszinsen zu ermitteln und in Rechnung zu stellen, wobei es zweckmässig sein dürfte, in der Verfügung auch auf die (seinerzeit vier- und heute zweimonatige) Schonfrist aufmerksam zu machen.
d) Dieser Argumentation kann aus folgenden Gründen nicht beigepflichtet werden:
aa) Zwar verkennt der Beschwerdeführer nicht, dass die erwähnten Präjudizien zu
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
in der bis Ende 1987 gültig gewesenen Fassung ergangen sind. Er zieht aber aus dem Umstand, dass der neue und - da die Verzugszinsverfügung vom 3. Februar 1993 datiert - hier anwendbare
Art. 41bis AHVV
in einem wesentlichen Punkt anders lautet, keine oder nicht die richtigen Konsequenzen.
Die frühere Fassung von
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
sah vor, dass bei Beitragsnachforderungen keine Verzugszinsen zu erheben waren für die vier Monate, die auf die Nachzahlungsverfügung folgten, "sofern die nachgeforderten Beiträge und die bis dahin geschuldeten Verzugszinsen innert dieser Frist entrichtet" wurden. War dies nicht der Fall, so waren Verzugszinsen durchgehend bis zum Ende des der effektiven Beitragszahlung vorangehenden Monats zu zahlen. Im Hinblick auf diese im damaligen
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
enthaltene doppelte Voraussetzung der Entrichtung sowohl der Beiträge als auch der bis zum Vormonat der Beitragsnachforderung aufgelaufenen Verzugszinsen hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 109 V 8
Erw. 4b entschieden, dass die Ausgleichskasse in der Nachzahlungsverfügung gleichzeitig auch die bis zum Ende des der Nachzahlungsverfügung vorangehenden Monats aufgelaufenen Verzugszinsen ermitteln und in Rechnung stellen muss, damit der Beitragspflichtige mit rechtzeitiger Zahlung weitere Verzugszinsforderungen vermeiden kann.
Der neue
Art. 41bis AHVV
lautet im hier interessierenden Zusammenhang aber anders. Gemäss dessen Abs. 3 lit. a endet der Zinsenlauf bei Beitragsnachforderungen zwar nach wie vor mit dem Ende des der Nachzahlungsverfügung vorangehenden Kalendermonats. Voraussetzung dafür ist jedoch bloss noch, dass der Beitragspflichtige "die geschuldeten Beiträge bis zum Ende des zweiten Kalendermonats, welcher der Verfügung folgt, bezahlt". Erfolgt die Bezahlung nicht innert dieser Frist, so endet der Zinsenlauf nach
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
erst "mit dem Kalendermonat, welcher der Zahlung
BGE 119 V 233 S. 238
oder der letzten Teilzahlung vorangeht". Daraus folgt, dass der Beitragspflichtige - wie bisher (
BGE 109 V 8
Erw. 4b) - "durchgehend verzugszinspflichtig" ist. Nebst der von vier auf zwei Monate verkürzten Schonfrist ist aber neu, dass innert dieser Schonfrist bloss die Beiträge entrichtet werden müssen. Dies gereicht einerseits dem Beitragspflichtigen zum Vorteil, da er innert der verkürzten Schonfrist nicht auch noch die Verzugszinsen aufbringen muss. Andererseits ergibt sich mit dieser neuen Regelung aber auch eine Vereinfachung für die Kassen. Wenn die Entrichtung der bereits aufgelaufenen Verzugszinsen nämlich nicht mehr Voraussetzung für die Begrenzung der Verzugszinspflicht bis zum Vormonat der Beitragsnachforderung ist, so besteht - anders als nach altem Recht - für die Ausgleichskasse auch keine normmässig begründbare Pflicht mehr, bereits in der Nachzahlungsverfügung die Verzugszinsen zu ermitteln und in Rechnung zu stellen. Somit besteht auch kein Grund mehr, bei der Frage der rechtzeitigen Geltendmachung von Verzugszinsen
Art. 16 Abs. 1 AHVG
in dem Sinne analog anzuwenden, wie dies in
BGE 111 V 97
Erw. 5d im Rahmen von alt
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
- und nur in diesem Rahmen - noch als gangbare Lösung bezeichnet wurde.
bb) Im übrigen verkennt der Beschwerdeführer die Bedeutung von
BGE 111 V 89
auch in anderer Hinsicht. Zunächst ist festzuhalten, dass damals ein anderer Fall zu beurteilen war, nämlich ein Nachzahlungsfall, in welchem die Zinsen in Anwendung des damaligen
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
erst nach Erlass der Nachzahlungsverfügung zu laufen begonnen hatten (vgl.
BGE 111 V 92
Erw. 4a). Nach geltendem Recht läge somit ein Anwendungsfall von
Art. 41bis Abs. 2 lit. c AHVV
vor. Im damals zu beurteilenden Fall ging es somit - anders als vorliegend - nicht um einen Nachzahlungsfall, bei dem der Zinsenlauf schon vor Erlass der Nachzahlungsverfügung begonnen hatte (wie nach alt
Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV
) und bei dem sich die Frage der rechtzeitigen Geltendmachung der Verzugszinsforderung im Rahmen eines solchen Falles und unter Berücksichtigung des damaligen
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
gestellt hätte.
Wie sich aus
BGE 111 V 97
Erw. 5d Abs. 2 ergibt, hatte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) seinerzeit vorgeschlagen,
Art. 16 Abs. 1 AHVG
auf die Geltendmachung oder Verwirkung von Verzugszinsforderungen sinngemäss anzuwenden. Wohl hat das Eidg. Versicherungsgericht diese Lösung für Fälle als gangbar betrachtet, in welchen der damals geltende
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
zur Diskussion stand. Es hat diese Lösung aber nicht zur
BGE 119 V 233 S. 239
Rechtsprechung erhoben, wie dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dargestellt wird. Dazu hatte es ja auch gar keinen Anlass, betraf doch der damals beurteilte Fall - wie bereits erwähnt - einen andern Anwendungsfall. Letztlich hat das Eidg. Versicherungsgericht diese in einem beschränkten Anwendungsbereich an sich gangbare Lösung sogar verworfen. Wenn es auch von "an sich gangbarer" Lösung sprach, so wies es doch gleichzeitig darauf hin, dass eine solche sinngemässe Anwendung von
Art. 16 Abs. 1 AHVG
dann als problematisch erscheine, wenn die Zinsen erst nach Erlass der Nachzahlungsverfügung zu laufen beginnen (alt
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
resp.
Art. 41bis Abs. 2 lit. c AHVV
in der heute geltenden Fassung) oder wenn ab Ende der Zahlungsperiode bzw. des Kalenderjahres laufende Zinsen (alt
Art. 41bis Abs. 3 lit. a und b AHVV
resp.
Art. 41bis Abs. 2 lit. a und b AHVV
in der aktuellen Fassung) über eine allfällige Nachzahlungsverfügung gemäss alt
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
hinaus weiterhin anfallen, weil die Beiträge und die bisher aufgelaufenen Zinsen nicht innert der Schonfrist bezahlt werden. Zur Begründung führte das Eidg. Versicherungsgericht an, dass in solchen Fällen eine endgültige Berechnung der Verzugszinsen erst nach der Begleichung der Beitragsschuld möglich sei; in diesem Zeitpunkt könnte aber die fünfjährige Frist für die Geltendmachung der Verzugszinsen längst abgelaufen sein, wenn sie - bei sinngemässer Anwendung von
Art. 16 Abs. 1 AHVG
- eben schon mit Ablauf des Kalenderjahres, für das diese Zinsen geschuldet sind, ihren Anfang nehme. Insbesondere bei langwierigen Beitragsstreitigkeiten könnte sich die Situation ergeben, dass - wenn die Beitragsverfügung schliesslich rechtskräftig werde - zwar die Frist gemäss
Art. 16 Abs. 2 AHVG
für die Beitragsvollstreckung noch laufe, dass für die Geltendmachung der auf diesen Beiträgen geschuldeten Verzugszinsen aber bereits die Verwirkung eingetreten sei.
Mit diesem Vorbehalt zum Vorschlag des BSV hat das Eidg. Versicherungsgericht u.a. genau einen Fall im Auge gehabt, wie er heute zur Beurteilung steht: einerseits liefen die Zinsen seit Ende des Kalenderjahres, für das die Beiträge geschuldet waren (
Art. 41bis Abs. 2 lit. b AHVV
), und andererseits sind die Beiträge innert der zweimonatigen Schonfrist nicht entrichtet worden, weshalb der Zinsenlauf erst mit dem Kalendermonat vor der Beitragsbezahlung endete (
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
). Dies hat zur Folge, dass die Zinsen erst nach der Beitragsentrichtung berechnet werden konnten. Es besteht deshalb kein Anlass, nicht von dem in
BGE 111 V 98
Erw. 5d effektiv aufgestellten Grundsatz auszugehen, wonach es sachgerecht
BGE 119 V 233 S. 240
erscheint, die Frist für die Geltendmachung der Verzugszinsen von dem Zeitpunkt an laufen zu lassen, in welchem die Ausgleichskasse die Höhe der Verzugszinsen überblicken und berechnen kann, was grundsätzlich erst nach Eingang der Beitragszahlung zutrifft.
e) Im vorliegenden Fall sind die Beiträge für längst abgelaufene Kalenderjahre mit zwei Verfügungen vom 23. Juni 1992 und einer Verfügung vom 16. Juli 1992 nachgefordert worden. Innerhalb der folgenden zwei Kalendermonate, d.h. bis Ende August bzw. bis Ende September 1992, wurden die Beiträge nicht entrichtet. Vielmehr erfolgte die Zahlung erst am 5. November 1992. Weil demzufolge Verzugszinsen über den Zeitpunkt des Erlasses der Nachzahlungsverfügungen hinaus zu erheben sind und der Zinsenlauf gemäss
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
erst Ende Oktober 1992 endet, konnte die Ausgleichskasse die Verzugszinsen erst nach Eingang der Beitragszahlung definitiv ermitteln. Die Frist zur Geltendmachung der Verzugszinsen begann daher erst mit der Beitragszahlung zu laufen. Wie schon in
BGE 111 V 98
Erw. 5d kann auch heute offenbleiben, ob die Frist auf ein Jahr (vgl.
Art. 47 Abs. 2 AHVG
und
Art. 82 Abs. 1 AHVV
) oder länger (analog zu
Art. 16 Abs. 1 AHVG
) festzusetzen ist. Sie ist im konkreten Fall auf jeden Fall gewahrt, nachdem die Ausgleichskasse die Verzugszinsverfügung am 3. Februar 1993 und damit knapp drei Monate nach Eingang der Beitragszahlung erlassen hat. Im übrigen wäre sie selbst dann eingehalten, wenn man davon ausgehen würde, die Frist zur Geltendmachung hätte bereits im Anschluss an den Erlass der Nachzahlungsverfügungen zu laufen begonnen, d.h. in dem Zeitpunkt, in welchem die Kasse nach Ermittlung der ausstehenden Beiträge - jedenfalls bis zum Ende des Vormonats der Nachzahlungsverfügungen - auch die Höhe der Verzugszinsen überblicken und diese berechnen konnte (vgl.
BGE 111 V 98
Erw. 5d).
f) Es muss somit dabei sein Bewenden haben, dass die Ausgleichskasse die Verzugszinsen auch mit Bezug auf das Beitragsjahr 1986 rechtzeitig geltend gemacht hat.


header:
Urteilskopf
103 Ia 199
36. Auszug aus dem Urteil vom 9. Februar 1977 i.S. Bertl gegen Deutsche Bau- und Bodenbank AG und Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Schweiz.-deutsches Vollstreckungsabkommen vom 2. Nov. 1929.
Die Vollstreckung eines deutschen Versäumnisurteils, das in Übereinstimmung mit der deutschen Zivilprozessordnung weder eine Sachverhaltsdarstellung noch Entscheidungsgründe enthält, verletzt den schweizerischen ordre public nicht (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 103 Ia 199 S. 200
Anton Bertl, der in Affoltern a.A. wohnhaft ist, wurde am 22. Mai 1975 durch Versäumnisurteil des Landgerichts Ravensburg zur Leistung von DM 50'000.-- an die Deutsche Bau- und Bodenbank AG verurteilt. Ferner wurden ihm die Kosten des Verfahrens auferlegt. Mit Zahlungsbefehl vom 29. September 1975 betrieb die Bau- und Bodenbank AG Bertl gestützt auf das erwähnte Urteil. Auf Rechtsvorschlag Bertls hin erteilte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Affoltern der Bau- und Bodenbank AG die definitive Rechtsöffnung. Ein dagegen gerichteter Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich blieb ohne Erfolg. Anton Bertl erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. November 1929 (Vollstreckungsabkommen, VA), im wesentlichen mit der Begründung, das Versäumnisurteil des Landgerichts Ravensburg könne in der Schweiz nicht vollstreckt werden, weil dem Gericht die Zuständigkeit gefehlt habe und weil das Urteil keine Entscheidungsgründe enthalte.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(Die Rüge, das deutsche Urteil könne wegen fehlender Zuständigkeit des Landgerichts Ravensburg nicht vollstreckt werden, ist unbegründet.)
3.
a) Gemäss Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens ist die Vollstreckung zu versagen, wenn durch die Entscheidung ein Rechtsverhältnis zur Verwirklichung gelangen soll, dem im Vollstreckungsstaat aus Rücksichten der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit die Gültigkeit, Verfolgbarkeit oder Klagbarkeit versagt ist. Diese staatsvertragliche ordre public-Klausel geht als Spezialnorm dem allgemeinen Begriff des ordre public, wie er unter anderem in den kantonalen Zivilprozessordnungen enthalten ist, vor (vgl. SCHNITZER, Handbuch des Internationalen Privatrechts, 4. A., S. 237;
BGE 87 I 78
E. 6;
BGE 85 I 48
E. 4a am Ende). Die in einem Staatsvertrag enthaltenen Bestimmungen
BGE 103 Ia 199 S. 201
werden zu schweizerischem Recht und können deshalb nicht gegen die hiesige öffentliche Ordnung verstossen, selbst wenn sie inhaltlich von der sonst üblichen einheimischen Auffassung abweichen (
BGE 101 Ia 526
;
BGE 94 I 362
ff.
;
87 I 80
;
BGE 81 I 231
;
BGE 81 II 179
). Der Anwendungsbereich des vertraglichen und des allgemeinen Vorbehalts des ordre public wird dabei in dem Umfang eingeschränkt, als die Voraussetzungen, unter welchen ein ausländisches Urteil zu vollstrecken ist, im Staatsvertrag näher umschrieben sind. Es geht nicht an, die staatsvertragliche Regelung unter Berufung auf den ordre public im Ergebnis praktisch rückgängig zu machen und die Wirkungen des Vertrages, dessen Ziel gerade darin besteht, die Existenz der verschiedenen Rechtssysteme anzuerkennen und zu koordinieren, zu vereiteln (
BGE 102 Ia 316
;
BGE 101 Ia 529
, 526).
b) Mit der Formulierung des Vorbehalts in Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens wurde versucht, den Anwendungsbereich der ordre public-Klausel möglichst einzuschränken (
BGE 102 Ia 314
; Botschaft des Bundesrates zum VA, BBl 1929 III S. 536 f.). Diese ist daher eng auszulegen und anzuwenden. Das bedeutet nicht, dass ein Urteil gegen die öffentliche Ordnung nur wegen seines materiellen Inhalts verstossen könne, obwohl der Wortlaut der Vertragsklausel darauf primär hinweist. Vielmehr kann ein solcher Verstoss auch wegen des Verfahrens vorliegen, in welchem das Urteil zustandegekommen ist (
BGE 102 Ia 313
E. 5;
BGE 101 Ia 526
E. 4a;
BGE 98 Ia 553
E. 3;
BGE 97 I 256
E. 6, 157 E. 5 mit Hinweisen).
c) Nach Art. 7 Abs. 1 Ziff. 1 VA hat die Partei, welche die Vollstreckung verlangt, eine "vollständige Ausfertigung" der Entscheidung beizubringen. Diese Voraussetzung ist im Falle eines deutschen Versäumnisurteils erfüllt, wenn es so ausgefertigt ist, wie die massgebenden deutschen Verfahrensvorschriften dies vorsehen, denn es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Vollstreckungsabkommen einen selbständigen Begriff der "vollständigen Ausfertigung" schaffen wollte, dessen Erfordernisse durch die nach der deutschen ZPO ergangenen Versäumnisurteile nicht erfüllt würden (
BGE 87 I 80
;
BGE 68 I 164
; nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Dewald vom 8. März 1936, E. 1).
d) Für die Herstellung und Ausfertigung eines Versäumnisurteils enthalten die §§ 313 Abs. 3 und 317 Abs. 4 der deutschen Zivilprozessordnung folgende Regelung:
BGE 103 Ia 199 S. 202
Nach § 313 Abs. 3 D-ZPO kann, wenn durch Versäumnis- oder Anerkenntnisurteil nach dem Antrag des Klägers erkannt wird, das Urteil in abgekürzter Form auf die bei den Akten befindliche Urschrift oder Abschrift der Klage oder auf ein damit zu verbindendes Blatt gesetzt werden. In diesem Falle ist das Urteil als Versäumnis- oder Anerkenntnisurteil zu bezeichnen. Des Tatbestandes, der Entscheidungsgründe und der Bezeichnung der mitwirkenden Richter bedarf es nicht. Der Bezeichnung der Parteien, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Prozessbevollmächtigten bedarf es nur insoweit, als von den Angaben der Klageschrift abgewichen wird. In der Urteilsformel kann auf die Klageschrift Bezug genommen werden.
Nach § 317 Abs. 4 D-ZPO erfolgt die Ausfertigung, sofern das Urteil nach § 313 Abs. 3 in abgekürzter Form hergestellt ist, in gleicher Weise unter Benutzung einer beglaubigten Abschrift der Klageschrift oder in der Weise, dass das Urteil durch Aufnahme der in § 313 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 bezeichneten Angaben vervollständigt wird (Bezeichnung der Parteien, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Prozessbevollmächtigten; Bezeichnung des Gerichts und Namen der Richter; Urteilsformel).
Die Herstellung eines Versäumnisurteils in der abgekürzten Form ist nach der deutschen Gesetzgebung in gewissen Rechtsgebieten und gegenüber gewissen Vertragsstaaten, in denen das Urteil geltend gemacht werden soll, ausgeschlossen. Im hier interessierenden Zusammenhang ist dies jedoch nicht der Fall.
e) Die von der Bau- und Bodenbank AG beigebrachte Urteilsausfertigung entspricht den dargelegten Vorschriften der deutschen Zivilprozessordnung. Dass das Urteil nicht auf eine Abschrift der Klage oder ein damit verbundenes Blatt gesetzt ist, stellt keinen Mangel dar. § 317 Abs. 4 D-ZPO lässt dem Urkundsbeamten die Wahl zwischen einer solchen Ausfertigung und der Ergänzung des Urteils durch Aufnahme der in § 313 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 bezeichneten Angaben. Im vorliegenden Falle wurde die zweite Möglichkeit gewählt. Entspricht die Urteilsausfertigung den massgebenden landesrechtlichen Vorschriften und ist sie demnach "vollständig" im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Ziff. 1 des Vollstreckungsabkommens, so kann der Beschwerdeführer das Fehlen einer Urteilsbegründung
BGE 103 Ia 199 S. 203
nach dem schon Gesagten nicht als Verstoss gegen den ordre public beanstanden (
BGE 87 I 80
;
BGE 86 I 164
; Urteil Dewald, E. 1). An dieser Rechtsprechung, die in der Lehre Zustimmung gefunden hat (STAEHELIN, Die Staatsverträge über Zivilprozess und Zwangsvollstreckung nach der neueren Praxis des Bundesgerichts, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 582; DAVID/MAIER. Die Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen ..., S. 69, 90), ist festzuhalten, wie in den nachfolgenden Erwägungen zusätzlich begründet werden soll.
Dem Abschluss des Vollstreckungsabkommens mit dem Deutschen Reich vom 2. November 1929 ging der Vertrag zwischen der Schweiz und Osterreich vom 15. März 1927 über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen voraus. Dessen Art. 4 Abs. 1 Ziff. 4 bestimmte ausdrücklich, dass die Partei, welche die Vollstreckung beantragt, eine Abschrift der Klage oder andere geeignete Urkunden beizubringen habe, wenn die Entscheidung den ihr zugrundeliegenden Sachverhalt nicht soweit erkennen lasse, dass eine Prüfung im Hinblick auf die in Art. 1 des Vertrages geregelten Voraussetzungen der Vollstreckung, wo auch der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung enthalten war, möglich sei (vgl. auch Art. 6 Abs. 1 Ziff. 4 des neuen Vertrags mit der Republik Osterreich vom 16. Dezember 1960). Den schweizerischen Behörden konnte unter diesen Umständen bei Abschluss des Abkommens mit dem deutschen Reich nicht unbekannt sein, dass sich Urteile ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe nicht ohne weiteres auf ihre Vereinbarkeit mit der einheimischen öffentlichen Ordnung überprüfen lassen. Ebenso konnte ihnen nicht entgangen sein, dass die damals geltende Zivilprozessordnung für das Deutsche Reich die Ausfertigung von Versäumnisurteilen ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe vorsah (vgl. z.B. STEIN/JONAS, Die Zivilprozessordnung für das Deutsche Reich, 14. A., 1928, S. 894 f., 900 f.). Bei dieser Sachlage muss der Schluss gezogen werden, dass die Schweiz darauf verzichtete, als Voraussetzung für die Vollstreckung deutscher Versäumnisurteile in der Schweiz eine Ausfertigung mit Tatbestand und Entscheidungsgründen oder allenfalls die Vorlage einer Abschrift der Klage oder anderer Urkunden zu verlangen, die geeignet wären, den dem Urteil zugrundeliegenden Rechtsstreit und die Entscheidungsgründe
BGE 103 Ia 199 S. 204
zu erhellen. Ein Verstoss gegen den Vorbehalt der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 VA kann bei Vollstreckung eines deutschen Versäumnisurteils, das weder einen Tatbestand noch Entscheidungsgründe enthält, deshalb nicht vorliegen (vgl. auch
BGE 102 Ia 316
f.;
BGE 101 Ia 529
).
4.
a) Zu einem anderen Ergebnis gelangte man auch dann nicht, wenn nicht schon aus dem Abkommen selber zu schliessen wäre, dass das Fehlen einer Sachverhaltsdarstellung und von Entscheidungsgründen kein Hindernis für die Vollstreckung deutscher Versäumnisurteile in der Schweiz sein solle.
Der Vorbehalt des ordre public greift nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann Platz, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Urteils in unerträglicher Weise verletzt würde, weil durch dieses Urteil grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden. Dabei sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Anwendung der ordre public-Klausel mit Bezug auf die Vollstreckung eines ausländischen Urteils engere Grenzen gesetzt als im Gebiet der direkten Rechtsanwendung (
BGE 102 Ia 313
f.;
BGE 98 Ia 533
E. 3a und b;
BGE 97 I 256
E. 6, 157 E. 5 mit Hinweisen).
b) Nach § 328 D-ZPO steht der Partei, gegen die ein Versäumnisurteil ergangen ist, der Einspruch zu. Ist dieser Rechtsbehelf, der von keinen besonderen Voraussetzungen abhängt (§ 340 D-ZPO) und nicht weiter begründet werden muss, innert der Frist von zwei Wochen erhoben worden, so wird der Prozess in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Erlass des Versäumnisurteils befand (§ 342 D-ZPO). Kommt es in der Folge zu einem Entscheid im ordentlichen Verfahren, so hat das Urteil nach § 313 Abs. 1 Nr. 3 und 4 D-ZPO eine Tatbestandsdarstellung und Entscheidungsgründe zu enthalten und ist, sofern das beantragt wird, in dieser Weise auszufertigen und zuzustellen (§ 317 Abs. 2 D-ZPO).
c) Bei dieser Sachlage kann nicht davon gesprochen werden, dass das einheimische Rechtsgefühl durch die Vollstreckung des nicht mit einem Tatbestand und Entscheidungsgründen versehenen deutschen Versäumnisurteils in unerträglicher Weise verletzt würde, weil durch dieses Urteil grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden.
BGE 103 Ia 199 S. 205
Ob und in welcher Weise Verfügungen und Urteile zu begründen sind, bestimmt sich nach schweizerischem Recht vorab aufgrund der massgebenden (kantonalen oder eidgenössischen) Verfahrensvorschriften. Eine Pflicht zur Begründung kann sich darüber hinaus unmittelbar aus
Art. 4 BV
ergeben (
BGE 101 Ia 48
f.;
98 Ia 464
E. 5a). Unter welchen Umständen dies der Fall ist und welche Erfordernisse sich diesfalls aus der Begründungspflicht ergeben, braucht hier nicht im einzelnen erörtert zu werden.
Art. 4 BV
will vorab gewährleisten, dass dem Betroffenen die Gründe des gegen ihn ergangenen Entscheids bekannt sind, damit er ihn gegebenenfalls sachgemäss anfechten kann. Zudem soll dadurch, dass die Gründe des Entscheids offengelegt werden müssen, verhindert werden, dass sich die Gerichtsbehörden von unsachlichen Motiven leiten lassen. Daraus folgt, dass mit
Art. 4 BV
jedenfalls nicht unvereinbar sein kann, wenn ein Versäumnisurteil in Übereinstimmung mit den massgebenden Verfahrensvorschriften ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe ausgefertigt wird, jedoch die unterlegene Partei das Verfahren durch einen nicht näher zu begründenden Einspruch ohne weiteres in die ursprüngliche Lage zurückversetzen und ein Urteil erwirken kann, das Tatbestand und Entscheidungsgründe enthält. Im Hinblick auf den dargelegten Schutzzweck verhält es sich nicht wesentlich anders, als wenn in den massgebenden Prozessvorschriften vorgesehen ist, dass ein Urteil nur auf Begehren einer Partei mit Entscheidungsgründen versehen wird (vgl. z.B. § 158 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976). Solchen Regelungen, die der Rationalisierung und der Beschleunigung der Rechtspflege dienen, ohne jedoch mit den dargelegten Zielsetzungen unvereinbar zu sein, steht
Art. 4 BV
nicht entgegen.
Nichts anderes folgt ferner aus der Europäischen Menschenrechtskonvention, die als Bestandteil des Bundesrechts zur Bestimmung des schweizerischen ordre public beizuziehen ist (vgl. auch BAUR, Einige Bemerkungen zum verfahrensrechtlichen ordre public, in Festschrift Guldener, S. 18 ff.). Zwar trifft es zu, dass sich nach der Rechtsprechung der Europäischen Kommission eine Begründungspflicht für gerichtliche Urteile aus
Art. 6 EMRK
ergibt, obwohl in dieser Gewährleistung eine entsprechende Vorschrift nicht ausdrücklich enthalten ist. Diese Pflicht gilt indes nicht unbeschränkt.
BGE 103 Ia 199 S. 206
So sind die Gerichte nicht gehalten, sich im Urteil mit sämtlichen Vorbringen der Parteien auseinanderzusetzen. Der Vorschrift ist Genüge getan, wenn sich das Gericht zu den klar vorgebrachten und erheblichen Einwendungen geäussert hat (Requête No 5460/72, Annuaire 1973, S. 169; vgl. auch JACOBS, The European Convention on Human Rights, S. 102 f.). In Bezug auf den Umfang der Begründung darf ferner ohne Verletzung von
Art. 6 EMRK
berücksichtigt werden, ob das Urteil einem Rechtsmittel unterliege oder nicht. Besteht keine Anfechtungsmöglichkeit, so verletzt das Fehlen von Entscheidungsgründen
Art. 6 EMRK
nicht (Requête No 1035/61, Annuaire 1963, S. 180; vgl. auch GURADZE, Die Europäische Menschenrechtskonvention, S. 99). Es besteht bei dieser Sachlage kein Grund zur Annahme, dass
Art. 6 EMRK
die Herstellung und Ausfertigung eines Versäumnisurteils ohne Entscheidungsgründe ausschliessen wolle, wenn es durch eine blosse und nicht näher zu begründende Einsprache beseitigt und in der Folge ein mit Entscheidungsgründen versehenes Urteil erlangt werden kann. Ist das Fehlen von Urteilsgründen in einem Versäumnisurteil unter den dargelegten Umständen weder mit
Art. 4 BV
noch mit
Art. 6 EMRK
unvereinbar, so kann von einer Verletzung der einheimischen öffentlichen Ordnung im Falle der Vollstreckung eines derartigen Urteils nicht die Rede sein.


header:
Urteilskopf
126 I 19
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Februar 2000 i.S. A. gegen B., Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Obwalden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 4 aBV
,
Art. 29 Abs. 2 BV
); von der Anklage abweichende rechtliche Würdigung im Strafurteil.
Direkt gestützt auf den Anspruch auf rechtliches Gehör hat ein Angeklagter Anspruch darauf, zu einer von der Anklage abweichenden rechtlichen Würdigung des ihm vorgeworfenen Sachverhalts Stellung nehmen zu können, wenn eine schärfere Strafe droht (E. 2c/aa; Bestätigung der Rechtsprechung); Gleiches gilt, wenn der Betroffene wegen eines anderen Straftatbestands als in der Anklage beantragt verurteilt werden soll und er nicht mit der neuen Würdigung rechnen musste, es sei denn, eine Anhörung hätte keine Auswirkung auf die Ausübung seiner Verteidigungsrechte haben können (E. 2d/bb; Präzisierung der Rechtsprechung).
Eine Bestrafung wegen Verletzung einer anderen Verkehrsregel ist eine Verurteilung wegen eines anderen Straftatbestands (E. 2d/aa). Damit musste der Angeklagte im vorliegenden Fall nicht rechnen und dies hatte Auswirkungen auf die Ausübung seiner Verteidigungsrechte (E. 2e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 126 I 19 S. 20
Am 21. November 1997 ereignete sich auf der Schwerzbachbrücke zwischen Sachseln und Giswil ein Zusammenstoss zwischen zwei Fahrzeugen, die von A. und von B. gelenkt wurden. Am 27. Januar 1998 büsste der Verhörrichter B. mit einem Strafbefehl wegen Fahrens mit nicht angemessener Geschwindigkeit (
Art. 90 Ziff. 1 SVG
[SR 741.01] und
Art. 4 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]
). B. erhob Einsprache gegen diesen Strafbefehl. Aufgrund der darin vorgebrachten Argumente wurde A. die Eröffnung einer Strafuntersuchung auch gegen ihn angekündigt, weil auch ihn ein Verschulden am Verkehrsunfall treffen könnte. Mit Strafbefehlen vom 28. Juli 1998 wurden beide Beteiligten mit einer Busse von je Fr. 100.- wegen Fahrens mit nicht angepasster Geschwindigkeit mit der Begründung bestraft, sie hätten nicht auf halbe Sichtweite anhalten können (
Art. 90 Ziff. 1 und 26 SVG
,
Art. 4 Abs. 1 VRV
). Gegen diese Strafbefehle erhoben beide Beteiligten Einsprache.
Mit Anklageschrift vom 16. August 1999 beantragte die Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden, A. sei zu verurteilen, weil er nicht den Vortritt gewährt habe bzw. es unterlassen habe, an einer Ausweichstelle zu halten oder zu ihr zurückzufahren (
Art. 26 Abs. 1 SVG
und
Art. 9 Abs. 2 VRV
). Die Anklageschrift hielt fest, A. könne nicht vorgeworfen werden, mit nicht angepasster Geschwindigkeit gefahren zu sein. Er habe auf halbe Sichtweite halten können. Mit Urteil vom 7. September 1999 verurteilte der Kantonsgerichtspräsident A. zu einer Busse von Fr. 100.- wegen Nichtgewährens des Vortritts (
Art. 26 Abs. 1 SVG
). Vom Vorwurf einer Verletzung von
Art. 9 Abs. 2 VRV
wurde er freigesprochen. A. erhob Appellation gegen das Urteil des Kantonsgerichtspräsidenten und beantragte, er sei freizusprechen. Die Staatsanwaltschaft erhob Anschlussappellation und begründete diese in der Appellationsverhandlung vom 16. November 1999 unter anderem damit, dass A. auch
Art. 9 Abs. 2 VRV
verletzt habe. Mit Urteil vom 16. November 1999 wies das Obergericht die Appellation und die Anschlussappellation ab, sprach A. wegen Fahrens mit den Umständen nicht angepasster Geschwindigkeit schuldig (
Art. 32 Abs. 1 SVG
) und vom Vorwurf der Verletzung anderer Verkehrsregeln frei.
BGE 126 I 19 S. 21
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt A., das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben, weil es den Anspruch auf rechtliches Gehör, den Anklagegrundsatz und die Unschuldsvermutung verletze.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt, das angefochtene Urteil verletze den Anklagegrundsatz. Er sei wegen Fahrens mit nicht angemessener Geschwindigkeit verurteilt worden, obwohl der Staatsanwalt ausdrücklich festgehalten habe, dieser Vorwurf könne ihm nicht gemacht werden, und er nie Anlass gehabt habe, sich zu diesem Vorwurf zu äussern.
a) Der Anklagegrundsatz verteilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Aufgaben zwischen den Untersuchungs- bzw. Anklagebehörden einerseits und den Gerichten andererseits. Er bestimmt den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Die Anklage hat die dem Angeklagten zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe genügend konkretisiert sind. Das Anklageprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (
BGE 120 IV 348
E. 2b S. 353 f. mit Hinweisen). Nach
Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK
(SR 0.101) hat der Angeschuldigte Anspruch darauf, in möglichst kurzer Frist über die Art und den Grund der gegen ihn erhobenen Beschuldigung in Kenntnis gesetzt zu werden. Diese Angaben schliessen es allerdings nicht aus, dass eine spätere Verurteilung wegen eines gleichartigen oder geringfügigeren Delikts erfolgt. Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Auflage, 1997, S. 44; ARMAND MEYER, Die Bindung des Strafrichters an die eingeklagte Tat (Tatidentität), 1972, S. 10 f.; so auch ausdrücklich Art. 124 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Obwalden vom 9. März 1973 [StPO/OW; LB XIII, 185]).
Ein Anspruch des Betroffenen, vor Erlass eines belastenden Entscheids angehört zu werden, besteht jedoch auch unabhängig vom Anklagegrundsatz. Dieser Anspruch auf rechtliches Gehör floss bisher aus
Art. 4 aBV
und ist jetzt in Art. 29 Abs. 2 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April
BGE 126 I 19 S. 22
1999 (BV) ausdrücklich gewährleistet. Sein Umfang bestimmt sich zunächst nach den kantonalen Verfahrensvorschriften, deren Auslegung und Handhabung das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft. Überdies greifen die unmittelbar aus der BV folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz; ob diese verletzt sind, beurteilt das Bundesgericht mit freier Kognition.
b)
Art. 124 Abs. 2 StPO
/OW sieht vor, dass eine Verurteilung des Angeklagten aufgrund schärferer Strafbestimmungen als der in der Anklageschrift angerufenen nur erfolgen darf, wenn der Angeklagte vorher darauf hingewiesen worden ist und die Gelegenheit erhalten hat, sich dazu zu äussern. Das Obergericht hält im Ergebnis zu Recht fest, dass diese Bestimmung nicht auf die Verurteilung des Beschwerdeführers anwendbar sei. Er wurde wie von der Staatsanwaltschaft beantragt nach
Art. 90 Abs. 1 SVG
verurteilt, und zwar wie schon vom Kantonsgerichtspräsidenten zu einer Busse von Fr. 100.-. Auch wiegt eine Verletzung von
Art. 32 Abs. 1 SVG
, wegen der er schliesslich bestraft wurde, nicht schwerer als eine solche von
Art. 26 SVG
oder
Art. 9 Abs. 2 VRV
, die vor dem Kantonsgerichtspräsidenten und nach der Anklageschrift zur Diskussion standen.
c) Es fragt sich somit, ob ein Angeklagter direkt aufgrund des Anspruchs auf rechtliches Gehör ein Anrecht hat, vor einer Verurteilung gemäss anderer als der von der Anklagebehörde genannten Strafbestimmungen zu dieser Veränderung Stellung nehmen zu können.
aa) Dies ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zunächst dann der Fall, wenn das Gericht den eingeklagten Sachverhalt unter eine schärfere Strafbestimmung oder zusätzlich unter einen weiteren Straftatbestand subsumieren und dies straferhöhend berücksichtigen will (vgl. unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 5. Juli 1985 i.S. S., E. 3). In
BGE 116 Ia 455
E. 3cc S. 458 hat das Bundesgericht darüber hinaus verlangt, ein Angeschuldigter müsse zur beabsichtigten rechtlichen Würdigung angehört werden, wenn sich das Gericht auf juristische Argumente zu stützen gedenke, die ihm nicht bekannt seien und mit deren Heranziehen er nicht rechnen musste. Wieweit sich dies aus dem Anklagegrundsatz ergibt, wurde offen gelassen, da es jedenfalls aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör hergeleitet werden könne (vgl. allgemein zum Anspruch auf rechtliches Gehör zu Rechtsfragen
BGE 124 I 49
E. 3c S. 52;
BGE 123 I 63
E. 2d S. 69 mit Hinweis).
BGE 126 I 19 S. 23
bb) Einen Anspruch des Angeschuldigten, vor einer Änderung der rechtlichen Würdigung seines Verhaltens angehört zu werden, hat auch die Europäische Kommission für Menschenrechte (EKMR) auf Grund von
Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK
in einem Fall bejaht, der dann vor dem EGMR gütlich beigelegt wurde (vgl. Bericht der EKMR vom 16. März 1989 i.S. Chichlian und Ekindjian c. Frankreich, Serie A, Band 162 B, Beilage, Ziff. 64 f.). Zahlreiche Strafprozessordnungen sehen dies ebenfalls ausdrücklich vor (vgl. etwa
Art. 170 BStP
[SR 312.0], Art. 148 Abs. 2 des Militärstrafprozesses vom 23. März 1979 [MStP; SR 322.1];
Art. 168 Abs. 2 StPO
/SG, Art. 302 StrV/BE,
§ 163 Abs. 2 StPO
/AG,
§ 183 StPO
/LU,
§ 96 Abs. 3 StPO
/SZ,
§ 116 StPO
/SO,
§ 170 Abs. 4 StPO
/BL,
§ 127 Abs. 2 StPO
/BS;
Art. 135 Abs. 1 StPO
/VS,
Art. 354 Abs. 1 StPO
/VD,
Art. 211 Abs. 1 StPO
/NE,
Art. 250 Abs. 1 StPO
/TI; ebenso § 265 Abs. 1 der deutschen, § 262 der österreichischen und Art. 423 Abs. 1 der italienischen Strafprozessordnung). Nach anderen Strafprozessordnungen ist wie nach derjenigen des Kantons Obwalden dem Angeklagten nur dann Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn eine Verurteilung auf Grund "schärferer Strafbestimmungen" als der in der Anklage angerufenen erfolgen soll (vgl. etwa
§ 185 Abs. 2 StPO
/ZH,
§ 276 Abs. 2 StPO
/SH,
Art. 129 Abs. 2 StPO
/GL,
Art. 125 Abs. 4 StPO
/GR,
Art. 166 Abs. 2 StPO
/AR). In der kantonalen Rechtsprechung dazu und der Lehre ist jedoch ebenfalls anerkannt, dass auf Grund des Anspruchs des Angeklagten auf rechtliches Gehör eine Anhörung auch stattzufinden habe, wenn die neu zur Anwendung vorgesehene Bestimmung keine höhere Strafdrohung vorsehe (vgl. JÖRG REHBERG, Der Anklagegrundsatz und das Fahrlässigkeitsdelikt, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, 2000, S. 408, Fn. 3; Entscheid des Zürcher Kassationsgerichts vom 3. September 1985, ZR 84 [1985] Nr. 134 und implizit dessen Entscheid vom 11. Januar 1985, a.a.O., Nr. 74).
d) aa) Im vorliegenden Fall wurde das Verhalten des Beschwerdeführers unter einen anderen Tatbestand subsumiert als gemäss der Anklage, ohne dass die veränderte obergerichtliche Würdigung zu einer Erhöhung der Strafe geführt hätte (vgl. vorne E. 2b). Zwar erfolgte die Verurteilung wie von der Staatsanwaltschaft beantragt gemäss
Art. 90 Abs. 1 SVG
. Bei dieser Bestimmung handelt es sich jedoch um eine Blankettstrafnorm, so dass die durch sie strafbewehrte Verkehrsregel die rechtliche Subsumtion des Sachverhalts darstellt (ähnlich die EKMR in ihrem Bericht zum Fall Chichlian und Ekindjian, a.a.O., Ziff. 58). Diese verletzte Verkehrsregel ist
BGE 126 I 19 S. 24
nach dem obergerichtlichen Urteil eine andere als gemäss Anklage und nach dem Urteil des Kantonsgerichtspräsidenten. Verschiedene Verkehrsverstösse sind in der Regel keine gleichartigen Erscheinungsformen derselben Tat (vgl. zur Rechtslage in Deutschland, wo dies nach
§ 265 StPO
einen Hinweis vor einer Verurteilung wegen eines anderen Verkehrsverstosses notwendig macht, PETER RIESS in: LÖWE-ROSENBERG, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 24. Auflage, 1987, N. 39 zu § 265, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
bb) Wurde der Beschwerdeführer auf Grund eines anderen Straftatbestands als in der Anklage beantragt verurteilt, ist zu prüfen, ob er mit der beabsichtigten neuen rechtlichen Würdigung rechnen musste (vgl. vorne E. 2c/aa;
BGE 116 Ia 455
E. 3cc S. 458). Dies muss auf Grund aller Umstände des konkreten Falles beurteilt werden (vgl. auch
BGE 111 Ia 101
E. 2b S. 103 f.). Musste er nicht damit rechnen, ist das angefochtene Urteil grundsätzlich wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben. Ausnahmsweise kann eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs verneint werden, wenn eine Anhörung zur veränderten rechtlichen Würdigung überhaupt keine Auswirkungen auf die Ausübung seiner Verteidigungsrechte haben konnte. Hingegen ist die Möglichkeit zur Stellungnahme wegen der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl.
BGE 125 I 113
E. 3 S. 118) unabhängig davon zu gewähren, ob die Argumente, die der Angeklagte hätte vorbringen können, das Strafurteil voraussichtlich geändert hätten oder nicht.
e) aa) Einerseits war dem Beschwerdeführer ganz zu Beginn des Strafverfahrens, im Strafbefehl, schon einmal vorgeworfen worden, seine Geschwindigkeit sei unangemessen gewesen. Der schliesslich ausschlaggebende Vorwurf war ihm also bekannt. Dieser wurde jedoch im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht einfach zugunsten präziserer Qualifikationen aufgegeben, sondern die Staatsanwaltschaft hielt ausdrücklich fest, dem Beschwerdeführer könne keine unangemessene Geschwindigkeit vorgeworfen werden. Er sei in der Lage gewesen, sein Fahrzeug innert halber Sichtweite anzuhalten. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Geschwindigkeit, mit der er fuhr, bei der Anschlussappellation und ihrer Begründung in der Verhandlung vor Obergericht irgend eine Rolle gespielt hätte. Die Staatsanwaltschaft warf ihm ja vor, dass er überhaupt auf die Brücke gefahren sei und nicht vor ihr gewartet habe bzw. zu einer Ausweichstelle zurückgefahren sei. Der Beschwerdeführer musste somit
BGE 126 I 19 S. 25
nicht damit rechnen, dass ihm vorgeworfen würde, er sei zu schnell gefahren.
bb) Wenn der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit hingewiesen worden wäre, dass ihm eine unangemessene Geschwindigkeit vorgeworfen werden könnte, hätte er auch tatsächlich zusätzliche Argumente zu seiner Verteidigung vorbringen können. Er hätte zu den vom Obergericht herbeigezogenen Umständen und Überlegungen, warum diese Geschwindigkeit unangemessen gewesen sei, Stellung nehmen können. So hätte er vorbringen können, dass sein Fahrzeug gemäss der Anklage und dem Urteil des Kantonsgerichtspräsidenten zum Kollisionszeitpunkt stillgestanden sei, was nachträglich zeige, dass seine Geschwindigkeit nicht unangemessen gewesen sei. Wenn er gewusst hätte, dass seine Geschwindigkeit zu bewerten war, hätte er auch darauf hinweisen können, dass in der Anklage berechnet und ausgeführt werde, er habe auf halbe Sichtweite anhalten können. Er hätte jedenfalls seine Auffassung über die Sichtweite vorbringen und entsprechende Beweisanträge stellen können.
f) Zusammenfassend musste der Beschwerdeführer in der konkreten Situation seines Strafverfahrens nicht mit einer Verurteilung wegen unangemessener Geschwindigkeit rechnen, und die unterlassene Anhörung hatte Auswirkungen auf seine Verteidigungsrechte. Daher verstiess es gegen seinen Anspruch auf rechtliches Gehör, dass ihm das Obergericht keine Gelegenheit gab, zur in Aussicht genommenen neuen rechtlichen Qualifikation des ihm vorgeworfenen Sachverhalts Stellung zu nehmen. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Daher erübrigt sich ein Eingehen auf die übrigen Rügen des Beschwerdeführers.