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Urteilskopf
126 V 480
80. Extrait de l'arrêt du 1er décembre 2000 dans la cause A. contre La Caisse Vaudoise, Assurance maladie et accidents, et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 2 KVG
(in der bis 30. September 2000 gültig gewesenen Fassung): Berechnung der für einen Wechsel des Versicherers einzuhaltenden einmonatigen Kündigungsfrist.
Die Willenserklärung, mittels welcher die versicherte Person den Versicherer unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat seit Ankündigung einer Prämienerhöhung auf das Ende eines Monats wechseln kann, ist ein empfangsbedürftiger Gestaltungsakt.
Die Frist ist nur gewahrt, wenn die Kündigung dem Empfänger spätestens am letzten Tag des der Auflösung des Versicherungsverhältnisses vorangehenden Monats zugeht.

text:
Erwägungen
ab Seite 481
BGE 126 V 480 S. 481
Extrait des considérants:
1.
Le litige porte sur le point de savoir quand ont pris effet les avis remis à la poste le 30 novembre 1998, par lesquels A., son épouse et son fils (ci-après: les recourants) ont manifesté à la caisse intimée leur volonté de changer d'assureur pour le 1er janvier 1999.
2.
a) L'
art. 7 LAMal
règle les conditions de changement d'assureur. Avant que son alinéa 2 ne soit modifié par la novelle du 24 mars 2000, en vigueur depuis le 1er octobre 2000 (RO 2000 2305, 2311), cette disposition avait, jusqu'au 30 septembre 2000, la teneur suivante (déterminante pour trancher le litige):
"1. L'assuré peut, moyennant un préavis de trois mois, changer d'assureur pour la fin d'un semestre d'une année civile.
2. En cas d'augmentation de la prime, le délai de préavis est d'un mois pour la fin du mois dès la communication de l'augmentation. Les assureurs doivent annoncer les augmentations de primes au moins deux mois à l'avance et signaler le droit de changer d'assureur."
S'agissant des formes particulières d'assurance, l'
art. 94 al. 2 OAMal
précise que le changement d'assureur est possible un an au plus tôt après l'adhésion à l'assurance avec franchises à option, pour la fin de l'année civile et moyennant préavis donné dans les délais fixés à l'art. 7, 1er et 2e alinéas de la loi.
b) Selon les juges cantonaux, le droit de changer d'assureur au sens de cette disposition correspond, par sa nature, à une résiliation. Or, comme manifestation de volonté soumise à réception, une telle résiliation ne peut produire ses effets, à leurs yeux, que lorsqu'elle parvient effectivement à son destinataire (théorie dite de la réception). Aussi bien considèrent-ils que la date déterminante pour savoir si les recourants ont annoncé à temps leur volonté de changer d'assureur est le 1er décembre 1998, soit le jour où les préavis remis à la poste un jour plus tôt sont parvenus à la caisse intimée.
Les recourants soutiennent au contraire que, dans la mesure où leurs rapports d'assurance avec l'intimée relèvent du droit public, c'est la date à laquelle les préavis ont été remis à la poste qui "fait foi" (théorie dite de l'expédition), comme cela vaudrait, d'après eux, de manière générale en droit administratif.
c) Avec les premiers juges, il faut convenir que la possibilité de changer d'assureur prévue à l'
art. 7 LAMal
s'apparente, par sa nature et dans ses effets, à une résiliation (dans le même sens, GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, ch. 46). La jurisprudence parle
BGE 126 V 480 S. 482
d'ailleurs de résiliation ordinaire au sujet de l'
art. 7 al. 1 LAMal
(
ATF 124 V 336
consid. 2a), et de résiliation extraordinaire quand celle-ci survient, conformément à l'ancien
art. 7 al. 2 LAMal
, ensuite d'une augmentation des primes (
ATF 124 V 336
consid. 2b). Quant aux parties, elles ne s'y sont pas trompées, puisqu'elles ont qualifié soit de "résiliation", soit de "démission", les avis par lesquels les recourants ont communiqué leur volonté de changer d'assureur.
d) Sous l'empire de la LAMA, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la déclaration de volonté par laquelle un assuré démissionnait d'une caisse-maladie était un acte juridique unilatéral produisant ses effets indépendamment du consentement de l'assureur. Comme droit formateur (résolutoire), cette déclaration de volonté était soumise à réception. Autrement dit, la résiliation devait être reçue par la caisse-maladie au plus tard le dernier jour du terme légal ou statutaire, sous peine d'être tardive et de ne prendre effet que pour le prochain terme utile (RAMA 1991 no K 873 p. 195 consid. 4 et les références). Cette jurisprudence conserve toute sa valeur après l'entrée en vigueur de la LAMal.
En effet, le nouveau droit n'a rien changé au fait que l'assuré peut toujours, par un simple acte formateur, mettre un terme au rapport juridique qui le lie à sa caisse-maladie. La seule différence tient à ceci que, pour respecter le principe de l'assurance obligatoire consacré par l'
art. 3 LAMal
, "l'affiliation auprès de l'ancien assureur ne prend fin que lorsque le nouvel assureur lui a communiqué qu'il assure l'intéressé sans interruption de la protection d'assurance" (
art. 7 al. 5 LAMal
). Cette restriction n'enlève toutefois rien au caractère unilatéral de la déclaration de volonté par laquelle l'assuré demeure libre, par le jeu de l'
art. 7 LAMal
, de résilier son rapport d'assurance, en ce sens que, comme c'était le cas sous l'ancien droit, la validité de cette résiliation ne dépend pas de l'accord de l'assureur concerné.
e) Cette solution s'impose pour une autre raison encore.
Dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er octobre 2000, l'
art. 7 al. 2 LAMal
dispose ceci:
"Lors de la communication de la nouvelle prime, il (l'assuré) peut changer d'assureur pour la fin du mois qui précède le début de la validité de la nouvelle prime, moyennant un préavis d'un mois. L'assureur doit annoncer à chaque assuré les nouvelles primes approuvées par l'Office fédéral des assurances sociales au moins deux mois à l'avance et signaler à l'assuré qu'il a le droit de changer d'assureur."
BGE 126 V 480 S. 483
Selon le Message du Conseil fédéral du 21 septembre 1998 concernant la révision partielle de la LAMal, la nouvelle formulation de l'
art. 7 al. 2 LAMal
vise à permettre aux assurés de changer d'assureur, non plus seulement en cas d'augmentation des primes comme jusqu'ici, mais également lorsque les nouvelles primes approuvées par l'Office fédéral des assurances sociales ne varient pas ou sont inférieures aux précédentes. Il s'est également agi, dans l'esprit du législateur, d'uniformiser la date à laquelle le changement d'assureur peut intervenir, en ce sens que "si les primes sont valables pour le 1er janvier, les assureurs les annoncent pour le 31 octobre au plus tard et les assurés peuvent communiquer leur changement jusqu'au 30 novembre" (FF 1999 753 ss, 767). Il apparaît ainsi qu'en ce qui concerne le principe de soumettre la personne assurée à l'observation d'un délai de préavis d'un mois pour changer d'assureur, le nouvel
art. 7 al. 2 LAMal
n'a pas introduit de nouveauté par rapport à son ancienne version, son but étant simplement d'instaurer un terme de résiliation unique. Dès lors, en disant que les "assurés peuvent communiquer leur changement d'assureur jusqu'au 30 novembre" (en allemand: "die Versicherten können ihren Wechsel bis zum 30. Nov. mitteilen" [BBl 1999 836]; en italien: "gli assicurati possono comunicare il cambiamento per al 30 nov." [FF 1999 727]), le législateur témoigne clairement de sa volonté de voir appliquer la théorie de la réception pour computer le délai de préavis d'un mois.
f) Reçus par l'intimée le 1er décembre 1998, les avis par lesquels les recourants ont manifesté à la caisse intimée leur volonté de changer d'assureur pour le 31 décembre 1998 sont donc tardifs. Partant, leurs effets s'en trouvent reportés au prochain terme légal soit, s'agissant d'assurances avec franchise à option, au 31 décembre 1999 (conformément à ce que prévoit l'
art. 94 al. 2 OAMal
, dont le Tribunal fédéral des assurances a reconnu la légalité dans l'arrêt publié à la RAMA 1998 no KV 39 p. 375).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 Ia 518
63. Extrait de l'arrêt du 24 octobre 1973 dans la cause Comité référendaire de Cheseaux-sur-Lausanne contre commune de Cheseaux-sur-Lausanne et Conseil d'Etat du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Referendum gegen einen rechtsetzenden Erlass.
Muss sich das Referendum auf den Erlass als Ganzes beziehen oder kann es sich auch nur gegen einzelne seiner Bestimmungen richten?

text:
Sachverhalt
ab Seite 518
BGE 99 Ia 518 S. 518
Résumé des faits:
A.-
Le Conseil communal (assemblée délibérante) de Cheseaux-sur-Lausanne a adopté le 19 septembre 1972 un règlement sur les égouts et l'épuration des eaux usées, dont les
art. 41 à 49
prévoient le prélèvement de diverses taxes, les unes uniques, les autres annuelles. L'art. 44 prévoit, pour tout bâtiment raccordé directement ou indirectement aux collecteurs aboutissant aux installations collectives d'épuration, la perception: a) d'une taxe unique d'introduction à la station d'épuration de 3‰ de la valeur d'assurance incendie, selon l'indice de l'année en cours et payable selon les dispositions de l'art. 42, sous déduction de la participation déjà versée; b) d'une taxe annuelle proportionnelle à la quantité d'eau concédée et dont le tarif est arrêté par le Conseil communal.
B.-
Un comité référendaire a déposé le 22 septembre au greffe municipal une demande de référendum selon laquelle devait être soumise à l'assemblée de commune la question suivante:
BGE 99 Ia 518 S. 519
"Acceptez-vous, à l'art. 44 du règlement sur les égouts et l'épuration des eaux usées, que pour tout bâtiment raccordé directement ou indirectement aux collecteurs et aboutissant aux installations collectives d'épuration, il soit perçu une taxe unique d'introduction à la station d'épuration, calculée au taux de 3‰ de la valeur de l'assurance incendie selon l'indice de l'année en cours et payable selon les dispositions de l'art. 42, sous déduction de la participation déjà versée?"
La demande de référendum a obtenu dans le délai légal le nombre de signatures requis par la loi. Par lettre du 4 octobre 1972, la Municipalité de Cheseaux a cependant informé le comité référendaire que cette demande ne pouvait pas être soumise au vote du peuple, parce que contraire à la loi. En effet, disait la Municipalité, "un référendum ne peut pas être dirigé contre une seule disposition d'un règlement mais doit viser le règlement dans son ensemble".
C.-
Saisi d'un recours contre la décision de la Municipalité, le Conseil d'Etat l'a rejeté.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public fondé sur l'art. 85 lettre a OJ, le comité référendaire demande au Tribunal fédéral d'annuler les décisions prises par la Municipalité de Cheseaux et par le Conseil d'Etat, puis d'ordonner que soit soumise au peuple la question qui avait fait l'objet de la demande de référendum. Après avoir relevé que le référendum est une soupape essentielle de notre système démocratique, que le droit vaudois en restreint déjà l'exercice par la brièveté du délai et par le nombre de signatures exigé, et enfin que la taxe contestée n'a pas une importance financière décisive pour la commune de Cheseaux, le recourant s'en prend à l'interprétation selon laquelle un nouveau règlement ne peut faire l'objet d'un référendum que dans son entier; il qualifie cette interprétation d'arbitraire et reproche au Conseil d'Etat d'avoir péché par excès de formalisme.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
La question à résoudre est de savoir si, lorsqu'il a pour objet un acte législatif (loi ou règlement) le référendum ne peut porter que sur cet acte dans son ensemble, tel qu'il a été finalement adopté par l'autorité législative dans un vote unique, ou s'il peut se limiter à certaines dispositions seulement.
BGE 99 Ia 518 S. 520
S'agissant d'actes cantonaux ou communaux, cela dépend uniquement du droit public cantonal - par opposition au droit fédéral - qui est sur ce point souverain.
a) Le droit public vaudois ne tranche pas expressément la question, ni dans un sens, ni dans l'autre. Il faut donc l'interpréter, pour remédier à ce qui constitue une véritable lacune. Le Tribunal fédéral peut le faire avec un pouvoir de libre examen. En effet, lorsqu'il est saisi comme en l'espèce d'un recours fondé sur l'art. 85 lettre a OJ, il examine en principe librement l'application du droit constitutionnel cantonal et des lois qui précisent le contenu et l'étendue du droit de vote (RO 98 I a 205 consid. 3, 97 I 32 s. et 663 consid. 3, 94 I 33).
L'art. 90 bis Cst. cant. soumet au référendum facultatif les "décisions" prises par le Conseil communal, tout en laissant au législateur le soin d'en définir l'objet possible. A son art. 114, qui est une paraphrase du texte constitutionnel, la loi cantonale sur l'exercice des droits politiques reprend ce terme de "décision" sans lui apporter aucune précision; l'art. 116 se borne à énumérer les actes qui, par exception au principe, sont soustraits au référendum.
Dans le langage du droit public, le mot "décision" au sens large vise habituellement toute résolution que prend une autorité et qui est destinée à produire un certain effet juridique ou à constater l'existence ou l'inexistence d'un droit ou d'une obligation; au sens étroit, c'est un acte qui, tout en répondant à cette définition, intervient dans un cas individuel et concret. De toute évidence, c'est dans le sens large que l'art. 90 bis de la constitution vaudoise utilise le mot "décision", avec cette conséquence que le référendum facultatif est en principe ouvert sur le plan communal aussi bien contre des actes législatifs (règlements communaux) que contre des actes administratifs individuels du Conseil communal. Cela n'est d'ailleurs contesté en l'espèce par aucune des parties.
S'agissant d'actes législatifs (règlements), il n'y a qu'une seule décision au sens de la définition qu'on vient de rappeler: c'est celle qui, dans un vote final, approuve l'acte dans son ensemble et qui tend à lui donner force de loi, sous réserve de référendum ou de l'approbation d'une autre autorité. Certes, il est d'usage qu'un projet de loi ou de règlement soit d'abord discuté article par article, avec vote éventuel sur chacun d'eux. Mais il ne s'agit encore que de décisions préliminaires et provisoires qui
BGE 99 Ia 518 S. 521
resteront sans effet si le projet n'est pas finalement adopté dans son ensemble, avec les amendements qui lui ont été apportés au cours des débats. En droit vaudois, la loi sur les communes (du 28 février 1956) ne prescrit même pas cette procédure fractionnée, si bien qu'elle considère implicitement un projet de règlement soumis au Conseil communal comme formant un tout quant à la décision à prendre. En revanche, la manière de procéder de chaque Conseil communal fait généralement l'objet d'un règlement que ce Conseil établit lui-même. Or celui de la commune de Cheseaux, qui date du 20 février 1962, consacre la procédure usuelle à son art. 65. Il y est dit que lorsque l'objet en discussion embrasse diverses questions, la discussion est ouverte sur chacun des articles qu'il renferme, qu'une votation éventuelle intervient sur chacun d'eux, et qu'après une discussion générale a lieu une votation de l'ensemble de la proposition telle qu'elle a été amendée dans la votation des articles. Formellement, c'est cette votation d'ensemble, et elle seule, qui constitue la "décision" susceptible de référendum.
Ainsi les textes applicables, interprétés de cette façon, conduisent à dire que le référendum ne peut pas être demandé contre certains articles seulement d'un règlement nouvellement adopté. Pour qu'il puisse l'être, il aurait fallu que le législateur cantonal le dise expressément, ce qu'il n'a pas fait. En revanche, il va de soi qu'une décision modifiant un règlement existant, fût-ce dans un seul de ses articles, est susceptible de référendum, car c'est bien une décision au sens défini plus haut.
b) Fondée sur des motifs d'ordre formel, cette conclusion est en outre matériellement raisonnable. Certes, en ouvrant le référendum facultatif contre certaines dispositions seulement d'une loi ou d'un règlement, on élargirait de façon séduisante l'exercice des droits démocratiques: on permettrait aux citoyens qui admettent, dans son principe et dans sa généralité, une nouvelle réglementation de demander que le peuple se prononce sur quelques points particulièrement controversés, et cela sans le risque de faire échouer le tout; on fermerait en outre la porte - mais en partie seulement - aux marchandages qui se produisent parfois à propos de certains articles d'un projet de loi, sous la menace d'un référendum contre le tout.
Mais à ces avantages s'opposent de graves inconvénients. Tout d'abord, quant à son contenu, une loi forme à tel point un tout qu'on risquerait d'en compromettre l'harmonie, la
BGE 99 Ia 518 S. 522
cohérence ou l'efficacité en permettant au peuple lui-même d'en retrancher, par un choix plus ou moins arbitraire, certains de ses éléments seulement. Et il ne saurait évidemment être question d'admettre le référendum partiel de cas en cas, suivant qu'il doit porter ou non sur des éléments essentiels: on créerait alors une intolérable insécurité juridique qui serait la source de nombreuses contestations parfois insolubles.
D'autre part, dans le cas où le peuple rejetterait certains articles seulement d'une nouvelle réglementation, il faudrait se demander si ce rejet ne devrait pas entraîner la caducité de toute la réglementation, ou du moins la caducité d'autres dispositions étroitement liées à celles qui ont été condamnées (cf. AUBERT, Le référendum populaire, RDS 1972, p. 480 ss., N. 56 et 66). Il est vrai que la même difficulté peut se présenter pour le législateur - et pour le juge - en cas d'annulation judiciaire partielle; mais cela ne justifie pas d'ouvrir encore la porte à d'autres complications du même genre. Enfin, le référendum partiel aurait pour résultat, s'il était admissible, qu'une même réglementation pourrait faire parallèlement l'objet de plusieurs, voire de nombreuses demandes de votations séparées, ce qui créerait la confusion pour l'électeur.
c) Des raisons de ce genre expliquent probablement que, de façon assez générale en droit public suisse, le référendum législatif facultatif est nécessairement global et ne peut porter que sur la loi contestée dans son ensemble.
Il en est ainsi en droit fédéral (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, N. 1133 p. 423) et dans la majorité des cantons. Plusieurs font à vrai dire exception, tels que Zurich (art. 30 al. 3 Cst. cant.), Zoug (§ 34 al. 3 Cst. cant.), Soleure (art. 17 al. 2 Cst. cant.), Schaffhouse (art. 42 al. 4 Cst. cant.), Saint-Gall (art. 47 Cst. cant.) et Argovie (art. 25 al. 2 Cst. cant.); jusqu'en 1969, Lucerne était aussi du nombre (ancien § 39 al. 4 Cst. cant., cf. RO 80 I 168 ss.). Mais dans tous ces cantons - que le référendum législatif y soit obligatoire ou facultatif - c'est au Grand Conseil qu'il appartient de décider, à titre exceptionnel généralement, qu'il y aura des votations séparées sur certains éléments déterminés de la loi soumise au peuple. On a probablement considéré que cette autorité pouvait seule apprécier s'il est opportun de fractionner la votation sans risque sérieux d'aboutir à une réglementation essentiellement incomplète. Mais nulle part, semble-t-il, les citoyens ne peuvent euxmêmes
BGE 99 Ia 518 S. 523
demander - là où le référendum est facultatif - que le peuple se prononce sur certains articles seulement ou qu'il y ait plusieurs votations séparées sur les divers éléments d'une loi.
De lege ferenda, la question est peut-être discutable. Mais la tendance générale du droit public suisse est telle que, de lege lata, on doit exiger une disposition expresse de la constitution ou de la loi pour que le référendum partiel soit possible. Or une telle disposition fait défaut en droit vaudois.
d) Pour ces divers motifs, la Municipalité de Cheseaux, puis le Conseil d'Etat, ont eu raison de déclarer irrecevable la demande de référendum portant sur un seul article - et même sur l'un de ses éléments seulement - du nouveau règlement communal sur les égouts et l'épuration des eaux usées. Bien loin de tomber dans l'arbitraire, les autorités communales et cantonales ont choisi la solution juste. Contrairement à ce que soutient le recourant, elles n'ont pas non plus fait preuve d'un formalisme excessif, car la décision prise avait une importance de fond pour l'équilibre du nouveau règlement.
4.
On peut se demander si la Municipalité de Cheseaux n'aurait pas dû déclarer la demande de référendum irrecevable au moment déjà où elle lui a été présentée le 22 septembre 1972, avant la récolte des signatures. Le Comité référendaire aurait alors pu soit modifier sa proposition, soit renoncer au référendum s'il ne voulait pas remettre en cause tout le règlement. Mais il faudrait d'abord se demander si la Municipalité aurait eu ce pouvoir, ce qui semble pour le moins douteux.
Le Tribunal fédéral n'a cependant pas à examiner ici ces questions, étant donné que le recourant ne les a pas soulevées et qu'il n'y voit donc pas de motif d'annuler la décision attaquée. En matière de recours de droit public, même fondé sur l'art. 85 lettre a OJ, le Tribunal fédéral se considère comme lié par les moyens que les parties ont invoqués, au moins implicitement.


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Urteilskopf
103 IV 126
35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. Mai 1977 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 272 Abs. 2 BStP
. Frist zur Beschwerdebegründung.
Eine nach Ablauf der Frist eingereichte Beschwerdebegründung ist nur rechtsgültig, wenn die Voraussetzungen der Wiederherstellung nach
Art. 35 Abs. 1 OG
erfüllt sind. Das gilt auch, wenn der Beschwerdeführer einen Anwalt beiziehen und ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung gemäss
Art. 152 Abs. 2 OG
stellen will.

text:
Erwägungen
ab Seite 127
BGE 103 IV 126 S. 127
Aus den Erwägungen:
Die Frist zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 272 Abs. 2 BStP
ist eine gesetzliche Frist, die gemäss
Art. 33 Abs. 1 OG
nicht erstreckt werden kann. Auch finden die Vorschriften über den Stillstand der Fristen in Strafsachen keine Anwendung (
Art. 34 Abs. 2 OG
). Eine von einem Verteidiger des Beschwerdeführers verfasste Beschwerdebegründung könnte daher nach Ablauf der gesetzlichen Frist nur entgegengenommen werden, wenn die Voraussetzungen für eine Wiederherstellung gemäss
Art. 35 Abs. 1 OG
erfüllt wären, insbesondere wenn der Beschwerdeführer durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden wäre, fristgerecht eine durch einen Verteidiger verfasste Beschwerdebegründung einreichen zu lassen.
Ein solches Hindernis lag hier nicht vor. Der Beschwerdeführer wusste bereits am 24. oder 25. März 1977, dass er keinen Verteidiger mehr hatte. Auch war ihm in diesem Zeitpunkt bekannt, dass noch eine Beschwerdebegründung einzureichen war, nachdem er die Nichtigkeitsbeschwerde bereits am 18. März angemeldet hatte. Er hätte daher sogleich durch den Anwalt, den er als Verteidiger beiziehen will, ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung gemäss
Art. 152 Abs. 2 OG
stellen lassen sollen. Statt unverzüglich zu handeln, hat er bis zum 12. April 1977 gewartet und damit beinahe drei Wochen nutzlos verstreichen lassen, um dann kurz vor Ablauf der Begründungsfrist die Bestellung eines amtlichen Verteidigers zu verlangen. Der Umstand, dass innert der gesetzlichen Frist des
Art. 272 Abs. 2 BStP
das Gesuch nicht mehr behandelt werden konnte und demzufolge für den Fall der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auch nicht mehr rechtzeitig eine Beschwerdebegründung eines rechtskundigen Verteidigers hat eingereicht werden können, ist somit vom Beschwerdeführer selbst verschuldet worden.
BGE 103 IV 126 S. 128
Entfällt demnach für den Beschwerdeführer die Möglichkeit der nachträglichen Einreichung einer Beschwerdebegründung durch einen Verteidiger, wird das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss
Art. 152 Abs. 2 OG
gegenstandslos.


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Urteilskopf
110 II 455
86. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 27 septembre 1984 dans la cause G. contre M.G.F.A. (Compagnie d'assurances) (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 42 Abs. 2 und 43 Abs. 1 OR.
Der Umstand, dass ein durch Unfall invalid gewordener Ehemann teilweise den Haushalt führt, ist bei der Bemessung des Schadenersatzanspruches wegen Verdienstausfalls nicht zu berücksichtigen.

text:
Erwägungen
ab Seite 455
BGE 110 II 455 S. 455
Extrait des considérants:
L'intimée et recourante par voie de jonction reproche à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte de ce que, depuis le 1er janvier 1979, G. fait des travaux de ménage. Ce grief n'est pas fondé. Certes, l'activité de la femme mariée au foyer a une valeur économique (
ATF 108 II 437
ss consid. 3). On ne saurait cependant transposer cette jurisprudence au cas du mari devenu invalide qui accomplit diverses tâches ménagères, préparant les repas et passant l'aspirateur, et opérer une déduction sur l'indemnité lui revenant pour perte de gain, en particulier lorsque, comme en l'espèce, l'épouse travaille désormais à plein temps dans son entreprise et non plus à mi-temps comme elle le faisait avant l'accident subi par le lésé. La cour cantonale considère avec raison, à cet égard, qu'il n'y a pas lieu de tenir compte de l'activité ménagère de G. dans le calcul de la perte de gain qu'il subit du fait de l'accident dont il a été la victime. Cette activité n'est pas, ainsi
BGE 110 II 455 S. 456
qu'elle le souligne, de nature à procurer au demandeur un quelconque avantage matériel: en effet, si l'accident ne s'était pas produit, elle aurait été assumée, sinon par G. lui-même, du moins par sa femme, et ce en plus du travail inhérent à l'exploitation du salon de coiffure. Aucune déduction ne doit être opérée sur les indemnités dues au demandeur et recourant principal pour perte de gain passée, ni perte de gain future, en raison de l'activité ménagère limitée qu'il a depuis le 1er janvier 1979.


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Urteilskopf
96 II 218
34. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Oktober 1970 i.S. Schweizerische Bundesbahnen gegen Baumann.

regeste:
Regeste
Art. 1 EHG
,
Art. 128 Ziff. 3 und 129 Abs. 2 KUVG
. Eisenbahnhaftpflicht.
1. Die Zufallshaftung der Eisenbahnunternehmung gegenüber den beim Eisenbahnbau beschäftigten obligatorisch versicherten Arbeitnehmern anderer Unternehmungen ist durch
Art. 128 Ziff. 3 KUVG
grundsätzlich aufgehoben worden, gleichgültig ob der Unfall auf Gefahren des Bahnbaues oder des Bahnbetriebes zurückzuführen sei (Erw. 3).
2. Das gilt auch für den durch die SUVA nicht gedeckten Teil einer dem KUVG unterstehenden Forderung (Erw. 4).
3. Wenn Bedienstete der Bahn, wie dem bahnfremden Bauarbeiter gegenüber, hier ein Verschulden trifft, kann die Eisenbahnunternehmung sich nicht auf
Art. 129 Abs. 2 KUVG
berufen, sondern hat ihm nach
Art. 41 ff. OR
Schadenersatz zu leisten (Erw. 5-7; Änderung der Rechtsprechung).
4.
Art. 47 OR
und
Art. 8 EHG
. Bemessung der Genugtuungssumme (Erw. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 96 II 218 S. 219
A.-
Die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) liessen durch die Firma Reller & Cie. gewisse der Einführung der neuen Käferberglinie in den Bahnhof Zürich-Oerlikon dienende Tiefbauarbeiten ausführen. Unter anderem hatte diese Firma 1,7 m von der Achse des von Zürich-Hauptbahnhof nach Oerlikon
BGE 96 II 218 S. 220
führenden Geleises entfernt und parallel dazu einen etwa 2 m tiefen Entwässerungsgraben auszuheben. Sie hatte zu diesem Zwecke einen Bagger eingesetzt. Zwischen diesem und dem Bahnhof Zürich-Oerlikon, etwa 50-70 m vom Bagger entfernt, spitzte ihr Polier Heinrich Baumann am Freitag den 23. September 1966 nach der Mittagszeit mit einem Pressluft-Abbauhammer einen in den Graben hineinragenden betonierten Teil eines unter den Geleisen durchführenden Wasserdurchlasses weg, damit im Graben, der dort noch nicht vollständig ausgehoben war, bei allenfalls über das Wochenende einsetzendem Regen das Wasser abfliessen könne. Die Sicherung des Personals der Firma Reller & Cie. gegen die Gefahren des Eisenbahnverkehrs an der Baustelle besorgten die SBB. Für die Organisation und die Wirksamkeit dieses Sicherungsdienstes war ihr technischer Assistent Edwin Rutschmann verantwortlich. Er hatte auf jeder Seite der Baustelle in einer Entfernung von rund 100 m einen Vorwarner und auf der Baustelle selbst Alfonso Buffolini als Wächter eingesetzt. Buffolini hatte die Arbeiter bei der Annäherung von Zügen durch Hornsignale zu warnen. Er befand sich zur erwähnten Zeit in der Nähe der beim Bagger beschäftigten Arbeiter, die er als am meisten gefährdet erachtete, da der Baggerarm beim Ausschwenken in das Profil des Geleises geriet. Dem Verlangen Baumanns, durch einen ihm persönlich zugeordneten besonderen Wächter geschützt zu werden, entsprach Rutschmann nicht. Er begnügte sich damit, Baumann das Betreten des Lichtraumprofils des Geleises zu untersagen. Um anzuzeigen, wie weit dieses Profil reiche, spannte er eine Schnur.
Als etwa um 13.25 Uhr ein "Roter Pfeil" als Extrazug von Zürich-Hauptbahnhof her sich mit 80-40 km/h dem Bahnhof Oerlikon näherte, stand Baumann, den Rücken gegen das Geleise gewandt und die Schnur eindrückend, auf dem alten Wasserdurchlass und bediente den Abbauhammer. Wegen des Lärms, den dieses Gerät und der Kompressor verursachten, überhörte er sowohl das Hornsignal Buffolinis als auch das Pfeifsignal des noch etwa 200 m entfernten Zuges. Aus ungefähr 50 m Nähe warnte der Lokomotivführer zum zweiten Mal, doch gelang es Baumann nicht mehr, genügend wegzutreten. Das vorderste Trittbrett des noch mit 36 km/h fahrenden Zuges streifte ihn und warf ihn um. Baumann wurde verletzt, war vorerst vollständig arbeitsunfähig und bleibt dauernd zu 20% invalid.
BGE 96 II 218 S. 221
B.-
Im Mai 1968 klagte Baumann beim Bezirksgericht Zürich gegen die Schweizerischen Bundesbahnen auf Zahlung von Fr. 29 262.-- nebst Zins seit 23. Oktober 1967. Er stellt diese Forderung mit der Begründung, die Beklagten schuldeten ihm:
a) Den von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) nicht gedeckten Teil des Lohnausfalles, den er vom 23. September 1967 bis am 1. April 1968 erlitten habe ................... Fr. 2 940.--
b) Den Barwert des Unterschiedes zwischen dem Lohnausfall, den er seit 2. April 1968 erleide (1/5 von jährlich Fr. 17 550.--) und der Rente,die ihm die SUVA seit diesem Tage gewährte (1/5 von 70% einesjährlichen Verdienstes von Fr. 15 000.--, d.h. des nach Gesetz zuberücksichtigenden Höchstbetrages) ... Fr. 16 539.30
c) Eine Genugtuung von ...................... Fr. 10 000.--
Zusammen Fr. 29 479.30
Der Kläger beantragte, ihm für die Dauer von zwei Jahren einen "Vorbehalt für allfällige Spätschäden einzuräumen".
Das Bezirksgericht wies die Klage ab. Das Obergericht des Kantons Zürich verpflichtete dagegen auf Berufung des Klägers hin am 23. Oktober 1969 die Beklagten, dem Kläger Fr. 29 262.-- nebst 5% Zins seit 23. Oktober 1967 zu zahlen. Ausserdem erkannte es: "Dem Kläger wird ein Abänderungsvorbehalt im Sinne des
Art. 10 EHG
für die Dauer zweier Jahre ab Rechtskraft dieses Urteils eingeräumt".
C.-
Die Beklagten haben gegen dieses Urteil die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie halten am Antrag auf Abweisung der Klage fest.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach dem Eisenbahnhaftpflichtgesetz von 1875 (aEHG) hafteten die konzessionierten Eisenbahnunternehmungen nur aus Verschulden, wenn sich die Tötung oder Körperverletzung beim Bau einer Eisenbahn ereignete (Art. 1), dagegen auch für Zufall, wenn sie durch den Betrieb einer solchen
BGE 96 II 218 S. 222
verursacht wurde (Art. 2). In beiden Fällen hatte die Bahnunternehmung für das Verhalten ihrer Angestellten und der Personen, deren sie sich zum Bau der Bahn bzw. zum Betrieb des Transportgeschäftes bediente, einzustehen (Art. 3).
Im Jahre 1887 wurde die durch BG vom 25. Brachmonat 1881 vorgesehene Haftpflicht aus Fabrikbetrieb, die eine auf den Betrag von Fr. 6000.-- beschränkte Zufallshaftung war (Art. 2 und 6 Abs. 2), unter anderem auf den Eisenbahnbau ausgedehnt, jedoch behielt man bezüglich der Haftbarkeit der konzessionierten Eisenbahnunternehmung Art. 1 aEHG vor (BG vom 26. April 1887 Art. 1 lit. d und 2 Abs. 3). Fortan haftete also der Bauunternehmer für Zufall, die Eisenbahnunternehmung für Bauunfälle dagegen weiterhin nur aus Verschulden.
Das geltende Eisenbahnhaftpflichtgesetz von 1905 (EHG) unterwirft die Eisenbahnunternehmungen nicht nur für die beim Betrieb, sondern auch für die beim Bau einer Eisenbahn vorkommenden Tötungen und Körperverletzungen der Zufallshaftung, wobei das Verhalten ihres Personals und der Personen, deren sie sich zum Bau der Bahn oder zum Betrieb des Transportgeschäfts bedient, sie nicht entlastet (Art. 1). Vom Inkrafttreten dieses Gesetzes an konnten also die beim Bau einer Bahn verunfallten Arbeitnehmer ihre Ansprüche gegen die Eisenbahnunternehmung geltend machen, ohne ihr ein Verschulden nachweisen zu müssen, und zwar gleichgültig, ob sie im Dienste der Eisenbahnunternehmung oder im Dienste eines beim Bahnbau tätigen andern Unternehmers standen.
Das BG vom 13. Juni 1911 über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG) hob das EHG bezüglich der Unfälle, von denen die Angestellten oder Arbeiter der Eisenbahnunternehmungen betroffen werden, auf (Art. 128 Abs. 5) und ersetzte sie durch die Bestimmungen des Obligationenrechts, unter gleichzeitiger Einschränkung der Haftung des Arbeitgebers auf die Fälle von Absicht oder grober Fahrlässigkeit (Art. 129). Für die Bediensteten der Eisenbahnunternehmung bedeutete das eine Schlechterstellung, denn die Leistungen der SUVA decken den Schaden nicht ganz und für den Fehlbetrag haftet die Eisenbahnunternehmung nur, wenn sie den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat.
Anlässlich der Ergänzung des KUVG durch BG vom 18. Juni 1915 wurde die Ungleichheit zwischen den Angestellten und
BGE 96 II 218 S. 223
Arbeitern der Eisenbahnunternehmung einerseits und den beim Bahnbau beschäftigten obligatorisch versicherten Arbeitnehmern anderer Unternehmungen anderseits beseitigt, indem
Art. 128 Ziff. 3 KUVG
nunmehr die Vorschriften des EHG als aufgehoben erklärt, "soweit sie die Haftpflicht dieser Unternehmungen für Unfälle im Dienst gegenüber ihren eigenen obligatorisch versicherten Angestellten und Arbeitern und den bei dem Eisenbahnbau beschäftigten obligatorisch versicherten Angestellten und Arbeitern anderer Unternehmungen betreffen".
b) Diese Änderung wurde damit begründet, man habe bei der Revision des Eisenbahnhaftpflichtgesetzes die Zufallshaftung für Unfälle aus Bauarbeiten eingeführt, weil es vorgekommen sei, dass die beim Bahnbau verunfallten Arbeiter von Bauunternehmern bei Zahlungsunfähigkeit ihres Arbeitgebers leer ausgegangen seien; unter der obligatorischen Unfallversicherung bestehe diese Gefahr nicht, weshalb es keinen Sinn mehr habe, den im Dienste der Bauunternehmung stehenden Arbeitern neben den Rechten aus der obligatorischen Versicherung noch einen Anspruch gegen die Eisenbahnunternehmung zu gewähren (BBl 1915 I 954; StenBull NatR 1915 150 Votum Hirter, StR 1915 98 Votum Keller). In der Tat hatte man seinerzeit auf das Argument, die Zufallshaftung für Unfälle aus Bauarbeiten sei nicht nötig, weil die Bauunternehmer nach Fabrikhaftpflichtgesetz ohnehin für Zufall hafteten, geantwortet, der Bauunternehmer sei nicht immer so zahlungsfähig wie die Eisenbahnunternehmung (StenBull NatR 1902 360 Spalte links unten, 377 Spalte rechts oben, StR 1904 42 Spalte links). Die Begründung, mit der im Jahre 1915 die Zufallshaftung der Eisenbahnunternehmung gegenüber den bahnfremden Bauarbeitern aufgehoben wurde, mag stichhalten, wenn der Unfall ausschliesslich auf die Gefahren des Bauens zurückzuführen ist. Verunfallt der Bauarbeiter dagegen, weil er während der Arbeit mit einer im Betrieb stehenden Bahn in Berührung kommt, so kann er einwenden, er sei nicht das Opfer des Bahn baues, sondern des Bahnbetriebes und für Unfälle aus dem Betrieb habe die Eisenbahnunternehmung schon unter aEHG für Zufall gehaftet, und zwar auch gegenüber Bauarbeitern.
Dass in einem solchen Falle das erwähnte Argument des Gesetzgebers nicht standhält, ändert jedoch nichts daran, dass im Jahre 1915 nach dem Wortlaut des
Art. 128 Ziff. 3 KUVG
BGE 96 II 218 S. 224
die Zufallshaftung der Eisenbahnunternehmung gegenüber obligatorisch versicherten bahnfremden Bauarbeitern schlechthin aufgehoben wurde, gleichgültig ob sie wegen reiner Baugefahren oder vielmehr wegen des Betriebes einer Bahn verunfallen. Das Bundesgericht hat es denn auch ausdrücklich abgelehnt, diese Unterscheidung zu machen (
BGE 88 II 524
). Sie hätte eine Privilegierung der bahnfremden Bauarbeiter zur Folge, da die Zufallshaftung der Eisenbahnunternehmung gegenüber ihren eigenen Arbeitnehmern schon durch die alte Fassung des
Art. 128 KUVG
schlechthin aufgehoben wurde und die neue Fassung hieran nichts ändert. Der Gesetzgeber wollte im Jahre 1915 die obligatorisch versicherten bahnfremden Bauarbeiter in der Frage der Zufallshaftung der Eisenbahnunternehmungen den eigenen Bediensteten dieser Unternehmungen gleichstellen.
Der Kläger und die Vorinstanz sind allerdings der Auffassung,
Art. 128 Ziff. 3 KUVG
benachteilige die Arbeitnehmer bahnfremder Bauunternehmer im Vergleich zum Bahnpersonal, obschon sie den gleichen Gefahren ausgesetzt seien wie dieses. Sie übersehen jedoch, dass die Vorteile, welche die im Betrieb verunfallten Beamten der SBB und ihre Hinterbliebenen gemäss Art. 57 der Beamtenordnung II vom 10. November 1959 über die Leistungen der SUVA hinaus geniessen (s. auch schon Art. 52 der Beamtenordnung II vom 24. Oktober 1930), nicht dem
Art. 128 Ziff. 3 KUVG
zuzuschreiben sind, sondern einem entgegenkommenden Verhalten des Bundes als Arbeitgeber. Den Bediensteten anderer Eisenbahnunternehmungen kommen diese Vorteile nicht zugute. Sie können nicht dazu Anlass geben,
Art. 128 Ziff. 3 KUVG
irgendwie zugunsten der Arbeitnehmer bahnfremder Bauunternehmer auszulegen.
Übrigens folgern auch der Kläger und die Vorinstanz aus ihrer Kritik nicht, die Eisenbahnunternehmungen müssten den bahnfremden Bauarbeitern für Zufall einstehen, wenn sich der Unfall bei einem Umbau ereignet und dem Betrieb der Bahn zuzuschreiben ist.
c)
Art. 128 Ziff. 2 KUVG
erklärt die Vorschriften des BG vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (E1 G) "über die Haftung des Betriebsinhabers, soweit sie dessen Verhältnis zu seinen obligatorisch versicherten Angestellten und Arbeitern betreffen", als aufgehoben. Die in Art. 27 E1 G vorgesehene Zufallshaftung des
BGE 96 II 218 S. 225
Betriebsinhabers gilt also gegenüber seinen obligatorisch versicherten Arbeitnehmern nicht mehr. Für Unfälle, die einem im Dienste eines anderen Unternehmers stehenden Arbeitnehmer zustossen, z.B. bei der Umänderung oder Instandstellung einer Leitung, besteht sie dagegen weiter. Diese ungleiche Behandlung der obligatorisch versicherten Arbeitnehmer des Betriebsinhabers einerseits und der Arbeitnehmer Dritter anderseits fällt auf, wenn man sie mit der in Art. 128 Ziff. 3 vorgeschriebenen Gleichbehandlung auf dem Gebiete der Eisenbahnhaftpflicht vergleicht. Sie kann aber nicht Anlass geben, Art. 128 Ziff. 3 auf Bahnbetriebsunfälle, die sich anlässlich des Umbaues einer Bahn ereignen, gegenüber Arbeitnehmern bahnfremder Unternehmer nicht anzuwenden. Der Unterschied zwischen dieser Bestimmung und
Art. 128 Ziff. 2 KUVG
ist gewollt. Er erklärt sich historisch daraus, dass
Art. 1 EHG
auch die Bauunfälle unter Zufallshaftung stellt,
Art. 27 ElG
dagegen nur die Unfälle aus dem Betrieb der Anlage.
d) Es bleibt somit dabei, dass
Art. 128 Ziff. 3 KUVG
die Zufallshaftung der Eisenbahnunternehmung gegenüber den beim Eisenbahnbau (inbegriffen Umbau) beschäftigten obligatorisch versicherten Arbeitnehmern anderer Unternehmungen grundsätzlich aufgehoben hat, gleichgültig welcher Art der Unfall sei. Der Umstand, dass der Kläger nicht das Opfer eines reinen Bauunfalles ist, sondern von einem dem Transportgeschäft dienenden Zuge verletzt wurde, führt also nicht dazu, dass die Beklagten für Zufall einzustehen hätten.
4.
Das Obergericht ist der Auffassung,
Art. 128 Ziff. 3 KUVG
schliesse die Anwendung des EHG zugunsten der beim Betrieb und Bau der Bahn Beschädigten nur insoweit aus, als sie für ihre Forderungen durch Leistungen der SUVA gedeckt würden.
Art. 128 Ziff. 3 ist im Zusammenhang mit
Art. 129 KUVG
auszulegen. Jene Bestimmung will die Eisenbahnunternehmung nicht jeder Haftung für Unfälle entheben, die ihren obligatorisch versicherten Arbeitnehmern oder den beim Eisenbahnbau beschäftigten obligatorisch versicherten Arbeitnehmern anderer Unternehmungen zustossen. Die Zufallshaftung nach EHG wird ersetzt durch eine Haftung nach Obligationenrecht.
a) Was die Haftung gegenüber den eigenen Arbeitnehmern der Eisenbahnunternehmung betrifft - sie ist durch
Art. 129 Abs. 2 KUVG
auf Absicht und grobe Fahrlässigkeit beschränkt -,
BGE 96 II 218 S. 226
liegt der Grund der Milderung darin, dass die Unternehmung die Prämien für Betriebsunfälle zahlt. Soweit Art. 129 Abs. 2 die Eisenbahnunternehmung gegenüber ihren Arbeitnehmern entlasten will, darf sie daher nicht durch einschränkende Auslegung des Art. 128 Ziff. 3 doch wieder belastet werden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes muss der weder absichtlich noch grobfahrlässig handelnde Arbeitgeber für jene Folgen nicht einstehen, die Gegenstand der obligatorischen Versicherung gegen Betriebsunfälle sind, also für den dem Versicherten und seinen Hinterlassenen aus der Körperverletzung oder Tötung entstandenen Schaden (Kosten der versuchten Heilung, Nachteile der Arbeitsunfähigkeit, Bestattungskosten, Versorgerschaden; vgl.
Art. 72 KUVG
) (
BGE 88 II 46
Erw. 4). Insoweit wird der Arbeitgeber vollständig befreit, auch soweit der materielle Schaden aus der Tötung oder Körperverletzung durch die SUVA nicht gedeckt wird. Eisenbahnunternehmungen befinden sich in dieser Hinsicht in der gleichen Lage wie andere Arbeitgeber.
Art. 128 Ziff. 3 und
Art. 129 KUVG
können nicht den Sinn haben, dass die Eisenbahnunternehmung für den ungedeckten Teil des weder absichtlich noch grobfahrlässig zugefügten Schadens zwar nicht nach OR, aber weiterhin nach dem EHG hafte.
Anders verhält es sich hinsichtlich der Genugtuung.
Art. 129 Abs. 2 KUVG
beschränkt die Pflicht des Arbeitgebers, unter den Voraussetzungen des
Art. 47 OR
Genugtuung zu leisten, nicht auf die Fälle von Absicht oder grober Fahrlässigkeit (
BGE 72 II 314
f., 432 f.,
BGE 81 II 553
Erw. 4,
BGE 86 I 256
). Jene Norm berührt auch die Pflicht des Arbeitgebers, Sachschaden zu ersetzen, in keiner Weise, da der Arbeitnehmer gegen solchen bei der SUVA nicht versichert ist (
BGE 88 II 47
). Daher lässt sich die Auffassung vertreten,
Art. 128 Ziff. 3 KUVG
schliesse die Anwendung des EHG auf die Genugtuungsansprüche und Ersatzforderungen für Sachschaden nicht aus. Diese Frage kann aber im vorliegenden Falle offen bleiben.
b)
Art. 128 Ziff. 3 KUVG
will die Haftung der Eisenbahnunternehmungen gegenüber den beim Bahnbau beschäftigten obligatorisch versicherten Angestellten und Arbeitern anderer Unternehmungen der Haftung annähern, der die Bahn gegenüber ihren eigenen obligatorisch versicherten Arbeitnehmern untersteht. Der Grund liegt darin, dass das KUVG beiden
BGE 96 II 218 S. 227
Gruppen von Arbeitnehmern und ihren Hinterlassenen die Leistungen der SUVA verschafft. Dieser Gedanke schliesst aus, die Eisenbahnunternehmung gegenüber den bahnfremden Arbeitnehmern für den von der SUVA nicht gedeckten Teil des materiellen Schadens aus der Tötung oder Körperverletzung nach EHG haften zu lassen, während diese Zufallshaftung gegenüber den eigenen Arbeitnehmern der Bahn nicht gilt.
Die II. Zivilabteilung hat denn auch in
BGE 59 II 468
ff., wo sie die Eisenbahnhaftpflicht gegenüber einem Postangestellten, der anlässlich seiner dienstlichen Verrichtungen von einem Zuge getötet wurde, als durch
Art. 128 Ziff. 3 KUVG
aufgehoben erklärte, nicht zwischen gedecktem und von der SUVA nicht gedecktem Schaden unterschieden. Auch die I. Zivilabteilung hat in dem in
BGE 88 II 516
ff. veröffentlichten Urteil, das Schadenersatzklagen eines beim Bahnbau Verunfallten und der Hinterlassenen eines bei diesen Arbeiten Getöteten betraf, diese Unterscheidung nicht gemacht.
Die verwaltungsrechtliche Kammer allerdings hat dann in
BGE 93 I 290
ff. den Hinterlassenen eines Arbeiters einer privaten Unternehmung, der auf dem Marsch zu einer Instandstellungsarbeit in einem Tunnel von einem Zuge der SBB getötet wurde, entgegengehalten, sie könnten sich jedenfalls insoweit, als eine Entschädigung für Bestattungskosten ("Todesfallkosten") und Genugtuungssummen in Frage ständen, auf das EHG stützen, denn
Art. 128 Ziff. 3 KUVG
erfasse nur solche Forderungen, für welche die obligatorische Versicherung Deckung biete; das VG sei deshalb nicht anwendbar. Die verwaltungsrechtliche Kammer verwies zur Begründung ihrer Auffassung auf OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2. Auflage, 1384 und SAXER, Der Regress nach
Art. 100 KUVG
gegenüber der Eisenbahnunternehmung S. 44.
OFTINGER behandelt aber an der zitierten Stelle nur die Haftung für Sachschaden. Allerdings sagt er in diesem Zusammenhange, nach allgemeiner Regel blieben "Schäden und Teile von solchen, für die die SUVA keine Deckung bietet, ausserhalb der Regelung der Art. 100, 128 und 129". Dieser Satz ist jedoch nicht dahin zu verstehen, für den durch die SUVA nicht gedeckten Teil einer dem KUVG unterstehenden Forderung gälten
Art. 128 und 129 KUVG
nicht. Sonst würde Oftinger dort, wo er sich über diese Teilforderung, die sog. "Restforderung", ausspricht und ausführt, dass sie der personellen und rechtlichen
BGE 96 II 218 S. 228
Beschränkung des
Art. 129 Abs. 2 KUVG
unterliegt (S. 386), nicht beifügen (S. 388): "Es macht hierbei keinen Unterschied aus, auf welche Haftpflichtnorm sich die Klage stützt: OR, ZGB, Spezialgesetz (EHG, MFG, LFG usw.), Verschuldens- oder Kausalhaftung, vertragliche oder ausservertragliche Haftung (OR 41 ff., 101, 339 usw.)." Es wäre ein Widerspruch, einerseits die Auffassung zu vertreten, für die Restforderung gelte
Art. 128 Ziff. 3 KUVG
nicht, d.h. die Eisenbahnunternehmung hafte für sie nach EHG auch ohne Verschulden, anderseits auf diese Restforderung dann doch gemäss
Art. 129 Abs. 2 KUVG
die Haftung dieser Unternehmung auf die Fälle von Absicht oder grober Fahrlässigkeit beschränken zu wollen. Unter den "Schäden und Teilen von solchen, für die die SUVA keine Deckung bietet" (S. 384), kann Oftinger nur jene verstehen, für die gegen die SUVA überhaupt keine Forderung, auch nicht eine bloss beschränkte, gestellt werden kann, weil sie nicht unter die obligatorische Unfallversicherung fallen. Das gilt für Sachschäden und Teile von solchen. Bestattungskosten sind aber nicht Sachschaden, sondern Folgen der Tötung und können auch nicht gleich wie Sachschaden behandelt werden, da die Hinterlassenen nach KUVG Anspruch auf eine Bestattungsentschädigung haben (Art. 72), während Sachschäden überhaupt nicht nach KUVG versichert sind. Die II. Zivilabteilung hat denn auch in
BGE 59 II 468
ff. die Bestattungskosten nicht von
Art. 128 Ziff. 3 KUVG
ausgenommen.
Auch SAXER spricht sich an der von der verwaltungsrechtlichen Kammer zitierten Stelle ausser über die Genugtuungsleistungen nur über die Sachschäden, nicht auch über die durch die SUVA nicht gedeckte Restforderung für Körperschäden aus.
5.
Die Beklagten berufen sich auf
BGE 88 II 525
Erw. 3 a, wonach der Eisenbahnunternehmung auch gegenüber bahnfremden Bauarbeitern
Art. 129 Abs. 2 KUVG
zugute komme, sie also auch diesen Arbeitnehmern nur für Absicht und grobe Fahrlässigkeit hafte.
Der Einwand des Klägers, diese Auffassung widerspreche dem Wortlaut des
Art. 129 Abs. 2 KUVG
, hält stand. Die Eisenbahnunternehmung ist nicht Arbeitgeber des bahnfremden Bauarbeiters; dieser steht im Dienste des Bauunternehmers, nicht der Bestellerin der Bauarbeiten. Diese trifft auch keine "in der obligatorischen Versicherung liegende Prämienzahlung", die der Arbeitgeber erfüllt haben muss, um sich auf Art. 129
BGE 96 II 218 S. 229
Abs. 2 berufen zu können. Die Eisenbahnunternehmung wird durch die SUVA-Prämien höchstens mittelbar belastet, indem der Bauunternehmer sie in den Werklohn einrechnen mag. Die I. Zivilabteilung hat sich denn auch im erwähnten Entscheide nur darauf berufen, dass es sich nicht rechtfertigte, die bahnfremden Arbeitnehmer anders zu behandeln als die bahneigenen. Sie führt aus, die ungleiche Behandlung widerspräche den Grundsätzen des Gesetzes, das anderseits die Verpflichtungen und Leistungen der beiden Gruppen von Arbeitnehmern einheitlich ordne, z.B. in Art. 60 Ziff. 1 und 2 lit. a und d.
Dass unter dem Gesichtspunkt des KUVG beide Gruppen gleiche Pflichten und Rechte haben, weil
Art. 60 KUVG
nicht nur die Angestellten und Arbeiter der Eisenbahnunternehmung, sondern auch die im Baugewerbe, besonders beim Eisenbahnbau tätigen Arbeitnehmer diesem Gesetze unterstellt, ist indessen kein Grund, die sich aus dem klaren Wortlaut des Art. 129 ergebenden Rechte der bahnfremden Arbeitnehmer gegenüber der Eisenbahnunternehmung zu beschneiden, bloss weil sie den bahneigenen Arbeitnehmern nicht zustehen. Die Bahnunternehmung hat gegenüber den bahnfremden Arbeitnehmern die Stellung eines Dritten, der sie geschädigt hat, gegenüber dem bahneigenen Personal dagegen die Stellung eines Arbeitgebers, der seine Arbeitnehmer bei der SUVA versichern muss und dafür Prämien zahlt. Auch die beschränkte Gleichstellung, die Art. 128 Ziff. 3 dadurch verwirklicht, dass er die Zufallshaftung nach EHG durch die Verschuldenshaftung nach OR ersetzt, ist kein Grund, die beiden Gruppen von Arbeitnehmern selbst dort gleich zu behandeln, wo der Wortlaut des Gesetzes es verbietet und die Ungleichheit die Folge des ungleichen Rechtsverhältnisses ist, in dem der Verletzte zum Schädiger steht.
Art. 128 Ziff. 3 KUVG
hat ja auch nicht verhindert, dass die im Dienste der SBB verunfallenden Arbeitnehmer auf Grund der Beamtenordnung II erheblich mehr erhalten als die Arbeitnehmer von privaten Bauunternehmern. SAXER, a.a.O. S. 67, führt aus, dass auch die Bediensteten der konzessionierten Bahnunternehmungen weitergehende Rechte haben als ihre Kollegen von der Bauunternehmung. Das liegt in der Natur der Sache; denn nicht alle Arbeitgeber pflegen ihre Arbeitnehmer gleich zu behandeln. Wenn aber schon auf diesem Gebiete Ungleichheiten vorkommen, sind sie auch in einem
BGE 96 II 218 S. 230
Punkte erträglich, wo ausnahmsweise der bahnfremde Arbeitnehmer gegenüber der Eisenbahnunternehmung mehr Rechte hat als der bahneigene. Dazu kommt, dass
Art. 41 OR
, auf Grund dessen auch der nur leicht fahrlässig Handelnde dem Geschädigten den widerrechtlich zugefügten Schaden ersetzen muss, nicht leichthin durchbrochen werden darf.
Art. 129 Abs 2 KUVG
ist eine Ausnahmebestimmung, und der Anwendungsbereich solcher Normen ist nicht ohne zwingenden Grund auszudehnen, namentlich dann nicht, wenn sich die Ausdehnung mit dem Wortlaut nicht verträgt.
SAXER, a.a.O. S. 68, scheint denn auch
BGE 88 II 525
Erw. 3 a nur zögernd zuzustimmen. Er bringt als einziges Argument vor,
Art. 129 Abs. 2 KUVG
wolle das "Betriebsklima" entgiften, nämlich gewährleisten, dass der Verunfallte nicht bloss den Arbeitgeber, sondern auch den Nebenarbeiter nur belangen könne, wenn er absichtlich oder grobfahrlässig handelte; würde der bahnfremde Bauarbeiter die Eisenbahnunternehmung auch bei leichterem Verschulden belangen können, so stände ihm das gleiche Recht auch gegenüber einem bloss leicht fahrlässig handelnden Bediensteten der Bahn zu, was dem "Betriebsklima" abträglich wäre. Dieser Auffassung ist entgegenzuhalten, dass die bahnfremden Arbeitnehmer und die Bediensteten der Bahn nicht ein und demselben Betriebe angehören. Sie arbeiten auch nicht ständig zusammen wie die Angehörigen ein und desselben Betriebes, sondern sie kommen nur vorübergehend dadurch miteinander in Berührung, dass die Bauunternehmung von der Eisenbahnunternehmung einen einzelnen Bauauftrag erhalten hat. Ein der Störung des "Betriebsklimas" ähnlicher Zustand kann höchstens für die Dauer dieser Arbeiten eintreten. Ein Verunfallter scheidet aber ohnehin in der Regel längere Zeit, wenn nicht dauernd aus der Arbeitsgemeinschaft mit den Bahnbediensteten aus. Es ist deshalb nicht zu ersehen, weshalb die Haftung mit Rücksicht auf das "Klima" eingeschränkt werden sollte. Eine strenge Haftung kann zudem präventiv wirken, eine gemilderte Haftung dagegen Nachlässigkeiten Vorschub leisten. Gerade im Eisenbahnbetrieb können aber Nachlässigkeiten nicht geduldet werden. Hier sind nicht nur die Interessen eines einzelnen Verunfallten auf dem Spiele, sondern die Interessen aller beim Bahnbau beteiligten Arbeiter, ja sogar die Interessen der Bahnbenützer, die geschädigt werden können, wenn ein Zug z.B. in eine Baumaschine hineinfährt.
BGE 96 II 218 S. 231
Aus diesen Gründen ist von
BGE 88 II 525
Erw. 3 a abzurücken und der Eisenbahnunternehmung nicht zu gestatten, sich auf
Art. 129 Abs. 2 KUVG
zu berufen, wenn sie von einem bahnfremden Bauarbeiter oder seinen Hinterlassenen auf Ersatz des durch die SUVA nicht gedeckten Schadens aus Körperverletzung oder Tötung belangt wird.
6.
Es fragt sich ferner, nach welchen Bestimmungen des Obligationenrechtes die Eisenbahnunternehmung dem bahnfremden Bauarbeiter Schadenersatz zu leisten hat.
a) In
BGE 88 II 527
f. Erw. 4 c wurde erörtert, ob die Bauunternehmung und die SBB nach
Art. 339 OR
hafteten. Das Bundesgericht verneinte diese Frage für beide Belangten, weil der Sicherheitsdienst richtig organisiert und überwacht worden sei.
Diese Erwägung war gegenstandslos, soweit sie die SBB betrifft, denn zwischen der Eisenbahnunternehmung und dem bahnfremden Bauarbeiter besteht kein Dienstvertrag, ja überhaupt kein Vertragsverhältnis, weshalb
Art. 339 OR
von vorneherein nicht anwendbar ist.
Aus dem gleichen Grunde haftet die Eisenbahnunternehmung nicht gemäss
Art. 101 OR
für das Verschulden ihrer Hilfspersonen.
Das ist in
BGE 88 II 530
Erw. 5 zweitletzter Absatz, wo der fehlbare Sicherheitswächter als Hilfsperson der Bundesbahnen bezeichnet und
Art. 101 OR
zitiert wurde, offenbar verkannt worden. MERZ, ZBJV 99 381 unten, meint allerdings, das Bundesgericht habe auf diese Bestimmung abgestellt, weil es - was er als künstlich bezeichnet - von einer im Sinne des
Art. 112 Abs. 2 OR
eingegangenen vertraglichen Verpflichtung der SBB gegenüber der Bauunternehmung auf Einsetzung eines Warndienstes ausgehe. Das trifft aber nicht zu. Das Bundesgericht vertrat die Auffassung, die Geschädigten hätten gemäss
Art. 112 Abs. 2 OR
ein direktes Klagerecht gegen die Bundesbahnen nur für den Fall, dass man sich der These anschliessen würde, der Bauunternehmer habe den ihm obliegenden Sicherheitsdienst vertraglich den Bundesbahnen übertragen. Unmittelbar anschliessend verwarf es diese These, indem es in Erw. 5 Abs. 6 ausführte, in Wirklichkeit hätten die Bundesbahnen den Warndienst vorbehalten, weil die Bahnpolizeivorschriften sie dazu verpflichteten.
Auch im vorliegenden Falle kann von einem Vertrag zwischen
BGE 96 II 218 S. 232
der Bauunternehmung und den Beklagten zugunsten des Klägers nicht die Rede sein. Das Obergericht stellt nirgends fest, die Bauunternehmung habe den Sicherheitsdienst vertraglich den Beklagten übertragen. In Wirklichkeit oblag er von Gesetzes wegen den Beklagten, nicht nur zum Schutze der Bauarbeiter, sondern auch zum Schutze der verkehrenden Züge, die namentlich durch den Bagger erheblich gefährdet werden konnten (Art. 19 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957, AS 19.58 340).
b) Da der Kläger gegenüber den Beklagten keine Ansprüche aus Vertrag hat, schulden sie ihm nur unter den Voraussetzungen der
Art. 41 ff. OR
Schadenersatz.
Sie haften ihm in erster Linie, wenn einem ihrer Organe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (
Art. 41 Abs. 1 OR
in Verbindung mit
Art. 55 Abs. 2 ZGB
). Das Verschulden blosser Hilfspersonen, die nicht Organe sind, gilt nach diesen Normen nicht als Verschulden der Beklagten. Darin liegt ein Rückschritt, hatte doch die Eisenbahnunternehmung schon nach aEGH, das für die beim Bau einer Bahn vorkommenden Tötungen und Körperverletzungen noch die Verschuldenshaftung kannte, für das Verhalten ihrer Angestellten (und der Personen, deren sie sich zum Bau der Bahn bediente) einzustehen (Art. 3). Auch nach
Art. 1 EHG
gilt das Verschulden des Personals der Eisenbahnunternehmung (und das Verschulden bahnfremden Baupersonals) nicht als Verschulden eines Dritten, das die Bahnunternehmung entlasten würde. Es ist nicht anzunehmen, der Gesetzgeber habe beim Erlass des
Art. 128 Ziff. 3 KUVG
diesen Grundsatz mit über Bord werfen wollen. Es war ihm nur darum zu tun, die Zufallshaftung des EHG gegenüber den in Art. 128 Ziff. 3 genannten Personen aufzuheben und darüber hinaus das EHG auch insoweit auszuschalten, als sei ne Bestimmungen dem KUVG widersprechen. Die Pflicht der Eisenbahnunternehmung, für das Verschulden ihres Personals einzustehen, widerspricht dem KUVG nur insoweit, als dessen Art. 129 Abs. 2 zutrifft. Da diese Bestimmung auf die Haftung der Eisenbahnunternehmung gegenüber bahnfremden Bauarbeitern nicht anwendbar ist, hat die Bahn diesen Arbeitern weiterhin für das Verschulden des gesamten Bahnpersonals einzustehen.
Art. 1 EHG
hat insoweit als nicht aufgehoben zu gelten.
Haftet die Eisenbahnunternehmung für das Verschulden ihres Personals, so erübrigt es sich, den Begriff des Organs im Sinne
BGE 96 II 218 S. 233
des
Art. 55 ZGB
einem befriedigenden Ergebnis zuliebe so ausdehnend auszulegen, dass er unglaubhaft wirken müsste.
c) Wenn den Angestellten oder Arbeiter der Eisenbahnunternehmung ein Verschulden trifft und diese Unternehmung dafür einzustehen hat, ist
Art. 55 OR
gegenstandslos. Die Frage, ob sie alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet habe, um einen Schaden dieser Art zu verhüten oder ob der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre, stellt sich dann nicht; die Eisenbahnunternehmung darf diesen Entlastungsbeweis nicht erbringen.
Da
Art. 55 OR
nicht ein Verschulden des Angestellten oder Arbeiters voraussetzt (
BGE 50 II 494
,
BGE 56 II 287
und 289,
BGE 57 II 38
und 45,
BGE 88 II 135
, 90 II 90,
BGE 95 II 97
), bleibt für diese Bestimmung Raum, wenn das Personal der Eisenbahnunternehmung sich nicht schuldhaft verhalten hat.
Art. 128 KUVG
steht der Anwendung des
Art. 55 OR
nicht im Wege (
BGE 62 II 347
,
BGE 68 II 291
), und die Rechtsprechung, wonach
Art. 129 Abs. 2 KUVG
die Haftung nach
Art. 55 OR
mildert (
BGE 62 II 347
,
BGE 68 II 291
,
BGE 72 II 314
,
BGE 81 II 224
), trifft auf die Haftung der Eisenbahnunternehmung gegenüber dem bahnfremden Bauarbeiter nicht zu, weil
Art. 129 Abs. 2 KUVG
nicht anwendbar ist.
7.
Das Obergericht führt aus, es sei Rutschmann, der für den Sicherheitsdienst der Baustelle verantwortlich war, bekannt gewesen, dass die ursprünglichen Sicherheitsvorschriften der Lage am Arbeitsplatz nicht mehr entsprachen, nachdem dieser auseinandergezogen worden war und man an zwei Orten mit Maschinen arbeitete; er sei sich der Gefahr durchaus bewusst gewesen, welcher der mit dem Pressluftbohrer arbeitende Kläger ausgesetzt war; er sei selber der Ansicht gewesen, für die Ausführung dieser Arbeit hätte ein Wächter unmittelbar auf den Platz gehört; er habe zugegeben, dass der Kläger von ihm einen zusätzlichen Wächter verlangte; er habe ihm aber nur untersagt, in das Lichtraumprofil des Betriebsgeleises zu treten.
Aus diesen Feststellungen, die tatsächliche Verhältnisse betreffen und daher das Bundesgericht binden, ergibt sich, dass Rutschmann damit rechnete, der Kläger könnte das Hornsignal des 50-70 m entfernten Wächters Buffolini - und umso mehr auch das Signal des noch rund 100 m weiter entfernten Vorwarners - überhören. Das blosse Verbot aber, in das Lichtraumprofil des Betriebsgeleises zu treten, durfte er nicht als zur
BGE 96 II 218 S. 234
Verhütung eines Unfalles genügend erachten. Freilich spannte er eine Schnur, um den vom Kläger einzuhaltenden Sicherheitsabstand kenntlich zu machen; der Kläger hat das vor dem Bezirksgericht zugegeben. Die Schnur konnte aber den Kläger, wie Rutschmann hätte bedenken sollen, nicht hindern, im Drange der Arbeit unbewusst zu nahe an das Geleise heranzutreten. Die Auffassung Rutschmanns, der Kläger hätte im Graben arbeiten können, also nicht, den Rücken gegen das Geleise gewandt, auf den Wasserdurchlass zu stehen brauchen, scheitert an der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, es sei praktisch undurchführbar gewesen, die Arbeit vom Graben aus zu verrichten. Rutschmann, der sie angeordnet hatte und als technischer Assistent der Beklagten fachkundig war, hätte das bedenken sollen. Er wusste auch, dass die Arbeit dringend war. Umso mehr musste er damit rechnen, dass der Kläger sie auf möglichst einfache Art verrichten und darob seiner persönlichen Sicherheit zu wenig Beachtung schenken könnte. Das Ausspannen einer Schnur zeigt übrigens, dass Rutschmann sich nicht darauf verliess, der Kläger werde sich nur im Graben aufhalten. Mit Recht wirft das Obergericht Rutschmann vor, da er auf die Ausführung dieser Arbeit so Wert gelegt habe, hätte er für die kurze Zeit den notwendigen Sicherungsdienst selber versehen können. Die Auffassung der Beklagten, Rutschmann habe den Un fall des Klägers nicht verschuldet, hält somit nicht stand.
Die Schadenersatzansprüche des Klägers sind daher mit Recht gutgeheissen worden. Sie sind der Höhe nach nicht bestritten. Eine Herabsetzung wegen Mitverschuldens des Klägers ist nicht am Platze. Dem Kläger kann kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass er zu nahe an das Geleise herantrat, noch handelte er schuldhaft, indem er die Signale Buffolinis und des Zuges überhörte. Diese Umstände sind der Arbeit zuzuschreiben, die er verrichten musste; insbesondere war der Lärm des Abbauhammers und des Kompressors nicht vermeidbar.
8.
a) Gemäss
Art. 47 OR
kann der Richter dem Opfer einer Körperverletzung unter Würdigung der besonderen Umstände eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist dies selbst dann zulässig, wenn jemand ohne Verschulden für die Folgen der Körperverletzung haftet (
BGE 74 II 210
Erw. 8,
BGE 81 II 518
Erw. 5,
BGE 88 II 528
Erw. 5). OFTINGER, Haftpflichtrecht,
BGE 96 II 218 S. 235
2. Auflage, 1 262 vertritt demgegenüber die Auffassung, den Haftpflichtigen oder die Person, für die er einzustehen habe, müsse ein Verschulden treffen. Diese Meinung hilft den Beklagten indessen schon deshalb nicht, weil Rutschmann die Körperverletzung des Klägers verschuldet hat.
Dieses Verschulden erlaubt die Zusprechung einer Genugtuung grundsätzlich auch nach
Art. 8 EHG
. Im übrigen hat der Richter auch nach dieser Bestimmung die besonderen Umstände des einzelnen Falles zu würdigen, also nach Recht und Billigkeit zu entscheiden (
Art. 4 ZGB
).
Deshalb kann offen bleiben, ob auf die Genugtuungsforderung
Art. 47 OR
oder
Art. 8 EHG
anzuwenden sei.
b) Der Kläger ist durch den Unfall zu 20% bleibend arbeitsunfähig geworden. Da er schon 52 Jahre alt war, als er verunfallte, konnte er sich der neuen Lage beruflich nicht leicht anpassen. Mitverschulden trifft ihn keines. Das Verschulden Rutschmanns anderseits ist nicht gering, da dieser fachkundige Beamte sich des Ungenügens des Sicherungsdienstes bewusst war und es darauf ankommen liess, dass der Kläger für seine Sicherheit selber sorge, d.h. sich dem Betriebsgeleise nicht zu sehr nähere. Gemildert wird das Verschulden nur dadurch, dass Rutschmann dem Kläger das Betreten der gefährlichen Zone untersagte und sie durch eine Schnur kennzeichnete. Es rechtfertigt sich eine Genugtuung.
Der zugesprochene Betrag von Fr. 10 000.-- verletzt das Gesetz nicht. In den Fällen, in denen das Bundesgericht so hohe Genugtuungssummen schützte, waren allerdings die Folgen der Körperverletzung schwerer (Urteile der I. Zivilabteilung vom 23. Februar 1960 i.S. Schär [dauernde Arbeitsunfähigkeit von 70-75%], vom 23. November 1965 i.S. Nimis [offener Schädelbruch, Verletzungen im Gesicht, Verlust eines Auges, 25% bleibende Arbeitsunfähigkeit] und vom 26. Februar 1963 i.S. Gétaz,
BGE 88 II 114
[sehr schwere Beeinträchtigung der Funktionen des Gehirns]). In der Sache Daziani (
BGE 88 II 516
ff.), wo Fr. 15 000.-- gewährt wurden, war der Verletzte dauernd vollständig arbeitsunfähig. Bei geringerer Beeinträchtigung sprach das Bundesgericht Genugtuungssummen von z.B. Fr. 5000.-- zu (
BGE 86 I 256
[dauernde Arbeitsunfähigkeit von 50%], 89 II 55 Erw. 3 [neurologische Störungen, beschleunigtes Altern usw.],
BGE 89 II 61
Erw. 3 und 4 [dauernde Arbeitsunfähigkeit von 20%]). In den beiden ersten Fällen waren nur
BGE 96 II 218 S. 236
Fr. 5000.-- verlangt worden, im dritten dagegen Fr. 8000.--. Die Kaufkraft des Geldes hat jedoch inzwischen abgenommen. Zudem weist jeder Fall seine besonderen Umstände auf. Auch steht dem kantonalen Richter ein gewisses Ermessen zu, in welches das Bundesgericht nicht einzugreifen pflegt. Das Obergericht hat es im vorliegenden Falle nicht überschritten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 23. Oktober 1969 bestätigt.


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Urteilskopf
109 Ib 257
44. Sentenza 13 luglio 1983 della I Corte di diritto pubblico nella causa Stornetta c. Comune di S. Antonino e Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Raumplanung; Enteignung (
Art. 22ter Abs. 3 BV
,
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 34 RPG
, Tessiner Enteignungsgesetz vom 8. März 1971).
Materielle Enteignung eines Baugrundstückes durch Zuweisung zur Zone für öffentliche Anlagen, gefolgt von einer formellen Enteignung für die Überbauung der Liegenschaft.
a) Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid, mit dem die Gesamtentschädigung festgesetzt wird (E. 1).
b) Der Anspruch auf Entschädigung für die vorausgegangene materielle Enteignung besteht selbständig neben jenem für die formelle Enteignung; er ist nach Art. 39 des Tessiner Enteignungsgesetzes innert Jahresfrist nach Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung geltend zu machen. Die Entschädigung ist spätestens vom Zeitpunkt an zu verzinsen, in dem sie in unverkennbarer Weise verlangt worden ist, und nicht erst vom Moment der Festsetzung der Gesamtentschädigung an (E. 2).
c) Im formellen Enteignungsverfahren ist nur der Restwert des umgezonten Grundstückes zu vergüten. Die planerische Massnahme bzw. die in ihr liegende materielle Enteignung ist somit nicht als blosse Vorwirkung des Werkes zu betrachten, die bei der Verkehrswertbestimmung im formellen Enteignungsverfahren ausser acht zu lassen wäre (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 109 Ib 257 S. 258
A.-
La legge ticinese sull'espropriazione dell'8 marzo 1971 (LCEspr) è applicabile tanto nei casi di espropriazione formale, quanto in quelli d'espropriazione materiale (art. 1 cpv. 1 e 2 LCEspr). Le pretese per il titolo d'espropriazione materiale debbono esser notificate, sotto comminatoria di perenzione, entro un anno dal giorno in cui la restrizione è divenuta definitiva all'ente a favore del quale essa è stata sancita, oppure direttamente al Tribunale d'espropriazione
BGE 109 Ib 257 S. 259
(art. 39 cpv. 1 e 2 LCEspr). Il Presidente del Tribunale, se la pretesa è contestata, deve avviare la procedura di stima (cpv. 3); il Tribunale decide se ricorrono gli estremi di un'espropriazione materiale e, dato il caso, sull'indennità (cpv. 4).
B.-
Il piano regolatore (PR) del Comune di S. Antonino, adottato il 23 luglio 1975 dal Consiglio comunale, è entrato in vigore il 18 maggio 1977 con l'approvazione del Consiglio di Stato. La part. 178 RFD di 4501 m2, di proprietà di Franco Stornetta, fu inclusa nella "zona di attrezzature e d'interesse pubblico". Franco Stornetta, che già durante la procedura di adozione aveva significato al Comune la sua intenzione d'esser indennizzato, notificò formalmente le proprie pretese a titolo d'espropriazione materiale al Presidente del Tribunale d'espropriazione il 30 giugno 1977.
Il Presidente aprì la procedura con decreto del 25 luglio 1977. Dopo due infruttuose udienze di conciliazione, ebbe luogo un duplice scambio di allegati. Il Comune contestava tra l'altro che fossero dati gli estremi di un'espropriazione materiale. Con comunicazione del 24 marzo 1980, esso notificò tuttavia al Presidente del Tribunale d'espropriazione che aveva risolto di acquistare la proprietà del fondo per costruirvi una palestra. La procedura d'istruzione venne continuata.
Con decisione del 24 aprile 1980 il Tribunale d'espropriazione stabilì l'indennità dovuta dal Comune a Stornetta per l'acquisto della proprietà in Fr. 230'000.- tondi, oltre gli interessi su una somma di Fr. 140'000.- dal 30 giugno 1977 al 31 dicembre 1978 al tasso del 5% e dal 1o gennaio 1979 innanzi al tasso del 4%. Nella motivazione, il Tribunale d'espropriazione accertò che l'assegnazione del fondo alla zona d'interesse pubblico ne aveva comportato l'espropriazione materiale, per cui a far tempo dalla domanda di Stornetta (30 giugno 1977) correvano interessi sull'indennità dovuta per l'imposizione del vincolo, pari alla differenza fra il valore venale del terreno edilizio ed il valore agricolo residuo. Per contro, sull'ulteriore indennità dovuta per l'espropriazione formale della proprietà, ridotta al valore agricolo, gli interessi non sarebbero cominciati a correre, conformemente all'art. 54 LCEspr, che una volta trascorsi venti giorni dalla fissazione definitiva dell'indennità.
Il Comune di S. Antonino impugnò la decisione del Tribunale d'espropriazione con ricorso al Tribunale cantonale amministrativo unicamente per quanto concerne l'obbligo di versare interessi su una parte dell'indennità a partire dal 30 giugno 1977. Stornetta non fece ricorso.
BGE 109 Ib 257 S. 260
Con decisione del 19 agosto 1980 il Tribunale cantonale amministrativo ha accolto il gravame e riformato la decisione della prima istanza, stralciando l'obbligo di corrispondere un interesse. Nella motivazione, il Tribunale amministrativo ha rilevato che la giurisprudenza del Tribunale federale (
DTF 97 I 817
) ha dichiarato conforme alla Costituzione la prassi di vari cantoni che, in caso d'espropriazione materiale, fa sorgere l'obbligo di versare interesse sull'indennità non dal momento dell'imposizione del vincolo, ma solo da quello della notifica delle pretese da parte dell'interessato, ed ha soggiunto che tale soluzione è approvata anche dalla dottrina (KUTTLER, Welcher Zeitpunkt ist für die Beurteilung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliegt, massgebend? in ZBl 76/1975, pag. 499). Il Tribunale amministrativo s'è quindi domandato se la predetta soluzione debba esser adottata anche per il diritto ticinese, ma per finire ha lasciato aperta la questione, osservando che la procedura - avviata come espropriazione materiale - era stata trasformata, su richiesta del Comune e consenzienti espropriato e Tribunale, in procedura d'espropriazione formale. Ora - ha continuato il Tribunale amministrativo - è ammesso in dottrina che, allorquando l'espropriazione materiale costituisce solo il presupposto per una successiva espropriazione formale nell'immediato futuro, si applicano i criteri dell'espropriazione formale. Nonostante le critiche espresse circa tale sistema da IMBODEN/RHINOW (Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, n. 130, B/V/d e n. 128, B/VII/d), tale soluzione si impone addirittura allorquando la procedura d'espropriazione materiale è trasformata in espropriazione formale: le regole di questa si debbono applicare non solo in punto al dies aestimandi, ma anche per quanto riguarda la corresponsione dell'interesse. Giudicando in contrario senso, si creerebbe un'inutile e ingiustificata disparità di trattamento rispetto al proprietario espropriato formalmente che, pur non potendo compiere atti di disposizione che potessero render più gravosa l'espropriazione nel periodo di durata della procedura, può beneficiare dell'interesse sull'indennità solo decorsi venti giorni dalla fissazione definitiva di questa. L'indennità sarebbe quindi diversa a seconda che, approvato il PR, sia il proprietario a chiedere l'indennizzo per l'espropriazione materiale, oppure l'ente pubblico a postulare l'espropriazione formale.
Con ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione degli
art. 4 e 22ter Cost.
, Franco Stornetta impugna la decisione del
BGE 109 Ib 257 S. 261
Tribunale amministrativo, chiedendo che il Tribunale federale l'annulli e confermi il giudizio del Tribunale d'espropriazione. Dei motivi del ricorso si dirà, se necessario, nei considerandi.
Il Tribunale amministrativo si riferisce alla propria sentenza; il Comune di S. Antonino chiede che il ricorso di diritto pubblico, in quanto ricevibile, sia integralmente respinto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il gravame è stato inoltrato come ricorso di diritto pubblico. Questo rimedio sarebbe l'unico ammissibile, se il litigio concernesse semplicemente un'espropriazione formale fondata sul diritto cantonale, per la quale - conformemente alla volontà del legislatore - il ricorso di diritto amministrativo è escluso (cfr. sentenza 17 febbraio 1982 in re Blaser e Lüthi, ZBl 83/1982, pagg. 208/209 consid. 1). Tale modo di considerare le cose sarebbe però superficiale. In realtà, al 1o gennaio 1980, data dell'entrata in vigore della LPT, pendeva davanti alla prima istanza cantonale la causa promossa da Stornetta contro il Comune e volta ad ottenere indennità per espropriazione materiale dovuta all'inclusione del fondo in una zona per attrezzature pubbliche, cioè ad una pianificazione ai sensi degli
art. 5 cpv. 2 e 34 LPT
(
DTF 107 Ib 382
consid. 1). Il fatto che successivamente, con dichiarazione del 24 marzo 1980, il Comune si sia dichiarato disposto ad acquistare addirittura la proprietà del fondo e Stornetta abbia acconsentito, non muta alcunché: sotto questo profilo, la situazione dev'esser equiparata a quella risultante dall'esercizio del cosiddetto "Heimschlagsrecht", allorquando questo istituto del diritto cantonale costituisce la conseguenza di un'espropriazione materiale (
DTF 108 Ib 338
consid. 4b e il consid. 1, inedito, della stessa sentenza Dorfschaftsgemeinde und Einwohnergemeinde Sarnen; ZBl 83/1982, pag. 209; GYGI, Der Rechtsschutz, in Das Bundesgesetz über die Raumplanung, pagg. 67 segg., 77 n. 9.1; DFGP/UPT, Commento LPT, n. 10 all'art. 34). D'altra parte, non può esser seriamente contestato, già sulla scorta delle indennità per terreno edilizio accordate, che l'inclusione del fondo in una zona per edifici pubblici ha effettivamente comportato un'espropriazione materiale: se ne deve quindi concludere che l'espropriazione formale non ha fatto altro che ampliare, senza soluzione di continuità procedurale, la pregressa espropriazione materiale, peraltro riconosciuta - tranne la divergenza sulla
BGE 109 Ib 257 S. 262
questione dell'interesse - da entrambe le istanze cantonali. Il gravame deve quindi esser trattato come ricorso di diritto amministrativo.
Che questa soluzione si impone addirittura, appare evidente non appena si consideri quale sarebbe la situazione se il Tribunale amministrativo, anziché annullare la decisione dell'istanza inferiore, l'avesse confermata. È manifesto che, in simile evenienza, non si sarebbe potuto negare al Comune la possibilità di impugnare con ricorso di diritto amministrativo fondato sull'
art. 34 cpv. 2 LPT
tale giudizio, opponendogli che - essendo stato d'accordo di assumere addirittura la proprietà del fondo, anziché indennizzare prima il vincolo ed espropriare poi la proprietà vincolata - esso si sarebbe precluso la via del ricorso al Tribunale federale ed avrebbe così perso quella protezione che il legislatore federale ha consapevolmente voluto accordargli per combattere indennità eccessive suscettibili di compromettere la pianificazione (ZIMMERLI, Raumplanungsgesetz und Enteignung, in Das Bundesgesetz über die Raumplanung, pagg. 51 segg., 61): una simile giurisprudenza sarebbe formalistica ed avrebbe la non certo auspicabile conseguenza di costringere cantoni e comuni, per non compromettere la possibilità di adire il Tribunale federale, a condurre sempre simili procedure in due fasi distinte. A ciò si aggiunga che - nella maggior parte dei casi - il nerbo essenziale dell'indennità è costituito dalla frazione relativa all'espropriazione materiale, per cui anche sotto questo risvolto si giustifica di attribuire peso preponderante a questa procedura.
2.
Secondo il Tribunale amministrativo, il caso dev'esser trattato alla stregua di un'espropriazione formale non preceduta dalla pianificazione litigiosa, poiché alla pregressa espropriazione materiale è succeduta quella formale. Questa tesi, che considera l'imposizione del vincolo pianificatorio come un semplice effetto anticipato della successiva espropriazione formale, non può essere condivisa e lede il diritto federale.
a) Come non è contestato in causa e come si desume già dal valore delle indennità accordate, la particella n. 178 di S. Antonino aveva manifestamente natura edilizia: l'inclusione di un terreno di questa natura in una zona per attrezzature pubbliche è, per costante giurisprudenza, costitutiva di espropriazione materiale (
DTF 108 Ib 337
/38 consid. 4a; inoltre ZIMMERLI, op.cit., pagg. 62/63). Il fondo cessa di essere oggetto di mercato per l'edilizia privata e di partecipare all'evoluzione dei prezzi del mercato dei fondi edilizi. La perdita o sottrazione forzata del
BGE 109 Ib 257 S. 263
diritto - che costituisce la caratteristica determinante dell'esproprio - si situa qui al momento dell'entrata in vigore del piano, ed a questo momento si verifica il pregiudizio patrimoniale dovuto all'imposizione del vincolo pianificatorio. Ora, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la pretesa del proprietario all'indennizzazione nasce in questo momento e l'indennità, per obbedire al principio costituzionale e legale stabilito dagli
art. 22ter cpv. 3 Cost.
e 5 cpv. 2 LPT, deve fruttare interesse se non dalla data in cui la pretesa è sorta, almeno da quella in cui il proprietario l'ha fatta valere in modo inequivocabile (
DTF 108 Ib 338
consid. 4c, 344 consid. 7b,
DTF 97 I 814
/15, 817/18 consid. 3a,
DTF 93 I 144
; sentenza 20 maggio 1981 in re Keusen, consid. 3). Vero è che, secondo la prassi appena citata, sarebbe concepibile che il legislatore cantonale, alla condizione di rispettare i principi sanciti dagli
art. 22ter Cost.
e 5 cpv. 2 LPT, istituisca, per compensare il ritardo nel versamento dell'indennità, un sistema di regole diverso (cfr.
DTF 97 I 817
in fine). Ma il legislatore ticinese non ha dettato norme particolari che consentano di scostarsi da questa giurisprudenza: anzi, obbligando il proprietario a far valere le proprie pretese - pena la decadenza - entro il breve termine di un anno previsto dall'art. 39 LCEspr (cfr. sulla costituzionalità di simili termini la sentenza 3 dicembre 1980 in re Einwohnergemeinde Wenslingen, ZBl 83/1982, pagg. 132/33), esso non gli ha lasciato alternativa ed ha considerato che le conseguenze finanziarie della pianificazione debbono esser liquidate entro breve termine.
Ne consegue che, nel concreto caso, la pretesa d'indennità del ricorrente è sorta il 18 maggio 1977, data dell'entrata in vigore del PR, e che l'indennità dovuta deve fruttare interesse dal 30 giugno 1977, data della notifica di detta pretesa al Presidente del Tribunale d'espropriazione. Giova appena rilevare in questo contesto che se Stornetta non avesse presentato la sua richiesta entro l'anno e successivamente il Comune avesse promosso la procedura per l'espropriazione del fondo, l'ente pubblico avrebbe potuto sostenere con successo di non esser tenuto ad indennizzare che il valore venale di un fondo agricolo, qualsiasi componente edilizia essendo stata soppressa con l'inclusione della particella nella zona per attrezzature pubbliche e le pretese d'indennità per tale titolo essendo perente: avesse il Tribunale amministrativo, in simile evenienza, attribuito indennità per terreno edilizio, adottando come dies aestimandi - secondo l'art. 19 LCEspr - la data della decisione del Tribunale d'espropriazione, al Comune si sarebbe potuto difficilmente
BGE 109 Ib 257 S. 264
negare la possibilità di impugnare tale decisione con un ricorso di diritto amministrativo (
art. 34 LPT
) per violazione del diritto federale, adducendo che nell'indennizzo per l'espropriazione formale era stata a torto inclusa un'indennità, non dovuta in quanto perenta, per la pregressa pianificazione (
art. 5 cpv. 2 LPT
). Le critiche espresse da IMBODEN/RHINOW (op.cit., n. 128, B/VII/d) nei confronti della giurisprudenza cantonale alla quale il Tribunale amministrativo si è appoggiato, sono pertanto giustificate: il principio per cui gli effetti anticipati, negativi o positivi, dell'opera dell'espropriante non devono esser presi in considerazione nella determinazione del valore venale - principio che si desume direttamente dall'
art. 22ter Cost.
(
DTF 104 Ia 470
/72) - non può essere applicato al caso in cui questi effetti sono il risultato di una pianificazione, costitutiva d'espropriazione materiale indennizzabile a titolo indipendente giusta l'
art. 5 cpv. 2 LPT
, che ha preceduto l'esproprio formale della proprietà del fondo.
D'altro canto, il diritto cantonale non ha neppure distinto - ciò che potrebbe forse esser prospettato - tra il caso della misura pianificatoria, costitutiva d'espropriazione materiale, che chiude il processo e realizza compiutamente il fine (come ad esempio la creazione di una zona verde allo scopo di proteggere il paesaggio) ed il caso della misura pianificatoria, pure costitutiva d'espropriazione materiale, ma che rappresenta solo un primo passo di salvaguardia destinato per sua natura a completarsi in seguito con un'espropriazione formale, come si verifica appunto per le zone destinate ad accogliere edifici pubblici. Nel diritto ticinese, infatti, il proprietario è tenuto a far valere le sue pretese entro l'anno, sotto comminatoria di perenzione, nell'uno e nell'altro caso. Anche sotto questo profilo, quindi, non è possibile far distinzioni.
b) Il Tribunale amministrativo ha ritenuto che il metodo adottato dalla prima istanza condurrebbe a soluzioni divergenti - e quindi a disparità di trattamento - a seconda che, dopo l'approvazione del PR, sia il proprietario a richiedere l'indennizzo per l'espropriazione materiale, oppure il Comune a promuovere la procedura di espropriazione formale. A torto.
Col Tribunale amministrativo si deve ammettere che l'indennità da riconoscere al proprietario, su sua richiesta, per l'espropriazione materiale dev'essere identica alla quota dell'indennità complessiva che, nell'espropriazione formale promossa dall'ente
BGE 109 Ib 257 S. 265
pubblico, è riferibile alla pregressa espropriazione materiale: in altre parole, che mentre l'indennizzo in capitale per l'espropriazione materiale resta immutato, è invece suscettibile di variazione - a dipendenza del diverso dies aestimandi - la quota dell'indennità complessiva in capitale concernente l'acquisto espropriativo formale del fondo previamente colpito dal vincolo. Ma la via seguita dalla prima istanza consente appunto di rispettare questi principi, e segnatamente di tener conto che il danno patrimoniale conseguente all'espropriazione materiale si è verificato al momento dell'entrata in vigore del PR e che questo momento deve far stato per determinare l'indennità in capitale dovuta al proprietario per tale titolo.
Verosimilmente il Tribunale amministrativo si è lasciato fuorviare dal tenore letterale dell'art. 19 LCEspr, secondo cui determinante per la fissazione dell'indennità è il momento dell'anticipata immissione in possesso (cpv. 1) e, se non v'è stata immissione in possesso, il momento dell'emanazione della decisione di stima da parte del Tribunale d'espropriazione (cpv. 2), mentre secondo l'art. 52 LCEspr gli interessi sono dovuti dall'immissione in possesso e, se questa non ha avuto luogo, decorrono soltanto dopo trascorsi venti giorni dalla fissazione definitiva dell'indennità (art. 54 LCEspr). Sennonché non si può argomentare - come implicitamente il Tribunale amministrativo sottintende - che, non essendovi stata immissione in possesso, sono applicabili quanto al momento della determinazione dell'indennità l'art. 19 cpv. 2 e quanto al decorso degli interessi l'art. 54 LCEspr: tale argomentazione trascura infatti di considerare che l'imposizione del vincolo pianificatorio costituente espropriazione materiale ha posto il Comune al beneficio immediato della restrizione non solo alla stregua di un'immissione in possesso anticipata, ma addirittura alla stregua dell'acquisto definitivo del diritto espropriato alla conclusione di una procedura espropriativa formale. Ne deriva quindi che l'imposizione del vincolo al momento dell'entrata in vigore del PR dev'esser quantomeno equiparata, sotto questo profilo, all'immissione in possesso, onde il far decorrere - in simili circostanze - gli interessi solo a partire dall'interpellazione del proprietario o dall'apertura del procedimento su istanza del Comune, anziché dall'imposizione della limitazione, è soluzione - semmai - favorevole all'ente espropriante. D'altronde non è fuori luogo rilevare in questo contesto come anche nell'ambito di una
BGE 109 Ib 257 S. 266
procedura d'espropriazione meramente formale possa sussistere per l'espropriante l'obbligo di corrispondere interessi nonostante non sia stata formalmente richiesta e concessa un'immissione anticipata in possesso. Ciò è il caso ad esempio per gli indennizzi dovuti per inquinamenti fonici in espropriazione dei diritti di difesa derivanti dai rapporti di vicinato: la data d'inizio delle immissioni dev'essere equiparata ad un'immissione in possesso (cfr.
DTF 106 Ib 245
).
c) Si deve quindi concludere che il sistema seguito dalla prima istanza cantonale è di per sé conforme al diritto federale e contemporaneamente a quello cantonale rettamente interpretato, mentre quello preconizzato dal Tribunale amministrativo nella querelata sentenza, imponendo di trascurare la pregressa espropriazione materiale, lo viola.
3.
La decisione del Tribunale amministrativo deve quindi essere annullata. Resta da decidere, in applicazione dell'
art. 114 cpv. 2 OG
, se il Tribunale federale possa pronunciarsi nel merito o debba rinviare la causa all'autorità cantonale, eventualmente - il Tribunale amministrativo avendo giudicato su ricorso - alla prima istanza, ossia al Tribunale d'espropriazione.
Sotto questo profilo, va rilevato che il Comune aveva impugnato la decisione del Tribunale d'espropriazione unicamente in punto alla questione di principio concernente l'obbligo di pagare interesse, senza invece contestare le indennità per il terreno come tale, né la relazione valore di terreno industriale-valore agricolo. In particolare il Comune non ha sostenuto davanti al Tribunale amministrativo che, ove quest'istanza avesse condiviso l'opinione del Tribunale espropriativo circa l'obbligo di corrispondere interesse, l'indennità in capitale avrebbe dovuto essere ridotta, non corrispondendo essa al valore determinante alla data dell'entrata in vigore del PR. A questo proposito il Tribunale d'espropriazione aveva chiaramente esposto (decisione del 24 aprile 1980, pag. 22 consid. 5.4) che per la determinazione dell'indennità faceva stato la situazione di fatto e di diritto esistente al 18 maggio 1977, data dell'entrata in vigore del PR, mentre per la corresponsione dell'interesse era determinante, giusta la giurisprudenza del Tribunale federale, la data della notifica dell'espropriato (pag. 25, consid. 7). In simili circostanze, la causa può esser liquidata in modo definitivo, ripristinando puramente e semplicemente il dispositivo della prima istanza.
4.
Visto l'esito del gravame, le spese processuali debbono
BGE 109 Ib 257 S. 267
esser poste a carico del Comune di S. Antonino (
art. 156 cpv. 1 e 2 OG
), che dovrà anche versare al ricorrente, assistito da un avvocato, un'indennità per ripetibili della sede federale e dell'ultima istanza cantonale (
art. 159 cpv. 1, 2 e 6 OG
).
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il gravame, trattato come ricorso di diritto amministrativo, è accolto; la decisione del Tribunale amministrativo, nella misura in cui ha modificato la sentenza 24 aprile 1980 del Tribunale d'espropriazione, è annullata e quest'ultima sentenza è confermata.


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Urteilskopf
80 I 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 27. Januar 1954 i.S. Z. gegen M. und Kantonsgericht von Graubünden.

regeste:
Regeste
Kantonales Zivilprozessrecht. Willkür.
Gelten die allgemeinen Vorschriften über die Editionspflicht auch für die Vorlegung amtlicher Akten?

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 80 I 1 S. 1
A.-
Die Beschwerdeführerin Anny Z. gebar am 22. Dezember 1950 ein uneheliches Kind. Da ihr eigenartiges Verhalten vor und nach der Geburt auf eine Geistesstörung zu deuten schien, wurde sie von der Vormundschaftsbehörde Oberengadin zur Untersuchung in die kantonale Heil- und Pflegeanstalt Waldhaus eingewiesen. Deren Direktor erstattete der Vormundschaftsbehörde Ende Februar 1951 ein Gutachten über ihren Geisteszustand, auf Grund dessen von der Bevormundung abgesehen wurde.
Am 27. Juni 1951 erhoben Anny Z. und ihr Kind beim Bezirksgericht Maloja Vaterschaftsklage gegen M. Dieser
BGE 80 I 1 S. 2
anerkannte den Geschlechtsverkehr in der kritischen Zeit, erhob aber die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels und verlangte u.a. die Edition aller Akten der Vormundschaftsbehörde. Das Bezirksgericht ordnete diese Edition an, worauf die Vormundschaftsbehörde alle ihre Akten einreichte mit Ausnahme des Gutachtens. Als der Beklagte auf dessen Edition beharrte, die Vormundschaftsbehörde aber bestritt, dass sie zur Vorlage ihrer Akten verhalten werden könne, kam das Bezirksgericht auf seinen Beschluss zurück und verzichtete auf die Edition des Gutachtens. Am 16. Januar 1953 hiess es die Vaterschaftsklage gut und verurteilte M. zu Vermögensleistungen an Mutter und Kind.
M. appellierte gegen dieses Urteil an das Kantonsgericht und wiederholte sein Begehren um Edition des Gutachtens, aus dem sich ohne Zweifel der behauptete Mehrverkehr und unzüchtige Lebenswandel der Mutter zur Zeit der Empfängnis ergeben werde.
Darauf stellte das Kantonsgericht durch Beiurteil vom 16./17. Juli 1953 fest, dass die Vormundschaftsbehörde verpflichtet sei, das über Anny Z. eingeholte psychiatrische Gutachten zu edieren. Die Begründung dieses Entscheids lässt sich wie folgt zusammenfassen:
Gemäss Art. 173/4 ZPO bestehe die Editionspflicht für Dritte (d.h. solche, die nicht Prozesspartei sind) dann, wenn die betreffende Urkunde auf den Rechtsstreit Einfluss haben könne und wenn die Edition nicht offenbar zwecklos sei. Diese Voraussetzungen träfen hier zu. Die Vormundschaftsbehörde könnte daher von der Editionspflicht nur dann entbunden werden, wenn sich das Gutachten auf Tatsachen beziehen würde, über die sie das Zeugnis verweigern könnte. Indessen treffe keiner der in
Art. 183 ZPO
abschliessend aufgezählten Zeugnisverweigerungsgründe hier zu. Die Berufung der Vormundschaftsbehörde auf das Amtsgeheimnis könne nicht gehört werden. Wie allen Behörden obliege zwar auch ihr die Pflicht, Amtsgeheimnisse zu wahren, und die Missachtung dieses
BGE 80 I 1 S. 3
Gebots sei sogar strafbar (
Art. 320 StGB
). Die Edition amtlicher Akten im Zivilprozess könne aber nicht der Preisgabe von Amtsgeheimnissen an beliebige Dritte gleichgestellt werden. Das öffentliche Interesse an einem ungestörten Gang der Rechtspflege und an der Erforschung der Wahrheit durch den Richter gehe (zumal in den nach Art. 12 EG z. ZGB der Offizialmaxime unterliegenden Ehe- und Vaterschaftssachen) der allgemeinen Schweigepflicht vor. Offensichtlich aus diesem Grunde nehme die ZPO Amtsstellen von der Editionspflicht nicht aus. Im Kanton Graubünden werde denn auch Editionsbegehren an Amtsstellen durchwegs anstandslos entsprochen.
B.-
Gegen diesen Entscheid haben Anny Z. und ihr Kind rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür) aufzuheben.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen
Erwägungen
in Erwägung:
Der angefochtene Entscheid leitet die Pflicht der Vormundschaftsbehörde zur Edition des Gutachtens aus den in der ZPO enthaltenen Bestimmungen über den Urkundenbeweis (Art. 169 ff.) ab. Diese Bestimmungen kennen, von den "offenbar zwecklosen" Editionen abgesehen (Art. 174), keine Ausnahmen von der Pflicht Dritter zur Herausgabe und Vorlage von Urkunden an die Gerichte. Trotzdem anerkennt das Kantonsgericht, dass die Editionspflicht dann zu verneinen sei, wenn sich die Urkunde auf Tatsachen beziehe, über welche ihr Inhaber als Zeuge die Aussage verweigern könnte. Das ist zweifellos richtig. Dagegen ist die Auffassung, dass die Editionspflicht nur beim Vorliegen einer der in
Art. 183 ZPO
aufgezählten Zeugnisverweigerungsgründe entfalle, offensichtlich zu eng, denn sie übersieht gänzlich die auf die Zeugnispflicht der Beamten und auf die Editionspflicht der Behörden anwendbaren besonderen Grundsätze und Vorschriften.
Für die Vorlegung amtlicher Akten gelten, wie Rechtsprechung
BGE 80 I 1 S. 4
und Lehre übereinstimmend annehmen, nicht die allgemeinen zivilprozessualen Vorschriften über die Editionspflicht, sondern andere Regeln, und zwar selbst dann, wenn eine ausdrückliche Bestimmung in diesem Sinne fehlt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. April 1945 i.S. Ortsgemeinde Bilten; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht I S. 297). Das folgt insbesondere auch aus dem in allen Kantonen geltenden Grundsatz der Gewaltentrennung. Da nach diesem die Gerichte und die Verwaltungsbehörden einander gleichgeordnet sind, muss angenommen werden, dass die Gerichte mangels besonderer gesetzlicher Vorschriften nicht befugt sind, den Verwaltungsbehörden die Vorlegung ihrer Akten zu befehlen, sondern dass diese, sofern sie um Edition ersucht werden, selber darüber zu entscheiden haben, ob das Interesse an der Geheimhaltung ihrer Akten oder dasjenige an der Wahrheitsermittlung durch die Gerichte überwiegt (GULDENER a.a.O.). Neuere Zivilprozessordnungen tragen dem dadurch Rechnung, dass sie entweder das Verwaltungsrecht vorbehalten (
Art. 51 Abs. 4 BZP
) oder den Entscheid über die Edition ausdrücklich den Verwaltungsbehörden überlassen (St. Gallen Art. 235, Zug § 161 Abs. 2 in Verbindung mit § 168 Ziff. 2). Ob ein dahingehender allgemeiner Rechtsgrundsatz anzunehmen ist, dessen Missachtung Willkür bedeutet, kann dahingestellt bleiben, da auch die vom bündn. Grossen Rat am 29. November 1951 erlassene Verordnung über das Dienstverhältnis der Funktionäre des Kantons (Personalverordnung) auf diesem Boden steht. Nach Art. 21 dieses Erlasses darf ein Funktionär sich als Zeuge in einem Zivilprozess über dienstliche Angelegenheiten nur äussern, wenn ihn das zuständige Departement dazu ermächtigt; ferner bestimmt Art. 20, dass die Behörden einander nur dann Akteneinsicht zu gewähren und Auskünfte zu erteilen haben, wenn es im öffentlichen Interesse liegt und dadurch nicht berechtigte Interessen persönlicher Natur verletzt werden, worüber im Zweifelsfalle das vorgesetzte Departement unter
BGE 80 I 1 S. 5
Vorbehalt des Weiterzugs an den Kleinen Rat entscheidet. Diese Verordnung betrifft freilich nur die staatlichen (kantonalen) vom Kleinen Rat oder vom Kantonsgericht gewählten Funktionäre, während die Mitglieder der hier in Frage stehenden Vormundschaftsbehörde Funktionäre der Kreise sind und vom Kreisgericht gewählt werden (Art. 55 EG z. ZGB). Es ist aber kein Grund ersichtlich, weshalb der den angeführten Bestimmungen zugrunde liegende, allgemein anerkannte und aus der Gewaltentrennung folgende Grundsatz im Kanton Graubünden nicht auch für die vormundschaftlichen Behörden gelten sollte. Da diese Behörden, um die ihnen vom ZGB übertragenen Aufgaben richtig erfüllen zu können, auf vertrauliche Informationen angewiesen und genötigt sind, in die private Geheimsphäre der unter ihrer Obhut stehenden Personen einzudringen, besteht ein grosses, auch öffentliches Interesse an einem ausgedehnten Schutz ihres Amtsgeheimnisses. Im Hinblick auf ihre besondere Stellung und Aufgabe ist denn auch in der Literatur mehrfach nachdrücklich und mit überzeugenden Argumenten die Auffassung vertreten worden, die vormundschaftlichen Behörden könnten mangels besonderer Vorschrift nicht verpflichtet werden, den Zivilgerichten Einsicht in ihre Akten zu geben (KAUFMANN, Die Auskunftspflicht vormundschaftlicher Organe, ZBl 1945 S. 424 ff.; BREITENSTEIN, Zur Schweigepflicht der Verwaltungsbehörden, ZBl 1947 S. 362 ff.; SCHULTZE, Die Öffnung der Vormundschaftsakten, Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1953 S. 1 ff.). Das ist offensichtlich richtig. Ist aber schon beim Fehlen besonderer kantonaler Vorschriften über die Vorlegung amtlicher Akten anzunehmen, dass die vormundschaftlichen Behörden zur Edition ihrer Akten an die Zivilgerichte nicht verpflichtet sind, so muss dies erst recht gelten, wenn, wie im Kanton Graubünden, solche Vorschriften bestehen, die zwar nicht unmittelbar für die vormundschaftlichen Behörden gelten, deren Anwendung auf diese sich aber gebieterisch aufdrängt. Der angefochtene Entscheid, der eine unbeschränkte
BGE 80 I 1 S. 6
Editionspflicht der vormundschaftlichen Behörden im Zivilprozess annimmt, erweist sich damit als unhaltbar und verstösst gegen
Art. 4 BV
.