header:
Urteilskopf
140 IV 150
20. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
6B_183/2014 vom 28. Oktober 2014

regeste:
Regeste
Betrug (
Art. 146 StGB
), untauglicher Versuch (
Art. 22 StGB
).
Wer vollständig arbeitsunfähig ist, kann keinen untauglichen Betrugsversuch zum Nachteil der Sozialversicherungen begehen (E. 3.4-3.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 140 IV 150 S. 150
A.
Das Bezirksgericht Lenzburg verurteilte X. am 19. Januar 2012 wegen Betrugs zulasten der A. Versicherungs-Gesellschaft AG und
BGE 140 IV 150 S. 151
der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) zu einer bedingten Geldstrafe.
Das Obergericht des Kantons Aargau hiess die dagegen gerichtete Berufung am 16. August 2012 teilweise gut. Es sprach X. vom Vorwurf des Betrugs zulasten der A. Versicherungs-Gesellschaft AG frei und verurteilte ihn wegen Betrugs zum Nachteil der SUVA.
Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde:
X. war am 20. Dezember 2005 in einen Strassenverkehrsunfall verwickelt. Seither litt er an verschiedenen Beschwerden, weshalb ihm vom Arzt eine Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde. Ab Mitte April 2007 war er unentgeltlich für die B. AG tätig. X. klärte die SUVA nicht lückenlos über den Umfang dieser Tätigkeit auf.
B.
Das Bundesgericht hiess die gegen das obergerichtliche Urteil gerichtete Beschwerde in Strafsachen von X. am 12. April 2013 teilweise gut. Es erwog, ein Schuldspruch wegen vollendeten Betrugs setze eine schädigende Vermögensdisposition des Getäuschten voraus. Im Sozialversicherungsrecht sei ein Vermögensschaden gegeben, wenn der Versicherte auf die ausbezahlten Leistungen keinen Anspruch habe. Unverständlich sei, weshalb die Vorinstanz zur Auffassung gelangt sei, die sozialversicherungsrechtliche Arbeitsfähigkeit sei nicht zu prüfen. Vorliegend gehe es offensichtlich um einen Grenzfall. Einerseits sei unklar, ob X. für die massgebende Zeit von April bis November 2007 im sozialversicherungsrechtlichen Sinne überhaupt arbeitsfähig gewesen sei. Andererseits könne ihm nicht vorgeworfen werden, er habe die SUVA und die Ärzte über seine wahren Fähigkeiten vollständig im Unklaren gelassen. Die vorinstanzliche Begründung, wonach von einer irrtumsbedingten Vermögensdisposition der SUVA auszugehen sei, halte vor Bundesrecht nicht Stand (Urteil 6B_646/2012).
C.
Am 12. Dezember 2013 entschied das Obergericht erneut. Es hiess die Berufung von X. gegen das bezirksgerichtliche Urteil vom 19. Januar 2012 teilweise gut, sprach ihn vom Vorwurf des Betrugs zum Nachteil der A. Versicherungs-Gesellschaft AG frei und verurteilte ihn wegen versuchten Betrugs zum Nachteil der SUVA.
D.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., das obergerichtliche Urteil vom 12. Dezember 2013 sei aufzuheben, und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
BGE 140 IV 150 S. 152
E.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau verzichten auf eine Stellungnahme.
F.
Das Bundesgericht hat das Urteil öffentlich beraten (
Art. 58 Abs. 1 BGG
). Es heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.4
Der Versuch ist in
Art. 22 StGB
geregelt. Das Gesetz enthält hierfür keine eigentliche Definition. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt ein Versuch vor, wenn der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt und seine Tatentschlossenheit manifestiert hat, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht wären (
BGE 131 IV 100
E. 7.2.1;
BGE 120 IV 199
E. 3e; siehe auch
BGE 128 IV 18
E. 3b;
BGE 122 IV 246
E. 3). Zum Versuch gehört folglich der Entschluss des Täters, eine Straftat zu begehen, und die Umsetzung dieses Tatentschlusses in eine Handlung. Der Täter muss mit der Ausführung der Tat (mindestens) begonnen haben. Das Vorliegen eines Versuchs ist danach zwar nach objektivem Massstab, aber auf subjektiver Beurteilungsgrundlage festzustellen.
3.5
Der untaugliche Versuch (délit impossible, reato impossible) ist eine Form des Versuchs. Ein solcher liegt vor, wenn die Tat entgegen der Vorstellung des Täters überhaupt nicht zur Vollendung der Tat führen kann. Der Sache nach handelt es sich beim untauglichen Versuch um einen Sachverhaltsirrtum zuungunsten des Täters. Nach seiner Vorstellung erfüllt er einen Tatbestand, in Wirklichkeit ist sein Verhalten aber harmlos (
BGE 124 IV 97
E. 2a; vgl. auch
BGE 126 IV 53
E. 2b). Im alten Recht wurde der untaugliche Versuch in aArt. 23 StGB geregelt. Das geltende Recht subsumiert ihn unter die allgemeine Bestimmung von
Art. 22 Abs. 1 StGB
und erklärt ihn damit - wie den Versuch überhaupt - prinzipiell für strafbar. Damit kommt es im Grunde weder auf die Art noch den Grad der objektiven Untauglichkeit des Versuchs an. Entscheidend für die Strafbarkeit ist nur, dass der Täter in der Annahme handelt, den vorgestellten Sachverhalt verwirklichen zu können, auch wenn dies objektiv gar nicht möglich ist (vgl. WOLFGANG WOHLERS, Die Strafbarkeitsvoraussetzungen des StGB AT nach der Revision - Teil II, in: Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, Tag/Hauri [Hrsg.], 2006, S. 51 ff., 52). Nur für den Fall, dass der Täter grob unverständig handelt, sein Versuch mithin besonders dumm oder geradezu
BGE 140 IV 150 S. 153
lächerlich ist, statuiert das Gesetz in
Art. 22 Abs. 2 StGB
Straflosigkeit (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 1979, 2010 f. Ziff. 212.5 und 212.51).
3.6
Nicht jedes Verhalten, das die Elemente des untauglichen Versuchs an sich erfüllt und damit nach
Art. 22 Abs. 1 StGB
grundsätzlich strafbar ist, stellt sich indessen auch als strafwürdiges und strafbedürftiges Unrecht dar. Die strafrechtliche Erfassung und Pönalisierung solchen Verhaltens macht keinen Sinn. Sie lässt sich auch nur schwer mit den Grundlagen des geltenden Tatstrafrechts vereinbaren. Es besteht deshalb das Bedürfnis nach einer tatbestandlichen Strafbarkeitseinschränkung des untauglichen Versuchs. Strafbar sollen untaugliche Verhaltensweisen daher grundsätzlich nur sein, wenn und soweit sie sich als ernstlicher Angriff auf die rechtlich geschützte Ordnung darstellen. Erforderlich ist damit - neben dem Deliktsverwirklichungswillen - eine minimale objektive Gefährlichkeit des Täterverhaltens (vgl. zum Ganzen STRATENWERTH, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4. Aufl. 2011, § 12 N. 17, 35 sowie 40 ff.; siehe zu den Theorien betreffend die [Einschränkung der] Versuchsstrafbarkeit für das deutsche Recht: CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, München 2003, Rz. 9 ff. und 51 ff.; HANS JOACHIM HIRSCH, Untauglicher Versuch und Tatstrafrecht, in: Festschrift für Claus Roxin [...], 2001, S. 711 ff. und 724 ff.). Mangelt es einem Täterverhalten bei Kenntnis aller nachträglich bekannten Umstände im Zeitpunkt der Tat objektiv an einem ernsthaften Stör- und Gefährdungspotenzial und somit an einer objektiv minimalen Gefährlichkeit (Risiko), lässt sich weder ein Strafbedürfnis bejahen noch eine Strafsanktion rechtfertigen. In einem solchen Fall muss der Täter, auch wenn er nicht aus grobem Unverstand gehandelt hat, in analoger Anwendung von
Art. 22 Abs. 2 StGB
straflos bleiben. Dies mit der Begründung, dass ein objektiv ungefährlicher untauglicher Versuch - ebenso wie ein grob unverständiger Versuch - die Rechtsordnung nicht zu gefährden vermag (vgl. Botschaft, a.a.O., 2011 Ziff. 212.51, zum groben Unverstand).
3.7
Worin vorliegend der ernstliche Angriff auf die geschützte Rechtsordnung bestehen soll, ist nicht ersichtlich. Nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz war nicht zu erstellen, dass der Beschwerdeführer im massgebenden Zeitraum überhaupt
BGE 140 IV 150 S. 154
sozialversicherungsrechtlich arbeitsfähig war. Damit ist in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" von dessen vollständiger sozialversicherungsrechtlicher Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Der Beschwerdeführer hatte damit unstreitig Anspruch auf die bezogenen Versicherungsleistungen. Über das Ausmass seiner Arbeitsunfähigkeit konnte er bei dieser Ausgangslage überhaupt nicht täuschen, schon gar nicht arglistig. Die Beurteilung seiner sozialversicherungsrechtlichen Arbeitsunfähigfähigkeit ergab sich - vollkommen unabhängig von seinem Verhalten - aus objektiven Kriterien. Die SUVA irrte denn auch nicht. Sie machte sich keine unzutreffenden Vorstellungen über die Wirklichkeit. Das Verhalten des Beschwerdeführers, die SUVA nicht lückenlos über den wahren Umfang seiner Arbeitstätigkeit bei der B. AG aufzuklären, war mithin nicht ansatzweise kausal für ihre Vermögensdisposition. Der Beschwerdeführer erwirkte weder einen rechtswidrigen Vermögensvorteil noch erlitt die SUVA einen Vermögensschaden. Diese machte denn auch nicht geltend, die Versicherungsleistungen seien als Folge einer Täuschung zu Unrecht erfolgt. Sie stellte die Taggeldzahlungen per 18. Dezember 2007 vielmehr wegen mangelnder Adäquanz ein und kam selbst nach Einstellung der Taggelder bis im Jahr 2009 noch für Heilungskosten auf (vgl. Urteil 6B_646/2012 vom 12. April 2013 E. 2.5.1). Damit fehlt es vorliegend an der Voraussetzung einer objektiv minimal gefährlichen Täuschungshandlung. Es bestand zu keinem Zeitpunkt eine Rechtsgutsgefährdung. Die Vermögensinteressen der SUVA wurden durch das Verhalten des Beschwerdeführers nicht im Geringsten berührt. Was bleibt, ist dessen bloss subjektive Fehlvorstellung, die SUVA über die (in Wirklichkeit nicht existente) Arbeitsfähigkeit allenfalls arglistig zu täuschen. Das reicht mangels einer Unrechtsrelevanz nicht aus, eine Versuchsstrafbarkeit zu begründen. Eine Verurteilung wegen untauglichen Betrugsversuchs fällt deshalb ausser Betracht.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
133 IV 150
25. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_46/2007 vom 29. Mai 2007

regeste:
Regeste
Art. 51 StGB
; Anrechnung der Untersuchungshaft.
Auf die Strafe ist auch die Untersuchungshaft anzurechnen, die in einem anderen Verfahren angeordnet worden ist. Zu entziehende Freiheit ist wenn immer möglich mit bereits entzogener Freiheit zu kompensieren (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 133 IV 150 S. 150
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X. mit Urteil vom 15. Dezember 2004 in zweiter Instanz des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von
Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB
, der mehrfachen Amtsanmassung im Sinne von
Art. 287 StGB
, des Hausfriedensbruchs im Sinne von
Art. 186 StGB
sowie des geringfügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit
Art. 172ter Abs. 1 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu 2 1⁄2 Jahren Zuchthaus, unter Einrechnung von 491 Tagen Untersuchungs- und Sicherheitshaft. In einzelnen Punkten sprach es ihn von der Anklage des Diebstahls, des Hausfriedensbruchs sowie des versuchten Diebstahls frei. Ferner sah es von der Anordnung einer Massnahme im Sinne von
Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ab. Das Obergericht verpflichtete X. überdies gemäss seiner Anerkennung zur Zahlung von Fr. 1'400.- als Schadenersatz an die Geschädigte. Im Mehrbetrag trat es auf das Schadenersatzbegehren nicht ein. Schliesslich beschloss es über die Einziehung und Verwertung bzw. die Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände.
Eine hiegegen von X. geführte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hiess der Kassationshof des Bundesgerichts mit Urteil vom 11. Mai 2006 gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.
B.
Mit Urteil vom 23. Januar 2007 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich X. neu des einfachen Betruges und des
BGE 133 IV 150 S. 151
mehrfachen Betrugsversuchs, der mehrfachen Amtsanmassung, des Hausfriedensbruchs sowie des geringfügigen Diebstahls schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 300.- als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006. Hinsichtlich des Freispruchs in einzelnen Punkten, des Verzichts auf eine Massnahme, des Zivilpunkts sowie des Beschlusses über die Einziehung und die Verwertung bzw. die Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände bestätigte es seinen ersten Entscheid. Ferner stellte das Obergericht fest, die ausgesprochene Freiheitsstrafe sei durch die Untersuchungshaft von 591 Tagen vollumfänglich erstanden. Für die erlittene Überhaft von 141 Tagen sprach es X. eine Genugtuung von Fr. 9'500.- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Dezember 2004 aus der Gerichtskasse zu.
C.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, Ziff. 11 des angefochtenen Dispositivs sei aufzuheben und durch folgende Anordnung zu ersetzen:
Der Justizvollzug des Kantons Zürich wird angewiesen, 141 Tage Überhaft auf die gegenwärtig bei X. noch zum Vollzug anstehenden Freiheitsstrafen anzurechnen.
Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 S. 1242). Die angefochtene Entscheidung ist nach diesem Datum ergangen. Die gegen diese gerichtete Beschwerde untersteht daher dem neuen Verfahrensrecht (
Art. 132 Abs. 1 BGG
).
Die Beschwerde richtet sich gegen einen von einer letzten kantonalen Instanz (
Art. 80 Abs. 1 BGG
) gefällten Endentscheid (
Art. 90 BGG
) in Strafsachen (
Art. 78 Abs. 1 BGG
). Sie ist von der in ihren Anträgen unterliegenden beschuldigten Person (
Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG
) unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (
Art. 100 Abs. 1 BGG
) erhoben worden. Auf die Beschwerde kann daher grundsätzlich eingetreten werden.
1.2
Die Beschwerde an das Bundesgericht kann wegen Rechtsverletzungen im Sinne von
Art. 95 und
Art. 96 BGG
geführt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an
BGE 133 IV 150 S. 152
(
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist weder an die in der Beschwerde vorgetragene Begründung der Rechtsbegehren noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde mithin auch aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl.
BGE 130 III 136
E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht darf indes nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (
Art. 107 Abs. 1 BGG
). Neue Begehren sind unzulässig (
Art. 99 Abs. 2 BGG
).
Gemäss
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (
Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG
). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Verletzungen von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann es nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
).
1.3
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
Der Beschwerdeführer kann die Rüge der offensichtlich unrichtigen oder auf einer Rechtsverletzung beruhenden Sachverhaltsfeststellung nur erheben, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Er muss dabei substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss
Art. 105 Abs. 2 BGG
gegeben sind. Andernfalls kann ein von dem im angefochtenen Entscheid festgestellten abweichender Sachverhalt nicht berücksichtigt werden (vgl.
BGE 130 III 136
E. 1.4 S. 140). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (
Art. 99 Abs. 1 BGG
).
2.
Am 1. Januar 2007 sind auch der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und Anwendung des Gesetzes
BGE 133 IV 150 S. 153
(drittes Buch) vom 13. Dezember 2002 in Kraft getreten. Der Beschwerdeführer hat die beurteilten Straftaten vor diesem Datum, zwischen dem 9. und 13. August 2003, begangen. Gemäss
Art. 2 Abs. 2 StGB
gelangt bei dieser Konstellation das neue Recht zur Anwendung, wenn es für ihn das mildere ist. Die Vorinstanz kommt zu Recht zum Schluss, das neue Recht sei das mildere. Es kann insofern auf ihre zutreffenden Erwägungen verwiesen werden (
Art. 109 Abs. 3 BGG
; vgl. auch FRANZ RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 2006 S. 1473 f.).
3.
Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte den Beschwerdeführer mit Urteil vom 9. Juni 2000 zu einer Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren Gefängnis. Am 23. März 2003 wurde der Beschwerdeführer aus dem Vollzug dieser Strafe mit einer Probezeit von 3 Jahren bedingt entlassen. Mit Verfügung vom 15. August 2003 versetzte ihn der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich im Rahmen des vorliegenden, neu eingeleiteten Verfahrens in Untersuchungshaft. Auf Verfügung des Präsidenten des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 23. März 2005 hin wurde der Beschwerdeführer am 24. März 2005 nach Verbüssung von 591 Tagen Haft aus dem in diesem Verfahren angetretenen vorzeitigen Strafvollzug entlassen.
Am 24. Februar 2006, mithin vor Ausfällung des angefochtenen Urteils sprach das Bezirksgericht Zürich den Beschwerdeführer der Amtsanmassung etc. schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten Gefängnis. Da der Beschwerdeführer die dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegenden Straftaten vor diesem Urteil des Bezirksgerichts begangen hat, hat die Vorinstanz nach dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts eine Zusatzstrafe zum bezirksgerichtlichen Urteil ausgesprochen.
Seit dem 4. April 2005 befand sich der Beschwerdeführer wieder in Haft, die in jenem Verfahren angeordnet worden war, das zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006 führte. Nach Eintritt der Rechtskraft für dieses Urteil widerrief der Justizvollzug des Kantons Zürich mit Verfügung vom 11. Oktober 2006 die bedingte Entlassung aus dem Vollzug verschiedener früherer Strafen mit einem Strafrest von insgesamt 336 Tagen. Im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils verbüsste der Beschwerdeführer mithin Freiheitsstrafen von 29 Monaten und 6 Tagen (18 Monate
BGE 133 IV 150 S. 154
und 336 Tage), die auf dem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006 und auf weiter zurückliegenden Urteilen beruhen.
4.
4.1
Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe abzüglich der von ihr ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 15 Monaten insgesamt 141 Tage Überhaft erstanden. Gemäss Auskunft des Justizvollzugs des Kantons Zürich stünden zwar noch Freiheitsstrafen zum Vollzug an. Bei diesen handle es sich aber um Rückversetzungen, die mit weiter zurückliegenden Strafverfahren bzw. hier nicht beurteilten Straftaten zusammenhingen. Eine Anrechnung der im vorliegenden Verfahren angefallenen Überhaft auf diese früheren Verfahren sei daher nicht möglich. Sie geht für ihre Auffassung davon aus, der Grundsatz der Verfahrensidentität besage nicht, dass erstandene Haft beliebig in anderen Verfahren angerechnet werden könnte, sondern ermögliche nur die Anrechnung von Haft, welche in jenem Verfahren ausgestanden worden sei, das zur Ausfällung der Strafe geführt habe.
4.2
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die von ihm ausgestandene Überhaft sei auf den anstehenden bzw. laufenden Strafvollzug anzurechnen. Da im angefochtenen Urteil eine Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006 ausgefällt worden sei, hänge jedenfalls dieses frühere Verfahren mit dem dem angefochtenen Urteil zugrundeliegenden zusammen. Da er sich bereits im Vollzug befinde, sei die Anrechnung der Überhaft nicht anders möglich als durch Anweisung an den Justizvollzug des Kantons Zürich.
5.
5.1
Gemäss
Art. 51 StGB
rechnet das Gericht die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an. Nach
Art. 110 Abs. 7 StGB
ist Untersuchungshaft jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungshaft. Ohne jede Einschränkung anzurechnen ist auch der vorzeitig angetretene Strafvollzug (
Art. 75 Abs. 2 StGB
).
Die ältere Rechtsprechung zu Art. 69 aStGB ist für die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die ausgesprochene Freiheitsstrafe vom Grundsatz der Identität der Tat ausgegangen. Nach diesem Grundsatz kann die Untersuchungshaft nur insoweit angerechnet werden, als sie wegen einer Handlung ausgestanden wurde, für
BGE 133 IV 150 S. 155
welche der Beschuldigte bestraft wird. Für die nicht anrechenbare Haft steht danach als Ausgleich nur der Weg der Haftentschädigung offen (
BGE 104 IV 6
E. 2;
BGE 85 IV 11
;
77 IV 6
). Diese Rechtsprechung hat der Kassationshof mit Entscheid 6S.421/2005 vom 23. März 2006, E. 3.2.3 (publ. in: Pra 95/2006 Nr. 111 S. 765), unter der Geltung des alten Rechts aufgegeben. Nach diesem Entscheid kann auch nach Art. 69 aStGB die im zweiten Verfahren erstandene Untersuchungshaft an die im ersten Urteil ausgefällte Freiheitsstrafe, deren bedingter Strafvollzug im zweiten Verfahren widerrufen wird, angerechnet werden (vgl. auch Entscheid des Kassationshofs 6S.747/ 2000 vom 11. März 2002, E. 1b, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 93 S. 543 zur Anrechnung der Untersuchungshaft im ersten Verfahren auf die im zweiten Verfahren ausgesprochene Freiheitsstrafe).
Der bundesrätliche Entwurf zum neuen Recht sah ursprünglich vor, dass diejenige Untersuchungshaft anzurechnen ist, die der Täter während des Verfahrens ausgestanden hat. Der Entwurf folgte somit für die Anrechnung der Untersuchungshaft dem Grundsatz der Verfahrensidentität (
Art. 51 E 1998
; vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 2063, 2311). Nach der definitiven Gesetzesfassung ist darüber hinaus nunmehr auch die Untersuchungshaft aus einem anderen Verfahren anrechenbar, soweit eine solche Anrechnung überhaupt noch möglich ist (vgl. AB 2001 N S. 564 f.). Zu entziehende Freiheit soll demnach wenn immer möglich mit bereits entzogener kompensiert werden (SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Zürcher Grundrisse des Strafrechts, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 124; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl., Bern 2006, § 6 N. 122 ff.; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, Bern 2007,
Art. 51 StGB
N. 2; vgl. auch SCHUBARTH, Anrechnung von Untersuchungshaft auf eine ausgesprochene Strafe oder Entschädigung für ungerechtfertigte Untersuchungshaft?, ZStrR 117/1998 S. 113).
Die Auffassung der Vorinstanz, dass mit dem revidierten Allgemeinen Teil der Grundsatz der Verfahrensidentität eingeführt worden ist, trifft somit nicht zu. Nach dem Wortlaut der Bestimmung ist die Untersuchungshaft auch anzurechnen, wenn sie in einem anderen Verfahren angeordnet wurde. Das entspricht dem Grundsatz,
BGE 133 IV 150 S. 156
dass der Freiheitsentzug im Untersuchungsverfahren einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit darstellt, der - wenn ein Schuldbeweis erbracht werden kann - durch Anrechnung der Haft entschädigt werden muss (
BGE 117 IV 404
E. 2a; STRATENWERTH, a.a.O., § 6 N. 112).
5.2
5.2.1
Die Vorinstanz hat in Anwendung von
Art. 49 Abs. 2 StGB
eine Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006 ausgesprochen. Danach hat das Gericht, wenn es eine Tat zu beurteilen hat, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, die Zusatzstrafe in der Weise zu bestimmen, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären.
Bei der Bemessung der gedanklich zu bestimmenden Gesamtstrafe und damit auch der Zusatzstrafe ist das Gericht sowohl in Bezug auf die Strafart als auch hinsichtlich der Art des Vollzugs nicht an den rechtskräftigen ersten Entscheid gebunden. Der Richter hat darüber im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen nach seinem eigenen Ermessen zu befinden. Zwar bleibt der erste Entscheid nicht nur hinsichtlich der Dauer der Strafe, sondern auch in Bezug auf die Strafart und die Art des Vollzugs unabänderlich, da er in Rechtskraft erwachsen ist. Das Gericht, das die Zusatzstrafe auszufällen hat, kann aber im Rahmen der massgebenden gesetzlichen Vorschriften bei der gedanklichen Bestimmung der Gesamtstrafe eine andere Strafart und eine andere Vollzugsart wählen (JÜRG- BEAT ACKERMANN, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I,
Art. 68 StGB
N. 61).
5.2.2
Der Justizvollzug des Kantons Zürich hat mit Verfügung vom 11. Oktober 2006 den Vollzug des noch nicht verbüssten Strafrests von 336 Tagen Gefängnis angeordnet. Wie sich aus der Begründung der Verfügung ergibt, setzt sich dieser Strafrest zusammen aus dem Strafrest der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug am 22. März 2003, in welchem der Beschwerdeführer mit Urteilen des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Juni 2000 und des Kantonsgerichts Waadt vom 28. Juli 1999 ausgesprochene Strafen sowie einen Strafrest aus der mit Verfügung vom 1. Oktober 1998 gewährten bedingten Entlassung verbüsst hatte. Ferner ordnete der Justizvollzug des Kantons Zürich an, dass der Strafrest von 336 Tagen
BGE 133 IV 150 S. 157
Gefängnis zusammen mit der vom Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 24. Februar 2006 ausgesprochenen Strafe von 18 Monaten Gefängnis, abzüglich 275 Tage erstandener Freiheitsentzug, zu vollstrecken ist.
5.2.3
Dass beim Beschwerdeführer noch Strafen bzw. Strafreste zu vollziehen waren, war der Vorinstanz bekannt. Sie hätte daher ohne weiteres anordnen können, die im von ihr beurteilten Verfahren erstandene Überhaft werde auf den noch ausstehenden Vollzug angerechnet. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, ergibt sich dies in Bezug auf die vom Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 24. Februar 2006 ausgesprochene Strafe von 18 Monaten Gefängnis auch aus der Regelung der retrospektiven Konkurrenz, nach welcher der Täter trotz Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt wurden, nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden soll (
BGE 132 IV 102
E. 8.2 mit Hinweisen). Durch die Anrechnung der Untersuchungshaft auf den weiteren noch anstehenden Strafvollzug greift die Vorinstanz nicht in die Rechtskraft dieses Urteils des Bezirksgerichts Zürich oder eines anderen Urteils ein, denn dieses bleibt von jener Anordnung gänzlich unberührt. Schliesslich bedarf es in diesem Zusammenhang auch nicht einer Weisung an die Strafvollzugsbehörde. Inwieweit ausgestandene Untersuchungshaft auf den Vollzug angerechnet werden muss, ergibt sich abschliessend aus dem Dispositiv des Urteils, das für die Vollzugsbehörde verbindlich ist. Ob der Vorinstanz gegenüber dem Justizvollzug des Kantons Zürich ein Weisungsrecht zusteht oder nicht, ist daher in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.
Die Ausrichtung einer Haftentschädigung an Stelle der Anrechnung der ausgestandenen Überhaft auf den in einem anderen Verfahren angeordneten Vollzug verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. Da für das Bundesgericht nicht ersichtlich ist, in welchem Umfang die Überhaft zum jetzigen Zeitpunkt noch angerechnet werden kann, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 107 Abs. 2 BGG
).


header:
Urteilskopf
119 II 434
87. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 17 décembre 1993 dans la cause Max Gay-Balmaz contre Roland Girod (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 961 Abs. 3 ZGB
; vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Grundpfandes; Verwirkung der Klage auf definitive Eintragung.
Das kantonale Prozessrecht hat keinen Einfluss auf den Lauf der dem Gesuchsteller gesetzten richterlichen Frist zur gerichtlichen Geltendmachung seines Anspruchs (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 434
BGE 119 II 434 S. 434
Le 3 mai 1991, Max Gay-Balmaz a requis l'inscription d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur la parcelle no 947 (recte: no 946) de la commune de Vernayaz, à charge notamment des parts de propriété par étage de Roland Girod, à Genève.
Par ordonnance du 4 juin, notifiée aux parties le 6 et reçue le lendemain, le Juge I du district de Martigny a autorisé l'inscription provisoire de l'hypothèque au registre foncier et imparti à Max Gay-Balmaz un délai de trois mois pour faire valoir son droit en justice, sous peine de caducité de l'inscription.
Le 22 octobre 1991, Max Gay-Balmaz a ouvert action contre Roland Girod, en requérant notamment l'inscription définitive de l'hypothèque légale précitée; celui-ci a conclu au rejet de la requête.
Les parties ayant sollicité le prononcé d'un jugement partiel concernant le respect du délai d'introduction de l'action, l'affaire a été transmise au Tribunal cantonal du Valais, autorité compétente en la matière. Le 25 juin 1993, celui-ci a rejeté l'action introduite par le
BGE 119 II 434 S. 435
demandeur, en raison de son caractère tardif; il a par conséquent autorisé le défendeur à requérir la radiation de l'inscription provisoire au registre foncier.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) En vertu de l'
art. 961 al. 3 CC
, le juge qui ordonne l'inscription provisoire d'un droit réel au registre foncier doit en déterminer la durée, éventuellement en fixant au requérant un délai pour faire valoir son droit en justice. Si aucune action n'est introduite avant l'échéance de celui-ci, l'inscription provisoire devient caduque (
art. 76 al. 1 ORF
, RS 211.432.1;
ATF 60 I 298
). Selon la jurisprudence et la doctrine, lorsque le droit fédéral prévoit une telle disposition, la question de l'ouverture de l'action ne relève pas des règles cantonales, quand bien même la loi ne fixe pas elle-même le délai dans lequel le demandeur doit invoquer son droit en justice, mais laisse au juge le soin d'y procéder; la conséquence de l'inobservation du délai est dès lors la même que quand il est déterminé par la loi, à savoir la péremption du droit (
ATF 82 II 587
consid. 2 p. 590; HOMBERGER, n. 34 ad
art. 961 CC
; R. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2e éd., no 760, p. 221; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., n. 85 ad
art. 215 let
. d ZPO/ZH, p. 414).
Un délai péremptoire de droit fédéral ne saurait être ni interrompu ni suspendu. Il ne peut pas non plus être prolongé ou restitué en vertu des seules règles cantonales de procédure (
ATF 101 II 86
consid. 2 p. 88; O. VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3e éd., no 110 p. 220 et no 23 pp. 274/275); tout au plus peut-il l'être par décision du juge, dans la mesure où il ne s'agit pas d'un délai légal (
ATF 97 I 209
consid. 2 p. 215,
ATF 66 II 105
consid. 1 p. 108).
La durée de validité de l'inscription provisoire au registre foncier dépend parfois, comme c'est le cas en l'espèce, de l'ouverture du procès en inscription définitive. Lorsque celui-ci a été introduit dans le délai fixé, l'annotation effectuée à titre provisoire reste valable jusqu'à droit connu sur le fond (
ATF 112 II 496
consid. 2 p. 498,
ATF 101 II 63
consid. 4 p. 67,
ATF 99 II 388
consid. 3 p. 391,
ATF 98 Ia 241
consid. 2a p. 244). Dès lors, la sécurité juridique commande également que cette question ne dépende pas de l'application du droit cantonal de procédure.
b) En l'occurrence, il n'est pas contesté que la décision impartissant au recourant un délai de trois mois pour faire valoir son droit a
BGE 119 II 434 S. 436
été notifiée aux parties le 6 juin 1991 et reçue par elles le lendemain. Pour les motifs exposés ci-dessus, les dispositions du droit cantonal de procédure, et en particulier concernant les féries judiciaires, ne peuvent en aucune manière influencer le cours du délai litigieux. Par conséquent, l'action introduite le 22 octobre 1991 par le recourant se révèle tardive. L'autorité cantonale n'a donc pas méconnu la portée de l'
art. 961 al. 3 CC
, ni appliqué à tort le droit fédéral au lieu du droit cantonal, en estimant que le demandeur devait être débouté de son action, en l'espèce périmée. Au demeurant, il n'est pas établi que le recourant ait demandé en temps utile au juge une prolongation du délai que celui-ci lui avait imparti.


header:
Urteilskopf
113 Ia 437
65. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Dezember 1987 i.S. Erben B. gegen P. und B., Meliorationsgenossenschaft Embrachertal und Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Güterzusammenlegung; Gewinnbeteiligung des früheren Eigentümers.
Kann das Gewinnbeteiligungsrecht bei Güterzusammenlegungen zu einem besonders schweren Eingriff führen, so bedarf es einer klaren und eindeutigen gesetzlichen Grundlage (E. 2a). Sieht das Gesetz das Gewinnbeteiligungsrecht für den Fall der Veräusserung vor, so kann dieses nicht auf andere Fälle nichtlandwirtschaftlicher gewinnbringender Nutzungen des Bodens ausgedehnt werden (E. 2b).
Ein Gewinnbeteiligungsrecht, das derart ausgestaltet ist, dass bei der Berechnung des Gewinnes nicht vom wahren Verkehrswert des Bodens ausgegangen und der Wert des dem Gewinnbeteiligten seinerseits zugeteilten Landes nicht mitberücksichtigt wird, steht mit der Eigentumsgarantie in Widerspruch (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 438
BGE 113 Ia 437 S. 438
Die Meliorationsgenossenschaft Embrachertal beschloss an der Generalversammlung vom 19. Februar 1963, § 37 lit. e ihrer Statuten wie folgt neu zu fassen:
(Die Mitglieder verpflichten sich)
"einen durch Verkauf oder Verwertung von zugeteiltem Land erzielten nachweisbaren Gewinn innert 12 Jahren, von dem durch die Volkswirtschaftsdirektion verfügten Antritt des neuen Besitzstandes an gerechnet, verhältnismässig an die Grundeigentümer im alten Bestand zurückzuzahlen.
Die Rückerstattung umfasst im ersten Jahr den vollen Gewinn und reduziert sich um 1/12 für jedes folgende Jahr.
Der Gewinn wird wie folgt festgestellt: Erlös oder Wertvermehrung infolge Verwertung, abzüglich landwirtschaftlicher Verkehrswert, Rückerstattung von Staats- und Bundesbeiträgen, Grundstückgewinnsteuer, Vermögenssteuer gemäss § 36 ff. des kantonalen Steuergesetzes, Notariats- und Vermessungskosten sowie vom Veräusserer in der Zwischenzeit investierte Erschliessungskosten.
Als anrechenbarer landwirtschaftlicher Verkehrswert gilt im Zeitpunkt des Neuantrittes der zehnfache Bonitierungswert. Die Kommission wird ermächtigt, die notwendigen Anpassungen an die jeweiligen Preise für landwirtschaftlichen Boden vorzunehmen.
..."
Das zur Zeit dieser Statutenänderung geltende zürcherische Gesetz betreffend die Förderung der Landwirtschaft vom 24. September 1911 enthielt keine Bestimmung über ein Gewinnbeteiligungsrecht. Dagegen wurde in das kantonale Gesetz über die Förderung der Landwirtschaft vom 22. September 1963 folgende neue Vorschrift aufgenommen:
BGE 113 Ia 437 S. 439
"§ 95 Die Genossenschaften können in den Statuten bestimmen, dass bei der Veräusserung von neu zugeteiltem Land im ganzen Beizugsgebiet oder in einem Teilgebiet innert einer bestimmten Frist ein Gewinn ganz oder teilweise dem früheren Grundeigentümer zukommt."
Diese Bestimmung wurde bei der Revision des Landwirtschaftsgesetzes vom 2. September 1979 wieder fallengelassen.
Im April 1966 setzte die Ausführungskommission der Meliorationsgenossenschaft Embrachertal P. und B. davon in Kenntnis, dass die Erben B. auf deren Altparzellen Kies ausgebeutet hätten. P. und B. reichten hierauf zunächst beim Bezirksgericht Zürich Zivilklage gegen die Erben B. und schliesslich bei der Ausführungskommission der Meliorationsgenossenschaft Begehren um Rückerstattung der Gewinnanteile ein. Den Entscheid der Ausführungskommission zogen beide Parteien an das Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich weiter, das die den ehemaligen Eigentümern zu erstattenden Anteile auf Fr. 27'421.10 bzw. Fr. 15'377.60 festsetzte. Gegen diesen Entscheid haben die Erben B. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Entscheid sei verfassungswidrig, weil § 37 lit. e der Statuten der Meliorationsgenossenschaft Embrachertal, auf den er sich stütze, nicht auf einer gesetzlichen Grundlage beruhe und auch sonst mit der Eigentumsgarantie sowie
Art. 4 BV
in Widerspruch stehe. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann die Verfassungsmässigkeit einer kantonalen Vorschrift nicht nur im Anschluss an deren Erlass, sondern auch auf einen konkreten Anwendungsakt hin bestritten werden (
BGE 111 Ia 82
E. 2a, 186 E. 1, 242 f. E. 4, je mit Hinweisen auf weitere Entscheide). Dieser nachträglichen Überprüfung - zu der auch die kantonalen Gerichte auf Gesuch hin verpflichtet sind - unterstehen alle Rechtssätze, das heisst alle Anordnungen genereller und abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielheit von Menschen gelten und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln ohne Rücksicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine Person (
BGE 106 Ia 386
E. 3a). Zu diesen Rechtssätzen zählen auch die Anordnungen, welche die öffentlichrechtlichen Korporationen und Anstalten aufgrund einer Ermächtigung des Gesetzgebers erlassen (vgl.
BGE 104 Ia 336
ff., 339 E. 3b, nicht publizierter Entscheid
BGE 113 Ia 437 S. 440
vom 16. Oktober 1984 i.S. Bernhard und Mitbeteiligte gegen Meliorationsgenossenschaft Malix E. 3a; siehe auch
BGE 97 I 296
f.). Somit unterliegen auch die Statuten der Meliorationsgenossenschaft Embrachertal, die gemäss kantonalem Recht eine öffentlichrechtliche Genossenschaft darstellt, der nachträglichen Verfassungskontrolle.
2.
Das Gewinnbeteiligungsrecht des früheren Eigentümers im Güterzusammenlegungsverfahren führt für den neuen Eigentümer zu einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung. Als solche ist das Gewinnbeteiligungsrecht mit der Eigentumsgarantie nur vereinbar, wenn es auf gesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und den Anspruch auf wertgleichen Realersatz wahrt (
BGE 104 Ia 337
E. 2,
BGE 95 I 373
E. 5). Die Frage der gesetzlichen Grundlage prüft das Bundesgericht nach ständiger Rechtsprechung frei, wenn es um einen besonders schweren Eingriff geht; die gesetzliche Grundlage muss klar und eindeutig sein. Handelt es sich dagegen nicht um einen schweren Eingriff, so gilt das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage schon als erfüllt, wenn sich der umstrittene Erlass ohne Willkür auf eine solche stützen lässt (
BGE 111 Ia 169
E. 7a,
BGE 109 Ia 190
E. 2,
BGE 108 Ia 35
E. 3a,
BGE 106 Ia 366
E. 2).
a) Ob ein Gewinnbeteiligungsrecht bei Güterzusammenlegungen zu besonders schweren Eingriffen führt, ist anhand der konkreten Regelung zu beurteilen. Das Bundesgericht hat in
BGE 104 Ia 342
E. 4d die Annahme des Thurgauer Obergerichtes, eine Gewinnbeteiligungspflicht im Umfange von 75% im ersten Jahr bis zu 5% im 15. Jahr nach der Übernahme sei eine schwerwiegende Eigentumsbeschränkung, als jedenfalls nicht willkürlich bezeichnet; angesichts der einschneidenden Prozentsätze auf längere Zeit und ihrer Auswirkungen auf das grundlegende Recht des Landbesitzers zur Realisierung seines Grundeigentums könne die Eigentumsbeschränkung bestimmt nicht als leicht gelten. Im vorliegenden Fall besteht die Gewinnbeteiligungspflicht nach den Statuten der Meliorationsgenossenschaft Embrachertal sogar im Umfange von 100% für das erste Jahr und reduziert sich um je einen Zwölftel für die weiteren elf Jahre. Das Gewinnbeteiligungsrecht bezieht sich nicht nur auf den Gewinn aus Verkauf, sondern auch aus Verwertung des zugeteilten Landes. Zudem ist bei der Berechnung des Gewinnes der "landwirtschaftliche" (zehnfacher Bonitierungswert) und nicht der wirkliche Verkehrswert zu berücksichtigen. Dies kann zur Folge haben, dass der Grundeigentümer
BGE 113 Ia 437 S. 441
nicht nur von seinem Gewinn, sondern auch vom Verkehrswert seines Landes zur Zeit der Zuteilung Anteile abzuliefern hat. Schliesslich wird die Gewinnbeteiligung unabhängig davon vorgesehen, ob der Altbesitz des Verpflichteten die gleiche Qualität wie der Neubesitz aufgewiesen habe und ob dem Berechtigten ebenfalls Land neu zugeteilt worden sei, das gewinnbringend veräussert oder verwertet werden könne. In dieser Ausgestaltung führt das Gewinnbeteiligungsrecht zu einem besonders schweren Eingriff und steht dem Bundesgericht daher im vorliegenden Fall volle Kognition zu.
b) Nach Auffassung des Landwirtschaftsgerichtes bildet § 95 des Landwirtschaftsgesetzes des Kantons Zürich vom 22. September 1963 eine genügende gesetzliche Grundlage für das umstrittene Gewinnbeteiligungsrecht. Allerdings bestand diese gesetzliche Bestimmung zur Zeit der Annahme von § 37 lit. e der Statuten der Meliorationsgenossenschaft Embrachertal am 19. Februar 1963 noch nicht, doch erhielt die statutarische Vorschrift im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Landwirtschaftsgesetzes nachträglich eine gesetzliche Grundlage, soweit sie durch § 95 gedeckt war (vgl.
BGE 107 Ib 31
f. E. 2a; GRISEL, L'application du droit public dans le temps, ZBl 75/1974 S. 239). Nun bestreiten aber die Beschwerdeführer zu Recht, dass diese kantonale Bestimmung nicht nur für den Fall der Veräusserung, sondern auch der anderweitigen Verwertung von neu zugeteiltem Boden eine Gewinnbeteiligung des früheren Eigentümers zulasse.
Nach § 37 lit. e der Statuten der Meliorationsgenossenschaft beschlägt die Gewinnbeteiligungspflicht ausdrücklich auch den Fall der Wertvermehrung des zugeteilten Landes infolge Verwertung. Unter "Verwertung" wird, wie sich aus dem Protokoll der die Statutenänderung beschliessenden Generalversammlung ergibt, jede nichtlandwirtschaftliche gewinnbringende Nutzung des Bodens (so etwa auch der Bau eines Wohnhauses durch den Grundeigentümer) verstanden. Demgegenüber räumt § 95 des kantonalen Landwirtschaftsgesetzes vom 22. September 1963 den Meliorationsgenossenschaften nur die Möglichkeit ein, in den Statuten die Gewinnbeteiligung des früheren Eigentümers bei Veräusserung von neu zugeteiltem Land vorzusehen. Von anderen gewinnbringenden Nutzungen wird nichts erwähnt. Das Landwirtschaftsgericht hat für den hier umstrittenen Fall der Kiesausbeutung die Gewinnausgleichspflicht dennoch bejaht, da die Kiesausbeutung die Realisierung eines Teiles des Verkehrswertes des
BGE 113 Ia 437 S. 442
Grundstücks und damit, wirtschaftlich betrachtet, nichts anderes als die Teilveräusserung des Bodens sei. Dieser Auffassung ist schon deshalb nicht zu folgen, weil jede einen Ertrag abwerfende Nutzung eines Grundstücks als Realisierung eines Teils des Verkehrswertes betrachtet werden kann, ohne dass diese deshalb einer Teilveräusserung gleichzustellen wäre; eine steuerrechtliche Betrachtungsweise ist denn auch hier nicht am Platz. Damit ist aber die Frage noch nicht beantwortet, ob die Gewinnausgleichspflicht mit einer anderen Begründung durch extensive Auslegung von § 95 des Landwirtschaftsgesetzes auf die Fälle gewinnbringender nichtlandwirtschaftlicher Nutzung des Bodens ausgedehnt werden könne. Dies ist jedoch mit Rücksicht auf das Wesen des Gewinnbeteiligungsrechts zu verneinen.
Wie bereits in
BGE 104 Ia 338
f. E. 3 und 4 dargelegt worden ist, ist das Gewinnbeteiligungsrecht bzw. die Gewinnbeteiligungspflicht kein notwendiger Bestandteil des Güterzusammenlegungsverfahrens. Nur wenige Kantone kennen dieses Institut und auch der Zürcher Gesetzgeber hat es - übrigens nur vorübergehend - den Meliorationsgenossenschaften anheimgestellt, ein Gewinnbeteiligungsrecht einzuführen oder darauf zu verzichten. Die Gewinnbeteiligung in der bekannten Form steht sogar mit den Grundsätzen des Landumlegungsverfahrens in gewissem Sinne in Widerspruch, tritt doch der Grundeigentümer seinen Landbesitz an das Gesamtunternehmen ab und steht ihm diesem gegenüber ein Neuzuteilungsanspruch zu, während der auszugleichende Gewinn nicht dem Unternehmen, sondern dem Altbesitzer zu überlassen ist und dadurch mehr oder weniger zufällig eine "bilaterale" Beziehung zwischen zwei Beteiligten entsteht (vgl. ANTOGNINI, Le respect de la garantie de la propriété dans les remaniements parcellaires, ZBl 72/1971 S. 10, KUTTLER, Die Raumordnung als Aufgabe des Rechtsstaates, in: Der Staat als Aufgabe, Gedenkschrift für Max Imboden, S. 222). Das Gewinnbeteiligungsrecht sollte deshalb nur als Korrektur für nicht voraussehbare oder nicht anders vermeidbare mangelhafte Ergebnisse des Zusammenlegungsverfahrens vorgesehen werden und einzig dort einsetzen, wo der Verpflichtete tatsächlich bereichert aus der Zusammenlegung hervorgegangen ist und der Berechtigte im Vergleich zu diesem schlechter dasteht (ANTOGNINI, a.a.O. S. 10/11, KUTTLER, a.a.O. S. 222/223). Wie ein solches Gewinnbeteiligungsrecht im einzelnen ausgestaltet werden müsste, ist vom Bundesgericht auch hier nicht darzulegen (vgl.
BGE 95 I 375
). Ist aber die Gewinnausgleichspflicht
BGE 113 Ia 437 S. 443
schon als solche mit einer gewissen Problematik verbunden, so ist ihr Bestehen vor allem dann, wenn sie sich - wie im vorliegenden Falle - von ihrer Ausgestaltung her ausserordentlich einschneidend auswirken kann, nur im engen, vom Gesetzgeber ausdrücklich bestimmten Rahmen anzunehmen. Es ist daher nicht zulässig, die im Zürcher Landwirtschaftsgesetz von 1963 nur für den Fall der Veräusserung vorgesehene Gewinnbeteiligung auf die Fälle irgendwelcher gewinnbringender nichtlandwirtschaftlicher Nutzung des Bodens, so auch der Kiesausbeutung, auszudehnen. § 37 lit. e der Statuten der Meliorationsgenossenschaft Embrachertal entbehrt insofern einer gesetzlichen Grundlage und verstösst damit gegen die Eigentumsgarantie. Daran ändert auch der von den Beschwerdegegnern angerufene steuerrechtliche Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichtes vom 9. Juli 1974 nichts, nach welchem das Gewinnbeteiligungsrecht ein Ausfluss der Eigentumsgarantie sei und, da es sich dergestalt unmittelbar auf die Verfassung abstütze, keiner gesetzlichen Grundlage bedürfe (vgl. ZBl 75/1974 S. 451 ff., 454). Dabei ist offensichtlich übersehen worden, dass der Gewinnausgleich für den Pflichtigen zu einer Eigentumsbeschränkung führt, die ohne gesetzliche Grundlage nicht gestattet ist, und dass öffentlichrechtliche Korporationen ohnehin nur im Rahmen einer gesetzlichen Ermächtigung rechtsetzend tätig werden können. Der angefochtene Entscheid des Landwirtschaftsgerichtes ist somit in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
3.
Der Vollständigkeit halber kann beigefügt werden, dass die von der Meliorationsgenossenschaft Embrachertal eingeführte Gewinnausgleichsregelung auch in weiterer Hinsicht mit der Eigentumsgarantie sowie mit
Art. 4 BV
in Widerspruch steht, da einerseits bei der Berechnung des Gewinns nicht vom eigentlichen Verkehrswert des veräusserten oder verwerteten Bodens ausgegangen und andererseits der Wert des dem Gewinnbeteiligungsberechtigten zugeteilten Landes nicht mitberücksichtigt wird.
Das Bundesgericht hat es bereits in
BGE 95 I 375
ff. E. 6c als verfassungswidrig bezeichnet, den Gewinn anhand der Differenz zwischen dem Verkaufserlös und dem "landwirtschaftlichen Verkehrswert" festzusetzen, sofern dieser dem eigentlichen Verkehrswert des Bodens nicht entspricht. Eine solche Berechnung habe zur Folge, dass der Veräusserer dem früheren Eigentümer nicht nur die seit der Neuzuteilung eingetretene Wertsteigerung, die sich als "Gewinn" betrachten lasse, zu vergüten habe, sondern ebenfalls einen Teil des Wertes, den sein früheres wie auch das ihm neu
BGE 113 Ia 437 S. 444
zugeteilte Land schon zur Zeit der Neuzuteilung aufwies. Dies gilt auch für die hier umstrittene Regelung, nach welcher der landwirtschaftliche Verkehrswert in Höhe des zehnfachen Bonitierungswertes dem Verkaufserlös oder dem Mehrwert gegenüberzustellen wäre, ungeachtet dessen, wie hoch der tatsächliche Verkehrswert sei. Bezeichnenderweise hat denn auch das Landwirtschaftsgericht erklärt, dass der ausgleichspflichtige Gewinn verfassungskonform ermittelt und der tatsächliche Verkehrswert des Bodens zur Zeit des Neuantrittes in Rechnung gestellt werden müsse. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes darf aber eine Norm nur dann gegen ihren klaren Wortlaut ausgelegt werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Weist dagegen, wie hier, nichts auf eine solche Unstimmigkeit hin, so entzieht sich die Vorschrift der verfassungskonformen Interpretation (
BGE 111 Ia 24
, 297,
BGE 109 Ib 301
f. E. 12c,
BGE 105 Ib 125
E. 3).
Gemäss
BGE 95 I 377
ff. E. 6d ist es ebenfalls nicht haltbar, eine Gewinnausgleichspflicht ohne Rücksicht darauf zu statuieren, ob der Berechtigte nicht auch seinerseits in der Güterzusammenlegung Land erhalten hat, das gewinnbringend verkauft oder verwertet werden kann. Erhält der frühere Eigentümer des verkauften oder verwerteten Landes einen Gewinnanteil, obschon er selbst auch gewinnträchtigen Boden zugeteilt erhielt, so wird er bereichert und der durch die Güterzusammenlegung erreichte Wertausgleich zerstört. Auch in diesem Punkte kann entgegen der Meinung des Landwirtschaftsgerichtes die verfassungswidrige Regelung der Meliorationsgenossenschaft Embrachertal nicht durch Auslegung korrigiert werden.


header:
Urteilskopf
120 II 112
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Mai 1994 i.S. Beat S. gegen Verena S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Verfahrensordnung beim Untermietverhältnis;
Art. 274 ff. OR
.
Bei der Geltendmachung von Forderungen des Hauptvermieters gegenüber dem Untermieter, die sich aus der Benutzung der Mietsache ergeben und damit einen mietrechtlichen Sachverhalt betreffen, richten sich das Verfahren und die örtliche Zuständigkeit nach
Art. 274 ff. OR
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 120 II 112 S. 112
A.-
Aufgrund einer Vereinbarung vom 18. April 1990 vermietete Beat S. ein Einfamilienhaus in Haldenstein an Jakob F. Dieser begründete darüber am 1. März 1991 ein Untermietverhältnis mit Verena S..
Beat S. behauptet, die nunmehr in Chur wohnhafte Verena S. habe das Mietobjekt zwei Monate über die Beendigung des Mietverhältnisses hinaus ohne Entrichtung eines Mietzinses innegehabt und ungereinigt zurückgegeben. Er beansprucht Schadenersatz für entgangene Mietzinse und Instandstellungskosten.
B.-
Nachdem die Sühneverhandlung vor dem Vermittleramt des Kreises Chur erfolglos verlaufen war, machte Beat S. seine Forderung gegen Verena S. mit einer Prozesseingabe vom 20. November 1992 beim Bezirksgericht Plessur geltend. Dieses trat mit Beiurteil vom 18. Mai 1993 auf die Klage mit der Begründung nicht ein, auch im Verhältnis zwischen Hauptvermieter und Untermieterin seien die bundesrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften der
Art. 274a ff. OR
zu beachten. Sachlich zuständig sei daher vorab die Schlichtungsbehörde, örtlich seien es die Instanzen am Ort der Sache. Da die Ortschaft Haldenstein zum Kreis Fünf Dörfer bzw. zum Bezirk Unterlandquart gehöre, sei nicht das Bezirksgericht Plessur zuständig.
BGE 120 II 112 S. 113
Am 19. Oktober 1993 wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden eine Beschwerde des Klägers gegen dieses Prozessurteil ab.
C.-
Der Kläger führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 Abs. 1 lit. e OG
mit dem Antrag, das kantonsgerichtliche Urteil aufzuheben und die Streitsache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Unter Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheids stellt das Kantonsgericht den gleichen Antrag, soweit auf die Beschwerde einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 274b OR
erfasst Streitigkeiten aus dem Mietverhältnis, ohne diesen Begriff eigenständig zu umschreiben. Zu ermitteln ist daher der Rechtssinn der Norm. Namentlich ist zu prüfen, ob die Bestimmung sich ausschliesslich auf Streitigkeiten aus mietvertraglichen Beziehungen der Parteien bezieht oder darüber hinausreicht; unstreitig ist jedenfalls, dass der Hauptvermieter nicht in unmittelbaren vertraglichen Beziehungen zum Untermieter steht (statt vieler neuestens HIGI, Zürcher Kommentar, N. 24 ff. zu
Art. 262 OR
).
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden, solange dieser den wirklichen Sinn der Norm wiedergibt. Dabei sind die drei Amtssprachen grundsätzlich gleichwertig (
BGE 116 II 525
E. 2a S. 526 f. mit Hinweisen).
Art. 274b Abs. 1 OR
spricht von "Streitigkeiten aus dem Mietverhältnis", von "litiges relatifs aux baux à loyer", von "controversie in materie di locazione". Diese Ausdrücke sind weder vollkommen sinngleich noch eindeutig. Während der französische Gesetzestext eher restriktiv auf vertragliche Ansprüche weist, lassen der deutsche und der italienische auch ein weiteres Verständnis auf einen allgemeinen Mietrechtsbezug zu. Aus dem Gesetzeswortlaut allein lässt sich damit der Rechtssinn der Zuständigkeitsvorschrift nicht abschliessend bestimmen.
b) Das Gesetz muss grundsätzlich aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrundeliegenden Wertungen ausgelegt werden (
BGE 118 II 307
E. 3a S. 309). Bei der Auslegung der einzelnen
BGE 120 II 112 S. 114
Bestimmungen ist weiter deren Bedeutungszusammenhang zu berücksichtigen. Die Interpretation hat auch unter systematischen Gesichtspunkten zu erfolgen. Das Gesetz ist als Einheit und aus dem Zusammenhang zu verstehen, wobei dieser Zusammenhang allenfalls gesetzesübergreifend, mit der ganzen Rechtsordnung zu berücksichtigen ist. Gleichartige Tatbestände erheischen nach Möglichkeit ein gleichartiges rechtliches Verständnis, da dem Gesetzgeber das Streben nach Folgerichtigkeit und nach Vermeidung von Widersprüchen zu unterstellen ist. In diesem Sinne ist als Zielrichtung der Auslegung stets von der Zweckbezogenheit der Norm auszugehen, die sich indessen nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern sich wiederum aus dem grammatikalischen, historischen und systematischen Bezug ergibt (
BGE 116 II 525
E. 2b S. 527).
aa) Die Zuständigkeitsordnung des Bundes in mietrechtlichen Streitigkeiten greift in die Verfahrenshoheit der Kantone ein (
Art. 64 Abs. 3 BV
) und derogiert dem allgemeinen Wohnsitzgerichtsstand von
Art. 59 BV
für persönliche Ansprachen (vgl. POUDRET, Compétence cantonale ou fédérale en matière de for? Réflexions et suggestions au sujet des articles 59 et 64 alinéa 3 de la Constitution, in Droit cantonal et Droit fédéral, Mélanges publiés par la Faculté de droit à l'occasion du 100ème anniversaire de la loi sur l'Université de Lausanne, S. 233 ff., S. 264 f.). Dies könnte zur Beachtung des Grundsatzes rufen, Ausnahmebestimmungen restriktiv auszulegen (
BGE 118 II 79
E. 3 S. 82 und 91 E. 1b S. 92). Indessen liegt die Tragweite dieses Grundsatzes richtig besehen darin, das Verhältnis von Regel und Ausnahme zu wahren (vgl.
BGE 119 Ib 33
E. 3c S. 41 in fine), was nicht daran hindert, Ausnahmebestimmungen nach den herkömmlichen Regeln auszulegen, weshalb sie im Rahmen dieser Regeln auch einer erweiterten Interpretation zugänglich sind (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, 1976, Nr. 20 B III/b). Zudem ist die Prüfung der Verfassungsmässigkeit der bundesrechtlichen Prozessvorschriften als solche der Kognitionsbefugnis des Richters von vornherein entzogen (
Art. 113 Abs. 3 BV
;
BGE 118 II 307
E. 3b/dd S. 312).
bb) Der Gerichtsstand der gelegenen Sache in Mietstreitigkeiten soll nach dem Willen des Gesetzgebers die Beweiserhebung (z.B. bei der Beurteilung von Mängeln) und die Feststellung des in Mietsachen verbreitet zu beachtenden Ortsgebrauchs erleichtern (Botschaft des Bundesrats vom 27. März 1985, BBl 1985 I 1389 ff., S. 1468). Das Obligatorium des Schlichtungsverfahrens sodann steht im Dienste des raschen, einfachen und
BGE 120 II 112 S. 115
billigen Verfahrens (
BGE 118 II 307
ff.). Der Regelungsgedanke beider Bestimmungen findet seine rechtspolitische Rechtfertigung offensichtlich nicht im Umstand unmittelbarer vertraglicher Beziehungen der Prozessparteien, was zwar die Regel bildet, sondern in der Sachnähe des Richters und in der sozialrechtlichen Besonderheit mietrechtlicher Streitigkeiten, namentlich aus dem Bereich der Wohnungs- und der Geschäftsmiete. Von dieser Zweckbestimmung her rechtfertigt sich von vornherein, auch Streitigkeiten aus einem Untermietverhältnis in das allgemeine mietrechtliche Verfahren miteinzubeziehen, selbst wenn daran die nicht unmittelbar verbundenen Parteien beteiligt sind. Vom Zweckgedanken der Ordnung her erscheint jedenfalls das Auslegungsergebnis der Vorinstanz durchaus sachgerecht.
cc) Die Untermiete ist durch zwei hintereinandergeschaltete Mietverträge über dieselbe Sache gekennzeichnet. Der Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse lässt dabei zwar die rechtliche Selbständigkeit der beiden Vertragsverhältnisse unschwer erkennen, hilft aber nicht darüber hinweg, dass sie desungeachtet untereinander verbunden sind (LACHAT, La sous-location, in SJ 114/1992 S. 469 ff., S. 471), namentlich die Hauptmiete die Rechtsmacht des Untervermieters beschränkt (HIGI, N. 18 zu
Art. 262 OR
), und der daraus folgende wirtschaftliche Verbund der beiden oder mehreren Verträge auch rechtliche Lösungen erheischt, welche den nicht mehr nur zwei Personen betreffenden Interessenkonflikten gerecht zu werden vermögen (CREZELIUS, Untermiete und Mieterschutz, in JZ 39/1984 S. 70 ff., S. 75). Zu Recht wird daher darauf hingewiesen, dass zwischen Hauptvermieter und Untermieter ein rechtliches Sonderverhältnis, wenn auch kein unmittelbares Vertragsverhältnis, besteht (MOSER, Die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Artikel 267a - 267f des Obligationenrechts, Diss. Freiburg 1975, S. 140). Dabei ist ebenfalls zu beachten, dass der Vermieter nicht mehr frei ist, Untermiete zu gestatten oder nicht (
Art. 262 Abs. 2 OR
); er mithin von Gesetzes wegen verpflichtet ist, in bestimmt geartete Beziehungen zu einem Drittbenützer zu treten.
Aus dieser Sonderbeziehung ergeben sich Folgerungen, welche ihrerseits nahelegen, die daraus resultierenden Streitigkeiten einheitlich der Verfahrensordnung des Mietrechts zu unterstellen:
aaa) Ist der Vermieter im Entscheid über die Zustimmung zu einer Untermiete nicht frei, rechtfertigt es sich nicht, an diese Zwangserlaubnis zusätzlich eine verfahrensrechtliche Schlechterstellung zu knüpfen. Die Vorteile des Sachgerichtsstands sowie des einfachen, raschen und billigen
BGE 120 II 112 S. 116
Verfahrens sollen dem Hauptvermieter vielmehr auch diesfalls zustehen.
bbb) Das Gesetz selbst regelt einzelne Ansprüche aus dieser Sonderbeziehung. So kann der Hauptvermieter den Untermieter neben oder an Stelle des Hauptmieters unmittelbar zur Einhaltung des Hauptvertrags anhalten (
Art. 262 Abs. 3 OR
; HIGI, N. 27 zu
Art. 262 OR
), hat er bei der Miete von Geschäftsräumen ein Retentionsrecht auch an den vom Untermieter eingebrachten Sachen (
Art. 268 Abs. 2 OR
; HIGI, N. 27 zu
Art. 262 OR
), und hat er sich bei gegebenen Voraussetzungen nach
Art. 273b Abs. 2 OR
einen Vertragseintritt des Untermieters in den Hauptvertrag und ein Erstreckungsbegehren des Untermieters entgegenhalten zu lassen (MENGE, Kündigung und Kündigungsschutz bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumlichkeiten, Diss. Basel 1993, S. 179 ff.; zu dieser altrechtlich umstrittenen Frage: MOSER, a.a.O. einerseits und SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 267d aOR anderseits; zum Gesamten LACHAT, a.a.O., S. 482 f.; GUINAND/WESSNER, SJK 360 Ziff. III/C). Streitigkeiten um solche bundesrechtlich ausdrücklich geregelten Ansprüche unterstehen aber klarerweise den Verfahrensvorschriften der
Art. 274 ff. OR
.
ccc) Wird der Untermietvertrag in dem Sinne ausgestaltet, dass der Untermieter seinen Mietzins an Stelle desjenigen des Hauptmieters direkt dem Hauptvermieter zu entrichten hat, entsteht diesem unter den Voraussetzungen von
Art. 112 Abs. 2 OR
eine selbständige Forderung gegenüber dem Untermieter (CERUTTI, Der Untervertrag, Diss. Freiburg 1990, S. 28 Rz. 113/4). Daraus ergibt sich eine vertragliche Beziehung zwischen dem Erst- und dem Drittkontrahenten, welche auch eine Vertragshaftung begründet (CERUTTI, a.a.O., S. 137 ff.). Es sind keine Gründe ersichtlich, diese Vertragsansprüche von den Verfahrensvorschriften der
Art. 274 ff. OR
auszunehmen.
Aus dem - in der Schweiz allerdings umstrittenen - Institut des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte wird in einem Teil der Lehre darüber hinaus gefordert, auch im unechten Vertrag zugunsten Dritter dem Erstkontrahenten einen vertraglichen Anspruch gegen den Drittkontrahenten zuzugestehen (CERUTTI, a.a.O., S. 139 f. Rz. 563 ff.). Folgt man dieser Auffassung, greift zwangsläufig auch hier die mietrechtliche Verfahrensordnung.
ddd) Weiter wird in einem Teil der Lehre die Auffassung vertreten,
Art. 262 Abs. 3 OR
gebe dem Hauptvermieter auch einen vertraglichen Anspruch, einen unerlaubten Mieter aus der Mietsache zu weisen (CERUTTI, a.a.O., S. 118
BGE 120 II 112 S. 117
Rz. 474; a.A. HIGI, N. 27 zu
Art. 262 OR
und SCHMID, N. 20 zu Art. 264 aOR, welche ein Ausweisungsbegehren allein gestützt auf sachenrechtliche Positionen zulassen). Diese Auffassung ist zum mindesten vertretbar und würde ebenfalls die Anwendbarkeit der mietrechtlichen Verfahrensvorschriften begründen.
c) Ist die bundesrechtliche Zuständigkeitsordnung des Mietrechts aber für einzelne Ansprüche des Hauptvermieters gegenüber dem Untermieter ohnehin gegeben, erscheint es sachgerecht, sie allgemein zu verstehen und ihr solche Streitigkeiten, welche mit der Benützung der Mietsache in Zusammenhang stehen, einheitlich zu unterstellen. Dies folgt vorab daraus, dass das Gesetz die Verfahrensordnung nicht aus dem Vertragsverhältnis, sondern aus dem mietrechtlichen Tatbestand als solchem begründet, welcher Tatbestand entsprechend weit zu fassen ist. Mithin tritt für die Zuständigkeitsfrage in den Hintergrund, ob der geltend gemachte Anspruch materiell als vertraglicher, quasivertraglicher oder ausservertraglicher zu qualifizieren ist; eine differenzierte Anwendung eines an der materiellen Beziehung orientierten Verfahrensrechts nach Massgabe des Entstehungsgrunds der Obligation würde der traditionellen Ausrichtung des schweizerischen Rechts auf klare und überschaubare Verhältnisse widersprechen. Zudem ist zu vermeiden, die Zuständigkeit gleichsam vom Beweisergebnis in der Sache abhängig zu machen. Dies wäre bei einer Beschränkung der
Art. 274 ff. OR
auf Vertragsansprüche beispielsweise nicht zu vermeiden, wenn streitig ist, ob ein Untermietverhältnis im Sinne von
Art. 262 OR
begründet wurde oder eine Vertragsübernahme (etwa im Anwendungsbereich von
Art. 263 OR
) erfolgte. Solche Differenzierung schürte die Gefahr unnützen prozessualen Leerlaufs und widerspräche damit auch dem Auslegungsgrundsatz der Praktikabilität des Rechts (
BGE 100 IV 252
E. 1e S. 255; vgl. auch
BGE 114 II 131
E. 1c S. 138). Die Vorinstanz hat mithin im angefochtenen Zuständigkeitsentscheid kein Bundesrecht verletzt, was zur Abweisung der Berufung führt.


header:
Urteilskopf
94 IV 17
5. Urteil des Kassationshofes vom 11. März 1968 i.S. Jugendanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen A.

regeste:
Regeste
Art. 91 und 92 StGB
.
Verhältnis dieser Bestimmungen zu
Art. 95 StGB
.
Der Richter darf nicht wegen Schwierigkeiten, die sich dem Vollzug entgegenstellen, von der Anordnung der gesetzlich vorgeschriebenen Massnahme absehen und an ihrer Stelle eine Strafe ausfällen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 94 IV 17 S. 17
A.-
Der am 27. Juli 1949 geborene A., der in ungünstigen Familienverhältnissen aufgewachsen ist, wurde 1966 bei der Scheidung seiner Eltern der erwerbstätigen Mutter zugeteilt,
BGE 94 IV 17 S. 18
die ihn jedoch gewähren liess. Trotz seiner Intelligenz musste er verschiedene Lehrstellen und Arbeitsplätze wegen ungenügender Leistung aufgeben. Er wich der Arbeit immer mehr aus, verfiel dem Alkohol und wurde arrogant. Nachdem er im Jahre 1966 die von ihm geschwängerte Freundin zu sich in die Wohnung genommen hatte, entstanden zwischen ihnen immer häufiger schwere und lärmige Auseinandersetzungen, so dass die Anwohner wiederholt die Polizei zu Hilfe riefen. Anlässlich eines solchen Vorfalles kam es zwischen A. und der Polizei zu einem Handgemenge, weshalb er am 22. Februar 1967 vom Jugendanwalt des Kantons Basel-Stadt wegen Gewalt gegen Beamte zu einer bedingt vollziehbaren Einschliessungsstrafe von 14 Tagen verurteilt und unter Schutzaufsicht gestellt wurde mit der Weisung, sich übermässigen Alkoholgenusses zu enthalten. A. liess sich aber nicht beeindrucken, ging keiner regelmässigen Arbeit nach, trank weiter und machte Schulden.
Als A. am späten Abend des 1. Juli 1967 in angetrunkenem Zustande seine Freundin schlug und bedrohte, ereignete sich zwischen ihm und der herbeigerufenen Polizei wiederum eine Rauferei, so dass er, weil er sich weigerte, auf den Polizeiposten zu folgen, aus dem Hause getragen werden musste. Der Psychiater, der sich schon früher mit A. wegen seines unbeherrschten Benehmens befasst hatte, stellte am 20. November 1967 bei ihm eine zunehmende Verwahrlosung fest.
B.-
Die Jugendstrafkammer des Kantons Basel-Stadt erklärte A. am 20. Dezember 1967 der Gewalt und Drohung gegen Beamte gemäss
Art. 285 StGB
schuldig und ordnete gestützt auf
Art. 91 StGB
seine Unterbringung in einem Erziehungsheim an.
A. erhob gegen diese Massnahme Beschwerde. Der Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt hob am 25. Januar 1968 die Einweisung in eine Erziehungsanstalt auf und wies die Sache zur Ausfällung einer Strafe nach
Art. 95 StGB
an die Jugendstrafkammer zurück.
C.-
Die Jugendanwaltschaft von Basel-Stadt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, über A. eine Massnahme im Sinne von
Art. 91 Ziff. 1 StGB
(Einweisung in eine Erziehungsanstalt) anzuordnen.
D.-
A. beantragt Abweisung der Beschwerde.
BGE 94 IV 17 S. 19
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach Auffassung der Jugendstrafkammer ist A. im Sinne von
Art. 91 Ziff. 1 StGB
in hohem Grade gefährdet und bedarf dringend der Nacherziehung, die nur in einer Erziehungsanstalt Aussicht auf Erfolg habe.
Das Appellationsgericht stellt die Gefährdung von A. nicht in Abrede, noch legt es dar, dass eine andere Massnahme als die Einweisung in eine Erziehungsanstalt in Betracht zu ziehen sei. Es begründet seinen Entscheid, mit dem es statt diese Massnahme die Bestrafung des Jugendlichen nach
Art. 95 StGB
verfügt, lediglich damit, dass zurzeit kein Platz in einer geeigneten Erziehungsanstalt offen stehe und deshalb die erstinstanzlich angeordnete Erziehungsmassnahme nicht durchführbar sei. Diese Begründung hält vor dem Gesetz nicht stand.
Art. 95 StGB
hat im Verhältnis zu den
Art. 91 und 92 StGB
subsidiäre Bedeutung und erlaubt nach seinem ausdrücklichen Wortlaut die Bestrafung Jugendlicher erst, wenn von den Massnahmen, die in den beiden andern Bestimmungen vorgesehen werden, keine in Frage kommt. Sind daher, wie im vorliegenden Falle unbestritten ist, die Voraussetzungen zur Einweisung des Jugendlichen in eine Erziehungsanstalt im Sinne von Art. 91 Ziff. 1 erfüllt, so muss diese Massnahme angeordnet werden, und es darf nicht an deren Stelle eine Strafe ausgesprochen werden. Das gilt auch, wenn die zutreffende Massnahme aus irgendwelchen Gründen, namentlich bei einem ungenügenden Angebot passender Anstaltsplätze, nicht sofort vollzogen werden kann. Solche und ähnliche Vollzugsschwierigkeiten sind kein Grund, von der gesetzlich vorgeschriebenen Massnahme abzusehen und sie entweder durch eine andere, die im Gesetz nicht vorgesehen wird, oder durch die Bestrafung des Jugendlichen zu ersetzen. Es ist vielmehr Sache der Vollzugsbehörde, die sich dem Vollzug entgegenstellenden Hindernisse durch geeignete Hilfsmassnahmen solange zu überbrücken, bis die vom Richter angeordnete Massnahme vollstreckt werden kann (
BGE 91 IV 177
ff.).
2.
Der angefochtene Entscheid, der gegen das Gesetz verstösst, ist demzufolge aufzuheben. Das Appellationsgericht hat, nachdem im kantonalen Beschwerdeverfahren der von der Jugendstrafkammer festgestellte Sachverhalt nicht widerlegt
BGE 94 IV 17 S. 20
und eine andere als die von ihr vorgesehene Massnahme nicht in Erwägung gezogen worden ist, die Einweisung in eine Erziehungsanstalt zu bestätigen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichtsausschusses des Kantons Basel-Stadt vom 25. Januar 1968 aufgehoben und die Sache zur Anordnung der Einweisung des A. in eine Erziehungsanstalt an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
104 II 75
14. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 2 février 1978 dans la cause G. contre D.

regeste:
Regeste
Landwirt, der seinen Sohn zum Alleinerben und seine Töchter zu Vermächtnisnehmerinnen einsetzt.
Ausstellung einer Erbbescheinigung, aus der entgegen dem Testament hervorgeht, der Erblasser habe alle seine Kinder zu gleichen Teilen zu Erben eingesetzt; Vereinbarungen unter den Kindern, gemäss welchen der Hof dem Sohn zugewiesen und den Töchtern ein Gewinnanteilsrecht eingeräumt wird; Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Töchter im Grundbuch.
1. Der Grundbucheintrag, der auf einer unrichtigen Erbbescheinigung beruht, kann nach
Art. 975 ZGB
berichtigt werden, ohne dass vorher die Erbbescheinigung nichtig erklärt werden müsste (E. II 2).
2.
Art. 619 ff.,
Art. 959 Abs. 2 ZGB
. Wenn der pflichtteilsgeschützte Erbe, der seinen Pflichtteil dem Werte nach in Form eines Vermächtnisses erhalten hat, erst mit dem Herabsetzungsurteil wirklicher Erbe würde (Frage offen gelassen), könnte er dennoch die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts verlangen, das ihm durch Urteil oder durch Vereinbarung mit dem Eigentümer eingeräumt worden ist (E. II 3b, aa und bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 104 II 75 S. 77
A.-
a) Louis L., agriculteur à Chevilly, près de La Sarraz, est décédé le 20 juin 1967, laissant comme héritiers légaux sa veuve (décédée le 13 octobre 1969) et ses trois enfants: Charles L., Madeleine G. et Caroline D.
Par testament public, reçu par le notaire X. le 14 août 1957, Louis L. avait légué à sa veuve l'usufruit de tous ses biens et institué son fils Charles unique héritier, à charge pour lui de payer à chacune de ses soeurs la somme de 25'000 fr., représentant, avec les trousseaux reçus lors de leur mariage, leurs parts successorales. Le notaire X. était désigné comme exécuteur testamentaire.
b) Les 9/10 novembre 1967, les trois enfants L. signèrent un acte dans lequel ils déclaraient accepter la succession et requérir la délivrance d'un certificat d'héritier. Le 29 novembre 1967, le juge de paix du cercle de La Sarraz, assisté du notaire X. exerçant les fonctions de greffier, établit un certificat d'héritier indiquant, contrairement au testament, que Louis L. avait laissé comme héritiers institués ses trois enfants, dans la proportion d'un tiers chacun. Ce certificat précise que la succession comprend des immeubles "dont l'inscription au registre foncier au chapitre des héritiers est requise". Le 1er décembre 1967, les immeubles furent inscrits au registre foncier au nom des trois enfants, en leur qualité de cohéritiers.
Charles L. avait demandé la délivrance du certificat d'héritier conjointement avec ses soeurs; il ne s'est pas opposé à ce que celles-ci fussent indiquées comme héritières. Il n'a pas attaqué le certificat d'héritier par la voie du recours non contentieux, qui lui était ouverte. Il n'a pas introduit d'action successorale, ni d'action en modification ou en radiation des inscriptions au registre foncier.
c) En mai 1968, les héritiers de Louis L. passèrent trois actes:
aa) Par un acte des 6/8 mai intitulé "Règlement et partage" et notarié X., la veuve et les trois enfants, après rappel du testament et du certificat d'héritier "en faveur des héritiers réservataires", convinrent, en substance, que Charles L. reprenait la totalité des actifs et passifs successoraux, qu'en compensation il souscrivait en faveur de chacune de ses soeurs une reconnaissance de dette de 25'000 fr. et qu'il payait à sa mère 10'000 fr. Les parties se donnaient "réciproquement quittance totale et définitive de toutes les prétentions qu'elles étaient en droit de
BGE 104 II 75 S. 78
faire valoir quant à la succession de Louis L." et "renonçaient expressément à tout recours entre elles de ce chef".
bb) Par un second acte, du 8 mai, également notarié X. et intitulé "Cession en lieu de partage" (soit "transfert immobilier"), Madeleine G. et Caroline D. firent "cession en lieu de partage" à Charles L. de leur part, soit les deux tiers des immeubles de la succession, qui furent inscrits au registre foncier au chapitre exclusif du cessionnaire. Cette cession était consentie moyennant souscription par Charles L., en faveur de chacune de ses soeurs, d'une reconnaissance de dette de 25'000 fr. L'acte fut transcrit au registre foncier le 16 mai 1968.
cc) Le 8 mai également, les parties à l'acte précité passèrent, devant le notaire X., une convention intitulée "Part au gain".
Cette convention rappelle que Charles L. est devenu propriétaire exclusif du domaine paternel sur la base d'une estimation de 184'500 fr. "En conséquence", stipule-t-elle, "parties requièrent l'inscription du droit des cohéritiers de participer au bénéfice en cas de revente dans un délai de vingt-cinq ans dès ce jour". Cette convention fut présentée au registre foncier et annotée le 16 mai 1968.
Le 26 mars 1970, les soeurs furent mises au bénéfice d'une garantie hypothécaire pour leurs créances respectives, de 25'000 fr. chacune.
d) Le 18 août 1973, elles cédèrent encore à leur frère, selon acte notarié, une petite vigne à Féchy, qui provenait de la succession paternelle. Bien qu'aucune convention de part au gain n'eût été passée au sujet de cette vigne, Caroline D. fit annoter au registre foncier d'Aubonne, le 18 décembre 1974, un droit au gain concernant la parcelle.
e) Charles L., qui, dès le 16 mai 1968, avait contracté d'importants emprunts hypothécaires, ne tarda pas à tomber en déconfiture. A la requête d'une banque, créancière hypothécaire, la quasi-totalité de ses immeubles fut vendue aux enchères par l'office des poursuites de Cossonay le 2 août 1973. Les immeubles furent adjugés aux deux beaux-frères de Charles L., Georges D. et Edmond G., pour le prix de 527'000 fr. Après paiement des créanciers, dont chacune des soeurs pour sa créance de 25'000 fr. garantie par hypothèque, il restait un solde disponible de 252'403 fr. D'entente avec les soeurs et les acquéreurs, soit leurs maris, l'office des poursuites consigna ce montant à la Banque cantonale vaudoise, "à disposition
BGE 104 II 75 S. 79
pour la répartition de la part au gain". Les deux beaux-frères revendirent une partie des immeubles acquis et se partagèrent le solde.
f) En août 1973, un acte portant sur la répartition entre Charles L. et ses soeurs du produit des enchères du 2 août fut préparé par un notaire d'Yverdon. Se référant aux
art. 619 ss CC
, cet acte établissait le gain à répartir entre les héritiers à 267'300 fr., soit 89'100 fr. pour chacun des enfants de Louis L. Charles L., auquel l'acte fut présenté, refusa de le signer, déclarant avoir été trompé et volé par ses soeurs et le notaire X.
g) Le 30 août 1974, Charles L. tua d'un coup de mousqueton son neveu Maurice G., fils unique des époux G., puis se suicida. Maurice G. laissait une veuve, Monique G., et deux fils, Manuel, né le 10 août 1972, et Jean-Pascal, né le 26 juillet 1974.
h) Charles L. avait pour héritières légales ses deux soeurs, qui demandèrent le bénéfice d'inventaire, puis la liquidation officielle. La succession étant insolvable, le président du Tribunal du district de Cossonay en ordonna la liquidation selon les règles de la faillite.
Les deux soeurs intervinrent, revendiquant leur part au gain. Dame D. précisa qu'elle réclamait, à concurrence de 90'000 fr., plus intérêts, les espèces consignées, à titre de part aux gains réalisés lors de la vente du 2 août 1973, et, en outre, sa part au gain sur le produit de la réalisation des immeubles demeurés propriété de Charles L., encore à vendre. L'office des faillites de Cossonay porta ces prétentions à l'inventaire du 20 juin 1975. Sur le montant consigné de 252'403 fr., il admettait de ne retenir que 72'403 fr. comme part revenant à la succession de Charles L., le solde de 180'000 fr. étant considéré comme litigieux.
De leur côté, la veuve et les enfants de Maurice G. furent colloqués en cinquième classe pour une créance de 474'587 fr.
L'état de collocation ne fut pas contesté.
i) Le 17 juillet 1975, l'administration de la succession céda à la veuve et aux enfants de Maurice G. les droits de la masse relatifs aux prétentions formulées par les deux soeurs sur la base de leur droit au bénéfice provenant de la vente des immeubles.
Madeleine G. et son mari retirèrent et abandonnèrent en faveur des cessionnaires les prétentions qu'ils faisaient valoir dans la
BGE 104 II 75 S. 80
succession de Charles L. Caroline D., en revanche, maintint la sienne.
j) Les immeubles que Charles L. possédait encore à La Chaux, ainsi que la vigne de Féchy, furent vendus par l'office des faillites, qui consigna 27'292 fr. 30 à titre de part au gain revendiqué par dame D., somme qui s'ajoute aux 90'000 fr. déjà consignés.
k) Le 30 novembre 1975, Monique G. et ses enfants, représentés par un curateur, ont ouvert action contre Caroline D. Ils concluaient en substance à la nullité du certificat d'héritier, des actes du 8 mai 1968, du 18 août 1973 et du 18 décembre 1974, ainsi qu'à la radiation au registre foncier des annotations relatives à la part au gain. Ils demandaient en outre qu'il fût dit que la défenderesse n'a droit à une part au gain ni sur le produit de la réalisation forcée de 1973 ni sur celui de la réalisation dans la faillite.
La défenderesse a conclu à à libération et, reconventionnellement, à la délivrance des sommes consignées par 89'100 fr., plus intérêts, et 25'893 fr., plus intérêts.
B.-
Le 29 août 1977, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a reconnu le droit de la défenderesse à une part aux gains réalisés tant par Charles L. que par la masse successorale, à concurrence de 111'748 fr. 30, en capital, et autorisé l'office des faillites de Cossonay à délivrer cette somme à la défenderesse. En revanche, elle a dénié à la défenderesse la part au gain réalisé ensuite de la vente de la vigne de Féchy et a ordonné la radiation de l'annotation.
Ce jugement est motivé en substance comme il suit:
Certes, le certificat d'héritier était contraire au testament de Louis L., mais Charles L. ne l'a pas attaqué, comme la loi vaudoise de procédure civile lui en donnait le droit. Ses ayants cause ne sauraient donc en demander aujourd'hui l'annulation, laquelle n'entraînerait d'ailleurs pas automatiquement celle des actes postérieurs, qui doivent être interprétés. Les actes des 6/8 mai 1968, qui forment visiblement un tout, constituent une transaction: il s'est agi, pour les descendants de Louis L., de régler - librement (
art. 19 CO
) - la succession de leur père dans une situation juridique douteuse, que le notaire est réputé leur avoir exposée. Le moyen tiré de l'erreur essentielle, au sens de l'
art. 24 ch. 4 CO
, ne peut être accueilli en l'espèce, car il y a lieu de présumer que Charles L. et ses soeurs ont désiré mettre
BGE 104 II 75 S. 81
fin à une incertitude, sans élucider complètement la situation en droit (principe et quotité de la lésion de la réserve des soeurs, nature de leurs droits successoraux). Par ailleurs, la solution qu'ils ont retenue (attribution du domaine au fils à des conditions favorables, droit des soeurs de participer au gain réalisé en cas de revente) est conforme au sentiment général prévalant à la campagne. Les actes litigieux doivent donc être maintenus et la part au gain revendiquée par la défenderesse admise, en tant qu'elle se fonde sur la convention du 8 mai 1968, soit pour les immeubles visés par celle-ci. En revanche, l'immeuble sis à Féchy n'a fait l'objet que de l'acte de partage des 8 mai 1968/18 août 1973, non pas d'une convention. Or, le réservataire exclu de la succession par un testament n'a pas la qualité d'héritier avant le jugement formateur de réduction (PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse IV, p. 354 et 650): la défenderesse (de même que sa soeur) était donc légataire et a gardé cette qualité faute d'avoir ouvert une action successorale. Dans ces conditions, elle ne pouvait avoir droit à une part au gain en vertu des
art. 619 ss CC
: l'annotation de décembre 1974, basée sur une réquisition inexacte, ne saurait fonder un droit opposable aux ayants cause de Charles L. Le montant de la part au gain de la défenderesse doit ainsi être arrêté à 111'748 fr. 30 (savoir 117'292 fr. 30, chiffre total retenu par le préposé de l'office des faillites de Cossonay, sous déduction de la somme de 5'544 fr. consignée ensuite de la vente de la vigne de Féchy).
C.-
Monique, Manuel et Jean-Pascal G. ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils reprenaient les conclusions qu'ils avaient formulées en première instance, dans la mesure où elles avaient été rejetées par la cour cantonale. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I.
Le point central du litige est de savoir si l'intimée, simple légataire selon le testament, qui n'a pas été attaqué, peut être mise au bénéfice de l'annotation au registre foncier d'une quote-part au gain, alors que les art. 619 quinquies et sexies CC n'envisagent une telle annotation qu'au profit des cohéritiers.
BGE 104 II 75 S. 82
En effet, les droits personnels qui peuvent être annotés sont limitativement prévus par la loi (
ATF 89 I 551
et les références). Or, seule l'annotation confère au créancier de la part au gain un droit de préférence dans la faillite du débiteur en vertu de l'
art. 959 al. 2 CC
(cf., en cas de saisie de l'immeuble,
ATF 47 III 139
).
II.
II.1.
Comme en première instance, les recourants fondent l'essentiel de leurs conclusions sur le testament de Louis L., dont ils tentent de rétablir toutes les conséquences juridiques. Ils font valoir que le certificat d'héritier, dont ils demandent que soit constatée la nullité ou qu'il soit annulé, est contraire au testament, donc illicite: basés sur le certificat, les actes passés le 8 mai 1968 entre Charles L. et ses soeurs seraient nuls.
II.2.
Comme l'a jugé la cour cantonale, les conclusions tendantes à ce que le certificat d'héritier soit déclaré nul ou annulé ne peuvent qu'être rejetées. Le certificat d'héritier constitue seulement l'attestation d'une situation de fait; il n'opère pas le transfert d'un droit (
ATF 96 I 716
consid. 3; TUOR-PICENONI, n. 23 ad
art. 559 CC
; PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse lV, p. 642). En cas de succession, l'inscription au registre foncier ne peut être fondée que sur une vocation héréditaire, légale ou testamentaire. Celui qui est inscrit sur la base d'un certificat d'héritier inexact est inscrit indûment, au sens de l'
art. 974 CC
; l'inscription est irrégulière et peut être rectifiée selon l'
art. 975 CC
, sans qu'il soit nécessaire au préalable de déclarer la nullité du certificat d'héritier.
II.3.
Les recourants nient que les actes des 6/8 mai 1968 aient le caractère d'une transaction. Selon eux, il s'agit là d'une interprétation "purement spéculative", qui "n'a aucune base dans les faits retenus par le jugement".
a) Instituant le fils héritier unique, le testament de Louis L. entamait la réserve des filles en les privant de leur droit de participer au gain en cas de vente des immeubles de leur frère, selon l'
art. 619 CC
. En effet, la loi ne confère ce droit de participation qu'aux héritiers: le réservataire qui a reçu le montant de sa réserve sous la forme d'un legs n'a pas l'action en réduction en vertu de l'
art. 522 al. 1 CC
. Or, l'application de l'
art. 619 CC
ne peut être exclue par une disposition pour cause de mort que
BGE 104 II 75 S. 83
dans la mesure où la différence entre la valeur vénale et la valeur de rendement n'excède pas la quotité disponible (
ATF 94 II 253
/254 et les auteurs cités).
Au regard de cette situation juridique, que le notaire est censé avoir exposée aux parties (et que, selon toute vraisemblance, celles-ci n'ignoraient pas), les actes en cause ont manifestement le caractère d'une transaction. Certes, les parties ne disent pas expressément quelles étaient leurs prétentions, ni qu'elles entendent mettre fin à un litige. Toutefois, il apparaît nettement qu'elles ont voulu concilier le respect des dernières volontés du testateur et la sauvegarde des droits des deux filles: elles s'en sont tenues pour l'essentiel aux dispositions du testament, mais, par l'annotation d'une part au gain, ont protégé les filles contre l'atteinte à leur réserve en cas de revente des immeubles.
C'est là l'explication naturelle de ces trois actes, qui forment un tout: l'acte de "règlement et partage" est l'acte essentiel et contient une clause qui caractérise une transaction ("Moyennant fidèle exécution du présent règlement et partage, parties se donnent réciproquement quittance totale et définitive de toutes les prétentions qu'elles étaient en droit de faire valoir quant à la succession de Louis L. et renoncent expressément à tout recours entre elles de ce chef"); les deux autres actes, transfert immobilier et annotation du droit à une part au gain, sont des actes d'exécution.
b) Les recourants contestent la licéité de ces actes: l'intimée, disent-ils, qui a la qualité de légataire, ne saurait prétendre à une part au gain, que la loi ne reconnaît qu'au cohéritier.
aa) La doctrine dominante (ESCHER, 3e éd., n. 3, 5 et 6 ad
art. 522 CC
; TUOR, 2e éd., n. 19 ad
art. 522 CC
, ainsi que les auteurs cités par Piotet, RDS 1972 I p. 26 n. 1) et la jurisprudence (
ATF 70 II 147
,
ATF 56 II 17
) enseignent que, même complètement exclu de la succession par une disposition pour cause de mort, le réservataire acquiert néanmoins de plein droit la qualité d'héritier dès l'ouverture de la succession, avec notamment le droit de participer au partage. Cette vocation héréditaire ne s'éteint que faute d'une action en réduction intentée dans le délai légal de péremption, à moins que les intéressés ne s'entendent sur un partage de la succession autre que celui correspondant à la disposition pour cause de mort litigieuse (
ATF 86 II 344
consid. 5). Un jugement prononçant la réduction
BGE 104 II 75 S. 84
n'est donc pas nécessaire. Une convention entre les parties suffit. Si cette convention est conclue avant l'expiration du délai de péremption de l'action (ou après, dans la mesure où l'héritier institué a renoncé à se prévaloir de la péremption), les réservataires exclus de la succession ont conservé la qualité d'héritiers. Ils sont cohéritiers au sens de l'
art. 619 CC
. Il en découle qu'en l'espèce les parties pouvaient librement régler à leur guise la dévolution de la succession: les actes des 6/8 mai 1968 constituent l'exercice régulier d'un droit que la loi leur reconnaît. Notamment, elles pouvaient convenir d'une participation des filles au gain, en vertu de l'
art. 619 CC
. Dans cette optique, l'acte dit de "part au gain" est inattaquable, si bien que l'annotation du droit est régulière et doit être maintenue.
Peut demeurer indécise la question de la licéité des deux actes attribuant à Charles L. la propriété des immeubles. Nul ne conteste que les immeubles ne soient devenus la propriété de Charles L. Peu importe aujourd'hui qu'il les ait acquis en qualité de seul héritier institué ou par une attribution dans le partage. Le droit à une part au gain dépend en effet de la seule qualité de cohéritier: il appartient donc également aux cohéritiers lorsque l'immeuble, objet d'une donation antérieure au décès, n'a jamais fait partie de la succession (
ATF 94 II 250
ss consid. 10). Le problème du transfert de la propriété des immeubles est ainsi indiffèrent à la solution du litige.
bb) Mais, comme le relèvent les recourants, les premiers juges se sont ralliés à l'opinion de Piotet (La protection du réservataire en droit successoral suisse, RDS 1972 I, p. 25 ss; Droit successoral, P. 354 et 650), selon lequel le réservataire exclu de la succession n'a pas la qualité d'héritier avant le jugement sur l'action en réduction: sa vocation héréditaire n'est que virtuelle. Cette thèse est fondée sur le fait que la doctrine dominante et la jurisprudence qualifient de jugement formateur le jugement de réduction, qui modifie, avec effet rétroactif, la situation juridique, en annulant les dispositions portant atteinte à la réserve (
ATF 86 II 344
consid. 5; cf.
ATF 98 Ib 97
consid. 3, selon lequel l'effet de l'action en réduction est de "reintegrare la quota legittima". Pour la doctrine, voir les auteurs cités par Piotet, RDS 1972 I, p. 26 n. 2).
Dans ces conditions, si le réservataire a reçu le montant de sa réserve sous forme de legs, les
art. 619 ss CC
ne lui donnent aucun droit de participer au gain réalisé dans le délai légal: il
BGE 104 II 75 S. 85
n'est pas héritier effectif (cf. PIOTET, Droit successoral, p. 903). Les palliatifs qu'on peut envisager ne sont guère satisfaisants: une convention de participation au gain ne pourra pas être annotée, puisque les bénéficiaires ne sont pas des cohéritiers; une hypothèque garantissant cette dette éventuelle sera difficilement acceptée par le propriétaire, qu'elle peut gêner, et, le fût-elle, sa validité serait douteuse, vu l'existence de la sûreté spécifique que constitue l'annotation (cf. ESCHER, 3e éd., n. 2 ad
art. 619 CC
). Il ne resterait donc plus au réservataire ainsi lésé qu'à ouvrir action en réduction pour faire prononcer l'annulation d'une attribution qui, inconditionnelle et exclusive de toute participation au gain, entame sa réserve. Après quoi, dans le partage, l'attributaire pourra obtenir les immeubles moyennant l'annotation d'une part au gain en faveur de celui qui, par le jugement de réduction, aura recouvré sa qualité de cohéritier et, partant, la vocation pour obtenir l'annotation de son droit. Mais cette voie est longue et coûteuse. Etant donné que, selon l'
art. 522 CC
, le réservataire qui a reçu le montant de sa réserve par avancement d'hoirie ou par legs n'a pas l'action en réduction, il conviendrait de combler ce qui paraît être une lacune de la loi et d'étendre, ou tout au moins d'assouplir, l'exigence des art. 619/619 quinquies CC: bien que seulement héritier virtuel, le réservataire exclu de la succession pourrait (le cas d'exhérédation étant réservé) requérir l'annotation du droit à une part au gain qui lui est reconnu par jugement ou par une convention passée avec le propriétaire.
cc) Mais la question n'a pas à être tranchée en l'espèce. En effet, par les actes des 6/8 mai 1968, Charles L. a précisément reconnu à ses soeurs la qualité d'héritiers réservataires, dont le testament les avait privées; dames D. et G. étant ainsi cohéritières, les exigences des art. 619/619 quinquies CC étaient réalisées: l'annotation en cause est valide également dans l'hypothèse où, à l'instar de la cour cantonale, on adopterait le point de vue de Piotet.