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Urteilskopf
108 Ib 413
71. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 17 décembre 1982 dans la cause Cremo S.A. contre l'Union centrale des producteurs suisses de lait (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 98 lit. b OG
und 47 Abs. 2 VwVG.
Hat das Bundesamt für Landwirtschaft den Entscheid eines Milchverbandes direkt beeinflusst, kann dieses somit auf Grund von
Art. 47 Abs. 2 VwVG
nicht als Beschwerdeinstanz funktionieren, so kann sich der Beschwerdeführer dennoch nicht unmittelbar ans Bundesgericht wenden; zuvor ist der Streit vielmehr vor die nächsthöhere Beschwerdeinstanz, d.h. das zuständige Departement gemäss
Art. 98 lit. b OG
, zu bringen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 414
BGE 108 Ib 413 S. 414
Par lettre du 30 novembre 1979, Cremo S.A. a demandé à l'Union centrale des producteurs suisses de lait de l'autoriser à entreprendre la fabrication de fromage Mozzarella. Conformément à l'art. 11 al. 2 de l'ordonnance concernant l'utilisation du lait commercial du 30 avril 1957 (RO 1957 p. 367 ss ancienne ordonnance; l'art. 11 nouvelle teneur selon l'ordonnance du 24 juin 1981 - RS 916.353.1 - n'est pas applicable en l'espèce), l'Union centrale des producteurs suisses de lait (UCPL) est compétente pour édicter, avec l'assentiment de l'Office fédéral de l'agriculture, des instructions et prescriptions réglant la fabrication de diverses sortes de fromage.
Par décision du 30 mars 1981, l'UCPL, avec l'assentiment de l'Office fédéral, a rejeté la demande de Cremo S.A.
Cremo S.A. a déposé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre la décision de l'UCPL du 30 mars 1981. Elle demande principalement l'annulation de la décision entreprise et l'autorisation de produire du fromage Mozzarella, éventuellement le renvoi de l'affaire à l'UCPL pour nouvelle décision au sens des considérants et, subéventuellement, l'annulation du chiffre 2 de la décision attaquée concernant le recours direct au Tribunal fédéral.
Le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable pour les motifs suivants.
BGE 108 Ib 413 S. 415
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante, se conformant au ch. 2 de la décision entreprise, a déposé directement un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre la décision de l'UCPL. L'autorité intimée motive le ch. 2 de sa décision et indique à la recourante la voie directe du recours de droit administratif au Tribunal fédéral en se référant à l'art. 23 de l'ordonnance de 1957 concernant l'utilisation du lait commercial (RS 916.353.1) ainsi qu'à l'art. 47 al. 2 PA. Elle soutient ainsi qu'en principe l'Office fédéral est l'autorité compétente pour statuer sur les recours dirigés contre les décisions de l'UCPL (art. 23 de l'ordonnance concernant l'utilisation commerciale du lait), mais qu'en l'espèce, l'Office ayant "fortement pesé sur la décision de l'UCPL", il ne pourrait être autorité de recours, de sorte qu'il appartient au Tribunal fédéral de statuer en vertu de l'art. 47 al. 2 PA.
2.
La question est de savoir si l'application conjuguée des art. 47 al. 2 et 3 PA et 98 lettre b OJ conduit à la conclusion tirée par l'autorité intimée, que le Tribunal fédéral devrait être saisi directement d'un recours dirigé contre une décision de l'UCPL, lorsque l'Office fédéral, normalement compétent pour statuer sur recours, a influencé d'une manière importante la décision attaquée.
a) Le Tribunal fédéral peut se borner à déterminer en l'espèce s'il devrait être considéré comme autorité de recours immédiatement supérieure au sens de l'art. 47 al. 3 PA. Il n'y a ainsi pas lieu d'examiner, dans le cas particulier, si les conditions de l'art. 47 al. 2 PA sont remplies, et notamment si l'Office fédéral a prescrit à l'autorité intimée "de prendre une décision ou lui a donné des instructions sur le contenu de cette décision", de sorte que "celle-ci doit être déférée directement à l'autorité de recours immédiatement supérieure" (art. 47 al. 2 PA).
b) Quand il s'agit de la dévolution d'un recours au Tribunal fédéral, la portée de la règle posée à l'art. 47 al. 2 et 3 PA doit être interprétée au regard des dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire, notamment de l'art. 98 lettres b et c OJ. On constate ainsi qu'en principe la voie hiérarchique des recours internes à l'Administration doit être suivie dans ce sens que seules les décisions des départements du Conseil fédéral peuvent être déférées au Tribunal fédéral, sous réserve des cas où deux instances inférieures ont préalablement décidé.
BGE 108 Ib 413 S. 416
L'intelligence de l'art. 47 al. 2 auquel l'art. 47 al. 3 se réfère expressément, considéré à la lumière de l'art. 98 OJ, implique que l'on admettra la voie du recours direct au Tribunal fédéral, non pas chaque fois qu'une autorité de recours - dont la décision de recours pourrait être déférée au Tribunal fédéral - a prescrit à l'autorité inférieure de prendre une décision ou lui a donné des instructions sur le contenu de cette dernière, mais uniquement lorsque cette autorité de recours, écartée en vertu de l'art. 47 PA, constitue l'ultime autorité hiérarchique. Dans ce dernier cas, il est logique, d'une part, que cette autorité de recours supérieure, par hypothèse un département, ne statue pas en tant que telle sur un recours dirigé contre une décision à laquelle elle a participé et, d'autre part, que la voie du recours direct au Tribunal fédéral soit ouverte conformément à l'art. 47 al. 2 PA.
Dans la mesure où l'on admet que l'autorité de recours, en l'espèce l'Office fédéral, aurait influé sur la décision d'une autorité inférieure, ici l'UCPL, et qu'ainsi, selon l'art. 47 al. 2 PA, elle ne saurait être saisie comme autorité de recours en vertu de l'art. 23 de l'ordonnance concernant l'utilisation du lait commercial, cela ne signifie nullement que le recours hiérarchique au département est exclu, et l'art. 23 de l'ordonnance précitée ne s'oppose d'ailleurs point à un tel recours. Au contraire, avant de pouvoir saisir le Tribunal fédéral, le recourant est tenu d'agir devant le département compétent (art. 98 lettre b OJ).
Appliqué au présent litige, l'ordre normal des recours impose que la décision entreprise, si elle est soustraite au recours devant l'Office fédéral de l'agriculture, soit portée devant le Département fédéral de l'économie publique avant d'être soumise éventuellement à l'examen du Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif fondé sur l'art. 98 lettre b OJ.
Le présent recours est dès lors irrecevable.
3.
Conformément à l'art. 107 OJ appliqué par analogie, le Tribunal fédéral transmet le recours à l'autorité compétente, soit le Département fédéral de l'économie publique, pour qu'il statue sur le recours de Cremo S.A. dans la mesure où il considère que les conditions de l'art. 47 al. 2 PA sont remplies.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 V 22
7. Auszug aus dem Urteil vom 17. Februar 1988 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen P. und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 12, 13 und 19 Abs. 2 lit. c IVG,
Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV
: Medizinische bzw. pädagogisch-therapeutische Massnahmen.
- Die Musiktherapie ist mangels medizinischer Wissenschaftlichkeit keine Pflichtleistung der Krankenkassen nach KUVG, weshalb sie auch keine medizinische Massnahme gemäss
Art. 12 und 13 IVG
darstellt (Erw. 1).
- Für pädagogisch-therapeutische Massnahmen der Sonderschulung ist nicht der Begriff der medizinischen, sondern der pädagogischen Wissenschaften massgeblich (Erw. 2c, d).
- Wann stellt die Musiktherapie eine pädagogisch-therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG
und
Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV
dar (Erw. 3a)?

text:
Erwägungen
ab Seite 22
BGE 114 V 22 S. 22
Aus den Erwägungen:
1.
a) Eine Leistungspflicht der Invalidenversicherung für medizinische Massnahmen im allgemeinen (
Art. 12 IVG
) und bei Geburtsgebrechen (
Art. 13 IVG
) besteht unter anderem nur, wenn die Massnahmen nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sind (Art. 2 Abs. 1 in fine IVV und
BGE 114 V 22 S. 23
Art. 2 Abs. 3 GgV
). Im sozialen Krankenversicherungsrecht ist die gesetzliche Leistungspflicht der Krankenkassen für Krankenpflege auf die wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen beschränkt (Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b und Ziff. 2 sowie Abs. 5 KUVG in Verbindung mit Art. 21 und 26 Vo III, Vo 8 und 9 zum KUVG;
BGE 108 V 254
f. Erw. 1a/b, vgl. auch
BGE 113 V 44
Erw. 4b,
BGE 112 V 305
Erw. 2b; RKUV 1987 Nr. K 707 S. 8 ff. Erw. 2 mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung gilt eine Behandlungsart dann als bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft entsprechend, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist. Das Schwergewicht liegt auf der Erfahrung und dem Erfolg im Bereich einer bestimmten Therapie (
BGE 105 V 185
Erw. 3; vgl. auch
BGE 113 V 45
Erw. 4d/aa mit Hinweisen). Diese im Gebiet der Krankenpflege geltende Definition der Wissenschaftlichkeit findet grundsätzlich auch auf die medizinischen Massnahmen der Invalidenversicherung Anwendung (nicht veröffentlichtes Urteil F. vom 26. April 1974). Ist mithin eine Vorkehr mangels Wissenschaftlichkeit nicht als Pflichtleistung der Krankenkassen nach KUVG anerkannt, so kann sie auch nicht als medizinische Massnahme nach Art. 12 f. IVG zu Lasten der Invalidenversicherung gehen.
b) Im Rahmen von Vorabklärungen für die Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung hat der ärztliche Dienst des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) im Jahre 1980 festgestellt, ein therapeutisches Agens der Musiktherapie sei schwerlich zu finden; jedenfalls würden derzeit konkrete Anhaltspunkte, um die Musiktherapie als wissenschaftlich anerkannte therapeutische Methode bzw. Heilanwendung zu bezeichnen, fehlen. Es ginge auch nicht an, die Musiktherapie einfach unter den Begriff der Psychotherapie einzuordnen, zumal ein entsprechendes Fach in der Ausbildung des Arztes fehle. Eine Leistungspflicht der Krankenkassen für Musiktherapie bestehe daher nicht (RSKV 1980 S. 260 f.).
Die Auffassung dieser Kommission ist für den Richter grundsätzlich nicht bindend. Geht es indessen ausschliesslich um die Würdigung medizinischer Tatbestände, so weicht er davon nur ab, wenn sich diese aufgrund schlüssiger Fakten als unhaltbar erweist (
BGE 113 V 46
Erw. 4d/cc,
BGE 112 V 306
Erw. 2c mit Hinweis). Dies ist vorliegend nicht der Fall, weshalb die Musiktherapie mangels Wissenschaftlichkeit keine Pflichtleistung der Krankenkassen darstellt.
BGE 114 V 22 S. 24
Daran hat sich bis heute nichts geändert, auch wenn diese Therapieform sich verbreitet und beispielsweise von Battegay als "eine wesentliche Bereicherung der ... zur Verfügung stehenden psycho- und soziotherapeutischen Massnahmen" geschildert wird (BATTEGAY et al., Handwörterbuch der Psychiatrie, Stuttgart 1984, S. 287).
Aus dem Gesagten folgt, dass die streitige Musiktherapie mangels medizinischer Wissenschaftlichkeit von der Invalidenversicherung nicht als medizinische Massnahme nach Art. 12 f. IVG zu übernehmen ist.
2.
Als nächstes ist zu prüfen, ob unter dem Titel des
Art. 19 IVG
eine Beitragspflicht der Invalidenversicherung für die Musiktherapie besteht.
a) Gemäss
Art. 19 Abs. 1 Satz 1 IVG
werden an die Sonderschulung bildungsfähiger Minderjähriger, denen infolge Invalidität der Besuch der Volksschule nicht möglich oder nicht zumutbar ist, Beiträge gewährt. Die Beiträge umfassen nebst dem Schul- (lit. a) und Kostgeld (lit. b) besondere Entschädigungen für zusätzlich zum Sonderschulunterricht notwendige Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art, wie Sprachheilbehandlung für schwer Sprachgebrechliche, Hörtraining und Ableseunterricht für Gehörgeschädigte sowie Sondergymnastik zur Förderung gestörter Motorik für Sinnesbehinderte und hochgradig geistig Behinderte (
Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG
;
Art. 8 Abs. 1 lit. c und 10bis IVV
).
b) Das BSV räumt ein, dass die Aufzählung in
Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG
und
Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV
bloss beispielhaft und nicht abschliessend sei; indes müsse bei einer Therapieform, für welche die Invalidenversicherung als pädagogisch-therapeutische Massnahme aufzukommen habe, "ebenfalls die Forderung der Wissenschaftlichkeit erfüllt sein". Dabei geht das Bundesamt davon aus, dass im Bereich des
Art. 19 IVG
der gleiche Wissenschaftlichkeitsbegriff gelte wie bei den Art. 12 f. IVG und den Pflichtleistungen in der sozialen Krankenversicherung.
c) In
BGE 97 V 166
f. hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, Art. 2 Abs. 1 in fine IVV ("nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt") beziehe sich zwar nach seiner systematischen Stellung nur auf die medizinischen Massnahmen und nicht auf die Sonderschulung. Die gesetzliche Unterscheidung von medizinischen und pädagogisch-therapeutischen Massnahmen dürfe aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die beiden Leistungsarten eine gemeinsame Natur hätten. Es
BGE 114 V 22 S. 25
obliege daher dem Richter, auf die pädagogisch-therapeutischen Massnahmen eine "ähnliche Regelung" ("une règle semblable") anzuwenden, wie sie der Verordnungsgeber für die medizinischen Massnahmen aufgestellt habe. Diese Überlegungen führten das Gericht in jenem Fall zur Verneinung der Leistungspflicht der Invalidenversicherung hinsichtlich eines von einem französischen ORL-Spezialarzt angewandten Heilverfahrens zur Behandlung von Dyslexie und Dysorthographie, welches weder in der Schweiz noch in Frankreich medizinisch anerkannt war (vgl. den in
BGE 97 V 166
nicht veröffentlichten, aber in ZAK 1972 S. 486 publizierten Sachverhalt). Die Invalidenversicherung soll mithin nicht für eine medizinische Massnahme, für die mangels Wissenschaftlichkeit nach Art. 12 f. IVG keine Leistungspflicht besteht, über
Art. 19 IVG
zur Subventionierung herangezogen werden. Indes darf daraus nicht der Schluss gezogen werden, die Invalidenversicherung sei im Rahmen des
Art. 19 IVG
nur dann leistungspflichtig, wenn es sich bei der Vorkehr um eine wissenschaftlich anerkannte Massnahme im Sinne von Art. 12 f. IVG handle. Zweifellos trifft dies für die medizinischen Massnahmen zu; davon abzugrenzen sind aber die pädagogisch-therapeutischen Massnahmen der Sonderschulung. Es gibt zahlreiche Vorkehren, bei denen das pädagogische Moment - der Aspekt der Erziehung im Sinne der günstigen Beeinflussung des Verhaltens und der anlagemässig gegebenen Möglichkeiten - weit im Vordergrund vor der medizinischen Behandlung steht. So leistet beispielsweise die Invalidenversicherung an die Kosten für Heileurhythmie, welche keine Pflichtleistung der Krankenkassen (RSKV 1969 S. 131) und daher auch keine medizinische Massnahme gemäss Art. 12 f. IVG darstellt, nach ständiger, vom Eidg. Versicherungsgericht bestätigter (erwähntes Urteil F. vom 26. April 1974 sowie unveröffentlichtes Urteil D. vom 9. Juni 1976) Praxis Beiträge (vgl. Rz. 2.3 in fine des bundesamtlichen Kreisschreibens über die pädagogisch-therapeutischen Massnahmen in der Invalidenversicherung, gültig ab 1. März 1975). Im gleichen Sinn hat das Gericht eine Verhaltenstherapie, welche in erster Linie dem sozialen Verhalten, der Bildung, der Schulung und der lebenspraktischen Förderung diente, als pädagogisch-therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV
bezeichnet (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 12. Juni 1978), obwohl solche Verhaltenstherapien nicht unter den Begriff der kassenpflichtigen Psychotherapie im Sinne der Verfügung 8 zum KUVG vom 16. Dezember 1965 (nunmehr Verordnung
BGE 114 V 22 S. 26
8 vom 20. Dezember 1985) fallen. Auch bei der Patterning-Therapie hat das Eidg. Versicherungsgericht deren Ablehnung als pädagogisch-therapeutische Massnahme (im Vorschulalter) nicht mit dem Argument fehlender Anerkennung durch die medizinische Wissenschaft begründet (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 23. Oktober 1984). In bezug auf den Mongolismus schliesslich, der als solcher überhaupt keiner wissenschaftlich anerkannten medizinischen Behandlung zugänglich ist und daher auch nicht als Geburtsgebrechen gilt (so ausdrücklich Rz. 6 des Kreisschreibens des BSV über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen, gültig ab 1. Januar 1986), sind heilpädagogische Massnahmen unabhängig von einem Mindestalter ab jenem Zeitpunkt zu gewähren, in dem angenommen werden kann, dass sie im Einzelfall nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis eine angemessene Förderung des Behinderten nach der Zielsetzung der Sonderschulung erwarten lassen (ZAK 1982 S. 191).
Daraus erhellt, dass auch bei den Sonderschulmassnahmen nach
Art. 19 IVG
und besonders bei den pädagogisch-therapeutischen Massnahmen die Forderung der Wissenschaftlichkeit erfüllt sein muss. Massgebend ist indessen nicht der Begriff der medizinischen, sondern der pädagogischen Wissenschaften. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch in
BGE 97 V 166
eine mit Art. 2 Abs. 1 in fine IVV vergleichbare (semblable) und nicht eine identische Wertung der Wissenschaftlichkeit verlangt. Das wird durch die in
BGE 97 V 166
nicht veröffentlichte Feststellung des Gerichts bestätigt, wonach die Kategorie der pädagogisch-therapeutischen Massnahmen überwiegend nach juristischen und nicht nach medizinischen Kriterien abzugrenzen sei (ZAK 1972 S. 488 Erw. 2b in fine).
d) Dass das Kriterium der medizinischen Wissenschaftlichkeit für die pädagogisch-therapeutischen Massnahmen nicht massgeblich sein kann, ergibt sich auch aus dem Umstand, dass die Invalidenversicherung die medizinischen Massnahmen als Naturalleistung erbringt. Da diese Leistungsart ein Eingliederungsrisiko nach
Art. 11 IVG
bzw.
Art. 23 IVV
in sich birgt, soll die Invalidenversicherung nur solche medizinischen Massnahmen erbringen, die der bewährten Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft entsprechen. Würde nämlich die Versicherung andere medizinische Massnahmen gewähren, könnte dies im Falle eines Behandlungsmisserfolges die Haftung der Invalidenversicherung begründen. Im Bereich der Sonderschulung beschränkt sich die Rolle der Invalidenversicherung
BGE 114 V 22 S. 27
dagegen auf die Subventionierung (EVGE 1969 S. 154 ff.). Auch übernimmt sie die Kosten nicht stets vollumfänglich, sondern leistet nur Beiträge, die nicht notwendigerweise die gesamten Kosten zu decken haben (ZAK 1977 S. 232, 1963 S. 181). Beschränkt sich aber die Rolle der Versicherung auf die Beitragsgewährung, so ist eine Haftung für durch Abklärungs- oder Eingliederungsmassnahmen verursachte Krankheiten oder Unfälle ausgeschlossen (MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 153; vgl. auch ZAK 1987 S. 97 f. mit Hinweisen).
3.
Ist nach dem Gesagten der Begriff der medizinischen Wissenschaftlichkeit für den Sonderschulbereich nicht massgeblich, so fragt sich weiter, ob es sich bei der streitigen Musiktherapie um eine pädagogisch-therapeutische Massnahme handelt.
a) Pädagogisch-therapeutische Massnahmen sind Vorkehren, die nicht unmittelbar der Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten in schulischen Belangen dienen. Sie treten ergänzend zum Sonderschulunterricht hinzu und sind hauptsächlich darauf ausgerichtet, die Schulung beeinträchtigende Auswirkungen der Invalidität zu mildern oder zu beseitigen. Der Begriff "therapeutisch" verdeutlicht, dass hiebei die Behandlung des Leidens im Vordergrund steht. Wie der Massnahmenkatalog in
Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG
und
Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV
zeigt, geht es dabei vornehmlich um die Verbesserung gewisser körperlicher oder psychischer Funktionen im Hinblick auf den Sonderschulunterricht. Die Abgrenzung gegenüber den medizinischen Massnahmen erfolgt durch den Begriff "pädagogisch" (ZAK 1980 S. 502 Erw. 4 mit Hinweis, 1971 S. 601). Im Verhältnis zu den medizinischen Massnahmen ist entscheidend, ob das pädagogische oder das medizinische Moment überwiegt (ZAK 1971 S. 601). Welcher der beiden Gesichtspunkte überwiegt, beurteilt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalles. So hat das Eidg. Versicherungsgericht beispielsweise hinsichtlich der Spieltherapie, welche eine Pflichtleistung der Krankenkassen ist (RSKV 1974 S. 39), festgestellt, diese Vorkehr könne sowohl eine - gewisse Massnahmen bei Geburtsgebrechen ergänzende - medizinische Behandlung als auch eine - logopädische Vorkehren begleitende - pädagogisch-therapeutische Massnahme im Sinne von Wahrnehmungstherapie oder -training sein. In der Folge hat das Gericht unter Hinweis auf ein unveröffentlichtes Urteil S. vom 3. September 1981 die Spieltherapie als pädagogisch-therapeutische Massnahme eingestuft (ZAK 1984 S. 506
BGE 114 V 22 S. 28
Erw. 3b). Als pädagogisch-therapeutische Massnahme ist ferner nur eine qualifizierte, namentlich heilpädagogische Behandlung zu werten, nicht aber jede Pflege, die der allgemeinen sozialen Förderung des Behinderten dient (ZAK 1982 S. 192 Erw. 2a mit Hinweisen). Gegenüber dem Sonderschulunterricht wird die Abgrenzung damit erreicht, dass die streitige Vorkehr eine pädagogisch-therapeutische "Extraleistung", d.h. den Sonderschulunterricht ergänzende Massnahme sein muss, was beispielsweise auf den Schwimmunterricht, den ein Sonderschüler ausserhalb seiner Sonderschulung erhält, nicht zutrifft (
BGE 102 V 108
).
b) Laut BATTEGAY (a.a.O., S. 286) ist unter Musiktherapie die systematische und gezielte Anwendung von Musik in rezeptiver ("passiver") oder aktiver Form zu Heilzwecken, zur Besserung der körperlich-seelischen Befindlichkeit von Kranken mit körperlichen, seelischen oder geistigen Störungen und zur Förderung ihrer Wiedereingliederung zu verstehen; besonders im Zusammenwirken mit anderen Therapieformen vermöge die Musiktherapie zur emotionalen Aktivierung, Spannungsregulierung, Kontaktförderung und Steigerung der Erlebnisfähigkeit beizutragen. Nach der von der Vorinstanz eingeholten Auskunft eines Musiktherapeuten soll die streitige Vorkehr denn auch der Verbesserung der Kommunikations- und Lernfähigkeit dienen. Sodann stehen gemäss dem vom Beschwerdegegner eingereichten Projektbeschrieb "Berufsbegleitende Ausbildung in Musiktherapie" die pädagogischen Elemente eindeutig vor den medizinisch-behandlungsmässigen; und schliesslich hat die Erziehungsdirektion des Kantons Zürich die Musiktherapie als pädagogische Therapie im Sinne einer Stütz- und Förderungsmassnahme qualifiziert. Bei diesen Gegebenheiten ist mit der Rekurskommission davon auszugehen, dass es sich bei der streitigen Musiktherapie um eine der in
Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG
und
Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV
nicht abschliessend aufgezählten (ZAK 1984 S. 506 Erw. 3b in fine, 1971 S. 603 Erw. 2) Massnahmen handelt.
4.
Aus
Art. 8 Abs. 1 Satz 1 IVG
folgt, dass ein Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen nur insoweit gegeben ist, als diese zur Erreichung des Zieles der jeweiligen gesetzlichen Norm notwendig und geeignet sind. Die Leistungspflicht der Invalidenversicherung für Musiktherapie setzt mithin voraus, dass diese nach dem Stand der Erkenntnisse der Pädagogik im konkreten Einzelfall eine notwendige und geeignete Unterstützungsmassnahme zu einer sonstigen Vorkehr der Sonderschulung, insbesondere zum Sonderschulunterricht
BGE 114 V 22 S. 29
darstellt (in diesem Sinne - zur Spieltherapie - ZAK 1984 S. 507 Erw. 5d); nur wenn die Musiktherapie somit unerlässlicher Bestandteil eines Sonderschulprogrammes ist, hat die Versicherung daran Beiträge zu leisten...


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Urteilskopf
121 IV 128
22. Urteil des Kassationshofes vom 12. Mai 1995 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen C. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 197 Ziff. 3 StGB
; Ausscheidungen.
Samenergüsse sind keine menschlichen Ausscheidungen im Sinne von
Art. 197 Ziff. 3 StGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 121 IV 128 S. 128
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach C. am 6. April 1994 der mehrfachen Widerhandlung gegen das Pornographieverbot im Sinne von
Art. 197 Ziff. 3 StGB
schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 5'000.--.
Gegen diesen Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil sei wegen Verletzung von
Art. 197 Ziff. 3 StGB
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; sie rügt, dass diejenigen Magazine, Bücher, Video-Bänder und Video-Acht-Produkte nicht vom Schuldspruch umfasst sind, die Ejakulationen zeigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder mit Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, herstellt,
BGE 121 IV 128 S. 129
einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft (Art. 197 Ziff. 3 i.V.m. Ziff. 1 StGB).
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist der Beschwerdegegner seit Ende 1987 Eigentümer zweier Sexshops in X., einziger Geschäftsführer einer Unternehmung, die im wesentlichen Handel mit Sexartikeln treibt, und Verantwortlicher für die Bereiche Einkauf, Verkauf und Personalwesen. Anlässlich einer Hausdurchsuchung am 6. März 1991 wurden in den beiden Sexshops unter anderem zahlreiche Magazine, Bücher und Video-Kassetten sichergestellt. Diese enthielten unter anderem Gewaltdarstellungen, zeigten sexuelle Handlungen mit Urin und/oder Kot und bildeten sichtbare Samenergüsse ab. Der Photodokumentation, auf die im angefochtenen Entscheid verwiesen wird, ist zu entnehmen, dass bei den sichtbaren Samenergüssen das Ejakulat in den vier in den Akten dokumentierten Fällen gegen das Gesicht der Frau bzw. in ihren Mund gespritzt wird.
Der Beschwerdegegner wurde wegen jener Publikationen verurteilt, die Gewaltdarstellungen und menschliche Ausscheidungen (Urin oder Kot) zum Gegenstand haben. Nach Auffassung der Vorinstanz ist "harte Pornographie im Sinne von
Art. 197 Ziff. 3 StGB
... ohne weiteres bezüglich der in der ergänzten Anklage unter den Abschnitten 'Gewaltdarstellungen' sowie 'menschliche Ausscheidungen/Urin und/oder Kot' genannten Magazine, Bücher, Videokassetten und Video 8-Produktionen als gegeben zu betrachten". Demgegenüber seien sichtbare Samenergüsse nicht zu den verpönten menschlichen Ausscheidungen zu zählen.
b) Die Beschwerdeführerin macht zur Hauptsache geltend, Grundgedanke von
Art. 197 Ziff. 3 StGB
sei in erster Linie ein vorbeugender und konsequenter Jugendschutz. Vor diesem Hintergrund könne die demonstrative Darstellung von spritzender Samenflüssigkeit nicht toleriert werden.
2.
Die bundesrätliche Botschaft zur Revision des Sexualstrafrechts vom 26. Juni 1985 äussert sich zur Frage, ob Samenergüsse zu den menschlichen Ausscheidungen im Sinne von
Art. 197 Ziff. 3 StGB
zu zählen sind, nicht (vgl. BBl 1985 II 1088-1092). Nach der in der Literatur einhellig vertretenen Ansicht sind jedoch unter Ausscheidungen Stuhl und Urin, nicht aber Sperma zu verstehen (Rehberg, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 2/1993 S. 29; zustimmend TRECHSEL, Fragen zum neuen Sexualstrafrecht, ZBJV
BGE 121 IV 128 S. 130
129/1993, S. 582; ebenso URSULA CASSANI, Les représentations illicites du sexe et de la violence, ZStrR 111/1993, S. 432). Dies ergebe sich aus dem normalen Wortgebrauch und aus dem Umstand, dass es zu weit führen würde, Darstellungen des Samenergusses auf den Körper der Partnerin oder des Partners nur wegen seiner Sichtbarkeit der harten Pornographie zuzurechnen, während dies für die ihn auslösende Handlung auch dann nicht möglich wäre, wenn diese selber (wie z.B. bei Anal- und Oralverkehr) "pervers" sei (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 408).
Es trifft zu, dass nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch Sperma nicht zu den menschlichen Ausscheidungen gehört. Darunter versteht man ein "abgesondertes, ausgeschiedenes Stoffwechselprodukt" und insbesondere die Darmausscheidung (Duden, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 1, S. 270) bzw. "das Entleeren von Exkreten aus Niere und Darm" (Der grosse Brockhaus, Erster Band, S. 471). Der französische Gesetzeswortlaut spricht von excréments. Auch dieses Wort hat jedenfalls nach moderner Auffassung dieselbe Bedeutung wie das deutsche Wort Ausscheidungen (vgl. Le grand Robert de la langue française, 2. Aufl., Band 4, S. 271). Dasselbe gilt für die italienische Bezeichnung escremento (GABRIELLI, Grande dizionario illustrato della lingua italiana, S. 1389).
Das gemeinsame Kennzeichen der in
Art. 197 Ziff. 3 StGB
abschliessend aufgezählten Fälle besteht offensichtlich in der Darstellung schwerer sexueller Perversionen (REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 2/1993 S. 29). STRATENWERTH spricht in diesem Zusammenhang von den Formen besonders abartiger oder abscheuerregender sexueller Praktiken (Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl., § 10 N. 6). Bei der Abbildung des Samenergusses im Zusammenhang mit sonst nicht unter die harte Pornographie fallenden sexuellen Handlungen kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin von einer "schweren sexuellen Perversion" oder von einer besonders abartigen und abscheuerregenden Praktik nicht gesprochen werden.
Auch der von der Beschwerdeführerin in den Vordergrund gestellte Jugendschutz drängt keine andere Betrachtungsweise auf. Jugendschutz erscheint im wesentlichen dann als angezeigt, wenn die Möglichkeit nicht auszuschliessen ist, dass gewisse Darstellungen die sexuelle Entwicklung Jugendlicher stören (BBl 1985 II S. 1089) und deren sexuelles Verhalten ungünstig beeinflussen könnten (Expertenkommission, zitiert nach MARC FORSTER, Die Korrektur des strafrechtlichen Rechtsgüter- und
BGE 121 IV 128 S. 131
Sanktionenkataloges im gesellschaftlichen Wandel, ZSR NF 114/1995 II S. 52). Es sind keine zwingenden Gründe ersichtlich, dies bei der Darstellung von Samenergüssen zu bejahen. § 184 Abs. 3 des deutschen StGB zum Beispiel, der ebenfalls dem Jugendschutz dient, zählt denn auch nur Gewalttätigkeiten, Missbrauch von Kindern und sexuelle Handlungen mit Tieren, jedoch keine Ausscheidungen, geschweige denn sichtbare Samenergüsse zu der grundsätzlich verbotenen Pornographie. Hätte der Gesetzgeber auch die Darstellung sexueller Handlungen mit Samenerguss zur harten Pornographie im Sinne von
Art. 197 Ziff. 3 StGB
rechnen wollen, hätte er dies im Wortlaut der Gesetzesbestimmung zum Ausdruck gebracht und auch bringen müssen.
3.
(Kostenfolgen).


header:
Urteilskopf
113 III 86
18. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 22. Mai 1987 i.S. Kellenberger + Partner AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Definitive Rechtsöffnung aufgrund der Abschreibung des Aberkennungsprozesses gemäss kantonalen Prozessbestimmungen (
Art. 83 Abs. 3 SchKG
und Art. 155 Abs. 1 des sanktgallischen Gesetzes über die Zivilrechtspflege).
Sieht das kantonale Prozessrecht vor, dass eine wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses abgeschriebene Klage innert Jahresfrist wieder anhängig gemacht werden kann, so bleibt dies jedenfalls für die Fortsetzung des Betreibungsverfahrens ohne Bedeutung. Dem Schuldner kann von Bundesrechts wegen nicht zugestanden werden, das Betreibungsverfahren durch blosses Anheben der Aberkennungsklage und Nichtleisten des Kostenvorschusses um ein Jahr hinauszuzögern.

text:
Erwägungen
ab Seite 87
BGE 113 III 86 S. 87
Aus den Erwägungen:
2.
Die Rekurrentin macht in erster Linie eine Verletzung von Art. 155 Abs. 1 des sanktgallischen Gesetzes über die Zivilrechtspflege (ZP) geltend. Gemäss dieser Gesetzesbestimmung werde eine Klage zwar abgeschrieben, wenn der Kläger die Rechtsvertröstung (Kostenvorschuss) nicht rechtzeitig leiste, doch stehe dem Kläger das Recht zu, innert Jahresfrist die Fortsetzung des Rechtsstreites zu verlangen. Diese Bestimmung gelte auch für die vom kantonalen Recht beherrschte Aberkennungsklage. Da deren Fortsetzung im vorliegenden Fall vor Ablauf eines Jahres verlangt worden sei, liege diesbezüglich kein rechtskräftiges Urteil vor. Die Zustellung der Konkursandrohung verstosse daher auch gegen
Art. 83 Abs. 3 SchKG
.
3.
Gemäss Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 OG
kann die Anwendung kantonalen Rechts von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nicht überprüft werden. Auf den Rekurs ist daher nicht einzutreten, soweit darin eine Verletzung von Art. 155
BGE 113 III 86 S. 88
ZP geltend gemacht wird. Unzulässig ist auch die Rüge, der angefochtene Entscheid verstosse gegen
Art. 4 BV
. Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger bleibt die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (
BGE 107 III 12
).
Im übrigen ist zu bemerken, dass die Auffassung der Rekurrentin, wonach Art. 155 ZP dem Schuldner erlaube, eine wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses abgeschriebene Aberkennungsklage innert Jahresfrist wieder anhängig zu machen, jedenfalls für das Betreibungsverfahren unbehelflich ist. Dem Schuldner kann von Bundesrechts wegen nicht zugestanden werden, das Betreibungsverfahren durch blosses Anheben der Aberkennungsklage und Nichtleisten des Kostenvorschusses um ein Jahr hinauszuzögern oder den Gläubiger, dem die provisorische Rechtsöffnung bewilligt worden ist, zur Einreichung einer materiellen Klage zu nötigen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 22. Mai 1963 i.S. S.). Die Rekurrentin beruft sich zu Unrecht auf die Rechtsprechung in
BGE 91 III 17
ff. Dort wurde lediglich entschieden, dass die analoge Anwendung der bundesrechtlichen Nachfrist, die gemäss
Art. 139 OR
bei Rückweisung der Klage gewährt werde, auf die Aberkennungsklage nicht zum vornherein ausgeschlossen sei, weshalb bis zum Entscheid über deren Anwendbarkeit die Betreibung nicht fortgesetzt werden könne. Eine solche Nachfrist, die bei der Aberkennungsklage allerdings nur zehn Tage beträgt (
BGE 109 III 49
ff.), steht im vorliegenden Fall aber nicht in Frage. Aus den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde geht nämlich hervor, dass selbst diese Nachfrist nicht eingehalten worden ist. Schliesslich macht die Rekurrentin in diesem Zusammenhang auch zu Unrecht Gutglaubensschutz geltend. Weder Art. 155 ZP noch der Abschreibungsbeschluss vom 15. Oktober 1986 enthalten eine Aussage, wonach das Betreibungsverfahren im Falle der Abschreibung des Aberkennungsprozesses nicht vor Ablauf eines Jahres fortgesetzt werden könne. Aus den Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden ergibt sich vielmehr, dass die Rekurrentin bereits in einem früheren Verfahren auf den endgültigen Charakter der Abschreibung im Aberkennungsprozess aufmerksam gemacht worden ist. Ein Gutglaubensschutz ist daher zum vornherein ausgeschlossen.


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Urteilskopf
138 III 568
84. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile)
5A_206/2012 du 9 août 2012

regeste:
Regeste
Art. 312 ZPO
(analoge Anwendung); Anforderungen an die Zustellung der Anschlussberufung.
Die Rechtsmittelinstanz muss die Anschlussberufung dem Hauptberufungskläger zustellen, ihm Gelegenheit geben, sich innert einer Frist von dreissig Tagen ab Empfang dazu zu äussern, und ihn auf die Säumnisfolgen aufmerksam machen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 568
BGE 138 III 568 S. 568
A.
B., née en 1990, est la fille de A., née en 1961, et de C., né en 1961, de nationalité espagnole.
Le père, qui a reconnu sa paternité, est retourné en Espagne en 1991, cessant depuis lors de contribuer à l'entretien de B.
B.
Par jugement du 1
er
mars 2011, le Président du Tribunal civil de la Sarine a astreint A. à subvenir à l'entretien de B. par le versement d'une contribution alimentaire de 500 francs, allocations de formation en sus, du 1
er
septembre 2009 au 31 juillet 2010, par le paiement des allocations de formation du 1
er
août 2010 au 31 juillet 2011, et par le versement d'une contribution alimentaire de 500 fr., allocations de formation en sus, dès le 1
er
septembre 2011 jusqu'à l'achèvement de la formation musicale de B., pour autant que dite formation soit achevée dans les délais normaux.
Statuant le 15 novembre 2011 sur appel de A. et appel joint de B., la I
re
Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a partiellement admis le premier et admis le second.
BGE 138 III 568 S. 569
C.
Par arrêt du 9 août 2012, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile déposé par A., annulé la décision entreprise et renvoyé la cause au Tribunal cantonal.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
L'autorité cantonale doit, à réception d'un appel joint, appliquer l'
art. 312 CPC
(RS 272) par analogie (parmi plusieurs: NICOLAS JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 7 ad
art. 313 CPC
; IVO W. HUNGERBÜHLER, in Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar, Brunner et al. [éd.], 2011, n° 19 ad
art. 313 CPC
; REETZ/HILBER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm et al. [éd.], 2010, n° 40 ad
art. 313 CPC
). L'application analogique de cette disposition - qui concerne la notification de l'appel à l'intimé ainsi que le droit de réponse de ce dernier - se justifie dès lors que l'appel joint constitue lui-même un appel, formé par la partie intimée contre l'appelant principal. Celui-ci est ainsi en droit de se déterminer sur cette écriture ainsi que le lui garantit son droit d'être entendu (
art. 53 al. 1 CPC
; HUNGERBÜHLER, op. cit., n° 19 ad
art. 313 CPC
; ALEXANDRE BRUNNER, in ZPO, Kurzkommentar, Paul Oberhammer [éd.], 2010, n° 3 ad
art. 313 CPC
).
Aux termes de l'
art. 312 al. 1 CPC
,
l'instance d'appel doit notifier l'appel à la partie adverse pour qu'elle se détermine par écrit
, sauf si l'appel est manifestement irrecevable ou infondé ("Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu"; "L'autorità giudiziaria superiore notifica l'appello alla controparte
invitandola
a presentare per scritto le proprie osservazioni"). Après un examen préliminaire, l'instance d'appel doit ainsi
inviter
l'intéressé à se déterminer (cf. version italienne du texte légal; HUNGERBÜHLER, op. cit., n° 12 ad
art. 312 CPC
; KARL SPÜHLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 1 ad
art. 312 CPC
), en le rendant attentif aux conséquences d'un défaut (
art. 147 al. 3 CPC
; DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 16 ad
art. 147 CPC
). L'intimé dispose d'un délai de 30 jours pour ce faire (
art. 312 al. 2 CPC
), délai courant dès la réception du mémoire notifié par l'instance d'appel (JEANDIN, op. cit., n° 3 ad
art. 312 CPC
; BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordung, 2011, n. 1120).
L'application analogique de l'
art. 312 CPC
à l'appel joint implique ainsi que l'instance d'appel doit notifier celui-ci à l'appelant principal
BGE 138 III 568 S. 570
en invitant ce dernier à se déterminer
(
art. 312 al. 1 CPC
appliqué par analogie), ce dans un délai de trente jours dès sa réception par l'intéressé (
art. 312 al. 2 CPC
appliqué par analogie), avec indication des conséquences d'un défaut (
art. 147 al. 3 CPC
).
3.2
En l'espèce, la cour cantonale a transmis la réponse de l'intimée à la recourante par pli simple, comme en atteste le tampon de transmission figurant sur l'écriture litigieuse, sans toutefois l'inviter à se déterminer sur celle-ci, dont elle estimait pourtant qu'elle contenait un appel joint. Or, vu les principes sus-exposés et sauf à violer l'
art. 312 CPC
, la juridiction se devait d'impartir à l'intéressée un délai de 30 jours pour présenter ses observations sur le mémoire déposé par l'intimée, avec indication des conséquences d'un défaut. On ne saurait au demeurant reprocher à la recourante de ne pas avoir réagi de sa propre initiative en temps utile dans la mesure où, l'autorité d'appel l'admet elle-même, les conditions de recevabilité de l'appel joint étaient douteuses.
Pour ces motifs, le recours doit être admis et l'arrêt entrepris doit être annulé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les griefs additionnels invoqués par la recourante.


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Urteilskopf
139 IV 261
39. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kantonsgericht von Graubünden (Beschwerde in Strafsachen)
6B_151/2013 vom 26. September 2013

regeste:
Regeste
Art. 135 StPO
; Entschädigung der amtlichen Verteidigung.
Art. 135 Abs. 1 StPO
regelt die Entschädigung der amtlichen Verteidigung mit Hinweis auf die anwendbaren Anwaltstarife des Bundes oder der Kantone. Sehen diese ein reduziertes Honorar vor, gelangt es unabhängig vom Prozessausgang zur Anwendung (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 139 IV 261 S. 262
A.
Das Bezirksgericht Imboden auferlegte am 5. Juni 2012 die Kosten eines Strafverfahrens zu 1/10 dem Beschuldigten und zu 9/10 dem Kanton Graubünden sowie dem Bezirk Imboden.
B.
Der amtliche Verteidiger X. reichte eine Honorarnote von insgesamt Fr. 9'458.95 ein, darin eingeschlossen einen Aufwand von 35,43 Stunden zum Stundenansatz von Fr. 240.- (inkl. MWSt).
Das Bezirksgericht setzte nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist am 30. Juli 2012 die Entschädigung auf Fr. 7'882.50 herab, weil bei der amtlichen Verteidigung ein Stundenansatz von Fr. 200.- (inkl. MWSt) zur Anwendung gelange.
Das Kantonsgericht Graubünden wies die Beschwerde von X. am 12. November 2012 ab.
C.
X. erhebt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, den kantonsgerichtlichen Entscheid aufzuheben und ihm für das Verfahren vor dem Bezirksgericht eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 9'301.30 (inkl. MWSt) zuzusprechen.
Das Kantonsgericht Graubünden beantragt die Abweisung der Beschwerde und verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Das Bundesgericht hat den Entscheid öffentlich beraten (
Art. 58 Abs. 1 BGG
) und weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, nach der kantonalen Praxis (Urteil 6B_63/2010 vom 6. Mai 2010 E. 2.4) sei die Entschädigung des obsiegenden Beschuldigten unabhängig davon festzusetzen, ob eine amtliche oder private Verteidigung besteht.
2.1
Die Vorinstanz entschädigte den Aufwand des Beschwerdeführers gemäss Art. 5 der Verordnung des Kantons Graubünden vom 17. März 2009 über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV/GR; BR 310.250) mit einem Stundenansatz von Fr. 200.-. Sie begründete die Praxisänderung mit dem Inkrafttreten der StPO.
2.2
Gemäss
Art. 135 Abs. 1 StPO
wird die amtliche Verteidigung nach dem Anwaltstarif (conformément au tarif; secondo la tariffa) des Bundes oder desjenigen Kantons entschädigt, in dem das Strafverfahren geführt wurde.
BGE 139 IV 261 S. 263
2.2.1
Rechtsgrundlage für die Entschädigung bildet das öffentlich-rechtliche Verhältnis zwischen Bund oder Kanton und amtlicher Verteidigung. Für die Entschädigung haftet allein der Staat. Der Mandant wird aus dem öffentlichen Prozessrechtsverhältnis insoweit mittelbar berechtigt und verpflichtet, als er die amtliche Verteidigung grundsätzlich akzeptieren muss und der Staat die Entschädigung übernimmt (vgl.
BGE 131 I 217
E. 2.4;
BGE 122 I 1
E. 3a). Die Verteidigung erhält das tariflich festgelegte Honorar für die Übernahme einer öffentlichen Aufgabe und trägt nicht das Risiko der Uneinbringlichkeit (vgl.
BGE 131 I 217
E. 2.5). Unter Vorbehalt von
Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO
kann der Verteidiger von seinem Mandanten keine weitere Vergütung verlangen (Urteil 6B_45/2012 vom 7. Mai 2012 E. 1.2 mit Hinweisen).
Rechtsanwälte sind für amtliche Mandate von Verfassungs wegen angemessen zu honorieren, wobei eine Kürzung des Honorars im Vergleich zum ordentlichen Tarif zulässig bleibt (
BGE 132 I 201
E. 7.3.4 S. 209). Die Entschädigung muss sich in der Grössenordnung von Fr. 180.- pro Stunde (zuzüglich MWSt) bewegen (
BGE 132 I 201
E. 8.7 S. 217).
BGE 137 III 185
E. 5.1 ff. bestätigte diese Rechtsprechung.
2.2.2
Die StPO regelt die Entschädigung der amtlichen Verteidigung bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens bzw. bei Obsiegen im Rechtsmittelverfahren nicht explizit. Die allgemeinen Bestimmungen über die Entschädigung für die angemessene Ausübung der Verfahrensrechte bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens (
Art. 429 Abs. 1 lit. a und
Art. 436 Abs. 2 StPO
) betreffen die Kosten einer Wahlverteidigung und sind auf die amtliche Verteidigung nicht anwendbar (
BGE 138 IV 205
E. 1; Urteil 6B_77/2013 vom 4. März 2013 E. 1). Mit dem Freispruch oder der Verfahrenseinstellung wandelt sich das öffentlich-rechtliche Verhältnis zwischen Staat und amtlicher Verteidigung nicht in ein Privatrechtsverhältnis zwischen Verteidigung und Mandanten (Urteil 6B_183/2007 vom 5. September 2007 E. 3.2). Die amtliche Verteidigung besitzt nicht die Rechte einer Verfahrenspartei (
Art. 104 Abs. 1 StPO
;
BGE 139 IV 199
E. 5.2). Ihre Entschädigung richtet sich allein nach
Art. 135 StPO
. Die Rechtsprechung zu den kantonalen Strafprozessgesetzen ist insoweit überholt (beispielsweise die oben in E. 2 und in
BGE 137 III 185
E. 5.3 erwähnten Urteile der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts [anders noch Urteil 5A_199/2012 vom 31. Mai 2012 E. 3.3 in einem obiter dictum zum Minimalanspruch von 60 % der ordentlichen
BGE 139 IV 261 S. 264
Entschädigung] und BGE
BGE 121 I 113
E. 3d; vgl. Urteile 6B_144/2012 vom 16. August 2012 E. 1.2 und 6B_363/2012 vom 10. September 2012 E. 1.2).
2.2.3
Eine volle Entschädigung lässt sich auch nicht mit
Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO
begründen, wonach die zu den Verfahrenskosten verurteilte beschuldigte Person bei wirtschaftlicher Besserstellung "der Verteidigung die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten" hat. Hieraus kann nicht unter Heranziehung des einen anderen Sachverhalt regelnden
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
auf einen impliziten Grundsatz des ungekürzten Honoraranspruchs der amtlichen Verteidigung geschlossen werden. Wortlaut und Systematik des Gesetzes sprechen gegen eine solche Einschränkung der generellen Verweisung in
Art. 135 Abs. 1 StPO
durch dessen Abs. 4 lit. b. Mit der föderalistischen Regelung in Abs. 1 von
Art. 135 StPO
anerkennt der Bundesgesetzgeber ausdrücklich unterschiedliche kantonale Anwaltstarife. Wie die Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts ausführt, erhält die amtliche Verteidigung damit je nach Kanton das gleiche Honorar wie eine frei bestellte oder aber ein reduziertes, amtliches Honorar (BBl 2006 1085, 1180 zu Art. 133).
Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO
will nach der gesetzgeberischen Konzeption sicherstellen, dass eine beschuldigte Person mit amtlicher Verteidigung finanziell nicht besser gestellt wird als eine mit privater Verteidigung (Botschaft a.a.O., S. 1180 f. zu Art. 133). Es geht um eine Gleichstellung der zu den Verfahrenskosten verurteilten Personen und nicht um eine Gleichstellung der amtlichen mit der privaten Verteidigung. Dass die amtliche Verteidigung bei Verurteilung des Mandanten zu den Verfahrenskosten im Prinzip finanziell besser gestellt wird (weil sie die "Differenz" einfordern kann) als bei Freispruch oder Verfahrenseinstellung, wo in der Regel keine Kosten auferlegt werden (und entsprechend die "Differenz" nicht zu erstatten ist), muss als gesetzliche Konsequenz hingenommen werden.
2.2.4
Art. 135 Abs. 1 StPO
normiert die "Entschädigung der amtlichen Verteidigung" mit Verweisung auf die anwendbaren Anwaltstarife. Die Honorierung ist, was die französische Fassung des Gesetzes klarer zum Ausdruck bringt, "conformément au tarif" des Bundes oder Kantons vorzunehmen. Wie in der ZPO (vgl.
BGE 137 III 185
E. 5.2 und 5.3) verzichtete der Bundesgesetzgeber in der StPO auf eine Durchsetzung der vollen Entschädigung.
BGE 139 IV 261 S. 265
2.3
Gemäss
Art. 3 Abs. 1 HV
/GR gilt als Bemessungsgrundlage für das anwaltliche Honorar ein Stundenansatz zwischen 210 und 270 Franken. Für die unentgeltliche Vertretung und die amtliche Verteidigung beläuft er sich auf 200 Franken (
Art. 5 Abs. 1 HV
/GR). Die bündnerische Honorarordnung ist nicht zu beanstanden. Sie hält sich im verfassungsrechtlichen Rahmen (oben E. 2.2.1).


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Urteilskopf
122 I 101
19. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Mai 1996 i.S. E. M. gegen Kantonale Steuerverwaltung St. Gallen und Verwaltungsgericht St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Anspruch auf Steuerbefreiung im Umfang des Rechts auf Existenzsicherung? Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit; Rechtsgleichheit im Steuerrecht.
Art. 4 BV
; Art. 11 Abs. 1 des Paktes vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte; Art. 7 Abs. 4 lit. k des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG).
Art. 11 Abs. 1 des Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte begründet keine subjektiven Rechte des Einzelnen (E. 2a).
Anspruch auf Steuerbefreiung im Umfang des bundesverfassungsrechtlichen Anspruchs auf Existenzsicherung? (E. 2b und 3).
Vorliegend ist der Anspruch jedenfalls nicht verletzt (E. 4).
Die Rechtsgleichheit gibt keinen Anspruch auf Steuerbefreiung von Einkünften bis zur Höhe der (gemäss
Art. 7 Abs. 4 lit. k StHG
steuerbefreiten) Leistungen aufgrund der Bundesgesetzgebung über Ergänzungsleistungen zur AHV/IV (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 122 I 101 S. 102
Erika M., geboren 1949, ist Epileptikerin und bezieht eine IV-Rente sowie eine Ergänzungsleistung, insgesamt im Jahre 1991 Fr. 26'818.--, im Jahre 1992 31'128.--. Mit der Steuererklärung für die Steuerjahre 1993/1994 stellte sie den Antrag auf Befreiung von den Staats- und Gemeindesteuern, da eine Besteuerung gegen das Grundrecht auf Existenzminimum verstosse. Mit Entscheid vom 22. Dezember 1994 setzte die Kantonale Steuerverwaltung das steuerbare Einkommen auf Fr. 7'900.-- fest. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die Verwaltungsrekurskommission am 25. April 1995 ab. Erika M. erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, welches diese mit Entscheid vom 25. September 1995 abwies. Das Verwaltungsgericht erwog, dass aus dem bundesverfassungsrechtlichen Grundsatz der Besteuerung im Verhältnis zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ein Anspruch auf Steuerbefreiung des Existenzminimums folge, dass aber dieser Anspruch im konkreten Fall nicht verletzt sei.
Erika M. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben. Sie rügt eine Verletzung des ungeschriebenen Grundrechts auf Existenzminimum sowie von
Art. 4 und 48 BV
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, aus dem ungeschriebenen Grundrecht auf Existenzsicherung, aus Art. 11 Abs. 1 des Paktes vom
BGE 122 I 101 S. 103
16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (SR 0.103.1) sowie aus dem aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit folge die Steuerbefreiung des Existenzbedarfs.
a) Was den angerufenen Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte anbelangt, hat das Bundesgericht wiederholt entschieden, dass die darin enthaltenen Bestimmungen programmatischen Charakter haben, sich an den Gesetzgeber richten und grundsätzlich keine subjektiven und justiziablen Rechte des Einzelnen begründen (
BGE 120 Ia 1
E. 5c S. 11 f.;
BGE 121 V 246
E. 2 S. 249). Es besteht keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
b) Das Verwaltungsgericht hat einen Anspruch auf Steuerfreiheit des Existenzminimums anerkannt. Es hat diesen Anspruch aus den in
Art. 4 BV
enthaltenen Grundsätzen der Steuerbemessung abgeleitet.
aa)
Art. 4 BV
wird auf dem Gebiet der Steuern konkretisiert durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie durch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Steuerbelastung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (
BGE 118 Ia 1
E. 3a S. 3;
BGE 116 Ia 321
E. 3d S. 323 f.;
BGE 114 Ia 321
E. 3b S. 323;
BGE 112 Ia 240
E. 4b S. 244;
BGE 110 Ia 7
E. 2b S. 14;
BGE 99 Ia 638
E. 9 S. 652 f.). Gemäss dem letztgenannten Grundsatz müssen die Steuerpflichtigen nach Massgabe der ihnen zustehenden Mittel gleichmässig belastet werden; die Steuerbelastung muss sich nach den dem Steuerpflichtigen zur Verfügung stehenden Wirtschaftsgütern und den persönlichen Verhältnissen richten (
BGE 120 Ia 329
E. 3 S. 332 f.;
BGE 118 Ia 1
E. 3a S. 3;
BGE 114 Ia 221
E. 2c S. 225;
BGE 112 Ia 240
E. 4b S. 244;
BGE 99 Ia 638
E. 9 S. 652 f.). Daraus wird in der Lehre gefolgert, dass keine Besteuerung erfolgen sollte, wenn überhaupt keine Leistungsfähigkeit vorhanden ist; da das für ein menschenwürdiges Dasein erforderliche Existenzminimum die untere Grenze der Leistungsfähigkeit darstelle, sei eine Steuererhebung unzulässig, soweit dadurch in das lebensnotwendige Existenzminimum eingegriffen würde (DIETER GRÜNBLATT, Nichtfiskalische Zielsetzungen bei Fiskalsteuern, Diss. Basel 1994, S. 184 f.; ERNST HÖHN, Verfassungsmässige Schranken der Steuerbelastung, ZBl 80/1979 S. 241-254, 249; MARKUS FRANK HUBER, Rechtsgleichheit und Progression, Diss. Zürich 1988, S. 178-185; KATHRIN KLETT, Der Gleichheitssatz im Steuerrecht, ZSR 111/1992 II S. 1-143, 134-139; MARKUS REICH, Von der normativen Leistungsfähigkeit der
BGE 122 I 101 S. 104
verfassungsrechtlichen Steuererhebungsprinzipien, in: Festschrift Cagianut, Bern 1990, S. 97-124, 101; MARKUS REICH, Das Leistungsfähigkeitsprinzip im Einkommenssteuerrecht, ASA 53 5-28, 13). Desgleichen hat das deutsche Bundesverfassungsgericht entschieden, dass der existenznotwendige Bedarf von Verfassungs wegen die Untergrenze für den Zugriff durch die Einkommenssteuer bilde (BVerfGE 87/1993 153, 169).
bb) In verschiedenen Rechtsgebieten ist der Grundsatz erkennbar, dass der Staat niemanden zwingt oder verpflichtet, finanzielle Leistungen zu erbringen, wenn dadurch in das Existenzminimum des Pflichtigen eingegriffen würde. So können die zur Bestreitung des Lebensunterhalts unumgänglich notwendigen Einkommensbestandteile nicht gepfändet werden (
Art. 93 SchKG
). Eine Ausnahme davon wird unter Umständen aus sozialpolitischen Gründen gemacht, wenn es um die Erfüllung familienrechtlicher Unterhaltsleistungen geht, sofern auch das Einkommen des Gläubigers mit Einschluss des Unterhaltsanspruchs zur Deckung des Notbedarfs nicht ausreicht; diese Ausnahme gilt indessen dann nicht, wenn das Gemeinwesen Gläubiger ist, weil dieses sich nie in einer dem Unterhaltsberechtigten vergleichbaren Notlage befindet (
BGE 121 I 97
E. 3b S. 102;
BGE 121 III 301
E. 5;
BGE 121 IV 272
E. 3d S. 278;
BGE 116 III 10
E. 3 S. 14).
cc) Das Bundesgericht hat kürzlich entschieden, dass die Bundesverfassung ein ungeschriebenes Recht auf Existenzsicherung enthält (
BGE 121 I 367
E. 2 S. 370 ff.). Wenn schon ein Recht auf eine positive staatliche Leistung anerkannt wird, dann mag es folgerichtig scheinen, auch ein entsprechendes Abwehrrecht anzuerkennen gegenüber staatlichen Eingriffen in die zur Deckung der elementaren Lebensbedürfnisse unabdingbaren finanziellen Mittel, da es widersprüchlich wäre, einerseits den Staat zu verpflichten, einem Bedürftigen die zur Existenzsicherung notwendigen Mittel zu gewähren, ihm andererseits die Möglichkeit zu geben, in die gleichen Mittel wieder abgaberechtlich einzugreifen. Umgekehrt kann aus dem aus
Art. 4 BV
hergeleiteten Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung auch gefolgert werden, dass alle Einwohner entsprechend ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit einen - wenn auch unter Umständen bloss symbolischen - Beitrag an die staatlichen Lasten zu leisten haben.
3.
Aus
Art. 4 BV
kann jedenfalls nicht abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber verfassungsrechtlich verpflichtet wäre, einen bestimmten Betrag in der Höhe eines irgendwie definierten Existenzminimums von vornherein steuerfrei zu belassen.
BGE 122 I 101 S. 105
a) Die Bestimmung der Steuertarife, Steuersätze und Steuerfreibeträge in der kantonalen Einkommenssteuer ist Sache der Kantone (
Art. 42quinquies Abs. 2 BV
). Sie sind insoweit nur durch die genannten verfassungsrechtlichen Grundsätze eingeschränkt. Dem kantonalen Gesetzgeber steht in deren Konkretisierung eine erhebliche Freiheit zu. Bei der Ausgestaltung eines Steuersystems sind politische Wertungen erforderlich und unterschiedliche sozial- und finanzpolitische Ansichten möglich und zulässig.
Ein genereller, einheitlich festgelegter Abzug für das Existenzminimum könnte sogar seinerseits mit dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in Konflikt treten: in manchen Fällen, zum Beispiel bei Steuerpflichtigen mit stark schwankendem Einkommen, mit grossem Vermögen und relativ geringem Einkommen oder mit erheblichen steuerfreien Vermögenszugängen (etwa aus Vermögensgewinnen auf Privatvermögen) könnte eine solche Befreiung dazu führen, dass Einkommensbestandteile steuerbefreit würden, obwohl wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gegeben wäre.
b) Verfassungsrechtlich kann einzig verlangt werden, dass niemand durch eine staatliche Abgabeforderung effektiv in seinem Recht auf Existenzsicherung verletzt wird. Es ist dem Gesetzgeber überlassen, auf welche Weise er dieser Vorgabe genügen will. Er kann dies generell durch die Festlegung des Steuertarifs oder von Steuerfreibeträgen und Abzügen erreichen, oder im Einzelfall mittels Gewährung von Steuererlass in Fällen von Bedürftigkeit. Schliesslich wird in der Regel die Sicherung des existenznotwendigen Bedarfs bereits durch das Betreibungsrecht erfüllt: auch für staatliche Steuerforderungen gilt die Pfändungsbeschränkung gemäss
Art. 93 SchKG
. Wenn der Steuerpflichtige die veranlagte Steuer infolge Bedürftigkeit nicht bezahlt und deswegen vom Staat betrieben wird, schützt ihn das Betreibungsrecht davor, dass zugunsten der staatlichen Steuerforderung in seinen Notbedarf eingegriffen wird. Damit ist dem Verfassungsrecht Genüge getan, indem der Pflichtige im Ergebnis die Steuerforderung nicht begleichen muss, soweit er dadurch diejenigen Mittel angreifen müsste, die zur Existenzsicherung unabdingbar sind.
Es ist nicht Sache des Verfassungsrichters, die Zweckmässigkeit von Steuergesetzen zu beurteilen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach das st. gallische System mit dem Zusammenspiel von ganz oder teilweise steuerfreien Einkünften, Abzügen und Freibeträgen erlaube, eine
BGE 122 I 101 S. 106
Besteuerung nach den im Einzelfall gegebenen wirtschaftlichen Verhältnissen vorzunehmen, ist jedenfalls verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dass andere gesetzliche Lösungen auch denkbar wären, macht die vom st. gallischen Gesetzgeber getroffene Regelung nicht verfassungswidrig, solange im Einzelfall im Ergebnis nicht in den existenznotwendigen Bedarf eingegriffen wird.
4.
Selbst wenn darüber hinaus ein Anspruch auf Steuerbefreiung im Umfang des Existenzminimums nicht erst im Betreibungs-, sondern bereits im Steuerveranlagungs-, Bezugs- oder Erlassverfahren angenommen würde, vermöchte die Beschwerdeführerin nicht durchzudringen.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die bundesrechtlich festgelegten Ergänzungsleistungen zur AHV/IV bezweckten, den Empfängern ein Mindesteinkommen zu garantieren. Dieses gesetzlich umschriebene Mindesteinkommen stelle zugleich das garantierte Existenzminimum dar, welches nicht durch die Erhebung von Einkommenssteuern beeinträchtigt werden dürfe. Wenn der Bundesgesetzgeber im Rahmen der Ergänzungsleistungen bestimmte Mindestleistungen festgelegt hat, so bedeutet das indessen nicht, dass dies zugleich auch das verfassungsrechtlich Gebotene darstellt. Der Gesetzgeber ist frei, über das verfassungsrechtliche Minimum hinauszugehen. Dass in der Bundesgesetzgebung über die Ergänzungsleistungen in Konkretisierung von Art. 11 der Übergangsbestimmungen zur BV bestimmte Mindestleistungen festgesetzt werden, bedeutet daher nicht zwangsläufig, dass diese Mindestleistungen zugleich den bundesverfassungsrechtlichen Minimalanspruch auf Existenzsicherung darstellen. Die Beschwerdeführerin räumt selber ein, dass das sozialhilferechtliche und das betreibungsrechtliche Existenzminimum im Einzelfall etwas tiefer liegen könne als die durch die Gesetzgebung über die Ergänzungsleistungen festgesetzten Existenzminima. Ihre Auffassung, die durch diese Gesetzgebung festgelegten Mindestleistungen dürften nicht unterschritten werden, würde bedeuten, dass in all diesen Fällen auch das Betreibungs- und Sozialhilferecht zu verfassungswidrigen Ergebnissen führten.
b) Das Bundesgericht hat den als ungeschriebenes Grundrecht der Bundesverfassung anerkannten Anspruch auf Existenzsicherung nicht zahlenmässig konkretisiert; bundesverfassungsrechtlich garantiert ist jedenfalls nur ein Minimum staatlicher Leistung, das für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar ist und vor einer unwürdigen Bettelexistenz zu bewahren vermag (
BGE 121 I 367
E. 2c S. 373).
BGE 122 I 101 S. 107
c) Die Rechtsordnung der Schweiz kennt verschiedene Bemessungsregeln zur Festsetzung eines Existenzminimums, so namentlich den betreibungsrechtlichen Notbedarf gemäss
Art. 93 SchKG
, welcher durch die Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz konkretisiert wird, oder das fürsorgerechtliche Existenzminimum, das in der Praxis häufig aufgrund der von der Schweizerischen Konferenz für öffentliche Fürsorge (SKöF) herausgegebenen Richtlinien bemessen wird. Diese beiden Richtlinien haben sich in der Praxis bewährt und werden weitgehend als wegleitend anerkannt. Die darin enthaltenen Ansätze für Lebenshaltungskosten sind gewiss nicht reichlich bemessen, aber sie ermöglichen ein Leben, das über das unmittelbar Lebensnotwendige hinaus geht und auch die Pflege gewisser sozialer Kontakte erlaubt. Sie gehen damit über das bundesverfassungsrechtlich garantierte Minimum hinaus.
d) Vorliegend haben die kantonalen Behörden ihrem Steuerentscheid das betreibungsrechtliche Existenzminimum zugrundegelegt. Das Verwaltungsgericht hat auf die SKöF-Richtlinien abgestellt und auf dieser Basis erwogen, der geschuldete Steuerbetrag von monatlich Fr. 24.50 erscheine nicht als unzulässiger Eingriff in das grundrechtsgeschützte Existenzminimum. Die Beschwerdeführerin bestreitet in der staatsrechtlichen Beschwerde die zahlenmässigen Grundlagen nicht im Detail, sondern führt bloss an, dass ihre finanziellen Verhältnisse mit einem Haushaltungsgeld von Fr. 670.-- und einem freien Betrag von Fr. 150.-- monatlich äusserst knapp seien. Indessen handelt es sich bei diesen Zahlen um die Ansätze gemäss SKöF-Richtlinien. Auch wenn von dieser Summe der monatlich geschuldete Steuerbetrag von Fr. 24.50 abgezogen wird, kann jedenfalls nicht davon gesprochen werden, dass dadurch der unmittelbar grundrechtlich geschützte Anspruch auf Existenzsicherung angetastet würde.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Rechtsgleichheit.
a) Die Einkünfte aufgrund der Bundesgesetzgebung über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung sind von Bundesrechts wegen steuerbefreit (Art. 7 Abs. 4 lit. k des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, StHG; SR 642.14; vgl. Art. 21 lit. e des st. gallischen Steuergesetzes). Wie die Beschwerdeführerin richtig ausführt, kann das zur Folge haben, dass die Steuerbelastung trotz gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit unterschiedlich sein kann, je nach dem,
BGE 122 I 101 S. 108
ein wie grosser Anteil des Einkommens aus Ergänzungsleistungen resultiert. Es trifft zu, dass die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Lösung - Steuerbefreiung der Einkünfte, soweit sie gesamthaft das anrechenbare Einkommen gemäss Ergänzungsleistungsgesetzgebung nicht erreichen - diese Ungleichheit vermeiden könnte. Das allein bedeutet jedoch noch nicht, dass einzig diese Lösung verfassungskonform wäre. Das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verlangt auch im horizontalen Verhältnis nicht eine absolut gleiche Besteuerung bei gesamthaft gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit, da auch hier die Vergleichbarkeit beschränkt ist und sich der Verfassungsrichter bei der Überprüfung der unvermeidlich nicht vollkommenen gesetzlichen Regelung eine gewisse Zurückhaltung auferlegen muss, läuft er doch stets Gefahr, neue Ungleichheiten zu schaffen, wenn er im Hinblick auf zwei Kategorien von Steuerpflichtigen Gleichheit erzielen will (
BGE 120 Ia 329
E. 3 S. 333 f.).
b) Das schweizerische Steuerrecht kennt zahlreiche Vermögenszugänge, die ganz oder teilweise steuerbefreit sind, so zum Beispiel Vermögensgewinne auf beweglichem Privatvermögen (Art. 7 Abs. 4 lit. a/b StHG) oder die aus öffentlichen oder privaten Mitteln geleisteten Unterstützungen (
Art. 7 Abs. 4 lit. f StHG
). Dies hat zur Folge, dass Personen, deren Einkünfte auf derartigen Vermögenszugängen beruhen, weniger Steuern bezahlen als Personen, die ihre Einkünfte ausschliesslich in Form von steuerbarem Einkommen erzielen, auch wenn beide über gleich hohe Einkünfte verfügen. Diese unterschiedliche Belastung ergibt sich zwangsläufig in einem System, welches für die Steuerbefreiung ganz oder teilweise auf die Herkunft der Vermögenszugänge abstellt. Dieses System ist als solches vom Bundesgesetzgeber vorgesehen (
Art. 7 StHG
) und demnach für das Bundesgericht massgebend (
Art. 113 Abs. 3 BV
). Wenn der Bundesgesetzgeber festgelegt hat, dass die Einkünfte aufgrund der Gesetzgebung über die Ergänzungsleistungen steuerfrei sind, so kann deshalb daraus nicht gefolgert werden, dass alle andern Einkünfte bis zur Höhe des Ergänzungsleistungsanspruchs ebenfalls steuerbefreit sein müssten (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Y. vom 28. September 1995, E. 2). Die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Lösung, auf die Besteuerung der AHV- bzw. IV-Rente bei Ergänzungsleistungsbezügern zu verzichten, hätte wiederum eine Ungleichbehandlung zur Folge gegenüber Personen, die ein gleich hohes Einkommen aus Erwerbstätigkeit oder aus anderen steuerbaren Vermögenszugängen erzielen.


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Urteilskopf
114 IV 85
27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Dezember 1988 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 44 StGB
; ambulante Behandlung mit aufgeschobener Strafe.
1. Wenn die angeordnete ambulante Behandlung zwar nicht angetreten worden ist, die Drogenfreiheit jedoch durch eine andere, freiwillig durchgeführte Therapie (z.B. den Eintritt in ein ausländisches Drogenentzugszentrum) dennoch erreicht worden ist, kann auf den Vollzug der zugunsten der Massnahme aufgeschobenen Strafe nachträglich verzichtet werden, wenn zu befürchten ist, dass der Strafvollzug den eingetretenen Erfolg erheblich gefährdet oder vereitelt (E. 3).
2. Im Falle einer stationären Behandlung kann die freiwillige Therapie unter Umständen auf die Strafe angerechnet werden, auch wenn sie im Ausland durchgeführt worden ist (E. 4).
3. Die zugunsten der ambulanten Behandlung aufgeschobene Strafe kann nachträglich bedingt vollziehbar erklärt werden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 114 IV 85 S. 86
A.-
Der drogenabhängige X. wurde am 21. Dezember 1984 durch das Kantonsgericht Schaffhausen unter anderem wegen Betäubungsmittelvergehen zu zehn Monaten Gefängnis, abzüglich 115 Tage erstandener Untersuchungshaft, verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und eine ambulante Drogenentzugstherapie i.S. von Art. 44 Ziff. 1 und 6 i.V. mit
Art. 43 Ziff. 2 StGB
angeordnet. Auflagen und konkrete Weisungen dazu enthielt der Entscheid nicht. Das begründete Urteil wurde im Juli 1985 zugestellt, weshalb sich die Polizeidirektion des Kantons Schaffhausen erst ein halbes Jahr nach Urteilsfällung mit dem Vollzug der ambulanten Behandlung befassen konnte. Inzwischen war X. wieder straffällig geworden, und in der Folge wurde die Massnahme nicht angetreten.
BGE 114 IV 85 S. 87
Von Dezember 1985 bis 24. Januar 1986 befand sich X. erneut wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz in Haft. Eine weitere Verhaftung erfolgte am 3. April 1986 wegen Einbruchdiebstahls und Übertretung des BetmG.
Am 7. April 1986 entwich X. aus der psychiatrischen Klinik Breitenau. Er begab sich nach Frankreich und weilte bis zum 1. August 1986 in der Drogenentzugsstation "Le Patriarche". In der Folge lebte er drogenfrei in Paris und am 5. Januar 1988 stellte er sich freiwillig beim Verhöramt Schaffhausen.
Wegen der zwischen Februar 1985 und April 1986 begangenen Delikte (u.a. BetmG-Vergehen) wurde X. am 24. Februar 1988 durch das Kantonsgericht Schaffhausen zu acht Monaten Gefängnis (unbedingt), abzüglich 99 Tage Untersuchungshaft, verurteilt. Nach der Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe konnte er am 27. April 1988 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen werden.
B.-
Nachdem die Staatsanwaltschaft bereits im September 1985 den Vollzug der am 21. Dezember 1984 zugunsten der ambulanten Drogenentzugstherapie aufgeschobenen Freiheitsstrafe von zehn Monaten Gefängnis beantragt hatte, befasste sich das Kantonsgericht Schaffhausen erst am 18. März 1988 mit diesem Begehren; es entschied, auf den Vollzug der Strafe werde verzichtet. Dagegen führte die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen Beschwerde.
Am 8. Juli 1988 hiess das Obergericht des Kantons Schaffhausen die Beschwerde teilweise gut und erkannte, der Vollzug der am 21. Dezember 1984 ausgesprochenen Freiheitsstrafe werde bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren. Nebst den seinerzeit abgezogenen 115 Tagen Untersuchungshaft wurden weitere 89 Tage Massnahmenvollzug (im "Le Patriarche") angerechnet.
C.-
Mit der vorliegenden eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen, es sei der angefochtene Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen "zur Anordnung des Vollzuges der vom Kantonsgericht am 21. Dezember 1984 ausgefällten und zugunsten einer ambulanten Massnahme aufgeschobenen Strafe von 10 Monaten Gefängnis unter Anrechnung von 115 Tagen Untersuchungshaft, aber ohne Anrechnung der 1986 in einer ausländischen Drogenentzugsinstitution verbrachten Zeit und ohne nachträgliche Gewährung des bedingten Strafvollzuges".
BGE 114 IV 85 S. 88
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Kantonsgericht stellte fest, der Beschwerdegegner habe den Ausstieg aus dem Drogenmilieu geschafft und lebe heute drogenfrei; dies habe er erreicht, weil er während dreier Monate eine Drogenentzugstherapie (im "Le Patriarche" in Frankreich) "unter erheblichen finanziellen Opfern" durchgeführt habe; wenn er nun die aufgeschobene Strafe noch verbüssen müsste, würde seine Resozialisierung, die schon vor Antritt der am 24. Februar 1988 auferlegten Gefängnisstrafe begonnen habe, ernsthaft gefährdet.
Die Vorinstanz ging demgegenüber davon aus, die seinerzeitige Anordnung einer ambulanten Massnahme habe sich als unzweckmässig erwiesen und das Kantonsgericht hätte bereits früher entscheiden müssen, ob der Beschwerdegegner gemäss
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
in eine Heil- oder Pflegeanstalt einzuweisen oder ob die aufgeschobene Strafe noch zu vollstrecken sei; im Aufenthalt in einem französischen Drogenentzugszentrum könne kein vollwertiger Ersatz für die angeordnete, aber noch nicht durchgeführte ambulante Behandlung gesehen werden; am ehesten dem Sinn der gesetzlichen Ordnung entspreche es, wenn man die Therapie in Frankreich als erfolgreich abgeschlossene, vom Kantonsgericht nachträglich akzeptierte, stationäre Massnahme i.S. von
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
auffasse; als "nachträglich genehmigt" habe auch das Fehlen eines Entlassungsbeschlusses der zuständigen Behörde gemäss
Art. 44 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
zu gelten; folglich sei Art. 44 Ziffer 5 anwendbar; da die Massnahme erfolgreich gewesen sei und die objektiven und subjektiven Voraussetzungen des
Art. 41 Ziff. 1 StGB
erfüllt seien, könne der bedingte Vollzug für die zehnmonatige Gefängnisstrafe gewährt werden.
3.
a) Im vorliegenden Fall wurde die ambulante Massnahme in der Schweiz nicht angetreten. Dennoch ist nach der Feststellung der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner "seit der erfolgreich durchgeführten Drogenentzugstherapie (in Frankreich) eine nachhaltige Persönlichkeitsveränderung erfahren (hat), die im heutigen Zeitpunkt eine günstige Prognose zulässt". Es stellt sich die Frage, was mit der aufgeschobenen Strafe zu geschehen hat, wenn die angeordnete ambulante Massnahme in der Schweiz gar nicht begonnen worden ist, das angestrebte Ziel der Drogenfreiheit auf andere Weise jedoch trotzdem erreicht wurde, in casu durch den freiwilligen Eintritt des Beschwerdegegners
BGE 114 IV 85 S. 89
in ein ausländisches Drogenentzugszentrum. Für diese Sachlage enthält das Gesetz keine ausdrückliche Bestimmung, da weder eine begonnene, nachträglich als misslungen und unzweckmässig erscheinende Behandlung, noch eine erfolgreiche, vom Gericht oder der Vollzugsbehörde angeordnete Massnahme zu beurteilen ist.
Im Entwurf der Expertenkommission von 1959 wurde bei den Massnahmen für geistig Abnorme bestimmt, dass der Richter den Vollzug der zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschobenen Strafe anordnet, wenn sich der Verurteilte, bei dem eine Anstaltseinweisung nicht als notwendig erscheint, "böswillig" der ambulanten Massnahme entzieht (Art. 44bis Ziff. 3 Abs. 3 des Entwurfes, zitiert nach FRAUENFELDER, Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach
Art. 43 und 44 StGB
, Diss. ZH 1978, S. 13). Der Entwurf des Bundesrates von 1965 und der heute geltende
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
sehen demgegenüber vor, der Entscheid über den Vollzug der Strafe nach einer als unzweckmässig aufgehobenen ambulanten Behandlung werde ganz ins richterliche Ermessen gestellt, unbekümmert darum, ob sich der Täter der Behandlung entzogen habe oder nicht (FRAUENFELDER, a.a.O., S. 14-18, insbesondere S. 15). Dasselbe gilt auch für
Art. 44 StGB
, der die Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen zum Gegenstand hat (REHBERG, ZStR 93/1977, S. 198 bei Fn. 76).
Nach diesen Ausführungen kann bei der Beurteilung der oben aufgeworfenen Frage jedenfalls nicht allein darauf abgestellt werden, ob der Betroffene die Massnahme angetreten hat oder nicht. Es ergibt sich aus dem Gesetz nicht, nach welchen Kriterien der Richter die Frage zu entscheiden hat. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Hauptzweck der Massnahmen die Besserung des Täters und damit die Bekämpfung der Rückfallgefahr darstellt. Folgerichtig kann nach einer Entlassung aus der (durchgeführten) Massnahme denn auch vom Vollzug der Strafe abgesehen werden, wenn zu befürchten ist, dass der Strafvollzug den Erfolg der Massnahme erheblich gefährdet oder gar vereitelt (Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1, 44 Ziff. 5 StGB).
Dieser Aspekt kann auch dann nicht ausser acht gelassen werden, wenn die angeordnete ambulante Massnahme zwar nicht begonnen worden, die Heilung oder Suchtfreiheit jedoch gleichwohl eingetreten ist. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn der Betroffene - wie hier - sich einer (wenn auch nicht der vom
BGE 114 IV 85 S. 90
Gericht angeordneten) Behandlung unterzogen hat, um von seiner Sucht loszukommen. Denn unter diesen Umständen dürfte die Feststellung, die gerichtlich angeordnete ambulante Behandlung sei aus Gründen "gescheitert", die vom Verurteilten zu vertreten sind, nur mehr formell zutreffen und den Tatsachen nicht gerecht werden. Nebenbei ist darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Fall den kantonalen Behörden der Vorwurf gemacht werden muss, nicht mit dem nötigen Nachdruck auf den Beginn und die Durchführung der ambulanten Massnahme hingewirkt zu haben; so wurde das mündlich eröffnete Urteil der Vollzugsbehörde erst ein halbes Jahr später schriftlich mitgeteilt. In Fällen der vorliegenden Art überzeugt schliesslich auch der Einwand nicht, der Täter entgehe jeder Sanktion, da nicht einmal die gerichtlich angeordnete Massnahme vollzogen worden sei; das Entscheidende ist, dass der Betreffende selber einen Einsatz geleistet hat, der der gerichtlich angeordneten ambulanten oder stationären Massnahme gleichkommt, um von seiner Sucht wegzukommen. Hat ein solcher Einsatz Erfolg, dann soll dieser genauso wenig durch den nachträglichen Vollzug einer aufgeschobenen Strafe gefährdet oder zunichte gemacht werden wie ein Erfolg der gerichtlich angeordneten Massnahme. Es ist an dieser Stelle zu betonen, dass es im vorliegenden Verfahren nicht mehr um die Prüfung geht, ob seinerzeit der Strafvollzug zu Recht zugunsten der ambulanten Behandlung aufgeschoben worden ist; es geht heute nur noch darum, über das Schicksal der aufgeschobenen Strafe zu befinden.
Im Lichte dieser Überlegungen erscheint der Entscheid des Kantonsgerichts vom 18. März 1988 jedenfalls dann als zutreffend, wenn feststeht, dass der nachträgliche Vollzug der Freiheitsstrafe den Resozialisierungserfolg gefährdet. Die Frage, ob ein solcher Erfolg tatsächlich eingetreten ist und durch den Strafvollzug gefährdet werden könnte, ist in Fällen der vorliegenden Art jedoch zunächst (analog zu
Art. 44 Ziff. 5 StGB
) der zuständigen Behörde (oder einem Fachmann, wenn sich die zuständige Behörde mit dem Fall gar nicht befasst hat) zur Prüfung vorzulegen, bevor der Richter entscheidet.
b) Das Obergericht ging davon aus, die stationäre Massnahme im "Le Patriarche" und das Fehlen des "Entlassungsbeschlusses" seien durch das Kantonsgericht "nachträglich akzeptiert" worden. Mag dies hinsichtlich der Massnahme noch angehen, so verletzt der nachträgliche Verzicht auf einen Entlassungsbeschluss sowohl Ziff. 3 als auch Ziff. 5 von
Art. 44 StGB
(s. oben E. 3a,
BGE 114 IV 85 S. 91
letzter Absatz). Die Vorinstanz nahm offenbar Zuflucht zu dieser gewagten Konstruktion, da sie den nachträglichen Vollzug als unbefriedigend betrachtete und davon ausging, der Vollzug der aufgeschobenen Strafe würde die eingetretene Resozialisierung beeinträchtigen. Ob dies zutrifft, kann jedoch nicht aufgrund der "allgemeinen Lebenserfahrung" beurteilt werden, sondern muss ebenfalls Gegenstand eines fachkundigen Berichtes sein, der sich mit der gesamten momentanen Situation des Beschwerdegegners befasst. Es ist darauf hinzuweisen, dass es um eine bereits 1984 ausgesprochene Freiheitsstrafe geht, die zwecks Heilung aufgeschoben wurde und deren nachträglicher Vollzug den Beschwerdegegner bei der heutigen Situation besonders empfindlich treffen dürfte.
c) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht wird zu prüfen haben, ob vom Vollzug der seinerzeit aufgeschobenen Strafe abgesehen werden kann oder ob die Strafe nachträglich verbüsst werden muss. Sie wird dabei insbesondere einen Bericht darüber einzuholen haben, inwieweit beim Beschwerdegegner ein Resozialisierungserfolg eingetreten ist und ob dieser durch den nachträglichen Vollzug der Strafe aus dem Jahre 1984 in Frage gestellt würde.
4.
Sollte die Vorinstanz zum Schluss kommen, auf den Vollzug der Strafe könne nicht verzichtet werden, so stellt sich die Frage, ob und inwieweit die Dauer des Aufenthaltes in der Entzugsstation "Le Patriarche" auf die Dauer der Strafe anzurechnen ist. Die erste Instanz hatte sich mit dieser Frage nicht zu befassen, da sie vom Vollzug der Strafe absah. Demgegenüber hat das Obergericht diesbezüglich 89 Tage angerechnet, "da die freiwillig durchgeführte Drogenentzugstherapie in stationärer Behandlung dem formell angeordneten und auch formell aufgehobenen Aufenthalt in einer Heilanstalt gleichzusetzen ist".
Zu prüfen ist, ob und inwieweit
Art. 44 Ziff. 5 Satz 3 StGB
auf den vorliegenden Fall anwendbar ist, wonach die Dauer des Freiheitsentzuges durch den Vollzug der Massnahme in einer Anstalt auf die Dauer der bei ihrer Anordnung aufgeschobenen Strafe anzurechnen ist. Im Zusammenhang mit einer ambulanten Behandlung kommt diese Bestimmung nach ihrem Wortlaut grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn die Behandlung mindestens teilweise stationär erfolgt ist.
BGE 114 IV 85 S. 92
Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Aufenthalt des Beschwerdegegners im "Le Patriarche" als stationär zu betrachten. Es sind in diesem Zusammenhang zwei Umstände zu beachten: Erstens wurde die Behandlung in der Drogenstation "Le Patriarche" nicht vom Gericht oder der zuständigen Behörde angeordnet, und zweitens befindet sich die Anstalt in Frankreich. Es stellt sich folglich die Frage, ob eine nicht von schweizerischen Straf- oder Vollzugsbehörden angeordnete und im Ausland durchgeführte stationäre Behandlung auf die Dauer der aufgeschobenen Strafe angerechnet werden könne. Auch für diese Frage enthält das Gesetz keine ausdrückliche Lösung, da es nur auf die gerichtlich angeordnete und in der Schweiz durchgeführte Behandlung zugeschnitten ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können privat gewählte Anstaltsaufenthalte dann auf eine Strafe angerechnet werden, wenn die freiwillig durchgeführte Massnahme eine vom Richter anzuordnende Sanktion mit ausdrücklicher oder stillschweigender Zustimmung der Strafverfolgungsbehörden antizipiert hat; einen Anstaltsaufenthalt, den das Gericht nicht angeordnet hätte, braucht es auch bei der nachträglichen Beurteilung nicht zu berücksichtigen (
BGE 105 IV 299
E. 2). Im zitierten bundesgerichtlichen Präjudiz wurde eine Freiheitsstrafe als durch den Aufenthalt in einer Trinkerheilanstalt getilgt erachtet, wobei dieser Aufenthalt im Anschluss an die gerichtlich angeordnete psychiatrische Begutachtung, aber noch vor Fällung des erstinstanzlichen Urteils stattgefunden hatte.
Der heute zu beurteilende Fall ist in wesentlichen Punkten anders gelagert als das genannte Präjudiz des Bundesgerichtes. Zunächst erkannte das Kantonsgericht auf eine ambulante Behandlung, die in der Folge nicht begonnen wurde. Der Richter konnte sich zu jenem Zeitpunkt gar nicht mit dem Drogenentzug im "Le Patriarche" befassen, da dieser noch gar nicht zur Diskussion stand. Der Beschwerdegegner unterzog sich in der Folge dieser Therapie, ohne mit dem Richter oder den Vollzugsbehörden Kontakt aufzunehmen.
Nun stellt das Obergericht aber für das Bundesgericht verbindlich fest, das Kantonsgericht habe die erfolgreich durchgeführte Massnahme "nachträglich akzeptiert". Es stellt sich die Frage, ob auch in einem solchen Fall analog zu
BGE 105 IV 297
ff. der freiwillig absolvierte Aufenthalt in einer Heilanstalt auf die Strafe angerechnet werden darf. Gegen eine solche Lösung spricht nichts. Es wäre sachlich nicht gerechtfertigt und würde überdies dem
BGE 114 IV 85 S. 93
Resozialisierungsziel widersprechen, wenn das Gericht zwar eine von ihm ausdrücklich angeordnete oder eine vorgängige, von ihm im Strafurteil nachträglich akzeptierte Massnahme anrechnen dürfte, nicht aber eine Massnahme, die der Betroffene selber gewählt hat und die in etwa einer stationären Massnahme des schweizerischen Rechts entspricht. Letztere Voraussetzung ist nach Ansicht der Vorinstanz erfüllt. Worauf sie diese Annahme stützt, sagt sie jedoch nicht. Dies wäre nachzuholen, wenn im neuen Entscheid der Aufenthalt im "Le Patriarche" auf die vollziehbar erklärte Strafe angerechnet werden sollte.
Dass der Drogenentzug im Ausland stattgefunden hat, ändert nichts. Auch in solchen Fällen kann der erkennende Richter abklären, ob die Beschränkung der persönlichen Freiheit in der ausländischen Institution ungefähr dem Freiheitsentzug in einer schweizerischen Heil- und Pflegeanstalt gleichkommt. Diese Frage hat das Obergericht bejaht. Wie erwähnt, wird sich der neue Entscheid dazu noch näher auszusprechen haben.
5.
Was den bedingten Vollzug der Strafe betrifft, hatte das Kantonsgericht seinerzeit am 21. Dezember 1984 die Strafe, deren Vollzug zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben wurde, zu Recht unbedingt ausgesprochen (vgl. dazu FRAUENFELDER, a.a.O., S. 97 f.). Einer nachträglichen Umwandlung dieser unbedingten Strafe in eine bedingt aufgeschobene scheint der Gesetzeswortlaut entgegen zu stehen, wonach zu entscheiden ist, ob und inwieweit die Strafe noch vollstreckt werden soll. Das Bundesgericht hat denn auch unter dem alten Recht in bezug auf den vermindert zurechnungsfähigen Täter entschieden, der Ausdruck "inwieweit" beziehe sich auf die Dauer des anzurechnenden Massnahmevollzuges (
BGE 73 IV 3
E. 1; ebenso REHBERG, ZStR 93/1977, S. 188 f.).
Diese Rechtsprechung ist auf berechtigte Kritik gestossen (SCHULTZ, Strafrecht AT II, 4. Aufl., S. 40; FRAUENFELDER, a.a.O., S. 168; Obergericht des Kantons Zürich in ZR 80/1981, Nr. 47, S. 146 ff.), und die Frage wurde beim trunk- und rauschgiftsüchtigen Täter durch kantonale Behörden denn auch anders entschieden (s. Obergericht des Kantons Bern in ZBJV 109/1973, S. 128; 82/1946 S. 266 f.). Die Frage, ob der nachträgliche Vollzug angeordnet werden muss, beurteilt sich in erster Linie darnach, inwieweit beim Betroffenen eine Besserung eingetreten ist und inwieweit diese Besserung durch den nachträglichen Vollzug in Frage gestellt würde. SCHULTZ bemerkt dazu richtig, dass der bedingte Strafvollzug
BGE 114 IV 85 S. 94
einen Anreiz für künftiges Wohlverhalten darstellt und sich deshalb günstig auswirken kann. Da (auch nach Meinung der Beschwerdeführerin) weder der Gesetzeswortlaut noch die Materialien (vgl. BBl 1965 I S. 577) die Möglichkeit des nachträglichen bedingten Strafvollzuges ausschliessen, ist diese der formalistischen Betrachtungsweise vorzuziehen, wonach der unbedingte Strafvollzug mit dem ursprünglichen Strafurteil Rechtskraft erlangt habe. Diesem Einwand kann schon deshalb keine entscheidende Bedeutung zukommen, weil vom Vollzug der Strafe überhaupt abgesehen werden kann.
Was die Beschwerdeführerin gegen die hier vertretene Auffassung vorbringt, überzeugt nicht. Der Variantenreichtum im Massnahmerecht ist von der Sache her begründet, da das Ziel der Resozialisierung individuell möglichst angepasste Lösungen verlangt. Auch hat es der Gesetzgeber in Fällen, in welchen sich eine Massnahme als angezeigt erweist, bewusst in Kauf genommen, dass bis zur endgültigen Erledigung geraume Zeit verstreichen kann. Was die Frage der Prognose betrifft, ist es durchaus sachgerecht, von der heutigen Situation auszugehen, denn die zwischenzeitlich durchgeführte Massnahme ist für die Frage der Zukunftsaussichten von erheblicher Bedeutung; dass dem Beschwerdegegner im Entscheid vom 24. Februar 1988 aus objektiven Gründen der bedingte Strafvollzug verweigert werden musste, ändert daran nichts; in diesem Urteil ging es um noch gar nicht beurteilte Straftaten, und nach der ausdrücklichen gesetzlichen Vorschrift von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
war der bedingte Vollzug ausgeschlossen, da der Beschwerdegegner vorgängig mehr als drei Monate Untersuchungshaft erstanden hatte; dass hier ein Widerspruch zu liegen scheint, ist auf die besonderen Umstände des vorliegenden Falles zurückzuführen, in welchem aussergewöhnlich spät über den nachträglichen Vollzug der seinerzeit zugunsten der ambulanten Behandlung aufgeschobenen Strafe zu entscheiden ist. In diesem Punkt erweist sich die von der Vorinstanz gefundene Lösung als vertretbar.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 8. Juli 1988 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.