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Urteilskopf
100 V 83
21. Urteil vom 26. August 1974 i.S. Lips gegen Eidgenössössische Militärversicherung und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Zusammenfallen von Renten der In validenversicherung mit solchen der obligatorischen Unfallversicherung oder Militärversicherung (
Art. 45 Abs. 1 IVG
und
Art. 39bis Abs. 4 IVV
).
Kürzungsverfahren, wenn die Ehefrau nach
Art. 33 Abs. 3 IVG
Anspruch auf die halbe Ehepaarrente hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 100 V 83 S. 83
A.-
Der 1911 geborene Versicherte leidet an Myeloencephalitis nach TPT-Impfung sowie an schwerer neurozirkulatorischer Dystonie. Wegen völliger Erwerbsunfähigkeit bezieht er seit Jahren eine Rente der Eidgenössischen Militärversicherung (MV) sowie eine Invalidenrente. Für die Zeit ab 1. Januar 1973 ermittelte die MV bei einem massgebenden Jahresverdienst von Fr. 25 764.-- eine Rente von Fr. 1824.95 im Monat, kürzte diese jedoch im Sinne von
Art. 45 IVG
um Fr. 277.95, nachdem sich zusammen mit der Rente der Invalidenversicherung (Ehepaar-Invalidenrente von Fr. 600.-- im Monat) Bezüge ergeben hätten, welche den entgangenen Ver dienst überstiegen.
BGE 100 V 83 S. 84
Der Versicherte erhob hiegegen Einspruch mit der Begründung, die Ehepaar-Invalidenrente - welche mit Wirkung ab 1. September 1973 nach
Art. 33 Abs. 3 IVG
zwischen den Ehepartnern aufgeteilt wurde - sei nur zur Hälfte anzurechnen, womit eine Kürzung der Militärrente entfalle. Mit Verfügung vom 15. November 1973 hielt die MV unter Hinweis auf
Art. 39bis Abs. 4 IVV
an ihrem Entscheid fest.
B.-
Der Betroffene beschwerte sich bei der kantonalen Rekursinstanz mit dem Begehren, die Rente der MV sei ihm ab 1. September 1973 ungekürzt auszurichten. Die der Ehefrau zustehende halbe Ehepaarrente sei rechtlich als ihr Sondergut zu betrachten.
Art. 39bis IVV
lasse unberücksichtigt, dass der Ehefrau nach den geänderten Bestimmungen des IVG ein selbständiger Rechtsanspruch auf die halbe Ehepaarrente zustehe; die Verordnungsbestimmung sei daher rechtswidrig.
Mit Entscheid vom 28. Februar 1974 wies das Versicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab. Anlässlich der auf den 1. Januar 1973 erfolgten Änderung von
Art. 33 Abs. 3 IVG
sei bewusst auf eine Anpassung von
Art. 39bis IVV
verzichtet worden. Dies rechtfertige sich schon deshalb, weil der Ehemann im Ausmass der an die Ehefrau ausbezahlten halben Rente von seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht befreit werde. Eine andere Regelung würde zu einer ungleichen Behandlung der Versicherten führen und die Kürzung der Militärrente von der zufälligen Geltendmachung des Teilungsanspruches durch die Ehefrau abhängig machen.
C.-
Der Versicherte lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. In der Begründung hält er daran fest, mit der auf den 1. Januar 1973 erfolgten Änderung von
Art. 33 Abs. 3 IVG
sei die Verordnungsbestimmung von
Art. 39bis IVV
rechtswidrig und damit unbeachtlich geworden, soweit sie nicht berücksichtige, dass die Ehefrau des Bezügers einer Ehepaarrente einen selbständigen Rechtsanspruch auf die Hälfte der Rente besitze. Nach ihrem Wortlaut beziehe sich die Kürzungsbestimmung des
Art. 45 Abs. 1 IVG
auf die Bezüge des Rentenberechtigten, nicht dagegen auf die von der Ehefrau beanspruchte halbe Ehepaarrente, welche Sondergut der Ehefrau darstelle. Bei der Rentenkürzung sei daher nur die dem Ehemann zustehende Hälfte der Ehepaarrente in Rechnung zu stellen. Nachdem der Bundesrat es unterlassen habe, die Verordnungsbestimmung an die veränderte Rechtslage anzupassen,
BGE 100 V 83 S. 85
sei es Sache des Richters, diesem Umstand Rechnung zu tragen.
Die MV beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 45 Abs. 1 IVG
werden die Renten der obligatorischen Unfallversicherung und der Militärversicherung gekürzt, soweit sie zusammen mit der Rente der Invalidenversicherung den entgangenen mutmasslichen Jahresverdienst übersteigen. Gestützt auf eine am 1. Januar 1968 in Kraft getretene Ermächtigungsnorm (
Art. 45 Abs. 3 IVG
) hat der Bundesrat in
Art. 39bis IVV
hiezu Ausführungsvorschriften erlassen. Gemäss Abs. 4 dieser Bestimmung ist bei Ablösung der einfachen Invalidenrente durch eine Ehepaar-Invalidenrente lediglich jenes Rentenbetreffnis anzurechnen, "das zu diesem Zeitpunkt der Ehepaar-Invalidenrente zuzüglich allfälliger Zusatzrenten, berechnet allein aus den Beiträgen des Versicherten, entsprochen hätte". Keine ausdrückliche Regelung findet sich hinsichtlich der im vorliegenden Fall zu beurteilenden Rechtsfrage, ob eine nach
Art. 33 Abs. 3 IVG
aufgeteilte Ehepaar-Invalidenrente auch bezüglich der der Ehefrau ausgerichteten Rentenhälfte in die Kürzung einzubeziehen sei. Die Frage erhebt sich in gleicher Weise auch bezüglich der Altersrenten (vgl.
Art. 22 Abs. 2 AHVG
und
Art. 48 AHVG
in Verbindung mit
Art. 66quater AHVV
).
2.
Anlässlich der auf den 1. Januar 1973 erfolgten Einführung des uneingeschränkten Teilungsanspruches der Ehefrau gemäss
Art. 22 Abs. 2 AHVG
und
Art. 33 Abs. 3 IVG
wurden auch die Auswirkungen dieser Änderung auf die Kürzungsbestimmungen der
Art. 48 AHVG
und 45 IVG in Betracht gezogen. In der Botschaft des Bundesrates zur 8. AHV-Revision heisst es hiezu, die Neuregelung habe "voraussichtlich auch Auswirkungen auf... die Kürzung der Renten der obligatorischen Betriebsunfallversicherung oder der Militärversicherung. Im Hinblick auf den virtuellen Anspruch der Ehefrau auf die halbe Rente, den sie nach freiem Belieben geltend machen kann, stellt sich die Frage, ob bei der Berechnung des für die Rentenkürzung massgebenden Betrages die ganze Ehepaarrente angerechnet werden darf. Nötigenfalls ist
BGE 100 V 83 S. 86
in den Vollzugsbestimmungen eine Regelung zu treffen, wofür der Bundesrat gemäss
Art. 48 Abs. 3 AHVG
und Art.. 45 Abs. 3 IVG die Befugnis besitzt" (BBl 1971 II S. 1091).
Wie das Bundesamt für Sozialversicherung in einer Stellungnahme zuhanden der MV vom 19. Oktober 1973 ausführt, wurde in der Folge gemäss einem Beschluss der Eidgenössischen AHV/IV-Kommission auf eine Änderung der Kürzungsbestimmungen verzichtet in der Meinung, eine Nichtanrechnung der von der Ehefrau beanspruchten halben Ehepaarrente würde zu stossenden Überversicherungen führen und sei auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil der Ehemann im Umfange der an die Ehefrau ausbezahlten Rente von seiner Unterhaltspflicht befreit werde. Damit erweist sich der vom Beschwerdeführer erhobene Einwand, die Anpassung der Bestimmung von
Art. 39bis IVV
sei versehentlich unterlassen worden, als unbegründet. Der Beschwerdeführer kann sich umso weniger auf die Ausführungen in der Botschaft vom 11. Oktober 1971 berufen, als die streitige Rechtsfrage dort lediglich erwähnt, nicht aber konkret beantwortet wird. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich das Problem bereits unter der Herrschaft der altrechtlichen Bestimmung von
Art. 33 Abs. 3 IVG
stellte und durch die Gesetzesänderung lediglich im Geltungsbereich erweitert worden ist. Den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft kommt daher auch aus diesem Grunde nur beschränkte Bedeutung zu.
3.
Das Rentensystem der AHV und IV folgt weitgehend der familienrechtlichen Konzeption des Zivilgesetzbuches und ist, was die versicherungsrechtliche Stellung Verheirateter anbetrifft, in besonderem Masse von der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht des Ehemannes geprägt (
Art. 160 Abs. 2 ZGB
). Mit der Einführung des voraussetzungslosen Teilungsanspruches der Ehefrau bei Ehepaarrenten erfolgte zwar eine Änderung in Richtung einer Gleichstellung der Geschlechter. Danach kann die Ehefrau die Ehepaarrente, welche bisher grundsätzlich dem Ehemann zugestanden hat, zur Hälfte in eigenem Namen beanspruchen. Der Verfügungsanspruch eines jeden Rentenbezügers findet indessen eine Schranke in der allgemeinen Zweckbestimmung der Rentenleistungen, welche darin besteht, dem Versicherten bzw. dessen Hinterlassenen den Lebensunterhalt zu gewährleisten bei Wegfall des Erwerbseinkommens zufolge Alters, Todes oder Invalidität. Kraft ausdrücklicher Gesetzesvorschrift (
Art. 45 AHVG
und
Art. 76
BGE 100 V 83 S. 87
AHVV
sowie
Art. 50 IVG
) kann die Verfügungsbefugnis des Rentenberechtigten denn auch eingeschränkt werden, sofern dieser die Rente nicht für den Unterhalt seiner selbst und der Personen verwendet, für welche er zu sorgen hat. Zudem ist der Rentenanspruch nach
Art. 20 AHVG
und
Art. 50 IVG
unabtretbar, unverpfändbar und der Zwangsvollstreckung entzogen. Diese Bestimmungen gelten auch hinsichtlich des Anspruchs der Ehefrau auf die halbe Ehepaarrente, weshalb die Rente nur unter diesen Einschränkungen Sondergut der Ehefrau darstellt. Im übrigen ändert die getrennte Ausrichtung der Ehepaarrente grundsätzlich nichts an deren sozialer Zweckbestimmung, welche den allgemeineren zivilrechtlichen Regeln vorzugehen hat.
4.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass im Rentenkürzungsverfahren gemäss
Art. 45 IVG
(
Art. 48 AHVG
) - vorbehältlich
Art. 39bis Abs. 4 IVV
(
Art. 66quater Abs. 4 AHVV
) - stets die ganze Ehepaarrente anzurechnen ist. Wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, lässt sich nur auf diese Weise eine Gleichbehandlung der Versicherten gewährleisten. Andernfalls würde die Rentenkürzung von der sachlich und rechtlich nicht zu begründenden Zufälligkeit abhängen, ob die Ehefrau ihren Teilungsanspruch nach
Art. 33 Abs. 3 IVG
bzw.
Art. 22 Abs. 2 AHVG
geltend macht oder nicht. Die streitige Verordnungsbestimmung ist daher auch unter dem Gesichtspunkt des auf den 1. Januar 1973 erweiterten Teilungsanspruches der Ehefrau nicht zu beanstanden.
5.
Hieran vermag auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf den Wortlaut von
Art. 45 IVG
nichts zu ändern. Der Ehemann, dessen Frau die Teilung der Ehepaarrente beansprucht, bleibt zwar lediglich für die halbe Rente bezugsberechtigt. Beim Rentenanspruch der Ehefrau handelt es sich jedoch insofern lediglich um einen abgeleiteten Anspruch, als dieser vom Bestand des Grundanspruches abhängig bleibt. Es rechtfertigt sich daher, unter dem gesetzlichen Ausdruck des "Rentenberechtigten" gemäss
Art. 45 IVG
denjenigen Versicherten zu verstehen, bei welchem der Grundanspruch gegeben ist. Somit steht auch der Wortlaut von
Art. 45 IVG
einer Anrechnung der ganzen Ehepaarrente nicht entgegen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 IV 64
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. März 1980 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 138 ff. VZV
. Feststellung der Angetrunkenheit.
Kann die Blutprobe nicht vorgenommen werden, besteht keine Pflicht, den Verdächtigten im Sinne von
Art. 140 VZV
ärztlich zu untersuchen.

text:
Erwägungen
ab Seite 64
BGE 106 IV 64 S. 64
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 55 SVG
sind Fahrzeugführer mit Anzeichen von Angetrunkenheit geeigneten Untersuchungen zu unterziehen. Als wichtigstes Beweismittel zur Feststellung der Angetrunkenheit erachtete der Bundesgesetzgeber die Blutprobe, weshalb sie in
Art. 55 SVG
besonders erwähnt und der Bundesrat angewiesen wurde, Vorschriften über das Vorgehen bei der Blutentnahme und die technische Auswertung der Blutprobe sowie über die zusätzliche ärztliche Untersuchung des Verdächtigten zu erlassen. Diese bundesrechtlichen Vorschriften über die Blutprobe sind in
Art. 138-142 VZV
enthalten. Sie sind im vorliegenden Fall aber nicht anwendbar, weil wegen der wiederholten und kategorischen Weigerung des Beschwerdeführers, sich der Blutentnahme zu unterziehen, eine Blutprobe nicht durchgeführt werden konnte. Entgegen der in der Beschwerde geäusserten Meinung waren daher die kantonalen Behörden nicht verpflichtet, den Beschwerdeführer - der Vorschrift des
Art. 140 VZV
entsprechend - durch den mit der Blutentnahme beauftragten Arzt auf medizinisch feststellbare Anzeichen von Angetrunkenheit untersuchen zu lassen. Dass diese im Zusammenhang mit der Blutprobe stehende zusätzliche ärztliche Untersuchung auch an Verdächtigten vorzunehmen sei, welche die Blutentnahme verweigern, wird in der Verordnung nirgends vorgeschrieben, auch in
Art. 138 Abs. 6 VZV
nicht. Davon abgesehen bestand auch Grund zur Annahme, der Beschwerdeführer werde sich ausser der Blutentnahme auch jeder anderen ärztlichen Kontrolle seines Alkoholisierungsgrades widersetzen.


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Urteilskopf
98 IV 224
45. Urteil des Kassationshofes vom 4. Juli 1972 i.S. Weiss gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich

regeste:
Regeste
Parkieren auf dem Trottoir.
1.
Art. 43 Abs. 2 SVG
,
Art. 41 Abs. 1 VRV
. Kurze Engpässe fallen nicht unter den Begriff der schmalen Fahrbahn (Erw. 3).
2.
Art. 55 Abs. 1 SSV
gilt auch für das Trottoir (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 98 IV 224 S. 224
A.-
Die Zweierstrasse in Zürich besitzt eine Fahrbahnbreite von 6,2 m, ausser bei der Einmündung der Birmensdorferstrasse, wo der eine Trottoirrand auf eine Länge von 7 m so
BGE 98 IV 224 S. 225
weit ausgebuchtet ist, dass sich die Strasse an dieser Stelle bis auf 4,5 m verengt. Anschliessend an diese Ausbuchtung ist dem Trottoir entlang das Parkieren erlaubt; die Parkfläche ist als solche markiert. Zu der Ausbuchtung führen von zwei Seiten Fussgängerstreifen.
Am Morgen des 2. März 1971 stellte Ernst Weiss, der auf der markierten Parkfläche kein freies Feld gefunden hatte, einen Personenwagen bei der erwähnten Ausbuchtung auf dem an dieser Stelle rund 8 m breiten Trottoir ab.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte Weiss wegen Übertretung von
Art. 43 Abs. 2 SVG
zu einer Busse von Fr. 20.-.
Eine von Weiss gegen dieses Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 24. April 1972 ab. Es legte dem Gebüssten zur Last,
Art. 43 Abs. 2 SVG
in Verbindung mit
Art. 41 Abs. 1 VRV
und 55 Abs. 1 SSV übertreten zu haben.
C.-
Weiss ficht diesen Entscheid mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an. Er ersucht das Bundesgericht, ihn von Schuld und Strafe freizusprechen.
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales.)
2.
Nach
Art. 43 Abs. 2 SVG
ist das Trottoir den Fussgängern vorbehalten, und gemäss
Art. 41 Abs. 1 VRV
, in der bis zum 31. Juli 1972 gültigen Fassung, dürfen auf dieses Fahrzeuge gestellt werden, wenn für die Fussgänger genügend freier Raum bleibt; Motorwagen überdies nur, wenn die Fahrbahn schmal und das Trottoir genügend tragfähig ist. Diese drei Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, um eine Ausnahme von der Regel zu begründen.
3.
Der Beschwerdeführer hat auf der 8 m breiten und 7 m langen Ausbuchtung des Trottoirs parkiert. Die Vorinstanz hält dies für unzulässig, weil die Fahrbahn nicht schmal sei. Wo die Breite der Fahrbahn das Parkieren von Motorwagen auf einer Seite ohne Behinderung des Verkehrs zulasse, könne von einer schmalen Fahrbahn im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 VRV
nicht die Rede sein. Daran ändere nichts, dass das Trottoir an der Einmündung ausgeweitet und deswegen die Fahrbahn
BGE 98 IV 224 S. 226
nur 4,5 m breit sei. Die Ausweitung des Trottoirs an Einmündungen ermögliche eine saubere Trennung des ruhenden vom fliessenden Verkehr, schaffe zusätzliche Abstellflächen für Autos, indem auf die 10 m lange Haltverbotslinie vor Fussgängerstreifen verzichtet werden könne, und verbessere die Übersicht für Fussgänger. Die begrenzte Ausweitung des Trottoirs könne deshalb nicht bestimmend sein für die Fahrbahnbreite nach
Art. 41 Abs. 1 VRV
.
Demgegenüber stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, massgebend seien die Verhältnisse an der Stelle, an der parkiert werde. Es gehe nicht an, die weiter entfernt bestehende Fahrbahnbreite als massgeblich zu betrachten. Nachdem der Personenwagen an einer Stelle parkiert gewesen sei, wo die Fahrbahn bloss eine Breite von 4,5 m, das Trottoir aber eine solche von 8 m aufweise, sei die Voraussetzung der schmalen Fahrbahn erfüllt.
a) Dem Beschwerdeführer ist insoweit beizupflichten, als für die Entscheidung der Frage, ob die Fahrbahn im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 VRV
schmal ist, nicht willkürlich deren Breite an irgendeiner Stelle der Strasse herangezogen werden darf. Die Fahrbahnbreite eines Strassenzugs kann sich ändern, und es widerspräche dem Sinn dieser Vorschrift, ein schmales Strassenstück von einer gewissen Länge, auf dessen Höhe das Trottoir zum Parkieren benutzt wurde, ausser acht zu lassen und das Parkieren dort als unzulässig zu bezeichnen, weil vor oder nach jenem Strassenstück die Fahrbahn breiter wird. Damit ist indessen nicht gesagt, dass jede noch so kurze Verengung der Fahrbahn, wie sie durch eine kleinere Baustelle, eine mitten in der Strasse angelegte Verkehrsinsel und dergleichen entsteht, dazu führt, die Fahrbahn als schmal zu betrachten. Da die Verordnung nicht von schmalen Strassenstellen, von Engpässen, spricht, sondern den weiteren Begriff der schmalen Fahrbahn verwendet, entspricht es dem Sinn der Vorschrift, derartige Verengungen im Rahmen von
Art. 41 Abs. 1 VRV
zu vernachlässigen und auf die Breite der Fahrbahn vor und/oder nach einem solchen Engpass abzustellen. Gleich ist im vorliegenden Fall bezüglich der Ausbuchtung des Trottoirs zu verfahren; denn einmal erreicht sie nur eine Länge von 7 m und zum andern verengt sie nur auf einem Teil dieser Strecke die Fahrbahn in solchem Masse, dass diese als schmal bezeichnet werden kann (s.
BGE 91 IV 37
).
BGE 98 IV 224 S. 227
b) Selbst wenn man annehmen wollte, nach
Art. 41 Abs. 1 VRV
fielen auch kurze Engpässe unter den Begriff der schmalen Fahrbahn, so wäre das Parkieren des Beschwerdeführers nach dieser Bestimmung deswegen unzulässig gewesen, weil von zwei Seiten her Fussgängerstreifen zu der Trottoirausbuchtung führen, die in ihrer Verlängerung in der Zone zusammentreffen, in welcher der Wagen des Beschwerdeführers stand. Berücksichtigt man, dass namentlich zu Stosszeiten gerade an diesem Punkt von vier Seiten her Fussgänger zusammenströmen, dann erhellt ohne weiteres, dass das Fahrzeug an jener Stelle stören musste und dem Fussgängerverkehr den freien Raum nahm, auf den er Anspruch hat.
4.
Das Obergericht hat dem Beschwerdeführer ausserdem eine Widerhandlung gegen
Art. 55 Abs. 1 SSV
zur Last gelegt. Davon ausgehend, dass die Ausnahmeregelung des
Art. 41 Abs. 1 VRV
ein Parkieren auf dem Trottoir nur gestatte, wenn nicht besondere Anordnungen dem entgegenstünden (
Art. 27 Abs. 1 Satz 2 SVG
), stellte es fest, dass eine solche an der Zweierstrasse bestanden habe, indem längs des Fahrbahnrandes, anschliessend an das verbreiterte Trottoir, auf dem Weiss parkiert hatte, die für den ruhenden Verkehr bestimmte Fläche durch entsprechende Bodenmarkierungen gekennzeichnet gewesen seien. Das Parkieren auf dem angrenzenden Trottoir, also ausserhalb der Markierungen, sei deshalb nach
Art. 55 Abs. 1 SSV
unzulässig gewesen.
Demgegenüber wendet der Beschwerdeführer ein, diese Bestimmung gelte nur für die Fahrb hn, nicht für das Trottoir. Auf dieses finde die Sondernorm des
Art. 41 Abs. 1 VRV
Anwendung.
Nach
Art. 55 Abs. 1 VRV
dürfen, wo Parkfelder markiert sind, Fahrzeuge nur innerhalb dieser Felder abgestellt werden. Schon unter der Herrschaft des alten Rechtes wurde entschieden, dass die Abgrenzung des Parkraums durch weisse Linien nicht bloss den Sinn eines Hinweises darauf hat, wo stationiert werden darf, sondern gleichzeitig besagt, dass das Aufstellen von Fahrzeugen auf diese Fläche beschränkt und ausserhalb davon untersagt ist (
BGE 84 IV 26
/27). Dieser nunmehr in
Art. 55 Abs. 1 SSV
verankerte Grundsatz gilt nicht nur für die Fahrbahn. Die gegenteilige Auffassung des Beschwerdeführers, die übrigens weder im Wortlaut noch im Sinn dieser Vorschrift einen Anhalt findet, lässt ausser acht, dass Parkfelder nicht nur
BGE 98 IV 224 S. 228
auf der Fahrbahn, sondern auch auf von dieser gesonderten Flächen markiert werden können. Sodann verkennt sie, dass
Art. 55 Abs. 1 SSV
infolge des ausschliesslichen Charakters, den diese Bestimmung markierten Parkflächen beimisst, das Abstellen von Fahrzeugen ausserhalb derselben schlechthin untersagt. Wo immer deshalb öffentliche Parkplätze markiert sind, ob auf der Fahrbahn oder ausserhalb derselben, wirkt das in der genannten Vorschrift enthaltene Verbot auf den angrenzenden Raum und findet auf alle öffentlichen Verkehrsflächen Anwendung, die als Parkplätze in Betracht fallen könnten. Dazu gehören auch die Trottoire, weshalb die Vorinstanz dem Beschwerdeführer, der auf der unmittelbar an den markierten Parkraum angrenzenden Ausbuchtung des Trottoirs parkierte, zu Recht eine Übertretung von
Art. 55 Abs. 1 SSV
zur Last gelegt hat.
Inwiefern sich aus
Art. 41 Abs. 1 VRV
eine für den Beschwerdeführer günstigere Lösung ergeben sollte, ist nicht ersichtlich. Wo das Trottoir wegen der Vorschrift des
Art. 55 Abs. 1 SSV
zum vornherein nicht zum Parkieren benützt werden darf, da vermag auch
Art. 41 Abs. 1 VRV
dies nicht zu gestatten. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, gehen nach
Art. 27 Abs. 1 SVG
die Markierungen den allgemeinen Regeln vor, und damit auch die Gebote und Verbote, die in jenen zum Ausdruck kommen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
105 II 215
36. Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Juni 1979 i.S. X. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Scheidungsklage einer im ausländischen Heimatstaat wohnenden schweizerisch-ausländischen Doppelbürgerin beim Richter des schweizerischen Heimatortes.
1. Das Abkommen zwischen der Schweiz und Belgien über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 29. April 1959 vermag die Anwendung des NAG nicht auszuschliessen (E. 2).
2.
Art. 7g Abs. 1 NAG
gilt auch für den im ausländischen Heimatstaat wohnenden schweizerisch-ausländischen Doppelbürger (E. 1 und 4) (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 105 II 215 S. 215
Der belgische Staatsangehörige A. X. und B. Y., Bürgerin von Horgen und Wetzikon, schlossen am 3. August 1957 in Horgen die Ehe. Die Ehefrau, die zuvor gemäss Art. 9 des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts (BüG)
BGE 105 II 215 S. 216
die Erklärung abgegeben hatte, ihr Schweizer Bürgerrecht beibehalten zu wollen, erwarb durch die Heirat die belgische Staatsangehörigkeit. Die Eheleute X.-Y. begründeten in der Folge ihren Wohnsitz in Belgien.
Mit Eingabe vom 20. April 1977 reichte die nach wie vor in Belgien wohnhafte B. X.-Y. beim Bezirksgericht Horgen Klage ein auf Scheidung der Ehe gestützt auf
Art. 142 ZGB
.
A. X. erhob die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit.
Das Bezirksgericht Horgen (III. Abteilung) schützte die Einrede des Beklagten und beschloss am 6. Juli 1978, auf die Klage werde nicht eingetreten.
Den von der Klägerin hiegegen erhobenen Rekurs hiess das Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) mit Beschluss vom 29. Januar 1979 gut. Es wies die Sache zum Eintreten auf die Scheidungsklage an das Bezirksgericht zurück.
A. X. hat gegen den zweitinstanzlichen Entscheid beim Bundesgericht Berufung eingereicht mit dem Antrag, es sei die Unzuständigkeit des Richters am schweizerischen Heimatort der Klägerin festzustellen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 7g Abs. 1 NAG
kann ein im Ausland wohnender schweizerischer Ehegatte eine Scheidungsklage beim Richter seines Heimatortes anbringen. Diese Bestimmung gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch dann, wenn der Kläger Doppelbürger ist und seinen Wohnsitz im andern Heimatstaat hat (vgl.
BGE 84 II 469
ff.). In einem späteren Entscheid hat das Bundesgericht freilich beiläufig bemerkt, es möge dahingestellt bleiben, ob die Anwendung des
Art. 7g Abs. 1 NAG
auf schweizerisch-ausländische Doppelbürger angesichts der sich mehrenden internationalen Zuständigkeitskonflikte als dem wahren Sinne des Gesetzes entsprechend betrachtet werden könne und ob die weite Auslegung der genannten Bestimmung beizubehalten sei oder ob nicht vielmehr bei Wohnsitz des Doppelbürgers im ausländischen Heimatstaat der Gerichtsbarkeit jenes Staates der Vorrang einzuräumen sei (
BGE 89 I 309
).
Der Beklagte macht in erster Linie geltend, einer Anwendung des
Art. 7g Abs. 1 NAG
auf das von der Klägerin in
BGE 105 II 215 S. 217
Horgen eingeleitete Verfahren stehe auf jeden Fall das am 29. April 1959 geschlossene und am 15. Oktober 1962 in Kraft getretene Abkommen zwischen der Schweiz und Belgien über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen (SR 0.276.191.721) entgegen; diese Konvention sei dem Willen der beiden Staaten entsprungen, Zuständigkeitskonflikte zu vermeiden und gehe daher den innerstaatlichen Kollisionsnormen vor;
Art. 7g Abs. 1 NAG
könnte demnach nur dann angewendet werden, wenn das vom schweizerischen Richter zu füllende Urteil in Belgien anerkannt würde, was jedoch gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. b und Art. 2 Abs. 1 lit. a des erwähnten Abkommens nicht der Fall sei.
2.
Das schweizerisch-belgische Abkommen vom 29. April 1959 regelt einzig die Bedingungen, unter denen gerichtliche Entscheide (und Schiedssprüche) des einen Vertragsstaates im andern anerkannt und vollstreckt werden sollen (vgl. die Präambel). Es enthält keine Gerichtsstandsordnung und sieht demnach auch nicht etwa vor, dass die Zuständigkeitsnormen des einen Staates der Frage der Anerkennung der Urteile durch den andern Staat Rechnung zu tragen hätten. Entgegen der Auffassung des Beklagten vermag der Staatsvertrag eine Anwendung der Bestimmungen des NAG somit nicht auszuschliessen (vgl.
Art. 34 NAG
).
3.
Dass die Klägerin auch in Belgien die Scheidung erlangen könnte, ist ohne Belang. Der Beklagte vermag im übrigen nicht darzutun, dass das dortige Recht einen der tiefen Zerrüttung im Sinne von
Art. 142 ZGB
entsprechenden Scheidungsgrund kennt. Dies ist denn auch offensichtlich nicht der Fall (vgl. Art. 229 ff. des belgischen Bürgerlichen Gesetzbuches, bei BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, I. Bd., Belgien S. 33).
4.
Wie das Obergericht mit Recht ausführt, besteht trotz der in
BGE 89 I 309
geäusserten Bedenken kein Anlass zur Änderung der Rechtsprechung zu
Art. 7g Abs. 1 NAG
(Anwendung auch bei Doppelbürgern), die im Schrifttum zumindest stillschweigend gebilligt wird (vgl. VISCHER, Internationales Privatrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, I. Bd. S. 541; STAUFFER, Nachtrag 1977 zur Praxis zum NAG, Anm. 3 zu Art. 7g; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4. A., I. Bd., S. 377; BÜHLER, Berner Kommentar, Einleitung zur Ehescheidung, N. 132; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. A., S. 192).
BGE 105 II 215 S. 218
Die Erwägungen in
BGE 84 II 473
ff. haben nach wie vor ihre Gültigkeit. Mit der im Bürgerrechtsgesetz geschaffenen, durch nichts eingeschränkten Möglichkeit der Erklärung, das Schweizer Bürgerrecht beibehalten zu wollen (
Art. 9 Abs. 1 BüG
), wurde in Kauf genommen, dass eine Schweizerin, die bei der Heirat mit einem Ausländer dessen Staatsangehörigkeit erwirbt, zur Doppelbürgerin werden kann und dass dadurch im internationalen Verhältnis Schwierigkeiten entstehen können. Es ist daher nicht Sache der Rechtsprechung, einer schweizerisch-ausländischen Doppelbürgerin, die im ausländischen Heimatstaat wohnt, unter Berufung auf die Vermeidung internationaler Konflikte den schweizerischen Scheidungsgerichtsstand vorzuenthalten oder von ihr - entsprechend der Regelung in
Art. 7h Abs. 1 NAG
- den Nachweis der Anerkennung des Urteils im ausländischen Wohnsitz- und Heimatstaat zu verlangen. Dem Gesichtspunkt der Anerkennung des Urteils im ausländischen Heimatstaat hat das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung übrigens auch im Zusammenhang mit andern eherechtlichen Fragen zu Gunsten der inneren Harmonie der schweizerischen Rechtsordnung immer weniger Bedeutung beigemessen (vgl.
BGE 102 Ib 1
ff.;
BGE 97 I 389
ff., insbesondere 410;
BGE 94 II 65
ff.).
Dass sich im vorliegenden Fall auch die Nebenfolgen einer Scheidung nach schweizerischem Recht bestimmen (
Art. 7g Abs. 2 NAG
) und dass der Beklagte als in seinem Heimatstaat wohnender Belgier in der Schweiz ins Recht gefasst werden kann, ist die Folge der bestehenden schweizerischen Rechtsordnung. Der Beklagte hat sich damit abzufinden.


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Urteilskopf
138 III 705
107. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Schlichtungsbehörde für Mietverhältnisse (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_249/2012 vom 22. Juni 2012

regeste:
Regeste
Sistierung des Verfahrens vor der Mietschlichtungsstelle über die Fristen nach
Art. 203 Abs. 1 und 4 ZPO
hinaus. Anfechtungsobjekt der Rüge der Rechtsverzögerung und Beschwerdefrist (Art. 319 lit. b Ziff. 1 und lit. c sowie
Art. 321 Abs. 1, 2 und 4 ZPO
).
Anfechtungsobjekt der Rüge der Rechtsverzögerung (E. 2.1 und 2.2).
Berechnung der Frist nach
Art. 203 Abs. 4 ZPO
bei Rückweisung des Verfahrens an die Schlichtungsstelle (E. 2.3.1).
Sistierung des Verfahrens ohne Rücksicht auf
Art. 203 Abs. 4 ZPO
bis zum Entscheid des Bundesgerichts über ein Ausstandsbegehren (E. 2.3.2).

text:
Erwägungen
ab Seite 705
BGE 138 III 705 S. 705
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, seine kantonale Beschwerde habe sich entgegen der Annahme der Vorinstanz klarerweise nicht gegen den Sistierungsbeschluss und damit gegen eine auf einem formellen Entscheid beruhende Rechtsverzögerung gerichtet, sondern gegen das Verstreichenlassen der Frist nach
Art. 203 Abs. 1 und 4
BGE 138 III 705 S. 706
ZPO
(SR 272). Hätte der Beschwerdeführer die Sistierungsverfügung angefochten, wäre die Frist nach
Art. 203 ZPO
nicht abgelaufen gewesen, so dass er keine entsprechende Rüge hätte erheben können.
2.1
Wird eine prozessleitende Verfügung angefochten, so beträgt die Frist zur Einreichung einer Beschwerde im Sinne von
Art. 319 ff. ZPO
zehn Tage, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (
Art. 321 Abs. 2 ZPO
). Gegen Rechtsverzögerung kann jederzeit Beschwerde eingereicht werden (
Art. 321 Abs. 4 ZPO
). Die Frist zur Anfechtung der Sistierungsverfügung vom 12. Januar 2012 war am 3. April 2012 bereits abgelaufen, zumal die jederzeitige Anfechtbarkeit nach
Art. 321 Abs. 4 ZPO
die Fälle vor Augen hat, in denen kein anfechtbarer Entscheid erging (NICOLAS JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 12 zu
Art. 321 ZPO
; FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 6. zu
Art. 321 ZPO
), und nicht zum Zuge kommt, sofern die Verzögerung durch einen den Parteien selbständig eröffneten anfechtbaren Entscheid bewirkt wird (SPÜHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 10 zu
Art. 319 ZPO
; IVO W. HUNGERBÜHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 14 zu
Art. 321 ZPO
).
2.2
Gemäss den Bestimmungen über das Schlichtungsverfahren hat die Verhandlung innert zwei Monaten seit Eingang des Gesuchs oder nach Abschluss des Schriftenwechsels stattzufinden (
Art. 203 Abs. 1 ZPO
). Mit Zustimmung der Parteien kann die Schlichtungsbehörde weitere Verhandlungen durchführen. Das Verfahren ist spätestens nach zwölf Monaten abzuschliessen (
Art. 203 Abs. 4 ZPO
). Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich in seiner Beschwerde nicht gegen den Sistierungsentscheid gewandt, sondern gegen das Verstreichenlassen der Fristen nach
Art. 203 ZPO
. Dem Sistierungsentscheid konnte der Beschwerdeführer indessen entnehmen, dass das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts sistiert werden sollte. Wie lange das Verfahren vor Bundesgericht dauern würde, war nicht abzusehen. Für den Beschwerdeführer war daher erkennbar, dass beim Erlass des Sistierungsentscheides keine Rücksicht auf die Fristen nach
Art. 203 ZPO
genommen wurde. Damit hätte bereits die Sistierungsverfügung Anlass zu den vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen gegeben. Bereits aus diesem Grund ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden.
BGE 138 III 705 S. 707
2.3
Aber auch davon abgesehen erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Nach
Art. 126 Abs. 1 ZPO
kann das Gericht das Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit dies verlangt, namentlich wenn der Entscheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig ist. Auch im Schlichtungsverfahren muss eine Sistierung zulässig sein, wenn die sofortige Durchführung der Verhandlung unzweckmässig erscheint. Die Botschaft erwähnt ausdrücklich die Möglichkeit, das Verfahren während der Jahresfrist von
Art. 203 Abs. 4 ZPO
pendent zu halten, um den Parteien Vergleichsverhandlungen zu ermöglichen, wobei das Verfahren allerdings auch in diesem Fall binnen Jahresfrist abzuschliessen ist (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7331 Ziff. 5.13 zu Art. 200 Abs. 4 E-ZPO). Eine Sistierung, die zu einer längeren Hängigkeit des Verfahrens vor der Schlichtungsstelle führen kann, ist daher nur mit Zurückhaltung anzuordnen.
2.3.1
Zu beachten ist allerdings, dass die in
Art. 203 Abs. 4 ZPO
vorgesehene Jahresfrist die Verfahrensdauer vor der Schlichtungsbehörde regelt, nicht die Dauer eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens. Der Beschwerdeführer wandte sich am 31. Mai 2011 an die Schlichtungsbehörde. Bereits am 9. Juni 2011 fällte diese ihren Nichteintretensentscheid. Erst mit dem Entscheid des Obergerichts vom 9. Dezember 2011 gelangte das Verfahren erneut vor die Schlichtungsstelle. Vor dieser dauert das Verfahren damit selbst zusammengerechnet noch keine 12 Monate.
2.3.2
Die Sistierung des Verfahrens ist aber auch davon abgesehen nicht zu beanstanden. Sowohl die ZPO (
Art. 50 Abs. 2 ZPO
) als auch das BGG (
Art. 92 BGG
) sehen die sofortige Anfechtbarkeit der Entscheide über Ausstandsbegehren vor, im Bestreben diese Fragen rasch zu klären, damit das Verfahren, für welches ein Ausstandsbegehren gestellt wurde, korrekt seinen Fortgang nehmen kann. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint die Sistierung zweckmässig. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass er im kantonalen Verfahren prozesskonform Umstände angeführt hätte, die einen materiellen Entscheid über die Streitfrage als dringlich erscheinen liessen. Führt die Schlichtungsbehörde die Verhandlung durch, bevor das Bundesgericht über die bei ihm hängige Beschwerde betreffend die korrekte Zusammensetzung und das Ausstandsbegehren (Verfahren 4A_3/2012) entschieden hat, besteht kein Anlass, das vom Beschwerdeführer abgelehnte Mitglied C. vom Verfahren auszuschliessen, da das Obergericht die Zusammensetzung der Schlichtungsbehörde nicht beanstandet hat. Der Beschwerdeführer beantragt aber vor Bundesgericht die
BGE 138 III 705 S. 708
Durchführung der Schlichtungsverhandlung ohne C., was er mit Hinweis auf die von ihm als verletzt gerügten Fristen nach
Art. 203 ZPO
ohnehin nicht erreichen kann.


header:
Urteilskopf
126 III 36
10. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 18 octobre 1999 dans la cause Centre de gestion hospitalière contre La Mobilière Suisse (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 126 KVV
; Verpflichtung des zivilrechtlich haftpflichtigen Dritten, dem Leistungserbringer die Differenz zu bezahlen, welche zwischen dem für ihn geltenden Tarif und dem mit gewissen Krankenversicherern vereinbarten Tarif besteht.
Mit der Einführung dieser Ausführungsbestimmung, welche eine neue Verpflichtung zu Lasten des Haftpflichtigen und seiner Haftpflichtversicherung schafft, hat der Bundesrat den Rahmen der ihm durch
Art. 79 Abs. 3 KKG
delegierten Regelungskompetenz überschritten (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 126 III 36 S. 37
A.-
Le 13 mars 1997, Odile Studer, qui circulait au guidon de son cyclomoteur, a été renversée par une voiture conduite par sa détentrice, Sandra Grohens, qui a obliqué à droite sans précaution. Elle a été transportée en ambulance à l'Hôpital régional de Porrentruy (ci-après: HRP), où elle a séjourné jusqu'au 5 avril 1997.
Odile Studer était assurée contre le risque d'accidents, selon les règles de la Loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal; RS 832.10), par sa caisse-maladie, la Chrétienne sociale suisse assurances. Sandra Grohens était assurée contre le risque de sa responsabilité civile par La Mobilière Suisse.
Le Centre de gestion hospitalière, établissement public de droit cantonal, dont l'HRP est l'une des succursales, a réclamé à La Mobilière Suisse la somme de 15'874 fr.10 en capital, représentant la différence entre le tarif applicable aux assurances privées et le tarif conventionnel réservé aux caisses-maladie affiliées à la Fédération jurassienne des assureurs-maladie. Il s'est fondé, d'une part, sur une cession de créance accordée par Odile Studer le 3 juin 1997 et, d'autre part, sur la subrogation prévue par l'art. 126 de l'Ordonnance sur l'assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAMal; RS 832.102).
La Mobilière Suisse a refusé de payer cette somme, faisant valoir que la prétention ne reposait sur aucune base légale suffisante.
B.-
Le 2 avril 1998, le Centre de gestion hospitalière a ouvert action contre La Mobilière Suisse en paiement de 15'874 fr.10 plus intérêts à 5% dès le 25 mai 1997.
Par jugement du 9 mars 1999, le Président du Tribunal du district de Porrentruy a fait droit aux conclusions de la demande.
Statuant sur appel de la défenderesse, la Cour civile du Tribunal cantonal jurassien, par arrêt du 2 juin 1999, a réformé ce jugement et débouté le demandeur de toutes ses conclusions.
C.-
Le Centre de gestion hospitalière exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 43, 44, 47, 49, 79 LAMal et 126 OAMal, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et reprend ses conclusions sur le fond.
BGE 126 III 36 S. 38
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Le recourant agit tout d'abord en qualité de cessionnaire des droits de la victime (cf.
art. 164 al. 1 CO
).
Le cédant ne peut cependant transférer plus de droits qu'il n'en a lui-même. Il faut donc s'interroger sur l'étendue des droits de la cédante, à savoir la cyclomotoriste blessée.
En cas de lésions corporelles, la partie qui en est victime a droit au remboursement des frais et aux dommages-intérêts qui résultent de son incapacité de travail totale ou partielle, ainsi que de l'atteinte portée à son avenir économique (
art. 46 al. 1 CO
). Par remboursement des frais, il faut entendre notamment le remboursement des frais hospitaliers (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. I, Allg. Teil, 5e éd., n. 110 p. 282; ROLAND BREHM, Commentaire bernois, n. 10 à 13 ad
art. 46 CO
).
En l'espèce, il n'est pas litigieux que la victime était assurée contre le risque d'accidents par sa caisse-maladie selon les règles de la LAMal (cf.
art. 1er al. 2 let. b LAMal
). Dans le système de la LAMal, l'hôpital doit fournir ses prestations selon un tarif (
art. 43 al. 1 LAMal
). Que l'on adopte le système du tiers garant (
art. 42 al. 1 LAMal
) ou du tiers payant (
art. 42 al. 2 LAMal
), le fournisseur de prestations ne peut pas facturer à l'assuré davantage que le montant dû par la caisse-maladie selon le tarif (système de la protection tarifaire:
art. 44 al. 1 LAMal
; Message du Conseil fédéral, FF 1992 I p. 157s). Il était donc exclu - ce qui n'est d'ailleurs pas contesté - que le recourant ait pu facturer à la lésée davantage que ce qui a été pris en charge par sa caisse-maladie. En conséquence, la victime n'avait aucun frais supplémentaire à assumer, dont elle aurait pu demander le remboursement au responsable ou à son assureur en responsabilité civile (
art. 65 al. 1 LCR
; RS 741.01).
Dans la mesure où le recourant se fonde sur la cession d'une créance inexistante, il ne peut qu'être débouté.
b) aa) En second lieu, le demandeur base sa prétention sur l'
art. 126 OAMal
, qui prévoit que le tiers responsable doit, dans les limites de son obligation de réparer le dommage, rembourser au fournisseur de prestations l'éventuelle différence entre le tarif valable pour lui et le tarif appliqué par l'assureur-maladie.
La cour cantonale a retenu que cette disposition était dépourvue de base légale suffisante. C'est de cette question qu'il convient maintenant de débattre.
BGE 126 III 36 S. 39
bb) Comme le montre son préambule, l'OAMal est une ordonnance d'exécution fondée sur l'
art. 96 LAMal
, lequel a la teneur suivante: "Le Conseil fédéral est chargé de l'exécution de la présente loi. Il édicte des dispositions à cet effet".
Une ordonnance d'exécution a pour fonction de concrétiser les dispositions légales et, le cas échéant, de combler des lacunes d'importance secondaire, dans la mesure où l'exécution de la loi l'exige; les normes d'exécution doivent cependant s'en tenir au cadre légal et ne peuvent en particulier adopter des règles nouvelles qui limiteraient les droits des administrés ou leur imposeraient de nouveaux devoirs, même si ces règles sont compatibles avec le but de la loi (
ATF 124 I 127
consid. 3b et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral est compétent pour contrôler la légalité d'une ordonnance du Conseil fédéral, c'est-à-dire pour examiner si elle n'empiète pas sur la compétence du législateur en violation du principe de la séparation des pouvoirs (cf.
ATF 124 II 241
consid. 3, 581 consid. 2a;
ATF 123 II 472
consid. 4a).>
Comme l'observe le recourant, certains auteurs ont déjà signalé que l'
art. 126 OAMal
leur paraissait dépourvu de base légale (ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle 1996, p. 129 ss; GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, Le droit de recours contre le tiers responsable selon la LAMal, in: Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 629). Il leur oppose cependant l'opinion de l'OFAS, qui est probablement à l'origine de la disposition, celle d'un auteur qui semble proche des caisses-maladie (ANDREAS KUMMER, Obligation d'avance des prestations et recours, in: Organe du concordat des assureurs-maladie suisseS (CAMS actuel) de mai 1998 p. 82 et 83), ainsi que celle de GEBHARD EUGSTER (Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, n. 401 p. 222). Les opinions invoquées par le recourant se fondent cependant sur des considérations économiques: les hôpitaux publics sont largement subventionnés par les collectivités et ces subventions doivent profiter aux assurés obligatoires, mais non pas aux responsables des accidents (et à leurs assureurs en responsabilité civile). Ces considérations n'ont toutefois aucun rapport avec l'exigence d'une base légale pour fonder une disposition d'exécution. Comme on l'a vu, une ordonnance d'exécution ne peut pas créer des obligations qui ne sont pas prévues par la loi.
L'
art. 126 OAMal
est classé, avec les art. 123 à 125, sous le titre "Subrogation". Or, la subrogation est le transfert d'une créance par
BGE 126 III 36 S. 40
le seul effet de la loi. Les art. 123 à 125 OAMal traitent d'ailleurs effectivement de la subrogation de l'assureur dans les droits de l'assuré. Dans le cas de l'
art. 126 OAMal
, on ne discerne aucune forme de subrogation. Ainsi qu'on l'a vu précédemment (consid. 2a), la personne assurée obligatoirement en vertu de la LAMal n'est pas tenue de verser à l'hôpital une somme supérieure à celle qui sera couverte par l'assureur-maladie sur la base du tarif prévu par l'
art. 43 LAMal
; pour la différence de tarifs, il n'existe donc aucune dette de l'assuré qui puisse fonder une créance en réparation à l'encontre du responsable ou de son assureur en responsabilité civile. On ne voit ainsi pas quelle personne pourrait avoir une créance de ce chef qui pourrait être légalement cédée à l'hôpital en application de l'
art. 126 OAMal
.
Cette dernière disposition précise que le responsable est tenu "dans les limites de son obligation de réparer le dommage". Il en résulte qu'elle n'a pas pour but d'étendre l'obligation qui incombe à ce dernier de réparer le préjudice et, partant, l'obligation d'indemniser de l'assureur en responsabilité civile, ce qui est conforme à sa nature de norme du droit des assurances sociales.
En définitive, l'
art. 126 OAMal
ne prévoit pas une subrogation au sujet d'une créance préexistante, mais crée une obligation nouvelle, en instituant un rapport juridique direct entre le fournisseur de prestations et le responsable, dont on ne perçoit pas le fondement. Il faut rappeler que l'hôpital a fourni ses prestations à la victime, qui est sa débitrice dans les limites de la protection tarifaire (
art. 42, 43 et 44 al. 1 LAMal
), de sorte qu'il ne peut s'adresser directement à l'assureur-maladie que si le système du tiers payant a été convenu (
art. 42 al. 2 LAMal
). En revanche, l'hôpital n'a aucun rapport de droit avec le responsable et son assureur en responsabilité civile. Le recourant en est in casu tellement conscient qu'il a requis et obtenu une cession de créance. Cependant, qu'il y ait cession de créance ou subrogation, ces mécanismes ne permettent pas d'acquérir plus de droits que n'en avait la victime elle-même. Or, celle-ci ne peut pas réclamer au responsable et à son assurance en responsabilité civile (en vertu de l'action directe:
art. 65 al. 1 LCR
) davantage que son dommage; elle ne saurait ainsi requérir le paiement d'une différence de tarifs qui ne lui est pas opposable et dont elle ne subit aucun préjudice. L'
art. 126 OAMal
crée donc une obligation nouvelle, ce qui rend la disposition contradictoire, puisqu'elle dispose expressément que le responsable n'est tenu que "dans les limites de son obligation de réparer le dommage". Il semble que l'on ait voulu, en créant
BGE 126 III 36 S. 41
un rapport juridique direct entre le fournisseur de prestations et le responsable, obliger ce dernier à un versement supplémentaire dans le but d'alléger les charges générées par les hôpitaux subventionnés. Un tel mécanisme ne trouve aucun point d'appui dans la LAMal. Les dispositions citées par le recourant ne permettent en rien de le déduire. L'
art. 79 al. 3 LAMal
charge certes le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions détaillées pour l'exercice du droit de subrogation prévu en faveur de l'assureur-maladie (
art. 79 al. 1 LAMal
), mais il n'est pas question, dans cette disposition, d'une subrogation en faveur du fournisseur de prestations. En conséquence, c'est à juste titre que la cour cantonale a constaté que la disposition d'exécution était dépourvue de base légale.
Si une telle obligation, conçue apparemment dans le seul intérêt des hôpitaux subventionnés, était prévue par une loi, on pourrait douter qu'elle relève du droit privé et puisse donner lieu à une "contestation civile" susceptible d'un recours en réforme (cf.
art. 46 OJ
).


header:
Urteilskopf
100 IV 258
65. Urteil des Kassationshofes vom 26. August 1974 i.S. X. gegen Polizei-Inspektorat Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 91 Abs. 3 SVG
; Vereitelung der Blutprobe.
1. Diese Bestimmung erfasst nicht nur die Fahrzeugführer, sondern alle Personen, die sich auf Grund von
Art. 55 Abs. 1 SVG
einer Blutprobe unterziehen müssen (Erw. 3).
2. Zur Vereitelung der Blutprobe genügt, dass der Täter mit einer solchen rechnete oder rechnen musste (Erw. 4, Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 100 IV 258 S. 259
A.-
Am 9. Dezember 1972 genossen X., Y. und Z. zwischen Mittag und 19 Uhr in zwei Basler Restaurants reichlich Alkohol. Anschliessend begaben sie sich zum Personenwagen von X., um gemeinsam nach Aesch zu fahren und dort noch etwas zu trinken. Alle drei standen unter erheblichem Alkoholeinfluss.
Y., der keinen Führerausweis besass, steuerte das Fahrzeug, während X. neben ihm Platz nahm. In einer Rechtsbiegung verlor Y. die Herrschaft über den Wagen. Dieser gelangte nach Überquerung einer Schutzinsel in der Strassenmitte auf die Gegenfahrbahn und anschliessend wieder auf die rechte Seite. X. griff dem Lenker korrigierend ins Steuer. Beim Überfahren der Schutzinsel riss der Wagen die vorne angebrachten Wegweisertafeln aus ihrer Verankerung, so dass sie auf die Fahrbahn geschleudert wurden. Ohne anzuhalten fuhr Y. mit Zustimmung von X. nach Aesch weiter.
Auf dieser Fahrt verfolgte sie ein anderer Automobilist. Als sie wegen eines Rotlichts anhielten, klopfte er an ihre Fensterscheibe. Weder Y. noch X. reagierten; sie setzten ihre Fahrt fort, obwohl die Ampel auf Rot geschaltet war.
In Aesch genossen alle drei in einem Restaurant erneut alkoholische Getränke. Anschliessend wurde die Fahrt nach Therwil fortgesetzt, wo Z. ausstieg. Nachdem Y. in Oberwil das Fahrzeug verlassen hatte, führte X. seinen Wagen selber nach Basel.
B.-
Mit Urteil des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 25. Oktober 1973 wurde X. der groben Verletzung von Verkehrsregeln (Motorfahrenlassen in angetrunkenem Zustand), des Fahrens in angetrunkenem Zustand, der Vereitelung der Blutprobe, des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall, des Motorfahrenlassens ohne gültigen Fahrausweis sowie der Diensterschwerung schuldig erklärt und in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
und weiterer Bestimmungen zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 40 Tagen verurteilt.
BGE 100 IV 258 S. 260
Auf Appellation von X. änderte das Appellationsgericht Basel-Stadt am 15. Mai 1974 das erstinstanzliche Urteil dahin ab, dass dem Verurteilten für die Freiheitsstrafe der bedingte Strafvollzug mit einer Probezeit von drei Jahren gewährt und ihm zusätzlich eine Busse von Fr. 500.-- auferlegt wurde.
C.-
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes aufzuheben, soweit er wegen Vereitelung der Blutprobe schuldig erklärt werde, und die Sache zur Freisprechung in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Polizeidepartement Basel-Stadt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, auf der Unglücksfahrt von Basel nach Aesch habe ausschliesslich Y. den Personenwagen geführt. Dieser sei zu Recht wegen Vereitelung der Blutprobe verurteilt worden. Y. habe sich aus eigenem Antrieb durch Führerflucht der Verantwortung und auch der Blutprobe entziehen wollen. Der Beschwerdeführer sei in seinem alkoholisierten Zustand auch gar nicht in der Lage gewesen, auf den Entschluss des Fahrzeugführers einzuwirken. Er stellt sich auf den Standpunkt, dass allein der Fahrzeugführer, nicht auch der Mitfahrer wegen Vereitelung der Blutprobe im Sinne von
Art. 91 Abs. 3 SVG
bestraft werden könne. Diese Auffassung stützt er auf den Randtitel des
Art. 91 SVG
und die Rechtsprechung zu dieser Gesetzesbestimmung. Ferner sei das rein passive Verhalten des Beschwerdeführers nicht daraus zu erklären, dass er mit einer Blutprobe habe rechnen müssen, da er ja von ihr nichts zu befürchten gehabt habe. Er habe nur aus Furcht, den Führerausweis zu verlieren, weil er das Fahrzeug einem angetrunkenen Kollegen überliess, nicht eingegriffen.
2.
Verschiedene Behauptungen des Beschwerdeführers stehen im Gegensatz zu den für den Kassationshof gemäss
Art. 277 bis BStP
verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz. Danach war der Beschwerdeführer nicht so sehr betrunken, dass er die Lage nicht mehr hätte realisieren können. Auch war er sich des Unfallgeschehens durchaus bewusst. Aus Angst, es werde ihm wegen des vorangegangenen Alkoholkonsums der Führerausweis entzogen, war er stillschweigend einverstanden,
BGE 100 IV 258 S. 261
möglichst schnell und heimlich von der Unfallstelle zu verschwinden.
3.
Art. 91 Abs. 3 SVG
stellt das Verhalten desjenigen unter Strafe, der eine Blutprobe verhindert. Trotz des Randtitels, dessen Ungenauigkeit während der Vorarbeiten zum Gesetz anerkannt worden war, fallen nicht nur die Fahrzeugführer unter diese Bestimmung (BUSSY und RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, N. 1 und 8 zu Art. 91; SCHULTZ, Strafbestimmungen des SVG, S. 201). Vielmehr sind alle Personen erfasst, die sich auf Grund von
Art. 55 Abs. 1 SVG
einer Blutprobe unterziehen müssen. Dazu gehören neben dem Fahrzeugführer auch alle anderen am Unfall beteiligten Strassenbenützer.
Dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Unfalles Mitfahrer war, ist somit nicht entscheidend. Vielmehr kommt es darauf an, ob er am Unfallgeschehen beteiligt war oder nicht. Die Mitfahrereigenschaft an sich sagt nichts darüber aus, ob
Art. 91 Abs. 3 SVG
anwendbar ist, wie man auf Grund von
Art. 51 Abs. 2 SVG
und 54 Abs. 1 VRV meinen könnte (BUSSY und RUSCONI, op.cit., N. 1.5 i.f. zu Art. 51; SCHULTZ, op.cit., S. 214).
Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist an einem Unfall beteiligt, wer in irgendeiner Weise am Unfallgeschehen mitgewirkt hat, unabhängig davon, ob er den Unfall verschuldete oder auch nur verursachte (
BGE 79 IV 179
,
BGE 83 IV 48
). Selbst eine mittelbare Mitwirkung genügt. Beteiligte sind mithin alle diejenigen, deren Verhalten für das Zustandekommen und deswegen auch für die Abklärung des Unfalles von Bedeutung sein kann (SCHULTZ, op.cit., S. 214). Auf Grund dieser Definition, die genau dem Sinn und Zweck des Gesetzes entspricht, unterliegt es keinem Zweifel, dass der Beschwerdeführer am Unfall beteiligt war. Sein Verhalten zeigt dies in mehrfacher Hinsicht. Einmal bestand zwischen dem Überlassen des Personenwagens durch den Beschwerdeführer an den angetrunkenen Führer und dem Unfallgeschehen ein adäquater Kausalzusammenhang. Eine solche Beziehung zum Unfall bewirkte auch der Griff des Beschwerdeführers in das Lenkrad; dieses Verhalten konnte ihn sogar einem Fahrzeugführer gleichstellen (
BGE 60 I 160
). Ferner war er Halter des Wagens und daher haftbar.
Demnach war der Beschwerdeführer im Sinne des Gesetzes
BGE 100 IV 258 S. 262
am Unfall beteiligt, weshalb seine Verhinderung der Blutprobe unter
Art. 91 Abs. 3 SVG
fällt.
4.
Gemäss ständiger Rechtsprechung des Kassationshofes bezieht sich
Art. 91 Abs. 3 SVG
auf alle Fälle, in denen die Blutprobe vereitelt wird, selbst wenn eine amtliche Anordnung derselben nicht erfolgt ist. Es genügt, dass der Täter nach den Umständen des Falles mit einer Blutprobe rechnete oder rechnen musste (
BGE 95 IV 144
und
BGE 90 IV 94
). Dass der Beschwerdeführer eine solche Massnahme erwartet hatte, ergibt sich aus dem vorinstanzlichen Urteil. Dort wird ausdrücklich festgehalten, dass er subjektiv erkannt habe, die Polizei würde wahrscheinlich eine Blutprobe anordnen. Das ist eine tatsächliche Feststellung, die den Kassationshof bindet (
Art. 277 bis BStP
).
Da der Beschwerdeführer das Fahrzeug nicht verliess, als es mit abgestelltem Motor vor dem Rotlicht der Kreuzung Heiligholz stillstand, und da er auch beim Halt in Aesch sich nicht der Polizei stellte, muss geschlossen werden, dass er die gemeinsame Flucht mit Y. billigte. Damit hat er die Blut-. probe im Sinne des Gesetzes vereitelt.
Demgemäss ist der Beschwerdeführer zu Recht nach
Art. 91 Abs. 3 SVG
verurteilt worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
108 II 369
70. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 23 septembre 1982 dans la cause dame X. contre Y. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 156 Abs. 1 ZGB
. Zuweisung der elterlichen Gewalt.
1. Von der Regel, dass vor allem kleine Kinder der Mutter zuzuweisen sind, darf der Scheidungsrichter nur abweichen, wenn eine erhebliche Gefährdung der Kinder besteht (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 3a).
2. Der Umstand, dass die Mutter lesbisch ist, bildet an sich noch keine solche Gefährdung. Es muss dazukommen, dass die Homosexualität die Kinder einer ernsten Gefahr für ihre Entwicklung und Erziehung aussetzt; zum Beispiel wenn die Freundin die Mutter übermässig in Anspruch nimmt. Die Wahrnehmung dieser Abhängigkeit kann für halbwüchsige Mädchen ungute Folgen haben (E. 3b).

text:
Erwägungen
ab Seite 370
BGE 108 II 369 S. 370
Extrait des considérants:
3.
a) L'
art. 156 al. 1 CC
charge le juge du divorce de prendre les mesures nécessaires concernant l'exercice de l'autorité parentale et les relations personnelles entre parents et enfants. Il ne lui impose aucune règle rigide, mais lui laisse un large pouvoir d'appréciation (
ATF 38 II 14
consid. 4), dont il doit user conformément à l'
art. 4 CC
, soit en appliquant les règles du droit et de l'équité.
Au sujet de l'attribution de l'autorité parentale et de la garde à l'un ou l'autre des parents, la jurisprudence (
ATF 93 II 158
in fine,
ATF 85 II 228
ss,
ATF 79 II 241
ss,
ATF 65 II 132
,
ATF 62 II 11
,
ATF 53 II 195
et les arrêts cités) et la doctrine (EGGER, n. 4 ad
art. 156 CC
; BÜHLER/SPÜHLER, n. 79-82 ad
art. 156 CC
; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 153, supplément pp. 50/51; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 2e éd., p. 127; TUOR/SCNNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9e éd., p. 160; BÜHLER, Das Ehescheidungsverfahren, RDS 1955 II 405a; BARDE, Le procès en divorce, RDS 1955 II 536a) accordent une importance décisive à l'intérêt de l'enfant. Cet intérêt doit être apprécié dans chaque espèce en fonction des circonstances particulières: il faut choisir une solution qui assure à l'enfant la stabilité dont il a besoin pour se développer harmonieusement (
ATF 94 II 3
consid. 2), d'après la situation de fait existant au moment où statue le juge du divorce et en considération de l'évolution probable (
ATF 65 II 132
).
Les enfants en bas âge, auxquels l'affection et les soins maternels sont spécialement nécessaires, sont généralement confiés à leur mère, lorsqu'elle est à même de s'occuper d'eux et de se vouer personnellement à leur éducation (
ATF 85 II 231
consid. 1). S'agissant d'enfants plus grands, d'autres éléments doivent être pris en considération, tels que le sexe, l'état de santé, les rapports affectifs avec chacun des parents, la religion, le nombre des enfants (EGGER, n. 5 ad
art. 156 CC
). Du côté des parents, les qualités éducatives sont déterminantes, ainsi que l'aptitude à assurer la
BGE 108 II 369 S. 371
garde et l'entretien de l'enfant, à surveiller son instruction, le milieu dans lequel il sera appelé à vivre, les conditions de logement, les circonstances propres à favoriser son développement physique et moral ou les inconvénients qui pourraient nuire à son épanouissement (EGGER, n. 6 ad
art. 156 CC
; HINDERLING, p. 154 s.).
L'attribution des enfants à la mère est une solution dont le juge doit s'écarter quand des raisons impérieuses le commandent: il ne faut notamment pas que les enfants soient exposés, en vivant auprès de leur mère, à un danger sérieux pour leur développement et leur éducation (
ATF 85 II 231
,
ATF 79 II 241
). La cour cantonale a expressément adopté ce critère; la seule question qui se pose est de savoir si elle l'a correctement appliqué d'après les faits établis.
b) A soi seul, le fait que la mère est homosexuelle ne constitue pas une raison impérieuse de ne pas lui attribuer l'autorité parentale: on peut parfaitement concevoir qu'une lesbienne sache mener sa vie intime avec discrétion, sans que ses enfants en soient perturbés. Mais tel n'est pas le cas en l'espèce. S'il n'est pas établi que la recourante se soit mal conduite en présence de ses filles, il n'en reste pas moins que dame Z. est omniprésente, sans même que dame X. cherche à se soustraire à cette emprise lors de l'exercice du droit de visite: le spectacle d'une telle soumission est malsain pour des enfants au seuil de l'adolescence.
Mais il y a plus. De 1979 à 1981, les experts, dont la juridiction cantonale résume les conclusions dans l'arrêt attaqué, ont toujours été d'avis que les enfants devaient être confiées au père. Leur opinion, d'abord exprimée avec beaucoup de nuances dans l'idée que dame X. serait capable d'améliorer son comportement, n'a fait que se renforcer. Selon eux, la recourante "ne parvient pas à situer les intérêts de ses enfants par rapport aux siens", ni "à être consciente du fait que la rupture conjugale ne signifie pas nécessairement une rupture familiale": cette constatation du rapport du 4 juin 1980 est confirmée dans celui du 28 avril 1981. De telles considérations donnent à craindre qu'il n'y ait danger sérieux pour le développement et l'éducation d'enfants qui risquent d'être élevées de manière trop possessive, sinon égoïste.
Le père, en revanche, fait preuve de plus de stabilité. Selon le rapport du 28 avril 1981, il y a "une évolution constante dans sa démarche personnelle qui améliore son approche des enfants et sa relation éducative"; l'assistant social a "l'impression qu'il manifeste une meilleure maîtrise de ses pulsions".
BGE 108 II 369 S. 372
4.
D'après ce qui précède, il n'y a pas eu violation du droit fédéral en l'espèce: la cour cantonale n'a pas outrepassé le pouvoir d'appréciation que lui confère l'
art. 156 al. 1 CC
, en attribuant l'autorité parentale au père.


header:
Urteilskopf
117 II 321
58. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Juli 1991 i.S. Valser Mineralquellen AG gegen Passugger Heilquellen AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Markenschutz.
1. Über allgemein bekannte Tatsachen muss nicht Beweis geführt werden (E. 2).
2. Voraussetzungen der Schutzfähigkeit von Marken, die aus Ortsbezeichnungen gebildet werden, insbesondere für Produkte, deren Qualität massgeblich von der Bodenbeschaffenheit abhängt (E. 3).
3. Verwechselbarkeit von Marken (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 117 II 321 S. 322
A.-
Die Valser Mineralquellen AG (früherer Firmenname: Valser St. Petersquelle) gewinnt seit 1961 in Vals Mineralwasser, das sie unter der Marke Valser auf den Markt bringt. Sie ist Inhaberin der 1976 ins Markenregister eingetragenen Schweizermarke Nr. 282 713 Valser für Mineralwässer, kohlensäurehaltige Wässer, andere alkoholfreie Getränke, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken.
Die Passugger Heilquellen AG befasst sich ebenfalls mit der Gewinnung und dem Vertrieb von Mineralwasser. Im Zusammenhang mit Bestrebungen, in Vals eine Quelle zu erwerben, hinterlegte sie am 15. Februar 1988 beim Bundesamt für geistiges Eigentum die Marken Optima Vals, Optima Valsertal, Piz Ault Vals, Piz Ault Valsertal, Primus Vals und Primus Valsertal für Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer aus Vals beziehungsweise aus dem Valsertal und damit hergestellte andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke, Fruchtsäfte, Sirupe und Präparate zur Herstellung von Getränken schweizerischer Herkunft. Die Marken wurden in der Folge unter den Nummern 365 358 bis 365 363 ins Register eingetragen.
B.-
Am 12. September 1989 erhob die Valser Mineralquellen AG beim Kantonsgericht von Graubünden Klage gegen die Passugger Heilquellen AG mit folgendem Antrag in der Sache:
"1. Es seien die Schweizer Marken 365 358 OPTIMA VALS, 365 359
OPTIMA VALSERTAL, 365 360 PIZ AULT VALS, 365 361 PIZ
AULT VALSERTAL, 365 362 PRIMUS VALS und 365 363
PRIMUS VALSERTAL der Beklagten nichtig zu erklären.
2. Es sei der Beklagten unter Androhung der gerichtlichen Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss
Art. 292 StGB
mit Haft oder Busse im Widerhandlungsfall - gerichtlich zu untersagen, die Marken
OPTIMA VALS, OPTIMA VALSERTAL, PIZ AULT VALS, PIZ
AULT VALSERTAL, PRIMUS VALS oder PRIMUS VALSERTAL
im Geschäftsverkehr, insbesondere zur Kennzeichnung von Mineralwasser zu verwenden.
3. Die Klägerin sei zu ermächtigen, das Urteil auf Kosten der Beklagten je einmal in zwei schweizerischen Tageszeitungen ihrer Wahl in der Grösse einer Viertelsseite zu veröffentlichen."
BGE 117 II 321 S. 323
Die Beklagte beantragte am 10. Januar 1990 die Abweisung der Klage. Am gleichen Tag ersuchte sie das Bundesamt für geistiges Eigentum, die umstrittenen Marken im Register wieder zu löschen.
Mit Urteil vom 19. Juni 1990 schrieb das Kantonsgericht die Klage ab, soweit sie infolge der Löschung der Marken im Register gegenstandslos geworden war, und wies sie im übrigen ab.
C.-
Das Bundesgericht heisst die von der Klägerin eingelegte Berufung teilweise gut, hebt den kantonsgerichtlichen Entscheid auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Unbegründet ist die Rüge der Klägerin, das Kantonsgericht habe
Art. 8 ZGB
verletzt, weil es seinem Urteil, ohne Beweise zu erheben, die bestrittene Behauptung der Beklagten zugrunde gelegt habe. Mineralwasser sei ein Naturprodukt, dessen Qualität von der Bodenbeschaffenheit abhänge. Dass die Bodenbeschaffenheit auf die Eigenschaften von Quellwasser einen massgebenden Einfluss hat, ist allgemein bekannt. Über allgemein bekannte Tatsachen aber braucht nicht Beweis geführt zu werden (VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1988, S. 190 Rz. 17; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, S. 381 Rz. 636; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 122). ...
3.
Das Kantonsgericht hält dafür, der Bezeichnung Valser gehe die Schutzfähigkeit als Marke ab. Das Markenrecht gebe deshalb keine Handhabe, der Beklagten die Verwendung des Ortsnamens Vals zur Kennzeichnung eines dort gewonnenen Mineralwassers zu untersagen. Die Klägerin beanstandet diese Auffassung als bundesrechtswidrig.
a) Zeichen, die als Gemeingut anzusehen sind, geniessen den gesetzlichen Schutz als Marken nicht (
Art. 3 Abs. 2 und
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
). Als Gemeingut gelten nach der Rechtsprechung unter anderem geographische Namen, soweit sie nicht offensichtlich als blosse Phantasiebezeichnungen verwendet werden, die nichts darüber aussagen, aus welcher Ortschaft oder Gegend die Ware kommt (
BGE 92 II 274
E. 2 mit Hinweisen).
An sich nicht schutzfähige Zeichen können jedoch zu gültigen Marken werden, wenn sie sich im Verkehr als Kennzeichen eines bestimmten Produzenten oder Händlers durchgesetzt haben
BGE 117 II 321 S. 324
(MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 62 ff.; DAVID, Kommentar zum MSchG, N. 35 zu Art. 3). So kann insbesondere auch ein geographischer Name, der die Herkunft der Ware angibt, die Natur eines Freizeichens verlieren und zum Individualzeichen werden, wenn er während langer Zeit nur von einem einzigen Unternehmer als Marke verwendet wird (
BGE 92 II 274
E. 2;
BGE 82 II 355
E. 3a, je mit Hinweisen).
Nach TROLLER (Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl. 1983, S. 331), auf den sich das Kantonsgericht beruft, kann das Alleinrecht an einer derartigen Ortsbezeichnung allerdings nur erworben werden, wenn die Warenqualität der Arbeitsleistung zuzuschreiben ist. Hängen die Eigenschaften der Ware dagegen von der Bodenbeschaffenheit ab, so kann nach der Auffassung dieses Autors das Recht, den Ortsnamen zu verwenden, den andern Produzenten gleicher Erzeugnisse nicht entzogen werden. Dem kann indessen nicht uneingeschränkt gefolgt werden.
TROLLER stützt seine Ansicht auf
BGE 38 II 697
f. Im dort beurteilten Fall, in welchem es um die Verwendung des Ortsnamens Brûlefer als Marke für Weine ging, war jedoch entscheidend, dass der Wein von Brûlefer schon seit langer Zeit als guter Tropfen bekannt war und der Beklagte den von ihm hergestellten Wein bereits mit Brûlefer bezeichnet hatte, bevor der Kläger diesen Namen zu seinen Gunsten ins Markenregister hat eintragen lassen. Daraus, dass das Bundesgericht es abgelehnt hat, unter diesen Umständen ein Markenrecht des Klägers anzuerkennen, lässt sich demnach keine Sonderregel für Waren ableiten, deren Qualität nicht auf die Arbeitsleistung des Herstellers, sondern auf die Bodenbeschaffenheit zurückzuführen ist. Der Entscheid beruht vielmehr auf dem allgemeinen Grundsatz, dass Namen und Begriffe, die bereits als Bezeichnung für eine bestimmte Gattung von Waren bekannt sind, nicht als Marken monopolisiert werden können.
Die Tatsache, dass auch Handelsmarken ins Markenregister eingetragen werden können, zeigt denn auch, dass der Gesichtspunkt der Arbeitsleistung für den Markenschutz jedenfalls nicht allein ausschlaggebend sein kann. Es kommt nicht etwa darauf an, ob ein Hersteller den Schutz seiner Marke aufgrund der für die Herstellung seines Produkts aufgewendeten Mühe gewissermassen verdient hat. Wesentlich ist vielmehr einzig, dass das als Marke dienende Zeichen genügend unterscheidungskräftig ist und dass der Anerkennung eines ausschliesslichen Rechts auf seine markenmässige
BGE 117 II 321 S. 325
Verwendung kein überwiegendes Freihaltebedürfnis entgegensteht.
Entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts kann es deshalb nicht von vornherein ausgeschlossen sein, dass eine aus einer Ortsbezeichnung gebildete Marke für ein Erzeugnis, dessen Qualität massgeblich von der Bodenbeschaffenheit abhängt, Schutzfähigkeit erlangt, indem sie sich im Verkehr als Individualzeichen eines bestimmten Unternehmens durchsetzt. Das heisst indessen umgekehrt nicht, dass für die Frage der Schutzfähigkeit einer Ortsbezeichnung als Marke ohne jede Bedeutung wäre, wie stark die Eigenschaften des Produkts vom Boden und von den übrigen Umweltbedingungen (Klima, Sonneneinstrahlung, Regenmenge usw.) beeinflusst werden. Denn je stärker die Abhängigkeit der Warenqualität von der Bodenbeschaffenheit oder von anderen örtlichen Gegebenheiten ist, desto ausgeprägter ist auch der beschreibende Charakter der aus dem Ortsnamen gebildeten Marke und desto gewichtiger ist daher das einer markenrechtlichen Monopolisierung der Ortsbezeichnung entgegenstehende Freihaltebedürfnis. An das Mass der Verkehrsdurchsetzung werden deshalb umso höhere Anforderungen zu stellen sein (
BGE 87 II 352
E. a; vgl. ferner JENE-BOLLAG, Die Schutzfähigkeit von Marke und Ausstattung unter dem Gesichtspunkt des Freihaltebedürfnisses, Diss. Basel 1981, S. 121; MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1989, S. 78; MATTER, a.a.O., S. 63).
b) Die Schützbarkeit von Ortsbezeichnungen als Marken für Mineralwasser ist im übrigen auch gewohnheitsrechtlich anerkannt. Es ist in der Schweiz allgemein üblich, Mineralwassermarken aus Ortsnamen zu bilden. Das Bundesamt für geistiges Eigentum hat die Eintragung solcher Marken seit jeher zugelassen. Ferner ist auch das Bundesgericht in
BGE 82 II 355
E. 3a davon ausgegangen, dass die aus dem Ortsnamen Weissenburg gebildete Mineralwassermarke Weissenburger des Markenschutzes fähig ist.
c) Für den vorliegenden Fall ergibt sich somit, dass die Marke Valser für das von der Klägerin vertriebene Mineralwasser grundsätzlich schutzfähig sein kann. Voraussetzung ist allerdings, dass sich diese Bezeichnung als Kennzeichen der Klägerin im Verkehr hinreichend durchgesetzt hat. Dazu fehlen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Dieses ist deshalb gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
aufzuheben und die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 117 II 321 S. 326
4.
Sollte das Kantonsgericht bei der erneuten Beurteilung der Streitsache zum Ergebnis gelangen, dass die Marke der Klägerin infolge Verkehrsdurchsetzung schutzfähig ist, so wird es weiter zu prüfen haben, ob die von der Beklagten beanspruchten Warenbezeichnungen mit dieser Marke verwechselbar sind. Dabei wird von folgenden Grundsätzen auszugehen sein.
Ob sich die jüngere Marke durch genügende Merkmale von einer älteren unterscheidet (
Art. 6 Abs. 1 MSchG
), hängt vom Gesamteindruck ab, den die Zeichen beim kaufenden Publikum hinterlassen, wobei dieser Gesamteindruck allerdings durch einen einzelnen Bestandteil entscheidend beeinflusst werden kann (
BGE 112 II 163
E. 2 mit Hinweisen). Ein strenger Massstab ist insbesondere anzulegen, wenn die Waren weitgehend identisch sind (
BGE 102 II 125
E. 2 mit Hinweisen) und wenn es sich um Massenartikel des täglichen Gebrauchs handelt (
BGE 96 II 404
E. 2 mit Hinweisen).
Ist eine Ortsbezeichnung zufolge Verkehrsdurchsetzung zur Marke eines Unternehmens geworden, so kann Konkurrenzunternehmen, die sich nachträglich am gleichen Ort niederlassen, zwar nicht untersagt werden, auf die Herkunft ihrer Ware hinzuweisen. Sie haben aber für genügende Unterscheidbarkeit gegenüber der prioritätsälteren Marke zu sorgen. Die Rechtslage ist ähnlich wie beim Gegenüberstehen der Marken von Gleichnamigen (TROLLER, a.a.O., S. 296). Auseinandersetzungen zwischen zwei am selben Ort ansässigen Unternehmen um die markenmässige Verwendung des Ortsnamens lassen sich nicht schematisch nach einheitlichen Regeln beurteilen. Wie beim Gegenüberstehen der Marken von Gleichnamigen ist in jedem Einzelfall ein Abwägen der gegenseitigen Interessen erforderlich (
BGE 116 II 619
E. d). Dem Interesse des Ortsansässigen an der Verwendung des Ortsnamens wird dabei allerdings erheblich weniger Gewicht beizumessen sein, als der aus dem Namensrecht fliessenden Befugnis des Namensträgers zukommt, den eigenen Namen bei allen sich bietenden Gelegenheiten als Mittel der Identifizierung zu verwenden (vgl.
BGE 102 II 170
mit Hinweisen).


header:
Urteilskopf
138 III 461
68. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA et Y. SA contre Z. SA (recours en matière civile)
4A_139/2012 du 8 juin 2012

regeste:
Regeste
Art. 2, 4, 6 und 8 DesG; Prinzip der Hinterlegungspriorität, Nichtigkeitsgrund, Schutzumfang des zuerst hinterlegten (prioritären) Designs.
Nichtig ist nach
Art. 6 DesG
die Eintragung eines Designs, das hinterlegt wurde, als eine erste Hinterlegung (eines Designs, das Priorität geniesst) bereits vollzogen worden war; dass das zuerst hinterlegte Design noch nicht eingetragen wurde, ist unerheblich (E. 2).
Die Nichtigkeit der Eintragung, die sich aus
Art. 6 DesG
ergibt, erfasst sowohl mit dem zuerst hinterlegten identische Designs als auch ähnliche, die den gleichen Gesamteindruck erwecken (vgl.
Art. 8 DesG
; E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 461
BGE 138 III 461 S. 461
A.
X. SA et Y. SA (ci-après: les demanderesses), sociétés soeurs actives dans le domaine de l'horlogerie, ont réalisé des inventions dans
BGE 138 III 461 S. 462
le domaine du tourbillon. Certains de leurs mouvements intégrant ce dispositif mécanique sont logés dans un boîtier qui présente une protubérance de forme arrondie venant casser le cercle de la boîte. Le design de ce boîtier a fait l'objet d'un dépôt, par les demanderesses, auprès de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle le 25 janvier 2005; il y a été enregistré le 8 mars 2005, puis a été publié le 31 mars 2005 (design suisse n
o
1).
A la fin de l'année 2008, les demanderesses ont constaté que la société Z. SA (ci-après: la défenderesse) lançait un modèle de montre présentant une boîte munie d'une protubérance.
B.
Devant la Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois, les demanderesses, se fondant sur leur design, ont notamment conclu à ce qu'il soit ordonné à la défenderesse de cesser de mettre dans le commerce une montre dont le boîtier présente une protubérance (conclusion n
o
1), de fournir le nom des fabricants de la boîte litigieuse (n
o
2), ainsi que tous les documents utiles permettant de déterminer le chiffre d'affaires réalisé par la défenderesse (n
o
3), à la condamnation de celle- ci à restituer le gain brut réalisé (n
o
4) et à ce que la confiscation et la destruction du stock de montres en sa possession soient ordonnées (n
o
5).
La défenderesse, dans sa réponse et demande reconventionnelle, a notamment conclu au rejet de la demande et à ce que soit déclaré nul le design suisse n
o
1. Elle est d'avis que son boîtier laisse une impression générale différente de celle du design des demanderesses. Invoquant une tierce antériorité, elle fait également valoir le principe de la priorité du dépôt; selon elle, le design suisse n
o
2 de A. SA, déposé le 23 novembre 2004 (et enregistré le 8 février 2005, puis publié le 28 février 2005), est prioritaire sur celui des demanderesses, de sorte que celles-ci ne peuvent se prévaloir d'aucun droit.
Par jugement sur moyen séparé du 9 février 2012, la Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté les conclusions n
os
1 et 2 de la demande principale et, donnant suite à la demande reconventionnelle, constaté la nullité du design suisse n
o
1. En substance, elle a admis que la nullité de l'enregistrement, invoquée par voie d'exception, pouvait être fondée sur l'art. 6 de la loi fédérale du 5 octobre 2001 sur la protection des designs (loi sur les designs, LDes; RS 232.12). Elle a expliqué que la priorité d'un dépôt antérieur valait aussi bien pour des designs identiques que pour des designs similaires qui créent la même impression d'ensemble. Elle a alors observé que le design
BGE 138 III 461 S. 463
déposé par les demanderesses présentait les mêmes caractéristiques que le design déposé antérieurement par A. SA et conclu qu'en raison de cette (tierce) antériorité l'enregistrement des demanderesses était nul.
C.
Les demanderesses exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elles concluent à l'annulation du jugement entrepris et au renvoi de la cause à la cour précédente. Les recourantes reprochent à celle-ci d'avoir fait une interprétation erronée de l'
art. 6 LDes
, accordant à cette disposition une portée trop large.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Aux termes de l'
art. 9 al. 1 LDes
, le droit à un design confère à son titulaire le droit d'interdire aux tiers l'utilisation du design à des fins industrielles. Par utilisation, on entend notamment la fabrication, l'entreposage, l'offre, la mise en circulation, l'importation, l'exportation, le transit et la possession à ces fins. Le droit prend naissance avec l'enregistrement du design dans le registre suisse (
art. 5 al. 1 LDes
), ou, si la Suisse est désignée, avec un enregistrement international effectué selon l'Arrangement de La Haye (
art. 29 LDes
).
Outre l'enregistrement, la protection légale suppose que le design soit nouveau et original (
art. 2 al. 1 LDes
). Dès le dépôt de la demande d'enregistrement, le design est présumé nouveau et original (
art. 21 LDes
).
2.2
Sur la base de l'
art. 33 LDes
, celui qui y a un intérêt juridique peut agir en justice afin de faire constater qu'un design enregistré ne bénéficie pas de la protection légale. Ainsi, l'action peut être menée non seulement par le titulaire d'un design antérieur, mais par toute personne qui, en raison du design enregistré, pourrait être entravée dans sa liberté économique (cf. PETER HEINRICH, DesG/HMA, Kommentar, 2002, n
o
33.79 ad
art. 33 LDes
).
Le demandeur peut notamment faire valoir, le cas échéant, que ce design n'est pas nouveau ou pas original; il lui incombe de prouver le défaut de nouveauté ou d'originalité. Il peut notamment présenter des objets au design identique et prouver que ces objets étaient commercialisés en Suisse déjà avant le dépôt de la demande d'enregistrement (
ATF 134 III 205
consid. 3 p. 208 et les références).
BGE 138 III 461 S. 464
En l'occurrence, les recourantes intentent une action contre l'intimée dans le but qu'elle cesse son activité économique portant sur des montres dont le boîtier présente une protubérance. Il est ainsi patent que l'intimée dispose d'un intérêt juridique à faire déclarer nul le design des demanderesses, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté.
Il est de jurisprudence que l'action en nullité de l'enregistrement peut aussi être exercée par voie d'exception contre une action fondée sur le design litigieux et tendant à l'interdiction prévue par l'
art. 9 al. 1 LDes
(
ATF 134 III 205
consid. 3 p. 208;
ATF 129 III 545
consid. 1 p. 548).
En l'espèce, l'intimée a invoqué la nullité de l'enregistrement et la cour cantonale lui a donné raison. Les recourantes reprochent à cette dernière d'avoir retenu à tort la nullité de leur design (n
o
1).
2.3
Lorsqu'un design entre en collision avec un design déposé antérieurement, celui-ci a le plus souvent déjà été enregistré dans le registre suisse. Le design antérieur est alors considéré comme divulgué au public (cf.
art. 2 al. 2 et 3 LDes
; HEINRICH, op. cit., n
o
2.14 ad
art. 2 LDes
, qui, n
o
2.08 ad
art. 2 LDes
, souligne à juste titre que le critère de la divulgation s'applique aussi bien à l'al. 2 qu'à l'al. 3 de l'
art. 2 LDes
; STUTZ/BEUTLER/KÜNZI, Designgesetz, 2006, n
o
77 ss ad
art. 2 LDes
); le design postérieur, qui ne remplit alors pas les conditions fixées à l'
art. 2 LDes
au moment de son dépôt, est exclu de la protection (cf.
art. 4 let. b LDes
).
La situation d'espèce est toutefois différente. Sa particularité tient au fait que le design n
o
1 (dont les recourantes sont titulaires) a été déposé alors même que le design n
o
2 (tierce antériorité invoquée par l'intimée), déposé antérieurement, n'avait pas encore été enregistré. Cette situation particulière implique nécessairement de réfléchir sur l'application de l'
art. 6 LDes
(cf. infra).
Les recourantes considèrent que l'
art. 4 LDes
énumère les motifs d'exclusion de la protection de manière exhaustive. Elles sont d'avis qu'un design uniquement déposé mais pas encore enregistré ne peut pas être connu du public (cf.
art. 2 LDes
) et que, sur la base de l'
art. 4 let. b LDes
, il ne peut donc pas entraîner la nullité d'un design déposé postérieurement dans l'ignorance du premier dépôt. Les recourantes soutiennent que l'
art. 6 LDes
doit être compris dans ce cadre. Selon elles, l'antériorité du droit découlant du premier dépôt ne peut ruiner la nouveauté (ou l'originalité) du second dépôt que si elle a pu être connue des milieux spécialisés du secteur concerné en Suisse ou si elle a été divulguée au public avant la date de dépôt du second
BGE 138 III 461 S. 465
design. Autrement dit, l'enregistrement du premier design déposé n'ayant pas encore eu lieu, il ne peut être compris dans l'"état du design" et ce premier design n'est pas susceptible, de l'avis des recourantes, de causer la nullité du design déposé postérieurement.
2.4
On ne saurait suivre les recourantes lorsqu'elles tentent de se prévaloir du caractère exhaustif de l'
art. 4 LDes
pour donner à l'
art. 6 LDes
une portée s'inscrivant restrictivement dans le cadre de l'
art. 4 let. b LDes
. Cela reviendrait à ignorer le contenu de l'
art. 6 LDes
, disposition pourtant située au même niveau normatif que l'
art. 4 LDes
(cf. HEINRICH, op. cit., n
o
4.02 ad
art. 4 LDes
; SASKIA ESCHMANN, Rechtsschutz von Modedesign, 2005, p. 106 note de pied 506).
Selon l'
art. 6 LDes
, le droit sur un design appartient à la personne qui a effectué le dépôt en premier. Le principe de la priorité du dépôt est ainsi clairement exprimé (cf. MICHAEL A. MEER, Das neue Designgesetz - ein Überblick, PJA 8/2002 p. 938). Le droit appartenant au premier déposant, il en résulte logiquement que le deuxième déposantne peut s'en prévaloir. Pour celui-ci, la protection du design est d'emblée exclue; on peut donc en déduire que l'
art. 6 LDes
crée un motif de nullité (MARKUS WANG, Designrecht, SIWR vol. VI, 2007, p. 140; HEINRICH, op. cit., n° 6.07 ad
art. 6 LDes
; STUTZ/BEUTLER/KÜNZI, op. cit., n° 14 ad
art. 6 LDes
; KAMEN TROLLER, Précis du droit suisse des biens immatériels, 2
e
éd. 2006, p. 271, observe qu'à l'
art. 4 LDes
la nullité du dépôt a également été
déduite
du texte de la loi, celle-ci se limitant à énumérer des motifs d'exclusion; cf. également l'ordonnance de la Cour de justice de Genève du 28 juillet 1995, in SMI 1996 p. 378, qui parle d'un deuxième dépôt "dénué de valeur").
Ce motif de nullité est indépendant de l'
art. 2 LDes
et la divulgation (en l'occurrence l'enregistrement, cf. supra consid. 2.3) du design antérieur ne joue donc aucun rôle dans l'application de l'
art. 6 LDes
. On observe que cette dernière règle prend toute son importance dans l'hypothèse d'un dépôt suisse effectué avant la divulgation d'un design antérieur, mais après le dépôt de celui-ci, le premier déposant ne pouvant, dans cette hypothèse, pas invoquer l'
art. 4 let. b LDes
(cf. supra consid. 2.3; WANG, op. cit., p. 141).
Certes, le Message du 16 février 2000 relatif à l'Acte de Genève de l'Arrangement de La Haye concernant l'enregistrement international des dessins et modèles industriels et à la loi fédérale sur la protection des designs indique, dans le commentaire relatif à l'
art. 4 LDes
, que la "P/LDes énumère de façon exhaustive les motifs d'exclusion" (FF 2000 2599 ch. 2.2.1.1; cf. également
ATF 130 III 636
consid. 2.1.2
BGE 138 III 461 S. 466
p. 640). Cela signifie simplement que le juge ne peut se fonder sur d'autres motifs d'exclusion que ceux expressément prévus par la loi. Le caractère exhaustif de ces motifs ne saurait par contre se rapporter à la seule énumération de l'
art. 4 LDes
, le législateur ayant lui-même prévu, à l'
art. 6 LDes
, un motif d'exclusion supplémentaire par rapport à ceux inscrits à l'
art. 4 LDes
.
Le simple fait que l'
art. 4 LDes
, qui contient les "motifs d'exclusion" de la protection (cf. note marginale), n'a pas fait l'objet d'une adaptation formelle au cours du processus législatif, pour y englober expressément le motif inscrit à l'
art. 6 LDes
(cf. HEINRICH, op. cit., n
o
6.07 ad
art. 6 LDes
), ne permet pas d'adhérer à la thèse défendue par les recourantes. Il s'agit là d'une simple question rédactionnelle; la volonté du législateur d'inscrire dans la loi un motif de nullité supplémentaire n'en demeure pas moins reconnaissable à la lecture de l'
art. 6 LDes
(STUTZ/BEUTLER/KÜNZI, op. cit., n
o
14 ad
art. 6 LDes
et les références).
2.5
Les recourantes ajoutent qu'elles ne pourraient admettre que la divulgation du design antérieur ne joue aucun rôle dans l'application de l'
art. 6 LDes
que si la LDes prévoyait une dérogation expresse aux al. 2 et 3 de son art. 2. Elles en veulent pour preuve que le législateur, en matière de droit des brevets, a expressément indiqué qu'en ce qui concerne la nouveauté, l'état de la technique comprend également le contenu d'une demande antérieure, dont la date de dépôt est antérieure à la date de dépôt de la seconde demande, rendue accessible au public au plus tôt à la date du dépôt de la seconde demande (cf.
art. 7 al. 3 LBI
qui correspond pour l'essentiel à l'art. 7a de l'ancienne LBI en vigueur au moment de l'adoption de la LDes).
La comparaison ne convainc pas puisqu'elle permet tout au plus de montrer que le législateur n'a pas utilisé la même technique législative lors de la rédaction de la LDes. Au cours des travaux préparatoires relatifs à la LDes, le législateur a en effet sciemment renoncé à reprendre dans cette loi une réglementation similaire à celle prévue à l'art. 7a aLBI, l'effet juridique visé (la nullité de l'enregistrement du design déposé postérieurement) pouvant aisément être déduit du seul texte de l'
art. 6 LDes
(cf. HEINRICH, op. cit., n° 6.07 ad
art. 6 LDes
).
2.6
On peut encore observer qu'il n'existe aucune controverse doctrinale sur la portée ainsi définie de l'
art. 6 LDes
, les auteurs étant unanimes à ce sujet (WANG, op. cit., p. 140 s.; STUTZ/BEUTLER/KÜNZI, op. cit., n° 14 ad
art. 6 LDes
; ANNETTE OBOLENSKY, in Designrecht -
BGE 138 III 461 S. 467
Kommentar, Staub/Celli [éd.], 2003, n
os
15 et 17 ad
art. 6 LDes
; ESCHMANN, op. cit., p. 106 note de pied 506; HEINRICH, op. cit., n
o
6.07 ad
art. 6 LDes
est du même avis, même si les explications qu'il donne, n
os
2.33 et 2.14 ad
art. 2 LDes
, peuvent prêter à confusion). Plusieurs auteurs soulignent la nécessité d'adopter une telle interprétation en rappelant que, dans l'hypothèse d'un ajournement de la publication au sens de l'
art. 26 LDes
, il peut s'écouler jusqu'à trente mois entre le premier dépôt et sa publication (entre autres auteurs: HEINRICH, op. cit., n
o
6.06 ad
art. 6 LDes
). Dans cette hypothèse, le design est inscrit dans le registre (art. 25 al. 2 let. b de l'ordonnance du 8 mars 2002 sur la protection des designs [ordonnance sur les designs, ODes; RS 232.121]), mais cette inscription ne peut être consultée par le public (
art. 26 al. 1 ODes
); le design n'est donc pas encore divulgué au sens de l'
art. 2 LDes
.
Les recourantes contestent l'argumentation fournie par ces auteurs, estimant que la particularité de l'ajournement ne justifie pas de retenir une priorité de droit "automatique", c'est-à-dire indépendante de la divulgation du design antérieur. Selon elles, il incombe au premier déposant qui demande l'ajournement de la publication de supporter le risque de ne pas pouvoir faire constater la nullité (pour défaut de nouveauté/d'originalité sur la base de l'
art. 2 LDes
) d'un second dépôt intervenu avant la divulgation du premier dépôt.
La critique des recourantes ne convainc pas à deux points de vue. Premièrement, même si la procédure d'enregistrement d'un design est relativement rapide (cf. ESCHMANN/THOUVENIN, Das revidierte Schweizer Designrecht, sic! 6/2002 p. 468), il peut quand même se passer - comme cela a été le cas en l'espèce - plusieurs semaines entre le moment du dépôt et celui de l'inscription dans le registre (qui vaut divulgation), en dehors de toute demande d'ajournement de la publication (cf. HEINRICH, op. cit., n
o
6.06 ad
art. 6 LDes
). On ne peut donc parler, comme le font les recourantes, d'un "risque inhérent à l'ajournement" que le premier déposant "prend sciemment" et qu'il doit alors supporter.
Deuxièmement, même dans l'hypothèse d'une demande d'ajournement, on ne saurait faire supporter au premier déposant ce "risque inhérent". Cela serait contraire au système adopté par le législateur dans la LDes. Celui-ci a octroyé au déposant la possibilité de demander l'ajournement de la publication sans apporter aucune correction quant à l'effet (ordinaire) du dépôt (cf.
art. 6 LDes
); il n'était en particulier
BGE 138 III 461 S. 468
pas question de lier la demande d'ajournement à un éventuel report de la date de dépôt (pour un exemple de report explicitement prévu par le législateur, cf.
art. 29 al. 2 LPM
[RS 232.11]; cf. LUCAS DAVID, Lexikon des Immaterialgüterrechts, SIWR vol. I/3, 2005, p. 17). Dans son Message, le Conseil fédéral l'a d'ailleurs exprimé sans aucune ambiguïté puisqu'il indique, en parlant de l'ajournement, que les "designs non divulgués [déploient] néanmoins des effets juridiques" (FF 2000 2609 ch. 2.2.2.3 ).
On ne saurait d'ailleurs pas non plus faire supporter au déposant ce "risque inhérent" en tirant argument de la protection de l'utilisateur de bonne foi qui peut être entravé par l'existence de designs non divulgués. Cela reviendrait à ignorer que le législateur a tenu compte des intérêts d'un tel utilisateur par un procédé différent, qui consiste à lui donner le droit de poursuivre son utilisation dans les conditions fixées à l'
art. 12 LDes
(cf. HEINRICH, op. cit., n
o
26.03 ad
art. 26 LDes
; TROLLER, op. cit., p. 195; VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3
e
éd. 2008, n. 536 ss p. 111 s.).
2.7
L'argument fondé sur l'absence d'intérêt public "important", soulevé par les recourantes, tombe à faux. L'
art. 6 LDes
a pour fonction d'éviter que le registre des designs contienne deux droits portant sur un design identique ou similaire (sur cette dernière notion, cf. infra consid. 3) (cf. STUTZ/BEUTLER/KÜNZI, op. cit., n
o
13 ad
art. 6 LDes
; OBOLENSKY, op. cit., n
os
15 et 17 ad
art. 6 LDes
). Le législateur a ainsi estimé qu'il était opportun de laisser la possibilité au premier déposant d'exclure de la protection, et donc du registre, le second design en procédant devant le juge civil (cf. OBOLENSKY, op. cit., n
o
19 ad
art. 6 LDes
). Il a laissé entendre que l'action du premier déposant permet alors d'augmenter "la sécurité juridique, puisque la réponse à la question de savoir qui est le titulaire d'un design doit en principe ressortir du registre" (FF 2000 2600 ch. 2.2.1.2). Le législateur a entrepris un choix et l'a concrétisé dans la LDes et la question, contrairement à ce que pensent les recourantes, n'est plus de savoir si le procédé choisi correspond à un "intérêt public important".
Quant à la comparaison avec la LBI, elle fournit plutôt des arguments supplémentaires en défaveur de la thèse des recourantes. En effet, reconnaître celle-ci reviendrait à admettre des "droits dépendants sur le design", soit des droits (postérieurs) valablement inscrits dans le registre, mais dont l'utilisation implique la violation d'un droit antérieur (cf. HEINRICH, op. cit., n
o
6.12 ad
art. 6 LDes
), terminologie qui n'est
BGE 138 III 461 S. 469
pas sans rappeler la notion d'"inventions dépendantes" utilisée en droit des brevets. Or, si le législateur a mis sur pied une réglementation adéquate pour ce dernier cas de figure à l'
art. 36 LBI
(RS 232.14), il n'a précisément rien prévu de tel en droit des designs (cf. HEINRICH, op. cit., n
o
6.12 ad
art. 6 LDes
).
S'agissant enfin de l'argument tiré de l'
art. 3 al. 3 LBI
, il ne convainc pas. Le simple fait de faire référence à une norme du droit des brevets traitant de la priorité du dépôt n'apporte encore aucun argument décisif. Pour trancher le litige d'espèce, il est indispensable d'adopter une réflexion faisant intervenir, à côté de la question du dépôt, celle du champ de protection (
Schutzumfang
) du design (cf. infra consid. 3). A cet égard, il serait inapproprié de tirer des enseignements de la LBI, les dispositions concernées figurant dans cette loi se rapportant déjà à un objet de protection (cf.
art. 1 LBI
) différent de celui visé par les règles contenues dans la LDes (
art. 1 LDes
) (cf. OBOLENSKY, op. cit., n
o
7 ad
art. 8 LDes
).
Le premier grief soulevé par les recourantes se révèle infondé.
3.
3.1
Dans une argumentation subsidiaire, les recourantes soutiennent que le premier dépôt de A. SA ne peut avoir aucun effet sur leur propre dépôt (postérieur), celui-ci n'étant pas identique ou quasi identique à celui-là. Ils présupposent que la portée de l'
art. 6 LDes
doit être limitée aux designs identiques, à l'exclusion des designs similaires créant la même impression d'ensemble (ci-après: designs similaires).
Les recourantes s'appuient sur l'avis d'un auteur de doctrine (HEINRICH, op. cit., n
o
6.11 ad
art. 6 LDes
) qui postule que la lettre de la loi ("droit sur un design") désigne
un
design et que, partant, l'exclusion ne peut viser qu'un design postérieur
identique
.
La position de cet auteur reste toutefois isolée, la doctrine majoritaire professant que le premier déposant peut, sur la base de son dépôt prioritaire au sens de l'
art. 6 LDes
, exclure tout design identique ou similaire, soit tout design qui tombe dans son champ de protection (WANG, op. cit., p. 142; OBOLENSKY, op. cit., n
os
15 et 17 ad
art. 6 LDes
; STUTZ/BEUTLER/KÜNZI, op. cit., n
o
13 ad
art. 6 LDes
).
3.2
Le raisonnement adopté par les recourantes, sur la base d'une position doctrinale isolée, ne convainc pas. Il consiste en réalité à isoler un mot (
un
design) de son contexte pour en tirer une conclusion
BGE 138 III 461 S. 470
(portée de la priorité du premier dépôt limitée aux designs identiques) favorable à la thèse émise. Cette façon de procéder ne trouve aucune justification dans l'"interprétation littérale" prétendument entreprise par les recourantes.
La recherche du sens littéral d'une règle suppose de confronter les mots composant un texte avec le sens de l'entier du texte (PAUL-HENRI STEINAUER, Le Titre préliminaire du Code civil, TDPS vol. II/1, 2009, p. 91 n. 271; cf. ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 3
e
éd. 2010, p. 78 et la référence). Or, il est patent que, à l'
art. 6 LDes
, le législateur a simplement voulu indiquer que le premier déposant dispose d'un droit ("droit sur un design"). La portée de ce droit ne résulte par contre pas du sens littéral de l'
art. 6 LDes
; elle doit être recherchée à l'
art. 8 LDes
("Etendue de la protection"), disposition qui indique que la protection conférée par le "droit sur un design" s'étend aux designs similaires dégageant la même impression d'ensemble (cf.
art. 8 LDes
;
ATF 134 III 205
consid. 6 p. 210 ss;
ATF 129 III 545
consid. 2 p. 548 ss; ROBERT M. STUTZ, Individualität, Originalität oder Eigenart? Schutzvoraussetzungen des Design, 2002, p. 239; NICOLAS MEYER, Der designrechtliche Schutz von Ersatzteilen, 2004, p. 162 et les auteurs cités).
Dans ce contexte, la doctrine relève très justement qu'elle n'a identifié aucun motif qui obligerait à retenir que l'effet de l'exclusion - qui découle du dépôt du premier design - selon l'
art. 6 LDes
aurait une portée plus restreinte que le champ de protection (cf.
art. 8 LDes
) de ce même design (WANG, op. cit., p. 142). Une conclusion contraire aurait d'ailleurs pour effet, non désirable, d'admettre que le design postérieur similaire est valablement né, alors même que toute utilisation future qui en serait faite violerait le design antérieur (cf. déjà consid. 2.7).
Quant à la référence faite à l'
art. 3 al. 3 LBI
, elle appelle la même observation que celle émise en rapport avec le premier moyen soulevé par les recourantes (cf. supra consid. 2.7).
Enfin, c'est à tort que les recourantes soutiennent encore que la défense des droits du titulaire, souci du législateur lors de l'adoption de la LDes, ne nécessite pas une protection plus large. Le titulaire d'un design antérieur déposé mais pas encore divulgué au moment du dépôt d'un second design similaire ne peut pas invoquer la nullité de celui-ci en se fondant sur l'
art. 2 LDes
(cf. supra consid. 2.4). Ce titulaire a donc bel et bien besoin de pouvoir invoquer l'
art. 6 LDes
, qui s'applique également aux designs similaires.
BGE 138 III 461 S. 471
Ainsi, la nullité de l'enregistrement fondée sur l'
art. 6 LDes
vise aussi bien les designs identiques que les designs similaires dégageant la même impression d'ensemble (cf.
art. 8 LDes
).
Le moyen subsidiaire se révèle également infondé.