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Urteilskopf
99 II 246
35. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Mai 1973 i.S. Schmid und Mitbeteiligte gegen Christian-Schmid-Fonds.

regeste:
Regeste
Internationales Erbrecht. Gerichtsstand und anwendbares Recht für die Beurteilung von Erbstreitigkeiten und für die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung im Falle, dass der Erblasser ein Schweizer mit letztem Wohnsitz in Italien war (Art. 17 Abs. 4 des schweizerischitalienischen Niederlassungs- und Konsularvertrags von 1868;
Art. 28 NAG
; Erw. 3b und 7). Frage des Wohnsitzes (Erw. 3c). Sind die Massnahmen einer örtlich nicht zuständigen Instanz der freiwilligen Gerichtsbarkeit in Erbsachen schlechthin nichtig? (Erw. 3c, 7).
Die Zulässigkeit einer Klage auf Ungültigerklärung letztwilliger Verfügungen hängt nicht von der Eröffnung dieser Verfügungen durch die zuständige Behörde ab (Erw. 7).
Klage auf Ungültigerklärung einer Stiftung. Voraussetzungen des Klagerechts der Erben des Stifters (
Art. 89 Abs. 1 ZGB
; Erw. 6). Anwendbares Recht (Erw. 8).
Errichtung einer Stiftung durch öffentliche Urkunde (
Art. 81 Abs. 1 ZGB
). Es ist zulässig, dass die Stiftung zu Lebzeiten des Stifters nur mit einem kleinen Kapital ausgestattet und vom Stifter selbst verwaltet wird (Erw. 9a). Wille des Stifters (Erw. 9b, 9e am Ende und 9f). Die Eintragung ins Handelsregister (
Art. 81 Abs. 2 und
Art. 52 ZGB
) ist von der Verwaltung der Stiftung zu veranlassen (
Art. 22 HRegV
) und kann auch nach dem Tode des Stifters beantragt werden (Erw. 9e). Rechtslage vor der Eintragung (Erw. 9g). Bestellung des Stiftungsrats nach dem Tode des Stifters; Recht der Erben des Stifters zum Widerruf einer durch öffentliche Urkunde errichteten, zu Lebzeiten des Stifters nicht eingetragenen Stiftung? (Erw. 9h).

text:
Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 99 II 246 S. 248
Gekürzter Tatbestand
A.-
Christian Schmid-Blaser, geb. 1886, der im Kanton Graubünden (Gemeinden Malans, Splügen und St. Moritz) heimatberechtigt war, betrieb in Mailand eine Möbelstoff-Fabrik und erwarb mit seinen Geschäften ein sehr grosses Vermögen. Am 7. Januar 1936 errichtete er nach liechtensteinischem Recht die Crisanus-Familienstiftung mit Sitz in Vaduz, die ihm und seiner Ehefrau Berta Schmid-Blaser "den anständigen Lebensunterhalt" gewährleisten sollte. Dieser Stiftung übertrug er im Lauf der Jahre den grössten Teil seines Vermögens.
Am 20. August 1948 errichtete Schmid eine eigenhändige letztwillige Verfügung, in der er u.a. den Willen äusserte, die Pflichtteilsansprüche seiner Geschwister und der Nachkommen seiner Geschwister wenn möglich aufzuheben oder wenigstens so weit als möglich zu beschränken, seine Ehefrau zur Alleinerbin einsetzte und bestimmte, er überlasse es unter Vorbehalt späterer Anordnungen seiner Ehefrau, für wohltätige Zwecke zu tun, was sie für richtig halte.
Mit einer letztwilligen Verfügung vom 26. August 1948 bestätigte er die Einsetzung seiner Ehefrau zu seiner Alleinerbin und machte ihr u.a. die "Auflage", von dem nach Abzug allfälliger Pflichtteilsansprüche, der Passiven, der Vermächtnisse usw. verbleibenden "Reinnachlass" 12/16 "einem in der Schweiz zu gründenden "Christian Schmid Fonds" mit Sitz in Chur zukommen zu lassen", über den er "noch genauere Bestimmungen festsetzen werde". Seiner Nichte Irma Burri-Boner behielt er an einem Drittel, seiner Ehefrau an zwei Dritteln des dem Christian-Schmid-Fonds zugedachten Vermögens den lebenslänglichen Niessbrauch vor.
Am 13. September 1948 wurde in die Statuten der Crisanus-Familienstiftung als Art. 6 lit. c die Bestimmung aufgenommen, nach dem Tode des Stifters und seiner Ehefrau sei das ganze Stiftungsvermögen dem Christian-Schmid-Fonds in Chur "endgültig zu übertragen".
BGE 99 II 246 S. 249
B.-
Am 4. April 1949 liess Schmid durch den Notar des Kreises Chur eine öffentliche Urkunde erstellen, wonach er unter dem Namen "Christian-Schmid-Fonds" eine Stiftung mit Sitz in Chur errichtete, die nach Art. 2 der in der Stiftungsurkunde niedergelegten Statuten intelligenten und arbeitsfreudigen evangelischen Söhnen bündnerischer Eltern mit Wohnsitz in einer bündnerischen Ortschaft über 800 m.ü.M. oder in Malans durch Beiträge eine gründliche Ausbildung gewährleisten sollte. Art. 4 der Statuten bestimmte, der Stiftungsrat bestehe aus drei Mitgliedern, wovon zwei durch den Kleinen Rat des Kantons Graubünden zu wählen seien. Der jeweilige Vorsteher des bündnerischen Erziehungsdepartements oder sein evangelischer Stellvertreter sollte nach Art. 5 als drittes Mitglied von Amtes wegen Präsident des Stiftungsrates sein. Art. 12 sah u.a. vor, der Stiftung würden zunächst Fr. 20 000.-- zugewendet; nach dem Ableben des Stifters und seiner Ehefrau werde das Stiftungsvermögen "durch die Crisanus-Familienstiftung in Vaduz und durch testamentarische Zuwendungen des Stifters vergrössert" (Abs. 1); der Stifter könne die Verwaltung des Stiftungsvermögens bis zu seinem Ableben selbst führen (Abs. 3). Beiträge im Sinne von Art. 2 sollten gemäss Art. 13 erst nach dem Tode des Stifters und seiner Ehefrau ausgerichtet werden.
Am 25. August 1949 überwies Schmid den Betrag von Fr. 20 000.-- auf das Konto 10165, Christian-Schmid-Fonds, bei der Graubündner Kantonalbank in Chur. Er verwaltete dieses - zeitweise in Obligationen angelegte - Vermögen gemäss Art. 12 Abs. 3 der Statuten selbst. Am 31. Dezember 1962 (anderthalb Monate nach seinem Tode) belief sich das Konto auf Fr. 26 873.50.
Am 1. August 1950 schloss der Christian-Schmid-Fonds, vertreten durch Schmid, mit der Fides Treuhand-Vereinigung (Fides) in Zürich einen Vermögensverwaltungsvertrag, der die Verwaltung des Stiftungsvermögens mit Wirkung ab Todestag des Stifters der Fides übertrug und die Modalitäten dieser Verwaltung regelte. Am 7. Februar 1951 liess Schmid durch den Notar des Kreises Chur eine öffentliche Urkunde errichten, die das "Geschäftsführungs- und Verwaltungsreglement für den 'Christian-Schmid-Fonds'" festlegte. Dieses Reglement bestimmte in Art. 1, der Fonds werde bis zum Ableben des Stifters von diesem verwaltet; bis dahin übe der Stifter auch die Funktionen des Stiftungsrates aus; letzterer sei erst nach dem Tode des
BGE 99 II 246 S. 250
Stifters zu bestellen. Im März 1952 liess Schmid der Fides durch Dr. H. Ludwig, seinen bündnerischen Rechtsberater, je ein Exemplar der Stiftungsurkunde und des Stiftungsreglements übermitteln. Am 29. September 1954 teilte die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden Dr. Ludwig in Beantwortung einer Eingabe vom 31. August 1954 mit, die Stiftung Christian-Schmid-Fonds könne Steuerfreiheit im Sinne von Art. 6 Ziff. 6 des Steuergesetzes beanspruchen.
C.-
In der Zeit vom August 1949 bis zum Dezember 1959 errichtete Schmid mehrere letztwillige Verfügungen, mit denen er namentlich die frühern Anordnungen für den Fall des Vorversterbens seiner Ehefrau in einzelnen Punkten abänderte und ergänzte, die Fides als Willensvollstreckerin bezeichnete und dieser Instruktionen erteilte.
Mit Verfügungen vom 18. und 19. Mai 1960 widerrief Schmid alle seine frühern Testamente, setzte seine Geschwister und deren Nachkommen auf den Pflichtteil, ernannte die Fides zur Willensvollstreckerin und traf für den Fall des Überlebens seiner Ehefrau mit Bezug auf diese, den Christian-Schmid-Fonds (dessen Nachlassquote er auf 13/16 festsetzte) und Irma Burri-Boner im wesentlichen die gleichen Anordnungen wie in den Verfügungen vom 20. und 26. August 1948.
D.-
Am 12. November 1962 starb Christian Schmid-Blaser in St. Moritz. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine Ehefrau, seinen Bruder Georges Schmid und die Kinder zweier vorverstorbener Schwestern.
E.-
Laut Schreiben des Erziehungsdepartements Graubünden an Dr.H. Ludwig vom 19. April 1963 war Dr. Ludwig am 17. April 1963 bei diesem Departement erschienen und hatte ihm die Stiftungsurkunde vom 4. April 1949, das Geschäfts- und Verwaltungsreglement vom 7. Februar 1951 und den Vermögensverwaltungsvertrag mit der Fides vorgelegt. Mit Beschluss vom 13. Mai 1963 stellte der Kleine Rat des Kantons Graubünden fest, dass der Vorsteher des Erziehungsdepartements Mitglied des Stiftungsrates des Christian-Schmid-Fonds sei (Art. 5 der Statuten), und wählte auf Grund von Art. 4 der Statuten den Rektor der Bündner Kantonsschule und Dr. Ludwig als weitere Mitglieder des Stiftungsrats. Dieser beschloss bei seiner ersten Sitzung vom 31. Mai 1963, die Stiftung zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden. Am 13. Juni 1963 übermittelte Dr. Ludwig die hiezu nötigen Unterlagen dem Handelsregisteramt
BGE 99 II 246 S. 251
des Kantons Graubünden, wobei er bemerkte, die Anmeldung sei seinerzeit auf ausdrücklichen Wunsch des Stifters unterblieben, um jede Publizität zu vermeiden. Die Eintragung erfolgte am 29. Juni 1963.
F.-
Die im September 1964 eingeleitete Klage, mit welcher Georges Schmid und die Kinder einer der beiden vorverstorbenen Schwestern Christian Schmids gegenüber ihren Miterben die Ungültigerklärung der Testamente vom 18. und 19. Mai 1960 verlangten, wurde von den Beklagten anerkannt, nachdem sich die im Datum dieser Testamente enthaltene Ortsangabe "St. Moritz" als unrichtig erwiesen hatte.
Die Klage auf Ungültigerklärung der - von der Fides (Willensvollstreckerin) erst im Dezember 1964 vorgelegten - frühern Testamente Christian Schmids, die Georges Schmid und die Kinder der beiden vorverstorbenen Schwestern (mit Ausnahme von Irma Burri-Boner) im Januar/Juni 1967 gegen die Witwe des Erblassers und Irma Burri-Boner einleiteten, wurde am 8. Juli 1970 vom Bezirksgericht Maloja, am 6./7. September 1971 vom Kantonsgericht von Graubünden und am 25. Mai 1972 auch vom Bundesgericht abgewiesen (vgl.
BGE 98 II 176
ff.).
G.-
Am 6. Juli 1967 klagten Georges Schmid und die übrigen gesetzlichen Erben Christian Schmids mit Ausnahme der Witwe und der Nichte Irma Burri beim Bezirksgericht Plessur gegen den Christian-Schmid-Fonds auf Ungültigerklärung dieser Stiftung, weil Christian Schmid sie nicht in gültiger Weise errichtet habe und der Stiftungszweck zu eng begrenzt sei. Sie erliessen verschiedene Streitverkündungen, so u.a. an die Schweizerische Treuhandgesellschaft (STG), die vom Kreisamt Oberengadin als amtliche Erbschaftsverwalterin des Nachlasses Schmid eingesetzt worden war, nachdem die Fides ihr Amt als Willensvollstreckerin niedergelegt hatte. Die STG beteiligte sich in der Folge auf Seiten der Kläger am Prozess.
Das Bezirksgericht Plessur wies die Klage ab.
Am 28./29. August 1972 bestätigte das Kantonsgericht von Graubünden den erstinstanzlichen Entscheid.
H.-
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts erklärten die Kläger und die STG die Berufung an das Bundesgericht.
Am 17. April 1973 schrieb der Vertreter der Kläger dem Bundesgericht, die Streitverkündung an die STG sei infolge der Eröffnung des Nachlasses Christian Schmid durch die Pretura Unificata di Milano und der dadurch entstandenen örtlichen
BGE 99 II 246 S. 252
Unzuständigkeit des Kreisamtes Oberengadin, das die STG zur Erbschaftsverwalterin ernannt hatte, dahingefallen.
Das Bundesgericht lässt die STG am Berufungsverfahren teilnehmen, weist die Berufungen ab und bestätigt das Urteil des Kantonsgerichtes.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
b) Nach Art. 17 Abs. 4 des Niederlassungs- und Konsularvertrags zwischen der Schweiz und Italien vom 22. Juli 1868 und Art. 1V des am 1. Mai 1869 unterzeichneten Protokolls zu diesem Vertrag (BS 11 S. 671, 680) sind Streitigkeiten, welche zwischen den Erben eines in Italien verstorbenen Schweizers hinsichtlich seines Nachlasses entstehen, vor den Richter des Heimatortes des Erblassers zu bringen. Diese Regel bedeutet, dass Streitigkeiten zwischen den Erben eines Schweizers mit letztem Wohnsitz in Italien über seinen Nachlass vor den Richter seines schweizerischen Heimatorts gehören und nach schweizerischem Recht zu beurteilen sind (
BGE 91 II 460
/61 mit Hinweisen). Der erwähnte Staatsvertrag regelt dagegen die Frage nicht, welche Behörden bei Schweizern mit letztem Wohnsitz in Italien für die Eröffnung der Erbschaft im Sinne der sog. formellen Nachlassbehandlung, d.h. für die Massnahmen zur Sicherung des Nachlasses und des Erbgangs und zum Vollzug der Erbfolge (vgl.
BGE 81 II 326
Erw. 2 mit Hinweisen) zuständig sind und nach welchem Recht diese Massnahmen sich bestimmen (ANLIKER, Die erbrechtlichen Verhältnisse der Schweizer im Ausland und der Ausländer in der Schweiz, 1933, S. 71; anders der Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich von 1869, vgl. dessen Art. 2bis und
BGE 85 II 92
, und nach
BGE 81 II 337
f. Erw 10 auch der Staatsvertrag mit dem Grossherzogtum Baden vom 6. Dezember 1856). Diese Frage beurteilt sich daher nach den autonomen Kollisionsnormen des schweizerischen Rechts. Massgebend ist nicht der für das interkantonale Verhältnis aufgestellte, nach
Art. 32 NAG
auf Ausländer in der Schweiz entsprechend anwendbare
Art. 23 NAG
(vgl. zu dessen Geltungsbereich
BGE 81 II 326
Erw. 2), sondern
Art. 28 NAG
, der nach seinem Ingress für die personen-, familien- und erbrechtlichen Verhältnisse der Schweizer gilt, welche im Ausland ihren Wohnsitz haben (
BGE 81 II 326
Erw. 2 am Ende, 501 Erw. 2; STAUFFER, Das internationale Privatrecht der Schweiz auf Grund des NAG, 1925, N. 7 zu
Art. 28 NAG
, wonach diese Bestimmung
BGE 99 II 246 S. 253
sich grundsätzlich auch auf die nichtstreitige Gerichtsbarkeit bezieht; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4. Aufl., Band II 1958, S. 534; TUOR/PICENONI, N. 23 zu
Art. 538 ZGB
; ESCHER, 3. Aufl., N. 3 zu
Art. 551 ZGB
; VISCHER, Internationales Privatrecht, in Schweiz. Privatrecht I, 1969, S. 642, wo von der Zuständigkeit der Behörde des letzten Wohnsitzes zur Eröffnung der Erbschaft eines Auslandschweizers entsprechend
Art. 28 NAG
die in der Schweiz gelegenen Liegenschaften ausgenommen werden und auf
BGE 81 II 501
verwiesen wird). Die Eröffnung der Erbschaft eines Schweizers mit letztem Wohnsitz in Italien unterliegt also, soweit nicht Liegenschaften in der Schweiz in Frage stehen, grundsätzlich dem italienischen Recht und der italienischen Gerichtsbarkeit als dem Recht und der Gerichtsbarkeit des letzten Wohnsitzes, wenn das italienische Recht diesbezüglich im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 NAG
Geltung beansprucht; andernfalls sind nach
Art. 28 Ziff. 2 NAG
die Behörden des Heimatortes zuständig und ist das schweizerische Recht anwendbar. (Vorbehalten bleibt die Befugnis anderer Behörden zur Ergreifung notwendiger vorsorglicher Sicherungsmassnahmen; vgl. SCHNITZER, a.a.O. S. 536.) Das Recht des ausländischen Wohnsitzstaates beansprucht im Sinne von
Art. 28 NAG
Geltung, wenn nach dessen Kollisionsnormen dessen eigenes materielles Recht anwendbar ist, wogegen eine Weiterverweisung auf das Recht eines Drittstaates unbeachtlich ist (
BGE 78 II 204
ff. Erw. 4,
BGE 81 II 20
, 328/29,
BGE 91 II 461
; SCHNITZER, Band I 1957, S. 213, 215; VISCHER, S. 546 f.).
Die Kläger behaupten, Italien beanspruche die Zuständigkeit (Gerichtsbarkeit) für die Eröffnung der Erbschaft eines Schweizers mit letztem Wohnsitz in Italien. Die von ihnen angerufenen Bestimmungen, nämlich Art. 3 der Verfassung der Republik Italien (Gleichheits-Grundsatz), Art. 16 der dem Codice civile vorausgehenden Disposizioni sulla legge in generale (Gewährung der bürgerlichen Rechte an Ausländer nach dem Grundsatze der Reziprozität) und Art. 456 des Codice civile vermögen jedoch ihre Behauptung nicht zu belegen. Art. 456 Cc bestimmt zwar, die "successione" (Erbschaft, Erbgang) werde im Zeitpunkt des Todes am letzten Wohnsitz des Verstorbenen eröffnet, ist aber wie die ihm entsprechenden Art. 537/38 (je Abs. 1) ZGB nicht eine Kollisionsnorm, sondern eine interne Norm (Entscheid der Sezioni unite civili der Corte suprema di cassazione vom 11. Oktober 1971 i.S. Barbera c. Fares, in Foro italiano,
BGE 99 II 246 S. 254
Raccolta di giurisprudenza, Band 94, 1971, Teil 1, Spalten 2739 ff., 2741). Im eben angeführten Entscheide, wo es sich um die internationale Zuständigkeit der italienischen Behörden zur Bestellung eines "curatore" der "eredità giacente" (Art. 528 Cc), also zur Ergreifung einer Massnahme der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelte, die wie die Erbschaftsverwaltung im Sinne von
Art. 554 ZGB
die Sicherung des Nachlasses während der Dauer einer Ungewissheit über die Erbfolge bezweckt (vgl. GIANNATTASIO in Commentario del Codice civile redatto a cura di magistrati e docenti, Buch II Band 1, Torino 1959, S. 227), wurde ausserdem erklärt, Art. 4 des Codice di procedura civile, der die Gerichtsbarkeit der italienischen Gerichte über Ausländer regelt, sei auf Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wie die in Frage stehende weder direkt noch analog anwendbar; da die Rechtsnachfolge von Todes wegen nach Art. 23 der Disposizioni sulla legge in generale unabhängig davon, wo die Vermögensstücke sich befinden, dem Rechte des Staates unterliege, dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes angehörte, sei dieses Recht auch auf die Ernennung des curatore der eredità giacente anwendbar; das entspreche dem Grundgedanken des internationalen Erbrechts, nämlich dem Grundsatz der Einheitlichkeit des die Erbfolge regelnden Rechts, das stets das Heimatrecht des Verstorbenen sein müsse (Foro italiano, a.a.O., Spalten 2742-2744). Aus diesen grundsätzlichen Erwägungen der höchsten italienischen Zivilgerichtsinstanz ist zu schliessen, dass Ausländer, auch wenn sie ihren letzten Wohnsitz in Italien haben, nach den italienischen Kollisionsregeln hinsichtlich der behördlichen Einsetzung eines Verwalters der Erbschaft nicht dem italienischen Recht, sondern ihrem Heimatrecht unterworfen sind (vgl. dazu auch DISTASO im zitierten Kommentar, Buch I Band 1, Torino 1966, S. 93, wo ebenfalls betont wird, dass das Heimatrecht des Erblassers für alle erbrechtlichen Fragen, z.B. auch für die "apertura della successione", massgebend sei). Beansprucht das italienische Recht in dieser Hinsicht gegenüber Ausländern mit letztem Wohnsitz in Italien keine Geltung, so ist im vorliegenden Falle nach
Art. 28 Ziff. 2 NAG
das schweizerische Recht anwendbar und der Gerichtsstand der Heimat begründet, selbst wenn Christian Schmid seinen letzten Wohnsitz in Mailand gehabt haben sollte, wie das die Kläger heute im Gegensatz zu dem von ihnen während vieler Jahre vertretenen Standpunkte behaupten.
BGE 99 II 246 S. 255
Der vom Vertreter der Kläger in seinem heutigen Vortrag angerufene Entscheid der Sezioni unite civili der Corte suprema di cassazione vom 2. Juli 1969 i.S. Toscanelli gegen Ferroni hat mit den italienischen Kollisionsnormen für das Erbrecht, insbesondere mit Art. 23 der Disposizioni sulla legge in generale, entgegen der Behauptung der Kläger überhaupt nichts zu tun. Er bezieht sich auf die internationale Zuständigkeit zur Beurteilung der Schadenersatzklage eines in Italien wohnenden Italieners gegen einen in der Schweiz wohnenden Schweizer wegen eines Autounfalls. In diesem Zusammenhang zog der italienische Kassationshof aus der in Bundesstaaten geltenden Rangordnung der Gesetze in Übereinstimmung mit dem Grundsatz "Bundesrecht bricht kantonales Recht" (Art. 2 der Übergangsbestimmungen der BV) den Schluss, dass die Gerichtsstandsvorschrift von
Art. 85 SVG
derjenigen von Art. 30 der tessinischen ZPO vorgehe (Foro italiano, Band 93, 1970, Spalten 574 ff., 576). Hieraus lässt sich für die Lösung der Frage, ob zur Anordnung einer Erbschaftsverwaltung für den Nachlass eines Schweizers mit letztem Wohnsitz in Italien nach
Art. 28 NAG
und Art. 23 der Disposizioni sulla legge in generale die Behörden des letzten Wohnsitzes oder die Heimatbehörden zuständig seien, offensichtlich nichts ableiten.
c) Die Frage, wo Christian Schmid seinen letzten Wohnsitz hatte, ist im übrigen entgegen der Auffassung der Kläger nicht in einer für die schweizerischen Zivilgerichte verbindlichen Weise abgeklärt. Der Umstand, dass die Kläger heute andere Beteiligte bei der Erklärung "behaften", dass Schmid seinen letzten Wohnsitz in Mailand gehabt habe, ist für den Entscheid über die Wohnsitzfrage, die sich auch unter dem Gesichtspunkte von
Art. 28 NAG
(vgl. hiezu
BGE 81 II 328
unten mit Hinweisen) ausschliesslich nach den in
Art. 23 ff. ZGB
genannten Kriterien beurteilt, nicht erheblich. Die Verwaltungsrechtliche Kammer des Bundesgerichts hat in ihrem Entscheide vom 8. Dezember 1972, der die Kläger zur Änderung ihres Standpunkts in der Wohnsitzfrage bewogen zu haben scheint, zu dieser Frage nicht Stellung genommen. Die von der Verwaltungsrechtlichen Kammer am 8. Dezember 1972 teils abgewiesene, teils durch Nichteintreten erledigte Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Kläger war gegen einen Entscheid des bündnerischen Verwaltungsgerichts gerichtet, der den Rekurs der Kläger gegen die ein Steuerhinterziehungsverfahren einstellende Verfügung der kantonalen
BGE 99 II 246 S. 256
Wehrsteuerverwaltung vom 5. Juni 1970 mangels Legitimation der Kläger nicht materiell beurteilt hatte. Daher kann offensichtlich keine Rede davon sein, dass diese Verfügung mit den darin enthaltenen Ausführungen über den Wohnsitz Schmids vom Bundesgericht bestätigt worden sei, wie das die Kläger behaupten. Die Feststellung eines Steuerdomizils nach Wehrsteuerrecht vermag zudem, wie im Entscheid der Verwaltungsrechtlichen Kammer ausgeführt, die zivilrechtliche Beurteilung der Wohnsitzfrage in keiner Weise zu präjudizieren.
Wollte man aber noch annehmen, Schmid habe seinen letzten Wohnsitz in Mailand gehabt und dieser Umstand lasse (was nach lit. b hievor nicht zutrifft) die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung unter die italienische Gerichtsbarkeit fallen, so wäre damit immer noch nicht gesagt, dass die vom Kreisamt Oberengadin vorgenommene Ernennung der STG zur Erbschaftsverwalterin für den Nachlass Schmid hinfällig geworden sei. Die vom Kreisamt Oberengadin in der Erbschaftssache Schmid getroffenen Anordnungen sind längst rechtskräftig geworden. Wegen der behaupteten örtlichen Unzuständigkeit dieses Amtes wären sie keineswegs schlechthin nichtig, wie das die Kläger anzunehmen scheinen. Abgesehen davon, dass die örtliche Unzuständigkeit in der Regel keinen Nichtigkeitsgrund bildet (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl., Band I 1968, Nr. 326 Ziff. III a, S. 189), würde im vorliegenden Falle durch die Annahme der Nichtigkeit der Anordnungen, die das Kreisamt Oberengadin seit dem Tode Schmids in den letzten zehn Jahren getroffen hat, die Rechtssicherheit in untragbarer Weise beeinträchtigt, was die Annahme der Nichtigkeit verbietet (IMBODEN, a.a.O. Ziff. II S. 189). Auf jeden Fall aber haben die Gerichte die STG als Erbschaftsverwalterin anzuerkennen, solange sie nicht von der Ernennungsbehörde oder einer dieser übergeordneten Instanz als solche abgesetzt worden ist, wofür nichts vorliegt.
Die STG ist also nach wie vor befugt, als Litisdenunziatin der Kläger am vorliegenden Verfahren teilzunehmen.
6.
Zur Klage auf Ungültigerklärung einer Stiftung wegen Fehlens von Voraussetzungen für ihre Entstehung oder wegen unzulässigen oder unmöglichen Inhalts der Stiftungsurkunde ist wie gemäss
Art. 89 Abs. 1 ZGB
zur Klage, mit welcher die Aufhebung einer Stiftung wegen widerrechtlich oder unsittlich gewordenen Zwecks verlangt wird, ausser der Aufsichtsbehörde
BGE 99 II 246 S. 257
jedermann berechtigt, der ein Interesse hat (vgl.
BGE 96 II 277
). Indem das Gesetz das Klagerecht demjenigen gewährt, der ein Interesse hat, schliesst es Private, denen ein Interesse am Wegfall der Stiftung fehlt, vom Klagerecht aus.
Erben des Stifters haben ein solches Interesse, wenn sie, wie es für die Kläger im Falle
BGE 96 II 273
ff. (Erw. 10 S. 300) zutraf, bei Wegfall der Stiftung kraft Erbrechts mehr erhalten als unter der Voraussetzung, dass die Stiftung Bestand hat. Verschafft ihnen der Wegfall der Stiftung dagegen keinen Gewinn, so sind sie mangels eines Interesses nicht klageberechtigt. Sie sind in einem solchen Falle durch ein die Klage abweisendes Urteil auch nicht beschwert, so dass sie und gegebenenfalls eine Nebenpartei, die nur zu ihrer Unterstützung am Prozess teilnimmt, zur Berufung an das Bundesgericht nicht befugt sind (zum Erfordernis einer Beschwerung vgl.
BGE 91 II 62
Erw. 4 mit Hinweisen).
Durch die Testamente vom 20. und 26. August 1948, die durch die spätern Testamente aus der Zeit bis zum 18. Dezember 1959 in den heute entscheidenden Punkten nicht abgeändert wurden und von denen das zweite das erste bestätigt und ergänzt, hat Christian Schmid die Kläger bzw. ihre Rechtsvorgänger unter Vorbehalt allfälliger Pflichtteilsansprüche von der Erbfolge ausgeschlossen und seine Ehefrau zur Alleinerbin eingesetzt mit der Auflage, von seinem Reinnachlass 12/16 einem in der Schweiz zu gründenden Christian-Schmid-Fonds zukommen zu lassen. Über die restlichen 4/16 verfügte er zugunsten anderer Personen (Nichterben). Die Klage vom 2. Januar/27. Juni 1967, mit welcher die heutigen Kläger die Ungültigerklärung der Testamente aus der Zeit vom 20. August 1948 bis 18. Dezember 1959 verlangten, wurde vom Bundesgericht als Berufungsinstanz am 25. Mai 1972 abgewiesen mit der Begründung, die nicht unter
Art. 519 ZGB
fallenden Einwendungen gegen die Gültigkeit der angefochtenen Testamente seien unbegründet und hinsichtlich der Ungültigkeitsklage im Sinne von
Art. 519 ZGB
sei das Klagerecht gemäss
Art. 521 Abs. 1 ZGB
verwirkt. Die Behauptung der Kläger, am 14. November 1972 sei beim Bezirksgericht Maloja unter Berufung auf die 30jährige Frist von
Art. 521 Abs. 2 ZGB
eine neue Ungültigkeitsklage eingereicht worden, ist unbeachtlich, da es sich dabei um eine erst nach Erlass des angefochtenen Urteils eingetretene Tatsache handelt. (Im übrigen scheinen die Kläger diese neue Klage im Zusammenhang mit ihrer Kehrtwendung in der Frage des letzten Wohnsitzes des
BGE 99 II 246 S. 258
Erblassers zurückgezogen zu haben.) Daher ist heute davon auszugehen, dass die Kläger nur Anspruch auf ihren allfälligen Pflichtteil haben. Wie die - nicht im Besitz oder Mitbesitz der Erbschaft befindlichen - Kläger Gelegenheit erhalten könnten, die von ihnen behaupteten Ungültigkeitsgründe im Sinne von
Art. 519 ZGB
mittels der nach
Art. 521 Abs. 3 ZGB
jederzeit zulässigen Einrede der Ungültigkeit geltend zu machen, ist nicht zu sehen.
Die von den Klägern behauptete Ungültigkeit der beklagten Stiftung würde nichts daran ändern, dass Frau Schmid-Blaser unter Vorbehalt allfälliger Pflichtteilsansprüche der Verwandten des Erblassers kraft letztwilliger Verfügung als Alleinerbin Schmids zu gelten hat. Schmid hatte nämlich in der Verfügung vom 20. August 1948 im Zusammenhang mit dieser Erbeinsetzung bestimmt, er überlasse es unter Vorbehalt späterer Anordungen seiner Ehefrau, für wohltätige Zwecke zu tun, was sie für richtig halte. In der Verfügung vom 26. August 1948, mit welcher er die Erbeinsetzung seiner Ehefrau bestätigte und ihr u.a. die Zuwendung von 12/16 seines Reinnachlasses an den zu gründenden Christian-Schmid-Fonds auferlegte, bemerkte er zur Erklärung der verschiedenen Auflagen einleitend, er wisse, dass seine Frau seine Absichten bezüglich der Verwendung seines Vermögens für wohltätige Zwecke teile. Die gleiche Bemerkung steht auch in der wegen unrichtiger Angabe des Errichtungsorts ungültigen, aber gleichwohl als Indiz für den Willen Schmids verwendbaren Verfügung vom 19. Mai 1960. Schmid wollte also seiner Ehefrau die Stellung einer Alleinerbin unzweifelhaft auch für den Fall belassen, dass ihm die Gründung des Christian-Schmid-Fonds aus irgendeinem Grunde nicht gelingen sollte, m.a.W. er war für diesen Fall bereit, sich mit der im Testament vom 20. August 1948 enthaltenen Anordnung zu begnügen, er überlasse die Verfolgung wohltätiger Zwecke seiner Frau und Alleinerbin, von der er die Verwirklichung seiner Pläne erwarten konnte.
So wenig wie der Rechtsbestand der Anordnung, dass die Kläger zugunsten der Ehefrau Schmids auf den Pflichtteil gesetzt seien, hängt die Höhe der den Klägern allfällig zustehenden Pflichtteilsansprüche davon ab, ob die beklagte Stiftung gültig errichtet worden sei oder nicht. In beiden Fällen sind die dem Fonds zugedachten Vermögenswerte bei der Berechnung der allfälligen Pflichtteile zu berücksichtigen. Das gleiche gälte auch
BGE 99 II 246 S. 259
für das Vermögen der Crisanus-Familienstiftung, falls es entsprechend der Auffassung der Kläger in Wirklichkeit zum Nachlass Schmid gehören sollte, in welchem Fall es von den Testamenten Schmids miterfasst würde.
Aus diesen Gründen haben die Kläger kein Interesse an der Feststellung, dass die beklagte Stiftung ungültig sei. Sie sind daher zur Klage auf Ungültigerklärung der Stiftung nicht befugt und durch das diese Klage abweisende Urteil der Vorinstanz nicht beschwert.
7.
Die Kläger machen in ihrem heutigen Vortrag freilich geltend, alle schweizerischen Urteile, die auf der Eröffnung der Testamente Schmids durch das nach ihrer heutigen Auffassung unzuständige Kreisamt Oberengadin beruhen, seien unbeachtlich und unwirksam; das gelte auch für das Urteil des Bundesgerichts vom 25. Mai 1972 betreffend Ungültigkeit letztwilliger Verfügungen. Die Bündner Gerichte und das Bundesgericht waren jedoch zur Beurteilung der vom Bundesgericht als letzter Instanz am 25. Mai 1972 abgewiesenen Ungültigkeitsklage, die einen Streit zwischen Erben betraf, nach Art. 17 Abs. 4 des Niederlassungsvertrags mit Italien von 1868 und Art. 1V des Protokolls dazu ohne Zweifel zuständig, selbst wenn Schmid seinen letzten Wohnsitz in Mailand gehabt haben sollte (vgl. Erw. 3b hievor). Die Zulässigkeit einer Klage auf Ungültigerklärung letztwilliger Verfügungen hängt nicht davon ab, dass diese durch die zuständige Behörde eröffnet wurden; sind doch die Vorschriften über die Eröffnung von Testamenten bloss Ordnungsvorschriften (vgl.
BGE 53 II 210
Erw. 1,
BGE 90 II 391
Erw. 6a). Die Testamentseröffnung ist im Rahmen der Ungültigkeitsklage nur für den Beginn der zehnjährigen Frist des Art. 521 Abs. 1 und eventuell auch der 30jährigen Frist von
Art. 521 Abs. 2 ZGB
, die heute nicht zur Diskussion stehen, von Bedeutung. Hievon abgesehen steht keineswegs fest, dass das Kreisamt Oberengadin für die von ihm vorgenommenen Amtshandlungen nicht zuständig gewesen sei, und könnte die Wirksamkeit der Testamentseröffnung durch dieses Amt, die seinerzeit von niemandem angefochten wurde, heute selbst dann nicht mehr in Frage gestellt werden, wenn seither festgestellte Tatsachen Zweifel an der örtlichen Zuständigkeit dieses Amts begründen sollten (vgl. Erw. 3c hievor). Es kann also keine Rede davon sein, dass das Urteil des Bundesgerichts vom 25. Mai 1972 wegen örtlicher Unzuständigkeit des Kreisamtes Oberengadin zur Eröffnung
BGE 99 II 246 S. 260
der Testamente Schmids unbeachtlich sei. Vielmehr ist und bleibt dieses rechtskräftige Urteil für die Parteien verbind.. lich.
8.
Obwohl den Klägern auf Grund der vorliegenden Akten die Legitimation zur Anfechtung der beklagten Stiftung abgesprochen werden muss, rechtfertigt es sich, im folgenden zu der - von den kantonalen Gerichten einlässlich geprüften - Frage der Gültigkeit dieser Stiftung materiell Stellung zu nehmen; dies im Interesse der Klarstellung der in dieser Hinsicht bestehenden Rechtslage und für den Fall, dass die Kläger wider Erwarten doch noch Gelegenheit finden sollten, die gegenüber den letztwilligen Verfügungen Schmids angerufenen, vom Bundesgericht am 25. Mai 1972 wegen Verwirkung des Klagerechts nach
Art. 521 Abs. 1 ZGB
nicht materiell geprüften Ungültigkeitsgründe im Sinne von
Art. 519 ZGB
vor einem schweizerischen Gericht geltend zu machen, und dass sie damit Erfolg haben sollten.
Die Frage der Gültigkeit der beklagten Stiftung beurteilt sich ausschliesslich nach dem von der Vorinstanz angewendeten schweizerischen Recht. Da die Stiftung in der Schweiz unter Bezugnahme auf das schweizerische Recht errichtet wurde, in der Schweiz ihren statutarischen Sitz hat und auch hier verwaltet und tätig werden soll, ist für ihre Entstehung und ihre rechtliche Stellung sowohl nach der sog. Inkorporationstheorie als auch nach der sog. Sitztheorie, die in der schweizerischen Rechtsprechung und Lehre vertreten werden (vgl. VISCHER, a.a.O. S. 569 ff., mit Hinweisen), das schweizerische Recht massgebend. Ob Schmid die beklagte Stiftung nach italienischem Recht nur mit Zustimmung des italienischen Staatsoberhauptes hätte errichten können, wie die Kläger behaupten, ist unerheblich, da nach dem schweizerischen Kollisionsrecht das italienische Recht nicht anwendbar ist, selbst wenn Schmid bei Errichtung der Stiftung in Italien Wohnsitz gehabt haben sollte.
9.
Zur Errichtung einer Stiftung bedarf es nach
Art. 80 ZGB
der Widmung eines Vermögens für einen bestimmten Zweck. Die Errichtung erfolgt nach
Art. 81 Abs. 1 ZGB
in der Form einer öffentlichen Urkunde oder durch letztwillige Verfügung. Die Eintragung in das Handelsregister, durch welche die Stiftung gemäss
Art. 52 Abs. 1 ZGB
das Recht der Persönlichkeit erlangt, erfolgt nach
Art. 81 Abs. 2 ZGB
auf Grund der Stiftungsurkunde und nötigenfalls nach Anordnung der Aufsichtsbehörde unter Angabe der Mitglieder der Verwaltung. Die
BGE 99 II 246 S. 261
Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister liegt nach
Art. 22 Abs. 2 HRegV
bei juristischen Personen der Verwaltung ob. Die Organe der Stiftung und die Art der Verwaltung (d.h. die Art und Weise, wie die Stiftung zu verwalten ist; vgl. den französischen und den italienischen Text: le mode d'administration, il modo di amministrarla) werden nach
Art. 83 Abs. 1 ZGB
durch die Stiftungsurkunde festgestellt.
a) Christian Schmid hat für die Errichtung der beklagten Stiftung das Mittel der öffentlichen Urkunde gewählt, das für die Errichtung einer Stiftung zu Lebzeiten des Stifters bestimmt ist (
BGE 96 II 284
Erw. 4b). Die Stiftungsurkunde, die er am 4. April 1949 durch den Notar des Kreises Chur errichten liess, verdient keineswegs die Bezeichnung "rudimentär", welche die Kläger ihr beilegen. Sie regelt vielmehr einlässlich und sorgfältig alle wesentlichen Punkte, insbesondere den Zweck der Stiftung, ihre Organisation, die Aufgaben der Organe, die Verwendung der Erträgnisse des Stiftungsvermögens, die Leistungen der Stiftung und die Vermögenszuwendung an diese. Das ebenfalls öffentlich beurkundete Stiftungsreglement vom 7. Februar 1951 regelt im einzelnen die Verwaltung des Stiftungsvermögens und die Führung der Stiftungsgeschäfte durch den Sekretär. Dass Schmid der Stiftung zu seinen Lebzeiten nur ein kleines, für die Erreichung des Zwecks nicht genügendes Kapital zuwandte und vorsah, die Stiftung werde den Hauptteil des ihr zugedachten Vermögens erst nach seinem und seiner Ehefrau Ableben erhalten, war zulässig (vgl.
BGE 96 II 296
f. Erw. 8d). Ebenso war zulässig, dass er sich bis zu seinem Tode die Verwaltung der Stiftung und die Ausübung der Funktionen des Stiftungsrats vorbehielt und anordnete, der in den Statuten vorgesehene Stiftungsrat sei erst nach seinem Tode zu bestellen (EGGER, N. 4 zu
Art. 83 ZGB
; LAMPERT, Die kirchlichen Stiftungen, Anstalten und Körperschaften nach schweiz. Recht, 1912, S. 144; EBERLE, Die Behandlung der Stiftungen im schweiz. Recht, Diss. Bern 1929, S. 93). Das freiheitlich gestaltete Stiftungsrecht des schweizerischen ZGB, das die Organisation der Stiftung grundsätzlich dem Stifter anheimstellt (Art. 83 Abs. 1), verbietet nicht, dass zu Lebzeiten des Stifters dieser selbst als einziges Organ der Stiftung amtet. Die für die Errichtung einer Stiftung durch öffentliche Urkunde erforderliche Vermögenszuwendung zu Lebzeiten des Stifters, die grundsätzlich schon in der Begründung einer Forderung gegen den Stifter liegen kann (BGE 51 II
BGE 99 II 246 S. 262
469/70, 75 I 271; EGGER, N. 12 zu
Art. 80 ZGB
; Gegenschluss aus dem am 21. März 1958 in das ZGB eingefügten und am 25. Juni 1971 redaktionell abgeänderten
Art. 89bis Abs. 4 ZGB
), wurde im Falle der beklagten Stiftung dadurch vollzogen, dass Schmid das auf Fr. 20 000.-- festgesetzte Anfangskapital der Stiftung auf ein ihr errichtetes Konto bei der Graubündner Kantonalbank einzahlte. Schmid hat also die nach
Art. 80 und 81 Abs. 1 ZGB
für die Errichtung einer Stiftung unter Lebenden notwendigen Handlungen vorgenommen.
b) Entgegen der Auffassung der Kläger lässt sich nicht bezweifeln, dass diese Handlungen Schmids vom ernstlichen Willen getragen waren, die Stiftung auf dem von ihm eingeschlagenen Wege zu errichten. Die Vorinstanz hat das Vorhandensein dieses Willens ausdrücklich festgestellt. Darin liegt eine tatsächliche Feststellung, die das Bundesgericht nach
Art. 63 Abs. 2 OG
bindet (
BGE 94 II 99
lit. a und 104 Erw. 2,
BGE 95 II 170
Erw. 15 und 553 Erw. 4,
BGE 96 II 148
f. Erw. 1). Die von der Vorinstanz angeführten Indizien, insbesondere die Errichtung zweier öffentlicher Urkunden mit eingehenden Vorschriften, die Erwähnung des Christian-Schmid-Fonds in mehrern Testamenten und der mit der Crisanus-Familienstiftung nach Art. 6 lit. c ihrer Statuten verfolgte Endzweck, ihr Vermögen dem Christian-Schmid-Fonds zukommen zu lassen, sowie die erfolgreichen Bemühungen um die Steuerbefreiung dieses Fonds wegen Gemeinnützigkeit sprechen denn auch eindeutig für den Stiftungswillen Schmids; ebenso die Tatsache, dass dieser das Konto des Fonds bis zu seinem Tod bestehen und durch die Zinsen anwachsen liess.
c) Ob die Crisanus-Familienstiftung gültig sei oder nicht, ist für den Entscheid darüber, ob der Christian-Schmid-Fonds gültig errichtet worden sei, ohne Bedeutung. Auch im Falle der Ungültigkeit der Crisanus-Familienstiftung wäre die Endbestimmung, welche Schmid dem Vermögen dieser Stiftung zugedacht hatte, ein Indiz für seinen Willen zur Errichtung des Christian-Schmid-Fonds. Die von den Klägern behauptete Ungültigkeit der Crisanus-Familienstiftung hätte nur zur Folge, dass deren Vermögen in den Nachlass Schmids fiele und von den Testamenten erfasst würde, nach denen die Witwe 12/16 des Reinnachlasses dem Christian-Schmid-Fonds zukommen lassen muss (vgl. den zweitletzten Absatz von Erw. 6 hievor).
BGE 99 II 246 S. 263
d) Die Einwendungen der Kläger gegen den Zweck der beklagten Stiftung, die vor Bundesgericht nicht ausdrücklich aufrechterhalten werden, sind von den kantonalen Gerichten mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen werden kann, verworfen worden.
e) Die Eintragung des Christian-Schmid-Fonds ins Handelsregister ist zu Lebzeiten Schmids nicht erfolgt und auch nicht beim Handelsregisteramt angemeldet (beantragt) worden. Daher hat der Fonds zu Lebzeiten Schmids die Rechtspersönlichkeit im Sinne von
Art. 52 ZGB
nicht erlangt. Das bedeutet aber nicht, dass Schmid die Handlungen, die er als Stifter zur Errichtung der Stiftung vorzunehmen hatte, unvollendet gelassen habe.
Art. 22 HRegV
, wonach bei juristischen Personen die Anmeldung einer Eintragung ins Handelsregister durch die Verwaltung erfolgt, gilt nämlich auch für die Eintragung, die der juristischen Person die Rechtspersönlichkeit verschafft. Diese Kompetenz der Verwaltung ist in Art. 640 Abs. 2, 780 Abs. 2 und 835 Abs. 3 OR für die Aktiengesellschaft, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung und die Genossenschaft ausdrücklich vorgesehen, und es ist kein Grund dafür ersichtlich, dass es sich bei der Stiftung (und beim eintragungspflichtigen Verein zu wirtschaftlichen Zwecken) anders verhalten sollte.
Art. 81 Abs. 2 ZGB
schreibt nicht etwa vor, die Eintragung der Stiftung sei vom Stifter zu veranlassen. Dass nach dieser Bestimmung die Eintragung "auf Grund der" - u.a. die Organe bestimmenden - "Stiftungsurkunde" und "nötigenfalls nach Anordnung der Aufsichtsbehörde", d.h. der nach
Art. 84 ZGB
die Stiftungen (nicht die Stifter) überwachenden Behörde erfolgt, spricht im Gegenteil deutlich dafür, dass auch bei der Stiftung die Anmeldung der für den Erwerb der Rechtspersönlichkeit nötigen Eintragung der Verwaltung obliegt (so auch EGGER, N. 7 und 8 zu
Art. 81 ZGB
, und HIs, N. 54 zu
Art. 932 OR
). Diese Anmeldung gehört also entgegen der Ansicht der Kläger nicht mehr zum Errichtungsgeschäft des Stifters. Die Errichtung der Stiftung im Sinne von Art. 80/81 ZGB ist vielmehr mit der Widmung eines Vermögens für einen besondern Zweck und der Erstellung der öffentlichen Urkunde bzw. der letztwilligen Verfügung vollendet (vgl. EGGER, N. 7 zu
Art. 81 ZGB
).
Für die Anmeldung zur Eintragung stellt das Gesetz keine Frist auf. Die von den Klägern angerufenen Bestimmungen des
BGE 99 II 246 S. 264
OR über die Verjährung von Forderungen sind hier offensichtlich nicht anwendbar (auch nicht analog). Die Anmeldung kann daher grundsätzlich zu beliebiger Zeit erfolgen, und zwar bei Errichtung der Stiftung durch öffentliche Urkunde wie bei der Errichtung durch letztwillige Verfügung auch nach dem Tode des Stifters, da diese Anmeldung eben nicht mehr zu den Obliegenheiten des Stifters gehört. Die Verwaltung handelt bei der Anmeldung nicht als Beauftragte des Stifters, sondern kraft gesetzlicher Ermächtigung aus eigenem Recht.
Zwischen der Erstellung der Stiftungsurkunde und der Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister verstrichen im vorliegenden Falle freilich 14 Jahre (4. April 1949 bis 13. Juni 1963). Bloss wegen dieses Zeitablaufs könnte aber die Eintragung der Stiftung höchstens dann als unzulässig gelten, wenn daraus auf ein Erlöschen des Stifterwillens zu schliessen wäre. Das ist nicht der Fall. Auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und der gegebenen Umständen ist vielmehr anzunehmen, dass der Stifterwille bei Schmid bis zu seinem Tode (12. November 1972) bestehen blieb.
f) Schmid, der bis zu seinem Tode das einzige Organ der Stiftung war und in dieser Eigenschaft die Eintragung ins Handelsregister hätte veranlassen können, hat das nicht getan, und zwar nicht etwa aus Nachlässigkeit oder Rechtsunkenntnis, sondern nach den Angaben seines Rechtsberaters Dr. Ludwig mit voller Absicht (vgl. lit. È and Ende hievor). Aus dieser Tatsache und aus der Anordnung Schmids, dass der Stiftungsrat erst nach seinem Tode zu bestellen sei, folgt jedoch nicht, dass er die Stiftung nicht unter Lebenden, sondern von Todes wegen habe errichten wollen, wozu es einer entsprechenden letztwilligen Verfügung bedurft hätte. Er hat, wie dargelegt, zur Errichtung der Stiftung unter Lebenden alle Handlungen vorgenommen, die ihm in seiner Eigenschaft als Stifter oblagen. In der Folge hat er seine Funktionen als Organ der Stiftung ausgeübt, indem er das Konto der Stiftung verwaltete, die fraglichen Mittel zeitweise in Obligationen anlegte, mit der Fides für die Zeit nach seinem Tode einen Vermögensverwaltungsvertrag abschloss und durch Dr. Ludwig der Fides je ein Exemplar der Stiftungsurkunde und des Stiftungsreglements schicken und bei der kantonalen Steuerverwaltung um Steuerbefreiung der Stiftung wegen Gemeinnützigkeit nachsuchen liess. Er wollte also die Stiftung - wenn auch in beschränktem Masse (vgl. dazu
BGE 96 II 296
/97 Erw. 8d) -
BGE 99 II 246 S. 265
schon zu seinen Lebzeiten wirksam werden lassen. Dass er sie zu seinen Lebzeiten nicht eintragen lassen wollte, lässt sich zwangslos damit erklären, dass er ihr Bestehen nicht publik machen wollte, solange sie die statutarischen Leistungen noch nicht erbringen konnte. Schmid hat also die Stiftung unter Lebenden in der dafür vorgeschriebenen Form errichtet.
g) Aus der Tatsache, dass die beklagte Stiftung zu Lebzeiten des Stifters die Rechtspersönlichkeit im Sinne von
Art. 52 ZGB
nicht erlangte, ergibt sich entgegen der Ansicht der Kläger nicht, dass die Stiftung den Anspruch auf die ihr zunächst zugedachten Fr. 20 000.-- und die Rechte aus dem auf ihren Namen eröffneten Bankkonto überhaupt nicht habe erwerben können und dass deshalb die nach
Art. 80 ZGB
für die Errichtung der Stiftung erforderliche Widmung eines Vermögens nicht wirksam erfolgt sei. Eine Stiftung, die in gehöriger Form errichtet wurde und zur Erlangung der Rechtspersönlichkeit nur noch der Eintragung ins Handelsregister bedarf, ist nicht schlechthin nichtexistent, wie die Kläger meinen. Vielmehr ist sie in diesem Stadium unter der Bedingung, dass sie eingetragen wird, rechtsfähig, ähnlich wie ein Kind vor der Geburt (nasciturus) nach
Art. 31 Abs. 2 ZGB
unter dem Vorbehalt rechtsfähig ist, dass es lebend geboren wird (EGGER, N. 7 zu
Art. 81 ZGB
; LAMPERT, a.a.O. S. 150; EBERLE, a.a.O. S. 64; vgl. auch
BGE 81 II 583
, wo es sich um eine noch gar nicht errichtete, aber von den für sie handelnden Personen als bestehend betrachtete kirchliche Stiftung handelte, sowie den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Schwyz vom 9. November 1928 in SJZ 1928/29 Nr. 45 S. 253/54 und den Entscheid des Bundesrats vom 28. Februar 1956 in VEB 1956 Nr. 39 S. 120/21. Gleicher Ansicht dürfte auch GUTZWILLER sein, wenn er in Schweiz. Privatrecht II S. 593 f. ausführt, die Erfüllung der in
Art. 80 und 81 Abs. 1 ZGB
für die Errichtung einer Stiftung aufgestellten Erfordernisse lasse vor der Eintragung bereits eine Stiftung entstehen, die zwar nicht rechtsfähig sei, aber dennoch in gültiger Weise das ihr gewidmete Vermögen entgegennehmen und eine Organisation haben könne). Das Gesetz setzt diese bedingte Rechtsfähigkeit der noch nicht eingetragenen Stiftung voraus, indem es vorschreibt, zu dem - der Eintragung notwendigerweise vorausgehenden - Errichtungsgeschäft des Stifters gehöre die Widmung eines Vermögens für einen bestimmten Zweck. Eine solche Widmung, zu der wenn nicht die Übereignung von Vermögenswerten, so doch jedenfalls eine gegenüber
BGE 99 II 246 S. 266
der Stiftung eingegangene Verpflichtung nötig ist (vgl. Erw. 9 lit. a hievor), kann vor der Eintragung nur erfolgen, wenn die Stiftung die ihr eingeräumten Ansprüche wenigstens bedingt erwerben kann. In gleicher Weise wie das ihr gemäss
Art. 80 ZGB
gewidmete Vermögen kann die nach
Art. 80 und 81 Abs. 1 ZGB
errichtete Stiftung vor der Eintragung auch andere Zuwendungen erwerben. Mit der Eintragung wird ihr Rechtserwerb endgültig.
h) Der Stiftungsrat, der die Eintragung der beklagten Stiftung ins Handelsregister erwirkte, ist statutengemäss bestellt worden (Art. 4 und 5 der Statuten). Indem Dr. Ludwig den Kleinen Rat des Kantons Graubünden durch eine Vorsprache beim Erziehungsdepartement unter Vorlegung der Stiftungsurkunde und des Stiftungsreglements zu der diesem Rat obliegenden Wahl des Stiftungsrats veranlasste, handelte er zweifellos im Sinne des Stifters. Es ist anzunehmen, dass er die dem Erziehungsdepartement vorgelegten Urkunden zu diesem Zweck vom Stifter erhalten hatte. Die kantonale Steuerverwaltung hatte von der Errichtung der beklagten Stiftung im übrigen schon seit dem Jahre 1954 Kenntnis (lit. B am Ende hievor).
Dr. Ludwig bedurfte für seinen Schritt nicht etwa der Zustimmung der Erben Schmids, da es nicht diesen vorbehalten war, durch eine entsprechende Meldung dafür zu sorgen, dass der Kleine Rat als die nach den Statuten zuständige Instanz der von Schmid errichteten Stiftung anstelle des mit dem Tode Schmids weggefallenen bisherigen Organs in der Gestalt des Stiftungsrats ein neues Organ bestelle. - Dass eine zunächst vom Stifter selbst verwaltete Stiftung nach dessen Hinschied während einer gewissen Zeit eines Organs entbehrt, ist normal und kann der Gültigkeit der Stiftung nicht schaden.
Ob die Erben des Stifters das Recht zum Widerruf einer durch öffentliche Urkunde errichteten, aber zu Lebzeiten des Stifters noch nicht eingetragenen Stiftung haben, ist umstritten (verneinend EGGER, der in N. 7 zu
Art. 81 ZGB
das Recht zum Widerruf einer durch öffentliche Urkunde errichteten, noch nicht eingetragenen Stiftung mit LAMPERT, a.a.O. S. 146, sogar dem Stifter selbst abspricht; bejahend HAFTER, 2. Aufl., N. 20 zu
Art. 81 ZGB
, und EBERLE, a.a.O. S. 78 Anm. 3). Diese Frage braucht jedoch im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden. Die Erben Schmid haben nämlich von der Errichtung der beklagten Stiftung spätestens am 12. Februar 1963 bei Eröffnung
BGE 99 II 246 S. 267
der Testamente vom 18. und 19. Mai 1960, worin Schmid den von ihm "in der Schweiz am 4. April 1949 gegründeten Christian-Schmid-Fonds mit Sitz in Chur" erwähnte und bedachte, Kenntnis erhalten, diese Stiftung aber bis zu der am 29. Juni 1963 erfolgten Eintragung ins Handelsregister nicht widerrufen.
Unter diesen Umständen hat die beklagte Stiftung mit der Eintragung unter Vorbehalt des in
Art. 82 ZGB
vorgesehenen Anfechtungsrechts der Erben und der Gläubiger unwiderruflich die volle Rechtsfähigkeit erlangt. Anfechtungsgründe im Sinne des
Art. 82 ZGB
, wonach die Erben des Stifters die Stiftung gleich einer Schenkung, also mit der Herabsetzungsklage nach
Art. 527 Ziff. 3 und 4 ZGB
anfechten können (EGGER, N. 1 zu
Art. 82 ZGB
), machen die Kläger mit Recht nicht geltend, da sie auf Grund der Verfügungen Schmids unter allen Umständen ihren Pflichtteil erhalten.
i) Der Entscheid
BGE 96 II 273
ff., den die Kläger schliesslich noch anrufen, hilft ihnen nicht. Die dort behandelte und verneinte Frage, ob eine Stiftung durch eine vertragliche Klausel eines Erbvertrags errichtet werden könne, hat mit der heute zu entscheidenden Frage, ob eine Stiftung auf dem von Schmid eingeschlagenen Wege durch einseitigen Akt unter Lebenden errichtet werden könne, nichts zu tun. Ebensowenig ist für den vorliegenden Fall von Bedeutung, dass im erwähnten Präjudiz festgestellt wurde, die Eintragung einer Stiftung ins Handelsregister habe im Falle der Nichtigkeit des Stiftungsgeschäfts keine heilende Wirkung; denn das Stiftungsgeschäft Schmids ist gültig (so dass sich auch die Frage einer Umdeutung dieses Geschäfts nicht stellt).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
111 IV 24
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Januar 1985 i.S. S. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1. Konkurrenz zwischen
Art. 251 und 252 StGB
.
Die Fälschung von Ausweisen, Zeugnissen oder Bescheinigungen ist nicht gemäss der privilegierten Vorschrift in
Art. 252 StGB
, sondern nach
Art. 251 StGB
zu bestrafen, wenn sie einen über das direkte Fortkommen hinausgehenden unrechtmässigen Vorteil verschaffen bzw. einen andern am Vermögen oder weiteren Rechten schädigen soll. Das mit der gefälschten Unterschrift auf einem Gesuch um Erteilung des Lernfahrausweises verfolgte Nebenziel, die Berufsausübung als Privatdetektivin zu erleichtern, stellt keinen solchen unrechtmässigen Vorteil dar.
2. Realkonkurrenz zwischen
Art. 97 Ziff. 1 SVG
und
Art. 252 StGB
.
Der Täter ist nicht nur wegen Widerhandlung gegen
Art. 97 Ziff. 1 SVG
, sondern zusätzlich wegen Verletzung von Tatbeständen des StGB schuldig zu sprechen, wenn die strafbare Handlung zwar im Zusammenhang mit der SVG-Widerhandlung erfolgte, aber eine von dieser unabhängige Straftat darstellt. Wer ein Gesuch um Erteilung des Lernfahrausweises fälscht, ist gemäss
Art. 252 StGB
und
Art. 97 Ziff. 1 SVG
zu verurteilen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 111 IV 24 S. 25
A.-
Anfangs 1977 überredete S. eine ca. 20 Jahre jüngere Freundin V., ihre Arbeitsstelle als Serviertochter aufzugeben und sich von ihm als Privatdetektivin ausbilden zu lassen. Im Rahmen dieses Kurses überzeugte er sie, das Autofahren zu erlernen, worauf sie beim Strassenverkehrsamt des Kantons Bern um einen Lernfahrausweis nachsuchte. Da sie zu diesem Zeitpunkt noch minderjährig und deshalb die Zustimmung des Inhabers der elterlichen Gewalt notwendig war, unterzeichnete S. anstelle der Mutter von V. das Gesuchsformular.
B.-
Im Berufungsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Bern S. deswegen am 5. Juli 1984 der Urkundenfälschung sowie des Erschleichens eines Ausweises schuldig. Gestützt darauf sowie aufgrund weiterer Schuldsprüche verurteilte es ihn zu einer Zusatzstrafe von sechs Monaten Zuchthaus zu den am 22. April 1983 vom Strafamtsgericht Bern ausgefällten 30 Monaten Freiheitsentzug.
C.-
Diesen Entscheid ficht S. mit Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt, das Urteil vom 5. Juli 1984 sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Mit Vernehmlassung vom 11. Januar 1985 beantragt der Generalprokurator des Kantons Bern die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 251 StGB
und
Art. 97 SVG
. Er behauptet, die Vorinstanz habe übersehen, dass bloss eine Verurteilung wegen Verletzung des privilegierten Tatbestandes von
Art. 252 StGB
, nicht aber wegen Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 StGB
in Frage komme. Zur Begründung macht er geltend, es sei nicht einzusehen, weshalb wohl das Fälschen eines Ausweises, nicht aber das Fälschen einer Unterschrift auf dem Gesuch zur Erteilung dieses Schriftstücks unter
Art. 252 StGB
falle. Ausserdem rügt er - unter Berufung auf
Art. 97 Ziff. 2 SVG
- sinngemäss die Annahme von Idealkonkurrenz
BGE 111 IV 24 S. 26
zwischen Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 ff. StGB
und
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 4 SVG
.
b) Die Subsumtion unter
Art. 252 StGB
setzt u.a. die Fälschung eines Ausweises, Zeugnisses oder einer Bescheinigung voraus. Das Gesuchsformular, mit welchem V. die Erteilung des Lernfahrausweises beantragte, stellt hinsichtlich der Unterschrift des Inhabers der elterlichen Gewalt eine Bescheinigung dar; jener bestätigte, dass er mit dem Gesuch einverstanden ist. Weitere Voraussetzung für die Anwendung von
Art. 252 StGB
ist, dass der Täter bloss eine Erleichterung seines persönlichen Fortkommens bzw. desjenigen eines Dritten beabsichtigt. Dient die Urkunde nur mittelbar einem direkten Fortkommen und soll sie in Wirklichkeit einen weitergehenden unrechtmässigen Vorteil verschaffen bzw. einen andern am Vermögen oder weiteren Rechten schädigen, muss der Täter gemäss
Art. 251 StGB
bestraft werden (
BGE 70 IV 213
,
BGE 81 IV 287
E. 2,
BGE 101 IV 205
E. 6; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch Nr. 701, S. 459; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie spéciale II, Ziff. 1 und 4 zu
Art. 252 StGB
; THORMANN/VON OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, besonderer Teil, N. 6 zu
Art. 252 StGB
). So hat das Bundesgericht etwa gefälschte Warenatteste, die für die Werbung und damit indirekt zum Zwecke eines besseren Absatzes verwendet wurden (
BGE 70 IV 212
), sowie gefälschte und verfälschte Arbeitszeugnisse und -bescheinigungen, welche einem künftigen Arbeitgeber nicht bloss im Hinblick auf besseres berufliches Fortkommen vorgelegt wurden, sondern mit dem Ziel, über die Identität zu täuschen und dadurch Spionage zu ermöglichen (
BGE 101 IV 205
), als unter
Art. 251 StGB
fallendes strafbares Verhalten angesehen. Die Praxis hat demgegenüber z.B. das Fälschen einer Identitätskarte durch einen Jugendlichen zum Zwecke, sich einen unbeschränkten Zutritt zu Kinos zu verschaffen (SJZ 65 [1969] Nr. 190, S. 351), oder die Verwendung eines gefälschten Führerausweises, um sich Unannehmlichkeiten oder eine Strafverfolgung zu ersparen (
BGE 98 IV 59
), unter den privilegierten Tatbestand von
Art. 252 StGB
subsumiert.
Die vom Beschwerdeführer gefälschte Unterschrift der Mutter von V. diente dem unmittelbaren Fortkommen seiner Freundin; diese sollte in die Lage versetzt werden, den Lernfahr- bzw. den Führerausweis möglichst schnell - jedenfalls vor Erreichen der Volljährigkeit - zu erlangen. Dass indirekt ausserdem die Verfolgung beruflicher Ziele (die Arbeit als Privatdetektivin) erleichtert werden sollte, genügt nicht zur Annahme einer über das unmittelbare
BGE 111 IV 24 S. 27
Fortkommen hinausgehenden Absicht; die durch den frühen Erwerb des Führerausweises erhoffte Vereinfachung einer zukünftigen Berufsausübung stellt keinen unrechtmässigen Vorteil im Sinne der Rechtsprechung dar. Die Vorinstanz hätte den Beschwerdeführer somit nicht wegen Verletzung von
Art. 251 StGB
, sondern wegen Widerhandlung gegen
Art. 252 StGB
schuldig sprechen sollen. Der angefochtene Entscheid ist in diesem Punkt in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben, und die Sache ist an das Obergericht zu neuem Entscheid zurückzuweisen.
c) Es ist unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer durch die Fälschung der Unterschrift auf dem Gesuch um Erteilung eines Lernfahrausweises der Mittäterschaft bei Verletzung von
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 4 SVG
schuldig machte. Gemäss dieser Bestimmung ist zu bestrafen, wer vorsätzlich durch unrichtige Angaben, Verschweigen erheblicher Tatsachen oder Vorlegen falscher Bescheinigungen einen Ausweis oder eine Bewilligung erschleicht. Der Beschwerdeführer macht geltend,
Art. 97 Ziff. 2 SVG
schliesse die Anwendung der besonderen Bestimmungen des Strafgesetzbuches bei gleichzeitiger Verurteilung wegen Verletzung von
Art. 97 Ziff. 1 SVG
aus, weshalb vorliegend eine Bestrafung wegen Urkundenfälschung entfallen müsse. Diese Argumentation verkennt, dass der Gesetzgeber die Spezialität von
Art. 97 SVG
nur insoweit begründete, als das in dieser Bestimmung aufgeführte strafbare Verhalten gleichzeitig auch Straftatbestände des besonderen Teils des Strafgesetzbuches erfüllt; eine Annahme von Idealkonkurrenz ist hier ausgeschlossen.
Art 97 Ziff. 2 SVG
, wonach die besonderen Bestimmungen des StGB "in diesen Fällen" keine Anwendung finden, macht jedoch deutlich, dass nur dort ausschliesslich das SVG gelten soll, wo die Tathandlung nicht weitergeht, als dies zur Erfüllung der in
Art. 97 Ziff. 1 SVG
genannten Tatbestände erforderlich ist (SCHULTZ, Strafbestimmungen des SVG, S. 306/307). Eine Bestrafung wegen weiterer Delikte des besonderen Teils des StGB hat demnach zu erfolgen, wenn die strafbare Handlung zwar im Zusammenhang mit einer SVG-Verletzung erfolgte, aber neben derselben auch eine vom gesetzlichen Tatbestand von
Art. 97 Ziff. 1 SVG
unabhängige Straftat im Sinne des StGB darstellt; entgegen der Meinung des Beschwerdeführers handelt es sich hier nicht mehr um verbotene Ideal-, sondern um Realkonkurrenz. Die Annahme, solches von
Art. 97 Ziff. 1 SVG
nicht direkt erfasstes Tatverhalten dürfe - weil z.B. eine Vorbereitungshandlung darstellend - nicht zusätzlich bestraft werden, würde zu einer ungerechtfertigten
BGE 111 IV 24 S. 28
Privilegierung dessen führen, der durch Vergehen und Verbrechen des StGB zur Begehung von Widerhandlungen im Strassenverkehr beiträgt (SCHULTZ, a.a.O., S. 307; vgl. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation, commentaire, Ziff. 8.2 zu
Art. 97 SVG
, S. 474).
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 4 SVG
verbietet das Erschleichen eines Ausweises mittels gefälschter Bescheinigungen und Angaben. Tathandlung ist einzig das Erschleichen, nicht aber das Fälschen der Bescheinigung selbst. Das Fälschen der Zustimmungserklärung der Mutter von V. ist deshalb als Fälschung von Ausweisen zu bestrafen (s. auch SCHULTZ, a.a.O., S. 307). Der Beschwerdeführer ist somit zu Recht auch der Verletzung von
Art. 97 Ziff. 1 SVG
schuldig gesprochen worden.


header:
Urteilskopf
91 I 457
71. Urteil vom 26. Mai 1965 i.S. Müller gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Art. 31 und 33 Abs. 2 BV
; Apothekergewerbe.
1.
Art. 33 Abs. 2 BV
hindert die Kantone nicht, die Ausübung wissenschaftlicher Berufsarten ausser vom Ausweis der fachlichen Befähigung von weiteren polizeilichen Anforderungen abhängig zu machen (Erw. 2).
2. Die Kantone können für gewerbepolizeiliche Einschränkungen eine formelle gesetzliche Grundlage verlangen (Erw. 3 a).
3. Die Vorschrift, dass ein "Heilmittelschrank" nur von einer im Kanton gelegenen Apotheke mit Heilmitteln beliefert werden darf, verstösst gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und damit gegen
Art. 31 BV
(Erw. 3 b, 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 458
BGE 91 I 457 S. 458
A.-
Die Verordnung des Kantonsrates von Solothurn über die Heilmittel (VHM) vom 28. März 1962 sieht in § 6 Abs. 3 vor:
"Soweit ein. Bedürfnis besteht, erteilt der Regierungsrat eine Bewilligung zur Abgabe bestimmter den Apotheken und Drogerien vorbehaltener Heilmittel an andere hierzu geeignete Verkaufsstellen (Heilmittelschrankbewilligung)."
"In Ausführung" dieser Bestimmung hat der Regierungsrat am 24. März 1964 eine Verordnung über die Erteilung von Heilmittelschrankbewilligungen (VHS) erlassen. Diese schreibt in § 6 Abs. 1 vor:
"Sämtliche Arzneimittel sind aus einer zu wählenden bestimmten Apotheke des Kantons Solothurn zu beziehen. Von anderen Lieferanten dürfen keine Arzneimittel bezogen werden."
B.-
Das Schwesternheim St. Gertrud in Seewen (Kanton Solothurn) und Dr. Moritz Müller, Apotheker in Schinznach-Dorf (Kanton Aargau) ersuchten den Regierungsrat am 14. November 1964, es sei dem Schwesternheim die Führung eines Heilmittelschrankes und Dr. Müller dessen Belieferung zu bewilligen.
Der Regierungsrat hat am 12. Februar 1965 beschlossen:
"1. Es wird festgestellt, dass Schwester Gabriela Wild, Schwesternheim St. Gertrud, Seewen, die Voraussetzungen zur Führung eines Heilmittelschrankes erfüllt.
2. Die Heilmittelschrank-Bewilligung wird Schwester Gabriela Wild erteilt, sobald sie eine Apotheke des Kantons Solothurn als Lieferantin der Arzneimittel bezeichnet hat.
3. Im übrigen wird das Gesuch abgewiesen."
In der Begründung wird ausgeführt, Seewen sei mehr als fünf Weg-Kilometer von der nächsten Apotheke oder Drogerie entfernt,
BGE 91 I 457 S. 459
so dass die örtlichen Voraussetzungen für die Zulassung eines Heilmittelschrankes erfüllt seien. Die Bewilligung dürfe nur einem Bewerber erteilt werden, der Gewähr für die einwandfreie Führung des Heilmittelschrankes biete; hiefür komme lediglich eine natürliche Person und nicht eine Anstalt in Betracht. Dem Schwesternheim als solchem könne deshalb die Bewilligung nicht erteilt werden, wohl aber Schwester Gabriela Wild persönlich, der das Schwesternheim die Führung des Heilmittelschrankes anvertrauen wolle. § 6 Abs. 1 VHS lasse ausserkantonale Apotheken nicht zur Belieferung von Heilmittelschränken zu. Da der Inhaber eines solchen über keine Fachkenntnisse im Arzneiwesen verfüge, müsse der Heilmittelverkehr eingehend überwacht werden. Diese Überwachung habe, um wirksam zu sein, sich auch auf den Lieferanten zu erstrecken, was die Berücksichtigung ausserkantonaler Apotheken ausschliesse. Schwester Gabriela Wild habe demnach vorerst einen innerkantonalen Lieferanten zu bezeichnen; erst wenn das geschehen sei, könne ihr die Bewilligung zur Führung des Heilmittelschrankes ausgehändigt werden.
C.-
Dr. Müller führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es seien Ziff. 2 und 3 des Regierungsratsbeschlusses vom 12. Februar 1965 aufzuheben. Er macht im wesentlichen geltend, der Regierungsrat sei nach Art. 12 Ziff. 2 der solothurnischen Kantonsverfassung (KV) nicht zu einer Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit ermächtigt, wie sie § 6 Abs. 1 VHS mit dem Ausschluss ausserkantonaler Apotheken beinhalte. Dieser Ausschluss verstosse ausserdem gegen die in
Art. 33 Abs. 2 BV
gewährleistete Freizügigkeit der wissenschaftlichen Berufsarten sowie gegen Art. 1 des diesen Verfassungssatz ausführenden Bundesgesetzes betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals. Da § 6 Abs. 1 VHS den Grundsatz der Verhältnismässigkeit missachte, verletze er zudem die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
).
D.-
Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der Regierungsrat § 6 Abs. 1 VHS im angefochtenen Beschluss richtig angewendet hat. Er macht vielmehr geltend, diese Bestimmung sei selber verfassungswidrig. Diese Rüge ist zulässig. Das
BGE 91 I 457 S. 460
Bundesgericht kann die beanstandete Vorschrift zwar nicht mehr aufheben, weil die Frist zu deren Anfechtung abgelaufen ist. Das hindert das Bundesgericht jedoch nicht, in jedem einzelnen Anwendungsfall vorfrageweise zu prüfen, ob die Bestimmung verfassungsmässig sei (
BGE 90 I 79
Erw. 1, 91 Erw. I, 323/24 mit Verweisungen, 350).
2.
Die Handels- und Gewerbefreiheit gewährleistet den freien Zugang zu einer privaten Erwerbstätigkeit und die freie Ausübung der gewählten Tätigkeit (vgl.
BGE 80 I 143
mit Verweisungen,
BGE 84 I 21
,
BGE 87 I 270
/71; MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, S. 55). Zu diesen Erwerbstätigkeiten gehören auch die wissenschaftlichen Berufsarten (
BGE 73 I 9
Erw. 5,
BGE 83 I 253
Erw. 2 mit Verweisungen). Gleich den andern privaten Erwerbstätigkeiten wird ihnen der Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit nach
Art. 31 Abs. 1 BV
nur im Rahmen der Einschränkungen zuteil, die sich aus "der Bundesverfassung und der auf ihr beruhenden Gesetzgebung" ergeben;
Art. 31 Abs. 2 BV
behält ferner kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben (sowie deren Besteuerung) vor, die aber ihrerseits den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen dürfen. Mit dieser Umschreibung zieht die Verfassung die Grenze gegen die gewerbepolitischen Massnahmen, die in den freien Wettbewerb zur Sicherung oder Förderung gewisser Erwerbszweige, Betriebsarten oder Landesgegenden eingreifen und das wirtschaftliche Geschehen planmässig lenken.
Art. 31 Abs. 2 BV
gestattet den Kantonen damit nur, gewerbepolizeiliche Vorschriften zu erlassen, das heisst die Ausübung von Handel und Gewerbe aus polizeilichen Gründen, zum Schutze der öffentlichen Ordnung, Ruhe, Sicherheit, Gesundheit und Sittlichkeit sowie vonTreu und Glauben im Geschäftsverkehr einzuschränken (
BGE 86 I 274
mit Verweisungen;
BGE 87 I 117
, 189 b, 448, 453 Erw. 3;
BGE 88 I 67
Erw. 5, 236 Erw. 3;
BGE 89 I 30
Erw. 2;
BGE 90 I 323
;
BGE 91 I 104
Erw. 2 a).
Ist die Ausübung eines Berufes mit erhöhten Gefahren für Dritte und die Öffentlichkeit verbunden, deren Erkennung und Vermeidung besondere Fachkenntnisse voraussetzt, so können die Kantone gestützt auf ihre gewerbepolizeilichen Befugnisse für diesen Beruf einen Fähigkeitsausweis einführen. Für die wissenschaftlichen Berufsarten hat die Bundesverfassung dabei nach bestimmten Richtungen hin eine Sonderregelung getroffen.
Art. 33 Abs. 1 BV
stellt es den Kantonen anheim, die
BGE 91 I 457 S. 461
Ausübung dieser Berufsarten von einem Ausweis der Befähigung abhängig zu machen. Die Kantone können demnach für diese Berufe einen Fähigkeitsausweis verlangen, ohne dass eine polizeiliche Notwendigkeit (die indessen regelmässig vorhanden sein wird) noch eigens nachzuweisen ist (vgl.
BGE 73 I 9
Erw. 4; MARTI, a.a.O., S. 122/23). Der Bund ist nach
Art. 33 Abs. 2 BV
befugt, auf dem Wege der Gesetzgebung dafür zu sorgen, dass derartige Ausweise für die ganze Eidgenossenschaft gültig erworben werden können; solange ein solches Gesetz für einen wissenschaftlichen Beruf nicht erlassen ist, muss der von einem Kanton oder einer Konkordatsbehörde ausgestellte Fähigkeitsausweis in allen Kantonen anerkannt werden (Art. 5 Üb. Best. BV).
Von der ihm in
Art. 33 Abs. 2 BV
eingeräumten Zuständigkeit hat der Bund durch den Erlass des Bundesgesetzes betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals (Freizügigkeitsgesetz) vom 19. Dezember 1877 Gebrauch gemacht, das in Art. 1 lit. a "diejenigen Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte und Apotheker, welche nach Massgabe dieses Gesetzes ein eidgenössisches Diplom erworben haben, ... zur freien Ausübung ihres Berufes im Gebiete der ganzen Eidgenossenschaft befugt" erklärt. Das besagt jedoch lediglich, dass die Kantone vom Inhaber eines solchen Diploms keine weiteren Ausweise über seine wissenschaftliche Befähigung verlangen dürfen; in Verbindung mit
Art. 33 Abs. 2 BV
gibt Art. 1 lit. a des Freizügigkeitsgesetzes der eidgenössisch diplomierten Medizinalperson einen verfassungsmässigen Anspruch darauf, dass jeder Kanton das Diplom als genügenden wissenschaftlichen Ausweis für den betreffenden Beruf anerkennt (
BGE 80 I 153
). Weitere Rechte kann der Inhaber eines eidgenössischen Diploms aus diesen Bestimmungen nicht ableiten.
Art. 33 Abs. 2 BV
und Art. 1 des Freizügigkeitsgesetzes stehen insofern unter dem Vorbehalt des
Art. 31 Abs. 2 BV
, als sie die Kantone nicht hindern, die Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten und insbesondere der Medizinalberufe auf Grund des letztgenannten Verfassungssatzes andern polizeilichen Beschränkungen zu unterwerfen. So können die Kantone die Berufsausübung von einer Bewilligung abhängig machen, die ausser der Vorlegung des eidgenössischen Diploms die Erfüllung weiterer, den Rahmen des
Art. 31 Abs. 2 BV
einhaltender polizeilicher Anforderungen voraussetzt (vgl.
BGE 29 I 280
Erw. 2 mit Verweisungen, 32 I
BGE 91 I 457 S. 462
639 Erw. 2, 41 I 390 Erw. 1, 53 I 28/29, 73 I 9 Erw. 4, 79 I 121, 83 I 253 Erw. 2; MARTI, a.a.O., S. 123 mit Verweisungen).
Art. 6 Abs. 1 VHS verstiesse nach dem Gesagten nur dann gegen
Art. 33 Abs. 2 BV
und Art. 1 des Freizügigkeitsgesetzes, wenn er die ausserkantonalen Apotheker ungeachtet des Vorliegens oder Fehlens eines eidgenössischen Diploms mangels wissenschaftlicher Befähigung von der Belieferung der Heilmittelschränke ausschlösse. Er geht indessen nicht von dieser Erwägung aus, und dem Beschwerdeführer ist die Bewilligung zur Belieferung des Heilmittelschrankes des Schwesternheims St. Gertrud nicht mit der Begründung verweigert worden, das ihm verliehene eidgenössische Diplom sei kein genügender Ausweis. Die Rüge der Verletzung von
Art. 33 Abs. 2 BV
und Art. 1 des Freizügigkeitsgesetzes geht mithin fehl.
3.
Gestützt auf
Art. 31 Abs. 2 BV
können die Kantone im Bereiche des Sanitätswesens die freie Berufsausübung im Interesse der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Sittlichkeit sowie zur Wahrung von Treu und Glauben im Verkehr zwischen Medizinalpersonen und Heilungsuchenden einschränken (vgl.
BGE 79 I 121
,
BGE 81 I 121
/22,
BGE 83 I 254
); standespolitische Überlegungen (wie die wirtschaftliche Sicherung der Angehörigen einzelner Medizinalberufe) vermögen dagegen keine Eingriffe zu begründen (vgl.
BGE 80 I 126
, 143/44;
BGE 87 I 448
). Bei der Ausgestaltung der den zulässigen polizeilichen Zielen dienenden Einschränkungen haben die Kantone die Grundsätze der Gesetzmässigkeit der Verwaltung, der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit von Verwaltungsakten sowie der Rechtsgleichheit (namentlich im Sinne der Wettbewerbsneutralität) zu berücksichtigen. In räumlicher Hinsicht können sie nur diejenige Berufsausübung erfassen, die das Kantonsgebiet in erheblicher Weise berührt, sei es, dass die Tätigkeit hier vor sich geht oder dass sie mit Auswirkungen auf das Kantonsgebiet übergreift, hinsichtlich derer der Beruf der polizeilichen Regelung unterstellt werden kann (
BGE 87 I 454
Erw. 5 mit Verweisungen).
Der Beschwerdeführer beklagt sich über eine Verletzung der Grundsätze der Gesetzmässigkeit, der Verhältnismässigkeit und in gewissem Sinne auch der Rechtsgleichheit.
a) Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung müssen die der Freiheit des Bürgers gezogenen Schranken auf gesetzlicher Grundlage beruhen, das heisst sich auf eine generellabstrakte
BGE 91 I 457 S. 463
Norm stützen, die ihrerseits verfassungsmässig ist (
BGE 90 I 323
Erw. 3). Wie sich aus der Gegenüberstellung namentlich mit Art. 32 ergibt, begnügt
Art. 31 Abs. 2 BV
sich damit, für kantonale gewerbepolizeiliche Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit eine solche materielle gesetzliche Grundlage zu verlangen; den Kantonen bleibt es aber unbenommen, zum Schutze des Einzelnen weiter zu gehen und vorzusehen, dass derartige Anordnungen einer formellen gesetzlichen Grundlage bedürfen (
BGE 87 I 453
Erw. 4 mit Verweisungen). Der Kanton Solothurn schreibt in diesem Sinne in Art. 12 Ziff. 2 Abs. 2 KV vor, dass die (die Handels- und Gewerbefreiheit) "beschränkenden Verordnungen... vom Kantonsrat auszugehen" haben (was auch bei der Umschreibung der Zuständigkeiten des Kantonsrates in Art. 31 Ziff. 11 KV zum Ausdruck kommt).
Die vom Kantonsrat erlassene VHM beschränkt sich in § 6 Abs. 3 darauf, den Regierungsrat zu ermächtigen, "soweit ein Bedürfnis besteht,... eine Bewilligung zur Abgabe bestimmter den Apotheken und Drogerien vorbehaltener Heilmittel an andere hierzu geeignete Verkaufsstellen (Heilmittelschrankbewilligung)" zu erteilen. Die Voraussetzungen für die Erteilung dieser Bewilligung und die daran zu knüpfenden Bedingungen und Auflagen werden in § 6 Abs. 3 VHM nicht oder nur in ganz allgemeiner Weise festgelegt. Hier treten die Vorschriften der VHS ein, die der Regierungsrat "in Ausführung" der erwähnten Bestimmung aufgestellt hat und die er in der Vernehmlassung ausdrücklich als Vollziehungsverordnung bezeichnet. Art. 12 Ziff. 2 Abs. 2 KV schliesst es nicht aus, dass der Regierungsrat auch im Bereiche der Gewerbepolizei von der ihm in Art. 38 Ziff. 1 KV eingeräumten Befugnis zum Erlass solcher Verordnungen Gebrauch macht. Führt § 6 Abs. 1 VHS, um den es hier geht, lediglich eine Regelung aus, die in grundsätzlicher Weise bereits in § 6 Abs. 3 VHM Gestalt angenommen hat (vgl.
BGE 85 I 84
/85 mit Verweisungen; VEB 29 S. 61), so vermag er in Verbindung mit dieser vom Kantonsrat ausgegangenen Bestimmung eine Grundlage für Anordnungen gewerbepolizeilicher Natur abzugeben, die den Anforderungen des Art. 12 Ziff. 2 Abs. 2 KV genügt. Ob § 6 Abs. 1 VHS sich in diesem Rahmen halte und damit formell verfassungsmässig sei, kann indessen offen bleiben, da er sich, wie sich im Folgenden ergeben wird, jedenfalls als materiell verfassungswidrig erweist.
BGE 91 I 457 S. 464
b) Nach dem Grundsatz der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit von Verwaltungsmassnahmen dürfen Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben, die ein Kanton gestützt auf
Art. 31 Abs. 2 BV
erlässt, nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um den gewerbepolizeilichen Zweck zu erfüllen, durch den sie gedeckt sind: sie müssen das richtige Mittel zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles sein und es erlauben, dieses unter möglichster Schonung der Freiheit des Einzelnen zu erreichen; das gesteckte Ziel muss zudem in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, den zu seiner Erlangung notwendigen Freiheitsbeschränkungen stehen (
BGE 86 I 274
mit Verweisungen;
BGE 87 I 118
, 272 a, 354/55, 448, 450/51, 453 Erw. 3;
BGE 88 I 67
, 236 Erw. 3;
BGE 89 I 31
;
BGE 90 I 323
;
BGE 91 I 104
Erw. 2 a, 187; ZBl 1964 S. 161 Erw. 4, 5).
§ 6 Abs. 1 VHS schreibt in Satz 1 vor, dass der Inhaber des Heilmittelschrankes sämtliche (dem Verkauf in Apotheken und Drogerien vorbehaltenen) Arzneien aus einer von ihm zu wählenden bestimmten Apotheke zu beziehen hat und dass diese im Kanton Solothurn gelegen sein muss. Die Verfassungsmässigkeit des ersten Erfordernisses ist hier nicht bestritten, wohl aber die des zweiten. Die Verpflichtung, die Lieferantin der Arzneien aus dem Kreise der Apotheken im Kanton zu wählen, ist zur Gewährleistung einer wirksamen Überwachung des Heilmittelverkehrs in die VHS aufgenommen worden; sie dürfte nach der Vernehmlassung des Regierungsrates auch den Nebenzweck verfolgen, eine enge Verbindung zwischen dem Inhaber des Heilmittelschrankes und dem beliefernden Apotheker zu sichern und es so zu ermöglichen, dass dieser sich persönlich des Heilmittelschrankes annehmen kann und er in der Lage ist, fehlende Arzneien jederzeit rasch nachzuliefern. Beide Zielsetzungen dienen der öffentlichen Gesundheit und sind damit polizeilicher Natur. Die beanstandete Einschränkung erweist sich jedoch von vornherein als ungeeignet, um den an zweiter Stelle genannten Zweck einer engen Verbindung zwischen Apotheke und Heilmittelschrank zu gewährleisten. Manche solothurnische Gemeinde, in der sich ein Bedürfnis nach einem Heilmittelschrank einstellen kann, ist von der nächsten ausserkantonalen Apotheke aus viel einfacher und schneller zu erreichen als von einer Apotheke im Kanton; der Ausschluss ausserkantonaler Apotheken läuft demnach mitunter dem
BGE 91 I 457 S. 465
Bestreben nach Schaffung enger Verbindungen zwischen Abnehmer und Lieferant geradezu zuwider. Als Zweck dieses Ausschlusses fällt somit ernstlich nur die Gewährleistung einer wirkungsvollen Überwachung in Betracht.
Die Notwendigkeit einer solchen Überwachung ist klar ausgewiesen, da die Inhaber eines Heilmittelschrankes sich in der Regel im Arzneiwesen nur ungenügend auskennen. Um voll wirksam zu sein, ist diese Überwachung nach drei Richtungen hin vorzunehmen: sie hat die Abgabe der Arzneien durch den Inhaber des Heilmittelschrankes, den Bestand und die Aufbewahrung der Arzneien im Heilmittelschrank sowie die Belieferung desselben durch den hierfür bezeichneten Apotheker zu erfassen. Entgegen den Darlegungen des Regierungsrates im angefochtenen Beschluss und in der Vernehmlassung lässt sich dabei die Belieferung des Heilmittelschrankes auch dann mit ausreichender Sicherheit überwachen, wenn die beliefernde Apotheke in einem andern Kanton liegt. Übernimmt ein ausserkantonaler Apotheker die Belieferung eines Heilmittelschrankes, so übt er damit einen Teil seines Berufes im Kantonsgebiet aus; er untersteht hinsichtlich dieser Tätigkeit der Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und Gerichtshoheit des Kantons Solothurn (vgl.
BGE 87 I 454
Erw. 5 mit Verweisungen). Kraft dieser Hoheit kann der Kanton die Belieferung eines Heilmittelschrankes durch einen ausserkantonalen Apotheker der Bewilligungspflicht unterstellen; er kann die Erteilung der Bewilligung davon abhängig machen, dass der Bewerber ausser dem eidgenössischen Diplom genügende Ausweise über seine persönliche Vertrauenswürdigkeit beibringt; er kann die Bewilligung ferner mit der Auflage verbinden, über die gelieferten Arzneien laufend oder in bestimmten Zeitabständen unter Beifügung der Belege Bericht zu erstatten, wobei er die Möglichkeit hat, sich bei der Inspektion der Heilmittelschränke, die nach § 41 VHM und § 11 VHS ohnehin stattzufinden hat, von der Richtigkeit der Berichte des Lieferanten zu überzeugen; gegen allfällige Mängel kann er mit den verwaltungsrechtlichen Mitteln der Beschlagnahme widerrechtlich gelieferter Heilmittel (§ 31 VHM) sowie des Bewilligungsentzuges (§ 30 VHM) einschreiten und eine Übertretung von Verordnungsbestimmungen durch den ausserkantonalen Apotheker mit den in § 32 VHM vorgesehenen Strafen ahnden. Entgegen der Ansicht des Regierungsrates kann dabei auch dem § 10 VHS Nachachtung
BGE 91 I 457 S. 466
verschafft werden, wonach der Lieferant (neben dem Inhaber des Heilmittelschrankes) für die Qualität und die vorschriftsgemässe Abgabe der Heilmittel verantwortlich ist. Die Bewilligung zur Belieferung eines Heilmittelschrankes kann mit der Auflage verknüpft werden, dass der ausserkantonale Lieferant sich in gleicher Weise des Betriebes des Heilmittelschrankes annimmt, wie es ein im Kanton niedergelassener Apotheker zu tun hätte. Tatsächliche Hindernisse stehen dieser Mitwirkung zumindest dann nicht entgegen, wenn es sich um Bewerber aus Nachbarkantonen handelt, wie das hier zutrifft.
Der Regierungsrat hat es dergestalt in der Hand, die Belieferung eines Heilmittelschrankes durch einen ausserkantonalen Apotheker soweit überwachen zu lassen, als es die öffentliche Gesundheit erfordert. Zwar wird diese Überwachung unter Umständen mit vermehrten Umtrieben verbunden sein, doch dürften sich die dadurch bedingten Mehraufwendungen in bescheidenem Rahmen halten. Aufkeinen Fall aber geht es an, nur aus derartigen fiskalischen Überlegungen in den freien Wettbewerb zwischen kantonalen und ausserkantonalen Bewerbern um die Belieferung eines Heilmittelschrankes einzugreifen.
4.
Soweit § 6 Abs. 1 VHS ausserkantonale Apotheker allgemein von der Belieferung von Heilmittelschränken ausschliesst, trägt er mithin dem Grundsatz der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit der Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit keine Rechnung; er verstösst damit gegen
Art. 31 BV
(
BGE 86 I 274
mit Verweisungen,
BGE 87 I 453
Erw. 3,
BGE 88 I 67
Erw. 5,
BGE 89 I 30
/31,
BGE 91 I 104
Erw. 2 a). In diesem Sinne ist von dem (im Schrifttum kritisierten; vgl. ABDERHALDEN, Wirtschaft und Recht 1949, S. 289) Ergebnis abzuweichen, zu dem das Bundesgericht im nicht veröffentlichten Urteil vom 1. März 1948 i.S. Fuhrer mit Bezug auf eine entsprechende Bestimmung des neuenburgischen Rechts gelangt ist. Dass andere Kantone Vorschriften kennen, die sich mit § 6 Abs. 1 VHS decken, vermag an diesem Schlusse nichts zu ändern; denn die Verfassungswidrigkeit einer kantonalen Bestimmung wird nicht dadurch behoben, dass andere Kantone gleiche Vorschriften erlassen haben.
Da der in § 6 Abs. 1 VHS ausgesprochene allgemeine Ausschluss ausserkantonaler Apotheker
Art. 31 BV
verletzt, hält auch die gestützt auf diese Verordnungsbestimmung ergangene
BGE 91 I 457 S. 467
Verfügung vor der Verfassung nicht stand. Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Beschlusses des Regierungsrates sind deshalb aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, und Ziff. 2 und 3 des Regierungsratsbeschlusses Nr. 848 vom 12. Februar 1965 werden aufgehoben.