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Urteilskopf
108 III 36
15. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 29. April 1982 i.S. Vogel (Rekurs)

regeste:
Regeste
Arrest, Frist für die Arrestprosequierungsklage (
Art. 278 SchKG
).
Der Fristenlauf für die Einleitung der Arrestprosequierungsklage wird durch ein hängiges Widerspruchsverfahren jedenfalls dann gehemmt, wenn es sich um einen sogenannten Ausländerarrest (
Art. 271 Ziff. 4 SchKG
) handelt und der Gerichtsstand für die Klage vom Ausgang dieses Verfahrens abhängt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 108 III 36 S. 36
A.-
Auf Begehren von Peter Vogel belegte das Bezirksgerichtspräsidium Werdenberg am 14. April 1981 für eine Forderung von Fr. 20'943.60 nebst Zins und Kosten gegen die in Vaduz domizilierte Transva Company Establishment gestützt auf
Art. 271 Ziff. 4 SchKG
einen Lastwagenaufleger mit Arrest. Am 16. April 1981
BGE 108 III 36 S. 37
machte Wilfried Görg das Eigentum am Arrestgegenstand geltend, und am 7. Mai 1981 erhob er nach erfolgter Bestreitung seines Drittanspruchs rechtzeitig Klage gemäss
Art. 107 SchKG
. Inzwischen hatte der Gläubiger am 28. April 1981 die Betreibung gegen die Arrestschuldnerin eingeleitet. Nachdem diese am 13. Mai 1981 Rechtsvorschlag erhoben hatte, prosequierte er indessen den Arrest nicht mehr weiter.
Am 4. Dezember 1981 verlangte die Arrestschuldnerin die Freigabe des arrestierten Gegenstandes. Der Gläubiger widersetzte sich diesem Begehren mit der Begründung, die Prosequierung des Arrestes sei wegen des hängigen Widerspruchsprozesses nicht notwendig gewesen. Mit Verfügung vom 29. Dezember 1981 wies das Betreibungsamt Buchs das Begehren ab. Eine Beschwerde der Arrestschuldnerin gegen diese Verfügung wurde vom Bezirksgerichtspräsidenten von Werdenberg als unterer Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs am 29. Januar 1982 abgewiesen, von der kantonalen Aufsichtsbehörde St. Gallen dagegen am 10. März 1982 gutgeheissen und der arrestierte Gegenstand freigegeben.
B.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer beantragt Peter Vogel, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und derjenige des Bezirksgerichtspräsidenten von Werdenberg zu bestätigen.
Die Arrestschuldnerin beantragt die Abweisung des Rekurses.
Mit Verfügung vom 31. März 1982 wurde dem Rekurs aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 278 Abs. 1 SchKG
hat der Arrestgläubiger, der nicht schon vor der Bewilligung des Arrestes Betreibung oder Klage angehoben hat, binnen 10 Tagen nach Zustellung der Arresturkunde die Betreibung anzuheben. Schlägt der Schuldner Recht vor, so hat der Gläubiger nach Abs. 2 dieser Bestimmung binnen 10 Tagen seit Mitteilung des Rechtsvorschlags Rechtsöffnung zu verlangen oder die Klage auf Anerkennung seines Forderungsrechts einzuleiten. Kommt er einer dieser Obliegenheiten nicht fristgerecht nach, so fällt der Arrest dahin (
Art. 278 Abs. 4 SchKG
).
Im vorliegenden Fall hat der Rekurrent zwar rechtzeitig die Betreibung eingeleitet. Er hat es jedoch unterlassen, fristgerecht
BGE 108 III 36 S. 38
Rechtsöffnung zu verlangen oder die Anerkennungsklage anzuheben, nachdem die Rekursgegnerin am 13. Mai 1981 Recht vorgeschlagen hatte. Der Arrest ist daher dahingefallen, sofern der Fristenlauf des
Art. 278 Abs. 2 SchKG
durch die Widerspruchsklage vom 7. Mai 1981 nicht gehemmt worden ist.
2.
Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, kann die Antwort auf diese Frage entgegen der Ansicht der unteren Aufsichtsbehörde nicht
Art. 107 Abs. 2 SchKG
entnommen werden. Wohl ist diese Bestimmung, die vorschreibt, dass die Betreibung hinsichtlich des streitigen Gegenstandes bis zur Erledigung des Widerspruchsverfahrens einzustellen ist, gemäss der Verweisung des
Art. 275 SchKG
auch im Arrestverfahren anwendbar. Mit der Einstellung der Betreibung soll jedoch nur verhindert werden, dass ein gepfändetes Vermögensstück verwertet wird, bevor im Widerspruchsverfahren über die von einem Dritten behaupteten Rechte entschieden worden ist. Abgesehen davon wird der Gang der Betreibung durch die Erhebung eines Drittanspruchs nicht berührt (vgl.
BGE 84 III 103
). Da bei der Betreibung auf Pfändung das Widerspruchsverfahren an die Pfändung anschliesst, kann sich die Bestimmung zum vornherein nicht auf Fristen oder Betreibungshandlungen beziehen, die in ein früheres Stadium des Betreibungsverfahrens fallen.
Art. 107 Abs. 2 SchKG
sieht denn auch lediglich vor, dass während des Widerspruchsverfahrens der Lauf der für die Stellung des Verwertungsbegehrens (
Art. 116 SchKG
) geltenden Fristen gehemmt ist. Hinsichtlich des Laufs der Arrestprosequierungsfristen lässt sich daraus nichts ableiten.
3.
Wird das Eigentum des Drittansprechers am Arrestgegenstand im Widerspruchsverfahren anerkannt, so fällt der Arrest dahin. Damit wird die Frage, ob der Arrest rechtzeitig und erfolgreich prosequiert worden ist, gegenstandslos. Umgekehrt wird aber auch das Widerspruchsverfahren gegenstandslos, wenn der Arrest mangels rechtzeitiger Prosequierung dahinfällt oder wenn die Arrestprosequierungsklage abgewiesen wird. Das Gesetz spricht sich nicht darüber aus, in welcher zeitlichen Reihenfolge die Frage nach dem Eigentum am Arrestgegenstand und diejenige nach dem Bestand der Arrestforderung geklärt werden müssen. Es enthält jedoch eine Lösung für die analoge Frage, ob der Arrest prosequiert werden muss, solange nicht feststeht, ob überhaupt ein Arrestgrund gegeben ist.
Art. 279 Abs. 2 SchKG
schreibt nämlich ausdrücklich vor, dass während des Arrestaufhebungsprozesses die in
Art. 278 SchKG
vorgesehenen Fristen nicht laufen. Das
BGE 108 III 36 S. 39
Gesetz geht somit davon aus, dass dem Arrestgläubiger nicht zugemutet werden kann, den Arrest zu prosequieren, bevor Klarheit darüber besteht, dass die Bestreitung des Arrestgrundes durch den Arrestschuldner unbegründet ist und der Arrest deshalb Bestand haben wird.
Es ist nun nicht einzusehen, weshalb etwas anderes gelten soll, wenn nicht der Arrestgrund, sondern das Vorhandensein von dem Arrestschuldner gehörenden Arrestgegenständen streitig ist. Auch in diesem Fall hat der Arrestgläubiger ein schützenswertes Interesse daran, mit der Prosequierung des Arrestes zuzuwarten, bis Klarheit über den Bestand des Arrestes besteht. Das Bundesgericht hat dieses Interesse in anderem Zusammenhang ausdrücklich anerkannt. So hat es in
BGE 104 III 46
ff. E. 4 ausgeführt, der Gläubiger habe auch im Arrestverfahren ein erhebliches Interesse daran, dass über Drittansprachen in einem möglichst frühzeitigen Stadium des Betreibungsverfahrens befunden werde; andernfalls müsste er damit rechnen, dass das Vollstreckungssubstrat nachträglich wegfalle, so dass er die Umtriebe des Arrestprosequierungsprozesses, der unter Umständen jahrelang dauern und grosse Kosten verursachen könne, umsonst auf sich genommen hätte. Es hat unter anderem aus diesem Grund daran festgehalten, dass das Widerspruchsverfahren schon im Anschluss an den Arrest und nicht erst nach erfolgter Pfändung in Gang gesetzt werden sollte.
Die Vorinstanz weist freilich zu Recht darauf hin, dass
Art. 278 SchKG
in erster Linie die Interessen des Arrestschuldners schützen soll. Die kurzen Fristen, innert welchen der Gläubiger den Arrest zu prosequieren hat, sollen gewährleisten, dass die Beschlagnahme der schuldnerischen Vermögensstücke nicht länger aufrechterhalten wird, als es mit dem Sicherungszweck des Arrestes vereinbar ist (vgl.
BGE 107 III 31
/32). Würde der Lauf der Arrestprosequierungsfristen durch eine allfällige Widerspruchsklage gehemmt, so hätte dies jedoch - jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden - kaum eine Verlängerung der Dauer der Beschlagnahme zur Folge. Während des Widerspruchsprozesses ist dem Schuldner das Recht, über den Arrestgegenstand zu verfügen, so oder so entzogen. Anderseits hängt es vom Ausgang des Widerspruchsverfahrens ab, ob der Arrest Bestand hat und ob deshalb der besondere Gerichtsstand des Arrestortes gegeben ist, den die kantonalen Zivilprozessordnungen jedenfalls für den Ausländerarrest vorsehen (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl.,
BGE 108 III 36 S. 40
S. 90 N. 40). Wie auch die Vorinstanz anerkennt, bliebe dem Richter somit nichts anderes übrig, als den Arrestprosequierungsprozess bis zur Erledigung des Widerspruchsverfahrens zu sistieren, wenn die Klage sofort eingeleitet werden müsste. Ein Zeitgewinn wäre demnach mit diesem Vorgehen nicht verbunden. Die Interessen des Schuldners, die durch
Art. 278 SchKG
geschützt werden sollen, verbieten deshalb nicht, die Arrestprosequierungsfristen während der Dauer des Widerspruchsverfahrens stillstehen zu lassen. Im übrigen hat der Gesetzgeber in
Art. 279 Abs. 2 SchKG
das Interesse des Gläubigers, den Arrest nicht prosequieren zu müssen, bevor nicht Klarheit über das Bestehen des Arrestgrundes besteht, höher eingeschätzt als dasjenige des Schuldners an einer möglichst kurzen Dauer des Arrestbeschlags. Es besteht kein Grund, weshalb es sich anders verhalten sollte, wenn nicht der Arrestgrund, sondern das Vorhandensein eines Arrestgegenstandes streitig ist. Den Interessen des Schuldners kann durch eine entsprechend erhöhte Arrestkaution im Sinne von
Art. 273 Abs. 1 SchKG
Rechnung getragen werden.
Der Fristenlauf für die Einleitung der Arrestprosequierungsklage wird somit durch ein hängiges Widerspruchsverfahren jedenfalls dann gehemmt, wenn der Gerichtsstand für die Klage vom Ausgang dieses Verfahrens abhängt. Wie es sich in den übrigen Fällen verhält, ist einstweilen nicht zu entscheiden.
4.
Geht man davon aus, so ist der Arrest im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht dahingefallen. Der Rekurrent erhielt erst am 13. Mai 1981 Kenntnis vom Rechtsvorschlag. In diesem Zeitpunkt war aber der Prozess über das von einem Dritten beanspruchte Eigentum am einzigen Arrestgegenstand, dessen Ausgang für das Bestehen eines schweizerischen Gerichtsstandes für die Arrestprosequierungsklage präjudiziell ist, bereits im Gang. Unter diesen Umständen durfte der Rekurrent mit der Einleitung der Arrestprosequierungsklage zuwarten, ohne den Hinfall des Arrestes in Kauf nehmen zu müssen. Da die Frist für die Klageerhebung noch gar nicht zu laufen begonnen hatte, als der den Fristenlauf hemmende Widerspruchsprozess eingeleitet wurde, steht sie ihm nach Erledigung dieses Prozesses immer noch in vollem Umfang zur Verfügung.
Der Rekurs erweist sich somit als begründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
138 III 366
53. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_871/2011 vom 12. April 2012

regeste:
Regeste
Art. 291 ZPO
; Einigungsverhandlung.
Pflicht zur Durchführung der Einigungsverhandlung (E. 3.1). Zeitpunkt des Schriftenwechsels (E. 3.2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 138 III 366 S. 367
A.
Z. (Ehemann) reichte am 28. Januar 2011 beim Kantonsgericht Zug eine Scheidungsklage gegen X. (Ehefrau) ein. Er ersuchte darin um Vorladung zu einer Einigungsverhandlung. Die Referentin am Kantonsgericht Zug stellte X. die Klage am 1. Februar 2011 zur Einreichung einer Klageantwort zu. X. ersuchte am 7. Februar 2011 darum, ihr die Frist zur Einreichung einer Klageantwort abzunehmen und die Parteien gemäss
Art. 291 ZPO
zu einer Einigungsverhandlung vorzuladen. Die Referentin teilte ihr daraufhin am 11. Februar 2011 mit, die Scheidungsklage enthalte eine Kurzbegründung, weshalb kein Raum für eine Einigungsverhandlung bestehe und an der angesetzten Frist festgehalten werde.
Dagegen erhob X. am 18. Februar 2011 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zug. Das Obergericht trat mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2011 auf die Beschwerde nicht ein. Hierauf gelangte X. mit Beschwerde vom 24. März 2011 an das Bundesgericht. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 5. August 2011 teilweise gut, hob die angefochtene Präsidialverfügung auf und wies die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurück (Urteil 5A_233/2011, teilweise publ. in:
BGE 137 III 380
).
Das Obergericht nahm das Verfahren daraufhin wieder auf und wies mit Urteil vom 10. November 2011 die kantonale Beschwerde ab. Zugleich setzte es X. eine neue Frist von zwanzig Tagen zur Einreichung einer Klageantwort.
B.
Dagegen hat X. (Beschwerdeführerin) am 14. Dezember 2011 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils vom 10. November 2011 und die Rückweisung der Angelegenheit an das Kantonsgericht zur Vorladung der Parteien zur Einigungsverhandlung.
Das Obergericht beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Z. (Beschwerdegegner) hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zu klären ist, ob die Einigungsverhandlung (
Art. 291 ZPO
; SR 272) durchgeführt werden muss und - wenn dies bejaht wird - ob der vom Obergericht angeordnete Ablauf (Einholung einer Klageantwort vor Durchführung der Einigungsverhandlung) zulässig ist.
BGE 138 III 366 S. 368
3.1
Die Einigungsverhandlung ist eine Besonderheit des durch Klage eingeleiteten Scheidungsverfahrens (
Art. 290-293 ZPO
). Gemäss
Art. 291 ZPO
lädt das Gericht die Ehegatten zu einer Verhandlung vor und klärt ab, ob der Scheidungsgrund gegeben ist (Abs. 1). Steht der Scheidungsgrund fest, so versucht das Gericht zwischen den Ehegatten eine Einigung über die Scheidungsfolgen herbeizuführen (Abs. 2). Steht der Scheidungsgrund nicht fest oder kommt keine Einigung zustande, so setzt das Gericht der klagenden Partei Frist, eine schriftliche Klagebegründung nachzureichen. Bei Nichteinhalten der Frist wird die Klage als gegenstandslos abgeschrieben (Abs. 3).
3.1.1
Zu beachten ist zunächst die systematische Stellung von
Art. 291 ZPO
: Die Norm folgt auf
Art. 290 ZPO
, der die Einreichung der Scheidungsklage regelt (vgl. dazu auch unten E. 3.2), und steht vor
Art. 292 ZPO
, der den Fortgang des Verfahrens nach der Einigungsverhandlung insofern regelt, als er die Voraussetzungen nennt, unter denen ein Wechsel zur Scheidung auf gemeinsames Begehren stattfindet oder unterbleibt.
3.1.2
Die Vorladung zur Einigungsverhandlung ist in Abs. 1 von
Art. 291 ZPO
geregelt. Diese Bestimmung stellt nach ihrem Wortlaut die Durchführung der Einigungsverhandlung weder ins Ermessen des Gerichts noch sieht sie Ausnahmen von der Durchführung vor. Die Durchführung der Einigungsverhandlung hängt nach dem Wortlaut auch nicht davon ab, dass eine oder beide Parteien zuvor einen entsprechenden Antrag gestellt haben.
3.1.3
Aus der Gesetzgebungsgeschichte ergibt sich Folgendes:
Art. 291 Abs. 1 ZPO
entspricht wörtlich Art. 286 Abs. 1 des Entwurfs zur ZPO (BBl 2006 7481 [fortan: E-ZPO]). Die bundesrätliche Botschaft geht vom fakultativen Charakter der Einigungsverhandlung aus. Zunächst spricht sie davon, dass das Gericht "eine allfällige Einigungsverhandlung" anhand des Mindestinhalts einer Scheidungsklage sinnvoll vorbereiten kann. Sodann umschreibt sie den Inhalt des - später gestrichenen - Abs. 2 von Art. 285 E-ZPO (der damalige Abs. 1 von Art. 285 E-ZPO entspricht dem heutigen
Art. 290 ZPO
), wonach eine Partei in der Klage verlangen kann, dass das Gericht über die Scheidungsfolgen eine Einigungsverhandlung durchführt. Schliesslich - so die Botschaft weiter - könne eine Einigungsverhandlung vom Gericht aber auch von Amtes wegen angeordnet werden, insbesondere wenn die klagende Partei eine schriftlich begründete Scheidungsklage eingereicht habe (Botschaft vom
BGE 138 III 366 S. 369
28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7365 Ziff. 5.20.2 zu Art. 285-288 des Entwurfs [fortan: Botschaft ZPO]).
Der Hinweis, dass die Einigungsverhandlung bloss "allfällig" stattfindet, zeigt, dass sie nicht zwingend sein sollte. Den weiteren soeben dargestellten Aussagen der Botschaft lässt sich das Konzept entnehmen, dass das Gericht zwar von sich aus (d.h. von Amtes wegen) eine Einigungsverhandlung anordnen kann, wenn ein Parteiantrag auf Durchführung einer Einigungsverhandlung fehlt. Dabei sollte es sich aber offenbar um einen Ermessensentscheid handeln. Der damalige Abs. 1 von Art. 286 E-ZPO, der wörtlich dem heutigen
Art. 291 Abs. 1 ZPO
entspricht, scheint insoweit als "Kann"-Bestimmung gedeutet worden zu sein. Die Aussagen der Botschaft sind allerdings im Zusammenhang mit dem gestrichenen Abs. 2 von Art. 285 E-ZPO zu lesen, so dass sie für die Auslegung von
Art. 291 ZPO
in seinem heutigen systematischen Zusammenhang nicht entscheidend sein können.
Wie sich dem Protokoll der nationalrätlichen Rechtskommission vom 15./16. November 2007, S. 11, entnehmen lässt (vgl. dazu DANIEL BÄHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 2 zu
Art. 291 ZPO
) wurde in einer späteren Gesetzgebungsphase ein Widerspruch zwischen Art. 285 Abs. 2 E-ZPO und Art. 286 E-ZPO (d.h. dem heutigen
Art. 291 ZPO
) gesehen (ebenso MARIANNE HAMMER-FELDGES, Von der Geduld der Scheidungsparteien, FamPra.ch 2007 S. 857), wobei die Wichtigkeit betont wurde, eine Einigungsverhandlung durchzuführen. Abs. 2 von Art. 285 E-ZPO wurde daraufhin gestrichen. BÄHLER (a.a.O., N. 2 zu
Art. 291 ZPO
) schliesst aus dieser Änderung, dass die Einigungsverhandlung grundsätzlich immer durchzuführen ist.
3.1.4
Die Einigungsverhandlung hat einen zweifachen Gegenstand, nämlich Scheidungsgrund und Scheidungsfolgen. Demgemäss erfüllt sie mehrere Zwecke. Einerseits tritt sie an die Stelle der im Scheidungsverfahren nicht vorgesehenen Schlichtung (
Art. 198 lit. c ZPO
). Die Schlichtungsfunktion zeigt sich in
Art. 291 Abs. 2 ZPO
. Demnach versucht das Gericht, eine Einigung zwischen den Parteien über die Scheidungsfolgen herbeizuführen, sofern der Scheidungsgrund feststeht. Zudem stellt die Einigungsverhandlung die Weichen für die Weiterführung des Scheidungsprozesses (DANIEL STECK, Bemerkungen zu Urteil 5A_233/2011, FamPra.ch 2011 S. 990 ff., spricht
BGE 138 III 366 S. 370
von Triagefunktion). Dafür ist entscheidend, ob der Scheidungsgrund festgestellt werden kann oder nicht und im letzteren Fall, ob sich die Parteien immerhin im Scheidungspunkt einig sind. Je nachdem ist ein Wechsel zur Scheidung auf gemeinsames Begehren noch möglich oder nicht (
Art. 292 ZPO
; zum Ganzen: Botschaft ZPO, a.a.O.).
3.1.5
Die Berücksichtigung all dieser Elemente führt zum Schluss, dass die Einigungsverhandlung grundsätzlich immer durchzuführen ist. Dafür sprechen zunächst der Wortlaut und die systematische Stellung von
Art. 291 Abs. 1 ZPO
. Sie bilden einen Hinweis darauf, dass das Gericht nach Eingang einer Scheidungsklage von sich aus, d.h. von Amtes wegen, und grundsätzlich in jedem Fall zu einer Einigungsverhandlung vorladen soll, da sich im Gesetz keine gegenteiligen Anhaltspunkte oder Vorbehalte finden. Die Entstehungsgeschichte deckt diese Lesart, auch wenn die Botschaft zunächst von einem gegenteiligen Konzept ausgegangen ist. Zwar sagt die parlamentarische Entscheidung, auf einen Parteiantrag (Abs. 2 von Art. 285 E-ZPO) zu verzichten, nicht direkt etwas darüber aus, ob das Gericht die Einigungsverhandlung in jedem Fall ansetzen muss oder ob es darüber nach Belieben - aber eben ohne Rücksicht auf einen Parteiantrag - befinden kann. Allerdings ergibt sich aus der Stossrichtung der damaligen Diskussion, dass das Gericht die Verhandlung durchführen soll. Dafür sprechen schliesslich auch die dargestellten Zwecke der Einigungsverhandlung. Der Versuch, eine Einigung über die Scheidungsfolgen zu erzielen, geniesst auch unter der ZPO hohen Stellenwert (vgl. DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 3 zu
Art. 291 ZPO
) und soll möglichst frühzeitig unternommen werden. Schliesslich geht auch die Lehre zu grossen Teilen davon aus, dass die Einigungsverhandlung grundsätzlich obligatorisch durchzuführen ist (BÄHLER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 291 ZPO
; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 2076; STECK, a.a.O., S. 990 ff.; TAPPY, a.a.O., N. 3 zu
Art. 291 ZPO
; a.A. SUTTER-SOMM/LAZIC, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 5 f. zu
Art. 291 ZPO
, die unter Hinweis auf die Botschaft namentlich bei begründeten Scheidungsklagen auf das Ermessen des Gerichts verweisen). Ob und unter welchen Umständen Ausnahmen zuzulassen sind und auf die Durchführung einer Einigungsverhandlung allenfalls verzichtet werden kann (vgl. BÄHLER, a.a.O., N. 4 f. zu
Art. 291 ZPO
; STECK, a.a.O., S. 993), braucht vorliegend nicht beurteilt zu werden. Entsprechende Umstände, die einen Verzicht
BGE 138 III 366 S. 371
nahelegen könnten, sind nicht dargetan und beide Parteien sind offenbar an der Durchführung einer Einigungsverhandlung interessiert.
3.2
Es bleibt zu prüfen, ob das Gericht vor der Durchführung der Einigungsverhandlung eine Klageantwort einholen darf. Dabei ist zu beachten, dass
Art. 290 ZPO
erlaubt, eine Scheidungsklage ohne schriftliche Begründung einzureichen. Sie muss einzig die in lit. a-f dieser Norm aufgeführten Elemente (insbesondere Rechtsbegehren, Bezeichnung des Scheidungsgrundes, Belege) enthalten. Die klagende Partei kann allerdings eine schriftliche Begründung beifügen und sie kann einen Mittelweg wählen, und die Klage lediglich summarisch oder teilweise begründen (ROLAND FANKHAUSER, in: Scheidung, FamKomm, Bd. II: Anhänge, 2. Aufl. 2011, N. 5 zu
Art. 290 ZPO
; TAPPY, a.a.O., N. 17 f. zu
Art. 290 ZPO
; a.A. SUTTER-SOMM/LAZIC, a.a.O., N. 32 zu
Art. 290 ZPO
, die eine blosse Teilbegründung für unzulässig halten).
3.2.1
Die Lehre ist in der Frage gespalten, ob vor der Einigungsverhandlung eine Klageantwort (im Sinne von
Art. 222 ZPO
) oder eine schriftliche Stellungnahme eingeholt werden darf oder sogar muss oder ob dies nicht der Fall ist. Während ein Teil - generell oder zumindest bei begründeter Klage - eine Klageantwort bzw. eine Stellungnahme fordert oder den Entscheid darüber ins Ermessen des Gerichts stellt (BÄHLER, a.a.O., N. 18 zu
Art. 290 ZPO
; GIORGIO A. BERNASCONI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], Cocchi und andere [Hrsg.], 2011, S. 1299; SUTTER-SOMM/LAZIC, a.a.O., N. 32 zu
Art. 290 ZPO
und N. 5 zu
Art. 291 ZPO
), geht ein anderer Teil davon aus, dass das Gericht keine Klageantwort oder Stellungnahme einholt bzw. keine solche verlangen darf (SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 11. Kap. Rz. 367; STECK, a.a.O., S. 990 f.; TAPPY, a.a.O., N. 5 zu
Art. 291 ZPO
; FRANÇOIS VOUILLOZ, Les procédures du code de procédure civile suisse relatives au droit de la famille [
art. 271 à 307
CPC], Jusletter 8. Februar 2010 Rz. 117).
Die Vorinstanz hat sich auf die Ansicht BÄHLERS (a.a.O., N. 18 zu
Art. 290 ZPO
) gestützt. BÄHLER führt aus, bei Vorliegen einer Klagebegründung sei es sinnvoll, der beklagten Partei analog zu
Art. 245 Abs. 2 ZPO
eine Frist zur Stellungnahme anzusetzen. An der Einigungsverhandlung solle nämlich Waffengleichheit herrschen und die Aussichten auf eine Einigung wären beeinträchtigt, wenn das Gericht bei seiner Vorbereitung nur über Anträge und Unterlagen einer
BGE 138 III 366 S. 372
Seite verfügen würde. Die Vorinstanz hat alsdann aber nicht eine schriftliche Stellungnahme in Analogie zu
Art. 245 Abs. 2 ZPO
angeordnet, sondern eine Klageantwort, ohne sich ausdrücklich zur umstrittenen Frage zu äussern, ob und inwiefern unter diesen beiden Rechtsschriften dasselbe zu verstehen ist (vgl. dazu STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 17 zu
Art. 245 ZPO
).
3.2.2
Die Ansicht der Vorinstanz und derjeniger Autoren, die eine Klageantwort bzw. eine Stellungnahme vorsehen, findet im Gesetz keine Stütze. Sie führt zu einer Umkehr der vom Gesetz vorgesehenen Reihenfolge von Einigungsverhandlung und Schriftenwechsel. Nicht nur sehen
Art. 290 und 291 ZPO
im Vorfeld der Einigungsverhandlung keine Klageantwort oder eine sonstige Form eines obligatorischen Schriftenwechsels vor. Aus
Art. 291 Abs. 3 ZPO
lässt sich vielmehr ableiten, dass der eigentliche Schriftenwechsel erst nach der Einigungsverhandlung stattfinden soll. Gemäss dieser Bestimmung setzt das Gericht der klagenden Partei eine Frist zur schriftlichen Klagebegründung, sofern in der Einigungsverhandlung der Scheidungsgrund nicht festgestellt werden kann oder keine Einigung zustande kommt. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Scheidungsklage bereits eine Begründung enthält, denn es kann sein, dass die klagende Partei diese als nicht abschliessend verstanden hat und sie diese - gerade auch im Lichte des in der Einigungsverhandlung Diskutierten - ergänzen möchte (BEATRICE VAN DE GRAAF, in: ZPO, Kurzkommentar, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 6 zu
Art. 291 ZPO
; TAPPY, a.a.O., N. 18 zu
Art. 290 ZPO
und N. 25 f. zu
Art. 291 ZPO
). Es ist zwar zuzugeben, dass es für das Gericht zur Vorbereitung der Einigungsverhandlung nützlich ist, den Standpunkt der beklagten Partei zu kennen. Auch die beklagte Partei kann ein Interesse daran haben, dass das Gericht bereits in dieser Phase ihre Auffassung kennt und in der Vorbereitung berücksichtigen kann. Es kann ihr denn auch nicht verwehrt sein, vor der Einigungsverhandlung durch eine schriftliche Eingabe von sich aus zur Klage Stellung zu nehmen, eigene Unterlagen einzureichen und Anträge zu stellen. Das Gericht muss eine solche Eingabe in der Einigungsverhandlung berücksichtigen (TAPPY, a.a.O., N. 5 zu
Art. 291 ZPO
). Das Gericht darf die Klage der beklagten Partei - z.B. zusammen mit der Ansetzung des Termins zur Einigungsverhandlung - auch mit dem Hinweis zustellen, dass ihr die Stellungnahme zur Klage freigestellt ist. Hingegen darf die beklagte Partei nicht zur
BGE 138 III 366 S. 373
Abgabe einer solchen Stellungnahme gezwungen oder die Durchführung der Einigungsverhandlung von ihrer Einreichung abhängig gemacht werden. Die zwingende bzw. vom Gericht durch entsprechende Anordnung erzwungene Durchführung eines Schriftenwechsels wäre nicht im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der möglichst raschen Durchführung der Einigungsverhandlung. Die vorgängige Einholung einer Klageantwort oder einer Stellungnahme zöge die Ansetzung entsprechender Fristen und allenfalls Gesuche um Fristerstreckung nach sich, bevor nach Eingang der Antwort ein Termin für die Einigungsverhandlung angesetzt werden kann. Ist die Klage - wie vorliegend - nur mit einer Kurzbegründung versehen, entstünde für die beklagte Partei zudem die Schwierigkeit zu bestimmen, wie detailliert sie darauf antworten will oder muss. Der Verzicht auf die Einholung einer Antwort nach Klageeinleitung ist der ZPO schliesslich auch in anderem Zusammenhang bekannt. So wird in der Schlichtung, an deren Stelle die Einigungsverhandlung funktionell tritt, keine Antwort eingeholt (
Art. 202 Abs. 3 ZPO
). Eine Ausnahme gilt nur in den Fällen gemäss
Art. 202 Abs. 4 ZPO
, wobei auch dort die Durchführung des Schriftenwechsels im Ermessen der Schlichtungsbehörde liegt. Im vereinfachten Verfahren differenziert das Gesetz für die Einholung einer Stellungnahme danach, ob die Klage eine Begründung enthält oder nicht (
Art. 245 ZPO
). Es stellen sich demnach keine unüberwindbaren, vom Gesetzgeber offensichtlich nicht gewollten Schwierigkeiten, wenn die Einigungsverhandlung angesetzt wird, bevor die beklagte Partei eine Klageantwort oder eine Stellungnahme eingereicht hat. Die Vorinstanz durfte folglich weder die Einholung einer Klageantwort anordnen noch durfte sie hiefür Frist ansetzen.
3.3
Daraus ergibt sich, dass das angefochtene Urteil aufzuheben ist. Das Verfahren ist an das Kantonsgericht zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.


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Urteilskopf
85 II 593
81. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Dezember 1959 i.S. Moser-Glaser & Cie. A.-G. gegen Maschinenfabrik Oerlikon.

regeste:
Regeste
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts in Patentstreitigkeiten,
Art. 67 Ziff. 1 OG
.
Von der Vorinstanz nicht geprüfte Nichtigkeitsgründe können vom Bundesgericht nicht beurteilt werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 593
BGE 85 II 593 S. 593
Die Vorinstanz hat richtigerweise die Widerklage, mit welcher die Beklagte die Nichtigerklärung der streitigen Patente anstrebt, vorweg behandelt. Denn der Schutz der mit der Hauptklage geltend gemachten Ansprüche setzt die Rechtsbeständigkeit dieser Patente voraus.
Die Vorinstanz hat sodann ihre Beurteilung der Patente 257 218/9 auf die Frage beschränkt, ob die Nichtigkeitsgründe der mangelnden Offenbarung und der unzureichenden Definition der im Streite liegenden Erfindungen (Art. 16
BGE 85 II 593 S. 594
Ziff. 7 und 8 des in dieser Hinsicht anwendbaren aPatG) gegeben seien; ferner hat sie die Gültigkeit aller vier streitigen Patente unter dem Gesichtspunkt der Identität im Sinne von Art. 16 Ziff. 5 aPatG geprüft. Da sie zum Ergebnis gelangte, diese Nichtigkeitsgründe seien gegeben, brauchte sie zu den von der Beklagten weiter angerufenen Nichtigkeitsgründen des Nichtvorhandenseins einer Erfindung wegen Fehlens eines technischen Fortschritts sowie der Erfindungshöhe (Art. 16 Ziff. 1 aPatG) und der mangelnden Neuheit (Art. 16 Ziff. 4 aPatG) nicht Stellung zu nehmen.
Diese Begrenzung des Gegenstandes der Beurteilung ist auch massgebend für die Umschreibung des Themas des Berufungsverfahrens. Auch das Bundesgericht hat einzig zu prüfen, ob die Nichtigerklärung der Patente 257 218/9 wegen ungenügender Offenbarung, wegen unzureichender Definition oder wegen Identität der geltend gemachten Schutzansprüche, und die Nichtigerklärung der Patente 261 736 und 262 655 wegen Identität mit den beiden genannten älteren Patenten den Vorschriften des Patentgesetzes entspreche. Ergibt sich, dass dies nicht der Fall ist, die Patente also auf Grund der von der Vorinstanz angerufenen Bestimmungen nicht als nichtig zu erklären sind, so ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Entscheidung darüber, ob die Voraussetzungen der weiteren von der Beklagten angerufenen, durch die Vorinstanz nicht geprüften Nichtigkeitsgründe erfüllt sind.
Dem Antrag der Parteien, das Bundesgericht möge im vorliegenden Berufungsverfahren nötigenfalls auch diese weiteren Nichtigkeitsgründe behandeln, kann nicht stattgegeben werden. Hiezu fehlt es an der erforderlichen Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz. Die durch
Art. 64 OG
für diesen Fall getroffene Regelung ist durch die in
Art. 118 PatG
vorgenommene Revision des
Art. 67 OG
für Patentstreitigkeiten nicht ausser Kraft gesetzt worden. Auch für solche gilt der Grundsatz, dass die Aufgabe
BGE 85 II 593 S. 595
des Bundesgerichts als Berufungsinstanz in der Überprüfung der Anwendung des Bundesrechts durch die kantonalen Gerichte besteht und die Ermittlung des Sachverhalts dem kantonalen Gerichte zukommt.
Art. 67 OG
gestattet zwar dem Bundesgericht, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz über technische Verhältnisse zu überprüfen und zu diesem Zwecke auch allenfalls notwendige Beweismassnahmen zu treffen. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, das Bundesgericht sei auch befugt oder gar verpflichtet, den Sachverhalt abzuklären, der für die Beurteilung weiterer, von der Vorinstanz überhaupt nicht geprüfter Fragen massgebend ist. Das wäre nicht mehr Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, sondern eine eigene, selbständige Entscheidung über Tatfragen (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil der 1. Zivilabteilung vom 21. September 1957 i.S. Klemm-Manufaktur A. Mettier c. Novoplast G.m.b.H., Erw. 1).
Diese zurückhaltende Auslegung der Ausnahmebestimmung des
Art. 67 OG
drängt sich noch aus der weiteren Überlegung auf, dass Ziff. 2 Abs. 2 der genannten Bestimmung das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel nicht unbeschränkt, sondern nur im Sinne einer Ausnahme zulässt, wenn die Partei sie im kantonalen Verfahren nicht vorbringen konnte oder wenn dazu kein Anlass bestand. An diese Voraussetzungen muss ein strenger Massstab gelegt werden, um zu verhüten, dass eine Partei das kantonale Verfahren nicht mit der nötigen Sorgfalt betreibt und erst vor Bundesgericht mit den wesentlichen Vorbringen und Beweismitteln aufwartet. Damit liefe der Erfinder Gefahr, dass infolge des vom Gegner geführten Prozesses ein erheblicher Teil der Patentdauer verloren ginge und so der dem Erfinder vom Gesetz gewährte Schutz weitgehend zunichte gemacht würde. Denn ein Patent, das im Prozess liegt, kann vom Erfinder in der Regel nicht durch Lizenzabgabe oder Patentverkauf ausgewertet werden. Umgekehrt muss auch verhütet werden, dass ein nichtiges
BGE 85 II 593 S. 596
Patent sich während der langen Prozessdauer de facto wie ein gültiges Patent auswirkt.


header:
Urteilskopf
112 II 471
78. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1986 i.S. Stiftung L. gegen Z. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 84 ZGB
; Stiftungsaufsicht.
Die Aufsichtsbehörde, die den Verbleib eines ausgeschlossenen Mitglieds des Stiftungsrates in diesem anordnet, greift - wenn nicht die Funktionsfähigkeit der Stiftung in Frage gestellt ist - in unzulässiger Weise in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane ein.

text:
Erwägungen
ab Seite 471
BGE 112 II 471 S. 471
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 84 Abs. 2 ZGB
hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird. Diese Aufsicht, die sowohl über die Anlage als auch über die Verwendung des Stiftungsvermögens ausgeübt wird, ist umfassend. Sie schliesst auch Organisationsprobleme ein und ermächtigt die zuständige Aufsichtsbehörde insbesondere dazu, Stiftungsorgane abzuberufen bzw. abzusetzen und an deren Stelle andere zu ernennen, sofern das Verhalten eines Stiftungsorganes solcherart ist, dass es im Hinblick auf eine gesetzes- und stiftungsgemässe Tätigkeit der Stiftung nicht mehr tragbar ist (
BGE 112 II 98
f. E. 3,
BGE 105 II 326
ff. E. 5; Kommentar RIEMER, N. 98-102, 109, 111, 148, 150 zu
Art. 84 ZGB
).
Wie das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführt, ist das Eingreifen der Aufsichtsbehörde auch dort geboten, wo der Ausschluss eines oder mehrerer Mitglieder des Stiftungsrates durch diesen selber geeignet ist, das ordentliche Funktionieren der Stiftung in Frage zu stellen. Bei aller Zurückhaltung gegenüber der Autonomie der Stiftung muss die Aufsichtsbehörde Beschlüsse überprüfen können, welche die Zusammensetzung der Stiftungsorgane und damit die Funktionsfähigkeit der Stiftung zum Gegenstand haben. Daran ändert
BGE 112 II 471 S. 472
nichts, wenn auf den Ausschluss eines Mitglieds des Stiftungsrates die Bestimmungen des Vereinsrechts über die Ausschliessung (
Art. 72 ZGB
) sinngemäss angewendet werden; denn die Analogie bezieht sich nur auf die Voraussetzungen des Ausschlusses, nicht aber auf den Rechtsweg, der bei dem keiner Aufsicht unterstehenden Verein vorweg nur jener des Zivilrechts sein kann.
3.
a) Der Streit zwischen der Beschwerdeführerin und Z. ist auf den Beschluss des Stiftungsrates zurückzuführen, die Liegenschaft in B. - sie stellt das einzige wesentliche Aktivum der Stiftung dar - an einen Verein zu verkaufen und sich mit dem Erlös an einem Neubau zu beteiligen. Nach den Ausführungen in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht hat die kantonale Aufsichtsbehörde den Stiftungsrat wissen lassen, dass von ihrer Seite grundsätzlich keine Einwendungen gegen den Verkauf der Liegenschaft in B. bestehen. Indessen wurde die Stiftung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass durch diese Transaktionen das Stiftungsvermögen nicht geschmälert werden dürfe. Die Stiftung müsse ihren Zweck weiterhin verfolgen können. Auch wurde die Stiftung von der kantonalen Aufsichtsbehörde daran erinnert, dass sowohl der Verkauf der ihr jetzt noch gehörenden Liegenschaft als auch die Errichtung eines Neubaues der vorgängigen Zustimmung der Aufsichtsbehörde bedürfen. Die Stiftung wurde ersucht, nähere Angaben - insbesondere zahlenmässig - über das Neubauprojekt zu machen.
b) Mit diesen Anordnungen der kantonalen Aufsichtsbehörde wird dafür Sorge getragen, dass das Stiftungsvermögen zweckentsprechend verwendet wird. Es lässt sich nicht behaupten, dass ohne die Mitwirkung von Z., dessen Interventionen nach der Meinung des Regierungsrates auch zur Wahrung des bestehenden Stiftungszweckes erfolgten, die Verfolgung des Stiftungszweckes nicht mehr gewährleistet sei. Anderseits ist aber auch nicht zu übersehen, dass Z. als Mieter in der Liegenschaft in B. ein besonderes persönliches Interesse daran hat, dass diese weder verkauft noch abgebrochen wird. Obschon das Justizdepartement Z. bei seiner Bereitschaft behaftet hat, nach der Wiedereinsetzung als Mitglied des Stiftungsrates konstruktiv in der Stiftung mitzuarbeiten, ist daher das Andauern von Meinungsverschiedenheiten nicht auszuschliessen.
Gewiss ist dennoch, dass die Tätigkeit der Stiftung L. durch die Tatsache, dass Z. aus dem Stiftungsrat ausgeschlossen wurde, nicht beeinträchtigt wird. Insofern unterscheidet sich der vorliegende
BGE 112 II 471 S. 473
Rechtsstreit von dem in
BGE 112 II 97
ff. veröffentlichten Fall, wo eine Störung der Stiftungstätigkeit befürchtet und deshalb die Aufsichtsbehörde als zuständig bezeichnet wurde, über die Frage eines Ausschlusses zu entscheiden. Durch die (oben E. 3a erwähnten) Anordnungen der kantonalen Aufsichtsbehörde sind im vorliegenden Fall Vorkehren getroffen worden, um einer Gefährdung des Stiftungszweckes wie auch des Stiftungsvermögens zu begegnen. Diese Massnahmen genügen, und es war nicht erforderlich, dass darüber hinaus die Aufsichtsbehörde auch noch den Verbleib von Z. im Stiftungsrat anordnete. Mit dieser Anordnung hat die Aufsichtsbehörde in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane eingegriffen, was von der Rechtsprechung als eine Verletzung von Bundesrecht betrachtet wird (
BGE 108 II 358
E. 5a, 500 E. 5 mit Hinweis). Richtigerweise hätte das kantonale Justizdepartement auf die bei ihm erhobene Aufsichtsbeschwerde des Z. nicht eintreten sollen.


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Urteilskopf
84 III 94
24. Sentenza 8 maggio 1958 nella causa Bauer.

regeste:
Regeste
Ist die Aufsichtsbehörde befugt, im Rahmen der Überprüfung einer Beschwerde betreffend die Frage der Anerkennung einer Masseschuld, selber die Frist zur Anrufung des Richters anzusetzen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 84 III 94 S. 94
A.-
Bauer gestisce come locatario il Tea Room Vendôme, situato nell'immobile Talstrasse 18, a Zurigo, che è di proprietà della massa fallimentare cooperativa Waidholz. Il contratto di locazione, concluso nel 1953 per la durata di dieci anni, è annotato a registro fondiario.
In sede d'allestimento della graduatoria, Bauer insinuava un credito di 170 000 fr. a titolo di debito della massa, per il caso in cui l'immobile dovesse essere attribuito al secondo incanto, senza obbligo per l'aggiudicatario di riprendere il contratto di locazione.
L'amministrazione del fallimento non riconosceva la pretesa come debito della massa. Adita da Bauer, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello quale autorità di vigilanza gli assegnava un termine perentorio di 20 giorni dalla notificazione della sua decisione per chiedere al giudice il riconoscimento della pretesa come debito della massa.
B.-
Bauer ha interposto in tempo utile un ricorso alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale, chiedendo - come in sede cantonale - che il termine per adire il giudice sia fissato dall'amministrazione del fallimento dopo la realizzazione dell'immobile di cui si tratta.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
.....
2.
A torto il ricorrente pretende che un'autorità di
BGE 84 III 94 S. 95
vigilanza, quando è chiamata a decidere se l'amministrazione del fallimento debba assegnare un termine per adire il giudice, non sarebbe in nessun caso competente a fissare essa medesima tale termine. Certo, il fatto di fissare senz'altro il termine ha per effetto che contro la durata e l'inizio del medesimo non può essere presentato un nuovo reclamo a stregua dell'art. 17 LEF. Ciò non costituisce tuttavia un diniego di giustizia, in quanto il diritto di adire tutte le giurisdizioni dev'essere inteso quale un mezzo processuale e non come un fine a sè stante. In particolare, tale diritto non deve servire a ritardare inutilmente, con un semplice rinvio, una decisione che l'autorità di vigilanza stessa è in grado di prendere in piena conoscenza di causa, sulla scorta dei documenti disponibili. Nella pratica, la possibilità per le autorità di vigilanza di fissare esse medesime il termine è del resto chiaramente riconosciuta (cfr. RU 75 III 25 in fine e 56 III 119).
Se il ricorrente sostiene a torto che le autorità di vigilanza non potrebbero di massima, nell'ambito di un reclamo vertente sul riconoscimento di un debito della massa, fissare il termine per promuovere un'azione civile, giustamente egli allega invece che la fissazione di detto termine era, in concreto, prematura. Il Tribunale federale giunge a questa conclusione dopo aver considerato che il ricorrente non ha fatto valere una pretesa definitiva contro la massa. In realtà, egli si è limitato a chiedere che gli fosse garantita la possibilità di rivolgersi contro la massa qualora l'immobile dovesse venire attribuito, in un secondo incanto, senza l'aggravio del contratto di locazione annotato a registro fondiario. Ciò significa che il contratto di locazione continua a spiegare i suoi effetti e dovrà, in principio, essere assunto dall'aggiudicatario dell'immobile. Solo se al momento del primo incanto le offerte fatte non dovessero sodisfare i creditori ipotecari poziori e si rivelasse necessario un secondo incanto, detto contratto diverrebbe caduco e Bauer si vedrebbe costretto ad agire, per il risarcimento dei danni, contro la massa. Poichè nessuno può
BGE 84 III 94 S. 96
oggi dire con sicurezza, nonostante l'esistenza di notevoli altri oneri gravanti l'immobile, se tale ipotesi si verificherà, ragioni di economia processuale giustificano che il termine per promuovere azione contro la massa sia fissato solo dopo la realizzazione dell'immobile, a cura dell'amministrazione del fallimento.
Così stando le cose, la decisione impugnata dev'essere annullata nella misura in cui l'autorità ticinese di vigilanza ha statuito che il ricorrente dovesse promuovere già oggi un'azione per risarcimento danni contro la massa. Per la verità, non era normale costringerlo a iniziare, prima dell'incanto, una causa che nelle particolari circostanze del caso avrebbe avuto puro carattere precauzionale, così da giustificare, non appena introdotta, una domanda di sospensione fino a incanto avvenuto. Su questo punto, l'annullamento della decisione cantonale è conforme pure agli interessi della massa, in quanto dovrebbe anch'essa compiere atti di procedura e assumere notevoli spese per tutelare i suoi diritti in una causa che sarebbe poi sospesa fino a realizzazione avvenuta dell'immobile.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
In quanto ricevibile, il ricorso è accolto nel senso che, annullata la decisione impugnata a norma dei considerandi, l'amministrazione del fallimento è invitata ad assegnare al ricorrente, se sarà il caso, dopo la realizzazione dell'immobile Talstrasse 18, a Zurigo, un termine per promuovere azione contro la massa.


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Urteilskopf
112 IV 71
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Juni 1986 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen G. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 StGB
.
Ein Radarwarngerät, das sich in betriebstauglicher Anordnung in einem Fahrzeug befindet, ist einzuziehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 112 IV 71 S. 71
A.-
Am 2. Juli 1985 wurde G. mit seinem Personenwagen auf der Flawilerstrasse in Wil zum Zwecke einer technischen Kontrolle von der Polizei angehalten. Dabei wurde zwischen dem Führersitz und der Mittelkonsole des Fahrzeugs ein Radarwarngerät vom Typ "Q 1200" und der Marke Whistler mit der Seriennummer 105064 festgestellt. Am Gerät war ein Kabel mit einem Stecker montiert, der in die Buchse des Zigarettenanzünders passte, an dem der normalerweise vorhandene Einsatz fehlte. Das Kabel war an die Stromquelle nicht angeschlossen. Bei Einführung des Steckers in die Buchse ertönte indessen aus dem Warngerät ein Ton.
B.-
Mit Verfügung vom 18. Dezember 1985 hob der Untersuchungsrichter des Bezirks Wil das gegen G. angehobene Strafverfahren auf, weil sich eine Verwendung des Radarwarngeräts bei der Fahrt vom 2. Juli 1985 bzw. vorgängig bei anderen Fahrten im Inland nicht rechtsgenüglich nachweisen liess. Er ordnete indessen die Einziehung und Vernichtung des Gerätes gemäss
Art. 58 Abs. 1 StGB
an, weil dieses in der Schweiz nicht legal betrieben werden könne und zur Begehung einer strafbaren Handlung bestimmt gewesen sei.
Auf Beschwerde von G. hob die Anklagekammer des Kantons St. Gallen am 2. April 1986 die Einziehung des Radarwarngeräts auf.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der
BGE 112 IV 71 S. 72
Anklagekammer sei aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 58 Abs. 1 StGB
verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer Person die Einziehung u.a. von Gegenständen, mit denen eine strafbare Handlung begangen wurde oder die zur Begehung einer strafbaren Handlung bestimmt waren, soweit die Einziehung zur Beendigung eines unrechtmässigen Zustandes als geboten erscheint oder wenn die Gegenstände die öffentliche Ordnung gefährden.
a) Wie der Kassationshof in
BGE 103 IV 78
E. 2 entschieden hat, kann erst der Gebrauch bei Ausführung oder seine Bestimmung zur Verübung einer strafbaren Handlung einen Gegenstand überhaupt zur gefährlichen Sache und damit der Konfiskation zugänglich machen; da im einen wie im anderen Fall ein unmittelbarer Zusammenhang mit einer konkreten Straftat erforderlich sei, genüge die blosse allgemeine Bestimmung oder Eignung von Gegenständen zu eventueller deliktischer Verwendung nicht, um eine Einziehung zu rechtfertigen. Daraus wurde im Schrifttum der Schluss gezogen, eine Einziehung von Gegenständen, die zur Verübung einer Straftat bestimmt seien, sei nur möglich, wenn ein strafbarer Versuch ausgeführt worden sei, es sei denn, schon der Besitz des Gegenstandes sei strafbar (SCHULTZ, ZBJV 114/1978 S. 463). Diese Auffassung geht indessen über den Sinn der bundesgerichtlichen Erwägungen hinaus (ebenso REHBERG, Grundriss/Strafrecht II, 4. Aufl. S. 82 unten). Damals handelte es sich um Schusswaffen, also um Gegenstände, die nicht a priori zur Begehung von strafbaren Handlungen bestimmt, sondern bloss geeignet waren. Ihre Einziehung konnte nur in Betracht fallen, wenn sie entweder zur Verübung eines Delikts tatsächlich gedient hatten oder aber im Hinblick auf eine zu begehende Straftat ernstlich als Tatmittel in Aussicht genommen worden waren. Mehr wollte mit dem Hinweis auf den unmittelbaren Zusammenhang mit einer konkreten Straftat nicht gesagt werden. Das folgt auch daraus, dass im genannten Entscheid mit keinem Wort eine Abweichung von den Aussagen des
BGE 89 IV 69
zum Ausdruck gebracht wurde. In diesem Urteil aber hatte das Bundesgericht festgehalten, dass die Straftat, zu deren Begehung der einzuziehende Gegenstand dienen sollte, weder ausgeführt noch auch bloss versucht
BGE 112 IV 71 S. 73
worden sein müsse. Eine andere Auffassung erschiene auch mit dem Sinn des
Art. 58 Abs. 1 StGB
kaum vereinbar, der die Einziehung von zur Verübung von Straftaten bestimmten Gegenständen schon vorsieht, wenn sie die öffentliche Ordnung gefährden. Insoweit erweist sich die Einziehung klarerweise als eine Massnahme mit präventivem Charakter. Tatsächlich verfolgt sie denn auch den Zweck, einer Verwirklichung der für die öffentliche Ordnung bestehenden Gefahr vorzubeugen (s.
BGE 81 IV 219
E. 2). Dieses Ziel würde jedoch nicht erreicht, wenn - wie die Vorinstanz unter Verweisung auf SCHULTZ (Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, II, 4. Aufl., S. 205 unten) annimmt - zumindest der objektive Tatbestand der Straftat gegeben sein müsste. Etwas anderes kann auch aus einem von der Vorinstanz angeführten Entscheid der Anklagekammer des Bundesgerichts (AK 21/79) nicht geschlossen werden, stand doch die heute aufgeworfene Frage im betreffenden Fall überhaupt nicht zur Entscheidung.
b) Radarwarngeräte sind nicht nur geeignet, sondern auch dazu bestimmt, den Motorfahrzeugführer vorzeitig auf behördliche Kontrollen des Strassenverkehrs, die vermittels bestimmter technischer Einrichtungen durchgeführt werden, aufmerksam zu machen. Ihr Einsatz hat somit zur Folge, dass die Wirksamkeit solcher im Interesse der Verkehrssicherheit durchgeführter Kontrollen aufgehoben oder beeinträchtigt wird. Deshalb wurden denn auch die Verwendung und Herstellung solcher Geräte sowie der Handel mit ihnen in der Schweiz verboten und unter Strafe gestellt (
Art. 57 Abs. 4 SVG
in Verbindung mit Art. 1 Verordnung des Bundesrates über die Geräte zur Störung der Strassenverkehrskontrollen). Radarwarngeräte können infolgedessen in der Schweiz nur illegal ihrer Zweckbestimmung entsprechend verwendet werden.
c) Im vorliegenden Fall steht fest, dass das im Wagen des Beschwerdegegners zwischen Führersitz und Mittelkonsole vorgefundene Radarwarngerät mit Kabel und Stecker versehen war, dass dieser letztere in die Buchse des Zigarettenanzünders passte und durch Einschieben in dieselbe - deren üblicher Einsatz übrigens fehlte - das Gerät leichthin an die Stromquelle angeschlossen und in Betrieb gesetzt werden konnte. Befand sich demnach das Radarwarngerät in einer betriebstauglichen Anordnung (
BGE 107 IV 154
), bestand der naheliegende Verdacht, dass es (bereits unzulässigerweise verwendet worden war bzw.) bei nächster sich bietender Gelegenheit in Widerhandlung gegen die vorgenannten
BGE 112 IV 71 S. 74
Bestimmungen benutzt werden würde. Darin aber lag ohne Zweifel eine Gefahr für die öffentliche Ordnung, deren Verwirklichung nach
Art. 58 Abs. 1 StGB
mit der Einziehung des Geräts verhindert werden soll. Indem die Vorinstanz eine Einziehung des Geräts ausschloss, verletzte sie somit Bundesrecht.


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Urteilskopf
90 III 105
24. Entscheid vom 16. November 1964 i.S. Bulla.

regeste:
Regeste
Einrede des mangelnden neuen Vermögens (
Art. 265 Abs. 2 SchKG
): Sie kann vom Schuldner gegenüber dem Gläubiger, der eine ausländische Verlustscheinforderung aus Konkurs betreibt, nicht erhoben werden.
Die Einrede setzt voraus, dass sein ganzes, in der Schweiz gelegenes Vermögen unter eine Generalexekution gefallen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 90 III 105 S. 105
A.-
Leopold Bulla wurde in Betreibung Nr. 1837 des Betreibungsamtes Bülach von der E. A. Aulbach K. G. in Aschaffenburg für Fr. 14'020.75 nebst Zinsen betrieben. Mit dieser Forderung war die E. A. Aulbach K. G. in einem
BGE 90 III 105 S. 106
in der deutschen Bundesrepublik gegen den Schuldner Bulla durchgeführten Konkursverfahren zu Verlust gekommen. In der Betreibung Nr. 1837 erhielt die Gläubigerin einen vom 21. Juli 1964 datierten Verlustschein. Gestützt auf
Art. 149 Abs. 3 SchKG
verlangte sie am 27. Juli 1964 Fortsetzung der Betreibung ohne neuen Zahlungsbefehl. Das Betreibungsamt Bülach folgte dem Begehren und kündigte Bulla die Pfändung an.
B.-
Gegen diese Verfügung erhob der Schuldner Beschwerde beim Bezirksgericht (untere kantonale Aufsichtsbehörde) und anschliessend beim Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde. Von beiden Instanzen wurde er abgewiesen.
C.-
Bulla hat Rekurs an das Bundesgericht ergriffen. Er macht Verletzung von
Art. 265 Abs. 2 SchKG
geltend und beantragt "den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Betreibungsamt Bülach anzuweisen, den Gläubiger zu veranlassen, gegen den Rekurrenten eine neue Betreibung einzuleiten, ohne dass der Rekurrent von der Einrede des massgebenden neuen Vermögens ausgeschlossen wird".
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Ein Gläubiger, dem von einem schweizerischen Konkursamte für seine Forderungen gegen einen konkursiten Schuldner ein Verlustschein ausgestellt worden ist, kann mit dem Verlustschein eine Betreibung nur dann erheben, wenn der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen ist (
Art. 265 Abs. 2 SchKG
). Führt eine Betreibung auf Grund des Konkursverlustscheines zur Ausstellung eines Pfändungsverlustscheines, so gibt dieser kein Recht, die Betreibung ohne neuen Zahlungsbefehl gemäss
Art. 149 Abs. 3 SchKG
fortzusetzen, selbst dann nicht wenn der Schuldner im ersten Betreibungsverfahren die Einrede des mangelnden neuen Vermögens nicht erhoben hat (
BGE 69 III 86
, vgl. auch
BGE 75 III 51
). Auf diese Rechtsprechung
BGE 90 III 105 S. 107
beruft sich der Rekurrent im vorliegenden Fall und verlangt, der E. A. Aulbach K. G. als Gläubigerin sei die Fortsetzung der Betreibung ohne neuen Zahlungsbefehl gemäss
Art. 149 Abs. 3 SchKG
zu versagen, da sich der von ihr vorgewiesene Pfändungsverlustschein auf eine Forderung beziehe, mit welcher sie in einem deutschen Konkursverfahren zu Verlust gekommen sei.
2.
Die Einrede des mangelnden neuen Vermögens kann, wie in
BGE 36 I 794
(Sep.-Ausg. 13 S. 281 f.) eingehend begründet worden ist, vom Gemeinschuldner nicht erhoben werden, wenn er für eine Forderung betrieben wird, mit welcher der Gläubiger in einem im Ausland durchgeführten Konkurs zu Verlust gekommen ist. An diesem Entscheid, der sich auf ein vorausgegangenes Urteil der obern Aufsichtsbehörde des Kantons Zürich und die dagegen gerichtete Kritik bezieht, ist festzuhalten (s. SJZ 6 [1909-1910], S. 339 f.; C. JAEGER, N. 8 zu
Art. 265 SchKG
, JAEGER/DAENIKER, N. 7 zu
Art. 265 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 498 Anm. 54; anders LEEMANN, Der schweizerische Verlustschein, S. 154 und MEILI, Lehrbuch des internationalen Konkursrechtes, S. 205).
a) Angenommen der Bestimmung von
Art. 265 Abs. 2 SchKG
komme materiell-rechtliche Bedeutung zu (C. JAEGER, N. 8 zu
Art. 265 SchKG
), so ist sie - wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat - als schweizerisches Recht nicht anwendbar. Die von der Gläubigerin betriebene Forderung geht auf einen Verlust in einem deutschen Konkurs zurück und untersteht damit dem deutschen Recht als demjenigen des Konkursortes. Gemäss deutschem Recht können aber Gläubiger nach Schluss des Konkursverfahrens ihre Forderungen unbeschränkt geltend machen und unterliegen keinem Vollstreckungsverbot (§ 164 deutsche KO).
b) Geht man dagegen davon aus, der
Art. 265 Abs. 2 SchKG
sei seiner juristischen Natur nach eine prozessrechtliche oder betreibungsrechtliche Bestimmung (s. LEEMANN, Der schweizerische Verlustschein, S. 106; BLUMENSTEIN;
BGE 90 III 105 S. 108
Handbuch, S. 818;
BGE 35 II 688
; ZBJV 48 [1912], S. 280), so steht die Einrede und Rechtswohltat des
Art. 265 Abs. 2 SchKG
nach "dem System des Gesetzes in engstem Zusammenhang mit den Vorschriften über die Durchführung des Konkurses und namentlich mit den den Gläubigern hinsichtlich der Admassierung und der Verwertung eingeräumten Garantien... und hat demnach notwendigerweise zur Voraussetzung, dass eine Generalexekution über das Vermögen des Kridaren in der Schweiz vorausgegangen sei" (
BGE 36 I 797
).
Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Mangels eines entsprechenden Staatsvertrages zwischen der deutschen Bundesrepublik und der Schweiz macht eine Generalexekution, die in einem der beiden Länder durchgeführt wird, an der Landesgrenze halt: Allfälliges in der Schweiz gelegenes Vermögen des Rekurrenten ist seinerzeit nicht zu seiner deutschen Konkursmasse gezogen worden. Die Durchbrechung des Universalitätsprinzips im internationalen Verhältnis (vorbehalten bleibt Art. 6 des französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages) schliesst es aus, in
Art. 265 Abs. 2 SchKG
eine allgemeine, vom schweizerischen Konkursverfahren losgelöste Verfahrensvorschrift zu sehen. Der Rekurrent kommt erst dann in deren Genuss, wenn auch sein ganzes, in der Schweiz gelegenes Vermögen unter eine Generalexekution gefallen ist.
3.
Ist demnach
Art. 265 Abs. 2 SchKG
für im deutschen Konkurs erlittene Verluste nicht anwendbar, so steht der Fortsetzung der Betreibung gegen den Rekurrenten im Sinne von
Art. 149 Abs. 3 SchKG
nichts entgegen: Die Gläubigerin ist nicht gehalten gegen ihn mit einem neuen Zahlungsbefehl Betreibung einzuleiten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
111 Ia 34
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. März 1985 i.S. Theiler gegen Grosser Rat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6b KV-BE;
Art. 85 lit. a OG
; Finanzreferendum; Gebäuderenovation.
1. Im Kanton Bern besteht keine eigene Umschreibung der neuen und gebundenen Ausgaben (E. 4b).
2. Begriff der gebundenen Ausgaben im allgemeinen und bei Aufwendungen für den Unterhalt und die Umgestaltung staatlicher Gebäude (E. 4c).
3. Aufwendungen für reine Unterhaltsmassnahmen und eine notwendige bauliche Anpassung der Raumeinteilung als gebundene Ausgaben, auch wenn theoretisch eine andere Verwendung des Gebäudes denkbar ist (E. 4d).
4. Bei der Bestimmung der eventuell dem Finanzreferendum unterstehenden Ausgabensumme dürfen die gebundenen Ausgaben vom Gesamtkredit in Abzug gebracht werden (E. 5a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 111 Ia 34 S. 35
Der Regierungsrat des Kantons Bern unterbreitete dem Grossen Rat auf die Septembersession 1984 hin eine Vorlage betreffend Renovation des Gebäudes Münsterplatz 12, Tscharnerhaus, in Bern, in dem sich der Sitz der kantonalen Finanzdirektion befindet. Er beantragte, es sei ihm für diese Renovation ein Verpflichtungskredit von insgesamt Fr. 1'880'000.-- einzuräumen. Dem begründeten Antrag ist zu entnehmen, dass der Regierungsrat davon ausging, von diesem Gesamtkredit entfielen Fr. 980'000.-- auf eigentlichen Unterhalt, d.h. auf werterhaltende Massnahmen und damit gebundene Ausgaben, die restlichen Fr. 900'000.-- dagegen auf neue Ausgaben. Der Regierungsrat beantragte, der Kreditbeschluss sei nicht dem fakultativen Referendum zu unterstellen, da die neuen, nicht gebundenen Ausgaben den Betrag von einer Million Franken nicht erreichten. Der Kantonsrat genehmigte am 12. September 1984 entgegen einem Antrag seines Mitgliedes Luzius Theiler den beantragten Kredit und lehnte dessen Unterstellung unter das fakultative Referendum ab.
Gegen diesen Beschluss erhob Luzius Theiler gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Gemäss Art. 6 Ziff. 4 der Staatsverfassung des Kantons Bern (KV-BE) unterliegen der Volksabstimmung die Beschlüsse des Grossen Rates, welche für den gleichen Gegenstand eine neue, nicht gebundene Gesamtausgabe von mehr als zehn Millionen Franken zur Folge haben; jährlich wiederkehrende Ausgaben, die einer fortgesetzten Aufgabe oder einer ständigen Einrichtung dienen, werden nicht zusammengerechnet (obligatorisches Referendum). Nach Art. 6b KV-BE unterliegen ferner der Volksabstimmung auf Begehren von 5000 Stimmberechtigten diejenigen Beschlüsse des Grossen Rates, welche für den gleichen Gegenstand eine Gesamtausgabe von mehr als einer Million Franken zur Folge haben (fakultatives Referendum).
BGE 111 Ia 34 S. 36
b) Der Grosse Rat des Kantons Bern hat am 12. September 1984 für die Renovation des Tscharnerhauses in Bern in einer einzigen Abstimmung einen Gesamtkredit von Fr. 1'880'000.-- bewilligt. Betragsmässig würde dieser Beschluss klarerweise dem fakultativen Referendum unterstehen, wenn er eine neue, nicht gebundene Ausgabe zur Folge hätte, und er wäre dem Referendum entzogen, wenn er eine gebundene Ausgabe zum Gegenstand hätte. Die Behörden des Kantons Bern (Regierungsrat und Grosser Rat) vertreten weder den einen noch den anderen Standpunkt. Sie halten vielmehr dafür, von den fraglichen Ausgaben entfielen Fr. 980'000.-- auf Unterhaltsaufwendungen und seien demgemäss gebunden; der andere Teilbetrag von Fr. 900'000.-- dagegen diene insbesondere der Wiederherstellung der kunsthistorischen Bausubstanz im Sinne der Denkmalpflege und sei daher als eine neue Ausgabe zu betrachten. Da die entsprechenden Aufwendungen den Betrag von einer Million Franken nicht überstiegen, habe die Vorlage dem fakultativen Referendum nicht unterstellt werden müssen.
4.
a) Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst, dass der für Unterhaltsarbeiten angeforderte Teil des Kredites zu den gebundenen Ausgaben zu zählen sei. Er vertritt die Auffassung, es handle sich bei den vorgesehenen Arbeiten um solche, welche den ordentlichen Unterhalt überstiegen und durch den beabsichtigten "weiteren Ausbau der Verwaltungspräsenz" bedingt seien. Eine Renovation, die sich auf das strikte Minimum beschränken würde, käme wesentlich billiger zu stehen. Auch wäre es denkbar, das Gebäude ganz oder teilweise für andere Zwecke zu verwenden, so etwa, darin Wohnungen einzurichten. Unter dieser Voraussetzung wäre der Unterhaltsanteil in anderer Weise einzusetzen. Dementsprechend würden echte Wahlmöglichkeiten bestehen, welche das fakultative Mitspracherecht des Bürgers erforderlich machten.
b) Wie das Bundesgericht schon wiederholt festgestellt hat, besteht kein verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen und gebundenen Ausgaben; kantonales Recht ist daher grundsätzlich zu berücksichtigen. Das Bundesgericht hat aber ebenfalls schon früher dargelegt, dass im bernischen Recht keine eigene Umschreibung der Begriffe "neue" und "gebundene" Ausgaben besteht; im Gegenteil sei bei der letzten Revision der Staatsverfassung in den Jahren 1969/70, welche die Bestimmungen über das Referendum umfasst habe, ausdrücklich auf die Rechtsprechung des
BGE 111 Ia 34 S. 37
Bundesgerichtes verwiesen worden (
BGE 108 Ia 238
E. 3c;
BGE 105 Ia 85
ff. E. 6b, je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese Feststellung in Frage stellen würde. Es ist daher im folgenden von derjenigen Abgrenzung zwischen neuen und gebundenen Ausgaben auszugehen, die sich in der Rechtsprechung des Bundesgerichtes herausgebildet hat.
c) Nach der erwähnten Rechtsprechung gelten Ausgaben dann als gebunden und damit nicht als referendumspflichtig, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfange nach vorgesehen oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die Stimmbürger hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die daraus folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann jedoch auch dann, wenn die Frage, "ob" eine mit Ausgaben verbundene Aufgabe zu erfüllen sei, weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen (
BGE 108 Ia 237
/238 E. 3b mit zahlreichen Hinweisen).
Bei der finanzrechtlichen Zuordnung der Aufwendungen für den Unterhalt und die Umgestaltung staatlicher Gebäude hat das Bundesgericht in Anwendung der vorstehenden Grundsätze erkannt, dass Ausgaben für den blossen Gebäudeunterhalt grundsätzlich als gebunden, solche für die Erweiterung oder die Ergänzung staatlicher Gebäude als neu zu betrachten sind. Ausgaben für den Umbau staatlicher Gebäude unterliegen jedenfalls dann dem Finanzreferendum, wenn sie mit einer Zweckänderung verbunden sind. Es lässt sich dagegen nicht in allgemeiner Weise sagen, dass grössere Ausgaben für die Instandstellung, Erneuerung oder den Umbau eines Gebäudes immer dann als gebunden zu betrachten sind, wenn der Zweck des Gebäudes beibehalten wird. Wie es sich damit verhält, hängt davon ab, ob die entscheidende Behörde hinsichtlich des "ob" oder "wie" der Aufwendungen eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit besitzt (
BGE 103 Ia 449
/450 E. 3b mit Hinweis; Urteil vom 23. März 1979 in ZBl 81/1980 S. 127/128 E. 4b; Urteil vom 24. Mai 1978 in ZBl 80/1979 S. 122 E. 3b).
BGE 111 Ia 34 S. 38
Wegleitend für die Aufteilung der im Zusammenhang mit der Renovation des Tscharnerhauses entstehenden Kosten in neue und gebundene Ausgaben war für die kantonalen Behörden das "Merkblatt Liegenschaften" der kantonalen Steuerverwaltung. Wie in den nachstehenden Erwägungen zu zeigen sein wird, ist im vorliegenden Fall nicht darüber zu befinden, ob diese Praxis, die auf den Unterhaltsbegriff des Steuerrechts abstellt, vor den von der Rechtsprechung zum Finanzreferendum entwickelten Grundsätzen standhält und ob die Aufteilung im einzelnen sachgerecht erfolgt ist. Zu prüfen ist aber die grundsätzliche Frage, ob der Regierungsrat bzw. der Grosse Rat überhaupt einen Teil der Kosten als gebunden qualifizieren durfte, was der Beschwerdeführer bestreitet. Für die Beurteilung dieser Frage ist auf die oben erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts abzustellen.
d) Das Tscharnerhaus wurde vom Kanton Bern im Jahre 1928 erworben und durch einen schonenden Umbau für Verwaltungszwecke ausgestaltet. Die letzte Aussenrenovation erfolgte im Jahre 1955. Das Gebäude ist Sitz der kantonalen Finanzdirektion.
Die Erneuerung der elektrischen und sanitären Anlagen, die Sanierung der Heizung durch Ersatz der Ölfeuerung durch einen Gasheizkessel sowie die Teil-Innenrenovation, welche die Erneuerung der Bodenbeläge und verschiedene Malerarbeiten umfasst, stellen offensichtlich reine Unterhaltsmassnahmen dar, deren Kosten ohne weiteres als gebundene Ausgaben qualifiziert werden können. Der Regierungsrat erachtet darüber hinaus die bauliche Anpassung der Raumeinteilung aufgrund der Neuverteilung der Aufgaben innerhalb der Finanzdirektion als geboten. Es sind keine Gründe ersichtlich, die an der Notwendigkeit dieser Massnahmen zweifeln liessen, zumal sie auch der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Diese Massnahmen führen zu keiner Zweckänderung des Gebäudes. Es kann auch nicht gesagt werden, die Behörden hätten in diesen Punkten hinsichtlich des "ob" oder "wie" eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit besessen. Auch diese Ausgaben können daher finanzrechtlich als gebunden betrachtet werden.
Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer geltend macht, es wäre auch eine andere Verwendung des Gebäudes, z.B. ganz oder teilweise zu Wohnzwecken, denkbar. Dem ist entgegenzuhalten, dass dies eine vollständige Neukonzeption voraussetzen würde. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, wo in diesem Fall die
BGE 111 Ia 34 S. 39
Finanzdirektion des Kantons untergebracht werden könnte. Zweifellos wäre aber die Beschaffung neuer Räumlichkeiten erheblich aufwendiger als die vorgesehene Renovation. Zudem wäre sie wohl in der Folge mit grösseren Aufwendungen für den Betrieb verbunden, da kaum ein ähnlich zentral gelegenes Gebäude erworben werden könnte. Hinzu kommt, dass eine Übergangslösung getroffen werden müsste, die wiederum zusätzliche Kosten zur Folge hätte. Zwar hat das Bundesgericht entschieden, dass eine Behörde das Finanzreferendum nicht dadurch vermeiden kann, dass sie zur Erfüllung einer Aufgabe des Gemeinwesens die "zweckmässigste" und "billigste" der in Betracht fallenden Lösungen wählt (BGE
BGE 95 I 221
/222 E. 4b). Der zitierte Fall ist aber mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Während dort eine im Zusammenhang mit dem Abschluss von zwei Konkordaten zusätzlich übernommene Aufgabe zur Diskussion stand, geht es im vorliegenden Fall um die Fortführung einer Aufgabe, bei der die Art und Weise der Erfüllung dadurch, dass das Tscharnerhaus bereits Sitz der Finanzdirektion ist, weitgehend präjudiziert ist. Eine andere Betrachtungsweise würde bedeuten, dass bei einem Umbau eines staatlichen Gebäudes immer dann eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit der Behörden und damit die Referendumspflicht der betreffenden Ausgabe anzunehmen wäre, wenn sich irgendein anderer Verwendungszweck des Gebäudes, ungeachtet allfälliger Mehrkosten oder daraus entstehender Schwierigkeiten, denken liesse, was nicht im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt (vgl.
BGE 103 Ia 450
/451 E. 3c).
Da der Beschwerdeführer auch nicht darlegt, wie eine sparsamere Renovation durchgeführt werden könnte, ergibt sich zusammenfassend, dass zumindest der für die Erneuerung der elektrischen und sanitären Anlagen, die Heizungssanierung und die teilweise Innenrenovation samt baulicher Anpassung der Raumeinteilung bestimmte Teilbetrag des Gesamtkredites als gebunden zu betrachten ist.
5.
a) Der Kredit für die Renovation des Tscharnerhauses enthält neben gebundenen unbestrittenermassen auch neue Ausgaben. Die kantonalen Behörden bezifferten diese mit Fr. 900'000.-- und unterstellten die Vorlage, da dieser Betrag unter der Referendumsgrenze von einer Million Franken blieb, nicht dem fakultativen Referendum. Zu prüfen ist, ob es zulässig war, vom Gesamtkredit von Fr. 1'880'000.-- den Anteil der gebundenen Ausgaben in Abzug zu bringen. Auf den ersten Blick scheint dies jedenfalls
BGE 111 Ia 34 S. 40
nicht die einzig denkbare Lösung darzustellen. Architektonisch handelt es sich um ein Gesamtprojekt, das einerseits der Renovation bestehender Bauteile, andererseits der Wiederherstellung historischer Bausubstanz, also der Denkmalpflege, dient. Dabei bereitet die Aufteilung bestimmter Positionen auf neue und gebundene Ausgaben gewisse Schwierigkeiten (vgl. nachstehend E. 5b). Indessen hat das Bundesgericht ein Vorgehen, das dem im vorliegenden Falle gewählten entspricht, als zulässig anerkannt. Im Urteil vom 23. März 1979 betreffend Umbau und Renovation eines Kanzleigebäudes in Appenzell wurde ausgeführt, von den gesamten Umbau- und Renovationskosten hätten diejenigen, die auf die Überholung einzelner Büros, die Ersetzung der Heizung, die Erneuerung der sanitären Anlagen und den Um- und Ausbau der obersten Stockwerke entfielen, bei der Bestimmung der eventuell dem Referendum unterstehenden Ausgabensumme in Abzug gebracht werden dürfen (ZBl 81/1980 S. 129/130 E. 5c). In diesem Urteil wird zutreffend auf
BGE 100 Ia 366
ff. verwiesen, wo die Aufwendungen für Strassenunterhalt im Kanton Freiburg ebenfalls als von einem globalen Strassenbaukredit abzugsberechtigt erklärt wurden. Der erste der erwähnten Fälle lässt sich sehr wohl mit dem vorliegenden vergleichen. Die Kritik des Beschwerdeführers gibt keinen Anlass, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verschärfen. Zu ihren Gunsten lässt sich anführen, dass es wenig sinnvoll wäre, Unterhaltsarbeiten zwar grundsätzlich als gebunden zu betrachten und von der Referendumspflicht auszunehmen, die Dinge jedoch dann anders zu betrachten, wenn diese Unterhaltsarbeiten zusammen mit neuen baulichen Arbeiten ausgeführt werden. Hinzu kommt, dass bei Unterstellung der Gesamtausgaben unter das fakultative Referendum nach Ablehnung der Vorlage Zweifel daran entstehen könnten, ob der Unterhalt nun doch in der vorgesehenen und notwendigen Weise durchgeführt werden dürfe oder nicht. Der Abzug der gebundenen Ausgaben von den Gesamtaufwendungen ist somit nicht zu beanstanden.
b) (Es folgen Ausführungen darüber, dass die Aufteilung des Gesamtkredites in gebundene und neue Ausgaben nicht zu beanstanden ist, soweit sie vom Bundesgericht überprüft wird, und dass im übrigen die entsprechenden Rügen ungenügend substantiiert sind.)


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Urteilskopf
80 IV 181
37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. September 1954 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Schneider.

regeste:
Regeste
Art. 238 StGB
setzt keine konkrete Gemeingefahr voraus.

text:
Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 80 IV 181 S. 181
Schneider hatte am 30. September 1952 etwas nach 00.30 Uhr, als er die letzte Dienstfahrt beendet hatte, die von ihm geführte Lokomotive in Koblenz im Schuppen einzustellen. Da er dieses Manöver mit leicht übersetzter Geschwindigkeit von 20 km/Std. ausführte, gelang es ihm nicht, auf den nassen und teilweise mit Oel verschmierten Schienen die Maschine im Schuppen rechtzeitig anzuhalten. Sie fuhr an den aus Bruchsteinmauerwerk bestehenden Prellbock, zerstörte ihn und schob ihn durch die Wand des Schuppens hindurch in ein Zimmer, in dem Lokomotivführer Toggweiler in einem Bette schlief. Dieses wurde an die gegenüberliegende Wand geschoben und Toggweiler durch herabfallendes Mauerwerk verletzt. Der Sachschaden belief sich auf etwa Fr. 6500.--.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach Schneider von der Anklage der fahrlässigen Störung eines der Allgemeinheit dienenden Betriebes, eventuell der fahrlässigen Störung des Eisenbahnverkehrs, frei.
BGE 80 IV 181 S. 182
Hiegegen führte die Staatsanwaltschaft Nichtigkeitsbeschwerde. Die Auffassung,
Art. 239 StGB
sei in erster Linie anzuwenden, begründete sie damit,
Art. 238 StGB
setze eine konkrete Gemeingefahr voraus und eine solche sei hier nicht eingetreten.
Der Kassationshof hob das Urteil auf und wies die Sache zur Bestrafung wegen fahrlässiger Störung des Eisenbahnverkehrs zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft und des von ihr angerufenen Autors (ISCHER, ZStrR 60 102 ff.) setzt
Art. 238 Abs. 2 StGB
nicht voraus, dass der Täter eine konkrete Gemeingefahr geschaffen, d.h. eine Mehrzahl von Personen der nahen Möglichkeit ausgesetzt habe, getötet oder verletzt oder am Eigentum geschädigt zu werden. Die Bestimmung spricht nur deshalb von Leib und Leben "von Menschen" statt von Leib und Leben "eines Menschen", weil die Tat sich nicht gegen eine ganz bestimmte vom Täter ins Auge gefasste Person richtet, sondern irgendwer aus dem Kreise der Reisenden oder des Bahnpersonals durch sie gefährdet oder verletzt werden kann, es also lediglich vom Zufall abhängt, wer das konkret gefährdete oder verletzte Opfer ist. Die Gefährdung von Leib oder Leben ist übrigens nur der eine Fall. Zur Anwendung der Bestimmung genügt auch die erhebliche Gefährdung fremden Eigentums. Dass aber das Eigentum mehrerer Personen erheblich gefährdet werden müsse, lässt sich dem deutschen Text unmöglich entnehmen, und wenn der französische Wortlaut, auf den der erwähnte Autor sich beruft, von "propriété d'autrui" spricht, ist auch das darauf zurückzuführen, dass die Tat sich nicht im Angriff auf das Eigentum einer ganz bestimmten Person, z.B. der Bahngesellschaft, zu erschöpfen braucht, sondern das Eigentum irgendeiner am Eisenbahnverkehr teilnehmenden Person treffen kann. Es fehlt denn auch jeder vernünftige Grund, der es hätte rechtfertigen
BGE 80 IV 181 S. 183
können, Art. 238 Abs. 2 nicht anzuwenden, wenn z.B. nur das Eigentum der Bahngesellschaft konkret gefährdet worden ist, mag das in noch so grossem Ausmasse geschehen sein, wohl aber dann, wenn ausserdem Sachen einer zweiten Person, wenn auch nur solche von geringem Wert, mitgefährdet worden sind. Zu einem anderen Schlusse führt auch nicht die Stellung des Art. 238 im Titel über die Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Verkehr, dem die Titel über die gemeingefährlichen Verbrechen und Vergehen (Art. 221 ff.) und über die Verbrechen und Vergehen gegen die öffentliche Gesundheit (Art. 231 ff.) vorausgehen. Gewiss schützen die Art. 237 ff. gleich wie die vorausgehenden beiden Titel die Allgemeinheit, nicht wie z.B. Art. 111 ff. den einzelnen. Diese Systematik des Gesetzes rechtfertigt sich aber schon, weil die Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Verkehr irgendwen in Gefahr bringen können, d.h. abstrakt eine allgemeine Gefahr in sich bergen. Daraus darf nicht geschlossen werden, dass eine konkrete Gemeingefahr Tatbestandsmerkmal sei. Der Kassationshof hat denn auch in ständiger Rechtsprechung abgelehnt, eine konkrete Gemeingefahr als Tatbestandsmerkmal des im gleichen Titel stehenden Art. 237 anzuerkennen, obschon auch in dieser Bestimmung von Gefährdung von Leib und Leben "von Menschen", nicht "eines Menschen" die Rede ist (
BGE 76 IV 124
und spätere nicht veröffentlichte Urteile).
Der Beschwerdegegner hat Leib und Leben eines Menschen erheblich gefährdet; denn Toggweiler war der konkreten Gefahr ausgesetzt, getötet zu werden. Übrigens ist in erheblichem Umfange (vgl.
BGE 72 IV 27
, 69) auch fremdes Eigentum gefährdet, ja sogar verletzt worden.


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Urteilskopf
115 III 6
2. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 20. Januar 1989 i.S. Betreibungsamt Muotathal (Rekurs)

regeste:
Regeste
Weiterzug von Entscheiden der Aufsichtsbehörden; Betreibungsferien (Art. 18, 19, 56, 63 SchKG).
1. Streitigkeiten, welche die Anwendung des Gebührentarifs zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs betreffen, können vom Betreibungsamt an die Aufsichtsbehörden weitergezogen werden (E. 1).
2. Das Verbot der Vornahme von Betreibungshandlungen gemäss
Art. 56 SchKG
richtet sich nur insofern an die Aufsichtsbehörden, als diese selbständig in das Verfahren eingreifen und dem Betreibungsbeamten die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben. Wenn demgegenüber die Aufsichtsbehörden nur über die Begründetheit einer Beschwerde oder eines Rekurses entscheiden, liegt keine Betreibungshandlung im Sinne von
Art. 56 SchKG
vor. Die Vorschrift von
Art. 63 SchKG
, wonach die Frist bis zum dritten Tag nach dem Ende der Ferienzeit oder des Rechtsstillstandes verlängert wird, ist deshalb nicht anwendbar, wenn ein solcher Entscheid einer Aufsichtsbehörde weitergezogen wird (E. 2-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 115 III 6 S. 7
A.-
Mit Verfügung vom 11. Oktober 1988 hob der Bezirksgerichtspräsident Schwyz als untere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs die Kostenabrechnung des Betreibungsamtes Muotathal bezüglich der Pfändung vom 7. Dezember 1987 für die Pfändungsgruppe 2 gegen den Schuldner Josef B. auf und wies das Betreibungsamt an, eine neue Kostenabrechnung zu erstellen.
Diesen Entscheid zog das Betreibungsamt Muotathal an das Kantonsgerichts des Kantons Schwyz als obere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs weiter. Dieses wies die Beschwerde mit Beschluss vom 19. Dezember 1988 ab.
B.-
Das Betreibungsamt Muotathal hat gegen den Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Im vorliegenden Fall sind die Kosten streitig, die das Betreibungsamt Muotathal im Zusammenhang mit einer Pfändung erhoben hat. Der Betreibungsbeamte von Muotathal ist nach Massgabe von Art. 15 GebTSchKG zum Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts legitimiert (BlSchK 38/1974 S. 152 E. 3).
BGE 115 III 6 S. 8
2.
Der angefochtene Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs ist vom Betreibungsamt Muotathal am 21. Dezember 1988 in Empfang genommen worden. Die Rekursfrist gemäss
Art. 19 Abs. 1 SchKG
ist somit grundsätzlich am 31. Dezember 1988 abgelaufen. Da dies ein Samstag war, erstreckt sich die Rekursfrist nach
BGE 108 II 49
bis zum nachfolgenden Werktag, also bis zum 2. oder 3. Januar 1989, je nachdem der Berchtoldstag im Kanton Schwyz als anerkannter Feiertag zu gelten hat oder nicht (
Art. 32 Abs. 2 OG
; Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen, SR 173.110.3).
Mit Schreiben vom 28. Dezember 1988 wandte sich der Betreibungsbeamte von Muotathal an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und teilte mit, dass er beabsichtige, einen Rekurs einzureichen, hiezu jedoch eine Fristerstreckung benötige. Es wurde ihm am 4. Januar 1989 mitgeteilt, dass im Hinblick auf
Art. 19 Abs. 1 SchKG
, der eine gesetzliche Rekursfrist von zehn Tagen vorsieht, keine Fristerstreckung gewährt werden könne (BGE 82 III, 16 f.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 13 Rz. 109). Noch am selben Tag hat der Betreibungsbeamte bei der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde seine Rekursschrift eingereicht. Sie allein enthält Antrag und Begründung, während das Schreiben vom 28. Dezember 1988 lediglich eine Absichtserklärung zum Inhalt hat und ohne Antrag und Begründung den Anforderungen von
Art. 79 Abs. 1 OG
nicht zu genügen vermag.
Die Rekursfrist könnte im vorliegenden Fall deshalb nur als eingehalten betrachtet werden, wenn die am 4. Januar 1989 eingereichte Rekursschrift unter Berücksichtigung der Betreibungsferien an Weihnachten 1988 und der damit verbundenen Fristverlängerung (
Art. 56 Ziff. 3 und
Art. 63 SchKG
) entgegenzunehmen wäre.
3.
Das Bundesgericht ist in
BGE 96 III 53
E. 1 - unter Hinweis auf
BGE 82 III 52
E. 1 - davon ausgegangen, dass die im Zusammenhang mit den Betreibungsferien stehenden Regeln der Fristberechnung auch in jedem Fall der Zustellung eines Beschwerdeentscheides durch eine (untere oder obere) kantonale Aufsichtsbehörde zu beachten seien. Es hat aber in
BGE 113 III 5
f. darauf aufmerksam gemacht, dass in
BGE 82 III 52
E. 1 unzutreffenderweise auf JAEGER (Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N. 3 zu
Art. 56 SchKG
) verwiesen werde. Dieser Autor halte zwar fest, dass
Art. 56 SchKG
BGE 115 III 6 S. 9
sich nicht nur an die Betreibungsbeamten richte, sondern auch an alle andern Behörden, die bestimmend in den Gang der Betreibung einwirkten. Er habe jedoch diese Aussage in dem Sinne präzisiert, dass die erwähnte Bestimmung für vollstreckungsrechtliche Aufsichtsbehörden nur insofern gelte, als diese nicht nur über die Begründetheit einer Beschwerde entscheiden, sondern selbständig in das Verfahren eingreifen.
Das Bundesgericht hat in
BGE 113 III 5
f. aber schliesslich die Frage nach der Tragweite von
Art. 56 SchKG
im Zusammenhang mit Beschwerdeentscheiden kantonaler Aufsichtsbehörden offengelassen. Sie ist jetzt zu beantworten.
4.
Gemäss
Art. 63 SchKG
hemmen Betreibungsferien und Rechtsstillstände den Fristenlauf nicht. Wenn indessen das Ende einer Frist in die Zeit der Ferien oder des Rechtsstillstandes fällt, so wird die Frist bis zum dritten Tag nach dem Ende der Ferienzeit oder des Rechtsstillstandes verlängert.
In teilweiser Abweichung von der Lehre (JAEGER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 63 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 215) und in Änderung der Rechtsprechung (
BGE 54 III 113
Nr. 22) hat das Bundesgericht angenommen, dass sich auch Gläubiger und Dritte auf
Art. 63 SchKG
berufen könnten (
BGE 67 III 103
,
BGE 80 III 3
,
BGE 96 III 48
E. 2). Angesichts des Sportelsystems nähern sich die Interessen des Betreibungsbeamten jenen eines Gläubigers, so dass dessen Recht, sich auf
Art. 63 SchKG
zu berufen, grundsätzlich nicht auszuschliessen ist.
Indessen hat das Bundesgericht
Art. 63 SchKG
stets auch in unmittelbarer Verbindung zu den Bestimmungen über die Betreibungsferien und den Rechtsstillstand gesehen. Eine Fristerstreckung nach
Art. 63 SchKG
ist deshalb nur möglich, wenn Betreibungshandlungen angefochten werden, die während Betreibungsferien und Rechtsstillstand nicht vorgenommen werden dürfen. Das hat das Bundesgericht in
BGE 50 III 11
ausdrücklich festgehalten und ist von der Literatur vermerkt worden (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 11 N. 44). Nicht anders dürfte es sich für BLUMENSTEIN (a.a.O., S. 215) und JAEGER (a.a.O., N. 5 zu
Art. 63 SchKG
) verhalten, auch wenn sie Art. 17 bis 20 SchKG - also die Beschwerde- und Rekursfristen - als Anwendungsbereich des
Art. 63 SchKG
bezeichnen, ohne irgendwelche Einschränkung anzudeuten.
BGE 115 III 6 S. 10
Demnach muss, damit die Frist nach Massgabe von
Art. 63 SchKG
verlängert wird, Gegenstand des Entscheides einer kantonalen Aufsichtsbehörde jedenfalls eine Betreibungshandlung im Sinne von
Art. 56 SchKG
sein, die während Betreibungsferien und Rechtsstillstand nicht vorgenommen werden darf.
5.
Als Betreibungshandlungen, die während der Ferien nicht vorgenommen werden dürfen, hat das Bundesgericht alle Handlungen der Vollstreckungsbehörden - Betreibungs- und Konkursbeamten, Aufsichtsbehörden, Rechtsöffnungs- und Konkursrichter - bezeichnet, die auf die Einleitung oder Fortsetzung eines Verfahrens gerichtet sind, das darauf abzielt, den Gläubiger auf dem Wege der Zwangsvollstreckung aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, und die in die Rechtsstellung des Schuldners eingreifen (
BGE 96 III 49
E. 3; Pra 59/1970 Nr. 135 E. 3). Es hat im soeben zitierten Urteil (unter Hinweis auf
BGE 82 III 52
E. 1) auch die Mitteilung eines Entscheides einer Aufsichtsbehörde über eine Beschwerde oder einen Rekurs als Betreibungshandlung betrachtet.
JAEGER (a.a.O., N. 3 zu
Art. 56 SchKG
) und NÖTZLI (Die analoge Anwendung zivilprozessualer Normen auf das Beschwerdeverfahren nach SchKG, unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Zürich, Zürcher Diss. 1980, S. 114) heben indessen hervor, dass sich das Verbot der Vornahme von Betreibungshandlungen gemäss
Art. 56 SchKG
an die Aufsichtsbehörden nur insofern richte, als diese selbständig in das Verfahren eingreifen und dem Betreibungsbeamten spontan die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben. Wenn demgegenüber die Aufsichtsbehörden nur über die Begründetheit einer Beschwerde oder eines Rekurses entscheiden, liege keine Betreibungshandlung im Sinne von
Art. 56 SchKG
vor. Ähnlich umschreibt BLUMENSTEIN (a.a.O., S. 205) eine Betreibungshandlung als eine behördliche, gegen den Schuldner gerichtete Massnahme, wodurch die Schuldbetreibung in ein vorgerücktes Stadium gebracht wird.
Diese differenzierende Betrachtungsweise, die in
BGE 82 III 52
E. 1 mindestens im Ergebnis missachtet worden ist, erweist sich im vorliegenden Fall, wo nur die Kostenrechnung des Betreibungsamtes für den Pfändungsvollzug zur Diskussion steht, als angezeigt. Anders, als wenn eine unmittelbar auf die Pfändung gerichtete Handlung des Betreibungsamtes durch die kantonalen Aufsichtsbehörden zu beurteilen gewesen wäre und die kantonalen Aufsichtsbehörden mit ihrem Entscheid in das Zwangsvollstreckungsverfahren
BGE 115 III 6 S. 11
eingegriffen hätten, kann hier nicht von einer Betreibungshandlung im Sinne von
Art. 56 SchKG
gesprochen werden. Damit ist auch der Anwendung von
Art. 63 SchKG
der Boden entzogen.
Der vom Betreibungsamt Muotathal beim Bundesgericht eingereichte Rekurs ist verspätet.


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Urteilskopf
113 III 116
26. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 17. September 1987 i.S. Krebser AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Fortsetzung der Betreibung.
Ist gegen eine Gesellschaft der Konkurs nicht eröffnet worden, weil zu wenig Konkursaktiven vorgefunden wurden und der Gläubiger auch keinen Kostenvorschuss im Sinne von
Art. 169 Abs. 2 SchKG
geleistet hat, so kann die Gesellschaft in einem neuen Betreibungsverfahren wiederum nur auf Konkurs betrieben werden. Eine analoge Anwendung von
Art. 230 Abs. 3 SchKG
, wonach der Schuldner nach der Einstellung des Konkursverfahrens während zwei Jahren auch auf Pfändung betrieben werden kann, ist nicht gerechtfertigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 113 III 116 S. 116
A.-
Am 29. Mai 1987 stellte das Inkassobüro Hirt-Urfer in Vertretung der Krebser AG gestützt auf einen Rechtsöffnungsentscheid des Gerichtspräsidenten IV von Bern gegen die Radio Gard AG das Begehren auf Fortsetzung der Betreibung. Dabei wurde ausdrücklich die Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege der Pfändung verlangt, da gemäss Publikation im Amtsblatt des Kantons
BGE 113 III 116 S. 117
Bern vom 25. März 1987 mangels Aktiven ein Konkursverfahren nicht habe eröffnet werden können.
Das Betreibungsamt Bern leistete dem Begehren, die Betreibung sei auf dem Wege der Pfändung fortzusetzen, keine Folge und stellte der Radio Gard AG am 23. Juni 1987 die Konkursandrohung zu.
B.-
Gegen diese Verfügung erhob die Krebser AG Beschwerde bei der unteren Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Sie verlangte die Aufhebung der Konkursandrohung und die Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege der Pfändung.
Die untere Aufsichtsbehörde leitete die Sache zur Behandlung an die kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen weiter. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 10. August 1987 ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid wendet sich die Krebser AG mit Rekurs gemäss
Art. 19 SchKG
an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie erneuert die vor der kantonalen Aufsichtsbehörde gestellten Anträge.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die schuldnerische Gesellschaft ist nach wie vor im Handelsregister eingetragen. Die Betreibung ist daher auf dem Wege des Konkurses fortzusetzen (
Art. 39 SchKG
). Die Rekurrentin verlangt indessen eine analoge Anwendung von
Art. 230 Abs. 3 SchKG
. Diese Bestimmung, welche im Falle der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven die Fortsetzung auf dem Wege der Pfändung erlaube, müsse auch dann angewendet werden, wenn der Konkurs mangels Aktiven nicht eröffnet werde.
Gemäss
Art. 230 SchKG
zeigt das Konkursamt dem Konkursgericht an, wenn keinerlei in die Masse gehörendes Vermögen vorgefunden wird, und dieses beschliesst die Einstellung des Konkursverfahrens. Die Einstellung wird vom Konkursamt öffentlich bekanntgemacht mit der Anzeige, dass das Verfahren geschlossen werde, falls nicht binnen zehn Tagen ein Gläubiger die Durchführung des Konkursverfahrens verlange und für die Kosten hinreichende Sicherheit leiste. Nach der Einstellung des Konkursverfahrens kann der Schuldner nach
Art. 230 Abs. 3 SchKG
während zwei Jahren auch auf Pfändung betrieben werden.
BGE 113 III 116 S. 118
Art. 230 Abs. 3 SchKG
setzt demnach voraus, dass ein Konkurs eröffnet und anschliessend wieder eingestellt worden ist. Der Wortlaut und der systematische Zusammenhang der Bestimmung sind eindeutig. Eine ausdehnende Auslegung von
Art. 230 Abs. 3 SchKG
auf den vorliegenden Fall, bei dem ein Konkurs noch gar nicht eröffnet worden ist, ist ausgeschlossen.
3.
Die analoge Anwendung einer Gesetzesbestimmung auf einen Sachverhalt, der von dieser nicht ausdrücklich erfasst wird, setzt voraus, dass deren Grundgedanke auch für den nicht geregelten Fall zutrifft (
BGE 101 III 34
).
a)
Art. 230 Abs. 3 SchKG
ist durch eine Gesetzesrevision vom 28. September 1949 eingefügt worden. Der Revision lag ein Vorstoss einer Kreditschutzorganisation zu Grunde, welche die Einfügung einer neuen Gesetzesbestimmung verlangt hatte, wonach jede Firma im Handelsregister zu löschen sei, wenn der Konkurs mangels Aktiven eingestellt werde. Die Löschung sollte dem Gläubiger, der den in
Art. 230 Abs. 2 SchKG
vorgesehenen Kostenvorschuss nicht geleistet hat, erlauben, den Schuldner auf dem Wege der Pfändung zu verfolgen und so wenigstens einen Verlustschein zu erhalten. Das Eidg. Amt für das Handels- und das Güterrechtsregister machte jedoch darauf aufmerksam, dass der Vorschlag hinsichtlich der Behandlung im Handelsregister von einer irrigen Vorstellung ausgehe. Um indessen den Gläubiger gegenüber dem Schuldner, der sein Geschäft nach der Einstellung des Konkursverfahrens weiterbetreibt, nicht völlig wehrlos zu lassen, könne eine Bestimmung in das Gesetz aufgenommen werden, die es erlauben würde, den Schuldner während einer bestimmten Zeit auch auf Pfändung zu betreiben, obwohl er noch im Handelsregister eingetragen sei. Dieser Vorschlag ist Gesetz geworden (FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 355 f.).
b) Im vorliegenden Fall wurden in einem vorangehenden Verfahren für eine Konkurseröffnung zuwenig Aktiven vorgefunden. Der damalige Gläubiger hätte es in der Hand gehabt, die Konkurseröffnung gleichwohl zu erwirken, indem er für die bis zur ersten Gläubigerversammlung entstehenden Kosten gemäss
Art. 169 SchKG
einen Vorschuss geleistet hätte, was er jedoch unterlassen hat. Folglich blieb es bei der Nichteröffnung des Konkurses.
Der hier zu beurteilende Fall gleicht somit insofern jenem, der in
Art. 230 SchKG
geregelt ist, als in beiden Fällen das Betreibungsverfahren nicht weitergeführt wird, wenn der Gläubiger bei einem Mangel an Konkursaktiven keinen Kostenvorschuss leistet.
BGE 113 III 116 S. 119
Nach dem Grundgedanken von
Art. 230 Abs. 3 SchKG
, dem Gläubiger eine zusätzliche Waffe in die Hand zu geben, wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven nicht durchgeführt werden kann und der Gläubiger die Kosten nicht vorschiessen oder sicherstellen will, wäre eine analoge Anwendung auf den Fall von
Art. 169 Abs. 2 SchKG
grundsätzlich denkbar.
c) Anderseits unterscheiden sich die beiden Fälle insbesondere vom Stand des Betreibungsverfahrens her so stark, dass es gerechtfertigt ist, sie in bezug auf die Möglichkeit, die Betreibung auch auf dem Wege der Pfändung fortzusetzen, unterschiedlich zu behandeln. Zu berücksichtigen ist dabei vornehmlich der Umstand, dass im Falle von
Art. 169 Abs. 2 SchKG
das Konkursverfahren noch nicht eröffnet worden ist. Sämtliche Wirkungen, die das Gesetz an die Eröffnung des Konkurses knüpft, sind hier im Unterschied zur Einstellung des Konkurses nach
Art. 230 Abs. 1 und 2 SchKG
noch nicht eingetreten.
Dies gilt auch für registermässige Wirkungen, die an die Eröffnung des Konkurses geknüpft werden. Fällt der Inhaber einer Einzelfirma in Konkurs oder wird eine Gesellschaft durch Konkurs aufgelöst, so führt dies zunächst gestützt auf die Mitteilung des Konkursrichters zur Eintragung einer entsprechenden Änderung (
Art. 64 Abs. 1 HRegV
). Kommt es alsdann zu einer Einstellung des Konkursverfahrens, so wird dies dem Handelsregisterführer vom Konkursgericht oder dem Konkursamt ebenfalls mitgeteilt (vgl. hierzu Kreisschreiben des Bundesgerichts Nr. 33 vom 7. Dezember 1955 =
BGE 81 III 129
f). Handelt es sich um eine Gesellschaft, so wird diese anschliessend vom Handelsregisterführer gemäss
Art. 66 Abs. 2 HRegV
im Handelsregister gelöscht, wenn nicht deren Vertreter gegen die Ankündigung der Löschung eine begründete Einsprache erheben. Die Löschung ist aber unter allen Umständen nach durchgeführter Liquidation vorzunehmen. Auf diese Weise können vor der Löschung noch allfällige Aktiven verwertet werden, die nach der Schätzung des Konkursamtes zur Deckung der Konkurskosten nicht ausreichen, die es aber doch verdienen, liquidiert zu werden (
BGE 102 III 59
).
Dies zeigt, dass das Vermögen einer Gesellschaft vollständig zu liquidieren und die Gesellschaft am Schluss des Verfahrens zu löschen ist, wenn der Konkurs über sie einmal - allenfalls nach der Leistung eines Kostenvorschusses nach
Art. 169 SchKG
- eröffnet worden ist. Leistet der Gläubiger hingegen den allfällig vor der Konkurseröffnung verlangten Kostenvorschuss nicht, so
BGE 113 III 116 S. 120
fällt die schuldnerische Gesellschaft nicht in Konkurs. Konsequenterweise findet daher keine zwangsweise Liquidation des Vermögens statt, und die Gesellschaft selbst wird nicht gelöscht. Daraus erhellt, dass sich die unterschiedliche gesetzliche Regelung aus dem jeweils unterschiedlichen Stand des Betreibungsverfahrens ohne weiteres ergibt. Es ist denn auch zu beachten, dass das Gesetz die Möglichkeit, den der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner während zwei Jahren auch auf Pfändung zu betreiben, in
Art. 230 Abs. 3 SchKG
nicht an die Nichtleistung des Kostenvorschusses, sondern an die Einstellung des Konkursverfahrens knüpft.
d) Anzufügen bleibt, dass bei der Einstellung des Konkurses nach
Art. 230 SchKG
auch eine grössere Klarheit darüber besteht, wieviel verwertbares Vermögen tatsächlich vorhanden ist, als vor der Konkurseröffnung. Zudem erwächst dem Gläubiger in aller Regel kein schwerwiegender Nachteil, wenn er den Schuldner im Falle der Nichteröffnung des Konkurses mangels Aktiven nicht auch auf Pfändung betreiben kann, hat er es doch in der Hand, die Konkurseröffnung durch Leistung eines Kostenvorschusses zu erwirken. Nachdem das Gesetz die beiden Fälle nicht gleich behandelt, besteht somit kein Anlass, dies auf dem Wege der Rechtsprechung herbeizuführen. Bezeichnenderweise hat denn auch die mit der Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts beauftragte Expertenkommission keinen Grund für eine diesbezügliche Änderung, Ergänzung oder Klarstellung des bestehenden Gesetzes gesehen.


header:
Urteilskopf
84 III 139
31. Arrêt du 27 octobre 1958 dans la cause R.

regeste:
Regeste
Gültige Art der Rekurseinreichung binnen der Frist von zehn Tagen (
Art. 19 Abs. 1 SchKG
; 78 Abs. 1 und 32 Abs. 3 OG).
Zahlungsbefehl für Miet- und Pachtzins.
1. Welche Behörde ist zuständig zur Beurteilung von Streitigkeiten über die Verkürzung der Rechtsvorschlagsfrist (
Art. 282 Abs. 2 SchKG
)?
2. Beginn der Beschwerdefrist (
Art. 17 SchKG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 84 III 139 S. 139
A.-
A la requête de la Société immobilière Route de Meyrin 140 SA, à Genève, l'Office des poursuites de cette ville a notifié à R., le 23 août 1958, un commandement de payer no 469.987, dans une poursuite pour loyers.
Il y fixait un délai de résiliation de six jours (art. 265 CO) et un délai d'opposition (art. 282 al. 2 LP) de trois jours.
BGE 84 III 139 S. 140
R. fit opposition le 1er septembre suivant. Le surlendemain, l'office la déclara tardive.
B.-
Ayant été débouté le 3 octobre des fins d'une plainte adressée à l'Autorité de surveillance genevoise, le débiteur recourt à la Chambre de céans par acte déposé le 21 octobre auprès du judex a quo. Il a reçu la décision attaquée le 10 octobre. Le dernier jour du délai, l'employée de son mandataire a remis l'acte de recours à l'Office des poursuites, où un fonctionnaire lui promit de le faire parvenir - sans toutefois préciser à quel moment - à l'Autorité de surveillance à laquelle il était adressé. Le pli ne fut transmis que le lendemain. Le recourant prétend que les délais à fixer étaient de trente et dix jours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les recours formés en vertu de l'art. 19 LP devant la Chambre de céans doivent parvenir dans les dix jours à l'autorité cantonale de surveillance qui a statué ou au Tribunal fédéral, ou être remis à leur adresse à un bureau de poste suisse le dernier jour du délai au plus tard (art. 78 al. 1 et 32 al. 3 OJ).
Le fonctionnaire de l'Office des poursuites qui a reçu le recours de R. n'avait pas qualité pour agir au nom de l'Autorité de surveillance; il n'avait pas le devoir de transmettre le pli. Le recours, parvenu hors délai à l'autorité compétente, est dès lors irrecevable. C'était au représentant de R. - l'acte n'étant prêt que le dernier jour du délai - de prendre soin qu'il fût remis à temps à l'autorité de surveillance. La bonne foi de l'employée n'excuse pas sa négligence.
2.
Si la Chambre de céans entrait en matière, elle devrait rejeter le recours. Le délai d'opposition n'est qu'une conséquence nécessaire du délai de résiliation (RO 24 I 404). Ou bien le recourant critique la fixation d'un délai de trois jours par des motifs tirés du droit de poursuite, - il devait, dans ce cas, adresser une plainte à l'Autorité de surveillance dans les dix jours dès la décision
BGE 84 III 139 S. 141
de l'office, soit dès le 23 août. Ou bien il se fonde sur le droit matériel qui détermine le délai de résiliation, - c'est alors le juge qui doit trancher (REICHEL, IIe éd. ad art. 282 LP, note 4; JAEGER, notes 4 et 7 ad art. 282 LP; cf. arrêt cité), ou, si la procédure cantonale le permet, l'autorité préposée à l'exécution forcée qui ordonne le déguerpissement (RO 77 I 181). Le recourant savait, à réception du commandement de payer, que le délai d'opposition était écourté. L'opposition déclarée le 9 septembre, soit neuf jours après la notification du commandement de payer, était dès lors tardive.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Déclare le recours irrecevable.