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Urteilskopf
136 II 497
46. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A.X. et B.X. contre Service de la population et des migrations du canton du Valais (recours en matière de droit public)
2C_84/2010 du 1er octobre 2010

regeste:
Regeste a
Art. 42 Abs. 1,
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 47 Abs. 1 AuG
,
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
; massgebender Zeitpunkt für die Bestimmung des Alters des Kindes als Voraussetzung für den Anspruch auf Familiennachzug.
Das Alter des Kindes im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Bewilligung des Familiennachzugs ist massgebend für den Entscheid über den (materiell-rechtlichen) Anspruch auf Familiennachzug sowie für die Frage der Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, welche diesen Anspruch voraussetzt. Die Praxis zum alten Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer ist entsprechend beizubehalten (E. 3).
Regeste b
Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG
; Rechtsmissbrauch.
Rechtsmissbrauch vorliegend verneint: Zwischen den in der Schweiz lebenden Eltern und ihrer inzwischen volljährig gewordenen Tochter, für welche um Bewilligung des Nachzugs ersucht wird, wurden regelmässige Beziehungen aufrechterhalten; die Frage, ob diese Beziehungen überwogen, wurde offengelassen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 498
BGE 136 II 497 S. 498
A.
A.X., né en 1958, et B., née en 1962, sont tous deux de nationalité bosniaque et titulaires d'une autorisation d'établissement en Suisse. Ils se sont mariés en 1982 en Bosnie-Herzégovine. De leur union sont nés un fils, C.X., en 1983, et une fille, D.X., née à Y. le 9 avril 1991.
D.X. a bénéficié d'une autorisation de séjour pour vivre en Suisse auprès de ses parents jusqu'au 1
er
septembre 1995, date à laquelle elle est allée rejoindre son frère et ses grands-parents en Bosnie-Herzégovine.
Le 20 août 2000, C.X. et D.X. ont obtenu une autorisation d'établissement en Suisse, pour y vivre auprès de leurs parents devenus entre-temps titulaires d'un permis du même type. C.X. est toutefois resté en Bosnie-Herzégovine pour y poursuivre ses études. Sa soeur D.X. est retournée dans ce pays le 16 août 2001 pour y être scolarisée (...).
En avril 2008, les époux X. ont sollicité une autorisation de séjour au titre du regroupement familial pour leur fille D.X, afin qu'elle vienne habiter avec eux à Y.
B.
Le 4 août 2008, le Service de la population et des migrations du canton du Valais a rejeté la demande.
Saisi d'un recours à l'encontre de cette décision, le Conseil d'Etat du canton du Valais l'a rejeté par décision du 24 juin 2009.
BGE 136 II 497 S. 499
Les époux X. ont déféré cette décision au Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal), qui a rejeté le recours par arrêt du 18 décembre 2009. Les juges cantonaux ont estimé que le droit au regroupement familial était invoqué de manière abusive.
C.
Contre ce jugement, les époux X. forment un "recours de droit public" au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt du 18 décembre 2009 et à l'octroi du regroupement familial pour D.X., sous suite de frais et dépens. Ils dénoncent une violation des dispositions du droit fédéral sur le regroupement familial, en particulier sous l'angle du droit d'être entendu (
art. 29 al. 2 Cst.
), ainsi qu'une violation des
art. 13 Cst.
et 8 CEDH.
L'autorité précédente a renoncé à se déterminer sur le recours. Le Conseil d'Etat et l'Office fédéral des migrations ont conclu à son rejet.
Le 28 juillet 2010, la Cour de céans a délibéré en séance publique sur la recevabilité du présent recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (
art. 29 al. 1 LTF
) et la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 135 II 22
consid. 1 p. 24;
ATF 135 III 1
consid. 1.1 p. 3).
3.1
Les recourants ont intitulé leur écriture au Tribunal fédéral "recours de droit public". Or, cette voie de recours n'existe plus depuis l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral. Selon la jurisprudence, toutefois, l'intitulé erroné du mémoire de recours ne saurait porter préjudice au recourant, pour autant que son écriture remplisse les conditions formelles de la voie de droit en cause (
ATF 133 II 396
consid. 3.1 p. 399), à savoir en l'occurrence celle du recours en matière de droit public.
3.2
Selon l'
art. 83 let
. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral, ni le droit international ne donnent droit.
L'
art. 43 al. 1 LEtr
(RS 142.20) confère un droit à une autorisation de séjour aux enfants du titulaire d'une autorisation d'établissement, mais le soumet à la condition qu'ils soient âgés de moins de 18 ans.
BGE 136 II 497 S. 500
Dans le cas particulier, la fille des recourants, née le 9 avril 1991, est désormais majeure. Toutefois, selon une jurisprudence constante, pour statuer sur la recevabilité du recours interjeté contre une décision rendue en matière de regroupement familial, le Tribunal fédéral se fonde sur l'âge de l'enfant au moment du dépôt de la demande. Cela vaut pour le droit interne, la solution étant différente sous l'angle de l'
art. 8 CEDH
: est ici déterminant l'âge atteint au moment où le Tribunal fédéral statue (
ATF 120 Ib 257
consid. 1f p. 262 s.;
ATF 129 II 11
consid. 2 p. 13 s.; voir encore récemment l'arrêt 2C_606/2009 du 17 mars 2010 consid. 1).
Sous le régime de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RO 49 279), cette pratique était motivée notamment par le fait que l'
art. 17 al. 2 3
e
phrase LSEE conférait aux enfants célibataires de moins de 18 ans le droit d'être inclus dans l'autorisation
d'établissement
de leurs parents, alors que sous l'angle de l'
art. 8 CEDH
il était essentiellement question d'octroyer une autorisation
de séjour
(
ATF 120 Ib 257
consid. 1f p. 262 s.). Or, selon la nouvelle loi sur les étrangers, les enfants célibataires âgés de moins de 18 ans (mais de plus de 12 ans) du titulaire d'une autorisation d'établissement n'ont plus droit qu'à une autorisation de séjour (
art. 43 al. 1 LEtr
). Une fois majeurs, ils ne disposent pas d'un droit au renouvellement de ladite autorisation (cf.
art. 33 al. 3 LEtr
). Il convient donc d'examiner si la pratique exposée ci-dessus doit être maintenue sous le nouveau droit.
3.3
S'agissant de la recevabilité d'un recours, les conditions de celle-ci doivent généralement être réunies lors du dépôt du recours et l'être encore lorsque le Tribunal fédéral statue. Le moment déterminant du point de vue de la recevabilité est donc en principe celui où le Tribunal de céans rend son jugement (
ATF 128 II 145
consid. 1.1.3 p. 149;
ATF 127 II 60
consid. 1b p. 63; arrêt 2C_537/2009 du 31 mars 2010 consid. 2.2.1).
Pour ce qui est du fond, en revanche, l'interdiction des faits nouveaux (
art. 99 al. 1 LTF
) a pour conséquence qu'en principe le Tribunal fédéral rend son arrêt sur la base de l'état de fait établi par l'autorité précédente, pour autant que celle-ci n'ait pas constaté les faits de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(cf.
art. 105 al. 2 LTF
).
L'
art. 83 let
. c ch. 2 LTF exclut le recours en matière de droit public lorsqu'il n'existe pas de droit à l'autorisation sollicitée. Selon la
BGE 136 II 497 S. 501
jurisprudence, il suffit qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et que, partant, la voie du recours en matière de droit public soit ouverte (
ATF 136 II 177
consid. 1.1). La norme en question fait donc de l'existence potentielle du droit prétendu une condition de recevabilité du recours. Le Tribunal fédéral examine en règle générale si cette condition de recevabilité est réalisée en se basant sur l'état de fait déterminant quant au fond, c'est-à-dire en principe sur celui qui a été retenu dans l'arrêt attaqué (cf. arrêt précité 2C_537/2009 consid. 2.2.1 et les références citées). Cet état de fait est donc en principe déterminant aussi bien pour se prononcer, au stade de la recevabilité, sur l'existence potentielle du droit que pour statuer sur le fond, en tranchant le point de savoir si ce droit existe effectivement en vertu du droit matériel. Les faits nouveaux ne peuvent en principe être pris en considération. Si seule la prise en compte d'un fait nouveau est de nature à fonder un droit à l'autorisation sollicitée, l'interdiction des nova a pour conséquence que le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur le recours. Le Tribunal de céans a par exemple procédé de la sorte en qualifiant de faits nouveaux la naturalisation de la fille du recourant (arrêt 2A.271/2005 du 12 août 2005 consid. 2.5) et la dépendance du recourant vis-à-vis de son fils et de sa belle-fille (arrêt 2A.261/2006 du 18 mai 2006 consid. 2.2.1). Les arrêts indiquent fréquemment qu'il est loisible à l'intéressé de déposer une nouvelle demande en invoquant le fait nouveau (cf. arrêt précité 2A.271/2005 consid. 2.5).
En revanche, lorsque le divorce, qui entraîne la perte du droit au regroupement familial en faveur du conjoint, est prononcé après que l'arrêt attaqué ait été rendu, le Tribunal fédéral tient compte de ce fait nouveau, en revenant à la règle selon laquelle le moment déterminant du point de vue de la recevabilité est celui où il statue lui-même (
ATF 128 II 145
consid. 1.1.3 p. 149; arrêt 2C_591/2008 du 24 novembre 2008 consid. 2.2 et 2.3).
S'agissant par ailleurs des conditions de recevabilité "ordinaires", autres que celle de l'existence potentielle d'un droit à l'autorisation sollicitée, le moment déterminant est celui auquel le Tribunal fédéral rend son arrêt, conformément à la règle générale. Ainsi, lorsque la cause porte sur la révocation d'une autorisation de séjour qui a expiré dans l'intervalle et qu'il n'existe pas de droit à son renouvellement, le Tribunal de céans prend en compte l'échéance de l'autorisation et n'entre pas en matière, en considérant que le recourant n'a
BGE 136 II 497 S. 502
plus d'intérêt (actuel) à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, de sorte que la condition de recevabilité de l'
art. 89 al. 1 LTF
n'est plus remplie (arrêts 2D_8/2007 du 24 juin 2007 consid. 1.2; 2C_593/2009 du 10 février 2010 consid. 1.1).
Il convient ainsi d'établir quel est le moment déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant en faveur duquel le regroupement familial est demandé, pour ce qui est du droit matériel (ci-après consid. 3.4-3.6) et de la recevabilité (consid. 3.7).
3.4
Les art. 42 al. 1 et 43 al. 1 LEtr confèrent un droit à une autorisation de séjour (notamment) aux enfants célibataires de moins de 18 ans respectivement d'un ressortissant suisse et du titulaire d'une autorisation d'établissement. Selon les art. 42 al. 4 et 43 al. 3 LEtr, les enfants des personnes en question ont droit à une autorisation d'établissement s'ils sont âgés de moins de 12 ans. Envisagées pour elles-mêmes, ces dispositions peuvent être comprises en ce sens que le droit à une autorisation respectivement de séjour et d'établissement n'existe qu'aussi longtemps que les enfants n'ont pas atteint la limite d'âge correspondante.
L'
art. 47 LEtr
, qui fixe les délais nouvellement institués par la loi pour requérir le regroupement familial, dispose à l'al. 1 que celui-ci "doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois" ("Der Anspruch auf Familiennachzug muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden. Kinder über zwölf Jahre müssen innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden"; "Il diritto al ricongiungimento familiare dev'essere fatto valere entro cinque anni. Per i figli con più di 12 anni il termine si riduce a 12 mesi"). Le point de départ du délai est fixé par l'
art. 47 al. 3 LEtr
(cf. aussi la disposition transitoire de l'
art. 126 al. 3 LEtr
). Selon le texte clair de l'
art. 47 al. 1 LEtr
, le délai est respecté si la demande de regroupement est déposée avant son échéance. Comme le délai dépend de l'âge de l'enfant, le moment du dépôt de la demande doit être déterminant aussi à ce dernier égard. Si l'on envisage les art. 42 s. en relation avec l'
art. 47 LEtr
, l'interprétation littérale conduit donc à considérer que le dépôt de la demande représente le moment déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant.
Sous l'angle téléologique, le législateur a voulu que les enfants d'un ressortissant suisse ou d'un titulaire d'une autorisation d'établissement âgés de moins de 18 ans (mais de plus de 12 ans) n'aient plus
BGE 136 II 497 S. 503
droit à une autorisation d'établissement comme sous l'ancien droit (cf.
art. 17 al. 2 3
e
phrase LSEE), mais seulement à une autorisation de séjour, afin qu'il soit possible de ne pas renouveler cette dernière en cas de défaut d'intégration (cf. Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3548 ch. 2.6 ad art. 41). L'idée n'était pas de changer la pratique en vigueur, selon laquelle le dépôt de la demande de regroupement représente le moment déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant.
L'interprétation de la loi conduit ainsi à retenir que le moment du dépôt de la demande est déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant comme condition du droit au regroupement familial. La condition est réalisée et le droit doit être reconnu si, à ce moment, l'enfant n'a pas atteint l'âge limite. Le droit au regroupement ne disparaît pas lorsque l'enfant atteint cet âge pendant la suite de la procédure, avant que l'autorisation ne lui soit octroyée. Cette solution s'impose également afin d'éviter que le droit au regroupement ne se perde en raison de la durée de la procédure, sur laquelle les particuliers requérant l'autorisation n'ont qu'une maîtrise très limitée. Si l'on adoptait la solution contraire, ces derniers pourraient être déchus du droit au regroupement du seul fait que la procédure n'a pas été menée avec la célérité requise, ce qui pourrait porter atteinte à la sécurité du droit et au principe de la bonne foi (
art. 5 al. 3 et
art. 9 Cst.
) devant présider aux relations entre particuliers et autorités.
De manière générale, les conditions de l'octroi d'une autorisation de police doivent être réunies lors du dépôt de la demande et l'être encore au moment où l'autorisation est accordée. La condition liée à l'âge est particulière dans la mesure où elle est soumise à l'écoulement du temps et pourrait, dans la situation qui vient d'être évoquée, cesser d'être réalisée pour des motifs indépendants de la volonté des requérants et dont ils n'ont pas à répondre. Dans ces conditions, il est préférable de faire dépendre le droit au regroupement (uniquement) de l'âge de l'enfant lors du dépôt de la demande, car il s'agit là d'un acte des intéressés et, partant, d'une circonstance dont ils ont la maîtrise.
3.5
Dans ses directives (version du 1
er
juillet 2009), l'Office fédéral des migrations relève, en se référant à l'
ATF 129 II 11
consid. 2, que l'âge déterminant du point de vue du droit au regroupement familial est celui que l'enfant a atteint lors du dépôt de la demande (ch. 6.2.4.2 et 6.10.1). Tel est aussi l'avis de la doctrine (PETER
BGE 136 II 497 S. 504
UEBERSAX, in Ausländerrecht, 2009, n° 7.314; RASELLI/HAUSAMMANN/MÖCKLI/URWYLER, in Ausländerrecht, op. cit., n° 16.10; MARC SPESCHA, in Migrationsrecht, 2
e
éd. 2009, n° 1 ad
art. 47 LEtr
).
3.6
En droit allemand, le moment déterminant s'agissant de l'âge comme condition du droit au regroupement est également celui du dépôt de la demande (HUBER/GÖBEL-ZIMMERMANN, Ausländer- und Asylrecht, 2
e
éd. 2008, p. 481 n° 1344, avec référence à un jugement du Tribunal administratif fédéral du 18 novembre 1997 concernant l'âge de l'enfant pour lequel le regroupement est demandé, publié in Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht - Rechtsprechungs-Report 1998 p. 517).
La Directive 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial (JO L 251 du 3 octobre 2003 p. 12) prévoit par ailleurs que les Etats membres peuvent exiger que les demandes concernant le regroupement familial d'enfants mineurs soient introduites avant que ceux-ci n'aient atteint l'âge de 15 ans (art. 4 par. 6). Selon ce texte, lorsqu'une telle limite d'âge est fixée, elle doit être respectée lors du dépôt de la demande, qui est ainsi le moment déterminant.
3.7
Il ressort de ce qui précède que le moment déterminant du point de vue de l'âge comme condition du droit au regroupement familial en faveur d'un enfant est celui du dépôt de la demande. Or, ce qui vaut pour le droit matériel doit aussi valoir sous l'angle de la recevabilité (
art. 83 let
. c ch. 2 LTF). Adopter une autre solution pour cette dernière, en exigeant par exemple que l'enfant n'ait pas encore atteint l'âge limite lors du dépôt du recours devant le Tribunal de céans ou lorsque celui-ci statue, entraînerait, dans certaines situations, que le droit au regroupement existerait, mais ne serait pas justiciable devant le Tribunal fédéral. Une telle conséquence ne serait pas acceptable - même si, en vertu de l'
art. 29a Cst.
, la cause pourrait être soumise à une autre autorité judiciaire -, parce que cela reviendrait à soustraire à l'examen du Tribunal fédéral certains cas où il existe un droit (potentiel) à l'autorisation sollicitée, alors que l'
art. 83 let
. c ch. 2 LTF exclut la voie de droit ordinaire seulement en l'absence d'un tel droit, lorsque l'octroi de l'autorisation est laissé à l'appréciation de l'autorité. Dans cette mesure, le Tribunal de céans serait indûment empêché de remplir son rôle d'autorité de recours au plan national et d'exercer ainsi un contrôle nécessaire afin d'éviter les inégalités de traitement résultant de pratiques divergentes.
BGE 136 II 497 S. 505
En outre, comme cela a été relevé en relation avec le droit au regroupement (cf. consid. 3.4 ci-dessus), il convient d'éviter que la recevabilité du recours en matière de droit public ne dépende de la durée de la procédure antérieure, sur laquelle les particuliers requérant l'autorisation n'ont qu'une maîtrise très limitée, et que ces derniers ne soient privés du droit de soumettre leur cause au Tribunal de céans du seul fait que la procédure antérieure n'a pas été menée avec la célérité requise.
3.8
Contrairement à la situation dans laquelle l'autorisation dont la révocation est en cause a expiré dans l'intervalle et où il n'existe pas de droit à son renouvellement, les recourants ont en l'occurrence un intérêt à ce que le Tribunal fédéral entre en matière. Le litige porte en effet sur l'existence d'un droit au regroupement familial et sur l'octroi à ce titre d'une autorisation de séjour à D.X. L'autorité précédente a refusé d'octroyer celle-ci en considérant que le droit au regroupement était invoqué de manière abusive. Les recourants ont un intérêt digne de protection (cf.
art. 89 al. 1 LTF
) à ce que le Tribunal de céans modifie cette décision en ce sens qu'une autorisation de séjour doit être accordée à la prénommée. S'agissant d'un droit (potentiellement) conféré par les art. 43 al. 1, 47 al. 1 et 3 et 126 al. 3 LEtr, les recourants y ont même un intérêt juridiquement protégé. Peu importe qu'il s'agisse d'une autorisation de séjour valable seulement une année (
art. 33 al. 3 1
re
partie de la phrase LEtr et
art. 58 al. 1 1
re
phrase de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA;RS 142.201]) et à la prolongation de laquelle il n'existe pas de droit.Les recourants et leur fille ont un intérêt à ce que cette dernière puisse les rejoindre au titre du regroupement familial afin de vivre en ménage commun avec eux durant une année, même s'ils n'ont pas l'assurance que l'autorisation sera renouvelée au terme de cette période.
3.9
Il ressort de ce qui précède que les recourants disposent d'un droit potentiel à l'autorisation sollicitée, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est ouverte, la clause d'exclusion de l'
art. 83 let
. c ch. 2 LTF n'étant pas applicable.
Au surplus, le recours a été interjeté par des parties directement touchées par la décision attaquée et qui ont - comme il a été dit (cf. consid. 3.8) - un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (cf.
art. 89 al. 1 LTF
); il est dirigé contre un jugement
BGE 136 II 497 S. 506
final (cf.
art. 90 LTF
) rendu par une autorité judiciaire cantonale supérieure de dernière instance (cf.
art. 86 al. 1 let
. d et al. 2 LTF); il a été déposé dans le délai (cf.
art. 100 al. 1 LTF
) et la forme (cf.
art. 42 LTF
) prévus par la loi. Il convient ainsi d'entrer en matière.
4.
4.1
Les conditions du droit au regroupement familial posées par les art. 43 al. 1, 47 al. 1 et 3 en relation avec l'
art. 126 al. 3 LEtr
sont en l'espèce réunies. En particulier, le regroupement a été demandé en avril 2008, alors que D.X. était âgée de moins de 18 ans, de sorte que la limite d'âge fixée par l'
art. 43 al. 1 LEtr
, tel qu'interprété ci-dessus, n'était pas atteinte au moment déterminant. En outre, le délai de 12 mois prévu par l'
art. 47 al. 1 LEtr
, qui, en vertu de la disposition transitoire de l'
art. 126 al. 3 LEtr
, a commencé de courir le 1
er
janvier 2008, est respecté.
4.2
L'autorité précédente a toutefois estimé qu'en vertu de l'
art. 51 al. 2 let. a LEtr
, le droit au regroupement s'était éteint, car il était invoqué de manière abusive. La demande de regroupement avait en effet été déposée alors que D.X. était proche de l'âge limite de 18 ans. En outre, à ce moment, celle-ci avait vécu seulement durant 5 ans avec ses parents en Suisse, alors qu'elle avait passé 12 ans dans son pays d'origine auprès de son frère aîné et de ses grands-parents. Dans ces conditions, les relations que D.X. entretenaient avec ses parents ne pouvaient être qualifiées de prépondérantes, même si, durant les années en question, ces derniers s'étaient rendus régulièrement en Bosnie-Herzégovine pendant leurs vacances et avaient eu avec leur fille de fréquents contacts téléphoniques. Les circonstances nouvelles invoquées à l'appui de la demande de regroupement, à savoir le décès de la grand-mère, le fait que le frère de D.X. s'est marié et a fondé une famille, la fin des études de commerce de cette dernière, ainsi que la stabilisation de l'état de santé de sa mère, n'y changeaient rien et ne parvenaient pas à "accréditer une future vie de famille [en Suisse], à l'heure où l'intéressée sort précisément du cercle familial étroit".
4.3
Dans le cas particulier, il n'apparaît pas, à la lumière de l'état de fait retenu dans la décision attaquée, lequel lie le Tribunal de céans (cf.
art. 105 al. 2 LTF
), qu'il serait abusif de la part des recourants de se prévaloir du droit au regroupement familial. Il ressort en effet de la décision entreprise que ces derniers ont entretenu et entretiennent encore des relations avec leur fille D.X.: ils ont vécu ensemble en
BGE 136 II 497 S. 507
Suisse durant 5 ans (d'avril 1991 à août 1995, puis d'août 2000 à août 2001) et, durant les autres périodes, ils ont gardé des contacts relativement fréquents, les parents se rendant "régulièrement" en Bosnie-Herzégovine durant leurs vacances et ayant des contacts téléphoniques "soutenus" avec leur fille. Le fait que D.X. a quitté le domicile familial de Y. en 2001 déjà et la période de sa vie au cours de laquelle cela s'est produit ont certes été de nature à distendre les liens l'unissant à ses parents. Mais cela ne signifie pas pour autant que ces liens aient été rompus. L'autorité précédente n'admet elle-même pas que tel ait été le cas. Elle en tire en revanche la conséquence que les relations de D.X. avec ses parents ne peuvent être qualifiées de prépondérantes. Or, à supposer que ce point de vue soit exact, cela ne signifie pas encore qu'il soit abusif de la part des recourants de se prévaloir du droit au regroupement familial en faveur de leur fille. L'existence de relations prépondérantes avec le parent demandant que son enfant puisse venir vivre avec lui en Suisse était - comme le relèvent du reste les recourants - une exigence posée par l'ancienne jurisprudence sur le regroupement familial partiel, applicable aux situations où seul l'un des parents vit en Suisse. Or, non seulement cette jurisprudence n'a plus cours sous le nouveau droit (cf.
ATF 136 II 78
consid. 4.7 p. 85 s.), mais encore il ne s'agit pas en l'espèce d'un cas de regroupement partiel, puisqu'il est prévu que D.X. aille rejoindre ses deux parents à Y. La question de savoir quelles relations sont prépondérantes, entre celles que la prénommée entretient avec ses parents en Suisse et celles qu'elle a avec d'autres personnes vivant dans son pays d'origine, n'a donc pas à être tranchée en l'espèce. Du point de vue de l'abus de droit au sens de l'
art. 51 LEtr
, seul importe le point de savoir si les relations l'unissant à ses parents qui invoquent le droit au regroupement sont (encore) vécues. Or, tel est bien le cas, comme il a été dit. En outre, il n'y a pas non plus abus de droit du seul fait que, lors du dépôt de la demande de regroupement, l'enfant était proche de la limite de 18 ans.
En l'absence d'abus de droit, il convient donc d'octroyer l'autorisation de séjour sollicitée au titre du regroupement familial, étant rappelé que D.X. ne disposera pas, le moment venu, d'un droit au renouvellement de celle-ci, puisqu'elle est désormais majeure. La décision entreprise doit ainsi être annulée pour violation des art. 43 al. 1 et 51 al. 2 let. a LEtr, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs soulevés par les recourants.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
110 V 298
47. Auszug aus dem Urteil vom 30. Juli 1984 i.S. Ausgleichskasse AGRAPI gegen G. und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 1 AHVG
,
Art. 49 IVG
,
Art. 85 Abs. 2 IVV
.
- Die eine frühere Verfügung berichtigende Wiedererwägung zieht grundsätzlich die Pflicht zur Rückerstattung der von der Invalidenversicherung zu Unrecht bezogenen Leistung nach sich (
Art. 47 Abs. 1 AHVG
in Verbindung mit
Art. 49 IVG
). Eine Ausnahme von dieser Regel greift dann Platz, wenn der zur Wiedererwägung führende Fehler bei der Beurteilung eines spezifisch IV-rechtlichen Gesichtspunktes unterlaufen ist (vgl.
Art. 85 Abs. 2 IVV
) (Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 2a).
- Wenn der Fehler (i.c. Zusprechung einer ungekürzten Invalidenrente durch die Ausgleichskasse trotz der von der Invalidenversicherungs-Kommission angeordneten Kürzung wegen Alkoholmissbrauchs) beim Umsetzen des (der Kasse formell richtig mitgeteilten) Beschlusses der Invalidenversicherungs-Kommission in eine Rentenverfügung unterlief, ist ein IV-spezifischer Gesichtspunkt zu verneinen (Erw. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 110 V 298 S. 299
A.-
Die Invalidenversicherungs-Kommission des Kantons Bern beschloss am 26. Februar 1976, dem 1930 geborenen Versicherten Ernst G. gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100% ab 1. Mai 1975 eine ganze, gemäss
Art. 7 IVG
um 30% gekürzte Invalidenrente auszurichten. In der Folge sprach ihm die Ausgleichskasse AGRAPI mit Verfügung vom 26. April 1976 eine ungekürzte Rente zu, weil sie die von der Invalidenversicherungs-Kommission angeordnete Leistungskürzung übersehen hatte. Im Rahmen eines Revisionsverfahrens beschloss die Invalidenversicherungs-Kommission am 22. Februar 1978, dem Versicherten die ganze, wegen Alkoholmissbrauchs um 30% gekürzte Invalidenrente weiter zu gewähren. Daraufhin teilte ihm die Ausgleichskasse am 2. März 1978 mit, die Rente werde wie bisher unverändert ausbezahlt, wobei sie die im Revisionsbeschluss der Invalidenversicherungs-Kommission festgehaltene Rentenkürzung wiederum übersah. Erst als im Rahmen eines weiteren Revisionsverfahrens die Invalidenversicherungs-Kommission mit Beschluss vom 25. Juni 1981 die Kürzung von 30% wegen Alkoholabusus wiederholte, bemerkte die Ausgleichskasse ihr Versehen und verfügte am 18. August 1981 die rückwirkende Kürzung der Rente ab 1. August 1976; ausserdem forderte sie die in der Zeit vom 1. August 1976 bis 31. Juli 1981 zuviel ausbezahlten Rentenbetreffnisse von insgesamt Fr. 16'243.-- zurück (Verfügung vom 17. August 1981).
BGE 110 V 298 S. 300
B.-
Beschwerdeweise liess der Versicherte beantragen, die Kassenverfügung vom 18. August 1981 sei aufzuheben und es sei ihm eine ungekürzte Invalidenrente auszurichten; zudem sei die Rückerstattungsverfügung vom 17. August 1981 aufzuheben.
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern hiess die Beschwerde gegen die Verfügung vom 18. August 1981 in dem Sinne gut, dass die Verwaltung verpflichtet wurde, die ungekürzte Invalidenrente auch für den Monat August 1981 auszuzahlen, und dass die Sache hinsichtlich der Rentenkürzung ab 1. September 1981 zur erneuten Abklärung im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurückgewiesen wurde. Sodann hob es die Rückerstattungsverfügung vom 17. August 1981 in Gutheissung der Beschwerde ersatzlos auf (Entscheid vom 21. Juni 1982).
C.-
Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, soweit die Rückerstattungsverfügung aufgehoben wurde; ferner sei festzustellen, dass für den Monat August 1981 nur eine gekürzte Rente auszurichten ist.
Der Versicherte lässt beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sei vollumfänglich zu bestätigen. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinne, dass die Sache zur Prüfung der Rentenkürzung für die vor dem 1. September 1981 liegende Zeitspanne an das Versicherungsgericht zurückgewiesen werde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Vorerst stellt sich die Frage, ob im vorliegenden Fall die Aufhebung der Leistungen bzw. deren Kürzung überhaupt rückwirkend erfolgen und damit zu einer Rückerstattungsforderung führen kann.
a) Die Aufhebung einer Invalidenrente bzw. deren Kürzung im Rahmen einer Wiedererwägung kann nach der bisherigen Rechtsprechung nur dann rückwirkend erfolgen und die Rückerstattung gemäss
Art. 47 Abs. 1 AHVG
in Verbindung mit
Art. 49 IVG
nach sich ziehen, wenn der zur Wiedererwägung führende Fehler einen AHV-analogen Gesichtspunkt (z.B. Versicherteneigenschaft, massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen, anwendbare Rentenskala) betrifft. Demgegenüber ist die Wiedererwägung gemäss
Art. 85 Abs. 2 IVV
nur für die Zukunft wirksam, wenn die Verwaltung bei Erlass der ursprünglichen Verfügung einen spezifisch
BGE 110 V 298 S. 301
IV-rechtlichen Gesichtspunkt (z.B. die Bemessung des Invaliditätsgrades) falsch beurteilte. Es ist in jedem einzelnen Fall zu prüfen, "ob der Fehler, der zur Wiedererwägung einer früheren Verfügung führt, einen AHV-analogen oder einen spezifisch IV-rechtlichen Faktor betrifft" (
BGE 105 V 172
Erw. 6a, 175, 107 V 37).
Diese Formulierung hat wegen der Unbestimmtheit des Ausdrucks "betrifft" gelegentlich zu Missverständnissen geführt (vgl. z.B. die nur in ZAK 1981 S. 552 veröffentlichte Erw. 2c des Urteils
BGE 107 V 36
). Auch im vorliegenden Fall, in welchem die Ausgleichskasse in ihren Verfügungen vom 26. April 1976 und 2. März 1978 die von der Invalidenversicherungs-Kommission angeordnete Kürzung der Invalidenrente wegen Alkoholmissbrauchs ausser acht liess, ging die Vorinstanz davon aus, bei der Rentenkürzung wegen Selbstverschuldens nach
Art. 7 IVG
handle es sich um einen spezifisch IV-rechtlichen Gesichtspunkt und der Fehler der Ausgleichskasse "betreffe" mithin einen solchen Faktor. Dabei stellt sich aber im Zusammenhang mit der Prüfung der allfälligen Rückerstattungsforderung die Frage, ob die Verwaltung den Fehler bei der Beurteilung eines AHV-analogen oder IV-spezifischen Faktors beging bzw. worauf sich der Fehler bezieht. Es erscheint daher angezeigt, das Abgrenzungskriterium neu zu umschreiben und die bisherige Rechtsprechung in dem Sinne zu präzisieren, dass die eine frühere Verfügung berichtigende Wiedererwägung grundsätzlich die Pflicht zur Rückerstattung der von der Invalidenversicherung zu Unrecht bezogenen Leistung nach sich zieht (
Art. 47 Abs. 1 AHVG
in Verbindung mit
Art. 49 IVG
) und dass eine Ausnahme von dieser Regel dann Platz greift, wenn der zur Wiedererwägung führende Fehler bei der Beurteilung eines spezifisch IV-rechtlichen Gesichtspunktes unterlaufen ist (vgl.
Art. 85 Abs. 2 IVV
). Unerheblich ist, welche Verwaltungsbehörde (Ausgleichskasse oder Invalidenversicherungs-Kommission) den Fehler begangen hat; entscheidend ist allein die materielle Seite des Fehlers (
BGE 107 V 36
).
b) Kein IV-spezifischer Sachverhalt wurde angenommen, als eine Invalidenversicherungs-Kommission in der Mitteilung ihres Beschlusses an die Ausgleichskasse versehentlich einen Invaliditätsgrad von 100% statt 50% eintrug und die Kasse in der Folge eine ganze statt eine halbe Invalidenrente zusprach; desgleichen, als die Mitteilung des Beschlusses der Invalidenversicherungs-Kommission zwar den zutreffenden Invaliditätsgrad von 50%
BGE 110 V 298 S. 302
wiedergab, die Kasse aber irrtümlicherweise eine ganze Rente gewährte (nicht veröffentlichte Urteile Cantin vom 4. Juli 1980 und Weiss vom 17. September 1979). Mit der Beschwerdeführerin ist (entgegen ZAK 1981 S. 552 Erw. 2c) ein IV-spezifischer Gesichtspunkt auch im vorliegenden Fall zu verneinen, in welchem der zur Wiedererwägung führende Fehler beim Umsetzen des - der Kasse richtig mitgeteilten - Beschlusses der Invalidenversicherungs-Kommission in eine Rentenverfügung unterlief und nicht bei der Beurteilung der IV-spezifischen Frage nach der Rentenkürzung gemäss
Art. 7 IVG
. Die Rückwirkung der Wiedererwägungsverfügung richtet sich daher nach dem in
Art. 47 AHVG
/
Art. 49 IVG
enthaltenen Grundsatz und nicht nach der Ausnahmebestimmung des
Art. 85 Abs. 2 IVV
. Die von der Beschwerdeführerin rückwirkend vorgenommene Kürzung und die verfügte Rückerstattung der zuviel bezogenen Rentenbetreffnisse erweisen sich mithin als rechtmässig, weshalb der vorinstanzliche Entscheid insoweit aufzuheben ist.
3.
Da der kantonale Richter einen spezifisch IV-rechtlichen Sachverhalt annahm und folglich die Rückerstattungspflicht des Beschwerdegegners verneinte, brauchte er nicht zu prüfen, ob die Zusprechung einer ungekürzten Invalidenrente gemäss Verfügung vom 26. April 1976 auch materiell zweifellos unrichtig war. Er ging zwar davon aus, dass mindestens anfänglich eine Rentenkürzung zweifellos angebracht war. Die Akten liessen jedoch nach seiner Auffassung eine Überprüfung weder der Angemessenheit des angewandten Kürzungssatzes anhand der massgebenden, die Invalidität bewirkenden Faktoren (Alkoholismus, zusätzlicher Gesundheitsschaden) noch der Dauer der Kürzung zu, weshalb die Sache zur Neufestlegung des Kürzungsmasses an die Verwaltung zurückgewiesen wurde, allerdings mit Wirkung erst ab September 1981. Damit kann es aber in zeitlicher Hinsicht nach dem in Erw. 2 Gesagten nicht sein Bewenden haben. Vielmehr hat die Verwaltung, allenfalls durch nähere Abklärung des Sachverhaltes, als Vorfrage zu prüfen, ob die ursprüngliche Verfügung vom 26. April 1976, mit welcher dem Beschwerdegegner eine ungekürzte Rente gewährt wurde, materiell zweifellos unrichtig und ob insofern die Voraussetzung zur Wiedererwägung (
BGE 109 V 112
, 121,
BGE 107 V 85
, 182, 192,
BGE 106 V 87
,
BGE 105 V 30
) erfüllt war. Hinsichtlich des anwendbaren Kürzungssatzes wird sie zu bestimmen haben, in welchem Ausmass ein zusätzlicher Gesundheitsschaden neben dem Alkoholmissbrauch an der Invalidität beteiligt ist und in welchem
BGE 110 V 298 S. 303
masslichen und zeitlichen Verhältnis die Faktoren, welche die Invalidität bewirken, zueinander stehen (
BGE 104 V 2
Erw. 2b,
BGE 97 V 230
Erw. 1c). Vom Ergebnis der diesbezüglichen Abklärungen wird abhangen, ob und in welcher Höhe der Beschwerdeführerin ein Rückforderungsanspruch gegenüber dem Beschwerdegegner zusteht.


header:
Urteilskopf
84 I 252
36. Arrêt du 12 décembre 1958 dans la cause Fuchs contre Département fédéral de l'économie publique.

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 2 UB.
Fall eines Bijoutiers, welcher Uhrgehäuse fabrizieren will.

text:
Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 84 I 252 S. 253
A.-
Fuchs a fait, de 1923 à 1926, un apprentissage de bijoutier. Jusqu'en 1944, il a travaillé la plupart du temps dans des fabriques de boîtes de montres, en dernier lieu, pendant quinze mois, comme chef de fabrication pour la maison Weber & Cie SA, à Genève. Depuis 1944, il possède son propre atelier de bijouterie à Genève, où il a occupé jusqu'à dix ouvriers. Il a créé et produit avec succès des modèles de boîtes de montres de luxe en or; des fabriques de montres lui ont demandé à plusieurs reprises s'il pourrait en livrer. C'est pourquoi, le 20 août 1957, il demanda au Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département) l'autorisation d'ouvrir une fabrique de boîtes de montres en or avec douze ouvriers au maximum. Par une décision majoritaire, Consulthor proposa d'accorder l'autorisation en limitant à quatre le nombre des ouvriers; la minorité proposa de refuser l'autorisation, subsidiairement de ne l'accorder que pour "la fabrication des boîtes de montres or de forme, à l'exception des boîtes rondes". Au cours d'une séance d'instruction contradictoire à laquelle le Département avait invité Fuchs et des représentants des associations de fabricants de boîtes, on proposa de limiter le droit du requérant à la confection de boîtes de fantaisie ou d'un petit nombre de pièces, ce qui avait déjà été fait à l'égard d'autres bijoutiers. Fuchs déclara cependant que, dans ce cas, l'autorisation ne l'intéressait pas et qu'il voulait produire en série les boîtes rondes comme les autres.
Le 1er septembre 1958, le Département refusa l'autorisation, en bref par les motifs suivants:
Les capacités professionnelles de Fuchs sont incontestées, mais il n'a jamais exercé d'activité commerciale dans la fabrication des boîtes de montres. Il n'a pas non plus les connaissances techniques requises, car il n'a plus eu aucune activité dans la branche depuis 1944. Il y a une différence fondamentale entre la production, pièce par
BGE 84 I 252 S. 254
pièce, de boîtes de luxe et la fabrication en série. Fuchs ne satisfait donc pas aux exigences de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH. Il n'existe point de circonstances spéciales qui justifieraient une autorisation en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH. Le requérant, il est vrai, a produit des modèles de boîtes de luxe, mais il en va de même de nombreux autres bijoutiers; si on lui accordait l'autorisation, on ne pourrait la refuser à ceux qui se trouvent aussi dans ce cas. Une telle pratique extensive se justifierait d'autant moins que, depuis quelques mois, les commandes de boîtes en or ont fortement diminué. Il est dès lors douteux que l'entreprise projetée soit viable.
B.-
Fuchs a formé un recours de droit administratif. Il conclut à l'annulation de la décision du 1er septembre 1958 et requiert que l'autorisation demandée lui soit accordée, au besoin après l'administration des preuves nécessaires. Son argumentation se résume comme il suit:
Ses capacités professionnelles, qui sont reconnues, comprennent les connaissances techniques requises pour la fabrication de boîtes de montres. Dans les examens cantonaux d'apprentissage, il est expert non seulement pour la bijouterie, mais aussi pour les boîtes de montres. Comme employé de la maison Weber & Cie, il a occupé le poste de chef de fabrication au moment où cette entreprise a introduit la production de boîtes de montres rondes. Depuis lors, il n'a plus quitté la branche; au contraire, il a créé des modèles pour des fabricants et s'est tenu au courant de leur fabrication en série. Il a l'intention d'employer les machines les plus modernes, se distinguant ainsi de nombreux membres de l'association, qui usent de méthodes surannées. Depuis quatorze ans, dans sa propre entreprise, il a fait preuve de ses connaissances commerciales; elles suffisent d'autant plus qu'il n'a pas l'intention d'exporter. La demande ne lèse pas non plus des intérêts importants de l'industrie horlogère ou de l'une de ses branches. La décision attaquée ne le conteste pas. La diminution des commandes qu'elle mentionne sera passagère, de même
BGE 84 I 252 S. 255
que la récession économique constatée aux Etats-Unis d'Amérique; les exportations de montres dépassent encore celles de 1955, où l'on croyait qu'elles ne pourraient plus augmenter. Les conditions de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH sont remplies et l'autorisation doit être accordée. Il est incompréhensible que le Département l'ait refusée nonobstant le préavis favorable de Consulthor. Subsidiairement, il y aurait lieu de l'accorder en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH. Constitue une circonstance spéciale la justifiant, la création de modèles de boîtes en or, qui sont très intéressants pour l'industrie horlogère suisse et ont figuré dans des expositions internationales, ainsi à Bruxelles. Il est dans l'intérêt de l'industrie horlogère suisse qu'un bijoutier qui a fait preuve d'une telle capacité créatrice puisse entreprendre la fabrication. Une autre circonstance spéciale consiste dans la nécessité d'industrialiser la fabrication des boîtes de montres en or, ce que compte faire le recourant. Sur ce point, les considérants de l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral en la cause Huguenin conservent toute leur valeur, en particulier touchant les boîtes rondes qui sont seules demandées aujourd'hui et se prêtent mieux que les autres à la fabrication en série. La viabilité de l'entreprise est garantie par les capacités du requérant et par le désir de diverses fabriques de montres de lui acheter des boîtes.
C.-
Le Département a conclu au rejet du recours après avoir recueilli un nouvel avis, négatif de la part des fabricants de boîtes de montres en or et positif de la part des fabricants d'horlogerie. Son argumentation est, en bref, la suivante:
Le recourant ne satisfait aux exigences de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH ni du point de vue technique, ni du point de vue commercial. Même s'il en allait autrement, l'autorisation devrait néanmoins lui être refusée de par le préambule à l'art. 4 al. 1, car le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises qu'il serait contraire aux intérêts importants de l'industrie horlogère d'ouvrir aux bijoutiers l'accès à
BGE 84 I 252 S. 256
la fabrication des boîtes en or. Dans l'affaire Huguenin, l'autorisation a été accordée sur le vu de circonstances tout à fait spéciales pour permettre de soutenir la concurrence des entreprises étrangères par la fabrication industrielle en grandes séries.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant exploite un atelier de bijouterie auquel il veut ajouter une fabrique de boîtes de montres. Au contraire de celui-là, celle-ci relève de l'industrie horlogère. Du point de vue de cette industrie, la présente demande tend donc non pas à la transformation d'une entreprise existante, mais à l'ouverture d'une entreprise nouvelle. Ce sont par conséquent les dispositions légales applicables à une telle ouverture qui seules s'appliquent; une autorisation préalable est en tout cas nécessaire de par l'art. 3 al. 1 AIH. Le recourant fonde sa requête sur l'art. 4 al. 1 lit. a et subsidiairement sur l'art. 4 al. 2 AIH.
2 - Selon l'art. 4 al. 1 AIH, l'autorisation d'ouvrir une nouvelle entreprise de l'industrie horlogère doit être accordée, sous réserve des intérêts importants de cette industrie dans son ensemble ou de l'une de ses branches, si le candidat prouve qu'il a exercé, dans la branche dont il s'agit, une activité technique et commerciale suffisante et qu'il possède les connaissances nécessaires pour exploiter l'entreprise dont il projette la création.
Point n'est besoin d'examiner, en l'espèce, si le recourant remplit toutes ces conditions, car, même si la question appelait une réponse négative, le recours devrait être admis de par l'art. 4 al. 2 AIH. Cette disposition légale permet d'accorder l'autorisation dans certains cas où le requérant ne satisfait pas aux exigences de l'art. 4 al. 1, pourvu que, sous réserve des intérêts prépondérants de l'industrie horlogère considérée dans son ensemble, il justifie de connaissances suffisantes dans le domaine soit technique soit commercial ou d'une expérience suffisante. Encore faut-il, selon la pratique suivie par le Département
BGE 84 I 252 S. 257
et que le Tribunal fédéral a approuvée, que des circonstances spéciales justifient l'autorisation exceptionnelle et qu'en tout cas la bonne marche de l'entreprise apparaisse assurée.
Jugeant du point de vue de l'art. 4 al. 1 AIH, le Tribunal fédéral a dit (RO 79 I 383, consid. 2) que des "importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou d'une de ses branches dans son ensemble" s'opposaient à ce que les bijoutiers-joailliers fussent autorisés à adjoindre à leur exploitation la fabrication de boîtes de montres en or, et que cette règle ne souffrait de dérogation que lorsqu'un bijoutier, ayant obtenu des résultats intéressants par la création de boîtes-bijoux, devait, dans l'intérêt même de l'industrie horlogère, être autorisé à entreprendre une telle fabrication, aux fins d'améliorer la production de ces articles. S'agissant de l'art. 4 al. 2 AIH, la cour de céans a considéré qu'il y avait lieu d'admettre le même principe et la même exception, qu'en effet la création de modèles intéressants pouvait constituer une circonstance spéciale propre à justifier une autorisation exceptionnelle, pourvu que les autres conditions que pose la disposition légale précitée fussent remplies.
En l'espèce, le recourant possède des connaissances techniques suffisantes pour entreprendre la fabrication des boîtes de montres en or. Il a travaillé pendant de nombreuses années pour des fabriques de telles boîtes, en dernier lieu comme chef de fabrication pendant quinze mois, jusqu'en 1944. Depuis lors, il est vrai, il a quitté cette branche qui, en quatorze ans, s'est développée avec rapidité, notamment par l'introduction de nouveaux procédés techniques. Il ne s'en est cependant pas désintéressé; il a créé des modèles de boîtes et les a exécutés. Sans doute y a-t-il une différence considérable entre ce travail et la fabrication en série des boîtes en or, mais, du fait qu'il connaissait très bien cette fabrication, on peut admettre que, pour créer des modèles utilisables, il s'est tenu au courant de la fabrication.
L'intimé ne conteste pas que les modèles de boîtes créés
BGE 84 I 252 S. 258
par le recourant présentent un intérêt certain pour l'industrie horlogère suisse. Cela résulte des dessins produits et du fait que plusieurs de ces modèles ont été acquis par une fabrique des plus connues et ont été présentés à d'importantes expositions, qu'enfin plusieurs fabriques de montres ont demandé à Fuchs de leur livrer de telles boîtes. On peut donc admettre que l'industrie horlogère considérée dans son ensemble a, de ce fait, intérêt à ce que Fuchs obtienne l'autorisation requise (préambule à l'art. 4 al. 2 AIH). Il n'y a pas lieu de craindre que la répétition de cas semblables n'entraîne un développement excessif de l'appareil de production (RO 79 I 383, consid. 2
;
80 I 88
s.), car la situation du recourant se distingue par une autre circonstance spéciale. C'est qu'il a non seulement acquis des connaissances techniques mais aussi travaillé pendant de nombreuses années dans la branche, à laquelle il n'est pas, aujourd'hui encore, étranger. C'est tout au plus si les entreprises de la même branche pourraient subir un certain dommage. Cependant, outre que le statut de l'horlogerie n'a pas pour but de garantir en tout cas les situations acquises (RO 80 I 282), si l'on met en balance les intérêts opposés (arrêts Julini, du 21 octobre 1955 et Chambre suisse de l'horlogerie c. Huguenin, du 28 mars 1958, non publiés), ceux de la branche le cèdent en l'espèce à ceux de l'industrie considérée dans son ensemble.
Quant à la bonne marche de l'entreprise, elle paraît assurée vu les capacités professionnelles marquées du recourant, que prouvent à la fois le succès incontesté de son atelier de bijouterie et le fait que diverses fabriques de montres demandent à acheter des boîtes en or de sa production.
3.
L'autorisation qui doit être accordée à Fuchs étant justifiée par l'intérêt de l'industrie horlogère suisse, on peut se demander s'il y a lieu de la limiter à la fabrication des modèles de joaillerie créés par lui. Mais la viabilité d'une exploitation ainsi restreinte et pratiquement exclue de toute fabrication en série serait douteuse. La spécialisation
BGE 84 I 252 S. 259
d'une entreprise à l'intérieur d'une branche donnée ("débrisement") n'est pas dans l'intérêt de l'industrie horlogère; c'est à juste titre que le Département s'y oppose (arrêt Varrin, du 1er juin 1956, non publié). Il était normal que le recourant refusât de s'intéresser uniquement à la fabrication des boîtes dites de fantaisie ou d'un petit nombre de boîtes en or - proposition faite par certains intéressés au cours de la procédure administrative. Pour que l'entreprise puisse subsister, il faut qu'elle dispose d'une certaine liberté de mouvements et soit à même de travailler dans des conditions favorables; pour cela, il est nécessaire de produire en série. Etant donné que l'activité de Fuchs ne doit pas être bornée à l'ornementation de boîtes fabriquées par d'autres, il faut lui permettre de les fabriquer lui-même; peu importe qu'il entre, de ce fait, en concurrence avec les entrepreneurs de la branche. Cette concurrence sera toutefois tempérée et une augmentation excessive de l'appareil de production prévenue par la limitation du nombre des ouvriers qu'il sera loisible au recourant d'employer. On lui accordera donc l'autorisation de fabriquer des boîtes de montres en or, mais avec quatre ouvriers seulement, comme Consulthor l'avait proposé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours en ce sens que l'autorisation est accordée à Fuchs d'ouvrir une fabrique de boîtes de montres en or et d'y occuper quatre ouvriers au plus.


header:
Urteilskopf
109 II 188
43. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Januar 1983 i.S. X. gegen Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 153 Abs. 1 ZGB
; Rentenanspruch des im Konkubinat lebenden geschiedenen Ehegatten; Beweislast hinsichtlich der Voraussetzungen für den Verlust dieses Anspruches.
Dass die Lebensgemeinschaft des rentenberechtigten geschiedenen Ehegatten mit einem Angehörigen des andern Geschlechts so stabil und eng ist, dass sie jenem wirtschaftlich ähnliche Vorteile bietet wie eine Ehe, und dass das Bestehen auf dem scheidungsrechtlichen Unterhaltsbeitrag demnach als rechtsmissbräuchlich erscheint, hat grundsätzlich der rentenbelastete Ehegatte nachzuweisen. Im Sinne einer Tatsachenvermutung (mit Umkehrung der Beweislast) ist jedoch bei einem Konkubinat, das im Zeitpunkt der Einleitung der Klage betreffend Abänderung des Scheidungsurteils (Aufhebung des Unterhaltsbeitrages) seit mindestens fünf Jahren gedauert hat, grundsätzlich anzunehmen, dass die Voraussetzungen für den Verlust des Rentenanspruches erfüllt seien.

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 109 II 188 S. 189
Die Ehe von A. X. und B. Y. wurde im Dezember 1974 geschieden. A. X. wurde dabei verpflichtet, der geschiedenen Ehefrau einen Unterhaltsbeitrag gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
von Fr. 1'000.-- im Monat zu bezahlen.
Nachdem B. Y. auf April 1978 eine neue Wohnung gemietet hatte, schloss sie am 19. März 1978 mit C. Z. folgende schriftliche Vereinbarung:
"1. ...
2. Frau Y. ist bereit, Herrn Z., gegen eine monatlich im voraus zu bezahlende Entschädigung, d.h. der Hälfte des Mietzinses, die Mitbenützung des Wohnraumes zu gestatten, zudem wird Herrn Z. ein Zimmer, als sein Schlafzimmer zur alleinigen Benützung überlassen.
3. Der Wohnraum ist von Frau Y. möbeliert und ist ihr alleiniges Eigentum. Das Zimmer von Herrn Z. ist von ihm möbeliert und ist sein alleiniges Eigentum.
4. Solange Frau Y. und Herr Z. das Essen gemeinsam einnehmen, entschädigt Herr Z. an Frau Y. die Hälfte der entstehenden Essenskosten zum voraus, zur Zeit monatlich Fr. 350.--. Sollte der Haushalt monatlich mehr als Fr. 700.-- kosten, erklärt sich Herr Z. bereit, die Hälfte der Mehrkosten nachzuzahlen.
5. Herr Z. erklärt sich auch bereit, die anfallenden Heizungs- und Warmwasser-Kosten, zur Hälfte an Frau Y. zu zahlen.
6. Diese Vereinbarung ist je auf das Ende eines Monats, mit vorausgehender Kündigungsfrist von 30 Tagen auflösbar. Sie besteht im Original bei Frau Y., als Fotokopie beim Anwalt von Frau Y., sowie als Fotokopie bei Herrn Z."
B. Y. und C. Z. leben seit dem 5. April 1978 zusammen. Das Verhältnis zwischen den beiden ist auch intim geworden.
Mit Eingabe vom 7. November 1979 erhob A. X. gegen B. Y. Klage mit dem Rechtsbegehren, das Scheidungsurteil sei in dem Sinne abzuändern, dass der der Beklagten zugesprochene Unterhaltsbeitrag mit sofortiger Wirkung aufzuheben sei. Zur Begründung der Klage wurde vorgebracht, die Beklagte lebe mit C. Z. in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft, heirate diesen aber nicht, um den Rentenanspruch nicht zu verlieren. Darin sei ein offenbarer Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
zu erblicken.
Bezirks- und Obergericht wiesen die Klage durch Urteile vom 16. Januar 1981 bzw. vom 8. April 1982 ab. Im Verlauf des zweitinstanzlichen Verfahrens hatte die Beklagte erklärt, sie verzichte mit Wirkung ab 1. Januar 1982 auf die strittigen Unterhaltsbeiträge.
BGE 109 II 188 S. 190
Unter Erneuerung des im kantonalen Verfahren gestellten Antrages hat der Kläger gegen den obergerichtlichen Entscheid beim Bundesgericht Berufung erhoben.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 153 Abs. 1 ZGB
hört die Pflicht zur Entrichtung einer Rente im Sinne von
Art. 151 ZGB
auf, wenn der berechtigte Ehegatte sich wieder verheiratet. Das Bundesgericht ist in seiner jüngeren Rechtsprechung davon ausgegangen, es stelle einen offenbaren Rechtsmissbrauch dar, wenn der rentenberechtigte Ehegatte nach der Scheidung mit einem Angehörigen des andern Geschlechts eine eheähnliche Lebensgemeinschaft eingehe, diesen aber nur deswegen nicht heirate, um der gesetzlichen Folge des Rentenverlustes auszuweichen (
BGE 106 II 2
E. 1;
BGE 104 II 155
f.). Voraussetzung für die Annahme von Rechtsmissbrauch ist freilich, dass der Rentenberechtigte aus der neuen Gemeinschaft ähnliche Vorteile zieht, wie sie ihm die Ehe bieten würde, dass also anzunehmen ist, der neue Partner biete ihm Beistand und Unterstützung, wie
Art. 159 Abs. 3 ZGB
es von einem Ehegatten fordert (
BGE 106 II 4
). Dabei kann es selbstverständlich nicht darum gehen, ob der Konkubinatspartner dem rentenberechtigten Ehegatten einen weggefallenen scheidungsrechtlichen Unterhaltsbeitrag durch eigene finanzielle Leistungen vollwertig zu ersetzen vermöchte und dazu auch gewillt wäre; im Falle einer Wiederverheiratung erlischt die Unterhaltspflicht des früheren Ehegatten ohne weiteres von Gesetzes wegen, und zwar auch dann, wenn keine Gewähr dafür besteht, dass der Unterhalt in der neuen Ehe den Umfang desjenigen in der geschiedenen Ehe erreicht.
2.
Derjenige, der sich auf
Art. 2 Abs. 2 ZGB
beruft, trägt grundsätzlich die Beweislast hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten, aus denen er einen Rechtsmissbrauch ableitet. In einem Fall wie dem vorliegenden hat der Kläger somit nachzuweisen, dass die Beklagte mit einem anderen Mann eine Lebensgemeinschaft eingegangen ist, die ihr ähnliche Vorteile bringt wie eine Ehe, und dass sie ihren Partner nur deshalb nicht heiratet, weil sie den Rentenanspruch nicht untergehen lassen will. Es ist einzuräumen, dass es in der Regel schwer fallen dürfte, diesen Nachweis zu erbringen. Die Abklärung der Frage, ob die neue Lebensgemeinschaft so eng sei, dass der Konkubinatspartner des Rentenberechtigten
BGE 109 II 188 S. 191
bereit wäre, diesem Beistand und Unterstützung zu gewähren, wie es für einen Ehegatten gestützt auf
Art. 159 Abs. 3 ZGB
gesetzliche Pflicht ist, bietet erhebliche Schwierigkeiten. Es geht um eine persönliche Haltung, die nur sehr schwer erfassbar ist und eigentlich nur dann voll zum Ausdruck kommt, wenn sich der Partner in einer Notsituation befindet. Wo ernsthaftere Probleme noch nie eintraten, ist man deshalb auf eine blosse Prognose angewiesen; es sind künftige Erwartungen in die Beurteilung miteinzubeziehen. Als objektives Kriterium ist dabei die Dauer des Konkubinats von einer gewissen Bedeutung. Je länger ein Konkubinat gedauert hat, desto eher ist nämlich in der Regel die Annahme berechtigt, die Partner fühlten sich moralisch verpflichtet, sich gegenseitig wie Ehegatten beizustehen. Bei der Beurteilung des Einzelfalles ergeben sich jedoch naturgemäss Abgrenzungsschwierigkeiten. Um diesen zu begegnen, rechtfertigt sich eine Tatsachenvermutung in dem Sinne, dass bei einem Konkubinat, das im Zeitpunkt der Einleitung der Klage betreffend Abänderung des Scheidungsurteils (Aufhebung des Unterhaltsbeitrages) schon seit mindestens fünf Jahren dauert, grundsätzlich anzunehmen ist, die Beziehung zwischen den beiden Partnern sei so stabil und eng, dass die im Abänderungsverfahren beklagte Partei in einer allfälligen künftigen Notlage von ihrem neuen Partner Unterstützung und Beistand erwarten könne und dass sie von einer Heirat nur deshalb absehe, um den scheidungsrechtlichen Unterhaltsanspruch nicht untergehen zu lassen. Es darf in aller Regel davon ausgegangen werden, dass mit zunehmender Dauer der eheähnlichen Lebensgemeinschaft die Enttäuschung über das Scheitern der früheren Ehe an Bedeutung verliert und immer weniger als ernsthafter Grund für eine Nichtwiederverheiratung erscheint. Das Gesagte hat jedoch nicht zur Folge, dass der rentenberechtigte Ehegatte nicht den Gegenbeweis antreten könnte. Es muss ihm vielmehr die Möglichkeit offenstehen darzutun, dass das Gemeinschaftsverhältnis nur lose ist oder dass andere Gründe für die Nichtwiederverheiratung verantwortlich sind.
Der Festsetzung einer zeitlichen Limite mag etwas Willkürliches anhaften. Doch ist das Abstellen auf ein objektiv, d.h. in zeitlicher Hinsicht klar umschriebenes Kriterium um der Rechtssicherheit willen geboten. Die Aufstellung einer Tatsachenvermutung im erwähnten Sinn mit Umkehrung der Beweislast nach fünfjähriger Konkubinatsdauer ändert selbstverständlich nichts daran, dass eine Abänderungsklage unter besonderen Umständen schon vor
BGE 109 II 188 S. 192
Ablauf der angeführten Frist gutzuheissen ist. Es kann eine eheähnliche Lebensgemeinschaft schon von Anfang an oder jedenfalls nach kürzerer Zeit auf Dauer angelegt und von einem grossen gegenseitigen Verantwortungsbewusstsein getragen sein, auch wenn dies nicht der Regel entspricht.
3.
Was den hier zu beurteilenden Fall betrifft, so hatte die Beklagte im Zeitpunkt der Klageeinleitung erst etwas mehr als ein Jahr mit Z. zusammengelebt. Dass ihr Beharren auf dem im Scheidungsurteil zugesprochenen Unterhaltsbeitrag gleichwohl rechtsmissbräuchlich wäre, vermag der Kläger nicht darzutun. In Würdigung der von ihm festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten, namentlich des Vertrages mit Z., gelangte das Obergericht zum Schluss, dass Z. der Beklagten nicht mehr zuwende als das, was als angemessene Entschädigung für die von ihr erbrachten Leistungen betrachtet werden müsse. Es könne der Beklagten unter diesen Umständen nicht der Vorwurf gemacht werden, sie nehme von zwei Männern gleichzeitig denselben finanziellen Beistand in Anspruch. Diese Auffassung des Obergerichts verstösst nicht gegen Bundesrecht.
Sodann hält das Obergericht fest, es bestünden keine Indizien dafür, dass die Beklagte im Notfall von Z. einen ähnlichen Beistand zu erwarten hätte wie von einem Ehemann. Es gelangt zum Schluss, dass nicht gesagt werden könne, die Beklagte und Z. seien an sich ehewillig und ausserdem imstande, sich gegenseitig Beistand zu leisten, und die Beklagte würde Z. nur deshalb nicht heiraten, weil sie vom Kläger unterstützt werde und Z. nicht belasten wolle. Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang auf die Erklärung von Z. hin, er habe durch die Scheidung nach 25jähriger Ehe einen grossen Schock erlitten und werde durch die Scheidung finanziell dermassen in Anspruch genommen, dass er keine Möglichkeit sehe, in eine neue Ehe einzutreten. Die Beklagte habe ihrerseits geäussert, sie habe nach den erlebten Enttäuschungen keine ernsthafte Bekanntschaft gesucht; sie stehe mit Z. nur in einem lockeren Verhältnis. Das Obergericht hebt weiter auch das Alter der Beklagten und von Z. hervor, um zu bekräftigen, dass die Gründe, welche die beiden Partner dafür anführten, dass sie nicht heiraten würden, als glaubwürdig erschienen. Die Vorbringen des Klägers sind auch in diesem Punkt nicht geeignet, eine Verletzung von Bundesrecht darzutun.


header:
Urteilskopf
116 V 239
37. Auszug aus dem Urteil vom 5. September 1990 i.S. Schweizerische Grütli gegen X und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 3 KUVG
, Art. 2 Abs. 1 und 2 Vo III.
- Der HIV-Infektion (positiver HIV-Befund) kommt Krankheitswert im Rechtssinne zu (Erw. 3).
- Anforderungen an die Umschreibung des Vorbehaltes insbesondere bei der zu AIDS führenden HIV-Erkrankung. Berichtigung eines Vorbehaltes. Zulässigkeit eines mit "HIV-Erkrankung mit Folgen" bzw. "Immunschwäche und Folgen" bezeichneten Vorbehaltes (Erw. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 239
BGE 116 V 239 S. 239
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der positive Antikörpertest könne nicht als Krankheit gewertet werden und demzufolge
BGE 116 V 239 S. 240
auch nicht Gegenstand eines Versicherungsvorbehaltes bilden. Zu prüfen ist somit zunächst, ob dem positiven HIV-Befund (bzw. der HIV-Infektion) Krankheitswert zukommt.
a) Eine Krankenkasse schuldet grundsätzlich Leistungen unter dem Titel der Krankenpflegeversicherung im Sinne des KUVG nur, wenn der Versicherte an einer Krankheit leidet (
BGE 110 V 315
Erw. 3a). Der Krankheitsbegriff lässt sich angesichts der Vielfalt möglicher krankhafter Erscheinungen schwer in eine genaue Definition fassen. Daher wird man die Frage, ob ein Versicherter an einer Krankheit im Sinne des KUVG leidet oder nicht, nach den Besonderheiten des Einzelfalles beantworten. Immerhin wird man kaum je von Krankheit sprechen können, wenn nicht Störungen vorliegen, die durch pathologische Vorgänge verursacht worden sind. Zu betonen ist, dass es sich beim Begriff Krankheit um einen Rechtsbegriff handelt und dass er sich somit nicht notwendigerweise mit dem medizinischen Krankheitsbegriff deckt (
BGE 114 V 155
Erw. 2a, 163 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
b) Das HIV-Virus (=human immunodeficiency virus) ist Verursacher der Krankheit AIDS (=acquired immunodeficiency syndrome). Diese erstmals 1981 als selbständiges Krankheitsbild beschriebene Infektionskrankheit wird vom amerikanischen "Center for Disease Control" (CDC) wie folgt definiert: "erworbenes Immundefektsyndrom, charakterisiert durch das Auftreten von persistierenden oder rezidivierenden Krankheiten, welche auf Defekte im zellulären Immunsystem hinweisen, wobei keine anderen bekannten Ursachen dieser Immundefekt-Symptomatik nachzuweisen sind (Roche-Lexikon, 2. Aufl., S. 33)." Die Krankheit ist nach dem heutigen Stand der Medizin unheilbar und verläuft meist tödlich. Nach der Klassifikation des CDC werden vier Krankheitsstadien unterschieden:
I Akute HIV-Infektion
II Asymptomatische HIV-Infektion
III Generalisierte Lymphadenopathie
IV A Allgemeinsymptome (ARC = AIDS-related complex)
B Neurologische Symptome
C Sekundäre Infektionskrankheiten
D Maligne Erkrankungen
E Andere Erkrankungen
Das erste Stadium ist gekennzeichnet durch die HIV-Infektion, die in der Regel asymptomatisch verläuft. In maximal 30% der
BGE 116 V 239 S. 241
Fälle tritt nach einer Inkubationszeit von zwei bis sechs Wochen eine mononukleoseähnliche Erkrankung mit oder ohne Zeichen einer akuten Meningoenzephalitis auf, die einige Tage bis mehrere Wochen dauert. Während dieser Zeit bilden sich im Organismus Antikörper, die mittels serologischer Untersuchungen (HIV-Test) nachgewiesen werden können. Nach dem Abheilen der akuten Infektion folgt eine Latenzphase von in der Regel zwei bis fünf Jahren, während der keine Krankheitssymptome auftreten, die HIV-Antikörper jedoch nachweisbar bleiben (Stadium II). Das dritte Stadium ist charakterisiert durch persistierende generalisierte Lymphadenopathien bei sonst asymptotischen Personen. Bei einem Grossteil der HIV-Infizierten entwickelt sich das Vollbild von AIDS, welches gekennzeichnet ist durch Allgemeinsymptome (insbesondere Gewichtsabnahme, Fieber, Diarrhöe), neurologische Symptome (Enzephalopathie, Neuropathie, Myelopathie), opportunistische Infektionen (Pneumozystis, Toxoplasmose, Pilzinfekte, Tuberkulose, Bronchitis, Pneumonie etc.), andere Infektionen (wie Herpes zoster), Malignome (z.B. Kaposi-Sarkom) sowie weitere Symptome. Nach Erreichen dieses Stadiums beträgt die mittlere Überlebensdauer lediglich 12 Monate; mit Sicherheit sterben nahezu 100% der Erkrankten innerhalb von drei Jahren (vgl. AIDS in der Schweiz, Bericht der Eidgenössischen Kommission für AIDS-Fragen und des Bundesamtes für Gesundheitswesen, 2. Aufl., September 1989, S. 51 ff.; AIDS-Konzept FMH, Schweizerische Ärztezeitung, 70 (1989), H. 47, S. 1989-1997; Therapeutische Umschau, 45 (1988), H. 9 zum Thema AIDS; ferner: Roche-Lexikon, 2. Aufl., S. 33 ff., und Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 256. Aufl., S. 31 ff.).
c) In medizinischer Hinsicht gilt die HIV-Erkrankung von ihrem Beginn an (d.h. nach Eintritt des Virus in den Körper) als Krankheit (vgl. AIDS-Konzept FMH, a.a.O., S. 1996). Beim Begriff der Krankheit im Sinne des KUVG handelt es sich indessen um einen Rechtsbegriff, der sich nicht notwendigerweise mit dem medizinischen Krankheitsbegriff deckt (
BGE 114 V 155
Erw. 2a, 163 Erw. 1a). Es fragt sich daher, ob die HIV-Infektion (bzw. die Seropositivität) für sich allein auch unter sozialversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten als Krankheit zu gelten hat.
aa) In Beantwortung einer Einfachen Anfrage Braunschweig vom 18. Dezember 1987 hat der Bundesrat am 23. März 1988 die Auffassung vertreten, ein positiver HIV-Antikörpertest gelte nicht als Krankheit im Sinne des KUVG und dürfe somit insbesondere
BGE 116 V 239 S. 242
auch nicht zur Anbringung eines Versicherungsvorbehaltes nach
Art. 5 Abs. 3 KUVG
führen (Amtl.Bull. 1988 N 974). Im Bericht der Eidgenössischen Kommission für AIDS-Fragen und des Bundesamtes für Gesundheitswesen wird auf die bundesrätliche Antwort verwiesen mit der Feststellung, es werde der Rechtsprechung obliegen, die Frage des Krankheitswerts eines HIV-positiven Befundes zu beurteilen (a.a.O., S. 92/93). In den zahlreichen Publikationen zu den Rechtsfragen betreffend AIDS sprechen sich verschiedene Autoren gegen die Annahme aus, der Seropositivität komme für sich allein Krankheitswert zu (MARC DUCOMMUN, Faire face au SIDA, Lausanne 1988, S. 254; GRETA LAUTERBURG, Recht gegen AIDS, Bern 1987, S. 169; RUDOLF LUGINBÜHL, SKZ 1989 S. 17 und 1988 S. 175). Demgegenüber vertritt das Konkordat der Schweizerischen Krankenkassen in einer Rechtsauskunft die Meinung, der Krankheitswert der Seropositivität sei eher zu bejahen (SKZ 1987 S. 267). Im bereits erwähnten AIDS-Konzept FMH schliesslich wird ausgeführt, massgebend habe die medizinische Sicht zu sein; wie jede andere Infektionskrankheit sei die HIV-Erkrankung von Beginn an eine Krankheit, die Leistungen der Sozialversicherung auslösen könne (a.a.O., S. 1996).
bb) Der im AIDS-Konzept FMH vertretenen Auffassung ist insofern beizupflichten, als kein Anlass besteht, die HIV-Erkrankung rechtlich anders zu bewerten als andere Infektionskrankheiten, die unmittelbar nach erfolgter Infektion behandlungsbedürftig sind und zu Leistungen der Krankenkassen Anlass geben. Die Besonderheit der HIV-Erkrankung besteht darin, dass die Infektion in der überwiegenden Zahl der Fälle asymptomatisch verläuft und auch im Falle einer akuten Infektion die Erkrankung nach den heute zur Verfügung stehenden diagnostischen Methoden (Antikörper-Test) erst Wochen bis Monate nach erfolgter Infektion festgestellt werden kann (vgl. AIDS in der Schweiz, S. 48). Zudem folgt auf die akute Erkrankung in der Regel eine längerdauernde symptomlose Zeit. Dies ändert indessen nichts daran, dass unmittelbar nach erfolgter Infektion eine behandlungsbedürftige Krankheit (und nicht eine blosse Krankheitsdisposition) besteht. Zwar gilt die Krankheit nach dem gegenwärtigen Stand der Medizin als unheilbar. Es bestehen indessen bereits heute therapeutische Möglichkeiten, wobei die Bestrebungen der Medizin dahin gehen, Therapien zu entwickeln, die unmittelbar nach festgestellter HIV-Infektion einsetzen (vgl. AIDS in der Schweiz, S. 53/54; AIDS-Konzept FMH, a.a.O., S. 1996). Auch im Hinblick auf bestehende
BGE 116 V 239 S. 243
bzw. künftige Behandlungsmöglichkeiten und entsprechende Leistungen der Krankenkassen rechtfertigt es sich daher, die HIV-Infektion sozialversicherungsrechtlich als Krankheit zu werten.
Die Annahme, der HIV-Infektion komme Krankheitswert im Rechtssinne zu, steht im Einklang mit der Regelung in der Invalidenversicherung, wo die angeborene HIV-Infektion ohne Einschränkungen, d.h. unmittelbar nach festgestellter Seropositivität, als leistungsbegründendes Geburtsgebrechen anerkannt ist (Ziff. 490 GgV Anhang). Nicht erforderlich ist, dass bereits Symptome vorliegen oder eine Behandlung erfolgt (Rz. 1857 der vom Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) herausgegebenen IV-Mitteilungen Nr. 283 vom 30. November 1988).
Im übrigen hat das Bundesgericht den Krankheitswert der Seropositivität auch unter strafrechtlichen Gesichtspunkten (
Art. 221 StGB
) bejaht (Urteil des Kassationshofes vom 22. Februar 1990 i.S. S.).
4.
a) Im vorliegenden Fall hat die Krankenkasse bei Gewährung der beantragten Höherversicherung einen Vorbehalt für "Drogensucht, HTLV-III-positiv, Status nach Hepatitis A + B" verfügt. Der Beschwerdegegnerin ist darin beizupflichten, dass der hier streitige Vorbehalt "HTLV-III-positiv" (frühere Bezeichnung für "HIV-positiv") ein Testergebnis und nicht die Infektionskrankheit als solche bezeichnet, weshalb der Vorbehalt in dieser Form nicht zulässig ist. Dies bedeutet indessen nicht, dass er ersatzlos aufzuheben wäre. Wie das BSV zutreffend ausführt, kann ein als unzulässig zu qualifizierender Vorbehalt durch die Verwaltung oder den Richter berichtigt werden, solange sich der Versicherte nicht auf den Vertrauensschutz berufen kann (vgl. RKUV 1986 Nr. K 670 S. 131, RSKV 1973 Nr. 167 S. 63). Eine Berichtigung kann jedenfalls dann erfolgen, wenn der Versicherungsvorbehalt zwar ungenau formuliert, unter den gegebenen Umständen aber nur in einem bestimmten, eindeutigen Sinn verstanden werden konnte (unveröffentlichtes Urteil W. vom 29. August 1984).
Seitens der Beschwerdegegnerin wird nicht geltend gemacht, sie habe die Formulierung des Vorbehaltes mit "HTLV-III-positiv" nicht in dem Sinne verstanden, dass er sich auf die bei ihr im Zeitpunkt der Höherversicherung bestehende HIV-Erkrankung beziehe. Aus dem Schreiben der Versicherten an die Krankenkasse vom 21. Februar 1986 geht hervor, dass ihr die Bedeutung der Diagnose "HTLV-III-positiv", die sie als AIDS-VIRUS-Trägerin bezeichnete, sowie die damit verbundene gesundheitliche
BGE 116 V 239 S. 244
Gefährdung bekannt waren. Es musste ihr auch bewusst sein, dass die Krankenkasse mit dem entsprechenden Vorbehalt nicht lediglich ein Testergebnis festhalten wollte, sondern die HIV-Erkrankung, welche zu AIDS führt. Des weitern musste ihr klar sein, dass unter den Vorbehalt nicht bloss die Immunschwäche als solche, die heute noch keiner Behandlung zugänglich ist, sondern insbesondere die spezifischen Krankheitsbilder fielen, mit denen die HIV-Erkrankung in Erscheinung tritt. Wenn die Versicherte den von der Krankenkasse angebrachten Vorbehalt am 25. Februar 1986 unterschriftlich anerkannt hat, so kann dies unter den gegebenen Umständen nur bedeuten, dass sie für die beantragte Höherversicherung mit einem Vorbehalt für die HIV-Erkrankung und deren Folgen einverstanden war. Es erscheint daher geradezu als rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich nachträglich darauf beruft, der Vorbehalt sei zu ungenau formuliert und sei daher aufzuheben.
b) Das BSV erachtet einen Vorbehalt, welcher die Immunschwäche und alle damit zusammenhängenden Krankheiten vom Versicherungsschutz ausnehmen würde, als zu wenig bestimmt und daher im Sinne der Rechtsprechung als unzulässig.
aa) Gemäss Art. 2 Abs. 1 Vo III muss die Krankenkasse bei Anbringung eines Vorbehaltes im Sinne von
Art. 5 Abs. 3 KUVG
die vorbehaltene Krankheit und den Beginn der Vorbehaltsfrist im Versicherungsausweis genau bezeichnen. Nach der Rechtsprechung verbietet das Erfordernis der genauen Umschreibung des Vorbehaltes dessen Ausdehnung auf alle möglichen Krankheiten des betreffenden Organs. Wesentlich ist, dass der Versicherte über den Inhalt eines die Versicherung einschränkenden Vorbehaltes genaue Kenntnis hat, und dies bereits ab dem Zeitpunkt, da der Vorbehalt angebracht wird (RKUV 1989 Nr. K 815 S. 280 Erw. 1, 1987 Nr. K 728 S. 174 Erw. 2 mit Hinweisen).
Mit Art. 2 Abs. 1 Vo III und der Rechtsprechung, wonach die vorbehaltene Krankheit genau zu bezeichnen ist, soll sichergestellt werden, dass über die jeweilige Versicherungsdeckung Klarheit besteht. Unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit muss es indessen genügen, wenn der Vorbehalt so genau wie möglich umschrieben wird. Strengere Anforderungen würden dazu führen, dass die Krankenkassen in der ihnen vom Gesetzgeber mit
Art. 5 Abs. 3 KUVG
eingeräumten Möglichkeit zur Risikoselektion eingeschränkt würden und in zahlreichen Fällen keinen Vorbehalt anbringen könnten (was zur Folge haben könnte, dass Begehren um Höherversicherung vermehrt abgelehnt würden). Beim
BGE 116 V 239 S. 245
Erfordernis der genauen Bezeichnung des Versicherungsvorbehaltes können Art und Verlauf der vorzubehaltenden Krankheit daher nicht unbeachtlich sein.
bb) Nach dem in Erw. 3b Gesagten zeichnet sich die zu AIDS führende HIV-Erkrankung durch eine Vielzahl verschiedenster Krankheitsbilder aus, die neben- und nacheinander auftreten können. Eine genaue Bezeichnung der einzelnen Erkrankungen ist angesichts der Vielzahl von Krankheitsmanifestationen nicht möglich. Es muss daher eine generelle Umschreibung zulässig sein, soll die Wirksamkeit eines Vorbehaltes nicht von vorneherein ausgeschlossen werden. Die gegenteilige Auffassung liefe darauf hinaus, dass nur einzelne Krankheitssymptome vorbehaltsfähig wären, soweit sie bis zum Zeitpunkt der Versicherungsänderung manifest geworden sind, nicht dagegen die HIV-Erkrankung als solche. Dies würde dem besondern Charakter der Krankheit nicht gerecht und vermöchte auch im Hinblick auf die Gleichbehandlung der Versicherten nicht zu befriedigen. Eine sachgerechte Lösung kann nur darin bestehen, dass die HIV-Erkrankung - in Übereinstimmung mit der medizinischen Betrachtungsweise - als selbständige Krankheit gewertet wird, welche sämtliche spezifischen Symptome umfasst, wie sie für die verschiedenen Stadien bis zum Vollbild von AIDS bekannt sind. Eingeschlossen sind die sekundären Infektionskrankheiten, welche als Folgen der Immunschwäche zu den typischen Erscheinungsformen der HIV-Erkrankung gehören. Dementsprechend ist bei positivem HIV-Test ein Vorbehalt für "HIV-Erkrankung mit Folgen" als zulässig zu erachten. Zulässig ist auch ein Vorbehalt für "Immunschwäche und Folgen", sofern - wie dies im vorliegenden Fall zutrifft - bereits Symptome des Immundefektsyndroms aufgetreten sind.
Mit der genannten Umschreibung des Vorbehalts kann sich nachträglich zwar die Frage stellen, ob eine bestimmte Krankheit, die auch ohne die HIV-Erkrankung auftreten kann, auf diese zurückzuführen ist und allenfalls in welchem Ausmass. Dies spricht jedoch nicht gegen die Zulässigkeit eines in dieser Form umschriebenen Vorbehalts. Vielmehr ist in solchen Fällen die Kausalität nach den verfügbaren medizinischen Angaben zu beurteilen, wobei sich eine allfällige Beweislosigkeit zulasten der Krankenkasse auswirkt, welche aus dem Vorbehalt das Recht auf Verweigerung der Leistungen ableiten will.


header:
Urteilskopf
135 III 666
97. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen Y., als Insolvenzverwalter über die Z. GmbH in Konkurs (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_134/2009 vom 7. Juli 2009

regeste:
Regeste
Konkurs nach
Art. 166 ff. IPRG
; Anfechtungsklage (
Art. 171 IPRG
,
Art. 285 ff. SchKG
).
Voraussetzungen zur Erhebung der Anfechtungsklage durch die ausländische Konkursverwaltung (E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 666
BGE 135 III 666 S. 666
A.
A.a
Das Amtsgericht Ludwigsburg/Deutschland eröffnete mit Beschluss vom 1. April 2004 über das Vermögen der Firma Z. GmbH,
BGE 135 III 666 S. 667
in P./Deutschland, das Insolvenzverfahren und ernannte Y., in Stuttgart, zum Insolvenzverwalter. Auf Gesuch des Insolvenzverwalters hin verfügte der Präsident des Zivilgerichts Seebezirk am 29. Mai 2006 gestützt auf
Art. 166 IPRG
die Anerkennung des Insolvenzbeschlusses vom 1. April 2004 und beauftragte das Konkursamt des Kantons Freiburg mit dem Vollzug.
A.b
Am 25. August 2006 erhob der Insolvenzverwalter beim Zivilgericht Seebezirk eine Anfechtungsklage gemäss
Art. 285 ff. SchKG
gegen die X. GmbH in B./FR und verlangte, die X. GmbH sei zu verpflichten, Fr. 280'000.- (nebst Zinsen) zu bezahlen und in die Insolvenzmasse zurückzuführen. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, die X. GmbH habe sich Beratungshonorare auszahlen lassen, als die Z. GmbH bereits überschuldet gewesen sei.
A.c
Das Zivilgericht Seebezirk beschränkte das Verfahren dahingehend, über die Rechtzeitigkeit der Anfechtungsklage und die Aktivlegitimation des Anfechtungsklägers zu entscheiden. Mit Urteil vom 4. Juli 2008 stellte das Zivilgericht fest, dass die Anfechtungsklage nicht verwirkt sei und wies die Einrede der fehlenden Aktivlegitimation ab.
B.
Gegen diesen Entscheid erhob die X. GmbH kantonale Berufung und focht (einzig) die Bejahung der Aktivlegitimation an. Mit Urteil vom 5. Januar 2009 wies das Kantonsgericht Freiburg die Berufung ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
C.
Die X. GmbH führt mit Eingabe vom 23. Februar 2009 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Anfechtungsklage mangels Aktivlegitimation abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.2
Rechtsfolge der Anerkennung des Konkurses nach
Art. 166 IPRG
ist, dass die ausländische Konkursverwaltung (oder ein dazu berechtigter Konkursgläubiger) die Anfechtungsklage nach
Art. 285 ff. SchKG
erheben kann (
Art. 171 IPRG
;
BGE 129 III 683
E. 5.3 S. 688).
3.2.1
Die Beschwerdeführerin hält zunächst zu Recht fest, dass die ausländische Konkursverwaltung die Anfechtungsansprüche nur geltend machen und den Prozesserlös direkt der ausländischen Masse
BGE 135 III 666 S. 668
zuführen kann, sofern das schweizerische Konkursamt und die privilegierten Gläubiger auf die Geltendmachung verzichtet haben (
BGE 135 III 40
E. 2.5.1 S. 44; VOLKEN, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 21 zu
Art. 171 IPRG
; BERTI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 10 zu
Art. 171 IPRG
; vgl. KAUFMANN-KOHLER/SCHÖLL, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 15 ff. zu
Art. 171 SchKG
). Auf diese Voraussetzungen hat die Vorinstanz abgestellt, allerdings ohne nähere Angaben in tatsächlicher Hinsicht anzufügen. Dass die erwähnten Voraussetzungen - Verzicht auf Geltendmachung durch die Konkursverwaltung und die privilegierten Gläubiger - erfüllt seien, stellt die Beschwerdeführerin mit keinem Wort in Frage. Insoweit ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz erwogen hat, dass die Insolvenzverwaltung der Z. GmbH grundsätzlich - gestützt auf
Art. 171 IPRG
- berechtigt ist, die Anfechtungsklage zu erheben und Leistung an die ausländische Masse zu verlangen. Die Rüge, die vorliegende Anfechtungsklage verstosse insoweit gegen das Territorialitätsprinzip, ist unbegründet.
3.2.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe verkannt, dass der Beschwerdegegner (Insolvenzverwalter) die Anfechtungsklage als Vertreter der Insolvenzmasse erheben müsse, wie dies im uneingeschränkt massgebenden schweizerischen Recht vorgesehen sei. Dieser Einwand ist unbehelflich. Bei der "ausländischen Konkursverwaltung" gemäss
Art. 171 IPRG
handelt es sich um die Instanz, die das Vermögen des Konkursiten verwaltet, verwertet und verteilt (KREN KOSTKIEWICZ, Internationales Konkursrecht [...], BlSchK 1993 S. 7/8; BERTI, a.a.O., N. 20 zu
Art. 166 IPRG
). Dass nicht der Beschwerdegegner als Insolvenzverwalter, sondern eine andere Instanz als "ausländische Konkursverwaltung" zu qualifizieren sei, behauptet die Beschwerdeführerin selber nicht. Das Kantonsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Frage, ob der Beschwerdegegner zur Prozessführung legitimiert ist, sich im Einzelfall nach dem Recht des Konkurseröffnungsstaates bestimmt (KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O.; BERTI, a.a.O., N. 20 zu
Art. 166 IPRG
; vgl.
BGE 100 Ia 18
E. 2 S. 21). Die Rüge, die Vorinstanz habe insoweit zu Unrecht deutsches Recht angewendet (
Art. 96 lit. a BGG
), geht fehl.
3.2.3
Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Beschwerdegegner (Insolvenzverwalter) die Anfechtungsklage nicht in eigenem Namen erheben könne, sondern als Vertreter der Insolvenzmasse erheben müsse, sind unbehelflich. Nach den
BGE 135 III 666 S. 669
vorinstanzlichen Erwägungen ist (mit Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung) der Beschwerdegegner als Insolvenzverwalter nach § 80 Abs. 1 der deutschen Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 befugt, Prozesse in eigenem Namen und in eigener Verantwortung mit Wirkung für die Insolvenzmasse zu führen. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass das Bundesgericht in vermögensrechtlichen Angelegenheiten nicht prüfen kann, ob das ausländische Recht richtig angewendet worden ist (
Art. 96 lit. b BGG
, e contrario), sondern nur die Rüge einer Verletzung von
Art. 9 BV
möglich ist (
BGE 133 III 446
E. 3.1 S. 447). Dass die (belegte) Auffassung der Vorinstanz, nach der deutschen Insolvenzordnung sei der Beschwerdeführer als Insolvenzverwalter zur Prozessführung befugt (vgl. dazu
BGE 135 I 63
E.1.1.2 [erster Absatz] S. 65), gegen das Willkürverbot verstosse, rügt die Beschwerdeführerin nicht (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Auf das Vorbringen, der Beschwerdegegner hätte "als Vertreter der Insolvenzmasse" klagen müssen, kann mangels hinreichend begründeter Beschwerde nicht eingetreten werden.


header:
Urteilskopf
111 II 413
83. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Dezember 1985 i.S. X. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber einem mündigen Kind, das noch in der Ausbildung steht (
Art. 276 und 277 ZGB
).
1. Von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit abgesehen, erscheint die Verpflichtung der Eltern zu Unterhaltsleistungen an ihr mündiges Kind dann als zumutbar, wenn dieses pflichtbewusst seinem Studium obliegt, die familienrechtlichen Pflichten gegenüber den Eltern erfüllt und sich so verhält, dass das Eltern-Kind-Verhältnis nicht durch eigenes Verschulden in einer für die Eltern untragbaren Weise beeinträchtigt wird (E. 2).
2. Der Umstand, dass das Kind aus dem Elternhaus ausgezogen ist und im Konkubinat lebt, schliesst einen Anspruch auf Unterhaltsleistungen nicht aus, wenn das dem Wegzug zugrunde liegende Zerwürfnis mit den Eltern von diesen mitverschuldet worden ist (E. 3).
3. Ist dem Kind angesichts der gestörten Beziehungen eine Rückkehr ins Elternhaus nicht zuzumuten, hat es sich für das Angebot der Eltern, es in ihrem Heim aufzunehmen, grundsätzlich nichts anrechnen zu lassen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 414
BGE 111 II 413 S. 414
C. X. ist die heute 24jährige Tochter der aus Polen stammenden Eheleute A. und B. X., die sich 1965 in der Schweiz niederliessen. Im Jahre 1970 konnte auch die Tochter hieher nachreisen. Als es im Laufe der Zeit zwischen Eltern und Tochter zu immer grösseren Spannungen kam, wandte sich diese an das Jugendamt, das indessen keine dauerhafte Schlichtung zu erzielen vermochte. Am 2. Dezember 1981, dem Tag ihrer Volljährigkeit, verliess C. X. das Elternhaus. Sie zog zur Familie ihres gleichaltrigen Freundes D. Y., mit dem sie seit April 1983 in einer von ihr gemieteten 2 1/2-Zimmerwohnung zusammenlebt.
Im Oktober 1982 hatte C. X. die Maturitätsprüfung bestanden. Bis zur Aufnahme ihres Studiums in Kunstgeschichte (November 1983) war sie erwerbstätig. Neben dem Universitätsstudium belegte sie Weiterbildungskurse im Hinblick auf die Eintrittsprüfung für das Zeichenlehrer-Studium. Im Mai 1984 bestand sie diese
BGE 111 II 413 S. 415
Prüfung, und am 15. Oktober 1984 setzte sie das Studium in Kunstgeschichte fort, das fünf Jahre dauern soll.
C. X. hatte bereits mit Eingabe vom 26. Februar 1982 gegen ihren Vater Klage erhoben mit dem Antrag, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr rückwirkend ab Dezember 1981 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag im Sinne von
Art. 279 ZGB
in gerichtlich zu bestimmender Höhe zu bezahlen.
Durch Urteil vom 6. Oktober 1983 verpflichtete der Gerichtspräsident den Beklagten, der Klägerin Unterhaltsbeiträge von Fr. 650.-- im Monat für die Zeit vom 1. Dezember 1981 bis 31. Oktober 1982 und von Fr. 844.-- im Monat ab 1. November 1983 zu bezahlen. Beide Parteien appellierten gegen diesen Entscheid. Am 2. Februar 1984 hob die zweite Instanz das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur Beweisergänzung sowie zu anschliessender neuer Beurteilung an den erstinstanzlichen Richter zurück.
Am 19. Oktober 1984 erliess der Gerichtspräsident folgenden neuen Entscheid:
"1. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin folgende
Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a) Fr. 650.-- pro Monat rückwirkend für die Zeit vom 1.12.1981 bis
31.10.1982, wobei bereits geleistete Zahlungen angerechnet werden;
b) Fr. 844.-- pro Monat ab 1.11.1983 bis 31.10.1984, wobei bereits
geleistete Zahlungen anzurechnen sind;
c) Fr. 900.-- pro Monat ab 1.11.1984 bis Ende Oktober 1989.
Der Unterhaltsbeitrag in lit. c ist monatlich zum voraus zu
entrichten und wird indexiert. Der Betrag ist jeweilen auf den 1. Januar
eines jeden Jahres (erstmals per 1.1.1986) dem Index des vorangegangenen
Monats November anzupassen.
Berechnungsformel:
(Ausgangsbetrag X neuen Index)/Ausgangsindex 103,9 Punkte (Sept. 84)
2. Es wird Akt genommen und gegeben, dass die Klägerin dem Beklagten
auf jedes Semesterende den Nachweis über den ordnungsgemässen Verlauf des
Studiums unaufgefordert erbringt."
Der Beklagte und die Klägerin erhoben hiergegen Appellation bzw. Anschlussappellation. Durch Urteil vom 14. März 1985 wurden beide Rechtsmittel abgewiesen und das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich bestätigt.
Den Entscheid der Appellationsinstanz hat der Beklagte sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit Berufung beim Bundesgericht
BGE 111 II 413 S. 416
angefochten. Mit letzterer stellt er folgende Rechtsbegehren:
"Es sei das genannte Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Eventuell:
a) Es sei die Klage abzuweisen, soweit es die Unterhaltsbeiträge vom
1. Dezember (1981) bis 31. Oktober 1982 betrifft;
b) Es seien die Unterhaltsbeiträge auf ein den besonderen Umständen
entsprechendes Mass herabzusetzen."
Die Klägerin beantragt, es sei wegen Verspätung auf die Berufung nicht einzutreten; allenfalls sei diese vollumfänglich abzuweisen.
Mit Urteil vom 2. September 1985 hat die erkennende Abteilung die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Eltern haben für den Unterhalt ihres Kindes aufzukommen, und zwar unter Einschluss der Kosten für die Ausbildung (
Art. 276 Abs. 1 ZGB
). Die elterliche Unterhaltspflicht dauert grundsätzlich bis zur Mündigkeit des Kindes (
Art. 277 Abs. 1 ZGB
). Befindet sich dieses zu jenem Zeitpunkt noch in Ausbildung, so haben die Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, für seinen Unterhalt weiterhin aufzukommen, bis die Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann (
Art. 277 Abs. 2 ZGB
).
Mit dem Kriterium der Zumutbarkeit wird der Ausnahmecharakter der elterlichen Unterhaltspflicht über die Volljährigkeit des Kindes hinaus unterstrichen. Zu beachten sind unter diesem Gesichtspunkt nicht nur die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eltern, sondern auch die persönlichen Beziehungen zwischen diesen und ihrem Kind. Für ein studierendes volljähriges Kind sind den Eltern weniger weitgehende Einschränkungen zuzumuten als für ein unmündiges Kind (vgl. REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in: Berner Tage für die juristische Praxis 1977, Das Neue Kindesrecht, S. 65). Von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit abgesehen, erscheint die Verpflichtung der Eltern zu Unterhaltsleistungen in einem Fall wie dem vorliegenden dann als zumutbar, wenn das Kind seinen Fähigkeiten entsprechend pflichtbewusst seinen Studien obliegt, die familienrechtlichen Pflichten gegenüber dem Unterhaltsverpflichteten befolgt und sich so verhält, dass das Eltern-Kind-Verhältnis
BGE 111 II 413 S. 417
nicht durch eigenes Verschulden in einer für die Eltern untragbaren Weise beeinträchtigt wird (vgl. GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche des Studenten, Diss. Bern 1975, S. 55). Allerdings darf nicht übersehen werden, dass gemäss
Art. 272 ZGB
auch die Eltern gegenüber dem Kind alle Rücksicht und Achtung schulden, die das Wohl der Familiengemeinschaft erfordert.
Es gilt für den Richter nach dem Gesagten einen Ausgleich zu finden zwischen der erstrebenswerten Entwicklung des Kindes zu einer selbständigen Persönlichkeit einerseits und dem legitimen Anspruch der unterhaltspflichtigen Eltern darauf, dass das Kind ihre Weltanschauung und Lebensauffassung respektiere, andererseits. Weder darf das Kind, das auf Unterhaltsleistungen angewiesen ist, übermässigem Zwang der Eltern ausgesetzt sein, noch sollen sich diese zu einer blossen Zahlelternschaft verurteilt sehen.
3.
Dass er finanziell nicht in der Lage wäre, die der Klägerin ... zugesprochenen Unterhaltsbeiträge zu zahlen, macht der Beklagte nicht geltend. Indessen ist er hauptsächlich deshalb der Auffassung, die Leistung eines Beitrages an den Unterhalt der Tochter sei ihm nicht zuzumuten, weil diese seit ihrem Auszug aus dem Elternhaus ihre familienrechtlichen Pflichten vernachlässigt habe und heute mit D. Y. im Konkubinat lebe.
a) Unter Hinweis auf den Umstand, dass Konkubinate in der Schweiz zum Beispiel nirgends mehr strafrechtlich verfolgt würden, hält der Appellationshof fest, dass das Empfinden des Beklagten, diese Lebensform sei eine Sünde, den hiesigen Anschauungen nicht mehr entspreche; objektiv stelle das Konkubinat keinen Unzumutbarkeitsgrund dar. In dieser Absolutheit kann der vorinstanzlichen Betrachtungsweise nicht beigepflichtet werden. Abgesehen davon, dass HEGNAUER (Zwei Jahre neues Kindesrecht, in: Kindes- und Adoptionsrecht, S. 14) dafür hält, es sei Eltern generell nicht zuzumuten, für den Unterhalt ihres (mündigen) Kindes aufzukommen, wenn sie dessen Konkubinat missbilligten, können jedenfalls die besonderen Umstände oder die Art des Konkubinats die Verpflichtung der Eltern zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen als unzumutbar erscheinen lassen. Zu denken ist etwa an das ehebrecherische Konkubinat.
b) Das Konkubinat zwischen der Klägerin und D. Y. darf nicht losgelöst von den ernsthaften Spannungen betrachtet werden, die schliesslich dazu führten, dass die Klägerin das Elternhaus verliess, und die heute noch andauern. Der Gerichtspräsident ..., auf dessen
BGE 111 II 413 S. 418
Erwägungen die Vorinstanz weitgehend verweist, hielt fest, dass aufgrund verschiedener Zeugenaussagen sowie der Berichte des Jugendamtes ... vom 3. Juni 1982 und 7. Juni 1984 sich ein düsteres Bild der früheren und der gegenwärtigen Beziehungen zwischen der Klägerin und ihren Eltern ergebe. Man habe sich in einem unheilvollen Netz von gegenseitigen Beleidigungen und Provokationen verfangen. Beide Teile beteuerten zwar ihre Gesprächsbereitschaft, doch gelinge es keiner Seite, sich aus dem erwähnten Netz zu befreien; dies werde auch in Zukunft ohne Beizug einer aussenstehenden Person nicht möglich sein, doch werde eine solche vom Beklagten abgelehnt. Nach Auffassung des Gerichtspräsidenten haben beide Seiten die familienrechtlichen Pflichten objektiv schwer verletzt. Zum Vorwurf gereiche der Klägerin in diesem Zusammenhang unter anderem ihr Weglaufen noch vor ihrer Mündigkeit im Herbst 1981, die Art ihres endgültigen Auszugs am Tag ihrer Volljährigkeit, das von ihren Eltern missbilligte Konkubinat ... sowie die Tätlichkeiten, die Beleidigungen und Provokationen, die sie sich gegenüber den Eltern habe zuschulden kommen lassen. Die Eltern X. andererseits hätten ihre Pflichten beispielsweise dadurch verletzt, dass sie die Klägerin in haltloser Weise des Heroinspritzens bezichtigt, sie Dritten gegenüber als "Hure" betitelt und ihr keine bzw. zuwenig Unterhaltsbeiträge bezahlt hätten, als sie noch das Gymnasium besucht habe.
c) Mit dem erstinstanzlichen Richter sieht der Appellationshof die Ursache des Zerwürfnisses zwischen Eltern und Tochter vor allem in der verschuldensneutralen Stresssituation einer Flüchtlingsfamilie, die in einem fremden Land eine neue Existenz aufbaut. Die Vorinstanz hebt zudem auch die Gegensätzlichkeiten in den Weltanschauungen von Eltern und Tochter sowie den Umstand hervor, dass die Eltern - in Widerspruch zu den Bewertungen im neuen Kindesrecht - nur ihre eigene Auffassung über die Entwicklung der Tochter akzeptierten und diese in verschiedenster Hinsicht stark und oft in unzumutbarer Weise unter Druck setzten. Auch wenn die Eltern sich keiner Fehler bewusst seien, schafften sie objektiv Hindernisse in ihrer Beziehung zur Tochter, was deren Reaktion noch verstärke.
Das von den kantonalen Instanzen festgestellte Verhalten der Eltern X. steht in der Tat im Widerspruch zur Leitidee des neuen Kindesrechts. Danach soll die Erziehung des Kindes das Ergebnis der gesamten gegenseitigen persönlichen Begegnung von Eltern und Kind sein, und nicht eine einseitige Einflussnahme der Eltern
BGE 111 II 413 S. 419
auf das Kind (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II S. 76 mit Hinweis). Auf seiten der Eltern setzt dies die Bereitschaft voraus, dem Kind eine gewisse Freiheit zuzugestehen und diese Freiheit zu achten; ferner den auf dem Weg zum Erwachsenwerden manchmal notwendigen Widerstand des Kindes nicht zu unterdrücken und dessen Selbstwertgefühl nicht zu beeinträchtigen. Andererseits ist freilich auch vom Kind die für eine harmonische Beziehung zu seinen Eltern erforderliche tolerante Haltung zu erwarten.
d) Im Lichte der erwähnten Grundsätze und der von den kantonalen Instanzen für das Bundesgericht verbindlich festgehaltenen tatsächlichen Gegebenheiten erscheint das Ausziehen der Klägerin aus der elterlichen Wohnung, ihr seitheriges Verhalten den Eltern gegenüber und die Begründung des Konkubinats mit D. Y. nicht als derart gravierende Pflichtverletzung, dass dem Beklagten nicht mehr zuzumuten wäre, an den Unterhalt der Tochter beizutragen.
...
5.
Der erstinstanzliche Richter hatte den von der Klägerin geltend gemachten Unterhaltsanspruch unter Hinweis auf ihre Verletzung familienrechtlicher Pflichten gekürzt. Die Vorinstanz hat diesen Entscheid geschützt mit der Begründung, dass ein Kind, das wie die Klägerin selbständig sein wolle, an seinen Unterhalt billigerweise selbst mehr beitragen müsse.
a) Ob ein fehlerhaftes Verhalten des Kindes dazu führen könne, dass ein Unterhaltsanspruch zwar nicht verneint, dem Kind jedoch nur ein herabgesetzter Unterhaltsbeitrag zugesprochen wird, erscheint als zweifelhaft. Darüber muss hier jedoch nicht entschieden werden, da die Klägerin das vorinstanzliche Urteil nicht angefochten hat.
b) Die andere Frage ist, ob ein Kind sich für ein Angebot der Eltern, es im elterlichen Heim aufzunehmen, einen entsprechenden Betrag anrechnen lassen müsse, wenn es in einer eigenen Wohnung leben will. Unter Vorbehalt ganz besonderer Verhältnisse dürfte dies grundsätzlich zu bejahen sein, soweit sich ein Wohnen bei den Eltern mit den Bedürfnissen der Ausbildung bzw. des Studiums vereinbaren lässt.
Im Ergebnis läuft die Ermittlung des klägerischen Notbedarfs durch die kantonalen Instanzen auf eine teilweise Anrechnung der Naturalleistungen hinaus, die der Beklagte zu erbringen bereit ist. So wurde der reduzierte Grundbetrag eingesetzt, der für Personen gilt, die im Haushalt von Angehörigen leben, und der von der Klägerin geltend
BGE 111 II 413 S. 420
gemachte Betrag von Fr. 100.-- für auswärtige Mahlzeiten wurde gestrichen. Andererseits wurde jedoch ein Betrag für Wohnkosten von Fr. 300.-- berücksichtigt, was der Miete für ein Zimmer der oberen Klasse in einem Studentenheim entspricht. Damit gestanden die Vorinstanzen der Klägerin - stillschweigend und im Widerspruch zu ihrem Entscheid betreffend Grundbetrag und Kosten für das Essen - zu, dass sie auswärts wohnen dürfe, wenn auch nicht in der von ihr (zusammen mit D. Y.) gemieteten Wohnung. Unter den hier gegebenen besonderen Umständen ist dies nicht zu beanstanden; in Anbetracht des gegenwärtig schwer gestörten Verhältnisses zu ihren Eltern kann von der Klägerin in der Tat nicht verlangt werden, dass sie in deren Haus ziehe.
...