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Urteilskopf
120 IV 98
18. Urteil des Kassationshofes vom 1. März 1994 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Eidgenössisches Recht (
Art. 269 Abs. 1 BStP
).
Der Freispruch vom Vorwurf der kantonalrechtlichen Editionsverweigerung mit der Begründung, die Editionsaufforderung sei angesichts der abzuwägenden Rechtsgüter unverhältnismässig, betrifft, auch wenn dadurch die den Kantonen obliegende Strafverfolgung in Bundesstrafsachen im konkreten Fall erheblich erschwert wurde, nicht eidgenössisches Recht und kann daher nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (E. 1).
Art. 268, 273 Abs. 1 lit. b,
Art. 277bis BStP
. Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges; neue Anträge.
Kann die Staatsanwaltschaft in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erstmals eine völlig neue Rechtsfrage aufwerfen (E. 2a und b)?
Art. 305 StGB
. Begünstigung (durch Unterlassen).
Die Editionspflicht begründet als solche keine Garantenpflicht. Die Editionsverweigerung erfüllt daher nicht den Tatbestand der Begünstigung (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 120 IV 98 S. 99
A.-
Am 9. Januar 1992 fand auf dem Bundesplatz in Bern eine grosse Bauerndemonstration statt. Einige Demonstrationsteilnehmer hoben in deren Verlauf die Abschrankung zwischen dem Bundesplatz und dem Bundeshaus aus der Verankerung, drückten sie zu Boden, drangen zum Bundeshaus vor und richteten an dessen Hauptportal mittels Feuer, Wurfgegenständen und Schlagwerkzeugen Sachschaden an; auch die Fassade des Bundeshauses wurde durch Wurfgeschosse in Mitleidenschaft gezogen. Es entstand Sachschaden von insgesamt ca. Fr. 20'000.--. Die Ordnungskräfte konnten durch Einsatz von Wasser und Tränengas eine Eskalation verhindern.
Im Rahmen einer gegen unbekannte Täterschaft eröffneten Strafuntersuchung forderte die Untersuchungsrichterin 7 von Bern mit Schreiben vom 10. Januar 1992 die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) auf, alle an der Bauerndemonstration aufgenommenen (veröffentlichten und nicht veröffentlichten) Fernsehaufzeichnungen der Stadtpolizei Bern herauszugeben. Es wurde auf die Herausgabepflicht gemäss Art. 169 f. StrV/BE und die Strafandrohung im Unterlassungsfall hingewiesen. Die SRG reichte hierauf dem Untersuchungsrichteramt Bern ein Videoband ein, welches die Untersuchungsrichterin 7 mit Beschluss vom 26. Februar 1992 gestützt auf Art. 171a StrV/BE beschlagnahmte.
Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland zog aus verschiedenen Pressemitteilungen den Schluss, dass das beschlagnahmte Band möglicherweise nicht alle Aufzeichnungen enthalte, die anlässlich der Demonstration vom 9. Januar 1992 gemacht worden waren. Die Untersuchungsrichterin erliess daher am 26. März 1992 eine zweite Editionsaufforderung an die SRG. Diese verweigerte die Herausgabe von weiterem Bildmaterial mit der Begründung, die Editionsaufforderung sei unverhältnismässig. Die SRG habe im übrigen
BGE 120 IV 98 S. 100
wohl, den Gesetzen des Mediums gehorchend, gerade auch die Krawallszenen ausgestrahlt, also diejenigen Bilder, welche für die Strafuntersuchung von Interesse seien. Auf die dritte Editionsaufforderung vom 9. April 1992 hin hielt die SRG an ihrem Entscheid fest, kein ungesendetes Material herauszugeben. Auf die vierte Editionsaufforderung vom 1. Mai 1992, die erstmals direkt an den Generaldirektor der SRG adressiert war, antwortete dieser, er sei zur Herausgabe der - im übrigen bei einem Notar hinterlegten - weiteren Bildaufnahmen nach wie vor nicht bereit. Er ersuchte um eine Rechtsmittelbelehrung. Die fünfte Editionsaufforderung vom 19. Mai 1992 wurde mit der Mitteilung verbunden, dass dagegen allein die Beschwerde an die Anklagekammer des bernischen Obergerichts zulässig sei. Die von der SRG hierauf erhobene Beschwerde gegen die Editionsaufforderung wurde von der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern mit Beschluss vom 14. September 1992 abgewiesen. Auf die sechste Editionsaufforderung vom 18. September 1992 blieb jegliche Reaktion von seiten der SRG aus.
Am 26. Oktober 1992 lud die Untersuchungsrichterin den Generaldirektor der SRG zur Einvernahme als Editionsverpflichteten respektive als Angeschuldigten (wegen Editionsverweigerung) vor. An der Hauptverhandlung vor dem Gerichtspräsidenten XII von Bern vom 26. Januar 1993 lehnte dieser sowohl die Herausgabe des weiteren Filmmaterials als auch den Vorschlag des Präsidenten zur Herausgabe bloss derjenigen Sequenzen, in welchen Straftaten festgehalten waren, ab.
B.-
Der Gerichtspräsident XII von Bern sprach den Generaldirektor der SRG am 26. Januar 1993 der unberechtigten Editionsverweigerung im Sinne von Art. 169 und 170 in Verbindung mit Art. 142 StrV/BE schuldig und bestrafte ihn deswegen mit einer (nicht umwandelbaren) Busse von Fr. 300.--.
Gegen diesen Entscheid erklärten sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Gebüsste vollumfänglich die Appellation. Der Gebüsste beantragte vor Obergericht, er sei freizusprechen. Der a.o. Generalprokurator stellte die Anträge, der Angeschuldigte sei der unberechtigten Editionsverweigerung schuldig zu erklären und deswegen zu einer bedingten Haftstrafe von 5 Tagen sowie zu einer Busse von Fr. 300.-- zu verurteilen.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach den Angeschuldigten am 3. September 1993 vom Vorwurf der unberechtigten Editionsverweigerung, angeblich begangen ab dem 2. Juni 1992 in Bern, frei.
BGE 120 IV 98 S. 101
C.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung und Verurteilung des Beschwerdegegners wegen ungerechtfertigter Editionsverweigerung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In der Beschwerdebegründung führt der Generalprokurator aus, dass überdies
Art. 305 StGB
hätte Anwendung finden müssen; denn das Verhalten des Beschwerdegegners stelle nicht nur eine (kantonalrechtliche) Editionsverweigerung, sondern auch eine Begünstigung im Sinne von
Art. 305 Abs. 1 StGB
dar.
Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Vernehmlassung, die Nichtigkeitsbeschwerde sei zurückzuweisen, eventuell abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 169 StrV/BE sind Gegenstände, die als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein können, sicherzustellen und, wenn nötig, in Verwahrung zu nehmen (Abs. 1). Der Richter fordert den mutmasslichen Inhaber dieser Gegenstände auf, sie herauszugeben. Die Aufforderung erfolgt schriftlich, unter möglichst genauer Bezeichnung der herausverlangten Gegenstände und Fristansetzung zur Herausgabe (Abs. 2). Nach Art. 170 StrV/BE ist jeder Inhaber dieser Gegenstände verpflichtet, sie auf die erfolgte Aufforderung hin dem Gericht zur Verfügung zu stellen; leistet er der Aufforderung keine Folge, so ist er wie ein widerspenstiger Zeuge zu behandeln (Abs. 1). Diese Straffolge ist in der Aufforderung zu erwähnen (Abs. 2). Wer berechtigt ist, das Zeugnis zu verweigern, kann nicht gezwungen werden, Gegenstände herauszugeben, die mit der Tat in Verbindung stehen, worüber er das Zeugnis verweigern könnte (Abs. 3). Gemäss Art. 142 Abs. 2 StrV/BE ist der Zeuge, der die Aussage unberechtigt verweigert, durch Strafurteil des abhörenden Richters zu Haft von 5 bis zu 20 Tagen oder zu Geldbusse von Fr. 30.-- bis 300.-- und zu den Staatskosten zu verurteilen. Beide Strafen können miteinander verbunden werden.
a) Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner von der Anschuldigung der Editionsverweigerung im Sinne von Art. 169 und 170 in Verbindung mit Art. 142 StrV/BE mit der Begründung freigesprochen, dass die Editionsaufforderung der Untersuchungsrichterin unverhältnismässig und daher rechtswidrig gewesen und die Missachtung dieser Aufforderung demnach nicht tatbestandsmässig sei. Bei der Beantwortung der Frage, wann welche
BGE 120 IV 98 S. 102
prozessualen Zwangsmassnahmen zulässig seien, sei der Verfassungsgrundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Demnach sei auch beim Erlass einer Editionsaufforderung eine Rechtsgüterabwägung vorzunehmen.
Unter Berücksichtigung der Pressefreiheit und des Demonstrationsrechts einerseits und des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung sowie des Interesses der Geschädigten an der Ermittlung der Täter anderseits sei die Editionsaufforderung unverhältnismässig, da Gegenstand des ihr zugrunde liegenden Strafverfahrens allein Sachbeschädigungen im Sinne von
Art. 145 Abs. 1bis StGB
im Deliktsbetrag von höchstens 20'000 Franken, nicht auch weitere Straftaten, etwa Landfriedensbruch gemäss
Art. 260 StGB
, bildeten.
b) Der Generalprokurator macht geltend, der angefochtene Entscheid verstosse insofern gegen Bundesrecht, als die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdegegners lediglich am Interesse der Aufklärung einer angeblich einfachen Sachbeschädigung gemessen habe. Die Vorinstanz verletze das bundesrechtliche Legalitäts- und Offizialprinzip und verstosse gegen
Art. 343 StGB
, der die Kantone verpflichtet, die unter das StGB fallenden strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. Neben der Sachbeschädigung im Sinne von
Art. 145 Abs. 1bis StGB
dürfte die unbekannte Täterschaft, deren Identität mit der Visionierung der fraglichen Aufnahmen der SRG hätte abgeklärt werden sollen, zumindest auch den Tatbestand des Landfriedensbruchs (
Art. 260 StGB
) erfüllt haben. Zudem sei am Bundeshaus offenbar auch Feuer gelegt worden. Es lägen mithin entgegen den Unterstellungen im angefochtenen Entscheid nicht nur strafbare Handlungen gegen das Eigentum vor, sondern auch Straftaten gegen die öffentliche Friedensordnung, eventuell auch gemeingefährliche Verbrechen oder Vergehen. Es sei unerheblich, dass erstens in der polizeilichen Strafanzeige vom 3. Februar 1992 lediglich von Sachbeschädigungen die Rede war und zweitens die Untersuchungsrichterin im Zeitpunkt, als sie den Beschwerdegegner zur Herausgabe des Bildmaterials aufforderte, die Untersuchungen noch nicht in allen Fällen auf die vorerwähnten Tatbestände ausgedehnt hatte. Bundesrechtliche Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden sei es eben gerade, in der Untersuchung (unter anderem durch die Visionierung des verlangten Bildmaterials) abzuklären, welchen Personen welche Straftaten angelastet werden müssen. Diese Aufgabe werde aber durch das Verhalten des
BGE 120 IV 98 S. 103
Beschwerdegegners verunmöglicht, und wenn die Vorinstanz es über eine Auslegung von kantonalem Prozessrecht für zulässig erkläre, verletze sie Bundesrecht.
c) Gemäss
Art. 269 Abs. 1 BStP
kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nur geltend gemacht werden, dass der angefochtene Entscheid eidgenössisches Recht verletze.
Es muss sich also, wie sich auch aus
Art. 12 BStP
und der Überschrift des 3. Teils dieses Gesetzes ergibt, um eine Bundesstrafsache handeln. Eine solche liegt vor, wenn die positive Anwendung von Bundesstrafrecht den Hauptgegenstand des angefochtenen Urteils bildet, wenn zu Unrecht kantonales statt Bundesrecht angewendet worden ist, ferner wenn zu entscheiden ist, ob ein bestimmter Tatbestand infolge qualifizierten Schweigens des eidgenössischen Rechts auch nicht nach kantonalem Übertretungsstrafrecht geahndet werden soll, und schliesslich wenn es sich um eine an sich nach kantonalem Recht zu beurteilende Sache handelt, die Anwendung dieses Rechts aber durch die Entscheidung einer Vorfrage des eidgenössischen Strafrechts autoritativ bestimmt wird (
BGE 104 IV 107
E. 2 mit Hinweisen; REHBERG, Der Anfechtungsgrund bei der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts, ZSR 94/1975 II 353 ff., 364 ff.). Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt.
aa) Die Editionsverweigerung im Sinne von Art. 169 und 170 i.V.m. Art. 142 StrV/BE ist ein kantonalrechtlicher Straftatbestand. Die Frage der Verhältnismässigkeit der Editionsaufforderung ist nicht eine Vorfrage des eidgenössischen Strafrechts, sondern eine solche des Verfassungsrechts. Es ist auch keine Vorfrage des eidgenössischen Strafrechts, ob die Vorinstanz bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Editionsaufforderung zu Recht einzig die Straftaten (Sachbeschädigungen im Sinne von
Art. 145 Abs. 1bis StGB
) berücksichtigte, die Gegenstand des der Aufforderung zugrunde liegenden Verfahrens bildeten, oder ob sie insoweit richtigerweise hätte in Betracht ziehen müssen, dass an der Demonstration möglicherweise noch weitere Straftaten, etwa Landfriedensbruch im Sinne von
Art. 260 StGB
, verübt worden seien.
bb) Die Vorinstanz hatte bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Editionsaufforderung und der dazu erforderlichen Rechtsgüterabwägung zu berücksichtigen, dass der Staat gemäss dem bundesrechtlichen Legalitäts- und Offizialprinzip zur Verfolgung von strafbaren Handlungen verpflichtet ist, und sie hat dies tatsächlich auch berücksichtigt. Wenn sie dabei
BGE 120 IV 98 S. 104
annahm, dass insoweit nur die Straftaten relevant seien, die Gegenstand des der Editionsaufforderung zugrunde liegenden Verfahrens bildeten, dann hat sie nicht die genannten bundesrechtlichen Prinzipien verletzt. Die Erschwerung der Strafverfolgung ist bloss eine tatsächliche Folge des von der Vorinstanz getroffenen Entscheides. Durch das angefochtene Urteil wird die Anwendung und Durchsetzung von Bundesrecht nicht prinzipiell vereitelt, sondern die Strafverfolgung in einem konkreten Fall faktisch erschwert oder gar verunmöglicht, weil das fragliche Filmmaterial möglicherweise das einzige taugliche Beweismittel ist.
Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit sie sich gegen den Freispruch von der Anschuldigung der unberechtigten Editionsverweigerung richtet.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das dem Beschwerdegegner zur Last gelegte Verhalten stelle nicht nur eine Editionsverweigerung gemäss dem kantonalen Prozessstrafrecht, sondern zudem eine Begünstigung im Sinne von
Art. 305 StGB
dar; es seien zu Unrecht nur die Bestimmungen des bernischen Strafverfahrens angewendet worden. Indem die Vorinstanz das Vorgehen des Beschwerdegegners für rechtmässig erkläre, sanktioniere sie ein Verhalten, das gemäss Bundesstrafrecht tatbestandsmässig sei. Den Kantonen könne aber nicht das Recht zustehen, über den Weg der Auslegung von kantonalem Prozessrecht geltendes Bundesstrafrecht aus den Angeln zu heben und zu derogieren.
Es ist nicht restlos klar, worauf diese Ausführungen in der Beschwerdeschrift zielen, zumal im Beschwerdeantrag einzig die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Verurteilung des Beschwerdegegners wegen ungerechtfertigter Editionsverweigerung, nicht (auch) zu dessen Verurteilung wegen Begünstigung verlangt wird.
a) Im kantonalen Verfahren ist nicht geltend gemacht worden, dass das inkriminierte Verhalten auch den Tatbestand der Begünstigung erfülle. Gegenstand der erstinstanzlichen Verhandlung vom 26. Januar 1993 bildete die unberechtigte Verweigerung der Herausgabe von Beweismitteln im Sinne von Art. 170 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 142 Abs. 2 StrV/BE. Im schriftlichen Parteivortrag vor Obergericht beantragte der a.o. Generalprokurator, der Beschwerdegegner sei der unberechtigten Editionsverweigerung schuldig zu erklären und deswegen zu einer bedingten Haftstrafe von 5 Tagen und zu einer Busse von Fr. 300.-- zu verurteilen. Von
BGE 120 IV 98 S. 105
Begünstigung war auch im Appellationsverfahren nicht die Rede. Das angefochtene Urteil befasst sich, wie schon der erstinstanzliche Entscheid, mit der Frage der Begünstigung überhaupt nicht.
Der Generalprokurator bringt somit in seiner eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erstmals vor, das Verhalten des Beschwerdegegners sei auch als Begünstigung im Sinne von
Art. 305 StGB
zu qualifizieren.
b) Gemäss
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
sind im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem "neue Einreden" unzulässig. Den neuen Einreden werden neue Begehren, d.h. neue Anträge, gleichgestellt (siehe SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, N. 470).
Der Kassationshof überprüft nach seiner Praxis im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde alle Fragen des eidgenössischen Rechts, die sich aufgrund des verbindlich festgestellten Sachverhalts im Rahmen der Anträge des Beschwerdeführers stellen (
Art. 277bis Abs. 1 und 2 BStP
), sofern es sich beim angefochtenen Entscheid um ein letztinstanzliches Urteil im Sinne von
Art. 268 BStP
handelt. Als nicht letztinstanzlich gilt ein Entscheid auch in bezug auf Rechtsfragen, die nach dem kantonalen Prozessrecht von der letzten kantonalen Instanz mangels Geltendmachung nicht zu prüfen waren und deshalb offengeblieben sind. In solchen Fällen kann sich der Kassationshof mit der nicht behandelten Rechtsfrage nicht mehr befassen. Durfte oder musste die letzte kantonale Instanz nach dem kantonalen Prozessrecht aber auch Rechtsfragen prüfen, die ihr nicht ausdrücklich unterbreitet worden waren, so können diese Rechtsfragen mit der Nichtigkeitsbeschwerde neu vorgetragen werden, auch wenn sie der Beschwerdeführer vor der letzten kantonalen Instanz nicht aufgeworfen hat (
BGE 104 IV 270
E. 3, 102 IV 103 E. 2a, 128 E. 2, 87 IV 101; SCHWERI, op.cit., N. 137 f., 473). Es ist allerdings zweifelhaft, ob die Staatsanwaltschaft erstmals in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde eine völlig neue Rechtsfrage aufwerfen kann (siehe dazu CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991, p. 57 ss, 96 note 257), also etwa, wie vorliegend, geltend machen darf, das inkriminierte Verhalten sei nicht nur als kantonalrechtliche Editionsverweigerung, sondern auch als Begünstigung im Sinne von
Art. 305 StGB
zu qualifizieren.
Wie es sich damit im einzelnen verhält und ob auf die Nichtigkeitsbeschwerde in bezug auf die Frage der Begünstigung eingetreten werden kann, braucht indessen nicht abschliessend geklärt zu werden, da die
BGE 120 IV 98 S. 106
Beschwerde in diesem Punkt aus nachstehenden Gründen ohnehin abzuweisen ist.
c) Der Tatbestand der Begünstigung kann durch Unterlassen nur erfüllt werden, wenn der Begünstigende eine Garantenpflicht hat. Dafür genügt nicht jede, sondern nur eine qualifizierte Rechtspflicht, sei es eine Obhutspflicht, sei es eine Überwachungspflicht (
BGE 117 IV 471
/472,
BGE 113 IV 68
E. 5, je mit Hinweisen). Eine Garantenpflicht hat etwa derjenige, welcher kraft seiner besonderen Rechtsstellung ein bestimmtes Gut vor den ihm drohenden Gefahren schützen muss oder der zuvor durch sein Tun die Gefahr geschaffen hat (
BGE 106 IV 278
). Eine gesetzliche Pflicht zum Handeln begründet nicht eo ipso eine Garantenpflicht. Massgebend ist vielmehr, "welcher Art die Beziehung zwischen dem Verpflichteten und dem bedrohten Rechtsgut oder der Gefahrenquelle ist, die dem Gesetz zugrunde liegt" (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 14 N. 12). So kann den Tatbestand der Begünstigung durch Unterlassen etwa der Jagdaufseher erfüllen, der ein ihm zur Kenntnis gelangtes Jagdvergehen pflichtwidrig nicht anzeigt (
BGE 74 IV 164
ff.), oder der Chef der Kriminalpolizei, der pflichtwidrig dafür sorgt, dass eine Anzeige wegen Diebstahls bzw. Betrugs nicht weitergeleitet wird (
BGE 109 IV 46
ff.). Diese Personen haben kraft ihrer Funktion an der Strafverfolgung mitzuwirken. Demgegenüber ist der Zeuge zwar für die Strafverfolgung wichtig, doch ist er nicht schon in dieser Eigenschaft für die Strafverfolgung mitverantwortlich. Die Zeugnispflicht ist allgemeine Bürgerpflicht und kann jeden, zufällig, treffen. Wer Zeuge einer Straftat ist, hat nicht allein schon in dieser Eigenschaft eine besondere, qualifizierte Rechtspflicht, für die strafrechtliche Verfolgung des Täters zu sorgen. Die Zeugnispflicht als solche begründet daher insoweit keine Garantenpflicht (
BGE 106 IV 278
; STRATENWERTH, Begünstigung durch Verweigerung der Zeugenaussage? recht 1984 S. 93 ff.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 3. Aufl. 1984, § 56 N. 11; SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 30; anderer Auffassung REHBERG, Aktuelle Probleme der Begünstigung, ZBJV 117/1981 S. 357 ff., 373 f., 385 ff.; WALTER STUDER, Begünstigung im Sinne von
Art. 305 StGB
, Diss. Zürich 1984, S. 158 ff.; RÜDIGER BETTENHAUSEN, Begünstigung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Basel 1970, S. 63).
Dies gilt in gleicher Weise für die Editionspflicht, insbesondere auch für die vorliegend zur Diskussion stehende Pflicht zur Herausgabe von Bildmaterial. Auch sie begründet als solche keine Garantenpflicht. Ob
BGE 120 IV 98 S. 107
jemand die Zeugenaussage über ein Geschehen, das er wahrgenommen hat, verweigert, oder ob er das Bildmaterial, auf dem das Geschehene festgehalten ist, nicht herausgibt, macht insoweit rechtlich keinen Unterschied. Zwar mag eine Fotografie oder ein Film genauer und zuverlässiger sein als eine Zeugenaussage; das Bestehen einer Garantenpflicht kann aber nicht davon abhängen, welche Bedeutung dem fraglichen Beweismittel im Strafverfahren im allgemeinen oder im konkreten Fall zukommt.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher insoweit abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.


canton: CH

region: Federation

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115 III 60
13. Estratto della sentenza 1o febbraio 1989 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa Reburs S.A. contro X (ricorso)

regeste:
Regeste
Zwangsverwertung eines Grundpfandes: Bezahlung des Kaufpreises durch Schuldübernahme (
Art. 143 und 156 SchKG
,
Art. 41 und 47 VZG
).
1. Der Ersteigerer eines Grundstücks kann, anstatt den Kaufpreis dem Betreibungsamt bar zu bezahlen, innerhalb der festgesetzten Frist und mit dem Betrag des Zuschlagspreises die Grundpfandgläubiger direkt befriedigen, sofern deren im Lastenverzeichnis aufgenommene Forderung nicht bestritten ist (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 2).
2. Kann das Betreibungsamt dem Ersteigerer eine zusätzliche Frist zur Leistung einer Garantie ansetzen, wenn dieser unnötigerweise Gläubiger befriedigt hat, deren Forderung bestritten ist? Frage offengelassen, da im vorliegenden Fall der Beschwerde des Ersteigerers aufschiebende Wirkung erteilt worden ist und er Gelegenheit gehabt hat, während des Verfahrens die Garantie zu leisten (E. 3).
3. Es rechtfertigt sich nicht, die Erhebung des Kaufpreises aufzuschieben, nur weil der Lastenbereinigungsprozess noch pendent ist (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 115 III 60 S. 61
A.-
La Banca Cantonale di Zurigo ha introdotto il 1o giugno 1987 all'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 2, una domanda di vendita relativa alla particella n. 1231 RFP di Brusino Arsizio. La domanda, che tendeva al rimborso di un mutuo (Fr. 381'991.25) garantito da un'ipoteca in primo grado, è stata comunicata a X, proprietaria dello stabile, il 5 giugno 1987. Il 13 novembre 1987 l'Ufficio ha pubblicato l'avviso di incanto unico, ripetuto il 20 novembre successivo, e il 7 dicembre ha trasmesso l'elenco degli oneri alla debitrice e ai creditori pignoratizi. X ha contestato due crediti iscritti nell'elenco: uno di Fr. 163'240.-- a favore della Spar- und Hypothekenbank garantito da ipoteche in secondo e terzo grado, l'altro di Fr. 158'166.65 a favore della Reburs S.A. garantito da un'ipoteca in quarto grado. Il 17 dicembre 1987 l'Ufficio ha invitato X a far valere le contestazioni in giudizio entro dieci giorni e, siccome le stesse non influivano sul prezzo a cui sarebbe stato aggiudicato l'immobile, ha depositato il 29 gennaio 1988 le condizioni d'asta. Il 10 febbraio 1988 si è tenuto l'incanto e lo stabile è stato aggiudicato alla Reburs S.A. per Fr. 550'000.--. La società ha versato subito un acconto di Fr. 50'000.--, impegnandosi a pagare il saldo con gli interessi al 5% nel termine di trenta giorni. Le cause promosse da X davanti alla Pretura di Lugano, Sezione 3, sono tuttora pendenti.
B.-
Il 10 marzo 1988 la Reburs S.A. ha dimostrato all'Ufficio di avere tacitato direttamente sia la Banca Cantonale di Zurigo sia la Spar- und Hypothekenbank. L'Ufficio si è rifiutato di iscrivere il trapasso di proprietà nel registro fondiario: ha precisato che l'operazione sarebbe stata intrapresa solo quando la società avrebbe fornito una garanzia di Fr. 118'008.75, pari - secondo l'Ufficio - all'utile che sarebbe derivato dalla vendita ove X avesse vinto le due cause in contestazione dell'elenco oneri.
C.-
X è insorta contro la predetta richiesta di garanzia, il 6 settembre 1988, alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, sostenendo che la Reburs S.A. si trovava in mora, che pertanto l'Ufficio doveva indire una nuova asta e riscuotere dall'aggiudicataria
BGE 115 III 60 S. 62
il reddito prodotto dall'immobile nel frattempo. Con sentenza del 18 novembre 1988 la corte ha dichiarato il reclamo inammissibile; ha statuito tuttavia di propria iniziativa, come autorità di vigilanza, e ordinato all'Ufficio di verificare se nell'intervallo la società avesse provveduto a versare l'intero prezzo d'acquisto: in caso contrario l'Ufficio avrebbe revocato l'aggiudicazione e disposto un nuovo incanto.
D.-
La ditta Reburs S.A. ha esperito alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale un ricorso del 7 dicembre 1988 in cui propone che, concesso al gravame effetto sospensivo, la procedura forzata abbia a continuare solo una volta intervenuto il giudizio del Pretore sulle due cause ancora pendenti. Al ricorso è stato conferito effetto sospensivo.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Le condizioni dell'incanto, contro le quali non è stato introdotto alcun reclamo, prevedevano un pagamento del prezzo nella misura di Fr. 50'000.-- in contanti o assegno al momento dell'aggiudicazione e "il resto, maggiorato dell'interesse del 5%, entro 30 giorni" (cifra 10). Stabilivano inoltre che l'aggiudicatario avrebbe avuto la facoltà di sostituire al pagamento in contanti un altro modo di estinguere l'obbligo (assunzione del debito, novazione), purché avesse esibito all'Ufficio, entro il termine per il pagamento effettivo, "una dichiarazione del creditore constatante che è d'accordo col modo di estinzione proposto" (cifra 11). Quest'ultima clausola corrisponde al tenore dell'
art. 47 cpv. 1 RFF
, che si applica anche in caso di fallimento (
art. 130 cpv. 1 RFF
).
L'autorità di vigilanza reputa che nella fattispecie l'aggiudicataria non abbia versato l'intero prezzo della delibera e che quindi l'Ufficio di esecuzione debba revocare senza indugio l'aggiudicazione e indire una nuova asta (
art. 143 cpv. 1 e 156 LEF
), salvo che il residuo sia stato corrisposto nel frattempo, cioè in pendenza di reclamo (
DTF 109 III 37
). L'aggiudicataria fa notare di aver prodotto entro il 10 marzo 1988, in vece del denaro contante, gli attestati con cui tutti i creditori pignoratizi confermano l'avvenuta tacitazione delle loro pretese. Tale circostanza, ancorché non accertata dalla corte cantonale, trova riscontro nell'inserto e può essere considerata a titolo integrativo (art. 81 con rinvio all'
art. 64 cpv. 2 OG
). Non basta a dimostrare tuttavia che il prezzo di
BGE 115 III 60 S. 63
aggiudicazione sia stato corrisposto interamente. Ove non fossero sorti litigi sull'elenco degli oneri, l'aggiudicataria avrebbe avuto il diritto di adempiere le condizioni della delibera trasmettendo all'Ufficio, entro il 10 marzo 1988, un certificato in cui i creditori pignoratizi si dichiaravano d'accordo fino all'ammontare di Fr. 550'000.-- con una forma di pagamento diversa dal denaro liquido (
art. 47 cpv. 1 RFF
). In concreto però le pretese dei creditori in secondo, terzo e quarto grado (la Spar- und Hypothekenbank e la stessa aggiudicataria) sono contestate a norma dell'
art. 39 RFF
. Ora, la giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che quando un credito esigibile garantito da pegno è iscritto nell'elenco degli oneri, ma è contestato e l'azione è ancora pendente, il titolare del credito non può rinunciare da solo al pagamento in contanti (
DTF 83 III 98
consid. 3). Né la Spar- und Hypothekenbank né l'aggiudicataria potevano quindi rilasciare, da sole, una dichiarazione a mente dell'
art. 47 cpv. 1 RFF
. Per il resto l'aggiudicataria non pretende di aver ignorato che il credito della Spar- und Hypothekenbank fosse oggetto di contestazione. Ne segue che l'importo residuo di Fr. 118'008.75 (sul cui ammontare non vi è discussione) non può reputarsi validamente soluto.
3.
Il problema di sapere se, nel caso in rassegna, il consenso della debitrice a una rinuncia di denaro liquido da parte dei creditori contestati sarebbe stata sufficiente non ha rilievo pratico, la debitrice non avendo mai assentito a una rinuncia del genere. L'interrogativo è di chiarire piuttosto se - come assume l'autorità di vigilanza - l'Ufficio debba revocare subito l'aggiudicazione e indire una nuova asta qualora il saldo di Fr. 118'008.75 non sia stato versato nel frattempo.
L'
art. 143 cpv. 1 LEF
, cui rinvia l'art. 156, dispone che "ove il pagamento non venga fatto nel termine prescritto, il trapasso della proprietà dell'immobile è revocato e l'ufficio ordina immediatamente un nuovo incanto". L'art. 63 cpv. 1 prima frase RFF ribadisce che "ove l'aggiudicatario si trovi in mora col pagamento e le garanzie prestate non possano venir liquidate subito senza promuovere esecuzione o causa, l'ufficio annullerà l'aggiudicazione e ordinerà senza indugio un nuovo incanto a stregua dell'articolo 143 capoverso 1 LEF, a meno che tutti gli interessati (debitore, creditori pignoratizi perdenti, creditori istanti) consentano ad una proroga del termine di pagamento". Se ne deduce che qualora l'aggiudicatario non paghi il prezzo né presti
BGE 115 III 60 S. 64
garanzia entro il termine stabilito nelle condizioni d'incanto e non tutti gli interessati consentano a una proroga, l'aggiudicazione dev'essere annullata quand'anche il ritardo non sia imputabile all'aggiudicatario (
DTF 75 III 13
consid. 3). È vero che il Tribunale federale ha giudicato legittimo il termine suppletorio di dieci giorni, susseguente a una procedura di reclamo, concesso da un'autorità cantonale di vigilanza all'aggiudicatario per pagare il prezzo nel suo intero (
DTF 109 III 37
): ciò non significa tuttavia che tale prassi sia imperativa. Del resto al ricorso in esame è stato conferito effetto sospensivo perché l'Ufficio non procedesse alla revoca dell'aggiudicazione fino al giudizio del Tribunale federale. La ricorrente ha avuto così altri due mesi per fornire una garanzia adeguata e non può certo definirsi vittima di un rigore eccessivo.
4.
L'aggiudicataria chiede nel ricorso che la procedura di realizzazione sia sospesa finché il giudice civile non abbia statuito sulle cause promosse dalla debitrice in contestazione dell'elenco oneri (
art. 39 RFF
). L'
art. 41 cpv. 1 RFF
prescrive chiaramente, nondimeno, che la litispendenza di un processo su un credito iscritto nell'elenco degli oneri non impedisce la tenuta dell'incanto, "a meno che l'esito della contestazione non sia influente sulla determinazione del prezzo di aggiudicazione o che l'incanto non possa aver luogo senza pregiudizio di legittimi interessi" (cfr.
DTF 111 III 29
consid. 2). La ricorrente, che a giusto titolo non ha reclamato contro l'esecuzione dell'asta, non può pretendere ora che siano sospesi gli effetti dell'aggiudicazione. La sola circostanza ch'essa sia chiamata a garantire la somma di Fr. 118'008.75 (destinata, dandosi il caso, a essere pignorata nell'ambito di altre quattro procedure pendenti contro la debitrice) non lede i suoi interessi legittimi: intanto essa non può sostenere di aver tacitato i crediti litigiosi con qualche utilità e non può dunque asserire che le cause civili siano prive di senso o scopo; inoltre non può esigere che la realizzazione del pegno rimanga sospesa solo perché essa non è in grado di adempiere interamente le condizioni d'asta.
Dispositiv
Per questi motivi, la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto.


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Urteilskopf
96 I 204
37. Extrait de l'arrêt du 8 juillet 1970 dans la cause X. contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg.

regeste:
Regeste
Art. 4 und 31 BV
. Ausübung des Kaminfegerberufes.
Bei der Verstaatlichung des Kaminfegergewerbes im Kanton Freiburg handelt es sich um ein zulässiges Polizeimonopol (Erw. 1 und 2).
Voraussetzungen des Patententzugs (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 96 I 204 S. 204
A.-
La loi fribourgeoise du 12 novembre 1964 sur la police du feu et la protection contre les éléments naturels (LPF) traite,
BGE 96 I 204 S. 205
en son chapitre IV (art. 27-32), du ramonage. L'art. 27 prescrit le ramonage périodique des foyers, cheminées et autres installations semblables. L'art. 28 est ainsi conçu:
"Patente de ramoneur Seuls les ramoneurs patentés peuvent accomplir des travaux de ramonage dans le canton, ou les faire accomplir, sous leur responsabilité, par des ouvriers titulaires du certificat de capacité professionnelle.
Pour obtenir une patente de ramoneur, le requérant doit:
a) avoir l'exercice des droits civils;
b) être titulaire du diplôme de maîtrise fédérale;
c) justifier de sa moralité en produisant un extrait du casier judiciaire et un certificat de bonnes moeurs délivré par la commune de domicile;
d) avoir fait preuve de la connaissance des lois et règlements cantonaux en matière de construction et de police du feu.
La patente est délivrée par le Conseil d'Etat."
L'art. 29 précise que le territoire du canton est réparti pour le service de ramonage, en cantonnements dont le nombre et l'étendue sont fixés par l'Etablissement cantonal d'assurance des bâtiments, les ramoneurs patentés étant cantonnés par ce dernier sur préavis du préfet.
L'art. 30 concerne les devoirs du ramoneur et dispose notamment qu'"en cas de faute ou de négligence grave dans l'accomplissement de ses obligations professionnelles et administratives, le ramoneur peut être privé de son cantonnement par l'Etablissement et de sa patente par le Conseil d'Etat, sans préjudice des sanctions pénales prévues à l'art. 50 et de la responsabilité civile qu'il peut encourir".
Enfin, l'art. 32 dispose que le Conseil d'Etat fixe le tarif de ramonage.
B.-
L'Etablissement cantonal d'assurance des bâtiments invita, par lettre du 27 septembre 1968, les maîtres-ramoneurs du canton à produire les documents prévus à l'art. 28 LPF, en vue d'un contrôle général. X., porteur d'une patente de maître-ramoneur depuis 1961 et titulaire d'un cantonnement, fournit, après nouvelle sommation, les documents requis. L'extrait de son casier judiciaire indiquait les condamnations suivantes:
1951: Tribunal de police de Vevey, abus de confiance, 10 jours d'emprisonnement, sursis deux ans.
1951: Préfet d'Oron, infractions à la LA, 150 fr. d'amende.
BGE 96 I 204 S. 206
1952: Tribunal correctionnel de Lausanne, vols, escroqueries, abus de confiance et obtention frauduleuse d'une prestation, 6 mois d'emprisonnement.
1963: Président du Tribunal de la Sarine, conducteur pris de boisson, 200 fr. d'amende.
1967: Tribunal de police de Morges, ivresse au volant, 15 jours d'emprisonnement.
1968: Tribunal correctionnel de la Sarine, ivresse au volant, vitesse excessive et perte de maîtrise, 3 semaines d'emprisonnement, 600 fr. d'amende, publication de la condamnation dans la feuille officielle cantonale.
Par lettre du 2 avril 1969, l'Etablissement cantonal d'assurance fit savoir à X. que, vu les condamnations prononcées contre lui, il ne répondait plus aux conditions requises pour le maintien de la patente de maître-ramoneur et l'invita à remettre sa démission dans les dix jours, faute de quoi le retrait de sa patente devrait être envisagé. X. demanda à l'office de reconsidérer sa décision, mais sa requête fut écartée. Par arrêté du 12 septembre 1969, devant entrer en vigueur le 30 du même mois, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg, sur proposition du conseil d'administration de l'Etablissement cantonal d'assurance, retira à X. sa patente de ramoneur et son cantonnement de ramonage. Cette décision est motivée comme il suit.
X. ne remplit plus les conditions d'octroi de la patente de maître-ramoneur, telles qu'elles sont posées par l'art. 28 LPF. En effet, titulaire de plusieurs condamnations dont deux récentes ayant entraîné des peines privatives de liberté, il n'est plus en mesure de justifier de sa moralité, selon la lettre c de la disposition précitée. De plus, il s'est rendu coupable de négligences graves dans l'accomplissement de ses obligations professionnelles par l'abandon momentané de son cantonnement pendant plusieurs jours durant lesquels il a mis tout son personnel en congé.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, X. requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat du 12 septembre 1969. Il soutient que le motif pris des condamnations pénales qu'il a subies constitue une violation de l'art. 31 Cst., que la sanction prononcée est hors de proportion avec la faute commise et qu'un retrait de la patente aurait pour lui des conséquences désastreuses. Il prétend en outre que la constatation selon laquelle il aurait abandonné son cantonnement durant quelques jours est arbitraire et viole l'art. 4 C st.
BGE 96 I 204 S. 207
D.-
Au nom du Conseil d'Etat, le Procureur général de l'Etat de Fribourg propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'exercice du métier de ramoneur peut en principe constituer une activité lucrative libre, placée sous la protection de l'art. 31 Cst., soumise au régime de la libre concurrence et restreinte seulement par les mesures de police nécessaires pour la protection de la sécurité, la tranquillité, la moralité et la santé publiques ou de la bonne foi dans les affaires.
Les cantons peuvent toutefois ériger une branche de l'activité économique en un service public. La création d'un tel service est compatible avec le principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie à certaines conditions. Elle doit servir l'intérêt public, sans pouvoir viser des fins purement fiscales. Elle doit aussi respecter le principe de la proportionnalité et ne se justifie que si elle est nécessaire pour atteindre le but visé (RO 91 I 186 in fine et les auteurs cités; en outre AUBERT, Droit constitutionnel suisse, no 1949 ss.).
2.
En vertu de la loi fribourgeoise sur la police du feu, le territoire du canton est réparti en cantonnements, attribués chacun à un ramoneur patenté (art. 29 LPF). Si la patente doit être délivrée à tout candidat remplissant les conditions légales (art. 28 LPF), seul le maître-ramoneur cantonné peut exercer son activité. Il a alors le devoir d'effectuer dans tout son cantonnement - en dehors duquel il n'a pas d'attribution officielle - les travaux de ramonage et les contrôles prescrits par la loi et les dispositions d'exécution (art. 27 et 30 al. 1 et 2 LPF; art. 434 ss. du règlement du 28 décembre 1965 sur le même objet). Il est de plus tenu de se mettre à la disposition de l'Etablissement cantonal d'assurance des bâtiments et des commissions locales du feu dans certaines circonstances. Il peut être privé de son cantonnement en cas de fautes professionnelles (art. 30 al. 3 LPF). Il résulte de ces dispositions que le maîtreramoneur fribourgeois est principalement un organe chargé de tâches de police du feu et que, sans avoir le statut de fonctionnaire, il remplit une fonction publique (cf. RO 73 I 372). Le fait qu'il est payé par les particuliers dont il ramone les installations - selon un tarif officiel - ne modifie pas le caractère public prépondérant de son activité (cf. RO 59 I 185). Beaucoup de
BGE 96 I 204 S. 208
fonctionnaires cantonaux et communaux sont eux-mêmes encore rétribués par le produit des taxes qu'ils perçoivent.
Le monopole étatique du ramonage a été jugé constitutionnel (RO 38 I 52 ss.; SALIS, II, no 875). En l'espèce, il ne vise pas à des fins fiscales, l'Etat ne percevant pas lui-même de taxes. Il trouve sa justification dans des motifs de police du feu, qui sont d'intérêt public. On peut se demander toutefois s'il respecte, aujourd'hui encore, le principe de la proportionnalité. Certains auteurs le contestent (AUBERT, op.cit., no 1953; SPAHR, Die kantonalen Regalrechte, thèse Zurich 1956, p. 98 et 118; BIETENHOLZ, Gewerbeschutz im Verhältnis zur Handels- und Gewerbefreiheit, thèse Zurich 1945, p. 49 ss.; RENGGLI, dans Festgabe für Edmund Schulthess, Zurich 1938, p. 81). L'étatisation apparaîtrait certes disproportionnée si elle visait seulement à garantir la bonne exécution des travaux de ramonage dans l'intérêt des propriétaires d'installations à feu. Des mesures de police moins graves y suffiraient. Mais le système institué par le législateur fribourgeois vise au premier chef un autre but. Il tend surtout à protéger le public en général contre les incendies résultant du défaut d'entretien des installations. Il comporte à cette fin l'obligation générale de faire ramoner périodiquement ces installations, de même que l'obligation du ramoneur de signaler les dangers qu'elles présentent au propriétaire et à l'autorité (art. 27 et 30 al. 2 LPF
; 437 à 442
, 444 du règlement d'exécution). Sans doute pourrait-on concevoir un système imposant les mêmes obligations aux propriétaires et aux locataires d'une part, aux ramoneurs d'autre part, tout en laissant au public le choix entre des ramoneurs travaillant dans un régime de libre concurrence. Mais, outre qu'il impliquerait des mesures de contrôle compliquées et coûteuses, ce système ne permettrait vraisemblablement plus d'assurer un ramonage et un contrôle réguliers des installations, à un tarif supportable, sur tout le territoire cantonal. L'efficacité des mesures préventives de police du feu en serait compromise. L'étatisation complète de l'activité du ramoneur n'apparaît donc pas comme un moyen disproportionné pour atteindre le but d'intérêt public que le législateur s'est fixé. Elle ne viole pas l'art. 31 Cst.
Erigée en service public, l'activité du maître-ramoneur fribourgeois ne bénéficie pas de la liberté du commerce et de l'industrie (cf. RO 81 I 260). Le recourant ne peut faire valoir que les droits découlant de l'art. 4 Cst.
BGE 96 I 204 S. 209
3.
X. a été condamné à plusieurs reprises par la justice pénale. Certes, les condamnations prononcées pour infractions contre le patrimoine sont anciennes et peuvent avoir perdu en partie leur effet dégradant. Mais le recourant a été jugé encore trois fois pour ivresse au volant en 1963, 1967 et 1968, et frappé les deux dernières fois de peines privatives de liberté. Bien qu'elles ne soient pas de même nature que les précédentes, les nouvelles infractions démontrent que le recourant continue à enfreindre la loi et qu'il manque toujours de fermeté morale. C'est en vain qu'il soutient qu'une condamnation pour ivresse au volant ne porte pas atteinte à la moralité du délinquant. Celui qui conduit un véhicule automobile en étant pris de boisson fait preuve de mépris pour la sécurité, voire pour la vie d'autrui (RO 90 IV 261; cf. RO 95 IV 51). Cette conclusion s'impose plus fortement encore lorsque, comme en l'espèce, le délinquant récidive deux fois et de surcroît viole gravement les règles de la circulation. Cela suffisait pour que le Conseil d'Etat puisse, sans tomber dans l'arbitraire, considérer que X. ne pouvait plus justifier de sa moralité au sens de l'art. 28 lit. c LPF.
On ne saurait dire que l'exigence posée par cette dernière disposition soit excessive, eu égard au but de la loi. Le ramoneur est en contact permanent avec le public; il est autorisé à pénétrer dans les bâtiments et les appartements de son secteur. L'Etat, qui l'investit d'une fonction d'intérêt public, est en droit d'exiger de lui un comportement correct et respectueux de la loi.
Dès lors que les conditions légales d'octroi de la patente n'étaient plus remplies, le Conseil d'Etat pouvait, sans violer l'art. 4 Cst., retirer ladite patente et priver le recourant de son cantonnement, alors même que la loi ne prévoit pas expressément cette sanction.
Au demeurant, X. a commis des négligences dans l'exercice de son activité. Il a abandonné son cantonnement, en février 1968, pendant quelquesjours, en mettant en congé son personnel et sans assurer de permanence. En outre, il a provoqué un début d'incendie dans un bâtiment dont il venait de ramoner les installations. Si elles ne suffisaient pas à motiver la décision attaquée - aussi bien l'autorité s'est-elle contentée de les faire suivre d'un avertissement - ces négligences jettent un jour défavorable sur la conscience professionnelle du recourant.
BGE 96 I 204 S. 210
En définitive, et pour être sévère, la décision attaquée n'apparaît contraire ni à la lettre de la loi, ni à son sens et à son but. Elle ne viole pas l'art. 4 Cst. et le recours doit être rejeté.
4.
...


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Urteilskopf
86 II 243
39. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Februar 1960 i. S. Siegrist und Mettler gegen Wenk-Löliger, Eheleute.

regeste:
Regeste
Grunddienstbarkeit aus dem Jahre 1910 (Verbot bestimmter Gewerbebetriebe).
1. Hat ein Dritter das belastete Grundstück seit Einführung des eidgenössischen Grundbuchs oder seit der Gleichstellung einer andern Einrichtung mit diesem Grundbuch erworben, so ist für den Inhalt der Dienstbarkeit grundsätzlich das neue Recht massgebend (Art. 17 Abs. 2, 46 und 48 Abs. 3 SchlT des ZGB) (Erw. 3).
2. Vorherrschende Bedeutung des Grundbucheintrages gegenüber andern Auslegungsmitteln (Art. 971 und speziell 738 ZGB) (Erw. 4).
3. Soweit der Eintrag nicht an altrechtliche Begriffe und Regeln anknüpft, darf der Grundstückserwerber ihn nach gegenwärtigem Sprachgebrauch verstehen (Erw. 5).
4. Gegenstand einer Grunddienstbarkeit kann unter gewissen Voraussetzungen auch eine nur im Sinn eines Konkurrenzverbotes vereinbarte Gewerbebeschränkung sein (
Art. 730 Abs. 1 ZGB
), doch ist eine solche Dienstbarkeit eng auszulegen (Erw. 6).
5. Ein Kioskbetrieb der heutzutage üblichen Art verstösst nicht gegen das Verbot des Betriebs eines Kolonialwarengeschäfts (Erw. 7) und eines Warenhauses (Erw. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 86 II 243 S. 244
A.-
Zu Gunsten der Parzelle Sektion A 299 des Grundbuches Riehen, haltend die Liegenschaft Baselstrasse 46, besteht seit dem 1. Oktober 1910 eine Grunddienstbarkeit zu Lasten der davon durch die Schmiedgasse getrennten Parzelle Sektion A 531 1 desselben Grundbuches, haltend die Liegenschaft Baselstrasse 48. Der Eintrag lautet heute wie ehemals:
BGE 86 II 243 S. 245
"Auf der belasteten Liegenschaft darf weder ein Kolonial-, Mercerie- und Schuhwarengeschäft, noch ein Warenhaus betrieben werden."
B.-
Das berechtigte Grundstück gehört den Beklagten, Eheleuten Wenk-Löliger, die darin ein Geschäft für Lebensmittel, Merceriewaren, Eisenwaren und Brennmaterial betreiben.
Auf dem nun infolge Kaufes auf die Kläger, Siegrist und Mettler, übergegangenen belasteten Grundstück wurde bisher ein Restaurant betrieben. Die Kläger wollen an dessen Stelle einen Neubau zum Betrieb eines Kinos erstellen und am Eingang einen Kiosk einbauen lassen. Diesen hat bereits die Kiosk A.-G., Bern, gemietet beZw. gepachtet, um darin Zeitungen, Zeitschriften, Bücher uud daneben Tabakwaren, Schokolade, Ice-Cream und Confiserieartikel feilzubieten.
C.-
Dem allgemeinen Verkauf von Waren der letztern Art (ausser dem Lesestoff) widersetzten sich die Beklagten mit Berufung auf die Dienstbarkeit. Sie waren nur bereit, die Abgabe solcher Waren ausschliesslich an Kinobesucher zu gestatten. Die Kläger hielten jedoch dafür, der vorgesehene Kioskbetrieb verstosse nicht gegen die Dienstbarkeit. Mit Klage vom 14. Mai 1958 verlangten sie die gerichtliche Feststellung, sie seien berechtigt, auf ihrem Grundstück einen Kiosk zu erstellen und darin Raucherwaren, sowie Schokolade, Ice-Cream und andere Confiserieartikel verkaufen zu lassen.
D.-
Das Zivilgericht Basel-Stadt hiess die Klage in vollem Umfange gut. Das von den Beklagten angerufene Appellationsgericht wies sie dagegen im wesentlichen ab. Laut seinem Urteil vom 15. Mai 1959 dürfen die Kläger in dem geplanten Kiosk von den streitigen Waren nur Ice-Cream, frische Confiserieartikel und Backwaren (Törtchen und "Weggli"), dagegen keine Raucherwaren und auch nicht Schokolade, Biskuits und Bonbons verkaufen lassen.
E.-
Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung
BGE 86 II 243 S. 246
an das Bundesgericht eingelegt und das Begehren der Klage erneuert.
F.-
Zu der im angefochtenen Urteil nicht erörterten Frage, ob für die Auslegung dieser vor Inkrafttreten des ZGB errichteten Grunddienstbarkeit das alte (kantonale) oder das neue (eidgenössische) Recht massgebend sei, äusserte sich der Präsident des Appellationsgerichts auf Anfrage dahin, dem angefochtenen Urteil liege, trotz dem Hinweis auf Kommentare zum Sachenrecht des ZGB in den Erwägungen, das alte Recht zu Grunde. Es handle sich um das Gemeine Recht, wie es im Kanton Basel-Stadt subsidiär gegolten habe. In Betracht falle namentlich der Grundsatz, wonach bei Bestimmung des Inhalts und Umfangs einer Dienstbarkeitsberechtigung die Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks zu berücksichtigen seien (WINDSCHEID/KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. Auflage, S. 1064). Es habe nahe gelegen, im angefochtenen Urteil auf die Kommentare zum ZGB zu verweisen, die denselben (wiewohl im ZGB nicht ausgesprochenen) Grundsatz anerkennen (WIELAND, Bem. 2. zu
Art. 738 ZGB
; LEEMANN, N. 11 hiezu und N. 28 zu
Art. 730 ZGB
).
G.-
Mit Rücksicht auf diese Urteilserläuterung erhielten die Kläger Gelegenheit, die Berufungsschrift zu ergänzen. Sie erklärten zunächst, von der Anwendung kantonalen Rechtes sei bei der öffentlichen Urteilsberatung nicht die Rede gewesen, so wenig wie in den schriftlichen Erwägungen. Nach Ansicht der Kläger ist in Wahrheit eidgenössisches Recht anwendbar; sie rügen dessen Verletzung durch das angefochtene Urteil.
Die Beklagten wollen es dagegen bei der Anwendung des kantonalen Rechtes bewenden lassen, wie sie laut dem erläuternden Bericht der Vorinstanz erfolgt ist. Sie beantragen daher, auf die Berufung sei nicht einzutreten. Der Eventualantrag geht auf Abweisung der Berufung.
H.-
Die staatsrechtliche Beschwerde der Beklagten - die mit dem im wesentlichen zu ihren Gunsten ergangenen Rechtsspruch der Vorinstanz als solchem einverstanden
BGE 86 II 243 S. 247
sind, ihm aber, um einem Erfolg der Berufung der Kläger vorzubeugen, mit ihrer Beschwerde eine sicherere tatbeständliche Grundlage verschaffen wollten - ist heute abgewiesen worden. Die Berufung ist somit nun abschliessend zu beurteilen, und zwar auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie das angefochtene Urteil feststellt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Streitwert).
2.
Ob es angehe, das angefochtene Urteil gemäss dem nachträglichen Erläuterungsbericht der Vorinstanz als altrechtliches zu betrachten, obwohl sich die Erwägungen nicht auf altes Recht stützen und nach den unwiderlegten Erklärungen der Kläger auch bei der Urteilsberatung nicht von altem Rechte die Rede war, kann dahingestellt bleiben. Geht man von einer auf altem (kantonalem) Recht beruhenden Entscheidung aus, so ist auf alle Fälle zu prüfen, ob nicht richtigerweise, wie es die Kläger geltend machen, nach eidgenössischem Recht hätte entschieden werden sollen, wie denn die Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechtes eine im Berufungsverfahren beachtliche Verletzung des Bundesrechtes ist (
Art. 43 Abs. 2 OG
). Sollte gegenteils Bundesrecht angewendet worden sein, so wäre vorweg zu prüfen, ob nicht gemäss dem Standpunkt der Beklagten kantonales Recht (in vollem Umfange oder doch in bestimmter Hinsicht) hätte angewendet werden sollen. Würde dies bejaht, so wäre, bei ausschliesslicher Anwendbarkeit des kantonalen Rechtes, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur Beurteilung nach kantonalem Recht an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl.
Art. 60 Abs. 1 lit. c OG
) oder, bei Anwendbarkeit kantonalen Rechtes neben eidgenössischem Recht, gemäss
Art. 65 OG
vorzugehen.
3.
Die vor Inkrafttreten des ZGB entstandenen Rechte unterstehen nach Art. 17 Abs. 2 SchlT, "soweit dieses Gesetz eine Ausnahme nicht vorsieht", in bezug auf ihren Inhalt nun dem neuen Recht. Als Ausnahme
BGE 86 II 243 S. 248
von dieser Regel fällt in erster Linie die intertemporale Ordnung des Grundbuchrechts in Betracht. Die vorhandenen kantonalen Register boten zum grossen Teil keine genügende Gewähr und bedurften der Bereinigung. Das neue Grundbuchrecht konnte daher nicht durchwegs am 1. Januar 1912 in Kraft treten. Die volle Grundbuchwirkung des ZGB knüpft sich erst an die Einführung des eidgenössischen Grundbuches oder an die Gleichstellung einer andern Einrichtung mit diesem Grundbuch (Art. 48 Abs. 3 SchlT). Indessen ist neben andern gerade das Grundbuch des Kantons Basel-Stadt schon auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des ZGB dem neuen Grundbuch mit voller Wirkung gleichgestellt worden (§§ 228 und 229 des kantonalen EG zum ZGB; Bundesblatt 1917 II 181; MUTZNER, N. 9 zu Art. 46 SchlT; JENNY, Der öffentliche Glaube des Grundbuches, S. 221). Somit können sich die Kläger, die das belastete Grundstück auf Grund eines Kaufvertrages unter der Herrschaft des neuen Rechtes (und damit eben auch des neuen Grundbuchrechtes) erworben haben, als gutgläubige Dritte auf die neue Rechtsordnung berufen. Insoweit hat es beim Grundsatz des Art. 17 Abs. 2 SchlT sein Bewenden. Eine andere Frage ist, ob und wieweit diese Vorschrift überhaupt auf Grunddienstbarkeiten Anwendung finde. Deren konkreter Inhalt ist ja (anders als bei persönlichen Dienstbarkeiten bestimmter Art) nicht durch Gesetz, sondern durch Rechtsgeschäft, insbesondere Vertrag, festgelegt. In einer Reihe von Entscheidungen hat nun das Bundesgericht den Art. 17 Abs. 2 SchlT nur als Anwendungsfall der allgemeinen Norm des Art. 3 SchlT betrachtet und ihm die Auslegung der unter altem Recht errichteten Grunddienstbarkeiten mit der Begründung entzogen, ihr Inhalt werde nicht gemäss der Voraussetzung des Art. 3 SchlT "unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben". Es handle sich vielmehr um die Auslegung eines Rechtsgeschäftes nach dem Sinn, wie er ihm von Anfang an auf Grund der beim Geschäftsabschluss
BGE 86 II 243 S. 249
geltenden Rechtsordnung zugekommen sei (vgl.
BGE 38 II 750
,
BGE 39 II 152
und 203,
BGE 40 II 214
/15,
BGE 53 II 109
und, betreffend Grundlasten, 383/85; dazu namentlich K. R. NAEGELI, Die Auslegung der Grunddienstbarkeiten, Diss. 1935, S. 158 ff.). Die neuere Rechtsprechung hat dann aber, mit Hinweis auf die von Art. 3 SchlT abweichende Fassung des Art. 17 Abs. 2 SchlT, dem neuen Recht zur Bestimmung des Inhalts einer unter altem Recht begründeten Grunddienstbarkeit insoweit Raum gegeben, als das Rechtsgeschäft diesen Inhalt weder ausdrücklich noch dem Sinne nach geordnet hat. Insbesondere können auch die nicht als zwingend zu erachtenden neurechtlichen Bestimmungen, die den Inhalt der Grunddienstbarkeiten betreffen, auf altrechtliche Grunddienstbarkeiten angewendet werden, sofern keine abweichende rechtsgeschäftliche Ordnung getroffen worden ist. Art. 17 Abs. 2 SchlT will eben auch solche altrechtliche Verhältnisse grundsätzlich dem Wandel der allgemeinen Rechtsgrundsätze unterwerfen (
BGE 64 II 411
; zustimmend GUHL in ZbJV 75 S. 550/51 und LIVER, N. 231-235 zu
Art. 737 ZGB
; in gleichem SinneBGE 70 II 31undBGE 73 II 27).
4.
Das soeben Gesagte würde freilich im vorliegenden Falle die Anwendung des vor 1912 geltenden Rechtes zunächst nicht hindern. Geht der Streit doch hauptsächlich um den konkreten, auf altrechtlichem Vertrag beruhenden Sinn des als Grunddienstbarkeit festgelegten Verbotes, "ein Kolonialwaren- ... geschäft" oder "ein Warenhaus" zu betreiben, und um die Frage, ob dieses Verbot auch den von den Klägern geplanten Betrieb eines Kioskes treffe. Der Umstand, dass man es bei diesem Projekt mit einer erst nach Inkrafttreten des neuen Rechtes eingetretenen Tatsache zu tun hat, stünde an und für sich der Anwendung des alten Rechtes nicht entgegen. Denn ob eine neue Tatsache einem vom alten Recht beherrschten Vertrag widerspreche, bleibt eine Frage der Auslegung dieses Vertrages (vgl.
BGE 79 II 401
). Allein
BGE 86 II 243 S. 250
als Dritterwerber des belasteten Grundstückes sind die Kläger nicht an den alten Dienstbarkeitsvertrag als solchen gebunden. Wie bereits in Erw. 3 dargetan, stehen sie im Genuss der vollen Grundbuchwirkung des neuen Rechtes. Die Dienstbarkeitslast gilt daher für sie lediglich so, wie sie nach dem (unverändert gebliebenen) Stand des Grundbuches begründet ist. Denn der Grundbucheintrag ist gegenüber dem gutgläubigen Dritterwerber nicht nur für den Bestand, sondern auch für den Inhalt der dinglichen Rechte massgebend. Dieser Inhalt ist zwar in manchen Fällen, gerade bei Grunddienstbarkeiten, im Hauptbuch nur durch ein Stichwort umschrieben ("Fusswegrecht", "Gewerbebeschränkung" und dergleichen; siehe Art. 35 Abs. 2 der Grundbuchverordnung). Er kann aber nur "im Rahmen des Eintrages" durch die Belege oder auf andere Weise nachgewiesen werden (
Art. 971 Abs. 2 ZGB
; dazu OSTERTAG, N. 18, und HOMBERGER, N. 21). Für die Grunddienstbarkeiten verdeutlicht
Art. 738 ZGB
diesen Grundsatz in dem Sinne, dass, wenn sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, dieser - allein - für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend ist. In einem solchen Falle braucht der Grundstückserwerber gar nicht nach Belegen und andern Auslegungsmitteln zu forschen. Er kann sich an den Eintrag halten, und es können ihm daher nicht davon abweichende Schriftstücke entgegengehalten werden, selbst wenn sich solche bei den Grundbuchbelegen vorfinden (
BGE 83 II 122
; dazu ZbJV 95 S. 27/28). Im vorliegenden Falle beschränkt sich der Grundbucheintrag in der Tat nicht auf stichwortartige Bezeichnung der Dienstbarkeit, sondern sagt klar und bestimmt, was verboten sein soll: vier genau umschriebene Arten gewerblicher Betätigung. Im übrigen haben sich die Beklagten gar nicht auf Grundbuchbelege berufen. Der alte Dienstbarkeitsvertrag soll sich (laut S. 6 der Klagebeantwortung) nicht auf dem Grundbuchamt befinden, sondern seinerzeit nach damaligem Brauch dem verurkundenden Notar zurückgegeben
BGE 86 II 243 S. 251
worden sein. Er enthalte übrigens (laut S. 4 oben der Berufungsantwort) nichts anderes als "genau dieselbe Bezeichnung der Parteien und dieselbe wörtliche Fassung wie das Grundbuchblatt sowie das Grundbuchprotokoll selbst". Unter diesen Umständen kann vollends nicht von einem den Grundbucheintrag in wesentlicher Beziehung ergänzenden Rechtsgrundausweis die Rede sein.
5.
Gegenstand der Auslegung ist somit kein altrechtlicher Vertrag, überhaupt keine vom alten Recht beherrschte Urkunde, sondern ausschliesslich der Text eines neurechtlichen Registers öffentlichen Glaubens. Dieser Text ist seinem Rechtscharakter entsprechend aus sich selbst, nach heutigem (allgemeinen oder allenfalls auch örtlichen) Sprachgebrauch auszulegen. Es ist gleichgültig, ob sich allenfalls die seinerzeit beim Vertragsabschluss im Jahre 1910 gegebenen Verhältnisse, die Tätigkeit und die Vermögensverhältnisse, die Anschauungen und Absichten der Vertragschliessenden noch näher abklären liessen. All dies fällt für die Kläger ausser Betracht.
Damit ist allerdings nicht gesagt, die (aus dem Grundbuch ersichtliche) Entstehungszeit der Dienstbarkeit sei unter allen Umständen bedeutungslos. Hätte man es mit einem erkennbar dem alten Sachenrecht entnommenen Grunddienstbarkeitstypus zu tun (vgl. etwa die im alten kantonalen Recht näher ausgestalteten Weide- und Beholzungsrechte oder das sog. Streck- und Tretrecht, worüber siehe E. HUBER, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts, Band III, S. 312, 338, 381 ff.), so wäre zur Erläuterung des heutigen Grundbucheintrages auf das alte Recht der Dienstbarkeiten zurückzugreifen. Davon ist hier aber nicht die Rede. Der vorliegende Eintrag nimmt keinen Bezug auf altrechtliche Dienstbarkeitstypen. Gegenstand der streitigen Dienstbarkeit ist eine Gewerbebeschränkung, die nicht etwa dazu dient, Einwirkungen durch Lärm, Rauch, üble Dünste oder Erschütterung und dergleichen über die Gebote des Nachbarrechts hinaus vom berechtigten Grundstück fernzuhalten, sondern
BGE 86 II 243 S. 252
lediglich das dort betriebene Gewerbe vor wirtschaftlicher Konkurrenz schützen soll. Es handelt sich um Pflichten, die ihrem Inhalt nach dem (im Jahre 1910 längst bundesrechtlich geordneten) Obligationenrecht angehören. Was aber die Verdinglichung dieser Pflichten in Gestalt einer Grunddienstbarkeit betrifft, sind, wie bereits dargetan, nunmehr die
Art. 730 ff. ZGB
(soweit sie sich auf den Rechtsinhalt beziehen) auch auf die aus dem alten Recht stammenden Grunddienstbarkeiten anwendbar. Insbesondere ist es eine Frage des eidgenössischen Rechts, ob und in welchem Sinne der von Kommentaren des ZGB dem Pandektenrecht entnommene Grundsatz anzuerkennen sei, wonach bei Zweifelsfragen der Auslegung das Bedürfnis des berechtigten Grundstücks zu berücksichtigen ist.
6.
Abgesehen davon indessen, dass selbst Autoren des Pandektenrechts dieses Bedürfnis vornehmlich nur zur Begrenzung der Belastung, zur Bestimmung ihres Höchstmasses, berücksichtigt wissen wollen (vgl. DERNBURG, System des römischen Rechts, 8. Auflage, Band I S. 425 mit Fussnote 7), wäre es mit der Grundbuchwirkung des ZGB unvereinbar, die Last über den sich aus dem Eintrag deutlich ergebenden Inhalt hinaus zu erweitern. Einschränkend sind namentlich Dienstbarkeiten wie die vorliegende auszulegen, die dem Eigentümer des belasteten Grundstücks eine Betätigung untersagen, zu der er nicht bloss kraft seines Grundeigentums, sondern kraft der jedermann zustehenden persönlichen Freiheit befugt wäre. Man kann sich sogar fragen, ob eine solche einzig im Sinn eines Konkurrenzverbotes vereinbarte Gewerbebeschränkung sich überhaupt als Grunddienstbarkeit verdinglichen lasse. In der Rechtslehre ist dies umstritten geblieben. Während KOHLER (Archiv für ziv. Praxis 87, 1897, S. 174) die Frage grundsätzlich verneinte, ebenso, für das Recht des ZGB, SCHWANDER (Grunddienstbarkeiten, Diss. 1910, S. 33), haben Lehre und Rechtsprechung zum ZGB sie im allgemeinen bejaht (
BGE 78 II 26
/27 Erw. 4; WIELAND,
BGE 86 II 243 S. 253
Bem. 5, und LEEMANN, N. 21, zu
Art. 730 ZGB
; N.AEGELI, a.a.0., S. 61). Demgegenüber nimmt neuestens LIVER (N. 123 ff., namentlich N. 135/36 zu
Art. 730 ZGB
) eine kritische Stellung ein. Indessen ist grundsätzlich an der in der Schweiz herrschend gewordenen Ansicht festzuhalten, die angesichts der zahlreichen Dienstbarkeiten solcher Art geradezu gewohnheitsrechtliche Bedeutung gewonnen hat. Die durch
Art 730 Abs 1 ZGB
gezogenen Schranken bleiben jedenfalls dann gewahrt, wenn die Last zum Schutz eines auf dem berechtigten Grundstück dauernd betriebenen Gewerbes begründet wird, das diesem Grundstück seinen wirtschaftlichen Charakter aufprägt. So verhält es sich hier. Derartige Beschränkungen der Betätigungsfreiheit aus rein wirtschaftlichen Konkurrenzgründen stellen aber innerhalb der schweizerischen Rechtsordnung einen Ausnahmezustand dar. Das streitige Verbot geht daher keinesfalls weiter, als wie es sich aus dem Grundbucheintrag deutlich ergibt, und ist, wenn Zweifel über seine Tragweite auftauchen, eng auszulegen. Ein weitergehendes Bedürfnis der Eigentümer des berechtigten Grundstücks fällt nicht in Betracht. Die wirtschaftliche Freiheit des Nachbars bleibt bestehen, soweit sie nicht laut dem Grundbucheintrage preisgegeben worden ist.
7.
Diese Schranken der Belastung hat das Urteil des Zivilgerichts beachtet, während das Urteil des Appellationsgerichts sie durchbricht.
a) Von der Herkunft mancher Tabaksorten aus überseeischen Ländern ausgehend, zählt das Appellationsgericht auch Tabakwaren zu den "Kolonialwaren". Diese logisch-begriffliche Ableitung hält aber vor den oben dargelegten Grundsätzen des Grundbuchrechtes nicht stand. Danach kommt es auf den landläufigen Sprachgebrauch an. Die Kläger durften beim Erwerb des Grundstücks den Ausdruck "Kolonialwarengeschäft" so verstehen, wie er im Gebrauche steht. Der Begriff der Kolonialware ist freilich nicht in jeder Hinsicht fest umgrenzt.
BGE 86 II 243 S. 254
So zählt Brockhaus'Konversationslexikon von 1894 neben Nahrungsmitteln auch Baumwolle, Farb- und Nutzhölzer dazu, während der Grosse Brockhaus von 1955 als Beispiele nur Nahrungsmittel entsprechender Herkunft (aus tropischen oder subtropischen Ländern) anführt. Tabakwaren werden jedoch gemeinhin nicht zu den Kolonialwaren gerechnet. Dass manche so bezeichnete Geschäfte auch Tabakwaren führen, darf nicht beirren. Es handelt sich alsdann um einen neben den Kolonialwaren in das Geschäft einbezogenen Artikel, wie denn solche Erweiterungen des Geschäftsbereiches etwa durch ausdrückliche Beifügungen deutlich gemacht werden (z.B. "Spezerei-, Colonial- und Tabakwaren"; siehe
BGE 85 II 179
).
b) Wie es sich mit der vom Appellationsgericht ohne jedes Bedenken als Kolonialware betrachteten Schokolade verhält - insbesondere mit der, allerdings aus überseeischem Grundstoff, in der Schweiz in mannigfacher Weise verarbeiteten Ess-Schokolade verschiedener Marken -, kann dahingestellt bleiben. Der vorliegende Grundbucheintrag verbietet nämlich (hierin vom Fall des soeben erwähnten Entscheides abweichend) gar nicht den Verkauf von Kolonialwaren schlechthin, sondern den Betrieb eines Kolonialwaren-"geschäftes". Ein Kiosk (Verkaufsstand für Zeitungen, Erfrischungen usw., laut dem Grossen Brockhaus 1955) wird nun weder unter Kaufleuten noch im Publikum als Kolonialwarengeschäft bezeichnet. Darüber glaubt die Vorinstanz zu Unrecht hinweggehen zu sollen mit der Bemerkung, es bestehe nur ein (in ihren Augen unerheblicher) organisatorischer Unterschied: Beim Kiosk kaufe man von der Strasse her ein, ohne den Verkaufsraum wie beim Ladengeschäft zu betreten. Zu beachten ist jedoch ausserdem die verschiedene wirtschaftliche Zweckbestimmung. Beim Kiosk tätigt man Kleinkäufe; abgesehen von Zeitungen, Zeitschriften und ähnlichem Lesestoff ersteht man etwa ein Päcklein Zigaretten oder Stumpen, Süssigkeiten, für 50 Rappen Erdnüsschen und dergleichen. Für die ordentlichen
BGE 86 II 243 S. 255
Einkäufe, namentlich für die Beschaffung grösserer Warenmengen, sucht man dagegen das besser ausgestattete, die sorgfältige Prüfung und Auswahl ermöglichende "Geschäft" auf. Wer eine Kiste Zigarren, eine grössere Packung Zigaretten, einen guten Pfeifentabak, eine Schachtel Biscuits für den Haushalt, ein Paket Schokolade und dergleichen sich beschaffen will, geht in der Regel nicht zum Kiosk, sondern zum Kolonialwarenhändler oder ins Spezialgeschäft.
c) Gewiss wird den Beklagten auf dem Gebiete der streitigen Waren aus dem Kioskbetrieb eine nicht unbeträchtliche Konkurrenz erwachsen. Das rechtfertigt es aber nach dem Gesagten nicht, das Verbot über den Grundbucheintrag hinaus auf einen Betrieb solcher Art auszudehnen. Es ist belanglos, aus welchem Grunde die Dienstbarkeit nicht weiter gefasst wurde, sei es durch Einbeziehung von Kioskbetrieben, sei es durch ein Verbot des Verkaufs gewisser Waren als solcher statt bloss eigentlicher "Geschäfte". Die Vermutung der Vorinstanz, man dürfte beim Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages nicht an die Möglichkeit der Konkurrenzierung durch einen Kioskbetrieb gedacht haben, weil sich wohl damals in Riehen noch gar kein Kiosk befunden habe, kann daher auf sich beruhen bleiben. Sie steht übrigens auf schwachen Füssen; denn nicht nur war der Name Kiosk und sein heutiger Begriff als Kleinverkaufsstätte damals in Europa längst bekannt (vgl. Brockhaus'Konversationslexikon von 1894), sondern nach Feststellung der Vorinstanz gab es im Jahre 1910 in der Stadt Basel auf grossen Plätzen und an wichtigen Tramhaltestellen bereits solche Kioske. Zur Zeit der Errichtung der Dienstbarkeit war Riehen auch nicht etwa ein einsames Bauerndorf, sondern ein Vorort von Basel mit über 3000 Einwohnern (Statistisches Jahrbuch von Basel Stadt 1921, Tabelle a 2 mit chronologischer Übersicht), und die Vertragschliessenden waren Geschäftsleute, die mit den Verhältnissen in Basel vertraut sein mussten.
BGE 86 II 243 S. 256
8.
Dem von den Beklagten endlich eingenommenen Standpunkt, der geplante Kiosk habe als ein von der Dienstbarkeit verbotenes "Warenhaus" zu gelten, ist ebenfalls nicht beizutreten. Das - auf Befriedigung des Massenbedarfs an Waren zahlreicher Gattungen ausgerichtete - Warenhaus ist ein "Geschäft" der ausgeprägtesten Art, mit dem ein Kiosk vollends nicht auf gleiche Linie zu stellen ist. Niemand nennt denn auch im Ernst einen Kiosk ein Warenhaus und den Kioskinhaber Leiter eines Warenhauses. Vom Verbot des Betriebes eines solchen Grossgeschäftes wird daher der geplante Kiosk nicht betroffen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 15. Mai 1959 aufgehoben und das Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 27. Oktober 1958 wiederhergestellt.


header:
Urteilskopf
100 Ia 89
14. Urteil vom 27. März 1974 i.S. Gemeinde Bassersdorf gegen Kappeler und Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Gemeindeautonomie; Art. 48 KV Zürich.
Gemeindereglemente sind als ungebührliche Verletzung der Rücksichten der Billigkeit aufzuheben, wenn die getroffene Ordnung
Art. 4 BV
und den daraus abgeleiteten Prinzipien nicht entspricht. Netzausbau eines kommunalen Elektrizitätswerkes: Eine sachlich nicht begründete Beschränkung der Beitragspflicht der Benützer auf grosse Bauvorhaben verstösst gegen
Art. 4 BV
(Erw. 4 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 100 Ia 89 S. 89
A.-
Am 29. Januar 1971 änderte die Gemeindeversammlung Bassersdorf das Reglement über die Abgabe von elektrischer Energie durch das kommunale Elektrizitätswerk. Dabei wurde in Art. 5 Ziff. 1 Abs. 2 folgende Vorschrift über den Netzausbau aufgenommen:
"Verlangen grosse Bauvorhaben eine umfassende Erweiterung des Leitungsnetzes (Leitungen und Transformerstationen), so wird die Erstellung solcher Verteilanlagen von einer angemessenen Kostenbeteiligung durch die Bauherrschaft abhängig gemacht."
Gemäss Art. 5 Ziff. 5 des Reglementes werden in Fällen, wo das Werk keine Baubeiträge verlangt, die von der Gemeindeversammlung festgesetzten Anschlussgebühren erhoben. Die in
BGE 100 Ia 89 S. 90
Ziff. 1 von Art. 5 vorgesehenen Baubeiträge ersetzen also die Anschlussgebühren.
B.-
Gegen den Beschluss der Gemeindeversammlung reichte der Stimmberechtigte Walter Kappeler einen Rekurs ein, den der Bezirksrat Bülach am 24. Juni 1971 abwies.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich hiess die hiegegen eingereichte Beschwerde Kappelers gut und hob die angefochtenen Vorschriften des Reglementes (Art. 5 Ziff. 1 Abs. 2-4 und Ziff. 5 Abs. 2) auf. Nach seiner Meinung erweist sich zwar der Einwand des Rekurrenten, die Erhebung von Beiträgen an die Erweiterungsbauten des EW Bassersdorf sei ungesetzlich, als unbegründet. Doch erachtet der Regierungsrat die von der Gemeinde Bassersdorf getroffene Regelung als sachlich unbefriedigend und unbillig.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die politische Gemeinde Bassersdorf die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides mit der Begründung, er verletze die Gemeindeautonomie und verstosse gegen
Art. 4 BV
.
Der Regierungsrat und Walter Kappeler beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die einzelnen von den Parteien vorgebrachten Argumente ergeben sich, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei durch den angefochtenen Entscheid in ihrer Gemeindeautonomie verletzt. Die Gemeinde ist nach konstanter Praxis zur Erhebung dieser Rüge legitimiert und es ist insoweit auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten (
BGE 98 Ia 431
,
BGE 95 I 36
). Ob der Gemeinde im betroffenen Bereich wirklich Autonomie zukommt, ist nicht eine Frage des Eintretens, sondern eine solche der materiellen Prüfung der Beschwerde (
BGE 99 Ia 74
,
BGE 98 Ia 431
,
BGE 94 I 544
).
b) Zur selbständigen Rüge einer Verletzung von
Art. 4 BV
ist eine Gemeinde nicht legitimiert; sie kann sich jedoch im Zusammenhang mit der Beschwerdeführung wegen Verletzung der Gemeindeautonomie auch auf
Art. 4 BV
berufen (
BGE 97 I 511
,
BGE 94 I 455
). Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von ihr getroffene Regelung der Beitragspflicht verstosse nicht gegen
Art. 4 BV
; hingegen habe der Regierungsrat willkürlich entschieden, indem er von aktenwidrigen Annahmen ausgegangen
BGE 100 Ia 89 S. 91
sei und die effektive Berechnungsart der Baubeiträge einfach übergangen habe. Diese Argumentation bezieht sich mittelbar auf die Rüge einer Verletzung der Gemeindeautonomie und hat keine selbständige Bedeutung. In diesem Sinne kann darauf eingetreten werden.
c) Das zürcherische Gesetz über das Gemeindewesen vom 6. Juni 1926 (GG) bestimmt in § 155 Abs. 2, dass ein Entscheid des Bezirksrates, der einen Beschluss der Gemeindeversammlung aufhebt - von bestimmten Ausnahmen abgesehen - stets der Gemeindeversammlung vorzulegen ist zur Entscheidung, ob ein Rechtsmittel ergriffen werden soll.
Im vorliegenden Fall wurde der Beschluss der Gemeindeversammlung vom Bezirksrat bestätigt, aber vom Regierungsrat aufgehoben. § 155 Abs. 2 GG bezieht sich nach seinem Wortlaut nicht auf diesen Fall. Immerhin liegt die Folgerung nahe, dass die für die Anfechtung eines Bezirksratsbeschlusses notwendige Zustimmung der Gemeindeversammlung auch für die Einlegung eines Rechtsmittels gegen einen entsprechenden Entscheid des Regierungsrates erforderlich sei. Dass der Gemeinderat die staatsrechtliche Beschwerde ohne Beschluss der Gemeindeversammlung eingereicht hat, ist unbestritten. Zwar wurde am 11. Juni 1971 von der Gemeindeversammlung - im Hinblick auf die Eingaben des Beschwerdegegners - ein Kredit von Fr. 30 000.-- für die Führung von Verwaltungsrekursen bewilligt. Doch stellt diese allgemeine Kreditbewilligung keine dem § 155 Abs. 2 entsprechende Entscheidung dar.
Der Regierungsrat hat in seiner Vernehmlassung keine formellen Einwände gegen die Zulässigkeit der Beschwerde erhoben und insbesondere nicht geltend gemacht, es fehle ein Beschluss der Gemeindeversammlung. Er legt offenbar dem § 155 Abs. 2 GG keine über den Wortlaut hinausgehende Bedeutung bei. Es scheint auch keine kantonale Praxis zu bestehen, wonach diese Vorschrift analog für die Anfechtung von Beschlüssen des Regierungsrates gelten soll. Für das Bundesgericht besteht daher kein Anlass, den Anwendungsbereich dieser speziellen Verfahrensvorschrift durch Analogie zum Nachteil der beschwerdeführenden Gemeinde auszudehnen.
Musste § 155 Abs. 2 GG bei der Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht beachtet werden, so bestehen keine Zweifel an der Befugnis des Gemeinderates zur Vertretung der Gemeinde in diesem Verfahren. § 64 GG gibt der
BGE 100 Ia 89 S. 92
Gemeindevorsteherschaft eine subsidiäre Zuständigkeit zur Besorgung der Gemeindeangelegenheiten, soweit sie nicht andern Behörden zugewiesen sind. Aus der in der Gemeindeordnung von Bassersdorf dem Gemeinderat eingeräumten Kompetenz zur Erteilung einer Prozessvollmacht bis zu einem Streitwert von Fr. 50 000.-- darf gefolgert werden, dass der Gemeinderat auch ein staatsrechtliches Verfahren ohne bestimmten Streitwert und ohne erhebliches Kostenrisiko selbständig einleiten kann.
2.
Die Gemeinden sind in jenen Bereichen autonom, in denen ihnen das kantonale Recht eine verhältnismässig erhebliche Entscheidungsfreiheit belässt; dies gilt sowohl inbezug auf ihre Rechtsetzungsbefugnis als auch hinsichtlich der Rechtsanwendung im Einzelfall (
BGE 99 Ia 74
E. 2).
Der Betrieb eines Elektrizitätswerkes (Verteilwerkes) gehört unbestrittenermassen zum autonomen Wirkungskreis zürcherischer Gemeinden. Die Aktivität der Gemeinde auf diesem Gebiet steht unter dem Schutz von Art. 48 KV, der folgenden Wortlaut hat:
"Die Gemeinden sind befugt, ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze selbständig zu ordnen. Gemeindebeschlüsse können in sachlicher Beziehung nur angefochten werden, wenn sie offenbar über die Zwecke der Gemeinde hinausgehen und zugleich eine erhebliche Belastung der Steuerpflichtigen zur Folge haben, oder wenn sie Rücksichten der Billigkeit in ungebührlicher Weise verletzen."
3.
Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid bestätigt, dass zürcherische Gemeinden beim Betrieb eigenwirtschaftlicher produktiver Unternehmen die Möglichkeit haben, Beiträge zur Vorteilsausgleichung - etwa an die Kosten der Erweiterung des Leitungsnetzes - zu erheben; das kantonale Recht steht der kommunalen Statuierung solcher Beitragspflichten nicht entgegen. Die grundsätzliche Zulässigkeit der Erhebung von Baubeiträgen ist im vorliegenden Verfahren nicht mehr streitig.
Der Regierungsrat erklärte jedoch, die von der Beschwerdeführerin getroffene Regelung der Beitragspflicht sei inhaltlich unbefriedigend und verstosse gegen Rücksichten der Billigkeit. Die teilweise Aufhebung der Vorschriften des EW-Reglementes erfolgte also gestützt auf die im 2. Satz von Art. 48 KV eingeräumte Befugnis, Gemeindebeschlüsse aufzuheben, "wenn sie Rücksichten der Billigkeit in ungebührlicher Weise verletzen".
BGE 100 Ia 89 S. 93
Da es sich dabei um eine Verfassungsbestimmung handelt, ist ihre Auslegung frei zu überprüfen (
BGE 98 Ia 434
E. 4).
4.
Der Regierungsrat beansprucht im angefochtenen Entscheid die Kompetenz, kommunale Reglemente über die Beziehungen zwischen Versorgungsbetrieben von Gemeinden und ihren Benützern auf ihre Haltbarkeit vor
Art. 4 BV
zu prüfen. Die Zulassungs- und Benützungsbedingungen müssten unter gleichen tatsächlichen Verhältnissen für alle Bürger gleich sein (
BGE 92 I 510
); nur erhebliche tatsächliche Unterschiede vermöchten eine rechtliche Differenzierung zu begründen; Vorzugslasten seien nach dem wirtschaftlichen Sondervorteil zu bemessen, der dem einzelnen Beitragspflichtigen erwachse. - Die so verstandene kantonale Überprüfung des autonomen Gemeinderechts unter dem Aspekt von
Art. 4 BV
verstösst nicht gegen Art. 48 KV. Es erscheint als richtig, Gemeindereglemente auf jeden Fall dann als ungebührliche Verletzung der Rücksichten der Billigkeit aufzuheben, wenn die getroffene Ordnung
Art. 4 BV
und den daraus abgeleiteten Prinzipien nicht entspricht.
a) Der Regierungsrat beanstandet an der durch die Gemeinde Bassersdorf beschlossenen Regelung, dass sie die Beitragspflicht von Voraussetzungen abhängig mache, welche als Kriterien zur Bestimmung des auszugleichenden Sondervorteils ungeeignet seien:
aa) Grosse Bauvorhaben könnten zwar grosse Aufwendungen seitens des Elektrizitätswerks erfordern, doch ständen in solchen Fällen den Ausgaben des Werkes in der Regel entsprechend hohe Gebühreneinnahmen gegenüber. Grosse einheitliche Überbauungen gestatteten oft eine rationelle Anlage des Leitungsnetzes. Aus der Grösse des Bauvorhabens könne nicht auf einen auszugleichenden Sondervorteil geschlossen werden. Die Kritik des Regierungsrates an der gewählten Formulierung ist überzeugend. Entfallen hohe Gesamtkosten eines Netzausbaus auf eine grosse Zahl von Wohnungen und sind entsprechende Einnahmen aus Stromlieferungen zu erwarten, so entsteht weder seitens des Bauherrn ein auszugleichender Sondervorteil, noch seitens des Werkes eine im Vergleich zu andern Anschlüssen überdurchschnittliche Belastung durch Baukosten. Ohne dass hier die von verschiedenen Faktoren abhängigen Kosten des Leitungsbaus für einzelne Arealüberbauungen
BGE 100 Ia 89 S. 94
verschiedenen Ausmasses konkret erörtert werden müssten, erscheint es als ganz offensichtlich, dass die Grösse des Bauvorhabens an sich kein taugliches Kriterium zur Bestimmung der Beitragspflicht bildet. Auch bei einem grossen Bauvorhaben kann die nach der Zahl der Wohnungen berechnete Anschlussgebühr einen durchaus angemessenen Beitrag an die vom Werk zu erstellenden Leitungen bilden. Umgekehrt erfordert unter Umständen ein kleineres Bauvorhaben Aufwendungen des Elektrizitätswerks, die zum Ausmass des künftigen Strombezuges in einem Missverhältnis stehen, so dass die vom Werk zu leistende Erschliessungsarbeit dem Bauherrn einen Sondervorteil verschafft, dessen Ausgleich durch einen Baubeitrag gerechtfertigt ist.
bb) Durch die weitere, kumulative Voraussetzung, dass nur die Notwendigkeit einer "umfassenden Erweiterung des Leitungsnetzes (Leitungen und Transformerstationen)" eine Beitragspflicht nach sich zieht, wird die ganze Regelung nicht entscheidend verbessert. Vor allem muss aus der gewählten Formulierung der Schluss gezogen werden, dass ein Bauvorhaben, welches nicht als "gross" zu bezeichnen ist, in keinem Fall zur Beitragspflicht führt, selbst wenn es eine umfassende, nicht rentable Erweiterung des Leitungsnetzes auslöst.
b) In der sachlich nicht begründeten Beschränkung der Beitragspflicht auf grosse Bauvorhaben sieht der Regierungsrat mit Recht einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
: Bei grossen Bauvorhaben, die eine umfassende Erweiterung des Leitungsnetzes verlangen, kann nach dem Wortlaut von Art. 5 Ziff. 1 Abs. 2 EW-Reglement ein Baubeitrag verlangt werden, selbst wenn bei wirtschaftlicher Beurteilung der Gesamtanlage weder ein überdurchschnittlicher Erschliessungsaufwand des Werkes noch ein Sondervorteil des Bauherrn nachgewiesen ist. Ist andererseits ein Bauvorhaben nicht als gross zu bezeichnen, so entfällt die Beitragspflicht von vornherein, obschon durch das Werk eventuell ein ausgleichwürdiger Sondervorteil geschaffen wird.
Indem der Regierungsrat diese Regelung als die Rücksichten der Billigkeit in ungebührender Weise verletzend aufhob, griff er nicht unbefugt in den autonomen Bereich der Gemeinde ein, sondern hielt sich an die in Art. 48 KV fixierte Grenze.
6.
a) Auf die Ausführungen der Beschwerdeschrift über die wirtschaftliche Lage des Elektrizitätswerkes Bassersdorf ist
BGE 100 Ia 89 S. 95
nicht einzutreten. Denn es geht ja hier nicht um die Feststellung der Notwendigkeit von Mehreinnahmen durch Baubeiträge, sondern um die rechtliche Umschreibung einer sachlich begründeten Ordnung der Beitragspflicht.
b) In der Beschwerde werden die Belastungen des Werkes durch die Erweiterung des Leitungsnetzes bei verschiedenen Überbauungen berechnet. Alle Berechnungen basieren auf dem Vergleich zwischen den Anlagekosten des Werkes und dem zu erwartenden Gebührenertrag. Als Belastung, die durch Baubeiträge gedeckt werden sollte, wird dabei die Differenz zwischen dem "dreifachen Jahresstromertrag" und den Anlagekosten gewertet.
Der Regierungsrat verlangt von der Gemeinde lediglich ein Reglement, das im wesentlichen den diesen Berechnungen zugrunde liegenden Überlegungen folgt. Die sehr unbestimmten Kriterien "grosses Bauvorhaben" und "umfassende Erweiterung des Leitungsnetzes" sollen durch eine Regelung ersetzt werden, welche im Prinzip auf das Verhältnis zwischen Netzausbaukosten und mutmasslichem Gebührenertrag abstellt. Soziale Rücksichten - etwa bei abgelegenen Siedlungen - sind durch eine klare Festlegung sachlicher Kriterien nicht ausgeschlossen. - Die Frage, ob nicht schon die ungenügende Bestimmtheit der Abgabepflicht nach allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen zur Aufhebung der angefochtenen Vorschriften hätte führen müssen, kann offen bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
140 III 24
5. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. Versicherung AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_336/2013 vom 10. Dezember 2013

regeste:
Regeste
Art. 158 Abs. 1 lit. b 2
. Satzteil ZPO; vorsorgliche Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten.
Liegt bereits ein beweistaugliches Gutachten aus einem anderen Verfahren vor, besteht kein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Einholung eines weiteren Gutachtens (E. 3.3.1); Grundsätze der vorsorglichen Einholung von polydisziplinären Gutachten (E. 3.3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 140 III 24 S. 25
A.
A. erlitt am 27. Januar 2005, am 18. Oktober 2005 und am 5. Juli 2010 Strassenverkehrsunfälle. Alle drei wurden durch Lenkerinnen von Personenwagen verursacht, deren Halter bei der Versicherung X. AG eine Motorfahrzeughaftpflichtversicherung abgeschlossen hatten.
B.
B.a
Am 13. Februar 2013 gelangte A. an das Bezirksgericht Winterthur und stellte ein Begehren um vorsorgliche Beweisabnahme in Form eines gerichtlichen Gutachtens zur Frage der medizinischen Dauerfolgen der am 27. Januar 2005, am 18. Oktober 2005 und am 5. Juli 2010 erlittenen Unfälle. Als Bestandteil ihres Begehrens reichte A. einen zweiseitigen Fragenkatalog ein.
Mit Verfügung vom 4. April 2013 trat das Bezirksgericht auf das Begehren von A. nicht ein.
B.b
Dagegen legte A. Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich ein.
Mit Urteil vom 7. Juni 2013 wies das Obergericht die Berufung ab und bestätigte die Verfügung des Bezirksgerichts.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt A. dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und das Gesuch um vorsorgliche Einholung eines Gutachtens gutzuheissen.
Die Versicherung X. AG beantragt Abweisung der Beschwerde, während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtet hat.
Die Parteien reichten Replik und Duplik ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.3
Die Vorinstanz hielt zunächst fest, dass das von der Beschwerdeführerin beantragte Gutachten zum Beweis eines allfälligen
BGE 140 III 24 S. 26
Schadens und als Mittel zum Nachweis der natürlichen Kausalität grundsätzlich tauglich wäre. Dennoch verneinte sie in der Folge ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an einer vorsorglichen Beweisabnahme in Form eines gerichtlichen Gutachtens zur Frage der medizinischen Dauerfolgen der am 27. Januar 2005, am 18. Oktober 2005 und am 5. Juli 2010 erlittenen Unfälle. Dabei unterschied sie zwischen den beiden Unfällen aus dem Jahr 2005 und dem Unfall vom Juli 2010:
3.3.1
3.3.1.1
In Bezug auf die Unfälle vom Januar und Oktober 2005 verwies die Vorinstanz auf ein polydisziplinäres Gutachten der Medizinischen Abklärungsstation des Spitals Y. vom 4. September 2007 (im Folgenden: MEDAS-Gutachten). Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid ist dieses im Rahmen eines sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens erstellt worden und äussert sich umfassend zu den Unfällen vom 27. Januar 2005 und vom 18. Oktober 2005. Es beantworte einen umfangreichen Fragenkatalog, der in etwa demjenigen entspreche, den die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren zu Handen der gerichtlich zu bestellenden Sachverständigen vorgelegt habe. Zudem basiere es auf einer vollständigen Anamneseerhebung sowie einer gründlichen, von der Vorinstanz als massgeblich erachteten neurologischen, orthopädischen, psychiatrischen und internistischen Untersuchung. Die von den Gutachtern gemachten Ausführungen und gezogenen Schlüsse seien aufgrund der Akten nachvollziehbar. Nach Auffassung der Vorinstanz verfüge die Beschwerdeführerin mit dem MEDAS-Gutachten somit bereits über ein taugliches Mittel zur Abklärung ihrer Beweis- und Prozesschancen, womit ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisabnahme in Form eines gerichtlichen Gutachtens zur Frage der medizinischen Dauerfolgen der im Jahr 2005 erlittenen Unfälle entfalle.
3.3.1.2
Gegen diese Erwägungen bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass das Gericht im Rahmen eines Verfahrens der vorsorglichen Beweisführung keine Beweiswürdigung vorzunehmen habe, was die Vorinstanz aber getan habe, indem sie die Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit des MEDAS-Gutachtens betone.
Diese Kritik geht an der Sache vorbei. Die Vorinstanz hat das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses an der vorsorglichen Erstellung eines weiteren Gutachtens zutreffend verneint mit der Begründung, es liege bereits ein taugliches Gutachten vor:
BGE 140 III 24 S. 27
3.3.1.3
Dass das vorliegende MEDAS-Gutachten nicht tauglich wäre, in einem allfälligen Hauptprozess als gerichtliches Gutachten i.S. von
Art. 183 ff. ZPO
berücksichtigt zu werden, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. In der Lehre wird die (zutreffende) Auffassung vertreten, dass der Zivilrichter ein Gutachten, das von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet wurde (z.B. ein im Strafverfahren eingeholtes verkehrstechnisches Gutachten oder eine von einem Sozialversicherungsträger veranlasste medizinische Expertise), als gerichtliches Gutachten beiziehen darf. Die Beweistauglichkeit solcher Fremdgutachten wird dadurch nicht in Frage gestellt, dass den Parteien diesbezüglich im Hauptprozess das rechtliche Gehör zu gewähren ist, wozu ausser einer Stellungnahme zum Inhalt des Fremdgutachtens (
Art. 187 Abs. 4 ZPO
) auch die Möglichkeit gehört, sich nachträglich noch zur Person des Gutachters (
Art. 183 Abs. 2 ZPO
) zu äussern und Ergänzungsfragen (
Art. 185 Abs. 2 ZPO
) zu stellen (ALFRED BÜHLER, Beweismass und Beweiswürdigung bei Gerichtsgutachten [im Folgenden:Gerichtsgutachten], in: DerHaftpflichtprozess, Tücken der gerichtlichen Schadenerledigung, Fellmann/Weber [Hrsg.], 2006, S. 81 f.;
ders.
, Die Beweiswürdigung, in: Der Beweis im Zivilprozess, Leuenberger [Hrsg.], 2000, S. 84;LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Der Beweiswert medizinischer Erhebungen im Zivil-, Straf- und Sozialversicherungsprozess, AJP 2005 S. 76; MASSIMO PERGOLIS, Medizinische Privat- und Gerichtsgutachten, in: Der Haftpflichtprozess, Tücken der gerichtlichen Schadenerledigung, Fellmann/Weber [Hrsg.], 2006, S. 140). Fremdgutachten sind mithinebenso beweistauglich wie die vom Zivilrichter selbst eingeholten Gutachten, wobei sich ihre Beweiskraft selbstverständlich nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (
Art. 157 ZPO
) richtet und ein neues Gutachten zu denselben Gutachterfragen angeordnet werden kann, wenn die Feststellungen und Schlussfolgerungen eines Fremdgutachtens einer kritischen Würdigung nicht standhalten (BÜHLER, Gerichtsgutachten, a.a.O., S. 82; a.M. MARKUS SCHMID, Das sozialversicherungsgerichtliche Beweismittel im Haftpflichtprozess, in: Beweisfragen im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren, Riemer- Kafka [Hrsg.], 2013, S. 153, welcher sozialversicherungsrechtlichenGutachten nicht die gleiche Beweistauglichkeit wie Gerichtsgutachten nach
Art. 183 ff. ZPO
zumessen will).
3.3.1.4
Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz beantwortet das bereits vorliegende MEDAS-Gutachten im Wesentlichen jene
BGE 140 III 24 S. 28
Fragen, welche die Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch formuliert hat. Dass die Medizinische Abklärungsstation des Spitals Y. befangen wäre (Art. 183 Abs. 2 i.V.m.
Art. 47 ZPO
), macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Die Vorinstanz ist damit zu Recht zur Auffassung gelangt, dass bereits ein taugliches Gutachten in Bezug auf die Unfälle aus dem Jahr 2005 vorliege und die Beschwerdeführerin damit kein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Erstellung eines weiteren Gutachtens hat.
3.3.2
3.3.2.1
In Bezug auf den Unfall vom 5. Juli 2010 führte die Vorinstanz aus, dass das MEDAS-Gutachten vom 4. September 2007 zur Abwägung der Prozessrisiken nicht genüge. Dennoch verneinte die Vorinstanz ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Begutachtung. Bezüglich des Unfalles vom Juli 2010 lägen nämlich ein ärztlicher Bericht vom 10. November 2010, ein Physiotherapiebericht vom 7. Juli 2011 sowie ein unfallanalytisches Gutachten der Beschwerdegegnerin vom 15. Februar 2011 vor. Diese Unterlagen ermöglichen es der Beschwerdeführerin nach Auffassung der Vorinstanz, die Beweis- und Prozessaussichten hinsichtlich des dritten Unfalles abzuschätzen. Das von der Beschwerdeführerin beantragte Gutachten sei hierfür nicht erforderlich.
3.3.3
Mit diesen Erwägungen verkennt die Vorinstanz den Zweck und die Voraussetzungen der vorsorglichen Beweisführung nach
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
. Sie übersieht, dass die vorsorgliche Beweisführung nach
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
nicht bloss eine vage
Abschätzung
der Prozesschancen ermöglichen soll, sondern eine eigentliche
Abklärung
der Prozessaussichten im Allgemeinen und der Beweisaussichten im Besonderen (
BGE 140 III 16
E. 2.5). Eine hinreichende Klärung der Prozessaussichten kann dabei aber nur mit der vorsorglichen Abnahme von Beweismitteln erreicht werden, welche zum Beweis der anspruchsbegründenden Tatsache tauglich sind und sich auch eignen, im Beweisverfahren eines allfälligen Hauptprozesses eine tragende Rolle zu spielen. Dies gilt ganz besonders, wenn solche Klärung eine Expertise erfordert (
BGE 140 III 16
E. 2.5 mit Hinweisen). Nur so lassen sich aussichtslose Prozesse vermeiden, sei dies durch Förderung der Bereitschaft der Gesuchstellerin, auf Klageerhebung zu verzichten, oder aber der Bereitschaft beider Parteien, sich zu vergleichen.
Dass ein polydisziplinäres Gutachten für den vorliegend in Frage kommenden Haftpflichtprozess ein taugliches Beweismittel sein
BGE 140 III 24 S. 29
wird, hat die Vorinstanz zu Recht bejaht. Bei den bereits vorhandenen ärztlichen Berichten handelt es sich beweisrechtlich betrachtet um blosse Privatgutachten (
BGE 125 V 351
E. 3 b/dd), welche nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel gelten (
BGE 132 III 83
E. 3.4 S. 87 f.;
BGE 140 III 16
E. 2.5; vgl. auch
BGE 127 I 73
E. 3f/bb S. 82 f.;
BGE 125 V 351
E. 3 b/dd). Sie genügen daher nicht, um die Prozesschancen zuverlässig abklären zu können. Demgegenüber strebt die Beschwerdeführerin ein gerichtliches Gutachten i.S. von
Art. 183 ff. ZPO
an. Ein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Abnahme eines solchen Gutachtens lässt sich daher nicht willkürfrei verneinen, sofern die Beschwerdeführerin glaubhaft gemacht hat, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen die Beschwerdegegnerin gewährt.
3.3.4
Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
willkürlich angewendet, ist somit teilweise begründet und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, soweit die Vorinstanz das Begehren um vorsorgliche Beweisabnahme in Form eines gerichtlichen Gutachtens zur Frage der medizinischen Dauerfolgen des am 5. Juli 2010 erlittenen Unfalles abgewiesen hat.
Den vorinstanzlichen Feststellungen lässt sich indessen nicht entnehmen, ob die Beschwerdeführerin den Sachverhalt, aus dem sie einen Anspruch gegenüber der Beschwerdegegnerin ableitet, auch hinreichend glaubhaft gemacht hat (vgl. nicht plubl. E. 3.2.2). Ein reformatorischer Entscheid (
Art. 107 Abs. 2 BGG
) ist mithin nicht möglich, womit die Sache zur Prüfung dieser Voraussetzungen und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
Bei der allfälligen Anordnung eines Gutachtens zur Frage der medizinischen Dauerfolgen des am 5. Juli 2010 erlittenen Unfalles wird die Vorinstanz darauf zu achten haben, dass die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Gutachterfragen entsprechend angepasst werden und die beiden Unfälle aus dem Jahr 2005, für welche bereits ein taugliches Gutachten besteht, nicht einbeziehen. Die Beschwerdegegnerin kann dabei durch eigene Fragen oder durch Zusatz- und Ergänzungsfragen ihren eigenen Standpunkt in das Verfahren einbringen, wobei das Gericht dafür zu sorgen hat, dass der durch das Gesuch definierte Prozessgegenstand gewahrt bleibt und nicht durch Ergänzungsfragen erweitert wird. Bei polydisziplinären Gutachten kann sich die Beschwerdegegnerin sodann dazu äussern,
BGE 140 III 24 S. 30
welche Fachdisziplinen aufgenommen werden sollen. Der endgültige Entscheid über die Formulierung der Fragen sowie - bei polydisziplinären Gutachten - über die Bestimmung der Fachdisziplinen liegt stets beim Gericht (vgl.
BGE 139 III 33
E. 4.3 S. 36). Dies gilt ebenso für die Auswahl des Gutachters: Die Parteien können dem Gericht diesbezüglich zwar Vorschläge unterbreiten und gegenüber in Frage kommenden Kandidaten Ausstandsgründe vorbringen (Art. 183 Abs. 2 i.V.m.
Art. 47 ZPO
), die definitive Wahl des Gutachters und dessen Ernennung ist jedoch Sache des Gerichts. Das Gericht hat mit der Bestimmung der Gutachterfragen, der Fachdisziplinen und der Auswahl des Gutachters für die Beweistauglichkeit des Gutachtens zu sorgen.
Die Kosten für das Verfahren und ein allfälliges Gutachten wird gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Gesuchstellerin (hier also die Beschwerdeführerin) zu tragen haben (
BGE 140 III 30
E. 4). Blosse Zusatz- oder Erläuterungsfragen, die Bestandteil der von der Gesuchstellerin verlangten Beweisführung bilden, lösen keine Kostenpflicht der Gesuchsgegnerin aus (dazu eingehend
BGE 139 III 33
E. 4 S. 34 ff.).