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Urteilskopf
97 IV 253
49. Entscheid der Anklagekammer vom 22. November 1971 i.S. Kunz und Bürki gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern und Verhöramt des Kantons Glarus.

regeste:
Regeste
Art. 344 Abs. 1 und 346ff. StGB,
Art. 263 BStP
.
1. Werden die Verfolgung und Beurteilung von Bundesstrafsachen, die teils der kantonalen, teils der Bundesgerichtsbarkeit unterstehen, gemäss
Art. 344 Abs. 1 StGB
in der Hand einer kantonalen Behörde vereinigt, so wird der Gerichtsstand für alle strafbaren Handlungen durch die Vereinigungsverfügung verbindlich bestimmt, und für einen Entscheid der Anklagekammer bleibt kein Raum (Erw. 1 und 2).
2. Die Anklagekammer hat dagegen zu entscheiden, wenn nach dem Erlass der Vereinigungsverfügung neue, der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstehende strafbare Handlungen entdeckt werden und der Gerichtsstand hierüber streitig ist (Erw. 3).
3. Für die neu entdeckten Handlungen ist nur aus triftigen Gründen ein besonderer Gerichtsstand zu bestimmen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 97 IV 253 S. 254
A.-
1) Die Gebr. Kunz, Fleisch- und Wurstproduktions AG (abgekürzt Kunz AG) betreibt an ihrem Sitze Bilten (GL) eine Fleisch-, Wurst- und Konservenfabrik. Ihrem Verwaltungsrate gehören unter anderen Jakob Kunz als Präsident und Lukas Kunz an. Bis 1970 war auch S. Mitglied des Verwaltungsrates.
Die Kunz AG liess im Jahre 1966 die Ineichen, Schlächterei- und Fleischbearbeitungs-AG (abgekürzt Ineichen AG) in Sursee gründen und beherrscht sie teils durch eigenen Aktienbesitz, teils über die Mitaktionärin Induleb-Finanz AG in Riedern (GL), deren Verwaltungsrat aus Lukas Kunz, Jakob Kunz und S. besteht. Zehn der sechzig Aktien der Ineichen AG gehören S. persönlich. Der Verwaltungsrat der Ineichen AG besteht aus Johann Ineichen als Präsident, S. und R. Letzterer vertritt die Kunz AG. Die Buchhaltung der Ineichen AG wird in Riedern geführt, nämlich von S., dem Buchhalter der Induleb-Finanz AG und Finanzdirektor der Kunz AG.
2) Auf Grund verschiedener Strafanzeigen, welche die Kantonspolizei Luzern am 30. April 1970 einreichte, eröffnete das Statthalteramt Sursee am 4. Mai 1970 gegen Johann Ineichen eine Strafuntersuchung, in die in der Folge auch die Angestellten Bucher, Jappert und Schönenberger der Ineichen AG einbezogen wurden. Es wird den Beschuldigten vorgeworfen, sie hätten auf zahlreichen Nierenstücken inländischer Schlachtkühe den Stempelaufdruck des Fleischschauers entfernt und die Stücke mit dem Aufdruck eines niederländischen Export-Fleischschaustempels und mit Schnüren zum Aufhängen versehen, um ihnen den Anschein besonders gesuchter, in den Niederlanden ausjungem Kuhfleisch hergestellter Ware zu geben, und sie hätten diese in der Schweiz in Verkehr gebracht. Durch dieses Vorgehen sollen sie sich der Urkundenfälschung (
Art. 251 StGB
), eventuell der Fälschung amtlicher Zeichen (
Art. 246 StGB
), ferner des Betruges (
Art. 148 StGB
), allenfalls der Warenfälschung und des Inverkehrbringens gefälschter Ware (
Art. 153, 154 StGB
) schuldig gemacht haben. Ineichen wird ferner Betrug und Urkundenfälschung vorgeworfen, weil er der Genossenschaft für Schlachtvieh und Fleischversorgung (GSF) für die Jahre 1966-1969 überhöhte Schlachtzahlen gemeldet habe, um sie zu bewegen, der Ineichen AG höhere Fleischimport-Kontingente zu bewilligen. Ferner soll sich Ineichen der Anstiftung zu Urkundenfälschung, eventuell zu falschem Zeugnis schuldig gemacht haben, weil er den Direktor der Haut- und Fettzentrale in Zürich zu bestimmen versuchte, über die Zahl
BGE 97 IV 253 S. 255
der gelieferten Häute falsche Angaben zu machen, um die wirkliche Zahl von Schlachtungen der Ineichen AG zu verbergen. Im Betriebe der Ineichen AG sollen auch Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Bekämpfung von Tierseuchen, der eidgenössischen Fleischschauverordnung und des Bundesgesetzes über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen übertreten worden sein.
3) Im Verlaufe der Untersuchung stellte das Statthalteramt Sursee fest, dass Ineichen, Bucher und Jappert im Betriebe der Ineichen AG hergestellte Kuhvorderviertel nach Grossbritannien ausgeführt hatten, bevor dieser Firma die allgemeine Exportbewilligung des Eidgenössischen Veterinäramtes (EVA) erteilt worden war, und dass sie die Ausfuhr fortgesetzt hatten, nachdem ihr diese Bewilligung am 7. Januar 1970 aus gesundheitspolizeilichen Gründen wieder entzogen worden war. Um die Ausfuhr zu ermöglichen, hatten die Beschuldigten die Fleischstücke mit dem Stempelaufdruck "Switzerland 110 Government inspected Contrôlé officiellement" versehen, der zuhanden der britischen Behörden bezeugte, das Fleisch stamme aus einem einwandfreien, den britischen Anforderungen entsprechenden Exportschlachthof und sei unter Beachtung der zum Schutze der öffentlichen Gesundheit erlassenen Vorschriften verarbeitet worden. Der verwendete Stempel Nr. 110 war echt, aber nur zur Abstempelung von Fleisch aus dem Betriebe der ausfuhrberechtigten Kunz AG bestimmt. Die Ineichen AG verwendete ihn im Einverständnis des Jakob Kunz. Bruno Bürki, Prokurist der Kunz AG liess den Stempel von Bilten nach Sursee verbringen, wo die widerrechtliche Abstempelung des Fleisches stattfand.
Das Eidgenössische Veterinäramt war der Auffassung, in der Abstempelung von Fleisch aus dem Betrieb der Ineichen AG mit dem Exportstempel der Kunz AG liege die Erstellung einer falschen Urkunde des Bundes. Es liess gegen Jakob Kunz, Lukas Kunz und allfällige weitere Verantwortliche ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren eröffnen.
Der Bundesanwalt, dem das Veterinäramt am 14. September 1970 Bericht erstattete, war seinerseits der Auffassung, "Ineichen und seine Gehilfen, einschliesslich Jakob Kunz und die verantwortlichen Organe der Gebr. Kunz AG" hätten sich durch das widerrechtliche Verwenden bzw. Verwendenlassen des Exportstempels Nr. 110 der fortgesetzten Fälschung einer Bundesurkunde, der Warenfälschung und des Inverkehrbringens
BGE 97 IV 253 S. 256
gefälschter Waren schuldig gemacht. In Anwendung von
Art. 344 Ziff. 1 StGB
vereinigte er im Namen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes die Sache am 22. September 1970 mit der gegen Ineichen, Bucher, Jappert und Schönenberger hängigen kantonalen Untersuchung und überwies den Fall zur gemeinsamen Verfolgung und Beurteilung den Behörden des Kantons Luzern.
4) Am 19. November 1970 gestand Jakob Kunz dem Amtsstatthalter von Sursee, er habe der GSF unrichtige schriftliche Angaben über die Anzahl der von der Kunz AG in den Jahren 1966-1969 geschlachteten Tiere gemacht und die gemeldeten Zahlen durch den Fleischschauer von Bilten als richtig bestätigen lassen. Der Amtsstatthalter beschuldigte ihn daher der Urkundenfälschung, des Betruges und der Anstiftung zu Urkundenfälschung. Etwas später stellte sich heraus, dass auch die von Jakob Kunz ausgestellten und vom Fleischschauer von Bilten als richtig bestätigten Meldungen über die Schlachtungen der Kunz AG in den Jahren 1964 und 1965 zu hohe Zahlen enthalten.
5) Mit Eingaben vom 15. Oktober 1971 an den Amtsstatthalter von Sursee bestritten Jakob Kunz und Bruno Bürki den Gerichtsstand Luzern. Sie beantragten, die Akten der zuständigen Behörde des Kantons Glarus zu überweisen.
Der Amtsstatthalter von Sursee ersuchte daher das Verhöramt des Kantons Glarus am 19. Oktober 1971, "die weitere Strafuntersuchung gegen Kunz, Ineichen und Consorten in eigener Zuständigkeit zu übernehmen".
Der Verhörrichter des Kantons Glarus antwortete am 22. Oktober 1971, dieser Kanton sei nicht zuständig.
Der Amtsstatthalter von Sursee gab dem Verteidiger des Jakob Kunz und des Bruno Bürki am 25. Oktober 1971 von dieser Stellungnahme Kenntnis und fügte bei, eine Besprechung mit der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern habe ergeben, dass die Untersuchung durch den Amtsstatthalter von Sursee durchgeführt und abgeschlossen werden müsse.
B.-
Mit Eingaben des Verteidigers vom 26. Oktober und 3. November 1971 beantragen Jakob Kunz und Bürki der Anklagekammer des Bundesgerichtes, die Behörden des Kantons Luzern seien unzuständig zu erklären, die gegen sie angehobene Untersuchung durchzuführen, und die Angelegenheit sei zur weiteren Untersuchung und zur Beurteilung den Behörden des Kantons Glarus zu übermitteln.
BGE 97 IV 253 S. 257
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern, das Statthalteramt Sursee und das Verhöramt des Kantons Glarus beantragen, die Behörden des Kantons Luzern zur weiteren Verfolgung der beiden Gesuchsteller zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Die Anklagekammer hat in einem Falle, in dem eine Bundesstrafsache einem Kanton gemäss
Art. 18 BStP
zur Verfolgung und Beurteilung übertragen worden war, unter Hinweis auf Art. 254 Abs. 2 SBtP entschieden, dass die
Art. 346 ff. StGB
über den Gerichtsstand nicht gelten und die Anklagekammer nicht befugt ist, einen anderen als den im Delegationsbeschluss bezeichneten Kanton zuständig zu erklären (
BGE 69 IV 33
). Die gleiche Wirkung sprach sie später einer gemäss
Art. 344 Ziff. 1 StGB
erfolgten Übertragung der Gerichtsbarkeit zu, weil das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement auch in diesen Fällen nicht allgemein die Kantone, sondern stets einen ganz bestimmten Kanton zuständig erkläre; dadurch werde der Gerichtsstand auch für die nach dem Gesetz der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstehenden Handlungen verbindlich durch das Departement bestimmt (Entscheid vom 9. Januar 1951 i.S. Aargau c. Zürich, veröffentlicht in Praxis des Bundesgerichts, 1951 S. 94 ff.; vgl. auch
BGE 81 IV 262
ff. betreffend die Übertragung einer Militärstrafsache an den kantonalen Richter).
An dieser Rechtsprechung, die von den Gesuchstellern nicht angefochten wird, ist festzuhalten.
2.
Die Gesuchsteller machen geltend, die Bundesanwaltschaft habe am 22. September 1970 ihre Verfolgung und Beurteilung den Behörden des Kantons Luzern nicht übertragen, denn in dieser Verfügung sei weder von Jakob Kunz noch von Bürki die Rede.
Die Verfügung spricht von der Überweisung des Falles Ineichen, Bucher, Jappert, Schönenberger "und allfälliger weiterer Mitbeteiligter". Die Gesuchsteller werden darin nicht mit Namen genannt, doch wird in dem der Verfügung beigelegten "Tatbestand" ausgeführt, Ineichen, Bucher und Jappert hätten den Exportstempel der Kunz AG "im Benehmen mit Jakob Kunz" verwendet und "Ineichen und seine Gehilfen, einschliesslich Jakob Kunz und die verantwortlichen Organe der Gebr. Kunz AG, die den Stempel Nr. 110 zur Verfügung stellten",
BGE 97 IV 253 S. 258
hätten sich dadurch der fortgesetzten Urkundenfälschung sowie der Warenfälschung und des Inverkehrbringens gefälschter Waren schuldig gemacht. Die Bundesanwaltschaft sah also in Jakob Kunz und in weiteren Verantwortlichen aus der Kunz AG Mitbeteiligte, mit deren Verfolgung und Beurteilung sie die Behörden des Kantons Luzern beauftragen wollte. Dasselbe ergibt sich daraus, dass sie am Schlusse des "Tatbestandes" ausführte, die zuständige Behörde sei "berechtigt und verpflichtet, das Verfahren auf objektiv und subjektiv konnexe Bundesstrafsachen und gegebenenfalls auf weitere beteiligte Personen auszudehnen, wobei insbesondere auch auf die im Bericht des Eidg. Veterinäramtes vom 14.9.1970 an die Bundesanwaltschaft dargelegten Sachverhalte verwiesen" werde. Im erwähnten Bericht des Veterinäramtes ist gesagt, dass Ineichen, Bucher, Jappert, Jakob Kunz, Lukas Kunz und allfällige weitere Verantwortliche der Firma Kunz AG sich der Fälschung von Bundesurkunden schuldig gemacht hätten (vgl. Geschäftsbericht des Bundesrates, 1946 S. 231 unten).
Es besteht daher kein Zweifel, dass Jakob Kunz und Bürki, der als Prokurist der Kunz AG gehandelt hat, von der Vereinigungsverfügung der Bundesanwaltschaft miterfasst werden. Ihre Verfolgung und Beurteilung ist somit, für die Anklagekammer verbindlich, gemäss
Art. 344 Ziff. 1 StGB
in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 5 BRB betreffend die Zuständigkeit der Departemente (AS 1969 S. 78) dem Kanton Luzern übertragen. Das träfe auch zu, wenn den Beschuldigten nicht neben der Fälschung von Bundesurkunden die Vergehen der Warenfälschung und des Inverkehrbringens gefälschter Waren vorgeworfen worden wären. Die Übertragung der Gerichtsbarkeit müsste dann als gemäss
Art. 18 BStP
erfolgt gelten, womit der Gerichtsstand Luzern wiederum verbindlich feststände.
Auf das Gesuch ist daher insoweit nicht einzutreten, als es den Vorwurf betrifft, die Gesuchsteller hätten die Verwendung des Exportstempels der Kunz AG zur Abstempelung von Fleisch aus dem Betrieb der Ineichen AG ermöglicht.
3.
Die Anklagekammer hat am 9. Januar 1951 i.S. Aargau c. Zürich (Praxis, 1951 S. 96/7) entschieden, wenn die Behörden nach dem Erlass der Vereinigungsverfügung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes neue strafbare Handlungen entdeckten, die von der Verfügung weder ausdrücklich noch dem Sinne nach erfasst würden, habe gemäss
Art. 344 Ziff. 1
BGE 97 IV 253 S. 259
StGB
das Departement zu bestimmen, ob die neu entdeckten Handlungen zusammen mit den von der Verfügung erfassten zu verfolgen seien, und, wenn ja, ob es an der Zuständigkeit des in der ersten Vereinigungsverfügung genannten Kantons festhalten oder einen anderen Kanton zur Verfolgung aller Handlungen zuständig erklären wolle; erst wenn das Departement es ablehne, die neuen Fälle mit den anderen zu vereinigen, sei die Anklagekammer zuständig, den Gerichtsstand zur Verfolgung der neu entdeckten Handlungen zu bestimmen.
Im erwähnten Falle unterstand ein Teil der neu entdeckten strafbaren Handlungen der Bundesgerichtsbarkeit, nämlich die Verfälschung von Abonnementen der Schweizerischen Bundesbahnen, die nachBGE 71 IV 153Erw. 2 als Urkunden des Bundes gelten. Nur das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement konnte bestimmen, ob es diese Handlungen durch die kantonalen Behörden verfolgen lassen wolle, und, wenn ja, welcher Kanton mit der Verfolgung zu betrauen sei.
Im vorliegenden Falle verhält es sich anders. Die nach der Vereinigungsverfügung vom 22. September 1970 neu entdeckten strafbaren Handlungen sollen in der Falschbeurkundung der Schlachtzahlen der Kunz AG durch Jakob Kunz, in der Anstiftung des Fleischschauers von Bilten zur Bestätigung der Richtigkeit dieser Zahlen und in dem mit den falschen Urkunden begangenen Betrug (Erschleichung eines höheren Einfuhrkontingentes) bestehen. Diese Handlungen unterstehen ausschliesslich der kantonalen Gerichtsbarkeit, denn die Fleischschauer sind kantonale Beamte (Art. 16 ff. der eidgenössischen Fleischschauverordnung vom 11. Oktober 1957, AS 1957 919 ff;
BGE 96 IV 163
Erw. 1). Es bleibt kein Raum für eine allfällige neue Vereinigungsverfügung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes im Sinne von
Art. 344 Ziff. 1 StGB
. Es fragt sich einzig, ob der Gerichtsstand zur Verfolgung dieser Handlungen sich am Ausführungsorte im Kanton Glarus befinde oder im Kanton Luzern, wo Jakob Kunz wegen der anderen strafbaren Handlungen zu verfolgen ist und die Mitbeschuldigten verfolgt werden. Zum Entscheid dieser Gerichtsstandsfrage ist die Anklagekammer zuständig.
4.
Die neu entdeckten strafbaren Handlungen des Jakob Kunz sind nicht mit schwererer Strafe bedroht als seine von der Verfügung vom 22. September 1970 erfassten Urkundenfälschungen. Gemäss
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
sind sie daher
BGE 97 IV 253 S. 260
im Kanton Luzern als dem Orte der ersten Untersuchnug zu verfolgen.
Die Anklagekammer hat keinen Anlass, in Anwendung von
Art. 263 BStP
für die neu entdeckten Handlungen einen besonderen Gerichtsstand festzusetzen. Diese Handlungen sind ähnlicher Art wie die Falschmeldungen von Schlachtzahlen der Ineichen AG. Die von Jakob Kunz geleitete Kunz AG beherrscht diese Gesellschaft. Der Amtsstatthalter von Sursee vermutet, dass sich Jakob Kunz der im Betrieb der Ineichen AG vorgekommenen Falschmeldungen mitschuldig gemacht habe. Kunz war zweimal dabei, als Ineichen beim Direktor der Haut- und Fettzentrale in Zürich vorsprach und ihm nahegelegt haben soll, die Meldungen über die Zahl der gelieferten Häute abzuändern. Er hat auch darzutun versucht, ein Teil der von der Ineichen AG an die Haut- und Fettzentrale gelieferten Häute sei der Kunz AG gutgeschrieben worden. Es ist zweckmässig, die im Betriebe der Kunz AG vorgekommenen Verfehlungen von den gleichen Behörden untersuchen und beurteilen zu lassen wie die im Betriebe der Ineichen AG begangenen. Dazu kommt, dass die Untersuchung durch den Amtsstatthalter von Sursee weit fortgeschritten i st. SeitdemJakob Kunzam 19. November 1970die neu entdeckten strafbaren Handlungen vorgehalten wurden, hat der Beschuldigte bis zur Anrufung der Anklagekammer beinahe ein Jahr verstreichen lassen. Bis zur Einsprache des Gesuchstellers waren ferner die Behörden der beiden Kantone einig, dass Jakob Kunz wie die übrigen Beschuldigten im Kanton Luzern zu verfolgen sei, und sie sind auch heute wieder gleicher Meinung. Es besteht kein triftiger Grund im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 69 IV 46
Erw. 2,
BGE 71 IV 61
,
BGE 85 IV 210
Erw. 3,
BGE 96 IV 93
,
BGE 97 IV 150
), den Gerichtsstand nachträglich zu ändern.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
1.- Das Gesuch des Jakob Kunz wird abgewiesen.
2.- Auf das Gesuch des Bruno Bürki wird nicht eingetreten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 II 352
53. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 24 septembre 1974 dans la cause Gay contre dame Porcel.

regeste:
Regeste
Art. 339 aoR, Haftung des Arbeitgebers.
Verschulden des Arbeitgebers, der eine für den Haushalt bestimmte heizbare Wäschemange nicht mit den geeigneten Sicherheitsvorkehren versehen und die Arbeitnehmerin nicht über die Gefahren der Maschine unterrichtet hat (Erw. 2 a).
Herabsetzung des Schadenersatzes wegen Mitverschuldens der Verunfallten (Erw. 2 b).
Medizinische Invalidität und Erwerbsunfähigkeit (Erw. 5).
Bestimmung des künftigen Erwerbsausfalles unter Berücksichtigung von Tätigkeit und Alter der Verunfallten sowie deren Absicht, in ihre Heimat zurückzukehren (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 100 II 352 S. 352
A.-
Manuella Porcel-Castillo, née en 1913, est entrée le 1er février 1967 au service des époux Gay, qui exploitent l'institut "Château Beau-Cèdre" à Clarens. Elle travaillait notamment dans les chambres, à la cuisine, s'occupait des nettoyages, de la lessive et du repassage. Il lui arrivait d'utiliser pour cette dernière activité une calandre chauffante à usage ménager appartenant à ses employeurs et au fonctionnement de laquelle elle avait été initiée par sa soeur. Celle-ci, qui travail lait également à l'institut, se servait de cette machine depuis 1960.
BGE 100 II 352 S. 353
Partie en vacances en Espagne à mi-mai 1968, dame Porcel est rentrée à Clarens le 11 juin 1968 au soir, après avoir été retardée par une grève des chemins de fer français. En l'absence des époux Gay, elle a été reçue par leur fils, qui lui a remis la clef de sa chambre. Elle a repris son travail le lendemain. Sa soeur était en congé ce jour-là. Dame Porcel a repassé seule des draps avec la calandre. Alors qu'elle passait le dernier drap dans la machine, sa main droite est restée prise sous le rouleau. Elle a dû être amputée des trois derniers doigts de la main droite, atteints de brûlures du troisième degré, la fonction du pouce et de l'index restant complète.
Les époux Gay ont donné congé à dame Porcel pour fin novembre 1968. Celle-ci a été engagée au début de 1969 comme aide de ménage à l'Institut Maillefer à la Tour-de-Peilz, qu'elle a quitté à fin septembre 1973, à la remise de cet établissement.
Les époux Gay avaient contracté pour leur personnel de maison, auprès de la Zurich, une police d'assurance contre les accidents prévoyant les prestations maximales suivantes: 10 000 fr. en cas d'invalidité et 2000 fr. pour les frais de traitement médical; le pourcentage d'invalidité fixé pour la perte d'un autre doigt de la main droite que le pouce ou l'index était de 8%. A l'époque, les conventions collectives dans la branche de l'hôtellerie et les exploitations analogues prévoyaient une indemnité minimale de 20 000 fr. en cas d'invalidité totale. La Zurich a payé à dame Porcel une indemnité de 2400 fr. ainsi que les frais médicaux et d'hospitalisation.
B.-
Dame Porcel a ouvert action contre les époux Gay, solidairement, en paiement de 97 518 fr. 90 avec intérêt, dont à déduire les gains réalisés au service de l'Institut Maillefer et ceux qu'elle pourrait obtenir dès son retour en Espagne.
Les défendeurs ont offert de verser 5000 fr. à la demanderesse pour solde de tous comptes et conclu à libération des fins de la demande.
Par jugement du 9 avril 1974, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné les défendeurs à payer solidairement à la demanderesse 9240 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er février 1971 et 33 150 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er octobre 1973. Se fondant notamment sur une expertise technique, elle considère que les défendeurs sont entièrement responsables du dommage subi par la demanderesse, dont
BGE 100 II 352 S. 354
aucune faute n'a été établie. Elle arrête à 11 640 fr. le dommage concret, soit le manque à gagner subi par la demanderesse jusqu'au 30 septembre 1973, montant dont il faut déduire l'indemnité de 2400 fr. versée par la Zurich. Compte tenu du taux d'incapacité de travail de 31,5% que propose l'expert médical, le dommage permanent annuel de la demanderesse dès le 1er octobre 1973 peut être estimé à 3000 fr., ce qui donne un capital de 33 150 fr.
C.-
Les défendeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à la réduction à 10 000 fr. de la créance de la demanderesse.
L'intimée propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les recourants ne contestent pas le principe de leur responsabilité civile pour le dommage subi par l'intimée, au regard de l'art. 339 CO ancien. Ils font valoir que leur comportement a été apprécié de façon rigoureuse et que le Tribunal cantonal a nié à tort l'existence d'une faute de la lésée. Ils proposent de fixer à un tiers le facteur de réduction de leur responsabilité afférent à cette faute.
a) La faute imputable à l'employeur. en l'espèce est de même nature que celle qu'a retenue le Tribunal fédéral dans l'arrêt Vuerchoz du 11 mars 1969 (RO 95 II 132 ss.). Cet arrêt rappelle que l'art. 339 CO ancien impose à l'employeur un double devoir: d'une part, il doit munir les installations et les machines dangereuses de dispositifs de sécurité adéquats selon l'état de la technique; d'autre part, il est tenu d'instruire les employés des risques auxquels ils sont exposés et de leur prescrire le comportement à adopter pour les éviter; la nature et l'étendue des précautions qui incombent à l'employeur sont déterminées dans une large mesure par la personne de l'employé, sa formation, ses capacités (consid. 1, p. 137). Le devoir de diligence de l'employeur doit être apprécié selon des exigences rigoureuses; il comprend la prévention de tout accident qui n'est pas dû à un comportement imprévisible et constitutif d'une faute grave de la victime (consid. 2, p. 140).
Examinée à la lumière de ces principes, la responsabilité des défendeurs est manifestement engagée. Selon le rapport
BGE 100 II 352 S. 355
d'expertise, la calandre en cause ne comporte pas le dispositif de sécurité - "barrière de protection" - qui équipe obligatoirement les calandres chauffantes utilisées dans des entreprises à caractère industriel. Elle possède un débrayage que l'on peut actionner avec la main ou avec le genou en opérant une pression vers la droite, ainsi qu'un levier actionné au pied qui, en abaissant le berceau chauffant, permet de dégager un drap plissé ou une main prise. Sans réflexes rapides et conditionnés, ces manoeuvres ne peuvent cependant être efficaces parce que tardives. Les dispositifs en question sont ainsi insuffisants en ce qui concerne la sécurité du personnel servant.
A l'instar des premiers juges, la cour de céans ne peut que se rallier aux conclusions de l'expert et admettre que la machine à l'origine de l'accident, bien que présentant un danger caractérisé, n'était pas munie des dispositifs de sécurité adéquats. La responsabilité de l'employeur est dès lors engagée; peu importe que, selon l'expert, "la majorité, sinon la totalité, des calandres à usage ménager sont construites sur la base du même principe". Le coût et la pose d'un dispositif de sécurité, qui aurait porté en 1968 le capital investi dans la machine de 1857 fr. à 2753 fr., n'était en effet pas tel que cette mesure de prévention ne pût être imposée aux défendeurs.
Le jugement déféré constate au surplus que si la demanderesse a été initiée au fonctionnement de la calandre par sa soeur, les défendeurs "ne se sont pas souciés de son instruction" à ce sujet et qu'ils "n'ont pas attiré son attention sur les risques qui guettent le servant" de cette machine. Leur responsabilité est donc engagée à ce titre également.
b) Le Tribunal cantonal considère qu'il n'est pas établi, ni même allégué que la demanderesse ait commis une erreur de manipulation, qu'elle ait placé sa main de manière imprudente sous la presse pour se faciliter le travail; rien ne permet selon lui d'imaginer l'existence d'une quelconque faute à la charge de la demanderesse.
En l'absence d'une barre de sécurité arrêtant automatiquement le mouvement du cylindre, le danger propre à l'utilisation de la calandre en cause est évident. Tout usager, même non averti, doit avoir conscience qu'en avançant les doigts trop près du rouleau, il s'expose au risque qu'ils soient entraînés par le mouvement de celui-ci. Lorsque les premiers juges considèrent, pour nier l'existence d'une faute de la demanderesse,
BGE 100 II 352 S. 356
qu'il n'est pas établi ni même allégué qu'elle ait placé sa main de manière imprudente sous la presse, ils méconnaissent que l'accident n'a pu se produire qu'à la suite d'une telle imprudence. Les défendeurs ont toujours fait valoir cette faute, qui est patente; sans elle, l'accident serait inexplicable. Or des faits dont on doit présumer qu'ils se sont déroulés dans le cours naturel des choses peuvent être mis à la base d'un jugement, même s'ils ne sont pas établis par une preuve, à moins que la partie adverse n'allègue ou ne prouve des circonstances de nature à mettre leur exactitude en doute (RO 85 II 190; arrêt non publié Walker c. Hefti, du 15 mars 1974, consid. 3 c p. 12; KUMMER, n. 362 ss. ad art. 8 CC; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd., p. 341, 345; DESCHENAUX, Der Einleitungstitel, Schweizerisches Privatrecht II, p. 268). En l'espèce, la demanderesse n'a pas tenté de fournir une autre explication des causes de l'accident.
C'est donc à tort que le Tribunal cantonal a nié l'existence d'une faute de la demanderesse. Quant à la proportion dans laquelle il convient de réduire les dommages-intérêts, le taux d'un tiers que proposent les recourants n'est pas excessif au regard de l'imprudence commise par l'intimée.
5.
Invoquant l'arrêt Rial (RO 99 II 214 ss.), les recourants reprochent aux premiers juges d'avoir pris pour base de leur calcul le taux de l'invalidité anatomique. Selon eux, toutes les activités auxquelles la demanderesse se livrait avant l'accident lui resteraient ouvertes après celui-ci. C'est essentiellement le facteur social, à savoir la difficulté accrue pour une personne mutilée de trouver un emploi, notamment en cas de récession, qui devrait être pris en considération pour déterminer l'atteinte à l'avenir économique.
Il est vrai que le taux d'invalidité de 31,5% fixé par l'expert médical, et adopté par le Tribunal cantonal, repose sur l'estimation du seul dommage anatomique, soit sur le pourcentage de 24% admis de manière générale par la compagnie d'assurances Zurich pour la perte des trois derniers doigts de la main droite. Selon l'expert, il convient de retenir un supplément de 7,5% pour tenir compte de "facteurs sociaux tels que: difficulté de reclassement professionnel de la patiente en raison de son âge et handicap sur le marché du travail". Les premiers juges déclarent se rallier "au taux d'incapacité de travail de 31,5% que propose l'expert médical" en considérant
BGE 100 II 352 S. 357
qu'"il ne s'agit pas là, selon l'expert lui-même, d'un taux purement médical, comme ont tenté de le soutenir les défendeurs. Au contraire, l'expert a tenu compte de l'âge de la demanderesse, du handicap que présente l'aspect de sa main pour son reclassement professionnel et sa recherche d'emploi." Ces considérations de l'autorité cantonale à l'appui de la solution adoptée montrent qu'elle n'a nullement confondu les notions de l'invalidité médicale et de l'incapacité de gain, comme le soutiennent les recourants. Elle n'a pas violé le droit fédéral en se fondant sur le taux de 31,5% proposé par l'expert médical et la cour de céans n'a aucun motif de s'écarter de cette appréciation.
6.
Partant d'un gain mensuel présumé de 850 fr. et d'une perte de gain de 31,5%, c'est-à-dire de 267 fr. 50, le Tribunal cantonal réduit ce montant à 250 fr. par mois, soit à 3000 fr. par an, pour tenir compte de la diminution, avec les années, des possibilités de travail de la demanderesse et de son intention de retourner en Espagne, où ses possibilités de gain seront inférieures à ce qu'elles sont en Suisse. Capitalisant cette somme selon les tables de STAUFFER/SCHAETZLE, il arrive à une indemnité de 33 150 fr. Critiquant ce calcul, les recourants considèrent comme improbable, vu la situation particulière de la demanderesse et son âge, qu'elle poursuive son activité au-delà de 65 ans. Ils proposent de retenir une perte de gain de 150 fr. par mois durant cinq ans, au total 9000 fr.
Les premiers juges constatent que la demanderesse a manifesté l'intention de rentrer en Espagne où le gain qu'elle pourrait réaliser ne serait pas supérieur à 480 fr. par mois, alors que le salaire usuel normal correspondant à son emploi serait de 850 fr. en Suisse. Ils admettent dès lors avec raison l'existence de deux causes, indépendantes de l'accident, de diminution de la capacité de gain future de la demanderesse: d'une part son âge, 60 ans au moment déterminant pour la capitalisation; d'autre part les conditions de salaire inférieures de l'Espagne. Mais la réduction de la perte de gain mensuelle de 267 fr. 50 à 250 fr. ne tient pas suffisamment compte de ces deux facteurs.
Selon l'expérience générale de la vie, une femme âgée de 60 ans ne trouvera pas jusqu'à la fin de la durée moyenne d'activité - de 14,29 ans d'après STAUFFER/SCHAETZLE (Barwerttafeln, 3e éd., p. 193) - un emploi d'aide de ménage,
BGE 100 II 352 S. 358
rémunéré comme si elle était dans la force de l'âge. Compte tenu de l'entretien et du logement, la demanderesse aurait nécessairement dû tabler sur une réduction sensible de son salaire en espèces dans un avenir plus ou moins proche, ce qu'il faut prendre en considération (cf. RO 99 II 212 in initio; OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2e éd., I p. 191; STAUFFER/SCHAETZLE, op.cit., p. 155), sans pour autant faire "abstraction de tout calcul de capitalisation", comme le proposent les recourants. Il convient en outre de tenir compte de l'intention manifestée par la recourante de retourner en Espagne, où elle utilisera le capital qui lui sera alloué, de manière à ce qu'elle ne jouisse pas d'une situation pécuniaire meilleure que celle qu'elle aurait eue en Suisse (cf. RO 97 II 131 s. consid. 6 i.f., 135 consid. 10 i.f.). Ces deux facteurs justifient la fixation d'une perte de gain mensuelle de 200 fr. comme base de calcul de l'indemnité pour atteinte à l'avenir économique de la demanderesse consécutive à l'accident. Capitalisée selon la table 20 de STAUFFER/SCHAETZLE (op. cit., p. 197, pour une femme de 60 ans, coefficient 1105), la perte annuelle de 2400 fr. représente 26520 fr. Après la réduction de 1/3 pour la faute de la demanderesse, celle-ci a droit à une indemnité de 17 860 fr., avec intérêt à 5% dès le 1er octobre 1973.


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Urteilskopf
112 IV 1
1. Urteil des Kassationshofes vom 16. Juni 1986 i.S. X. gegen Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 95 Ziff. 3 Abs. 1 Satz 2 StGB
; Strafvollzug bei Jugendlichen.
Unter gewissen Umständen (s. E. 3) kann in Einzelfällen eine Einschliessungsstrafe abweichend von der gesetzlichen Regelung des
Art. 95 Ziff. 3 Abs. 1 Satz 2 StGB
in einem Bezirksgefängnis vollzogen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 112 IV 1 S. 1
Die ca. 16/17 Jahre alte Jugendliche X. wurde durch das Jugendgericht des Bezirkes Zürich mit Urteilen vom 7. Februar und 30. April 1986 wegen Vermögens- und anderen Delikten zu unbedingten Einschliessungsstrafen verurteilt, die sie zur Zeit im Bezirksgefängnis Dielsdorf verbüsst.
Mit Eingabe vom 19. März 1986 hatte die amtliche Verteidigerin das Gesuch gestellt, es sei die Einschliessungsstrafe gemäss
Art. 95 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
in einem Erziehungsheim zu vollziehen, weil die Einschliessungsdauer einen Monat überschreitet. Die Jugendanwaltschaft des Bezirkes Zürich wies das Gesuch mit Verfügung vom 11. April 1986 ab. Dieser Entscheid wurde durch die Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich im Rekursverfahren am 30. April 1986 bestätigt.
Dagegen richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, es seien die beiden vorgenannten Entscheide aufzuheben.
BGE 112 IV 1 S. 2
Das Bundesgericht weist sie ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Zu entscheiden ist allein, ob die Jugendliche abweichend von der gesetzlichen Anordnung des
Art. 95 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
in ein Bezirksgefängnis eingewiesen werden durfte. Die Vollzugsbehörden führten aus, bei der Beschwerdeführerin könne nur ein Erziehungsheim mit geschlossener Abteilung seine Aufgabe erfüllen; solche Plätze gebe es im Kanton Zürich aber nicht und zahlreiche Anfragen in anderen Kantonen seien abschlägig beantwortet worden; zudem wäre der Vollzug der Einschliessungsstrafe in einem Erziehungsheim gerade bei der ausdrücklich als massnahmeunfähig bezeichneten Beschwerdeführerin wenig sinnvoll; die getroffene Lösung entspreche dem "Willen des Gesetzes" und sei jedenfalls eher zu vertreten als ein Verzicht auf die Strafe. Dieser Auffassung widerspricht die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis auf den Gesetzeswortlaut des
Art. 95 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
. Zudem macht sie geltend, der Vollzug einer Einschliessungsstrafe in einem Gefängnis für Erwachsene sei menschlich nicht vertretbar und verstosse gegen die EMRK.
2.
Gemäss
Art. 95 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
ist eine Einschliessung von mehr als einem Monat bei einem Jugendlichen, der das 18. Altersjahr noch nicht vollendet hat, in einem Erziehungsheim zu vollziehen. Diese gesetzliche Regelung wurde in der Literatur verschiedentlich kritisiert, da auf diese Weise "normale" mit schwererziehbaren und verwahrlosten Jugendlichen zusammengebracht würden (REHBERG, Strafrecht II: Strafen und Massnahmen, Zürich 1980, S. 108; BOEHLEN, Kommentar zum Schweizerischen Jugendstrafrecht, Bern 1975, N 9 zu
Art. 95 StGB
S. 213; BEGLINGER, Das Jugendstrafverfahren im Kanton Zürich ..., Diss. ZH 1972, S. 143) bzw. weil der Unterschied zwischen Strafe und Massnahme verwischt werde (SCHULTZ, AT II, 4. Aufl., Bern 1982, S. 241). Wie der vorliegende Fall zeigt, weigern sich Heimleiter häufig, (länger dauernde) Einschliessungen von Jugendlichen durchzuführen (HEINE/LOCHER, Jugendstrafrechtspflege in der Schweiz, Freiburg i. Br., 1985, S. 80 f.; vgl. zur Praxis auch HUG, Die Strafen im schweizerischen Jugendstrafrecht, Diss. ZH 1976, S. 102 f.). Das Bundesgericht hat im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass für die Beschwerdeführerin tatsächlich kein Platz in einem geschlossenen Erziehungsheim gefunden werden konnte.
BGE 112 IV 1 S. 3
3.
Trotz gewisser Bedenken ist der von den Zürcher Behörden gefundenen Lösung zuzustimmen. Obwohl sie nicht dem Wortlaut des Gesetzes entspricht, vermag sie bis zur Errichtung entsprechender Vollzugsinstitutionen jedenfalls unter den konkreten Umständen zu überzeugen.
a) Die Vorinstanz stellte für den vorliegenden Fall zutreffend fest, der "erzwungene" Verzicht auf die vom Gericht unbedingt ausgesprochene Strafe sei nicht zu vertreten. Die Beschwerdeführerin ist eine jener jugendlichen Zigeunerinnen, die einzig zur Verübung von Straftaten in die Schweiz einreisen. Ob sie jünger oder älter als 18 Jahre (d.h. voll strafmündig) ist, konnte nicht mit hinreichender Sicherheit abgeklärt werden. Ein Kapitulieren in der Frage des Strafvollzuges hätte schwerwiegende Folgen und wäre insbesondere geeignet, "entsprechende Kreise im Ausland zu animieren, in der Schweiz ... noch vermehrt Diebstähle zu verüben". Die Beschwerdeführerin musste denn auch nach ihrer ersten bedingten Entlassung und Ausschaffung aus der Schweiz Ende Februar 1986 bereits am 4. März 1986 wegen neuer Straftaten verhaftet werden. Solange die passenden Heime nicht erstellt sind (dazu HUG, a.a.O. S. 107 oben), werden die Behörden in Fällen der vorliegenden Art um eine Ersatzlösung nicht herumkommen, bei der allerdings die unten in E. 3b aufzuzeigenden Gesichtspunkte beachtet werden müssen.
b) Die Behörden des Kantons Zürich haben nicht verkannt, dass eine für die Betroffene aussergewöhnliche Vollzugsform gewählt worden ist, und sie haben deshalb spezielle Vorkehren getroffen. Die Beschwerdeführerin befindet sich mit einer ebenfalls italienisch sprechenden jungen Frau in einer Gemeinschaftszelle, wo sie über einen Fernsehapparat verfügt, für den die Jugendanwaltschaft Kostengutsprache leistet. Zudem wird sie zusammen mit anderen Insassen zur Arbeit angehalten, die sie offenbar ohne besondere Schwierigkeiten verrichtet. Schliesslich haben die Behörden den gefängnispsychiatrischen Dienst der Klinik Rheinau ersucht, die jugendliche Straftäterin im Hinblick auf ihre Hafterstehungsfähigkeit zu "überwachen".
Bei der vorliegenden aussergewöhnlichen Vollzugsform ist ausschlaggebend, dass die Jugendliche nicht isoliert ist, zu einer Arbeitstätigkeit angehalten und regelmässig betreut wird. Unter diesen Voraussetzungen lässt sich in Einzelfällen die Einweisung in ein Bezirksgefängnis verantworten, und es kann dann auch nicht von einem "unmenschlichen" Vollzug gesprochen werden, wie es die Verteidigung tut.
BGE 112 IV 1 S. 4
4.
Der Beschwerde lässt sich nicht entnehmen, inwieweit die EMRK im vorliegenden Fall missachtet worden sein soll. Insbesondere wurde unter den konkreten Umständen
Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK
nicht verletzt. Der Freiheitsentzug wurde in einem geregelten Verfahren angeordnet, hat eine materielle Grundlage und entspricht auch dem - weit auszulegenden - Zweckgedanken der überwachten Erziehung (TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte; Bern 1974, S. 189, 209).


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Urteilskopf
109 V 207
38. Auszug aus dem Urteil vom 29. August 1983 i.S. Firma Max Ritter gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössisches Departement des Innern

regeste:
Regeste
Art. 104 OG
. Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts, wenn die Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln streitig ist (Erw. 1b).
Art. 12 Abs. 6 und
Art. 23 KUVG
, Art. 4 Vo VIII, Art. 6 Vf 10: Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln.
-
Art. 12 Abs. 6 und
Art. 23 KUVG
sind eine genügende gesetzliche Grundlage für eine über den blossen Missbrauchsschutz hinausgehende Wirtschaftlichkeitsprüfung; keine Berufung auf die Handels- und Gewerbefreiheit (Erw. 4).
- Die Vorschriften zur Wirtschaftlichkeitsprüfung in Vo VIII und Vf 10 halten sich innerhalb der gesetzlichen Delegationsnorm (Erw. 5).
- Art. 6 Abs. 1 Vf 10 ist Grundlage für eine Preisabstufung nach der Grösse der Arzneimittelpackung (Erw. 6a).
Richtlinien des Bundesamtes für Sozialversicherung über Preisrelationen bei unterschiedlichen Packungsgrössen gleicher Dosierung bzw. bei gleichen Packungsgrössen unterschiedlicher Dosierung (vom 28. März 1979).
- Rechtlicher Charakter der Richtlinien; sie enthalten keine Rechtssätze und bedürfen keiner gesetzlichen Grundlage (Erw. 3).
- Die Richtlinien beruhen auf Erfahrungswerten; ihre Anwendung lässt sich nicht beanstanden, soweit im konkreten Fall nicht nachgewiesen ist, dass sie aufgrund besonderer Umstände zu einem offensichtlich unhaltbaren Ergebnis führen (Erw. 6b).
- Verletzung der Rechtsgleichheit im Hinblick auf Arzneimittel, die vor Erlass der Richtlinien in die Spezialitätenliste aufgenommen worden sind (Erw. 6c)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 109 V 207 S. 209
A.-
Die Firma Max Ritter vertreibt in der Schweiz das durch die Ferring AB in Malmö hergestellte Arzneimittel GAVISCON. Es ist indiziert bei saurem Aufstossen, Reflux, Oesophagitis, Sodbrennen, Völlegefühl bei Patienten mit und ohne Hiatushernie, bei Lageanomalien des Magens z.B. infolge Schwangerschaft sowie bei Hypersekretion. Mit Wirkung ab 15. März 1977 wurden die Packungen zu 24 und 48 Tabletten in die Spezialitätenliste aufgenommen, und zwar zum Preise von Fr. 6.25 bzw. Fr. 11.20. Im Dezember 1978 meldete die Firma eine Grosspackung zu 200 Tabletten zur Aufnahme in die Spezialitätenliste an und nannte dabei einen Preis von Fr. 42.50. Mit Verfügung vom 5. Juli 1979 lehnte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) das Gesuch ab, da eine Einsparung von nur 9% gegenüber der Packung zu 48 Tabletten zu gering und die Grosspackung somit zu teuer sei.
B.-
Gegen diese Verfügung liess die Firma Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei die Grosspackung zu 200 Tabletten zum vorgesehenen Preis von Fr. 42.50 in die Spezialitätenliste aufzunehmen. Dazu machte sie geltend, die Richtlinien des BSV über Preisrelationen bei unterschiedlichen Packungsgrössen seien willkürlich, stellten praktisch eine Preiskontrolle dar und würden rechtsungleich angewendet; ein Rabatt von 24% zur kleinsten Packung sei nicht möglich, da bei zunehmendem Preis des Produkts die prozentuale Einsparung bei der Herstellung der Packung kleiner werde.
Nach Einholen einer Meinungsäusserung der Eidgenössischen Arzneimittelkommission (EAK) durch das BSV wies das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) die Beschwerde mit Entscheid vom 10. Dezember 1980 ab.
BGE 109 V 207 S. 210
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Firma beantragen, es sei die Aufnahme von GAVISCON 200 Tabletten in die Spezialitätenliste anzuordnen; eventualiter sei die Sache zum Erlass einer entsprechenden Verfügung an das BSV zurückzuweisen. Das EDI schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) (Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Kognition: vgl. BGE 108 V 132 Erw. 1.)
b) Die Beschwerdeführerin bemängelt zunächst unter Berufung auf ein Gutachten von RHINOW vom 22. April 1980 über die Preisaufsicht des Bundes bei Arzneimitteln (abgedruckt in Wirtschaft und Recht [WuR] 33/1981 S. 1 ff.), in BGE 105 V 190 f. schränke das Eidg. Versicherungsgericht seine Überprüfungsbefugnis bei Streitfällen über die Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln in unzulässiger Weise ein (a.a.O. S. 60 ff.). Der EAK komme bei Preisfragen keine Expertenstellung zu; wenn das Gericht sich dennoch "auf das Fachwissen und die Praxis der Verwaltung" zurückziehe und eine "reine Rechtsfrage" wie die "der Art und des Umfangs der im Rahmen des KUVG zulässigen Preiskontrolle" nicht "voll" überprüfe, so führe dies "zu einer unhaltbaren Verkürzung des Rechtsschutzes der Betroffenen".
Entgegen der Befürchtung der Beschwerdeführerin kann aus dem erwähnten Urteil nicht gefolgert werden, das Eidg. Versicherungsgericht wolle seine gesetzlich festgelegte Überprüfungsbefugnis einschränken und Rechtsfragen nicht voll überprüfen. Wie dies ganz allgemein bei Streitigkeiten über die Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste zutrifft, können sich auch bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit "reine" Rechtsfragen stellen. Sie sind vom Eidg. Versicherungsgericht gemäss Art. 104 lit. a OG auf die Verletzung von Bundesrecht hin zu überprüfen, wobei zum Bundesrecht auch das Bundesverfassungsrecht und die allgemeinen Rechtsgrundsätze wie die Rechtsgleichheit und die Verhältnismässigkeit gehören (BGE 108 Ib 74, BGE 106 Ib 253, BGE 104 V 177 Erw. 2, BGE 102 V 125 Erw. 1b, BGE 99 V 57 und 60). Allerdings sind beim Entscheid darüber, ob der für ein bestimmtes Arzneimittel vorgesehene Preis einer Aufnahme in die Spezialitätenliste entgegensteht oder nicht, auch ausgesprochene Fachfragen
BGE 109 V 207 S. 211
zu beurteilen. In diesem Bereich ist die Verwaltung auf die besonderen Fachkenntnisse ihrer Amtsträger oder auf die Beratung durch entsprechende Fachleute angewiesen. So sehen denn auch Art. 12 Abs. 6 KUVG und Art. 8 ff. Vo VIII den Beizug der EAK vor, der - funktionell betrachtet - die Bedeutung eines verwaltungsinternen beratenden Gremiums zukommt (BGE 108 V 138 Erw. 4). Bei der Beantwortung solcher Fachfragen steht der Verwaltung ein weiter Spielraum des Ermessens bzw. - wo es sich um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe handelt - ein Beurteilungsspielraum zu. Im Rahmen der auf die Rechtskontrolle beschränkten Überprüfungsbefugnis hat sich das Eidg. Versicherungsgericht bei der Prüfung von Fragen, die solche Fachkenntnisse voraussetzen, Zurückhaltung aufzuerlegen, solange nicht ernsthafte Gründe zu Zweifeln bestehen. Keiner solchen Zurückhaltung bedarf es hingegen, wenn es sich um Fragen handelt, welche die Beschwerdeinstanz nach Massgabe ihrer Überprüfungsbefugnis ebenso gut beurteilen kann wie die Verwaltung (vgl. BGE 108 V 140 Erw. 4c/dd).
2.
a) (Vgl. BGE 108 V 152 Erw. 2, BGE 105 V 189 Erw. 2, BGE 102 V 79 Erw. 2.)
b) Am 28. März 1979 hat das BSV Richtlinien über die Preisrelation zwischen unterschiedlichen Packungsgrössen gleicher Dosierung sowie über die Preisrelation zwischen gleichen Packungsgrössen unterschiedlicher Dosierung herausgegeben. Darin werden unter Berücksichtigung verschiedener galenischer Formgebungen (Tabletten, Salben, Sirups, Zäpfchen, Ampullen) sowie des Verhältnisses zwischen Klein- und Grosspackung bzw. des Dosierungsunterschiedes prozentuale Preisreduktionen vorgesehen. Sie sollen beispielsweise bei Tabletten und einem Packungsgrössenverhältnis von 1:3 ca. 16% und von 1:5 ca. 24% ausmachen.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der vorinstanzliche Entscheid sei rechtswidrig, weil er sich auf die Richtlinien des BSV vom 28. März 1979 stütze. Diese entbehrten mangels einer Delegationsnorm der gesetzlichen Grundlage und könnten damit nicht als verbindlich angesehen werden. Die Beschwerdeführerin setzt dabei anscheinend voraus, dass die Vorinstanz diesen Richtlinien die Verbindlichkeit eines Rechtssatzes beimisst. Dies trifft indessen nicht zu. Die Vorinstanz bezeichnet die Richtlinien an keiner Stelle als verbindlich, sondern führt in diesem Zusammenhang in ihrem Entscheid bloss aus, die EAK habe sich zur Beurteilung des Preisverhältnisses eine Praxis erarbeitet, welche in den Richtlinien des
BGE 109 V 207 S. 212
BSV zum Ausdruck komme. Aus diesen ist denn auch deutlich ersichtlich, dass es sich dabei "lediglich um Richtwerte (handelt), von denen je nach therapeutischer Indikationsgruppe oder Zusammensetzung des einzelnen Medikamentes Abweichungen nach unten wie nach oben möglich sind". Derartige verwaltungsinterne Richtlinien, die im Interesse einer einheitlichen und rechtsgleichen Verwaltungspraxis aufgestellt und allenfalls zu Orientierungszwecken herausgegeben werden - was gerade vorliegend entsprechend einem Wunsch der Hersteller und Importeure von Arzneimitteln geschehen ist (Protokoll Hearing vom 12. Juli 1979 mit Vertretern der chemischen Industrie) -, stellen keine Rechtssätze dar und sind für den Richter nicht verbindlich (BGE 107 Ib 51 f., BGE 107 V 154 Erw. 2b, je mit Hinweisen). Sie bedürfen keiner gesetzlichen Grundlage (vgl. BGE 98 Ib 261 Erw. 4a). Dies wird denn auch von RHINOW (a.a.O. S. 43 ff.) mit Recht nicht in Zweifel gezogen. Der Einwand der Beschwerdeführerin stösst damit ins Leere.
4.
Materiell stellt sich im vorliegenden Verfahren die zentrale Frage, ob die im Rahmen des KUVG vorgesehene Wirtschaftlichkeitsprüfung von Arzneimitteln über eine blosse Missbrauchskontrolle hinausführt, wie dies die Vorinstanz darlegt, oder ob sie sich in einer solchen erschöpft, wie die Beschwerdeführerin behauptet und daraus folgert, die Richtlinien des BSV liessen sich mit einer dergestalt beschränkten Prüfung nicht vereinbaren.
a) In BGE 102 V 79 Erw. 2 hat das Eidg. Versicherungsgericht im Anschluss an die vorstehend in Erw. 2a dargestellte materiellrechtliche Ordnung ausgeführt:
"Demzufolge beurteilt sich die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels teils unter dem Gesichtspunkt der vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel, teils nach der Höhe des Preises des in Frage stehenden Arzneimittels an sich. Über die in der Verfügung genannten Kriterien hinaus muss der Preis eines bestimmten Arzneimittels, bzw. einer Gruppe von solchen, auch in einem vernünftigen Verhältnis zum angestrebten Nutzen stehen. Je schwerer eine Krankheit (und gegebenenfalls deren Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit) im allgemeinen einzustufen ist, desto höhere Kosten dürfen für das indizierte Arzneimittel verantwortet werden. Anderseits setzt der Begriff der Wirtschaftlichkeit voraus, dass sich der Preis eines Arzneimittels auch mit Bezug auf dessen Kosten (Herstellungskosten einschliesslich der in Art. 6 Abs. 2 lit. c Verfügung 10 genannten Kosten) in vertretbarem Rahmen hält. Eine Preiskontrolle in dem Sinne, dass die Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste davon abhängig zu machen wäre, dass der Preis des Präparates ausschliesslich nach Massgabe der Gestehungskosten zuzüglich einer angemessenen Gewinnmarge festgesetzt wird, ginge allerdings über
BGE 109 V 207 S. 213
Sinn und Zweck des Erfordernisses der Wirtschaftlichkeit hinaus. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit beinhaltet indessen einen Schutz vor missbräuchlicher Ausnützung der freien Preisgestaltung."
b) Die Beschwerdeführerin beruft sich auf dieses Urteil. Zum einen wird darin gesagt, die Wirtschaftlichkeit dürfe nicht "ausschliesslich nach Massgabe der Gestehungskosten zuzüglich einer angemessenen Gewinnmarge" beurteilt werden. Daran ist festzuhalten. Andernfalls wäre nämlich insofern eine Erhöhung der Arzneimittelpreise zu befürchten, indem dann auch Präparate mit übersetzten Gestehungskosten wegen unrationeller Betriebsführung unter Zubilligung einer angemessenen Gewinnmarge in die Spezialitätenliste aufgenommen werden müssten mit der Folge, dass andere, wirtschaftlich arbeitende Hersteller unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung die selben Preise verlangen könnten; damit flössen ihnen zusätzliche Gewinne zulasten der Krankenversicherung zu, die sachlich nicht gerechtfertigt wären. Ein solches Verfahren zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit wäre im übrigen ohnehin praktisch nicht durchführbar. In diesem Zusammenhang weist RHINOW auf folgende Schwierigkeiten hin (a.a.O. S. 16 f.):
"Die Kostenstruktur pharmazeutischer Unternehmen zeichnet sich aus durch einen hohen Anteil an Kosten, die nicht den einzelnen Produkten zugerechnet werden können. Die Kostenfaktoren Forschung und Entwicklung, wissenschaftliche Information, Werbung, Vertrieb und Verwaltungskosten sind weitgehend Gemeinkosten, die vom gesamten Pharmasortiment getragen werden müssen. Dabei ist es den Herstellern nicht möglich, diese Gemeinkosten nach Belieben den einzelnen Produkten zuzuordnen und einen entsprechenden Preis zu fordern. Die Wettbewerbssituation auf dem Arzneimittelmarkt zwingt den Hersteller vielmehr, selbst bei der Einführung eines Innovationsprodukts den Preis nach den sich bereits auf dem Markt befindenden Substitutionsprodukten auszurichten. Die wettbewerblich einzig mögliche Art der Zurechnung besteht deshalb darin, zu fordern, was der Markt 'hergibt'. Diese Feststellungen deutscher Autoren treffen nach der Untersuchung der Kartellkommission auch auf schweizerische Verhältnisse zu. Danach besteht die Preispolitik der am Markt massgebenden Unternehmen darin, die Preise ihrer Produkte so hoch anzusetzen, 'wie es die Konkurrenz erlaubt', um grosse Beträge für die Forschung und Entwicklung ihrer Produkte auf dem Markt aufwenden zu können."
Dass nach diesen zutreffenden Ausführungen eine von den Gestehungskosten ausgehende Wirtschaftlichkeitsprüfung nicht möglich ist und vom Eidg. Versicherungsgericht in BGE 102 V 79 Erw. 2 denn auch abgelehnt wird, ist indessen nicht Anlass zur
BGE 109 V 207 S. 214
Folgerung, eine solche Prüfung dürfe demnach allein eine Missbrauchskontrolle sein. Über diese Feststellung hinaus lässt sich jedoch der angeführten Urteilsstelle keine Antwort auf die Frage nach dem Inhalt der Wirtschaftlichkeitsprüfung entnehmen.
c) Zum andern findet sich in BGE 102 V 79 Erw. 2 der Hinweis, der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit beinhalte "einen Schutz vor missbräuchlicher Ausnützung der freien Preisgestaltung". Unter Berufung darauf sowie auf RHINOW (a.a.O. S. 34 f.) leitet die Beschwerdeführerin ab, dass "die Wirtschaftlichkeitsprüfung sich darauf beschränkt, unhaltbare, offensichtlich übersetzte Medikamentenpreise zu verhindern, und dass das Gesetz eine weitergehende Preiskontrolle ausschliesst". Dem ist jedoch nicht so. Das Eidg. Versicherungsgericht hat im genannten Urteil darauf hingewiesen, die Wirtschaftlichkeit beurteile sich a) unter dem Gesichtspunkt der vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel, b) nach der Höhe des Preises des in Frage stehenden Arzneimittels an sich, c) aufgrund des Verhältnisses zwischen Preis und Nutzen sowie d) unter Berücksichtigung der Kosten des Präparates (Herstellungskosten einschliesslich der in Art. 6 Abs. 2 lit. c Vf 10 genannten Kosten). Damit hat das Gericht den Wirtschaftlichkeitsbegriff sehr weitgehend konkretisiert und deutlich gemacht, dass es nicht nur um die Verhinderung von Missbräuchen geht. Zudem geht aus der Umschreibung, dass der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit einen Schutz vor missbräuchlicher Ausnützung der freien Preisgestaltung "beinhalte", d.h. miteinschliesse bzw. umfasse, ebenfalls hervor, dass die Wirtschaftlichkeitsprüfung über eine blosse Missbrauchskontrolle hinausführt (BGE 108 V 147).
Gemäss Art. 23 KUVG haben sich unter anderem Ärzte, Apotheker und Heilanstalten in der Behandlung, in der Verordnung und Abgabe von Arzneimitteln sowie in der Anordnung und Durchführung von wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen und Analysen auf das durch das Interesse des Versicherten und den Behandlungszweck erforderliche Mass zu beschränken. Diese Bestimmung verpflichtet zur Wirtschaftlichkeit der Behandlung und stellt eine Schutzvorschrift für die Versicherten und die Krankenkassen dar (BGE 103 V 151 Erw. 3). Sie richtet sich zwar an Medizinalpersonen und Heilanstalten. Das Gebot wirtschaftlicher Behandlung setzt aber voraus, dass auch die Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel in der Spezialitätenliste diesem Erfordernis gerecht werden. Insofern wendet sich Art. 23 KUVG
BGE 109 V 207 S. 215
auch an die Instanzen, welche für Prüfung und Bezeichnung der den Krankenkassen empfohlenen Arzneimittel zuständig sind, und ist von diesen ebenfalls zu beachten (BGE 108 V 147). In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass der Bund den anerkannten Krankenkassen erhebliche Bundesbeiträge (1980 rund 912 Millionen Franken; Statistisches Jahrbuch der Schweiz 1982, S. 316) gewährt, die grundsätzlich (Vorbehalt der Sparbeschlüsse; vgl. Art. 38bis KUVG) auf dem Landesmittel der Krankenpflegekosten berechnet werden (Art. 35 ff. KUVG, Art. 22 ff. Vo I). Zu diesen gehören auch die Ausgaben für Arzneimittel, sei es als Pflichtleistungen nach Art. 12 Abs. 6 Satz 1 KUVG, sei es im Rahmen der Empfehlung in Art. 12 Abs. 6 Satz 2 KUVG, deren Nichtbeachtung eine Beitragskürzung nach sich zieht (vgl. Art. 35 Abs. 1 lit. a letzter Satz KUVG). Mit der Wirtschaftlichkeitsprüfung soll nun aber unter anderem ein möglichst hoher Wirkungsgrad der Bundesbeiträge sichergestellt werden, was dann nicht der Fall wäre, wenn diese Prüfung bloss eine Missbrauchskontrolle darstellte mit der Folge, dass von der Beitragsgewährung lediglich jene Arzneimittel ausgeschlossen wären, deren Preise in missbräuchlicher Ausnützung der im Grundsatz freien Preisgestaltung festgesetzt worden sind (BGE 108 V 147 f.). Im Hinblick darauf lässt sich sagen, das Gebot der Wirtschaftlichkeit in Art. 23 KUVG stelle auch eine Schutzvorschrift für die Zuschüsse leistende öffentliche Hand dar (Maurer, Sozialversicherungsrecht, Band II, S. 372).
d) Die Argumente für eine Beschränkung der Wirtschaftlichkeitsprüfung auf eine Missbrauchskontrolle werden von RHINOW, auf den sich die Beschwerdeführerin stützt, im wesentlichen wie folgt zusammengefasst (a.a.O. S. 36).
"Art. 12 Abs. 6 KUVG kann in dieser materiellen Substanzarmut zu keinen Eingriffen ermächtigen, die zu einer andern als polizeilichen Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit führen. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung muss als Missbrauchskontrolle mit dem Ziel der Verhinderung übersetzter Medikamentenpreise konzipiert werden. Die Durchsetzung des im Einzelfall günstigsten Preises findet im Gesetz keine Grundlage, da sie Eingriffe in die Preis- und Kostenstruktur der einzelnen Produzenten, ja eine allgemeine Aufsicht über die Pharmaindustrie in einem Ausmass voraussetzen würde, das weder von der Bundesverfassung noch vom KUVG gedeckt ist. Die Preiskontrolle ist eine der einschneidensten Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit, weil sie den Marktmechanismus in seinem 'Lebensnerv' trifft. Die Bundesverfassung ermächtigt zwar in Art. 34bis den Gesetzgeber, von der Handels- und Gewerbefreiheit abzuweichen, sofern dies im Interesse der Krankenversicherung unausweichlich
BGE 109 V 207 S. 216
erscheint. Aber der Gesetzgeber hat diese Anordnungen in der erforderlichen Bestimmtheit vorzunehmen. Verzichtet er darauf, so kann der Verordnungsgeber dies nicht 'nachholen'."
Demnach erachtet RHINOW Art. 12 Abs. 6 KUVG als ungenügende gesetzliche Grundlage für eine Wirtschaftlichkeitsprüfung, die - in Abweichung von der Handels- und Gewerbefreiheit - mehr als nur eine Verhinderung von Missbräuchen bezweckt. Da RHINOW und damit die Beschwerdeführerin letztlich eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit geltend machen, fragt sich, ob dieser Grundsatz im Zusammenhang mit der streitigen Wirtschaftlichkeitsprüfung bei der Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste überhaupt angerufen werden kann.
aa) In BGE 78 II 30 Erw. 8 hat das Bundesgericht folgendes ausgeführt:
"Auch die Rüge der Verletzung der in der Bundes- und der Kantonsverfassung gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit geht offensichtlich fehl. Dieser Verfassungsgrundsatz verbietet dem Staate, durch einseitige, zwingende Anordnungen die Handels- und Gewerbefreiheit einzuschränken, soweit sie garantiert ist. Aber er ist nicht anwendbar, wo der Staat Subventionen gewährt oder Geschäfte, z.B. über öffentliche Arbeiten, abschliesst und dabei seine Leistungen von gewissen Bedingungen abhängig macht, welche die Entschlussfreiheit des Privaten einengen. In Frage steht dabei nicht eine staatliche Regelung der Gewerbeausübung als solcher, sondern lediglich eine Bestimmung, die an die Verwendung staatlicher Gelder zu einem bestimmten Zweck geknüpft wird."
Zwar ist das KUVG kein reines Subventionsgesetz (RHINOW, a.a.O. S. 22; vgl. aber auch MAURER, a.a.O. S. 277), doch kommt den - wie erwähnt - ganz erheblichen Beiträgen, welche der Bund den anerkannten Krankenkassen ausrichtet, eine sehr gewichtige Bedeutung zu. Voraussetzung für die Beitragsgewährung ist, dass die Kassen den Anforderungen des Gesetzes genügen (Art. 1 Abs. 2 KUVG) und dass sie, wenn sie nicht eine Beitragskürzung in Kauf nehmen wollen, die Kosten für die in der Spezialitätenliste aufgenommenen und demzufolge als wirtschaftlich erachteten Arzneimittel übernehmen. Wenn das BSV bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung nicht bloss eine Missbrauchskontrolle vornimmt, dann geht es dabei keineswegs um die staatliche Regelung der Gewerbeausübung der Hersteller und Importeure von Arzneimitteln als solcher, sondern unter anderem eben um die Sicherstellung eines möglichst hohen Wirkungsgrades dieser Bundesbeiträge. Darum bezeichnet denn auch Art. 6 Abs. 1 Vf 10 ein
BGE 109 V 207 S. 217
Arzneimittel dann als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet, was unter anderem voraussetzt, dass das Kosten-Nutzenverhältnis beim Einsatz staatlicher Gelder möglichst günstig ist. Damit ergibt sich im Krankenkassenbereich eine Situation, welche bezüglich der Wirtschaftlichkeitsprüfung als Voraussetzung für die Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste im Sinne von BGE 78 II 30 nicht unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit steht.
bb) Zum gleichen Ergebnis führt auch eine andere Überlegung. Nach Art. 31 Abs. 1 BV ist die Handels- und Gewerbefreiheit nur so weit gewährleistet, als sie nicht durch die Bundesverfassung und die auf ihr beruhende Gesetzgebung eingeschränkt ist. Art. 34bis BV sieht vor, dass der Bund auf dem Wege der Gesetzgebung die Kranken- und Unfallversicherung unter Berücksichtigung der bestehenden Krankenkassen einrichtet und dass er den Beitritt allgemein oder für einzelne Bevölkerungsgruppen obligatorisch erklären kann. Aufgrund dieser Verfassungsbestimmung besitzt der Bund im Bereich der sozialen Krankenversicherung ein mittelbar rechtliches Monopol, das als solches bereits eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit darstellt (RHINOW, a.a.O. S. 20; MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit, 1976, S. 168 ff.; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, 1967, S. 694 f.; vgl. auch GYGI, Wirtschaftsverfassungsrecht, 1981, S. 51 ff.). Im Krankenkassenbereich hat der Gesetzgeber mit dem KUVG ein Konzessionssystem geschaffen. Aufgrund der Anerkennung durch den Bund steht den Krankenkassen ein Anspruch auf Bundesbeiträge zu. Die Erteilung der Anerkennung ist dabei davon abhängig, dass die Kassen bestimmten gesetzlichen Anforderungen genügen. Unter anderem müssen sie Sicherheit für ein finanzielles Gleichgewicht bieten (Art. 3 Abs. 4 KUVG, Art. 9 ff. Vo V) und sich bei der Ausgestaltung ihrer Leistungen an das KUVG und dessen Ausführungsbestimmungen halten. Insbesondere sind sie im Arzneimittelbereich nicht frei. Zum einen sind sie nicht gehalten, alle Arzneimittel und damit auch unwirtschaftliche zu übernehmen. Zum anderen hat ihnen der Gesetzgeber weder die Befugnis belassen, über die Frage der Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln im Zusammenhang mit der Kostenübernahme selber zu entscheiden, noch dürfen sie sich direkt mit den Pharmaproduzenten verständigen. Vielmehr sieht Art. 12 Abs. 6 KUVG vor, dass der Bundesrat bzw. - gemäss Art. 1 Abs. 1 und 2 sowie Art. 3 Vo VIII -
BGE 109 V 207 S. 218
das BSV unter den Spezialitäten und konfektionierten Arzneimitteln eine Auswahl vornimmt und die den Krankenkassen zur Übernahme empfohlenen in einer Liste bezeichnet, wobei unter anderem dem gesetzlichen Wirtschaftlichkeitsgebot Rechnung zu tragen ist (Art. 23 KUVG). Diese Gesetzesbestimmungen sind eine ausreichende Grundlage für eine über eine blosse Missbrauchskontrolle hinausgehende Wirtschaftlichkeitsprüfung sowie auch dafür, dass unter den Arzneimitteln eine Auswahl getroffen werden muss mit der Folge, dass den Krankenkassen nicht alle Arzneimittel zur Übernahme empfohlen werden dürfen. Soweit es darum geht, welche Arzneimittel im Bereich der sozialen Krankenversicherung nach Massgabe der erwähnten gesetzlichen Voraussetzungen den Krankenkassen zur Übernahme zu empfehlen und in die Spezialitätenliste aufzunehmen sind, können sich Hersteller und Importeure nicht auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen und aus diesem Grundsatz nicht einen Anspruch ableiten, Arzneimittel müssten unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit schon dann in die Spezialitätenliste aufgenommen werden, wenn ihr Preis nicht unhaltbar und offensichtlich übersetzt sei (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 103 Ia 378, BGE 102 Ia 395 Erw. 9 in fine, 542 Erw. 10b). Daran ändert nichts, dass - vom erwähnten Vorbehalt abgesehen - die Herstellung und der Verkauf von Arzneimitteln eine grundsätzlich unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit stehende Erwerbstätigkeit ist (BGE 99 Ia 373 Erw. 2 mit Hinweisen).
cc) Somit ergibt sich, dass die im Rahmen des KUVG für Arzneimittel vorgesehene Wirtschaftlichkeitsprüfung als Voraussetzung für die Aufnahme in die Spezialitätenliste nicht unter dem Gesichtspunkt der Handels- und Gewerbefreiheit beanstandet werden kann. Demnach kann RHINOW und auch der Beschwerdeführerin darin nicht beigepflichtet werden, dass wegen der Unbestimmtheit der Delegation von Art. 12 Abs. 6 KUVG eine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Wirtschaftlichkeitsprüfung fehle, die mehr als bloss eine Missbrauchskontrolle darstelle.
5.
a) Nach der Rechtsprechung kann das Bundesgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Es unterwirft dieser Kontrolle insbesondere die auf eine gesetzliche Delegation gestützten (unselbständigen) Verordnungen des Bundesrates. Es prüft hiebei, ob solche Verordnungen
BGE 109 V 207 S. 219
sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnungen. Die Ausführungsverordnung muss sich somit innerhalb der vom Gesetz gewollten Ordnung halten.
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, ist dieser Spielraum für das Bundesgericht nach Art. 113 Abs. 3/Art. 114bis Abs. 3 BV verbindlich. Deshalb muss sich das Bundesgericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen Art. 4 BV, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 108 V 116 Erw. 3a, BGE 107 Ib 246 Erw. 4, je mit Hinweisen).
b) Nach RHINOW entspricht Art. 12 Abs. 6 KUVG nicht den Anforderungen, die im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Grundsätze der Gewaltentrennung und der (formellen) Gesetzmässigkeit an eine Delegationsnorm gestellt werden müssen, weil er eine Blankovollmacht darstelle und überhaupt keine Aussage über die Art und Weise enthalte, wie von der Ermächtigung Gebrauch zu machen sei (a.a.O. S. 32 f.). Wie er aber mit Recht feststellt, hat sich das Eidg. Versicherungsgericht zufolge der verfassungsrechtlichen Beschränkung der Überprüfungsbefugnis nicht dazu zu äussern (a.a.O. S. 35).
c) Im vorliegenden Fall wurde die breite Regelungskompetenz, welche der Gesetzgeber dem Bundesrat bezüglich der Wirtschaftlichkeitsprüfung von Arzneimitteln durch Art. 12 Abs. 6 KUVG eingeräumt hat, unter Berücksichtigung des Wirtschaftlichkeitsgebotes in Art. 23 KUVG zum Teil mit dem Erlass der Vo VIII (insbesondere Art. 4 Abs. 1 lit. c und Abs. 3) genutzt, zum Teil aber mit Art. 4 Abs. 6 Vo VIII an das EDI weiterdelegiert. Dieses erliess
BGE 109 V 207 S. 220
gestützt auf diese Subdelegation die Vf 10, welche in Art. 6 Abs. 1 generell bestimmt, dass ein Arzneimittel dann als wirtschaftlich gilt, "wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet", während Abs. 2 verschiedene Einzelkriterien für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit aufzählt (vgl. Erw. 2a hievor). Dabei besagt Art. 6 Abs. 1 Vf 10 klar, dass die Aufnahme in die Spezialitätenliste nicht schon dann erfolgen soll, wenn der Preis nicht unhaltbar, weil nicht offensichtlich übersetzt ist, sondern nur, wenn ein günstiges Verhältnis zwischen Preis und Heilwirkung besteht. Dies ist im Hinblick darauf, dass das Gesetz Grundlage für eine über eine Missbrauchskontrolle hinausgehende Wirtschaftlichkeitsprüfung ist, nur folgerichtig. Gegen diese Ordnung kann die Beschwerdeführerin - wie bereits dargelegt (Erw. 4d hievor) - aus der Handels- und der Gewerbefreiheit nichts zu ihren Gunsten ableiten. Auch lässt sich nicht sagen, dass die in Vo VIII und Vf 10 hinsichtlich der Wirtschaftlichkeitsprüfung getroffene Ordnung aus dem Rahmen der delegierten Kompetenzen herausfalle, sich nicht auf ernsthafte Gründe stütze oder aus andern relevanten Gründen rechtswidrig oder gar willkürlich sei. Die in Vo VIII und insbesondere Vf 10 näher umschriebene Wirtschaftlichkeitsprüfung ist das notwendige Korrektiv dazu, dass mit dem System des KUVG auf der Nachfrageseite wesentliche Kräfte für die Preisbildung aufgehoben werden, indem die Krankenkassen unter Androhung von Beitragskürzungen verpflichtet sind, die ihnen zur Übernahme empfohlenen Arzneimittel zu den festgesetzten Preisen zu vergüten (vgl. Art. 3 Abs. 2 Vo VIII).
6.
a) Gegen die Anwendung der bundesamtlichen Richtlinien betreffend Preisrelationen wendet die Beschwerdeführerin ferner ein, dass der in Art. 6 Abs. 2 Vf 10 aufgeführte Katalog der für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels in Betracht fallenden Kriterien keinen Hinweis auf Relationen zwischen Preis und Packungsgrössen enthalte. Sie übersieht dabei jedoch Art. 6 Abs. 1 Vf 10, nach welchem ein Arzneimittel dann als wirtschaftlich gilt, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet. Diese Bestimmung stellt ganz offensichtlich eine übergeordnete Vorschrift dar, welche in ihrem Gehalt über das in Art. 6 Abs. 2 Vf 10 zu einzelnen Punkten näher Konkretisierte hinausgeht und dabei die Grundlage für eine Verwaltungspraxis bildet, die sich nicht allein auf Art. 6 Abs. 2 Vf 10 bezieht.
BGE 109 V 207 S. 221
b) Sodann beanstandet die Beschwerdeführerin die konkrete Ausgestaltung der erwähnten Richtlinien, indem sie sich auf die folgenden Ausführungen von RHINOW beruft (a.a.O. S. 51):
"Die hier vorgeschriebenen Verbilligungen beruhen offenbar auf Erhebungen des Bundesamtes für Sozialversicherung hinsichtlich der Abstufungen, welche die Herstellerfirmen üblicherweise vorsehen. Diese Preisabstufungen von 12 bis 40% haben jedoch ein weit grösseres Ausmass als derjenige Anteil des Publikumspreises, der gesamthaft auf Fassonierung und Konfektionierung entfällt. Dieser Kostenanteil beträgt durchschnittlich ca. 9% des Publikumspreises (Angaben von Industrieseite). Das Bundesamt für Sozialversicherung verlangt somit schematisch eine Verbilligung, die angesichts der Kostenstruktur nicht unbedingt gerechtfertigt erscheint, sondern die sich im Wettbewerb zwischen den Anbietern herausgebildet hat. Die starre Regelung verhindert jedoch die Berücksichtigung der konkreten Umstände bei der Preisbildung eines Produkts. Die geforderte prozentuale Verbilligung ist zudem auch fragwürdig, weil die sich aus der vorgeschriebenen Berechnung ergebende Verbilligung in absoluten Zahlen mit zunehmendem Preis des Produkts grösser wird, obwohl die Kosten für Fassonierung und Konfektionierung mit zunehmendem Preis relativ niedriger werden. Man kann daher argumentieren, die vorgesehenen Abstufungen seien innerlich widersprüchlich und mit Art. 4 BV (Willkürverbot) kaum vereinbar."
Die Richtlinien des BSV sind - wie die Beschwerdeführerin selber schreibt - Durchschnittswerte und beruhen auf Erfahrungswerten der Hersteller. Unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Pharmamarktes, die RHINOW sehr eindrücklich darstellt (vgl. Erw. 4b hievor), ist eine andere Lösung jedoch gar nicht denkbar. Wenn sich schon in einem wesentlichen Umfang nicht einmal sagen lässt, welche Kosten den einzelnen Produkten zuzurechnen sind, kann noch weniger errechnet werden, welcher Preisnachlass betriebswirtschaftlich für eine grössere Packung rechnerisch richtig wäre. Die vom BSV ermittelten Erfahrungswerte sind das Ergebnis einer Durchschnittsberechnung sämtlicher Präparate der Spezialitätenliste und ihrer Packungsgrössenverhältnisse und geben immerhin Hinweise darauf, was von der Pharmaindustrie in der Regel als angemessener Rabatt betrachtet wird. Da angenommen werden darf, dass die Hersteller die für die Preiskalkulierung bei unterschiedlichen Packungsgrössen relevanten Gegebenheiten gesamthaft zu beurteilen vermögen, wird deren Praxis kaum als realitätsfremd betrachtet werden können. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Verwaltung auf die aus der Praxis gewonnenen Erfahrungswerte abstellt, jedenfalls solange nicht in einem konkreten Fall nachgewiesen ist, dass sie aufgrund
BGE 109 V 207 S. 222
besonderer Umstände zu einem offensichtlich unhaltbaren Ergebnis führen (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 106 Ib 253 f.).
Im vorliegenden Fall versucht die Beschwerdeführerin darzulegen, das die 200er-Packung GAVISCON unter dem Gesichtspunkt der Anwendung dieses Präparates bei Langzeittherapie und unter Mitberücksichtigung weiterer relevanter Faktoren wie der Anzahl notwendiger Arztkonsultationen zur Verschreibung des Mittels sowie der Wegstrecken und Arbeitsunterbrechungen der Patienten usw. auch ohne Rabatt wirtschaftlicher sei als die kleineren Packungen zu 24 und 48 Tabletten und dass einer Aufnahme auch der Grosspackung in die Spezialitätenliste darum keine Wirtschaftlichkeitsüberlegungen entgegengehalten werden dürfen. Die Beschwerdeführerin vermag damit aber nicht darzutun, weshalb gerade in ihrem Fall ein Rabatt, der aufgrund der vom BSV ermittelten Erfahrungswerte für die Grosspackung im Vergleich zur 48er-Packung bei rund 20% und nicht bei blossen 9% liegen müsste, zu einem für sie offenbar unhaltbaren Ergebnis führe. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob es in besonders gelagerten Fällen möglicherweise gerechtfertigt wäre, bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung eines Arzneimittels auch die mit dessen Verabreichung verbundenen notwendigen Arztkosten zu berücksichtigen. Immerhin ist aber festzuhalten, dass Gegenstand der Wirtschaftlichkeitsprüfung nach der Ordnung in Vo VIII und Vf 10 grundsätzlich allein das Arzneimittel ist.
c) Schliesslich macht die Beschwerdeführerin noch geltend, dass die Anwendung der Richtlinien des BSV in ihrem Fall die Rechtsgleichheit verletze, da das Bundesamt in andern Fällen Grosspackungen auch mit geringeren Rabatten zugelassen habe. Dem hält die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegen, dass von den mit GAVISCON vergleichbaren Arzneimitteln ANDURSIL Compr. 1977 und MAALOXAN Compr. schon 1968 in die Spezialitätenliste aufgenommen worden seien. Die Richtlinien betreffend Preisrelationen seien aber erst im März 1979 als Erfahrungswerte schriftlich festgehalten worden und dienten seither als Grundlage für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit sämtlicher neu zur Aufnahme in die Spezialitätenliste angemeldeter Präparate und Packungsgrössen. Da ANDURSIL und MAALOXAN vor diesem Zeitpunkt in die Spezialitätenliste aufgenommen worden seien, rechtfertige sich schon im Hinblick auf den zeitlichen Ablauf eine abweichende Preisrelation.
BGE 109 V 207 S. 223
Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage der Rechtsgleichheit hat sich in analoger Weise bereits in BGE 105 V 191 Erw. 4 gestellt. Dabei hat das Eidg. Versicherungsgericht ausgeführt:
"La recourante estime que le refus d'inscrire le Flussema dans la liste des spécialités est arbitraire, qu'il consacre une inégalité de traitement et qu'il viole par conséquent le droit fédéral, soit l'
art. 4 Cst.
Le moyen n'est toutefois pas pertinent. En effet, s'il est exact qu'à l'époque où a été prise la décision attaquée et aujourd'hui encore la liste des spécialités contient des préparations trop coûteuses en Suisse au regard du prix auquel elles sont vendues dans le pays de production, l'Office fédéral des assurances sociales et la Commission fédérale des médicaments ont entrepris et entreprennent systématiquement d'en réduire le prix ou de les exclure de la liste, ainsi que cela ressort du dossier et d'autres affaires soumises à la Cour de céans. La recourante ne pourrait se plaindre d'une violation de l'
art. 4 Cst.
que si l'administration ne faisait rien pour rétablir une égalité temporairement troublée par un changement ou un raidissement de la pratique (voir p. ex.
ATF 102 Ib 364
;
99 Ib 291
, 383 ss;
98 Ia 161
ss, 658;
98 Ib 26
et 241)."
Daran ist festzuhalten. Die Beschwerdeführerin kann daher auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit nichts für sich herleiten.
d) Demzufolge liegen keine Gründe dafür vor, von den in den Richtlinien des BSV enthaltenen Erfahrungswerten abzuweichen und die 200er-Packung GAVISCON bei dem von der Beschwerdeführerin verlangten Preis von Fr. 42.50 als wirtschaftlich zu betrachten. Verfügung und vorinstanzlicher Entscheid können darum nicht beanstandet werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
105 Ia 379
67. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Oktober 1979 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit;
Art. 6 EMRK
.
Es bedeutet weder eine Verletzung des Grundrechts der persönlichen Freiheit noch der Europäischen Menschenrechtskonvention, wenn das Recht des unbeaufsichtigten Verkehrs mit den Untersuchungs- und Sicherheitsgefangenen nur dem Verteidiger selbst, nicht aber seinen Hilfspersonen gewährt wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 379
BGE 105 Ia 379 S. 379
Die Bezirksanwaltschaft Zürich führte gegen X. eine Strafuntersuchung, in deren Verlauf dieser in Untersuchungshaft gesetzt wurde. Nach Abschluss der Untersuchung blieb X. in Sicherheitshaft, und zwar wurde diese mit seinem Einverständnis in der Strafanstalt Regensdorf vollzogen. Während der Haftdauer wurde X. dreimal von Z., einer Angestellten eines Anwaltskollektivs, besucht. Sie wies sich dabei mit einer von dem die Untersuchung führenden Bezirksanwalt ausgestellten Dauerbewilligung aus und wurde - da das Anstaltspersonal davon ausging, sie sei Anwältin - zu unbeaufsichtigten Besuchen bei X. zugelassen. Nachdem der wahre Sachverhalt erkannt worden war, traf die Justizdirektion des Kantons Zürich
BGE 105 Ia 379 S. 380
eine Verfügung, in welcher festgehalten wurde, dass Z. nur insoweit zu Besuchen bei Insassen der Strafanstalt Regensdorf berechtigt sei, als entsprechende Bewilligungen des Direktors der Strafanstalt vorlägen, ferner dass die Korrespondenz von Insassen der Strafanstalt Regensdorf mit Hilfspersonen von Rechtsanwälten keinerlei Privilegien geniesse und insbesondere der Kontrolle unterliege. Ein Rekurs gegen diese Verfügung wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der regierungsrätliche Entscheid sei wegen Verletzung von
Art. 4 BV
,
Art. 6 EMRK
und des ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechtes der persönlichen Freiheit aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Zur Hauptsache nimmt der Beschwerdeführer den Standpunkt ein, Hilfspersonen des Verteidigers gehörten zum Institut der Verteidigung und könnten daher hinsichtlich der Besuche bei Untersuchungs- und Sicherheitsgefangenen die nämlichen Rechte geltend machen wie der Verteidiger selbst. Da das Grundrecht der persönlichen Freiheit und die EMRK angerufen sind, entscheidet das Bundesgericht hierüber mit freier Prüfungsbefugnis.
Das Recht des verhafteten Angeschuldigten, grundsätzlich frei und unbeaufsichtigt mit seinem Verteidiger verkehren zu können, ist vom Bundesgericht seit jeher auf Grund von
Art. 4 BV
als geschützt betrachtet worden. Ausnahmen werden zugelassen, soweit sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen und verhältnismässig sind. Insbesondere darf dadurch der Anspruch des Angeschuldigten, sich im Hinblick auf die gerichtliche Verhandlung unter Beizug seines Verteidigers hinreichend vorbereiten zu können, nicht beeinträchtigt werden (
BGE 103 Ia 304
ff.;
BGE 101 Ia 49
f.;
BGE 100 Ia 186
). Im vorliegenden Fall wird nicht geltend gemacht, der Verkehr des Beschwerdeführers mit seinem Verteidiger selbst werde in irgendeiner Form beeinträchtigt, sondern lediglich, eine wirksame Verteidigung erfordere auch unbeaufsichtigte Besprechungen des Angeschuldigten mit Hilfspersonen der Verteidigung, um damit die Übermacht der Vertreter des Staates auszugleichen.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Wenn dem Verteidiger von Verfassungs wegen und nach den meisten
BGE 105 Ia 379 S. 381
kantonalen Strafprozessgesetzen gegenüber anderen Besuchern von Untersuchungs- und Sicherheitsgefangenen weitgehende Privilegien eingeräumt werden, so geschieht dies zur Gewährleistung einer wirksamen Verteidigung; doch trägt der Verteidiger dafür die alleinige und persönliche Verantwortung, die er nicht an Dritte delegieren kann. Als Verteidiger amten denn auch fast ausschliesslich Rechtsanwälte; andere Personen wären dieser anspruchsvollen Aufgabe gerade mit Rücksicht auf die vom Beschwerdeführer selbst erwähnten Schwierigkeiten im Regelfall nicht gewachsen. Die Rechtsanwälte gelten im Kanton Zürich wie übrigens in den meisten Kantonen als Personen öffentlichen Vertrauens. Sie sind verpflichtet, ihre Berufstätigkeit gewissenhaft auszuüben, sich also dabei an die bestehenden Gesetze und Verordnungen zu halten; sie werden im Kanton Zürich nach ihrer Prüfung vom Obergerichtspräsidenten formell zur Einhaltung dieser Pflicht ermahnt (zürcherisches Gesetz über den Rechtsanwaltsberuf - AnwG - §§ 7 und 8; Verordnung über die Fähigkeitsprüfung für den Rechtsanwaltsberuf, § 20). Die Rechtsanwälte unterstehen der Aufsicht durch eine aus Richtern und Anwälten zusammengesetzte Behörde. Diese oder auf ihren Antrag das Obergericht können bei Pflichtverletzungen Disziplinarmassnahmen verhängen, die vom Verweis bis zum Entzug des Rechtes auf Berufsausübung gehen (AnwG §§ 15-32). Damit ist eine wesentlich verstärkte Garantie dafür gegeben, dass die Anwälte beim Besuch verhafteter Klienten das Vorrecht des unbeaufsichtigten Kontaktes nicht missbrauchen. Diese Garantie ist bei Hilfspersonen der Anwälte nicht in gleichem Masse gegeben, auch wenn die erwähnte Möglichkeit besteht, nach allfälligen Missbräuchen einzuschreiten. Im Strafverfahren gilt es nicht in erster Linie, nachträglich gegen Vertrauensverletzungen vorzugehen, sondern solche im vornherein nach Möglichkeit zu verhindern, wozu die Beschränkung des unbeaufsichtigten Verkehrs des Angeschuldigten auf die Person des Verteidigers selbst ein taugliches und verhältnismässiges Mittel darstellt. Dass im Kanton Zürich auch Nichtanwälte als Verteidiger zugelassen sind (
§ 8 StPO
), sofern sie nicht berufsmässig handeln, ändert an diesem Ergebnis nichts. Das gleiche gilt für den Einwand des Beschwerdeführers, auch die persönliche Betreuung des Angeschuldigten gehöre zu den Aufgaben der Verteidigung, und in diesem Bereich könne die Hilfsperson dem Verteidiger ausgezeichnete
BGE 105 Ia 379 S. 382
Dienste leisten. Wohl ergibt sich aus dem ungeschriebenen Grundrecht der persönlichen Freiheit, dass der Verhaftete Anspruch auf Betreuung hat, sofern sein körperlicher oder geistiger Zustand dies erfordert; doch wird diese Betreuung in erster Linie durch geeignetes staatliches Personal sichergestellt, das von der Anklagebehörde vollständig unabhängig ist. Das Bundesgericht hat demgemäss in
BGE 102 Ia 300
ff. festgestellt, es verletze die Garantie der persönlichen Freiheit nicht, wenn einem Untersuchungsgefangenen nicht gestattet werde, sich durch einen Psychologen seiner Wahl beraten zu lassen, und in
BGE 102 Ia 302
ff. wurde weiter dargelegt, es bestehe kein Anspruch auf Beizug eines Arztes nach freier Wahl des Gefangenen, wohl aber ein solcher auf ausreichende, d.h. nötigenfalls auch spezialärztliche Betreuung. Im Lichte dieser Rechtsprechung kann von einer unzulässigen Beschränkung der persönlichen Freiheit oder der durch
Art. 4 BV
gewährleisteten Verteidigungsrechte dadurch, dass die Vorrechte des Verteidigers nicht an Hilfspersonen delegiert werden können, nicht gesprochen werden. Beigefügt werden mag, dass solche Hilfspersonen selbstverständlich von Besuchen bei Gefangenen nicht ausgeschlossen sind; sie haben sich dabei lediglich an die für jede Privatperson geltenden, in den Vollzugsverordnungen festgehaltenen Einschränkungen zu halten.
6.
Der Beschwerdeführer beruft sich auch auf das sich aus der EMRK ergebende Gebot der Waffengleichheit. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Anrufung eines derart allgemeinen Satzes dort nicht begründet ist, wo die konkreten Rechte des Untersuchungsgefangenen im Konventionstext unmittelbar geregelt sind, wie dies beim Anspruch auf Verteidigung in Art. 6 Ziff. 3 lit. c der Fall ist. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, diese Bestimmung gewährleiste auch den unbeaufsichtigten Verkehr mit Hilfspersonen des Verteidigers, und er behauptet auch nicht, dass die Konventionsorgane je in diesem Sinne entschieden hätten. Im übrigen ist festzustellen, dass nach einer wesentlichen Bestimmung des zürcherischen Strafprozessrechtes der Untersuchungsbeamte den belastenden und den entlastenden Tatsachen mit gleicher Sorgfalt nachgehen soll (
§ 31 StPO
), was der Behauptung, der Grundsatz der Waffengleichheit werde durch das zürcherische Untersuchungs- und Haftvollzugssystem an sich verletzt, jede Berechtigung nimmt (vgl. über die beschränkte Tragweite des Waffengleichheitsprinzips
BGE 105 Ia 379 S. 383
für das kontinentale Untersuchungsverfahren auch TRECHSEL, Die Verteidigungsrechte in der Praxis zur EMRK, in ZStrR 96/1979, S. 377/378). Dass die erwähnte Bestimmung oder die eigentlichen Verteidigungsrechte im Falle des Beschwerdeführers konkret verletzt worden wären, wird nicht dargetan. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.


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Urteilskopf
135 III 483
71. Estratto della sentenza della I Corte di diritto civile nella causa A. contro Ferrovie federali svizzere FFS Cargo S.A. (ricorso in materia civile)
4A_401/2008 del 21 aprile 2009

regeste:
Regeste
Art. 72 Abs. 1 BGG
;
Art. 15 Abs. 1 SBBG
und
Art. 2 Abs. 1 lit. d BPG
; Zivil- oder Verwaltungsgerichtsbarkeit; Anwendbarkeit des BPG auf Arbeitnehmer der Tochtergesellschaften der SBB?
Entscheid in Zivilsachen im Sinne von
Art. 72 Abs. 1 BGG
(E. 1).
Anwendbares Recht auf das Anstellungsverhältnis der Arbeitnehmer der SBB Cargo AG (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 483
BGE 135 III 483 S. 483
A.
La presente vertenza trae origine dal licenziamento notificato il 26 aprile 2004 - con effetto al 1° novembre 2004 - dalla società Ferrovie federali svizzere FFS Cargo SA (di seguito FFS Cargo SA) ad A., che dal 1° novembre 1979 lavorava alle dipendenze delle Officine delle FFS a Bellinzona, la cui gestione è stata appunto ripresa dalla citata società nel 2001.
BGE 135 III 483 S. 484
A.a
Il 22 aprile 2005 A. ha convenuto FFS Cargo SA dinanzi alla Pretura del Distretto di Bellinzona chiedendo, in via principale, l'accertamento del suo diritto alla continuazione del rapporto di lavoro giusta l'
art. 134 cpv. 3 del
contratto collettivo di lavoro 2001-2003 e, in via subordinata, la condanna di controparte al pagamento di fr. 33'756.- a titolo d'indennità per licenziamento ingiustificato oltre a fr. 8'000.- per torto morale; in via ancora più subordinata ha domandato l'accertamento del diritto alle prestazioni in caso di malattia e infortunio e il versamento di un'indennità di fr. 33'756.-, pari a sei mesi di stipendio. FFS Cargo SA ha avversato le pretese attoree.
Statuendo il 10 luglio 2007, il Pretore ha parzialmente accolto la petizione. Egli ha segnatamente accertato la sospensione del termine della disdetta del contratto di lavoro notificato da FFS Cargo SA ad A., dal 19 ottobre 2004 fino al 31 luglio 2005, e ha condannato la società al versamento di fr. 22'500.-, oltre interessi al 5 % a far tempo dal giorno di emanazione della sentenza, a titolo d'indennità giusta l'
art. 336a CO
.
A.b
Adita da entrambe le parti, con sentenza del 21 luglio 2008 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha constatato la nullità della pronunzia pretorile e l'ha modificata dichiarando irricevibile la petizione. In breve, per i giudici ticinesi la vertenza in esame attiene al diritto pubblico e la competenza a giudicarla spetta al Tribunale federale amministrativo.
B.
Insorto dinanzi al Tribunale federale con un ricorso in materia civile datato 4 settembre 2008, A. ha postulato l'annullamento della sentenza cantonale e - accertata la competenza del Giudice civile a dirimere la lite - il rinvio degli atti alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino per un giudizio nel merito della causa.
Nella risposta del 12 dicembre 2008 FFS Cargo SA ha aderito agli argomenti e alle domande ricorsuali. L'autorità cantonale ha invece rinunciato a presentare osservazioni.
Con sentenza del 21 aprile 2009 il Tribunale federale ha accolto il ricorso, annullato la sentenza impugnata e rinviato la causa al Tribunale d'appello del Cantone Ticino per un giudizio nel merito della causa.
(riassunto)
BGE 135 III 483 S. 485
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sulla propria competenza e sull'ammissibilità del rimedio esperito (
art. 29 cpv. 1 LTF
;
DTF 135 III 1
consid. 1.1 pag. 3).
1.1
Giusta l'
art. 72 cpv. 1 LTF
il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia civile.
1.1.1
La decisione sul carattere civile di una causa, ai sensi dell'
art. 72 cpv. 1 LTF
, dipende unicamente dalla natura giuridica dell'oggetto del litigio, definito dalle pretese della parte attrice e dalle circostanze di fatto da lei addotte. Il tipo di procedimento - civile o amministrativo - adottato in sede cantonale e il diritto - privato o pubblico - applicato dall'istanza precedente non sono determinanti.
In questo ambito ci si può riferire alla giurisprudenza relativa all'
art. 46 OG
(sentenza 1C_382/2007 del 24 aprile 2008 consid. 1.2, non pubblicato in
DTF 134 I 229
), secondo la quale decisivo è appunto che le parti si prevalgano di pretese del diritto civile federale e che queste siano litigiose (
DTF 129 III 415
consid. 2.1;
DTF 128 III 250
consid. 1a pag. 252). Sempre secondo tale giurisprudenza, è una causa civile pure quella che verte sulla questione di sapere se le pretese litigiose soggiacciono al diritto privato federale o al diritto pubblico (
DTF 128 III 250
consid. 1a con rinvio). Incombe al Tribunale federale, adito con ricorso in materia civile, giudicare se l'autorità cantonale si è dichiarata a ragione incompetente a decidere una lite per il motivo che non si tratta - a suo modo di vedere - di una controversia civile (
DTF 115 II 237
consid. 1 pag. 239 segg.).
1.1.2
Da quanto appena esposto discende la proponibilità del ricorso in materia civile nella fattispecie in esame, la II Camera civile del Tribunale d'appello essendosi dichiarata incompetente a dirimere la lite per il motivo che il rapporto d'impiego fra le parti sarebbe disciplinato dal diritto pubblico, mentre le parti si prevalgono del diritto civile federale, segnatamente degli art. 319 segg. CO. Inoltre, qualora si dovesse giungere alla conclusione che si tratta di un rapporto di lavoro retto dal diritto privato federale, la Corte cantonale avrebbe pure violato il diritto del ricorrente di vedere le sue pretese decise dal giudice civile del luogo in cui egli svolge abitualmente il lavoro (
art. 24 cpv. 1 LForo
; RS 272).
BGE 135 III 483 S. 486
1.2
Anche le ulteriori condizioni di ammissibilità sono adempiute, il gravame essendo stato tempestivamente interposto (
art. 100 cpv. 1 LTF
) dalla parte soccombente in sede cantonale (
art. 76 cpv. 1 lett. a LTF
) contro una decisione finale (
art. 90 LTF
) - e non incidentale, comme erroneamente affermato nella sentenza impugnata - pronunciata dall'autorità ticinese di ultima istanza (
art. 75 cpv. 1 LTF
) in una causa civile concernente - secondo le parti - una controversia in materia di diritto del lavoro il cui valore litigioso supera fr. 15'000.- (art. 74 cpv. 1 let. a LTF).
(...)
5.
L'art. 15 cpv. 1 della legge federale del 20 marzo 1998 sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS; RS 742.31) stabilisce che le disposizioni relative al rapporto d'impiego del personale federale sono applicabili anche al personale delle Ferrovie federali svizzere. Questo principio trova speculare riscontro nell'art. 2 cpv. 1 lett. d della legge del 24 marzo 2000 sul personale federale (LPers; RS 172.220.1) giusta il quale tale legge si applica, appunto, anche al personale delle Ferrovie federali svizzere.
Occorre dunque stabilire se l'espressione "Ferrovie federali svizzere" contenuta in queste due normative include anche le società affiliate delle FFS, e in particolare FFS Cargo SA.
5.1
Per interpretare una normativa ci si riferisce in primo luogo alla normativa stessa, vale a dire al suo tenore, al suo senso, al suo scopo e ai valori sui quali essa poggia, considerati in una prospettiva teleologica. L'interpretazione dev'essere guidata dall'idea che una norma non è rappresentata dal suo tenore letterale bensì dal modo in cui la legge viene compresa e concretizzata nelle fattispecie. Occorre prendere la decisione materialmente corretta nel contesto normativo, orientandosi verso un risultato soddisfacente sotto il profilo della
ratio legis
. Il Tribunale federale non privilegia un criterio d'interpretazione in particolare; per accedere al senso di una norma preferisce, pragmaticamente, ispirarsi a un pluralismo interpretativo. È anche possibile far capo ai lavori preparatori, se essi forniscono una risposta chiara alla questione litigiosa e possono quindi esser d'aiuto al giudice (
DTF 133 III 175
consid. 3.3.1 pag. 178;
DTF 132 III 707
consid. 2).
5.2
In concreto, come visto, né la LFFS né la LPers menzionano esplicitamente le società affiliate delle FFS.
BGE 135 III 483 S. 487
5.2.1
L'art. 3 cpv. 2 seconda frase LFFS autorizza per contro espressamente le FFS a costituire società, assumere partecipazioni o collaborare sotto altra forma con terzi. Le società così costituite sono affiliate di FFS, con una personalità giuridica autonoma. Lo conferma anche il tenore della convenzione sulle prestazioni fra la Confederazione Svizzera e la società anonima (...) FFS per gli anni 2003- 2006 (...), evocata anche nella sentenza impugnata, e in particolare quello dell'art. 5 - che trae spunto dall'
art. 3 cpv. 2 LFFS
(cfr. Messaggio dell'8 marzo 2002 sulla convenzione citata, FF 2002 3003 n. 3.1) - giusta il quale le FFS possono impegnarsi in cooperazioni in Svizzera e all'estero, fra l'altro mediante la costituzione di società, se queste cooperazioni facilitano il conseguimento degli obiettivi strategici e contribuiscono ad aumentare il valore dell'impresa. Ora, le cooperazioni possono avvenire solo con terzi. Se quindi le società costituite da FFS, sue affiliate, sono dei terzi, allora - dal punto di vista sistematico - quando nella legge si menzionano semplicemente le FFS si intende solo la società madre.
5.2.2
Alla stessa conclusione si giunge mediante l'interpretazione teleologica dell'
art. 3 cpv. 2 LFFS
. È vero che un'impresa di diritto pubblico non può, di principio, sottrarsi agli obblighi derivanti dai compiti amministrativi affidatile, modificando la sua forma giuridica (PIERRE TSCHANNEN, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2008, n. 10 segg.). Questo non può tuttavia valere per l'integralità delle prescrizioni alle quali l'impresa sottostava nella sua forma giuridica originale, di diritto pubblico. Ora, mediante una privatizzazione viene, fra l'altro, perseguito lo scopo di fornire all'impresa un margine di manovra più ampio, di permetterle una separazione progressiva dall'ente pubblico. Nella misura in cui un'impresa pubblica viene autorizzata a costituire società del diritto privato, alle quali affidare parte delle sue attività, essa deve poter garantire loro anche la necessaria autonomia. Continuare ad imporre alle società affiliate il medesimo diritto applicabile alla società madre rischierebbe di vanificare lo scopo della loro costituzione.
5.2.3
Ma è soprattutto l'intepretazione storica che porta ad escludere l'applicabilità della LPers alle società affiliate delle FFS e, quindi a FFS Cargo SA. Dalla lettura dei materiali preparatori emerge infatti che la questione è stata oggetto di discussione nel quadro delle consultazioni parlamentari relative all'adozione della LPers. In tale occasione il consigliere nazionale Fulvio Pelli aveva
BGE 135 III 483 S. 488
infatti proposto di estendere esplicitamente il campo di applicazione della LPers alle società controllate dalla Posta Svizzera e dalle FFS, mediante l'aggiunta all'art. 2 cpv. 1 lett. c (riguardante la Posta svizzera) e all'art. 2 cpv. 1 lett. d (riguardante le FFS) di: "e [al personale] delle società da loro controllate" (BU 1999 CN 2053). Egli aveva espresso il timore che, attraverso la costituzione di società affiliate, la Posta o le FFS finissero per strutturare i rapporti d'impiego con i dipendenti di tali società facendo completamente astrazione dalle regole fondamentali previste dalla LPers, dalla legge federale del 30 aprile 1997 sull'organizzazione dell'azienda delle poste della Confederazione (LOP; RS 783.1) e dalla LFFS. Pur manifestando comprensione per questa preoccupazione, l'allora consigliere federale Kaspar Villiger aveva invitato il consiglio nazionale a respingere la proposta di Fulvio Pelli, per il motivo che le società costituite dalla Posta e dalle FFS necessitavano di godere di una maggiore libertà imprenditoriale che la società madre per potersi presentare sul mercato come interlocutori validi, efficaci e concorrenziali (BU 1999 CN 2053). Per finire, l'assemblea nazionale ha respinto la proposta di Fulvio Pelli.
5.3
Da quanto appena esposto discende che la mancata menzione delle società affiliate delle FFS nella LFFS e nella LPers corrisponde alla precisa volontà del legislatore, il quale ha deciso di escludere l'applicazione di queste leggi a tali società.
Questo significa che il rapporto d'impiego fra le parti in causa è effettivamente disciplinato dal diritto privato e, di conseguenza, la competenza a dirimere il litigio che le oppone spetta al giudice civile.