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Urteilskopf
106 V 5
2. Urteil vom 28. April 1980 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Wüest und Verwaltungsgericht des Kantons Zug

regeste:
Regeste
Art. 42 Abs. 1 AHVG
.
- Unter dem Begriff "in der Schweiz wohnhaft" ist der Wohnsitz gemäss
Art. 23 ff. ZGB
zu verstehen. Bestätigung der Praxis.
- Bestimmung des Wohnsitzes einer Ehefrau, die mit den Kindern in der Schweiz lebt, während ihr Ehemann im Ausland tätig ist und dort seinen Wohnsitz hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 106 V 5 S. 5
A.-
Maria Corazon Wüest-Sochayseng, geboren 1916, verheiratet mit Anatole Wüest, der aus geschäftlichen Gründen im Ausland (Philippinen) Wohnsitz hat, lebt im Einverständnis des Ehemannes seit 1972 mit ihren Kindern im Kanton Zug. Der Grund für diese Trennung besteht hauptsächlich im Willen der Ehegatten, die Kinder in der Schweiz in die Schule schicken zu können. Zudem sei für die Ehefrau das hiesige Klima zuträglicher als am Wohnsitz des Ehemannes. Anderseits besuche der Ehemann die Familie regelmässig in der Schweiz und verbringe dort seine Ferien.
Am 16. Juni 1978 meldete sich Maria Corazon Wüest bei der Ausgleichskasse des Kantons Zug zum Bezuge einer Altersrente an. Mit Verfügung vom 8. September 1978 stellte die Ausgleichskasse fest, dass die Rentenansprecherin als nichterwerbstätige Ehefrau gemäss
Art. 3 Abs. 2 AHVG
keine AHV-Beiträge geleistet habe und dass deshalb die Zusprechung einer ordentlichen einfachen Altersrente nicht möglich sei. Die Ausrichtung einer ausserordentlichen einfachen Altersrente gemäss
Art. 42 AHVG
lehnte die Kasse ab, weil Maria Corazon Wüest keinen Wohnsitz in der Schweiz habe.
B.-
Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid
BGE 106 V 5 S. 6
vom 2. November 1978 gutgeheissen und Maria Corazon Wüest ab 1. August 1978 eine ausserordentliche Altersrente zugesprochen.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung vom 8. September 1978 wiederherzustellen. Maria Corazon Wüest lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Einziger Streitpunkt im vorliegenden Verfahren ist die Frage, ob die Beschwerdegegnerin in der Schweiz einen eigenen Wohnsitz begründet hat; alle übrigen Anspruchsvoraussetzungen für eine ausserordentliche Altersrente nach
Art. 42 Abs. 1 und 2 lit. c AHVG
(in der hier massgebenden, bis Ende 1978 gültig gewesenen Fassung) sind unbestrittenermassen erfüllt.
2.
Nach konstanter Rechtsprechung ist der Wohnsitzbegriff, wie er im Rahmen von
Art. 42 AHVG
Anwendung findet, mit dem zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff gemäss
Art. 23 ff. ZGB
identisch; vorbehalten bleibt die vorliegend keine Rolle spielende Ausnahme in Fällen, in denen sich ein Versicherter trotz Beibehaltung des zivilrechtlichen Wohnsitzes in der Schweiz für längere Zeit im Ausland aufhält.
Gemäss
Art. 25 Abs. 1 ZGB
gilt als Wohnsitz der Ehefrau derjenige des Ehemannes.
Art. 25 Abs. 2 ZGB
sieht indessen vor, dass die Ehefrau einen selbständigen Wohnsitz haben kann, wenn der Wohnsitz des Ehemannes nicht bekannt ist oder wenn die Ehefrau berechtigt ist, getrennt zu leben. Daraus hat die Rechtsprechung folgende Grundsätze abgeleitet:
- Um berechtigt zu sein, getrennt zu leben, braucht die Ehefrau nicht vom Richter dazu ermächtigt zu werden. Es genügt, dass die Bedingungen von
Art. 170 Abs. 1 ZGB
tatsächlich erfüllt sind. Danach ist derjenige Ehegatte, dessen Gesundheit, guter Ruf oder wirtschaftliches Auskommen durch das Zusammenleben ernstlich gefährdet ist, für so lange berechtigt, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben, als diese Gefährdung andauert.
- Das Recht der Ehefrau, getrennt zu leben, setzt nicht notwendigerweise eine Uneinigkeit zwischen den Ehegatten voraus,
BGE 106 V 5 S. 7
wenn dies auch zweifelsohne zumeist der Fall sein wird. Es genügt, dass das Zusammenleben die Gesundheit eines der Ehegatten ernstlich gefährdet, und dies selbst dann, wenn dem andern Ehegatten keinerlei Schuld angelastet werden kann.
- Die Berechtigung, getrennt zu leben, beinhaltet indessen nicht automatisch das Bestehen eines eigenen Wohnsitzes. Die Begründung eines solchen Wohnsitzes erfordert zudem, dass die Bedingungen von
Art. 23 Abs. 1 ZGB
vollständig erfüllt sind. Als Wohnsitz gilt daher derjenige Ort, wo sich die Ehefrau mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält und wo sich der Schwerpunkt - oder der Mittelpunkt - ihrer Beziehungen befindet; obgleich als Anzeichen für das Bestehen eines Wohnsitzes beachtlich, kann doch die Hinterlegung der Schriften, die Zahlung von Steuern oder die Ausübung der politischen Rechte hierfür nicht bestimmend sein. Ein eigener Wohnsitz der verheirateten Frau ist vor allem in den Fällen nur mit Vorsicht und Zurückhaltung anzunehmen, wo die familiären und ehelichen Bande weder zerrissen noch gelockert sind (ZAK 1973 S. 511).
3.
a) Dass für die Begriffsbestimmung des "Wohnens in der Schweiz" grundsätzlich der zivilrechtliche Wohnsitz in der Schweiz gemäss
Art. 23 ZGB
massgebend sein soll, wird von der Beschwerdegegnerin ausdrücklich anerkannt. Sie macht aber geltend, dass die Anwendbarkeit der Spezialvorschrift des derivativen Wohnsitzes der Ehefrau gemäss
Art. 25 Abs. 1 ZGB
als "Ausnahme von dem allgemeinen Wohnsitz-Begriff" von der AHV-Gesetzgebung durch ausdrücklichen Vorbehalt hätte bestimmt werden müssen. - Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Wenn man praxisgemäss davon ausgeht, dass dem
Art. 42 AHVG
der zivilrechtliche Wohnsitzbegriff zugrunde liegt, so ist damit der nicht allein den Art. 23, sondern auch die
Art. 24 und 25 ZGB
umfassende Wohnsitzbegriff gemeint.
b) Die Beschwerdegegnerin argumentiert denn auch vorwiegend damit, die restriktive Auslegung des Wohnsitzbegriffes mit Bezug auf die Ehefrau verstosse gegen Sinn und Zweck der AHV-Gesetzgebung. Der Zweck von
Art. 42 AHVG
bestehe offensichtlich darin, die in der Schweiz wohnhaften Schweizerbürger selbst dann - innert gewisser Grenzen - vor den wirtschaftlichen Folgen von Alter und Tod zu schützen, wenn sie die Voraussetzungen für eine ordentliche Rente nicht erfüllten, d.h. wenn sie nach den ordentlichen Voraussetzungen bei Eintritt
BGE 106 V 5 S. 8
des Rentenfalles leer ausgehen müssten. Diese Argumentation läuft sinngemäss darauf hinaus, einen aus AHV-rechtlicher Sicht modifizierten spezifischen Wohnsitzbegriff zu verwenden.
Die Schlussfolgerung, Sinn und Zweck der AHV-Gesetzgebung gebiete es, jeder "in der Schweiz wohnenden Ehefrau, deren Mann im Ausland lebt, auf jeden Fall eine Rente auszurichten, wenn sie mindestens 62 Jahre alt ist", ist in dieser absoluten Form unzutreffend. Die geltende familienrechtliche Ordnung spricht im Gegenteil für die Einschränkung im Sinne der bisherigen Praxis. Solange eine Ehefrau freiwillig, ohne gesetzlichen Grund, wenn auch mit Einwilligung oder sogar auf ausdrücklichen Wunsch des im Ausland domizilierten Ehemannes "in der Schweiz wohnhaft" ist, bleibt die Ehe formalrechtlich völlig intakt mit allen damit für die Ehefrau verbundenen Folgen (z.B. Unterhaltsanspruch gegenüber dem Ehemann). Es besteht aus dieser Sicht kein Grund, eine solche Ehefrau anders zu behandeln als diejenige, welche in normaler Weise mit ihrem im Ausland domizilierten Ehemann zusammenlebt. Wenn gemäss dem von der Beschwerdegegnerin vorgebrachten Beispiel der Ehemann "aus reiner Schikane" im Ausland bleiben würde, "nur damit seine Frau keine Rente bekommt", so wäre ein solches Verhalten unter dem Gesichtspunkt zu prüfen, ob es für die Ehefrau einen Grund zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts (
Art. 170 ZGB
) oder gar einen Trennungs- oder Scheidungsgrund darstellt, und es wäre dementsprechend das Recht zur Begründung eines eigenen Wohnsitzes zu beurteilen. Jedenfalls kann es nicht dem Sinn des
Art. 42 AHVG
entsprechen, dass es den Ehegatten ermöglicht wird, durch eine rein faktische Wahl des Wohnortes in der Schweiz die Voraussetzungen für eine ausserordentliche Rente zu schaffen. Dies gilt selbst dann, wenn - wie im vorliegenden Fall angenommen werden darf - die Ehefrau eines im Ausland domizilierten Schweizers aus objektiv gerechtfertigten Gründen in der Schweiz wohnt, ohne dass eine missbräuchliche Beanspruchung der AHV beabsichtigt ist. Es besteht kein Grund, für einen solchen Fall in Abweichung bzw. Ergänzung der bisherigen Praxis eine Ausnahmeregel vorzusehen, die schwierige Abgrenzungsprobleme schaffen und dem Missbrauch Vorschub leisten würde.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin spricht auch die Einführung der
Art. 22bis Abs. 2 AHVG
und
Art. 45 AHVV
BGE 106 V 5 S. 9
nicht zu ihren Gunsten. Denn weder die Auszahlung der Zusatzrente an die Ehefrau statt an den Ehemann noch die Möglichkeit der direkten Auszahlung der halben Ehepaar-Altersrente an die Ehefrau kann mit der Frage des grundsätzlichen Anspruchs auf eine ausserordentliche Rente gleichgesetzt werden.
Dass die Beschwerdegegnerin im Falle der Erwerbstätigkeit beitragspflichtig wäre, bedeutet entgegen der von ihr vertretenen These nicht, dass willkürlich ein anderer Wohnsitzbegriff verwendet wird je nachdem, ob es um die Beitragspflicht oder den Leistungsanspruch geht, weil die Beitragspflicht der Erwerbstätigen wohl eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz - eventuell aber auch im Ausland (
Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG
) - voraussetzt, aber keinen Wohnsitz in der Schweiz erfordert. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass von den Nichterwerbstätigen, zu denen die Beschwerdegegnerin gehört, Beiträge nur gefordert werden, wenn sie ihren Wohnsitz in der Schweiz haben. Insoweit besteht also bei der Beschwerdegegnerin Parallelität zwischen Beitragspflicht und Leistungsanspruch bezüglich des Erfordernisses des Wohnsitzes.
Insoweit in anderen Bereichen des öffentlichen Rechts andere Wohnsitzregeln gelten, ist das auf die spezifischen Regelungen in jenen Rechtsbereichen zurückzuführen, weshalb daraus keine direkten Schlüsse auf den vorliegenden Fall gezogen werden dürfen. Vielmehr geht es hier um die Frage, ob spezielle sozialversicherungsrechtliche Aspekte zu einem spezifischen sozialversicherungsrechtlichen Begriff des Wohnsitzes führen müssen, was im Sinne der bisherigen Praxis verneint werden muss.
4.
Somit ist im Rahmen von
Art. 42 AHVG
am zivilrechtlichen Wohnsitz gemäss
Art. 23 ff. ZGB
festzuhalten. Dass das eheliche Zusammenleben zu einer ernsthaften Gefährdung des guten Rufes oder des wirtschaftlichen Auskommens der Beschwerdegegnerin führen würde, wird von ihr selber nicht behauptet. Ihr Einwand, das hiesige Klima sei für sie zuträglicher als dasjenige in den Philippinen, wird weder näher substantiiert, noch wird Beweis dafür offeriert oder auch nur dargetan, dass ein Aufenthalt am Wohnsitz des Ehemannes ihre Gesundheit "ernstlich" gefährden würde. Insoweit sind daher die Voraussetzungen zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts (
Art. 170 Abs. 1 ZGB
) und damit zur Begründung eines eigenen Wohnsitzes nicht erfüllt.
BGE 106 V 5 S. 10
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zug vom 2. November 1978 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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97 IV 223
39. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 1er juillet 1971 dans la cause Renfer contre Procureur général du canton de Berne.

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 3 SVG
.
Wann muss der Führer Strassenbenützern, die er überholen will, sein beabsichtigtes Manöver ankündigen?

text:
Erwägungen
ab Seite 223
BGE 97 IV 223 S. 223
Extraits de considérants:
Le conducteur qui dépasse doit avoir particulièrement égard aux autres usagers de la route, notamment à ceux qu'il veut dépasser (
art. 35 al. 3 LCR
). La cour bernoise en déduit qu'il a le devoir de s'assurer que l'automobiliste qui le précède sait qu'il va être dépassé; elle estime qu'au moindre doute à ce sujet, il doit manifesterclairement son intention ou renoncer à sa manoeuvre. Elle invoque, dans ce sens, l'arrêt Völlm, du 1er octobre 1959 (RO 85 IV 152).
Le recourant, au contraire, estime que, dès lors que Hauri circulait correctement à droite sans manifester aucune intention
BGE 97 IV 223 S. 224
de dépasser ou d'obliquer à gauche, il n'était pas tenu de donner un signal acoustique. Il invoque, dans ce sens, l'arrêt Bessire, du 10 octobre 1958 (RO 84 IV 169).
Comme le faisait l'
art. 20 LA
, l'
art. 40 LCR
laisse au conducteur une certaine liberté d'appréciation dans l'usage de l'appareil avertisseur. Le conducteur ne commet aucune faute s'il a des raisons sérieuses de croire un signal inutile; il n'encourt un reproche que si la nécessité d'avertir apparaît clairement, s'il doit envisager un risque d'accident. Cette nécessité existe, par exemple, lorsque le dépassé ne tient pas sa droite et risque d'être serré de près. Mais la seule possibilité abstraite d'une collision n'oblige pas à avertir. Un signal est inutile si le dépassé circule à droite, laissant à gauche la place nécessaire au dépassement et que rien ne fasse prévoir une manoeuvre dangereuse de sa part. Tels sont les principes posés par la cour de céans dans l'arrêt Bessire; ces principes demeurent valables aujourd'hui, sous l'empire de la loi sur la circulation routière. Dans la mesure où l'arrêt Völlm aurait été plus loin dans ses exigences, touchant l'obligation d'avertir, il serait actuellement dépassé et caduc.


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114 III 55
18. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 21. Dezember 1988 i.S. H. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Zustellung des Zahlungsbefehls an Samstagen; Fristenlauf für den Rechtsvorschlag (
Art. 56 und 31 Abs. 1 SchKG
).
Betreibungsurkunden, insbesondere der Zahlungsbefehl, können dem Schuldner an einem Samstag genauso wie an jedem anderen Werktag - also unter Beobachtung der geschlossenen Zeiten vor 8 Uhr morgens und nach 7 Uhr abends - zugestellt werden. Im vorliegenden Fall begann die Frist für die Erhebung des Rechtsvorschlags am Samstag, 8. Oktober 1988, zu laufen und lief am Dienstag, 18. Oktober 1988, ab.

text:
Erwägungen
ab Seite 56
BGE 114 III 55 S. 56
Aus den Erwägungen:
1.
Es stellt sich zuerst die Frage, ob die im vorliegenden Fall an einem Samstag erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls zulässig war. Ist dies zu bejahen, so stellt sich die weitere Frage nach dem Fristenlauf für die Erhebung des Rechtsvorschlags.
a) Der Rekurrent behauptet Art. 56 Ziff. 2 halte ausdrücklich fest, dass die Gleichstellung anderer Werktage mit dem Sonntag eine Frage des kantonalen Rechts sei. Daher sei die Antwort auf die Frage, ob an einem Samstag Rechtsstillstand herrsche, im kantonalen - diesfalls im bernischen - Recht zu suchen.
Diese Auffassung ist falsch.
Art. 56 Ziff. 2 SchKG
untersagt Betreibungshandlungen "an Sonntagen und staatlich anerkannten Feiertagen". Die Vorschrift wird - zutreffend - so aufgefasst, dass das kantonale Recht des Orts, wo die Betreibungshandlung vorzunehmen ist, massgebend für die Bestimmung der staatlich anerkannten Feiertage sei (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 13 Rz. 4; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, Zürich 1967, S. 91; JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, Wädenswil 1964, S. 79). Dabei geht es um die vereinzelten Tage, die nicht eidgenössische Feiertage sind (diese fallen, mit Ausnahme von Auffahrt, in die Betreibungsferien gemäss
Art. 56 Ziff. 3 SchKG
), sondern solche des kantonalen Rechts: zum Beispiel der 2. Januar, der 1. Mai und der Bundesfeiertag im Kanton Zürich, der 6. Januar, der Fronleichnamstag, der 15. August, der 1. November und der 8. Dezember im Kanton Freiburg. Es geht aber nicht um die Gleichstellung des Samstags mit einem Feiertag (GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 88, § 2 I).
Die auf das kantonale Recht (Zivilprozessordnung, Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege) gestützten Ausführungen des Rekurrenten, mit denen er eine Gleichstellung des Samstags mit einem Sonntag oder staatlich anerkannten Feiertag zu begründen versucht, sind daher unerheblich. Ja insofern er damit eine falsche
BGE 114 III 55 S. 57
Anwendung des kantonalen Rechts rügt, ist auf den Rekurs nicht einzutreten; denn mit dem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts kann nur die Verletzung von Bundesrechtssätzen gerügt werden (
Art. 79 Abs. 1 OG
). Eine Verletzung von
Art. 4 BV
(Gleichheitsgebot, Anspruch auf rechtliches Gehör) bei Anwendung des kantonalen Rechts hätte nur mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden können (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 OG
;
BGE 107 III 12
E. 1).
b) Es ist hingegen eine von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zu prüfende Frage des Bundesrechts, ob
Art. 56 Ziff. 2 SchKG
in dem Sinne auszulegen sei, dass im Hinblick auf die heutige Arbeitswelt (oder, wenn man will, Freizeitgesellschaft) der Samstag einem anerkannten Feiertag gleichzustellen wäre.
Diese Gleichstellung ist im Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen (SR 173.110.3) vorgesehen. Es regelt indessen den Fristenlauf und nicht die Frage der sog. geschlossenen Zeiten im Sinne von
Art. 56 Ziff. 1 und 2 SchKG
. Selbst wenn man davon ausginge, dass mit der Zustellung des Zahlungsbefehls die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags ausgelöst wird und dass aus diesem Grund das erwähnte Bundesgesetz anwendbar sei, steht nach der Rechtsprechung fest, dass die Gleichstellung des Samstags mit einem staatlich anerkannten Feiertag nur das Ende, nicht aber den Beginn der Fristen beeinflusst (
BGE 94 III 87
f. E. 1).
Der Rekurrent weist darauf hin, dass das Betreibungsamt Konolfingen am Samstag geschlossen ist. Tatsächlich lässt sich nicht übersehen, dass ein grosser Teil der Bevölkerung heute einen arbeitsfreien Samstag hat und dass - neben vielen Betrieben der Privatwirtschaft - vor allem die Büros der öffentlichen Verwaltung in der Regel geschlossen sind. Es gibt aber auch noch einen ansehnlichen anderen Teil der Bevölkerung, der am Samstag - ja gerade am Samstag - arbeitet. Hiezu gehört offensichtlich der Betreibungsbeamte (oder der Amtsweibel) von Konolfingen, führt doch der Rekurrent selber aus, der Amtsweibel habe auf die fünfzig anderen Zahlungsbefehle hingewiesen, welche er am Samstag, 8. Oktober 1988, noch zuzustellen beabsichtigte. Jedenfalls lässt sich der Samstag auch heute nicht als Feiertag im Sinne von
Art. 56 Ziff. 2 SchKG
betrachten. Ein allgemeines Bedürfnis, den Schuldner an Samstagen zu schonen - was der Zweck der geschlossenen
BGE 114 III 55 S. 58
Zeiten, der Betreibungsferien und des Rechtsstillstandes ist -, besteht nicht.
Dass Zahlungsbefehle auch an Samstagen zugestellt werden können, erscheint so selbstverständlich, dass die einschlägige Literatur kaum Worte darüber verliert. FAVRE (Droit des poursuites, Fribourg 1974, S. 112) bejaht ausdrücklich die Zulässigkeit der Zustellung von Betreibungsurkunden an Samstagen (vgl. auch schon
BGE 82 IV 17
E. 2).
2.
Es ist somit davon auszugehen, dass dem Rekurrenten der Zahlungsbefehl am Samstag, 8. Oktober 1988, rechtsgültig zugestellt werden konnte - genauso wie an jedem anderen Tag zwischen Montag und Freitag jener Woche, also unter Beachtung lediglich der geschlossenen Zeiten gemäss
Art. 56 Ziff. 1 SchKG
(vor 8 Uhr morgens und nach 7 Uhr abends).
a) Auf den hier zu beurteilenden Fall nicht anwendbar ist daher jener von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, wonach eine während der Betreibungsferien vorgenommene Betreibungshandlung zwar nicht in jedem Fall nichtig und anfechtbar ist, jedoch ihre Wirkung erst nach Ablauf der Betreibungsferien entfaltet (
BGE 100 III 14
E. 1,
BGE 96 III 50
; BlSchK 1981, S. 39 E. 1; JdT 1973 II, S. 20; GILLIERON, a.a.O., S. 95). Diese Rechtsprechung bezieht sich auf die Betreibungsferien (
Art. 56 Ziff. 3 SchKG
) und den Rechtsstillstand (Art. 56 Ziff. 4 sowie
Art. 57-62 SchKG
), nicht aber auf die geschlossenen Zeiten im Sinne von
Art. 56 Ziff. 1 und 2 SchKG
(vgl. zu den drei Gruppen der Schonzeiten: AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 11 N. 21).
Nicht anwendbar ist auch
Art. 31 Abs. 3 SchKG
, wonach die Frist am nächstfolgenden Werktag endet, wenn der letzte Tag der Frist ein Sonntag oder ein staatlich anerkannter Feiertag ist. Dass nach der Auffassung der Lehre (GILLIERON, a.a.O., S. 87, II. am Ende) der Text dieser Bestimmung dahingehend abgeändert werden sollte, dass auch der Samstag erwähnt wird, ändert daran nichts. Dieser Vorschlag de lege ferenda ist mit Blick auf das Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen gemacht worden, das - wie oben in E. 1b ausgeführt - den Samstag nur bezüglich des Endes des Fristenlaufs einem anerkannten Feiertag gleichstellt. Auch
Art. 31 Abs. 3 SchKG
hat nur das Ende der Frist im Auge.
b) Massgebend für den vorliegenden Fall ist demgegenüber
Art. 31 Abs. 1 SchKG
, wonach derjenige Tag nicht mitgerechnet wird, von welchem an die Frist zu laufen beginnt. Das ist, wie dargelegt, der Samstag, 8. Oktober 1988, an welchem dem Rekurrenten
BGE 114 III 55 S. 59
der Zahlungsbefehl rechtsgültig zugestellt wurde. Der erste mitzurechnende Tag war demzufolge der Sonntag, 9. Oktober 1988; und es lief die Frist von 10 Tagen zur Erhebung des Rechtsvorschlags (
Art. 74 Abs. 1 SchKG
) am Dienstag, 18. Oktober 1988, ab. Die Erhebung des Rechtsvorschlags am 19. Oktober 1988 war verspätet, wie das Betreibungsamt und die kantonale Aufsichtsbehörde zutreffend erkannt haben.
c) In
BGE 112 III 42
ff. hat das Bundesgericht allerdings entschieden, dass die Frist für die Kollokationsklage (
Art. 250 Abs. 1 SchKG
) nur dann mit der öffentlichen Bekanntmachung beginne, wenn am Tag der Bekanntmachung das Konkursamt der Öffentlichkeit zugänglich sei. In jenem Fall fiel die öffentliche Bekanntmachung auf einen Samstag, an welchem das Konkursamt geschlossen war; mit dem kantonalen Richter gelangte daher das Bundesgericht zum Schluss, dass die Frist für die Kollokationsklage erst am darauffolgenden Montag zu laufen begonnen habe. Damit trug die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer der Überlegung Rechnung, dass dem Kläger die an sich nur kurze Frist von 10 Tagen faktisch um zwei Tage verkürzt würde, wenn er erst am Montag Einsicht in den Kollokationsplan nehmen könnte, die Frist für dessen Anfechtung aber bereits am Samstag zu laufen begänne. Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung jedoch ausdrücklich auf die Kollokationsklage beschränkt (
BGE 112 III 45
f.).
Es besteht denn auch kein Anlass, einer analogen Praxis hinsichtlich der Zustellung von Betreibungsurkunden, insbesondere des Zahlungsbefehls, das Wort zu reden. An den Rechtsvorschlag werden bei weitem nicht so hohe Anforderungen gestellt wie an eine Kollokationsklage. Gerade im vorliegenden Fall hätte der Schuldner, ohne dass ihm daraus ein Nachteil erwachsen wäre, noch in Anwesenheit des Amtsweibels Rechtsvorschlag erheben können anstatt zu versuchen, die Annahme des Zahlungsbefehls zu verweigern. Jedenfalls war ihm die Erhebung des Rechtsvorschlags innert der gesetzlichen Frist von 10 Tagen ohne weiteres möglich.


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Urteilskopf
92 IV 118
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. Juli 1966 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1, 63 StGB
; Unzucht mit Kindern.
Strafzumessung nach unzutreffenden rechtlichen Gesichtspunkten. Die Novelle von 1950 zu
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
wollte an der strengen Ahndung von Sittlichkeitsdelikten an Kindern nichts ändern, jedoch ermöglichen, den Verhältnissen des einzelnen Falles besser Rechnung zu tragen und von der bisherigen Minimalstrafe von einem Jahr Zuchthaus abzusehen, wo diese als unangemessen hart empfunden werden müsste.

text:
Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 92 IV 118 S. 118
A.-
Als im April oder Mai 1965 R. eines Abends bei Familie C. in E. zu Besuch weilte, war auch die ihm bekannte Haushaltschülerin
BGE 92 IV 118 S. 119
B. anwesend, die, am 20. Juli 1949 geboren, damals noch nicht ganz 16 Jahre alt war. Es wurde Kaffee mit Träsch getrunken, worauf R. zudem noch Wein konsumierte. Als man spät nach Mitternacht auseinanderging, wurde R. wegen des schlechten Wetters von Frau C. anerboten, in ihrer Wohnung zu übernachten. Es wurde ihm dabei das Bett im Kinderzimmer angewiesen. Das war aber das Bett, in welchem das Mädchen B. schon in der vorhergehenden Nacht geschlafen hatte. Nachdem die Eheleute C. sich in ihr Schlafzimmer zurückgezogen hatten, begab sich B. und, der erhaltenen Einladung folgend, nachher auch R. in jenes Bett. Dabei kam es vor dem Einschlafen und wieder vor dem Aufstehen am Morgen zu Liebkosungen, zu Betastungen am Geschlechtsteil des Mädchens und beide Male auch zu eigentlichem Geschlechtsverkehr zwischen den beiden.
B.-
Am 21. Januar 1966 wurde R. vom Kriminalgericht des Kantons Luzern wegen wiederholter Unzucht mit Kindern zu 10 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug verurteilt.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft verschärfte das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 19. April 1966 die Strafe auf 1 Jahr Zuchthaus verbunden mit zweijähriger Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit.
C.-
R. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und Rückweisung der Strafsache an die Vorinstanz zur Ausfällung einer angemessenen Gefängnisstrafe unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
D. - Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer ficht das Urteil der Vorinstanz an, weil sie in Verletzung von
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und
Art. 63 StGB
ihr Ermessen überschritten und nach Strafart und Strafmass ein willkürlich hartes Urteil gefällt habe, welches Verschulden, persönliche Verhältnisse und die besonderen Tatumstände nicht berücksichtige.
In die Strafzumessung kann der Kassationshof eingreifen, wenn der Sachrichter das Ermessen überschritten, d.h. ein offensichtlich unhaltbares, willkürlich hartes (oder mildes) Urteil
BGE 92 IV 118 S. 120
gefällt hat (
BGE 78 IV 72
). Er kann dies ferner tun, wenn die Strafe nach unzutreffenden rechtlichen Gesichtspunkten zugemessen worden ist (
BGE 81 IV 123
).
Bei der Strafzumessung für Unzuchtsdelikte gemäss
Art. 191 StGB
sind Sinn und Zweck der durch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 1950 vorgenommenen Revision dieser Bestimmung zu berücksichtigen. Damals wurde in Ziff. 1 Abs. 1 die Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus auf sechs Monate Gefängnis herabgesetzt, was die obligatorische Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit (
Art. 52 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) ausschaltete und die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ermöglichte. Dadurch wollte nicht der Schutz des Kindes gegenüber den grundsätzlich als schwer erachteten Angriffen abgeschwächt werden. Wohl aber sollte dem Richter ermöglicht werden, lediglich eine Gefängnisstrafe (von mindestens sechs Monaten) auszusprechen in Fällen, wo die Zuchthausstrafe in Anbetracht der Umstände des Einzelfalles und des Verschuldens (
Art. 63 StGB
) des Täters eine zu harte Sanktion wäre (vgl. LOGOZ, Commentaire, Partie spéc. I, N. 7 a zu Art. 191). In diesem Sinne hat der Kassationshof bereits im Jahre 1953 zum rev.
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
Stellung genommen (nicht veröffentlichter Entscheid vom 1. Mai 1953 i.S. S.). Die kantonale Instanz hatte damals die Auffassung vertreten, dass die mildere Strafart, Gefängnis, nur in ganz bestimmten (Härte-) Ausnahmefällen in Frage komme, nämlich bei ernstgemeinten Liebesverhältnissen zwischen Jugendlichen und Mädchen unter sechzehn Jahren, oder wenn 15-16 jährige Mädchen, die bereits sittlich verdorben sind, systematisch auf die Verführung älterer Männer ausgehen. Tatsächlich haben derartige Fälle aus der Strafrechtspraxis zur Revision von 1950 Anlass gegeben. In das Gesetz wurde jedoch eine entsprechende Beschränkung nicht aufgenommen, und sie ergibt sich auch nicht aus den Beratungen. Darnach wollte an der strengen Ahndung der Sittlichkeitsverbrechen an Kindern nichts geändert werden, die Herabsetzung der Strafminima sollte aber ermöglichen, den Verhältnissen des einzelnen Falles besser Rechnung zu tragen und von der bisherigen Minimalstrafe, einem Jahr Zuchthaus, abzusehen, wo diese als unangemessen hart empfunden werden müsste (Sten. Bull. StR 1949 S. 614 f., NR 1950 S. 204 ff.).
Über Grund und Zweck der Revision des
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
setzt sich die Vorinstanz hinweg, indem sie nicht
BGE 92 IV 118 S. 121
sämtlichen strafmindernden Umständen Rechnung trägt. Zwar liegen keine Strafmilderungsgründe im Sinne des
Art. 64 StGB
vor. Insbesondere bestand, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, offensichtlich kein Abhängigkeitsverhältnis zwischen ihm und Frau C., weil diese eine gute Kundin des ihn beschäftigenden Taxiunternehmens war. Auch ist straferschwerend nach
Art. 63 StGB
zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer den Geschlechtsverkehr mit einem Mädchen ausübte, von dem er, nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, wusste, dass es leicht debil war.
Anderseits aber sind erhebliche Umstände gegeben, die das Verschulden verringern und gemäss
Art. 63 StGB
strafmindernd ins Gewicht fallen. Der Beschwerdeführer geniesst einen guten Leumund und ist abgesehen von Bussen wegen Widerhandlung gegen Verkehrsvorschriften nicht vorbestraft. Wie die Vorinstanz feststellt, weist nichts darauf hin, dass R. sich mit der Absicht zu Familie C. begeben hätte, sich dort mit B. in sexuelle Beziehungen einzulassen. Er ergriff auch nicht die Initiative dazu. Als er nach Hause gehen wollte, lud ihn vielmehr Frau C. ein, in ihrer Wohnung zu übernachten, und wies ihm dabei das Bett im Kinderzimmer an, in dem das Mädchen schon in der vorhergehenden Nacht geschlafen hatte. Die Vorinstanz stellt fest, dass sich der Beschwerdeführer durch das gemeinsame Nächtigen mit dem Mädchen in eine ausserordentliche Versuchung begab. Diese Versuchung ist indessen gesetzt worden durch das die Grenze der Strafbarkeit jedenfalls streifende Verhalten der Eheleute C. (gegen welche die Strafuntersuchung aus Beweisgründen unter teilweiser Kostenauferlegung eingestellt worden ist). Überdies war das nicht mehr unberührte Mädchen in jenem Zeitpunkt nur noch zwei oder drei Monate von der Schutzaltersgrenze entfernt. Beim zweiten Geschlechtsverkehr am Morgen stand R. zwar, wie die Vorinstanz feststellt, nicht mehr unter Alkoholeinfluss. Hingegen hatten die beiden wenige Stunden vorher schon in gleicher Weise geschlechtliche Beziehungen gehabt und anschliessend im gleichen Bett genächtigt. Schliesslich war R. zur Zeit der Tat erst 24-jährig, was bei der Strafzumessung wesentlich ins Gewicht fallen muss.
Gerade auf Umstände und Täter dieser Art findet die revidierte Strafandrohung des
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
Anwendung. Aus der Tat ergibt sich weder eine ehrlose Gesinnung
BGE 92 IV 118 S. 122
noch sonstwie ein derart schweres Verschulden, dass eine Zuchthausstrafe samt Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit erforderlich wäre. Dem hat die Vorinstanz Rechnung zu tragen. Generalpräventive Überlegungen vermögen daran nichts zu ändern. Das Verschulden hat im Vordergrund zu bleiben.
Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben und die Strafsache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht hat eine Gefängnisstrafe ohne Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit auszusprechen, das Strafmass im Sinne der Erwägungen neu festzusetzen und die Gewährung des bedingten Strafvollzugs zu prüfen.


header:
Urteilskopf
113 II 369
64. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. November 1987 i.S. H. Anton Keller gegen Schweizerische Nationalbank (Berufung)

regeste:
Regeste
Gegendarstellungsrecht; Medium im Sinne von
Art. 28g Abs. 1 ZGB
.
Ein Medium im Sinne von
Art. 28g Abs. 1 ZGB
liegt nur vor, wenn sich ein Informationsinstrument an die Öffentlichkeit richtet oder der Öffentlichkeit zugänglich ist. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn bereits veröffentlichte Artikel unverändert und ohne Zusatz in einem Pressespiegel abgedruckt werden, dessen Streuung sich auf relativ wenige ausgesuchte Personen beschränkt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 113 II 369 S. 369
A.-
Am 11. Oktober 1986 erschien im "Tages-Anzeiger" ein Artikel, der mit dem Titel "Die Geldwaschanlage des H. Anton Keller" und mit dem Untertitel "Wie 'ehrbare' Schweizer versuchen, Fluchtgelder in die Schweiz zu locken, und dabei den Ruf des Parlamentes aufs Spiel setzen" überschrieben war. Dieser Artikel wurde in der Folge unverändert und kommentarlos im Pressespiegel der Schweizerischen Nationalbank abgedruckt.
Mit Schreiben vom 27. Oktober 1986 verlangte H. Anton Keller von der Schweizerischen Nationalbank die Publikation einer von ihm verfassten Gegendarstellung. Diese lehnte am 30. Oktober
BGE 113 II 369 S. 370
1986 die Publikation ab. Sie erklärte sich hingegen bereit, eine Gegendarstellung aufzunehmen, falls diese zuvor im "Tages-Anzeiger" publiziert werde.
B.-
Mit Eingabe vom 12. November 1986 gelangte H. Anton Keller an den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich und beantragte, die Schweizerische Nationalbank sei unverzüglich und unter Androhung von Straffolgen im Unterlassungsfall zum kostenlosen Abdruck der Gegendarstellung in einer der nächsten Ausgaben des Pressespiegels aufzufordern.
Dieses Begehren wies der Einzelrichter am 28. November 1986 mangels Passivlegitimation der Schweizerischen Nationalbank ab.
Mit Beschluss vom 14. April 1987 wies das Obergericht des Kantons Zürich den von H. Anton Keller erhobenen Rekurs ab und bestätigte die angefochtene Verfügung.
C.-
Gegen diesen Beschluss wendet sich H. Anton Keller mit Berufung an das Bundesgericht. Er beantragt u.a. den Beschluss des Obergerichts und die Verfügung des Einzelrichters aufzuheben. Die Klage vom 12. November 1986 sei gutzuheissen und die Schweizerische Nationalbank unter Androhung von Straffolgen gemäss
Art. 292 StGB
zu verpflichten, die Gegendarstellung von 20. Oktober 1986 in der nächsten Ausgabe des Pressespiegels abzudrucken.
Die Schweizerische Nationalbank beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) ... Im vorliegenden Verfahren ist daher einzig zu prüfen, ob der Pressespiegel der Beklagten ein Medium im Sinne von
Art. 28g Abs. 1 ZGB
darstelle und allenfalls ob die Passivlegitimation der Beklagten gegeben sei. Sollte dies entgegen dem vorinstanzlichen Urteil zu bejahen sein, so wäre die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.
Wer durch Tatsachendarstellungen in periodisch erscheinenden Medien, insbesondere Presse, Radio und Fernsehen, in seiner Persönlichkeit unmittelbar betroffen ist, hat Anspruch auf Gegendarstellung (
Art. 28g Abs. 1 ZGB
). Gegendarstellungspflichtig ist gemäss
Art. 28i, 28k und 28l ZGB
das Medienunternehmen.
BGE 113 II 369 S. 371
Dies ist in aller Regel das Unternehmen, welches über die Veröffentlichung der Information und deren Verbreitung entscheidet, in Ausnahmefällen aber auch der regelmässige Grossinserent (
BGE 113 II 213
ff.).
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz dem Kläger ein Recht auf Gegendarstellung abgesprochen, weil der fragliche Pressespiegel nicht an die Öffentlichkeit gelange und die Beklagte den Empfängerkreis zu kontrollieren vermöge. Beim Pressespiegel der Beklagten handle es sich daher nicht um ein Medium, das der Gegendarstellungspflicht unterstehe. Der Kläger bestreitet diese Auffassung.
3.
Der Gesetzgeber hat den Medienbegriff in
Art. 28g ZGB
bewusst offen formuliert. Der Anspruch auf Gegendarstellung soll unter den gleichen Voraussetzungen gegenüber allen Medien Geltung haben, die Informationen verbreiten, unabhängig von der Technik der Verbreitung. Das Gegendarstellungsrecht soll unter diesen Voraussetzungen auch bei neuen Medienformen gegeben sein, welche sich in Zukunft neben Presse, Radio und Fernsehen entwickeln könnten (
BGE 113 II 215
f.).
Aus dieser Offenheit des Medienbegriffes lässt sich für den vorliegenden Fall allerdings nichts direkt herleiten. Zu prüfen bleibt vielmehr unabhängig davon, ob der Pressespiegel der Beklagten angesichts des beschränkten Personenkreises, dem er zugänglich ist, noch als gegendarstellungspflichtiges Medium zu betrachten sei.
a) Ein Medium im Sinne von
Art. 28g Abs. 1 ZGB
liegt unbestrittenermassen nur vor, wenn sich dieses an die Öffentlichkeit richtet oder der Öffentlichkeit zugänglich ist. Keine einheitliche Auffassung herrscht in der Lehre indessen darüber, unter welchen Voraussetzungen die Öffentlichkeit zu bejahen ist. TERCIER (Le nouveau droit de la personnalité, N 1326-1328) verlangt, dass das Medium eine grosse Anzahl von Personen erreichen könne. Dabei stellt er darauf ab, ob das Unternehmen noch die Möglichkeit habe, den Adressatenkreis persönlich zu kontrollieren. Solange dies der Fall sei, liege kein dem Gegendarstellungsrecht unterworfenes Medium vor. Der öffentliche Charakter kennzeichne sich eben dadurch, dass das Medium irgend jemandem oder wenigstens einer unbestimmten Anzahl von Personen zugänglich sei. Allerdings könne diese Voraussetzung auch bei einer zu privaten Zwecken erstellten Mitteilung erfüllt sein, sobald die Anzahl der Personen dem Unternehmen keine persönliche Kontrolle mehr erlaube. Ebenso fordert BARRELET (Droit suisse des mass medias, N 633),
BGE 113 II 369 S. 372
dass sich das Medium an eine bedeutende Anzahl von Personen richtet. Dabei sei weniger der allgemeine Zugang entscheidend, als das Vorhandensein einer Öffentlichkeit. Diese kennzeichne sich einerseits durch die Anzahl der Empfänger und andererseits durch das Fehlen eines Vertrauensbandes (lien de confidentialité) unter ihnen. Bei einer Gruppe von etwa zehn Personen sei das Merkmal der Öffentlichkeit noch nicht erfüllt, wohl aber bei einer Gruppe von etwa 50 oder 100 Personen. Nach BUCHER (Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, Rz. 643) setzt der Medienbegriff schliesslich ein Informationsinstrument voraus, das jedermann zugänglich ist. Wenn der Zugang an Verpflichtungen von einer gewissen Bedeutung gebunden sei, die mit der Informationsverbreitung in keinem direkten Zusammenhang stünden (z.B. Mitteilungsblätter oder Zirkularschreiben an die Mitglieder einer politischen Partei oder einer Gewerkschaft), so könne es sich nicht um ein Medium handeln.
b) Die Zahl der Adressaten bzw. Empfänger bildet ein wesentliches Merkmal der für ein Medium erforderlichen Öffentlichkeit. Je kleiner der Empfängerkreis einer Information wird und je stärker die verbreiteten Informationen der Sache nach begrenzt werden, um so mehr nähert sich die Informationsverbreitung einer rein internen Kenntnisvermittlung, wie sie in Schulen, Vereinen und Betrieben jeder Art laufend vorkommt. Der Gesetzgeber hat sein Augenmerk beim Gegendarstellungsrecht indessen vor allem auf jene Informationsverbreitung grossen Stils gerichtet, die zur Meinungsbildung der Allgemeinheit beitragen will. Diese Informationsverbreitung soll auf einer soliden Grundlage geschehen, zu der auch das Gegendarstellungsrecht beiträgt. Bei einer eng begrenzten Informationsverbreitung innerhalb eines geschlossenen Personenkreises fehlt es an diesem Öffentlichkeitsbezug, der eine besondere Zuverlässigkeit der Informationen erfordert und auch entsprechende Erwartungen weckt. Dementsprechend entfällt auch das Bedürfnis nach einem besonderen Gegendarstellungsrecht. Wo allerdings im Einzelfall die Grenze in bezug auf einen Meinungsträger zu ziehen ist, der sich in diesem Sinne an eine weitere Öffentlichkeit wendet, fällt nicht leicht. Wenn TERCIER (a.a.O.) diesbezüglich darauf abstellt, ob der Informationsverbreiter noch die Möglichkeit besitze, den Empfängerkreis persönlich zu kontrollieren, so schliesst dies nicht aus, dass dieser Kreis unter Umständen recht gross ist, ohne dass ein gegendarstellungspflichtiges Medium vorliegt. Dies trifft beispielsweise zu, wenn die zahlreichen
BGE 113 II 369 S. 373
Empfänger eines Informationsinstrumentes genau bekannt und zur Geheimhaltung verpflichtet sind. Je nach dem Inhalt und dem Zweck einer personenbezogenen Information mag hier die Verneinung des öffentlichen Charakters und damit des Gegendarstellungsrechts nicht unbedenklich sein. In noch vermehrtem Masse gelten diese Bedenken für die Auffassung von BUCHER (a.a.O.), der auf das Kriterium der Kontrollmöglichkeit verzichtet und den öffentlichen Charakter bereits dann verneint, wenn sich ein Informationsinstrument grundsätzlich nur an eine genau bestimmte - unter Umständen aber sehr grosse - Gruppe von Personen richtet. Andererseits im wesentlichen bereits dann den Öffentlichkeitscharakter zu bejahen, wenn die Information an fünfzig und mehr Empfänger verbreitet wird, wie dies der Meinung von BARRELET zu entsprechen scheint, muss als zu schematisch bezeichnet werden.
c) Auf eine genaue Grenzziehung kann im vorliegenden Fall indessen verzichtet werden. Es ist unbestritten, dass im Pressespiegel der Beklagten lediglich ein Artikel einer Tages-Zeitung in unveränderter Form aufgenommen worden ist. Dem Kläger hätte es freigestanden, vom Verleger der betreffenden Tages-Zeitung eine Gegendarstellung in dessen Publikationsorgan zu verlangen.
Beim Pressespiegel der Beklagten handelt es sich somit nur um eine besondere Form der Weiterverwendung eines gegendarstellungspflichtigen Mediums. Die Beklagte hätte es nämlich in der Hand, die entsprechenden Presseerzeugnisse bei ihren Mitarbeitern direkt oder in Form von Ausschnitten in einer Sammelmappe zirkulieren zu lassen. Dieser Vorgang wäre ebensowenig gegendarstellungspflichtig wie das Herumreichen einer Zeitung in der Familie oder einem besonderen Personenkreis. Wenn aber beim Herumreichen mehrerer Einzelzeitungen oder einer Mappe mit ausgewählten Presseausschnitten nicht von einem zweiten selbständigen Medium gesprochen werden kann, so ist nicht einzusehen, weshalb etwas anderes gelten solle, wenn von den entsprechenden Presseausschnitten eine begrenzte Anzahl von Fotokopien hergestellt wird. Es ist vielmehr einleuchtender, das Gegendarstellungsrecht auch in diesem Fall bei jenem Medienunternehmen anzuknüpfen, das den Artikel zuvor veröffentlicht hat. Nur dieses Medienunternehmen besitzt die Möglichkeit, zur Gegendarstellung eine Erklärung im Sinne von
Art. 28k Abs. 2 ZGB
abzugeben. Derjenige, der ein Presseerzeugnis in seiner Umgebung unverändert weitergibt, kann hingegen nicht oder nur in sehr geschränktem Masse mitteilen,
BGE 113 II 369 S. 374
ob an der Tatsachendarstellung festgehalten werde und auf welche Quellen sich diese stütze.
Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass auch die Weiterverbreitung eines bestehenden und unveränderten Presseerzeugnisses ein solches Ausmass annehmen kann, dass nicht mehr ein eng begrenzter und überschaubarer Vorgang im Lebensbereich eines Zeitungskäufers oder -abonnenten vorliegt, sondern eine medienmässige Sekundärverbreitung. In einem solchen Fall würde sich die Frage der Öffentlichkeit und des Bedürfnisses nach einer besonderen Gegendarstellung im betreffenden Sekundärorgan ganz anders stellen. Im hier zu beurteilenden Fall stellt sich diese Frage indessen nicht. Die Streuung des Pressespiegels der Beklagten beschränkt sich auf eine bestimmte Anzahl von Angehörigen der Schweizerischen Nationalbank und einige hochgestellte Chefbeamte. Bezeichnenderweise ist es dem Kläger denn auch nicht gelungen, in den Besitz eines Exemplars des beanstandeten Pressespiegels zu gelangen. Ein Bedürfnis für ein besonderes Gegendarstellungsrecht im betreffenden Pressespiegel liegt somit offenkundig nicht vor.


header:
Urteilskopf
98 Ia 374
61. Auszug aus dem Urteil vom 28. Juni 1972 i.S. Kohler und Erben Knobel gegen Politische Gemeinde Wald und Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 4 und 22ter BV
; Revision von Zonenplänen.
Voraussetzungen emer Zuweisung von bisher im Baugebiet gelegenen Grundstücken zum sog. Übrigen Gemeindegebiet (Erw. 4 und 5).
Interessenabwägung im konkreten Fall (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 98 Ia 374 S. 374
A.-
Am 22. Oktober 1956 wurde für den sog. Baurayon II der Gemeinde Wald/ZH eine Bauordnung mit Zonenplan erlassen. Darin wurde u.a. eine Wohnzone ausgeschieden, welcher die insgesamt rund 267 a haltenden Grundstücke Nr. 5764 und 4755 des Hermann Kohler, Rüti, und der ebenfalls im Gebiet Haselstud-Steig gelegene Grundbesitz der Erben des Fritz Knobel, Wald, im Halte von rund 691 a zugewiesen wurden. Da sich das eingezonte Baugebiet in der Folge als zu gross erwies, erliess die Gemeindeversammlung Wald am 29. September
BGE 98 Ia 374 S. 375
1970 eine neue Bauordnung mit Zonenplan, in welchem das Baugebiet um rund 50 ha verkleinert wurde. Dabei wurden die erwähnten Grundstücke des Hermann Kohler und der Erben Knobel dem Übrigen Gemeindegebiet im Sinne von § 68 c des zürcherischen Baugesetzes für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen (BauG) zugewiesen. Demgegenüber wurde das am Ostrand von Wald gelegene und im erwähnten Plan aus dem Jahre 1956 nicht eingezonte Gebiet von Diezikon in die neue Wohnzone eingegliedert.
B.-
Mit Entscheid vom 17. März 1971 hiess der Bezirksrat Hinwil einen Rekurs des Hermann Kohler und der Erben Knobel insofern gut, als er den angefochtenen Beschluss der Gemeindeversammlung vom 29. September 1970 teilweise aufhob und die Gemeinde Wald anwies, ein näher bezeichnetes Areal im Gebiet Haselstud-Steig einer der drei Wohnzonen gemäss neuer Bauordnung zuzuweisen. Zur Begründung führte er u.a. aus, das fragliche Gebiet werde zwar landwirtschaftlich genutzt und könnte unter diesem Gesichtswinkel nach Massgabe von § 68 c BauG dem Übrigen Gemeindegebiet zugewiesen werden; da es indessen in der Nähe des Dorfkerns liege, bilde die Notwendigkeit einer Verkleinerung der bisherigen Wohnzonenfläche keinen hinreichenden Grund für eine Auszonung, zumal wesentlich peripherer gelegene Gemeindegebiete (z.B. bei Diezikon) neu eingezont worden seien.
C.-
Die Gemeinde Wald beschwerte sich gegen diesen Entscheid beim Regierungsrat des Kantons Zürich und verlangte die Bestätigung des Gemeindeversammlungsbeschlusses vom 29. September 1970, mit dem die neue Zonenordnung erlassen worden war.
Am 2. Dezember 1971 hiess der Regierungsrat den Rekurs der Gemeinde gut.
D.-
Die Erben des Fritz Knobel einerseits und Hermann Kohler anderseits führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art 4 und 22ter BV
. Sie beantragen, den angefochtenen Entscheid des Regierungsrats vom 2. Dezember 1971 aufzuheben.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und die Gemeinde Wald beantragen die Abweisung der beiden Beschwerden.
F.-
Eine Delegation des Bundesgerichts hat am 26. Mai 1972 einen Augenschein vorgenommen.
BGE 98 Ia 374 S. 376
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nach § 68 c BauG werden im Übrigen Gemeindegebiet Bauten, die nicht im Zusammenhang mit der land- und forstwirtschaftlichen Nutzung stehen, nur bewilligt, wenn
- dem Gemeinwesen aus dem Bau keine eigenen Aufwendungen erwachsen,
- keine erhebliche Störung der land- und forstwirtschaftlichen Nutzung des umliegenden Landes zu erwarten ist,
- das Quartierplanverfahren durchgeführt und der Quartierplan vom Regierungsrat genehmigt worden ist und
- keine wesentlichen Nachteile für eine spätere Entwicklung der Bauordnung zu befürchten sind.
Zudem kann für solche Bauten der Anschluss an das öffentliche Wasserversorgungs- und Kanalisationsnetz verweigert werden. Die dem Übrigen Gemeindegebiet zugewiesenen Grundstücke der Beschwerdeführer können demnach nur noch in sehr beschränktem Mass überbaut werden. Insoweit stellt die neue Zonenordnung vom 29. September 1970 eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung dar, die mit der Eigentumsgarantie nur vereinbar ist, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruht und im öffentlichen Interesse liegt; würde sie enteignungsähnlich wirken, so wäre sie nach Massgabe von
Art. 22ter Abs. 3 BV
zu entschädigen (
BGE 98 Ia 33
oben,
BGE 97 I 795
Erw. 2 b,
BGE 95 I 553
Erw. 3 mit Verweisungen).
Die Beschwerdeführer anerkennen, dass für die angefochtene Auszonung eine hinreichende gesetzliche Grundlage besteht und dass über die Frage, ob sie eine materielle Enteignung bewirkt, nicht im vorliegenden Verfahren zu entscheiden ist. Zu prüfen bleibt demnach bloss, ob dafür ein erhebliches öffentliches Interesse vorhanden ist, das bei Abwägung mit den ihm entgegenstehenden privaten Interessen überwiegt. Bei der Beantwortung dieser Frage steht dem Bundesgericht grundsätzlich die freie Kognition zu (
BGE 98 Ia 33
mit Verweisungen). Es übt jedoch Zurückhaltung, soweit die Antwort von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (
BGE 95 I 554
mit Verweisungen).
5.
Die Beschwerdeführer legen in diesem Zusammenhang besonderes Gewicht auf die Tatsache, dass ihre Grundstücke
BGE 98 Ia 374 S. 377
bisher in der Bauzone lagen, und sie machen geltend, dass im Falle einer Auszonung besonders strenge Anforderungen an das hiefür angerufene öffentliche Interesse zu stellen seien.
Wie der Regierungsrat mit Recht ausführt, hat ein Grundeigentümer keinen Anspruch darauf, dass ein Zonenplan, der die Überbauung seiner Parzelle zulässt, bestehen bleibt, denn Planung und Wirklichkeit müssen im Lauf der Entwicklung durch Zonenplanrevisionen miteinander in Übereinstimmung gebracht werden können. Richtig ist freilich, dass sich die Planungsbehörden dabei im Interesse der Rechtssicherheit eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen haben und dass Zonenpläne nur beim Vorliegen gewichtiger Gründe abgeändert werden sollen. In diesem Zusammenhang kann ferner von Bedeutung sein, welche Zeitspanne zwischen dem Erlass und der Änderung des fraglichen Plans liegt. Schliesslich ist der Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten, wenn dem Betroffenen behördliche Zusicherungen über die Fortdauer der bisherigen Ordnung gemacht wurden oder wenn er aus anderen Gründen mit einer längeren Dauer dieser Ordnung rechnen durfte und dies für die zuständigen Behörden erkennbar war (
BGE 94 I 350
/1,
BGE 95 I 125
Erw. 4 b; unveröffentlichtes Urteil vom 28. Januar 1970 i.S. Cron, Erw. 2 a.E.).
Wie im Zusammenhang mit der Vorbereitung eines eidgenössischen Raumplanungsgesetzes festgestellt wurde, ist derzeit in der Schweiz fast überall zu viel Baugebiet eingezont (Bericht der Expertenkommission für die Ausführungsgesetzgebung zu den Bodenrechtsartikeln, S. 21; Botschaft des Bundesrats an die Bundesversammlung zum BG über die Raumplanung vom 31. Mai 1972, BBl 1972 I S. 1460). Dies trifft unbestrittenermassen auch für die Gemeinde Wald zu. Nach den überzeugenden Ausführungen des Regierungsrats liegt auch das mit der Revision 1970 ausgeschiedene Baugebiet an der obersten Grenze des Zulässigen, da die Planungsbehörden von einer Bevölkerungszunahme von 200% ausgegangen sind. Unter diesen Umständen bestand ohne weiteres ein sehr erhebliches Interesse an einer Verkleinerung des im Jahre 1956 eingezonten Baugebietes. Dies scheint im übrigen allgemein anerkannt zu sein, da sich mit Ausnahme der Beschwerdeführer offenbar alle betroffenen Grundeigentümer mit der Auszonung abgefunden haben. Insbesondere bestehen auch unter dem Gesichtswinkel der Rechtssicherheit keine Bedenken gegen eine Verkleinerung
BGE 98 Ia 374 S. 378
der Bauzone, denn die bisherige Ordnung bestand während rund 14 Jahren. Da die durchschnittliche Geltungsdauer von Zonenplänen im Kanton Zürich etwa 10 Jahre betragen soll, mussten die Beschwerdeführer ohne weiteres mit einer Revision rechnen. Dass ihnen behördliche Zusicherungen über die Fortdauer der bisherigen Ordnung gemacht worden wären, behaupten sie selber nicht.
6.
Dass ein gewichtiges öffentliches Interesse an einer Verkleinerung der im Jahre 1956 ausgeschiedenen Bauzonenfläche bestand, bedeutet freilich noch nicht, dass der angefochtene Beschluss vor der Verfassung standhält. Zu prüfen bleibt vielmehr, ob es sich aufgrund einer Interessenabwägung rechtfertigen lässt, im besonderen auch die Grundstücke der Beschwerdeführer auszuzonen bzw. dem Übrigen Gemeindegebiet zuzuweisen, d.h. ob im konkreten Fall die Grenzziehung zwischen Bauzone und Übrigem Gemeindegebiet mit der Eigentumsgarantie vereinbar ist. Da die Beantwortung dieser Frage in weitem Mass von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt und den Planungsbehörden bei der Zonenabgrenzung ein weiter Spielraum des Ermessens offen steht (
BGE 94 I 136
,
BGE 89 I 198
), hat das Bundesgericht dabei jedoch Zurückhaltung zu üben (vgl. oben Erw. 4 a.E.).
a) Die Beschwerdeführer behaupten zunächst, die von der Gemeinde für die Auszonung vorgebrachten Gründe seien bloss vorgeschoben, da in Wahrheit beabsichtigt sei, auf dem Weg über die Auszonung einen billigen Erwerb des fraglichen Gebiets für Gemeindezwecke (Sportplatz, Schulhaus, Friedhof) vorzubereiten. - Für die Richtigkeit dieser Behauptung fehlt indessen jeder Anhaltspunkt. Wie die Vertreter der Gemeinde Wald anlässlich des Augenscheins vom 26. Mai 1972 glaubhaft ausgeführt haben, ist nicht beabsichtigt, das Gelände für einen Sportplatz oder für ein Schulhaus zu verwenden. Theoretisch möglich scheint bloss, dass im Gebiet Haselstud ein neuer Friedhof angelegt werden könnte; doch würde ein solches Vorhaben wohl frühestens in ungefähr 20 Jahren aktuell, da die Gemeinde eben erst an anderer Stelle ihre Friedhofanlage erweitert hat. Nichts deutet deshalb darauf hin, dass für die umstrittene Auszonung sachfremde finanzielle Überlegungen der Gemeinde massgebend gewesen wären.
b) Die Beschwerdeführer weisen weiter darauf hin, dass das ausgezonte Gebiet Haselstud in der Nähe des Dorfzentrums
BGE 98 Ia 374 S. 379
liegt, und sie machen gestützt darauf geltend, es bestehe kein hinreichendes öffentliches Interesse daran, ihre Grundstücke dem Übrigen Gemeindegebiet zuzuweisen.
Bei Betrachtung des neuen Zonenplans erscheint die angefochtene Planungsmassnahme zunächst in der Tat als erstaunlich. Der Augenschein vom 26. Mai 1972 hat indessen ergeben, dass das fragliche Gebiet eine in sich abgeschlossene, teils von Wald und teils von steilen Abhängen begrenzte sogenannte Geländekammer bildet, die vom Dorfzentrum weitgehend abgeschnitten ist und ihren rein landwirtschaftlichen Charakter beibehalten hat. Ferner lässt sich nicht bestreiten, dass das Gebiet baulich noch durchaus unerschlossen ist; es wird von einer bloss 3,5 m breiten Strasse durchquert und kann auch mit Bezug auf das Abwasser nicht als erschlossen gelten, da es ausserhalb des GKP liegt und keine Kanalisationsleitungen vorhanden sind. Falls das Areal zur Überbauung freigegeben würde, so müsste im übrigen auch der Nordholzbach beträchtlich ausgebaut werden, um auf diese Weise die Ableitung des Meteorwassers zu sichern. Ob ein neues Wasserreservoir und eine Hauptleitung erstellt werden müssten, um das Gebiet mit Trink- und Brauchwasser zu versorgen, ist umstritten, mag aber offen bleiben, denn die Erschliessung hätte für die Gemeinde in jedem Fall einen erheblichen finanziellen Mehraufwand zur Folge. Hinzu kommt, dass das GKP notwendigerweise erweitert werden müsste, wenn das fragliche Gebiet der Bauzone zugewiesen würde (vgl. § 83 des zürcherischen Wassergesetzes in der Fassung vom 2. Juli 1967). Da auch die finanzielle Mehrbelastung des Gemeinwesens als sachlicher Grund für die angefochtene Planung gelten darf (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 20. Oktober 1971 i.S. Erben Knüsel, Erw. 5 b), lässt sich somit nach den gesamten Umständen durchaus die Ansicht vertreten, das Areal liege noch ausserhalb des organischen Entwicklungsgebiets der Gemeinde und könne deshalb dem Übrigen Gemeindegebiet zugewiesen werden. Dies umso mehr, als es auch nach dem regierungsrätlichen Gesamtplan, der als Richtlinie für die Ortsplanung gilt und der auf das sogenannte Planungsziel Z 2 (ca. 2020-2040) ausgerichtet ist, nicht zur Bauzone gehört. Daraus folgt freilich nicht, dass es einer Überbauung dauernd entzogen bleibt, denn wie das Bundesgericht im unveröffentlichten Urteil vom 5. Juni 1968 i.S. Burkhardt, Erw. 4, erkannt hat, bildet das Übrige
BGE 98 Ia 374 S. 380
Gemeindegebiet ein Reservegebiet, das je nach der baulichen Entwicklung später einer Bau- oder Freihaltezone zuzuweisen ist.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass an der angefochtenen planerischen Behandlung des Gebiets Haselstud-Steig ein erhebliches öffentliches Interesse besteht.
c) Zu Unrecht machen die Beschwerdeführer sodann geltend, der Regierungsrat und die Gemeinde hätten ihr privates Interesse an der Erhaltung der bisherigen Ordnung in verfassungswidriger Weise unberücksichtigt gelassen. Wohl ist zuzugeben, dass die Beschwerdeführer nach wie vor ein beachtliches Interesse daran haben, ihre Grundstücke überbauen zu können. Anderseits fällt in Betracht, dass die Zuweisung zum Übrigen Gemeindegebiet - wie erwähnt - eine künftige bauliche Ausnutzung nicht schlechthin ausschliesst. Ferner muss in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werden, dass auch der Bezirksrat Hinwil nicht vom Bestehen eines überwiegenden privaten Interesses ausgegangen ist, sondern den Standpunkt der Beschwerdeführer im wesentlichen mit Rücksicht auf die Einzonung entfernter gelegener Gebiete d.h. unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit (vgl. unten Erw. 7) geschützt hat. Schliesslich darf bei der Interessenabwägung auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass offenbar in den Jahren 1956 bis 1970 kein erhebliches Bedürfnis nach einer Überbauung des fraglichen Gebiets bestand. Wenn das private Interesse der Beschwerdeführer an der Beibehaltung der bisherigen Ordnung auch nicht als gering eingeschätzt werden darf, so verstiessen die kantonalen und kommunalen Behörden unter diesen Umständen nicht gegen die Eigentumsgarantie, wenn sie dem öffentlichen Interesse an der neuen Zonenordnung den Vorrang zuerkannten. Auch die Interessenabwägung, wie sie dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegt, gibt dem Bundesgericht, das sich in diesem Zusammenhang eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen hat (vgl. oben Erw. 4 a.E.), keinen Anlass zu Kritik.
7.
Die Beschwerdeführer rügen endlich, das Vorgehen des Regierungsrats und der Gemeinde sei widersprüchlich und bewirke eine rechtsungleiche Behandlung, weil das Gebiet von Diezikon, das vom Dorfkern wesentlich weiter entfernt liege, nunmehr der Bauzone zugewiesen worden sei.
Allein auch dieser Vorwurf ist unbegründet. Wie anlässlich des Augenscheins vom 26. Mai 1972 festgestellt werden konnte,
BGE 98 Ia 374 S. 381
bestehen für die unterschiedliche Behandlung des Diezikoner Areals in der Tat gewichtige sachliche Gründe. Zunächst fällt auf, dass in Diezikon bloss Zwischengebiete neu eingezont wurden. Sodann ist zu berücksichtigen, dass die Erschliessung dieses Areals bereits weitgehend als gesichert gelten darf, denn es liegt innerhalb des GKP, und die Kanalisationssammelleitung ist nach den Angaben der Gemeindebehörden auch dazu bestimmt, das Abwasser der Zürcher Heilstätte Wald aufzunehmen. Schliesslich unterscheidet sich auch die tatsächliche Entwicklung wesentlich von jener im Gebiet Haselstud-Steig; in Diezikon befindet sich eine Schokoladenfabrik, und es wurden dort verschiedene Wohn- und Industriebauten errichtet. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich durchaus, der tatsächlichen Entwicklung durch eine vernünftige Einzonung Rechnung zu tragen. Von einem widersprüchlichen Verhalten der Planungsbehörden und von einer rechtsungleichen Behandlung der Beschwerdeführer kann daher nicht gesprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden abgewiesen.


header:
Urteilskopf
109 Ib 177
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. August 1983 i.S. Demir gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichts- und staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Fremdenpolizei; Nichterneuerung bzw. Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung.
1. Die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug (
Art. 38 StGB
) verschafft dem Ausländer keinen Rechtsanspruch auf Erteilung bzw. Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung (E. 1).
2. Der in der Sache selbst nicht legitimierte Ausländer kann nur die Verletzung jener Parteirechte geltend machen, die ihm aufgrund des kantonalen Rechts zustehen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 109 Ib 177 S. 177
Fahri Demir reiste am 6. Januar 1973 in die Schweiz ein und erhielt in der Folge befristete Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen für den Kanton Zürich. Letztmals wurde ihm die Aufenthaltsbewilligung am 24. Dezember 1975 bis 6. Januar 1977 verlängert. Im Dezember 1976 wurde er wegen eines Tötungsdeliktes verhaftet. Mit Urteil vom 10. Mai 1978 sprach ihn die I. Strafkammer
BGE 109 Ib 177 S. 178
des Obergerichts des Kantons Zürich der vorsätzlichen Tötung im Sinne von
Art. 111 StGB
sowie eines Nebendeliktes schuldig und bestrafte ihn mit 10 Jahren Zuchthaus, abzüglich erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft, sowie einer Busse von Fr. 100.--. Seither befindet er sich im Strafvollzug.
Am 20. August 1982 traf die Fremdenpolizei des Kantons Zürich folgende Verfügung:
"Die am 24. Dezember 1975 erteilte und bis 6. Januar 1977 gültige Aufenthaltsbewilligung wird nicht mehr erneuert. Fahri Demir hat das zürcherische Kantonsgebiet auf das Datum der Entlassung aus der Strafanstalt - voraussichtlich am 22. Mai 1983 - zu verlassen."
Einen Rekurs gegen diese Verfügung wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 20. April 1983 ab.
Demir führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie staatsrechtliche Beschwerde mit den Anträgen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, die mit Datum vom 24. Dezember 1975 erteilte Aufenthaltsbewilligung zu erneuern und längstmöglich zu erstrecken, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht tritt auf beide Beschwerden nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid stützt sich auf öffentliches Recht des Bundes im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 VwVG
und unterliegt deshalb der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 f. OG, sofern diese kraft besonderer Bestimmungen nicht unzulässig ist. Laut
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
kann die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ergriffen werden gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Das Bundesrecht stellt den Entscheid über die Zusicherung, Erteilung oder Erneuerung einer Aufenthaltsbewilligung - im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland - ins freie Ermessen der Behörde (
Art. 4 ANAG
); der Ausländer hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz (
BGE 106 Ib 127
E. 2a).
Auf eine staatsvertragliche Sonderregelung kann sich der Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht berufen. Dagegen will er einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung aus dem Umstand ableiten, dass er nach der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug gemäss
Art. 38 StGB
eine vollständige
BGE 109 Ib 177 S. 179
Resozialisierung inkl. Betreuung und Beratung während der bedingten Entlassung in der Schweiz verlangen könne.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Nach
Art. 14 Abs. 8 ANAV
gilt eine bereits erteilte Bewilligung solange weiter, als sich der Ausländer im Straf- oder Massnahmenvollzug bzw. in einer Heil- oder Pflegeanstalt befindet. Auf die Entlassung hin sind die fremdenpolizeilichen Verhältnisse zu regeln. Anders als
Art. 38 StGB
unterscheidet
Art. 14 Abs. 8 ANAV
nicht zwischen bedingter und endgültiger Entlassung, sondern knüpft einzig an das faktische Ende des Anstaltsaufenthaltes an. Ab diesem Zeitpunkt unterliegt der Betreffende somit den allgemeinen fremdenpolizeilichen Vorschriften, die für alle Ausländer gelten. Da strafrechtliche und fremdenpolizeiliche Massnahmen grundsätzlich voneinander unabhängig sind (vgl.
BGE 105 Ib 168
mit Hinweisen), steht die bedingte Entlassung aus dem Strafverhaft der Ergreifung fremdenpolizeilicher Massnahmen nicht entgegen. Bei dieser Sachlage besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf
Art. 38 StGB
, abgesehen davon, dass selbst der Aufschub einer strafrechtlichen Landesverweisung eine Ausweisung im Sinne von
Art. 10 ff. ANAG
gegebenenfalls nicht zu verhindern vermag. Im übrigen ist nicht einzusehen, warum ein aus dem Strafverhaft entlassener Ausländer mehr Rechte haben soll als derjenige, dem trotz unbescholtener Lebensführung die Erneuerung einer Aufenthaltsbewilligung aus welchen Gründen auch immer nicht zuerkannt werden kann.
Die übrigen Einwände des Beschwerdeführers halten ebenfalls nicht stich. Eine befristete Aufenthaltsbewilligung schliesst keineswegs die Zusicherung deren Erneuerung ein. Gerade aus arbeitsmarktpolitischen Überlegungen sind die Fremdenpolizeibehörden heute vielfach gezwungen, trotz einwandfreien Verhaltens des Betreffenden die nachgesuchte Bewilligung zu verweigern. Sodann trifft zwar zu, dass sowohl die Ausweisung nach Art. 10/11 ANAG als auch die Wegweisung zufolge Nichterneuerung der Aufenthaltsbewilligung (
Art. 12 Abs. 3 ANAG
) unter gleichzeitiger Verhängung einer Einreisesperre (
Art. 13 ANAG
) die gleichen Wirkungen für den Betroffenen entfalten: In beiden Fällen hat er die Schweiz zu verlassen und kann selbst als Tourist nicht wieder einreisen. Das ist jedoch kein Grund, von der klaren gesetzlichen Ordnung abzuweichen, die die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich nur gegen die Ausweisung im Sinne von Art. 10/11 ANAG zulässt. (...)
BGE 109 Ib 177 S. 180
Kann der Beschwerdeführer somit keinen Anspruch auf Erteilung der anbegehrten Aufenthaltsbewilligung nachweisen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
ausgeschlossen. Diesbezüglich ist auf die Beschwerde daher nicht einzutreten.
2.
Besteht kein Rechtsanspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, so kann auch auf die staatsrechtliche Beschwerde mangels eines rechtserheblichen Interesses des Beschwerdeführers nicht eingetreten werden (
Art. 88 OG
;
BGE 106 Ib 132
E. 3 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, der Regierungsrat habe Vorschriften des kantonalen Rechts, die seine Parteirechte betreffen, willkürlich verletzt. Im übrigen kann er sich nicht auf die direkt aus
Art. 4 BV
fliessenden bundesrechtlichen Minimalgarantien berufen, denn nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts kann in Abweichung von
BGE 106 Ib 132
E. 3 der in der Sache selbst nicht legitimierte Beschwerdeführer nur die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm aufgrund des kantonalen Rechts zustehen (
BGE 107 Ia 185
E. c). Solche Bestimmungen werden in der Beschwerde indes nicht angerufen.


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Urteilskopf
108 V 167
36. Auszug aus dem Urteil vom 28. September 1982 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen Beyeler und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 50 Abs. 1 und 2 AlVG
.
Zur Verpflichtung der Verwaltung, wegen Neuentdeckung erheblicher Tatsachen oder Beweismittel auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen. Geltung dieses Grundsatzes auf dem Gebiet der Arbeitslosenversicherung.

text:
Erwägungen
ab Seite 167
BGE 108 V 167 S. 167
Aus den Erwägungen:
2.
a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgetragen, der Beschwerdegegner sei in jenem Zeitraum, als er Arbeitslosenentschädigung bezog, infolge seiner Invalidität nicht vermittlungsfähig gewesen und habe
BGE 108 V 167 S. 168
demzufolge eine der Taggeld-Anspruchsvoraussetzungen (Art. 24 Abs. 2 lit. c in Verbindung mit
Art. 26 Abs. 1 AlVG
und
Art. 16 Abs. 5 AlVV
) nicht erfüllt, was die Rückforderung der zu Unrecht ausbezahlten Betreffnisse nach sich ziehe (
Art. 35 Abs. 1 AlVG
); der Arbeitslosenkasse sei seinerzeit nur die stark verminderte Sehkraft aufgefallen, wogegen sie von der sehr beeinträchtigten Erwerbsfähigkeit, wie sie z.B. bereits aus dem vom 20. Juni 1977 datierten Bericht des Augenarztes Dr. med. Haldimann hervorgehe, nichts gewusst habe; mit dem Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission, dem Beschwerdegegner ab 1. Dezember 1977 eine ganze Invalidenrente auszurichten sei "ein neues erhebliches Element für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit" aufgetaucht, welches die Arbeitslosenkasse zu Recht nicht unberücksichtigt gelassen habe, sei sie doch unter solchen Umständen verpflichtet gewesen, auf ihre Taggeldauszahlungen zurückzukommen.
b) Nach Lehre und Rechtsprechung ist der Sozialversicherungsträger verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn sich diese aufgrund neuentdeckter Tatsachen oder Beweismittel als unrichtig erweist (EVGE 1963 S. 85 Erw. 1 und S. 212 Erw. 2a; vgl. weiter
BGE 102 V 17
Erw. 3a a.A.,
BGE 106 V 87
Erw. 1b; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I S. 478 Ziff. 3 a.A.). Erheblich können nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen blieben. Diese Grundsätze gelten in der Arbeitslosenversicherung in gleicher Weise wie in den andern Gebieten der Sozialversicherung (
BGE 102 V 17
Erw. 3a).
c) Der Beschwerdegegner war ab 1. Dezember 1977 zu 70% invalid, weshalb ab jenem Datum mangels Vermittlungsfähigkeit (
Art. 16 Abs. 5 AlVV
) keine Taggelder mehr hätten ausbezahlt werden dürfen. Über die Tatsache der zwei Drittel übersteigenden Erwerbsunfähigkeit hatte die Arbeitslosenkasse damals keine Kenntnis. Die Kassenorgane wussten lediglich, dass die Sehkraft des Beschwerdeführers stark vermindert und dass eine Anmeldung bei der Invalidenversicherung erfolgt war. Die Behörden der Arbeitslosenversicherung waren auch nicht in der Lage, sich zuverlässige Angaben über das Ausmass der Invalidität zu verschaffen. Eine Rückfrage bei der Invalidenversicherungs-Kommission hätte keine Resultate zeitigen können. Denn das am 27. September 1977 eingeleitete invalidenversicherungsrechtliche Abklärungsverfahren war während der bis 26. Juni 1978 dauernden
BGE 108 V 167 S. 169
Taggeldzahlungen der Arbeitslosenversicherung noch im Gange; die Invalidenversicherungs-Kommission selber verfügte bis in den Spätsommer 1978 noch nicht über die nötigen Entscheidungsgrundlagen für die Rentenberechtigung und konnte deshalb erst am 28. September 1978 ihren Beschluss fassen.
Somit erweist sich der Umstand einer ab 1. Dezember 1977 bestehenden 70%igen Erwerbsunfähigkeit als erhebliche Tatsache im oben umschriebenen Sinne, weshalb die Arbeitslosenkasse verpflichtet war, auf ihre Taggeldauszahlungen zurückzukommen und die vom 1. Dezember 1977 bis 26. Juni 1978 zu Unrecht ausgerichteten Entschädigungen gemäss
Art. 35 Abs. 1 AlVG
zurückzufordern.


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Urteilskopf
104 V 77
16. Urteil vom 11. Mai 1978 i. S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Seleger und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 1 IVG
.
Vom Anspruch auf medizinische Massnahmen bei Spondylolisthesis (Zusammenfassung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 104 V 77 S. 77
Irene Seleger leidet an Spondylolisthesis L5/S1. Mit Verfügung vom 5. Mai 1976 lehnte die Ausgleichskasse ein Gesuch der Versicherten um Übernahme der Spondylodese ab.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich hiess durch Entscheid vom 16. November 1976 die von der Versicherten erhobene Beschwerde gut, hob die angefochtene Kassenverfügung auf und verpflichtete die Ausgleichskasse, die Kosten der Spondylodese zu übernehmen.
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung wiederherzustellen. Irene Seleger lässt den Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) (Hinweis auf
BGE 102 V 41
E. 1).
b) Die Spondylolisthesis ist ein krankhafter Prozess an der Wirbelsäule, der meistens während der Wachstumsperiode beginnt und sich nach deren Abschluss stabilisiert. Mit zunehmendem Alter des Patienten nehmen die Schmerzen zu und die
BGE 104 V 77 S. 78
degenerativen Folgeerscheinungen der in Frage stehenden Anomalien können sich ausbreiten und zu einer Generalisierung des Leidens im Bereich der gesamten Wirbelsäule führen. Diese sekundären Störungen, die als labiles Leiden in Erscheinung treten, machen wegen ihrer Schmerzhaftigkeit unter Umständen eine Versteifungsoperation notwendig. Namentlich weil der zeitliche Abstand zum Stadium der Stabilisierung grösser wird und das labile pathologische Geschehen - rechtlich gesehen - zunehmend in den Vordergrund tritt, ist die Versteifungsoperation im Lumbosakralbereich als Eingriff in umfassenderes labiles pathologisches Geschehen gekennzeichnet und daher von der Invalidenversicherung gemäss ständiger Rechtsprechung nicht als medizinische Eingliederungsmassnahme zu übernehmen (nicht veröffentlichte Urteile Stäuble vom 7. April 1972, Rutschmann vom 4. Oktober 1973, Brändli vom 9. Oktober 1974 und Hotz vom 19. Januar 1978).
Bei jüngeren Erwachsenen dagegen steht das labile pathologische Geschehen, bei deutlicher Lokalisierung des Defektes, im Verhältnis zu der am Ende des Wachstums stabilisierten Wirbelsäulenanomalie noch im Hintergrund. Aus diesem Grunde kann bei ihnen die Versteifungsoperation in der Regel unter bestimmten Voraussetzungen als medizinische Eingliederungsmassnahme übernommen werden (EVGE 1966, S. 105, 209; nicht veröffentlichte Urteile Gander vom 19. Dezember 1975 und Hotz vom 19. Januar 1978).
2.
Vor dieser Rechtsprechung vermag der angefochtene kantonale Entscheid nicht zu bestehen. Die 1928 geborene Beschwerdegegnerin litt seit 1964 an zunehmenden lumbalen Beschwerden, wie den in den Akten liegenden ärztlichen Stellungnahmen zu entnehmen ist. Diese sekundären Störungen, die rechtlich als labiles pathologisches Geschehen zu betrachten sind, wurden im Herbst 1976 operativ angegangen. Die Spondylodese stellt demnach keinen von der Invalidenversicherung als medizinische Massnahme zu übernehmenden Eingriff dar. Unerheblich ist dabei, dass damit ein erheblicher Eingliederungserfolg erzielt werden konnte.
Bei dieser Sachlage kann die Frage offen bleiben, ob das Leiden der Beschwerdegegnerin sich bereits generalisierte und ob zusätzliche Nebenbefunde an der Wirbelsäule vorliegen, welche den vom Gesetz verlangten dauernden und wesentlichen Eingliederungserfolg zu beeinträchtigen vermögen.
BGE 104 V 77 S. 79
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 16. November 1976 aufgehoben.


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Urteilskopf
115 II 424
75. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1989 i.S. M. gegen M. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Vorsorgliche Massnahme nach
Art. 145 ZGB
; Bemessung des Unterhaltsbeitrags.
Bei sehr günstigen Einkommensverhältnissen ist der Überschuss des Gesamteinkommens über den Zwangsbedarf der Ehegatten nicht hälftig aufzuteilen. Vielmehr darf bei der Bemessung des dem berechtigten Ehegatten zustehenden Unterhaltsbeitrags auf die für die Weiterführung der bisherigen Lebenshaltung erforderlichen Kosten abgestellt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 424
BGE 115 II 424 S. 424
Im Scheidungsprozess der Eheleute M. traf die Einzelrichterin der March mit Verfügung vom 18. April 1989 die vorsorglichen Massnahmen gemäss
Art. 145 ZGB
, wobei sie den Kläger namentlich verpflichtete, der Beklagten für die Dauer des Prozesses einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. In teilweiser Gutheissung eines Rekurses des Klägers setzte das Kantonsgericht des Kantons Schwyz den Unterhaltsbeitrag mit Entscheid vom 17. Juli 1989 auf Fr. 1'000.-- pro Monat herab. Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben, mit dem Antrag, er sei
BGE 115 II 424 S. 425
insoweit aufzuheben und der Unterhaltsbeitrag sei auf Fr. 2'000.-- pro Monat festzusetzen. Der Beschwerdegegner und das Kantonsgericht beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach den Feststellungen des Kantonsgerichts beläuft sich das monatliche Einkommen des Beschwerdegegners auf Fr. 12'310.--, dasjenige der Beschwerdeführerin auf Fr. 4'380.--. Nach Abzug des Notbedarfs beträgt der Freibetrag des Beschwerdegegners Fr. 6'990.--, derjenige der Beschwerdeführerin Fr. 695.--. Das Kantonsgericht führt dazu aus, dieser Betrag reiche nicht aus, um die Lebenshaltungskosten der Beschwerdeführerin zu decken. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin seit der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts zusätzlich für ihre Steuern aufkommen müsse und dass zur Berechnung des gewöhnlichen Unterhalts das Existenzminimum um 20% zu erhöhen sei. Gehe man davon aus, sei der vorhandene Überschuss bereits weitgehend konsumiert. Eine Vermietung ihres Hauses sei der Beschwerdeführerin nicht zuzumuten, zumal der Beschwerdegegner selber auch in einem Einfamilienhaus wohne, diese Unterbringung dem bisherigen Lebensstandard der Beschwerdeführerin entspreche und im Lichte der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Parteien als durchaus tragbar erscheine. Es sei somit festzustellen, dass der Beschwerdeführerin grundsätzlich ein Anspruch auf Unterhaltsbeiträge von ihrem Ehemann zustehe. Dabei sei es aber angesichts des sehr hohen Gesamteinkommens der Ehegatten nicht gerechtfertigt, den gemeinsamen Überschuss von rund Fr. 7'700.-- pro Monat hälftig zu teilen. Dies würde zwangsläufig zu einer Umverteilung des Einkommens und zu einer Vermögensverlagerung führen, was mit der neuen Unterhaltsregelung nicht vereinbar sei. Der Anspruch der Beschwerdegegnerin gehe aber nur auf die Deckung ihres gebührenden Unterhalts. Soweit sie hiefür auf Unterhaltsbeiträge des Ehemannes angewiesen sei, liege es an ihr, die notwendigen Aufwendungen für ihren Lebensunterhalt zu substantiieren und glaubhaft zu machen. Die Beschwerdeführerin habe jedoch keine konkreten Angaben bezüglich der von ihr geltend gemachten allgemeinen Lebenshaltungskosten
BGE 115 II 424 S. 426
gemacht. Unter Berücksichtigung aller Umstände erscheine es als angemessen, den Beitrag des Beschwerdegegners an den Unterhalt der Beschwerdeführerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens auf Fr. 1'000.-- im Monat festzusetzen. Damit stehe der Beschwerdeführerin ein Betrag von Fr. 1'695.-- über ihren Notbedarf hinaus zur Verfügung. Ein solcher Betrag erlaube einen durchaus gehobenen Lebensstandard und lasse auch genügend Raum für eine angemessene Freizeit- und Feriengestaltung. Mit monatlichen Einnahmen von insgesamt Fr. 5'380.-- verfüge die Beschwerdeführerin denn auch über finanzielle Möglichkeiten, die im Kanton Schwyz weit über dem Durchschnitt lägen.
3.
In der Beschwerde wird vorab als willkürlich gerügt, dass der Beschwerdeführerin lediglich 13,5% des Überschusses des Gesamteinkommens der Ehegatten über deren Zwangsbedarf zugewiesen worden sei. Diese Rüge ist unbegründet. Wohl hat das Bundesgericht in dem (noch unter der Herrschaft des alten Eherechts ergangenen)
BGE 111 II 106
/107 ausgeführt, der Überschuss des Gesamteinkommens über den Zwangsbedarf sei den Ehegatten grundsätzlich je zur Hälfte zuzuteilen. Es hat jedoch in
BGE 114 II 31
/32 E. 6 präzisiert, dieser Grundsatz dürfe nicht dazu führen, dass über den Umweg der hälftigen Teilung des den Ehegatten insgesamt zustehenden Einkommens eine Vermögensverschiebung eintrete, welche die güterrechtliche Auseinandersetzung vorwegnehmen würde; die hälftige Teilung müsse vielmehr dort ihre Grenze finden, wo das vorhandene Einkommen aus Arbeit und Vermögensertrag - und zwar nach neuem Recht von beiden Ehegatten - mehr ausmache, als es die Wahrung der von beiden Gatten gewählten angemessenen Lebenshaltung erfordere. Insofern gibt es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keinen absoluten Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten bei der Regelung des Getrenntlebens. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Kantonsgericht angesichts der sehr günstigen Einkommensverhältnisse, wie sie hier gegeben sind, nicht eine schematische Teilung des Überschusses über den Zwangsbedarf vornahm, sondern bei der Bemessung des der Beschwerdeführerin zustehenden Unterhaltsbeitrags auf die für die Weiterführung der bisherigen Lebenshaltung erforderlichen Kosten abstellte. Soweit diese Kosten den Notbedarf der Beschwerdeführerin überstiegen, waren sie im kantonalen Verfahren indessen nicht substantiiert worden. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies zwar, sagt aber nicht, wo sie entsprechende konkrete Behauptungen aufgestellt
BGE 115 II 424 S. 427
und Beweise angeboten habe. Im übrigen ist in diesem Zusammenhang zu bemerken, dass das Kantonsgericht der Beschwerdeführerin die Benutzung ihres eigenen Hauses zugebilligt und die entsprechenden Hypothekar- und Baurechtszinsen in der Höhe von Fr. 2'340.-- pro Monat zu ihrem Notbedarf geschlagen hat. Damit hat es der Beschwerdeführerin jedenfalls mit Bezug auf die Wohnung die Weiterführung des bisherigen Lebensstandards gewährleistet. Weshalb ein Betrag von Fr. 1'695.-- pro Monat über den Notbedarf mit Einschluss der Wohnkosten hinaus zur Wahrung einer angemessenen Lebenshaltung nicht ausreichen soll, begründet die Beschwerdeführerin auch vor Bundesgericht nicht näher.


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113 V 35
6. Extrait de l'arrêt du 13 avril 1987 dans la cause Société vaudoise et romande de secours mutuels contre Office fédéral des assurances sociales et Département fédéral de l'intérieur (concernant le contrat-cadre passé par ladite société avec le Groupement du Personnel et Famille de l'Industrie, des associations et sociétés affiliées à Neuchâtel)

regeste:
Regeste
Art. 5bis KUVG
und Art. 2 Abs. 1 Vo II: Recht auf Abschluss von Kollektivversicherungsverträgen; Annullierung eines Vertrages, welcher der Neuregelung in diesem Bereich nicht entspricht, durch die Aufsichtsbehörde des Bundes.
- Der Bundesrat hat seine Befugnisse nicht überschritten, indem er den Kreis der Versicherungsnehmer, welche Kollektivversicherungsverträge mit den Krankenkassen abschliessen dürfen, in der von ihm gewählten Weise beschränkte (Erw. 3b).
- Begriff der "Fürsorgeeinrichtung" im Sinne des Art. 2 Abs. 1 lit. e Vo II (Erw. 4).
- Der Versicherungsnehmer kann sich i.c. nicht auf den Vertrauensschutz berufen (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 113 V 35 S. 36
A.-
Il existe à Neuchâtel une association dénommée "Groupement du Personnel et Famille de l'Industrie, des associations et sociétés affiliées" (GPFI), qui a pour but "de conseiller à ses membres, ainsi qu'à leur famille, aux employeurs et salariés une prévoyance sociale adaptée à leurs besoins" et qui, pour atteindre ce but, "peut notamment conclure, avec des organismes d'assurance, toute convention utile". En font partie, en particulier, diverses associations de personnel et entreprises, situées en majorité dans le canton de Neuchâtel.
Le GPFI a conclu avec la Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM) un contrat-cadre d'assurance-maladie collective, dont la version la plus récente a pris effet le 1er juillet 1983 et qui a pour objet de définir les conditions auxquelles toute personne juridique ou entreprise affiliée au GPFI peut conclure avec la SVRSM un contrat collectif d'assurance-maladie. Ce contrat-cadre a été complété par un avenant du 4 octobre 1984, qui a été approuvé par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) le 20 décembre 1984. Selon le ch. 8.5 de cet avenant, la durée du contrat, antérieurement indéterminée, a été fixée à dix ans.
Le 1er janvier 1985 est entrée en vigueur une nouvelle version de l'
art. 2 al. 1 let
. e de l'ordonnance II sur l'assurance-maladie concernant l'assurance collective pratiquée par les caisses-maladie reconnues par la Confédération (Ord. II), du 22 décembre 1964, disposition qui énumère les preneurs d'assurance habilités à conclure des contrats collectifs d'assurance-maladie avec les caisses.
Considérant que le GPFI ne pouvait plus être reconnu comme preneur d'assurance sur la base de cette nouvelle réglementation, l'OFAS a notifié à la SVRSM une décision, du 24 février 1986, dont le dispositif était le suivant:
"Le contrat-cadre SVRSM-G.P.F.I. est annulé pour le 31.12.1986 au plus
tard.
A ce contrat ne peuvent plus adhérer, dès maintenant, de nouveaux
assurés.
L'éventuel recours contre la présente décision n'aura pas d'effet
suspensif (
art. 55 al. 2 PA
)."
B.-
Le 8 août 1986, le Département fédéral de l'intérieur (DFI) a rejeté le recours formé contre cette décision par la SVRSM.
C.-
La SVRSM interjette recours de droit administratif en concluant à l'annulation des décisions du DFI et de l'OFAS.
BGE 113 V 35 S. 37
Le DFI et l'OFAS concluent tous deux au rejet du recours, sur lequel le GPFI, en sa qualité d'intéressé au procès, a également été invité à se déterminer.
D.-
Sur requête de la SVRSM, le Président du Tribunal fédéral des assurances a accordé l'effet suspensif au recours de droit administratif (ordonnance du 17 novembre 1986).
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
(Recevabilité du recours de droit administratif et pouvoir d'examen; voir à ce propos
ATF 108 V 132
consid. 1.)
2.
La possibilité pour les caisses-maladie de pratiquer l'assurance-maladie collective est prévue par l'
art. 5bis LAMA
. Aux termes de l'al. 1er de cette disposition, les caisses peuvent en effet être autorisées par l'autorité de surveillance à conclure des contrats relatifs à l'assurance de groupes de personnes. Selon l'al. 3, les contrats d'assurance collective ne peuvent être conclus qu'avec des preneurs d'assurance ayant leur siège, une succursale, un établissement ou une section dans le rayon d'activité de la caisse. En vertu de l'al. 5, le Conseil fédéral édicte des dispositions de détail sur l'assurance collective, ce qu'il a fait par l'Ord. II.
Dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1984, l'art. 2 al. 1 Ord. II disposait ce qui suit:
"Les contrats d'assurance collective au sens
de l'art. 5bis, 3e alinéa, de la loi peuvent être conclus avec:
a. Des employeurs, en faveur d'eux-mêmes, de leur personnel et des
membres des familles;
b. Des associations d'employeurs, en faveur des
employeurs qui leur sont affiliés, du personnel de ces employeurs et des
membres des familles;
c. Des associations de salariés, en faveur de
leurs affiliés et des membres de la famille de ceux-ci;
d. Des autorités, en faveur des personnes dont elles s'occupent et de
celles qui sont soumises à l'assurance obligatoire en vertu de dispositions
cantonales ou communales;
e. Des établissements, des homes ou d'autres
institutions, en faveur des personnes dont ils s'occupent."
Par une modification de ce texte, arrêtée par le Conseil fédéral le 26 novembre 1984 et entrée en vigueur le 1er janvier suivant (RO 1984 1481), l'
art. 2 al. 1 let
. e Ord. II autorise dorénavant la conclusion de contrats d'assurance collective avec des établissements, des homes et des institutions d'assistance, en faveur des
BGE 113 V 35 S. 38
personnes dont ils s'occupent. Le Conseil fédéral a en outre adopté, à cette occasion, des règles transitoires qui prévoient que les contrats conclus avant l'entrée en vigueur de la modification devront être adaptés aux nouvelles dispositions pour le 1er janvier 1986 au plus tard; les contrats qui ne sont pas conformes à la nouvelle réglementation devront être annulés pour la date précitée.
Aussi la décision de l'OFAS du 24 février 1986 est-elle motivée par le fait que le GPFI, qui avait été considéré à l'époque comme une "institution" au sens de l'ancien
art. 2 al. 1 let
. e Ord. II ne répond pas à la notion d'"institution d'assistance" selon le nouveau droit.
3.
La recourante remet en cause, sans toutefois motiver véritablement son point de vue, la légalité de l'art. 2 al. 1 Ord. II. A cet égard, elle affirme que le Conseil fédéral "ne pouvait pas poser des règles aussi discriminatoires, source d'inégalités de traitement flagrantes".
a) (Contrôle de la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral.)
b) Dans le cas particulier, la loi donne au Conseil fédéral une liberté d'appréciation très étendue puisqu'elle ne contient aucune indication sur la manière dont celui-ci doit user de la délégation de compétence qui lui est confiée par l'
art. 5bis al. 5 LAMA
. C'est dire que l'autorité exécutive était assurément fondée à limiter comme elle l'a fait le cercle des preneurs habilités à conclure des contrats d'assurance collective avec les caisses-maladie. D'ailleurs, par l'adoption de l'
art. 5bis LAMA
, il s'est agi, avant tout, de réglementer les contrats d'assurance collective conclus par des employeurs en faveur de leurs salariés, cela dans le but d'être libérés de leur obligation de payer le salaire en cas de maladie (voir à ce sujet le message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi modifiant le titre premier de la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents du 5 juin 1961, FF 1961 I 1474). L'on ne saurait donc, à l'évidence, reprocher au Conseil fédéral d'avoir apporté des restrictions, par rapport aux intentions du législateur, au droit de certains preneurs potentiels d'intervenir en qualité de partenaires des caisses.
4.
a) Comme cela ressort de divers documents figurant au dossier, relatifs à la genèse de l'
art. 2 al. 1 let
. e Ord. II et aux motifs qui ont conduit à la modification du 26 novembre 1984, cet article avait pour but, dans sa version initiale, de permettre l'assurance collective des personnes séjournant dans des homes et autres
BGE 113 V 35 S. 39
établissements, ainsi que celle des membres des associations dont il est conforme au but de conclure une assurance-maladie pour leurs affiliés, telles les associations de défense des intérêts de certains groupes de la population (par exemple l'association des réfugiés hongrois); étaient également visés les contrats conclus par la fondation "Pour la jeunesse" et par l'Union suisse de charité Caritas, en faveur des enfants dont elles s'occupent.
Un certain laxisme dans l'application de cette réglementation a permis la conclusion de contrats avec des associations de personnes constituées en partie pour l'occasion, sur la base de statuts relativement imprécis. Aussi était-il devenu nécessaire de limiter le cercle des associations ou institutions pouvant intervenir en qualité de preneur, d'où le remplacement, dans l'ordonnance, de l'expression "autres institutions" par celle d'"institutions d'assistance". Selon les termes d'une circulaire que l'OFAS a adressée aux caisses-maladie, ainsi qu'à leurs fédérations et aux organisations intéressées, en juin 1984, il s'agissait d'éviter "que l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques ne conduise à une séparation complète des bons et des mauvais risques". En effet, par des conditions très avantageuses, les caisses avaient cherché à attirer, dans le cadre de contrats collectifs, des assurés relativement jeunes et en bonne santé, ce qui était de nature à compromettre la situation financière des caisses concernées et avait pour conséquence de faire supporter une partie de leur déficit par les membres de l'assurance individuelle. L'intention du Conseil fédéral était donc de revenir à une pratique plus restrictive qui, à l'origine, était que les sociétés ou institutions puissent faire assurer collectivement leurs membres, mais seulement si elles accordaient à ceux-ci une aide réelle et étendue.
b) Selon le ch. 3 de ses statuts, le GPFI a pour but de conseiller à ses membres, ainsi qu'à leur famille, aux employeurs et salariés une prévoyance sociale adaptée à leurs besoins (al. 1). Pour atteindre ce but, il peut notamment conclure, avec des organismes d'assurance, toute convention utile (al. 2). Il peut créer des services consultatifs permettant de renseigner ses membres de façon objective en organisant des conférences et des cours et en publiant des documents; il peut participer à des débats publics, favoriser toute action ou étude d'intérêt général relevant du domaine de la santé et s'adresser aux autorités (au moyen de résolutions, pétitions ou déterminations dans le cadre de procédures de consultation) (al. 3). Il assiste particulièrement ses membres lors
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de la mise en application de nouvelles lois et réglementations fédérales et cantonales; il peut adjoindre à son programme d'activité d'autres domaines favorisant l'épanouissement de la vie de famille (al. 4).
Le GPFI a également établi un règlement intitulé "Contribution financière et fonds de secours", qui impose à chaque membre le versement d'une contribution servant à payer les frais de fonctionnement de l'association, à financer un fonds de secours et à alimenter un fonds de réserve.
c) Sur la base de ces textes, il y a lieu d'admettre que le GPFI est une institution autonome qui regroupe divers adhérents, moyennant contribution financière, en vue d'obtenir, principalement, certains services occasionnels, notamment des conseils d'ordre actuariel. Dès lors, si l'on interprète l'
art. 2 al. 1 let
. e Ord. II en tenant compte de l'intention du législateur - soit en l'occurrence du Conseil fédéral -, on doit considérer qu'il ne présente pas les caractéristiques d'une institution d'assistance au sens de cette disposition réglementaire, faute d'apporter à ses adhérents une aide directe et étendue.
Une interprétation littérale ne permettrait d'ailleurs pas d'aboutir à une autre conclusion: dans le langage courant, l'expression "institution d'assistance" est généralement définie comme un organisme fournissant une aide matérielle, voire également morale, en faveur de personnes nécessiteuses; or il est manifeste que le GPFI ne fournit aucune aide de ce genre à ses adhérents.
d) Quant à la question de savoir si le GPFI pourrait éventuellement être reconnu comme un preneur d'assurance collective en vertu des lettres a à c de l'art. 2 al. 1 Ord. II, elle doit être résolue par la négative. En effet, le cercle de ses membres n'est pas défini de manière précise: selon ses statuts peuvent devenir membres de l'association, en en faisant la demande au moyen d'une formule spéciale, "les personnes physiques ou morales visées à l'art. I ci-dessus", ce qui signifie, selon toute apparence, les personnes physiques et morales mentionnées dans le nom de l'association. Celle-ci peut donc englober aussi bien des employeurs que des salariés, des travailleurs indépendants, voire des organisations qui n'ont aucun lien direct avec le monde du travail. Le GPFI ne peut ainsi se prévaloir ni de la qualité d'employeur, ni de celle d'association d'employeurs ou de salariés.
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e) Au vu de ce qui précède, on doit admettre que l'OFAS, en tant qu'autorité de surveillance, était en droit, sur la base de la nouvelle teneur de l'art. 2 Ord. II et des dispositions transitoires adoptées par le Conseil fédéral lors de la modification du 26 novembre 1984, d'imposer à la SVRSM l'annulation du contrat qu'elle avait conclu avec le GPFI (cf. également l'art. 14 Ord. II).
5.
La recourante, qui ne prétend au demeurant pas que le DFI ait mal appliqué les règles susmentionnées, fait cependant valoir que la décision attaquée viole le droit à la protection de la bonne foi, cela pour la raison suivante:
Dans sa version de 1983, le contrat litigieux disposait que celui-ci était conclu pour une durée indéterminée et qu'il pouvait être dénoncé en tout temps, pour la fin d'une année civile, moyennant préavis de trois mois. Fort d'une expérience malheureuse, faite antérieurement, la recourante s'est efforcée, par la suite, de modifier cette clause en obtenant du GPFI, par la conclusion de l'avenant du 4 octobre 1984, qu'il s'engage pour une durée ferme de dix ans. Compte tenu de l'art. 4 Ord. II, qui fait obligation de soumettre à l'approbation de l'OFAS non seulement les contrats collectifs eux-mêmes, mais également leurs modifications et compléments, elle a requis et obtenu de l'autorité fédérale de surveillance qu'elle approuve l'avenant en question, ce qui a été fait le 20 décembre 1984. Or, fait valoir la recourante, l'OFAS, qui a pour le moins inspiré la nouvelle réglementation de l'art. 2 Ord. II, ne pouvait de bonne foi donner son approbation, près de quatre semaines après l'adoption des nouvelles dispositions et à une dizaine de jours de l'entrée en vigueur de celles-ci, à un avenant liant les parties au contrat-cadre pendant dix ans au moins.
Cette argumentation n'apparaît pas décisive. Sans doute, à certaines conditions, le droit à la protection de la bonne foi permet-il au citoyen d'exiger que l'autorité respecte ses promesses et qu'elle évite de se contredire. Ainsi, un renseignement ou une décision erronés peuvent obliger l'administration à consentir à un administré un avantage contraire à la loi (sur ces conditions, voir par exemple
ATF 112 V 119
consid. 3a,
ATF 111 V 71
,
ATF 110 V 155
consid. 4b,
ATF 109 V 55
consid. 3a). Mais, dans le cas particulier, l'une au moins de ces conditions - cumulatives - n'est pas remplie, à savoir que la loi n'a pas changé depuis le moment où le renseignement (in casu l'approbation) a été donné.
Au demeurant, dans sa circulaire du mois de juin 1984, l'OFAS avait informé les caisses-maladie des modifications projetées de
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l'Ord. II. On peut donc se demander si la recourante ne s'est pas rendue compte que l'approbation du 20 décembre 1984 était erronée, par rapport aux modifications décidées le 26 novembre précédent, ou, à tout le moins, que cette approbation risquerait un jour ou l'autre d'être remise en cause. Compte tenu de ce qui a été dit plus haut, il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner plus avant cette question.