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Urteilskopf
137 III 403
60. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum (IGE) (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_633/2010 vom 23. Mai 2011

regeste:
Regeste
Art. 2 lit. a MSchG
; Unterscheidungskraft einer Formmarke.
Beurteilung der konkreten Unterscheidungskraft einer Verpackungsform (E. 3.3.1-3.3.5).
Eintragung der angemeldeten Verpackungsform in das Markenregister im konkreten Fall mangels originärer Unterscheidungskraft zu Recht verweigert (E. 3.3.6 und 3.3.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 137 III 403 S. 404
A.
A.a
Am 6. März 2008 ersuchte die X. GmbH (Beschwerdeführerin) das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE; Beschwerdegegner) um Eintragung einer dreidimensionalen, von der Beschwerdeführerin als "Wellenverpackung" bezeichneten Marke für folgende Waren und Dienstleistungen:
Klasse 29: Frische (nicht lebende), gefrorene, gebratene, geräucherte und konservierte Fische und Fischwaren; Fischerzeugnisse; Fischgerichte; Krebstiere, Schalentiere, Krustentiere und Weichtiere (nicht lebend) sowie Erzeugnisse daraus; Fertiggerichte, fertige Teilgerichte und Snacks, in der Hauptsache bestehend aus vorgenannten Waren; sämtliche vorgenannte Waren in rohem, gekühltem, tiefgefrorenem aber auch verzehrfertig zubereitetem Zustand.
Klasse 43: Verpflegung von Gästen; Catering.
Das als dreidimensionale Marke angemeldete Zeichen sieht wie folgt aus:
A.b
Das IGE wies das Markeneintragungsgesuch mit Verfügung vom 2. September 2009 für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 29 und 43 zurück. (...)
B.
Mit Urteil vom 15. Oktober 2010 wies das Bundesverwaltungsgericht eine von der Beschwerdeführerin gegen die Verfügung des IGE vom 2. September 2009 erhobene Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Oktober 2010 sei aufzuheben und das IGE sei anzuweisen, die dreidimensionale Marke gemäss Markeneintragungsgesuch im schweizerischen Markenregister einzutragen. (...)
BGE 137 III 403 S. 405
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe die angemeldete Form zu Unrecht mangels konkreter Unterscheidungskraft dem Gemeingut im Sinne von
Art. 2 lit. a MSchG
(SR 232.11) zugerechnet.
3.1
Die Vorinstanz erwog, dass Zeichen, denen die erforderliche Unterscheidungskraft fehle, dem Gemeingut nach
Art. 2 lit. a MSchG
angehörten und damit grundsätzlich vom Markenschutz ausgeschlossen seien. Damit eine Waren- oder Verpackungsform als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden werden könne, müsse sich die Form von sämtlichen im beanspruchten Waren- oder Dienstleistungssegment im Zeitpunkt des Eintragungsentscheids üblichen Formen auffällig unterscheiden. Dabei sei zu beachten, dass das Publikum konkrete Formen von Waren oder Verpackungen in der Regel nicht als Hinweis auf ein Unternehmen, sondern als besondere Gestaltung wahrnehme. Damit einer konkreten Form ursprüngliche Unterscheidungskraft zukommen könne, müsse ihre auffällige Eigenart auch als Herkunftshinweis taugen, was insbesondere bei grosser Formenvielfalt im beanspruchten Warensegment regelmässig zu verneinen sei. Dabei sei nicht grundsätzlich zwischen Waren- und Verpackungsformen zu unterscheiden.
Die Vorinstanz hielt weiter dafür, dass sich das hinterlegte Zeichen allein durch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Tatsache, dass die angemeldete Verpackungsform für verschiedene Designpreise nominiert und mit solchen ausgezeichnet worden sei, noch nicht vom in den beanspruchten Waren- und Dienstleistungsbereichen üblichen Formenschatz abhebe.
Hinsichtlich der im beanspruchten Warensegment gebräuchlichen Formen stellte die Vorinstanz unter Hinweis auf entsprechende Abbildungen fest, die beanspruchten Waren der Klasse 29 würden, soweit ersichtlich, in folgenden Verpackungsformen angeboten:
- Frische Fische: in rechteckigen Beuteln; in "Aluflex-Beuteln"; in rechteckigen, mit transparenter Folie überspannten Schalen, welche abgerundete Ecken aufweisen; vorgenannter Typ von Schalen, bei welchen die transparente Folie das Verpackungsgut und die Schale eng umschliesst;
BGE 137 III 403 S. 406
- Gefrorene Fische: in rechteckigen Beuteln; in rechteckigen Kartonschachteln;
- Gebratene Fische und Fischgerichte: in rechteckigen Kartonschalen, auf runden oder rechteckigen Kartontellern (bei Fischimbissbuden oder -restaurants wie "Nordsee");
- Geräucherte Fische: in flachen, rechteckigen Schalen oder auf Platten, die mit einer Folie überspannt sind und teilweise eine Kartonumhüllung aufweisen;
- Konservierte Fische: in runden, teilweise gebauchten Einmachgläsern; in runden, ovalen oder rechteckigen (mit abgerundeten Ecken) Dosen; in rechteckigen (Dosen enthaltenden) Schachteln; in quadratischen Schachteln, aus denen an zwei sich gegenüberliegenden Seiten die Rundungen der darin liegenden Dose hervortreten; in Tuben;
- Fischerzeugnisse: in rechteckigen Beuteln und Schalen;
- Krebstiere, Schalentiere, Krustentiere und Weichtiere: als Frischprodukt in rechteckigen oder runden Schalen mit festem Deckel oder überspannter Folie; als Tiefkühlprodukt in rechteckigen Schalen oder Beuteln respektive in rechteckigen Kartonschachteln;
- Fertiggerichte, fertige Teilgerichte und Snacks mit Fisch und/oder Meeresfrüchten: in rechteckigen, gedeckten Schalen, Kartonschalen und -schachteln; viereckige Schalen, wovon zwei sich gegenüberliegende Seiten gerade, die anderen zwei gebaucht sind.
Die von der Beschwerdeführerin zusätzlich beanspruchten Verpflegungs- und Cateringdienstleistungen der Klasse 43 würden zudem mittels folgender Darreichungsformen erbracht: Kartonschachteln; runde, achteckige und rechteckige (teilweise mit abgerundeten Ecken und gebauchten Seiten) Platten, Schalen (teilweise mit gewelltem Rand) und Teller, teilweise mit Griffen. Angesichts dieser Auflistung hielt die Vorinstanz fest, dass in den strittigen Waren- und Dienstleistungsbereichen die Formenvielfalt relativ gross sei.
Nach Ansicht der Vorinstanz ist die von der Beschwerdeführerin hervorgehobene Neigung der Seitenflügel auf den massgeblichen Abbildungen des Zeichens nicht erkennbar, weshalb dieser Umstand bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ausser Betracht falle. Die Bodenkrümmung, die in den aufgelisteten Verpackungsformen nirgends zu Tage trete, sei zwar erkennbar, jedoch in der Gesamtbetrachtung von untergeordneter Bedeutung, da die angesprochenen Verkehrskreise die Verpackungen in der Regel von oben sähen. Im Weiteren qualifizierte die Vorinstanz die asymmetrische Wölbung der Seitenwände als ästhetisches Element, das Assoziationen mit einer Wellenbewegung oder mit zwei (gegenverkehrt angeordneten)
BGE 137 III 403 S. 407
Fischen wachrufen könne. Abgesehen von der Wölbung unterschieden sich die Seitenwände indessen nicht von üblichen - nämlich waagrecht geschnittenen - Seitenwänden rechteckiger Verpackungen; vielmehr handle es sich dabei lediglich um eine ästhetisch wirkende Variation von bei Fischverpackungen üblichen Seitenwänden.
Insgesamt betrachtet erscheine die strittige Form als eine im Wesentlichen rechteckige Verpackung, was für Fischverpackungen üblich sei. Anders als übrige rechteckige Schalenverpackungen verfüge sie über lediglich zwei Seitenwände. Die fehlenden beiden Seitenwände würden durch die Krümmung des Bodens kompensiert, weshalb bei den angesprochenen Verkehrskreisen dennoch insgesamt der Eindruck einer Schale erweckt werde. Schliesslich entspreche die über die Seitenwände gespannte Deckfolie dem Erwarteten, zumal Lebensmittel nach den anwendbaren Lebensmittelvorschriften sauber und geordnet gelagert und so abgegeben werden müssten, dass sie nicht von gesundheitsgefährdenden Stoffen oder sonst wie beeinflusst werden könnten. Die von der Beschwerdeführerin angemeldete "Wellenverpackung" erscheine nur als - ästhetische und attraktive - Variante einer der gewöhnlichen Formen von Fischverpackungen, denn die Konsumenten seien sich an Fischverpackungen gewohnt, die eine rechteckige Schale bildeten, über die eine transparente Folie straff gespannt sei. Die angemeldete Form werde von den Adressaten daher als naheliegende Verpackungs- bzw. Darreichungsform, nicht aber als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden, weshalb sie dem Gemeingut im Sinne von
Art. 2 lit. a MSchG
angehöre.
3.2
Die Beschwerdeführerin rügt die Eintragungspraxis in Bezug auf Formmarken als zu restriktiv. Sie stellt den Grundsatz in Frage, wonach eine Formmarke nur unterscheidungskräftig sei, wenn die Markenadressaten die entsprechende Form als Marke erkennen bzw. verstehen; diese "dogmatische Eintrittshürde" sei zu hoch angesetzt. Sie widerspricht sodann dem der bisherigen Rechtsprechung zugrundegelegten Erfahrungssatz, nach dem bei Formmarken die Unterscheidungskraft mangels Gewöhnung der Abnehmer weniger leicht bejaht werden könne als bei Wort- oder Bildmarken. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sei bei der Frage der Unterscheidungskraft zwischen Waren- und Verpackungsformen zu differenzieren. Der Schweizer Konsument habe sich inzwischen daran gewöhnt, dass besonders gestaltete Verpackungsformen als Hinweis
BGE 137 III 403 S. 408
auf einen Hersteller dienten. Im Übrigen stelle der Umstand, dass die vorliegende "Wellenverpackung" mehrere bedeutende Designpreise gewonnen habe, ein wesentliches Indiz dafür dar, dass deren Form nicht nur originell sei, sondern so eigenständig, dass sie auch geeignet sei, in ihrem Gesamteindruck längerfristig in der Erinnerung haften zu bleiben; damit sei sie geeignet, herkunftshinweisend zu wirken.
Die Beschwerdeführerin bestreitet die von der Vorinstanz festgestellte Formenvielfalt; angesichts der aufgelisteten quadratischen, rechteckigen, runden sowie bauchigen Formen, die sich auf vier oder gar nur zwei Grundformen zurückführen liessen, könne nicht von einer relativ grossen Formenvielfalt die Rede sein. Die Vorinstanz habe zudem zu Unrecht allein nach solchen Elementen gesucht, die "nicht mehr wegen ihrer ästhetischen Attraktivität" vom Konsumenten erwartet würden und bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft besonders schön gestaltete Elemente fälschlicherweise ausgeblendet.
Selbst wenn bei Verpackungsformen dieselben Anforderungen an das Erreichen von Unterscheidungskraft zu stellen wären wie bei Warenformen, sei die "Wellenverpackung" zweifellos geeignet, das Angebot eines Unternehmens zu individualisieren und dem Käufer zu ermöglichen, ein einmal geschätztes Produkt im Marktangebot wiederzufinden.
3.3
3.3.1
Nach der gesetzlichen Definition von
Art. 1 Abs. 1 MSchG
ist die Marke ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Das Gesetz erwähnt zudem ausdrücklich, dass dreidimensionale Formen als Marken in Betracht fallen (
Art. 1 Abs. 2 MSchG
).
Das IGE sowie die Vorinstanz stellen zu Recht weder in Frage, dass auch Formen markenrechtlich geschützt sein können, noch bestreiten sie, dass das angemeldete Zeichen grundsätzlich nach
Art. 1 Abs. 1 MSchG
markenfähig ist. Umstritten ist vielmehr, ob der angemeldeten Form aufgrund fehlender konkreter Unterscheidungskraft (
Art. 2 lit. a MSchG
) die Schutzfähigkeit abzusprechen ist.
3.3.2
Nach
Art. 2 lit. a MSchG
sind Zeichen, die zum Gemeingut gehören, vom Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, sie haben sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt,
BGE 137 III 403 S. 409
für die sie beansprucht werden. Nicht schutzfähig sind demnach unter anderem Zeichen, denen in Bezug auf die konkret beanspruchten Produkte die Unterscheidungskraft fehlt, indem sie weder von Anfang an (originär) auf ein bestimmtes - wenn auch dem Publikum nicht unbedingt namentlich bekanntes - Unternehmen hinweisen, noch (derivativ) infolge ihrer Durchsetzung im Verkehr.
Ob die massgebenden Adressaten ein Zeichen für die beanspruchten Produkte als Hinweis auf ein Unternehmen wahrnehmen, ist vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen (
BGE 134 III 547
E. 2.3 S. 551). Die erforderliche Unterscheidungskraft einer Marke hat ein Zeichen nur, wenn es sich derart in der Erinnerung einprägt, dass der Adressat die damit gekennzeichneten Produkte eines bestimmten Unternehmens in der Fülle des Angebots jederzeit wieder finden kann (
BGE 134 III 547
E. 2.3 S. 551;
BGE 133 III 342
E. 4 S. 346;
BGE 122 III 382
E. 1 S. 383 f.). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich als Rechtsfrage frei, wie der massgebende Adressatenkreis für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen ist und - bei Gütern des allgemeinen Bedarfs - wie die Adressaten aufgrund der erwarteten Aufmerksamkeit das Zeichen wahrnehmen (
BGE 134 III 547
E. 2.3 S. 551;
BGE 133 III 342
E. 4 S. 347).
Abgesehen davon, dass die - vorliegend nicht zur Diskussion stehenden - für Formen besonders formulierten absoluten Ausschlussgründe nach
Art. 2 lit. b MSchG
zu beachten sind, ist die Schutzfähigkeit von Waren- und Verpackungsformen insoweit nach denselben Kriterien zu beurteilen wie diejenige anderer Markenarten (vgl.
BGE 131 III 121
E. 2 S. 124; MICHAEL NOTH, in: Markenschutzgesetz, Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 21 zu
Art. 2 lit. b MSchG
; MAGDA STREULI-YOUSSEF, Zur Schutzfähigkeit von Formmarken, sic! 11/2002 S. 797).
3.3.3
Die Form einer Ware identifiziert in erster Linie die Ware selbst und nicht deren betriebliche Herkunft. Damit eine Warenform als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden wird, muss sie sich von sämtlichen im beanspruchten Warensegment im Zeitpunkt des Entscheids über die Markeneintragung üblichen Formen auffällig unterscheiden (
BGE 134 III 547
E. 2.3.4 S. 553;
BGE 133 III 342
E. 3.3 S. 346 mit Hinweisen). Dabei ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu beachten, dass Warenformen primär anderen Funktionen als dem Hinweis auf eine betriebliche Herkunft dienen. Entsprechend nimmt das Publikum konkrete
BGE 137 III 403 S. 410
Formen von Waren in der Regel nicht als Hinweis auf ein Unternehmen, sondern lediglich als besondere Gestaltung wahr. Damit eine Warenform originär unterscheidungskräftig ist, reicht es nicht aus, dass sie sich lediglich nach ihrer gefälligen Gestaltung unterscheidet; vielmehr muss ihre auffällige Eigenart auch als Herkunftshinweis taugen, was nach der Praxis des Bundesgerichts insbesondere bei grosser Formenvielfalt im beanspruchten Warensegment regelmässig zu verneinen ist, sofern sich die als Marke beanspruchte dreidimensionale Form nicht deutlich von den üblicherweise verwendeten Formen abhebt (dazu
BGE 134 III 547
E. 2.3.4 S. 553 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH).
Die Beschwerdeführerin wirft zu Recht die Frage auf, ob diese Grundsätze gleichermassen für Verpackungsformen gelten oder ob hinsichtlich der Unterscheidungskraft von Verpackungsformen Besonderheiten zu beachten sind.
3.3.4
Eine Verpackung kann aufgrund der Natur des Produkts unabdingbar sein (wie etwa bei Flüssigkeiten, Granulaten oder Pulver). Zahlreiche Lebensmittel (nicht zuletzt leicht verderbliche Produkte wie z.B. Fleisch oder Fisch) werden aus (lebensmittelhygienischen) Gründen, die unmittelbar mit der Art der Ware selbst zusammenhängen, üblicherweise verpackt angeboten. Die Verpackung dient dabei zunächst einem - durch die Ware bedingten - naheliegenden Zweck. Wie eine Warenform wird die Form einer solchen Verpackung vom Publikum daher nicht notwendigerweise in gleicher Weise wahrgenommen wie ein Wort- oder Bildzeichen, das vom Erscheinungsbild der Ware bzw. deren Verpackung unabhängig ist (vgl. dazu die ständige Rechtsprechung des EuGH: Urteile vom 7. Oktober 2004 C-136/02 P
Mag Instrument
, Slg. 2004 I-9165 Randnr. 30; vom 29. April 2004 C-468/01 P
Procter & Gamble
, Slg. 2004 I-5145 Randnr. 36; vom 12. Februar 2004 C-218/01
Henkel
, Slg. 2004 I-1737 Randnr. 52; vom 12. Januar 2006 C-173/04 P
Deutsche SiSi-
Werke
, Slg. 2006 I-568 Randnr. 28; vom 22. Juni 2006 C-25/05 P
Storck
, Slg. 2006 I-5739 Randnr. 27; vom 25. Oktober 2007 C-238/06
Develey
, Slg. 2007 I-9379 Randnr. 80; vgl. auch PAUL STRÖBELE, in: Markengesetz, Ströbele/Hacker [Hrsg.], 9. Aufl., Köln 2009, § 8 Rz. 181; WILLIAM CORNISH UND ANDERE, Intellectual Property, 7. Aufl., London 2010, Rz. 18.41 f.). Dabei ist zu beachten, dass Verpackungen in der Regel der Ware angepasst werden, die sie enthalten, so dass die Verpackung der Beschaffenheit der Ware selbst
BGE 137 III 403 S. 411
zugerechnet wird. Dies gilt nach der massgebenden Wahrnehmung der Endverbraucher gemeinhin selbst dann, wenn die verpackten Waren eine eigene, von der Verpackung unabhängige Form aufweisen (
BGE 133 III 342
E. 4.1 S. 347 mit Hinweisen).
Wie einer Ware kann auch einer Verpackungsform nicht von vornherein jegliche (originäre) Unterscheidungskraft abgesprochen werden (CHRISTOPH WILLI, MSchG, Markenschutzgesetz, 2002, N. 122 zu
Art. 2 MSchG
; vgl. demgegenüber das von der Beschwerdeführerin erwähnte Urteil
Wal-Mart Stores v. Samara Brothers
des US Supreme Court vom 22. März 2000, in: 525 U.S. 205 [2000], wonach Warengestaltungen nicht originär unterscheidungskräftig sind, sondern nur unter der Voraussetzung der Verkehrsdurchsetzung markenrechtlichen Schutz erlangen können). Wie andere Arten von Zeichen, die markenrechtlichen Schutz beanspruchen, genügt auch eine Verpackungsform jedoch nur dann der Schutzvoraussetzung der ursprünglichen Unterscheidungskraft, wenn die blosse Form der Verpackung unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Produkte wahrgenommen werden kann (
BGE 131 III 121
E. 2 S. 123; vgl. ANNETTE KUR, Was macht ein Zeichen zur Marke-, MarkenR 1/2000 S. 5; MARKUS INEICHEN, Die Formmarke im Lichte der absoluten Ausschlussgründe nach dem schweizerischen Markenschutzgesetz, GRUR Int 2003 S. 195).
Die Anwendung dieser Kriterien auf Marken, die in der Form einer Verpackung bestehen, bedeutet nicht eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu anderen Markenkategorien, vielmehr ist die Anwendung derselben Kriterien markenrechtlich geboten (INEICHEN, a.a.O., S. 200; vgl. auch STRÖBELE, a.a.O., § 8 Rz. 180; Urteile
Develey
, Randnr. 80;
Deutsche SiSi-Werke
, Randnr. 27;
Mag Instrument
, Randnr. 30). Dies verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie bei Formmarken geringere Anforderungen an die originäre Unterscheidungskraft angewendet wissen will. Ausserdem setzt sie sich damit in Widerspruch zu weiteren Ausführungen ihrer Beschwerdebegründung, in denen sie selbst die Massgeblichkeit gleicher Anforderungen betont. Den Unterschieden zwischen Waren- und Verpackungsformen ist nicht auf systematischer Ebene, sondern bei der Beurteilung des konkreten Einzelfalls Rechnung zu tragen (EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 495).
3.3.5
Damit die Verpackungsform von Waren, die üblicherweise verpackt angeboten werden, als Marke schutzfähig ist, muss sie vom
BGE 137 III 403 S. 412
Durchschnittsabnehmer als Kennzeichen für Produkte aus einem bestimmten Unternehmen erkannt und diesem zugerechnet werden können (vgl. STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 797; Urteile
Henkel
, Randnr. 53;
Deutsche SiSi-Werke
, Randnr. 30;
Develey
, Randnr. 79). Mit Blick auf die Hauptfunktion der Marke ist auch ein solches Zeichen nur dann unterscheidungskräftig, wenn es den massgeblichen Verkehrskreisen ermöglicht, die Produkte nach ihrer Herkunft - und nicht etwa lediglich nach ihrer gefälligen Gestaltung - zu unterscheiden (INEICHEN, a.a.O., S. 199).
Mit der Beschwerdeführerin ist zwar davon auszugehen, dass Verpackungen von Verbrauchsgütern als Marketingmittel eine wichtige Rolle spielen und in der Gesamtheit ihrer verschiedenen Gestaltungselemente (grafische Gestaltung, Farben, Beschriftung, Material usw.) vom Konsumenten unter Umständen als Herkunftshinweis erkannt werden können (in diese Richtung auch das von der Beschwerdeführerin ins Feld geführte Urteil
Wal-Mart Stores v. Samara
Brothers
des US Supreme Court [a.a.O., S. 209, 212] das sich entgegen dem, was die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, nicht unmittelbar auf dreidimensionale Verpackungsformen bezieht, sondern allgemein auf Ausstattungen ["trade dress"]; vgl. zum wettbewerbsrechtlichen Schutz der Ausstattung in Form einer Verpackung etwa
BGE 135 III 446
E. 6.3 S. 451 ff.). Daraus lässt sich jedoch nicht ohne Weiteres schliessen, der Durchschnittsabnehmer erkenne einen entsprechenden Hinweis bereits anhand der blossen Form. Fehlen grafische oder Wortelemente, schliesst der Durchschnittsverbraucher allein aus der Form der Verpackung gewöhnlich nicht unmittelbar auf die Herkunft der Waren (vgl. Urteile
Mag Instrument
, Randnr. 30;
Procter & Gamble
, Randnr. 36;
Henkel
, Randnr. 52;
Deutsche SiSi-Werke
, Randnr. 28;
Storck
, Randnr. 27;
Develey
, Randnr. 80; INEICHEN, a.a.O., S. 199; KUR, a.a.O., S. 6; CORNISH UND ANDERE, a.a.O., Rz. 18.41 f.).
Es mag zwar zutreffen, dass die Wahrnehmung des Publikums in dieser Hinsicht im Wandel begriffen ist. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Schweizer Durchschnittskonsument inzwischen ganz allgemein daran gewöhnt habe, in Verpackungsformen ein herkunftshinweisendes Zeichen zu erkennen. Dies - entgegen dem, was die Beschwerdeführerin vorbringt - ganz im Gegensatz etwa zu Wortzeichen, in denen der Konsument in der Regel auch dann ohne Weiteres eine Wortmarke zu erblicken vermag, wenn es
BGE 137 III 403 S. 413
sich (wie etwa bei Marken für Medikamente) um umständliche und nicht leicht aus dem Gedächtnis abrufbare Wortkreationen handelt.
In bestimmten Produktsegmenten, in denen der Konsument den Formgebungen eine besondere Aufmerksamkeit widmet, weil regelmässig auch die Form als Unternehmenshinweis beworben wird (wie etwa bei Parfümflacons), mag dieser Prozess eingesetzt haben bzw. bereits fortgeschritten sein (INEICHEN, a.a.O., S. 199 f.; KUR, a.a.O., S. 6; vgl. auch NOTH, a.a.O., N. 74 und 81 zu
Art. 2 lit. b MSchG
; MARKUS WANG, Die schutzfähige Formgebung, 1998, S. 348; WILLI, a.a.O., N. 127 zu
Art. 2 MSchG
, wonach für die Orientierung der Konsumenten die Formgebung bei Trend- und Statuswaren von besonderer Bedeutung ist). Für die überwiegende Anzahl der in mehr oder weniger variationsreicher Abwandlung einiger Grundformen auftretenden Gestaltungen von Warenverpackungen des Massenkonsums dürfte es jedoch auch im heutigen Zeitpunkt dabei bleiben, dass ihnen eher selten unmittelbare Unterscheidungskraft zukommt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin liegt darin jedoch keine Benachteiligung von Formmarken. Vielmehr folgt dies aus dem Umstand, dass Produkt- und Verpackungsformen in den Augen des Publikums normalerweise lediglich auf die ästhetische und funktionale Beschaffenheit der Verpackung hindeuten, nicht jedoch auf ihre betriebliche Herkunft (vgl. KUR, a.a.O., S. 6; INEICHEN, a.a.O., S. 200). Nicht ein strengerer Massstab an die Unterscheidungskraft von Formmarken, sondern das folgerichtige Abstellen auf die Wahrnehmung des Durchschnittskonsumenten führt zu diesem Ergebnis (INEICHEN, a.a.O., S. 6).
Damit die Form der Verpackung für sich allein als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden werden kann, muss sie sich demnach von sämtlichen im beanspruchten Segment im Zeitpunkt des Entscheids über die Eintragung im Markenregister üblichen Formen auffällig unterscheiden. Besteht im beanspruchten Warensegment eine grosse Formenvielfalt, taugt die auffällige Eigenart der Verpackungsform regelmässig nicht als Herkunftshinweis, sondern wird lediglich als besondere Gestaltung wahrgenommen, sofern sie sich nicht erheblich vom Gewohnten abhebt. Bei einer Vielzahl bekannter Formen, die zum Vergleich heranzuziehen sind, ist es daher schwieriger, eine nicht banale Form zu gestalten, die derart vom Gewohnten und Erwarteten abweicht, dass sie als Herkunftshinweis wahrgenommen wird (vgl.
BGE 134 III 547
E. 2.3.4
BGE 137 III 403 S. 414
S. 553). Die Vorinstanz hat zur Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Form daher zutreffend darauf abgestellt, inwieweit sich diese von den im beanspruchten Produktsegment vorhandenen Verpackungsformen unterscheidet (vgl.
BGE 133 III 342
E. 3.3 S. 346 mit Hinweisen).
3.3.6
Bei den von der Beschwerdeführerin beanspruchten Waren der Klasse 29 handelt es sich um Konsumgüter des alltäglichen Bedarfs, die sich regelmässig an die Endverbraucher in der Schweiz richten, an deren Aufmerksamkeit keine übertriebene Anforderungen gestellt werden dürfen (
BGE 134 III 547
E. 2.3.3 S. 552;
BGE 133 III 342
E. 4.1 S. 347).
Die Verpackung erfüllt bei den von der Beschwerdeführerin beanspruchten Lebensmitteln zunächst eine naheliegende praktische (insbesondere lebensmittelhygienische) Funktion. Die Formgebung der Verpackung steht für den Durchschnittskonsumenten von Fischen und Meeresfrüchten kaum im Vordergrund, und es sind keine Hinweise darauf ersichtlich, dass in diesem Bereich die Verpackungsform regelmässig als Unternehmenshinweis beworben würde. Auch die Beschwerdeführerin zeigt im Übrigen nicht konkret auf, inwiefern der Durchschnittsabnehmer dieser Waren hinsichtlich der blossen Verpackungsform besonders sensibilisiert sein soll.
Die von der Vorinstanz im massgebenden Produktbereich festgestellte Formenvielfalt erscheint zwar nicht besonders ausgeprägt. Dennoch listet der angefochtene Entscheid einige verschiedenartige Verpackungsformen auf (vorn E. 3.1), mit denen die angemeldete "Wellenverpackung" im Hinblick auf die geltend gemachte Unterscheidungskraft zu vergleichen ist.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin überrasche die angemeldete Verpackungsform aufgrund ihrer marktuntypischen Merkmale "Transparenz der Materialien, gegenläufige Wellenbewegung der nach innen geneigten Seitenflügel, wie ein Wellental gespannte Folie, gekrümmter stabiler Boden". Sie weist zutreffend darauf hin, dass die beanspruchte Formmarke aufgrund der beim IGE eingereichten Abbildung zu beurteilen ist (
BGE 120 II 307
E. 3a S. 310). Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist die von der Beschwerdeführerin hervorgehobene Neigung der Seitenwände nach innen auf der massgebenden Abbildung nicht erkennbar, weshalb sie bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft zu Recht ausser Betracht blieb. Das geltend gemachte Merkmal der Transparenz
BGE 137 III 403 S. 415
bezweckt bei Fischen, Meeresfrüchten und ähnlichen Waren deren Sichtbarkeit bei ungeöffneter Verpackung. Sie ist funktional bedingt und scheint bei verschiedenen im angefochtenen Entscheid erwähnten Verpackungen auf. Die transparente Abdeckung ist im beanspruchten Warenbereich geradezu typisch und prägt den Gesamteindruck massgebend mit. Für den Durchschnittskonsumenten entspricht sie dem Gewohnten, wird von ihm erwartet und identifiziert den Gegenstand auf Anhieb als Verpackung solcher Waren. Daran ändert auch die Wölbung der transparenten Oberfläche nichts, die sich aus der gegenläufigen Anordnung der (ansonsten identischen) Seitenwände ergibt, zumal die von der Beschwerdeführerin als Wellental bezeichnete Verformung aufgrund der durchsichtigen Beschaffenheit der Oberseite kaum als nachdrückliches Formelement wahrnehmbar ist.
Die beanspruchte Form unterscheidet sich von den anderen im massgebenden Produktbereich üblichen Verpackungsformen somit lediglich durch die asymmetrische Anordnung der gewölbten Seitenwände sowie die leichte Bodenkrümmung. Letztere vermag den Gesamteindruck der Form nicht zu prägen. Sie ist lediglich in einer bestimmten Seitenansicht deutlich erkennbar, die für den Durchschnittskonsumenten von - dank der durchsichtigen Verpackungsoberseite sichtbaren - Fischen, Meeresfrüchten, Krustentieren und ähnlichen Waren von untergeordneter Bedeutung ist. In der ersten Abbildung der Verpackungsform im Eintragungsgesuch ist die Krümmung des Verpackungsbodens lediglich (durch die transparente Oberfläche hindurch) auf der Innenseite erkennbar und hinterlässt damit beim Publikum keinen konkret fassbaren Eindruck. Wie die gegenläufige Wölbung der Seitenwände wird sie als ästhetisches Element wahrgenommen. Auch wenn die Seitenwände Assoziationen mit einer Wellenbewegung bzw. mit zwei (gegenverkehrt angeordneten) Fischen wachrufen sollten, so bringt der Konsument diese Formelemente mit der verpackten Ware in Verbindung und vermag darin keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft zu erkennen.
Obwohl nicht auszuschliessen ist, dass im Einzelfall auch ein ästhetisches Stilelement als betrieblicher Herkunftshinweis erkannt wird, so erschöpfen sich die aufgeführten Merkmale im zu beurteilenden Fall darin, der Verpackung eine besonders attraktive Gestaltung zu verleihen (vgl. NOTH, a.a.O., N. 75 zu
Art. 2 lit. b MSchG
). Mit ihrem Vorbringen, die fragliche "Wellenverpackung" habe mehrere
BGE 137 III 403 S. 416
bedeutende Designpreise gewonnen, was sie als wesentliches Indiz für die Unterscheidungskraft gewertet wissen will, verkennt die Beschwerdeführerin die unterschiedlichen Schutzvoraussetzungen im Marken- und Designrecht (dazu
BGE 134 III 547
E. 2.3.1 S. 551; vgl. auch INEICHEN, a.a.O., S. 201). Der Vorinstanz ist daher keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie diesem Umstand keine entscheidende Bedeutung beigemessen hat.
3.3.7
Im Gesamteindruck wird die angemeldete Verpackungsform vom durchschnittlich aufmerksamen Endverbraucher als ansprechend gestaltete Fischverpackung wahrgenommen. Sie hebt sich von den für die beanspruchten Waren der Klasse 29 üblichen Verpackungen nicht in einer Weise ab, dass sie in Alleinstellung (ohne Wort- oder Bildelemente) als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen wahrgenommen würde. Dabei kann offenbleiben, ob sich die erwähnten Überlegungen ohne Weiteres auf die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 43 übertragen lassen, zumal die Beschwerdeführerin auf den Gemeingutcharakter der angemeldeten Form in Bezug auf diese Dienstleistungen nicht eigens eingeht und die Beschwerde den gesetzlichen Begründungsanforderungen (
Art. 42 Abs. 2 BGG
) in dieser Hinsicht nicht genügt.
Der Vorinstanz ist keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie die angemeldete Verpackungsform mangels originärer Unterscheidungskraft dem Gemeingut im Sinne von
Art. 2 lit. a MSchG
zugerechnet hat. Da eine Verkehrsdurchsetzung nicht geltend gemacht wurde, hat die Vorinstanz der angemeldeten Form die Eintragung in das Markenregister daher zu Recht versagt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 IV 204
52. Estratto della sentenza 6 novembre 1974 della Corte di cassazione penale nella causa Procura Pubblica dei Grigioni contro R.

regeste:
Regeste
Art. 44 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
Der Gutachter muss sich auch dazu äussern, ob die Behandlung dringend und mit dem Strafvollzug vereinbar ist (Erw. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 204
BGE 100 IV 204 S. 204
4.
L'art. 44 n. 1 cpv. 2 CP prescrive al giudice di ordinare, ove occorra, una perizia sullo stato fisico e psichico dell'autore, nonchè sull'opportunità del trattamento. Il certificato medico dell'11 giugno 1974, allegato agli atti di causa, è fondato sulla documentazione dell'assistente ufficiale e sul risultato di una particolareggiata visita corporale e psichiatrica di tre ore. Il relativo certificato descrive le condizioni di salute del paziente e i trattamenti, psichiatrici ed assistenziali, che si esigono. Benchè redatto in forma succinta, contiene nondimeno quelle indicazioni che possono consentire al giudice di disporre con cognizione di causa la misura che deve essere ordinata. Tuttavia, quando è ordinato un trattamento ambulatorio, il perito deve esprimersi anche sulla questione di sapere se il trattamento è urgente e se è conciliabile con l'esecuzione della pena, nonchè se questa debba essere sospesa; deve inoltre dire se la pena privativa della libertà, con o senza trattamento, possa essere immediatamente eseguita senza compromettere seriamente l'esito del trattamento. Al riguardo, si deve tener conto delle condizioni dell'autore, della specie di trattamento previsto e delle condizioni dello stabilimento in cui l'autore deve essere internato. Tali stabilimenti devono essere atti a garantire, in una certa misura, il servizio medico (art. 46 n. 2, 397 bis lett. g CP; art. 6 OCP 1). E'anche consentito che un medico si rechi nello stabilimento o che il paziente venga curato esternamente in via ambulatoria (RU 100 IV 14 consid. 1).
Sulle conseguenze dell'immediata esecuzione di una pena di
BGE 100 IV 204 S. 205
2 mesi, sulle condizioni di salute e sull'esito del trattamento a cui l'intimato deve essere sottoposto, il perito non si è espresso. Egli non precisa neppure se, ed in che misura, la cura giá iniziata può essere effettuata nel penitenziario. Il trattamento di dissuefazione "Antabus" non si oppone all'esecuzione della pena. Anche la sentenza cantonale non indica alcun motivo che si opponga alla espiazione della pena. Questi dati sono comunque indispensabili per giudicare segnatamente sui reati di circolazione in stato di ebbrietà, per i quali la sospensione vien accordata solo con molta cautela. Anche a questo riguardo deve essere richiesta l'opinione del perito, per poter poi giudicare con cognizione di causa sulla inconciliabilità della cura con l'esecuzione della pena.
La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rimandata al Tribunale cantonale per nuovo giudizio, dopo che il perito si sarà pronunciato sulle questioni suesposte.


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Urteilskopf
136 II 508
47. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter (EDÖB) gegen Logistep AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_285/2009 vom 8. September 2010

regeste:
Regeste
Art. 82 ff. BGG
, Art. 3 lit. a, Art. 4 Abs. 3 und 4,
Art. 12 Abs. 2 lit. a und
Art. 13 DSG
; unzulässige Persönlichkeitsverletzung durch das Bearbeiten von Daten über P2P-Netzwerkteilnehmer.
Eine Empfehlung des EDÖB im Privatrechtsbereich nach
Art. 29 DSG
betrifft eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von
Art. 82 ff. BGG
(E. 1.1).
Voraussetzungen, unter denen IP-Adressen als Personendaten im Sinne von
Art. 3 lit. a DSG
zu qualifizieren sind (E. 3).
Ist das Sammeln von Daten über P2P-Netzwerkteilnehmer für diese nicht erkennbar, verletzt dies die Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit nach
Art. 4 Abs. 3 und 4 DSG
(E. 4).
Trotz ihres Wortlauts sind in der Bestimmung von
Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG
(wie in lit. b und c) Rechtfertigungsgründe nicht ausgeschlossen; ihre Annahme erfolgt jedoch nur unter grosser Zurückhaltung (E. 5).
Die von der Beschwerdegegnerin mit ihrer Datenbearbeitung begangene Persönlichkeitsverletzung kann nicht durch überwiegende private oder öffentliche Interessen gerechtfertigt werden (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 509
BGE 136 II 508 S. 509
A.
Am 9. Januar 2008 erliess der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB) eine Empfehlung an die Adresse der Logistep AG. Er hielt fest, die Logistep AG suche mittels der von ihr entwickelten Software in verschiedenen Peer-to-Peer-Netzwerken (auch P2P-Netzwerke genannt) nach angebotenen urheberrechtlich geschützten Werken. Beim Herunterladen dieser Werke würden folgende Übermittlungsdaten aufgezeichnet und in einer Datenbank abgespeichert:
- der Benutzername des Nutzers des P2P-Netzwerks;
- die IP-Adresse (Internetworking Protocol Address) des verwendeten Internetanschlusses;
- die GUID (eine Identifikationsnummer der vom Anbieter des urheberrechtlich geschützten Werks verwendeten Software);
- das verwendete P2P-Netzwerkprotokoll;
- der Name und elektronische Fingerabdruck (Hashcode) des urheberrechtlich geschützten Werks;
- das Datum, die Uhrzeit und der Zeitraum der Verbindung zwischen der Software der Logistep AG und der Software des Anbieters des jeweiligen urheberrechtlich geschützten Werks.
Die so erhobenen Daten würden anschliessend an die Urheberrechtsinhaber weitergegeben und von diesen zur Identifikation des
BGE 136 II 508 S. 510
Inhabers des Internetanschlusses verwendet. Zu diesem Zweck reichten die Urheberrechtsinhaber unter anderem Strafanzeige gegen Unbekannt ein und verschafften sich die Identitätsdaten im Rahmen des Akteneinsichtsrechts. Diese Daten würden sodann zur Geltendmachung von Schadenersatzforderungen verwendet. Der EDÖB gelangte zum Schluss, dass die Bearbeitungsmethoden der Logistep AG geeignet seien, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen (Art. 29 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG; SR 235.1]). Daher empfahl er dieser mit Schreiben vom 9. Januar 2008 gestützt auf
Art. 29 Abs. 3 DSG
, die Datenbearbeitung unverzüglich einzustellen, solange keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine zivilrechtliche Nutzung der durch sie erhobenen Daten bestehe.
Nachdem die Logistep AG die Empfehlung mit Schreiben vom 14. Februar 2008 abgelehnt hatte, legte der EDÖB die Angelegenheit mit Klage vom 13. Mai 2008 dem Bundesverwaltungsgericht zum Entscheid vor. Er beantragte in erster Linie, die Logistep AG sei aufzufordern, die von ihr praktizierte Datenbearbeitung (inklusive der Weitergabe an die Urheberrechtsinhaber) unverzüglich einzustellen, solange keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine generelle Überwachung von Peer-to-Peer-Netzwerken bestehe. (...) Mit Urteil vom 27. Mai 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht die Klage ab und hob die Empfehlung des EDÖB vom 9. Januar 2008 auf. (...)
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 26. Juni 2009 beantragt der EDÖB, die Logistep AG sei anzuweisen, ihre Datenbearbeitung unverzüglich einzustellen. Ihr sei jegliche Weitergabe von gesammelten Peer-to-Peer-Daten an die Urheberrechtsinhaber zu untersagen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai 2009 auf. Es weist die Logistep AG an, jede Datenbearbeitung im Bereich des Urheberrechts einzustellen, und untersagt ihr, die bereits beschafften Daten den betroffenen Urheberrechtsinhabern weiterzuleiten.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist ein Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts über eine Empfehlung des EDÖB (
Art. 86 Abs. 1 lit. a und
BGE 136 II 508 S. 511
Art. 90 BGG
). Gemäss Art. 29 Abs. 4 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) i.V.m.
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
ist der EDÖB berechtigt, gegen diesen Entscheid Beschwerde zu führen.
Der angefochtene Entscheid betrifft eine Empfehlung des EDÖB im Privatrechtsbereich (
Art. 29 DSG
). Es stellt sich die Frage, ob nicht statt der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG
die Beschwerde in Zivilsachen nach
Art. 72 ff. BGG
zu erheben gewesen wäre. Die Frage ist aus folgenden Gründen zu verneinen. Das Verfahren wurde vom der Bundesverwaltung angehörenden EDÖB eingeleitet und richtet sich gegen ein Privatrechtssubjekt. Die beiden stehen sich nicht als einander gleichgestellte Rechtssubjekte gegenüber. Zwar ist es dem EDÖB verwehrt, Verfügungen zu erlassen, doch sind private Personen unter Androhung der Busse verpflichtet, bei seinen Abklärungen mitzuwirken (
Art. 34 Abs. 2 lit. b DSG
). Zudem geht es gerade bei der Bestimmung von
Art. 29 Abs. 1 lit. a DSG
, auf die der EDÖB im vorliegenden Fall seine Empfehlung stützte, um Gefährdungen der Persönlichkeit, welche überindividuellen Charakter besitzen und damit öffentliche Interessen betreffen (vgl. Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl 1988 II 479 Ziff. 221.5; RENÉ HUBER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 7 zu
Art. 29 DSG
; DAVID ROSENTHAL, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, N. 11 zu
Art. 29 DSG
). Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts betrifft folglich eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts, womit sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als das zutreffende Rechtsmittel erweist.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde des EDÖB ist im Grundsatz einzutreten.
1.2
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Soweit die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen beanstandet werden und eine mangelhafte Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend ist, kann nur geltend gemacht werden, die Feststellungen seien offensichtlich unrichtig oder beruhten auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
(
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Eine entsprechende Rüge ist substanziiert vorzubringen (
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Vorbehalten bleibt die
BGE 136 II 508 S. 512
Sachverhaltsberichtigung von Amtes wegen nach
Art. 105 Abs. 2 BGG
(
BGE 135 III 127
E. 1.5 S. 129 f.;
BGE 133 II 249
E. 1.4.3 S. 254 f.; je mit Hinweisen).
Sowohl der Beschwerdeführer als auch die Beschwerdegegnerin stellen den Sachverhalt aus ihrer Sicht dar, jedoch ohne die diesbezüglichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts im vorangehend beschriebenen Sinne als fehlerhaft zu rügen. Soweit ihre Ausführungen von der Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid abweichen, ist darauf nicht einzutreten.
1.3
Die Beschwerdegegnerin hat gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai 2009 kein Rechtsmittel eingelegt. In ihrer Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde beantragt sie, der Beschwerdeführer sei zu verpflichten, die schweizerische Presse und Öffentlichkeit umfassend und aktiv hinsichtlich des Urteils des Bundesgerichts in der vorliegenden Beschwerdesache zu orientieren. Damit geht sie über eine Stellungnahme zur Beschwerde der Gegenpartei hinaus. Dies ist unzulässig, denn das Bundesgerichtsgesetz sieht keine Anschlussbeschwerde vor (
BGE 134 III 332
E. 2.5 S. 335 f. mit Hinweisen). Auf den Antrag ist nicht einzutreten.
2.
2.1
Der EDÖB wirft dem Bundesverwaltungsgericht vor,
Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG
falsch ausgelegt zu haben. Diese Bestimmung lässt seiner Ansicht nach in ihrer aktuellen Fassung keine Rechtfertigungsgründe mehr zu. Stattdessen müsse geprüft werden, ob ein Grundsatz der Datenbearbeitung verletzt worden sei. Dies erfordere eine Verhältnismässigkeitsprüfung, welche die bestehenden Rechtfertigungsgründe mitberücksichtige. Das Bundesverwaltungsgericht habe die dabei notwendige Interessenabwägung fehlerhaft vorgenommen, denn es bestünden keine überwiegenden privaten oder öffentlichen Interessen. Die Persönlichkeit der betroffenen Personen sei somit widerrechtlich verletzt worden. Indem die Vorinstanz dies verkannt habe, habe sie auch gegen das in
Art. 4 Abs. 1 DSG
verankerte Legalitätsprinzip verstossen.
2.2
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, bei den von ihr bearbeiteten IP-Adressen handle es sich nicht um Personendaten im Sinne von
Art. 3 lit. a DSG
. Die Vorschriften des Datenschutzgesetzes fänden deshalb gar keine Anwendung. Im Übrigen wäre eine allfällige Verletzung der Persönlichkeit angesichts der überwiegenden privaten und öffentlichen Interessen nicht widerrechtlich. Entgegen
BGE 136 II 508 S. 513
der Ansicht des Beschwerdeführers müssten die in
Art. 13 DSG
genannten Rechtfertigungsgründe in jedem Fall berücksichtigt werden.
2.3
Das Bundesverwaltungsgericht ging von der Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes aus, wies die Klage des EDÖB indessen wegen des Vorliegens von Rechtfertigungsgründen ab. Da von einer Aufhebung seines Entscheids auch dann abzusehen wäre, wenn dessen Ergebnis mit einer alternativen Begründung aufrechterhalten werden könnte (Urteil des Bundesgerichts 2P.172/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 2), ist im Folgenden vorab die von der Beschwerdegegnerin in Frage gestellte Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes zu untersuchen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung vorliegt.
3.
3.1
In Bezug auf die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes ist in der Literatur die Meinung vertreten worden, dass IP-Adressen ausschliesslich in den Anwendungsbereich des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) fallen, welches eine abschliessende Regelung enthalte. Dies wird damit begründet, dass es sich bei IP-Adressen um numerische Kommunikationsparameter und damit um Adressierungselemente im Sinne der Fernmeldegesetzgebung handle, die unter das Fernmeldegeheimnis gemäss
Art. 43 FMG
fielen (DANIEL KETTIGER, Rechtliche Rahmenbedingungen für Location Sharing Systeme in der Schweiz, Jusletter vom 9. August 2010, Rz. 20).
Richtig ist, dass es sich bei den IP-Adressen um Adressierungselemente im Sinne der Fernmeldegesetzgebung handelt. Das Fernmeldegeheimnis gilt jedoch von vornherein nur für denjenigen, der mit fernmeldedienstlichen Aufgaben "betraut" ist (
Art. 43 FMG
; vgl.
BGE 126 I 50
E. 6a S. 65 mit Hinweis). Dies trifft auf die Beschwerdegegnerin nicht zu. Das Fernmeldegesetz steht damit im vorliegenden Fall der Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes nicht entgegen.
3.2
Personendaten (bzw. "Daten" im Sinne des Datenschutzgesetzes) sind alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (
Art. 3 lit. a DSG
). Bei den betreffenden Informationen kann es sich sowohl um Tatsachenfeststellungen als auch um Werturteile handeln. Unerheblich ist, in welcher Form die Informationen auftreten (etwa als Zeichen, Wort, Bild, Ton oder eine Kombination davon) und wie der Datenträger beschaffen ist.
BGE 136 II 508 S. 514
Entscheidend ist, dass sich die Angaben einer oder mehreren Personen zuordnen lassen (URS BELSER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 5 zu
Art. 3 DSG
).
Eine Person ist dann bestimmt, wenn sich aus der Information selbst ergibt, dass es sich genau um diese Person handelt. Bestimmbar ist die Person, wenn aufgrund zusätzlicher Informationen auf sie geschlossen werden kann. Für die Bestimmbarkeit genügt jedoch nicht jede theoretische Möglichkeit der Identifizierung. Ist der Aufwand derart gross, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass ein Interessent diesen auf sich nehmen wird, liegt keine Bestimmbarkeit vor (BBl 1988 II 444 f. Ziff. 221.1). Die Frage ist abhängig vom konkreten Fall zu beantworten, wobei insbesondere auch die Möglichkeiten der Technik mitzuberücksichtigen sind, so zum Beispiel die im Internet verfügbaren Suchwerkzeuge. Von Bedeutung ist indessen nicht nur, welcher Aufwand objektiv erforderlich ist, um eine bestimmte Information einer Person zuordnen zu können, sondern auch, welches Interesse der Datenbearbeiter oder ein Dritter an der Identifizierung hat (BELSER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 3 DSG
; ROSENTHAL, a.a.O., N. 24 f. zu
Art. 3 DSG
).
3.3
Bei den von der Beschwerdegegnerin bearbeiteten IP-Adressen handelt es sich um numerische Kommunikationsparameter, welche die Identifikation einer insbesondere aus Netzrechnern oder -servern bestehenden Internet-Domain sowie der Benutzerrechner, die an den Verbindungen in diesem Netz beteiligt sind, ermöglichen (so die Definition im Anhang der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich [AEFV; SR 784.104]). Durch die IP-Adresse wird mit anderen Worten jeder an das Internet angeschlossene Computer identifiziert. Immer wenn im Internet Daten abgefragt werden, so zum Beispiel beim Aufrufen einer Website, übermittelt der Computer des Benutzers seine Anfrage verbunden mit der ihm zugewiesenen IP-Adresse (PER MEYERDIERKS, Sind IP-Adressen personenbezogene Daten?, MultiMedia und Recht 1/2009 S. 8 f.). Auf diese Weise ermöglicht die IP-Adresse den Datenaustausch im Internet.
Wird einem Rechner eine IP-Adresse fest zugewiesen, spricht man von einer statischen IP-Adresse. Wählt sich ein Benutzer über einen Internet-Dienstanbieter (Provider) ins Internet ein, erhält er jedoch meist eine dynamische IP-Adresse, das heisst, seinem Computer wird bei jeder Verbindungsaufnahme neu irgendeine freie Adresse aus dem Pool des Providers zugewiesen. Die dynamische Adressierung
BGE 136 II 508 S. 515
wurde wegen der Knappheit der IP-Adressen entwickelt. Weil nach diesem System eine IP-Adresse nur für eine kurze Zeit einem Teilnehmer zugeteilt und nach dem Nutzungsvorgang wieder an einen anderen Teilnehmer vergeben wird, erfolgt die Identifikation des betreffenden Rechners durch diese IP-Adresse auch nur für die Zeit des einzelnen Nutzungsvorgangs. Aus diesem Grund ist die Identifikation des Inhabers der IP-Adresse bei der dynamischen Adressierung schwieriger als bei der statischen. Während statische IP-Adressen in zum Teil frei zugänglichen Verzeichnissen erfasst sind, ist der Inhaber einer dynamischen IP-Adresse in der Regel nur mit Hilfe des Providers, der die Adresse vergeben hat, eruierbar (WEBER/FERCSIK SCHNYDER, "Was für 'ne Sorte von Geschöpf ist euer Krokodil?" - zur datenschutzrechtlichen Qualifikation von IP-Adressen, sic! 9/2009 S. 579 f.).
3.4
Ob eine Information aufgrund zusätzlicher Angaben mit einer Person in Verbindung gebracht werden kann, sich die Information mithin auf eine bestimmbare Person bezieht (
Art. 3 lit. a DSG
), beurteilt sich aus der Sicht des jeweiligen Inhabers der Information (ROSENTHAL, a.a.O., N. 20 zu
Art. 3 DSG
; WEBER/FERCSIK SCHNYDER, a.a.O., S. 583). Im Falle der Weitergabe von Informationen ist dabei ausreichend, wenn der Empfänger die betroffene Person zu identifizieren vermag. ROSENTHAL führt in diesem Zusammenhang das Beispiel einer Zeitungsmeldung über den Unfall eines nicht namentlich genannten Lokalpolitikers an. Sofern ein Teil der Leserschaft auf die betroffene Person (allenfalls anhand weiterer Recherchen) schliessen könne, stelle aus ihrer Sicht die Publikation eine Bekanntgabe von Personendaten dar, so die überzeugende Argumentation des Autors (ROSENTHAL, a.a.O., N. 30 zu
Art. 3 DSG
; vgl. auch
Art. 3 lit. e DSG
). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass nicht vorausgesetzt ist, dass die Urheberrechtsverletzer bereits für die Beschwerdegegnerin bestimmbar sind. Vielmehr genügt es, wenn sie es nach Übergabe der entsprechenden Daten für die Urheberrechteinhaber werden. Trifft dies zu (dazu sogleich), so gelangt das Datenschutzgesetz indessen auch auf die Beschwerdegegnerin selbst zur Anwendung. Anders zu entscheiden würde bedeuten, das Datenschutzgesetz nur auf die einzelnen Empfänger anzuwenden, nicht aber auf die Person, welche die betreffenden Daten beschafft und sie verbreitet. Dies würde dem Zweck des Gesetzes zuwiderlaufen.
3.5
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Auftraggeber würden nur aufgrund des Tätigwerdens der Strafverfolgungsbehörden
BGE 136 II 508 S. 516
erfahren, wer die Inhaber der einzelnen IP-Adressen sind. Sie verkennt dabei, dass die Notwendigkeit des Tätigwerdens eines Dritten so lange unmassgeblich ist, als insgesamt der Aufwand des Auftraggebers für die Bestimmung der betroffenen Person nicht derart gross ist, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mehr damit gerechnet werden könnte, dieser werde ihn auf sich nehmen (vgl. E. 3.1 hiervor). Solches ist vor dem Hintergrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Eine abstrakte Feststellung, ob es sich (insbesondere bei dynamischen) IP-Adressen um Personendaten handelt oder nicht, ist somit nicht möglich (vgl. zum deutschen Recht ULRICH DAMMANN, in: Bundesdatenschutzgesetz, 6. Aufl. 2006, N. 20 zu § 3 BDSG; kritisch MEYERDIERKS, a.a.O., S. 10 ff.; vgl. zur datenschutzrechtlichen Qualifizierung von IP-Adressen im schweizerischen Recht ROSENTHAL, a.a.O., N. 27 zu
Art. 3 DSG
; WEBER/FERCSIK SCHNYDER, a.a.O., S. 588).
Für den vorliegenden Fall ist die Bestimmbarkeit der betroffenen Personen grundsätzlich zu bejahen. Auf ihr beruht ganz eigentlich das Geschäftsmodell der Beschwerdegegnerin. Diese zeichnet nach eigenen Angaben dynamische IP-Adressen möglicher Urheberrechtsverletzer sowie weitere Daten auf, welche sie den Rechteinhabern weitergibt. Die Rechteinhaber ihrerseits können durch Strafanzeige auf die Einleitung eines Strafverfahrens hinwirken, um in dessen Rahmen Akteneinsicht zu nehmen und so den P2P-Teilnehmer ausfindig zu machen, welcher das urheberrechtlich geschützte Werk unrechtmässig angeboten hat (vgl. Art. 67 ff. des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [URG; SR 231.1] sowie Art. 5 und 14 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF; SR 780.1] i.V.m.
Art. 43 FMG
;
BGE 126 I 50
; STÉPHANE BONDALLAZ, La protection des personnes et de leurs données dans les télécommunications, 2007, Rz. 1086; PETER SCHAAR, Datenschutz im Internet, 2002, Rz. 175; vgl. auch ROSENTHAL, a.a.O., N. 27 zu
Art. 3 DSG
). Wohl ist davon auszugehen, dass in vielen Fällen der Urheberrechtsverletzer nicht ausfindig gemacht werden kann, so insbesondere dann, wenn verschiedene Personen zu einem Computer oder einem Netzwerk Zugang haben. Es ist jedoch ausreichend, dass die Bestimmbarkeit in Bezug auf einen Teil der von der Beschwerdegegnerin gespeicherten Informationen gegeben ist.
3.6
Diese Auslegung des Datenschutzgesetzes scheint im Übrigen in Einklang mit der Rechtslage in der Europäischen Union zu stehen.
BGE 136 II 508 S. 517
Mit dem Begriff der personenbezogenen Daten setzte sich dort die Gruppe für den Schutz von Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten in ihrer Stellungnahme 4/2007 vom 20. Juni 2007 eingehend auseinander. Das unabhängige EU-Beratungsgremium für Datenschutzfragen stuft IP-Adressen als Daten ein, die sich auf eine bestimmbare Person beziehen. Internet-Zugangsanbieter und Verwalter von lokalen Netzwerken könnten ohne grossen Aufwand Internetnutzer identifizieren, denen sie IP-Adressen zugewiesen hätten, da sie in der Regel in Dateien systematisch Datum, Zeitpunkt, Dauer und die dem Internetnutzer zugeteilte dynamische IP-Adresse einfügen würden. Dasselbe lasse sich von den Internet-Dienstanbietern sagen, die in ihren HTTP-Servern Protokolle führen würden. In diesen Fällen bestehe kein Zweifel, dass man von personenbezogenen Daten im Sinne von Art. 2 lit. a der Richtlinie 95/46/EG reden könne (Stellungnahme S. 19 f.;
http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/workinggroup/index_en.htm
unter Documents adopted/2007 [besucht am 3. November 2010]).
3.7
Schliesslich bringt die Beschwerdegegnerin vor, bei einer Qualifizierung der strittigen Angaben als Personendaten sei es ihr unmöglich, ihrer datenschutzrechtlichen Auskunftspflicht nachzukommen. Dies ist unzutreffend. Zwar verlangt
Art. 8 DSG
, dass der Inhaber der Datensammlung der betroffenen Person alle über sie in der Datensammlung vorhandenen Daten mitteilt. Indessen beschränkt sich das Auskunftsrecht schon nach Gesetzeswortlaut auf die
vorhandenen
Daten (vgl. auch BBl 1988 II 453 Ziff. 221.2). Vom Inhaber einer Datensammlung können mithin keine Angaben gefordert werden, über die er gar nicht verfügt. Zudem können vom Auskunftsberechtigten allenfalls konkretisierende Angaben verlangt werden, wenn dies zum Auffinden der Daten notwendig oder hilfreich ist (VPB 65/2001 Nr. 49 E. 3b).
3.8
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht die von der Beschwerdegegnerin bearbeiteten IP-Adressen zu Recht als Personendaten im Sinne von
Art. 3 lit. a DSG
qualifiziert hat.
4.
Die Beschwerdegegnerin bestreitet einen Verstoss gegen die Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit (
Art. 4 Abs. 3 und 4 DSG
). Die Bearbeitung der Daten erfolge zu einem im Voraus und für alle P2P-Nutzer erkennbaren Zweck, nämlich zur rechtmässigen straf- sowie zivilrechtlichen Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen.
BGE 136 II 508 S. 518
Das Bundesverwaltungsgericht legte im angefochtenen Entscheid dar, die Beschwerdegegnerin sammle Daten über P2P-Netzwerkteilnehmer, die sie an ihre Auftraggeber weiterleite. Die Datenbeschaffung geschehe dabei im Regelfall ohne Wissen der betroffenen Personen und sei für diese auch nicht erkennbar. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin schliesse zudem aus, dass dem IP-Adressinhaber im Moment der Beschaffung mitgeteilt werde, wozu seine Daten gespeichert würden. Selbst wenn es zutreffe, dass vereinzelt darauf aufmerksam gemacht werde, dass "Anti-P2P-Firmen Daten loggen", könne keineswegs von einer Angabe des Datenbeschaffungszwecks durch die Bearbeiterin gesprochen werden. Sowohl der Grundsatz der Zweckbindung wie auch der Grundsatz der Erkennbarkeit würden damit regelmässig verletzt.
Die Beschwerdegegnerin geht auf die überzeugenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht ein und beschränkt sich darauf, diese pauschal zu bestreiten. Auf ihre diesbezüglichen Vorbringen ist deshalb nicht einzutreten (vgl.
Art. 42 Abs. 2 BGG
).
5.
5.1
Art. 12 und 13 DSG
legen die Voraussetzungen fest, nach welchen die Bearbeitung von Personendaten durch Private rechtmässig ist.
Art. 12 Persönlichkeitsverletzungen
1
Wer Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen.
2
Er darf insbesondere nicht:
a. Personendaten entgegen den Grundsätzen der Artikel 4, 5 Absatz 1 und 7 Absatz 1 bearbeiten;
b. ohne Rechtfertigungsgrund Daten einer Person gegen deren ausdrücklichen Willen bearbeiten;
c. ohne Rechtfertigungsgrund besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile Dritten bekanntgeben.
3
In der Regel liegt keine Persönlichkeitsverletzung vor, wenn die betroffene Person die Daten allgemein zugänglich gemacht und eine Bearbeitung nicht ausdrücklich untersagt hat.
Art. 13 Rechtfertigungsgründe
1
Eine Verletzung der Persönlichkeit ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.
2
Ein überwiegendes Interesse der bearbeitenden Person fällt insbesondere in Betracht, wenn diese:
BGE 136 II 508 S. 519
a. in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrags Personendaten über ihren Vertragspartner bearbeitet;
b. mit einer anderen Person in wirtschaftlichem Wettbewerb steht oder treten will und zu diesem Zweck Personendaten bearbeitet, ohne diese Dritten bekannt zu geben;
c. zur Prüfung der Kreditwürdigkeit einer anderen Person weder besonders schützenswerte Personendaten noch Persönlichkeitsprofile bearbeitet und Dritten nur Daten bekannt gibt, die sie für den Abschluss oder die Abwicklung eines Vertrages mit der betroffenen Person benötigen;
d. beruflich Personendaten ausschliesslich für die Veröffentlichung im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums bearbeitet;
e. Personendaten zu nicht personenbezogenen Zwecken insbesondere in der Forschung, Planung und Statistik bearbeitet und die Ergebnisse so veröffentlicht, dass die betroffenen Personen nicht bestimmbar sind;
f. Daten über eine Person des öffentlichen Lebens sammelt, sofern sich die Daten auf das Wirken dieser Person in der Öffentlichkeit beziehen.
Während auf die Rechtfertigungsgründe von
Art. 13 DSG
in
Art. 12 Abs. 2 lit. b und c DSG
ausdrücklich verwiesen wird, fehlt ein entsprechender Vorbehalt in der aktuellen Fassung von lit. a der letztgenannten Bestimmung. Der Beschwerdeführer schliesst daraus, dass eine Verletzung der Grundsätze der Datenbearbeitung im Sinne von
Art. 4 DSG
, wozu auch die Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit gehören, nicht gerechtfertigt werden kann.
5.2
5.2.1
Es fragt sich, ob das Streichen des Vorbehalts in
Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG
im Zuge der Gesetzesrevision vom 24. März 2006 ein qualifiziertes Schweigen zum Ausdruck bringt. Die Rechtfertigung einer gegen die Grundsätze der
Art. 4,
Art. 5 Abs. 1 und
Art. 7 Abs. 1 DSG
verstossenden Bearbeitung von Personendaten wäre diesfalls generell ausgeschlossen. In der Literatur gehen die Meinungen auseinander. Für die Möglichkeit, Rechtfertigungsgründe weiterhin zuzulassen, sprechen sich STEPHAN C. BRUNNER, CHRISTIAN DRECHSLER und DAVID ROSENTHAL aus (STEPHAN C. BRUNNER, Das revidierte Datenschutzgesetz und seine Auswirkungen im Gesundheits- und Versicherungswesen, in: Datenschutz im Gesundheits- und Versicherungswesen, 2008, S. 142 ff.; CHRISTIAN DRECHSLER, Die Revision des Datenschutzrechts, AJP 2007 S. 1474; ROSENTHAL, a.a.O., N. 16 zu
Art. 12 DSG
). Anderer Ansicht ist, allerdings ohne dies näher zu begründen, RENÉ HUBER (Die Teilrevision des Eidg. Datenschutzgesetzes - ungenügende Pinselrenovation, recht 24/2006 S. 214).
BGE 136 II 508 S. 520
5.2.2
Die Materialien bringen keine ausreichende Klarheit. Die Streichung des Vorbehalts geht auf einen Vorschlag der vorberatenden Kommission des Nationalrats zurück und war im Entwurf des Bundesrats noch nicht vorgesehen. Der Nationalrat genehmigte die Änderung diskussionslos (AB 2005 N 1450). Im Ständerat wurde sie vom Berichterstatter der Kommission in ausführlicher, jedoch auch widersprüchlicher Weise erläutert. Seine Äusserung, es ginge nicht an, dass man unrechtmässig beschaffte Daten bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrunds bekannt geben dürfe, könnte in der Tat darauf schliessen lassen, dass Rechtfertigungsgründe im Rahmen von
Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG
generell ausgeschlossen sind. Der Berichterstatter erklärte indessen auch, dass es bei der vom Nationalrat beschlossenen Fassung im Grunde genommen nur um eine Klarstellung dessen gehe, was an sich heute schon bestehe, in der Praxis aber offenbar zu Problemen geführt habe. Wenn man diesen Rechtfertigungsumstand weglasse, so beschliesse man keineswegs etwas völlig Neues, sondern übernehme im Prinzip das, was schon heute in der Rechtsprechung gelte (AB 2005 S 1159; vgl. dazu VPB 69/ 2005 Nr. 106 E. 5.2 und 5.8).
5.2.3
Nach Auffassung des Bundesamts für Justiz war kein Systemwechsel vorgesehen. Stattdessen habe mit der Neuformulierung von
Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG
den Grundsätzen von
Art. 4 DSG
Nachachtung verschafft werden sollen, ohne an der früheren Rechtslage etwas zu ändern. Die textliche Änderung verdeutliche, dass eine Rechtfertigung nicht vorschnell angenommen werden dürfe (Bundesamt für Justiz, Änderung von Art. 12 Abs. 2 Bst. a DSG: Auslegungshilfe, 2006,
http://www.edoeb.admin.ch/themen/00794/00819/ 01086/index.html?lang=de
[besucht am 3. November 2010]). Diese Auslegung liegt auf einer Linie mit der Botschaft des Bundesrats zur ursprünglichen Fassung von
Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG
, wonach die Grundsätze von
Art. 4 DSG
"das ethische und rechtspolitische Fundament des Datenschutzgesetzes" darstellen, weshalb "nicht ohne zwingenden Grund gegen sie verstossen werden können" solle (BBl 1988 II 458 f. Ziff. 221.3).
5.2.4
Würde man die Bearbeitung unrechtmässig beschaffter Daten (
Art. 4 Abs. 1 DSG
) generell ausschliessen, so wäre es beispielsweise einem Arbeitgeber, der von einem Mitarbeiter unrechtmässig gespeicherte Personendaten entdeckt, nicht erlaubt, diese den Behörden zu übergeben. Auch wäre eine Verletzung der Grundsätze der Datenbearbeitung selbst bei Einwilligung des Verletzten
BGE 136 II 508 S. 521
widerrechtlich (
Art. 13 Abs. 1 DSG
; ROSENTHAL, a.a.O., N. 19 zu
Art. 12 DSG
). Dies kann jedoch nicht der Sinn des Gesetzes sein. Eine strikt systematische Auslegung, wonach lediglich bei lit. b und c, nicht aber bei lit. a von
Art. 12 Abs. 2 DSG
das Geltendmachen eines Rechtfertigungsgrunds zulässig sein soll, erweist sich als verfehlt, zumal in der aktuellen Fassung von lit. a Rechtfertigungsgründe zwar nicht mehr erwähnt, jedoch auch nicht ausdrücklich ausgeschlossen werden. Die Bestimmung ist daher so auszulegen, dass eine Rechtfertigung der Bearbeitung von Personendaten entgegen der Grundsätze von
Art. 4,
Art. 5 Abs. 1 und
Art. 7 Abs. 1 DSG
zwar nicht generell ausgeschlossen ist, dass Rechtfertigungsgründe im konkreten Fall aber nur mit grosser Zurückhaltung bejaht werden können.
5.2.5
In Berücksichtigung des Bestrebens des Gesetzgebers, die Bedeutung der Grundsätze von
Art. 4 DSG
zu betonen, schlägt das Bundesamt für Justiz in seiner Auslegungshilfe zur Änderung von
Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG
vor, künftig rechtfertigende Umstände primär bei der Auslegung der allgemeinen Grundsätze zu berücksichtigen (Bundesamt für Justiz, a.a.O., Ziff. 3.1). Ein derartiges Vorgehen erscheint etwa dort praktikabel, wo sich die Abgrenzung zwischen den Grundsätzen von
Art. 4 DSG
und den Rechtfertigungsgründen von
Art. 13 DSG
ohnehin als schwierig erweist, so beispielsweise beim Grundsatz der Verhältnismässigkeit (vgl. CORRADO RAMPINI, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 4 zu
Art. 12 DSG
). Indessen sind nicht alle Grundsätze der Datenbearbeitung einer Auslegung zugänglich, welche die Rechtfertigungsgründe von
Art. 13 DSG
bereits hinreichend berücksichtigt. Auch ist nicht zu übersehen, dass es im Ergebnis nicht von Belang ist, ob Rechtfertigungsgründe in einem zweiten Schritt selbständig geprüft werden oder bereits bei der Auslegung der Grundsätze der Datenbearbeitung berücksichtigt werden (vgl. zum Ganzen ROSENTHAL, a.a.O., N. 22 f. zu
Art. 12 DSG
).
5.2.6
Die Vorinstanz stellte in einem ersten Schritt eine Verletzung der Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit fest. Ob eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips vorliege, liess sie zunächst offen. Bei der Prüfung der Frage, ob ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse die Persönlichkeitsverletzung rechtfertige, untersuchte sie indessen auch, ob die strittige Datenbearbeitung verhältnismässig sei. Nach dem Gesagten ist an diesem Vorgehen nichts auszusetzen.
BGE 136 II 508 S. 522
6.
6.1
Der Beschwerdeführer kritisiert die Interessenabwägung der Vorinstanz bei der Prüfung von Rechtfertigungsgründen gemäss
Art. 13 DSG
. Würde man ihr folgen, so wäre seiner Ansicht nach jegliche Art der Datenbearbeitung, auch eine zweckwidrige und heimliche, gerechtfertigt, der Zweck würde mithin die Mittel heiligen. Eine betroffene Person könnte sich gegen die Datenbearbeitung nicht einmal zur Wehr setzen, da sie über diese nicht oder nicht hinreichend informiert sei. Die Bürger in der Schweiz würden damit weitgehend ihrer Auskunftsrechte gemäss
Art. 8 DSG
beraubt. Die Vorinstanz blende zudem aus, dass der Inhaber der IP-Adresse nicht zwangsläufig identisch mit dem Verletzer des Urheberrechts sein müsse, da ein Internetanschluss zum Teil von mehreren Personen benutzt werde. Gutgläubige Inhaber von Internetanschlüssen würden so mit ungerechtfertigten Zivilforderungen konfrontiert. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin sei jenem eines verdeckten Ermittlers vergleichbar, dessen Einsatz jedoch an strenge Voraussetzungen geknüpft werde (
Art. 4 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung [BVE; SR 312]
). Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass die Strafverfahren nur benützt würden, um das Fernmeldegeheimnis zu umgehen, und dass die Beschwerdegegnerin zusammen mit den Inhabern der Urheberrechte primär an der Geltendmachung von Zivilforderungen interessiert sei.
6.2
Die Vorinstanz erwog, ohne die Sammlung technischer Daten, wie insbesondere der IP-Adresse, wäre es für die in ihren Rechten verletzten Urheberrechtsinhaber nicht möglich, die Verletzer zu identifizieren und gegen diese Schadenersatz- und Unterlassungsansprüche geltend zu machen. Ein milderes, aber gleich geeignetes Mittel sei nicht ersichtlich. Demgegenüber erscheine der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen nicht ausgesprochen schwerwiegend. Sollten sich die Beweise nicht erhärten, würde ein Strafverfahren eingestellt und Zivilansprüche würden abgewiesen. Dabei sei zu beachten, dass es in der Regel der IP-Adressinhaber sei, der zumindest vermutungsweise gegen das Urheberrecht verstossen habe.
6.3
6.3.1
Gemäss
Art. 13 Abs. 2 BV
hat jede Person Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. Dieser Anspruch bildet Teil der verfassungsmässigen Garantie der Privatsphäre und Kernbestandteil des Datenschutzgesetzes (
Art. 1 DSG
).
BGE 136 II 508 S. 523
Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin stellt eine Persönlichkeitsverletzung dar. Es verstösst gegen die Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit, mithin gegen Grundsätze, die für den Datenschutz von grosser Wichtigkeit sind (
Art. 4 Abs. 3 und 4 DSG
). Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Persönlichkeitsverletzung gerechtfertigt werden kann. Dabei kommt von vornherein nur ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse in Betracht; eine Einwilligung der Verletzten oder die Rechtfertigung durch Gesetz ist offensichtlich zu verneinen (
Art. 13 Abs. 1 DSG
). Wie bereits erwähnt, dürfen zudem Rechtfertigungsgründe beim Verstoss gegen die Grundsätze von
Art. 4 DSG
nur mit grosser Zurückhaltung bejaht werden (E. 5.2.4 hiervor).
6.3.2
Das Datenschutzgesetz bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (
Art. 1 DSG
). Das Gesetz ergänzt und konkretisiert damit den bereits durch das Zivilgesetzbuch gewährleisteten Schutz (
BGE 127 III 481
E. 3 a/bb S. 492 f. mit Hinweis).
Art. 13 Abs. 1 DSG
übernimmt in diesem Sinne den in
Art. 28 Abs. 2 ZGB
verankerten Grundsatz, wonach eine Persönlichkeitsverletzung widerrechtlich ist, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (BBl 1988 II 459 Ziff. 221.3). Trotz der identischen Formulierung der beiden Bestimmungen besteht in Bezug auf das Verfahren ein Unterschied. Während sich im Zivilprozess grundsätzlich zwei Parteien gegenüberstehen (der mutmasslich in seiner Persönlichkeit Verletzte und der mutmassliche Verletzer), geht es vorliegend darum zu prüfen, ob die Empfehlung des EDÖB, wonach die Beschwerdegegnerin ihre Datenbearbeitung unverzüglich einstellen solle, begründet ist (
Art. 29 Abs. 3 DSG
). Der EDÖB handelt dabei in einem Rahmen, welcher über das reine Zweiparteienverhältnis hinausgeht. Seine Empfehlung an die Adresse der Beschwerdegegnerin stützt sich auf
Art. 29 Abs. 1 lit. a DSG
. Danach klärt der Beauftragte den Sachverhalt näher ab, wenn Bearbeitungsmethoden geeignet sind, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen (Systemfehler). Seine Intervention bezweckt somit die Verteidigung einer Vielzahl von Personen und liegt damit letztlich im öffentlichen Interesse. Diese Bedeutung der Empfehlung des EDÖB ist bei der Interessenabwägung nach
Art. 13 Abs. 1 DSG
zu berücksichtigen. Im Übrigen zeitigt eine derartige (gegebenenfalls richterlich bestätigte) Empfehlung eine indirekte Wirkung für all
BGE 136 II 508 S. 524
jene Personen, die nach einer ähnlichen Methode vorgehen wie die Beschwerdeführerin, was zusätzlich Licht auf die Tragweite des vorliegenden Falls wirft (vgl. HUBER, Basler Kommentar, a.a.O., N. 37 zu
Art. 29 DSG
).
6.3.3
Wie die Vorinstanz dargelegt hat, kommen als überwiegende Bearbeitungsinteressen in erster Linie die Interessen der bearbeitenden Person, aber auch solche von Dritten in Frage.
Die Beschwerdegegnerin selbst verfolgt ein wirtschaftliches Interesse. Sie strebt eine Vergütung für ihre Tätigkeit an. Diese Tätigkeit besteht darin, mit Hilfe einer eigens dafür entwickelten Software in P2P-Netzwerken nach urheberrechtlich geschützten Werken zu suchen und von deren Anbietern Daten zu speichern. Eine solche Methode führt allgemein - über den konkreten Fall hinaus - wegen fehlender gesetzlicher Reglementierung in diesem Bereich zu einer Unsicherheit in Bezug auf die im Internet angewendeten Methoden wie auch in Bezug auf Art und Umfang der gesammelten Daten und deren Bearbeitung. Insbesondere sind die Speicherung und die mögliche Verwendung der Daten ausserhalb eines ordentlichen Gerichtsverfahrens nicht klar bestimmt.
An dieser Einschätzung ändert auch das Interesse der Auftraggeber der Beschwerdegegnerin, welches in der Verwertung der Urheberrechte liegt, nichts (vgl. dazu REHBINDER/VIGANÒ, URG, 3. Aufl. 2008, N. 3 f. zu
Art. 1 URG
). Mithin vermag auch das Interesse an der wirksamen Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen die Tragweite der Persönlichkeitsverletzung und der mit der umstrittenen Vorgehensweise einhergehenden Unsicherheiten über die Datenbearbeitung im Internet nicht aufzuwiegen. Ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse ist umso mehr zu verneinen, als dieses nur zurückhaltend bejaht werden darf.
Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich somit als begründet, was zur Gutheissung der Beschwerde führt. Unter diesen Umständen kann offengelassen werden, ob und inwiefern das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung anwendbar ist, und insbesondere, ob die Strafverfolgungsbehörden die von der Beschwerdeführerin erlangten Daten verwenden dürften (vgl. dazu
BGE 134 IV 266
und Urteil 6B_211/2009 vom 22. Juni 2009). Offengelassen werden kann zudem, ob auch das Verhältnismässigkeitsprinzip für die Unterlassung der Datenbearbeitung spricht, zumal sich die Eruierung des Urheberrechtsverletzers in vielen Fällen als schwierig oder unmöglich
BGE 136 II 508 S. 525
erweisen würde, etwa wenn ein Drahtlosnetzwerk verwendet wird oder ein Computer mehreren Personen zur Verfügung steht.
6.4
Anzumerken ist, dass Gegenstand des vorliegenden Falls einzig die Datenbearbeitung durch die Beschwerdegegnerin ist und es nicht darum geht, dem Datenschutz generell den Vorrang gegenüber dem Schutz des Urheberrechts einzuräumen. Es ist Sache des Gesetzgebers und nicht des Richters, die allenfalls notwendigen Massnahmen zu treffen, um einen den neuen Technologien entsprechenden Urheberrechtsschutz zu gewährleisten.


header:
Urteilskopf
101 II 13
5. Arrêt de la IIe Cour civile du 15 mai 1975 dans la cause C. contre F.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage.
Die Vaterschaft darf nur dann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als erwiesen betrachtet werden, wenn ein nach der Methode Essen-Möller erstelltes Gutachten Wahrscheinlichkeitswerte von mindestens 99,8% ergibt.
Wird dieser Prozentsatz nicht erreicht, können die Parteien die Einholung eines anthropologischerbbiologischen Gutachtens verlangen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 101 II 13 S. 13
A.-
Nino F. est né le 30 novembre 1968 à l'Hôpital de Nyon. Il est le fils illégitime de Fiorella F., une Italienne, âgée de 19 ans au moment de la naissance, célibataire.
B.-
Le 7 janvier 1970, Fiorella et Nino F. ont ouvert action en paternité contre Luigi C. En cours d'instance, une expertise des sangs et sérostatistique a été confiée au Centre de transfusion de la Croix-Rouge à Lausanne, puis le Dr Baumann, de l'Institut d'anatomie de Genève, a procédé à une expertise anthropobiométrique. La première a permis d'établir que Luigi C. ne pouvait être exclu comme père de l'enfant; bien plus, que sa paternité était possible sur la base des lois
BGE 101 II 13 S. 14
héréditaires et que le calcul de la plausibilité de celle-ci selon la méthode d'Essen-Möller donnait une valeur de 98%.
Le second expert est arrivé à la conclusion que, d'un point de vue anthropobiométrique, la probabilité de paternité de Luigi C. confinait à la certitude, soit avec un taux de 99,9998%.
La preuve de la cohabitation durant la période critique, soit du 4 février au 3 juin 1968, n'a pas été administrée.
C.-
Les premiers juges ont estimé qu'un degré de vraisemblance de paternité de 98% calculé selon une méthode sérostatistique ne suffisait pas pour établir la paternité. Ils ont néanmoins admis l'action sur la base des résultats de l'expertise anthropobiométrique.
La cour cantonale a rejeté le 24 mai 1973 le recours formé par Luigi C. contre ce jugement, admettant que l'expertise anthropobiométrique n'était pas probante, mais qu'un degré de vraisemblance de 98%, calculé selon la méthode sérostatistique d'Essen-Möller, permettait d'admettre l'action, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner d'office une expertise anthropo-hérédobiologique.
D.-
Luigi C. recourt en réforme contre ce prononcé. Il conclut au rejet de l'action en paternité dont il fait l'objet.
Nino et Fiorella F., qui plaident au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite, concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le défendeur à l'action en paternité est présumé être le père de l'enfant lorsqu'il est établi qu'il a cohabité avec la mère durant la période critique (art. 314 al. 1 CC). Il a néanmoins la possibilité de renverser la présomption, en prouvant que sa paternité peut être exclue avec certitude ou avec une probabilité confinant à la certitude (RO 94 II 79/80 et arrêts cités).
Lorsqu'il n'est pas établi que le défendeur a cohabité avec la mère de l'enfant durant la période critique, ou lorsque la présomption de l'art. 314 al. 1 CC tombe en raison du comportement de la mère (art. 314 al. 2 et 315 CC), c'est à la partie instante à l'action en paternité de tenter d'établir que c'est bien le défendeur qui est le père de l'enfant (RO 98 II 263/264 et les arrêts cités). Cette preuve positive n'est, elle aussi, rapportée
BGE 101 II 13 S. 15
que si la paternité du défendeur à l'action peut être établie avec certitude ou avec une probabilité confinant à la certitude (RO 98 II 264 consid. 2). L'application du critère de la probabilité confinant à la certitude est une question de droit, soit de respect des exigences fédérales en matière de preuve; elle peut être revue par le Tribunal fédéral (RO 94 II 82).
Dans le cas particulier, il n'est pas établi que les parties aient cohabité durant la période critique. En l'absence de présomption de paternité, le bien-fondé de l'action dépend uniquement du point de savoir si l'intimée a rapporté à satisfaction de droit la preuve positive de la paternité du recourant.
2.
a) Lorsqu'il appartient au défendeur à l'action en paternité d'établir qu'il ne peut être le père de l'enfant - hypothèse qui n'est pas en discussion dans le cas particulier -, il a la faculté de recourir à une expertise sérologique (ou expertise des sangs). Lors de l'administration d'une telle expertise, qui ne permet d'établir que la preuve négative de la paternité, la jurisprudence fédérale a considéré que l'on pouvait admettre avec une vraisemblance confinant à la certitude que le défendeur à l'action n'était pas le père de l'enfant si sa paternité pouvait être exclue avec 99,8% de chances (RO 94 II 85); un tel pourcentage implique en effet une marge d'incertitude de 1/500 au maximum, ou 0,2%.
b) Si les résultats de l'expertise sérologique ne sont pas concluants, ou s'il s'agit de faire la preuve positive de la paternité, les parties peuvent recourir à une expertise sérostatistique. Dans un cas comme dans l'autre, la preuve n'est rapportée que si l'on peut dire avec certitude ou avec une vraisemblance confinant à la certitude que le défendeur à l'action est - ou n'est pas - le père de l'enfant.
L'utilisation statistique des résultats de l'analyse des groupes sanguins et des facteurs sériques se fonde sur la répartition des différents caractères du sang dans la population par rapport à ceux que présentent les personnes à examiner. Sur la base de ces données, il est possible de calculer la probabilité de la paternité ou d'absence de paternité (RO 96 II 316 consid. 4). Actuellement, l'utilisation statistique de ces données se fait surtout selon la méthode d'Essen-Möller. Cette méthode prend en considération, outre la relation entre
BGE 101 II 13 S. 16
l'enfant et sa mère, celle qui existe entre la mère, son enfant et le père présumé, partant de l'a priori qu'en moyenne, en recherchant le père de l'enfant, on sera amené à examiner un nombre égal de fois un vrai et un faux père. En d'autres termes, cette méthode part d'une probabilité a priori de 50% en faveur de la paternité et de 50% contre celle-ci.
Se fondant sur une expertise du professeur Ritter, de Tübingen, le Tribunal fédéral a admis qu'un taux de vraisemblance de plus de 97%, selon cette méthode, permettait d'établir ou d'exclure la paternité avec une vraisemblance suffisante (RO 97 II 199;
98 II 262
). Selon l'expert alors consulté, ce taux représente un degré de vraisemblance de 99,8% au moins, réduisant la marge d'incertitude à 0,2% au plus.
La méthode d'Essen-Möller a été l'objet de critiques dans la littérature la plus récente. Cela a conduit le Tribunal fédéral à ordonner, au cours de la présente instance, une nouvelle expertise, confiée aux professeurs E. Batschelet, de la Section de biomathématique de l'Institut de mathématiques de l'Université de Zurich, R. Bütler et A. Hässig, tous deux du Laboratoire central du Service de transfusion CRS, à Berne. Sans récuser la méthode Essen-Möller en soi, cette expertise établit que l'on ne peut admettre comme un principe général que le taux de vraisemblance de 97% selon cette méthode comporte une marge d'erreur n'excédant pas 0,2%. De l'avis des experts, en l'état des connaissances, seul un taux de 99,8% selon la méthode Essen-Möller correspond de façon certaine à une marge d'erreur maximale de 0,2% tolérée par une jurisprudence dont il n'y a pas lieu d'atténuer les exigences. Estimant devoir être prudente dans l'exploitation des données statistiques, la Cour se range aux conclusions fortement motivées des experts consultés. La paternité (ou l'absence de paternité) ne pourra donc être considérée comme établie avec une vraisemblance confinant à la certitude que si les résultats obtenus par l'expertise sérostatistique selon la méthode Essen-Möller atteignent un taux de vraisemblance de 99,8% au moins. Si ce chiffre n'est pas atteint, les parties ont alors la possibilité de recourir à une expertise anthropo-hérédobiologique.
En l'espèce, la vraisemblance de paternité, d'après la méthode d'Essen-Möller, atteint 98% selon les constatations de la cour cantonale. Les intimés n'ont dès lors pas établi à satisfaction de droit la preuve positive de la paternité du
BGE 101 II 13 S. 17
recourant. Le jugement cantonal, qui admet, sur la base de la jurisprudence antérieure, que cette preuve a été rapportée, doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité inférieure pour qu'elle rende une nouvelle décision, après avoir le cas échéant complété le dossier en ordonnant une expertise anthropo-hérédobiologique.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.


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Urteilskopf
103 Ib 87
17. Urteil vom 14. März 1977 i.S. X. gegen Eidg. Steuerverwaltung

regeste:
Regeste
Warenumsatzsteuer. Revision eines rechtskräftigen erstinstanzlichen Entscheids, Voraussetzungen.
Revisionsgründe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in eidgenössischen Abgabesachen und nach
Art. 66 VwVG
(Erw. 1). Ist diese Bestimmung hier sinngemäss anwendbar? Frage offengelassen (Erw. 2).
Die Revision kann nicht aus Gründen verlangt werden, die der Gesuchsteller bei Anwendung der ihm zumutbaren Sorgfalt im ordentlichen Rechtsmittelverfahren hätte geltend machen können (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 103 Ib 87 S. 87
X. ist steuerpflichtiger Grossist im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses. Aufgrund einer bei ihm vorgenommenen
BGE 103 Ib 87 S. 88
Kontrolle gelangte die Eidg. Steuerverwaltung (EStV) zum Schluss, dass seine Buchhaltung den Anforderungen nicht genüge. Sie fand, dass er für die in den Zeitraum vom 1. Januar 1970 bis zum 31. Dezember 1973 fallenden Steuerperioden zu wenig Warenumsatzsteuern entrichtet habe. Gestützt auf ihre Berechnungen forderte sie von ihm einen Steuerbetrag von Fr. 8'612.-- nebst Verzugszins nach. Sie bestätigte die Forderung durch Entscheid vom 30. Oktober 1975. Der Steuerpflichtige erhob hiegegen Einsprache, reichte sie aber zu spät ein, so dass darauf nicht eingetreten wurde.
Mit Eingabe vom 27. Februar 1976 ersuchte er die EStV um Revision ihres Entscheids vom 30. Oktober 1975. Die EStV wies das Gesuch ab und bestätigte die Abweisung auf Einsprache hin. Gegen diesen Einspracheentscheid erhebt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Warenumsatzsteuerbeschluss ist die Möglichkeit einer Revision rechtskräftiger Entscheide der EStV nicht vorgesehen. Indes hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass in den bundesrechtlichen Abgabesachen einem Begehren des Abgabepflichtigen um Revision des rechtskräftigen Entscheides einer unteren Instanz auch dann, wenn gesetzliche Vorschriften hierüber fehlen, unter bestimmten Voraussetzungen Folge zu geben ist. Es hat die Revision eines solchen Entscheides für zulässig erklärt, wenn er unter Verletzung wesentlicher prozessualer Grundsätze zustande gekommen ist oder wenn darin Tatsachen, die den amtlichen Akten hätten entnommen werden müssen, nicht berücksichtigt worden sind, ferner in Fällen, wo der Abgabepflichtige Tatsachen oder Beweismittel vorbringt, deren Geltendmachung ihm im früheren Verfahren nicht möglich war (
BGE 74 I 406
E. 3; ASA Bd. 34 S. 150, Bd. 43 S. 251).
Art. 66 Abs. 2 VwVG
verpflichtet die Beschwerdeinstanz, ihren Beschwerdeentscheid auf Begehren einer Partei in Revision zu ziehen, wenn die Partei a) neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorbringt oder b) nachweist, dass die Beschwerdeinstanz aktenkundige erhebliche Tatsachen oder bestimmte Begehren übersehen hat, oder c) nachweist, dass die
BGE 103 Ib 87 S. 89
Beschwerdeinstanz die Bestimmungen ... der Art. 29-33 über das rechtliche Gehör verletzt hat.
X. hat sich in seinem Gesuch vom 27. Februar 1976 auf diese in
Art. 66 Abs. 2 VwVG
vorgesehenen und in der Folge auch auf die vorne erwähnten, von der Rechtsprechung anerkannten drei Revisionsgründe berufen.
2.
Art. 66 VwVG
findet auch auf das Steuerverfahren Anwendung (Umkehrschluss aus
Art. 2 Abs. 1 VwVG
). Er bezieht sich jedoch nach seinem Wortlaut nur auf die Revision von "Beschwerdeentscheiden". Im vorliegenden Fall wird aber die Revision eines erstinstanzlichen Steuerentscheides verlangt. Der Gesetzgeber hat bewusst davon abgesehen, im VwVG Bestimmungen über die Gründe für die Revision von Verfügungen erster Instanz aufzustellen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 24. September 1965 über das Verwaltungsverfahren, BBl 1965 II 1373). Indes ist GYGI offenbar der Meinung,
Art. 66 VwVG
sei auf solche Verfügungen sinngemäss anwendbar (Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Aufl., S. 119). Die Vorinstanz teilt diese Auffassung. In der Tat bestimmen Art. 44 Abs. 1 BG über die Stempelabgaben und Art. 59 Abs. 1 BG über die Verrechnungssteuer (Fassung gemäss Art. 52 BG über die Stempelabgaben), dass auf die Revision der diese Abgaben betreffenden Entscheide der EStV
Art. 66 VwVG
sinngemäss angewandt wird (vgl. auch Art. 43 Abs. 1 Vollziehungsverordnung zum BG über den Militärpflichtersatz, welcher die Gründe für die Revision von Verfügungen der Veranlagungsbehörde und der Rekurskommission in Anlehnung an
Art. 66 Abs. 2 VwVG
umschreibt). Es liegt nahe anzunehmen, dass
Art. 66 VwVG
auf die Revision von Entscheiden der EStV im Bereich der Warenumsatzsteuer ebenfalls sinngemäss anwendbar ist. Ob diese Annahme gerechtfertigt sei, kann jedoch hier offengelassen werden, da das vorliegende Revisionsgesuch ohnehin nicht geschützt werden kann.
3.
Nach
Art. 66 Abs. 3 VwVG
gelten die in Abs. 2 erwähnten Gründe nicht als Revisionsgründe, wenn die Partei sie im Rahmen des Verfahrens, das dem Beschwerdeentscheid voranging, oder auf dem Wege einer Beschwerde, die ihr gegen den Beschwerdeentscheid zustand, geltend machen konnte. Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht hinsichtlich der Revision von Verfügungen der Verwaltung auf dem Gebiete
BGE 103 Ib 87 S. 90
der bundesrechtlichen Abgaben entschieden; es hat festgestellt, dass Einwendungen, die im ordentlichen Rechtsmittelverfahren hätten erhoben werden können, eine Revision der Verwaltungsverfügung nicht zu begründen vermögen (
BGE 77 I 241
E. 2; ASA Bd. 34 S. 152 f., Bd. 43 S. 251 f.). Auf jeden Fall ist die Revision dann auszuschliessen, wenn der Gesuchsteller die Gründe, aus denen er sie verlangt, bei Anwendung der ihm zumutbaren Sorgfalt schon im ordentlichen Rechtsmittelverfahren hätte geltend machen können (vgl.
BGE 76 I 8
; ASA Bd. 34 S. 152 f., Bd. 43 S. 251 f.).
Dem Beschwerdeführer X., welcher Geschäftsmann ist und sich zudem vom Inhaber eines Treuhandbüros beraten liess, konnte aber vernünftigerweise zugemutet werden, die in seinem Revisionsgesuch vorgebrachten Einwendungen gegen die der Verfügung vom 30. Oktober 1975 zugrunde liegenden Berechnungen, insbesondere gegen die Heranziehung von Erfahrungszahlen, auf dem Wege der Einsprache innert der gesetzlichen Frist geltend zu machen; hatte ihm doch die EStV nach der Zustellung der Ergänzungsabrechnung vom 28. Januar 1975 eine lange Frist für begründete und belegte Einwendungen gegen die Ergebnisse der Steuerkontrolle eingeräumt, Ergebnisse, über die er von Anfang an orientiert gewesen war. Der dem Revisionsgesuch beigelegte Bericht des Treuhandbüros vom 10. Februar 1976, der die Berechnungen des Revisors der EStV in verschiedenen Punkten beanstandet und insbesondere eine Berichtigung des für das Geschäftsjahr 1973 in Rechnung gestellten Wareneinkaufs verlangt, enthält keinerlei Elemente, die vom Steuerpflichtigen oder seinem Berater bei Beachtung der ihnen zuzumutenden Aufmerksamkeit nicht binnen der am 1. Dezember 1975 abgelaufenen Einsprachefrist hätten entdeckt und geltend gemacht werden können. Das lässt sich umsoweniger bestreiten, als dieser Bericht und die vom 30. November 1975 datierte, aber zu spät eingereichte Einspracheschrift fast Wort für Wort miteinander übereinstimmen und genau die gleichen Argumente enthalten.
Der Beschwerdeführer hätte auch die Rüge, dass er nicht genügend angehört worden sei, im ordentlichen Rechtsmittelverfahren vorbringen können. Das wäre ihm bei Anwendung einiger Sorgfalt ohne weiteres möglich gewesen; denn die Art des Vorgehens der EStV war ihm von Anbeginn an genau bekannt.
BGE 103 Ib 87 S. 91
Daraus folgt, dass die EStV das Revisionsgesuch des Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen hat. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist offensichtlich unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
111 Ia 276
49. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Oktober 1985 i.S. X. gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Unentgeltliche Rechtspflege. Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Verwaltungsgerichtsverfahren.
1. Der Entscheid über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bzw. die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ist ein Zwischenentscheid (E. 2).
2. Auch im Verwaltungsgerichtsverfahren ergibt sich für die bedürftige Partei unmittelbar aus
Art. 4 BV
unter bestimmten Voraussetzungen ein Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 111 Ia 276 S. 276
X. gelangte mit einem Gesuch um Gewährung einer Restdefizitgarantie zur Deckung der Kinderheim-Unterbringungskosten für sein behindertes Kind an die Erziehungs- und Kulturdirektion
BGE 111 Ia 276 S. 277
des Kantons Basel-Landschaft. Das Gesuch wurde abgewiesen, ebenso eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.
X. zog den regierungsrätlichen Entscheid an das Verwaltungsgericht weiter. In der Begründung seiner Beschwerde ersuchte er das Gericht um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung. Das Gesuch wurde durch gerichtliche Verfügung vom 9. Juli 1984 abgewiesen. Mit Urteil vom 6. März 1985 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde von X. auch in der Sache ab; das Gericht erhob keine Kosten, kam aber nicht auf die Frage der unentgeltlichen Verbeiständung zurück.
Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde vom 17. Mai 1985 beantragt X., der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. Juli 1984 betreffend Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Prozessverbeiständung sei aufzuheben; für das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren sei die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Prozessvertretung zu bewilligen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet; der Regierungsrat beantragt unter Hinweis auf den Bundesgerichtsentscheid vom 8. März 1985 i.S. G.R., die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und den angefochtenen Entscheid betreffend unentgeltlichen Rechtsbeistand aufzuheben. Das Verwaltungsgericht werde dann zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen für die Übernahme des Armenanwaltshonorars durch die Gerichtskasse erfüllt seien.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben (
Art. 87 OG
).
a) Auf staatsrechtliche Beschwerden gegen selbständige Gerichtsbeschlüsse, welche die unentgeltliche Rechtspflege bzw. die Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes verweigern, wird nach ständiger Praxis regelmässig eingetreten; das Bundesgericht lässt dabei meist offen, ob solche Gerichtsbeschlüsse Endentscheide sind oder Zwischenentscheide, die einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben. Im vorliegenden Fall, in
BGE 111 Ia 276 S. 278
dem die Beschwerde nicht bereits im Anschluss an die den unentgeltlichen Beistand verweigernde Verfügung vom 9. Juli 1984, sondern erst gegen den Endentscheid in der Sache selbst vom 6. März 1985 erhoben wurde, muss die Frage entschieden werden. War die Verfügung vom 9. Juli 1984 ein Endentscheid, so ist die staatsrechtliche Beschwerde verspätet; sie wurde hingegen rechtzeitig eingereicht, wenn die betreffende Verfügung nur als Zwischenentscheid zu gelten hat. In diesem Fall kann die staatsrechtlichen Beschwerde sinnvollerweise auch noch im Anschluss an den materiellen Endentscheid erhoben werden; ein irreversibler Nachteil trat nicht ein, da die Anwaltskosten immer noch durch die Gerichtskasse übernommen werden können. Der nachträglichen Gewährung einer vorher zu Unrecht verweigerten Rechtswohltat steht nichts im Wege; denn es kann umgekehrt eine zu Unrecht erteilte unentgeltliche Rechtspflege auch später noch rückwirkend entzogen werden (HEINRICH HEUBERGER, Das Armenrecht der Aargauischen Zivilprozessordnung, Aarau 1947, S. 91 ff.; KURT MEYER, Das zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Zug, Baar 1953, S. 170 ff.).
b) Ob die vorgängige Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege ein Zwischenentscheid sei oder nicht, wurde in
BGE 99 Ia 439
ausdrücklich offengelassen, doch scheint das Gericht eher zur Ansicht geneigt zu haben, es handle sich um einen Endentscheid. Nach neuerer Praxis gelten auch Entscheide über vorsorgliche Massnahmen als Endentscheide (
BGE 100 Ia 20
E. 1 mit Hinweisen). Es ist Begriffsmerkmal der Zwischenentscheide, dass sie das Verfahren nicht abschliessen, sondern bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen (gleichgültig ob in einer Verfahrens- oder einer materiellen Frage). Der Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege bzw. unentgeltliche Verbeiständung bringt aber, anders als etwa eine Beweisanordnung, das Verfahren nicht eigentlich seinem Ziel näher, sondern scheint eher eine selbständige verfahrensrechtliche Nebenfrage zu beantworten; begrifflich wäre daher die Qualifizierung als Endentscheid nicht ausgeschlossen. Auf der andern Seite hat das Bundesgericht die Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses als Zwischenentscheid qualifiziert (
BGE 77 I 46
E. 2). Die Freistellung von diesem Vorschuss beseitigt eine Prozesserschwernis und bringt dadurch in einem sehr allgemeinen Sinn das Verfahren vorwärts. Entsprechendes gilt für unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Da Zwischenentscheide, die einen irreversiblen
BGE 111 Ia 276 S. 279
Nachteil bewirken, anfechtbar sind, besteht keine praktische Notwendigkeit, die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung als Endentscheid einzustufen; dies rechtfertigt sich um so weniger, als das eidg. Verwaltungsverfahrensgesetz (SR 172.021; Art. 45 Abs. 2 lit. h) die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege ausdrücklich zu den Zwischenentscheiden zählt (vgl. auch P. LUDWIG, Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, ZBJV 1974, 161 ff., bes. 176). Es ist vielmehr angezeigt, Beschlüsse betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege oder Verbeiständung als Zwischenentscheide zu betrachten. Sind sie mit einem nicht behebbaren Nachteil verbunden, weil z. B. dem Gericht oder dem Anwalt innert kurzer Frist ein Kostenvorschuss geleistet werden müsste, so unterliegt der diesbezügliche Entscheid der letzten kantonalen Instanz direkt der staatsrechtlichen Beschwerde. Bleibt ein solcher Nachteil aus, verbleibt die Beschwerde gegen den letztinstanzlichen kantonalen Sachentscheid.
Demnach ist die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde zulässigerweise im Anschluss an den Sachentscheid erhoben worden, dessen Dispositiv die Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung nicht widerrief, sondern stillschweigend bestätigte. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3.
a) Aus
Art. 4 BV
wurden Verfahrensgarantien (Anspruch auf rechtliches Gehör, auf unentgeltliche Rechtspflege usw.) früher nur für Zivil- und Strafprozesse abgeleitet, dagegen nicht oder nur in beschränktem Mass für Verwaltungsverfahren. Die Rechtsprechung hat diese Differenzierung schrittweise überwunden und das Verwaltungsstreitverfahren mehr und mehr den Zivil- und Strafprozessen gleichgestellt, nicht nur bezüglich des rechtlichen Gehörs, sondern auch hinsichtlich der unentgeltlichen Rechtspflege.
BGE 107 Ia 8
anerkannte im Licht von
Art. 4 BV
einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand für ein Administrativverfahren vor einer Kantonsregierung in einer Vormundschaftssache. Im BGE vom 8. März 1985 i.S. G.R. erklärte das Bundesgericht, auch in einem von der Offizialmaxime beherrschten Verwaltungsgerichtsverfahren bestehe - unter bestimmten Voraussetzungen - ein Anspruch der bedürftigen Partei auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand aufgrund der unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Verfahrensgarantien (publiziert in ZBl 86 (1985) S. 412 ff. und EuGRZ 1985 S. 485 ff.).
BGE 111 Ia 276 S. 280
Der Anspruch hängt von folgenden Voraussetzungen ab: Die gesuchstellende Partei muss bedürftig sein (
BGE 110 Ia 27
E. 2) mit Hinweisen; betr. die wirtschaftlichen Verhältnisse vgl.
BGE 106 Ia 82
; die angestrebte Prozesshandlung darf nicht materiell aussichtslos (
BGE 110 Ia 27
E. 2) oder prozessual unzulässig sein (
BGE 104 Ia 73
E. 1); der Entscheid muss für die gesuchstellende Partei eine erhebliche Tragweite haben; die gesuchstellende Partei darf nicht selber rechtskundig sein; schliesslich müssen sich im Prozess unausweichliche Fragen stellen, die sich nicht leicht beantworten lassen (
BGE 104 Ia 77
E. 3c mit Hinweisen).
b) Die durch den angefochtenen Entscheid stillschweigend bestätigte Verfügung vom 9. Juli 1984 lehnte die Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes allein mit der Begründung ab, ein entsprechender Anspruch ergebe sich weder nach kantonalem Recht, noch sei ein solcher bisher durch das Bundesgericht aus
Art. 4 BV
abgeleitet worden, insbesondere nicht für ein von der Offizialmaxime beherrschtes Verfahren. Diese Begründung ist seit dem BGE vom 8. März 1985 i.S. G.R. nicht mehr haltbar. Ob die in jenem Entscheid entwickelten und vorstehend erwähnten Voraussetzungen eines Anspruches auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand erfüllt sind, wurde im angefochtenen Entscheid nicht geprüft. Dieser ist daher aufzuheben.