header:
Urteilskopf
97 I 530
73. Auszug an dem Urteil vom 17. September 1971 i.S. Piu-Azzaro gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Fremdenpolizeirecht; Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Art. 100 lit. b Ziff. 3/Art. 97 f. OG; Art. 11 des Abkommens zwischen der Schweiz und Italien über die Auswanderung italienischer Arbeitskräfte nach der Schweiz vom 10. August 1964 (Erw. 1).
Voraussetzung des Anspruchs eines italienischen Arbeitnehmers auf Vorzugsbehandlung; Art. 10 f. des Abkommens/
Art. 9 Abs. 2 ANAG
(Erw. 2).
Verhalten, das im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
"Anlass zu schweren Klagen" gibt. Wie ist diese Bestimmung im Falle eines aus dem Abkommen privilegierten Ausländers auszulegen? (Erw. 3 b und c).
Die fremdenpolizeiliche Massnahme muss verhältnismässig sein und nach den Umständen angemessen erscheinen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 531
BGE 97 I 530 S. 531
A.-
In der Absicht, die Aufenthaltsbedingungen der italienischen Arbeitskräfte in der Schweiz zu verbessern und ihnen die gleiche Behandlung wie den Schweizerbürgern hinsichtlich der Arbeitsbedingungen zu gewährleisten (Abs. 3 des Ingresses) wurde am 10. August 1964 zwischen der Schweiz und Italien ein Abkommen über die Auswanderung italienischer Arbeitskräfte nach der Schweiz abgeschlossen.
Art. 10 Ziff. 1 und Art. 11 dieses Abkommens, das am 15. März 1965 von der Bundesversammlung genehmigt und am 22. April 1965 in Kraft gesetzt wurde (AS 1965 S. 397 und 399), lauten wie folgt:
"Artikel 10 Einreise- und Aufenthaltsbedingungen
1. Für die Einreise und den Aufenthalt der italienischen Arbeitskräfte gelten die Vorschriften der schweizerischen Gesetzgebung über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, die Erklärung vom 5. Mai 1934 über die Anwendung des Niederlassungs- und Konsularvertrages vom 22. Juli 1868 zwischen der Schweiz und Italien und der Ratsbeschluss der Organisation für europäische wirtschaftliche Zusammenarbeit vom 30. Oktober 1953/7. Dezember 1956 über die Regelung der Beschäftigung von Angehörigen der Mitgliedstaaten, übernommen von der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung.
2. ..."
"Artikel 11
Arbeitskräfte mit fünfjährigem Aufenthalt in der Schweiz
1. Italienische Arbeitskräfte geniessen nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von wenigstens fünf Jahren folgende Vorzugsbehandlung:
BGE 97 I 530 S. 532
a) Sie haben Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung für ihre Tätigkeit am bisherigen Arbeitsplatz. Falls die Gültigkeitsdauer des Passes ausreicht, erfolgt die Verlängerung für zwei aufeinanderfolgende Zeitspannen von je zwei Jahren und anschliessend zum drittenmal für die bis zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung notwendige Frist.
b) Sie erhalten in jedem Kanton die Bewilligung für den Stellenwechsel und für die Ausübung eines andern Berufes als unselbständig Erwerbende.
2. Falls sich in der Gegend im ganzen Wirtschaftszweig, in welchem der Arbeitnehmer beschäftigt ist, eine schwere Arbeitslosigkeit ausbreitet, kann die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung für die Tätigkeit am bisherigen Arbeitsplatz oder die Bewilligung für einen Stellenwechsel verweigert werden. Doch wird in diesem Falle dem Arbeitnehmer die Bewilligung für die Tätigkeit als unselbständig Erwerbender in einem andern, nicht von Arbeitslosigkeit betroffenen Beruf erteilt.
3. Die schweizerischen Vorschriften, welche die Zulassung ausländischer Arbeitskräfte aus zwingenden Gründen des Landesinteresses einschränken, bleiben vorbehalten."
B.-
Der Beschwerdeführer Giuseppe Piu, 1941, ist im September 1961 in die Schweiz eingereist. Zuerst war er bei der Holka-Auto Union Verkaufs AG in Schlieren als Hilfsarbeiter beschäftigt. Im September 1962 wechselte er mit Bewilligung der Fremdenpolizei des Kantons Zürich den Arbeitsplatz. Er trat als Auto-Hilfsmechaniker in den Dienst der Automobilwerke Franz AG in Zürich. Am 16. Mai 1969 wurde er von dieser Arbeitgeberin fristlos entlassen. Seit dem 1. Juni 1969 arbeitet er als angelernter Mechaniker bei der Firma Eschler, Urania Accessoires, in Zürich.
In den Jahren 1961-1968 wurde Giuseppe Piu elf Mal wegen kleineren und grösseren Verkehrsregelverletzungen gebüsst oder mit einer Administrativmassnahme belegt.
Giuseppe Piu hat sich während seines Aufenthaltes in der Schweiz mit der Italienerin Crocifissa Azzaro, 1936, verheiratet. Diese hatte 1960 die Aufenthaltsbewilligung erhalten. Sie arbeitete bis zum Abschluss der Ehe im September 1965 als Hilfsarbeiterin in Zürich. Der Ehe Piu-Azzaro ist ein Kind, Patrizia, geboren am 20. Februar 1969 in Zürich, entsprossen.
C.-
Mit Verfügung vom 14. August 1969 hat die Fremdenpolizei des Kantons Zürich den Eheleuten Piu-Azzaro die Aufenthaltsbewilligung nicht erneuert. Die Eheleute Piu-Azzaro wurden angewiesen, den Kanton Zürich bis zum 15. Oktober 1969 zu verlassen.
BGE 97 I 530 S. 533
Den gegen diese Verfügung eingereichten Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 4. September 1970 mit der Begründung ab, Giuseppe Piu müsse aufgrund seines Verhaltens als unerwünschter Ausländer betrachtet werden, dessen Wegweisung geboten sei. In die Wegweisungsverfügung werde nach konstanter Praxis seine Familie schon deshalb einbezogen, weil Crocifissa Piu nicht erwerbstätig und daher nicht in der Lage sei, sich selbst und Patrizia durchzubringen. Die Polizeidirektion des Kantons Zürich wurde im selben Beschluss eingeladen, Piu und seiner Familie eine neue Frist zur Ausreise anzusetzen.
D.-
Gegen diesen Entscheid haben die Eheleute Piu-Azzaro am 6. November 1970 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie verlangen die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt am 10. Dezember 1970 die Abweisung der Beschwerde; das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement empfiehlt am 8. Januar 1971 deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) (Unzulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde.)
b) In Betracht fällt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die generell zulässig ist gegen Verfügungen, "die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen" (
Art. 97 Abs. 1 OG
in Verbindung mit Art. 5 des BG vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren) und von einer letzten kantonalen Instanz ausgehen (
Art. 98 lit. g OG
), was hier zutrifft.
Art. 100 lit. b Ziffer 3 OG schliesst im Bereich des Fremdenpolizeirechts die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus für alle Streitsachen über die "Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt". Nun hat der Ausländer nach dem BG vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, mit Abänderungen vom 8. Oktober 1948 (RSI/2 Nr. 142.20, Abkürzung: ANAG), gerade keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung oder auf die Erneuerung einer solchen (
BGE 93 I 5
; auch Urteil vom 14. Mai 1971 i.S. S., Erw. 1b).
Art. 4 ANAG
drückt das in der Weise aus, dass er den Entscheid darüber ins freie Ermessen der Behörde verweist.
Abweichend von diesem allgemeinen Prinzip besteht jedoch für die italienischen Arbeitskräfte in der Schweiz ein staatsvertragliches
BGE 97 I 530 S. 534
Sonderrecht. Dieses beruht auf dem erwähnten Abkommen zwischen der Schweiz und Italien über die Auswanderung italienischer Arbeitskräfte nach der Schweiz. Nach Art. 11 dieses Abkommens geniessen die italienischen Arbeitskräfte nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von wenigstens fünf Jahren eine Vorzugsbehandlung. Zu ihr gehört grundsätzlich ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung für ihre Tätigkeit an ihrem bisherigen Arbeitsplatz.
c) Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführer italienische Arbeitskräfte sind und seit über fünf Jahren ununterbrochenen Aufenthalt in der Schweiz haben. Damit steht ihnen grundsätzlich ein staatsvertraglich gewährleisteter Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu. Das Staatsvertragsrecht, das den Italienern eine Vorzugsbehandlung zusichert, geht dem für Ausländer sonst allgemein geltenden Landesrecht vor (
BGE 94 I 678
mit Hinweisen; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. II, Nr. 1326/27). Ob der Aufenthalt der Beschwerdeführer "ordnungsgemäss" war und ob sie allenfalls den staatsvertraglichen Anspruch auf Verlängerung dieses Aufenthaltes durch ihr Verhalten verwirkt haben, ist Aufgabe der Sachprüfung. Nur durch sie kann ermittelt werden, ob der Anspruch, den das Abkommen bestimmten italienischen Arbeitnehmern allgemein zuspricht, den Beschwerdeführern aus irgendwelchen Gründen nicht zustehe. Die Abklärung dieser Frage wird der Kompetenz des Bundesgerichtes durch
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
nicht entzogen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist mithin zulässig.
2.
Art. 11 des Abkommens vom 10. August 1964 gewährt den italienischen Arbeitskräften nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von wenigstens fünf Jahren eine Vorzugsbehandlung, die u.a. darin besteht, dass ihnen ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung für ihre Tätigkeit am bisherigen Arbeitsplatz zukommt.
a) Die Voraussetzungen, dass die Beschwerdeführer in den Genuss dieser Vergünstigungen gelangen, sind verschiedener Art. Erste Bedingung ist ein mindestens fünfjähriger ununterbrochener Aufenthalt in der Schweiz. Sodann muss dieser Aufenthalt ordnungsgemäss sein. Dies setzt im Einzelnen voraus, dass der mehr als fünfjährige Aufenthalt der Beschwerdeführer in der Schweiz von den zuständigen Behörden bewilligt worden
BGE 97 I 530 S. 535
ist und dass er auch hinsichtlich des Verhaltens der Beschwerdeführer den Vorschriften über den Aufenthalt der Ausländer entspricht (Art. 10 des Abkommens, der diesbezüglich auf das ANAG hinweist). Es dürfen mithin gegen die Ausländer keine Entzugsgründe der Aufenhaltsbewilligung (
Art. 9 Abs. 2 ANAG
) vorliegen. Schliesslich darf in wirtschaftspolitischer Hinsicht weder eine schwere Arbeitslosigkeit herrschen (Art. 11 Ziff. 2 des Abkommens) noch ein Vorbehalt spezieller Beschränkungsmassnahmen im Sinne des Art. 11 Ziff. 3 des Abkommens wirksam sein.
Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann dem unselbständig erwerbenden Italiener, der sich seit mehr als fünfJahren ununterbrochen in der Schweiz aufhält, die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht verweigert werden.
b) Wie vorne (Erw. 1/c) bereits erwähnt worden ist, erfüllen die Beschwerdeführer unbestrittenermassen die Voraussetzung des mehr als fünfjährigen ununterbrochenen Aufenthaltes in der Schweiz. In concreto fallen auch die Spezialtatbestände der Ziffern 2 und 3 des Art. 11 des Abkommens nicht in Betracht: der Tatbestand der Ziff. 2 insofern nicht, als im Kanton Zürich keine schwere Arbeitslosigkeit herrscht, der Tatbestand der Ziff. 3 ebenfalls nicht, weil keine Vorschriften, welche die Zulassung ausländischer Arbeitskräfte aus zwingenden Gründen des Landesinteresses einschränken (namentlich solche über die Begrenzung und Herabsetzung der Zahl der kontrollpflichtigen ausländischen Arbeitskräfte), erheischen, dass die Beschwerdeführer im Kanton Zürich nicht mehr erwerbstätig sind.
Es bleibt daher zu prüfen, ob im bisherigen Aufenthalt der Beschwerdeführer in der Schweiz Gründe liegen, welche die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (auf die sie nach Massgabe des Abkommens grundsätzlich einen Anspruch haben) ausschliessen.
3.
a) Ein Grund, den Beschwerdeführern die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und damit auch die Vorzugsbehandlung nach Art. 1l in Verbindung mit Art. 10 des Abkommens zu verweigern, liegt vor, wenn ihr Verhalten "Anlass zu schweren Klagen gibt" (
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
). Der Begriff der "schweren Klagen" ist, wie das Bundesgericht in früheren Urteilen schon festgestellt hat (
BGE 93 I 6
;
BGE 94 I 197
; Urteil vom 14. Mai 1971 i.S. S., Erw. 2 a), ein unbestimmter Rechtsbegriff, der seinen Inhalt aus dem Sinn und Zweck der
BGE 97 I 530 S. 536
Vorschrift sowie der Stellung im Gesetz und im Rechtssystem gewinnt. Der Behörde, die einen solchen Begriff auf den Einzelfall anzuwenden hat, ist ein gewisser Beurteilungsspielraum eingeräumt, weshalb das Bundesgericht grundsätzlich die Begriffsauslegung nur mit Zurückhaltung überprüft (
BGE 96 I 369
, mit Hinweisen).
b) Die Bestimmungen über das Verhalten der Ausländer während ihres Aufenthaltes in der Schweiz sind ihrem Wesen nach polizeilicher Natur. Die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, die Aufgabe der Polizei ist, obliegt der Behörde von Amtes wegen. Wenn daher die genannte Bestimmung von einem Verhalten spricht, das "Anlass zu schweren Klagen gibt", bedeutet dies, dass nicht primär subjektiv, sondern objektiv, d.h. im Lichte der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, Anlass zu schweren Klagen besteht (
BGE 93 I 7
;
BGE 94 I 197
; Urteil vom 14. Mai 1971 i.S. S., Erw. 2 b). Der Kreis der wegen ihrer Bedeutung für die öffentliche Ordnung und Sicherheit durch diese Vorschrift geschützten Rechtsgüter ist enger, wenn die Vorschrift gegenüber einem durch das Abkommen privilegierten Ausländer angewandt wird. Sie dient dann nicht - wie generell - der Abwehr der Überfremdung und der Vermeidung einer Störung des Arbeitsmarktes, sondern vor allem dem Schutz der im Gaststaat geltenden Ordnung. Diese umfasst mit und neben dem Recht auch die ihr zu Grunde liegenden sittlichen Werte und gesellschaftlichen Strukturen. Die zuständigen Behörden haben diesbezüglich streng zu achten, ausschliesslich das polizeiliche Interesse wahrzunehmen.
c) Die die Rechtsstellung des aus dem Abkommen privilegierten Ausländers äusserst stark beeinträchtigende Massnahme der Verweigerung einer Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung aus Gründen, welche im Verhalten des Ausländers liegen, ist nur dann anzuordnen, wenn dieses Verhalten "zu schweren Klagen Anlass gibt". Die das Massnahmerecht handhabende Behörde hat bei der Frage, ob ein Fall schwer wiege, die Bedeutung der verletzten Rechtsgüter innerhalb der staatlichen und gesellschaftlichen Ordnung des Gastlandes einerseits, die Umstände des inkriminierten Verhaltens sowie die persönlichen Verhältnisse des zu Klagen Anlass gebenden Ausländers anderseits in Betracht zu ziehen.
Sie wird jedoch bei der Abwägung dem Grundgedanken des Abkommens gebührend Rechnung tragen, namentlich dort, wo
BGE 97 I 530 S. 537
sie Ermessensfragen zu beurteilen hat, die dem betroffenen Ausländer günstigste Behandlung zukommen lassen.
4.
a) Das Verhalten der Beschwerdeführer, das zu "schweren Klagen" Anlass geben und mithin einer Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ausschliessen soll, wird von der Vorinstanz aufgrund folgender Tatsachen qualifiziert:
Frau Crocifissa Piu-Azzaro hält sich seit dem 30. Januar 1960 in der Schweiz auf. Am 24. Mai 1963 wurde sie mit Fr. 15.- gebüsst, weil sie ein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verspätet eingereicht hatte. In den Jahren 1964/65 wurde sie zweimal betrieben, davon einmal für Steuern. Am 12. Dezember 1965 wurde sie erwischt, als sie in einem Selbstbedienungsladen Waren im Werte von Fr. 13.10 entwendete. Sie leistete ein Bussendepositum von Fr. 43.-; damit hatte es sein Bewenden. Seither hatten sich die Behörden nicht mehr mit ihr zu befassen. Die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung liegt jedoch nach Ansicht der Vorinstanz einzig darin begründet, dass Crocifissa Piu in die Wegweisungsverfügung ihres Ehemannes einbezogen werden muss.
Giuseppe Piu hat Schulden gemacht, und er ist wiederholt für Steuern und andere Schulden betrieben worden. 1964 stand er wegen Unterdrückung einer Urkunde (eines Schuldscheins, den er für ein Darlehen ausgestellt hatte) in Strafuntersuchung. Das Verfahren wurde am 9. März 1964 eingestellt, doch wurden dem Beschuldigten die Kosten auferlegt. Vor allem aber wurde er wegen Verletzung von Strassenverkehrsvorschriften sechs Mal mit Bussen von Fr. 10.- bis 50.- bestraft. Zwei Mal wurde ihm der Führerausweis entzogen.
Alles zusammen führte zur ersten Verwarnung der kantonalen Fremdenpolizei vom 20. Januar 1966.
Am 6. Mai 1967 wurde Giuseppe Piu wegen. Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts neuerdings mit Fr. 90.- gebüsst. Das gab Anlass zu einer zweiten Verwarnung vom 21. Juni 1967. Damals schrieb die kantonale Fremdenpolizei dem Beschwerdeführer u.a.:
"Mit Rücksicht darauf, dass Sie sich seit sechs Jahren in der Schweiz aufhalten, verzichten wir, Ihnen den Aufenthalt zu entziehen. Hingegen bringen wir Ihnen die ergangene Verwarnung in Erinnerung und machen Sie darauf aufmerksam, dass ohne weitere Rücksichtnahme auf die Dauer Ihres Aufenthaltes in der Schweiz oder Ihre persönlichen Verhältnisse Ihre sofortige Wegweisung verfügt
BGE 97 I 530 S. 538
wird, falls Ihr Verhalten erneut zu Beanstandungen Anlass geben sollte."
Am 21. August 1968 rammte Giuseppe Piu mit seinem Auto bei einem unvorsichtigen Überholmanöver innerorts einen korrekt fahrenden Radfahrer; dieser wurde zu Boden geworfen und verletzt. Da die Schädigung nicht schwer war, wurde Piu nicht von Amtes wegen verfolgt. Der Geschädigte stellte keinen Strafantrag (
Art. 125 StGB
). Giuseppe Piu wurde nur wegen SVG-Übertretung mit Fr. 90.- gebüsst. Zudem wurde ihm der Führerausweis neuerdings für zwei Monate entzogen.
Am 16. Mai 1969 wurde Giuseppe Piu von der Franz AG fristlos entlassen, weil seine Arbeitsdisziplin während längerer Zeit nicht befriedigt und weil er eine junge Frau während der Arbeitszeit belästigt hatte.
b) Prüft man das Verhalten des Giuseppe Piu nach Massgabe der in Erwägung 3 dargelegten Kriterien, so erscheint die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung unzulässig. Auch wenn man davon ausgeht, es bestehe angesichts der gegenwärtigen Überfremdung ein grosses Interesse daran, dass charakterlich und beruflich minderwertige Elemente durch einwandfreie und tüchtige Leute ersetzt werden, so lässt sich schlechthin nicht sagen, das Verhalten des Giuseppe Piu gebe derart zu schweren Klagen Anlass, dass ihm und seiner Familie die Vorzugsbehandlung des Abkommens nicht mehr zuteil werden dürfte.
Es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer seine Schulden bezahlt hat. Sämtliche Geldstrafen, die gegen ihn ausgefällt wurden, sind Bagatellbussen. Keine hat den Betrag von Fr. 100.-- erreicht, weshalb sie auch nicht ins schweizerische Zentralstrafregister aufzunehmen waren (Art. 9 Ziffer 2 der Verordnung über das Strafregister vom 14. November 1941, in der Fassung gemäss BRB vom 22. November 1960, RS 3 Nr. 331). Der Beschwerdeführer figuriert darin nicht. Nun können allerdings die fremdenpolizeilichen Aspekte von denen des Strafrechts sehr wohl verschieden sein (
BGE 93 I 8
). Allein der Regierungsrat erklärt in der Vernehmlassung selber, das Verhalten des Beschwerdeführers könnte nicht dazu führen, dass ihm der Führerausweis dauernd entzogen würde. Unter diesen Umständen kann aber erst recht nicht angenommen werden, die Klagen über sein Verhalten im Strassenverkehr seien derart schwer, dass sein weiteres Verbleiben in Zürich mit
Art. 9 Abs. 2
BGE 97 I 530 S. 539
lit. b ANAG
sich nicht mehr vereinbaren liesse. Auch sein übriges Verhalten, das seit seiner Verehelichung nicht mehr beanstandet wurde, lässt einen solchen Schluss nicht zu. Der Arbeitgeber ist mit ihm zufrieden. Die Annahme, dass er aus den Bussen, den Führerausweisentzügen und nicht zuletzt aus dem vorliegenden Verfahren einiges gelernt hat, ist jedenfalls nicht zum vorneherein ausgeschlossen.
c) Wenn die kantonale Fremdenpolizei und in Bestätigung ihrer Verfügung die Vorinstanz das inkriminierte Verhalten des Giuseppe Piu mit einer Verweigerung der ihm und seiner Familie nach Art. 11 Ziff. 1 des Abkommens zustehenden Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sanktioniert haben, so entspricht dies nicht nur nicht dem Grundgedanken des Abkommens vom 10. August 1964, sondern steht dies auch im offensichtlichen Widerspruch zum verfassungsmässigen Grundsatz der Verhältnismässigkeit von Verwaltungsmassnahmen (
BGE 93 I 94
;
BGE 91 I 464
;
BGE 90 I 343
; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl. Bd. 1, Nr. 342 II, S. 220 f., Nr. 367, S. 303 ff.). Eine derartige Sanktion schiesst über das hinaus, was zur Erreichung des gesetzlichen Zweckes notwendig ist und dem Verhalten der Betroffenen angemessen erscheint.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 4. September 1970 aufzuheben.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
135 III 389
58. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Obergericht des Kantons Bern (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_840/2008 vom 1. April 2009

regeste:
Regeste
Art. 42 Abs. 1 ZGB
; Berichtigung von Eintragungen im Zivilstandsregister.
Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG; E. 1.1).
Aktivlegitimation, wenn der Berichtigungskläger geltend macht, den Zivilstandsbeamten in Unkenntnis wichtiger Tatsachen gelassen zu haben (E. 3-3.3).
Die Beurkundung im Zivilstandsregister hat grundsätzlich deklaratorische Bedeutung. Bei Irreführung des Zivilstandsbeamten sind die Eintragungen zur Person im Zivilstandsregister zu berichtigen, sobald die Unrichtigkeit nachgewiesen ist (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 390
BGE 135 III 389 S. 390
A.
Im Jahre 1989 reiste Anwar X. aus seinem Heimatstaat Pakistan in die Schweiz ein. Im Jahre 1990 ging er die Ehe mit Z. ein; die kinderlose Ehe wurde am 27. Dezember 1999 geschieden. Mit dem Erwerb des Schweizer Bürgerrechts durch erleichterte Einbürgerung am 23. Juni 1995 wurde Anwar X. in das Familienregister der Gemeinde H./BE (Zivilstandskreis D./BE) eingetragen.
Am 24. Mai 2007 gelangte Anwar X. an den Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises VI Signau-Trachselwald. Er beantragte gestützt auf
Art. 42 Abs. 1 ZGB
, es seien im Zivilstandsregister sein Vorname von "Anwar" in "Azam" und sein Geburtsdatum von "26. Juli 1958" in "10. Januar 1961" zu berichtigen. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, dass er bereits bei der Einreise als Asylbewerber im Jahre 1989 einen falschen Vornamen und ein falsches Geburtsdatum angegeben habe; die unwahren Angaben gegenüber dem Zivilstandsbeamten seien zu berichtigen, weil er nun Ordnung in seine Angelegeheiten bringen wolle.
B.
Mit Entscheid vom 27. August 2007 wurde die Berichtigungsklage von Anwar X. abgewiesen. Auf Appellation hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 10. November 2008 die Abweisung.
C.
Anwar X. führt mit Eingabe vom 15. Dezember 2008 (Postaufgabe) Beschwerde in Zivilsachen. Der Beschwerdeführer beantragt
BGE 135 III 389 S. 391
dem Bundesgericht, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und anzuordnen, dass er im Zivilstandsregister mit dem berichtigten Vornamen "Azam" und dem berichtigten Geburtsdatum "10. Januar 1961" eingetragen werde.
Das Obergericht des Kantons Bern und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, Bundesamt für Justiz, haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist ein Entscheid über die richterliche Berichtigung des Zivilstandsregisters. Es geht nicht um eine die Anwendung des materiellen Rechts betreffende Frage wie die Feststellung des bestrittenen gesetzlichen Namens (
Art. 29 ZGB
) oder des Geburtszeitpunktes, welche als Feststellungsklagen (vgl. HENRI-ROBERT SCHÜPBACH, Der Personenstand, Erfassung und Beurkundung des Zivilstandes, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. II/3, 1996, S. 97) eigentliche Zivilsachen gemäss
Art. 72 Abs. 1 BGG
darstellen (
BGE 100 II 290
E. 1 S. 292). Eine andere Statusfrage, in der es nur in der Nebensache um deren Beurkundung geht, steht nicht in Rede.
Vorliegend ist die Zuordnung von Daten (Vorname, Geburtsdatum) zu einer Person umstritten. Bestehen Zweifel über die Identität der Person, weil sie unter verschiedenen Namen und Geburtsdaten aufgetreten ist, steht zur Klärung das gerichtliche Verfahren gemäss
Art. 42 ZGB
offen (vgl. Ziff. 3.2 der Weisungen des Eidg. Amtes für das Zivilstandswesen [EAZW] über die Beurkundung der Personendaten von Ausländerinnen und Ausländern vom 30. Mai 2005; Ziff. 1.2.4 der Weisungen des EAZW über die Aufnahme ausländischer Personen in das Personenstandsregister vom 1. Oktober 2008; ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 4. Aufl. 2009, S. 67 Rz. 298). Der angefochtene Entscheid über die Führung des Zivilstandsregisters unterliegt gemäss Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG der Beschwerde in Zivilsachen.
(...)
3.
Anlass zur Berichtigungsklage des Beschwerdeführers gibt der Eintrag im Familienregister mit Bezug auf seinen Vornamen und sein Geburtsdatum. Gemäss
Art. 42 Abs. 1 ZGB
kann derjenige, welcher ein schützenswertes persönliches Interesse glaubhaft macht, beim Gericht auf Eintragung von streitigen Angaben über den
BGE 135 III 389 S. 392
Personenstand, auf Berichtigung oder Löschung einer Eintragung klagen. Das Verfahren der Berichtigung dient dazu, eine Eintragung zu korrigieren, die bereits im Zeitpunkt der Vornahme unrichtig war, sei es infolge eines Irrtums des Zivilstandsbeamten oder deshalb, weil dieser in Unkenntnis wichtiger Tatsachen gelassen wurde (vgl.
BGE 131 III 201
E. 1.3 S. 204; BUCHER, a.a.O., S. 67 Rz. 295; SCHÜPBACH, a.a.O., S. 103 f.). Die Eintragung im Zivilstandsregister kann durch den Nachweis des Gegenteils widerlegt werden (
Art. 9 ZGB
).
3.1
Die umstrittene Eintragung im Familienregister stützt sich auf den Einbürgerungsentscheid vom 23. Juni 1995. Bis vor Einführung der elektronischen Register zur Beurkundung des Personenstandes (
Art. 39 ZGB
; vgl.
Art. 7 der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 [ZStV; SR 211.112.2]
) wurde bei der Einbürgerung ein Blatt im Familienregister eröffnet und die Angaben zum Personenstand eingetragen. Vorliegend geht es nicht darum, dass dem Zivilstandsbeamten bei der Eintragung gestützt auf den Einbürgerungsentscheid ein Fehler unterlaufen ist. Die umstrittene Eintragung betreffend Vorname und Geburtsdatum des Beschwerdeführers beruht vielmehr auf dem Umstand, dass der Zivilstandsbeamte bei Eintragung der betreffenden Angaben, wie sie aus dem Einbürgerungsentscheid hervorgingen, in Unkenntnis der richtigen Tatsachen gelassen wurde.
3.2
Das Bereinigungsverfahren genügt dort nicht, wo der einem Eintrag zugrunde liegende Entscheid materiell unrichtig ist. So muss im Fall, in dem eine Person wegen einer irrigen richterlichen Erklärung zu Unrecht als verschollen erklärt wird (
Art. 38 ZGB
), zuerst die gerichtliche Verschollenerklärung als ungültig erklärt werden (vgl. EGGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1930, N. 4 zu aArt. 45 ZGB). Die hier umstrittene Unrichtigkeit betreffend Vorname und Geburtsdatum betrifft jedoch nicht die materielle (Un-)Richtigkeit des Einbürgerungsentscheides, dessen Gegenstand die Erteilung des Schweizer, Kantons- und Gemeindebürgerrechts ist. Dieser Entscheid ist zur Berichtigung des Vornamens und Geburtsdatums nicht umzustossen, da er sich über die Richtigkeit dieser Angaben nicht ausspricht. Das Obergericht hat demnach die Frage der Eintragung des Vornamens und des Geburtsdatums zu Recht zum Gegenstand des gerichtlichen Berichtigungsverfahrens (
Art. 42 ZGB
) gemacht.
3.3
Auf Berichtigung kann klagen, wer ein Interesse an der Vollständigkeit und Richtigkeit der Eintragungen im Zivilstandsregister
BGE 135 III 389 S. 393
hat (WILLI HEUSSLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 6 zu
Art. 42 ZGB
). Dies sind nicht nur die kantonalen Aufsichtsbehörden (
Art. 42 Abs. 2 ZGB
), welche das öffentliche Interesse wahrnehmen, sondern jedermann, sofern er ein schützenswertes persönliches Interesse glaubhaft macht (
Art. 42 Abs. 1 ZGB
). Ein privates (sowie das öffentliche) Interesse würde z.B. wohl fehlen, wenn das Eheregister als Voraussetzung für das Familienregister bereinigt werden soll, die Ehe aber aufgelöst worden ist (vgl. Ziff. 6 des Kreisschreibens des EAZW betreffend die Behebung von Unstimmigkeiten in geschlossenen Zivilstandsregistern vom 1. Oktober 2007).
3.3.1
Vorliegend hat das Obergericht die Berichtigung verweigert,
nachdem
es die Unrichtigkeit des Registereintrages als nachgewiesen erachtet hat. Damit verkennt die Vorinstanz, dass mit der Umschreibung der Aktivlegitimation gemäss
Art. 42 ZGB
festgelegt wird, wer berechtigt ist, den Nachweis der Unrichtigkeit des Registereintrages gemäss der Beweisregel von
Art. 9 ZGB
zu erbringen. Mit dem Nachweis wird der Registereintrag entkräftet (KUMMER, in: Berner Kommentar, 3. Aufl. 1962, N. 9, 64 ff. zu
Art. 9 ZGB
; vgl. BUCHER, a.a.O., S. 62 Rz. 270). Entgegen der Auffassung des Obergerichts ist das schützenswerte persönliche Interesse nicht (zusätzliche) Voraussetzung, damit bei erbrachtem Nachweis der Unrichtigkeit die Registereintragung entkräftet wird.
3.3.2
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer im Ergebnis zu Recht die Möglichkeit gegeben, den Nachweis der Unrichtigkeit der Eintragungen betreffend Vornamen und Geburtsdatum zu führen. Sie hat die Glaubhaftmachung des persönlichen Interesses des Beschwerdeführers an der Berichtigung von Vornamen und Geburtsdatum zu Recht nicht in Frage gestellt. Hingegen hat sie die Schutzwürdigkeit seines Interesses verneint, weil der Beschwerdeführer selber unwahre Angaben gemacht habe und die Einträge im Strafregister nicht mehr nachvollziehbar wären. Hierfür gibt es - wie sich aus dem Folgenden ergibt - keinen Grund.
3.3.3
In aArt. 45 Abs. 1 ZGB fehlte eine ausdrückliche Umschreibung, wer beim Richter auf Berichtigung des Zivilstandsregisters klagen konnte. Seit jeher ist anerkannt, dass jeder "Beteiligte" die richterliche Berichtigung verlangen kann (Art. 50 Abs. 3 der [früheren] Zivilstandsverordnung vom 1. Juni 1953), worunter auch derjenige fällt, dessen Personenstand unrichtig beurkundet ist
BGE 135 III 389 S. 394
(KAUFMANN, Die gerichtliche Berichtigung des Zivilstandsregisters nach
Art. 45 ZGB
, SJZ 21/1915 S. 327). Mit
Art. 42 ZGB
wird die Aktivlegitimation auf Gesetzesstufe konkretisiert (Bundesgesetz vom 26. Juni 1998 über die Änderung des ZGB [Personenstand...]; in Kraft seit 1. Januar 2000). Das erforderliche schützenswerte persönliche Interesse, das (lediglich) glaubhaft zu machen ist, bezieht sich auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der Eintragungen im Zivilstandsregister. Wenn - wie hier - der Beschwerdeführer geltend macht, den Zivilstandsbeamten in Unkenntnis wichtiger Tatsachen gelassen zu haben, so hat er mit seiner Begründung, "Ordnung in seine Angelegenheiten" bringen zu wollen, ohne Weiteres ein schützenswertes persönliches Interesse glaubhaft gemacht. Davon geht in diesen Fällen auch die kantonale Praxis aus (Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug [GVP/ZG] 2006 S. 159 f. E. 2), welche im Weiteren zu Recht darauf hinweist, dass der Berichtigungsanspruch aus dem Persönlichkeitsrecht fliesst (Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2002 I S. 11 Nr. 5). Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass es sich bei den umstrittenen Einträgen um Personenstandsdaten handelt, welche für den Beschwerdeführer aus registerrechtlichen Gründen nicht von Bedeutung seien. Wenn das Obergericht dem Beschwerdeführer die Glaubhaftmachung eines schützenswerten persönlichen Interesses abgesprochen hat, verkennt es die Klagelegitimation gemäss
Art. 42 Abs. 1 ZGB
. Ob die falschen Angaben des Beschwerdeführers gegenüber dem Zivilstandsbeamten in den Bereich des Strafrechts fallen oder ein Einschreiten der Einbürgerungsbehörden nach sich ziehen, ist hier nicht zu entscheiden.
3.3.4
Auch mit dem Argument, bei einer Berichtigung des Zivilstandsregisters von Vornamen und Geburtsdatum sei das Strafregister nicht mehr nachvollziehbar, kann das Obergericht dem Beschwerdeführer die Glaubhaftmachung eines schützenswerten persönlichen Interesses nicht absprechen. Gemäss
Art. 43a Abs. 4 Ziff. 3 ZGB
hat die für die Führung des automatisierten Strafregisters des StGB zuständige Stelle des Bundes auf die identitätsrelevanten Daten des Personenstandsregisters im Abrufverfahren Zugriff. Zu den im Strafregister erfassten Daten gehören auch ehemalige Namen und Angaben über Falschpersonalien (Art. 10 Abs. 1 und Anhang 1 der Verordnung vom 29. September 2006 über das Strafregister [SR 331]). Sodann hat das Zivilstandsamt die Bereinigung von Personenstandsdaten von Amtes wegen verschiedenen Behörden bekannt zu geben (vgl.
Art. 49 ZStV
).
BGE 135 III 389 S. 395
3.3.5
Nach dem Dargelegten ist mit
Art. 42 Abs. 1 ZGB
nicht vereinbar, wenn das Obergericht dem Beschwerdeführer die Legitimation zur Berichtigungsklage betreffend Vornamen und Geburtsdatum im Zivilstandsregister abgesprochen hat.
3.4
Das Obergericht hat - eigentlich für den Fall, dass die Legitimation zur Berichtigungsklage gegeben ist - in der Sache geprüft, ob die Eintragungen unrichtig bzw. welches die richtigen Angaben betreffend den Beschwerdeführer sind. Es hat (nach umfassender Beweisabnahme) festgestellt, dass die Unrichtigkeit (
Art. 9 ZGB
) des Registereintrages nachgewiesen ist und der Vorname
Azam
lautet und Geburtsdatum der
10. Januar 1961
ist. Zu prüfen bleibt, ob das Obergericht die Berichtigung im Zivilstandsregister wegen Rechtsmissbrauch dennoch verweigern durfte.
3.4.1
Die Vorinstanz erblickt Rechtsmissbrauch darin, weil der Beschwerdeführer einen falschen Registereintrag erwirkt, von seiner "falschen Identität profitiert" habe und aus dieser unredlich erwirkten Rechtsposition Vorteile ziehen wolle. Entgegen der Meinung der Vorinstanz hat jedoch der Beschwerdeführer durch die unwahren Angaben und die sich darauf stützende Eintragung im Zivilstandsregister keinen neuen oder anderen Personenstand geschaffen, denn die Beurkundung hat (mit Vorbehalt des Anerkennungsregisters) keine materielle Wirkung, sondern lediglich deklaratorische Bedeutung (vgl.
BGE 117 II 11
E. 4 S. 12; ERNST GÖTZ, Die Beurkundung des Personenstandes, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, 1967, S. 389; BUCHER, a.a.O., S. 62 Rz. 269 f.). Die gleiche Wirkung hat der richterliche Entscheid, mit welchem gestützt auf
Art. 42 ZGB
diejenigen Eintragungen, welche nicht auf einem offensichtlichen Versehen oder Irrtum beruhen (
Art. 43 ZGB
), bereinigt werden (vgl. PIERRE B. JAQUES, La rectification des actes de l'état civil, 1949, S. 296; Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des ZGB [Personenstand...], BBl 1996 I 52 Ziff. 211.41). Das Obergericht geht fehl in der Annahme, dass mit der Berichtigung dem Beschwerdeführer eine neue materielle "Identität" verschafft würde bzw. bei Nicht-Berichtigung der tatsächliche Personenstand ohne materielle Bedeutung wäre.
3.4.2
Bei der Führung der Personenstandsregister ist sodann die Sicherheit darüber, dass der Inhalt richtig und vollständig ist, der entscheidende Gesichtspunkt (GÖTZ, a.a.O., S. 395). Die Vorinstanz übergeht, dass die Rechtsordnung ein Personenstandsregister
BGE 135 III 389 S. 396
voraussetzt, das auf einschlägige Fragen schlüssig antworten kann (vgl. GÖTZ, a.a.O., S. 391). Zu Recht hält MONTINI fest, dass bei Irreführung des Zivilstandsbeamten die Angaben zur Person im Zivilstandsregister "selbstverständlich" zu berichtigen sind, sobald die Unrichtigkeit nachgewiesen ist (MICHEL MONTINI, Missbräuche im Umfeld des Zivilstandsdienstes, ZZW 2001 S. 182). Besteht aber ein übergeordnetes öffentliches Interesse an der Berichtigung, ist nicht haltbar, wenn das Obergericht das - nachweislich unrichtige - Zivilstandsregister unberichtigt lassen will. Nach überzeugender kantonaler Rechtsprechung werden Angaben über Namen und Geburtsdaten von Asylsuchenden, die bei der Einreise falsche Angaben machen und die später gestützt auf
Art. 42 ZGB
die Berichtigung von Eintragungen im Zivilstandsregister verlangen ("reinen Tisch machen"), nicht wegen Rechtsmissbrauch als unrichtig belassen, sondern es wird - bei Nachweis der wahren Identität - der ermittelte Zivilstand eingetragen (GVP/ZG 2006 S. 159 f. E. 2).
3.4.3
Die weiteren Erwägungen zum "Profit", den der Beschwerdeführer aus dem unrichtigen Eintrag im Zivilstandsregister gezogen habe und durch die Berichtigung nun ziehen soll, vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern, zumal die Unrichtigkeit der Eintragungen im Zivilstandsregister, auf welches in verschiedenen Gesetzen abgestellt wird, für die betreffende Person - je nach Situation - Vor- oder Nachteile mit sich bringen kann. Ob die bereits am 27. Dezember 1995 (während der Ehe mit Z.) in Pakistan geschlossene zweite Ehe wirksam ist (vgl.
Art. 45 Abs. 2 IPRG
[SR 291]), wird nicht mit der Berichtigung entschieden. Ebenso wenig wird die pakistanische Ehefrau - bei Vorliegen einer wirksamen Eheschliessung - mit der Berichtigung im Zivilstandsregister Schweizer Bürgerin, sondern darüber wird von den zuständigen Behörden entschieden.
3.5
Nach dem Dargelegten ist mit Bundesrecht nicht vereinbar, wenn das Obergericht die anbegehrte Berichtigung im Zivilstandsregister verweigert hat. Die Beschwerde ist begründet. Da die Richtigkeit der vom Beschwerdeführer verlangten Angaben nicht in Frage steht, ist die Berichtigungsklage des Beschwerdeführers gutzuheissen.


header:
Urteilskopf
116 IV 258
48. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 6. September 1990 i.S. A.P. gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Schweizerische Zollverwaltung, Oberzolldirektion

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 2 StGB
;
Art. 52 WUStB
; Goldeinfuhr.
1.
Art. 2 Abs. 2 StGB
ist auch im Verwaltungsstrafrecht anwendbar (E. 3).
2.
Art. 52 WUStB
ist eine Blankettstrafnorm (E. 4d).
3. Die gestützt auf
Art. 54 WUStB
erlassene Verordnung des Bundesrates über die Besteuerung des Münz- und Feingoldes vom 14. Dezember 1979 enthält eine zeitgesetzliche Regelung (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 116 IV 258 S. 258
A.-
Gestützt auf ein Gesuch der Zollkreisdirektion Zürich erliess die Bezirksanwaltschaft Zürich am 23. August 1990 gegen den israelischen Staatsangehörigen A.P. wegen des dringenden Verdachts der illegalen Einfuhr von Gold und Goldmünzen in den Jahren 1986 und früher einen Haftbefehl; als Haftgrund wurde Flucht- und Kollusionsgefahr angegeben.
B.-
Ein Haftentlassungsgesuch des Verhafteten vom 24. August 1990 wies die Bezirksanwaltschaft Zürich nach Anhören der Zollkreisdirektion Zürich mit Verfügung vom 27. August 1990 ab.
BGE 116 IV 258 S. 259
C.-
Mit Beschwerde vom 28. August 1990 beantragt A.P. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich aufzuheben und diese anzuweisen, den Verhafteten aus der Untersuchungshaft zu entlassen.
Die Oberzolldirektion und die Bezirksanwaltschaft Zürich beantragen, letztere sinngemäss durch Verweisung auf die Vernehmlassung der Oberzolldirektion, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
a) Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, 1986 und früher in grossem Umfang Feingold und Goldmünzen in die Schweiz eingeführt bzw. deren Einfuhr veranlasst zu haben, ohne die dafür zu entrichtende Warenumsatzsteuer zu bezahlen; damit habe er den Tatbestand von Art. 52 des Bundesratsbeschlusses über die Warenumsatzsteuer (WUStB; SR 641.20) erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer bringt - wie schon in seinem Haftentlassungsgesuch - vor, die Strafbarkeit des ihm zur Last gelegten Verhaltens sei im heutigen Zeitpunkt nicht mehr gegeben, weshalb er in Anwendung von
Art. 2 Abs. 2 StGB
von Schuld und Strafe freizusprechen wäre. Es fehle damit am Verdacht einer Widerhandlung.
c) Ob die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Widerhandlung an sich strafbar sei oder nicht, wird der zuständige Sachrichter zu entscheiden haben. Der Anklagekammer des Bundesgerichts obliegt indessen im Rahmen der Beschwerde nach
Art. 26 VStrR
die Aufgabe dafür zu sorgen, dass die zur Anwendung gelangenden Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechts - im vorliegenden Fall
Art. 52 VStrR
- richtig angewandt werden. Es ist somit zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Verhaftung - insbesondere der Verdacht einer Widerhandlung - gegeben waren.
2.
a) Nach
Art. 52 Abs. 1 WUStB
wird mit Busse unter anderem bestraft, wer die Warenumsatzsteuer durch unrichtige Deklaration der Ware oder ihres Wertes, durch Nichtanmeldung oder Verheimlichung der Ware oder in irgendeiner anderen Weise hinterzieht oder gefährdet.
b) Gemäss
Art. 54 Abs. 2 lit. h WUStB
ist das Eidgenössische Finanzdepartement zuständig, Sondervorschriften über die Besteuerung der Lieferung und der Einfuhr von Gold aufzustellen.
Nach einer ersten entsprechenden Verfügung des Departementes (betreffend die Umsatzbesteuerung von Gold) vom
BGE 116 IV 258 S. 260
7. Dezember 1942 wurde unter anderem die Ein- und Ausfuhr von Gold (als Waren) in jeder Gestalt besteuert (vgl. dazu WELLAUER, Die eidgenössische Warenumsatzsteuer, Basel 1959, N 50).
Mit Verfügung Nr. 6c vom 8. Mai 1954 befreite das Departement Münz- und Feingold von der Warenumsatzsteuer, da inzwischen der Preis auf den freien Goldmärkten sich wieder der Parität genähert und das Gold seine Funktion als internationales Zahlungsmittel zurückgewonnen hatte (WELLAUER, a.a.O., N 50).
Diese Regelung galt bis zum 31. Dezember 1979. Mit Wirkung ab 1. Januar 1980 (Verordnung Nr. 6d, AS 1979 II 2140) hob das Eidgenössische Finanzdepartement diese Steuerbefreiung auf, womit sämtliche Inlandumsätze und Einfuhren von Gold aller Sorten der Warenumsatzsteuer unterlagen (METZGER, Warenumsatzsteuer, Bern 1983, N 77).
Mit Wirkung ab 1. Januar 1986 befreite das Departement die Inlandlieferung, den Eigenverbrauch und die Einfuhr von Münz- und Feingold wieder von der Warenumsatzsteuer (Verordnung Nr. 6e, SR 641.233).
3.
a) Zu prüfen ist zunächst, ob
Art. 2 Abs. 2 StGB
grundsätzlich auch auf Widerhandlungen im Sinne von
Art. 52 WUStB
anwendbar ist.
b) Gemäss
Art. 53 WUStB
sind auf die Widerhandlungen gemäss
Art. 52 WUStB
die für die Zollwiderhandlungen geltenden Bestimmungen anwendbar. Nach Art. 87 Zollgesetz (ZG; SR 631.0) ist für die Strafverfolgung das Verwaltungsstrafrecht massgebend, auf dessen Art. 52 ff. sich denn auch der Haftbefehl der Bezirksanwaltschaft stützt.
Nach
Art. 2 VStrR
gelten die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auch für Taten, die gemäss der Verwaltungsgesetzgebung mit Strafen bedroht sind. Da das VStrR bezüglich der zeitlichen Geltung keine abweichenden Vorschriften enthält, ist in dieser Hinsicht
Art. 2 Abs. 2 StGB
auch im Verwaltungsstrafrecht anzuwenden. Davon ist seit
BGE 97 IV 236
ff. E. 3 auszugehen, gemäss welchem Entscheid entgegen der früheren Rechtsprechung
Art. 2 Abs. 2 StGB
auch auf "Verwaltungsgesetze", welche Strafbestimmungen enthalten, anwendbar ist.
4.
a) Die Bezirksanwaltschaft vertritt die Auffassung, der Warenumsatzsteuerbeschluss sei ein Zeitgesetz, weshalb
Art. 2 Abs. 2 StGB
nicht zu Anwendung gelange.
b) Zeitgesetze sind Erlasse, die von vornherein nur für eine bestimmte Zeit erlassen werden oder die nach Inhalt und Zweck
BGE 116 IV 258 S. 261
nur für die Dauer von Ausnahmeverhältnissen gelten wollen (
BGE 102 IV 202
E. 2b;
BGE 89 IV 116
E. a).
c) Die Frage, ob der Warenumsatzsteuerbeschluss ein Zeitgesetz sei, stellt sich im vorliegenden Fall nicht; die Frage wäre wohl zu verneinen (vgl. dazu METZGER, Warenumsatzsteuer, N 19; KELLER, ASA 50, 171; HÖHN in Kommentar BV, Art. 8 ÜB, N 1).
d) Zu prüfen ist vielmehr, ob die Verfügungen des Departements, mit welchen gemäss
Art. 54 WUStB
die Steuerunterwerfungen bzw. -befreiungen erfolgten, Zeitgesetze sind oder nicht; denn bei
Art. 52 WUStB
, der seit dem 1. Januar 1975 (Inkrafttreten des Verwaltungsstrafrechts; Ziff. 28 Anhang VStrR) in unveränderter Form gilt, handelt es sich um eine Blankettstrafnorm, da sich die Strafbarkeit des über diese Norm sanktionierten Verhaltens erst aus den entsprechenden Bestimmungen über die Besteuerung bestimmter Waren, d.h. im vorliegenden Fall in bezug auf das Gold aus den Verfügungen des Departements ergibt. Solche Blankettstrafnormen erlauben, durch elastische Auswechselbarkeit der blankettausfüllenden Norm akuten Bedürfnissen (z.B. Wirtschafts- und Versorgungskrisen) oder sich wandelnden Zeitverhältnissen (z.B. bei Besteuerungen oder Einfuhrbeschränkungen) Rechnung zu tragen, ohne dass sich dabei die Erreichung des gesteckten Zieles von vornherein zeitlich schon genau vorhersehen und fixieren liesse; doch kommt es bei solchen Ausfüllungsnormen auf ihren jeweiligen konkreten Inhalt und Zweck an, so dass nicht etwa Steuergesetze als Ganzes oder vergleichbare Rechtsgebiete in ihrer Gesamtheit als zeitgesetzliche Regelungen behandelt werden können (SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 23. Auflage,
§ 2 N 35
mit Hinweisen).
e) Nach der Vernehmlassung der Oberzolldirektion gründete die Einführung sowie die spätere Aufhebung der Besteuerung von Inlandumsätzen und Einfuhren von Münz- und Feingold auf rein fiskalischen Überlegungen; die stetig steigenden Goldpreise und der wachsende Umfang des physischen Handels mit Gold in der Schweiz hätten ein beachtliches Fiskalaufkommen erhoffen lassen; als sich indessen diese Erwartungen wegen vermehrten Handels mit Anrechten (Metallkonti) und der weitgehenden Abwicklung des physischen Goldhandels im Zollausland nicht erfüllt hätten, sei diese Besteuerung wieder aufgehoben worden.
Grund für die Aufhebung der Besteuerung war somit eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse nach deren Einführung. Von einer geänderten Rechtsauffassung kann entgegen der
BGE 116 IV 258 S. 262
Ansicht des Beschwerdeführers keine Rede sein, denn die grundsätzliche Strafwürdigkeit der Hinterziehung bzw. Gefährdung der Warenumsatzsteuer wurde von der Änderung nicht berührt.
f) Damit liegt bezüglich der Besteuerung von Goldeinfuhren, wie sie dem Beschwerdeführer vorgeworfen werden, eine zeitgesetzliche Regelung vor, weshalb
Art. 2 Abs. 2 StGB
hier keine Anwendung finden kann (vgl.
BGE 105 IV 2
E. 1). Der Verdacht einer Widerhandlung im Sinne von
Art. 52 VStrR
ist daher gegeben.


header:
Urteilskopf
112 V 261
46. Extrait de l'arrêt du 16 décembre 1986 dans la cause Aubert contre Caisse de compensation des Groupements patronaux vaudois et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
,
Art. 81 AHVV
: Regressanspruch des Arbeitgebers. Das Bundesrecht schliesst für den Arbeitgeber die Möglichkeit aus, einen Regressanspruch gegenüber einem haftpflichtigen Dritten im Rahmen des von der Ausgleichskasse eingeleiteten Verfahrens mittels einer Streitverkündung geltend zu machen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 112 V 261 S. 261
A.-
Par décision du 30 janvier 1986, la Caisse de compensation des Groupements patronaux vaudois a signifié à Aubert, ancien administrateur d'une société dissoute après faillite, qu'elle entendait lui demander la réparation d'un dommage, en application de l'
art. 52 LAVS
.
B.-
Aubert s'étant opposé à cette décision, la caisse de compensation a porté le cas devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud.
En cours de procédure, Aubert a adressé au tribunal une "requête d'appel en cause" visant à évoquer F. en garantie, c'est-à-dire à faire valoir contre ce dernier, dans le cadre de la
BGE 112 V 261 S. 262
procédure principale, une prétention récursoire en cas d'admission de l'action de la caisse de compensation. Il a allégué que F. avait, en sa qualité d'administrateur de fait de la société faillie, joué un rôle prépondérant dans "l'effondrement" de celle-ci. Statuant en la voie incidente le 5 mai 1986, le Tribunal cantonal a rejeté la requête.
C.-
Aubert interjette recours de droit administratif contre ce jugement incident, dont il demande implicitement l'annulation.
La caisse intimée s'en remet à justice. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il renonce à présenter une proposition.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
(Recevabilité du recours de droit administratif.)
2.
a) Par rapport à la procédure qui est généralement applicable dans le domaine de l'AVS, le procès en réparation du dommage selon l'
art. 52 LAVS
est soumis à des règles particulières, fixées par l'
art. 81 RAVS
et dont le Tribunal fédéral des assurances a reconnu la légalité (
ATF 108 V 195
). D'après cette disposition réglementaire, si la caisse de compensation "décide" de la réparation d'un dommage causé par l'employeur, elle doit notifier à celui-ci une décision contre laquelle il peut former opposition dans les trente jours auprès de ladite caisse (al. 1 et 2). Si la caisse de compensation maintient sa décision, elle doit, dans les trente jours également et sous peine de déchéance de ses droits, porter le cas devant l'autorité de recours du canton dans lequel l'employeur a son domicile (al. 3). La décision de l'autorité cantonale de recours peut, dans les trente jours dès sa notification, être déférée au Tribunal fédéral des assurances (al. 4).
b) Selon la juridiction cantonale, il résulte de l'
art. 81 al. 1 RAVS
que seule la caisse de compensation est en droit de mettre en cause une personne responsable du dommage au sens de l'
art. 52 LAVS
. Dès lors, si l'on admettait que l'employeur - ou l'organe de celui-ci - à qui la caisse intente l'action en réparation du dommage avait la possibilité d'appeler en cause un tiers, aux fins d'exercer contre lui une action récursoire, cela permettrait au juge saisi de l'action de faire supporter le dommage au tiers en question, sans que soient respectées les formes prévues par l'
art. 81 RAVS
. C'est pourquoi, indépendamment de toute réglementation cantonale sur ce point, l'appel en cause est en l'occurrence exclu par le droit fédéral.
BGE 112 V 261 S. 263
Cette argumentation ne saurait être décisive. Certes, il est exact que d'après la jurisprudence il incombe uniquement à la caisse de compensation de décider si elle attaquera un employeur pour lui demander la réparation du dommage subi et, éventuellement, quelles personnes elle mettra en cause s'il existe une pluralité de responsables: en ce dernier cas, elle jouit d'un concours d'actions et le rapport interne entre les coresponsables ne la concerne pas; si elle ne peut prétendre qu'une seule fois la réparation, chacun des débiteurs répond solidairement envers elle de l'intégralité du dommage et il lui est loisible de rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou un seul d'entre eux, à son choix (
ATF 108 V 195
-196). Cependant, cette jurisprudence ne vise que les rapports juridiques qui existent entre la caisse de compensation et l'employeur: elle ne restreint en aucune manière le droit de ce dernier d'intenter, le cas échéant, une action récursoire contre un tiers qui n'a pas été mis en cause selon la procédure prévue par l'
art. 81 RAVS
. Il convient dès lors d'examiner si, pour un autre motif que celui retenu par les premiers juges, la législation fédérale exclut la possibilité pour le recourant d'évoquer en garantie F.
c) Le moyen juridictionnel visé par l'
art. 81 al. 3 RAVS
tient tout à la fois de l'action de droit administratif, c'est-à-dire d'une demande adressée à un organe judiciaire et tendant à la constatation du droit de la caisse de compensation à la réparation du dommage (cf. sur la notion de l'action de droit administratif en général: GRISEL, Traité de droit administratif, p. 940; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, p. 29; METZ, Der direkte Verwaltungsprozess in der Bundesrechtspflege, thèse Bâle 1980, p. 11 ss) et de la demande en mainlevée de l'opposition du droit des poursuites (
art. 80 LP
).
Bien que la dénonciation de litige soit en règle ordinaire possible dans les procédures administratives sur action (GRISEL, op.cit., p. 852; GYGI, op.cit., p. 183; METZ, op.cit., p. 133 et 174; LEBER, Die Beteiligten am Verwaltungsprozess, in recht 1985, p. 22 ss), la faculté pour l'employeur de faire valoir, dans le cadre de l'action principale, une prétention récursoire supposerait en l'espèce que le juge des assurances sociales fût compétent pour connaître de celle-ci. Certains auteurs qui se sont exprimés sur le sujet, sans toutefois prendre véritablement position, n'excluent pas d'emblée cette éventualité (WINZELER, Die Haftung der Organe und der Kassenträger in der AHV, thèse Zurich 1952, p. 74; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 68-69).
BGE 112 V 261 S. 264
Cependant, la procédure en réparation du dommage, telle qu'elle est organisée par l'
art. 81 RAVS
, est uniquement destinée à établir l'étendue des droits de l'administration contre l'employeur (ou, subsidiairement, contre ses organes). On doit donc considérer, logiquement, qu'une éventuelle prétention récursoire ne relève pas de l'autorité cantonale compétente selon l'
art. 81 al. 3 RAVS
, soit de l'autorité qui connaît généralement des recours contre les décisions des caisses de compensation prises en application de la LAVS (
art. 85 al. 1 LAVS
). C'est dire que le droit fédéral n'accorde pas au juge des assurances sociales le pouvoir de se prononcer sur le recours interne entre plusieurs responsables en vertu de l'
art. 52 LAVS
, ce qui suffit, en principe, à exclure une dénonciation de litige dans le sens voulu par le recourant.
Il est vrai que rien ne s'opposerait à ce que le droit cantonal de procédure confère un tel pouvoir au juge désigné par l'
art. 85 al. 1 LAVS
, en sus des attributions habituelles de ce dernier. Mais, dans cette hypothèse, il ne serait de toute façon pas acceptable, sous l'angle de la LAVS, que la prétention récursoire soit instruite et jugée conjointement avec le procès en responsabilité selon l'
art. 52 LAVS
, notamment par l'appel en cause de garants. Saisi de deux - voire de plusieurs - litiges distincts, le juge aurait l'obligation d'administrer, d'office ou sur requête, toutes les preuves nécessaires à l'élucidation des faits propres à chacune des causes. Pour ce faire, il devrait appliquer tout à la fois le principe inquisitoire, qui gouverne le contentieux des assurances sociales, et les règles traditionnelles sur la répartition du fardeau de la preuve, qui prévalent dans un procès civil ordinaire (
art. 8 CC
). D'autre part, vu la complexité des rapports juridiques qui peuvent exister entre les coresponsables et la diversité des normes - de droit public et de droit privé - susceptibles d'entrer en considération (cf. WINZELER, op.cit., p. 73 ss), l'autorité de recours ne serait pas toujours en mesure de statuer à bref délai, voire dans un délai raisonnable. Une jonction des causes aurait donc pour effet d'allonger la durée du procès entre la caisse de compensation et l'employeur actionné par celle-ci, ainsi que de compliquer la tâche du juge cantonal. Cela irait à l'encontre des principes de simplicité et de rapidité de la procédure imposés aux cantons par l'
art. 85 al. 2 let. a LAVS
, auquel renvoie l'
art. 81 al. 3 RAVS
.
On doit donc admettre que l'employeur n'est pas habilité à évoquer en garantie un tiers responsable, même si cette faculté lui est réservée par la législation cantonale. Quant au point de savoir
BGE 112 V 261 S. 265
si d'autres formes de dénonciation du litige (voir à ce sujet: HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., p. 227 ss) seraient admissibles dans le cadre de la procédure instituée par l'
art. 81 RAVS
, il n'a pas à être tranché ici.
d) Cela étant, le jugement entrepris doit être confirmé quant à son résultat. Le recours de droit administratif se révèle ainsi mal fondé.


header:
Urteilskopf
100 IV 9
3. Urteil des Kassationshofes vom 7. Juni 1974 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz gegen Ochsner.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Bedingter Strafvollzug bei Fahren in angetrunkenem Zustand.
Bestätigung der Rechtsprechung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 100 IV 9 S. 9
A.-
Am Nachmittag des 1. August 1972 besuchte Alois Ochsner mehrere Wirtschaften, in denen er wiederholt Alkohol genoss. Er wusste, dass er nachher mit dem Wagen nach Hause fahren würde. Gegen 19 Uhr setzte er sich in einem schweren Rausch (2,6‰) ans Steuer, obwohl der Wirt Kälin ihn auf seinen Zustand hingewiesen und aufgefordert hatte, sein Fahrzeug nicht mehr zu lenken.
B.-
Am 29. Mai 1973 verurteilte das Bezirksgericht Einsiedeln Ochsner wegen Führens in angetrunkenem Zustand zu 50 Tagen Gefängnis und Fr. 500.--- Busse. Es gewährte ihm den bedingten Strafvollzug.
Am 28. Januar 1974 änderte das Kantonsgericht Schwyz den erstinstanzlichen Entscheid dahin ab, dass es die Gefängnisstrafe auf 30 Tage herabsetzte. Im übrigen bestätigte es das Urteil.
C.-
Die StaatsanWaltschaft Schwyz führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben, soweit es den Vollzug der Freiheitsstrafe aufschiebt und die bedingte Löschung der Busse gewährt, und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Ochsner beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung darf angetrunkenen Motorfahrzeugführern der bedingte Strafvollzug nur mit grosser
BGE 100 IV 9 S. 10
Zurückhaltung gewährt werden. Es ist eine allgemein bekannte Tatsache, dass die Fahrtüchtigkeit schon durch geringe Mengen Alkohol beeinträchtigt wird. Wer sich darüber hinwegsetzt und trotz der vielfältigen öffentlichen Warnungen sich antrinkt, obwohl er weiss, dass er sich nachher ans Steuer setzen wird, bekundet in der Regel eine Gesinnung, die als hemmungs- und rücksichtslos bezeichnet werden muss und auf einen Charakterfehler schliessen lässt. Deshalb sind an die Gewähr, die ein nach
Art. 91 Abs. 1 SVG
Verurteilter für künftiges Wohlverhalten bieten muss, auch dann hohe Anforderungen zu stellen, wenn sich der Täter zum ersten Mal wegen Angetrunkenheit zu verantworten hat und sein allgemeiner Leumund und seine bisherige Führung als Motorfahrzeuglenker nicht zu beanstanden sind. Hiebei ist auf Grund einer Gesamtwürdigung aller erheblichen Tatsachen zu entscheiden, ob der Verurteilte für dauerndes Wohlverhalten Gewähr biete oder nicht (
BGE 98 IV 160
mit Verweisungen). Zu den in Betracht fallenden Tatumständen gehört der Grad der Angetrunkenheit. Zwar kommt einem bestimmten Blutalkoholgehalt nicht die Bedeutung eines Grenzwertes in dem Sinne zu, dass die Gewährung oder Verweigerung des bedingten Strafvollzuges ausschliesslich von ihm abhinge. Es wird jedoch im allgemeinen der Vorwurf der rücksichtslosen Gesinnung umso begründeter erscheinen, je grösser der Grad der Alkoholisierung des Täters ist. Deshalb müssen besondere individuelle Verhältnisse und Umstände den Schluss rechtfertigen, dass die Tat eine einmalige Entgleisung sei, um auch bei schwerer Angetrunkenheit noch eine günstige Prognose möglich zu machen (
BGE 98 IV 162
).
2.
Nach der verbindlichen Feststellung des Kantonsgerichtes ist der Beschwerdegegner mit dem Auto nach Einsiedeln gefahren im Bewusstsein, dass er im Verlaufe des Nachmittags oder des Abends noch nach Hause fahren würde. Er wäre deshalb verpflichtet gewesen, dem Rechnung zu tragen und sich im Genuss alkoholischer Getränke zurückzuhalten. Wie die Vorinstanz indessen anerkennt, hat er sich über dieses Gebot "leichthin hinweggesetzt", und sie hat denn auch festgehalten, dass die Tatumstände, namentlich der Grad der Alkoholisierung und die Verkehrsgefährdung sowie die Tatsache, dass er sich mit dem Auto auf die "Wirtschaftstour" begeben habe, objektiv und subjektiv schwer ins Gewicht fielen.
BGE 100 IV 9 S. 11
Das trifft in der Tat zu, wenn man berücksichtigt, dass sich Ochsner ohne besonderen Anlass zu diesem Verhalten hinreissen liess und obschon er bereits einmal wegen Führens in angetrunkenem Zustand hatte bestraft werden müssen. Wenn diese Verurteilung auch ins Jahr 1963 zurückreicht, so ist sie doch nicht belanglos (
BGE 76 IV 73
, 171;
BGE 79 IV 161
;
BGE 93 IV 3
Nr. 1;
BGE 98 IV 82
). Das Kantonsgericht meint, den bedingten Strafvollzug dennoch gewähren zu können, weil er bei einem Ersttäter, dem der Beschwerdegegner gleichgestellt werden könne, nur bei "besonderer Schwere" der neuen Tat verweigert werden dürfe. Diese Auffassung findet im Gesetz keinen Anhalt. Nach
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
"kann" der Richter unter den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufschieben, mit anderen Worten, es ist auch für Freiheitsstrafen von geringer Dauer der bedingte Strafvollzug zu verweigern, wenn eine der gesetzlichen Voraussetzungen fehlt. Diese Folge kann also schon bei einer Strafe eintreten, die nach ihrer Art und Dauer als Sanktion für eine Tat ausgefällt wurde, die an sich nicht von besonderer Schwere war. Das hängt mit der Tatsache zusammen, dass die Prognose durch die Person des Täters, seinen Charakter und seine Anlagen bedingt ist. Wo dieser wegen seiner persönlichen Verhältnisse keine zureichende Gewähr für eine dauernde Besserung bietet, geht er des bedingten Strafvollzuges verlustig, unbekümmert darum, ob im konkreten Fall die Tat selber besonders schwer wiegt. Daraus erhellt, dass die Vorinstanz von einer unzutreffenden rechtlichen Überlegung ausgegangen ist, was zur Aufhebung des Urteils führen muss.
3.
Nach dem Gesagten steht fest, dass die Tatumstände schwer wiegen, namentlich der hohe Grad der Alkoholisierung erheblich ins Gewicht fällt und nach der angeführten Rechtsprechung den Schluss auf eine Charakterschwäche nahelegt. Diese Folgerung könnte nur vermieden werden, wenn wie dargetan, besondere individuelle Verhältnisse und Umstände sie zu entkräften vermöchten. Solche besonderen Gründe, die derart erheblich wären, dass sie die Schwere der Belastungsmomente im Rahmen einer Gesamtwürdigung aufzuwiegen vermöchten, liegen nicht vor.
Der von der Vorinstanz angeführte Umstand, dass der Beschwerdeführer nur über eine kurze Strecke gefahren ist, um
BGE 100 IV 9 S. 12
zu seinem Wohnsitz zu gelangen, hilft nicht. Einmal stellt das Kantonsgericht selber fest, es handle sich dabei um eine regelmässig intensiv befahrene Strecke, und zum andern wäre es gerade bei der Kürze des Heimwegs dem Beschwerdeführer besonders zumutbar gewesen, auf den Gebrauch des Motorfahrzeugs zu verzichten. Gründe der Bequemlichkeit haben in jedem Fall vor der Sicherheit des Verkehrs zurückzutreten.
Die Tatsache, dass Ochsner sich im Zeitpunkt, da er vom Wirt aufgefordert wurde, wegen seines Zustandes nicht mehr mit dem Auto zu fahren, bereits in einem schweren Rausch befand und nicht mehr in der Lage war, den Ernst und die Berechtigung der Warnung zu erkennen, kann nicht als ein besonderer Umstand im Sinne der Rechtsprechung zu seinen Gunsten wirken. Dass Vorleben und Leumund des Beschwerdeführers nur unwesentlich getrübt sind (drei Strafregistereinträge aus den Jahren 1962/63), genügt nicht, um den durch die schwerwiegenden Tatumstände geschaffenen negativen Eindruck aufzuwiegen. Je schwerer ein Belastungsmoment ist, desto erheblicher muss auch der für den Täter sprechende Grund sein, um bei gesamthafter Würdigung eine günstige Voraussage für die Zukunft zu rechtfertigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Verweigerung des bedingten Strafvollzugs und der bedingt vorzeitigen Löschbarkeit der Busse an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
114 III 38
13. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 15 février 1988 dans la cause F. (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 277 SchKG
; Höhe der Sicherheit.
Wenn der Wert der Arrestgegenstände unbekannt ist, so entspricht der Höchstbetrag für die Sicherheitsleistung gemäss
Art. 277 SchKG
demjenigen Betrag, auf den das Betreibungsamt die Arrestforderung nebst Nebenrechten geschätzt hat.

text:
Erwägungen
ab Seite 39
BGE 114 III 38 S. 39
Extrait des considérants:
2.
Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, les sûretés de l'
art. 277 LP
garantissent uniquement que les biens séquestrés ou des valeurs équivalentes pourront être saisis dans la poursuite consécutive au séquestre ou tomberont dans la masse de l'actif en cas de faillite. La garantie consiste en ce que les sûretés sont destinées à prendre la place des biens séquestrés s'ils ne sont pas représentés en nature ou en valeur lors de la saisie ou à l'ouverture de la faillite (
ATF 108 III 103
consid. 1a et les références). Le but des sûretés et leurs effets pour le créancier ne peuvent être différents selon qu'elles sont formées par dépôt ou par cautionnement, contrairement à ce qu'estimait l'Office des poursuites (cf.
ATF 106 III 133
consid. 2). Dans la mesure où les sûretés sont fournies sous forme de cautionnement solidaire, celui-ci doit être souscrit en faveur de l'office ou, plus exactement, en faveur de la corporation publique dont l'office relève (loc.cit.).
Le problème provient en l'espèce du fait que le débiteur a invité les tiers en main desquels le séquestre devait être opéré à refuser de fournir à l'Office les renseignements sur la valeur des biens frappés par la mesure. Le débiteur entendait de la sorte se prémunir contre un séquestre qu'il estime de nature investigatoire. On ignore dès lors à concurrence de quel montant devrait être souscrit le cautionnement garantissant la représentation des biens mis sous main de justice. Peu importe toutefois, car le séquestre ne peut porter que sur les biens nécessaires pour satisfaire les créanciers en capital, intérêts et frais (
art. 97 al. 2 et 275 LP
; cf. BlSchK 1983 p. 116). Dès lors, si la valeur des biens séquestrés devait être inférieure à 1'350'000 fr. (selon l'estimation de la créance et de ses accessoires à laquelle l'Office a procédé), le cautionnement proposé à concurrence d'un tel montant couvrirait sans aucun doute le risque d'une non-représentation des biens du débiteur. D'autre part, si leur valeur était en définitive supérieure
BGE 114 III 38 S. 40
à 1'350'000 fr. - ce qui pourrait d'ailleurs être le cas même s'ils ont pu être estimés, malgré la limite fixée par l'
art. 97 al. 2 LP
, lorsque, par exemple (cf. BlSchK 1972 p. 85), un immeuble d'une valeur supérieure à la créance doit être séquestré, faute de meubles saisissables (
art. 95 al. 2 et 275 LP
) -, les sûretés ne sauraient être fixées à un montant plus élevé que celui de la créance et de ses accessoires (cf.
ATF 30 I 198
; BlSchK 1972 p. 86; cf. toutefois JAEGER, n. 4 ad
art. 277 LP
).
En possession d'un cautionnement solidaire à concurrence du montant de la créance, en capital, intérêts et frais émis par une personne domiciliée dans son arrondissement, l'Office des poursuites de Nyon ne pouvait refuser de remettre les biens séquestrés à la libre disposition du poursuivi. Le recours est dès lors bien fondé.


header:
Urteilskopf
137 III 123
20. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_622/2010 vom 21. Februar 2011

regeste:
Regeste
Kündigung von mehreren separaten Mietverträgen über in funktionalem Zusammenhang stehende Mietobjekte wegen Zahlungsverzugs, wenn der Zahlungsrückstand nicht alle Mietobjekte betrifft (
Art. 253a Abs. 1 und
Art. 257d OR
).
Darf der Vermieter, wenn für eine Wohnung und zwei damit in funktionalem Zusammenhang stehende Parkplätze je separate Mietverträge bestehen, auch den Vertrag betreffend die Wohnung zufolge Zahlungsrückstands kündigen, wenn dieser nur die Parkplätze betrifft (E. 1, 1.1 und 2)?

text:
Erwägungen
ab Seite 123
BGE 137 III 123 S. 123
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz hielt fest, ein Mietzinsrückstand habe einzig bezüglich der Parkplätze, nicht aber bezüglich der Wohnung bestanden, was die Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Sie vertritt
BGE 137 III 123 S. 124
jedoch wie bereits im kantonalen Verfahren den Standpunkt, dieser Rückstand habe sie berechtigt, nach unbenütztem Ablauf einer angesetzten Zahlungsfrist gestützt auf
Art. 257d OR
auch die Wohnung zu kündigen.
1.1
Die Vorinstanz erwog, dies wäre dann der Fall, wenn über die Wohnung und die Parkplätze ein einheitliches Mietverhältnis zustande gekommen wäre, dessen einzelne Teile, die Wohnung und die beiden Parkplätze, nicht isoliert hätten gekündigt werden können. Ob von einem einheitlichen Mietverhältnis auszugehen sei, bestimme sich in Auslegung der Verträge, primär also nach dem Willen der Vertragsparteien (
Art. 18 Abs. 1 OR
). Diese hätten diesbezüglich keine ausdrückliche Regelung getroffen. Die Vorinstanz legte daher die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen normativ aus und berücksichtigte dabei, dass die Parteien die Überlassung zum Gebrauch dreier Objekte zu drei verschiedenen Zeitpunkten vereinbart hätten, wobei jede Vertragsurkunde für jedes einzelne Objekt einen umfassenden Mietvertrag enthalte, ohne dass für einzelne Punkte auf einen anderen Vertrag verwiesen würde. Die Beschwerdeführerin habe denn auch jedes Objekt mittels eines eigenen amtlichen Formulars gekündigt. Die für die Parkplätze vereinbarten Kündigungsfristen entsprächen den Mustermietverträgen diverser Hauseigentümerverbände, offenbar auch des zürcherischen. Im Unterschied zum Mietvertrag über die Wohnung sähen die Parkplatzmietverträge einen dritten Kündigungstermin Ende Juni vor, was eine flexiblere Kündbarkeit bedeute. Auch wenn zwischen der gemieteten Wohnung und den gemieteten Parkplätzen ein funktioneller Zusammenhang bestehe, weil die Beschwerdegegnerin die Parkplätze wohl im Hinblick auf ihren Wohnort gemietet habe, verbiete sich unter den gegebenen Umständen die Annahme eines einheitlichen Mietverhältnisses, sei doch denkbar, dass beide Parteien an einer separaten Kündigung der Parkplätze interessiert gewesen sein könnten.
(...)
2.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, die Bedeutung des funktionellen Zusammenhangs zwischen Haupt- und Nebensache (der Wohnung und den Parkplätzen) verkannt und dadurch sowohl gegen
Art. 253a OR
als auch gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 125 III 231
) verstossen zu haben. Auf das zeitliche Auseinanderfallen der Abschlüsse der Verträge über Haupt- und Nebensache komme es nicht an, weshalb im Rahmen der Vertragsauslegung nicht darauf zurückgegriffen werden dürfe.
BGE 137 III 123 S. 125
2.1
In
BGE 125 III 231
hatte das Bundesgericht die Gültigkeit der Kündigung von Autoeinstellplätzen zu beurteilen, die sich in unmittelbarer Nähe der Wohnräume befanden, welche die Parkplatzmieter vom gleichen Vermieter ebenfalls gemietet hatten. Der funktionelle Zusammenhang zwischen den Mietsachen war demnach gegeben. Dass die Verträge über die Einstellplätze später als jene über die Mietwohnungen abgeschlossen worden waren, erachtete das Bundesgericht für unerheblich. Es hielt dafür, die Autoabstellplätze seien dem Beklagten im Sinne von
Art. 253a Abs. 1 OR
mitvermietet (
BGE 125 III 231
E. 2b S. 233 f.). Dennoch liess das Bundesgericht im Hinblick darauf, dass für die Haupt- und die Nebensache formell selbständige Verträge abgeschlossen worden waren, für die separat vermieteten Nebensachen die Kündigung mit amtlich genehmigtem Formular genügen, ohne dass es einer Mietvertragsänderung gemäss
Art. 269d OR
bedürfte. Dies wurde damit begründet, dass der Mieter, wenn die Vertragsänderung im Entzug einer Nebensache besteht, im Regelfall keiner weiteren Grundlagen für die Neuberechnung über die Aufteilung des bisherigen Entgelts auf die verbleibende Mietsache bedürfe. Der Mieter verfüge bereits aufgrund des Vertrages über die nötigen Informationen, welche ihm im Verfahren nach
Art. 269d Abs. 2 OR
bekannt gegeben werden müssten. Eine sachgerechte Anfechtung sei ihm daher möglich (
BGE 125 III 231
E. 3e S. 237 f.). Das Bundesgericht mass mithin trotz funktional zusammengehöriger Mietobjekte dem Umstand, dass separate Verträge darüber abgeschlossen worden waren, Bedeutung bei und erkannte, dass dem bei einheitlicher Betrachtungsweise mit der Änderungskündigung verfolgten Schutzzweck im Ergebnis bereits Genüge getan war. Eine schematische Berücksichtigung des funktionalen Zusammenhangs ungeachtet des Schutzzwecks der einschlägigen Norm erschien als unangebracht. Insoweit kommt dem genannten Präjudiz allgemeine Tragweite zu.
2.2
Zur Debatte steht die Gültigkeit einer ausserordentlichen Kündigung zufolge Zahlungsverzugs nach
Art. 257d OR
. Umstritten ist, ob die ausserordentliche Kündigung einer Wohnung wegen Zahlungsrückstandes hinsichtlich funktional zugehöriger, aber separat zugemieteter Parkplätze zulässig ist. Im Lichte dieser Konstellation ist die Frage zu beantworten, ob sämtliche separat abgeschlossenen Verträge über funktional zusammengehörende Mietobjekte einheitlicher Behandlung bedürfen oder ob sie sinnvollerweise einem isolierten Schicksal unterstellt werden müssen. Dies kann nicht losgelöst von der Interessenlage der Parteien geschehen. Haben die Parteien für
BGE 137 III 123 S. 126
Haupt- und Nebensachen je eigene, voneinander unabhängige Verträge abgeschlossen und wird der Mieter lediglich mit der Bezahlung des Mietzinses für eine Nebensache säumig, ist zu prüfen, ob die einzelnen Teile sinnvollerweise auch für sich selbst Bestand haben können, d.h. ob unter den gegebenen Umständen die betreffenden Mietobjekte auch unabhängig voneinander genutzt bzw. vermietet werden können. Handelt es sich beim Hauptmietvertrag um eine Wohn- oder Geschäftsmiete, darf nicht ausser Acht bleiben, dass der Mieter erhöhten Schutzes bedarf. Eine isolierte Betrachtung ist umso eher gerechtfertigt, wenn der Vermieter seinerseits grundsätzlich in der Lage ist, die Nebensache selbständig anderweitig zu vermieten, nachdem er das Mietverhältnis zufolge diesbezüglichen Zahlungsverzugs aufgelöst hat. Unter derartigen Umständen erscheint nicht sinnvoll, von der Interessenlage der Parteien abzusehen und einzig auf die funktionelle Beziehung zwischen den einzelnen Vertragsgegenständen abzustellen. Richtig ist zwar, dass gemäss bundesrätlicher Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985 (BBl 1985 I 1421 f. Ziff. 421.101 zu
Art. 253a OR
), auf welche sich die Beschwerdeführerin stützt, die Bestimmungen über die Wohn- und Geschäftsräume auch für diejenigen Sachen gelten, die zusammen mit solchen Räumen vermietet werden (z.B. Zugehör, Garagen, Einstellplätze, Parkplätze im Freien, Möbel, Estrich- oder Kellerabteile, Mansarden, Bastelräume und Schaukasten) und dass nach der Botschaft nicht massgebend sein soll, ob ein besonderer Vertrag abgeschlossen wird oder nicht und ob dies gegebenenfalls gleichzeitig oder zu verschiedenen Zeitpunkten geschehen ist, sondern vielmehr, dass die Sachen vom Vermieter demselben Mieter überlassen werden und dass ihr Gebrauch mit dem des Hauptmietobjektes zusammenhängt. Begründet wird diese Auffassung aber damit, dass es in solchen Fällen wenig sinnvoll wäre, wenn für die hinzugemietete Mansarde oder Garage andere Auflösungsbestimmungen gälten als für die Wohnung oder die Geschäftslokalität. Auch nach der Botschaft ist mithin entscheidend, ob eine die diversen Mietobjekte zusammenfassende rechtliche Beurteilung sinnvoll ist oder nicht. Dies wiederum kann einzig mit Blick auf die Interessen der beteiligten Parteien entschieden werden, in welchem Lichte die formalen Kriterien zu prüfen sind.
2.3
Gemäss den getroffenen Vereinbarungen können die Parkplätze auf einen Zeitpunkt gekündigt werden, auf welchen eine Wohnungskündigung nicht zulässig ist. Daraus leitet die Vorinstanz zutreffend
BGE 137 III 123 S. 127
ab, die Parteien hätten insoweit ein unterschiedliches Schicksal der beiden Verträge in Kauf genommen. Ebenso indiziert der Umstand, dass die Parkplätze von der Beschwerdegegnerin erst etwa zwei Jahre nach Mietantritt der Wohnung hinzugemietet wurden, dass für beide Parteien eine Gesamtmiete nicht unerlässlich ist. Die Beschwerdeführerin zeigt denn auch nicht auf, weshalb für sie unzumutbar sein soll, die Wohnung und die Parkplätze getrennt zu vermieten. Dass es hingegen die Beschwerdegegnerin besonderes hart treffen würde, wenn sie aufgrund des lediglich die Abstellplätze betreffenden Mietzinsausstandes nicht nur das Recht verlieren würde, die vom Zahlungsrückstand betroffenen Mietobjekte, sondern auch die Wohnung weiter zu benutzen, bedarf keiner weiteren Erörterung. Die Vorinstanz erarbeitete somit eine sinnvolle und damit
Art. 253a Abs. 1 OR
entsprechende Lösung, indem sie der formellen Selbständigkeit der Verträge Rechnung trug. Wie zu entscheiden wäre, wenn sich der Ausstand nicht klar einem Mietobjekt zuordnen liesse, für das ein gesonderter Vertrag besteht, ist nicht zu prüfen.


header:
Urteilskopf
121 III 350
70. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 10 octobre 1995 dans la cause Fédération Suisse de Lutte Amateur contre Grossen (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Sportverein - Handeln nach Treu und Glauben (
Art. 2 ZGB
) - Haftung.
Ein Sportverein handelt rechtsmissbräuchlich, wenn er kurz vor Wettkampfbeginn und ohne hinreichenden Grund einem Athleten, der bereits nach den unlängst aufgestellten Selektionskriterien qualifiziert ist, einen zusätzlichen Ausscheidungskampf auferlegt (E. 5).
Ein solches Verhalten macht den Sportverein gegenüber dem zunächst selektionierten, dann ausgeschlossenen Sportler schadenersatzpflichtig (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 351
BGE 121 III 350 S. 351
A.-
La Fédération Suisse de Lutte Amateur (ci-après: la FSLA) est une association dont les tâches consistent, en particulier, à assurer la formation des lutteurs - en styles libre ou gréco-romain - et à organiser la préparation des athlètes ainsi que la représentation de la Suisse aux compétitions internationales.
Les Championnats du monde de lutte devaient se dérouler à Martigny du 25 août au 3 septembre 1989. Chaque pays pouvait présenter un lutteur par catégorie de poids, dans les deux styles de lutte. Sur proposition de la commission technique, le comité central (ou bureau présidentiel, organe exécutif de la FSLA) a fixé les critères de sélection. Pour représenter la Suisse, le lutteur devait se classer dans les quatre premiers rangs lors des Championnats suisses 1989 et remporter le tournoi de qualification spécial; il devait ensuite prendre part à un tournoi à l'étranger et suivre un camp d'entraînement spécifique. Par ailleurs, les participants aux Jeux olympiques de Séoul en 1988 pouvaient s'inscrire au tournoi de qualification dans la catégorie de poids dans laquelle ils avaient concouru aux Jeux olympiques, même s'ils n'avaient pas participé aux Championnats suisses.
Ludwig Küng a participé aux Jeux de Séoul dans la catégorie 62 kg, style libre. Blessé, il n'a pu concourir aux Championnats suisses 1989 et a pris du poids. En mai 1989, le comité central a rejeté une demande de l'entraîneur national des lutteurs de style libre visant à autoriser Küng à participer au tournoi de qualification dans la catégorie 68 kg.
Le tournoi qualificatif a eu lieu à Moosseedorf le 8 juillet 1989. Deuxième en lutte libre dans la catégorie 68 kg aux Championnats suisses 1989, René Grossen, seul concurrent, a été déclaré vainqueur du tournoi dans cette catégorie. Du 26 au 30 juillet 1989, il a participé au tournoi international de Bratislava puis, du 7 au 20 août 1989, au camp de préparation aux Championnats de monde, à Ovronnaz. Grossen remplissait ainsi tous les critères de sélection pour représenter la Suisse à Martigny dans la catégorie 68 kg. Son nom figurait du reste sur la liste des participants publiée dans le programme officiel des Championnats du monde et dans la presse.
L'éviction de Küng a suscité des protestations. Soumis à diverses pressions, le Président central de la FSLA a décidé, à la fin juillet 1989, qu'un combat départagerait Grossen et Küng. Après avoir vainement protesté auprès de la FSLA, Grossen a déposé une requête de mesures provisionnelles tendant à faire interdire le match. Par décision du 17 août 1989, le
BGE 121 III 350 S. 352
juge-instructeur des districts de Martigny et Saint-Maurice a rejeté la requête.
Peu auparavant, le 12 août 1989, le comité central avait entériné la décision de son président de procéder à un combat de qualification supplémentaire. La rencontre a eu lieu le 27 août 1989, soit quatre jours avant le début du tournoi de lutte libre des Championnats du monde; Küng a gagné et s'est trouvé seul qualifié dans la catégorie 68 kg.
B.-
Par mémoire-demande du 21 juin 1990, Grossen a ouvert action contre la FSLA en paiement, d'une part, d'un montant de 10'478 fr. 55 à titre de dommages-intérêts et, d'autre part, d'une indemnité en réparation du tort moral laissée à l'appréciation du tribunal. Le demandeur, salarié, faisait valoir en particulier qu'il avait dû prendre des congés non-payés pour participer au tournoi de Bratislava et au stage d'Ovronnaz.
Par jugement du 19 décembre 1994, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Valais a admis l'action en dommages-intérêts à concurrence de 5'033 fr. 15 et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions.
C.-
La FSLA a interjeté un recours en réforme, concluant au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et a confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
A ce stade, il convient d'examiner de plus près le comportement du bureau présidentiel de la défenderesse dans le cadre de la sélection des lutteurs pour les Championnats du monde 1989.
a) Conformément à la procédure de sélection mise en place pour toutes les catégories de lutteurs et vu l'absence de toute mise en garde de la part du comité central, le demandeur était assuré de prendre part aux Championnats du monde à l'issue du tournoi de qualification de Moosseedorf, le 8 juillet 1989, pour autant qu'il participe ensuite au tournoi de Bratislava et au stage d'entraînement d'Ovronnaz. A ce moment-là, sa qualification définitive ne dépendait donc plus que de lui. Or, le 12 août 1989, le comité central a décidé, uniquement pour la catégorie 68 kg, d'organiser un combat décisif entre Küng et le demandeur, le vainqueur étant qualifié pour les Championnats du monde. Ce faisant, il a adopté une attitude contradictoire que rien ne laissait présager.
BGE 121 III 350 S. 353
Le revirement du bureau présidentiel apparaît d'autant plus choquant que celui-ci connaissait de longue date le problème d'excès de poids de Küng et qu'il avait précisément interdit à ce lutteur de participer au tournoi de qualification de Moosseedorf dans la catégorie 68 kg. En outre, le comité central ne peut faire valoir aucun juste motif à l'appui de sa volte-face. La raison invoquée - donner une chance de sélection à l'un des meilleurs lutteurs du pays - existait déjà lors du tournoi qualificatif du 8 juillet 1989. Par ailleurs, il n'est allégué nulle part que le demandeur se serait blessé ou aurait connu une baisse de forme importante depuis le tournoi qualificatif. En réalité, le bureau présidentiel a cédé à des pressions, qui se sont faites encore plus insistantes après les joutes de Moosseedorf.
b) En modifiant, dans ces circonstances, le mode de sélection dans une seule catégorie de lutteurs à moins de trois semaines des Championnats du monde, le comité central de la défenderesse a-t-il enfreint les règles de la bonne foi (
art. 2 CC
)?
Selon la jurisprudence, la loi ne protège pas l'attitude contradictoire ("venire contra factum proprium") lorsque le comportement antérieur d'une partie a inspiré chez l'autre partie une confiance légitime qui l'a déterminée à des actes qui se révèlent préjudiciables une fois que la situation a changé (
ATF 116 II 700
consid. 3b p. 702,
ATF 115 II 331
consid. 5a p. 338,
ATF 110 II 494
consid. 4 p. 498,
ATF 106 II 320
consid. 3a).
En l'espèce, force est de constater que ces conditions sont remplies. En effet, après le tournoi de Moosseedorf, le demandeur n'avait aucune raison de douter de sa qualification, ce qui l'a amené à prendre des congés non-payés pour se rendre à Bratislava et à Ovronnaz. Sa confiance, digne de protection, a dès lors été trompée lorsque le comité central, pendant le camp de préparation d'Ovronnaz, a décidé du combat de qualification supplémentaire contre Küng.
Certes, ce n'est pas la décision d'organiser le duel qui a éliminé le demandeur, mais bien le résultat du match lui-même. Sur ce point, il y a lieu toutefois d'observer que le bureau présidentiel a pris intentionnellement le risque d'évincer un lutteur pourtant déjà qualifié; le risque était d'ailleurs d'autant plus important que, selon les propres dires des représentants de la défenderesse, Küng était d'un niveau supérieur au demandeur.
6.
Organisée sous forme d'association, la défenderesse a la personnalité juridique (
art. 60 al. 1 CC
). Le comité central est habilité à la représenter (
art. 69 CC
). La défenderesse est par conséquent liée par les actes du bureau présidentiel. En l'occurrence, ce dernier a agi de manière
BGE 121 III 350 S. 354
contraire aux règles de la bonne foi à l'égard du demandeur, membre du club de lutte bernois TV Länggasse, qui réclame réparation du dommage subi de ce fait. La responsabilité de la défenderesse est-elle engagée pour autant? En d'autres termes, y a-t-il un fondement juridique à la prétention en dommages-intérêts exercée par le demandeur?
a) Faute d'un quelconque contrat liant les parties, une responsabilité contractuelle de la défenderesse n'entre pas en considération en l'espèce.
b) Il convient de se demander en revanche si la responsabilité de la défenderesse n'est pas engagée sur la base de l'
art. 41 CO
.
La jurisprudence qualifie d'illicite l'acte, voire l'omission, objectivement contraire à des ordres ou à des interdictions du droit écrit ou non écrit (
ATF 120 II 331
consid. 4 et les arrêts cités).
Selon une thèse défendue en particulier par KELLER, un comportement préjudiciable contraire aux règles de la bonne foi peut être illicite s'il existe un rapport particulier de confiance entre le lésé et le responsable (KELLER/GABI, Das Schweizerische Schuldrecht, tome II, 2e éd., p. 39 ss; KELLER, Ist eine Treu und Glauben verletzende Schädigung widerrechtlich? in recht 1987, p. 136 ss; cf. également REY, Rechtliche Sonderverbindungen und Rechtsfortbildung, in Festschrift Keller, 1989, p. 231 ss). Dans un arrêt publié aux
ATF 108 II 305
, le Tribunal fédéral a toutefois refusé, sauf cas tout à fait exceptionnels, de considérer l'
art. 2 CC
comme une norme de protection fondamentale dont la violation est propre à entraîner une responsabilité basée sur l'
art. 41 CO
; l'
art. 2 CC
ne fonde en effet pas une obligation indépendante, mais s'applique en rapport avec des droits et obligations déjà existants (consid. 2b p. 311).
c) Cela étant, il se dégage néanmoins de la jurisprudence des cas mettant en cause des relations de confiance dans lesquels le Tribunal fédéral reconnaît un chef de responsabilité, sans se prononcer nécessairement sur sa nature juridique.
Ainsi, la responsabilité découlant d'une "culpa in contrahendo" repose sur l'idée que, pendant les pourparlers contractuels, les parties doivent agir selon les règles de la bonne foi. En effet, l'ouverture des pourparlers crée déjà une relation juridique entre elles et leur impose des devoirs réciproques, comme par exemple de négocier sérieusement conformément à leurs véritables intentions (
ATF 116 II 695
consid. 3 p. 698,
ATF 105 II 75
consid. 2a). Le Tribunal fédéral n'a pas tranché la question de savoir si cette responsabilité est de nature délictuelle ou contractuelle (
ATF 108 II 419
consid. 5 p. 422), estimant préférable de rechercher la disposition
BGE 121 III 350 S. 355
applicable selon le problème posé (par exemple, l'
art. 60 CO
pour la prescription:
ATF 101 II 266
consid. 4c).
De même, celui qui, disposant de connaissances particulières dans un domaine, accepte de fournir des renseignements ou des conseils hors de tout rapport contractuel doit agir de bonne foi (
ATF 111 II 471
consid. 3); commet ainsi un acte illicite engageant sa responsabilité celui qui, intentionnellement ou à la légère, donne des informations inexactes ou passe sous silence des faits dont il doit reconnaître l'importance pour l'autre partie (
ATF 116 II 695
consid. 4,
ATF 111 II 471
consid. 3). L'illicéité résulte du fait que le renseignement inexact ou le conseil incorrect a suscité chez l'autre partie une confiance justifiée qui se trouve trompée ultérieurement (arrêt non publié du 13 décembre 1990 dans la cause 4C.211/1989, consid. 4b/cc).
Citant la doctrine récente, le Tribunal fédéral a rattaché par la suite, dans un obiter dictum, la responsabilité pour renseignement inexact à la notion de responsabilité fondée sur la confiance ("Vertrauenshaftung") (
ATF 120 II 331
consid. 5a p. 337 et les références). Développée en droit allemand, cette forme juridique consiste à imputer une responsabilité déduite des règles de la bonne foi à celui qui a créé une situation de confiance à laquelle une autre personne peut se fier et s'est du reste fiée en réalité (KRAMER/SCHMIDLIN, Commentaire bernois, n. 150 ad Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR; cf. également STAUDINGER/DILCHER, Kommentar zum BGB, 12e éd., n. 44 ss ad Vorbemerkungen ad §§ 116-144). Dans cette optique, la "culpa in contrahendo" constitue un cas particulier de la responsabilité fondée sur la confiance (KRAMER/SCHMIDLIN, op.cit., n. 151 ad Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR).
Un autre aspect de la responsabilité fondée sur la confiance a été mis en exergue récemment dans la jurisprudence. Le Tribunal fédéral a admis, malgré l'absence d'un fondement contractuel ou délictuel, la responsabilité d'une société mère pour des déclarations publicitaires adressées aux clients de sa filiale, qui mettaient l'accent sur le lien entre les deux sociétés du groupe et cherchaient ainsi à faire bénéficier la filiale de la bonne réputation de la société mère (
ATF 120 II 331
). Les conditions posées par la jurisprudence pour qu'une telle responsabilité soit engagée sont strictes: il faut que, par son comportement, la société mère ait provoqué, puis déçu de manière contraire à la bonne foi, des attentes déterminées quant à son rôle et à sa responsabilité dans le groupe (même arrêt,
BGE 121 III 350 S. 356
consid. 5a p. 336).
A l'instar des responsabilités découlant de la "culpa in contrahendo" ou de renseignements inexacts, la responsabilité de la société mère suppose, entre le lésé et le responsable, une relation particulière ("Sonderverbindung"), soit un rapport spécial de confiance et de fidélité (ibid.; cf. REY, op.cit., p. 234 ss; KELLER, op.cit., in recht 1987, p. 137).
d) En l'occurrence, le demandeur est membre du club de lutte TV Länggasse, qui fait lui-même partie d'une association régionale (art. 4 let. a et art. 5.2. des statuts FSLA). Pour sa part, la défenderesse est composée des associations régionales, ainsi que de membres honoraires et de membres passifs, qui constituent les seuls membres individuels (art. 4 statuts FSLA). Dans ce système, aucun lien de sociétariat direct n'existe entre les parties. Il n'en demeure pas moins que la défenderesse dispose, en particulier en matière de représentation aux compétitions internationales (art. 2.2. § 3 statuts FSLA), d'une situation de monopole qui s'exerce également à l'égard du demandeur et qui est d'ailleurs la règle en matière sportive (cf. BADDELEY, L'association sportive face au droit, thèse Genève 1994, p. 83; JOLIDON, Ordre sportif et ordre juridique, in RJB/ZBJV 127/1991, p. 232; SCHERRER, Sportrecht - Eine notwendige Sonderdisziplin? in RSJ/SJZ 84/1988, p. 2 et 5). Par ailleurs, même en l'absence de toute affiliation directe, le sportif uniquement membre d'une section a certains droits et obligations vis-à-vis de la fédération, notamment un devoir de fidélité (SATTIVA SPRING, Les fédérations à but idéal en droit suisse, thèse Lausanne 1990, p. 184).
En contre-partie, la fédération qui se trouve en position monopolistique doit se voir imposer le respect de certains principes fondamentaux à l'égard des sportifs, et spécialement la fidélité aux actes. Au même titre que dans les cas de responsabilité fondée sur la confiance décrits ci-dessus, le lien particulier qui unit le sportif individuel à sa fédération commande donc que la responsabilité de celle-ci soit engagée lorsqu'elle cause un dommage à l'athlète en agissant de manière contraire aux règles de la bonne foi.
En l'espèce, comme déjà relevé, la confiance que le demandeur pouvait légitimement placer dans le respect de la procédure de sélection instituée par la défenderesse elle-même a été trompée de manière crasse par la décision injustifiée d'imposer - un peu moins de trois semaines avant l'ouverture des Championnats du monde, style libre - un duel de qualification supplémentaire dans lequel le demandeur avait tout à perdre.
BGE 121 III 350 S. 357
Comme la cour cantonale l'a admis à juste titre, cette attitude contraire aux règles de la bonne foi était propre à engager la responsabilité de la défenderesse pour le dommage causé au demandeur.
7.
a) S'agissant des autres conditions de la responsabilité, le lien de causalité naturelle est établi puisque la cour cantonale a constaté, d'une part, que Grossen n'aurait pas assumé les dépenses dont il réclame le remboursement s'il avait été conscient des risques qu'il prenait et, d'autre part, que la consultation de l'avocat bernois est intervenue en raison du revirement du comité central.
Le dommage se trouve également dans un lien de causalité adéquate avec l'acte reproché à la défenderesse. En effet, il est conforme au cours ordinaire des choses et à l'expérience générale de la vie qu'un lutteur amateur sélectionné prenne des congés non-payés pour participer aux tournoi et stage obligatoires en vue des Championnats du monde, puis cherche à connaître ses droits auprès d'un avocat de sa région de domicile lorsqu'il apprend que sa qualification est remise en cause.
b) Par ailleurs, il est vrai que le demandeur a finalement livré le combat litigieux, non sans avoir cherché, en vain, à le faire interdire par le juge. On ne saurait toutefois en déduire qu'il a consenti au dommage; à ce moment-là, s'il voulait participer aux Championnats du monde, le lutteur n'avait d'autre choix que de se plier à la nouvelle exigence du comité central.
c) Enfin, la défenderesse se plaint d'une violation de l'
art. 41 CO
. Elle prétend que le dommage est inexistant, car le demandeur aurait de toute manière participé au tournoi de Bratislava et au camp d'Ovronnaz.
Il s'agit là d'une critique qui se fonde sur un fait contredit par les constatations souveraines figurant dans le jugement attaqué. Ce faisant, la défenderesse remet en cause les faits d'une manière inadmissible dans un recours en réforme, ouvert pour violation du droit fédéral (
art. 43,
art. 55 al. 1 let
. c,
art. 63 al. 2 OJ
). Le moyen soulevé a du reste déjà fait l'objet d'un examen dans le recours de droit public connexe. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur ce grief.