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Urteilskopf
134 III 555
87. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Lancôme Parfums et Beauté & Cie gegen Focus Magazin Verlag GmbH (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_151/2008 vom 8. Juli 2008

regeste:
Regeste
Art. 6 Abs. 2 und 3 des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Marken (MMA); Unabhängigkeit der internationalen Registrierung und Erlöschen des Schutzes im Ursprungsland.
Der Widerspruch im Rahmen des Eintragungsverfahrens der Basismarke ist keine Klage im Sinne von
Art. 6 Abs. 3 MMA
und somit kein Grund für eine über die fünfjährige Frist hinausreichende Abhängigkeit der internationalen Registrierung von der Basismarke (E. 2.4-2.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 556
BGE 134 III 555 S. 556
A.
Die Focus Magazin Verlag GmbH, München (Beklagte, Beschwerdegegnerin) ist Inhaberin der internationalen Marke (IR) Nr. 663 349 FOCUS für Waren der Klasse 3 (savons; parfumerie, huiles essentielles, savons, fards, cosmétiques, lotions pour les cheveux, produits de soins corporels et de beauté, eaux et crèmes de rasage, désodorisants à usage personnel; produits de toilette tels que produits de nettoyage et dentifrices) und der Klasse 5 (produits pharmaceutiques et hygiéniques; substances diététiques à base de vitamines, d'albumine et/ou à base d'hydrates de carbone en tant que denrées alimentaires pour l'alimentation fortifiante, ou substances diététiques réduites en substance nutritives, à valeur calorifique contrôlée, aliments fortifiants pour le sport, préparations fortifiantes contenant des vitamines, des minéraux ainsi que des oligoéléments et des préparations stimulantes, ou similaires; les produits précités à usage médical). Gegen die am 23. Mai 1996 registrierte deutsche Basismarke wurden in Deutschland verschiedene Widersprüche eingereicht.
Die Lancôme Parfums et Beauté & Cie, Paris (Klägerin, Beschwerdeführerin) gelangte am 11. August 2006 an das Handelsgericht des Kantons Bern mit dem Begehren, der schweizerische Teil der IR-Marke Nr. 663 349 FOCUS der Beschwerdegegnerin sei nichtig zu erklären. Ausserdem beantragte sie, das rechtskräftige Urteil sei dem Institut für geistiges Eigentum (IGE) mitzuteilen. Die Beschwerdeführerin begründete ihr Begehren im Wesentlichen mit dem Nichtgebrauch der Marke durch die Beschwerdegegnerin während der Frist von
Art. 12 MSchG
(SR 232.11).
B.
Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage auf Nichtigerklärung des schweizerischen Teils der internationalen Registrierung Nr. 663 349 FOCUS für die Waren in den Klassen 3 und 5 mit Urteil vom 6. November 2007 ab. Das Gericht kam zum Schluss, die fünfjährige Benutzungsschonfrist sei bis zum 8. Oktober 2003 stillgestanden bzw. habe erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen, da bis dahin ein wichtiger Grund für den Nichtgebrauch vorgelegen habe, denn im deutschen Widerspruchsverfahren habe noch die Möglichkeit eines "Zentralangriffs" bestanden, und es liege auch kein Rechtsmissbrauch vor.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Beschwerdeführerin die Anträge, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 6. November 2007 sei aufzuheben, es sei der schweizerische Teil
BGE 134 III 555 S. 557
der internationalen Registrierung Nr. 663 349 FOCUS für Waren in der Klasse 3 und 5 nichtig zu erklären und das rechtskräftige Urteil sei dem IGE mitzuteilen. Sie rügt die Verletzung von
Art. 12 Abs. 1 MSchG
und von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
sowie von Art. 6 Abs. 3 des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (MMA; SR 0.232.112.3).
D.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Antwort die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 12 Abs. 1 MSchG
kann der Inhaber der Marke sein Markenrecht nicht mehr geltend machen, wenn er diese während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht gebraucht hat, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen. Im vorliegenden Fall ist nicht mehr umstritten, dass ein wichtiger Grund für den Nichtgebrauch darin zu sehen ist, dass gegen die Basismarke in Deutschland ein Widerspruchsverfahren hängig war und dass die Benutzungsschonfrist grundsätzlich während dieses Verfahrens unterbrochen war (
BGE 130 III 371
; vgl. dazu DAVID, Bemerkungen zu
BGE 130 III 371
, in: AJP 2004 S. 1267). Umstritten ist jedoch, wann der wichtige Grund für den Nichtgebrauch entfallen ist. Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil zum Schluss gelangt, der Beschwerdegegnerin sei bis zum 8. Oktober 2003 nicht zuzumuten gewesen, den Gebrauch der Marke aufzunehmen, da bis zu diesem Zeitpunkt im Verfahren vor dem deutschen Bundespatentgericht die Möglichkeit bestanden habe, die Basismarke FOCUS mit einer Anschlussbeschwerde anzugreifen. Die Beschwerdeführerin hält dagegen, die in der Schweiz eingetragene internationale Marke FOCUS sei am 23. Mai 2001 - fünf Jahre nach ihrer Registrierung - unabhängig geworden, weil keine Klage gegen die Basismarke eingereicht worden sei. Die Vorinstanz habe insoweit
Art. 6 Abs. 3 MMA
verletzt.
2.1
Das MMA begründet für die Vertragsstaaten einen besonderen Verband für die internationale Registrierung von Marken (
Art. 1 Abs. 1 MMA
). Die Angehörigen eines jeden Vertragsstaates können sich in allen übrigen Vertragsländern den Schutz ihrer im
BGE 134 III 555 S. 558
Ursprungsland für Waren oder Dienstleistungen eingetragenen Marken dadurch sichern, dass sie diese Marken durch Vermittlung der Behörde des Ursprungslandes bei dem im Übereinkommen zur Errichtung der WIPO vorgesehenen Internationalen Büro für geistiges Eigentum hinterlegen (
Art. 1 Abs. 2 MMA
). Das Internationale Büro trägt die hinterlegte Marke sogleich in ein Register ein (
Art. 3 Abs. 4 MMA
). Vom Zeitpunkt der im Internationalen Büro vollzogenen Registrierung an ist die Marke in jedem der beteiligten Vertragsländer ebenso geschützt, wie wenn sie dort unmittelbar hinterlegt worden wäre und geniesst das Prioritätsrecht gemäss Art. 4 der Pariser Übereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04; vgl.
Art. 4 MMA
). Sowohl Deutschland wie die Schweiz sind Vertragsstaaten des MMA, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967. Beide Staaten sind auch dem Protokoll vom 27. Juni 1989 zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (SR 0.232.112.4; im Folgenden: MMP) beigetreten. Art. 9
sexies
Abs. 1 MMP sieht vor, dass dieses Protokoll keine Wirkung im Hoheitsgebiet eines Staates hat, der sowohl Vertragspartei des MMA (Stockholmer Fassung) wie des MMP ist, wenn die Ursprungsbehörde einer bestimmten internationalen Registrierung ebenfalls einer Vertragspartei sowohl des MMP wie des MMA (Stockholmer Fassung) angehört. Diese Klausel wird aufgehoben und durch eine neue Fassung ersetzt, die am 1. September 2008 in Kraft tritt (vgl.
http://www.wipo.int/edocs/notdocs/en/madridp-gp/treaty_madridp_gp_178.html
). Danach sind für Staaten, die sowohl an das MMA als auch an das MMP gebunden sind, nur noch die Bestimmungen des MMP anwendbar; der Vorrang des MMA wird durch den Vorrang des MMP ersetzt. Im vorliegenden Fall stellen die Parteien zu Recht nicht in Frage, dass noch das MMA anwendbar ist.
2.2
Art. 6 MMA
regelt die Dauer der Gültigkeit einer internationalen Registrierung, die Unabhängigkeit der internationalen Registrierung und die Folgen des Erlöschens des Schutzes im Ursprungsland. Nach
Art. 6 Abs. 2 MMA
wird die internationale Registrierung unter Vorbehalt der nachfolgenden Bestimmungen mit dem Ablauf einer Frist von fünf Jahren von der vorher im Ursprungsland eingetragenen nationalen Marke unabhängig.
Art. 6 Abs. 3 MMA
bestimmt: "Der durch die internationale Registrierung erlangte Schutz (...) kann (...) nicht mehr in Anspruch genommen werden, wenn innerhalb von fünf Jahren vom Zeitpunkt der internationalen
BGE 134 III 555 S. 559
Registrierung an die vorher im Ursprungsland im Sinn des Artikels 1 eingetragene nationale Marke in diesem Land den gesetzlichen Schutz ganz oder teilweise nicht mehr geniesst. Das Gleiche gilt, wenn dieser gesetzliche Schutz später infolge einer vor Ablauf der Frist von fünf Jahren erhobenen Klage erlischt." Die Vorinstanz hat das verwaltungsrechtliche Widerspruchsverfahren insofern einer zivilrechtlichen Klage gleichgesetzt und angenommen, dass ein vor Ablauf der Frist von fünf Jahren eingeleitetes Widerspruchsverfahren gegen die im Ursprungsland eingetragene nationale Marke bei Gutheissung des Widerspruchs auch nach Ablauf der Frist von fünf Jahren zum Dahinfallen des Schutzes der internationalen Registrierung führt.
2.3
Das Bundesgericht hat im die Parteien betreffenden Urteil vom 20. Februar 2004 in der - in
BGE 130 III 371
nicht publizierten - Erwägung 1.4 obiter dictu bemerkt, dass ein Widerspruchsverfahren wohl nicht als Klage im Sinne von
Art. 6 Abs. 3 MMA
qualifiziert werden könne. Diese Auffassung ist kritisiert worden (vgl. DAVID, a.a.O., S. 1269) und die Vorinstanz hat insbesondere gestützt darauf an ihrer Ansicht festgehalten, dass eine internationale Registrierung nach Ablauf der Frist von fünf Jahren ihren Schutz auch dann in Abhängigkeit von der Eintragung im Ursprungsland verliert, wenn die Basismarke im Widerspruchsverfahren ganz oder teilweise gelöscht wird.
2.3.1
Das Widerspruchsverfahren wird als Grund für eine über die fünfjährige Frist hinausreichende Abhängigkeit der internationalen Registrierung von der Basis ausdrücklich erwähnt in Art. 6 Abs. 3 MMP; dieses Abkommen ist zwar in hohem Masse am MMA orientiert und soll die Mitglieder zu einer speziellen Madrider Union für die Markenregistrierung verbinden (vgl. DIRK CHRISTIAN SCHLEI, Das Protokoll betreffend das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken, Bern 1993, S. 35 mit Hinweis auf die Entstehungsgeschichte). Es unterscheidet sich jedoch - trotz der Gemeinsamen Ausführungsordnung (Gemeinsame Ausführungsordnung vom 18. Januar 1996 zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken und zum Protokoll zu diesem Abkommen; SR 0.232.112.21) - in gewissen Fragen, um den Vorbehalten insbesondere von Staaten angelsächsischer Tradition Rechnung zu tragen (vgl. GERD F. KUNZE, Die neueren Entwicklungen auf dem Gebiet des internationalen Markenschutzes, insbesondere: Das Protokoll betreffend das Madrider Markenabkommen für die
BGE 134 III 555 S. 560
internationale Eintragung von Marken vom 27. Juni 1989, in: Marke und Marketing, Bern 1990, S. 393; SCHLEI, a.a.O., S. 31 f.; MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III, Basel 1996, S. 9; vgl. auch COTTIER/GERMANN, Bedeutung und Wirkung der Staatsverträge im Immaterialgüterrecht, in: SIWR, Bd. I/1, 2. Aufl., Basel 2002, S. 106).
2.3.2
Die Abhängigkeit der internationalen Registrierung von der nationalen oder regionalen Basismarke während fünf Jahren ist in Art. 6 Abs. 3 MMP grundsätzlich parallel zu
Art. 6 Abs. 3 MMA
formuliert. Allerdings bildete der Vorbehalt gegen den sogenannten Zentralangriff gerade einen der Gründe für den fehlenden Erfolg des MMA bzw. für die abweichende Regelung der internationalen Registrierung durch das MMP (vgl. KUNZE, a.a.O., S. 393). So sieht Art. 9
quinquies
MMP im Gegensatz zum MMA für den Fall der Löschung der internationalen Registrierung wegen der Löschung oder fehlenden Registrierung der Basismarke vor, dass die internationale Registrierung in nationale oder regionale Gesuche umgewandelt werden kann, wobei die Priorität gewahrt bleibt (vgl. dazu SCHLEI, a.a.O., S. 45; KUNZE, a.a.O., S. 398 f.). Im Verhältnis unter Vertragsstaaten des MMA gilt diese Regelung nach Art. 9
sexies
MMP aber gerade nicht. Vielmehr hat hier der erfolgreiche "Zentralangriff" auf die Basismarke nach
Art. 6 Abs. 3 MMA
den ersatzlosen Verlust der internationalen Registrierung zur Folge.
2.3.3
Als nationale oder regionale Basis der internationalen Registrierung kommt nach dem MMA nur eine im Ursprungsland bereits registrierte Marke in Betracht, während nach dem MMP die Anmeldung genügt (vgl. SCHLEI, a.a.O., S. 73 f.). Die Abhängigkeit der internationalen Registrierung von der Basis (Marke oder Anmeldung) ist dementsprechend in Art. 6 MMP eingehender geregelt, um insbesondere Missbräuchen vorzubeugen. So soll etwa ausgeschlossen werden, dass eine Zurückweisung der Registrierung im Ursprungsland mit Rechtsmitteln angefochten werden kann, um mit Ablauf der Fünfjahresfrist die Unabhängigkeit der internationalen Registrierung zu erreichen; die zeitliche Abhängigkeit wird daher ausgedehnt auf Rechtsmittelverfahren im Eintragungsverfahren und entsprechend auf verwaltungsrechtliche Widerspruchsverfahren (vgl. dazu KUNZE, a.a.O., S. 400 f.). Die Fünfjahresfrist wird allerdings nach dem MMP nicht verlängert, wenn das Amt des Ursprungslandes das Prüfungsverfahren über die Basisanmeldung in dieser Zeit nicht abgeschlossen hat (vgl. KUNZE, a.a.O., S. 401).
BGE 134 III 555 S. 561
2.4
Nach dem Wortlaut von
Art. 6 Abs. 3 MMA
entfällt der Schutz der internationalen Registrierung, wenn der gesetzliche Schutz der Basismarke später infolge einer vor Ablauf der Frist von fünf Jahren erhobenen Klage erlischt. Der massgebende französische Text lautet: "Il en sera de même lorsque cette protection légale aura cessé ultérieurement par suite d'une action introduite avant l'expiration du délai de cinq ans". Unter "action" ist eine zivilrechtliche Klage, nicht aber ein verwaltungsrechtlicher Einspruch bzw. die Beteiligung an einem Verwaltungsverfahren zu verstehen; nach
Art. 6 Abs. 4 MMA
handelt es sich ausdrücklich um eine "action judiciaire". Dem Wortlaut der Bestimmung entsprechend haben die Vertragsstaaten darunter keine Beteiligung an einem Verwaltungsverfahren gemeint; das wird in der Kritik an der beiläufigen Bemerkung im Urteil vom 20. Februar 2004 nicht in Frage gestellt, wenn angeführt wird, dass der Widerspruch den Vertragsstaaten mit Ausnahme Deutschlands bis in die 90er Jahre unbekannt war (DAVID, a.a.O., S. 1269). Da die Abhängigkeit der internationalen Registrierung von der Basismarke nach der ausdrücklichen Bestimmung von
Art. 6 Abs. 2 MMA
im Grundsatz gerade auf fünf Jahre begrenzt ist, bedürfte es gewichtiger Gründe, um den im Staatsvertrag verwendeten, eindeutigen Begriff der (zivilrechtlichen) Klage auf das verwaltungsrechtliche Institut des Widerspruchs auszudehnen (vgl. zur Auslegung von Staatsverträgen
BGE 122 II 234
E. 4c S. 238).
2.5
Die Gemeinsame Ausführungsordnung schreibt in Regel 22 der Ursprungsbehörde vor, das Internationale Büro zu benachrichtigen, wenn die Artikel 6 Absatz 3 und 4 des Abkommens (MMA) und/ oder Artikel 6 Absatz 3 und 4 des Protokolls (MMP) Anwendung finden. Insbesondere schreibt Regel 22 Abs. 1 lit. b der Gemeinsamen Ausführungsordnung die Benachrichtigung vor, wenn "ein in Artikel 6 Absatz 4 des Abkommens genanntes gerichtliches Verfahren oder ein in Artikel 6 Absatz 3 Ziffer i, ii oder iii des Protokolls genanntes Verfahren vor Ablauf der Frist von fünf Jahren begonnen, (...) aber vor Ablauf dieser Frist nicht zu dem in Artikel 6 Absatz 4 des Abkommens genannten rechtskräftigen Urteil oder zu der in Artikel 6 Absatz 3 Satz 2 des Protokolls genannten rechtskräftigen Entscheidung oder zu der Rücknahme oder dem Verzicht nach Artikel 6 Absatz 3 Satz 3 des Protokolls geführt" hat. Die Gemeinsame Ausführungsordnung behandelt damit zwar die Pflicht zur Information des Internationalen Büros durch die Ursprungsbehörden für die in
Art. 6 MMA
und Art. 6 MMP vorgesehenen Verfahren
BGE 134 III 555 S. 562
gleich, unterscheidet jedoch deutlich und ausdrücklich zwischen den in
Art. 6 Abs. 4 MMA
genannten rechtskräftigen Urteilen und den in Art. 6 Abs. 3 Satz 3 MMP erwähnten rechtskräftigen Entscheiden. Es verpflichtet weder die Ursprungsbehörden, im Rahmen von
Art. 6 Abs. 3 MMA
allfällige Widerspruchsverfahren zu melden, noch das Internationale Büro, einem Antrag auf Löschung unter dieser Voraussetzung stattzugeben (Regel 22 Abs. 2 der Gemeinsamen Ausführungsordnung). Aus der Gemeinsamen Ausführungsordnung ergibt sich daher nur die Bestätigung, dass vor Ablauf der Fünfjahresfrist eingereichte gerichtliche Klagen zur Verlängerung der Abhängigkeit der internationalen Registrierung nach MMA führen. Es ergibt sich daraus nichts für eine Gleichstellung der in
Art. 6 Abs. 3 MMA
erwähnten gerichtlichen Klage mit dem verwaltungsrechtlichen Widerspruch.
2.6
Das Widerspruchsverfahren ist ein Verwaltungsverfahren, das unmittelbar an das Verfahren der Eintragung der Marke anschliesst. Nach dem schweizerischen Recht ist der Widerspruch innerhalb von drei Monaten nach Veröffentlichung der Eintragung einzureichen (
Art. 31 Abs. 2 MSchG
), der erfolgreiche Widerspruch führt zum Widerruf der Eintragung (
Art. 33 MSchG
). Entsprechend kann nach § 42 des deutschen Markengesetzes innerhalb einer Frist von drei Monaten nach dem Tage der Veröffentlichung der Eintragung der Marke gemäss § 41 vom Inhaber einer Marke mit älterem Zeitrang gegen die Eintragung der Marke Widerspruch erhoben werden. Der erfolgreiche Widerspruch führt zur Löschung der Eintragung (§ 43 Abs. 2 DMarkenG; vgl. dazu etwa STRÖBELE, in: Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., Köln/Berlin/München 2006, N. 57 zu § 43 DMarkenG). Auch wenn das Widerspruchsverfahren - fristgebunden - erst im Anschluss an die Eintragung der Marke eingeleitet werden kann, bildet es eigentlich Teil der Registrierung, indem es besser berechtigten Markeninhabern ermöglicht, ihre Interessen schon im Rahmen des verwaltungsrechtlichen Verfahrens der Registrierung einzubringen. Die Gutheissung des Widerspruchs führt zwar zur Löschung der Marke durch die Registerbehörde; die Abweisung des Widerspruchs schliesst indes die zivilrechtliche Nichtigkeitsklage nicht aus. Nach § 44 des deutschen Markengesetzes kann der Inhaber der Marke überdies im Wege der Klage gegen den Widersprechenden geltend machen, dass ihm trotz der Löschung der Eintragung nach § 43 ein Anspruch auf Eintragung zusteht. Damit soll verhindert werden, dass eine Marke gelöscht wird, obwohl dies
BGE 134 III 555 S. 563
der materiellen Rechtslage nicht entspricht (vgl. HACKER, in: Ströbele/Hacker, a.a.O., N. 2 zu § 44 DMarkenG; vgl. schon FEZER, Markenrecht, 3. Aufl., München 2001, N. 1 zu § 44 DMarkenG).
2.7
Es ist nachvollziehbar, dass besser berechtigte Markeninhaber ein Interesse daran haben können, die Löschung internationaler Registrierungen durch einen verwaltungsrechtlichen Widerspruch gegen die Basismarke auch nach Ablauf von fünf Jahren unbesehen davon zu erreichen, ob die Registrierung nach MMA oder nach MMP erfolgt ist. Für eine Gleichstellung des verwaltungsrechtlichen Widerspruchs mit der gerichtlichen Klage mag auch angeführt werden, dass das Widerspruchsverfahren als Streit zwischen den privaten Beteiligten verstanden werden kann und dass diesen das hängige Verfahren auch nach Ablauf der fünfjährigen Frist bekannt sein muss. Eine Verlängerung der Fünfjahresfrist nach
Art. 6 Abs. 3 MMA
nicht nur für Klagen, sondern auch für den Fall des Widerspruchs über den Wortlaut dieser Bestimmung hinaus erscheint jedoch ausgeschlossen. Die Rechtswirkungen einer zivilrechtlichen Klage unterscheiden sich von denjenigen des Widerspruchs, der letztlich Teil der verwaltungsrechtlichen Registrierung bildet und materiell keine Rechtskraftwirkung entfaltet. Dies gilt erst recht für das Verfahren in Deutschland, wo auch der im Widerspruchsverfahren unterlegene Markeninhaber nach der Löschung die gerichtliche Eintragung erwirken kann; würde eine solche Klage nach Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss
Art. 6 Abs. 3 MMA
eingereicht und gutgeheissen, so würde die "Basismarke" unter Wahrung der ursprünglichen Priorität zwar im Ursprungsland wieder eingetragen, aber die internationale Registrierung wäre endgültig gelöscht, da für eine neue Registrierung mit Wahrung der Priorität keine staatsvertragliche Grundlage ersichtlich ist. Schliesslich ist auch zu beachten, dass sich die Rechtswirkungen der Löschung der internationalen Registrierung nach MMA einerseits und MMP anderseits unterscheiden; während die Löschung der internationalen Registrierung nach MMP die Priorität der Anmeldung in den betreffenden Staaten nicht notwendigerweise zerstört, weil nach Art. 9
quinquies
MMP unter Wahrung dieser Priorität eine Umwandlung in eine nationale Anmeldung möglich ist, führt die Löschung der Basismarke nach MMA zum Verlust der durch die internationale Registrierung erlangten Priorität in den Verbandsstaaten, da ein Ersatz durch eine nationale Anmeldung im Unterschied zum MMP gerade nicht vorgesehen ist. Es erscheint daher nicht angebracht, die
BGE 134 III 555 S. 564
ausdrückliche Verlängerung der Abhängigkeit durch das Widerspruchsverfahren im MMP sinngemäss auf
Art. 6 Abs. 3 MMA
anzuwenden.
2.8
Der Vorinstanz kann aus diesen Gründen nicht beigepflichtet werden, wenn sie annimmt, die Abhängigkeit der internationalen Registrierung Nr. 663 349 FOCUS der Beschwerdegegnerin sei wegen des im Ursprungsland Deutschland hängigen Widerspruchsverfahrens über die Fünfjahresfrist hinaus verlängert worden. Die Abhängigkeit ist vielmehr am 23. Mai 2001 - fünf Jahre nach der Registrierung - entfallen, wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt. Da die Markenregistrierung in der Schweiz seit diesem Zeitpunkt nicht mehr von der Basismarke in Deutschland abhängig ist, besteht seither kein wichtiger Grund mehr für die Beschwerdegegnerin, die Marke für die beanspruchten Waren der Klassen 3 und 5 hier nicht zu gebrauchen. Sie hat ihre Marke nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz für diese Waren in der Schweiz nie in Gebrauch genommen. Da seit dem Wegfall des wichtigen Grundes mehr als fünf Jahre vergangen sind, kann die Beschwerdegegnerin den Schutz nach
Art. 12 MSchG
dafür nicht mehr beanspruchen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 V 328
60. Auszug aus dem Urteil vom 30. Dezember 1988 i.S. B. gegen Bundesamt für Militärversicherung und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 52 Abs. 1 und 3 MVG
,
Art. 9a Abs. 1 MVV
: Kürzung der Rente bei Überentschädigung.
Nach Massgabe des
Art. 52 Abs. 1 MVG
ist eine Abänderung der Überentschädigungsberechnung jederzeit als zulässig zu betrachten, sofern eine Veränderung des hypothetischen Valideneinkommens nachgewiesen wird.
Art. 52 Abs. 3 MVG
ermächtigt den Bundesrat nicht zu einer restriktiven Ausgestaltung dieser Kürzungsregel.
Soweit
Art. 9a Abs. 1 MVV
für die Kürzungsberechnung das der Rentenfestsetzung zugrundeliegende hypothetische Valideneinkommen als massgebend erklärt, ist die Verordnungsbestimmung gesetzwidrig.

text:
Erwägungen
ab Seite 328
BGE 114 V 328 S. 328
Aus den Erwägungen:
4.
b) Das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) vertritt die Auffassung,
Art. 9a Abs. 1 MVV
sei gesetzeskonform, und führt zur Begründung im wesentlichen an, es könne nicht dem Sinn von
Art. 52 Abs. 1 MVG
entsprechen, die Kürzungsgrenze frei und
BGE 114 V 328 S. 329
unabhängig von der Rentengrundlage in "dynamischer Fortentwicklung alle paar Monate" aufgrund einer angenommenen Erhöhung des hypothetischen Valideneinkommens neu festzusetzen; dies sei bezüglich der Überversicherungsberechnung ebensowenig wie im Bereich des Rentenrevisionsverfahrens zulässig. Im weiteren weist es auf die praktischen Schwierigkeiten bei der Abklärung späterer hypothetischer Entwicklungen des anlässlich der Rentenzusprache festgesetzten Valideneinkommens hin: deshalb seien "Überversicherungsermittlung und Invaliditätsermittlung sachlogisch und auch rechtlich weitgehend als Einheit zu betrachten".
In sachlicher Hinsicht wie auch unter dem Gesichtspunkt der Praktikabilität mag die vom BAMV postulierte Einheitlichkeit der Festsetzung des hypothetischen Valideneinkommens sowohl bezüglich der Rente als auch bezüglich der Überentschädigung bis zu einem gewissen Grade zwar als gerechtfertigt erscheinen. Aus dem Wortlaut des
Art. 52 Abs. 1 MVG
ergibt sich indessen keine Einschränkung, welche die Kürzungsberechnung an das der Rentenfestsetzung zugrundeliegende hypothetische Valideneinkommen binden und dementsprechend eine von den gesetzlich vorgesehenen, zeitlich jedoch nur beschränkt möglichen Rentenanpassungsverfahren unabhängige Änderung der Überversicherungsermittlung ausschliessen würde. Im Vergleich dazu sieht
Art. 25bis MVG
bezüglich der Berechnung der Rentenhöhe in Abs. 1 zwar auch eine "volle" Anpassung an die Teuerung sowie an Änderungen der Erwerbseinkommen vor, relativiert diesen Grundsatz in Abs. 2 jedoch ausdrücklich, indem der Ausgleichszeitpunkt an die intervallweise erfolgenden Rentenanpassungen der AHV/IV geknüpft wird. Das Fehlen einer entsprechenden einschränkenden Regelung in
Art. 52 Abs. 1 MVG
lässt auf eine vom Gesetzgeber bewusst zugelassene jederzeitige Anpassung der Überversicherungsberechnung schliessen, zumal deren Änderung sich auch aus einem Rentenrevisionsverfahren (
Art. 26 MVG
) betreffend den Invaliditätsgrad ergeben kann, dessen Durchführung von Amtes wegen oder auf Gesuch hin grundsätzlich jederzeit möglich ist. Nebst dem Wortlaut des
Art. 52 Abs. 1 MVG
sprechen auch Sinn und Zweck der gesetzlichen Kürzungsbestimmung, welche eine Überentschädigung des Versicherten vermeiden soll, dafür, jeder Veränderung des hypothetischen Valideneinkommens eine Neuberechnung der Überversicherung folgen zu lassen. Andernfalls hätte ein Versicherter, dem wegen der zeitlich nur beschränkt möglichen betraglichen Rentenanpassung vorübergehend
BGE 114 V 328 S. 330
eine zu tiefe Rente gewährt wird, gleichzeitig eine zu hohe Überentschädigungskürzung in Kauf zu nehmen. Zu einer solchen zusätzlichen Belastung darf die Kürzungsregelung, welcher lediglich die Bedeutung eines Korrekturfaktors zukommt, jedoch nicht führen. Nach Massgabe des
Art. 52 Abs. 1 MVG
ist deshalb eine Abänderung der Überentschädigungsberechnung jederzeit als zulässig zu betrachten, sofern eine Veränderung des hypothetischen Valideneinkommens mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen wird.
Die vom BAMV hinsichtlich einer solchen Auslegung geäusserten Bedenken vermögen daran nichts zu ändern. Auch wenn nebst den gesetzlich vorgesehenen Rentenrevisionen und -anpassungen noch zusätzlich Änderungen der Überentschädigungsberechnung möglich sind, ist nicht mit monatlich notwendig werdenden Neuermittlungen zu rechnen. Teuerungszulagen und Reallohnerhöhungen ergeben sich in der Regel nur nach längeren Zeitspannen von mindestens einjähriger Dauer, und hypothetische berufliche Aufstiege in höhere Besoldungsbereiche, die überdies eines strengen Wahrscheinlichkeitsbeweises bedürften, kommen erfahrungsgemäss ebenfalls eher selten vor.
c) Zu prüfen bleibt, ob der Bundesrat mit der in
Art. 9a Abs. 1 MVV
getroffenen Regelung die ihm in
Art. 52 Abs. 3 MVG
delegierte Kompetenz zum "Erlass näherer Bestimmungen über die Kürzungsberechnung" überschritten hat.
Art. 52 MVG
wurde durch das auf den 1. Januar 1984 in Kraft gesetzte UVG neu ins MVG eingefügt (
Art. 117 UVG
in Verbindung mit Ziff. 6 des dazugehörenden Anhangs) und sollte die früher in den
Art. 48 AHVG
und 45 IVG normierten Kürzungsregelungen ersetzen (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976, BBl 1976 III 228). Während der bundesrätliche Entwurf zum UVG entsprechend den bis Ende 1983 gültig gewesenen
Art. 48 AHVG
und 45 IVG dem Bundesrat in
Art. 52 Abs. 3 MVG
noch die Befugnis einräumte, über die Kürzungen generell nähere Bestimmungen zu erlassen, stimmte die Kommission des Nationalrates in der Folge dem Departementsvorschlag zu, wonach der Begriff "Kürzungen" durch "Kürzungsberechnung" ersetzt und die Delegationsnorm zudem durch die ausdrückliche Erwähnung einer möglichen Gleichstellung des Krankengeldes mit der Rente ergänzt werden sollte (Protokoll der Kommission des Nationalrates, Sitzung vom 28./29. August 1978, S. 46). Diese modifizierte Fassung des
Art. 52
BGE 114 V 328 S. 331
Abs. 3 MVG
wurde schliesslich am 19. März 1979 vom Nationalrat (Amtl.Bull. 1979 N 290) und am 1. Oktober 1980 vom Ständerat (Amtl.Bull. 1980 S 505) angenommen. Den Gesetzesmaterialien lässt sich indessen nicht entnehmen, ob mit der Einfügung des modifizierten Ausdruckes "Kürzungsberechnung" gegenüber der früher geltenden Regelung und dem bundesrätlichen Entwurf lediglich eine redaktionelle Änderung oder eine engere Begrenzung der dem Bundesrat übertragenen Kompetenz in materieller Hinsicht beabsichtigt war.
Die Annahme einer Ermächtigung des Bundesrates zu einer restriktiven Ausgestaltung der in
Art. 52 Abs. 1 MVG
getroffenen grundsätzlichen Regelung ist mit dem Wortlaut der in Abs. 3 derselben Bestimmung vorgenommenen Delegation indessen nicht vereinbar. Im Hinblick auf den ebenfalls mit dem UVG eingeführten
Art. 25bis MVG
, dessen Abs. 2 bezüglich der dem Bundesrat eingeräumten Befugnis zur näheren Regelung der Rentenanpassungen ausdrücklich eine klare Einschränkung des in Abs. 1 enthaltenen Grundsatzes schafft, ist angesichts der Formulierung des
Art. 52 Abs. 3 MVG
davon auszugehen, dass dem Bundesrat lediglich eine gewisse Freiheit bei der Festlegung der Formalien der nicht näher definierten Kürzungsberechnung eingeräumt wurde. Es lässt sich deshalb nicht rechtfertigen, auch die Wahl der Berechnungsgrundlagen unter den Begriff "Kürzungsberechnung" fallenzulassen. Die in
Art. 9a Abs. 1 MVV
erfolgte Bestimmung des zeitlich massgebenden Validenlohnes stellt somit eine unzulässige Änderung der in
Art. 52 Abs. 1 MVG
enthaltenen gesetzlichen Kürzungsregelung dar, welche eine Bindung des massgebenden Validenlohnes an den Zeitpunkt der Rentenfestsetzung nicht vorsieht. Soweit
Art. 9a Abs. 1 MVV
für die Kürzungsberechnung das der Rentenfestsetzung zugrundeliegende hypothetische Valideneinkommen als massgebend erklärt, erweist sich die Verordnungsbestimmung als gesetzwidrig.


header:
Urteilskopf
140 III 70
13. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_387/2013 vom 17. Februar 2014

regeste:
Regeste
Art. 204, 209 sowie 59 ZPO
; persönliches Erscheinen zur Schlichtungsverhandlung; gültige Klagebewilligung als Prozessvoraussetzung.
Pflicht zum persönlichen Erscheinen an der Schlichtungsverhandlung, wenn eine juristische Person Partei ist (E. 4.3 und 4.4). Rechtsfolge der Missachtung der Pflicht zum persönlichen Erscheinen (E. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 70
BGE 140 III 70 S. 70
Aus den Erwägungen:
4.
4.3
Dass die Pflicht zum persönlichen Erscheinen nach
Art. 204 Abs. 1 ZPO
auch für juristische Personen gilt, wird dem Grundsatz nach weder von der Vorinstanz noch von der Beschwerdegegnerin in Abrede gestellt, wenn auch Erstere annimmt, der Gesetzgeber habe in diesem Zusammenhang "in erster Linie an die natürlichen Personen gedacht". Auch die Kommentatoren gehen soweit
BGE 140 III 70 S. 71
ersichtlich einhellig von der Anwendbarkeit der Bestimmung auf sämtliche Parteien aus (siehe ALVAREZ/PETER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 2 zu
Art. 204 ZPO
; BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 3 zu
Art. 204 ZPO
; EGLI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 5-7 zu
Art. 204 ZPO
; GLOOR/UMBRICHT, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 3 zu
Art. 204 ZPO
; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, S. 129; INFANGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu
Art. 204 ZPO
; SCHMID, Praktische Fragen zum Schlichtungsverfahren, ZZZ 2011/2012 S. 186; STAEHELIN UND ANDERE, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 366 Rz. 19; TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [...], Cocchi und andere [Hrsg.], 2011, S. 929 Fn. 2569; WYSS, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 2 zu
Art. 204 ZPO
).
Diese Auffassung ist denn auch zutreffend: Gegen ein abweichendes Verständnis von
Art. 204 ZPO
spricht bereits, dass sich die Bestimmung nach ihrem Wortlaut - wie übrigens auch
Art. 68 Abs. 4 ZPO
mit Bezug auf das Gerichtsverfahren - generell an die "Parteien" richtet und nicht nach deren Natur oder Rechtsform differenziert, während das Gesetz an anderer Stelle durchaus zwischen natürlichen und juristischen Personen unterscheidet (vgl.
Art. 10 ZPO
). Demgegenüber erwähnt
Art. 204 Abs. 3 lit. a ZPO
zwar bloss den ausserkantonalen oder ausländischen "Wohnsitz" als Dispensationsgrund, und lit. b nennt mit Krankheit und Alter ausdrücklich zwei wichtige Gründe, die auf juristische Personen
als solche
sinnvollerweise keine Anwendung finden können. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, die Pflicht zum persönlichen Erscheinen gelte generell nur für natürliche Personen, zumal
Art. 204 Abs. 3 lit. c ZPO
wiederum eine besondere Regelung (für im vereinfachten Verfahren zu beurteilende Streitigkeiten) vorsieht, auf die sich "Arbeitgeber", "Versicherer" und "Vermieter" berufen können und die somit jedenfalls
auch
auf juristische Personen zugeschnitten ist.
Für eine Anwendbarkeit der Vorschrift auf juristische Personen spricht sodann ihr Sinn und Zweck: Hintergrund der gesetzlichen Regelung war die Überlegung, dass eine Schlichtungsverhandlung meist dann am aussichtsreichsten ist, wenn die Parteien persönlich erscheinen, da nur so "eine wirkliche Aussprache" stattfinden kann. Auch wenn
BGE 140 III 70 S. 72
sich die Parteien begleiten lassen dürfen, sollen sie sich gemäss der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung an der Verhandlung doch primär "selber äussern". Die Verhandlung ist überdies nicht öffentlich (
Art. 203 Abs. 3 Satz 1 ZPO
), und die gemachten Aussagen dürfen weder protokolliert noch später im Entscheidverfahren verwendet werden (
Art. 205 Abs. 1 ZPO
), denn die Parteien sollen sich frei unterhalten können (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7331 f. zu Art. 199-204; siehe auch Urteil 4C_1/2013 vom 25. Juni 2013 E. 4.3). Durch die bereits im kantonalen Verfahrensrecht bekannte Pflicht zum persönlichen Erscheinen soll mithin ein persönliches Gespräch zwischen den Parteien vor der allfälligen Klageeinreichung ermöglicht werden (vgl. Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, Juni 2003, S. 98 zu Art. 198).
Art. 204 Abs. 1 ZPO
zielt in diesem Sinne - wie das Schlichtungsverfahren überhaupt - darauf ab, diejenigen Personen zu einer Aussprache zusammenzubringen, die sich miteinander im Streit befinden und die über den Streitgegenstand auch selber verfügen können. Weshalb diese ratio legis bloss bei natürlichen Personen das persönliche Erscheinen gebieten, bei juristischen Personen generell die Vertretung durch eine Drittperson gestatten soll, ist nicht erkennbar. Vielmehr muss, damit die Schlichtung ihren Zweck erfüllen kann, von einer juristischen Person als Partei verlangt werden, dass sie an der Schlichtungsverhandlung durch ein Organ oder zumindest durch eine mit einer (kaufmännischen) Handlungsvollmacht ausgestattete und zur Prozessführung befugte Person, die überdies mit dem Streitgegenstand vertraut ist, erscheint.
Damit fällt aber die von der Vorinstanz generell zugelassene Vertretung der juristischen Person durch einen Rechtsanwalt als Form des persönlichen Erscheinens ausser Betracht (in diesem Sinne ausdrücklich INFANGER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 204 ZPO
). Eine derartige Vertretung ist nur unter den Voraussetzungen von
Art. 204 Abs. 3 lit. a und b ZPO
erlaubt, wo gerade eine Ausnahme von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen besteht.
4.4
Somit ist nachfolgend zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin als Klägerin ihrer eben dargestellten Pflicht zum persönlichen Erscheinen im Sinne von
Art. 204 Abs. 1 ZPO
nachgekommen ist, wenn an der Schlichtungsverhandlung vom 20. April 2012 L. als Mitarbeiter und Handlungsbevollmächtigter in Begleitung von Rechtsanwalt M. als Rechtsvertreter für sie erschien.
BGE 140 III 70 S. 73
Die Vorinstanz erwog, die bei den Akten befindliche, vom 19. April 2012 datierte Spezialvollmacht von L. sei lediglich von der Verwaltungsrätin der Klägerin, N., unterzeichnet gewesen, die selber nur über eine Kollektivunterschrift zu zweien verfüge. Indessen habe der seinerseits gültig bevollmächtigte (an der Schlichtungsverhandlung aber nicht anwesende) Rechtsvertreter der Klägerin, Rechtsanwalt R., die von L. vorgenommenen Vertretungshandlungen in der Berufungsantwort nachträglich genehmigt, womit L. als Handlungsbevollmächtigter an der Schlichtungsverhandlung rechtsgültig für die Klägerin "anwesend" gewesen sei. Sodann erwog die Vorinstanz, Rechtsanwalt R. habe auch die Vertretungshandlungen des ohne Vollmacht erschienenen Rechtsanwalts M. nachträglich genehmigt. Sie kam mit anderen Worten zum Schluss, die Klägerin sei ihrer Pflicht zum persönlichen Erscheinen nach
Art. 204 Abs. 1 ZPO
durch die Anwesenheit von L. und Rechtsanwalt M. nachgekommen, obschon deren Vertretungshandlungen mangels gültiger vorgängiger Bevollmächtigung der nachträglichen Genehmigung durch die Geschäftsherrin bedurften.
Die Auffassung der Vorinstanz ist mit
Art. 204 Abs. 1 ZPO
nicht zu vereinbaren. Diese Bestimmung verlangt jedenfalls, dass die für eine juristische Person als Partei an der Schlichtungsverhandlung anwesende Vertreterin
vorbehaltlos und gültig
handeln kann. So muss sie insbesondere zum Vergleichsabschluss ermächtigt sein (siehe ALVAREZ/PETER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 204 ZPO
; EGLI, a.a.O., N. 6 zu
Art. 204 ZPO
; GLOOR/UMBRICHT, a.a.O., N. 3 zu
Art. 204 ZPO
; INFANGER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 204 ZPO
; SCHMID, a.a.O., S. 186; STAEHELIN UND ANDERE, a.a.O., S. 366 Rz. 19; WYSS, a.a.O., N. 2 zu
Art. 204 ZPO
; vgl. in diesem Sinne auch die in
Art. 204 Abs. 3 lit. c ZPO
zugelassene Delegation). Das war vorliegend nicht der Fall: L. vermochte sich an der Schlichtungsverhandlung weder einzeln noch (kollektiv) zusammen mit Rechtsanwalt M. als zeichnungsberechtigt auszuweisen, und eine entsprechende Vertretungsmacht ergibt sich auch nicht aus dem Handelsregister. Wenn die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort behauptet, ihre Verwaltungsräte hätten L. - den sie als ihren Geschäftsführer bezeichnet - vor der Schlichtungsverhandlung ausdrücklich zur Prozessführung bevollmächtigt, ergänzt sie in unzulässiger Weise den Sachverhalt, womit sie nicht gehört werden kann.
Die Anwesenheit eines vollmachtlosen Vertreters an der Schlichtungsverhandlung vermag entgegen der Vorinstanz den Anforderungen von
BGE 140 III 70 S. 74
Art. 204 Abs. 1 ZPO
von vornherein nicht zu genügen, da ansonsten der Zweck der Schlichtungsverhandlung vereitelt würde, eine persönliche und vorbehaltlose Aussprache unter den Parteien zu ermöglichen (vgl. E. 4.3). Ob Rechtsanwalt R. seinerseits überhaupt rechtsgenügend bevollmächtigt war, die Vertretung der Klägerin durch L. und Rechtsanwalt M. nachträglich zu genehmigen (vgl.
Art. 38 OR
), ist somit für den vorliegenden Fall nicht von Bedeutung. Die vom Beschwerdeführer in diesem Punkt erhobene Sachverhaltsrüge erweist sich als nicht entscheiderheblich.
5.
Mangels persönlichen Erscheinens der Klägerin an der Schlichtungsverhandlung vom 20. April 2012 hätte, da aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kein Ausnahmetatbestand nach
Art. 204 Abs. 3 ZPO
ersichtlich ist und eine insofern unvollständige Sachverhaltsfeststellung jedenfalls nicht rechtsgenüglich geltend gemacht wird, keine Klagebewilligung ausgestellt werden dürfen (vgl.
Art. 206 ZPO
). Die dennoch erteilte Klagebewilligung vom 27. April 2012 erweist sich als ungültig, und es fehlte im Verfahren vor dem Bezirksgericht somit an einer Prozessvoraussetzung. Das Bezirksgericht hätte, nachdem der Beschwerdeführer als Beklagter im Schlichtungsverfahren ausdrücklich auf der persönlichen Teilnahme der Organe der Klägerin bestanden und sich anschliessend im Gerichtsverfahren auf die ungültige Klagebewilligung berufen hatte, auf die Klage vom 30. August 2012 nicht eintreten dürfen (vgl.
BGE 139 III 273
E. 2.3). Indem es die Einrede des Beklagten abwies und auf die Klage eintrat, verletzte es Bundesrecht. Die Rüge des Beschwerdeführers ist begründet.


header:
Urteilskopf
85 IV 182
47. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. September 1959 i. S. Bossi gegen Iklé und Müller.

regeste:
Regeste
Art. 173 StGB
, üble Nachrede.
Auch wer sich in Wahrung berechtigter Interessen äussert, entgeht der Strafe nur, wenn er beweist, dass die Ausserung wahr ist oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten.

text:
Erwägungen
ab Seite 182
BGE 85 IV 182 S. 182
Aus den Erwägungen:
Wer in einer Lage, die ihn zwecks Wahrnehmung berechtigter Interessen zur Äusserung zwang, seine ehrenrührige Behauptung in angemessener Form gutgläubig aufstellte, nachdem er gewissenhaft alles Zumutbare vorgekehrt hatte, um sich von ihrer Richtigkeit zu überzeugen, machte sich nach früherer Rechtsprechung des Bundesgerichtes nicht strafbar (
BGE 69 IV 116
,
BGE 70 IV 26
,
BGE 71 IV 189
,
BGE 72 IV 175
,
BGE 73 IV 16
). Diese Rechtsprechung stammt aus der Zeit, da nach dem Wortlaut des
Art. 173 StGB
das Scheitern des Wahrheitsbeweises trotz des guten Glaubens des Täters, seine Behauptung sei wahr, zur Verurteilung führen musste. Sie brachte die unumgängliche Milderung, ohne die niemand es hätte wagen dürfen, jemanden z.B. in einer Strafanzeige oder in einem Prozess rufschädigender Tatsachen zu beschuldigen oder zu verdächtigen, wenn er nicht von vornherein sicher war, dass er seine Behauptung oder Vermutung als richtig beweisen könne. Nachdem die durch Bundesgesetz vom 5. Oktober 1950 abgeänderte Fassung des
Art. 173 StGB
in Kraft getreten war, wurde diese Rechtsprechung in Übereinstimmung mit der Lehre (WAIBLINGER, ZBJV 91 106)
BGE 85 IV 182 S. 183
aufgegeben (
BGE 80 IV 112
,
BGE 82 IV 11
; vgl. auch
BGE 77 IV 168
f.,
BGE 78 IV 32
f.).
Art. 173 StGB
trägt mit der neuen Fassung den Fällen, in denen der Täter durch seine Äusserung berechtigte Interessen wahren will, in jeder Beziehung Rechnung. Ziff. 2 dieser Bestimmung verlangt nicht mehr, dass der Täter die Wahrheit seiner Äusserung beweise, sondern lässt ihn schon dann straflos, wenn er dartut, dass er ernsthafte Gründe hatte, die Äusserung in guten Treuen für wahr zu halten. Der gute Glauben entschuldigt unter diesen Voraussetzungen nicht nur den, der in einer Zwangslage berechtigte Interessen wahrnimmt, sondern auch andere Täter. Freilich lässt
Art. 173 Ziff. 3 StGB
den Beweis des Handelns in guten Treuen - und den Wahrheitsbeweis - nicht zu "für Äusserungen, die ohne Wahrung öffentlicher Interessen oder sonstwie ohne begründete Veranlassung, vorwiegend in der Absicht vorgebracht oder verbreitet werden, jemandem Übles vorzuwerfen, insbesondere, wenn sich die Äusserungen auf das Privat- oder Familienleben beziehen". Diese Ausnahmebestimmung wird jedoch dem, der in Wahrung berechtigter Interessen handelt, nie zum Verhängnis. Gerade sie zeigt, dass das Gesetz die Fälle, in denen der Täter solche Interessen wahrt, durch
Art. 173 Ziff. 2 StGB
abschliessend ordnet. Das gilt vorab für den in Art. 173 Ziff. 3 ausdrücklich erwähnten Fall, dass die Äusserung zur Wahrung öffentlicher Interessen erfolgt. Wenn hier ausdrücklich bestimmt wird, in diesem Falle seien die in Art. 173 Ziff. 2 vorgesehenen Beweise zulässig, bedeutet das zugleich, Art. 173 Ziff. 2 regle ihn erschöpfend, d.h. auch der im öffentlichen Interesse Handelnde dürfe nur die erwähnten Beweise erbringen, nicht ausserdem einen besonderen Rechtfertigungsgrund der "Wahrung berechtigter öffentlicher Interessen" anrufen. Entsprechendes gilt für den Fall der Wahrung berechtigter privater Interessen. Art. 173 Ziff. 3 trägt ihm insofern Rechnung, als der in Wahrung solcher Interessen Handelnde
BGE 85 IV 182 S. 184
seine Äusserung nie "ohne begründete Veranlassung, vorwiegend in der Absicht, jemandem Übles vorzuwerfen", vorbringt oder verbreitet, also stets zu den in Art. 173 Ziff. 2 vorgesehenen Beweisen zugelassen werden muss. Bei diesen Beweisen hat es sein Bewenden; werden sie nicht erbracht, so entgeht der Täter nicht trotzdem der Strafe, weil er berechtigte private Interessen gewahrt hat. Da sich Ziff. 3 mit den Beweggründen befasst, die den Täter zur Äusserung treiben, wäre der Rechtfertigungsgrund der "Wahrung berechtigter Interessen" ausdrücklich anerkannt worden, wenn das Gesetz ihn hätte beibehalten wollen. Dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtes, die ihn eingeführt hatte, im Wortlaut des Gesetzes keine Stütze fand, war bekannt. Anlässlich der Beratung des neuen Wortlautes des Art. 173 fiel denn auch keine Äusserung, die schliessen liesse, man habe die in den Ziffern 2 und 3 des
Art. 173 StGB
getroffene Regelung nicht als abschliessend betrachtet, sondern den von der Rechtsprechung anerkannten Rechtfertigungsgrund beibehalten wollen (vgl. StenBull StR 1949 601 ff., NatR 1950 199 ff.).
Die neue gesetzliche Ordnung genügt auch sachlich. Es ist nicht unbillig, dass der in Wahrung berechtigter privater oder öffentlicher Interessen Handelnde wie jeder andere der Strafe nur entgeht, wenn er beweist, dass die Äusserung der Wahrheit entspricht oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten. Schon als die Rechtsprechung den Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen anerkannte, liess sie ihn nur dem zugute kommen, der seine Äusserung in angemessener Form gutgläubig tat, nachdem er gewissenhaft alles Zumutbare vorgekehrt hatte, um sich von ihrer Richtigkeit zu überzeugen. Die Wahrung berechtigter Interessen war kein Freibrief, jemandem ins Blaue hinaus rufschädigende Tatsachen nachzureden oder ihn durch sachlich nicht vertretbare Werturteile zu beschimpfen. Heute kann es nicht anders sein.
Das gilt insbesondere auch dann, wenn die Äusserung
BGE 85 IV 182 S. 185
gegenüber der Polizei oder einer anderen mit der Aufdeckung oder Verfolgung strafbarer Handlungen betrauten Behörden erfolgt. Die in der Rechtsprechung kantonaler Gerichte und im Schrifttum gelegentlich vertretene Auffassung, diese Behörden seien im öffentlichen Interesse darauf angewiesen, auch unüberprüfte Mitteilungen zu erhalten (BIZüR 1955 Nr. 38; NOLL, Satirische Ehrverletzungen, BJM 1959 11), überzeugt nicht. Ein nur auf dem Wege der Rechtsprechung anzuerkennender bundesrechtlicher Grund, der den Urheber leichtfertiger Mitteilungen vor Strafe bewahren würde, besteht nicht. Es darf verlangt werden, dass auch der, der einer Strafverfolgungsbehörde durch eine Anzeige oder sonstige Auskunft an die Hand geht, seine Behauptung oder Verdächtigung nicht aus der Luft greife, sondern durch Bekanntgabe ernsthafter Anhaltspunkte stütze. Ohne solche wäre sie für die Behörde ja auch wertlos. Übrigens genügt in der Regel die Angabe der Anzeichen und können die Schlussfolgerungen daraus der Behörde überlassen werden. Der in
Art. 173 Ziff. 2 StGB
vorgesehene Beweis des Handelns in guten Treuen setzt nicht stets voraus, dass der Täter von der Richtigkeit der ehrenrührigen Tatsachen voll überzeugt gewesen sei. Wer diese nur in der Form eines Verdachtes kundgibt, braucht nur zu beweisen, dass ernsthafte Gründe ihn zum Verdacht berechtigten. Verdächtigt er jemanden, ohne solche Gründe zu haben, so verdient er Strafe.
NOLL vertritt in BJM 1959 10 ff. die Auffassung, der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen müsse auch anerkannt werden, um die angemessene Beurteilung der satirischen Ehrverletzungen zu ermöglichen; es bestehe ein allgemeines und berechtigtes Interesse, das öffentliche Leben durch satirische Darstellungen zu erheitern; das öffentliche Interesse an einer gewissen Narrenfreiheit gehe weiter als der durch die Entlastungsmöglichkeit von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
geschützte Bereich; insbesondere bei der scherzhaften Beschimpfung und bei der
BGE 85 IV 182 S. 186
unwahren, jedoch nicht ernst gemeinten Äusserung müsse auf den Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen zurückgegriffen werden. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass eine Äusserung nur ehrverletzend ist, wenn sie sich eignet, den Ruf des Betroffenen zu schädigen oder diesen in seinem Ehrgefühl zu treffen. Wenn sie vom Hörer und im Falle der "Beschimpfung" vom Betroffenen als nicht ernst gemeint erkannt wird, erfüllt sie diese Voraussetzung nicht. Dann muss schon mangels objektiven Tatbestandes freigesprochen werden. Hält der Hörer die Äusserung für ernst oder verletzt sie das Ehrgefühl des Betroffenen, obschon der Täter überzeugt war, sie werde als erfunden aufgefasst, so fehlt der Vorsatz. Ist der Täter sich dagegen bewusst, dass seine Äusserung ernst genommen werden könnte, so ist nicht unbillig, dass er bestraft werde, wenn er nicht beweist, dass sie der Wahrheit entspricht oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten. Die Freude des Publikums an Narreteien berechtigt niemanden, den Ruf oder das Ehrgefühl eines andern durch Äusserungen zu verletzen, die weder wahr sind, noch vom Täter aus ernsthaften Gründen in guten Treuen für wahr gehalten werden dürfen. Es besteht daher auch unter den von NOLL vertretenen Gesichtspunkten kein Grund, den Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen wieder anzuerkennen.
Wer berechtigte Interessen verfolgt, befindet sich freilich auch unter der Herrschaft des geltenden Rechts noch in einer besonderen Lage, weil er vor der Wahl steht, entweder auf die Wahrnehmung dieser Interessen zu verzichten oder eine ehrverletzende Äusserung zu tun, die sich möglicherweise als unzutreffend erweisen wird. Der Richter kann und muss jedoch dieser besonderen Lage Rechnung tragen, wenn er entscheidet, ob der Täter ernsthafte Gründe hatte, die Äusserung in guten Treuen für wahr zu halten. Er wird an die Sorgfaltspflicht des Täters geringere Anforderungen stellen, wenn dieser
BGE 85 IV 182 S. 187
rechtmässige Interessen verfolgte. Die Gründe, die für den in Wahrung solcher Interessen Handelnden "ernsthaft" sind, seine Äusserung in guten Treuen für wahr zu halten, sind nicht notwendigerweise Entschuldigungsgrund für jedermann. Es muss gleich wie beim Fahrlässigkeitsdelikt auf die Umstände des einzelnen Falles Rücksicht genommen werden (
Art. 18 Abs. 3 StGB
), und zu den Umständen gehören vornehmlich die Ziele, die der Täter verfolgt. Dass das Gesetz sie bewertet wissen will und von ihnen die Strafbarkeit oder Straflosigkeit des Täters abhangen lässt, ergibt sich aus
Art. 173 Ziff. 3 StGB
. Es liegt im Geiste dieser Bestimmung, ihnen auch in den Anforderungen an den Entlastungsbeweis des Art. 173 Ziff. 2 Rechnung zu tragen.


header:
Urteilskopf
97 V 183
44. Arrêt du 21 mai 1971 dans la cause Gay contre Caisse cantonale valaisanne de compensation et Tribunal des assurances du canton du Valais

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
.
Vom anrechenbaren Einkommen sind auch die Krankheitskosten einer Person abzuziehen, die im Laufe der Berechnungsperiode stirbt, falls diese Kosten rechtlich und tatsächlich zu Lasten des Bezügers der Ergänzungsleistung gingen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 97 V 183 S. 183
A.-
Eugène Gay bénéficiait pour lui et son épouse d'une prestation complémentaire de ... francs par mois. L'épouse étant décédée le 10 octobre 1968 après quelques mois de maladie, la Caisse cantonale valaisanne de compensation a fixé à ... francs par mois la prestation revenant à l'intéressé dès le 1er novembre 1968 ... Le 31 décembre 1969, Eugène Gay a demandé le remboursement des frais médicaux encourus en 1968 du fait de la maladie de son épouse; ces frais s'élevaient à ... francs, dont à déduire la participation de la caisse-maladie. La caisse de compensation
BGE 97 V 183 S. 184
a rejeté cette demande par décision du 7 juillet 1970, les frais médicaux payés en 1968 servant à calculer les prestations complémentaires pour une période où l'épouse, décédée, ne pouvait bénéficier de telles prestations.
B.-
Le Tribunal des assurances du canton du Valais a confirmé ce refus, par jugement du 24 septembre 1970. Il considère en bref que le revenu déterminant - qui englobe la prise en compte des frais médicaux, même lorsque ceux-ci sont remboursés séparément - est celui de l'année précédente; que revenu et frais de l'année 1968 auraient ainsi déterminé la prestation et le remboursement en 1969; que la cessation du droit à prestation à la suite du décès empêchait donc le remboursement requis.
C.-
Eugène Gay interjette recours de droit administratif et reprend sa conclusion tendante au remboursement des frais médicaux demeurés à sa charge. Il fait valoir pour l'essentiel que le décès n'éteint pas le droit au remboursement, qu'il est d'ailleurs lui-même bénéficiaire de la prestation et agit en son nom personnel.
Tandis que la caisse de compensation intimée conclut au rejet du recours, l'Office fédéral des assurances sociales en propose l'admission partielle. Il relève que les frais ont entraîné en 1968 une diminution importante du revenu; que ce revenu devient ainsi déterminant pour la prestation complémentaire de l'année courante; qu'il doit donc y avoir remboursement des frais médicaux non couverts - dont il faut cependant déduire encore la contre-valeur de l'entretien accordé durant l'hospitalisation -, dans le cadre de la prestation complémentaire des conjoints pour la période du 1er janvier au 31 octobre 1968.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la législation en vigueur jusqu'à fin 1970 - ici applicable - la déduction des frais médicaux s'opère en principe lors du calcul de la prestation complémentaire (art. 3 al. 4 lit. e LPC). La jurisprudence a toutefois reconnu compatible avec la loi un remboursement séparé de ces frais - pratique adoptée dans le canton du Valais dès 1969 - à condition qu'il s'agisse d'une simple modalité de paiement sans influence sur le montant de la prestation totale (voir p.ex. ATFA 1969 p. 236).
Est en règle générale déterminant, pour le calcul de la prestation
BGE 97 V 183 S. 185
complémentaire, le revenu obtenu au cours de l'année civile précédente; celui-ci est fixé compte tenu de la déduction des frais médicaux (arrêt non publié Fehrlin du 29 octobre 1970). Si toutefois ce revenu subit une diminution importante durant la période d'octroi de la prestation, la nouvelle situation devient déterminante. Le Tribunal fédéral des assurances a déclaré qu'une disposition cantonale qui qualifiait d'importante une diminution correspondant à 10% au moins de la limite légale de revenu ne se heurtait pas au droit fédéral et que, dans un tel cas, la prestation complémentaire devait être calculée sur la base de la nouvelle situation de revenu (ATFA 1969 p. 64; arrêt Fehrlin précité).
Le décret valaisan qualifie lui aussi d'importante une diminution correspondant à 10%, et le revenu de 1968 du recourant - compte tenu des frais médicaux - a subi une diminution de cette ampleur au moins par rapport à celui de la période ordinaire de calcul. Les frais médicaux encourus par les époux Gay, diminués de la contre-valeur de l'entretien accordé pendant l'hospitalisation, doivent donc être remboursés, dans le cadre des prestations leur revenant pour les mois de janvier à octobre 1968.
2.
Le considérant ci-dessus, reflet de la pratique adoptée lors du décès d'une personne seule, permet de déduire dans le cadre des 10 mensualités de janvier à octobre 1968, soit à concurrence de 10/12e de leur montant, les frais médicaux déductibles. Mais qu'en est-il des 2/12es restants?
Au contraire des cas précédemment tranchés, il y a ici un époux survivant qui continue à avoir droit aux prestations complémentaires, voire qui - le recourant le relève à juste titre - en était également le bénéficiaire du vivant de sa femme déjà. Peut-on, pour calculer la prestation lui revenant désormais comme personne seule, refuser de tenir compte (soit de lui rembourser, dans le système du remboursement séparé) des frais médicaux qui concernaient certes son conjoint mais dont en fait et en droit il assumait la charge? Sans doute pourrait-on argumenter que le décès entraîne une situation nouvelle (ainsi la caisse, pour calculer la prestation dès le 1er novembre 1968, a pris en considération la seule fortune personnelle du mari après liquidation successorale, comme aussi n'a plus déduit que la prime individuelle d'assurance-maladie) et que tous les éléments appartenant à la période antérieure doivent être écartés.
BGE 97 V 183 S. 186
Mais il ne s'agit pas d'un changement de période de calcul, comme il a lieu lors de modification importante du revenu; il s'agit bien plutôt d'une répartition épurée des biens et des ressources, avec application de la nouvelle limite de revenu et comparaison avec la nouvelle rente de l'assurance-vieillesse et survivants ou de l'assurance-invalidité. Rien n'interdit de maintenir le rythme jusqu'alois appliqué des périodes de calcul. On ne voit pas, en effet, pourquoi il devrait y avoir rupture de ce rythme par exemple pour calculer la prestation complémentaire d'une veuve dont un enfant décède après une maladie coûteuse. Et on ne voit guère les motifs qui imposeraient une solution différente pour un couple, lors du décès de l'épouse. - La seule réserve à faire serait une diminution importante du revenu à la suite de ce décès, dont il faudrait tenir compte dans le cas où cette diminution serait supérieure au montant des frais médicaux. Car la solution retenue ne saurait être au détriment du bénéficiaire.
En l'espèce, les prestations complémentaires revenant au couple de janvier à octobre 1968 doivent être calculées sur la base du revenu courant, compte tenu des frais médicaux déductibles (soit remboursables, suivant le système valaisan), selon le premier considérant ci-dessus. Il doit en être de même pour les prestations revenant au mari de novembre à décembre 1968, selon ce qui vient d'être exposé.
Le résultat en est le plein remboursement des frais médicaux encourus en 1968, diminués de la contre-valeur de l'entretien pendant l'hospitalisation, dans le cadre des prestations complémentaires des conjoints puis du seul mari durant l'année 1968...


header:
Urteilskopf
98 V 11
3. Extrait de l'arrêt du 2 février 1972 dans la cause Société vaudoise et romande de secours mutuels contre Gentizon et Tribunal cantonal neuchâtelois des assurances

regeste:
Regeste
Art. 26 KUVG
.
- Zusammentreffen von Subsidiaritätsvorbehalten einer Privatversicherung mit den Versicherungsbedingungen einer anerkannten Krankenkasse in einer kantonalrechtlich obligatorisch erklärten Unfallversicherung (
Art. 2 KUVG
).
- Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts in einem solchen Fall (
Art. 104 OG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 98 V 11 S. 12
A.-
Une loi neuchâteloise du 27 octobre 1964 a déclaré l'assurance-maladie obligatoire pour les mineurs de 6 à 18 ans domiciliés dans le canton. La loi réserve la faculté de pratiquer cette assurance aux caisses-maladie reconnues qui auront conclu une convention avec l'Etat de Neuchâtel. Ces conventions sont établies sur des formules uniformes. La Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM), coopérative ayant son siège à Lausanne, y a souscrit en 1965. Des lois neuchâteloises ultérieures, l'une du 9 décembre 1968 et l'autre du 14 février 1969, ont étendu au risque d'accident l'assurance obligatoire en vertu de la loi de 1964. La convention qui lie la SVRSM et l'Etat de Neuchâtel n'a pas été dénoncée.
B.-
Pierre-Alain Gentizon, né en 1954, est domicilié chez ses parents à Colombier NE. Conformément aux lois précitées, son père l'a assuré contre la maladie et les accidents dès le 1er janvier 1960, auprès de la SVRSM. La police porte sur les soins médicaux et pharmaceutiques et sur une indemnité d'hospitalisation de 10 fr.
Paul Gentizon assura aussi son fils contre les accidents, dès le 28 mai 1969, auprès de la "Zurich", compagnie d'assurances ayant son siège à Zurich, pour un capital de 2000 fr. en cas de décès, un capital de 30 000 fr. en cas d'invalidité et les frais de traitement.
Le 7 février 1970, Pierre-Alain Gentizon s'est brisé une jambe à ski, ce qui lui a occasionné des frais de médecin (131 fr.) et d'hôpital (1008 fr. 60). Après un échange de correspondance avec les parents de l'assuré et avec la "Zurich", la SVRSM refusa ses prestations le 17 septembre 1970, en arguant de ce que la "Zurich" répondait de l'accident au premier chef et de ce que sa responsabilité, à elle caisse-maladie, n'était que subsidiaire.
C.-
Agissant au nom de Paul et de Pierre-Alain Gentizon, Me D. recourut contre la décision de la caisse-maladie. Le 5 mars 1971, le Tribunal cantonal neuchâtelois des assurances dit que la caisse intimée devait ses prestations à l'assuré recourant pour l'accident du 7 février 1970 et que lesdites prestations s'élevaient à 958 fr. 50, l'éventualité d'une rechute demeurant réservée.
Par l'intermédiaire de Me G., la SVRSM a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Elle conclut au rétablissement de sa décision du 17 septembre 1970, tout en se déclarant prête à verser des prestations
BGE 98 V 11 S. 13
volontaires dans l'hypothèse où la "Zurich" ne payerait pas tous les frais provoqués par l'accident.
L'avocat des intimés conclut au rejet du recours. Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales propose également de rejeter le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
Selon l'art. 13 des conditions d'assurance remises à l'intimé par la recourante, la responsabilité de la caisse est subsidiaire: celle-ci n'intervient pas si un tiers, de son côté, ne s'est engagé à réparer le dommage que dans la mesure où elle ne le répare pas. Or, la police conclue entre l'intimé et la "Zurich" prévoit précisément qu'est couverte "la part des accidents extrascolaires qui n'est pas prise en charge par la caisse-maladie (assurance obligatoire)". Il s'agit en l'espèce d'un accident extrascolaire. D'autre part, l'art. 21 de la loi cantonale sur l'assurance-maladie et accidents obligatoire prescrit aux caissesmaladie de prendre en charge les frais d'accidents dans la mesure où ils ne sont pas couverts par des tiers. Enfin, aux termes de la convention conclue entre le canton et la recourante, les obligations de la caisse conventionnelle envers ceux de ses membres qui bénéficient de l'intervention de l'Etat sont déterminées par les statuts et règlements et par les dispositions de la loi et du règlement d'exécution; la caisse conventionnelle assure la couverture des frais de traitement conformément à la loi et au règlement d'exécution (art. 4).
Les premiers juges ont résolu le problème que pose ce concours de clauses de subsidiarité en faisant prévaloir sur les conventions particulières la disposition de l'art. 21 de la loi cantonale, qui enjoint aux caisses-maladie conventionnelles de prendre en charge les frais d'accidents, dans la mesure où ils ne sont pas couverts par des tiers. Autrement dit, ils ont estimé que la recourante, qui s'est engagée par convention à respecter la loi cantonale, n'a pas le droit de faire valoir à l'encontre de l'intimé une clause de subsidiarité, alors que nul tiers n'est obligé de réparer le dommage et que la "Zurich" en particulier n'a pris, de son côté, aucun engagement qui permette de la contraindre à renoncer à exciper de la subsidiarité.
Ce raisonnement, qu'appuient l'intimé et l'Office fédéral des assurances sociales, est convaincant. Il n'existe pas de dispositions de droit fédéral qui s'opposent à la manière dont le canton
BGE 98 V 11 S. 14
de Neuchâtel a, sur ce point, organisé conformément à l'art. 2 al. 1er lit. a et 2 al. 3 LAMA l'assurance obligatoire en cas de maladie et d'accidents.
On pourrait même se demander si l'interprétation de la loi neuchâteloise et de la convention n'échappe pas entièrement au pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances, comme ressortissant au droit public cantonal. Dans ce cas, il ne serait pas nécessaire de déclarer l'interprétation des premiers juges convaincante: il suffirait de constater qu'elle n'est pas arbitraire (art. 4 Cst).
Dispositiv
Par ces motifs. le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.


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Urteilskopf
136 III 633
93. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile)
5A_465/2010 du 21 octobre 2010

regeste:
Regeste
Fortsetzung einer Betreibung ohne vorherigen Zahlungsbefehl (
Art. 149 Abs. 3 SchKG
), welche am neuen Wohnsitz des Betriebenen innerhalb der Anschlussfrist an eine am früheren Wohnsitz vollzogene Pfändung verlangt wird (
Art. 110 Abs. 1 SchKG
); Mitteilungspflicht des Betreibungsamtes am neuen Wohnsitz.
Im Falle eines Wohnsitzwechsels des Betriebenen muss das Betreibungsamt am neuen Wohnsitz, das innerhalb von 30 Tagen nach dem Vollzug einer Pfändung durch das Betreibungsamt am alten Wohnsitz von einem Gläubiger ein Fortsetzungsbegehren erhält, das Amt am alten Betreibungsort davon benachrichtigen, sofern jenes von dieser Pfändung Kenntnis hat, so dass das Amt am alten Betreibungsort den fraglichen Gläubiger und seine Forderungen bei der Bildung der Gläubigergruppen und der Erlösverteilung berücksichtigen kann (Bestätigung einer alten Rechtsprechung; E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 634
BGE 136 III 633 S. 634
Y. fait l'objet de poursuites exercées par plusieurs créanciers. Le 5 mars 2008, la créancière X. a obtenu de l'Office des poursuites de Lausanne-Est une saisie sur le salaire du débiteur pour la période du 1
er
mars 2008 au 28 février 2009. L'office précité lui délivrera, le 12 mars 2009, un acte de défaut de biens après saisie.
Le 9 mars 2009, X. a obtenu de l'Office des poursuites de Genève, le débiteur ayant pris domicile dans cette ville, l'établissement d'un commandement de payer, qui ne pourra toutefois pas être notifié au débiteur, celui-ci ayant quitté Genève le 27 mars 2009 pour reprendre domicile à Lausanne. Le 11 mars 2009, l'office de Genève a établi un procès-verbal de saisie en faveur de trois autres créanciers, fixant au 22 avril 2009 le délai de participation prévu par l'
art. 110 LP
.
Le 9 avril 2009, la créancière a requis de l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest, le domicile du débiteur étant alors à nouveau à Lausanne, la continuation de sa poursuite sur la base de l'acte de défaut de biens délivré le 12 mars 2009. Le 1
er
mai 2009, l'office en question a ordonné une saisie sur le salaire du débiteur à partir du 1
er
avril 2010, estimant que cette saisie devait sortir effet du 11 mars 2010, date à laquelle la saisie antérieure ordonnée par l'office de Genève serait périmée, jusqu'au 1
er
mai 2010.
X. a requis en vain les autorités cantonales de surveillance de modifier le procès-verbal de saisie du 1
er
mai 2009 en ce sens que la saisie soit ordonnée avec effet immédiat. Le Tribunal fédéral a admis son recours en matière civile et a renvoyé l'affaire à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le créancier au bénéfice d'un acte de défaut de biens après saisie peut, sans commandement de payer, requérir la continuation de sa poursuite s'il agit dans les 6 mois de la réception de l'acte de défaut de biens (
art. 149 al. 3 LP
). Selon l'
art. 110 al. 1 LP
, les créanciers qui requièrent la continuation de la poursuite dans les 30 jours à compter d'une première saisie participent à celle-ci, l'office devant la compléter au fur et à mesure des réquisitions, autant que cela est nécessaire pour désintéresser tous les créanciers de la même série.
Il ressort d'un arrêt du Tribunal fédéral, arrêt certes ancien mais qui n'a jamais été remis en cause ni par la jurisprudence ultérieure ni par
BGE 136 III 633 S. 635
la doctrine (
ATF 27 I 591
consid. 2), qu'en cas de changement de domicile du poursuivi, l'office des poursuites du nouveau domicile qui reçoit une réquisition de continuer la poursuite formée par un créancier dans les 30 jours après l'exécution d'une saisie par l'office de l'ancien domicile doit, s'il a connaissance de cette dernière, en aviser l'office de l'ancien for de manière à ce que celui-ci puisse tenir compte, pour la formation des séries et la distribution des deniers, du créancier en question et de ses prétentions (cf. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, 2000, n° 40 ad
art. 110 LP
; JAEGER/WALDER/KULL, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 5
e
éd. 2006, n° 14 ad
art. 110 LP
; INGRID JENT-SØRENSEN, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 1998, n° 27 ad
art. 110 LP
).
En l'espèce, les faits suivants sont constants: après avoir exercé une première saisie à l'encontre de l'intimé à Lausanne en 2008, la recourante en a initié une nouvelle le 9 mars 2009 à Genève, l'intimé étant alors domicilié dans cette ville; la notification de cette poursuite a échoué du fait du retour de l'intimé à Lausanne le 27 mars 2009; s'étant vu dans l'intervalle (12 mars 2009) délivrer un acte de défaut de biens au terme de la poursuite de 2008, la recourante a requis, sur la base de cet acte, la continuation de sa poursuite à Lausanne le 9 avril 2009, soit dans le délai de 6 mois de l'
art. 149 al. 3 LP
. Il est manifeste que l'office de Lausanne-Ouest avait connaissance de la saisie opérée à Genève en mars 2009 et du délai de participation selon l'
art. 110 al. 1 LP
fixé au 22 avril 2009, puisqu'il en a expressément fait état dans son procès-verbal du 1
er
mai 2009. Saisi de la réquisition de continuer la poursuite présentée dans le délai, il devait, conformément à la jurisprudence rappelée plus haut, aviser l'office de Genève pour que la recourante puisse participer à la saisie exécutée à cet ancien for.
En retenant que la recourante aurait pu agir à Genève dans le délai de participation au 22 avril 2009 mentionné dans le procès-verbal de saisie du 11 mars 2009, la cour cantonale a méconnu le fait que cet acte, établi en faveur de trois autres créanciers, n'avait en principe été communiqué qu'à ces derniers et au débiteur (
art. 114 LP
). Rien n'indique que la recourante en aurait eu alors connaissance. Mais, surtout, en considérant que la réquisition de la recourante du 9 avril 2009 tendant à la continuation de la poursuite au nouveau domicile de l'intimé ne lui permettait pas de participer à la saisie
BGE 136 III 633 S. 636
exécutée par l'office de Genève, quand bien même elle était intervenue dans le délai de participation fixé lors de la saisie du 11 mars 2009, la cour cantonale a ignoré la règle rappelée plus haut et, partant, violé le droit fédéral.
Il s'ensuit que le recours doit être admis. Le Tribunal fédéral ne disposant pas de toutes les données nécessaires pour statuer, l'affaire doit être renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle ordonne le rétablissement de la recourante dans ses droits de participation à la saisie conformément à l'
art. 110 LP
.


header:
Urteilskopf
124 III 456
79. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. August 1998 i.S. F. gegen U. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Rechtsnatur des EDV-Vertrages; Sachgewährleistung; Möglichkeit des Richters, im Wandelungsprozess bloss auf Minderung zu erkennen (
Art. 205 Abs. 2 OR
).
Die Rechtsnatur des Vertrages über die Lieferung eines aus Standardsoft- und Hardware bestehenden EDV-Systems ist nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen. Vorliegend Anwendung der kaufrechtlichen Sachgewährleistungsregeln auf einen Vertrag über die Lieferung eines aus Hardware, Systemsoftware und Datenbank bestehenden EDV-Systems bei Mängeln in der Standardsoftware und -dokumentation (E. 4b).
Beginn der Rügefrist (E. 4c).
Möglichkeit des Richters, im Wandelungsprozess gemäss
Art. 205 Abs. 2 OR
bloss auf Minderung zu erkennen; Anwendung auf den vorliegenden EDV-Vertrag (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 457
BGE 124 III 456 S. 457
A.-
Die F. entschloss sich im Jahre 1984 zur Einführung einer zentralen Datenverwaltung mittels eines neuen EDV-Systems. Die entsprechenden Konzepte und Evaluationen liess sie durch den Wirtschaftsinformatik-Spezialisten Prof. B. erstellen. Mit Verträgen vom 20. und 24. Juni 1986 verpflichtete sich die Firma S. zur Lieferung eines "schlüsselfertigen" EDV-Systems (sog. Tripel), bestehend aus Hardware, einem Betriebssystem und einem Datenbanksystem, an F. Die Rechte und Pflichten von S. gingen später durch Fusion auf die U. AG über. Mit der Entwicklung der Anwenderprogramme beauftragte F. wiederum Prof. B.
Vom 7. bis 15. Juli 1986 wurde das Tripel bei F. installiert. Ab August 1986 entwickelte Prof. B. die Applikationen auf dem Tripel weiter. F. stellte in der Folge verschiedene Mängel fest, rügte diese am 16. Oktober und 10. November 1986 und setzte der U. AG Frist bis zum 27. März 1987 zur Nachbesserung. Nach Ablauf der Frist bestanden noch immer diverse Mängel im Gesamtsystem. Am 27. März 1987 erklärte F. gegenüber der U. AG den Vertragsrücktritt mit sofortiger Wirkung und deponierte die von dieser gelieferte Hard- und Software bei einem Speditionsunternehmen.
B.-
Mit Klage vom 28. August 1989 beantragte F. dem Handelsgericht des Kantons Zürich, die U. AG zur Bezahlung von Fr. 849'411.-- nebst Zins zu 5% seit 12. Juli 1986 zu verurteilen. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 14. Juli 1997 ab.
C.-
Die Klägerin führt gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung mit dem Antrag, dieses aufzuheben und die Klage im Umfang von Fr. 840'596.-- zuzüglich Zins zu 5% seit 12. Juli 1986 gutzuheissen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zur neuen Entscheidung an das Handelsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wiesen die von der Beklagten gelieferten Handbücher gewisse nicht leicht zu nehmende Fehler auf, welche die Arbeit auf dem System erschwerten und verzögerten, aber nicht verunmöglichten. Während die von der Beklagten gelieferte Hardware mängelfrei war, waren in der Software nach Ablauf der von der Beklagten gesetzten Nachbesserungsfrist am 27. März 1987 noch diverse Mängel vorhanden, wobei einzig bezüglich des Fehlers "can't receive data" feststeht,
BGE 124 III 456 S. 458
dass er in einer der von der Beklagten erbrachten Leistungen, nämlich im Datenbanksystem, begründet ist. Weitere angebliche Mängel in den beklagtischen Vertragsleistungen blieben unbewiesen. Nach Ansicht der Vorinstanz rechtfertigen die festgestellten Mängel eine Wandelung des Vertrages nicht. Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe den Wandelungsanspruch zu Unrecht verneint, und verlangt die Verurteilung der Beklagten zur Rückerstattung des bezahlten Entgelts.
a) Die Vereinbarung der Parteien sieht bezüglich Mängeln der Software vor, dass diese während einer Garantiefrist von drei Monaten durch einen Programmservice der Beklagten nachzubessern seien. Zudem war die Klägerin berechtigt, Softwaremängel auf Kosten der Beklagten durch einen Spezialisten selbst beheben zu lassen. Die Mängel konnten aber nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz weder durch Nachbesserung noch durch Ersatzvornahme innert angemessener Frist behoben werden. Die Vorinstanz ging zutreffend davon aus, das Vertragswerk sei lückenhaft, da es für diesen Fall keine Regelung vorsehe, und es seien die Regeln des dispositiven Rechts zur Vertragsergänzung heranzuziehen. Eine Bestimmung im Rahmenvertrag vom 20. Juni 1986, welche im Falle der Unmöglichkeit der Nachbesserung eine beschränkte Schadenersatzpflicht der Beklagten vorsah, ist nach Ansicht der Vorinstanz im Rahmenvertrag zur Integration der Einzelverträge vom 24. Juni 1986 aufgehoben worden. Ob diese Auffassung zutreffend ist, kann offenbleiben, da die Bestimmung nach ihrem Wortlaut lediglich die Schadenersatzpflicht einschränkt, ein Wandelungs- oder Minderungsrecht aber nicht ausschliesst.
b) Die Vorinstanz kam zum Schluss, bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertragswerk handle es sich um einen Innominatkontrakt, der Elemente verschiedener Vertragstypen, vorwiegend aber solche des Werkvertrages umfasse. In sachgewährleistungsrechtlicher Hinsicht seien die Regeln des Werkvertragsrechts analog anzuwenden, weil die Beklagte der Klägerin nicht bloss Standardsoft- und Hardware überlassen, sondern die Realisierung eines Informationssystems, d.h. einer Kombination von Hardware, Systemsoftware und Datenbank als Ganzes geschuldet habe. Der in den Rahmenverträgen zur Integration der Einzelverträge vom 20. bzw. 24. Juni 1986 verwendete Begriff "schlüsselfertig", welcher in der Regel für Werkverträge verwendet werde, weise darauf hin, dass die Beklagte eine Erfolgsgarantie für das einwandfreie Funktionieren des Tripels als Ganzes übernahm. Zudem spreche die
BGE 124 III 456 S. 459
Vereinbarung eines Nachbesserungsrechts für die Annahme eines Werkvertrages.
aa) Gegenstand eines Werkvertrages ist die Erstellung eines individuell bestimmten Arbeitsergebnisses (GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Auflage, Zürich 1996, S. 5 ff.; ZINDEL/PULVER, Basler Kommentar, N. 1 zu
Art. 363-379 OR
; vgl. HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Bern 1997, S. 246 f. und S. 248). Demgegenüber bezweckt der Kauf die Übereignung einer in der Regel bereits bestehenden, jedenfalls nicht speziell für die individuellen Bedürfnisse des Käufers fabrizierten Sache (GAUCH, a.a.O., S. 37 f.; ZINDEL/PULVER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 363-379 OR
; HONSELL, a.a.O., S. 248).
bb) Der Vertrag über die Lieferung eines aus Hard- und Software bestehenden EDV-Systems kann verschiedenartig ausgestaltet sein, weshalb seine rechtliche Behandlung nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zu beurteilen ist (vgl. SCHLUEP, Innominatverträge, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VII/2, S. 964). Die von Teilen der Lehre befürwortete Prädominanz des Werkvertragsrechts bei der Verpflichtung zur Erstellung eines "schlüsselfertigen" EDV-Systems (URSULA WIDMER, Risikofolgeverteilung bei Informatikprojekten: Haftung für Softwaremängel bei Planung und Realisierung von Informationssystemen, Diss. Bern 1990, S. 75; BARBEY, Les contrats informatiques, in La Semaine Judiciaire 1987, S. 301) darf daher nicht unbesehen angenommen werden, wo - wie vorliegendenfalls - die Leistungen des Anbieters weder die Projektierung des Gesamtsystems noch die Entwicklung der Applikationen umfassen.
Die von der Vorinstanz festgestellten Mängel befinden sich in der Datenbank und in den dazugehörigen Handbüchern. Dabei handelt es sich um Standardsoftware und -dokumentationen, deren entgeltliche Überlassung lizenzvertraglichen, kauf- oder miet- bzw. pachtrechtlichen Charakter hat (GAUCH, a.a.O., S. 11 N. 35; HONSELL, Standardsoftware- und Sachmängelhaftung, in Festschrift für Mario M. Pedrazzini, Bern 1990, S. 314 ff.; URSULA WIDMER, a.a.O., S. 46 oben und S. 74). Wo das Verhältnis zwischen den Parteien demjenigen zwischen Käufer und Verkäufer ähnelt, d.h. einem einmaligen Austauschverhältnis näher kommt als einem Dauerschuldverhältnis, drängt sich die Anwendung der kaufrechtlichen Normen auf (vgl. VON BÜREN, Der Lizenzvertrag, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band I/1 [Grundlagen], S. 249 und 309). Da die Beklagte der Klägerin die fraglichen Leistungen im
BGE 124 III 456 S. 460
Gegenzug zur einmaligen Bezahlung einer im pauschalen "Kaufpreis" enthaltenen Geldzahlung überliess, rechtfertigt sich die analoge Anwendung des kaufvertraglichen Gewährleistungsrechts. Der Klägerin steht demnach bei gegebenen Voraussetzungen ein Recht auf Wandelung oder Minderung nach den Regeln des Kaufrechts zu (vgl. GAUCH, a.a.O., S. 664 N. 2507; URSULA WIDMER, a.a.O., S. 195 f.). Ob in sachgewährleistungsrechtlicher Hinsicht auch bei Mängeln in einem Standardsoftwareprogramm trotz grundsätzlicher Zuordnung zum Kaufrecht ein - dem Werkvertragsrecht entliehenes - Nachbesserungsrecht anzuerkennen ist (vgl. URSULA WIDMER, a.a.O., S. 44 f. und S. 104, Fussnote 9), kann offenbleiben, da vorliegendenfalls ein solches vertraglich vereinbart wurde. Aus der vertraglichen Vereinbarung eines Nachbesserungsrechts kann jedenfalls entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht unbesehen auf das Vorliegen eines Werkvertrages geschlossen werden, da ein Nachbesserungsanspruch auch im Rahmen eines Kaufvertrages sinnvoll sein kann und häufig vereinbart wird (HONSELL, Basler Kommentar, N. 4 zu
Art. 205 OR
).
c) Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kam die Klägerin ihrer Rügeobliegenheit bezüglich des Softwaremangels "can't receive data" mit den Mängelrügen vom 16. Oktober und 10. November 1986 rechtzeitig nach, da die bezüglich der Software vereinbarte dreimonatige Garantiefrist erst zu laufen beginnen konnte, als die Installation abgeschlossen war und die Klägerin das System produktiv, mit echten Betriebsdaten und unter echten Einsatzbedingungen, in Gebrauch nahm, da erst dannzumal, mithin geraume Zeit nach dem 15. Juli 1986, eine nach dem üblichen Geschäftsgang tunliche Prüfung möglich war. Die Vorinstanz traf aber keine Feststellungen über den exakten Zeitpunkt, in dem die Klägerin das System produktiv einsetzte. Ob die Mängelrüge bezüglich der Handbücher, welche nach den Feststellungen der Vorinstanz spätestens am 26. Februar 1987 erfolgte, rechtzeitig vorgenommen wurde, kann daher das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht beurteilen.
d) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hätte das Auftreten der Fehlermeldung "can't receive data" durch eine andere, besser geeignete Programmierweise der von Prof. B. erstellten Applikationen vermieden werden können. Der Fehler hätte bereits zu Beginn der Applikationsentwicklung festgestellt und das Applikationsdesign zwecks Umgehung des Fehlers angepasst werden können. Die Vorinstanz nahm an, der Fehler "can't receive data" stelle trotz der Umgehbarkeit einen von der Beklagten zu vertretenden Mangel in
BGE 124 III 456 S. 461
der Vertragserfüllung dar, da die Umgehung einen gewissen Mehraufwand in der Applikationsentwicklung bedingt hätte. Da aber der Mangel vom Applikationsentwickler gleichsam hätte neutralisiert werden können, sei er nicht derart gravierend, dass er eine Wandelung rechtfertige; der Klägerin sei eine Annahme des Tripels trotz der - umgehbaren - Mängel zumutbar. Auch die Mängel in den Handbüchern rechtfertigten keine Wandelung, da sie die Arbeit auf dem System verzögerten und erschwerten, aber nicht verunmöglichten.
Die Klägerin macht demgegenüber geltend, ob ein vorhandener Fehler EDV-technisch hätte umgangen werden können, spiele keine Rolle, denn die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, nach den Fehlerursachen zu forschen und nach Wegen zu suchen, um diesen auszuweichen. Die Möglichkeit, bestehende Fehler zu umgehen, ändere nichts an der Mangelhaftigkeit des gelieferten Systems. Auch berechtigte die mangelnde Eignung der Handbücher die Klägerin zur Wandlung, selbst wenn diese nicht geradezu unbrauchbar seien. Der Richter habe nicht zu prüfen, ob die Wandelung unverhältnismässig erscheine.
aa) Die Wandelung eines nach den kaufrechtlichen Regeln zu beurteilenden Vertrages setzt voraus, dass die vom Verkäufer erbrachte Leistung körperliche oder rechtliche Mängel hat, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder erheblich mindern, oder vertraglichen Zusicherungen nicht entspricht (
Art. 197 OR
). Software-Fehler sind demnach nur dann Mängel im Rechtssinne, wenn sie das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft bewirken oder die Funktionsfähigkeit der Software für den vorausgesetzten Gebrauch beeinträchtigen oder ausschliessen (URSULA WIDMER, a.a.O., S. 121 f.; HELMUT REDEKER, Der Rechtsbegriff des Mangels beim Erwerb von Software, Computer und Recht 1993, S. 195; vgl. ULRICH SANDHÖVEL, Gewährleistung beim Erwerb von Software, Diss. Bonn 1991, S. 76 f.). Der Mangel muss zudem so erheblich sein, dass die Umstände es rechtfertigen, den Vertrag rückgängig zu machen, ansonsten bloss Ersatz des Minderwertes zuzusprechen ist (
Art. 205 Abs. 2 OR
). Die Wandelung ist z.B. dann gerechtfertigt, wenn der Vertragsgegenstand aufgrund des Mangels unbrauchbar ist, oder wenn die Reparaturkosten bzw. der Minderwert hoch sind und sich der Mangel dennoch nicht gänzlich beseitigen lässt. Ist aber dem Käufer das Aufrechterhalten des Vertrages zumutbar, und sprechen die Interessen des Verkäufers gegen eine Rückabwicklung des Vertrages, ist bloss auf Minderung zu erkennen
BGE 124 III 456 S. 462
(vgl. HANS HENZEN, Die Relativierung des Wandelungsanspruchs des Käufers durch den Vorbehalt des richterlichen Ermessens gemäss OR 205/II, Diss. Bern 1990, S. 42 ff.). Die Unzulänglichkeit von Handbüchern rechtfertigt eine Wandelung im allgemeinen nur, wenn sie die Unbrauchbarkeit des gelieferten Systems zur Folge hat, z.B. wenn überhaupt keine Programmdokumentation geliefert wird oder wenn diese in einer dem Käufer nicht verständlichen Fremdsprache abgefasst ist (URSULA WIDMER, a.a.O., S. 149 f. Fussnote 191 sowie S. 151).
bb) Nach der Vereinbarung der Parteien hatte die Beklagte ein "schlüsselfertiges" EDV-System zu liefern, auf dem die Klägerin das selbsterstellte Anwenderprogramm entwickeln konnte. Die Notwendigkeit, Fehler im gelieferten System durch Umprogrammierung der Applikationen auszumerzen, stellt eine Beeinträchtigung des vorausgesetzten Gebrauchs und damit einen rechtserheblichen Mangel dar. Da aber die Klägerin die Fehlersymptome umgehen und damit die Gebrauchstauglichkeit des Systems herstellen konnte, erscheint die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht als unzumutbar. Vielmehr wäre die Rückabwicklung des Vertrages unbillig, war doch die gelieferte Hardware mängelfrei und konnte der Beklagten neben dem Fehler "can't receive data" kein weiterer Softwaremangel nachgewiesen werden. Auch die Mängel in den Handbüchern vermöchten eine Wandelung nicht zu rechtfertigen, selbst wenn die Klägerin diese rechtzeitig gerügt haben sollte, da sie den Gebrauch des Systems nicht geradezu verunmöglichten. Die Vorinstanz verletzte demnach kein Bundesrecht, wenn sie die Wandelung als ungerechtfertigt betrachtete.


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Urteilskopf
81 IV 296
64. Urteil des Kassationshofes vom 2. Dezembcr 1955 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen Bruggmann.

regeste:
Regeste
Art. 45 Abs. 2, 49 Abs. 2 MFV.
Im Bereiche von Sicherheitslinien dürfen Motorfahrzeuge jedenfalls dann nicht aufgestellt werden, wenn andern dadurch verunmöglicht würde, ungehindert rechts der Linie zu fahren.
Wann ist das Fahrzeug "aufgestellt"?

text:
Sachverhalt
ab Seite 296
BGE 81 IV 296 S. 296
A.-
Josef Bruggmann führte am 30. März 1954 kurz nach 17 Uhr einen Lastwagen mit Anhänger auf der gut ausgebauten und stark befahrenen Überlandstrasse von Pratteln Richtung Liestal. Auf der Strassenkuppe vor der Hülftensenke hielt er an und liess den Lastenzug drei bis vier Minuten am rechten Strassenrande stehen. Die Mitte der Strasse ist dort durch eine Sicherheitslinie und anschliessend daran in beiden Richtungen durch eine Leitlinie gekennzeichnet, da die Kuppe die Sicht auf entgegenkommende Strassenbenützer beeinträchtigt.
B.-
Mit Strafbefehl vom 4. August 1954 büsste die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft Bruggmann wegen Übertretung des
Art. 49 MFV
mit Fr. 20.-. Sie warf ihm vor, er habe seinen Wagen an unübersichtlicher Stelle und seitlich der Sicherheitslinie stationiert.
Auf Einspruch Bruggmanns hob das Polizeigericht Liestal am 17. März 1955 den Strafbefehl auf und sprach den Beschuldigten frei.
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft wies am 7. Juni 1955 die Appellation der Staatsanwaltschaft ab und bestätigte den Freispruch. Zur Begründung führte es
BGE 81 IV 296 S. 297
aus, der stehende Lastenzug habe auf der gut ausgebauten Überlandstrasse den Verkehr nicht erheblich behindert, da er von beiden Seiten auf grössere Entfernung gut sichtbar gewesen sei. Die Auffassung der Staatsanwaltschaft, dass im Bereiche einer Sicherheitslinie überhaupt nicht stationiert werden dürfe, gehe zu weit. Nach dem Kreisschreiben des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 28. März solle wegen Überfahrens solcher Linien allein keine Strafanzeige erfolgen. Tatsächlich werde beispielsweise im Dorfe Itingen das Überfahren der Sicherheitslinien polizeilich toleriert, obschon dadurch der Verkehr dauernd erheblich gefährdet werde. Auch hätten im vorliegenden Falle der verzeigende Polizist und der ihn begleitende Polizeikommandant anhalten und den Führer auf das angeblich vorschriftswidrige Stationieren aufmerksam machen und ihn zum sofortigen Weiterfahren veranlassen sollen. Dass sie es nicht taten, beweise, dass sie selber den Verkehr nicht als erheblich gefährdet angesehen hätten.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei wegen Verletzung von Art. 49 Abs. 2 und 3 und
Art. 45 MFV
aufzuheben.
D.-
Bruggmann beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 49 Abs. 2 MFV
sind Motorfahrzeuge so aufzustellen, dass sie den Verkehr nicht stören können. Wie der Kassationshof entschieden hat (
BGE 77 IV 119
), verbietet diese Bestimmung das Aufstellen von Motorfahrzeugen nicht überall dort, wo es den Verkehr irgendwie erschwert, sondern nur dort, wo es für ihn ein erhebliches Hindernis bildet, das trotz der den anderen Strassenbenützern zuzumutenden Aufmerksamkeit zu Unfällen Anlass geben oder andere in besonderem Masse hindern kann, ihren Weg fortzusetzen. Immerhin ist nicht nötig,
BGE 81 IV 296 S. 298
dass die Unfallgefahr eine konkrete sei oder dass das aufgestellte Motorfahrzeug tatsächlich jemanden in unzumutbarer Weise an der Fortsetzung seines Weges hindere.
Art. 49 Abs. 2 MFV
richtet sich wie die anderen Verkehrsregeln des Gesetzes und der Verordnung schon gegen abstrakte Gefährdung des Verkehrs. Das kommt denn auch darin zum Ausdruck, dass die Bestimmung das Aufstellen von Motorfahrzeugen nicht nur dort verbietet, wo sie den Verkehr stören, sondern schon dort, wo sie ihn stören "können".
2.
Nach ständiger Rechtsprechung des Kassationshofes darf an Sicherheitslinien vom Gebote des Rechtsfahrens nur aus zwingenden Gründen abgewichen werden, z.B. wenn ein anderes Fahrzeug wegen einer Panne die rechte Fahrbahn versperrt (
BGE 79 IV 84
und dort erwähnte Urteile). Hievon geht auch das Kreisschreiben des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements an die Kantonsregierungen vom 28. März 1939 aus. Die Vorinstanz verkennt das, wenn sie glaubt, das Departement habe Strafanzeige wegen Überfahrens von Sicherheitslinien als nicht erwünscht bezeichnet. Die Meinungsäusserung, dass wegen Überfahrens allein keine Strafanzeige eingereicht werden solle, bezieht sich auf den Fall, dass die Linie "nach den gegebenen Strassenverhältnissen nicht als Sicherheitslinie im Sinne von
Art. 45 Abs. 2 MFV
gedacht ist". Dass da, wo eine Sicherheitslinie besteht, das Überfahren nicht geahndet werden solle, liesse sich denn auch angesichts der klaren Bestimmung des
Art. 45 Abs. 2 MFV
nicht vertreten. Auch bleibt kein Raum mehr zur Annahme, eine Linie sei je "nach den gegebenen Strassenverhältnissen" am einen Ort Sicherheitslinie und am andern nicht. Ob sie es ist, hängt nur von ihrem Aussehen ab. Nach den Normen der Vereinigung schweizerischer Strassenfachmänner sind Sicherheitslinien mit weisser Farbe durchgezogen und 10-20 cm breit, wodurch sie sich deutlich von den unterbrochenen Leitlinien unterscheiden (vgl.
BGE 79 IV 81
ff.).
BGE 81 IV 296 S. 299
Darf der Führer eines Motorfahrzeuges ohne zwingenden Grund die Sicherheitslinie nicht überfahren, ja sich ihr nicht einmal so stark nähern, dass er entgegenkommende Strassenbenützer gefährden könnte (vgl.
BGE 81 IV 172
f.), so versteht es sich, dass im Bereiche solcher Linien Fahrzeuge jedenfalls dann nicht aufgestellt werden dürfen, wenn der Raum zwischen dem Fahrzeug und der Linie zu eng ist, um anderen ungehindert die Beachtung des
Art. 45 Abs. 2 MFV
zu gestatten. Die Verordnung kann nicht einerseits ausdrücklich vorschreiben, dass rechts der Sicherheitslinien gefahren werden müsse, und anderseits gestatten wollen, dass andere durch Aufstellen von Fahrzeugen die Einhaltung des Gebotes verunmöglichen. In diesem Sinne hat der Kassationshof schon bisher entschieden (unveröffentlichtes Urteil vom 4. Dezember 1953 i.S. Primavesi). Diese Auslegung des
Art. 49 Abs. 2 MFV
entspricht auch dem Geiste des Art. 49 Abs. 3, der das Aufstellen von Motorfahrzeugen unter anderem an engen Strassenstellen untersagt. Wo eine Sicherheitslinie den Verkehr teilt, soll dieser sich so abwickeln, dass kein Fahrzeug die dem Gegenverkehr vorbehaltene Strassenseite beanspruchen muss. Die sich daraus ergebende Beeinträchtigung der Bewegungsfreiheit darf wie an engen Strassenstellen nicht durch aufgestellte Fahrzeuge noch weiter eingeschränkt werden, so dass andere auf ihrer Fahrbahn nicht mehr ordnungsgemäss verkehren können.
Eine Ausnahme ist selbst dann nicht zu machen, wenn der Blick auf das aufgestellte Fahrzeug von keiner Seite beeinträchtigt ist. Denn der Zweck, dem die Sicherheitslinie zu dienen hat, besteht weiter. In der Regel wird diese angebracht, weil die Sicht vom fahrenden Wagen auf den Gegenverkehr oder auf die von der Seite einmündenden Fahrzeuge beschränkt ist. Durch Aufstellen von Fahrzeugen im Bereiche der Sicherheitslinie wird diese Sicht um nichts verbessert, oft sogar verschlechtert. In anderen Fällen soll die Sicherheitslinie lediglich die Flüssigkeit des Verkehrs fördern, z.B. wenn sie die Führer der Motorfahrzeuge
BGE 81 IV 296 S. 300
anweist, die Strassenbahngeleise freizulassen (vgl.
BGE 79 IV 79
ff.). Auch dieser Zweck könnte durch Aufstellen von Fahrzeugen im Bereiche von Sicherheitslinien vereitelt werden, selbst wenn das aufgestellte Fahrzeug von weitem sichtbar ist.
3.
Art. 49 Abs. 2 MFV
gilt nur für das Aufstellen, nicht auch für das blosse Anhalten des Fahrzeuges. Nur angehalten, nicht aufgestellt, ist es dann, wenn der Führer unverzüglich weiterzufahren beabsichtigt, z.B. nur rasch jemanden aussteigen lassen will. Aufgestellt dagegen ist das Fahrzeug, wenn es so lange stille steht, dass den Führern der anderen auf die betreffende Strassenseite angewiesenen Fahrzeuge nicht mehr zugemutet werden kann, seine Weiterfahrt abzuwarten.
4.
Aus dem angefochtenen Urteil und den Akten ergibt sich nicht, wie breit der Lastenzug und die Strasse auf der Kuppe vor der Hülftensenke sind. Indessen hat das Obergericht die Erklärung des Anzeigers, dass die Richtung Liestal fahrenden Wagen wegen des Lastenzuges gezwungen gewesen seien, die Sicherheitslinie zu überfahren, nicht widerlegt. Der Beschwerdegegner selber räumt ein, dass sie richtig sein könne. Er macht lediglich geltend, auf keinen Fall sei der gegen Liestal Fahrende gezwungen gewesen, die Linie so weit zu überfahren, dass dadurch der entgegenkommende Verkehr behindert oder gestört worden sei. Nach dem Gesagten kommt indessen darauf nichts an, womit auch der Schluss des Obergerichts, der Anzeiger und der ihn begleitende Polizeikommandant selbst hätten die Verkehrsgefährdung nicht für erheblich gehalten, ansonst sie den Beschwerdegegner sofort zur Weiterfahrt veranlasst hätten, gegenstandslos ist. Wie ausgeführt, ist sodann auch unerheblich, dass der Lastenzug von beiden Seiten auf ziemliche Entfernung sichtbar war.
Des weitern steht fest und gibt auch der Beschwerdegegner zu, dass die auf der Kuppe angebrachte Linie durchgezogen ist. Sie ist also Sicherheitslinie im Sinne des
Art. 45 Abs. 2 MFV
. Dass sie an beiden Enden an eine
BGE 81 IV 296 S. 301
unterbrochene Leitlinie anschliesst, die den Strassenbenützer auf die Verhältnisse auf der Kuppe vorbereitet, ändert nichts. Entgegen der Annahme des Beschwerdegegners wird dadurch die Linie dort, wo sie durchgezogen ist - nach seinen Angaben auf etwa 80 m Länge - nicht ebenfalls zur Leitlinie.
Auch hat der Beschwerdegegner den Lastenzug nicht nur angehalten, sondern im Sinne des
Art. 49 Abs. 2 MFV
aufgestellt; denn er hat ihn für etwa drei bis vier Minuten verlassen, eine Zeitspanne, während der den gegen Liestal fahrenden Automobilisten nicht zugemutet werden konnte, hinter dem Lastenzug anzuhalten und zu warten.
Objektiv hat daher der Beschwerdegegner
Art. 49 Abs. 2 MFV
übertreten.
5.
Der Beschwerdegegner bestreitet weder, dass er den Lastenzug mit Wissen und Willen auf der Kuppe vor der Hülftensenke aufgestellt, noch dass er von der dort liegenden Sicherheitslinie Kenntnis gehabt habe und sich bewusst gewesen sei, dass die Richtung Liestal sich bewegenden Fahrzeuge wegen des Lastenzuges genötigt waren, sie zu überfahren. Zum mindestens konnte er sich dieser Verhältnisse bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit und Überlegung bewusst sein. Der subjektive Tatbestand der Übertretung ist daher erfüllt, sei es in Form des Vorsatzes, sei es in Form von Fahrlässigkeit, die gemäss Art. 65 Abs. 1 MFG zur Anwendung des Gesetzes genügt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der Polizeikammer des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 7. Juni 1955 aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Übertretung des
Art. 49 Abs. 2 MFV
an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
120 III 102
33. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 22. August 1994 i.S. X. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 67 Abs. 3 GebVSchKG; Auferlegung der Verfahrenskosten bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung.
Die Höhe der Verfahrenskosten, welche im kantonalen Verfahren (gemäss
Art. 17 und 18 SchKG
) bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung auferlegt werden, richtet sich nach kantonalem Tarif.

text:
Erwägungen
ab Seite 102
BGE 120 III 102 S. 102
Aus den Erwägungen:
3.
Zu Unrecht meint die Rekurrentin, die Höhe der ihr gestützt auf Art. 67 Abs. 3 GebVSchKG auferlegten Verfahrenskosten richte sich nach dem vom Bundesrat erlassenen Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs.
Art. 67 Abs. 2 GebTSchKG lautete in der Fassung vom 29. Juni 1983 (AS 1983 792): "Diese Behörden können einer Partei bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung die Verfahrenskosten nach kantonalem Tarif auferlegen". Durch diese Fassung wurde das Schreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 3. Februar 1954 (
BGE 100 III 1
), womit die Art. 7 und 12 GebTSchKG als anwendbar erklärt wurden, überholt. Seit 1. August 1983 setzen daher die kantonalen Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung die Verfahrenskosten nach ihrem eigenen Tarif fest. Daran ändert der Umstand nichts, dass die derzeit geltende Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (Fassung gemäss Ziff. I der Verordnung vom 17. Juni 1991; AS 1991 1312; SR 281.35) die Worte "nach kantonalem Tarif" nicht mehr enthält. Die Kompetenzzuweisung an das
BGE 120 III 102 S. 103
kantonale Verfahrensrecht entspricht dem Verfassungsgrundsatz, dass das gerichtliche Verfahren unter der Herrschaft der Kantone verbleibt (
Art. 64 Abs. 3 BV
).