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Urteilskopf
83 II 180
28. Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Mai 1957 i.S. K. gegen H. und Zürich, Direktion der Justiz.

regeste:
Regeste
Vom Vormund beantragte Unterbringung des Mündels in einer Anstalt (Art. 406/421 Ziff. 13 ZGB).
1. Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 OG
gegen den Entscheid der zweitinstanzlichen kantonalen Aufsichtsbehörde. a) Diese urteilt kraft Bundesrechtes (
Art. 361 ZGB
)als letzte kantonale Instanz (Erw. 1, a). b) Es handelt sich um eine nicht der Berufung nach
Art. 43 ff. OG
unterliegende Zivilsache (Erw. 1, b).
2. Legitimation des Vormundes zur Anfechtung des Entscheides, der die von ihm beantragte Massnahme ablehnt (Erw. 2).
3. Gründe zur Unterbringung eines Bevormundeten in eine Anstalt.
a) Gründe der vormundschaftlichen Fürsorge (
Art. 406 ZGB
);
b) Gründe des öffentlichen Wohls (nach kantonalem öffentlichem Recht).
Ist die Massnahme nach
Art. 406 ZGB
gerechtfertigt, so darf sie nicht deshalb abgelehnt werden, weil nicht ausserdem Gründe des öffentlichen Wohles sie gebieten. Ferner dürfen die Vorschriften kantonaler Versorgungsgesetze nicht als verbindliche Regeln für die Auslegung von
Art. 406 ZGB
erachtet werden (Erw. 3).
4. Der mit der Beschwerde unterliegende Vormund ist nicht kosten- und entschädigungspflichtig. Analoge Anwendung von
Art. 156 Abs. 2 und
Art. 159 Abs. 5 OG
(Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 83 II 180 S. 182
A.-
H., geboren 1914, ist der Sohn eines Rechtsanwalts, der das Leben eines angesehenen und wohlhabenden Mannes führte, aber 1952 schwer überschuldet aus dem Leben schied. Aus dem Nachlasskonkurs konnte für die Witwe nur ein Betrag von rund Fr. 53'000.-- als Frauengutsersatz gerettet werden, der innert zwei Jahren auf Fr. 15'000.-- zusammenschmolz, da die Familie es nicht verstand, sich den plötzlich veränderten Verhältnissen anzupassen. Der Sohn hatte sich auf Verlangen des Vaters dem Rechtsstudium widmen müssen, für das er sich nicht eignete, und dem er während voller dreizehn Jahre oblag, ohne das Doktorexamen bestehen zu können. Er hatte sich dann keine befriedigende Stellung zu erringen vermocht. Nach des Vaters Tode lebte die Familie aus weiterer Belastung der väterlichen Liegenschaft, Pfandbelehnung von Teppichen, Schmuck, Silbergeschirr usw. und geriet schliesslich in missliche Verhältnisse. Die Witwe stellte dann selber das Gesuch um Errichtung einer vom Bezirksrat W. am 11. Februar 1955 beschlossenen Vormundschaft im Sinne von
Art. 372 ZGB
über sie. Der Sohn wollte nach Bekleidung von Stellen mit einem andern zusammen die Fabrikation von Fleischkonserven aufnehmen und gründete die "Neue Konserven G.m.b.H.", für die er, nachdem die Mittel der Mutter aufgebraucht waren, weitere Geldgeber suchte. Indessen griff die Waisenkommission W. ein und stellte beim Bezirksrate den Antrag, H. in Anwendung
BGE 83 II 180 S. 183
von
Art. 370 ZGB
wegen Misswirtschaft und Liederlichkeit zu entmündigen, da er seit Jahren ein denkbar müssiges und arbeitsscheues Leben führe und an der Verschleuderung des mütterlichen Vermögens in erheblichem Masse mitbeteiligt sei. Der Bezirksrat W. beschloss am 16. September 1955 in dem von der Waisenkommission beantragten Sinne. Zum Vormunde war K. ernannt worden. Die Beschlüsse erwuchsen in Rechtskraft.
B.-
Am 24. Mai 1956 beantragte der Vormund beim Waisenamt W. (Vormundschaftsbehörde) die unverzügliche Einweisung seines Mündels für die Dauer von drei Jahren in die Arbeitsanstalt Realta. Die Waisenkommission entsprach dem Antrage mit Beschluss vom 7. Juni 1956, und zwei Tage später wurde H. in die Anstalt verbracht.
C.-
Ein Rekurs H's an den Bezirksrat W. hatte keinen Erfolg. Er zog dessen Entscheid an die kantonale Direktion der Justiz weiter, die eine bedingte Einweisung als ausreichende Massnahme bezeichnete und am 22. Oktober 1956 die Entlassung aus der Anstalt auf den Zeitpunkt verfügte, an dem für H. eine geeignete Anstellung und eine geeignete Unterkunft gefunden sein werde. Am 13. November 1956 wurde H. auf Weisung der Rekursbehörde auf freien Fuss gesetzt. Er arbeitet seither in der Neuen Konserven AG in W. Mit Verfügung vom 23. Februar 1957 entschied die Justizdirektion sodann über den Rekurs selbst, in dem Sinne, dass sie die vom Waisenamt angeordnete und vom Bezirksrat bestätigte Versorgung aufhob. Die Erwägungen stützen sich sowohl auf
Art. 406 ZGB
wie auch auf die Vorschriften des zürcherischen Versorgungsgesetzes vom 24. Mai 1925.
D.-
Gegen die Verfügung der Justizdirektion hat K. als Vormund H's Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
erhoben. Der Antrag geht auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung und auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beurteilung nach eidgenössischem statt nach kantonalem Recht, unter Kosten-
BGE 83 II 180 S. 184
und Entschädigungsfolge. Zur Begründung der Beschwerde wird angebracht, die Justizdirektion habe die Zulässigkeit der Versorgung seines Mündels nicht, wie es richtig gewesen wäre, nur nach
Art. 406 ZGB
, sondern sozusagen ausschliesslich nach dem kantonalen Versorgungsgesetze geprüft; die eigentlichen Erwägungen des kantonalen Entscheides befassten sich mit diesem Gesetze, und der am Schluss beigefügte Satz: "Es fehlt ebenfalls an den Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 406 und 421 Ziff. 13 ZGB
" erscheine als blosse Floskel.
E.-
H. beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen; "unter K.u.E.F. zu lasten des Beschwerdeführers".
Die Direktion der Justiz trägt ihrerseits auf Abweisung der Beschwerde an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nichtigkeitsbeschwerde ist nach
Art. 68 OG
zulässig gegen letztinstanzliche Entscheide kantonaler Behörden in Zivilsachen, die nicht nach
Art. 44-46 OG
der Berufung unterliegen.
a) Nach § 75 des zürcherischen EG zum ZGB ist gegen Direktionsverfügungen allgemein der Rekurs an den Regierungsrat zulässig. Die angefochtene Verfügung der Direktion der Justiz wäre danach nicht als letztinstanzliche, mit keinem ordentlichen Rechtsmittel weiterziehbare (vgl.
Art. 48 OG
) zu betrachten. Indessen entschied die erwähnte Direktion bereits als Aufsichtsbehörde zweiter Instanz nach dem Bezirksrat. Und mehr als zwei Instanzen der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde darf es nach Bundesrecht (
Art. 361 ZGB
) nicht geben, wie das Bundesgericht, anBGE 47 II 17,
BGE 74 II 336
undBGE 67 II 205anknüpfend, in
BGE 82 II 206
entschieden hat. Somit widerspricht die Einführung einer dritten Instanz dem Bundesrecht, ist also unzulässig, und es kann ohne Rücksicht auf eine solche vom kantonalen Recht vorgesehene Erweiterung des Instanzenzuges bereits der Entscheid der zweiten
BGE 83 II 180 S. 185
Instanz (mit Berufung bzw. Nichtigkeitbeschwerde) an das Bundesgericht weitergezogen werden. Freilich gilt dies nur für Angelegenheiten, die kraft Bundesrechtes in die Zuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden fallen, was im Fall der zuletzt angeführten Entscheidung nicht zutraf. Im vorliegenden Fall aber waren die vormundschaftlichen Behörden von Bundesrechts wegen zuständig, über die vom Vormund im Sinne von
Art. 406 ZGB
beantragte Massnahme zu entscheiden. Denn dafür war nach
Art. 421 Ziff. 13 ZGB
die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde erforderlich, deren Verfügung der Beschwerde an die Aufsichtsbehörde nach
Art. 420 Abs. 2 ZGB
(mit allfälligem Vorbehalt der Weiterziehung an eine Aufsichtsbehörde zweiter Instanz nach kantonalem Recht gemäss
Art. 361 Abs. 2 ZGB
) unterlag. Mit dem Entscheid der Justizdirektion war somit der bundesrechtlich zulässige Instanzenzug erschöpft.
b) Es handelt sich nicht um eine Zivilrechtsstreitigkeit, d.h. einen Zivilprozess zwischen zwei gleichgestellten Rechtssubjekten. Vielmehr sind Vormund und vormundschaftliche Behörden kraft ihrer Amtsgewalt eingeschritten. Wohl aber gehört die Entscheidung über eine nach
Art. 406 ZGB
zu treffende vormundschaftsrechtliche Massnahme zu den Zivilsachen in dem für die Anwendung von
Art. 68 OG
massgebenden weitern Sinne. Dafür genügt es, dass die Vormundschaft eine Einrichtung des Zivilrechtes ist, und dass sich nach den Vorschriften des Zivilgesetzbuches bestimmt, was für Massnahmen die vormundschaftlichen Organe in bezug auf ein Mündel zu treffen haben (
BGE 72 II 309
Erw. 2 und 334 Erw. 1; BIRCHMEIER, Handbuch, N. 2a zu
Art. 68 OG
; KAUFMANN, N. 41 zu
Art. 420 ZGB
). Es steht nicht entgegen, dass sich das Verfahren vor kantonalen Verwaltungsbehörden abspielt (
BGE 79 II 248
/9).
Andere Zivilsachen als Zivilrechtsstreitigkeiten unterliegen nur in den vom Gesetze vorgesehenen Fällen dem umfassenden Rechtsmittel der Berufung. Vormundschaftliche
BGE 83 II 180 S. 186
Massnahmen im Sinne von
Art. 405 oder 406 ZGB
gehören nicht zu den in
Art. 44 OG
der Berufung unterstellten Fällen. Somit ist Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 OG
zulässig, womit die Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechtes, wie es in der vorliegenden Beschwerdeschrift geschieht, gerügt werden kann.
2.
Der Beschwerdegegner verneint die Beschwerdelegitimation des Vormundes, die übrigens von Amtes wegen zu prüfen ist. Sie erscheint als zweifelhaft, wenn man die Vormundschaft lediglich als Amt betrachtet, bei dessen Ausübung der Vormund den vormundschaftlichen Behörden untersteht. Denn grundsätzlich ist ein Beamter oder eine Behörde nicht befugt, gegen Entscheidungen übergeordneter Behörden zu rekurrieren (vgl. FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 5. Aufl., S. 224). Der Vormund hat jedoch, auch wenn er nicht als gesetzlicher Vertreter des Mündels auftritt, dessen Interessen zu wahren, und insbesondere darf die Unterbringung eines Mündels in einer Anstalt als vormundschaftliche Massnahme nach
Art. 406 ZGB
, im Gegensatz zu einer Versorgung auf behördlichen Befehl aus (armen-, gesundheits- oder sicherheits-) polizeilichen Gründen, nur zu Zwecken der Fürsorge, um des Mündels selbst willen, verfügt werden. Wird eine vom Vormund in diesem Sinn beantragte Massnahme von den vormundschaftlichen Behörden abgelehnt, so liegt es nahe, jenem ein Rekursrecht zur Geltendmachung der Interessen des Mündels zuzugestehen (und zwar auch eines urteilsfähigen Mündels, der selber rekurrieren könnte, jedoch in den meisten Fällen eine noch so sehr in seinem Interesse liegende Unterbringung in einer Anstalt mangels Einsicht oder guten Willens nicht wünscht und es daher bei einem sie ablehnenden Entscheide bewenden lassen möchte). In der Literatur wird denn auch die Beschwerdelegitimation des Vormundes durchwegs bejaht (vgl. EGGER, N. 18, und KAUFMANN, N. 16 zu
Art. 420 ZGB
; HESS, Die Vormundschaft nach Schweizer Recht, S. 114; BENZ in Das Vormundschaftsrecht,
BGE 83 II 180 S. 187
S. 95/96). Auch wenn man dem für die Beschwerde nach
Art. 420 ZGB
beistimmt, folgt daraus allerdings nicht ohne weiteres auch die Befugnis des Vormundes zur Anrufung des Bundesgerichts mit einem ausserordentlichen Rechtsmittel. Indessen mag dahingestellt bleiben, wie es sich mit der in
Art. 88 OG
eng umschriebenen Legitimation zu einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen die hier angefochtene Verfügung verhalten würde. Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen (
Art. 68 OG
) lässt sich hinsichtlich der Legitimation der Berufung an die Seite stellen, und zur Ergreifung dieses Rechtsmittels ist in den ihm nach
Art. 44 OG
unterstehenden Zivilsachen auch die Behörde legitimiert, die am kantonalen Verfahren als Gegenpartei des Bürgers beteiligt war (vgl. die Rechtsprechung zur zivilrechtlichen Beschwerde nach Art. 86 des alten OG:
BGE 50 II 95
,
BGE 56 II 345
; ferner die von derselben Betrachtungsweise ausgehenden Entscheidungen zu Art. 44 des neuen OG:
BGE 82 II 205
und 216 oben). Gleichermassen ist nun auch der Vormund als mit der Fürsorge für das Mündel betrautes vormundschaftliches Organ befugt, gegen die auf kantonales Recht gestützte Ablehnung einer von ihm im Sinne von
Art. 406 ZGB
beantragten Versorgung Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
zu erheben.
3.
Als Massnahme der vormundschaftlichen Fürsorge ist die Unterbringung einer mündigen Person in einer Anstalt von
Art. 406 ZGB
, also vom Bundesrecht, beherrscht. Dem kantonalen öffentlichen Recht bleibt aber die Internierung aus Gründen des öffentlichen Wohls, insbesondere der Armen-, der Gesundheits- und der Sicherheitspolizei, vorbehalten (
Art. 6 ZGB
). Es ist nicht Aufgabe des Vormundschaftsrechtes, diese öffentlichen Interesse zu wahren. Auch sind die vormundschaftlichen, um des Mündels willen, zu seinem Schutz und zu seiner Förderung (Nacherziehung usw.) zu treffenden Massnahmen nicht etwa geeignet, ein Einschreiten um der Öffentlichkeit willen von vornherein entbehrlich zu machen.
BGE 83 II 180 S. 188
Bereits in
BGE 46 II 212
und 344 wurde erklärt, eine dauernde Internierung, wie sie unter Umständen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit und Moral geboten ist, könne nicht kraft Vormundschaftsrechts, sondern nur allenfalls nach kantonalem Verwaltungsrecht angeordnet werden, dem die Sorge für jene öffentlichen Interessen obliege. Ebenso anerkennen spätere Entscheidungen, dass die in mehreren Kantonen erlassenen Versorgungsgesetze gültig bestehen können; sie treten neben die Bestimmungen des ZGB über die Anstaltsversorgung als vormundschaftliche Massnahme. Denn eine Internierung auf Grund jener Gesetze beruht grossenteils auf andern, vom kantonalen Recht beherrschten Voraussetzungen und dient andern Zwecken; demgemäss kann sie auch nach Art und Dauer verschieden ausgestaltet sein (
BGE 73 I 42
).
Es bedeutet daher grundsätzlich keine unzulässige Anwendung kantonalen Rechtes, dass die kantonale Direktion der Justiz die Frage, ob H. in einer Arbeitsanstalt versorgt werden müsse, nicht nur nach eidgenössischem Vormundschaftsrecht, sondern auch nach kantonalem Verwaltungsrecht (nämlich nach dem zürcherischen Gesetz vom 24. Mai 1925 über die Versorgung von Jugendlichen, Verwahrlosten und Gewohnheitstrinkern) beurteilt hat. Ob dies im selben Verfahrensgang geschehen durfte und auch der Instanzenzug der nämliche war, muss als Frage des kantonalen Rechtes dahingestellt bleiben. Freilich läge der vom Vormund geltend gemachte Beschwerdegrund vor, wenn die kantonale Behörde die Voraussetzungen der Anstaltsverbringung nach
Art. 406 ZGB
bejaht, diese Massnahme dann aber dennoch abgelehnt hätte, weil sie nicht auch nach dem kantonalen Versorgungsgesetz geboten sei. Das wäre ein Übergriff des kantonalen Rechtes in das eidgenössische Recht, das die nach
Art. 406 ZGB
zu schützenden Privatinteressen des Mündels gewahrt wissen will, gleichgültig ob überdies öffentliche Interessen ein ähnliches Einschreiten gebieten oder nicht. Der kantonale Entscheid verneint jedoch sowohl die (private) Versorgungsbedürftigkeit
BGE 83 II 180 S. 189
H's ausdrücklich (am Ende von Erw. 1)
wie auch das Vorliegen öffentlichrechtlicher Gründe zu seiner Internierung nach dem kantonalen Gesetz. Dass die Direktion der Justiz den Zweck der in
Art. 406 ZGB
vorgesehenen Massnahmen, einem mündigen Bevormundeten Schutz und Beistand zu gewähren, richtig erkennt, geht aus dem Anfang der Erwägungen hervor, wo es heisst, der Vormund dürfe das Mündel mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde in einer Anstalt unterbringen, wenn diese Massnahme "fürsorgerisch notwendig" sei. Bereits der Bezirksrat hatte die "im Rahmen der vormundschaftlichen Fürsorge" dem Vormunde mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde zustehende Versorgung des Mündels "gemäss
Art. 406 und 421 Ziff. 13 ZGB
in Verbindung mit § 14 lit. b des kantonalen Versorgungsgesetzes" erwogen und ausgeführt:
"Erfolgt die Anstaltsunterbringung in erster Linie im Interesse des Bevormundeten und im Interesse Dritter nur insoweit, als dieses sich mit dem eigenen Interesse des Mündels deckt, so ist für die Einweisung
Art. 406 ZGB
massgeblich. Erfordert hingegen das öffentliche Interesse, dass der Bevormundete in einer Anstalt untergebracht wird, so ergeben sich die Voraussetzungen der Einweisung aus dem Versorgungsgesetz, wobei im Falle einer Einweisung in eine Arbeitsanstalt die §§ 5 ff. des Versorgungsgesetzes zur Anwendung gelangen (vgl.
BGE 73 I 45
ff.). Im vorliegenden Fall liegt die Anstaltsversorgung sowohl im Interesse des Bevormundeten selber als auch im öffentlichen Interesse, sodass sowohl die Voraussetzungen des
Art. 406 ZGB
als auch die Voraussetzungen der §§ 5 ff. des Versorgungsgesetzes erfüllt sein müssen."
Schon hier waren somit die beiden in Betracht fallenden Rechtsgrundlagen einer Anstaltsversorgung berücksichtigt worden. Unrichtig ist nur die im letzten Satz ausgesprochene Ansicht, wonach sowohl die vormundschafts- wie auch die öffentlichrechtlichen Voraussetzungen erfüllüllt sein müssten, um eine Versorgung zu rechtfertigen, während, wie bereits dargetan, eine nach dem eidgenössischen Zivilrecht (Vormundschaftsrecht) gebotene Massnahme auch dann zu treffen ist, wenn ihr nicht zugleich ein öffentliches Interesse und eine kantonalrechtliche Grundlage zur Seite steht. Doch ist nicht ersichtlich, dass die Direktion der
BGE 83 II 180 S. 190
Justiz sich darüber geirrt oder den
Art. 406 ZGB
nur als leere Floskel miterwähnt hätte. Beim Beschluss vom 22. Oktober 1956 über die vorläufige Entlassung aus der Anstalt hatte die Justizdirektion übrigens das Vormundschaftsrecht ebenfalls mitberücksichtigt, in folgender Weise: "Die Entlassung aus der Anstalt kann gemäss
Art. 406 ZGB
erst erfolgen, wenn dem Rekurrenten ein geeigneter Arbeitsplatz und eine geeignete Unterkunft beschafft sein werden. In Anwendung von § 46 EG zum ZGB, § 26 des Versorgungsgesetzes und
Art. 406 ZGB
verfügt. .."
Unter diesen Umständen ist die Begründung des angefochtenen Entscheides, was die Vernehmlassung der kantonalen Behörde zur Beschwerde vollends bestätigt, dahin zu verstehen, dass bei Prüfung der Voraussetzungen der vom Vormund beantragten Versorgung die beiden verschiedenen Rechtsgrundlagen jede für sich ins Auge gefasst worden sind, wiewohl sich die Erwägungen hauptsächlich über das kantonale Versorgungsgesetz aussprechen. Die kantonale Behörde war offenbar der Auffassung, mit der Verneinung von Arbeitsscheu und Liederlichkeit im Sinne des Versorgungsgesetzes sei festgestellt, dass es auch an der "Notwendigkeit" einer Versorgung zu Fürsorgezwecken gemäss
Art. 406 ZGB
, d.h. zu den Zwecken der nach
Art. 370 ZGB
errichteten Vormundschaft, fehle. Diese Entscheidung lässt sich unter dem Gesichtspunkt von
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
nicht beanstanden. Sie würdigt die gegebenen tatsächlichen Verhältnisse dahin, im vorliegenden Fall käme als Grund zu einer Versorgung aus Gründen des Vormundschaftsrechtes nur Arbeitsscheu oder Liederlichkeit des Mündels in Frage, und diese Begriffe seien im kantonalen Versorgungsrecht so ausgeprägt worden, wie auch das Vormundschaftsrecht sie verstehe. Somit wurde das kantonale Versorgungsrecht bei Anwendung von
Art. 406 ZGB
nur wie irgendwelche Rechtsliteratur zur Auslegung herangezogen. Wäre dem übrigens anders, hätte also die Justizdirektion ebenso wie der Vertreter des Beschwerdegegners (S. 7 der Beschwerdebeantwortung)
BGE 83 II 180 S. 191
angenommen, das kantonale Versorgungsgesetz könne die nach
Art. 406 ZGB
zu berücksichtigenden Versorgungstatbestände verbindlich festlegen ("Sofern ein kantonales Versorgungsgesetz besteht, hat dieses im administrativen Versorgungsverfahren selbständige Stellung und erfüllt im vormundschaftlichen Verfahren gleichzeitig die Aufgabe der Konkretisierung der Tatbestände, bei denen eine Versorgung überhaupt in Frage kommen kann"), so wäre zwar die Rüge begründet, das kantonale Versorgungsgesetz sei unzulässigerweise als eine die allgemein gefasste Norm des
Art. 406 ZGB
verbindlich "konkretisierende" und daher die vom Bundesrecht gewollte freie Auslegung ausschliessende kantonale Ordnung angewendet worden. Dennoch wäre auch in diesem Falle von einer Aufhebung des angefochtenen Entscheids abzusehen. Die kantonale Behörde stellt fest, nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens lasse sich weder der ernsthafte Charakter der Tätigkeit H's noch seine Bereitschaft zu regelmässiger Arbeitsleistung verneinen; ferner habe er sich nicht, wie ihm vorgeworfen wurde, von seiner Mutter aushalten lassen, sondern sie monatlich mit etwa Fr. 100.-- unterstützt. Der Entscheid sieht auch in H's Widerspenstigkeit und in seinem Trotz gegen behördliche Anordnungen keinen Grund zu einschneidenden Massnahmen, da sich dieses Verhalten daraus erkläre, dass er sich nur schwer mit der Tatsache des verlorenen Familienglanzes abfinden könne. Unter diesen Umständen würde die kantonale Behörde, zur Entscheidung unter dem alleinigen Gesichtspunkt des
Art. 406 ZGB
veranlasst, zweifellos die vom Vormund beantragte Unterbringung des Mündels in einer Anstalt neuerdings ablehnen, und dabei müsste es sein Bewenden haben, da ein ordentliches Rechtsmittel nicht gegeben wäre. Dem Beschwerdeantrag könnte somit selbst dann nicht entsprochen werden, wenn der gerügte Beschwerdegrund vorläge, was nach dem Gesagten nicht zutrifft.
4.
Dem mit der Beschwerde unterliegenden Vormund sind für das bundesgerichtliche Verfahren keine Gerichtskosten
BGE 83 II 180 S. 192
aufzuerlegen, und er ist auch zu keiner Prozessentschädigung an den Beschwerdegegner zu verpflichten. Es rechtfertigt sich, Art. 156 Abs. 2 und in Verbindung damit auch
Art. 159 Abs. 5 OG
analog anzuwenden, da der Vormund bei Verfechtung eines von ihm gemäss
Art. 406 ZGB
gestellten Antrages zwar nicht namens oder im unmittelbaren Interesse des Gemeinwesens (Gemeinde oder Kanton), aber doch in Ausübung eines ihm von Gemeinde- oder Kantonsbehörden verliehenen Amtes, also nicht in eigener Sache, handelt. Es kommt auch nicht in Frage, mit Gerichtskosten das Mündel zu belasten, in dessen Interesse die Beschwerde geführt wurde. Denn prozessual erscheint das Mündel als obsiegende Gegenpartei des Vormundes; unter diesen Umständen besteht keine gesetzliche Grundlage zu einer solchen Belastung des Mündelvermögens. In gleicher Weise wurde denn auch die Kostenfrage schon in mehreren Entscheidungen betreffend ungerechtfertigte Verweigerung des Ehekonsenses durch den Vormund (
Art. 99 ZGB
) gelöst (vgl. die nicht veröffentlichten Urteile der II. Zivilabteilung vom 22. September 1920 i.S. Herzog, vom 14. Mai 1924 i.S. Schraner und vom 20. Juni 1940 i.S. Lehmann).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtskosten fallen ausser Ansatz, und es wird keine aussergerichtliche Entschädigung zugesprochen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
110 IV 42
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. Mai 1984 i.S. A. und H. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 37 Abs. 2 SVG
, Art. 18 Abs. 1 und 36 Abs. 3 VRV,
Art. 100 Ziff. 2 SVG
.
1. Pflichtwidriges Anhalten eines Strassendienstwagens auf der Fahrbahn einer Autostrasse (E. 2).
2. Adäquater Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und dem Tod eines Mitfahrers (E. 3).
3. Sorgfaltspflicht des Vorgesetzten (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 110 IV 42 S. 42
A.-
Am 29. September 1982, um 07.20 Uhr, fuhr eine Arbeitsequipe des bernischen Tiefbauamtes in einem Landrover auf der Autostrasse Biel-Lyss mit dem Auftrag, das Gras der Strassenböschung zu mähen. A. sass am Steuer, der Vorgesetzte H. neben ihm auf dem Beifahrersitz, während drei weitere Angestellte auf dem Rücksitz Platz genommen hatten. Die Autostrasse ist 9 m breit und dreispurig, wobei abwechslungsweise je zwei Spuren während einer bestimmten Strecke dem Verkehr in einer Richtung zur Verfügung stehen. Nachdem H. den Befehl zum Anhalten gegeben hatte, stoppte A. den Landrover auf der rechten der zwei hier dem Verkehr in Richtung Lyss zur Verfügung stehenden Spuren. H. stieg ab und war im Begriff, das Signal "Bauarbeiten" am Strassenrand hinter dem Fahrzeug aufzustellen, als sich ein Kranwagen näherte, dessen Führer das Hindernis im letzten Augenblick durch ein Ausweichen auf die Überholspur gerade noch umfahren konnte. Ein diesem Fahrzeug dicht folgender Car konnte dagegen weder rechtzeitig ausweichen noch anhalten, fuhr frontal gegen den linken Heckteil des Landrovers, den A. kurz zuvor wieder in Bewegung gesetzt hatte, um auf das Gras hinauszufahren, und schob dieses Fahrzeug mit Wucht ca. 42 m weit ins angrenzende
BGE 110 IV 42 S. 43
Feld hinaus. Dabei erlitt M. einen tödlichen Genickbruch, während die zwei anderen Mitfahrer auf dem Rücksitz und A. sowie eine Reiseführerin des Cars leicht verletzt wurden.
B.-
Am 15. Juni 1983 verurteilte der Gerichtspräsident II von Nidau A. und H. wegen fahrlässiger Tötung zu bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafen von 20 bzw. 30 Tagen.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach die beiden am 18. November 1983 ausser der fahrlässigen Tötung der groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig, bestätigte aber den erstinstanzlichen Entscheid im Strafpunkt.
C.-
A. und H. führen in gemeinsamer Eingabe Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, sie seien einzeln von der Anschuldigung der fahrlässigen Tötung und der groben Verletzung von Verkehrsregeln freizusprechen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz legt A. zur Last, gegen
Art. 37 Abs. 2 SVG
,
Art. 18 Abs. 1 und
Art. 36 Abs. 3 VRV
verstossen und damit den Unfall und den Tod des M. verursacht zu haben.
a) Nach
Art. 37 Abs. 2 SVG
dürfen Fahrzeuge dort nicht angehalten oder aufgestellt werden, wo sie den Verkehr behindern oder gefährden könnten; womöglich sind sie auf Parkplätzen aufzustellen.
Art. 18 Abs. 1 VRV
präzisiert dies dahin, dass Fahrzeugführer nach Möglichkeit ausserhalb der Strasse zu halten haben. Sodann verpflichtet
Art. 36 Abs. 3 VRV
, der als Sonderregel für Autobahnen und Autostrassen erlassen wurde, den Fahrzeugführer, nur auf signalisierten Parkplätzen zu halten und für Nothalte Pannenstreifen und Abstellplätze für Pannenfahrzeuge zu benützen. Diese im vorliegenden Fall anwendbare Bestimmung macht klar, dass das Anhalten auf den Fahrbahnen solcher Strassen wegen der dort gefahrenen hohen Geschwindigkeiten äusserst gefährlich ist, weshalb nur auf von der Fahrbahn klar geschiedenen Parkplätzen und nur im Notfall auf den Pannenstreifen und entsprechenden Abstellplätzen gehalten werden darf.
b) Nach dem angefochtenen Urteil weist die Autostrasse Biel-Lyss jedenfalls auf der Unfallstrecke keine solchen von der Fahrbahn getrennten Verkehrsflächen auf, auf welchen der Beschwerdeführer
BGE 110 IV 42 S. 44
den Landrover hätte anhalten können. Dagegen stellt die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich fest, es wäre für den geländegängigen Landrover kein Problem gewesen, auf das Grasband ausserhalb der Fahrbahn hinauszufahren; auch habe H. erklärt, der "normale Fahrer", d.h. der ordentliche Fahrer der Equipe, wäre von sich aus hinausgefahren. Hätte der Landrover aber nach dem Gesagten ohne weiteres ausserhalb der Autostrasse angehalten werden können, hätte A. dies unbedingt tun müssen, zumal er - wie die Vorinstanz erneut verbindlich feststellt - um die Gefährlichkeit der Autostrasse Biel-Lyss wusste. Indem er es unterliess, verstiess er schuldhaft gegen die vorgenannten Verkehrsregeln.
Demgegenüber beruft er sich vergeblich auf
BGE 90 IV 232
, um die dort für den Fall höherer Gewalt angedeutete Ausnahme von der Regel für sich in Anspruch zu nehmen; denn von höherer Gewalt kann in casu nicht die Rede sein. Aus
BGE 102 II 281
aber kann A. deswegen nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil im damals beurteilten Fall der Lastwagen innerorts und zum Auf- und Abladen von Waren angehalten hatte, was hier nicht zutraf. Schliesslich ändert am Gesagten auch nichts, dass Rücklichter und Rundleuchte des Landrovers eingeschaltet waren und das Fahrzeug aus 100 bis 150 m Entfernung gesehen werden konnte. Das entband den Beschwerdeführer nicht der Pflicht, den Wagen dennoch ausserhalb der Fahrbahn anzuhalten. Im übrigen hatte das Bundesgericht in
BGE 94 IV 131
, der einen ebenfalls auf der Autostrasse Biel-Lyss erfolgten Unfall betraf, dem damaligen Beschwerdeführer, der eine Panne gehabt hatte, vorgehalten, er hätte diese auf dem 3-4 m breiten Grasstreifen beheben sollen. Was aber für den Fall einer Panne gilt, muss a fortiori für den vorliegenden Fall Geltung haben, wo es dem Beschwerdeführer ohne weiteres möglich gewesen wäre, den fahrtüchtigen Landrover auf das Grasband zu lenken, um ihn daselbst anzuhalten.
3.
Wie die Vorinstanz ausdrücklich und für den Kassationshof verbindlich feststellt (
BGE 101 IV 152
E. 2b mit Zitaten), war die schuldhafte Missachtung der vorgenannten Verkehrsregeln durch A. für den Unfall und damit für den Tod des M. "natürlich kausal". Soweit sich der Beschwerdeführer hiergegen wendet, ist er nicht zu hören. Es ist aber auch die rechtserhebliche Ursachenfolge gegeben; nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge war nämlich das Verhalten des Beschwerdeführers geeignet, zu den tatsächlich eingetretenen Folgen
BGE 110 IV 42 S. 45
zu führen (
BGE 103 IV 291
E. 2). Darüber hilft nicht hinweg, dass im Augenblick des Zusammenstosses sich das Fahrzeug wieder in langsamer Bewegung befand. Das schafft die Tatsache nicht aus der Welt, dass es zuvor unzulässigerweise auf der Fahrbahn angehalten worden war und wegen dieses Halts sich im Zeitpunkt des Unfalls noch in der Fahrbahn befand. Übrigens entschloss sich A. nach dem angefochtenen Urteil deswegen, den Wagen langsam in Bewegung zu setzen und auf das Grasband zu fahren, weil er festgestellt hatte, dass der Führer des überholenden Kranwagens das Hindernis offenbar erst im letzten Moment wahrgenommen hatte und deswegen nur knapp an diesem vorbeigekommen war.
4.
Dem Strasseninspektor-Stellvertreter und Vorgesetzten der Arbeitsequipe H. wirft die Vorinstanz vor, seine Sorgfaltspflicht in mehrfacher Hinsicht verletzt zu haben. Einmal habe er A. aufgefordert anzuhalten und, als dieser es auf der Fahrbahn tat, ihn nicht angewiesen, aufs Gras hinauszufahren. Zum andern hätte er für die Fahrt an den Arbeitsort einen späteren Zeitpunkt wählen können, als ausgerechnet die Hauptverkehrszeit am Morgen. Und schliesslich hätte er ein Absperren der Fahrbahn, die er für das Aufladen des Grases vorgesehen habe, schon in diesem Zeitpunkt anordnen sollen.
Hiergegen wird in der Beschwerde nichts vorgebracht, was zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils führen müsste. Der Hinweis darauf, dass H. nach dem Aussteigen - eine brennende Stablampe in der Hand und das Gefahrensignal tragend - auf den Landrover aufmerksam machte, entlastet ihn nicht von dem Vorwurf, dass er es überhaupt nicht hätte zulassen dürfen, dass das Fahrzeug auf der Fahrbahn angehalten wurde. Dass er A. gegenüber "keine weiteren Weisungspflichten" gehabt habe, trifft nicht zu. Er war nach dem angefochtenen Urteil der Vorgesetzte der Equipe und als solcher nicht nur für deren Sicherheit, sondern auch dafür verantwortlich, dass sich diese bei Verrichtung ihrer Arbeit an die gesetzlichen Vorschriften und namentlich an die Verkehrsregeln hielt. Zutreffend stellt deshalb die Vorinstanz fest, er hätte A. anweisen müssen, den Landrover aufs Gras hinauszuführen. Dazu war er nicht nur befugt, sondern als Vorgesetzter nach
Art. 100 Ziff. 2 SVG
auch verpflichtet. Indem er es unterliess, hat er gleich A. und aus den bereits für diesen angeführten Gründen für den Tod des M. einzustehen.


header:
Urteilskopf
87 II 281
40. Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Dezember 1961 i.S. Probst gegen Probst.

regeste:
Regeste
Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit.
Ausschluss der Vaterschaft des Ehemannes auf Grund der Bestimmung des Blutfaktors S.

text:
Sachverhalt
ab Seite 282
BGE 87 II 281 S. 282
A.-
Mit Urteil vom 9. März 1960, das am 14. März 1960 rechtskräftig wurde, wurden die seit dem Jahre 1952 verheirateten Eheleute Probst u.a. wegen beidseitigen Ehebruchs geschieden. Die Ehefrau hatte vor Gericht zugegeben, dass sie ein Kind erwarte, dessen Vater nicht der Ehemann sei. Am 12. April 1960 gebar sie einen Knaben.
B.-
Am 12. Mai 1960 leitete Probst gegen seine geschiedene Frau und das Kind Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit dieses letztern ein. Während die Mutter die Klage nicht beantwortete, erklärte der Beistand des Kindes in seiner Klageantwort u.a., die Mutter gebe zu, dass dieses nicht vom Ehemann gezeugt worden sei und dass sie im Sommer 1959 mehrmals mit R. Geschlechtsverkehr gehabt habe. R. bestätigte dies als Zeuge.
Das Gerichtlich-medizinische Institut der Universität Basel (Dr. med. A. Christe) kam in seinem Gutachten vom 18. November 1960 zum Schluss, der Kläger könne auf Grund der Bestimmung der klassischen Blutgruppen, der M- und N-Faktoren, der Rhesusfaktoren und der Faktoren Kell und Duffya als Vater des Kindes nicht ausgeschlossen werden, fügte aber bei, das von ihm mit einer Paralleluntersuchung beauftragte Zentrallaboratorium des Blutspendedienstes des Schweiz. Roten Kreuzes (SRK) in Bern habe die ihm eingesandten Blutproben auch mit einem Anti-S-Serum geprüft; dabei habe sich ergeben, dass das Blut der Mutter und des Klägers mit diesem Serum negativ reagiere, das Blut des Kindes dagegen positiv; gestützt hierauf wäre der Kläger als Vater auszuschliessen; bevor dieser S-Ausschluss forensisch verwertet werde, sollte er jedoch gemäss Mitteilung von Dr. A. Hässig (Direktor des genannten Laboratoriums) an einer frischen Blutprobe überprüft und durch einen weitern Experten bestätigt werden.
Nachdem die Untersuchung neuer Blutproben durch das Zentrallaboratorium des Blutspendedienstes des SRK in Bern und durch den über ein Anti-S-Serum anderer Herkunft verfügenden Leiter des Blutspendezentrums des
BGE 87 II 281 S. 283
SRK in Zürich, Dr. M. Metaxas, den frühern Befund bestätigt (und die zusätzlich durchgeführte Bestimmung der Haptoglobingruppen Hp1 und Hp2 kein die Vaterschaft des Klägers ausschliessendes Ergebnis gezeitigt) hatte, erstattete Dr. A. Hässig am 19. Januar 1961 ein Gutachten, worin er mit einlässlicher Begründung erklärte, nach seiner Auffassung werde das (1947 entdeckte) Merkmal S des MNS-Blutgruppensystems mit praktischer Sicherheit entsprechend den Mende l'schen Erbgesetzen dominant von den Eltern auf die Kinder vererbt; die Sicherheit einer forensischen S-Bestimmung sei bei kunstgerecht vorgenommener Untersuchung und bei Bestätigung des Befundes durch einen zweiten Experten derjenigen einer forensischen Bestimmung z.B. der Faktoren M und N oder der Rhesusfaktoren gleichzustellen; nach dem heutigen Stande des Wissens über den Erbgang und die Serologie des Merkmals S sei einem S-Ausschluss unter der Voraussetzung einer kunstgerecht durchgeführten Untersuchung derselbe Beweiswert beizumessen wie einem Rhesus-Ausschluss in den Jahren 1951-1954; da bereits damals einem solchen Ausschluss das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" erteilt worden sei (
BGE 79 II 17
ff.,
BGE 80 II 10
ff.), erscheine es dem Sachverständigen als gegeben, dieses Prädikat heute auch einem S-Ausschluss zu erteilen; für den vorliegenden Fall folge hieraus, dass der Kläger auf Grund der Bestimmung des Blutfaktors S unter der Voraussetzung einer sicher erwiesenen Mutterschaft der Erstbeklagten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als Vater des Zweitbeklagten auszuschliessen sei; seine Vaterschaft stünde im Widerspruch zu den Erbgesetzen des MNS-Blutgruppensystems.
In der Hauptverhandlung vor Amtsgericht erklärte die Mutter, sie anerkenne die Klage, wogegen der Beistand des Kindes auf Abweisung der Klage schloss.
Mit Urteil vom 21. Februar 1961 stellte das Amtsgericht in Gutheissung der Klage fest, dass der Zweitbeklagte ausserehelicher Sohn der Erstbeklagten sei.
BGE 87 II 281 S. 284
C.-
Das Obergericht des Kantons Solothurn, an das der Beistand des Kindes die Sache weiterzog, hat am 29. September 1961 das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
D.-
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beistand des Kindes in dessen Namen, die Klage sei abzuweisen. Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Obwohl zwischen Mutter und Kind gemäss
Art. 253 Abs. 2 ZGB
eine notwendige passive Streitgenossenschaft besteht, ist auf die vom Kind allein erklärte Berufung einzutreten. Die Mutter, die schon vor Obergericht nicht mehr am Prozess teilgenommen hat, ist im bundesgerichtlichen Verfahren nicht als Partei zu behandeln, doch wird das Urteil des Bundesgerichts für sie in gleicher Weise wie für den Kläger und das Kind massgebend sein (vgl. zu alledem
BGE 82 II 1
ff.).
2.
Da der Zweitbeklagte innerhalb einer Frist von dreihundert Tagen nach Auflösung der Ehe geboren wurde, ist seine Ehelichkeit gemäss
Art. 252 Abs. 1 ZGB
zu vermuten. Der Kläger vermag seine Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit dieses Kindes, das nicht etwa vor dem hundertachtzigsten Tage nach Abschluss der Ehe, sondern erst mehrere Jahre nach der Heirat zur Welt kam, gemäss
Art. 254 ZGB
nur durch den Nachweis zu begründen, dass er unmöglich dessen Vater sein könne.
Nach der Rechtsprechung, die das Bundesgericht seit 1945 ständig befolgt, kann die Blutprobe zu diesem Nachweis dienen; die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Ehemannes ist als erwiesen zu betrachten, wenn das Ergebnis einer fachgerecht durchgeführten Blutuntersuchung seine Vaterschaft mit Sicherheit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst und bereits durch andere Beweismittel Tatsachen dargetan sind, die eine aussereheliche Erzeugung des Kindes als möglich erscheinen lassen (
BGE 87 II 15
mit Hinweisen).
BGE 87 II 281 S. 285
Diese letzte Voraussetzung ist im vorliegenden Falle zweifellos erfüllt. Die Vorinstanz hat festgestellt, durch das Zeugnis des R. und das von ihr als glaubwürdig erachtete Zugeständnis der Mutter sei nachgewiesen, dass diese in der Empfängniszeit ausserehelichen Geschlechtsverkehr pflog. Diese Feststellung ist gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich.
Die Blutuntersuchung ist, wie die Vorinstanz ebenfalls in verbindlicher Weise festgestellt hat, von einem ihr (wie übrigens auch dem Bundesgericht) als zuverlässig und fachkundig bekannten Sachverständigen einwandfrei durchgeführt worden. Eine von einem andern Fachmann mit einem Serum anderer Herkunft durchgeführte Kontrolluntersuchung hat den Befund des gerichtlichen Sachverständigen bestätigt. Indem die Vorinstanz die auf diesen Befund gestützte Schlussfolgerung des Sachverständigen, dass der Kläger mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als Vater auszuschliessen sei, als überzeugend würdigte, hat sie keine Vorschrift des Bundesrechts verletzt. Es kann keine Rede davon sein, dass der Sachverständige den Begriff der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit und damit die gesetzlichen Anforderungen an den vom Kläger zu leistenden Beweis verkannt habe. Der Beistand des Kindes macht dies denn auch nicht geltend, sondern beschränkt sich darauf, ohne nähere Begründung zu behaupten, das vorliegende Gutachten, das sich auf die Bestimmung des Blutfaktors S stützt, reiche zum Nachweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers im Sinne von
Art. 254 ZGB
nicht aus. Damit vermag er nicht darzutun, dass die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz bundesrechtswidrig sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 29. September 1961 bestätigt.


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Urteilskopf
113 III 82
17. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. März 1987 i.S. J. gegen J. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Direkte Auszahlung der Zusatzrente gemäss
Art. 34 IVG
an die Ehefrau; zulässige Einwendung gegen die definitive Rechtsöffnung im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 SchKG
.
Es ist nicht willkürlich, davon auszugehen, dass gerichtlich festgelegte Unterhaltsbeiträge durch eine direkt an die unterhaltsberechtigte Ehefrau ausbezahlte Zusatzrente gemäss
Art. 34 Abs. 1 und 3 IVG
getilgt werden, und die definitive Rechtsöffnung zu verweigern, soweit der Unterhaltsverpflichtete durch eine Bestätigung der Ausgleichskasse die direkte Auszahlung der Zusatzrente an die unterhaltsberechtigte Ehefrau beweist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 113 III 82 S. 83
A.-
Gemäss Verfügung vom 11. April 1975 des Gerichtspräsidenten II von Bern hat J. seiner getrennt lebenden Ehefrau einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 850.-- zu bezahlen. Seit 1. Januar 1985 bezieht er eine ganze IV-Rente. Die Zusatzrente für die Ehefrau gemäss
Art. 34 IVG
wird dieser direkt ausbezahlt. Der Ehemann hat deswegen seine Unterhaltsleistungen um den gleichen Betrag gekürzt.
B.-
Die Ehefrau leitete in der Folge beim Betreibungsamt Seftigen gegen ihren Ehemann Betreibung im Betrage von Fr. 3'986.-- für nicht bezahlte Unterhaltsbeiträge ein. Das Gesuch um definitive Rechtsöffnung wurde vom Gerichtspräsidenten von Seftigen mit Entscheid vom 13. Oktober 1986 abgewiesen.
Die von der Ehefrau erhobene Appellation wies der Appellationshof des Kantons Bern am 10. November 1986 ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid wendet sich die Ehefrau mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. In der Betreibung Nr. 7020 des Betreibungsamtes Seftigen sei für den Betrag von Fr. 3'986.-- nebst Zins zu 5% seit dem 1. April 1986 definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
J. beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Appellationshof des Kantons Bern hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil im Sinne von
Art. 80 SchKG
, das von einer Behörde des Bundes oder des Betreibungskantons gefällt worden ist, so gewährt der Richter gemäss
Art. 81 Abs. 1 SchKG
die Rechtsöffnung,
BGE 113 III 82 S. 84
wenn der Betriebene nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft.
Zu prüfen bleibt, ob der Rechtsöffnungsrichter in Willkür verfallen ist, indem er die Einwendung des Beschwerdegegners, die durch Verfügung des Eheschutzrichters ausgewiesene Alimentenforderung von monatlich Fr. 850.-- sei teilweise durch die Auszahlung der IV-Zusatzrente getilgt worden, als zulässige Einrede im Sinne dieser Bestimmung berücksichtigt hat. Ebenso ist zu prüfen, ob der Rechtsöffnungsrichter dabei von einem willkürlichen Verständnis von
Art. 34 IVG
ausgegangen ist, wie die Beschwerdeführerin behauptet.
a) Willkür in der Rechtsanwendung liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 4 BV
u.a. dann vor, wenn ein Entscheid eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt oder sonst in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es jedoch nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Die Aufhebung des angefochtenen Entscheides rechtfertigt sich nur, wenn dieser im Ergebnis verfassungswidrig ist (
BGE 110 Ia 3
f.;
108 III 42
;
BGE 106 Ia 314
f.).
b) Gemäss
Art. 34 Abs. 1 IVG
haben rentenberechtigte Ehemänner, denen keine Ehepaarrente zusteht, Anspruch auf eine Zusatzrente für die Ehefrau. Sorgt der Ehemann nicht für die Ehefrau, oder leben die Ehegatten getrennt oder sind sie geschieden, so ist die Zusatzrente nach Absatz 3 dieser Gesetzesbestimmung auf Verlangen der Ehefrau auszubezahlen, wobei abweichende zivilrichterliche Anordnungen vorbehalten bleiben.
Dieser klaren gesetzlichen Vorschrift kann entnommen werden, dass es sich bei der fraglichen Zusatzrente für die Ehefrau um einen Anspruch des Ehemannes handelt. Dies gilt auch dann, wenn die Zusatzrente wie im vorliegenden Fall gestützt auf
Art. 34 Abs. 3 IVG
der Ehefrau ausbezahlt wird, weil die Ehegatten getrennt leben. Denn eine solche Unterhaltsrente dient - unabhängig vom Auszahlungsmodus - grundsätzlich der Erleichterung der Unterhaltspflicht des invalid gewordenen Ehemannes, nicht der Bereicherung des Unterhaltsempfängers (
BGE 103 V 98
; BIGLER-EGGENBERGER, Soziale Sicherung der Frau, S. 129, 137 f.; TH. KOLLER, Die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung im Verhältnis zum schweizerischen Eherecht, Diss. Bern 1983, S. 144a ff., insbesondere 144d f.; derselbe, AHV und Eherecht
BGE 113 III 82 S. 85
- Standortbestimmung und Ausblick, in: ZBJV 121/1985, S. 317 und 319; vgl. auch BBl 1971 II 1090 f., 1025 in Verbindung mit 1137).
In
BGE 103 V 98
ist zwar zu Recht festgehalten worden, diese Rechtsprechung beziehe sich auf Verheiratete und bei geschiedenen Eheleuten seien die Verhältnisse grundlegend anders geregelt. Zunächst entfalle bei diesen die umfassende Unterhaltspflicht des Ehemannes und, sofern eine solche Unterhaltspflicht überhaupt noch bestehe, beschränke sie sich auf einen Beitrag an den Unterhalt, der vom Richter oder durch Konvention genau begrenzt sei. Hieraus vermag die Beschwerdeführerin jedoch nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, nachdem ihre Ehe nicht geschieden, sondern nur getrennt ist. Entgegen ihrer Auffassung entfällt die eheliche Unterhaltspflicht des Ehemannes im Falle einer Trennung nicht. Dessen Unterhaltsleistungen werden im Trennungsurteil einzig genau festgelegt (vgl. TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 175). Dies rechtfertigt jedoch keineswegs, die getrennte Ehe in bezug auf die Unterhaltsleistungen wie eine geschiedene zu behandeln. Entscheidend bleibt vielmehr, dass die eheliche Unterhaltspflicht des Ehemannes weiterhin Bestand hat. Die Rüge einer willkürlichen Anwendung von
Art. 34 Abs. 3 IVG
, welche die Beschwerdeführerin darin erblickt, dass der Rechtsöffnungsrichter den Wegfall der Unterhaltspflicht des Ehemannes bei der getrennten Ehe als fundamentalen Unterschied zur intakten Ehe nicht beachtet habe, erweist sich daher als unbegründet.
Ob im übrigen bei einer freien Prüfung davon auszugehen wäre, dass die von der Ausgleichskasse erbrachten Leistungen auf die privatrechtliche Unterhaltsverpflichtung des Beschwerdegegners anrechenbar seien, ist hier nicht zu prüfen (verneinend: BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 106 und 121 der Vorbemerkungen zu
Art. 149-157 ZGB
; Extraits FR, 1964 S. 17 ff.; ebenso
BGE 86 I 140
ff. E. 3 in bezug auf Waisenrenten). Entscheidend bleibt einzig, dass es aufgrund des Umstandes, wonach es sich bei der IV-Zusatzrente gemäss
Art. 34 Abs. 1 und 3 IVG
um einen Anspruch des Ehemannes handelt, mit dem diesem grundsätzlich die Erfüllung der Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Ehefrau ermöglicht werden soll, nicht als willkürlich erscheint, wenn von einer solchen Anrechenbarkeit ausgegangen wird.
c) Zum Beweis der erfolgten Zahlung, die im übrigen auch unbestritten ist, hat der Beschwerdegegner eine Bestätigung der AHV-Ausgleichskasse über die an die Beschwerdeführerin erfolgte
BGE 113 III 82 S. 86
Ausrichtung der IV-Zusatzrente eingereicht. Es erscheint nicht als willkürlich, wenn der Rechtsöffnungsrichter angenommen hat, der erforderliche Urkundenbeweis im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 SchKG
sei damit geleistet. Wie bei einer Tilgung der Forderung durch Verrechnung nur die Gegenforderung des Schuldners durch Urkunden nachgewiesen werden muss, die übrigen Voraussetzungen der Verrechnung aber sonstwie dargetan werden können (vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, S. 242), muss es jedenfalls unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür haltbar sein, wenn der Schuldner durch Urkunden lediglich die Zahlung durch einen Dritten nachweist, im übrigen aber sonstwie dartut, dass dadurch ein ihm zustehender Anspruch ins Vermögen des Anspruchsberechtigten übergegangen ist. Angesichts der klaren Rechtslage, wonach es sich bei der Zusatzrente gemäss
Art. 34 Abs. 1 und 3 IVG
grundsätzlich um einen Anspruch des Ehemannes handelt, kann dem Rechtsöffnungsrichter auch nicht eine offensichtliche Überschreitung seiner Kompetenz vorgeworfen werden, indem er in unzulässiger Weise über eine heikle materiellrechtliche Frage befunden habe. Ebensowenig geht es um eine Frage, bei der verschiedene Umstände zu beurteilen wären und das Ermessen eine erhebliche Rolle spielen würde.
d) Unbehelflich ist schliesslich der Hinweis auf
Art. 285 Abs. 2 ZGB
. Aus dieser Bestimmung des Kindesrechts, wonach Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zustehen, vorbehältlich einer anderen Regelung durch den (ordentlichen) Richter zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen sind, lässt sich nichts für eine offensichtliche Kompetenzüberschreitung im vorliegenden Fall herleiten.


header:
Urteilskopf
84 III 16
5. Arrêt du 13 févrler 1958 dans la cause Werro.

regeste:
Regeste
Pfändung eines Grundstücks, das im Grundbuch auf einen andern Namen als denjenigen des Schuldners eingetragen ist.
Art. 10 VZG
und 9 der Anleitung der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 7. Oktober 1920.
1. Das Widerspruchsverfahren ist auch dann einzuleiten, wenn die im Grundbuch eingetragene Person gestorben ist (Erw. 1).
2. Gegen wen hat der Gläubiger zu klagen? (Erw. 2).
3. Was ist mit dieser Klage zu verlangen? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 84 III 16 S. 16
A.-
Dans une poursuite dirigée contre dame Edith Scherrer, la créancière, dame Adèle Werro, a requis la saisie de deux immeubles inscrits au registre foncier au nom de Joseph Simon. Considérant que la créancière avait rendu vraisemblable que Simon était décédé et que dame Scherrer, sa fille, était devenue propriétaire des immeubles par succession, l'Office des poursuites de Genève a saisi ces biens en vertu de l'art. 10 al. 1 ORI. Puis, se fondant sur l'al. 2 de cette disposition et l'art. 9 des Instructions
BGE 84 III 16 S. 17
du 7 octobre 1920 de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral au sujet des formulaires et autres pièces concernant la réalisation forcée des immeubles, il a imparti à la créancière un délai de dix jours pour justifier que "les demandes en vue de l'inscription de l'immeuble au nom de la débitrice" avaient été faites, faute de quoi la saisie tomberait et serait radiée du registre foncier.
B.-
Dame Werro a porté plainte contre cette mesure en concluant à l'annulation du délai imparti et au maintien pur et simple de la saisie.
Par décision du 10 janvier 1958, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a annulé la mesure attaquée et invité l'office des poursuites à impartir à la créancière un délai de dix jours "pour ouvrir action devant le juge compétent contre le ou les ayants droit du propriétaire inscrit décédé afin de faire constater la qualité de propriétaire unique de dame Scherrer".
C.-
La créancière recourt au Tribunal fédéral contre cette décision, en demandant derechef que le délai imparti soit annulé et que la saisie soit déclarée valable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante prétend qu'aucune procédure d'opposition n'est nécessaire en l'espèce. Cette thèse serait fondée si l'on ne devait appliquer que les art. 106 et suiv. LP. Mais, en vertu de l'art. 10 al. 2 ORI, la saisie d'un immeuble qui n'est pas inscrit au registre foncier au nom du débiteur doit toujours être suivie d'une procédure de revendication. Certes, les autorités de poursuite doivent préalablement apprécier si le créancier a rendu vraisemblable que le débiteur avait acquis la propriété sans inscription au registre foncier. Mais, pour qu'un immeuble inscrit au nom d'un tiers puisse être saisi définitivement et réalisé, il faut que le juge ait constaté le droit de propriété du débiteur. Cette règle vaut également en cas
BGE 84 III 16 S. 18
d'acquisition par succession. En effet, l'art. 10 al. 1 ORI mentionne expressément ce mode de transfert; faute de réserve à l'al. 2, la procédure de revendication prescrite par cette dernière disposition s'impose donc aussi lorsqu'il s'agit de savoir si le débiteur a acquis l'immeuble à titre d'héritier ou de légataire.
Cependant, la recourante soutient qu'une telle action est dénuée d'intérêt pratique. Si la débitrice entendait contester son droit de propriété, dit-elle, elle pouvait porter plainte contre la saisie; en outre, la procédure de revendication serait impuissante à protéger les intérêts d'éventuels cohéritiers inconnus. Cette argumentation n'est pas fondée. Au moment de la saisie, les droits du débiteur sont seulement vraisemblables (art. 10 al. 1 ORI). Devant le juge, en revanche, ils doivent être prouvés. Celui-ci ne peut donc se contenter des déclarations des parties. En l'espèce, il devra constater notamment le décès de la personne inscrite au registre foncier comme propriétaire de l'immeuble, les liens familiaux qui l'unissaient à la débitrice et l'absence d'autres héritiers légaux ou de dispositions testamentaires. De cette façon, les intérêts d'éventuels ayants droit inconnus seront mieux sauvegardés que par l'examen sommaire que l'art. 10 al. 1 ORI impose à l'office des poursuites et il y aura moins de risques que la débitrice se libère en admettant la saisie d'immeubles qui ne lui appartiennent pas.
2.
D'après l'art. 9 des Instructions du 7 octobre 1920, l'action du créancier doit être intentée au propriétaire inscrit au registre foncier. Cette règle ne saurait s'appliquer en cas de transfert par succession, puisque la personne inscrite est décédée. Sur ce point, l'art. 9 des Instructions présente une lacune, qu'il faut remplir en ce sens que la demande doit alors être dirigée contre les ayants cause du propriétaire inscrit. On ne saurait cependant exiger que le créancier actionne de façon certaine tous les ayants droit. Lorsque, comme en l'espèce, il a rendu vraisemblable que le débiteur était le seul héritier du
BGE 84 III 16 S. 19
propriétaire inscrit au registre foncier, le délai prévu par l'art. 9 des Instructions doit lui être assigné pour intenter action au débiteur. C'est donc à tort que la juridiction cantonale a, en l'espèce, invité l'office des poursuites à impartir à la créancière un délai pour actionner "le ou les ayants droit".
3.
D'après l'office des poursuites, l'action de la créancière doit tendre à l'inscription de la débitrice au registre foncier comme propriétaire des immeubles saisis. Cette opinion a été rejetée avec raison par l'autorité de surveillance. Si on l'adoptait, le créancier serait souvent dans l'impossibilité d'obtenir la saisie définitive et la réalisation des immeubles, car il ne peut exiger l'inscription du débiteur sans l'accord de ce dernier et, le cas échéant, celui du propriétaire inscrit ou de ses ayants cause. En réalité, il lui incombe simplement de prouver devant le juge ce que, en vertu de l'art. 10 al. 1 ORI, il doit rendre vraisemblable devant l'office des poursuites. L'action doit donc tendre à ce que l'autorité judiciaire constate que le débiteur est le propriétaire des immeubles saisis bien qu'il ne soit pas inscrit en cette qualité au registre foncier (cf. FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, I, p. 203).
La recourante conteste cependant qu'une telle action soit recevable en droit genevois, attendu qu'il s'agit pour le demandeur de faire constater, non pas ses propres droits, mais ceux de la partie adverse. Cette objection n'est pas fondée. L'action en constatation ressortit au droit fédéral et elle est ouverte dès qu'elle est nécessaire pour sauvegarder un droit accordé par cette législation (cf. RO 77 II 348; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., ad art. 174 rem. 1; LEUCH, Ist die allgemeine Feststellungsklage eidgenössischen Rechts im Sinne von
Art. 56 OG
oder kantonalen Rechts? dans RSJ, 36 [1939-40] p. 293 et suiv.). Ce principe s'applique également lorsque, pour protéger ses droits, une personne doit faire constater ceux d'une autre, comme l'art. 10
BGE 84 III 16 S. 20
al. 2 ORI l'impose au créancier qui veut faire saisir et réaliser un immeuble qui n'est pas inscrit au registre foncier au nom de son débiteur.
4.
Ainsi c'est avec raison que la juridiction cantonale a ordonné à l'office des poursuites d'impartir à la créancière un délai de dix jours pour intenter une action tendante à la constatation du droit de propriété de la débitrice. En revanche, il y a lieu de corriger sa décision en ce sens que la demande devra simplement être dirigée contre dame Scherrer.


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Urteilskopf
123 V 269
48. Arrêt du 29 décembre 1997 dans la cause Fondation institution supplétive LPP contre A. et Tribunal cantonal des assurances, Sion

regeste:
Regeste
Art. 23,
Art. 24 Abs. 1 und
Art. 26 Abs. 1 BVG
: Entstehung des Anspruchs auf eine Invalidenrente.
Der Invalidenrentenanspruch nach BVG entsteht so lange nicht, als noch Eingliederungsmassnahmen durchgeführt werden und der Versicherte deshalb in den Genuss von Taggeldern der Invalidenversicherung gelangt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 269
BGE 123 V 269 S. 269
A.-
A., né en 1965, a été victime d'un accident le 16 juillet 1992. Il travaillait alors au service de M., exploitant d'une entreprise de constructions métalliques. Le cas a été pris en charge par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). Par la suite,
BGE 123 V 269 S. 270
l'assurance-invalidité a accordé au prénommé des mesures d'ordre professionnel sous la forme de deux stages successifs dans un centre ORIPH, pour les périodes du 1er juin au 30 novembre 1993 et du 14 février au 13 août 1994. Au terme de ces stages, elle lui a alloué des mesures de reclassement consistant en un apprentissage d'employé de bureau, au centre ORIPH de Pomy, à Yverdon, d'une durée de deux ans à partir du 14 août 1994. La CNA a versé à son assuré des indemnités journalières, qui ont été remplacées par des indemnités journalières de l'assurance-invalidité à partir du 1er juin 1993.
B.-
Le 19 janvier 1993, M. a été affilié d'office à la Fondation institution supplétive LPP avec effet rétroactif au 1er janvier 1992.
Le 22 décembre 1995, A. a assigné cette institution en paiement d'une rente mensuelle d'invalidité de 716 fr. 75 dès le 1er juin 1993, avec intérêts à 5 pour cent l'an.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 4 novembre 1996, le tribunal des assurances a fait droit, pour l'essentiel, aux conclusions du demandeur. Il a condamné la défenderesse à verser à celui-ci une rente d'invalidité calculée sur la base d'un revenu de 47'164 fr. 50 dès le 1er juillet 1993 et de 48'975 fr. 30 dès le 2 juin 1995, cela dans les limites d'une éventuelle surindemnisation.
C.-
La Fondation institution supplétive LPP interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à l'annulation de ce jugement et au rejet de la demande.
A. conclut au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales propose de l'admettre.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'
art. 23 LPP
, ont droit aux prestations d'invalidité les personnes qui sont invalides à raison de 50 pour cent au moins au sens de l'assurance-invalidité, et qui étaient assurées lorsqu'est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité. Selon l'
art. 24 al. 1 LPP
, l'assuré a droit à une rente entière d'invalidité s'il est invalide à raison des deux tiers au moins, au sens de l'assurance-invalidité, et à une demi-rente s'il est invalide à raison de 50 pour cent au moins.
2.
La recourante ne conteste pas que l'intimé puisse en principe prétendre de sa part le versement d'une rente d'invalidité en raison de l'incapacité de gain qui résulterait de l'accident du 16 juillet 1992. Mais elle fait valoir qu'un droit éventuel de l'intimé à une telle rente ne saurait
BGE 123 V 269 S. 271
prendre naissance aussi longtemps que ce dernier a droit à des indemnités journalières de l'assurance-invalidité.
a) Comme cela ressort des dispositions précitées, la LPP ne définit pas la notion d'invalidité, mais elle se borne à renvoyer, sur ce point, aux dispositions de la LAI (voir aussi l'
art. 1er al. 1 let
. d et l'
art. 4 OPP 2
). De même, elle ne contient aucune disposition à propos de la naissance du droit à la rente. En effet, l'
art. 26 al. 1 LPP
déclare à ce sujet applicable, par analogie, l'
art. 29 LAI
.
En matière de prévoyance professionnelle obligatoire, il existe donc une relation étroite, voulue par le législateur, entre le droit à une rente d'invalidité en vertu du premier pilier et celui à une rente du même genre du deuxième pilier (Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 142 et 200; Viret, L'invalidité dans la prévoyance professionnelle selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, RSA 1997 p. 103; Greber, Les prestations relatives à l'invalidité servies par d'autres régimes que l'AI, in: Cahiers genevois de sécurité sociale 1988, no 3/4, p. 74; Moser, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, thèse Bâle 1992, p. 189). La notion d'invalidité est la même dans les deux cas: elle représente la diminution permanente ou de longue durée, résultant d'une atteinte à la santé assurée, des possibilités de gain sur le marché du travail équilibré qui entre en ligne de compte pour l'intéressé. C'est pourquoi l'institution de prévoyance est en principe liée, lors de la survenance du fait assuré, par l'estimation de l'invalidité par les organes de l'assurance-invalidité (
ATF 120 V 108
sv. consid. 3c,
ATF 118 V 40
consid. 2b/aa,
ATF 115 V 210
consid. 2b et 212 consid. 2c, 218 consid. 4b et 220 sv. consid. 4c). Cette force contraignante vaut aussi quand il s'agit de déterminer le moment de la naissance du droit à la rente (
ATF 118 V 39
sv. consid. 2b/aa,
ATF 115 V 214
; Viret, loc. cit., p. 105 sv. ad ch. 8); autrement dit, la personne à laquelle l'assurance-invalidité a accordé une rente a également droit à une rente de l'institution de prévoyance, avec effet à la même date (RSAS 1997 p. 552 consid. 1).
b) Selon l'
art. 29 al. 1 LAI
, le droit à la rente au sens de l'
art. 28 LAI
prend naissance au plus tôt à la date à partir de laquelle l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40 pour cent au moins (let. a) ou à partir de laquelle il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 pour cent au moins pendant une année sans interruption notable (let. b). La réadaptation est toutefois le but premier de l'assurance-invalidité. Ce n'est que lorsque ce but ne peut pas être
BGE 123 V 269 S. 272
atteint que l'assuré peut prétendre une rente. C'est le principe dit de la priorité de la réadaptation sur la rente (
ATF 121 V 191
consid. 4a).
Lorsque, conformément à ce principe, l'assurance-invalidité met en oeuvre des mesures de réadaptation, l'assuré a droit à des indemnités journalières, aux conditions fixées par l'
art. 22 LAI
. S'il est apte à être réadapté, mais que les mesures de réadaptation ne sont pas ordonnées immédiatement, il a droit à des indemnités journalières dites d'attente, conformément à l'
art. 18 RAI
(
ATF 121 V 192
sv. consid. 4c, 116 V 86). Les dispositions de la LAPG qui régissent le montant, le mode, le calcul et les taux maximums des allocations s'appliquent aux indemnités journalières (
art. 24 al. 1 LAI
). L'
art. 24 al. 2 LAI
précise que pour le calcul de l'indemnité journalière revenant à un assuré ayant exercé une activité lucrative, le revenu du travail acquis dans sa dernière activité exercée en plein sera déterminant. Si l'incapacité de travail découle d'un accident et que l'assuré est soumis à la LAA, l'indemnité journalière de l'assurance-accidents n'est pas allouée lorsque l'assuré a droit à une indemnité journalière de l'assurance-invalidité (
art. 16 al. 3 LAA
). Mais le montant total de la seconde correspond au moins à celui de la première (
art. 25bis LAI
).
c) Compte tenu de l'interdépendance - exprimée notamment par l'
art. 26 al. 1 LPP
- qui relie les prestations d'invalidité du deuxième pilier à celles du premier pilier, l'assuré qui n'a pas droit à une rente de l'assurance-invalidité au terme de la période de carence d'une année selon l'
art. 29 al. 1 let. b LAI
, en raison de l'exécution de mesures de réadaptation, ne peut pas non plus prétendre une rente de la prévoyance professionnelle obligatoire. Les termes "par analogie", dont use l'
art. 26 al. 1 LPP
, pourraient certes donner à penser, de prime abord, que l'institution de prévoyance dispose à ce sujet d'un certain pouvoir d'appréciation. Ces termes ne figuraient toutefois pas dans la version initiale de l'
art. 26 al. 1 LPP
(RO 1983 797). Ils y ont été insérés par une modification rédactionnelle apportée dans le cadre de la deuxième révision de la LAI pour des motifs tout à fait étrangers au problème ici en discussion. Il s'est agi, en effet, de tenir compte de l'introduction, dans la LAI, d'un système plus affiné d'échelonnement des rentes (introduction du quart de rente), alors que la LPP connaît un système de rentes à deux échelons seulement (Message concernant la deuxième révision de l'assurance-invalidité du 21 novembre 1984, FF 1985 I 82).
BGE 123 V 269 S. 273
Aussi bien doit-on admettre que le droit à une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle ne prend pas naissance tant que des mesures de réadaptation ne sont pas terminées et que l'assuré est de ce fait au bénéfice d'indemnités journalières de l'assurance-invalidité. Cette solution respecte la volonté de coordination du législateur entre le premier et le deuxième pilier et elle est, au demeurant, en accord avec la doctrine qui s'est exprimée sur le sujet (Moser, op.cit., p. 203 sv.; du même auteur, Eine Gesetzesnorm sorgt für Verunsicherung: Weitere Fragen zu Art. 23 BVG, RSAS 1997, p. 123, note 9; Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, § 22, notes 37 et 40; Peter, Die Koordination von Invalidenrenten, thèse Fribourg 1997, p. 146 ad ch. III). Elle tient compte, en outre, des buts différents qui sont assignés aux indemnités journalières et aux rentes. Les premières sont destinées à fournir aux assurés un revenu de substitution, qui doit remplacer en tout ou partie la perte de salaire occasionnée temporairement; calculées, pour les personnes ayant exercé une activité lucrative, en fonction du salaire antérieur, les indemnités journalières de l'assurance-invalidité remplissent précisément ce but. Les rentes représentent, quant à elles, un revenu de substitution en cas d'invalidité, c'est-à-dire de perte définitive ou du moins de longue durée de la capacité de gain (voir à ce sujet Duc, Les assurances sociales en Suisse, p. 417).
Cette solution s'inscrit enfin dans un système de coordination plus général qui tend à éviter, dans la prévoyance professionnelle, le cumul d'un revenu temporaire de substitution avec une rente qui serait due en vertu de la LPP. C'est ainsi que les institutions de prévoyance sont autorisées, sous certaines conditions et moyennant une base statutaire ou réglementaire, à différer un droit aux prestations d'invalidité - qui a pris naissance selon les
art. 26 al. 1 LPP
et 29 LAI - jusqu'à épuisement des indemnités journalières d'assurance-maladie (
art. 27 OPP 2
en corrélation avec les art. 26 al. 2 et 34 al. 2 LPP; voir
ATF 120 V 58
; RSAS 1994 p. 232).
d) Rien ne s'oppose cependant à ce que les institutions de prévoyance adoptent une réglementation plus favorable aux assurés sur le début du droit à la rente, ce qui peut être le cas, en particulier, lorsque l'institution adopte dans ses statuts une notion de l'invalidité plus large que celle qui résulte de la LAI, conformément à l'autonomie que lui réserve l'
art. 49 al. 2 LPP
(
ATF 120 V 108
consid. 3c, 118 V 40 consid. 2b/aa, 115 V 211 sv. consid. 2b, 219 sv. consid. 4b; cf. aussi Peter, op.cit., p. 292 ch. 3).
BGE 123 V 269 S. 274
3.
En l'espèce, l'intimé a bénéficié d'indemnités journalières de l'assurance-accidents jusqu'au 31 mai 1993, prestations qui ont été remplacées, dès le 1er juin 1993, par des indemnités de même nature de l'assurance-invalidité.
D'autre part, l'institution supplétive de la LPP est une institution de prévoyance (
art. 60 al. 1 LPP
) qui est chargée de mettre en oeuvre la prévoyance professionnelle obligatoire pour diverses catégories de personnes, notamment les travailleurs au service d'employeurs qui ne se conforment pas à l'obligation de s'affilier à une institution de prévoyance (
art. 60 al. 2 let. a LPP
). Elle alloue les prestations légales aux salariés ou à leurs survivants même si l'employeur ne s'est pas encore affilié à une institution de prévoyance (
art. 12 LPP
). Elle applique la LPP et ses dispositions d'exécution et elle ne verse donc pas de prestations qui vont au-delà des exigences minimales prévues par la loi (
art. 6 LPP
). Dans ce cadre, elle était par conséquent en droit, en l'espèce, de refuser d'accorder une rente d'invalidité à l'intimé aussi longtemps que ce dernier bénéficiait des indemnités journalières en cause.
Le recours de droit administratif se révèle ainsi bien fondé.
4.
(Frais et dépens)


header:
Urteilskopf
110 Ia 131
27. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 15 octobre 1984 dans la cause Komplex contre Fratelli Rossi & S.p.A. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 36 lit. f des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit.
Die Parteien, selbst wenn sie im Ausland wohnen, können nicht zum voraus auf das ihnen mit dieser Bestimmung eingeräumte Beschwerderecht verzichten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 110 Ia 131 S. 131
La société Komplex, à Budapest, et la société italienne Fratelli Rossi & Co. S.p.A. sont convenues de soumettre leurs éventuels litiges à un tribunal arbitral, ayant son siège à Berne et désigné par la Chambre de commerce internationale à Paris.
Les accords passés entre parties prévoyaient que la sentence prononcée par le tribunal arbitral siégeant à Berne serait inattaquable et exécutoire (unanfechtbar und vollstreckbar), et que leur différend serait jugé de manière définitive (risolte in modo definitivo), conformément au règlement de conciliation et d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale. Ce règlement stipule à son art. 24:
"Caractère définitif et exécutoire de la sentence.
La sentence arbitrale est définitive.
Par la soumission de leur différend à l'arbitrage de la Chambre de
commerce internationale, les parties s'engagent à exécuter sans délai la
sentence à intervenir et renoncent à toutes voies de recours auxquelles
elles peuvent renoncer."
Dans le cadre d'un procès arbitral entre parties, le tribunal arbitral siégeant à Berne a rendu une sentence partielle en date des 8 novembre 1982/7 mars 1983.
BGE 110 Ia 131 S. 132
Komplex s'est pourvue en nullité contre cette sentence auprès de la Cour d'appel du canton de Berne. Elle a conclu à sa nullité en invoquant des contradictions entre ses considérants et son dispositif et le caractère arbitraire de la décision et de plusieurs de ses considérants.
Par arrêt du 21 mars 1984, la Cour d'appel a déclaré irrecevable le recours en nullité. Elle s'est fondée sur l'accord passé par les parties dans leurs différents contrats et prévoyant sans réserve que les sentences du tribunal arbitral seraient considérées comme définitives. Elle a tenu compte du fait que l'on était en présence d'un arbitrage international, entre des parties non domiciliées en Suisse, et a estimé que dans ce cas la volonté des parties était prépondérante et l'emportait sur les dispositions du concordat sur l'arbitrage conférant un caractère impératif aux règles relatives au recours en nullité.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
a) L'autorité cantonale a déclaré irrecevable le recours porté devant elle en prétendant se fonder sur l'avis de la majorité de la doctrine, voire de la jurisprudence. Or les auteurs et la jurisprudence invoqués ne font que marquer une tendance ou des desiderata en faveur d'un droit suisse de l'arbitrage international accordant une plus grande importance à la volonté des parties (cf. KLEIN, in Stabilité et jurisprudence du droit dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, p. 487 ss, spéc. 497-501). Mais ces avis ne peuvent pas, de lege lata, aller à l'encontre du texte parfaitement clair du concordat. Même l'auteur le plus critique invoqué par l'autorité cantonale s'en prend en réalité au fait que l'art. 1er al. 3 du concordat rend impératif l'entier de l'art. 36 sans exclure la lettre f, qui n'est pas d'ordre public; mais cette critique ne peut avoir de valeur que de lege ferenda (WENGER, in L'arbitrage international privé et la Suisse, Colloque d'avril 1976, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, No 53, p. 25 et 27; le même auteur in Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, t. 1, 1979, p. 70/71). En présence de l'art. 1er al. 1 et 3 qui dispose, d'une part, que le concordat s'applique à toute procédure dont le siège se trouve sur le territoire de l'un des cantons concordataires et, d'autre part, que l'art. 36 est impératif, il est impossible à un tribunal suisse de nier le caractère impératif - même s'il n'est pas d'ordre public - de l'art. 36 lettre f à propos
BGE 110 Ia 131 S. 133
d'un arbitrage qui, comme en l'espèce, se déroule dans un canton concordataire. Du moment que le concordat ne contient de dispositions dérogatoires ou spécifiques ni à l'égard des parties domiciliées en dehors des cantons concordataires, ni à propos de l'arbitrage international, il n'est pas possible de s'écarter de cette disposition, même s'agissant de parties domiciliées à l'étranger. Celles-ci ne sauraient donc, en l'état, renoncer d'avance à la possibilité de recours qui leur est offerte.
Contrairement à ce que laisse entendre l'arrêt attaqué, la majorité de la doctrine et la jurisprudence ont toujours admis ou confirmé le caractère impératif de l'art. 36 lettre f, quel que soit le domicile des parties (ATF 102 Ia 501; arrêt non publié du 8 juillet 1981 Società Ceramica Italiana Pozzi Richard Ginori, consid. 4 in fine; DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, 1., p. 256, No 62, p. 335/336, Nos 420 à 423, et la stricte jurisprudence vaudoise citée; POUDRET/REYMOND/WURZBURGER, in JdT 1981 III 70; JOLIDON, Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, p. 496; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 334/335, et les références citées par ces auteurs).
Quant au projet de loi fédérale sur le droit international privé suisse (cf. FF 1983 I 255 ss, 451), il prévoit à son art. 178 que les parties non domiciliées en Suisse peuvent convenir d'exclure tout recours devant les tribunaux suisses contre les décisions du tribunal arbitral rendues sur le fond. Il s'agit là d'une disposition qui, avec quelques autres, déroge au droit cantonal et notamment au concordat (cf. VOYAME, L'Etat et l'arbitrage commercial international, in Recueil de travaux suisses sur l'arbitrage international, 1984, p. 20; LALIVE, Problèmes spécifiques de l'arbitrage international, in Revue de l'arbitrage, 1980, p. 361/362); c'est donc dire que, dans la situation actuelle, le concordat ne prévoit rien de tel.
Dès lors, c'est à tort que l'autorité cantonale a nié en l'espèce le caractère impératif de l'art. 36 lettre f du concordat et qu'elle n'est pas entrée en matière sur le recours interjeté devant elle. Le présent recours doit, partant, être admis.


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Urteilskopf
84 II 151
22. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. April 1958 i.S. Erbengemeinschaft Roth gegen Fries und Abt.

regeste:
Regeste
Reugeld,
Art. 158 Abs. 3 OR
.
Begriff (Erw. 2).
Reugeld ist nur geschuldet, wenn der Pflichtige aus freiem Willen vom Vertrag zurücktritt oder dessen Erfüllung schuldhaft vereitelt (Erw. 2).
Anwendung auf das Scheitern des Verkaufs der Liegenschaft einer Erbengemeinschaft an der Nichtzustimmung der Ehemänner von Miterbinnen zur Fertigung (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 84 II 151 S. 151
A.-
Die Erbengemeinschaft Roth-Oeschger besteht aus sechs Erben, worunter die Frauen Johanna Scherl-Roth und Maria Luisa Bochsler-Roth, die mit ihren Ehemännern unter dem Güterstand der Güterverbindung leben.
Die Erbengemeinschaft war Eigentümerin einer Liegenschaft in Dietikon. Mit schriftlicher Vollmacht vom 16. Juni 1956 bevollmächtigte die Erbengemeinschaft den Miterben Walter Roth, "den Verkauf der obgenannten Liegenschaft mit Kauf-Interessenten aufzunehmen und die Handänderung im Grundbuch vorzunehmen". Diese Vollmachtserklärung wurde von sämtlichen Miterben unterzeichnet, nicht dagegen auch von den Ehemännern Scherl und Bochsler.
Am 5. Oktober 1956 wurde auf dem Notariat Schlieren ein Kaufvertrag öffentlich beurkundet, wonach die Erbengemeinschaft
BGE 84 II 151 S. 152
die erwähnte Liegenschaft zum Preise von Fr. 96'840.-- an den Schreinermeister Fries und Rechtsanwalt Dr. Abt zu Gesamteigentum verkaufte. Für die Erbengemeinschaft handelte gestützt auf die oben wiedergegebene Vollmacht der Miterbe Walter Roth, der von seinem Bruder Josef Roth begleitet war. Von der Gegenseite erschien der Käufer Fries, der auch Dr. Abt vertrat.
Die Käufer leisteten bei der Beurkundung eine Anzahlung von Fr. 10'000.--. Im Zusammenhang damit wurde in den Vertrag die folgende Bestimmung aufgenommen:
"Die Parteien vereinbaren, dass diese Anzahlung gleichzeitig als gegenseitiges Reugeld im Falle des Rücktrittes von diesem Vertrag gelten soll. Sollten die Käufer vom Vertrag zurücktreten, so haben sie die geleistete Anzahlung von Fr. 10'000.-- zurückzuerstatten plus Fr. 10'000.-- als Reugeld."
Nach den "Weiteren Bestimmungen" des Vertrages sollte die Eigentumsübertragung (grundbuchliche Fertigung) bis spätestens 15. Dezember 1956 stattfinden (Ziff. 1). Gemäss Ziff. 7 sodann hatte "der Vertreter der Käuferschaft dafür besorgt zu sein, dass das Wohnhaus anlässlich der Eigentumsübertragung leer ist, d.h. dass alle drei Wohnungen zur Verfügung der Käuferschaft stehen".
Die Eintragung dieses Kaufvertrages im Grundbuch unterblieb, weil die Ehemänner Scherl-Roth und Bochsler-Roth ihre Zustimmung dazu verweigerten. Als Grund hiefür wurde angegeben, dass der Ehemann Scherl die Wohnung, die er mit seiner Familie im verkauften Hause bewohnte, auf den 15. Dezember 1956 hätte räumen müssen und befürchtete, bis dahin keine neue Unterkunft zu finden, weil die Räumung nicht auf einen üblichen Kündigungstermin fiel.
Versuche zu einer anderweitigen Regelung scheiterten. Am 13. November 1956 wurde das Wohnhaus auf dem Wege des partiellen Erbteilungsverfahrens um Fr. 45'000.-- der Miterbin Frau Scherl-Roth zugewiesen. Gleichentags wurde der übrige Teil der Liegenschaft für Fr. 63'000.-- an einen Dritten verkauft. Am 26. November 1956 erstatteten
BGE 84 II 151 S. 153
die Erben Roth die beim Vertragsabschluss vom 5. Oktober erhaltene Anzahlung von Fr. 10'000.-- zurück.
B.-
Mit der vorliegenden Klage haben die Kläger von den Erben Roth solidarisch die Bezahlung des im Kaufvertrag vom 5. Oktober 1956 vereinbarten Reugeldes von Fr. 10'000.-- nebst Zins gefordert. Zur Begründung machten sie geltend, die Ehemänner Scherl und Bochsler hätten der dem Miterben Walter Roth erteilten Vollmacht zum Verkauf der Liegenschaft ausdrücklich oder doch auf jeden Fall stillschweigend zugestimmt. Abgesehen hievon hätten die Miterbinnen Frau Scherl und Frau Bochsler den Kaufvertrag als blosses Verpflichtungsgeschäft auch ohne die Zustimmung der Ehemänner abschliessen können; diese wäre lediglich für das Verfügungsgeschäft, d.h. für die Eintragung im Grundbuch, erforderlich gewesen. Der Kaufvertrag sei somit rechtsgültig zustande gekommen. Da die Beklagten von ihm zurückgetreten seien, hätten sie das vereinbarte Reugeld zu bezahlen.
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage. Sie bestritten das Vorliegen einer Zustimmung der Ehemänner Scherl und Bochsler und nahmen den Standpunkt ein, mangels einer solchen Zustimmung sei der Kaufvertrag vom 5. Oktober 1956 einschliesslich der darin enthaltenen Reugeldvereinbarung überhaupt nicht zustande gekommen.
C.-
Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht Zürich schützten die Klage mit der Einschränkung, dass die beiden Beklagten Frau Scherl und Frau Bochsler nur mit ihrem Sondergut haftbar seien.
Dem Entscheid beider kantonalen Instanzen liegt die Rechtsauffassung zugrunde, die in Güterverbindung lebende Ehefrau könne auch ohne Zustimmung des Ehemannes rechtsgültig einen Vertrag über den Verkauf einer zum Frauengut gehörenden Liegenschaft abschliessen; denn das Gesetz schränke ihre Verpflichtungsfähigkeit nicht ein, sondern es verlange lediglich für die Verfügung über das eingebrachte Frauengut, d.h. für die Eintragung des Kaufvertrages
BGE 84 II 151 S. 154
im Grundbuch, die Zustimmung des Ehemannes. Der Miterbe Walter Roth habe daher auf Grund der Vollmacht aller übrigen Miterben den Kaufvertrag vom 5. Oktober 1956 samt der darin vorgesehenen Reugeldvereinbarung gültig eingehen können. Da die Beklagten vom Vertrag zurückgetreten seien, indem sie die Liegenschaft anderweitig verkauften, sei das Reugeld zur Zahlung fällig geworden. Die Frage, ob die Ehemänner Scherl und Bochsler gemäss der Behauptung der Kläger der Vollmacht für den Miterben Walter Roth zugestimmt hatten, erachteten die kantonalen Instanzen als unwesentlich.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts vom 31. Oktober 1957 erklärten die Beklagten die Berufung mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Kläger beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Beweiserhebungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagten halten daran fest, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanzen bei Güterverbindung schon der öffentlich beurkundete Vertrag über den Verkauf einer zum eingebrachten Frauengut gehörenden Liegenschaft zu seiner Gültigkeit der Zustimmung des Ehemannes bedürfe. Wie es sich damit verhält, braucht indessen im vorliegenden Fall zunächst nicht entschieden zu werden. Denn selbst wenn der Auffassung der Vorinstanz beizupflichten wäre (die z.B. auch geteilt wird von KNAPP, Le régime matrimonial de l'union des biens, S. 126 Nr. 414, S. 150 Nr. 488/9), so würde dies nicht notwendigerweise zur Gutheissung des von den Klägern eingeklagten Reugeldanspruchs führen. Die gegenteilige Meinung, die im angefochtenen Entscheid zum Ausdruck kommt, beruht auf einer Verkennung des Begriffs des Reugeldes im Sinne von
Art. 158 Abs. 3 OR
.
2.
Was unter einem Reugeld zu verstehen ist, wird
BGE 84 II 151 S. 155
im Gesetz nicht ausdrücklich gesagt.
Art. 158 Abs. 3 OR
bestimmt lediglich, dass bei Verabredung eines Reugeldes der Geber gegen Zurücklassung des bezahlten und der Empfänger gegen Erstattung des doppelten Betrages vom Vertrag zurücktreten könne.
Der Wortlaut der in Frage stehenden Vertragsbestimmung lässt keinen Zweifel darüber bestehen, dass die Parteien eine Reugeldvereinbarung im Sinne der genannten Gesetzesvorschrift einzugehen beabsichtigten. Sie haben nicht nur festgehalten, dass die von den Klägern geleistete Anzahlung von Fr. 10'000.-- "als gegenseitiges Reugeld im Falle des Rücktritts vom Vertrage" gelten solle, sondern sie haben überdies noch ausdrücklich Inhalt und Rechtsfolgen der getroffenen Abrede in einer dem Wortlaut von
Art. 158 Abs. 3 OR
entsprechenden Weise umschrieben.
Aus den rechtlichen Folgen, die das Gesetz an die Reugeldvereinbarung knüpft, ergibt sich, dass Reugeld eine Vergütung ist, die ein Teil für die Ausübung eines ihm vertragsmässig vorbehaltenen Rücktrittsrechtes dem andern Teil zu entrichten verspricht (KLANG, Kommentar zu österreich. ABGB Bd. II/2 Nr. 1 zu § 909). Es handelt sich somit beim Reugeld um eine Vergütung für ein Rücktrittsrecht, das dem Berechtigten im Sinne einer sogenannten alternativen Ermächtigung (v. TUHR-SIEGWART OR I S. 74 IV) eingeräumt wurde; er hat die Wahl, den Vertrag zu erfüllen oder von ihm gegen die Erlegung des Reugeldes zurückzutreten. Welche der beiden ihm zu Gebote stehenden Möglichkeiten er wählen will, ist in sein freies Belieben gestellt. Insbesondere kann er vom Vertrage auch dort zurücktreten, wo ihm ein gesetzliches Rücktrittsrecht sonst nicht zustehen würde. In diesem freien Belieben des Berechtigten liegt das eigentliche Merkmal der Reugeldvereinbarung. Das gilt auch, wenn man ein Wahlrecht des Berechtigten ablehnen und von einem blossen Reurecht (licentia paenitendi) sprechen wollte (so BECKER OR, 2. Aufl., Art. 158 N. 7). Da es dem Berechtigten
BGE 84 II 151 S. 156
anheimgestellt bleibt, ob er von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch machen will oder nicht, kann er von der Gegenpartei nicht zu dessen Ausübung gezwungen werden. Diese hat auch nicht etwa einen alternativen Anspruch auf Erfüllung des Vertrags oder Bezahlung des Reugeldes nach Wahl des Schuldners, sondern nur einen Erfüllungsanspruch (KLANG, op.cit. § 909, N. 2 am Ende). Der Schuldner kann daher nie auf Geltendmachung des Reurechtes und auf Bezahlung des Reugeldes verurteilt werden, sondern bloss aus der Geltendmachung des Reurechtes (BECKER, OR Art. 158 N. 9).
Ist aber die Ausübung des Reurechtes grundsätzlich in das Belieben des Berechtigten gestellt, so kann das Reugeld in der Regel nicht verfallen sein, wo der Entscheid Dritter eingreift oder andere, ausserhalb des Willensbereichs des Trägers des Reurechts liegende Umstände die Erfüllung des Vertrages hindern; denn in einem solchen Falle fehlt es an einem auf dem blossen Willensentschluss des Schuldners beruhenden Rücktritt vom Vertrag. Dann hat man es vielmehr mit einem gewöhnlichen Fall der Nichterfüllung nach
Art. 97 OR
zu tun, aus welcher der Schuldner schadenersatzpflichtig wird, sofern er nicht zu beweisen vermag, dass ihn kein Verschulden trifft.
Dagegen ist das Reugeld trotz fehlender Rücktrittserklärung auch verfallen, wenn der Träger des Reurechts die Vertragserfüllung schuldhaft vereitelt. Das ist in OR Art. 158 Abs. 3 zwar (im Gegensatz zu § 911 ABGB) nicht ausdrücklich gesagt, ergibt sich aber aus den allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätzen des schweizerischen Rechts. Es wäre in der Tat mit Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn eine Vertragspartei sich der Pflicht zur Entrichtung eines Reugelds durch schuldhafte Vereitelung der Vertragserfüllung entziehen könnte.
3.
Nach diesen Grundsätzen können im vorliegenden Fall die Kläger nur dann Anspruch auf das vereinbarte Reugeld erheben, wenn das Scheitern des Kaufvertrages vom 5. Oktober 1956 auf den freien Willensentschluss der
BGE 84 II 151 S. 157
Beklagten zurückzuführen ist. Diese Voraussetzung wäre erfüllt, falls die Ehemänner Scherl und Bochsler der Vollmachtserteilung durch ihre Ehefrauen an Walter Roth und damit dem Verkauf der Liegenschaft ausdrücklich oder mindestens stillschweigend zugestimmt hätten, wie die Kläger dies schon im kantonalen Verfahren stets behauptet und zum Beweis verstellt haben. Auf Grund eines solchen Einverständnisses wären nämlich die beiden Ehemänner gehalten gewesen, auch ihre Zustimmung zum Eintrag des Kaufvertrages im Grundbuch zu geben, auf deren Vornahme die dem Walter Roth erteilte Vollmacht sich ebenfalls erstreckte. Denn sowohl die Vollmacht zum Abschluss eines Kaufvertrages über eine Liegenschaft als auch die ehemännliche Einwilligung zur Verfügung über eine Liegenschaft des Frauengutes sind formlos gültig und können somit auch mündlich oder sogar stillschweigend, durch schlüssiges Verhalten, erteilt werden (vgl. einerseits
BGE 81 II 231
; OSER/SCHÖNENBERGER OR Art. 216 N. 11; anderseitsBGE 59 II 10,
BGE 52 II 190
; EGGER ZGB, 2. Aufl., Art. 203 N. 5 in Verbindung mit Art. 202 N. 9; KNAPP S. 132 Nr. 430). Wenn die Ehemänner trotz anfänglichen Einverständnisses hinterher ihre Zustimmung zum Eintrag des Kaufvertrages im Grundbuch verweigerten, dann hätten die Beklagten, insbesondere die beiden Ehefrauen Scherl und Bochsler, diese Zustimmung (wenn nötig durch gerichtliches Vorgehen) erzwingen können. Machten in einem solchen Falle die Beklagten von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch und fanden sie sich mit der Weigerung der Ehemänner Scherl und Bochsler ab, indem sie die Liegenschaft anderweitig verkauften, so beruhte die Nichterfüllung des mit den Klägern geschlossenen Kaufvertrags auf ihrem freien Willensentschluss und zog die Pflicht zur Entrichtung des vereinbarten Reugeldes nach sich.
Sofern jedoch die Ehemänner Scherl und Bochsler gemäss der Darstellung der Beklagten der Vollmacht an Walter Roth nie, weder ausdrücklich noch stillschweigend, zugestimmt hatten, so waren sie auch berechtigt, die Einwilligung
BGE 84 II 151 S. 158
zum Eintrag des Kaufvertrages vom 5. Oktober 1956 zu verweigern. In diesem Falle hätte den Beklagten kein Mittel zu Gebote gestanden, um die erforderliche Zustimmung zu erwirken. Die Nichterfüllung des Vertrags mit den Klägern wäre somit nicht von ihnen zu vertreten gewesen und es stände den Klägern darum kein Reugeldanspruch zu. ..
Ist aber die Frage des Einverständnisses der Ehemänner Scherl und Bochsler mit der Vollmacht entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen von ausschlaggebender Bedeutung, so muss das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu ihrer Abklärung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.