header:
Urteilskopf
140 V 77
11. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG gegen V. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_859/2013 vom 24. Februar 2014

regeste:
Regeste
Art. 50 Abs. 1 und 2,
Art. 53 Abs. 2 ATSG
;
Art. 18 UVG
; Wiedererwägung bei vergleichsgestützter Leistungszusprechung des Unfallversicherers.
Der UVG-Versicherer kann seine gestützt auf einen Vergleich mit der versicherten Person erlassene Verfügung über die Zusprechung einer Versicherungsleistung nicht mit der Begründung in Wiedererwägung ziehen, ein einzelnes der anspruchsrelevanten Kriterien - wie etwa der versicherte Verdienst bei einer Invalidenrente - sei offensichtlich unrichtig festgelegt worden. Hiefür müsste sich vielmehr die vergleichsweise verfügte Leistung bei einer auch sämtliche weiteren Anspruchsfaktoren umfassenden Klärung des Sachverhalts und der Rechtslage im Ergebnis als offensichtlich unrichtig erweisen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 140 V 77 S. 77
A.
Die 1959 geborene V. war als Küchenangestellte in einem Spital tätig und dadurch bei der Helvetia Unfall (nachfolgend: Helvetia) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert, als sie sich am 8. März 1984 bei einem Autounfall verletzte. Die Helvetia anerkannte ihre
BGE 140 V 77 S. 78
Leistungspflicht und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Im März 1998 unterbreitete die Elvia Versicherungen (nachfolgend: Elvia) als Rechtsnachfolgerin der Helvetia der Versicherten den Vorschlag, für die verbleibenden Folgen des Unfalls vergleichsweise eine ab 1. Januar 1998 laufende Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 33,33 % und einem versicherten Verdienst von Fr. 54'000.- sowie eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von 10 % zuzusprechen. Die Versicherte stimmte dem Vorschlag bis auf den versicherten Verdienst, der auf Fr. 62'000.- zu erhöhen sei, zu. Mit rechtskräftiger Verfügung vom 23. September 1998 erklärte sich die Elvia "unpräjudizierlich" bereit, den versicherten Verdienst und damit die Rente entsprechend anzuheben, und sprach die Leistungen in diesem Sinne zu.
Mit Verfügung vom 1. Oktober 2012 zog die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: Allianz) als Rechtsnachfolgerin der Elvia die Verfügung vom 23. September 1998 insofern in Wiedererwägung, als sie rückwirkend ab 1. Januar 1998 den versicherten Verdienst auf Fr. 40'943.- reduzierte und die Rente entsprechend herabsetzte. Zur Begründung führte sie an, der versicherte Verdienst und mit ihm der Rentenanspruch seien in der damaligen Verfügung offensichtlich unrichtig festgesetzt worden. Das müsse berichtigt werden. Auf eine Rückforderung der in der Zeit bis 31. August 2012 zu viel ausgerichteten Betreffnisse werde, soweit nicht ohnehin die Verjährung eingetreten sei, verzichtet. V. erhob Einsprache. Mit Entscheid vom 12. März 2013 hiess die Allianz diese teilweise gut, indem sie den versicherten Verdienst auf Fr. 41'254.60 erhöhte und den Rentenanspruch entsprechend festsetzte. Im Übrigen hielt der Versicherer an der Verfügung vom 1. Oktober 2012 fest.
B.
In Gutheissung der von V. hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt die Verfügung vom 1. Oktober 2012 und den Einspracheentscheid vom 12. März 2013 auf (Entscheid vom 14. Oktober 2013).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Allianz, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 12. März 2013 zu bestätigen.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 140 V 77 S. 79
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Den Ausgangspunkt des zu beurteilenden Rechtsstreites bildet die Verfügung vom 23. September 1998. Mit dieser hat die Rechtsvorgängerin der Allianz als obligatorischer Unfallversicherer der Beschwerdegegnerin für die verbleibenden Folgen des erlittenen Unfalls nebst einer Integritätsentschädigung eine ab 1. Januar 1998 laufende Invalidenrente nach Massgabe eines Invaliditätsgrades von 33,33 % und eines versicherten Verdienstes von Fr. 62'000.- zugesprochen. Der Versicherer stützte sich bei der Zusprechung dieser Leistungen auf einen mit der Versicherten geschlossenen Vergleich.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Allianz zu Recht in Wiedererwägung der Verfügung vom 23. September 1998 den versicherten Verdienst auf Fr. 41'254.60 reduziert und die Invalidenrente entsprechend herabgesetzt hat.
3.
3.1
Gemäss
Art. 53 Abs. 2 ATSG
(SR 830.1) kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Diese Bestimmung wurde in Anlehnung an die Kriterien erlassen, welche die Rechtsprechung bis zum Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 entwickelt hatte (
BGE 133 V 50
E. 4.1 S. 52; vgl. auch
BGE 138 V 147
E. 2.1 S. 148 f.).
Voraussetzung einer Wiedererwägung ist - nebst der erheblichen Bedeutung der Berichtigung -, dass kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung (gemeint ist hiebei immer auch ein allfälliger Einspracheentscheid) besteht, also nur dieser einzige Schluss denkbar ist. Dieses Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprache aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (
BGE 138 V 324
E. 3.3 S. 328). Ob dies zutrifft, beurteilt sich nach der bei Erlass der Verfügung bestandenen Sach- und Rechtslage, einschliesslich der damaligen Rechtspraxis (vgl.
BGE 138 V 147
E. 2.1 S. 149,
BGE 138 V 324
E. 3.3 S. 328).
Um wiedererwägungsweise auf eine verfügte Leistung zurückkommen zu können, genügt es aber nicht, wenn ein einzelnes Anspruchselement rechtswidrig festgelegt wurde. Vielmehr hat sich die Leistungszusprache auch im Ergebnis als offensichtlich unrichtig zu
BGE 140 V 77 S. 80
erweisen. So muss etwa, damit eine zugesprochene Rente wegen einer unkorrekten Invaliditätsbemessung wiedererwägungsweise aufgehoben werden kann, - nach damaliger Sach- und Rechtslage - erstellt sein, dass eine korrekte Invaliditätsbemessung hinsichtlich des Leistungsanspruchs zu einem anderen Ergebnis geführt hätte (vgl.
BGE 117 V 8
E. 2c/aa S. 20; SVR 2006 UV Nr. 17 S. 60, U 378/05 E. 5.3; sodann aus jüngerer Zeit: Urteil 8C_778/2012 vom 27. Mai 2013 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Eine Wiedererwägung einer prozentgenauen Invalidenrente bedingt sodann, dass die Differenz des Invaliditätsgrades zu der als zweifellos unrichtig erkannten Verfügung mindestens 5 Prozentpunkte beträgt (
BGE 140 V 85
E. 4 S. 87).
3.2
Bereits vor Inkrafttreten des ATSG war es nach der Rechtsprechung zulässig, sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten zwischen Versicherungsträger und Versicherten vergleichsweise zu regeln (vgl.
BGE 133 V 593
E. 4.3 S. 595;
BGE 104 V 162
; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 3 ff. zu
Art. 50 ATSG
; BARBARA KUPFER BUCHER, Das nichtstreitige Verwaltungsverfahren nach dem ATSG und seine Auswirkungen auf das AVIG, 2006, S. 202). In
Art. 50 ATSG
wurde dies kodifiziert. Danach können Streitigkeiten über sozialversicherungsrechtliche Leistungen durch Vergleich erledigt werden (
Art. 50 Abs. 1 ATSG
). Der Versicherungsträger hat den Vergleich in Form einer anfechtbaren Verfügung zu eröffnen (
Art. 50 Abs. 2 ATSG
).
3.2.1
Die Befugnis zum Abschluss eines Vergleichs ermächtigt die Behörde nicht, bewusst eine gesetzwidrige Vereinbarung zu schliessen, also von einer von ihr als richtig erkannten Gesetzesanwendung im Sinne eines Kompromisses abzuweichen. Ist der Vergleich im Gesetzesrecht zugelassen, so wird aber damit den Parteien bei ungewisser Sach- oder Rechtslage die Befugnis eingeräumt, ein Rechtsverhältnis vertraglich zu ordnen, um die bestehende Rechtsunsicherheit zu beseitigen. Dabei und damit wird in Kauf genommen, dass der Vergleichsinhalt von der Regelung des Rechtsverhältnisses abweicht, zu der es bei umfassender Klärung des Sachverhalts und der Rechtslage allenfalls gekommen wäre. Ein Vergleich ist somit zulässig, soweit der Verwaltung ein Ermessensspielraum zukommt sowie zur Beseitigung rechtlicher und/oder tatsächlicher Unklarheiten (
BGE 138 V 147
E. 2.4 S. 149 f.; vgl. auch KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 198 f. mit Hinweisen auf Gesetzesmaterialien).
BGE 140 V 77 S. 81
3.2.2
Rechtsprechungsgemäss kann ein Vergleich grundsätzlich ebenso in Wiedererwägung gezogen werden wie eine Verfügung. Es sind jedoch im Rahmen von
Art. 53 Abs. 2 ATSG
höhere Anforderungen zu stellen, um dem Vergleichscharakter Rechnung zu tragen (
BGE 138 V 147
E. 2.3 S. 149). Der Mechanismus der Interessenabwägung ist somit bei der Wiedererwägung eines Vergleichs bzw. einer Verfügung der gleiche; Unterschiede ergeben sich jedoch bei der Gewichtung, namentlich des Schutzes des berechtigten Vertrauens in den Bestand, der tendenzmässig beim Vergleich stärker als bei der Verfügung ausfällt (
BGE 138 V 147
E. 2.4 S. 150).
Zu beachten ist dabei auch, dass die Zusprechung von Sozialversicherungsleistungen in der Regel auf verschiedenen Anspruchsgrundlagen beruht. Im UVG sind dies, nebst etwa der Versicherungsdeckung und den notwendigen kausalen Zusammenhängen, bei der Invalidenrente in erster Linie der Invaliditätsgrad - mit den diesem zugrunde liegenden Faktoren der Invaliditätsbemessung - und der versicherte Verdienst, bei der Integritätsentschädigung die Integritätseinbusse. Werden Sozialversicherungsleistungen gestützt auf einen Vergleich verfügt, umfasst dieser für gewöhnlich eine gesamthafte Würdigung aller relevanten Anspruchsfaktoren. Das heisst, jede Vergleichspartei bezieht in ihre Überlegungen mit ein und nimmt in Kauf, dass bei der vergleichsweisen Erledigung einige Anspruchsfaktoren eher zu ihren Gunsten, andere eher zu ihren Ungunsten ausgelegt werden als bei einer umfassenden Prüfung, und sie wägt ab, welchem Ergebnis sie bei gesamthafter Betrachtung zustimmen will. Der Versicherungsträger hat sich hiebei im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens zu halten. Für die versicherte Person wird die rasche Zusprechung einer möglichst hohen Leistung im Vordergrund stehen (vgl. E. 3.2.1 hievor).
3.2.3
Der wie dargelegt gesamthaften Betrachtungsweise beim Vergleich und den ihr zugrunde liegenden Wechselwirkungen läuft zuwider, wenn der Unfallversicherer im Nachhinein ein einzelnes Element des Leistungsanspruchs herausgreift und einer Wiedererwägung der damaligen Verfügung zugrunde legen, an den übrigen Anspruchsfaktoren gemäss Vergleich aber ohne nähere Prüfung festhalten will. Um eine Wiedererwägung vornehmen zu können, müsste vielmehr feststehen, dass die vergleichsweise verfügte Leistung bei einer auch sämtliche weiteren Anspruchsfaktoren umfassenden Klärung des Sachverhalts und der Rechtslage - auf damaligem Stand - im Ergebnis als offensichtlich unrichtig zu betrachten ist.
BGE 140 V 77 S. 82
4.
Im vorliegenden Fall hat der Unfallversicherer sich auf den versicherten Verdienst beschränkt und die übrigen rentenrelevanten Faktoren unberücksichtigt gelassen. Das rechtfertigt, selbst wenn der versicherte Verdienst isoliert betrachtet als offensichtlich unrichtig zu betrachten wäre, keine Wiedererwägung der gestützt auf den Vergleich zugesprochenen Invalidenrente. Hinzu kommt, dass der Vergleich auch eine Integritätsentschädigung umfasste. Inwieweit auch diese zu berücksichtigen wäre, kann aber offenbleiben, da sich die Wiedererwägung schon aufgrund des zuvor Gesagten als unzulässig erweist. Das kantonale Gericht hat den Einspracheentscheid somit zu Recht aufgehoben. Die Beschwerde ist abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
114 V 145
31. Extrait de l'arrêt du 15 février 1988 dans la cause B. contre Caisse de compensation de l'Association suisse des patrons boulangers-pâtissiers et Tribunal cantonal valaisan des assurances

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 BV
,
art. 72 AHVG
: Rechtsweg bei formeller Rechtsverweigerung.
Verweigert eine kantonale oder eine Verbands-Ausgleichskasse eine Verfügung oder verzögert sie einen Bescheid, so steht es - im Rahmen seiner Aufsichtsbefugnis - dem Bundesamt für Sozialversicherung zu, über eine Beschwerde zu befinden, die ein Versicherter gegen diese Verweigerung einer Verfügung oder gegen diese ungerechtfertigte Verzögerung erhoben hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 114 V 145 S. 146
A.-
Antoine B. a été au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité du 1er mai 1979 au 1er octobre 1980, date à laquelle cette prestation a été supprimée par décision de la Caisse de compensation de l'Association suisse des patrons boulangers-pâtissiers, du 29 septembre 1980.
L'assuré ayant présenté une nouvelle demande de rente le 28 juin 1984, la Commission de l'assurance-invalidité du canton du Valais l'a invité à rapporter la preuve que son invalidité s'était modifiée de façon à influencer ses droits depuis le moment où l'administration avait supprimé sa rente. A cet effet, elle lui a demandé de produire, à ses frais, un "rapport médical détaillé".
L'assuré a séjourné à l'Hôpital de S., du 12 au 16 novembre 1984, afin d'y subir des examens médicaux. La commission de l'assurance-invalidité ayant refusé de prendre en charge la facture de 1'425 fr. relative à ces investigations, l'assuré a demandé à l'administration de rendre une décision formelle sur cette question (lettres des 27 janvier et 7 avril 1986).
Par décision du 18 avril 1986, la caisse de compensation a notifié à l'assuré qu'elle refusait d'entrer en matière sur sa demande de rente d'invalidité, sans toutefois se prononcer sur la question du remboursement de la facture précitée.
B.-
Antoine B. a recouru devant le Tribunal cantonal valaisan des assurances en concluant à l'octroi d'une rente d'invalidité; en outre, il a demandé "de condamner l'assurance-invalidité à payer 1'425 fr. pour l'hospitalisation du 12 novembre 1984" ... "ou, accessoirement, de contraindre (l'administration) à porter à ce sujet une décision sujette à recours".
Par jugement du 12 novembre 1986, la juridiction cantonale, d'une part, a rejeté le pourvoi en ce qui concerne la demande de rente et, d'autre part, a refusé d'entrer en matière sur la question des frais d'examens médicaux, motif pris que ce point n'avait pas fait l'objet d'une décision formelle de la part de la caisse.
C.-
Antoine B. interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant à son annulation et à la prise en charge par l'administration de la facture de l'Hôpital de Sion; il se plaint d'un déni de justice de la part de la caisse qui a refusé de statuer formellement sur cette question.
BGE 114 V 145 S. 147
La caisse intimée se réfère à un préavis de la commission de l'assurance-invalidité, laquelle déclare "maintenir (son) prononcé". De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) La juridiction cantonale a refusé d'entrer en matière sur la demande subsidiaire du recourant, tendant à ce que l'administration soit astreinte à rendre une décision sujette à recours sur la question de la prise en charge éventuelle des frais relatifs aux mesures d'investigation médicale. Elle a considéré qu'"il (appartenait) à l'assuré lui-même de solliciter de l'administration une décision susceptible de recours à cet égard". Or, dans ses lettres adressées à la caisse intimée les 27 janvier et 7 avril 1986, le recourant a non seulement contesté le refus par cette dernière de prendre en charge les frais d'investigation médicale en milieu hospitalier, mais il lui a également demandé de rendre une décision formelle sur ce point, requête à laquelle la caisse n'a pas donné suite. Ce faisant, cette dernière a commis un déni de justice formel, violant par là l'
art. 4 al. 1 Cst.
(cf.
ATF 103 V 193
consid. 3a et les références; GRISEL, Traité de droit administratif suisse, p. 369; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 226; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, t. I, p. 452).
b) En l'occurrence, il convient de se demander si la juridiction cantonale était compétente pour connaître du recours formé par l'assuré contre ce refus de la caisse de statuer. La législation applicable en matière d'assurance-invalidité prévoit que les décisions prises par des caisses de compensation peuvent faire l'objet d'un recours devant les autorités désignées par les cantons (
art. 69 LAI
en corrélation avec l'
art. 84 LAVS
). En revanche, à part l'
art. 70 PA
qui ne s'applique qu'à la procédure à suivre par la Caisse suisse de compensation et la Caisse fédérale de compensation (cf.
art. 1 al. 2 let
. e et
art. 3 let. a PA
;
ATF 108 V 230
), il n'existe pas de disposition de droit fédéral désignant expressément l'autorité qui peut être saisie d'un recours pour retard injustifié ou refus de statuer de la part d'une caisse de compensation.
Selon l'
art. 72 al. 1 LAVS
, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet 1987 (RO 1987 I 453), le Conseil fédéral surveille l'exécution de cette loi; il veille à l'application uniforme des
BGE 114 V 145 S. 148
prescriptions légales sur l'ensemble du territoire de la Confédération; il édicte à cet effet les ordonnances nécessaires et peut charger l'office fédéral compétent de donner aux organes d'exécution de l'assurance des instructions garantissant une pratique uniforme. Le Conseil fédéral a fait usage de cette faculté en autorisant l'Office fédéral des assurances sociales à donner de telles instructions - en général et dans des cas particuliers - aux services chargés d'appliquer la législation sur l'assurance-vieillesse et survivants (
art. 176 al. 2 RAVS
, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet 1987 [RO 1987 I 445]).
En vertu des compétences qui lui sont attribuées, l'office précité peut notamment donner à une caisse de compensation des instructions impératives concernant un cas d'espèce. En particulier, la Cour de céans a jugé que, si les conditions d'une reconsidération étaient en l'espèce remplies, il pouvait contraindre une caisse de compensation à reconsidérer une décision entrée en force (arrêt non publié G. du 15 novembre 1982). Dès lors, lorsqu'une caisse de compensation cantonale ou professionnelle refuse de statuer ou tarde à se prononcer, c'est l'Office fédéral des assurances sociales - dans le cadre de son pouvoir de surveillance - qui est compétent pour connaître d'un recours formé par un assuré contre ce retard injustifié ou ce refus de statuer. Il s'agit, dans ce cas, d'une véritable voie de droit, et non pas d'une simple dénonciation au sens de l'
art. 71 PA
. Cela implique que l'autorité fédérale de surveillance est tenue de statuer sous la forme d'une décision contre laquelle un recours de droit administratif peut être formé devant le Tribunal fédéral des assurances, en vertu de l'
art. 203 RAVS
; elle ne peut, en d'autres termes, se borner à donner des instructions à la caisse de compensation mise en cause. Cette voie de droit est ouverte non seulement dans le cadre de l'assurance-vieillesse et survivants, mais également dans les autres domaines où l'Office fédéral des assurances sociales exerce un pouvoir de surveillance sur les caisses de compensation, soit en matière d'assurance-invalidité (
art. 64 al. 1 LAI
et 89 RAI), de prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (
art. 14 al. 1 LPC
et 55 OPC-AVS/AI), d'allocations pour perte de gain en faveur des personnes servant dans l'armée ou dans la protection civile (
art. 23 al. 1 LAPG
et 24 RAPG) et d'allocations familiales dans l'agriculture (cf.
art. 25 LFA
). L'
art. 70 PA
demeure toutefois réservé en ce qui
BGE 114 V 145 S. 149
concerne les caisses de compensation de la Confédération qui sont soumises à cette loi.
c) Au vu des principes ci-dessus exposés, le Tribunal cantonal valaisan des assurances ne pouvait être saisi par l'assuré d'un recours dirigé contre le refus de la caisse de statuer. Toutefois, en vertu d'un principe applicable à toute procédure en matière d'assurance sociale (arrêt non publié P. du 9 mars 1977), il n'aurait pas dû se borner à déclarer ce recours irrecevable, mais devait le transmettre d'office à l'autorité compétente - en l'occurrence l'Office fédéral des assurances sociales...


header:
Urteilskopf
93 I 200
25. Urteil vom 17. Februar 1967 i.S. de Vigier und Mitbeteiligte gegen Zweckverband Abwasserregion Solothurn-Emme und Regierungsrat des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Gewährung des Enteignungsrechtes im Rahmen des Gewässerschutzes;
Art. 13 Abs. 1 GSchG
.
1. Ist die verwaltungsrechtliche oder die staatsrechtliche Beschwerde unzulässig, wenn sie nicht von allen Mitgliedern einer Erbengemeinschaft eingereicht worden ist (Erw. 1)?
2. Die Grundlage für das Enteignungsrecht, das zur Erstellung von Anlagen des Gewässerschutzes gewährt wird, ist das eidgenössische und nicht das kantonale Recht (Erw. 2).
3. Die Befugnis, das Enteignungsrecht zu verleihen, steht der Kantonsregierung zu (Erw. 3).
4. Voraussetzungen der Gewährung des Enteignungsrechtes; Eigentumsgarantie (Erw. 4a).
5. Angemessenheit eines Entscheides, der das Enteignungsrecht gewährt (Erw. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 93 I 200 S. 201
A.-
Zwanzig Gemeinden der Region Solothurn und untere Emme haben sich zum "Zweckverband Abwasserregion Solothurn-Emme mit Sitz in Solothurn" zusammengeschlossen. Dieser Verband beabsichtigt, eine grosse Kläranlage bei der Einmündung der Emme in die Aare zu errichten. Ursprünglich war vorgesehen, die Kläranlage im Vogelschutzreservat "Inseli" im "Emmenspitz" östlich der Einmündung zu erstellen. In der Folge beschloss jedoch der Regierungsrat des Kantons Solothurn, das Reservat unverändert zu erhalten und die Anlage auf dem gegenüberliegenden Grundstück zu errichten. Dieses gehört der Erbengemeinschaft de Vigier/Studer, welche die Erben W. A. de Vigier, Dr. Charles Studer, Dr. Rudolf Studer und Wilhelm de Vigier umfasst.
Am 26. August 1966 erteilte der Regierungsrat gestützt auf Art. 15 Abs. 2 der Kantonsverfassung und § 26 Abs. 1 des kantonalen Wasserrechtsgesetzes (WRG) vom 27. September 1959 dem Zweckverband das Recht, von der der Erbengemeinschaft gehörenden Liegenschaft 49'670 m2 zu enteignen.
B.-
W. A. de Vigier, Dr. Charles Studer und Dr. Rudolf Studer führen hiegegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und subsidiär staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der
BGE 93 I 200 S. 202
regierungsrätliche Entscheid sei im Sinne der Erwägungen aufzuheben. Mit beiden Beschwerden wird eine Missachtung der Eigentumsgarantie, der Gewaltentrennung und der Rechtsgleichheit geltend gemacht. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird zudem eine Verletzung von Art. 13 des Gewässerschutzgesetzes (GSchG) und Art. 9 des Eidg. Enteignungsgesetzes (EntG) gerügt.
Zur Begründung wird im einzelnen vorgebracht, die Enteignung sei immer nur ein letzter Ausweg. Bevor das Enteignungsrecht im vorliegenden Fall hätte erteilt werden dürfen, hätten zum mindesten die Eidg. Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz (EAWAG) und die Fachstelle für Gewässerschutz des Eidg. Departements des Innern begrüsst werden müssen. Wenn schon das Vogelschutzreservat im Emmenspitz erhalten werden solle, sei es ein Unding, die angrenzenden Landzonen mit Industriebauten zu füllen. Zu Unrecht sei auch der von den Beschwerdeführern angebotene Beweis durch Experten, dass andere Lösungsmöglichkeiten in Betracht fallen, nicht abgenommen worden. Zudem werde zu früh expropriiert und überdies zu viel Land. Abgesehen davon könne der Regierungsrat eine entsprechende Kompetenz nicht aus
Art. 13 Abs. 1 GSchG
ableiten. Wenn dort von der Befugnis der Kantonsregierung die Rede sei, so sei darunter lediglich die Übertragung einer Kompetenz an die nach kantonalem Recht zuständige Instanz zu verstehen, und das sei nach Art. 230 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch der Kantonsrat. Daher verletze der Entscheid auch den Grundsatz der Gewaltentrennung.
C.-
Der Regierungsrat beantragt, beide Beschwerden seien abzuweisen. Dem Entscheid über die Erteilung des Enteignungsrechtes seien sorgfältige Detailabklärungen vorausgegangen. Die für die Enteignung vorgesehene Fläche stelle ein unbedingt nötiges Minimum für die Anlage dar. Die Zuständigkeit des Regierungsrates ergebe sich unmittelbar aus
Art. 13 Abs. 1 GSchG
.
D.-
Das Eidg. Departement des Innern beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen. Das Projekt - mit seinen verschiedenen Varianten - sei so gut durchgedacht, dass es möglich sei, den Flächenbedarf für die Kläranlage hinreichend genau zu ermitteln. Es sei unerlässlich, dass der Zweckverband sich auch das Land für die später zu schaffende Schlammverwertungs-
BGE 93 I 200 S. 203
und Schlammvernichtungsanlage sichere. Der Standort auf dem Grundstück der Beschwerdeführer sei wesentlich besser gewählt als der ursprünglich vorgesehene Standort im Naturschutzreservat; als Vorfluter komme nur die Aare in Betracht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Regierungsrat hat dem Zweckverband im angefochtenen Entscheid das Recht zur Enteignung von Land erteilt, das der Erbengemeinschaft de Vigier/Studer zur gesamten Hand gehört. Nach
Art. 602 und 653 ZGB
können die Miterben und Gesamteigentümer nur gemeinsam über die Rechte der Erbschaft verfügen. Das gilt auch im Prozess, wo die Erben eine notwendige Streitgenossenschaft bilden. Die staatsrechtliche und die verwaltungsrechtliche Beschwerde sind indessen nur von drei der vier Mitglieder der Erbengemeinschaft eingereicht worden. Ob die Beschwerden sich nicht schon aus diesem Grunde als unzulässig erweisen oder ob hier ein Individualbeschwerderecht jedes Gesamteigentümers anzunehmen sei, wie dies MEIER-HAYOZ (Komm. zum Sachenrecht, Allg. Teil, N. 6 zu Art. 653, S. 524/5) unter besonderen Umständen zum Schutz der Gemeinschaft gegen schädigende Sonderaktionen einzelner Gemeinschafter gelten lässt, kann jedoch offen bleiben, da die erhobenen Rügen einer materiellen Prüfung ohnehin nicht standhalten.
2.
In zweiter Linie fragt sich, ob auf die verwaltungsrechtliche Beschwerde oder auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten sei. Die Antwort auf diese Frage hängt davon ab, ob der regierungsrätliche Entscheid in Anwendung des Gewässerschutzgesetzes ergangen ist. Trifft dies zu, dann kann er nach Art. 14 mit der verwaltungsrechtlichen Beschwerde angefochten werden und ist die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde ausgeschlossen (
BGE 86 I 193
Erw. 3).
Nach
Art. 13 Abs. 1 GSchG
können die Kantonsregierungen Gemeinden und privaten Unternehmungen, wenn Gründe des öffentlichen Wohles bestehen, für die Erstellung von Anlagen des Gewässerschutzes das Enteignungsrecht gewähren. Das hat der Regierungsrat getan, und die Grundlage ist jene Bestimmung, auch wenn er nicht sie, sondern Vorschriften des kantonalen Wasserrechtsgesetzes genannt hat, die aber ihrerseits auf dem Gewässerschutzgesetz beruhen und seiner Durchführung dienen.
BGE 93 I 200 S. 204
Richtig ist, dass der Kanton Solothurn, wie § 27 Abs. 2 der kantonalen Wasserrechtsverordnung vom 22. März 1960/16. Februar 1962 zu entnehmen ist, von der Möglichkeit von
Art. 13 Abs. 2 GSchG
keinen Gebrauch gemacht hat und die Enteignung nach dem kantonalen Enteignungsgesetz durchführt. Das ändert aber nichts daran, dass die Gewährung des Enteignungsrechtes sich auf
Art. 13 Abs. 1 GSchG
stützt und der angefochtene Entscheid in Anwendung dieser Bestimmung ergangen ist (vgl. auch das nicht veröffentlichte Urteil der verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichtes vom 22. September 1966 i.S. Britschgi, S. 4/5).
Damit ist die verwaltungsrechtliche Beschwerde gegeben. Mit dieser kann auch eine Verletzung der Eigentumsgarantie und der Rechtsgleichheit geltend gemacht werden (
BGE 86 I 192
). Da sich die Kompetenz des Regierungsrates, wie sich im Folgenden ergibt, aus dem Bundesrecht herleitet, bleibt für die Rüge der Verletzung der Gewaltentrennung kein Raum; denn dieser Grundsatz des kantonalen Verfassungsrechts kann nicht angerufen werden, soweit das Bundesrecht eine Zuständigkeit regelt. Aus der Zulässigkeit der verwaltungsrechtlichen Beschwerde ergibt sich, dass das Bundesgericht frei zu prüfen hat, ob das Gewässerschutzgesetz verletzt sei, ob der angefochtene Entscheid auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts beruhe (
Art. 105 OG
), ja sogar ob er angemessen sei oder nicht (
Art. 14 GSchG
).
3.
Die Beschwerdeführer behaupten, die Kompetenz des Regierungsrates, das Enteignungsrecht zu verleihen, könne weder aus dem kantonalen Recht noch aus dem Gewässerschutzgesetz abgeleitet werden.
Art. 13 Abs. 1 GSchG
räumt die Befugnis, das Enteignungsrecht zu verleihen, ausdrücklich "der Kantonsregierung" ein. Die Beschwerdeführer glauben, dass diese Bestimmung nicht wörtlich verstanden werden dürfe; der Bund habe allgemein den Kantonen das Enteignungsrecht einräumen wollen; Sache des kantonalen Gesetzgebers sei es, die zur Verleihung zuständigen kantonalen Organe zu bestimmen. Für die Ansicht der Beschwerdeführer kann die Botschaft des Bundesrates vom 9. Februar 1954 (BBl 1954 I S. 342) herangezogen werden, wo in der Tat erklärt wird:
"Art. 9 (sc. Abs. 1, jetzt Art. 13 Abs. 1) erteilt den Kantonen die Ermächtigung, Gemeinden und privaten Unternehmen das Enteignungsrecht
BGE 93 I 200 S. 205
zu gewähren, falls sie nicht über den für den Bau einer Reinigungsanlage erforderlichen Boden verfügen."
Doch hat der Berichterstatter im Ständerat die Bestimmung durchaus im wörtlichen Sinne verstanden (Sten. Bull. StR 1954 S. 204), wenn er ausführte:
"Mit den in Abs. 2 a und b vorgesehenen Ausnahmen von den Bestimmungen des Enteignungsgesetzes wird bewirkt, dass hier eine Kantonsregierung die Funktion ausüben kann, die bei einer eidgenössischen Expropriation dem Bundesrat zusteht (Art. 55 und 56 Expropriationsgesetz)."
Entgegen der abgekürzten Ausdrucksweise der bundesrätlichen Botschaft ermächtigt
Art. 13 Abs. 1 GSchG
somit nicht den "Kanton", sondern die "Kantonsregierung", das Enteignungsrecht für Gewässerschutzanlagen zu gewähren. Das ist entscheidend, und es kommt nicht darauf an, ob nach dem (älteren) kantonalen Recht eine andere Behörde zuständig wäre. Es ist daher belanglos, wenn § 230 Abs. 1 EG zum ZGB ausschliesslich den Kantonsrat als zuständig erklärt.
4.
a) Materiell geht der Streit darum, ob Gründe des öffentlichen Wohls erfordern, dass die Abwasserreinigungsanlage im Schachen erstellt und deshalb 49'670 m2 Land der Beschwerdeführer enteignet werden. Weil sie das verneinen, erblicken sie in der Gewährung des Enteignungsrechtes eine Verletzung sowohl von
Art. 13 Abs. 1 GSchG
als auch der Eigentumsgarantie. Sie machen zunächst geltend, die Möglichkeit anderer Standorte sei nicht geprüft worden. Der einzige, der früher vorgeschlagen, vom Regierungsrat zuerst in Aussicht genommen, dann aber aus Gründen des Naturschutzes abgelehnt wurde, wird jetzt auch von ihnen fallen gelassen; andere konkrete Vorschläge haben sie nicht gemacht. Die Beschwerdeführer haben nicht einmal andeutungsweise - weder vor dem Regierungsrat noch vor Bundesgericht - eine Lösung aufgezeigt, bei der mit einem geringeren Eingriff in Privateigentum die vorgesehene Kläranlage errichtet werden könnte. Da nach den Ausführungen des Eidg. Departementes des Innern die Emme ein ungenügender Vorfluter ist, kommt ohnehin nur ein Standort an der Aare in Frage. Der Regierungsrat konnte deshalb, ohne den Beschwerdeführern das rechtliche Gehör zu verweigern, auf die von ihnen beantragte Expertise verzichten.
BGE 93 I 200 S. 206
Unter diesen Umständen kann auch von einer Verletzung des
Art. 9 EntG
, wonach Naturschönheiten soweit möglich zu erhalten sind, keine Rede sein.
Die Beschwerdeführer erheben überdies den Vorwurf, die Studien seien zu wenig vorangetrieben, um schon jetzt den Platzbedarf der Abwasserreinigungsanlage und damit den Umfang des zu enteignenden Landes zu bestimmen. Nach der eigenen Darstellung der Beschwerdeführer gehen die Bemühungen um die Errichtung einer Abwasseranlage für die Stadt Solothurn und die längs der unteren Emme gelegenen Gemeinden auf das Jahr 1955 zurück. Der Zweckverband hat schliesslich zwei Vorprojekte beurteilen lassen: eines durch die Zellulose-Fabrik Attisholz, ein anderes - mit drei Varianten - durch die Firma von Roll AG in Zürich. Der Unterschied des Raumbedarfes beträgt bei den beiden im Vordergrund stehenden Untersuchungen ("Von Roll Variante 3" = 50'000 m2 und "Attisholz" - 48'850 m2) 1150 m2 oder nur 2%. Das Eidg. Departement des Innern bezeichnet die vorhandenen Unterlagen als "allgemeines Bauprojekt mit Kostenvoranschlag" und stellt fest, dass in zahlreichen andern Fällen sogar für die Gemeindebeschlüsse und die Beitragszusicherungen der öffentlichen Hand keine derart ausgereiften Projekte vorliegen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer kann von den Trägern eines Kläranlageunternehmens keine weiter fortgeschrittene Projektierung verlangt werden, bis feststeht, ob ihnen das Enteignungsrecht gewährt wird; denn es wäre einem Gemeinwesen nicht zumutbar, noch grössere Kosten auf sich zu nehmen, solange der Eigentumserwerb nicht feststeht (vgl.
BGE 92 I 330
). Da 1968 mit den Bauarbeiten begonnen werden soll, ist der Vorwurf einer verfrühten Enteignung ebenfalls haltlos. Auch der Einwand, die Enteignung sei vorsorglich angeordnet worden, dringt nicht durch. Das Eidg. Departement des Innern macht mit Recht geltend, es seien bei Enteignungen auch Erweiterungsmöglichkeiten zu berücksichtigen; es sei unerlässlich, dass der Zweckverband sich schon jetzt das Land für die später zu schaffende Schlammverwertungs- und Schlammvernichtungsanlage sichere. Unter diesen Umständen konnte der Regierungsrat vor dem endgültigen Entscheid, welches Projekte verwirklicht werde, das Enteignungsrecht für den Grundbesitz erteilen, der auf jeden Fall beansprucht wird (vgl. auch ZBl 1965 S. 344).
b) Aus der Vernehmlassung des Eidg. Departementes des
BGE 93 I 200 S. 207
Innern, die auf einer ausführlichen Stellungnahme des Amtes für Gewässerschutz fusst, ergibt sich auch die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids. Insbesondere sind die Annahmen für die demographische Entwicklung und für den sich daraus ergebenden Abwasseranfall gestützt auf bisherige Erfahrungen getroffen worden. Die geographische Abgrenzung der Abwasserregion wurde nicht nur finanziellen Überlegungen angepasst, sondern auch nach planerischen, topographischen, baugrund- und gewässerschutztechnischen Gesichtspunkten ausgerichtet. Die Ergebnisse der Vernehmlassung werden durch das nachträgliche Gutachten der Eidg. Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz, das die Vor- und Nachteile der Projekte prüft und ebenfalls vom Bau der Kläranlage im Schachen ausgeht, erhärtet. Eine Verpflichtung, die EAWAG und das Eidg. Gewässerschutzamt vor der Gewährung des Enteignungsrechtes zu begrüssen, besteht entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer weder nach Art. 2 noch nach Art. 8 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
96 I 138
25. Auszug aus dem Urteil vom 25. Februar 1970 i.S. Hall gegen Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Chiropraktorenberuf; zulässiger Inhalt einer kantonalen Verordnung.
Art. 4 und 31 BV
, Grundsatz der Gewaltentrennung.
Es ist mit den genannten Verfassungsgrundsätzen vereinbar, von den beim Inkrafttreten der neuen Verordnung schon im Kanton Bern tätigen Chiropraktoren eine vorwiegend praktische Prüfung zu verlangen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 96 I 138 S. 138
A.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern erliess am 1. Juli 1969 "in Ausführung von § 3 Abs. 2 des Gesetzes vom 14. März 1865 über die Ausübung der medizinischen Berufsarten"
BGE 96 I 138 S. 139
eine Verordnung "über die Chiropraktoren". Diese wurde am 6. August 1969 im Amtsblatt veröffentlicht und enthält unter anderem folgende Bestimmungen:
"Art. 1. Die Direktion des Gesundheitswesens erteilt im Kanton Bern wohnhaften, gut beleumdeten Schweizer Bürgern, die einen Fähigkeitsausweis im Sinne von Art. 2 dieser Verordnung besitzen, die Bewilligung zur Ausübung der Chiropraktik.
Art. 2. 1 Als Fähigkeitsausweis gilt das Zeugnis über das Bestehen der kantonalen Chiropraktorenprüfung (Art. 10 bis 17 und Art. 20).
2...
Art. 20. Chiropraktoren, die beim Inkrafttreten dieser Verordnung bereits im Kanton Bern tätig sind, werden von der Direktion des Gesundheitswesens zu einer vorwiegend praktischen Chiropraktorenprüfung zugelassen, sofern sie
a) im Kanton Bern niedergelassen und gut beleumdet sind;
b) ihre Fachausbildung an einem vom Eidgenössischen Departement des Innern anerkannten Ausbildungsinstitut für Chiropraktoren vor dem 1. Januar 1965 aufgenommen und
c) den zur Zeit ihrer Ausbildung vorgeschriebenen Lehrgang dieses Institutes erfolgreich absolviert haben. Ist diese Fachausbildung nach dem 31. Dezember 1964 abgeschlossen worden, so ist überdies eine mindestens einjährige Assistentenzeit bei einem in der Schweiz tätigen Chiropraktor nachzuweisen.
Gesuche um Zulassung zu dieser Prüfung sind mit den nötigen Zeugnissen innerhalb dreier Monate seit dem Inkrafttreten dieser Verordnung bei der Direktion des Gesundheitswesens einzureichen.
Wird die Prüfung innerhalb zweier Jahre bestanden, so erteilt die Direktion des Gesundheitswesens dem Bewerber die Praxisbewilligung.
Die Prüfung kann nur einmal wiederholt werden."
B.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 12. September 1969 verlangen Frau Eliane R. Hall, geb. Kuchen, Schweizerbürgerin, und ihr Ehemann Harry R. Hall, amerikanischer Staatsangehöriger, die Aufhebung der Art. 2 (richtig: 2 Abs. 1) und 20 der Chiropraktorenverordnung.
In der Beschwerde wird festgestellt, Eliane R. Hall habe in Bern die Maturitätsprüfung bestanden, nachher in USA Chiropraktik studiert und am 30. September 1953 an der Palmer School of Chiropractic in Davenport den Grad eines Doktors der Chiropraktik erworben. Am 8. Oktober 1953 habe sie überdies im Staate Georgia das Staatsexamen als Chiro praktorin bestanden.
Harry R. Hall habe am 5. März 1951 an der Palmer School
BGE 96 I 138 S. 140
of Chiropractic den Grad eines Doktors der Chiropraktik erworben. Am 30. April 1952 habe er im Staate Jowa und am 15. Juli 1953 im Staate Michigan das Staatsexamen bestanden. Beide Beschwerdeführer, die in Muri/BE wohnen, üben seit über 10 Jahren im Kanton Bern den Chiropraktorenberuf aus.
Sie halten dafür, die angefochtene Verordnung verletze die
Art. 4 und 31 BV
. Die einzelnen Rügen und ihre Begründung ergeben sich, soweit erforderlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Über die Ausübung des Chiropraktorenberufes bestanden im Kanton Bern bis in die neueste Zeit keine Vorschriften. Anlass zur Schaffung der umstrittenen Verordnung gab das BG vom 13. März 1964 über die Änderung des Ersten Titels des KUVG (AS 1964 965). Dabei wurde dem
Art. 21 KUVG
der folgende neue Absatz 4 eingefügt:
"Personen, denen ein Kanton auf Grund eines durch besondere Fachausbildung erworbenen und vom Bundesrat anerkannten Befähigungsausweises die Bewilligung zur Ausübung der Chiropraktik erteilt hat, sind berechtigt, innert den Schranken dieser Bewilligung für die Krankenversicherung tätig zu sein. Artikel 15 Absatz 1 und Artikel 17 Absatz 1 finden sinngemäss Anwendung."
Gestützt auf
Art. 21 Abs. 4 KUVG
erliess der Bundesrat am 15. Januar 1965 eine "Verordnung IV über die Krankenversicherung betreffend die Anerkennung kantonaler Befähigungsausweise der Chiropraktoren für die Krankenversicherung" (AS 1965 55). Deren Art. 1 sieht vor, dass kantonale Befähigungsausweise für Chiropraktoren "auf Grund einer in der Schweiz erfolgreich abgelegten Prüfung" anerkannt werden. Zur Prüfung zugelassen werden Bewerber mit schweizerischem oder anderem anerkanntem Maturitätsausweis, die ein vom Eidgenössischen Departement des Innern anerkanntes Ausbildungsinstitut mit vollen 36 Studienmonaten absolviert haben und während mindestens einem Jahr bei einem Chiropraktor mit anerkanntem Befähigungsausweis als Assistent tätig gewesen sind (Art. 2). Für die schon bisher tätigen Chiropraktoren enthält indessen Art. 5 Abs. 1 folgende Übergangsbestimmung:
BGE 96 I 138 S. 141
"Chiropraktoren, die am 1. Januar 1965 auf Grund eines den Artikeln 1 und 2 nicht vollständig entsprechenden Befähigungsausweises eine kantonale Bewilligung zur Berufsausübung besitzen, sind zur Betätigung für die Krankenversicherung im Rahmen von Artikel 21 Absatz 4 des Gesetzes zugelassen."
Die genannten Vorschriften des Bundesrechtes ermöglichen den Chiropraktoren, unter gewissen Voraussetzungen für die Mitglieder von Krankenkassen tätig zu sein. Dass der Kanton diese Voraussetzungen schaffe, wünschten im Kanton Bern die Chiropraktoren selber.
2.
Ausser dem soeben erwähnten Zweck strebte der Regierungsrat mit der hier umstrittenen Verordnung ein weiteres Ziel an: Nicht nur für die Mitglieder der Krankenkassen, sondern zum Schutze jedermanns sollte eine Ordnung getroffen werden, die Personen mit ungenügenden Fähigkeiten von der Chiropraktorentätigkeit ausschliesst. Der Regierungsrat stützt sich dabei auf das Gesetz vom 14. März 1865 über die Ausübung der medizinischen Berufsarten. Dessen § 3 Abs. 2 ermächtigt die Gesundheitsdirektion, "an solche, welche sich zur Ausübung gewisser Verrichtungen der sogenannten niedern Chirurgie anmelden, nach bestandener Prüfung oder auf Vorlegung von Zeugnissen über den Besitz der erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten, besondere Bewilligungen zu erteilen".
Die Parteien gehen darin einig, dass die Chiropraktik zum Bereich der "niedern Chirurgie" im Sinne des genannten Erlasses gehört. Die Beschwerdeführer machen auch nicht etwa geltend, Art. 3 Abs. 2 ermächtige die Gesundheitsdirektion nur zu konkreten Verfügungen, nicht aber den Regierungsrat zu einem generellen Erlass. Die Parteien gehen denn auch offensichtlich davon aus, die Befugnis zum Erlass der umstrittenen Verordnung sei in der Vollzugsgewalt des Regierungsrates (Art. 38 KV) eingeschlossen. Streit herrscht nur über den zulässigen Inhalt der Verordnung.
3.
Die Beschwerdeführer bestreiten die gesetzliche Grundlage der Verordnung, indem sie vorbringen, der Regierungsrat habe etwas angeordnet, was nur der Gesetzgeber hätte anordnen dürfen. Damit machen sie im Grunde geltend, die kantonale Instanz habe das Prinzip der Gewaltentrennung verletzt. Zu dieser Rüge sind beide Beschwerdeführer, auch Harry R. Hall als ausländischer Ehemann einer Schweizerin legitimiert (nicht veröffentlichte Erw. 1b des Urteils
BGE 96 I 45
ff.)
BGE 96 I 138 S. 142
a) Die Beschwerdeführer fassen die Klausel über die Erteilung der Erlaubnis "nach bestandener Prüfung oder auf Vorlegung von Zeugnissen" in dem Sinne auf, dass der Regierungsrat nur das eine oder das andere, keinesfalls aber beides hätte anordnen dürfen. Indessen lässt sich Art. 3 Abs. 2 des Gesetzes zwanglos in der Weise verstehen, dass die Bewilligungsinstanz nach ihrem sachverständigen Ermessen die Voraussetzung einer Bewilligung bestimmen darf. Dabei ist es ihr anheimgestellt, eine Prüfung anzuordnen oder vorhandene Zeugnisse zu würdigen; sie darf aber auch den Beweis der Qualifikation teils durch Prüfung, teils durch Zeugnisse erbringen lassen. Selbst wenn man den Gesetzestext ausschliesslich im Sinne einer Alternative verstehen wollte, wäre es mindestens nicht der Bewerber, sondern die Behörde, die entschiede, ob eine Prüfung verlangt oder nicht verlangt werden solle. Dabei könnte ihr nicht verwehrt werden, eine Prüfung in jedem Fall zu verlangen. In dieser Kompetenz eingeschlossen wäre natürlicherweise auch die Bestimmung der Qualifikationsausweise, die ein Bewerber beizubringen hat, damit das Prüfungsverfahren für ihn überhaupt begonnen wird. Wenn dabei auch Zeugnisse ausländischer Institute oder Staaten als solche Ausweise anerkannt werden, so wirkt sich das zugunsten der Prüfungsbewerber, nicht zu deren Nachteil aus. In dieser Hinsicht ist mithin die Rüge, die Verordnung überschreite inhaltlich die gesetzliche Grundlage, nicht begründet.
b) Bedenken erwecken könnte die Beschränkung der Prüfung auf Schweizerbürger, wie es Art. 1 der Verordnung vorsieht. § 3 Abs. 2 des Gesetzes erwähnt das Bürgerrecht nicht. Ob zwischen dem Bürgerrecht und der Qualifikation zur Ausübung des Chiropraktorenberufes ein ursächlicher Zusammenhang bestehe, erscheint als sehr zweifelhaft, braucht indessen nicht geprüft zu werden, weil eine solche Rüge in der Beschwerde nicht erhoben wurde.
4.
Die Beschwerdeführer erblicken einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
vor allem darin, dass die Verordnung des Regierungsrates für sie keine vollständige Befreiung von jeglicher Prüfung vorsieht.
Die Chiropraktorenverordnung ist ein generell abstrakter Erlass, der sich an eine unbestimmte Anzahl von Personen wendet. Für ihn gelten die Regeln, die die Rechtsprechung für die Beurteilung gesetzgeberischer Erlasse entwickelt hat.
BGE 96 I 138 S. 143
Danach verstösst ein solcher Erlass nur dann gegen
Art. 4 BV
, wenn er sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn er sinn- und zwecklos ist, oder wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht finden lässt (
BGE 93 I 112
,
BGE 91 I 84
mit Hinweisen). Innerhalb dieses Rahmens steht der kantonalen Behörde ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Der Verfassungsrichter hat diese Befugnis zu achten; er darf nur bei Ermessensmissbrauch oder -überschreitung eingreifen. Dagegen darf er nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der ordnenden Behörde setzen und nicht schon dann einschreiten, wenn der Erlass auf gesetzgebungspolitischen Überlegungen beruht, die der Richter als Gesetzgeber nicht angestellt hätte (
BGE 92 I 442
/43).
Diesen Kriterien der Rechtsprechung hält der angefochtene Erlass stand. Das Bundesrecht (Art. 1 der erwähnten Verordnung IV) stellt bezüglich der Prüfungsfächer und der Vorbildung der Prüflinge sehr strenge Anforderungen. Die kantonale Verordnung stimmt in ihren Artikeln 11 (Vorbildung der Prüflinge) und 13 (Prüfungsfächer) dem Sinne nach und weitgehend auch im Wortlaut mit den Artikeln 1 und 2 der Verordnung IV überein. Gelten aber erhebliche Anforderungen für alle Personen, die den Chiropraktorenberuf aufnehmen, so lag es nahe, auch die schon praktizierenden, aber in der Schweiz nicht geprüften Chiropraktoren mindestens einer summarischen Befähigungsprüfung zu unterwerfen. Art. 5 der Verordnung IV sieht das vor, indem er es den kantonalen Behörden anheimstellt, denjenigen Berufsangehörigen, die schon bisher praktiziert haben, Bewilligungen zu erteilen "auf Grund eines den Artikeln 1 und 2 nicht vollständig entsprechenden Bildungsausweises". Dieser soll nach Art. 20 der angefochtenen Verordnung durch Bestehen einer ,,, vorwiegend praktischen" Prüfung erbracht werden, einer Prüfung, von der es im "Vortrag" der Gesundheitsdirektion zum Verordnungsentwurf heisst, sie sei so zu gestalten, dass "seriöse, fachkundige Chiropraktoren" sie "jederzeit ohne besondere Vorbereitung bestehen können". Eine solche Prüfung ist nicht nur nicht sinn- und zwecklos, sondern lässt sich auf durchaus ernsthafte Gründe stützen. Erst recht kann keine Rede davon sein, dass unverständliche Unterscheidungen getroffen wurden. Im Gegenteil ist die Übergangsgeneration der Chiropraktoren gegenüber
BGE 96 I 138 S. 144
den neu in den Beruf Eintretenden bevorzugt. Ob diese Bevorzugung noch weiter hätte getrieben werden dürfen, z.B. so weit, dass den Absolventen des Palmer College of Chiropractic in Davenport jegliches Examen erlassen worden wäre, braucht hier nicht erörtert zu werden. Diese Frage liegt gerade in jenem Ermessensbereich, in den sich das Bundesgericht nicht einzumischen hat.
Die angefochtene Verordnung hielte dem
Art. 4 BV
übrigens auch dann stand, wenn man nicht die gegenüber den kantonalen Gesetzgebern aufgestellten Kriterien anwenden wollte, sondern sich mit gewöhnlicher Willkürprüfung begnügte. Auch bei solcher Prüfung und unter Beachtung des Umstandes, dass das Palmer College in Davenport zu den vom Eidgenössischen Departement des Innern anerkannten Ausbildungsinstituten gehört (AS 1965 1199), könnte nicht davon gesprochen werden, dass schon die blosse Abnahme einer vorwiegend praktischen Befähigungsprüfung jenseits einer mit vernünftigen Gründen vertretbaren Ordnung liege.
5.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von
Art. 31 BV
und verlangen, dass das Bundesgericht im Zusammenhang damit den Inhalt des kantonalen Rechts frei überprüfe. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ist die Abnahme einer praktischen Befähigungsprüfung der vorher umschriebenen Art zwar gerade kein Eingriff, "der sich für den Betroffenen besonders einschneidend auswirkt" (vgl.
BGE 95 I 16
). Indessen ergibt sich die freie Prüfung schon daraus, dass es hier um die Anwendung der verfassungsmässigen Handels- und Gewerbefreiheit und damit auch um die Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (
BGE 93 I 219
) geht.
Ob es sich beim Chiropraktorenberuf geradezu um eine neue wissenschaftliche Berufsart im Sinne des
Art. 33 BV
handle, kann hier offen bleiben. Jedenfalls stellt die Verordnung IV sowohl bezüglich der Vorbildung (vgl. Art. 2) als auch hinsichtlich der fachlichen Ausbildung (vgl. den Katalog in Art. 1) an diejenigen, die den Beruf neu ergreifen möchten, hohe Anforderungen. Im Vergleich dazu ist das hier umstrittene Erfordernis der vorwiegend praktischen Prüfung als für die Übergangsgeneration der Chiropraktoren günstige Bedingung zu werten. Wie sich dem erwähnten "Vortrag" der Gesundheitsdirektion entnehmen lässt, boten gerade die Übergangsbestimmungen des Art. 20 die grössten Schwierigkeiten bei
BGE 96 I 138 S. 145
der Ausarbeitung des Verordnungsentwurfes. Der von einem Juristen präsidierte Arbeitsausschuss, dem Vertreter der medizinischen Fakultät, der Ärzte, der Krankenkassen und der Chiropraktoren sowie ein Neuenburger Chiropraktor (als Experte für die Gestaltung der kantonalen Chiropraktorenprüfung) angehörten, hat sich nach langer Beratung auf den umstrittenen Art. 20 geeinigt. Diesem Befund einer Gruppe von Fachleuten kann das Bundesgericht keinen besser erarbeiteten eigenen Befund entgegenstellen. Namentlich könnte der Staatsgerichtshof nicht feststellen, dass die Prüfung, die den bisher tätigen Chiropraktoren auferlegt wird, im Vergleich zum angestrebten Ziel - Schutz des Publikums vor unqualifizierten Berufsangehörigen - nicht verhältnismässig sei.
Der Hinweis der Beschwerdeführer auf angeblich weniger weit gehende Anforderungen in andern Kantonen ist schon deshalb unbehelflich, weil alle Erlasse, auf die sich die Beschwerdeführer stützen, aus den 50-iger Jahren stammen und unter der heutigen Rechtslage (Revision des KUVG vom 13. März 1964, Erlass der Verordnung IV über die Krankenversicherung vom 15. Januar 1965) überholt sind.
Dass mit der umstrittenen Übergangsprüfung andere als polizeiliche (etwa gewerbepolitische) Zwecke angestrebt worden seien, machen die Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
90 I 321
49. Auszug aus dem Urteil vom 16. Dezember 1964 i.S. Süess gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Spielapparate.
1. Das Bundesgesetz über die Spielbanken hindert die Kantone nicht, Spiele zu verbieten, die es selber frei lässt. Solche Verbote sind, falls polizeilicher Natur und verhältnismässig, mit
Art.31 BV
vereinbar (Erw. 2).
2. Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung. Art. 39 lit. b aarg. KV verleiht dem Regierungsrat kein Rechtsverordnungsrecht (Erw. 3).
3. Willkürliche Anwendung der aarg. Verordnung über die gewerbsmässige Verwendung von Spielautomaten (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 90 I 321 S. 322
A.-
Der Regierungsrat des Kantons Aargau hat am 17. August 1956 eine Verordnung über die gewerbsmässige Verwendung von Spielautomaten (in der Folge kurz Automaten-Verordnung genannt) erlassen, die gemäss § 1 Abs. 1 alle Spielautomaten erfasst, welche nicht unter das in Art. 3 des Bundesgesetzes über die Spielbanken ausgesprochene Verbot fallen. § 1 Abs. 2 der Verordnung untersagt, "Spielapparate, bei denen ein Geld- oder Sachgewinn in Aussicht steht", zum öffentlichen Gebrauch gegen Entgelt aufzustellen. Zuwiderhandlungen gegen dieses Verbot werden laut § 8 der Verordnung mit Busse bis zu Fr. 500.-- bestraft.
B.-
Süess stellte 1962 in Wirtschaften in Oberentfelden und Beinwil am See sogenannte Flipper-Automaten auf. Es handelt sich um Spielgeräte der in
BGE 78 I 80
beschriebenen Art, die den Spieler bei Erreichen einer bestimmten Punktzahl zu einem oder mehreren Freispielen zulassen. Das Bezirksgericht Aarau erblickte darin eine Übertretung des § 1 Abs. 2 der Automaten-Verordnung; es verurteilte Süess deswegen zu einer Busse von Fr. 40.-. Süess zog den Entscheid an das Obergericht des Kantons Aargau weiter, wobei er geltend machte, die Verordnung entbehre der gesetzlichen Grundlage und sei daher nicht anwendbar; jedenfalls aber könne die Vermittlung eines Freispieles nicht als Geld- oder Sachgewinn im Sinne von § 1 Abs. 2 der Verordnung betrachtet werden. Das Obergericht hat am 4. September 1964 diese Einwendungen mehrheitlich als unbegründet erklärt und die Berufung abgewiesen.
C.-
Süess führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 31 BV
sowie der Gewaltentrennung mit dem Antrag, er sei in Aufhebung des Urteils des Obergerichts freizusprechen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Das Bundesgericht hat in
BGE 78 I 83
ff. erkannt, dass der Betrieb von Spielautomaten der hier in Frage
BGE 90 I 321 S. 323
stehenden Art nicht gegen Art 3 des Bundesgesetzes über die Spielbanken verstösst. Dieses Gesetz stellt indessen keine abschliessende Ordnung des Spielapparatewesens auf; es hindert die Kantone nicht, Spiele zu untersagen, die es selber frei lässt (
BGE 80 I 352
).
Art. 31 BV
steht dem Erlass eines solchen Verbotes gleichfalls nicht entgegen, sofern es auf polizeilichen Gründen beruht, das heisst der Wahrung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Sittlichkeit und Gesundheit oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dient, und es den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berücksichtigt (
BGE 80 I 353
). Das in § 1 Abs. 2 der aargauischen Automaten-Verordnung ausgesprochene Verbot von Spielapparaten, die einen Geld- oder Sachgewinn in Aussicht stellen, ist klarerweise polizeilicher Natur. Der Beschwerdeführer behauptet zwar, die betreffende Vorschrift sei unverhältnismässig; er tut jedoch nicht dar, inwiefern diese Massnahme über das hinausgehe, was zur Erreichung des angestrebten polizeilichen Zwecks erforderlich ist. Die Rüge der Verletzung des
Art. 31 BV
ist damit unbegründet.
3.
Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung müssen die der Freiheit des Bürgers gezogenen Schranken und die darauf gesetzten Strafen wie jedes Verwaltungshandeln auf gesetzlicher Grundlage beruhen, das heisst sich auf eine generell-abstrakte Norm stützen, die ihrerseits materiell und formell verfassungsmässig ist (
BGE 89 I 470
mit Verweisungen). Das angefochtene Urteil ist in Anwendung des § 1 Abs. 2 der regierungsrätlichen Automaten-Verordnung ergangen. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass diese Verordnung die gesetzliche Grundlage für die ausgesprochene Strafe abgeben könne, da sie selber verfassungswidrig sei. Diese Rüge ist zulässig. Mangels Anfechtung der Verordnung innert der Beschwerdefrist des
Art. 89 OG
kann der Erlass als solcher zwar nicht mehr aufgehoben werden. Das hindert das Bundesgericht aber nicht, in jedem einzelnen Anwendungsfall vorfrageweise zu prüfen, ob die angewendete Bestimmung die Verfassung
BGE 90 I 321 S. 324
verletze (
BGE 83 I 113
/14;
BGE 84 I 21
Erw. 2, 104 Erw. 2, 110 Erw. 1, 164 Erw. 2;
BGE 86 I 274
Erw. 1;
BGE 88 I 83
Erw. 1, 265).
Der Einwand, § 1 Abs. 2 der Automaten-Verordnung verstosse gegen
Art. 31 BV
, geht nach dem in Erw. 2 Gesagten fehl. Der Beschwerdeführer verneint jedoch nicht nur die materielle, sondern auch die formelle Verfassungsmässigkeit der angewendeten Bestimmung, indem er geltend macht, dieser fehle die gesetzliche Grundlage. Die genannte Verordnung stützt sich laut Ingress auf "Art. 39, lit. b, der Staatsverfassung, das Gesetz über den Markt- und Hausierverkehr vom 12. März 1879, den § 1, lit. m, des Dekretes betreffend die vom Staate zu beziehenden Gebühren vom 22. März 1921 sowie das Gesetz betreffend die Einführung des Schweizerischen Strafgesetzbuches im Kanton Aargau vom 21. Juli 1941". Das Bundesgericht hat in
BGE 83 I 114
ff. festgestellt, dass der Regierungsrat gestützt auf Art. 39 lit. b KV wohl Vollziehungs- und Notverordnungen erlassen kann, nicht aber Rechtsverordnungen. Die Automaten-Verordnung ist ihrem Inhalte und ihrer Entstehung nach keine Notverordnung; es kann sich dabei nur um eine Vollziehungsverordnung handeln. Das Gebühren-Dekret und das EG StGB enthalten keine Bestimmungen, deren Vollziehung der § 1 Abs. 2 der Automaten-Verordnung dienen könnte. Ob das Gesetz über den Markt- und Hausierverkehr den Regierungsrat zum Erlass dieser Vorschrift ermächtige, ist zweifelhaft. Die Frage kann jedoch offen bleiben. Wie sich im Folgenden ergeben wird, ist die Annahme, der vorliegende Sachverhalt erfülle den Tatbestand des § 1 Abs. 2 der Automaten-Verordnung, willkürlich. Der angefochtene Entscheid ist daher selbst dann verfassungswidrig, wenn die angewendete Verordnungsbestimmung in Ausführung des Gesetzes über den Markt- und Hausierverkehr erlassen wurde und damit als solche rechtmässig ist.
4.
§ 1 Abs. 2 der Automaten-Verordnung verbietet, Spielapparate, "bei denen ein Geld- oder Sachgewinn in
BGE 90 I 321 S. 325
Aussicht steht", zu öffentlichem Gebrauch gegen Entgelt aufzustellen. Die vom Beschwerdeführer aufgestellten Flipper-Automaten ermöglichen dem Spieler bei Erreichen einer bestimmten Punktzahl ein oder mehrere Freispiele. Die Mehrheit des Obergerichts hat diesen Vorteil als Geld- oder Sachgewinn angesprochen. Das Bundesgericht kann die Auslegung der Verordnungsbestimmung, die diesem Schlusse zugrunde liegt, ungeachtet der Anrufung der Handels- und Gewerbefreiheit nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüfen (
BGE 64 I 9
;
BGE 79 I 122
;
BGE 80 I 353
;
BGE 84 I 109
/10;
BGE 87 I 119
, 267/68; BONNARD, ZSR 81 II S. 481 ff.).
Als der Regierungsrat am 17. August 1956 die Automaten-Verordnung erliess, stand das Bundesgesetz über die Spielbanken vom 5. Oktober 1929 schon mehr als 25 Jahre in Kraft. Bei der Anwendung dieses Gesetzes hatten sich Schwierigkeiten daraus ergeben, dass Art. 2 Abs. 2 nur von Spielen um "Geldgewinne" spricht, während es sich in der Praxis zeigte, dass Spielautomaten, die dem erfolgreichen Spieler statt Geld geldwerte Gebrauchsgegenstände verabfolgen, die gleiche Wirkung auf das Publikum ausüben. Das Bundesgericht hat in ausdehnender Auslegung des Art. 2 Abs. 2 Gegenstände, die für den Gewinner wesentlich dieselbe Bedeutung haben wie Geld, den Geldgewinnen gleichgestellt (
BGE 64 I 119
/20). Es hatte sich sodann darüber auszusprechen, ob dieser erweiterte Gewinnbegriff auch die Abgabe von Freispielen erfasse. In der Erwägung, dass es dem Spieler dabei meistens lediglich um eine Verlängerung der Spieldauer gehe, hat das Bundesgericht diese Folgerung für den Regelfall abgelehnt und nur ausnahmsweise bejaht, wenn bestimmte Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass die Gewinner die zum Freispiel berechtigenden Marken (oder Bälle) in nennenswertem Umfang als Zahlungsmittel benützten oder gegen Geld umwechselten (
BGE 64 I 121
,
BGE 78 I 83
Erw. 3).
Der Regierungsrat dürfte sich bei Erlass der Automaten-Verordnung auf diese Rechtsprechung gestützt haben;
BGE 90 I 321 S. 326
zumindest hat er sich aber die Erkenntnis zu eigen gemacht, dass im Rahmen des gesetzgeberischen Zieles neben den Geldgewinnen auch andere Gewinnformen Bedeutung erlangen. Er stellte daher in § 1 Abs. 2 der Automaten-Verordnung die "Sachgewinne" neben die Geldgewinne. Wenn auch nicht gesagt ist, dass der Sachbegriff dieser kantonalen verwaltungsrechtlichen Bestimmung dem des eidgenössischen Zivilrechts entspreche, das darunter nur körperlich greifbare Güter versteht (MEIER-HAYOZ, Das Eigentum, Systematischer Teil, N. 61), so verbietet es doch schon der Wortsinn, unter einem "Sachgewinn" etwas anderes als ein Gut zu verstehen, das einen Vermögensbestandteil bilden kann. Der Gewinn muss demnach materieller Art sein. Das ergibt sich auch aus der Zwecksetzung der Automaten-Verordnung. Wohl liegt ihr wie dem Spielbankengesetz (vgl.
BGE 60 I 250
) der Gedanke zugrunde, dass das Glücksspiel und die Spielleidenschaft das sittliche Volkswohl gefährde. Um nicht mehr als unbedingt erforderlich in die Privatsphäre der Bürger einzugreifen, hat sich der Gesetzgeber jedoch darauf beschränkt, den sozial schädlichsten Formen des Spielgewerbes entgegenzutreten. Als solche erachtete er jene Einrichtungen, die dem Spieler nicht nur eine Unterhaltung, sondern darüber hinaus einen materiellen Gewinn versprechen.
Die Mehrheit des Obergerichts glaubt, die Freispiele, welche die Automaten des Beschwerdeführers in Aussicht stellen, als materiellen Gewinn bezeichnen zu können, weil der Gewinner sich auf diese Weise den Einsatz für das nächste Spiel ersparen könne und er um die Ersparnis bereichert sei, und weil er die Möglichkeit habe, das Anrecht auf das Freispiel einem Dritten zu verkaufen. Diese Überlegungen verkennen die Einstellung und die Gewohnheiten der Benützer derartiger Apparate. Der Spieler, der ein Freispiel gewinnt, wird in der Regel nicht weniger Geld für sein Vergnügen ausgeben, als er es ohnedies getan hätte; er wird lediglich das Spiel etwas länger ausdehnen. Es kann deshalb im Ernste nicht davon die Rede sein, dass der Gewinn eines
BGE 90 I 321 S. 327
oder mehrerer Freispiele zu einer Bereicherung des Gewinners führe; der Spieler lässt sich in diesem Sinne nicht einen materiellen Gewinn, sondern vermehrte Unterhaltung in Aussicht stellen. Weil es dem Spieler dergestalt um eine Ausdehnung seines Vergnügens geht, kommt es denn auch, wie das Bundesgericht in
BGE 78 I 83
/84 festgestellt hat, im allgemeinen selten vor, dass er das gewonnene Anrecht auf ein Freispiel gegen Entgelt einem Dritten abtritt. Aus den vorliegenden Akten ergibt sich nichts, was die Erfahrung widerlegte und dafür spräche, dass es unter den Benützern der Spielgeräte des Beschwerdeführers mehr als nur ganz vereinzelt zu einem Handel mit Freispielanrechten komme. Auf bloss entfernte Möglichkeiten einer materiellen Verwertung des Gewinns ist aber bei dem hier zu treffenden Entscheid nicht Rücksicht zu nehmen (vgl.
BGE 56 I 393
,
BGE 64 I 120
,
BGE 78 I 84
).
Da es an konkreten Anhaltspunkten für Missbräuche der erwähnten Art fehlt, geht es unter den gegebenen Verhältnissen nicht an, der Gewinn eines oder mehrerer Freispiele als Sachgewinn zu bezeichnen. Es ist daher willkürlich, den § 1 Abs. 2 der Automaten-Verordnung auf die Gegenstand der Untersuchung bildenden Handlungen des Beschwerdeführers anzuwenden. Der angefochtene Entscheid ist insofern verfassungswidrig und deshalb aufzuheben. Unter dem Vorbehalte einer Überprüfung der Verfassungsmässigkeit des § 1 Abs. 2 der Automaten-Verordnung (vgl. Erw. 3) ist es den kantonalen Behörden jedoch unbenommen, erneut gegen den Beschwerdeführer vorzugehen, wenn sich Anzeichen dafür ergeben, dass es unter den Gewinnern von Freispielen zu einem Handel mit Anrechten kommt.


header:
Urteilskopf
138 I 321
30. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. M. und Mitb. gegen Kantonsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_63/2012 vom 30. August 2012

regeste:
Regeste
Art. 8 und 9 BV
; abstrakte Normenkontrolle; Ziff. I.I. Abs. 1 des Beschlusses des Kantonsrats des Kantons Zürich vom 28. Februar 2011 über die Festsetzung der Besoldungen der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts.
Die der angefochtenen Regelung zugrunde liegende unterschiedliche Entlöhnung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts gegenüber jener der Richterinnen und Richter des Ober- und des Verwaltungsgerichts verstösst mit Blick auf die Unterschiede in der Rechtsmittelfunktion der obersten kantonalen Gerichte weder gegen das Gebot der Rechtsgleichheit noch gegen das Willkürverbot (E. 2-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 138 I 321 S. 322
A.
Im Rahmen der Schaffung des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich legte der Kantonsrat im Beschluss vom 3. Januar 1994 über die Festsetzung der Besoldungen der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts (LS 212.83; OS 52, 600) die jährliche Besoldung vollamtlicher Mitglieder im ersten Dienstjahr im ersten Maximum der Besoldungsklasse 27 der Beamtenverordnung fest. Die Besoldung der Richterinnen und Richter am Ober- und am Verwaltungsgericht richtete sich demgegenüber für das erste Dienstjahr nach dem ersten Maximum der Besoldungsklasse 29 der Beamtenverordnung.
Im Zuge der Anpassung der Beschlüsse betreffend die Besoldung der Richterinnen und Richter an den obersten kantonalen Gerichten an eine Revision des kantonalen Personalrechts stellten die Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts am 6. September 2010 den Antrag, wie die Mitglieder des Ober- und des Verwaltungsgerichts in Lohnklasse 29 eingereiht zu werden. Mit Beschluss vom 28. Februar 2011 setzte der Kantonsrat des Kantons Zürich die Anfangsbesoldung der Richterinnen und Richter am Sozialversicherungsgericht rückwirkend per 1. Januar 2011 fest. In Ziff. I.I. Abs. 1 traf er folgende Anordnung: "Die jährliche Besoldung der vollamtlichen Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts entspricht im ersten Dienstjahr Lohnstufe 17 der Lohnklasse 27 gemäss Anhang 2 zur Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999."
B.
Sämtliche zu jenem Zeitpunkt am Sozialversicherungsgericht tätigen ordentlichen Richterinnen und Richter liessen am 15. April 2011 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde gegen Ziff. I.I. Abs. 1 des am 18. März 2011 im Amtsblatt des Kantons Zürich (ABl 2011 729) publizierten Beschlusses führen.
BGE 138 I 321 S. 323
Auf den in der Beschwerdeantwort vom Kantonsrat gestellten verfahrensrechtlichen Antrag, das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich habe gesamthaft in den Ausstand zu treten, trat der Präsident der 4. Abteilung des Verwaltungsgerichts mit Verfügung vom 15. Juli 2011 nicht ein. Mit Urteil 8C_712/2011 vom 18. Oktober 2011 wies das Bundesgericht die vom Kantonsrat dagegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Entscheid vom 6. Dezember 2011 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde vom 15. April 2011 ab.
C.
Die 13 betroffenen Richterinnen und Richter führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei Ziff. I.I. Abs. 1 des Beschlusses des Kantonsrats vom 28. Februar 2011 über die Festsetzung der Besoldungen der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts aufzuheben und es seien diese rückwirkend auf den 1. Januar 2011 in der Lohnklasse 29 gemäss Anhang 2 zur Vollzugsverordnung vom 19. Mai 1999 zum Personalgesetz des Kantons Zürich einzureihen, entsprechend dem Antrag der Minderheit der Justizkommission des Kantonsrats vom 30. November 2010. Eventualiter sei der Kantonsrat anzuweisen, die entsprechende Einreihung vorzunehmen. Subeventualiter sei die Sache zu neuem Beschluss an den Kantonsrat zurückzuweisen.
Der Kantonsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen (bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbaren) Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt (
BGE 137 I 77
E. 2 S. 82 mit Hinweisen).
3.
3.1
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (
Art. 8 Abs. 1 BV
und Art. 11 Abs. 1 der Verfassung des
BGE 138 I 321 S. 324
Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [KV/ZH; SR 131.211]), indem den Mitgliedern des Sozialversicherungsgerichts aufgrund des angefochtenen Besoldungsbeschlusses eine gegenüber den Mitgliedern des Ober- und des Verwaltungsgerichts um zwei Lohnklassen tiefere Einstufung zugestanden werde. Sie machen zudem geltend, die besoldungsmässige Ungleichbehandlung verstosse gegen das Willkürverbot (
Art. 9 BV
), da sie offensichtlich unhaltbar sei und dem Gerechtigkeitsgedanken in stossender Weise zuwiderlaufe.
3.2
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (
Art. 8 Abs. 1 BV
) - und der mit diesem eng verbundene Grundsatz des Willkürverbots (
Art. 9 BV
) - ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (
BGE 137 V 121
E. 5.3 S. 125 mit Hinweisen).
3.3
Dies gilt insbesondere auch in Besoldungsfragen im öffentlich-rechtlichen Dienstrecht. Den politischen Behörden steht bei der Ausgestaltung der Besoldungsordnung ein grosser Spielraum zu. Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind sie befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Einteilung und Besoldung massgebend sein sollen, und damit festzulegen, welche Kriterien eine Gleich- bzw. eine Ungleichbehandlung rechtfertigen. Verfassungsrechtlich wird verlangt, dass sich die für die Besoldungshöhe relevanten Anknüpfungspunkte vernünftig begründen lassen. In der Gerichtspraxis werden Motive wie Alter, Dienstalter, Erfahrung, Leistung, Aufgabenbereich oder übernommene Verantwortung als sachliche Kriterien zur Festlegung der Besoldungsordnung erachtet (
BGE 131 I 105
E. 3.1 S. 107;
BGE 129 I 161
E. 3.2 S.165;
BGE 123 I 1
E. 6b S. 8;
BGE 138 I 321 S. 325
BGE 121 I 102
E. 4c S. 105,
BGE 121 I 49
E. 3b S. 51; Urteile 8C_991/2010 vom 28. Juni 2011 E. 5.3; 8C_199/2010 vom 23. März 2011 E. 6.2).
4.
4.1
Gemäss
Art. 73 Abs. 3 KV/ZH
verwalten sich die Gerichte unter der Leitung der obersten kantonalen Gerichte selbst.
Art. 74 Abs. 2 KV/ZH
bezeichnet Ober-, Verwaltungs- und Sozialversicherungsgericht als oberste kantonale Gerichte. Damit erlangen diese verfassungsmässigen Bestand. Nach den zutreffenden Erwägungen des kantonalen Gerichts kann allein daraus jedoch kein Grundsatz der völligen Gleichstellung der erwähnten Instanzen (vgl. NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 1 ff. zu
Art. 74 KV/ZH
) und somit auch keine Pflicht zur Gleichstellung ihrer Mitglieder im Hinblick auf die Besoldung abgeleitet werden.
4.2
4.2.1
Die Vorinstanz legt im angefochtenen Entscheid zutreffend dar, dass das Obergericht in erster Linie als Rechtsmittelinstanz in zivil- und strafrechtlichen Angelegenheiten zuständig ist (§ 48 ff. des Gesetzes des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG; LS 211.1), für welche gemäss Kantonsverfassung zwei gerichtliche Instanzen vorgesehen sind (
Art. 76 KV/ZH
). Als Rechtsmittelinstanz in verwaltungsrechtlichen Angelegenheiten ist das Verwaltungsgericht zuständig (Art. 41 ff. des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG/ZH; LS 175.2]). Für verwaltungsrechtliche Anordnungen gewährleistet das Gesetz die wirksame Überprüfung durch eine Rekursinstanz sowie den Weiterzug an ein Gericht (
Art. 77 Abs. 1 KV/ZH
). Aufgrund einer statistischen Würdigung der Tätigkeitsgebiete der beiden Gerichte hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (
Art. 97 Abs. 1 BGG
), dass Ober- und Verwaltungsgericht in über 90 Prozent der Fälle nicht als einzige, sondern als Behörde urteilen, welche erstinstanzliche Entscheide unterer kantonaler Gerichte überprüft. Dies wird von den Beschwerdeführern nicht in Frage gestellt.
4.2.2
Eine entsprechende Bestimmung für das Sozialversicherungsgericht fehlt in der Kantonsverfassung. Dieses beurteilt als einzige kantonale Instanz Beschwerden und Klagen auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts (§§ 2 und 3 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; LS 212.81]; ZÜND/PFIFFNER RAUBER, Gesetz über das
BGE 138 I 321 S. 326
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufl. 2009, S. 17 ff.; vgl. auch
Art. 57 ATSG
[SR 830.1], welcher für das von diesem Gesetz erfasste Bundessozialversicherungsrecht eine einzige kantonale Instanz vorschreibt; dazu: UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 6 zu
Art. 57 ATSG
).
4.2.3
Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid aus, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich urteile zwar als höchste, jedoch - im Gegensatz zum zur Hauptsache als zweite oder dritte kantonale Instanz zuständigen Ober- und Verwaltungsgericht - als einzige kantonale Gerichts- bzw. Rechtsmittelinstanz. Dem Sozialversicherungsgericht sei keine gerichtliche Behörde vorgelagert. Die vorinstanzlichen Erwägungen, wonach das in
Art. 52 Abs. 1 ATSG
vorgesehene Einspracheverfahren daran nichts ändere, sind zutreffend. Das sozialversicherungsrechtliche Einspracheverfahren ist zwar ein rechtsmittelmässiger Prozess, der jedoch Teil des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens bildet (
BGE 133 V 50
E. 4.2.2 S. 55; KIESER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 52 ATSG
). Es lässt sich daher nicht mit dem im Verwaltungsrecht teilweise vorgesehenen verwaltungsinternen Rekursverfahren vergleichen (ISABELLE HÄNER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 7 ff. zu
Art. 77 KV/ZH
). In der Invalidenversicherung als dem weitaus grössten Sachgebiet der Bundessozialversicherung entfällt zudem die Einsprachemöglichkeit (
Art. 57a IVG
; KIESER, a.a.O., N. 48 zu
Art. 52 ATSG
).
5.
5.1
Nach den Feststellungen der Vorinstanz liegt bei einer Einreihung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts in die Lohnklasse 27 deren Besoldung tiefer als jene der Mitglieder von Ober- und Verwaltungsgericht, aber höher als die übliche Besoldung der Mitglieder der Bezirksgerichte. Aus der Tatsache, dass Verwaltungs- und Obergericht zur Hauptsache als zweite oder dritte kantonale Instanz tätig sind, während das Sozialversicherungsgericht als einzige Gerichts- bzw. Rechtsmittelinstanz waltet, folgert die Vorinstanz, es bestehe in funktionaler Hinsicht ein gewichtiger Unterschied zwischen den drei obersten kantonalen Gerichten, welcher erheblich genug sei, um eine lohnmässig tiefere Einstufung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts gegenüber jenen des Ober- und des Verwaltungsgerichts sachlich zu rechtfertigen.
5.2
Die Beschwerdeführer sind allerdings der Auffassung, der Status des Sozialversicherungsgerichts als einzige kantonale
BGE 138 I 321 S. 327
Rechtsmittelinstanz vermöge keine unterschiedliche Besoldung zu begründen. Auch wenn dessen Mitglieder als einzige Instanz urteilten, ändere dies nichts daran, dass es sich wie bei Ober- und Verwaltungsgericht nicht nur um ein oberstes kantonales Gericht im Sinne von
Art. 74 Abs. 2 KV/ZH
, sondern auch um ein oberes Gericht und damit um eine Vorinstanz zum Bundesgericht gemäss Art. 75 Abs. 2, 80 Abs. 2 und 86 Abs. 2 BGG handle. Da das Sozialversicherungsgericht den beiden anderen kantonalen Gerichten verfassungs- und gesetzmässig hinsichtlich Status und Funktion gleichgestellt sei, verbiete sich eine besoldungsmässige Ungleichbehandlung.
5.3
5.3.1
Es ist nicht zu bezweifeln, dass die Mitglieder des kantonalen Sozialversicherungsgerichts eine anspruchsvolle Aufgabe mit hoher Verantwortung zu erfüllen haben. Die an eine richterliche Tätigkeit zu stellenden Grundanforderungen treffen jedoch für alle Gerichtsinstanzen zu, unabhängig davon, ob sie erstinstanzlich für die richtige und vollständige Sachverhaltsfeststellung und die richtige Rechtsanwendung verantwortlich sind oder als Rechtsmittelinstanz den Entscheid der Vorinstanz überprüfen. Bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung der gerügten Ungleichbehandlung darf jedoch berücksichtigt werden, dass das Sozialversicherungsgericht in erster Linie Verwaltungsverfügungen bzw. Einspracheentscheide zu beurteilen hat und somit erstinstanzlich tätig wird, während Ober- und Verwaltungsgericht in der überwiegenden Anzahl der Fälle gerichtliche Entscheidungen auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Auch wenn Bundesgerichtsgesetz und Kantonsverfassung den oberen bzw. obersten kantonalen Gerichten diesbezüglich keine besondere Funktion zuweisen (vgl. allerdings
Art. 76 KV/ZH
), handelt es sich bei der Frage, ob ein Gericht erstinstanzlich oder als Rechtsmittelbehörde tätig ist, um ein prägendes Merkmal der Gerichtsbarkeit. Die Stellung eines Gerichts im Instanzenzug bzw. dessen rechtsprecherische Tätigkeit stellt daher ein sachliches Kriterium dar. Sie betrifft eine rechtliche Unterscheidung, die als vernünftiger Grund für die Lohndifferenz gelten kann (vgl. E. 3.2 f. hievor). Dass die funktional verschiedenen Zuständigkeiten eines Gerichts in diesem Zusammenhang nicht ohne Einfluss sind, zeigt sich nicht zuletzt auch mit Blick auf die Bezirksgerichte, deren Mitglieder (noch) tiefer besoldet werden, als jene des Sozialversicherungsgerichts.
5.3.2
Den Beschwerdeführern ist durchaus zuzugestehen, dass auch vertretbare Gründe vorliegen mögen, welche gegen eine ungleiche
BGE 138 I 321 S. 328
Entlöhnung sprechen können. Dies zeigt insbesondere auch ein Blick auf die von diesen erwähnte Diskussion der Vorlage im Kantonsrat, wo das System gleich hoher Löhne für die obersten kantonalen Gerichte relativ knapp verworfen wurde (Protokoll des Zürcher Kantonsrats 2007-2011, S. 13739-13758, Sitzung vom 28. Februar 2011). Insofern sich der beanstandete Besoldungsunterschied zwischen den Mitgliedern des Sozialversicherungsgerichts und jenen des Ober- und des Verwaltungsgerichts jedoch auf objektive Motive stützen kann und mit sachlich haltbaren Argumenten begründen lässt, verstösst er als solcher weder gegen das Willkürverbot noch gegen die Rechtsgleichheit.
5.3.3
Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die Vorinstanz begründe nicht, inwiefern der funktionale Unterschied (einzige Instanz statt vorwiegend zweite kantonale Instanz) für die Frage der Besoldung relevant sein sollte, kann ihnen nicht gefolgt werden. Die Gesichtspunkte, welche als sachlicher Grund für die Unterscheidung sprechen, werden im angefochtenen Entscheid in ausreichender Weise zur Sprache gebracht, weshalb die Begründungspflicht gewahrt ist.
5.3.4
Den Beschwerdeführern ist darin beizupflichten, dass dem kantonalen Sozialversicherungsgericht, gemeinsam mit Ober- und Verwaltungsgericht, die Funktion einer Vorinstanz zum Bundesgericht und damit eines oberen Gerichts im Sinne der genannten Bestimmungen des BGG zukommt. Diese bundesrechtliche wie auch die ins Feld geführten kantonalrechtlichen Gemeinsamkeiten der drei verfassungsmässig obersten kantonalen Gerichte (gemeinsame Justizverwaltung, Prüfung von Beschwerden gegen Erlasse, Gleichbehandlung des Gerichtspersonals, Wählbarkeitsvoraussetzungen [
Art. 40 KV/ZH
], Wahl durch den Kantonsrat, Wahlorgan und Vorgesetzte des Generalsekretärs sowie des juristischen und administrativen Personals) vermögen nichts daran zu ändern, dass eine wesentliche Ungleichheit und damit ein sachlicher Grund für die unterschiedliche Besoldung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts ausschlaggebend ist. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist nicht massgebend, ob auch andere Kriterien eine Lohndifferenz zu rechtfertigen vermöchten oder ob das Nichtabstellen auf weitere Kriterien die Rechtsgleichheit verletzt, sondern ob das konkret gewählte Kriterium des funktionalen Unterschiedes zwischen den obersten kantonalen Gerichten sachlich begründet ist und verfassungsmässig standhält. Wie bereits dargelegt, besitzen die kantonalen Behörden bei der Ausgestaltung ihrer Besoldungsordnung einen erheblichen Spielraum
BGE 138 I 321 S. 329
(E. 3.2 hievor). Das Bundesgericht greift von Verfassungs wegen bloss ein, wenn der Kanton mit den Unterscheidungen, die er trifft, eine Grenze zieht, die sich nicht vernünftig begründen lässt, die unhaltbar und damit in den meisten Fällen auch geradezu willkürlich ist (
BGE 131 I 105
E. 3.1 S. 107;
BGE 129 I 161
E. 3.2 S.165; Urteil 1C_358/2007 vom 2. April 2008 E. 5). Dies trifft vorliegend nach dem Gesagten (E. 5.3.1) nicht zu.
5.3.5
Das Bundesrecht schreibt dem Kanton keine bestimmte Wahl der Bemessungskriterien vor. Ein Vergleich mit der zum Bildungsbereich ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichts führt insofern nicht weiter, als sich die richterliche Tätigkeit durchaus an anderen Massstäben orientieren kann. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ergeben sich auch aus dem kantonalen Personalgesetz keine verbindlichen Vorgaben. Gemäss § 1 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 27. September 1998 über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals (Personalgesetz; LS 177.10) findet dieses auf die Mitglieder der obersten Gerichte keine Anwendung. Folglich verstösst es nicht gegen das Willkürverbot, wenn die Besoldungseinreihung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts nicht gemäss den personalrechtlich relevanten Kriterien von § 8 Abs. 2 der kantonalen Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 (LS 177.11) begründet wurde. Die Einwendungen der Beschwerdeführer erweisen sich daher als unbehelflich. Es liegt im Ermessen der kantonalen Behörde und entzieht sich damit der Bewertung des Bundesgerichts, wenn sie die funktionale Stellung im Instanzenzug als massgeblich betrachten will.
5.3.6
Wenn der Kanton Zürich, anders als andere Kantone - in denen sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten teilweise durch das Verwaltungsgericht beurteilt werden - für die obersten kantonalen Gerichte keine einheitliche Einstufung der Richterinnen und Richter vorgesehen hat und auch die Besoldung am Bundesgericht nicht vom Rechtsgebiet abhängt, stellt dies keine Verletzung der Rechtsgleichheit dar. Die Rechtsgleichheit bezieht sich nur auf den Zuständigkeitsbereich ein und derselben Behörde (
BGE 133 I 249
E. 3.4 S. 255;
BGE 125 I 173
E. 6c S. 179). Aufgrund der föderalistischen Grundordnung der Schweiz ist die Organisation der kantonalen Gerichtsbehörden unterschiedlich geregelt. Die Kantone sind nicht verpflichtet, ein einheitliches oberes Gericht für sämtliche öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu schaffen (ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 14 zu
Art. 86 BGG
) und müssen von daher auch keine einheitliche Besoldung vorsehen.
BGE 138 I 321 S. 330
5.3.7
Da überdies kein Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung durch unterschiedliche kantonale Behörden besteht, welche zudem nicht der gleichen Aufsicht unterstehen (Urteil 2P.283/2001 vom 25. Februar 2002 E. 5.1.1), hat die Vorinstanz das Argument der Beschwerdeführer bezüglich einer gleichen Einreihung der Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber an Ober-, Verwaltungs- und Sozialversicherungsgericht zu Recht verworfen. Aus demselben Grund hat es mit Blick auf die in die Kompetenz des Regierungsrates bzw. der obersten Gerichte fallende Zuständigkeit auch hinsichtlich der lohnmässigen Einstufung des Generalsekretärs in Lohnklasse 28 eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots verneint. Dies ist mit Blick auf das in E. 3.3 Gesagte nicht zu beanstanden.
6.
Die Zulässigkeit der Lohnunterschiede ist auch eine Frage des Ausmasses (vgl. bereits erwähntes Urteil 8C_991/2010 E. 5.5). Nach den Darlegungen der Vorinstanz liegt die Differenz der Jahresbesoldungen zwischen den Mitgliedern des Sozialversicherungsgerichts und jenen des Ober- und des Verwaltungsgerichts bei rund 13 Prozent. Es ist mit Blick auf den dem Kanton in Besoldungsfragen zukommenden Spielraum (E. 3) nicht zu beanstanden, wenn das kantonale Verwaltungsgericht zum Schluss gelangt, dies sei zwar nicht unerheblich, im Hinblick auf den funktionellen Unterschied jedoch verfassungsmässig vertretbar. Die Beschwerdeführer machen im Übrigen nicht geltend, der beanstandete Besoldungsunterschied halte sich nicht in einem vernünftigen Rahmen. Dieser erscheint jedenfalls nicht unvertretbar.


header:
Urteilskopf
88 II 185
30. Urteil der II. Zivilabtellung vom 12. Juli 1962 i.S. Zünd und Meyer gegen Zünd.

regeste:
Regeste
Vorkaufsrecht nach
Art. 6 EGG
. Rechtsausübung: Form und Fristen;
Art. 14 EGG
. Preisvergünstigung nach
Art. 12 Abs. 1 EGG
.
1. Bedeutung der "objektiven" Frist des
Art. 14 Abs. 2 EGG
(Erw. 1).
2. Gültigkeit einer bestimmt und vorbehaltlos abgegebenen Ausübungserklärung, auch wenn der Erklärende die Nebenabsicht hegte, gegen eine reichliche Abfindung auf den Erwerb zu verzichten (Erw. 2, a).
3. Ein Blutsverwandter des Verkäufers in gerader Linie hat nur dann Anspruch auf die Preisvergünstigung des
Art. 12 Abs. 1 EGG
, wenn er zur Selbstbewirtschaftung willens und fähig ist. Bestreiten dies die Prozessgegner mit Anrufung von Beweisen, so muss die Beweisführung stattfinden (
Art. 8 ZGB
) (Erw. 2, b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 88 II 185 S. 186
A.-
Karl Zünd, Vater, verkaufte am 18. März 1960 dem Joachim Meyer sein Heimwesen Egg 454 in Herisau, enthaltend unter anderem ein Wohnhaus mit Stadel und 389,27 Aren Land (= etwa 10,8 Jucharten), zum Preise von Fr. 65'500.--. Am gleichen Tage setzte das Grundbuchamt Herisau den Sohn des Verkäufers, Walter Zünd, vom Verkauf in Kenntnis. Dieser erklärte tags darauf mit eingeschriebenem Brief an das Grundbuchamt, das Vorkaufsrecht gemäss
Art. 14 EGG
auszuüben. Nach ergebnislosen Verhandlungen der Parteien und gescheitertem Vermittlungsbegehren reichte Walter Zünd am 27. Oktober 1960 gegen den Verkäufer und den Käufer (der schon am 18. März 1960 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen worden war) beim Bezirksgericht Hinterland Klage ein. Er verlangte damit den Zuspruch der verkauften Liegenschaft zum Schätzungswert von Fr. 38'000.-- und die entsprechende Anweisung an das Grundbuchamt, den auf den Käufer lautenden Eigentumseintrag zu löschen und an dessen Stelle ihn, sei es unmittelbar oder nach Wiedereintragung des Verkäufers, nach Hinterlegung bzw. gegen Bezahlung des nach Anrechnung der zu übernehmenden Grundpfandschulden sich ergebenden Restbetrages von Fr. 5084.--, einzutragen.
Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klage und machten geltend, der Kläger beabsichtige gar nicht ernstlich, das Heimwesen selber zu bewirtschaften. Er sei dazu auch nicht fähig. Die Beklagten schilderten den Lebensgang des Klägers und dessen Einstellung zur landwirtschaftlichen Betätigung. Zum Beweis ihrer Darstellung riefen sie eine Reihe von Zeugen an. - Endlich sei die Klage zu spät eingereicht worden, da
Art. 14 Abs. 2 EGG
eine Verwirkungsfrist von drei Monaten seit der Anmeldung des Kaufvertrages beim Grundbuchamt vorsehe.
B.-
Das Bezirksgericht Hinterland hiess die Klage am 8. Mai 1961 gut, soweit darauf eingetreten werden konnte. Es sprach dem Kläger das Eigentum an der verkauften Liegenschaft zum Preis von Fr. 38'000.-- zu und
BGE 88 II 185 S. 187
ermächtigte das Grundbuchamt Herisau, den Kläger nach Hinterlegung der Restsumme von Fr. 5084.-- als Eigentümer der Liegenschaft im Grundbuch einzutragen.
C.-
Am 29. Januar 1962 wies das Obergericht von Appenzell A.Rh. die gegen dieses Urteil gerichtete Appellation der beiden Beklagten ab. Aus den Gründen: Der Kläger hat die Ausübungserklärung rechtzeitig und formrichtig abgegeben. Eine peremptorische Klagefrist besteht nicht, da
Art. 14 Abs. 2 EGG
nur vom Erlöschen des Vorkaufsrechts (bei nicht rechtzeitiger Ausübung) handelt. Dem Kläger steht der Erwerb zum Schätzungswert gemäss
Art. 12 EGG
zu. Es genügt in dieser Hinsicht, dass er die Liegenschaft zur Selbstbewirtschaftung beansprucht. Über das Vorliegen eines dahingehenden Willensentschlusses ist eine Beweisführung nicht möglich. Die Eignung des Klägers ist rechtlich ohne Bedeutung.
D.-
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Der Antrag des Klägers geht auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dass die Klageeinreichung verspätet gewesen sei, machen die Beklagten mit Recht nicht mehr geltend. Wie das Obergericht zutreffend ausführt, ist nicht die Klageerhebung, sondern die Ausübung des Vorkaufsrechts, also die Ausübungserklärung, an die dreimonatige Frist des
Art. 14 Abs. 2 EGG
gebunden. Diese Vorschrift ergänzt diejenige des vorausgehenden Abs. 1, indem sie für diese Rechtsausübung ausser der von der grundbuchamtlichen Mitteilung nach
Art. 13 EGG
an laufenden Monatsfrist eine zweite, "objektive", ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt dieser (allenfalls verzögerten) amtlichen Mitteilung schon vom Zeitpunkt der Anmeldung des Kaufvertrages an laufende Frist von drei Monaten vorsieht (vgl. JOST,
BGE 88 II 185 S. 188
N. 3 zu
Art. 14 EGG
). Der Kläger hat mit seiner Erklärung vom 19. März 1960 die eine und die andere dieser Fristen eingehalten.
2.
Die Berufung wird im wesentlichen damit begründet, der Kläger habe das Vorkaufsrecht binnen der Fristen des
Art. 14 EGG
nicht "rechtsgenüglich" ausgeübt. Sodann stehe ihm überhaupt kein Vorkaufsrecht zum Schätzungswert, wie er es beanspruche, zu, weil er nicht gewillt und auch nicht fähig zur Selbstbewirtschaftung sei.
a) Die Beklagten räumen ein, dass die Ausübungserklärung vom 19. März 1960 "bestimmt und vorbehaltlos" laute. Dennoch wollen sie die Erklärung nicht als "rechtsgenüglich" gelten lassen, weil es dem Kläger gar nicht um den Erwerb des Heimwesens, sondern nur um eine möglichst hohe Abfindungssumme zu tun gewesen sei. Seine Einstellung zu diesem Verkauf ergebe sich namentlich aus den vor und nach der Klageanhebung geführten Vergleichsverhandlungen. Allein, diese aus Nebenabsichten des Klägers hergeleiteten Einwendungen vermögen das Vorliegen einer rechtzeitig und bei der zuständigen Amtsstelle abgegebenen klaren und vorbehaltlosen Ausübungserklärung nicht aus der Welt zu schaffen. Die Erklärung als solche entsprach allen gesetzlichen Erfordernissen, war also jedenfalls in formeller Hinsicht "rechtsgenüglich". Selbst wenn der Kläger von Anfang an darauf ausgegangen sein sollte, ein hohes Abfindungsangebot zu erhalten, um alsdann auf den Erwerb des Heimwesens zu verzichten, läge im übrigen keine blosse Scheinerklärung vor. Der Kläger wahrte sich durch sein Vorgehen die Möglichkeit, sein Recht durchzusetzen, falls man sich über eine Abfindung nicht einigen konnte. Also lässt sich die Erklärung auch nicht aus dem Gesichtspunkt einer Simulation beanstanden.
b) Beachtlich ist dagegen der Einwand der Beklagten, der Kläger sei weder willens noch fähig, die Liegenschaft selber zu bewirtschaften, im Hinblick auf
Art. 12 Abs. 1 EGG
. An sich steht dem Kläger als einem Sohn des Verkäufers
BGE 88 II 185 S. 189
nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
zweifellos ein Vorkaufsrecht zu. Er begnügt sich jedoch nicht mit dem gewöhnlichen Vorkaufsrecht zu den Bedingungen des Kaufvertrages, also zum vereinbarten Kaufpreis, sondern beansprucht die Preisvergünstigung gemäss
Art. 12 Abs. 1 EGG
, also einen Erwerb zum Schätzungswert nach Entschuldungsgesetz, wie er nach dieser Vorschrift den Blutsverwandten in gerader Linie zusteht, "sofern sie die Liegenschaft zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen". Das Obergericht hält dafür, diese vom Gesetz aufgestellte Bedingung sei erfüllt durch die vom Kläger kundgegebene Absicht. Über deren Ernstlichkeit sei eine Beweisführung nicht möglich; der Einwand der Beklagten, es fehle daran, müsse daher unberücksichtigt bleiben. Und auf die Eignung des Übernehmers komme es überhaupt nicht an. Dieser Betrachtungsweise ist weder im einen noch im andern Punkte beizustimmen. Wie in
BGE 81 II 570
näher dargelegt worden ist, muss die Selbstbewirtschaftung als Grundlage des Vorrechtes gemäss
Art. 12 Abs. 1 EGG
"ernstlich gewollt und praktisch möglich" sein. Das Bundesgericht hat sich in jener Entscheidung auch mit der vom Obergericht erwähnten Ansicht von JOST, N. 4 zu
Art. 9 EGG
, auseinandergesetzt und ausgeführt, die kundgegebene Absicht genüge jedenfalls nur, wenn dahinter ein ernsthafter Wille erkennbar sei. In der Tat muss nach dem Zweck der Preisvergünstigung - dem Übernehmer eine bäuerliche Existenz zu ermöglichen (vgl. F. E. JENNY, Das bäuerliche Vorkaufsrecht, Diss. 1955, S. 127) - ein solcher Wille wirklich bestehen. Erheben sich nicht von vornherein gewichtige Zweifel, so wird freilich die vom Anwärter bekundete Absicht zunächst als ernstlich vorhanden zu betrachten sein, und er selbst wird es sich, bei Bestreitung durch die Gegenpartei, im Beweisverfahren kaum einfallen lassen, seine Erklärung zu entkräften. Allein es bleibt der Gegenpartei unbenommen, Tatsachen zu behaupten und unter Beweis zu stellen, die auf das Fehlen einer wahren Selbstbewirtschaftungsabsicht des
BGE 88 II 185 S. 190
Anwärters schliessen lassen und somit geeignet sind, dessen Behauptung auf mittelbarem Wege zu entkräften. Die Beklagten haben solche Gegenbehauptungen aufgestellt und dafür Beweise angeboten. Indem das Obergericht darüber hinweggegangen ist, hat es
Art. 8 ZGB
verletzt, der der beweisbelasteten oder zur Antretung eines Gegenbeweises veranlassten Partei ein Recht auf Beweisführung gibt (vgl.
BGE 62 II 326
,
BGE 68 II 139
,
BGE 82 II 510
,
BGE 83 II 6
; M. KUMMER, N. 74 ff. zu
Art. 8 ZGB
).
Gleich verhält es sich mit der Frage der Eignung des Klägers. Auch in diesem Punkte hat das Obergericht den Beklagten zu Unrecht verwehrt, ihre Behauptung zu beweisen, dass der Kläger weder nach seinen geistigen Fähigkeiten noch nach seinen landwirtschaftlichen Kenntnissen imstande sei, einen Bauernbetrieb von etwa zehn Jucharten selbständig zu bewirtschaften.
Die Sache wird erst spruchreif sein, wenn die Beweisführung in beiden Punkten nachgeholt sein wird. Somit ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Angelegenheit zu neuer Beurteilung auf Grund der vorzunehmenden ergänzenden Beweismassnahmen an das Obergericht zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Appenzell A.Rh. (1. Abteilung) vom 29. Januar 1962 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen wird.