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Urteilskopf
101 Ib 277
51. Sentenza del 2 luglio 1975 nella causa Ferrovie federali svizzere contro Plastex di Alberto Greco

regeste:
Regeste
I. Verfahrensrechtliche Fragen.
1.
Art. 20 EBG
. Die Entschädigungspflicht der Bahnunternehmung gegenüber Dritten wird sowohl durch die materiellen wie durch die verfahrensrechtlichen Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über die Enteignung beherrscht. Sachliche Zuständigkeit der Eidg. Schätzungskommission. Möglichkeit, sie direkt anzurufen (Erw. 2).
2. Materielle Enteignung: Der Entschädigungsanspruch entsteht von Gesetzes wegen in dem Zeitpunkt, da das Gemeinwesen die die Rechte des Eigentümers einschränkende Massnahme annimmt (Erw. 3b).
II. Materielle Fragen.
3. Verjährung der Ansprüche aus den
Art. 18 und 20 EBG
. Das EBG schweigt sich hierüber aus. Analoge Anwendung anderer Gesetze (Erw. 5a-b).
4. Wird ein Tauschvertrag, durch den die Nachteile aus der materiellen Enteignung ausgeglichen werden sollen, durch das Privatrecht oder - als verwaltungsrechtlicher Vertrag - durch das öffentliche Recht beherrscht? Frage offen gelassen. - Schliesst der Abschluss eines derartigen Vertrages durch den Enteigneten den Verzicht ein, später weitere Ansprüche geltend zu machen? Die Frage wurde verneint, indem der Vertrag im Lichte des Grundsatzes des guten Glaubens ausgelegt wurde (Erw. 6).
5.
Art. 18, 40 lit. a EBG
: Die Anfechtung des Bauverbotes ist ein Recht und nicht eine Pflicht, die erfüllt sein müsste, um Schadenersatzansprüche geltend machen zu können (Erw. 7).
6. Die von der Rechtsprechung entwickelte Regel, wonach dann, wenn ein Grundstück nur teilweise mit einem Bauverbot belegt wird, bei der Prüfung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege, die Lage mit Bezug auf das ganze Grundstück in Betracht zu ziehen ist, gilt nicht absolut; vielmehr ist allfälligen Besonderheiten Rechnung zu tragen (Erw. 9b).
7. Temporärer Charakter eines Verbotes: Der temporäre Charakter eines Verbotes muss im Zeitpunkt, da die die Rechte des Eigentümers einschränkende Massnahme angenommen wird, augenfällig sein; er darf sich nicht erst aus späteren Ereignissen ergeben (Erw. 9c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 101 Ib 277 S. 279
A.-
Alberto Greco, titolare della ditta individuale "Plastex", acquistò nell'ottobre 1961 il fondo n. 848 RFP del comune di Manno, con l'intenzione di erigervi una fabbrica. Dopo aver rilasciato, il 25 marzo 1962, il permesso di massima, il Municipio di Manno accordò la licenza edilizia l'11 aprile successivo. Il Dipartimento delle opere sociali del Cantone Ticino accordò a sua volta il permesso cantonale, dopo aver raccolto il preavviso dell'Ispettorato federale delle fabbriche e dell'INSAI.
BGE 101 Ib 277 S. 280
B.-
Avvertito verbalmente che il suo disegno poteva collidere con progetti ferroviari, concernenti il collegamento fra la futura stazione merci del Vedeggio e la stazione di Taverne, Alberto Greco inviò i progetti della fabbrica alla Direzione del II circondario delle FFS. Con lettera del 12 giugno 1962, le FFS comunicavano a Greco che il mappale 848 di Manno era compreso nella zona riservata per il futuro scalo merci di Lugano, per cui ai sensi dell'art. 18 della legge federale sulle ferrovie del 20 dicembre 1957 il progetto soggiaceva all'approvazione dell'autorità ferroviaria, in assenza della quale i lavori non potevano iniziare. Nel corso di successive trattative, le FFS offrirono a Greco di comperargli il fondo, oppure di permutarlo con altro di loro proprietà. Un'intesa fu raggiunta già il 27 luglio 1962. In tale data, le FFS scrivevano a Greco di esser d'accordo di scambiare la particella 848 contro il fondo n. 62 1/4 p e di autorizzare l'immediato inizio dei lavori di costruzione su quest'ultima particella, ancor prima del perfezionamento delle pratiche di trapasso.
L'atto pubblico di permuta fu stipulato soltanto il 27 marzo 1963. Ciò per la ragione che, mentre Greco desiderava che la questione del risarcimento di ulteriori pregiudizi, che pretendeva aver subito, restasse quantomeno aperta, impregiudicata la posizione delle FFS, le ferrovie esigevano che nel contratto si riconoscesse che con la permuta ogni pretesa di Greco era liquidata. Per finire, nessuna clausola, né di riserva né di tacitazione fu inserita nell'atto che documenta soltanto lo scambio delle due particelle.
Trattative per la liquidazione degli ulteriori danni fatti valere da Greco non diedero esito alcuno.
C.-
Con istanza del 12 maggio 1966 Greco si rivolse alla Commissione federale di stima del VII (ora 13o) circondario (CFS), facendo valere nei confronti delle FFS pretese per complessivi Fr. 70'726.90, di cui Fr. 18'881.20 per l'abbandono del primitivo progetto, Fr. 1'845.70 per spese di impianto di cantiere e l'inizio degli scavi sul fondo 848, e Fr. 50'000.-- per mancato guadagno derivante dal ritardo della messa in attività della fabbrica.
Le FFS chiedevano alla CFS di non entrare nel merito, rispettivamente di respingere la pretesa per carenza evidente di fondamento, sollevavano l'eccezione di prescrizione e contestavano l'esistenza di un danno.
BGE 101 Ib 277 S. 281
Con decisione del 3 gennaio 1972 la CFS ha condannato le FFS a pagare a Greco Fr. 18'881.20 a dipendenza delle spese di progettazione, e Fr. 1'500.-- per rimborso delle spese di impianto di cantiere, e respinto ogni ulteriore pretesa.
D.-
Con tempestivo ricorso di diritto amministrativo le FFS chiedono che, in riforma dell'impugnata decisione, non si entri nel merito dell'esame della domanda di indennità, rispettivamente che questa venga respinta integralmente e, in via subordinata, parzialmente.
E.-
La causa solleva alcune questioni di principio, dalla cui soluzione dipende un'eventuale ulteriore istruttoria. Per economia di giudizio il Tribunale federale si pronuncia su di esse con giudizio parziale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
I. Questioni di procedura
1.
In questa procedura il Tribunale federale applica il diritto d'ufficio. Esso è inoltre investito di poteri di vigilanza (
art. 63 LEspr
.). Ne deriva che esso deve accertare d'ufficio se la CFS aveva competenza in materia, e se le condizioni legali per l'esercizio di tale competenza erano adempiute (
DTF 96 I 192
consid. 3;
DTF 99 Ib 485
consid. 2a).
2.
a) L'
art. 64 LEspr
., che enumera le competenze "ratione materiae" della CFS, non contempla quella relativa a controversie come l'attuale. Tuttavia, come è stato sottolineato con la modifica del 18 marzo 1971, che ha completato il capoverso primo dell'
art. 64 LEspr
. con l'aggiunta del termine "segnatamente" (namentlich, notamment), l'enumerazione contenuta in quel disposto non è esaustiva (FF 1970, I 2 pag. 778).
b) Il litigio che oppone le parti ha tratto all'applicazione dell'art. 18 della legge federale sulle ferrovie del 20 dicembre 1957 (LFerr.) alla quale le FFS sottostanno in virtù dell'art. 4 cpv. 1 della legge federale del 23 giugno 1944 sulle FFS.
L'
art. 18 LFerr
. ha ripreso le disposizioni dell'art. 14 e relativi della cessata legge sulla costruzione e l'esercizio delle ferrovie del 23 dicembre 1872, concernenti l'approvazione dei piani di costruzione degli impianti ferroviari (cfr. Messaggio del Consiglio federale del 3 febbraio 1956, FF franc. 1956 I pag. 236 segg.; BBl 1956 I pag. 241 segg.). Rispetto alla legge
BGE 101 Ib 277 S. 282
del 1872 è nuova la disposizione secondo cui soggiacciono alla procedura di approvazione dell'
art. 18 LFerr
., oltre i piani ferroviari, anche i "piani di terzi intesi a costruzioni che toccherebbero fondi destinati all'esercizio ferroviario o che potrebbero nuocere alla sicurezza della ferrovia e al suo esercizio o allo sviluppo degli impianti ferroviari" (cfr. Messaggio, FF franc. 1956 I pagg. 237/38; BBl 1956 I pag. 242). La giurisprudenza del tribunale federale ha già precisato a tal proposito che, perché sia dato obbligo d'approvazione, occorre che il progetto del terzo sia suscettibile d'avere un'incidenza diretta sugli impianti o il traffico ferroviario (
DTF 98 Ib 480
consid. 3).
Dal canto suo, l'
art. 20 LFerr
. dichiara che l'obbligo dell'impresa ferroviaria di indennizzare - ricorrendo certe condizioni, su cui si tornerà oltre - i terzi per la violazione di loro diritti è "disciplinato dalla legislazione federale sull'espropriazione".
È palese che, con questa formulazione, il legislatore ha inteso dichiarare applicabili a codeste contestazioni le disposizioni di diritto materiale della legge sull'espropriazione. Meno evidente è se, con essa, il legislatore abbia anche sottoposto tali controversie alla procedura prevista dalla LEspr., ed in particolare radicato la competenza della Commissione federale di stima.
c) Secondo l'
art. 40 cpv. 2 LFerr
. il Tribunale federale è competente per giudicare quale istanza unica e secondo la procedura di diritto amministrativo (
art. 116 OG
), le controversie sorte nell'applicazione delle disposizioni del Capo IV della legge (di cui fan parte anche gli art. 18 e 20) e concernenti "le spese e la loro ripartizione e le indennità". Ma, a tal proposito, l'art. 40 cpv. 2 rinvia soltanto agli art. 19 cpv. 2, 21 cpv. 2 (ripartizione delle spese necessarie per l'adozione di misure di sicurezza nei confronti di opere pubbliche e, rispettivamente, di impianti privati), 25 a 32 (ripartizione delle spese per incroci con strade pubbliche e private, con altre ferrovie o altri impianti). Le controversie sgorganti dagli
art. 18 e 20 LFerr
. non sono menzionate. A meno di considerare il rinvio espresso nell'
art. 40 LFerr
. come incompleto, se ne deduce, a contrario, che la Commissione federale di stima è, in linea di principio, competente per giudicare delle pretese di indennità fondate sulle predette disposizioni.
BGE 101 Ib 277 S. 283
d) Tale conclusione si giustifica anche per motivi sostanziali e di sistematica legislativa.
Allorquando concerne piani ferroviari, la procedura di approvazione prevista dall'
art. 18 LFerr
. sfocia semplicemente in un permesso di polizia, con il quale è constatato che, sotto il punto di vista dell'interesse pubblico, nulla osta alla costruzione dell'opera ferroviaria così come prevista. Esterna al procedimento espropriativo, questa approvazione non esamina né se per la prevista opera sia necessario o meno il ricorso ad una procedura espropriativa, né se di tale procedura espropriativa siano dati i presupposti (HESS, Commentario, Vorbemerkungen zu Abschnitt V, n. 3 e 20).
Diversa appare la situazione allorquando la procedura dell'
art. 18 LFerr
. è applicata a progetti di terzi. Questi vi soggiacciono non solo se toccano fondi adibiti all'esercizio ferroviario, o compromettono la sicurezza o l'esercizio della ferrovia, ma anche allorquando la loro esecuzione potrebbe esser d'ostacolo allo sviluppo futuro (Ausbau) degli impianti ferroviari (cfr. Messaggio, FF franc. 1956 I 238, BBl 1956 I pag. 242; HAEFELIN, relatore al Consiglio degli Stati, Boll.Sten. CSt. 1957, pag. 151). In questi casi la negata approvazione del progetto può, secondo le circostanze, equivalere all'imposizione sul fondo di una restrizione della proprietà con conseguenze analoghe a quelle di un'espropriazione, e costituire pertanto un'espropriazione materiale. Già per un'esigenza costituzionale (art. 22ter. Cost.) deve, in simili casi, essere aperta al proprietario la via per chiedere ed ottenere un'indennità (
DTF 98 Ia 33
in alto). Ora, in casi che sono analoghi a quello qui menzionato, il legislatore ha scelto di affidare il giudizio di simili controversie alle Commissioni federali di stima. Ciò si verifica nel caso delle zone di protezione degli aerodromi. Secondo l'art. 43 cpv. 3 della legge federale sulla navigazione aerea del 21 dicembre 1948 (RU 1950 vol. 1 pag. 479), nel tenore in vigore prima della modifica del 17 dicembre 1971 (RU 1973 vol. 1 pag. 738), disposizione alla quale il legislatore si è riferito per l'introduzione dell'
art. 18 LFerr
. (cfr. Messaggio, FF franc. 1956 I pag. 238, BBl 1956 I pag. 242; HAEFELIN, rel. al CSt., Boll.Sten. 1957 pag. 151), la legge federale sull'espropriazione è applicabile alle pretese degli interessati per risarcimento di danni. La riforma della legge sulla navigazione aerea del 17 dicembre 1971 ha confermato
BGE 101 Ib 277 S. 284
il principio, stabilito il "dies aestimandi" (art. 44 cpv. 2), il modo e il termine per la notificazione (art. 44 cpv. 3) ed infine, espressamente previsto, l'applicabilità per analogia della procedura di stima della legge federale sull'espropriazione.
Anche la legge sulle strade nazionali prevede, per il giudizio circa l'indennità dovuta per restrizioni derivanti dalle zone riservate, la competenza della CFS e l'applicabilità del procedimento di stima previsto dagli art. 57 e segg. LEspr. (
art. 18 LSN
).
La competenza della CFS nella contestata materia, deve quindi esser riconosciuta, con la conseguenza di escludere quella del Tribunale federale quale istanza unica (art. 117 lett. c OG).
3.
a) Nei casi di espropriazione formale, non basta che la Commissione di stima sia competente "ratione materiae", ma ancora occorre che siano date le premesse per l'apertura di un procedimento espropriativo. Così, il Tribunale federale ha annullato decisioni della CFS, ch'essa aveva pronunciato prima che l'impresa si fosse fatta conferire il diritto d'espropriazione (
DTF 96 I 191
, consid. 2 e 3), oppure, nel caso delle strade nazionali, prima che fossero approvati i piani esecutivi che ne costituiscono il presupposto (
DTF 99 Ib 490
consid. 2). Parimenti il Tribunale federale ha costantemente ribadito che l'apertura di un procedimento espropriativo formale può esser richiesta solo dall'ente che, munito del diritto di espropriazione, esegue l'opera, e che la Commissione di stima non può astringerlo a fare ciò, tale potere spettando solo al Consiglio federale (
DTF 67 I 172
;
DTF 88 I 196
;
DTF 92 I 179
; GAAC 1948/50 n. 180; cfr. sul problema LIVER, Die nachbarrechtliche Haftung des Gemeinwesens, ZbJV 99 (1963) pag. 241 segg., in part. 254 seg.).
b) Quest'ultimo principio non vale però nel caso in cui la CFS è dalla legge riconosciuta competente per giudicare pretese di privati fondate su di un'espropriazione materiale. Mentre nel caso di espropriazione formale, infatti, spetta unicamente all'impresa decidere se far uso o meno del diritto d'espropriazione che le compete, e il diritto dell'espropriato di richiedere l'indennità è una conseguenza di tale esercizio, nell'espropriazione materiale, invece, il diritto del proprietario di richiedere un'indennità sorge per legge al momento in cui
BGE 101 Ib 277 S. 285
l'ente pubblico ha adottato il provvedimento che restringe la facoltà del proprietario (
DTF 97 I 814
; cfr. art. 44 cpv. 2, 3, 4 della LF sulla navigazione aerea;
art. 18 cpv. 2 LSN
). In questo caso, il proprietario gravato è tenuto unicamente a notificare le proprie pretese tempestivamente all'ente pubblico interessato: in caso di contestazione sull'esistenza o l'ammontare della pretesa, egli deve poter adire direttamente l'autorità competente per materia a decidere la vertenza - in casu la CFS - analogamente a quanto avviene allorquando la competenza è conferita quale istanza unica al Tribunale federale (
art. 116 OG
). Greco poteva quindi adire direttamente la CFS.
4.
...
II. Questioni di merito
5.
Nel ricorso di diritto amministrativo le FFS sollevano l'eccezione di prescrizione della pretesa avversaria. Esse argomentano che, dato e non concesso che vi sia stata espropriazione materiale, la pretesa di Greco sarebbe parificabile a quella derivante da un bando di espropriazione (
art. 44 LEspr
.). Questa pretesa, in caso di rinuncia all'espropriazione da parte dell'espropriante (
art. 14 cpv. 1 LEspr
.), si prescrive in sei mesi dalla dichiarazione di rinuncia (
art. 14 cpv. 2 LEspr
.). Alla rinuncia all'espropriazione le FFS assimilano il contratto di permuta. L'eccezione è infondata:
a) la LFerr. non contiene disposizioni concernenti la prescrizione delle pretese derivanti dall'applicazione degli art. 18 e 20. Nel silenzio del diritto positivo, per stabilire la durata e l'inizio del termine di prescrizione di pretese pecuniarie fondate sul diritto pubblico occorre riferirsi alle norme che il legislatore ha previsto per casi analoghi (
DTF 78 I 89
consid. 4, 191/92;
DTF 83 I 218
segg.;
DTF 85 I 183
consid. 3;
DTF 93 I 397
;
DTF 101 Ia 24
consid. 5b). In mancanza di tali norme, o in presenza di soluzioni contraddittorie o casuali, il giudice amministrativo deve stabilire il termine come se fosse un legislatore (
DTF 98 Ib 356
segg., consid. 2b e c);
b) per analogia con la legge sulla navigazione aerea (art. 44 cpv. 3), cui il legislatore si è ispirato per introdurre nella LFerr. la procedura d'approvazione di piani di terzi, il termine di prescrizione che si impone di adottare è quello di
BGE 101 Ib 277 S. 286
5 anni, e decorre del momento in cui l'interessato ha avuto conoscenza della mancata approvazione del progetto. Per interromperlo, basta che l'interessato notifichi le sue pretese alle FFS, analogamente alla soluzione che ha ritenuto il legislatore per il caso di aerodromi (art. 43, cpv. 3 lett. a). Tali termini sono stati in casu ossequiati, comunque si vogliano considerare le cose, e sia che per il termine d'inizio ci si basi sulla lettera delle FFS del 12 giugno 1962, sia sull'atto di permuta del 27 marzo 1963. L'eccezione di prescrizione è quindi infondata.
6.
Le FFS sostengono inoltre che, accettando la proposta di permuta e sottoscrivendo il relativo atto pubblico, Greco avrebbe rinunciato nei loro confronti a qualsiasi ulteriore pretesa.
a) Quando ha luogo una procedura d'espropriazione formale, gli accordi stipulati fra l'impresa e un privato e destinati a procacciare alla prima i fondi occorrenti, o a regolare problemi di risarcimento, cadono nell'ambito del diritto privato se sono stipulati prima della pubblicazione dei piani d'espropriazione; essi costituiscono invece contratti del diritto amministrativo, retti dal diritto pubblico, se sono conclusi dopo tale data (cfr.
art. 53 e 54 LEspr
.; GRISEL, Droit administratif suisse, pagg. 390/91, HESS, ad art. 54 n. 2 e 3; sentenza 30 aprile 1971 in re Rauss c. Vaud).
b) Trattandosi d'espropriazione materiale, codesti criteri giurisprudenziali non soccorrono. Comunque, la questione di sapere se l'atto di permuta stipulato fra le parti sia retto esclusivamente dal diritto privato, come parrebbe probabile, o invece, quale contratto di diritto amministrativo, dal diritto pubblico, può restare indecisa. Infatti, tale distinzione sarebbe rilevante solo nel caso in cui la CFS fosse stata tenuta, in applicazione dell'
art. 69 cpv. 1 LEspr
., a rinviare al giudice ordinario l'esame dell'eccezione dedotta dalle FFS da un contratto del diritto privato, e concernente l'esistenza della pretesa. Ma tale ipotesi non si verifica, perché le parti, con esplicita dichiarazione, hanno consentito alla Commissione di pronunciarsi direttamente anche sulle pregiudiziali di diritto privato (
art. 69 cpv. 2 LEspr
.). c) La tesi delle FFS appare infondata.
Nel contratto di permuta, nessuna allusione è fatta ad ulteriori pretese di Greco: né per dichiararle liquidate, né per
BGE 101 Ib 277 S. 287
riservarle. Di una rinuncia espressa, pertanto, le FFS non possono avvalersi. Esse non possono neppure prevalersi di una rinuncia implicita. Dalla corrispondenza che ha preceduto (e seguito) la stipulazione del contratto di permuta, risulta al contrario che Greco intendeva far valere ulteriori pretese per danni, e riservarsi la facoltà di adire l'autorità competente in materia. Neppure può rimproverarsi a Greco di aver accettato il terreno, che le FFS gli offrivano, per assicurarsi immediatamente, senza le difficoltà di una causa, una parte del risarcimento, cui pretendeva, tenendo per così dire in riserva le pretese per il resto. Intanto, giudicando le cose con gli occhi di allora, non può affermarsi che la permuta fosse nell'interesse esclusivo di Greco: anche le FFS vi erano interessate, tanto per assicurarsi la proprietà di un fondo, di cui pensavano di necessitare in futuro, quanto per contenere nel minimo possibile il danno di Greco derivante dal blocco dei lavori, di cui esse non potevano escludere a priori di dover rispondere. Secondo i principi dell'affidamento, pertanto, l'atto di permuta dev'esser interpretato come una liquidazione di punti sui quali l'accordo era raggiunto fra le parti, senza pregiudizio per nessuna di esse delle rispettive ulteriori ragioni.
7.
Le FFS sostengono inoltre che esse si sono limitate a far presente a Greco che era necessaria l'approvazione a' sensi dell'
art. 18 LFerr
. per l'esecuzione del progetto, ma negano di aver inibito la costruzione, e pertanto asseverano che Greco è malvenuto a pretendere risarcimento per un divieto di costruzione, che non gli sarebbe stato imposto.
Certo, la lettera delle FFS del 12 giugno 1962 si limitava ad avvertire Greco che il suo progetto era soggetto all'obbligo di approvazione previsto dall'
art. 18 LFerr
. Essa, tuttavia, accennava anche a una "zona riservata", peraltro non meglio precisata, e comunque non pubblicata. Da questa circostanza e dall'ulteriore atteggiamento delle ferrovie - segnatamente dalla proposta di acquistargli il fondo - il destinatario poteva però in buona fede dedurre che le FFS si opponevano alla costruzione, che rischiava di intralciare la loro libertà di progettazione e l'ampliamento futuro di impianti ferroviari. Certo, Greco aveva la facoltà tanto di contestare che la procedura dell'
art. 18 LFerr
. potesse applicarsi al suo caso (cfr.
DTF 98 Ib 480
), quanto di formalmente instare presso l'autorità di vigilanza affinché, nonostante l'opposizione delle
BGE 101 Ib 277 S. 288
FFS, il suo progetto fosse approvato (
art. 40 lett. a LFerr
.). Le ferrovie ne deducono che, avendo tralasciato ogni impugnativa, Greco non potrebbe avanzare pretese. Esse trascurano di considerare che l'impugnazione del divieto costituiva per Greco un diritto, non un obbligo condizionante la pretesa di risarcimento. Indipendentemente da ciò, le FFS non possono - senza contraddire ai precetti della buona fede - rimproverare a Greco di essersi adagiato alla loro ingiunzione, rinunciando ad impugnarla, né di essersi prestato a trattative, incoate oltretutto dalle stesse FFS, che, se ridondavano a di lui vantaggio per la speranza di poter tosto eseguire la costruzione altrove, erano nel contempo nell'interesse delle FFS per le ragioni che già si son dette sopra (consid. 5).
Deve pertanto concludersi che le ferrovie hanno effettivamente inibito a Greco l'esecuzione, peraltro già avviata, del progetto, e che non si può rimproverare a quest'ultimo né di essersi adagiato all'ingiunzione, né di aver adottato misure atte a contenere il danno (
art. 42 cpv. 2 CO
). Anche quest'eccezione delle FFS è pertanto infondata.
8.
a) Non è controverso che il divieto imposto a Greco è una conseguenza inevitabile della necessità di tutelare gli interessi della ferrovia, segnatamente di permettere l'indisturbata progettazione di futuri impianti ferroviari.
A' sensi dell'
art. 20 LFerr
., tale pregiudizio deve essere risarcito, a meno che la lesione dei diritti di Greco debba "esser tollerata conformemente al diritto di vicinato o a altre prescrizioni legali".
b) È pacifico che un obbligo di Greco di tollerare il divieto senza indennizzo non può, in casu, scaturire dalle prescrizioni regolanti i rapporti fra vicini. Queste, infatti, sono determinanti quando si tratta di stabilire quali immissioni debbano tollerarsi senza indennizzo, quali per contro comportino, in quanto eccessive, l'obbligo di risarcimento (art. 684 CCS; cfr.
DTF 100 Ib 195
/96, 205 consid. 2 e riferimenti).
Le FFS non invocano nemmeno altre prescrizioni legali particolari. Esse si limitano a sostenere che non ricorrono gli estremi di un'espropriazione materiale.
c) A torto, nel loro ricorso, le FFS sembrano ritenere che la questione dell'esistenza degli estremi dell'espropriazione materiale costituisca una pregiudiziale concernente "l'esistenza del diritto" a' sensi dell'
art. 69 cpv. 1 LEspr
., sulla quale la CFS
BGE 101 Ib 277 S. 289
si è potuta pronunciare solo in virtù dell'assenso delle parti (
art. 69 cpv. 2 LEspr
.). La questione di sapere se una limitazione imposta alla proprietà equivale nei suoi effetti ad un'espropriazione, è infatti il tema principale riservato al giudice amministrativo, in casu alla CFS ed al Tribunale federale. La giurisprudenza più recente del Tribunale federale considera persino che è riservato al solo giudice amministrativo di decidere se determinate immissioni da un'opera pubblica siano "eccessive" a' sensi dell'art. 684 CCS e pertanto comportino l'obbligo di risarcimento (sentenze citate).
d) Secondo la giurisprudenza, vi è espropriazione materiale quando l'uso attuale o il previdibile uso futuro della cosa sono vietati o ristretti in modo particolarmente grave; vi è altresì espropriazione materiale, allorquando un solo proprietario, o un numero limitato di proprietari soltanto, sono toccati in modo tale che il sacrificio loro imposto in favore della collettività apparirebbe, fosse negato loro l'indennizzo, eccessivamente gravoso. La giurisprudenza distingue pertanto due casi: nel primo, il proprietario è colpito in modo estremamente grave ed è privato di una delle facoltà essenziali derivante dal diritto di proprietà: l'indennità è sempre dovuta. Nel secondo caso, la limitazione imposta al proprietario, per quanto importante, non riveste la stessa intensità, ma l'indennità è dovuta quando il sacrificio altrimenti impostogli sarebbe incompatibile col principio dell'uguaglianza, con riguardo alla situazione degli altri proprietari. In ambo le ipotesi, la protezione si estende tanto all'uso attuale, quanto ai futuri usi possibili del fondo, a condizione che essi appaiano come molto probabili in un prossimo avvenire (
DTF 97 I 634
consid. 5 e rif.;
DTF 98 Ia 384
consid. 2 e rif.).
9.
Le ricorrenti contestano che il caso rientri in una delle due categorie suaccennate, argomentando che la restrizione non è molto grave, e che comunque il sacrificio imposto al proprietario, negandogli il risarcimento, non è incompatibile col principio dell'uguaglianza. I loro argomenti sono dedotti dalla natura del fondo e dalle sue possibilità di utilizzazione, dall'estensione della restrizione nello spazio, dalla sua limitazione nel tempo. Essi vengono esaminati nell'ordine.
a) A torto le ricorrenti contestano la natura edilizia del fondo, o quantomeno la possibilità di Greco di erigervi immediatamente una fabbrica. Non solo risulta dagli atti che Greco
BGE 101 Ib 277 S. 290
aveva comperato il fondo nell'ottobre 1961 nell'intento di erigervi la sua fabbrica di materie plastiche, ma consta ch'egli aveva ottenuto le licenze edilizie comunale e cantonale, col preavviso favorevole tanto dell'ispettorato delle fabbriche, quanto dell'INSAI. Le FFS non possono neppure arguire che all'immediata edificazione avrebbe fatto ostacolo la presenza sul fondo di un elettrodotto; non solo questo non comportava una servitù di non costruire, ma le stesse FFS avevano ammesso che lo spostamento parziale dello stesso avrebbe richiesto solo un paio di settimane.
b) È vero, a fondarsi sulle proposte di permuta parziale formulate dalle FFS, che queste intendevano colpire solo una parte del fondo con un divieto di costruzione. Ma, se esso conservava una parziale edificabilità, non si addiceva più alla fabbrica progettata da Greco. La regola giurisprudenziale, secondo cui quando la particella è colpita solo parzialmente da un divieto di costruzione, occorre, per stabilire se vi sia espropriazione materiale, tener conto del fondo nella sua totalità (
DTF 82 I 165
) non ha portata assoluta, ma dev'essere tenuto conto di eventuali situazioni particolari (
DTF 89 I 385
consid. 2). Nel caso concreto si giustifica di tener conto della circostanza per cui il fondo di Greco non era più atto allo scopo per il quale era stato poco prima acquistato. D'altronde, su questa circostanza si sono basate le stesse FFS per determinarsi ad offrire a Greco la sostituzione in natura.
c) Le FFS asseverano che il divieto sarebbe stato imposto solo in via temporanea, perché già nel 1965, si è potuto assodare che il fondo di Greco non era più necessario per gli scopi ferroviari. Sennonché la situazione non deve esser giudicata alla luce di avvenimenti posteriori, bensì quale essa si presentava nella primavera del 1962. Ora, le FFS non affermano che, a quell'epoca, esse fossero in grado di limitare la restrizione nel tempo, né risulta ch'esse abbiano sin d'allora fatto allusioni in tal senso. Del carattere di temporaneità della restrizione non può quindi esser tenuto conto nelle concrete circostanze del caso. Come che si vogliano considerare le cose è palese che, nelle concrete circostanze, non potevasi esigere da Greco di attendere sia pur solo alcuni anni per saper se il suo progetto si potesse realizzare.
d) Nella fattispecie in esame la portata del divieto appare di una gravità sufficientemente incisiva, per attribuire il caso alla
BGE 101 Ib 277 S. 291
prima delle due categorie sopracitate, in cui l'indennità è sempre dovuta. Si volesse lasciar aperta tale questione, esso rientrerebbe sicuramente nella seconda categoria. A tal fine, giova tener conto delle larghe possibilità di intervento, che l'
art. 18 LFerr
. consente all'impresa, quando la procedura è applicata a piani di terzi. Questi, infatti, come nel caso in esame, possono trovarsi nell'assoluta impossibilità di prevedere che il loro progetto possa collidere con interessi ferroviari, specie allorquando la procedura è applicata ad ampliamenti futuri degli impianti. Diversamente da quanto avviene in altri casi (strade nazionali, aerodromi) nessuna pubblicazione ufficiale avverte i proprietari che i progetti di costruzione debbono esser approvati anche sotto il profilo ferroviario. I privati possono così esser indotti - in perfetta buona fede - ad adottare provvedimenti - acquisto di fondi a scopi edilizi, progettazioni costose - che, preavvertiti, essi avrebbero tralasciato, o comunque intrapreso solo dopo essersi cerziorati presso l'autorità dei prevedibili ostacoli alla realizzazione dei loro intenti. Nel caso concreto, non è contestato che Greco non aveva alcun motivo di prevedere che le FFS avrebbero ostacolato il suo progetto, né si pretende ch'egli fosse tenuto ad informarsi presso le ferrovie prima di acquistare il fondo e prima di procedere, una volta ottenuto dalle competenti autorità comunali il permesso di massima, alla progettazione dettagliata della sua costruzione. In simili circostanze, contravverrebbe ai principi dell'uguaglianza di trattamento pretendere ch'egli si addossasse le spese di una progettazione divenuta inutile in conseguenza del divieto successivamente impostogli.
Se ne deve concludere che, a buona ragione, la CFS ha ritenuto le ferrovie responsabili del risarcimento delle spese sostenute da Greco in vista dell'esecuzione del progetto, spese avveratesi inutili in seguito all'intervento delle ferrovie.
Il Tribunale federale ha condannato le FFS a risarcire a Greco le spese di progettazione e di esecuzione dell'opera avveratesi inutili in seguito al divieto da loro imposto.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 V 73
18. Extrait de l'arrêt du 29 juillet 1985 dans la cause Caisse cantonale neuchâteloise de compensation contre Monnard et Tribunal administratif, Neuchâtel

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2 lit. c AHVG
,
Art. 2 Abs. 1 lit. b AHVV
: Befreiung vom Versicherungsobligatorium.
- Tänzerinnen ausländischer Nationalität, die während höchstens drei aufeinanderfolgenden Monaten eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz ausüben, können sich auf
Art. 2 Abs. 1 lit. b AHVV
berufen.
- Es ist Sache jener Personen, die möglicherweise Vorteile aus der Befreiung ziehen, zu beweisen oder wahrscheinlich zu machen, dass die Voraussetzungen einer solchen Befreiung erfüllt sind.

text:
Erwägungen
ab Seite 74
BGE 111 V 73 S. 74
Extrait des considérants:
3.
a) En procédure fédérale, l'intimé ne conteste plus, et cela avec raison, que les entraîneuses-danseuses visées par la décision litigieuse ont exercé à son service une activité dépendante, qui est en principe soumise à cotisations en vertu de l'art. 1er al. 1 let. b LAVS.
b) Aux termes de l'art. 1er al. 2 let. c LAVS, les personnes qui ne remplissent les conditions énumérées à l'art. 1er al. 1 LAVS que pour une période relativement courte ne sont pas assurées. L'art. 2 al. 1 let. b RAVS précise à cet égard que sont notamment considérés comme personnes ne remplissant les conditions de l'assurance obligatoire que pour une période relativement courte les ressortissants étrangers qui n'exercent une activité lucrative en Suisse que pendant trois mois consécutifs au plus, lorsqu'ils sont rémunérés par un employeur à l'étranger, tels les voyageurs de commerce et les techniciens de maisons étrangères, ou qu'ils ne doivent exécuter que des mandats précis ou ne remplir que des obligations déterminées, tels les artistes ou les experts. Cette disposition réglementaire - dont le Tribunal fédéral des assurances n'a jamais mis en cause la légalité - doit être interprétée restrictivement, eu égard au caractère exceptionnel de l'exemption de l'assujetissement à l'assurance et, également, à des motifs d'ordre économique. A ce dernier propos, le Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de constater qu'une telle interprétation était conforme au but recherché par le législateur, en ce sens qu'elle visait à empêcher que des employeurs ne donnent, aux seules fins de se soustraire au paiement de cotisations d'assurances sociales, la préférence à des salariés venant de l'étranger, qui feraient alors une concurrence à la main-d'oeuvre indigène (ATFA 1951 p. 227; RCC 1950 p. 108; voir également
BGE 111 V 73 S. 75
le message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale relatif à un projet de loi sur l'assurance-vieillesse et survivants du 24 mai 1946, FF 1946 II 368).
c) Le souci de donner une interprétation restrictive à l'art. 2 al. 1 let. b RAVS a conduit le Tribunal fédéral des assurances à juger, dans un arrêt non publié du 4 août 1949, en la cause Dancing Le Moulin Rouge, que des entraîneuses-danseuses ne pouvaient se prévaloir de l'exception instituée par cette norme, car elles n'entraient pas dans la catégorie des "artistes" visée par celle-ci. Cette jurisprudence ne peut pas être confirmée. Quand bien même il ne souffre pas une interprétation extensive, le texte de l'art. 2 al. 1 let. b RAVS n'a pas un caractère exhaustif, car ce n'est qu'à titre d'exemples que le Conseil fédéral mentionne, comme bénéficiaires éventuels de l'exemption, les "artistes" et les "experts". Au demeurant, le terme "artiste", dont use la disposition réglementaire en cause, ne vise pas uniquement les personnes qui pratiquent professionnellement les beaux-arts: selon son acception courante, il englobe également les artistes de music-hall et, plus généralement, toute personne qui présente un spectacle de variétés dans un établissement public (casino, dancing, discothèque, etc.). On est conforté dans cette interprétation par le fait que, sur ce point, la version allemande de l'art. 2 al. 1 let. b RAVS est plus précise que le texte français, puisqu'elle parle de "Künstler, Artisten und Experten" (voir dans le même sens, BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, p. 17, et MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 77).
D'autre part, il se justifie d'abandonner une distinction, établie par l'arrêt publié dans la RCC 1950 p. 108, précité, entre les artistes faisant une tournée en Suisse, qui se déplacent fréquemment, et ceux qui donnent des représentations au même endroit; alors que, selon cet arrêt, une exemption était possible dans le premier cas, l'application de l'art. 2 al. 1 let. b RAVS n'entrait pas en considération dans le second, les intéressés devant de toute façon être assujettis à l'AVS, quelle que fût la durée de leur activité en Suisse. En vérité, une telle distinction, qui sanctionnait une ancienne pratique administrative, n'a pas une portée décisive lorsqu'il s'agit d'examiner si un artiste accomplit des "mandats précis" ou des "obligations déterminées" au sens des dispositions d'exécution adoptées par le Conseil fédéral (cf., en ce qui concerne la pratique administrative actuelle, le ch. 128 de la circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales sur l'assujettissement à l'assurance, valable dès le 1er janvier 1985).
BGE 111 V 73 S. 76
4.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre, avec les premiers juges, que les entraîneuses-danseuses en question pouvaient, en principe, se prévaloir de l'exemption formulée par l'art. 2 al. 1 let. b RAVS, seconde phrase, pour autant qu'elles n'eussent exercé une activité lucrative en Suisse que durant trois mois consécutifs au plus. Ce point ne fait d'ailleurs l'objet d'aucune contestation entre les parties et le litige porte bien plutôt sur l'application pratique de cette règle. A ce propos, la juridiction cantonale est de l'avis que la caisse de compensation n'était fondée "à retenir que les noms des artistes dont elle démontre qu'elles ont travaillé plus de trois mois en Suisse", démonstration qui n'a en l'occurrence pas été faite pour la plupart des employées concernées. Les premiers juges ajoutent qu'il était en l'occurrence possible à l'administration "de justifier l'engagement prolongé en Suisse de nombre d'artistes figurant sur sa liste" en "sollicitant les listes de taxes de séjour des autres villes importantes du canton, voire d'autres villes de Suisse dont les agences signalées au dossier (...) ont l'habitude de placer leurs artistes".
Cette manière de voir ne peut pas être partagée. Le fait que les employées en cause ont travaillé au service de l'intimé pour une durée inférieure à la période de tolérance de trois mois ne permet pas de conclure que celles-ci ont quitté la Suisse à la fin de leur engagement. Or, comme on l'a vu, l'exemption de l'assujetissement de personnes qui remplissent les conditions d'affiliation pour une période relativement courte constitue une exception au principe de la soumission à l'assurance obligatoire. Celui qui s'en prévaut doit dès lors prouver ou, à tout le moins, rendre vraisemblable que les conditions d'une telle exemption sont réalisées (ATFA 1951 p. 228). Cela est d'autant plus vrai que les bénéficiaires éventuels sont, mieux que personne, en mesure de fournir à l'administration les renseignements et documents relatifs à la durée de leur séjour et de leur activité en Suisse; on ne saurait donc exiger des caisses de compensation qu'elles cherchent d'elles-mêmes à obtenir des informations à ce sujet, ce qui, la plupart du temps, les conduirait à entreprendre des démarches excessivement compliquées.
Contrairement à ce que prétend l'intimé, on ne voit pas en quoi une telle solution serait incompatible avec la gestion rationnelle d'un établissement public du genre de celui qu'il exploitait. D'ailleurs, il ressort du dossier que l'Association suisse des tenanciers
BGE 111 V 73 S. 77
de cafés-concerts, cabarets, dancings et discothèques recommande à ses membres, en cas de doute quant à la durée du séjour en Suisse de musiciens ou de danseuses, de retenir d'emblée - et sous réserve d'une possible restitution - les cotisations d'assurances sociales dues sur les rémunérations des employés concernés. Cela démontre bien que, sur le point ici en discussion, l'application de la loi ne soulève pas de difficultés particulières auprès des milieux professionnels intéressés.
5.
Cela étant, il n'a en l'occurrence pas été prouvé, ni même rendu vraisemblable, que les entraîneuses-danseuses engagées par l'intimé ont travaillé en Suisse durant une période inférieure à trois mois. Il s'ensuit, compte tenu de ce qui a été dit plus haut et dès lors que la décision litigieuse n'apparaît pas critiquable à d'autres égards, que le recours de droit administratif est bien fondé.


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Urteilskopf
137 IV 113
16. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_925/2010 vom 18. April 2011

regeste:
Regeste
Konkurrenz zwischen versuchter Tötung und einfacher und/oder schwerer Körperverletzung.
Bestätigung der Rechtsprechung (E. 1).

text:
Erwägungen
ab Seite 113
BGE 137 IV 113 S. 113
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerdeführerin rügt, ein Tötungsversuch könne auch ohne Herbeiführung einer Körperverletzung begangen werden. Habe der Täter durch sein Handeln versucht, sein Opfer zu töten, und habe er dieses gleichzeitig verletzt, könne das Tatunrecht nur durch die zusätzliche Verurteilung wegen Körperverletzung abgedeckt werden. Zwischen der versuchten vorsätzlichen Tötung und den Körperverletzungen müsse daher Idealkonkurrenz, d.h. echte Konkurrenz angenommen werden. Der Beschwerdegegner sei folglich auch der schweren und der einfachen Körperverletzung mit einer Waffe schuldig zu sprechen.
1.2
In Lehre und Rechtsprechung herrscht weitgehend Einigkeit, dass zwischen einer vollendeten vorsätzlichen Tötung (
Art. 111 StGB
) und den damit (durch dieselbe Handlung) einhergehenden einfachen oder schweren Körperverletzungen (Art. 122 f. StGB) unechte Konkurrenz besteht, d.h. das Unrecht durch die Verurteilung wegen vollendeter Tötung abgegolten wird. Unechte Konkurrenz wird auch angenommen, wenn der Tod des Opfers erst mit einer zeitlichen Verzögerung eintritt. Dies wird damit begründet, dass die Körperverletzung ein notwendiges Durchgangsstadium zur Tötung ist, da die Tötung immer auch eine Körperverletzung beinhaltet (vgl. CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 13 zu
Art. 111 StGB
; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl. 2009, N. 8 zu
Art. 111 StGB
; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum
BGE 137 IV 113 S. 114
schweizerischen Strafrecht, Bd. I: Delikte gegen Leib und Leben,
Art. 111-136 StGB
, 1982, N. 79 zu
Art. 123 StGB
; differenzierend bezüglich der hier nicht relevanten Fallkonstellation einer "Tötung mit Verletzung im Überschuss" ULFRID NEUMANN, in: Strafgesetzbuch, Bd. II, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen [Hrsg.], 3. Aufl. 2010, N. 30 ff. zu
§ 212 StGB
/D; ALBIN ESER, in: Strafgesetzbuch, Schönke/Schröder [Hrsg.], 28. Aufl. 2010, N. 17 ff. zu
§ 212 StGB
/D mit Hinweisen; ähnlich STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7. Aufl. 2010, N. 12 S. 67). Umstritten ist im Schrifttum hingegen, ob dies auch gilt, wenn es beim Tötungsversuch bleibt, dem Opfer jedoch einfache oder schwere Körperverletzungen zugefügt wurden.
1.3
Das Bundesgericht äusserte sich in
BGE 77 IV 57
E. 2 zu dieser Frage. Es erwog, habe der Täter dem Opfer nicht zeigen wollen, was Krankheit und Schmerzen bedeuten, sondern dieses mit seiner Handlung ums Leben bringen wollen, sei er ausschliesslich wegen versuchter Tötung zu verurteilen (gleich auch
BGE 115 IV 8
E. I.d). Dieser Auffassung, wonach zwischen der versuchten Tötung und der einfachen und schweren Körperverletzung unechte Konkurrenz besteht, folgt ein Teil der Lehre (vgl. ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 41 f.; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, a.a.O., N. 12 S. 67 und N. 42 S. 78; SCHUBARTH, a.a.O., N. 80 zu
Art. 123 StGB
; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, 3. Aufl. 2010, N. 23 S. 31; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale, 2009, N. 110 S. 40). Als Argument wird angeführt, der Strafmilderungsgrund des Versuchs gemäss
Art. 22 Abs. 1 StGB
sei fakultativ. Die versuchte Tötung könne gleich schwer bestraft werden wie die vollendete Tat. Mit der Verurteilung wegen Versuchs könne daher nicht nur der Verhaltens-, sondern auch der (potenzielle) Erfolgsunwert im Tatunrecht berücksichtigt werden (DONATSCH, a.a.O., S. 41 f.).
1.4
1.4.1
Eine andere, von der Beschwerdeführerin angerufene Lehrmeinung nimmt hingegen zwischen der versuchten Tötung und den Körperverletzungen echte Konkurrenz an. Dies mit der Begründung, ansonsten würde dem Umstand, dass immerhin eine Körperverletzung eingetreten sei, nicht ausreichend Rechnung getragen (vgl. ESER, a.a.O., N. 23 zu
§ 212 StGB
/D; ähnlich SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 13 zu
Art. 111 StGB
; STRATENWERTH/WOHLERS, a.a.O., N. 8 zu
Art. 111 StGB
; für das deutsche Recht auch NEUMANN, a.a.O.,
BGE 137 IV 113 S. 115
N. 37 f. zu
§ 212 StGB
/D; THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 58. Aufl. 2011, N. 107 zu
§ 211 StGB
/D und N. 22 zu
§ 212 StGB
/D; LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2011, N. 9 zu
§ 212 StGB
/D). Dieser Auffassung schloss sich im Jahre 1998, in Änderung seiner früheren Rechtsprechung, auch der deutsche Bundesgerichtshof an (vgl. BGH 44 196). In eine ähnliche Richtung geht das Argument, mit einer Versuchsstrafe könne kein Erfolg abgegolten werden, weshalb Körperverletzungen in echter Konkurrenz zur versuchten Tötung stünden (vgl. TRECHSEL/FINGERHUTH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 12 zu
Art. 122 StGB
; ROTH/BERKEMEIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 25 zu
Art. 122 StGB
).
1.4.2
Dem kann nicht gefolgt werden. Der Versuch ist seit Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 in
Art. 22 StGB
geregelt (vgl. BBl 1999 1979, 2010). Der Strafmilderungsgrund von
Art. 22 Abs. 1 StGB
kommt zum Tragen, wenn der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt (unvollendeter Versuch) oder der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht eintritt oder nicht eintreten kann (vollendeter Versuch). Ein Versuch liegt vor, wenn der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt und seine Tatentschlossenheit manifestiert hat, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind (
BGE 128 IV 18
E. 3b;
BGE 122 IV 246
E. 3a;
BGE 120 IV 199
E. 3e). Dies schliesst nicht aus, dass in objektiver Hinsicht einzelne Tatbestandselemente erfüllt sind und bereits ein Erfolgsunrecht eingetreten ist. Entgegen der in der Lehre teilweise vertretenen Auffassung kann mit einer Versuchsstrafe auch eine bereits eingetretene Rechtsgutverletzung abgegolten werden, wenn diese ein Durchgangsstadium zur Tatvollendung ist. Eine gegenteilige engere Auslegung findet in
Art. 22 StGB
keine Stütze. Der Versuch ist im Allgemeinen Teil des StGB als fakultativer Strafmilderungsgrund ausgestaltet. Es wäre daher verfehlt, für die versuchte Straftat von einer anderen Konkurrenzregelung auszugehen als für die vollendete Tat. Dies entspricht auch der Auslegung des Versuchs bei der Verletzung anderer Rechtsgüter als der hier diskutierten körperlichen Integrität. Nach der Rechtsprechung wird beispielsweise auch die sexuelle Nötigung (
Art. 189 StGB
) durch die versuchte Vergewaltigung (
Art. 190 StGB
) konsumiert, wenn erstere nur eine Begleiterscheinung des Vergewaltigungsversuchs ist und keine selbständige Bedeutung hat (Urteile 6S.154/
BGE 137 IV 113 S. 116
2004 vom 30. November 2005 E. 8; 6S.824/1996 vom 15. September 1997 E. 1a). Auch beim versuchten Raub werden etwa damit einhergehende Freiheitsberaubungen (
Art. 183 Ziff. 1 StGB
), Tätlichkeiten (
Art. 126 StGB
), Drohungen (
Art. 180 StGB
) oder Nötigungen (
Art. 181 StGB
) durch die Verurteilung nach Art. 140 i.V.m.
Art. 22 Abs. 1 StGB
abgegolten (vgl. Urteile 6B_491/2009 vom 26. Oktober 2009 E. 5 und 6; 6S.868/1998 vom 4. März 1999 E. 3). Würde der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, hätte dies zur Konsequenz, dass ein Versuch in Anwendung des Asperationsprinzips nach
Art. 49 Abs. 1 StGB
härter bestraft werden könnte als die vollendete Tat. Dies erscheint nicht sachgerecht.
Unzutreffend ist schliesslich der Einwand, dem Unrecht könne mit einer blossen Verurteilung wegen versuchter Tötung nicht ausreichend Rechnung getragen werden. Wohl trifft zu, dass mit einer versuchten Tötung nicht zwingend auch eine Körperverletzung einhergeht. Ein Versuch kann in einer früheren oder fortgeschrittenen Phase enden. Ein Schuldspruch wegen versuchter Tötung sagt daher noch nichts über das Stadium der Ausführung aus und auch nicht darüber, weshalb es beim Versuch blieb. Im Übrigen ist der Umstand, dass eine Rechtsgutverletzung eingetreten ist, auch nicht alleine ausschlaggebend für die Beurteilung der Tatschwere. So kann ein gezielter Schuss auf den Kopf des Opfers, welcher dieses dank glücklicher Umstände verfehlt, den gleichen Unrechtsgehalt haben wie ein Tötungsversuch, der eine einfache Körperverletzung ohne konkrete Gefährdung des Lebens zur Folge hat. Dem Umstand, dass mit dem Tötungsversuch gleichzeitig eine Körperverletzung erfolgte, ist daher zusammen mit den übrigen Tatumständen bei der Strafzumessung Rechnung zu tragen. Die versuchte Tötung kann, angesichts des bloss fakultativen Strafmilderungsgrunds von
Art. 22 Abs. 1 StGB
, gleich hart bestraft werden wie die vollendete Tat. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin führt die Annahme von unechter Konkurrenz nicht zu einer milderen Strafe, da der obere Strafrahmen von 20 Jahren Freiheitsstrafe gemäss Art. 111 i.V.m.
Art. 40 StGB
, der auch dem im Anwendungsbereich von
Art. 49 Abs. 1 StGB
geltenden gesetzlichen Höchstmass entspricht (vgl. Urteil 6S.270/2006 vom 5. September 2006 E. 5.2 und 6.1), ausgeschöpft werden kann. Bei der versuchten Tötung und einer damit einhergehenden schweren Körperverletzung ist sodann der Mindeststrafrahmen von
Art. 122 StGB
zu beachten (SCHUBARTH, a.a.O., N. 80 zu
Art. 123 StGB
; vgl. auch INGEBORG PUPPE, in: Strafgesetzbuch,
BGE 137 IV 113 S. 117
Bd. I, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen [Hrsg.], 3. Aufl. 2010, N. 54 zu
§ 52 StGB
/D). Die Strafe darf nicht milder ausfallen, als wenn alleine die Körperverletzung zu beurteilen wäre.
Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Vorinstanz berücksichtigt bei der Strafzumessung straferhöhend, dass der Beschwerdegegner dem Opfer lebensgefährliche Verletzungen zufügte und hierfür ein Messer verwendete. Den Umstand, dass es beim Versuch blieb, stellt sie nur in geringem Umfang strafmildernd in Rechnung, da sich der Beschwerdegegner des vollendeten Versuchs strafbar gemacht habe und es bloss dem schnellen medizinischen Eingriff zu verdanken sei, dass das Opfer nicht an den Folgen seiner Verletzungen verblutete. Strafmindernd wirkt sich nach der Vorinstanz hingegen die schwierige Kindheit des Beschwerdegegners und die ihm durch das psychiatrische Gutachten vom 30. Juli 2008 attestierte verminderte Schuldfähigkeit mittleren Grades aus.
1.5
An der mit
BGE 77 IV 57
begründeten Rechtsprechung ist festzuhalten. Zwischen der versuchten Tötung und der einfachen und schweren Körperverletzung besteht grundsätzlich unechte Konkurrenz, wobei die Körperverletzung durch die versuchte Tötung konsumiert wird. Dies muss gelten, wenn der Köperverletzung wie vorliegend nebst der versuchten Tötung keine selbständige Bedeutung zukommt.


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Urteilskopf
135 III 551
79. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Banque X. contre Office des poursuites de Genève (recours en matière civile)
5A_197/2009 du 26 juin 2009

regeste:
Regeste
Art. 98 BGG
und
Art. 279 Abs. 4 SchKG
; Arrestprosequierung.
Zulässige Rügen (E. 1.2).
Der Arrestgläubiger, welcher die Anerkennungsklage ohne vorgängige Betreibung eingeleitet hat, ist befugt, die Betreibung
vor
der Mitteilung des Urteils einzuleiten (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 551
BGE 135 III 551 S. 551
A.
A.a
La Banque X. (ci-après: la Banque) prétend être créancière de Y. en raison d'agissements pénaux commis par celui-ci entre 1997 et 2005; elle ajoute que le Tribunal civil de Lodi (Italie) a ordonné le séquestre des biens de son débiteur et qu'elle a déposé une action au fond en Italie le 15 février 2007.
A.b
Donnant suite le 13 novembre 2007 à la réquisition de la Banque, le Tribunal de première instance de Genève a ordonné le séquestre de tous avoirs au nom du prénommé, ou dont il est l'ayant droit économique, à hauteur de 173'105'779 fr. 90 auprès de la Banque Z. à Genève. Cette ordonnance a été transmise à l'Office des
BGE 135 III 551 S. 552
poursuites de Genève (ci-après: l'Office), qui l'a immédiatement exécutée (sous n° x); le procès-verbal de séquestre a été communiqué à la créancière le 18 décembre suivant.
A.c
Le 5 juin 2008, la Banque a déposé une réquisition de poursuite, en indiquant sous la rubrique "Autres observations": "Réquisition de poursuite ensuite du séquestre n° x du 13 novembre 2007, en vue de l'exequatur du jugement italien qui sera rendu à l'encontre de M. Y.".
Le 11 juin suivant, l'Office a informé l'avocat de la Banque que, aussi longtemps qu'une action au fond est en cours, celle-ci vaut validation du séquestre, et l'a invité à lui transmettre le jugement étranger afin de vérifier le respect du délai de 10 jours de l'
art. 279 al. 4 LP
. Le 23 juin 2008, l'avocat a répondu que la procédure était toujours pendante en Italie, indiquant que sa réquisition du 5 juin 2008 était destinée à être notifiée en Italie au débiteur avec les autres actes relatifs au séquestre; il a précisé que, en cas d'opposition au commandement de payer, la mainlevée de l'opposition serait requise simultanément à
l'exequatur
du jugement italien.
Par décision du 18 novembre 2008, l'Office a refusé de donner suite à la réquisition de poursuite parce qu'elle était prématurée et devait être présentée dans les dix jours à compter de la notification du jugement italien; il a maintenu sa position le 25 novembre 2008.
B.
Le 28 novembre 2008, la Banque a déposé plainte contre le refus de donner suite à sa réquisition de poursuite; en outre, elle a dénoncé un retard injustifié de l'Office, le procès-verbal de séquestre n'ayant pas encore été notifié au débiteur conformément à l'
art. 276 al. 2 LP
.
Statuant le 12 mars 2009, la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève a partiellement admis la plainte, en ce sens qu'elle a ordonné à l'Office de procéder sans délai à la communication du procès-verbal de séquestre au domicile du débiteur en Italie, dès que la créancière aura effectué l'avance de frais arrêtée par l'Office en vertu de l'
art. 68 LP
ou que son mandataire se sera porté fort de ces frais; en revanche, elle a confirmé le refus de l'Office de donner suite à la réquisition de poursuite.
C.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de la Banque et invité l'Office à donner suite à la réquisition de poursuite.
(résumé)
Erwägungen
BGE 135 III 551 S. 553
Extrait des considérants:
1.
1.2
La décision contestée - rejet d'une réquisition de poursuite tendant à valider un séquestre - n'a pas pour objet une mesure provisionnelle au sens de l'
art. 98 LTF
, c'est-à-dire le séquestre lui-même (
ATF 133 III 589
consid. 1 p. 590/591) ou son exécution (BRACONI, Le recours en matière de poursuite pour dettes selon la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral: compendium des premiers cas d'application, JdT 2009 II p. 78 ss, 88 ch. 3 et les arrêts [non publiés] cités), mais le refus de l'office de procéder à un acte matériel (PHILIPPIN, La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral: effets sur le droit des poursuites et faillites, in Le droit du bail et le droit des poursuites et des faillites - La loi sur le Tribunal fédéral, 2007, p. 130 ss, 139). Les moyens de la recourante ne sont donc pas restreints à la violation de ses droits constitutionnels, avec les exigences de motivation qui s'y rapportent (
art. 106 al. 2 LTF
; cf. à ce sujet:
ATF 135 III 232
consid. 1.2 p. 234 et les arrêts cités).
2.
2.1
L'autorité cantonale de surveillance est partie du principe que, pour qu'un "délai commence à courir, il faut qu'il y ait communication d'un acte de poursuite au sens large, dès sa réception effective, fictive ou présumée"; a contrario, si - comme en l'espèce - le délai ne court pas, parce que le procès est toujours pendant, la "réquisition de poursuite doit être considérée comme prématurée, avant qu'un jugement ne soit rendu dans la procédure au fond en Italie".
2.2
Dans ses déterminations en instance fédérale, l'Office expose, en substance, qu'il n'est pas possible de modifier la "chronologie" prévue par l'
art. 279 LP
: si le séquestre est ordonné avant le dépôt de l'action au fond, le créancier doit respecter la procédure et les délais des alienas 1 à 3; si l'action est déjà introduite, il doit se conformer à la procédure et au délai de l'alinea 4; une combinaison des deux modes de validation est exclue, même sous prétexte d'accélérer la perfection du séquestre. En l'occurrence, la recourante a déclaré, après l'obtention du séquestre, qu'une action en justice était pendante en Italie; elle s'est donc placée implicitement dans l'hypothèse réglée par l'
art. 279 al. 4 LP
, ce qu'elle a confirmé en déposant une réquisition de poursuite le 5 juin 2008. Or, en formant une réquisition de poursuite alors même que, de son propre aveu, le jugement étranger n'avait pas encore été rendu, l'intéressée
BGE 135 III 551 S. 554
entendait recourir à un mode de validation non envisagé par la loi et qui, s'il était consacré, aboutirait à faire fi de la vérification du délai de validation de dix jours. Le délai n'ayant ainsi pas commencé à courir, la réquisition de poursuite était prématurée, en sorte qu'elle devait être rejetée.
2.3
A teneur de l'
art. 279 LP
, le créancier qui a fait opérer un séquestre sans poursuite ou action préalable doit requérir la poursuite ou intenter action dans les dix jours à compter de la réception du procès-verbal (al. 1); s'il a intenté l'action en reconnaissance de dette sans poursuite préalable, il doit requérir la poursuite dans les dix jours à compter de la notification du jugement (al. 4). Seule cette dernière situation entre en ligne de compte dans le cas présent.
En tant que mesure conservatoire destinée à éviter que le débiteur ne dispose de ses biens pour les soustraire à l'action future de son créancier (cf.
ATF 116 III 111
consid. 3a p. 115/116), le séquestre doit être rapidement validé, d'où les brefs délais institués à cette fin (FF 1991 III 200/201 ch. 208.7;
ATF 129 III 599
consid. 2.3 p. 603). Toutefois, l'
art. 279 LP
se limite à fixer les termes jusqu'auxquels le créancier doit accomplir les actes propres à prévenir la caducité de sa sûreté (
art. 280 ch. 1 LP
). Le séquestrant peut dès lors requérir une poursuite immédiatement après l'autorisation de séquestre, alors même que la loi lui prescrit de le faire "dans les dix jours à compter de la réception du procès-verbal" (
art. 279 al. 1 LP
; BONNARD, Le séquestre, thèse Lausanne 1914, p. 251). Il peut aussi ouvrir action en reconnaissance de dette simultanément à l'introduction de la poursuite, à savoir
avant
l'expiration du délai pour former opposition (
art. 279 al. 2 LP
; arrêt de l'Obergericht du canton de Zurich du 8 novembre 1922, in ZR 22/1923 n° 159; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, 1947, vol. I, n° 11 ad art. 278 ancien LP; ARDINAY, Die Arrestprosequierung nach schweizerischem Recht, 1954, p. 59). Le Tribunal fédéral a d'ailleurs admis, de façon générale, que l'action en reconnaissance de dette de l'
art. 79 LP
pouvait être introduite "déjà concurremment avec le commandement de payer" (
ATF 113 III 120
consid. 3 p. 122 et l'auteur cité); or, l'action en validation de séquestre n'est rien d'autre que ladite action (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4
e
éd., 2005, n° 2836).
Il découle des principes qui précèdent que l'
art. 279 al. 4 LP
proscrit uniquement l'introduction d'une poursuite après l'expiration d'un
BGE 135 III 551 S. 555
délai de dix jours à compter de la notification du jugement, en l'occurrence étranger (cf. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. IV, 2003, n° 53 ad
art. 279 LP
["au plus tard"]); mais le créancier peut néanmoins engager une poursuite sans attendre la communication de cette décision (implicitement, dans ce sens: MEIER-DIETERLE, Formelles Arrestrecht - eine Checkliste, AJP 2002 p. 1224 ss, 1230 n. 65). Dans un ancien arrêt, le Tribunal fédéral a jugé que la seule obligation imposée au créancier est le dépôt d'une réquisition de poursuite dans les dix jours dès la communication du jugement au fond; partant de ce constat, il n'a pas remis en cause la validation d'un séquestre (exécuté après l'introduction de l'action en reconnaissance de dette) par une poursuite ouverte le
29 avril 1908
, tandis que le jugement au fond avait été rendu le
24 avril 1909
; à ce propos, il a observé que les créanciers avaient agi "beaucoup plus tôt qu'ils n'étaient obligés de le faire" (
ATF 35 I 827
consid. 2 p. 830). Un tel procédé apparaît non seulement compatible avec la célérité exigée en matière de validation, mais il n'entraîne de surcroît aucun préjudice pour le débiteur; comme le souligne la recourante, celui-ci conserve en toute hypothèse la possibilité de former opposition au commandement de payer.
L'arrêt mentionné plus haut affirme que le créancier n'a pas à requérir la mainlevée de l'opposition dans les dix jours de la communication du jugement, car "le jugement qui prononce l'existence de la dette constitue [...] une main-levée de l'opposition" (consid. 1 in fine et consid. 2 in fine p. 830). Pareille solution ne peut cependant plus être maintenue au regard de la jurisprudence selon laquelle le créancier n'est habilité à requérir la continuation de la poursuite sans passer par la procédure de mainlevée que si le dispositif du jugement se réfère avec précision à la poursuite en cours et lève formellement l'opposition, totalement ou à concurrence d'un montant déterminé (voir notamment:
ATF 107 III 60
consid. 3 p. 64 ss). Conformément à l'
art. 279 al. 2 LP
, si le débiteur a formé opposition, le créancier doit requérir la mainlevée de celle-ci ou introduire l'action en reconnaissance de la dette dans les dix jours à compter de la date à laquelle l'opposition lui a été communiquée; pour maintenir le séquestre en force, le créancier est alors tenu de requérir au surplus la mainlevée définitive dans l'action en reconnaissance de dette (MEIER-DIETERLE, op. cit.), chef de conclusions qui est
BGE 135 III 551 S. 556
admissible sous l'angle de l'
art. 79 al. 1 LP
(
ATF 128 III 39
consid. 2 p. 41 et les références). Certes, cette solution n'est pas valable lorsque l'action en reconnaissance de la dette est - comme ici - pendante à l'étranger, puisque le juge suisse est exclusivement compétent pour prononcer la mainlevée définitive (notamment: LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5
e
éd., 2000, n° 5b/bb et 5c/cc ad art. 32 ZPO); dans cette hypothèse, il incombe au créancier de requérir celle-ci (cf.
art. 81 al. 3 LP
) dans les dix jours à partir de la communication de la décision étrangère, par application combinée des al. 2 et 4 de l'
art. 279 LP
.


header:
Urteilskopf
104 Ib 381
60. Auszug aus dem Urteil vom 19. Dezember 1978 i.S. Schweizer Heimatschutz und Berner Heimatschutz gegen Schwab und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Legitimation von Verbänden zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde;
Art. 103 lit. a und c OG
.
Beschwerdelegitimation des Schweizer Heimatschutzes und eines kantonalen Heimatschutzverbandes in einer Streitsache, die den Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR) betrifft? Legitimation verneint, sowohl aufgrund der lit. c als auch der lit. a von
Art. 103 OG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 382
BGE 104 Ib 381 S. 382
Der Regierungsstatthalter von Erlach wies ein von Gottfried Schwab eingereichtes Abbruchgesuch betreffend das Bauernhaus Nr. 32 auf Parzelle Nr. 386 an der Hauptstrasse in Siselen aus Gründen des Ortsbildschutzes ab. Durch den Abbruch hätte Raum für Parkplätze, die Schwab für sein Restaurant benötigte, geschaffen werden sollen. Gegen den Entscheid des Regierungsstatthalters führte Schwab und die Gemeinde Siselen Baubeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Bern. Dieser hiess die Beschwerde gut und erteilte die Abbruchbewilligung, um die Schwab nachgesucht hatte. Der Berner Heimatschutz focht diesen Entscheid beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern an und beantragte, die Abbruchbewilligung aus Gründen des Ortsbildschutzes zu verweigern. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 24. April 1978 ab. Der Schweizer Heimatschutz und der Berner Heimatschutz führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts. Sie beantragen im wesentlichen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Bewilligung für den Abbruch des Hauses und die Erstellung von Parkplätzen sei zu verweigern. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein, aus der folgenden
Erwägungen
Erwägung:
3.
Es stellt sich die Frage, ob der Schweizer Heimatschutz und der Berner Heimatschutz zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert sind.
a) Nach
Art. 103 lit. c OG
sind Organisationen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, sofern eine Bestimmung des Bundesrechts sie zur Beschwerde ermächtigt. Im eidgenössischen Raumplanungsrecht befasst sich Art. 8 BMR mit dem Rechtsschutz im Bereiche des Bundes. Dieser Artikel verweist auf die allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege und enthält keinen Hinweis, wonach irgendwelchen Vereinigungen
BGE 104 Ib 381 S. 383
im bundesrechtlichen Rechtsmittelverfahren die Beschwerdelegitimation zuerkannt werden wollte. Aus Art. 8 BMR können die Beschwerdeführer demnach keine Legitimation für das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ableiten (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 14. März 1975, ZBl 76/1975, S. 398).
Nach Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG) steht unter anderem den gesamtschweizerischen Vereinigungen, die sich statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten rein ideellen Zielen widmen, im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Beschwerderecht zu. Diese Bestimmung bezieht sich nach dem Aufbau des NHG nur auf Fälle, in denen bei Erfüllung einer Bundesaufgabe (
Art. 24sexies Abs. 2 BV
,
Art. 2 NHG
) die Belange des Natur- und Heimatschutzes zu wahren sind. Nach
Art. 24sexies Abs. 1 BV
ist der Natur- und Heimatschutz grundsätzlich Sache der Kantone. Daran hat der BMR nichts geändert. Der Schutz der Ortsbilder (Art. 2 lit. c BMR), um den es im vorliegenden Verfahren geht, wird selbst dann nicht zur Bundesaufgabe, wenn er im Rahmen der dringlichen Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung erfolgt (vgl. den zitierten Entscheid des Bundesgerichts, ZBl 76/1975, S. 398). Aus
Art. 12 NHG
können die Beschwerdeführer folglich ebenfalls keine Beschwerdelegitimation ableiten. Eine andere Bestimmung des Bundesrechts, welche die Beschwerdeführer im Sinne von
Art. 103 lit. c OG
zur Beschwerde ermächtigen würde, ist nicht ersichtlich.
Art. 103 lit. c OG
fällt im vorliegenden Fall somit als Grundlage für die Beschwerdelegitimation ausser Betracht.
b) Nach der allgemeinen Bestimmung von
Art. 103 lit. a OG
sind der Schweizer Heimatschutz und der Berner Heimatschutz beschwerdeberechtigt, wenn sie durch die angefochtene Verfügung berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben.
Ein Verband kann beschwerdeberechtigt sein, wenn er durch die angefochtene Verfügung selber unmittelbar (z.B. als Verfügungsadressat) betroffen ist. Die Geltendmachung allgemeiner Interessen ist einem Verband hingegen (ausser in den Fällen von
Art. 103 lit. c OG
) verwehrt, denn nach
Art. 103 lit. a OG
ist zur Beschwerde nur legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung mehr als irgend jemand betroffen wird (BGE 103 Ib
BGE 104 Ib 381 S. 384
149). Die Erhaltung des Ortsbildes von Siselen ist ein allgemeines Anliegen, zu dem die beschwerdeführenden Verbände keine engere Beziehung haben als z.B. verschiedene Einwohner von Siselen oder dessen Umgebung. Unter diesen Umständen können der Schweizer Heimatschutz und der Berner Heimatschutz im vorliegenden Verfahren nicht als unmittelbar betroffen betrachtet werden. Es steht ihnen in dieser Hinsicht somit keine Beschwerdelegitimation zu.
Neben den eigenen Interessen kann ein Verband auch die Interessen seiner Mitglieder vertreten. Diesbezüglich ist er zur Beschwerde berechtigt, wenn es sich um Interessen handelt, die er nach seinen Statuten zu wahren hat, die der Mehrheit oder doch einer grossen Anzahl seiner Mitglieder gemeinsam sind und zu deren Geltendmachung durch Beschwerde jedes dieser Mitglieder befugt wäre (BGE
BGE 100 Ia 99
f.; vgl. auch
BGE 101 Ib 110
mit Hinweis). Im vorliegenden Fall ist nicht nachgewiesen und es dürfte auch kaum zutreffen, dass die Mehrheit oder eine grosse Anzahl der Mitglieder der beschwerdeführenden Verbände selber zur Beschwerde legitimiert sind. Die Beschwerdebefugnis dieser Mitglieder wäre höchstens denkbar, wenn sie als Nachbarn durch den zur Diskussion stehenden Abbruch unmittelbar betroffen wären (vgl.
BGE 104 Ib 248
ff. E. 5-7). Es braucht hier nicht weiter erörtert zu werden, wie weit der Kreis der Nachbarn zu ziehen ist. Da die Mitglieder der beschwerdeführenden Verbände auf dem ganzen Gebiet der Schweiz bzw. des Kantons Bern wohnen, ist im vorliegenden Fall eine nachbarliche Beziehung zum Streitgegenstand jedenfalls weder für die Mehrheit noch für eine grosse Zahl dieser Mitglieder gegeben. Aus diesem Grund muss die Beschwerdelegitimation des Schweizer Heimatschutzes und des Berner Heimatschutzes auch hinsichtlich der Interessen ihrer Mitglieder verneint werden. Somit fehlt die Legitimation der Beschwerdeführer sowohl gemäss lit. c als auch lit. a von
Art. 103 OG
. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nicht einzutreten.


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Urteilskopf
141 V 127
14. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Pensionskasse B. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_354/2014 vom 16. Januar 2015

regeste:
Regeste
Art. 23 ff. BVG
;
Art. 17 Abs. 1 ATSG
; Anpassung von Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge.
Eine im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
relevante Änderung des invalidenversicherungsrechtlichen Status oder des Anteils der Erwerbstätigkeit ist für die laufende Invalidenrente der beruflichen Vorsorge nicht von Bedeutung, d.h. stellt keinen berufsvorsorgerechtlichen Anpassungsgrund dar (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 141 V 127 S. 127
A.
A. arbeitete in der Firma C. AG. Im Rahmen dieser Anstellung war sie bei der Pensionskasse B. berufsvorsorgeversichert. Im April 2002 kündigte ihr die Arbeitgeberin auf Ende Juli 2002. Infolge Schwangerschaft und Geburt verlängerte sich das Arbeitsverhältnis bis Ende August 2003.
Im Januar 2001 hatte sich A. (ein zweites Mal) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Nach Abklärungen sprach ihr die IV-Stelle Bern (nachfolgend: IV-Stelle) mit Verfügung vom 25. September 2003 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 50 % eine halbe Invalidenrente samt Zusatzrente für den Ehemann ab 1. April 2001 zu. Die Pensionskasse B. richtete ab 1. September 2003 Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge (Invalidenrente und eine Invaliden-Kinderrente) aus.
BGE 141 V 127 S. 128
Als Ergebnis des 2006 eingeleiteten Revisionsverfahrens hob die IV-Stelle mit Verfügung vom 4. März 2008 die Rente auf Ende April 2008 auf. Die neu angewendete gemischte Methode der Invaliditätsbemessung hatte einen Invaliditätsgrad von 10 % ergeben. Auf denselben Zeitpunkt stellte die Pensionskasse B. ihre Leistungen ein (Schreiben vom 14. März 2008). Das Gesuch von A. vom 26. Oktober 2012 um Ausrichtung einer 30 %-Invalidenrente ab 1. Mai 2008 sowie Nachzahlung der Invalidenrenten für die Zeit vom 1. April 2001 bis 31. August 2003 lehnte sie ab (Schreiben vom 14. November 2012).
B.
Am 31. Januar 2013 liess A. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Pensionskasse B. einreichen, welche die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung nach Klageantwort und zweitem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 8. April 2014 abwies.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A. zur Hauptsache, der Entscheid vom 8. April 2014 sei aufzuheben und die Pensionskasse B. "teilklageweise" zu verpflichten, ab 1. August 2002 eine Hauptrente sowie ab März 2003 Kinderrenten zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf dem Saldobetrag seit wann rechtens; es sei Akt zu nehmen, dass Mehrforderungen vorbehalten blieben.
Die Pensionskasse B. ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Streitgegenstand gemäss den Begehren in der Beschwerde (Urteil 1C_330/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 2.1) bildet der Anspruch der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge. Dabei geht es entsprechend den Beschwerdeanträgen um die Zeiträume vom 1. August 2002 bis 31. August 2003, vom 1. September 2003 bis 30. April 2008 sowie ab 1. Mai 2008.
2.
Die Vorinstanz hat eine allfällige Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin bis 31. Januar 2008 infolge Anspruchsverjährung verneint (
Art. 41 Abs. 1 und 2 BVG
sowie aArt. 41 Abs. 1 BVG, in der bis Ende 2004 geltenden Fassung; zum intertemporalrechtlichen
BGE 141 V 127 S. 129
Verhältnis dieser Bestimmungen vgl.
BGE 140 V 213
E. 4 S. 216). Die Beschwerdeführerin rügt, die Erhebung der Einrede der Verjährung durch die Beschwerdegegnerin verstosse gegen Treu und Glauben. Die Vorsorgeeinrichtung habe ihre Pflicht zur korrekten Information über zustehende Ansprüche verletzt und zu tiefe Leistungen behauptet.
Die Vorinstanz hat die Gründe dargelegt, weshalb
Art. 2 Abs. 2 ZGB
, wonach der offenbare Missbrauch eines Rechtes keinen Rechtsschutz findet, nicht anwendbar ist. Dabei hat sie auf die Rechtsprechung hingewiesen, wonach die Verjährungseinrede nicht schon deshalb rechtsmissbräuchlich ist, weil der Schuldner weiss, dass der eingeklagte Anspruch zu Recht besteht (Urteil 4A_590/2009 vom 14. Mai 2010 E. 5.1; vgl. auch
BGE 137 V 394
E. 7.1 S. 403). Die Beschwerdeführerin vermag den vorinstanzlichen Erwägungen nichts Substanzielles entgegenzuhalten. Insbesondere vermag sie keine gesetzliche oder reglementarische Grundlage anzugeben, aus der sich spezielle Pflichten der Beschwerdegegnerin betreffend Aufklärung, Beratung und Information bezüglich der ab 1. September 2003 ausgerichteten Invalidenleistungen ergeben könnten (vgl. Urteil B 160/06 vom 7. November 2007, in: SVR 2008 BVG Nr. 30 S. 121, sowie
BGE 136 V 331
zu dem am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen
Art. 86b BVG
). Der in der Beschwerde erwähnte
BGE 117 V 33
, der von der Information bei Eintritt des Freizügigkeitsfalles handelt, ist nicht einschlägig. Im Übrigen unterliegen Ansprüche aus Vertrauenshaftung nach
Art. 2 ZGB
der einjährigen relativen Verjährungsfrist nach
Art. 60 OR
(
BGE 134 III 390
). Ob diese Frist gewahrt wäre, erscheint fraglich (zur Beweislastverteilung vgl. Urteil 5A_563/2009 vom 29. Januar 2010 E. 3 mit Hinweisen auf die Lehre), kann nach dem Gesagten indessen offenbleiben.
3.
In Bezug auf die Monate Februar bis April 2008 beantragt die Beschwerdeführerin höhere Leistungen als von der Beschwerdegegnerin ausgerichtet. Die Frage hängt davon ab, ob das Reglement 1999 oder 2001, gültig ab 1. Januar 2002, anwendbar ist bzw. in welchem Zeitpunkt der Anspruch auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge entstanden war. Gemäss Vorinstanz gilt die anspruchsbegründende Invalidität mit Ablauf der Wartezeit nach aArt. 29 Abs. 1 lit. b IVG, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2007, bzw. mit Beginn der halben Rente der Invalidenversicherung am 1. April 2001 als eingetreten. Somit sei das Reglement 1999 anwendbar. Nach
BGE 141 V 127 S. 130
Auffassung der Beschwerdeführerin gilt dies allenfalls für den Obligatoriumsbereich. Ein Anspruch auf reglementarische Leistungen sei bis 31. Dezember 2001 jedoch nicht entstanden, sondern erst mit Auflösung des Arbeitsverhältnisses Ende August 2003, wie sich aus Art. 14 Abs. 1, 3 und 5 Reglement 1999 ergebe.
3.1
Gemäss
Art. 18 Abs. 1 OR
bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang. Nur wenn der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewiesen bleibt, ist deren mutmasslicher Wille zu ermitteln, indem ihre Erklärungen aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen sind, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (zum Ganzen
BGE 138 III 659
E. 4.2.1 S. 666 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_941/2012 vom 9. November 2013 E. 3.3). Diese Grundsätze gelten auch für Statuten und Reglemente privater Vorsorgeeinrichtungen (
BGE 134 V 369
E. 6.2 S. 375 mit Hinweisen). Da in Bezug auf Art. 14 Abs. 1 und 3 Reglement 1999 kein übereinstimmender wirklicher Parteiwille festzustellen ist, muss somit nach dem objektiven Sinn des Erklärungsverhaltens der Parteien gefragt werden. Dabei sind unklare, mehrdeutige oder ungewöhnliche Wendungen im Zweifel zu Lasten der Vorsorgeeinrichtung auszulegen (Urteile 9C_88/2011 vom 15. Februar 2012 E. 4.2; 9C_1024/2010 vom 2. September 2011 E. 4.1, in: SVR 2012 BVG Nr. 3 S. 11; 9C_177/2010 vom 25. Mai 2010 E. 2.2.1, in: SVR 2011 BVG Nr. 1 S. 1).
3.2
Art. 14 Abs. 1, 3 und 5 Reglement 1999 ('Invalidenrente') lauten wie folgt:
"1. Ist das Mitglied nach Feststellung des Vertrauensarztes seines Arbeitgebers für seine bisherige oder für eine andere ihm zumutbare Beschäftigung nicht mehr tauglich (Invalidität), so hat es Anspruch auf eine Invalidenrente, wenn das Arbeitsverhältnis aus diesem Grunde vom Arbeitgeber aufgelöst wird.
2. (...)
3. Der Anspruch auf die Invalidenrente beginnt mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses oder (...).
4. (...)
5. Mit dem Beginn einer Invalidenrente entfällt die Beitragspflicht nach Massgabe des Invaliditätsgrades."
BGE 141 V 127 S. 131
Der Anspruch auf eine Invalidenrente setzt somit voraus, dass das Arbeitsverhältnis wegen der Invalidität in dem in Teilsatz 1 von Abs. 1 umschriebenen Sinne vom Arbeitgeber aufgelöst wird. Dies kann nur so verstanden werden, dass der Anspruch frühestens im Zeitpunkt der Kündigung entstehen kann. Ob aufgrund von Abs. 3 und 5 das rechtliche Ende des Anstellungsverhältnisses massgebend ist, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird, kann hier offenbleiben. Ebenso wenig braucht auf die Kritik der Beschwerdegegnerin an der Rechtsprechung betreffend den Rentenaufschub, wenn Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung nach Beginn der Rente der Invalidenversicherung gekürzt oder zurückfordert werden (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 27/04 vom 21. Februar 2005 und
BGE 128 V 243
sowie HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 369 Rz. 1008), eingegangen zu werden. Der Beschwerdeführerin war nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz im April 2002 auf Ende Juli 2002 gekündigt worden. Infolge Schwangerschaft und Geburt der ersten Tochter verlängerte sich das Arbeitsverhältnis bis Ende August 2003. Bei dessen Auflösung durch den Arbeitgeber im April 2002 stand jedoch bereits das Reglement 2001 in Kraft, welches somit mangels anders lautender übergangsrechtlicher Bestimmung anwendbar ist (Urteil 9C_954/2011 vom 22. März 2012 E. 2.2, in: SVR 2012 BVG Nr. 36 S. 138).
3.3
Für die Monate Februar bis April 2008 wird die Vorinstanz die Invalidenrente der Beschwerdeführerin und die Kinderrente neu auf der Grundlage von Reglement 2001 zu berechnen haben. Soweit für die Bestimmung des versicherten Verdienstes von Bedeutung, wird sie zu prüfen haben, ob der Anspruch im April 2002 oder erst Ende August 2003 entstanden ist (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 42/03 vom 16. Oktober 2003 E. 3.1, in: SVR 2004 BVG Nr. 8 S. 24). Für die Zeit vor Februar 2008 sind infolge Verjährung keine (weiteren) Leistungen geschuldet (vorne E. 2).
4.
Für die Zeit ab 1. Mai 2008 hat die Vorinstanz einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Invalidenleistungen (Invalidenrente, Kinderrenten) verneint. Zur Begründung hat sie ausgeführt, nach Art. 15 Abs. 2 Reglement 2006 sei die Beschwerdegegnerin befugt gewesen, die Verfügung vom 4. März 2008, womit die halbe Rente der Invalidenversicherung der Beschwerdeführerin auf Ende April 2008 aufgehoben worden sei, nachzuvollziehen und ihre Leistungen auf diesen Zeitpunkt einzustellen. Daran ändere nichts, dass der revisionsweisen Rentenaufhebung die gemischte Methode zugrunde gelegen
BGE 141 V 127 S. 132
habe, zumal sich die Arbeitsfähigkeit im Erwerbsbereich in anspruchsrelevanter Weise von ursprünglich 50 % auf 70 % verbessert habe. Nach der Konzeption der beruflichen Vorsorge als Erwerbsausfallversicherung sei das hypothetische zeitliche Pensum massgebend, das die versicherte Person leisten würde, wenn sie gesund wäre, und nicht das vor Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung tatsächlich ausgeübte. Bezogen auf das erwerbliche Arbeitspensum von 50 % resultiere bei einer Arbeitsfähigkeit von 70 % keine Erwerbseinbusse und somit keine Invalidität, weder im Sinne der IV noch des Reglements.
Die Beschwerdeführerin hält dagegen, der invalidenversicherungsrechtliche Statuswechsel stelle berufsvorsorgerechtlich keinen Anpassungsgrund dar, weil dies für eine Erwerbsausfallversicherung wesensfremd wäre. Jedenfalls bedürfte es hiefür einer klaren reglementarischen Grundlage, woran es indessen im Reglement 2001 fehle. Der in Art. 15 Abs. 2 Reglement 2006 vorgesehene Nachvollzug von Revisionsentscheiden der Invalidenversicherung sei hier lediglich zulässig, soweit sie mit einer Verbesserung der Arbeitsfähigkeit im Erwerbsbereich begründet werden. Der Erwerbsausfall gemessen an der vor Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung ausgeübten Vollerwerbstätigkeit werde nicht kleiner, wenn sie zu einem späteren Zeitpunkt Mutter eines Kindes werde. Eine Änderung in den persönlichen Verhältnissen sei kein neuer Versicherungsfall und habe nichts mit dem seinerzeitigen Versicherungsfall Invalidität zu tun. Die Rechtsauffassung der Vorinstanz stehe auch im Widerspruch zur Lehre.
5.
Zu prüfen ist, ob der invalidenversicherungsrechtliche Statuswechsel (von vollerwerbstätig [Verfügung vom 25. September 2003] zu teilerwerbstätig [Verfügung vom 4. März 2008]; Urteil 8C_854/2011 vom 10. Februar 2012 E. 2.3) bzw. der Wechsel der Methode der Invaliditätsbemessung (vom Einkommensvergleich [
Art. 16 ATSG
(SR 830.1) i.V.m.
Art. 28a Abs. 1 IVG
] zur gemischten Methode [
Art. 28a Abs. 3 IVG
]) für die laufende Invalidenrente der beruflichen Vorsorge von Bedeutung ist. Die unbestrittene Erhöhung der Arbeitsfähigkeit von 50 % auf 70 % aufgrund des verbesserten Gesundheitszustandes im Vergleichszeitraum macht die Frage nicht obsolet, da nach Reglement ein Invaliditätsgrad von wenigstens 25 % Anspruch auf Invalidenleistungen gibt.
5.1
Entscheide der Invalidenversicherung über den erwerblichen Status einer invaliden Person (voll erwerbstätig, teilerwerbstätig,
BGE 141 V 127 S. 133
nicht erwerbstätig) sind für die Vorsorgeeinrichtungen, welche ins IV-Verfahren einbezogen worden waren, bindend, und zwar sowohl im obligatorischen als auch im weitergehenden Bereich (
BGE 129 V 150
E. 2.5 S. 156). Dies gilt auch, wenn sie, wie die Beschwerdegegnerin, auf die invalidenversicherungsrechtliche Betrachtungsweise abstellen (Urteil 9C_693/2009 vom 10. September 2010 E. 5.1, in: SVR 2011 BVG Nr. 12 S. 44). Bei Teilerwerbstätigen mit einem Aufgabenbereich (im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 IVG
i.V.m.
Art. 8 Abs. 3 ATSG
und
Art. 27 IVV
[SR 831.201]) bzw. bei Anwendbarkeit der gemischten Bemessungsmethode ist für die berufliche Vorsorge grundsätzlich nur der Invaliditätsgrad massgebend, der für den erwerblichen Bereich resultiert, unter Vorbehalt offensichtlicher Unhaltbarkeit. Einzig insoweit ist eine Bindung an die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung gegeben (
BGE 120 V 106
E. 4b S. 109 f.). Dies bedeutet, dass unter Umständen Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung bestehen kann, nicht aber auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge oder umgekehrt. Sowohl
BGE 120 V 106
als auch
BGE 129 V 150
ergingen im Zusammenhang mit der erstmaligen Zusprechung einer Rente der Invalidenversicherung.
5.2
Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge sind grundsätzlich anzupassen, wenn sie den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen objektiv nicht oder nicht mehr entsprechen (
BGE 138 V 409
). Nach Art. 15 Abs. 2 Reglement 2006 werden Anpassungen nur bei Revisionen der IV entsprechend den neuen Verfügungen vorgenommen (Satz 3). Bei striktem Nachvollzug des IV-Statusentscheids wäre für die Vorsorgeeinrichtung neu der Invaliditätsgrad massgebend, der für den erwerblichen Bereich resultiert. Dieser beträgt im vorliegenden Fall unbestritten 0 % (Arbeitsfähigkeit von 70 % bei einem hypothetischen Arbeitspensum von 50 % im Gesundheitsfall). Nach der Lehre, soweit sie sich zum Thema der Anpassung von Leistungen der beruflichen Vorsorge an die Entscheide der Invalidenversicherung äussert, soll eine mit einer Statusänderung verbundene Revision der Rente der Invalidenversicherung ohne Einfluss auf den berufsvorsorgerechtlichen Rentenanspruch sein. Ein Statuswechsel könne jedoch zu einer Neuberechnung der Überentschädigung führen im Sinne der Anpassung der Überentschädigungsgrenze (nach Reglement oder Gesetz [vgl. Art. 24 Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1): "90 Prozent des mutmasslich entgangenen
BGE 141 V 127 S. 134
Verdienstes"]; MARC HÜRZELER, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 15 zu
Art. 24 BVG
;
ders.
, Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung und der beruflichen Vorsorge, in: Personen-Schaden-Forum 2008, S. 213; BERNHARD STUDHALTER, Unfallbedingter Erwerbsausfall in der IV, UV und [obligatorischen] BV, in: Personen-Schaden-Forum 2005, S. 115 und 122- 124, unter Hinweis auf ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Überentschädigung/Ungerechtfertigte Vorteile, in: Neuere Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, 2000, S. 146, und auf
BGE 129 V 150
E. 2.3 S. 155). Die Rechtsauffassung, dass ein Statuswechsel im Rahmen eines IV-Revisionsverfahrens für sich allein genommen am berufsvorsorgerechtlichen Rentenanspruch nichts ändert, wird damit begründet, der neu - nach der gemischten Methode - ermittelte Invaliditätsgrad sei für die Vorsorgeeinrichtung nicht verbindlich (vgl. HÜRZELER, a.a.O., N. 15 zu
Art. 24 BVG
).
5.3
5.3.1
Der invalidenversicherungsrechtliche Status macht eine Aussage darüber, ob und gegebenenfalls in welchem zeitlichen Umfang die versicherte Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung einem Erwerb nachginge und daneben in einem Aufgabenbereich nach
Art. 5 Abs. 1 IVG
i.V.m.
Art. 8 Abs. 3 ATSG
tätig wäre (Urteil 9C_311/2013 vom 12. November 2013 E. 3.1). Der Status als solcher und damit auch ein allfälliger Statuswechsel oder eine Änderung des (zahlenmässigen) Verhältnisses der beiden massgeblichen Tätigkeitsbereiche (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 502/97 vom 8. März 1999 E. 3) im Rahmen eines Revisionsverfahrens nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
sind für den Umfang der Erwerbsfähigkeit nicht von Bedeutung, anders als etwa der Gesundheitszustand bzw. eine Verbesserung oder eine Verschlechterung desselben. Die damit verbundene Änderung des hypothetischen erwerblichen Arbeitspensums hat indessen zur Folge, dass der diesbezügliche Invaliditätsgrad neu zu bestimmen ist. Das führt bei im Übrigen unveränderten Umständen zu einem anderen Invaliditätsgrad (vgl.
BGE 131 V 51
E. 5.1.1 S. 53;
BGE 125 V 146
E. 5a S. 153 f.). Wäre dieser neue Invaliditätsgrad für die Vorsorgeeinrichtung verbindlich, bliebe unberücksichtigt, dass eine Reduktion des Beschäftigungsgrades und eine (regelmässig) damit einhergehende Lohnreduktion berufsvorsorgerechtlich eine Austrittsleistung auslöste (
Art. 20 Abs. 1 FZG
[SR 831.42]).
5.3.2
Ein Anspruch auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge ist sodann nur gegeben, sofern eine entsprechende
BGE 141 V 127 S. 135
Versicherungsdeckung vorhanden ist. Deren Umfang bemisst sich nach dem Beschäftigungsgrad bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (
Art. 23 lit. a BVG
; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 47/97 vom 15. März 1999 E. 2), unter Berücksichtigung einer allfälligen vorbestandenen gesundheitlich bedingten Arbeitsunfähigkeit (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 7/01 vom 7. Februar 2003 E. 2.1). Versah die versicherte Person ein Teilzeitpensum, besteht kein Anspruch auf Leistungen der beruflichen Vorsorge, wenn und jedenfalls solange sie trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung im bisherigen Umfang weiterarbeiten kann oder könnte (Urteile 9C_821/2010 vom 7. April 2011 E. 4.2 und 9C_634/2008 vom 19. Dezember 2008 E. 5.1 und 5.1.1; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 34/05 vom 8. Juni 2006 E. 4.2 und B 46/03 vom 14. Februar 2005 E. 4; vgl. auch
BGE 129 V 132
E. 4.3.2 S. 142); das Risiko Invalidität hat sich lediglich in dem berufsvorsorgerechtlich nicht versicherten Anteil einer Vollzeitbeschäftigung (100 % - Beschäftigungsgrad) verwirklicht (Urteile 9C_821/2010 vom 7. April 2011 E. 4.2 und 9C_161/2007 vom 6. September 2007 E. 2). Eine (hypothetische) spätere Erhöhung des Arbeitspensums im Gesundheitsfall etwa aufgrund veränderter persönlicher, familiärer oder finanzieller Verhältnisse, selbst wenn "von Anfang an" beabsichtigt, ist für die Frage der Leistungspflicht für die erwerblichen Folgen der eingetretenen, im Wesentlichen unveränderten Arbeitsunfähigkeit ohne Belang. Dadurch kann die Versicherungsdeckung nicht ausgeweitet werden (Urteil 9C_821/2010 vom 7. April 2011 E. 4.2). In gleicher Weise kann auch mit Blick auf das in E. 5.3.1 hievor Gesagte - umgekehrt - die (hypothetische) Reduktion des Arbeitspensums im Gesundheitsfall nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit im Sinne von
Art. 23 lit. a BVG
keine Auswirkungen auf den Anspruch auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge haben. Daraus ergibt sich, dass eine im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
relevante Änderung des invalidenversicherungsrechtlichen Status oder des Anteils der Erwerbstätigkeit allein keinen berufsvorsorgerechtlichen Anpassungsgrund darstellt.
5.4
Soweit im vorliegenden Fall die revisionsweise Aufhebung der halben Rente der Invalidenversicherung auf Ende April 2008 auf dem Statuswechsel (von vollerwerbstätig zu teilerwerbstätig im zeitlichen Umfang von 50 %) beruht, kann die Invalidenrente der beruflichen Vorsorge nicht gestützt auf Art. 15 Abs. 2 Reglement 2006 aufgehoben werden. Einzig die - unbestrittene - Verbesserung der
BGE 141 V 127 S. 136
Arbeitsfähigkeit (von 50 % auf 70 %) ist Grund für eine Neuberechnung der Leistung. Die Vorinstanz hat somit neben den Monaten Februar bis April 2008 (vorne E. 3.3) auch über die Begehren in der Klage (präzisiert in der Replik) betreffend die Zeit ab 1. Mai 2008 neu zu entscheiden.


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Urteilskopf
113 Ia 465
69. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. November 1987 i.S. B. gegen Kanton Basel-Stadt und Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
; Doppelbesteuerungsverbot.
Der ledige Steuerpflichtige, der in der Nähe des Familienortes eine eigene Wohnung nimmt, obwohl sich dies aus Gründen des Arbeitsverhältnisses nicht aufdrängt, begründet einen eigenen - vom Familienort unabhängigen - Wohnsitz, wie eng die familiären Beziehungen auch sein mögen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 113 Ia 465 S. 466
B., geb. 1951, wohnte seit 1972 mit ihren Eltern bzw. - seit dem Tod des Vaters - mit ihrer Mutter in einem Einfamilienhaus in Binningen/BL, welches zu einem Viertel in ihrem Miteigentum steht. Beruflich war sie seit ihrer Lehrzeit als Zahnarztassistentin in der Praxis eines Zahnarztes in Basel tätig, der 1980 bereits 65 Jahre alt war und die Praxis 1985 auflöste. Mit öffentlichen Verkehrsmitteln betrug der Arbeitsweg zwischen Binningen und Basel 20 bis 30 Minuten. Am 1. Oktober 1980 mietete B. eine Eineinhalbzimmerwohnung in unmittelbarer Nähe ihres Arbeitsortes, den sie von dort zu Fuss in knapp fünf Minuten erreichen konnte.
Seit dem 1. Oktober 1980 war B. in Basel als Wochenaufenthalterin gemeldet, was die Steuerbehörden für die Jahre 1980 und 1981 nicht beanstandeten. Hingegen wurde B. mit Verfügungen vom 29. August und vom 10. September 1984 für die Jahre 1982 und 1983 der Steuerpflicht des Kantons Basel-Stadt unterworfen. Einen Rekurs wies die Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 1. Oktober 1986 ab.
Gegen diesen Entscheid erhebt B. staatsrechtliche Beschwerde und rügt eine Verletzung von Art. 46 Abs. 2 und von
Art. 4 Abs. 1 BV
. Sie begründet ihren Standpunkt, im Kanton Basel-Stadt nicht steuerpflichtig zu sein, mit dem Fortbestand engerer Beziehungen zu Binningen/BL.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Grundsätzlich steht die Besteuerung des Einkommens unselbständig erwerbender Personen allein dem Kanton zu, in dem sie ihren Wohnsitz haben (
BGE 111 Ia 42
;
BGE 104 Ia 266
). Unter dem Wohnsitz ist dabei in der Regel der zivilrechtliche Wohnsitz zu verstehen, d.h. der Ort, wo sich der Steuerpflichtige mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (
Art. 23 Abs. 1 ZGB
), wo sich der Mittelpunkt seiner Lebensinteressen befindet (
BGE 111 Ia 42
;
BGE 108 Ia 254
E. 3a mit Hinweisen). Der Mittelpunkt der Lebensinteressen bestimmt sich für die Steuerhoheit nach der Gesamtheit der objektiven, äusseren Umstände, aus denen sich diese Interessen erkennen lassen, nicht nach den bloss erklärten Wünschen des Steuerpflichtigen (
BGE 108 Ia 255
;
BGE 97 II 3
/4 mit Hinweisen; ASA 49, 92).
BGE 113 Ia 465 S. 467
4.
a) Der Aufenthalt der Beschwerdeführerin beschränkte sich in der fraglichen Zeit nicht auf einen Ort. Unter der Woche lebte sie an ihrem Arbeitsort in Basel, während sie an den Wochenenden angeblich zu ihrer Mutter nach Binningen/BL zurückkehrte.
b) Das Bundesgericht hat anerkannt, dass auch bei Ledigen, die regelmässig das Wochenende, Feiertage und Ferien bei ihrer Familie, d.h. bei Eltern und Geschwistern verbringen, der Familienort Steuerdomizil sein kann, d.h. Mittelpunkt seiner persönlichen, familiären und affektiven Beziehungen (
BGE 111 Ia 42
/3 mit Hinweisen). Dies gilt unter Umständen selbst dann, wenn er lediglich alle zwei Wochen an den Ort familiärer Bindungen zurückkehrt, denn bei diesem Erfordernis sind auch lange Reisezeiten und hohe Reisekosten angemessen zu berücksichtigen (
BGE 111 Ia 43
).
c) Mit der genannten Rechtsprechung trägt das Bundesgericht der faktischen Entfernung von Arbeits- und Familienort insofern Rechnung, als es eine regelmässige und häufige Rückkehr um so mehr als Voraussetzung für die Anerkennung des Familienortes als Steuerdomizil verlangt, je geringer die Entfernung zwischen den beiden Orten ist. Sinkt die Entfernung - oder genauer der zeitliche und finanzielle Aufwand für die Zurücklegung des Weges - unter eine bestimmte Grenze, so kann nicht mehr gesagt werden, dass der Steuerpflichtige lediglich durch die Erwerbstätigkeit gezwungen wird, am Arbeitsort eine Wohnung zu mieten, die ihm während der Woche zur Verfügung steht. Tut er dies trotzdem, so dokumentiert er damit, dass seine Beziehungen zum Arbeitsort so eng geworden sind, dass er es vorzieht, dort während der Woche die Abende und die Freizeit zu verbringen, statt täglich an den Familienort zurückzukehren, obwohl ihm dies ohne grössere Kosten und zeitlichen Aufwand möglich wäre. Unter solchen Umständen lässt sich nicht mehr sagen, dass die Beziehungen zum Arbeitsort an Intensität hinter denjenigen zum Familienort zurückblieben, wie eng die familiären Beziehungen auch sein mögen.
d) Im vorliegenden Fall hätte die Beschwerdeführerin bei Benützung öffentlicher Verkehrsmittel von Binningen aus einen Arbeitsweg von je 20 bis 30 Minuten für die Hin- und Rückfahrt zurücklegen müssen. Es lässt sich daher im Ernst nicht behaupten, die Miete einer Wohnung in Basel habe sich der Beschwerdeführerin aus Gründen des Arbeitsverhältnisses aufgedrängt. Dies ergibt sich im übrigen schon daraus, dass die Beschwerdeführerin zuvor während vieler Jahre in Binningen gewohnt und in Basel gearbeitet hat. Der Bezug einer eigenen Wohnung ist daher im Zusammenhang
BGE 113 Ia 465 S. 468
mit ihren persönlichen Verhältnissen zu sehen, insbesondere mit ihrem im Alter von 30 Jahren zweifellos legitimen Wunsch nach Unabhängigkeit von der elterlichen Familie. Entsprechend hat die Beschwerdeführerin den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen nach Basel verlegt, wo sie ihn übrigens bis zum 21. Altersjahr schon vor der Übersiedlung nach Binningen hatte, und hat dort einen eigenen Wohnsitz begründet.
e) Daran ändert nichts, dass bei Bezug der Wohnung in Basel die Auflösung der Zahnarztpraxis ihres Arbeitgebers und damit die Beendigung des Arbeitsverhältnisses absehbar gewesen sein mag. Daraus folgt noch keineswegs, dass eine Verlegung des Arbeitsortes in einen andern Kanton wahrscheinlich gewesen wäre. Tatsächlich wohnt die Beschwerdeführerin - zwei Jahre nach Auflösung der Zahnarztpraxis - noch immer in Basel.