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Urteilskopf
123 II 56
9. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. März 1997 i.S. X. AG und A. gegen Stadt und Kanton St. Gallen (verwaltungsrechtliche Klage)

regeste:
Regeste
Art. 41ter Abs. 2 BV
;
Art. 2 MWSTV
;
Art. 116 OG
; Befreiung von kantonalen Abgaben wegen Gleichartigkeit mit der Mehrwertsteuer; zulässiges Rechtsmittel.
Streitigkeiten über die Belastung mit angeblich "gleichgearteten" kantonalen Abgaben können dem Bundesgericht nicht mit verwaltungsrechtlicher Klage unterbreitet werden (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 1-3).
Gegen kantonale Entscheide über die Belastung mit solchen Abgaben steht auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht offen. Zulässig ist allein die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 123 II 56 S. 57
Die Stadt St. Gallen erhebt auf den Eintrittspreisen für Kinoveranstaltungen die Vergnügungssteuer (Reglement der Stadt St. Gallen über die Vergnügungssteuer vom 15. Mai 1990). Sodann erhebt auch der Kanton St. Gallen auf den Billetteinnahmen eine Taxe für "regelmässige öffentliche Filmvorführungen" und die Stadt St. Gallen einen Zuschlag von 50% auf dieser Taxe (Art. 18 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 des kantonalen Gesetzes über Filmvorführungen vom 21. Mai 1976).
Die Kinounternehmung X. AG und Frau A. - diese als "gelegentliche Kinobesucherin" - führen verwaltungsrechtliche Klage gegen Stadt und Kanton St. Gallen. Die Klägerinnen beantragen festzustellen, dass die von der Stadt erhobene Vergnügungssteuer und die von Kanton und Stadt erhobene Taxe für Filmvorführungen bzw. der Zuschlag darauf zufolge Gleichartigkeit mit der Mehrwertsteuer gegen
Art. 41ter Abs. 2 BV
verstossen. Stadt und Kanton seien zu verpflichten, diese Abgaben nicht mehr zu erheben und bereits bezogene Steuerbetreffnisse zurückzuerstatten.
Das Bundesgericht tritt auf die verwaltungsrechtliche Klage nicht ein und nimmt sie auch nicht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder staatsrechtliche Beschwerde entgegen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss Art. 41ter Abs. 1 lit. a und b der Bundesverfassung (BV) kann der Bund ausser den ihm nach Art. 41bis zustehenden Steuern eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) sowie besondere Verbrauchssteuern auf Waren erheben. Umsätze, die der Bund nach diesen Vorschriften mit einer Steuer belastet oder steuerfrei erklärt, dürfen von den Kantonen und Gemeinden keiner gleichgearteten Steuer unterstellt werden (
Art. 41ter Abs. 2 BV
). Art. 2 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV, SR 641.201) konkretisiert diesen Grundsatz wie folgt:
"Was diese Verordnung als Gegenstand der Mehrwertsteuer oder als steuerbefreit erklärt, ist der Belastung durch gleichgeartete Kantons- und Gemeindesteuern entzogen; Anstände, die sich aufgrund dieser Bestimmung ergeben, beurteilt das Bundesgericht als einzige Instanz (Art. 116 des Bundesrechtspflegegesetzes [OG])."
BGE 123 II 56 S. 58
2.
Gemäss Art. 116 lit. f des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, in der Fassung gemäss Gesetz vom 20. Dezember 1968 (AS 1969 767), konnten Streitigkeiten aus dem Verwaltungsrecht des Bundes über die Befreiung von kantonalen Abgaben mit verwaltungsrechtlicher Klage dem Bundesgericht als einziger Instanz unterbreitet werden. Mit Änderung der Bundesrechtspflege vom 4. Oktober 1991 (AS 1992 288) wurde indessen lit. f von
Art. 116 OG
mit Wirkung auf den 1. Januar 1994 aufgehoben, so dass die verwaltungsrechtliche Klage für solche Streitigkeiten nicht mehr offensteht. Das Bundesgericht hat in
BGE 122 II 241
E. 2c daraus abgeleitet, dass die verwaltungsrechtliche Klage auch dann nicht mehr zulässig sei, wenn sich ein Privater über die Verletzung von
Art. 41ter Abs. 2 BV
und
Art. 2 MWSTV
(Verbot gleichgearteter kantonaler und kommunaler Steuern) beschwere; der Verweis in
Art. 2 MWSTV
auf die verwaltungsrechtliche Klage betreffe - sofern er nicht auf einem Versehen beruhe - seitdem nur Streitigkeiten zwischen Behörden (vgl.
Art. 116 lit. a und b OG
).
Nach dieser Rechtsprechung ist es aber ausgeschlossen, Entscheide über die Belastung mit angeblich gleichgearteten kantonalen Steuern mit verwaltungsrechtlicher Klage anzufechten. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen handelt es sich bei diesen Ausführungen des Bundesgerichts nicht um ein obiter dictum: Über die Frage, ob die damalige Eingabe als verwaltungsrechtliche Klage entgegenzunehmen war, musste das Bundesgericht entscheiden. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Prozessvoraussetzungen - und damit die Frage des zulässigen Rechtsmittels - von Amtes wegen und frei zu prüfen sind (vgl.
BGE 122 II 241
E. 1).
Was die Klägerinnen des weitern vorbringen, kann nicht zu einer Änderung dieser Rechtsprechung führen.
3.
Die Klägerinnen machen geltend, bei der Mehrwertsteuerverordnung handle es sich um kompetenzgerecht erlassenes Übergangsrecht, das seine verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 8 ÜbBest. BV finde. Insofern besitze die Mehrwertsteuerverordnung gesetzesvertretenden Charakter. Das gelte auch für die Bestimmung über den Rechtsschutz (
Art. 2 MWSTV
). Diese Vorschrift gehe als lex specialis und lex posterior dem neuen
Art. 116 OG
vor.
Art. 116 OG
in der revidierten Fassung schliesse nach seinem Wortlaut die verwaltungsrechtliche Klage für Private nicht aus.
a) Das Schwergewicht der Revision der Bundesrechtspflege von 1991 lag erklärtermassen auf Entlastungsmassnahmen zugunsten des Bundesgerichts. Eine dieser Massnahmen bestand darin, die
BGE 123 II 56 S. 59
verwaltungsrechtliche Klage künftig auf jene Fälle zu beschränken, die sich für das Verfügungsverfahren nicht eignen. Das sind vor allem Verfahren über das bundesstaatliche Verhältnis, also zwischen Bund und Kantonen oder zwischen den Kantonen, für die aus Gründen der föderalistischen Rücksichtnahme der Klageweg noch beibehalten wurde (vgl.
Art. 116 lit. a und b OG
). In allen anderen Fällen aus dem Bereich des Bundesverwaltungsrechts sollte zunächst auf eine Verfügung der dafür zuständigen Bundesverwaltungsbehörde hin eine Eidgenössische Rekurskommission entscheiden. Dass dies der Sinn der neuen Vorschrift in
Art. 116 OG
ist, ergibt sich eindeutig aus der Botschaft des Bundesrates vom 18. März 1991 (BBl 1991 II 497 Ziff. 241.3; siehe daselbst auch den Hinweis auf MARKUS METZ, Der direkte Verwaltungsprozess in der Bundesrechtspflege, Basel und Stuttgart 1980, S. 181). Diese Neuerung war bereits in der - vom Volk am 1. April 1990 verworfenen - Teilrevision der Bundesrechtspflege enthalten (Botschaft des Bundesrates vom 29. Mai 1985, BBl 1985 II 947) und gab auch damals, mit einer kleinen Ausnahme betreffend lit. b, zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass (vgl. Amtl.Bull. N 1987 376, S 1988 259).
Die dem Bundesrat gemäss Art. 8 ÜbBest. BV in Sachen Mehrwertsteuer zum Erlass der Ausführungsbestimmungen eingeräumte Kompetenz kann daher nicht dahingehend verstanden werden, sie umfasse auch die Befugnis, von der vom Parlament erst kürzlich in die Bundesrechtspflege eingeführten Regelung abzuweichen.
Art. 2 MWSTV
selbst lässt nicht darauf schliessen, dass es sich um eine Ausnahmevorschrift handelt. Wenn daher
Art. 2 MWSTV
für Anstände, die sich aus der Anwendung dieser Bestimmung ergeben, auf den Weg der verwaltungsrechtlichen Klage verweist, so kann diese Vorschrift - insofern sie nicht auf einem Versehen beruht, was offenbleiben kann - nur dahingehend ausgelegt werden, dass es sich um Streitigkeiten zwischen Behörden handeln muss (vgl.
Art. 116 lit. a und b OG
;
BGE 122 II 241
E. 2c; ähnlich KUHN/SPINNLER, Mehrwertsteuer, Ergänzungsband, Bern 1994, S. 17).
b) Die Zulässigkeit der verwaltungsrechtlichen Klage lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerinnen auch nicht aus den Schlussbestimmungen zur OG-Revision 1991 oder aus der Verordnung des Bundesrates vom 3. Februar 1993 über Vorinstanzen des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (SR 173.51) ableiten.
Gemäss Ziff. 1 Abs. 3 lit. b der Schlussbestimmungen zur OG-Revision 1991 erlässt der Bundesrat Ausführungsbestimmungen u.a.
BGE 123 II 56 S. 60
über "die Zuständigkeit für den Entscheid in den Fällen, in denen bisher das Bundesgericht oder das Eidgenössische Versicherungsgericht als einzige Instanz auf verwaltungsrechtliche Klage zu entscheiden hatte und diese Klage nach den Artikeln 116 und 130 dieses Gesetzes nicht mehr zulässig ist". In der zitierten Verordnung über die Vorinstanzen des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist der Bundesrat diesem Auftrag nachgekommen: In jenen Fällen, wo die verwaltungsrechtliche Klage nicht mehr zulässig ist, hat er diejenige Bundesverwaltungsbehörde als zuständig erklärt, die mit dem Vollzug des in der Sache anwendbaren Erlasses betraut ist (unter Vorbehalt der Bestimmungen von Bundesgesetzen, die den Entscheid einer kantonalen Behörde übertragen, vgl. Art. 2 Abs. 1). Gegen Verfügungen solcher Bundesverwaltungsbehörden ist grundsätzlich die Beschwerde an eine eidgenössische Rekurskommission vorgesehen (vgl. Art. 3). Gemäss Art. 1 lit. g der Verordnung gilt diese Zuständigkeit namentlich auch für Fälle, wo "ein Bundesgesetz die verwaltungsrechtliche Klage in Abweichung von
Art. 116 OG
vorsieht". Aus dieser Regelung ist ersichtlich, dass der Bundesrat den Klageweg auf die in
Art. 116 OG
erwähnten Fälle beschränken wollte. Die von den Klägerinnen gezogene Schlussfolgerung, dass gerade die Verordnung über Vorinstanzen des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts die massgebliche Grundlage für die in
Art. 2 MWSTV
getroffene Zuständigkeitsordnung enthalte, trifft daher nicht zu. Die Verordnung ist im vorliegenden Fall, wo es um die Erhebung kantonaler bzw. kommunaler Abgaben geht, auch nicht anwendbar. Dieser Erlass regelt die Zuständigkeit für jene Fälle, wo eine Bundesverwaltungsbehörde "mit dem Vollzug des in der Sache anwendbaren Erlasses betraut" ist (vgl. Art. 2 Abs. 1). Es gibt keine Bundesbehörde, welcher der Vollzug der hier in Frage stehenden kantonalen Erlasse obliegt.
c) Unbegründet sind auch die weiteren Argumente der Klägerinnen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Grundsatz der Prozessökonomie in Frage gestellt sein soll, wenn keine Bundesbehörde erstinstanzlich über die Zulässigkeit der hier in Frage stehenden kommunalen und kantonalen Abgaben befindet. Es erscheint vielmehr sinnvoll, dass zuerst die kantonalen Instanzen sich zur Zulässigkeit der in Frage stehenden Steuern unter dem Gesichtswinkel von
Art. 41ter Abs. 2 BV
und
Art. 2 MWSTV
äussern. Auf diese Weise können unnötige Prozesse vor Bundesgericht vermieden werden, was einer Zielsetzung bei der Revision der Bundesrechtspflege
BGE 123 II 56 S. 61
von 1991 entspricht. Wenn zuerst die kantonalen Instanzen entscheiden, ist auch die einheitliche Rechtsprechung für das Gebiet der Schweiz nicht in Frage gestellt. Es geht vorliegend um die Frage, ob die Abgaben, welche die Stadt und der Kanton St. Gallen hier erheben, "gleichgeartete" Steuern darstellen. Für Steuern anderer Kantone stellt sich die Frage neu.
4.
Es bleibt zu prüfen, ob die Eingabe der Klägerinnen die Voraussetzungen eines anderen Rechtsmittels erfüllt.
a) Die Klägerinnen machen zu Recht nicht geltend, dass ihre Eingabe eventuell als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen sei. Gemäss
Art. 97 OG
und 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, von einer der in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanz ausgehen und keinem Ausschlussgrund nach
Art. 99-102 OG
unterliegen. Wie das Bundesgericht in
BGE 122 II 241
ausführlich begründet hat, beruhen Verfügungen betreffend die Veranlagung kantonaler Steuern - in der Regel ausschliesslich - auf öffentlichem Recht der Kantone. Im vorliegenden Fall ergeben sich die streitigen Abgaben aus kantonalem und kommunalem Recht (kantonales Gesetz über Filmvorführungen vom 21. Mai 1976; Reglement der Stadt St. Gallen über die Vergnügungssteuer vom 15. Mai 1990). Auch wenn sich die Klägerinnen auf die Vorschriften der
Art. 41ter Abs. 2 BV
und
Art. 2 MWSTV
berufen, um die Unvereinbarkeit der in Frage stehenden Besteuerung mit Bundesrecht darzutun, so beruht die Besteuerung nicht auf Bundesrecht. Der Vorschrift in
Art. 2 MWSTV
kommt nur der Rang einer Grundsatz- oder Rahmenbestimmung zu. Sie bildet aber nicht unmittelbar anwendbares Bundesverwaltungsrecht in dem Sinne, dass eine letztinstanzliche kantonale Verfügung über die Besteuerung sich in dieser Hinsicht auf öffentliches Recht des Bundes stützt oder stützten müsste (
Art. 5 VwVG
).
b) Eine Verletzung der
Art. 41ter Abs. 2 BV
und
Art. 2 MWSTV
kann folglich nur mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes des Vorrangs des Bundesrechts, der in Art. 2 ÜbBest. BV verankert ist und dem Bürger ein direkt mit staatsrechtlicher Beschwerde durchsetzbares verfassungsmässiges Recht einräumt, geltend gemacht werden (
BGE 122 II 241
E. 2a und b). Diese ist gegenüber den anderen Rechtsmitteln an das Bundesgericht subsidiär, das heisst sie kommt dann zum Zug, wenn kein anderes Rechtsmittel gegeben ist. Sie setzt jedoch voraus, dass von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist (
Art. 86 Abs. 1
BGE 123 II 56 S. 62
OG
). An dieser Voraussetzung fehlt es hier, weshalb die Eingabe der Klägerinnen auch nicht als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen werden kann.
c) Geht es nicht um unmittelbar anwendbares Verwaltungsrecht des Bundes, so kommt entgegen der Auffassung der Klägerinnen auch eine Rückweisung der Sache an eine "geeignete erstinstanzliche Bundesstelle" nicht in Frage; das drängt sich schon deshalb nicht auf, weil gegen die Verfügung der letzten kantonalen Instanz das subsidiäre Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde offensteht. Ebenso erübrigt sich der Meinungsaustausch mit dem Bundesrat über die Schaffung einer solchen "Bundesstelle".


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
136 III 345
52. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Club Atlético de Madrid SAD gegen Sport Lisboa E Benfica - Futebol SAD (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_490/2009 vom 13. April 2010

regeste:
Regeste
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
(Ordre public); res iudicata.
Das Schiedsgericht verletzt den verfahrensrechtlichen Ordre public, wenn es bei seinem Entscheid die materielle Rechtskraft eines früheren Urteils unbeachtet lässt (E. 2.1). Im konkreten Fall hat das Tribunal Arbitral du Sport den Einwand der
res iudicata
zu Unrecht verworfen (E. 2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 346
BGE 136 III 345 S. 346
A.
Anfang September 2000 schloss der Fussballclub Sport Lisboa E Benfica - Futebol SAD (Beschwerdegegnerin) mit dem Fussballspieler X. einen Arbeitsvertrag ab, der eine Vertragsdauer von vier Sportsaisons vorsah. Die Vertragsparteien zerstritten sich bereits kurz darauf und der Fussballspieler kündigte das Arbeitsverhältnis fristlos.
Am 19. Dezember 2000 schloss X. einen neuen Arbeitsvertrag mit dem Club Atlético de Madrid SAD (Beschwerdeführerin) ab.
B.
B.a
Am 1. Juni 2001 machte die Beschwerdegegnerin bei der Fédération Internationale de Football Association (FIFA; Verfahrensbeteiligte) eine Ausbildungs- und Förderungsentschädigung im Sinne von Art. 14.1 des zu jenem Zeitpunkt einschlägigen FIFA-Reglements bezüglich Status und Transfer von Spielern ("Regulations for the Status and Transfer of Players", Ausgabe Oktober 1997; nachfolgend: FIFA-Transferreglement 1997) gegen die Beschwerdeführerin geltend.
Am 26. April 2002 sprach das Special Committee der FIFA der Beschwerdegegnerin eine Entschädigung von USD 2,5 Mio. für die Ausbildung sowie die Förderung des Spielers X. zu.
Im Juni 2002 focht die Beschwerdeführerin den Entscheid des FIFA-Special Committee vom 26. April 2002 beim Handelsgericht des Kantons Zürich an. Dieses erklärte den Entscheid des FIFA-Special Committee mit Urteil vom 21. Juni 2004 für nichtig. Es erwog, dass das FIFA-Transferreglement 1997 unter anderem gegen das europäische sowie das schweizerische Wettbewerbsrecht verstosse und daher nichtig sei, weshalb auch der darauf gestützte Entscheid des FIFA-Special Committee nichtig sei. Gegen den Entscheid des Handelsgerichts wurde kein Rechtsmittel ergriffen. Die Beschwerdegegnerin war am Anfechtungsprozess nicht beteiligt.
Im Nachgang zum Entscheid des Handelsgerichts schloss die Beschwerdeführerin am 25. August 2004 mit der FIFA eine Vereinbarung ab, mit der sich die FIFA verpflichtete, den Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Juni 2004 zu berücksichtigen, falls die Beschwerdegegnerin bei der FIFA erneut Ansprüche in derselben Angelegenheit gegen die Beschwerdeführerin geltend machen sollte.
B.b
Am 21. Oktober 2004 ersuchte die Beschwerdegegnerin bei der FIFA erneut um einen Entscheid über die Entschädigung für die
BGE 136 III 345 S. 347
Ausbildung und/oder Förderung des Spielers X. mit dem Antrag, die Beschwerdeführerin sei zur Zahlung von EUR 3'165'928.- zu verpflichten.
Das Special Committee der FIFA wies das Begehren der Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 14. Februar 2008 (mitgeteilt am 23. Dezember 2008) ab.
B.c
Am 13. Januar 2009 appellierte die Beschwerdegegnerin beim Tribunal Arbitral du Sport (TAS) gegen den Entscheid des FIFA-Special Committee vom 14. Februar 2008 und verlangte dessen Aufhebung sowie die Zusprechung von EUR 3'165'928.93 plus Zins oder eines höheren vom Schiedsgericht zu bestimmenden Betrags, eventualiter die Rückweisung an das FIFA-Special Committee zur Neubeurteilung.
Die Beschwerdeführerin widersetzte sich der Berufung und berief sich unter anderem auf die
res iudicata
-Wirkung des Urteils des Handelsgerichts Zürich vom 21. Juni 2004.
Mit Schiedsentscheid vom 31. August 2009 hiess das TAS die Berufung der Beschwerdegegnerin teilweise gut und verpflichtete die Beschwerdeführerin gestützt auf das FIFA-Transferreglement 1997, der Beschwerdegegnerin den Betrag von EUR 400'000.- zu bezahlen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht in erster Linie die Aufhebung des Schiedsentscheids des TAS vom 31. August 2009.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung des Ordre public (
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
[SR 291]) vor, da sie die materielle Rechtskraft des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Juni 2004 in der gleichen Sache nicht beachtet habe.
2.1
Der Ordre public (
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
) hat sowohl einen materiellen als auch einen verfahrensrechtlichen Gehalt.
Ein Verstoss gegen den verfahrensrechtlichen Ordre public liegt vor bei einer Verletzung von fundamentalen und allgemein anerkannten Verfahrensgrundsätzen, deren Nichtbeachtung zum
BGE 136 III 345 S. 348
Rechtsempfinden in einem unerträglichen Widerspruch steht, so dass die Entscheidung als mit der in einem Rechtsstaat geltenden Rechts- und Wertordnung schlechterdings unvereinbar erscheint (
BGE 132 III 389
E. 2.2.1 S. 392;
BGE 128 III 191
E. 4a S. 194;
BGE 126 III 249
E. 3b S. 253 mit Hinweisen).
Das Schiedsgericht verletzt den verfahrensrechtlichen Ordre public, wenn es bei seinem Entscheid die materielle Rechtskraft eines früheren Entscheids unbeachtet lässt oder wenn es in seinem Endentscheid von der Auffassung abweicht, die es in einem Vorentscheid hinsichtlich einer materiellen Vorfrage geäussert hat (
BGE 128 III 191
E. 4a S. 194 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 127 III 279
E. 2b S. 283).
Die Rechtskraftwirkung beschränkt sich auf das Urteilsdispositiv. Die Urteilsbegründung wird davon nicht erfasst. Die Urteilserwägungen haben in einer anderen Streitsache keine bindende Wirkung, sind aber gegebenenfalls zur Klärung der Tragweite des Urteilsdispositivs beizuziehen (
BGE 128 III 191
E. 4a S. 195;
BGE 125 III 8
E. 3b S. 13;
BGE 123 III 16
E. 2a S. 18 f.). Die Tragweite des konkreten Urteilsdispositivs ist demnach im Einzelfall anhand der gesamten Urteilserwägungen zu beurteilen.
2.2
Das TAS hat den Einwand der
res iudicata
im schiedsgerichtlichen Verfahren zu Unrecht verworfen.
2.2.1
Das TAS hat zu Unrecht darauf abgestellt, dass es sich beim Verfahren vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich nicht um eine Berufung gegen einen Entscheid der FIFA gehandelt habe, wie diejenige an das TAS, sondern um eine Anfechtung eines vereinsrechtlichen Beschlusses nach
Art. 75 ZGB
. Entgegen dem angefochtenen Schiedsentscheid ist es für die Beurteilung der Rechtskraftwirkung des Urteils des Handelsgerichts vom 21. Juni 2004 unerheblich, dass es sich beim entsprechenden Verfahren nicht um ein Schiedsverfahren handelte, sondern um ein "unabhängiges innerstaatliches Anfechtungsverfahren" ("an independent Swiss domestic procedure aiming to contest a decision rendered by a Swiss law association") nach
Art. 75 ZGB
(vgl.
BGE 127 III 279
E. 2c/bb S. 284). Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt und von der Beschwerdegegnerin nicht in Abrede gestellt wird, war es ihr nach Erhalt der ursprünglichen Entscheidung des FIFA-Special Committee vom 26. April 2002 nicht etwa mangels Schiedsfähigkeit verwehrt, ein Schiedsgericht zur Anfechtung des Entscheids anzurufen, sondern weil damals eine Überprüfung von Vereinsbeschlüssen durch das TAS nach den
BGE 136 III 345 S. 349
FIFA-Statuten noch nicht vorgesehen war. Entsprechend war der FIFA-Entscheid bei einem staatlichen Gericht nach
Art. 75 ZGB
anzufechten.
Der Umstand, dass die zweite Entscheidung des FIFA-Special Committee vom 14. Februar 2008 aufgrund einer Schiedsklausel in den FIFA-Statuten beim TAS angefochten werden konnte, ändert entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin nichts daran, dass es in diesem Verfahren einmal mehr um den Vereinsbeschluss über den von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Anspruch gegen die Beschwerdeführerin auf Zusprechung einer Ausbildungs- und Förderungsentschädigung für den Spieler X. ging. Beim Verfahren vor dem TAS, in dem sich die Beschwerdegegnerin gegen die von der FIFA verweigerte Zusprechung der verlangten Entschädigungszahlung wehrt, handelt es sich letztlich um nichts anderes als eine schiedsgerichtliche Beurteilung der Anfechtung eines von einem schweizerischen Verein gefassten Beschlusses (vgl. etwa URS SCHERRER, Aktuelle Rechtsfragen bei Sportvereinen, in: Aktuelle Fragen aus dem Vereinsrecht, Riemer [Hrsg.], 2005, S. 60 f.; HEINI/PORTMANN, Das Schweizerische Vereinsrecht, in: SPR, Bd. II/5, 3. Aufl. 2005, Rz. 285). Das TAS verweist hinsichtlich der Zuständigkeit denn auch auf Art. R47 des TAS-Code, der die Berufung ("Appeal") unter anderem gegen Entscheide eines Verbands regelt (vgl. die Überschrift "Special Provisions Applicable to the Appeal Arbitration Procedure"), und nicht auf Art. R38 ff. TAS-Code über das ordentliche Schiedsverfahren ("Ordinary Arbitration Procedure", vgl. Art. R38 ff. TAS-Code), das einen Rechtsstreit unabhängig von einem Entscheid eines Verbands zum Gegenstand hat (vgl. Art. R27 TAS-Code).
2.2.2
In den beiden Verfahren vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich sowie dem TAS war jeweils die Rechtmässigkeit der Entscheidung des FIFA-Special Committee über die von der Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin geltend gemachte Ausbildungs- und Förderungsentschädigung für den Spieler X. zu beurteilen. Das Handelsgericht erklärte den auf das FIFA-Transferreglement 1997 gestützten ersten Entscheid des FIFA-Special Committee mit Urteil vom 21. Juni 2004 für nichtig, da er auf einem Transferreglement beruhe, das unter anderem wegen Verletzung des europäischen sowie des schweizerischen Wettbewerbsrechts nichtig sei. Trotz grundsätzlich kassatorischer Natur der in
Art. 75 ZGB
vorgesehenen Anfechtungsklage ist das zuständige Vereinsorgan an die
BGE 136 III 345 S. 350
Erwägungen des Urteils, mit dem der angefochtene Vereinsbeschluss aufgehoben wird, gebunden (
BGE 118 II 12
E. 1c S. 14 mit Verweis auf RIEMER
,
Berner Kommentar, 3. Aufl. 1990, N. 82 zu
Art. 75 ZGB
). Umso mehr hatte das FIFA-Special Committee das handelsgerichtliche Urteil zu beachten, mit dem sein Entscheid wegen nichtiger Rechtsgrundlage nicht bloss aufgehoben, sondern für nichtig erklärt wurde (vgl. RIEMER, a.a.O., N. 129 f. zu
Art. 75 ZGB
), und es konnte nicht angehen, der Beschwerdegegnerin in einem neuerlichen Entscheid gestützt auf dasselbe FIFA-Transferreglement 1997 dennoch eine Ausbildungs- und Förderungsentschädigung für den Spieler X. zuzusprechen.
Entsprechend wies das FIFA-Special Committee das erneute Begehren der Beschwerdegegnerin, es sei ihr zu Lasten der Beschwerdeführerin eine Entschädigung für die Ausbildung und/oder Förderung des Spielers X. zuzusprechen, mit Entscheid vom 14. Februar 2008 im Ergebnis folgerichtig ab. Das daraufhin angerufene TAS auferlegte der Beschwerdeführerin demgegenüber gestützt auf Art. 14 des FIFA-Transferreglements 1997 eine Entschädigung von EUR 400'000.-, wobei es deren Höhe in hilfsweiser Anwendung von
Art. 42 Abs. 2 OR
festsetzte. Damit setzte es sich über das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Juni 2004 hinweg, das die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Zahlung einer Ausbildungs- und Förderungsentschädigung gestützt auf das FIFA-Transferreglement 1997 durch das FIFA-Special Committee für nichtig erklärte.
Daran vermag auch der unter Berufung auf den Gehörsanspruch erhobene Einwand der Beschwerdegegnerin nichts zu ändern, sie sei im Verfahren vor Handelsgericht nicht Partei gewesen und habe daran auch sonst in keiner Weise teilgenommen. Die Parteirollen vor Handelsgericht ergaben sich folgerichtig aus
Art. 75 ZGB
, da bei der Anfechtungsklage immer nur der Verein, und nicht etwa ein anderes am Beschluss interessiertes Mitglied passivlegitimiert ist (RIEMER, a.a.O., N. 60 zu
Art. 75 ZGB
; vgl.
BGE 132 III 503
E. 3.1 S. 507). Abgesehen davon wirkt die Gutheissung der Klage auf Nichtigerklärung eines Vereinsbeschlusses wie auch der Anfechtungsklage - im Gegensatz zu deren Abweisung - nicht bloss zwischen den Verfahrensparteien, sondern
erga omnes
(RIEMER, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage im schweizerischen Gesellschaftsrecht [AG, GmbH, Genossenschaft, Verein, Stockwerkeigentümergemeinschaft], 1998, Rz. 218 und 304;
derselbe
, Berner Kommentar, a.a.O., N. 81 zu
Art. 75
BGE 136 III 345 S. 351
ZGB
; HEINI/SCHERRER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 31 und 38 zu
Art. 75 ZGB
; vgl. auch HENK FENNERS, Der Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit im organisierten Sport, 2006, S. 75 Rz. 253;
BGE 122 III 279
E. 3c/bb S. 284 f. sowie
Art. 706 Abs. 5 OR
).
Dass die FIFA nachträglich ein Schiedsverfahren zur Anfechtung ihrer Beschlüsse einführte, an dem die Beschwerdegegnerin nunmehr als Partei teilnimmt und das es dem TAS erlaubt, den Fall von Grund auf neu zu entscheiden (Art. R57 TAS-Code), ändert nichts an der Tatsache, dass die vom TAS zu beurteilende Frage der Rechtmässigkeit der vom FIFA-Special Committee festgesetzten bzw. verweigerten Entschädigung zwischen der Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführerin für die Ausbildung und/oder Förderung des Spielers X. bereits mit handelsgerichtlichem Urteil vom 21. Juni 2004 entschieden worden war, das in Rechtskraft erwachsen ist. Die nachträgliche Einführung einer schiedsgerichtlichen Anfechtung vereinsrechtlicher Beschlüsse blieb ohne Einfluss auf die materielle Rechtskraft bereits ergangener Anfechtungsentscheide staatlicher Gerichte. Auch im Verhältnis zur neuen Anfechtungsmöglichkeit galt es, widersprechende Urteile über dieselbe Sache in verschiedenen Prozessen zu verhindern (vgl. MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 364). Wie das Handelsgericht des Kantons Zürich bei einer zweiten Anfechtungsklage gegen einen weiteren FIFA-Entscheid über die Ausbildungs- und Förderungsentschädigung für den Spieler X. an sein früheres Urteil gebunden gewesen wäre, mit dem es die von der FIFA zugesprochene Entschädigung aufgrund der Nichtigkeit des FIFA-Transferreglements 1997 für nichtig erklärte, durfte auch das später für zuständig erklärte Schiedsgericht die bereits entschiedene Frage nicht erneut prüfen.
2.2.3
Dem Schiedsgericht kann im Übrigen nicht gefolgt werden, wenn es der Beschwerdeführerin sowie der FIFA im Zusammenhang mit der Frage der Rechtskraftwirkung vorhält, sie hätten mit ihrer Vereinbarung vom 25. August 2004 im Nachgang zum Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Zürich vorausgesehen, dass bei der FIFA ein neues Begehren in derselben Angelegenheit eingereicht werden könnte. Wenn sich die FIFA gegenüber der Beschwerdeführerin verpflichtete, den Entscheid des Handelsgerichts zu berücksichtigen, falls die Beschwerdegegnerin erneut Ansprüche in derselben Angelegenheit gegen die Beschwerdeführerin geltend machen sollte, so
BGE 136 III 345 S. 352
wurde damit entgegen der Ansicht des TAS gerade dessen Geltung für spätere Verfahren bekräftigt. Dass sie mit der Einreichung weiterer Begehren rechneten, bedeutet keineswegs, dass sie sich mit einer erneuten Beurteilung derselben Ansprüche einverstanden erklärten.
2.2.4
Dem Entscheid des TAS über die Ausbildungs- und Förderungsentschädigung für den Spieler X. stand die
res iudicata
entgegen. Der Schiedsentscheid, mit dem das TAS der Beschwerdeführerin gestützt auf das FIFA-Transferreglement 1997, in Missachtung der materiellen Rechtskraft des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Juni 2004, eine Ausbildungs- und Förderungsentschädigung von EUR 400'000.- für den Spieler X. auferlegte, verstösst daher gegen den verfahrensrechtlichen Ordre public.


header:
Urteilskopf
100 Ia 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 23. Januar 1974 i.S. Lauper gegen Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 87 OG
, Letztinstanzlicher Endentscheid.
Der Entscheid des Grossen Rats über die Aufhebung der parlamentarischen Immunität ist ein letztinstanzlicher Endentscheid (Erw. 1).
Bedingte parlamentarische Immunität.
Die Ermächtigung zur Strafverfolgung ist Prozessvoraussetzung (Erw. 2). In ihrer Erteilung liegt keine (unzulässige) Rückwirkung (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 100 Ia 1 S. 1
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Alfred Lauper ist Mitglied des Grossen Rats des Kantons Basel-Stadt. Er reichte am 4. Oktober 1973 eine Interpellation ein, die sich auf die Psychiatrische Universitätsklinik Friedmatt bezog, und in der er schwere Anschuldigungen gegen Angestellte erhob.
Der Regierungsrat nahm am 2. November 1973 in einer schriftlichen Antwort zu den vom Interpellanten aufgeworfenen
BGE 100 Ia 1 S. 2
Fragen einlässlich Stellung. Er wies die Anschuldigungen in aller Form zuruck, wobei er erklärte: "Der Vorwurf eines Machtmissbrauchs unter Zuhilfenahme von Medikamenten empört die Mitarbeiter einer Klinik, die sich seit Jahren intensiv und gewissenhaft mit der medikamentösen Behandlung seelisch Kranker befasst haben, in höchstem Masse. Er sagt nichts anderes aus, als dass die moderne, offene und freiheitlich geführte Psychiatrie eine reine Fassade sei ... Wir bedauern ausserordentlich, dass bestqualifizierte Mitarbeiter durch derartige Behauptungen beschuldigt und vorsätzlich in ein schlechtes Licht gestellt werden. Der Interpellant weiss ganz genau, dass auf diese Weise angeschuldigten Mitarbeitern keine Gelegenheit zu einer öffentlichen Stellungnahme geboten wird. Derartige Anklagen sind für alle Mitarbeiter ehrbeleidigend und wirken zudem schädigend auf das mit den Kranken einzugehende Vertrauensverhältnis ein. Wir weisen die unhaltbaren, offensichtlich auf Ressentiments beruhenden Vorwürfe energisch zurück." Zu Punkt 7 der Interpellation führte der Regierungsrat aus, es seien keinerlei gravierende Vorkommnisse abzuklären, weshalb es sich erübrige, eine Untersuchungskommission einzusetzen.
In der Sitzung des Grossen Rats vom 8. November 1973 hatte Alfred Lauper Gelegenheit, sich zur Antwort des Regierungsrats zu äussern. Der Ratspräsident kündigte ihm an, er werde die Aufhebung der parlamentarischen Immunität beantragen, falls er Anschuldigungen erheben sollte, die nach dem Rechtssinn des Volkes als üble Nachrede oder Verleumdung zu qualifizieren seien. Lauper erklärte sich von der Antwort der Regierung nicht befriedigt und behielt sich eine Strafklage gegen Angestellte der Klinik Friedmatt vor. Auf Grund seiner weiteren Äusserungen entzog ihm auf Antrag des Ratspräsidenten der Grosse Rat mit 89 gegen 4 Stimmen bei 21 Enthaltungen die parlamentarische Immunität mit Bezug auf die Äusserungen im Zusammenhang mit der Interpellation betreffend Psychiatrische Universitätsklinik.
B.-
Gegen diesen Beschluss des Grossen Rats vom 8. November 1973 hat Alfred Lauper gestützt auf
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit nötig, aus den folgenden Erwägungen.
C.-
Der Grosse Rat lässt Abweisung der Beschwerde beantragen.
BGE 100 Ia 1 S. 3
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
ist gemäss
Art. 87 OG
erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben. Der Beschluss des Grossen Rats kann mit keinem kantonalen Rechtsmittel angefochten werden. Er ist letztinstanzlich. Es handelt sich um einen Endentscheid. Es ist zwar nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass sich Lauper noch in einem allfälligen künftigen Strafverfahren darauf berufen könnte, wegen der parlamentarischen Immunität dürfe er strafrechtlich nicht verfolgt werden (vgl.
BGE 53 I 79
/80). Ob ein solcher Einwand im Strafprozess zu hören wäre, kann dahingestellt bleiben. Das Verfahren vor dem Grossen Rat über die Aufhebung der parlamentarischen Immunität ist ein in sich geschlossenes, selbständiges Verfahren, nicht bloss ein Vorstadium eines Strafverfahrens. Das Verfahren vor dem Grossen Rat und der Strafprozess sind ihrem Gegenstand nach derart verschieden, dass es nicht angeht, sie als eine Einheit zu betrachten, innerhalb welcher der Entscheid des Grossen Rats über die Aufhebung der Immunität einen blossen Zwischenentscheid bilden würde (
BGE 94 I 369
/70). Der angefochtene Beschluss ist demnach letztinstanzlicher Endentscheid, und Lauper ist nach
Art. 88 OG
legitimiert, ihn anzufechten, da damit die Möglichkeit geschaffen wird, gegen ihn ein Strafverfahren durchzuführen, wodurch er in rechtlich geschützten Interessen betroffen wird. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Die parlamentarische Immunität, welche die meisten schweizerischen Kantone kennen, kann bedeuten, dass ein Parlamentarier für seine Äusserungen strafrechtlich, zivilrechtlich oder disziplinarisch nicht zur Verantwortung gezogen werden kann. Lauper beschwert sich nur darüber, dass durch den Beschluss des Grossen Rats die Möglichkeit strafrechtlicher Verfolgung eröffnet wurde. Nach
Art. 366 Abs. 2 lit. a StGB
bleiben die Kantone berechtigt, Bestimmungen zu erlassen, wonach die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Mitglieder ihrer gesetzgebenden Behörden wegen Äusserungen in den Verhandlungen dieser Behörden aufgehoben oder beschränkt wird. Die Kantone haben von dieser Befugnis in unterschiedlicher Weise Gebrauch gemacht. Zum Teil ist die parlamentarische
BGE 100 Ia 1 S. 4
Immunität in der Kantonsverfassung verankert, zum Teil in blossen Gesetzen (z.B. Gesetz über die Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten, Strafprozessordnung, Geschäftsordnung des kantonalen Parlaments). Auch der Umfang der Immunität ist in den Kantonen verschieden (vgl. GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, S. 318 ff.; REGULA BAUR, Die parlamentarische Immunität in Bund und Kantonen der schweizerischen Eidgenossenschaft, Diss. Zürich 1963, S. XII ff., S. 35 ff.). Nach einzelnen Vorschriften können die Mitglieder der gesetzgebenden Behörde für ihre Äusserungen im Parlament strafrechtlich überhaupt nicht verantwortlich gemacht werden (absolute und unbedingte Immunität). Nach andern Regeln kann das Parlament im Einzelfall durch Beschluss die Immunität eines Mitglieds aufheben (bedingte Immunität). Vereinzelt sind Ehrverletzungen von der Immunität ausgenommen (relative Immunität). Die Immunität ist ein Institut des Staatsrechts, das eine möglichst ungehinderte Ausübung der parlamentarischen Tätigkeit gewährleisten soll (GIACOMETTI, a.a.O. S. 318). Bestimmt das kantonale Recht, dass ein Mitglied des Parlaments für seine Änsserungen in den Ratsverhandlungen strafrechtlich überhaupt nicht zur Verantwortung gezogen werden kann, wird damit nach herrschender Lehre ein persönlicher Strafausschliessungsgrund geschaffen. Das Ratsmitglied bleibt seiner besondern Stellung wegen straflos, auch wenn seine Tat die Merkmale eines Delikts aufweist. Ist die Immunität dagegen in dem Sinn eine bedingte, dass sie das Parlament im Einzelfall aufheben und damit die Ermächtigung zur Strafverfolgung geben kann, so ist die Tat des Abgeordneten nicht straflos. Wird die Immunität nicht aufgehoben, liegt nur eine prozessuale Schranke für die Strafverfolgung vor, es fehlt an einer Prozessvoraussetzung (HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil 2.A. S. 191 ff.; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2.A. S. 111 und 231; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, S. 92). Im Kanton Basel-Stadt ist die parlamentarische Immunität im Gesetz betreffend die Geschäftsordnung des Grossen Rats vom 28. April 1938 (GGR) verankert. Der § 10, der sich darauf bezieht, wurde durch Gesetz vom 28. März 1968 revidiert und hat nun folgenden Wortlaut:
"Verantwortlichkeit für Äusserungen. Die Mitglieder des Grossen Rates und des Regierungsrates sind für ihre mündlichen und schriftlichen
BGE 100 Ia 1 S. 5
Äusserungen bei den Beratungen sowohl im Ratsplenum als auch in den Ratskommissionen nur dem Grossen Rat verantwortlich."
Die Wendung, die Parlamentarier seien "nur dem Grossen Rat verantwortlich" findet sich in gleicher oder ähnlicher Form in Erlassen anderer Kantone (Bern, Art. 30 Abs. 3 KV; Luzern, § 58 Abs. 1 Geschäftsordnung für den Grossen Rat; Uri, § 45 Reglement für den Landrat; Nidwalden, § 6 Landratsverordnung; St. Gallen, Art. 56 Abs. 2 KV; Aargau, § 5 Grossratsreglement; Wallis, Art. 48 Abs. 2 KV; Neuenburg, Art. 28 KV). Welche praktischen Auswirkungen die Verantwortlichkeit dem Grossen Rat gegenüber hat, braucht nicht näher geprüft zu werden; offenbar ist an Ordnungsruf und Ausweisung aus dem Sitzungssaal zu denken (§ 20 GGR).
Für den Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde ist wesentlich, welche Tragweite § 10 für die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Mitglieder des Grossen Rats hat. Bestünde die Vorschrift für sich allein, so würde sie bedeuten, dass die Ratsmitglieder strafrechtlich überhaupt nicht verantwortlich gemacht werden können. Wenn sie nur dem Grossen Rat gegenüber verantwortlich sind, ist die strafrechtliche Verantwortlichkeit ausgeschlossen.
3.
a) Der § 10 findet sich in Abschnitt I des GGR. § 16 des Gesetzes lautet:
"Abweichungen von der Geschäftsordnung. Abweichungen von dieser Geschäftsordnung mit Ausnahme der in der Verfassung und der in Abschnitt VI und VII enthaltenen Vorschriften können vom Grossen Rate für einzelne Fälle mit zwei Dritteln der Stimmen beschlossen werden."
Der Grosse Rat stützte sich auf diese Vorschrift. Er beschloss mit der erforderlichen Zweidrittelsmehrheit, von § 10 des Gesetzes abzuweichen und dem Beschwerdeführer die parlamentarische Immunität zu entziehen. Die Regel des § 16 GGR mag etwas ungewöhnlich scheinen. Sie gibt dem Grossen Rat die Kompetenz, im Einzelfall von einer ganzen Reihe von Bestimmungen eines Gesetzes abzuweichen, das dem Referendum unterstand. Auf die damit zusammenhängenden Fragen braucht indes nicht eingegangen zu werden, da der Beschwerdeführer nach dieser Richtung hin keine Rüge erhebt. Es kann deshalb auch offen bleiben, ob dem Grossen Rat mit § 16 GGR gesetzgeberische Befugnisse delegiert werden und wieweit das bejahendenfalls
BGE 100 Ia 1 S. 6
zulässig wäre (vgl.
BGE 99 Ia 541
E. 4
;
74 I 114
, 88 I 154).
b) Es ist einzig zu prüfen, ob der Grosse Rat das GGR willkürlich angewendet hat. Das trifft nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu, wenn der angefochtene Beschluss eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 97 I 24
, 352 mit Hinweis auf frühere Urteile). Es lässt sich mit sachlichen Gründen die Ansicht vertreten, § 16 GGR ermächtige den Grossen Rat, im Einzelfall von der Vorschrift des § 10 abzuweichen, denn die letztgenannte Regel gehört zu jenen Normen des Gesetzes, von denen der Grosse Rat nach dem klaren Wortlaut des § 16 abweichen darf. Dass der Wortlaut nicht dem Sinn entspreche. behauptet der Beschwerdeführer nicht.
Wird der § 10 GGR nicht nur für sich allein, sondern im Zusammenhang mit § 16 betrachtet, so lässt sich ohne Willkür die Ansicht vertreten, nach baselstädtischem Recht sei die parlamentarische Immunität nur eine bedingte. In den Kantonen welche die bedingte Immunität kennen, besteht regelmässig eine - unterschiedlich formulierte - Vorschrift, wonach Mitglieder des Grossen Rats nur mit Ermächtigung des Rats strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden können. Es lässt sich füglich erwägen, es komme praktisch auf das Gleiche hinaus, wenn das GGR in § 10 bestimmt, die Mitglieder des Grossen Rats könnten strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden, und in § 16 den Grossen Rat ermächtigt, von § 10 abzuweichen und damit die Immunität aufzuheben. Die in § 10 statuierte Immunität besteht, wie mit Grund angenommen werden kann, nur unter der Bedingung, dass sie der Grosse Rat nicht gemäss § 16 aufhebt. Diese Auslegung des Gesetzes, die dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegt, hält vor
Art. 4 BV
stand.
Der Beschwerdeführer bringt als einzige Verfassungsrüge vor, als er sich schriftlich und mündlich über die Zustände in der Klinik Friedmatt geäussert habe, seien seine Handlungen gar nicht strafbar gewesen, da für ihn damals das Immunitätsprivileg des § 10 GGR bestanden habe. Es sei willkürlich, durch einen Verwaltungsakt die Strafbarkeit rückwirkend herbeizuführen. Lauper geht dabei davon aus, das baselstädtische Recht gewährleiste die unbedingte Immunität, weshalb seine Äusserungen
BGE 100 Ia 1 S. 7
im Zeitpunkt der Tat straflos gewesen seien und es nicht bloss an einer Prozessvoraussetzung für das Strafverfahren gefehlt habe. Bei dieser Argumentation wird der § 10 GGR für sich allein betrachtet und § 16 ausser acht gelassen. Wie ausgeführt, lässt sich aber ohne Verstoss gegen
Art. 4 BV
die Ansicht vertreten, im Kanton Basel-Stadt sei die parlamentarische Immunität auf Grund der §§ 10 und 16 GGR nur eine bedingte, so dass die Tat vor der Aufhebung der Immunität durch den Grossen Rat nicht straflos ist, sondern einstweilen nur eine Prozessvoraussetzung fehlt. Ist diese Auffassung vor
Art. 4 BV
haltbar, so ist der Rüge des Beschwerdeführers der Boden entzogen. Wenn die Immunität nach baselstädtischem Recht nur eine bedingte ist, so sind die unter die Immunität fallenden Äusserungen nicht straflos, vielmehr fehlt es bis zur Aufhebung der Immunität bloss an einer Prozessvoraussetzung. Die Auslegung des Gesetzes, wie sie der Beschwerdeführer für richtig hält, wäre übrigens nicht sinnvoll. Nach seiner Argumentation wäre es wirkunslos, wenn der Grosse Rat die Immunität eines Ratsmitglieds aufheben würde, nachdem es sich geäussert hat. Die Immunität könnte nur für künftige Äusserungen wirksam aufgehoben werden. Das stünde mit der schweizerischen Rechtsauffassung, wie sie in verschiedenen kantonalen Erlassen zum Ausdruck kommt, nicht im Einklang und hätte kaum einen vernünftigen Sinn. Wenn dem Parlament die Möglichkeit zusteht, die Immunität aufzuheben, so kann es vernünftigerweise erst darüber entscheiden, ob sich die Aufhebung rechtfertigt, wenn es die Äusserungen bereits kennt, die Anlass zu strafrechtlicher Verfolgung geben könnten. Sozusagen ins Blaue hinaus die Immunität aufzuheben, bevor der Rat weiss, was ein Abgeordneter sagen wird, wäre sachlich nicht zu begründen. Dass in seinem Fall der Sache nach kein triftiger Grund bestanden hätte, um von der Regel des § 10 abzuweichen, behauptet der Beschwerdeführer nicht (vgl. dazu IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3. A. Band I Nr 222).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
120 IV 136
23. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 mai 1994 en la cause S. c. Procureur général du canton du Jura (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 286 StGB
; Hinderung einer Amtshandlung.
Die Hinderung einer Amtshandlung ist ein Erfolgsdelikt und setzt voraus, dass der Täter ohne Gewaltanwendung oder Drohung einer Behörde oder einem Beamten die Vornahme einer Amtshandlung erschwert (E. 2a).
Mittäterschaft.
Wer die Tat eines andern bloss will, sie billigt, ist nicht Mittäter; zusätzlich muss er bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung des Delikts tatsächlich mitwirken (E. 2b).
Unterlassung.
Durch Unterlassen kann ein Erfolgsdelikt nur begangen werden, wenn der Täter schuldhaft eine Handlung unterlässt, zu der er rechtlich verpflichtet ist; es gibt keine allgemeine Pflicht, jemanden am Delinquieren zu hindern (E. 2b).
Art. 63 StGB
; Strafzumessung; Begründungspflicht; übermässig harte Strafe.
Die Urteilsbegründung muss die ausgefällte Strafe rechtfertigen. Wenn bei der Lektüre des angefochtenen Entscheids die Strafe übertrieben hart erscheint, ist entweder die Begründung mangelhaft oder die Strafe übermässig hart, welche Frage der Kassationshof nicht notwendigerweise entscheiden muss (E. 3a).
Der Richter hat der Wertskala der geschützten Rechtsgüter Rechnung zu tragen. Einen grossen Unterschied in der Strafhöhe zweier Mittäter, denen im wesentlichen die gleichen Delikte vorgeworfen werden, muss er begründen (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 120 IV 136 S. 137
A.-
Par jugement du 30 novembre 1992, la Cour criminelle du Tribunal cantonal jurassien a reconnu S. coupable de brigandages en bande, de vol par métier et en bande, de tentative de vol par métier et en bande, de
BGE 120 IV 136 S. 138
dommages à la propriété, de violation de domicile, de vols d'usage de véhicules automobiles et d'opposition aux actes de l'autorité. Elle l'a condamné à la peine de douze ans de réclusion, ordonnant par ailleurs diverses confiscations et statuant sur les frais.
Se fondant sur les aveux du coaccusé, R., corroborés par divers indices, elle a retenu pour l'essentiel que les deux comparses avaient commis trois hold-up au préjudice d'établissements bancaires, soit le 30 janvier 1989 à l'encontre de la Caisse Raiffeisen à Boécourt, le 7 février 1989 à l'encontre de la Banque de l'Etat de Fribourg à Chiètres et le 6 juin 1989 à l'encontre de la Banque cantonale de Lucerne à Reiden. Dans chaque cas, l'opération avait été minutieusement préparée; R. a pénétré dans les lieux et a fait usage de la menace au moyen de son pistolet chargé, désassuré, mais dont le chien était relâché, tandis que S. l'attendait à l'extérieur dans une voiture. Le butin, dépassant largement un million de francs suisses, a été par la suite en grande partie récupéré. Par ailleurs, il a été retenu que les deux comparses avaient commis une longue série de cambriolages, s'emparant notamment de plusieurs voitures de valeur.
B.-
S'agissant plus précisément de la condamnation pour opposition aux actes de l'autorité, il fut retenu que, le 19 janvier 1989 à 8h.30, alors que la police cantonale neuchâteloise avait mis en place un barrage sommaire à Rochefort dans le but d'intercepter une voiture volée, R. qui se trouvait au volant de cette voiture, accompagné de S., a forcé le passage en roulant en direction d'un agent de la police cantonale qui, en sautant de côté, a pu éviter de justesse de se faire happer par le véhicule; malgré sommations et coups de feu, la voiture a continué sa route. Pour ces faits, R., qui conduisait la voiture, a été reconnu coupable d'opposition aux actes de l'autorité et de mise en danger de la vie d'autrui, tandis que S., qui était passager, a été libéré de cette dernière prévention, mais reconnu coupable d'opposition aux actes de l'autorité au sens de l'
art. 286 CP
.
C.-
En ce qui concerne la fixation de la peine, la Cour criminelle a relevé que S. avait un casier judiciaire chargé, qu'il avait choisi de mener sa vie dans la délinquance et qu'il était un récidiviste au sens de l'
art. 67 CP
; elle a tenu compte du concours d'infractions (
art. 68 CP
), observant qu'il avait préparé minutieusement ses forfaits, qu'il était le cerveau de l'affaire et qu'il devait être tenu pour un individu dangereux et sans scrupules.
D.-
S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre cette décision. Soutenant que les faits retenus, en ce qui concerne les événements qui se sont produits à Rochefort le 19 janvier 1989, ne
BGE 120 IV 136 S. 139
permettaient pas de le reconnaître coupable d'opposition aux actes de l'autorité (
art. 286 CP
) et que la peine infligée est insuffisamment motivée et exagérément sévère, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée dans la mesure où elle le reconnaît coupable d'opposition aux actes de l'autorité et le condamne à une peine de douze ans de réclusion; il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Dans ses observations, la cour cantonale conclut au rejet du pourvoi. Invité à se déterminer, le Ministère public n'a pas déposé d'observations.
S. a déposé parallèlement un pourvoi en nullité cantonal, portant exclusivement sur des questions de procédure au sens large, qui a été rejeté par arrêt rendu le 21 février 1994 par la Cour de cassation extraordinaire du canton du Jura.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Le recourant soutient que les faits retenus à son encontre ne réalisent pas les conditions d'une opposition aux actes de l'autorité au sens de l'
art. 286 CP
.
Selon cette disposition, "celui qui aura empêché une autorité, un membre d'une autorité ou un fonctionnaire de faire un acte entrant dans ses fonctions sera puni de l'emprisonnement pour un mois au plus ou de l'amende".
Il s'agit d'une infraction de résultat (TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 286 no 1). Il n'est pas nécessaire que l'auteur empêche l'accomplissement de l'acte officiel, il suffit qu'il le rende plus difficile, l'entrave ou le diffère (
ATF 103 IV 186
consid. 4,
ATF 90 IV 137
ss,
ATF 85 IV 142
consid. 2,
ATF 74 IV 57
consid. 4,
ATF 71 IV 101
ss; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV p. 265; STRATENWERTH, Bes. Teil II p. 282 no 9). L'infraction se distingue de celle prévue par l'
art. 285 CP
en ce que l'auteur ne recourt ni à la violence, ni à la menace; elle se distingue également de celle prévue par l'
art. 292 CP
, parce qu'une simple désobéissance ne suffit pas; pour qu'il y ait opposition aux actes de l'autorité au sens de l'
art. 286 CP
, il faut que l'auteur, par son comportement, entrave l'autorité ou le fonctionnaire dans l'accomplissement d'un acte officiel; il ne suffirait pas qu'il se borne à ne pas obtempérer à un ordre qui lui est donné, par exemple de souffler dans l'éthylomètre, de parler moins fort ou de ne pas conduire (
ATF 110 IV 92
consid. b,
ATF 81 IV 163
consid. 2,
ATF 69 IV 1
consid. 2; TRECHSEL, op.cit., art. 286 note 3; HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 265; STRATENWERTH, op.cit.,
BGE 120 IV 136 S. 140
p. 282 no 9). Exprimer son désaccord à l'endroit d'un acte entrepris par un fonctionnaire, mais sans l'entraver, ne suffit pas (
ATF 105 IV 48
consid. 3). L'
art. 286 CP
n'est pas applicable si l'acte officiel n'est pas entravé, mais que l'auteur empêche qu'il atteigne le résultat escompté, par exemple en prévenant les automobilistes d'un contrôle radar (
ATF 104 IV 288
consid. 3b,
ATF 103 IV 186
consid. 4 et 5).
L'
art. 286 CP
vise une résistance sans violence ni menace, qui implique cependant une certaine activité (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 264). Il a été jugé que le fait de prendre la fuite, par exemple pour empêcher un fonctionnaire compétent de fouiller un coffre, constituait un comportement actif réalisant l'infraction (
ATF 103 IV 247
consid. 6b,
ATF 85 IV 142
consid. 2; TRECHSEL, op.cit., art. 286 no 6; STRATENWERTH, op.cit., p. 282 no 9).
La jurisprudence a laissé ouverte la question de savoir si l'infraction pourrait être réalisée par un comportement purement passif, c'est-à-dire une abstention (
ATF 103 IV 247
consid. 6b); dans un arrêt plus récent, elle ne l'a pas exclu (
ATF 107 IV 113
consid. 4d). La doctrine estime qu'une omission ne pourrait suffire que si l'auteur était juridiquement obligé, indépendamment de l'acte officiel, d'écarter une entrave qu'il a créée et qu'il s'abstient de le faire (STRATENWERTH, op.cit., p. 283 no 10); la répression d'une simple omission implique une position de garant fondant un devoir juridique d'agir (TRECHSEL, op.cit., art. 286 no 4 et les références). Selon la jurisprudence, imposer sa présence dans une salle à l'effet d'empêcher une autorité d'y tenir séance constitue une opposition aux actes de l'autorité (
ATF 107 IV 113
consid. 4).
Dans l'
ATF 85 IV 142
consid. 2, il a été affirmé que l'interdiction de réprimer les actes d'autofavorisation ne s'appliquait qu'à l'hypothèse de l'
art. 305 CP
, et non pas à celle de l'
art. 286 CP
; cette opinion est critiquée par la doctrine (STRATENWERTH, op.cit., p. 283 no 12; TRECHSEL, op.cit., art. 286 no 6 et les références citées).
Il a été jugé que celui qui, pour empêcher l'arrestation de sa femme, ne dit pas où elle se trouve et prend la fuite ne commet pas l'infraction prévue par l'
art. 286 CP
parce qu'il n'a pas l'obligation juridique de collaborer à l'arrestation de son épouse (
ATF 103 IV 247
consid. 6c).
b) En l'espèce, la cour cantonale a constaté - ce qui lie la Cour de cassation (
art. 277bis PPF
) - que le recourant était passager de la voiture lorsque le conducteur a décidé de forcer le passage, empêchant les policiers de procéder au contrôle qu'ils étaient en droit d'opérer. La cour
BGE 120 IV 136 S. 141
cantonale n'a pas établi que le recourant aurait poussé le conducteur à agir ainsi ou qu'il l'aurait, par des actes ou des paroles, favorisé dans son action. Il est donc reproché au recourant un comportement purement passif, en tant que passager d'un véhicule qu'il ne pilotait pas.
La première question que l'on peut se poser, dans ce contexte, est de savoir si le recourant ne devrait pas être considéré comme coauteur de l'infraction commise par le conducteur. Le coauteur est celui qui collabore intentionnellement et de manière déterminante avec d'autres personnes dans la décision de commettre une infraction, dans son organisation ou son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux (
ATF 118 IV 397
consid. 2b, 227 consid. 5c/aa,
ATF 115 IV 161
consid. 2 et les arrêts cités). Cependant, la seule volonté ne suffit pas pour admettre la coactivité, il faut encore que le coauteur participe effectivement à la prise de la décision, à l'organisation ou à la réalisation de l'infraction; la jurisprudence la plus récente, se référant à la doctrine, exige même que le coauteur ait une certaine maîtrise des opérations et que son rôle soit plus ou moins indispensable (ATF
ATF 118 IV 397
consid. 2b, 227 consid. 5c/aa et les références citées). Or, en l'espèce, il ne ressort nullement de l'état de fait retenu que le recourant aurait, par des actes ou des paroles, participé à la prise de décision ou à la réalisation de l'acte lui-même. Ainsi, la coactivité est d'emblée exclue et il importe peu que le recourant ait ou non, en son for intérieur, approuvé le comportement du conducteur, puisque la coactivité ne peut pas être fondée sur la seule volonté, en l'absence de toute participation à la prise de décision, à l'organisation ou à l'exécution de l'infraction.
Comme il n'est pas retenu non plus que le recourant aurait poussé le conducteur à agir ainsi, qu'il l'aurait encouragé ou favorisé d'une quelconque manière dans son action, l'instigation (
art. 24 CP
) ou la complicité (
art. 25 CP
) sont également exclues. D'ailleurs, la cour cantonale ne paraît pas avoir admis que le recourant était un participant principal ou accessoire à l'infraction commise par le conducteur.
Dès lors qu'il est exclu de retenir que le recourant a participé à l'infraction commise par le conducteur, on ne voit pas comment il aurait lui-même commis une opposition aux actes de l'autorité au sens de l'
art. 286 CP
. En effet, en tant que passager de la voiture, il n'avait aucune maîtrise des événements et ce n'est pas son comportement personnel qui a empêché ou entravé le contrôle de police. Il importe peu qu'il ait eu ou non l'obligation juridique de s'y soumettre ou qu'il s'agisse ou non d'un
BGE 120 IV 136 S. 142
acte d'autofavorisation non punissable; en effet, dès lors qu'il n'était que passager, le recourant n'avait aucune maîtrise des événements et ce n'est pas lui qui a empêché le contrôle de police.
Le seul reproche qui pourrait lui être adressé est de ne pas avoir empêché le conducteur de commettre l'infraction. Il s'agirait alors de réprimer une omission. Or, une infraction de résultat ne peut être réalisée par omission que lorsque l'auteur omet par sa faute l'accomplissement d'un acte qu'il était juridiquement tenu d'accomplir (
ATF 117 IV 130
consid. 2a; cf. pour le cas voisin de l'
art. 305 CP
:
ATF 117 IV 467
consid. 3). Or, il n'existe aucun devoir général obligeant les citoyens à dénoncer une infraction ou un fugitif, à renseigner la police ou à collaborer à une arrestation (
ATF 117 IV 467
consid. 3,
ATF 103 IV 247
consid. 6c). Faute d'un devoir juridique d'agir, le comportement du passager d'une voiture qui n'empêche pas la commission d'une infraction par le conducteur ne constitue pas une omission punissable. Au demeurant, encore faudrait-il qu'en cas d'accomplissement de l'acte omis il eût été hautement vraisemblable que le résultat ne se serait pas produit (
ATF 118 IV 130
consid. 6a,
ATF 115 IV 189
consid. 2) et on ne voit pas ce qu'aurait pu faire le recourant pour empêcher la réalisation du résultat.
Ainsi, le comportement du recourant, tel qu'il a été retenu par la cour cantonale, ne réalise pas l'infraction prévue par l'
art. 286 CP
, de sorte que la condamnation prononcée de ce chef viole le droit fédéral. Le jugement attaqué doit donc être annulé sur ce point, mais les autres points du verdict, qui n'ont pas été remis en cause dans le pourvoi en nullité, restent acquis.
3.
a) L'une des infractions retenues devant être écartée, cela suffit pour annuler également la décision sur la peine; la question de la peine devra en effet faire l'objet d'une nouvelle décision de l'autorité cantonale, à laquelle il appartiendra d'exercer à nouveau son pouvoir d'appréciation en fonction du verdict modifié. Il faut cependant observer que l'infraction prévue par l'
art. 286 CP
n'est passible que d'un mois d'emprisonnement au maximum, de sorte que la modification du verdict ne peut logiquement avoir qu'une influence minime sur la quotité de la peine. Il se justifie donc, notamment pour des motifs d'économie de procédure, d'examiner brièvement les griefs du recourant concernant la peine (
ATF 119 IV 28
consid. 1,
ATF 117 IV 401
consid. 2), sans toutefois trancher définitivement la question, dès lors que la cour cantonale est libre d'adopter une nouvelle motivation et de revoir dans son ensemble la peine infligée.
BGE 120 IV 136 S. 143
Le recourant soutient que la peine est insuffisamment motivée et qu'elle est exagérément sévère. Les deux griefs sont étroitement liés. En effet, la motivation doit justifier la peine prononcée. Si, à la lecture de l'arrêt, la peine apparaît excessive, il faut en déduire soit que la cour cantonale n'a pas présenté l'argumentation qui puisse expliquer cette sévérité, soit que la peine est exagérée pour le cas d'espèce. Il n'appartient généralement pas à la Cour de cassation de trancher entre ces alternatives, puisqu'elle doit se borner à examiner la compatibilité de la décision attaquée avec le droit fédéral, sans avoir à rechercher elle-même dans le dossier si d'autres éléments auraient pu être invoqués pour justifier la décision rendue.
En ce qui concerne plus précisément la motivation de la peine, nécessaire pour contrôler de quelle manière le droit fédéral a été appliqué (
art. 277 PPF
; RS 312.0), il faut rappeler que l'autorité n'est pas obligée de prendre position sur les moindres détails qui ont été plaidés et qu'elle peut passer sous silence les faits qui, sans arbitraire, lui paraissent à l'évidence non établis ou sans pertinence (
ATF 112 Ia 107
consid. 2b et la jurisprudence citée); le juge n'est nullement tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite; un pourvoi ne saurait d'ailleurs être admis simplement pour améliorer ou compléter un considérant lorsque la décision rendue apparaît conforme au droit (
ATF 118 IV 14
consid. 2 et la jurisprudence citée). Le juge doit cependant exposer, dans sa décision, les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens aggravant ou atténuant; la motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté, à savoir les éléments pris en compte et l'importance qui leur est accordée; plus la peine est élevée, plus la motivation doit être complète; cela vaut surtout lorsque la peine, dans le cadre légal, apparaît comparativement très élevée (cf.
ATF 118 IV 14
consid. 2, 119 consid. 2b et la jurisprudence citée).
Pour ce qui est de la fixation de la peine proprement dite, l'
art. 63 CP
, tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine; cette disposition confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation; même s'il est vrai que la cour de cassation examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, elle ne peut admettre un
BGE 120 IV 136 S. 144
pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'
art. 63 CP
, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (
ATF 118 IV 14
consid. 2, 21 consid. 2a et les arrêts cités). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les
ATF 117 IV 112
consid. 1 et
ATF 116 IV 288
consid. 2a, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'y revenir. Dans le contexte de la fixation de la peine, le recourant peut également faire valoir une inégalité de traitement (
ATF 116 IV 292
consid. 2; cf. également:
ATF 117 IV 112
consid. 2b/cc, 401 consid. 4b). Compte tenu toutefois des nombreux paramètres qui interviennent dans la fixation de la peine, une comparaison avec des affaires concernant d'autres accusés et des faits différents est d'emblée délicate (
ATF 116 IV 292
); il ne suffirait d'ailleurs pas que le recourant puisse citer un ou deux cas où une peine particulièrement clémente a été fixée pour prétendre à un droit à l'égalité de traitement (cf.
ATF 114 Ib 238
consid. 4c,
ATF 113 Ib 307
consid. 3,
ATF 112 Ib 381
consid. 6 et les références).
b) Dans une affaire concernant trois viols, le Tribunal fédéral n'a pas admis une peine de quinze ans de réclusion, considérant qu'elle correspondait à ce que l'on rencontre ordinairement en cas de meurtre ou d'assassinat et qu'elle devait être qualifiée d'extrêmement sévère, de sorte que seules des circonstances extraordinaires pouvaient la justifier (
ATF 117 IV 401
consid. 4).
Cette jurisprudence est transposable, mutatis mutandis, au cas d'une peine de douze ans de réclusion pour des infractions contre le patrimoine. Certes, la peine encourue selon la loi n'exclut pas le prononcé d'une peine supérieure, mais il appartient au juge de tenir compte, dans le cadre de l'
art. 63 CP
, de l'ensemble des circonstances et notamment de la hiérarchie des intérêts juridiquement protégés. Une peine de douze ans de réclusion correspond à ce que l'on rencontre habituellement pour des homicides intentionnels, éventuellement de graves trafics de stupéfiants mettant en danger la santé de nombreuses personnes ou des viols répétés. Il apparaît d'emblée en l'espèce que le recourant n'a ni tué, ni blessé, ni violé, ni mis des personnes en danger de mort imminent. Il n'est pas rare de se trouver en présence d'un voleur par métier, au passé judiciaire chargé, qui
BGE 120 IV 136 S. 145
se voit reprocher une longue série de cambriolages; trois hold-up pour un butin supérieur à un million de francs ne constituent pas un cas extraordinaire dans les annales judiciaires suisses; or, des affaires de ce genre donnent lieu généralement à des peines ne dépassant pas dix ans de réclusion. Pour prononcer une peine sortant ainsi de l'ordinaire, la cour cantonale devait démontrer l'existence de circonstances exceptionnelles.
La motivation adoptée par la cour cantonale est succincte et tient, pour les circonstances concrètes, sur une demi-page environ. Il a été relevé que le recourant avait "choisi de mener sa vie dans la délinquance". Il ne semble pas que cette affirmation repose sur une déclaration de l'intéressé, mais bien plutôt sur un examen de son casier judiciaire, qui n'est d'ailleurs jamais exposé de manière précise dans l'arrêt; on ne peut cependant pas imaginer que des antécédents puissent conduire à une augmentation si massive de la peine, parce que cela reviendrait à condamner une deuxième fois pour des actes déjà jugés. La cour cantonale relève aussi qu'il est "le cerveau de l'affaire". Cette affirmation ne repose cependant pas sur les faits constatés, qui lient la cour de cassation (
art. 277bis PPF
), puisqu'il lui est attribué un rôle plutôt effacé de chauffeur, sans expliquer en quoi il serait le moteur de l'ensemble des actes, son comparse semblant au contraire avoir fait preuve de beaucoup de détermination.
Surtout, l'arrêt attaqué ne permet pas de comprendre l'écart important entre la peine infligée au recourant et celle infligée à son comparse, fixée à neuf ans de réclusion. En effet, le comparse a été reconnu coupable, outre les infractions reprochées au recourant, d'autres infractions, dont la mise en danger de la vie d'autrui commise à Rochefort; par ailleurs, lors des brigandages, c'est le comparse qui n'a pas hésité à menacer les victimes à l'aide d'une arme chargée. On aurait donc pu s'attendre à ce qu'il soit condamné à une peine plus sévère que le recourant. Certes, le fait qu'il a passé aux aveux et que ses antécédents sont moins chargés pouvait, dans l'appréciation, compenser ces éléments. On ne saisit cependant pas comment l'écart a pu être inversé à ce point en défaveur du recourant. La cour cantonale évoque certes le fait qu'il était "le cerveau", mais sans fournir beaucoup d'explications à ce sujet; si l'on songe à la détermination qu'implique les actes accomplis par le comparse seul dans les établissements bancaires, on conçoit mal qu'il n'ait été qu'un jouet dans les mains du recourant; l'importance de la peine qui lui a été infligée confirme la gravité de sa faute, qui ne s'accommode pas de l'idée d'un être manipulé.
BGE 120 IV 136 S. 146
En conséquence, la motivation adoptée par la cour cantonale ne suffit pas pour justifier la peine particulièrement lourde prononcée à l'encontre du recourant; il est d'ailleurs probable que cela ne tienne pas à la motivation choisie, mais bien au fait que la peine est exagérément sévère.
Le pourvoi doit dès lors être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.


header:
Urteilskopf
112 V 74
13. Urteil vom 21. Februar 1986 i.S. Merian-Iselin-Spital gegen Perrin und Krankenkassen-Schiedsgericht des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 55 VwVG
.
Zeitliche Auswirkungen des Suspensiveffekts einer Beschwerde, wenn diese abgewiesen wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 112 V 74 S. 74
A.-
Im Kanton Basel-Stadt bestand zwischen den Basler Privatspitälern, zu denen auch das Merian-Iselin-Spital gehört, und den Basler Krankenkassen hinsichtlich des Tarifs für ambulante Behandlung ein vertragsloser Zustand. In Anwendung von
Art. 22quater Abs. 3 KUVG
setzte daher der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt mit Beschluss vom 12. Mai 1981 diesen Tarif in der Weise fest, dass vom 1. Juli 1981 hinweg auf den allgemeinen Basler Spitaltarifen eine Reduktion von 20% vorzunehmen sei.
Gegen diesen Beschluss liessen das Merian-Iselin-Spital, die Basler Privatspitäler-Vereinigung und weitere drei Institutionen gestützt auf
Art. 22quinquies KUVG
am 22. Juni 1981 beim Bundesrat Verwaltungsbeschwerde führen, der das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement am 17. März 1982 die aufschiebende Wirkung entzog. Mit Entscheid vom 12. Januar 1983 trat der Bundesrat auf die Verwaltungsbeschwerde nicht ein (VPB 1982 Nr. 72 S. 465).
B.-
Am 3. Februar 1982 wurde die bei der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia versicherte Johanna Perrin im Merian-Iselin-Spital ambulant untersucht, wofür ihr das Spital am 2. März 1982 in der Höhe von Fr. 306.-- Rechnung stellte, ohne die 20%ige Reduktion gemäss Regierungsratsbeschluss vorzunehmen. Die Versicherte beglich die Rechnung, erhielt aber von der
BGE 112 V 74 S. 75
Krankenkasse nur einen um den Selbstbehalt und um die 20% reduzierten Betrag (Fr. 221.80) rückvergütet.
C.-
Nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesrat verlangte Johanna Perrin vom Merian-Iselin-Spital die Rückerstattung von 20% des Rechnungsbetrages (Fr. 59.50). Nachdem hierüber keine Einigung erzielt werden konnte, erhob die Krankenkasse für Johanna Perrin gemäss
Art. 25 Abs. 3 KUVG
Klage beim Krankenkassen-Schiedsgericht des Kantons Basel-Stadt. Sie verlangte vom Merian-Iselin-Spital die Rückerstattung von Fr. 59.50 mit der Begründung, der Beschluss des Regierungsrates vom 12. Mai 1981 sei rückwirkend auf den 1. Juli 1981 in Kraft getreten; daran ändere nichts, dass die Verwaltungsbeschwerde vom 1. Juli 1981 bis 17. März 1982 aufschiebende Wirkung gehabt habe, denn durch den Entscheid des Bundesrates sei der Suspensiveffekt dahingefallen.
Das Schiedsgericht hiess die Klage mit Entscheid vom 27. März 1984 gut und verhielt das Merian-Iselin-Spital zur Bezahlung von Fr. 59.50 an die Versicherte.
D.-
Das Merian-Iselin-Spital lässt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung dieses Entscheides und die Abweisung der Klage beantragen.
Die Krankenkasse Helvetia trägt für Johanna Perrin auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Auch das Bundesamt für Sozialversicherung stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verwaltungsbeschwerde, welche das Merian-Iselin-Spital beim Bundesrat einreichte, hatte gemäss Art. 55 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 77 VwVG
aufschiebende Wirkung. Bis zum 17. März 1982, als das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in Anwendung von
Art. 55 Abs. 2 VwVG
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzog, war somit der angefochtene Regierungsratsbeschluss vom 12. Mai 1981, der am 1. Juli 1981 hätte "in Wirksamkeit" treten sollen, nicht vollstreckbar. In diese Zeit der fehlenden Vollstreckbarkeit fiel die ambulante Untersuchung der Beschwerdegegnerin im Merian-Iselin-Spital, weshalb dieses in seiner Rechnung vom 2. März 1982 die im Regierungsratsbeschluss vorgesehene 20%ige Reduktion zunächst zu Recht nicht vornahm.
BGE 112 V 74 S. 76
Es fragt sich aber, ob es dabei auch nach Erlass des bundesrätlichen Beschwerdeentscheides sein Bewenden oder ob dieser einen Einfluss auf die Geltung des Suspensiveffekts habe. Dabei spielt es keine Rolle, dass der Bundesrat die Verwaltungsbeschwerde nicht materiell abwies, sondern auf Nichteintreten aus prozessualen Gründen erkannte; denn in beiden Fällen bewirkte der Entscheid, dass der Regierungsratsbeschluss in Rechtskraft trat.
2.
a) Die Frage, ob der angefochtene Regierungsratsbeschluss während der Dauer des Suspensiveffekts der gegen ihn erhobenen Verwaltungsbeschwerde auch dann nicht vollstreckt werden kann, wenn er im Beschwerdeverfahren bestätigt wird, oder ob der den Beschluss bestätigende Beschwerdeentscheid die rückwirkende Aufhebung des Suspensiveffekts bewirkt, lässt sich nicht einheitlich ein für allemal beantworten. Es kommt auf die Besonderheiten des Einzelfalles und auf die jeweilige Interessenlage an (
BGE 106 Ia 159
Erw. 5).
b) Es gibt Fälle, in denen es gar nicht möglich ist, die Vergangenheit rückgängig zu machen. So wäre es sinnlos, jemanden rückwirkend dazu zu verpflichten, Vorsichtsmassnahmen zu ergreifen (KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, S. 132). Gleiches gilt bezüglich des rückwirkenden Entzugs eines Führerscheins, den der Betroffene dank dem Suspensiveffekt bis zum Datum des Endentscheides besass; abgesehen davon würde sich der Motorfahrzeugführer im nachhinein einer Strafverfolgung aussetzen, wenn er während des seinerzeit geltenden, nun aber rückwirkend aufgehobenen Suspensiveffekts ein Motorfahrzeug geführt hätte (GRISEL, Traité de droit administratif, S. 923;
BGE 106 Ia 158
f.), eine Folge, die unhaltbar wäre.
Sodann gibt es Fälle, in denen sich die nachträgliche Vollstreckung für die Dauer des geltenden Suspensiveffekts aus praktischen Gründen gar nicht realisieren liesse. So verhielt es sich bei der Beschwerde einiger Erdölgesellschaften gegen eine Verfügung des Preisüberwachers, mit welcher ihnen unter Entzug des Suspensiveffekts eine Preiserhöhung untersagt worden war (
BGE 99 Ib 215
); eine nachträgliche Aufhebung des Suspensiveffekts hätte jenen Firmen nichts genützt, weil es praktisch unmöglich gewesen wäre, von allen in der Zwischenzeit belieferten Kunden die Preisdifferenz nachzufordern (
BGE 106 Ia 159
).
Anders verhält es sich diesbezüglich bei einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend die Erhöhung der Prämien der Motorfahrzeughaftpflichtversicherung. Einerseits lässt sich die Prämienerhöhung
BGE 112 V 74 S. 77
ohne weiteres nachfordern. Anderseits durfte die der Beschwerde zuteil gewordene aufschiebende Wirkung nicht zur Folge haben, dass die Versicherungsgesellschaften die erhöhten Prämien erst für die Zeit nach dem bundesgerichtlichen Urteil über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hätten einfordern können. Denn es gilt der Grundsatz, dass die aufschiebende Wirkung nicht dem unterliegenden Beschwerdeführer zum Schaden des obsiegenden Beschwerdegegners einen materiell-rechtlichen Vorteil bringen darf (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 245, und GYGI, Aufschiebende Wirkung und vorsorgliche Massnahmen in der Verwaltungsrechtspflege, in: ZBl 77/1976, S. 11 f.;
BGE 106 Ia 158
ff.).
c) Somit muss in jedem einzelnen Fall geprüft werden, welche Tragweite vernünftigerweise dem Suspensiveffekt zuzumessen ist bzw. welchen Zwecken er vernünftigerweise und legitimerweise dienen soll (
BGE 106 Ia 159
Erw. 5). Diese Auffassung vertritt auch GRISEL (S. 922 f.). GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege (S. 245), und KNAPP (S. 132 f.) neigen dazu, in den meisten Fällen eine rückwirkende Aufhebung des Suspensiveffekts anzunehmen. Dieselbe Betrachtungsweise lässt sich indirekt auch dem Urteil
BGE 105 V 266
entnehmen.
3.
Demnach fragt es sich also auch im vorliegenden Fall, welche Gründe für und welche gegen eine rückwirkende Aufhebung des Suspensiveffekts sprechen.
a) Der Beschwerdeführer weist zunächst darauf hin, dass eine rückwirkende Aufhebung des Suspensiveffekts eine nachträgliche Änderung einer Unzahl von Rechtsverhältnissen zur Folge hätte, die zwischen dem 1. Juli 1981 und dem 17. März 1982 vollendet worden sind. Selbst wenn dem so wäre, würde dies die nachträgliche Vollstreckung des Regierungsratsbeschlusses für die fragliche Zeit faktisch nicht verunmöglichen. Die Rechnungsunterlagen betreffend die ambulanten Behandlungen zwischen dem 1. Juli 1981 und 17. März 1982 müssen beim Beschwerdeführer vorhanden sein, was erlauben würde, ohne unzumutbaren administrativen Aufwand die 20%ige Reduktion gemäss Regierungsratsbeschluss vorzunehmen und die entsprechenden Beträge den Berechtigten zurückzuerstatten. Der nachträgliche Vollzug des Regierungsratsbeschlusses erweist sich also weder als unmöglich, noch zeitigt er unerwünschte oder unzumutbare Folgen.
b) Der Beschwerdeführer meint ferner, es müsse unterschieden werden zwischen den ordentlichen Rechtsmitteln einerseits, die
BGE 112 V 74 S. 78
sich gegen einen noch nicht rechtskräftigen Entscheid richten, und den ausserordentlichen Rechtsmitteln anderseits, die gegen einen rechtskräftigen Entscheid gerichtet sind. Nur beim ausserordentlichen Rechtsmittel - das sich gegen einen rechtskräftigen Entscheid richtet und wo die aufschiebende Wirkung durch eine prozessleitende Verfügung angeordnet werden muss - sei es denkbar, dass der Suspensiveffekt im Falle der späteren Abweisung des Rechtsmittels rückwirkend auf den Zeitpunkt der bereits eingetretenen Rechtskraft des angefochtenen Entscheides wieder dahinfalle. Im Gegensatz dazu bestehe beim ordentlichen Rechtsmittel bis zum Endentscheid noch keine Rechtskraft. Da es sich bei der Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat um ein ordentliches Rechtsmittel handle, könne der Regierungsratsbeschluss nicht vollstreckt werden, bevor er in Kraft getreten sei.
Soweit sich der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht) auf zivilprozessuale Grundsätze beruft, sind seine Darlegungen nicht stichhaltig. Es trifft zwar zu, dass die Unterscheidung zwischen ordentlichen und ausserordentlichen Rechtsmitteln nicht nur dem Zivilprozess, sondern auch dem öffentlichrechtlichen Prozess eigen ist. Aber es müssen sich nicht notwendigerweise dieselben Folgerungen wie im Zivilprozess ergeben. Bezüglich der aufschiebenden Wirkung im öffentlichrechtlichen Prozess unterscheidet weder die Rechtsprechung noch die Lehre zwischen ordentlichen Rechtsmitteln (Verwaltungsbeschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde) und ausserordentlichen Rechtsmitteln (z.B. staatsrechtliche Beschwerde). Der mehrfach zitierte
BGE 106 Ia 155
betraf eine staatsrechtliche Beschwerde. Die Präjudizien, welche das Bundesgericht in diesem Urteil anruft (
BGE 99 Ib 51
und 215), hatten aber gerade ordentliche Rechtsmittel zum Gegenstand. Und schliesslich beziehen sich die Ausführungen in der Literatur ganz generell auf alle Arten von Rechtsmitteln, wenn nicht gar vorwiegend auf die ordentlichen (vgl. auch KNAPP, L'effectivité des décisions de justice, in: ZBl 86/1985, S. 465 ff.).
c) Einer der wesentlichsten Gesichtspunkte für die Beurteilung der Streitfrage besteht darin, dass "der durch die aufschiebende Wirkung ausgelöste Schwebezustand dem unterliegenden Beschwerdeführer nicht zum Schaden des Beschwerdegegners einen Vorteil einbringen darf" (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 245;
BGE 106 Ia 160
). Das aber wäre der Fall, wenn man der Auffassung des Beschwerdeführers folgen würde. Daran vermag
BGE 112 V 74 S. 79
nichts zu ändern, was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird.
Demnach hat es bei der auf den 1. Juli 1981 rückwirkenden Aufhebung des Suspensiveffekts sein Bewenden. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer verpflichtet ist, der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 59.50 zurückzuerstatten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
106 Ib 336
51. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Oktober 1980 i.S. Einwohnergemeinde Aarberg und Staat Bern gegen Hurni und Mitbeteiligte sowie Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 30 GSchG
und
Art. 22ter BV
; Entschädigung für Nutzungsbeschränkungen infolge Grundwasserschutzzone.
Aufgrund von
Art. 30 GSchG
mit Schutzzonenplan angeordnetes Bauverbot für Häuser mit Abwasseranlagen in einer Bauzone W 4. Fälle der Auszonung als Ausnahmen vom Grundsatz, dass im engeren Sinne polizeilich bedingte Eigentumsbeschränkungen entschädigungslos zu dulden sind: Wenn solche Beschränkungen unmittelbar dem Schutz des Grundeigentümers selbst dienen, liegt keine materielle Enteignung vor; dienen sie hingegen dem Schutz eines öffentlichen Werkes, so sind sie wie Auszonungen zu entschädigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 336
BGE 106 Ib 336 S. 336
Die Einwohnergemeinde Aarberg ist Eigentümerin einer seit 1948 bestehenden Grundwasserfassung in der "Walperswilmatte". Am 8. Oktober 1948 bewilligte der Regierungsrat der
BGE 106 Ib 336 S. 337
Gemeinde die Errichtung einer Schutzzone im Bereich der Grundstücke Nr. 207, 299 und 601 mit einem Versickerungsverbot für Abwässer. Die landwirtschaftliche Nutzung wurde hinsichtlich der Düngung eingeschränkt. Der Bau von Abwasserleitungen wurde verboten, sofern nicht eine einwandfreie Ableitung der Abwässer garantiert sei. Diese Nutzungsbeschränkungen wurden in Dienstbarkeitsverträgen aus den Jahren 1948 bzw. 1953 festgelegt. Im Jahre 1974 erarbeitete die Gemeinde im Sinne von
Art. 30 GSchG
einen Schutzzonenplan für diese Grundwasserfassung, den der Regierungsrat des Kantons Bern am 12. September 1974 genehmigte. Dieser Plan weist Teile der genannten Parzellen der engern Schutzzone zu. Für diese gelten die im Nutzungsbeschränkungskatalog aufgeführten Verbote und Einschränkungen. Es handelt sich namentlich um ein Bauverbot für alle Abwasser- und Tankanlagen und um ein Verbot von Terrainveränderungen grösseren Massstabes. Die Parzellen Nr. 207 und 601 liegen vollumfänglich, die Parzelle Nr. 299 zu rund einem Drittel in der Bauzone W 4 gemäss Baureglement und Zonenplan 1966 der Einwohnergemeinde Aarberg.
Die von der engeren Schutzzone erfassten Grundeigentümer verlangten von der Gemeinde Enteignungsentschädigungen. Die Enteignungs-Schätzungskommission (Kreis 4) des Kantons Bern wies diese mit Urteil vom 3. Juni 1977 ab. Das daraufhin angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess hingegen mit Urteil vom 22. Oktober 1979 die Entschädigungsbegehren grundsätzlich gut, soweit das betroffene Land in der Bauzone W 4 liegt, und wies die Sache zur Festsetzung der Entschädigungssummen an die Vorinstanz zurück. Hiegegen führen die Einwohnergemeinde Aarberg und der Staat Bern Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Dieses weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes entfällt beim Vorliegen eines enteignungsähnlichen Eingriffes eine Entschädigungspflicht dann, wenn der streitige Eingriff als Polizeimassnahme im engeren Sinne zu betrachten ist. Polizeiliche Eigentumsbeschränkungen sind danach ohne Rücksicht auf ihre Schwere grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen,
BGE 106 Ib 336 S. 338
wenn mit der gegen den Störer gerichteten Massnahme eine als Folge der beabsichtigten Grundstücksbenutzung zu erwartende konkrete, d.h. ernsthafte und unmittelbare Gefahr für die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit abgewendet werden soll und wenn die zuständige Behörde zu diesem Zweck ein von Gesetzes wegen bestehendes Verbot konkretisiert und in bezug auf die in Frage stehende Grundstücksnutzung bloss die stets zu beachtenden polizeilichen Schranken der Eigentumsfreiheit festsetzt (
BGE 96 I 359
sowie
BGE 105 Ia 335
E. 3b und
BGE 103 Ib 214
E. 1c; Urteil Stalder vom 14. Februar 1979 in BVR 77/1979 S. 381 E. 4b und c).
a) Das Verwaltungsgericht hat diese Rechtsprechung in Frage gestellt. Es will die Pflicht des Grundeigentümers zur entschädigungslosen Hinnahme nur dort anerkennen, wo die Eigentumsbeschränkung nach ihrer Schutzrichtung den Interessen des Grundeigentümers selber dient oder wo sie auf einer latenten, wegen einer beabsichtigten Eigentumsnutzung aktualisierten Gefahrensituation beruht. Dient jedoch die Eigentumsbeschränkung in erster Linie der Allgemeinheit und hängt sie mit einem Gefahrenherd zusammen, den das Gemeinwesen geschaffen bzw. aktualisiert hat, so ist nach der Meinung des Verwaltungsgerichtes der Eingriff nach enteignungsrechtlichen Grundsätzen zu entschädigen, da andernfalls der von der Schutzmassnahme in seinen Befugnissen eingeschränkte Grundeigentümer im Vergleich zu den Nichtbetroffenen ein Sonderopfer auf sich zu nehmen hätte. Ein solcher Fall liege hier hinsichtlich des Baulandes vor, weshalb der Eingriff zu entschädigen sei (E. 9).
Die Beschwerdeführer wenden sich einzig gegen diese abweichende Argumentation. Nach ihrer Auffassung stellen die fraglichen Nutzungsbeschränkungen einen im engern Sinn polizeilich bedingten und daher nicht entschädigungspflichtigen Eingriff ins Privateigentum dar.
b) In der vorstehend veröffentlichten E. 4 des Urteils Thomann (
BGE 106 Ib 332
ff.) hat das Bundesgericht die an seiner Rechtsprechung geübte Kritik geprüft und ist zum Schluss gelangt, dass diese eine Änderung seiner Praxis nicht gebiete. Es hat dabei allerdings hervorgehoben, dass nur die im Sinne des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes notwendigen polizeilichen Beschränkungen entschädigungslos zu dulden sind - nicht dagegen Anordnungen, die weiter gehen, als zur Abwendung
BGE 106 Ib 336 S. 339
der ernsthaften und unmittelbaren Gefahr erforderlich ist. Überdies hat das Bundesgericht drei mögliche Ausnahmen vom Grundsatz der Entschädigungslosigkeit von Eigentumsbeschränkungen polizeilicher Natur im engeren Sinne vorbehalten, nämlich die Fälle eines nicht nur polizeilich, sondern auch raumplanerisch bedingten Bauverbotes und des Verbotes einer bereits bestehenden Nutzung (vgl.
BGE 96 I 359
unten) sowie den Fall, in welchem die Schaffung einer Schutzzone eine Auszonung baureifen oder grob erschlossenen Landes bewirkt (vgl.
BGE 105 Ia 338
E. 3d) oder einer solchen Auszonung gleichkommt. Die beiden erstgenannten Fälle fallen hier ausser Betracht. Hingegen ist nach dem in den E. 2 und 4 Ausgeführten zu prüfen, ob der Vorbehalt der Auszonung zum Zuge kommt. Dieser Ausnahmefall ist hier näher zu erläutern.
c) Zunächst ist klarzustellen, dass sich die Frage der Auszonung nur stellt, wo sich die Schutzzone mit der Zone der Grundnutzung nicht verträgt. Das trifft hier zu, denn ein Bauverbot für Häuser mit Abwasseranlagen ist mit einer Bauzone für eine Wohnüberbauung nicht vereinbar. Schutzzone und Landwirtschaftszone schlössen sich dagegen nicht von vornherein aus; so entfiel eine Entschädigungspflicht im Fall des
BGE 96 I 350
ff. (Verbot der Kiesausbeutung im Landwirtschaftsgebiet) und im genannten Fall Thomann (Verbot der intensiven landwirtschaftlichen Nutzung, ohne dass die im Zeitpunkt des Liegenschaftserwerbs ausgeübte Nutzung untersagt worden wäre). Gleiches gilt für polizeilich bedingte Eigentumsbeschränkungen in der Bauzone, die mit der baulichen Nutzung noch vereinbar sind. Hat jedoch die Schutzzone wegen ihrer Unvereinbarkeit mit der Zone der Grundnutzung eine Auszonung zur Folge oder kommt sie im Ergebnis einer solchen gleich, so sind folgende Fälle zu unterscheiden:
aa) Wenn die aus polizeilichen Gründen angeordnete Beschränkung unmittelbar dem Schutz des Grundeigentümers selbst dient, liegt keine materielle Enteignung vor, so etwa bei einem Bauverbot in einem lawinengefährdeten Gebiet oder bei einer Waldabstandszone (vgl.
BGE 96 I 128
ff.). Dass in einem solchen Fall die Beschränkungen auch weitere Interessen schützen (z.B. den Wald), schliesst die Entschädigungslosigkeit nicht aus. Dass möglicherweise ein Planungsfehler vorliegt, der durch Auszonung und Einweisung des Grundstückes in eine Lawinengefahrzone korrigiert wird, vermag höchstens eine
BGE 106 Ib 336 S. 340
Entschädigungspflicht des Gemeinwesens unter dem Gesichtspunkt der Amtshaftung zu begründen, nicht jedoch unter dem Titel der materiellen Enteignung, da sich die Nichtüberbaubarkeit, die zum Schutze des Eigentümers selbst angeordnet wird, aus der Gefahrenlage des Grundstückes ergibt.
bb) Wenn die aus polizeilichen Gründen angeordnete Beschränkung dem Schutz eines öffentlichen Werkes - etwa der Wasserversorgung einer Gemeinde - dient, führt das Bauverbot zur Korrektur eines Planungsfehlers mit der Wirkung, dass den betroffenen Grundstücken die von der Gemeinde in ihrer Bau- und Zonenordnung selbst anerkannte Baulandqualität entzogen wird. Es rechtfertigt sich in diesem Falle, die zugunsten des öffentlichen Werkes vorgenommene Korrektur einer Zonenplanung, auch wenn sie aus polizeilichen Gründen im engeren Sinne erfolgt und sich gegen den Störer richtet, gleich zu behandeln wie eine Auszonung, die aus sonstigen allgemeinen raumplanerischen Gründen erfolgt. Ein innerer, sachlicher Grund, den betroffenen Eigentümer anders zu behandeln als jenen, dessen Grundstück etwa mit Rücksicht auf den Landschafts- oder Denkmalschutz einer Bauverbotszone zugewiesen wird, ist nicht zu erkennen; in beiden Fällen wird die durch die Zonenordnung anerkannte Baulandqualität aufgehoben, ohne dass es zum Schutze des Eigentümers selbst nötig ist.
d) Im vorliegenden Fall hatte der Gemeindegesetzgeber mit Zustimmung des Regierungsrates bei der Ortsplanung von 1966 die fraglichen Parzellen bzw. Parzellenteile ungeachtet der seit 1948 in der Nähe erstellten Grundwasserfassungen der Wohnzone W 4 zugewiesen, also ausdrücklich einem Baugebiet intensiver Überbauung. Das durch die Schutzzonenordnung bewirkte, vom gleichen Gemeindegesetzgeber erlassene Bauverbot kommt somit einer Auszonung gleich, die als Ausnahme vom Grundsatz der entschädigungslos hinzunehmenden polizeilichen Eigentumsbeschränkung anzuerkennen ist. Eine Auszonung aus dem Baugebiet bedeutet eine entschädigungspflichtige materielle Enteignung, wenn die betroffenen Grundstücke sehr wahrscheinlich in naher Zukunft überbaubar gewesen wären und die Eigentümer die Überbauung auch hätten verwirklichen wollen und können; das ist in der Regel bei grob oder gar schon fein erschlossenen Grundstücken zu bejahen, sofern aufgrund der baulichen Entwicklung auch eine entsprechende Nachfrage vorliegt (
BGE 105 Ia 339
E. 4a und 5,
BGE 106 Ib 336 S. 341
103 Ib 222 E. 5b und 101 Ia 227, mit Verweisungen). Dass diese Voraussetzungen hier erfüllt sind, wurde in E. 4 dargelegt. Das Verwaltungsgericht hat daher zu Recht - wenn auch mit abweichender Begründung - das Vorliegen einer zu entschädigenden materiellen Enteignung bejaht.


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Urteilskopf
106 II 177
36. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Dezember 1980 i.S. K. gegen Waisenamtliche Aufsichtsbehörde von Westlich-Raron (Berufung)

regeste:
Regeste
Einwilligung des Vormundes zur Eheschliessung (
Art. 99 ZGB
).
Die Einwilligung zur Eheschliessung darf nur aus Gründen der vormundschaftlichen Fürsorge verweigert werden, nicht jedoch aus Rücksicht auf allfällige wirtschaftliche Interessen der Heimatgemeinde oder wegen des bisherigen Lebenswandels des Entmündigten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 106 II 177 S. 177
A.-
Der im Jahre 1945 geborene K. steht unter Vormundschaft. Er hat für vier Kinder aus einer ersten Ehe, die geschieden worden ist, aufzukommen. Seit fünf Jahren lebt er im Konkubinat mit Frl. V., einer jugoslawischen Staatsangehörigen, die ihm bereits zwei Kinder geboren hat.
B.-
Der Vormund von K. widersetzt sich einer Heirat seines Mündels mit Frl. V.
Mit Beschluss vom 18. Juni 1980 verweigerte das Waisenamt Niedergesteln die Einwilligung zur Eheschliessung mit der Begründung, die Gemeinde Niedergesteln müsse für die geschiedene Frau sowie für die Kinder aus erster Ehe des Mündels Unterstützungsbeiträge leisten; komme es zu einer neuen Heirat, würden die beiden ausserehelichen Kinder Bürger von
BGE 106 II 177 S. 178
Niedergesteln; es sei zu befürchten, dass sie früher oder später ebenfalls der Gemeinde zur Last fallen würden.
Auf Beschwerde von K. hin machte die Waisenamtliche Aufsichtsbehörde von Westlich-Raron mit Entscheid vom 6. August 1980 die Einwilligung zur Eheschliessung von der Bedingung abhängig, dass der Beschwerdeführer ein Jahr lang, d.h. bis zum 6. August 1981, seine Beziehung zu Frl. V. aufrechterhalte und in geordneten Arbeitsverhältnissen bleibe.
C.-
Gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde führte K. Beschwerde an den Staatsrat des Kantons Wallis. Die Beschwerde wurde von Amtes wegen als zivilrechtliche Berufung an das Bundesgericht weitergeleitet.
Das Bundesgesicht heisst die Berufung gut und weist den Vormund an, K. die Erwilligung zur Eheschliessung zu erteilen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 44 lit. b OG
ist gegen die Verweigerung der Einwilligung des Vormundes zur Eheschliessung die Berufung zulässig.
Der angefochtene Entscheid ist ein Entscheid der letzten kantonalen Instanz im Sinne von
Art. 48 Abs. 2 lit. a OG
, da im Kanton Wallis keine obere kantonale Aufsichtsbehörde in Vormundschaftssachen besteht.
Auf die Berufung ist demnach einzutreten.
2.
Nach
Art. 99 Abs. 1 ZGB
können entmündigte Personen eine Ehe nur mit Einwilligung des Vormundes eingehen. Diese darf nicht unter Berufung auf allfällige wirtschaftliche Interessen der Heimatgemeinde verweigert werden, wie es das Waisenamt getan hat. Ökonomische Interessen Dritter, namentlich der Heimatgemeinde, dürfen bei der Erteilung der Einwilligung zur Eheschliessung keine Rolle spielen. Das ergibt sich unmittelbar aus
Art. 54 Abs. 2 BV
, der durch
Art. 99 Abs. 1 ZGB
nicht eingeschränkt worden ist. Zu berücksichtigen sind lediglich ökonomische Interessen des Mündels selbst bzw. gesundheitliche, geistige oder sittliche Gefahren, die ihm aus der beabsichtigten Ehe erwachsen könnten (
BGE 50 II 214
/215,
BGE 46 II 206
E. 2,
BGE 42 II 83
/84). Vorstrafen, Anstaltsversorgung, aussereheliche Vaterschaft, Nichtbezahlung von Alimenten und dergleichen reichen für die Verweigerung der Einwilligung nicht aus (WOLFER, Die Eheschliessung Entmündigter,
BGE 106 II 177 S. 179
ZVW 1/1946 S. 82 oben). Nur Gründe der vormundschaftlichen Fürsorge sind massgebend, etwa eine schwere Gefährdung der persönlichen Verhältnisse des Mündels oder eine schlechte Prognose mit Bezug auf die Ehe selbst, wenn überdies anzunehmen ist, der Mündel würde bei verständiger Würdigung der Verhältnisse von seinem Vorhaben absehen (
BGE 67 II 1
,
BGE 50 II 215
,
BGE 46 II 206
E. 2,
BGE 42 II 83
/84, 425: GÖTZ, N. 16-19 und N. 22 zu
Art. 99 ZGB
).
Solche Gründe macht die Vorinstanz nicht geltend. Die Begründung, mit der sie die Einwilligung zur Eheschliessung verweigert hat, ist im übrigen insofern widersprüchlich, als sie feststellt, dass das Verhältnis des Berufungsklägers zu Frl. V. nun fünf Jahre gedauert hat und sie die Hoffnung ausdrückt, dass sich diese Beziehung weiter festige und Frl. V. einen positiven Einfluss auf den Berufungskläger ausübe, gleichzeitig aber die Eingehung der neuen Ehe um ein Jahr hinausschiebt, namentlich um einer bevorstehenden Strafverbüssung Rechnung zu tragen. Dabei scheint es sich entgegen der Feststellung im angefochtenen Entscheid nicht um eine "längere" Freiheitsstrafe zu handeln, sondern um eine Strafe von sechs Monaten Gefängnis, wobei noch die Möglichkeit einer vorzeitigen bedingten Entlassung zu berücksichtigen ist. Auch kann es unter Umständen für einen Strafgefangenen eine grosse moralische Hilfe bedeuten, wenn ein Ehepartner zu ihm steht (vgl. GÖTZ, Die Einwilligung des Vormundes zur Eheschliessung des Mündels, ZVW 21/1966 S. 46). Völlig sachfremd ist es sodann, wenn die Vorinstanz aus der Auferlegung eines nunmehr abgelaufenen Eheverbots im Scheidungsurteil die Rechtfertigung für eine "Erstreckung der Verlobungszeit" ableiten will. Abgesehen davon darf die Einwilligung zur Eheschliessung nicht von einer Bedingung abhängig gemacht werden, wie es die Vorinstanz tut (GÖTZ, N. 10 zu
Art. 99 ZGB
; WOLFER, a.a.O. S. 83).
Dass das Vorhaben des Berufungsklägers unüberlegt sei, behauptet die Vorinstanz nicht. Es steht auch keineswegs fest, dass die neue Ehe unzweckmässig sei. Die Vorinstanz anerkennt im Gegenteil den positiven Einfluss von Frl. V. auf den Berufungskläger; für diesen scheint die Beziehung zu Frl. V. und zu den beiden Kindern tatsächlich der einzige Halt zu sein. Unter diesen Umständen darf die Einwilligung zur Eheschliessung nicht verweigert werden. Die Berufung ist daher gutzuheissen.