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Urteilskopf
97 I 100
18. Auszug aus dem Urteil vom 12. Mai 1971 i.S. Bader gegen Staat Solothurn, Einwohnergemeinde Holderbank und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Kantonales Prozessrecht, Rechtsmittelfristen, Treu und Glauben.
Ist die gesetzliche Ordnung der Rechtsmittelfristen unklar oder zweideutig, so verstösst es gegen Treu und Glauben und damit gegen
Art. 4 BV
, sie anders auszulegen, als sie vom Rechtsuchenden in guten Treuen verstanden werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 97 I 100 S. 101
A.-
Die vom solothurnischen Kantonsrat erlassene Verordnung über Organisation und Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht vom 29. November 1961 (VOVV) enthält in den §§ 5-12 "Allgemeine Vorschriften über das Verfahren".
§ 6 bestimmt unter dem Randtitel "Fristen":
"Alle Fristen enden am letzten Tag um 24 Uhr. Ist der letzte Tag der Frist ein Sonntag oder staatlich anerkannter Feiertag, so endet sie am nächstfolgenden Werktag.
Eingaben, die den Poststempel des letzten Tages tragen, gelten als rechtzeitig eingereicht. Wird eine Eingabe innerhalb der Frist irrtümlich bei einer andern Amtsstelle eingereicht, so gilt die Frist als eingehalten."
Ferner bestimmt § 10:
"Soweit diese Verordnung nichts anderes bestimmt, finden auf das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die Vorschriften der Zivilprozessordnung sinngemässe Anwendung mit folgenden Ausnahmen:
1. Neue tatsächliche Vorbringen und neue Beweismittel sind bis zum Beginn der Urteilsberatung zulässig. Durch verspätete Vorbringen entstehende Mehrkosten gehen zu Lasten der verursachenden Partei.
2. Knappe Rechtserörterungen in den Rechtsschriften sind zulässig.
3. Den Parteien steht das Recht auf uneingeschränkte Einsicht in die Prozessakten zu, sofern die Interessen der Allgemeinheit oder der Verwaltung dies gestatten. Über die Verweigerung der Akteneinsicht entscheidet der Instruktionsrichter.
Die Bestimmungen über die Revision sind nicht anwendbar."
Soweit das Verwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz angerufen werden kann, beträgt die Beschwerdefrist dreissig Tage seit der Eröffnung der Verfügung oder des Entscheids (§ 24).
Zur Zeit des Erlasses der VOVV galt die Zivilprozessordnung (ZPO) vom 5. Juli 1891, die keine Gerichtsferien vorsah. Am 1. Januar 1967 trat die ZPO vom 11. September 1966 in Kraft. Diese enthält in den §§ 80-86 eingehende Vorschriften über "Zeitbestimmungen", von denen die beiden letzten lauten:
"§ 85. Streitigkeiten des beschleunigten Verfahrens (wie Art. 111, 148, 157, 250 und 279 SchKG,
Art. 202 OR
) und Rechtssachen, die
BGE 97 I 100 S. 102
im wachsenden Schaden liegen, sollen möglichst rasch zur Beurteilung kommen. Die Fristen des ordentlichen Verfahrens werden herabgesetzt und dürfen nur ausnahmsweise erstreckt werden.
§ 86. 1 Gerichtsferien finden statt:
a) vom Vorabend der Weihnacht bis und mit dem 6. Januar;
b) vom Vorabend des Palmsonntags bis und mit dem Oster montag;
c) vom 15. Juli bis und mit dem 31. August.
2 Während der Gerichtsferien ruhen sämtliche gesetzlichen und richterlichen Fristen, und es finden keine Gerichtsverhandlungen statt. Ausgenommen sind die Fristen und Gerichtsverhandlungen in den Fällen von § 85 sowie im Einverständnis der Parteien im Schiedsgerichtsverfahren.
3 Die Zustellung von Prozessschriften, Vorladungen und Mitteilungen ist stets zulässig."
B.-
Die Schätzungskommission des Kantons Solothurn hatte die Entschädigungen zu bestimmen, die der Staat Solothurn und die Einwohnergemeinde Holderbank an Landwirt Oliv Bader für die Enteignung von ca. 428 m2 Land zu bezahlen hatten. Sie setzte sie am 21. Juli 1970 auf Fr. 7.50 je m2 fest und eröffnete dieses Urteil am 24. Juli schriftlich mit der Rechtsmittelbelehrung: "Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn, Frist 30 Tage". Bader reichte am 25. September 1970 beim Verwaltungsgericht Beschwerde ein mit dem Begehren, die Entschädigung auf Fr. 11.- je m2 festzusetzen.
Das Verwaltungsgericht entschied am 7. Dezember 1970, auf die Beschwerde werde zufolge verspäteter Einreichung nicht eingetreten. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus: Bader nehme zu Unrecht an, dass die in § 86 Abs. 1 der ZPO von 1966 enthaltene Bestimmung über die Gerichtsferien nach § 10 VOVV auch auf das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht anwendbar sei. § 6 VOVV enthalte eine abschliessende Fristenordnung und lasse für eine sinngemässe Anwendung der ZPO keinen Platz mehr. Sinngemäss anwenden heisse, die ZPO soweit zum Zuge kommen zu lassen, als die VOVV keine eigene Regelung aufweise und als die Lösung der ZPO nicht der Struktur des Verwaltungsverfahrens widerspreche. Die Einführung der Gerichtsferien mit Fristenstillstand in der neuen ZPO bedeute nicht, dass dieses Rechtsinstitut inzwischen für alle Rechtsgebiete selbstverständliches Rechtsgut geworden sei. Gerade im Verwaltungsgerichtsverfahren, wo das öffentliche Interesse im Vordergrund stehe und ein grosser Teil der Rechtsstreitigkeiten
BGE 97 I 100 S. 103
dringlich sei, passe das Institut nach wie vor schlecht. Bei der Lösung der ZPO müsste in den dringenden Fällen jeweils § 85 in Verbindung mit
§ 86 Abs. 2 ZPO
angewendet werden, wonach Rechtssachen, die im wachsenden Schaden liegen, auch während der Gerichtsferien beurteilt werden können. Das würde im Verwaltungsgerichtsverfahren zu einer grossen Rechtsunsicherheit führen. Solche Überlegungen hätten neuerdings den Gesetzgeber dazu veranlasst, weder in der neuen StPO noch im kommenden Verwaltungsrechtspflegegesetz Gerichtsferien einzuführen. Die Bestimmungen der ZPO über die Gerichtsferien seien daher nicht sinngemäss auf das Verwaltungsverfahren anzuwenden.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Oliv Bader den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 7. Dezember 1970 sei aufzuheben. Er beruft sich auf
Art. 4 BV
und macht geltend, die im angefochtenen Urteil vertretene Auslegung des § 10 VOVV sei willkürlich, weil sie vom klaren Wortlaut abweiche, die Rechtssicherheit, in deren Interesse das Verfahren klar sein müsse, gefährde und einen durch kein schutzwürdiges Interesse des Gerichts oder der Gegenpartei gerechtfertigten, übertriebenen Formalismus darstelle. Die nähere Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen.
D.-
Der Staat Solothurn und die Einwohnergemeinde Holderbank beantragen Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet und beantragt deren Abweisung unter Hinweis auf die Motive des angefochtenen Entscheids.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Die VOVV regelt das Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht nicht abschliessend, sondern verweist mehrfach auf die ZPO, so in den §§ 9, 10, 17, 21, 32, 34 und 36. Während die übrigen Verweisungen besondere, näher bezeichnete Verfahrensfragen betreffen, ordnet § 10 allgemein an, dass die Vorschriften der ZPO insoweit, als die VOVV "nichts anderes bestimmt", auf das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht "sinngemässe Anwendung" finden mit gewissen Ausnahmen, die anschliessend in Ziff. 1-3 und im letzten Satz des § 10 VOVV aufgezählt sind. Als § 10 VOVV erlassen wurde,
BGE 97 I 100 S. 104
bezog er sich auf die ZPO von 1891, so dass man sich fragen kann, ob deren Vorschriften auch nach Aufhebung dieser ZPO weiterhin als ergänzendes Recht auf das Verwaltungsgerichtsverfahren anwendbar seien (vgl. zu einem ähnlichen Problem:
BGE 96 I 33
E. 6). Es ist jedoch vom Verwaltungsgericht schon früher angenommen worden (Rechenschaftsbericht des Obergerichts 1969 Nr. 40 S. 137 ff.) und unbestritten, dass seit dem Inkrafttreten der ZPO von 1966 unter den Vorschriften "der Zivilprozessordnung" im Sinne von § 10 nicht mehr diejenigen der aufgehobenen ZPO von 1891, sondern diejenigen der heute geltenden ZPO zu verstehen sind.
Im Gegensatz zur ZPO von 1891, der die Einrichtung der Gerichtsferien fremd war, sieht die ZPO von 1966 solche in § 86 vor. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ist diese Bestimmung indes auf das Verwaltungsgerichtsverfahren deshalb nicht anwendbar, weil die VOVV die Fristenordnung abschliessend regle, also keinen Platz lasse für eine ergänzende Anwendung des
§ 86 ZPO
, die nur in Frage komme, wenn die VOVV "nichts anderes bestimmt". Es ist zu prüfen, ob diese Auffassung vor
Art. 4 BV
standhält.
3.
§ 6 VOVV bestimmt, dass alle Fristen am letzten Tage um 24 Uhr enden, und regelt einige Zweifelsfragen, die sich bei der Anwendung dieses Grundsatzes ergeben können. Immerhin ist ihr nicht zu entnehmen, ob auch Eingaben, die von einer ausländischen Poststelle am letzten Tag gestempelt oder bei einer unzuständigen solothurnischen Amtsstelle eingereicht worden sind, als rechtzeitig gelten, so dass es schon im Hinblick hierauf als zweifelhaft erscheint, ob die Regelung in § 6 VOVV abschliessend sei oder ob nicht
§ 82 ZPO
, der diese Fragen ausdrücklich regelt, sinngemäss anwendbar sei. Vollends zweifelhaft ist, ob die Ordnung der VOVV inbezug auf allfällige Gerichtsferien, die sich wohl in erster Linie, aber nicht nur auf den Fristenlauf auswirken, als abschliessend zu betrachten ist. Da die VOVV keine Bestimmung kennt, wonach Fristen zu bestimmten Zeiten ruhen, während die ZPO Gerichtsferien mit dieser Wirkung vorsieht, kann wohl kaum gesagt werden, dass die VOVV in dieser Hinsicht "etwas anderes bestimmt", d.h. eine von der ZPO abweichende Regelung enthält.
Das Verwaltungsgericht lehnt die Anwendung der Bestimmungen der ZPO über die Gerichtsferien auf das Verwaltungsgerichtsverfahren auch deshalb ab, weil dieses Institut "schlecht
BGE 97 I 100 S. 105
passt" in einem Verfahren, wo das öffentliche Interesse im Vordergrund steht und wo ein grosser Teil aller Rechtsstreitigkeiten zeitlich dringend ist. Auch diese Überlegungen leuchten nicht ein. Wieso das öffentliche Interesse der Anwendung der Gerichtsferien entgegenstehen soll, wird nicht näher ausgeführt und ist nicht ersichtlich; die in Art. 34 des BG über die Organisation der Bundesrechtspflege vorgesehenen Gerichtsferien haben von jeher auch für die Verwaltungsrechtspflege des Bundesgerichts gegolten, ohne dass dies zu Unzukömmlichkeiten geführt hätte. Richtig mag sein, dass zahlreiche Verwaltungsstreitigkeiten ihrer Natur nach dringlich sind und dass die Anwendung der Vorschrift der ZPO, wonach die Gerichtsferien auf "Rechtssachen, die im wachsenden Schaden liegen", nicht anwendbar sind (§ 86 Abs. 2 in Verbindung mit
§ 85 ZPO
), mit Schwierigkeiten verbunden sein kann. Indessen dürften diese Schwierigkeiten nicht grösser sein als im Zivilprozess. Auch wird es in der Regel möglich sein, den Unzukömmlichkeiten, welche die Anwendbarkeit der Gerichtsferien im Verwaltungsgerichtsverfahren zur Folge haben kann, durch Erteilung der aufschiebenden Wirkung (§ 27 VOVV) oder durch Erlass einer einstweiligen Verfügung zu begegnen.
Die im angefochtenen Entscheid vertretene Auffassung,
§ 86 ZPO
sei auf das Verwaltungsgerichtsverfahren nicht anwendbar, dürfte nach dem Gesagten kaum richtig sein. Als fraglich erscheint dagegen, ob gesagt werden kann, sie sei mit dem klaren Wortlaut und Sinn der VOVV unvereinbar, geradezu willkürlich und verstosse deswegen gegen
Art. 4 BV
. Diese Frage kann indes offen bleiben, da
Art. 4 BV
aus einem andern Grunde verletzt ist.
4.
Art. 4 BV
verbietet nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts jeden prozessualen Formalismus, der sich durch keine schutzwürdigen Interessen rechtfertigen lässt (
BGE 95 I 4
E. 2a mit Hinweis auf frühere Urteile,
BGE 96 I 317
ff. und 523 ff.) und gewäbrt dem Bürger einen Anspruch auf ein dem Grundsatz von Treu und Glauben entsprechendes Verhalten der Behörden (
BGE 94 I 520
ff.). Aus diesem Grundsatz folgt unter anderm, wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, dass dem Rechtsuchenden, der sich auf eine ihm von der zuständigen Behörde erteilte, sachlich unrichtige Rechtsmittelbelehrung verlassen hat und verlassen durfte, daraus kein Nachteil erwachsen darf (
BGE 76 I 274
,
BGE 78 I 297
,
BGE 96 II 72
,
BGE 96 III 99
);
BGE 97 I 100 S. 106
ferner hat das Bundesgericht erkannt, dass dem Rechtsuchenden auch aus einer unklaren oder zweideutigen Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil entstehen darf (
BGE 72 I 274
,
BGE 96 I 523
/4; nicht veröffentlichtes Urteil vom 19. März 1958 i.S. Meisser c. Steuerrekurskommission des Kantons Graubünden). In allen diesen Fällen war die unrichtige oder missverständliche Rechtsmittelbelehrung freilich im angefochtenen Entscheid enthalten oder sonst von einer Behörde erteilt worden. Wie es sich verhält, wenn die gesetzliche Ordnung der Rechtsmittelvoraussetzungen unklar oder zweideutig ist, hatte das Bundesgericht, soweit ersichtlich, noch nicht zu entscheiden. In Erw. 4 des nicht veröffentlichten Urteils vom 25. November 1964 i.S. Wili c. Obergericht des Kantons Luzern hat es die Frage aufgeworfen, aber nicht näher geprüft, da der damalige Beschwerdeführer keine entsprechende Rüge erhoben hatte. Es bestehen indes keine Bedenken gegen die Annahme, dass dem Rechtsuchenden auch aus einer unklaren oder zweideutigen Regelung der Rechtsmittelvoraussetzungen und insbesondere der Rechtsmittelfristen kein Nachteil erwachsen darf (vgl.
BGE 79 I 247
a.E.). Es entspricht, wie das Bundesgericht im erwähnten Urteil i.S. Wili ausgeführt hat, einem Gebote der Rechtssicherheit, dass die Prozessparteien ohne weiteres in der Lage sein müssen, über den Lauf der Rechtsmittelfristen Klarheit zu erlangen. Genügt die gesetzliche Ordnung dieser Anforderung nicht, so verstösst es gegen Treu und Glauben und damit gegen
Art. 4 BV
, sie zum Nachteil des Rechtsuchenden anders auszulegen, als sie von diesem in guten Treuen ausgelegt werden darf.
Geht man hievon aus, so erweist sich die vorliegende Beschwerde als begründet. Wer die Bestimmungen der VOVV unbefangen liest, muss oder darf doch mit gutem Grund zum Schlusse kommen, dass die in
§ 86 ZPO
enthaltene Bestimmung über die Gerichtsferien gemäss § 10 VOVV auch auf das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht anwendbar sei. Schon der Umstand, dass die VOVV mehrfach auf die ZPO verweist, legt die Annahme nahe, dass der Gesetzgeber das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht weitgehend dem Zivilprozess angleichen wollte. Dazu kommt, dass die VOVV in dem die allgemeinen Verfassungsvorschriften mit Einschluss der Fristen umfassenden Abschnitt ausdrücklich bestimmt, auf das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht fänden, soweit die VOVV nichts anderes bestimme, die Vorschriften der ZPO sinngemässe Anwendung
BGE 97 I 100 S. 107
mit einigen besonders genannten Ausnahmen. Sucht der Rechtsuchende aufgrund dieser Bestimmung die Frage zu beantworten, ob die sinngemässe Anwendung der ZPO sich auch auf die in § 86 vorgesehenen Gerichtsferien erstrecke, so darf er diese Frage in guten Treuen bejahen, da die VOVV inbezug auf die Gerichtsferien "nichts anderes bestimmt", d.h. keine von der ZPO abweichende Regelung enthält und offensichtlich auch keine der in § 10 VOVV aufgezählten Ausnahmen vorliegt. Selbst wenn sich die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts mit Wortlaut und Sinn des § 10 und der übrigen Bestimmungen der VOVV vereinbaren lassen sollte, entbehrt die Regelung jedenfalls derjenigen Klarheit, die es aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gestatten würde, eine Beschwerde als verspätet zu betrachten, die von einer Partei in der Annahme, dass
§ 86 ZPO
anwendbar sei, innert der um die Gerichtsferien erstreckten Beschwerdefrist eingereicht worden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 7. Dezember 1970 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
80 II 197
33. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. September 1954 i. S. S. gegen Waisenamt Schwanden.

regeste:
Regeste
Verwaltungsbeistandschaft gemäss
Art. 393 Ziff. 2 ZGB
.
Voraussetzungen ihrer Errichtung.
Abgrenzung ihres Anwendungsgebiets gegenüber demjenigen der Beiratschaft (
Art. 395 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 80 II 197 S. 197
Am 11. Februar 1954 stellte das Waisenamt Schwanden den schwerhörigen S. im Sinne von
Art. 393 Ziff. 2 ZGB
unter Beistandschaft. Die Armen- und Vormundschaftsdirektion des Kantons Glarus wies die Beschwerde des S. gegen diese Massnahme ab und beauftragte das Waisenamt zu untersuchen, ob nicht wirksamere vormundschaftliche
BGE 80 II 197 S. 198
Massnahmen für S. zu treffen seien. Zur Begründung führte sie aus, S. sei durch seine Schwerhörigkeit und seinen Sprachfehler behindert und zudem leicht beeinflussbar. Auch verfüge er nicht über die nötigen Kenntnise und Erfahrungen in Geldsachen. Schliesslich zeige er verschwenderische Neigungen. Er sei daher zur Verwaltung seines Vermögens von ca. Fr. 30'000.-- (die bis 1949 seine Mutter besorgt hatte) nicht fähig. Eine Beistandschaft sei indessen ungenügend. Einen wirksamern Schutz gewährleiste die Anwendung von
Art. 395 Abs. 2 ZGB
. Wenn diese Massnahme nicht ausreichen sollte, sei die Bevormundung geboten. Im wesentlichen mit der gleichen Begründung hat der Regierungsrat des Kantons Glarus die Beschwerde des S. gegen den Entscheid der Armen- und Vormundschaftsdirektion abgewiesen und das Waisenamt eingeladen, die Errichtung einer Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft für S. zu prüfen.
Auf Berufung des S. hin hebt das Bundesgericht die Anordnung einer Beistandschaft auf.
Erwägungen
Erwägungen:
Die in
Art. 393 Ziff. 2 ZGB
aufgestellte Regel, dass die Vormundschaftsbehörde bei Unfähigkeit einer Person, die Verwaltung ihres Vermögens selbst zu besorgen oder einen Vertreter zu bestellen, einen Beistand zu ernennen hat, falls nicht Vormundschaft anzuordnen ist, stellt einen Anwendungsfall des im Einleitungssatze von Art. 393 ausgesprochenen Grundsatzes dar, dass die Vormundschaftsbehörde das Erforderliche anzuordnen hat, wenn einem Vermögen die nötige Verwaltung fehlt. Voraussetzung für die Errichtung einer Verwaltungsbeistandschaft nach Art. 393 ist also in jedem Falle das Vorhandensein eines Vermögens, das niemand verwaltet. Dass eine Person im Sinne von Art. 393 Ziff. 2 zur Verwaltung ihres Vermögens oder zur Bestellung eines Vertreters unfähig sei, darf also nur dann angenommen werden, wenn sie hiezu faktisch nicht in der Lage ist. Besitzt
BGE 80 II 197 S. 199
eine Person die tatsächliche Möglichkeit, ihr Vermögen selbst zu verwalten oder einen Vertreter zu bestellen, ist sie aber infolge von psychischen Störungen, Charakterfehlern, Unerfahrenheit oder dergleichen nicht imstande, dies in gehöriger Weise zu tun, so kommt nicht eine Verwaltungsbeistandschaft, sondern nur eine Beiratschaft (die nichts anderes als eine mildere Form der Vormundschaft ist, vgl.
BGE 80 II 17
) in Betracht.
Eine Unfähigkeit, wie
Art. 393 Ziff. 2 ZGB
sie hienach voraussetzt, liegt beim Berufungskläger nicht vor. Insbesondere hindert ihn seine Schwerhörigkeit nicht daran, sein Vermögen zu verwalten. Er hat damit auch tatsächlich begonnen und kann mit der Bank verkehren, wie seine Mutter es an seiner Stelle tun konnte. Wenn ein Grund zu vormundschaftlichen Massnahmen besteht'so kann er nur in der Unerfahrenheit, der starken Beeinflussbarkeit und der Neigung zu übermässigen Ausgaben liegen, die ihm zugeschrieben werden. In einem solche Falle ist nach dem Gesagten nicht eine Beistandschaft'sondern nötigenfalls eine Beiratschaft oder, wenn dies nicht genügt, eine Vormundschaft zu errichten. Die Anordnung eine Beistandschaft, die auf die Handlungsfähigkeit keinen Einfluss hat (
Art. 417 ZGB
) und daher gegen nachteilige Verfügungen auch gar keinen wirksamen Schutz bieten kann, ist deshalb aufzuheben. Ob die Voraussetzungen für andere Massnahmen gegeben seien oder nicht, hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.


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Urteilskopf
117 IV 27
8. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 16 janvier 1991 dans la cause X. c. A. et B. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 173 bis 177 StGB; Strafbare Handlungen gegen die Ehre.
Zusammenfassung der von der Rechtsprechung entwickelten wesentlichen Grundsätze auf dem Gebiet der Ehrverletzung, insbesondere begangen durch die Presse (E. 2c); Anwendung dieser Grundsätze im konkreten Fall (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 117 IV 27 S. 27
Un magazine romand a publié, sous la signature de A., en mentionnant la collaboration de B., un article consacré aux dernières années de la vie d'une vieille dame richissime. On y décrit la distance mise par celle-ci entre elle-même et ses proches et les modifications successives apportées à son testament en faveur,
BGE 117 IV 27 S. 28
d'abord, de sa gouvernante X., désignée par son prénom, ainsi que des familles de l'avocat et du notaire de la vieille dame, désignés, eux, par une initiale puis, 3 jours avant sa mort, de sa gouvernante seule. De la gouvernante, l'article dit entre autres qu'elle serait à l'origine du suicide de son mari, qu'elle malmena si bien l'enfant de son mari que la garde en fut retirée au couple et qu'elle a eu des démêlés avec la justice pour des détournements de fonds. Evoquant des déclarations qu'auraient faites d'anciens amis de la défunte, l'article donne à penser que celle-ci, arrivée à un âge très avancé, se serait coupée de ceux qui constituaient jusqu'alors son entourage et qu'on lui aurait "lavé le cerveau". La question est ensuite posée de savoir si les anciens familiers de la défunte ne seraient après tout que des opportunistes intéressés par son magot et fâchés d'avoir été débusqués? Sans trancher cette question, l'article se poursuit par quelques formules frappantes désignant notamment la gouvernante comme une "sorcière" "raflant tout à l'avant-dernière heure" et se termine en ces termes: "n'appelait-elle pas sa proie 'princesse'?"
Sur plainte de X., la gouvernante de la défunte, pour atteinte à l'honneur, le Procureur général du canton de Genève a ouvert une information limitée aux allégués concernant son passé et ordonné le classement de la procédure pénale pour le surplus. Sur recours de X., la Chambre d'accusation du canton de Genève a ordonné l'ouverture d'une information également pour l'usage du terme "sorcière" qualifié d'injurieux.
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral en soutenant que l'instruction devait également être ouverte pour le motif que l'article jette sur elle le soupçon d'avoir kidnappé la vieille dame, de lui avoir lavé le cerveau, de tout avoir raflé à l'avant-dernière heure, enfin, que la défunte ait été sa proie.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
c) L'honneur protégé par le droit pénal est le droit de chacun à ne pas être considéré comme une personne méprisable. Le respect des autres est une condition essentielle à une vie sociale harmonieuse.
Selon la jurisprudence, les articles 173 ss CP ne protègent que l'honneur personnel, la réputation et le sentiment d'être un homme honorable, de se comporter, en d'autres termes, comme un homme
BGE 117 IV 27 S. 29
digne a coutume de le faire selon les idées généralement reçues; échappent à ces dispositions les assertions qui sont propres seulement à ternir de quelque autre manière la réputation dont jouit quelqu'un dans son entourage ou à ébranler sa confiance en lui-même: ainsi en va-t-il des critiques qui visent comme tel l'homme de métier, l'artiste ou le politicien (
ATF 105 IV 195
consid. 2a,
ATF 92 IV 101
consid. 2,
ATF 80 IV 164
consid. 2 et les arrêts cités). Les arrêts les plus récents mettent en doute la distinction entre l'honneur interne et l'honneur externe et considèrent que l'honneur protégé par le droit pénal doit être conçu de façon générale comme un droit au respect (
ATF 115 IV 44
consid. c,
ATF 114 IV 16
consid. b), qui est lésé par toute allégation de fait propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d'homme (
ATF 105 IV 196
consid. a).
Pour qu'il y ait diffamation (
art. 173 CP
), il faut une allégation de fait, et non pas un simple jugement de valeur (
ATF 92 IV 98
consid. 4).
Il n'est pas nécessaire que la personne visée soit nommément désignée, il suffit qu'elle soit reconnaissable (
ATF 105 IV 117
,
ATF 99 IV 149
consid. 1).
Il n'est pas nécessaire non plus que l'auteur ait affirmé des faits qui rendent méprisable la personne visée; il suffit qu'il ait jeté sur elle le soupçon d'avoir eu un comportement contraire aux règles de l'honneur ou qu'il propage - même en citant sa source ou en affirmant ne pas y croire - de telles accusations ou de tels soupçons (
ATF 102 IV 181
; LOGOZ, Commentaire du CPS, partie spéciale I, p. 245, n. 4).
Hormis le régime particulier de l'article 27 CP (voir
ATF 106 IV 164
consid. 3), le journaliste ne jouit d'aucun privilège lorsqu'il porte une atteinte à l'honneur par la voie de la presse (
ATF 105 IV 119
consid. 2a et l'arrêt cité). Ce n'est que dans la mesure où la loi lui en laisse la latitude, ce qui est le cas pour dire s'il y a motifs suffisants, intérêt public ou respect du devoir de vérification des informations, que le juge peut tenir compte de la situation et de la mission particulière de la presse, ainsi que des buts poursuivis (ATF
ATF 104 IV 14
consid. c). L'interprétation des éléments constitutifs de l'infraction réprimée par l'
art. 173 CP
doit être la même à l'endroit de quiconque, qu'il ait agi par la voie de la presse ou non (
ATF 104 IV 14
consid. c).
S'agissant de déterminer si un texte contient une atteinte à l'honneur, il ne faut pas se fonder sur le sens que lui donne la
BGE 117 IV 27 S. 30
personne visée, mais sur une interprétation objective selon le sens que le lecteur non prévenu doit, dans les circonstances données, lui attribuer (
ATF 105 IV 113
consid. 2, 196 consid. a et l'arrêt cité). Le texte doit être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui découle du texte dans son ensemble (
ATF 105 IV 197
; LOGOZ, op.cit., p. 244, n. 3b). Il n'est pas rare qu'une accumulation de petites touches, qui apparaissent insignifiantes si on les considère isolément, conduisent à dresser un portrait haïssable.
d) Il apparaît d'emblée en l'espèce que l'autorité cantonale a analysé les expressions utilisées en les examinant séparément, mais en perdant de vue le sens général de l'article.
Un lecteur non prévenu retient manifestement de la lecture de cet article que des gens sans scrupule se sont peut-être employés à isoler une vieille dame de son entourage pour, exploitant sa faiblesse due à l'âge, lui soutirer son argent. Pour qu'il y ait atteinte à l'honneur punissable, il n'est pas nécessaire d'avancer des actes pénalement répréhensibles, il suffit d'alléguer des faits qui rendent méprisable la personne visée. Le comportement consistant à isoler une dame âgée pour lui soutirer son argent en exploitant son état de faiblesse est assurément méprisable. L'article a clairement pour but de susciter chez le lecteur un sentiment d'indignation ou de révolte.
Selon les principes qui viennent d'être rappelés, il importe peu que les auteurs de l'article aient cité leurs sources ou qu'ils aient émis des réserves; la manière dont ils ont conclu leur texte laisse en tout cas planer un soupçon.
Pour ce qui est des personnes qui auraient adopté ce comportement méprisable, l'article évoque trois figures: la gouvernante, le notaire et l'avocat. L'article se concentre progressivement sur la personne de la gouvernante, présentée par des renseignements défavorables, dont on dit en définitive qu'elle aurait "tout raflé". L'article laisse ainsi planer le soupçon que la gouvernante aurait adopté le comportement méprisable qui est décrit.
Désignée par son prénom et sa fonction auprès de la défunte, la plaignante est suffisamment reconnaissable. S'il est vrai que l'adjectif "kidnappée" figure entre guillemets et que le lavage de cerveau ne doit sans doute pas être compris au pied de la lettre, ces termes décrivent bien l'activité consistant à isoler la victime de
BGE 117 IV 27 S. 31
son entourage et à exercer sur elle une pression psychologique en profitant de la faiblesse due à l'âge. Il s'agit de faits, soit plus précisément d'un comportement, contraires aux règles de l'honneur et dont la plaignante est soupçonnée. En donnant à penser que la plaignante avait "tout raflé" à l'avant-dernière heure et que la vieille dame avait été sa proie, l'article jette sur la plaignante le soupçon d'avoir eu un comportement et un mobile méprisables.
Le Ministère public cantonal n'a ouvert l'information que sur des faits précis, relativement faciles à vérifier, mais qui ne jouent qu'un rôle secondaire si l'on considère l'article dans son ensemble. Le point principal est que l'on jette sur la plaignante le soupçon d'avoir isolé la vieille dame de son entourage et, en exploitant sa faiblesse due à l'âge, de lui avoir soutiré son argent. En déniant sur ce point l'existence d'une atteinte à l'honneur à l'encontre de la plaignante, l'autorité cantonale a violé l'article 173 ch. 1 al. 1 CP. Il n'y a pas lieu de se prononcer, au stade de l'ouverture d'une information, sur le rôle exact joué par la collaboratrice B., ni sur l'admissibilité de la preuve de vérité ou la véracité des faits.


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Urteilskopf
126 II 111
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. März 2000 i.S. X. AG u. Mitb. gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 17, 34 und 35 BEHG
;
Art. 31 BEHV
;
Art. 23bis und 23quater BankG
;
Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG
; Zulässigkeit der Einsetzung eines Beobachters zur Abklärung der banken- oder börsenrechtlichen Bewilligungspflicht einer Tätigkeit.
Zusammenfassung der Rechtsprechung zu den Aufsichtskompetenzen der Eidgenössischen Bankenkommission (E. 3). Zulässigkeit der Einsetzung eines Beobachters sowie Umfang der diesem zur Abklärung des Sachverhalts eingeräumten Befugnisse (E. 4 u. 5).
Anspruch auf rechtliches Gehör im Verfahren vor der Eidgenössischen Bankenkommission (E. 6 u. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 126 II 111 S. 112
Die im Finanzbereich tätige X.-Gruppe besteht aus der X. AG und ihren Tochterfirmen. Mitte der neunziger Jahre vertrieb sie fünf Standardanlageverträge, wobei die Konten und Depots jeweils auf die entsprechenden Tochtergesellschaften lauteten und den Kunden teilweise eine Rendite garantiert wurde. Am 11. Oktober 1996 teilte die Eidgenössische Bankenkommission (Bankenkommission bzw. EBK) der X. AG mit, dass dies seit Inkrafttreten des revidierten
Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0)
am 1. Februar 1995 nicht mehr zulässig und ihr deshalb bis zum 30. Juni 1997 zu bestätigen sei, dass keine Renditegarantien mehr bestünden oder die investierten Gelder zurückbezahlt worden seien. Die Revisionsstelle der X. AG kam dieser Aufforderung am 26. Juni 1997 nach.
Am 22. Dezember 1998 fand mit Blick auf eine nunmehr allenfalls gestützt auf das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) bewilligungspflichtige Tätigkeit der X.-Gruppe zwischen deren Direktor und Vertretern des Sekretariats der Bankenkommission eine Zusammenkunft statt. Im Anschluss hieran wurde der X.-Gruppe mitgeteilt, dass verschiedene von ihren Firmen angebotene Produkte diese als Effektenhändlerinnen im Sinne von
Art. 3 Abs. 5 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsenverordnung, BEHV; SR 954.11)
qualifizierten. Die EBK untersagte ihnen, neue Kunden zu werben oder neue Anlageverträge abzuschliessen; zudem sei dafür zu sorgen, dass die bestehenden Kunden keine neuen Zahlungen mehr leisteten,
BGE 126 II 111 S. 113
worüber die deutschen Vermittler und insbesondere die Firma Y. zu informieren seien. Am 18. Januar 1999 teilte die X. AG mit, dass ihre Tochterfirmen von den Auflagen Kenntnis hätten; am 30. März 1999 gab sie der Bankenkommission bekannt, dass die Domizile der bisherigen Tochterfirmen auf die British Virgin Islands verlegt würden; dabei hätten sich aber gewisse Verzögerungen ergeben. Die Gesellschaften seien in der Zwischenzeit in der Schweiz nicht mehr aktiv. Die Bankenkommission nahm von dieser Mitteilung am 23. April 1999 Kenntnis, wobei sie die X. AG auf die Anwendbarkeit der Bestimmungen des Börsengesetzes auf ausländische Gesellschaften aufmerksam machte, welche faktisch in der Schweiz oder von der Schweiz aus tätig sind.
Am 6. Juli 1999 bzw. 17. November 1999 erhielt die Bankenkommission Hinweise darauf, dass für die X.-Gruppe auf dem deutschen Markt immer noch akquiriert werde und diese gewisse Anlageverträge noch laufen haben bzw. nach wie vor anbieten könnte. Gestützt hierauf setzte der Präsident der Bankenkommission am 14. Dezember 1999 eine Beobachterin ein (Ziffer 1 des Dispositivs), die einen Bericht über die Geschäftstätigkeit der X.-Gruppe verfassen sollte (Ziffer 2 und 6 des Dispositivs). Er ermächtigte diese, in alle Geschäfte der X.-Gruppe einzugreifen und deren Abschluss zu untersagen, falls dadurch die Interessen der Anleger beeinträchtigt würden (Ziffer 3 des Dispositivs). Unter der gleichen Voraussetzung befugte er die Beobachterin, Gelder, die im Namen oder auf Rechnung der X.-Gruppe im In- oder Ausland deponiert wurden, vorsorglich zu blockieren (Ziffer 4 des Dispositivs). Die Gesellschaftsorgane hielt er unter Strafandrohung an, den Vertretern der Beobachterin Zugang zu sämtlichen Räumlichkeiten, Informationen und Akten zu geben (Ziffer 5 des Dispositivs). Im Übrigen ermächtigte er die Beobachterin, für ihre Tätigkeit einen Kostenvorschuss zu erheben (Ziffer 8 des Dispositivs); gleichzeitig auferlegte er deren Kosten sowie die Verfahrenskosten (F. 5'150.-) den betroffenen Firmen (Ziffer 10 und 11 des Dispositivs).
Hiergegen haben die X. AG und ihre Tochtergesellschaften Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben. Sie machen geltend, die Bankenkommission behellige ungerechtfertigterweise "grundsolide Firmen", die sich nichts hätten zuschulden kommen lassen. Die Bankenkommission habe voreilig und willkürlich gehandelt.
Am 31. Januar 2000 legte die Beobachterin ihren Bericht vor. Darin hielt sie fest, dass sie wegen fehlender Informationen zur finanziellen
BGE 126 II 111 S. 114
Situation und zur Kundenstruktur der X.-Gesellschaften "keine materielle Stellungnahme" abgeben könne. Sie habe aufgrund ihrer Tätigkeit indessen keine Hinweise darauf erhalten, dass die X.-Gesellschaften heute noch aktiv im Anlagegeschäft tätig wären. Die eigentlichen Aktivitäten gingen vermutlich von Deutschland aus, wo die Kunden betreut und die Anlageentscheide getroffen würden. Buchhaltung und Kundendossiers schienen sich ebenfalls dort zu befinden.
Die Bankenkommission teilte hierauf den Firmen der X.-Gruppe am 2. März 2000 mit, dass sie die Angelegenheit "mangels Anknüpfungspunkt in der Schweiz" als erledigt erachte, falls der Domizilwechsel der Tochtergesellschaften nach Erledigung der hängigen Einsprache ohne weiteres im Handelsregister eingetragen werden könne. Erweise sich ein Domizilwechsel ins Ausland dagegen als unmöglich und sollten hinsichtlich der Geschäftstätigkeit der drei Gesellschaften neue Informationen bekannt werden, die auf eine bewilligungspflichtige Tätigkeit schliessen liessen, behalte sie sich vor, dannzumal geeignete Massnahmen zu ergreifen. Bezüglich der X. AG gehe sie davon aus, dass diese keine Aktivitäten mehr im Finanzdienstleistungsbereich in der Schweiz oder vom Ausland her erbringe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Eidgenössischen Bankenkommission ist die Aufsicht über das Bankenwesen, die Anlagefonds, das Börsenwesen, die Offenlegung bedeutender Beteiligungen und die öffentlichen Kaufangebote zur selbständigen Erledigung übertragen (
Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BankG
; Fassung vom 24. März 1995). Zu ihrem Aufsichtsbereich gehört auch die Abklärung der Unterstellungs- und Bewilligungspflicht einer Unternehmung (
Art. 1 und
Art. 3 BankG
;
BGE 121 II 147
E. 3a S. 148 bzw.
Art. 1 und
Art. 10 BEHG
). Die Bankenkommission trifft die zum Vollzug des Gesetzes bzw. seiner Ausführungsbestimmungen notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (
Art. 35 Abs. 1 BEHG
). Erhält sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, so sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands; sie ist befugt, hierzu alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (
Art. 35 Abs. 3 BEHG
). Da die Bankenkommission damit allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen
BGE 126 II 111 S. 115
Vorschriften" zu wachen hat, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf unterstellte Betriebe beschränkt. Soweit ihre Aufsichtspflicht reicht, ist sie berechtigt, generell die im Gesetz vorgesehenen Mittel zur Durchsetzung ihrer Aufsicht auch gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen, deren Unterstellungspflicht strittig ist (bezüglich des Bankengesetzes:
BGE 121 II 147
E. 3a S. 149;
BGE 116 Ib 193
E. 3 S. 198; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 10. Nachlieferung 1999, Zürich, N. 5 zu Art. 23bis). Dies gilt auch im Anwendungsbereich des Börsengesetzes (vgl. differenzierend TOMAS POLEDNA, in: Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 15 zu
Art. 35 BEHG
; KÜNG/HUBER/KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, Zürich 1998, Rzn. 12-15 zu
Art. 35 BEHG
): Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass in Verletzung der Meldepflicht (vgl.
Art. 10 BEHG
in Verbindung mit
Art. 17 Abs. 1 BEHV
) eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Bankenkommission befugt bzw. verpflichtet (vgl.
BGE 115 Ib 55
E. 3 S. 58;
105 Ib 406
E. 2 S. 408 f.), die erforderlichen Abklärungen einzuleiten bzw. die nötigen Anordnungen zu treffen; diese können - obwohl die entsprechende Möglichkeit im Börsengesetz im Gegensatz etwa zur Regelung im Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Anlagefonds (SR 951.31, Art. 58 Abs. 2) nicht ausdrücklich vorgesehen ist - bis zur Auflösung einer Unternehmung reichen, die unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht (vgl.
BGE 126 II 71
E. 6e; POLEDNA, a.a.O., Rz. 2 zu
Art. 36 BEHG
; a.M. KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 11 ff. zu
Art. 36 BEHG
).
b) Welcher Auskünfte und Unterlagen die Eidgenössische Bankenkommission zur Wahrnehmung ihrer Aufsichtsfunktionen im Einzelfall bedarf, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt; das Bundesgericht greift in dieses nur bei eigentlichen Ermessensfehlern ein (vgl.
BGE 116 Ib 193
E. 2d S. 197;
BGE 108 Ib 196
E. 2a S. 200; PETER NOBEL, Auskunftsrechte und "technisches Ermessen" der Eidgenössischen Bankenkommission [EBK], in: recht 1985 S. 55). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Bankenkommission im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie dem Hauptzweck der Banken- und Börsengesetzgebung, nämlich dem Schutz der Gläubiger und Anleger bzw. dem Funktionieren der Effektenmärkte (vgl.
Art. 1 BEHG
), Rechnung zu tragen (
BGE 121 II 147
BGE 126 II 111 S. 116
E. 3a S. 149); umgekehrt sollen sich die Auskünfte und die Herausgabe von Unterlagen auf das beschränken, was zur Erfüllung der Aufsichtstätigkeit und insbesondere zur Abklärung der Unterstellungspflicht tatsächlich erforderlich ist (vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 18 zu
Art. 35 BEHG
). Im Zweifelsfall legt das Bundesgericht die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht des Betroffenen bei der Sachverhaltsfeststellung weit aus, da der präventive Beizug von genügenden und gesicherten Informationen im öffentlichen Interesse die frühzeitige Erkennung von Gesetzesverletzungen und sonstigen Missständen ermöglicht (
BGE 121 II 147
E. 3a S. 149; POLEDNA, a.a.O., Rz. 18 zu
Art. 35 BEHG
; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 4 zu
Art. 23bis BankG
).
4.
Vor diesem Hintergrund sind das Einsetzen eines Beobachters und die zu dessen Gunsten angeordneten Auskunfts- und Unterstützungspflichten der Beschwerdeführerinnen (Ziffer 1, 2, 5 und 6 des Dispositivs) nicht zu beanstanden:
a) Die Beschwerdeführerinnen wurden durch die Bankenkommission wiederholt auf ihre Pflichten gemäss Banken- und Börsengesetz aufmerksam gemacht. Am 23. Dezember 1998 stellte die Bankenkommission fest, dass mehrere von der X.- Gruppe angebotene Verträge dem Börsengesetz widersprächen und deshalb jegliche diesbezügliche Tätigkeit einzustellen sei. Die Beschwerdeführerinnen teilten hierauf mit, dass die Tochtergesellschaften ihre Sitze auf die British Virgin Islands verlegen und in der Zwischenzeit in der Schweiz keine Aktivitäten mehr entfalten würden. Am 6. Juli 1999 informierte das deutsche Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen die Vorinstanz jedoch darüber, dass in Deutschland nach wie vor Beschwerden gegen eine deutsche Firma eingingen, die als Vertriebsunternehmen der X. auftrete und in die Vertragsabwicklungen eingeschaltet sei. Am 17. November 1999 übermittelte es ihr weitere Unterlagen, aus denen sich ergab, dass für die X.-Gruppe nach wie vor auf dem deutschen Markt akquiriert wurde. Noch im Juli und Oktober 1999 verschickten die Beschwerdeführerinnen ihrerseits Kundenbriefe, welche auf die Weiterführung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit hindeuteten. So antworteten sie etwa einer Kundin, welche einen Vertrag auflöste:
"Wir geben ihnen daher folgende Option: Sollten Sie innerhalb der nächsten Monate den Auszahlungsbetrag wieder einzahlen und mit dem Regelsparen fortfahren, setzten wir Ihr Konto ohne Nachteile für Sie in den alten Stand zurück. Somit könnten Sie die Vorteile dieses Kontos bis
BGE 126 II 111 S. 117
Ablauf nutzen."
b) Gestützt hierauf bestanden hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerinnen entgegen ihren bisherigen Zusicherungen nach wie vor einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen könnten. Die Bankenkommission war damit gehalten, die nötigen Abklärungen in die Wege zu leiten und gegebenenfalls den gesetzmässigen Zustand wieder herzustellen (vgl.
Art. 35 Abs. 3 BEHG
; vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 12 zu
Art. 35 BEHG
). Nachdem die von den Beschwerdeführerinnen auf die verschiedenen Aufforderungen der Bankenkommission hin gelieferten Auskünfte und Unterlagen unvollständig waren bzw. im Widerspruch zu den übrigen Akten standen, war ein weiteres schriftliches Auskunftsersuchen nicht geeignet, die bestehenden Zweifel zu beseitigen. Nur eine Kontrolle an Ort und Stelle erlaubte der Bankenkommission, sich im Interesse der zu schützenden Anleger und des Vertrauens in den Effektenmarkt nunmehr möglichst rasch ein objektives und vollständiges Bild über die tatsächliche Geschäftstätigkeit der X.-Gruppe zu machen. In Anbetracht der Umstände und der Vorgeschichte durfte sie davon ausgehen, dass die untersuchten Gesellschaften weiterhin nicht mit der gewünschten Offenheit zur Abklärung des Sachverhalts beitragen oder bei weiterem Zuwarten allenfalls gar Vermögenswerte dem Zugriff der Anleger entziehen könnten. Die Einsetzung eines Beobachters mit den entsprechenden Befugnissen war deshalb zur Abklärung, ob und wieweit die Beschwerdeführerinnen tatsächlich einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgingen, sachlich gerechtfertigt sowie geeignet und erforderlich; von einem Ermessensmissbrauch bzw. voreiligen und willkürlichen Handeln kann - entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerinnen - nicht die Rede sein.
c) Zwar sieht das Börsengesetz die Möglichkeit der Abordnung eines Beobachters - im Gegensatz zum Bankengesetz (vgl. Art. 23quater) - nicht ausdrücklich vor, doch dürfte es sich hierbei um ein gesetzgeberisches Versehen handeln (in diesem Sinn PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, § 3 Rz. 178). Der Frage braucht hier indessen nicht weiter nachgegangen zu werden, da die Einsetzung des Beobachters so oder anders rechtmässig war: Nach
Art. 35 Abs. 3 BEHG
trifft die Bankenkommission generell die zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands und für die Beseitigung der Missstände "notwendigen Verfügungen", wobei die dort ausdrücklich genannten Massnahmen (Untersagen aller Zahlungen und Rechtsgeschäfte für kurze Zeit, vorübergehendes oder dauerndes Verbot der Tätigkeit im Effektenhandel) lediglich beispielhaft erwähnt sind (vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 21 zu
Art. 35
BGE 126 II 111 S. 118
BEHG
). Ist die Bankenkommission deshalb befugt, gestützt auf
Art. 35 BEHG
in Analogie zur bankenrechtlichen Praxis die Auflösung einer Gesellschaft anzuordnen, die unerlaubt eine zum Vornherein nicht bewilligungsfähige Tätigkeit als Effektenhändlerin ausübt, so ist sie auch berechtigt, die weniger weit reichende Einsetzung eines Beobachters zu verfügen, und zwar auch dann, wenn noch nicht feststeht, ob tatsächlich eine Gesetzesverletzung oder ein Missstand vorliegt. Es genügt, dass aufgrund der konkreten Umstände hierfür objektive Anhaltspunkte bestehen, wobei der Sachverhalt nur über eine Kontrolle an Ort und Stelle abschliessend erstellt werden kann. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es im Interesse der mit dem Börsen- bzw. Bankengesetz verfolgten Ziele (vgl.
Art. 1 BEHG
) zu klären gilt. Die Einsetzung eines Beobachters entspricht im Resultat - zumindest teilweise - einer ausserordentlichen Revision. Eine solche kann die Bankenkommission zur Sicherstellung der Börsengesetzkonformität der Geschäftstätigkeit eines Effektenhändlers gestützt auf
Art. 31 BEHV
vorsehen. Wie das Bundesgericht festgestellt hat, ist die Bankenkommission im bankenrechtlichen Unterstellungsverfahren bereits dann befugt, eine solche anzuordnen, wenn objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt werden könnte (
BGE 121 II 147
ff.). Gestützt auf die zahlreichen Verweise auf das Bankenrecht und den sachlichen Zusammenhang zwischen diesem und dem Börsengesetz gilt hier dasselbe (vgl.
BGE 126 II 71
E. 6e). Nach
Art. 23quater BankG
kann die Bankenkommission einen Beobachter einsetzen, welcher die Tätigkeit der leitenden Organe der Bank - insbesondere die Durchführung der angeordneten Massnahmen - überwacht und ihr hierüber laufend Bericht erstattet. Zu diesem Zweck geniesst der Beobachter von Gesetzes wegen ein uneingeschränktes Recht zur Einsicht in die Geschäftstätigkeit, die Bücher und die Akten der Bank. Die von der Bankenkommission in Ziffer 2, 5 und 6 des Dispositivs ihres Entscheids dem Beobachter eingeräumten Befugnisse entsprechen dieser Regelung, wobei deren Nichtbeachtung mit der Strafandrohung nach
Art. 292 StGB
verbunden werden durfte (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 16 zu
Art. 23bis BankG
).
d) Nicht zu beanstanden ist auch die Auferlegung der Verfahrenskosten und die Einräumung eines Rechts auf Kostenvorschuss zu Gunsten der als Beobachterin eingesetzten Revisionsstelle (Ziff. 8, 10 und 11 des Dispositivs): Nach
Art. 17
BGE 126 II 111 S. 119
BEHG
hat der Effektenhändler die mit der Revision verbundenen Kosten zu tragen. Gemäss
Art. 31 BEHV
kann die Bankenkommission ausserordentliche Revisionen anordnen. Bezeichnet sie dabei die hierfür einzusetzende Revisionsstelle selber, so ist sie befugt, diese zu ermächtigen, vom Effektenhändler einen Kostenvorschuss zu verlangen. Die entsprechenden für anerkannte Effektenhändler vorgesehenen Regeln gelten auch für im Finanzbereich aktive Gesellschaften, bei denen - wie hier - objektive Anzeichen dafür bestehen, dass sie sich zu Unrecht den börsen- oder bankengesetzlichen Regelungen entziehen könnten, wobei die Frage nur durch eine ausserordentliche Revision bzw. die Einsetzung eines Beobachters hinreichend zuverlässig abgeklärt werden kann. Wie bereits dargelegt, ist die Bankenkommission befugt, im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze zur Durchsetzung ihrer Aufsicht auch gegenüber nicht unterstellten Instituten (oder Personen) auf die im Gesetz vorgesehenen Mittel zurückzugreifen. Das Bundesgericht hat deshalb festgehalten, dass sie im Bankenbereich gestützt auf
Art. 49 Abs. 2 BankV
bzw.
Art. 22 Abs. 1 und
Art. 23bis BankG
in Verbindung mit
Art. 33 Abs. 2 VwVG
(SR 172.021) vom Betroffenen verlangen kann, die entsprechenden Kosten zu bevorschussen (
BGE 121 II 147
E. 4b S. 152); das Gleiche gilt hier. Soweit die Beschwerdeführerinnen ohne weitere Begründung beantragen, es sei auch der Kostenspruch aufzuheben, ist neben den von der Bankenkommission in diesem Zusammenhang angerufenen
Art. 11 und 12 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Erhebung von Abgaben und Gebühren durch die Eidgenössische Bankenkommission (EBK-Gebührenverordnung, EBK-GebV; SR 611.014)
überdies auf deren Art. 14 zu verweisen, wonach für Verfahren, die zusätzlichen Revisions- oder Kontrollaufwand verursachen und nicht mit einer Verfügung enden, eine Gebühr von höchstens 20'000 Franken erhoben werden kann, sofern der Gebührenpflichtige nach dieser Verordnung - wie hier - Anlass zur Untersuchung gegeben hat.
5.
a) Problematisch erscheinen indessen die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs, wonach die Bankenkommission die Beobachterin ermächtigt, in alle Geschäfte der Beschwerdeführerinnen "einzugreifen und ihren Abschluss zu untersagen, wenn sie die Interessen der Anleger beeinträchtigen" (Ziff. 3 des Dispositivs), bzw. in diesem Fall auch alle Gelder, die im Namen oder auf Rechnung der Beschwerdeführerinnen im "In- und Ausland deponiert" sind, "vorsorglich zu blockieren" (Ziff. 4 des Dispositivs).
BGE 126 II 111 S. 120
b) Solche Kompetenzdelegationen gehen zu weit und sind in dieser Form im Beweisverfahren hinsichtlich der Unterstellungsfrage unzulässig:
aa) Auch wenn das Börsengesetz ein mehrstufiges Aufsichtsverfahren vorsieht und die Revisionsstelle gemäss
Art. 19 Abs. 1 BEHG
prüft, ob der Effektenhändler seine gesetzlichen Pflichten erfüllt und die Bewilligungsvoraussetzungen sowie die internen Vorschriften einhält (vgl. KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 38-41 zu
Art. 34 BEHG
; POLEDNA, a.a.O., Rz. 13 zu
Art. 35 BEHG
; zur Bankenaufsicht: BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 1a zu
Art. 23bis BankG
), ist es nach
Art. 35 BEHG
doch an der Aufsichtsbehörde, die notwendigen Verfügungen - auch vorsorglicher Natur - selber zu treffen. Stösst die Revisionsstelle bei der jährlichen Revision oder bei Zwischenrevisionen auf eine Verletzung gesetzlicher Vorschriften oder sonstige Missstände, setzt sie dem Effektenhändler eine angemessene Frist zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands mit einem entsprechenden Vermerk im Revisionsbericht (
Art. 19 Abs. 4 BEHG
). Sie benachrichtigt die Aufsichtsbehörde sofort, wenn die Frist nicht eingehalten wird, eine Fristansetzung als zwecklos erscheint oder strafbare Handlungen bzw. schwere Missstände festgestellt werden (
Art. 19 Abs. 5 BEHG
). Kann die Revisionsstelle damit aber bereits gegenüber einem unterstellten Effektenhändler - abgesehen von der Fristansetzung - selber direkt keine weiteren Massnahmen anordnen, sondern nur die Aufsichtsbehörde informieren und dieser gegebenenfalls Antrag stellen, ist die Bankenkommission ihrerseits nicht berechtigt, ihre weitreichenden Aufsichtsbefugnisse im Rahmen einer ausserordentlichen Revision bzw. der Einsetzung eines Beobachters im Unterstellungsverfahren - und sei es auch nur teilweise und "vorsorglich" - an diesen zu delegieren. Die für die Verfahrensdauer notwendigen Anordnungen hat die Bankenkommission (allenfalls auf dessen Antrag hin) selber zu treffen; sie kann ihre verfahrensrechtlichen Kompetenzen insofern nicht ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage in den Ermessensbereich eines "Vollzugsgehilfen" delegieren (vgl. KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 41 zu
Art. 34 BEHG
). Dies ergibt sich im Übrigen bereits aus dem analog anzuwendenden
Art. 23quater BankG
, wonach der Beobachter gerade ausdrücklich nicht in die Geschäftstätigkeit der beobachteten Bank eingreifen darf (vgl. hierzu BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 3 zu
Art. 23quater BankG
). Enthält das Börsengesetz keine Regelung über die Einsetzung eines Beobachters und ist hierfür über
Art. 35 BEHG
BGE 126 II 111 S. 121
analog auf jene im Bankengesetz zurückzugreifen, können die damit verbundenen Befugnisse nicht weiter gehen als die dort vorgesehenen.
bb) Hieran ändert nichts, dass es zweckmässig erscheinen mag, den entsprechenden Entscheid direkt dem Beobachter zu überlassen, der mit den Organen der betroffenen Firmen in Kontakt steht und mit den konkreten Verhältnissen rascher und besser vertraut sein dürfte. Das Vorgehen widerspricht der Gesetzessystematik, welche die "notwendigen" Verfügungen der Bankenkommission vorbehält. Es besteht insofern keine Gesetzeslücke, die in Anlehnung an den mutmasslichen Willen des Gesetzgebers durch den Richter zu füllen wäre (vgl.
Art. 1 Abs. 2 ZGB
). Verfügt die Bankenkommission bereits bei Einsetzung des Beobachters über hinreichend deutliche Anhaltspunkte dafür, dass Anlegerinteressen bedroht sein könnten, kann sie selber superprovisorisch für die Dauer der Abklärungen die nötigen Vorkehren treffen und auch Gelder und Konten vorsorglich blockieren. Auch ein vorsorgliches Verbot aller Geschäftsabschlüsse, welche Anlegerinteressen beeinträchtigen könnten, ist unter denselben Voraussetzungen denkbar. Im Rahmen der mit ihren Anordnungen verbundenen Interessenabwägung muss die Bankenkommission aber der Möglichkeit Rechnung tragen, dass die beobachtete Firma allenfalls tatsächlich keiner unterstellungspflichtigen Tätigkeit nachgeht und die getroffenen (vorsorglichen) Massnahmen sie in ihren Aktivitäten deshalb in ungerechtfertigter Weise massiv beeinträchtigen können. Sie hat deshalb flexibel und rasch zu reagieren und über eine erste möglicherweise kurzfristige superprovisorische Sperrung aller Konten oder Gelder bzw. Suspendierung der Geschäftstätigkeit hinaus - nach Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl. hierzu E. 6) - zu klären, ob und wieweit über das Beobachtermandat reichende Massnahmen zum Schutz gefährdeter Interessen tatsächlich vorsorglich noch erforderlich sind. Dies ist in praktischer Hinsicht durchaus in einem vernünftigen Zeitrahmen möglich, kann der Präsident der Bankenkommission doch bei Dringlichkeit auf Antrag des Direktors des Sekretariats die Anordnungen gegebenenfalls in eigener Verantwortung treffen (vgl. Art. 9 Abs. 2 des Reglements vom 20. November 1997 über die Eidgenössische Bankenkommission, R-EBK; SR 952.721; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 22 zu
Art. 34 BEHG
).
6.
a) Die Bankenkommission hat den angefochtenen Entscheid vorliegend - wie in anderen Fällen auch - gestützt auf
Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG
wegen zeitlicher Dringlichkeit ohne vorgängige
BGE 126 II 111 S. 122
Anhörung der Betroffenen erlassen. Da eine starke Vermutung bestehe, dass die Firmen der X.-Gruppe ihr gegenüber nicht die Wahrheit gesagt hätten, sei Gefahr im Verzug und zu befürchten, dass sie als Effektenhändlerinnen tätig sein und dadurch Kunden zu Schaden kommen könnten. Die X. sei deswegen nicht darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Ernennung eines Beobachters beabsichtigt sei. Hätten die Gesellschaften Gelegenheit erhalten, zur Ernennung des Beobachters bzw. zu den vorliegenden Unterlagen noch Stellung zu nehmen, wäre angesichts des Sachverhalts zu befürchten gewesen, dass sie allfällige Beweise für ihre Tätigkeit zu beseitigen oder Kundengelder zu verschieben versucht hätten. Da Gefahr in Verzug sei, die Zwischenverfügung beim Bundesgericht angefochten werden könne und keine andere Vorschrift des Bundesrechts eine vorherige Anhörung gebiete, sei eine solche nicht erforderlich. Im Übrigen erwachse aus der Beschränkung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kein nicht wieder gutzumachender Nachteil, da die Bankenkommission gestützt auf den Bericht des Beobachters noch darüber zu befinden haben werde, ob am Sitz und in den Räumlichkeiten der Firmen der X.-Gruppe unerlaubt eine Effektenhändlertätigkeit ausgeübt werde. Vor dem "allfälligen" Erlass einer Endverfügung würden alle Gesellschaften noch umfassend Gelegenheit erhalten, sich zu den "in dieser Verfügung erwähnten Vorwürfen zu äussern".
b) Diese Begründung überzeugt nur teilweise und trägt den berechtigten Interessen der Betroffenen zu wenig Rechnung:
aa) Im Verfahren vor der Bankenkommission gilt das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (vgl.
BGE 97 I 91
E. 2 S. 93; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 17 zu
Art. 35 BEHG
; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 7 zu
Art. 23bis BankG
). Nach dessen Art. 30 Abs. 1 hat die Behörde die Parteien anzuhören, bevor sie verfügt. Hiervon kann sie absehen bei Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind (
Art. 30 Abs. 2 lit. a VwVG
); falls eine Einsprachemöglichkeit besteht (
Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG
); wenn dem Begehren der Parteien voll entsprochen wird (
Art. 30 Abs. 2 lit. c VwVG
); bei Vollstreckungsverfügungen (
Art. 30 Abs. 2 lit. d VwVG
) sowie bei anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, soweit Gefahr im Verzug ist, die Parteien gegen die Verfügung Beschwerde führen können und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung einräumt (
Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG
). Obwohl die
BGE 126 II 111 S. 123
Bankenkommission - wie sie zu Recht festhält - rasch gegen gesetzwidrige Zustände einschreiten muss, hat sie ihr Verfahren dennoch unter Beachtung der verfahrensrechtlichen Garantien der Betroffenen zu führen (nicht publizierte E. 4c/aa von
BGE 126 II 71
).
Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG
ermöglicht den Verzicht auf eine vorgängige Anhörung nur, wenn kumulativ einerseits Gefahr in Verzug ist und andererseits gegen die Verfügung ein verwaltungsinterner Beschwerdeweg mit voller Überprüfungsbefugnis offen steht; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt für den Verzicht auf eine Anhörung grundsätzlich nicht, auch wenn das Bundesgericht gegenüber den Kantonen im Rahmen seiner Rechtsprechung zu den aus
Art. 4 aBV
abgeleiteten verfahrensrechtlichen Minimalgarantien allenfalls weniger strenge Anforderungen gestellt hat (
BGE 104 Ib 129
E. 5 S. 135 f.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 315; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 14 zu
Art. 23bis BankG
; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel/ Stuttgart 1979, 16.232, S. 142 f.; zu
Art. 4 BV
: GEORG MÜLLER, in: Kommentar BV, Rz. 107 zu Art. 4). Kann keine Rechtsmittelinstanz mit voller Kognition angerufen werden, ist bei Gefahr im Verzug im Rahmen von
Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG
die vorgesehene Massnahme superprovisorisch anzuordnen und unmittelbar anschliessend das rechtliche Gehör zu gewähren, worauf die Anordnung allenfalls als vorsorgliche Massnahme aufrechterhalten werden kann. Dieser Entscheid ist dann im Rahmen von
Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG
vor Bundesgericht wiederum mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Ist die Bankenkommission befugt, einen Beobachter einzusetzen, kann sie dies, falls Gefahr im Verzug ist, auch superprovisorisch tun; das Gleiche gilt hinsichtlich allfälliger weiterer Eingriffe in die Geschäftstätigkeit (faktische Kontensperre, Untersagen gewisser Geschäftsabschlüsse usw.). Hernach hat sie die Anhörung zu diesen Massnahmen indessen unverzüglich nachzuholen. Nur so kann vermieden werden, dass systematisch im erstinstanzlichen Verfahren der Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet wird und das Bundesgericht sich allenfalls mit neuen Einwänden beschäftigen muss, die das erstinstanzliche Verfahren zu beeinflussen bzw. zu verkürzen oder zu beendigen geeignet gewesen wären. Wie das Bundesgericht festgehalten hat, ist die Wahrung der Verfahrensrechte der Betroffenen von zentraler Bedeutung. Eine nachträgliche Heilung eines entsprechenden Mangels kommt nur ausnahmsweise in Frage; die erstinstanzliche Behörde darf nicht darauf vertrauen, dass von ihr missachtete Verfahrensrechte systematisch
BGE 126 II 111 S. 124
nachträglich geheilt werden, ansonsten die gerade für das erstinstanzliche Verfahren vorgesehenen prozessualen Garantien ihren Sinn verlieren (nicht publizierte E. 4c/aa von
BGE 126 II 71
;
BGE 124 II 132
E. 2d mit weiteren Hinweisen).
bb) Ein anderes Vorgehen der Bankenkommission rechtfertigt sich umso mehr, als die von ihr gewählte Konstruktion auch insofern widersprüchlich erscheint, als sie einerseits davon ausgeht, dass es sich bei ihrer Verfügung um einen Zwischenentscheid handle, der beim Bundesgericht angefochten werden könne, weshalb sich eine vorherige Anhörung erübrige, sie andererseits aber gleichzeitig annimmt, dass mit ihrem Vorgehen eigentlich gar kein nicht wieder gutzumachender Nachteil verbunden sei, da die Betroffenen sich noch im weiteren Verfahren mit Blick auf eine "allfällige Endverfügung" äussern könnten. Ein Zwischenentscheid ist jedoch - wie dargelegt - nur insofern anfechtbar, als er geeignet ist, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil nach sich zu ziehen; im Übrigen ergeht, falls die Beobachtungen ergeben, dass keiner bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen wird, in der Regel gar keine Verfügung mehr, sondern dem Betroffenen wird lediglich - wie hier - brieflich mitgeteilt, dass die Sache für die Bankenkommission damit erledigt sei. Unter diesen Umständen haben die betroffenen Unternehmen aber allein schon wegen der mit dem Verfahren verbundenen Kosten ein schutzwürdiges Interesse daran, möglichst schnell zu den der Bankenkommission vorliegenden Unterlagen und den bestehenden Widersprüchen Stellung zu nehmen.
cc) Trotz dieser Ausführungen allgemeiner Art zur künftigen Verfahrensgestaltung kann eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliegend durch das Verfahren vor Bundesgericht noch einmal als geheilt gelten, da keine eigentlichen Ermessensfragen zur Diskussion standen und der Sachverhalt vom Bundesgericht frei geprüft werden konnte, womit es sich nicht rechtfertigt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben (so unveröffentlichtes Urteil vom 29. Oktober 1998 i.S. X. c. EBK, E. 3c), zumal das Verfahren inzwischen auch abgeschlossen ist und die Bankenkommission keine weiteren Sanktionen vorgesehen hat: Die Einsetzung des Beobachters, wozu sich die Beschwerdeführerinnen in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde umfassend äussern konnten, war gestützt auf die vorliegenden Unterlagen sowie auf die unbestrittene Tatsache, dass sie Ende 1998 einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sind und über die Anforderungen des
BGE 126 II 111 S. 125
Banken- und Börsengesetzes bestens informiert waren, sowohl als superprovisorische wie als eigentliche vorsorgliche Massnahme verhältnismässig und nicht bundesrechtswidrig. Es ist nicht ersichtlich, welche andere geeignete Massnahme die Bankenkommission hätte treffen können, um die tatsächlichen Verhältnisse abzuklären, nachdem konkrete Hinweise darauf deuteten, dass entgegen den Beteuerungen der Beschwerdeführerinnen auf dem deutschen Markt immer noch für sie akquiriert wurde und damit die bisherigen milderen Massnahmen (Gespräche und Einholen von Informationen direkt bei ihnen) sich als untauglich erwiesen hatten. Die von ihnen geübte pauschale Kritik lässt den angefochtenen Entscheid nicht als unhaltbar oder "willkürlich" erscheinen. Ihre Eingabe vermag die von der Bankenkommission angeführten berechtigten Bedenken bezüglich der bisherigen Erklärungen zur Geschäftstätigkeit der X.-Gruppe in keiner Weise zu entkräften, weshalb weitere Abklärungen an Ort und Stelle geboten waren.
7.
a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Beschwerde insoweit gutzuheissen ist, als sie sich gegen die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids richtet; diese sind aufzuheben. Eine Rückweisung der Sache erübrigt sich, nachdem die Bankenkommission ihr Verfahren eingestellt hat und damit von ihrer Seite her keinerlei faktische Beschränkungen der offenbar in Deutschland ausgeübten Geschäftstätigkeit mehr bestehen. Unter diesen Umständen erübrigt es sich aber auch, den Beschwerdeführerinnen - wie von ihnen beantragt - noch ergänzend Einsicht in das von ihnen bezeichnete Schreiben des deutschen Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen zu gewähren. Von dessen Inhalt haben sie gestützt auf die Begründung des angefochtenen Entscheids hinreichend Kenntnis erhalten, so dass sie diesen sachgerecht anfechten konnten.
b) Gemäss dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten im Umfange des Unterliegens den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 153 und
Art. 153a OG
); im Übrigen ist ihnen eine - reduzierte - Parteientschädigung zuzusprechen (vgl.
Art. 159 OG
). Bei der Festsetzung der Kosten und der Entschädigung ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die Beschwerdeführerinnen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nur dank der Beschwerde wahren konnten (so auch unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 29. Oktober 1998 i.S. X. c. EBK, E. 3c).


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Urteilskopf
104 III 84
21. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Oktober 1978 i.S. Konkursmasse der Wohnkomfort AG gegen Jeger

regeste:
Regeste
Retentionsrecht des Vermieters im Konkurs des Mieters (
Art. 272 OR
;
Art. 211 SchKG
).
1. Das gesetzliche Retentionsrecht des Vermieters kann nur für Mietzinsforderungen, nicht auch für Schadenersatzforderungen, in Anspruch genommen werden (E. 2).
2.
Art. 211 Abs. 2 SchKG
ist auch auf Verpflichtungen des Gemeinschuldners anwendbar, die auf Geldzahlung gerichtet sind (E. 3a).
3. Lehnt es die Konkursverwaltung ab, eine Verpflichtung des Gemeinschuldners zu erfüllen, so wird dadurch der Vertrag mit dem Gläubiger nicht aufgehoben. Die Ablehnung hat lediglich zur Folge, dass die betreffende Verpflichtung nicht zur Massaschuld wird (E. 3b).
4. Der Vermieter eines Geschäftslokales ist im Konkurs des Mieters für seine zukünftige Mietzinsforderung jedenfalls insoweit zuzulassen, als ihm das gesetzliche Retentionsrecht zusteht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 104 III 84 S. 85
A.-
Michael Jeger als Vermieter und die Wohnkomfort AG als Mieterin schlossen am 29. Oktober 1974 mit Wirkung ab 15. September 1974 einen Mietvertrag über Ausstellungs- und Verkaufsräumlichkeiten an der Klingentalstrasse 90 in Basel ab. Der Vertrag wurde auf fünf Jahre fest abgeschlossen und sollte am 30. September 1979 erstmals auf den 31. März 1980 kündbar sein. Der Mietzins betrug Fr. 6000.- im Monat zuzüglich Nebenkosten und war monatlich zum voraus zahlbar. Bereits ab 1. Dezember 1974 blieb die Mieterin den Mietzins schuldig. Am 17. Juni 1975 wurde über sie der Konkurs eröffnet. Die Konkursverwaltung lehnte es ab, in den Mietvertrag einzutreten. Sie liess die Mieträumlichkeiten per Ende Juli 1975 vollständig räumen, um dem Vermieter eine möglichst rasche Weitervermietung zu ermöglichen. Der Vermieter hielt grundsätzlich am Vertrag fest, bemühte sich aber in der Folge, einen neuen Mieter zu finden. Im Konkurs der Mieterin machte er eine retentionsgesicherte Mietzinsforderung von Fr. 115'009.35 sowie eine (ungesicherte) Schadenersatzforderung von Fr. 307'467.05 geltend. Die Konkursverwaltung liess im Kollokationsverfahren eine retentionsgesicherte Mietzinsforderung von Fr. 58'083.35 zu, was dem Mietzins nebst weiteren Kosten für die Zeit vom 1. Dezember 1974 bis zum 31. Juli 1975 entsprach; die restliche Mietzinsforderung von Fr. 56'926.- verwies sie in die fünfte Klasse. Als ungesicherte Forderung liess sie einen Betrag von insgesamt Fr. 203'793.05 zu.
B.-
Der Vermieter erhob hierauf beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirkes Zürich gegen die Konkursmasse der Wohnkomfort AG Klage auf Anfechtung des Kollokationsplans. Er stellte folgendes Rechtsbegehren:
"Die Beklagte sei anzuweisen, im Konkurs der Wohnkomfort AG, Othmarstr. 8, Zürich, aus der in die V. Klasse verwiesenen Forderung den Betrag von Fr. 26'996.- als zusätzliche pfandversicherte Forderung
BGE 104 III 84 S. 86
zu dem bereits pfandversichert zugelassenen Betrag von Fr. 58'083.35, total somit Fr. 85'079.35 als pfandversicherte Forderung zu kollozieren."
Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend, dass ihm gemäss
Art. 272 OR
für das laufende Halbjahr eine retentionsgesicherte Mietzinsforderung zustehe; das Retentionsrecht beziehe sich daher auf den Mietzins bis zum November 1975. Die Beklagte stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass zufolge ihres Nichteintritts in das Mietverhältnis und der per Ende Juli 1975 erfolgten Räumung der Mietlokalitäten über diesen Zeitpunkt hinaus kein Anspruch auf Mietzins, sondern lediglich auf Schadenersatz gegeben sei; für einen Schadenersatzanspruch bestehe aber kein Retentionsrecht.
Mit Urteil vom 8. Juni 1977 wies der Einzelrichter die Klage ab. Er nahm an, die Konkursverwaltung habe auf Grund von
Art. 211 Abs. 2 SchKG
das Recht gehabt, den Mietvertrag der Gemeinschuldnerin mit dem Kläger aufzulösen; hievon habe sie Gebrauch gemacht, indem sie den Eintritt in diesen Vertrag abgelehnt und die Mieträumlichkeiten dem Kläger per Ende Juli 1975 geräumt zur Verfügung gestellt habe. Auch auf Grund von
Art. 272 OR
könne dem Vermieter kein Retentionsrecht über das Vertragsende hinaus zugebilligt werden. Ein solches Recht sei vielmehr davon abhängig, ob eine Mietzinsforderung bestehe.
C.-
Auf Berufung des Klägers hin hob das Obergericht des Kantons Zürich das einzelrichterliche Urteil mit Entscheid vom 28. April 1978 auf und hiess die Klage gut. Es teilte die Auffassung des erstinstanzlichen Richters, dass die Beklagte den Mietvertrag gestützt auf
Art. 211 Abs. 2 SchKG
habe aufheben können, aus zwei Gründen nicht. Es vertrat zunächst die Auffassung, dass der Nichteintritt der Konkursmasse in einen vom Gemeinschuldner noch nicht vollständig erfüllten Vertrag lediglich zur Folge habe, dass keine Massaschuld entstehe und der Gläubiger somit für seine Forderung nicht Anspruch auf vollständige, sondern nur auf konkursmässige Befriedigung habe. Zudem nahm es an, dass das Recht der Konkursmasse zum Eintritt in bestehende Verträge auf Forderungen gegen den Gemeinschuldner beschränkt sei, die nicht auf Geldzahlung gerichtet seien; da der Gemeinschuldner als Mieter bloss Geld schulde, entfalle zum vornherein die Anwendung von
Art. 211 Abs. 2 SchKG
.
D.-
Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung ans Bundesgericht erhoben. Sie verlangt, das erstinstanzliche
BGE 104 III 84 S. 87
Urteil, mit dem die Klage abgewiesen worden war, sei vollumfänglich zu bestätigen. Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im Unterschied zum Pachtvertrag, für den der Konkurs des Pächters nach
Art. 295 Abs. 1 OR
einen Beendigungsgrund darstellt, führt der Konkurs des Mieters nicht zwangsläufig zur Beendigung des Mietvertrags.
Art. 266 OR
gibt dem Vermieter in diesem Fall lediglich das Recht, den Mietvertrag aufzulösen, sofern ihm nicht binnen angemessener Frist für die rückständigen und später fälligen Mietzinse Sicherheit geleistet wird. Es steht unbestrittenermassen fest, dass der Kläger von diesem Auflösungsrecht keinen Gebrauch gemacht, sondern am Mietvertrag festgehalten hat. Lediglich um ein weiteres Anwachsen der Mietzinsschuld zu verhindern, hat er sich um die Weitervermietung der von der Wohnkomfort AG gemieteten Räumlichkeiten bemüht, nachdem die Konkursverwaltung den Eintritt in das Mietverhältnis abgelehnt hatte.
Streitig ist hingegen, in welchem Umfang dem Kläger als Vermieter im Konkurs der Mieterin eine retentionsgesicherte Forderung zusteht. Diese Frage hängt, wie die Parteien in Übereinstimmung mit den kantonalen Instanzen zutreffend annehmen, in erster Linie davon ab, ob das mit der Klage geltend gemachte Retentionsrecht der Sicherung einer Mietzinsforderung dient. Nach feststehender Rechtsprechung, deren Richtigkeit die Parteien nicht in Zweifel ziehen, kann das Retentionsrecht des Vermieters nämlich entsprechend dem Wortlaut von
Art. 272 Abs. 1 OR
nur für eine Mietzinsforderung oder eine mietzinsähnliche Forderung in Anspruch genommen werden, nicht aber für eine Schadenersatzforderung (
BGE 86 III 38
ff.;
BGE 63 II 373
ff., insbes. 379/380 mit Hinweisen). Der Ausgang des Prozesses hängt daher zunächst davon ab, ob dem Kläger eine Mietzinsforderung nur bis Ende Juli 1975 zustand - d.h. bis zum Zeitpunkt, in dem die Konkursverwaltung die Mieträumlichkeiten räumte, oder aber bis Ende November 1975, bis zu welchem Zeitpunkt das Retentionsrecht gemäss
Art. 272 Abs. 1 OR
höchstenfalls reichte (nach der Praxis bildet Ausgangspunkt für die Berechnung des in
Art. 272 Abs. 1 OR
erwähnten Halbjahreszinses der letzte
BGE 104 III 84 S. 88
Zinstermin vor der Konkurseröffnung, hier also der 1. Juni 1975; vgl. SCHMID, N. 19 zu
Art. 272-274 OR
mit Zitaten).
3.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Konkursverwaltung sei zur Auflösung des Mietvertrages zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin berechtigt gewesen und habe von diesem Recht per Ende Juli 1975 Gebrauch gemacht, indem sie es abgelehnt habe, den Mietvertrag an Stelle der Gemeinschuldnerin zu erfüllen. Sie leitet die Befugnis der Konkursverwaltung zur Vertragsaufhebung aus
Art. 211 Abs. 2 SchKG
ab, der dieser das Recht verleiht, die Verpflichtung des Gemeinschuldners zu erfüllen. Wenn die Konkursverwaltung in einem Fall wie dem vorliegenden auf die Erfüllung verzichtet, wird der Mietvertrag nach Auffassung der Beklagten aufgelöst und kann der Vermieter nur den Ersatz des ihm daraus erwachsenden Schadens geltend machen. Bevor auf die Tragweite von
Art. 211 Abs. 2 SchKG
näher eingegangen wird, ist zur Frage Stellung zu nehmen, ob diese Bestimmung auf Forderungen, die wie jene des Klägers eine Geldleistung zum Gegenstand haben, überhaupt anwendbar ist. Die Vorinstanz hat diese Frage verneint. Die Beklagte erblickt hierin eine Bundesrechtsverletzung.
a) Die Vorinstanz begründet ihre Auffassung im wesentlichen damit, aus der systematischen Stellung von
Art. 211 Abs. 2 SchKG
unter dem Titel "Umwandlung von anderen als Geldforderungen" ergebe sich, dass sich das Recht der Konkursverwaltung zur Vertragserfüllung auf Verpflichtungen des Gemeinschuldners beschränke, die nicht auf eine Geldzahlung gerichtet seien; nachdem Absatz 1 des gleichen Artikels den allgemeinen Grundsatz aufstelle, dass Forderungen, die nicht eine Geldzahlung zum Gegenstand hätten, in Geldforderungen von entsprechendem Wert umgewandelt würden, sei Absatz 2 als eine Ausnahme von diesem Grundsatz zu verstehen.
Aus dem Randtitel von
Art. 211 SchKG
kann zum vornherein nichts abgeleitet werden, da die amtliche Gesetzesausgabe gar keine solchen Titel enthält. Diese finden sich vielmehr nur in der in der Praxis häufig verwendeten privaten Gesetzesausgabe von JAEGER/DAENIKER.
Art. 211 Abs. 2 SchKG
stellt sodann insoweit tatsächlich eine Ausnahme vom Grundsatz der Umwandlung der nicht auf Geldzahlung gerichteten Forderungen in Geldforderungen dar, als diese Umwandlung unterbleibt, wenn die Konkursverwaltung vom Recht Gebrauch
BGE 104 III 84 S. 89
macht, eine Verpflichtung des Gemeinschuldners, die keine Geldleistung zum Gegenstand hat, real zu erfüllen. Dieser Umstand muss indessen nicht zwingend dazu führen, dass das Recht der Konkursverwaltung zur realen Erfüllung der Verpflichtungen des Gemeinschuldners auf Verträge beschränkt bleibt, in denen sich dieser zu einer Sachleistung verpflichtet hat. Auch dort, wo der Gemeinschuldner nach dem Vertrag eine Geldleistung zu erbringen hat, kann es für die Konkursmasse vorteilhaft sein, wenn die Konkursverwaltung den Vertrag real erfüllt. So kann unter Umständen auf diese Weise eine für die Konkursmasse günstige Gegenleistung erlangt werden, die der Vertragspartner sonst zurückbehalten könnte. Oder wenn die Weiterführung des Geschäfts des Gemeinschuldners beschlossen wird, kann es notwendig werden, die Miete der Geschäftslokalitäten weiterzuführen. Es ist nicht einzusehen, weshalb das Vollstreckungsrecht die Vertragserfüllung in einem solchen Fall ausschliessen sollte. Eingriffe in die Vertragsabwicklung sind nur soweit gerechtfertigt, als sie zur Durchführung der Zwangsvollstreckung unumgänglich sind. Wo es für die Gläubigergesamtheit vorteilhafter ist, wenn ein vom Gemeinschuldner nicht oder noch nicht vollständig erfüllter Vertrag trotz des Konkurses abgewickelt wird, muss die Konkursverwaltung daher zur Erfüllung berechtigt sein, auch wenn die Verpflichtung des Gemeinschuldners in einer Geldleistung besteht.
Aus diesem Grunde kann dem von der Vorinstanz aus der Gesetzessystematik abgeleiteten Schluss kein entscheidendes Gewicht zukommen. Wie die Entstehungsgeschichte des Gesetzes zeigt, bildete die in
Art. 211 Abs. 2 SchKG
enthaltene Vorschrift ursprünglich denn auch Gegenstand einer selbständigen Regelung. Erst in der letzten Phase der Gesetzgebung wurde sie zusammen mit dem Grundsatz des Absatzes 1 zu einer einzigen Bestimmung verschmolzen (vgl. dazu insbes. E. BRAND, SJK No. 1003a, S. 1 ff.; TAILLENS, Des effets de la faillite sur les contrats du débiteur, Diss. Lausanne 1950, S. 129 ff.; WEYDMANN, Zweiseitige Verträge im Konkurs einer Vertragspartei, Diss. Zürich 1958, S. 26 ff.). Es kann nicht angenommen werden, dass die Tragweite dieser Vorschrift dadurch eingeschränkt werden wollte. Auch in der Literatur herrscht die Meinung vor, dass sich der Anwendungsbereich von
Art. 211 Abs. 2 SchKG
nicht auf Verträge beschränke, bei
BGE 104 III 84 S. 90
denen die Verpflichtung des Gemeinschuldners nicht in einer Geldleistung besteht (JAEGER, N. 5 zu
Art. 211 SchKG
, S. 87; E. BRAND, SJK No. 1003b, S. 14 sub Ziff. 5b; TAILLENS, a.a.O. S. 56 ff.; WEYDMANN, a.a.O. S. 28 ff.; SCHMID, N. 17 und 18 zu
Art. 266 OR
). Es ist hier deshalb davon auszugehen, dass
Art. 211 Abs. 2 SchKG
entgegen der Auffassung der Vorinstanz Anwendung findet, obwohl die Verpflichtung der Gemeinschuldnerin auf Geldzahlung gerichtet war.
b) Es stellt sich somit die weitere Frage, welche Wirkung es auf das Vertragsverhältnis hatte, dass die Konkursverwaltung es ablehnte, in den Mietvertrag "einzutreten" bzw. die Verpflichtung der Gemeinschuldnerin zur Bezahlung des Mietzinses zu erfüllen. Die Beklagte hält an der von ihr im kantonalen Verfahren vertretenen Meinung fest, der Mietvertrag sei dadurch aufgelöst worden, dass die Konkursverwaltung dessen Erfüllung abgelehnt und die Mietlokalitäten geräumt habe. Sie geht davon aus, der Konkursverwaltung stehe das Recht zu, noch nicht erfüllte zweiseitige Verträge einseitig aufzuheben.
Nachdem das OR dem Konkurs des Mieters nicht die Wirkung zulegt, dass der Mietvertrag dadurch aufgehoben wird, sondern lediglich dem Vermieter ein Recht zur Vertragsauflösung zuerkennt, fehlt es im materiellen Recht an einer Grundlage für das von der Beklagten beanspruchte Recht der Konkursverwaltung zur Vertragsaufhebung. Aber auch das Vollstreckungsrecht kennt keine Bestimmung, welche die Konkursverwaltung dazu berechtigen würde, vom Gemeinschuldner noch nicht erfüllte Verträge einseitig aufzuheben. Im Entwurf für das SchKG vom 11. November 1885 war in Art. 211 ein Recht der Konkursverwaltung zur Aufhebung gegenseitiger Verträge vorgesehen. Diese Regelung ist indessen nicht Gesetz geworden (vgl. dazu BRAND, SJK No. 1003a S. 1 ff. und S. 8; TAILLENS, a.a.O. S. 129 ff., insbes. S. 133; WEYDMANN, a.a.O. S. 27 ff. und S. 48/49). In Übereinstimmung mit den soeben zitierten Autoren kann nicht angenommen werden, das SchKG gewähre der Konkursverwaltung trotz Fehlens einer entsprechenden Bestimmung das Recht zur Vertragsauflösung (anderer Meinung GULDENER, in: FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 68). Es ist vielmehr davon auszugehen, dass
Art. 211 Abs. 2 SchKG
keine materiellrechtliche Regelung enthält. Welches die Auswirkungen des Konkurses auf die Verträge des Gemeinschuldners sind, ist nicht in erster
BGE 104 III 84 S. 91
Linie eine vollstreckungsrechtliche Frage, sondern eine solche des materiellen Rechts. Die Antwort darauf ist daher nicht im SchKG, sondern in den Bestimmungen des OR zu suchen (BRAND, a.a.O. S. 9; TAILLENS, a.a.O. S. 134). Das OR gibt dem Mieter nicht das Recht, den Mietvertrag im Falle seiner Zahlungsunfähigkeit einseitig aufzuheben. Der Konkursverwaltung standen hinsichtlich der Beendigung des Vertrages nicht mehr Rechte zu als der Gemeinschuldnerin selbst (WEYDMANN, a.a.O. S. 49 Anm. 6).
Wenn die Konkursverwaltung von der Möglichkeit der Vertragserfüllung im Sinne von
Art. 211 Abs. 2 SchKG
nicht Gebrauch machte, bedeutete dies daher in keiner Weise, dass der Vertrag als solcher aufgelöst wurde. Die Folge der Erfüllungsablehnung bestand, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, einzig darin, dass die Verpflichtung der Gemeinschuldnerin nicht zur Massaschuld wurde und der Gläubiger dadurch nicht Anspruch auf vollständige Befriedigung erhielt (WEYDMANN, a.a.O. S. 41/42).
Führte aber der Umstand, dass die Konkursverwaltung es ablehnte, in den Mietvertrag einzutreten, d.h. die sich daraus ergebende Verpflichtung der Gemeinschuldnerin aus Massamitteln zu erfüllen, nicht zur Beendigung des Mietverhältnisses, so blieben die beidseitigen Vertragspflichten bestehen. Dem Kläger stand daher entgegen der Auffassung der Beklagten weiterhin eine Mietzinsforderung und nicht etwa bloss ein Schadenersatzanspruch zu (vgl. in diesem Sinne
BGE 27 II 45
; SCHMIED, N. 8 zu
Art. 266 OR
; TAILLENS, a.a.O. S. 177 N. 190; ROLF PETER, Zweiseitige Verträge im Konkurs, Diss. Zürich 1955, S. 52/53). Eine andere Frage ist es hingegen, für welche Zeitdauer der Kläger mit den ihm gemäss Vertrag geschuldeten Mietzinsen im Konkurs zuzulassen ist. Hierauf ist im folgenden näher einzugehen.
4.
Das Bundesgericht hat in einem Urteil aus dem Jahre 1901 zur Frage Stellung genommen, ob der Vermieter im Konkurs des Mieters berechtigt sei, gemäss
Art. 208 SchKG
auch die erst in Zukunft fällig werdenden Mietzinse als Konkursforderung geltend zu machen (
BGE 27 II 44
ff, insbesondere E. 6). Es führte dort aus, der Mietzins für die noch nicht abgelaufene Vertragsdauer sei nicht eine bereits existente Schuldverpflichtung, die vor der Konkurseröffnung bloss noch nicht fällig gewesen sei. Auch handle es sich dabei weder um eine
BGE 104 III 84 S. 92
betagte noch um eine bedingte, sondern um eine Verpflichtung, welche erst in Zukunft zur Entstehung gelange. Die Mietzinsforderung entstehe nämlich nicht bereits mit Abschluss des Mietvertrags, sondern erst mit der Erbringung der Gegenleistung durch den Vermieter. Die logische Konsequenz aus dieser Rechtslage könne aber nicht streng durchgeführt werden. Sie müsste eigentlich dazu führen, dass der Vermieter für seine noch offenen Mietzinsforderungen nur insoweit als Konkursgläubiger auftreten könnte, als diese sich auf die Zeit bis zum Tage der Konkurseröffnung bezögen. Das Gesetz regle indessen das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung beim Mietvertrag nicht in der Weise, dass diese sich gegenseitig von Moment zu Moment bedingen würden, sondern gehe davon aus, dass Leistung und Gegenleistung in ihrem Verhältnis zueinander nach gewissen Zeitperioden bemessen werden müssten. Daraus folge, dass jedenfalls die Mietzinsforderung für das Halbjahr, das bei der Konkurseröffnung im Gange gewesen sei, als Konkursforderung anerkannt werden müsse.
In einem Urteil vom 16. Juni 1916 knüpfte das Bundesgericht an den soeben erwähnten Entscheid an. Es ging unter Bezugnahme auf eine hier nicht wiedergegebene Erwägung des früheren Urteils davon aus, dass Mietzinsforderungen des Vermieters im Konkurs des Mieters soweit müssten geltend gemacht werden können, als dafür nach den massgebenden Bestimmungen des OR ein Retentionsrecht bestehe; denn ein Retentionsrecht ohne Forderung sei undenkbar. Nach
Art. 272 OR
stehe dem Vermieter für einen verfallenen Jahres- und für den laufenden Halbjahreszins ein Retentionsrecht zu; in diesem Umfange sei daher die Mietzinsforderung im Konkurs zuzulassen (
BGE 42 III 282
f).
Diese Rechtsprechung ist in der Literatur zum Teil auf Kritik gestossen. Es wurde dagegen eingewendet, die Frage, in welchem Umfang eine Mietzinsforderung Konkursforderung sei, könne sich logischerweise nicht danach richten, wie weit diese Forderung retentionsgesichert sei, sondern nur danach, wie lange der Mietzins bis zum nächsten vertraglichen Zinstermin über den Zeitpunkt der Konkurseröffnung hinaus laufe (PETER, a.a.O. S. 51/52; OSER-SCHÖNENBERGER, N. 2 zu
Art. 266 OR
, je mit Zitaten). Die meisten Autoren führen indessen die bundesgerichtliche Praxis an, ohne sie zu beanstanden (vgl. insbes. BECKER, N. 4 zu
Art. 266 OR
; SCHMID, N. 8
BGE 104 III 84 S. 93
zu
Art. 266 OR
; JAEGER, N. 5b zu
Art. 211 SchKG
, S. 89; TAILLENS, a.a.O. S. 177 Anm. 190).
Anderseits weist GULDENER gegenüber der zitierten Rechtsprechung darauf hin, dass sich der Ausschluss von Mietzinsforderungen für künftige Mietperioden von der Teilnahme am Konkurs kaum damit erklären lasse, dass diese im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht zur Entstehung gelangt seien. Er führt zutreffend aus, dass auch die suspensiv bedingten Forderungen erst mit dem Eintritt der Bedingung entstehen (
Art. 151 Abs. 2 OR
), trotzdem aber im Konkurs vollumfänglich zugelassen werden, dies allerdings mit der Einschränkung, dass die auf sie entfallende Konkursdividende erst nach dem Eintritt der Bedingung bezogen werden kann (
Art. 210 Abs. 1 SchKG
). GULDENER vertritt die Auffassung, die Teilnahmeberechtigung künftiger Forderungen im Konkurs dürfe nur beim Vorliegen besonderer Gründe verneint werden. Einen solchen Grund erblickt er hinsichtlich der Nichtzulassung von Mietzinsforderungen für künftige Mietperioden darin, dass der Gemeinschuldner nur dann im Genuss des Mietobjektes bleiben könne, wenn er den vollen Mietzins aus seinem künftigen Erwerb bezahle; aus der Konkursmasse eine Dividende für künftige Mietzinsforderungen auszurichten, würde darauf hinauslaufen, einen Beitrag an den künftigen Unterhalt oder die künftige Erwerbstätigkeit des Gemeinschuldners zu leisten (GULDENER, a.a.O. S. 69f. sub Ziff. 5).
Diese letzte Überlegung GULDENERS ist auf die Miete von Wohnungen zugeschnitten. In einem Fall wie dem vorliegenden, wo es um die Miete von Geschäftslokalitäten geht, fällt eine Weiterführung des Mietverhältnisses durch den Gemeinschuldner praktisch ausser Betracht. Die Zulassung künftiger Mietzinsforderungen im Konkurs kommt somit nicht einer Beitragsleistung an dessen künftige Existenz gleich. Dieser Grund für die Nichtzulassung solcher Forderungen fällt daher weg.
Beizupflichten ist GULDENER sodann darin, dass sich der Ausschluss künftiger Mietzinsforderungen von der Teilnahme am Konkurs nicht mit der Begründung rechtfertigen lässt, es handle sich dabei um noch nicht entstandene Forderungen, wenn das Gesetz anderseits aufschiebend bedingte Forderungen im Konkurs vollumfänglich zulässt (
Art. 210 Abs. 1 SchKG
). Für die Zulassung von Mietzinsforderungen für künftige Mietperioden muss es genügen, dass der Vermieter
BGE 104 III 84 S. 94
auf Grund des Mietvertrags einen festen Anspruch auf den von ihm geltend gemachten Mietzins hat sowie dass er am Vertrag festhält und bereit ist, seine eigene Leistung weiterhin zu erbringen. Eine Kürzung der Mietzinsforderung kann sich allenfalls daraus ergeben, dass auch dem am Vertrag festhaltenden Vermieter zugemutet werden kann, sich rechtzeitig um eine Weitervermietung der betreffenden Räumlichkeiten zu bemühen, sofern diese sonst unbenützt bleiben würden. Vom Zeitpunkt einer anderweitigen Verwendung der Mietlokalitäten an entfällt selbstverständlich jeglicher Mietzinsanspruch; es stellt sich höchstens die Frage;ob dem Vermieter darüber hinaus noch ein Schadenersatzanspruch zustehe. Analog zu aufschiebend bedingten Forderungen kann das Recht des Vermieters zum Bezug der Konkursdividende davon abhängig gemacht werden, dass die Mieträumlichkeiten während der Zeit, für die eine künftige Mietzinsforderung zugelassen wurde, nicht anderweitig benützt werden.
Es ist kein stichhaltiger Grund ersichtlich, der es rechtfertigen würde, den Vermieter in einem Fall wie dem vorliegenden nicht insoweit mit einer künftigen Mietzinsforderung im Konkurs zuzulassen, als ihm das gesetzliche Retentionsrecht zusteht. Zwar fehlt im Konkursrecht eine Bestimmung, welche die Möglichkeit der Geltendmachung einer künftigen Mietzinsforderung im Umfang der Retentionssicherung ausdrücklich vorsieht. Für die Zulassung einer solchen Forderung spricht aber neben dem Umstand, dass
Art. 272 Abs. 1 OR
dem Vermieter für den laufenden Halbjahreszins ein Retentionsrecht zuerkennt, die von GULDENER angestellte Überlegung, dass eine künftige Mietzinsforderung im Konkurs nicht weniger berücksichtigt zu werden verdient als eine aufschiebend bedingte Forderung. Der von GULDENER angeführte Grund für die Nichtzulassung künftiger Mietzinsforderungen, nämlich die sich daraus ergebende Beitragsleistung an den künftigen Unterhalt des Gemeinschuldners, fällt im vorliegenden Fall weg und muss deshalb nicht auf seine Stichhaltigkeit geprüft werden.
Diese Überlegungen führen zum Ergebnis, dass die Vorinstanz dem Kläger zu Recht eine Mietzinsforderung für die Zeitdauer zuerkannt hat, für die ihm ein Retentionsrecht zusteht.
Ihrer Höhe nach wird die Forderung von der Beklagten im übrigen nicht bestritten. Die Kollokationsklage erweist
BGE 104 III 84 S. 95
sich damit als begründet, und das angefochtene Urteil ist zu bestätigen.


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Urteilskopf
83 III 75
21. Entscheid vom 30. August 1957 i.S. Hächler.

regeste:
Regeste
Kollokation im Konkurs.
Eine Forderung, die zur Zeit der Konkurseröffnung den Gegenstand eines Aberkennungsprozesses bildet, ist im Kollokationsplan zunächst nur pro memoria vorzumerken (Art. 63 KV), und zwar auch dann, wenn der Gemeinschuldner sie (zum Teil) nur mangels Fälligkeit bestritten hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 83 III 75 S. 76
Nachdem Albert Hächler in der Betreibung Nr. 35953 gegen Pasquale Personeni für Fr. 34'366.65 nebst 5% Zins seit 31. Juli 1955 provisorische Rechtsöffnung erhalten hatte, hob der Schuldner beim Appellationshof des Kantons Bern Aberkennungsklage an mit dem Begehren, die Forderung Hächlers sei für den Fr. 5000.-- übersteigenden Betrag als unbegründet zu erklären; die von ihm anerkannte Forderung von Fr. 5000.-- sei mangels Fälligkeit zur Zeit abzuerkennen.
Da über den Schuldner am 12. März 1957 der Konkurs eröffnet wurde (der im ordentlichen Verfahren durchgeführt wird), stellte der Appellationshof das bei ihm hängige Verfahren ein und meldete der Gläubiger seine Forderung einschliesslich Zinsen und Kosten beim Konkursamt Biel an. Dieses merkte sie im Kollokationsplan unter Hinweis auf Art. 63 KV lediglich pro memoria vor. Hierauf führte der Gläubiger Beschwerde mit dem Begehren, das Konkursamt sei anzuweisen, von seiner Forderung "schon heute einen Teilbetrag von Fr. 5000.-- zu kollozieren, eventuell schon heute über die Anerkennung und Kollozierung dieses Teilbetrages zu entscheiden". Von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 9. August 1957 abgewiesen, erneuert er mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht sein Beschwerdebegehren.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Im Falle des Konkurses werden nach
Art. 207 SchKG
Zivilprozesse, in denen der Gemeinschuldner Kläger oder Beklagter ist, mit Ausnahme dringlicher Fälle eingestellt und können erst 10 Tage nach der zweiten Gläubigerversammlung
BGE 83 III 75 S. 77
wieder aufgenommen werden. Streitige Forderungen, die im Zeitpunkte der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bilden, sind nach Art. 63 Abs. 1 KV im Kollokationsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro memoria vorzumerken. Die zweite Gläubigerversammlung hat dann darüber zu entscheiden, ob der Prozess fortgeführt werden soll (
BGE 49 III 17
). Für den Fall, dass die Mehrheit der Gläubiger auf die Fortführung des Prozesses verzichtet, ist den Gläubigern Gelegenheit zu geben, in der zweiten Gläubigerversammlung oder binnen zehn Tagen nach ihrer Abhaltung Abtretungsbegehren im Sinne von
Art. 260 SchKG
zu stellen (Art. 63 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 48 KV). Wird der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern fortgeführt, so ist die Forderung nach Art. 63 Abs. 2 KV endgültig zu kollozieren. Bei Fortführung des Prozesses erfolgt je nach dessen Ausgang die Streichung oder die endgültige Kollokation der Forderung (Art. 63 Abs. 3 KV).
Alle diese Vorschriften gelten nach
BGE 71 III 92
ff., insbesondere S. 94, auch für den Aberkennungsprozess. Dieser ist, wie im eben angeführten Entscheide (S. 92/93) näher ausgeführt, nicht bloss ein betreibungsrechtlicher Inzidentstreit, welcher mit der gemäss
Art. 206 SchKG
durch die Konkurseröffnung aufgehobenen Betreibung dahinfiele. Vielmehr handelt es sich dabei um eine negative Feststellungsklage materiellrechtlicher Art, die sich, einmal eingeleitet, in keiner wesentlichen Beziehung von einem mit dem Betreibungsverfahren überhaupt nicht zusammenhangenden Forderungsstreit unterscheidet (vgl. a.a.O. S. 93). Die Wirkungen des Urteils im Aberkennungsprozess beschränken sich nicht auf die Betreibung, die zu seiner Einleitung Anlass gegeben hat, sondern ein solches Urteil kann in einem spätern Prozess der gleichen Parteien über die gleiche Forderung die Einrede der abgeurteilten Sache begründen. Daher rechtfertigt es sich, im Falle des Konkurses über den Schuldner den Aberkennungsprozess
BGE 83 III 75 S. 78
und die Forderung, auf die er sich bezieht, wie einen andern Zivilprozess bzw. wie eine andere im Prozess liegende Forderung zu behandeln. Entgegen den Ausführungen der I. Zivilabteilung in
BGE 71 III 93
(unteres Drittel), die für die damals getroffene Entscheidung nicht von wesentlicher Bedeutung waren und von denen die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer daher abweichen kann, ohne das Verfahren gemäss
Art. 16 OG
einleiten zu müssen (vgl.
BGE 57 II 360
/61 und BIRCHMEIER N. 1 zu
Art. 16 OG
), hat also die Konkursverwaltung nicht die Möglichkeit, eine streitige Forderung, die Gegenstand eines Aberkennungsprozesses ist, im Kollokationsplan abzuweisen und damit den Gläubiger zur Anhebung einer Kollokationsklage zu veranlassen, sondern es bleibt ihr nichts anderes übrig, als eine solche Forderung gemäss Art. 63 KV im Kollokationsplan zunächst einfach pro memoria vorzumerken und in der Folge eine Entschliessung der Gläubiger über die Fortsetzung des Prozesses herbeizuführen (BRAND, Schweiz. Jur. Kartothek N. 1002, S. 3; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, Bd. II S. 49/50). Der I. Zivilabteilung kann auch darin nicht beigestimmt werden, dass das kantonale Prozessrecht die Weiterführung eines bei einem kantonalen Gerichte hängigen Aberkennungsprozesses nach der Konkurseröffnung ausschliessen könnte (welche Erwägung für den getroffenen Entscheid ebenfalls nicht massgebend war). Wie die Konkurseröffnung auf die im SchKG vorgesehene Aberkennungsklage einwirke, ist eine Frage des Bundesrechts, in die das kantonale Prozessrecht sich nicht einmischen kann (BRAND a.a.O. S. 2/3).
Im vorliegenden Falle hat also die Konkursverwaltung die Forderung, die Gegenstand des vom Gemeinschuldner angehobenen Aberkennungsprozesses ist, im Kollokationsplan mit Recht nur pro memoria vorgemerkt, und zwar gilt dies auch für die Teilforderung von Fr. 5000.--, deren Aberkennung der Gemeinschuldner nur unter Berufung darauf verlangt hatte, dass sie nicht fällig sei. Auch eine
BGE 83 III 75 S. 79
Forderung, die der Gemeinschuldner nur in dieser Beziehung auf dem Wege der Aberkennungsklage bestritten hat, ist im Sinne von Art. 63 KV eine streitige Forderung, die im Zeitpunkte der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bildet. Hieran ändert der Umstand nichts, dass die Konkurseröffnung gemäss
Art. 208 SchKG
gegenüber der Konkursmasse die Fälligkeit sämtlicher Schuldverpflichtungen des Gemeinschuldners (mit Ausnahme der durch seine Grundstücke pfandrechtlich gesicherten) bewirkt. Für die Zinspflicht und für den Kostenpunkt bleibt von Bedeutung, ob der Betrag von Fr. 5000.-- erst mit der Konkurseröffnung oder schon vorher fällig geworden ist. Der Streit über diesen Betrag ist also durch die Konkurseröffnung nicht gegenstandslos geworden.
Der Rekurrent irrt im übrigen, wenn er glaubt, dass im hängigen Prozess hinsichtlich der Teilforderung von Fr. 5000.-- nur die Frage der Fälligkeit, nicht auch die Frage des Bestandes zur Entscheidung gebracht werden könne. Der Umstand, dass der Gemeinschuldner die Aberkennung dieser Teilforderung nur mangels Fälligkeit verlangt hatte, kann die Masse oder einen Abtretungsgläubiger nicht daran hindern, ihren Bestand zu bestreiten und, sofern wenigstens das kantonale Prozessrecht Klageänderungen sowie eine Ergänzung und Berichtigung der tatsächlichen Vorbringen und der Beweisanträge zulässt, wie es im Kanton Bern der Fall ist (
Art. 94 und 188 ZPO
), im hängigen Prozess zu verlangen, dass ihr Nichtbestehen festgestellt werde. So kann, auch wenn die Masse oder ein Abtretungsgläubiger bei Prüfung der Gesamtforderung dazu gelangt, diese dem Bestande nach im vollen Umfang statt nur für den Fr. 5000.-- übersteigenden Betrag zu bestreiten, ein zweiter Prozess vermieden werden, wogegen der Streit über das Bestehen der Teilforderung von Fr. 5000.-- im Falle, dass darüber entsprechend dem Begehren des Rekurrenten eine Kollokationsverfügung erlassen würde, nur in einem getrennt vom hängigen Aberkennungsprozess zu führenden Kollokationsprozess
BGE 83 III 75 S. 80
zum Austrag gebracht werden könnte, was den Geboten der Prozessökonomie widerspräche.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.