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Urteilskopf
92 II 354
52. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. November 1966 i.S. Bremgarten-Dietikon-Bahn AG gegen Deringer.

regeste:
Regeste
Eisenbahnhaftpflicht für Sachschaden (
Art. 11 Abs. 2;
Art. 21 EHG
).
Mit der in
Art. 21 EHG
genannten Konzession ist die eidgenössische Eisenbahnkonzession gemeint. Keinesfalls kann mit einer kantonalen "Konzession" (recte: Bewilligung zur Sondernutzung der öffentlichen Strasse) die Haftpflicht der Eisenbahnunternehmung über das EHG hinaus verschärft werden (Erw. 3).
Baumaschine auf Strasse neben Bahngeleise; beiderseitige Vorsichtspflichten. Anwendbarkeit der Verkehrsregeln des SVG auf die auf der Strasse fahrende Bahn (Art. 48, 1, 26, 40;
Art. 1 VRV
) (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 354
BGE 92 II 354 S. 354
A.-
Am 27. März 1963 war H. Deringer im Auftrag des Kantons Zürich damit beschäftigt, in Dietikon den frostbeschädigten Belag der Bremgartenstrasse neben dem Geleise der
BGE 92 II 354 S. 355
BDB mit seinem Löffelbagger auszubaggern. Das Aushubmaterial wurde auf Lastwagen verladen. Zu diesem Zwecke musste der Baggerarm jeweils um 1800 von der Aushubstelle zum Lastwagen und zurück geschwenkt werden. Diese Schwenkung erfolgte über dem Geleise der Bahn, weil sie infolge verschiedener Hindernisse anders nicht möglich war. Als Deringer einmal den Baggerarm wieder vom Lastwagen auf die Aushubstelle zurückschwenkte, stiess ein (für ihn von hinten) aus der Richtung Bremgarten herkommender Triebwagen der BDB gegen den Baggerarm. Es entstand sowohl am Triebwagen als am Bagger Sachschaden.
B.-
Deringer erhob gegen die BDB beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Schadenersatz. Er machte geltend, der Unfall sei ausschliesslich auf die Unaufmerksamkeit des Führers des Triebwagens der BDB, Bürgi, zurückzuführen; die Bahn müsse ihm daher den ganzen erlittenen Schaden ersetzen, und zwar sowohl auf Grund von
Art. 11 Abs. 2 EHG
als gemäss § 4 der Zürcher Verordnung betr. die Leitungen und Geleiseanlagen in und über dem öffentlichen Grund (vom 21. Juli 1921), auf welche Art. 2 der kantonalen Konzessionsbedingungen der BDB, gestützt auf
Art. 21 EHG
, verweise.
Das Bezirksgericht wies die Klage in Anwendung des EHG wegen ausschliesslichen Selbstverschuldens des Klägers ab.
C.-
Auf Berufung des Klägers lehnte das Obergericht des Kantons Zürich die Anwendbarkeit der angerufenen kantonalen Verordnung ab, schützte jedoch die Klage gemäss
Art. 11 Abs. 2 EHG
grundsätzlich in der Höhe eines Viertels des Schadens, weil den Wagenführer der Bahn ein kausales Mitverschulden in diesem Verhältnis treffe.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt die beklagte BDB gänzliche Abweisung der Klage.
Mit Anschlussberufung verlangt der Kläger Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zum Entscheid über die - von dieser verneinte - Frage, ob nicht in Anwendung von
Art. 21 EHG
durch die Konzessionsbedingungen des Kantons Zürich an die BDB eine über die Haftpflichtbestimmungen des EHG hinausgehende Haftung der Beklagten begründet worden sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
und 2. - (Zulässigkeit der Berufung in Ansehung von Art. 50, 43 Abs. 2 und 60 Abs. 1 lit. c OG).
BGE 92 II 354 S. 356
3.
Nach
Art. 21 EHG
kann die Konzession eine über die Bestimmungen dieses Gesetzes hinausgehende Haftpflicht begründen. Mit dieser Konzession ist die vom Bund gemäss dem früheren Bundesgesetz über den Bau und Betrieb der Eisenbahnen auf dem Gebiete der schweizerischen Eidgenossenschaft (vom 23. Dezember 1872) Art. 1-4 zu erteilende Konzession gemeint (BS 7 S. 3 ff.; vgl. auch das frühere Bundesgesetz über den Bau und Betrieb der schweizerischen Nebenbahnen vom 21. Dezember 1899, Art. 1 Abs. 4 u. Art. 2, BS 7 S. 117 ff.). Von einer andern, kantonalen "Konzession" war in den erwähnten Bundesgesetzen nie die Rede. Das frühere EHG vom 1. Juli 1875 kannte keine dem Art. 21 des heutigen EHG ähnliche Bestimmung. Trotzdem wurden in Art. 22 der eidgenössischen Konzession, die im Jahre 1894 der Gesellschaft zum Bau der Jungfrau-Bahn erteilt wurde, verschärfte Haftpflichtbestimmungen aufgenommen (vgl. ÖTIKER, Die Eisenbahngesetzgebung des Bundes, Bd. II S. 509). Das führte dann dazu, dass bei der Beratung des neuen, heute geltenden EHG (von 1905) der Art. 21 aufgenommen wurde (im Kommissionsentwurf Art. 16bis). Damit wollte man die Praxis der Eidg. Räte, "in ganz ausserordentlichen Fällen durch die Konzession selbst eine über die Bestimmungen des EHG hinausgehende Haftpflicht der konzessionierten Unternehmung zu begründen", sanktionieren (vgl. Votum des Kommissionsreferenten Loretan, StenBull NR 1902 S. 437 und die auf Antrag von Scherrer-Füllemann im damaligen Art. 18 - heute Art. 23 - aufgenommene Übergangsbestimmung, a.a.O. S. 421 f.). Mit keinem Wort aber wurde in den Beratungen je auf die Möglichkeit angespielt, dass Kantone und Gemeinden im Zusammenhang mit der Erteilung der Bewilligung zur Sondernutzung von Strassengebiet die Haftpflicht der Eisenbahnunternehmung verschärfen könnten. (Weder ÖTIKER [a.a.O.] noch GUYER, Komm. zum EHG S. 146, ziehen das überhaupt in Betracht). Es trifft also nicht zu, wenn in der Berufungsantwort ausgeführt wird, dass bei der Redaktion von
Art. 21 EHG
nicht nur an eidgenössische, sondern auch an kantonale Konzessionen gedacht wurde.
Die vom Berufungsbeklagten angeführten Arbeiten von TINNER, Die Rechtsbeziehungen zwischen Bund und Kantonen im Eisenbahnwesen, S. 168 f., sowie von K. STAEBLIN, Die Eisenbahnkonzession nach schweizerischem Recht, S. 135 und
BGE 92 II 354 S. 357
373, vermögen seinen Standpunkt nicht zu unterstützen. Es ist zwar richtig, dass - wie die beiden Autoren ausführen - einerseits die Bundeskonzession für Strassenbahnen nicht erteilt wird, wenn der betreffende Kanton oder die betreffende Gemeinde die Bewilligung zur Sondernutzung des Strassengebiets nicht erteilen, und dass anderseits bei erteilter Bewilligung in der Bundeskonzession darauf verwiesen wird (entweder auf allgemeine Vorschriften über die Sondernutzung öffentlicher Strassen oder auf sog. Pflichtenhefte im Einzelfall). Das besagt aber nicht, dass durch die kantonalen oder kommunalen Vorschriften das Bundesrecht abgeändert werden darf. Wie TINNER a.a.O. S. 169 f. ausführt, bedeutet die Erwähnung der kantonalen Pflichtenhefte in der Bundeskonzession nicht, dass sie materiell geprüft und genehmigt worden sind. Erweist sich eine Bestimmung des Pflichtenheftes zum vornherein als bundesrechtswidrig, so wird freilich die Bundeskonzession überhaupt nicht erteilt. Das hat jedoch nicht zur Folge, dass Pflichtenhefte Rechtskraft erlangen, wenn allfällige bundesrechtswidrige Bestimmungen bei der Erteilung der Bundeskonzession übersehen wurden. An diesem Sachverhalt ist durch das neue Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (AS 1958 S. 335 ff.) nichts geändert worden. In dessen Art. 5 Abs. 1 wurde lediglich die unter den früheren Gesetzen gehandhabte Praxis verankert durch Aufnahme des Satzes: "Für Strassenbahnen muss die nach kantonalem Recht nötige Bewilligung zur Benützung der öffentlichen Strasse erteilt oder zugesichert sein".
Den Ausführungen der Vorinstanz (E. 2 des angefochtenen Urteils) ist auch insoweit zuzustimmen, als sie den Kantonen ganz allgemein das Recht abspricht, die bundesrechtlichen Haftpflichtvorschriften zu ändern oder gar zu verschärfen. Das verstiesse gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (vgl. dazu OFTINGER, Haftpflichtrecht Bd. I S. 24). Dies gilt insbesondere dann, wenn der Bund die Haftpflicht für eine bestimmte Materie in einem Spezialgesetz geordnet hat, wie es im vorliegenden Fall zutrifft. Vorliegend folgt daraus, dass § 4 der Zürcher Verordnung betr. die Leitungen und Geleiseanlagen in und über dem öffentlichen Grund vom 21. Juli 1921 unbeachtlich ist.
Die Anschlussberufung ist somit abzuweisen.
4.
Abgesehen vom Fall des
Art. 11 Abs. 1 EHG
, der hier nicht vorliegt, ist die Eisenbahnunternehmung nach
Art. 11
BGE 92 II 354 S. 358
Abs. 2 EHG
für den Schaden an Gegenständen, die weder als Frachtgut noch als Reisegepäck aufgegeben worden sind, nur dann ersatzpflichtig, wenn ihr ein Verschulden nachgewiesen wird. Von dieser Haftung kann sie - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht schon dann entbunden werden, wenn der Geschädigte sich grobfahrlässig verhalten hat. Eine Befreiung könnte in einem solchen Fall nur dann eintreten, wenn die Eisenbahnunternehmung bewiese, dass ihr Verschulden für den Unfall nicht adäquat kausal gewesen war (vgl. dazu OFTINGER a.a.O. S. 100). Es muss deshalb, trotz dem zweifellos grob fahrlässigen Verhalten des Klägers, vorerst entschieden werden, ob die Organe oder Angestellten der Beklagten (
BGE 76 II 390
) Handlungen vorgenommen oder Unterlassungen begangen haben, die der Beklagten als Verschulden angelastet werden müssen. Sollte diese Frage bejaht werden, so wäre weiter der Einwand der Beklagten zu prüfen, ihr Verschulden sei für den Unfall nicht kausal gewesen.
a) Mit Recht hat der Kläger in der Berufungsantwort seine vor der Vorinstanz vertretene Ansicht nicht wieder aufgenommen, die Beklagte habe schuldhaft unterlassen, Sicherheitsmassnahmen gegen allfällige Gefährdungen des Bahnverkehrs durch die Bauarbeiten anzuordnen. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen in Erw. 5 und 6 lit. a des angefochtenen Urteils verwiesen werden. Wohl hatte Strassenmeister Fahrni die Beklagte mündlich über den Beginn der Bauarbeiten unterrichtet, jedoch keine besonderen Gefahren für den Bahnverkehr erwähnt. Während vier Wochen vor dem Unfall musste die BDB verschiedene Baustellen befahren, ohne dass sich solche Gefahren zeigten. Die neue Baustelle am Unfallort war erst anderthalb Tage vor dem Unfall eröffnet worden. Eine Mitteilung an die Beklagte, dass dort der Baggerarm den Lichtraum der Bahn in Anspruch nehmen müsse und dass deswegen besondere Anordnungen der Beklagten nötig seien, war nicht erfolgt. Gemäss Fahrplan verkehren auf der Strecke täglich von ca. 05.00-24.00 Uhr in beiden Richtungen rund 40 Züge, sodass an der Baustelle durchschnittlich alle 30 Minuten ein Zug durchfuhr. Nach den Aussagen des Strassenwärters Lang mussten von 10 Zügen 8 wegen der Baustelle anhalten. Das konnten sie offenbar, weil das der Durchfahrt entgegenstehende Hindernis vom Wagenführer frühzeitig wahrgenommen werden konnte oder dieser vom Vorarbeiter gewarnt wurde.
BGE 92 II 354 S. 359
Unter solchen Umständen bestanden für das Zugspersonal kein Anlass und keine Pflicht, die Verwaltung der Beklagten auf eine besondere Gefährdung des Bahnbetriebes aufmerksam zu machen. Es war vielmehr Sache der auf der Baustelle beschäftigten Leute, insbesondere des Klägers, dafür zu sorgen, dass die Bahn entweder ungehindert durchfahren oder rechtzeitig vor einem allfälligen Hindernis anhalten konnte. Zur Zeit des Unfalls hatte sich der Vorarbeiter, der sonst auf dem Platze aufpasste, entfernt, und der Kläger schwenkte den Baggerarm herum, ohne sich zu vergewissern, dass kein Zug nahte.
b) Gemäss
Art. 48 SVG
gelten die Verkehrsregeln dieses Gesetzes auch für Eisenbahnfahrzeuge auf Strassen, soweit dies mit Rücksicht auf die Besonderheiten dieser Fahrzeuge, ihres Betriebs und der Bahnanlagen möglich ist. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass es sich bei der Bremgartenstrasse um eine öffentliche Strasse im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 SVG
handelt. Darunter sind nach
Art. 1 VRV
die von Motorfahrzeugen, motorlosen Fahrzeugen oder Fussgängern benutzten Verkehrsflächen zu verstehen. Nach
Art. 1 Abs. 2 SVG
gelten die Verkehrsregeln für die Führer von Motorfahrzeugen und die Radfahrer auf allen dem öffentlichen Verkehr dienenden Strassen, für die übrigen Strassenbenützer nur auf den für Motorfahrzeuge oder Fahrräder ganz oder beschränkt offenen Strassen. Aus dieser Bestimmung und aus der Tatsache, dass die Bremgartenstrasse während der Strassenarbeiten angeblich für den Verkehr von Motorfahrzeugen und Fahrrädern polizeilich gesperrt war, will die Beklagte ableiten,
Art. 48 SVG
könne auf das Verhalten des Triebwagenführers Bürgi nicht angewendet werden. Die Frage, ob eine bloss vorübergehende Sperre überhaupt geeignet ist, einer Strasse, die sonst von Motorfahrzeugen und Fahrrädern befahren wird, den Charakter einer öffentlichen Strasse im Sinne von
Art. 1 SVG
während der Zeit der Sperre zu nehmen, kann offen bleiben. Im vorliegenden Fall ist wesentlich, dass die Strasse nur für den durchgehenden Motorfahrzeugverkehr gesperrt war (vgl. auch Urteil des Bezirksgerichts S. 2). Der lokale Motorfahrzeugverkehr dagegen war zugelassen, ebenso der Fahrradverkehr. Die Ausnahmebestimmung des
Art. 1 Abs. 2 SVG
kommt deshalb zum vornherein nicht in Betracht. Zudem wären Strassenbahnfahrzeuge den Motorfahrzeugen und nicht den "übrigen Strassenbenützern" gleichzustellen. Bürgi hatte demzufolge - unter den in
Art. 48 SVG
genannten Vorbehalten - die Verkehrsregeln
BGE 92 II 354 S. 360
des SVG zu beachten. In Betracht fallen die Art. 26, 31, 32 und 40 SVG.
c) Nach der Grundregel des
Art. 26 SVG
muss sich im Verkehr jedermann so verhalten, dass er andere in der ordnungsgemässen Benützung der Strasse weder behindert noch gefährdet. Daraus ergibt sich schon, dass Bürgi, auch wenn er nach der Annahme der Vorinstanz damit rechnete, dass die von ihm wahrgenommene Baumaschine allenfalls ein Bagger sein könnte, nicht zum vorneherein erwarten musste, der Baggerarm werde in den Lichtraum der Bahn gedreht; denn die Inanspruchnahme dieses Raumes durch den Bagger gehörte nicht zur "ordnungsgemässen Benützung" der Strasse. Bürgi, der die Strecke seit Eröffnung der Baustelle erst einmal, am Vorabend als diese nicht in Betrieb war, befahren hatte, wusste überhaupt nicht, dass der Baggerführer gezwungen war, den Baggerarm beim Beladen des Lastwagens über das Geleise der Bahn zu schwenken. Es kann ihm deshalb auch nicht
Art. 26 Abs. 2 SVG
entgegengehalten werden, wonach u.a. dann besondere Vorsicht geboten ist, wenn Anzeichen dafür bestehen, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig verhalten wird. Solche Anzeichen für eine bevorstehende Gefahr fehlten. Bürgi brauchte auch nicht damit zu rechnen, dass - sofern es sich um einen Bagger handelte - der Baggerführer sich über die elementarsten Sorgfaltspflichten hinwegsetzen und den Baggerarm, ohne sich umzusehen, in den Lichtraum der heranfahrenden Bahn drehen werde. Bei einer erlaubten Geschwindigkeit von 40 km/h hatte Bürgi eine solche von 35 km/h eingehalten und sie schon in einiger Entfernung von der Baustelle auf 32 km/h herabgesetzt. Da keine Gefahrsanzeichen vorlagen, bestand kein Anlass, diese an sich geringe Geschwindigkeit noch weiter herabzusetzen oder gar auf Schrittempo zu ermässigen. Ebensowenig drängte sich die Abgabe eines Pfeifsignals auf, das übrigens vom Baggerführer wegen des Lärms seiner Maschine doch nicht gehört worden wäre. Bürgi hätte den Zusammenstoss nur vermeiden können, wenn er sich beim Herumschwenken des Auslegers noch in einer Entfernung befunden hätte, welche das Anhalten durch eine Schnellbremsung vor dem Bagger noch ermöglichte. Für eine solche Annahme fehlt jeder Beweis.
Aus alledem ergibt sich, dass dem Wagenführer Bürgi keine Schuld vorgeworfen werden kann. Es wäre zwar denkbar, dass
BGE 92 II 354 S. 361
das sog. Pflichtenheft, von dem in Erw. 3 hievor die Rede war (Bedingungen für die Erteilung der Bewilligung zur Sondernutzung der Strasse), gewisse fahrtechnische Vorschriften enthielte, deren Nichtbeachtung der Beklagten als Verschulden angerechnet werden müsste. Den Ausführungen der Vorinstanz (Erw. 4) ist jedoch zu entnehmen, dass die kantonale "Konzession" keine derartigen Bestimmungen enthält.
Da somit ein Verschulden der Beklagten im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 EHG
fehlt, ist ihre Berufung begründet und die Klage gänzlich abzuweisen. Die von der Vorinstanz am Schlusse ihrer Erwägungen erörterte und bejahte Frage, ob der Kläger grundsätzlich Anspruch auf eine "weitergehende Entschädigung" im Sinne von
Art. 12 Satz 2 EHG
hätte, stellt sich mithin nicht mehr.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Anschlussberufung wird abgewiesen. Die Hauptberufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 V 31
8. Auszug aus dem Urteil vom 9. März 1973 i.S. X gegen Eidgenössische Ausgleichskasse und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Dauer der Rentenkürzung bei grobfahrlässig verursachter Invalidität (
Art. 7 IVG
).
Die Kürzung soll grundsätzlich so lange währen, als die Kausalität des Verschuldens nachwirkt (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 31
BGE 99 V 31 S. 31
Aus den Erwägungen:
Nach
Art. 7 Abs. 1 IVG
können die Geldleistungen der Invalidenversicherung dauernd oder vorübergehend verweigert, gekürzt oder entzogen werden, wenn der Versicherte seine Invalidität vorsätzlich oder grobfahrlässig oder bei der Verübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert hat. Damit soll verhütet werden, dass die Invalidenversicherung über Gebühr mit Schäden belastet wird, welche die Leistungsansprecher hätten vermeiden können, wenn sie die ihnen zumutbare Sorgfalt angewandt hätten. Dieses Ziel wird dadurch erreicht, dass die Versicherten die gesetzliche Leistung entsprechend ihrem Verschulden ganz oder teilweise einbüssen. In EVGE 1962 S. 307 hat das Gericht erklärt,
BGE 99 V 31 S. 32
die dauernde Kürzung werde "wenigstens die Regel darstellen", soweit Renten in Frage stehen. Diese Auffassung hat es in EVGE 1967 S. 98 bestätigt mit der Begründung, dass wegen des aleatorischen Charakters von Höhe und Dauer der einzelnen Rente nur die prozentuale Kürzung während der ganzen Rentendauer den gesetzlichen Zweck gewährleiste. Würde man eine Invalidenrente von unbekannter Dauer zum vornherein nur für eine bestimmte Zeitspanne kürzen, so verzichtete man darauf, die Sanktion der Höhe des Schadens anzupassen, welchen die Versicherung wegen des schuldhaften Verhaltens des Anspruchsberechtigten zu tragen habe. Ein solcher Verzicht liefe daraufhinaus, die Kürzung vor allem nach strafrechtlichen Kriterien zu gestalten. Dies widerspräche dem Sinn der Kürzung, der keine Straffunktion zukomme (EVGE 1966 S. 98).
Immerhin anerkannte das Gericht schon in EVGE 1962 S. 307, dass Abweichungen von der Regel der dauernden Rentenkürzung möglich seien. In EVGE 1967 S. 98 beschränkte es diese möglichen Abweichungen ausdrücklich auf Ausnahmefälle.
An dieser Rechtsprechung, welche die Kürzungsdauer grundsätzlich von der Dauer der zeitlichen Einwirkung des schuldhaften Verhaltens auf die Invalidität abhängig macht, ist festzuhalten. Die abweichende Auffassung des Bundesamtes, die insbesondere in Rz. 258 der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit ihren Niederschlag gefunden hat, entspricht nicht dem Zweckgedanken der Kürzungsnorm des
Art. 7 Abs. 1 IVG
. Deshalb vermag ihr das Eidg. Versicherungsgericht nicht beizupflichten. Es wird zunächst Aufgabe des Bundesamtes sein, unter Berücksichtigung der geltenden Rechtsprechung Richtlinien betreffend die Ausnahmen vom Grundsatz der dauernden Rentenkürzung aufzustellen.


header:
Urteilskopf
121 V 371
54. Auszug aus dem Urteil vom 7. September 1995 i. S. Rhätische Bahn AG (RhB) gegen Amt für Wirtschaft und Tourismus Graubünden und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 1 lit. b und d,
Art. 32 Abs. 1 lit. a,
Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG
,
Art. 51 Abs. 2 AVIV
: Kurzarbeitsentschädigung für Arbeitnehmer öffentlichrechtlicher Institutionen.
Die Verkürzung der Arbeitszeit in der Hauptwerkstätte eines Verkehrs- und Transportunternehmens als Folge der Subventionskürzung des Bundes begründet keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 121 V 371 S. 372
A.-
Die Rhätische Bahn AG (RhB) erneuerte am 10. Dezember 1993 ihr zuvor zurückgezogenes (mit Subventionskürzungen begründetes) Gesuch vom 27. August 1993 um Voranmeldung von Kurzarbeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 1994 für die Betriebsabteilung Hauptwerkstätte in Landquart (138 Arbeitnehmer, 1 Arbeitnehmerin; voraussichtlicher prozentualer Arbeitsausfall pro Monat 20%) mit folgender Begründung:
"Durch die anhaltende Rezession sind im laufenden Geschäftsjahr die
Verkehrsleistungen beachtlich zurückgegangen. Aufgrund der mittelfristigen
Wirtschaftsprognosen müssen wir davon ausgehen, dass sich ein spürbares
Wirtschaftswachstum erst wieder in den Jahren ab 1995 einstellen wird.
Diese Ausgangslage verlangt, dass der vorbeugende Unterhalt an den
Bahnanlagen vorübergehend stark (bis 20%) gekürzt werden muss. Diese
Massnahme trifft die RhB ab Januar 1994. Die dadurch nicht ausführbaren
Unterhaltsarbeiten müssen in den folgenden Jahren nachgeholt werden. Die
Hauptwerkstätte, welche für den Fahrzeugbereich zuständig ist, wird dadurch
stark betroffen. Die Überkapazität wird vorübergehend bis zu 20% betragen,
wenn wir von Entlassungen absehen wollen. Zudem ist zu bemerken, dass sich
viele Mitarbeiter in der meist langjährigen Tätigkeit in unseren
Werkstätten spezifisches Fachwissen für den Eisenbahnfahrzeugunterhalt
angeeignet haben. Dies würde bei einer entlassungsbedingten Abwanderung in
andere Betriebe verloren gehen und müsste bei einer Rekrutierung von neuen
Mitarbeitern zuerst wieder aufgebaut werden. Die dadurch entstehenden
Mehrkosten wären beachtlich."
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) hielt am 30. Dezember 1993 unter Hinweis auf seine Beurteilung vom 1. Oktober 1993 zuhanden der Kantonalen Amtsstelle fest, im Grunde habe sich mit dem neuen Gesuch materiell nichts geändert: Wären die Bundessubventionen ganz gewährt worden, könnte der vorübergehende Kapazitätsüberhang finanziert werden. Die Kurzarbeitsentschädigung könne nicht bewilligt werden, weil der geltend gemachte Arbeitsausfall auf Subventionskürzungen (strukturelles Defizit) und nicht auf einen wirtschaftlichen Grund (ungenügende Nachfrage nach Dienstleistungen) zurückzuführen sei.
Mit Entscheid vom 13. Januar 1994 erhob das Amt für Wirtschaft und Tourismus des Kantons Graubünden (KIGA) Einspruch und lehnte das Gesuch
BGE 121 V 371 S. 373
unter Bezugnahme auf die rechtliche Beurteilung des BIGA ab.
B.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies mit Entscheid vom 3. Juni 1994 die von der RhB dagegen erhobene Beschwerde ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die RhB beantragen, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei dem Gesuch vom 27. August 1993 bzw. vom 10. Dezember 1993 um Voranmeldung von Kurzarbeit für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 1994 stattzugeben; eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an das KIGA zurückzuweisen.
Das KIGA verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das BIGA hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Kognition)
2.
a) Gemäss
Art. 31 Abs. 1 AVIG
haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a in der ab 1. Januar 1992 geltenden Fassung), der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt (lit. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). Ein Arbeitsausfall ist u.a. anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (
Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG
). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (unveröffentlichte Urteile Gemeinde H. vom 26. Mai 1994 und S. vom 6. Dezember 1985).
Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (
BGE 111 V 385
f. Erw. 2b). Dabei sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der
BGE 121 V 371 S. 374
angefochtenen Einspruchsverfügung prospektiv zu beurteilen (ARV 1989 Nr. 12 S. 124 Erw. 3a).
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und darum grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt u.a. dann nicht als anrechenbar, wenn er durch Umstände verursacht ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (
Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG
), oder wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (
Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG
). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (ARV 1986 Nr. 9 S. 41 Erw. 1, 1985 Nr. 17 S. 104 Erw. 1 und S. 107 Erw. 1 sowie Nr. 18 S. 112 Erw. 3b).
b) Nach
Art. 32 Abs. 3 AVIG
regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen oder auf andere, vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Nach
Art. 51 Abs. 1 AVIV
sind auch Arbeitsausfälle anrechenbar, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann. Dabei ist der Arbeitsausfall insbesondere anrechenbar (
Art. 51 Abs. 2 AVIV
), wenn er durch Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoffe oder Waren (lit. a), Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoffen einschliesslich Brennstoffen (lit. b), Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen (lit. c), länger dauernde Unterbrüche oder erhebliche Einschränkungen der Energieversorgung (lit. d) oder Elementarschadenereignisse verursacht wird.
c) Die Einschränkung, dass regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle nicht mit Kurzarbeitsentschädigung ausgeglichen werden können, gilt nach der Rechtsprechung sinngemäss auch dann, wenn die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles an sich aufgrund eines unter
Art. 32 Abs. 3 AVIG
und
Art. 51 AVIV
fallenden Sachverhalts zu bejahen ist. Denn der eine wie der andere Fall steht unter dem Vorbehalt des normalen Betriebsrisikos oder der Branchen-, Berufs- oder Betriebsüblichkeit. Ist somit ein solcher Grund für die Verneinung der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles gegeben, so ist es letztlich unerheblich, ob diesem ein Sachverhalt nach
Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG
oder nach
Art. 32 Abs. 3 AVIG
in Verbindung mit
Art. 51 AVIV
zugrunde liegt (ARV 1987 Nr. 8 S. 81 Erw. 1, 1985 Nr. 18 S. 113 Erw. 4).
BGE 121 V 371 S. 375
3.
a) Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits dem Versicherten einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Kurzarbeit zu garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung, zu verhindern. Der Verhütungsgedanke ist dabei sowohl von sozialen und wirtschaftlichen Überlegungen getragen als auch davon, die finanzielle Belastung der Arbeitslosenversicherung, wie sie ihr durch Ganzarbeitslose entsteht, möglichst gering zu halten. Anderseits dient die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung von Arbeitsplätzen im Interesse sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber, indem die Möglichkeit der Erhaltung eines "intakten Produktionsapparates" über die Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten wird (
BGE 120 V 526
Erw. 3b).
4.
a) In der Betriebsabteilung "Hauptwerkstätte der RhB in Landquart", welche für den Fahrzeugbereich zuständig ist, werden u.a. Unterhaltsarbeiten an Eisenbahnwagen durchgeführt. Laut den Gesuchen um Voranmeldung von Kurzarbeit vom 27. August und 10. Dezember 1993 ist die RhB von Kürzungen der Beiträge von Bund und Kanton betroffen wie auch durch den infolge der anhaltenden Rezession bewirkten beachtlichen Rückgang der Verkehrsleistungen. Diese Ausgangslage verlange, "dass der vorbeugende Unterhalt an den Bahnanlagen vorübergehend stark (bis 20%) gekürzt werden muss". Die dadurch nicht ausführbaren Unterhaltsarbeiten müssten in den folgenden Jahren nachgeholt werden.
b) Zu prüfen ist zunächst, ob ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt. Darunter wird der Wegfall oder das Fehlen einer Arbeitsgelegenheit für einen Arbeitnehmer verstanden, zu deren Wahrnehmung dieser verpflichtet oder berechtigt wäre (GERHARDS, a.a.O., N. 3 zu
Art. 32-33 AVIG
). Der Arbeitsausfall muss einen Verdienstausfall zur Folge haben (GERHARDS, a.a.O., N. 7 f. zu
Art. 32-33 AVIG
). Die Beschwerdeführerin erklärt in beiden Gesuchen zur Voranmeldung von Kurzarbeit, aufgrund der angespannten Finanzlage müssten in der Hauptwerkstätte Unterhaltsarbeiten an Eisenbahnwagen zurückgestellt und in den kommenden Jahren nachgeholt werden. Der "Arbeitsausfall" ist somit nach den zutreffenden Ausführungen des KIGA in der Vernehmlassung an die Vorinstanz nicht durch ein von der Beschwerdeführerin nicht beeinflussbares Fehlen an Arbeitsgelegenheit verursacht. Vielmehr sind es auf Budgetgründen beruhende betriebswirtschaftliche Überlegungen, welche die RhB veranlassen, an und für sich anstehende Unterhaltsarbeiten, soweit
BGE 121 V 371 S. 376
technisch verantwortbar, auf bessere Zeiten zu verschieben. Ein - unvermeidbarer - Arbeitsausfall im Sinne des Gesetzes liegt nicht vor.
Daran vermag der Einwand der Beschwerdeführerin in der Replik zur Vernehmlassung des KIGA an die Vorinstanz nichts zu ändern, der Rückgang der effektiv erbrachten Transportleistung infolge konjunkturell bedingten Nachfragerückganges führe automatisch zu weniger Unterhalt. Diese Behauptung widerspricht der Begründung im Gesuch um Voranmeldung von Kurzarbeit, wo von "vorbeugendem" Unterhalt insbesondere im Fahrzeugbereich gesprochen wird. Darauf ist die Beschwerdeführerin zu behaften.
c) Selbst wenn ein Arbeitsausfall im Sinne des Gesetzes vorläge, wäre er nicht auf einen wirtschaftlichen, d.h. konjunkturellen Grund zurückzuführen. Der Wegfall einer Subvention stellt keinen wirtschaftlichen Grund dar. Arbeitsausfälle trotz vorhandener Arbeit als Folge von Subventionskürzungen begründen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (nicht publiziertes Urteil vom 29. September 1994 im Falle der Organisation gegen die Folter).
Daran ändert der Umstand nichts, dass die Sparmassnahmen des Bundes und die daraus folgenden Subventionskürzungen der öffentlichen Hand Folge der schlechten Wirtschaftslage sind. Im übrigen war ein allfälliger rezessionsbedingter Rückgang der Verkehrsleistungen nicht der entscheidende Grund für die Zurückstellung der Unterhaltsarbeiten im Fahrzeugbereich.
d) Es liegen auch keine Umstände im Sinne von
Art. 51 AVIV
vor, die im Härtefall die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen zuliessen, welche auf behördliche Massnahmen zurückzuführen sind und die Beschäftigung von Arbeitnehmern objektiv verunmöglichen. Eine Ergänzung des - nicht abschliessenden - Katalogs von
Art. 51 Abs. 2 AVIV
mit dem Tatbestand der Subventionskürzungen, welche einen anrechenbaren Arbeitsausfall verursachen, ist nach dem Gesagten ausgeschlossen, weil kein Arbeitsausfall im Sinne des Gesetzes vorliegt.
e) Schliesslich hat die Vorinstanz zu Recht entschieden, dass ein infolge Subventionskürzungen eingetretener allfälliger Arbeitsausfall im vorliegenden Fall deswegen nicht anrechenbar wäre, weil er für Transportunternehmungen zum normalen Betriebsrisiko (
Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG
) gehört branchenüblich (
Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG
) und angesichts der Finanzlage des Bundes voraussichtlich auch nicht bloss vorübergehender Natur ist (
Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG
).


header:
Urteilskopf
111 Ia 154
28. Arrêt de la IIe Cour civile du 28 mars 1985 dans la cause Gatoil (Suisse) S.A. contre Jan S.A. et Cour de justice du canton de Genève (revision)

regeste:
Regeste
Zusprechung einer Parteientschädigung, obwohl es die betreffende Partei formell nicht verlangt hat; Revisionsgesuch gestützt auf
Art. 136 lit. b OG
.
1. Es ist zulässig, eine Revisionsgesuch einzig gegen die Kosten- und Entschädigungsregelung zu richten, wenn der angerufene Revisionsgrund sich direkt auf die Kosten- und Entschädigungsfestsetzung bezieht (E. 2).
2. Im Beschwerde- und Berufungsverfahren setzt das Bundesgericht wie bei den direkten Prozessen die Parteientschädigung gemäss
Art. 159 OG
von Amtes wegen fest. Es kann daher der obsiegenden Partei eine Parteientschädigung zusprechen, ohne dass diese es formell verlangt hat (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 111 Ia 154 S. 154
A.-
Le 4 avril 1984, la société Gatoil (Suisse) S.A. a formé un recours de droit public pour arbitraire contre un arrêt rendu le 24 février 1983 par la Première Section de la Cour de justice du canton de Genève dans la cause qui divise la recourante d'avec la société Jan S.A. Elle demandait l'annulation de la décision attaquée. L'intimée Jan S.A. a pris les conclusions suivantes dans sa réponse du 3 juillet 1984:
BGE 111 Ia 154 S. 155
"Plaise au Tribunal fédéral:
... donner acte (à l'intimée) de ce qu'elle s'en rapporte à l'appréciation du Haut Tribunal Fédéral;
Dire et prononcer que chacune des parties supportera ses propres frais d'instance et dépens."
B.-
Par arrêt du 4 octobre 1984, la IIe Cour civile a rejeté le recours et mis à la charge de la recourante les frais judiciaires, ainsi qu'une indemnité de 4'000 francs à payer à l'intimée à titre de dépens.
C.-
Gatoil (Suisse) S.A. présente une demande de revision. Elle conclut à ce que le chiffre 2 lettre d du dispositif de l'arrêt fédéral, en vertu duquel elle est condamnée à payer à Jan S.A. une indemnité de 4'000 francs à titre de dépens, soit annulé et à ce qu'il soit prononcé que les dépens de l'instance ayant abouti à l'arrêt susmentionné sont compensés.
L'intimée Jan S.A. propose le rejet de la demande de revision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La requérante invoque l'
art. 136 lettre b OJ
, aux termes duquel la demande de revision d'un arrêt du Tribunal fédéral est recevable lorsque le tribunal a accordé à une partie soit plus que ce qu'elle a demandé ou autre chose sans qu'aucune prescription spéciale de la loi le permette, soit moins que ce que la partie adverse a reconnu devoir. Elle fait valoir que, en allouant des dépens à l'intimée, qui n'avait pas pris de conclusions dans ce sens, le Tribunal fédéral accorde à celle-ci plus que ce qu'elle a demandé.
2.
Dans un arrêt du 20 février 1962, publié aux
ATF 88 II 60
ss, le Tribunal fédéral a dit qu'une demande de revision dirigée uniquement contre la liquidation des frais et dépens est irrecevable (consid. 1a, p. 61). Cette jurisprudence a été dégagée à propos d'une demande de revision fondée sur l'
art. 137 lettre b OJ
, selon lequel la revision peut être requise lorsque le requérant a connaissance subséquemment de faits nouveaux importants ou trouve des preuves concluantes qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente. Elle a été critiquée (BONNARD, Jdt 1962 I 351/352). Sans entendre la remettre en question de manière générale (Ire Cour de droit public: arrêt non publié M., du 17 août 1981), le Tribunal fédéral en a néanmoins atténué la portée: il est possible de former une demande de revision uniquement contre le dispositif relatif aux frais et dépens lorsque le motif de revision
BGE 111 Ia 154 S. 156
invoqué se rapporte directement à la liquidation des frais et dépens (Chambre de droit administratif: arrêt non publié M., du 13 octobre 1978; Ire Cour de droit public: arrêt non publié Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement, du 28 décembre 1981; IIe Cour de droit public: arrêt non publié S. AG, du 25 mai 1982). Ce principe a été posé au sujet de demandes de revision présentées sur la base de l'art. 136 lettre c OJ, le Tribunal fédéral ayant omis d'allouer des dépens à la partie qui avait obtenu gain de cause, bien qu'elle eût pris des conclusions dans ce sens. On peut l'étendre au cas où le requérant, qui a succombé, fait valoir que la partie gagnante a obtenu des dépens alors qu'elle n'en avait pas demandé.
3.
Dans sa réponse au recours, l'intimée, après avoir formulé ses conclusions, sous lettre A, s'exprimait en ces termes ("B. Remarques préliminaires"):
"Bien que, de l'avis de l'intimée, l'arrêt rendu par la Première Section de la Cour de justice le 24 février 1984 soit critiquable en ce sens que la mesure ordonnée se confond avec les effets d'un jugement au fond, elle considère néanmoins que cette décision n'est pas arbitraire au sens de l'art. 4 CF. Pour cette raison, l'intimée s'en rapporte à l'appréciation du Haut Tribunal Fédéral.
De ce fait, et au cas où, par impossible, le Tribunal de céans viendrait à annuler l'arrêt de la Cour de justice du 24 février 1984, chacune des parties devra alors supporter ses propres frais d'instance et dépens."
L'intimée fait valoir que, si elle a conclu à la compensation des dépens, c'était uniquement dans la perspective où le recours serait admis, puisqu'elle s'en rapportait à justice; en revanche, il est évident, dit-elle, qu'en cas de rejet du recours les dépens devaient être mis à la charge de la recourante. Cette interprétation n'est pas exclue, d'autant que l'intimée précisait que la décision attaquée n'était pas arbitraire à ses yeux. Mais on peut aussi penser que, si Jan S.A. n'a pas expressément conclu à l'allocation de dépens, c'est parce qu'elle n'a pas envisagé l'éventualité où le recours serait rejeté. Quoi qu'il en soit, elle n'a pas formellement demandé des dépens en cas de rejet du recours.
4.
La question qui se pose est dès lors de savoir si, en procédure de recours, le Tribunal fédéral ne peut, à moins d'aller au-delà des conclusions des parties, allouer des dépens que lorsqu'ils ont été réclamés expressément. La recourante nie que l'attribution de dépens à la partie qui a obtenu gain de cause puisse se faire d'office; elle se prévaut de
BGE 111 Ia 154 S. 157
BIRCHMEIER (Organisation der Bundesrechtspflege, p. 528 n. 1 ad art. 159/160 OJ), ainsi que d'un arrêt du 1er juillet 1966, publié aux
ATF 92 II 128
ss (p. 133 consid. 4).
Ces références ne sont pas décisives. BIRCHMEIER se borne à dire que des dépens ne sont alloués que s'ils ont été demandés explicitement; il n'étaie cette affirmation d'aucun argument. Certes, en procédure de recours, le Tribunal fédéral a statué à de multiples reprises que l'allocation de dépens ne se fait qu'en cas de conclusions expresses (cf. BONNARD, op.cit., p. 351, qui parle d'une "jurisprudence constante"). Mais aucun arrêt publié n'explique, notamment avec des motifs tirés de l'étude des textes légaux, une jurisprudence fondée sur l'application stricte de la maxime des débats. L'arrêt
ATF 92 II 133
consid. 4 est dénué de pertinence à ce sujet; après avoir dit que, "vu les
art. 156 al. 2 et 159 OJ
, le Ministère public genevois ne saurait obtenir l'allocation de dépens", le Tribunal fédéral constate simplement: "Il n'en a du reste par réclamé."
En revanche, dans un arrêt du 28 janvier 1972, publié aux
ATF 98 Ib 133
ss, le Tribunal fédéral, statuant sur un recours de droit administratif, a alloué des dépens au recourant qui obtenait gain de cause, bien que celui-ci eût omis d'en demander. En matière de recours de droit administratif, a-t-il dit, le tribunal tranche d'office la question de l'attribution des dépens (p. 140 consid. 5). Il convient de donner à ce principe une portée générale.
Aux termes de l'
art. 159 OJ
, le Tribunal fédéral décide, en statuant sur la contestation elle-même, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause seront supportés par celle qui succombe (al. 1); en règle générale, cette dernière est tenue de rembourser tous les frais indispensables occasionnés par le litige (al. 2 première phrase). Cette disposition légale ne fait pas dépendre explicitement l'allocation des dépens de la demande de la partie gagnante. Sa rédaction incite plutôt à penser que la question des dépens est l'accessoire de l'objet du procès: le tribunal la tranche d'office, car elle est déduite en justice avec la contestation elle-même, à laquelle elle est étroitement liée. Il n'est dès lors pas nécessaire que le plaideur qui obtient gain de cause réclame expressément des dépens pour s'en voir attribuer. C'est l'interprétation que LEUCH donne de l'art. 58 al. 1 du code de procédure civile bernois, dont le texte est analogue à celui de l'art. 159 al. 2 première phrase OJ ("La partie qui succombe sera, en règle générale, condamnée au remboursement intégral des
BGE 111 Ia 154 S. 158
dépens de son adversaire"): vu les termes utilisés, dit-il, l'attribution d'office des dépens paraît préférable à l'attribution seulement sur demande, car la réclamation des dépens peut très bien être considérée comme allant de soi (Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., p. 95/96, n. 1 ad art. 58; cf., dans le sens de l'allocation d'office, pour l'art. 92 du code de procédure civile vaudois, ROGNON, Les conclusions, étude de droit fédéral et de procédure civile vaudoise, thèse Lausanne 1974, p. 101/102, et POUDRET, JdT 1976 III 71 ss; pour le § 68 de code de procédure civile zurichois, STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., p. 150 n. 1 et la jurisprudence citée).
Au surplus, l'
art. 69 al. 1 PCF
dispose que, dans les procès directs au sens des
art. 41 et 42 OJ
, le Tribunal fédéral statue d'office sur les frais, en conformité des
art. 153, 156 et 159 OJ
. Il n'y a aucun motif que le tribunal s'en tienne à des principes opposés selon qu'il juge en instance unique ou en procédure de recours. Le renvoi à l'
art. 159 OJ
ne peut, au contraire, que confirmer l'interprétation dégagée du texte même de cette disposition légale. Le législateur de 1947 a explicitement précisé ce qui n'était qu'impliqué dans la loi fédérale d'organisation judiciaire de 1943. Si, selon le message du Conseil fédéral, l'
art. 69 al. 1 PCF
pose en principe que le juge statue d'office sur les frais du procès, c'est que la réclamation des dépens va de soi (cf. le texte allemand, qui ne prête à aucune équivoque, BBl 1947 I 1017 in fine: "Art. 69 Abs. 1, führt den Grundsatz ein, dass der Richter vom Amtes wegen über die Prozesskosten entscheidet; denn die Kostenforderung der Partei ist selbstverständlich"): cette considération a une portée générale.
5.
Ainsi, tranchant d'office la question de l'attribution des dépens, en procédure de recours comme en instance unique, le Tribunal fédéral peut allouer des dépens au plaideur qui a obtenu gain de cause sans qu'il les ait explicitement réclamés. Sont réservés, bien entendu, la renonciation expresse ou les accords entre les parties.
En l'espèce, si l'intimée n'a pas pris de conclusion tendant à l'allocation de dépens au cas où le recours serait rejeté, elle n'y a cependant pas formellement renoncé. Aucun motif ne justifiait que, bien qu'obtenant gain de cause, il ne lui fût pas alloué de dépens. Dès lors, le Tribunal fédéral ne pouvait que s'en tenir à la règle générale de l'art. 159 al. 2 première phrase OJ.
BGE 111 Ia 154 S. 159
Les conditions d'application de l'
art. 136 lettre b OJ
ne sont partant pas réalisées: le tribunal n'est pas allé au-delà des conclusions de l'intimée en lui accordant plus que ce qu'elle demandait. La demande de revision ne peut donc qu'être rejetée.


header:
Urteilskopf
85 II 512
74. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. November 1959 i.S. Fischli gegen Matthée & Genecand "Trima".

regeste:
Regeste
1. Art. 1, 16 Abs. 1 Ziff. 1 aPatG. Begriff der Erfindung.
2.
Art. 67 Ziff. 1 OG
. Wann rechtfertigt es sich, in Streitigkeiten über Erfindungspatente die tatsächlichen Feststellungen über technische Verhältnisse zu überprüfen und neue Beweismassnahmen zu treffen?

text:
Erwägungen
ab Seite 513
BGE 85 II 512 S. 513
Aus den Erwägungen:
1.
Nach Art. 16 Abs. 1 aPatG, der gemäss
Art. 112 lit. a PatG
auf die vor dem 1. Januar 1956 erteilten Patente anwendbar geblieben ist, hat der Richter das Patent unter anderem dann nichtig zu erklären, wenn keine Erfindung vorhanden (Ziff. 1) oder wenn diese nicht neu ist (Ziff. 4). Der Kläger bestreitet die Neuheit des Gegenstandes der angefochtenen Patente nicht, macht jedoch geltend, dass er nicht die Eigenschaften einer Erfindung aufweise.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (
BGE 85 II 138
und dort angeführte Entscheide) liegt eine Erfindung vor, wenn der Gegenstand des Patentes einen klar erkennbaren technischen Fortschritt aufweist und auf einem schöpferischen, nicht schon jedem durchschnittlich gut ausgebildeten Fachmann naheliegenden Gedanken beruht (Erfindungshöhe). Daran ist festzuhalten. Der Kläger versucht denn auch nicht, den Begriff der Erfindung anders zu umschreiben, sondern beschränkt sich auf Darlegungen, wonach die beiden Merkmale im vorliegenden Falle nicht erfüllt seien.
2.
Der Kläger will die tatsächlichen Verhältnisse, aus denen nach der Auffassung des Handelsgerichts der durch die Trima-Schnalle erzielte klar erkennbare technische Fortschritt und die Erfindungshöhe hervorgehen, durch Sachverständige widerlegen. Er beantragt dem Bundesgericht, solche zu befragen und sie allenfalls zur Urteilsberatung beizuziehen.
Gemäss
Art. 67 Ziff. 1 OG
in der Fassung des
Art. 118 PatG
kann das Bundesgericht in Streitigkeiten über Erfindungspatente die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz über technische Verhältnisse auf Antrag oder von Amtes wegen überprüfen und zu diesem Zwecke die erforderlichen Beweismassnahmen treffen, insbesondere den
BGE 85 II 512 S. 514
Sachverständigen der Vorinstanz zu einer Ergänzung seines Gutachtens veranlassen oder einen oder mehrere neue Sachverständige bestellen oder einen Augenschein vornehmen.
Nach dem Wortlaut dieser Norm "kann" das Bundesgericht Beweismassnahmen treffen. Es ist nicht verpflichtet, einem dahin gehenden Begehren einer Partei unbesehen Folge zu geben. Ein Antrag in der Bundesversammlung, der dem Gesetz diesen Sinn geben wollte, wurde abgelehnt (StenBull NatR 1952 450 ff., StR 1953 406 f.;
BGE 85 II 142
).
Was die Voraussetzungen betrifft, unter denen sich neue Beweismassnahmen rechtfertigen, ist zu berücksichtigen, dass
Art. 67 OG
im Rahmen der Bestimmungen über die Berufung (
Art. 43-67 OG
) steht und daher im Geiste dieses Rechtsmittels auszulegen ist. Er macht es nicht zur Appellation, die das Bundesgericht verpflichten würde, den Rechtsstreit in tatsächlicher Hinsicht, soweit sich technische Fragen stellen, allseits neu zu beurteilen, d.h. die Beweise selber zu würdigen und sie allenfalls zu ergänzen. Art. 67 Ziff. 1 lässt das Verfahren ein Berufungsverfahren sein, in dem das Urteil auf Grund des vom kantonalen Richter festgestellten Tatbestandes gefällt wird, mit der Einschränkung, dass die tatsächlichen Feststellungen über technische Verhältnisse der Überprüfung und Berichtigung zugänglich sind, wenn das Bundesgericht einen Grund hat, an ihrer Richtigkeit oder Vollständigkeit zu zweifeln. Solche Gründe liegen namentlich dann vor, wenn der kantonale Richter, von unzutreffenden Rechtsbegriffen ausgehend, sich die technischen Fragen nicht richtig und vollständig gestellt hat oder wenn seine Feststellungen unklar, unzusammenhängend oder ungenau sind, sich widersprechen oder auf irrtümlichen oder unvollständigen Überlegungen beruhen. Feststellungen, die keine solchen oder ähnlichen Mängel aufweisen, sind dagegen nicht durch neue Beweismassnahmen zu überprüfen. Insbesondere sind neue Sachverständige nicht schon zu ernennen, wenn möglich ist,
BGE 85 II 512 S. 515
dass sie vom Gutachten der in der kantonalen Instanz befragten Sachverständigen abweichen würden, namentlich wenn eine Partei es durch Einlegung eines Privatgutachtens beanstandet. Ein solches Suchen nach anderen Auffassungen widerspräche nicht nur der Natur der Berufung, sondern könnte die Streitigkeiten über Erfindungspatente so verlängern, dass die Rechtslage urteilsmässig erst abgeklärt wäre, wenn die Dauer des Patentes annähernd oder vollständig abgelaufen und das Interesse am Urteil im wesentlichen dahingefallen ist. Laut Ergänzungsbotschaft vom 28. Dezember 1951 zur Vorlage über die Revision des Bundesgesetzes betreffend die Erfindungspatente war auch schon der Bundesrat der Auffassung,
Art. 67 Ziff. 1 OG
bedeute nicht, dass die Feststellungen der kantonalen Instanz über technische Verhältnisse in jedem Falle insgesamt überprüft werden müssten, sondern nur, dass das Bundesgericht nicht verpflichtet sei, "sie tale quale hinzunehmen"; das Bundesgericht "bleibe aber berechtigt, sie hinzunehmen in allen Fällen, wo ein Grund für eine Änderung nicht besteht" (BBl 1952 I 23). Im Nationalrat wurde erklärt, neue Beweismassnahmen seien nur zu treffen, wenn das Bundesgericht sich sage, eine nähere Abklärung sei noch erforderlich (StenBull NatR 1952 453, Votum des Berichterstatters Huber). Der Berichterstatter im Ständerat wies darauf hin, dass der vorgeschlagene Wortlaut in der Zulassung der Überprüfung des Tatbestandes wohl an die äusserste Grenze dessen gehe, was mit dem Berufungsverfahren noch vereinbart werden könne (StenBull StR 1953 406). Er war also der Auffassung, dass das Rechtsmittel trotz des
Art. 67 OG
eine Berufung bleibe.


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Urteilskopf
112 V 180
32. Auszug aus dem Urteil vom 16. Mai 1986 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Signer und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 2 AHVG
,
Art. 49 IVG
.
- Beginn der einjährigen Verwirkungsfrist, wenn die Verwaltung ihre für die Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs erforderliche Kenntnis noch mit zusätzlichen Abklärungen vervollständigen muss (Erw. 4b).
- Falls es für die Ermittlung des Rückforderungsanspruchs des Zusammenwirkens mehrerer hiemit betrauter Verwaltungsstellen (hier: Invalidenversicherungs-Kommission und Ausgleichskasse) bedarf, genügt es für den Beginn des Fristenlaufs, wenn die erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 4c).

text:
Erwägungen
ab Seite 181
BGE 112 V 180 S. 181
Aus den Erwägungen:
4.
a) Nach
Art. 47 Abs. 2 Satz 1 AHVG
verjährt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Ausgleichskasse davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren seit der einzelnen Rentenzahlung. Bei diesen Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (
BGE 111 V 135
).
In Anlehnung an die Praxis zu
Art. 82 Abs. 1 AHVV
betreffend die Verwirkung von Schadenersatzforderungen im Sinne von
Art. 52 AHVG
hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass die einjährige Verwirkungsfrist in dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (
BGE 110 V 305
Erw. 2b). Um die Voraussetzungen für eine Rückerstattung beurteilen zu können, müssen der Verwaltung alle im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sein, aus deren Kenntnis sich der Rückforderungsanspruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass gegenüber einem bestimmten Rückerstattungspflichtigen ergibt (vgl. dazu
BGE 108 V 50
). Für die Beurteilung des Rückforderungsanspruchs genügt es nicht, dass der Kasse bloss Umstände bekannt werden, die möglicherweise zu einem
BGE 112 V 180 S. 182
solchen Anspruch führen können, oder dass dieser Anspruch bloss dem Grundsatz nach, nicht aber in masslicher Hinsicht feststeht; das gleiche gilt, wenn nicht feststeht, gegen welche Person sich die Rückforderung zu richten hat (
BGE 111 V 16
Erw. 3). Ferner ist die Rückforderung als einheitliche Gesamtforderung zu betrachten. Vor Erlass der Rückerstattungsverfügung muss die Gesamtsumme der unrechtmässig ausbezahlten Renten feststellbar sein (
BGE 111 V 19
Erw. 5).
Die fünfjährige Verwirkungsfrist des
Art. 47 Abs. 2 Satz 1 AHVG
beginnt mit dem Zeitpunkt zu laufen, an welchem die Leistung effektiv erbracht worden ist, und nicht etwa mit dem Datum, an welchem sie hätte erbracht werden sollen (
BGE 111 V 17
Erw. 3 in fine, 108 V 4).
b) Die mit
BGE 110 V 304
begründete Praxis, wonach der Beginn der einjährigen Verwirkungsfrist unter dem Gesichtspunkt der von der Verwaltung geforderten Aufmerksamkeit zu bestimmen ist, hat nicht nur bei der Beantwortung der Frage zu gelten, ob die von einem Dritten erstattete Meldung die erforderliche Kenntnis der Verwaltung auszulösen vermag. Sie ist sinngemäss auch auf die von der Verwaltung in der Folge zu treffenden Abklärungen auszudehnen. Die Verwaltung hat die ihr zumutbare Aufmerksamkeit insbesondere auch bei den sich allenfalls aufdrängenden Erhebungen anzuwenden, damit ihre noch ungenügende Kenntnis so vervollständigt wird, dass der Rückforderungsanspruch die nötige Bestimmtheit erhält. Wenn die Verwaltung nicht die erforderlichen Anstrengungen unternimmt, um über ihre noch ungenügend bestimmte Forderung innert absehbarer Zeit ein klares Bild zu erhalten, so darf sich ihre Säumnis nicht zu ihren Gunsten und zuungunsten des Versicherten auswirken. In einem solchen Fall ist der Beginn der Verwirkungsfrist vielmehr auf den Zeitpunkt festzusetzen, in welchem die Verwaltung ihre unvollständige Kenntnis mit dem erforderlichen und zumutbaren Einsatz so hätte ergänzen können, dass der Rückforderungsanspruch die nötige Bestimmtheit erhält und der Erlass einer Verfügung möglich wird.
c) Nachdem vorliegend die Rückerstattungsverfügung vom 3. Mai 1983 innerhalb der Verwirkungsfrist von fünf Jahren erging, ist zu prüfen, ob die Ausgleichskasse die zu Unrecht seit 1. Juli 1981 bezogenen Rentenbetreffnisse rechtzeitig innerhalb der einjährigen Verwirkungsfrist geltend machte.
Zunächst stellt sich die Frage, ob sich die Ausgleichskasse die Kenntnis der Invalidenversicherungs-Kommission (IVK) anrechnen
BGE 112 V 180 S. 183
lassen muss. Nach dem Wortlaut von
Art. 47 Abs. 2 Satz 1 AHVG
ist die Kenntnis der Ausgleichskasse ausschlaggebend. Dem entspricht die bisherige Praxis, wonach die Frist erst in jenem Zeitpunkt zu laufen beginnt, in welchem die für die Rückerstattungsfrage zuständige Kassenstelle - und nicht die IVK - vom Rückforderungsanspruch Kenntnis erhält (EVGE 1964 S. 196 Erw. 3). An dieser Praxis kann nicht festgehalten werden. Gemäss
Art. 49 IVG
findet
Art. 47 AHVG
für das Gebiet der Invalidenversicherung lediglich "sinngemäss Anwendung". Es ist daher der Besonderheit der Invalidenversicherung Rechnung zu tragen. Im Gegensatz zur AHV (vgl.
Art. 49 AHVG
) sind in der Invalidenversicherung neben den Ausgleichskassen noch andere Verwaltungsstellen mit der Durchführung der Versicherung betraut (vgl.
Art. 53 IVG
). Wo die Ursache des unrechtmässigen Leistungsbezugs den Aufgabenbereich mehrerer Verwaltungsstellen betrifft und deren Zusammenwirken somit für die Ermittlung des Rückforderungsanspruchs erforderlich ist, kann für den Beginn des Fristenlaufs nicht allein die Kenntnis der Ausgleichskasse ausschlaggebend sein. In solchen Fällen muss die einjährige Verwirkungsfrist für die zuständigen Verwaltungsstellen zusammen Geltung besitzen. Falls zwei Verwaltungsstellen mit geteilten Kompetenzen - wie vorliegend die IVK und die Ausgleichskasse - für die Durchführung zuständig sind, genügt es für den Beginn des Fristenlaufs, dass die nach der Praxis erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorliegt. Diese Auslegung kann die Aufgabe von Ausgleichskasse und IVK nicht über Gebühr erschweren, da die beiden Verwaltungsstellen im Bereich der Renten und Hilflosenentschädigungen ohnehin in enger Verbindung tätig werden müssen (vgl. Art. 69 Abs. 1, 74 Abs. 2, 77 Abs. 2, 88 IVV); wo die Angelegenheit in die Zuständigkeit einer kantonalen Ausgleichskasse fällt, besteht zudem eine direkte Verbindung zur IVK schon dadurch, dass die Ausgleichskasse das Sekretariat der IVK führt (
Art. 57 IVG
).
Ferner ist die Frage zu beurteilen, wann die einjährige Verwirkungsfrist zu laufen begann. Die IVK erfuhr von den veränderten Einkommensverhältnissen des Beschwerdegegners erstmals mit dem Eingang des Berichts des Sozialdienstes am 12. März 1982. Gestützt darauf war indessen die Verwaltung noch nicht in der Lage, ihren Rückforderungsanspruch zu ermitteln. Hiezu waren weitere Abklärungen erforderlich, insbesondere darüber, ob die Lohnangaben des Sozialdienstes, die dieser ausdrücklich als
BGE 112 V 180 S. 184
"gemäss Angaben des Patienten" machte, richtig waren. Die Arbeitgeberin führte denn auch im Fragebogen vom 8. Mai 1982 teilweise erheblich abweichende Lohnzahlen an. Des weitern musste die Frage eines allfälligen Soziallohnes sowie der Zumutbarkeit der Arbeit geprüft und das hypothetische Erwerbseinkommen ohne Invalidität ermittelt werden. Vor dem Eintreffen des Arbeitgeberberichts vom 8. Mai 1982 liess sich überhaupt noch nicht feststellen, ob die Revisionsvoraussetzungen des
Art. 41 IVG
erfüllt waren. Da bei den Abklärungen keine unannehmbare Verzögerung eingetreten ist, wäre die Verwaltung frühestens aufgrund der Angaben des am 10. Mai 1982 bei der IVK eingegangenen Arbeitgeberberichts vom 8. Mai 1982 in der Lage gewesen, den Rückforderungsanspruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass zu ermitteln. Es ist daher davon auszugehen, dass die einjährige Verwirkungsfrist frühestens am 10. Mai 1982 zu laufen begann. Daraus folgt, dass die Rückerstattungsverfügung vom 3. Mai 1983 innerhalb der Jahresfrist des
Art. 47 Abs. 2 AHVG
erging. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann demnach der Rückerstattungsanspruch der Ausgleichskasse nicht als verwirkt betrachtet werden.


header:
Urteilskopf
81 II 223
39. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 21 juin 1955 dans la cause Fabrique d'emballages métalliques SA contre demoiselle Monney.

regeste:
Regeste
Art. 55 ZGB
, 55 und 339 OR, 129 KUVG.
Haftung des Dienstherrn, der dem KUVG unterstellt ist.
Aktiengesellschaft als Dienstherr.
Begriff des Organs im Sinne von
Art. 55 ZGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 81 II 223 S. 224
Résumé des faits:
La Fabrique d'emballages métalliques est une société anonyme qui a pour but la fabrication de tous emballages métalliques en fer blanc ou autre métal ainsi que la confection d'articles d'étampes et de masse. Le 17 janvier 1954 une de ses ouvrières, demoiselle Monney a été victime d'un accident professionnel. En emboutissant une membrane, elle se fit prendre la main gauche dans une presse; l'index et le médius furent mutilés et durent être partiellement amputés. Estimant insuffisantes les prestations de la Caisse nationale, elle a actionné son employeur en payement d'une indemnité pour tort corporel et moral. Confirmant le jugement rendu par le tribunal de première instance, la Cour d'appel de l'Etat de Fribourg a fait droit partiellement aux conclusions de la demande. Sur recours de la défenderesse, le Tribunal fédéral a réformé l'arrêt cantonal en ce sens qu'il a débouté la demanderesse de ses conclusions en payement d'une indemnité pour tort corporel.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
Suivant l'art. 129 LAMA, l'employeur qui a payé les primes auquel il est astreint dans l'assurance obligatoire - ce qui est le cas de la recourante - n'est civilement responsable de l'accident subi par ses employés ou ouvriers que s'il l'a causé intentionnellement ou par faute grave. Ainsi qu'on l'a déjà relevé à maintes reprises, cette limitation est en principe indépendante des causes de la responsabilité, lesquelles demeurent régies par le droit commun, sous réserve toutefois, dans certains cas, de la question de la répartition du fardeau de la preuve (cf. RO 72 II 312/313 et les arrêts cités). La responsabilité de l'employeur soumis à la LAMA peut donc se trouver engagée en raison
BGE 81 II 223 S. 225
de l'inobservation qui découle pour lui, aussi bien que pour tout autre employeur, des art. 55 et 339 CO. Encore faut-il, s'il s'agit - comme en l'espèce - d'une société anonyme que le fait (action ou inaction) qui a été la cause de l'accident puisse être imputé à faute soit à la société elle-même, ayant agi ou négligé d'agir par l'entremise de ses représentants légaux ou statutaires, soit à une autre personne ou autre groupement de personnes possédant la qualité d'organe au sens de l'art. 55 CC.
En l'espèce, la Cour cantonale a admis que le premier accident a été dû au fait que la presse à laquelle travaillait l'intimée, au lieu d'être munie d'un étrier complètement fermé, n'avait qu'un étrier à demi-fermé, non adapté au travail auquel se livrait l'intimée et d'autant moins indiqué en l'occurrence que cette dernière était gauchère, ce que le contremaître Folly ne pouvait ignorer. On ne saurait contester qu'en ne s'assurant pas que son subordonné Maradan avait adapté à la presse à laquelle travaillait l'intimée le dispositif qui lui aurait assuré la protection nécessaire, le contremaître Folly a commis une faute grave en rapport de causalité adéquat avec l'accident. Folly qui avait été instruit par le délégué de la Caisse nationale de moyens propres à assurer la meilleure protection des ouvrières ne pouvait, en effet, ignorer le danger que présentait le travail aux presses. Sa négligence ne saurait toutefois, d'après les principes rappelés ci-dessus, être imputée à faute à la recourante que dans les deux hypothèses suivantes, à savoir:
a) s'il était prouvé - cette preuve incombant à l'intimée - que la recourante avait commis une faute grave en confiant à Folly les fonctions dont il était chargé, ou en ne l'ayant pas suffisamment instruit sur ses devoirs, ou encore en n'ayant pas exercé sur lui la surveillance voulue;
b) si Folly devait être considéré en l'occurrence comme un organe de la société.
ad a) La recourante n'a rien allégué qui autorise à dire
BGE 81 II 223 S. 226
que Folly n'était pas capable de remplir le poste qu'il occupait. Il était au contraire considéré comme un employé qualifié et consciencieux, et il faut bien admettre qu'il méritait d'une façon générale la confiance de son employeur, puisque ce dernier, postérieurement aux accidents, l'a promu au poste de chef de fabrication. Quant à Maradan, les manquements qui ont pu lui être reprochés ne furent découverts qu'après l'accident et ils ont entraîné son renvoi immédiat. On ne saurait non plus reprocher à la recourante d'avoir omis de donner à Folly et à Maradan des instructions sur la manière de se servir des presses. Ils avaient été en effet initiés à l'emploi des étriers par un technicien de la Caisse nationale que la recourante avait fait venir spécialement à cet effet. Il se peut enfin que la recourante eût dû surveiller mieux qu'elle ne l'a fait la façon dont Folly et Maradan s'acquittaient de leur tâche et, en particulier, s'assurer par un contrôle fréquent qu'ils suivaient bien les prescriptions de la Caisse nationale. Mais, étant donné ce qu'on vient de dire au sujet des qualités professionnelles de Folly, il s'agirait là tout au plus d'une faute légère ne suffisant par conséquent pas à engager sa responsabilité en vertu de l'art. 129 LAMA.
ad b) Il est exact, ainsi que le relève la Cour cantonale, que depuis l'entrée en vigueur du code civil suisse, le Tribunal fédéral a parfois donné une interprétation très large de l'art. 55 CC, allant même jusqu'à attribuer la qualité d'organe au chef-monteur d'une usine électrique (cf. au sujet de l'évolution de la jurisprudence l'arrêt Julita contre Compagnie genevoise des tramways électriques, RO 68 II 289/290). Dans ce même arrêt le Tribunal fédéral s'est toutefois demandé si une telle extension de la notion d'organe résisterait à un nouvel examen. Qu'on ne se borne pas à qualifier d'organe au sens de l'art. 55 CC la personne ou le groupe de personnes auxquels, suivant l'espèce de personnes morales dont il s'agit, la loi confère cette qualité, sans doute faut-il l'admettre si l'on ne veut pas rendre illusoire la protection qu'institue l'art. 55 CC.
BGE 81 II 223 S. 227
Mais encore faut-il qu'il s'agisse de personnes ou de groupes de personnes qui, de par la situation qu'ils occupent dans l'affaire et les pouvoirs qui leur sont dévolus par les statuts ou les règles qui régissent l'organisation interne de l'affaire, participent effectivement et d'une façon décisive à la formation de la volonté sociale. Aussi bien l'organe est-il, selon l'art. 55, le canal naturel par lequel s'exprime la volonté de la personne morale.
Si l'on applique ces principes en l'espèce, il est clair que le contremaître Folly n'occupait pas, dans la société recourante, une situation telle qu'il puisse être considéré comme ayant participé d'une manière quelconque à la formation de la volonté de la société. C'est en vain qu'à ce propos la Cour cantonale mentionne qu'il avait à vérifier l'état des machines, à s'assurer qu'elles fonctionnaient normalement, qu'il avait été chargé de prendre contact avec la Caisse nationale au sujet des mesures de sécurité à prendre, que c'est à lui, enfin, qu'elle avait donné les instructions nécessaires. Ce sont là des fonctions de surveillance et d'exécution. C'est d'ailleurs la direction de l'entreprise et non Folly de son propre chef qui avait décidé de s'adresser à la Caisse nationale, et le fait que lorsqu'il s'est agi de prendre de nouvelles mesures c'est lui qui s'est trouvé en contact avec le technicien de la Caisse ne présente aucun intérêt. Il était naturel que les explications sur la manière d'utiliser les nouveaux appareils fussent données directement à celui qui était chargé de les mettre en service. La responsabilité de la recourante ne pouvait donc se trouver engagée du fait de Folly.


header:
Urteilskopf
83 II 538
74. Arrêt de la IIe Cour civile du 21 novembre 1957 dans la cause Commune de Sion et consorts contre Jordan.

regeste:
Regeste
Art. 69 EntG
.
1. Berufung gegen das auf Grund von.
Art. 69 EntG
ausgefällte Urteil des ordentlichen Richters. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 1).
2. Die Frage des Rechtes der Anstösser oder anderer Personen auf Zugang zum öffentlichen Verkehrsweg untersteht dem kantonalen Recht und kann vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht nachgeprüft werden (Erw. 2).
3. Der nach
Art. 69 EntG
angerufene ordentliche Richter hat zu entscheiden, ob jemand, der in seinem Recht auf Zugang zur öffentlichen Strasse beeinträchtigt wird, grundsätzlich eine Entschädigung zu beanspruchen hat, und darf nur deren Bemessung der Schätzungskommission anheimgeben (Erw. 3).
4. Er hat über den bestrittenen Bestand eines Anspruchs aus Nachbarrecht zu befinden, ebenso über die Beeinträchtigung dieses Anspruchs; der Schätzungskommission steht nur die Bemessung der allfälligen Entschädigung zu (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 539
BGE 83 II 538 S. 539
A.-
Les époux Alphonse et Emma Jordan sont propriétaires de l'immeuble dans lequel ils exploitent le café du Pont du Rhône, à Sion; ils l'ont acquis en 1944. Le bâtiment est situé à proximité de la route communale Sion-Chandoline. La voie ferrée industrielle, qui relie la gare de Sion à l'usine électrique de la société anonyme l'Energie de l'Quest-Suisse (EOS), à Chandoline, est parallèle à cette route; elle se trouve entre l'immeuble des époux Jordan et la route. Elle a été construite sur le terrain appartenant à la commune de Sion par la Dixence SA dans les années 1930, au moment de l'érection du premier barrage de la Dixence et de l'usine de Chandoline. Le niveau de la chaussée a été alors surélevé; à l'est de l'entrée du bâtiment des époux Jordan, la voie ferrée a été établie à environ 80 cm plus haut que la route. L'EOS a repris plus tard la Dixence SA En 1949/1950 ont commencé les travaux de construction du deuxième barrage de la Dixence par la société La Grande Dixence SA Depuis lors, la voie ferrée a été utilisée de façon accrue pour le transport des matériaux jusqu'à l'usine de Chandoline, d'où part le téléphérique qui va jusqu'au chantier du barrage.
Le 24 février 1955, les époux Jordan ont saisi la Commission fédérale d'estimation du 2e arrondissement d'une demande d'indemnité de 100 000 fr. dirigée contre la Commune de Sion en sa qualité de propriétaire du terrain sur lequel se trouve la voie industrielle, l'EOS comme propriétaire de la voie et La Grande Dixence SA à titre d'usager de la voie. Ils ont fait valoir que l'utilisation accrue de la voie, depuis le début des travaux de la Grande Dixence, leur causait un préjudice considérable, du fait
BGE 83 II 538 S. 540
que de nombreux trains passaient et stationnaient à proximité du café, coupaient son accès à la route, ébranlaient et lézardaient le bâtiment, faisaient du bruit et dégageaient des odeurs malsaines.
Les défenderesses ont conclu à l'irrecevabilité de la demande pour cause d'incompétence de la Commission d'estimation et ont demandé subsidiairement que la procédure devant cette autorité fût suspendue et un délai d'un mois, fixé à l'expropriant pour ouvrir action devant le juge ordinaire.
Le 15 octobre 1955, les parties ont conclu, devant la Commission d'estimation, une convention disposant notamment ce qui suit:
"Les époux Jordan admettent que l'art. 69 de la loi fédérale sur l'expropriation est applicable.
En conséquence, la procédure pendante devant la Commission fédérale d'estimation pour le 2e arrondissement est suspendue et un délai d'un mois dès ce jour est fixé à l'expropriant pour ouvrir action devant le juge ordinaire afin de faire constater l'inexistence des droits faisant l'objet de la demande d'indemnité des époux Jordan.
A défaut d'ouverture d'action dans le délai fixé, les droits seront considérés comme existants."
Par acte du 14 novembre 1955, la Commune de Sion, l'EOS et La Grande Dixence SA ont introduit action contre les époux Jordan devant le Tribunal cantonal du Valais et pris les conclusions suivantes:
"Plaise au Tribunal cantonal valaisan statuer:
1) La réclamation des époux Alphonse Jordan est mal fondée, les demandeurs ne s'étant rendus coupables d'aucun excès quelconque, au détriment de la propriété des défendeurs, en exploitant leur ligne de chemin de fer.
Il n'existe en conséquence aucun droit pouvant faire l'objet d'une demande d'indemnité de la part des époux Jordan contre les trois demandeurs.
2) Les époux Alphonse Jordan sont condamnés aux frais de la procédure et du jugement."
Les défendeurs ont conclu au rejet de l'action.
Par jugement du 1er février 1957, le Tribunal cantonal du Valais a prononcé:
"La demande est écartée dans le sens des considérants.
Toutes autres conclusions sont écartées..."
BGE 83 II 538 S. 541
Se référant à LEYVRAZ (Les utilisations normales de la voie publique par les particuliers, thèse Lausanne 1956, p. 70 ss.) et à l'arrêt du Tribunal fédéral du 3 décembre 1952 dans la cause Frei, la juridiction valaisanne estime que les époux Jordan ont un droit d'accès à la route de Bramois et que cet accès direct leur a été coupé par la voie ferrée industrielle. A son avis, la question de savoir s'il y a atteinte à ce droit d'accès et si l'atteinte est grave ou non ressortit à la compétence de la Commission d'estimation, à laquelle il appartient d'apprécier les circonstances de la cause et d'accorder ou de refuser l'indemnité réclamée.
Quant aux droits résultant des dispositions sur les rapports de voisinage, le Tribunal cantonal exprime l'opinion qu'il incombe à la Commission d'estimation de dire si et dans quelle mesure les trépidations, le bruit, les émissions de gaz et d'odeurs provoqués par les trains circulant sur la voie industrielle sont de nature à porter atteinte à la propriété des défendeurs.
B.-
Contre ce jugement, les demanderesses ont recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'elles avaient formulées dans l'instance cantonale.
Les intimés concluent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable et subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 5 LEx
, peuvent faire l'objet de l'expropriation les droits réels immobiliers, les droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage, en outre les droits personnels des locataires ou fermiers de l'immeuble à exproprier. D'autre part, aux termes de l'
art. 69 LEx
, si l'existence d'un droit faisant l'objet d'une demande d'indemnité est contestée, la procédure est suspendue et il est fixé à l'expropriant un délai pour ouvrir action devant le juge
BGE 83 II 538 S. 542
ordinaire, à défaut de quoi le droit est considéré comme existant; les parties peuvent toutefois, par une déclaration expresse, attribuer le jugement de la contestation à la commission; la décision de celle-ci est, sur ce point, susceptible d'être déférée au Tribunal fédéral conformément à l'
art. 77 LEx
.
En l'espèce, les parties sont convenues de soumettre au juge ordinaire la question de l'existence des droits faisant l'objet de la demande d'indemnité des époux Jordan. C'est comme juridiction de réforme et non comme autorité de recours au sens de l'
art. 77 LEx
que le Tribunal fédéral est saisi de la contestation divisant les parties, et sa cognition est déterminée par les art. 43 ss. OJ. Il ne peut dès lors revoir que l'application du droit fédéral. A cet égard, il est compétent pour examiner librement si la décision attaquée viole le droit fédéral.
2.
Le Tribunal cantonal a admis que les époux Jordan avaient un droit d'accès à la route qui passe à proximité de leur immeuble. Il est constant d'autre part que cette route est une voie publique. Or, selon l'
art. 664 CC
, les biens du domaine public sont soumis à la haute police de l'Etat sur le territoire duquel ils se trouvent; c'est la législation cantonale qui règle l'exploitation et le commun usage des biens du domaine public tels que routes, places, cours d'eau et lits de rivière. Dès lors, la question de savoir quel droit d'accès à la route publique peuvent avoir les riverains ou d'autres personnes relève du droit cantonal (arrêt du Tribunal fédéral du 3 décembre 1952 en la cause Frei, consid. 3; HAAB, note 17 à l'art. 664). Il s'ensuit que le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme ne peut pas revoir si les intimés ont un droit d'accès à la route publique et dans quelle mesure ils sont lésés. En tant qu'il critique sur ce point le jugement déféré, le recours est irrecevable.
3.
Le jugement attaqué (p. 14) cite LEYVRAZ (op. cit. p. 75) selon lequel les riverains n'ont droit à une indemnité qu'en cas d'atteinte grave au droit d'accès et ne peuvent
BGE 83 II 538 S. 543
par conséquent faire valoir aucune réclamation tant que la voie publique qui dessert leurs propriétés reste affectée à l'usage de tous et assure un accès suffisant à leurs immeubles, compte tenu de toutes les circonstances. Le Tribunal cantonal ne dit pas expressément qu'il partage l'opinion de l'auteur auquel il se réfère; comme il ne la critique pas non plus, on peut en déduire qu'il la fait sienne. Il ne pouvait toutefois se borner à énoncer le principe qu'une indemnité n'est due qu'en cas d'atteinte grave au droit d'accès et renvoyer à la Commission d'estimation la question de savoir si, dans l'espèce, cette condition est réalisée. En procédant ainsi, il a violé l'
art. 69 LEx
. Il devait examiner si l'atteinte au droit d'accès des époux Jordan à la voie publique est grave ou non et décider si elle justifie en principe une indemnité. Il ne pouvait renvoyer à la Commission d'estimation que la fixation du montant de l'indemnité. Cela étant, le jugement déféré doit être annulé et la cause renvoyée à la juridiction valaisanne pour qu'elle dise si les intimés sont en principe fondés à réclamer une indemnité pour atteinte à leur droit d'accès à la route. A cet égard, le Tribunal cantonal tiendra compte du fait que le niveau de la chaussée a été surélevé et la voie ferrée, établie à 80 cm plus haut que la route vers les années 1930 déjà, et que, par conséquent, l'accès à la voie publique ne laissait pas d'être malaisé avant que les intimés acquissent l'immeuble.
4.
Il est de jurisprudence que les
art. 679 et 684 CC
sont applicables lorsqu'une corporation publique excède son droit de propriété. Il faut cependant distinguer suivant qu'il s'agit d'actes ressortissant à l'exercice de la puissance publique ou d'actes de la corporation publique comme propriétaire foncier. Dans le premier cas, la prétention à une indemnité de droit public remplace l'action civile; dans le second, la corporation publique répond des abus de son droit de propriété selon les
art. 679 et 684 CC
(RO 75 II 119, 79 I 202, arrêts du 3 décembre 1952 dans la cause Frei et du 4 juillet 1956 dans la cause Aregger).
BGE 83 II 538 S. 544
Si, dans la procédure en fixation de l'indemnité d'expropriation, l'existence du droit de voisinage est contestée, il appartient au juge ordinaire de trancher ce point, à moins que les parties n'aient attribué le jugement de la contestation à la Commission d'estimation (
art. 69 LEx
., RO 79 I 203). Dans l'espèce, les parties sont convenues de soumettre le litige au juge ordinaire. Dès lors, le Tribunal cantonal ne pouvait pas, sans violer l'
art. 69 LEx
, renvoyer à la Commission d'estimation la question de savoir s'il y avait atteinte aux droits résultant pour les époux Jordan des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage. Il était tenu au contraire de juger ce point, la Commission d'estimation n'ayant qu'à fixer l'éventuelle indemnité qui pourrait être due. Il s'ensuit qu'à cet égard l'affaire doit être renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle se prononce sur l'existence des droits de voisinage que prétendent les intimés.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis dans la mesure où il est recevable, le jugement attaqué est annulé et l'affaire est renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.


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Urteilskopf
110 Ib 222
38. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. September 1984 i.S. A. & Cie gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Warenumsatzsteuer auf der Lieferung und dem Eigenverbrauch gewerbsmässig hergestellter Waren (Art. 15 Abs. 2, 16 Abs. 1 lit. b und 10 Abs. 2 WUStB).
1. Unter welchen Voraussetzungen ist die Warenumsatzsteuer auf dem Eigenverbrauch (Reparatur und Instandsetzung von Baumaschinen) geschuldet (E. 1 und 2)?
2. Die Warenumsatzsteuer kennt kein Konzernrecht. Wird von einer Konzerngesellschaft eine Maschine einer anderen Konzerngesellschaft repariert, so liegt eine steuerpflichtige Lieferung vor (E. 3 und 4a-c). Präzisierung der in ASA 46, 123 ff. publizierten Rechtsprechung (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 110 Ib 222 S. 223
Die Kommanditgesellschaft A. & Cie mit Sitz in M. bezweckt gemäss Handelsregistereintrag die Übernahme und die Ausführung von Bauarbeiten jeder Art, den An- und Verkauf von Liegenschaften, die Fabrikation von und den Handel mit Baumaterialien, die Vermietung von Baumaschinen sowie die Durchführung von Transporten. Seit dem 1. Januar 1966 ist sie als Grossistin im Register der Steuerpflichtigen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung eingetragen. Die Firma gehört zu der im Baugewerbe tätigen A.-Gruppe, die zahlreiche Gesellschaften in der ganzen Schweiz umfasst. Alle diese Gesellschaften sind als voneinander unabhängige Grossisten ebenfalls im Register der Warenumsatzsteuerpflichtigen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung eingetragen.
Die A. & Cie betreibt an ihrem Sitz in M. unter anderem eine Werkstätte, in der sie ihre eigenen Baumaschinen, die Maschinen der anderen Gesellschaften der A.-Gruppe sowie gelegentlich auch solche von anderen Dritten unterhält und instand stellt.
Die A. & Cie verlangt die Rückerstattung derjenigen Warenumsatzsteuerbetreffnisse, die sie seit dem 1. Januar 1974 als Lieferungs- und Eigenverbrauchssteuer auf den Instandstellungsarbeiten an ihren eigenen Baumaschinen sowie an Maschinen der ihr nahestehenden Gesellschaften der A.-Gruppe abgerechnet und entrichtet hatte. Zur Begründung führt sie aus, die Unternehmen der A.-Gruppe seien Schwestergesellschaften von ihr und wie sie ausnahmslos beherrscht von A. selbst. Die A.-Gruppe bilde eine wirtschaftliche Einheit, weshalb die von der A. & Cie ausgeführten Reparaturarbeiten an Baumaschinen von Gesellschaften der A.-Gruppe nicht als Lieferungen im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses zu gelten hätten. Die ausgeführten Reparaturarbeiten an Baumaschinen von Dritten, die nicht zur A.-Gruppe gehörten, würden die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung aufgestellten Toleranzwerte für die Begründung der Gewerbsmässigkeit nicht überschreiten, weshalb auch keine Eigenverbrauchssteuer für die Reparaturen an den eigenen Maschinen geschuldet sei. Im übrigen beruft sich die A. & Cie auf das Urteil des Bundesgerichtes vom 13. Februar 1976 i.S. X AG (ASA 46, 123 ff.) und verlangt aus Wettbewerbs- und Konkurrenzgründen gleich behandelt zu
BGE 110 Ib 222 S. 224
werden wie die damalige Beschwerdeführerin. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus den folgenden Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 13 Abs. 1 lit. a WUStB
unterliegen der Warenumsatzsteuer unter Vorbehalt von Art. 14 die Lieferung im Inland und der Eigenverbrauch von Waren durch Grossisten.
a) Eine Lieferung im Inlande liegt nach
Art. 15 Abs. 1 WUStB
vor, wenn der Grossist den Abnehmer oder an dessen Stelle einen Dritten instand setzt, im eigenen Namen über eine Ware zu verfügen, die sich im Zeitpunkt der Verschaffung der Verfügungsmacht im Inlande befindet.
Als Warenlieferung gilt auch die Ablieferung der auf Grund eines Werkvertrages oder Auftrages hergestellten Ware (
Art. 15 Abs. 2 WUStB
). Als Herstellung wird jede Verarbeitung, Bearbeitung, Zusammensetzung, Instandstellung, Veredelung oder sonstige Umgestaltung (Art. 10 Abs. 2 zweiter Satz) betrachtet. Als Herstellung gilt somit nicht nur die Anfertigung von neuen Waren, sondern auch die Vornahme von Unterhaltsarbeiten und Reparaturen (ASA 52, 393/4 E. 2a; 49, 499 ff.; KELLER, Die warenumsatzsteuerliche Behandlung von Leistungen zwischen wirtschaftlich eng verbundenen Unternehmen, ASA 51, 230, mit zahlreichen weiteren Nachweisen; METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, N. 296-298). Der Grossist hat die Warenumsatzsteuer auf dem gesamten Entgelt (Material und Arbeit), das er für die Herstellung bezieht, zu entrichten (
Art. 20 Abs. 1 lit. a,
Art. 22 Abs. 1 WUStB
).
b) Eigenverbrauch liegt unter anderem vor, wenn der Grossist Waren, die er in seinem Geschäftsbetrieb gewerbsmässig hergestellt hat, anders verwendet als zum Wiederverkauf oder als Werkstoff für die gewerbsmässige Herstellung von Waren oder Bauwerken (
Art. 16 Abs. 1 lit. b WUStB
). Der Grossist hat beim Eigenverbrauch die Steuer auf dem Wert der verwendeten Waren (
Art. 20 Abs. 1 lit. b WUStB
) zum Satz für Detaillieferungen zu entrichten (
Art. 19 Abs. 1 lit. a WUStB
).
Gewerbsmässig hergestellt ist eine Ware, wenn der Geschäftsbetrieb des Herstellers die Herstellung für fremde Rechnung, die Veräusserung, Vermietung oder Verpachtung solcher Waren zum Zwecke hat (Art. 10 Abs. 2 dritter Satz WUStB). Der Grossist hat somit den Eigenverbrauch von selbst hergestellten (reparierten
BGE 110 Ib 222 S. 225
oder instand gesetzten) Waren zu versteuern, wenn in seinem Geschäftsbetrieb eine anhaltende Bereitschaft zu Herstellungsarbeiten dieser Art besteht (
BGE 108 Ib 42
E. 2b; METZGER, a.a.O., N. 401; kritisch zur bundesgerichtlichen Praxis in einem hier nicht streitigen Punkte: KELLER, a.a.O., S. 232/3 Anm. 20).
2.
Daraus folgt für die Steuerpflicht bei der Reparatur und Wartung von (Bau-)Maschinen:
a) Führt ein Grossist ausschliesslich Reparaturen an eigenen Maschinen durch, so hat er nur das nötige Material steuerbelastet zu beziehen (
Art. 14 Abs. 1 lit. a,
Art. 15 Abs. 3 WUStB
) oder ausnahmsweise die Warenumsatzsteuer auf dem Eigenverbrauch des verwendeten, steuerfrei eingekauften Materials zu entrichten (
Art. 16 Abs. 1 lit. a WUStB
; METZGER, a.a.O., N. 399). Denn in diesem Fall führt er die als Herstellung geltenden Reparaturen nicht gewerbsmässig durch.
b) Hält der Grossist aber regelmässig auch Maschinen von Dritten instand, so tut er dies gewerbsmässig, und in diesem Falle schuldet er die Lieferungssteuer auf dem Entgelt für die auf fremde Rechnung ausgeführten Reparaturen und die Eigenverbrauchssteuer auf dem Wert der Instandstellungsarbeiten für eigene Rechnung (METZGER, a.a.O., N. 400; KELLER, a.a.O., S. 231/2; AMONN, Der Eigenverbrauch in der eidgenössischen Warenumsatzsteuer, Diss. Bern 1957, S. 57).
c) In der Praxis wird die Gewerbsmässigkeit und damit die Pflicht, den Eigenverbrauch von Material und Arbeit auch hinsichtlich der für den eigenen Bedarf ausgeführten Arbeiten gleicher Art abzurechnen und zu versteuern (METZGER, a.a.O., N. 400, 402), allerdings erst dann angenommen, wenn die für Dritte ausgeführten Reparaturen mehr als 5% des Gesamtaufwandes für Instandstellungen erreichen. Noch keine Gewerbsmässigkeit liegt nach der Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung hinsichtlich der für den eigenen Bedarf vorgenommenen Reparaturarbeiten aber auch vor, wenn nicht mehr als 33 1/3% der gleichartigen Bearbeitungsvorgänge auf Lieferungen an Abnehmer entfallen, die zum Hersteller in naher Beziehung (Tochtergesellschaft, Muttergesellschaft, Schwestergesellschaft) stehen; vorausgesetzt wird dabei von der Eidgenössischen Steuerverwaltung eine Beteiligung von mehr als 50% des Aktienkapitals (ASA 49, 497 E. 5a). Das Bundesgericht hat diese in der Praxis angewandten Toleranzgrenzen nicht in Zweifel gezogen (ASA 49, 495/6 E. 3c; 38, 514 E. 1; 37, 54).
BGE 110 Ib 222 S. 226
Machen solche Arbeiten für Dritte weniger als 5% bzw. 33 1/3% aus, so wird nur die Lieferungssteuer auf dem dafür eingenommenen Entgelt geschuldet, nicht jedoch die Eigenverbrauchssteuer auf dem Wert der an den eigenen Maschinen vorgenommenen Arbeiten.
3.
Die Beschwerdeführerin stellt sich im wesentlichen auf den Standpunkt, dass alle Unternehmungen der A.-Gruppe zusammen als wirtschaftliche Einheit betrachtet werden müssen und dass demzufolge die Reparaturarbeiten an den Baumaschinen von anderen Gruppengesellschaften nicht als Herstellung für fremde Rechnung zu betrachten und daher nicht der Lieferungssteuer zu unterwerfen seien. Die Eidgenössische Steuerverwaltung ist demgegenüber der Ansicht, die einzelnen Gesellschaften der A.-Gruppe seien selbständige Steuersubjekte und die Leistungen unter den Gesellschaften seien genauso als Lieferungen zu betrachten, wie wenn die einzelnen Unternehmungen miteinander wirtschaftlich nicht verbunden wären.
a) Das Schweizerische Steuerrecht trägt im allgemeinen der wirtschaftlichen Einheit eines Konzerns keine Rechnung (
BGE 108 Ib 37
E. 4c; PESTALOZZI, Einige Fragen aus der Praxis des Konzernrechtes, SJZ 75 (1979) S. 254 ff.; DRUEY, Aufgaben eines Konzernrechts, ZSR 99 (1980) II 332 f.; ANNE PETITPIERRE, Droit des sociétés et groupes de sociétés, S. 19 ff.; TINNER, Konzernstruktur und Steuerplanung, Diss. St. Gallen 1984, S. 11 ff., mit Nachweisen). Eine Ausnahme bildet im wesentlichen nur das bei den direkten Steuern vielfach vorgesehene Holdingprivileg (vgl. für die direkte Bundessteuer
Art. 59 BdBSt
).
b) Auch die Warenumsatzsteuer kennt kein Konzernrecht. Steuersubjekt in der Warenumsatzsteuer ist gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. a WUStB
der Grossist, der im Inland Waren liefert oder im Eigenverbrauch verwendet. Als Grossist gilt dabei jedermann, der bei der Abwicklung von Umsatzgeschäften nach aussen in eigenem Namen auftritt (ASA 49, 500 E. 2; METZGER, a.a.O., N. 145; WELLAUER, Warenumsatzsteuer, N. 75) und die weiteren Voraussetzungen von
Art. 9 ff. WUStB
erfüllt. Als Grossisten kommen demnach nicht nur natürliche und juristische Personen, sondern auch Handelsgesellschaften ohne juristische Persönlichkeit (Kollektivgesellschaften, Kommanditgesellschaften), Erbengemeinschaften und Personengesamtheiten ohne Rechtsfähigkeit, die unter gemeinsamer Firma Warenumsätze tätigen (einfache Gesellschaften; vgl. ASA 49, 501 E. 2), in Frage (vgl. METZGER, a.a.O.,
BGE 110 Ib 222 S. 227
N. 146 f.; WELLAUER, a.a.O., N. 77 ff.). Kein Steuersubjekt im warenumsatzsteuerrechtlichen Sinne aber stellt eine blosse Mehrheit von Unternehmungen dar, die keine einfache Gesellschaft bilden und nach aussen nicht unter einem gemeinsamen Namen auftreten, auch wenn sie wirtschaftlich eng verwandt sind. Rechtlich selbständige, bloss wirtschaftlich eng verbundene Unternehmungen bilden je für sich selbständige Steuersubjekte (ASA 49, 501 E. 3a; sinngemäss auch ASA 52, 393 E. 2a). Eine Organschaft, wie sie dem deutschen Umsatzsteuerrecht eigen ist (vgl. dazu z.B. WINKELBAUER, Überwirkungen der deutschen Umsatzsteuer auf die Schweiz, StR 32 (1977) S. 501 ff.), ist dem schweizerischen Warenumsatzsteuerrecht unbekannt. Werden zwischen rechtlich selbständigen Unternehmungen eines Konzerns Lieferungen ausgeführt, so unterliegt daher das Entgelt der Warenumsatzsteuer (ASA 49, 502 E. 3b in fine; 44, 296 ff.).
c) Das Entgelt, das die Beschwerdeführerin für die Instandhaltung des Maschinenparkes der anderen Unternehmungen der A.-Gruppe erhält, bezieht sie für Lieferungen im Sinne des Warenumsatzsteuerrechts. Denn die einzelnen Gesellschaften der Gruppe sind rechtlich selbständige juristische Personen oder Handelsgesellschaften.
4.
Die Beschwerdeführerin beruft sich nun allerdings auf das Urteil des Bundesgerichtes vom 13. Februar 1976 i.S. X AG (ASA 46, 123 ff.). Sie verlangt aus Gründen der Konkurrenzfähigkeit und des Wettbewerbs die Gleichbehandlung mit der damaligen Beschwerdeführerin.
a) In diesem Urteil betrachtete das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Gewerbsmässigkeit der Reparaturarbeiten (Herstellung) an eigenen Maschinen gemäss
Art. 10 Abs. 2 WUStB
Schwestergesellschaften im gleichen Konzern nicht als Dritte (ASA 46, 130 E. 3b). Jene Gesellschaft hatte ihren Schwestergesellschaften Baumaschinen auf Anordnung des Konzernleiters gegen eine von diesem festgesetzte "Belastung" zum Gebrauch überlassen. Das Bundesgericht erblickte darin keinen Mietvertrag. Es schloss dementsprechend aus, dass die Reparaturarbeiten gewerbsmässig ausgeführt würden und Gegenstand der Eigenverbrauchssteuer (
Art. 16 Abs. 1 lit. b WUStB
) bilden könnten (ASA 46, 130 E. 3c).
b) Der Sachverhalt des vorliegenden Falles unterscheidet sich wesentlich von demjenigen im Falle der X AG. Bei der A.-Gruppe ist das Eigentum an den Baumaschinen nicht bei der Beschwerdeführerin
BGE 110 Ib 222 S. 228
konzentriert. Dementsprechend hält die Beschwerdeführerin nicht eigene, sondern fremde Baumaschinen, nämlich diejenigen der anderen Gesellschaften der Gruppe, gegen Entgelt instand. Das Bundesgericht hat nie in Betracht gezogen, dass solche Lieferungen nicht steuerpflichtig sein könnten, auch nicht im Fall der X AG (ASA 46, 127 E. 2c unten und 129 E. 3a). Im Gegenteil hat das Bundesgericht - wie die Eidgenössische Steuerverwaltung zu Recht vermerkt - bereits mit Urteil vom 25. April 1980 (ASA 49, 499 ff.) und sinngemäss mit Urteil vom 8. Februar 1980 (ASA 49, 489 ff.) entschieden, dass diese der Steuerpflicht unterliegen.
c) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, ihr Fall sei anders gelagert als diese beiden vom Bundesgericht zuletzt beurteilten Fälle. Beide damaligen Beschwerdeführerinnen seien unterlegen, weil sich die juristischen Personen in ihrer wirtschaftlichen Zwecksetzung unterschieden hätten und nach aussen nicht als einheitliches Gebilde, sondern als selbständige, voneinander getrennte Gesellschaften aufgetreten seien. Die A.-Gruppe dagegen habe sich juristisch aufsplittern müssen, um in mehreren Kantonen arbeiten zu können. Sinngemäss bringt die Beschwerdeführerin damit vor, als im Baugewerbe tätige Unternehmung sei ihre Gruppe im Gegensatz zu jenen Unternehmungen (ASA 49, 489 ff. und ASA 49, 499 ff.) zu einer Aufsplitterung gezwungen gewesen. Daraus kann sie jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es steht jedem Unternehmer frei, seine Unternehmung so zu organisieren, dass ihm steuerlich und in anderer Hinsicht - etwa in bezug auf Submissionen der öffentlichen Hand - Vorteile erwachsen; die daraus allenfalls erwachsenden Steuernachteile sind aber ebenfalls in Kauf zu nehmen. Die Beschwerdeführerin befindet sich daher in derselben warenumsatzsteuerrechtlichen Situation wie die Unternehmungen in den beiden erwähnten Fällen.
d) Im übrigen ist es fraglich, ob am Entscheid vom 13. Februar 1976 i.S. X AG (ASA 46, 123 ff.) bei erneuter Beurteilung festgehalten werden könnte. Bereits in ASA 49, 501/2 E. 3b hat das Bundesgericht ausgeführt, dass aus diesem Urteil nicht generell abgeleitet werden dürfe, zwischen Schwestergesellschaften mit personell identischen Organen bestehe grundsätzlich keine Drittbeziehung. Insbesondere wurde festgehalten, dass die Feststellung, Konzernverträge hätten nicht Vertragscharakter, in dieser Allgemeinheit nicht zutreffe. Ob der Schluss, zu dem das Bundesgericht 1976 in jenem Sonderfall kam, einer erneuten Überprüfung
BGE 110 Ib 222 S. 229
standhielte, kann jedoch offen bleiben, nachdem der vorliegende Fall anders gelagert ist.
5.
Im vorliegenden Fall ist zwar nicht bestritten, dass der Anteil der Reparaturen, die die Beschwerdeführerin für aussenstehende Dritte ausführt, unter 5% des Gesamtaufwandes liegt. Ebenso unbestritten ist jedoch, dass der Anteil der Instandstellungsarbeiten an Maschinen der anderen Gesellschaften der A.-Gruppe allein mehr als einen Drittel des gesamten Reparaturaufwandes der Beschwerdeführerin ausmacht. Damit ist die in der Verwaltungspraxis eingeräumte Toleranz jedenfalls klar überschritten. Die A. & Cie erfüllt hinsichtlich der Reparatur- und Instandstellungsarbeiten an Baumaschinen das Kriterium der Gewerbsmässigkeit. Sie hat daher neben der Lieferungssteuer auf dem Entgelt, welches sie als Gegenleistung für diese Arbeiten von den aussenstehenden Dritten und von den Gesellschaften der A.-Gruppe bezieht, auch die Eigenverbrauchssteuer auf dem Wert der an den eigenen Maschinen ausgeführten Reparatur- und Instandstellungsarbeiten zu entrichten.