header:
Urteilskopf
141 III 376
51. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. gegen B.A. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_274/2015 vom 25. August 2015

regeste:
Regeste
Art. 276 Abs. 1 und 2 ZPO
i.V.m.
Art. 179 Abs. 1 ZGB
, Abänderung vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren, Rechtskraft von Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen;
Art. 65 und 241 Abs. 2 ZPO
, Anwendbarkeit auf vorsorgliche Massnahmen.
Rechtskraft von Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren.
Rückzug und Neueinreichung eines Gesuchs um Abänderung vorsorglicher Massnahmen; Rechtsfolgen des Rückzugs im Lichte von
Art. 65 und 241 Abs. 2 ZPO
(E. 3.3 und 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 377
BGE 141 III 376 S. 377
A.
A.A. (Beschwerdeführer) und B.A. (Beschwerdegegnerin) heirateten am 9. Januar 1981. Mit Eheschutzentscheid des Bezirksgerichts Schwyz vom 3. Februar 2009 wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, der Beschwerdegegnerin rückwirkend per 4. Juli 2007 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 9'000.- (an die Ehefrau persönlich) und Fr. 4'000.- (für die damals noch nicht volljährige Tochter) zu bezahlen.
B.
Seit Ende 2009 ist zwischen den Parteien das Scheidungsverfahren hängig. Am 19. Januar 2010 ersuchte der Beschwerdeführer um Abänderung der im Scheidungsverfahren als vorsorgliche Massnahmen weitergeltenden Eheschutzmassnahmen. Das Bezirksgericht Schwyz wies das Begehren mit Entscheid vom 2. Juli 2010 ab. Am 10. November 2010 reichte der Beschwerdeführer ein zweites Abänderungsgesuch ein, zog dieses aber am 14. Juli 2011 zurück. Das Bezirksgericht Schwyz schrieb das eingeleitete Abänderungsverfahren mit Verfügung vom 18. Juli 2011 "infolge Rückzug des Begehrens als gegenstandslos" ab.
C.
Mit Eingabe vom 25. Juni 2013 ersuchte der Beschwerdeführer erneut um Abänderung der Massnahmen, die in der Verfügung des Bezirksgerichts Schwyz vom 3. Februar 2009 angeordnet worden waren. Er beantragte, seine Unterhaltspflicht sei rückwirkend auf den 10. November 2010 angemessen herabzusetzen. Eventualiter sei die Unterhaltspflicht rückwirkend ab Gesuchseinreichung, subeventualiter "umgehend" herabzusetzen. Mit Entscheid vom 3. Juli 2014 wies das Bezirksgericht das Änderungsgesuch ab. Die vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Berufung wies das Kantonsgericht Schwyz mit Entscheid vom 3. März 2015 ebenfalls ab, soweit es darauf eintrat. Zur Begründung führte es an, dass einer Abänderung der Unterhaltsbeiträge eine res iudicata in Form des Abschreibungsentscheids vom 18. Juli 2011 entgegenstehe, denn der Beschwerdeführer mache im Wesentlichen die selben Veränderungen geltend wie im zurückgezogenen Gesuch vom 10. November 2010.
BGE 141 III 376 S. 378
Weiter bestätigte das Kantonsgericht ausdrücklich den Entscheid des Bezirksgerichts vom 3. Juli 2014.
D.
Gegen das Urteil vom 3. März 2015 gelangt der Beschwerdeführer mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.3
Im Scheidungsverfahren trifft das Gericht die nötigen vorsorglichen Massnahmen, wobei die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar sind (
Art. 276 Abs. 1 ZPO
). Massnahmen, die das Eheschutzgericht angeordnet hat, dauern weiter (
Art. 276 Abs. 2 Satz 1 ZPO
).
3.3.1
Eine Abänderung vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren setzt eine Veränderung der Verhältnisse voraus (
Art. 276 Abs. 1 ZPO
i.V.m.
Art. 179 Abs. 1 ZGB
). Verlangt ist dabei eine wesentliche und dauernde Veränderung. Eine Abänderung ist ferner angebracht, wenn die tatsächlichen Umstände, die dem Massnahmeentscheid zu Grunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erwiesen haben oder wenn sich der Entscheid nachträglich im Ergebnis als nicht gerechtfertigt herausstellt, weil dem Massnahmegericht die Tatsachen nicht zuverlässig bekannt waren. Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des Eheschutz- bzw. des Präliminarentscheids einer Abänderung entgegen. Eine Abänderung ist ferner ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches, mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden ist (Urteile 5A_117/2010 vom 5. März 2010 E. 3.3, in: FamPra.ch 2010 S. 705; 5P.473/2006 vom 19. Dezember 2006 E. 3 mit zahlreichen Hinweisen, in: FamPra.ch 2007 S. 373). Veränderungen, die bereits zum Zeitpunkt des zu Grunde liegenden Urteils voraussehbar waren und im Voraus bei der Festsetzung des abzuändernden Unterhaltsbeitrages berücksichtigt worden sind, können keinen Abänderungsgrund bilden (vgl. zum nachehelichen Unterhalt
BGE 138 III 289
E. 11.1.1 S. 292;
BGE 131 III 189
E. 2.7.4 S. 199; zur Abänderung von vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren Urteil 5A_597/2013 vom 4. März 2014 E. 3.4, in: FamPra.ch 2014 S. 725).
Vorliegend bestreitet der Beschwerdeführer nicht, dass er im jetzigen Verfahren dieselbe Veränderung gelten machen will wie bereits
BGE 141 III 376 S. 379
im Gesuch vom 10. November 2010. Anders als die Vorinstanz ist er aber der Ansicht, dass der Rückzug des ersten Gesuchs einer Überprüfung heute nicht entgegenstehe.
3.3.2
Der ZPO lässt sich keine Regelung entnehmen, welche sich explizit zu den Rechtsfolgen des Rückzugs eines Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen äussert.
Wer eine Klage beim zum Entscheid zuständigen Gericht zurückzieht, kann gegen die gleiche Partei über den gleichen Streitgegenstand keinen zweiten Prozess mehr führen, sofern das Gericht die Klage der beklagten Partei bereits zugestellt hat und diese dem Rückzug nicht zustimmt (
Art. 65 ZPO
). Mit Zustellung der Klageschrift an den Beklagten tritt demnach die sog. Fortführungslast als prozessuale Obliegenheit ein, d.h. der Kläger ist an seinen Prozess gebunden. Zieht er die Klage nach diesem Zeitpunkt zurück, geht er seines materiell-rechtlichen Anspruches endgültig verlustig (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221 ff., 7278 zu Art. 63; SUTTER-SOMM/HEDINGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 2. Aufl. 2013, N. 6 und 13 zu
Art. 65 ZPO
; ISABELLE BERGER-STEINER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 3 f. zu
Art. 65 ZPO
). Die Bestimmung zu den Folgen des Klagerückzugs steht in den Allgemeinen Bestimmungen der ZPO. Sie ist demnach gemäss
Art. 1 lit. a und b ZPO
grundsätzlich auf sämtliche streitigen Zivilsachen sowie auf die gerichtlichen Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit anwendbar, mithin auch im Summarverfahren (ANDREAS GÜNGERICH, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 16 der Vorbemerkungen zu
Art. 248-270 ZPO
; STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 4 der Vorbemerkungen zu
Art. 248-256 ZPO
).
Allerdings spricht der Gesetzestext von "Klage", nicht von "Gesuch". In der Lehre besteht daher Uneinigkeit, ob
Art. 65 ZPO
auch auf Gesuchsverfahren, wie sie vorsorgliche Massnahmen darstellen, anwendbar ist. Eine Mehrheit der Autoren spricht sich für eine gewisse Ausweitung auf Nicht-Klageverfahren aus. ISABELLE BERGER-STEINER führt aus, die Fortsetzungslast beschlage auch das durch Gesuch eingeleitete Summarverfahren, soweit es zu einem materiell rechtskräftigen Entscheid führe (a.a.O., N. 3 zu
Art. 65 ZPO
).
BGE 141 III 376 S. 380
Ähnlich äussert sich STEPHEN V. BERTI, der festhält, einer Anwendung von
Art. 65 ZPO
auf das Gesuch im summarischen Verfahren stehe nichts entgegen, wo einem Sachendentscheid materielle Rechtskraft zukomme (in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu
Art. 65 ZPO
). ROGER MORF wendet
Art. 65 ZGB
auf Gesuche an, soweit sie eine Streitsache betreffen (im Gegensatz zur freiwilligen Gerichtsbarkeit), das Gericht auf die Sache eintreten kann und das Summarverfahren - ohne Rückzug - zu einem rechtskräftigen Sachentscheid führen würde (in: ZPO Kommentar, Gehri/Kramer [Hrsg.], 2010, N. 3 zu
Art. 65 ZPO
e contrario). PRISCA SCHLEIFFER MARAIS erkennt eine allgemeine Geltung für Gesuche i.S.v.
Art. 252 Abs. 2 ZPO
und verweist betreffend Fortführungslast im summarischen Verfahren auch auf
Art. 256 ZPO
(in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 4 zu
Art. 65 ZPO
). Ebenso äussert sich FRANÇOIS BOHNET dahingehend, dass nicht nur beim einseitigen Rückzug einer Klage ("demande"), sondern auch beim Gesuch ("requête en justice") ein Rücktritt stattfinde (in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu
Art. 65 ZPO
). SUTTER-SOMM/HEDINGER vertreten demgegenüber die Meinung, im Zusammenhang mit Gesuchen an ein Gericht sei
Art. 65 ZPO
nicht einschlägig (a.a.O., N. 9 zu
Art. 65 ZPO
).
3.3.3
Im selben Zusammenhang zu berücksichtigen ist
Art. 241 Abs. 2 ZPO
. Die zum ordentlichen Verfahren gehörige Bestimmung hält unter dem Titel "Beendigung des Verfahrens ohne Entscheid" fest, dass ein Klagerückzug die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids hat. Auch hier ist nur von "Klage" die Rede. Gemäss
Art. 219 ZPO
gelten die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens sinngemäss für sämtliche anderen Verfahren, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Damit stellt sich die Frage, ob
Art. 241 Abs. 2 ZPO
mangels anderer Vorschrift in den Bestimmungen zum summarischen Verfahren sinngemäss auch für dieses gilt. Soweit ersichtlich äussert sich nur LAURENT KILLIAS explizit hierzu. Er vertritt die Ansicht, die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens betreffend Beendigung des Verfahrens ohne Entscheid (Art. 241 f. ZPO) seien im summarischen Verfahren analog anwendbar (in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 37 zu
Art. 219 ZPO
). Im Rahmen des Dispositionsgrundsatzes könnten die Parteien im vereinfachten und im summarischen Verfahren die Handlungen gemäss
Art. 241 ZPO
vornehmen (KILLIAS, a.a.O., N. 4 zu
Art. 241 ZPO
). Diverse Autoren äussern sich - abgesehen vom
BGE 141 III 376 S. 381
vorliegend nicht massgebenden Sonderfall des Schlichtungsgesuchs - nicht zur Möglichkeit und den Rechtsfolgen eines Rückzugs von Gesuchen des summarischen Verfahrens. Die Frage braucht vorliegend nicht abschliessend beantwortet zu werden.
3.3.4
Allgemein gilt im Zivilprozess der Grundsatz, wonach Summarentscheide grundsätzlich den ordentlichen Entscheiden hinsichtlich Rechtskraft gleichgestellt sind, d.h. dass sie mit Ablauf der Rechtsmittelfrist formell rechtskräftig und damit - unter Vorbehalt einer Revision nach
Art. 328 ff. ZPO
- unwiderrufbar werden (
BGE 141 III 43
E. 2.5.2 S. 46 mit Hinweisen). Für Summarentscheide betreffend freiwillige Gerichtsbarkeit (
Art. 256 Abs. 2 ZPO
) und vorsorgliche Massnahmen (
Art. 268 Abs. 1 ZPO
) sieht die ZPO allerdings die Möglichkeit einer nachträglichen Aufhebung oder Abänderung vor (
BGE 141 III 43
E. 2.5.2 S. 46). Dennoch kommt auch Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen eine beschränkte Rechtskraft zu. Sie können zwar für die Zukunft abgeändert werden, eine rückwirkende Abänderung oder Aufhebung bedarf aber gemäss älterer bundesgerichtlicher Rechtsprechung - bei gegebenen Voraussetzungen - einer Aufhebung der (materiellen) Rechtskraft durch ein Revisionsverfahren. Davon abgesehen werden vorsorgliche Unterhaltsbeiträge zur Regelung der ehelichen Rechte und Pflichten während des Scheidungsverfahrens definitiv zugesprochen und können weder durch ein weiteres Massnahmeverfahren noch durch das Scheidungsurteil selbst rückwirkend aufgehoben werden (
BGE 127 III 496
E. 3b/bb S. 502; vgl. hierzu auch den Kommentar von CHRISTOPH LEUENBERGER, ZBJV 138/2002 S. 557 ff., 567). Die neuere Rechtsprechung spricht explizit nur noch von formeller, aber nicht materieller Rechtskraft (
BGE 138 III 382
E. 3.2.1 S. 385 betreffend Arrestentscheid als vorsorgliche Massnahme;
BGE 133 II 393
E. 5.1 S. 396 betreffend Eheschutz). Auch hier wird indes festgehalten, dass einem neuen Gesuch der Einwand der res iudicata entgegensteht, wenn es auf dem völlig gleichen Sachverhalt beruht wie ein früheres Begehren (
BGE 138 III 382
E. 3.2.2 S. 385 mit Hinweisen; vgl. sodann auch
BGE 139 III 126
E. 3.1 ff. S. 128 ff. zur negativen und positiven Wirkung der materiellen Rechtskraft und der Identität von Streitgegenständen).
3.4
Zusammengefasst und angewendet auf vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren gilt, was folgt: Dem Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren kommt nicht dieselbe Rechtskraftwirkung zu wie einem im ordentlichen
BGE 141 III 376 S. 382
(Klage-)Verfahren ergangenen Urteil. Dies findet namentlich darin Niederschlag, dass der Massnahmeentscheid erstens im Falle einer Veränderung der Verhältnisse einer Anpassung zugänglich ist und dass dieser zweitens das Scheidungsverfahren, in welchem die Massnahmen angeordnet wurden, resp. das Endurteil nicht präjudiziert. In diesen Schranken kommt einem Entscheid über vorsorgliche Massnahmen indes Bindungswirkung zu und muss ein Rückzug eines Abänderungsgesuchs einer Abweisung gleichgestellt werden. Ein neues Abänderungsgesuch ist bei dieser Ausgangslage nur unter der Voraussetzung veränderter Verhältnisse zulässig. Der Beschwerdeführer kann mithin nicht heute darauf zurückkommen, wenn er 2011 mittels vorbehaltlosem Rückzug und ohne Zustimmung der Gegenpartei auf eine Prüfung der veränderten Verhältnisse verzichtete. Der angefochtene Entscheid hält vor der Verfassung stand. (...)


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
96 I 341
55. Urteil vom 23. September 1970 i.S. Stiftung Krankenhaus Thusis gegen den Kleinen Rat des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Subventionierung der Krankenanstalten im Kanton Graubünden. Willkür.
Kantonale Ordnung, wonach der Kanton den anerkannten Krankenanstalten Baubeiträge ausrichtet sowie als Betriebsbeitrag 90% ihres Betriebsdefizits übernimmt. Darf der Kleine Rat, der die Beiträge jährlich festzusetzen hat, nicht nur das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen der Beitragspflicht des Kantons, sondern auch die Angemessenheit einzelner Ausgaben der Spitäler (z.B. der Arzthonorare) prüfen und den Betriebsbeitrag im Falle der Unangemessenheit kürzen? Umfang des dem Kleinen Rat eingeräumten Aufsichtsrechts über die subventionierten Krankenanstalten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 342
BGE 96 I 341 S. 342
A.-
Nach Art. 1 des bündnerischen Gesetzes vom 25. Oktober 1964 über die Förderung der Krankenpflege (FKG) richtet der Kanton an den Bau und den Betrieb der anerkannten Spitäler Beiträge aus, deren Höhe im Rahmen der vom Grossen Rat bereitgestellten Kredite jährlich vom Kleinen Rat festgesetzt wird. Über die Betriebsbeiträge bestimmt
Art. 8 FKG
:
"Der Kanton übernimmt als Betriebsbeitrag das Defizit des engeren Betriebsergebnisses (Differenz zwischen Betriebsertrag und Betriebsaufwand) der anerkannten Regionalspitäler zu 90 Prozent und des Kantons- und Regionalspitals voll."
Das FKG überträgt dem Kleinen Rat in Art. 15 die Aufsicht über die Spitäler und ermächtigt ihn in Art. 16, Vorschriften über die Betriebs- und Rechnungsführung, die Rechnungsablage und die Taxgestaltung der Spitäler zu erlassen. Ferner hat nach Art. 28 der Grosse Rat eine Vollziehungsverordnung (VV) zum FKG zu erlassen.
Diese VV wurde am 29. Mai 1964 erlassen und enthält in den Art. 1-6 Bestimmungen über die Baubeiträge und in den Art. 7-14 solche über die Betriebsbeiträge. Nach Art. 9 Abs. 3 VV gehören zum engern Betriebsaufwand im Sinne des
Art. 8 FKG
u.a. auch die "Personalkosten", ferner die "Einrichtungskosten",
BGE 96 I 341 S. 343
soweit diese nicht gemäss Art. 3 lit. d VV zu den Baukosten zu zählen sind.
B.-
Das Krankenhaus Thusis wird von einer Stiftung betrieben. Dieser wurde am 7. Januar 1970 eröffnet, dass der Kleine Rat am 15. Dezember 1969 den Betriebsbeitrag für das Jahr 1967 auf Fr. 530'523.-- (= 90% von Fr. 589'459.80) festgesetzt habe; dabei sei das durch die Buchhaltung ausgewiesene "engere Betriebsergebnis" pro 1967 durch Ausscheidung von drei Rechnungsposten um insgesamt Fr. 23'406.15 gekürzt worden aus folgenden Gründen: Nach ständiger Praxis werde die Einrichtung und Möblierung von Personalwohnungen auch dann als Einheit betrachtet, wenn sie etappenweise bezogen würden. Aus dem engeren Betriebsergebnis seien daher die Fr. 11'648.15 betragenden Ausgaben für die Möblierung von fünf Personalwohnungen "im Feld" auszuscheiden. Diese Wohnungen seien im Sommer und Herbst 1967 bezogen worden und bildeten eine Einheit. Aufgrund seiner Aufsichtsgewalt habe der Kleine Rat sodann die Rechnungsführung der Spitäler auf ihre Wirtschaftlichkeit zu überwachen und nicht gerechtfertigten Ausgaben, wozu auch unangemessene Arzthonorare gehörten, die Subventionsberechtigung abzusprechen. Aus diesem Gesichtspunkt sei auf den Privatzuschlägen des chirurgischen Chefarztes ein Abzug von 20% = Fr. 6'758.-- zu machen. Ferner könne die auf 1. Januar 1967 erfolgte Erhöhung des Fixums des nebenamtlichen Internisten um Fr. 12'000.-- nur zur Hälfte, d.h. bis zum Betrag von Fr. 6'000.-- anerkannt werden; die weitergehende Erhöhung sei im Hinblick auf die wirtschaftliche Führung des Spitals als unangemessen zu betrachten.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt die Stiftung Krankenhaus Thusis den Antrag, der Beschluss des Kleinen Rates des Kantons Graubünden vom 15. Dezember 1969 sei insoweit aufzuheben, als aus dem engeren Betriebsergebnis für 1967 Ausscheidungen vorgenommen werden. Die Beschwerdeführerin wirft dem Kleinen Rat Verletzung des
Art. 4 BV
(Willkür) vor und macht insbesondere geltend, der Kleine Rat sei an die vom Spital vorgelegte Betriebsrechnung gebunden und dürfe nur eingreifen, wenn die Betriebsführung ganz offensichtlich jeder Wirtschaftlichkeit entbehre; es sei mit Sinn und Zweck des FKG nicht vereinbar, dass der Kleine Rat sein Ermessen an die Stelle des Ermessens der Betriebsleitung setze,
BGE 96 I 341 S. 344
soweit und solange diese pflichtgemäss handle. Die weitere Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
D.-
Der Kleine Rat des Kantons Graubünden beantragt Abweisung der Beschwerde. Er habe das Recht und die Pflicht, über die Zweckmässigkeit der einzelnen Ausgaben der Spitäler zu wachen, und es liege in seinem Ermessen, die Berechtigung und damit die Anerkennung einzelner Ausgaben oder deren Höhe zu verneinen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin hat, wie nicht bestritten ist, einen Rechtsanspruch auf Ausrichtung des in
Art. 8 FKG
vorgesehenen Betriebsbeitrages des Kantons. Sie ist daher legitimiert, gegen den Entscheid, mit dem der Kleine Rat diesen Beitrag für 1967 festgesetzt hat, wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Dass ihr gegenüber dem Entscheid des Kleinen Rates noch ein kantonales Rechtsmittel offen stünde, wird in der Beschwerdeantwort - offenbar zu Recht - nicht behauptet.
2.
Nach
Art. 1 Abs. 2 FKG
hat der Kleine Rat die Höhe der Beiträge, die der Kanton nach dem FKG an den Bau und den Betrieb der Spitäler auszurichten hat, jährlich im Rahmen der vom Grossen Rat bereitgestellten Kredite festzusetzen. Hieraus ergibt sich zunächst, dass der Kleine Rat nicht mehr Geld verteilen darf, als der Grosse Rat zur Verfügung stellt. Sodann ist der Kleine Rat berechtigt und verpflichtet, das Vorliegen der Voraussetzungen zu prüfen, von denen das Gesetz und die vom Grossen Rat erlassene VV die Ausrichtung der Beiträge abhängig macht. Bei dieser Prüfung sowie bei der Festsetzung der Beiträge kann er auch sein Ermessen betätigen, jedoch nur, sofern und soweit ihm das Gesetz und die VV ein solches einräumen oder es doch nicht ausschliessen. Die Auslegung der massgebenden Bestimmungen des Gesetzes und der VV durch den Kleinen Rat kann das Bundesgericht nicht frei, sondern nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüfen. Es kann nur einschreiten, wenn der angefochtene Entscheid auf einer Auslegung beruht, die mit dem klaren Wortlaut und Sinn der Bestimmungen unvereinbar, mit keinen sachlichen Überlegungen vertretbar ist.
3.
Die Beschwerdeführerin hat im Jahre 1967 im Neubau
BGE 96 I 341 S. 345
"im Feld" fünf Wohnungen für ihr Personal gemietet und für deren Möblierung insgesamt Fr. 11'648.15 ausgegeben. Der Kleine Rat hat diesen Betrag aus dem "engeren Betriebsergebnis" ausgeschieden in der Annahme, es handle sich dabei um Einrichtungskosten im Sinne von Art. 3 lit. d und nicht von Art. 9 Abs. 3 VV.
Die Beschwerdeführerin bestreitet die Gesetzmässigkeit dieser Bestimmungen nicht, wonach Einrichtungskosten von über Fr. 6'000.-- nicht dem engeren Betriebsaufwand, sondern den Baukosten zugewiesen sind. Sie macht auch nicht geltend, die streitigen Ausgaben seien keine "Einrichtungskosten" im Sinne jener Bestimmungen. Dagegen fallen sie nach ihrer Auffassung deshalb nicht unter Art. 3 lit. d VV, weil die Wohnungen nicht gleichzeitig fertiggestellt und bezogen worden sind und dies die Zusammenrechnung der Einrichtungskosten, die für keine Wohnung mehr als Fr. 6'000.-- betrugen, ausschliesse. Was die Beschwerde in diesem Zusammenhang vorbringt, genügt jedoch nicht, um die Betrachtungsweise des Kleinen Rates als willkürlich erscheinen zu lassen. Weder das Gesetz noch die VV lassen erkennen, ob und unter welchen Voraussetzungen mehrere gleichartige Ausgaben gesamthaft oder aber getrennt zu behandeln sind. Es ist daher zum mindesten nicht willkürlich, wenn der Kleine Rat angenommen hat, dass die Einrichtung von Personalwohnungen, welche alle wegen Einbezugs bisheriger Personalzimmer in den Krankenhausbetrieb benötigt wurden, eine Einheit bilde und dass ihre Kosten daher als Ganzes unter Art. 3 lit. d VV fallen ohne Rücksicht darauf, dass die Wohnungen nicht gleichzeitig, sondern im Verlaufe eines Vierteljahres nacheinander eingerichtet und bezogen worden sind.
4.
Bei den zwei weiteren Posten von Fr. 6'758.-- und 6'000.--, die der Kleine Rat aus dem "engeren Betriebsergebnis" ausgeschieden hat, handelt es sich um den von ihm als "unangemessen" betrachteten Teil der Honorare, welche die Beschwerdeführerin im Jahre 1967 an zwei Ärzte ausgerichtet hat. Der Kleine Rat beansprucht, wie er im angefochtenen Entscheid erklärt und in der Beschwerdeantwort näher dargelegt hat, aufgrund seiner Aufsichtsgewalt (
Art. 15-17 FKG
) das Recht, die Ausgaben der Spitäler und damit auch die von ihnen ausgerichteten Arzthonorare aufihre Angemessenheit zu prüfen. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, eine
BGE 96 I 341 S. 346
solche Prüfung lasse sich mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes nicht vereinbaren und sei willkürlich.
a) Nach
Art. 3 ff. FKG
steht dem Kleinen Rat bei der Bewilligung und Bemessung der Baubeiträge in verschiedener Richtung ein Spielraum des Ermessens zu. Ein Beitrag wird danach nur für "spitaltechnisch und baulich einwandfreie Projekte" und nur unter der Bedingung, dass die Gemeinde oder Dritte "einen angemessenen Beitrag" leisten, gewährt; ferner ist der Beitrag "nach dem Bedürfnis und der wirtschaftlichen Lage des Spitals oder seiner Träger" zu bemessen, wobei der Kleine Rat ihn auf "30 bis 60%" festsetzen und ihn überdies für gewisse Ausgaben um "höchstens 20%" erhöhen "kann". Demgegenüber ist in den Bestimmungen über den Betriebsbeitrag von einem solchen Ermessensspielraum nirgends die Rede.
Art. 8 FKG
setzt diesen Beitrag auf 90% des "Defizits des engeren Betriebsergebnisses" fest und lässt damit nur die Frage nach diesem Begriff offen, der dann in Art. 9 VV näher umschrieben ist. Weder im Gesetz noch in der VV ist ein Anhaltspunkt dafür zu finden, dass der Kleine Rat Ausgaben, die wie die Personalkosten nach Art. 9 Abs. 3 VV zum engeren Betriebsaufwand gehören, auf ihre Angemessenheit prüfen und, soweit er sie als unangemessen erachtet, bei der Bemessung des Betriebsbeitrages unberücksichtigt lassen dürfte. Dabei konnte das Problem dem Grossen Rate nicht entgangen sein. Es ist allgemein bekannt, dass sich das Gemeinwesen mit der Übernahme der Pflicht, das Defizit eines Unternehmens zu decken, der Gefahr des Missbrauchs aussetzt, wird doch derjenige, der auf Kosten des Gemeinwesens wirtschaften kann, dies regelmässig weniger haushälterisch tun, als wenn er selbst für Deckung sorgen müsste (vgl. SCHINDLER, Die Bundessubventionen als Rechtsproblem, Diss. Zürich 1951, S. 212/13). Wenn der Grosse Rat trotz dieser in die Augen springenden Wünschbarkeit, ja Notwendigkeit einer Kontrolle der Angemessenheit der Einnahmen und Ausgaben der subventionierten Spitäler eine solche Kontrolle weder im Gesetz noch in der VV vorgesehen hat, so muss angenommen werden, dass er bewusst auf sie verzichtet hat und dem Kleinen Rate bei der Festsetzung der Betriebsbeiträge die Beurteilungsfreiheit nicht einräumen wollte, die er ihm bei der Bewilligung und Bemessung der Baubeiträge zugestanden hat.
b) Der Kleine Rat glaubt, die Befugnis zur Prüfung der Ausgaben der Spitäler auf ihre Angemessenheit aus den in
BGE 96 I 341 S. 347
Art. 15-17 FKG
enthaltenen Bestimmungen über die Aufsicht über die Spitäler ableiten zu können.
aa) Nach
Art. 15 FKG
stehen die vom Kanton unterstützten und im Kanton befindlichen Spitäler unter der Aufsicht des Kleinen Rates. Diese Aufsichtsgewalt ist allgemeiner Natur und ohne Zusammenhang mit der Beitragsordnung. Es fehlt jedes Anzeichen dafür, dass der Kleine Rat aufgrund seines Aufsichtsrechts befugt wäre, die Beiträge an Spitäler, deren Betrieb aus irgendwelchen Gründen zu beanstanden ist, zu kürzen. Dass der Kleine Rat der Beschwerdeführerin für 1967 Weisungen über die Bemessung der Arzthonorare erteilt hätte und diese Weisungen nicht beachtet worden wären, hat er nicht behauptet, so dass dahingestellt bleiben kann, ob er aufgrund des Art. 15 solche Weisungen hätte erlassen und welche Folgen er an ihre Nichtbeachtung hätte knüpfen können. Mangels einer solchen Weisung kann eine Aufsichtsbehörde Vergangenes lediglich zum Anlass einer Ermahnung oder eines Tadels machen, aber keine strafweise Kürzung von Betriebsbeiträgen damit verbinden, sofern diese Möglichkeit nicht ausdrücklich vorgesehen ist.
bb) Nach
Art. 16 FKG
kann der Kleine Rat "Vorschriften über die Betriebs- und Rechnungsführung, die Rechnungsablage und die Taxgestaltung der Spitäler erlassen". Ob er aufgrund dieser Bestimmung nicht nur generell-abstrakte Vorschriften aufstellen, sondern auch Einzelverfügungen treffen kann, ist nicht zu prüfen, da er solche Verfügungen nicht erlassen hat. Von der Rechtsetzungsdelegation dagegen hat der Kleine Rat (entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin) Gebrauch gemacht, indem er am 30. Dezember 1964 Ausführungsbestimmungen zum FKG erliess (Gesetzessammlung 1965/67 S. 9 ff.). Diese enthalten vor allem technische Vorschriften über die Betriebs- und Rechnungsführung, aber auch Bestimmungen materieller Natur (z.B. Art. 5 und 6). Der hier in Betracht fallende Art. 4 Abs. 2, wonach "bei den Ausgaben die Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit zu beachten" sind, ist indes viel zu allgemein gehalten und vermag die Überprüfung der Ausgaben auf ihre Angemessenheit und die Kürzung der Betriebsbeiträge auch deshalb nicht zu rechtfertigen, weil ihm nicht zu entnehmen ist, welche Folgen sich ergeben, wenn die Führung eines Betriebs dieses Gebot nach Auffassung der Aufsichtsbehörde nicht erfüllt.
cc)
Art. 17 FKG
auferlegt den Spitälern in Abs. 1 neben
BGE 96 I 341 S. 348
verschiedenen hier nicht in Betracht fallenden besondern Pflichten (lit. b-f) auch die allgemeine Pflicht, für "dauernden wirtschaftlichen Betrieb auf gemeinnütziger Grundlage im Dienste der allgemeinen Krankenpflege zu sorgen" (lit. a). Ferner bestimmt er in Abs. 3, dass bei Pflichtverletzung die Beiträge vom Kleinen Rat gesperrt werden können.
Von einer "Pflichtverletzung" kann, was die in lit. a gebotene "Wirtschaftlichkeit" des Betriebs betrifft, indes nicht schon gesprochen werden, wenn eine Spitalleitung bestimmte Massnahmen trifft, z.B. Gehälter festsetzt, welche der Kleine Rat als nicht mehr angemessen erachtet. Eine Pflichtverletzung kann nur liegen in der Missachtung klarer gesetzlicher Vorschriften wie der in Art. 17 lit. b-f enthaltenen, einer rechtsgültigen Verfügung der Aufsichtsbehörde oder eines allgemein anerkannten Grundsatzes oder in einer eindeutigen Ermessensüberschreitung. Da im vorliegenden Falle eine Widerhandlung gegen eine klare gesetzliche Vorschrift ebensowenig gegeben ist wie gegen eine Verfügung der Aufsichtsbehörde, könnte nur eine Verletzung eines allgemein anerkannten Grundsatzes oder eine eindeutige Ermessensüberschreitung in Frage kommen. Davon könnte aber nur dann gesprochen werden, wenn die streitigen Arzthonorare völlig aus dem Rahmen fielen und sich schlechterdings nicht begründen liessen. Das trifft jedoch nicht zu. Die Verwaltungskommission der Beschwerdeführerin hat möglicherweise bei der Festsetzung dieser Honorare den besonderen Verhältnissen im Kanton Graubünden und in andern Regionalspitälern nicht genügend Rechnung getragen. Es kann ihr daher vielleicht Unangemessenheit vorgeworfen werden, wie es im angefochtenen Entscheid geschieht, jedoch keinesfalls eine Pflichtverletzung im Sinne des
Art. 17 Abs. 3 FKG
. Zudem sieht diese Bestimmung als Folge der Pflichtverletzung keine Kürzung der Beiträge vor, sondern ermächtigt den Kleinen Rat nur, sie zu sperren, d.h. bis zur Erfüllung der Pflicht zurückzubehalten.
c) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass weder das Gesetz noch die VV Anhaltspunkte dafür enthalten, dass der Kleine Rat einzelne Posten der Betriebsrechnung der Spitäler auf ihre Angemessenheit prüfen und sie im Falle der Unangemessenheit für die Bemessung des gesetzlichen Betriebsbeitrags kürzen darf. Im Gegenteil ergibt sich aus dem Zusammenhang, insbesondere aus der abweichenden Ordnung für die Bewilligung der Baubeiträge,
BGE 96 I 341 S. 349
dass ihm eine entsprechende Entscheidungsfreiheit inbezug auf die Betriebsbeiträge nicht eingeräumt werden wollte. Über diese Regelung darf sich die Praxis umso weniger hinwegsetzen, als der Kleine Rat aufgrund seines Aufsichtsrechts die Möglichkeit hat, durch allgemeine Anordnungen (Ausführungsbestimmungen) wie durch konkrete Weisungen dem Missbrauch der Beitragspflicht des Staates zu steuern. Diese Möglichkeiten sind vom Kleinen Rat ganz offensichtlich bisher nicht ausgeschöpft worden. Sollten sie nicht ausreichen, so wäre es Sache des Gesetzgebers, dem Kleinen Rate wirksamere Mittel zur Verfügung zu stellen. Ob der Grosse Rat aufgrund des
Art. 28 FKG
befugt wäre, in der von ihm erlassenen VV dem Kleinen Rate die Prüfung der einzelnen Ausgabeposten auf ihre Angemessenheit und gegebenenfalls die Kürzung des für die Berechnung des Betriebsbeitrags massgebenden "Defizits des engeren Betriebsergebnisses" zu gestatten, ist hier nicht zu prüfen. Wesentlich ist, dass die VV, wie sie vorliegt, dem Kleinen Rat diese Befugnis ebenso wenig wie das Gesetz einräumt. Diese Entscheidung des Gesetzgebers hat der Kleine Rat hinzunehmen. Er darfnicht ein Ermessen in Anspruch nehmen, das ihm der Gesetzgeber zwar hätte einräumen können und nach der Sachlage wohl auch hätte einräumen sollen, das er ihm aber ganz offensichtlich nicht hat einräumen wollen. Wenn er gleichwohl für sich in Anspruch nahm, was er nach den Gesetzesmaterialien nicht einmal verlangt hat, so ist dies mit Sinn und Zweck des Gesetzes unvereinbar und stellt Willkür dar.
Sein Standpunkt lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass angesichts der ständig steigenden Spitalkosten ein dringendes Bedürfnis nach einer Beschränkung der Subventionierung auf notwendige und angemessene Ausgaben bestehe. Die Frage der Notwendigkeit und Dringlichkeit einer bestimmten Regelung stellt sich dem Gesetzgeber und nicht der das Gesetz anwendenden und vollziehenden Behörde. Es war zweifellos dem Verfasser der Entwürfe zum FKG und zur VV sowie dem Grossen Rate bekannt, dass staatliche Beiträge, deren Höhe letztlich vom Ermessen des Beitragsempfängers abhängt, nach einer Kontrolle dieses Ermessens rufen, ansonst der vernünftige Einsatz der öffentlichen Gelder wie auch die Gleichbehandlung der Empfänger in Frage gestellt sind (SCHINDLER a.a.O. S. 212/13). Das Gebot, entsprechende Vorschriften aufzustellen,
BGE 96 I 341 S. 350
richtet sich aber an den Gesetzgeber und nicht an die gesetzesvollziehende Behörde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Beschluss des Kleinen Rates des Kantons Graubünden vom 15. Dezember 1969 im Sinne der Erwägungen aufgehoben.


header:
Urteilskopf
96 IV 99
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Juli 1970 i.S. Würsch gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden.

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 2 StGB
.
Klarstellung des Begriffs des Eventualvorsatzes.

text:
Erwägungen
ab Seite 99
BGE 96 IV 99 S. 99
Aus den Erwägungen:
Was den Tötungsvorsatz anbelangt, so stellt die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer auf die von ihm verletzten Personen gezielt habe. Das ist eine Feststellung tatsächlicher Art, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Verbindlich für das Bundesgericht ist weiter die Annahme, Würsch habe als Militärdienstpflichtiger gewusst, dass das Sturmgewehr ein gefährliches Tötungsinstrument sei und dass er mit den gezielten Schüssen auch aus einer Entfernung von mehr als 300 m freistehende Personen tödlich treffen "könnte". Daraus folgert das Obergericht, dass der Beschwerdeführer mit einfachem Vorsatz gehandelt habe. Er habe gewollt, dass "etwas passiere", weil er aus seiner finanziellen und seelischen Bedrängnis keinen andern Ausweg mehr gewusst habe. Das sei der von ihm verfolgte Zweck gewesen. Um diesen zu erreichen, habe er auf Leute schiessen wollen, obwohl er gewusst habe, dass er auf diese Weise Menschen hätte töten können. Die Schiesserei sei somit ein Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes gewesen.
Damit kann jedoch der einfache Vorsatz nicht begründet werden. Dieser setzt das sichere Wissen um den Eintritt des deliktischen Erfolges voraus. Wie aber die Vorinstanz feststellt, wusste Würsch bloss, dass er mit den gezielten Schüssen den ungeschützten Personen tödliche Verletzungen beibringen könnte. Darin liegt indessen einzig das Bewusstsein um die Möglichkeit des Erfolgseintritts. Die Tötung war somit nach seiner Vorstellung nicht notwendige, sondern bloss
BGE 96 IV 99 S. 100
mögliche Begleiterscheinung des von ihm erstrebten Zweckes (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, S. 93, Nr. 190). War aber sein Wissen nicht auf den bestimmten Eintritt der Tötungsfolge gerichtet, so entfällt die Annahme eines direkten Tötungsvorsatzes.
Dagegen genügt ein solches Wissen für den Eventualvorsatz, der von der Vorinstanz subsidiär ebenfalls bejaht wurde. Zu diesem Wissen um die Möglichkeit des Erfolgseintritts muss indessen der Wille treten, die Tat zu begehen; denn die Unsicherheit berührt bei dieser Vorsatzform nur das Wissens-, nicht auch das Willenselement (SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtes im Jahre 1966, ZBJV 1967, S. 419 f.;
BGE 86 IV 11
). Während die frühere Rechtsprechung dieses Erfordernis in unterschiedlicher Weise umschrieben und unter anderem ein Sich-Abfinden mit der Möglichkeit des Erfolgseintritts, ein Inkaufnehmen des Erfolgs hat genügen lassen (
BGE 73 IV 103
: "Einverstanden sein";
BGE 72 IV 125
,
BGE 74 IV 47
und 83,
BGE 92 IV 68
: "Billigen";
BGE 69 IV 80
,
BGE 79 IV 34
,
BGE 80 IV 191
, unveröffentlichtes Urteil vom 12. Oktober 1962 i.S. Kraft, S. 3/4: "Einverstanden sein" und "billigen"; unveröffentlichte Urteile vom 3. Februar 1967 i.S. Ulmann, S. 5, und vom 29. Mai 1964 i.S. Baumgartner, S. 7: "Billigen" und "sich abfinden";
BGE 81 IV 202
: "Sich innerlich abfinden" und "einverstanden sein" und "billigen"; unveröffentlichtes Urteil vom 14. Juni 1965 i.S. Basilicata, S. 3/4: "Inkaufnehmen" und "billigen" und "sich abfinden"; unveröffentlichtes Urteil vom 12. Oktober 1962 i.S. Kraft/Brodmann: "Inkaufnehmen" als "billigen" ausgelegt;
BGE 75 IV 5
: "Gleichgültig gewesen";
BGE 85 IV 126
: "Accepter";
BGE 87 IV 72
: "Consentir";
BGE 86 IV 17
: "Consentir" und "s'en moquer";
BGE 84 IV 128
: "S'accommoder" und "accepter" und "admettre le résultat"), wurde in
BGE 86 IV 17
und
BGE 92 IV 67
entschieden, dass der Täter den Erfolg für den Fall seines Eintritts "billigen" müsse. Der Kassationshof hat sich dabei von der Überlegung leiten lassen, dass auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter sich mit dem als möglich vorausgesehenen Erfolg abfinde, und dass deshalb einzig das Moment der "Billigung" eine zureichende Abgrenzung des Eventualvorsatzes von der bewussten Fahrlässigkeit gewährleiste. Demgegenüber wurde von der Lehre (GERMANN, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, Band 77, 1961, S. 378 ff., und SCHULTZ, a.a.O.; SCHWANDER, a.a.O., S. 97,
BGE 96 IV 99 S. 101
Nr. 199 a) geltend gemacht, die Formel des Inkaufnehmens oder Sich-Abfindens verdiene vor jener des Billigens den Vorzug, weil der mögliche Nebenerfolg dem Täter sehr unerwünscht oder zumindest nicht genehm sein könne, welche Möglichkeit in den beiden letztgenannten Entscheidungen übrigens ebenfalls bejaht wurde. Hat aber das Bundesgericht damit den Begriff des Billigens selber nicht notwendig im Sinne einer eigentlichen Zustimmung des Täters verstanden, so ist nicht ersichtlich, inwiefern er sich von demjenigen des Sich-Abfindens oder des Inkaufnehmens unterscheidet. Auch hat der deutsche Bundesgerichtshof, auf dessen Rechtsprechung in
BGE 92 IV 69
verwiesen wurde, den Begriff der "Billigung" in keinem andern Sinne verstanden, hat er doch im gleichen Entscheid die Ausdrücke "billigen", "sich abfinden" und "inkaufnehmen" als gleichwertig verwendet. Abgesehen davon aber erfordert auch die Notwendigkeit einer klaren Unterscheidung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit keine gegenüber der frühern Rechtsprechung einschränkende Umschreibung des Willensmomentes. Beim Eventualvorsatz wie bei der bewussten Fahrlässigkeit weiss der Täter um die Möglichkeit des Erfolgseintritts. Beim Eventualvorsatz will er diesen Erfolg für den Fall seines Eintritts, indem er sich, namentlich auch dann, wenn er ihm nicht genehm ist, damit abfindet oder ihn in Kauf nimmt. Bei der bewussten Fahrlässigkeit dagegen vertraut der Täter aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit darauf, dass der als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten werde. Insofern lässt sich bewusste Fahrlässigkeit im Gegensatz zum Eventualvorsatz als bewusste Verneinung des Erfolgseintrittes bezeichnen (SCHWANDER, a.a.O., S. 95, Nr. 197). Diese Abgrenzung der beiden Schuldformen wurde bereits in
BGE 69 IV 80
mit aller Deutlichkeit vollzogen. Eine erneute Prüfung der Frage ergibt demnach, dass an der einschränkenden Rechtsprechung, wie sie in
BGE 86 IV 17
und
BGE 92 IV 67
veröffentlicht wurde, nicht festgehalten werden kann. Zur Annahme des Eventualvorsatzes genügt, wenn der Täter sich mit dem als möglich vorausgesehenen Erfolg für den Fall seines Eintritts abfindet oder ihn in Kauf nimmt.
Mit der tatsächlichen Feststellung, der Beschwerdeführer habe im vorliegenden Fall eine Tötung der ungeschützten Personen, auf welche er gezielte Schüsse abgab, in Kauf genommen, hat somit die Vorinstanz auch das Willenselement des Eventualvorsatzes für den Kassationshof verbindlich bejaht.


header:
Urteilskopf
99 III 1
1. Auszug aus dem Entscheid vom 11. Oktober 1973 i.S. Erich Schaad und Erich Schaad & Co.

regeste:
Regeste
Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten;
Art. 173 ZGB
.
Die Betreibung einer Ehefrau gegen eine Kommanditgesellschaft, der ihr Ehemann angehört, fällt nicht unter das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten, auch wenn der Ehemann der einzige Komplementär und die betreibende Ehefrau die einzige Kommanditärin dieser Gesellschaft ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 99 III 1 S. 1
A.-
Die Firma Erich Schaad & Co. ist eine Kommanditgesellschaft, die aus Erich Schaad als Komplementär und aus dessen Ehefrau Gertrud Schaad als Kommanditärin besteht. Mit Zahlungsbefehl Nr. 60568 des Betreibungsamtes Zürich 11 vom 31. Januar 1973 betrieb Gertrud Schaad die Erich Schaad & Co. gestützt auf einen Darlehensvertrag vom 1. Januar 1971
BGE 99 III 1 S. 2
für einen Betrag von Fr. 45'000.-- nebst Zins. Die Betrlebene schlug Recht vor.
B.-
Am 24. Mai 1973 erhoben Erich Schaad und die Erich Schaad & Co. betreibungsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Betreibung Nr. 60568 und der Zahlungsbefehl vom 31. Januar 1973 seien nichtig zu erklären, da die Betreibung gegen das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten gemäss
Art. 173 ZGB
verstosse. Das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Beschluss vom 20. Juni 1973 von der Hand. Dieser Beschluss wurde vom Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde am 25. Juli 1973 bestätigt, mit dem Unterschied, dass die Beschwerde nicht von der Hand gewiesen, sondern abgewiesen wurde.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragen Erich Schaad und die Erich Schaad & Co., der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Betreibung sei nichtig zu erklären.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Kommanditgesellschaft hat keine eigene Rechtspersönlichkeit (
BGE 95 II 549
;
BGE 78 I 12
, 120;
BGE 72 II 181
/182). Träger der Rechte und Pflichten der Gesellschaft sind einzig die Gesellschafter (
BGE 78 I 12
, 120; HARTMANN, N. 3 zu
Art. 602 OR
). Diese sind zu gesamter Hand am Gesellschaftsvermögen berechtigt (HARTMANN, N. 4 zu
Art. 602 OR
; SIEGWART, N. 1 zu Art. 602, N. 2 und 3 zu
Art. 562 OR
) und haften persönlich für die Schulden der Gesellschaft, der Komplementär mit seinem ganzen Vermögen, der Kommanditär bis zur Höhe der Kommanditsumme (Art. 594 Abs. 1 und 608 Abs. 1 OR). Die Kommanditgesellschaft kann indessen nach
Art. 602 OR
unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, vor Gericht klagen und verklagt werden. Sie kann daher auf diese Weise selbständig im Rechtsverkehr auftreten. Insofern ist sie rechts- und parteifähig wie eine juristische Person (GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 6. Aufl., S. 535; HARTMANN, N..2 zu
Art. 602 OR
; SIEGWART, N. 1 zu Art. 602, N. 1-14 zu
Art. 562 OR
). Insbesondere kann sie als Gläubigerin oder Schuldnerin
BGE 99 III 1 S. 3
Partei einer Betreibung sein (vgl.
Art. 39 Abs. 1 Ziff. 6 und
Art. 46 Abs. 2 SchKG
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. I, S. 53); dabei kann sie ihre Rechte im Betreibungsverfahren selbst wahrnehmen (vgl. dazu FRITZSCHE, a.a.O. S. 54 ff.).
Sodann hat die Kommanditgesellschaft ein eigenes Vermögen, das vom Privatvermögen der einzelnen Gesellschafter zu unterscheiden ist. Die Privatgläubiger eines Gesellschafters können nicht auf dieses Vermögen greifen, sondern lediglich auf das, was dem Schuldner an Zinsen, Honorar, Gewinn und Liquidationsanteil aus dem Gesellschaftsverhältnis zukommt (
Art. 613 OR
). Im Konkurs der Gesellschaft wird das Gesellschaftsvermögen ausschliesslich zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger verwendet (
Art. 616 Abs. 1 OR
). Auf der andern Seite kann der unbeschränkt haftende Gesellschafter für eine Gesellschaftsschuld erst dann persönlich belangt werden, wenn die Gesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben worden ist (
Art. 604 OR
), oder wenn er selbst in Konkurs gefallen ist (vgl.
Art. 568 Abs. 3 OR
; HARTMANN, N. 6, und SIEGWART, N. 1 zu
Art. 604 OR
). Seine Haftung ist somit bloss subsidiär (HARTMANN, N. 3 zu
Art. 604 OR
). Der Kommanditär kann während der Dauer der Gesellschaft überhaupt nicht belangt werden; im Falle der Auflösung der Gesellschaft können die Gesellschaftsgläubiger nur verlangen, dass die Kommanditsumme in die Liquidations- bzw. Konkursmasse eingeworfen wird (
Art. 610 OR
). Dass die beiden Vermögensmassen auseinanderzuhalten sind, ergibt sich ferner auch aus der Regelung des Verrechnungsrechts (Art. 614 in Verbindung mit
Art. 573 OR
) sowie daraus, dass sich Gesellschaftskonkurs und Gesellschafterkonkurs gegenseitig nicht bedingen (
Art. 615 OR
).
Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, eine Betreibung gegen eine Kommanditgesellschaft für eine Gesellschaftsschuld sei gegen den unbeschränkt haftenden Gesellschafter gerichtet, obwohl dieser mit seinem ganzen Vermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet. Gegenstand der Zwangsvollstreckung ist nach dem Gesagten lediglich das Gesellschaftsvermögen, das nicht nur dem Betriebenen, sondern allen Gesellschaftern, auch den Kommanditären (
BGE 78 I 12
; HARTMANN, N. 3 und 4, und SIEGWART, N. 1 zu
Art. 602 OR
), zur gesamten Hand zusteht. Daher fällt die Betreibung einer Ehefrau gegen eine Kommanditgesellschaft, der ihr Ehemann angehört, nicht unter das Verbot der Zwangsvollstreckung
BGE 99 III 1 S. 4
unter Ehegatten, und zwar auch dann nicht, wenn der Ehemann der einzige Komplementär und die betreibende Ehefrau die einzige Kommanditärin dieser Gesellschaft ist.


header:
Urteilskopf
122 III 34
6. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 27. Februar 1996 i.S. Stadt Schlieren (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 19 Abs. 1 SchKG
;
Art. 15 SchKG
;
Art. 2 Abs. 3 SchKG
.
Anfechtungsgegenstand im Rekursverfahren gemäss
Art. 19 Abs. 1 SchKG
ist immer ein gesetzwidriger Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde (E. 1).
Im vorliegenden Fall besteht auch kein Anlass, gestützt auf
Art. 15 SchKG
zu den aufgeworfenen Fragen Stellung zu nehmen; denn es liegt in der alleinigen Kompetenz der Kantone, ob sie einem Betreibungsamt die Zusammenarbeit mit einem ausserkantonalen EDV-Anbieter erlauben wollen oder nicht (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 122 III 34 S. 34
Das Betreibungsamt Schlieren hatte das Betreibungsinspektorat des Kantons Zürich ersucht, ihm die Einführung der EDV mit dem Softwareprogramm der Verwaltungsrechenzentrum AG St. Gallen, mit Anschluss am Rechenzentrum in St. Gallen, zu bewilligen.
BGE 122 III 34 S. 35
Dieses Gesuch wies die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 18. März 1994 ab.
Ein diesbezügliches Wiedererwägungsgesuch, eingereicht von der Stadt Schlieren am 4. Dezember 1995, wurde von der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 16. Januar 1996 abgewiesen.
Mit einer Eingabe, die sie als "Rekurs/Aufsichtsbeschwerde" bezeichnete, zog die Stadt Schlieren die Sache innert der gesetzlichen Frist des
Art. 19 Abs. 1 SchKG
an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Diese trat weder auf den Rekurs noch auf das Gesuch um Stellungnahme aufgrund von
Art. 15 SchKG
ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich kann auf keinen Fall mit Rekurs gemäss
Art. 19 Abs. 1 SchKG
an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen werden; denn Anfechtungsgegenstand im Rekursverfahren ist nach der soeben zitierten Bestimmung immer ein gesetzwidriger Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde.
Dem bleibt nur beizufügen, dass die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte im Rahmen eines Rekurses gemäss
Art. 19 Abs. 1 SchKG
unzulässig gewesen wäre (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 OG
;
BGE 117 III 44
E. 2a; POUDRET/SANDOZ-MONOD, N. 1.2.2 zu
Art. 79 OG
).
2.
Es besteht auch kein Anlass, gestützt auf
Art. 15 SchKG
Stellung zu den von der Stadt Schlieren aufgeworfenen Fragen zu nehmen, wie dies etwa in
BGE 103 III 76
und
BGE 101 III 65
zwecks grundsätzlicher Klärung der Anwendung von Vorschriften des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs geschehen ist. Klarerweise liegt es in der alleinigen Kompetenz der Kantone, darüber zu entscheiden, ob sie einem Betreibungsamt die Zusammenarbeit mit einem ausserkantonalen EDV-Anbieter - "Outsourcing", wie dies in der vorliegenden Rechtsschrift genannt wird - erlauben wollen oder nicht (
Art. 2 Abs. 3 SchKG
).
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat die Richtlinien für die Einführung der EDV bei den Betreibungsämtern des Kantons Zürich geprüft, soweit dies aus der Sicht des Bundesrechts erforderlich war, und mit Schreiben vom 21. November 1988 die Bewilligung für deren Inkraftsetzung erteilt.


header:
Urteilskopf
99 IV 180
39. Auszug aus dem Entscheid der Anklagekammer vom 13. September 1973 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 346 StGB
.
Gerichtsstand zur Verfolgung des Täters, der seine Unterhaltspflichten gegenüber einem Berechtigten im Ausland vernachlässigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 99 IV 180 S. 180
A.-
Das Kantonsgericht Schaffhausen verpflichtete am 11. Februar 1969 den italienischen Staatsangehörigen Armando Trapletti, seinem ausserehelichen Kinde Michaela Maria Lässer von dessen am 17. November 1967 erfolgten Geburt an bis zur Vollendung des achtzehnten Altersjahres monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 120.-- zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen zu zahlen.
Am 16./20. Mai 1973 erstattete die Bezirkshauptmannschaft
BGE 99 IV 180 S. 181
Feldkirch, welche die Vormundschaft über Michaela Maria Lässer führt, beim Polizeikommando des Kantons Schaffhausen gegen Trapletti Strafanzeige wegen Vernachlässigung dieser Unterhaltspflicht. Sie machte geltend, Ende Mai 1973 erreichten die rückständigen Beiträge Fr. 7136.--. Der Beschuldigte habe in Schaffhausen zivilrechtlichen Wohnsitz, halte sich dort hin und wieder besuchsweise bei seinen Angehörigen auf, sei aber im übrigen an anderen Orten als Musiker tätig.
Polizeiliche Erhebungen in den Kantonen Schaffhausen, Bern und Graubünden ergaben, dass der Beschuldigte vom 4. Dezember 1971 bis Ende Januar 1972 in Valbella (GR) gewesen war, sich im Juni 1973 in Biel aufhielt, den Monat Juli 1973 in Interlaken verbrachte und anschliessend je einen halben Monat in Basel und Luzern, nachher vierzehn Tage in Deutschland und schliesslich vom 15. September 1973 an in Feldrein am Wörtersee zu arbeiten beabsichtigte. Vom 6. Juni 1972 bis am 6. Juni 1973 soll er dem von der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch mit dem Inkasso der Unterhaltsbeiträge beauftragten Amtsvormund von Tiefencastel insgesamt Fr. 600.-- geleistet haben.
B.-
Am 24. Juli 1973 ersuchte die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen den Generalprokurator des Kantons Bern, die Verfolgung des Beschuldigten im Kanton Bern einzuleiten. Der Generalprokurator antwortete am 26. Juli 1973, die Behörden des Kantons Schaffhausen seien zuständig.
Auf Veranlassung der Staatsanwaltschaft stellte hierauf das Polizeikommando des Kantons Schaffhausen am 10. August 1973 durch Befragung des Vaters des Beschuldigten fest, dass dieser im Laufe eines Jahres zwei Wochen in Schaffhausen in den Ferien war und sich auch an zwei freien Sonntagen dort aufhielt.
C.-
Mit Gesuch vom 28. August/7. September 1973 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen der Anklagekammer des Bundesgerichtes, die Behörden des Kantons Bern zur Verfolgung und Beurteilung des Beschuldigten zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Wer in der Zeit, da er sich in der Schweiz befindet, im Sinne des
Art. 217 StGB
Unterhaltspflichten vernachlässigt, hat sich selbst dann hier zu verantworten, wenn der Unterhaltsberechtigte
BGE 99 IV 180 S. 182
den Wohnsitz im Auslande hat. Der Unterhaltspflichtige kann diesfalls überall dort verfolgt werden, wo er zur Zeit, da er hätte erfüllen sollen, sich aufhielt. An diesen Orten fasste er den massgebenden Entschluss und dauerte sein böser Wille, seine Arbeitsscheu oder seine Liederlichkeit an, und hier unterliess er die Vorkehren, die er hätte treffen müssen, um dem Berechtigten die geschuldeten Leistungen zukommen zu lassen. Das sind im Sinne des
Art. 346 StGB
die Ausführungsorte seines Unterlassungsdeliktes (
BGE 82 IV 68
f.).
Bestehen mehrere Ausführungsorte im Sinne dieser Rechtsprechung, so befindet sich der Gerichtsstand an jenem, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde (
Art. 346 Abs. 2 StGB
). Es kommt nicht darauf an, an welchem der mehreren Orte der Beschuldigte sich länger aufgehalten hat oder im Zeitpunkt der Anhebung der Untersuchung sich befindet. Unerheblich ist auch, an welchem Orte er arbeitete und Verdienst hatte; denn die Erfüllungshandlungen sind nicht nur an diesem Orte, sondern überall dort vorzunehmen, wo der Unterhaltspflichtige weilt und dazu in der Lage ist, z.B. auch an seinen Ferienorten. Das ergibt sich schon daraus, dass auch der Müssige einen Gerichtsstand haben muss.
2.
Die Untersuchung ist am 20. Mai 1973 durch den Eingang der Strafanzeige beim Polizeikommando des Kantons Schaffhausen angehoben worden (
BGE 68 IV 6
, 53,
BGE 71 IV 59
,
BGE 75 IV 140
). Schaffhausen ist auch einer der mehreren Ausführungsorte. Hier hat sich der Beschuldigte in der Zeit, da er Unterhaltsbeiträge hätte leisten sollen, zeitweise aufgehalten. Der Gerichtsstand befindet sich daher in Schaffhausen.
3.
Es besteht kein Grund, in sinngemässer Anwendung des
Art. 263 BStP
hievon abzuweichen. Die Einkommens- und Verdienstverhältnisse des Beschuldigten können von Schaffhausen aus nicht weniger gut festgestellt werden als von einem seiner stets wechselnden Arbeitsorte aus. Es ist namentlich nicht zu ersehen, inwiefern das vom Kanton Bern aus, den Trapletti schon wieder verlassen hat, besser geschehen könnte. Dazu kommt, dass der Beschuldigte in Schaffhausen seine Schriften hinterlegt hat, diesen Ort also als Mittelpunkt seines Lebens betrachtet, soweit ein herumreisender Musiker ein solches Zentrum überhaupt haben kann. Mit Schaffhausen bleibt er durch seine Angehörigen, die er von Zeit zu Zeit besucht, auch am engsten in Verbindung. Hier kann über ihn und seinen jeweiligen Aufenthaltsort Auskunft erhalten werden,
BGE 99 IV 180 S. 183
und hier behalten ihn wegen seines polizeilichen Wohnsitzes vermutlich auch die Steuerbehörden im Auge. In Schaffhausen wurde auch der Prozess durchgeführt, in dem der Beschuldigte zur Leistung der Unterhaltsbeiträge verpflichtet wurde.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch wird abgewiesen, und die Behörden des Kantons Schaffhausen werden zuständig erklärt, Armando Trapletti wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflicht zu verfolgen und zu beurteilen.


header:
Urteilskopf
113 Ib 148
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Juli 1987 i.S. Eidgenössisches Departement des Innern gegen Politische Gemeinde Surcuolm und Regierung des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 25bis Abs. 1 lit. a und
Art. 25ter FPolV
.
Kompetenzdelegation des Bundes an die Kantone zur Bewilligung von Rodungen im Schutzwaldgebiet: Ist eine erste Bewilligung durch Zeitablauf untergegangen und wurden die entsprechenden Rodungen überhaupt nicht vorgenommen, so darf sie bei der Berechnung der anzurechnenden Rodungsfläche in einem späteren Verfahren nicht berücksichtigt werden (E. 2).
Art. 26 FPolV
.
Koordination der für die Erstellung eines öffentlichen Werkes notwendigen Bewilligungen mit der Rodungsbewilligung nach
Art. 26 FPolV
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 113 Ib 148 S. 148
Die Gemeinde Surcuolm stellte am 30. Mai 1986 ein Rodungsgesuch für ca. 2500 m2 Schutzwald für die Errichtung einer Aushub- und
BGE 113 Ib 148 S. 149
Bauschuttdeponie. Das Gesuch bezieht sich auf die im Gebiet "Val da Cavegn" in der Gemeinde Surcuolm gelegenen Parzellen Nrn. 143 und 149. Nach der Durchführung eines Augenscheins am 17. Juli 1986 änderte die Gemeinde Surcuolm ihr Projekt, was zur Folge hatte, dass sich die Rodungsfläche auf ca. 2000 m2 reduzierte. Mit Entscheid vom 16. März 1987 entsprach die Regierung des Kantons Graubünden diesem Gesuch unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen. Am 12. Mai 1980 hatte sie der Gemeinde Surcuolm für den gleichen Zweck bereits eine Rodung von ca. 1330 m2 Schutzwald bewilligt. Die Gemeinde hatte aber von dieser Ende 1983 abgelaufenen Rodungsbewilligung für einen ca. 700 m östlich von "Val da Cavegn" liegenden Standort keinen Gebrauch gemacht. Sie bezeichnet die gemäss Rodungsgesuch vom 30. Mai 1986 geplante Deponie als kostengünstiger.
Gegen den Rodungsentscheid der Regierung vom 16. März 1987 führt das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, dieser sei wegen Verletzung von Bundesrecht (
Art. 104 lit. a OG
) aufzuheben und die Sache sei mangels Zuständigkeit der kantonalen Behörden an das Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV
liegt die Kompetenz für die Bewilligung von Rodungen im Schutzwaldgebiet bis und mit einer Fläche von 30 a bei der zuständigen kantonalen Behörde. Zur Ermittlung der für die Zuständigkeit zur Erteilung von Bewilligungen massgebenden Rodungsflächen sind, unabhängig von den territorialen und eigentumsrechtlichen Verhältnissen, alle Rodungen zusammenzuzählen, welche für das gleiche Werk anbegehrt werden (
Art. 25ter FPolV
).
b) Die Regierung des Kantons Graubünden erteilte am 12. Mai 1980 für die Erstellung einer Aushub- und Bauschuttdeponie bereits einmal eine ca. 1330 m2 umfassende Rodungsbewilligung, und zwar für die Parzellen Kat. Nrn. 149 und 163 im Raume "Cavegn" in der Gemeinde Surcuolm. Zusammen mit der heute zu beurteilenden Rodungsfläche auf den Parzellen 143 und 149 im Gebiet "Val da Cavegn" ergibt sich eine Gesamtrodungsfläche von mehr als 3000 m2 Wald. Entspricht diese Zusammenzählung der beiden
BGE 113 Ib 148 S. 150
Rodungsflächen den Grundsätzen von
Art. 25ter FPolV
, so ist für die Beurteilung des Rodungsgesuchs für ca. 2000 m2 Schutzwald im Gebiet "Val da Cavegn" nicht die Regierung des Kantons Graubünden, sondern das Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz zuständig (
Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV
i.V.m. Art. 10 Ziff. 4 des Bundesratsbeschlusses betreffend die Zuständigkeit der Departemente und der ihnen unterstellten Amtsstellen zur selbständigen Erledigung von Geschäften vom 17. November 1914).
Regierung und Gemeinde vertreten nun aber die Auffassung, die im Jahre 1980 erteilte Rodungsbewilligung für ca. 1330 m2 Wald dürfe bei der Festlegung der Zuständigkeit für die Beurteilung des Rodungsgesuches von 1986 nicht berücksichtigt werden, da von dieser Erlaubnis kein Gebrauch gemacht worden sei. Das damalige Projekt habe die Gemeinde nicht ausgeführt, sondern in der Folge ein völlig neues Konzept erarbeitet. Für die Verwirklichung dieses Vorhabens sei mit dem angefochtenen Regierungsbeschluss vom 16. März 1987 eine Rodung von ca. 2000 m2 bewilligt worden. Beide Rodungen seien zwar für denselben Zweck gestattet worden, aber es gehe um verschiedene Projekte, weshalb fraglich sei, ob man vom gleichen Werk im Sinne des Gesetzes sprechen könne. Die Regierung habe jedenfalls die Auffassung vertreten, es gehe um zwei verschiedene Projekte oder Werke, weshalb die frühere Rodungsfläche bei der Ermittlung der Zuständigkeit nicht berücksichtigt werden müsse. Doch selbst wenn diese Auffassung nicht richtig sei, liege nur eine geringfügige Kompetenzüberschreitung vor, die unbeachtet bleiben dürfe, da die Voraussetzungen für die Erteilung der Rodungsbewilligung ohnehin erfüllt seien. Seitens der Gemeinde wird ausdrücklich betont, das erste Deponieprojekt in "Cavegn" sei fallengelassen worden. Die Gemeinde benötige nur einen Platz für die Ablagerung von Bauschutt, und dieser beanspruche weniger als 3000 m2 Schutzwald. Es bestehe auch nicht die Absicht, für denselben Zweck weitere Flächen zu roden.
c) Für die Beurteilung der streitigen Zuständigkeitsfrage ist zunächst ein Blick auf das Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 (FPolG) zu werfen. Gemäss
Art. 31 Abs. 2 FPolG
bedürfen alle Rodungen in Schutzwaldungen der Bewilligung des Bundesrates. In
Art. 50 Abs. 2 FPolG
wird der Bundesrat jedoch ermächtigt, einzelne, ihm aufgrund des Gesetzes zustehende Befugnisse ganz oder teilweise auf die Kantone zu übertragen. Für die Bewilligung
BGE 113 Ib 148 S. 151
von Rodungen im Schutzwaldgebiet können sie jedoch nur bis zu einer Fläche von 30 a im Einzelfall zuständig erklärt werden. Der Bundesrat hat in der Forstpolizeiverordnung von dieser Delegationsmöglichkeit Gebrauch gemacht und erklärt in
Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV
im Schutzwaldgebiet für die Bewilligung von Rodungen bis und mit 30 a die zuständige kantonale Behörde als zuständig. In
Art. 25ter FPolV
hat er diese Kompetenzdelegation jedoch präzisiert, indem er vorschreibt, zur Ermittlung der für die Zuständigkeit massgebenden Rodungsflächen seien, unabhängig von den territorialen und eigentumsrechtlichen Verhältnissen, alle Rodungen zusammenzuzählen, welche für das gleiche Werk anbegehrt werden. Bei der Auslegung dieser Bestimmung stellt sich die Frage, ob es für die Anrechnung von Rodungsflächen früherer Bewilligungen darauf ankommt, ob und inwieweit von diesen Gebrauch gemacht worden ist. Der Wortlaut legt die Annahme nahe, dies sei unerheblich, ist doch nur von "anbegehrt" die Rede. Im Hinblick auf die Zielsetzung von
Art. 25ter FPolV
(
BGE 99 Ib 503
E. 3), zu verhindern, dass die Vorschrift von
Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV
unterlaufen wird, muss es für die Anrechenbarkeit früher bewilligter Rodungsgesuche jedoch von Bedeutung sein, ob von diesem Gebrauch gemacht worden ist. Ist die Bewilligung, wie im vorliegenden Fall, durch Zeitablauf untergegangen und wurden die entsprechenden Rodungen überhaupt nicht vorgenommen, so darf sie bei der Berechnung der anzurechnenden Rodungsfläche in einem späteren Verfahren nicht berücksichtigt werden. In einem solchen Fall ist eine Umgehung von
Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV
nicht zu befürchten. Anders liegen die Verhältnisse, falls von einer früheren Rodungsbewilligung, wenn auch nur zu einem kleinen Teil, Gebrauch gemacht worden oder wenn diese noch nicht abgelaufen ist. Dann erscheint es als sachlich begründet, die früher bewilligte Rodungsfläche in vollem Umfange im neuen Rodungsverfahren anzurechnen. Das befreit die Forstbehörden davon, abzuklären, ob von einer noch gültigen Rodungsbewilligung noch Gebrauch gemacht wird, und den Umfang festzustellen, in welchem eine früher erlaubte Rodung ausgeführt worden ist. Diese Auslegung von
Art. 25ter FPolV
drängt sich auch aus Gründen der Rechtssicherheit auf. Sie führt überdies zu einer erheblichen Vereinfachung des Verfahrens. Im Hinblick auf die in den Art. 31 Abs. 2 und 50 Abs. 2 FPolG enthaltene Regelung kann es dem Bundesrat nicht verwehrt sein, die Kompetenzdelegation an die Kantone restriktiv zu umschreiben. Auch unter diesem Gesichtspunkt
BGE 113 Ib 148 S. 152
erscheint die eben erörterte Auslegung von
Art. 25ter FPolV
als zutreffend.
Da die Gemeinde Surcuolm von der Rodungsbewilligung für ca. 1330 m2, welche ihr am 12. Mai 1980 erteilt worden ist, keinen Gebrauch gemacht hat und weil deren Gültigkeit Ende 1983 abgelaufen ist, muss diese frühere Rodungsbewilligung im vorliegenden Verfahren bei der Berechnung der für die Zuständigkeit massgeblichen Rodungsfläche ausser acht bleiben. Entgegen der Auffassung des EDI bleibt es deshalb gemäss
Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV
bei der Zuständigkeit der kantonalen Behörden.
3.
a) Das EDI wirft der Regierung des Kantons Graubünden im weiteren vor, sie habe
Art. 26 FPolV
verletzt; die Fragen der Standortgebundenheit und der Zonenkonformität der Deponie seien zuwenig eingehend geprüft worden. Ferner werde bei der projektierten Wiederherstellung und Aufforstung den Interessen des Landschaftsschutzes und des Naturschutzes vermehrt Rechnung zu tragen sein.
b) Gemäss
Art. 26 Abs. 1 FPolV
dürfen Rodungen nur bewilligt werden, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt. Das Werk, für welches die Rodung begehrt wird, muss auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein. Finanzielle Interessen, wie möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder billige Beschaffung von Land, gelten nicht als gewichtiges Bedürfnis im Sinne von Abs. 1 (
Art. 26 Abs. 3 FPolV
). Dem Natur- und Heimatschutz ist gebührend Rechnung zu tragen (
Art. 26 Abs. 4 FPolV
). Diese Grundsätze gelten auch für Körperschaften des öffentlichen Rechts (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Dezember 1985, E. 2, in ZBl 87/1986, S. 486 f., S. 487, sowie
BGE 106 Ib 43
E. 2 mit Hinweisen). Nach der Praxis des Bundesgerichts ist ein öffentliches Interesse an einer Waldrodung für ein öffentliches Werk aber erst dann dargetan, wenn dieses wenigstens als generelles Projekt von der zuständigen Baubehörde durch deren Fachorgane geprüft und positiv beurteilt worden ist. Das gilt im Bahn- und Strassenbau wie auch bei der Schaffung anderer öffentlicher Werke im Waldareal (Urteil des Bundesgerichts vom 11. März 1981, E. 2, in ZBl 83/1982, S. 74 f., sowie unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Mai 1985 in Sachen Ortsbürgergemeinde Rupperswil, E. 3; ROLF MATTER, Forstwesen und Raumplanung, ZBl 88/1987, S. 101 f.). Eine solche Prüfung fehlt hier. Das Forstinspektorat Graubünden erklärt denn auch in einer Stellungnahme vom 5. Mai 1987, es treffe zu, dass die
BGE 113 Ib 148 S. 153
raumplanerischen Rahmenbedingungen bisher noch nicht geschaffen worden seien. Die angefochtene Rodungsbewilligung wird nicht unter dem Vorbehalt der Schaffung einer Deponie- und Abbauzone erteilt. In Ziff. 13 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides wird vielmehr bloss angeordnet, die raumplanerischen Voraussetzungen für eine längerfristige Deponie - wie sie die Gemeinde Surcuolm plant - seien mit der Ausscheidung einer entsprechenden Zone erst noch zu schaffen. Ob sich eine solche Nutzungsplanung durchführen lässt oder ob dieses Vorhaben im Rahmen des Festsetzungs- oder des daran anschliessenden Rechtsschutzverfahrens scheitert, ist offen. Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, nach Angaben des Amtes für Raumplanung befinde sich die geplante Deponie in unmittelbarer Nähe einer Wohnzone I (2. Etappe). In der Stellungnahme vom 23. Juli 1986 hält diese Behörde die Nachbarschaft von Deponie und Wohnzone aus Immissionsgründen für unerwünscht. Zudem regt sie an, die Lösung des Deponieproblems auf überkommunaler Ebene zu suchen, wenn in der Gemeinde Surcuolm tatsächlich kein besserer Standort zur Verfügung stehe. Trotz diesen ernstzunehmenden Einwendungen seitens der bau- und planungsrechtlichen Fachinstanz, durch welche unter anderem die Standortgebundenheit des Deponieprojekts in Frage gestellt wird, will die Gemeinde im Einvernehmen mit der Regierung die Deponie umgehend und offenbar vor der Festsetzung einer entsprechenden Zone in Betrieb nehmen, hat sie sich doch im vorliegenden Verfahren vor Bundesgericht dem Begehren des EDI, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung beizulegen, widersetzt und erklärt, wirtschaftliche und ökologische Gründe sprächen für eine rasche Realisierung des Vorhabens. Soll die Deponie aber vor der rechtskräftigen Ausscheidung einer Deponie- und Abbauzone realisiert werden, so bedarf es einer Ausnahmebewilligung für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG). Auch von der Einholung einer solchen Bewilligung ist im angefochtenen Entscheid nicht die Rede.
Die Gemeinde erklärt, ihr Deponiekonzept sei von den verschiedensten Fachinstanzen eingehend überprüft worden. Die Durchsicht der entsprechenden Prüfungsberichte lässt indessen die Ansicht des EDI als richtig erscheinen, die Beurteilung sei zu wenig eingehend und vor allem unvollständig erfolgt: Eine Abklärung von Alternativstandorten ist offenbar unterblieben. Ebenso wurde
BGE 113 Ib 148 S. 154
die Anregung des Amtes für Raumplanung, das Deponieproblem überkommunal zu regeln, nicht weiter verfolgt. Insbesondere aber wurde auch nicht abgeklärt, ob das Vorhaben neben der bau- und planungsrechtlichen Bewilligung im Sinne von Art. 22, bzw. von
Art. 24 RPG
, sowie der Deponiebewilligung nach Art. 30 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) noch weiterer bundesrechtlicher Bewilligungen bedarf. In Frage kommt vor allem die in Art. 22 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG) enthaltene Ausnahmebewilligung zur Beseitigung der Ufervegetation (
BGE 112 Ib 431
f.;
BGE 110 Ib 117
f.;
BGE 107 Ib 151
f.) sowie die in Art. 24 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 (FG) vorgeschriebene Bewilligung (
BGE 112 Ib 431
f.;
BGE 111 Ib 308
f.). Die rechtskräftige Erteilung auch dieser Bewilligungen hätte zusammen mit der bau- und planungsrechtlichen sowie der umweltschutzrechtlichen Bewilligung im Rodungsentscheid zumindest vorbehalten werden müssen. Das Deponiekonzept mit der Bachverlegung und Bachüberleitung legt schliesslich die Befürchtung einer Gewässerverschmutzung nahe. Auch über diesen Gesichtspunkt geben die Akten keine nähere Auskunft.
c) Es zeigt sich somit, dass der angefochtene Entscheid auf einem unzureichend abgeklärten Sachverhalt beruht und die notwendige Koordination zwischen der Rodungsbewilligung und den anderen, für das Vorhaben notwendigen Bewilligungen ungenügend sicherstellt. Da nicht sämtliche erheblichen Interessenbereiche in die von
Art. 26 Abs. 1 FPolV
vorgeschriebene Interessenabwägung einbezogen worden sind, lässt sich nicht sagen, für die von der Gemeinde Surcuolm verlangte Rodung sei ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachgewiesen. Das von der Gemeinde erwähnte finanzielle Interesse vermag die Rodung nach der ausdrücklichen Bestimmung von
Art. 26 Abs. 3 FPolV
ohnehin nicht zu rechtfertigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, und der Beschluss der Regierung des Kantons Graubünden vom 16. März 1987 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Neubehandlung an die Regierung des Kantons Graubünden zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
123 IV 167
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. September 1997 i.S. M. gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 1, 4, 26 Abs. 2 lit. a BewG und
Art. 28 BewG
; Begriff des Vollzugs eines mangels Bewilligung nichtigen Rechtsgeschäfts.
Ein Rechtsgeschäft über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland wird durch diejenigen Akte vollzogen, durch welche der Erwerber die Rechtsstellung erlangt, für die er als Person im Ausland einer Bewilligung bedarf. Bei einem Kaufvertrag über Inhaberaktien einer schweizerischen Immobiliengesellschaft sind dies allein diejenigen Akte, durch welche das Eigentum an den Aktien auf den ausländischen Erwerber übergehen kann, also etwa die Übergabe bzw. Übernahme der Aktien. Jeder massgeblich daran Beteiligte ist Täter (E. 1-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 123 IV 167 S. 168
Die C., eine juristische Person liechtensteinischen Rechts mit Sitz in Vaduz, und der diese Anstalt wirtschaftlich beherrschende Schweizer K. kauften im Juli 1990 von A. und B. 4'980 respektive 1'598 Inhaberaktien der G. AG, deren Aktienkapital in 12'000 Aktien zerlegt war und deren Vermögen zur Hauptsache in Schweizer Immobilien bestand. Das Geschäft wurde über die X. als Vertreterin der Verkäufer und die Y. als Vertreterin der Käufer abgewickelt. Die Y. gewährte der C. zur Finanzierung des Aktienkaufs einen Kredit von 30 Millionen Franken. Als Sicherheit für diesen Kredit verpfändeten A. und B. der Y. Festgeld der G. AG in der Höhe von 30 Millionen Franken. An der Planung und Abwicklung des Aktienkaufs und der Darlehensgewährung war auf seiten der Y. unter anderen deren stellvertretender Direktor M. tätig.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich bestrafte M. am 24. Oktober 1996 wegen fahrlässiger Umgehung der Bewilligungspflicht im Sinne von Art. 28 Abs. 1 und 3 des BG über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) mit einer Busse von 10'000 Franken.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von M. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 8. April 1997 ab.
M. ficht den Beschluss des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er die Anträge, der Entscheid sei aufzuheben und er sei freizusprechen, eventuell sei die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Die Bundesanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
BGE 123 IV 167 S. 169
Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 28 BewG
("Umgehung der Bewilligungspflicht") wird mit Gefängnis oder mit Busse bis zu 100'000 Franken unter anderen bestraft, wer vorsätzlich ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft vollzieht (Abs. 1). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse bis zu 50'000 Franken (Abs. 3). Nach
Art. 26 BewG
("Unwirksamkeit und Nichtigkeit") bleiben Rechtsgeschäfte über einen Erwerb, für den der Erwerber einer Bewilligung bedarf, ohne rechtskräftige Bewilligung unwirksam (Abs. 1). Sie werden unter anderem dann nichtig, wenn der Erwerber das Rechtsgeschäft vollzieht, ohne um die Bewilligung nachzusuchen oder bevor die Bewilligung in Rechtskraft tritt (Abs. 2 lit. a).
a) Nach Auffassung der Vorinstanzen ist der Straftatbestand der Umgehung der Bewilligungspflicht gemäss
Art. 28 BewG
erfüllt. Aus dem weitgefassten Begriff des "Vollziehens", dem Randtitel "Umgehung der Bewilligungspflicht" und dem in
Art. 1 BewG
festgelegten Gesetzeszweck, die Überfremdung des einheimischen Bodens zu verhindern, ergebe sich, dass nicht etwa bloss kaufrechtliche Erfüllungshandlungen des formellen Erwerbers unter
Art. 28 BewG
fallen. Der Begriff des "Vollziehens" in
Art. 28 Abs. 1 BewG
sei in einem weiteren Sinne zu verstehen als der Begriff des "Vollziehens" in
Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG
. Das ergebe sich unter anderem auch daraus, dass nach
Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG
das Rechtsgeschäft nichtig wird, wenn der Erwerber es vollzieht, ohne um die Bewilligung nachzusuchen oder bevor die Bewilligung in Rechtskraft tritt, während gemäss
Art. 28 Abs. 1 BewG
strafbar ist, wer ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft vollzieht. Jede Person, die an der Umgehung der Bewilligungspflicht beteiligt sei, könne sich nach
Art. 28 BewG
strafbar machen, wobei von der Bedeutung ihrer Tatbeiträge abhänge, ob sie Täterin oder Teilnehmerin (Anstifterin oder Gehilfin) sei. Der Beschwerdeführer habe als stellvertretender Direktor der für die C. handelnden Y. massgeblich an der Planung und Abwicklung des Aktienkaufs und an der Gewährung des Kredits an die Käuferin zur Zahlung des Kaufpreises mitgewirkt. Angesichts seiner wesentlichen Tatbeiträge sei er nicht bloss Gehilfe, sondern Täter. Subjektiv sei ihm Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Da er nicht allein gehandelt habe, sei Nebentäterschaft anzunehmen. Der Beschwerdeführer habe
BGE 123 IV 167 S. 170
demnach (in Form der fahrlässigen Nebentäterschaft) ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft vollzogen und sich dadurch der Widerhandlung im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 und 3 BewG
schuldig gemacht.
b) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, die Y. habe durch die Gewährung eines Darlehens an die ausländische Käuferin das Rechtsgeschäft des Aktienkaufs nicht im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 BewG
"vollzogen". Er könne daher nicht Täter einer Widerhandlung gemäss dieser Bestimmung sein. Objektiv liege höchstens allenfalls Gehilfenschaft im Sinne von
Art. 25 StGB
zum Vollziehen eines mangels Bewilligung nichtigen Rechtsgeschäfts vor; dafür könne er aber nicht bestraft werden, da ihm subjektiv lediglich Fahrlässigkeit zur Last gelegt werde und fahrlässige Gehilfenschaft nicht strafbar sei.
2.
a) Rechtsgeschäft im Sinne von
Art. 28 BewG
ist ein Rechtsgeschäft "über einen Erwerb" (
Art. 26 Abs. 1 BewG
), d.h. ein Rechtsgeschäft über einen "Erwerb von Grundstücken" (
Art. 4 BewG
und
Art. 1 BewV
[SR 211.412.411]); nur ein solches Rechtsgeschäft wird im Falle des Vollzugs ohne Vorliegen einer rechtskräftigen Bewilligung nichtig (
Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG
), und nur der Vollzug eines mangels Bewilligung nichtigen Rechtsgeschäfts ist im Sinne von
Art. 28 BewG
tatbestandsmässig.
b) Gemäss
Art. 28 Abs. 1 BewG
vollzogen wird ein Rechtsgeschäft durch diejenigen Akte, durch welche der Erwerber im Sinne von
Art. 4 BewG
und
Art. 1 BewV
ein Grundstück erwirbt, d.h. eine der in diesen Bestimmungen aufgeführten Rechtsstellungen erlangt, für die er als Person im Ausland einer Bewilligung bedarf. Welche Akte insoweit erheblich sind, hängt wesentlich von der im konkreten Einzelfall zur Diskussion stehenden Variante des "Erwerbs von Grundstücken" im Sinne von
Art. 4 BewG
und
Art. 1 BewV
ab. Beim Erwerb des Eigentums an einem Grundstück gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. a BewG
sind dies andere Akte als beispielsweise beim langfristigen Mietvertrag gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. a BewV
oder beim sogenannten Finanzierungstatbestand im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. b BewV
(siehe Pierre-Henri Winzap, Les dispositions pénales de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger [Lex Friedrich], thèse Lausanne 1992, p. 65 ss.). Beim Erwerb des Eigentums an Aktien einer Immobiliengesellschaft (
Art. 4 Abs. 1 lit. d oder lit. e BewG
) durch eine Person im Ausland wird das ihm zugrunde liegende Rechtsgeschäft, beispielsweise ein Kaufvertrag, durch den Übergang
BGE 123 IV 167 S. 171
des Eigentums etwa durch Übergabe der Aktien vollzogen (Botschaft des Bundesrates zum Bewilligungsgesetz, BBl 1981 III 585 ff., 635; MÜHLEBACH/GEISSMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, 1986, Art. 26 N. 8, Art. 28 N. 2).
c) Entgegen der Auffassung der ersten Instanz, auf deren Urteil die Vorinstanz verweist, ist der Begriff des "Vollziehens" gemäss
Art. 28 Abs. 1 BewG
nicht in einem anderen bzw. weiteren Sinne zu verstehen als der Begriff des "Vollziehens" in
Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG
. Dass nach der letztgenannten Bestimmung das Rechtsgeschäft nichtig wird, wenn der Erwerber es vollzieht, ohne um die Bewilligung nachzusuchen oder bevor die Bewilligung in Rechtskraft tritt, während gemäss
Art. 28 Abs. 1 BewG
strafbar ist, wer ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft vollzieht, ist aus nachfolgenden Gründen insoweit unerheblich.
aa) Bereits nach Art. 23 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland in der Fassung vom 21. März 1973 (AS 1974 I 83 ff.) machte sich strafbar, wer ein Rechtsgeschäft auf bewilligungspflichtigen Erwerb vollzog, ohne die rechtskräftige Bewilligung für den Erwerb erhalten zu haben. Dieser Vollzug hatte nach dem damaligen Bewilligungsbeschluss nicht die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge, was als Mangel empfunden wurde, der durch
Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG
behoben wurde (RUDOLF SCHWAGER, Die privatrechtlichen Bestimmungen der Lex Friedrich - Grundzüge, Grundprobleme und Ungereimtheiten, ZBGR 68/1987 S. 137 ff., 145 f.). Der Vollzug eines mangels Vorliegens einer rechtskräftigen Bewilligung einstweilen unwirksamen Rechtsgeschäfts sollte nicht mehr bloss strafbar sein, sondern neu auch die zivilrechtliche Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge haben. Das Rechtsgeschäft wird bei Fehlen einer rechtskräftigen Bewilligung für den Erwerb in dem Augenblick nichtig, in dem es vollzogen wird, so dass der Täter im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 BewG
ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft vollzieht.
bb) Unerheblich ist entgegen der Ansicht der Vorinstanzen insoweit, dass in
Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG
im Unterschied zu
Art. 28 Abs. 1 BewG
vom Vollzug des Rechtsgeschäfts durch den Erwerber die Rede ist. Auch daraus kann nicht abgeleitet werden, dass der Begriff des "Vollziehens" gemäss
Art. 28 Abs. 1 BewG
in einem anderen bzw. weiteren Sinne zu verstehen sei als in
Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG
. Der Erwerber wird in der letztgenannten Bestimmung deshalb ausdrücklich erwähnt, weil er allein gemäss
Art. 17 Abs. 1
BGE 123 IV 167 S. 172
BewG
verpflichtet ist, spätestens nach dem Abschluss des Rechtsgeschäftes um die Bewilligung nachzusuchen, und somit nur er im Sinne von
Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG
das Rechtsgeschäft vollzieht, "ohne um die Bewilligung nachzusuchen...".
d) Kein Vollzug des Rechtsgeschäfts im Sinne von
Art. 26 Abs. 2 lit. a und
Art. 28 Abs. 1 BewG
ist die Zahlung des Kaufpreises durch den Käufer. Denn nicht durch diese Zahlung erwirbt der Käufer das Eigentum am Kaufobjekt, also die Rechtsstellung, für deren Erlangung das Gesetz die Bewilligungspflicht vorsieht. Das bei Fehlen einer rechtskräftigen Bewilligung für den Erwerb einstweilen unwirksame Rechtsgeschäft des Kaufvertrages wird nicht dadurch gemäss
Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG
nichtig, dass der Käufer den Kaufpreis zahlt (RUDOLF SCHWAGER, op.cit., S. 146; MARC BERNHEIM, Die Finanzierung von Grundstückkäufen durch Personen im Ausland, Diss. Zürich 1993, S. 229). Durch die Zahlung des Kaufpreises erfüllt zwar der Erwerber das Rechtsgeschäft, doch vollzieht er es nicht im Sinne von
Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG
. Vielmehr vollzieht der Erwerber das Rechtsgeschäft dadurch, dass er im Falle eines Kaufvertrages über Inhaberaktien einer Immobiliengesellschaft die Aktien übernimmt und damit das Eigentum an ihnen erlangt.
e) Das Rechtsgeschäft des Kaufvertrags über Aktien einer Immobiliengesellschaft wird ferner auch nicht dadurch im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 BewG
vollzogen, dass dem Käufer ein Darlehen zwecks Zahlung des Kaufpreises gewährt wird. Die Finanzierung des Kaufes etwa durch Gewährung eines Darlehens kann aber unter Umständen als solche ein Erwerb von Grundstücken im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 lit. g BewG
i.V.m.
Art. 1 Abs. 2 lit. b BewV
sein. Dieser sogenannte Finanzierungstatbestand kann aber nach den insoweit zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil nur erfüllt sein, wenn der Darlehensgeber eine Person im Ausland ist, was hier unstreitig nicht zutrifft.
3.
Im hier zu beurteilenden Fall ist Rechtsgeschäft im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 BewG
der Kaufvertrag über Inhaberaktien der G. AG, den A. und B., vertreten durch die X., als Verkäufer mit der liechtensteinischen C. und mit K., vertreten durch die Y., als Käufer abschlossen. Dieser Kaufvertrag wurde im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 BewG
vollzogen durch diejenigen Akte, durch welche das Eigentum an den Aktien auf die Käufer übergehen konnte, also etwa durch Übergabe bzw. Übernahme der Aktien. Allein diese Akte sind tatbestandsmässig.
BGE 123 IV 167 S. 173
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 und 3 BewG
kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanzen weder damit begründet werden, dass die Y., für die der Beschwerdeführer als ihr stellvertretender Direktor tätig war, der C. ein Darlehen zwecks Zahlung des Kaufpreises gewährte, noch damit, dass die Y. als Beauftragte der C. an der Planung, Vorbereitung und am Abschluss des Kaufvertrages mitwirkte und den Kaufpreis an die Verkäufer bzw. die von diesen beauftragte X. überwies. Durch keine dieser Dienstleistungen der Y. wurde der Kaufvertrag im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 BewG
vollzogen.
4.
a) Der Beschwerdeführer hat in seiner Eigenschaft als stellvertretender Direktor der für die Käufer handelnden Y. indessen auch an der Regelung der Modalitäten der Aktienübertragung bzw. an dieser selbst massgeblich mitgewirkt, wie sich aus den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil, auf welches die Vorinstanz verweist, hinreichend deutlich ergibt. Der Beschwerdeführer war danach massgeblich bei der Planung, Finanzierung und Abwicklung des ganzen Geschäfts beteiligt; er war nicht nur bei der Kreditvergabe, sondern auch bei der Durchführung der Aktientransaktion der auf seiten der Y. massgeblich handelnde, faktische Entscheidungsträger. Er war innerhalb der Y. der Ansprechpartner und Verbindungsmann und handelte persönlich in federführender Stellung, und zwar vor, während und nach dem eigentlichen Kauf der Aktien.
Daraus ergibt sich aber, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Mitwirkung bei der Abwicklung des ganzen Geschäfts auch an der Planung, Entschliessung und Durchführung derjenigen Akte massgeblich beteiligt war, durch welche das Eigentum an den Aktien auf die ausländische Erwerberin überging, mithin im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 BewG
das Rechtsgeschäft vollzogen wurde.
b) Der Beschwerdeführer legt nicht dar, aus welchen Gründen seine im erstinstanzlichen Urteil beschriebene Mitwirkung an der Abwicklung des ganzen Geschäfts die Verurteilung wegen Widerhandlung im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 und 3 BewG
(in der Form der fahrlässigen Nebentäterschaft) nicht zu rechtfertigen vermöge. Er macht im wesentlichen bloss geltend, dass die Gewährung eines Darlehens an die ausländische Käuferin kein Vollzug des Rechtsgeschäfts im Sinne dieser Bestimmung sei. Er lässt damit aber ausser acht, dass die erste Instanz und mit ihr die Vorinstanz seine Verurteilung keineswegs allein mit dieser Darlehensgewährung begründet haben.
BGE 123 IV 167 S. 174
Der Beschwerdeführer macht mit Recht selbst nicht geltend, dass etwa nur die Parteien des Rechtsgeschäfts oder gar bloss der ausländische Erwerber den Tatbestand von
Art. 28 BewG
erfüllen können. Täter kann jeder sein, der massgeblich am Vollzug des Rechtsgeschäfts beteiligt ist (so auch PIERRE-HENRI WINZAP, op.cit., p. 60, 82). Der Gesetzeswortlaut - "Wer ein... Rechtsgeschäft vollzieht" - schränkt den Täterkreis in keiner Weise ein. Tatbestandsmässiges Verhalten ist nicht die Unterlassung, die Bewilligung für den Erwerb einzuholen, d.h. die Missachtung dieser in
Art. 17 Abs. 1 BewG
dem ausländischen Erwerber auferlegten Pflicht, sondern die Vornahme derjenigen Akte, durch welche der Erwerber die Rechtsstellung erlangt, derentwegen er als Person im Ausland einer Bewilligung bedarf. Gerade durch diese Akte, d.h. den Vollzug des Rechtsgeschäfts, wird im Sinne des Randtitels von
Art. 28 BewG
die Bewilligungspflicht umgangen und der in
Art. 1 BewG
festgelegte Gesetzeszweck unterlaufen.
5.
(Strafzumessung)
6.
(Kostenfolgen)


header:
Urteilskopf
112 IV 4
2. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 29 janvier 1986 dans la cause S. contre Ministère public du canton de Neuchâtel (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 125 Abs. 2 StGB
. Fahrlässige schwere Körperverletzung. (Verantwortung für die Sicherheit auf einer Baustelle.)
Der Strafrichter hat unabhängig von zivil- oder sozialversicherungsrechtlichen Überlegungen zu entscheiden, ob das Unterakkordantenverhältnis den Bauunternehmer von jeder Verantwortung für die Sicherheitsmassnahmen befreit (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 112 IV 4 S. 4
A.-
a) Le 21 novembre 1983, R. R., collaborateur du "groupe de montage indépendant" dirigé par son frère G. R., était occupé à la réfection du toit de la halle du Centre de tennis des Montagnes neuchâteloises, à La Chaux-de-Fonds. Alors qu'il se déplaçait à proximité du faîte sans s'être assuré, il a glissé sur les tôles mouillées, puis est tombé sur le sol. La chute d'une hauteur de plus de 10 m lui a occasionné des lésions corporelles graves.
BGE 112 IV 4 S. 5
b) La réfection de la toiture en cause avait été confiée apparemment à la maison M. AG, à Zurich, qui en avait chargé une autre entreprise, soit E. AG. E. AG s'est à son tour adressée, pour l'exécution de ces travaux en sous-traitance, au "groupe de montage indépendant", dirigé par G. R.
c) S. est président du conseil d'administration et directeur d'E. AG. Il lui a été reproché, en sa qualité de responsable de cette société, de ne pas s'être soucié de faire respecter les normes de sécurité nécessaires.
Le 14 août 1985, le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds a condamné S., pour lésions corporelles graves par négligence au sens de l'art. 125 al. 2 CP, à une peine de 10 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans. La Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel, statuant le 17 octobre 1985, a rejeté le recours du condamné.
B.-
S. a formé un recours de droit public et un pourvoi en nullité contre l'arrêt du 17 octobre 1985.
Le recours de droit public a été déclaré irrecevable le 29 janvier 1986.
Au terme du pourvoi, le recourant conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'ordonnance du Conseil fédéral du 17 novembre 1967 concernant la prévention des accidents dans les travaux de toiture et les travaux exécutés sur les toits (RS 832.311.15) prévoit à l'art. 14 l'établissement de ponts d'échafaudages en contrebas du chéneau ou, d'après l'art. 15, la construction d'une paroi de protection d'au moins 60 cm, au-dessus du chéneau, mesures destinées à prévenir les risques de chute. Il n'est pas contesté ici qu'aucune de ces règles élémentaires n'a été observée. Si l'on avait exécuté ces mesures de protection, la chute aurait été évitée.
2.
Le recourant ne conteste ni la nécessité des mesures prévues aux art. 14 et 15 de l'ordonnance précitée, ni la causalité entre leur omission et la survenance des lésions corporelles graves occasionnées au blessé. Il soutient cependant que sa responsabilité pénale ne saurait être engagée par cette fatale négligence.
Son argumentation repose en premier lieu sur le fait que les travaux ont été confiés à un groupe de montage indépendant; ainsi,
BGE 112 IV 4 S. 6
la responsabilité relative aux mesures de prévention des accidents aurait été également transmise au sous-traitant G. R., qui dirigeait ce groupe. Deuxièmement, au sein d'E. AG, ce n'était pas le condamné qui s'occupait de l'exécution de ce mandat, mais bien l'employé K., qui avait transmis à G. R. des indications en vue de la construction d'une paroi de protection. Que G. R. ait spontanément renoncé à exécuter les mesures prévues par E. AG ne saurait, selon le recourant, être retenu à sa charge.
3.
Dans l'arrêt de la cour de céans cité par le condamné, la question de savoir si l'entreprise, qui confie à un groupe de montage indépendant des travaux en sous-traitance, est également responsable de l'inobservation des mesures de sécurité n'a nullement été abordée; il s'agissait d'un accident survenu à V., qui concernait aussi E. AG (arrêt du 7 octobre 1985 dans la cause N. et S. c. Grisons, Ministère public). Que, dans ce premier cas, l'enquête pénale n'ait pas été dirigée contre le recourant n'exclut pas d'emblée sa responsabilité pénale ici, même si les circonstances paraissent semblables. Deux accidents graves frappant, en mai puis en novembre 1983, des sous-traitants chargés par le même mandant de travaux sur des toitures démontrent clairement l'importance pratique du problème de la coresponsabilité éventuelle de l'entreprise qui donne des travaux de montage en sous-traitance.
a) Savoir si l'obligation de prendre des mesures de sécurité peut être entièrement déléguée par le contrat de sous-traitance, ou s'il subsiste une coresponsabilité de l'entrepreneur principal déléguant, ne dépend ni de la qualification du droit civil (voir G. GAUTSCHI, Der Werkvertrag, in Berner Kommentar, Berne 1967, n. 15a relative à l'art. 363 CO), ni du point de vue du droit des assurances sociales sur les liens contractuels concernés (voir F. VISCHER, Le contrat de travail, in Traité de droit privé suisse, Fribourg 1982, vol. VII, t. I/2, par. 55 p. 32 I). Il appartient au juge pénal de dire de façon indépendante si les organes de l'entreprise principale conservent une sorte d'obligation de surveillance en matière de mesures de sécurité ou si elle peut entièrement laisser au sous-traitant le soin de s'organiser à cet égard.
b) Dans les contrats de sous-traitance du genre de ceux que conclut E. AG, l'accord des volontés respectives de l'entrepreneur principal et du sous-traitant porte sur l'engagement de forces de travail, sous la forme d'un groupe réuni et conduit par le sous-traitant, en vue de l'exécution d'une tâche précise s'inscrivant dans le cadre du mandat,
BGE 112 IV 4 S. 7
accepté par l'entrepreneur principal, concernant un ouvrage à exécuter (ici la réfection d'un toit). Le groupe de travail agit selon les instructions de l'entrepreneur principal. En général, la rétribution convenue n'est pas fonction du temps de travail, mais prend la forme d'un montant forfaitaire ou dépendant de la quantité produite. Le groupe de montage du sous-traitant se substitue aux travailleurs de l'entreprise principale; cette dernière n'a pas à se soucier du recrutement et du choix des collaborateurs du groupe indépendant; il appartient au sous-traitant de régler ces problèmes. Mais il en résulte que le groupe de montage indépendant travaille pratiquement pour l'entrepreneur principal de manière tout à fait semblable à ce que ferait un groupe composé de ses propres collaborateurs, c'est-à-dire comprenant des personnes qu'il aurait engagées individuellement. En l'espèce, l'assurance du groupe indépendant auprès de la CNA a été contractée par l'entrepreneur principal comme celle qui concerne ses propres travailleurs. Il existe un rapport de subordination liant le sous-traitant à l'entrepreneur principal. Le premier met les forces de travail de son groupe à la disposition de l'entreprise principale, dont les organes donnent les instructions nécessaires pour l'exécution du travail convenu.
c) En résumé, du point de vue du droit civil, le sous-traitant et son groupe sont liés à l'entrepreneur principal par un contrat qui se situerait entre le contrat de travail (en raison du rapport de subordination et des instructions à observer) et le contrat d'entreprise (rémunération pour l'exécution d'un ouvrage). Cette similitude indéniable avec la position d'un ouvrier ou d'un employé et le pouvoir général de surveillance et de direction qui reste aux organes de l'entreprise principale, au service de laquelle le groupe se trouve, conduisent à la conclusion que les responsables de l'exécution de l'ouvrage dans sa totalité doivent également veiller au respect des normes de sécurité exigibles afférentes au travail en sous-traitance du groupe.
Le fait qu'un employé d'E. AG ait ici discuté de l'installation d'une paroi de protection avec le chef du groupe de montage indépendant vient nettement à l'appui de cette conclusion. L'intervention de K. auprès de G. R. se comprend seulement dans la mesure où E. AG conservait au moins une obligation de surveillance en matière de prévention des accidents. Admettre un transfert total de cette responsabilité au sous-traitant ne correspondrait ni à la situation de fait, ni aux intérêts en présence; en effet, le chef du groupe de montage devrait
BGE 112 IV 4 S. 8
assumer entièrement seul la charge de prendre des mesures de protection renchérissant ou ralentissant éventuellement les travaux, alors que les personnes responsables de l'exécution de l'ouvrage dans son ensemble seraient autorisées à s'en remettre aux directives insuffisantes et risquées, mais financièrement avantageuses pour elles, fixées par le sous-traitant. L'entrepreneur principal, qui remet en sous-traitance à un groupe indépendant des travaux de toitures difficiles et comportant des risques, ne peut ainsi se soustraire à l'obligation de veiller au respect des mesures de sécurité nécessaires. Le contrat de sous-traitance n'implique pas le transfert complet, au sous-traitant, de la responsabilité d'ordonner et de faire prendre les mesures de prévention des accidents commandées par la nature des travaux en cause; il subsiste au contraire une obligation pour les organes responsables de l'entreprise principale de veiller, selon les moyens à disposition, à l'observation des prescriptions destinées à prévenir les accidents.
4.
Pour se conformer à cette obligation de faire respecter des mesures de sécurité déterminées, il ne suffit pas qu'un employé subalterne de l'entreprise principale se contente d'indiquer au chef du groupe de montage qu'il faudrait installer un échafaudage ou une paroi de protection. En tant que directeur responsable de l'entreprise principale, le recourant ne s'est pas suffisamment soucié de la question de la prévention des accidents; il ne soutient pas avoir entrepris quoi que ce soit, même après l'accident de V., en vue de s'assurer que les sous-traitants connaissaient et appliqueraient les prescriptions concernant la prévention des accidents dans les travaux de toitures, normes de sécurité qui ne sont manifestement pas inutiles. Il est vrai que le rôle de K., qui devait étudier la question, démontre que, du côté d'E. AG, l'on était conscient du risque et de la difficulté de faire respecter les mesures de sécurité. Mais on ne saurait voir là une tentative sérieuse d'y remédier. Il convient en conséquence de retenir à la charge du recourant qu'il n'a pas agi en vue de faire respecter, dans la mesure de ses moyens, les art. 14, 15 et 18 de l'ordonnance du 17 novembre 1967, en donnant par exemple des instructions claires et en contrôlant leur bonne exécution avant le début des travaux de toiture concernant un nouveau chantier. L'omission de telles mesures constitue une négligence, qui est une cause concomitante de l'accident du 21 novembre 1983. Dès lors, l'arrêt attaqué ne contient pas de violation du droit fédéral.