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Urteilskopf
117 V 97
11. Urteil vom 28. März 1991 i.S. Schweizerische Ausgleichskasse gegen P. und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 4 AHVG
: Beitritt zur freiwilligen Versicherung.
- Soweit das Gesetz der Ehefrau kein selbständiges Beitrittsrecht einräumt, ist sie durch den Beitritt des Ehemannes automatisch mitversichert; dabei ist unerheblich, ob die Ehefrau selbst erwerbstätig ist und ob ihre Erfassung als Beitragspflichtige zu einer Doppelbelastung führt (Erw. 3).
- Rz. 8 der Wegleitung des BSV über die freiwillige Versicherung für Auslandschweizer, wonach die erwerbstätige Ehefrau ihren Beitritt ausdrücklich erklären muss, hat nur verwaltungstechnische Bedeutung im Hinblick auf die beitragsmässige Erfassung (Erw. 3b).
Art. 2 Abs. 4 und 6 AHVG
sowie
Art. 13 VFV
: Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung.
- Der Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung hat durch rechtsgestaltende Verfügung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG
zu erfolgen (Erw. 2).
- Inhalt, Tragweite und Grenzen des Grundsatzes der einheitlichen Behandlung von Auslandschweizerehepaaren in der freiwilligen Versicherung (Erw. 3a, 6).
- Unterschiedliche Behandlung von Auslandschweizerehepaaren beim Beitritt zur freiwilligen Versicherung sowie bei Rücktritt und Ausschluss daraus (Erw. 6b/c).
- Auslegung von
Art. 2 Abs. 4 und 6 AHVG
nach dem Wortlaut sowie nach Sinn und Zweck; insbesondere Prüfung der Gefahr von Missbräuchen, wenn ein Auslandschweizerehepaar beim Ausschluss nicht als Einheit behandelt wird (Erw. 6c/d, 7).
- Es besteht keine gesetzliche Grundlage dafür, in den Ausschluss der pflichtwidrig handelnden Ehefrau automatisch auch den seine Pflichten gegenüber der freiwilligen Versicherung erfüllenden Ehemann einzubeziehen (Erw. 6c/d, 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 117 V 97 S. 99
A.-
Roland P., geb. am 19. Juni 1954, war obligatorisch bei der AHV/IV versichert. Im März 1977 liess er sich in der Bundesrepublik Deutschland nieder. Auf entsprechende Beitragserklärung hin wurde er auf den Zeitpunkt des Ausscheidens aus der obligatorischen Versicherung (1. April 1977) in die freiwillige Versicherung für Auslandschweizer aufgenommen (Bestätigung des Schweizerischen Generalkonsulats in Düsseldorf vom 14. November 1977). In der Folge erfasste ihn die Schweizerische Ausgleichskasse als Beitragspflichtigen und erhob die geschuldeten Beiträge.
Am 18. Dezember 1981 verheiratete sich Roland P. mit der in der Bundesrepublik Deutschland als Anästhesieärztin tätigen Dr. Benita Pl., geb. am 12. September 1939, welche durch die Eheschliessung von Gesetzes wegen das Schweizer Bürgerrecht erwarb. Am 1. April 1982 unterzeichnete Benita P. ein Formular "Beitrittserklärung" zur freiwilligen AHV/IV. Am 14. Juli 1982 bestätigte das Generalkonsulat die Aufnahme in die Versicherung auf den 1. Januar 1982. In der Folge lehnte Benita P. die Abgabe einer Erklärung über Einkommen und Vermögen zwecks Beitragsfestsetzung mit der Begründung ab, dass sie bereits bei der nordrheinischen Ärzteversorgung versichert sei und dass ihr eine Doppelbelastung in bezug auf die Altersvorsorge zum jetzigen Zeitpunkt nicht zweckmässig erscheine (Schreiben vom 28. Juli 1982). Daraufhin liess ihr die Schweizerische Ausgleichskasse ein Schreiben vom 17. September 1982 zukommen mit dem Hinweis, dass sie als erwerbstätige Ehefrau eines Versicherten grundsätzlich zur Beitragsentrichtung verpflichtet sei. Mit Mahnschreiben vom 27. Juni 1985 setzte die Schweizerische Ausgleichskasse Benita P. eine Frist von 30 Tagen zur Abgabe der Einkommens- und Vermögenserklärung und verband damit die Androhung, dass andernfalls das Verfahren betreffend den Ausschluss aus der Versicherung durchgeführt werden müsste. Am 30. August 1985 erliess die Schweizerische Ausgleichskasse eine weitere Mahnung, setzte Benita P. eine letzte Frist von 30 Tagen und drohte ihr für den Fall des unbenützten Ablaufs der Frist an, dass sie gestützt auf
Art. 2 Abs. 6 AHVG
/
Art. 13 VFV
ohne weitere Mitteilung aus der Versicherung ausgeschlossen werde und dass diese Massnahme automatisch auch den Ausschluss des Ehemannes nach sich ziehe.
BGE 117 V 97 S. 100
Mit Schreiben vom 7. November 1985, von welchem eine Kopie an Roland P. ging, liess die Schweizerische Ausgleichskasse durch das Generalkonsulat Benita P. auf die Rechtslage und insbesondere auf den automatischen Einbezug des Ehemannes in den Ausschluss hinweisen und bat um Mitteilung, ob sie bereit sei, "rückwirkend Beiträge zu entrichten, oder ob für Sie und Ihren Gatten der Ausschluss aus der freiwilligen AHV/IV per 31. Dezember 1985 zu erfolgen hat". Gegen dieses Schreiben erhoben die Eheleute P. am 24. November 1985 bei der Schweizerischen Ausgleichskasse Einspruch, baten um verschiedene Auskünfte und ersuchten um Weiterleitung ihrer Eingabe an die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen. Später teilte Roland P. mit, keine Beschwerde erheben zu wollen (Schreiben vom 26. Februar 1986), worauf die Schweizerische Ausgleichskasse von einer Weiterleitung absah und in ihrer Antwort vom 18. März 1986 u.a. ausführte, dass die Eheleute P. freiwillig bei der AHV/IV versichert seien und dass sie allenfalls auf Ende des laufenden Jahres den Rücktritt erklären könnten. Am 30. Juni 1986 schliesslich sandte die Schweizerische Ausgleichskasse Benita P. ein weiteres Mahnschreiben, das inhaltlich mit demjenigen vom 27. Juni 1985 übereinstimmte. Die verlangten Auskünfte zu Einkommen und Vermögen blieben nach wie vor aus.
Am 27. Oktober 1986 wandten sich die Eheleute P. durch ihre Rechtsvertreterin an die Schweizerische Ausgleichskasse, ersuchten im Hinblick auf gewisse Widersprüche in der bisherigen Korrespondenz um Auskunft, ob sie noch freiwillig versichert seien, und baten um Stellungnahme, ob Benita P. allenfalls bei Entrichtung von Beiträgen auf einem pauschal ermittelten Einkommen freiwillig versichert sein könne und unter welchen Voraussetzungen Roland P. bei der freiwilligen Versicherung verbleiben könne, auch wenn seine Ehefrau ausgeschlossen würde. In ihrer Antwort vom 7. November 1986 verwies die Schweizerische Ausgleichskasse auf das Schreiben des Generalkonsulats vom 7. November 1985 und stellte fest, dass die Eheleute P. entsprechend der damaligen Androhung seit 1. Januar 1986 nicht mehr freiwillig versichert seien, dass Beiträge auf einem bloss pauschal ermittelten Einkommen nicht möglich seien und dass für Roland P. keine Möglichkeit bestehe, selbständig und ohne seine Ehefrau bei der freiwilligen Versicherung zu verbleiben. In der Folge verlangte die Rechtsvertreterin am 14. November 1986 unter Hinweis auf die widersprüchliche
BGE 117 V 97 S. 101
Haltung der Schweizerischen Ausgleichskasse laut Schreiben vom 18. März 1986 einerseits und jenem vom 7. November 1986 anderseits den Erlass einer anfechtbaren Verfügung über die Mitgliedschaft in bzw. den Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung. Mit Schreiben vom 5. Dezember 1986 stellte die Schweizerische Ausgleichskasse erneut fest, dass die Eheleute P. seit dem 1. Januar 1986 nicht mehr versichert seien. Die Kasse räumte ein, es sei ihr im Schreiben vom 18. März 1986 insofern ein Fehler unterlaufen, als damals ein freiwilliges Versicherungsverhältnis bestätigt worden sei; indessen sei diese Auskunft nicht bindend, weil deren Unrichtigkeit aufgrund der vorausgegangenen Korrespondenz ohne weiteres erkennbar gewesen sei.
B.-
Am 10. Dezember 1986 liessen die Eheleute P. bei der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei der für sie verfügte Ausschluss aufzuheben mit der Feststellung, dass sie nach wie vor freiwillig versichert seien; eventualiter sei der Ausschluss von Roland P. aufzuheben mit der Feststellung, dass er nach wie vor freiwillig versichert sei.
Die Rekurskommission betrachtete gemäss ihrem Entscheid vom 22. Oktober 1987 das Schreiben der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 7. November 1986 inhaltlich als Verfügung und stellte fest, dass hiergegen rechtzeitig Beschwerde erhoben worden sei. Sodann bestätigte sie den Ausschluss von Benita P. aus der freiwilligen Versicherung auf den 31. Dezember 1985. Hingegen hob sie den Ausschluss von Roland P. auf mit der Feststellung, dass er nach wie vor der freiwilligen Versicherung angehöre. Zur Begründung führte die Rekurskommission im wesentlichen aus, dass der Grundsatz der Einheit des Ehepaares nach der Rechtsprechung nicht mehr uneingeschränkt gelte. Im vorliegenden Falle sei Benita P. nicht wegen ihrer Ehe mit Roland P. automatisch Mitglied der freiwilligen Versicherung geworden, sondern aufgrund ihrer eigenen Beitrittserklärung als Erwerbstätige. Würden aber Ehemann und Ehefrau beim Beitritt nicht als Einheit betrachtet, so könne dies auch beim Ausschluss des einen Ehegatten nicht der Fall sein. Demzufolge habe hier der Ausschluss nur für Benita P. wirksam werden können, während Roland P. nach wie vor der freiwilligen Versicherung angehöre.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Schweizerische Ausgleichskasse, in Aufhebung des Entscheids der Rekurskommission sei das Kassenschreiben vom
BGE 117 V 97 S. 102
7. November 1986 nicht als Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
zu bewerten; eventualiter sei der Ausschluss der Eheleute P. per 31. Dezember 1985 zu bestätigen. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Eheleute P. lassen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf deren Gutheissung schliesst.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
a) In formeller Hinsicht bringt die Schweizerische Ausgleichskasse vor, das Ausschlussverfahren sei korrekterweise ohne Verfügung abgeschlossen worden und das Schreiben vom 7. November 1986 erfülle die Voraussetzungen des
Art. 5 VwVG
nicht. Weil demzufolge formell gar keine Beschwerde vorliegen könne, habe die Vorinstanz zu Unrecht auf Eintreten erkannt. Zur Begründung ihres formellen Hauptantrages verweist die Schweizerische Ausgleichskasse zunächst auf den Umstand, dass
Art. 128 Abs. 1 AHVV
(in der bis Ende 1988 gültig gewesenen Fassung) die Form schriftlicher Kassenverfügungen bloss für Verwaltungsakte vorschreibe, mit welchen die Ausgleichskassen über eine Forderung oder eine Schuld eines Versicherten oder Beitragspflichtigen befänden. Ein Ausschluss aus der freiwilligen AHV/IV nach
Art. 2 Abs. 6 AHVG
und
Art. 13 VFV
stelle indessen weder eine Forderung noch eine Schuld dar. Im übrigen habe die Rechtsprechung schon 1955 erkannt, dass ein solches Ausschlussverfahren keiner beschwerdefähigen Verfügung bedürfe (Urteil P. vom 27. Dezember 1955, EVGE 1956 S. 18).
b) Der Auffassung der Schweizerischen Ausgleichskasse kann nicht beigepflichtet werden. Zunächst ist die Berufung auf EVGE 1956 S. 18 nicht stichhaltig. Denn damals stand die Rechtsform der Mahnung als eine der gesetzlichen Voraussetzungen für die Rechtsfolge des Dahinfallens der Beitrittserklärung (gemäss
Art. 2 Abs. 6 AHVG
in der vom 1. Januar 1954 bis Ende 1963 gültig gewesenen Fassung) zur Diskussion und nicht die Frage, ob und in welcher Rechtsform die Verwaltung bei fruchtloser Mahnung über die Rechtsfolge zu befinden hat.
Sodann lässt sich alt
Art. 128 Abs. 1 AHVV
nicht im Sinne der Schweizerischen Ausgleichskasse als abschliessende Umschreibung des Verfügungsbegriffs verstehen. Denn durch eine blosse
BGE 117 V 97 S. 103
Verordnungsbestimmung kann der gesetzliche Verfügungsbegriff in
Art. 5 VwVG
, der gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. a VwVG
auch für das Verfahren der Schweizerischen Ausgleichskasse anwendbar ist (
BGE 104 V 154
), nicht eingeschränkt werden. Weil der von der Schweizerischen Ausgleichskasse angerufene, seit Inkrafttreten der AHVV am 1. Januar 1948 unverändert gebliebene Text von
Art. 128 Abs. 1 AHVV
der seitherigen Entwicklung in Gesetzgebung und Lehre nicht mehr entsprach, nahm denn auch der Bundesrat auf den 1. Januar 1989 eine Neufassung vor, in welcher nicht mehr vom Befinden über eine Forderung oder Schuld, sondern über Rechte oder Pflichten als Verfügungsinhalt die Rede ist (Verordnung vom 29. Juni 1988, AS 1988 II 1482; vgl. dazu auch in ZAK 1988 S. 434). Ferner schliesst auch der Umstand, dass eine behördliche Anordnung die formellen Anforderungen des
Art. 35 Abs. 1 VwVG
(ausdrückliche Bezeichnung als Verfügung, Angabe einer Rechtsmittelbelehrung) nicht erfüllt, das Vorliegen einer Verfügung im materiellen Sinne nicht aus (
BGE 100 Ib 432
; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 131).
c) Beim streitigen Schreiben der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 7. November 1986 handelt es sich materiell um eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat und auch von Beschwerdegegnern und BSV geltend gemacht wird. Hingegen ist fraglich, ob mit dieser Verfügung ein Rechtsverhältnis gestaltet (
Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG
) oder bloss eine Feststellung darüber getroffen wurde (
Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG
). Die Beschwerdegegner und offenbar auch die Vorinstanz gehen von einer Feststellungsverfügung aus. Dies würde voraussetzen, dass der Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung von Gesetzes wegen bei Erfüllen der entsprechenden Voraussetzungen eintritt und dass es im Streitfall bloss noch einer Feststellungsverfügung darüber bedürfte. Tatsächlich scheint der blosse Wortlaut von
Art. 2 Abs. 6 AHVG
("Die Auslandschweizer sind ... ausgeschlossen, wenn ..."; "Les ressortissants suisses résidant à l'étranger sont exclus ... si ..."; "I cittadini svizzeri dimoranti all'estero ... sono esclusi ..."), des damit praktisch übereinstimmenden
Art. 13 Abs. 1 VFV
sowie von
Art. 13 Abs. 4 VFV
("Der Ausschluss aus der Versicherung tritt nicht ein ..."; "Il n'y a pas exclusion de l'assurance ..."; "L'esclusione dall'assicurazione non ha effetto ...") in die Richtung eines Ausschlusses von Gesetzes wegen zu weisen. Indessen ist zu beachten, dass - ähnlich wie im Krankenversicherungsbereich (
BGE 111 V 318
) - der
BGE 117 V 97 S. 104
Ausschluss aus der freiwilligen AHV/IV ein äusserst schwerwiegender Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen darstellt. Eine sachgemässe, der Rechtssicherheit und der Praktikabilität Rechnung tragende Auslegung von
Art. 2 Abs. 6 AHVG
/
Art. 13 VFV
muss daher zum gegenteiligen Ergebnis führen, dass ein Ausschluss aus der freiwilligen AHV/IV durch rechtsgestaltende Verfügung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG
zu erfolgen hat. Wenn das BSV in seiner Vernehmlassung einerseits den einschneidenden Charakter des Ausschlusses und die Notwendigkeit einer Beschwerdemöglichkeit hervorhebt, anderseits sich aber für einen Ausschluss von Gesetzes wegen ausspricht, so ist dies nicht restlos überzeugend. Denn es wäre in diesem Falle ein Feststellungsverfahren darüber durchzuführen, ob und auf welchen Zeitpunkt hin welche Ausschlussvoraussetzung tatsächlich erfüllt war oder nicht. Der Nachteil einer solchen Lösung läge dabei darin, dass der Betroffene in der Zwischenzeit sich über Tatsache und Zeitpunkt eines allfälligen Ausschlusses im unklaren befände. Es ist nämlich zu beachten, dass sich im konkreten Fall in der Regel weder aufgrund von
Art. 2 Abs. 6 AHVG
noch von Art. 13 Abs. 1 bis 3 VFV zum vornherein mit der erforderlichen Klarheit sagen lässt, ob und auf welchen Zeitpunkt hin ein Ausschlussgrund gegeben ist oder ob allenfalls ein Hindernis im Sinne von
Art. 13 Abs. 4 VFV
oder ein Fristversäumnis aus vom Betroffenen nicht zu vertretenden Gründen (Art. 24 in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. d VwVG
) vorliegt. Welche Unsicherheiten sich bezüglich der Frage ergeben können, ob ein Ausschluss nun erfolgt ist oder nicht, zeigt gerade der vorliegende Fall.
3.
a)
Art. 2 AHVG
sieht vor, dass im Ausland niedergelassene Schweizerbürger, die nicht obligatorisch versichert sind, sich nach Massgabe des Gesetzes freiwillig versichern können, sofern sie das 50. Altersjahr noch nicht zurückgelegt haben (Abs. 1), bzw. dass Schweizerbürger, die aus der obligatorischen Versicherung ausscheiden, die Versicherung ohne Rücksicht auf ihr Alter freiwillig weiterführen können (Abs. 2). Ferner bestimmt der Bundesrat, unter welchen Voraussetzungen Auslandschweizer sich freiwillig versichern können, wenn sie vor Erreichen der Altersgrenze nach Abs. 1 dazu keine gesetzliche Möglichkeit hatten (Abs. 3). Diese Regeln sind grundsätzlich gleichermassen auf Männer wie auf Frauen anwendbar. In diesem Sinne steht das Beitrittsrecht ungeachtet des Zivilstandes allen männlichen Auslandschweizern zu, ferner allen nichtverheirateten Auslandschweizerinnen sowie den
BGE 117 V 97 S. 105
mit einem Ausländer oder Staatenlosen verheirateten Auslandschweizerinnen. Bei schweizerischen Ehepaaren schränkt hingegen
Art. 2 Abs. 4 AHVG
, der anlässlich der 2. AHV-Revision ins Gesetz eingefügt und bei der 7. AHV-Revision ergänzt wurde (AS 1954 211 und 1969 111), das Beitrittsrecht der Frau ein, indem "Ehefrauen nicht freiwillig versicherter Auslandschweizer ... sich nur dann freiwillig versichern (können), wenn der Ehemann nach diesem Gesetz keine Möglichkeit des Beitritts hat oder gehabt hat oder wenn sie seit mindestens einem Jahr vom Ehemann getrennt leben; sie können jedoch in jedem Fall die Versicherung freiwillig fortführen, wenn sie unmittelbar vor der Eheschliessung freiwillig oder obligatorisch versichert waren". Daraus folgt dreierlei. Erstens besitzt eine Auslandschweizerin, deren Ehemann an sich die Voraussetzungen der freiwilligen Versicherung erfüllt oder erfüllte (Bürgerrecht, nicht obligatorisch versichert, Altersgrenze nicht überschritten), dieser Versicherung aber nicht beitreten will oder wollte, keine Möglichkeit, gegen den Willen ihres Ehemannes selber der freiwilligen Versicherung beizutreten (vgl. BBl 1953 II 112). Zweitens sieht das Gesetz hievon einige Ausnahmen im Sinne eines selbständigen Beitritts der Ehefrau vor, nämlich für den Fall der Fortführung der Versicherung (
Art. 2 Abs. 4 2
. Halbsatz AHVG; vgl.
BGE 109 V 65
) sowie nach mindestens einjähriger Trennung der Ehe (
Art. 2 Abs. 4 1
. Halbsatz in fine AHVG), ferner wenn der Ehemann von Gesetzes wegen der freiwilligen Versicherung gar nicht beitreten kann bzw. konnte (
Art. 2 Abs. 4 1
. Halbsatz AHVG). Und drittens entfällt ein eigenes Beitrittsrecht der Ehefrau eines Auslandschweizers, wenn ihr Ehemann die Beitrittsvoraussetzungen nicht nur selber erfüllt, sondern der freiwilligen Versicherung auch tatsächlich beitritt. Denn wenn den Ehefrauen von Auslandschweizern ein selbständiges Beitrittsrecht nur unter den besonderen Voraussetzungen des
Art. 2 Abs. 4 AHVG
eingeräumt wird, so folgt daraus - zumindest indirekt (
BGE 104 V 125
Erw. 3a; BBl 1983 II 159f.) -, dass nach dem Grundsatz der Einheit des Ehepaares die Versicherteneigenschaft des freiwillig versicherten Auslandschweizers sich automatisch auch auf seine Ehefrau erstreckt. Diese Grundsätze hat denn auch das Eidg. Versicherungsgericht in seiner Rechtsprechung immer wieder bestätigt (
BGE 107 V 2
f. Erw. 1,
BGE 104 V 124
Erw. 3a; EVGE 1962 S. 111 Erw. 2, 1961 S. 19; ZAK 1981 S. 338 Erw. 3). Einheit des Ehepaares und Ausdehnung der Versicherteneigenschaft bedeuten dabei allerdings nicht, dass ein in ungetrennter Ehe
BGE 117 V 97 S. 106
lebendes Auslandschweizerehepaar nur gemeinsam, d.h. aufgrund ausdrücklicher und übereinstimmender Willenserklärungen beider Ehegatten der freiwilligen Versicherung beitreten kann (in diesem Sinne unzutreffend die Antwort auf eine Interpellation im Nationalrat [Amtl.Bull. 1982 N 979] sowie die Ausführungen des BSV in ZAK 1982 S. 164). Vielmehr bedarf es allein und ausschliesslich des Beitritts des Ehemannes mit der Folge, dass die Ehefrau automatisch mitversichert ist (EVGE 1962 S. 111 Erw. 2, 1961 S. 19; ZAK 1960 S. 85; vgl. auch die Ausführungen des BSV in ZAK 1981 S. 322). Dabei macht es keinen Unterschied, ob ein bereits verheirateter Auslandschweizer der freiwilligen Versicherung beitritt und damit seine Ehefrau ab dem gleichen Zeitpunkt wie er versichert ist oder ob die Ehefrau erst zufolge späterer Heirat in die schon bestehende freiwillige Versicherung des Ehemannes eingeschlossen wird. Ebensowenig ist für den Einbezug in die freiwillige Versicherung des Ehemannes von Belang, ob die Ehefrau selber einer Erwerbstätigkeit nachgeht oder nicht (vgl. ZAK 1960 S. 85).
b) Roland P. nahm im März 1977 in der Bundesrepublik Deutschland Wohnsitz. In der Folge erklärte er den Beitritt zur freiwilligen Versicherung, worauf er in Anwendung von
Art. 10 VFV
ab 1. April 1977 in die freiwillige Versicherung aufgenommen wurde. Am 18. Dezember 1981 verheiratete er sich mit Benita Pl. Zum einen erwarb die Ehefrau dadurch von Gesetzes wegen (derzeit noch gültiger
Art. 3 Abs. 1 BüG
) das Schweizer Bürgerrecht und wurde somit gemäss
Art. 2 AHVG
versicherungsfähig; zum andern wurde sie nach den in Erw. 3a dargelegten Grundsätzen automatisch in die freiwillige Versicherung ihres Ehemannes miteinbezogen. Wohl gab Benita P. am 1. April 1982 selber eine Beitrittserklärung ab. Ihr kommt jedoch keine eigenständige rechtliche Bedeutung zu. Daran ändert die im vorinstanzlichen Entscheid erwähnte Rz. 8 der bundesamtlichen Wegleitung über die freiwillige Versicherung für Auslandschweizer nichts. Zwar wird dort ausgeführt, der Beitritt des Ehemannes habe auch die Versicherung der Ehefrau zur Folge, "ohne dass diese ihren Beitritt ausdrücklich zu erklären hätte, ausser sie übe eine Erwerbstätigkeit aus". Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, der automatische Einbezug in den Beitritt des Ehemannes beziehe sich nur auf die nichterwerbstätige Ehefrau, während die eine eigene Erwerbstätigkeit ausübende Ehefrau selber darüber befinden könne, ob sie der freiwilligen Versicherung ausdrücklich beitreten wolle oder nicht.
BGE 117 V 97 S. 107
Wäre Rz. 8 in letzterem Sinne zu verstehen, so müsste diese Verwaltungsweisung als im Widerspruch zu den aus
Art. 2 Abs. 4 AHVG
sich ergebenden Grundsätzen stehend und insofern als gesetzwidrig und darum unbeachtlich betrachtet werden. Hingegen lässt sich die erwähnte Weisung nicht beanstanden, insoweit sie Angaben gemäss Beitrittserklärungsformular bloss aus verwaltungstechnischen Gründen verlangt, nämlich im Hinblick auf die von der erwerbstätigen Ehefrau zu erfüllende eigene Beitragspflicht.
Aus dem Gesagten folgt, dass Benita P. schon aufgrund der Eheschliessung automatisch der freiwilligen Versicherung angeschlossen wurde. Die Auffassung der Vorinstanz, sie sei zufolge ihrer eigenen Beitrittserklärung Mitglied der freiwilligen Versicherung geworden, erweist sich daher als nicht zutreffend.
c) Die Beschwerdegegner wenden ein, es sei zumindest fraglich, ob unter dem Gesichtspunkt rechtsgleicher Behandlung die Praxis auch heute noch aufrechterhalten werden könne, dass der Beitritt eines Auslandschweizers zur freiwilligen Versicherung in Anwendung des Grundsatzes der Einheit des Ehepaares automatisch auch die Versicherung der Ehefrau zur Folge habe.
Wohl erfährt der erwähnte Grundsatz dadurch eine Einschränkung, dass bei Auslandschweizern, die aufgrund von
Art. 1 Abs. 1 lit. b oder c AHVG
obligatorisch versichert sind, die Versicherteneigenschaft des Ehemannes sich nicht automatisch auf die ebenfalls im Ausland wohnende Ehefrau erstreckt (
BGE 107 V 2
,
BGE 104 V 125
Erw. 3b; ZAK 1981 S. 338 Erw. 3), dies mit der Konsequenz, dass die Ehefrau an sich frei bestimmen kann, ob sie der freiwilligen Versicherung beitreten will oder nicht (
BGE 107 V 3
Erw. 1; vgl. auch die Ausführungen des BSV in ZAK 1982 S. 164). Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 BV verbieten jedoch, von
Art. 2 Abs. 4 AHVG
im Lichte des Gebotes rechtsgleicher Behandlung abzugehen und in Abweichung von dieser gesetzlichen Bestimmung die Ehefrau eines freiwillig versicherten Auslandschweizers frei über ihren eigenen Beitritt zur freiwilligen Versicherung befinden zu lassen oder umgekehrt der Ehefrau eines überhaupt nicht versicherten Auslandschweizers über die in
Art. 2 Abs. 4 AHVG
ausdrücklich genannten Fälle hinaus ein selbständiges Beitrittsrecht zur freiwilligen Versicherung zu eröffnen. Ebensowenig kann es für die Frage des automatischen Einbezugs in die freiwillige Versicherung des Ehemannes darauf ankommen, ob die Ehefrau selber erwerbstätig ist und ob sich aus der gleichzeitigen
BGE 117 V 97 S. 108
Zugehörigkeit zu einer obligatorischen ausländischen Versicherung allenfalls eine unzumutbare Doppelbelastung ergibt, wie die Beschwerdegegner vorbringen.
Art. 2 Abs. 4 AHVG
berücksichtigt diesen Gesichtspunkt nicht. Daran kann auch
Art. 1 Abs. 2 lit. b AHVG
nichts ändern, weil sich diese Bestimmung nach der Systematik des Gesetzes allein auf die obligatorische Versicherung bezieht (EVGE 1952 S. 32 Erw. 2).
4.
Wurde Benita P. durch ihre Eheschliessung mit Roland P. automatisch Mitglied der freiwilligen Versicherung, so erhebt sich weiter die Frage nach den Folgen ihrer Weigerung, die von der Schweizerischen Ausgleichskasse verlangten Angaben zu liefern.
a) Nach
Art. 2 Abs. 6 AHVG
sind die Auslandschweizer aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen bzw. - nach den Ausführungen in Erw. 2c hievor - aus der Versicherung auszuschliessen, wenn sie ihre Verpflichtungen trotz Mahnung nicht erfüllen. Zu den Pflichten der freiwillig versicherten Auslandschweizer gehört u.a., die für die Beitragsfestsetzung erforderlichen Angaben über das Erwerbseinkommen Erwerbstätiger bzw. über Vermögen und Renteneinkommen Nichterwerbstätiger zu machen und die fälligen Beiträge zu entrichten (Art. 5 sowie 14 bis 17 VFV). Nach
Art. 13 Abs. 1 VFV
sind die Auslandschweizer aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen bzw. - wie erwähnt - auszuschliessen, wenn sie einen Jahresbeitrag nicht innert dreier Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem er rechtskräftig festgesetzt wurde, voll entrichtet haben. Haben Auslandschweizer noch keine Beiträge an die freiwillige Versicherung entrichtet, so beginnt die dreijährige Frist nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem der Beitritt erklärt wurde (
Art. 13 Abs. 2 VFV
).
b) Aufgrund der Akten steht fest und ist unbestritten, dass Benita P. der Aufforderung der Schweizerischen Ausgleichskasse, im Hinblick auf die Beitragsfestsetzung das Formular "Erklärung über Einkommen und Vermögen" ausgefüllt einzureichen, trotz wiederholter Mahnungen und Hinweis auf die Ausschlussfolgen nicht nachgekommen ist. Deshalb erklärte die Schweizerische Ausgleichskasse mit dem als Verfügung zu betrachtenden Schreiben vom 7. November 1986 androhungsgemäss den Ausschluss von Benita P. auf Ende 1985. Auf Beschwerde hin bestätigte die Vorinstanz den Ausschluss von Benita P. Die Eheleute P. erhoben gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 22. Oktober 1987 keine Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Mit Bezug auf den Ausschluss von Benita P. ist der vorinstanzliche Entscheid somit in
BGE 117 V 97 S. 109
Rechtskraft erwachsen und demnach einer Beurteilung durch das Eidg. Versicherungsgericht in diesem Punkt entzogen.
5.
Aufgrund der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Schweizerischen Ausgleichskasse ist streitig und zu prüfen, ob der nach den vorherigen Ausführungen für den Beitritt eines Auslandschweizerehepaares zur freiwilligen Versicherung geltende Grundsatz der Einheit des Ehepaares auch auf den Ausschluss anzuwenden ist, mithin ob sich der Ausschluss von Benita P. auch auf ihren Ehemann Roland zu erstrecken hat.
a) Die Schweizerische Ausgleichskasse bringt unter Berufung auf
Art. 2 Abs. 4 AHVG
vor, der Einheitsgrundsatz müsse auch im Falle eines Ausschlusses gelten. Demnach sei der Ausschluss der Ehefrau wegen Verletzung der ihr obliegenden Verpflichtungen auch auf den Ehemann auszudehnen, während umgekehrt in den Ausschluss des pflichtvergessenen Ehemannes ohne weiteres auch die Ehefrau einzubeziehen sei. Auch das BSV spricht sich für die Anwendung des Einheitsgrundsatzes sowohl beim Beitritt als auch beim Ausschluss aus. Werde das Ehepaar nicht als Ganzes ausgeschlossen, solange bloss ein Ehepartner seiner Beitragspflicht nicht nachkomme, so widerspräche dies der klaren Formulierung von
Art. 2 Abs. 6 AHVG
. Nach Auffassung des Bundesamtes dürfte sich dieser Schluss sodann auch mit den Absichten des Gesetzgebers decken. Werde den Auslandschweizern die Möglichkeit eines Beitritts zur freiwilligen Versicherung eingeräumt, so sollten die Bedingungen soweit als möglich mit denjenigen des in der Schweiz bestehenden Obligatoriums übereinstimmen. In der obligatorischen Versicherung könne die erwerbstätige Ehefrau nicht wählen, ob sie Beiträge bezahlen wolle oder nicht. Würde dies grundsätzlich nicht auch für die freiwillige Versicherung gelten, so wären Auslandschweizer in ungerechtfertigter Weise gegenüber den in der Schweiz obligatorisch versicherten Personen bevorteilt. Bereits in der Botschaft zum AHVG vom 24. Mai 1946 habe der Bundesrat ausgeführt, dass vom Gebot der Rechtsgleichheit her und zur Verhinderung von Missbräuchen in die freiwillige Versicherung verschiedene einschränkende Klauseln eingebaut werden müssten, als deren wichtigste die vorgesehene Altersgrenze für den Beitritt genannt worden sei.
b) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar bzw. sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente,
BGE 117 V 97 S. 110
namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 116 V 193
Erw. 3a,
BGE 115 V 348
Erw. 1c mit weiteren Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre).
6.
Zunächst fragt sich, ob die einheitliche Behandlung eines Auslandschweizerehepaares beim Ausschluss sich aus dem Wortlaut von
Art. 2 AHVG
, insbesondere aus den dortigen Abs. 4 und 6 ergibt.
a) Die Verwaltungspraxis behandelte Ehepaare in der freiwilligen Versicherung von allem Anfang an als Einheit. Gemäss der ersten Wegleitung des BSV vom Juli 1948 konnte sich nur der Ehemann freiwillig versichern lassen. Sein Beitritt hatte automatisch auch den Anschluss der Ehefrau zur Folge, wogegen dieser - von zwei Ausnahmen abgesehen - kein eigenes Beitrittsrecht zustand (vgl. ZAK 1948 S. 309; ferner BINSWANGER, Kommentar zum AHVG, S. 19). Der Einheitsgedanke spielte auch ausserhalb der freiwilligen Versicherung. Er war "zwar weder in einem Artikel des Gesetzes noch der Vollzugsverordnung enthalten", ergab sich aber "stillschweigend aus zahlreichen gesetzlichen Bestimmungen". Die Verwaltung berief sich dabei auf dem Familienschutzgedanken entsprechende beitrags- und leistungsrechtliche Regeln (so Beitragsbefreiung der nichterwerbstätigen Ehefrau eines Versicherten, ferner Anspruchsregelung und Berechnungsweise der Ehepaar-Altersrente [vgl. die bundesamtlichen Ausführungen in ZAK 1948 S. 250; BINSWANGER, a.a.O.; vgl. auch KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, S. 8 und dortige Anmerkung 11]) und schloss daraus, der Einheitsgrundsatz gelte auch für die Versicherteneigenschaft, und zwar sowohl in der freiwilligen als auch in der obligatorischen Versicherung (so noch das Eidg. Versicherungsgericht in ZAK 1960 S. 85; anders mit Bezug auf die obligatorische Versicherung
BGE 104 V 124
Erw. 3). Weil die damalige Rekurskommission für die Auslandschweizer die Auffassung vertreten hatte, der Ehefrau eines Auslandschweizers stehe ein eigenes Beitrittsrecht zu, wenn sich ihr Mann nicht
BGE 117 V 97 S. 111
freiwillig versichern wolle, und aufgrund dieser Rechtsprechung Missbräuche befürchtet wurden (vgl. dazu hinten Erw. 7a), sah sich der Gesetzgeber veranlasst, im Rahmen der 2. AHV-Revision
Art. 2 AHVG
auf den 1. Januar 1954 mit Abs. 4 zu ergänzen und der Ehefrau eines Auslandschweizers ein eigenes Beitrittsrecht nur unter sehr einschränkenden Voraussetzungen einzuräumen (vgl. BBl 1953 II 111 f.). War der Einheitsgrundsatz bei der Versicherteneigenschaft in der freiwilligen Versicherung vor 1954 allein aus beitrags- und leistungsrechtlichen Bestimmungen abgeleitet worden, so ist er seither - wenigstens indirekt - in
Art. 2 Abs. 4 AHVG
gesetzlich verankert. Dies gilt jedenfalls mit Bezug auf den Beitritt, weil die erwähnte Bestimmung der Ehefrau eines Auslandschweizers eben nur unter ganz besonderen Voraussetzungen ein selbständiges Beitrittsrecht einräumt.
b) Die Behandlung des Ehepaares als Einheit kann beim Beitritt an sich dreierlei bedeuten: a. Die Versicherteneigenschaft des Ehemannes erstreckt sich automatisch auch auf die Ehefrau. b. Die Versicherteneigenschaft der Ehefrau erstreckt sich automatisch auch auf den Ehemann. c. Die Ehegatten können die Versicherteneigenschaft nur durch übereinstimmende Willenserklärungen, also gemeinsam erwerben.
Durch Umkehrschluss aus
Art. 2 Abs. 4 AHVG
gilt beim Beitritt zur freiwilligen Versicherung Variante a. Nur der Ehemann kann den Beitritt erklären; sein Beitritt hat automatisch auch den Einbezug der Ehefrau zur Folge bzw. bei erst späterer Heirat ist die Ehefrau ab der Verheiratung mitversichert. Diesen Automatismus hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt bestätigt (vgl. die in Erw. 3a zitierten Urteile). Er spielt hingegen nicht in umgekehrter Richtung (Variante b), und zwar auch dort nicht, wo die verheiratete Frau ein selbständiges Beitrittsrecht hat (vgl. etwa den in
BGE 109 V 65
beurteilten Sachverhalt). Gilt nach dem Gesagten Variante a, so entfällt klarerweise Variante c, woran - wie bereits erwähnt (Erw. 3a) - die bundesrätliche Antwort auf eine Interpellation im Nationalrat sowie die Ausführungen in einem Aufsatz des BSV nichts ändern.
c) Die Schweizerische Ausgleichskasse und das BSV sprechen sich für eine symmetrische Betrachtungsweise aus, indem sie geltend machen, es "leuchte ein" bzw. es sei nur "konsequent", dass Einheit beim Beitritt auch Einheit beim Ausschluss bedeuten
BGE 117 V 97 S. 112
müsse. Mit dieser Argumentation räumt die Verwaltung sinngemäss ein, dass keine besondere gesetzliche Grundlage dafür vorhanden ist, den Einheitsgrundsatz auch bei der Beendigung der freiwilligen Versicherung, insbesondere beim Ausschluss anzuwenden. In der Tat geben dem Wortlaut nach weder
Art. 2 Abs. 6 AHVG
für den Ausschluss noch
Art. 2 Abs. 5 AHVG
für den Rücktritt eine Grundlage dafür ab, Auslandschweizerehepaare, welche der freiwilligen Versicherung aufgrund des Einheitsgrundsatzes angehören, als Ganzes auszuschliessen bzw. zurücktreten zu lassen. Wenn das BSV in seiner Vernehmlassung ausführt, "das Ehepaar nicht als Ganzes auszuschliessen ... widerspräche der klaren Formulierung von
Art. 2 Abs. 6 AHVG
", so kann dem nicht beigepflichtet werden. Abs. 6 ist ebenso offen formuliert wie die Abs. 1 bis 3 von
Art. 2 AHVG
und sagt nichts darüber aus, ob und wie Auslandschweizerehepaare anders zu behandeln sind als Einzelpersonen. Lässt sich demzufolge
Art. 2 Abs. 5 und 6 AHVG
diesbezüglich nichts entnehmen, so können Ehegatten nur dann zusammen aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen werden oder zurücktreten, wenn entweder
Art. 2 Abs. 4 AHVG
eine genügende Grundlage dafür abgibt, den Einheitsgedanken spiegelbildlich auch bei Ausschluss und Rücktritt zu verwirklichen, oder falls sich - aufgrund der Kompetenzdelegation an den Bundesrat in
Art. 2 Abs. 7 AHVG
- in der VFV eine auf dem Einheitsgedanken beruhende Bestimmung finden lässt.
aa) Was zunächst den Rücktritt betrifft, sieht
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 VFV
vor, dass verheiratete Versicherte den Rücktritt nur mit schriftlicher Zustimmung der Ehefrau erklären können. Somit kann der Ehemann zwar selbständig der freiwilligen Versicherung beitreten und ist die Ehefrau aufgrund von
Art. 2 Abs. 4 AHVG
e contrario automatisch mitversichert; hingegen kann der Ehemann den Rücktritt nicht gegen den Willen seiner Frau erklären. Mit andern Worten erfolgt der Rücktritt nicht nach dem Prinzip der Symmetrie: für den Beitritt der Ehefrau gilt zwar Variante a, für den Rücktritt des Ehepaares dagegen Variante c. Einheitliche Behandlung des Ehepaares bedeutet somit beim Rücktritt etwas anderes als beim Beitritt. Offenbar liegt dieser Regelung der Gedanke zugrunde, dass der Rücktritt eine zu tiefgreifende Entscheidung darstellt, als dass er ohne Wahrung der Rechte der Ehefrau erfolgen darf.
bb) Mit Bezug auf den Ausschluss von Ehepaaren äussert sich die VFV nicht. Somit findet sich keine Verordnungsnorm, wonach
BGE 117 V 97 S. 113
ein Ehepaar nur gemeinsam ausgeschlossen wird bzw. wonach die Ehefrau in den Ausschluss des Mannes oder der Ehemann in denjenigen der Frau einzubeziehen ist. Demzufolge beurteilt sich allein aufgrund des Gesetzes, also von
Art. 2 Abs. 4 AHVG
, welche Wirkungen der Ausschluss bei Ehepaaren zeitigt.
d) Wenn durch Umkehrschluss aus
Art. 2 Abs. 4 AHVG
der Beitritt des Ehemannes zur freiwilligen Versicherung die Ausdehnung der Versicherteneigenschaft auf die Ehefrau zur Folge hat, so mag es in einem gewissen Sinne der Logik entsprechen, dass der Ausschluss des pflichtvergessenen Ehemannes automatisch auch den Verlust der Versicherteneigenschaft der Frau nach sich zieht. Ein derartiger, vom Eidg. Versicherungsgericht bisher nicht entschiedener Fall steht hier aber nicht zur Diskussion. Vielmehr ist heute gerade die umgekehrte Situation streitig, nämlich der Einbezug des Ehemannes in den Ausschluss der pflichtvergessenen Ehefrau. Mit Bezug auf diesen Sachverhalt lässt sich nun aber
Art. 2 Abs. 4 AHVG
nichts entnehmen. Wenn Einheit des Ehepaares beim Beitritt zur freiwilligen Versicherung nur im Sinne der Variante a verstanden wird, so ist es weder mit "Konsequenz" noch mit notwendiger Symmetrie zwischen Beginn und Ende der Versicherteneigenschaft begründbar, dass beim Ausschluss nun neu Variante b gelten soll.
Art. 2 Abs. 4 AHVG
ist nicht geschlechtsneutral formuliert, und auch der ihm zugrunde liegende Einheitsgrundsatz wird in der Rechtsprechung nicht geschlechtsneutral verstanden. Somit gibt
Art. 2 Abs. 4 AHVG
dem Wortlaut nach keine gesetzliche Grundlage dafür her, den Ausschluss geschlechtsneutral zu handhaben. Im Gegensatz zur Auffassung der Schweizerischen Ausgleichskasse lässt sich dieser Mangel nicht bloss mit einer auf den 1. Januar 1986 erfolgten Umformulierung von Rz. 38 der Wegleitung zur freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer beheben. Wenn das BSV in seiner Vernehmlassung ausführt, gemäss Einheitsgrundsatz könne das Ehepaar nur als Ganzes versichert sein und auch nur als solches ausgeschlossen werden, so argumentiert es vom gewünschten Ergebnis her. Dies ist indessen nur zulässig, wenn und soweit das Gesetz dafür eine Handhabe bietet, was wohl beim Beitritt (Umkehrschluss aus
Art. 2 Abs. 4 AHVG
) und beim Rücktritt (
Art. 12 Abs. 1 VFV
in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 7 AHVG
) der Fall ist, nicht aber beim Ausschluss.
e) Aufgrund des Gesagten ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass der Wortlaut von
Art. 2 Abs. 4 AHVG
keine gesetzliche
BGE 117 V 97 S. 114
Grundlage dafür gibt, in den Ausschluss der gegenüber der freiwilligen Versicherung pflichtwidrig handelnden Ehefrau automatisch auch den Ehemann einzubeziehen.
7.
Des weitern ist zu prüfen, ob der Wortlaut von
Art. 2 Abs. 4 und 6 AHVG
nicht den wahren Sinn wiedergibt und sich deshalb ausnahmsweise ein Abweichen davon aufdrängt.
a)
Art. 2 AHVG
hatte ursprünglich nur zwei Absätze: Abs. 2 betraf die Weiterführung der bisherigen obligatorischen Versicherung, während Abs. 1 den Beitritt zur freiwilligen Versicherung regelte und altersmässig Schranken aufstellte (grundsätzlich 30. Altersjahr; vgl. BINSWANGER, a.a.O., S. 18). Mit letzteren wollte der Gesetzgeber Missbräuche verhindern. Insbesondere sollte die Möglichkeit ausgeschlossen werden, dass ein Auslandschweizer erst kurz vor Eintritt des Versicherungsfalles der freiwilligen Versicherung beitreten und damit frei über die Dauer seiner Beitragspflicht bestimmen konnte, während derartige Kosten/Nutzen-Überlegungen den obligatorisch Versicherten nicht möglich waren (BBl 1946 II 383; vgl. auch BINSWANGER, a.a.O., S. 19). Der Missbrauch hätte darin bestehen können, dass - gemäss damaligen Rentenberechnungsregeln - mit bloss einem einzigen vollen Beitragsjahr und minimalen Beiträgen (Fr. 12.-- im Jahr) bereits der Anspruch auf eine ungekürzte minimale Vollrente (als einfache Altersrente Fr. 480.-- im Jahr) hätte erworben werden können (vgl. Art. 29 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 34 Abs. 2 und 38 Abs. 2 AHVG in der ursprünglichen Fassung; s. bei BINSWANGER, a.a.O., S. 142, 160 und 166 f.; vgl. auch BBl 1946 II 424). Auf diese Weise hätten sich Auslandschweizer dem Solidaritätsprinzip entziehen können und wäre zudem das Gebot rechtsgleicher Behandlung von obligatorisch und freiwillig Versicherten verletzt worden (BBl 1946 II 383). Dem wurde damals indessen mit der Aufstellung von Altersschranken im Gesetz gesteuert. Auf mögliche Missbräuche wurde auch anlässlich der 2. AHV-Revision und im Zusammenhang mit der Ergänzung von
Art. 2 AHVG
Abs. 4 hingewiesen. So führte die bundesrätliche Botschaft aus, die Zulassung einer selbständigen freiwilligen Versicherung der (nichterwerbstätigen) Ehefrau würde es erlauben, dass "alle verheirateten Auslandschweizer der Entrichtung von Solidaritätsbeiträgen aus dem Wege gehen und trotzdem ihre Frau freiwillig versichern lassen" könnten (BBl 1953 II 112 oben). Darauf wurde auch bei der parlamentarischen Beratung hingewiesen und verdeutlicht, es
BGE 117 V 97 S. 115
gehe mit
Art. 2 Abs. 4 AHVG
darum, "Missbräuchen zu steuern" (Sten.Bull. 1953 S 259).
Wie bereits erwähnt, konnte aufgrund der damaligen gesetzlichen Regelung schon bei einer kurzen Beitragsdauer und mit wenig Beiträgen eine - sozial bedingt (BINSWANGER, a.a.O., S. 166, zu
Art. 38 Abs. 2 AHVG
) - hohe minimale Vollrente erworben werden. Dies galt indessen gleichermassen für obligatorisch wie für freiwillig Versicherte. Wesentlich ist nun aber, dass eine Ehefrau nach der ursprünglichen Fassung von
Art. 21 Abs. 1 AHVG
(vgl. BINSWANGER, a.a.O., S. 122) einen eigenen Anspruch auf eine einfache Altersrente überhaupt erst dann haben konnte, wenn sie während der Ehe (bzw. ab 1954 auch vor der Ehe; BBl 1953 II 120 f.) selber Beiträge entrichtet hatte. Im Normalfall konnte daher die nichterwerbstätige (und folglich nicht beitragspflichtige) Ehefrau gar keinen eigenen Rentenanspruch erwerben; sie war für das Altersrisiko allein durch die Ehepaar-Altersrente ihres Mannes abgesichert (BBl 1956 I 1465). Dieser Regelung konnte sich ein nach
Art. 1 AHVG
obligatorisch versichertes Ehepaar nicht entziehen: Die Vorsorge für das Alter lag allein beim Ehemann; er hatte auf seinem Erwerbseinkommen Beiträge zu entrichten, und seine dadurch erworbene (einfache oder Ehepaar-)Altersrente diente auch dem Schutz der nichterwerbstätigen Ehefrau. Anders verhielt es sich bei der freiwilligen Versicherung. Hätte die Ehefrau sich in jedem Falle unabhängig vom Mann freiwillig versichern lassen können, so wäre dem Auslandschweizerehepaar in der Tat eine Wahlmöglichkeit eingeräumt worden, welche den obligatorisch Versicherten nicht offengestanden hätte: Der Ehemann hätte sich der freiwilligen Versicherung (und damit der Beitragspflicht auf seinem Erwerbseinkommen) entziehen können; die (allein versicherte) nichterwerbstätige Ehefrau eines Nichtversicherten wäre nun beitragspflichtig geworden und hätte mit kleinen Beiträgen eine relativ hohe eigene einfache Altersrente erwerben können, die mangels Versicherteneigenschaft des Mannes nicht durch eine Ehepaar-Altersrente abgelöst worden wäre, sondern bis zum Tode der Frau ausbezahlt worden wäre. Die Altersvorsorge des Ehepaares hätte auf diese Weise - mit geringerem finanziellem Aufwand und mit dennoch relativ hoher Leistung - vom Ehemann auf die Ehefrau verschoben werden können. Eine solche, aus der Rechtsprechung der Rekurskommission für die Auslandschweizer sich ergebende Möglichkeit (BBl 1953 II 111 unten) wurde als gegen das Solidaritätsprinzip verstossend sowie missbräuchlich
BGE 117 V 97 S. 116
betrachtet und
Art. 2 AHVG
darum mit Abs. 4 ergänzt (BBl 1953 II 112, Sten.Bull. 1953 S 259).
Historisch gesehen handelt es sich bei
Art. 2 Abs. 4 AHVG
somit um eine Vorschrift zur Verhinderung von Missbräuchen. Dabei durfte es natürlich nicht angehen, unter Umgehung der erwähnten Bestimmung zum gleichen verpönten Ergebnis zu gelangen, etwa indem man formell der freiwilligen Versicherung beitrat (Ehefrau via Beitrittserklärung des Mannes), der gut verdienende Partner danach aber allein zurücktrat bzw. sich ausschliessen liess und somit nur noch der andere Ehegatte bei der freiwilligen Versicherung verblieb. Das Problem einer derartigen Gesetzesumgehung stellte sich damals aber nicht. Denn Rücktritt und Ausschluss im Sinne von
Art. 2 Abs. 5 und 6 AHVG
kennt das Gesetz erst seit dem 1. Januar 1964 (Inkrafttreten der 6. AHV-Revision). In der von 1954 bis Ende 1963 gültig gewesenen Fassung (AS 1954 211, 1964 285; vgl. auch ZAK 1954 S. 118 und 122, 1965 S. 177) sah
Art. 2 Abs. 6 AHVG
bloss das rückwirkende "Dahinfallen der Beitrittserklärung" vor, welcher Vorgang automatisch auch die Ehefrau eines pflichtvergessenen Auslandschweizers betraf, nachdem sie schon in die Beitrittserklärung einbezogen worden war. Nach der damaligen gesetzlichen Konzeption wurde das Ehepaar demnach sowohl bei Beginn als auch bei Ende der freiwilligen Versicherung als Einheit behandelt, was mit der gesetzgeberischen Absicht bei Erlass von
Art. 2 Abs. 4 AHVG
in Einklang stand.
b) Mit der Einführung der Invalidenversicherung und der Anpassungsrevision der AHV (1. Januar 1960) gestaltete der Gesetzgeber das Teilrentensystem der AHV um und führte neu die Pro-rata-Rentenberechnung ein. Nach neuem Recht kamen nur noch Renten in Frage, die streng nach Beitragsdauer und einbezahlten Beiträgen ermittelt wurden. Indem die Proratisierung (wenigstens im Durchschnitt) die Gleichwertigkeit zwischen Versicherungsleistungen und einbezahlten Beiträgen verwirklichte (BBl 1958 II 1249), war es ab 1960 nicht mehr möglich, eine ordentliche Rente zu erhalten, die in keinem Verhältnis zu den Beiträgen stand und die zum grossen Teil durch die öffentliche Hand finanziert war. Wenn BINSWANGER (und der Gesetzgeber bei der 2. AHV-Revision) in der Möglichkeit des Erwerbs einer relativ hohen Mindestrente einen Teilaspekt des Missbrauchs erblickten für den Fall, dass die nichterwerbstätige Ehefrau eines Auslandschweizers sich selber hätte versichern können, so wäre ein solcher
BGE 117 V 97 S. 117
Missbrauch jedenfalls ab 1960 nicht mehr möglich gewesen. Mithin entfiel ein wesentlicher Teil der bisherigen Missbrauchsargumentation. Das neue Rentensystem war denn auch Anlass dazu, bei der freiwilligen Versicherung das bisherige, zwecks Missbrauchsverhinderung niedrige Beitrittshöchstalter auf 40 Jahre zu erhöhen (BBl 1946 II 383, 1958 II 1249).
Wenn nach dem Gesagten in einem entscheidenden Punkt ein Missbrauch nicht mehr zu befürchten stand, so fragt sich, ob es von Sinn und Zweck von
Art. 2 Abs. 4 AHVG
noch geboten bzw. erforderlich war, ein Auslandschweizerehepaar nicht nur beim Beginn, sondern auch bei der Beendigung der freiwilligen Versicherung als Einheit zu behandeln. Zu solchen Überlegungen war 1960 noch keine Veranlassung, weil
Art. 2 Abs. 6 AHVG
immer noch unverändert das rückwirkende Dahinfallen der Beitrittserklärung kannte mit der Folge, dass die in den Beitritt des Ehemannes eingeschlossene Frau automatisch auch in das Dahinfallen des Beitritts bei Pflichtverletzung des Mannes einbezogen war. Dies änderte sich indessen mit Inkrafttreten der 6. AHV-Revision (1. Januar 1964) und der Novellierung von
Art. 2 Abs. 5 und 6 AHVG
, womit der bisher - ebenfalls zur Missbrauchsverhinderung - nicht mögliche Rücktritt zugelassen und das rückwirkende Dahinfallen der Beitrittserklärung bei Pflichtverletzung durch einen ex nunc wirkenden Ausschluss ersetzt wurde (BBl 1963 II 568). Zur Begründung führte der Bundesrat in seiner Botschaft aus, die bisherige Unmöglichkeit eines Rücktritts und der Verlust von Rechten aus einbezahlten Beiträgen bei Einstellung weiterer Zahlungen "war zur Verhinderung von Missbräuchen so lange unumgänglich, als schon mit einer einjährigen Beitragsleistung eine relativ hohe Mindestrente erworben werden konnte"; eine Änderung der geltenden Lösung "lässt sich heute um so eher rechtfertigen, als seit der Einführung der sogenannten Pro-rata-Bemessung der Renten dem Auslandschweizer, der von der freiwilligen Versicherung zurücktritt, eine seiner Beitragsdauer entsprechende Rente gewährt werden kann". Der neu mögliche Ausschluss wurde als "Korrelat zum Rücktritt und (als) Erweiterung des schon heute in Abs. 6 von Art. 2 enthaltenen Prinzips" betrachtet (BBl 1963 II 568). Diese Begründung lässt erkennen, dass die Missbrauchsbedenken, welche seinerzeit dazu geführt hatten, ein Auslandschweizerehepaar nur als Einheit beitreten und auch nur als Einheit in der freiwilligen Versicherung verbleiben zu lassen, sich mit der Proratisierung der Renten zerstreut hatten.
BGE 117 V 97 S. 118
Indem sich das gesetzliche Umfeld grundlegend gewandelt hatte, erlangten Abs. 4 und 6 des
Art. 2 AHVG
eine vom ursprünglichen Sinn und Zweck losgelöste neue Bedeutung. Wohl besteht durch Umkehrschluss aus
Art. 2 Abs. 4 AHVG
nach wie vor der Grundsatz der Einheit des Ehepaares beim Beitritt zur freiwilligen Versicherung; hingegen ist es von Sinn und Zweck von
Art. 2 Abs. 4 und 6 AHVG
her gesehen nicht mehr notwendig, ein Auslandschweizerehepaar bei der Beendigung der freiwilligen Versicherung, d.h. auch beim ab 1964 möglichen Ausschluss als Einheit zu behandeln. Entfällt das Argument der Verhinderung von Missbräuchen bzw. von ungerechtfertigten Vorteilen, so ist nicht ersichtlich, weshalb bei freiwillig versicherten Auslandschweizerehepaaren nicht bloss der pflichtvergessene Teil ausgeschlossen werden kann, sondern auch der unschuldige Ehepartner von dieser Massnahme miterfasst werden muss. Die Auslegung nach Sinn und Zweck, wie sie sich aus dem Zusammenhang mit andern gesetzlichen Vorschriften ergibt, führt damit zu keinem andern Ergebnis als die Auslegung nach dem Wortlaut.
8.
Was die Schweizerische Ausgleichskasse sonst noch vorbringt, vermag zu keiner andern Betrachtungsweise zu führen.
Die Schweizerische Ausgleichskasse macht geltend, der Ausschluss der Ehefrau könne ohne gleichzeitigen Ausschluss des Ehemannes gar nicht erfolgen, weil sie ja nach Gesetz und Rechtsprechung versichert bleibe. Dieser Einwand erweist sich als obsolet, wenn nach den vorherigen Ausführungen die Möglichkeit eines selbständigen Ausschlusses der Ehefrau eben zu bejahen ist.
Sodann erachtet die Ausgleichskasse das Rechtsgleichheitsgebot als verletzt, wenn die freiwillig versicherte erwerbstätige Ehefrau durch den Ehemann im Genuss der Versicherteneigenschaft bleibe, obwohl sie die von ihr geschuldeten Beiträge nicht leiste, während bei obligatorisch Versicherten in der gleichen Lage die AHV-Beiträge auf dem Betreibungswege eingefordert würden. Dazu ist festzuhalten, dass die pflichtvergessene Ehefrau mit dem Ausschluss die Versicherteneigenschaft verliert. Im übrigen ist die Rechtsgleichheit durchaus gewahrt, indem der selbständige Ausschluss das Korrelat zur Zwangsvollstreckung bei obligatorisch Versicherten bildet.
Ferner erblickt die Ausgleichskasse einen Umgehungstatbestand darin, dass der (wie im vorliegenden Falle) nichterwerbstätige Ehemann sich durch die Entrichtung von in der Regel niedrigen Nichterwerbstätigenbeiträgen eine vollständige
BGE 117 V 97 S. 119
Beitragsdauer bei der AHV sichere, während seine erwerbstätige Ehefrau unter Verletzung des Solidaritätsprinzips die von ihr zu leistenden Beiträge schuldig bleibe. Hiezu ist zu bemerken, dass sich Roland P. mit seinen Beiträgen nicht mehr und nicht weniger als die Anwartschaft auf eine diesen Beiträgen und der Beitragsdauer entsprechende spätere Rente erwirbt. Von einer Umgehung des Gesetzes durch Roland P. kann keine Rede sein. Des weitern lässt sich das Solidaritätsprinzip auch nicht in dem von der Ausgleichskasse verstandenen Sinne auslegen. Es gilt nur für jene Personen, die versichert sind. Hingegen lässt sich daraus nicht eine Pflicht ableiten, dass jemand versichert sein und Beiträge entrichten müsse. Soweit die Versicherung nicht obligatorisch ist, kann jedermann frei (jedoch vorbehältlich
Art. 2 Abs. 4 AHVG
mit Bezug auf den Beitritt von Ehefrauen sowie auch vorbehältlich der Schutzbestimmungen zugunsten der Ehefrau beim Rücktritt) entscheiden, ob er sich dem Solidaritätsprinzip unterstellen oder sich diesem ausdrücklich oder durch konkludente Handlung entziehen will. Wenn Benita P. im vorliegenden Falle aus der AHV ausgeschieden ist, so verliert dann eben sie die Versicherteneigenschaft und damit den Anspruch auf Leistungen, welche ihre Versicherteneigenschaft bzw. eine von ihr zu erfüllende Mindestbeitragsdauer voraussetzen. Hingegen lässt sich dem Solidaritätsprinzip nicht entnehmen, das Ausscheren der Ehefrau müsse notwendigerweise auch für den Ehemann Folgen haben.
Schliesslich erwähnt die Ausgleichskasse noch, die Ehefrau könnte gegebenenfalls trotz Verletzung des Solidaritätsprinzips eine halbe Ehepaar-Altersrente beanspruchen. Dem ist entgegenzuhalten, dass ein derartiger Anspruch der Ehefrau nicht davon abhängt, dass sie je Beiträge entrichtet und insofern der Solidargemeinschaft angehört hat. Massgebend für den Anspruch auf eine Ehepaar-Altersrente ist vielmehr allein, dass der Mann der Versichertengemeinschaft angehört und Beiträge entrichtet hat. Selbst wenn im vorliegenden Falle der Ausschluss sich im Sinne der Ausführungen der Ausgleichskasse auf beide Ehegatten zu erstrecken hätte, könnte Benita P. später allenfalls an einer Ehepaar-Altersrente partizipieren; diese Leistung könnte dann allerdings zufolge unvollständiger Beitragsdauer des Mannes eben nur als Teilrente in Betracht kommen.
Das BSV begründet die Einheit im Ausschluss zusätzlich noch damit, dass die Ehegatten zivilrechtlich auf das gegenseitige Wohl Rücksicht zu nehmen hätten und einander auch wirtschaftliche
BGE 117 V 97 S. 120
Unterstützung schulden würden. Aus dem Eherecht lässt sich aber schlechthin nichts zur Beantwortung der hier streitigen Frage ableiten. Für die Wirkungen der Ehe eines Auslandschweizerehepaares wäre gar nicht das schweizerische Zivilgesetzbuch anwendbar, sondern das Recht des Wohnsitzstaates (so gemäss
Art. 48 IPRG
[SR 291], in Kraft seit 1. Januar 1989; vorher
Art. 28 NAG
; dazu VISCHER, Internationales Privatrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 546 f.). Von diesem kann indessen nicht abhängen, welche Wirkungen der Ausschluss aus der freiwilligen AHV zu zeitigen hat.
9.
Bieten nach dem Gesagten Abs. 4 und 6 des
Art. 2 AHVG
weder aufgrund des Wortlauts noch gemäss Sinn und Zweck eine Grundlage für den gemeinsamen Ausschluss beider Ehegatten aus der freiwilligen Versicherung, so kann nur derjenige Ehegatte ausgeschlossen werden, der im Sinne von
Art. 2 Abs. 6 AHVG
seine persönlichen Verpflichtungen gegenüber der AHV nicht erfüllt hat. Dies trifft im vorliegenden Falle nur für Benita P. zu, wie die Vorinstanz rechtskräftig entschieden hat. Hingegen hat sich Roland P. keinerlei Pflichtverletzung gegenüber der AHV zuschulden kommen lassen. Jedenfalls bringt die Schweizerische Ausgleichskasse nichts Gegenteiliges vor und sind auch in den Akten keine Anhaltspunkte in dieser Richtung ersichtlich. Roland P. war - zumindest bis Ende 1985 - nichterwerbstätiger Student und unterlag somit bloss der Mindestbeitragspflicht nach
Art. 10 Abs. 2 AHVG
. Die Frage einer ihn persönlich treffenden Auskunftspflicht bezüglich der finanziellen Verhältnisse der Ehefrau im Hinblick auf die von Nichterwerbstätigen nach
Art. 10 Abs. 1 AHVG
zu entrichtenden und nach den "sozialen Verhältnissen" zu bemessenden Beiträge (vgl.
BGE 105 V 243
f. Erw. 2 und 4) konnte sich hier somit nicht stellen. Hat Roland P. demzufolge keine Pflichten verletzt, so hätte er nicht per Ende 1985 aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen werden dürfen. Der Vorinstanz ist darum im Ergebnis beizupflichten, dass Roland P. über Ende 1985 hinaus weiterhin Mitglied der freiwilligen Versicherung bleibt. Mit Recht hat die Vorinstanz darum die Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 7. November 1986 in diesem Sinne aufgehoben. Daraus folgt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
10.
(Kostenpunkt)


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
80 II 348
55. Arrêt de la Ire Cour civile du 14 décembre 1954 dans la cause "La Bâloise", société d'assurances sur la vie assurance et responsabilité civile, contre dame Délèze.

regeste:
Regeste
Autounfall.
Körperverletzung.
Schadensermittlung.
Bedeutung einer Prädisposition für die durch den Unfall sowie durch eine unzweckmässige Behandlung ausgelöste Krankheit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 348
BGE 80 II 348 S. 348
A.-
Le 30 décembre 1950, demoiselle Marguerite Fontannaz, née en 1926, a été victime d'un accident dans les circonstances suivantes: Employée dans les bureaux du Domaine du Mont d'Or, au Pont de la Morge, elle venait de cesser son travail à midi, et cheminait en compagnie de sa collègue, demoiselle Yvonne Zambaz, sur le bord droit de la route cantonale dans la direction de Vétroz. Une voiture automobile, conduite par Louis Egli, circulait en sens inverse. Ce dernier, voyant arriver à sa rencontre une voiture automobile, pilotée par Damien Quennoz, s'apprêta à la croiser. Comme il circulait à vive allure, il crut bon de faire fonctionner ses freins. Mais la droite de la route étant en partie recouverte de verglas, sa voiture dérapa. Elle fit un tête-à-queue et vint donner contre la voiture de Quennoz laquelle fut alors projetée sur sa droite contre le mur et atteignit les deux jeunes filles.
Demoiselle Fontannaz fut précipitée à terre et légèrement contusionnée. Suivant certains témoins, elle paraissait très troublée et semblait avoir perdu la tête. Au
BGE 80 II 348 S. 349
début de l'après-midi, elle fut conduite chez le Dr Amherdt qui constata des contusions aux côtes, aux genoux et dans la région lombo-sacrée. Ramenée chez elle, elle s'est plainte de maux de tête et s'en est plainte encore les jours suivants. Elle reprit son travail trois jours après, mais son humeur changea. De gaie qu'elle était, elle devint sombre et renfermée et dut finalement quitter son emploi le 15 mars suivant.
Les manifestations dépressives s'aggravant, demoiselle Fontannaz se fit soigner par le Dr Jean-Louis Roten qui lui délivra, le 14 mai 1951, la déclaration suivante: "Le médecin soussigné déclare avoir eu en traitement dès le 22 mars 1951 Mademoiselle Marguerite Fontannaz, 1926, pour troubles psychiques ayant nécessité une observation et un traitement par un psychiatre". Elle fut alors envoyée à la maison de santé de Malévoz à Monthey où elle fut soigné du 7 au 21 avril par le Dr Beno "pour une dépression en partie psychogène et de nature vraisemblablement schizophrène".
Le 25 avril 1951, demoiselle Fontannaz a été placée à la maison de santé de Boismont où elle fut en traitement pendant plusieurs mois sous le contrôle du Dr Boven.
Au début de 1952, demoiselle Fontannaz fit à nouveau à deux reprises un séjour à Malévoz.
Soit à Malévoz, soit à Boismont, elle fut traitée aux électrochocs.
De juin à septembre 1952, demoiselle Fontannaz fut occupée chez une dame Germanier qui déclara que son employée avait des lacunes de mémoire.
En octobre 1952, demoiselle Fontannaz entra au service de sieur Volluz, expert-comptable, chez lequel elle demeura jusqu'en juillet 1953. Elle quitta son patron pour se marier. Son mariage avec Me Délèze, notaire, a été célébré en septembre 1953.
B.-
Reconnu coupable de lésions corporelles par négligence et de violation des dispositions de la loi sur la circulation des véhicules automobiles et des cycles,
BGE 80 II 348 S. 350
Louis Egli a été condamné à trois cents francs d'amende.
C.-
Par mémoire du 27 octobre 1952, demoiselle Fontannaz a introduit action contre la compagnie d'assurance la Bâloise, auprès de laquelle Egli était assuré, et a finalement pris les conclusions suivantes:
La Compagnie d'assurance "La Bâloise" est condamnée à payer à Madame Jules Délèze, née Fontannaz:
a) fr. 7400.-- avec intérêts au 5% dès le 1er janvier 1952, à titre d'indemnité pour incapacité temporaire,
b) fr. 2050.-- avec intérëts au 5% dès le 1er juillet 1953 à titre d'indemnité pour invalidité permanente du 1er octobre 1952 au 18 juin 1954,
c) fr. 26 316.-- avec intérêts au 5% dès le 18 juin 1954, à titre d'indemnité pour invalidité permanente à partir du 18 juin 1954,
d) fr. 80.- avec intérëts au 5% dès le 1er janvier 1951, pour dégâts matériels,
e) fr. 5000.-- avec intérêts au 5% dès le 30 décembre 1950 pour tort moral,
f) fr. 3252. 10 avec intérêts au 5% dès le 1er octobre 1952 pour frais médicaux, pharmaceutiques, d'hospitalisation, etc."
La demanderesse alléguait en résumé que si les lésions corporelles qu'elle avait subies étaient sans gravité, elle avait en revanche éprouvé un choc nerveux qui avait complètement modifié son caractère au point qu'elle avait dû finalement renoncer à toute occupation salariée.
La compagnie la Bâloise a conclu au rejet de la demande, en offrant de payer la somme de 100 fr. à laquelle elle évaluait le montant du dommage effectif résultant de l'accident. Selon la défenderesse, les manifestations survenues dans le caractère de la demanderesse étaient étrangères à l'accident.
D.-
Par mémoire du 27 octobre 1952, demoiselle Fontannaz a également actionné l'Assurance mutuelle vaudoise auprès de laquelle son employeur, la société anonyme Mont d'Or, avait souscrit une assurance collective contre les accidents en faveur de son personnel.
E.-
Les deux causes ont été jointes.
Une première expertise fut confiée aux Drs Jéquier et Bärtschi, qui eux-mêmes confièrent l'examen psychiatrique de la demanderesse au Dr Kaufmann.
BGE 80 II 348 S. 351
Les Drs Jéquier et Kaufmann ont admis en résumé que l'accident avait joué "un rôle déclenchant sur l'éclosion de la psychose", mais que celle-ci n'avait pu se développer qu'à la faveur d'un terrain prédisposé, autrement dit du fait de l'existence de facteurs endogènes primordiaux. Les Drs Jéquier, Bärtschi et Kaufmann ont admis en outre comme certaine une action néfaste des traitements de chocs sur la déficience de la mémoire de fixation. Selon le Dr Kaufmann, le tableau psychique de la demanderesse ne correspondait pas à celui auquel on aurait pu s'attendre après un accident "où la réaction de frayeurs a nettement dominé". Au lieu de manifestations psychonévrotiques dans le sens d'une névrose de frayeur ou d'angoisse, c'est - au dire de ce médecin - une véritable psychose dépressive qui s'était développée. Une seconde expertise fut confiée au Dr Brunnschweiler. A la différence des premiers experts, ce dernier est d'avis que l'accident avait provoqué une légère commotion cérébrale. Selon lui, il est possible que cette commotion ait constitué une sensibilité particulière aux électrochocs. Tombés sur un cerveau rendu vulnérable par la commotion, ils ont aggravé les dégâts. Il relève également que cette psychose ne pouvait cependant se développer qu'en raison de facteurs primordiaux créant le terrain de prédisposition.
F.-
Par jugement du 18 juin 1954, le Tribunal cantonal du Valais a admis la demande formée contre la Bâloise en ce sens qu'il a alloué à la demanderesse:
a) 7333 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 1952 pour incapacité temporaire de travail;
b) 1600 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er juillet 1953 pour invalidité permanente à dater du début de cet état jusqu'au tour du jugement;
c) 20 956 fr. 80 avec intérêts à 5% dès le 18 juin 1954 pour invalidité permanente dès le 15 juin 1954, le taux d'invalidité étant fixé à 20 % sur la base d'une rente annuelle de 4800 fr.;
d) 80 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 1951 pour dégâts causés aux vêtements;
e) 3000 fr. avec intérêts à 5% dès le 30 décembre 1950 à titre de réparation morale;
f) 3252 fr. 10 avec intérêts à 5% dès le 1er octobre 1952 pour frais médicaux, frais de pharmacie, de déplacement et de dérangements.
BGE 80 II 348 S. 352
En ce qui concerne l'Assurance mutuelle vaudoise, le Tribunal l'a condamnée à payer à la demanderesse 400 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 1952, 2630 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er juillet 1953 et 875 fr. 65 avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 1952.
Le Tribunal a décidé en outre que les frais de la demanderesse seraient supportés dans la proportion des trois quarts par la Bâloise et du quart par l'Assurance mutuelle vaudoise, chacune des défenderesses supportant en outre ses propres frais.
G.-
Tandis que l'Assurance mutuelle vaudoise se soumettait à ce jugement, la Bâloise a recouru au Tribunal fédéral en concluant à ce que l'indemnité à allouer à la demanderesse fût réduite à la somme de 12 000 fr., y compris la réparation morale. Quant aux frais de l'instance cantonale, elle a conclu à ce qu'ils fussent mis pour 3/8 à la charge de la demanderesse et pour 3/8 à la charge de la Bâloise, le 1/4 restant étant supporté par l'Assurance mutuelle vaudoise.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le Tribunal cantonal a admis que les troubles d'ordre psychique dont l'intimée avait souffert et souffre actuellement encore avaient été provoqués par la commotion cérébrale qu'avait occasionnée sa chute sur la chaussée et qu'ils avaient entraîné une- invalidité permanente qu'il a évaluée à 20%, moyenne des chiffres formulés par les experts. Sans contester que les effets de l'accident n'eussent pas été aussi graves si l'intimée n'avait pas présenté une prédisposition à des troubles de cette nature, il a jugé qu'il n'y avait pas lieu d'en tenir compte, non plus que de l'aggravation des effets de l'accident qui, d'après les experts, était due aux traitements à l'électrochoc.
Si le Tribunal fédéral est incontestablement lié par l'avis exprimé par la juridiction cantonale au sujet du rapport de causalité admis par cette dernière entre l'accident et les troubles d'ordre psychique dont souffre l'intimée,
BGE 80 II 348 S. 353
de même que par l'évaluation du taux de l'invalidité permanente qui en est résultée, cela ne le dispense pas cependant de rechercher l'importance qu'ont pu avoir éventuellement en l'espèce et la prédisposition dont l'intimée se trouvait affectée et les traitements à l'électrochoc.
Parmi les événements dont le concours a été nécessaire pour causer un dommage, il se peut en effet qu'il y en ait dont on ne puisse équitablement imputer entièrement la responsabilité à l'auteur du dommage. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'auteur d'un dommage n'est tenu pour responsable que des suites qu'on pouvait penser devoir se produire dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience de la vie.
C'est avec raison qu'au regard de ce principe le Tribunal cantonal s'est refusé à faire supporter à l'intimée l'aggravation de son état qui a été causée par les traitements à l'électrochoc. Serait-il même prouvé que ces traitements ont été ordonnés à tort que cela ne serait pas encore une raison pour contester l'existence d'un rapport de causalité adéquat entre l'accident et les troubles qui en sont résultés. On ne saurait en effet considérer comme étant en dehors de toute prévision le fait que toutes les causes d'un état maladif apparemment occasionné par un accident n'ont pas été décelées immédiatement et que la victime a commencé par recevoir un traitement non approprié. En revanche, on ne saurait en dire autant de la prédisposition aux troubles mentaux dont, aux dires des trois experts, l'intimée se trouvait affectée dès avant l'accident. Il est établi que si l'accident a entraîné les graves conséquences qu'il a eues, c'est en partie à cause de cette prédisposition, constituant une circonstance purement fortuite. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà relevé (RO 66 II 173), il ne serait pas équitable de faire supporter à l'auteur d'un accident la réparation totale d'un dommage dont la cause doit être en partie attribuée à un élément fortuit. Il se justifie, en pareil cas, de réduire
BGE 80 II 348 S. 354
le montant de la réparation en vertu des art. 43 et 44 CO. L'indemnité allouée en l'espèce par le Tribunal cantonal doit être réduite pour ce motif-là déjà.
Un autre motif de réduction est que le Tribunal a évalué le préjudice que subissait l'intimée du fait de son invalidité permanente d'après le traitement qu'elle touchait à l'époque où elle devait travailler pour assurer son existence. Or, au moment où le Tribunal a rendu son jugement, l'intimée était mariée et n'exerçait plus d'activité lucrative. Certes il est possible qu'elle se retrouve un jour dans la nécessité de se remettre au travail et de gagner sa vie, mais c'est là un événement trop incertain pour qu'on puisse se contenter de tabler sur le gain qu'elle réalisait au moment de l'accident. Il est à présumer du reste que les troubles dont l'intimée peut encore souffrir - son état s'étant incontestablement amélioré depuis son mariage - entraveront beaucoup moins son activité que cela n'aurait été le cas si elle avait continué d'exercer la profession qu'elle avait avant son mariage.
Compte tenu de ces diverses circonstances, il se justifie d'arbitrer la somme à payer par la recourante à 15 000 fr.
(En ce qui concerne le tort moral, le Tribunal fédéral a confirmé le jugement cantonal.)
Dispositiv
Le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis et le jugement attaqué, réformé en ce sens que l'indemnité à payer par la compagnie d'assurance la Bâloise à dame Jules Délèze née Marguerite Fontannaz est réduite à 18 000 fr. avec intérêts à 5% à dater du 1er janvier 1953. Le jugement est confirmé pour le surplus.


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Urteilskopf
98 Ib 506
74. Auszug aus dem Urteil vom 10. November 1972 i.S. Gribair AG gegen Alpar AG und Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartment

regeste:
Regeste
Parteientschädigung im Verfahren der Verwaltungsbeschwerde.
1. Die Verfügung über eine Parteientschädigung kann für sich allein mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Hauptsache zulässig ist. Art. 64 VwG begründet einen eigentlichen Anspruch auf Parteientschädigung, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht etwa auf Grund von
Art. 99 lit. h OG
ausgeschlossen ist (Erw. 1).
2. Richtlinien zur Ausübung des Ermessens beim Entscheid über die Zusprechung einer Parteientschädigung nach Art. 64 VwG (Erw. 2).
3. Die Verweigerung einer Parteientschädigung beruht im vorliegenden Falle auf Missbrauch bzw. Überschreitung von Ermessen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 506
BGE 98 Ib 506 S. 506
Sachverhalt:
A.-
Die Alpar AG betreibt auf Grund einer ihr am 31. Mai 1951 auf dreissig Jahre erteilten Konzession den Flughafen Bern-Belp. Sie führt ausserdem. gewerbsmässig Gelegenheitsflüge durch.
BGE 98 Ib 506 S. 507
Die Gribair AG hat am 25. September 1968 die Bewilligung zur Durchführung von gewerbsmässigen Flügen im nicht regelmässigen Luftverkehr mit Ausnahme von Rundflügen erhalten.
B.-
Am 16. September 1970 ersuchte die Gribair AG das Eidg. Luftamt, ihr auch die Durchführung von Rundflügen zu bewilligen. Dabei erklärte sie, wegen der ablehnenden Haltung des Direktors der Alpar AG habe sie es als zwecklos erachtet, vorab eine entsprechende Bewilligung zur Benützung des Flughafens Bern-Belp einzuholen.
Das Eidg. Luftamt gab dem Begehren der Gribair AG am 17. November 1970 statt und erteilte ihr gleichzeitig die notwendigen Rechte zur Benützung des Flughafens.
Gegen den Entscheid des Eidg. Luftamtes führte die Alpar AG beim Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) Beschwerde mit dem Begehren, die der Gribair AG erteilte Bewilligung zur Durchführung von Rundflügen aufzuheben, eventuell sie nur unter bestimmten Auflagen zu erteilen. Das EVED stellte die der Beschwerde durch die Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wieder her. Auf seine Einladung hin reichte die Gribair AG zwei Rechtsschriften ein. Am 18. Juni 1971 wies das EVED die Beschwerde ab und auferlegte der Alpar AG die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Parteientschädigungen sprach es nicht zu.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt die Gribair AG Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren vor dem EVED.
Gleichzeitig mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht hat sie beim EVED ein Revisionsgesuch eingereicht. Das bundesgerichtliche Verfahren wurde deshalb am 28. Juli 1971 eingestellt und erst am 16. Juni 1972, nachdem das EVED entschieden hatte, auf das Revisionsgesuch der Gribair AG nicht einzutreten, wieder aufgenommen.
D.-
In seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gribair AG führt das EVED im wesentlichen aus, es habe das Begehren der Gribair AG um Zusprechung einer Parteientschädigung seinerzeit "stillschweigend abgewiesen". Da die Alpar AG im Bewilligungsverfahren vom Eidg. Luftamt nicht angehört worden sei, sei sie gezwungen gewesen, Beschwerde zu erheben, um ihren Standpunkt darzulegen. Die Gribair AG selbst habe sich der einwandfreien formellen Erledigung des Bewilligungsverfahrens widersetzt, indem sie erklärt
BGE 98 Ib 506 S. 508
habe, es sei zwecklos, die Alpar AG zur Stellungnahme einzuladen. Der Sachverhalt habe übrigens einen Grundsatzentscheid nötig gemacht, mit dem die Änderung einer "längeren vorangegangenen Praxis" des Eidg. Luftamtes bestätigt worden sei. Während die Vernehmlassung des Eidg. Luftamtes für den Ausgang des Beschwerdeverfahrens massgebend gewesen sei, sei derjenigen der Gribair AG eher bloss formelle Bedeutung zugekommen. Die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Gribair AG sei deshalb nicht gerechtfertigt.
Die Alpar AG beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid stellt in erster Linie die Rechte fest, welche der Gribair AG auf Grund der Bundesgesetzgebung über die Luftfahrt gegenüber der Alpar AG zukommen. Er verweigert der Gribair AG überdies implizit eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren. In beiden Punkten erweist er sich als Verfügung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 VwG, auf den
Art. 97 Abs. 1 OG
verweist. Da er ausserdem von einem Departement des Bundesrates, mithin von einer der in
Art. 98 OG
aufgezählten Vorinstanzen (lit. b) stammt, kann er grundsätzlich mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.
Der Umstand, dass vor Bundesgericht lediglich die Frage der Zusprechung einer Parteientschädigung streitig ist, spricht nicht gegen die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Aus
Art. 101 lit. b OG
ergibt sich im Gegenteil durch Schluss e contrario, dass die Verfügung über die Parteientschädigung auch für sich allein mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann, wenn, wie hier, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Hauptsache zulässig ist.
Unzulässig ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 99 lit. h OG
gegen die Bewilligung oder Verweigerung von Entschädigungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Dieser Fall trifft hier nicht zu. Die Beschwerdeinstanz "kann" nach dem Wortlaut von Art. 64 Abs. 1 VwG der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnissmässig hohe Kosten zusprechen. Mit dem Wort "kann" wird jedoch nicht in ihr Ermessen gestellt, jeglichen
BGE 98 Ib 506 S. 509
Entschädigungsanspruch auszuschliessen. Hätte der Gesetzgeber der Beschwerdeinstanz ein derart umfassendes Ermessen einräumen wollen, so hätte er die Zusprechung einer Parteientschädigung wohl nicht davon abhängig gemacht, ob der ganz oder teilweise obsiegenden Partei "notwendige und verhältnismässig hohe Kosten" erwachsen sind. Überdies wird in
Art. 101 lit. b OG
, aus dem sich die bedingte Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über Parteientschädigungen ergibt, offenbar angenommen,
Art. 99 lit. h OG
stehe gegebenenfalls der Anfechtung eines solchen Entscheides mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht im Wege. Das bedeutet, dass das Bundesrecht einen Anspruch auf Zusprechung einer Parteientschädigung anerkennt. Die Aufnahme einer Bestimmung über die Parteientschädigung in das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes zeigt schliesslich die Absicht des Bundesgesetzgebers, den nach
Art. 159 Abs. 2 OG
in allen Verfahren vor Bundesgericht, einschliesslich den Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde und der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, geltenden Grundsatz, wonach in der Regel die unterliegende Partei der obsiegenden Kostenersatz zu leisten hat, auf das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren auszudehnen; der Verpflichtung der unterliegenden Partei entspricht aber ein Anspruch der obsiegenden Partei. Art. 64 VwG begründet deshalb trotz seinem Wortlaut einen eigentlichen Anspruch auf Parteientschädigung.
Art. 99 lit. h OG
ist somit auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gribair AG ist zulässig.
2.
Verfügungen über Parteientschädigungen nach Art. 64 VwG unterliegen jedoch nicht freier Prüfung durch das Bundesgericht. Der Begriff der "notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten" in Art. 64 VwG gewährt als unbestimmter Rechtsbegriff der Beschwerdeinstanz einen gewissen Beurteilungsspielraum. Ausserdem ist auch die Verwendung des Wortes "kann" in dieser Bestimmung nicht bedeutungslos. Ob eine Parteientschädigung zuzusprechen ist und wie hoch sie gegebenenfalls anzusetzen ist, hängt von Umständen ab, die von der verwaltungsinternen Beschwerdeinstanz besser gewürdigt werden können als vom Bundesgericht, ist es doch die verwaltungsinterne Beschwerdeinstanz, die das Verfahren leitet, für welches die Entschädigung gefordert wird. Beim Entscheid in diesen beiden Fragen verfügt sie über freies Ermessen. Das Bundesgericht
BGE 98 Ib 506 S. 510
wacht lediglich darüber, dass sie ihr Ermessen weder überschreitet noch missbraucht.
Es ist praktisch zwar kaum möglich, unabhängig vom Einzelfall den der Beschwerdeinstanz zustehenden Ermessensspielraum genau abzugrenzen. Gewisse Umstände sind beim Entscheid über die Zusprechung wie bei der Bemessung der Parteientschädigung jedoch regelmässig von Bedeutung. In Betracht fällt einmal das Verhalten der obsiegenden Partei im fraglichen Verfahren. Wie schon aus Art. 64 Abs. 1 VwG hervorgeht und in Art. 8 Abs. 5 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren ausdrücklich festgehalten ist, sind unnötige Kosten nicht zu ersetzen. Trölerisches oder bösgläubiges Verhalten der obsiegenden Partei kann ein Grund sein, ihr gar keine oder nur eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen.
Die Bedeutung des in Frage stehenden Rechtsstreites kann auf verschiedene Arten berücksichtigt werden. Einerseits leuchtet ein, dass der Aufwand der Parteien um so höher ist, je schwieriger die zu behandelnden Fragen sind. Von diesem Gesichtspunkt aus müsste die Parteientschädigung um so höher ausfallen, je schwieriger die abzuklärenden Streitfragen sind. Geht der Streit um eine Grundsatzfrage, so ist anderseits verständlich, dass die Partei, die in erster Instanz unterlegen ist, die Beschwerdeinstanz anruft; unterliegt sie in zweiter Instanz, so rechtfertigt es sich mit Rücksicht auf das von ihr geltend gemachte Interesse, die Parteientschädigung niedrig anzusetzen. Die Verweigerung jeglicher Parteientschädigung an die obsiegende Partei aus diesem Grunde ist aber ausgeschlossen. Zwar können nach dem bei der Auslegung von Art. 64 VwG analog anwendbaren
Art. 159 Abs. 3 OG
die Kosten verhältnismässig verteilt werden, wenn sich die unterliegende Partei "in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen" durfte. Dies heisst jedoch nicht, dass eine Partei bereits dann von der Zahlung von Parteientschädigungen befreit bleibt, wenn sie ernsthafte Gründe hatte, anzunehmen, sie werde obsiegen. Wollte man
Art. 159 Abs. 3 OG
diese Bedeutung beimessen, so käme ihm praktisch eine grössere Tragweite zu als demin Art. 159Abs.2 OG enthaltenen Grundsatz, wonach die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet wird, der obsiegenden alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Richtigerweise ist
Art. 159 Abs. 3 OG
nur auf Fälle anwendbar, in denen eine Partei aus einem für sie unvorhersehbaren Grund unterlegen ist.
BGE 98 Ib 506 S. 511
Schliesslich können, jedenfalls bei der Bemessung der Parteientschädigung, auch Erwägungen der Billigkeit eine Rolle spielen. Die Billigkeit wird etwa angerufen von einer finanzschwachen Partei oder von einer Partei, die unterlegen ist, weil Bestimmungen zur Anwendung kamen, die der Sachlage offenbar nicht gerecht werden.
3.
Die Gribair AG hat am Verfahren vor der Vorinstanz als Partei im Sinne von Art. 6 VwG teilgenommen. Unbestrittenermassen hat sie in der Hauptsache vollständig obsiegt. In Anbetracht der Bedeutung der Streitfrage hat sie mit gutem Grund einen Anwalt beigezogen; daraus sind ihr "notwendige und verhältnismässig hohe Kosten" erwachsen. Da die Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 1 VwG somit erfüllt waren, hatte sie grundsätzlich Anspruch auf eine Parteientschädigung. Es fragt sich nur, ob die Vorinstanz ihr diese Entschädigung mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des Falles verweigern konnte, ohne damit ihr Ermessen zu überschreiten oder zu missbrauchen.
Das Eidg. Luftamt hat es seinerzeit unterlassen, die Alpar AG zur Stellungnahme zum Gesuch der Gribair AG einzuladen. Damit hat es den Anspruch der Alpar AG auf rechtliches Gehör verletzt, selbst wenn anzunehmen ist, dass die Alpar AG ihre Auffassung bereits früher hat bekanntgeben können. Wenn auch die Alpar AG durch diesen Verfahrensfehler der ersten Instanz zur Beschwerdeführung ermuntert worden sein mag, so musste sie jedoch wissen, dass er für sich allein niemals zur Aufhebung der streitigen Bewilligung der Gribair AG führen konnte. Für eine Aufhebung dieser Bewilligung hätten materielle Gründe bestehen müssen. Die Alpar AG kann sich deshalb der Leistung einer Parteientschädigung an die Gribair AG nicht mit dem Hinweis auf den fraglichen Verfahrensmangel entziehen. Anders wäre nur zu urteilen, wenn tatsächlich die Gribair AG, wie das EVED antönt, dem Eidg. Luftamt davon abgeraten hätte, die Alpar AG anzuhören. Dies trifft aber nicht zu. In ihrem Gesuch vom 16. September 1970 hat die Gribair AG lediglich erklärt, sie erachte es als zwecklos, bei der Alpar AG um die für die Durchführung von Rundflügen erforderliche Bewilligung zur Benützung des Flughafens Bern-Belp nachzusuchen, da sie die "negative und ablehnende Haltung" des Direktors dieser Gesellschaft bereits kenne.
Zweifellos besass die Alpar AG ein Interesse daran, die vom Eidg. Luftamt abweichend von der bisherigen Praxis entschiedene
BGE 98 Ib 506 S. 512
Grundsatzfrage dem EVED zur Überprüfung zu unterbreiten. Dies vermag aber höchstens eine gewisse Zurückhaltung der Beschwerdeinstanz bei der Bemessung der Parteientschädigung zu begründen, nicht jedoch die Verweigerung einer Parteientschädigung überhaupt.
Es braucht nicht geprüft zu werden, ob die Gribair AG im Verfahren vor der Vorinstanz einzige Beschwerdegegnerin der Alpar AG war. Entscheidend ist allein, dass sie daran als Partei beteiligt war, mit ihrem Rechtsbegehren in der Hauptsache durchgedrungen ist und deshalb berechtigt war, eine Parteientschädigung im Sinne von Art. 64 VwG zu verlangen.
Die vom EVED gegen die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Gribair AG vorgebrachten Argumente erscheinen völlig unhaltbar. Mit der Verweigerung der Parteientschädigung hat das EVED sein Ermessen überschritten bzw. missbraucht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen.


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Urteilskopf
109 IV 22
8. Urteil des Kassationshofes vom 24. Januar 1983 i.S. X. gegen E. und Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
Akontozahlungen der Mieter für Heizung und Warmwasser an den Vermieter und Hauseigentümer sind grundsätzlich nicht anvertrautes Geld im Sinne dieser Bestimmung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 109 IV 22 S. 22
A.-
E. bewohnte in der Zeit vom 1. November 1974 bis zum 31. Mai 1976 eine 2-Zimmerwohnung und anschliessend, bis zum 31. Dezember 1979, eine 3-Zimmerwohnung in einem im Eigentum von X. stehenden Mehrfamilienhaus in der Lustmühle in Teufen/AR. Am 30. Oktober 1980 und erneut am 1. Dezember 1980 ersuchte E. den Hauseigentümer um Zustellung einer Heizkostenabrechnung. X. machte in seinem Antwortschreiben geltend, dass dem E. gegen ihn keine Forderung zustünde und berief sich zur Begründung auf eine zwischen den damaligen Vertragsparteien am 6. Dezember 1979 vor der Schlichtungsstelle des Kantons Appenzell A.Rh. abgeschlossene Vereinbarung, durch die eine Auseinandersetzung wegen extremer Feuchtigkeit in einem Zimmer des Mietobjekts und um entsprechende Herabsetzung des Mietzinses beigelegt worden war, und deren Ziff. 3 wie folgt lautete:
"Damit erklären sich die Parteien per Saldo aller gegenseitigen
Ansprüche als auseinandergesetzt."
Am 6. Januar 1981 erstattete E. gegen X. Strafanzeige und, soweit erforderlich, Strafantrag. X. reichte im kantonalen Verfahren eine von ihm verfasste Aufstellung der Nebenkosten für die von E. in den Jahren 1974-1979 gemieteten Wohnungen ein. Daraus ergibt sich, dass die Akontozahlungen des E. für Heizung und Warmwasser, bezogen auf die gesamte Mietdauer, die effektiven Kosten um Fr. 275.15 überstiegen, dass hinsichtlich der übrigen Nebenkosten ein Fehlbetrag von Fr. 102.50 resultierte und E.
BGE 109 IV 22 S. 23
somit per Saldo Fr. 172.65 zuviel gezahlt hatte. X. berief sich wiederum auf die Saldoerklärung.
Im weiteren Verlauf der Strafuntersuchung stellte sich heraus, dass X. auch anderen Mietern, die Akontozahlungen an die Heizungs- und Warmwasserkosten geleistet hatten, weder eine diesbezügliche Abrechnung zugestellt noch zuviel bezahlte Gelder zurückerstattet hatte. X. machte dazu geltend, er habe geringe Differenzen zwischen Akontozahlungen und effektiven Heizungs- und Warmwasserkosten zu seinen Gunsten oder seinen Lasten jeweils nicht ausgeglichen. Zudem vertrat er die Meinung, die Akontozahlungen der Mieter für Heizung und Warmwasser seien nicht anvertrautes Geld im Sinne von
Art. 140 StGB
.
B.-
Das Kantonsgericht des Kantons Appenzell A.Rh. (1. Instanz) sprach X. am 24. September 1981 der wiederholten Veruntreuung schuldig und verurteilte ihn zu fünf Wochen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es ging davon aus, dass X. zu Lasten von vier Mietern einen Geldbetrag von insgesamt über Fr. 700.-- veruntreut hatte. Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. am 26. Januar 1982 diesen Entscheid im Schuld- und Strafpunkt.
C.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Appenzell A.Rh. sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. sowie E. beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
X. macht in seiner Nichtigkeitsbeschwerde nicht mehr geltend, die Forderung des E. sei zufolge der Saldoerklärung in der Vereinbarung vor der Schlichtungsstelle des Kantons Appenzell A.Rh. untergegangen. Er vertritt aber weiterhin die Auffassung, die Akontozahlungen der Mieter für Heizung und Warmwasser an ihn, den Vermieter und Hauseigentümer, seien nicht anvertrautes Geld im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
Die Vorinstanz beruft sich zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach im Sinne von
Art. 140 StGB
anvertraut ist, was dem Täter übergeben
BGE 109 IV 22 S. 24
oder überlassen wird, damit er es in bestimmter Weise im Interesse eines andern verwende, insbesondere es verwahre, verwalte, weitergebe und dergleichen (
BGE 105 IV 33
E. 2, 101 IV 163 E. 2, 99 IV 202 E. 1 u.a.m.). Diese Voraussetzungen sind nach Meinung des Obergerichts im vorliegenden Fall erfüllt. Der Vermieter und Hauseigentümer X. habe die Akontozahlungen nicht zur freien Verfügung, sondern, wie sich aus dem Mietvertrag ergebe, zu ganz bestimmter Verwendung, nämlich zur Finanzierung der Heizungs- und Warmwasserkosten erhalten. Dass die Akontozahlungen dem Vermieter und Hauseigentümer anvertraut waren, ergebe sich auch aus dessen Abrechnungspflicht auf Ende einer Heizungsperiode. Das Tatbestandsmerkmal des Anvertrautseins wäre nach Ansicht des Obergerichts dagegen dann nicht erfüllt, wenn betreffend Heizungs- und Warmwasserkosten die Zahlung eines in den Mietzins eingebauten Pauschalbetrages vereinbart worden wäre; über solche Zahlungen hätte der Vermieter frei verfügen dürfen.
2.
Es ist demnach zu prüfen, ob die Akontozahlungen der Mieter für Heizung und Warmwasser dem Vermieter und Hauseigentümer X. anvertraut waren. Die Frage ist zu verneinen.
a) Die Parteien haben im Mietvertrag nicht eine bestimmte Verwendung der Akontozahlungen, eine "strenge" Zweckgebundenheit vereinbart, wie das Obergericht allein gestützt auf den Wortlaut des vorgedruckten Formularvertrages annimmt. Aus dem Mietvertrag lässt sich nicht ableiten, der Vermieter habe die Akontozahlungen der Mieter gewissermassen als deren Beauftragter zur Besorgung der Heizung (Kauf von Heizöl, Unterhaltsarbeiten, Überwachung etc.) verwenden müssen. Der Mietvertrag bezeichnet nicht den Verwendungszweck der Akontozahlungen, sondern benennt in Ziff. 18 die Gegenleistung des Vermieters. Dieser verpflichtet sich zur ordnungsgemässen Beheizung des Mietobjekts, und der Mieter verpflichtet sich, die Kosten für die dazu erforderlichen, in Ziff. 18 des Vertrages aufgezählten Vorkehrungen zu tragen. Ob es sich bei den Leistungen der Mieter um Akontozahlungen oder um Pauschalzahlungen handelt, ist im vorliegenden Fall belanglos. In beiden Fällen liegt ein synallagmatisches Verhältnis von Leistung und Gegenleistung vor und darf der Vermieter und Hauseigentümer über die Zahlungen der Mieter frei verfügen. Zahlungen "a conto" werden vereinbart, wenn nach dem Willen der Vertragsparteien der Mieter die effektiven Kosten tragen soll. Die sich daraus ergebende Notwendigkeit einer Abrechnung begründet die Abrechnungspflicht des Vermieters und
BGE 109 IV 22 S. 25
das Recht des Mieters zur Einsicht in die Belege. Die Abrechnungspflicht bezieht sich nicht auf die Verwendung der Akontozahlungen der Mieter, sondern auf den Wert der Gegenleistung des Hauseigentümers. Der Vermieter hat mit andern Worten nicht Rechenschaft darüber abzulegen, wozu er die Akontozahlungen verwendete bzw. dass er sie zur Finanzierung der im Zusammenhang mit der Heizung anfallenden Kosten einsetzte, sondern er hat Rechenschaft über die effektiven Kosten abzulegen, damit abgerechnet, d.h. nachgefordert oder zurückerstattet werden kann. Dass bei Vereinbarung von Akontozahlungen der Vermieter zur Rückleistung zuviel gezahlter Gelder verpflichtet ist und die allfälligen Überschüsse wirtschaftlich fremdes Gut wären, macht die Vorauszahlungen nicht zu anvertrautem Geld im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Weder aus der Abrechnungspflicht des Vermieters noch aus dem Umstand, dass der Grund der Akontozahlungen (Heizung, Warmwasser) im Vertrag genannt wird, lässt sich demnach auf eine Zweckgebundenheit und auf ein Anvertrautsein der Akontozahlungen der Mieter schliessen. Wenn auch die Abrechnung trotz Kontrollmöglichkeiten der Mieter allenfalls bis zu einem gewissen Grade Vertrauenssache sein mag, so bedeutet dies nicht, dass die Akontozahlungen dem Vermieter im Sinne von
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anvertraut waren.
b) Die hier zu beurteilenden Akontozahlungen unterscheiden sich, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, nicht wesentlich von Akontozahlungen an das Honorar eines Architekten oder eines Anwalts. Sie sind Vorauszahlungen für eine Gegenleistung, deren Wert sich im Zeitpunkt der Vorauszahlung noch nicht genau bestimmen lässt und die daher "a conto" erfolgen. Ob die Zahlungen "a conto", also unter Vorbehalt einer Abrechnung nach der Erbringung der Gegenleistung, oder pauschal erfolgen, ändert am Gegenstand des Vertrages nichts. Dass der Empfänger der Geldleistung allenfalls mit Dritten (Lieferanten, Arbeitnehmern etc.) in Kontakt treten muss, um die Gegenleistung überhaupt erbringen zu können, bedeutet für sich allein nicht, dass er die Zahlungen, die er - a conto oder pauschal - erhält, gerade zur Befriedigung der Forderungen dieser Dritten verwenden müsste, ihm diese Zahlungen also zu einer bestimmten Verwendung übergeben und somit anvertraut worden seien (siehe auch J. REHBERG, ZStrR 98/1981, S. 367/8; J. REHBERG, ZStrR 92/1976, S. 45/6; LUKAS SCHAUB, Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, S. 91). Das Tatbestandsmerkmal des "Anvertrauens" im
BGE 109 IV 22 S. 26
Sinne von
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wird aber häufig dann erfüllt sein, wenn die Weitergabe des überlassenen Geldes an einen Dritten bzw. eine bestimmte Verwendung des Geldes gerade auch Gegenstand des Vertrages zwischen Geldgeber und -empfänger ist. Diese Voraussetzung ist nach dem Gesagten, da der Geldgeber (Mieter) lediglich an der Gegenleistung (ordnungsgemässe Beheizung des Mietobjektes) interessiert ist, nicht erfüllt.
c) Wollte man der Betrachtungsweise der Vorinstanz folgen, so wäre praktisch jeder Vertragspartner, der zuviel erhaltene Akontozahlungen nicht zurückerstattet, wegen Veruntreuung zu bestrafen. Fast immer kann nämlich gesagt werden, der Empfänger habe die Vorauszahlung erhalten, damit er eine bestimmte Gegenleistung erbringe, die Vorauszahlung sei also zu einem bestimmten Zweck erfolgt und daher anvertraut. Diese Argumentation übersieht, dass zwischen dem bestimmten Verwendungszweck im Interesse eines andern im Sinne der bundesgerichtlichen Definition des "Anvertrautseins" und der Relation von Leistung und Gegenleistung in einem synallagmatischen Vertragsverhältnis ein wesentlicher Unterschied besteht, der häufig zufolge ungenauer sprachlicher Formulierung nicht erkannt wird.
d) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Vernehmlassung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde noch geltend, dass Heizkostenvorschüsse nicht einfach Akontozahlungen etwa des Bestellers bei Werkverträgen gleichgestellt werden können. Der Unterschied liege darin, dass dem Empfänger von Heizkostenvorauszahlungen eine mehr oder weniger grosse Zahl von Treugebern (Mietern) gegenüberstehe, deren Rechte und Pflichten aus diesem Abrechnungsverhältnis untereinander verbunden seien und die miteinander die Gesamtheit der Heizkosten zu zahlen haben, und zwar im Verhältnis des von ihnen genutzten Wohnraums. Inwiefern zufolge dieses "Systems von untereinander verbundenen Ansprüchen" die Annahme des Anvertrautseins als gerechtfertigt erscheint, wie die Staatsanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung meint, ist nicht ersichtlich. Ob ein oder zehn Mieter im Hause des Beschwerdeführers wohnen, ist in bezug auf das Rechtsverhältnis zwischen Mieter und Vermieter belanglos. Sollte die Staatsanwaltschaft andeuten wollen, der Hauseigentümer habe als Beauftragter der Gesamtheit der Mieter auf deren Rechnung für die Heizung sorgen, zu diesem Zweck mit Dritten (Lieferanten etc.) Kontakt aufnehmen und diese Dritten aus den Akontozahlungen der Mieter entschädigen müssen, so wäre dies aus den bereits dargelegten Gründen verfehlt.
BGE 109 IV 22 S. 27
Da die Akontozahlungen der Mieter an die Heizungs- und Warmwasserkosten dem Hauseigentümer nicht anvertraut waren, hat dieser, indem er darüber am Ende der Heizungsperiode nicht abrechnete und die Überschüsse nicht den Mietern zurückerstattete, sich nicht der Veruntreuung schuldig gemacht. Dass aber die Missachtung der vertraglichen Abrechnungs- und Rückzahlungspflichten zivilrechtliche Folgen zeitigt, ist unbestritten. Der Beschwerdeführer hat die Zivilforderung des E. denn auch bereits im kantonalen Verfahren anerkannt.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.