header:
Urteilskopf
120 III 110
37. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 4 novembre 1994 dans la cause B. (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 46 ff. SchKG
; Ort der Betreibung.
Der Schuldner, der seinen Wohnsitz in der Schweiz ausgibt und sich ins Ausland begibt, ohne einen neuen Wohnsitz oder Aufenthalt zu begründen, muss an seinem letzten Wohnsitz in der Schweiz betrieben werden (E. 1). In einem solchen Fall darf das für die Pfändung zuständige Betreibungsamt sich nicht mit der Feststellung begnügen, dass die Pfändung nicht durchgeführt worden sei; vielmehr muss es gemäss den
Art. 89 ff. SchKG
vorgehen und eine Pfändungsurkunde im Sinne der Art. 112 bis 115 SchKG erstellen (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 120 III 110 S. 111
Dans le cadre de deux poursuites dirigées contre Z., à Thônex, l'Office des poursuites de Genève a établi des procès-verbaux de "non-lieu de saisie", motivés de la façon suivante:
"Cette adresse [... à Thônex] n'est qu'une poste restante.
La débitrice serait à l'étranger. M. X. (ancien fournisseur de la débitrice) ne l'a plus revue depuis plusieurs mois déjà.
Pas de changement d'adresse connu à ce jour au Bureau de l'habitant."
Lesdits procès-verbaux mentionnaient qu'ils avaient été rédigés sur la base des déclarations de M. X.
L'office ayant refusé de lui délivrer des actes de défaut de biens au sens de l'
art. 115 LP
, le créancier a déposé plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance. Celle-ci a rejeté la plainte dans la mesure où elle était recevable, pour le motif essentiel suivant: le départ de la débitrice pour l'étranger avait entraîné l'incompétence territoriale de l'office au regard de l'
art. 46 al. 1 LP
.
Le créancier a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral aux fins d'obtenir la délivrance des deux actes de défaut de biens requis. Son recours a été admis et l'office invité à procéder à l'exécution de la saisie selon les
art. 89 ss LP
, dans le sens des considérants ci-après.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant tient pour erronée l'opinion de l'autorité cantonale de surveillance selon laquelle le départ de la débitrice pour l'étranger aurait entraîné l'incompétence territoriale de l'office au regard de l'
art. 46 al. 1 LP
. La création d'un nouveau domicile à l'étranger n'étant pas établie et le lieu de séjour de la débitrice étant inconnu, la poursuite devrait, selon lui, se continuer au domicile antérieur (Thônex).
a) Saisi d'une réquisition de poursuite, l'office n'est pas tenu de rechercher le domicile du débiteur. Il doit cependant vérifier les indications données par le créancier, dès lors que sa compétence en dépend (Favre, Droit des poursuites, 3e éd., p. 129 ch. 2; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 125/126 ch. 2). En cas de changement de domicile du débiteur en cours de poursuite, il doit examiner d'office si ce changement est intervenu avant ou après le moment déterminant selon l'
art. 53 LP
(FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 11
BGE 120 III 110 S. 112
n. 8). De leur côté, les autorités de surveillance doivent veiller, à chaque stade de la procédure, au respect des règles de compétence; elles interviennent d'office si l'intérêt public ou les intérêts de tiers sont en jeu, sur plainte si seuls les intérêts des parties à la procédure sont touchés (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 10 n. 31 ss).
Le recourant relève avec raison que la preuve du changement de domicile et du départ à l'étranger de la débitrice ne résulte ni du dossier ni de la décision attaquée, et que celle-ci ne comporte d'ailleurs aucune indication quant à la date du prétendu départ de l'intéressée, ni quant à son lieu de séjour à l'étranger. L'autorité cantonale de surveillance paraît toutefois admettre que le changement est intervenu avant l'avis de saisie, car elle conclut à l'incompétence territoriale de l'office: en effet, si le débiteur transfère son domicile à l'étranger avant la saisie, la poursuite ne peut en principe pas être continuée en Suisse (FAVRE, op.cit., p. 106).
b) Contre le débiteur qui n'a ni domicile ni lieu de séjour en Suisse, la poursuite n'est possible, si son lieu de séjour à l'étranger est connu, que dans les cas des
art. 50 - 52 LP
(
ATF 119 III 54
consid. 2a p. 55 et les références; JÄGER, Commentaire LP, ad art. 46 n. 3 let. C; GILLIÉRON, op.cit., p. 84/85 let. C). Si au contraire son lieu de séjour est inconnu, il faut bien que la poursuite soit possible contre lui en Suisse, même dans ce cas, et elle aura lieu à l'endroit de son dernier domicile en Suisse (JÄGER, loc.cit.). Si le débiteur qui avait constitué un domicile en Suisse ne s'y trouve plus momentanément, sans avoir donné connaissance de son nouveau lieu de séjour, le créancier ne saurait se voir imposer l'obligation d'établir lui-même si le débiteur a vraiment constitué un nouveau domicile à l'étranger et où se trouve ce domicile; il appartient au débiteur de rapporter la preuve de l'existence de son nouveau domicile; en conséquence, l'office doit donner suite à une réquisition de poursuite lorsqu'il n'existe aucune circonstance excluant la permanence du domicile suisse (idem). Au demeurant, le principe de l'
art. 54 LP
(la faillite d'un débiteur qui a pris la fuite pour se soustraire à ses engagements est déclarée au lieu de son dernier domicile) s'applique aussi à l'égard d'un débiteur absent et dont la résidence nouvelle est inconnue, même si ce débiteur n'est pas soumis à la poursuite par voie de faillite (JÄGER, op.cit., ad
art. 54 LP
).
c) En l'espèce, la débitrice ayant prétendument quitté son domicile suisse pour l'étranger sans établir l'existence d'un nouveau domicile ou lieu de séjour, c'est à bon droit que le créancier reproche à l'autorité cantonale
BGE 120 III 110 S. 113
de surveillance d'avoir indûment conclu à l'incompétence territoriale de l'office, les poursuites litigieuses devant se continuer au dernier domicile suisse de la débitrice, dont il n'est pas contesté qu'il se situe à Thônex.
2.
A supposer - ce qui n'apparaît pas à la lecture du dossier - que la débitrice ait été valablement avisée de la saisie (
art. 90 LP
), le cas échéant conformément à l'
art. 66 ch. 4 LP
, et que son attention ait ainsi pu être attirée sur ses obligations découlant de l'
art. 91 LP
ainsi que sur la sanction de leur violation, il appartenait à l'office de procéder à l'exécution de la saisie, au besoin avec le concours de la force publique (art. 91 al. 2 seconde phrase LP), conformément aux dispositions des
art. 89 ss LP
et d'établir des procès-verbaux de saisie indiquant notamment si les biens saisissables faisaient éventuellement entièrement défaut ou étaient insuffisants pour couvrir les créances en poursuite. Un procès-verbal indiquant que les biens saisissables font entièrement défaut ou sont insuffisants vaut acte de défaut de biens définitif ou provisoire selon l'
art. 115 LP
. C'est dès lors avec raison que le recourant fait valoir que le refus de lui délivrer un tel acte le prive des effets qui y sont attachés, à savoir de la possibilité d'introduire une action révocatoire (
art. 285 al. 2 ch. 1 LP
), d'obtenir un séquestre (
art. 271 al. 1 ch. 5 LP
) ou de réintroduire une poursuite sans commandement de payer préalable (
art. 149 al. 3 LP
).
3.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et l'office des poursuites invité à procéder à l'exécution de la saisie selon les
art. 89 ss LP
- conclusion implicite du recourant (
ATF 104 III 55
consid. 2 p. 58,
ATF 103 III 6
s.; cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 516 n. 2.2.2, 749/750) -, en particulier à dresser des procès-verbaux de saisie conformes aux dispositions des art. 112 à 115 LP.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 Ib 77
14. Estratto della sentenza 29 aprile 1980 della II Corte di diritto pubblico nella causa X. c. Commissione cantonale di ricorso del Cantone Ticino per l'applicazione del DAFE (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland (Verordnung vom 10. November 1976/12. Dezember 1977). Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Zulässigkeit neuer Behauptungen und Beweismittel, wenn das Bundesgericht im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
unter Vorbehalt offensichtlich unrichtiger Sachverhaltsfeststellung und Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen an die Feststellung des Sachverhalts gebunden ist.
Nach der Rechtsprechung sind neue Beweise zulässig, welche die letzte kantonale Instanz im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterhebung einen wesentlichen Verfahrensmangel darstellt; im Gebiete der Bundesgesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland stellt
Art. 23 BewV
eine wesentliche Verfahrensbestimmung dar. Sachlage im konkreten Fall: Tragweite des Untersuchungsgrundsatzes nach dieser Bestimmung im Verhältnis zur Mitwirkungspflicht des Gesuchstellers, wonach er alle für die Erteilung der Bewilligung wesentlichen Tatsachen vor der letzten kantonalen Instanz zu behaupten und zu belegen hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 106 Ib 77 S. 78
Il dott. X. è proprietario a L. di un appartamento di cinque locali, comprato nel 1974 per un prezzo di Fr. 343'500.--. Nel marzo del 1979, il ricorrente chiedeva all'Autorità di prima istanza d'essere autorizzato a vendere la proprietà a persone domiciliate all'estero, richiamando in proposito l'art. 4 cpv. 1 lett. c dell'ordinanza 10 novembre 1976/12 dicembre 1977 sull'acquisto di fondi in luoghi turistici da parte di persone all'estero (OAFTE). La domanda veniva però respinta con decisione dell'11 maggio 1979, confermata in seguito dalla Commissione cantonale di ricorso
BGE 106 Ib 77 S. 79
per l'applicazione del DAFE (CCR) con pronunzia del 10 luglio successivo.
Il dott. X. è insorto con ricorso di diritto amministrativo contro la decisione della CCR, chiedendone l'annullamento e protestando spese e ripetibili. Dinanzi al Tribunale federale il ricorrente ha inoltre prodotto una serie di prove documentali nuove, di cui si dirà nei considerandi.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
Col gravame in questa sede, il ricorrente ha offerto in esame nuove prove documentali che evidenziano gli ulteriori tentativi compiuti per locare o vendere l'appartamento, che comprovano l'entità delle spese supplementari sostenute per arredarlo (Fr. 143'544.10), e che motivano infine l'accensione di un mutuo supplementare di ca. Fr. 220'000.-- presso la Banca del Sempione. A sostegno di codesta produzione, il ricorrente invoca da un lato la giurisprudenza del Tribunale federale, e rileva dall'altro che tali indispensabili documenti non sarebbero stati richiesti dall'autorità cantonale.
a) Allorché, come nella fattispecie in esame, torna applicabile l'
art. 105 cpv. 2 OG
, la facoltà di far valere nuovi mezzi di prova innanzi al Tribunale federale è limitata in larga misura: secondo la giurisprudenza sono sicuramente ammissibili soltanto quelle prove che l'istanza inferiore avrebbe dovuto assumere d'ufficio e la cui mancata assunzione determina la violazione di norme essenziali di procedura, tra cui rientra - per prassi costante - l'
art. 23 OAFE
(v.
DTF 102 Ib 127
consid. 2a;
DTF 98 V 223
; sentenza inedita 2 luglio 1975 in re Divisione federale della giustizia [DFG] c. C. S.A., consid. 1). Ora, nel caso concreto, è fuor di dubbio che le autorità di prima e seconda istanza non hanno chiesto al ricorrente ragguaglio alcuno, vuoi sulle particolarità della sua posizione debitoria, vuoi sui costi effettivi dell'appartamento di L. (prezzo d'acquisto più spese supplementari), vuoi, soprattutto, sui tentativi da lui stesso compiuti per locare l'appartamento o per venderlo a persone legittimate ad acquistarlo. Esse si sono limitate invece ad assumere i mezzi di prova prodotti dal ricorrente, chiedendogli unicamente la dichiarazione fiscale, e proferendo poi le relative decisioni in base all'istanza del 13 marzo 1979 e, risp., al gravame del 15 giugno successivo. In queste circostanze, ci si deve pertanto chiedere se le
BGE 106 Ib 77 S. 80
autorità cantonali non hanno eventualmente disatteso l'
art. 23 OAFE
, dal momento che esse debbono accertare i fatti d'ufficio e fondarsi su allegazioni da esse esaminate e di cui hanno all'occorrenza assunto le prove (cpv. 1 e 2). Se ciò fosse il caso, non solo si potrebbero giudicare ammissibili le prove documentali offerte, ciò che permetterebbe al Tribunale federale di statuire liberamente senza esser vincolato dagli accertamenti di fatto dell'istanza inferiore (
art. 105 OG
;
DTF 103 Ib 373
,
DTF 102 Ib 127
), ma potrebbe anche entrare in linea di conto l'accoglimento del ricorso già per violazione della suddetta norma (con rinvio della causa alla CCR per nuova decisione), ove si dovesse constatare che, malgrado l'importanza di questi documenti, la questione litigiosa non può comunque esser decisa sulla sola scorta degli atti acquisiti all'incarto o che la sua soluzione dipende da circostanze di fatto che l'autorità cantonale può meglio apprezzare (cfr.
DTF 100 Ib 360
;
DTF 99 Ib 109
/110 consid. 4; sentenza 28 novembre 1975 in re H., apparsa nella Rivista di diritto amministrativo ticinese (RDAT) 1977, n. 98, pag. 193).
aa) Il dovere di accertare i fatti d'ufficio sancito dall'
art. 23 cpv. 1 OAFE
esprime nella legislazione federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero il cosiddetto principio inquisitorio che regge la procedura amministrativa (v.
art. 12 PA
e 18 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative;
DTF 102 Ib 131
consid. 3c;
DTF 100 Ib 360
consid. 1; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, n. 88, pag. 550 I; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, II ediz., pag. 61; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, pag. 113 segg.). È pacifico tuttavia che, nello spirito della cennata legislazione, il principio inquisitorio non esenta il richiedente dall'obbligo di allegare e documentare i fatti rilevanti, poiché codesto principio implica soltanto che la competente autorità deve acclarare la fattispecie indipendentemente dalle eventuali allegazioni degli interessati (cfr.
DTF 81 I 375
segg.), ma non può certo sfociare in una soppressione pura e semplice dell'onere probatorio che incombe pur sempre al richiedente stesso (v.
DTF 96 V 96
;
DTF 92 I 255
consid. 2; GYGI, op.cit., pagg. 61 e 157 segg.; SALADIN, op.cit., pag. 121 segg.). Come già rilevato dal Tribunale federale, l'
art. 8 CC
ha in effetti una portata generale e si applica, almeno per analogia, anche nel diritto pubblico (v.
DTF 99 Ib 359
consid. 2;
DTF 95 I 58
consid. 2; Gygi, op.cit.,
BGE 106 Ib 77 S. 81
pag. 159; DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, Traité de droit civil suisse, vol. II/1, pag. 231; KUMMER, Berner Kommentar, n. 55 all'
art. 8 CC
); per conseguenza, anche nell'ambito della legislazione sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, chi vuol dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita deve necessariamente fornirne la prova, poiché la mancata prova di questo stesso fatto torna, se del caso, a suo detrimento (v.
DTF 96 V 96
;
DTF 95 I 58
consid. 2;
DTF 92 I 257
consid. 3; IMBODEN/RHINOW, op.cit., n. 88, pag. 551 I). D'altra parte, secondo un principio generale del diritto processuale, le parti sono tenute a cooperare all'accertamento dei fatti (cfr.
art. 13 PA
; SALADIN, op.cit., pagg. 119 e 125), e questo dovere è particolarmente importante allorché il procedimento è avviato - come in casu - dall'interessato con la presentazione di una richiesta specifica all'autorità competente (v. IMBODEN/RHINOW, op.cit., n. 88, pag. 552 II/b). È pacifico infatti che la persona all'estero che intende acquistare un fondo in Svizzera non può limitarsi a postulare la relativa autorizzazione senza fornire all'autorità cantonale quei dati che sono oggettivamente indispensabili per l'eventuale rilascio dell'autorizzazione stessa. Chi si prevale di un interesse legittimo all'acquisto del fondo deve dimostrarlo di propria iniziativa in virtù dell'
art. 6 cpv. 1 DAFE
e deve ad esempio comprovare che la sua residenza nel luogo di situazione del fondo è durata almeno un anno, con tutta probabilità durerà più a lungo ed adempie inoltre le condizioni del domicilio (art. 6 cpv. 2 lett. a n. 2 DAFE; cfr. sentenza inedita 9 novembre 1979 in re DFG c. Conti, consid. 3a). Ora, in un caso eccezionale come quello previsto dall'art. 4 cpv. 1 lett. c OAFTE, è finanche evidente che l'alienante deve produrre con la richiesta tutte le prove documentali ch'egli è in grado di fornire e, come risulta d'altronde dalla prassi, deve quindi dimostrare di moto proprio l'esistenza d'una situazione d'estremo rigore che può esser superata soltanto con la vendita del bene immobile a persone all'estero (v.
DTF 104 Ib 19
/20 consid. 5;
DTF 102 Ib 333
/34 consid. 3; sentenze 12 gennaio 1979 in re DFG e 7 dicembre 1976 in re L., parzialmente pubblicate nella RDAT 1979, n. 78 e 1978, n. 97; sentenza inedita 4 marzo 1977 in re Paveri, consid. 2). In caso contrario, il richiedente deve invece sopportare le conseguenze della mancata prova e la postulata autorizzazione dev'esser rifiutata. In effetti, malgrado il
BGE 106 Ib 77 S. 82
principio inquisitorio enunciato dall'
art. 23 OAFE
, la competente autorità può limitarsi, in casi di questa indole, ad esaminare le allegazioni del richiedente ed assumere le prove da lui stesso offerte, senza dover procedere di regola ad ulteriori accertamenti: un complemento d'istruzione potrebbe tutt'al più essere esperito se, in base a codeste adduzioni ed a siffatte prove, dovessero ancora sussistere ragionevoli dubbi o incertezze che, verosimilmente, potrebbero esser rimossi con nuovi accertamenti eseguiti d'ufficio (v. decisione 24 aprile 1961 del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo in ZR 60/1961, n. 117, pagg. 278/79; GAAC 1975, n. 65; IMBODEN/RHINOW, op.cit., n. 88, pagg. 551/52 II/b). Ora, nel concreto caso la CCR, alla quale erano state segnatamente sottoposte delle fotocopie di inserzioni e l'elenco dei debiti fiscali e bancari, non aveva ragione alcuna per promuovere ulteriori accertamenti o per chiedere al ricorrente nuove prove che quest'ultimo, d'altronde, se avesse fatto prova della necessaria diligenza, già avrebbe potuto e dovuto produrre dinanzi ad essa.
bb) In queste circostanze, non si può quindi pretendere che l'autorità cantonale avrebbe senz'altro dovuto assumere quelle prove che il ricorrente ha prodotto soltanto in questa sede, né si può pertanto addebitarle d'aver accertato i fatti violando una norma essenziale di procedura ai sensi dell'
art. 105 cpv. 2 OG
(cfr. ancora
DTF 102 Ib 127
e 131). Ciò rende non solo inammissibili le prove offerte, ma esclude altresì qualsiasi accoglimento del ricorso per violazione del principio inquisitorio sancito dall'
art. 23 OAFE
(cfr.
DTF 100 Ib 360
).
b) Vero è che in
DTF 102 Ib 127
il Tribunale federale ha sollevato e lasciato indeciso il problema di sapere se siano proponibili nuove allegazioni e nuovi mezzi di prova allorché essi sono stati resi necessari dalla sentenza cantonale o si riferiscono a cambiamenti della fattispecie verificatisi dopo l'emanazione della sentenza stessa (v. inoltre ASA 46, 516 consid. 4; sentenza inedita 19 ottobre 1977 in re Keller, consid. 1b). Ora, se nel concreto caso la seconda di queste possibilità dev'essere esclusa d'acchito poiché i documenti esibiti dal ricorrente si riferiscono a circostanze di fatto verificatesi prima dell'inoltro dell'istanza o comunque nelle more della procedura innanzi alle autorità cantonali, la prima merita invece maggiore attenzione poiché, a prima vista, si potrebbe anche ritenere - ed il ricorrente lo rileva implicitamente - che la
BGE 106 Ib 77 S. 83
produzione dei nuovi documenti è stata resa necessaria dall'impugnata decisione della CCR. Sennonché, ancora una volta, la possibilità di proporre per questo rispetto nuove allegazioni o mezzi di prova non può sfociare in una soppressione dell'onere probatorio che incombe al richiedente dinanzi alle istanze cantonali giusta l'art. 4 cpv. 1 lett. c OAFTE (supra consid. 2a/aa). È pacifico infatti che le sue omissioni in tal senso non possono esser sanate davanti al Tribunale federale qualora il richiedente, facendo uso della necessaria diligenza, avesse già potuto presentare - come in casu - alle istanze cantonali tutte le prove utili oggettivamente reperibili.
c) Essendo inammissibili secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, i citati documenti non possono quindi esser considerati ai fini del giudizio, che deve così esser basato sui soli atti precedentemente acquisiti all'incarto cantonale.


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Urteilskopf
111 IV 63
18. Urteil des Kassationshofes vom 17. April 1985 i.S. P. X. und H. X. gegen röm.-kath. Kirchgemeinde Spiez (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 179ter Abs. 1 und 28 Abs. 1 StGB.
Die Kirchgemeinde ist nicht berechtigt, Strafantrag zu stellen, wenn anlässlich ihrer Gemeindeversammlung ein Teilnehmer die Äusserungen der Votanten ohne deren Einwilligung auf Tonband aufnimmt; sie ist nicht Gesprächsteilnehmerin im Sinne der erstgenannten Bestimmung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 111 IV 63 S. 63
A.-
Am 23. April 1982 fand im Zentrum Bruder Klaus in Spiez eine ordentliche Versammlung der römisch-katholischen Kirchgemeinde Spiez statt. Sie war vom Kirchgemeinderat gemäss Art. 9 des Reglementes für die genannte Gemeinde im Amtsanzeiger und Amtsblatt bekanntgemacht worden. Den ebenfalls publizierten Traktanden konnte entnommen werden, dass eine Orientierung über Probleme in der Pfarrei stattfinden sollte, wobei es um Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Pfarrer und einigen Pfarreimitgliedern ging. Bei der Eröffnung durch den Vorsitzenden wurde festgestellt, dass an der Versammlung 74 Stimmberechtigte und vier Nichtstimmberechtigte anwesend waren. Bei den letzteren handelte es sich um Dekan A., den Vorgesetzten des Pfarrers, B., Mitglied der Gemeinde, aber noch nicht 20jährig, Frau C., ebenfalls Mitglied der Gemeinde, aber noch nicht drei Monate in ihr wohnhaft, und D., vermutlich protestantischer Ehegatte eines Mitgliedes. B. hatte zudem den Auftrag, in der "BZ" objektiv Bericht zu erstatten. Während der Versammlung wurden vom Präsidenten des Kirchgemeinderates, E., sowie von Pius und Helena X. Tonbandaufnahmen gemacht. E. sass am gleichen Tisch wie der Versammlungsleiter, Pius X. und seine Tochter Helena hingegen hinten im Saal. E. hatte sein Gerät auf dem Tisch aufgestellt, während Vater und Tochter X. es auf den Knien hielten. Kurz vor der Pause
BGE 111 IV 63 S. 64
stellte eine Teilnehmerin Töne fest. Sie meldete sich zu Wort und warf die Frage auf, ob jemand ein Tonband laufen lasse. Auf die Erkundigung des Versammlungsleiters hin meldete sich nur E., der in der Folge sein Gerät auf entsprechende Intervention abstellte und die Aufnahmen später löschte. Pius und Helena X. meldeten sich nicht, ebensowenig ihre um den gleichen Tisch sitzenden Verwandten und Bekannten. Erst einen Tag nach der Versammlung wurde der Versammlungsleiter von Drittpersonen darauf aufmerksam gemacht, dass Herr und Frau X. während der ganzen Versammlung versteckt Aufnahmen gemacht hätten. Er bat darauf Pius X. telefonisch, die Aufnahmen in Anwesenheit des Präsidenten und der Sekretärin der Kirchgemeindeversammlung zu löschen und ein entsprechendes "Vernichtungsprotokoll" zu unterschreiben, was X. ablehnte mit der Begründung, die Aufnahmen seien nicht widerrechtlich erfolgt. Auch während des anschliessenden Strafverfahrens weigerte er sich, die Aufnahmen zu löschen, übergab aber dem Gericht die bespielten Kassetten. Die Tonbandaufnahmen waren bis zur Pause von Helena X. und danach von ihrem Vater gemacht worden.
Nachdem der Präsident der Kirchgemeindeversammlung sich "um die rechtliche Abklärung der Zulässigkeit" der Tonbandaufnahmen an die Gemeindedirektion des Kantons Bern gewandt hatte und von dieser auf die Möglichkeit der Stellung eines Strafantrags beim Untersuchungsrichteramt Niedersimmental hingewiesen worden war, stellte die römisch- katholische Kirchgemeinde Spiez mit Eingabe vom 20. Juli 1982 beim genannten Richteramt gegen Pius X. wegen der versteckten Tonbandaufnahmen Strafantrag. Am 24. Februar 1983 dehnte der a.o. Gerichtspräsident von Niedersimmental das Strafverfahren auf Helena X. aus.
B.-
Am 17. Mai 1984 sprach der Gerichtspräsident von Niedersimmental Pius und Helena X. des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen (
Art. 179ter StGB
) schuldig und verfällte sie in Bussen von Fr. 300.-- bzw. Fr. 150.--. Zudem verfügte er die Einziehung der sechs dem Gericht zur Verfügung gestellten Kassetten.
Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 6. November 1984 den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und Strafpunkt unter Ergänzung des letzteren durch Anordnung der bedingten Löschbarkeit der Bussen im Strafregister.
C.-
Pius und Helena X. führen in einer gemeinsamen Eingabe Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, die Sache zur Freisprechung der Beschwerdeführer
BGE 111 IV 63 S. 65
an die Vorinstanz zurückzuweisen und die Privatklägerin in die Gerichts- und Parteikosten "zu verurteilen, bestimmt nach gerichtlichem Ermessen".
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht vertritt die Auffassung,
Art. 179ter StGB
wolle dem Unbehagen entgegenwirken, der Möglichkeit einer heimlichen Fixierung von Äusserungen durch Gesprächspartner ausgesetzt zu sein; sobald nämlich ein Gesprächsteilnehmer damit rechnen müsse, dass die Gegenseite seine Äusserungen genau registriere und nicht wieder vergesse, würden die zwischenmenschlichen Beziehungen und die Persönlichkeitsentfaltung ernsthaft gestört. Zudem wolle das Gesetz der Möglichkeit allenfalls irreführender Weiterverbreitung den Riegel schieben. Ein so umschriebener Rechtsgüterschutz müsse auch einer öffentlichrechtlichen Institution zukommen. Das Gegenteil würde zu materiell unbefriedigenden Ergebnissen führen, wie gerade der vorliegende Fall zeige. Im übrigen stehe
Art. 179 StGB
, der unbestrittenermassen für den privaten wie den amtlichen Briefverkehr gelte, unter dem gleichen Marginale wie Art. 179ter. Das Obergericht kam damit zum Schluss, es stehe der römisch-katholischen Kirchgemeinde als einer juristischen Person des öffentlichen Rechts das Antragsrecht zu.
Demgegenüber wird mit der Beschwerde geltend gemacht, zur Antragstellung sei nur der durch das tatbestandsmässige, rechtswidrige und schuldhafte Verhalten Verletzte legitimiert. Dieser müsse zugleich Träger des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes sein. Geschütztes Rechtsgut nach
Art. 179ter StGB
sei nicht jeder Geheimbereich, sondern nur der persönliche, private. Die Kirchgemeinde sei weder eine natürliche noch eine juristische Person des Privatrechts, sondern eine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Die Gemeinde verkörpere natürlicherweise das Öffentliche und habe in der Gemeindeversammlung offen das auszutragen und zu entscheiden, was in ihrem Aufgabenbereich gegenüber ihren Mitgliedern liege. Ein privates Eigenleben könne ihr nicht zukommen. Dem entspreche auch die Praxis des Bundesgerichts (
BGE 108 IV 21
und 163;
BGE 69 IV 81
). Im vorliegenden Fall sei es nicht um persönliche, die einzelnen Mitglieder als solche betreffende Angelegenheiten, sondern einzig um die Diskussion der Amtsführung durch den Pfarrer gegangen, woran ein öffentliches Interesse der Kirchgemeinde bestanden habe. Ein aus öffentlicher Verpflichtung geführtes
BGE 111 IV 63 S. 66
Gespräch könne keinen Behördenschutz auslösen. Die Kirchgemeinde sei deshalb zum Strafantrag nicht legitimiert gewesen.
2.
Nach
Art. 179ter Abs. 1 und 3 StGB
wird auf Antrag bestraft, wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der anderen daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt. Wie der Titel des gesetzlichen Erlasses, durch den die Bestimmungen der Art. 179bis-179septies ins Strafgesetzbuch eingefügt wurden, deutlich macht (Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 betreffend Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes des persönlichen Geheimbereichs) und wie auch aus den Materialien erhellt, ist das durch jene Bestimmungen geschützte Rechtsgut die persönliche Geheimsphäre als ein dem Einzelnen zur Entwicklung seiner Persönlichkeit gewährleisteter freier Raum vor der Gemeinschaft und dem Staat sowie vor den anderen Einzelnen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1968 I S. 585, 588, 589, 593 usw.; vgl. auch
BGE 108 IV 163
). Es soll sich der Einzelne in einem durch persönliche Beziehungen abgegrenzten Personenkreis mündlich frei äussern können, ohne Gefahr zu laufen, dass das von ihm geführte Gespräch ohne seinen Willen von einem anderen auf einem Tonträger festgehalten und damit die Unbefangenheit der nichtöffentlichen Äusserung durch die "Perpetuierung des flüchtig gesprochenen Wortes" (Juristenzeitung, 35/1980, S. 9) beeinträchtigt wird. Da es sich um ein Individualrecht handelt, das dem Menschen um seiner Persönlichkeit willen zusteht und auf dessen Schutz er in gewissen Fällen auch verzichten kann (Botschaft S. 585, 593), kommt als Berechtigter in erster Linie die natürliche Person in Betracht. Es kann aber ein Gespräch, auch wenn nur natürliche Personen hierzu fähig sind (s. SCHULTZ, Der strafrechtliche Schutz der Geheimsphäre, SJZ 67/1971, S. 304), von diesen als Organ einer juristischen Person geführt werden mit der Folge, dass diesfalls der Geheimbereich der juristischen Person berührt sein kann. Ob hierbei nur juristische Personen des privaten oder auch des öffentlichen Rechts den Schutz der Geheimsphäre im Sinne der
Art. 179bis ff. StGB
beanspruchen können, kann dahingestellt bleiben; denn selbst bei Bejahung der Frage müsste im vorliegenden Fall der römisch-katholischen Kirchgemeinde Spiez, in deren Namen der Strafantrag gestellt wurde, die Antragsberechtigung abgesprochen werden.
Am Rande sei zur Klarstellung angemerkt, dass - unabhängig von der Frage der Strafbarkeit gemäss
Art. 179ter StGB
- Tonbandaufnahmen (wie Photographieren oder Filmen) an Sitzungen
BGE 111 IV 63 S. 67
oder Versammlungen zur Vermeidung von Störungen und zur Verhütung von Verfälschungen durch besondere Vorschrift oder durch Anordnung des Leiters untersagt werden können.
3.
Antragsberechtigt ist nach
Art. 28 Abs. 1 StGB
nur der durch die Tat Verletzte. Ob einer natürlichen oder juristischen Person in concreto das Recht zusteht, Antrag zu stellen, beurteilt sich deshalb, was das Obergericht ausser acht gelassen hat, nicht allein danach, ob sie einen schutzwürdigen Geheimbereich besitzt, sondern und vor allem danach, ob und inwieweit dieser nach der einschlägigen Bestimmung strafrechtlich geschützt werden sollte. Nach
Art. 179ter Abs. 1 StGB
ist einzig die Geheimsphäre des Gesprächsteilnehmers geschützt. Es fällt deshalb als Verletzter nur in Betracht, wer sich an einem nichtöffentlichen Gespräch beteiligt hat, das von einem anderen Gesprächsteilnehmer ohne seine Einwilligung auf einen Tonträger aufgenommen wurde.
Im vorliegenden Fall hatte die römisch-katholische Kirchgemeinde Spiez nicht durch eines ihrer Organe an einem Gespräch mit den Beschwerdeführern teilgenommen. Vielmehr fanden die Verhandlungen innerhalb der Kirchgemeinde, und zwar im Rahmen der Kirchgemeindeversammlung als eines der ordentlichen Organe dieser Gemeinde statt (Art. 14 des bernischen Gesetzes über die Organisation des Kirchenwesens, systematische Gesetzessammlung (BSG) 410.11; Art. 18 der Verordnung vom 2. April 1946 über die kirchlichen Stimmregister und das Verfahren bei kirchlichen Wahlen und Abstimmungen, BSG 410.131). Die an der Versammlung - an der auch die Beschwerdeführer als stimmberechtigte Kirchgemeindegenossen teilnahmen - gefallenen mündlichen Äusserungen dienten der Willensbildung dieses Organs. Soweit dessen Verhandlungen überhaupt als Gespräch im Sinne des
Art. 179ter StGB
gelten können, war dieses somit nicht zwischen der Kirchgemeinde und den Beschwerdeführern geführt worden, standen sich doch die Parteien nicht als verschiedene Gesprächsteilnehmer gegenüber. Die von X. und seiner Tochter aufgenommenen Voten anderer Kirchgemeindegenossen waren vielmehr mündliche Äusserungen nur dieser einzelnen Versammlungsteilnehmer und nicht der Kirchgemeinde als solcher. Jene allein hätten daher im Verhältnis zu den Beschwerdeführern als durch die Tonbandaufnahme allenfalls Verletzte in Betracht fallen können, sofern - wie bereits bemerkt - die Verhandlungen als Gespräch und überdies als nichtöffentliches Gespräch gelten könnten, was offenbleiben kann; denn so oder anders hält das
BGE 111 IV 63 S. 68
angefochtene Urteil schon deswegen nicht, weil der ausschliesslich im Namen der römisch-katholischen Kirchgemeinde Spiez gestellte Strafantrag nicht rechtsgültig ist.


header:
Urteilskopf
82 III 116
32. Arrêt du 5 novembre 1956 dans la cause Puthod.

regeste:
Regeste
Art. 79 Abs. 1 G. Unzulässigkeit neuer Begehren (Erw. 1).
Art. 265 Abs. 2 SchKG
. Bei Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens kann die Betreibung nur fortgesetzt werden, wenn der Richter diesen Rechtsvorschlag im beschleunigten Verfahren beseitigt hat. Eine im summarischen Verfahren ausgesprochene Rechtsöffnung ist in dieser Hinsicht wirkungslos. Verzicht auf die Einrede aus
Art. 265 Abs. 2 SchKG
? (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 82 III 116 S. 116
A.-
Dans la faillite de Fernand Puthod, F. S. Attias a obtenu un acte de défaut de biens pour 73 fr. 65. Peu après, il requit l'Office des poursuites de Genève de signifier à Puthod un commandement de payer pour ce montant. Le débiteur fit opposition à la poursuite en ces termes: "Opposition totale. Pas revenu à meilleure
BGE 82 III 116 S. 117
fortune". Mais l'office omit de reproduire les cinq derniers mots sur l'exemplaire du commandement de payer destiné au créancier. Celui-ci demanda la mainlevée. Elle fut prononcée selon les règles de la procédure sommaire, après que Puthod eut simplement déclaré devant le juge qu'il ne pouvait pas payer. Attias requit la continuation de la poursuite et l'office saisit, le 3 septembre 1956, différents biens appartenant au débiteur.
B.-
Celui-ci a porté plainte en demandant l'annulation de la saisie. Il alléguait que la poursuite ne pouvait être continuée tant que l'autorité judiciaire n'avait pas constaté, en vertu de l'art. 265 al. 2 LP, qu'il était revenu à meilleure fortune.
Par décision du 5 octobre 1956, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte, en se fondant, en bref, sur les motifs suivants:
En vertu de la jurisprudence genevoise (Semaine judiciaire, 1921 p. 88, 1933 p. 186), le débiteur a encore le droit, devant le juge de mainlevée, d'exciper du fait qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune. Or Puthod n'a pas soulevé cette exception lorsqu'il a été entendu par le juge. Il est donc censé y avoir renoncé. Au surplus, l'office se trouvait en présence d'un jugement de mainlevée définitif et il devait y donner suite, n'ayant pas le pouvoir de vérifier le bien-fondé d'une décision judiciaire.
C.-
Le débiteur recourt au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation du jugement de mainlevée et de la saisie du 3 septembre 1956.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dans sa plainte, le recourant demandait seulement l'annulation de la saisie. En tant qu'il conclut également, devant le Tribunal fédéral, à l'annulation de la mainlevée, son recours contient des conclusions nouvelles, irrecevables en vertu de l'art. 79 al. 1 OJ.
BGE 82 III 116 S. 118
Du reste, un jugement de mainlevée est une décision judiciaire qui échappe à la censure des autorités de surveillance.
2.
Lorsque la poursuite est intentée en vertu d'un acte de défaut de biens délivré dans une faillite, le débiteur peut contester, en formant opposition, non seulement l'existence de la créance et le droit du créancier d'en poursuivre le paiement (art. 74 et suiv. LP), mais aussi le droit de faire valoir par la voie de la poursuite la créance constatée dans l'acte de défaut de biens, en excipant du fait qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune (art. 265 al. 2 LP). Suivant le système de la loi, ces deux genres d'opposition doivent être liquidés dans deux procédures distinctes, à savoir la procédure sommaire pour ce qui est de l'opposition ordinaire (mainlevée) et la procédure accélérée pour ce qui est de l'opposition fondée sur le défaut de retour à meilleure fortune. Lorsque le débiteur formule en même temps les deux oppositions, la poursuite ne peut donc être continuée que si l'une et l'autre ont été levées par le juge compétent. En principe, le juge de la mainlevée ne saurait se prononcer sur la valeur de l'exception que le débiteur tire de l'art. 265 al. 2 LP (RO 35 I 804, 77 III 126).
En l'espèce, le juge genevois n'a sans doute pas eu connaissance de la nature exacte de l'opposition formée par Puthod. Il a donc levé une opposition selon les art. 74 et suiv. LP, alors que le débiteur n'avait en réalité pas fait valoir ce moyen. Il est vrai que le créancier a été induit à introduire une procédure erronée par la mention incomplète que l'office a apposée sur l'exemplaire du commandement de payer qui lui était destiné. Mais c'est là une faute qui ne saurait aggraver la situation du débiteur.
D'autre part, l'autorité de surveillance cantonale a considéré à tort qu'en ne faisant pas valoir devant le juge de la mainlevée l'opposition tirée de l'art. 265 al. 2 LP, le débiteur y avait renoncé. Certes, d'après la
BGE 82 III 116 S. 119
jurisprudence genevoise, qui est du reste contraire à celle du Tribunal fédéral (RO 45 III 232, 55 III 33, 71 I 228), le débiteur a encore le droit, devant le juge de mainlevée, d'exciper du fait qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune. Mais, en l'espèce, Puthod avait régulièrement soulevé cette exception dans son opposition à la poursuite. Il n'avait donc aucune raison de s'en prévaloir de nouveau devant le juge de la mainlevée, d'autant moins que celui-ci était incompétent pour en connaître.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours en tant qu'il est recevable et annule la saisie du 3 septembre 1956.


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Urteilskopf
124 II 146
20. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. März 1998 i.S. Kanton Solothurn und Mitb. gegen Schweizerische Bundesbahnen (SBB) und EVED (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 18 EBG
; Plangenehmigung für Eisenbahnanlagen (BAHN 2000, Neubaustrecke Mattstetten-Rothrist).
Anforderungen an die Begründung von Plangenehmigungsverfügungen; Zulässigkeit von Verweisen auf Pläne im Verfügungsdispositiv (E. 2).
Kompetenz der Plangenehmigungsbehörde zur Anordnung von Projektänderungen; es genügt, solche Projektänderungen nachträglich öffentlich aufzulegen (E. 3).
Anforderungen an die inhaltliche Bestimmtheit von Rodungsbewilligungen bei verfügten Projektänderungen und (auch) die Waldfrage betreffenden nachlaufenden Bewilligungsverfahren (E. 4).
Allgemeine Gesichtspunkte bei der Beurteilung von Linienführungen (E. 5a, 6a und 6c).
Überprüfung der Linienführung aus der Sicht des Landschafts-, Lärm- und Gewässerschutzes, der Wildbiologie und der Landwirtschaft (E. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 124 II 146 S. 147
Am 22./25. April 1991 überwiesen die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) dem Bundesamt für Verkehr (BAV) einen Plansatz für das im Rahmen des Konzeptes BAHN 2000 zu verwirklichende Projekt der Neubaustrecke (NBS) Mattstetten-Rothrist. Sie ersuchten um Vorprüfung und Festlegung des Verfahrens gemäss Art. 19 der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 (Planvorlagen-Verordnung, PlVV; SR 742.142.1). Die SBB beantragten, die Plangenehmigung nach Art. 18 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) zu erteilen.
Nach durchgeführtem Vorprüfungsverfahren gemäss dem inzwischen in Kraft getretenen Bundesbeschluss vom 21. Juni 1991 über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte (SR 742.100.1; BB EGP) reichten die SBB am 1. Oktober 1992 beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) das Gesuch um Genehmigung der Planvorlage für die NBS Mattstetten-Rothrist ein.
Das Projekt der SBB ist in vier Abschnitte eingeteilt. Der Abschnitt 1 umfasst die Strecke Mattstetten-Koppigen (Kanton Bern), der Abschnitt 2 die Strecke Recherswil-Bolken (Kanton Solothurn), der Abschnitt 3 die Strecke Inkwil-Wynau (Kanton Bern) und der Abschnitt 4 die Strecke Murgenthal-Rothrist (Kanton Aargau). Am 13. Oktober 1994 bzw. am 31. Mai 1995 wurden die Planvorlagen für die Abschnitte 4 und 1 genehmigt. Die in diesem
BGE 124 II 146 S. 148
Zusammenhang beim Bundesgericht eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind in teils amtlich publizierten Urteilen praktisch durchwegs abgewiesen worden (
BGE 121 II 378
betreffend Abschnitt 4 und
BGE 122 II 103
zum Abschnitt 1).
Für den hier interessierenden Abschnitt 2, der das Äussere Wasseramt umfasst, sah das Auflageprojekt die Parallelführung der Eisenbahn mit der Nationalstrasse A2 bis Koppigen vor. Anschliessend soll die NBS in einem Bogen ostwärts durch das Lutermoos und das Erlenmoos geführt werden (Gemeinden Koppigen und Recherswil). Nach der Querung freien Feldes (mit Überführung über die Ösch) verläuft die Strecke durch den Herrenwald, wo eine Überführung der Kantonsstrasse Halten-Heinrichswil vorgesehen ist, und danach durch die Gemeinde Hersiwil, auf deren Höhe ein 500 m langer Tunnel geplant ist (Tunnel Hersiwil). Weiter führt die Strecke durch den Buechwald und über offenes Gebiet zwischen den Gemeinden Etziken und Aeschi. Im Bereiche der Verbindungsstrasse Etziken-Aeschi soll der 880 m lange Bolken-Tunnel gebaut werden. Nach dessen Ostportal und rund 350 m Strecke über offenes Feld soll die NBS durch den Önzberg-Wald führen. Im Önzberg-Wald ist der 120 m lange Önzberg-West-Tunnel und der 330 m lange Önzberg-Ost-Tunnel geplant (im Bereiche des letzteren zweigt die Ausbaustrecke [ABS] nach Solothurn ab). Nach Verlassen des Önzberg-Waldes beginnt der Gishübel-Tunnel (690 m lang, zwischen Wanzwil und Niederönz/Herzogenbuchsee), worauf die NBS durch den Underwald (Gemeinde Herzogenbuchsee) Richtung Langenthal verlaufen soll.
Gegen das Projekt gingen auch im Abschnitt 2 zahlreiche Einsprachen ein. Im Sommer 1995 begann das EVED, Instruktionsverhandlungen und Augenscheine durchzuführen. Im Juli 1996 erteilte es dem Ingenieurbüro Emch+Berger Bern AG den Auftrag, in einem Dossier diejenigen Projektänderungen zusammenzustellen, die sich im Laufe des Instruktionsverfahrens als nötig erwiesen hatten. Diese Projektänderungen sind in der "Studie EVED" zusammengefasst.
Mit Verfügung vom 24. März 1997 genehmigte das EVED das Projekt NBS Mattstetten-Rothrist in Etappen und es legte die Grenzen für die Abschnitte 2 und 3 (Koppigen-Murgenthal) bei Bau-km 24.935 (Gemeindegrenze Koppigen) und Bau-km 49.230 (Westportal Murgenthaltunnel) fest. Die Planvorlage der SBB vom 2. Oktober 1992 für die Abschnitte 2 und 3 wurde mit Änderungen und Auflagen genehmigt.
BGE 124 II 146 S. 149
Die Projektänderungen betreffen primär Abweichungen in der Linienführung bzw. Projektgestaltung gemäss "Studie EVED". Im Kanton Solothurn umfassen sie die Linienführung im Lutermoos/Erlenmoss (Gemeinde Recherswil), wo die Strecke rund 35 m nach Norden verlegt wurde. Weiter wurde die Verlängerung des Hersiwil-Tunnels um 500 m auf 1000 m angeordnet; damit wird die NBS in Hersiwil zwischen dem Herrenwald und dem Buechwald nahezu vollständig unterirdisch geführt. Sodann verfügte das EVED, dass die Tunnels Bolken, Önzberg-West und Önzberg-Ost zu einem einzigen Tunnel zu verbinden seien. Sodann wurde eine Verlängerung des Gishübel-Tunnels in östlicher Richtung verfügt. Eine vollständige Untertunnelung der NBS im Äusseren Wasseramt (Kantonsvariante mit Ösch-Oenz-Tunnel) lehnte das EVED ab.
Gegen die Plangenehmigungsverfügung vom 24. März 1997 erhoben am 5. Mai 1997 die Einwohnergemeinden Etziken, Aeschi und Horriwil, die Einwohnergemeinde Recherswil und die Bürgergemeinde Recherswil, die Einwohnergemeinde Hersiwil sowie Private Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Mit Eingabe vom 6. Mai 1997 erhob auch der Kanton Solothurn Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die privaten Beschwerdeführer machen geltend, das EVED habe ihre Einsprachen nur pauschal gewürdigt. Darin liege eine Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör nach
Art. 4 BV
. Der Kanton Solothurn stellt sich auf den Standpunkt, das EVED habe nicht alle auf kantonales Recht gestützten Anträge gemäss
Art. 18 Abs. 3 EBG
behandelt.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass eine Behörde die Vorbringen der vom Entscheid Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht, einen Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid sachgerecht anfechten kann; ein Anspruch auf eine ausführliche schriftliche Urteilsbegründung besteht nicht (
BGE 123 I 31
E. 2c). Diesen Anforderungen genügt die angefochtene Verfügung. Das EVED hat sich einlässlich mit den sich stellenden Rechtsfragen befasst. Dass es nicht ausdrücklich auf jede Einwendung im Detail eingegangen ist, verletzt
Art. 4 BV
nicht. Aus dem
BGE 124 II 146 S. 150
Gesamtzusammenhang der Begründung geht deutlich hervor, dass über die verfügten Planänderungen und -auflagen hinausgehende Begehren als abgewiesen gelten. Jedenfalls war es den Einsprechern möglich, die Plangenehmigungsverfügung sachgerecht anzufechten. Ob Anlass bestanden hätte, in der Sache einzelnen auf kantonales Recht gestützten Anträgen weitergehend Rechnung zu tragen, bleibt der materiellen Prüfung vorbehalten.
b) Der Kanton Solothurn beanstandet, dass das EVED in Dispositiv Ziffer 3 der Plangenehmigungsverfügung auf die "Studie EVED" verwies, ohne die entsprechenden Pläne dem Entscheid beizulegen; der Inhalt der Studie werde lediglich an verschiedenen Stellen in den Erwägungen wiedergegeben. Es sei dem Kanton nichts anderes übrig geblieben, als den Verfügungstext in einem kleinmassstäblichen Plan umzusetzen bzw. beim bearbeitenden Ingenieurbüro einen Plansatz zu beschaffen. Dieser sei nicht im Massstab 1:1000, sondern im Massstab 1:5000 verfasst. Eine Beurteilung der verfügten Änderungen sei daher weder für sich noch im Vergleich zu den im Massstab 1:1000 gehaltenen Auflageplänen möglich. Das verletze
Art. 35 VwVG
.
aa) Gemäss
Art. 35 VwVG
sind Verfügungen als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Die angefochtene Verfügung genügt diesen Anforderungen. Eine andere Frage ist, ob aus der Plangenehmigungsverfügung hinreichend deutlich die verfügten Änderungen gemäss "Studie EVED" ersichtlich sind. Das entsprechende Dispositiv lautet:
"3. In Abweichung vom Auflageprojekt werden folgende Änderungen verfügt:
3.1
Die in der "Studie EVED" enthaltenen Änderungen, namentlich
a) Linienführung im Bereich Lutermoos/Erlenmoos,
b) Verlängerung Tunnel Hersiwil,
c) Önzberg,
d) Verlängerung Tunnel Gishübel,
e) Tunnel Thunstetten.
Ausgenommen davon ist die in der "Studie EVED" vorgesehene Ausflachung bei Bau-km 32.000."
Das Bundesgericht hat sich in
BGE 121 II 378
E. 8 mit Fragen der Ausgestaltung von Dispositiven in eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfügungen befasst. Dabei wurde festgehalten, in der Plangenehmigungsverfügung seien die genehmigten Pläne im einzelnen aufzulisten und sie seien mit einem Genehmigungsvermerk
BGE 124 II 146 S. 151
zu versehen. Das damals zu prüfende Dispositiv entsprach diesen Anforderungen nicht in allen Teilen, doch ergab sich aus dem Entscheid, welche Pläne genehmigt, nicht genehmigt oder mit Änderungen genehmigt wurden.
Dem vorliegend angefochtenen Entscheid lässt sich zweifelsfrei entnehmen, welche Projektänderungen die "Studie EVED" umfasst. Diese befindet sich bei den amtlichen Akten, und den SBB ist es ohne weiteres möglich, die Projektänderungen planerisch umzusetzen und in einem nachlaufenden Bewilligungsverfahren im Detail genehmigen zu lassen. Es kann keine Rede davon sein, man könne sich über die mit der "Studie EVED" verfügten Planänderungen kein hinreichendes Bild machen.
bb) Gemäss
Art. 10 PlVV
sind Situationspläne im Massstab 1:1000 zu fassen, während die Längenprofile im Massstab 1:2000/200 (
Art. 11 PlVV
) und die Querprofile im Massstab 1:100/200 darzustellen sind (
Art. 12 PlVV
).
Art. 7-9 PlVV
richten sich primär an die Bahnunternehmung, welche um die Plangenehmigung ersucht. Wenn die Plangenehmigungsbehörde von sich aus eine Planänderung anordnet, kann sie das aufgrund von Plänen in einem anderen Massstab tun, sofern die verfügten Änderungen klar bestimmt werden können, was hier nach dem Gesagten der Fall ist. Die SBB werden die Projektpläne entsprechend den in den
Art. 11 ff. PlVV
festgehaltenen formellen Anforderungen überarbeiten und genehmigen lassen müssen. Damit ist den Anforderungen des Bundesrecht Genüge getan.
c) aa) Die privaten Beschwerdeführer werfen dem EVED vor, es habe keine konkreten Entscheide gefällt und die Lösung aller Probleme in nachlaufende Verfahren verschoben. Diese nicht weiter substantiierte Rüge genügt den Anforderungen von
Art. 108 Abs. 2 OG
nicht (
BGE 123 II 359
E. 6b/bb). Auf die lediglich allgemein gehaltene Kritik an der Zulässigkeit von nachlaufenden Bewilligungsverfahren und Detailprojektierungen ist daher hier nicht weiter einzugehen. Das Bundesgericht hat diese Verfahren in
BGE 121 II 378
E. 6 als zulässig erklärt; darauf ist nicht zurückzukommen.
bb) Im Zusammenhang mit dem vom EVED angeordneten Detailprojekt "Landschaftspflegerischer Begleitplan" macht der Kanton Solothurn geltend, dass erst die Details der Landschaftsgestaltung die Raum- und Umweltverträglichkeit der Tunnelportalbereiche aufzeigen könnten. Den gleichen Vorbehalt bringt der Kanton hinsichtlich einzelner örtlich begrenzter Projektänderungen zwischen Ersiwil
BGE 124 II 146 S. 152
und Aeschi vor. Diese Kritikpunkte betreffen lediglich Einzelheiten der Projektgestaltung, nicht aber zentrale Fragen der Linienführung oder Projektverbesserung. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass sie zum Gegenstand nachlaufender Bewilligungsverfahren oder Detailprojektierungen gemacht wurden (
BGE 121 II 378
E. 6).
3.
Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, bei Gutheissung einer Einsprache oder Beschwerde könnten die SBB verpflichtet werden, ein geändertes Projekt mit der vom Kanton und den solothurnischen Gemeinden befürworteten Linienführung (Ösch-Önz-Tunnel) öffentlich aufzulegen. Jedenfalls könne geprüft werden, ob allein diese Linienvariante den Anforderungen des Raumplanungs- und Umweltschutzrechtes entspreche. Dass das EVED nur das Auflageprojekt geprüft habe, stelle eine Rechtsverweigerung dar. Dem kann nicht zugestimmt werden.
a) Gegenstand des Plangenehmigungsverfahrens sind Pläne für Eisenbahnbauten und -anlagen (
Art. 18 Abs. 1 EBG
; Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 23. November 1983 über Bau und Betrieb der Eisenbahnen [Eisenbahnverordnung, EBV; SR 742.141.1]). Mit der Plangenehmigung wird festgestellt, dass die Vorschriften der Eisenbahnverordnung und der Ausführungsbestimmungen des EVED eingehalten sind (
Art. 6 Abs. 2 EBV
). Die Plangenehmigungsverfügung gilt als Baubewilligung (
Art. 6 Abs. 3 EBV
). Sie stellt eine Polizeierlaubnis dar, welche einzig zum Ziel hat festzustellen, dass keine öffentlichen Interessen der Erstellung des Werkes in der geplanten Form entgegenstehen (
BGE 101 Ib 277
E. 2d; VPB 53/1989 Nr. 14; VPB 42/1978 Nr. 28 und Nr. 138). Daraus lässt sich ableiten, dass allein das Auflageprojekt Gegenstand des Plangenehmigungsverfahrens ist und die Behörde ihm die Genehmigung nicht versagen darf, wenn das geplante Werk im Einklang mit den Vorschriften des Bundesrechts steht. Daran ändert nichts, dass das Raumplanungsrecht und, sofern ein Projekt Forstareal beansprucht, das Waldrecht, gebieten, mögliche Alternativstandorte für das Werk bzw. alternative Linienführungen mitzuberücksichtigen; dieser Pflicht ist primär auf der Stufe der Planung nachzukommen (Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 2. Oktober 1989 über die Raumplanung [Raumplanungsverordnung, RPV; SR 700.1];
BGE 119 Ib 397
E. 6a;
BGE 118 Ib 17
E. 3). Bei Eisenbahn-Grossprojekten sind alternative Linienführungen überdies Gegenstand des Vorprüfungsverfahrens (
Art. 9 Abs. 2 BB EGP
). Im Plangenehmigungsverfahren ist daher in erster Linie abzuklären, ob bei der Projektierung bzw. der Ausarbeitung des Auflageprojektes für eine neue Eisenbahnstrecke
BGE 124 II 146 S. 153
alternativen Linienführungen die nötige Beachtung geschenkt worden ist, was im vorliegenden Fall - wie die zahlreichen detaillierten Umweltverträglichkeitsberichte belegen - zu bejahen ist.
b) Dass im Plangenehmigungsverfahren allein das Auflageprojekt Verfahrensgegenstand ist, schliesst nicht aus, dass die vom Projekt Betroffenen im Einsprache- und Plangenehmigungsverfahren Wünsche für eine vom Auflageprojekt abweichende Linienführung in möglichst genauer und konkretisierter Form vorbringen dürfen (VPB 44/1991 Nr. 19). Es muss daher der Plangenehmigungsbehörde auch möglich sein, Projektanpassungen bzw. -verbesserungen zu verfügen. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der sowohl bei Eigentumseingriffen (
BGE 121 I 117
E. 3) als auch bei der Erteilung von Bewilligungen zu beachten ist, verbietet es, die Plangenehmigung zu verweigern, wenn der rechtmässige Zustand durch Auflagen oder Bedingungen herbeigeführt (
BGE 112 Ia 322
; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 501) und der Eigentumseingriff entsprechend schonend ausgestaltet werden kann.
Art. 32 PlVV
sieht nicht zuletzt deshalb die Möglichkeit von Planänderungen im kombinierten Plangenehmigungsverfahren ausdrücklich vor. Gleiches gilt nach
Art. 16 Abs. 1 BB EGP
, wobei diese Vorschrift nach der Systematik der Überschriften zu den
Art. 13-15 BB EGP
auch im ordentlichen Plangenehmigungsverfahren zur Anwendung kommt. Die vom EVED verfügten Planänderungen stellen solche Projektverbesserungen dar. Hinsichtlich der Tunnel-Verlängerungen ist das an sich nicht streitig, weisen doch auch die Beschwerdeführer darauf hin, dass die Tunnel-Verlängerungen die Situation der Betroffenen verbesserten. Bezüglich der Änderung der Linienführung im Erlenmoos/Lutermoos ist festzustellen, dass die Eisenbahnlinie lediglich 35 m nordwärts verschoben wird und das neue Trassee noch immer den gleichen Raum betrifft. Die Projektänderung ist mithin örtlich begrenzt und ändert am allgemeinen Charakter der Linienführung nichts. Sie sprengt daher den gesetzlichen zulässigen Rahmen ebenfalls nicht.
c) Für das bundesgerichtliche Verfahren ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass das Gericht weder Oberplanungsbehörde noch Aufsichtsinstanz in Umweltbelangen ist (
BGE 118 Ib 206
E. 10). Es wäre daher unzulässig, im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren einem bundesrechtskonformen Projekt die Genehmigung zu versagen, ist es doch nicht Sache des Bundesgerichtes
BGE 124 II 146 S. 154
zu prüfen, ob die von der Bahnunternehmung getroffene und vom EVED genehmigte Lösung die beste unter mehreren möglichen sei (
BGE 118 Ib 206
E. 10; im gleichen Sinne die Praxis des Bundesrates: VPB 58/1994 Nr. 41, VPB 56/1992 Nr. 8 und VPB 55/1991 Nr. 19).
d) Es kann sich bei dieser Sach- und Rechtslage nur noch fragen, ob die angeordneten Planänderungen gemäss "Studie EVED" vor Erteilen der Plangenehmigung hätten öffentlich aufgelegt werden müssen, wie das einzelne Beschwerdeführer verlangen.
Gemäss
Art. 36 lit. c VwVG
kann eine Behörde die Verfügung in einer Sache mit zahlreichen Parteien durch Publikation in einem amtlichen Blatt eröffnen. Für das ordentliche eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren präzisiert
Art. 31 Abs. 1 PlVV
, dass Verfügungen auszugsweise von der Gemeinde publiziert werden. Beim kombinierten Verfahren wird die Verfügung nur publiziert, wenn sie mit wesentlichen Planänderungen gegenüber der ursprünglichen Vorlage verbunden ist (
Art. 32 PlVV
). Das EVED publizierte die Plangenehmigungsverfügung am 25. März 1997 im Bundesblatt, dem amtlichen Publikationsorgan des Bundes (BBl 1997 II 474). Im Publikationstext wurde darauf hingewiesen, dass Planänderungen angeordnet wurden und der vollständige Entscheid in den Kantonen Bern, Solothurn und Aargau, in den Auflagegemeinden sowie beim EVED während der Beschwerdefrist zur Einsichtnahme aufliege. Damit tat das EVED dem Verwaltungsverfahrensgesetz und der Planvorlagen-Verordnung Genüge. Es war allen Interessierten möglich, in die Plangenehmigungsverfügung Einsicht zu nehmen und sich zur Wahrung der Rechte über die Planänderungen ins Bild zu setzen. Es besteht kein Anlass, vom EVED weitergehende Publikationen zu verlangen.
4.
In der Sache wird zunächst geltend gemacht, es gehe nicht an, die Rodungsbewilligung zu erteilen, die parzellenscharfe Festlegung der Ersatzaufforstungen aber in ein nachlaufendes Bewilligungsverfahren zu verweisen. Mit diesem Vorgehen könne die Umweltverträglichkeit des Eisenbahnbaus in waldrechtlicher Hinsicht nicht abschliessend beurteilt werden.
a) Das Auflageprojekt sieht im Abschnitt 2 Rodungen von über 10 ha Wald vor; entsprechende Ersatzaufforstungen sind ebenfalls vorgesehen. Die Projektänderungen gemäss "Studie EVED" reduzieren die Rodungsfläche um ca. 2,85 ha, doch wurden bisher insoweit weder die neuen (geänderten bzw. reduzierten) Rodungsflächen noch die zugehörigen Ersatzaufforstungen parzellenscharf
BGE 124 II 146 S. 155
bestimmt; hinsichtlich der Ersatzaufforstungen fehlen zudem Auflagen zur Qualität der Neubestockung. Daher hielt das EVED fest, die Rodungs- und Ersatzaufforstungsdossiers, soweit sie von den Planänderungen gemäss "Studie EVED" betroffen seien, müssten in bezug auf die Festlegung der Rodungen und Ersatzaufforstungen überarbeitet und im Rahmen des nachlaufenden Bewilligungsverfahrens für den Önzberg zur Genehmigung eingereicht werden. Im Dispositiv erliess das Departement entsprechende Auflagen; auch hielt es unter anderem fest, dass die Bestockung erst nach Rechtskraft der Plangenehmigungsverfügung und Anzeichnung der Rodungsfläche durch den zuständigen Rodungsdienst entfernt werden dürfe.
b) Nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (Waldgesetz, WaG; SR 921.0) gehört die Bestimmung des Rodungsersatzes (
Art. 7 WaG
) nicht zu den Voraussetzungen für die Erteilung einer Rodungsbewilligung. Bereits nach dem früheren Forstpolizeigesetz stellte die Verpflichtung zur Ersatzaufforstung nicht eine Voraussetzung, sondern eine Folge der Verminderung der Waldfläche dar (Urteil des Bundesgerichtes vom 3. Mai 1974, E. 7, in ZBl 76/1975 S. 83; STEFAN M. JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, Diss. Zürich 1994, S. 151). Indessen ist nicht zu verkennen, dass die Bestimmung des Rodungsersatzes Rückwirkungen auf die Erteilung der Rodungsbewilligung haben kann (HEINZ AEMISEGGER/TONI WETZEL, Wald und Raumplanung, Bern 1985, S. 134 f.), und zwar namentlich auf die Frage, ob den Anforderungen des Natur- und Heimatschutzes hinreichend Rechnung getragen wurde (
Art. 5 Abs. 4 WaG
;
BGE 117 Ib 325
E. 2a) oder ob die Ersatzaufforstungen hinreichenden Ersatz für die durch die Rodung abgehenden Schutz- und Wohlfahrtswirkungen bieten (JAISSLE, a.a.O., S. 151). Aufgrund dieser Überlegungen sowie mit Blick auf die in
BGE 117 Ib 325
(E. 2a) angestellten Erwägungen könnte gefolgert werden, eine Rodungsbewilligung komme solange nicht in Frage, bis über alle Einzelheiten der Ersatzaufforstung Klarheit herrsche. Das Bundesgericht hielt im zitierten Entscheid fest, die natur- und heimatschutzrechtlichen Auswirkungen einer Rodung könnten nur beurteilt werden, wenn alle Auflagen und Bedingungen der Rodungsbewilligung feststünden und insbesondere über Pflicht und Standort der Ersatzaufforstung Klarheit bestehe. Im damals angefochtenen Entscheid äusserten sich die kantonalen Behörden zu diesen Fragen nur sehr summarisch.
BGE 124 II 146 S. 156
c) Eine solche lediglich summarische Beurteilung liegt hier freilich nicht vor. Das EVED prüfte die Fragen des Wald- und Landschaftsschutzes aufgrund des detaillierten Umweltverträglichkeitsberichtes eingehend. Auch liegen umfangreiche Untersuchungen zur Frage der Walderhaltung vor. Das BUWAL stimmte mit Schreiben vom 10. Januar 1997 der Rodungsbewilligung unter den hier umstrittenen Voraussetzungen zu. Die genauen Rodungs- und Ersatzaufforstungsflächen für die örtlich begrenzten Projektänderungen sind nicht einfach offen gelassen worden, sondern ihre Festlegung ist Gegenstand eines nachlaufenden Bewilligungsverfahrens, in welchem die Parteien ihre (Beschwerde-)Rechte wahren können. In Anbetracht dieser besonderen Umstände stellt die umstrittene Rodungserlaubnis für den Bereich der Projektänderungen gemäss "Studie EVED" lediglich die "generelle" Rodungsbewilligung dar. Eine solche ist unter den dargestellten, eng begrenzten Voraussetzungen nicht zum vornherein unzulässig (
BGE 98 Ib 120
E. 2; vgl. die nicht veröffentlichten Urteile des Bundesgerichtes vom 29. März 1985 i.S. Gemeinde Flims, E. 2 und 3, und vom 25. August 1992 i.S. Gemeinde Arosa, E. 1c), wird doch mit ihr weder das Recht zu roden noch die Pflicht aufzuforsten definitiv bestimmt. Mit ihr wird lediglich im Sinne von
Art. 25 VwVG
festgestellt, dass die für das Werk notwendigen Rodungen im die Walderhaltung überwiegenden öffentlichen Interesse liegen. Die definitive Rodungsbewilligung, verbunden mit der Pflicht zu Ersatzaufforstungen, kann nach den erwähnten Urteilen des Bundesgerichtes jedenfalls in einem Fall, in welchem wie hier aufgrund einer eingehenden Sachverhaltsabklärung bereits im ersten Verfahrensabschnitt eine umfassende Abwägung aller Interessen möglich ist, ausnahmsweise in einem späteren Verfahrensabschnitt (nachlaufendes Bewilligungsverfahren) erfolgen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Beseitigung der Bestockung erst nach rechtskräftigem Abschluss dieses nachlaufenden Bewilligungsverfahrens erlaubt ist, kann doch die Anzeichnung der Rodungsfläche in einem früheren Zeitpunkt noch gar nicht erfolgen. Die waldrechtlichen Interessen sind damit hinreichend gewahrt.
5.
Einzelne Beschwerdeführer widersetzen sich der Änderung der Linienführung im Bereiche des Lutermooses bzw. des Erlenmooses (Gebiet der Gemeinden Koppigen und Recherswil). Sie sehen in der Verlegung der Linienführung um rund 35 m nach Norden eine sachlich unbegründete Planänderung. Es handle sich beim Lutermoos um eine gewöhnliche, völlig ausgeräumte und landwirtschaftlich
BGE 124 II 146 S. 157
intensiv genutzte Fläche, die weit weniger schutzwürdig sei als die Landschaft des Buechwaldes und des Hasenackers (zwischen Hersiwil und Aeschi). Die Verschiebung der Linienführung führe zu einer Verkürzung der Reaktionszeit bei einem die Wasserfassung Erlenmoos treffenden Störfall. Zudem seien die Auswirkungen der Planänderung auf die Lärmbelastung der Bewohner Recherswils nicht abgeklärt worden.
a) Die Planung und Errichtung von Eisenbahnanlagen sowie die Erteilung der dazu erforderlichen Bewilligungen stellen Bundesaufgaben gemäss Art. 2 lit. a und b des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (Natur- und Heimatschutzgesetz, NHG; SR 451) dar. Bei der Erfüllung von Bundesaufgaben haben die Bundesbehörden und die SBB dafür zu sorgen, dass das heimatliche Landschaftsbild sowie die Naturdenkmäler geschont werden und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben (
Art. 3 Abs. 1 NHG
). Sie erfüllen diese Pflicht unter anderem, indem sie eigene Bauten und Anlagen entsprechend gestalten (
Art. 3 Abs. 2 lit. a NHG
). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn nicht ein in einem Bundesinventar nach
Art. 5 NHG
verzeichnetes Objekt betroffen ist und dieses dementsprechend nicht den verstärkten Schutz nach
Art. 6 NHG
geniesst (
BGE 116 Ib 309
E. 4a; Anne-Christine Favre, Kommentar NHG, Zürich 1997, Art. 3).
Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG; SR 711) verpflichtet einen Enteigner, Naturschönheiten soweit möglich zu erhalten; öffentliche Werke sind so auszuführen, dass sie das landschaftliche Bild möglichst wenig stören (
Art. 9 Abs. 2 EntG
). Das Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) bestimmt, dass die Landschaft zu schützen bzw. zu schonen ist (
Art. 1 Abs. 2 lit. a und
Art. 3 Abs. 2 RPG
). Für öffentliche oder im öffentlichen Interesse liegende Bauten und Anlagen sind sachgerechte Standorte (bzw. Linienführungen) zu bestimmen; nachteilige Auswirkungen auf die natürlichen Lebensgrundlagen sollen vermieden oder gesamthaft gering gehalten werden (
Art. 3 Abs. 4 lit. c RPG
). Darüber ist im Rahmen einer Interessenabwägung zu entscheiden (
BGE 121 II 8
;
BGE 115 Ib 311
E. 5). Im Rahmen dieser Abwägung sind die berührten Interessen zu ermitteln, zu beurteilen und aufgrund dieser Beurteilung möglichst umfassend zu berücksichtigen (
Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Raumplanung [RPV; SR 700.1]
).
b) aa) Die Linienführung im Lutermoos hängt von Gesichtspunkten des Landschafts-, Gewässer- und Lärmschutzes ab. Bei
BGE 124 II 146 S. 158
der Beurteilung ist vom Umweltverträglichkeitsbericht Landschaft/Siedlung auszugehen. Darin wird zum Gesamteindruck des Lutermooses festgehalten: "Völlig ungestörtes ländliches Kleinod, welches eine ruhige, erholsame Atmosphäre ausstrahlt. Kommunales Landschaftsschutzgebiet... Durch die vorgesehene Linienführung wird der Nordwestrand abgetrennt und das Gebiet damit abgewertet. Das Vorhaben widerspricht dem Schutzziel". Mit der Verlegung der Linienführung rund 35 m nach Norden wird gegenüber dem Auflageprojekt ein besserer Schutz des Lutermooses erreicht und dem genannten Schutzziel besser Rechnung getragen. Die Projektänderung ist daher sachlich gerechtfertigt.
bb) Der Projektänderung stehen keine massgebenden gewässerschutzrechtlichen Aspekte entgegen. Nach den Feststellungen des EVED durchläuft die neu festgelegte Bahnlinie die Schutzzone II der Wasserfassung Erlenmoos. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dieser Umstand stehe einer Plangenehmigung zum vornherein entgegen. Sie bemängeln nur, dass sich durch die Änderung der Linienführung bei einem Störfall die Interventionszeit von zwei auf eineinhalb Tage(n) reduziere. Indes haben die Einspracheverhandlungen mit den Städtischen Werken Grenchen, Inhaberin der Wasserfassung, ergeben, dass diese Interventionszeit immer noch ausreicht, um bei der Wasserversorgung der Stadt Solothurn Ersatzwasser für die betroffenen Gemeinden zu beschaffen. Von einer Bundesrechtsverletzung kann daher auch insoweit nicht gesprochen werden.
cc) Nach dem Auflageprojekt verläuft die NBS rund 400 m von den ersten Wohngebäuden in Recherswil entfernt. Das Gebiet ist nicht durch Lärm vorbelastet. Weiter ist dem Umweltverträglichkeitsbericht Lärm zu entnehmen, dass die besiedelten Gebiete vom zukünftigen Trassee relativ weit entfernt lägen und durch den Wald zusätzlich abgeschirmt würden. Es entstünden daher keine Überschreitungen der Planungswerte gemäss die Lärmschutzverordnung (LSV; SR 814.41). Das Tabellenwerk zum Umweltverträglichkeitsbericht Lärm weist für Recherswil eine Lärmbelastung bei Tag bzw. Nacht von weniger als 55 bzw. 45 dB(A) auf. Die für die Empfindlichkeitsstufe II (Wohnzonen) geltenden Planungswerte sind damit unterschritten (Ziffer 2 des Anhanges 3 zur LSV).
Nach der vom EVED verfügten Planänderung liegt die NBS noch rund 365 m von Recherswil entfernt. Nach wie vor wird sie weitgehend im Wald verlaufen, womit dessen Abschirmeffekt erhalten
BGE 124 II 146 S. 159
bleibt. Rein rechnerisch ist zu erwarten, dass der Lärm-Beurteilungspegel durch die etwas geringere Entfernung der Linie zum Dorf steigen wird; die SBB sprechen in ihrer Vernehmlassung von rund 1,1 dB(A). Genauere Abklärungen hat das EVED nicht veranlasst; seiner Stellungnahme ist zu entnehmen, dass auch bei geänderter Linienführung im Bereiche der Wohnhäuser der Planungswert eingehalten sei. Selbst wenn das nicht der Fall wäre, wäre bei der gegebenen Ausgangslage eine Aufhebung der Plangenehmigung nicht gerechtfertigt. In einem solchen Falle müssten Erleichterungen ins Auge gefasst und allenfalls die vom Lärm betroffenen Gebäude auf Kosten der SBB geschützt werden (
Art. 25 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz [USG; SR 814.01]
;
BGE 121 II 378
E. 10). So oder anders lässt sich daher eine den Anforderungen des Lärmschutzrechtes entsprechende Lösung finden. Es genügt daher den Anforderungen des Bundesrechts, die genauen Nachweise über die Lärmbelastung sowie allenfalls notwendige Massnahmen zum Gegenstand des vom EVED ohnehin für die Feinplanung der Linienführung im Lutermoos angeordneten nachlaufenden Bewilligungsverfahrens zu machen (
BGE 121 II 378
E. 6c).
6.
Das EVED hat Tunnelverlängerungen zwischen dem Önzberg und Hersiwil verfügt, eine vollumfängliche Untertunnelung dieser Strecke (Ösch-Önzberg-Tunnel) aber abgelehnt. Das wird mit dem Argument beanstandet, die Interessenabwägung des EVED enthalte keine Gesamtschau. Vielmehr würden die einzelnen Problembereiche für sich allein gewürdigt; namentlich habe das EVED die finanziellen Interessen der SBB, welche gegen weitere Tunnelbauten sprächen, über Gebühr gewichtet.
a) Die gegenüber dem EVED erhobenen Vorwürfe treffen nicht zu. Das Departement ermittelte, beurteilte und wog sämtliche für die Beurteilung relevanten Belange ab. Auch führte es eine den Anforderungen des
Art. 9 USG
genügende Umweltverträglichkeitsprüfung durch. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, nur weil das EVED im Interesse der einfachen Lesbarkeit und Verständlichkeit die Prüfung der Interessenlage nach Sachkategorien und Streckenabschnitten unterteilte, habe es die Einwirkungen der Eisenbahnanlage weder gesamthaft noch nach ihrem Zusammenwirken beurteilt (
Art. 8 USG
). Auch kann von einer generellen Überbewertung der finanziellen Interessen der SBB keine Rede sein; immerhin ist zu bemerken, dass das Bundesgesetz vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31) die SBB verpflichtet, die Bahnunternehmung nach gesunden betriebswirtschaftlichen
BGE 124 II 146 S. 160
Grundsätzen zu verwalten und zu betreiben (
Art. 3 Abs. 2 SBBG
). Finanzielle Aspekte können deshalb nicht zum vornherein ausser acht gelassen werden.
b) Im Umweltverträglichkeitsbericht Landschaft/Siedlung wird die Geländekammer Hersiwil-Önzberg wie folgt beschrieben:
"(...) Die ausgedehnten Wälder und das coupierte Gelände schaffen trotz der intensiven landwirtschaftlichen Nutzung Abwechslung und Geborgenheit.
Dank seiner relativen Abgeschiedenheit und umsichtiger Ortsplanungen konnte das äussere Solothurner Wasseramt seine Ursprünglichkeit weitgehend bewahren (...). Es stellt ein im westlichen Mittelland seltenes Beispiel dar für eine Moränenlandschaft mit einer auf die mittelalterliche Dreizelgenwirtschaft zurückgehende Verteilung von Wald, Flur und Siedlung, und ist somit gleichermassen kulturhistorisch und morphologisch wertvoll.
Besonders in der Landschaft um Hersiwil lässt sich diese alte Kulturform (...) noch beispielhaft ablesen. Die wenigen Neubauten (...) wurden sorgfältig ins Ortsbild eingefügt. Neben Hersiwil wurden auch Teile des Ortsbildes von Etziken im Zonenplan unter Schutz gestellt. Fast das ganze Äussere Wasseramt ist im Richtplan des Kantons Solothurn als "Weitere Landschaft von besonderer Schönheit und Eigenart" ausgeschieden und damit rechtlich der Juraschutzzone gleichgestellt."
Der Bau der NBS Mattstetten-Rothrist führt zweifellos zu einem schweren Landschaftseingriff. Im Umweltverträglichkeitsbericht Landschaft wird denn auch festgehalten, dass das Vorhaben dem Schutzziel widerspreche und die integrale Erhaltung der Landschaft hohe Priorität habe. Deshalb wird vorgeschlagen, den Ösch-Önz-Tunnel zu bauen, doch wird im Expertenbericht ausdrücklich nicht ausgeschlossen, dass bei Nichtrealisierung dieses Tunnels mit gewissen Massnahmen ein vertretbarer Schutz der Landschaft erreicht werden kann. In diesem Zusammenhang ist von Belang, dass das fragliche Gebiet nicht im Bundesinventar der schützenswerten Landschaften und Naturdenkmäler (BLN) verzeichnet ist; auch wurde den Ortsbildern der betroffenen Gemeinden im Rahmen der Arbeiten zum Inventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (ISOS) nicht gesamtschweizerische, sondern lediglich regionale oder lokale Bedeutung zugemessen. Auch die betroffenen Wanderrouten sind lediglich von regionaler Bedeutung. Bei dieser rechtlichen Ausgangslage kann das Interesse an einer ungeschmälerten Erhaltung der betroffenen Landschaft nicht grundsätzlich dem umstrittenen Projekt, dem wie gesagt nationale Bedeutung zukommt, entgegenstehen. Die Landschaftseingriffe sind vielmehr im Lichte von
Art. 3 NHG
zu beurteilen (vorstehende E. 5a).
c) Die Bundesversammlung bzw. die Stimmbürger der Schweizerischen
BGE 124 II 146 S. 161
Eidgenossenschaft haben die Realisierung des Konzeptes BAHN 2000 verbindlich beschlossen (
BGE 121 II 378
E. 3); das muss im Rahmen der Interessenabwägung entsprechendes Gewicht haben. Jedenfalls kann wie gesagt eine ungeschmälerte Erhaltung der hier betroffenen Landschaft angesichts der zahlreichen und vielfältigen raumrelevanten Konflikte im schweizerischen Mittelland beim gegebenen Stand der Infrastrukturplanung und des vorhandenen Verkehrsnetzes kaum mehr in Betracht kommen. Es kann daher in erster Linie nur um die Frage gehen, in welchem Umfang das umstrittene Projekt zu optimieren ist. Dabei müssen die grossen Anstrengungen des EVED bei der Suche nach einer möglichst schonenden Linienführung bzw. Projektgestaltung anerkannt werden. Durch die Verlängerung des Hersiwil- und des Önzberg-Tunnels reduziert sich die offene Strecke mit Einschnitten in die Landschaft wesentlich. Die Verlängerung des Hersiwil-Tunnels in westlicher Richtung hat zudem zur Folge, dass der durch die notwendige Rodung beeinträchtigte Waldrand wieder hergestellt werden kann. Die entsprechende Aufforstung wird auch das Tunnelportal decken, was nach den nicht in Zweifel zu ziehenden Erwägungen des EVED die Attraktivität dieses Bereiches für den Wildwechsel erhöht. Mit der Tunnel-Verlängerung nach Osten kann den Interessen der Landwirtschaft an einer möglichst grossen Erhaltung nutzbarer Fläche im Gebiet der Weiermatt nachgekommen werden. Die gleichen Überlegungen gelten für die Verlängerung des Önzberg-Tunnels.
d) Als hauptsächlichster Stein des Anstosses verbleibt die Strecke im Buechwald und Hasenacker zwischen Hersiwil und Aeschi, die nicht zuletzt auch deshalb offen geführt werden soll, um zusätzliche Baukosten für eine weitere Untertunnelung zu vermeiden. Man mag dieser Entscheidung mit Blick auf den Umstand, dass damit wildreiches Waldgebiet mit bedeutenden Schutz- und Wohlfahrtsfunktionen durchschnitten und bedeutende Feucht- und Nassstandorte teilweise beeinträchtigt werden, zunächst Unverständnis entgegen bringen. Indessen lässt sich kaum eine Lösung finden, welche sowohl den Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes als auch den finanziellen Rahmenbedingungen der Projektherrin in optimalster Weise Rechnung trägt. Eine Kompromisslösung erscheint daher unumgänglich.
aa) Für die Entscheidung des EVED kann denn auch ins Felde geführt werden, dass die von den Beschwerdeführern geforderte vollumfängliche Untertunnelung der Strecke (Ösch-Önz-Tunnel)
BGE 124 II 146 S. 162
nicht nur Vor-, sondern auch bedeutende Nachteile mit sich bringen würde. Im Ergänzungsbericht zum Bericht Umweltverträglichkeit vom Oktober 1992 wird darauf hingewiesen, dass der Voreinschnitt westlich des Tunnelportales eines allfälligen Ösch-Önz-Tunnels wesentlich tiefer ausfiele als beim SBB-Projekt, was die Drainagewirkungen im hydrologisch empfindlichen Gebiet verstärken würde. Auch wäre wegen der teilweise fehlenden Überdeckung in der Landschaftskammer Hersiwil eine Geländemodifikation nötig, welche grossflächiger ausfiele. Weiter würden beim Bau des Ösch-Önz-Tunnels rund 39% mehr an Überschussmasse anfallen, für die entsprechende zusätzliche Ablagerungsflächen gefunden werden müssten. Schliesslich wird auch der Unterhalt und die Störfallhilfe als umständlicher bezeichnet. Der Verzicht auf den Ösch-Önz-Tunnel ermöglicht überdies die Erhöhung des Längenprofiles der SBB-Strecke. Damit können die Feucht- und Nassstandorte vor allem im Bereich des Buechwaldes im Rahmen des Möglichen geschont bzw. erhalten werden, eine Massnahme, die übrigens im UVP-Bericht Weiterführende Massnahmen ausdrücklich vorgeschlagen wird.
bb) Hinsichtlich des von den Beschwerdeführern besonders betonten Schutzes der Wildpopulation im Gebiet des Buechwaldes ist zunächst auf Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG; SR 922.0) zu verweisen. Danach sollen die Artenvielfalt und die Lebensräume der einheimischen wildlebenden Säugetiere und Vögel erhalten bleiben. Zu diesem Zweck werden unter anderem Schutzgebiete (Jagdbanngebiete usw.) ausgeschieden (
Art. 11 JSG
). Das Eisenbahnprojekt berührt kein eidgenössisches Jagdbanngebiet (vgl. Anhang 1 zur Verordnung vom 30. September 1991 über die eidgenössischen Jagdbanngebiete (VEJ; SR 922.31).
Abgesehen davon kann nicht gesagt werden, das EVED habe der Erhaltung genügend grosser Lebensräume für das Wild, welches im übrigen (auch) im fraglichen Bereich nicht vom Aussterben bedroht ist (vgl.
Art. 18 Abs. 1 NHG
), überhaupt kein Gewicht beigemessen. Es ist durch das vom Kanton Solothurn ins Recht gelegte Gutachten der Vogelwarte Sempach vom 9. April 1997 sowie durch den von der gleichen Stelle verfassten Expertenbericht Fauna/Flora vom Dezember 1990 erstellt, dass das Gebiet im und um den Buechwald einen hochwertigen Lebensraum für das Wild darstellt. Mit der vorgesehenen offenen Linienführung wird es jedenfalls während
BGE 124 II 146 S. 163
der Bauphase massiv beeinträchtigt. Indes belegen die beiden Expertenberichte nicht, dass das Gebiet nach dem Eisenbahnbau für das Wild vollumfänglich verloren wäre. Um einen Wildwechsel in das Gebiet nach Erstellung der neuen Bahnstrecke zu ermöglichen, verfügte das EVED den Verzicht auf eine Einzäunung des Schienenareales. Wie das Departement in der angefochtenen Verfügung darlegt, ist mit dieser Massnahme nach den bisherigen Erfahrungen an anderen Orten des SBB-Netzes damit zu rechnen, dass der Wildbestand selbst bei einem Verzicht auf eine Oeko-Brücke nicht nachhaltig gefährdet wird. Die Berechtigung dieser Annahme wird durch den genannten Expertenbericht Fauna/Flora aufgrund von Erfahrungen bei bestehenden Bahnlinien im Kanton Bern erhärtet. Der Wald wird mithin insoweit seine Schutz- und Wohlfahrtsfunktionen erhalten können (
Art. 1 WaG
). Von einem vollumfänglichen Verlust des Gebietes als Erholungsraum kann ebenfalls keine Rede sein.
cc) Schliesslich können die Interessen der Landwirtschaft bei einem Verzicht auf den Ösch-Önz-Tunnel trotz unumgänglichen Verlusten an Kulturland bzw. Fruchtfolgeflächen hinreichend gewahrt werden. Im eingeleiteten Landumlegungsverfahren ist der Anspruch auf wertgleichen Realersatz verfassungsrechtlich garantiert (
BGE 116 Ia 106
E. 2). Eine optimale Arrondierung der landwirtschaftlich genutzten Parzellen wird weiterhin eine effiziente Bewirtschaftung ermöglichen.
e) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Linienführung und Projektgestaltung zwischen der Gemeinde Hersiwil und dem Önzberg den Anforderungen des Bundesrechts entspricht. Es besteht daher kein Anlass für weitergehende Projektverbesserungen.
aa) Der Antrag des Kantons Solothurn, das Westportal des Hersiwiltunnels westwärts in den Herrenwald hineinzuverschieben oder eventuell den Weichenabbundplatz aus dem Bereiche des Ostportales in diesen Wald hineinzuverschieben, ist dementsprechend abzulehnen. Diese Projektänderung hätte eine zusätzliche Belastung des Herrenwaldes durch Rodungen zur Folge, was unerwünscht ist.
bb) Mit dem Antrag, die verfügte Neu-Aufforstung im Holzacher (Gemeinde Hersiwil) auf 2 ha zu reduzieren und in den Eckpunkten neu zu definieren, verkennt die Gemeinde Hersiwil, dass der fragliche Bereich von der Projektänderung "Studie EVED" erfasst wird, die Einzelheiten der Rodung und Ersatzaufforstung also Gegenstand eines nachlaufenden Bewilligungsverfahrens sein werden. In diesem Verfahren wird im einzelnen zu prüfen sein, in welchem Umfang
BGE 124 II 146 S. 164
im Holzacher Ersatzaufforstungen vorzunehmen sind (vorstehende E. 4).
cc) Der Antrag von Rudolf Misteli, Massnahmen zum Schutz vor Lärmimmissionen bei der landwirtschaftlichen Arbeit und vor Einwirkungen durch Luftströmungen, Metallstaub, Fäkalien und Abfall zu treffen, ist ebenfalls abzulehnen. Das genehmigte Projekt entspricht den Vorschriften des Lärmschutzes. Aufgrund der Aktenlage sind sodann rechtlich relevante Belästigungen des an das Bahnareal angrenzenden Gebietes durch Luftströmungen, Metallstaub oder Abfall nicht zu erwarten. In diesem Zusammenhang ist überdies daran zu erinnern, dass auf der Neubaustrecke nur Züge mit geschlossenen Toilettensystemen verkehren dürfen (
BGE 122 II 103
E. 6b und 6c).
dd) Unbegründet ist schliesslich der Einwand der Gemeinde Hersiwil, die Neigung der NBS im Bereiche des Buechwaldes entspreche einer Steigung von 22,5%/o. Das Längenprofil im Plan "Projekt gemäss Plangenehmigungsverfügung des EVED vom 24.3.1997" weist ein Längenprofil von 20%/o. Die im Technischen Bericht der SBB zum Auflageprojekt vom Oktober 1992 angestrebte maximale Regellängsneigung ist damit eingehalten.


header:
Urteilskopf
119 II 468
94. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 20 août 1993 dans la cause Compagnie d'assurance X. contre Y. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 1 VVG
. Verjährung der Ansprüche des Versicherten bei der Rechtsschutzversicherung.
Die Verjährungsfrist beginnt nicht mit dem Abschluss des Streites zwischen dem Versicherten und dem haftenden Dritten zu laufen, sondern mit dem Aufkommen des Bedarfs nach Rechtsschutz.

text:
Erwägungen
ab Seite 468
BGE 119 II 468 S. 468
Extrait des considérants:
2.
La recourante soulève derechef l'exception de prescription. Elle soutient que la Cour de justice a violé le droit fédéral en fixant le point de départ du délai de l'
art. 46 al. 1 LCA
(RS 221.229.1) au jour où le litige entre l'assuré et l'organisateur du voyage a été liquidé par transaction extrajudiciaire, à savoir le 1er février 1991.
a) Selon l'
art. 46 al. 1 LCA
, les créances qui dérivent du contrat d'assurance se prescrivent par deux ans à dater du fait d'où naît
BGE 119 II 468 S. 469
l'obligation. Le point de départ de la prescription est fixé de manière objective: peu importe donc le moment où l'assuré a eu connaissance des faits propres à justifier sa prétention (
ATF 118 II 447
consid. 2b, p. 455 et les références citées). L'"obligation" visée par cette disposition est celle de l'assureur de verser les prestations convenues à raison de l'événement assuré (
ATF 118 II 447
consid. 2b, p. 454). Dans le cas présent, la question litigieuse est de savoir quel est le "fait" d'où naît l'obligation de la recourante.
b) Dans un arrêt rendu en 1935, le Tribunal fédéral a jugé que dans l'assurance responsabilité civile le délai de prescription de l'obligation de l'assureur d'indemniser ("Befreiungsanspruch") court dès le moment où l'assuré a été condamné à verser des dommages-intérêts au lésé (
ATF 61 II 197
). Sans trancher la question, il a toutefois laissé entendre que le dies a quo du délai de prescription de l'obligation de défendre l'assuré contre des prétentions injustifiées ("Rechtsschutzgewährung") pouvait être différent (p. 198).
En matière d'assurance de protection juridique, la question de savoir quel est le dies a quo du délai de l'
art. 46 al. 1 LCA
est controversée. Pour une partie de la doctrine, la prescription court dès que le litige est liquidé par jugement passé en force ou transaction (MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2e éd., Berne 1986, p. 379; BREHM, Le contrat d'assurance de responsabilité civile, Lausanne 1983, nos 785 ss; THALMANN, Die Verjährung im Privatversicherungsrecht, thèse Zurich 1940, p. 202 et 208 ss). Selon d'autres auteurs, qui se réfèrent à une décision du Tribunal de commerce du canton de Saint-Gall (RBA XI no 49 p. 281 ss), elle court dès le commencement du litige avec celui qui est appelé à devenir la partie adverse au procès (ROELLI/KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol. I, Berne 1968, p. 668 n. 7; VIRET, Droit des assurances privées, 3e éd., Zurich 1991, p. 135; idem, De quelques aspects de l'assurance de la protection juridique, in Mélanges Assista, Genève 1989, p. 381; cf. ég. PÉTERMANN, La prescription des actions, RSA 1959/60 p. 399/400). La première opinion - à laquelle se sont ralliées les juridictions cantonales - est notamment fondée sur des considérations pratiques; on ne saurait exiger de l'assuré qu'il interrompe la prescription tant qu'il ignore l'issue du litige. L'assureur doit en outre assumer la protection juridique de son assuré tant que dure le procès; ce n'est qu'au terme de ce dernier que naît l'obligation de payer (BREHM, op.cit., no 788).
c) Selon l'art. 1er de l'OCF sur l'assurance de la protection juridique du 9 avril 1986 (RS 961.22), les institutions d'assurance qui
BGE 119 II 468 S. 470
assument contre rémunération le risque de devoir supporter des frais occasionnés par des affaires juridiques ou fournir des services dans de telles affaires doivent avoir obtenu l'agrément pour l'exercice de l'assurance de la protection juridique. Se fondant sur ce texte, Viret (Mélanges Assista, p. 378) définit le risque pour cette catégorie d'assurance comme "la possibilité de la survenance d'un besoin d'assistance juridique".
Dans l'assurance de protection juridique, l'assureur fournit, d'une part, un service sous forme d'assistance juridique et, d'autre part, une prestation pécuniaire (cf. VIRET, L'assurance de la protection juridique en Suisse, in Studien zur Rechtsschutzversicherung, Karlsruhe 1975, p. 163). Mais comme l'a jugé récemment le Tribunal fédéral, son obligation ne s'épuise pas dans le versement des frais encourus dans le cadre du litige. Il est en effet dans la nature de l'assurance de protection juridique que dès le début du litige l'assureur s'oblige à l'égard de son assuré à lui garantir le paiement de ces frais (
ATF 119 II 368
ss consid. 3a, non publié). Une fois clos le litige, ce paiement ne constitue que l'exécution d'un engagement préexistant. Le "fait" d'où découle l'obligation de l'assureur au sens de l'
art. 46 al. 1 LCA
est la réalisation du risque (
ATF 118 II 447
consid. 2b, p. 454), qui correspond à l'apparition du besoin d'assistance juridique.
Ce point de départ n'expose pas l'assuré aux inconvénients pratiques que le Tribunal fédéral avait relevés pour l'assurance responsabilité civile (
ATF 61 II 197
, p. 198 ss) ou l'assurance contre les accidents (
ATF 118 II 447
consid. 2b, p. 455). La décision d'assumer ou non les frais de défense de l'assuré ne dépend pas du bon vouloir de l'assureur. Dès la survenance du besoin d'assistance juridique, l'assuré peut au contraire prétendre à une garantie de couverture ("Kostengutsprache"), dans les limites prévues par la police. Cette garantie peut, il est vrai, ne s'étendre qu'à certaines phases du litige, par exemple les pourparlers en vue d'un règlement amiable ou la procédure en première instance. Mais il n'en demeure pas moins que la prétention de l'assuré à l'assistance juridique est une créance globale. Aussi, la garantie accordée par l'assureur pour une partie du litige équivaut au paiement d'un acompte (
art. 135 ch. 1 CO
), qui interrompt la prescription pour l'entier de la créance de l'assuré à raison de ses frais (
ATF 119 II 377
consid. 7a, qui considère dès lors que la garantie pour la phase extrajudiciaire interrompt également la prescription de la prétention à l'assistance juridique pour la procédure judiciaire). Si, en revanche, l'assureur refuse de garantir les frais de
BGE 119 II 468 S. 471
défense de son assuré, celui-ci peut alors ouvrir action aux fins de l'y contraindre. Peu importe, en l'espèce, que cette action soit qualifiée de condamnatoire ou de constatatoire (
ATF 119 II 370
consid. 2a); en effet, cette dernière est aussi interruptive de prescription (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, Berne 1975, § 133 et les références; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd., Zurich 1988, p. 466; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 5e éd., Zurich 1991, no 3474; contra BÉGUELIN, FJS no 815 p. 2 in fine).
d) En l'espèce, la Cour de justice a constaté les faits suivants (
art. 63 al. 2 OJ
): la recourante, avisée en août 1988 de l'accident qui avait coûté la vie à l'épouse de l'intimé, a informé ce dernier qu'elle ne pourrait intervenir en sa faveur, l'accident étant survenu en dehors du territoire couvert par la police; le 12 août 1988, elle a interpellé la société Z. AG pour connaître sa position; le 28 septembre suivant, elle a fait savoir à l'intimé que l'organisateur du voyage déclinait toute responsabilité, et qu'un éventuel litige avec celui-ci ne serait pas couvert par ses conditions générales; en automne 1988, l'intimé a mandaté un avocat genevois aux fins de procéder contre cette société, ce dont l'assureur fut avisé le 28 octobre.
Selon les principes énoncés ci-dessus (let. c), la prescription a dès lors commencé à courir au plus tard en automne 1988. A ce moment-là, il existait pour le moins un conflit entre l'intimé et l'organisateur du voyage en raison du refus de celui-ci d'admettre les prétentions de sa partie adverse. Aussi bien l'intimé a-t-il mandaté un avocat pour intervenir contre le prétendu responsable, ce qui démontre que le besoin d'assistance juridique était en tout cas réalisé à ce moment. Il importe peu que le mandataire n'ait pas formulé d'emblée de conclusions chiffrées. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de déterminer avec plus de précision le dies a quo, car l'action déposée en conciliation le 8 novembre 1991 est de toute manière tardive.
Entre ces deux dates, aucun acte interruptif n'est en effet intervenu, et personne d'ailleurs ne le prétend. En particulier, la prescription n'a pas été interrompue par une reconnaissance de dette de l'assureur, qui a toujours clairement refusé d'assumer les frais de défense de son assuré dans le litige qui l'opposait à l'organisateur du voyage (
ATF 118 II 447
consid. 4c, p. 458 et l'arrêt cité). L'intimé ne soutient pas non plus - à juste titre - que la recourante aurait excipé de la prescription contrairement aux règles de la bonne foi (
ATF 113 II 264
consid. 2e, p. 269 et les références). Vu
BGE 119 II 468 S. 472
ce qui précède, le moyen libératoire de la recourante est dès lors fondé, de sorte qu'il y a lieu d'admettre le recours et rejeter l'action. Cela étant, il devient superflu d'examiner ses autres griefs.


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Urteilskopf
114 V 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 25. März 1988 i.S. R. gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Art. 11 VFV
: Beitritt in die freiwillige Versicherung.
Der (Rechts-)Irrtum über den Versichertenstatus fällt nicht unter die ausserordentlichen Verhältnisse gemäss
Art. 11 VFV
, welche eine Verlängerung der Frist rechtfertigen (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 1
BGE 114 V 1 S. 1
Aus den Erwägungen:
4.
a) Zu prüfen ist, ob vom Auslandschweizer nicht zu vertretende ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, die eine Fristerstreckung zur Abgabe der Beitrittserklärung um längstens ein Jahr rechtfertigen würden. Diesbezüglich macht der Beschwerdeführer geltend, der Wortlaut von
Art. 11 VFV
verlange keine restriktive Anwendung dieser Bestimmung. Auch ein rechtserheblicher Irrtum eines Antragstellers könne zu den ausserordentlichen Verhältnissen gerechnet werden; es liege "gerade im Wesen eines solchen Irrtums, dass er vom davon Betroffenen nicht zu vertreten" sei. Da auf den von der Firma S. AG stammenden Einkünften AHV-Beiträge entrichtet worden seien, habe er in guten Treuen annehmen dürfen, dass er noch als obligatorisch versichert gelte.
b) Ausserordentliche Verhältnisse hat das Eidg. Versicherungsgericht bisher angenommen, wenn ein Auslandschweizer durch äussere, von seinem Willen unabhängige Umstände an der rechtzeitigen Einreichung einer Beitrittserklärung gehindert war
BGE 114 V 1 S. 2
(EVGE 1955 S. 162) oder wegen einer falschen Auskunft der zuständigen Ausgleichskasse über die Beitrittsmodalitäten die Anmeldung zu spät einreichte (EVGE 1960 S. 186). Dagegen gehört mangelndes Wissen eines Versicherten um seine Rechte und Pflichten nicht zu jenen Verhältnissen, die erlauben, die Frist für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung gemäss
Art. 11 VFV
zu verlängern (EVGE 1962 S. 99 Erw. 2; vgl. auch
BGE 97 V 216
).
c) Im Lichte dieser Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, bestehen im vorliegenden Fall keine ausserordentlichen Verhältnisse, welche es erlauben würden, die Frist für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung zu verlängern. Insbesondere geht aus den Akten hervor und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer nicht durch äussere, von seinem Willen unabhängige Umstände an der rechtzeitigen Einreichung der Beitrittserklärung gehindert gewesen wäre. Es mag durchaus sein, dass er in guten Treuen - rechtsirrtümlich - angenommen hat, über den 31. März 1984 hinaus obligatorisch versichert zu sein. Dieser Irrtum über seine Rechtsstellung (Versichertenstatus) gegenüber der schweizerischen AHV beruht jedoch nicht auf einer Falschauskunft einer Ausgleichskasse oder Auslandvertretung. Gegenteils hatte die Ausgleichskasse der schweizerischen Maschinen- und Metallindustrie unbestrittenermassen den Versicherten anlässlich einer persönlichen Unterredung darauf aufmerksam gemacht, er müsse für die Zeit bis zur Erreichung des AHV-Alters allenfalls noch als Nichterwerbstätiger durch die Ausgleichskasse des Wohnkantons erfasst werden, falls er nach dem Austritt aus der Firma S. AG keine volle Erwerbstätigkeit mehr ausübe.