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Urteilskopf
137 III 433
65. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Konsumenteninfo AG und Editions Plus S.à.r.l. gegen ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_275/2011 / 5A_276/2011 vom 8. August 2011

regeste:
Regeste
Art. 28g ff. ZGB
; Berichtigung des Medienunternehmens.
Voraussetzungen, unter denen eine Berichtigung des Medienunternehmens das schutzwürdige Interesse an einer Gegendarstellung entfallen lässt (E. 3-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 433
BGE 137 III 433 S. 433
A.
A.a
Der "K-Tipp" ist ein deutschsprachiges Konsumentenmagazin und erscheint alle vierzehn Tage mit insgesamt zwanzig Ausgaben im Jahr als Zeitschrift und auf Internet ("www.ktipp.ch"). Er wird von der Konsumenteninfo AG (Beschwerdeführerin 1) herausgegeben. Das vergleichbare Konsumentenmagazin in französischer Sprache heisst "Bon à savoir". Die Editions Plus S.à.r.l. (Beschwerdeführerin 2) ist die Herausgeberin der Zeitschrift "Bon à savoir" mit
BGE 137 III 433 S. 434
jährlich elf Ausgaben und die Betreiberin der Website "www.bonasavoir.ch". Die Beschwerdeführerinnen beauftragten das Link-Institut in Luzern mit einer repräsentativen Umfrage zur Zufriedenheit der Versicherten mit ihren Krankenkassen.
A.b
Die Ergebnisse der Umfrage wurden im "K-Tipp" vom 8. September 2010 (Ausgabe Nr. 14) unter der Rubrik "Aktuell" (S. 6 f.) und auf der Website jeweilen mit dem Titel "Service: Die Assura auf dem letzten Platz" veröffentlicht. Unter dem Zwischentitel "Grösste Absteigerin ist die Sympany/ÖKK" heisst es, was folgt:
Dagegen rutschte die letztjährige Siegerin Visana auf den siebten Platz ab. Auch die Sympany/ÖKK kam bei ihren Kunden schlechter weg als im Vorjahr und landete auf dem zehnten Rang. Allerdings ist zu beachten, dass gerade die beiden grössten Absteigerinnen bei den ziemlich zufriedenen Kunden markant zugelegt haben (Visana 15 Prozentpunkte, Sympany/ÖKK 26 Prozentpunkte).
In einer Rangliste der Krankenkassen mit der Bewertung "sehr zufrieden" wurden die Firmenlogos "Sympany/ÖKK" mit 49 % auf dem zweitletzten von elf Plätzen verzeichnet.
A.c
Unter dem Titel "Certaines caisses vous ont déçus" wurden die Ergebnisse der Umfrage im "Bon à savoir" vom 10. September 2010 (Ausgabe Nr. 9, S. 19) und auf der Website veröffentlicht. Unter dem Zwischentitel "Classement des caisses" steht Folgendes geschrieben:
En revanche, Visana et Sanitas, qui étaient en tête de peloton l'an dernier, n'apparaissent qu'en 7
e
et 6
e
positions. De même, ÖKK/Sympany passe de la 5
e
à la 10
e
position.
In einer Rangliste der Krankenkassen mit der Bewertung "très satisfait" wurden die Firmenlogos "Sympany/ÖKK" mit 49 % (Vorjahr: 67 %) auf dem zweitletzten von elf Plätzen verzeichnet.
B.
Die ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG (ÖKK oder Beschwerdegegnerin) verlangte am 10. und 14. September 2010 von den Beschwerdeführerinnen eine Gegendarstellung. Sie reichte einen zu veröffentlichenden Text ein und machte insbesondere geltend, ÖKK und Sympany seien zwei unabhängige Unternehmen und dürften bei der Umfrage und/oder Auswertung über die Kundenzufriedenheit nicht gleichgesetzt werden. Die Beschwerdeführerinnen schlugen vor, dass die jeweilige Redaktion die Sache von sich aus mit einem eigens verfassten Text präzisiere. Die Beschwerdegegnerin lehnte den Vorschlag ab. Die Berichtigung der
BGE 137 III 433 S. 435
Beschwerdeführerin 1 erfolgte auf der Website und wurde im "K-Tipp" vom 22. September 2010 (Ausgabe Nr. 15) am Schluss der Rubrik "Leserbriefe" (S. 37) abgedruckt. Die Beschwerdeführerin 2 veröffentlichte eine Berichtigung auf der Website und druckte in der Ausgabe Nr. 10 von "Bon à savoir" (Oktober 2010) unter der Rubrik "Courrier des Lecteurs" (S. 9) eine "Précision" ab. Die Beschwerdegegnerin beharrte auf der Veröffentlichung einer Gegendarstellung, die von beiden Beschwerdeführerinnen abgelehnt wurde.
C.
Mit Gesuchen vom 30. September 2010 beantragte die Beschwerdegegnerin die gerichtliche Anordnung ihrer Gegendarstellungen. Die Beschwerdeführerinnen stellten die Anträge, auf die jeweiligen Gesuche nicht einzutreten, eventuell die Gesuche abzuweisen. Das Bezirksgericht hiess die Gesuche gut. Es verpflichtete die Beschwerdeführerin 1, in der nächstfolgenden Ausgabe des "K-Tipp" unter der Rubrik "Aktuell" sowie auf der Website "www.ktipp.ch" zum Artikel "Service: Die Assura auf dem letzten Platz" vom 8. September 2010 die verlangte Gegendarstellung zu publizieren. Das Bezirksgericht verpflichtete auch die Beschwerdeführerin 2, in der nächstfolgenden Ausgabe des "Bon à savoir" sowie auf der Website "www.bonasavoir.ch" zum Artikel "Certaines caisses vous ont déçus" vom 10. September 2010, den eingereichten Gegendarstellungstext zu publizieren. Die Beschwerdeführerinnen rekurrierten an das Kantonsgericht, das die Rekurse abwies. Mit Beschwerden in Zivilsachen erneuern die Beschwerdeführerinnen ihre im kantonalen Verfahren gestellten Anträge. Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 ab, heisst hingegen die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 teilweise gut, was die gerichtlich angeordnete Veröffentlichung einer Gegendarstellung auf der Website "www.bonasavoir.ch" anbetrifft.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass sie als Medienunternehmen mit der raschen Veröffentlichung einer Berichtigung ("Präzisierung der Redaktion") den Gegendarstellungsanspruch der Beschwerdegegnerin erfüllt hätten. Damit sei das schutzwürdige Interesse der Beschwerdegegnerin an der Veröffentlichung einer Gegendarstellung entfallen. Beharre sie gleichwohl darauf, verhalte sich die Beschwerdegegnerin rechtsmissbräuchlich. Die Beschwerdegegnerin entgegnet, eine redaktionelle Berichtigung, die nach
BGE 137 III 433 S. 436
Anmeldung der Gegendarstellung gegen den Willen des Betroffenen veröffentlicht werde, könne nicht zum Erlöschen des Gegendarstellungsanspruchs führen.
4.
Die rechtliche Ausgangslage zeigt sich fallbezogen wie folgt:
4.1
Nach der gesetzlichen Regelung hat einen Anspruch auf Gegendarstellung, wer durch Tatsachendarstellungen in periodisch erscheinenden Medien in seiner Persönlichkeit unmittelbar betroffen ist (
Art. 28g Abs. 1 ZGB
). Der Betroffene muss den Text der Gegendarstellung, der bestimmten formellen und inhaltlichen Anforderungen zu genügen hat (vgl.
Art. 28h ZGB
), innert Frist an das Medienunternehmen absenden, das ihm unverzüglich mitteilt, wann es die Gegendarstellung veröffentlicht oder weshalb es sie zurückweist (vgl.
Art. 28i ZGB
). Die Gegendarstellung ist sobald als möglich zu veröffentlichen, als solche zu kennzeichnen und so zu veröffentlichen, dass sie den gleichen Personenkreis wie die beanstandete Tatsachendarstellung erreicht (vgl.
Art. 28k ZGB
). Verhindert das Medienunternehmen die Ausübung des Gegendarstellungsrechts, verweigert es die Gegendarstellung oder veröffentlicht es diese nicht korrekt, so kann der Betroffene das Gericht anrufen (vgl.
Art. 28l ZGB
). Gegendarstellungen werden in der Praxis häufig nicht einfach zurückgewiesen, sondern in anderer Form veröffentlicht, sei es als Berichtigung oder Präzisierung der Redaktion oder sei es zum Beispiel als Leserbrief. Einzelne Medienunternehmen sollen bis zu 30 % aller Begehren um Gegendarstellung auf diesem Weg erledigen (vgl. DENIS MASMEJAN, Le droit de réponse vingt ans après: une fausse bonne idée-, Medialex 2005 S. 27 ff., 28 f. Ziff. II/4).
4.2
Wie sich die Veröffentlichung einer Berichtigung durch das Medienunternehmen auf den Gegendarstellungsanspruch auswirkt, ist in der Lehre und der kantonalen Rechtsprechung umstritten.
4.2.1
Veröffentlicht das Medienunternehmen eine Berichtigung erst nach Eintreffen der Gegendarstellung, wird darin teilweise eine Umgehung des Gegendarstellungsrechts erblickt. Nach dieser Auffassung bezweckt das Recht auf Gegendarstellung, dass die betroffene Person auch ihren Standpunkt zur Geltung bringen kann. Allein schon aus dieser Zwecksetzung wird geschlossen, dass der Gegendarstellungsanspruch nicht durch eine eigene Berichtigung des Medienunternehmens unterlaufen werden kann. Die blosse Berichtigung durch das Medienunternehmen ist auch nicht als Gegendarstellung gekennzeichnet, wie das
Art. 28k Abs. 2 ZGB
vorschreibt.
BGE 137 III 433 S. 437
Dass das Medienunternehmen von sich aus eine Berichtigung veröffentlicht, macht das Gegendarstellungsrecht deshalb nicht hinfällig (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden vom 9. Juli 1986 E. 1, in: SJZ 82/1986 S. 319; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl. 1993, S. 170; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 3 zu
§ 215 ZPO
/ZH; BARRELET/WERLY, Droit de la communication, 2. Aufl. 2011, N. 1727, 4. Lemma, S. 518; OLIVIER RODONDI, Le droit de réponse dans les médias, 1991, S. 249).
4.2.2
Die gegenteilige Ansicht sieht den Zweck des Rechts auf Gegendarstellung ausschliesslich darin, dass die veröffentlichte Tatsachendarstellung im Sinn der betroffenen Person berichtigt wird. Hat das Medienunternehmen bereits eine Berichtigung veröffentlicht, die die Sicht der betroffenen Person beinhaltet und die für die Gegendarstellung geltenden Veröffentlichungsvorschriften gemäss
Art. 28k Abs. 1 ZGB
erfüllt, entfällt der Gegendarstellungsanspruch mangels schutzwürdigen Interesses. Der Zweck der Gegendarstellung ist erreicht, auch wenn sich die betroffene Person nicht mit eigenen Worten an die Öffentlichkeit wenden konnte. Nach dieser Betrachtungsweise kann es letztlich keine Rolle spielen, ob die Berichtigung des Medienunternehmens vor oder erst nach Eintreffen der Gegendarstellung veröffentlicht wird (ausführlich: BEATRICE BÄNNINGER, Die Gegendarstellung in der Praxis, 1998, S. 164 ff., mit Hinweisen; seither allgemein: SCHWAIBOLD, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 7 zu
Art. 28l ZGB
; JEANDIN, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 32 zu
Art. 28g ZGB
; BARRELET/WERLY, a.a.O., N. 1702 S. 511; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 11 N. 49 S. 117; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl. 2001, N. 697a S. 247).
4.3
Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich zur Streitfrage, was folgt:
4.3.1
Auszugehen ist vom Zweck des Institutes. Im Unterschied zum allgemeinen Schutz der Persönlichkeit gemäss
Art. 28 Abs. 1 ZGB
ist das Gegendarstellungsrecht nicht an den Nachweis einer widerrechtlichen Verletzung gebunden. Es soll dem Betroffenen ermöglichen, unabhängig von einem solchen Nachweis und wenn immer möglich ohne Anrufung des Gerichts einer Tatsachendarstellung, die ihn in seiner Persönlichkeit berührt, eine eigene Version
BGE 137 III 433 S. 438
entgegenzustellen. Im Sinne des Rechtsschutzes durch Verfahren soll eine Art "Waffengleichheit" herbeigeführt werden (vgl.
BGE 112 Ia 398
E. 4b S. 403 f.;
BGE 113 II 213
E. 2c S. 217;
BGE 117 II 115
E. 2a S. 116). Das Ziel der Gegendarstellung, nämlich im Bereich der öffentlichen Medien in einem gewissen Umfang gleich lange Spiesse zu schaffen, ist erreicht, wenn die Gegendarstellung publiziert wurde und damit an das gleiche Publikum gelangt ist wie der ursprüngliche Artikel. Der Betroffene wird sie allerdings häufig als eine Art Genugtuung empfinden. Einen Anspruch auf eine solche hat er aber nicht (vgl.
BGE 135 III 385
E. 2.2 S. 387, zum Anspruch auf Zustellung eines Belegexemplars).
4.3.2
Von diesem Zweck her kann das Begehren auf gerichtliche Anordnung einer Gegendarstellung als offenbar rechtsmissbräuchlich erscheinen, wenn der Betroffene bereits die Gelegenheit erhalten hat, seine Entgegnung - z.B. in der Form eines Interviews - veröffentlichen zu lassen, und diese Veröffentlichung den gesetzlichen Anforderungen an eine Gegendarstellung genügt hat. Vorausgesetzt ist somit, dass die veröffentlichte Entgegnung innert nützlicher Frist erfolgt ist, mit grösster Wahrscheinlichkeit wiederum auch den Leser des beanstandeten Artikels angesprochen hat und in direkter Verbindung mit dem beanstandeten Artikel gestanden oder diese Verbindung durch geeignete Mittel hergestellt hat. Schliesslich darf ihr nicht erneut ein Kommentar des Medienunternehmens gefolgt sein, der sie entwertet haben könnte (vgl.
BGE 120 II 273
E. 4b S. 275). Der beurteilte Fall betraf ein ausführliches Interview, das das Medienunternehmen dem Betroffenen zum Gegenstand des beanstandeten Zeitungsartikels gewährt und im Anschluss daran veröffentlicht hatte.
4.4
Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Berichtigung des Medienunternehmens ein Beharren des Betroffenen auf seinem Gegendarstellungsrecht als offenbar rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen kann, ist anhand sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Allerdings ist offenbarer Rechtsmissbrauch nur mit Zurückhaltung anzunehmen und im Zweifel das formelle Recht zu schützen (allgemein: Urteil 5A_655/2010 vom 5. Mai 2011 E. 2.2.1, mit Hinweis insbesondere auf HAUSHEER/JAUN, Die Einleitungsartikel des ZGB, 2003, N. 90 zu
Art. 2 ZGB
; vgl.
BGE 123 III 145
E. 3b S. 150). Berücksichtigt werden muss dabei, dass die Berichtigung des Medienunternehmens im Unterschied zu den vorgenannten "Interview-Fällen" nicht den Standpunkt des Betroffenen wiedergibt
BGE 137 III 433 S. 439
und insofern nicht als "Gegendarstellung", d.h. als eigene Version des Betroffenen erkennbar ist. Die Frage stellt sich zudem unterschiedlich, je nachdem, ob das Medienunternehmen von sich aus und aus eigenem Antrieb eine Berichtigung veröffentlicht, bevor der Betroffene förmlich eine Gegendarstellung verlangt hat, oder ob das Medienunternehmen erst nach dem Eintreffen der Gegendarstellung eine Berichtigung veröffentlicht und damit auf das Gegendarstellungsbegehren des Betroffenen gleichsam erst reagiert. Denn vorab in letzterem Fall besteht die Gefahr, das Gegendarstellungsrecht könnte entwertet und unterlaufen werden. Gleichwohl dürfen auch in diesem Bereich die Fälle offenbaren Rechtsmissbrauchs nicht völlig ausgeschlossen werden. Wer vor Gericht begehrt, was er bereits erhalten hat, verdient keinen Rechtsschutz. Im Einzelfall ist jedoch streng darauf zu achten, dass die Berichtigung des Medienunternehmens die Sachdarstellung des Betroffenen zum einen inhaltlich richtig und vollständig wiedergibt und zum anderen den übrigen für die Gegendarstellung geltenden Veröffentlichungsvorschriften gemäss
Art. 28k Abs. 1 ZGB
entspricht. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen, dem Betroffenen sei stets besser gedient, wenn das Medienunternehmen ausdrücklich berichtige und nicht bloss die Gegenmeinung des Betroffenen veröffentliche, ist in dieser allgemeinen Form unzutreffend. Das kann je nach Art der beanstandeten Tatsachendarstellung zutreffen, muss aber nicht. Entscheidend bleibt der Einzelfall.
4.5
Gemäss
Art. 28k Abs. 1 ZGB
ist die Gegendarstellung sobald als möglich zu veröffentlichen, und zwar so, dass sie den gleichen Personenkreis wie die beanstandete Tatsachendarstellung erreicht. Auch wenn sich daraus - im Gegensatz zur entsprechenden Bestimmung des Vorentwurfs - nicht eine starre Pflicht ergibt, die Gegendarstellung in der gleichen Rubrik beziehungsweise auf der gleichen Seite wie die ursprüngliche Mitteilung abzudrucken, so muss es sich doch um eine vom gleichen Publikum ebenso berücksichtigte Veröffentlichungsweise handeln. Je auffälliger die beanstandete Darstellung zur Geltung gekommen ist, desto mehr rechtfertigt es sich, der Gegendarstellung die gleichen Modalitäten der Veröffentlichung zuzugestehen (vgl.
BGE 123 III 145
E. 2 S. 147 ff.). Diese Voraussetzung erfüllt eine Veröffentlichung auf der Leserbriefseite nicht, wenn der beanstandete Beitrag in einer Rubrik der Sachberichterstattung erfolgt ist (vgl.
BGE 119 II 97
E. 2a S. 99 f.;
BGE 122 III 209
E. 2a S. 211). Neben den inhaltlichen hat diesen formellen
BGE 137 III 433 S. 440
Anforderungen an die Veröffentlichung auch die Berichtigung des Medienunternehmens zu genügen, soll sie bewirken, dass das schutzwürdige Interesse an der Beurteilung eines bereits eingereichten oder späteren Gegendarstellungsbegehrens entfällt.
5.
Die Beschwerdeführerinnen haben ihre Berichtigung zwei Wochen ("K-Tipp") bzw. rund vier Wochen ("Bon à savoir") nach der beanstandeten Tatsachendarstellung veröffentlicht und auf der jeweiligen Website aufgeschaltet. Es hat sich dabei um die nächstfolgende Ausgabe gehandelt, da der "K-Tipp" alle vierzehn Tage und der "Bon à savoir" einmal im Monat erscheint (vgl. Bst. A hiervor). Die Veröffentlichung ist damit im Sinne von
Art. 28k Abs. 1 ZGB
"sobald als möglich" erfolgt (vgl. SCHWAIBOLD, a.a.O., N. 2 f., und JEANDIN, a.a.O., N. 2, je zu
Art. 28k ZGB
).
6.
In den gedruckten Ausgaben des "K-Tipp" und des "Bon à savoir" haben die Beschwerdeführerinnen ihre Berichtigungen auf der Leserbriefseite veröffentlicht.
6.1
Gestützt auf die Rechtsprechung (E. 4.5) hat das Kantonsgericht angenommen, die Veröffentlichung der Berichtigung genüge den Anforderungen gemäss
Art. 28k Abs. 1 ZGB
nicht. Der beanstandete Beitrag sei im Redaktionsteil erschienen, so dass die Berichtigung im thematischen Zusammenhang und nicht einfach auf der Leserbriefseite hätte veröffentlicht werden sollen. Ungeachtet seiner Wortwahl ist klar, was das Kantonsgericht gemeint hat, auch wenn die Leserbriefseiten zum redaktionellen Teil der beiden Konsumentenmagazine gehören, wie das die Beschwerdeführerinnen hervorheben.
6.2
Die Beschwerdeführerinnen halten die Veröffentlichung der "Präzisierung der Redaktion" unter der Rubrik "Leserbriefe" gleichwohl für gerechtfertigt, weil in Printmedien die Leserbriefe zu den meistgelesenen Rubriken zählten (mit Hinweis auf SCHWAIBOLD, a.a.O., N. 8 zu
Art. 28k ZGB
; vgl. JEANDIN, a.a.O., N. 3 zu
Art. 28k ZGB
). Entscheidend ist indessen nach der gesetzlichen Konzeption, dass die Veröffentlichung nicht irgendeinen oder den grösstmöglichen Leserkreis erreicht, sondern die Personen, die zuvor auch die beanstandete Tatsachendarstellung gelesen haben. Wie die Beschwerdeführerinnen hervorheben, verfügt ein Konsumentenmagazin als spezialisierte Zeitschrift über eine sachthemenbezogen interessierte und damit über eine aufmerksamere und kritischere Leserschaft als eine gewöhnliche Tageszeitung (vgl. Urteil 4C.170/2006 vom 28. August
BGE 137 III 433 S. 441
2006 E. 3.3, in: sic! 2007 S. 219 f.). Es darf deshalb angenommen werden, dass eine redaktionelle Berichtigung von den Lesern einer spezialisierten Zeitschrift auch eher im themenbezogenen Sachzusammenhang erwartet und wahrgenommen werden wird als auf der Leserbriefseite, die der Verbreitung subjektiver Meinungen und Erfahrungen dient und die die auf Sachthemen ausgerichtete fachkundige Leserschaft weniger interessieren dürfte.
6.3
Zutreffend hat das Kantonsgericht somit einen überzeugenden Grund für ein Abweichen von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verneint. Die Berichtigung des Medienunternehmens im Leserbriefteil genügt in formeller Hinsicht nicht, wenn der zu berichtigende Beitrag als Sachthema des Konsumentenmagazins abgedruckt war. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die veröffentlichte "Präzisierung der Redaktion" inhaltlich zweifelsfrei berichtigt hat, was von der Beschwerdegegnerin beanstandet und zur Gegendarstellung beantragt worden war. Aus den dargelegten Gründen kann nicht beanstandet werden, dass das Kantonsgericht ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdegegnerin an der Gegendarstellung bejaht hat, was den "K-Tipp" und den "Bon à savoir" in der gedruckten Ausgabe angeht.
7.
Die Beschwerdeführerinnen haben die Berichtigung auch auf der jeweiligen Website von "K-Tipp" und "Bon à savoir" aufgeschaltet.
7.1
Der "K-Tipp" und der "Bon à savoir" gehören beide zu den periodisch erscheinenden Medien im Sinne von
Art. 28g Abs. 1 ZGB
. Sie sind in Papierform als Zeitschriften erhältlich, doch wird ihr Inhalt regelmässig auch auf der Website gleichen Namens aufgeschaltet. Es kann deshalb nicht beanstandet werden, dass die kantonalen Gerichte eine Gegendarstellung auf der Website als zulässig erachtet haben (vgl. SCHWAIBOLD, a.a.O., N. 3, und JEANDIN, a.a.O., N. 20, je zu
Art. 28g ZGB
). Die Modalitäten der Veröffentlichung gemäss
Art. 28k ZGB
sind in diesem Fall internetspezifisch, d.h. auf der Website umzusetzen (vgl. JEANDIN, a.a.O., N. 4 zu
Art. 28k ZGB
; zu einzelnen Möglichkeiten: COTTIER/AGUET, Droit de réponse en ligne: quo vadis-, Medialex 2004 S. 203 ff., 208 f.).
7.2
Was die Berichtigung auf der Website "www.ktipp.ch" angeht, betont die Beschwerdeführerin 1, sie habe ihre "Präzisierung der Redaktion" unmittelbar unter dem beanstandeten Artikel platziert und erst noch mit dem Zusatz "Wichtig: ÖKK und Sympany sind zwei verschiedene Versicherungsunternehmen" ergänzt. Auf Grund der
BGE 137 III 433 S. 442
verwiesenen Belege trifft die Darstellung zu. Berichtigt werden muss allerdings (
Art. 105 Abs. 2 BGG
), dass die "Präzisierung der Redaktion" nicht unmittelbar an den beanstandeten Artikel anschliesst, sondern sich darunter in der Rubrik "Kommentare" befindet. Wer sich einloggt bzw. registrieren lässt, kann auf der Website unter dieser Rubrik einen eigenen Kommentar hinzufügen. Darauf verweist zutreffend auch die Beschwerdegegnerin. Es handelt sich somit um eine Art "Leserbriefseite" auf Internet. Auf das hiervor Gesagte (E. 6) kann deshalb auch für die Berichtigung auf der Website des "K-Tipp" verwiesen werden. Die Veröffentlichung genügt den Anforderungen gemäss
Art. 28k Abs. 1 ZGB
nicht.
7.3
Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, dass die Berichtigung der Redaktion auf der Website "www.bonasavoir.ch" unmittelbar unterhalb des beanstandeten Beitrags aufgeschaltet worden sei. Es werde darin zusätzlich hervorgehoben, dass es sich bei ÖKK und Sympany um zwei völlig verschiedene Krankenkassen ("totalement distinctes") handle. Daselbst könne ausserdem direkt eine korrigierte Rangliste aufgerufen werden, die neu je die Zufriedenheitswerte für die ÖKK (50,9 %) und für die Sympany (47,6 %) aufzeige. Auf Grund der verwiesenen Belege trifft die Darstellung zu.
7.3.1
Die Beanstandung der Beschwerdegegnerin, dass sie im Text und in der Bewertung mit der Krankenkasse "Sympany" gleichgesetzt worden sei, kommt in der Berichtigung (zwei unabhängige Unternehmen / getrennte Bewertung) vollständig und richtig zum Ausdruck. Die Gegenüberstellung der Zahlen für ÖKK und Sympany gemeinsam (49 %) und je allein für ÖKK (50,9 %) und Sympany (47,6 %) belegen, dass die Ergebnisse je nach Art der Darstellung (zusammen / getrennt) verschieden sind. Von ihrem Inhalt her gibt die Berichtigung des Medienunternehmens den Standpunkt der Beschwerdegegnerin somit im Wesentlichen zutreffend wieder.
7.3.2
Der Ausdruck aus der Website "www.bonasavoir.ch" vom 5. Oktober 2010 widerlegt die Behauptung der Beschwerdegegnerin, die Berichtigung befinde sich ebenfalls unter der Rubrik "Kommentare" und genüge deshalb nicht. Die Beschwerdeführerin 2 hat ihre Berichtigung vielmehr unmittelbar im Anschluss an den beanstandeten Beitrag veröffentlicht und diesen ergänzt, wie das die Beschwerdegegnerin ihr gegenüber verlangt hatte ("à le compléter"). Mehr oder Anderes hat die Beschwerdegegnerin auch im gerichtlichen Verfahren nicht verlangt und darf ihr auch nicht zugesprochen
BGE 137 III 433 S. 443
werden (vgl.
BGE 130 III 1
E. 3.2 S. 8 f.). Unter dem Blickwinkel von
Art. 28k Abs. 1 ZGB
darf die Veröffentlichung der Berichtigung hier deshalb nicht beanstandet werden. Wie die Veröffentlichung auf einer Website im Allgemeinen zu gestalten ist, damit sie den gleichen Personenkreis erreicht wie die beanstandete Tatsachendarstellung, kann damit dahingestellt bleiben.
7.3.3
Aus den dargelegten Gründen muss die Beschwerde gutgeheissen werden, soweit sie sich gegen die gerichtliche Anordnung der Gegendarstellung auf der Website "www.bonasavoir.ch" richtet. Die "Präzisierung der Redaktion" gibt den Standpunkt der Beschwerdegegnerin richtig wieder und entspricht auf Grund der Vorbringen und Begehren der Beschwerdegegnerin den massgebenden Veröffentlichungsvorschriften.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 II 256
56. Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Mai 1983 i.S. Janssen Pharmaceutica N.V. gegen Bundesamt für geistiges Eigentum (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Eintragung einer international registrierten Marke.
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
,
Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ
.
Schutzfähigkeit der Wortmarke "OKT" für chemische Erzeugnisse. Es handelt sich weder um ein Zahlwort (E. 2) noch um eine allgemeine oder spezifisch chemische Beschreibung (E. 3 u. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 109 II 256 S. 257
A.-
Die Janssen Pharmaceutica N.V. in Beerse (Belgien) ist Inhaberin der international unter Nr. 455901 hinterlegten Wortmarke "OKT", bestimmt für verschiedene Chemikalien und chemische Erzeugnisse. Mit Verfügung vom 25. November 1981 verweigerte das Bundesamt für geistiges Eigentum vorläufig der Marke den Schutz für die Schweiz, weil sie der nötigen Unterscheidungskraft entbehre. Auf Einsprache der Markeninhaberin hielt das Amt daran fest, dass "OKT" eine geläufige Vorsilbe mit der Bedeutung von "acht" und damit eine simple Zahlenangabe sei, für die ein Freihaltebedürfnis bestehe. Am 22. Oktober 1982 wurde daher die vorläufige Schutzverweigerung als endgültig bestätigt.
B.-
Die Janssen Pharmaceutica N.V. führt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, sie aufzuheben und das Amt anzuweisen, der Markeneintragung den Schutz in der Schweiz zu gewähren. Das Amt beantragt Abweisung der Beschwerde. Da es sich in seiner Vernehmlassung erstmals ausführlich auf den chemischen Sprachgebrauch berief, wurde der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu einer Replik gegeben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zwischen den Benelux-Staaten und der Schweiz gelten das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA) sowie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVÜ) gemäss den am 14. Juli 1967 in Stockholm revidierten Fassungen (SR 0.232.112.3; 0.232.04). Nach
Art. 5 Abs. 1 MMA
in Verbindung mit
Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ
darf die Eintragung in der Schweiz insbesondere verweigert werden, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des
BGE 109 II 256 S. 258
Wertes, des Ursprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen können, oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten der Schweiz üblich sind. Dieser zwischenstaatlichen Regelung entspricht
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
, wonach die Eintragung u.a. dann zu verweigern ist, wenn die Marke als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält (
BGE 104 Ib 65
E. 1 mit Hinweisen).
2.
Als Gemeingut gelten Zeichen, die nicht unterscheidungskräftig sind, wie einfache geometrische Figuren, einzelne Buchstaben und Zahlen (Urteil des Bundesgerichts vom 21. November 1975 E. 1 mit Hinweisen, in PMMBl. 1976 I S. 26). Das Bundesgericht hat deshalb den Marken "61" und "3x3" den Schutz versagt (Urteil vom 12. November 1974, in PMMBl. 1975 I S. 9; Urteil vom 21. November 1975, in PMMBl. 1976 I S. 25). Das müsste ebenfalls für die Ziffer "8" oder auch das Zahlwort "acht" gelten. Anders aber wenn wie hier auf ein lateinisches oder griechisches Wort zurückgegriffen (octo, okto) und dieses überdies verstümmelt wird. BUSSE, Kommentar zum deutschen Warenzeichengesetz (5. A. S. 126), auf den das Amt in diesem Zusammenhang verweist, stellt Zahlwörter wie "Null" der Ziffer gleich, verneint aber schon für das französische "Zéro" ein Freihaltebedürfnis. Für schweizerische Verhältnisse mag sich das mit französischen Begriffen anders verhalten; wegen eines lateinischen oder griechischen Anklangs aber auch "OKT" als reines Zahlwort zu verstehen, geht indes zu weit.
3.
Nach der Rechtsprechung gelten Hinweise auf Eigenschaften oder die Beschaffenheit der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist, als Gemeingut. Blosse Gedankenassoziationen oder Anspielungen, die nur entfernt auf eine Ware hindeuten, genügen dafür aber nicht, vielmehr muss der gedankliche Zusammenhang derart sein, dass er ohne besondere Denkarbeit oder besonderen Phantasieaufwand zu erkennen ist (
BGE 106 II 246
E. 2 mit Hinweisen).
Das Amt belegt an zahlreichen Beispielen die Verwendung von "Okt..." bzw. häufiger "Okto..." oder "Okta..." in Ausdrücken wie "Oktett", "Oktogon", "Oktave", "Oktober" usw. Dabei handelt es sich indes stets um eine Vorsilbe, deren Zahlenbedeutung aus der Verbindung mit dem Stammwort erkennbar wird. Wird dagegen "OKT" für sich allein als Warenzeichen verwendet, so entfällt eine derartige Verbindung und ist ein beschreibender
BGE 109 II 256 S. 259
Charakter des Zeichens, selbst wenn darin ein Zahlwort erkannt wird, nicht mehr ersichtlich. Es verhält sich hier nicht anders als mit den Silben "VER" oder "ENT", die zwar als Vorsilben sehr häufig auftreten, als Wortmarke aber zweifellos Phantasiecharakter haben.
4.
Die Marke "OKT" richtet sich unbestrittenermassen in erster Linie an Fachleute der Chemie. Der Schutz ist ihr daher schon dann zu verweigern, wenn sie in diesem Kreis als beschreibend verstanden wird (
BGE 104 Ib 66
E. 1).
Das Amt belegt die zentrale Bedeutung der Silbe "Okt" mit der Bezeichnung "Oktan" für bestimmte Kohlenwasserstoffe und mit Beispielen wie "Octafluorocyclobutan" als Hinweis auf acht Fluoratome. Noch zahlreicher seien allerdings die chemischen Benennungen, bei welchen "Okt" nicht am Anfang, sondern in der Mitte der Formel stehe, z.B. "Cyclooktaschwefel".
Die Beschwerdeführerin anerkennt das an sich, lässt es aber nicht gelten für die Bezeichnung "OKT", die alleinstehend in der Chemie nicht vorkomme und für sich allein auch vom Chemiker als Phantasiezeichen empfunden werde. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen ist dem zuzustimmen. Massgebend ist dabei weniger, dass die chemischen Bezeichnungen durchwegs "octo" oder "octa" lauten. Entscheidend ist vielmehr auch hier, dass sie stets in einem bestimmten Zusammenhang verwendet und nur so verständlich werden. Das gilt sogar beim Beispiel von "Octan", wo erst durch die Endung "-an" ersichtlich wird, dass es sich dabei um das achte Glied der Kohlenwasserstoffreihe handelt. Erst recht gilt das für die andern, weit komplizierteren Formeln, in welchen die Silbe "octo/octa" für den Chemiker aus dem Zusammenhang ihren Sinn bekommt. Dass ein Chemiker aber "OKT", wenn es für sich allein steht und als Warenzeichen verwendet wird, im spezifischbeschreibenden Sinn der chemischen Nomenklatur versteht, ist mit den Unterlagen des Amtes nicht belegt. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Bundesamtes für geistiges Eigentum vom 22. Oktober 1982 aufgehoben und das Amt angewiesen, der internationalen Wortmarke Nr. 455901 "OKT" den Schutz in der Schweiz zu gewähren.


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Urteilskopf
122 III 287
51. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Mai 1996 i.S. W. AG gegen Bodenrechtskommission und Regierungsrat des Kantons Obwalden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bewilligung eines Tausches von landwirtschaftlichen Grundstücken unter Nichtselbstbewirtschaftern; wichtiger Grund; Verweigerungsgründe (
Art. 63 und 64 Abs. 1 BGBB
).
Unter den Begriff des wichtigen Grundes als Ausnahme zum Prinzip der Selbstbewirtschaftung fallen nicht nur die in
Art. 64 Abs. 1 lit. a-f BGBB
aufgezählten Sondertatbestände. Beim wichtigen Grund dieser Bestimmung handelt es sich vielmehr um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles konkretisiert werden muss; dabei ist auf die agrarpolitische Zielsetzung des BGBB zurückzugreifen. Unter die bewusst offen gewählte Formulierung des wichtigen Grundes fallen Umstände, die in der Person des oder der Erwerber liegen. Doch gilt es auch andere Umstände zu berücksichtigen, sofern sie nur auf der Linie der gesetzgeberischen Zielvorstellung sind (E. 3a-d).
Liegt ein wichtiger Grund im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 BGBB
vor, so ist zu prüfen, ob das Tauschgeschäft allenfalls gestützt auf Art. 63 lit. b (übersetzter Preis) oder lit. c BGBB (Güteraufkauf) verweigert werden muss (E. 3e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 288
BGE 122 III 287 S. 288
A.-
Am 3. März 1995 ersuchte die W. AG bei der Bodenrechtskommission des Kantons Obwalden um Bewilligung des Tausches der ihr gehörenden Parzelle 1., in Y., gegen die Parzelle 2., welche im Eigentum der Korporation Y. steht. Diesem Gesuch gab die Bodenrechtskommission mit Beschluss vom 10. April 1995 nicht statt. Eine von der W. AG und der Korporation Y. dagegen eingereichte Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Obwalden am 19. September 1995 ab.
B.-
Die W. AG gelangt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und beantragt, den Beschluss des Regierungsrates vom 19. September 1995 und den Beschluss der Bodenrechtskommission vom 10. April 1995 aufzuheben; ferner sei festzustellen, dass gestützt auf
Art. 64 BGBB
die Bewilligung zum Tausch der Parzelle 2. gegen die Parzelle 1. zu erteilen sei. Weiter stellt sie den Antrag, die Bodenrechtskommission zu beauftragen, den Erwerbspreis gemäss
Art. 66 BGBB
zu prüfen und allenfalls zu genehmigen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück,
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3.
a) Vorliegend steht fest, dass zwei Nichtselbstbewirtschafter Grundstücke tauschen wollen. Nichtselbstbewirtschafter können auf dem
BGE 122 III 287 S. 289
freien Markt landwirtschaftliche Grundstücke nur erwerben, wenn der Erwerb entweder nicht bewilligungspflichtig ist oder eine Ausnahmebewilligung von der Anforderung der Selbstbewirtschaftung erteilt werden kann. Gegenstand des geplanten Tausches sind zwei Grundstücke, welche für die landwirtschaftliche Nutzung geeignet sind, weshalb deren Erwerb der Bewilligungspflicht unterliegt (Art. 61 i.V.m. Art. 6 des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht BGBB; SR 211.412.11). Als Eigentumserwerb gilt die Eigentumsübertragung und jedes andere Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommt, mithin auch der Tausch (MÜLLER, Übersicht, öffentlichrechtliche Beschränkungen des Grundstückverkehrs und Pfandbelastungsgrenze des neuen Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht, in: ZBGR 74/1993, S. 168 f.; STALDER in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, N. 15 zu
Art. 61 BGBB
[nachstehend: Kommentar zum BGBB]). Für den hier geplanten Tausch bedarf es demnach einer Ausnahmebewilligung. Unter welchen Voraussetzungen eine solche erteilt werden kann, ist in
Art. 64 Abs. 1 BGBB
bestimmt. Diese Vorschrift enthält einerseits einen nicht abschliessenden Katalog von Ausnahmetatbeständen (lit. a-f) und anderseits eine generalklauselartige Formulierung ("wichtiger Grund").
Auf den vorliegenden Fall trifft keiner der in lit. a-f aufgezählten Sondertatbestände zu, weshalb einzig zu prüfen ist, ob der geplante Tausch unter dem Gesichtswinkel des wichtigen Grundes bewilligt werden kann. Was darunter zu verstehen ist, wird in
Art. 64 Abs. 1 BGBB
nicht näher ausgeführt. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles konkretisiert werden muss. Dabei ist auf die agrarpolitische Zielsetzung des BGBB zurückzugreifen, ist es doch Ziel der Bewilligungspflicht, durch Überprüfung des Verpflichtungsgeschäftes sicherzustellen, dass die von den Parteien beabsichtigte Eigentumsübertragung bzw. ein ihr wirtschaftlich gleichkommendes Rechtsgeschäft mit den Zielsetzungen des bäuerlichen Bodenrechts in Einklang steht (STALDER, a.a.O., N. 8 der Vorbemerkungen zu
Art. 61-69 BGBB
).
b) Hauptzweck der Revision des bäuerlichen Bodenrechts bildet die Stärkung der Stellung des Selbstbewirtschafters beim Erwerb von landwirtschaftlichem Boden in Gestalt von landwirtschaftlichen Gewerben oder Grundstücken. Beim Eigentumsübergang soll der Selbstbewirtschafter privilegiert werden; zu
BGE 122 III 287 S. 290
seinem Schutz wurde ein Bewilligungsverfahren geschaffen, welches für ihn den Zugang zu landwirtschaftlichem Boden zu erleichtern hat (Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht, BBl 1988 III 1035 ff.; ZIMMERLI, Das neue bäuerliche Bodenrecht - Die Grundzüge der Gesetzesrevision, in: ZBGR 74/1993 S. 143 f. und S. 150; PFÄFFLI, Die praktischen Auswirkungen im neuen bäuerlichen Bodenrecht, in: ZBGR 74/1993 S. 180). Freilich konnte und wollte der Gesetzgeber das Prinzip des Selbstbewirtschafters nicht ausnahmslos durchführen, zumal nicht beabsichtigt war, ein Erwerbsmonopol für Selbstbewirtschafter zu schaffen. Aus politischen und verfassungsrechtlichen Überlegungen durfte das bäuerliche Bodenrecht nicht zu einem ausschliesslichen Standesrecht für Landwirte werden (ZIMMERLI, a.a.O., S. 150; STALDER, Der Erwerb von landwirtschaftlichem Boden durch den Nichtbewirtschafter, in: Blätter für Agrarrecht 29/1995 S. 52). Entsprechend mussten Ausnahmen vom Prinzip des Selbstbewirtschafters zugelassen werden, soweit sich solche als sachlich gerechtfertigt erwiesen.
Vor dem Hintergrund dieser gesetzgeberischen Konzeption stellt sich vorweg die Frage, ob Fälle der vorliegenden Art nicht schon aus grundsätzlichen Überlegungen unter die erwähnte Ausnahmeregelung fallen. Wenn nämlich zwei Nichtselbstbewirtschafter in derselben Ortschaft gelegene landwirtschaftliche Grundstücke austauschen, so bewirkt dieser Vorgang keine Änderung in bezug auf Bestand und Umfang von Boden, der Selbstbewirtschaftern gehört, und von Land, das andere Personen besitzen. Insbesondere führt ein derartiger Eigentumsübergang zu keiner Benachteiligung von Selbstbewirtschaftern und gehört deshalb nicht zu den aus der Sicht des Gesetzgebers unerwünschten Rechtsgeschäften. Insoweit wird ein Tauschgeschäft, wie es hier zur Diskussion steht, von der agrarpolitischen Zielsetzung des BGBB, Selbstbewirtschafter beim Erwerb von landwirtschaftlichem Boden zu privilegieren, nicht erfasst. Dies führt zur Frage, ob vorliegend nicht schon aus dieser Sicht das Erfordernis des wichtigen Grundes erfüllt ist. Diese Frage braucht indessen nicht endgültig entschieden zu werden, wenn sich zeigt, dass das Vorhandensein eines wichtigen Grundes noch aus andern Überlegungen bejaht werden kann.
c) Im vorliegenden Fall will die Beschwerdeführerin ein landwirtschaftlich nutzbares Grundstück von rund 23'000 m2 tauschweise an die Korporation Y. abtreten gegen Übernahme einer Parzelle von rund 7'600 m2. Die Korporation erwirbt also beim Zustandekommen des Tausches ein Grundstück mit einer
BGE 122 III 287 S. 291
dreimal grösseren Fläche als jenes, das sie im Gegenzug an die Beschwerdeführerin abgibt. Es ist davon auszugehen, dass die Korporation das neu erworbene Grundstück ebenfalls wieder der landwirtschaftlichen Nutzung zuführen wird. Dafür spricht einerseits ihr Schreiben vom 4. Januar 1995 an die Beschwerdeführerin, worin verlangt wird, dass diese das zum Abtausch vorgesehene Grundstück mit Strassen so zu erschliessen habe, dass die landwirtschaftliche Nutzung ermöglicht werde. Im weiteren haben die Beschwerdeführerin und die Korporation im kantonalen Beschwerdeverfahren geltend gemacht, dass die Korporation ihr Land parzellenweise an die Korporationsbürger verpachte. Dies ist weder durch das Schreiben der Korporation vom 7. Juli 1995 widerlegt noch vom Regierungsrat als unzutreffend bezeichnet worden. Im Endergebnis führt der geplante Tausch also dazu, dass die Korporation drei mal mehr Land erhält als bisher, wobei anzunehmen ist, dass dieses Land, weil in der Landwirtschaftszone gelegen, auf Dauer oder jedenfalls auf längere Zeit hinaus landwirtschaftlich genutzt werden wird.
Ob die Korporation Y. Selbstbewirtschafterin ist, steht dahin. Eine juristische Person kann zwar Selbstbewirtschafterin sein, wenn ihre Mitglieder oder Gesellschafter sich in wesentlichem Umfang auf dem Grundstück betätigen, d.h. den Boden bearbeiten (
BGE 115 II 181
E. 2b, S. 185; ZIMMERLI, a.a.O., S. 147 und 150). Ob dies hier zutrifft, kann aufgrund der derzeitigen Aktenlage nicht entschieden werden. Indessen ist davon auszugehen, dass die Korporation das tauschweise erworbene Land selbstbewirtschaftenden Korporationsmitgliedern zur Nutzung überlassen werde. Anteile an Nutzungsrechten von Allmenden, die im Eigentum einer Korporation stehen, gelten als landwirtschaftliche Grundstücke im Sinne des BGBB, auch wenn sie nicht als selbständige Rechte im Grundbuch eingetragen sind (
Art. 6 Abs. 2 BGBB
; vgl. HOFER in: Kommentar zum BGBB, N. 3 zu
Art. 6 BGBB
).
Gesamthaft bewirkt der geplante Tausch für die Korporation, dass sie einen erheblichen Zuwachs an landwirtschaftlichem Boden erhält, der letztlich Selbstbewirtschaftern zur Verfügung steht. Dies steht nicht im Gegensatz zur agrarpolitischen Zielsetzung des BGBB. Aus dieser Sicht kann im angestrebten Eigentumswechsel kein unerwünschter Erwerb von landwirtschaftlichem Boden erblickt werden, der durch das Bewilligungsverfahren verhindert werden müsste.
d) Das Grundstück, welches die Beschwerdeführerin tauschweise erwerben möchte, ist Bauerwartungsland. Dass mit einer gelegentlichen Umzonung
BGE 122 III 287 S. 292
dieser Parzelle in die Bauzone zu rechnen ist, gibt die Beschwerdeführerin selbst zu. Der Regierungsrat hat die Bewilligung für den geplanten Tausch auch deshalb verweigert, weil bei der angestrebten Arrondierung nichtlandwirtschaftliche Motive im Vordergrund stünden und deshalb das geplante Rechtsgeschäft den Zielsetzungen des bäuerlichen Bodenrechts widerspräche. Zu prüfen ist deshalb, ob die Erteilung einer Ausnahmebewilligung allenfalls daran scheitern kann, dass die Beweggründe für den Abschluss des Tauschvertrages auf seiten der Beschwerdeführerin im Erwerb von Bauerwartungsland bestehen.
Nach dem ursprünglichen Revisionskonzept des Bundesrates wurde der Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke namentlich dann als unerwünscht bezeichnet, wenn er überwiegend aus spekulativen Überlegungen oder zum Zweck der Kapitalanlage erfolgte. Derartige Geschäfte sollten durch ein Einspracheverfahren unterbunden werden (vgl. BBl 1988 III 970 und 1037). Bei der parlamentarischen Beratung wurde dieses Konzept jedoch aufgegeben und an die Stelle der Einsprachegründe des Erwerbs zwecks Kapitalanlage oder aus Spekulationsgründen der Verweigerungsgrund der fehlenden Selbstbewirtschaftung gesetzt; dieser soll aber - wie bereits ausgeführt - nicht absolut durchgeführt, sondern in begründeten Ausnahmefällen durchbrochen werden können (vgl. dazu Amtl.Bull. SR 1991 S. 151 ff.).
Im Blick darauf lässt sich die Bewilligung für das hier zur Diskussion stehende Rechtsgeschäft nicht einfach mit dem Hinweis verweigern, die Beschwerdeführerin wolle Bauerwartungsland erwerben; ausschlaggebend ist vielmehr, ob ein wichtiger Grund im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 BGBB
vorliegt. Dabei stellt sich die weitere Frage, ob bei einem Grundstücktausch, wo naturgemäss zwei Landerwerbe stattfinden, auch für beide Vertragspartner ein wichtiger Grund nachgewiesen werden muss. Dafür könnte sprechen, dass der Gesetzgeber das Bewilligungsverfahren auf den Erwerber bezogen ausgestaltet hat (BANDLI/STALDER in: Kommentar zum BGBB, N. 5 zu
Art. 64 BGBB
) und deshalb auch die wichtigen Gründe in der Person des Erwerbers, bei einem Tausch also folgerichtig bei beiden Vertragsparteien, nachgewiesen werden müssen. Vor dem Hintergrund der agrarpolitischen Zielsetzung des BGBB muss es indessen genügen, wenn bei einem Tauschgeschäft insgesamt ein dieser Zielsetzung konformes Ergebnis erreicht wird, zumal auch wichtige Gründe beachtet werden müssen, die nicht in der Person des Erwerbers bzw. der Erwerber liegen, sondern auf objektiven
BGE 122 III 287 S. 293
Umständen des Einzelfalles beruhen (BANDLI/STALDER in: Kommentar zum BGBB, N. 6 zu
Art. 64 BGBB
). Zwar wird im Schrifttum die Meinung vertreten, bei einem Tauschgeschäft sei die Bewilligung zu erteilen, wenn insgesamt eine strukturelle Verbesserung landwirtschaftlicher Art eintrete (STALDER, in: Kommentar zum BGBB, N. 15 zu
Art. 61 BGBB
); doch müssen ausserdem auch andere Umstände unter die bewusst offen gewählte Formulierung des wichtigen Grundes fallen, sofern sie nur auf der Linie der gesetzgeberischen Zielvorstellung liegen. Unter diesem Gesichtswinkel ist zu beachten, dass das hier aktuelle Tauschgeschäft im Endergebnis dazu führt, dass eine dreimal grössere Fläche als bisher auf Dauer der landwirtschaftlichen Nutzung zugeführt und dass dieses Land zumindest indirekt in die Hand von Selbstbewirtschaftern gelangt. Insoweit sind die Voraussetzungen für die Bejahung eines wichtigen Grundes im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 BGBB
erfüllt.
e) Damit ist freilich noch nicht gesagt, dass die Bewilligung für den geplanten Tausch auch tatsächlich erteilt werden müsse. Zu prüfen bleibt nämlich noch, ob allenfalls ein Verweigerungsgrund gemäss
Art. 63 BGBB
vorliegen könnte. Dabei kann von vornherein derjenige von
Art. 63 lit. d BGBB
nicht zum Tragen kommen, weil Nichtselbstbewirtschafter, die ein landwirtschaftliches Grundstück gestützt auf einen Ausnahmegrund von
Art. 64 Abs. 1 BGBB
erwerben, nicht unter das Prinzip der Arrondierung fallen (STALDER, in: Kommentar zum BGBB, N. 30 zu
Art. 63 BGBB
) und die hier zum Abtausch vorgesehenen Grundstücke ohnehin nicht zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehören. Hingegen wird selbst angesichts des Tauschgeschäftes zu prüfen sein, ob kein übersetzter Preis vereinbart worden ist (
Art. 63 lit. b BGBB
; HOTZ, in: Kommentar zum BGBB, N. 26 zu
Art. 66 BGBB
). Sodann ist auch
Art. 63 lit. c BGBB
ins Auge zu fassen, weil der Verweigerungsgrund des sogenannten "Güteraufkaufs" absolut gilt (STALDER, in: Kommentar zum BGBB, N. 15 zu
Art. 63 BGBB
). Die ursprünglich einmal vorgesehene Möglichkeit, Korporationen fakultativ durch die Kantone vom Einsprache- bzw. Bewilligungsverfahren befreien zu lassen (vgl. dazu BBl 1988 III 980), ist nicht Gesetz geworden; vielmehr wurden die Korporationen grundsätzlich privaten Erwerbern gleichgestellt. Eine Ausnahme gilt nur für das Gemeinwesen, soweit es zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben auf landwirtschaftlichen Boden angewiesen ist, was hier freilich nicht zur Diskussion steht.
Ob die Voraussetzungen der auf den konkreten Fall anwendbaren Verweigerungsgründe des übersetzten Preises (
Art. 63 lit. b BGBB
) sowie des
BGE 122 III 287 S. 294
"Güteraufkaufs" (
Art. 63 lit. c BGBB
) vorliegend gegeben sind oder nicht, haben die kantonalen Instanzen nicht untersucht. Die entsprechende Prüfung muss deshalb nachgeholt werden. Dies führt dazu, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss. Bei ihrer neuen Entscheidung wird die kantonale Instanz zu berücksichtigen haben, dass für das von den Parteien geplante Tauschgeschäft ein wichtiger Grund im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 BGBB
gegeben ist. Davon ausgehend wird nunmehr noch zu prüfen sein, ob der Tausch allenfalls unter dem Gesichtswinkel der auf den konkreten Fall anwendbaren Verweigerungsgründe (
Art. 63 lit. b und c BGBB
) nicht bewilligt werden kann.


header:
Urteilskopf
115 IV 207
45. Urteil des Kassationshofes vom 7. Juli 1989 i.S. K. gegen L. und Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 143 und 181 StGB
. Sachentziehung und Nötigung im Rahmen vertraglicher Beziehungen.
Art. 895 Abs. 1 ZGB
(bürgerliches Retentionsrecht).
1. Die Verweigerung der Rückgabe einer beweglichen Sache entgegen einer vertraglichen Pflicht stellt keine Entziehung im Sinne von
Art. 143 StGB
dar (E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Androhung eines Nachteils durch Drohung mit einem Unterlassen, wo eine vertragliche Pflicht zum Handeln besteht. Erheblichkeit des Nachteils bei Verweigerung der Rückgabe von Wärmepumpen kurz vor Beginn der Heizperiode (E. 2a).
3. Das bürgerliche Retentionsrecht gemäss
Art. 895 Abs. 1 ZGB
geht mit der Lieferung der Sache, an welcher bis dahin ein Retentionsrecht bestand, unter und lebt auch bei späterer Rücknahme der Sache nicht wieder auf (E. 2b/bb).
4. Rechtswidrigkeit der Nötigung auf Grund der Zweck/Mittel-Relation des eingesetzten Nötigungsmittels. Wer die Reinstallation von Wärmepumpen kurz vor Beginn der Heizperiode ohne Retentionsrecht verweigert und überdies für den Fall, dass einem Zahlungsvorschlag kurzfristig nicht zugestimmt wird, eine wesentliche Verlängerung der Lieferfrist androht, handelt sittenwidrig (E. 2b/cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 115 IV 207 S. 209
A.-
Auf Grund eines Vertrages vom 22. August 1985 hatte K. dem L. eine Wärmepumpenheizungsanlage geliefert. Nachdem die installierten vier Wärmepumpen die vorgesehene Heizleistung angeblich nicht erbringen konnten, forderte L. die Lieferfirma auf, die Anlage zu überprüfen. Im Anschluss an eine Besichtigung der Anlage vom 4. Juni 1987 baute K. die Wärmepumpen aus, um Messungen auf dem firmeneigenen Prüfstand vornehmen zu können. Am 17. August 1987 forderte L. den K. auf, die Wärmepumpen innert 10 Tagen zu reinstallieren. Am 25. September 1987 antwortete ihm K., eine Rückgabe der Wärmepumpen komme nur in Frage, wenn L. die noch offenen Installationskosten von Fr. 51'553.50 begleiche. Er verlangte sofortige Bezahlung der Hälfte der Forderung und Sicherstellung für die andere Hälfte zuzüglich Fr. 5'000.-- durch eine vollwertige Bankgarantie und schloss mit folgenden Bemerkungen: "Wir erwarten bis zum 29.9.1987 17.00 Uhr Ihren Entscheid. Sollten Sie sich bis dahin für unseren Vorschlag entschieden haben, dauert unsere Lieferfrist ca. 20 Tage. Andernfalls benötigen wir 6 bis 8 Wochen." In der Folge gab er die Wärmepumpen mit einem Gesamtwert von rund Fr. 40'000.-- nicht zurück.
B.-
Das Bezirksgericht Diessenhofen verurteilte K. am 18. Oktober 1988 wegen Sachentziehung und vollendeten Versuchs der Nötigung (Art. 143 und 181 i.V.m.
Art. 22 StGB
) zu fünf Tagen Gefängnis bedingt. Am 14. März 1989 bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau den erstinstanzlichen Schuldspruch, sprach indessen lediglich eine Busse von Fr. 600.-- aus.
C.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Gebüsste, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Sachentziehung gemäss
Art. 143 StGB
begeht, wer ohne Bereicherungsabsicht eine bewegliche Sache dem Berechtigten entzieht und ihn dadurch schädigt. Der Tatbestand hat die Funktion eines Auffangtatbestandes zu den Aneignungsdelikten Diebstahl, Veruntreuung (in der Form von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) und Unterschlagung. Dabei geht es, was die gegenwärtige Fassung vom Wortlaut her allerdings nicht deutlich zum Ausdruck bringt, einerseits um die Erfassung von Aneignungen ohne (rechtswidrige) Bereicherungsabsicht, sofern diese zu einer
BGE 115 IV 207 S. 210
Schädigung geführt haben, und andererseits um den Schutz gewisser Positionen wie etwa des Besitzers gegen schädigende Entziehungen. In der von der Expertenkommission vorgeschlagenen Neufassung (Vorentwurf Art. 141; wiedergegeben bei JACHEN CURDIN BONORAND, Die Sachentziehung, Diss. Zürich 1987, S. A-5), wo diese Bereiche in zwei verschiedenen Absätzen geregelt werden, wird dies wesentlich klarer (vgl. auch Bericht zum Vorentwurf S. 12).
b) Vorliegend wird dem Beschwerdeführer nicht eine Aneignung ohne Bereicherungsabsicht, sondern eine eigentliche Sachentziehung vorgeworfen. Er hat die Pumpen bis zur Bezahlung der Lieferungsrestanz zurückbehalten und (jedenfalls einstweilen) nicht behalten wollen, um wie ein Eigentümer über sie zu verfügen. Für die Erfüllung dieser Tatbestandalternative sind kumulativ Entziehung und Schädigung erforderlich.
aa) Entziehen bedeutet insbesondere Wegnehmen. Allerdings wird teilweise angenommen, dass darüber hinaus auch das Vorenthalten ein Entziehen im Sinne von
Art. 143 StGB
darstellen könne (NOLL, Schweizerisches Strafrecht, BT, S. 168). Dabei ist allerdings zu präzisieren, dass unter Vorenthalten nicht jede Verletzung einer Rückgabepflicht verstanden werden darf, weil andernfalls etwa jede verspätete Rückgabe eines beweglichen Mietgegenstandes erfasst würde (so schon deutlich
BGE 72 IV 62
; NOLL, a.a.O.; STRATENWERTH, BT I, S. 225; vgl. JACHEN CURDIN BONORAND, a.a.O., S. 39 und 46 ff.), was mit dem Gedanken der Subsidiarität des Strafrechtes nicht zu vereinbaren wäre. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gilt dies, wie bereits aus
BGE 72 IV 62
ersichtlich, auch dann, wenn dem Eigentümer eine Sache vorenthalten wird, was gerade bei der Verletzung von Rückgabepflichten die Regel sein dürfte. Deshalb ist die Entziehung in der Form des Vorenthaltens einzuschränken auf Fälle, wo es der Täter dem Opfer verunmöglicht, eine Sache wiederzuerlangen (vgl. etwa den Sachverhalt von
BGE 99 IV 155
: Wegwerfen der Handtasche, die das Opfer im Auto zurückgelassen hat;
BGE 72 IV 62
: Edelstein, der in den tiefen See geworfen wird), oder die Wiedererlangung zumindest erheblich verzögert oder erschwert, etwa wenn Gegenstände in den Räumen des Berechtigten so versteckt werden, dass sie nur mit Mühe wieder aufgefunden werden können (vgl. etwa den Sachverhalt von
BGE 104 IV 156
). Es geht mit anderen Worten um Fälle der dauernden Enteignung ohne gleichzeitige Zueignung und der "vorübergehenden
BGE 115 IV 207 S. 211
Enteignung" (vgl. BONORAND, a.a.O., S. 40;
BGE 96 IV 21
).
Der Beschwerdeführer hat vorliegend die Wärmepumpen im Rahmen der vertraglichen Beziehungen mit dem Beschwerdegegner und mit dessen Einverständnis mitgenommen. Seine Weigerung, sie zurückzugeben, verstiess also gegen seine - unter dem Vorbehalt des von ihm behaupteten Retentionsrechtes bestehende - vertragliche Rückgabepflicht. Die Verletzung einer solchen vertraglichen Pflicht fällt aber nach dem Gesagten nicht unter die Sachentziehung. Für solche Fälle besteht auch - unter dem Gesichtspunkt des Vermögensschutzes - kein Bedürfnis für eine strafrechtliche Sanktion; vielmehr genügen hier die zivilrechtlichen Rechtsschutzmöglichkeiten (vgl.
BGE 112 IV 34
für den insoweit vergleichbaren Sachverhalt des Verbleibens im Mietobjekt nach Ablauf der Mietdauer).
bb) Nach dem Gesagten ist das Tatbestandsmerkmal der Entziehung in der vorliegenden Konstellation nicht gegeben, weshalb der Beschwerdeführer zu Unrecht wegen Sachentziehung verurteilt wurde. Auf die Frage eines allfälligen Retentionsrechts und der über die Entziehung hinaus erforderlichen Schädigung muss unter diesen Umständen im Rahmen von
Art. 143 StGB
nicht eingegangen werden.
2.
Wegen Nötigung gemäss
Art. 181 StGB
macht sich strafbar, wer einen anderen durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden.
a) Zu prüfen ist vorliegend, ob die Androhung ernstlicher Nachteile zu bejahen ist. Der Beschwerdeführer drohte dem Beschwerdegegner, die Wärmepumpen so lange nicht zurückzugeben, wie dieser die behauptete noch offene Forderung nicht bezahlt habe. Er drohte ihm also nicht mit einem aktiven Tun, sondern mit einem Unterlassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist diese Unterscheidung unerheblich (
BGE 105 IV 122
E. 2b;
BGE 96 IV 61
E. 2), während die Literatur zu dieser Frage teilweise eine differenziertere Haltung einnimmt (vgl. STRATENWERTH, BT I, S. 95; NOLL, BT, S. 71; SCHUBARTH, Kommentar Art. 181 N. 23 ff.; MARTINO IMPERATORI, Das Unrecht der Nötigung, Diss. Zürich 1987, S. 81 ff.). Die Frage braucht hier nicht weiter verfolgt zu werden, weil der Beschwerdeführer, falls man ihm kein Retentionsrecht zubilligt, zur Rückgabe der Wärmepumpen verpflichtet war, also eine Rechtspflicht zum Handeln bestand.
BGE 115 IV 207 S. 212
Beruft er sich jedoch zutreffend auf ein Retentionsrecht, dann wäre sein Verhalten jedenfalls nicht rechtswidrig.
Auch das Erfordernis des erheblichen Nachteils ist zu bejahen, da die Androhung, die Wärmepumpen nicht zurückzugeben, kurz vor Beginn der Heizperiode erfolgte und der Beschwerdegegner deshalb vor die Wahl gestellt war, entweder den geforderten Betrag umgehend zu bezahlen oder weiterhin auf die notwendige Wärmequelle zu verzichten bzw. sich mit erheblichen Kosten eine Ersatzwärmequelle zu beschaffen. Denn eine Möglichkeit, kurzfristig auf dem Zivilweg Remedur zu schaffen, was die Ernstlichkeit des angedrohten Nachteils ausschliessen könnte (vgl. SCHUBARTH, Art. 181 N. 37), bestand hier offensichtlich nicht.
b) Entscheidend ist somit, ob das Vorgehen des Beschwerdeführers als rechtswidrig zu betrachten ist. Die Rechtswidrigkeit entfiele auf jeden Fall, wenn er aufgrund eines Retentionsrechtes zur Zurückbehaltung der Wärmepumpen berechtigt war.
aa) Die Vorinstanz hat (allerdings im Zusammenhang mit der von ihr erörterten Widerrechtlichkeit der Sachentziehung) ein Retentionsrecht des Beschwerdeführers verneint. Zur Begründung führte sie an, soweit ihm ursprünglich für die Kaufpreisrestforderung ein Retentionsrecht zugestanden sein sollte, wäre dies mit der Lieferung der Pumpen an den Beschwerdegegner untergegangen; mit der späteren Rücknahme der Pumpen zu Prüfzwecken und gegebenenfalls zur Vornahme von Reparaturarbeiten sei ein neues Retentionsrecht in bezug auf die alte Kaufpreisrestanz nicht entstanden; einzig bei Nichtbegleichung einer allenfalls daraus entstehenden neuen Forderung hätte sich ein neuer Retentionsanspruch ergeben können; die Voraussetzung des kaufmännischen Retentionsrechtes sei nicht gegeben, da der Beschwerdegegner nicht Kaufmann sei.
Der Beschwerdeführer versucht nicht, diese Begründung in Frage zu stellen. Er macht einzig geltend, die Verknüpfung des hier gewählten Zwangsmittels sei weder rechtsmissbräuchlich noch sittenwidrig, weil ein direkter Zusammenhang zwischen der Weigerung, die Wärmepumpen herauszugeben, und der Bezahlung des restlichen Werklohnes bestand.
bb) Die Frage, ob der Beschwerdeführer gestützt auf ein Retentionsrecht berechtigt war, die Wärmepumpen zurückzubehalten, ist von Amtes wegen zu prüfen.
Gemäss
Art. 895 Abs. 1 ZGB
kann der Gläubiger bewegliche Sachen, die sich mit Willen des Schuldners in seinem Besitz befinden,
BGE 115 IV 207 S. 213
bis zur Befriedigung für seine Forderung zurückbehalten, wenn die Forderung fällig ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstand der Retention im Zusammenhang steht. Gemäss Abs. 2 besteht dieser Zusammenhang unter Kaufleuten, sobald sowohl Besitz wie auch Forderung aus ihrem geschäftlichen Verkehr herrühren. Diese Bestimmung ist jedoch vorliegend nicht anwendbar, weil nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz die Voraussetzungen des sogenannten kaufmännischen Retentionsrechts nicht gegeben sind.
Das engere, sogenannte bürgerliche Retentionsrecht setzt einen Zusammenhang zwischen der Forderung und dem Retentionsobjekt voraus. Ein solcher Zusammenhang kann hier nicht von vorneherein verneint werden, denn die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Forderung geht auf die Lieferung und Installation der Wärmepumpen zurück, welche sich im Zeitpunkt der ihm vorgeworfenen Nötigungshandlung wieder in seinem Besitz befanden, und die Rücknahme der Wärmepumpen erfolgte offensichtlich aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung zur Überprüfung und gegebenenfalls Nachbesserung von etwaigen Mängeln. Wie weit in einer derartigen Konstellation die vom Gesetz geforderte Konnexität bejaht werden darf, ist unter Rückgriff auf das Prinzip von Treu und Glauben zu beantworten. Die Zurückbehaltung ist dann, aber auch nur dann zulässig, wenn es Treu und Glauben widersprechen würde, den Gläubiger zur Rückgabe der Sache an den Eigentümer zu verpflichten, wo er eine mit der gleichen Sache im Zusammenhang stehende Gegenforderung hat (OFTINGER/BÄR,
Art. 895 ZGB
N. 83). Vorliegend hatte der Beschwerdeführer ein Retentionsrecht an den Wärmepumpen jedenfalls in bezug auf Forderungen, die ihm aus etwaigen Reparaturarbeiten entstanden waren. Solche hat er jedoch nicht geltend gemacht. In bezug auf seine frühere Forderung hatte er ursprünglich ebenfalls ein Retentionsrecht, welches jedoch, wie die Vorinstanz zu Recht festhält, mit der Lieferung der Wärmepumpen an den Beschwerdegegner L. untergegangen ist. Dass bei späterer Rücknahme der Sache ein solches Retentionsrecht wieder auflebe, wird im allgemeinen abgelehnt (OFTINGER/BÄR,
Art. 895 ZGB
N. 104a und 179). In der Tat wäre es schwer einsichtig, dass ein Lieferant, der für eine Forderung von über Fr. 50'000.-- keine Pfandsicherung mehr hat, von neuem in den Genuss einer solchen gelangen soll, bloss weil er die gelieferte Sache für Kontrollzwecke zu sich zurücknimmt. Die damit verbundene Privilegierung des Gläubigers gegenüber andern
BGE 115 IV 207 S. 214
Gläubigern wäre jedenfalls schwer begründbar. Die neue Inbesitznahme des Gegenstandes lässt deshalb ein Retentionsrecht nur für neue Forderungen, nicht aber für frühere entstehen (OFTINGER/ BÄR,
Art. 895 ZGB
N. 104a). Der Beschwerdeführer kann sich somit zur Rechtfertigung nicht auf ein Retentionsrecht berufen.
cc) Mit der Verneinung der Voraussetzungen eines besonderen Rechtfertigungsgrundes, wie hier eines Retentionsrechtes aus
Art. 895 ZGB
, ist jedoch die Frage der Rechtswidrigkeit nicht endgültig beantwortet, da die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale von
Art. 181 StGB
die Rechtswidrigkeit noch nicht indiziert. Vielmehr ist eine besondere, über die üblichen Rechtfertigungsgründe hinaus vorzunehmende Rechtswidrigkeitsprüfung erforderlich (vgl.
BGE 69 IV 172
). Die Rechtswidrigkeit der Nötigung ist nur dann zu bejahen, wenn entweder der Zweck der Nötigung oder das eingesetzte Nötigungsmittel bereits rechtswidrig war, oder aber dann, wenn Zweck und Mittel der Nötigung zwar als rechtmässig erscheinen, aber ihre Verknüpfung als rechtswidrig oder sittenwidrig anzusehen ist (SCHUBARTH, Kommentar Art. 181 N. 55 ff. mit Nachweisen). Der Beschwerdeführer bezweckte die Bezahlung einer (behaupteten) ausstehenden Schuld. Der Zweck der von ihm begangenen Nötigung erscheint deshalb nicht als rechtswidrig. Ob das eingesetzte Nötigungsmittel als rechtswidrig anzusehen ist, kann dann offenbleiben, wenn jedenfalls die Zweck/Mittel-Relation als rechtswidrig erscheint. Hier kommt dem Umstand, dass sich der Beschwerdeführer nicht auf ein Retentionsrecht berufen kann, Indizwirkung zu, da auch das Retentionsrecht nur im Rahmen einer gewissen, hier nicht gegebenen Konnexität zu bejahen ist. Allerdings wird man nicht schon aus dem Fehlen eines Retentionsrechtes auf die Rechtswidrigkeit des Vorgehens schliessen dürfen; sonst ergäbe sich aus der vertraglichen Pflicht des Beschwerdeführers, die Wärmepumpen zurückzugeben, von vorneherein die Rechtswidrigkeit der nötigenden Handlung, ohne dass die für
Art. 181 StGB
erforderliche zusätzliche Rechtswidrigkeitsprüfung stattgefunden hätte. Erschwerend ins Gewicht fällt vorliegend, dass der Beschwerdeführer die Situation des Beschwerdegegners kurz vor Beginn der Heizperiode ausnützen wollte. Er nahm die Wärmepumpen im Laufe des Sommers zurück, um Messungen auf dem firmeneigenen Prüfstand vorzunehmen, und verweigerte dann (ohne Retentionsrecht) die Reinstallierung kurz vor Beginn der Heizperiode bis zur Bezahlung einer behaupteten Forderung. Überdies drohte er L. für den Fall, dass er nicht
BGE 115 IV 207 S. 215
kurzfristig seinem Zahlungsvorschlag zustimme, eine wesentliche Verlängerung der Lieferfrist an. Damit nützte er die Situation seines Vertragspartners in einer Art aus, die als sittenwidrig bezeichnet werden muss. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer deshalb zu Recht wegen versuchter Nötigung verurteilt.


header:
Urteilskopf
81 IV 174
39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Mai 1955 i.S. Kubli gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 61 Abs. 3, 46 Abs. 3 MFV, Art. 25 Abs. 1 MFG.
Vorsichtspflicht des Führers, der die haltende Strassenbahn an einer sie nur teilweise deckenden Schutzinsel rechts überholt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 81 IV 174 S. 174
A.-
Dr. Felix Kubli fuhr am 11. April 1954 um 21.50 Uhr am Steuer eines Personenwagens mit etwa 50 km/Std. auf der Schaffhauserstrasse in Zürich stadtauswärts gegen die Strassenbahnhaltstelle "Seebacherstrasse". Obschon
BGE 81 IV 174 S. 175
links der dort liegenden 19,1 m langen Schutzinsel ein in gleicher Richtung fahrender 37,1 m langer Tramzug anhielt, von dem nur die beiden vorderen, nicht auch der dritte Wagen neben die Insel zu stehen kamen, verzögerte Kubli beim Anblick der aussteigenden Fahrgäste nur auf etwa 30 km/Std. und beschleunigte die Fahrt wieder, noch ehe alle aus dem hintersten Tramwagen aussteigenden Personen die rechts des Tramzuges liegende 3 m breite Fahrbahn vor dem sich nähernden Automobil hindurch überschritten hatten. Mindestens einer der Aussteigenden musste die Strasse wegen des Automobils schneller als normal überqueren, und ein anderer suchte Schutz, indem er gegen den Tramzug zurückwich.
B.-
Der Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich verurteilte Dr. Kubli am 27. September 1954 wegen Übertretung der Art. 25 Abs. 1 MFG und 61 Abs. 3 MFV zu Fr. 20.- Busse.
C.-
Dr. Kubli führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung zurückzuweisen. Er macht geltend, der angefochtene Entscheid verstosse gegen das in
Art. 61 Abs. 3 MFV
verankerte Recht des Motorfahrzeugführers, die an einer Schutzinsel haltende Strassenbahn rechts zu überholen. Art. 25 MFG schränke dieses Recht nicht ein. Zudem habe der Beschwerdeführer nicht damit rechnen müssen, dass ein Nachzügler aus dem Tram aussteigen und die Fahrbahn des Beschwerdeführers kreuzen werde, ohne nach links oder rechts zu blicken.
D.-
Der Polizeirichter der Stadt Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 61 Abs. 3 MFV
bestimmt in Satz 2 und 3: "Die haltende Strassenbahn ist rechts zu überholen, wenn eine Schutzinsel vorhanden ist; fehlt eine solche, so darf sie nur links und nur in langsamer Fahrt (Schrittempo) überholt werden. Im übrigen findet Art. 46 Anwendung."
Damit wird der Führer eines Motorfahrzeuges nicht
BGE 81 IV 174 S. 176
ermächtigt, die an einer Schutzinsel haltende Strassenbahn unbekümmert um andere Strassenbenützer, insbesondere ohne jede Rücksichtnahme auf die aus- und einsteigenden Fahrgäste (rechts) zu überholen. Dass auch in diesem Falle, wie immer beim Überholen, besonders vorsichtig zu fahren und auf die anderen Strassenbenützer Rücksicht zu nehmen ist, ergibt sich schon aus
Art. 46 Abs. 3 MFV
, den Art. 61 Abs. 3 vorbehält. Sodann gilt auch hier Art. 25 Abs. 1 MFG, wonach der Führer sein Fahrzeug ständig zu beherrschen und die Geschwindigkeit den gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnissen anzupassen und überall da, wo das Fahrzeug Anlass zu Verkehrsstörung, Belästigung des Publikums oder Unfällen bieten könnte, den Lauf zu mässigen oder nötigenfalls anzuhalten hat. Wer gemäss
Art. 61 Abs. 3 MFV
die Strassenbahn rechts überholt, hat sich daher wie immer vorzusehen, dass er niemanden belästigt oder gefährdet. Das gilt namentlich, wenn die Schutzinsel nur einem Teil der aus- oder einsteigenden Gäste Deckung verschafft, sei es, weil sie nicht für alle Platz bietet, sei es, weil sie so kurz ist, dass die Benützer eines oder mehrerer Wagen genötigt sind, unmittelbar auf die Fahrbahn der Strasse auszusteigen oder von dort her einzusteigen. Der Einwand des Beschwerdeführers, im letzteren Falle habe der Fussgänger nicht unmittelbar die Fahrbahn zu überschreiten, sondern nach dem Aussteigen (oder vor dem Einsteigen) dem haltenden Zug entlang zu der Schutzinsel (bzw. von ihr weg) zu gehen, hilft nicht, weil diese Vorsichtsmassnahme sich nicht so eingebürgert hat, dass der Führer des Motorfahrzeuges blind darauf vertrauen dürfte, sie werde von allen beachtet. Es gibt Leute, die in Verkennung der Gefahr oder im Vertrauen, dass die Fahrzeugführer die gebotene Rücksicht walten lassen, den Umweg über die zu kurze Schutzinsel nicht einschlagen, zumal dann nicht, wenn er erheblich ist. Der Motorfahrzeugführer hat damit zu rechnen, dass die ausserhalb einer Schutzinsel ausgestiegenen Personen die Strasse unmittelbar überschreiten oder
BGE 81 IV 174 S. 177
dass sie sich vom Fussgängersteig oder Strassenrande unmittelbar zu den ausserhalb der Insel haltenden Tramwagen begeben, um einzusteigen.
2.
Der Beschwerdeführer hat Art. 25 Abs. 1 MFG übertreten. Die haltende Strassenbahn auf einem nur drei Meter breiten Fahrstreifen, der von den aus dem hintersten Wagen aussteigenden Fahrgästen unmittelbar betreten werden musste, mit 30 km/Std. überholen zu wollen und vor Beendigung des Unternehmens die Fahrt sogar noch zu beschleunigen, war rücksichtslos und gefährlich. Das ergibt sich schon daraus, dass wegen des Automobils einer der Aussteigenden sich mit ungewöhnlich schnellem Schritt auf den Fussgängersteig begeben und der andere gegen die Strassenbahn hin zurückweichen musste. Bei der gebotenen Aufmerksamkeit hat der Beschwerdeführer diese Personen rechtzeitig sehen können. Zudem hatte er damit zu rechnen, dass weitere Fahrgäste die Strasse betreten könnten, solange die Strassenbahn hielt. Da vom Zug zum Fussgängersteig nur 3 m zurückzulegen waren, drängte sich die Annahme, die Aussteigenden würden sofort die Strasse überschreiten, statt auf schmalem Raum der Strassenbahn entlang den Weg auf die Schutzinsel einzuschlagen, besonders auf. Der Beschwerdeführer hatte daher, wenn nicht zum vornherein anzuhalten, die Geschwindigkeit zum mindesten so stark herabzusetzen, dass die Fussgänger die Strasse ungefährdet hätten überschreiten können. Ob nicht sogar blosses Schrittempo, wie es für das Linksüberholen vorgeschrieben ist, analog auch hier geboten gewesen wäre, kann dahingestellt bleiben, denn jedenfalls war die vom Beschwerdeführer eingehaltene Geschwindigkeit erheblich übersetzt.
...
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
123 III 346
55. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Juni 1997 i.S. W. AG gegen Mitglieder der Erbengemeinschaft C. und Obergericht des Kantons Uri (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 46 OG
und
Art. 97 Abs. 1 OG
i.V.m.
Art. 5 Abs. 1 VwVG
;
Art. 977 ZGB
und
Art. 98 GBV
; Berichtigung des Grundbuches.
Die Berichtigung des Grundbuches im Verfahren gemäss
Art. 977 ZGB
und
Art. 98 GBV
ist keine zivilrechtliche (
Art. 46 OG
), sondern eine administrative Streitigkeit (
Art. 97 Abs. 1 OG
i.V.m.
Art. 5 Abs. 1 VwVG
). Ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid kann daher nicht mit Berufung, sondern mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (E. 1).
Im Berichtigungsverfahren nach
Art. 977 ZGB
und
Art. 98 GBV
können nur administrative Unrichtigkeiten zwischen den am fehlerhaften Akt direkt betroffenen Grundeigentümern behoben werden. Demgegenüber ist eine administrative Berichtigung stets dann ausgeschlossen, wenn seit dem Bestehen des unrichtigen Grundbucheintrages das Grundstück auf einen Dritten übergegangen ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 347
BGE 123 III 346 S. 347
A.-
Am 13. April 1976 erwarb die Erbengemeinschaft C. von F. G. das Grundstück HB 1355, welches an das ebenfalls im Eigentum von F. G. stehende Grundstück HB 122 grenzte. Dabei waren die Käufer davon ausgegangen, dass die Parzelle Nr. 122 zur Landwirtschaftszone gehöre und nicht überbaut werde. In der Folge liess aber F. G. die Parzelle Nr. 122 der Bauzone zuteilen und im weiteren von der Parzelle Nr. 122 sieben neue Grundstücke - HB 1383 bis 1389 - abtrennen, darunter auch die an das Grundstück HB 1355 grenzende Parzelle HB 1389; die Stammparzelle HB 122 blieb als Strassenparzelle übrig. Am 11. Januar 1977 meldete F. G. die Parzellierung des Grundstücks HB 122 beim Grundbuch an. Der Anmeldung lag der die Parzellierung umfassende Plan Nr. 1127 vom 16. Dezember 1976 zugrunde; gestützt auf die Anmeldung der Parzellierung erfolgte gleichentags der Tagebucheintrag.
Als Abfindung für die zu erwartende spätere Überbauung der seinerzeitigen Parzelle Nr. 122 bzw. der davon abgetrennten neuen Parzellen Nr. 1383 bis 1389 trat F. G. am 18. Februar 1977 "ab seinem Grundstück HB 122" der Erbengemeinschaft C. als Zuwachs zu deren Parzelle HB 1355 150 m2 ab und begründete gleichzeitig zu Gunsten der Parzelle HB 1355 und "zu Lasten des südöstlich angrenzenden Landes HB 122 ... und hievon abgetrennter Landparzellen" eine Servitut, wonach nur eingeschossige Bauten erstellt werden dürfen. Am 13. Mai 1977 meldete der Notar die Landabtretung und die Dienstbarkeitsbegründung beim Grundbuch an, wobei er die neue Grunddienstbarkeit stichwortartig mit "Baubeschränkung zugunsten HB 1355 ... zulasten HB 122" umschrieb. Dieser Anmeldung lag ein nicht mehr aktueller Plan (Nr. 1126) vom 15. Dezember 1976 zugrunde, der zwar den Zuwachs von 150 m2 zur Parzelle HB 1355, nicht aber die zwischenzeitlich am 11. Januar 1977 im Grundbuch vollzogene Parzellierung des Grundstückes Nr. 122 dokumentierte; am 16. Mai 1977 erfolgte gestützt auf die Anmeldung und den beigelegten veralteten Plan Nr. 1126 der Tagebucheintrag,
BGE 123 III 346 S. 348
wobei die Baubeschränkungsdienstbarkeit nur auf der Parzelle HB 122, nicht aber auf den inzwischen abparzellierten Grundstücken HB 1383 bis 1389 eingetragen wurde.
Im Jahr 1988 wurde von der Parzelle HB 1389 ein an die Parzelle HB 1355 angrenzender Teil als neue Parzelle HB 1841 abgetrennt. In der Folge erwarb die W. AG diese Parzelle. Als die W. AG 1993 darauf eine zweigeschossige Baute erstellen wollte, wehrte sich die Erbengemeinschaft C. als Eigentümerin von HB 1355 unter Hinweis auf die - nicht eingetragene - Baubeschränkungsdienstbarkeit dagegen.
B.-
Am 26. November 1993 beantragte die Erbengemeinschaft C. dem Grundbuchamt, im Rahmen eines Berichtigungsverfahrens nach
Art. 977 ZGB
in Verbindung mit
Art. 98 GBV
die Baubeschränkung gemäss Anmeldung vom 13. Mai 1977 auf der Parzelle HB 1841 einzutragen. Da die W. AG ihre Einwilligung zu einer Berichtigung des Grundbuches verweigerte, ersuchte der Kanton Uri am 15. Februar 1995 den Landgerichtspräsidenten Uri, gestützt auf
Art. 98 Abs. 4 GBV
die Eintragung der Baubeschränkungsdienstbarkeit zulasten der Parzelle HB 1841 anzuordnen. Mit Verfügung vom 31. Januar 1996 entsprach das Präsidium des Landgerichtes Uri dem Gesuch und ordnete die Eintragung der Dienstbarkeit als Last auf der Parzelle HB 1841 an. Einen von der W. AG dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Uri am 5. Juli 1996 ab.
C.-
Mit Berufung vom 4. Oktober 1996 beantragt die W. AG dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Uri vom 5. Juli 1996 aufzuheben und auf das Gesuch des Kantons Uri nicht einzutreten, eventuell das Gesuch abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die W. AG wendet sich - entsprechend der Rechtsmittelbelehrung - mit Berufung gegen das Urteil des Obergerichtes und rügt im wesentlichen eine unrichtige Anwendung von
Art. 977 ZGB
in Verbindung mit
Art. 98 GBV
(SR 211.432.1). Sie macht geltend, dass die Berichtigung des Grundbucheintrages nicht im Administrativverfahren herbeigeführt werden könne, sondern durch eine vom privaten Grundeigentümer erhobene Grundbuchberichtigungsklage nach
Art. 975 ZGB
geltend gemacht werden müsste.
a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (
BGE 120 II 270
E. 1
BGE 123 III 346 S. 349
S. 271). Nach
Art. 46 OG
ist eine Berufung nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig. Als Zivilrechtsstreitigkeit versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Das Verfahren bezweckt die endgültige und dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse. Entscheidend ist nicht, welches Verfahren die kantonale Behörde eingeschlagen hat, sondern ob die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (
BGE 120 II 11
E. 2a S. 12 f.).
b)
Art. 977 ZGB
behandelt wie
Art. 975 ZGB
die Beseitigung eines Fehlers im Grundbuch. Während aber bei
Art. 975 ZGB
die Unrichtigkeit auf das Fehlen der materiellrechtlichen Voraussetzungen der Eintragungen oder Löschungen zurückzuführen ist, sind bei
Art. 977 ZGB
alle diese Bedingungen erfüllt und nur aufgrund eines Versehens des Grundbuchverwalters - so die Präzisierung in
Art. 98 Abs. 1 GBV
- widerspricht der Eintrag den gültigen Belegen (
BGE 117 II 43
E. 4b S. 44 f. mit Hinweisen; HOMBERGER, Zürcher Kommentar, N. 9 zu
Art. 975 ZGB
). Wird die Unrichtigkeit eines Eintrages vom Grundbuchverwalter sogleich wahrgenommen, soll er die Berichtigung ohne weiteres vornehmen (
Art. 98 Abs. 2 GBV
). Wird die Unrichtigkeit eines Eintrags erst nachträglich erkannt, nachdem die Beteiligten oder Dritte vom unrichtigen Eintrag Kenntnis erhalten haben, soll der Grundbuchverwalter den Beteiligten davon Mitteilung machen, sie um schriftliche Einwilligung zur Berichtigung ersuchen und nach Eingang der Einwilligung aller Beteiligten die Berichtigung vornehmen (
Art. 98 Abs. 3 GBV
). Verweigert einer der Beteiligten seine Zustimmung, hat der Grundbuchverwalter den zuständigen Richter um Anordnung der Berichtigung zu ersuchen (
Art. 98 Abs. 4 GBV
).
Beim Berichtigungsverfahren nach
Art. 977 Abs. 1 ZGB
handelt es sich nicht um eine zivilrechtliche, sondern um eine administrative Streitigkeit. Die richterliche Verfügung gemäss
Art. 977 Abs. 1 ZGB
bzw.
Art. 98 Abs. 4 GBV
bezieht sich auf die Berichtigung eines unrichtigen Eintrages, der auf Versehen beruht, und der Richter fällt kein materielles Urteil (vgl. zu allem DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, V/3,II, Basel/Frankfurt a.M. 1989, S. 907 f.). Daran ändert nichts, dass in diesem Verfahren unter Umständen - vorfrageweise - auch die zivilrechtliche Frage zu prüfen ist, ob die materiellen Grundlagen die angestrebte Berichtigung
BGE 123 III 346 S. 350
rechtfertigen. Ebensowenig kann es darauf ankommen, dass der Richter in Verkennung seiner Kompetenzen glaubte, ein materielles Urteil fällen zu müssen. Entscheidend ist allein, dass in diesem Verfahren kein materielles Urteil, also kein Urteil über einen umstrittenen zivilrechtlichen Anspruch gefällt wird. Demzufolge unterliegt der angefochtene Entscheid nicht der Berufung.
c) Die Berufung kann indessen in eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde umgedeutet werden, wenn das unrichtig bezeichnete Rechtsmittel die für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden formellen Voraussetzungen erfüllt (
BGE 120 Ib 379
E. 1a S. 381 mit Hinweisen), was vorliegend zutrifft. Da es sich bei den das administrative Berichtigungsverfahren regelnden Bestimmungen (
Art. 977 ZGB
;
Art. 98 ff. GBV
) um öffentlichrechtliche Bestimmungen des Bundes und beim richterlichen Entscheid um eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 VwVG
handelt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig (
Art. 97 Abs. 1 OG
). Ferner hat das Obergericht des Kantons Uri, welches das angefochtene Urteil gefällt hat, als letzte kantonale Instanz entschieden (
Art. 98 lit. g OG
). Die Berufung der Gesuchsgegnerin ist daher als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen.
2.
Im angefochtenen Urteil führt das Obergericht des Kantons Uri im wesentlichen aus, dass eine administrative Berichtigung nach
Art. 977 ZGB
an sich unzulässig und nur die zivilrechtliche Grundbuchberichtigungsklage zwischen zwei Grundeigentümern nach
Art. 975 ZGB
gegeben sei, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein Dritterwerber behaupte, im Vertrauen auf den unrichtigen Stand der Grundbucheinträge ein dingliches Recht erworben zu haben. Weil aber die urnerische Grundbucheinrichtung wegen ihrer Unübersichtlichkeit und Unvollständigkeit gegenüber gutgläubigen Dritten keine Wirkung im Sinn von
Art. 973 ZGB
entfalte, stehe im vorliegenden Fall dennoch das Berichtigungsverfahren nach
Art. 977 ZGB
offen, ohne dass die Frage der Möglichkeit einer Grundbuchberichtigungsklage nach
Art. 975 ZGB
zu prüfen wäre. Das Berichtigungsgesuch sei materiell begründet, weil der Unrichtigkeit des Grundbuchs offensichtlich ein Versehen des Grundbuchverwalters zugrunde liege; infolgedessen sei die von der ersten kantonalen Instanz angeordnete Grundbuchberichtigung nach
Art. 977 ZGB
zutreffend.
Die W. AG hält demgegenüber dafür, dass im vorliegenden Fall das Verfahren der administrativen Berichtigung nach
Art. 977 ZGB
nicht gegeben sei; vielmehr hätten die privaten Rechtsträger eine
BGE 123 III 346 S. 351
Grundbuchberichtigungsklage nach
Art. 975 ZGB
erheben müssen. Sie bestreitet aber auch das Vorliegen eines Versehens des Grundbuchverwalters, das eine administrative Berichtigung rechtfertigen würde.
a) Zutreffend hält das Obergericht fest, dass eine Berichtigung im Sinn von
Art. 977 ZGB
- ungeachtet des Vorliegens eines formellen Versehens oder eines materiellen Fehlers - ausgeschlossen ist, wenn ein Dritter im Vertrauen auf den unrichtigen Stand der Grundbucheinträge ein Grundstück erwirbt. Auch wenn der Fehler im Grundbuch auf blossem Versehen beruht und "inter partes" im Administrativverfahren bereinigt werden könnte, steht beim Dazwischentreten eines Dritterwerbers das administrative Berichtigungsverfahren in keinem Fall zur Verfügung: Wer in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, kann eine Richtigstellung des Grundbuches dadurch - und nur dadurch - herbeiführen, dass er Klage nach
Art. 975 ZGB
erhebt und dabei den guten Glauben des Dritterwerbers bestreitet (DESCHENAUX, a.a.O., S. 894 f. mit Hinweisen; HOMBERGER, Zürcher Kommentar, N. 9 zu
Art. 975 ZGB
; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 31. Oktober 1985 i.S. V., E. 2/b/bb); aber auch in dem von der Falscheintragung zu unterscheidenden Fall, dass eine Eintragung versehentlich unterlassen wurde, kommt eine administrative Berichtigung nach
Art. 977 ZGB
nur in Frage, wenn der Verfügende oder derjenige, der ein beschränktes dingliches Recht eingeräumt hat, derselbe geblieben und das Grundstück nicht auf einen Dritten übergegangen ist (DESCHENAUX, a.a.O., S. 895).
Aus diesem Grund hätte der Richter auf das Gesuch um Berichtigung des Grundbuches nicht eintreten dürfen. Im administrativen Berichtigungsverfahren nach
Art. 977 ZGB
können nur administrative Unrichtigkeiten zwischen den am fehlerhaften Akt direkt betroffenen Grundeigentümern behoben werden; demgegenüber steht dieses Verfahren für privatrechtliche Streitigkeiten, in denen über das Bestehen oder Nichtbestehen von umstrittenen dinglichen Rechten zwischen einem Grundeigentümer und einem Dritterwerber zu entscheiden ist, nicht zur Verfügung. Da die W. AG als Dritterwerberin Eigentümerin des unbelasteten Grundstückes geworden ist, ist eine administrative Grundbuchberichtigung gestützt auf
Art. 977 ZGB
und
Art. 98 GBV
ausgeschlossen.
b) Trotzdem hält das Obergericht das administrative Berichtigungsverfahren nach
Art. 977 ZGB
im vorliegenden Fall für zulässig. Die W. AG könne sich nicht auf den Schutz des gutgläubigen
BGE 123 III 346 S. 352
Erwerbers (vgl.
Art. 973 Abs. 1 ZGB
) berufen, weil im Kanton Uri das eidgenössische Grundbuch oder eine ihm gleichgestellte kantonale Publizitätseinrichtung noch nicht eingeführt sei und daher keine positive Grundbuchwirkung zugunsten eines gutgläubigen Dritten bestehe (
Art. 48 Abs. 3 SchlT ZGB
). Wenn der gute Glaube nicht geschützt werde, stehe aber der Weg einer administrativen Berichtigung durch den Grundbuchverwalter nach
Art. 977 ZGB
auch dann zur Verfügung, wenn das Grundstück seit der versehentlichen Nichteintragung auf einen Dritten übergegangen sei.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die fehlende positive Grundbuchwirkung des urnerischen Grundbuches hätte entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zur Folge, dass eine administrative Grundbuchberichtigung nach
Art. 977 ZGB
auch gegenüber einem Dritterwerber zulässig wäre; vielmehr ist eine Grundbuchberichtigung nach
Art. 977 ZGB
stets dann ausgeschlossen, wenn das Grundstück zwischenzeitlich auf einen Dritterwerber übergegangen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Falscheintragung vorliegt, die nur auf dem Weg der Grundbuchberichtigungsklage nach
Art. 975 ZGB
behoben werden kann, oder ob eine behauptete Dienstbarkeit überhaupt nicht eingetragen und damit nach
Art. 731 Abs. 1 ZGB
gar noch nicht entstanden ist (vgl. E. 2a). An der Unzulässigkeit der administrativen Berichtigung nach
Art. 977 ZGB
bei einem Erwerb durch einen Dritten vermag die angeblich fehlende positive Grundbuchwirkung der Urner Publizitätseinrichtung somit nichts zu ändern.
c) Im übrigen würde auch eine Grundbuchberichtigungsklage nach
Art. 975 ZGB
im vorliegenden Fall nicht zum Ziel führen. Nur bei einer ungerechtfertigten Eintragung bzw. Löschung oder Veränderung eines Eintrages wäre im Rahmen einer Grundbuchberichtigungsklage nach
Art. 975 ZGB
darüber zu befinden, ob sich die W. AG auf einen gutgläubigen Erwerb zu berufen vermag (
Art. 973 Abs. 1 ZGB
) und der gute Glaube gestützt auf die positive Grundbuchwirkung der kantonalen Publizitätseinrichtung zu schützen wäre (
Art. 48 Abs. 3 SchlT ZGB
). Ist hingegen nicht eine Falscheintragung, sondern wie vorliegend der Fall einer Nichteintragung zu beurteilen, entscheidet nicht die positive, sondern einzig die negative Grundbuchwirkung über das rechtliche Schicksal eines behaupteten dinglichen Rechtes; danach entsteht ein dingliches Recht erst mit der Eintragung im Grundbuch (
Art. 971 Abs. 1 ZGB
), soweit dies vom Gesetz wie beispielsweise bei Grunddienstbarkeiten verlangt wird (vgl.
Art. 731 Abs. 1 ZGB
). Daraus folgt, dass ein
BGE 123 III 346 S. 353
Dritterwerber bei einer nicht erfolgten Eintragung im Unterschied zum Fall der Falscheintragung nicht nur dann geschützt ist, wenn er gutgläubig ist und der kantonalen Publizitätseinrichtung positive Grundbuchwirkung zukommt; vielmehr ist der Erwerber bei einer nicht eingetragenen Dienstbarkeit in seinem unbelasteten Eigentumserwerb bereits aufgrund der negativen Grundbuchwirkung - die unbestrittenermassen auch dem Urner Grundbuch zukommt (
Art. 48 Abs. 1 und 2 SchlT ZGB
) - geschützt, da die Grundbucheintragung für die Entstehung einer Dienstbarkeit konstitutiv ist (
Art. 731 Abs. 1 ZGB
). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Eintragung ursprünglich gar nicht angemeldet wurde oder trotz korrekter Anmeldung versehentlich unterblieb.
d) Insgesamt ergibt sich somit, dass die administrative Berichtigung nach
Art. 977 ZGB
in Verbindung mit
Art. 98 GBV
- und zwar ungeachtet des Vorliegens eines formellen Versehens oder eines materiellen Fehlers - auf jeden Fall verschlossen ist, wenn seit dem Bestehen des unrichtigen Grundbucheintrages das Grundstück auf einen Dritten übergegangen ist. Der angefochtene Entscheid verletzt daher
Art. 977 ZGB
.


header:
Urteilskopf
85 III 173
37. Auszug aus dem Entscheid vom 28. November 1959 i.S. Herzog.

regeste:
Regeste
Pfandausfallschein.
Fortsetzung der Betreibung binnen Monatsfrist ohne neuen Zahlungsbefehl (
Art. 158 Abs. 2 Satz 2 SchKG
).
Notwendige Angaben einer auf solcher Grundlage beruhenden Konkursandrohung.
Art. 160 in Verbindung mit
Art. 158 SchKG
.

text:
Erwägungen
ab Seite 173
BGE 85 III 173 S. 173
Aus den Erwägungen:
In der Regel ist einzige Grundlage der Konkursandrohung der vollstreckbar gewordene Zahlungsbefehl einer ordentlichen Betreibung. Auf eine solche Betreibung (gemäss
Art. 38 Abs. 2 SchKG
) bezieht sich
Art. 159 SchKG
, wonach der Gläubiger "nach Ablauf der Frist von zwanzig Tagen seit der Zustellung des Zahlungsbefehls" verlangen kann, dass dem Schuldner der Konkurs angedroht werde. Ebenfalls die Fortsetzung einer ordentlichen Betreibung hat
Art. 160 SchKG
im Auge, wenn er vorschreibt, die Konkursandrohung müsse enthalten: "1. die Angaben des Betreibungsbegehrens; 2. das Datum des Zahlungsbefehls; 3... 4....". Nun kann es aber gegenüber einem der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner auch in Fortsetzung einer auf Verwertung eines Pfandes angehobenen Betreibung zur Konkursandrohung kommen, und zwar ohne neuen Zahlungsbefehl: wenn sich nämlich ein Pfandausfall ergibt und der Gläubiger auf Grund des Pfandausfallscheines binnen Monatsfrist die Fortsetzung der Betreibung auf dem soeben erwähnten Wege verlangt (
Art. 158 Abs. 2 Satz 2 SchKG
). In diesem Fall hat er seinem Begehren den Pfandausfallschein, auf
BGE 85 III 173 S. 174
den er es stützt, beizulegen (JAEGER, N. 8 zu
Art. 158 SchKG
). Auch der Inhalt der Konkursandrohung ist alsdann den Besonderheiten ihrer Grundlage, eben des Pfandausfallscheines, anzupassen. Einmal sind die Angaben des Betreibungsbegehrens (
Art. 160 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
) nun entsprechend dem Ergebnis der Pfandverwertung zu ändern; d.h. es ist statt der ursprünglichen Betreibungssumme der Betrag des Pfandausfalles einzusetzen. Und an die Stelle des Zahlungsbefehls, dessen Datum für die Fortsetzung einer ordentlichen Betreibung massgebend ist und daher in der Konkursandrohung gewöhnlich angegeben werden muss (Ziff. 2 daselbst), tritt hier als Grundlage des Fortsetzungsbegehrens der Pfandausfallschein. Daher ist nun dessen Datum in der Konkursandrohung zu vermerken; dasjenige des Zahlungsbefehls der vorausgegangenen Betreibung auf Pfandverwertung hat dagegen keine wesentliche Bedeutung mehr, so dass seine Angabe in der auf dem Pfandausfallschein beruhenden Konkursandrohung nicht als Gültigkeitserfordernis zu betrachten ist. Es genügt, den Pfandausfallschein eindeutig zu bezeichnen, indem ausser dem Datum seiner Ausstellung die Nummer der Betreibung, die ihm zugrunde liegt, und, falls er nicht vom jetzt handelnden Betreibungsamt ausgestellt wurde, auch der Name des ausstellenden Betreibungsamtes angegeben wird.
Alles nach dem Gesagten Wesentliche findet sich in der dem Rekurrenten zugestellten Konkursandrohung vor. Wünschbar wäre freilich die Angabe nicht nur des Ausstellungs-, sondern auch des Zustellungsdatums des Pfandausfallscheines. Läuft doch die Monatsfrist für das Begehren um Fortsetzung der Betreibung ohne neuen Zahlungsbefehl vom Empfang der Urkunde an (
BGE 64 III 33
). Die Gültigkeit der Konkursandrohung kann aber nicht von dieser Angabe abhängen, wie denn nach Art. 160 Abs. 1 Ziff. 2 lediglich das Datum des Zahlungsbefehls (d.h. seiner Ausstellung) vermerkt zu sein braucht, obwohl die Frist ebenfalls erst von der Zustellung an läuft (
Art.
BGE 85 III 173 S. 175
159 SchKG). Im vorliegenden Fall ist übrigens belanglos, ob der Pfandausfallschein vom 5. August 1959 gleichen Tages oder erst später zugestellt wurde. Das Fortsetzungsbegehren erfolgte jedenfalls binnen nützlicher Frist, da es schon am 12. August 1959 zur Konkursandrohung kam.


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Urteilskopf
103 Ib 152
26. Beschluss vom 26. Mai 1977 i.S. Philips AG gegen Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement

regeste:
Regeste
Art. 99 lit. e OG
.
- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zumindest dann unzulässig, wenn es um das Ergebnis einer Typenprüfung geht, mit der in abstrakter Weise über das technische Genügen einer Anlage befunden wird.
- Der Begriff "technische Anlage" umfasst nicht nur grosse, immobile, sondern auch kleinere Einrichtungen (hier: Regeltransformatoren).

text:
Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 103 Ib 152 S. 152
Die Philips AG, Zürich, vertreibt unter anderem sog. Regeltransformatoren, d.h. Transformatoren, mit welchen eine Wechselspannung ohne nennenswerten Leistungsverlust kontinuierlich variiert werden kann. Nach Ansicht des Eidg. Starkstrominspektorates sind diese Regeltransformatoren gemäss den neuen, vom Elektrotechnischen Verein erlassenen Sicherheitsvorschriften für Kleintransformatoren - entgegen der bis dahin geltenden Regelung - prüfungspflichtig. Die Philips AG wurde deshalb aufgefordert, ihre Regeltransformatoren zur Typenprüfung einzureichen. Bei dieser Prüfung wurden verschiedene Mängel festgestellt. Aufgrund dieses Resultates verweigerte das Eidg. Starkstrominspektorat die Bewilligung für den Vertrieb der Regeltransformatoren. Einer allfälligen
BGE 103 Ib 152 S. 153
Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Auf Beschwerde hin wies das EVED das Begehren der Philips AG um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. In der Sache selbst ist noch nicht entschieden worden. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt die Philips AG die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Zwischenentscheid, wie er im vorliegenden Fall angefochten wird, ist nur möglich, wenn die Beschwerde auch gegen den Endentscheid in der gleichen Sache zulässig wäre. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob die Verweigerung einer Bewilligung für den Vertrieb von Regeltransformatoren mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar ist.
2.
Nach
Art. 99 lit. e OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bau- oder Betriebsbewilligungen für technische Anlagen oder für Fahrzeuge. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 100 Ib 222
) kann aus
Art. 99 lit. e OG
zwar nicht abgeleitet werden, dass Verfügungen in Angelegenheiten technischer Natur nie der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen. Diese Bestimmung ist aber zumindest dann anwendbar, wenn es um das Ergebnis einer Typenprüfung geht, womit in abstrakter Weise über das technische Genügen einer Anlage befunden wird. Bei der Vertriebsbewilligung für die Regeltransformatoren der Philips AG handelt es sich um eine solche Typenprüfung.
Die fraglichen Regeltransformatoren stellen zudem "technische Anlagen" im Sinne von
Art. 99 lit. e OG
dar. Rein sprachlich betrachtet liesse sich zwar der Begriff "technische Anlagen" auf grössere immobile Einrichtungen beschränken. Der Zweck von
Art. 99 lit. e OG
legt es aber nahe, alle Typenprüfungen - ob sie grosse, immobile Einrichtungen betreffen oder aber kleinere wie im vorliegenden Fall - gleich zu behandeln und in beiden Fällen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auszuschliessen. Die technischen Fragen, die für eine gerichtliche Beurteilung ungeeignet sind, stellen sich nämlich bei all diesen Typenprüfungen in gleichem Mass.
BGE 103 Ib 152 S. 154
Die Verweigerung der Bewilligung für den Vertrieb von Regeltransformatoren muss somit als Verfügung betrachtet werden, gegen welche nach
Art. 99 lit. e OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist. Somit kann auch der im vorliegenden Fall beanstandete Zwischenentscheid nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Die Beurteilung der Beschwerde fällt aus diesem Grund in die Zuständigkeit des Bundesrates.
Das EJPD hat sich im Meinungsaustausch dieser Auffassung angeschlossen.
Dispositiv
Demnach wird beschlossen:
Die Beschwerde wird dem Bundesrat übergeben.