header:
Urteilskopf
102 III 71
14. Auszug aus dem Entscheid vom 12. März 1976 i.S. Konkursmasse Israel-British Bank

regeste:
Regeste
Internationales Konkursrecht; Stellung der ausländischen Konkursmasse zu dem in der Schweiz liegenden Vermögen des Gemeinschuldners.
1. Die ausländische Konkursmasse kann nicht in der Schweiz liegendes Vermögen des Gemeinschuldners arrestieren lassen (E. 2).
2. Die Kritik an der heutigen Rechtslage, die zulässt, dass sich einzelne Gläubiger eines ausländischen Konkursiten gegenüber den (andern) Konkursgläubigern eine Vorzugsstellung verschaffen können, indem sie schweizerische Vermögenswerte des Gemeinschuldners arrestieren lassen, ist nicht unbegründet; Ursache dieser Möglichkeit der ungleichen Behandlung der Gläubiger ist indessen nicht die hier fehlende aktive Betreibungsfähigkeit der Konkursmasse, sondern die Bedeutung, die dem Territorialitätsprinzip in der Praxis zukommt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 102 III 71 S. 72
Gekürzter Sachverhalt:
A.-
Die Banca Privata Finanziaria, Mailand, und die Konkursmasse der Israel-British Bank, London, liessen am 17. September bzw. am 4. Oktober 1974 das gesamte Guthaben der Israel-British Bank beim Schweiz. Bankverein in Zürich mit Arrest belegen. In den von ihnen zur Prosequierung angehobenen Betreibungen stellten beide am 23. Januar 1975 das Fortsetzungsbegehren. Beim Pfändungsvollzug vom 25. Februar 1975 ergab sich ein Guthaben der Israel-British Bank von Fr. 950'665.54.
B.-
Mit Eingabe vom 10. März 1975 erhob die Banca Privata Finanziaria Beschwerde beim Bezirksgericht Zürich als untere Aufsichtsbehörde. Im Hauptstandpunkt verlangte sie, es sei der Zahlungsbefehl der Konkursmasse gegen die Gemeinschuldnerin (Israel-British Bank) sowie die entsprechende Pfändung als nichtig, allenfalls als ungültig zu erklären. Zur Begründung der Beschwerde wurde ausgeführt, es fehle der Konkursmasse hinsichtlich des mit Arrest belegten Guthabens die Gläubigerfähigkeit.
Soweit es auf die Beschwerde eintrat, wies das Bezirksgericht diese mit Beschluss vom 10. Oktober 1975 ab.
C.-
In Gutheissung des von der Banca Privata Finanziaria hiegegen eingelegten Rekurses hob die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde den Zahlungsbefehl in der von der Konkursmasse der Israel-British Bank eingeleiteten Betreibung sowie die entsprechende Pfändung mit Beschluss vom 19. Januar 1976 auf.
BGE 102 III 71 S. 73
D.-
Gegen diesen Entscheid hat die Konkursmasse an das Bundesgericht rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Rekurrentin hält zunächst dafür, die Auffassung des Obergerichts, es komme ihr hinsichtlich des beim Schweiz. Bankverein arrestierten Guthabens der Israel-British Bank keine Gläubigerstellung zu, stehe nicht im Einklang mit den schweizerischen Rechtsvorschriften und erscheine im übrigen den besonderen Verhältnissen in keiner Weise angemessen.
Zur Begründung macht sie geltend, die Konkursverwaltung sei nicht Nachfolgerin des Gemeinschuldners; deren Aufgabe sei es vielmehr, die Interessen der Masse zu wahren, die u.a. darin bestünden, das ganze schuldnerische Vermögen zugunsten der Gesamtheit der Gläubiger dem Konkurssubstrat zuzuführen. Gemäss herrschender Meinung habe die Konkurseröffnung auf den Status des Gemeinschuldners im Konkurs-Ausland keinen Einfluss, so dass im vorliegenden Fall die Israel-British Bank in der Schweiz nicht als Konkursit gelte. Daraus ergebe sich, dass die ausländische Konkursmasse dem in der Schweiz liegenden Vermögen des Gemeinschuldners nicht anders gegenüberstehe als jeder andere Gläubiger; die Konkursmasse sei sodann darauf angewiesen, ihre "Forderung" im Konkurs-Ausland auf dem Betreibungswege geltend zu machen.
Ihre aktive Betreibungsfähigkeit glaubt die Rekurrentin ausserdem auch damit begründen zu können, dass der Gemeinschuldner die Verfügungsbefugnis nur mit Bezug auf das Vermögen in jenem Staat verliert, wo der Konkurs eröffnet wurde. Sie weist darauf hin, dass denn auch nur diese Vermögenswerte ohne weiteres dem Konkursbeschlag unterworfen würden, während das Vermögen im Konkurs-Ausland unbeschwert bleibe. Da das Guthaben der Gemeinschuldnerin beim Schweiz. Bankverein ihr demnach nicht kraft Eigentums zustehe - so folgert die Rekurrentin -, könnten ihre Rechte an diesem einzig aus ihrer Gläubigerstellung fliessen.
Abschliessend wirft die Rekurrentin der Vorinstanz vor, ihre schematische und undifferenzierte Anwendung des Territorialitätsprinzips sei mit dem für das schweizerische Schuldbetreibungs- und Konkursrecht wichtigen Grundsatz der
BGE 102 III 71 S. 74
Gleichbehandlung der Gläubiger unvereinbar; dieser dürfe aber im internationalen Verhältnis nicht einfach preisgegeben werden.
2.
Wohl ist der Rekurrentin zuzugestehen, dass die Konkursmasse nicht eigentliche Rechtsnachfolgerin des Gemeinschuldners ist (vgl.
BGE 87 II 172
E. 1 mit Hinweisen). Diese Tatsache ändert jedoch nichts daran, dass die Masse sämtliche Rechte des Gemeinschuldners geltend machen kann, andererseits aber auch alle seine Pflichten trägt. Daraus folgt, dass ein Anspruch der Konkursmasse nur zustehen kann, sofern dieser ohne Konkurseröffnung auch dem Gemeinschuldner zugestanden hätte (vgl.
BGE 87 II 172
E. 1). Die Israel-British Bank hätte nun aber gemäss der Erkenntnis, dass niemand sein eigener Gläubiger sein kann, ihr eigenes Guthaben beim Schweiz. Bankverein in Zürich nicht mit Arrest belegen lassen und auch nicht sich selbst auf Verwertung dieser Vermögenswerte betreiben können. Derartige Zwangsvollstreckungsmassnahmen wären als nichtig zu betrachten gewesen. Fehlte aber hinsichtlich des beim Schweiz. Bankverein arrestierten Guthabens die aktive Betreibungsfähigkeit schon der Gemeinschuldnerin, kann sie nach dem Ausgeführten auch nicht der Konkursmasse zukommen. Der Rekurs erweist sich in diesem Punkt somit als unbegründet.
3.
a) Die Kritik an der heutigen Rechtslage, die zulässt, dass sich einzelne Gläubiger eines ausländischen Konkursiten eine Vorzugsstellung verschaffen können, indem sie auf hiesige Vermögenswerte des Gemeinschuldners einen Arrest erwirken, ist freilich nicht unbegründet. Es ist der Rekurrentin namentlich darin beizupflichten, dass die im schweizerischen Konkursrecht einen wichtigen Platz einnehmende Gleichbehandlung der Gläubiger auch im internationalen Verhältnis angestrebt zu werden verdient. Ob die vom Bundesgericht in früheren Entscheiden (vgl. BGE 37 II S. 594 ff. und
BGE 54 III 28
f.) geäusserte Auffassung, der in
Art. 197 SchKG
verankerte Grundsatz der Universalität und Attraktivwirkung gelte nur innerstaatlich und in der Schweiz würden daher Zwangsvollstreckungsmassnahmen durch die Konkurseröffnung im Ausland nicht ausgeschlossen, - zumal in ihrer Absolutheit - einer erneuten Prüfung standhielte, mag daher als fraglich erscheinen. Jene Rechtsprechung ist denn auch auf Kritik gestossen (vgl. HIRSCH, Aspects internationaux du droit suisse de la
BGE 102 III 71 S. 75
faillite, in Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, no 27, S. 69 ff., insbesondere S. 82 ff.; vgl. dazu auch
BGE 100 Ia 26
lit. d, wo diese Kritik als ernstzunehmend - "critiche serie" - bezeichnet wurde).
b) Dass die Konkursgläubiger dort nicht gleichmässig befriedigt werden, wo es einzelnen von ihnen gelingt, schweizerisches Vermögen des ausländischen Konkursiten zu arrestieren, hat indessen seine Ursache nicht in der fehlenden Fähigkeit der Konkursmasse, ihrerseits Vermögenswerte des Gemeinschuldners mit Arrest belegen zu lassen und so einer Spezialexekution zu unterwerfen. Der Grund liegt vielmehr in der Bedeutung, die dem Territorialitätsprinzip in der Praxis zukommt.
aa) Die - mit Ausnahme der gesetzlichen Privilegien uneingeschränkte - Gleichbehandlung der Konkursgläubiger kann daher nicht auf dem von der Rekurrentin vorgeschlagenen Weg erreicht werden. Auch wenn nämlich der ausländischen Konkursmasse hinsichtlich der in der Schweiz gelegenen Vermögenswerte des Gemeinschuldners die zu einer Arrestnahme notwendige Gläubigerstellung eingeräumt würde, wäre damit noch nicht in jedem Fall Gewähr für eine gleichmässige Befriedigung der Gläubiger geboten, zumal nicht ausgeschlossen werden könnte, dass die Masse von ihr arrestierte Vermögenswerte mit andern Arrestgläubigern zu teilen haben würde. Zwar ginge die Konkursmasse - und damit die (übrigen) Konkursgläubiger - nicht mehr leer aus, doch wären diese - wenn auch in geringerem Masse - weiterhin benachteiligt. Im übrigen stellte sich beim Vorschlag der Rekurrentin die heikle Frage, worin der Gläubigeranspruch der Konkursmasse bestehen sollte, der einem von dieser gestellten Arrestgesuch zugrunde läge. Weshalb dieser - wie die Rekurrentin anscheinend annehmen möchte - von Fall zu Fall auf einem ganz bestimmten Aktivum des gemeinschuldnerischen Vermögens beruhen sollte, ist nicht einzusehen. Wollte man den fraglichen Anspruch andererseits in der Gesamtheit der im Konkurs angemeldeten Gläubigerforderungen erblicken, so müsste die Masse - vorausgesetzt, sie sei hiezu befugt - für jeden einzelnen Gläubiger als persönliche Vertreterin gestützt auf seine Konkursforderung die Arrestnahme verlangen (vgl. BGE 37 II S. 597). Der Anspruch der Masse geht jedoch im Grunde genommen dahin, die im Konkurs-Ausland liegenden
BGE 102 III 71 S. 76
Vermögenswerte des Gemeinschuldners dem Konkurssubstrat zuzuführen. Dazu aber braucht ihr keine eigentliche Gläubigerstellung eingeräumt zu werden.
bb) Entscheidend kann die unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung unbefriedigende Lage der Konkursgläubiger nur durch eine Einschränkung des gegenwärtigen Primats des Territorialitätsprinzips zugunsten der Universalität des Konkurses verbessert werden. In diese Richtung weisen denn auch die Vorschläge zweier Kritiker am heutigen Rechtszustand (vgl. HIRSCH, a.a.O. S. 82 ff., und SCHMIDT, Internationales Konkursrecht - Einige Gedanken zu einem dogmatischen Neuansatz, in Schweizerische Aktiengesellschaft, Heft 4/1973, S. 152 ff., insbes. S. 154 f.). Sollen die Arrestnahme durch einzelne besonders findige und rasch handelnde Gläubiger und die damit verbundene Benachteiligung der (übrigen) Konkursgläubiger wirksam unterbunden und andererseits die Admassierung der schweizerischen Vermögenswerte ermöglicht werden, kann der Weg nur über die Anerkennung der Wirkungen führen, die der in einem fremden Staat eröffnete Konkurs in der Schweiz entfalten kann.
Eine gesetzliche Grundlage hiefür könnte beispielsweise durch den Abschluss zwei- bzw. mehrseitiger Staatsverträge (vgl. dazu den Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869 über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen, BS 12, S. 347 ff.) oder auf dem Weg einer entsprechenden Kodifikation des einschlägigen Kollisionsrechtes geschaffen werden. Überstaatliche Bestrebungen zur Vereinheitlichung des internationalen Konkursrechtes haben bis heute noch nicht zum Ziel geführt (zu einem Entwurf der 5. Haager-Konferenz aus dem Jahre 1925: vgl. VON STEIGER, Internationalrechtliche Fragen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes, BlSchK 1953, S. 8; zu den Bestrebungen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft: vgl. DALLEVES, Universalité et territorialité de la faillite dans la perspective de l'intégration européenne, BlSchK 1973, S. 166 ff., und HIRSCH, a.a.O. S. 71). Die Frage, ob ins schweizerische Recht Bestimmungen über das internationale Konkursrecht aufgenommen werden sollen, wird gegenwärtig durch die Expertenkommission für die Kodifikation des schweizerischen internationalen Privatrechtes geprüft.
Beim gegenwärtigen Stand der Gesetzgebung verdient die
BGE 102 III 71 S. 77
Anregung von HIRSCH (a.a.O. S. 84), einem ausländischen Konkurserkenntnis durch eine richterliche Anerkennung bzw. Vollstreckung umfassende Wirkung zu verschaffen, eine ernsthafte Prüfung. Diese Lösung hätte allerdings den Nachteil, dass das Exequaturverfahren den Kantonen vorbehalten ist, so dass die ausländische Konkursverwaltung in der Schweiz unter Umständen mehrere Begehren zu stellen hätte.
Schwieriger dürfte es angesichts des klaren Wortlautes der in
Art. 271 SchKG
enthaltenen Arrestvoraussetzungen indessen sein, Spezialexekutionen durch eine restriktive Arrestbewilligungspraxis Einhalt zu gebieten. HIRSCH, der mit gewissem Recht die Ansicht vertritt, das auf eine Spezialexekution in der Schweiz gerichtete Gesuch eines im Konkursland wohnenden Gläubigers verdiene keinen Rechtsschutz, soweit nicht das zu verwertende Vermögensstück oder zumindest die Arrestforderung zu unserem Land eine gewisse Beziehung habe (a.a.O. S. 82 f.; zu dieser Problematik vgl. auch FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Auflage, II. Band, S. 206 Anm. 277, und BGE 38 II S. 721 f. E. 4), sieht zwar eine Möglichkeit in der Anwendung der Grundsätze zum Rechtsmissbrauch (HIRSCH, a.a.O. S. 83 Anm. 27). Indes dürfte ein Verstoss gegen Treu und Glauben nur äusserst selten zu bejahen sein. Eine hemmende Wirkung könnte dagegen in vielen Fällen die Auflage einer Sicherheitsleistung im Sinne von
Art. 273 Abs. 1 SchKG
ausüben (vgl. dazu FRITZSCHE, a.a.O. S. 206 Anm. 277 am Ende).
c) In der Praxis dürfte einer Admassierung ausserhalb des Konkurslandes liegender Vermögenswerte immerhin auch bei der gegenwärtigen Rechtslage regelmässig dort nichts entgegenstehen, wo der Gemeinschuldner mit ihr einverstanden ist. Arbeitet dieser eng mit der Konkursverwaltung zusammen und sind beide beweglich und entschlossen genug, wird es in den meisten Fällen - wenn auch auf dem Boden des Privatrechts und ohne Rechtshilfe des fremden Staates - gelingen, ausländisches Vermögen dem Konkurssubstrat zuzuführen, bevor es durch einzelne Gläubiger mit Arrest belegt werden kann (vgl. BÜRGI, in BlSchK 1974, S. 10).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
102 II 90
16. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. April 1976 i.S. Basler Versicherungs-Gesellschaft gegen Fritz Scheidegger und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Art. 45 Abs. 3 OR
. Versorgerschaden infolge Todes der Ehefrau und Mutter.
Hat der Ehemann nach dem Tod der Ehefrau schon aus eigenen Bedürfnissen Anspruch auf vollen Ersatz des durch die Anstellung einer Haushälterin bedingten Mehraufwandes, so können die Ersatzansprüche der Kinder nicht getrennt erhoben werden (Erw. 2).
Berechnung des Mehraufwandes (Erw. 3a). Abzug wegen Aussicht auf Wiederverheiratung (Erw. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 102 II 90 S. 91
Gekürzter Tatbestand
A.-
Die Eheleute Fritz und Hedwig Scheidegger-Bader spazierten am Abend des 28. Mai 1973 auf der Gemeindestrasse von Gerau nach Wigoltingen und wurden vom Motorrad des Werner Hauser angefahren. Hedwig Scheidegger erlitt tödliche, Fritz Scheidegger leichtere Verletzungen.
B.-
Mit Klage gegen die Basler-Haftpflichtversicherungs-Gesellschaft, die Haftpflichtversicherung Hausers, forderten Fritz Scheidegger (Kläger 1) als Genugtuung und Versorgerschaden wegen des Verlustes der Ehefrau Fr. 20'000.-- bzw. Fr. 161'348.--, als Genugtuung für Körperverletzung Fr. 3'000.--, die zwei verheirateten Kinder (Kläger 2 und 3) je Fr. 7'000.-- und die drei ledigen Kinder (Kläger 4 bis 6) je Fr. 8'000.-- als Genugtuung, zuzüglich Zins.
Das Obergericht des Kantons Thurgau sprach dem Kläger 1 nach Verrechnung mit Anzahlungen der Beklagten von Fr. 60'896.-- noch Fr. 56'104.--, den Klägern 2 und 3 je Fr. 5'000.-- und den Klägern 4 bis 6 je Fr. 8'000.-- nebst Zins zu.
C.-
Das Bundesgericht hiess die Berufung der Beklagten teilweise gut, sprach dem Kläger 1 nach Verrechnung mit den erhaltenen Anzahlungen noch Fr. 22'246.--, den Klägern 2 und 3 je Fr. 5'000.--, den Klägern 4 bis 6 je Fr. 8'000.-- nebst Zins zu und wies die Anschlussberufung der Kläger ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger 1 habe auf ihre Kosten nicht ohne weiteres Anspruch auf Anstellung
BGE 102 II 90 S. 92
einer Haushälterin, jedenfalls nicht auf Lebenszeit, sondern höchstens bis zur Volljährigkeit des jüngsten Kindes im Jahre 1981. Sie wirft dem Obergericht zunächst insofern Verletzung von Bundesrecht vor, als es dem Kläger 1 einen dauernden Anspruch auf Ersatz von Versorgerschaden zubilligt, ohne dabei die nicht eingeklagten, aber selbständigen Ansprüche der Kinder auszuscheiden.
a) Die Rechtsprechung betrachtet die Ehefrau und Mutter als Versorgerin des Ehemannes und der Kinder im Sinne des
Art. 45 Abs. 3 OR
, auch wenn sie nur den Haushalt führt (
BGE 101 II 260
Erw. 1 und dort erwähnte Entscheide). Sie verlangt, dass der Anspruch auf Ersatz des Versorgerschadens für jeden Berechtigten gesondert berechnet und zugesprochen werde (
BGE 66 II 175
; STAUFFER/SCHÄTZLE, Barwerttafeln, 3. Aufl., S. 62 ff.). Diese Anforderung beruht auf der Überlegung, dass die Ansprüche nach Art und Dauer der Versorgung verschieden sind. Das heisst indessen nicht, dass zeitlich begrenzte Ansprüche der Kinder, wenn sie praktisch im Anspruch des Ehemannes aufgehen und schon durch die diesem zustehende Ersatzleistung gedeckt werden, nur wegen theoretischer Selbständigkeit ausgeschieden und abgetrennt werden müssen. Das führte entweder zu mehrfacher Befriedigung zusammenfallender Ansprüche oder zur Kürzung des Anspruches des Ehemannes. Beides wäre ungerechtfertigt. Starre Regeln für die Verteilung des Unterstützungsbeitrages der Ehefrau (Überschuss des Wertes ihrer Leistungen über denjenigen des Empfangenen) auf den Ehemann und die Kinder gibt es ohnehin nicht. Das Bundesgericht bestimmte auch im Entscheid
BGE 101 II 257
ff. den Verteilungsschlüssel nicht schlechthin, sondern bloss für den konkreten Fall.
b) Die Vorinstanz stellt fest, dass der Kläger 1 mit den jüngern Kindern ein altes Miethaus mit Garten bewohnt; dass die Versorgung des Haushaltes mehr als gelegentliche Aushilfen im Stundenlohn verlange; dass die Kosten für deren Beschäftigung im erforderlichen Umfange nicht geringer wären als für die feste Anstellung einer Haushälterin. Das Obergericht hält demnach dafür, dass der Kläger 1 auch für die Zeit nach dem Ausscheiden der jüngsten Kinder Anspruch auf eine Haushälterin habe. Daraus folgt sinngemäss, dass der Kläger 1 schon vor jenem Zeitpunkt, d.h. bereits mit dem Tod der Ehefrau eine Haushälterin ungeachtet der vorläufig mit ihm in
BGE 102 II 90 S. 93
Hausgemeinschaft lebenden minderjährigen Kinder benötigte. Dieser Ansicht ist schon deshalb beizupflichten, weil im Gegensatz zu dem in
BGE 101 II 257
ff. beurteilten Fall unter den jüngern Kindern des Klägers 1 keine heranwachsenden Töchter sind, die im Haushalt zunehmend die verstorbene Mutter vertreten könnten. Entgegen der Ansicht der Beklagten schloss das Bundesgericht im genannten Entscheid auch für bescheidene Verhältnisse den Anspruch auf Anstellung einer Haushälterin nicht aus, sondern legte seinen Berechnungen die gegenteilige Annahme zugrunde (vgl. a.a.O. S. 261). Der massgebende Unterschied besteht darin, dass hier der Beizug einer entlöhnten Haushalthilfe nicht, wie im angeführten Entscheid (S. 262), hauptsächlich um der Kinder willen, sondern insbesondere aus eigenen Bedürfnissen des Ehemannes zu bejahen ist. Der Kläger 1 hat also nach dem Tod der Ehefrau schon allein Anspruch auf vollen Ersatz des durch die Anstellung einer Haushälterin bedingten Mehraufwandes. Freilich erfasst dieser Anspruch auch den Versorgerschaden der Kinder. Der Kläger 1 hat aber damit die Möglichkeit, für die Kinder nicht bloss seinen eigenen Unterhaltsbeitrag, sondern auch jenen der verstorbenen Ehefrau und Mutter zu leisten. Daraus folgt, dass sein Anspruch nicht um unterlassene Ersatzansprüche der Kinder zu kürzen ist und dass unter den gegebenen Umständen für die gesonderte Gutheissung von Kinderansprüchen, wären sie neben denen des Klägers erhoben worden, kein Raum bliebe.
Die Vorinstanz ist der Meinung, der Kläger habe nach dem Ausscheiden der jüngsten Kinder Anspruch auf eine Haushälterin, weil man ihm nicht zumuten könne, das Haus mit Garten gegen eine Mietwohnung aufzugeben und damit auf die bisherige Lebenshaltung zu verzichten. Das schliesst die tatsächliche Feststellung ein, dass er einen solchen Wechsel nicht vornehmen müsste, wenn seine Frau noch lebte und ihm zur Seite stehen könnte. Ziel des Haftpflichtrechtes ist es gerade, den Zustand, wie er ohne den Tod des Versorgers wäre, annähernd zu erhalten und die Berechtigten nicht zu zwingen, ihre Lebensführung wesentlich zu ändern (
BGE 101 II 260
Erw. 1a,
BGE 28 II 16
; OFTINGER, Haftpflichtrecht I, 4. Aufl. S. 236). Die Beurteilung des Ersatzanspruches des Klägers 1 durch das Obergericht ist somit grundsätzlich nicht zu beanstanden.
BGE 102 II 90 S. 94
3.
a) Der Unfall vom 28. Mai 1973 fiel für den am 16. September 1926 geborenen Kläger 1 und seine am 16. November 1927 geborene Ehefrau in die zweite Hälfte des laufenden Lebensjahres. Für die Berechnung des Schadens ist auf ein Alter des Klägers 1 von 47 Jahren und seiner Ehefrau von 46 Jahren (STAUFFER/SCHÄTZLE, a.a.O. S. 175) abzustellen.
Die Beklagte bestreitet die Feststellung des Obergerichtes nicht, dass der Kläger 1 im Monat rund Fr. 2'400.-- brutto verdient. Sie anerkennt auch, dass er für seine Ehefrau monatlich Fr. 700.-- bis Fr. 800.-- aufgewendet hat. Hingegen beanstandet sie, dass die Vorinstanz den Aufwand für Barlohn und Nebenkosten der Haushälterin mit Fr. 1'700.-- bis Fr. 1'800.-- ansetzt und den Ersatzanspruch des Klägers auf monatlich Fr. 1'000.-- bemisst. Sie behauptet, im vorinstanzlichen Verfahren habe keine Partei von einem solchen Aufwand gesprochen.
Das Obergericht spricht von "Mehraufwand", was auf Versehen beruht und zu berichtigen ist. Gemeint ist nämlich der monatliche Gesamtaufwand von Fr. 1'700.-- bis Fr. 1'800.-- für die Haushälterin. Dieser Betrag ist, soweit er eine Schätzung darstellt, überprüfbar (
BGE 101 II 261
). Indessen erklärt das Obergericht, "der Barlohn einer Haushälterin von Fr. 1'100.-- plus Nebenleistungen" sei im wesentlichen unbestritten. Die Beklagte behauptet nicht, diese Feststellung sei unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder beruhe auf einem offensichtlichen Versehen. Sie verweist hingegen in ihren Berechnungen auf die Darstellung der Kläger, welche den Barlohn mit Fr. 1'100.-- (wie tatsächlich bezahlt) und Nebenkosten mit Fr. 100.-- im Monat angeben. Werden die zum Gesamtaufwand gehörenden Kosten für Wohnung und Verpflegung einbezogen, so erscheint ein Betrag von Fr. 1'700.-- bis Fr. 1'800.-- nicht als übersetzt.
Das Bundesgericht stellt sich im Entscheid 82 II 39 ff. auf den Standpunkt, dass jedenfalls in bürgerlichen Verhältnissen ("milieux bourgeois") beim Tod der Ehefrau, deren Tätigkeit auf die Führung des Haushaltes beschränkt war, für den Ehemann sich Nutzen und Aufwendungen im allgemeinen gegenseitig aufheben, dass also ein Versorgungsanspruch nicht bestehe. Diese Regel ist angesichts der heute für Dienstleistungen zu zahlenden Löhne nicht mehr massgebend, weder für bescheidene städtische oder ländliche noch für sogenannte
BGE 102 II 90 S. 95
bürgerliche Verhältnisse (vgl. STAUFFER/SCHÄTZLE, a.a.O. S. 63/64). Im Entscheid 101 II 262 Erw. 1c erklärte zwar das Bundesgericht, dass der Ehemann nach dem 18. Altersjahr des jüngsten Kindes keinen Versorgungsanspruch haben werde, weil die eventuellen Kosten für die Teilzeitbeschäftigung einer Haushalthilfe durch die Aufwendungen, welche er für die Ehefrau gehabt hätte, ausgeglichen würden. Damit erklärte es den Grundsatz im Entscheid 82 II 39 nicht als allgemein gültig, sondern bestätigte ihn bloss für den zu beurteilenden Fall. Freilich ist denkbar, dass der Kläger 1 nach dem Ausscheiden der jüngsten Kinder aus der Hausgemeinschaft die Aufwendungen für seine Ehefrau erhöht haben würde. Das führte zu einer entsprechenden Verminderung des Mehraufwandes für die Haushälterin. Der Versorgerschaden müsste daher je für die Zeit vor und nach dem Ausscheiden der jüngsten Kinder gesondert berechnet werden.
Das Obergericht rechnet indessen mit einem durchschnittlichen Mehraufwand, indem es für die fernere Zukunft eine gewisse Senkung des Lebensstandards des Klägers 1 berücksichtigen und einen "billigen Ausgleich" zwischen den höheren Aufwendungen in den Jahren seit dem Unfall bis zum Ausscheiden aller Kinder aus der Hausgemeinschaft und der späteren finanziellen Entlastung des Klägers 1 schaffen will. Diese Berechnungsweise ist mindestens im vorliegenden Fall zulässig. Die Vorinstanz überschreitet aber augenfällig ihr Ermessen, wenn sie als mittlere Grösse einen Versorgerschaden von Fr. 1'000.-- im Monat annimmt. Das Bezirksgericht, auf dessen Urteil sie in diesem Punkte verweist, rechnet nicht mit Fr. 1'000.-- im Monat, sondern mit Fr. 10'000.-- im Jahr. Es liegt somit ein Versehen vor, das zu berichtigen ist. Der Betrag von Fr. 10'000.-- stimmt annähernd mit dem ursprünglichen Unterschied im Aufwand für die Ehefrau einerseits und die Haushälterin anderseits überein und liegt somit schon für die erste achtjährige Zeitspanne, d.h. vom Unfall bis zur Volljährigkeit des jüngsten Kindes im Jahre 1981, an der obersten Grenze. Er darf für die zweite auf 22 bis 23 Jahre zu bemessende Periode (STAUFFER/SCHÄTZLE, a.a.O. Tafel 61) füglich um die Hälfte auf Fr. 5'000.-- herabgesetzt werden. Danach ist der durchschnittliche Mehraufwand jährlich mit Fr. 6'000.-- zu bemessen, was kapitalisiert (STAUFFER/SCHÄTZLE, a.a.O. Tafel 27 - Alter 46/47, Faktor 15, 51) Fr. 93'060.-- ergibt.
b) Streitig ist auch der Abzug für die Aussicht auf Wiederverheiratung
BGE 102 II 90 S. 96
des Klägers 1. Diese beträgt nach der Statistik bei STAUFFER/SCHÄTZLE (a.a.O., Tafel 60) für einen 47jährigen Mann 47%. Die Vorinstanz legt indessen den Abzug für den Kläger 1 bloss auf 38% fest, indem sie nach der eigenen Empfehlung der genannten Autoren (a.a.O. S. 65) die statistischen Zahlen mit Zurückhaltung anwendet.
Die Beklagte ist in diesem Punkte mit dem Obergericht einverstanden. Der Kläger 1 verlangt dagegen, dass der Abzug höchstens 19 bis 20% betrage. Er verweist zur Begründung auf den Entscheid 101 II 264, wo das Bundesgericht für einen 33jährigen Mann die vom kantonalen Richter vorgenommene Ermässigung der statistischen Quote von 68% auf 30% schützte.
Das Obergericht bezeichnet den Satz von 38% als "ausgewogene Lösung zwischen der früheren allzu engen Gerichtspraxis und den statistischen Werten". Die frühere Gerichtspraxis entbehrte der statistischen Unterlagen. Da solche jüngern Datums bestehen und als zuverlässig gelten, müssen sie gebührend berücksichtigt werden. Sie sind freilich mit gewisser Vorsicht und entsprechend den Besonderheiten des Einzelfalles zu benützen, was blosse Zahlenvergleiche verbietet. Aus
BGE 101 II 257
ff. kann darum nicht einfach abgeleitet werden, der Abzug für den Kläger 1 dürfe nicht mehr als 20% betragen, bloss weil in jenem Urteil für einen um 14 Jahre jüngern Mann ein Quote von 30% als richtig befunden wurde. Die Auswirkungen des Altersunterschiedes sind als einigermassen ausgeglichen anzusehen, zieht man in Betracht, dass in genanntem Präjudiz die angegriffene Gesundheit des Mannes, dessen Fürsorge für drei Kinder im Alter zwischen drei und acht Jahren sowie die auf 15 Jahre begrenzte Ersatzleistung für Versorgerschaden die Aussicht einer Wiederverheiratung beeinträchtigen konnten. Im vorliegenden Fall besteht eine solche Beschränkung der Ersatzpflicht nicht und sind die familiären Lasten geringer (das letzte der in den Jahren 1953, 1956 und 1961 geborenen jüngern Kinder wird im Jahre 1981 volljährig sein), so dass nach den persönlichen Verhältnissen des Klägers 1 mit der Wiederverheiratung eher zu rechnen ist und diese durch den vom Obergericht den Männern gleichen Alters zugeschriebenen Wunsch nach einem eigenen Hausstand noch gefördert werden mag. Der streitige Abzug für den Kläger 1 ist daher ebenfalls auf 30% oder Fr. 27'918.-- festzusetzen.


header:
Urteilskopf
89 III 10
3. Entscheid vom 23. April 1963 i.S. Simona

regeste:
Regeste
Teil-Rechtsvorschlag,
Art. 74 Abs. 2 SchKG
.
Genaue Angabe des bestrittenen Teilbetrags ohne Nennung von Ziffern.

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 89 III 10 S. 10
A.-
Der Zahnarzt Simona betrieb H. Zaugg mit einem Zahlungsbefehl, der unter Forderung "Fr. 360.--" und unter Grund der Forderung "gemäss Rechnung vom September 1961 Fr. 342.-- + Anteil an Umtriebskosten" angab. Der Schuldner setzte in die Rubrik Rechtsvorschlag die Erklärung: "Ich anerkenne keine Anteile für Umtriebskosten". Als das Betreibungsamt diese Erklärung als Totalrechtsvorschlag behandelte, führte der Gläubiger Beschwerde mit dem Begehren, der Rechtsvorschlag sei als nicht erfolgt zu betrachten, eventl. bloss als Teilrechtsvorschlag für den Betrag von Fr. 18.- zuzulassen.
Die Aufsichtsbehörde hat im Sinne dieses Eventualantrags entschieden mit der Begründung, es sei nicht erforderlich, dass in einem Teilrechtsvorschlag der bestrittene Betrag ziffermässig angegeben werde; es genüge, dass dieser sich aus dem Inhalt des Rechtsvorschlags in Verbindung mit den Angaben im Zahlungsbefehl rechnerisch vom Betreibungsamt leicht ermitteln lasse. Dies sei hier der Fall; da die ganze in Betreibung gesetzte Forderung Fr. 360. -, der Betrag der unbestrittenen Rechnung Fr. 342.-- ausmache, betrage der bestrittene Umtriebskostenanteil klarerweise die Differenz = Fr. 18. -.
B.-
Mit dem vorliegenden Rekurs hält der Gläubiger an seinem Begehren auf Ungültigerklärung des Rechtsvorschlags im ganzen Umfang fest. Er führt aus,
Art. 74 Abs. 2 SchKG
verlange mit dem Erfordernis der "genauen Angabe" des bestrittenen Betrages dessen Beziffcrung.
BGE 89 III 10 S. 11
Es könne nicht dem Betreibungsamt überlassen bleiben, zu beurteilen, wann der bestrittene Teilbetrag aus dem Zahlungsbefehl selbst hervorgehe und wann nicht.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Der angefochtene Entscheid entspricht nicht nur dem unverkennbaren Zweck, sondern sogar dem Wortlaut der Vorschrift des
Art. 74 Abs. 2 SchKG
. Diese sagt nicht, der Schuldner habe den bestrittenen Teilbetrag ziffermässig, sondern nur, er habe ihn genau anzugeben. Wenn nun im Zahlungsbefehl die Forderung etwa dahin angegeben wäre: "Forderung Fr. 360.-- (Rechnung Fr. 342.--, Umtriebskostenanteil Fr. 18. -)", und der Schuldner mit dem Rechtsvorschlag einfach "den Umtriebskostenanteil" bestritte, so wäre schlechthin kein Zweifel möglich, dass eben der Anteil von genau Fr. 18. - bestritten wird. Nicht anders verhält es sich hier, wo der Gläubiger selber im Zahlungsbefehl die Totalforderung und die Hauptforderung ziffermässig genannt und den zweiten Posten, den Umtriebskostenanteil, nur durch die Ermittlung der Differenz der beiden Zahlen feststellbar gemacht hat. Dem Erfordernis der genauen Angabe des bestrittenen Teilbetrags ist Genüge getan, wenn derweise der Schuldner von zwei verschieden bezeichneten Forderungen die eine bestreitet, deren Betrag dem Zahlungsbefehl auf den ersten Blick, leicht und ohne irgenwelchen Zweifel entnommen werden kann.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Kon kurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
108 IV 33
10. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Februar 1982 i.S. Sch. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 260 StGB
; Landfriedensbruch.
1. Begriff der öffentlichen Zusammenrottung (E. 1).
2. Teilnahme an einer öffentlichen Zusammenrottung, bei der mit vereinten Kräften gegen Menschen oder Sachen Gewalttätigkeiten begangen werden.
a) Objektive Strafbarkeitsbedingung der Begehung von Gewalttätigkeiten (Schleudern von Farbbeuteln und Petarden gegen Gebäude, Beschmieren von Hausfassaden usw.) (E. 2).
b) Teilnahme an einer öffentlichen Zusammenrottung; Vorsatz (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 3).
Art. 186 StGB
; Hausfriedensbruch.
1. Begriff des Hauses (E. 5a).
2. Eindringen in Räumlichkeiten, die dem Publikum offenstehen. Für jedermann klar erkennbare Zweckbestimmung der Räumlichkeiten als Ausdruck des Willens des Berechtigten (E. 5b).

text:
Erwägungen
ab Seite 34
BGE 108 IV 33 S. 34
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 260 Abs. 1 StGB
macht sich des Landfriedensbruchs schuldig, wer an einer öffentlichen Zusammenrottung teilnimmt, bei der mit vereinten Kräften gegen Menschen oder Sachen Gewalttätigkeiten begangen werden.
a) Eine Zusammenrottung ist eine Ansammlung von einer je nach den Umständen mehr oder weniger grossen Zahl von Personen (s.
BGE 70 IV 220
), die nach aussen als vereinte Macht erscheint und die - was der sprachliche Ausdruck nahelegt und auch aus dem Sinngehalt des
Art. 260 StGB
als eines gegen den öffentlichen Frieden gerichteten Deliktes (Titel und
BGE 103 IV 245
) folgt - von einer für die bestehende Friedensordnung bedrohlichen Grundstimmung getragen wird. Ohne Belang ist, ob sich die Menge spontan oder auf Einladung hin zusammengefunden hat und ob dies zu einem deliktischen Zweck geschehen ist; das Gesetz verlangt nicht, dass die Ansammlung von vornherein eine Störung des öffentlichen Friedens verfolge. Indessen kann eine zunächst friedliche Versammlung zu einer Zusammenrottung werden, wenn die Stimmung in der Menge derart umschlägt, dass sie leichthin zu den die öffentliche Ordnung störenden Handlungen führen kann (ähnlich F. FALB, Demonstrationen und Strafrecht, ZStR 91, 1975, S. 268 ff.; HAFTER, BT S. 454; LOGOZ, N. 2 zu
Art. 260 StGB
; STRATENWERTH, BT II, 2. Aufl., S. 207; THORMANN/V. OVERBECK, N. 3 zu
Art. 260 StGB
; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, 20. Aufl., N. 6 zu § 124 des deutschen StGB). Öffentlich ist sodann eine Zusammenrottung im vorgenannten Sinne, wenn sich ihr eine unbestimmte Zahl beliebiger Personen anschliessen kann.
b) Die hier in Frage stehende Demonstration vom 30. August 1980 weist alle Merkmale einer öffentlichen Zusammenrottung auf und dies in allen vom angefochtenen Urteil erfassten Phasen einschliesslich derjenigen, in der die Demonstranten sich in Gruppen neu formierten und eine ca. 100 Personen umfassende Rotte sich in Richtung Sihlporte/Nüschelerstrasse bewegte. Nach den von der Vorinstanz teils selbständig, teils durch Verweisung auf die Ausführungen des erstinstanzlichen Richters für den Kassationshof verbindlich getroffenen Feststellungen war die Grundstimmung der Demonstration keineswegs eine friedliche, sondern eine ausgesprochen aggressive, die denn auch tatsächlich zu Gewalttätigkeiten geführt hat. Als Indiz für das Gesagte spricht übrigens
BGE 108 IV 33 S. 35
auch der Umstand, dass die Demonstration nicht behördlich bewilligt worden war und die Teilnehmer trotz des gegen sie eingesetzten Polizeiaufgebots ihr Vorhaben fortsetzten...
2.
Die Teilnahme an einer öffentlichen Zusammenrottung ist nach
Art. 260 StGB
nur strafbar, wenn bei ihr mit vereinten Kräften gegen Menschen oder Sachen Gewalttätigkeiten begangen werden. Da der Landfriedensbruch ein Massendelikt ist, genügt es nicht, dass der eine oder andere aus einer an sich friedlichen Menge heraus gewalttätig wird. Vielmehr müssen solche Handlungen des einzelnen Teilnehmers als Tat der Menge erscheinen (
BGE 103 IV 245
), mit anderen Worten, von ihrer die öffentliche Ordnung bedrohenden Grundstimmung getragen sein. Trifft dies zu, ist die objektive Strafbarkeitsbedingung erfüllt, selbst wenn die Gewalttätigkeiten in ihren schädigenden Auswirkungen nicht schwere sind (
BGE 103 IV 245
,
BGE 99 IV 217
).
Auch diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt. Das Schleudern von Farbbeuteln und Petarden gegen Gebäude, das Beschmieren von Hausfassaden, das Zerstören von Schaufenstern und Fensterscheiben und dergleichen sind unzweifelhaft Gewalttätigkeiten im Sinne des
Art. 260 StGB
, die hier nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen aus der Menge heraus verübt wurden und von ihrer gewalttätigen Grundstimmung getragen waren. Der Einwand des Beschwerdeführers, es sei nicht abgeklärt worden, von welcher Gruppe die Sachbeschädigungen begangen worden seien, ist unbehelflich. Nach dem angefochtenen Urteil wurden schon auf dem Marsch des gesamten Demonstrationszugs vom Helvetiaplatz in Richtung Badenerstrasse Farbbeutel und Petarden gegen das Bezirksgebäude geschleudert und Hausfassaden verschmiert. Zu entsprechenden Gewalttätigkeiten kam es bei der Liegenschaftsverwaltung, als die Polizei den Zug am weiteren Vordringen hinderte. Des weiteren steht fest, dass auch aus der Gruppe, der sich der Beschwerdeführer in der zweiten Phase angeschlossen hatte und die aus ungefähr 100 Personen bestand, Gewalttätigkeiten verübt wurden, indem das Schaufenster des Kleidergeschäfts "Rex" eingeschlagen sowie Autos, Fensterscheiben und eine Notausgangstüre der Parkgarage "Talgarten" beschädigt wurden. Abgesehen davon, dass diese Gruppe allein schon eine Zusammenrottung im Sinne des
Art. 260 StGB
bildete, durfte sie im angefochtenen Urteil auch ohne weiteres zur Demonstration gezählt werden, nachdem von der Vorinstanz ausdrücklich festgestellt wurde, die Demonstranten seien,
BGE 108 IV 33 S. 36
nachdem sie von der Polizei am weiteren Vordringen in die Innenstadt gehindert worden waren, zum Helvetiaplatz zurückgekehrt und aufgefordert worden, sich in kleineren Gruppen wiederum in Richtung Innenstadt zu bewegen.
Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie annahm, die Gewalttätigkeiten seien mit vereinten Kräften begangen worden.
3.
Unter die Strafdrohung des
Art. 260 Abs. 1 StGB
fällt schon, wer an der Zusammenrottung, bei der mit vereinten Kräften Gewalttätigkeiten begangen werden, teilnimmt, auch wenn er selber solche nicht verübt.
a) Objektiv nimmt an der Zusammenrottung teil, wer kraft seines Gehabens derart im Zusammenhang mit der Menge steht, dass er für den unbeteiligten Beobachter als deren Bestandteil erscheint. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob er sich der bereits in einer für den öffentlichen Frieden bedrohlichen Stimmung befindenden Menge anschliesst oder in dieser nach Eintritt einer solchen Stimmung verbleibt. Auch setzt
Art. 260 Abs. 1 StGB
nicht voraus, dass der Täter seine Teilnahme durch irgendeine Kampfhandlung manifestiert. Es genügt, dass er sich nicht als bloss passiver, von der Ansammlung distanzierter Zuschauer gebärdet.
Subjektiv ist erforderlich, dass der Täter um den Charakter der Ansammlung als einer Zusammenrottung im obgenannten Sinne weiss und sich ihr dennoch anschliesst bzw. in ihr verbleibt. Dagegen muss er nicht auch die Gewalttätigkeiten in seinen Vorsatz einbeziehen. Zwar hat das Bundesgericht entschieden, der Täter müsse diese - wenn auch stillschweigend - "billigen" (
BGE 99 IV 218
). Das darf jedoch nicht im Sinne eines zum Vorsatz gehörenden Willensaktes (s.
BGE 98 IV 65
) verstanden werden; denn die Verübung von Gewalttätigkeiten ist objektive Strafbarkeitsbedingung, die vom Vorsatz nicht erfasst sein muss. Die zu weitgehende und deshalb missverständliche Aussage, die sich in der genannten Form auch nicht auf das daselbst angeführte Schrifttum stützen kann, ist dahin zu präzisieren, dass es genügt, wenn der Täter sich wissentlich und willentlich einer Zusammenrottung, d.h. einer Menschenmenge, die von einer für die Friedensordnung bedrohlichen Grundstimmung getragen wird, anschliesst oder in ihr verbleibt; denn wer solches tut, muss mit Gewaltakten rechnen (s. SCHWANDER, 2. Aufl. 1964, Nr. 713; STRATENWERTH, a.a.O., S. 209/210). Der Nachweis einer Zustimmung zu ihnen ist nicht geboten.
BGE 108 IV 33 S. 37
b) Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe sich mit zwei Begleitern zum Besammlungsort der Demonstration auf den Helvetiaplatz begeben, nachdem er durch eine Information von "Radio 24" dazu motiviert worden sei. Nachdem seine Begleiter ihn verlassen hätten, sei er auf dem Platz geblieben und habe sich dem Demonstrationszug angeschlossen, als dieser sich am Bezirksgebäude vorbei zur Badenerstrasse bewegt habe. Dort habe er sich von der Menge getrennt, um das Schallplattengeschäft BRO aufzusuchen. Nach Verlassen des Geschäfts habe er sich der vor der Polizei zurückflutenden Menge wieder angeschlossen und sei zum Helvetiaplatz zurückgekehrt. Als die Demonstranten daselbst aufgefordert worden seien, sich in kleineren Gruppen in Richtung Innenstadt zu bewegen, habe er sich auf den Weg gemacht, bei der Sihlporte die EPA aufgesucht und sich nach Verlassen des Geschäftes wiederum in einer grossen Menschenmenge befunden, welche sich auf der Flucht vor der Polizei befand und schliesslich in die Parkgarage "Talgarten" eindrang.
Nach diesen für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen sowie in Berücksichtigung der Tatsache, dass die Menschenmenge nach dem angefochtenen Urteil von einer offensichtlich gewalttätigen Grundstimmung getragen war, die ja auch zu entsprechenden Ausschreitungen führte, hat der Beschwerdeführer ohne jeden Zweifel objektiv an einer Zusammenrottung teilgenommen. Indem er sich immer wieder der Menge anschloss, benahm er sich nicht bloss als ein passiver Zuschauer, sondern legte er ein aktives Verhalten an den Tag, das ihn für einen aussenstehenden Beobachter als Teilnehmer an der Zusammenrottung erscheinen liess.
c) In subjektiver Beziehung steht nach dem angefochtenen Urteil fest, dass Sch. schon in der ersten Phase des Geschehens angenommen hat, es handle sich um eine nicht bewilligte Demonstration. Auch habe er beim Zurückfluten der Menge auf den Helvetiaplatz genau gewusst, dass der Demonstrationszug von der Polizei aufgehalten worden war. Die Vorinstanz bezeichnet es weiter als ganz unglaubhaft, dass Sch. auf dem Helvetiaplatz nichts von der weiteren Entwicklung der Dinge gehört habe. Jedenfalls habe er direkt oder mindestens indirekt mitbekommen, dass die Demonstranten aufgefordert wurden, sich nunmehr in kleineren Gruppen in Richtung Innenstadt zu bewegen, was er denn auch befolgt habe. Dass er bei der Sihlporte nach dem Besuch der EPA rein zufällig in die Menge geraten und schliesslich in die
BGE 108 IV 33 S. 38
Parkgarage "Talgarten" eingedrungen sei, sei ausgeschlossen. Sodann müsse als erwiesen gelten, das Sch. schon in der ersten Phase der Demonstration nicht nur das Aufhalten von Autos beobachtet, sondern auch wahrgenommen habe, dass von seiten der Demonstranten Sachbeschädigungen begangen wurden. Trotzdem und trotz seines Wissens, dass es im Rahmen von früheren Demonstrationen zu Gewalttätigkeiten gekommen sei, habe er es für richtig gehalten, nach dem Besuch des Schallplattengeschäftes sich wieder der Menge anzuschliessen. Ein solches Verhalten könne nicht anders denn als Billigung der aus der Zusammenrottung heraus verübten Gewalttaten gewertet werden. Schliesslich stellt das Obergericht fest, der Beschwerdeführer habe sich mit Wissen und Willen der öffentlichen Zusammenrottung angeschlossen.
Hat der Beschwerdeführer nach diesen für den Kassationshof verbindlichen Annahmen, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestritten werden können, um die friedensbedrohende Grundstimmung der Menge gewusst, ja sogar deren Gewalttätigkeiten wahrgenommen, und sich dennoch mehrere Male wissentlich und willentlich der Zusammenrottung angeschlossen, so hat er vorsätzlich an dieser teilgenommen, ohne dass ihm ein Billigen der Gewalttätigkeiten im Sinne einer Zustimmung nachgewiesen werden muss. Die Beschwerde ist deshalb auch in diesem Punkte klarerweise unbegründet.
4.
Was vom Beschwerdeführer schliesslich allgemein gegen die vorgenannte Auslegung des
Art. 260 StGB
vorgebracht wird, schlägt nicht durch. Die Demonstrationsfreiheit ist nicht als verfassungsmässiges Recht garantiert (
BGE 104 Ia 96
,
BGE 100 Ia 400
), und die Meinungsäusserungsfreiheit muss in jedem Fall ihre Schranke dort finden, wo es um die Einhaltung der vom Strafrecht gesetzten Grenzen geht (
BGE 101 Ia 181
). Freilich hat der Richter bei mehreren möglichen Auslegungen das Gesetz verfassungskonform zu interpretieren (
BGE 99 Ib 189
). Das heisst aber nicht, dass dort, wo die ratio der Strafnorm eine bestimmte Auslegung gebietet, von dieser abzuweichen sei, nur um den Raum einer freien Betätigung auf Kosten eines Rechtsgutes auszuweiten, dem der Gesetzgeber einen besonderen strafrechtlichen Schutz hat angedeihen lassen wollen.
Art. 260 StGB
will die öffentliche Friedensordnung sichern, und auf diesen Zweck hin ist das Gesetz auszulegen. Dass die obgenannte Interpretation unzulässigerweise über dieses Ziel hinausginge und nicht dem Sinngehalt des Gesetzes entspräche, trifft nicht zu.
BGE 108 IV 33 S. 39
5.
Des Hausfriedensbruchs macht sich nach
Art. 186 StGB
u.a. strafbar, wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus eindringt.
a) Haus im Sinne dieser Bestimmung ist nicht nur ein Wohnhaus, sondern jede einen oder mehrere Räumlichkeiten umfassende, mit dem Boden fest und dauernd verbundene Baute, hinsichtlich der ein schutzwürdiges Interesse eines Berechtigten besteht, über den umbauten Raum ungestört zu herrschen und in ihm den Willen frei zu betätigen (s.
BGE 90 IV 76
E. 1 mit Verweisungen). Der Begriff des Hauses ist somit in weitem Sinn zu nehmen; er umfasst beispielsweise Fabriken und Geschäftsräume, aber auch Amtslokale, Parkgaragen und dergleichen. Dass solche Räumlichkeiten dem Publikum, d.h. einer unbestimmten Zahl von Personen offenstehen, schliesst den Schutz des
Art. 186 StGB
nicht aus (s. LOGOZ, N. 2 a zu
Art. 186 StGB
; SCHÖNKE/SCHRÖDER, a.a.O., N. 5 zu § 123 deutsches StGB).
b) Gegen den Willen des Berechtigten dringt im Sinne des
Art. 186 StGB
ein, wer den Raum ohne die erteilte Einwilligung des Trägers des Hausrechts betritt. Wo die Erlaubnis generell erteilt wird, wie das bei dem Publikum offen stehenden Räumlichkeiten zutrifft, kann und wird auch häufig das Betreten von bestimmten Voraussetzungen abhängig gemacht oder auf bestimmte Personengruppen beschränkt. Solche Grenzen einer allgemeinen Erlaubnis können als Willensäusserungen des Berechtigten ausdrücklich festgelegt werden oder sich aus den Umständen ergeben (s.
BGE 90 IV 77
E. 2b). Wo bestimmte Räumlichkeiten dem Publikum nur für bestimmte Zwecke offenstehen und ihre Zweckbestimmung für jedermann ohne jeden Zweifel klar zutage tritt, handelt gegen den Willen des Berechtigten, wer zu einem anderen Zweck in sie eindringt. Entsprechend liegt es denn auch auf der Hand, dass der Inhaber einer als solche bezeichneten Parkgarage das Betreten derselben nicht schlechthin, sondern nur Personen, die daselbst gegen Entgelt ihr Fahrzeug parkieren bzw. ihr parkiertes Fahrzeug wieder holen wollen, und deren Begleitpersonen gestatten will. Die Begrenzung der Erlaubnis folgt hier zweifelsfrei aus der den Räumlichkeiten vom Berechtigten gegebenen Zweckbestimmung. Wer deshalb eine solche Garage bewusst und gewollt zu einem anderen, als dem vom Berechtigten bestimmten Zweck betritt, handelt dessen Willen entgegen und verletzt das Hausrecht, es sei denn, er könne sich auf einen Rechtfertigungsgrund berufen (
BGE 90 IV 78
E. 2c und E. 3); nur dann dringt der Täter nicht "unrechtmässig" ein.
BGE 108 IV 33 S. 40
c) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beschwerdeführer zusammen mit einer ca. 100-köpfigen Menge in die Parkgarage "Talgarten" eingedrungen ist, wo Autos und eine Notausgangstüre beschädigt und Fensterscheiben zertrümmert wurden. Sch. hat somit diese Räumlichkeiten gegen den Willen des Berechtigten betreten, der sich für ihn klarerweise aus der Zweckbestimmung des "Hauses" ergeben hat. Wenn die Vorinstanz in diesem Zusammenhang ergänzend auf den nachträglich gestellten Strafantrag verwies, so geschah das lediglich, um darzutun, dass darin ein Indiz für den vorbestandenen Willen des Berechtigten liege, was rechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Behauptung des Beschwerdeführers aber, die Demonstranten hätten die Garage sogleich wieder durch den Notausgang verlassen, wenn sie nicht von der Polizei zurückgetrieben worden wären, ist belanglos; dem Beschwerdeführer fällt dennoch ein unrechtmässiges Eindringen in die Garage zur Last. Sodann hilft ihm auch nicht, dass seine Absicht nicht auf ein Verweilen in den Garageräumlichkeiten, sondern darauf gerichtet war, sich angeblich den Unruhen zu entziehen.
Art. 186 StGB
ist kein Absichtsdelikt, bei welchem der Täter gerade zum Zweck der Verletzung des geschützten Rechtsgutes handelt. Es genügt einfacher Vorsatz, und bei diesem kann der Täter ein anderes Ziel verfolgen und die Verletzung des geschützten Rechtsgutes bloss als eine ihm gleichgültige, ja unter Umständen sogar unerwünschte Nebenfolge in Kauf nehmen (
BGE 98 IV 66
/67). Das aber hat der Beschwerdeführer nach den verbindlichen Feststellungen der ersten Instanz, auf welche das Obergericht verweist, getan.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
107 Ib 133
26. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. April 1981 i.S. Stuber gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Verordnung über die Bewilligung von Stallbauten.
Der Grundsatz, dass bei einer Rechtsänderung zwischen der Einreichung eines Baugesuches und dessen endgültiger Erledigung in der Regel das neue, in Kraft stehende Recht anzuwenden ist, gilt auch im Landwirtschaftsrecht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 107 Ib 133 S. 134
Bernhard Stuber hält in seinen Stallungen in der Nähe der Wohnzone von Schüpfen ungefähr 300 Mastschweine. Am 24. Mai 1978 erteilte ihm das Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) eine Bewilligung zum Anbau eines Stalles für 400 Mastschweine und zum Bau eines weiteren Stalles für 65 Mutterschweine über den bestehenden Stallungen. Da die Gemeinde Schüpfen gegen dieses Projekt opponierte, entschloss sich Stuber, im Einverständnis mit den Gemeindebehörden, ungefähr drei Kilometer ausserhalb des Dorfes einen Schweinestall zu bauen. Wegen der grossen Entfernung zu seinem Wohnhaus wollte er auf die Haltung von Zuchtschweinen verzichten und beabsichtigte statt dessen insgesamt 750 Mastschweine zu halten. Stuber reichte am 15. November 1979 ein entsprechendes Gesuch bei der Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern ein. Diese behandelte das Gesuch am 28. November 1979 und leitete es tags darauf an das BLW weiter, wo es am 30. November 1979 registriert wurde. Bei der Behandlung des Gesuches am 10. Dezember 1979 teilte das BLW Stuber mit, dass die Pachtverträge nachzureichen seien. Am 12. Dezember 1979 brachte Stuber die Pachtverträge auf das BLW.
Mit Verfügung vom 22. Januar 1980 lehnte das BLW das Gesuch ab. Zur Begründung führte es aus, nach den auf den 1. Januar 1980 neu in Kraft getretenen Bestimmungen könne Gesuchen, die auf eine Vergrösserung des Viehbestandes abzielen, nur entsprochen werden, wenn im betreffenden Sektor keine länger dauernde Überproduktion zu befürchten sei. Die anhaltend schlechte Marktlage auf dem Kalbfleisch- und Eiersektor sowie die ungünstigen Prognosen für den Rind- und Schweinefleischmarkt hätten das Bundesamt veranlasst, für diese Sektoren vorläufig einen Bewilligungsstop zu erlassen. Eine Beschwerde an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement (EVD) wurde abgewiesen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. September 1980 beantragt Stuber, der Entscheid des EVD sei aufzuheben und dem Beschwerdeführer sei eine Stallbaubewilligung für 750 Mastschweine zu erteilen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die ursprüngliche Fassung von Art. 19 Abs. 1 lit. b des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951 (AS 1953, 1079) ermächtigte den Bundesrat, die nötigen Massnahmen zu ergreifen zur Anpassung der Tierbestände an die betriebs- und landeseigene
BGE 107 Ib 133 S. 135
Futtergrundlage, sofern die Absatzverhältnisse für vieh- und milchwirtschaftliche Erzeugnisse oder andere wirtschaftliche Gründe es zwingend verlangten. Gestützt auf diese Bestimmung erliess der Bundesrat am 21. Dezember 1977 eine bis 31. Dezember 1979 befristete Verordnung über die Bewilligung von Stallbauten (aVBS, AS 1977, 2391 und 1978, 742). Gemäss Art. 1 Abs. 1 aVBS bedurfte die Erstellung neuer sowie die Erweiterung bestehender Ställe für die Rindviehmast sowie für die Schweine- und Legehennenhaltung einer Bewilligung des BLW. Die Einführung der Bewilligungspflicht, die auf eine mengenmässige Beschränkung der Tierbestände abzielte, war notwendig geworden, weil die Produktion von Fleisch und Eiern die Absatzmöglichkeiten zunehmend überstieg, so dass vermehrt Massnahmen zur Überschussverwertung ergriffen werden mussten. Mit der Einführung der Bewilligungspflicht sollten weitere Vergrösserungen der Tierbestände verhindert oder doch davon abhängig gemacht werden, dass das betriebs- und landeseigene Futter mindestens einen bestimmten Teil des Futterbedarfes deckt (Art. 2 Abs. 1 lit. b aVBS). Diese produktionslenkende Massnahme war umso notwendiger, als im Zusammenhang mit der damals eingeleiteten Revision des Landwirtschaftsgesetzes bei den Betriebsinhabern die Tendenz entstand, die Tierbestände trotz der schlechten Absatzlage noch auszudehnen, um eine günstige Ausgangslage für die zu erwartenden neuen Massnahmen zu schaffen.
Am 22. Juni 1979 wurde eine Änderung des Landwirtschaftsgesetzes verabschiedet. Wie sich schon aus den Materialien ergibt (Botschaft des Bundesrates vom 22. Dezember 1976, BBl 1977 I 73 ff.; Bericht der Kommission des Nationalrates vom 7. September 1978, BBl 1978 II 1318 ff.), standen dabei Massnahmen zur Lenkung der Struktur der Betriebe im Vordergrund. Da sich das Ziel ausgeglichener Produktions- und Absatzverhältnisse nicht allein durch die Anpassung der Produktion an die betriebs- und landeseigene Futtergrundlage erreichen liess, galt es, die Anpassung der Tierbestände unmittelbar mit den Produktions- und Absatzmöglichkeiten zu verknüpfen. Dabei musste der Bundesrat Steuerungsmöglichkeiten erhalten, um drohenden Entwicklungen rechtzeitig begegnen zu können. Zu diesem Zwecke sah der Gesetzgeber in den Art. 19a bis 19f LwG verschiedene Massnahmen vor. In
Art. 19d LwG
wurde der Bundesrat namentlich ermächtigt, "die Bewilligungspflicht für Stallbauten, allerdings mit anderen Kriterien zur Bewilligungserteilung als heute, weiterzuführen" (BBl 1978 II 1333). Diese in Art. 19d umschriebenen Kriterien
BGE 107 Ib 133 S. 136
sollten die Entwicklung zum bodenunabhängigen, von der Landwirtschaft losgelösten Betrieb in Zukunft verhindern (a.a.O. 1344). Gestützt auf die neuen Bestimmungen des LwG erliess der Bundesrat am 10. Dezember 1979 eine neue, unbefristete Verordnung über die Bewilligung von Stallbauten (SR 916.016; nVBS). Diese trat zusammen mit der Gesetzesnovelle am 1. Januar 1980 in Kraft.
b) Die Entwicklung der Rechtslage zeigt, dass die in der aVBS für die Jahre 1978-79 eingeführte Bewilligungspflicht für Stallbauten durch eine strengere Regelung abgelöst wurde. Nach der aVBS waren Bewilligungen zu erteilen:
a) für Neu- und Umbauten, wenn diese bestehende Stallungen ersetzen und der Tierbestand nicht vergrössert wird;
b) für andere Neubauten und Erweiterungsbauten, wenn der Futterbedarf zu einem bestimmten Prozentsatz durch betriebs- und landeseigenes Futter gedeckt wird.
Nach der nVBS bedarf es zum Neu- und Umbau von Ställen für die Kälber- und Grossviehmast sowie für die Schweine- uns Geflügelhaltung einer Bewilligung des BLW (Art. 1 nVBS). Bewilligungen für Ersatz- und Umbauten, mit denen keine Vergrösserung des bisherigen Tierbestandes verbunden ist, werden erteilt, wenn der höchstzulässige Gesamtbestand nach Art. 4 nVBS nicht überschritten wird und weitere Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 5 nVBS). Andere Stallbauten, insbesondere wenn damit eine Aufstockung des Tierbestandes verbunden ist, werden nur bewilligt, wenn auf dem Betrieb trotz rationeller Führung ohne die Erweiterung kein ausreichendes Einkommen erzielt werden kann, in zumutbarem Umfang Ackerbau betrieben wird und auch nach der Aufstockung mindestens die Hälfte des Betriebseinkommens aus landwirtschaftlicher Produktion erzielt wird, die nicht der Stallbaubewilligung unterliegt (
Art. 19d Abs. 3 LwG
in Verbindung mit Art. 6 nVBS). Auch diese Bewilligungen werden aber verweigert, wenn aufgrund statistischer Ermittlung über die Entwicklung der Tierbestände, der Anzahl eingehender Gesuche sowie der Marktlage im entsprechenden Sektor eine Überproduktion zu befürchten ist (Art. 9 nVBS).
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass sein Projekt die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung nach der nVBS nicht erfüllt. Hingegen macht er geltend, er habe nach der aVBS Anspruch auf eine Bewilligung. Er ficht deshalb die Anwendung des neuen Rechts auf sein Gesuch an.
BGE 107 Ib 133 S. 137
2.
a) Bei der Beurteilung, welches Recht bei einer Rechtsänderung Anwendung findet, gilt der Grundsatz, dass diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, Nr. 15 B I). Im Baubewilligungsverfahren soll festgestellt werden, dass ein Projekt mit dem öffentlichen Recht übereinstimmt. Gegenstand der Bewilligung ist die Baute. Der rechtlich zu ordnende Tatbestand erfüllt sich daher bei Baubeginn. Bei einer Änderung des Rechtes zwischen Gesuchseinreichung und endgültiger Gesuchserledigung ist demnach grundsätzlich das neue, in Kraft stehende Recht anzuwenden. Dieser Grundsatz ist von der kantonalen Praxis im Baupolizeirecht entwickelt und vom Bundesgericht geschützt worden (
BGE 101 Ib 297
,
BGE 99 Ia 122
, 341 E. 2,
BGE 95 I 125
,
BGE 87 I 510
). Das Bundesgericht wendet aber die gleichen Grundsätze auch in freier Kognition auf das Bundesrecht an, so namentlich im Zusammenhang mit der Änderung des Gewässerschutzgesetzes (
BGE 99 Ia 124
E. 9,
BGE 99 Ib 152
E. 1). Dies entspricht der überwiegenden Meinung der Lehre (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., B II 4a; ANDRÉ GRISEL, L'application du droit public dans le temps, ZBl 75/1974 S. 251 ff.; MARTIN STRAUB, Das intertemporale Recht bei der Baubewilligung, Diss. Zürich 1976, S. 181). Die dargelegten Grundsätze bezüglich der zeitlichen Rechtsanwendung im Baubewilligungsverfahren nach dem Baupolizei- und Gewässerschutzrecht gelten auch für das Landwirtschaftsrecht. Daran ändert nichts, dass es dabei meist nicht um baupolizeiliche Vorschriften geht, sondern dass - wie im vorliegenden Fall der Bewilligungspflicht für Stallbauten - wirtschaftspolitische, im Interesse der Erhaltung und Förderung einer gesunden Landwirtschaft erlassene Massnahmen im Vordergrund stehen.
b) Der Gesetzgeber kann eine von den dargelegten Grundsätzen abweichende übergangsrechtliche Regelung treffen. Dies trifft aber im vorliegenden Fall nicht zu. Art. 19 Abs. 1 nVBS hebt die aVBS auf. Art. 19 Abs. 2 nVBS bestimmt:
"Die aufgehobenen Bestimmungen bleiben auf alle während ihrer
Geltungsdauer eingetretenen Tatsachen anwendbar."
Aus dieser Bestimmung kann nicht abgeleitet werden, dass auf Gesuche, die unter der Herrschaft der aVBS eingereicht wurden, die aufgehobenen Bestimmungen der aVBS weiterhin anwendbar
BGE 107 Ib 133 S. 138
bleiben; denn aus den dargelegten Grundsätzen erhellt, dass nicht der Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches, sondern jener der Bewilligung massgebend ist.
3.
Der Zeitpunkt der Bewilligungsverfügung ist für die Bestimmung des anwendbaren Rechts dann nicht massgeblich, wenn die Verwaltung durch ungerechtfertigte Verzögerungen dahin wirkte, dass nach dem normalen Gang der Dinge noch rechtzeitig zu bewältigende Gesuche nicht erledigt wurden (
BGE 99 Ia 122
E. 4b,
BGE 95 I 125
,
BGE 87 I 513
, IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr.
BGE 15 II 4
b, GRISEL, a.a.O., S. 253). Das trifft im vorliegenden Fall nicht zu.
a) Da in den letzten Monaten des Jahres 1979 noch eine grosse Menge Gesuche beim BLW eintrafen und in dieser Zeitspanne von den gleichen Beamten der Abteilung für Viehwirtschaft überdies ein grosses zusätzliches Pensum bewältigt werden musste, um das rechtzeitige Inkraftsetzen des neuen Landwirtschaftsrechtes auf den 1. Januar 1980 zu ermöglichen, wurde ein Vorgehen zur Wahrung der Rechtsgleichheit bei der Behandlung der Gesuche festgesetzt. Die eingehenden Gesuche wurden numeriert und in der Reihenfolge des Eingangs bearbeitet. Wenn sich bei der Bearbeitung ergab, dass ein Gesuch unvollständig war, wurde es zur Ergänzung zurückgewiesen. Die eintreffenden Ergänzungen wurden neu eintreffenden Gesuchen gleichgestellt, d.h. neu numeriert und in dieser Reihenfolge bearbeitet. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden und es kann keinesfalls von einer ungebührlichen Verzögerung die Rede sein.
b) Ohne das Einholen der Pachtverträge hätte das Gesuch im vorliegenden Fall noch vor Inkrafttreten des neuen Rechts erledigt werden können. Der Beschwerdeführer rügt die Neunumerierung und damit die Rückstellung seines Gesuches wegen eines derart geringen formellen Mangels als unverhältnismässig. Das BLW habe offenkundig eine willkommene Gelegenheit wahrgenommen, um das Verfahren hinauszuzögern. Das verstosse gegen Treu und Glauben.
aa) ob das Gesuch unter altem Recht bewilligt werden konnte, hing wesentlich von der betriebseigenen Futterbasis ab. Da das Eigenland des Beschwerdeführers hiefür nicht ausreichte, war das Vorliegen ausreichender Pachtverträge von entscheidender Bedeutung. Die Situation hatte sich diesbezüglich gegenüber dem ursprünglich bewilligten Gesuch geändert. Während in der Bewilligung vom 24. Mai 1978 von einer "Vertragsproduktion von je
BGE 107 Ib 133 S. 139
4.5 ha Futtergetreide und Mais" die Rede war, wurden im neuen Gesuch Pachtflächen von insgesamt 21 ha aufgeführt. Davon war - wie sich später herausstellte - eine Pacht über 16 ha erst am 14. November 1979 mit Wirkung ab 1. April 1980 abgeschlossen worden. Die Prüfung gerade dieses Pachtvertrages war für die Bewilligungsbehörde von zentraler Bedeutung. Sie musste sich nicht damit begnügen, dass die Ackerbaustelle auf dem Gesuch bestätigt hatte, die Angaben über die Betriebsflächen geprüft und für richtig befunden zu haben; es war vielmehr ihre Pflicht, das Genügen der Pachtverträge nach den bei allen Gesuchen angewandten einheitlichen Kriterien zu prüfen. Im vorliegenden Fall hat sich zudem gezeigt, dass die Pachtfläche von 16 ha nicht im Zuständigkeitsbereich des unterzeichnenden Ackerbaustellenleiters lag.
bb) Wie das BLW in seiner Stellungnahme an das EVD vom 29. Oktober 1980 darlegte, wurden in der ersten Zeit nach der Einführung der Bewilligungspflicht für Stallbauten die Pachtverträge nicht einverlangt; so wurde auch dem Beschwerdeführer am 24. Mai 1978 eine Stallbaubewilligung erteilt, ohne dass vorher die Pachtverträge eingeholt worden wären. Die mit dieser Praxis gemachten schlechten Erfahrungen hätten das BLW aber rasch bewogen, die Pachtverträge als Gesuchsbestandteile zu verlangen, denn es hätte verschiedentlich feststellen müssen, dass unter dem Begriff Pachtvertrag sehr oft auch irgendwelche unverbindlich Bestätigungen kursierten. Die frühere largere Praxis des BLW begründete keinen Anspruch des Beschwerdeführers, auch beim zweiten Gesuch auf das Beilegen der Pachtverträge verzichten zu können; dies zumal da auf dem vorgedruckten Gesuchsformular die Beilage der Pachtverträge ausdrücklich verlangt war. Beim zweiten Gesuch waren zudem die Pachtflächen prozentual bedeutend grösser. Bei dieser Sachlage handelte das Bundesamt nicht gegen Treu und Glauben, wenn es die fehlenden Pachtverträge einverlangte, um eine eigene Prüfung dieser für die Bewilligung wesentlichen Grundlage vornehmen zu können. Die diesbezüglichen Rügen des Beschwerdeführers erweisen sich daher als unbegründet.
4.
Damit ergibt sich, dass die Vorinstanzen bei der Behandlung des Gesuchs des Beschwerdeführers zutreffenderweise das neue Recht angewandt haben. Dass aber nach diesem das Gesuch nicht bewilligt werden konnte, ist nicht bestritten. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.


header:
Urteilskopf
99 V 140
44. Auszug aus dem Urteil vom 19. Oktober 1973 i.S. Camerotto gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Überversicherung bei Krankengeldbezug (
Art. 74 Abs. 3 KUVG
).
Über die gesetzlichen Vorschriften (
Art. 324 lit. b OR
) hinausgehende, arbeitsvertraglich geschuldete Leistungen des Arbeitgebers können zu Kürzungen des Krankengeldes führen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 99 V 140 S. 140
A.-
Liliana Camerotto erlitt am 13. September 1968 einen Betriebsunfall, bei dem ihr durch einen Warenlift der linke
BGE 99 V 140 S. 141
Arm oberhalb des Ellbogengelenkes abgetrennt wurde. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) kam für die Krankenpflege auf und gewährte der Versicherten bis Ende 1970 das Krankengeld und ab l. Januar 1971 eine Invalidenrente. Zudem bezog Liliana Camerotto ab l. September 1969 eine (ausserordentliche) ganze einfache Rente der Invalidenversicherung von Fr. 200.-- im Monat. Die Genossenschaft Migros als Arbeitgeberin entschädigte Liliana Camerotto für 11/2 Karenztage sowie für die 20%ige Differenz zwischen dem SUVA-Krankengeld und dem vollen Lohn während der ganzen Dauer des Krankengeldbezuges, d.h. vom 16. September 1968 bis 31. Dezember 1970.
Entschädigungsberechtigter Lohnausfall
Fr. 24 006.40
gesetzlicher Anspruch 80%
Fr. 19 205.10
Leistungen des Arbeitgebers
Fr. 4850.50
Rente der IV (September 69-Dezember 70)
Fr. 3200.--
Gesamtentschädigung
Fr. 27 255.60
tatsächlicher Lohnausfall
Fr. 24 055.60
Überversicherung
Fr. 3200.--
anrechenbare Nebenkosten
Fr. 1344.--
Rückerstattungsbetrag
Fr. 1856.--
Am 15. Oktober 1971 wurde diese Rückforderung verfügungsweise bestätigt...
B.-
Gegen diese Verfügung liess die Versicherte Beschwerde einreichen mit dem Antrag, die Rückforderung sei als unbegründet zu erklären und die Beklagte sei zu verpflichten, den anerkannten Betrag von Fr. 1344.-- für Nebenkosten auszurichten...
Mit Entscheid vom l. September 1972 wies das Versicherungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde ab. Da es sich bei der fraglichen Leistung der Arbeitgeberin nicht um eine freiwillige, sondern um eine dienstvertraglich geschuldete Leistung handle, sei diese zu Recht in die Vergleichsrechnung einbezogen worden...
BGE 99 V 140 S. 142
C.-
Die Versicherte lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben unter Wiederholung der vor der Vorinstanz gestellten Anträge. Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 74 Abs. 3 KUVG
könne eine Kürzung der Krankengeldleistungen nur erfolgen, wenn die Leistungen anderer Versicherer zu einer Deckung führe, welche grösser sei als der effektive Lohnausfall. Der Arbeitgeber könne jedoch nicht einem Versicherer gleichgestellt werden. Zudem seien dessen Leistungen vorliegend freiwillig erfolgt, was eine Anrechnung ausschliesse...
Die SUVA beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Leistungen der Arbeitgeberin seien nicht freiwillig erfolgt; vielmehr habe die Versicherte einen obligatorischen Rechtsanspruch hierauf gehabt. lm Umfange der von der SUVA nicht gedeckten 20% liege daher kein entgehender Verdienst im Sinne von
Art. 74 Abs. 3 KUVG
vor. Demnach ergebe sich aus den Leistungen der Invalidenversicherung eine Überversicherung, für welche die Versicherte unter Abzug der anerkannten Nebenkosten rückerstattungspflichtig sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
-...
2.
Materiell ist zu prüfen, ob die während der Ausrichtung des SUVA-Krankengeldes von der Arbeitgeberin erbrachten Leistungen bei der Beurteilung der Überversicherungsfrage zu berücksichtigen seien oder nicht. Der massgebende
Art. 74 Abs. 3 KUVG
bestimmt, dass das Krankengeld der SUVA in Fällen, in denen Leistungen auch von anderen Versicherern für denselben Unfall ausgerichtet werden, den von diesen nicht gedeckten Teil des entgehenden Verdienstes nicht überschreiten darf.
Aus dem Umstand, dass die Gesetzesbestimmung von "Leistungen... von anderen Versicherern" spricht, schliesst die Beschwerdeführerin, dass Leistungen des Arbeitgebers bei der Überversicherung nicht zu berücksichtigen seien.
Es trifft zu, dass die Arbeitgeberin im vorliegenden Fall nicht Versicherer im Sinne von
Art. 74 Abs. 3 KUVG
ist. Massgebend ist aber, dass nach dieser Bestimmung ein Vergleich anzustellen ist zwischen den Leistungen der verschiedenen Versicherer einerseits und dem entgehenden Verdienst andererseits. Letzterer wird durch die Leistungen des Arbeitgebers
BGE 99 V 140 S. 143
bestimmt, wobei zu prüfen ist, inwieweit diese im Rahmen von
Art. 74 Abs. 3 KUVG
anzurechnen sind.
3.
In seinem Urteil vom 21. Juni 1971 i.S. Kretschmann (
BGE 97 V 94
ff.) hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass freiwillige Leistungen des Arbeitgebers nicht als Verdienst im Sinne von
Art. 74 Abs. 3 KUVG
gelten und daher für die Berechnung einer allfälligen Bereicherung aus Doppelversicherung ausser Betracht fallen.
a) Nach Art. 12 des Reglementes über die Anstellungsbedingungen des Filialpersonals der Genossenschaft Migros vom 1. Juli 1966 ergänzt die Arbeitgeberin bei den von der SUVA anerkannten Betriebsunfällen die Versicherungsleistungen bis zur Grenze des vollen Lohnes. Die Zusatzleistung wird während der ganzen Dauer der Arbeitsverhinderung erbracht; sie endigt mit der Festsetzung einer Rente durch die SUVA oder mit der Auflösung des Dienstverhältnisses. Das Reglement wird den Angestellten bei der Anstellung ausgehändigt und bildet einen integrierenden Bestandteil des Dienstvertrages.
Die Beschwerdeführerin begründet den freiwilligen Charakter dieser Leistungen damit, dass die Arbeitgeberin weder nach
Art. 130 KUVG
noch nach dem heute gültigen
Art. 324 lit. b OR
zu Lohnzuschüssen der vorliegenden Art verpflichtet sei. Diese könnten durch Änderung oder Aufhebung des Reglementes jederzeit eingeschränkt oder aufgehoben werden. Die Leistungen erfolgten aus sozialen Gründen oder um der Person des Arbeitnehmers willen, also jedenfalls um diesen zu begünstigen und nicht die Unfallversicherung.
Es trifft zu, dass die Arbeitgeberin von Gesetzes wegen nicht gehalten ist, Zuschüsse zum SUVA-Krankengeld zu erbringen. Wenn sie eine entsprechende Bestimmung in ihr Anstellungsreglement aufnahm, so tat sie dies, rechtlich gesehen, freiwillig. Hierauf kommt es jedoch ebensowenig an wie auf die Umstände, welche die Arbeitgeberin zu dieser Regelung veranlasst haben. Entscheidend ist allein, dass im Rahmen des einzelnen Dienstvertragsverhältnisses ein entsprechender obligatorischer Rechtsanspruch des Arbeitnehmers besteht, solange der Dienstvertrag nicht rechtskonform abgeändert wird. Bei den fraglichen Lohnzuschüssen handelt es sich demnach nicht um freiwillige, sondern um vertraglich festgelegte Leistungen. Dieser Auffassung ist auch die Arbeitgeberin, wie sich aus einer Äusserung ihres Personalchefs gegenüber der SUVA ergibt.
BGE 99 V 140 S. 144
b) Im erwähnten Urteil Kretschmann hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, "freiwillige, auf keiner Rechtspflicht beruhende Zahlungen" seien bei der Bestimmung des entgehenden Verdienstes nicht zu berücksichtigen. Daraus zieht die SUVA - per argumentum e contrario - den Schluss, im Falle dienstvertraglicher Leistungen habe keine Anrechnung zu erfolgen. Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin den Standpunkt, das Eidg. Versicherungsgericht habe im genannten Entscheid lediglich den konkreten Fall einer freiwilligen Leistung des Arbeitgebers beurteilt, sich jedoch nicht darüber ausgesprochen, wie es sich mit vertraglich vereinbarten Lohnzuschüssen verhält.
Im Falle Kretschmann hat sich das Gericht zwar nicht ausdrücklich zur Frage geäussert, wie vertraglich vereinbarte Lohnzuschüsse im Rahmen von
Art. 74 Abs. 3 KUVG
zu beurteilen sind. Aus dem Entscheid geht jedoch hervor, dass das Gericht der Unterscheidung zwischen freiwilligen und auf einer Rechtspflicht beruhenden Leistungen des Arbeitgebers grundlegende Bedeutung beimessen wollte. Diese Differenzierung rechtfertigt sich im Rahmen von
Art. 74 Abs. 3 KUVG
in gleicher Weise wie z.B. im zivilen Schadenersatzrecht, wo Lehre (OFTINGER, Haftpflichtrecht I, S. 161 f.) und Praxis (
BGE 97 II 264
f.,
BGE 62 II 290
) folgende Fälle auseinanderhalten: Gewährt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, obwohl dieser nicht arbeitsfähig ist, dennoch Lohn, so ist diese Leistung ausser acht zu lassen, falls sie freiwillig erfolgt; sie ist dagegen anzurechnen, d.h. von der Forderung gegen den Schadenersatzpflichtigen abzuziehen, falls der Arbeitgeber auf Grund des Dienstvertrages oder der Art. 335 bzw. 324 lit. b OR zu dieser Leistung verpflichtet war.
In Ergänzung der bisherigen Praxis ist somit festzuhalten, dass vom Arbeitgeber auf Grund einer dienst- bzw. arbeitsvertraglichen Vereinbarung ausgerichtete Leistungen zu dem für die Beurteilung der Überversicherung massgebenden Verdienst gehören.
4.
Die im vorliegenden Fall zum Verdienst zu rechnende Leistung der Arbeitgeberin entspricht dem Gesamtbetrag des nicht durch das SUVA-Krankengeld gedeckten Lohnausfalles. Die Versicherte hat somit während der fraglichen Zeit keine finanzielle Einbusse erlitten, so dass sich im Umfange der Rente der Invalidenversicherung eine Überversicherung ergibt.
BGE 99 V 140 S. 145
Vom entsprechenden Betrag von Fr. 3200.-- hat die SUVA einen solchen von Fr. 1344.-- für unfallbedingte Nebenkosten abgezogen. Hiefür besteht zwar keine gesetzliche Grundlage; es entspricht jedoch ständiger Praxis der SUVA, aus Billigkeitsgründen derartige Abzüge vorzunehmen. Das Eidg. Versicherungsgericht sieht sich nicht veranlasst, hierauf näher einzutreten, zumal die Beschwerdeführerin diesbezüglich nichts vorbringt. Demnach ergibt sich ein Rückforderungsbetrag wegen Überversicherung von Fr. 1856.--.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.