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Urteilskopf
94 I 365
51. Urteil vom 2. Oktober 1968 i.S. Dietziker gegen Heinrich Denzler AG und Justizkommission des Kantons Zug.

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Zwischenentscheid. Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges.
Der Entscheid, durch den die letzte kantonale Instanz in Rechtsöffnungssachen die provisorische Rechtsöffnung bewilligt oder verweigert, kann mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
angefochten werden, da
- der Entscheid kein Zwischenentscheid, sondern ein Endentscheid im Sinne des
Art. 87 OG
ist (Erw. 3; Änderung der Rechtsprechung);
- weder die dem Schuldner bei Bewilligung der Rechtsöffnung offen stehende Aberkennungsklage (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
) noch die vom Gläubiger im Falle der Verweigerung zu erhebende Forderungsklage (
Art. 79 SchKG
) ein "kantonales Rechtsmittel" im Sinne des
Art. 86 Abs. 2 OG
darstellt (Erw. 4).
Provisorische Rechtsöffnung. Willkür.
Unter welchen Voraussetzungen darf in der Betreibung gegen die nicht existierende Firma "X & Co." provisorische Rechtsöffnung gegen X. erteilt werden? (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 366
BGE 94 I 365 S. 366
A.-
Die Firma Heinrich Denzler AG leitete anfangs Januar 1968 für den Betrag von Fr. 20, 108.-- nebst Zins Betreibung ein gegen die Firma "A.J. Dietziker & Co." in Baar und verlangte, als Rechtsvorschlag erhoben wurde, am 22. Januar 1968 beim Kantonsgerichtspräsidium Zug gestützt auf eine Vereinbarung vom 8. Februar 1967 provisorische Rechtsöffnung. In der am 29. Januar 1968 eingereichten Antwort auf das Begehren führte A.J. Dietziker aus, die Firma A.J. Dietziker & Co. existiere nicht und sei im Handelsregister nicht eingetragen, weshalb sich die Rechtsöffnung gegen ihn, Albert J. Dietziker in Baar, richte; im übrigen machte er geltend, die Vereinbarung, aus welcher die Gläubigerin ihre Forderung ableite, bilde keinen Rechtsöffnungstitel.
Am 29. Februar 1968 erteilte das Kantonsgerichtspräsidium "im Rechtsöffnungsverfahren Nr. 25 des Klägers Heinrich Denzler AG ... gegen den Beklagten A.J. Dietziker" für den Betrag von Fr. 20'108.-- nebst Zins die provisorische Rechtsöffnung.
Gegen diesen Entscheid erhob A.J. Dietziker Beschwerde bei der Justizkommission des Kantons Zug. Zur Begründung machte er u.a. geltend, die Erteilung der Rechtsöffnung gegen A.J. Dietziker stütze sich weder auf einen Zahlungsbefehl noch auf ein Rechtsöffungsgesuch, da sich beide gegen die Firma A.J. Dietziker & Co. richteten; sie sei daher ungesetzlich.
Die Justizkommission wies die Beschwerde am 1. April 1968 ab, inbezug auf den erwähnten Einwand mit folgender Begründung:
BGE 94 I 365 S. 367
Der Beschwerdeführer habe selber erklärt, dass die Firma "A.J. Dietziker & Co." nicht existiere und sich das Rechtsöffnungsgesuch daher gegen ihn, Albert J. Dietziker richte. Er habe alle in Frage stehenden Vereinbarungen mit der Gläubigerin mit seinem Namen, wenn auch unter der Firma der nicht existierenden "A.J. Dietziker & Co." unterschrieben und sich daher als Einzelperson verpflichtet. Der Zahlungsbefehl gebe zwar die Firma "A.J. Dietziker & Co." als Schuldnerin an, während der Rechtsöffnungsentscheid auf A.J. Dietziker als Schuldner laute. Diese Diskrepanz habe der Beschwerdeführer aber selber zu vertreten, und sie helfe ihm nicht, weil der Rechtsöffnungsentscheid für die Fortsetzung der Betreibung den Zahlungsbefehl ersetze (
BGE 67 III 141
) und somit für die Vollziehbarkeit keine Unsicherheit bestehen könne.
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Albert J. Dietziker den Antrag, es sei der Entscheid der Justizkommission des Kantons Zug vom 1. April 1968 aufzuheben und das Rechtsöffnungsbegehren der Firma Heinrich Denzler AG abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die kantonale Instanz zurückzuweisen. Er macht Verletzung des
Art. 4 BV
geltend und rügt als willkürlich, dass gegenüber der Einzelperson Rechtsöffnung erteilt worden sei, obwohl sich Betreibung und Rechtsöffnungsbegehren gegen die Firma A.J. Dietziker & Co. gerichtet hätten.
C.-
Die Justizkommission des Kantons Zug und die Heinrich Denzler AG beantragen unter Hinweis auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kassatorische Funktion der Beschwerde).
2.
Der Beschwerdeführerbemerkteinleitend, die Beschwerde sei "nach
Art. 87 OG
zulässig", setzt sich aber nicht auseinander mit der derzeitigen Rechtsprechung des Bundesgerichts. Dieses ist zwar während Jahrzehnten eingetreten auf staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 4 BV
, die sich gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide über Bewilligung oder Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung richteten (
BGE 26 I 4
,
BGE 30 I 300
,
BGE 59 I 255
,
BGE 75 I 3
,
BGE 78 I 56
und zahlreiche nicht veröffentlichte Urteile). Im Jahre 1953 hat es seine
BGE 94 I 365 S. 368
Rechtsprechung indes geändert und entschieden, dass es sich beim Entscheid über die provisorische Rechtsöffnung um einen blossen Zwischenentscheid im Sinne des
Art. 87 OG
handle; ferner hat es angenommen, dass die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für den Schuldner und ihre Verweigerung jedenfalls in der Regel für den Gläubiger keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge habe (
BGE 79 I 44
und 153). Angesichts der Kritik, welche die Rechtslehre an dieser Rechtsprechung vor und nach ihrer Bestätigung in
BGE 87 I 366
geübt hat (H. HUBER, SJZ 1954 S. 301 ff. und ZBJV 1955 S. 176/7; H. MARTI, ZSR 1962 II 51/2; BONNARD, ZSR 1962 II 412ff.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs 2. Aufl. I S. 136; BRAND, SJK Nr. 1169 S. 1), erscheint eine nochmalige Überprüfung als geboten.
3.
Zunächst fragt sich, ob ein Rechtsöffnungsentscheid (wobei immer nur die provisorische Rechtsöffnung gemeint ist) als End- oder Zwischenentscheid im Sinne des
Art. 87 OG
zu gelten hat.
Kantonale Entscheide im Sinne des
Art. 84 OG
kommen regelmässig in einem bestimmten Verfahren (Prozessverfahren, Steuerveranlagungsverfahren usw.) zustande. Der Entscheid, der das Verfahren abschliesst, ist ein Endentscheid, mag er sich als Sachentscheid erweisen oder das Verfahren aus prozessualen Gründen beendigen (vgl.
BGE 93 I 452
,
BGE 87 I 172
; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege S. 353). Vor dem Endentscheid der letzten kantonalen Instanz sind im Laufe des Verfahrens häufig gewisse Entscheide zu treffen, welche Verfahrensfragen, mitunter auch vorausnehmend eine materielle Frage zum Gegenstand haben (
BGE 69 I 16
mit Hinweisen). Solche im Laufe des Verfahrens zu treffende Entscheide sind (von hier nicht zu erörternden Ausnahmen abgesehen; vgl.
BGE 87 I 177
/8 und dort angeführte frühere Urteile,
BGE 94 I 201
Erw. 1) Zwischenentscheide. Sie können nach
Art. 87 OG
nur dann mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
angefochten werden, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben. Diese Ordnung geht auf die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts zurück, das vor der Revision des OG von 1943 auch ohne dahingehende Vorschrift die staatsrechtliche Beschwerde aus
Art. 4 BV
gegen einen Zwischenentscheid nur zuliess, wenn dieser für den Betroffenen Nachteile mit sich brachte, die auch
BGE 94 I 365 S. 369
durch einen für ihn günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden konnten (
BGE 63 I 76
und 313,
BGE 64 I 98
,
BGE 68 I 168
). Es sollte dadurch vermieden werden, dass das kantonale Verfahren durch die Anfechtung von Zwischenentscheiden auch in Fällen verlängert wird, in denen die kantonale Instanz selber den gerügten Mangel bis zum Endurteil oder durch dieses noch beseitigen kann.
Da Zwischen- und Endentscheide in
Art. 87 OG
Gegensätze bilden, lässt sich der Begriff des Zwischenentscheides nicht losgelöst von dem des Endentscheides fassen. Es ist vielmehr im Einzelfall zu prüfen, was Gegenstand des das Verfahren abschliessenden Endentscheids ist, und von daher ergibt sich, ob ein vorausgegangener Entscheid im Verhältnis zu ihm als Zwischenentscheid erscheint. Das ist in der Regel dann der Fall, wenn er im Laufe des gleichen Verfahrens getroffen wird, das durch den Endentscheid abgeschlossen wird, so dass er einen blossen Schritt auf dem Wege zum Endentscheid bildet. Der Begriff des gleichen Verfahrens darf freilich nicht rein formalistisch aufgefasst werden. Ein bestimmtes Verfahren kann derart auf ein anderes bezogen und ihm untergeordnet sein, dass beide Verfahren wenn nicht formell, so doch ihrem Gegenstand nach als Einheit erscheinen (vgl. BONNARD, a.a.O. S. 411 und 413, wo von einem "rapport nécessaire" gesprochen wird). So hat das Bundesgericht in der Bewilligung der Nachlassstundung einen blossen Zwischenentscheid erblickt (vgl. die in
BGE 87 I 369
angeführten nicht veröffentlichten Urteile). Betrachtet man das Verfahren über die Bewilligung der Nachlasstundung und über die Bestätigung des Nachlassvertrages nicht schon formell bloss als zwei Abschnitte eines und desselben Verfahrens, so ist das Bewilligungsverfahren jedenfalls derart auf das Bestätigungsverfahren bezogen und ihm zugeordnet, dass man beide ihrem Gegenstand nach als Einheit und damit die Bewilligung der Stundung als blossen Zwischenentscheid im Verhältnis zum Endurteil über die Bestätigung des Nachlassvertrages betrachten kann (vgl. auch
BGE 93 I 62
Erw. 2). Ähnliche Überlegungen mögen das Bundesgericht dazu geführt haben, den Rechtsöffnungsentscheid als blossen Zwischenentscheid zu betrachten im Verhältnis zum Urteil, durch das auf Forderungsklage (
Art. 79 SchKG
) oder Aberkennungsklage (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
) hin über den materiellen Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung
BGE 94 I 365 S. 370
entschieden wird (vgl.
BGE 79 I 45
,
BGE 87 I 368
). Hieran kann jedoch nicht festgehalten werden, weil Rechtsöffnungs- und Zivilprozessverfahren ihrem Gegenstand nach derart verschieden sind, dass es nicht angeht, sie als eine Einheit zu betrachten, innerhalb welcher der Rechtsöffnungsentscheid einen blossen Zwischenentscheid bilden würde. Richtig ist vielmehr, wie noch in
BGE 78 I 56
/7 ausgeführt wurde, dass es sich um getrennte Verfahren mit ganz verschiedenen Zielen handelt. Das Rechtsöffnungsverfahren ist, als Zwischenverfahren der Schuldbetreibung (
BGE 76 I 48
), rein vollstreckungsrechtlicher Natur (FRITZSCHE a.a.O. S. 137), während die Aberkennungsklage (und erst recht die Forderungsklage nach
Art. 79 SchKG
) sich in keiner wesentlichen Beziehung von einem mit dem Betreibungsverfahren überhaupt nicht zusammenhängenden Forderungsstreit unterscheidet (
BGE 83 III 77
,
BGE 91 II 111
b). An der Verschiedenartigkeit des Prozessgegenstandes und des Verfahrenszieles ändert auch der Umstand nichts, dass, wie das Bundesgericht in
BGE 87 I 369
hervorhob, in jenen materiellrechtlichen Verfahren "auch über die Vollstreckbarkeit im Sinne der definitiven Rechtsöffnung entschieden wird". Mit dieser Erwägung liesse sich regelmässig das Verhältnis von Zwischen- und Endentscheid konstruieren, wenn bloss der im einen Verfahren zu treffende Entscheid Auswirkungen auf die Rechtslage hat, wie sie durch irgendeinen im andern Verfahren getroffenen Entscheid geschaffen wurde. Das würde zu einer Ausweitung des Anwendungsbereichs des
Art. 87 OG
führen, die dem Sinn der Bestimmung widerspräche.
Dass es nicht angeht, den Entscheid über die provisorische Rechtsöffnung als blossen Zwischenentscheid zu behandeln, zeigt auch ein bisher unbeachtet gebliebener Gesichtspunkt. Die Aberkennungsklage kann auch durch ein Schiedsgericht beurteilt werden (
BGE 56 III 234
), und ebenso verhält es sich mit der Forderungsklage nach
Art. 79 SchKG
(vgl.
BGE 91 II 111
b). Würde auf eine gegen den Rechtsöffnungsentscheid gerichtete staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten aus der Erwägung, dass es sich um einen Zwischenentscheid handle und der Schuldner den Mangel noch durch Anfechtung des im Aberkennungsprozess ergehenden Endentscheides rügen könne, so versagt diese Konstruktion gänzlich, wenn die Aberkennungsklage durch ein Schiedsgericht beurteilt wird, da nach ständiger Rechtsprechung gegen Schiedsgerichtsurteile die
BGE 94 I 365 S. 371
staatsrechtliche Beschwerde ausgeschlossen (
BGE 67 I 34
/5,
BGE 71 I 35
) und auch die Berufung unzulässig ist (
BGE 64 II 230
,
BGE 65 II 36
), der Schuldner also auf die ihm gar nicht zustehende Anfechtung des Endentscheides verwiesen würde.
Es ist somit die in
BGE 79 I 44
und 153 eingeleitete Rechtsprechung aufzugeben und der Entscheid über die provisorische Rechtsöffnung als Endentscheid im Sinne des
Art. 87 OG
zu betrachten. Bei dieser Sachlage stellt sich die in jenen Urteilen verneinte Frage nicht mehr, ob er (als Zwischenentscheid) für den Gläubiger bzw. Schuldner einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat. Dagegen ist noch zu prüfen, ob er als letztinstanzlich im Sinne des
Art. 87 OG
zu gelten hat, wenn er von derjenigen Instanz ausgeht, die als letzte des Kantons über Rechtsöffnungssachen zu befinden hat.
4.
Das Erfordernis der Letztinstanzlichkeit deckt sich mit dem der Erschöpfung der kantonalen Rechtsmittel, das
Art. 86 Abs. 2 OG
aufstellt (
BGE 84 I 234
,
BGE 93 I 63
Erw. 3 a). Der Begriff des Rechtsmittels umfasst neben den ordentlichen Rechtsmitteln auch die ausserordentlichen, mit denen die gerügte Verfassungsverletzung geltend gemacht werden kann (
BGE 89 I 126
Erw. 1 und dort angeführte frühere Urteile). Darüber hinaus hat das Bundesgericht als Rechtsmittel auch andere Rechtsbehelfe betrachtet, mit denen die Beseitigung des Rechtsnachteils erreicht werden kann, der mit der staatsrechtlichen Beschwerde angefochten wird. So hat es insbesondere staatsrechtliche Beschwerden gegen Entscheide der letzten kantonalen Verwaltungsbehörden wegen Nichterschöpfung der kantonalen Rechtsmittel als unzulässig erklärt, wenn zur Erreichung des Ziels, auf das sie gerichtet waren, die Zivilklage zur Verfügung stand (
BGE 78 I 250
,
BGE 81 I 61
,
BGE 83 I 166
/7; vgl. auch
BGE 82 I 81
). Inwieweit an dieser von BONNARD (a.a.O. S. 422/4) mit beachtlichen Gründen kritisierten Rechtsprechung festzuhalten ist, braucht hier nicht entschieden zu werden.
Die Justizkommission des Kantons Zug, die den mit der vorliegenden Beschwerde angefochtenen Entscheid gefällt hat, ist nach dem Prozessrecht des Kantons Zug die letzte kantonale Instanz in Rechtsöffnungssachen. Als Rechtsbehelf, der dem Beschwerdeführer zur Verfügung stände und mit dem sich der behauptete Rechtsnachteil beseitigen liesse, käme nur die Aberkennungsklage in Frage. Sie als ein gegenüber der provisorischen Rechtsöffnung zur Verfügung stehendes "Rechtsmittel" im
BGE 94 I 365 S. 372
Sinne des
Art. 86 Abs. 2 OG
zu betrachten, geht indes nicht an. Das Bundesgericht hat freilich in
BGE 90 I 204
Erw. 1 angenommen, die in
Art. 184 Abs. 2 SchKG
vorgesehene Klage auf Zahlung sei ein kantonales Rechtsmittel, von dem Gebrauch zu machen sei vor der Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen die aufgrund von
Art. 182 Ziff. 4 SchKG
erteilte Bewilligung des Rechtsvorschlags in einer Wechselbetreibung. Dieser Entscheid weitet jedoch den Begriff des Rechtsmittels in einem dem Sinn und Zweck der
Art. 86 und 87 OG
kaum mehr entsprechenden Masse aus und lässt sich, sofern daran überhaupt festzuhalten ist, jedenfalls nicht analogieweise auf das Rechtsöffnungsverfahren übertragen. Da Rechtsöffnungsverfahren einerseits, Forderungs- und Aberkennungsprozess anderseits ihrer Natur und ihrem Gegenstand nach durchaus verschieden sind, können Forderungs- und Aberkennungsklage nicht als "Rechtsmittel" bzw. Rechtsbehelfe eines Rechtsöffnungsverfahrens betrachtet werden. Dieses bildet ein in sich geschlossenes selbständiges Verfahren und wird letztinstanzlich abgeschlossen durch den Entscheid derjenigen kantonalen Behörde, die als letzte Instanz in Rechtsöffnungssachen zu befinden hat. Es ist demnach der Rechtsöffnungsentscheid der Justizkommission als letztinstanzlicher Endentscheid zu betrachten und auf die Beschwerde einzutreten, soweit damit die Aufhebung dieses Entscheids verlangt wird.
5.
Im Hinblick auf die Ausführungen in
BGE 87 I 367
Erw. 3 a rechtfertigt es sich, noch kurz zu prüfen, ob es einem Bedürfnis entspricht, die staatsrechtliche Beschwerde aus
Art. 4 BV
gegen Entscheide über die provisorische Rechtsöffnung zuzulassen. Die Frage ist zu bejahen. Lässt sich auch mit diesem Rechtsmittel keine einheitliche Praxis in Rechtsöffnungssachen erzielen, so kann das Bundesgericht doch wenigstens einschreiten, wenn eine kantonale Behörde den
Art. 82 SchKG
in unhaltbarer Weise auslegt oder anwendet. Es dient in bedeutendem Masse dem Rechtsschutzbedürfnis des Einzelnen, wenn er einen so groben Verstoss auf einfachem Wege rügen kann und nicht erst einen Prozess um den Bestand der Forderung austragen muss. Dazu kommt, dass mit der staatsrechtlichen Beschwerde aus
Art. 4 BV
nicht nur willkürliche Rechtsanwendung, sondern auch die Verweigerung des rechtlichen Gehörs und die rechtsungleiche Behandlung im engern
BGE 94 I 365 S. 373
Sinne gerügt werden kann, was nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht möglich war, aber ebenfalls einem nicht zu unterschätzenden Bedürfnis entspricht angesichts der praktischen Bedeutung des Rechtsöffnungsverfahrens im Rechtsleben. Freilich wird, wie H.U. WALDER in den Verhandlungen des Schweizerischen Juristenvereins der Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entgegenhielt (ZSR 1962 II 569 ff.), der Schuldner bei Bewilligung der provisorischen Rechtsöffnung im Hinblick auf die Möglichkeit der Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde gut tun, neben dieser vorsorglich auch die Aberkennungsklage binnen der Frist des
Art. 83 Abs. 2 SchKG
zu erheben. Er hat aber trotzdem ein Interesse daran, dass der Rechtsöffnungsentscheid im Rahmen des
Art. 4 BV
überprüft werden kann, was bei Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde die Fortsetzung eines allenfalls langwierigen und kostspieligen Prozesses entbehrlich macht.
6.
Das Betreibungsbegehren und dementsprechend der Zahlungsbefehl richteten sich gegen die Firma "A.J. Dietziker & Co." in Baar, während der Entscheid, mit dem der Gläubigerin die provisorische Rechtsöffnung gewährt wurde, gegen A.J. Dietziker persönlich erging. Nach
Art. 82 Abs. 2 SchKG
spricht der Richter die Rechtsöffnung aus, sofern der Betriebene nicht bestimmte Einwendungen glaubhaft macht. Daraus ist zu schliessen, dass im Rechtsöffnungsverfahren der Betriebene passiv legitimiert ist und der Entscheid sich gegen ihn richten muss. Das ergibt sich auch aus der Natur des Rechtsöffnungsverfahrens als eines reinen Vollstreckungsverfahrens, in dem darüber entschieden wird, ob eine bestimmte Betreibung, die ein bestimmter Gläubiger für eine bestimmte Forderung gegen einen bestimmten Schuldner eingeleitet hat, fortgesetzt werden darf oder nicht. Die Justizkommission stellte im angefochtenen Entscheid fest, die Firma "A.J. Dietziker & Co." existiere nicht, was der Beschwerdeführer nicht bestreitet, entspricht dies doch seiner eigenen Darstellung. Existiert die Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft aber nicht, so fehlt es an einer tauglichen Partei. Das Vorhandensein einer solchen ist eine wesentliche Voraussetzung einer Betreibung, bei deren Fehlen trotzdem vorgenommene Betreibungshandlungen nichtig sind und jederzeit aufgehoben werden können (
BGE 67 III 140
/1; FRITZSCHE a.a.O. S. 53). Es lässt sich daher die Ansicht vertreten, es hätte die gegen eine nicht existierende Gesellschaft eingeleitete
BGE 94 I 365 S. 374
Betreibung aufgehoben werden müssen und nicht durch Rechtsöffnung in eine solche gegen A.J. Dietziker umgewandelt werden dürfen, da dieser in dem der Rechtsöffnung vorangegangenen Verfahren nicht Betriebener war und sich der Rechtsöffnungsentscheid gegen den Betriebenen zu richten hat. Indessen lässt sich auch die gegenteilige Auffassung mit guten Gründen vertreten. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hatte vor langem einen Fall zu entscheiden, dessen Sachverhalt mit dem vorliegenden weitgehend übereinstimmte (ZR 1905 Nr. 189 S. 304; vgl. dazu P. SCHWARTZ, BlSchK 1955 S. 10). Sie wies die Beschwerde, mit der Aufhebung der Betreibung verlangt worden war, im wesentlichen mit der Begründung ab, die Betreibung sei als gegen den Vertreter der nicht existierenden Gesellschaft gerichtet zu betrachten, es sei lediglich ein formeller Mangel, an welchem sie leide und auf den sich der Vertreter umsoweniger berufen könne, als er selbst den Anlass zu dieser ungenauen Schuldnerbezeichnung gegeben habe. Angesichts dieser von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer mit freier rechtlicher Überprüfung gefällten Entscheids kann der damit im Ergebnis übereinstimmende Entscheid der Justizkommission jedenfalls nicht als schlechthin unhaltbar, geradezu willkürlich bezeichnet werden. Es wäre stossend und widerspräche dem nach der neuern Rechtsprechung (
BGE 85 III 29
Erw. 3 a mit Hinweisen) auch im Betreibungsverfahren beachtlichen Grundsatz von Treu und Glauben, wenn der Gläubigerin ihre betreibungsrechtliche Stellung, die sie bereits erlangt hat, wieder entzogen würde wegen eines Mangels, den der Schuldner herbeiführte, indem er die in Frage stehende Vereinbarung namens der "A.J. Dietziker & Co." unterzeichnete und so die Existenz einer solchen Gesellschaft vorgab.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 V 390
69. Urteil vom 20. November 1985 i.S. Herzog gegen Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Zürich, und Kantonale Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung, Zürich

regeste:
Regeste
Art. 42 Abs. 2 AVIG
,
Art. 65 Abs. 1 AVIV
: Schlechtwetterentschädigung.
- Ein auf die Fabrikation und die Montage von Metall- und Holzzäunen spezialisierter Betrieb kann unter keinen der in
Art. 65 Abs. 1 AVIV
aufgezählten Erwerbszweige subsumiert werden.
- Der Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung beurteilt sich gemäss
Art. 65 Abs. 1 AVIV
nicht nach der Art der ausgeübten einzelnen Tätigkeit, sondern nach dem Charakter des Betriebes bzw. der Betriebsgruppe.
- Die Aufzählung der Erwerbszweige mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung in
Art. 65 Abs. 1 AVIV
ist grundsätzlich abschliessend. Der Ausschluss der auf die Fabrikation und die Montage von Metall- und Holzzäunen spezialisierten Betriebe von der Liste gemäss
Art. 65 Abs. 1 AVIV
ist gesetzes- und verfassungskonform.

text:
Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 111 V 390 S. 391
A.-
René Herzog, Inhaber einer Einzelfirma mit der Branchenbezeichnung "Metall-Holzzäune", meldete dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) am 23. Januar 1984, seine beiden Monteure würden die Arbeit ab diesem Datum einstellen. Zur Begründung wurde ausgeführt, es liege zuviel Schnee, die Marksteine seien nicht sichtbar und die Kunden wünschten nicht, dass bei diesen Witterungsverhältnissen montiert werde. Das KIGA erhob gegen die Auszahlung der Schlechtwetterentschädigung Einspruch mit der Begründung, dass Firmen, die Gartenzäune montieren, keinen Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung hätten (Verfügung vom 25. Januar 1984).
B.-
Die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich wies eine hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 29. Februar 1984 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert René Herzog sein Begehren um Ausrichtung der Schlechtwetterentschädigung. Während das KIGA auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichtet, beantragt das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) deren Abweisung.
BGE 111 V 390 S. 392
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 42 Abs. 1 AVIG
haben Arbeitnehmer in Erwerbszweigen, in denen wetterbedingte Arbeitsausfälle üblich sind, Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung, wenn ihr Arbeitgeber für die Versicherung beitragspflichtig ist und sie einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleiden. Dies setzt u.a. voraus, dass der Arbeitsausfall durch das Wetter zwingend verursacht ist (
Art. 43 Abs. 1 lit. a AVIG
). Nach
Art. 42 Abs. 2 AVIG
bestimmt der Bundesrat die Erwerbszweige, in denen die Schlechtwetterentschädigung ausgerichtet werden kann. Dieser hat von der an ihn delegierten Kompetenz Gebrauch gemacht und die folgenden Erwerbszweige, in denen eine Auszahlung der Schlechtwetterentschädigung in Betracht kommt, in
Art. 65 Abs. 1 AVIV
gemäss der bis Ende Juni 1985 geltenden Fassung aufgezählt:
a. Hoch- und Tiefbau, Zimmerei-, Steinhauer- und Steinbruchgewerbe;
b. Sand- und Kiesgewinnung;
c. Geleise- und Freileitungsbau;
d. Landschaftsgartenbau;
e. Waldwirtschaft und Torfabbau, soweit sie nicht Nebenzweig eines landwirtschaftlichen Betriebes sind;
f. Ausbeutung von Lehmgruben sowie Ziegelei;
g. Berufsfischerei.
Nach den neuen Art. 65 Abs. 1 lit. h und i gemäss Änderung der AVIV vom 25. April 1985, in Kraft seit 1. Juli 1985, kann die Schlechtwetterentschädigung nunmehr auch in den folgenden Erwerbszweigen ausgerichtet werden:
h. Transportgewerbe, soweit Fahrzeuge ausschliesslich für den Transport von Aushub oder Baumaterial von und zu Baustellen oder für den Abtransport von Sand oder Kies von der Abbaustelle verwendet werden;
i. Sägerei.
2.
a) Die Vorinstanz ging davon aus, dass es sich bei der Liste von Erwerbszweigen mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung im Sinne des
Art. 65 Abs. 1 AVIV
um eine abschliessende Aufzählung handle. Da der Zaunbau im Katalog der erwähnten Verordnungsbestimmung nicht ausdrücklich aufgeführt sei und auch nicht unter den Landschaftsgartenbau im Sinne von
Art. 65 Abs. 1 lit. d AVIV
subsumiert werden könne, müsse ein Anspruch auf
BGE 111 V 390 S. 393
Schlechtwetterentschädigung im vorliegenden Fall verneint werden.
b) Der Beschwerdeführer macht in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, die mit der Montage von Zäunen beschäftigten Arbeitnehmer seien den gleichen Witterungsverhältnissen (Schnee, Kälte) ausgesetzt, welche in den in
Art. 65 Abs. 1 AVIV
genannten Erwerbszweigen bei wetterbedingten Arbeitsausfällen zur Ausrichtung der Schlechtwetterentschädigung führten. Infolge starker Schneefälle seit Mitte Januar 1984 habe seinen beiden Arbeitnehmern die Fortsetzung der Zaunmontage aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zugemutet werden können, und es sei auch praktisch unmöglich gewesen, die Grenzsteine zu finden. Die Aufzählung der Erwerbszweige mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung gemäss jener Bestimmung sei nicht abschliessend zu verstehen, weil der Verordnungsgeber nicht sämtliche Berufszweige habe erfassen können. Ferner erwähnt der Beschwerdeführer in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 10. Juni 1985, die beiden Angestellten seien ausschliesslich als Monteure angestellt, während er sämtliche Werkstattarbeiten selber erledige. Auch seien diese Monteure nicht für die Werkstattarbeit ausgebildet und überdies sei die vorhandene Werkstatt zu klein, um ohne Gefahr für Leib und Leben weiteres Personal darin zu beschäftigen.
c) Das BIGA wendet demgegenüber ein, die für die Ausrichtung der Schlechtwetterentschädigung in Frage kommenden Erwerbszweige seien in
Art. 65 Abs. 1 AVIV
abschliessend aufgezählt; es fehlten in dieser Bestimmung Hinweise auf eine blosse Exemplifikation wie "insbesondere", "namentlich" usw. Der Regelung des Bundesrates liege die Absicht zugrunde, den Kreis der Erwerbszweige mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung zwecks Eindämmung von Missbräuchen gegenüber der früheren Ordnung einzuschränken. Der Verordnungsgeber sei sich bei der von ihm getroffenen Auswahl bewusst gewesen, dass es neben den in der Liste erwähnten Kategorien noch weitere Erwerbszweige mit wetterbedingten Arbeitsausfällen gebe. Für eine abschliessende Aufzählung habe sich ferner die Konsultative Kommission ausgesprochen, und das Parlament habe der Beibehaltung des Instituts der Schlechtwetterentschädigung nur in dem Sinne zugestimmt, dass die einzelnen Erwerbszweige mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung in der Verordnung einschränkend aufzuführen seien. In der ergänzenden Vernehmlassung vom 24. Mai 1985 hielt das BIGA fest, bei den Gesetzgebungsarbeiten habe weitgehende
BGE 111 V 390 S. 394
Übereinstimmung darüber geherrscht, dass die Schlechtwetterentschädigung restriktiv zu konzipieren sei. Diese Tendenz habe sich auch bei den Beratungen zur Teilrevision der AVIV vom 25. April 1985 fortgesetzt. Insbesondere sei befürchtet worden, dass jede Erweiterung der Liste von Erwerbszweigen mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung neue Anschlussbegehren nach sich ziehen könnte. Was namentlich die Zaunmontage betreffe, so handle es sich hiebei um einen jener Erwerbszweige, bei denen Fabrikation und Montage eines Werkes in der Regel vom gleichen Unternehmen ausgeführt werden. Dabei sei eine befriedigende Abgrenzung der Montage- von den Produktionsarbeiten kaum möglich, ausser bei grösseren Firmen, die eine spezielle Montageabteilung bilden könnten. Diesen Betrieben die Schlechtwetterentschädigung zukommen zu lassen, liefe aber dem Gebot der rechtsgleichen Behandlung zuwider.
3.
Vorab ist zu prüfen, ob die Montage von Metall- und Holzzäunen unter eine der in
Art. 65 Abs. 1 AVIV
aufgezählten Erwerbszweige subsumiert werden kann. Dabei kommen offensichtlich höchstens die generellen und insofern der konkretisierenden Auslegung bedürftigen Kategorien des Hoch- und Tiefbaus (lit. a) und des Landschaftsgartenbaus (lit. d) in Betracht.
Es liesse sich allenfalls argumentieren, die Montage von Zäunen könne beiden Kategorien (dem Hoch- und Tiefbau wie auch dem Landschaftsgartenbau) zugerechnet werden, weil es in beiden Bereichen ab und zu vorkommt, dass Zäune montiert werden. Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob primär eine bestimmte Tätigkeit (hier Zaunmontage) als solche, die eventuell in verschiedenen Branchen ausgeübt wird, massgebend ist oder ob es entscheidend auf den Charakter des Betriebes ankommt, in welchem eine bestimmte Tätigkeit erfolgt. Wie sich schon aus dem gesetzlichen Begriff des Erwerbszweiges ergibt, fällt nur letzteres in Betracht, würde doch das Abstellen allein auf die im Einzelfall verrichtete Tätigkeit den mit
Art. 65 Abs. 1 AVIV
gesetzten Rahmen sprengen und zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten und unpraktikablen Ausweitung des Anspruchs auf Schlechtwetterentschädigung führen.
Unter dem allein massgebenden Gesichtspunkt des Betriebscharakters kann ein auf Zaunmontage spezialisierter Betrieb nicht unter den Erwerbszweig des Landschaftsgartenbaus subsumiert werden, weil die Zaunmontage bestenfalls eine völlig untergeordnete Nebenfunktion im Rahmen des zur Hauptsache ganz anders
BGE 111 V 390 S. 395
geartete Funktionen ausübenden Landschaftsgartenbaus darstellt und daher für diesen Betriebszweig nicht charakteristisch ist. Im Hinblick auf die sowohl vom Gesetzgeber als auch vom Verordnungsgeber beabsichtigte restriktive Gewährung der Schlechtwetterentschädigung gilt das gleiche aber auch für den Erwerbszweig des Hoch- und Tiefbaus. Unter die Erwerbszweige im Sinne von
Art. 65 Abs. 1 AVIV
fallen demzufolge nur jene Betriebe, die in einem engeren Sinne nach den im betreffenden Fachgebiet üblichen Anschauungen dazu gehören.
4.
Kann die Montage von Metall- und Holzzäunen unter keine der in
Art. 65 Abs. 1 AVIV
aufgezählten Erwerbszweige subsumiert werden, so stellt sich die Frage, ob die Nichtaufnahme der Zaunmontage in die Liste der Erwerbszweige mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung gesetz- und verfassungsmässig ist.
a) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen
Art. 4 BV
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (
BGE 111 V 284
Erw. 5a,
BGE 110 V 256
Erw. 4a und 328 Erw. 2d, je mit Hinweisen).
b) Gemäss
Art. 42 Abs. 2 AVIG
wurde der Bundesrat ermächtigt, diejenigen Erwerbszweige zu bestimmen, in denen die Schlechtwetterentschädigung ausgerichtet werden kann. Diese
BGE 111 V 390 S. 396
Delegationsnorm enthält, abgesehen davon, dass es sich nach dem (gleichrangigen)
Art. 42 Abs. 1 AVIG
um Erwerbszweige mit üblichen wetterbedingten Ausfällen handeln muss, keine Richtlinien über die Art und Weise, wie von der Ermächtigung Gebrauch zu machen sei. Mit einer solchen Delegation wurde dem Bundesrat ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe und namentlich die Kompetenz eingeräumt, die Erwerbszweige, in denen Schlechtwetterentschädigung ausgerichtet werden kann, unter Beachtung der durch das Willkürverbot gesetzten Grenzen in einer grundsätzlich abschliessenden Liste zu umschreiben. Aufgrund dieser Befugnis war der Bundesrat frei, auch solche Erwerbszweige in den Katalog im Sinne von
Art. 65 Abs. 1 AVIV
aufzunehmen, bei denen man mit vertretbaren Argumenten geteilter Meinung darüber sein kann, ob sie zu den Erwerbszweigen mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung gehören sollen, und umgekehrt andere Erwerbszweige von der Liste auszuschliessen, welche an sich mit guten Gründen als listenwürdig bezeichnet werden könnten. Zur Frage, ob die erwähnte gesetzliche Delegation den aus rechtsstaatlichen Gründen an eine Delegationsnorm zu stellenden Anforderungen zu genügen vermag, hat sich das Eidg. Versicherungsgericht zufolge der verfassungsrechtlichen Beschränkung seiner Überprüfungsbefugnis (Art. 113 Abs. 3 /
Art. 114bis Abs. 3 BV
) nicht zu äussern.
c) In Anbetracht des dem Bundesrat eingeräumten Auswahlermessens (vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, S. 405) sowie des Umstandes, dass es bei der Bestimmung der Erwerbszweige mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung vorwiegend um rechtspolitische Fragen ging, übt das Eidg. Versicherungsgericht bei der Überprüfung von
Art. 65 Abs. 1 AVIV
auf die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit grundsätzlich Zurückhaltung.
Sodann ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte und insbesondere aus den parlamentarischen Beratungen mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Festlegung der Erwerbszweige mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung einschränkend erfolgen sollte. Schon im Bericht des BIGA an die vorberatende Kommission des Nationalrates vom 16. März 1981 ist von einer restriktiven Handhabung der Schlechtwetterentschädigung die Rede. In der nationalrätlichen Kommission stellte Weber unwidersprochen fest, es bereite einige Mühe, Abgrenzungen vorzunehmen; er vermute, dass im Bereich der Schlechtwetterentschädigung allzu viele
BGE 111 V 390 S. 397
Hoffnungen geweckt würden und in der Praxis Einschränkungen vorgenommen werden müssten (Protokoll vom 9./10. April 1981 S. 14). In der ständerätlichen Kommission wies Kündig auf die Missbrauchsgefahr bei allzu grosszügiger Regelung der Schlechtwetterentschädigung hin (Protokoll vom 17./18. August 1981 S. 7), und BIGA-Direktor Bonny vertrat die Ansicht, es gehe darum, die bisherige Praxis fortzusetzen, sie aber keinesfalls auszuweiten (Protokoll vom 11./12. November 1981 S. 17). Ferner war auch die Konsultative Kommission für die Arbeitslosenversicherung einhellig der Ansicht, dass der Katalog von Erwerbszweigen mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung nicht erweitert werden dürfe (Kurzprotokoll vom 14./15. Juli 1983 S. 8). Es ging dem Gesetzgeber nach dem Gesagten offensichtlich darum, zu verhindern, dass die Arbeitslosenversicherung jede Art schlechtwetterbedingter Arbeitsverhinderung entschädigen muss.
d) Die Nichtaufnahme der Zaunmontage in die Liste der Erwerbszweige mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung erweist sich entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht als gesetzwidrig bzw. willkürlich. Wie das BIGA zutreffend dargelegt hat, handelt es sich bei der Zaunmontage um einen jener Erwerbszweige, bei welchen die Fabrikation und die Montage des Werkes in der Regel vom gleichen Unternehmen ausgeführt werden. Bei diesen gemischten Fabrikations- und Montagebetrieben lassen sich üblicherweise organisatorische Massnahmen treffen, damit jene Angestellten, denen infolge schlechten Wetters die Zaunmontage unzumutbar ist, für die fragliche Zeit im Betrieb anderweitig beschäftigt werden können. Der Umstand, dass grosse Firmen über spezielle Montageabteilungen verfügen, rechtfertigt keine Aufnahme solcher Betriebe in die Liste der Erwerbszweige mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung, weil damit gegenüber kleineren Unternehmen ohne selbständige Montageabteilungen eine stossende Privilegierung geschaffen würde, welche mit dem Gebot rechtsgleicher Behandlung nicht vereinbar ist. Rz. 10.2 des neuen Kreisschreibens des BIGA über die Schlechtwetterentschädigung (Ausgabe Juli 1985), wonach eine Zaunfabrik, die ihre Montagegruppe wegen des gefrorenen Bodens nicht einsetzen kann, nicht zu den Erwerbszweigen mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung gehört, erweist sich demnach als gesetzes- und verfassungskonform.
Wenn ein Ausweichen auf witterungsunabhängige Verrichtungen im vorliegenden Fall im Sinne der Ausführungen des
BGE 111 V 390 S. 398
Beschwerdeführers nicht möglich gewesen sein sollte, so handelt es sich hiebei um ein strukturelles Problem dieses konkreten Betriebes und mithin um ein vom Beschwerdeführer zu tragendes Unternehmerrisiko, das er nicht durch Berufung auf willkürliche Behandlung auf die Arbeitslosenversicherung abwälzen kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
125 I 113
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. März 1999 i.S. S. gegen Haftrichter des Bezirksgerichtes Pfäffikon ZH (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
,
Art. 9 Ziff. 4 UNO-Pakt II
.
Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör bei der Haftanordnung sowie im Haftprüfungs- und Haftverlängerungsverfahren: Aus der Bundesverfassung und den Menschenrechtsverträgen ergibt sich kein Recht des Angeschuldigten auf persönliche Anhörung durch den Haftrichter im Haftprüfungsverfahren. Ein solcher Anspruch kann allerdings (wie im Falle der zürcherischen StPO) im kantonalen Prozessrecht gewährleistet sein (E. 2a-b). Ein spezifischer Verzicht darauf lässt jedoch die übrigen grundrechtlichen Gehörsansprüche, insbesondere auf Stellungnahme zum Haftverlängerungsantrag des Untersuchungsbeamten, nicht dahinfallen (E. 2c-d).
Die Aufhebung des angefochtenen Haftbestätigungsentscheides in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs führt nicht zur Haftentlassung, was allein in den Erwägungen des Bundesgerichtsentscheides festzuhalten ist; über die Haftentlassung oder Haftbestätigung haben die kantonalen Behörden neu zu befinden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 125 I 113 S. 114
S. wird der sexuellen Nötigung (
Art. 189 StGB
) und weiterer Delikte dringend verdächtigt. Mit Verfügung vom 17. November 1998 ordnete der Haftrichter des Bezirksgerichtes Pfäffikon ZH Untersuchungshaft gegen S. an. Am 10. Februar 1999 stellte die Bezirksanwaltschaft Pfäffikon ZH einen Haftverlängerungsantrag. Gleichentags verzichtete S. «auf eine Anhörung durch den Haftrichter». Ebenfalls noch am 10. Februar 1999 verfügte der Haftrichter des Bezirksgerichtes Pfäffikon ZH die Verlängerung der Untersuchungshaft. Am 11. Februar 1999 ging per Fax die Stellungnahme des Verteidigers zum Haftverlängerungsantrag der Bezirksanwaltschaft beim Haftrichter ein. Gleichentags wurde der haftrichterliche Entscheid an den Verteidiger versendet. Gegen den haftrichterlichen Entscheid vom 10. Februar 1999 gelangte S. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses heisst die Beschwerde gut.
BGE 125 I 113 S. 115
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da der angefochtene haftrichterliche Entscheid ergangen sei, bevor er zum Haftverlängerungsantrag der Bezirksanwaltschaft habe Stellung nehmen können.
a)
Art. 5 Ziff. 2 EMRK
und
Art. 9 Ziff. 2 UNO-Pakt II
(SR 0.103.2) gewährleisten das Grundrecht des Angeschuldigten, schon bei seiner Festnahme über die Gründe seiner Verhaftung informiert und diesbezüglich angehört zu werden.
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
und
Art. 9 Ziff. 3 UNO-Pakt II
schreiben sodann eine Vorführung des Angeschuldigten vor die haftanordnende Behörde vor. Aus dem von
Art. 4 BV
und
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
garantierten rechtlichen Gehör folgt schliesslich noch der Anspruch des Inhaftierten, vor Erlass eines richterlichen Haftprüfungs- bzw. Haftverlängerungsentscheides schriftlich oder mündlich Stellung nehmen zu können. Nach der übereinstimmenden Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und des Bundesgerichtes hat der Angeschuldigte im Haftprüfungsverfahren das Recht, zu jeder Vernehmlassung der Strafverfolgungsbehörde zu replizieren, und zwar unbekümmert darum, ob die Behörde neue Tatsachen vorbringt oder nicht (
BGE 120 IV 342
E. 2d S. 345;
BGE 116 Ia 295
E. 4a S. 300;
BGE 115 Ia 293
E. 4b S. 301;
BGE 114 Ia 84
E. 3 S. 87 f., 281 E. 4c S. 285; EGMR vom 21. Oktober 1986 i.S. Sanchez-Reisse c. CH, Série A, vol. 107, Ziff. 51; s. auch EGMR vom 18. Februar 1997 i.S. Nideröst-Huber c. CH, Rec. 1997-I, S. 101 = VPB 61 [1997] Nr. 108, Ziff. 24 ff.; vgl. ANDREAS DONATSCH, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996/98, § 61 N. 17; MARC FORSTER, Rechtsschutz bei strafprozessualer Haft, SJZ 94 [1998] 2 ff./35 ff., 39 f.).
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verlangt demgegenüber nicht, dass im Haftprüfungsverfahren eine mündliche Verhandlung vor dem Haftrichter stattfinden müsste. Eine Vorführung vor die haftanordnende Behörde hat (gestützt auf
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
) lediglich bei der Haftanordnung zu erfolgen. Das kantonale Strafprozessrecht kann jedoch über diese grundrechtlichen Minimalansprüche hinausgehen und eine richterliche Anhörung zusätzlich auch für das Haftprüfungs- und Haftverlängerungsverfahren gewährleisten (Urteil des Bundesgerichtes vom 6. Oktober 1988 = EuGRZ 1989 S. 286 f. mit Hinweisen auf den zitierten EGMR i.S. Sanchez-Reisse c. CH; vgl. DONATSCH, a.a.O., § 61 N. 12, 14; § 64 N. 30; § 65 N. 21; FORSTER, a.a.O., S. 39).
BGE 125 I 113 S. 116
b) Nach zürcherischem Strafprozessrecht hat der Untersuchungsbeamte dem Haftrichter von Amtes wegen die Fortsetzung der Untersuchungshaft (insbesondere dann) zu beantragen, wenn seit der Anordnung der Untersuchungshaft drei Monate vergangen sind und der Angeschuldigte kein Gesuch um Entlassung gestellt hat (
§ 65 Abs. 1 Ziff. 1 StPO
/ZH). Das weitere Verfahren richtet sich nach den
§
§ 61 und 62 StPO
/ZH (
§ 65 Abs. 2 StPO
/ZH). Der Haftrichter «gibt dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger Gelegenheit, sich zu den Vorbringen der Untersuchungsbehörde zu äussern» (
§ 61 Abs. 1 Satz 1 StPO
/ZH). Zu diesem Zweck gewährt er ihnen »Einsicht in die vom Untersuchungsbeamten unterbreiteten Akten» (
§ 61 Abs. 1 Satz 2 StPO
/ZH). Auf Verlangen des Inhaftierten ist dieser vom Haftrichter sogar «persönlich anzuhören» (
§ 61 Abs. 1 Satz 3 StPO
/ZH). Der Haftrichter entscheidet «aufgrund der vorgelegten Akten und der Vorbringen der Parteien über Fortsetzung oder Aufhebung der Untersuchungshaft» (
§ 62 Abs. 1 Satz 1 StPO
/ZH).
c) Es ist nach dem Gesagten zwischen dem fundamentalen Anspruch des Inhaftierten auf rechtliches Gehör (
§ 61 Abs. 1 Satz 1 StPO
/ZH) und dem vom zürcherischen Verfahrensrecht vorgesehenen zusätzlichen (fakultativen) Anspruch auf persönliche Anhörung durch den Haftrichter (
§ 61 Abs. 1 Satz 3 StPO
/ZH) zu differenzieren (vgl. DONATSCH, a.a.O., § 61 N. 13, 16 f.; FORSTER, a.a.O., S. 39; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1997, Rz. 712a, 714a).
aa) Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer am 10. Februar 1999 auf einem amtlichen Formular, welches dem Haftverlängerungsantrag der Bezirksanwaltschaft vom gleichen Datum angefügt wurde, «auf eine Anhörung durch den Haftrichter» ausdrücklich verzichtet. Dem Haftverlängerungsantrag vom 10. Februar 1999 (08.15 Uhr) konnte entnommen werden, dass der Beschwerdeführer durch Rechtsanwalt Dr. Valentin Landmann amtlich verteidigt war. Gleichentags wurde der Haftverlängerungsantrag dem Haftrichter und dem Verteidiger überbracht. Unmittelbar danach, ebenfalls noch am 10. Februar 1999, erging der angefochtene haftrichterliche Entscheid. Eine Vernehmlassung des Beschwerdeführers oder seines Verteidigers zum Haftverlängerungsantrag wurde nicht eingeholt. Ebenso wenig wurden der Beschwerdeführer oder sein Verteidiger angefragt, ob der Verzicht auf «eine Anhörung durch den Haftrichter» als Verzicht auf jegliche Stellungnahme zum Haftverlängerungsantrag (im Sinne von
§ 61 Abs. 1 Satz 1 StPO
/ZH) zu verstehen
BGE 125 I 113 S. 117
sei. Am 11. Februar 1999 (14.09 Uhr) reichte der Verteidiger per Fax seine schriftliche Stellungnahme zum Haftverlängerungsantrag ein. Gleichentags wurde der (am Vortag erlassene) angefochtene Entscheid an den Verteidiger versendet. Dieser erhielt den angefochtenen Entscheid am 12. Februar 1999.
bb) Gemäss den vorliegenden Akten erging der angefochtene haftrichterliche Entscheid vor dem Eintreffen der schriftlichen Vernehmlassung des Inhaftierten vom 11. Februar 1999. Die damit übereinstimmende Darstellung des Beschwerdeführers wird von den kantonalen Behörden nicht bestritten. Es fragt sich, ob deren Vorgehen mit dem Anspruch des Inhaftierten auf rechtliches Gehör vereinbar ist.
d) Gerade weil es sich beim Haftrichter im einstufigen zürcherischen System um die einzige richterliche Haftprüfungsinstanz handelt, darf an die Gewährung des rechtlichen Gehörs kein tiefer Massstab angelegt werden (Bundesgerichtsurteil vom 7. Oktober 1992 i.S. R. B., E. 3b = EuGRZ 1992 S. 554 ff.; vgl. FORSTER, a.a.O., S. 40). Zu berücksichtigen ist auch, dass es bei Untersuchungshaft um einen schwerwiegenden Eingriff in die persönliche Freiheit geht. Die fragliche Erklärung des Beschwerdeführers vom 10. Februar 1999 («ich verzichte ausdrücklich auf eine Anhörung durch den Haftrichter») kann jedenfalls nicht als klarer und unmissverständlicher Verzicht auf jegliche (insbesondere auch schriftliche) Stellungnahme des anwaltlich vertretenen Inhaftierten zum Haftverlängerungsantrag des Untersuchungsbeamten interpretiert werden. Im angefochtenen Entscheid wird denn auch ausdrücklich ausgeführt, der Beschwerdeführer habe in der Erklärung vom 10. Februar 1999 - lediglich - «auf die mündliche Anhörung durch den Haftrichter» verzichtet. Im Übrigen wurde die Erklärung vom 10. Februar 1999 auf einem vorgedruckten Formular der Bezirksanwaltschaft abgegeben, und die sprachliche Formulierung («eine Anhörung durch den Haftrichter») wurde von den kantonalen Behörden gewählt. Ausserdem war ihnen bekannt, dass die Rechte des Beschwerdeführers durch einen Verteidiger gewahrt wurden. Falls der Haftrichter die Erklärung als Verzicht auf jegliche Stellungnahme zum Haftverlängerungsantrag (im Sinne von
§ 61 Abs. 1 Satz 1 StPO
/ZH) interpretieren wollte, hätte er daher zumindest den Beschwerdeführer bzw. dessen Verteidiger anfragen müssen, ob tatsächlich ein Verzicht in diesem Sinne vorliege. Dies um so mehr, als
§ 61 Abs. 1 Satz 1 StPO
/ZH ausdrücklich bestimmt, dass der Haftrichter «dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger
BGE 125 I 113 S. 118
Gelegenheit» gebe, «sich zu den Vorbringen der Untersuchungsbehörde zu äussern». Statt dessen hat der Haftrichter ohne weitere Abklärungen über den Haftverlängerungsantrag entschieden. Ein solches Vorgehen verletzt das rechtliche Gehör des Inhaftierten. Erschwerend kommt im vorliegenden Fall hinzu, dass der Untersuchungsbeamte die Fortsetzung der Untersuchungshaft in seinem Antrag vom 10. Februar 1999 mit neuen Argumenten begründete. Nachdem in seinem Antrag vom 15. November 1998 die Haftanordnung noch (ausschliesslich) auf den besonderen Haftgrund der Kollusionsgefahr gestützt worden war, machte er im Haftverlängerungsantrag vom 10. Februar 1999 neu zusätzlich Fortsetzungsgefahr geltend. Die vom Angeschuldigten dagegen erhobenen Einwendungen hat der Haftrichter vor Erlass seines Entscheides nicht zur Kenntnis genommen. Aber selbst wenn vom Untersuchungsbeamten keine neuen Haftgründe vorgebracht worden wären, hätte der Angeschuldigte nach der dargelegten Bundesgerichtspraxis einen formellen Anspruch auf Stellungnahme gehabt (vgl. oben, E. 2a).
3.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt zwar - ungeachtet der Frage der materiellrechtlichen Begründetheit der Beschwerde - zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides, nicht aber zur Haftentlassung des Beschwerdeführers. Vielmehr haben die kantonalen Behörden diesem das rechtliche Gehör zu gewähren und unverzüglich neu über den Haftverlängerungsantrag der Bezirksanwaltschaft zu entscheiden. Dem Antrag auf Entlassung aus der Untersuchungshaft kann nach dem Gesagten nicht stattgegeben werden.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (
Art. 156 Abs. 2 OG
). Der Kanton Zürich hat dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer jedoch eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (
Art. 159 OG
).


header:
Urteilskopf
94 I 492
69. Auszug aus dem Urteil vom 29. März 1968 i.S. Achermann gegen Regierungsrat des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung. BG vom 16. März 1955.
1. Das GSchG hat in Art. 3 Abs. 1 eine abschliessende Regelung getroffen (Erw. 1).
2. Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Erw. 4).
3. Massnahmen zum Schutze der Gewässer, die den Bürger weniger belasten als ein Bauverbot:
a) Zuleitung in eine Kanalisation? (Erw. 5a).
b) Einleitung in einen Vorfluter? (Erw. 5b).
c) Versickerung der Abwässer? (Erw. 5c).
d) Bau einer abflusslosen Sammelgrube? (Erw. 5d).
4. Voraussetzungen für die Bewilligung einer abflusslosen Sammelgrube (Erw. 5d/aa).
5. Eine frühere Entscheidung ist nicht unabänderlich (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 493
BGE 94 I 492 S. 493
A.-
Anton Achermann in Luzern ist Eigentümer der Parzellen 1094 und 1097 im Gemeindebann Fahrwangen. Er beabsichtigt, auf seinen Grundstücken einen aus dem Kanton Luzern stammenden Speicher aufzustellen. Später will er diesen Speicher zu einem Ferienhaus umbauen.
Der Gemeinderat von Fahrwangen wies am 2. Oktober 1964 sein Baugesuch ab, und zwar vornehmlich aus Gründen des Gewässerschutzes und der Verkehrssicherheit. Der Regierungsrat des Kantons Aargau bestätigte den Entscheid des Gemeinderates (Rekursentscheid vom 11. Juni 1965). Er erklärte die Aufstellung des nicht in die Gegend gehörenden Speichers als für das Landschaftsbild unerwünscht und hielt weiter dafür, dass die Abwasserfrage nicht in einer für die Reinhaltung der Gewässer befriedigenden Art gelöst werden könne.
B.-
Achermann zog den Entscheid des Regierungsrates mit der staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht und mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht (Obergericht) des Kantons Aargau weiter. Am 23. September 1965 verfügte der Präsident der staatsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts, das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde ruhe bis zum Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau über die bei ihm eingereichte verwaltungsgerichtliche Beschwerde. Nachdem das aargauische Obergericht die Beschwerde abgewiesen hatte (Urteil vom 3. Juni 1966), legte Achermann auch hiegegen eine staatsrechtliche Beschwerde ein; eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 14 des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes hat er nie eingereicht.
Achermann macht geltend, es fehlten "bau- und allgemeinpolizeiliche Vorschriften", die der Erstellung des Wochenendhauses entgegenstünden. Aktenwidrig sei die Annahme, es gehe darum, die Versickerung des Abwassers zu bewilligen. Er habe stets eine geschlossene Jauchegrube vorgeschlagen, die periodisch geleert werden soll. Er habe hiezu mit dem Verkäufer der Grundstücke einen besonderen Vertrag abgeschlossen. Er habe auch kein Ableitungsgesuch in ein öffentliches Gewässer gestellt. "Ferner bestünde die Möglichkeit der Abwasserverwertung durch eine private biologische Kläranlage und der spätern Überführung des Abwassers in die öffentliche Kanalisation im Gebiet der Seerose".
Achermann behauptet weiter, die Verweigerung der Baubewilligung aus Gründen des Gewässerschutzes verletze nicht bloss
BGE 94 I 492 S. 494
das Bundesgesetz vom 16. März 1955, sondern auch die Eigentumsgarantie. Die Rechtsgleichheit sei dadurch missachtet worden, dass die Gemeinde Fahrwangen für zwei Mehrfamilienhäuser vor kurzem die Versickerung des Abwassers zugelassen habe.
C.-
Der Regierungsrat und der Gemeinderat Fahrwangen beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Das Eidg. Departement des Innern beantragt ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Das Departement führt u.a. aus, die Auffassung des Obergerichts des Kantons Aargau, das Versickerungsverbot liesse sich nur auf kantonales Gewässerschutzrecht stützen, sei rechtsirrtümlich. Auch das Bundesgesetz über den Gewässerschutz biete eine genügende Handhabe, die Versickerung von Schmutzwasser zu verhindern, die ein ober- oder unterirdisches Gewässer verderben könnte.
D.-
Die Instruktionskommission des Bundesgerichtes hat in Fahrwangen einen Augenschein vorgenommen. Dr. Karl Wuhrmann, Leiter der biologischen Abteilung der Eidg. Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz (EAWAG) und Professor an der ETH, ist als Experte beigezogen worden. Es wurden ihm folgende Fragen gestellt:
"1. Liesse sich auf der Parzelle des Anton Achermann in Fahrwangen eine Versickerung der Abwässer des geplanten Wochenendund Ferienhauses verantworten?
2. Böte gegebenenfalls die Erstellung einer geschlossenen Jauchegrube, welche auf vertraglicher Grundlage periodisch von einem Landwirt oder einem sich mit dieser Aufgabe befassenden gewerblichen Unternehmen zu entleeren wäre, genügend Sicherheit gegen eine Gewässerverschmutzung?
3. Würde der Gewässerschutz durch die Erstellung der von Anton Achermann anlässlich der Experteninstruktion vorgeschlagenen "Dreikammergrube" gegenüber einer Einkammergrube wesentlich verbessert?
4. Würde die Erstellung einer Kleinkläranlage für das Wochenendhaus Achermann eine für die öffentlichen Gewässer gefahrlose Beseitigung der Abwässer erlauben und welche Anforderungen wären gegebenenfalls zu stellen, insbesondere a) an die Klärgrube an sich (z.B. Bauart, Grösse, Wirkungsweise), b) zur Sicherung einer einwandfreien Wartung für die Zukunft, c) an die Ableitung des geklärten Abwassers?"
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Regierungsrat stützt seinen ablehnenden Entscheid (soweit er Fragen der Reinhaltung der Gewässer betrifft) allein
BGE 94 I 492 S. 495
auf das kantonale Gewässerschutzgesetz. Das Obergericht beruft sich - mit Recht - hinsichtlich der Frage, ob das Sammeln von Abwasser in einer geschlossenen Grube zulässig sei, auf Bundesrecht. Es glaubt aber, das eidgenössische Gewässerschutzgesetz (GSchG) enthalte keine Vorschrift über das Versickern von Abwässern. Es stützt sich daher in den Erwägungen zu diesem Punkt auf das kantonale Gewässerschutzgesetz vom 22. März 1954.
Nach
Art. 3 Abs. 1 GSchG
dürfen Abwässer jeder Art, insbesondere solche aus Wohn- und Unterkunftsstätten, nur mit Bewilligung des Kantons mittelbar oder unmittelbar in Gewässer eingebracht werden. Durch diese Bestimmung wird ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt aufgestellt. Nach dem Sinn des Gesetzes soll die Erlaubnis nur zurückhaltend und unter sichernden Bedingungen erteilt werden (
BGE 92 I 494
Erw. 2). Mit dieser Regelung ist dem Kanton stillschweigend auch die Befugnis verliehen, eine solche Bewilligung zu verweigern, wenn zu befürchten ist, dass trotz der vorgesehenen Beseitigung des Abwassers öffentliche oder private, ober- oder unterirdische Gewässer verschmutzt würden.
Was allgemein für die Beseitigung von Abwässern gilt, muss auch für das Beiseiteschaffen von Schmutzwasser durch Versickern im besonderen zutreffen. Das Bundesgesetz über den Gewässerschutz hat mit
Art. 3 Abs. 1 GSchG
eine abschliessende Regelung getroffen, wie dies für
Art. 2 Abs. 1 GSchG
zutrifft (vgl.
BGE 84 I 155
ff., bestätigt durch
BGE 86 I 187
). Kantonale Rechtssätze stellen auch hier nur Ausführungsbestimmungen dar - entgegen der von MEIER-HAYOZ (Kommentar zum Sachenrecht, N. 43 zur
Art. 664 ZGB
) geäusserten Meinung.
Das von den kantonalen Behörden ausgesprochene Bauverbot wegen ungenügender Beseitigung der häuslichen Abwässer muss demnach allein vor dem eidgenössischen Gewässerschutzgesetz Bestand haben.
2.
und 3. - (Entgegennahme einer Staatsrechtlichen Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde).
4.
In Erwägung 1 wurde ausgeführt, dass durch
Art. 3 Abs. 1 GSchG
ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt aufgestellt wird und dass die Kantone allenfalls eine Bewilligung verweigern dürfen, wenn dies der Schutz der Gewässer erheischt. Bei der Wahl zwischen mehreren, an sich möglichen Schutzmassnahmen
BGE 94 I 492 S. 496
ist der verfassungsmässige Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Verwaltungsmassnahmen zu beachten (vgl.
BGE 90 I 343
c). Die Verweigerung der Baubewilligung ist ein schwerer Eingriff und darf im Rahmen von
Art. 3 GSchG
nur verfügt werden, wenn andere, weniger einschneidende Verwaltungsmassnahmen erfolglos waren oder angesichts der besonderen Umstände des Falles von vorneherein nicht als geeignet erscheinen, die im Gewässerschutzgesetz angestrebte Ordnung zu sichern (vgl.
BGE 93 I 94
Erw. 3).
Diese Grundsätze bedeuten für den vorliegenden Fall, dass das von den Vorinstanzen bestätigte Bauverbot nur geschützt werden kann, wenn die vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen milderen Massnahmen die von
Art. 2 GSchG
geforderte Sauberkeit des Wassers nicht zu gewährleisten vermögen (vgl. auch
BGE 92 I 415
).
5.
Der Beschwerdeführer hat ausdrücklich oder stillschweigend die Einleitung der Abwässer in eine Kanalisation, die Einleitung in einen Vorfluter, die Versickerung nach Vorklärung in einem Faulraum und den Bau einer abflusslosen Sammelgrube vorgeschlagen.
a) Der Experte hat geprüft, ob die Abwässer von der vorgesehenen Baute aus den Kanalisationen von Fahrwangen oder Meisterschwanden zugeleitet werden könnten. Er kommt zum Ergebnis, dass der Anschluss an die bestehenden Kanalisationen wegen ihrer grossen Entfernung nicht möglich sei. Auch bei Vollausbau der Kanalisationsnetze von Meisterschwanden und Fahrwangen wäre das Ende des nächsten und tiefer gelegenen Stranges in der Luftlinie erst in rund 1,3 km Entfernung erreichbar. In Sachen Hell (
BGE 92 I 511
/12) hat das Bundesgericht erkannt, mit Rücksicht auf die begrenzte Leistungsfähigkeit eines Kanalisationsnetzes könne der Anschluss von ausserhalb des Kanalisationsperimeters gelegenen Grundstücken ohne Willkür verweigert werden. Unter diesen Umständen kann der Vorschlag, die häuslichen Abwässer einem Kanalisationsstrang zuzuleiten, nicht berücksichtigt werden.
b) Als weiteres Mittel, um die Abwasserfrage zu lösen, erwähnt der Beschwerdeführer - sinngemäss - die Einleitung in einen Vorfluter. Nach einer Mitteilung in der Zeitschrift PLAN (Jahrgang 1960 S. 171) wurde infolge der Zufuhr von Abwasser aus den Wohnsiedlungen und den Industrien der direkten Nachbarschaft,
BGE 94 I 492 S. 497
namentlich aber auch durch die Nährstoffzufuhr aus dem Baldeggersee, der Hallwilersee von Jahr zu Jahr stärker eutrophiert. Im Frühjahr und Herbst verwandelt sich die Seeoberfläche infolge des starken Wachstums der Burgunderblutalge in eine braunrote Brühe. Ähnliche Verhältnisse entstehen im Sommer bei windigem Wetter. Das Baden wird verunmöglicht und die Nutzung des Sees als Fischereigewässer beeinträchtigt. Bei diesen Verhältnissen scheide der See als Trinkwasserreservoir aus (PLAN a.a.O.). Der Experte führt aus, die kantonale Behörde habe sich mit grossen Opfern seitens des Kantons und der beteiligten Gemeinden dazu entschlossen, die Abwässer aus den Siedelungen in einer Ringleitung abzufangen, um jede direkte Zufuhr in den See zu verhindern. Diese Massnahme bezwecke, den See von der abwasserbedingten Zufuhr von Düngestoffen möglichst zu entlasten. Es wäre nicht sinnvoll, eine Durchlöcherung dieses Prinzipes zuzulassen. Da der Hallwilersee besonders stark verschmutzt und seine Gesundung dringlich ist, scheidet auch der zweite Vorschlag des Beschwerdeführers aus.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, in Fahrwangen sei zwei Hausbesitzern die Versickerung der Abwässer erlaubt worden.
Der Experte erklärte, es wäre an sich denkbar, das Abwasser in einem ausreichend dimensionierten dreikammerigen Faulraum (Inhalt rund 10-20 m3) vorzureinigen und dann versickern zu lassen. Dennoch schliesst er diese Lösung im vorliegenden Fall aus. Er hält dafür, dass die Versickerung das Grundwasser sowohl im Schachtbrunnen des Beschwerdeführers selbst als auch in der benachbarten Äscherweid gefährde. Ein Versickern des Schmutzwassers ist daher nach Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 1 GSchG
nicht zulässig, auch wenn jenes Grundwasser heute noch nicht genutzt wird und wegen seines geringen Ausmasses nicht als öffentliches Grundwasser erklärt worden ist. Die Rüge rechtsungleicher Behandlung geht fehl, weil in den angeführten Fällen die Versickerung nur vorläufig zugelassen wurde. Somit erweist sich auch dieser Vorschlag zur Lösung der Abwasserfrage als ungeeignet.
d) Schliesslich hat der Beschwerdeführer die landwirtschaftliche Verwertung des Abwassers nach Erstellen einer abflusslosen Sammelgrube vorgeschlagen. Der Regierungsrat weist auf die Gefahr einer Verunreinigung hin, die mangels regelmässiger
BGE 94 I 492 S. 498
Leerung durch überlaufende Abwässer entsteht. Der Gutachter führt aus, dass es theoretisch möglich sei, völlig dichte Gruben zu erstellen. Er erklärt sie gleichwohl als unzuverlässig; denn die Praxis zeige, dass solche Bauwerke bei herkömmlicher Bauweise häufig nach kurzer Zeit Verluste aufzeigen und eine Dauergarantie für die Dichtigkeit nicht gegeben werden könne. In der Tat hat eine Kontrolle im Kanton Aargau ergeben, dass 70% der untersuchten Gruben durchlöchert waren (vgl. ROLF MEYER, Heutige Aufgaben der Landesplanung, in PLAN 1963 S. 83 und 95). Zu ähnlichen Feststellungen gelangte der Regierungsrat des Kantons Luzern (vgl. SJZ 1965 S. 193). Wie sehr diese Bedenken auch ins Gewicht fallen, so können sie nicht dazu führen, abflusslose Sammelgruben von vorneherein zu verbieten.
aa) Auf den 1. März 1968 sind die Technischen Tankvorschriften vom 27. Dezember 1967 in Kraft getreten (AS 1968 S. 257 ff.). Nach Art. 1 bezwecken sie die Verhinderung von Flüssigkeitsverlusten u.a. bei den Einrichtungen zur Lagerung von flüssigen Treib- und Brennstoffen. Die Vorschriften regeln insbesondere die Herstellung, den Einbau und die Wartung von Brenn- und Treibstoffbehältern; sie sind sinngemäss auf alle Lagereinrichtungen für andere wassergefährdende Flüssigkeiten anzuwenden (Abs. 2). Ist aber die Lagerung der gefährlichen Mineralöle zulässig, sofern Sicherheitsvorschriften beachtet werden, so kann die Speicherung häuslicher Abwässer nicht einfach verboten sein. Angesichts der damit verbundenen Gefahren können jedoch die Kantone Sammelgruben gestützt auf
Art. 2 GSchG
bewilligungspflichtig erklären und die Bewilligung von sichernden Bedingungen und Auflagen abhängig machen (vgl. auch § 79 der Novelle vom 2. Juli 1967 des Wassergesetzes vom 15. Dezember 1901 des Kantons Zürich). An solche Sicherungen ist ein strenger Massstab anzulegen:
- Eine abflusslose Grube muss vollständig dicht sein (vgl. NÄF, Das Grundwasser und seine Verschmutzungsgefahr, in PLAN 1965 S. 189). Sie ist nach den anerkannten Regeln der Baukunde zu planen und mit einwandfreiem Material auszuführen. Sie darf weder Abläufe noch Überläufe aufweisen. Die Bauleitung ist ausgewiesenen Fachleuten zu übertragen. Der Rauminhalt des Sammelbeckens hat sich nach der Belegung des Wohnhauses zu richten. Vor der Inbetriebnahme ist die geschlossene Grube der zuständigen Amtsstelle zur Kontrolle
BGE 94 I 492 S. 499
vorzuweisen. Nachher ist die Grube durch eine Fachfirma in angemessenen Zeitabständen zu überholen (vgl. hiezu Art. 12 Abs. 2 der Technischen Tankvorschriften).
- Die Schmutzwasser müssen regelmässig und in genügend kurzen Intervallen in einer Weise geleert werden, die den Anforderungen des Gewässerschutzgesetzes entspricht. Die Kantone können prüfen, ob die vertraglich mit der Leerung betraute Person oder Firma Gewähr für eine gesetzeskonforme Erfüllung des Vertrages bietet. Sofern sich keine Kläranlage findet, die sich zur Abnahme des Schmutzwassers eignet, bleibt lediglich die Verwertung auf landwirtschaftlichem Boden. In diesem Falle muss es möglich sein, die Jauche langfristig auszubringen. Die Kantone können deshalb gestützt auf
Art. 2 GSchG
vorschreiben, dass Ausbringungsverträge zeitlich unbegrenzt und mit dinglicher Sicherung abgeschlossen werden: durch Grundlast im Sinne von
Art. 782 ff. ZGB
, wenn der Eigentümer geeigneten Landes selbst die Ausbringung des Schmutzwassers übernimmt; durch Grunddienstbarkeit gemäss
Art. 730 ff. ZGB
, wenn er lediglich Grund und Boden für diesen Zweck zur Verfügung stellt.
- Der verpflichtete Landwirt muss in der Lage sein, die häuslichen Abwasser ohne Übermass zu verwerten. Es hat also aus den Akten hervorzugehen, dass die dem belasteten Landwirt zur Verfügung stehenden Grundstücke bezüglich Grösse und Nutzung zur Übernahme geeignet sind. Zu berücksichtigen sind dabei die einschränkenden Bedingungen des Milchregulativs. Nach Art. 6 Abs. 1 in der Fassung vom 26. Februar 1963 (AS 1963 S. 382) ist "jede übertriebene, einseitige oder zur unrichtigen Zeit ausgeführte Düngung" verboten. Es ist deshalb bei der Berechnung des Rauminhaltes der Grube ausserdem zu beachten, dass die häuslichen Abwasser nicht jederzeit ausgeführt werden dürfen (
BGE 92 I 412
).
bb) Geht man hievon aus, hat die Vorinstanz den Vorschlag, eine abflusslose Sammelgrube zu erstellen, so wie sie sich der Beschwerdeführer vorstellt, mit Recht abgelehnt. Zwar ist dem Experten darin beizupflichten, dass dem Landwirt Fankhauser auch für die vorgesehenen 30 m3 Abwasser aus dem Hause Achermanns genügend Ackerland als Verwertungsfläche zur Verfügung stände. Richtig ist auch, dass sich Fankhauser vertraglich verpflichtet, das Abwasser zur landwirtschaftlichen Verwertung zu übernehmen. Indessen fehlt es an einer dinglichen
BGE 94 I 492 S. 500
Sicherung, d.h. die vertragliche Verpflichtung ist nicht zu einer im Grundbuch eingetragenen Grundlast ausgestaltet worden. Der Beschwerdeführer hat auch nicht dargetan, dass ihm ein Anspruch zustehe, seine Jauche der Kläranlage einer Gemeinde zuzuführen. Ob das Projekt der Sammelgrube den anerkannten Regeln der Baukunde entspreche, kann unter diesen Umständen offen bleiben. Unerheblich ist zur Zeit überdies, ob der Beschwerdeführer die geschlossene Jauchegrube mit einem Ein- oder Dreikammersystem ausrüsten will.
6.
Kann mit milderen Massnahmen die vom Gewässerschutzgesetz angestrebte Sauberkeit des ober- und unterirdischen Wassers im vorliegenden Fall nicht erreicht werden, so hat es bei dem von den Vorinstanzen verfügten Bauverbot zu bleiben. Doch ist dieses Verbot nicht endgültig. Schlägt der Beschwerdeführer später beispielsweise eine geschlossene Grube vor, die - gemessen an dem in
Art. 2 GSchG
umschriebenen Zweck - keinen Bedenken ruft und deren Inhalt gemäss einer im Grundbuch eingetragenen Grundlast von einem Landwirt übernommen wird, dann müsste (unter Vorbehalt von Verweigerungsgründen, die auf dem kantonalen Natur- und Heimatschutzgesetz beruhen) die Baubewilligung - mit Auflagen und Bedingungen - nachträglich erteilt werden. Einem neuen Begehren des Beschwerdeführers könnte nicht entgegengehalten werden, die frühere Entscheidung sei in Rechtskraft erwachsen und sei daher unabänderlich (vgl.
BGE 90 I 200
Erw. 5).
7.
...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
98 II 276
40. Urteil der II. Zivilabteilung als Staatsgerichtshof vom 9. November 1972 i.S. X. gegen B.-K. und Mitbeteiligte und Obergericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Willkürliche Weigerung, dem Willensvollstrecker die Erbschaftsverwaltung zu übertragen (
Art. 554 Abs. 2 ZGB
,
Art. 4 BV
).
1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 Abs. 2, 86 Abs. 2 und 87 OG; Erw. 1-3).
2. Die Übertragung der Erbschaftsverwaltung an den Willensvollstrecker darf nicht schon deshalb abgelehnt werden, weil zwischen ihm und den Erben Spannungen bestehen und die Erben erklären, dass er ihr Vertrauen nicht geniesse. Das Misstrauen der Erben gegen den Willensvollstrecker kann seine Ernennung zum Erbschaftsverwalter nur dann hindern, wenn Tatsachen dargetan sind, die ernstliche Zweifel an seiner Vertrauenswürdigkeit rechtfertigen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 98 II 276 S. 277
Tatbestand:
Siehe lit. A und B des vorstehend (unter Nr. 39) abgedruckten Urteils, mit welchem das Bundesgericht auf die Berufung des Willensvollstreckers Dr. X. gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Juni 1972 nicht eingetreten ist.
Im Anschluss an dieses Urteil hat das Bundesgericht die staatsrechtliche Beschwerde des Dr. X. gegen den eben erwähnten Entscheid gutgeheissen und diesen Entscheid aufgehoben.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
) ist nach
Art. 84 Abs. 2 OG
nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle erfüllt, da der angefochtene Entscheid der Berufung an das Bundesgericht nicht unterliegt und die geltend gemachte Rechtsverletzung auch nicht durch einen andern Rechtsbehelf beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann.
2.
Die Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger ist nach
Art. 86 Abs. 2 OG
unter Vorbehalt
BGE 98 II 276 S. 278
der dort genannten Ausnahmefälle, von denen keiner vorliegt, erst zulässig, nachdem von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist.
Die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung ist als solche vor Obergericht nicht angefochten worden. Der Beschwerdeführer hat gegen diese vom Einzelrichter getroffene Massnahme nicht an das Obergericht rekurriert. Soweit sich die vorliegende Beschwerde gegen diese Massnahme richtet, ist sie also nach
Art. 86 Abs. 2 OG
nicht zulässig.
Hinsichtlich der Frage, ob die Erbschaftsverwaltung dem Willensvollstrecker oder einer andern Person zu übertragen sei, sind die kantonalen Rechtsmittel erschöpft; denn gegen Rekursentscheide des Obergerichts in nichtstreitigen Rechtssachen ist nach der zürcherischen Praxis (ZR 61 Nr. 101) die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht nicht gegeben.
3.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist nach
Art. 87 OG
erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben.
Ein kantonaler Entscheid, der das Verfahren abschliesst, in welchem er zustande gekommen ist, stellt einen Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
dar, mag er sich als Sachentscheid erweisen oder das Verfahren aus prozessualen Gründen beenden (
BGE 94 I 368
Erw. 3 mit Hinweisen). Der angefochtene Entscheid beendet das Verfahren, das durch die Einsprache der Frau K. gegen das sie enterbende Testament veranlasst worden ist und zur Anordnung einer Erbschaftsverwaltung sowie zu deren Übertragung an einen Notar geführt hat. Dieses Verfahren ist nicht etwa derart auf ein anderes Verfahren bezogen und ihm untergeordnet, dass beide Verfahren ihrem Gegenstande nach als Einheit erschienen (vgl. hiezu
BGE 94 I 369
). Insbesondere steht dieses Verfahren, das eine Massnahme zur Sicherung des Erbgangs (vgl. die Überschrift der
Art. 551-559 ZGB
), also eine Angelegenheit der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit zum Gegenstand hat, nicht etwa zu einem allfälligen Prozess über die Gültigkeit der Enterbung oder die Teilung der Erbschaft in einer solchen Beziehung. Der angefochtene Entscheid, der dem Beschwerdeführer die Befugnis zur Verwaltung der Erbschaft nicht etwa bloss für die Dauer des erwähnten Verfahrens, sondern für die ganze Dauer der Erbschaftsverwaltung
BGE 98 II 276 S. 279
entzieht, ist also ein Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit sie sich dagegen richtet, dass anstelle des Beschwerdeführers ein Notar zum Erbschaftsverwalter ernannt worden ist.
4.
Das Bundesgericht kann die Auslegung und Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen, welche die kantonale Instanz ihrem Entscheid zugrunde gelegt hat, auf staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
hin nicht frei, sondern nur auf das Vorliegen von Willkür oder Rechtsungleichheit überprüfen (
BGE 90 I 139
). Willkür ist nach der Rechtsprechung namentlich dann anzunehmen, wenn der angefochtene Akt eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich schwer verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (vgl. den eben angeführten Entscheid).
Hat der Erblasser einen Willensvollstrecker bezeichnet, so ist die Erbschaftsverwaltung nach
Art. 554 Abs. 2 ZGB
ihm zu übergeben. Diese Vorschrift gilt freilich nicht absolut. Die zuständige Behörde muss vielmehr die Möglichkeit haben, eine andere Person zum Erbschaftsverwalter zu ernennen, wenn der Willensvollstrecker die zur Besorgung der Verwaltung notwendigen Eigenschaften nicht besitzt (ESCHER, 3. Aufl., N. 9, und TUOR/PICENONI, N. 12 zu
Art. 554 ZGB
). Das kann namentlich dann der Fall sein, wenn dem Willensvollstrecker die erforderlichen Fähigkeiten abgehen oder wenn er nicht vertrauenswürdig ist.
Im angefochtenen Entscheid hat das Obergericht dem Willensvollstrecker weder die nötigen Fähigkeiten noch die Vertrauenswürdigkeit abgesprochen. Es begründet seinen Entscheid vielmehr nur damit, dass zwischen dem Willensvollstrecker und den Erben starke Spannungen bestünden und dass er das Vertrauen der Erben nicht geniesse. Ob die ablehnende Haltung der Erben gegenüber dem Willensvollstrecker objektiv begründet sei, hat es als unerheblich offen gelassen. Damit hat es sich offensichtlich über den Sinn des
Art. 554 Abs. 2 ZGB
und der übrigen Vorschriften über die Stellung und die Befugnisse des Willensvollstreckers hinweggesetzt. Der Willensvollstrecker ist nämlich nicht Beauftragter der Erben, sondern hat diesen gegenüber eine selbständige Stellung (
BGE 90 II 380
f. Erw. 2). Die Erfüllung seiner Aufgabe, den letzten Willen des Erblassers zur
BGE 98 II 276 S. 280
Geltung zu bringen (
Art. 518 Abs. 2 ZGB
), kann zu Meinungsverschiedenheiten mit den Erben führen und zwischen ihm und den Erben starke Spannungen hervorrufen. Wäre das Bestehen solcher Spannungen für sich allein ein genügender Grund, ihm die Erbschaftsverwaltung nicht zu übertragen, so würde die Regel des
Art. 554 Abs. 2 ZGB
in vielen Fällen illusorisch und würden die dem Willensvollstrecker zustehenden Befugnisse in einer dem Zweck dieser Institution klar widersprechenden Weise eingeschränkt. Das gleiche gälte auch dann, wenn die blosse Tatsache, dass die Erben dem Willensvollstrecker nicht vertrauen, die Übertragung der Erbschaftsverwaltung an eine andere Person zu rechtfertigen vermöchte. Die Erben könnten in diesem Falle die Anwendung von
Art. 554 Abs. 2 ZGB
mit der blossen Behauptung verhindern, sie hätten kein Vertrauen zum Willensvollstrecker. Das kann unmöglich die Meinung des Gesetzes sein. Das Misstrauen der Erben lässt sich der Ernennung des Willensvollstreckers zum Erbschaftsverwalter, soll
Art. 554 Abs. 2 ZGB
nicht in missbräuchlicher Weise umgangen werden können, nur dann entgegenhalten, wenn es begründet ist, d.h. wenn Tatsachen dargetan sind, die ernstliche Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit des Willensvollstreckers rechtfertigen. Indem das Obergericht die Erbschaftsverwaltung einem Notar übertrug, ohne zu prüfen, ob die Vorwürfe der Erben gegen den Willensvollstrecker stichhaltig seien oder nicht, hat es sich also in willkürlicher Weise über die Regel des
Art. 554 Abs. 2 ZGB
hinweggesetzt.
Ist der angefochtene Entscheid aus diesem Grunde aufzuheben, so kann dahingestellt bleiben, ob das Obergericht den
Art. 4 BV
auch dadurch verletzt habe, dass es ohne Begründung von seiner bisherigen Praxis in solchen Fällen abwich, wie in der Beschwerdeschrift ebenfalls behauptet wird.