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Urteilskopf
90 II 21
4. Urteil der Zivilabteilung vom 17. März 1964 i. S. Meier gegen Benz.

regeste:
Regeste
Grundstückkauf,
Art. 216 OR
, 657 ZGB;
Art. 2 ZGB
.
Der Vertrag ist ungültig, wenn aus der öffentlichen Urkunde nicht hervorgeht, welches Grundstück Gegenstand des Kaufes sein soll (Erw. 1).
Unzulässigkeit der Berufung auf den Formmangel wegen Rechtsmissbrauches? (Erw. 2).
Feststellungsklage, Zulässigkeit (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 90 II 21 S. 21
A.-
In der Gemeinde Spreitenbach wurde im Hinblick auf eine allfällige Überbauung ein Landumlegungsverfahren eingeleitet. In dieses sollten auch die Grundstücke Nr. 868, 672 und 669 des Landwirtes Meier einbezogen werden. Laut einem als Antwortbeilage 2 eingelegten Plan war vorgesehen, Meier anstelle des Grundstückes Nr. 868 von 3086 m2 Flächeninhalt eine neu zu bildende Parzelle 7a im Halte von 4344 m2 zuzuteilen.
BGE 90 II 21 S. 22
Auf Grund dieses Planes verhandelte Benz, der in Spreitenbach Bauland zu kaufen wünschte, mit Meier über den Kauf der künftigen Parzelle 7a. Diese Verhandlungen führten am 8. Juli 1960, noch vor Abschluss des Landumlegungsverfahrens, zur Errichtung eines öffentlich beurkundeten Kaufvertrages. Darin wurde als "Kaufsobjekt" bezeichnet:
"Grundbuch Spreitenbach Nr. , Plan , Parz.
Aren Acker & Wiese (Bauland)
Anmerkungen:
Dienstbarkeiten & Grundlasten
Grundpfandrechte
Keine
Das Kaufsobjekt ist dem Käufer pfandrechtsfrei zu übergeben."
Der Kaufpreis sollte Fr. 255'000. - betragen.
Unter dem Titel "Allgemeine Vertragsbestimmungen" wurde u.a. vereinbart:
"7. Die Parteien verpflichten sich gegenseitig nach Erfüllung dieses Kaufvertrages einen Kaufrechtsvertrag über GB Spreitenbach Nr. 1679, Parz. 650, und GB Nr. 1787, Parz. 651, von total 11, 17 Aren abzuschliessen. Der Kaufpreis beträgt Fr. 30.- per m2.
9. Sollte das Quartierplanverfahren oder die Baubewilligung für die Überbauung des Kaufobjektes verweigert werden, so fällt dieser Kaufvertrag für beide Parteien entschädigungslos dahin."
Das Quartierplanverfahren führte jedoch nicht zur Bildung der Parzelle 7a, wie sie in dem den Kaufverhandlungen zugrunde gelegten Plan eingetragen war. Statt ihrer wurde Meier eine 4446 m2 messende, also um 102 m2 grössere Parzelle zugeteilt, die nach seiner Behauptung auch in der Form von der ursprünglich geplanten neuen Parzelle abwich.
An Stelle des unter Ziff. 7 der allgemeinen Bestimmungen vorgesehenen Kaufrechtsvertrags schlossen die Parteien noch im Jahre 1960 einen Kaufvertrag, wonach Benz von
BGE 90 II 21 S. 23
Meier die beiden Grundstücke 650 und 651 zum Preis von Fr. 30.- für den m2 erwarb.
Zur Übertragung der ihm schliesslich zugeteilten neuen Parzelle 7a war Meier dagegen nicht gewillt. Er liess Benz im Februar 1962 mitteilen, dass er die Gültigkeit des Kaufvertrags vom 8. Juli 1960 bestreite. Benz antwortete ihm, er müsste ihn auf eine sehr hohe Schadenersatzsumme einklagen, wenn er den Vertrag bräche.
B.-
Am 3. April 1962 reichte Meier gegen Benz Klage ein mit den Anträgen, es sei festzustellen:
1) Dass der Kaufvertrag vom 8. Juli 1960 ungültig sei und keinerlei Rechtswirkungen habe;
2) dass der Beklagte gegenüber dem Kläger keinerlei Ansprüche auf Ersatz des ihm allenfalls durch die Ungültigkeit des Vertrages entstehenden Schadens besitze.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit den Begehren:
1) Es sei festzustellen, dass der Vertrag vom 8. Juli 1960 rechtsgültig sei;
2) das Grundbuchamt Baden sei anzuweisen, den Beklagten nach endgültiger Durchführung des Umlegeverfahrens Langäcker und Vermessung der Parzelle Spreitenbach 7a gegen Vorlage der Quittung über die Zahlung des Kaufpreises von Fr. 255'000. - an den Kläger, eventuell gegen Übergabe des Kaufpreises an das Grundbuchamt Baden oder bei Hinterlegung beim Bezirksgericht Bremgarten als Eigentümer der Parzelle Spreitenbach 7a im Grundbuch einzutragen.
C.-
Das Bezirksgericht Bremgarten wies die Klage ab und stellte in teilweiser Gutheissung der Widerklage fest, dass der zwischen den Parteien am 8. Juli 1960 abgeschlossene Kaufvertrag betreffend das dem Kläger aus der Landumlegung als Ersatz für seine Parzelle Nr. 868 in den Langäckern in Spreitenbach zufallende Grundstück rechtsgültig sei und dass der Kläger nach endgültiger Durchführung des Umlegeverfahrens und Vermessung der Parzelle sowie nach erfolgter Zahlung des Kaufpreises
BGE 90 II 21 S. 24
von Fr. 255'000. - an den Kläger, eventuell nach erfolgter Hinterlegung des Preises beim Bezirksgericht Bremgarten, dem Beklagten die Parzelle zu Eigentum zu überlassen habe.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies mit Urteil vom 31. Oktober 1963 die auf Gutheissung der Klage und Abweisung der Widerklage abzielende Appellation des Klägers ab. Es kam zum Schluss, die öffentliche Urkunde vom 8. Juli 1960 bestimme den Kaufgegenstand nicht und mache ihn auch nicht bestimmbar. Das habe grundsätzlich die Ungültigkeit des Vertrages zur Folge. Die Berufung des Klägers auf den Formfehler sei jedoch rechtsmissbräuchlich und daher nicht zu hören.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er hält an seinen Anträgen auf Gutheissung der Klage und Abweisung der Widerklage fest.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Kaufverträge, die ein Grundstück zum Gegenstand haben, bedürfen zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (
Art. 216 Abs. 1 OR
,
Art. 657 Abs. 1 ZGB
). Diese hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts alle wesentlichen Punkte zu decken (
BGE 87 II 30
Erw. 3 und dort angeführte Urteile). Aus der öffentlichen Urkunde muss insbesondere hervorgehen, welches Grundstück Gegenstand des Kaufes ist. Zwar braucht es nicht mit der Grundbuchnummer bezeichnet zu werden; es genügt auch eine andere Bezeichnung, sofern diese eindeutig ist und zu keinem Irrtum über die Identität des Grundstücks Anlass geben kann. Bestimmungen des kantonalen Rechtes, die für die öffentliche Urkunde über den Kaufvertrag als Rechtsgrundausweis eine grundbuchtechnische Grundstücksbeschreibung verlangen, stellen blosse Ordnungsvorschriften dar (HAAB, Kommentar zum Sachenrecht,
BGE 90 II 21 S. 25
Art. 657 ZGB
N. 21). Die zur genügenden Kennzeichnung des Grundstücks dienenden Willensäusserungen der Vertragschliessenden müssen sich aber immer aus der öffentlichen Urkunde selbst ergeben. Äusserungen, die in diese nicht aufgenommen wurden, genügen selbst dann nicht, wenn aus dem Inhalt der Urkunde geschlossen werden kann, dass die Parteien über den Kaufgegenstand verhandelt haben und einig geworden sind.
Die öffentliche Urkunde vom 8. Juli 1960 gibt keinen Aufschluss darüber, welches Grundstück Gegenstand des Kaufes sein soll. Sie bezeichnet es weder mit der Nummer, die es im Grundbuch oder im Katasterplan haben sollte, noch mit der Nummer, die es in dem den Vertragsverhandlungen zugrunde gelegten Plan erhalten hatte, noch durch andere Angaben, die erlauben würden, es zu bestimmen. Die Urkunde enthält zwar gewisse Angaben über den Kaufgegenstand, wie die Hinweise auf das Grundbuchamt Spreitenbach, auf die gegenwärtige Bewirtschaftungsart (Acker, Wiese), auf die beabsichtigte Verwendung als Bauland, auf die Nichtbelastung mit Pfandrechten und auf die Einbeziehung in das Quartierplanverfahren. Diese Angaben reichen jedoch nicht aus, das von den Vertragschliessenden ins Auge gefasste Grundstück genau von andern zu unterscheiden. Insbesondere kann der Urkunde nicht entnommen werden, wo das Grundstück liege, aus welchen anderen Grundstücken es gebildet werden solle und an welche Strassen oder Nachbargrundstücke es angrenze; ebenso fehlt jede Angabe über die Form und die Grösse des Kaufgegenstandes.
Der Kaufvertrag, bei dem der Beklagte den Kläger behaften will, ist daher wegen Formmangels ungültig.
2.
Die Vorinstanz vertritt jedoch die Ansicht, die Geltendmachung dieses Mangels durch den Kläger sei wegen Rechtsmissbrauches nicht zu hören.
Der Kläger bestreitet, dass sein Verhalten einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 ZGB
darstelle.
BGE 90 II 21 S. 26
a) Wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, liegt ein offenbarer Rechtsmissbrauch nicht schon darin, dass eine Partei geltend macht, ein Rechtsgeschäft sei mangels der vorgeschriebenen Form ungültig. Wer sich auf die Ungültigkeit beruft, braucht, um dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zu entgehen, nicht einmal darzutun, dass er schutzwürdige Interessen habe, die Erfüllung zu verweigern. Die Auffassung der Vorinstanz, die Klage könnte nur geschützt werden, wenn der Kläger gewichtige Gründe hätte, den Formmangel geltend zu machen, ist abzulehnen. Es ist vielmehr Sache jener Partei, die der andern das Recht zur Anrufung der Nichtigkeit bestreitet, besondere, den konkreten Fall kennzeichnende Umstände nachzuweisen, die offensichtlich machen, dass die Berufung auf den Formmangel gegen Treu und Glauben verstösst (
BGE 88 II 24
und dort erwähnte Entscheide).
b) Ein solcher Umstand kann nicht darin erblickt werden, dass die Parteien bei der Errichtung der mangelhaften öffentlichen Urkunde den übereinstimmenden Willen hatten, den Kauf über das im damals vorliegenden Plan (Antwortbeilage 2) als Parzelle 7a bezeichnete Stück Land abzuschliessen und dass sie nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz im Verlaufe der vor dem Notar geführten Verhandlungen diesen Willen auch gegenseitig äusserten. Hängt die Gültigkeit eines Vertrages von der Einhaltung einer Form ab, so ist ohne sie der Vertrag ungültig, auch wenn gegenseitige übereinstimmende Willensäusserungen über alle wesentlichen Punkte vorliegen (
BGE 45 II 566
). Dass solche formlos erfolgten, genügt daher nicht, um die Berufung auf den Formmangel rechtsmissbräuchlich zu machen. Die Formvorschrift wäre sonst sinnlos; ihre Verletzung könnte nur eine Rolle spielen, wenn es auch an formlosen übereinstimmenden Willensäusserungen fehlen würde und daher eine Verpflichtung schon unter dem Gesichtspunkte von
Art. 1 OR
nicht bestände. Das Bundesgericht hat denn auch in
BGE 84 II 641
Erw. 2 entschieden, es komme
BGE 90 II 21 S. 27
nicht darauf an, ob die sich auf den Formfehler berufende Partei den Inhalt des Vertrages gekannt und gewollt habe oder nicht.
c) Ein offenbarer Rechtsmissbrauch kann darin liegen, dass sich eine Partei auf einen Formmangel beruft, den sie arglistig selbst herbeigeführt hat (
BGE 88 II 24
und dort angeführte Entscheide).
Von einem arglistigen Verhalten des Klägers anlässlich der Beurkundung vom 8. Juli 1960 oder der vorausgegangenen Verhandlungen kann nicht die Rede sein. Die Vorinstanz wirft dem Kläger denn auch nicht vor, dass er die Nichtbezeichnung des Kaufgegenstandes im Vertrag veranlasst habe, geschweige denn, dass er dabei einen Hintergedanken gehabt hätte.
Dagegen nimmt sie Anstoss daran, dass er vom Notar ausdrücklich auf den Formmangel und dessen allfällige Rechtsfolgen hingewiesen worden sei, aber dennoch sich nicht auf einen blossen Vorvertrag habe beschränken wollen. Das macht indessen die Berufung auf den Formmangel nicht offenbar rechtsmissbräuchlich. Nichts hinderte den Notar, in der öffentlichen Urkunde den Kaufgegenstand durch Angabe der seine Bestimmung erlaubenden Tatsachen genau zu bezeichnen. Das hätte er auch in einem Vorvertrag tun müssen, da auch dieser zur Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedarf (
Art. 216 Abs. 2 OR
) und auch dort die Kennzeichnung des betroffenen Grundstücks wesentlich ist. Es ist daher nicht zu ersehen, inwiefern der Wunsch nach einem Kaufvertrag statt einem blossen Vorvertrag irgendwie zum Ungenügen der öffentlichen Beurkundung beigetragen haben und dem Kläger zum Vorwurf gereichen sollte. Dazu kommt, dass die Vorinstanz nicht etwa feststellt, nur der Notar und der Kläger, nicht auch der Beklagte, seien sich des Formmangels bewusst gewesen. Alles was der Kläger wusste, war auch dem Beklagten schon damals bekannt. Dieser führte in der Klageantwort selber aus, es sei vorgesehen gewesen, "dass der Vertrag nach Abschluss des Umteilungsverfahrens
BGE 90 II 21 S. 28
noch ergänzt werden müsste und erst dann dem Grundbuchamt zur Eintragung angemeldet werden könnte." Das Bezirksgericht stellte sodann auf Grund des Beweisverfahrens, insbesondere gestützt auf die Aussagen des Notars, fest, das zu verkaufende Grundstück sei noch nicht genau festgelegt gewesen, weshalb der Notar die Bezeichnung des Kaufgegenstandes im Vertrag offen gelassen und den Parteien erklärt habe, der Vertrag müsse, damit er im Grundbuch angemeldet werden könne, durch Einsetzen der Grundstückbezeichnung ergänzt werden, sobald dies möglich sei. War also der Beklagte sogut im Bilde wie der Kläger, so verstösst dessen Berufung auf das Ungenügen der öffentlichen Urkunde nicht gegen Treu und Glauben; er hat weder den Beklagten noch den Notar hinters Licht geführt. Es wäre im Gegenteil stossend, wenn man dem Beklagten erlauben würde, aus einer Vereinbarung Rechte abzuleiten, von denen auch er und sein Notar wussten, dass sie nicht genügend beurkundet seien.
d) Die Vorinstanz sieht ein gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten darin, dass der Kläger sich auf den Formmangel vor allem berufe, weil seit Juli 1960 die Preise für Bauland in Spreitenbach erheblich gestiegen seien und ihm der Vertrag zwar einen ansehnlichen, aber bei weitem nicht derart hohen Gewinn einbringen würde, wie er ihn durch den beabsichtigten anderweitigen Verkauf des Grundstückes erzielen könnte.
Damit verkennt die Vorinstanz den Begriff von Treu und Glauben. Eine Vertragspartei ist nicht verpflichtet, einen wegen Formmangels ungültigen Vertrag deshalb zu halten, weil ihre eigene Leistung inzwischen an Wert zugenommen hat und daher den Wert der Gegenleistung übersteigt. Entgegen der Ansicht von MEIER-HAYOZ (
Art. 657 ZGB
N.145) ist nicht einzusehen, weshalb der aus der Wertzunahme des Kaufgegenstandes erwachsende Vorteil ungeachtet der Ungültigkeit des Vertrages dem Verkäufer entzogen und dem Käufer zugehalten werden
BGE 90 II 21 S. 29
sollte. Gerade wegen der Möglichkeit, die Kaufsache anderweitig vorteilhafter abzusetzen, hat der Verkäufer ein berechtigtes Interesse, sich auf die Ungültigkeit des noch nicht erfüllten Vertrages zu berufen. Der Hinweis aufBGE 50 II 148hilft nicht, denn dieses Urteil betraf einen Fall, in dem der Vertrag von beiden Parteien schon erfüllt worden war, was das Bundesgericht damals ausdrücklich als entscheidend betrachtete. In einem späteren Urteil (
BGE 86 II 262
) hat es denn auch erklärt, es komme nichts darauf an, ob der Verkäufer sich auf den Formmangel berufe, weil er die Liegenschaft überhaupt nicht veräussern wolle oder weil er durch anderweitigen Verkauf mehr aus ihr lösen könne. Ob dem Kläger der im Vertrag vom 8. Juli 1960 vorgesehene Preis einen ansehnlichen Gewinn eintrage oder nicht, ist unerheblich. Der Verkäufer schuldet dem Käufer nicht Rechenschaft über den Gewinn, den er macht oder machen wollte, weder wenn der Vertrag gültig, noch wenn er wegen Formmangels ungültig ist. Zu Unrecht bezeichnet der Beklagte die Haltung des Klägers als eine Machenschaft, die bei der heutigen Lage auf dem Liegenschaftsmarkt zu einer völligen Verwilderung führen müsste. Diese Folge wäre gegenteils weit eher zu befürchten, wenn jemand im Wettlauf beim Aufkauf von Grund und Boden den Kaufgegenstand in der öffentlichen Urkunde nicht genau bezeichnen zu lassen brauchte und dennoch geschützt würde. Die Rechtssicherheit und der Schutz der Parteien vor unüberlegtem Entschluss, die durch die öffentliche Beurkundung gewahrt werden sollen, gehen den Interessen desjenigen vor, der auf einen raschen, aber ungenügend beurkundeten Kauf drängt.
Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass diese Gebote nicht unter Berufung auf
Art. 2 ZGB
leichthin übergangen werden dürfen. Die Vorinstanz stellt fest, dass den Parteien bei den Vertragsverhandlungen ausschliesslich der als Antwortbeilage 2 verurkundete Plan vorlag, in welchem der Flächeninhalt der neu zu bildenden Parzelle 7a mit
BGE 90 II 21 S. 30
4344 m2 angegeben war, und dass sie bei den Verhandlungen den Verkauf dieser Parzelle wollten. Sie hält aber den Kläger für verpflichtet, dem Beklagten schlechthin das im Umlegungsverfahren als Ersatz dür die Parzelle Nr. 868 zuzuteilende Grundstück zu übertragen, obschon feststeht, dass es um 102 m2 grösser sein wird als die Parzelle 7a des erwähnten Planes, und obschon sie die Behauptung des Klägers, diese Mehrzuteilung gleiche eine Abtrennung von seiner Parzelle Nr. 672 aus, nicht als widerlegt erachtet. Dabei wird am vereinbarten Kaufpreis von Fr. 255'000. - festgehalten. Dem Kläger wird also bei einem Preise von rund Fr. 59.- für den Quadratmeter eine Mehrleistung im Werte von rund Fr. 6'000. - ohne entsprechende Gegenleistung zugemutet. Dazu kommt, dass der Kläger schon im kantonalen Verfahren geltend gemacht hat, das Grundstück, das er nach dem endgültigen Plan zugeteilt erhalte, habe auch eine andere Form als das bei den Vertragsverhandlungen ins Auge gefasste. Sollte diese Behauptung richtig sein, so wäre durchaus offen, ob das Grundstück, auf das der Beklagte Anspruch erhebt, nicht auch wegen seiner Form mehr wert sei als die Parzelle 7a, über welche die Parteien verhandelten. Unsicher bleibt auch, ob der Kläger überhaupt hätte verkaufen wollen, wenn er die endgültige Grösse und Form des Grundstückes, das der Beklagte heute als Kaufgegenstand anspricht, gekannt hätte. Die Vorinstanz glaubt darüber hinwegzukommen mit der Überlegung, die Abweichung in der Form und im Ausmass sei nicht erheblich in Anbetracht dessen, dass die Parteien mit Abweichungen von Mass und Grenzen von vorneherein rechneten. Das kann indessen nicht entscheidend sein. Einmal bleibt ungewiss, in welchem Rahmen dem Kläger Abweichungen in der Form und der Fläche gleichgültig waren. Sodann hat er den Willen, sich ihnen zu unterziehen, in der öffentlichen Urkunde nicht geäussert, ist also wegen Formmangels daran nicht gebunden. Das Obergericht will ihn also in diesem Punkte bei bloss mündlichen Äusserungen behaften.
BGE 90 II 21 S. 31
Die Gebote des Parteischutzes und der Rechtssicherheit, denen die öffentliche Beurkundung dienen soll, gestatten das nicht. Die Tatsache, dass der Kläger sich der Zumutung widersetzt, ein wesentlich grösseres und möglicherweise auch erheblich anders geformtes Grundstück hergeben zu müssen, als bei den Vertragsverhandlungen vorgesehen war, schliesst den Vorwurf offenbaren Rechtsmissbrauchs aus.
e) Das Obergericht wirft als zusätzliches Argument zur Bejahung des Rechtsmissbrauches in die Waagschale, dass der Beklagte die unter Ziff. 7 der allgemeinen Vertragsbestimmungen angeführten Parzellen Nr. 650 und 651 zum dort genannten Preis gekauft habe. Es sagt, der Kläger habe den Verkauf der Parzelle 7a davon abhängig gemacht, dass der Beklagte auch die beiden andern Parzellen erwerbe. Der Abschluss von Kaufrechtsverträgen und erst recht von Kaufverträgen über diese Parzellen habe eine Gegenleistung des Beklagten für die Veräusserung der neuen Parzelle 7a gebildet. Indem der Kläger die Übertragung der letzteren wegen Formmangels ablehne, anderseits aber an der erfolgten Veräusserung der beiden andern Parzellen festhalte, wolle er sich seinen eigenen Verpflichtungen aus dem Vertrag vom 8. Juli 1960 entziehen, gleichzeitig aber Vorteile dieses Geschäftes behalten.
Damit verkennt das Obergericht den Sinn der Ziffer 7 des Vertrages. Der Beklagte hat sich durch diese Bestimmung nicht verpflichtet, dem Kläger die Parzellen Nr. 650 und 651 abzukaufen, sondern er hat sich den Abschluss eines Kaufrechtsvertrages versprechen lassen, wobei das Kaufrecht ihm selbst zustehen sollte. Indem er in der Folge zwar nicht den Kaufrechtsvertrag, aber den Kauf abschloss, erfüllte er nicht eine Verpflichtung, sondern er machte von einem Rechte Gebrauch. Übrigens räumte ihm Ziff. 7 des Vertrags vom 8. Juli 1960 dieses Recht erst ein auf einen nach Erfüllung dieses Vertrages liegenden Zeitpunkt. Der Kauf der Parzellen Nr. 650/51 kam dann aber schon vorher zustande. Aus allen diesen Gründen kann nicht die Rede sein davon, dass der Beklagte damit
BGE 90 II 21 S. 32
dem Kläger eine im formungültigen Vertrag versprochene Gegenleistung erbracht habe und der Kläger sie behalten wolle, ohne seinerseits diesen Vertrag ganz zu erfüllen. Ob der Kläger am 8. Juli 1960 wünschte, dass der Beklagte den Kaufrechtsvertrag über die Parzellen Nr. 650/51 abschliesse und das Kaufrecht dann auch ausübe, ist unerheblich. Massgebend ist, dass ihm der Vertrag, so wie er lautet, nicht das Recht einräumte, den Beklagten zum Kauf der beiden Parzellen zu verhalten.
Selbst wenn der Vertrag vom 8. Juli 1960 den Beklagten verpflichtet hätte, diese Parzellen zu kaufen, würde die Tatsache, dass er sie erwarb, die Berufung des Klägers auf die Nichtigkeit jenes Vertrages nicht missbräuchlich machen. Mit dem Erwerb der beiden Parzellen durch den Beklagten wäre erst eine Nebenverpflichtung erfüllt. Die Hauptleistungen aus dem Vertrag sind noch nicht erbracht worden, weshalb die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Berufung auf die Ungültigkeit eines freiwillig erfüllten Vertrages rechtsmissbräuchlich sein kann (
BGE 84 II 376
und dort erwähnte Entscheide), nicht zutrifft. Es wäre höchstens die Rückübertragung der Parzellen Nr. 650/51 in Frage gekommen. Diese hat der Beklagte aber für den Fall der Ungültigkeit des Vertrages vom 8. Juli 1960 gar nicht verlangt. Er hat nicht einmal behauptet, dass er sich durch ihren Besitz benachteiligt fühle. In der Parteibefragung vor dem Bezirksgericht erklärte er im Gegenteil, er habe dem Kläger gesagt, er sei zur Erfüllung des Kaufvertrags über diese Parzellen selbst dann gewillt, wenn das Umlegungsverfahren nicht zustande käme. Er betrachtete also den Erwerb der Parzelle 7a nicht als Voraussetzung der Gültigkeit des Kaufes der beiden andern Parzellen. Da festgestelltermassen die Bodenpreise in Spreitenbach seit dem 8. Juli 1960 erheblich gestiegen sind und dort Bauland schon im November 1962 Fr. 110. - bis Fr. 120. - pro m2 galt, ist übrigens nicht zu ersehen, inwiefern der Beklagte dadurch einen Nachteil erlitten haben sollte, dass er die
BGE 90 II 21 S. 33
beiden Parzellen im Sommer 1960 für Fr. 30.- den m2 erwarb. Von einem Rechtsmissbrauch des Klägers besteht unter dem Gesichtspunkt dieses Geschäftes keine Spur, geschweige denn, dass er offensichtlich zutage läge, wie
Art. 2 ZGB
voraussetzt.
3.
Das Klagebegehren auf Feststellung, dass der Kaufvertrag vom 8. Juli 1960 ungültig sei und keinerlei Rechtswirkungen habe, ist demnach gutzuheissen. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse, zu wissen, ob ihn der Vertrag verpflichtet oder nicht, zumal der Beklagte ihm am 24. Februar 1962 für den Fall der Nichterfüllung Schadenersatzansprüche angedroht hat. Das Feststellungsbegehren ist daher von Bundesrechts wegen zulässig (
BGE 88 II 238
und dort angeführte Urteile).
Da der Vertrag ungültig ist und keinerlei Rechtswirkungen hat, wird der Kläger dem Beklagten durch die Nichterfüllung nicht schadenersatzpflichtig. Der Beklagte hat auf Ersatz des Erfüllungsinteresses so wenig Anspruch wie auf die Erfüllung selbst. Auch ein negatives Vertragsinteresse hat ihm der Kläger nicht zu ersetzen, schon deshalb nicht, weil der Beklagte nicht dargetan hat, dass und inwiefern ihn der Abschluss des ungültigen Vertrages geschädigt habe. Das Klagebegehren auf Feststellung, dass der Beklagte keinerlei Ansprüche auf Ersatz des ihm allenfalls durch die Ungültigkeit des Vertrages vom 8. Juli 1960 entstehenden Schadens gegenüber dem Kläger besitze, ist daher ebenfalls begründet. Auch es muss von Bundesrechts wegen zugelassen werden; denn der Kläger hat ein rechtliches Interesse, dass das Nichtbestehen von Schadenersatzansprüchen festgestellt werde, nachdem der Beklagte im Schreiben vom 24. Februar 1962 solche angedroht hat.
Mit dem Schutz der Klage ist anderseits der Widerklage der Boden entzogen, weshalb sie im vollen Umfange abzuweisen ist.
BGE 90 II 21 S. 34
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 1. Zivilabteilung, vom 31. Oktober 1963 aufgehoben.
2.- Es wird festgestellt, dass der öffentlich beurkundete Kaufvertrag zwischen den Parteien vom 8. Juli 1960 ungültig ist und keinerlei Rechtswirkungen hat und dass dem Beklagten gegenüber dem Kläger keinerlei Ansprüche auf Ersatz des ihm allenfalls durch diese Ungültigkeit erwachsenden Schadens zustehen.
3.- Die Widerklage wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
110 IV 85
26. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 14 septembre 1984 dans la cause X. contre Ministère public du canton du Valais (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 153 und 154 StGB
, Warenfälschung und Inverkehrbringen gefälschter Waren.
Wer dem Wein Glyzerin beigibt, um ihm einen weicheren Charakter zu verleihen und dadurch den Absatz zu fördern, macht sich der Warenfälschung und des Inverkehrbringens gefälschter Waren schuldig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 110 IV 85 S. 85
Le responsable de la vinification de la maison X. a ajouté de la glycérine dans certains vins rouges de sa production et les a vendus. Il se pourvoit en nullité contre la décision cantonale le condamnant à 3 mois d'emprisonnement avec sursis et à 5'000 francs d'amende pour falsification de marchandises et mise en circulation de marchandises falsifiées.
Le pourvoi a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant ne conteste pas avoir ajouté de la glycérine dans des vins rouges de la maison X. Il admet que cette adjonction est contraire à l'ODA (RS 817.02). En revanche, il soutient qu'il n'a pas enfreint les
art. 153 et 154 CP
, car ajouter un produit interdit ne serait pas nécessairement constitutif d'une falsification.
Il a tort. Selon la jurisprudence, en effet, il y a falsification de marchandise toutes les fois qu'on en modifie de façon illicite l'état naturel (
ATF 94 IV 109
consid. 3 et jurisprudence citée). Or c'est bien ce qu'a fait le recourant. Au mépris des règles fixées par l'ODA en matière de vin naturel - art. 334 ss, notamment 342 ODA -, il a cherché à augmenter le caractère moelleux de ces vins rouges, de façon artificielle par adjonction de glycérine. Ainsi, par son intervention illicite dans la substance du produit, il a favorisé la mise sur le marché de liquides qui ne présentaient plus les propriétés légales permettant la vente sous le nom de vin (voir SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2 éd., Berne 1964, p. 356 No 572; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, part. spéc., vol. 1, 3e éd., Berne 1983, p. 263 No 25). Peu importe que la glycérine soit une substance qui se trouve déjà dans le vin à l'état naturel et qu'elle ne soit pas dangereuse pour la santé; soutenir l'inverse conduirait à permettre l'adjonction d'eau au lait sous prétexte que ce dernier, à l'état naturel, en contient. Peu importe également que les vins du recourant n'aient, selon lui, pas subi une diminution de valeur (
ATF 98 IV 191
).
Enfin, la prétendue tolérance du Laboratoire cantonal à l'égard de l'adjonction de glycérine dans les vins rouges ne repose pas sur des constatations de fait de l'arrêt attaqué. Ce moyen est ainsi irrecevable.


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Urteilskopf
93 I 171
20. Arrêt du 1er mars 1967 dans la cause Société médicale du Valais et consorts contre Ebener et Conseil d'Etat du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 88 OG
).
Der Bürger ist zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung einer Bestimmung des kantonalen Rechts nur legitimiert, wenn diese Bestimmung seine persönlichen Interessen schützt, nicht dagegen, wenn sie ausschliesslich im öffentlichen Interesse erlassen worden ist.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation erfüllt sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 93 I 171 S. 172
A.-
L'art. 18 de la loi valaisanne du 18 novembre 1961 sur la santé publique (LSP) dispose:
"L'autorisation d'exercer une profession médicale est accordée par le Conseil d'Etat.
Peuvent seuls exercer une profession médicale dans le canton les titulaires du diplôme fédéral de cette profession et les professeurs d'universités suisses chargés d'enseigner les branches médicales."
L'art. 19, placé sous le titre marginal "Autorisations particulières", prévoit les exceptions suivantes en ses alinéas 1 et 3:
"Sur préavis du Conseil de santé, de l'association professionnelle intéressée et au vu des titres qu'il juge suffisants, le Conseil d'Etat peut également autoriser à pratiquer, des personnes ne répondant pas aux exigences de l'art 18 ci-dessus, lorsque les motifs tirés de la protection de la santé exigent une telle dérogation.
.....
Ces autorisations particulières ne sont accordées que pour des périodes limitées".
B.-
Le 12 décembre 1965, le docteur Halle, de nationalité hongroise, demanda au Service de la santé publique du canton du Valais une autorisation particulière au sens de l'art. 19 LSP pour lui permettre de poursuivre, à Sierre, l'activité médicale du docteur Bayard, décédé. Invitée à donner son préavis, la Société médicale du Valais fit rapport au Service de santé par lettre du 28 janvier 1966: d'une enquête faite auprès des médecins de Sierre, il ressortait que quatre médecins suisses, porteurs du diplôme fédéral, s'installeraient à Sierre au cours des années 1966 et 1967, de sorte qu'il n'y avait pas pénurie de médecins et que les conditions pour l'octroi d'une autorisation particulière au sens de l'art. 19 n'étaient pas réalisées. Le 28 janvier 1966, le docteur Halle avisa le Service de santé qu'il renonçait à poursuivre l'activité médicale du docteur Bayard; il se révéla par la suite que, malgré cette déclaration, l'intéressé continuait à pratiquer à Sierre; dans ces conditions le Conseil d'Etat refusa, par décision du 10 août 1966, l'autorisation particulière requise.
BGE 93 I 171 S. 173
C.-
Le docteur Farkashazy, de nationalité hongroise, qui pratiquait la médecine depuis 1961 dans le val d'Anniviers, requit par lettre du 15 décembre 1965 l'autorisation de s'installer à Sierre; il fondait également sa demande sur l'art. 19 LSP. Dans son préavis du 28 janvier 1966, la Société médicale proposa également le rejet de la demande, pour les mêmes raisons que dans le cas du docteur Halle. Le 4 février, le Service de santé informa le docteur Farkashazy que quatre médecins s'installeraient à Sierre au cours des années 1966 et 1967, de sorte que les besoins en médecins étaient couverts pour cette région; en conséquence, l'autorisation de pratiquer ne pouvait être délivrée qu'à un porteur du diplôme fédéral. Le Service de santé écrivit dans le même sens à la Société médicale le 8 février 1966.
D.-
Le docteur Joseph Ebener, citoyen valaisan, n'est pas porteur du diplôme fédéral de médecin, mais il a passé le 28 février 1962 l'examen de médecin à l'Université de Munich. Le 8 juillet 1966, il demanda l'autorisation de pratiquer la médecine dans le district de Sierre. Le Conseil de santé préavisa favorablement cette demande. Le préavis de la Société médicale ne fut pas requis. Le Conseil d'Etat statua sur la demande le 4 octobre 1966; considérant que la région de Sierre manquait de médecins omnipraticiens et jugeant suffisants les titres de capacité présentés par le requérant, il autorisa le docteur Ebener à s'établir comme médecin dans le district de Sierre; l'autorisation était limitée à dix ans et pouvait être renouvelée pour des périodes de même durée.
E.-
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., la Société médicale du Valais ainsi que cinq médecins pratiquant dans le canton (quatre à Sierre et un à Brigue) demandent au Tribunal fédéral, par acte du 17 novembre 1966, d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 4 octobre 1966.
En ce qui concerne l'observation du délai de 30 jours prévu à l'art. 89 OJ, les recourants exposent qu'ils n'ont jamais reçu notification formelle et écrite de la décision attaquée, laquelle est parvenue incidemment à la connaissance du président de la société, lors d'un entretien avec le chef du département de la santé publique, le 26 octobre 1966; le délai de recours, qui n'aurait commencé à courir que le 27 octobre 1966, serait dès lors observé.
En ce qui concerne la qualité pour former un recours de
BGE 93 I 171 S. 174
droit public, les recourants se réfèrent à la récente jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 88 OJ, en particulier aux arrêts RO 74 I 379, 79 I 155, 81 I 120, 86 I 284, 88 I 173, 91 I 325 et 413 ss., notamment 416.
Les recourants qualifient de déni de justice et d'interprétation arbitraire de la loi cantonale le fait que le Conseil d'Etat ait accordé l'autorisation incriminée sans avoir demandé le préavis de la Société médicale, comme le lui prescrivait l'art. 19 al. 1 LSP. Ils reprochent également à l'autorité cantonale d'avoir admis arbitrairement, et contrairement à la position adoptée dans les cas des docteurs Halle et Farkashazy, l'existence d'un besoin en médecins dans le district de Sierre. Ils estiment enfin que le Conseil d'Etat a violé l'esprit de la loi cantonale en fixant pour l'autorisation une durée de dix ans, alors que, selon l'art. 19 al. 3 LSP, les autorisations particulières ne peuvent être accordées que pour des périodes limitées.
F.-
Le Conseil d'Etat et le docteur Ebener concluent à l'irrecevabilité du recours pour défaut de qualité des recourants, subsidiairement au rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1./2. - (Point de départ du délai; décision finale).
3.
a) En vertu de l'art. 88 OJ, ont qualité pour recourir les particuliers et les collectivités lésés par des arrêtés de portée générale ou par des décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale. Ainsi le recours de droit public n'est ouvert au particulier que pour protéger des intérêts qui lui appartiennent en propre et qui ont une importance juridique; en revanche il est irrecevable pour sauvegarder l'intérêt général ou préserver de simples intérêts de fait (RO 91 I 413 consid. 3 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine d'office et avec pleine cognition si les conditions relatives à la qualité pour recourir sont remplies. Il en est de même, en principe, de l'examen des dispositions cantonales à prendre en considération pour résoudre le problème de la qualité du recourant; le Tribunal fédéral ne s'écarte cependant pas sans nécessité de l'interprétation qu'en donnent les autorités cantonales (RO 91 I 414).
b) La Société médicale du Valais est une association au sens de l'art. 60 ss. CC; elle possède la personnalité juridique. Elle a notamment pour but la défense des intérêts du corps médical
BGE 93 I 171 S. 175
valaisan et la représentation de ce dernier auprès des autorités et des corporations (art. 2 lettre e des statuts, du 12 juin 1949). Elle a dès lors, selon la jurisprudence, qualité pour défendre les intérêts de ses membres par la voie du recours de droit public, à la condition que ceux-ci soient atteints dans leur situation juridique au sens de l'art. 88 OJ (RO 88 I 175, 91 I 325 consid. 1; arrêt non publié du 29 juin 1966 dans la cause Sportfischer-Verein Bern, consid. 1). C'est de cette condition également que dépend la qualité pour agir des cinq médecins qui recourent personnellement à côté de la Société médicale.
c) Les recourants invoquent la violation de l'art. 19 al. 1 et 3 LSP. Ils n'ont qualité pour faire valoir un tel moyen que si les dispositions précitées protègent leurs intérêts personnels; ils ne l'ont pas en revanche si ces dispositions ont été édictées uniquement dans l'intérêt public.
Par rapport à l'art. 18 LSP, l'art. 19 est une disposition d'exception. L'art. 18 pose le principe que seuls les titulaires du diplôme fédéral de médecin et les professeurs d'universités suisses qui enseignent les branches médicales peuvent être autorisés à exercer une profession médicale dans le canton. L'art. 19 permet au Conseil d'Etat d'autoriser également d'autres personnes à pratiquer la médecine, lorsque les motifs tirés de la protection de la santé exigent une telle dérogation; ces personnes doivent cependant disposer de titres jugés suffisants, et l'autorisation ne peut être accordée que pour des périodes limitées. Il résulte clairement de ces textes, ainsi que du message du Conseil d'Etat du 8 juin 1960 "accompagnant le projet de loi sur la santé publique", que la disposition d'exception prévue à l'art. 19 a été édictée dans l'intérêt de la santé publique, afin de mettre à la disposition de la population, en cas de pénurie de personnel médical, un nombre suffisant de médecins pratiquants. En revanche, une telle disposition ne protège pas les médecins établis, en particulier pas dans l'intérêt qu'ils ont à se garantir d'une concurrence indésirable. Le fait que l'autorisation ne peut être accordée, selon l'art. 19, que sur préavis non seulement du conseil de santé - lequel figure parmi les autorités sanitaires énumérées à l'art. 4 LSP - mais également de "l'association professionnelle intéressée", ne change rien à la chose. Cela signifie simplement qu'avant l'octroi de l'autorisation spéciale, on demande à l'association professionnelle - intéressée elle aussi à la sauvegarde de la
BGE 93 I 171 S. 176
santé publique - si elle estime nécessaire à cette sauvegarde que d'autres personnes sans diplôme fédéral soient autorisées à pratiquer dans le canton. Une telle disposition ne protège pas, de plus, les intérêts personnels des médecins. Si l'art. 19 est édicté exclusivement dans l'intérêt public, il manque dès lors aux recourants, conformément à l'art. 88 OJ et à la jurisprudence citée plus haut, la qualité pour former un recours de droit public en invoquant une prétendue violation de cette disposition. Cette qualité ne peut être fondée sur le simple intérêt de fait que peuvent avoir les médecins établis à se défendre de la concurrence faite par ceux à qui l'autorisation spéciale de l'art. 19 LSP serait accordée.
On peut se dispenser d'examiner si la loi sur la santé publique contient également des dispositions édictées par des motifs de politique professionnelle et de protection de l'activité médicale, comme le soutiennent les recourants: en effet, une telle question doit être examinée de façon particulière pour chaque disposition (cf. RO 91 I 416 lettre c). Or en l'espèce, les recourants invoquent la violation du seul art. 19 LSP, lequel vise exclusivement la sauvegarde d'intérêts publics.
d) Les arrêts du Tribunal fédéral que citent les recourants ne peuvent rien changer à la question. L'arrêt du 25 novembre 1948 (RO 74 I 379), comme les arrêts cités ci-dessus (consid. 3 a), dénient aux associations professionnelles et aux exploitants eux-mêmes la qualité pour attaquer, par la voie du recours de droit public, l'autorisation accordée à un tiers d'ouvrir ou d'agrandir un débit de boissons, et ceci même sous l'empire des nouveaux articles économiques de la Constitution fédérale. Si, dans l'arrêt 79 I 155 ss., la qualité pour recourir contre l'autorisation d'ouvrir ou d'étendre un débit de boissons est reconnue aux autres exploitants, c'est parce que l'art. 35 de la loi sur les auberges du canton de Bâle-Ville invoqué en l'espèce, se fonde non seulement sur l'art. 32 quater Cst., mais aussi sur l'art. 31 ter, qu'il tend ainsi non seulement à des fins de police du commerce, mais également à des fins de politique économique et qu'il accorde une certaine protection juridique aux aubergistes (RO 79 I 160). Dans la présente espèce, en revanche, l'art. 19 LSP vise exclusivement à sauvegarder la santé de la population, soit un intérêt public, comme on vient de le préciser sous lettre c ci-dessus; il n'a nullement pour but de protéger les médecins établis contre la concurrence.
BGE 93 I 171 S. 177
La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de privilèges accordés à des tiers déclare le recours de droit public irrecevable non seulement contre une décision d'application, c'est-à-dire lorsqu'un privilège est accordé en violation d'une disposition légale en vigueur (cf. les arrêts cités au RO 85 I 54 et l'arrêt non publié du 7 juillet 1964 dansla cause Anthamatten), mais également contre un arrêté de portée générale, par exemple lorsqu'un privilège fiscal est prévu directement par la loi (RO 85 I 54 ss.). Il est vrai que ce dernier arrêt a été critiqué en doctrine (HANS HUBER dans RJB 1960 p. 353/5 et 1961 p. 325/6; MAX IMBODEN dans RDS 1960 I p. 511/2; IRÈNE BLUMENSTEIN dans Archives de droit fiscal suisse, 1960/61 p. 365). Si le citoyen - font notamment observer ces auteurs - n'a pas qualité pour attaquer un privilège accordé par une loi, il deviendrait impossible de faire respecter par le législateur l'interdiction de l'inégalité de traitement à laquelle il est également soumis, de sorte que les privilèges de lieu, de naissance, de personnes ou de familles, bannis par l'art. 4 Cst., pourraient finalement être réintroduits dans notre ordre juridique. En l'espèce cependant, le recours n'est pas dirigé contre la loi elle-même, mais contre son application à un cas concret; au surplus les recourants n'allèguent pas une inégalité de traitement, mais uniquement une application arbitraire de l'art. 19 LSP. Ils n'auraient donc qualité pour recourir, selon l'art. 88 OJ, que si la décision attaquée les touchaient personnellement dans leur situation juridique, ce qui n'est pas le cas, ainsi qu'on l'a vu ci-dessus.
Les recourants invoquent encore l'arrêt 86 I 284. Dans cet arrêt, comme dans l'arrêt Frey et consorts du 11 mai 1966, non publié au RO, la qualité pour recourir a été admise parce que les recourants avaient un intérêt spécial et plus fort que les autres citoyens à l'annulation d'une disposition légale, respectivement d'une autorisation exceptionnelle accordée à un tiers. Les recourants prétendent qu'ils sont eux aussi intéressés d'une manière particulière, et bien plus que les autres habitants du canton, à l'annulation de l'autorisation exceptionnelle accordée à l'intimé. Ils oublient cependant que cette atteinte, qui les touche différemment et plus sensiblement que les autres citoyens, doit également se rapporter, conformément à l'art. 88 OJ, à la lésion d'une situation juridique personnelle, et non pas d'un intérêt public ou d'un simple intérêt de fait (cf. BONNARD:
BGE 93 I 171 S. 178
Problèmes relatifs au recours de droit public, RDS 1962 II p. 447/8). L'arrêt cité par les recourants (RO 86 I 286) précise aussi expressément que la disposition légale attaquée touchait les recourants dans leur situation juridique de techniciensdentistes; de même l'arrêt Frey et consorts du 11 mai 1966 déclare expressément (consid. 3) que les recourants ont un intérêt particulier, en tant que commerçants de la même branche, à ce que la police du commerce (en l'occurrence la fermeture des magasins) soit organisée, en ce qui les concerne, d'une manière conforme aux art. 4 et 31 Cst., qu'ils sont dès lors touchés dans leur propre situation juridique et partant admis à recourir dans la mesure où ils demandent l'annulation de l'autorisation exceptionnelle accordée à leurs concurrents. Mais ici la décision attaquée ne touche pas les recourants dans leur situation juridique propre (cf. § c ci-dessus); ils font valoir au contraire un intérêt public, ou même le simple intérêt de fait qu'ils ont à se défendre de la concurrence.
e) Si les recourants n'ont pas qualité pour recourir au fond, ils ne peuvent non plus se plaindre de vices de forme de la décision attaquée ou de la procédure qui y a abouti (RO 74 I 168 consid. 3
;
89 I 209
consid. 4, et 279
;
91 I 91
). La jurisprudence n'admet d'exceptions à ce principe que lorsqu'une demande de récusation a été écartée ou qu'est refusé le droit de prendre part à la procédure en qualité de partie (RO 90 I 66 consid. 2, 91 I 91). Aucun de ces deux cas d'exception n'existe en l'espèce. Le fait que le Conseil d'Etat devait demander le préavis de la Société médicale ne confère pas à cette dernière la qualité de partie; cela signifie simplement - on l'a vu ci-dessus sous lettre c - que l'on consulte une association professionnelle sur le point de savoir s'il y a un intérêt public à l'octroi d'une autorisation spéciale; cela ne donne pas à cette association la qualité de partie dans la procédure d'autorisation qui se déroule devant le Conseil d'Etat.
Ainsi les recourants n'ont pas qualité pour agir et leur recours doit être déclaré irrecevable.
4.
Même si la cour de céans avait pu entrer en matière sur le fond, elle aurait dû rejeter le recours.
a) Il n'est pas contesté que le préavis de la Société de médecine n'a pas été demandé au sujet de l'installation du docteur Ebener à Sierre. Mais la société avait été consultée, quelques mois auparavant, sur le besoin en médecins dans cette même
BGE 93 I 171 S. 179
localité: la société recourante admet elle-même que la situation n'avait pas changé depuis lors; elle aurait donc aussi préavisé défavorablement la demande du docteur Ebener. Le Conseil d'Etat déclare que dans l'examen de cette dernière demande, il a pris aussi en considération le préavis défavorable donné par la société recourante dans les cas des docteurs Halle et Farkashazy. Dans ces conditions, ce serait faire preuve d'un formalisme exagéré que de qualifier de déni de justice et d'application arbitraire de l'art. 19 al. 1 LSP le fait que le Conseil d'Etat n'a pas redemandé le préavis de la Société médicale avant de statuer sur la demande du docteur Ebener.
b) Les recourants reprochent au Conseil d'Etat une attitude contradictoire pour avoir admis, en février 1966, qu'il y avait suffisamment de médecins dans la région de Sierre et avoir adopté, huit mois plus tard, une position contraire. Le Conseil d'Etat fait observer que la réponse donnée en février 1966 au docteur Farkashazy émanait du Service de la santé publique et n'engageait pas le Conseil d'Etat. Or si deux décisions contradictoires ne peuvent violer l'art. 4 Cst. que lorsqu'elles émanent de la même autorité, à plus forte raison ne peut-on opposer au Conseil d'Etat un avis différent donné par un service qui lui est subordonné.
Le reproche d'arbitraire fait au Conseil d'Etat d'avoir, en l'espace de huit mois, statué deux fois dans un sens et une fois dans le sens opposé, n'est pas non plus justifié. Dans le cas Farkashazy, le Conseil d'Etat n'a pas pris de décision, l'intéressé s'étant rangé à l'avis donné par le Service de la santé publique. S'il a rejeté, le 10 août 1966, la demande du docteur Halle, ce n'est pas en raison de l'inexistence d'un besoin, mais bien parce que l'intéressé, qui avait d'abord déclaré renoncer à sa demande, avait continué à pratiquer à Sierre sans autorisation et n'était pas en règle avec le Service cantonal de la police des étrangers. Il s'agissait donc de motifs inhérents à la personne du docteur Halle, alors que dans le cas du docteur Ebener, les recourants ne s'en prennent pas aux qualifications personnelles de l'intéressé, mais contestent l'existence d'un besoin. D'autre part, le Conseil d'Etat fait observer que deux au moins des quatre nouveaux médecins annoncés pour 1966/67 ne sont pas des omnipraticiens, de sorte que le nombre de ces derniers pour la région de Sierre reste nettement insuffisant. Au surplus le docteur Ebener, qui s'est déclaré prêt à reprendre
BGE 93 I 171 S. 180
le cabinet médical laissé vacant par le décès du docteur Bayard, a justifié de ses capacités par des titres jugés suffisants et le Conseil de santé a donné un préavis favorable: on ne peut donc parler d'une décision arbitraire.
c) Quant à la durée de l'autorisation spéciale, fixée à dix ans, on peut sans doute la trouver longue et admettre qu'il sera difficile de ne pas la renouveler à l'expiration de ce délai, à moins de plaintes fondées contre son bénéficiaire. Mais la loi laisse la fixation de cette durée à l'appréciation du Conseil d'Etat; or celui-ci déclare, dans sa réponse, avoir tenu compte des besoins de la région en fonction de l'accroissement prévisible de la population pendant les prochaines années. Même si le délai de dix ans peut paraître discutable en soi, il n'est en tout cas pas arbitraire, étant donné les motifs sur lesquels s'appuie le Conseil d'Etat.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable.


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Urteilskopf
133 IV 201
30. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Polizei- und Militärdirektion sowie Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_122/2007 vom 21. Juni 2007

regeste:
Regeste
Art. 86, 388 Abs. 3 StGB
, Ziff. 1 Abs. 3 Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002; Übergangsrecht; bedingte Entlassung; günstige Prognose.
Art. 86 StGB
ist auch auf Täter anwendbar, die nach bisherigem Recht verurteilt wurden (E. 2.1). Stärker noch als bisher bildet die bedingte Entlassung die Regel, deren Verweigerung die Ausnahme (E. 2.2). Die bisherige Rechtsprechung zu Art. 38 Ziff. 1 aStGB bleibt massgebend (E. 2.3). In concreto erweist sich die Verweigerung der bedingten Entlassung eines Drogenhändlers gestützt auf dessen Bedenken weckendes Vorleben allein als unzulässig (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 133 IV 201 S. 202
X. wurde vom Obergericht des Kantons Bern am 24. Oktober 2002 wegen schwerer Drogendelikte zu 9 1/2 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung unbedingt verurteilt, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 453 Tagen. Am 29. Juli 2006 hatte X. 2/3 der Strafe verbüsst; reguläres Strafende ist der 29. September 2009. Das Amt für Freiheitsentzug und Betreuung des Kantons Bern wies die Gesuche von X. um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug am 26. Juli 2006 ab. Die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern wies die Beschwerde von X. gegen die Verweigerung der bedingten Entlassung am 22. September 2006 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde von X. gegen diesen Entscheid der Polizei- und Militärdirektion am 27. März 2007 ab.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., dieses verwaltungsgerichtliche Urteil aufzuheben und ihn unter Auferlegung einer angemessenen Probezeit bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen. Zudem beantragt er, es sei festzustellen, dass im bisherigen Verfahren das Beschleunigungsgebot von
Art. 29 Abs. 1 BV
verletzt worden sei. X. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung und eine prioritäre Behandlung seiner Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer wurde vor dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 verurteilt, der angefochtene Entscheid erging nachher.
Gemäss
Art. 388 Abs. 3 StGB
sind die Bestimmungen des neuen Rechts - hier
Art. 86 StGB
- über das Vollzugsregime auch auf Täter anwendbar, die nach bisherigem Recht verurteilt wurden. In Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 (BBl 1999 S. 1979; AS 2006 S. 3459), wo für den Bereich des Strafvollzugs die neurechtlichen Bestimmungen aufgeführt werden, welche auch auf Täter anwendbar sind, die nach altem Recht verurteilt wurden, fehlt zwar
Art. 86 StGB
. Nach der
BGE 133 IV 201 S. 203
Botschaft des Bundesrates zu dieser Gesetzesänderung fallen die Bestimmungen über die bedingte Entlassung indessen ausdrücklich unter den Begriff des Vollzugsregimes (BBl 1999 S. 2183), weshalb anzunehmen ist, dass der Gesetzgeber
Art. 86 StGB
in Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen versehentlich nicht aufführte. Die Frage der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers ist daher - was ohnehin sachgerecht ist - nach neuem Recht zu beurteilen.
2.2
Nach
Art. 86 Abs. 1 StGB
ist der Gefangene nach Verbüssung von zwei Dritteln, mindestens aber drei Monaten seiner Strafe bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde in Freiheit weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Die zuständige Behörde hat von Amtes wegen zu prüfen, ob der Gefangene bedingt entlassen werden kann; dabei hat sie diesen anzuhören und einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (
Art. 86 Abs. 2 StGB
). Liegen ausserordentliche Gründe in der Person des Gefangenen vor, kann die bedingte Entlassung ausnahmsweise bereits nach der Verbüssung der Hälfte der Strafe, frühestens jedoch nach drei Monaten, erfolgen (
Art. 86 Abs. 4 StGB
).
Die Bestimmung über die reguläre bedingte Entlassung wurde somit in Bezug auf die Legalprognose neu gefasst, indem nicht wie bisher positiv verlangt wird, es müsse erwartet werden können, der Täter werde sich in Freiheit bewähren, sondern negativ, dass zu erwarten ist, er werde in Freiheit keine Verbrechen oder Vergehen mehr begehen. Jedenfalls tendenziell wurden mit dieser neuen Formulierung die Anforderungen an die Legalprognose gesenkt; stärker noch als bisher wird man daher davon auszugehen haben, dass die bedingte Entlassung die Regel und deren Verweigerung die Ausnahme darstellt. Abgesehen davon entspricht die neurechtliche Regelung im Wesentlichen der altrechtlichen von
Art. 38 Ziff. 1 StGB
, weshalb die diesbezügliche Rechtsprechung massgebend bleibt.
2.3
Die bedingte Entlassung stellt somit nach wie vor die vierte und letzte Stufe des Strafvollzuges dar und bildet die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden darf (
BGE 119 IV 5
E. 2). In dieser Stufe soll der Entlassene den Umgang mit der Freiheit erlernen, was nur in Freiheit möglich ist. Diesem rein spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die gefährdeten Rechtsgüter sind (
BGE 125 IV 113
BGE 133 IV 201 S. 204
E. 2a S. 116 f.;
BGE 124 IV 193
E. 3, 4d/aa). Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, welche nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (
BGE 124 IV 193
E. 3;
BGE 119 IV 5
E. 1a/bb). Dabei steht der zuständigen Behörde ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift in die Beurteilung der Bewährungsaussicht nur ein, wenn sie ihr Ermessen über- oder unterschritten oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt hat. Eine Ermessensüberschreitung kann etwa darin liegen, auf eine Gesamtwürdigung aller für die Prognose relevanten Umstände zu verzichten und auf die Vorstrafen allein abzustellen (Urteile 6A.86/2002 vom 20. Januar 2003 und 6A.41/2002 vom 25. Juni 2002, E. 3).
3.
3.1
Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid erwogen, der Beschwerdeführer habe am 29. Juli 2006 zwei Drittel seiner Strafe verbüsst, womit die zeitliche Voraussetzung von
Art. 86 Abs. 1 StGB
für eine bedingte Entlassung erfüllt sei. Ebenfalls unstrittig sei, dass sich der Beschwerdeführer im Vollzug tadellos verhalte. Hingegen könne ihm aus folgenden Gründen keine günstige Prognose gestellt werden:
Der im Kosovo aufgewachsene Beschwerdeführer sei 1982 erstmals in die Schweiz eingereist und verfüge seit 1983 über eine Aufenthaltsbewilligung B. Während seines mehrjährigen Aufenthaltes in der Schweiz in den achtziger Jahren sei es zu Verurteilungen wegen Veruntreuung, Urkundenfälschung und ausländerrechtlichen Delikten gekommen. 1989 sei er aus der Schweiz ausgeschafft worden. 1994 sei er in Deutschland wegen Betäubungsmittelhandels zu 2 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden, 1996 wegen gleichartiger Delikte zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren, wobei die beiden Strafen zu einer Gesamtstrafe vereinigt worden seien. Nach seiner Entlassung aus dem Vollzug sei er 1999 mit gefälschten Papieren in die Schweiz eingereist und habe in der Folge in Bern gelebt. Am 30. März 2000 sei er verhaftet und am 6. März 2002 vorab wegen Betäubungsmitteldelikten zu 9 1/2 Jahren Zuchthaus verurteilt worden.
Der Beschwerdeführer habe somit bereits während seines ersten Aufenthaltes in der Schweiz delinquiert. Er sei anschliessend in
BGE 133 IV 201 S. 205
Deutschland wiederholt wegen Drogendelikten verurteilt worden, wobei sich die Straftaten nah aneinandergereiht hätten; so sei er nach seiner Entlassung im Jahre 1999 bereits am 30. März 2000 wieder verhaftet worden. Die wiederholten Verurteilungen und die ausgesprochenen Strafen zeigten, dass er seine deliktische Tätigkeit laufend fortgeführt und gesteigert habe, was sich für die Prognose ungünstig auswirke. Aufgrund der Akten sei beim Beschwerdeführer von einer unauffälligen Persönlichkeitsentwicklung auszugehen; im Rahmen des letzten Strafverfahrens seien zudem Geständnisbereitschaft, Reue und Einsicht festgestellt worden. Diese Umstände seien in Bezug auf die Legalprognose positiv zu werten. Anderseits habe der selber nicht süchtige Beschwerdeführer durch seine Straftaten aus finanziellen Motiven die Gesundheit anderer Menschen gefährdet; die sich in diesem Verhalten ausdrückende Rücksichts- und Gewissenlosigkeit sprächen gegen eine günstige Prognose. In Bezug auf die zu erwartenden Lebensverhältnisse wolle der Beschwerdeführer in den Kosovo in das Haus seiner verstorbenen Eltern ziehen und sich dort eine neue Existenz aufbauen. Das erscheine nicht unrealistisch und wäre positiv zu werten, könne indessen nicht überprüft werden, da der Beschwerdeführer keine entsprechenden Beweismittel eingereicht habe. Nicht auszuschliessen sei zudem eine illegale Rückkehr in die Schweiz; dies würde sich negativ auf die Legalprognose auswirken.
Bei der Gesamtbeurteilung wiege das kriminelle Vorleben des Beschwerdeführers schwer, er habe in zeitlich kurzer Abfolge delinquiert, die ausgesprochenen Strafen seien von 2 auf 9 1/2 Jahre gestiegen; die Verurteilungen und der Strafvollzug hätten ihn von weiterer Delinquenz nicht abhalten können. Hinzu komme, dass er ein grosses Gefährdungspotential für viele Menschen geschaffen habe; mögliche Rückfalltaten wögen daher schwer, sodass auch ein geringes Rückfallrisiko nicht in Kauf genommen werden könne. Die Vorinstanz habe zu Recht eine negative Legalprognose gestellt. Es gebe zwar keine Hinweise dafür, dass nach einer Vollverbüssung der Strafe das Rückfallrisiko geringer sei; anderseits biete die bedingte Entlassung auch keine Vorteile. Eine Überwachung im Kosovo während der Bewährungszeit und eine allfällige Rückversetzung in den Strafvollzug seien Illusion. Damit sei die bedingte Entlassung abzulehnen.
3.2
Der Entscheid über die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers hängt einzig davon ab, ob ihm eine günstige Prognose im
BGE 133 IV 201 S. 206
Sinne von
Art. 86 Abs. 1 StGB
gestellt werden kann, die anderen Voraussetzungen sind unbestrittenermassen erfüllt. Gegen eine günstige Prognose spricht das Vorleben des Beschwerdeführers, der sich durch verschiedene strafrechtliche Verurteilungen nicht davon abhalten liess, aus rein finanziellen Motiven weitere und zunehmend schwerwiegendere Delikte zu begehen. Die weiteren Beurteilungsfaktoren sind demgegenüber, wovon auch das Verwaltungsgericht ausgeht, positiv oder neutral. So wurden dem Beschwerdeführer im letzten Strafverfahren Geständnisbereitschaft, Reue und Einsicht zugutegehalten, und sein Benehmen im Strafvollzug gab zu keinerlei Klagen Anlass. Seine Aussichten, im Kosovo eine Existenz aufbauen zu können, erscheinen zudem realistisch, auch wenn dies nicht überprüfbar ist. Insgesamt spricht somit einzig das Vorleben des Beschwerdeführers gegen eine günstige Legalprognose, während sein Verhalten im letzten Strafverfahren und im Strafvollzug Anhaltspunkte dafür sind, dass er eine positive Persönlichkeitsentwicklung durchgemacht haben könnte und nunmehr willens ist, sich von seiner kriminellen Vergangenheit zu verabschieden und sich in seiner Heimat eine legale Existenz aufzubauen. Es ist damit zwar keineswegs gewiss, dass sich der Beschwerdeführer gebessert hat. Soll aber die bedingte Entlassung nach dem klaren Willen des Gesetzgebers die Regel bilden, geht es nicht an, die günstige Legalprognose gestützt allein auf das (Bedenken weckende) Vorleben zu verneinen. Der Beschwerdeführer wurde zudem insbesondere wegen Drogenhandels verurteilt, Delikten somit, die in abstrakter Weise die öffentliche Gesundheit gefährden (
BGE 124 IV 97
E. 2c). Auch wenn die Auswirkungen von schweren Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz in keiner Weise zu bagatellisieren sind, so bewirken sie in aller Regel doch keine unmittelbare, konkrete Gefahr für hochwertige Rechtsgüter wie Leib und Leben oder die sexuelle Integrität. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, bei derartigen Delikten sei das Schutzbedürfnis der Bevölkerung so hoch, dass kaum ein Rückfallrisiko in Kauf genommen werden dürfe, trifft nicht zu. Gesamthaft ist damit festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht im Ergebnis allein auf das Vorleben des Beschwerdeführers abstellte und das Schutzbedürfnis der Bevölkerung verabsolutierte; mit dieser Argumentation wäre die bedingte Entlassung für jeden einschlägig vorbestraften Drogenhändler von vornherein ausgeschlossen. Das widerspricht Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, das Verwaltungsgericht hat seinen Ermessensspielraum überschritten und damit
Art. 86 Abs. 1 StGB
verletzt.


header:
Urteilskopf
108 Ib 310
57. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 15 juillet 1982 dans la cause Office fédéral de la justice c. Faisal-Ali-Abdulwahab Al Mutawa et Abdlraham-Abdulla-Ibrahim Al Mutawa (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
Grundsatzbewilligung (E. 3).
Art. 12a BewV
: Zulässige Fläche.
Für die Bestimmung der zulässigen Fläche beim Erwerb einer Wohnung ist ausschliesslich
Art. 12a Abs. 1 BewV
massgebend. Im vorliegenden Fall übersteigen die Fläche und der Verkaufspreis der strittigen Wohnung unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Erwerbers bei weitem die durch die Bundesgesetzgebung gesetzten Grenzen beim Erwerb von Zweitwohnungen im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 lit. c BewVF
(E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 311
BGE 108 Ib 310 S. 311
Dans sa séance du 27 avril 1979, la Commission foncière II (autorité de première instance, compétente dans le canton de Vaud en matière d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger) a autorisé Carlo di Francesco et Claudys Truan "à vendre à des personnes domiciliées à l'étranger, à titre de résidences secondaires, des parts de propriété par étages de l'ancien Grand Hôtel à transformer à Territet à concurrence de 65% des millièmes attribués aux locaux d'habitation et aux garages."
Par requête du 20 août 1980, Faisal Al Mutawa - ressortissant koweitien - a demandé à la Commission foncière II l'autorisation d'acquérir les droits de copropriété sur trois appartements (de 4 1/2, 2 1/2 et 2 1/2 pièces, d'une superficie totale de 322,3 m2) au sixième étage de l'ancien Grand Hôtel de Territet (lots Nos 66, 67 et 68), ainsi que la jouissance d'une place de parc, pour le prix de 1'158'000 fr., en précisant que les lots "seront réunis en un seul lot avant la signature de l'acte de vente définitif." Dans une lettre d'accompagnement, le notaire ayant instrumenté l'acte de promesse de vente a indiqué que le requérant "est marié et a trois enfants. Il envisage de réunir les 3 lots en un seul. Il souhaite pouvoir disposer d'une surface habitable convenable, car il entend venir en Suisse accompagné de sa famille ainsi que de son personnel de maison, soit généralement une gouvernante et un chauffeur."
De même, par une requête du 20 août 1980 également, Abdulrahman Al Mutawa a sollicité l'autorisation d'acquérir les droits de copropriété sur trois appartements (de 3 1/2, 2 et 2 pièces, d'une superficie totale de 279,4 m2) au second étage de l'ancien Grand Hôtel de Territet (lots Nos 21, 22 et 23), ainsi que la jouissance d'une place de parc, pour le prix de 1'059'000 fr. en précisant que les 3 lots seront réunis en un seul avant la signature de l'acte de vente définitif. Dans sa lettre d'accompagnement, le notaire a indiqué que le requérant est marié et a 4 enfants; il a fait, en outre, la même déclaration que dans sa lettre accompagnant la requête de Faisal Al Mutawa.
Considérant que les immeubles en cause, débloqués par sa décision du 27 avril 1979, serviront en premier lieu au séjour personnel de chaque requérant, la Commission foncière II a, par
BGE 108 Ib 310 S. 312
décisions des 29 août et 12 septembre 1980, accordé les autorisations sollicitées avec interdiction d'aliéner pendant 5 ans, obligation, dans l'un et l'autre cas, pour les acquéreurs ou leur famille de séjourner au moins trois semaines par année pendant 10 ans et l'obligation de réunir leurs trois lots en un seul.
Le Département vaudois de l'agriculture, de l'industrie et du commerce a recouru contre ces décisions auprès de la Commission cantonale de recours en matière foncière qui, après avoir entendu les représentants des parties, a rejeté les deux recours, par décisions du 5 février 1981.
Agissant par la voie de deux recours de droit administratif, l'Office fédéral de la justice demande au Tribunal fédéral d'annuler ces décisions de l'autorité cantonale et de refuser les autorisations accordées, les frais et dépens étant mis à la charge des intimés.
Prononçant la jonction des causes, le Tribunal fédéral a admis les deux recours pour les motifs suivants:
Erwägungen
Extrait des considérants en droit:
3.
a) Par décision motivée du 27 avril 1979, la Commission foncière II a autorisé Carlo di Francesco et Claudys Truan "à vendre à des personnes domiciliées à l'étranger, à titre de résidences secondaires, des parts de propriété par étages de l'ancien Grand Hôtel à transformer à Territet, à concurrence de 65% des millièmes attribués aux locaux d'habitation et aux garages."
En vertu de l'art. II al. 4 des dispositions finales de la modification du 18 juin 1979 de l'ordonnance sur l'acquisition d'immeubles dans des lieux à vocation touristique par des personnes domiciliées à l'étranger (OAITE; voir RS 211.412.413), cette autorisation de principe est donc restée valable, malgré l'introduction du système du contingentement des autorisations (
art. 4 al. 3 OAITE
). En principe, les deux requérants doivent ainsi recevoir, hors contingent, l'autorisation qu'ils sollicitent à la condition de pouvoir justifier d'un intérêt légitime au sens de l'
art. 6 al. 2 lettre a AFAIE
(AF des 21 mars 1961/21 mars 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger; RS 211.412.41).
b) En l'occurrence, les deux requérants n'ont jamais déclaré personnellement qu'ils ne possèdent encore aucun immeuble en Suisse, ni qu'ils ont réellement l'intention d'utiliser les appartements litigieux pour leurs séjours. Il est donc déjà douteux
BGE 108 Ib 310 S. 313
que l'on puisse tenir pour établie la preuve de la réalisation de ces deux conditions prévues à l'
art. 6 al. 2 lettre a AFAIE
.
c) En outre, il ne faut pas oublier que l'autorisation de principe - délivrée le 27 avril 1979 - est fondée sur le questionnaire que Carlo di Francesco a établi le 4 janvier 1979, sur le préavis des autorités compétentes en matière de développement du tourisme et sur le permis de construire délivré sur la base des plans.
Or, il ressort clairement de ces plans que l'on prévoyait l'aménagement de 42 logements d'une pièce, de 38 appartements de 2 pièces et de 4 appartements de 3 pièces; il n'était nullement question d'aménager des appartements de 3 1/2 ou de 4 1/2 pièces. Dans sa décision du 27 avril 1979, la Commission foncière s'est expressément référée à cette répartition des lots que Carlo di Francesco a confirmée dans le questionnaire adressé à la Commission, sans même se réserver la possibilité de modifier cette répartition ou de réunir plusieurs lots en un seul. Il n'est dès lors pas certain que des acquisitions de droits de copropriété sur des appartements de 9 1/2 ou de 7 1/2 pièces puissent être autorisées sur la base d'une décision de principe qui prévoyait seulement la vente d'appartements d'une, de deux ou de trois pièces. Au demeurant, si l'on voulait considérer que les intimés acquièrent non pas un appartement de 9 1/2 ou de 7 1/2 pièces, mais chaque fois trois appartements (de 4 1/2, 2 1/2 et 2 1/2 pièces ou de 3 1/2, 2 et 2 pièces), il faudrait alors constater que l'acquisition de plusieurs immeubles est expressément exclue (
art. 6 al. 2 lettre a AFAIE
).
d) Dans ces conditions, on pourrait déjà admettre le recours pour le motif que les autorisations délivrées aux intimés ne sont pas conformes à l'autorisation de principe délivrée en avril 1979 ou, à tout le moins, qu'elles violent une disposition de l'
art. 6 al. 2 lettre a AFAIE
.
4.
Dans leurs mémoires, les autorités - cantonale et fédérale - habilitées à recourir ont soutenu qu'en raison de leur surface et de leur prix, les deux appartements de 9 1/2 ou de 7 1/2 pièces, que les intimés entendent acquérir au sixième et au second étages de l'ancien Grand Hôtel de Territet, ne répondent plus à la définition de résidences secondaires, au sens de l'art. 6 al. 2 lettre a ch. 3 AFAIE. Il s'agit, en réalité, d'examiner si la surface et le prix de ces appartements ne dépassent pas les limites fixées à l'art. 12a de l'ordonnance du 21 décembre 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (OAIE; RS 211.412.411), ainsi libellé:
BGE 108 Ib 310 S. 314
"La surface d'un immeuble servant au séjour personnel de l'acquéreur (
art. 6 al. 2 lettre a AFAIE
) ne doit pas dépasser au total celle qui convient à cette fin, compte tenu de la nature de l'immeuble (al. 1). Lorsqu'il s'agit d'un terrain à bâtir, 1000 m2 au plus sont en règle générale réputés constituer la surface qui convient; celle-ci peut exceptionnellement dépasser 1000 m2 lorsque l'acquéreur prouve qu'il existe des motifs impérieux justifiant ce dépassement et que des intérêts publics ne s'y opposent pas (al. 2)."
a) Comme les intimés n'ont, dans le cas particulier, pas l'intention d'acquérir des terrains à bâtir, il n'y a pas lieu de prendre en considération la limite de 1000 m2 prévue par cette disposition. Une telle limite serait en effet beaucoup trop élevée dans les cas d'acquisition de parts de copropriété sur un immeuble et la restriction que le Conseil fédéral a voulu apporter en édictant le nouvel art. 12a en 1976 serait vidée de toute portée pratique.
A défaut d'une limite fixée dans la loi ou l'ordonnance, il faut donc examiner, selon le principe énoncé à l'
art. 12a al. 1 OAIE
, si la surface des locaux litigieux dépasse au total "ce qui convient à cette fin (séjour personnel de l'acquéreur et de sa famille), compte tenu de la nature de l'immeuble."
Contrairement à ce que ce texte pourrait laisser supposer, l'
art. 12a al. 1 OAIE
ne donne pas à l'autorité cantonale une très grande liberté d'appréciation. Dans un arrêt du 10 avril 1981, le Tribunal fédéral a observé qu'il n'avait jusqu'à maintenant guère eu l'occasion de s'occuper de la limite de surface des appartements, mais il a rappelé la pratique assez restrictive dans le domaine des acquisitions de terrains, selon laquelle une dérogation à la limite des 1000 m2 ne serait admise que dans des circonstances exceptionnelles. Or, une même retenue s'impose notamment lorsqu'il s'agit pour le requérant d'agrandir un appartement qu'il possède déjà. Ainsi, le Tribunal fédéral a confirmé le refus de l'autorité cantonale tessinoise d'autoriser une personne à l'étranger d'agrandir son appartement de 65 m2 par l'acquisition d'un second appartement de 75 m2 (
ATF 107 Ib 370
ss; voir également arrêt Conti du 9 novembre 1979, publié au Repertorio di Giurisprudenza Patria 1981, p. 46 ss). On peut également relever que la Commission d'étude pour la révision de l'AFAIE a elle-même estimé que la surface des logements de vacances ou des résidences secondaires "ne devrait pas dépasser, en règle générale, 200 m2 lorsqu'il s'agit d'une propriété par étages et 1000 m2 lorsqu'il s'agit d'un terrain" (voir le Rapport au Département de justice et police relatif au projet de loi sur
BGE 108 Ib 310 S. 315
l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, Berne, avril 1980 p. 50).
En l'occurrence, chacune des suites que les intimés désirent acquérir, l'un au sixième étage (322,3 m2) et l'autre au second étage (279,4 m2), est composée non pas de deux, mais de trois appartements dont la superficie dépasse très largement la surface de 140 m2 que le Tribunal fédéral n'a pas admise dans son arrêt Botisk et celle de 200 m2 retenue par la Commission d'experts. On ne se trouve donc certainement pas en présence de cas limites où les circonstances de fait (situation de famille, état de la fortune, etc.) pourraient jouer un certain rôle pour refuser ou accorder les autorisations litigieuses. Ainsi, le fait - allégué mais non établi par pièces - que les intimés ont respectivement 3 et 4 enfants relativement jeunes n'est pas en soi décisif pour permettre l'acquisition de résidences secondaires luxueuses de 9 1/2 et 7 1/2 pièces.
b) Au surplus, les prix fixés (1'158'000 fr. et 1'059'000 fr.) apparaissent élevés pour de simples résidences secondaires. Il faut d'ailleurs souligner que ces prix sont nettement supérieurs aux prix que Carlo di Francesco avait annoncés dans sa requête à la Commission foncière II en 1979. Il ressort, en effet, du plan financier produit que le prix de vente des lots en cause s'élevait respectivement à 782'500 fr. (lots Nos 66, 67 et 68) et 566'400 fr. (lots Nos 21, 22 et 23). Or, si le prix que l'acquéreur s'engage à payer n'est pas déterminant, il permet tout de même d'apprécier la notion de résidence secondaire au sens de l'art. 4 al. 1 lettre c OAITE. En effet, il ne paraît plus possible, lorsque la surface et la valeur dépassent les limites admises, de parler de résidence secondaire, dont l'acquisition par une personne à l'étranger "favorise un développement de l'économie touristique limité, sélectif et équilibré par rapport à d'autres formes d'hébergement." Certes, le paiement d'un prix élevé serait de nature à faciliter le financement des travaux de rénovation et de transformation du Grand Hôtel de Territet, mais ce n'est pas là une raison suffisante d'accorder les autorisations sollicitées.


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Urteilskopf
110 V 339
55. Urteil vom 18. Dezember 1984 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen Bonetti und Kantonale Rekurskommission Uri für die Arbeitslosenversicherung

regeste:
Regeste
Art. 45 Abs. 1 AVIG
,
Art. 69 Abs. 1 und 2 AVIV
: Schlechtwetterentschädigung.
- Die Fristen zur erstmaligen Meldung des Arbeitsausfalls infolge Schlechtwetters und zu deren wöchentlicher Erneuerung (
Art. 45 Abs. 1 AVIG
) sind Verwirkungsfristen mit der Folge, dass der Arbeitsausfall bei verspäteter Meldung - sofern dafür kein entschuldbarer Grund vorliegt - erst vom Tag der Meldung bzw. ihrer Erneuerung an anrechenbar ist.
Art. 69 Abs. 1 und 2 AVIV
sind gesetzmässig (Erw. 2a).
- Die "wöchentliche" Erneuerung der Meldung hat alle 7 Tage zu erfolgen (Erw. 2b). Sie ist bei länger dauerndem ununterbrochenem Arbeitsausfall auch dann unerlässlich, wenn die Schlechtwetterlage stabil zu sein scheint und mit einer Wiederaufnahme der Arbeit in nächster Zeit nicht gerechnet zu werden braucht (Erw. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 110 V 339 S. 339
A.-
Die Bauunternehmung Bonetti meldete dem Kantonalen Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt Uri am 20. Dezember 1983, dass die Arbeit auf vier Baustellen in Andermatt und Hospental
BGE 110 V 339 S. 340
ab 9. Januar 1984 witterungsbedingt eingestellt werde. Das kantonale Amt wandte gegen die Auszahlung der Schlechtwetterentschädigung nichts ein. Hingegen erhob es Einspruch gegen die weitere Ausrichtung der Entschädigung, welche mit Meldung vom 23. Januar 1984 für den vom 16. bis 21. Januar 1984 dauernden Arbeitsausfall geltend gemacht wurde, mit der Begründung, bei länger dauerndem ununterbrochenem Arbeitsausfall sei die Meldung wöchentlich zu erneuern; da die erstmalige Meldung nicht am 16. Januar 1984 erneuert worden sei, könne der Ausfall in der Zeit vom 16. bis 21. Januar 1984 nicht entschädigt werden (Verfügung vom 24. Januar 1984).
B.-
Die Kantonale Rekurskommission Uri für die Arbeitslosenversicherung hiess eine hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 5. April 1984 gut und wies das kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit an, eine neue Verfügung zu erlassen.
C.-
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 45 Abs. 1 AVIG
muss der Arbeitgeber der kantonalen Amtsstelle unverzüglich melden, wenn er für seine Arbeitnehmer Schlechtwetterentschädigung geltend machen will. Die Meldung ist auch erforderlich, wenn der Arbeitsausfall den Karenztag (
Art. 43 Abs. 3 AVIG
) nicht übersteigt. Bei länger dauerndem ununterbrochenem Arbeitsausfall ist die Meldung wöchentlich zu erneuern.
Hat die kantonale Amtsstelle Zweifel an der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles, so nimmt sie die geeigneten Abklärungen vor. Erachtet sie den Arbeitsausfall als nicht anrechenbar oder ist er zu spät gemeldet worden, so erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Schlechtwetterentschädigung. Sie benachrichtigt in jedem Fall den Arbeitgeber und die von ihm bezeichnete Kasse (
Art. 45 Abs. 4 AVIG
).
Laut
Art. 69 Abs. 1 AVIV
muss der Arbeitgeber den wetterbedingten Arbeitsausfall spätestens am folgenden Werktag, ausgenommen Samstag, auf dem Formular des BIGA melden. Hat er den wetterbedingten Ausfall ohne entschuldbaren Grund verspätet
BGE 110 V 339 S. 341
gemeldet, so ist dieser erst vom Tag der Meldung an anrechenbar (Abs. 2).
2.
a) Die Bestimmung von
Art. 45 Abs. 1 AVIG
, wonach der Arbeitgeber der kantonalen Amtsstelle unverzüglich melden muss, wenn er für seine Arbeitnehmer Schlechtwetterentschädigung geltend machen will, stellt keine blosse Ordnungsvorschrift, sondern eine formelle Anspruchsvoraussetzung dar mit der Folge, dass der ohne entschuldbaren Grund verspätet gemeldete wetterbedingte Arbeitsausfall erst vom Tag der Meldung an anrechenbar ist (
Art. 69 Abs. 2 AVIV
). Denn jene Vorschrift bezweckt weder die speditive Abwicklung der Auszahlung von Schlechtwetterentschädigungen noch die Wahrung der Dispositionsmöglichkeiten der Arbeitgeber. Im Vordergrund steht vielmehr die Sicherung der Kontrollmöglichkeiten der kantonalen Amtsstellen (insbesondere hinsichtlich der meteorologischen Verhältnisse), wie sich schon aus dem Randtitel zu
Art. 45 AVIG
("Meldung und Überprüfung des Arbeitsausfalls") ergibt. Wenn der Bundesrat gestützt auf
Art. 45 Abs. 1 AVIG
in
Art. 69 Abs. 1 AVIV
anordnete, dass der Arbeitgeber den wetterbedingten Arbeitsausfall spätestens am folgenden Werktag melden muss, so erweist sich diese Ordnung nach dem Sinn und Zweck der unverzüglichen Meldepflicht (Gewährleistung der Kontrolle) als sachlich gerechtfertigt und die erwähnte Verordnungsbestimmung demnach als gesetzmässig (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 109 V 141
Erw. 2b, 218 Erw. 5a,
BGE 108 V 116
Erw. 3a). Daraus folgt auch, dass die Regelung, nach der bei unentschuldet verspäteter Meldung der wetterbedingte Arbeitsausfall erst vom Tag der Meldung an angerechnet wird (
Art. 69 Abs. 2 AVIV
) und der Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung für die vor der Meldung liegenden Ausfalltage somit verwirkt ist, sich im Rahmen des Gesetzes hält, zumal
Art. 45 Abs. 4 AVIG
den Einspruch der kantonalen Amtsstellen gegen die Auszahlung von Schlechtwetterentschädigung wegen verspäteter Meldung ausdrücklich vorsieht. Wie das BIGA in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend ausführt, ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass die Schlechtwetterentschädigung zeitlich unbegrenzt ausgerichtet werden kann (
Art. 44 Abs. 2 AVIG
). Der Missbrauchsgefahr kann nur dann wirksam begegnet werden, wenn einerseits die Erfüllung sämtlicher Anspruchsvoraussetzungen (vgl.
Art. 42 und 43 AVIG
) genau überprüft wird und anderseits die Möglichkeiten der Schadensminderung durch Zuweisung einer geeigneten zumutbaren Zwischenbeschäftigung (Art. 50 in
BGE 110 V 339 S. 342
Verbindung mit
Art. 41 AVIG
) für die Arbeitslosenversicherung rechtzeitig erkennbar sind.
b) Dies gilt nicht nur für die erstmalige Meldung des wetterbedingten Arbeitsausfalls, sondern sinngemäss auch für die bei länger dauerndem ununterbrochenem Arbeitsausfall nach
Art. 45 Abs. 1 Satz 3 AVIG
erforderliche wöchentliche Erneuerung der Meldung. Dabei ist unter der "wöchentlich" ("settimanalmente" in der italienischen Fassung) zu erneuernden Meldung im Sinne dieser Bestimmung nicht eine solche "pro Woche, ungeachtet des Wochentages" zu verstehen. Zwar liesse der Wortlaut des französischen Textes ("l'avis sera répété chaque semaine") diese Interpretation an sich zu. Aufgrund einer solchen wörtlichen Auslegung müsste aber bei einer z.B. am Montag erstatteten Meldung eine Erneuerung am Freitag der darauffolgenden Woche trotz der dazwischen liegenden Zeitspanne von elf Tagen als rechtzeitig erachtet werden - ein Zeitraum, welcher für eine zuverlässige und regelmässige Überprüfung des wetterbedingten Arbeitsausfalls als zu lang und daher als unzweckmässig erachtet werden muss. Einzig eine Erneuerung der Meldung "alle sieben Tage" vermag den gesetzlich vorgesehenen Kontrollzweck zu erfüllen.
c) Vom Arbeitgeber wird nicht unverhältnismässig viel verlangt, wenn er - rechtzeitig und allenfalls wöchentlich - ein einfaches Formular des BIGA ausfüllen und der kantonalen Amtsstelle zustellen muss (
Art. 69 Abs. 1 AVIV
). Dieser bescheidene administrative Aufwand ist dem Arbeitgeber selbst dann zuzumuten, wenn die Schlechtwetterlage stabil zu sein scheint und mit einer Wiederaufnahme der Arbeit in nächster Zeit nicht gerechnet zu werden braucht. Denn die Verhältnisse können sich gelegentlich unvorhergesehen ändern, namentlich jeweils in den saisonalen Übergangsperioden. Auch wenn einzuräumen ist, dass sich in gewissen Fällen aufgrund der geographischen Lage eines Arbeitsplatzes, z.B. in Hochtälern wie im Urserental oder bei eigentlichen Hochgebirgsbaustellen, im Hinblick auf die Überprüfbarkeit des wetterbedingten Arbeitsausfalls Ausnahmen von der wöchentlichen Meldepflicht rechtfertigen liessen, so muss auf die beträchtliche, rechtlich kaum befriedigend zu lösende Schwierigkeit hingewiesen werden, praktikable Abgrenzungskriterien zu formulieren, anhand welcher zuverlässig zwischen wetterbedingten Arbeitsausfällen mit und solchen ohne gesetzliche Meldepflicht unterschieden werden könnte. Sodann würde die Rechtssicherheit, die einheitliche Rechtsanwendung und damit auch die rechtsgleiche Behandlung
BGE 110 V 339 S. 343
der Versicherten gefährdet, wenn der Zeitpunkt der Meldung oder ihre regelmässige Erneuerung ins Belieben des Arbeitgebers gestellt und der Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung allein aufgrund der materiellen Voraussetzungen der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls beurteilt würde.
3.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich im vorliegenden Fall allein aus dem Umstand, dass das neue, am 1. Januar 1984 in Kraft getretene Recht strengere Formvorschriften als das alte Recht kennt, nichts zugunsten der Beschwerdegegnerin ableiten. Auch spielt es keine Rolle, ob die erstmalige Meldung des wetterbedingten Arbeitsausfalls noch vor oder nach dem 1. Januar 1984 erfolgte, da sie sich auf den ab 9. Januar 1984, d.h. unter der Geltung des neuen Rechts entstandenen Arbeitsausfall bezog, und überdies gegen die Auszahlung der Schlechtwetterentschädigung für den mit dieser (rechtzeitigen) Meldung angezeigten Arbeitsausfall gar kein Einspruch erhoben wurde. Sodann stellt die Tatsache, dass die Pflicht zur wöchentlichen Erneuerung der Meldung unmittelbar nach Inkrafttreten des neuen Rechts verletzt wurde, keinen entschuldbaren Grund im Sinne von
Art. 69 Abs. 2 AVIV
dar. Ferner ergibt sich die Verwirkungsfolge bei Nichteinhaltung der Meldefristen klar aus
Art. 69 Abs. 2 AVIV
. Schliesslich besteht kein Grund zur Annahme, dass Formvorschriften im Sozialversicherungsrecht weniger genau eingehalten werden müssten als in anderen Rechtsgebieten.
Somit liegt kein Anlass vor, vom Grundsatz abzugehen, wonach die Meldepflicht des Arbeitgebers (erste Meldung wie wöchentliche Folgemeldungen) keine blosse Ordnungsvorschrift darstellt, sondern wonach die Verletzung dieser Meldepflicht - sofern dafür wie im vorliegenden Fall kein entschuldbarer Grund im Rechtssinne gegeben ist - zur Folge hat, dass der wetterbedingte Arbeitsausfall erst vom Tag der Meldung bzw. deren Erneuerung, d.h. vom 23. Januar 1984 an als anrechenbar gilt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BIGA erweist sich folglich als begründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission Uri für die Arbeitslosenversicherung vom 5. April 1984 aufgehoben.


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Urteilskopf
112 Ib 137
23. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. April 1986 i.S. X. gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Strafübernahmebegehren nach Art. 88/89 IRSG, Form der Abtretung.
Aus dem Wortlaut von Art. 30 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 25 Abs. 2 IRSG
folgt zwingend, dass ein Begehren um Übernahme der Strafverfolgung durch einen ausländischen Staat mit einer Verfügung des Bundesamtes für Polizeiwesen einzuleiten ist, die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 112 Ib 137 S. 137
Das Verhöramt Nidwalden führte ab Oktober 1984 eine Strafuntersuchung wegen verschiedener Tatbestände aus dem Bereich der Wirtschaftskriminalität (Betrug, ungetreue Geschäftsführung, Veruntreuung usw.) gegen den deutschen Staatsangehörigen X., einen weiteren Deutschen und zwei Schweizer. X. befand sich vom 31. Oktober 1984 bis 17. Dezember 1984 in Untersuchungshaft und wurde dann gegen Leistung einer Fluchtkaution auf freien Fuss gesetzt. In der Folge wurde er fremdenpolizeilich zum Verlassen der Schweiz aufgefordert; er ist seither in der Bundesrepublik Deutschland (BRD) wohnhaft. Die Fluchtkaution wurde freigegeben.
Am 4. September 1985 stellte das Verhöramt Nidwalden beim Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) das Gesuch, es sei ein von ihm am 23. August 1985 verfasstes Begehren um Übernahme der Strafverfolgung gegen X. an die zuständige Behörde der BRD weiterzuleiten. Dem Gesuch fügte es sämtliche bisher ergangenen Untersuchungsakten bei. Das BAP richtete am 12. September 1985 antragsgemäss ein Strafübernahmebegehren an das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen. Mit Antwortschreiben
BGE 112 Ib 137 S. 138
vom 28. November 1985 liess diese Behörde dem BAP eine Stellungnahme des Leitenden Oberstaatsanwaltes in Düsseldorf vom 12. November 1985 zukommen. Darin wird der Übernahme der Strafverfolgung gegen X. durch die BRD zugestimmt und sodann erklärt, die Akten würden an die Staatsanwaltschaft beim Landgericht Berlin weitergeleitet, wo bereits ein konnexes Verfahren gegen einen Mitangeschuldigten hängig sei.
Am 9. Dezember 1985 wandte sich der schweizerische Anwalt von X. an das Verhöramt Nidwalden mit dem Ersuchen, es sei ihm Akteneinsicht zu gewähren und eine Verfügung über die Abtretung der Strafverfolgung mit Rechtsmittelbelehrung zuzustellen. Das Verhöramt antwortete am 12. Dezember 1985. Es stellte dem Anwalt die Akten betreffend Abtretung des Verfahrens in Kopie zu und bemerkte, das Übernahmebegehren an die BRD sei vom BAP gestellt worden. Am 17. Dezember 1985 richtete der nämliche Anwalt eine als "vorsorgliche Einsprache" bezeichnete Eingabe an das BAP mit den Anträgen, es sei abzuklären, welche eidgenössische oder kantonale Behörde "für den Erlass einer Verfügung gemäss
Art. 21 ff. IRSG
" zuständig sei; alsdann habe ihm diese Behörde Akteneinsicht zu gewähren und eine Verfügung zu erlassen. Gleichzeitig ersuchte er darum, es sei der Einsprache aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Am 15. Januar 1986 erliess das BAP eine Verfügung folgenden Wortlautes:
"Es wird festgestellt, dass für die Abtretung des gegen Sie im
Kanton Nidwalden geführten Strafverfahrens an die BRD von Bundesrechts
wegen keine anfechtbare Verfügung zu erlassen war oder ist."
Die Verfügung enthält ferner den Kostenspruch sowie eine Rechtsmittelbelehrung.
Am 27. Januar 1986 liess X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit folgenden Anträgen:
"1. Die Verfügung des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 15.1.1986 sei
aufzuheben, und
1.1. das Bundesamt für Polizeiwesen habe festzustellen, wer für den
Erlass einer erstinstanzlichen Verfügung betreffend Übertragung des gegen
den Beschwerdeführer im Kanton Nidwalden geführten
Untersuchungsverfahrens an die deutschen Behörden zuständig ist;
1.2. eventuell sei vom Bundesgericht festzustellen, wer für den
Erlass einer erstinstanzlichen Verfügung betreffend Übertragung des gegen
den Beschwerdeführer im Kanton Nidwalden geführten
Untersuchungsverfahrens an die deutschen Behörden zuständig ist.
BGE 112 Ib 137 S. 139
2. Es sei festzustellen, dass die für den Erlass der
erstinstanzlichen Verfügung betreffend Übertragung des
Untersuchungsverfahrens an die deutschen Behörden zuständige Instanz dem
Beschwerdeführer und seinem Verteidiger Akteneinsicht zu gewähren und
anschliessend die beantragte Verfügung samt Rechtsmittelbelehrung nach
Art. 22 IRSG
zu erlassen habe.
3. (Gesuch um aufschiebende Wirkung.)
4. Eventuell sei das vorliegende Verwaltungsgerichtsverfahren zu
sistieren, bis eine Antwort des Verhöramtes Nidwalden auf das Schreiben
des Beschwerdeführers vom 20.1.1986 vorliegt und ein allfälliges
Rechtsmittelverfahren vor den kantonalen Behörden stattgefunden hat.
5. (Kosten- und Entschädigungsfolgen.)"
Das hier erwähnte Schreiben an das Verhöramt Nidwalden enthält Anträge, die denjenigen gemäss Antrag 1 und 2 der vorliegenden Beschwerde im wesentlichen entsprechen. Es wurde am 28. Januar 1986 dahin beantwortet, dass beim Verhöramt Nidwalden kein Verfahren mehr hängig und dass für das Strafübernahmeverfahren allein das BAP zuständig sei. Gegen den Entscheid hat X. beim Obergericht des Kantons Nidwalden Beschwerde erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut, hebt die Verfügung des BAP vom 15. Januar 1986 auf und lädt dieses ein, hinsichtlich der Abtretung des im Kanton Nidwalden geführten Strafverfahrens an die BRD eine weiterziehbare Verfügung zu treffen; im übrigen - betreffend Akteneinsicht (Ziff. 2 der Begehren) - weist es die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer leitet aus den
Art. 22 und 25 IRSG
ab, dass das BAP in Fällen der vorliegenden Art entweder selbst eine Verfügung zu treffen oder eine kantonale Stelle zum Erlass einer solchen anzuhalten habe. Das BAP hält diese Auffassung für unzutreffend.
a) Die Übernahme der Strafverfolgung durch einen ausländischen Staat ist im einzelnen in den
Art. 88 und 89 IRSG
geregelt, und überdies beziehen sich die dem ersten Teil und damit den allgemeinen Bestimmungen des IRSG angehörenden Art. 25 Abs. 2 sowie Art. 30 Abs. 2 auf sie.
In
Art. 88 IRSG
wird bestimmt, ein anderer Staat könne um Übernahme der Strafverfolgung wegen einer der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliegenden Tat ersucht werden, wenn seine Gesetzgebung deren Verfolgung und gerichtliche Ahndung zulasse und der Verfolgte
BGE 112 Ib 137 S. 140
a. sich dort aufhalte und seine Auslieferung an die Schweiz unzweckmässig oder unzulässig sei, oder wenn er b. an den betreffenden Staat ausgeliefert werde und die Übertragung der Strafverfolgung eine bessere soziale Wiedereingliederung erwarten lasse.
Art. 89 IRSG
umschreibt die Wirkungen der Übertragung des Verfahrens; insbesondere wird bestimmt, dass bei Übernahme des Falles durch einen ausländischen Staat in der Schweiz keine weiteren Massnahmen gegen den Verfolgten ergriffen werden dürfen.
Gemäss
Art. 30 Abs. 2 IRSG
ist für schweizerische Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung das BAP zuständig; es hat auf Antrag der kantonalen Behörde zu handeln.
Art. 25 Abs. 2 IRSG
schliesslich lautet unter dem Titel "Verwaltungsgerichtsbeschwerde" wie folgt:
"Gegen ein schweizerisches Ersuchen an einen andern Staat ist die
Beschwerde nur zulässig, wenn dieser um Übernahme der Strafverfolgung
oder der Urteilsvollstreckung ersucht wird. In diesem Fall ist nur der
Verfolgte beschwerdeberechtigt."
b) Die Vernehmlassung des BAP zur Frage der Zuständigkeit zur Stellung von Strafübernahmebegehren an ausländische Staaten ist nicht eindeutig. Einerseits verweist es auf ein Merkblatt vom 19. September 1985, wonach Strafübernahmebegehren immer über das BAP gestellt werden müssen; es stützt sich dabei auf
Art. 7 Ziff. 3 lit. b der Verordnung des Bundesrates über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter vom 9. Mai 1979 (SR 172.010.15)
. Anderseits weist es darauf hin, dass einzelne Kantone hinsichtlich der Strafübernahme an das Ausland selbständige Verfügungen treffen, die (mindestens) mit einem kantonalen Rechtsmittel anfechtbar sind (Graubünden, Zürich). Es ist somit nachfolgend darüber zu befinden, ob das BAP in Fällen dieser Art zum Erlass einer Verfügung verpflichtet sei. Nicht zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren die Frage, ob auch die Kantone solche Verfügungen treffen könnten; denn es fehlt hier zum mindesten vorläufig an einem Anfechtungsgegenstand. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Nidwalden über die vom Beschwerdeführer zu dieser Frage eingereichte Beschwerde braucht nicht abgewartet zu werden. Wird nämlich das BAP als zum Erlass einer Verfügung verpflichtet erklärt, so ist die Streitfrage erledigt; wird es dies nicht, so steht dem Beschwerdeführer gegen den kantonalen Entscheid immer noch der Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen.
BGE 112 Ib 137 S. 141
3.
a) Von den angeführten gesetzlichen Bestimmungen sind für die hier zu entscheidende Frage insbesondere die Art. 30 Abs. 2 und 25 Abs. 2 IRSG von Bedeutung. Nach ihrem Wortlaut steht eindeutig fest, dass für schweizerische Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung das BAP zuständig und dass gegen solche Ersuchen an einen andern Staat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist, wozu einzig der Verfolgte legitimiert ist. An dieser klaren Regelung vermag die Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter, auf welche das BAP hinweist, nichts zu ändern. Dieser Erlass dient der Aufteilung der verschiedenen Bundesaufgaben auf die einzelnen Bundesstellen und begründet selber keine Kompetenzen.
b)
Art. 25 Abs. 2 IRSG
, der den Weiterzug von "Ersuchen" betreffend die Abtretung von Strafverfahren an das Ausland mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht vorsieht (s. auch SCHULTZ, Das neue Schweizer Recht der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen, SJZ 77/1981, S. 95, und MARKEES, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, SJK Nr. 421a, S. 26), setzt notwendigerweise voraus, dass dieses "Ersuchen" zu einer Verfügung geführt hat; denn ohne Verfügung ist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht denkbar. Demnach bleibt einzig zu entscheiden, ob damit notwendigerweise eine Verfügung des BAP gemeint sei oder ob es sich - wie dieses annimmt - auch um eine solche der zuständigen kantonalen Behörde handeln könne. Das BAP erklärt, mit
Art. 25 Abs. 2 IRSG
würden einzig die eventuell vorhandenen kantonalen Rechtsmittel gegen einen kantonalen Entscheid beschränkt; einerseits solle die Stellung eines Auslieferungsbegehrens an einen ausländischen Staat überhaupt nicht angefochten werden können, anderseits aber eine eventuell nach kantonalem Recht an sich mögliche Beschwerde gegen ein Übernahmeersuchen an einen ausländischen Staat nur vom Verfolgten, nicht aber z.B. von einem möglichen Geschädigten ergriffen werden können.
Die vom BAP vertretene Auffassung erweckt Bedenken. Die These, es gehe nur um den Ausschluss eventuell vorhandener kantonaler Rechtsmittel in gewissen Fällen, findet im Wortlaut von
Art. 25 IRSG
keine Stütze. Hinzu kommt, dass Abs. 2 dieser Bestimmung Teil eines die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht regelnden und entsprechend überschriebenen Gesetzesartikels bildet; er kann sich somit nicht nur auf kantonale Rechtsmittel beziehen. Es wäre auch kaum verständlich, wenn ein
BGE 112 Ib 137 S. 142
vom Bundesrecht vorgesehenes Rechtsmittel nur ergriffen werden könnte, falls das kantonale Recht vorschreibt, dass Übernahmebegehren schon auf kantonaler Ebene in die Form einer Verfügung gekleidet werden müssen, nicht aber, wenn die kantonalen Behörden derartige Begehren in der einfachen Form eines Ersuchschreibens an das BAP richten können. Eine solche Ungleichheit des Rechtsschutzes auf einem sonst einheitlich geregelten Gebiet kann der Gesetzgeber nicht gewollt haben. Verhält es sich aber so und schreibt das Bundesrecht - was unbestritten ist - nicht vor, dass der Überweisung der Akten an das BAP eine anfechtbare kantonale Verfügung voranzugehen habe, so folgt aus dem Wortlaut von
Art. 30 Abs. 2 und
Art. 25 Abs. 2 IRSG
zwingend, dass ein Begehren um Übernahme der Strafverfolgung durch einen ausländischen Staat mit einer Verfügung des BAP einzuleiten ist, die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden kann.