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Urteilskopf
125 IV 213
33. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. August 1999 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Peter Rothenbühler und Ringier AG (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 1 LG
,
Art. 38 LG
und
Art. 56 Abs. 2 LG
;
Art. 43 Ziff. 2 LV
.
Ein Wettbewerb, bei dem die Lösung von allen Teilnehmern mit gleichen Gewinnaussichten sowohl über eine 156er-Telefonnummer mit Anbieteranteil als auch durch Einsendung einer Postkarte übermittelt werden kann, ist keine lotterieähnliche Unternehmung (E. 1-3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 125 IV 213 S. 213
A.-
In der Zeitschrift "Schweizer Illustrierte" wurde in der Zeit von Juni 1994 bis Dezember 1996 jede Woche ein Kreuzworträtsel-Wettbewerb durchgeführt. Das Lösungswort konnte entweder unter Benützung einer 156er-Telefonnummer zum angegebenen Preis von Fr. 0.86/Min. oder durch Einsendung einer Postkarte an die Postfach-Adresse der Teleworld (Schweiz) AG in Luzern übermittelt werden. Zu gewinnen waren jede Woche drei Goldvreneli.
Das Statthalteramt des Bezirks Zürich verurteilte Peter Rothenbühler mit Entscheid vom 14. Mai 1998 wegen Widerhandlung
BGE 125 IV 213 S. 214
gegen die Lotteriegesetzgebung (Art. 38 Abs. 1 i.V.m. Art. 1, 4 und 45 des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [LG; SR 935.51] sowie Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung vom 27. Mai 1924 zum Bundesgesetz über die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [LV; SR 935.511]) zu einer Busse von 700 Franken.
Es erkannte zudem gestützt auf
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
gegen die Ringier AG auf eine Ersatzforderung des Staates im Betrag von Fr. 27'000.--.
Peter Rothenbühler erhob Einsprache.
B.-
Die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirks Zürich sprach Peter Rothenbühler am 29. Oktober 1998 vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz frei, soweit die Gegenstand der Strafverfügung bildenden Übertretungen nicht ohnehin absolut verjährt waren.
Von einer Einziehung von Vermögenswerten bzw. einer staatlichen Ersatzforderung gegen die Ringier AG wurde abgesehen.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die vom Statthalteramt des Bezirks Zürich erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 19. April 1999 ab, soweit es darauf eintrat.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 38 Abs. 1 LG
wird bestraft, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Als Lotterie gilt nach
Art. 1 Abs. 2 LG
jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Untersagt sind gemäss
Art. 4 LG
die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie. Werden Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person oder Gesellschaft begangen, so sind nach
Art. 45 LG
die handelnden Organe oder Gesellschafter strafbar. Gemäss
Art. 56 Abs. 2 LG
ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche
BGE 125 IV 213 S. 215
Unternehmungen den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen. Nach
Art. 43 Ziff. 2 LV
sind den Lotterien gleichgestellt Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäfts teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt.
a) Die Legaldefinition der Lotterie in
Art. 1 Abs. 2 LG
enthält vier Merkmale, nämlich (1.) den Einsatz des Teilnehmers oder den Abschluss eines Rechtsgeschäfts, (2.) die Aussicht auf einen Gewinn, (3.) die Planmässigkeit, (4.) das aleatorische Moment. Auch die den Lotterien gleichgestellten Wettbewerbe im Sinne von
Art. 43 Ziff. 2 LV
setzen einen Einsatz und die Aussicht auf Gewinn sowie die Planmässigkeit voraus; hingegen genügt es, dass der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne "wesentlich" vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt (
BGE 123 IV 175
E. 1a S. 178, mit Hinweisen).
b) aa) Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung ist der Vermögenswert, den der Einleger als Gegenleistung für die Teilnahme an der Verlosung der in Aussicht gestellten Gewinne erbringen muss. Unerheblich ist, ob die Einsätze letztlich dem Veranstalter oder einem Dritten zufliessen und ob aus der Veranstaltung ein Gewinn resultiert. Auch ganz kleine Beträge von einigen Rappen stellen einen Einsatz dar. Der Einsatz kann in einer anderen Leistung von Vermögenswert verborgen sein (
BGE 123 IV 175
E. 2a S. 178 f., mit Hinweisen).
Kein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung sind die Kosten der Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung, d.h. die "Transportkosten"; denn nicht "gegen" diese Leistung werden den Teilnehmern die Gewinne in Aussicht gestellt. Kein Einsatz ist somit das gewöhnliche Briefporto bei postalischer Einsendung der Wettbewerbs-Lösung (siehe LUCAS DAVID, Schweizerisches Werberecht, 1977, S. 203; CHRISTIAN KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 92). Kein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung ist folgerichtig auch die normale Telefongebühr bei telefonischer Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung (
BGE 123 IV 175
E. 2a/bb S. 179).
bb) Hingegen ist jedenfalls der in der Gebühr für die Benützung einer 156er-Telefonnummer (Telekiosk) enthaltene so genannte
BGE 125 IV 213 S. 216
Anbieteranteil, welcher dem Abonnenten der Telefonnummer überwiesen wird, ein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung (
BGE 123 IV 175
E. 2a/bb S. 179 f.; kritisch URS SAXER, Die Lotterie mit der Lotterie: Sind Telefongebühren Lotterieeinsätze? medialex 1997, S. 187 f.). Daran ist de lege lata aus den im zitierten Entscheid genannten Gründen festzuhalten. Es ist Sache des Gesetzgebers bzw. des Verordnungsgebers, den Anwendungsbereich des Gesetzes resp. der darin enthaltenen Strafbestimmungen für Lotterien im Allgemeinen oder für Wettbewerbe im Besonderen allenfalls etwa durch Festlegung von bestimmten Mindesteinsätzen oder durch eine Bagatellklausel einzuschränken (siehe JENNY, ZBJV 134/1998 S. 634 f.; GERHARD FIOLKA, AJP 1998 S. 356 ff., 361).
c) Ein Wettbewerb ist aber bloss dann eine lotterieähnliche Unternehmung im Sinne von
Art. 43 LV
und damit den im Lotteriegesetz enthaltenen Bestimmungen unterworfen (siehe
Art. 56 Abs. 2 LG
), wenn daran "nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäfts" teilgenommen werden kann (
Art. 43 Ziff. 2 LV
). Kann dagegen auch ohne Leistung eines Einsatzes bzw. ohne Abschluss eines Rechtsgeschäfts am Wettbewerb teilgenommen werden, dann liegt keine lotterieähnliche Unternehmung im Sinne von
Art. 56 Abs. 2 LG
und
Art. 43 Ziff. 2 LV
vor. Voraussetzung ist allerdings, dass der Wettbewerb gemäss seiner Ankündigung unmissverständlich als Veranstaltung erscheint, an der mit oder ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden kann (
BGE 99 IV 25
ff.). Gemäss den Erwägungen in diesem Entscheid ist ein Werbe-Gewinnspiel grundsätzlich keine lotterieähnliche Unternehmung, wenn jeder Interessent die Wahl hat, zu kaufen oder nicht zu kaufen, d.h. wenn er die Möglichkeit hat, mit oder ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten am Wettbewerb teilzunehmen. Dies gilt aber nur, wenn das Unternehmen nach seiner Ankündigung für den Interessenten ohne weiteres und unmissverständlich als Gratisveranstaltung erscheint. Massgebend ist dabei nicht, ob ein vorgängiger Geschäftsabschluss objektiv gefordert wird oder nicht, sondern ob die Teilnehmer subjektiv der Meinung sind, eine Leistung erbringen oder nicht erbringen zu müssen, wobei von der Merkfähigkeit des durchschnittlichen Publikums auszugehen ist (
BGE 99 IV 25
E. 4a S. 29). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie gilt, wie sich aus dem zitierten Entscheid selbst ergibt, nicht nur für die darin konkret beurteilte Teilnahme an einem Werbe-Gewinnspiel mit oder ohne Abschluss eines Rechtsgeschäfts, sondern auch und ganz allgemein
BGE 125 IV 213 S. 217
für die Teilnahme an Wettbewerben mit oder ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes mit gleichen Gewinnaussichten.
d) Im vorliegenden Fall konnte die Wettbewerbs-Lösung einerseits unter Benützung der genannten 156er-Telefonnummer zum angegebenen Preis von 86 Rp./Min. oder andererseits durch Einsendung einer Postkarte an die angegebene Adresse übermittelt werden. Auf diese beiden Möglichkeiten wurde nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil klar und unmissverständlich hingewiesen. Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass objektiv oder nach der subjektiven Vorstellung der Wettbewerbsteilnehmer die Gewinnaussichten im Falle der Übermittlung der (richtigen) Wettbewerbs-Lösung über die angegebene 156er-Telefonnummer grösser gewesen seien als bei Übermittlung durch Einsendung einer Postkarte.
Demnach ist davon auszugehen, dass an den fraglichen Kreuzworträtsel-Wettbewerben gemäss deren Ankündigung nach dem Verständnis der Durchschnittsleser sowohl durch Übermittlung der Lösung unter Benützung der 156er-Telefonnummer als auch durch Übermittlung der Lösung mittels einer Postkarte mit den gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden konnte. Wer die erste Möglichkeit - 156er-Telefonnummer - wählte, leistete damit einen Einsatz im lotterierechtlichen Sinne in Form des in der Telefongebühr enthaltenen Anbieteranteils; wer die zweite Möglichkeit - Postkarte - wählte, leistete keinen Einsatz im lotterierechtlichen Sinne, da das Porto (unstreitig) kein relevanter Einsatz ist. Da in beiden Fällen die Gewinnaussichten gemäss den (unangefochtenen) Ausführungen der Vorinstanz gleich waren, sind die fraglichen Veranstaltungen nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz keine lotterieähnlichen Unternehmungen im Sinne der Lotteriegesetzgebung.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Durchschnittsleser kümmere sich nicht um die juristische Definition des Einsatzes. Er wähle die für ihn angenehmere Lösung. Dabei wisse er nicht, dass er im Falle des Telefonates dem Veranstalter einen Anbieteranteil überweise. Mit andern Worten entlocke der Veranstalter diesem Mitspieler einen die reinen Transportkosten von 36 Rp./Min. übersteigenden Betrag im Umfang des Anbieteranteils, was als Einsatz gelte. Für den Teilnehmer bleibe kein Raum, wo er sich für oder gegen eine Gratisteilnahme zu entscheiden hätte; denn für ihn erschienen derartige Veranstaltungen prima vista als gratis. Der Durchschnittsbenützer gehe davon aus, dass er, insbesondere da beide
BGE 125 IV 213 S. 218
Varianten für ihn praktisch gleich teuer seien, bei beiden Übermittlungsmöglichkeiten lediglich die von ihm in Anspruch genommenen Dienstleistungen der PTT bzw. der Swisscom bezahle. Ausschliesslich die Transportkosten bezahle er aber lediglich bei der postalischen Variante. Bei Benützung der 156er-Nummer hingegen bezahle der Teilnehmer über die Transportkosten hinaus den Anbieteranteil, der vom Veranstalter zur Deckung von Unkosten etc. verwendet werden könne. Es lasse sich nicht mit dem grundsätzlich geltenden Lotterieverbot vereinbaren, dass es möglich und legal sein soll, einem Teil der Mitspieler Geld zu entlocken, ohne dass ihnen dies bewusst sei und ohne dass sie eine Gegenleistung dafür erhielten. Dieser Teil der Mitspieler werde im Glauben gelassen, gleich wie beim Postporto lediglich die Transportkosten für die Übermittlung aufbringen zu müssen, was in Tat und Wahrheit nicht zutreffe. Auch Veranstaltungen, bei denen nur einzelne Teilnehmer oder Teilnehmerkategorien von der Leistungspflicht befreit seien, seien Lotterien im Sinne des Gesetzes. Zu diesem Ergebnis sei auch das Bundesgericht in
BGE 99 IV 25
E. 4b S. 31 unter Hinweis auf
BGE 69 IV 125
gelangt. Die vorliegend eröffnete Möglichkeit der Teilnahme am Wettbewerb auch mittels Postkarte stelle letztlich einen untauglichen Versuch der Gesetzesumgehung dar.
a) Wohl dürfte die Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung unter Benützung der 156er-Telefonnummer für viele Teilnehmer bequemer sein als die Übermittlung der Lösung durch Einsendung einer Postkarte. Zudem ist erstere bei der angegebenen Telefongebühr von 86 Rp./Min. auch kostengünstiger als letztere, jedenfalls dann, wenn das zur Übermittlung der Lösung erforderliche Telefonat insgesamt nicht länger als eine Minute dauert. Daher darf und muss angenommen werden, dass die Mehrheit der Teilnehmer aus dem einen und/oder anderen Grunde die Lösung über die 156er-Telefonnummer übermittelt, womit auch die für die Veranstaltung und Durchführung des Wettbewerbs Verantwortlichen gerechnet haben dürften. Dies ist jedoch unerheblich.
Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre sind einerseits auch ganz geringe Vermögenswerte ein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung und sind andererseits die reinen "Transportkosten" etwa zur Übermittlung einer Wettbewerbs-Lösung kein Einsatz. Sind die Transportkosten für verschiedene Transportmittel unterschiedlich hoch, so kann sich daraus ergeben, dass der Betrag, den der Teilnehmer zu zahlen hat, welcher das günstigere Transportmittel wählt, selbst im Falle eines darin enthaltenen
BGE 125 IV 213 S. 219
Zuschlags niedriger ist als die blossen Transportkosten für das teurere Transportmittel. Die Transportkosten als solche aber fallen nicht in den Verantwortungs- und Einflussbereich der für die Ankündigung und die Durchführung eines Wettbewerbs Verantwortlichen. Diesen darf es nicht zum Nachteil gereichen, dass die Wettbewerbsteilnehmer in ihrer Mehrheit von der angebotenen Möglichkeit, die Lösung mit gleichen Gewinnaussichten durch Einsendung einer Postkarte, also auf dem bis vor kurzem üblichen Wege, zu übermitteln, aus Kostengründen und/oder aus Bequemlichkeit keinen Gebrauch machen und stattdessen die andere Möglichkeit, d.h. die 156er-Telefonnummer, wählen.
Massgebend ist allein, dass die Interessenten mit oder ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes mit gleichen Gewinnaussichten am Wettbewerb teilnehmen konnten. Aus diesem Grunde ist der vorliegende Wettbewerb, entsprechend den in
BGE 99 IV 25
ff. entwickelten Grundsätzen, keine lotterieähnliche Unternehmung. Unerheblich ist, dass bei Teilnahme ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes allenfalls höhere Transportkosten anfielen. Weder ergibt sich daraus, dass die hier zu beurteilende Veranstaltung, abweichend von den in
BGE 99 IV 25
ff. entwickelten Grundsätzen, als lotterieähnliche Unternehmung zu qualifizieren sei, noch folgt aus der vorliegenden Konstellation, dass selbst eine Veranstaltung, bei welcher die Wettbewerbs-Lösung allein über eine 156er-Telefonnummer mit Anbieteranteil übermittelt werden könnte, abweichend von
BGE 123 IV 175
ff. keine lotterieähnliche Unternehmung sein kann.
b) Es ist ohne Bedeutung, ob der Wettbewerbsteilnehmer weiss, dass ein Teil der ihm belasteten Gebühr von 86 Rp./Min. als Anbieteranteil dem Abonnenten der fraglichen Telefonnummer überwiesen wird. Auch der in einer andern Leistung verborgene und daher für den Teilnehmer nicht als solcher erkennbare Einsatz ist lotterierechtlich relevant (
BGE 123 IV 175
E. 2a/bb S. 180).
c) Wohl unterscheidet sich der in
BGE 99 IV 25
ff. beurteilte Fall ("Merkur-Kaffee-Roulette") in tatsächlicher Hinsicht vom vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt. Hier wie dort stellt sich aber unter anderem dieselbe Rechtsfrage, wie ein Wettbewerb lotterierechtlich zu beurteilen ist, an welchem, bei gleichen Gewinnaussichten, sowohl mit als auch ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes teilgenommen werden kann. Gemäss
BGE 99 IV 25
ff. ist ein Wettbewerb keine lotterieähnliche Veranstaltung, wenn er nach seiner Ankündigung unmissverständlich als
BGE 125 IV 213 S. 220
Unternehmung erscheint, an der mit oder ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden kann.
Diese Voraussetzung war in jenem Fall nach der Auffassung des Kassationshofes deshalb nicht erfüllt, weil ein Teil des Publikums, nämlich diejenigen Interessenten, welche nicht durch die Zeitungsinserate, sondern durch die Werbung in den Ladengeschäften auf den Wettbewerb aufmerksam gemacht wurden, in Anbetracht der Ankündigungen in den Ladengeschäften zur Vorstellung gelangen mussten, dass die für eine in Aussicht gestellte Gewinnverdoppelung erforderlichen Symbole nur gegen Kauf eines Pakets Merkur-Kaffee erworben werden könnten. Die Teilnahme an der Veranstaltung sei damit "für einen Teil des Publikums - und das genügt nach
Art. 1 LG
und
Art. 43 Ziff. 2 LV
(
BGE 69 IV 125
) - vom vorgängigen Abschluss eines Kaufgeschäfts abhängig gemacht" worden (
BGE 99 IV 25
E. 4b S. 30 f.). In jenem Fall war mithin nicht allen Interessenten unmissverständlich angekündigt worden, dass am Werbe-Gewinnspiel mit oder ohne Leistung eines Einsatzes (Abschluss eines Rechtsgeschäfts) mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden könne.
Im vorliegenden Fall wurde demgegenüber den Interessenten unmissverständlich angekündigt, dass die Wettbewerbs-Lösung sowohl über die angegebene 156er-Telefonnummer als auch mittels einer Postkarte übermittelt werden konnte. Die Beschwerdeführerin behauptet selber nicht, ein Teil des Publikums habe die - begründete oder irrtümliche - Vorstellung gehabt, dass die Wettbewerbs-Lösung nur über die 156er-Telefonnummer übermittelt werden könne oder dass in diesem Fall jedenfalls die Gewinnaussichten besser oder grösser seien als bei Versendung einer Postkarte. Damit sind vorliegend aber die Voraussetzungen erfüllt, unter denen gemäss
BGE 99 IV 25
ff. ein Wettbewerb keine lotterieähnliche Unternehmung ist.
d) Allerdings hat der Kassationshof in
BGE 69 IV 121
ff., auf den
BGE 99 IV 31
hinweist, erkannt, eine Lotterie liege auch dann vor, wenn nicht alle Teilnehmer die Berechtigung zur Teilnahme durch einen Einsatz oder den Abschluss eines Rechtsgeschäfts erkaufen.
Art. 43 Ziff. 2 LV
gehe vom Normalfall aus, dass die Bedingungen für die Teilnahme an der Preisverteilung für alle gleich seien, dass entweder alle ohne Einsatz (bzw. Abschluss eines Rechtsgeschäfts) oder alle nur nach Leistung eines Einsatzes teilnehmen. Über den Ausnahmefall, dass sowohl Teilnehmer der einen wie solche der anderen Art vorhanden seien, sage
Art. 43 Ziff. 2 LV
dem Wortlaut nach
BGE 125 IV 213 S. 221
nichts. Dem Sinne nach könne diese Bestimmung jedoch diese Fälle nicht anders behandeln wollen als den Normalfall, in welchem sämtliche Teilnehmer einen Einsatz leisten. Sonst könnte der Veranstalter das Gesetz umgehen, indem er einige Personen ohne Erfüllung dieser Bedingung teilnehmen liesse. Lotterien und ähnliche Unternehmungen seien der Einsätze wegen verboten. Dieser Grund des Verbots sei bei Veranstaltungen, an welchen nur ein Teil der Teilnehmer Einsätze leisteten, nicht hinfällig (
BGE 69 IV 125
/126).
Diese Erwägungen betreffen indessen den Fall, in dem ein Teil des Publikums nur gegen Leistung eines Einsatzes bzw. nach Abschluss eines Rechtsgeschäfts am Wettbewerb teilnehmen kann, während ein anderer Teil des Publikums ohne Erfüllung dieser Bedingung am Wettbewerb teilnehmen darf. In dieser Konstellation muss in der Tat eine lotterieähnliche Unternehmung bejaht werden, da andernfalls der Veranstalter das Lotterieverbot auf einfache Weise dadurch umgehen könnte, dass er einige Personen ohne Leistung eines Einsatzes bzw. ohne Abschluss eines Rechtsgeschäfts an der Veranstaltung teilnehmen lässt.
Im vorliegenden Fall aber stellte es der Veranstalter den Interessenten frei, ob sie die Wettbewerbs-Lösung über die 156er-Telefonnummer oder aber durch Einsendung einer Postkarte übermitteln wollten. Niemand wurde vom Veranstalter nur unter der Bedingung zur Teilnahme am Wettbewerb zugelassen, dass er die Lösung über die 156er-Telefonnummer übermittle und damit in Form des in der Gebühr enthaltenen Anbieteranteils einen Einsatz leiste. Dass viele Teilnehmer aus unterschiedlichen Gründen, etwa aus Bequemlichkeit oder zwecks Kosteneinsparung, diesen Weg wählten, womit der Veranstalter wohl rechnete, ist aus den bereits genannten Gründen belanglos.
3.
Die vorliegend zu beurteilenden Wettbewerbe sind somit keine lotterieähnlichen Unternehmungen im Sinne von
Art. 56 Abs. 2 LG
und
Art. 43 Ziff. 2 LV
, weil für den Durchschnittsleser unmissverständlich erkennbar die Wettbewerbs-Lösung nicht nur unter Benützung der angegebenen 156er-Telefonnummer mit Anbieteranteil, sondern, mit gleichen Gewinnaussichten, auch durch Einsendung einer Postkarte an die angegebene Adresse übermittelt werden konnte. Der Freispruch des Beschwerdegegners 1 vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von
Art. 38 Abs. 1 LG
verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 IV 59
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Februar 1977 i.S. D. SA und S. SA gegen W

regeste:
Regeste
Art. 268 Ziff. 1 BStP
; Begriff des Urteils.
Urteil im Sinne dieser Bestimmung ist einzig der Entscheid über den Ausgang der Sache oder über eine dafür präjudizielle Frage, nicht auch eine Verfügung über den Gang des Verfahrens (hier: prozessleitende Verfügung über die Durchführung von Beweismassnahmen).

text:
Erwägungen
ab Seite 59
BGE 103 IV 59 S. 59
Aus den Erwägungen:
2.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist gemäss
Art. 268 Abs. 2 Ziff. 1 BStP
gegen Urteile der Gerichte gegeben, die nicht durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechtes angefochten werden können. Unter einem Urteil im Sinne dieser Bestimmung ist nach der Rechtsprechung (
BGE 96 IV 7
E 1 und dort angeführte frühere Entscheide) einzig der Entscheid des erkennenden Richters über den Ausgang der Sache (Freisprechung, Schuldspruch, Strafe, Widerruf des bedingten Strafvollzuges usw.) oder über eine für diesen präjudizielle Frage (Strafantrag, Verjährung, Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten usw.) zu verstehen, nicht
BGE 103 IV 59 S. 60
auch eine Verfügung über den Gang des Verfahrens (prozessleitende Verfügung), z.B. über die Zulassung der Anklage oder die Anordnung bzw.
Nichtanordnung einer psychiatrischen Begutachtung.
Der von den Beschwerdeführerinnen angefochtene Entscheid ist kein solcher über den Ausgang der Strafsache gegen den Beschwerdegegner oder über eine diesen präjudizierende Frage. Vor der Vorinstanz war nicht mehr streitig, ob der Beschwerdegegner zum Beweis gemäss
Art. 173 Ziff. 2 StGB
zuzulassen sei, und sie hat demzufolge hierüber nicht befunden. Zu entscheiden war einzig, ob weitere, von diesem beantragte und vom Kreisgerichtsausschuss Chur abgelehnte Beweismassnahmen durchzuführen seien oder nicht. Welche Beweise in einem Verfahren zu erheben sind und namentlich mit welchen Mitteln sie geführt werden können, ist aber ausschliesslich eine Frage der Prozessleitung, der Entscheid hierüber demnach ein solcher über den Gang des Verfahrens, der den Ausgang der Sache nicht präjudiziert. Mangels Vorliegen eines Urteils im Sinne von Art. 268 Abs. 2 Ziff. 1 BStPO kann auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden.
Ein Eintreten auf die Nichtigkeitsbeschwerde wäre entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners nicht dadurch verwehrt gewesen, dass der angefochtene Entscheid offenbar in Anwendung kantonalen Verfahrensrechtes erging, sofern nur, wie das die Beschwerdeführerinnen rügen, durch diesen Normen des eidgenössischen Rechtes oder aus ihnen sich ergebende Prinzipien verletzt worden sind.


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Urteilskopf
138 I 356
32. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Universitätsspital Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_844/2011 vom 23. August 2012

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 lit. b,
Art. 13 und 71 lit. b ArG
; §§ 2 und 10 des kantonalzürcherischen Gesetzes über die ärztlichen Zusatzhonorare (Honorargesetz); derogatorische Kraft des Bundesrechts.
Die Entschädigungen, welche ein dem ArG unterstellter Oberarzt des Universitätsspitals Zürich aus Honorarpools nach dem Honorargesetz und dem Regierungsratsbeschluss 4094/1990 bezogen hat, sind nicht an den Lohn für geleistete Überzeit (d.h. über die Arbeitszeit von 50 Stunden gemäss
Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG
hinausgehende Tätigkeit) anzurechnen. Das gegenteilige Verständnis von Spital und kantonalem Verwaltungsgericht verstösst gegen
Art. 13 und 71 lit. b ArG
und damit gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 357
BGE 138 I 356 S. 357
A.
A.a
X. war bis 31. Mai 2009 als Oberarzt am Universitätsspital Zürich (USZ) in einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis angestellt. Das USZ wurde per 1. Januar 2007 in eine selbstständige öffentlich-rechtliche Anstalt umgewandelt. Gleichzeitig stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich in einer Verfügung vom 24. Januar 2007 zuhanden des Verbands Schweizerischer Assistenz- und Oberärzte fest, das USZ sei mit der Verselbstständigung den Arbeits- und Ruhezeitvorschriften des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) unterworfen, unter Vorbehalt von
Art. 71 lit. b ArG
. Diese Feststellungsverfügung wurde von der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 26. März 2008 bestätigt, nachdem das USZ dagegen Rekurs erhoben hatte. Damit galt für die Oberärzte ab 1. Januar 2007 eine wöchentliche Höchstarbeitszeit gemäss
Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG
von 50 Stunden.
BGE 138 I 356 S. 358
A.b
X. leistete in den Jahren 2007 und 2008 unbestrittenermassen 2002 Stunden Überzeit. Dies entspricht einem Überzeitlohn, einschliesslich des Zuschlags von 25 % gemäss
Art. 13 Abs. 1 ArG
, von Fr. 131'957.-.
Im gleichen Zeitraum erhielt X. Entschädigungen von Fr. 157'785.- aus den Honorarpools ausbezahlt.
A.c
Am 1. Januar 2008 trat das kantonalzürcherische Gesetz vom 12. Juni 2006 über die ärztlichen Zusatzhonorare (LS 813.14; nachfolgend: Honorargesetz) in Kraft. Gestützt darauf - und für die Zeit bis Ende 2007 gestützt auf einen Beschluss des Regierungsrates vom 19. Dezember 1990 (RRB 4094/1990) - verfügte die Spitaldirektion des USZ am 9. Oktober 2009, der Betrag von Fr. 157'785.- werde an die Entschädigung für geleistete Überzeit angerechnet.
A.d
Hiegegen rekurrierte X. - wie 26 weitere Oberärzte und Oberärztinnen als Adressaten vergleichbarer Verfügungen - an den Spitalrat des USZ. Dieser fällte am 20. Oktober 2010 folgenden Grundsatzentscheid:
"1. Oberärztinnen und Oberärzten mit Bewilligung zur privatärztlichen
Tätigkeit wird das Überzeitguthaben der Jahre 2007 und 2008 unter Anrechnung der in derselben Zeitperiode ausbezahlten Honorare bzw. Leistungsprämien aus den Honorarpools ausbezahlt. Vom anrechenbaren Betrag ist das von der Spitalleitung für die Jahre 2007 und 2008 festgesetzte und gemäss Anstellungsgrad und -dauer berechnete Minimal-Honorar gemäss Beschluss über die Verwendung des Oberarzt-Gemeinschaftspools vom 27.8.2003, Ziffer 2b, abzuziehen.
2. Oberärztinnen und Oberärzten ohne Bewilligung zur privatärztlichen Tätigkeit, welche als Honorare ausschliesslich das Minimal-Honorar aus dem Oberarzt-Gemeinschaftspool gemäss Beschluss über die Verwendung des Oberarzt-Gemeinschaftspools vom 27.8.2003, Ziffer 2b, erhalten haben, wird das Überzeitguthaben der Jahre 2007 und 2008 ohne Anrechnung von Honoraren ausbezahlt.
3. Dieser Beschluss ist den Rekursentscheiden betreffend Abrechnung Mehrzeitguthaben und Anrechnung der Honorarauszahlungen als Begründung beizulegen."
Mit Entscheid vom gleichen Tag und unter Hinweis auf den oben genannten Grundsatzentscheid wies der Spitalrat den Rekurs von X. im Grundsatz ab und wies die Sache zur Neuberechnung der Minimal-Honorare an die Vorinstanz zurück.
B.
X. reichte Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ein mit dem Antrag, es sei der Entscheid des Spitalrats vom
BGE 138 I 356 S. 359
20. Oktober 2010 aufzuheben und das USZ zur Zahlung von Fr. 131'957.- nebst Zins zu verpflichten. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 7. Oktober 2011 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt X. - unter Aufrechterhaltung seiner vorinstanzlichen Rechtsbegehren - die Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts vom 7. Oktober 2011 beantragen. Eventuell sei die Sache zur Abnahme weiterer Beweise und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das USZ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit darauf eingetreten werden könne.
D.
Am 23. August 2012 hat das Bundesgericht eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Der Beschwerdeführer rügt sodann einen Verstoss gegen
Art. 13 und 71 lit. b ArG
und damit eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (
Art. 49 Abs. 1 BV
).
Gemäss
Art. 13 ArG
hat der Arbeitgeber für die Überzeitarbeit einen Lohnzuschlag von wenigstens 25 % auszurichten (...) (Abs. 1); wird Überzeit im Einverständnis mit dem einzelnen Arbeitnehmer innert eines angemessenen Zeitraums durch Freizeit von gleicher Dauer ausgeglichen, ist kein Zuschlag geschuldet (Abs. 2).
Art 71 lit. b ArG
enthält einen allgemeinen Vorbehalt zugunsten der Vorschriften des Bundes, der Kantone und der Gemeinden über das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis; von den Vorschriften über den Gesundheitsschutz und über die Arbeits- und Ruhezeit dürfen aber auch diese nur zugunsten des Arbeitnehmers abweichen.
5.2
Die Vorinstanz prüfte aufgrund des Vorbehaltes von
Art. 71 lit. b ArG
, ob die Regelungen gemäss Honorargesetz und RRB 4094/1990 gleichwertig zur Lösung des Arbeitsgesetzes sind. Sie hat dies bejaht, denn das Arbeitsgesetz regle nicht, auf welche Weise die von
Art. 13 ArG
verlangte Entschädigung zu erfolgen habe. Erforderlich sei lediglich eine Zahlung, welche erkennbar der Entschädigung der geleisteten Überzeit diene. Der kantonale Gesetzgeber sei daher frei zu bestimmen, ob mit den Honoraren für privatärztliche Tätigkeit
BGE 138 I 356 S. 360
- auf die von Bundesrechts wegen kein Anspruch bestehe - die über der Höchstarbeitszeit liegende Arbeitsleistung abgegolten werden sollte.
5.3
Nach Auffassung des Beschwerdeführers widerspricht diese Auslegung dem Zweck von
Art. 13 ArG
. Diese Bestimmung wolle, dass die Überzeitarbeit den Arbeitgeber teurer zu stehen komme als die im Rahmen der normalen Höchstarbeitszeit geleistete Arbeit. Die Mehrarbeit müsse die Ausnahme bleiben, solle der Schutzzweck der Norm eingehalten werden. Angesichts dieses Zwecks sei eine Verrechnung oder Anrechnung mit anderen Forderungen, die dem Arbeitnehmer aus anderen Titeln zustünden, absolut unzulässig.
Art. 13 ArG
lasse also zum Beispiel eine Verrechnung mit einem Anteil am Geschäftsergebnis (
Art. 322a OR
), einer Gratifikation (
Art. 322d OR
) oder einem Bonus nicht zu. Genau solches sei jedoch das Ergebnis der vorinstanzlichen Vorgehensweise. Nach dem Willen des Gesetzgebers hätten die Zahlungen an die Ärzte aus den Honorarpools verschiedene Zwecke erfüllen sollen. Die Leistung von Überzeit sei jedoch kein für die Auszahlung massgebliches Kriterium gewesen. Vielmehr seien die Honorarauszahlungen als Leistungsprämie konzipiert. Eine Gleichwertigkeit kantonaler Lösungen gegenüber den Vorschriften von
Art. 13 ArG
müsse zudem für alle Personen in allen denkbaren Fällen eine Gleichwertigkeit beinhalten. Dies sei aber hier nicht der Fall. Indem der Beschwerdegegner die Abgeltung der Überzeit durch Kompensation mit den Honorarentschädigungen gewählt habe, sei er schlechtergestellt, als er es im Fall einer zeitlichen Kompensation gewesen wäre.
5.4
5.4.1
Im vorinstanzlichen Verfahren präzisierte der Beschwerdeführer, seine Überzeit sei nicht durch privatärztliche Tätigkeit entstanden, sondern durch Einhaltung des Dienstplanes. Dies blieb unbestritten. Entsprechend hielt die Vorinstanz fest, die privatärztliche Tätigkeit des Beschwerdeführers sei während der durch den Klinikbetrieb notwendigen Präsenzzeit entstanden. Von diesem unbestrittenen Sachverhalt ist auszugehen.
5.4.2
Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach
Art. 49 Abs. 1 BV
schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht
BGE 138 I 356 S. 361
beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (
BGE 137 I 31
E. 4.1 S. 40 mit Hinweis; vgl. auch
BGE 133 I 110
E. 4 S. 115 ff.;
BGE 133 II 64
E. 5.3 S. 67;
BGE 130 I 279
E. 2.2 S. 283;
BGE 129 I 346
E. 3.1 S. 350; Urteil 2C_804/2010 vom 17. Mai 2011 E. 5.3.3; ALEXANDER RUCH, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 17 zu
Art. 49 BV
; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. I, 2. Aufl. 2006, Rz. 1064).
Um zu entscheiden, ob ein Konflikt zwischen einer bundesrechtlichen Bestimmung und einer kantonalen Norm vorliegt, sind diese Regeln vorerst auszulegen (vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 1056).
5.4.3
Gemäss Honorargesetz findet keine direkte Entschädigung von Überzeit statt. Grundgedanke des Gesetzes war vielmehr das
Entfallen des Anspruchs
auf finanzielle oder zeitliche Kompensation von Überzeit als Bedingung für eine Bewilligungserteilung beziehungsweise als Folge von Bezügen aus den Honorarpools. Entsprechend diesem grundsätzlichen Konnex unterscheidet die Arbeitszeitregelung zwischen Bewilligungsinhabern und sonstigen Bezügern von Poolgeldern einerseits und den übrigen Ärzten anderseits (§ 10 Honorargesetz; vgl. auch Antrag des Regierungsrates vom 18. August 2004 zum "Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare" [ABl 2004 871 ff.]S. 875 ff., S. 882 zu § 2 und S. 884 zu § 9). Dieser vom Gesetzgeber gewollte Konnex wurde durch das Unterstellen der Oberärzte unter das Arbeitsgesetz - als systemfremder Faktor, der den Verzicht auf Überzeitentschädigung nicht zulässt - gestört (Schreiben der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich vom 12. Februar 2010 an den Spitalrat, lit. A.c). Entsprechend dieser Konzeption des Gesetzes wurde auch nicht vorgesehen, dass die in den Pool fallenden Honorare direkt entsprechend den geleisteten Überzeitenverteilt werden. Vielmehr sollte das Poolsystem der leistungsorientierten Verteilung der Honorareinnahmen dienen (Antrag des Regierungsrates, a.a.O., S. 884 zu § 8). Gemäss § 5 Honorargesetz werden solche Leistungsprämien namentlich an Bewilligungsinhaberinnen und Bewilligungsinhaber ausgerichtet (Abs. 1), wobei insbesondere folgende Kriterien zu berücksichtigen sind: Einsatzbereitschaft, Mitwirkung bei der Erbringung von Mehrleistungen für Patientinnen und Patienten im Privatpatientenstatus, Übernahme von Aufgaben im übergeordneten
BGE 138 I 356 S. 362
Klinik- oder Institutsinteresse sowie Erfüllung von qualitativen und quantitativen Leistungsvorgaben (Abs. 2). Die Mitwirkung bei der Honorargenerierung ist damit
ein
leistungsbezogener Faktor; daneben sind aber noch andere massgeblich. Die Honorarpools sollten daher als Führungsinstrument eingesetzt werden (Antrag des Regierungsrates, a.a.O., S. 883 zu §§ 4 und 5).
Gemäss Wortlaut sowie Systematik des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers ist es also nicht so, dass ein Entschädigungsanspruch für Überzeit entsteht, der dann durch einen anderen Anspruch getilgt wird. Vielmehr soll gar kein Entschädigungsanspruch entstehen,
weil
gleichzeitig ein anderer Anspruch eingeräumt wird. Dem entspricht, dass das Honorargesetz keinen Mindestanspruch auf Leistungsprämien in Höhe der Überzeitentschädigung gewährt.
5.4.4
Die Regelung gemäss RRB 4094/1990 entspricht in der Systematik jener des Honorargesetzes. Zwar kann Überzeit über 70 Wochenstunden in Ausnahmefällen entschädigt werden. Grundsätzlich entfällt aber gegenüber honorar- und gebührenberechtigten Oberärzten für die Überzeit bis 70 Stunden ein Entschädigungsanspruch.
Die im RRB getroffene Regelung ist im Übrigen nur rudimentär. Wie aber bereits der Spitalrat im Entscheid vom 20. Oktober 2010 festgehalten hat, galten auch bei Auszahlungen von Poolgeldern aus dem Oberarzt-Klinikpool gemäss Beschluss des Regierungsrates von 1999 über die Oberarztpools als massgebliche Kriterien in erster Linie die Einsatz- und Leistungsbereitschaft für allgemeine Interessen und Aufgaben der Klinik, zweitens das von den Oberärzten tatsächlich erzielte Honorar und drittens die Obergrenze von indexiert Fr. 50'000.- gemäss RRB 4094/1990. Schliesslich diente gemäss dem spitalrätlichen Entscheid vom 20. Oktober 2010 der Oberarzt-Gemeinschaftspool der Weiterbildung und für Aufwendungen, welche der Attraktivität des USZ im Allgemeinen zugutekommen sollten. Auch diesbezüglich lässt sich somit festhalten, dass die Mitwirkung bei der Honorargenerierung ein leistungsbezogener Faktor war, aber nicht der einzige. Unter der Regelung des RRB gab es zudem auch noch die Möglichkeit, dass die Honorareinnahmen nicht in die Pools flossen, sondern vom privat tätigen Arzt direkt in Rechnung gestellt wurden und teilweise an das Spital weiterzugeben waren. Der Beschwerdeführer selber erhielt aber unbestrittenermassen die ganzen hier zur Diskussion stehenden Entschädigungen von Fr. 157'785.- aus Pools ausbezahlt. Im Übrigen waren aber auch solche Honorareinnahmen
BGE 138 I 356 S. 363
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Pra 1999 Nr. 3 S. 11, 2P.158/1997) als Leistungslohn mit Gewinnbeteiligung zu qualifizieren, worauf der Regierungsrat in seinem Antrag zum Honorargesetz (a.a.O., S. 877) zu Recht hingewiesen hat.
Zusammenfassend war es somit im Geltungsbereich des RRB ebenfalls so, dass keine direkte Entschädigung von Überzeit stattfand resp. stattfinden sollte. Vielmehr wurde, wie der Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort auch selber anführt, ein Anspruch auf Leistungsprämien "unter Berücksichtigung der Mehrleistungen und der weiteren Kriterien" eingeräumt.
5.4.5
Die entscheidende Frage ist deshalb, ob das Arbeitsgesetz zulässt, dass in öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen nach kantonalem Recht Überzeit nicht direkt entschädigt, dafür aber ein zusätzlicher (Leistungs-)Lohnanspruch gewährt wird. Dies hängt vorerst davon ab, ob eine Entschädigung im Sinn von
Art. 13 ArG
auch dann vorliegt, wenn diese nur in Form eines pauschalen Leistungslohns erfolgt (nachfolgend E. 5.4.5.1). Ist dies zu verneinen, stellt sich zweitens die Frage, ob die kantonale Regelung aufgrund des Vorbehalts von
Art. 71 lit. b ArG
trotzdem zulässig ist (nachfolgend E. 5.4.5.2).
5.4.5.1
Die Vorinstanz begründete ihre Auffassung damit, das Arbeitsgesetz regle nicht, auf welche Weise die Überzeit zu entschädigen sei. Erforderlich sei lediglich eine Zahlung, welche erkennbar der Entschädigung der geleisteten Überzeit dienen solle. Dies sei mit den Zahlungen aus dem Honorarpool der Fall. Das kantonale Gericht übernahm damit die entsprechenden Ausführungen des Beschwerdegegners in dessen vorinstanzlicher Vernehmlassung, welche sich ihrerseits auf STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu
Art. 319-362 OR
, 6. Aufl. 2006, N. 10 zu
Art. 321c OR
, sowie einen kantonalen Entscheid stützte.
Dem ist nicht zu folgen. Die zitierte Lehrmeinung bezieht sich - zu Recht - nur auf die Entschädigung von Über
stunden
.
Art. 321c Abs. 3 OR
sieht ausdrücklich vor, dass von der (gesonderten) Überstundenentschädigung abweichende Vereinbarungen getroffen werden dürfen. Neben dem schlichten Verzicht ist die wohl häufigste Abweichung die Pauschalierung beziehungsweise die Vertragsbestimmung, Überstunden seien im Lohn inbegriffen (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu
Art. 321c OR
; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu
Art. 319-362 OR
, 7. Aufl. 2012, N. 5 zu
Art. 321c
BGE 138 I 356 S. 364
OR
; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010, N. 11 zu
Art. 321c OR
). Wieweit solche Abreden im Hinblick auf Überstunden zulässig sind (vgl. zu den kontroversen Lehrmeinungen, insbesondere zum vollständigen Verzicht: STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 5 zu
Art. 321c OR
), ist hier nicht zu entscheiden. Nachdem jedoch mit
BGE 126 III 337
anerkannt wurde, dass
Art. 13 Abs. 1 ArG
zwingend ist, schliesst dies jede abweichende Vereinbarung betreffend Überzeit aus, auch eine solche, wonach die Überzeit im Lohn inbegriffen sei oder durch andere Sonderleistungen abgegolten werde. Das entspricht auch dem Zweck des Arbeitsgesetzes. Wäre es zulässig zu vereinbaren, die Entschädigung für Überzeitarbeit sei im Lohn bereits enthalten oder durch gewisse Sonderleistungen pauschal entschädigt, bestünde für den Arbeitgeber keinerlei Anreiz, auf Überzeitarbeit zu verzichten oder die geleistete Überzeit mit Freizeit auszugleichen (
BGE 136 III 539
E. 2.5.3 S. 543). Dem Beschwerdeführer ist somit zuzustimmen, wenn er im Hinblick auf den privatrechtlichen Arbeitsvertrag geltend macht, Abreden, mit denen Überzeitansprüche mit einem Anteil am Geschäftsergebnis, einer Gratifikation oder einem Bonus abgegolten oder verrechnet würden, seien nach
Art. 13 Abs. 1 ArG
nicht zulässig.
5.4.5.2
Zu prüfen ist somit weiter, nach welchen Kriterien sich die Gleichwertigkeit im Sinn von
Art. 71 lit. b ArG
bestimmt. Es geht mit anderen Worten darum, ob der kantonale öffentlich-rechtliche Arbeitgeber im Rahmen dieser Bestimmung eine Pauschalentschädigung vorsehen kann, obwohl diese allgemein nach
Art. 13 ArG
nicht zulässig wäre.
Zweifellos ging der kantonale Gesetzgeber davon aus, indem er einerseits von den Oberärzten einen Verzicht auf Überstundenentschädigung verlangte, ihnen aber gleichzeitig die Möglichkeitzur privatärztlichen Tätigkeit zugestand, habe er eine gleichwertige Lösung getroffen. Gemäss dem Wortlaut des
Art. 71 lit. b ArG
darf "von den Bestimmungen über den Gesundheitsschutz und über die Arbeits- und Ruhezeit (...) nur zu Gunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden" ("toutefois, les prescriptions en matière de protection de la santé, de temps de travail et de repos ne peuvent faire l'objet de dérogations qu'en faveur des travailleurs"; "le prescrizioni in materia di protezione della salute e sulla durata del lavoroe del riposo possono tuttavia essere oggetto di deroghe solo nell'interesse dei lavoratori").
Art. 13 ArG
gehört zu den Bestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeit.
Art. 71 lit. b ArG
wurde mit der Änderung des Arbeitsgesetzes vom 22. März
BGE 138 I 356 S. 365
2002 (in Kraft seit 1. Januar 2005; AS 2002 2547) eingeführt. Die Gleichwertigkeit bezieht sich nach dem klaren Wortlaut auf die Bereiche Gesundheitsschutz sowie Arbeits- und Ruhezeit. Das kantonale Recht darf daher
in diesen Bereichen
mehr, aber nicht weniger als das Arbeitsgesetz bieten. In der Lehre ist unklar, wie weit der Vergleich innerhalb dieser Bereiche gezogen werden darf. Es fragt sich beispielsweise, ob die in
Art. 71 lit. b ArG
erwähnten beiden Bereiche Gesundheitsschutz resp. Arbeits- und Ruhezeiten isoliert voneinander zu betrachten sind oder ob etwa mit grosszügigeren Vorschriften zum Gesundheitsschutz eine nachteiligere Arbeitszeitregelung kompensiert werden kann. Aufgrund des Wortlauts, der Systematik und auch des Zweckes des Arbeitsgesetzes ist aber zu schliessen, dass jedenfalls eine Kompensation mit anderen Leistungen, die im Arbeitsgesetz nicht geregelt sind, nicht zulässig ist (MAHON/BENOÎT [MICHÈLE TIEGERMANN], in: Arbeitsgesetz, Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 15 zu
Art. 71 ArG
; CHRISTOPH SENTI, Arbeitsrechtliche Vorschriften für Pflegeberufe in öffentlichen Spitälern, Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht [ArbR] 2005S. 67 ff., 81, 84), zumal der Gestaltungsspielraum, der den Kantonen im Arbeitsschutzrecht gemäss
Art. 110 Abs. 1 lit. a BV
bleibt, ohnehin nicht zu weit interpretiert werden darf (THOMAS GÄCHTER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2.Aufl. 2008, N. 21 zu
Art. 110 BV
). Das Arbeitsgesetz regelt die Entlöhnung nicht resp. nur marginal. Ein Ausgleich mit Leistungsprämien ist daher auch gestützt auf
Art. 71 lit. b ArG
nicht zulässig.
5.4.6
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die kantonalen Bestimmungen, nach welchen bei Überzeit kein Anspruch auf Überzeitentschädigung besteht, gegen Bundesrecht verstossen. Zu prüfen bleibt, welche Rechtsfolge dies hat.
Der Spitalrat hat im Entscheid vom 20. Oktober 2010 festgehalten, bei Einführung der hier umstrittenen Regelung habe das ausbezahlte Honorar - unabhängig von seiner Höhe - eine Art "Pauschalentschädigung für erbrachte Mehrleistungen" und damit nichts anderes als eine Form Überzeitlohn dargestellt. Mit der Unterstellung unter das Arbeitsgesetz sei diese "doppelte" Pauschalierung, bestehend darin, dass "jegliche Ansprüche aus Mehrleistungen, unabhängig der Höhe der Mehrleistung und unabhängig der Höhe der Honorareinnahmen, ausgeschlossen" worden seien, nicht mehr tragbar. Das ist insoweit richtig. Der Spitalrat zog dann aber den Schluss, es
BGE 138 I 356 S. 366
genüge, wenn nun anstelle der allgemeinen Pauschalierung konkret im Einzelfall die Überzeit ausgerechnet und der entsprechende Überzeitlohn dann mit den ausbezahlten Poolgeldern verrechnet werde. Das kantonale Gericht hat dies bestätigt und erwogen, § 10 Honorargesetz verstosse nur insofern gegen
Art. 13 ArG
, als die Bestimmung nach ihrem Wortlaut auch finanzielle Kompensationen von Überzeit wegbedinge, die im Einzelfall nicht durch die Höhe der erhaltenen Honorare gedeckt sei.
Dem ist nicht zu folgen. Die Bundesrechtswidrigkeit kantonaler Normen hat deren Nichtanwendbarkeit im Einzelfall zur Folge (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 1070; ARNOLD MARTI, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 273 Vorb.
Art. 5 und 6 ZGB
; GIOVANNI BIAGGINI, in: Staatsrecht, Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.], 2011, S. 108;
BGE 135 V 134
E. 4.5 S. 140;
BGE 129 I 346
E. 3.1 S. 350). Es bleibt daher beim bundesrechtlichen Anspruch auf Überzeitentschädigung. Eine Kompensation dieses Anspruchs im Einzelfall durch andersartige Entschädigungen schliesst das Arbeitsgesetz wie dargelegt aus. Der Beschwerdeführer hat somit Anspruch auf den geltend gemachten Überzeitlohn von Fr. 131'957.- zusätzlich zu den erhaltenen Poolgeldern.


header:
Urteilskopf
112 II 512
88. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. November 1986 i.S. Von Moos Stahl AG und Mitbeteiligte gegen Ferrowohlen AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 48 ff.,
Art. 68,
Art. 84 OG
: Kantonaler Rechtsmittelentscheid über einen Schiedsspruch; Weiterziehung an das Bundesgericht. Bedeutung des Vorbehalts gemäss
Art. 15 Abs. 1 KG
.
1. Gegen kantonale Rechtsmittelentscheide im Schiedsgerichtsverfahren ist ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde gegeben, auch wenn sie Zwischenentscheide über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts betreffen (E. 1). Umdeutung der unzulässigen Berufung in eine staatsrechtliche Beschwerde; Kognition des Bundesgerichts (E. 2a).
2. Tragweite des Vorbehalts des ordentlichen Rechtswegs nach
Art. 15 Abs. 1 KG
(E. 2b, 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 512
BGE 112 II 512 S. 512
A.-
Die Ferrowohlen AG ist seit 1976 mit der Von Moos Stahl AG, Monteforno Acciaierie e Laminatori SA und Von Roll AG durch einen sogenannten Poolvertrag verbunden, der für Bereiche des schweizerischen Stahlmarktes eine gemeinsame Absatz- und Preispolitik vorsieht. Die Ferrowohlen AG wirft ihren Partnern vor, durch eigenmächtige, den Grundsatz der Einstimmigkeit verletzende Preisfestsetzung gegen den Poolvertrag verstossen zu haben.
B.-
Am 29. Oktober 1984 klagte die Ferrowohlen AG beim im Poolvertrag vorgesehenen Schiedsgericht gegen die drei Partnerfirmen
BGE 112 II 512 S. 513
auf Zahlung einer Konventionalstrafe von je einer Million Franken nebst Zins. Die Beklagten bestritten aufgrund von
Art. 15 KG
die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, das die Unzuständigkeitseinrede jedoch mit Beschluss vom 21. Februar 1985 verwarf. Ein Rekurs der Beklagten wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 23. Juli 1985 abgewiesen, ebenso eine Nichtigkeitsbeschwerde vom Kassationsgericht am 17. März 1986, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
C.-
Die Beklagten haben gegen den Entscheid des Obergerichts Berufung an das Bundesgericht eingereicht und beantragen, den angefochtenen Entscheid und den Beschluss des Schiedsgerichts aufzuheben und dessen Unzuständigkeit festzustellen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Nach dem Entscheid des Kassationsgerichts haben die Beklagten sowohl diesen als auch den Entscheid des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 58 BV
angefochten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Berufung machen die Beklagten geltend, die Vorinstanz habe in Verletzung von
Art. 15 KG
die Gültigkeit der Schiedsabrede angenommen und deshalb zu Unrecht die Zuständigkeit des ordentlichen Richters verneint. Nach der genannten Bestimmung ist eine Schiedsgerichtsvereinbarung nichtig, wenn sie künftige Streitigkeiten über die Entstehung, Gültigkeit oder Beendigung von Kartellverpflichtungen oder eine Massregelung nach
Art. 15 KG
betrifft und nicht jedem Beteiligten das Recht gibt, im Einzelfall beim ordentlichen Richter zu klagen oder binnen 30 Tagen seit Zustellung der Klage die Entscheidung des ordentlichen Richters zu verlangen. Der Schiedsvertrag der Parteien sieht diese Möglichkeit nicht vor, doch haben die Beklagten von ihr bereits Gebrauch gemacht und den ordentlichen Richter angerufen.
Die Beklagten gehen stillschweigend davon aus, dass der Rekursentscheid des Obergerichts mit Berufung an das Bundesgericht angefochten werden kann; die Klägerin anerkennt das ausdrücklich unter Hinweis auf
Art. 49 OG
.
a) Wenn
Art. 15 KG
die Nichtigkeit der Schiedsklausel vorsieht, liegt darin sinngemäss eine bundesrechtliche Vorschrift über die sachliche Zuständigkeit des ordentlichen Richters oder des
BGE 112 II 512 S. 514
Schiedsgerichts (JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, N. 42 zu Art. 8 Konkordat, S. 187; N. 51 und N. 52 lit. a zu Art. 4 Konkordat, S. 127 f.). Die Missachtung einer bundesrechtlichen Zuständigkeitsnorm kann beim Bundesgericht mit Berufung angefochten werden (
Art. 43 und 49 OG
); wie die Berufung gegen einen Endentscheid (
Art. 48 OG
) setzt dabei auch diejenige gegen einen Zwischenentscheid (
Art. 49 und 50 OG
) eine berufungsfähige Streitsache im Sinne von Art. 44 bis 47 OG voraus (
BGE 85 II 281
Nr. 43,
BGE 84 II 464
f.; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 213 Ziff. 292).
Ob ein kantonaler Rechtsmittelentscheid über ein Schiedsgerichtsurteil mit Berufung angefochten werden kann, ist teils kontrovers. Das Bundesgericht hat in zwei neueren publizierten Urteilen kantonale Rechtsmittelentscheide, mit denen die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts bejaht worden ist, aufgrund von
Art. 49 OG
überprüft; es ist jedoch in beiden Fällen nicht auf die Berufung eingetreten, weil keine Verletzung von Bundesrecht in Frage stand, mithin nicht untersucht zu werden brauchte, ob es auch sonst an der Berufungsfähigkeit fehlte (
BGE 103 II 75
ff.,
BGE 101 II 168
ff.). In der Literatur ist teils auf die Problematik dieses Vorgehens hingewiesen und eine nähere Prüfung als wünschbar bezeichnet worden (WIGET in STRÄULI/MESSMER, N. 3 zu
§ 241 ZPO
/ZH; HINDERLING, Ausgewählte Schriften, Nachtrag S. 330). Dazu besteht nunmehr Anlass.
b) Eine direkte Anfechtung von Schiedsgerichtsurteilen durch Berufung an das Bundesgericht war stets ausgeschlossen (
BGE 34 II 803
oben mit Hinweisen). Auch gegenüber der Anfechtbarkeit von Entscheiden einer staatlichen Rechtsmittelinstanz über Schiedsgerichtsurteile zeigte sich die frühere Rechtsprechung ablehnend. In älteren Entscheiden nahm das Bundesgericht an, mit der Schiedsgerichtsvereinbarung werde auf die Berufung an das Bundesgericht verzichtet; es sei nur schwer einzusehen, wie der nämliche Streit nacheinander von privaten Schiedsgerichten und staatlichen Gerichten behandelt werden könnte (
BGE 65 II 37
f.,
BGE 64 II 230
f.). Immerhin wurde in diesen Entscheiden die Anfechtung beim Bundesgericht für Fälle ausgeschlossen, in denen der Weiterzug an ein kantonales Gericht entweder auf Parteivereinbarung beruhte oder nach kantonalem Recht nur fakultativ vorgesehen war; für den Fall einer vom Gesetz vorgesehenen Weiterziehungsmöglichkeit mittels eines eigentlichen kantonalen Rechtsmittels
BGE 112 II 512 S. 515
wurde in noch älteren Urteilen eine abweichende Beurteilung vorbehalten (
BGE 34 II 803
unten, 26 II 431 E. 1).
Im Anschluss an die Rechtsprechung, wie sie in
BGE 64 II 230
und
BGE 65 II 37
f. zum Ausdruck kommt, nimmt offenbar eine herrschende Lehre an, eine Berufung entfalle auch dann, wenn nach kantonalem Recht ein staatliches Gericht als Rechtsmittelinstanz entschieden habe (BIRCHMEIER, N. 2 lit. d zu
Art. 43 OG
, S. 76; WIGET in STRÄULI/MESSMER, N. 6 zu
§ 255 ZPO
/ZH; POUDRET/WURZBURGER, Code de procédure civile vaudois et Concordat sur l'arbitrage, 2. Aufl. 1980, N. 8 zu Art. 36 Konkordat, S. 403). Im übrigen beschränkt sich die neuere Literatur darauf, teils eine Berufung gegen den Schiedsspruch selbst auszuschliessen (GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 615 Anmerkung 113; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 307 N. 79; ebenso schon WEISS, Die Berufung an das Bundesgericht in Zivilsachen, S. 29 Ziff. 1 lit. b, sowie LEUCH, N. 1 zu
Art. 393 ZPO
/BE, S. 375), teils nur die Anfechtung des Rechtsmittelentscheids mit staatsrechtlicher Beschwerde zu erwähnen (WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1983, S. 511 Anmerkung 46; WALDER-BOHNER in Das schweizerische Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, S. 27 Ziff. 59; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 332 oben; WENGER in Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz (1979), S. 73 Ziff. 10) oder die Möglichkeit, den kantonalen Rechtsmittelentscheid weiterzuziehen, auszuklammern (JOLIDON, N. I1 Vorbem. vor Art. 36-43 Konkordat, S. 496). Ein Teil der älteren Literatur befürwortet freilich die Berufungsfähigkeit solcher Rechtsmittelentscheide (SACHS, Die Voraussetzungen für die Berufung an das Bundesgericht gegen Entscheide nach
Art. 48-50 OG
, Diss. Bern 1951, S. 42) und sodann wird auf den Widerspruch hingewiesen, dass gegen solche Rechtsmittelentscheide die staatsrechtliche Beschwerde zugelassen sei (WURZBURGER, a.a.O. S. 176 Ziff. 242 und Anmerkung 39).
c) Die Gründe, die ganz allgemein für die Zulassung privater Schiedsgerichte angeführt werden können, stehen auch einer umfassenden Überprüfung ihrer Urteile durch ordentliche staatliche Rechtsmittelinstanzen entgegen. Das steht auch für die Berufung an das Bundesgericht ausser Frage, soweit diese sich gegen Sachentscheide von Schiedsgerichten und anschliessende kantonale Rechtsmittelentscheide richtet. Dann kann es sich aber auch für Zuständigkeitsentscheide nicht anders verhalten, mögen sie als Endentscheid (
Art. 48 OG
) oder Zwischenentscheid (
Art. 49 OG
)
BGE 112 II 512 S. 516
ergehen (vgl. vorstehende E. 1a), selbst wenn eine Verletzung von Bundesrecht behauptet wird.
d) Ist auf die Berufung nicht einzutreten, muss geprüft werden, ob diese als zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung einer bundesrechtlichen Vorschrift über die sachliche Zuständigkeit (
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
) umzudeuten (
BGE 95 II 294
E. 2,
BGE 93 II 217
E. 3) und als solche zulässig sei. Die Überlegungen, die zum Ausschluss der Berufung führen, gelten jedoch auch für die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht. Dass vereinzelt in der Literatur das Gegenteil verfochten wird, beruht auf der nach dem Gesagten unzutreffenden Annahme, es sei auch eine Berufung möglich (THOUVENIN, Die bundesrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen, Diss. Zürich 1978, S. 113 f. und 158 Anmerkung 390 mit Hinweisen auf Sachs und Wurzburger; ebenso schon zur früheren zivilrechtlichen Beschwerde GIESKER-ZELLER, Die zivilrechtliche Beschwerde an das schweizerische Bundesgericht, S. 181).
e) Als Rechtsmittel gegen Entscheide kantonaler Instanzen über einen Zuständigkeits- oder Sachentscheid eines Schiedsgerichts fällt demnach einzig noch die staatsrechtliche Beschwerde in Betracht. Für diese Lösung sprechen nicht zuletzt praktische Gründe. Sie stellt klar, dass im Schiedsgerichtsverfahren das Bundesgericht ausschliesslich auf diesem Weg angerufen werden kann, und sie vermeidet unnötige Sonderregelungen für Zuständigkeitsstreitigkeiten. Freilich bleibt nach Massgabe der
Art. 48 und 49 OG
die Berufung (allenfalls die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 lit. b OG
) möglich, wenn im Prozess vor einem staatlichen Gericht bundesrechtliche Zuständigkeitsregeln wie der hier angerufene
Art. 15 KG
streitig sind. Das liegt aber in der grundlegenden Verschiedenheit der Verfahren begründet und führt konkret auch nicht zu Unzukömmlichkeiten, weil dem Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin ebenfalls eine freie Rechtsprüfung zukommt (vgl. nachstehend E. 2a).
2.
Die Beklagten haben jedoch im Anschluss an den Entscheid des Obergerichts keine staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie haben das zwar im Anschluss an den Entscheid des Kassationsgerichts nachgeholt, doch erweist sich das als unstatthaft, wie dem Entscheid über diese Beschwerde zu entnehmen ist. Das schliesst indes nicht aus, dass gegebenenfalls die vorliegende Berufung als staatsrechtliche Beschwerde behandelt werden könnte.
BGE 112 II 512 S. 517
Nach der Rechtsprechung ist dies der Fall, wenn die Formen und Fristen des Beschwerdeverfahrens gewahrt sind (
BGE 96 I 390
E. 1 mit Hinweisen). Den inhaltlichen Anforderungen an eine Beschwerdeschrift genügt die Berufung, wird doch eine Verletzung der bundesrechtlichen Zuständigkeitsvorschrift von
Art. 15 KG
und damit der Beschwerdegrund von
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
geltend gemacht. Insoweit brauchten die Beklagten den kantonalen Instanzenzug nicht auszuschöpfen (
Art. 86 Abs. 3 OG
). Auch wenn man den Fristenstillstand berücksichtigt, erweist sich die Eingabe jedoch als verspätet, weil der Entscheid des Obergerichts am 7. August 1985 zugestellt, die Berufung am 16. September beim Obergericht erklärt und erst am 24. September an das Bundesgericht weitergeleitet worden ist (
BGE 103 Ia 53
). Unter den gegebenen Umständen kann jedoch über diesen Mangel hinweggesehen werden, wären doch offensichtlich die Voraussetzungen einer Wiederherstellung (
Art. 35 OG
) erfüllt, da die Beklagten aufgrund der publizierten Bundesgerichtsurteile von 1975 und 1977 die Berufung als zulässig betrachten durften.
a) Ob das Obergericht
Art. 15 KG
zutreffend ausgelegt hat, prüft das Bundesgericht auch im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde frei. Obwohl es sich nicht um eine Konkordatsbeschwerde nach
Art. 84 Abs. 1 lit. b OG
handelt, weil der Kanton Zürich erst mit Wirkung ab 1. Juli 1986 dem Schiedsgerichtskonkordat beigetreten ist und die in diesem Zeitpunkt hängigen Schiedsgerichtsverfahren noch nach dem bisherigen kantonalen Recht behandelt werden (Übergangsbestimmung Art. III in Zürcher Gesetze, Bd. 49 S. 386), ist das Bundesgericht als Beschwerdeinstanz auch bei bloss sinngemässen Zuständigkeitsvorschriften (
BGE 97 I 56
) im Rahmen von
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
nicht auf Willkürprüfung beschränkt (KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 201; ebenso bei Anwendung von
Art. 58 BV
:
BGE 110 Ia 107
E. 1 mit Hinweis).
b) Nach Ansicht des Obergerichts ist streitig, ob die Kartellvereinbarung, die bei der Preisfestsetzung ein gemeinsames Vorgehen verlangt, Einstimmigkeit voraussetzt; das sei eine blosse Frage der Auslegung des Poolvertrags, die, wie auch immer sie entschieden werde, erst im Hauptprozess massgeblich sei und nur einen allenfalls ergänzender Auslegung zugänglichen Teilaspekt darstelle. Ob ein Mehrheitsbeschluss gegen den Poolvertrag verstosse und die Beklagten diesen verletzt hätten, sei eine Streitigkeit aus und nicht um den Vertrag und werde daher nicht von Art. 15 Abs. 1 erfasst.
BGE 112 II 512 S. 518
Die schiedsgerichtliche Zuständigkeit sei daher eine ausschliessliche.
Die Beklagten rügen das zutreffend als bundesrechtswidrig. Zwar fällt der Streit darüber, ob eine bestimmte Kartellverpflichtung verletzt worden ist, nicht unter den Vorbehalt von
Art. 15 Abs. 1 KG
. Ist aber der Bestand einer Kartellverpflichtung streitig, vorliegend das Erfordernis einer Preispolitik nach einstimmig zu fassenden Beschlüssen, so fällt das unter den Vorbehalt, den das Kartellgesetz für die Entstehung einer Kartellverpflichtung anbringt. Welche Verpflichtung mit dem Kartellvertrag begründet worden ist, lässt sich nicht losgelöst von seiner Auslegung beantworten. Gleich verhält es sich mit der eventuell ebenfalls bestrittenen Gültigkeit einer solchen Verpflichtung. Das Obergericht hat daher
Art. 15 Abs. 1 KG
verletzt, indem es die Bestimmung nicht auf den vorliegenden Auslegungsstreit angewandt hat.
c) Für die Beklagten folgt aus
Art. 15 Abs. 1 KG
, dass die Schiedsvereinbarung als Ganzes nichtig sei, weil sie den vom Gesetz verlangten Vorbehalt nicht enthalte. Nach Auffassung des Obergerichts erfordert der Normzweck keine solche absolute Nichtigkeit; die Schiedsklausel sei vielmehr im zulässigen Umfang aufrechtzuerhalten. Das braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Die Beklagten haben den ordentlichen Prozess bereits eingeleitet. In diesem wird zu beurteilen sein, welches der Inhalt der Kartellverpflichtung ist (Frage der Entstehung), aber auch, ob sich die Schiedsabrede wegen Nichtbeachtung von
Art. 15 Abs. 1 KG
insgesamt als ungültig erweise (Frage der Gültigkeit). Sollte der ordentliche Richter zum Schluss gelangen, die Schiedsabrede sei gültig und der Poolvertrag im Sinne der Klägerin dahin auszulegen, dass er die Einstimmigkeit voraussetze, wäre es dann Sache des Schiedsgerichts, über die Verletzung der damit festgestellten Vertragspflicht und die Konventionalstrafen zu entscheiden (HINDERLING in SJZ 75 (1979) S. 324 f.).
Weil das Obergericht die Zuständigkeitsvorschrift des
Art. 15 Abs. 1 KG
missachtet hat, ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und der Rekursentscheid des Obergerichts aufzuheben. Da die Klägerin infolge einer für sie unerwarteten Umdeutung der Berufung unterliegt, sind Kostenfolgen unangemessen.
BGE 112 II 512 S. 519
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. Dagegen wird die Berufung als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen, als solche gutgeheissen und der Beschluss des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 23. Juli 1985 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
99 Ia 402
46. Auszug aus dem Urteil vom 10. Oktober 1973 i.S. Schiesser gegen Gemeinde Mollis und Regierungsrat des Kantons Glarus.

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Kantonales Initiativrecht, Wiedererwägungsantrag.
1. Das glarnerische Gesetz über das Gemeindewesen lässt einen Wiedererwägungsantrag zu, ungeachtet ob damit die Aufhebung eines Verwaltungsaktes positiven oder negativen Inhaltes angestrebt wird (Erw. 4 a und b).
2. Ausnahmen im Falle, da der Antrag dem Recht des Bundes oder des Kantons zuwiderläuft oder rechtsmissbräuchlich ist, ferner wenn praktische Gründe die Rückgängigkeit ausschliessen (Erw. 4 b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 403
BGE 99 Ia 402 S. 403
A.-
Das glarnerische Gesetz über das Gemeindewesen vom 6. Mai 1956 (GG) bestimmt in § 2:
"Jeder stimmberechtigte Angehörige einer Wahlgemeinde, eines Tagwens, einer Orts-, Schul-, Fürsorge- oder Kirchgemeinde des Kantons Glarus hat das Recht, an deren Versammlungen Anträge zu stellen. Die am Versammlungstag selbst gestellten Anträge dürfen indes erst an der nächsten ordentlichen oder ausserordentlichen Versammlung behandelt werden.
Schriftliche Anträge, welche der betreffenden Vorsteherschaft mindestens 20 Tage vor Abhaltung einer ordentlichen Versammlung eingereicht werden, sind dieser zur Behandlung zu unterbreiten."
§ 6 Abs. 1 lautet:
"Gemeindegesetze und Beschlüsse werden an ordentlichen oder ausserordentlichen Versammlungen beraten und erlassen"
und § 6 Abs. 4:
"Einmal erlassene Gesetze dürfen binnen Jahresfrist nicht abgeändert werden, es sei denn, sie würden sich zum offensichtlichen Nachteil der betreffenden Gemeinde auswirken."
Falls an Tagwen- oder Gemeindeversammlungen Anträge gestellt oder Beschlüsse gefasst werden wollen, welche bestehenden Bundes- oder Landgesetzen zuwiderlaufen würden, hat der Vorsitzende die Pflicht, eine Abstimmung zu verweigern, unter Vorbehalt des auf 14 Tage beschränkten Beschwerderechtes an den Regierungsrat (§ 8). Im weitern besteht ein Beschwerderecht bei Regelwidrigkeiten, die an den Versammlungen vorkom men (§ 9).
B.-
Die Ortsgemeindeversammlung Mollis beschloss am 20. September 1972 auf Antrag des Gemeinderates mit 69 gegen 61 Stimmen den Ausbau der Baumgartenstrasse in Mollis und weitere verkehrstechnische Sanierungen. An der Gemeindeversammlung hatte sich vor allem Heinrich Schiesser-Zweifel, der für den Ausbau dieser Strasse Land abtreten müsste, dem Antrag widersetzt. Auf den 19. Januar 1973 war eine weitere Gemeindeversammlung vorgesehen. Heinrich Schiesser stellte am 6. Dezember 1972 beim Gemeinderat zu Handen der Gemeindeversammlung
BGE 99 Ia 402 S. 404
einen Wiedererwägungsantrag; danach sei der Gemeindebeschluss vom 20. September 1972 bezüglich Erstellung einer Strasse Baumgarten-Jordan aufzuheben, da die Strasse weder einem Bedürfnis entspreche noch dringlich sei und die Baukosten viel zu hoch zu stehen kämen. Der Gemeinderat trat auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein und unterbreitete es der Gemeindeversammlung nicht mit der Begründung, der Antragsteller führe keine neuen Argumente an; mit den betroffenen Grundeigentümern seien schon Verhandlungen aufgenommen und über den Landerwerb Verträge abgeschlossen worden.
Eine Beschwerde Schiessers wies der Regierungsrat des Kantons Glarus am 19. Februar 1973 ab, im wesentlichen mit der Begründung, wenn einmal ein Gemeindebeschluss in Rechtskraft erwachsen sei, müsse er von den Behörden auch vollzogen werden; es würde zu unhaltbaren Zuständen führen, wenn derartige Entescheide immer wieder späteren Gemeindeversammlungen zum Beschluss vorgelegt werden müssten. Unter Anträgen im Sinne von § 2 GG, die jeder Bürger an die Versammlung stellen könne, seien deshalb nicht Anträge auf Wiedererwägung zu verstehen. Ein negativer Gemeindeversammlungsbeschluss, d.h. der Beschluss, es sei nichts zu unternehmen, könne zwar nicht unabänderlich sein. Dagegen treffe das auf einen positiven Beschluss nicht zu. Das GG weise hier eine Lücke auf. Hier habe das Antragsrecht dem demokratischen Grundsatz zu weichen, dass sich die Minderheit der Mehrheit fügen müsse, allerdings nur unter dem Vorbehalt, dass sich in der Zwischenzeit nicht wesentliche neue Elemente ergeben hätten, die im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Behörde noch nicht bekannt gewesen seien. In diesem Falle müsse allerdings das Gebot der Rechtssicherheit demjenigen nach der sachlich richtigen Entscheidung weichen. Der Gemeindeversammlungsbeschluss vom 20. September 1972 sei ein solcher Beschluss gewesen. Der Beschwerdeführer könne zur Stützung seines Antrages keine neuen Momente vorbringen.
C.-
Gegen den Beschwerdeentscheid des Regierungsrates führt Schiesser staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Beschlüsse des Gemeinderates Mollis und des Regierungsrates seien unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben und der Gemeinderat Mollis anzuweisen, den Antrag des Beschwerdeführers unverzüglich der Gemeindeversammlung
BGE 99 Ia 402 S. 405
vorzulegen. Die Beschwerdebegründung ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Glarus und die Gemeinde Mollis beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
4.
a) § 2 GG räumt dem Stimmbürger das Recht ein, an der Gemeindeversammlung oder zu ihren Handen Anträge zu stellen. Über die Art der Anträge, die gestellt werden können, enthält das Gesetz keine Bestimmungen. Es ist deshalb anzunehmen, dass das Antragsrecht ein umfassendes ist, auf den Erlass, die Abänderung oder die Aufhebung eines Gemeindegesetzes sowie die Vornahme, die Abänderung oder die Aufhebung eines Verwaltungsaktes gehen kann, letzteres mindestens, soweit die Gemeindeversammlung zuständig ist, selber Verwaltungsakte zu setzen. Eine Einschränkung der Gestaltungsfreiheit der Gemeindeversammlung enthält § 6 GG insofern, als sie die Aufhebung eines beschlossenen Gemeindegesetzes innert Jahresfrist grundsätzlich untersagt. Es dürfte deshalb zulässig sein, einen Antrag, der auf Aufhebung eines solchen Gesetzes vor Ablauf der Jahresfrist geht, nicht in Behandlung zu ziehen, sofern nicht anzunehmen ist, das Gesetz wirke sich offensichtlich zum Nachteil der Gemeinde aus. Doch braucht diese Frage hier nicht entschieden zu werden. Es ist unbestritten, dass es sich bei dem Beschluss, den der Beschwerdeführer in Wiedererwägung gezogen sehen möchte, nicht um ein Gemeindegesetz, sondern um einen Verwaltungsakt, nämlich den Beschluss zur Erstellung einer Strasse, handelt.
Das weit gefasste Antragsrecht des GG schliesst auch das Stellen von Wiedererwägungsanträgen nicht aus. Die Möglichkeit, Wiedererwägungsanträge stellen zu können, ist im schweizerischen Staats- und Gemeinderecht weithin anerkannt, wenn auch gelegentlich von der Erfüllung besonderer Erfordernisse, wie z.B. der Erreichung eines qualifizierten Mehrs, abhängig gemacht. Das GG kennt solche Erfordernisse nicht. Insbesondere verlangt es nicht, ein Antragsteller müsse sich auf neue Tatsachen berufen können.
b) Das umfassende Recht in § 2 GG lässt eine Unterscheidung zwischen Anträgen, die auf Wiedererwägung eines positiven und solchen, die auf Wiedererwägung eines negativen Verwaltungsaktes gehen, nicht zu. Es mag freilich zutreffen, dass
BGE 99 Ia 402 S. 406
der Gesetzgeber bei der Einräumung des weitgefassten Antragsrechtes in erster Linie an neue Anträge materieller Art gedacht hat und nicht an Anträge auf Wiedererwägung von Verwaltungsakten. Dennoch geht es nicht an, eine Lücke im Gesetz anzunehmen. Das verbietet sich schon durch den Umstand, dass § 6 es ausdrücklich untersagt, Gesetze, abgesehen von dem in der Bestimmung genannten Sonderfall, innert Jahresfrist in Wiedererwägung zu ziehen, aber keine solche Einschränkung trifft bezüglich der andern Beschlüsse. Daraus ist zu folgern, dass alle Beschlüsse der Gemeindeversammlung in Wiedererwägung gezogen werden können und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie einen positiven oder negativen Inhalt im dargelegten Sinne haben. Freilich ist diese Folge unter Umständen der Rechtssicherheit und wirksamem Verwaltungshandeln abträglich. Jedoch ist nicht zu befürchten, dass die zweckmässige Tätigkeit der Verwaltung durch das immer erneute Stellen von Wiedererwägungsanträgen dauernd zum Stillstand gebracht wedern könnte. Damit eine Initiative als gültig behandelt werden kann, darfsie nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung einmal dem Recht des Bundes oder des Kantons nicht zuwiderlaufen, was § 8 GG noch ausdrücklich festhält und was hier nicht behauptet wird; sie darf ferner auch nicht rechtsmissbräuchlich sein (
BGE 94 I 126
E. 3). Ein solcher Rechtsmissbrauch könnte allenfalls angenommen werden, wenn Wiedererwägungsanträge gestellt würden, obwohl die Gemeindeversammlung mehr als einmal ihren Willen klar kundgetan hat. Ein erstmaliger Wiedererwägungsantrag, besonders bei knappem Abstimmungsausgang, ist jedoch noch nicht rechtsmissbräuchlich. Mit der Einräumung eines umfassenden Antrags- bzw. Initiativrechtes hat der Gesetzgeber es in Kauf genommen, dass unter Umständen die Verwaltungstätigkeit durch Stimmbürger, die von diesem Recht einen ausgiebigen Gebrauch machen, erschwert wird. Es muss aber hier in erster Linie dem gesunden Bürgersinn anheimgegeben werden, Auswüchse der Versammlungsdemokratie zu verhindern.
c) Eine Ausnahme von der Möglichkeit, einen Wiedererwägungsantrag zu stellen, wäre sodann vorzusehen, wenn es praktisch undurchführbar wäre, einen getroffenen Beschluss wieder rückgängig zu machen, z.B. weil das beschlossene Werk schon ganz oder zum grossen Teil ausgeführt ist. Von einer solchen Undurchführbarkeit kann aber unter den gegebenen Umständen
BGE 99 Ia 402 S. 407
nicht die Rede sein. Es sind bisher einzig Verhandlungen über die Landabtretung geführt und eine gewisse Anzahl von Verträgen über den Landerwerb durch die Gemeinde geschlossen worden. Mit den Bauarbeiten ist hingegen noch nicht begonnen worden. Die Verträge lassen sich vermutlich wieder rückgängig machen. Selbst wenn das aber nicht der Fall wäre, würde der einzige Nachteil für die Gemeinde darin bestehen, dass sie Land erwerben müsste, das für sie vorderhand wertlos ist. Ob sie allenfalls nutzlose Aufwendungen im Interesse des Widerrufs des beschlossenen Strassenbaus auf sich nehmen will, hat nicht das Bundesgericht, sondern der Stimmbürger zu entscheiden (
BGE 94 I 126
E. 4 b). Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, der Beschluss des Regierungsrates des Kts. Glarus vom 19. Februar 1973 aufgehoben und der Gemeinderat Mollis angewiesen, den Wiedererwägungsantrag der Gemeindeversammlung zu unterbreiten.


header:
Urteilskopf
107 II 231
33. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Juni 1981 i.S. Frischknecht gegen Auto Stutz AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 210 Abs. 3 OR
.
Gewährleistungsanspruch wegen Sachmängeln.
Bei absichtlicher Täuschung gilt die 10jährige Verjährungsfrist (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 231
BGE 107 II 231 S. 231
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig ist, ob
Art. 210 OR
in Abs. 3 wie in Abs. 1 eine einjährige Verjährungsfrist vorsehe, wie das Obergericht annimmt, oder ob der Verkäufer sich bei absichtlicher Täuschung die ordentliche Verjährungsfrist von 10 Jahren entgegenhalten lassen müsse, wie der Kläger mit der Berufung geltend macht. Nach Abs. 1 verjähren Gewährleistungsansprüche des Käufers nach einem Jahr; die Frist beginnt spätestens mit der Ablieferung der Ware zu laufen und wird auch bei heimlichen Mängeln, die der Käufer selbst bei sorgfältiger Prüfung nicht entdecken konnte, nicht verlängert. Gemäss Abs. 3 kann der Verkäufer dagegen "die mit Ablauf eines Jahres eintretende Verjährung" nicht geltend machen, wenn er den Mangel gekannt und den Käufer darüber absichtlich getäuscht hat.
a) Das Obergericht ist der Meinung, der Wortlaut des
Art. 210 OR
lasse offen, ob im Fall von Abs. 3 die zehnjährige Frist des
Art. 127 OR
oder eine einjährige analog
Art. 31 und 60 OR
gelte; in Lehre und Rechtsprechung würden dazu denn auch gegenteilige Auffassungen vertreten. Es hält im Falle einer Täuschung die kürzere Frist für anwendbar, die aber nicht mit der Ablieferung der Ware, sondern erst mit der Entdeckung der Täuschung zu laufen beginne. Eine absichtliche Täuschung sei stets auch ein zivilrechtliches Delikt mit Schadenersatzfolgen; die alternative Anwendung der Rechtsbehelfe aus Gewährleistung einerseits und unerlaubter Handlung anderseits erfordere, dass sie hinsichtlich der Verjährung gleich behandelt werde. Dies entspreche auch dem
BGE 107 II 231 S. 232
Zweck des Gesetzes, das die Verhältnisse rasch abgeklärt wissen wolle, weil der Beweis mit der Zeit immer schwieriger zu erbringen sei. Die Systematik von
Art. 210 OR
spreche ebenfalls für die einjährige Frist. Die Beklagte teilt diese Auffassung, der Kläger lehnt sie dagegen ab.
Das Bundesgericht hat
Art. 210 Abs. 1 OR
stets als Ausnahme von der auf zehn Jahre lautenden allgemeinen Verjährungsvorschrift (
Art. 127 OR
) verstanden und aus Abs. 3 geschlossen, dass es im Falle einer Täuschung bei der Regel bleibe. Es äusserte sich dazu ausführlich insbesondere in den Entscheiden 58 II 147/8, 81 II 143/4, 89 II 409 und 96 II 184. Das Obergericht findet, diese Rechtsprechung überzeuge nicht; es anerkennt aber, dass die kantonalen Gerichte ihr durchwegs gefolgt sind. Abweichend entschied das Handelsgericht des Kantons Aargau schon im Jahre 1918 (SJZ 15/1918 S. 392). Diesem Entscheid haben BECKER (N. 4 zu
Art. 210 OR
), VON BÜREN (OR Bes. Teil S. 48), SPIRO (Bd. I S. 85, 700 und 711) sowie GUHL/MERZ/KUMMER (OR S. 345, vgl. jedoch S. 353 und 452) zugestimmt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist dagegen insbesondere gebilligt worden von OSER/SCHÖNENBERGER (N. 9 zu
Art. 210 OR
), VON THUR/PETER (OR S. 321 Anm. 15 und S. 460 Anm. 26), GAUTSCHI (N. 5c zu
Art. 371 OR
), CAVIN (in Schweiz. Privatrecht Bd. VII/1 S. 108), PEDRAZZINI (ebendort S. 530), GIGER (N. 73 zu
Art. 210 OR
) und GAUCH (Der Unternehmer im Werkvertrag, Nr. 458/9).
b) Es besteht kein triftiger Grund, von dieser ständigen Rechtsprechung abzuweichen, auch wenn sich für die Auffassung des Obergerichts ebenfalls Argumente anführen lassen. Gewiss kann die aus
Art. 2 Abs. 1 ZGB
abgeleitete Pflicht zur loyalen Rechtsausübung ausnahmsweise dazu führen, dass ein Geschädigter seinen Anspruch schon vor Eintritt der Verjährung verwirkt (
BGE 95 II 115
E. 4,
BGE 94 II 40
E. 6). Daraus auf eine allgemeine Anwendung der kürzeren Verjährungsfrist zu schliessen, geht entgegen der Annahme des Obergerichts jedoch nicht an.
Art. 2 ZGB
setzt die Bestimmungen des Zivilrechts nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen ausser Kraft, sondern weist den Richter nur an, besonderen Umständen des einzelnen Falles Rechnung zu tragen (
BGE 91 II 9
E. 1 e mit Hinweisen). Der systematische Zusammenhang zwischen Abs. 1 und 3 von
Art. 210 OR
sodann spricht eher gegen als für die Auffassung der Vorinstanz, heisst es doch, der Verkäufer könne "die mit Ablauf eines Jahres eintretende Verjährung" nicht geltend machen, wenn er den Käufer absichtlich
BGE 107 II 231 S. 233
getäuscht hat. Wäre die Abweichung von Abs. 1, wie das Obergericht meint, nur auf den Beginn, nicht aber auf die Dauer der Frist zu beziehen, so hätte der Gesetzgeber dies ausdrücklich gesagt. Schliesslich darf nicht übersehen werden, dass
Art. 210 OR
dem Vertragsrecht angehört und die Anwendung der allgemeinen Verjährungsvorschrift schon deshalb näher liegt, mag eine Angleichung an die Verjährungsordnung für Ansprüche aus Delikten auch wünschbar sein.
Bleibt es im Falle der Täuschung somit bei der zehnjährigen Frist, so ist der Anspruch des Klägers nicht verjährt. Seine Berufung ist daher grundsätzlich gutzuheissen, gleichviel ob das Obergericht zu Recht angenommen habe, die Täuschung sei spätestens im April 1973 entdeckt worden.


header:
Urteilskopf
113 Ib 411
63. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Dezember 1987 i.S. X. AG gegen Einwohnergemeinde Bürchen und Burgergemeinde Bürchen (beteiligte Parteien) und gegen Eidgenössisches Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 1 FPolG
,
Art. 24 und 26 FPolV
.
Interessenabwägung gemäss
Art. 26 FPolV
. Verweigerung der Rodungsbewilligung für die Anlage einer neuen Skipiste sowie einer Sesselbahn und eines Skiliftes, die Bestandteil des Ausbaukonzeptes bilden. Besondere Verhältnisse, wie sie im Fall Crans-Montana (
BGE 112 Ib 195
ff.) gegeben waren, liegen hier nicht vor.

text:
Sachverhalt
ab Seite 411
BGE 113 Ib 411 S. 411
Das Skigebiet der Gemeinde Bürchen erstreckt sich vom Raum Zenhäusern bis ins Gebiet Arb. Es umfasst vier Skilifte und einen Kinderschlepplift. Mit Eingabe vom 13. April 1984 stellte die X. AG mit Zustimmung der Burgergemeinde Bürchen als Waldeigentümerin das Gesuch um Rodung einer Fläche von 26980 m2 im Bawald, nämlich für einen im wesentlichen parallel zum oberen Teil des bestehenden Ronalpliftes verlaufenden Skilift 1680 m2, für eine Sesselbahn auf das Plateau der Moosalpe 5600 m2 und für eine von der Sesselbahn bediente, östlich der bestehenden Anlagen geplante Skipiste 19700 m2. Der Staatsrat und das Departement für Umwelt des Kantons Wallis beantragten dem Eidgenössischen Departement des Innern (EDI), das ihm überwiesene Gesuch zu bewilligen.
Aufgrund einer Abänderung der Linienführung der Sesselbahn wurde die dafür benötigte Rodungsfläche im Laufe des Verfahrens
BGE 113 Ib 411 S. 412
um etwa 700 m2 reduziert, sodass sich die beantragte Rodungsfläche letztlich auf insgesamt 26280 m2 belief. Anstelle einer Ersatzaufforstung wurde ein für Landschaftsschutzmassnahmen vorgesehener Geldersatz beantragt.
Zum Rodungsgesuch haben die kantonale Kommission für Natur-, Landschafts- und Heimatschutz, das kantonale Büro für Tourismus, das kantonale Planungsamt, das Kantonsforstamt und das Kreisforstamt eine positive Vormeinung abgegeben. Mit Verfügung vom 23. Juni 1986 wies das EDI das Rodungsgesuch ab.
Die X. AG hat mit Eingabe vom 24. Juli 1986 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie rügt eine Verletzung von Art. 26 der Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 (FPolV) und beantragt, die angefochtene Verfügung des EDI vom 23. Juni 1986 aufzuheben und die nachgesuchte Rodungsbewilligung zu erteilen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Entscheid, mit welchem die Rodung von 26280 m2 Wald für die Anlage eines Skiliftes, eines Sesselliftes und einer Skipiste verweigert wurde, verletze Bundesrecht, indem das EDI zu Unrecht angenommen habe, die in
Art. 26 FPolV
genannten Voraussetzungen für die Bewilligung von Rodungen seien im vorliegenden Falle nicht erfüllt.
a) Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 11. Oktober 1902 betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolG) soll das Waldareal der Schweiz nicht vermindert werden. Jede Rodungsbewilligung bedeutet somit eine Ausnahme, weshalb Zurückhaltung geboten ist bei der Beurteilung, ob die Voraussetzungen hiefür vorliegen (vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Band I, Nr. 37 B II/III S. 226 f.; BGE vom 20. Juni 1979 in ZBl 80/1979 S. 591). Gestützt auf die Kompetenzdelegation in
Art. 50 FPolG
erliess der Bundesrat die Bestimmungen gemäss
Art. 24 ff. FPolV
, welche die Tragweite des Grundsatzes der Erhaltung des Waldareals der Schweiz und die Richtlinien für die Behandlung von Rodungsgesuchen festlegen. Nach
Art. 24 Abs. 1 FPolV
ist der Wald im Hinblick auf seine Nutz-, Schutz- und Wohlfahrtsaufgabe in seinem Bestand und seiner
BGE 113 Ib 411 S. 413
regionalen Verteilung zu erhalten. Das Gebot der Walderhaltung gilt ohne Rücksicht auf Zustand, Wert und Funktion des konkreten Waldes (Urteil des Bundesgerichts vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 S. 501 E. 3b; s. auch
BGE 112 Ib 559
f. E. 3). Es bezieht sich auch auf kleine oder vernachlässigte Waldgrundstücke. Dementsprechend kann es nicht entscheidend sein, ob nur für eine kleine Fläche eines grösseren Waldes eine Rodung verlangt wird, sonst könnte in kleinen Stücken nach und nach Wald in erheblichem Ausmass seinem Zweck entfremdet werden (HANS DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung in der Praxis des Bundesgerichts, Schweizerische Zeitschrift für Forstwesen, 1974, S. 285).
Rodungen dürfen somit nur mit Bewilligung der zuständigen eidgenössischen oder kantonalen Behörde vorgenommen werden.
Art. 26 FPolV
, vom Bundesgericht in konstanter Praxis als gesetzeskonform anerkannt (
BGE 112 Ib 200
E. 2 mit Hinweisen), definiert die Voraussetzungen, unter denen eine Rodung bewilligt werden darf. Dabei ist zu beachten, dass die Bereitschaft zur Vornahme von Ersatzaufforstungen oder bereits ausgeführte Aufforstungen keinen Anspruch auf Rodung geben (
Art. 26bis Abs. 5 FPolV
).
aa) Die Bewilligung darf nur erteilt werden, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (
Art. 26 Abs. 1 FPolV
;
BGE 112 Ib 204
ff., 559 ff.;
BGE 108 Ib 268
f. E. 3a), was nur zutrifft, wenn das Werk, wofür die Rodung begehrt wird, auf den vorgesehenen Standort angewiesen ist; finanzielle Interessen, wie die möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder die preisgünstige Beschaffung von Land, gelten nicht als gewichtige Bedürfnisse (
Art. 26 Abs. 3 FPolV
; BGE
BGE 108 Ib 174
ff. E. 5b und 6;
BGE 104 Ib 224
E. 3). Das Erfordernis der Standortgebundenheit ist dabei nicht absolut aufzufassen, besteht doch fast immer eine gewisse Wahlmöglichkeit; indessen fallen die Gründe der Wahl eines Standortes bei der Interessenabwägung ins Gewicht (
BGE 112 Ib 200
E. 2a, 570 E. 6d, mit Hinweisen).
bb) Der Rodung dürfen sodann keine polizeilichen Gründe - wie Gewässerschutz, Lawinen-, Erdrutsch- und Steinschlaggefahr - entgegenstehen (
Art. 26 Abs. 2 FPolV
;
BGE 108 Ib 172
E. 4).
cc) Schliesslich muss die Bewilligungsbehörde dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes gebührend Rechnung tragen (
Art. 26 Abs. 4 FPolV
;
BGE 113 Ib 344
E. 3; Wasserverbund Region Bern AG c. EDI, zur Veröffentlichung bestimmt;
BGE 112 Ib 569
E. 6c;
BGE 108 Ib 183
E. 5c).
BGE 113 Ib 411 S. 414
b) Das Bundesgericht prüft grundsätzlich frei, ob die Vorinstanz die Interessenabwägung richtig vorgenommen hat (
Art. 104 lit. a OG
); es ist an die Feststellung des Sachverhaltes nicht gebunden, wenn der angefochtene Entscheid wie im vorliegenden Fall weder von einem kantonalen Gericht noch von einer Rekurskommission, sondern von einer Verwaltungsstelle gefällt worden ist (
Art. 105 Abs. 2 OG
; BGE vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 S. 500 f. E. 2c;
112 Ib 200
f. E. 2b;
108 Ib 181
E. 1a).
c) Früher billigte die Rechtsprechung dem öffentlichen Interesse an der touristischen Entwicklung ein beträchtliches Gewicht zu (
BGE 98 Ib 499
E. 7), während die heutige Rechtsprechung zurückhaltender ist, vor allem wenn eine Rodung wesentliche bewaldete Flächen betrifft und einen schweren, meist nicht rückgängig zu machenden Eingriff in den Wald und in die Landschaft bewirkt. Damit die Tragweite von
Art. 31 FPolG
nicht ausgehöhlt wird, muss Zurückhaltung geübt werden bei der Erteilung von Rodungsbewilligungen für dem Tourismus dienende Anlagen, wenn das Interesse an der Erhaltung des Waldes und ein geltend gemachtes wichtiges Interesse des Tourismus einander gegenüberstehen (
BGE 112 Ib 201
E. 2c, 558 E. 2b;
BGE 108 Ib 175
E. 6, 268 E. 3). Diese strengere Betrachtungsweise, welche seit etlichen Jahren Eingang gefunden hat und insbesondere auch im Kanton Wallis schon öfters angewendet wurde, entspricht dem gewandelten Verständnis für die Umweltschutzprobleme bei Behörden und in der Öffentlichkeit und fand auch Niederschlag in der Gesetzgebung (s.
BGE 112 Ib 201
f. E. 2c mit Hinweisen). So hat die Rechtsprechung in jüngerer Zeit Rodungsbewilligungen nur insoweit als zulässig erkannt, als es sich darum handelte, eine bestehende Abfahrt mit einem begrenzten Holzschlag zu verbessern, gefährliche Stellen zu eliminieren, die Zugänglichkeit von Pisten mit entsprechenden Fahrzeugen zu ermöglichen, eine Verbindung zwischen bestehenden Abfahrten herzustellen oder im Rahmen einer generellen Planung mit vernünftigem Kostenaufwand das Betriebskonzept grundsätzlich zu verbessern (s.
BGE 112 Ib 202
E. 2d mit Hinweisen;
BGE 106 Ib 138
ff. E. 2 und 3). Anderseits hat sich das Bundesgericht in neueren Entscheiden vor allem dagegen ausgesprochen, dass ausgedehnte, bedeutende Waldbestände zerstört werden sollten, um abseits von Ortschaften gänzlich neue Skiabfahrten zu erschliessen. In solchen Fällen erscheint eine Waldrodung weder unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Entwicklung einer Region noch unter dem Gesichtspunkt der Standortgebundenheit der Anlage als gerechtfertigt
BGE 113 Ib 411 S. 415
(
BGE 112 Ib 202
E. 2d;
BGE 108 Ib 174
E. 5b). Dieselbe Zurückhaltung hat das Bundesgericht in zwei Fällen aus dem Kanton Wallis geübt, wo es sich darum handelte, breite Schneisen in einen geschlossenen Wald zu schlagen, um für einen zwar bestehenden Kurort eine einzige Skipiste abseits der voraussehbaren baulichen Entwicklung des Ortes mit einer Skiliftanlage zu erschliessen (nicht publ. Urteil Visperterminen vom 6. Mai 1981), und wo im Hinblick auf die Erstellung von Anlagen für den Wintersport bereits früher umfangreiche Rodungen hatten vorgenommen werden müssen (Grächen,
BGE 106 Ib 136
ff.).
3.
Das EDI hat die Verweigerung der Rodungsbewilligung für die von der Beschwerdeführerin vorgesehene Skipiste nur mit dem kurzen Hinweis auf die Rodungsfläche und die von ihm dargelegte Bewilligungspraxis für Rodungen im Zusammenhang mit dem Ausbau von Wintersportanlagen begründet und die weiteren Rodungsvorhaben wegen des Zusammenhangs der Gesuche abgelehnt.
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber ein überwiegendes Bedürfnis für die Rodung geltend, wie sie auch die übrigen Voraussetzungen für eine Rodungsbewilligung als gegeben erachtet.
Mit dem Bau einer Sesselbahn und einer neuen Skipiste will die Beschwerdeführerin das Plateau der Moosalpe für Ski- und Nichtskifahrer als Erholungsgebiet besser zugänglich machen und eine neue, schneesichere Abfahrt über ein bisher nicht erschlossenes, östlich der bestehenden Anlagen befindliches Gebiet anlegen. Mit einem Schlepplift parallel zum oberen Teil des bestehenden Ronalpliftes I soll die heutige Anlage entlastet und zur Nutzung des Skipistenangebotes in den oberen Regionen im Frühling beigetragen werden. Gemäss Darstellung der Beschwerdeführerin dient das vorgesehene Projekt der Lösung der in den letzten Jahren festgestellten Unzulänglichkeiten, welche sich in der Hochsaison mit Wartezeiten von bis zu 30 Minuten und in schneearmen Wintern mit zu wenig Schnee im unteren Trasseebereich und einem Engpass in der bestehenden Abfahrt ausgedrückt hätten. Die Beschwerdeführerin hält dafür, dass das Projekt einer auf die Bedürfnisse der Region ausgerichteten touristischen Entwicklung entspreche. Polizeiliche Gründe, aus welchen die Rodungsbewilligung verweigert werden müsste, bestünden nicht; die Transportanlage und die neue Skipiste seien auf den nachgesuchten Standort angewiesen, und die Anliegen des Natur- und Heimatschutzes würden berücksichtigt.
BGE 113 Ib 411 S. 416
a) Umstritten ist vorab, ob das für die neue Skipiste und die zudienende Sesselbahn sprechende Interesse gegenüber dem Interesse an der Walderhaltung überwiege. Diese einander gegenüberstehenden Interessen sind nicht direkt vergleichbar, sondern sie müssen aufgrund selbständiger Gewichtung gegeneinander abgewogen werden. Dabei ist in Betracht zu ziehen, dass im vorliegenden Fall für die Walderhaltung nicht besondere forstpolizeiliche Gründe wie Lawinen-, Rutsch- und Windwurfgefahr von Bedeutung sind. Nebstdem trägt die beabsichtigte Anlage dem Landschaftsbild Rechnung, indem Rodungen grundsätzlich schräg zum Hang erfolgen sollen und so vom Dorf Bürchen aus gesehen nicht als vertikale Schneisen in Erscheinung treten würden. Der Standort der Skipiste kann aus allen diesen Gründen in topographischer Hinsicht nicht als ungünstig bezeichnet werden, wie dies auch der von der bundesgerichtlichen Delegation vorgenommene Augenschein gezeigt hat. Mit dieser Beurteilung ist ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis aber noch nicht ausgewiesen. Denn dass einem Gelände eine Eignung als Standort für eine touristische Anlage nicht abgesprochen werden kann und keine unmittelbar forstpolizeilichen Gründe einer Rodung entgegenstehen, könnte letztlich in so vielen ähnlichen Fällen geltend gemacht werden, dass die Rodung nicht mehr nur ausnahmsweise zu bewilligen wäre, sondern der Schutzgedanke von
Art. 31 Abs. 1 FPolG
generell durchlöchert würde. Für die Rodung müsste deshalb auch im vorliegenden Fall ein besonders gewichtiges Bedürfnis geltend gemacht werden können. Nach den vorliegenden Unterlagen ist davon auszugehen und wird auch vom EDI nicht in Abrede gestellt, dass für einen gewissen Ausbau des bestehenden Skigebietes in Bürchen ein massgebliches Interesse besteht. So dienen die geplanten Anlagen dazu, den Wintertourismus zu fördern. Damit stehen sie im Interesse der touristischen Entwicklung, welche für Bürchen bedeutsam ist. Das genügt aber zusammen mit den geltend gemachten Unzulänglichkeiten hinsichtlich Wartezeiten und Schneemangel im unteren Abfahrtsbereich nicht, um ein hinreichendes Bedürfnis an der Rodung zu begründen. Würden schon Wartezeiten in der Hochsaison bis zu 30 Minuten und die angestrebte Entlastung eines Skigebietes als hinreichendes Bedürfnis
BGE 113 Ib 411 S. 417
genügen, so müsste jede vernünftig geplante Rodung in einer waldreichen, stark besuchten Ortschaft des Wintertourismus bewilligt werden. Das aber wäre mit dem Sinn der heute geltenden Forstpolizeigesetzgebung nicht verträglich (s. vorstehende E. 2c;
BGE 112 Ib 201
f. E. 2c und d;
BGE 108 Ib 174
E. 5b). Die Beschwerdeführerin behauptet im übrigen - zu Recht - nicht, dass die Gemeinde Bürchen oder allenfalls die gesamte Region Bürchen-Eischoll durch eine Verweigerung der Rodungsbewilligung in ihrer Existenzgrundlage gefährdet würde (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 112 Ib 558
E. 2b). Dazu kommt, dass nach dem Gesuch der Beschwerdeführerin nicht nur eine kleinräumige Verbesserung einer bestehenden Abfahrt oder Verbindung innerhalb eines Skigebietes geschaffen, sondern eine neue Skipiste in einem bisher nicht erschlossenen Gebiet angelegt werden soll. Die Erteilung einer Rodungsbewilligung widerspräche deshalb der vom Bundesgericht bei neuen Skiabfahrten geübten Zurückhaltung (
BGE 112 Ib 202
E. 2d;
BGE 108 Ib 174
E. 5b). Das Bundesgericht hat denn auch im Fall Crans-Montana Gewicht auf den Verzicht auf die Anlage einer neuen Piste gelegt (
BGE 112 Ib 202
f. E. 3). Im übrigen hat es damals eine Rodungsbewilligung nur aufgrund der durch die Skiweltmeisterschaften und die besonderen Verhältnisse bedingten Ausnahmesituation bestätigt. Derart besondere Verhältnisse, wie sie im Einzelfall Crans-Montana gegeben waren, liegen hier aber nicht vor, so dass sich dieser Fall nicht mit dem vorliegenden vergleichen lässt und die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag. Weder lassen sich besondere Gründe für die Schneesicherheit im unteren Bereich der vom bestehenden Skilift Ronalp I aus zu befahrenden Piste namhaft machen, noch geht es darum, dass mit Anpassungen und Verbesserungen von bestehenden Skipisten der aussergewöhnlichen Entwicklung einer ganzen Skiregion und den Interessen mehrerer Gemeinden ein für allemal Rechnung getragen werden kann. Festzustellen ist auch, dass die vorgesehene neue Skipiste in ihrem unteren Bereich auf dem oberhalb des Dorfes Bürchen gelegenen offenen Hang über mehrere hundert Meter wie die alte Piste verläuft und deshalb zumindest in diesem Bereich bei schlechten Schneeverhältnissen ebenfalls beeinträchtigt ist. Die Überbrückung der bestehenden Piste könnte im übrigen mit dem Ersatz des bestehenden Ronalpliftes I durch eine Sesselbahn erreicht werden.
Das EDI hat unter diesen Umständen ein das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis für die Rodung zugunsten
BGE 113 Ib 411 S. 418
einer neuen Skipiste zu Recht verneint. Dass - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - die Vegetation im allgemeinen und das Waldareal im besonderen in den letzten 30 Jahren in wesentlichem Umfang zugenommen habe, ist aufgrund der Bedeutung, die die Forstgesetzgebung dem Wald beimisst (s. vorstehende E. 2a), unerheblich. Verhält es sich aber so, so kann die Ablehnung des Rodungsgesuches auch dann nicht in Frage gestellt werden, wenn keine polizeilichen Gründe gegen die Rodung sprechen und dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes an sich gebührend Rechnung getragen werden könnte.
b) Sowohl das seinerzeitige Rodungsgesuch als auch die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde bringen zum Ausdruck, dass es der Beschwerdeführerin bei den dem Gesuch zugrundeliegenden verschiedenen Anlagen um ein einheitliches Konzept geht. Als ein wesentlicher Zweck der Sesselbahn erscheint danach die Zudienung zur geplanten neuen Skipiste. Kann diese aber nach den vorstehenden Erwägungen nicht realisiert werden, so ist ebenfalls der Sinn für den Bau der Sesselbahn in Frage gestellt, wie das EDI zutreffend ausgeführt hat und was denn auch von seiten der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird. Auch mit Bezug auf den Bau der Sesselbahn hat das EDI dem Rodungsgesuch somit zu Recht nicht stattgegeben.
c) Wie der im angefochtenen Entscheid zitierten Stellungnahme des Bundesamtes für Verkehr zu entnehmen ist, wäre als mögliche Erschliessungsalternative der Bau einer Sesselbahn als Ersatz des bestehenden Skiliftes Ronalp I und der Bau einer zusätzlichen Beschäftigungsanlage oberhalb der Waldgrenze denkbar. Da der Parallel-Skilift Teil des Ausbaukonzeptes bildet und dieses aufgrund der Ablehnung der Rodungen für Skilift und Sesselbahn neu zu überdenken ist, wobei auch die erwähnte Erschliessungsalternative zu prüfen sein dürfte, hat das EDI die Rodungsbewilligung für den Bau des Parallel-Skiliftes zumindest als im jetzigen Zeitpunkt verfrüht bezeichnet und ebenfalls abgelehnt. Gegen die betreffenden vorinstanzlichen Erwägungen werden von der Beschwerdeführerin zu Recht keine Gründe namhaft gemacht, welche eine teilweise Bewilligung des Rodungsgesuches, bezogen nur auf den Parallel-Skilift, zu rechtfertigen vermöchten. Inwieweit die vom Bundesamt für Verkehr ins Spiel gebrachte Erschliessungsalternative den finanziellen Möglichkeiten der Beschwerdeführerin entspricht oder ein mit grösseren Rodungen verbundenes Projekt finanziell günstiger zu stehen käme, braucht vom Bundesgericht hier nicht geprüft zu
BGE 113 Ib 411 S. 419
werden, kann doch den finanziellen Interessen bei der Frage, ob an einer Rodung ein überwiegendes Bedürfnis besteht, von vornherein kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden (s. vorstehende E. 2a/aa;
BGE 108 Ib 176
). Die Ablehnung des Rodungsgesuches ist somit auch bezüglich des Schleppliftes in jeder Hinsicht zu Recht erfolgt.