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Urteilskopf
136 I 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. American Pit Bull Terrier Club Schweiz und Mitb. gegen Kantonsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_52/2009 vom 13. Januar 2010

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1,
Art. 27, 36 Abs. 1 Satz 2 BV
;
Art. 10 TSchG
,
Art. 28 Abs. 2 TSchV
; Verbot des Erwerbs, der Zucht und des Zuzugs von Hunden mit erhöhtem Gefährdungspotenzial.
Kantonale Zuständigkeit zum Erlass von sicherheitspolizeilich motivierten Zuchtvorschriften (E. 3).
Kantonale Vorschriften, welche sich zur Regelung eines Erwerbs-, Zucht- und Zuzugsverbots von Hunden mit erhöhtem Gefährdungspotenzial auf Rassetypen abstützen, verletzen das Rechtsgleichheitsgebot nicht (E. 4).
Einschränkungen von Zuchtverboten müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Dabei ist nicht nur der Wortlaut der Bestimmung massgebend, sondern das gesamte Auslegungsresultat (E. 5.3).
Vorschriften zum Schutz der Bevölkerung nach Massgabe der Gefährlichkeit der Hunde verletzen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten nicht, auch wenn sie sich für Züchter verschiedener Hunderassen unterschiedlich auswirken (E. 5.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 136 I 1 S. 2
A.
Am 30. November 2008 hat das Stimmvolk des Kantons Zürich das Hundegesetz vom 14. April 2008 in der Variante mit Kampfhundeverbot angenommen. Dessen § 8 und § 30 lauten wie folgt:
"§ 8.
Hunderassen mit erhöhtem Gefahrenpotenzial
1
Der Erwerb, die Zucht sowie der Zuzug von Hunden mit erhöhtem Gefährdungspotenzial ist verboten.
BGE 136 I 1 S. 3
2
Der Regierungsrat bezeichnet die Rassetypen mit erhöhtem Gefährdungspotenzial (Rassetypenliste II).
3
Für Hunde der Rassetypenliste II, für die wegen auswärtigen Wohnsitzes der Halterin oder des Halters keine zürcherische Haltebewilligung erforderlich ist, gilt im öffentlich zugänglichen Raum ein Leinen- und Maulkorbzwang.
§ 30.
b. Haltebewilligung
1
Wer einen Hund der Rassetypenliste II hält, muss innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten dieses Gesetzes bei der Direktion ein Gesuch um Erteilung einer Haltebewilligung einreichen. Die Haltebewilligung kann mit Auflagen erteilt werden, wenn die gesuchstellende Person die persönlichen Voraussetzungen nur teilweise erfüllt.
2
Die Direktion erteilt die Bewilligung, wenn die gesuchstellende Person
a) mindestens 18 Jahre alt ist und einen festen Wohnsitz hat,
b) den Nachweis über genügend kynologische Fachkenntnisse erbringt,
c) belegt, dass sie nicht wegen Gewaltdelikten oder Betäubungsmitteldelikten vorbestraft ist,
d) den Nachweis der Haftpflichtversicherung erbringt.
3
Die Bewilligung wird nur erteilt, wenn Art und Umstände, wie der Hund gehalten werden wird, dies rechtfertigen.
4
Die Direktion entzieht die Bewilligung, wenn
a) die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind oder
b) der Hund Verhaltensauffälligkeiten zeigt.
5
Halterinnen und Halter, die gestützt auf bisheriges Recht über eine Bewilligung für die Befreiung ihres Hundes vom Leinen- oder Maulkorbzwang verfügen, haben Anspruch auf eine Haltebewilligung, wenn die Voraussetzungen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes noch erfüllt sind.
6
Halterinnen und Halter, die gestützt auf bisheriges Recht über keine Bewilligung für die Befreiung ihres Hundes vom Leinen- oder Maulkorbzwang verfügen, unterstehen bis zur Erteilung der Haltebewilligung den Bestimmungen des bisherigen Rechts."
Die Ergebnisse der kantonalen Volksabstimmung vom 30. November 2008 sind am 12. Dezember 2008 im Amtsblatt veröffentlicht worden. Am 1. Januar 2010 ist das Hundegesetz vom 14. April 2008 in Kraft getreten.
B.
Mit Eingabe vom 26. Januar 2009 beantragen der American Pit Bull Terrier Club Schweiz (APBT-Club Schweiz), der American Staffordshire Terrier Club Schweiz (ASTC-Schweiz), der Staffordshire Bull Terrier Club Schweiz (SBTC Schweiz), A., B. und C., § 8 und § 30 des Hundegesetzes vom 14. April 2008 aufzuheben. Sie rügen im Wesentlichen eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots,
BGE 136 I 1 S. 4
der Wirtschaftsfreiheit, der Niederlassungsfreiheit, des Grundsatzes der Gewaltenteilung, des Legalitätsprinzips und des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit. Der Regierungsrat und der Kantonsrat beantragen, die Beschwerde abzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach dem angefochtenen § 8 Abs. 1 des zürcherischen Hundegesetzes vom 14. April 2008 (HuG; LS 554.5; in Kraft seit 1. Januar 2010) ist "der Erwerb, die Zucht sowie der Zuzug von Hunden mit erhöhtem Gefahrenpotential (...) verboten". Die Kompetenz zum Erlass von Vorschriften zum unmittelbaren Schutz des Menschen vor gefährlichen Hunden fällt in den Zuständigkeitsbereich der Kantone (vgl.
BGE 133 I 249
E. 3.2 S. 254,
BGE 133 I 172
E. 2 S. 174 f.). Allerdings hat der Bundesgesetzgeber in Art. 10 Abs. 2 des Tierschutzgesetzes vom 16. Dezember 2005 (TSchG; SR 455) den Bundesrat ermächtigt, u.a. die Zucht von Tieren mit bestimmten Merkmalen, insbesondere Abnormitäten in Körperbau und Verhalten, zu verbieten. Der Inhalt des
Art. 10 TSchG
wurde bereits 2003 als Art. 7a und 7c im Rahmen des Gen-Lex-Paketes (siehe Botschaft vom 1. März 2000 zu einer Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz, BBl 2000 2391, 2422 ff.; Referendumsvorlage BBl 2003 2778, 2793 ff.) in das Tierschutzgesetz aufgenommen, aber erst 2006 in Kraft gesetzt. Die Regelung zielt primär auf ein Verbot von so genannten Qualzuchten ab, kann aber auch als generelle Basis für Vorschriften betreffend die Zucht von Hunden herangezogen werden (vgl. Parlamentarische Initiative, Verbot von Pitbulls in der Schweiz, Bericht der Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Nationalrates vom 20. Februar 2009 [nachfolgend: Bericht], BBl 2009 3547, 3554). Konkretisiert wird
Art. 10 TSchG
durch Art. 25 ff. der Tierschutzverordnung vom 23. April 2008 (TSchV; SR 455.1). Nach
Art. 28 Abs. 2 TSchV
ist bei der Zucht von Hunden die Selektion unter Berücksichtigung des Einsatzzweckes darauf auszurichten, Hunde mit ausgeglichenem Charakter, guter Sozialisierbarkeit sowie geringer Aggressionsbereitschaft gegenüber Menschen und Tieren zu erhalten. Zeigt ein Hund ein Übermass an Aggressionsverhalten oder Ängstlichkeit, so ist er von der Zucht auszuschliessen (Abs. 3). Es fragt sich daher, ob mit der
BGE 136 I 1 S. 5
bundesrechtlichen Regelung die Kompetenz der Kantone beschnitten wird, sicherheitspolizeilich motivierte züchterische Massnahmen zum unmittelbaren Schutz der Menschen vor gefährlichen Hunden zu erlassen. Die Frage ist zu verneinen: Der Bundesrat betont in seiner Botschaft zum neuen Tierschutzgesetz, dass Artikel 10 "ausschliesslich die tierschutzrelevanten Aspekte der Tierzucht regelt" (vgl. Botschaft vom 9. Dezember 2002 zur Revision des Tierschutzgesetzes, BBl 2003 657, 677 zu Art. 9). Auch die Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Nationalrates vertritt bei der Behandlung der Parlamentarischen Initiative "Verbot von Pitbulls in der Schweiz" (vgl. Bericht, BBl 2009 3547 ff.) diese Auffassung. Sie normiert deshalb in ihrem Entwurf zu einem eidgenössischen Hundegesetz, das sich auf eine neu zu schaffende Verfassungsnorm (
Art. 80 Abs. 1
bis
BV
: Schutz des Menschen vor Tieren) stützen soll, ausdrücklich sicherheitspolizeiliche Anforderungen an die Zucht zum Schutz des Menschen und der Tiere vor Hunden (Art. 1 und 2), da mit
Art. 10 TSchG
dieser Schutz nicht abgedeckt ist. An die Zucht werden somit tierschutzrechtliche und sicherheitspolizeiliche Anforderungen gestellt (Bericht, BBl 2009 3568 f. zu Allgemeines, 3569 zu Art. 2 Grundsätze).
4.
Die Beschwerdeführer rügen zunächst eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (
Art. 8 BV
), m.a.W. machen sie geltend, dass die durch die zukünftige kantonale Verordnung verbotenen Hunde (American Pitbull Terrier [auch bekannt unter: Pitbull Terrier, Bandog und Basicdog; vgl. jetzt § 5 Abs. 1 lit. d der Hundeverordnung (HuV) vom 25. November 2009 (LS 554.51), in Kraft seit 1. Januar 2010], American Staffordshire Terrier, Bullterrier [auch bekannt unter American Bull Terrier; vgl. § 5 Abs. 1 lit. b HuV], Staffordshire Bullterrier) mit den anderen, nicht verbotenen Hunden in einer vergleichbaren Situation stünden (nicht per se gefährlicher) und keine sachlichen Gründe für eine differenzierte rechtliche Behandlung erkennbar seien.
4.1
Nach
Art. 8 Abs. 1 BV
verletzt ein Erlass das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die keinvernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung muss sich auf eine wesentliche Tatsache beziehen. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger
BGE 136 I 1 S. 6
Grund in den zu regelnden Verhältnissen besteht, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum (
BGE 131 I 1
E. 4.2 S. 6 f.;
BGE 129 I 1
E. 3 S. 3,
BGE 129 I 265
E. 3.2 S. 268 f.;
BGE 127 I 185
E. 5 S. 192;
BGE 127 V 448
E. 3b S. 454; je mit Hinweisen).
4.2
Das Bundesgericht hat sich bereits mehrfach mit der Frage beschäftigt, ob Regelungen, welche sich auf Rassetypen abstützen, um die Gefährlichkeit von Hunden zu bestimmen, vor dem Rechtsgleichheitsgebot standhalten. Es hat dabei zunächst festgehalten, dass den Kantonen in diesem Bereich ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt (
BGE 133 I 249
E. 4.3 S. 257).
4.2.1
In
BGE 132 I 7
E. 4 S. 10 ff. hat das Bundesgericht ausgeführt, dass gewisse Zweifel an der Richtigkeit und Wirksamkeit der getroffenen Regelung bestünden und es diskutabel sein möge, die Bewilligungspflicht nur an die Rasse zu knüpfen, werde doch das Wesen eines Hundes in beträchtlichem Ausmass auch durch die Erziehung (Sozialisation) und durch Umwelteinflüsse geprägt. Das Abstützen auf die Rasse entbehre indessen nicht jeglicher sachlicher Berechtigung und bilde nicht ein zum vornherein verfehltes und geradezu willkürliches Abgrenzungskriterium. Denn es sei eine Erfahrungstatsache, dass gewisse Rassen von ihrer genetischen Anlage her eher zu Aggressivität neigen oder dazu abgerichtet werden können als andere. Demnach könne grundsätzlich auf die Rasseliste abgestellt werden. Bei deren Formulierung dürfe bis zu einem gewissen Grad auch das subjektive Sicherheitsbedürfnis mitberücksichtigt werden. Solange die dem Rassekriterium zugrunde liegenden Annahmen nach bisherigen Erfahrungen einigermassen plausibel erschienen, sei das Abstützen darauf vertretbar. Widerlegten allerdings neue "zuverlässige und aussagekräftige Erhebungen" die der Bewilligungsregelung zugrunde liegende Risikobeurteilung, müsste die Regelung entsprechend überarbeitet werden.
4.2.2
In
BGE 133 I 249
E. 4.3 S. 257 f. und im Urteil 2P.24/2006 vom 27. April 2007 E. 5.3, welche beide Verordnungsvorschriften zu zwölf verbotenen Hunderassen betrafen, hat das Bundesgericht seine in
BGE 132 I 7
dargelegte Auffassung bestätigt und präzisierend ausgeführt, dass Bisse gewisser Rassen und von Kreuzungen mit diesen besonders schlimme Konsequenzen haben könnten, insbesondere wegen der Morphologie, der Kraft, der Angriffsart oder der Reizschwelle der Tiere. Darüber, dass die verbotenen Tiere
BGE 136 I 1 S. 7
gefährlich wären, bestünde auch ein eigentlicher Konsens: so würden die im Kanton Wallis verbotenen Rassen praktisch der damals veröffentlichten Liste des Bundesamtes für Veterinärwesen und in grossen Teilen der Liste des Kantons Basel-Landschaft (vgl.
BGE 132 I 7
) entsprechen. Neben dem Sicherheitsbedürfnis der Bevölkerung dürfe der Gesetzgeber auch dem kulturellen Stellenwert einer Hunderasse (Bernhardiner) oder der Vertrautheit der Bevölkerung mit bestimmten Rassen (Schäferhund) Rechnung tragen.
4.3
Im vorliegenden Fall verhält es sich nicht anders. § 8 und § 30 HuG verletzen das Rechtsgleichheitsgebot nicht:
4.3.1
Die Zugehörigkeit eines Hundes zu einer bestimmten Rasse gibt für sich allein zwar noch keinen zuverlässigen Aufschluss über die Gefährlichkeit des Tieres. Massgebend sind - wie das Bundesgericht bereits mehrfach betont hat - auch die Erziehung (Sozialisation) und die Umwelteinflüsse (
BGE 132 I 7
E. 4.2 S. 11 mit weiteren Hinweisen;
BGE 133 I 249
E. 4.3 S. 257). Bei der Qualifikation der American Pitbull Terrier, American Staffordshire Terrier, Bullterrier, Staffordshire Bullterrier als Rassen mit erhöhtem Gefährdungspotential dürfen aber deren genetische Anlagen nicht ausser acht gelassen werden. Ihre angeborenen Verhaltenseigenschaften und ihre Anatomie machen sie potenziell gefährlicher als andere Rassen. Sie können aufgrund ihres Körperbaus, ihres Gebisses, ihrer Kraft und ihrer Angriffsart sehr schwere Verletzungen bewirken. Nicht zu vergessen ist auch, dass sie gerade wegen ihrer Verhaltenseigenschaften leichter zur Aggressivität abgerichtet werden können und eine unrichtige Haltung verheerende Folgen haben kann (vgl. etwa
http://www.bulldogbreeds.com/bullterrier.html
: "but in the wrong hands it can turn out to be a horrid disaster"; besucht am 10. Dezember 2009). Das heisst indes nicht, dass alle Hunde der aufgeführten Rasse besonders gefährlich wären. Eine Abklärung jedes einzelnen Hundes, welche etwa drei Tage benötigen würde (vgl. die Aussage des stellvertretenden Kantonstierarztes des Kantons Graubünden, Protokoll des Grossen Rates des Kantons Graubünden vom 30. August 2007 zum Veterinärgesetz [nachfolgend: Protokoll], S. 110), wäre allerdings nicht mehr praktikabel und würde die Vollzugskapazitäten des Kantons überfordern. Ein gewisser Schematismus ist deshalb unvermeidlich (
BGE 100 Ia 41
E. 2c S. 45 f.; siehe auch
BGE 133 I 249
E. 4.2 am Ende S. 257; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 671 ff.). Im Übrigen herrscht innerhalb der Schweiz (siehe die detaillierten Hinweise in Bericht, BBl 2009
BGE 136 I 1 S. 8
3557 f.) und in Europa insgesamt ein Konsens über die Gefährlichkeit dieser vier Hunderassen. So dürfen diese Tiere nicht nach Deutschland eingeführt werden (§ 2 Abs. 1 des Hundeverbringungs- und -einfuhrbeschränkungsgesetzes vom 12. April 2001; BGBl. I S. 530). Auch Frankreich verbietet die Einreise mit diesen Hunden und knüpft an diese ein Sterilisierungsgebot und ein Zugangsverbot für gewisse öffentlich zugängliche Orte (vgl. zum Ganzen Bericht, BBl 2009 3558 ff.; zu einem Zugangsverbot in Genf siehe
BGE 133 I 145
). Zudem darf - wie das Bundesgericht ebenfalls bereits mehrfach ausgeführt hat - bei der Bestimmung der Rasseliste bis zu einem gewissen Grad auch das subjektive Sicherheitsbedürfnis mitberücksichtigt werden (dazu nachfolgend E. 4.4.2).
4.3.2
Beruhen die Differenzierungen nicht ausschliesslich in tatsächlichen Unterscheidungen, sondern auch in externen Regelungszielen, ist zu prüfen, ob das Ziel - Schutz der Bevölkerung - selbst zulässig erscheint und ob sich die Ungleichbehandlung zur Erreichung des vom Gesetzgeber verfolgten Zieles als verhältnismässig erweist (vgl. RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 1849; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 662; klarer noch JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 400; RENÉ WIEDERKEHR, Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen: Gilt
Art. 36 BV
auch bei der Einschränkung der Rechtsgleichheit, AJP 2008 S. 394 ff., 399 ff., 405 f.; siehe auch GEORG MÜLLER, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, 1987 ff. [nachfolgend: Kommentar aBV], N. 32a zu
Art. 4 aBV
; siehe auch
BGE 133 I 249
E. 4.2. S. 257 am Ende). Der Schutz der Bevölkerung ist offensichtlich und auch unbestritten ein legitimes Ziel. Der Kanton Zürich hat den ihm von der Rechtsprechung zugestandenen grossen Gestaltungsspielraum (
BGE 133 I 249
E. 4.2 S. 257) - abgestuft nach der Gefährlichkeit der Hunde - in vertretbarer Weise genutzt: Die Massnahmen knüpfen einerseits an Anforderungen an Hundehalter, wie etwa § 6 (Haftpflichtversicherung), § 7 (Praktische Hundeausbildung), § 9 ff. (Hundehaltung), und andererseits an die Rasse (§ 8, § 30: Bewilligung und Verbot) an. In Anbetracht der dargestellten Gefährlichkeit dieser Hunderassen erweist sich ein Verbot als geeignet und auch als erforderlich, die Bevölkerung zu schützen. Die angeborenen Verhaltenseigenschaften, der Körperbau und die Gebisse, welche schwere bleibende Schäden verursachen können, die angesprochene leichtere Abrichtung zur Aggressivität und die notwendige richtige Haltung sowie die
BGE 136 I 1 S. 9
Berücksichtigung eines gewissen zulässigen Schematismus, lassen keinmilderes Mittel als das Verbot erkennen (vgl.
BGE 133 I 249
E. 4.2 am Ende S. 257). Schliesslich besteht auch ein offensichtliches Missverhältnis zwischen dem öffentlichen Interesse, Schutz der Bevölkerung vor äusserst gefährlichen Hunden, und dem privaten Interesse, solche u.a. zu erwerben und zu züchten (vgl.
BGE 133 I 249
E. 4.2 S. 257).
4.4
Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, überzeugt nicht:
4.4.1
So führen sie aus, dass das Abstellen auf die Zugehörigkeit zu bestimmten Rassen für die Bestimmung der Hunde mit erhöhtem Gefährdungspotential aufgrund neuerer Erkenntnisse kein zulässiges Kriterium mehr sei. Diese zeigten, dass Differenzierungen nach der Rasse jeder wissenschaftlichen Begründetheit entbehrten, um eine Einteilung in gefährliche oder ungefährliche Hunde vornehmen zu können. Dies habe auch der Regierungsrat in seiner Botschaft betont. Massgeblich seien vielmehr die Umstände der Aufzucht, der Grad der Erziehung und die Eigenschaften seines Halters. Zudem könne die Aggressivität auch Folge der in einer bestimmten Situation empfundenen Angst oder Furcht sein. Auch würden die Bissstatistiken weder eine spezielle Häufung noch eine schwerwiegendere Verletzung von Bissen der zu verbietenden Hunde beweisen. Habe das Bundesgericht in
BGE 132 I 7
einen Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot noch mit bisher gemachten, einigermassen plausiblen Erfahrungen verneinen können, so träfe dies aufgrund der neuen Erkenntnisse gerade nicht mehr zu.
Um ihre Argumente zu untermauern, stützen sich die Beschwerdeführer auf zwei neuere Untersuchungen. Ob diese dem vom Bundesgericht geforderten Stand der "zuverlässigen und aussagekräftigen Erhebungen" (
BGE 132 I 7
E. 4.2 am Ende S. 13) überhaupt entsprechen, kann - wie noch darzulegen sein wird - offengelassen werden: Die fachliche Stellungnahme der in Hamburg beheimateten tierärztlichen Gemeinschaftspraxis für Verhaltenstherapie nimmt auf die Aussage des hamburgischen Gesetzgebers Bezug, wonach "mit dem Halten eines Hundes (...) eine nicht kalkulierbare Gefährdung verbunden sein (kann), weil jeder Hund ein domestizierter Wolf bleibt". Auf die vorliegend interessierende Frage wird indes in keiner Weise eingegangen. Das zweite Gutachten ist ein Parteigutachten eines ausgewiesenen Hundeveterinärmediziners. Es datiert zwar vom Januar 2009, führt aber Literatur auf, welche vor den zitierten Bundesgerichtsentscheiden publiziert worden ist, und kommt
BGE 136 I 1 S. 10
deshalb zu keinem grundsätzlich anderen Schluss als das Bundesgericht.
Der Hinweis auf die Bissstatistik vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Zum einen ist die Erhebungsdauer noch zu kurz, um zuverlässige Schlüsse aus den statistischen Angaben zu ziehen (siehe Bericht, BBl 2009 3562 Ziff. 2.5.4). Statistische Angaben, die nur einen kurzen Erhebungszeitraum berücksichtigen, sind ungeeignet, als Grundlage für Gesetzesanpassungen zu dienen, da damit zufällige Ereignisse deren Prozess bestimmen würden. Erhebungen sollten deshalb über mehrere Jahre hinweg durchgeführt werden, denn nur so sind aussagekräftige Vergleiche möglich (siehe Bericht, BBl 2009 3562 Ziff. 2.5.4). Zum anderen sind die statistischen Angaben auch unvollständig. Sie sagen nichts zu Ursachen oder zum Hergang aus, die zu Bissverletzungen geführt haben. Die Zahlen beantworten zudem die Frage nicht, ob die Hunde von sich aus aggressiv geworden sind und welcher Anteil dieser Beissunfälle etwa auf menschliches Fehlverhalten zurückzuführen wäre (zu solchen möglichen Fällen bei Hirtenhunden im Kanton Graubünden vgl. Regierungsrat Trachsel, Protokoll, a.a.O., S. 115). Ebenso fehlen Angaben über den Schweregrad der gemeldeten Verletzungen, womit gerade die Tatsache nicht erfasst wird, dass Hunde - namentlich bestimmter Rassen - (äusserst) schwere Unfälle verursachen können und verursacht haben (vgl.
BGE 133 I 249
E. 4.2 S. 256,
BGE 133 I 172
E. 3 S. 176). Unsicherheiten bestehen auch über die genauen Angaben der Hundetypen, da diese Informationen in den meisten Fällen vom Opfer stammen (vgl. dazu Bericht, BBl 2009 3562 Ziff. 2.5.4).
Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - noch keine neuen zuverlässigen und aussagekräftigen Erhebungen vorliegen, welche ein Abweichen von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung notwendig machen würden.
4.4.2
Die Beschwerdeführer führen zudem an, dass weder das pauschale Argument der Stärkung der öffentlichen Sicherheit noch das subjektive Sicherheitsbedürfnis "zur Begründung der Vernünftigkeit und Sachlichkeit der Rasse als Unterscheidungskriterium" herangezogen werden könnten. Massgebend müsse vielmehr ein objektiver Massstab sein, der sich an der Verfassung zu orientieren habe. Das subjektive Sicherheitsgefühl sei kein verfassungsrechtlich vorgesehenes Unterscheidungskriterium. Vielmehr stehe es damit sogar
BGE 136 I 1 S. 11
in Widerspruch. Ohne Anlass eines sachlichen Grundes würde das Tier damit auch in seiner Würde verletzt.
Das Sicherheitsgefühl der Bevölkerung stellt ein Faktum dar, das die Rechtssetzung legitimerweise beeinflussen darf und muss, wenn es aufgrund von Erhebungen festgestellt wird (dazu YVO HANGARTNER, Besprechung von
BGE 132 I 7
, AJP 2006 S. 740 ff., 742). Im Gegensatz zu den Situationen, die das Bundesgericht in den bereits erwähnten Entscheiden (Kanton Basel-Landschaft:
BGE 132 I 7
; Kanton Wallis:
BGE 133 I 249
, Urteil 2P.24/2006 vom 27. April 2007) zu beurteilen hatte, waren die in der Variantenabstimmung zu verbietenden oder einer Bewilligungspflicht zu unterstellenden Hunderassen bereits grundsätzlich bekannt (American Pitbull Terrier, American Staffordshire Terrier, Bullterrier, Staffordshire Bullterrier sowie Kreuzungen mit diesen Rassen; siehe dazu unten E. 5.3.2). Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass das subjektive Sicherheitsbedürfnis der kantonalzürcherischen Bevölkerung bei der Volksabstimmung zum Hundegesetz vom 14. April 2008 genau auf diese vier Hunderassen ausgerichtet war. Mit Bezug auf die verbotenen Hunderassen handelt es sich somit nicht um ein pauschales Argument der Erhöhung der öffentlichen Sicherheit, sondern um ein konkretes. Wie dadurch die Würde der Kreatur betroffen sein könnte, ist nicht ersichtlich.
4.4.3
Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, dass mit dem Kriterium der Hunderasse zur Regelung des Umgangs mit Hunden an das falsche Kriterium angeknüpft und dadurch das Störerprinzip verletzt werde. Das Problem seien nicht die Hunde, sondern die Hundehalter. Diese müssten einer Kontrolle unterliegen.
Inwiefern mit der strittigen Regelung das Störerprinzip verletzt sein sollte, ist nicht ersichtlich: Das Störerprinzip besagt, dass sich polizeiliches Handeln gegen diejenigen Personen zu richten habe, die den polizeiwidrigen Zustand unmittelbar zu verantworten haben (vgl. PIERRE TSCHANNEN UND ANDERE, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 523). Nach § 8 HuG ist demjenigen, der Hunde mit erhöhtem Gefährdungspotential erwerben, züchten bzw. mit solchen Hunden in den Kanton Zürich zuziehen will, dies verboten. Angesprochen ist somit der (potentielle) Halter, somit diejenige Person, welche einen allfälligen polizeiwidrigen Zustand unmittelbar zu verantworten hätte.
4.4.4
Dass der Kanton Graubünden das Risiko von Hunden anders beurteilt und gestützt darauf andere rechtliche Konsequenzen
BGE 136 I 1 S. 12
gezogen hat, indem er kein Verbot und keine Bewilligungspflicht eingeführt hat, ist unbeachtlich. Das Rechtsgleichheitsprinzip schliesst nicht aus, dass die einzelnen Kantone zur gleichen Materie unterschiedliche Regelungen erlassen: dies ist eine Folge der föderalistischen Staatsstruktur (vgl. etwa
BGE 133 I 249
E. 3.4 S. 255; siehe auch Bericht, BBl 2009 3575 zu Art. 13). Zudem haben die Parlamentarier und der Regierungsrat des Kantons Graubünden mehrfach darauf hingewiesen, dass die Situation im Kanton Graubünden anders sei als "bei einem Kanton, der eine grosse Stadt hat oder an eine grosse Stadt unmittelbar angrenzt" (vgl. Protokoll, a.a.O., S. 115, siehe etwa auch S. 111). Der Kanton Graubünden weist gegenüber dem Kanton Zürich eine geographisch und soziokulturell andere Struktur auf, weshalb deren Beurteilung nicht notwendigerweise auch auf den Kanton Zürich passt.
5.
Die Beschwerdeführer rügen ferner eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit.
5.1
Art. 27 BV
gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit. Diese umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Das Züchten von Hunden fällt in den Schutzbereich von
Art. 27 BV
. Die Wirtschaftsfreiheit gilt nicht schrankenlos, sondern sie kann, sofern es sich um Massnahmen handelt, die sich nicht gegen den Wettbewerb richten (
Art. 94 Abs. 4 BV
), gestützt auf
Art. 36 BV
eingeschränkt werden. Andernfalls wäre zusätzlich eine Bundesverfassungsnorm oder ein kantonales Regalrecht notwendig (
Art. 94 Abs. 4 BV
); beides trifft vorliegend nicht zu. Zu beachten ist zudem, dass die Massnahmen rechtsgleich erfolgen müssen (vgl.
BGE 130 I 26
E. 4.5 mit weiteren Hinweisen S. 43).
5.2
Die Beschwerdeführer machen geltend, dass es sich wegen des Verbots der Zucht um einen schwerwiegenden Eingriff handle und deshalb die gesetzliche Grundlage, welche lediglich den Begriff "Hunde mit erhöhtem Gefährdungspotenzial" verwende, ungenügend sei. Nach
Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV
müssten schwerwiegende Einschränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein. In jedem Fall habe das formelle Gesetz die Grundzüge der Regelung zu enthalten. Dies treffe vorliegend nicht zu, gehe doch aus der gesetzlichen Grundlage in keiner Weise hervor, nach welchen Kriterien der Regierungsrat die Gefährlichkeit einer Hunderasse zu bestimmen habe. Es läge am Gesetzgeber selbst, die verbotenen Hunderassen zu bestimmen.
BGE 136 I 1 S. 13
5.3
5.3.1
Verbote von Berufsausübungen sind schwerwiegende Einschränkungen (vgl. etwa
BGE 130 I 26
E. 5.1. S. 43 [Nichtzulassung zur Kassenpraxis für die Dauer von drei Jahren]; Urteil 2P.198/2006 vom 9. Mai 2007 E. 2). Insoweit müssen diese im Gesetz selbst vorgesehen werden. Daneben werden aufgrund der intensiven Betroffenheit des Schutzobjektes auch höhere Anforderungen an die Normdichte gestellt (vgl. etwa MARKUS SCHEFER, Die Beeinträchtigung von Grundrechten, 2006, S. 53 f.; TSCHANNEN UND ANDERE, a.a.O., S. 143). Gemäss Art. 38 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) sind alle wichtigen Rechtssätze des kantonalen Rechts in der Form des Gesetzes zu erlassen; dafür ist der Kantonsrat zuständig (Art. 54). Weniger wichtige Rechtssätze werden in der Form der Verordnung erlassen (Art. 38 Abs. 2). Eine entsprechende Schranke für die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen ergibt sich aus
Art. 38 Abs. 3 KV/ZH
in Verbindung mit dem Bundesrecht (vgl. zu den bundesrechtlichen Anforderungen
BGE 128 I 113
E. 3c S. 122 mit Hinweisen; siehe auch MATTHIAS HAUSER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Isabelle Häner und andere [Hrsg.], 2007, N. 37 ff., 40 zu
Art. 38 KV/ZH
). Zu prüfen ist deshalb, ob § 8 HuG diese Anforderungen erfüllt.
5.3.2
Nach § 8 Abs. 1 HuG ist u.a. die Zucht von Hunden mit erhöhtem Gefährdungspotential verboten. Nach dessen Abs. 2 bezeichnet der Regierungsrat die Rassetypen mit erhöhtem Gefährdungspotential (Rassetypenliste II). Die Beschwerdeführer scheinen bei der Bestimmung der Normdichte und der Normstufe von § 8 Abs. 1 HuG nur von dessen Wortlaut auszugehen. Dieser ist in der Tat wenig aussagekräftig. Der Normsinn ist indes nicht nur nach dem Wortlaut, sondern nach den anerkannten Auslegungsregeln zu bestimmen (
BGE 131 II 697
E. 4.1 S. 703). Aus systematischer Sicht ist zunächst hervorzuheben, dass das Hundegesetz von drei verschiedenen Arten von Rassetypen ausgeht: "normale" Rassetypen, grosse und massige Rassetypen (Rassetypen der Liste I, § 7) sowie Rassetypen mit erhöhtem Gefährdungspotenzial (Rassetypen der Liste II, § 8). Je höher die Listennummer ist, desto grösser ist das Gefährdungspotential und desto anforderungsreicher ist der Umgang mit den Tieren. Hunde der Rassetypenliste II müssen somit gefährlicher sein als grosse und massige Hunderassen. Aus der Entstehungsgeschichte wird sodann ersichtlich, welche Hunderassen welcher Liste zugeordnet werden können. So führt der Antrag des Regierungsrates vom
BGE 136 I 1 S. 14
18. April 2007 15 verschiedene Hunderassen für die Rasseliste I auf (S. 21, zu § 7). Der Regierungsrat erläutert ferner, dass die Hunderassen, welche nach der - damals geltenden - Hundeverordnung einen Maulkorb tragen müssten oder an der Leine zu halten seien, einer Bewilligungspflicht zu unterstellen seien. Dies seien der American Pitbull Terrier, der American Staffordshire Terrier, der Bullterrier und der Staffordshire Bullterrier sowie Kreuzungen mit diesen Rassen. Eine Ausweitung sei nicht vorgesehen (S. 22 f.). In der parlamentarischen Beratung ging man ebenfalls nur von diesen Rassetypen aus (vgl. Protokoll des Zürcher Kantonsrats vom 3. März 2008, S. 2850, siehe auch S. 2834 f.). Diese wurden auch im Zusammenhang mit dem "Antrag auf eine Variante mit Kampfhundeverbot" (Protokoll des Zürcher Kantonsrats vom 14. April 2008, S. 3271) hervorgehoben. Schliesslich hat der Regierungsrat im beleuchtenden Bericht zur Abstimmungsvorlage festgehalten, dass es sich bei beiden Varianten um American Pitbull Terrier, American Staffordshire Terrier, Bullterrier, Staffordshire Bullterrier sowie Kreuzungen mit diesen Rassen handle. Aufgrund der Auslegung ist genügend klar ersichtlich, welche Hunde welchen Massnahmen unterliegen: American Pitbull Terrier, American Staffordshire Terrier, Bullterrier und Staffordshire Bullterrier sowie Kreuzungen mit diesen Tieren dürfen u.a. nicht gezüchtet werden; werden diese zudem unter einem anderen Namen geführt, so gilt nichts anderes (siehe dazu jetzt § 5 HuV). Aufgrund der Aussagen des Kantonsrats und des Regierungsrates sollen keine weiteren Hunderassen dieser Liste beigefügt werden. Insoweit muss deshalb zum heutigen Zeitpunkt nicht beurteilt werden, ob weitere Hunderassen in die Rassetypenliste II aufgenommen werden dürfen.
5.4
5.4.1
Mit dem Verbot, Hunde einer bestimmten Rasse im Kanton Zürich zu züchten, wird das öffentliche Interesse des Schutzes der Bevölkerung verfolgt. Massnahmen, welche im öffentlichen Interesse sind, müssen verhältnismässig sein. Die Beschwerdeführer bestreiten sowohl die Eignung, die Erforderlichkeit und die Zumutbarkeit des Zuchtverbots zur Verwirklichung des Schutzes der Bevölkerung.
5.4.2
Mit § 8 HuG soll der Schutz der Bevölkerung so sichergestellt werden, dass im Kanton Zürich längerfristig keine Hunde der Rassetypenliste II mehr vorkommen (vgl. Protokoll des Zürcher Kantonsrats vom 3. März 2008, S. 2876); Ausnahmen sind nur für
BGE 136 I 1 S. 15
auswärtige Hunde vorgesehen, welche sich vorübergehend im Kanton Zürich aufhalten (§ 8 Abs. 3). Zu diesem Zweck ist der Erwerb von solchen Hunden verboten, was durch ein Verbot der Zucht, welche jenem zeitlich vorgelagert ist, unterstützt werden kann. Insofern ist das Zuchtverbot geeignet, das angestrebte, im öffentlichen Interesse liegende Ziel zu erreichen. Im Übrigen handelt es sich dabei um eine bewährte Regelungsstrategie, welche auch in verschiedenen anderen Bereichen zur Unterbindung des unerwünschten Handels mit bestimmten Gütern verfolgt wird (siehe etwa das Herstellungsverbot von ozonschichtabbauenden Stoffen [Ziff. 2.1 Anh. 1.4 ChemRRV; SR 814.81]).
5.4.3
Das Verbot ist auch erforderlich: Mit dem Verbot des Erwerbs werden die Handänderungen zwischen dem Verkäufer bzw. Schenker und dem Erwerber erfasst. Das Zuchtverbot wäre deshalb auf den ersten Blick nicht erforderlich, denn wenn nichts erworben werden darf, wird zwangsläufig auch die professionelle Zucht für den Kanton Zürich von selbst nicht mehr rentabel sein und eingehen. Die Beschwerdeführer übersehen allerdings, dass trotz Erwerbsverbot die Hundehalter über eine lange Dauer weiterhin im Besitz von solchen Hunden sein können und damit das im öffentlichen Interesse liegende Regelungsziel unterlaufen würden. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn sie durch eigene, unprofessionelle Zucht Hunde der verbotenen Hunderassen produzieren. Bergen bereits Hunde, welche professionell gezüchtet worden sind, ein erhöhtes Gefährdungspotential, so trifft dies bei unprofessioneller Züchtung um so mehr zu (siehe oben E. 4.3.1). Mit einer Bewilligungspflicht könnte der notwendige Schutz der Bevölkerung vor gefährlichen Hunden, welche insbesondere aus nicht professioneller Zucht stammen, nicht garantiert werden. Vielmehr kann nur mit einem Zuchtverbot diese Lücke geschlossen werden. Es steht deshalb keine mildere Massnahme zur Verfügung.
5.4.4
Schliesslich ist das Zuchtverbot auch als zumutbar zu beurteilen: Zwar steht auf der einen Seite das private, wirtschaftliche Interesse, Hunde einer gewissen Rasse zu züchten. Auf der anderen Seite ist das gewichtige öffentliche Interesse am Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Hunden. Angesichts deren bereits dargestellten Gefährlichkeit besteht im vorliegenden Fall ein offensichtliches Missverhältnis zwischen den privaten wirtschaftlichen Tätigkeiten und dem Schutz der Bevölkerung (vgl.
BGE 133 I 249
E. 4.2 S. 257). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Einschränkung als solche
BGE 136 I 1 S. 16
nicht schwer wiegt, da nur die Zucht ganz weniger Rassen verboten wird; Hundezüchtern verbleibt daher immer noch ein weites Betätigungsfeld.
5.5
5.5.1
Die Beschwerdeführer rügen im Weiteren eine Verletzung der Gleichbehandlung der Konkurrenten. So stehe Beschwerdeführerin 6, welche American Staffordshire Terrier züchtet, mit den nicht unter das Verbot fallenden Hunderassen, wie etwa Schäferhunde, Sennenhunde, Dobermänner, Doggen, Rottweiler, Bernhardiner oder Hirtenhunde in einem direkten Konkurrenzverhältnis, denn diese seien mit den vom Verbot betroffenen Hunden austauschbar.
5.5.2
Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind (
BGE 125 I 431
E. 4b/aa S. 435), namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (
BGE 125 I 431
E. 4b/aa S. 435 f.). Hingegen stellen etwa polizeilich und umweltpolitisch gerechtfertigte Massnahmen im Lichte von
Art. 27 BV
keine Ungleichbehandlung der Konkurrenten dar, auch wenn sie dazu führen, dass die Marktteilnehmer dadurch nach Massgabe ihrer ungleichen Umweltbelastung unterschiedlich belastet werden (
BGE 125 I 182
E. 5e S. 200). So ist eine Abgabe, welche sich für verschiedene Wirtschaftssubjekte je nach der durch sie verursachten Umweltbeeinträchtigung unterschiedlich auswirkt, keine unzulässige Ungleichbehandlung, sondern sie ist gerade der legitime Zweck der Massnahme (
BGE 125 I 182
E. 5e S. 201; siehe auch KLAUS A. VALLENDER, § 222 [Wirtschaftsfreiheit], in: Handbuch der Grundrechte, Detlef Merten und andere [Hrsg.], Grundrechte in der Schweiz und Liechtenstein, Bd. VII/2, 2007, N. 34).
5.5.3
Nicht anders verhält es sich hier: Der kantonalzürcherische Gesetzgeber strebt ein einheitliches Sicherheitsniveau an, welches der Bevölkerung einen genügenden Schutz vor Hunden garantiert. Er hat deshalb für alle Hunderassen Massnahmen normiert (siehe oben E. 4.3.2), welche sich an der Gefährlichkeit der Hunderassen orientieren. Je gefährlicher somit die Hunde sind, desto einschränkender sind die Massnahmen; im Extremfall soll ein Zuchtverbot gelten. Dem Gesetzgeber geht es nicht darum, einzelne Züchter gegenüber anderen zu bevorteilen, sondern darum, die Bevölkerung nach
BGE 136 I 1 S. 17
Massgabe der Gefährlichkeit der Hunde zu schützen. Dass sich die Massnahmen für Züchter verschiedener Hunderassen unterschiedlich auswirken, stellt - wie dargelegt - keine unzulässige Ungleichbehandlung dar, sondern ist gerade der legitime Zweck der Massnahmen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 II 245
55. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. September 1983 i.S. Erben des Jakob Bommer-Hagen und Karl Flammer gegen Alfons Bommer-Fuchs (Berufung)

regeste:
Regeste
Grundbuchberichtigungsklage einer nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
vorkaufsberechtigten Person, die vom Verkauf des Grundstückes erst nachträglich erfahren hat.
1. Ermittlung des Streitwertes (E. 1).
2. Vollzug des Verkaufs einer zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörenden Parzelle trotz rechtsgültiger Geltendmachung des Vorkaufsrechtes durch einen nach EGG Berechtigten, und zwar offensichtlich mit dem Ziel, die Gesamtfläche des Gewerbes unter die für die Anwendbarkeit der EGG-Bestimmungen über das Vorkaufsrecht erforderliche Limite sinken zu lassen: In einem solchen Fall ist es bei der Beurteilung des Verkaufs einer zweiten Parzelle so zu halten, wie wenn die erste Parzelle noch auf den Namen des Eigentümers des landwirtschaftlichen Gewerbes im Grundbuch eingetragen wäre (E. 4).
3. Unter der "Mitteilung" im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 EGG
ist diejenige zu verstehen, die der Grundbuchverwalter den Vorkaufsberechtigten gemäss
Art. 13 Abs. 3 EGG
zu machen hat (E. 6).
4. Voraussetzungen, unter denen der Einrede der Verwirkung des Vorkaufsrechtes (
Art. 14 Abs. 2 EGG
) entgegengehalten werden kann, sieverstosse gegen
Art. 2 ZGB
(E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 109 II 245 S. 246
Der 1896 geborene Jakob Bommer war Eigentümer eines ursprünglich 5,27 ha Kulturland und Wald umfassenden Landwirtschaftsbetriebes in St. Margarethen. Am 11. November 1974 verkaufte er 2,78 ha Kulturland (Parzelle Nr. 312) an Max Bürge, worauf Alfons Bommer-Fuchs, einer seiner Söhne, am 29. Mai 1975 dem Grundbuchamt Sirnach gegenüber vorsorglich die Ausübung des Vorkaufsrechtes erklärte. Der Kaufvertrag zwischen Jakob Bommer und Max Bürge wurde gleichwohl ins Grundbuch eingetragen.
In der Folge erhob Alfons Bommer gegen die Erben seines inzwischen verstorbenen Vaters und gegen Max Bürge Klage auf Änderung des Grundbucheintrages in dem Sinne, dass Max Bürge als Eigentümer der strittigen Liegenschaft zu löschen und an dessen Stelle die Erbengemeinschaft bzw. gestützt auf die Ausübung des Vorkaufsrechtes er selbst einzutragen sei. Nachdem das Bundesgericht am 24. April 1979 eine Berufung der Beklagtschaft gegen einen Rückweisungsentscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau abgewiesen hatte, erkannte das Bezirksgericht Münchwilen mit Endurteil vom 1. April 1980, dass Max Bürge als Eigentümer zu löschen und stattdessen Alfons Bommer einzutragen sei.
BGE 109 II 245 S. 247
Am 30. Juli 1976 hatte Jakob Bommer die Parzelle Nr. 115 im Halte von 10 415 m2 Kulturland für Fr. 4.--/m2 an Karl Flammer jun. verkauft. Das Grundbuchamt liess Alfons Bommer keine Orientierung über diesen Kaufvertrag zukommen. Im Januar 1977 wurden Pläne für ein Bauvorhaben von Karl Flammer auf der Parzelle Nr. 115 öffentlich aufgelegt. Nachdem Jakob Bommer am 28. Januar 1977 gestorben war, leitete Alfons Bommer am 1. Februar 1977 durch Einreichung des Vorstandsbegehrens gegen dessen Erben und gegen Karl Flammer das vorliegende Verfahren ein. Durch Schreiben vom 8. Februar 1977 erhielt er vom Grundbuchamt Sirnach auf Anfrage hin die Bestätigung des Verkaufes der Parzelle Nr. 115 an Karl Flammer. Mit Eingabe vom 22. Februar 1977 an das Grundbuchamt machte Alfons Bommer alsdann das Vorkaufsrecht bezüglich dieser Parzelle geltend.
Nachdem am 23. Mai 1977 der Vermittlungsvorstand durchgeführt worden war, reichte der Kläger beim Bezirksgericht Münchwilen mit Eingabe vom 22. Juni 1977 die Weisung ein. Der Prozess wurde bis zur Erledigung der Grundbuchberichtigungsklage betreffend den Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Max Bürge sistiert. Nach Wiederaufnahme des Verfahrens reichte der Kläger unter dem 8. September 1980 die Klageschrift ein mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Eintrag im Grundbuch St. Margarethen TG, d.d. 30. Juli 1976, mit dem Beklagten Nr. 2 als Eigentümer von Parzelle Nr. 112 (richtig: Nr. 115) ... im Halte von 10 415 m2 Feld in der "Höhe", zu löschen, das Grundbuch entsprechend zu berichtigen und damit der Grundbuchstand vor dem zu berichtigenden Eintrag mit den Beklagten Nr. 1 einschliesslich des Klägers (Rechtsnachfolger von Jakob Bommer, geboren 2. Februar 1899, verstorben am 28. Januar 1977, wohnhaft gewesen in Sedel-St. Margarethen) als Eigentümer wieder herzustellen.
2. Das Grundbuchamt Sirnach sei anzuweisen und zu ermächtigen, den Grundbucheintrag gemäss Ziff. 1 zu löschen bzw. vorzunehmen.
3. Dem Kläger sei das Nachklagerecht vorzubehalten."
Das Bezirksgericht schützte in seinem Urteil vom 28. Januar 1982 die Klage vollumfänglich, und eine von den Beklagten erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Thurgau am 14. September 1982 ab.
Den obergerichtlichen Entscheid haben die Beklagten sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
BGE 109 II 245 S. 248
als auch mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Mit der Berufung beantragen sie, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen; allenfalls sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger stellt den Antrag, auf die Berufung sei nicht einzutreten; allenfalls sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
In der Berufungsantwort wird mit beachtlichen Gründen geltend gemacht, der Ertragswert der Parzelle Nr. 115 erreiche nicht Fr. 8'000.--. Daraus wird abgeleitet, dass der für eine Berufung erforderliche Streitwert nicht gegeben sei.
Nach
Art. 36 Abs. 1 OG
wird der Wert des Streitgegenstandes durch das klägerische Rechtsbegehren bestimmt. Streitgegenstand ist im vorliegenden Fall die vom Kläger verlangte Grundbuchberichtigung, mit der die strittige Parzelle zunächst ins Eigentum der Erben des Jakob Bommer-Hagen überführt werden soll, damit sie in der Folge aufgrund des vorbehaltenen Nachklagerechts zum Ertragswert auf den Kläger übertragen werden kann. Das Klagebegehren beruht auf dem Vorkaufsrecht, mit dem der Kläger das vom Erblasser zum Preise von etwas über Fr. 41'000.-- an den Zweitbeklagten verkaufte Grundstück zum Ertragswert an sich ziehen will. Das klägerische Interesse besteht somit im Erwerb des strittigen Grundstücks zum Ertragswert, während das Interesse der Beklagten darauf gerichtet ist, dass es beim Verkauf des Landes zum Preise von rund Fr. 41'000.-- an den Zweitbeklagten bleibt. Das beklagtische Interesse übersteigt somit dasjenige des Klägers bei weitem und liegt nicht nur höher als Fr. 8'000.--, sondern auch höher als Fr. 15'000.--.
Für den Fall, dass klägerisches und beklagtisches Interesse finanziell nicht gleich hoch zu werten sind, bestimmt das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege nichts. WURZBURGER (Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 136, Ziff. 190) ist der Ansicht, es müsse auf das höhere Interesse abgestellt werden. Die gleiche Auffassung vertritt auch SCHULLER (Die Berechnung des Streitwertes, Diss. Zürich 1974, S. 95). Bei der Streitwertberechnung im Zusammenhang mit Grunddienstbarkeiten stellt das Bundesgericht schon seit langem auf das höhere Interesse der Beteiligten ab, und auch für den Fall der Einräumung eines Notwegrechts
BGE 109 II 245 S. 249
hat es sich in diesem Sinne geäussert (vgl.
BGE 92 II 65
E. 4 mit Hinweisen). Es rechtfertigt sich, in einem Fall wie dem vorliegenden gleich zu entscheiden. Auf die Berufung ist deshalb einzutreten.
...
3.
Werden ein landwirtschaftliches Gewerbe oder wesentliche Teile davon verkauft, so steht den Nachkommen, dem Ehegatten und den Eltern des Verkäufers ein Vorkaufsrecht zu (
Art. 6 Abs. 1 EGG
). Unbestritten ist im vorliegenden Fall, dass die verkaufte Parzelle zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehörte und dass der Kläger an sich als eine der nach EGG vorkaufsberechtigten Personen gilt. Die Beklagten beanstanden hingegen in grundsätzlicher Hinsicht, dass auf den am 30. Juli 1976 beurkundeten und ins Grundbuch eingetragenen Kaufvertrag zwischen Jakob Bommer und dem Zweitbeklagten die Bestimmungen des EGG über das Vorkaufsrecht überhaupt angewendet worden seien. Zu Unrecht habe das Obergericht die verkaufte Parzelle Nr. 115 im Umfange von 10 415 m2 als einen wesentlichen Teil des Heimwesens Bommer qualifiziert. Ferner habe der Kläger sein Vorkaufsrecht zu spät ausgeübt, und zudem sei dieses verwirkt.
4.
Gemäss
Art. 16 Abs. 1 EGG
können die Kantone für landwirtschaftliche Gewerbe oder für Liegenschaften bis zu 3 ha die Bestimmungen über das Vorkaufsrecht einschränken oder unanwendbar erklären. Von diesem Vorbehalt hat der Kanton Thurgau in dem Sinne Gebrauch gemacht, dass § 3 Abs. 1 des kantonalen EG zum EGG bestimmt, das Bundesgesetz finde keine Anwendung auf Heimwesen unter 3 ha.
a) Im Zeitpunkt der vorliegend angefochtenen Handänderung war als Eigentümer der im Jahre 1974 verkauften Parzelle Nr. 312 noch immer Max Bürge eingetragen. Das landwirtschaftliche Gewerbe des Jakob Bommer von ursprünglich 5,27 ha umfasste somit aus dieser Sicht nur noch etwa 2,5 ha, also weniger als 3 ha.
b) Das Obergericht hält fest, es sei ihm aus dem Prozess betreffend die Handänderung Bommer/Bürge bekannt, dass jener Verkauf ganz offenkundig einzig und allein zu dem Zweck getätigt worden sei, den Kläger als Vorkaufsberechtigten bzw. späteren Erben auszuschliessen. Wie es nunmehr feststellen müsse, habe dieser Zweck durch zwei verschiedene Mittel erreicht werden wollen; einerseits dadurch, dass der erwähnte erste Kaufvertrag trotz des vom Kläger in rechtsgültiger Weise geltend gemachten Vorkaufsrechtes vollzogen worden sei, und andererseits sollte ganz
BGE 109 II 245 S. 250
offensichtlich durch die Zerlegung in mehrere Parzellen und durch den widerrechtlichen Vollzug des Kaufvertrages mit Max Bürge das dem Kläger zustehende Vorkaufsrecht, wenn nicht für das ganze Heimwesen, so doch zumindest für den Restbetrieb ausgeschlossen werden. Die Vorinstanz liess offen, ob jeder Restbestand eines landwirtschaftlichen Heimwesens, das jemals 3 ha gemessen habe, dem EGG unterstehe. Sie hielt jedoch dafür, dass in einem Fall, da in kurzen zeitlichen Abständen Parzellen eines landwirtschaftlichen Heimwesens verkauft würden, anzunehmen sei, dies geschehe zur Umgehung des Vorkaufsrechtes nach EGG und sei deshalb rechtsmissbräuchlich; es sei deshalb davon auszugehen, dass dem Kläger auch bezüglich des im vorliegenden Verfahren strittigen Grundstücks ein Vorkaufsrecht zugestanden habe.
c) Die Beklagten wenden hiegegen ein, sie hätten im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren sich mit Nachdruck darauf berufen und auch zum Beweis verstellt, dass Jakob Bommer und der Zweitbeklagte beim Abschluss und bei der grundbuchlichen Eintragung ihres Kaufvertrages ohne die geringste Einschränkung gutgläubig gewesen seien und gehandelt hätten. Indem das Obergericht ohne Abnahme der anerbotenen Beweise auf Bösgläubigkeit von Jakob Bommer geschlossen habe, habe es sowohl Art. 3 als auch
Art. 8 ZGB
verletzt.
Wie es sich damit verhält, braucht hier weiter nicht erörtert zu werden. In seinem Entscheid 86 II 427 ff. hielt das Bundesgericht fest, dass der Umgehung des Gesetzes Tür und Tor geöffnet wäre, wenn der Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes die Ausübung des Vorkaufsrechtes nach EGG dadurch ausschliessen könnte, dass er den Hof in Parzellen zerlegt und diese an verschiedene Personen verkauft; die Auflösung eines Bauerngutes durch dessen Verkauf in Teilstücken vermöge die Anwendung der
Art. 6 ff. EGG
nicht zu verhindern (S. 431). Die Verhältnisse liegen in der vorliegenden Sache zwar nicht genau gleich wie in jenem Fall, wo verschiedene Parzellen gleichzeitig hätten verkauft werden sollen. Der zeitliche Abstand zwischen dem Verkauf an Max Bürge (vom 11. November 1974) und demjenigen an den Zweitbeklagten (vom 30. Juli 1976) ist jedoch nicht so gross, dass hier anders zu entscheiden wäre. Vielmehr sind die Vorgänge um die beiden Verkäufe in ihrem Zusammenhang zu würdigen. Dabei ist unter Hinweis auf die entsprechende Klausel im ersten Vertrag (Ziffer 4) vor allem festzuhalten, dass es Jakob Bommer von allem Anfang an darum ging, die Grundstücke an eine nicht vorkaufsberechtigte
BGE 109 II 245 S. 251
Person zu veräussern. Andererseits war aber dem Kläger stets daran gelegen, die Grundstücke zu erwerben.
Nach dem Gesagten ist es so zu halten, wie wenn beim Abschluss des strittigen Vertrages das an Bürge verkaufte Grundstück noch auf den Namen von Jakob Bommer eingetragen gewesen wäre. Dabei mag offen bleiben, ob anders zu entscheiden gewesen wäre, wenn die beiden Veräusserungen nicht als Einheit zu betrachten gewesen wären. Das EGG ist demnach grundsätzlich anwendbar.
5.
Nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
steht das Vorkaufsrecht den Berechtigten nur dann zu, wenn mindestens ein wesentlicher Teil des landwirtschaftlichen Gewerbes verkauft wird. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn Teile veräussert werden, bei deren Wegfall der landwirtschaftliche Betrieb seine wirtschaftliche Existenzfähigkeit und Selbständigkeit verliert (vgl. JOST, Handkommentar N. 4b zu
Art. 6 EGG
; JOST, Die Vorkaufsrechte, in: Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz, S. 38). Das Bundesgericht hat bereits in seinem Urteil vom 24. April 1979 in Sachen Erben des Jakob Bommer und Max Bürge gegen den Kläger festgehalten, das EGG erfasse auch den bäuerlichen Kleinbetrieb, und zwar selbst denjenigen, der für sich allein einer Bauernfamilie keine ausreichende landwirtschaftliche Existenz zu bieten vermöge (vgl. dazu auch
BGE 97 II 282
f. E. 4 und
BGE 91 II 241
f. E. 1). Bei der Würdigung der vorliegend gegebenen Verhältnisse ist die Vorinstanz angesichts der Ausführungen in Erwägung 4, die sinngemäss auch hier gelten, zu Recht von einem Betrieb von gut fünf Hektaren ausgegangen, und sie hat das ihr in diesem Punkt zustehende Ermessen weder missbraucht noch überschritten, wenn sie festgehalten hat, die an den Zweitbeklagten verkauften 10 415 m2 stellten einen beträchtlichen Teil davon dar.
Die Beklagten werfen dem Obergericht in diesem Zusammenhang zwar eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
vor, weil es die von ihnen beantragte Expertise nicht angeordnet habe. Was als wesentlicher Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 EGG
gilt, ist weitgehend eine Rechtsfrage. Im übrigen durfte die Vorinstanz auf ihre Kenntnisse aus dem Prozess in Sachen Bürge sowie auf ihren eigenen Sachverstand abstellen. Wo die kantonale Instanz über den massgebenden Sachverhalt positive Feststellungen getroffen hat, ist die Rüge der Verletzung von
Art. 8 ZGB
ohnehin gegenstandslos (vgl.
BGE 98 II 86
mit Hinweisen).
BGE 109 II 245 S. 252
6.
Nach
Art. 14 Abs. 1 EGG
hat der Berechtigte das Vorkaufsrecht binnen einem Monat, seitdem ihm die Mitteilung vom Abschluss des Kaufvertrages zugegangen ist, durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchverwalter geltend zu machen. Im Unterschied zum Vorkaufsrecht im Sinne von
Art. 681 ZGB
, wo die Frist auch mit einer zufälligen Kenntnisnahme zu laufen beginnt (vgl. dazu
BGE 83 II 519
E. 2), wird der Beginn des Fristenlaufes hier ausdrücklich an die "Mitteilung vom Abschluss des Kaufvertrages" geknüpft. Diese Regelung steht in engem Zusammenhang mit den übrigen Bestimmungen des EGG betreffend das Vorkaufsrecht. So schreibt
Art. 13 Abs. 3 EGG
vor, dass der Grundbuchverwalter den vorkaufsberechtigten Personen die Anmeldung eines Kaufvertrages unverzüglich mitzuteilen hat, und zwar unter Hinweis auf die Frist zur Geltendmachung ihres Rechtes. Angesichts dieser Ordnung, die dem Vorkaufsberechtigten die Ausübung seines Rechtes erleichtern soll (vgl. JOST, Handkommentar N. 6 zu
Art. 13 EGG
), ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass unter der Mitteilung gemäss
Art. 14 Abs. 1 EGG
diejenige des Grundbuchverwalters zu verstehen ist. Es ist daher in der Tat unerheblich, ob der Kläger bereits anlässlich der Kenntnisnahme von der Baupublikation habe davon ausgehen müssen, dass ein Vorkaufsfall vorliege. In Anbetracht des klaren Wortlautes des geltenden Rechts sind die Vorbringen der Beklagten betreffend die Entstehungsgeschichte des EGG von vornherein unbehelflich. Das gleiche gilt für deren Hinweise auf die Rechtsprechung. Die zu dieser Frage angeführten Urteile befassten sich nämlich mit dem Vorkaufsrecht im Sinne von Art. 681 bzw. 682 ZGB.
Aufgrund des angefochtenen Urteils steht für das Bundesgericht verbindlich fest, dass die grundbuchamtliche Mitteilung dem Kläger am 8. Februar 1977 zugegangen ist und dass dieser sein Vorkaufsrecht am 22. Februar 1977 ausgeübt hat. Die einmonatige Frist von
Art. 14 Abs. 1 EGG
wurde mithin eingehalten.
7.
a) Nach
Art. 14 Abs. 2 EGG
erlischt das Vorkaufsrecht in jedem Falle mit Ablauf von drei Monaten seit der Anmeldung des Kaufvertrages beim Grundbuch. Wie beim rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrecht handelt es sich um eine Verwirkungsfrist (
BGE 102 II 379
E. 2). Die Verwirkung tritt somit selbst dann ein, wenn die Mitteilung des Grundbuchamtes gemäss
Art. 14 Abs.
1 EGG aus irgendeinem Grund unterblieben ist oder den Berechtigten nicht erreicht hat. Es geht bei der erwähnten Frist darum, eine längere Rechtsunsicherheit für Käufer und Verkäufer möglichst zu
BGE 109 II 245 S. 253
vermeiden (vgl. JOST, Handkommentar N. 3 zu
Art. 14 EGG
). Die mit dem Vorkaufsrecht des
Art. 6 EGG
verbundene zwingende Beschränkung der Vertragsfreiheit des Eigentümers soll nicht unnötig lang bestehen bleiben. Die kurze Verwirkungsfrist bringt freilich die Gefahr einer Benachteiligung des Vorkaufsberechtigten mit sich. In Fällen, da eine rechtzeitige Geltendmachung des Vorkaufsrechtes durch ein doloses Verhalten verhindert wurde, kann der Verwirkungseinrede jedoch mit
Art. 2 ZGB
begegnet werden.
b) Der zwischen Jakob Bommer und dem Zweitbeklagten geschlossene Kauf wurde am 30. Juli 1976 ins Grundbuch eingetragen. Wird auf die Erklärung vom 22. Februar 1977 abgestellt, ergibt sich, dass der Kläger das Vorkaufsrecht weit mehr als drei Monate nach dem Grundbucheintrag geltend gemacht hat. Die Vorinstanz ist indessen der Ansicht, es müsse die Erklärung des Klägers vom 29. Mai 1975 betreffend die Ausübung des Vorkaufsrechtes beim Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Max Bürge auch hinsichtlich des vorliegend strittigen Verkaufes als Ausübungserklärung betrachtet werden. Von einer Versäumnis der dreimonatigen Verwirkungsfrist könne deshalb nicht die Rede sein. Dem ist nicht beizupflichten. Die Erklärung vom 29. Mai 1975 bezog sich ausdrücklich auf den am 11. November 1974 erfolgten Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Max Bürge. Im damaligen Zeitpunkt war noch völlig offen, ob Jakob Bommer weitere Anteile seines Heimwesens verkaufen werde. Jedenfalls wurde der Kaufvertrag mit dem Zweitbeklagten erst am 30. Juli 1976 öffentlich beurkundet und in das Grundbuch eingetragen. Die Erklärung eines Vorkaufsberechtigten, das gesetzliche Vorkaufsrecht ausüben zu wollen, setzt als rechtsbegründende Gestaltungserklärung voraus, dass ein konkreter Kaufvertrag abgeschlossen worden ist oder zumindest unmittelbar bevorsteht (vgl.
BGE 108 II 193
). Der Berechtigte wie der Verpflichtete müssen wissen, was für eine konkrete Kaufsobligation überhaupt begründet werden soll. Die erwähnte Erklärung muss bestimmt und eindeutig sowie bedingungslos sein und ist unwiderruflich (vgl.
BGE 81 II 245
E. 1; JOST, Handkommentar N. 4a zu
Art. 14 EGG
; MEIER-HAYOZ, N. 224 zu Art. 681). Solange aber weder die Verkaufsabsicht noch der Umfang des zu verkaufenden Grundstücks noch grundsätzlich auch der Preis feststehen, kann eine Ausübungserklärung diese Voraussetzungen gar nicht erfüllen.
c) Der Kläger hält der Verwirkungseinrede der Beklagten entgegen, sie verstosse gegen
Art. 2 ZGB
. Die Vorinstanz hat diese
BGE 109 II 245 S. 254
Auffassung geteilt und den klägerischen Anspruch auch mit dieser Begründung als nicht verwirkt betrachtet. Sie stellte in diesem Zusammenhang fest, dass alle Beklagten um die Vorkaufsberechtigung des Klägers gewusst hätten. Zumindest die Erstbeklagten seien sodann ganz eindeutig darauf aus gewesen, den Kläger an der Übernahme des väterlichen Heimwesens zu den günstigen Bedingungen des EGG zu hindern. Auch dem Zweitbeklagten seien offensichtlich die Absichten des Klägers bekannt gewesen. Den Beklagten sei ganz einfach jedes Mittel recht gewesen, durch welches dem Kläger die Ausübung seines Vorkaufsrechtes verunmöglicht werden sollte.
Die Beklagten wenden ein, sie seien in jeder Hinsicht gutgläubig gewesen. Indem das Obergericht sie nicht zum entsprechenden Beweis zugelassen habe, habe es gegen
Art. 8 ZGB
verstossen. Ausserdem habe die Vorinstanz auch
Art. 3 ZGB
verletzt, da sie zu Unrecht dem Kläger nicht den Beweis für ihren bösen Glauben bzw. für rechtsmissbräuchliche Verhaltensweisen des Jakob Bommer und des Zweitbeklagten zugeschoben habe. Im übrigen hätten sie, die Beklagten, nicht die geringste Handlung vorgenommen, welche darauf hinausgelaufen wäre, dass der Grundbuchverwalter keine Mitteilung an den Kläger gemacht habe; sie hätten ja nicht einmal in Erwägung gezogen, dass ein Vorkaufsfall gegeben sei.
Dass sie gar nicht daran gedacht hätten, dem Kläger könnte ein Vorkaufsrecht bezüglich der Parzelle Nr. 115 zustehen, scheinen die Beklagten damit begründen zu wollen, dass nach dem Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Bürge die einschlägigen Bestimmungen des EGG auf das landwirtschaftliche Gewerbe des Jakob Bommer gar nicht mehr anwendbar gewesen seien. Insofern sind ihre Vorbringen jedoch von vornherein unbehelflich. Wie aus Erwägung 4 erhellt, dürfen die beiden Verkäufe nicht einzeln betrachtet werden. Was zudem die Erstbeklagten betrifft, so haben sich diese als Rechtsnachfolger von Jakob Bommer dessen Wissen und Handeln anrechnen zu lassen. Jakob Bommer muss nun aber gewusst haben, dass die an Max Bürge verkaufte Parzelle Nr. 312 mit einem gesetzlichen Vorkaufsrecht belastet war. Denn nur so lässt sich die Klausel im Vertrag mit Bürge erklären, wonach jener nur gelte, wenn die Vorkaufsberechtigten gemäss EG zum EGG auf die Ausübung des Vorkaufsrechtes verzichteten. Jedenfalls mit Bezug auf Jakob Bommer ist aus dem Gesagten ohne weiteres zu schliessen, dass es ihm von Anfang an darum gegangen war, den
BGE 109 II 245 S. 255
Kläger an der Übernahme des väterlichen Heimwesens zu den günstigen Bedingungen des EGG zu hindern. Ob das gleiche von den Erstbeklagten gesagt werden kann, mag dahingestellt bleiben, da sie sich das Verhalten ihres Rechtsvorgängers entgegenhalten lassen müssen.
Sodann ist darauf hinzuweisen, dass laut Entscheid des urteilenden Gerichts vom 24. April 1979 in Sachen Bürge der Kläger seinem Vater Jakob Bommer am 19. November 1974 mitgeteilt hatte, dass er die an Max Bürge verkaufte Parzelle Nr. 312 seinerseits käuflich erwerben wolle. Mit Schreiben seines Anwalts vom 29. Mai 1975 an das Grundbuchamt erklärte der Kläger ferner vorsorglich, d.h. für den Fall, dass ein Vorkaufsfall überhaupt eingetreten sein sollte, bezüglich der gleichen Parzelle das Vorkaufsrecht auszuüben. Trotz dieser eindeutigen Haltung des Klägers liess es Jakob Bommer zu, dass der Vertrag über den Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Max Bürge ins Grundbuch eingetragen wurde. Dieser Eintrag führte dann dazu, dass die Fläche seines landwirtschaftlichen Gewerbes unter die Drei-Hektaren-Limite sank und dass sich der Grundbuchverwalter deshalb nicht mehr veranlasst sah, beim zweiten Verkauf die durch das EGG gebotenen Massnahmen, insbesondere die Mitteilung an den Kläger, anzuordnen.
Dass der Kläger vom Verkauf der Parzelle Nr. 115 an den Zweitbeklagten zu spät erfuhr und sein Vorkaufsrecht nicht rechtzeitig geltend machen konnte, ist nach dem Gesagten letztlich auf ein fehlerhaftes Verhalten von Jakob Bommer zurückzuführen. Wenn die Erstbeklagten als dessen Rechtsnachfolger die Einrede der Verwirkung erheben, verstossen sie deshalb gegen Treu und Glauben (vgl. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, 2. Bd., S. 1056). Insofern verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht.
Das Obergericht hält fest, die Absichten des Klägers seien auch dem Zweitbeklagten offensichtlich bekannt gewesen. Diese Feststellung der Vorinstanz reicht indessen nicht aus, auch dem Zweitbeklagten entgegenzuhalten, die Einrede der Verwirkung verstosse gegen
Art. 2 ZGB
. Letzteres könnte nur dann gesagt werden, wenn der Zweitbeklagte vom Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Max Bürge Kenntnis gehabt und darüber hinaus auch gewusst haben sollte, dass jene Handänderung den Zweck hatte, im Sinne des oben Ausgeführten die Anwendbarkeit des EGG und damit das Vorkaufsrecht des Klägers auszuschalten. Feststellungen darüber, was der Zweitbeklagte über die Handänderung Jakob Bommer/Max Bürge
BGE 109 II 245 S. 256
konkret gewusst habe, fehlen im angefochtenen Entscheid. Das Obergericht führt zwar aus, den Beklagten - also sowohl den Erben des Jakob Bommer wie auch Karl Flammer - sei ganz einfach jedes Mittel recht gewesen, um dem Kläger die Ausübung seines Vorkaufsrechtes zu vereiteln. Darin kann jedoch nicht eine tatsächliche Feststellung im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 OG
erblickt werden, die für das Bundesgericht verbindlich wäre. Vielmehr handelt es sich bei der vorinstanzlichen Feststellung um eine moralische Wertung. Was den Zweitbeklagten betrifft, so ist nicht ersichtlich, worauf sich das Obergericht hiebei gestützt hat. Die vorhandenen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid reichen nach dem Gesagten nicht aus, den vom Kläger geltend gemachten Anspruch abschliessend zu beurteilen. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Sinne des oben Ausgeführten das Wissen des Zweitbeklagten im Zusammenhang mit beiden Handänderungen näher abkläre und hernach neu entscheide.


header:
Urteilskopf
117 IV 119
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. August 1991 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen R. und Z. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1. Gewerbsmässige Hehlerei (
Art. 144 Abs. 3 StGB
).
Fall einer Gruppe von drei Personen, die in wechselnder Zusammensetzung insbesondere Lebensmittel stahl, welche von dem an den Diebstählen jeweils nicht beteiligten Gruppenmitglied durch Mitverzehr gehehlt wurden. Gewerbsmässigkeit in bezug auf die Hehlerei unter anderem unter Hinweis auf die vergleichsweise niedrigen Deliktsbeträge verneint (E. 1c).
2. Rückfall (
Art. 67 StGB
).
Die angerechnete Untersuchungshaft ist jedenfalls dann nicht der Strafverbüssung im Sinne von
Art. 67 StGB
gleichzusetzen, wenn sie an eine bedingt vollziehbare Strafe angerechnet wurde und der bedingte Strafvollzug erst nach den neuen Taten gerade wegen derselben widerrufen worden ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 117 IV 119 S. 120
A.-
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft sprach in zweiter Instanz mit Urteil vom 23. Januar 1990 R. und Z. des bandenmässigen und gewerbsmässigen Diebstahls, der fortgesetzten Hehlerei, der wiederholten Sachbeschädigung sowie der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und gegen das Strassenverkehrsgesetz schuldig und bestrafte sie mit je einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 10 Monaten und einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 150.-- bzw. Fr. 200.--. Ihnen wird vorgeworfen, zusammen mit einer dritten Person eine Bande gebildet und insbesondere in der Zeit von Juli 1988 bis Anfang März 1989 teilweise alleine, meistens aber in wechselnder Zusammensetzung zu zweit zahlreiche Diebstähle begangen und das jeweils von den andern Mitgliedern der Gruppe erbeutete Diebesgut teilweise, unter anderem durch Mitverzehr gestohlener Lebensmittel, gehehlt zu haben.
B.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Verurteilung von R. und Z. auch wegen gewerbsmässiger Hehlerei, im Falle von Z. unter Anwendung von
Art. 67 StGB
.
Von den Beschwerdegegnern gingen keine Vernehmlassungen ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
c) Im Lichte der neuen Rechtsprechung (
BGE 116 IV 319
) ist die Gewerbsmässigkeit in bezug auf die den Beschwerdegegnern zur Last gelegte fortgesetzte Hehlerei klarerweise zu verneinen. Zwar haben die Beschwerdegegner, die keiner geregelten Arbeit nachgingen, innert drei Monaten unter acht bzw. neun Malen Hehlereien an Waren im Wert von insgesamt etwas mehr als Fr. 1'000.-- (so die Beschwerdegegnerin R.) bzw. von total knapp Fr. 2'000.-- (so der Beschwerdegegner Z.) verübt und damit einen Teil ihres vergleichsweise anspruchslosen Lebensunterhalts finanziert. Insoweit kann davon ausgegangen werden, dass sie sich auf
BGE 117 IV 119 S. 121
eine deliktische Tätigkeit eingerichtet hatten. Von einem namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung der Lebensgestaltung kann dabei jedoch auch unter Berücksichtigung der vergleichsweise bescheidenen Ansprüche der Beschwerdegegner nicht gesprochen werden. Insbesondere sind aber die fraglichen Deliktsbeträge in absoluten Zahlen niedrig; die Höhe des Deliktsbetrages ist zwar nicht das einzige, aber doch ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung der Frage, ob Gewerbsmässigkeit gegeben sei. Angesichts der niedrigen Deliktsbeträge wäre die Annahme von Gewerbsmässigkeit und damit die Ausfällung einer vergleichsweise sehr hohen Zuchthausstrafe von mindestens einem Jahr, wie
Art. 144 Abs. 3 StGB
sie vorsieht, höchstens dann allenfalls gerechtfertigt, wenn aussergewöhnliche Umstände vorlägen, die gerade in bezug auf die Hehlerei auf eine grosse kriminelle Energie und damit eine erhebliche soziale Gefährlichkeit der Beschwerdegegner schliessen liessen. Solche Umstände sind offensichtlich nicht gegeben. Jeder der beiden Beschwerdegegner beging die fortgesetzte Hehlerei jeweils an Waren, vorwiegend Lebensmitteln, welche sein Partner allein oder zusammen mit dem Dritten gestohlen hatte, und jeder trat insoweit nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil lediglich in der passiven Rolle des Beschenkten und gleichsam als Konsument auf. Hinzu kommt, dass nach den weiteren zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid die Beschwerdegegner insoweit gar nicht wegen Hehlerei hätten verurteilt werden können, wenn sie sich nicht auf den Mitverzehr der von den Partnern gestohlenen Waren beschränkt, sondern sich an diesen Diebstählen als Mittäter aktiv beteiligt hätten (vgl. dazu TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 144 StGB
N 18, STRATENWERTH, Strafrecht Bes. Teil I, 3. Aufl.,
§ 15 N 27
). Gerade unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs, dem nach Meinung der Beschwerdeführerin Rechnung zu tragen ist, wiegt das in den Hehlereien liegende Unrecht nicht schwer. Das Schwergewicht sowohl des Handlungs- als auch des Erfolgsunwerts liegt in einem Fall der vorliegenden Art, in dem eine Gruppe von drei Personen sich zusammenschloss, um durch Straftaten in wechselnder Zusammensetzung einen Teil des Lebensunterhalts zu finanzieren, in den Diebstählen, nicht in den daran anschliessenden Hehlereien an den von den Partnern gestohlenen Waren.
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
BGE 117 IV 119 S. 122
2.
a) Gegenüber dem Beschwerdegegner Z. verneinte die Vorinstanz den Strafschärfungsgrund des Rückfalls gemäss
Art. 67 StGB
. Dieser war mit Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 1. Juni 1988 zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von drei Monaten, abzüglich die Untersuchungshaft von einem Tag, erstanden am 23./24. Februar 1988, verurteilt worden. Im nunmehr in Frage stehenden Strafverfahren widerrief das Strafgericht Basel-Landschaft als erste Instanz den bedingten Strafvollzug für diese Gefängnisstrafe, was im Berufungsverfahren vor Obergericht unangefochten blieb. Im angefochtenen Urteil kommt die Vorinstanz zum Schluss, infolge der Anrechnung von einem Tag Untersuchungshaft habe der Beschwerdegegner zwar eine Gefängnisstrafe innert weniger als fünf Jahren vor seinen neuen strafbaren Handlungen teilweise verbüsst. Als Strafverbüssung im Sinne des
Art. 67 StGB
habe die ausgestandene Untersuchungshaft aber nach der Lehre grundsätzlich nur dann zu gelten, wenn sie auf eine unbedingt ausgesprochene Strafe angerechnet worden sei. Dass im vorliegenden Fall die bedingt ausgesprochene Strafe bezüglich der alten Taten im Verfahren betreffend die neuen Taten für vollstreckbar erklärt wurde, ändere nichts daran, dass die Anwendung von
Art. 67 StGB
ausgeschlossen sei. Die Vorinstanz hält sodann fest, dass die Gleichsetzung von einem Tag ausgestandener Untersuchungshaft mit einer verbüssten Freiheitsstrafe dem Sinn und Zweck von
Art. 67 StGB
zuwiderliefe, da ein einziger Tag Untersuchungshaft keine ernste Mahnung sei, deren Missachtung die Strafschärfung für den Rückfalltäter im Sinne von
Art. 67 StGB
einzig rechtfertige.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Anwendung von Art. 67 im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis könne nicht von der Zahl angerechneter Tage Untersuchungshaft abhängen und auch nicht davon, ob die Anrechnung seinerzeit auf eine bedingte oder unbedingte Freiheitsstrafe erfolgt sei; massgebend sei nach der ratio legis allein, dass der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre bereits einen entsprechenden Freiheitsentzug (egal von welcher Dauer) durchgemacht gehabt habe und sich dadurch dennoch nicht von weiteren Straftaten habe abhalten lassen; dies treffe vorliegend zu.
b) Nach
Art. 67 StGB
liegt Rückfall vor, wenn der Täter zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird und zur Zeit der Tat noch nicht fünf Jahre vergangen sind, seit er eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe ganz oder teilweise verbüsst hat.
BGE 117 IV 119 S. 123
Die ausgestandene Untersuchungshaft wird im Falle ihrer Anrechnung an die ausgefällte Strafe nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich der Strafverbüssung im Sinne von
Art. 67 StGB
gleichgesetzt (
BGE 84 IV 9
, 103 IV 148). Diese Rechtsprechung ist in der Literatur kritisiert worden (insbesondere SCHULTZ, Strafrecht Allg. Teil II, 4. Aufl., S. 85, derselbe, ZBJV 114/1978, S. 464 f.; ferner RIKLIN, Rückfall und Bewährung im schweizerischen Strafrecht, ZStrR 102/1985, S. 275). Ob an ihr festzuhalten ist, kann hier offenbleiben.
Wird einem Verurteilten, dem die Untersuchungshaft angerechnet wird, der bedingte Strafaufschub zugebilligt, so bezieht sich dies auf die ganze ausgesprochene Strafe und nicht bloss auf den nach dieser Anrechnung noch zu verbüssenden Strafrest. Die Wirkung der Anrechnung tritt somit nicht schon mit der Rechtskraft des Urteils ein, sondern erst, wenn der bedingte Strafvollzug wegen Nichtbewährung widerrufen wird (
BGE 84 IV 10
mit Hinweis; STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II,
§ 7 N 110
Fn. 14; eingehend SCHWANDER, Der Rückfall, ZStrR 80/1964, S. 356). Demnach sind vorliegend die Voraussetzungen des Rückfalls trotz der Verbüssung von einem Tag angerechneter Untersuchungshaft weniger als fünf Jahre vor den neuen Taten nicht erfüllt, da die Anrechnung an eine bedingte Strafe erfolgte und der bedingte Strafvollzug erst nach der Verübung der jetzt zur Beurteilung stehenden Straftaten gerade wegen derselben widerrufen worden ist.
Allerdings wird in der Regeste zu
BGE 84 IV 8
und zu
BGE 103 IV 148
in gleicher Weise ausgeführt, Rückfall sei auch dann gegeben, "wenn die frühere Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe nicht vollstreckt, jedoch durch Anrechnung der Untersuchungshaft ganz oder teilweise als getilgt erklärt worden ist". Nach einer zutreffenden Bemerkung im angefochtenen Urteil ist jedoch nicht der Text der Regeste, sondern sind die Erwägungen im Entscheid massgebend. In den genannten Bundesgerichtsentscheiden wurde, wie die zitierten Erwägungen in BGE
BGE 84 IV 10
zeigen, entgegen dem durch den Wortlaut der Regeste erweckten Anschein nicht erkannt, angerechnete Untersuchungshaft gelte auch bei Gewährung des bedingten Strafvollzugs in jedem Fall als im Sinne von
Art. 67 StGB
massgebliche Strafverbüssung.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen.


header:
Urteilskopf
115 V 115
18. Arrêt du 27 avril 1989 dans la cause D. contre Caisse de prévoyance du personnel enseignant de l'instruction publique et des fonctionnaires de l'Administration du canton de Genève (CIA) et Tribunal des assurances du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 1 AHVG
,
Art. 63 und 64 OR
: Grundlage und Umfang der Pflicht zur Rückerstattung von unrechtmässig ausbezahlten Vorsorgeleistungen.
- Begehren um Rückerstattung eines von der Vorsorgeeinrichtung zu Unrecht ausbezahlten "IV-Vorschusses". Ist ein solches Begehren auf
Art. 47 Abs. 1 AHVG
oder auf
Art. 63 Abs. 1 OR
zu stützen? Frage offengelassen.
- Der Umstand, dass das Reglement der Vorsorgeeinrichtung keine Milderung der Rückerstattungspflicht vorsieht, stellt in Anbetracht der Natur der in Frage stehenden Leistungen keine Lücke dar, welche der Richter in Anlehnung an
Art. 47 Abs. 1 Satz 2 AHVG
oder
Art. 64 OR
zu füllen hätte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 115 V 115 S. 115
A.-
Affiliée à la Caisse de prévoyance du personnel enseignant de l'Instruction publique et des fonctionnaires de l'Administration du canton de Genève (CIA), Marie-Anne D., née en 1929, a été reconnue invalide par cette caisse avec effet au 1er janvier 1984. Elle s'est vu octroyer à ce titre une rente d'invalidité mensuelle de 2'885 francs pour elle-même, ainsi qu'une rente de 828 fr. 50 par mois pour son fils mineur.
La CIA a également alloué à son assurée une "avance AI" de 979 francs par mois, dès le 1er janvier 1984. La bénéficiaire a pris l'engagement écrit, si une décision de l'assurance-invalidité
BGE 115 V 115 S. 116
fédérale lui était favorable et qu'une rente de cette assurance lui fût payée avec effet rétroactif, de rembourser le montant qui lui aurait été avancé.
En décembre 1984, Marie-Anne D. a communiqué à la CIA une décision par laquelle l'assurance-invalidité lui accordait rétroactivement au 1er décembre 1983 une rente entière simple (1'380 francs par mois en 1984), assortie d'une rente complémentaire pour son fils (828 francs par mois). La CIA ne s'est pas rendu compte immédiatement que la pièce communiquée constituait effectivement une décision de rente de l'assurance-invalidité; aussi a-t-elle continué de verser l'"avance AI". C'est en septembre 1986 seulement qu'elle s'est aperçue de son erreur et qu'elle a requis de son affiliée la restitution des avances versées par elle jusqu'au mois d'août 1986, soit 31'328 francs (32 mensualités de 979 francs).
L'assurée ayant contesté devoir à la CIA le montant réclamé, se prévalant de la violation du principe de la bonne foi par la caisse, celle-ci a rendu une "décision", du 18 décembre 1986, par laquelle elle déclarait maintenir sa prétention.
B.-
Marie-Anne D. a interjeté recours devant le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève. Elle reconnaissait devoir à la CIA les avances faites pendant l'année 1984 (12 x 979 francs = 11'748 francs), mais contestait en revanche toute obligation de rembourser le solde (19'580 francs).
Par arrêté du 30 novembre 1987, le Conseil d'Etat a transmis la cause à la Cour de justice du canton de Genève. Par jugement du 28 janvier 1988, cette autorité, statuant comme tribunal cantonal des assurances, a rejeté le "recours" de l'assurée et il a condamné cette dernière à verser à la CIA le montant de 31'328 francs.
C.-
Contre ce jugement, Marie-Anne D. interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à la libération du paiement de la somme de 19'580 francs.
La CIA conclut au rejet du recours et demande en outre au tribunal de "fixer le montant des acomptes mensuels que la CIA sera autorisée à retenir sur la pension de Dame D. jusqu'à extinction de la dette de Fr. 31'328.--".
Pour sa part, l'Office fédéral des assurances sociales renonce à présenter une proposition.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Compétence)
2.
(Pouvoir d'examen)
BGE 115 V 115 S. 117
3.
Considérant que la recourante avait reçu des prestations indues, les premiers juges ont examiné la présente affaire sous l'angle de l'enrichissement illégitime au sens des
art. 62 ss CO
et sont parvenus à la conclusion que, sur cette base, l'obligation de restituer était, in casu, fondée quant à son principe. Ils ont au surplus estimé que l'intéressée ne pouvait être libérée de son obligation de restituer, faute de remplir les conditions de l'
art. 64 CO
. Enfin, ils ont constaté que la solution n'eût pas été différente si l'on eût appliqué, par analogie, l'art. 47 al. 1, deuxième phrase, LAVS, la condition de la charge trop lourde n'étant pas remplie selon eux.
De son côté, la recourante se prévaut de sa bonne foi. Elle fait valoir qu'elle a toujours admis le principe du remboursement des "avances AI" de la CIA et qu'elle a communiqué en temps utile la décision par laquelle l'assurance-invalidité fédérale la mettait au bénéfice d'une rente; elle ne saurait, selon elle, pâtir d'une erreur de la caisse. En outre, elle prétend qu'elle n'était plus enrichie au moment de la demande de restitution, ayant affecté les montants reçus à des voyages d'agrément notamment.
a) La possibilité pour un rentier de la CIA d'obtenir une "avance AI" est réglementée par les art. 35 et 36 des statuts de la caisse qui contiennent, en particulier, les dispositions suivantes:
Art. 35: En cas d'invalidité constatée selon la procédure prévue à l'art. 32, la caisse verse à titre d'avance, mais au plus tard jusqu'à la fin du mois au cours duquel l'invalide atteint l'âge de 62 ans s'il s'agit d'une femme, de 65 ans s'il s'agit d'un homme, une pension complémentaire d'invalidité calculée sur la base de la déduction de coordination et du taux, limité au maximum à 60% de la pension d'invalidité.
Art. 36 al. 2: Le droit à la pension complémentaire d'invalidité s'éteint dès que le membre est reconnu invalide, au même taux, par l'AI.
Art. 36 al. 3: Le membre est tenu de rembourser à la caisse les arrérages reçus par lui de l'AI pendant la durée du paiement de la pension par la CIA, mais au maximum jusqu'à concurrence des montants versés par elle. A défaut de remboursement de ce montant, le comité peut le récupérer en procédant à des déductions sur la pension d'invalidité selon l'art. 32.
Il ressort de ces dispositions que l'"avance AI" est destinée à garantir au rentier un revenu transitoire suffisant jusqu'au moment où l'assurance-invalidité fédérale statue sur ses droits. Comme sa dénomination l'indique, l'avance est remboursable, non pas directement en tant que telle, mais par l'obligation qui est faite au bénéficiaire de restituer ultérieurement à la caisse les rentes de
BGE 115 V 115 S. 118
l'assurance-invalidité qui lui échoient, jusqu'à concurrence des avances reçues.
b) Comme le relèvent à juste titre les premiers juges, l'obligation de restituer l'indu se fonde en premier lieu sur les dispositions spéciales qui la prévoient et, à défaut, sur les règles générales de l'enrichissement illégitime au sens des art. 62 à 67 CO (voir également GRISEL, Traité de droit administratif, p. 619; KNAPP, Précis de droit administratif, 3e éd., p. 18, No 86;
ATF 106 Ib 412
).
En matière d'AVS, la même obligation découle de l'
art. 47 al. 1 LAVS
. Cette disposition, reprise de la première réglementation légale des allocations pour perte de gain (WIDMER, Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen in den Sozialversicherungen, thèse Bâle 1984, p. 13 ss), s'applique par renvoi dans l'assurance-invalidité (
art. 49 LAI
) et dans le régime des prestations complémentaires (
art. 27 al. 1 OPC
-AVS). Elle a directement inspiré les
art. 95 LACI
et 52 LAA et, sauf disposition statutaire idoine, elle est aussi applicable par analogie aux prestations d'assurance-maladie versées à tort (voir p.ex.
ATF 112 V 193
consid. 3; ATFA 1967 p. 5). On peut ainsi constater qu'elle a été transposée dans la plupart des régimes d'assurances sociales (voir cependant, en ce qui concerne l'assurance militaire, l'
art. 48 al. 6 LAM
et WIDMER, op.cit., p. 11 s.).
La LPP, qui se rapporte pour l'essentiel de ses dispositions à la prévoyance professionnelle obligatoire (
art. 49 al. 2 LPP
), ne renferme pas de norme relative à la restitution de prestations payées à tort par une institution de prévoyance. A ce jour, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas eu à examiner s'il convient, en ce domaine, de se fonder sur la règle générale de l'
art. 63 al. 1 CO
ou, éventuellement, sur l'
art. 47 LAVS
, considéré comme l'expression d'un principe de portée générale en droit des assurances sociales. Il sied cependant d'observer d'emblée qu'une transposition pure et simple de l'
art. 47 LAVS
dans le domaine de la prévoyance professionnelle engendrerait quelque difficulté, car l'application de cet article suppose entre le créancier et le débiteur un rapport d'autorité permettant au premier d'exiger du second, par voie de décision, qu'il exécute son obligation (cf. ATFA 1967 p. 14 consid. 3d). Or, les institutions de prévoyance de droit privé n'ont pas le pouvoir de rendre des décisions dont l'autorité est celle d'actes administratifs (
ATF 112 Ia 184
consid. 2a). Quant aux institutions de droit public, il est douteux qu'elles aient conservé
BGE 115 V 115 S. 119
ce pouvoir après l'entrée en vigueur de la LPP (
ATF 113 V 200
consid. 2).
Quoi qu'il en soit, et compte tenu de ce qui sera exposé ci-après, la question soulevée ici peut demeurer indécise.
c) Dans le domaine de la prévoyance qui excède le minimum obligatoire (dite prévoyance pré-obligatoire, sous-obligatoire et sur-obligatoire) ou, en d'autres termes, de la prévoyance plus étendue (cf.
ATF 114 V 37
in initio), dont relèvent les avances litigieuses, les droits et les obligations des assurés en matière de prestations découlent principalement du règlement de prévoyance. Lorsque l'affilié est au service d'une entreprise privée, ce règlement est le contenu préformé d'un contrat (sui generis) dit de prévoyance, à savoir ses conditions générales, auxquelles l'intéressé se soumet expressément ou par actes concluants (
ATF 112 II 249
consid. Ib; RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, p. 236 ss). Dans le cas des institutions de droit public, les dispositions nécessaires sont édictées par la collectivité dont elles dépendent (
art. 50 al. 2 LPP
), de sorte que les rapports juridiques entre l'institution et l'affilié sont en principe régis par le droit public, fédéral, cantonal ou communal (cf. RIEMER, loc.cit., p. 233; voir également, du même auteur: Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, p. 107, note 27).
L'on ne pourrait ainsi invoquer une règle générale (
art. 63 al. 1 CO
ou
art. 47 al. 1 LAVS
) sur la restitution qu'en l'absence d'une norme statutaire ou réglementaire topique. Mais, comme on l'a vu, l'art. 36 al. 3 des statuts de l'intimée pose le principe du remboursement à la CIA des arrérages reçus de l'assurance-invalidité pendant la durée du paiement de la pension complémentaire allouée par la CIA. Même si cette disposition ne vise pas à proprement parler, les avances touchées indûment, c'est là une base - de droit public - adéquate pour fonder, quant à son principe, la créance en restitution de l'intimée.
d) D'une manière générale, le règlement de l'intimée ne prévoit rien quant à un assouplissement de l'obligation de rembourser des prestations éventuellement perçues à tort. Il ne contient aucune référence aux règles sur l'enrichissement illégitime, notamment à l'
art. 64 CO
, selon lequel le débiteur qui a utilisé de bonne foi ou dans l'ignorance de l'obligation de restituer une prestation reçue indûment n'est tenu de la rembourser que dans la mesure où il est encore enrichi. Il ne fait pas non plus bénéficier d'une remise de
BGE 115 V 115 S. 120
dette le débiteur de bonne foi que l'obligation de rembourser placerait dans une situation difficile (art. 47 al. 1, deuxième phrase, LAVS; sur cette dernière notion, voir p.ex.
ATF 111 V 130
).
Compte tenu de la nature même des prestations ici en cause, un tel silence ne peut pas être considéré comme une lacune qu'il appartiendrait au juge de combler, en s'inspirant de l'une ou l'autre des dispositions précitées. Par définition, les avances litigieuses sont sujettes à répétition, la seule condition étant que l'affilié soit mis ultérieurement au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité fédérale. De fait, elles sont aussi remboursables lorsqu'elles ont été perçues à bon droit, cela indépendamment de la situation économique du débiteur et quand bien même ce dernier se serait cru dispensé de les restituer; si, dans le cours normal des choses, l'intéressé est tenu à restitution, il doit en être de même, à plus forte raison, lorsqu'il apparaît après coup que les avances ont été, en tout ou partie, versées à tort en raison d'une erreur ou d'une inadvertance de l'institution de prévoyance. Dans ce même ordre d'idées, le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de juger que l'
art. 47 al. 1 LAVS
n'était pas applicable lorsqu'une caisse-maladie demande à un affilié le remboursement de prestations (non assurées) qu'elle a avancées à un établissement hospitalier, en vertu d'une garantie de paiement; en pareille hypothèse, précisément parce qu'il s'agit aussi d'une avance, une remise de dette est exclue (
ATF 112 V 194
).
Au demeurant, on ne voit guère que les
art. 64 CO
ou 47 al. 1, deuxième phrase, LAVS puissent être invoqués avec succès en l'espèce: tout assuré est censé savoir, par la lecture du règlement, que les "avances AI" (fussent-elles versées à tort) ont un caractère provisoire qui interdit de les considérer comme définitivement acquises. Cela suffirait à exclure la bonne foi d'un assuré ayant touché simultanément une rente de l'assurance-invalidité et des "avances AI". Du reste, la recourante ne prétend pas s'être trompée sur la nature exacte des versements perçus, et cela avec raison, dès lors qu'elle s'était engagée par écrit à restituer de toute façon l'avance faite par la CIA. Entendue en procédure cantonale, elle a même précisé à ce propos: "Je savais que je devrais restituer l'avance AI que la CIA continuait à me verser après que j'eus envoyé la décision de l'AI fédérale à la CIA."
4.
Quant au moyen tiré d'une prétendue violation du droit à la protection de la bonne foi, invoqué en première instance, il ne résiste pas à l'examen.
BGE 115 V 115 S. 121
Pour que les conditions de ce droit soient réalisées, il faut, entre autres exigences, que l'administré (ou l'assuré) n'ait pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude de la décision obtenue (soit, in casu, le maintien de l'"avance AI") et qu'il se soit fondé sur le renseignement ou les assurances reçues pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice (voir p.ex.
ATF 112 V 119
consid. 3a,
ATF 111 V 71
consid. 4c,
ATF 110 V 155
consid. 4b). Or, dans le cas particulier, l'erreur de l'institution de prévoyance était d'emblée reconnaissable pour la recourante, qui avait transmis à la CIA la décision de l'assurance-invalidité la concernant. Quant à la deuxième des conditions précitées, il n'est nullement allégué que les dépenses que la recourante prétend avoir consacrées à des voyages n'eussent point été effectuées par celle-ci en l'absence de versements indus.
5.
Force est donc d'admettre, en conclusion, que la recourante est tenue de restituer la totalité du montant de 31'328 francs. Le recours de droit administratif se révèle ainsi mal fondé.
L'intimée demande par ailleurs au Tribunal fédéral des assurances de fixer le montant des acomptes mensuels qu'elle sera autorisée à retenir sur la pension de la recourante, jusqu'à extinction de la dette de 31'328 francs, cela en application de l'art. 36 al. 3 du règlement.
Cependant, il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances de trancher cette question, sur laquelle ni les premiers juges ni la recourante ne se sont exprimés. Il incombera à la CIA de fixer le montant en cause en tenant compte de l'ensemble des circonstances, en particulier de la situation économique de l'intéressée, et après avoir donné à celle-ci la possibilité de se déterminer.
6.
(Frais et dépens)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté.