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Urteilskopf
92 II 89
15. Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Juni 1966 i.S. Frey gegen Haas.

regeste:
Regeste
Art. 736 ZGB
: Löschung einer (altrechtlichen) Grunddienstbarkeit wegen Dahinfallens des Zweckes ihrer seinerzeitigen Begründung.
Unzulässigkeit ihrer Inanspruchnahme für einen andern als den ursprünglichen Zweck; keine daherige Entschädigung für die Ablösung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 92 II 89 S. 89
A.-
Frl. Lily Frey kaufte im Jahre 1962 das Grundstück N r. 25a im Oberdorf der Gemeinde Urnäsch, bestehend in einem Stück Wiesland, das nördlich der Teufenbergstrasse bis zu dem ca. 10 m höher liegenden Grat ansteigt, der auf der andern Seite steil in eine Schlucht abfällt. Unter einem Teil des Grundstücks befindet sich, zugänglich von der Strasse her, ein in den Nagelfluhfelsen eingehauener Naturkeller von ca. 10 m Länge, 5 m Breite und 3 m Höhe. An der Hinterwand gegen die Schlucht befindet sich ein Ventilationsloch. Bis zur Jahrhundertwende wurde dieser Keller (von den Einheimischen auch "Eiskeller" genannt) zum Lagern von Jungbier gebraucht, das in der Liegenschaft Nr. 21/22, Gasthaus zum Ochsen in Urnäsch, gebraut wurde. Diese Nutzung des Felsenkellers haben folgende Einträge im Servitutenprotokoll der Gemeinde Urnäsch zum Gegenstand:
Bd I/324 zur Liegenschaft Nr. 25 (Lily Frey): "Im obern Teil hat Karl Meyer zum Ochsen hart an der Grenze gegen den Rosenhügel, und an der Teufenbergstrasse einen Felsenkeller mit unbedingtem Recht zur Aufbewahrung des Lagerbiers."
BGE 92 II 89 S. 90
Bd I/330 zur Liegenschaft Nr. 21/22 (Ochsen): "Der bestehende Bierkeller ist von seinem Besitzer jederzeit so zu unterhalten, dass das ob demselben liegende Stück Wiesland ungehindert bearbeitet und betrieben werden kann und zu jeder Zeit Mist oder Jauche ausgeführt werden kann. Der bestehende Bierkeller darf ohne Bewilligung des Besitzers von Nr. 25 in keiner Weise vergrössert werden."
Gemäss Art. 205 des appenzell-ausserrhodischen EG/ZGB kommt diesen Eintragungen bis zur Einführung des Grundbuches die beschränkte Grundbuchwirkung nach Art. 48 SchlT/ZGB zu.
Über Zeitpunkt, Form und Bedingungen der Begründung des Nutzungsrechts ist nichts festgestellt.
Als im "Ochsen" die Bierbrauerei eingestellt wurde, blieb der Keller während Jahrzehnten unbenutzt. Der offene Zugang wurde erst auf Beanstandungen der Vorsteherin des benachbarten Kinderheimes "Rosenhügel" der Stadt Zürich mit einem Bretterverschlag verschlossen und dieser im Jahre 1960 durch eine Eisentüre ersetzt. In der Folge begannen die Wirtsleute zum "Ochsen", im Keller Mineralwasser, Apfelsaft, Flaschenbier und Benzin in Fässern zu lagern.
B.-
Am 30. Januar 1964 reichte die Eigentümerin des belasteten Grundstücks Nr. 25a, Frl. Frey, beim Bezirksgericht Hinterland gegen die Eigentümerin der Liegenschaft zum "Ochsen", Frau Haas, Klage ein mit dem Begehren, die Dienstbarkeit auf Benützung des Felsenkellers sei aufzuheben und im Grundbuch zu löschen. Sie machte im wesentlichen geltend, dem jeweiligen Eigentümer der Ochsenliegenschaften habe das dingliche Recht zugestanden, im Keller Lagerbier aus der im "Ochsen" betriebenen Brauerei aufzubewahren. Da die Brauerei im Jahre 1897 aufgegeben worden sei, habe die Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, sodass die Belastete gemäss
Art. 736 Abs. 1 ZGB
die Löschung verlangen könne.
Die Beklagte bestritt nicht, dass die Bierbrauerei seit Jahrzehnten eingestellt worden sei, behauptete jedoch unter Hinweis auf den Wortlaut der Einträge im Servitutenprotokoll, es handle sich um ein Bauwerk, an dem ihr ein dingliches Baurecht im Sinne von
Art. 779 ZGB
zustehe, so dass eine entschädigungslose Enteignung ohnehin nicht in Frage komme. Selbst wenn man aber ein blosses dingliches Nutzungsrecht annehmen sollte, wären die Voraussetzungen für eine Löschung
BGE 92 II 89 S. 91
nach
Art. 736 ZGB
nicht gegeben. Es handle sich nämlich nur um eine Änderung der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks im Rahmen der Dienstbarkeit: statt dass Jungbier gelagert werde, diene der Keller nun zur Aufbewahrung von Mineralwasser, Apfelsäften und Flaschenbier, ferner zur Lagerung von flüssigem Treibstoff, weil die Beklagte Depothalterin der Brauerei Schützengarten und der Mosterei Egnach sei und die Getränke mit Motorfahrzeugen vertreibe.
C.-
Im Verlaufe des Prozesses trat anstelle der verstorbenen Beklagten deren Sohn Leonhard Haas als Rechtsnachfolger in den Prozess ein.
D.-
Das Bezirksgericht Hinterland schützte die Klage und ordnete die Löschung der Dienstbarkeit an.
In teilweiser Gutheissung der Appellation des Beklagten hat das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh., II. Abteilung, mit Urteil vom 26. Oktober 1965 die Löschung der Dienstbarkeit nur gegen eine Entschädigung von Fr. 4800.-- gestattet. Die Erwägungen des Obergerichts gehen zusammengefasst dahin:
Obwohl die Dienstbarkeit vor Inkrafttreten des ZGB begründet worden sei, müsse nach Art. 17 Abs. 2 SchlT/ZGB ihr Inhalt nach den Grundsätzen des neuen Rechts (
Art. 738 ZGB
) ermittelt werden, also in erster Linie nach dem Eintrag; nur soweit dieser undeutlich oder unvollständig sei, kämen die dem früheren Recht unterstehenden Belege über den Erwerbsgrund in Betracht (
BGE 88 II 271
). Das frühere kantonale Recht gebe nun aber über die Frage, ob seinerzeit ein Baurecht oder ein blosses dingliches Nutzungsrecht begründet worden sei, keine Auskunft. Diese Frage könne indessen überhaupt offen gelassen werden, da sie nicht prozessentscheidend sei; denn
Art. 736 Abs. 1 ZGB
über die Ablösung von Dienstbarkeiten gelte auch für Baurechte. Man könne nun nicht sagen, der Beklagte habe gar kein Interesse mehr an der Dienstbarkeit. Im Laufe der Zeit seien anstelle von Jungbier andere Getränke wie Flaschenbier, Mineralwasser und Apfelsaft im Felsenkeller eingelagert worden. Das bedeute eine durch die modernen Konsumgewohnheiten bedingte Änderung der Nutzungsbedürfnisse des herrschenden Grundstücks, die sich noch im Rahmen des Dienstbarkeitsinhaltes halte, während dies für die Lagerung etwa von Wein, Obst und Brennstoffen nicht zutreffe. Freilich sei das Interesse des Beklagten an der
BGE 92 II 89 S. 92
Lagerung von Getränken gegenüber dem Interesse der Klägerin auf Benutzung des Landes zum Bau eines Ferienhauses von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so dass die Dienstbarkeit gemäss
Art. 736 Abs. 2 ZGB
gegen Bezahlung einer Entschädigung abgelöst werden könne. Der Minderwert, den das berechtigte Grundstück durch den Hinfall der Dienstbarkeit erleide, entspreche dem Lagerwert solcher Räume von Fr. 20.- im Monat = Fr. 240.-- im Jahr, was zu 5% kapitalisiert Fr. 4800.-- ergebe.
E.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Klägerin mit dem Antrag auf gänzliche Gutheissung der Klage, also entschädigungslose Löschung der Dienstbarkeit.
F.-
Der Beklagte beantragt, auf die Berufung sei mangels Streitwertes nicht einzutreten, eventuell sie sei abzuweisen. und verlangt mit Anschlussberufung gänzliche Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Streitwert gegeben).
2.
Der Inhalt der vorliegenden Dienstbarkeit ist weder durch das alte Recht - wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat - noch durch das ZGB bestimmt. Da es sich somit nicht um eine sog. gesetzliche Dienstbarkeit handelt, ist ihr Inhalt nach den Regeln des
Art. 738 ZGB
zu ermitteln (vgl. dazu LIVER, N. 56 ff. zu
Art. 738 ZGB
). In erster Linie ist demgemäss auf die Einträge im Servitutenprotokoll abzustellen. Danach steht fest, dass dem jeweiligen Eigentümer der Ochsenliegenschaften das dingliche Recht zusteht, im Felsenkeller des Grundstücks Nr. 25a Lagerbier aufzubewahren. Die Vorinstanz hat in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, dass diese Dienstbarkeit im Zusammenhang mit dem Umstand begründet wurde, dass in der Ochsenliegenschaft bis um die Jahrhundertwende Bier gebraut wurde. Daraus ergibt sich, dass der Felsenkeller als Teil der Einrichtungen, die dem Eigentümer der Brauerei zur Herstellung des Biers dienten, betrachtet werden muss. Bekanntlich muss bei der Bierbrauerei, nachdem die Hauptgärung des Bieres nach 8 - 10 Tagen beendet ist, das Jungbier in Lagerfässern bei einer Temperatur von 0 - 2o während 6 - 8 Wochen gelagert werden, wo es reifen und sich klären kann.
BGE 92 II 89 S. 93
Nach Ablauf dieser sog. Nachgärung wird es trinkbar. Damit erklärt sich auch die von der Vorinstanz festgestellte Tatsache, dass der Keller während Jahrzehnten nicht benützt wurde, nachdem die Bierbrauerei vom damaligen Eigentümer der Ochsenliegenschaft aufgegeben worden war. Weiter folgt daraus, dass dem Berechtigten das Recht zur Benützung des Felsenkellers nur zu einem ganz bestimmten Zweck eingeräumt worden war, nämlich zur Lagerung zwecks Nachgärung des in seinem Betrieb gebrauten Jungbiers, und nicht etwa allgemein zum Lagern von Waren seines Betriebes.
Nach
Art. 738 Abs. 2 ZGB
kann sich "im Rahmen des Eintrags" eine Präzisierung des Inhalts einer Dienstbarkeit aus dem Erwerbsgrund, dem Errichtungsvertrag, ergeben. Ein schriftlicher Erwerbstitel liegt hier nicht vor. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, nach welchen Grundsätzen ein solcher, unter dem alten Recht errichteter Titel ausgelegt werden müsste und ob daraus allenfalls abgeleitet werden dürfte, das Benützungsrecht erstrecke sich über den Wortlaut des Eintrags im Servitutenprotokoll hinaus auch auf das Lagern anderer Waren als Jungbier zur Nachgärung.
3.
Gemäss
Art. 736 Abs. 1 ZGB
kann der Belastete die Löschung der Dienstbarkeit verlangen, wenn sie für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat. Diese Bestimmung ist auch auf sog. altrechtliche Dienstbarkeiten anzuwenden (
BGE 91 II 194
mit Hinweisen). Nachdem das Bundesgericht in dieser Ablösungsmöglichkeit lange einen Anwendungsfall des
Art. 2 ZGB
- Verhütung eines Rechtsmissbrauchs (
BGE 66 II 246
/47) - oder der clausula rebus sic stantibus (
BGE 89 II 376
unten) erblickt und an die in Art. 736 geforderten Voraussetzungen einen strengen Masstab angelegt hatte (
BGE 66 II 246
unten), ist es in dem - bereits zitierten - neuesten Urteil unter Bezugnahme auf die namentlich von LIVER (Komm. zu Art. 736 N. 48 - 52; ZbJV 1964 [100] S. 467) an der früheren Auffassung geübte Kritik davon abgerückt und hat die Gesichtspunkte für die Anwendung des Art. 736 dahin zusammengefasst, der Richter habe den Nutzen der Dienstbarkeit für den Eigentümer des berechtigten Grundstückes zu würdigen, indem er den Zweck ihrer Errichtung, ihren Inhalt und ihren Umfang in Betracht ziehe (
BGE 91 II 190
ff., bes. 194). An dieser zutreffenden Auffassung ist festzuhalten.
BGE 92 II 89 S. 94
Für den vorliegenden Fall ergibt sich demzufolge auf Grund des in Erw. 2 hievor Ausgeführten, dass der Zweck, zu dessen Erreichung die Dienstbarkeit seinerzeit begründet worden ist - die Lagerung von auf der Ochsenliegenschaft frisch gebrautem Jungbier zur Nachgärung -, mit der endgültigen Einstellung der Brauerei auf dieser Liegenschaft dahingefallen ist. Unter diesem Gesichtspunkt hat die Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren.
4.
Die Vorinstanz hat die Auffassung vertreten, infolge der veränderten Verhältnisse in den Konsumgewohnheiten sei anstelle des ursprünglichen Zweckes ein anderer getreten, nämlich das Bedürfnis, andere Getränke wie Flaschenbier, Mineralwasser und Apfelsaft zu lagern, weil der Eigentümer der berechtigten Grundstücke Depothalter einer Bierbrauerei und einer Mosterei sei. Nach allgemein anerkannten Grundsätzen richte sich die Ausübung einer (ungemessenen) Dienstbarkeit nach den Bedürfnissen des herrschenden Grundstücks. So werde z.B. das Befahren eines mit einem Fahrwegrecht belasteten Grundstückes mit Motorfahrzeugen zugelassen, obgleich bei der Begründung der Dienstbarkeit nur die Benützung mit Pferdefuhrwerken in Frage gekommen sei.
Das ist an sich richtig, nur wird dabei übersehen, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um eine gesteigerte Ausübung im Rahmen des bisherigen Zweckes handelt, sondern um die Inanspruchnahme des Dienstbarkeitsrechtes für einen neuen Zweck. Nun braucht aber der Eigentümer des belasteten Grundstücks die Ausübung der Dienstbarkeit zu einem andern Zweck als dem, für den sie begründet worden war, nicht zuzulassen (LIVER, N. 27 zu
Art. 737 ZGB
;
BGE 64 II 414
Erw. 2;
BGE 70 II 46
f.;
BGE 87 II 85
ff.; nicht veröffentl. Urteile des Bundesgerichts vom 13. November 1958 i.S. Gross c. Rindlisbacher; vom 18. Mai 1961 i.S. SBB c. Zürrer). Diese Beschränkung hinsichtlich des Zweckes gilt auch unter dem Gesichtspunkt der Aufhebung einer Dienstbarkeit nach
Art. 736 Abs. 1 ZGB
. Ein anderes Interesse des Dienstbarkeitsberechtigten als das des Begründungszweckes der Dienstbarkeit schützt ihn nicht vor der Aufhebung (vgl. LIVER, N. 58 - 63 zu
Art. 736 ZGB
).
An dieser Betrachtungsweise vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Beklagte bzw. sein Rechtsvorgänger seit etwa 1960 begonnen hat, den während Jahrzehnten nicht verwendeten Keller zur Lagerung von Flaschenbier, Mineralwasser
BGE 92 II 89 S. 95
und sogar Benzin in Fässern zu benutzen. Weder ist darin im Sinne von
Art. 738 Abs. 2 ZGB
eine Benutzungsart zu erblicken, wie sie "während längerer Zeit" ausgeübt worden ist, noch könnte die Benützung des Kellers überhaupt "in den Rahmen des Eintrags" fallen, der ausdrücklich auf die Bierbrauerei Bezug nimmt (Aufbewahrung von Lagerbier, d.h. Jungbier aus der eigenen Brauerei).
Daraus folgt, dass der Beklagte für den Verlust der Möglichkeit, im Felsenkeller andere Waren aufzubewahren, keinen Anspruch auf eine Entschädigung im Sinne von
Art. 736 Abs. 2 ZGB
hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, die Anschlussberufung abgewiesen und Disp. 1 des Urteils des Obergerichts des Kantons Appenzell AR, 2. Abteilung, vom 26. Oktober 1965 insoweit aufgehoben, als es die Klägerin verpflichtet, dem Beklagten eine Entschädigung zu bezahlen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 IV 72
19. Urteil des Kassationshofes vom 31. Januar 1975 i.S. Schumacher gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 2 und 3 SVG
.
1. Begriff des Überholens (Erw. 1a).
2. Der "nötige Raum" (Erw. 1b u. c).
3. Frage der Fahrlässigkeit (Erw. 1d).
4. Pflicht zu besonderer Rücksichtnahme auf die übrigen Strassenbenützer (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 101 IV 72 S. 73
A.-
Am 24. Juni 1973, um 10.45 Uhr führte Peter Schumacher seinen Personenwagen auf der 6,70 m breiten Hauptstrasse Biel-Bern von Lyss in Richtung Bundkofen. Auf der dieser Ortschaft vorgelagerten geraden Strecke setzte er zum Überholen des mit 85 km/h in gleicher Richtung fahrenden Guido Walther an. Als sich beide Fahrzeuge ungefähr auf gleicher Höhe befanden, kollidierte Schumacher mit dem von Ernst Nyffenegger von links aus einem Stopsack herausgeführten Wagen. Sein Fahrzeug wurde dadurch nach rechts abgetrieben und stiess gegen den linken hinteren Kotflügel des von Walther gelenkten Autos. Dieser konnte weiter vorne, ohne von Schumacher vollständig überholt worden zu sein, anhalten, während das Fahrzeug des letzteren ungefähr 62 m nach der Unfallstelle ausserhalb der Fahrbahn zum Stillstand kam.
B.-
Der Gerichtspräsident von Aarberg sprach am 13. März 1974 Schumacher von der Anklage des Fahrens mit übersetzter Geschwindigkeit und der ungenügenden Rücksichtnahme beim Überholen frei.
Das Obergericht des Kantons Bern fand ihn dagegen am 11. Juni 1974 des unvorsichtigen Überholens (
Art. 35 Abs. 2 und 3 SVG
) schuldig und verurteilte ihn zu einer vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 80.--.
C.-
Schumacher führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 35 Abs. 2 SVG
ist ein Überholen oder Vorbeifahren an Hindernissen nur gestattet, wenn der nötige Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert wird.
a) Im Sinne der Rechtsprechung überholt, wer in der Absicht,
BGE 101 IV 72 S. 74
einem andern vorzufahren, auf die neben diesem verlaufende Fahrbahn ausbiegt und ihn einzuholen beginnt, d.h. sich dem zu Überholenden so weit nähert, dass er, wenn er mit genügendem Abstand hinter diesem wieder nach rechts einbiegen wollte, seine Fahrt verzögern müsste (
BGE 89 IV 148
f.). Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts ist der Beschwerdeführer mit ungefähr 105 km/h bis auf die Höhe des zu überholenden Fahrzeugs vorgestossen. Er hat also im Sinne des Gesetzes überholt. Dass das Manöver in der Folge nicht zu Ende geführt wurde, ist für die hier zu entscheidende Frage, ob Schumacher
Art. 35 Abs. 2 SVG
beachtet habe oder nicht, ohne Belang.
b) Der vom Gesetz als übersichtlich und frei geforderte "nötige Raum" ist unter einem doppelten Gesichtspunkt zu verstehen, nämlich im Sinne einer genügenden Breite wie auch einer genügenden Länge der Überholspur. Die Frage, ob diese Voraussetzung erfüllt ist, hängt nicht bloss von der tatsächlichen Anlage der Strasse, der Grösse der Fahrzeuge und ihrer Geschwindigkeit ab, sondern kann ebensosehr durch die Signalisation und die Markierung der Fahrbahn bedingt sein (BUSSY/RUSCONI, CS/CR annoté, N. 2.4, 2.8 und 2.9 zu Art. 35). Wo nämlich eine an sich zum Überholen genügend breite Strasse mit einer Sicherheitslinie versehen ist, darf der Führer in ihrem Bereich nur vorfahren, wenn es noch rechts von dieser Linie mit der gebotenen Rücksicht auf den andern möglich ist. Ebenso kann die Länge der Überholstrecke durch eine solche Markierung begrenzt sein, indem ein Überholmanöver vor Beginn dieser Linie abgeschlossen sein muss, wenn der Raum danach zum Überholen in der genannten Weise nicht mehr ausreicht. Nicht anders verhält es sich bei der Signalisation einer Höchstgeschwindigkeit, die wesentlich tiefer liegt als die Geschwindigkeit, mit welcher der Führer zuvor fahren durfte und zur Durchführung eines Überholmanövers auch fahren musste. Da nämlich beim Wiedereinbiegen nicht so stark verlangsamt werden darf, dass dadurch der zu Überholende behindert oder gefährdet wird (
BGE 94 IV 64
,
BGE 99 IV 280
und 100 IV 80), muss das Überholmanöver unter solchen Umständen im wesentlichen vor dem Signal abgeschlossen sein, es sei denn, der Überholte fahre erheblich langsamer, als mit der signalisierten Höchstgeschwindigkeit. Hier wird der "nötige Raum" durch das Verbotssignal mitbestimmt.
BGE 101 IV 72 S. 75
c) Im vorliegenden Fall steht nach dem angefochtenen Urteil fest, dass der Beschwerdeführer zum Überholen des von Walther gelenkten, mit 85 km/h fahrenden Wagens bei einer Eigengeschwindigkeit von 105 km/h einen Überholweg von 515 m benötigte. Im Zeitpunkt der Kollision mit Nyffenegger sei ungefähr die Hälfte der Überholstrecke zurückgelegt gewesen, so dass Schumacher zur Beendigung des Manövers noch 257 m gebraucht hätte. Indessen sei bereits nach ungefähr 165 m die Geschwindigkeit auf 70 km/h beschränkt gewesen. Um diese beachten zu können, hätte er durch brüskes Bremsen die Fahrt verzögern müssen, was zu einer Gefährdung Walthers geführt hätte.
Geht man von diesem verbindlich festgestellten Sachverhalt aus, so steht ausser Frage, dass Schumacher nicht der erforderliche Raum zur Verfügung stand und dass sein Manöver demnach objektiv unzulässig war.
d) Damit ist indessen die Schuldfrage noch nicht entschieden, denn Fahrlässigkeit fällt dem Beschwerdeführer nur zu Last, sofern er bei gebotener Sorgfalt hätte erkennen können, dass die Strecke bis zur Signaltafel Nr. 216 zum gefahrlosen Überholen nicht ausreichen würde. Das ist anzunehmen, wenn er diese Tafel beim Ausbiegen nach links oder zumindest beim Einholen des von Walther gelenkten Fahrzeugs wahrnehmen konnte. Dass diese Voraussetzung zutraf, ergibt sich aus den bei den Akten liegenden Photographien. Aus ihnen wird ersichtlich, dass das Signal schon vor der Stelle, an welcher der Beschwerdeführer mit Nyffenegger kollidierte, gesehen werden konnte. Wenn auch die darauf verzeichneten Zahlen möglicherweise nicht schon aus einer solchen Entfernung klar erkennbar waren, so stellten doch die rote Umrandung der runden Tafel, die auf ein Verbotssignal hinwies (
Art. 14 Abs. 1 SSV
), und die unmittelbar dahinter im Blickfeld erscheinende Häusergruppe unmissverständliche Anzeichen dafür dar, dass es sich um eine Höchstgeschwindigkeitstafel am Eingang einer Ortschaft handelte (
Art. 20 Abs. 2 VRV
), vor der er sein bisheriges Tempo von 105 km/h stark hätte drosseln müssen. Ausserdem bleibt zu beachten, dass sich das Überholmanöver bis in den Bereich einer unübersichtlichen Linkskurve (vor dem Restaurant "Brücke") ausgedehnt hätte und deshalb pflichtwidrig war. Diese Umstände hätten Schumacher umso eher bewusst werden sollen, als er nach seinen eigenen Angaben
BGE 101 IV 72 S. 76
vor erster Instanz die betreffende Strecke ungefähr einmal monatlich befährt, ihm diese also nicht völlig fremd war. Da er trotzdem auf der Durchsetzung seines Manövers beharrte, ist er vom Obergericht mit Recht der Übertretung von
Art. 35 Abs. 2 SVG
schuldig gesprochen worden.
2.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer auch eine Missachtung von
Art. 35 Abs. 3 SVG
vorgeworfen. Nach dieser Bestimmung muss, wer überholt, auf die übrigen Strassenbenützer, namentlich auf jene, die er überholen will, besonders Rücksicht nehmen. Das Obergericht begründet den Schuldspruch in diesem Punkt einzig mit der Erwägung, wer unter derartigen Umständen und bei solchen Witterungsverhältnissen, wie sie damals herrschten, überhole, habe die ihm obliegende Sorgfaltspflicht verletzt. Mit dem Hinweis auf die "derartigen Umstände)) kann nach dem Zusammenhang der vorinstanzlichen Ausführungen nur die Tatsache der ungenügend langen Überholstrecke gemeint sein. Da Schumacher jedoch das Überholmanöver nicht beendet hatte, sondern bloss auf die Höhe des Fahrzeuges Walther vorgestossen war, wurde dieser an sich noch nicht behindert oder gefährdet. Der seitliche Zusammenstoss war nicht die adäquate Folge des Überholens, sondern die unmittelbare Wirkung des Zusammenstosses mit Nyffenegger. Dass der Beschwerdeführer seitlich keinen zureichenden Abstand gewahrt habe, nimmt die Vorinstanz selber nicht an. Was aber die Witterungsverhältnisse anbelangt, so steht einzig fest, dass es im Zeitpunkt des Unfalles regnete. Dass die Strasse derart nass gewesen sei, dass durch das Überholen des Beschwerdeführers starke Gischt gegen den Überholten versprüht und dieser dadurch in der Fahrt behindert worden wäre (
Art. 34 Abs. 3 VRV
; siehe auch
BGE 99 IV 226
), ist nicht festgestellt. Es liegt deshalb nichts vor, was den Vorwurf eines Verstosses gegen
Art. 35 Abs. 3 SVG
rechtfertigen könnte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
123 III 10
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Januar 1997 i.S. S. und L. gegen K. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 47 OR
,
Art. 4 ZGB
; Höhe der Genugtuung, die den in China lebenden Eltern eines in der Schweiz getöteten Opfers zusteht.
Bei der Bemessung der Genugtuung sind die Lebenskosten am Wohnsitz des Berechtigten in der Regel nicht zu berücksichtigen, es sei denn, der Ansprecher würde aufgrund der wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse in seinem Wohnsitzland in krasser Weise besser gestellt (Weiterentwicklung der mit
BGE 121 III 252
begründeten Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 123 III 10 S. 10
K. tötete am 15. August 1993 seine Ehefrau, zerstückelte ihren Leichnam und beseitigte diesen, indem er ihn in Abfallsäcke verpackt in einem Kehrichtcontainer deponierte. Aufgrund dieses Sachverhalts erklärte das Geschworenengericht des Kantons Zürich K. mit Urteil vom 20./21. September 1995 der vorsätzlichen Tötung
BGE 123 III 10 S. 11
und der Störung des Totenfriedens schuldig und verurteilte ihn zu zwölf Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, sowie zu 15 Jahren Landesverweisung (unbedingt). Ferner stellte es fest, dass K. grundsätzlich verpflichtet sei, den hinterbliebenen Eltern seiner Ehefrau S. und L. Schadenersatz in voller Quote zu bezahlen, und verwies diesen Anspruch zur Beurteilung in quantitativer Hinsicht auf den Weg des Zivilprozesses. Sodann verpflichtete es den Verurteilten zur Bezahlung einer Genugtuung an die Eltern in der Höhe von je Fr. 5'000.--.
Gegen diesen Entscheid führen die Eltern des Opfers S. und L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und K. zur Zahlung einer Genugtuung von je Fr. 45'000.--, zuzüglich Zins zu 5% seit dem 15. August 1993 zu verurteilen.
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich und K. beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Mit Beschluss vom 11. Juni 1996 ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich auf eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Geschädigten nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Vorinstanz bejahte die Voraussetzungen für einen Genugtuungsanspruch der Beschwerdeführer nach
Art. 47 OR
. Die Beschwerdeführer seien durch die Straftaten des Beschwerdegegners in ihren persönlichen Verhältnissen sehr schwer betroffen worden. Hinsichtlich der Bemessung der Genugtuungssumme nahm die Vorinstanz an, zu den besonderen Umständen, unter denen eine angemessene Geldsumme zugesprochen werde, gehörten auch Fragen des wirtschaftlichen und sozialen Umfeldes sowie der Kaufkraft am Ort, wo die Genugtuungsberechtigten lebten. Bestünden ganz erhebliche Diskrepanzen in der Kaufkraft, dürfe sich der Richter nicht einfach darüber hinwegsetzen, sondern habe diese besonderen Umstände im Rahmen seines Ermessens angemessen zu berücksichtigen, wobei er für seinen Entscheid die notwendigen Beweise zu erheben habe. Die ausschliessliche Anknüpfung für die Bemessung einer Genugtuung an die am schweizerischen Gerichtsort anwendbaren Verhältnisse stelle beim Vorliegen besonderer Umstände ein vom Zufall abhängiges Kriterium dar, welches zu stossenden Ergebnissen führe. Mit der Genugtuung versuche das Gesetz, erlittenen seelischen Schmerz in Form einer Geldzahlung
BGE 123 III 10 S. 12
auszugleichen. Das Geld diene dabei dem Empfänger als Wertträger, um sich etwas zu leisten, das ihn erfreue, womit er vielleicht den erlittenen Schmerz vergessen könne. Daher sei vernünftigerweise danach zu fragen, welchen tatsächlichen Wert die erhaltene Geldsumme am Ort des Empfängers darstelle. Würden von der Schweiz aus Genugtuungszahlungen ausgerichtet, welche die um ein vielfaches höhere Kaufkraft unserer Währung im Empfängerland nicht berücksichtigten, entstehe dadurch eine nicht gerechtfertigte Bereicherung des Geschädigten, welche nicht dem Wesen der Genugtuung entspreche. Ausserdem entstehe dadurch auch eine Ungleichbehandlung desjenigen Geschädigten, welcher in der Schweiz lebe. Es sei somit bei der Festsetzung der Höhe einer Genugtuung auch danach zu fragen, was sich der Genugtuungsempfänger von der erhaltenen Geldmenge leisten könne, wenn dieser in einem Lebensraum wohne, wo vollständig andere wirtschaftliche, soziale und ökonomische Verhältnisse als hierorts herrschten. Aus den verschiedenen Zeugenaussagen und den Angaben der Beschwerdeführer ergebe sich, dass der Kaufkraftunterschied im zu beurteilenden Fall rund dem 20-fachen entspreche. In Berücksichtigung dieser besonderen Verhältnisse und des sehr schweren Verschuldens des Angeklagten erschienen die Beträge von je Fr. 5'000.--, nebst 5% Zins sei dem Tattag als hohe Genugtuungssummen für den erlittenen Schmerz. Auf weitere Erhebungen zur Abklärung der Kaufkraft im Lebensumfeld der Beschwerdeführer könne somit verzichtet werden.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Entscheid widerspreche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Wenn ein Täter nach schweizerischen Massstäben für eine Tat zu einer Freiheitsstrafe verurteilt werde, so sei folgerichtig, dass auch die Genugtuung nach schweizerischem Rechtssystem und nach schweizerischen Massstäben zu bemessen sei. Da der Beschwerdegegner in der Volksrepublik China für seine Tat sehr viel härter bestraft worden wäre, verschaffe die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe den Opfern seiner Tat nicht die gleiche Satisfaktion, so dass konsequenterweise auch bei der Festsetzung des Schmerzensgeldes schweizerische Massstäbe angewendet werden müssten, um auf diese Weise eine angemessene Genugtuung zu verschaffen.
c) aa) Der Richter kann unter Würdigung der besonderen Umstände, mithin nach Recht und Billigkeit (
Art. 4 ZGB
), den Angehörigen eines Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen (
Art. 47 OR
). Dabei beruht die Festlegung der Höhe der
BGE 123 III 10 S. 13
Genugtuung auf richterlichem Ermessen. Ob der kantonale Richter sein Ermessen richtig ausgeübt hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren bzw. im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bei der adhäsionsweise geltend gemachten Genugtuungsforderung frei überprüft. Das Bundesgericht beachtet dabei jedoch praxisgemäss, dass dem Sachrichter ein eigener weiter Spielraum des Ermessens zusteht. Dementsprechend auferlegt es sich bei der Überprüfung Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn der Sachrichter grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungsgrundsätzen abgewichen ist, wenn er Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen, oder wenn er umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die er in seinen Entscheid hätte miteinbeziehen müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht erweisen (
BGE 118 II 410
E. 2a;
BGE 116 II 295
E. 5a;
BGE 115 II 156
E. 1 je mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung sind bei der Bemessung der Genugtuung die Lebenshaltungskosten des Berechtigten an seinem ausländischen Wohnsitz nicht zu berücksichtigen. Das Bundesgericht hielt in einem neueren Entscheid fest, die Genugtuung stelle im Unterschied zur Schadenersatzleistung nicht einen Ausgleich für eine Vermögensminderung dar. Sie solle vielmehr den Schmerz durch eine Geldsumme aufwiegen. Diese Geldsumme sei nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht zu bemessen ohne Rücksicht darauf, wo der Kläger leben und was er mit dem Geld machen werde. Die gegenteilige Auffassung hätte zur Folge, dass nicht nur bei ausländischem Wohnsitz die Frage einer Reduktion geprüft werden müsste, sondern gegebenenfalls auch bei schweizerischem Wohnsitz an einem Ort mit geringen Lebenshaltungskosten. Es wäre schwer nachvollziehbar, wenn bei der Bemessung der Genugtuung danach unterschieden werden müsste, ob der Ansprecher in einer Grossstadt oder in einer ländlichen Gegend mit niedrigen Lebenshaltungskosten wohne. Die gegenteilige Auffassung würde auch dazu führen, dass der Ansprecher mit ausländischem Wohnsitz gegebenenfalls mehr verlangen könnte, wenn er in einer ausländischen Metropole mit höheren Lebenshaltungskosten als in der Schweiz wohne. Im übrigen würde je nach dem auch die Freiheit des Genugtuungsberechtigten, sich anderswo niederzulassen, faktisch beeinträchtigt (
BGE 121 III 252
E. 2; vgl. auch HAUSER, Die Zusprechung von Genugtuung im Adhäsionsurteil, in: Le droit pénal et ses liens avec les autres
BGE 123 III 10 S. 14
branches du droit, Mélanges en l'honneur du Professeur Jean Gauthier, Bern 1996, S. 193).
bb) Nach der zitierten Rechtsprechung ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Genugtuung in aller Regel nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht festzusetzen und unerheblich ist, wo der Ansprecher leben und was er mit dem Geld machen wird. An dieser Rechtsprechung etwas zu ändern, besteht kein Anlass. Bei ausländischem Wohnsitz des Berechtigten gilt dies jedenfalls dann ohne Einschränkung, wenn sich die dortigen Lebensbedingungen nicht in einem Masse von denjenigen in der Schweiz unterscheiden, dass eine Grundlage für einen Vergleich praktisch fehlt, oder wenn der Berechtigte eine besondere Beziehung zur Schweiz hat, namentlich hier lebt und arbeitet oder als Angehöriger des Verletzten sich in der Schweiz niederlassen kann. Allfällige Unterschiede in den Lebenshaltungskosten zwischen der Schweiz und dem ausländischen Wohnort des Berechtigten rechtfertigen in diesen Fällen ebensowenig eine unterschiedliche Bemessung der Genugtuungssumme wie ungleiche Einkommens- oder Vermögensverhältnisse der Berechtigten. Denn dass der eine Berechtigte vermögend ist und von daher für einen gleichwertigen Ausgleich der erlittenen Beeinträchtigungen einen höheren Betrag beanspruchen könnte als ein in bescheideneren Verhältnissen lebender Kläger, erlaubt nach überwiegender Auffassung keine unterschiedlich Bemessung der Genugtuungssumme (HÜTTE/DUCKSCH, Die Genugtuung, 3. Aufl., Stand April 1996, I/10 Ziff. 3.1, I/15 und I/56f.; TERCIER, Die Genugtuung, in Strassenverkehrsrechts-Tagung 1988, S. 17; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, § 8 N. 29; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band II: Haftpflicht und Versicherung, N. 1410; a.M. BREHM, Berner Kommentar, N. 11 zu
Art. 47 OR
).
Im zu beurteilenden Fall liegen jedoch derart besondere Umstände vor, dass die genannte Rechtsprechung den tatsächlichen Verhältnissen nicht angemessen ist und somit nicht unbesehen angewendet werden kann. Dabei steht im Vordergrund, dass Ansprecher vorliegend nicht das unmittelbare Opfer ist, sondern die Genugtuung von dessen Eltern gefordert wird, die seit jeher in der Volksrepublik China leben, dort auch in Zukunft leben werden und keinerlei direkte Beziehungen zur Schweiz haben. Da sich die wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse in der Volksrepublik China, wie sich aus den im vorinstanzlichen Verfahren erhobenen Beweisen in hinreichender Weise ergibt, markant von den hiesigen Verhältnissen unterscheiden,
BGE 123 III 10 S. 15
würde die Zusprechung einer Genugtuungssumme in der Höhe, wie sie grundsätzlich nach schweizerischem Recht zu bemessen wäre, zu einer krassen Besserstellung der Beschwerdeführer und somit zu einem Ergebnis führen, das nach Abwägung aller Interessen mit sachlichen Gründen nicht zu rechtfertigen und daher unbillig wäre. Aus diesen Gründen ist bei der Festsetzung der Genugtuung im zu beurteilenden Fall im Sinne eines besonderen Umstandes zu berücksichtigen, dass gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz der Betrag von Fr. 100.-- einer sehr tiefen Rente und derjenige von Fr. 200.-- dem Monatslohn eines Angestellten in einer gutgehenden Fabrik entsprechen.
Diese Berücksichtigung der besonderen individuellen Verhältnisse des Berechtigten aus Billigkeitserwägungen steht im Einklang mit dem Zweck der Genugtuung. Dieser liegt nach Lehre und Rechtsprechung in erster Linie darin, beim Verletzten für die erlittene immaterielle Unbill bzw. das empfundene Unrecht einen Ausgleich zu schaffen, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder dessen Beeinträchtigung erträglicher gemacht wird (
BGE 118 II 404
E. 3b/aa;
117 II 50
E. 4a/aa;
116 II 733
E. 4f;
115 II 156
E. 2; HÜTTE/DUCKSCH, a.a.O., I/10 Ziff. 3.1 und I/16; BREHM, a.a.O., N. 9 zu
Art. 47 OR
; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 8 N. 8/11, 14/16 und 82; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 106; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 126 f.). Obwohl in der Wiedergutmachung einer erlittenen immateriellen Beeinträchtigung durch einen Vermögenswert im Grunde ein gewisser Widerspruch liegt, da grundsätzlich erlittener seelischer Schmerz nicht mit Geld aufgewogen werden kann (SCHAFFHAUSER, a.a.O.; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 8 N. 1; BREHM, a.a.O., N. 6; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, N. 488), wird die Genugtuung in Form einer geldwerten Entschädigung ausgerichtet, weil Geld den Berechtigten in die Lage versetzt, sich ein Gefühl des Wohlbefindens zu verschaffen bzw. sich etwas zu leisten, das am ehesten die erlittenen Beeinträchtigungen wettmachen könnte (TERCIER, a.a.O., S. 2 f. mit Hinweis auf die Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Persönlichkeitsschutz:
Art. 28 ZGB
und 49 OR] vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II, S. 681). Vom Zweckgedanken des Schmerzensgeldes nicht gedeckt wird jedoch die unverhoffte Herbeiführung eines finanziellen Wohlstandes. Damit würde nicht der Ausgleich der immateriellen Unbill erzielt, sondern vielmehr eine eigentliche ungerechtfertigte Bereicherung (HÜTTE/DUCKSCH, a.a.O., I/57; DONATSCH, Kommentar zur Strafprozessordnung
BGE 123 III 10 S. 16
des Kantons Zürich, Zürich 1996, Vorbem. §§ 49 ff. N. 53). Dass der Pflichtige bei dieser Sachlage gegebenenfalls besser fährt, spielt keine Rolle, da mit der Genugtuung nicht dessen Bestrafung oder Sühneleistung bezweckt wird (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 8 N. 8; BREHM, a.a.O., N. 44; REY, a.a.O., N. 447).
Dass die zugesprochene Summe bei Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse am ausländischen Wohnsitz unangemessen ist, machen die Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat somit bei der Festsetzung der Genugtuungssumme allen wesentlichen Kriterien Rechnung getragen und ihr Ermessen nicht verletzt, wenn sie die Lebenshaltungskosten in der Volksrepublik China bei der Festsetzung der Genugtuungssumme berücksichtigt hat.
Was die Beschwerdeführer dagegen einwenden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Namentlich spielt keine Rolle, dass die gegen den Beschwerdegegner auszusprechende Strafe in der Volksrepublik China ungleich härter ausgefallen wäre als die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe (vgl.
BGE 82 II 36
E. 5; vgl. auch BREHM, a.a.O., N. 38). Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.


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Urteilskopf
139 I 161
15. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. L. gegen Kanton St. Gallen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_827/2012 vom 22. April 2013

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 und 3 BV
; juristischer Studienabschluss als sachgerechtes objektives Kriterium für die Lohneinstufung einer Richterin oder eines Richters.
Die lohnmässige Ungleichbehandlung von Kreisrichterinnen und Kreisrichtern im Kanton St. Gallen, welche die Anforderungen einer juristischen Ausbildung nach Art. 26 GerG erfüllen, und denjenigen, welche mangels entsprechender juristischer Ausbildung lediglich noch aufgrund einer Übergangsbestimmung als fest angestelltes Mitglied des Kreisgerichts mit auf das Familienrecht beschränktem Tätigkeitsbereich amten können, verletzt weder das Rechtsgleichheitsgebot noch das Diskriminierungsverbot (E. 5.3 und 5.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 139 I 161 S. 162
A.
A.a
Seit 1994 ist die 1957 geborene L. als Familienrichterin am Kreisgericht mit einem Pensum von durchschnittlich 55 % tätig. L. verfügt über keinen juristischen Studienabschluss, hat aber diverse Ausbildungslehrgänge und Weiterbildungen im Familienrecht absolviert. Nachdem sie anfänglich als Richterin im Stundenlohn gearbeitet hatte, war sie ab 1. Juli 2003 bis 31. Mai 2009 als fest angestellte Familienrichterin in den Lohnklassen A23/3 bis A23/8 mit einem Jahresbruttolohn per Ende Mai 2009 von Fr. 122'027.10 (Vollpensum) eingestuft.
A.b
Anlässlich der neuen Besoldungseinreihung aufgrund der Justizreform 2009 stufte das Kantonsgericht St. Gallen L. als übergangsrechtlich fest angestellte Familienrichterin in die Lohnklasse A24/8 mit einem Jahresbruttolohn von Fr. 127'349.30 (Vollpensum) ein. Ihr Ersuchen um eine höhere Einstufung lehnte das Kantonsgericht mit Schreiben vom 10. Dezember 2009 ab. Nach einer weiteren Eingabe an das Kantonsgericht lehnte dieses die geltend gemachten Lohnansprüche mit Schreiben vom 5. April 2011 ab, soweit sie über die bestehende Einstufung hinausgehen.
B.
Mit öffentlich-rechtlicher Klage liess L. beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen beantragen, der Kanton St. Gallen sei zu verpflichten, sie per 1. Juni 2009 besoldungsmässig in Besoldungsklasse A28/8 einzustufen mit praxisgemässem Stufenanstieg, ihr für den Zeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2011 den Betrag von brutto Fr. 27'002.- nachzuzahlen, zuzüglich Verzugszinsen von 5 % ab mittlerem Verfall, und auf dem Nachzahlungsbetrag Sozialbeiträge zu entrichten. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Entscheid vom 29. August 2012 ab.
BGE 139 I 161 S. 163
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt L. beantragen, der vorinstanzliche Entscheid vom 29. August 2012 sei aufzuheben und die Sache sei zu weiteren Abklärungen und zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen zurückzuweisen, eventualiter seien ihre vorinstanzlich gestellten Anträge gutzuheissen.
Der Kanton St. Gallen lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten sei, während die Vorinstanz deren Abweisung beantragt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig und zu prüfen ist die im Rahmen der Justizreform 2009 per 1. Juni 2009 erfolgte Neueinstufung der Beschwerdeführerin durch das Kantonsgericht in die Lohnklasse A24/8 mit einem Jahresbruttolohn von Fr. 127'349.30 (Vollpensum). Unbestritten ist dabei, dass die Beschwerdeführerin über keinen juristischen Studienabschluss verfügt, für die Amtsdauer 2009 bis 2015 erneut gewählt wurde und als fest angestellte nebenamtliche Kreisrichterin nach Übergangsrecht die Funktion einer Familienrichterin innehat. Ebenfalls nicht streitig ist, dass durch die Neueinstufung der Besitzstand gewahrt wurde.
4.
In umfangreichen und einlässlichen Erwägungen hielt die Vorinstanz im Wesentlichen fest, für die Besoldungseinreihung der Beschwerdeführerin seien das Gerichtsgesetz des Kantons St. Gallen vom 2. April 1987 (GerG; sGS 941.1) und die Besoldungsverordnung des Kantons St. Gallen vom 27. Februar 1996 (BesV; sGS 143.2) sowie die dazugehörenden Botschaften massgebend. Sie legte dar, im Zuge der Justizreform 2009 seien gestützt auf den IV. Nachtrag zum GerG neue Personalstrukturen an den Kreisgerichten eingeführt worden, welche mit Anpassungen bei der Besoldung verbunden gewesen seien. Dazu sei der IX. Nachtrag zur BesV erlassen worden. Seit der Justizreform kenne das Gerichtsgesetz - so das kantonale Gericht - die Personalkategorien Kreisgerichtspräsidium, hauptamtliche und fest angestellte nebenamtliche Richterinnen und Richter, nebenamtliche Richterinnen und Richter ohne feste Anstellung sowie Kreisgerichtsschreiberinnen und Kreisgerichtsschreiber. Für die fest angestellten richterlichen Mitglieder seien neben den
BGE 139 I 161 S. 164
allgemeinen Wahlvoraussetzungen gemäss Art. 26 GerG eine abgeschlossene juristische Ausbildung mit Lizenziat oder Master einer schweizerischen Hochschule oder das schweizerische Anwaltspatent sowie drei Jahre Berufserfahrung in der Rechtspflege oder Advokatur verlangt, wobei das Kreisgericht bisherige Familienrichterinnen und Familienrichter ohne juristischen Studienabschluss oder Anwaltspatent gemäss den Übergangsbestimmungen des IV. Nachtrages zum GerG (III. Ziff. 3) weiterhin als Familienrichterinnen und Familienrichter einsetzen könne. Die individuellen Besoldungseinreihungen der Kreisrichterinnen und Kreisrichter erfolgten im durch Gesetz- und Verordnungsgeber vorgesehenen Rahmen durch das Kantonsgericht. Dabei sei für die Richterinnen und Richter, welche die Anforderungen gemäss Art. 26 GerG erfüllten, in Übereinstimmung mit Anhang A der BesV als unterste Lohnklasse die Klasse A28/1 vorgesehen worden, während hinsichtlich der aufgrund des Übergangsrechts fest angestellten Familienrichterinnen und Familienrichter ohne juristischen Universitätsabschluss eine Beförderung im Rahmen einer ausserordentlichen Spanne in Aussicht gestellt, jedoch betont worden sei, dass sich eine besoldungsmässige Differenzierung zu den Richterinnen und Richtern mit juristischem Studienabschluss weiterhin rechtfertige. Die Einreihung der Beschwerdeführerin in die Lohnklasse A24/8 hielt die Vorinstanz für sachgerecht und begründete dies im Wesentlichen damit, der Verordnungsgeber habe weiterhin eine besoldungsmässige Differenzierung zwischen den Familienrichterinnen und Familienrichtern, die lediglich aufgrund einer Übergangsbestimmung noch als fest angestelltes richterliches Mitglied des Kreisgerichts amten könnten, und den Kreisrichterinnen und Kreisrichtern, welche den Anforderungen nach Art. 26 GerG genügten, gewollt. Das Besoldungsminimum in der Lohnklasse A28 gelte nur für letztere Kategorie. Darin liege weder ein Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot, da die unterschiedliche Ausbildung und Einsetzbarkeit sachlich vernünftige Gründe für eine besoldungsmässige Unterscheidung darstellten, noch gegen das Diskriminierungsverbot, da keine geschlechterspezifische Entlöhnung erkennbar sei. Schliesslich taxierte die Vorinstanz auch die effektive Erhöhung von der Lohnklasse A23/8 zu A24/8 im Betrag von Fr. 7'322.20 (Vollpensum) pro Jahr als sachgerecht, zumal im bisherigen Lohn sowohl die Erfahrungen wie auch Vorbildungen berücksichtigt seien.
5.
Die grösstenteils bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachten Einwendungen der Beschwerdeführerin vermögen den
BGE 139 I 161 S. 165
vorinstanzlichen Entscheid weder als willkürlich noch sonst wie als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen.
5.1
Im Zuge der Justizreform 2009 wurden - wie die Vorinstanz dargelegt hat - gestützt auf den IV. Nachtrag zum GerG neue Personalstrukturen an den Kreisgerichten eingeführt, die mit Anpassungen bei der Besoldung verbunden waren. Dazu wurde der IX. Nachtrag zur BesV erlassen, der vom Kantonsrat am 22. April 2009 genehmigt wurde. Zutreffend ist, dass für die Besoldungseinreihung der Beschwerdeführerin neben dem GerG und der BesV das Rechtsgleichheitsgebot nach
Art. 8 Abs. 1 BV
sowie das Verbot geschlechtsdiskriminierender Entlöhnung nach
Art. 8 Abs. 3 BV
massgebend sind.
5.2
Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich im Wesentlichen geltend, für sie gelte als Besoldungsminimum ebenfalls Lohnklasse A28. Als Kreisrichterinnen und Kreisrichter seien nach Art. 26 Abs. 1 lit. a GerG nicht nur Personen mit einem juristischen Studienabschluss wählbar, sondern auch solche, die über einen andern Hochschulabschluss oder Fähigkeitsausweis verfügten, welcher vom Präsidenten des Kreisgerichts als gleichwertig anerkannt sei. Die Frage einer gleichwertigen Ausbildung sei für die Wählbarkeitsvoraussetzungen der Beschwerdeführerin nicht zu prüfen, da sie die Anforderungen nach Übergangsrecht erfülle. Zu den fest angestellten Richterinnen und Richtern zählten sowohl jene nach Art. 26 GerG wie auch jene nach Übergangsrecht. Eine besoldungsmässige Differenzierung sei in der BesV und dazugehörenden Botschaft lediglich noch zwischen Kreisgerichtspräsidenten und fest angestellten Richterinnen und Richtern vorgesehen, während die Kategorie der Richterinnen und Richter ohne Studienabschluss in der Botschaft nicht mehr erwähnt werde. Die Gleichsetzung der fest angestellten Richterinnen und Richter mit und ohne juristischen Studienabschluss sei von Wortlaut und Systematik der BesV her eindeutig. Mit der Einstufung der Beschwerdeführerin in die Lohnklasse A24/8 habe das Kantonsgericht somit eine willkürliche Einstufung ohne Rechtsgrundlage bzw. in Verletzung der BesV vorgenommen und die Beschwerdeführerin gegenüber den übrigen fest angestellten Richterinnen und Richtern nach Art. 26 GerG rechtsungleich behandelt, zumal sie die gleiche Arbeitsleistung erbringe und ihre Arbeit vorbehaltlos erfülle.
5.3
Zu prüfen ist vorab eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots:
5.3.1
Der Grundsatz der Rechtsgleichheit (
Art. 8 Abs. 1 BV
) ist verletzt, wenn im öffentlichen Dienstrecht gleichwertige Arbeit ungleich
BGE 139 I 161 S. 166
entlöhnt wird. Das Bundesgericht hat freilich den Behörden einen grossen Spielraum in der Ausgestaltung von Besoldungsordnungen zugestanden. Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können. Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind die Behörden befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Besoldungshöhe massgebend sein sollen (
BGE 125 I 71
E. 2c/aa S. 79;
BGE 124 II 409
E. 9b S. 426 f.;
BGE 123 I 1
E. 6b S. 8;
BGE 121 I 102
E. 4a/c S. 104 f.). Nach ständiger Rechtsprechung ist
Art. 8 BV
(bzw.
Art. 4 aBV
) nicht verletzt, wenn Besoldungsunterschiede auf objektive Motive wie Alter, Dienstalter, Erfahrung, Familienlasten, Qualifikation, Art und Dauer der Ausbildung, Arbeitszeit, Leistung, Aufgabenbereich oder übernommene Verantwortlichkeiten zurückzuführen sind (
BGE 131 I 105
E. 3.1 S. 107;
BGE 123 I 1
E. 6c S. 8; je mit Hinweisen; vgl. auch Urteile 8C_572/2012 vom 11. Januar 2013 E. 3.4.1 und 1C_295/2008 vom 29. Mai 2009 E. 2.6). Das Bundesgericht übt eine gewisse Zurückhaltung und greift von Verfassungs wegen bloss ein, wenn der Kanton mit den Unterscheidungen, die er trifft, eine Grenze zieht, die sich nicht vernünftig begründen lässt, die unhaltbar und damit in den meisten Fällen auch geradezu willkürlich ist (
BGE 129 I 161
E. 3.2 S. 165;
BGE 123 I 1
E. 6a S. 7 f.; je mit Hinweisen). Schliesslich hält auch ein gewisser, aus praktischen Gründen bestehender Schematismus innerhalb der Besoldungsordnung vor dem Rechtsgleichheitsgebot stand, selbst wenn er Grenzfällen nicht immer gerecht zu werden vermag (
BGE 121 I 102
E. 4d/aa S. 107; Urteile 8C_572/2012 vom 11. Januar 2013 E. 3.4.1 und 1C_295/2008 vom 29. Mai 2009 E. 2.7).
5.3.2
Dass die absolvierte Ausbildung bei der Lohneinstufung einer Richterin oder eines Richters als sachgerechtes objektives Kriterium zulässigerweise mitzuberücksichtigen ist, kann nicht ernsthaft infrage gestellt werden. Fällt praxisgemäss eine bundesgerichtliche Korrektur der hier zur Diskussion stehenden, unterschiedlichen kantonalen Lohneinstufung unter dem Blickwinkel des Rechtsgleichheitsgebotes nur dann in Betracht, wenn sich die gerügte Lohnungleichbehandlung geradezu als willkürlich erweist, so hält jedenfalls die unterschiedliche Einstufung der Beschwerdeführerin im Vergleich zu den fest angestellten Kreisrichterinnen und Kreisrichtern, welche die Voraussetzungen gemäss Art. 26 GerG erfüllen, vor dem Rechtsgleichheitsgebot ohne Weiteres stand. Denn diese Ungleichbehandlung beruht auf der Berücksichtigung der unterschiedlichen
BGE 139 I 161 S. 167
Ausbildung, nämlich des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin kein juristisches Studium oder eine vergleichbare Ausbildung absolviert hat und nicht im Besitz eines schweizerischen Anwaltspatentes ist, sowie der daraus resultierenden beschränkten Einsetzbarkeit. Bereits unter dem bis 30. Mai 2009 geltenden Recht waren - wie Botschaft und Entwurf des Kantonsratsbeschlusses über die Genehmigung des IX. Nachtrags vom 20. Januar 2009 zur BesV zu entnehmen ist - bei der Besoldungseinreihung primär die Vorbildung und Erfahrung berücksichtigt worden und dementsprechend Familienrichterinnen und Familienrichter ohne juristisches Hochschulstudium in den Lohnklassen A23 bis A26 sowie Richterinnen und Richter mit Hochschulstudium in den Klassen A28 und A29 eingestuft worden. Die in Art. 26 GerG statuierten Wahlvoraussetzungen für hauptamtliche oder fest angestellte nebenamtliche Mitglieder des Kreisgerichts wurden - wie aus der Botschaft der Regierung vom 19. Dezember 2006 zum IV. Nachtrag zum GerG hervorgeht - im Rahmen der Justizreform 2009 zur Qualitätssicherung eingeführt, indem auf diese Weise sichergestellt werden sollte, dass bei den Mitgliedern des Kreisgerichts durchwegs juristische Fachkompetenz vorhanden ist. Mit Ausnahme der bisherigen Laienrichterinnen und Laienrichter, welche gemäss Übergangsbestimmung weiterhin auch ohne juristischen Hochschulabschluss fest angestellt werden können, solle es in Zukunft nicht mehr möglich sei, neu gewählten Laien in der Praxis die für die Tätigkeit als Familienrichterin oder Familienrichter erforderlichen Kenntnisse von Grund auf zu vermitteln. Entsprechend der vorgeschriebenen Ausbildung und Erfahrung sollen fest angestellte Richterinnen und Richter gemäss Art. 33 GerG alle richterlichen Funktionen ausser das Amt des Kreisgerichtspräsidenten ausüben können. Die vom Kantonsrat verabschiedete Voraussetzung eines bestimmten formellen Ausbildungsniveaus mitsamt Berufserfahrung sowie die Durchlässigkeit aller Richterfunktionen wirkt sich gemäss Botschaft und Entwurf des Kantonsratsbeschlusses über die Genehmigung des IX. Nachtrags vom 20. Januar 2009 zur BesV in einer besoldungsmässigen Besserstellung der fest angestellten Richterinnen und Richter durch Einreihung in die Besoldungsklassen A28 bis A33 aus. Dass diese besoldungsmässige Einreihung nur für Kreisrichterinnen und Kreisrichter gilt, welche die Voraussetzungen nach Art. 26 GerG erfüllen, ergibt sich unmissverständlich aus Fussnote 10 zu "Kreisrichter" und "Kreisrichterin" im Text des IX. Nachtrags vom 20. Januar 2009 zur BesV. Entgegen den Ausführungen
BGE 139 I 161 S. 168
der Beschwerdeführerin ist diese Fussnote nicht der einzige Hinweis auf die gewollte Ungleichbehandlung der Richterinnen und Richter nach Art. 26 GerG und der übergangsrechtlich angestellten Richterinnen und Richter. Vielmehr lässt sich auch dem Protokoll der Regierung des Kantons St. Gallen zum IX. Nachtrag vom 20. Januar 2009 zur BesV ausdrücklich entnehmen, dass sich die Besoldungseinreihung der Kreisrichterinnen und Kreisrichter nach dem vorausgesetzten formellen Ausbildungsniveau verbunden mit entsprechender Berufserfahrung richte und dass aus der im IV. Nachtrag zum GerG übergangsrechtlich vorgesehenen Möglichkeit der Festanstellung von bisherigen Richterinnen und Richtern, welche die Anstellungsvoraussetzungen gemäss Art. 26 GerG nicht erfüllen, besoldungsmässig nichts abgeleitet werden könne. Im Schreiben des Kantonsgerichts St. Gallen vom 18. November 2009 betreffend Besoldungseinreihung der Kreisrichterinnen und Kreisrichter wurde sodann ausgeführt, die übergangsrechtlich fest angestellten Familienrichter und Familienrichterinnen sollten im Rahmen einer ausserordentlichen Spanne ebenfalls befördert werden. Das Kantonsgericht zusammen mit dem Personalamt sei jedoch nach wie vor der Auffassung, dass sich eine Differenzierung zur Richterschaft, welche die Bedingungen zur Einreihung ab der Besoldungsklasse A28 erfüllen müsse, weiterhin rechtfertigen lasse.
5.3.3
Zusammenfassend ergibt sich die unterschiedliche Einstufung von Familienrichterinnen und Familienrichtern, die lediglich aufgrund einer Übergangsbestimmung noch als fest angestelltes richterliches Mitglied des Kreisgerichts amten können, und Kreisrichterinnen und Kreisrichtern, welche die Anforderungen nach Art. 26 GerG erfüllen, sowohl aus dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen als auch aus dem darin vorgesehenen System der Durchlässigkeit. Wenn die Vorinstanz die fehlende juristische Ausbildung der Beschwerdeführerin und somit die Nichterfüllung der Wählbarkeitsvoraussetzungen nach Art. 26 GerG sowie die daraus folgende beschränkte Einsetzbarkeit als Familienrichterin als sachlich haltbare Gründe für eine unterschiedliche Einstufung bejaht, kann darin keine Bundesrechtswidrigkeit erblickt werden. Dass auch fest angestellte Kreisrichterinnen und Kreisrichter, welche die Anforderungen gemäss Art. 26 GerG erfüllen, lediglich als Familienrichterinnen und Familienrichter tätig seien - wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht -, vermag daran nichts zu ändern, wären diese doch dank ihrer umfassenden juristischen Ausbildung und Erfahrung auch anderweitig einsetzbar. Nicht geltend gemacht wird sodann, dass ein
BGE 139 I 161 S. 169
anderweitiger Einsatz der juristisch ausgebildeten Richterinnen und Richter von vornherein nicht in Betracht gezogen werde. Schliesslich ist als weiteres Kriterium für eine unterschiedliche Einstufung nochmals zu betonen, dass eine juristische Ausbildung von Richterinnen und Richtern einer qualitativ hochstehenden richterlichen Tätigkeit förderlich ist. Die lohnmässige Ungleichbehandlung vermag sich somit auf objektive Gründe abzustützen, liegt im Rahmen des weiten Ermessensspielraums der einreihenden Behörde und verletzt daher das Rechtsgleichheitsgebot nicht.
5.4
Soweit die Beschwerdeführerin erneut eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes nach
Art. 8 Abs. 3 BV
geltend macht, kann auf die einlässliche vorinstanzliche Begründung verwiesen werden, die aufzeigt, dass die Beschwerdeführerin weder direkt noch indirekt als Frau diskriminiert ist. Wie das kantonale Gericht zutreffend dargelegt hat, ist die Beschwerdeführerin von der Übergangsbestimmung und deren besoldungsmässigen Konsequenz nicht betroffen, weil sie eine Frau ist, sondern weil sie die Anforderungen nach Art. 26 GerG nicht erfüllt. Diese Regelung enthält keine Unterscheidung nach dem Geschlecht und zielt auch nicht indirekt auf eine Diskriminierung ab. Immerhin ist an dieser Stelle mit aller Deutlichkeit darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin dank der übergangsrechtlichen Regelung überhaupt noch als Familienrichterin tätig sein kann, obschon sie die gesetzlichen Anforderungen dafür nicht erfüllt.


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Urteilskopf
142 V 48
6. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause Caisse cantonale genevoise de compensation, Service Cantonal d'Allocations Familiales contre A. (recours en matière de droit public)
8C_53/2015 du 9 décembre 2015

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 3 FamZG
;
Art. 7 Abs. 1 FamZV
; Art. 4, 15 und 16 des Abkommens vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung, für die Beziehungen zwischen der Schweiz und dem Kosovo in Kraft geblieben bis zum 31. März 2010.
Ein nichterwerbstätiger in der Schweiz wohnhafter kosovarischer Staatsangehöriger kann für seine Kinder, welche sich im Kosovo aufhalten, keine Familienzulage beanspruchen, weder gestützt auf das schweizerische Recht noch unter Anwendung des Abkommens vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung (E. 2-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 142 V 48 S. 49
A.
A., né en 1968, ressortissant du Kosovo, vit à Genève où il bénéficie de l'aide sociale. Son épouse vit au Kosovo. Il est père de trois enfants, B., né en 1994, C., né en 1996, et D., né en 1998. En juillet 2012, il a présenté une demande d'allocations familiales pour l'enfant B., qui était venu le rejoindre en Suisse en juillet 2011. Le 5 juillet 2013, la Caisse d'allocations familiales pour personnes sans activité lucrative (ci-après: CAFNA) lui a reconnu le droit à des allocations familiales pour cet enfant avec effet au 1
er
août 2011.
Au mois de novembre 2013, A. a demandé des prestations familiales, à partir de 2007, pour ses deux autres enfants restés au Kosovo. Par décision du 28 novembre 2013, confirmée sur opposition le 30 avril 2014, la CAFNA a rejeté cette demande au motif principal que les allocations ne pouvaient être versées aux personnes sans activité lucrative qu'à la condition que les enfants fussent domiciliés en Suisse.
B.
A. a recouru devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève, laquelle a partiellement admis son recours par arrêt du 19 décembre 2014. Elle a dit que l'intéressé avait droit aux allocations familiales pour ses trois enfants du 1
er
janvier 2009 au 31 mars 2010. Elle a renvoyé la cause à la caisse pour calcul des prestations dues à ce titre.
C.
La CAFNA exerce un recours en matière de droit public dans lequel elle conclut à l'annulation du jugement cantonal, dans la mesure où il porte sur le droit de A. aux allocations familiales pour la période susmentionnée.
A. n'a pas répondu au recours. La juridiction cantonale et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ont renoncé à se déterminer.
D.
A. a lui aussi recouru contre l'arrêt cantonal du 19 décembre 2014. Par arrêt séparé de ce jour (cause 8C_47/2015), rendu selon la procédure simplifiée de l'
art. 108 LTF
, le juge unique a déclaré irrecevable son recours, faute de motivation suffisante.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales (loi sur les allocations familiales, LAFam; RS 836.2) est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009. Auparavant, la Confédération n'avait usé de sa compétence législative en matière d'allocations familiales
BGE 142 V 48 S. 50
(
art. 116 Cst.
) que pour les salariés agricoles et les petits paysans (cf. la loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture [LFA; RS 836.1]). Pour le reste, les prestations relevaient du domaine des cantons, qui pouvaient instituer des régimesd'allocations familiales pour d'autres personnes que celles visées par la LFA.
3.
La juridiction cantonale a examiné le droit aux allocations familiales du recourant en fonction de trois périodes successives:
a) Pour la période de mai 2007 à octobre 2008, elle a considéré que les allocations étaient prescrites en application de l'art. 12 (ancienne version) de la loi [du canton de Genève] du 1
er
mars 1996 sur les allocations familiales (LAF; rs/GE J 5 10).
b) Pour la période de novembre à décembre 2008, la cour cantonale a rejeté le recours en tant qu'il était dirigé contre la CAFNA. L'intéressé devait s'adresser à la caisse de compensation à laquelle était affilié son ancien employeur.
c) Pour la période du 1
er
janvier 2009 (entrée en vigueur de la LAFam) au 31 mars 2010, l'intéressé avait droit aux allocations familiales pour ses enfants (qui résidaient alors tous les trois au Kosovo) en vertu de la Convention du 8 juin 1962 entre la Confédération suisse et la République Populaire Fédérative de Yougoslavie relative aux assurances sociales (RS 0.831.109.818.1; ci-après: la Convention avec l'ex-Yougoslavie), qui était restée applicable dans les relations entre la Suisse et le Kosovo jusqu'à fin mars 2010.
4.
C'est le droit aux prestations familiales durant cette dernière période qui est en l'espèce litigieux et la question est de savoir si ces prestations sont exportables.
4.1
La LAFam a organisé (à côté d'un régime pour les personnes exerçant une activité lucrative non agricole) un régime en faveur des personnes sans activité lucrative. Selon l'
art. 19 al. 1 LAFam
, les personnes obligatoirement assurées à l'AVS en tant que personnes sans activité lucrative sont considérées comme sans activité lucrative. Elles ont droit aux allocations familiales prévues aux art. 3 et 5. L'art. 7 al. 2 n'est pas applicable. Ces personnes relèvent du canton dans lequel elles sont domiciliées.
D'autre part, selon l'
art. 4 al. 3 LAFam
, le Conseil fédéral détermine les conditions d'octroi des allocations pour les enfants vivant à l'étranger (1
re
phrase). En exécution de ce mandat, le Conseil fédéral a
BGE 142 V 48 S. 51
adopté l'art. 7 de l'ordonnance du 31 octobre 2007 sur les allocations familiales (OAFam; RS 836.21). Dans sa version en vigueur depuis le 1
er
janvier 2012, le premier alinéa de cette disposition prévoit que pour les enfants ayant leur domicile à l'étranger, les allocations familiales ne sont versées que si une convention internationale le prévoit. La même condition figurait déjà dans la précédente version de cette disposition réglementaire (qui contenait toutefois d'autres limitations, non pertinentes en l'espèce). Le Tribunal fédéral a jugé que cette exigence restait dans les limites de l'
art. 4 al. 3 LAFam
et ne violait pas l'
art. 8 al. 1 et 2 Cst.
(
ATF 141 V 43
consid. 2.1 p. 45;
ATF 138 V 392
consid. 4 p. 395;
ATF 136 I 297
).
4.2
Les règles de coordination européenne en matière de sécurité sociale (Règlement [CEE] n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté [RO 2004 121; ci-après: le règlement n° 1408/71] et Règlement [CE] n° 883/2004 duParlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale [RS 0.831.109.268.1;ci-après: le règlement n° 883/2004]) sont applicables en matière d'allocations familiales dans les relations entre la Suisse et les Etats membres de l'Union européenne (UE), d'une part, et de l'Association européenne de libre-échange (AELE), d'autre part (à partir du 1
er
avril 2012, le règlement n° 883/2004 a succédé au règlement n° 1408/71 dans les relations entre la Suisse et l'UE, cependant que le règlement n° 1408/71 continue à s'appliquer dans les relations avec l'AELE).
Ces règles de coordination se sont en principe substituées (cf.
ATF 133 V 329
), dans le domaine des allocations familiales notamment, aux conventions bilatérales qui existaient entre la Suisse et les Etats membres à ce sujet. A ce jour, la Suisse reste liée par des conventions de sécurité sociale, qui incluent les allocations familiales, à la Serbie, au Monténégro, à la Bosnie-Herzégovine, à la Croatie, à la Macédoine, à la Turquie et à Saint-Marin (voir à ce propos les ch. 321 ss des Directives de l'OFAS pour l'application de la loi fédérale sur les allocations familiales LAFam [DAFam; version du 1
er
janvier 2015;
www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3635/lang:fre/category: 103
]; voir aussi pour un aperçu d'ensemble, UELI KIESER, Familienzulagen im europäischen Kontext - eine Auslegung von Art. 24 FamZG, Hill 2010 n° 1). Certaines de ces conventions concernent
BGE 142 V 48 S. 52
uniquement la LFA (notamment la Convention de sécurité sociale du 1
er
mai 1969 entre la Suisse et la République de Turquie [RS 0.831.109.763.1]).
La Convention avec l'ex-Yougoslavie, qui continue à s'appliquer dans les relations avec la Serbie, le Monténégro et la Bosnie-Herzégovine, est restée applicable aux ressortissants du Kosovo jusqu'au 31 mars 2010 (RO 2010 1203;
ATF 139 V 263
). Elle s'applique en Suisse, notamment, à la "législation fédérale sur les allocations familiales" (art. 1 par. 1 let. a point iv de la convention). Elle s'applique aux actes législatifs et réglementaires couvrant une nouvelle branche d'assurance sociale et à ceux qui étendent les régimes existants à de nouvelles catégories de bénéficiaires (art. 1 par. 2). Dès lors, même si la convention est entrée en vigueur bien avant la LAFam, il est admis que les allocations familiales visées par cette loi relèvent de la législation sur les allocations familiales au sens de la convention (KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, n° 75 ad
art. 4 LAFam
; GÄCHTER/BURCH, § 1 Nationale und internationale Rechtsquellen, in Recht der Sozialen Sicherheit, vol. XI, 2014, p. 58 n. 1.168; cf. aussi ch. 322 DAFam). La convention traite du droit aux allocations familiales à ses art. 15 et 16, qui sont ainsi libellés:
Art. 15
Les ressortissants des deux Parties contractantes bénéficient des allocations pour enfants prévues par les législations énumérées à l'article premier, quel que soit le lieu de résidence de leurs enfants.
Art. 16
Si un enfant donne droit à des allocations pour enfants aussi bien en vertu de la législation suisse que de la législation yougoslave, les seules allocations dues sont celles de la législation du lieu de travail du père.
4.3
Selon la juridiction cantonale, on ne saurait déduire de ces dispositions que les allocations ne peuvent être exportées que pour autant que le droit soit fondé sur l'exercice d'une activité lucrative. L'art. 16, qui mentionne le lieu de travail du père, ne fait que régler la question de la priorité du droit applicable en cas de cumul de droits lorsque le père travaillait. La convention n'exclut donc pas le droit aux prestations pour les personnes sans activité lucrative, lesquelles sont exportables conformément à l'art. 15. En conséquence, l'intimé doit se voir reconnaître le droit aux allocations familiales pour ses trois enfants, cela pour une période limitée, soit du 1
er
janvier 2009 au 31 mars 2010.
BGE 142 V 48 S. 53
La recourante soutient, au contraire, que même si la convention n'exclut pas de manière explicite l'exportation des prestations familiales dues à des affiliés sans activité lucrative en Suisse, cette exclusion résulte de la volonté des Etats signataires.
4.4
4.4.1
La convention doit être interprétée selon les règles fixées dans la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111). Selon son art. 31 par. 1, un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. Les travaux préparatoires et les circonstances dans lesquelles le traité a été conclu constituent des moyens complémentaires d'interprétation, lorsque l'interprétation donnée conformément à l'art. 31 de la convention laisse le sens ambigu ou obscur ou conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable (art. 32 de la convention).
4.4.2
En règle ordinaire, les conventions bilatérales de sécurité sociale visent à assurer - sous réserve d'exceptions qui y sont expressément mentionnées - l'égalité de traitement entre les ressortissants des parties contractantes quant aux droits et obligations découlant des dispositions des législations qu'elles énumèrent. Les conventions s'appliquent en priorité aux travailleurs migrants, ainsi qu'aux membres de leur famille, qui font généralement aussi partie du cercle des personnes protégées. S'agissant plus particulièrement de la Convention avec l'ex-Yougoslavie, la limitation du champ d'application personnel se déduit de son art. 4. Selon cette disposition, en effet, la législation applicable est en principe celle de la partie contractante sur le territoire de laquelle l'activité déterminante pour l'assurance est exercée. Cette règle exprime le principe de la
lex loci laboris
, à savoir l'assujettissement du travailleur au régime de sécurité sociale de l'Etat membre où il travaille. Il n'est pas prévu d'autres critères, subsidiaires, de rattachement, comme par exemple l'application de la législation de l'Etat du lieu de résidence. Interprété à la lumière de l'art. 4, l'art. 15 de la convention ne peut être compris qu'en ce sens que le droit aux allocations familiales est reconnu par la législation de l'une ou l'autre des parties pour autant que le requérant soit soumis à la convention à raison de l'exercice d'une activité professionnelle sur son territoire.
4.4.3
Cette interprétation est confirmée par l'art. 16 précité de la convention, selon lequel la législation du lieu de travail du père est
BGE 142 V 48 S. 54
seule applicable en cas de concours de droits en vertu des deux législations. Contrairement à l'opinion des premiers juges, ce rattachement exclusif à la loi du lieu de travail présuppose, implicitement tout au moins, que les allocations soient dues de part et d'autre pendant l'exercice d'une occupation professionnelle et simultanée des deux parents sur le territoire de chacune des parties contractantes.
4.4.4
Le contexte dans lequel la convention a été conclue ne permet pas une autre interprétation, bien au contraire. A l'époque, tant du côté de la Suisse que du côté de la Yougoslavie, les allocations familiales n'étaient pas liées à la personne de l'enfant. Elles n'étaient accordées qu'aux parents exerçant une activité professionnelle. En Suisse, ce n'est qu'à partir de la fin des années 1980 que certains cantons ont introduit successivement une réglementation pour les personnes sans activité lucrative (voir PASCAL MAHON, Les allocations familiales, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, n. 35 p. 1963; voir aussi le rapport du 20 novembre 1998 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national sur l'initiative parlementaire "Prestations familiales (Fankhauser)", FF 1999 2957). S'agissant de la Yougoslavie, le régime des allocations familiales s'appliquait à l'époque aux travailleurs non qualifiés après une période minimale d'activité. Pour les travailleurs qualifiés et pour les mères veuves, divorcées ou célibataires, qui subvenaient elles-mêmes à l'entretien des enfants, le droit naissait "dès le premier jour de leur emploi" (Message du 4 mars 1963 concernant l'approbation d'une convention sur les assurances sociales conclue entre la Suisse et la Yougoslavie, FF 1963 I 687). L'exportation prévue par la convention n'était donc pas envisageable pour des parents sans activité lucrative.
4.4.5
La notion de "travailleur", qui délimitait le champ d'application personnel du règlement n° 1408/71, a été interprétée, il est vrai, de manière extensive par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE): une personne avait la qualité de travailleur au sens dudit règlement dès lors qu'elle était assurée, ne serait-ce que contre un seul risque, au titre d'une assurance obligatoire ou facultative auprès d'un régime général ou particulier de sécurité sociale mentionné à l'art. 1 sous let. a du règlement, et ce indépendamment de l'existence d'une relation de travail (arrêts [de la CJUE/CJCE] du 10 mars 2011 C-516/09
Borger
, Rec. 2011 I-1493; du 7 juin 2005 C-543/03
Dodl et Oberhollenzer
, Rec. 2005 I-5049 point 34; voir aussi à propos des régimes d'allocations familiales, PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale
BGE 142 V 48 S. 55
à l'épreuve de l'intégration européenne, 2003, p. 567 ss n. 556 ss). Mais, indépendamment du fait que cette jurisprudence n'est d'aucune manière applicable aux relations bilatérales de sécurité sociale entre la Suisse et un Etat non membre de l'Union européenne, il est évident que les Etats signataires de la convention de 1962, bien antérieure au règlement, ne pouvaient avoir en vue cette interprétation découlant de la jurisprudence communautaire. Au regard du texte de la convention et en l'absence d'indices qui pourraient refléter une volonté contraire des parties, une interprétation extensive n'est pas justifiée.
4.4.6
On ne peut certes pas exclure d'emblée des situations où la cessation
passagère
ou
momentanée
d'activité ne devrait pas entraîner la perte de la qualité de travailleur au sens de la convention et, partant, la suppression du versement des allocations familiales pour des enfants résidant hors de Suisse. Il en irait ainsi, par exemple, d'une période d'incapacité de travail résultant d'une maladie ou d'un accident, d'un congé non payé ou encore d'un chômage involontaire. Dans le cas particulier, il ressort toutefois du jugement attaqué que, pour la période en cause, l'examen des comptes individuels AVS de l'intimé ne fait mention d'aucun employeur ni d'aucun revenu salarié. D'ailleurs, dans sa demande d'allocations familiales pour l'enfant B., l'intimé a signalé une activité de monteur en chauffage jusqu'en mai 2007 seulement. On ne saurait donc parler d'une cessation passagère d'activité.
5.
En résumé, durant la période litigieuse, pendant laquelle ses trois enfants résidaient au Kosovo, l'intimé ne pouvait déduire aucun droit aux allocations familiales pour eux, que ce soit en vertu du droit suisse (
art. 4 al. 3 LAFam
en corrélation avec l'
art. 7 al. 1 OAFam
) ou en application de la Convention avec l'ex-Yougoslavie. (...)


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Urteilskopf
86 II 71
13. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. März 1960 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Schweizerische Bankgesellschaft.

regeste:
Regeste
1.
Art. 41 lit. c, 110 Abs. 1 OG
, Art. 2 Ziff. 2 und 3, Art. 5 Ziff. 1 Bundesgerichtsreglement. Welche Abteilung des Bundesgerichts hat als einzige Instanz über Ansprüche zu urteilen, die der Bund gegen einen Bürgen stellt, der für die Erfüllung einer öffentlichrechtlichen Schuld einzustehen versprach? (Erw. 1).
2.
Art. 19 BZP
. Nicht entschuldbare Verspätung von Vorbringen im Bundeszivilprozess (Erw. 2).
3.
Art. 20 Abs. 1, 492 OR
, Art. 11 Abs. 4 BB vom 19. Juni 1953 über die Brotgetreideversorgung des Landes. Bussen wegen Widerhandlung gegen die Bestimmungen über die Brotgetreideversorgung können nicht gültig verbürgt werden (Erw. 3 f.).

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 86 II 71 S. 71
A.-
Rudolf Obrist, der in Aarwangen eine Handelsmühle betreibt, hatte der Schweizerischen Eidgenossenschaft gemäss Art. 11 des Bundesbeschlusses vom 19. Juni
BGE 86 II 71 S. 72
1953 über die Brotgetreideversorgung des Landes Sicherheit zu leisten. Für das Geschäftsjahr 1957/58 wurde diese auf Fr. 120'000.-- festgesetzt. Sie bestand darin, dass die Schweizerische Bankgesellschaft am 31. August 1957 gegenüber der Schweizerischen Eidgenossenschaft für Obrist bis zu diesem Betrage Solidarbürgschaft leistete. Das geschah im Rahmen einer Bürgschaftsverpflichtung, die bis zum Betrage von Fr. 1'331,000.-- gleichzeitig auch für andere in der Urkunde angeführte Mitglieder des Schweizerischen Müllerverbandes eingegangen wurde. Es wurde vereinbart: "Die Schweizerische Bankgesellschaft verpflichtet sich, im Rahmen der für die einzelnen Firmen festgesetzten, oben angegebenen Einzelkautionssummen die verlangten Beträge auf erste Anforderung der Eidgenössischen Getreideverwaltung zu zahlen, bis zur Erschöpfung der Pauschalkaution von Fr. 1'331,000.--, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Bürgschaft vorliegen."
Durch rechtskräftig gewordene Strafverfügung vom 11. April 1958 erklärte die Eidgenössische Getreideverwaltung Obrist der widerrechtlichen Verfügung über Getreide des Bundes, der Vornahme falscher Eintragungen in die Mahlkontrolle und in die Verkaufskontrolle, der Erstattung falscher Berichte an die Oberzolldirektion und die Getreideverwaltung und der Abgabe von Ruchmehl zu Futterzwecken schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 15'000.--. Aus den begangenen Widerhandlungen ergab sich zugunsten der Eidgenossenschaft eine Forderung gegen Obrist von Fr. 108'412.10. Diese Schuld wurde von der Schweizerischen Bankgesellschaft auf Grund der Bürgschaft getilgt. Dagegen lehnte es die Bürgin ab, Fr. 11'587.90 als Unterschied zwischen dem erwähnten Betrag und demverbürgtenHöchstbetrag von Fr. 120'000.-- an die Busse zu zahlen.
Mit Schreiben vom 15. und 28. Mai 1959 kamen die Eidgenössische Getreideverwaltung und der Vertreter der Schweizerischen Bankgesellschaft überein, den Streit um
BGE 86 II 71 S. 73
die Forderung von Fr. 11'587.90 gemäss
Art. 41 lit. c OG
durch das Bundesgericht als einzige Instanz beurteilen zu lassen.
B.-
Die Eidgenossenschaft beantragt dem Bundesgericht mit Klage vom 25. Juni 1959 gegen die Schweizerische Bankgesellschaft, diese sei zu verurteilen, ihr Fr. 11'587.90 zu zahlen, eventuell sei die Klage gemäss
Art. 110 OG
zur Beurteilung im direkten verwaltungsrechtlichen Prozesse der verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichtes zu überweisen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Busse, die Obrist der Klägerin zu leisten hat, untersteht dem öffentlichen Recht. Es kann dahingestellt bleiben, ob dadurch auch die angebliche Verpflichtung der Beklagten, als Bürgin für die Erfüllung einzustehen, zur öffentlichrechtlichen Verpflichtung wird. Sollte das zutreffen, so wären dennoch die Bestimmungen des Obligationenrechtes über die Bürgschaft anwendbar. Das ergibt sich daraus, dass dieses Gesetz verschiedene Sonderbestimmungen über Bürgschaften für öffentlichrechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern und dgl., und über Amtsbürgschaften enthält (Art. 493 Abs. 3, 500 Abs. 2, 503 Abs. 2, 509 Abs. 3, 510 Abs. 1, 512 Abs. 1 und 2 OR). Die Normen des Obligationenrechts über die Bürgschaft werden aber, wenn das Bundesgericht als einzige Instanz angerufen ist, zweckmässigerweise von ein und derselben Abteilung beurteilt, mag die Bürgschaft öffentlich- oder privatrechtlicher Natur sein. Die Zuständigkeit der I. Zivilabteilung zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit ist daher zu bejahen. Die Beklagte bestreitet sie übrigens nicht.
2.
Die Klägerin hat sich in der Hauptverhandlung auf den in der Klage und in der Replik nicht eingenommenen Standpunkt gestellt, die Beklagte habe durch Schreiben an die Eidgenössische Getreideverwaltung vom
BGE 86 II 71 S. 74
28. November 1958 und durch Eingabe im Nachlassverfahren des Hauptschuldners vom 10. Dezember 1958 die Bürgschaftsverpflichtung auch für die Busse anerkannt. Auf diese Behauptung und die fünf Briefe aus der Zeit vom 22. November bis 10. Dezember 1958, mit denen die Klägerin sie beweisen will, ist entsprechend dem Antrage der Beklagten nicht einzutreten.
Art. 19 Abs. 1 BZP
verpflichtet die Parteien, alle Angriffs- oder Verteidigungsmittel auf einmal vorzubringen. Immerhin können Tatsachen und Beweismittel zur Ergänzung noch im allfälligen weiteren Schriftenwechsel und mündlich in der Vorbereitungsverhandlung bis zum Beginn der Beweisführung vorgebracht werden, nachher dagegen nur noch, wenn die Verspätung entschuldbar ist oder das Vorbringen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 zweiter Satz BZP von Amtes wegen berücksichtigt werden kann (
Art. 19 Abs. 2 BZP
). Die Klägerin vermag die verspätete Einnahme ihres neuen Standpunktes nicht zu entschuldigen. Ihr Vorbringen stützt sich ausschliesslich auf Briefe, die sie schon zur Zeit der Abfassung von Klage und Replik besass. Die Duplik der Beklagten enthält nichts, was Anlass hätte geben können, die neue Behauptung aufzustellen. Zudem wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, die Durchführung einer Vorbereitungsverhandlung zu beantragen; sie verzichteten auf eine solche. Es besteht daher auch kein Grund, das neue Vorbringen der Klägerin von Amtes wegen zu berücksichtigen.
3.
Der Bundesbeschluss vom 19. Juni 1953 über die Brotgetreideversorgung des Landes sieht nicht ausdrücklich vor, dass die Sicherheit, die der Inhaber einer Handelsmühle zu leisten hat und die dem dritten Teil des Wertes seines Pflichtlagers entsprechen soll, für Bussen in Anspruch genommen werden könne. Art. 11 Abs. 4 des Bundesbeschlusses bestimmt lediglich, die Sicherheit hafte "für sämtliche Forderungen der Getreideverwaltung und der Oberzolldirektion". Auch die Vollziehungsverordnung I vom 21. Dezember 1953, welche die Art der Sicherstellung
BGE 86 II 71 S. 75
regelt, insbesondere die Möglichkeit der Bürgschaft vorsieht, spricht sich darüber nicht aus (Art. 15). Die Klage hält daher nur stand, wenn die dem Obrist auferlegte Busse für die Eidgenossenschaft eine "Forderung" im Sinne des Art. 11 Abs. 4 des Bundesbeschlusses begründet. Das hängt von der Natur dieser Busse ab.
4.
Die Strafverfügung der Getreideverwaltung vom 11. April 1958 stützt sich auf Art. 29 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über die Brotgetreideversorgung des Landes. Diese Bestimmung droht auf Widerhandlungen gegen diesen Beschluss oder die Ausführungsvorschriften und Einzelverfügungen wahlweise Busse bis zu dreissigtausend Franken und Gefängnis bis zu drei Jahren an. Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen Strafgesetzbuches sind insoweit anzuwenden, als dieser Beschluss nicht selber Bestimmungen enthält (Art. 31 BB). Die erwähnten Widerhandlungen sind Vergehen (
Art. 9 Abs. 1 StGB
). Die Busse, die sie nach sich ziehen, soll so bemessen werden, dass der Verurteilte in seinem Vermögen die Einbusse erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (
Art. 48 Ziff. 2 StGB
). Stirbt der Verurteilte, so fällt sie weg (
Art. 48 Ziff. 3 StGB
). Sie ist - von der Getreideverwaltung (Art. 37 Abs. 2 BB) - gemäss
Art. 49 StGB
zu vollziehen. Diese Norm bestimmt eingehend, wie die Behörde vorzugehen hat. Insbesondere wird vorgeschrieben, dass der Richter die Busse in Haft umwandle, wenn der Verurteilte sie weder bezahlt noch abverdient. Von der Umwandlung kann immerhin abgesehen werden, wenn der Verurteilte nachweist, dass er schuldlos ausserstande ist, die Busse zu bezahlen. Auf die Umwandlungsstrafe sind die Bestimmungen über den bedingten Strafvollzug anwendbar.
Diese Ordnung ist zwingend. Die Behörde darf nicht auf ihre Anwendung verzichten und auf andere Weise Befriedigung für die vom Verurteilten zu erbringende Geldleistung suchen. Die Befugnis und Pflicht des Staates, die Busse einzutreiben, begründet nicht eine Forderung
BGE 86 II 71 S. 76
im Sinne des privaten oder öffentlichen Schuldrechts. Das Wesen einer solchen besteht darin, dem Vermögen des Gläubigers die geschuldete Leistung zuzuführen. Auf welche Weise der Schuldner dafür sorge, dass dieser Anspruch befriedigt werde, ist nebensächlich. Wenn Gegenstand der Schuld nicht eine höchstpersönliche Leistung ist, kann der Schuldner sie durch einen Dritten erfüllen lassen (vgl.
Art. 68 OR
). Sie ist getilgt, wenn der Gläubiger den ihm zustehenden Betrag erhalten hat. Die Busse dagegen ist nicht auf Befriedigung eines Vermögensinteresses des Staates gerichtet. Sie ist Strafe und als solche bestimmt, dem Gebüssten ein Übel zuzufügen, um sein Vergehen zu sühnen und ihn zu bessern. Sie bezweckt die Minderung des Vermögens des Verurteilten, nicht die Mehrung des Bestandes der Staatskasse. Der Verurteilte soll, wie
Art. 48 Ziff. 2 StGB
sagt, eine Einbusse erleiden. Die Bereicherung des Staates ist nur eine rechtliche Reflexwirkung des Vollzugs der Busse. Dass diese auf dem Wege der Schuldbetreibung vollzogen werden kann (
Art. 49 Ziff. 2 StGB
), ändert nichts. Die Betreibung ist nur das Mittel, den Eingriff in das Vermögen des Verurteilten zu verwirklichen. Auch wenn der Verurteilte angehalten werden kann, Sicherheit zu leisten (
Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
), verhält es sich nicht anders. Durch die Sicherheit soll nicht gewährleistet werden, dass dem Staate zukomme, was ihm gebühre, sondern dass die Strafe gesetzesgemäss vollzogen werde. Die Sicherheit für die Busse erfüllt eine ähnliche Aufgabe wie die Sicherheitshaft gegenüber dem zu Freiheitsstrafe Verurteilten (
Art. 375 StGB
,
Art. 239 Abs. 2 BStP
) und die Sicherheit, die einem Beschuldigten im Falle des Fluchtverdachtes auferlegt werden kann (
Art. 53, 54 BStP
).
Die Busse ist wie jede Strafe höchstpersönlicher Natur. Im Bestreben, das Übel dem Verurteilten und nur ihm zuzufügen, geht das Gesetz so weit, dass es unter den in
Art. 49 Ziff. 1 und 3 StGB
genannten Voraussetzungen an Stelle des Eingriffs in sein Vermögen das Abverdienen
BGE 86 II 71 S. 77
durch freie Arbeit oder die Haft treten lässt, und dass es auf die Vollstreckung verzichtet, wenn der Verurteilte stirbt (
Art. 48 Ziff. 3 StGB
). Das gilt insbesondere auch für Bussen, die auf Grund des Bundesbeschlusses über die Brotgetreideversorgung des Landes ausgefällt werden. Dass der Richter nach Art. 30 dieses Erlasses wie nach gewissen anderen Nebenstrafgesetzen die solidarische Mithaftung der juristischen Personen und der Kollektiv- oder Kommanditgesellschaften für die ihren Organen oder Hilfspersonen auferlegten Bussen aussprechen darf, ändert nichts. Das ist vorgesehen, weil die juristische Person oder Gesellschaft aus der in ihrem Geschäftsbetrieb begangenen Widerhandlung Nutzen gezogen haben kann. Aus dieser Ausnahme lässt sich nicht der Grundsatz ableiten, die Busse sei nicht höchstpersönlicher Natur. Das widerspräche dem Zweck der Strafe.
Aus der zwingenden Ordnung der
Art. 48 und 49 StGB
und der höchstpersönlichen Natur der Busse ergibt sich, dass diese, vorbehältlich der gesetzlichen Ausnahmen, nicht gültig aus dem Vermögen eines Dritten getilgt werden kann, wie es ja auch nicht angeht, dass ein Dritter eine Freiheitsstrafe an Stelle des Verurteilten verbüsse. Ferner folgt daraus, dass Vereinbarungen zwischen dem Staat und dem Verurteilten oder einem Dritten über die Tilgung der Busse widerrechtlich sind, soweit das Gesetz sie nicht ausdrücklich zulässt. Insbesondere ist ausgeschlossen, dass ein Dritter der Pflicht des Verurteilten, die Busse zu zahlen, beitrete, sie mit befreiender Wirkung für den Verurteilten übernehme oder sich für ihre Erfüllung verbürge. Das wird durch die Zulässigkeit der Zollbürgschaft (
Art. 67 ff. ZG
) nicht widerlegt. Diese beruht auf Ausnahmebestimmungen, die nicht sinngemäss auf andere Fälle angewendet werden dürfen.
Die Widerrechtlichkeit macht die genannten Verträge nichtig. Es ist unerheblich, ob der Vertrag dem Privatrecht unterstehe oder ob er, weil die Busse vom öffentlichen Recht beherrscht ist, öffentlichrechtlicher Natur sei. Für
BGE 86 II 71 S. 78
das Gebiet des Privatrechts ergibt sich die Nichtigkeit aus
Art. 20 Abs. 1 OR
. Für das öffentliche Recht folgt sie daraus, dass dieses nicht dulden kann, was seiner zwingenden Ordnung widerspricht; Rechtsgeschäfte öffentlichrechtlicher Natur sind nur möglich und gültig, soweit das Gesetz für sie Raum lässt.
Da die Beklagte sich somit nicht verpflichten konnte, Bussen zu zahlen, die dem Obrist allenfalls in Anwendung des Art. 29 des Bundesbeschlusses über die Brotgetreideversorgung des Landes auferlegt würden, ist die Klage abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
122 III 321
58. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 21 août 1996 dans la cause X. SpA contre Banque A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Bankgarantie.
Da der Zweck einer selbständigen Garantie in der Deckung eines bestimmten Risikos und nicht in einer blossen Zahlung besteht, ist die Beanspruchung missbräuchlich im Sinne von
Art. 2 ZGB
, wenn ein Anspruch gedeckt werden soll, dessen Absicherung mit der Garantie nicht bezweckt war. Die Bank ist zur Verweigerung ihrer Leistung verpflichtet, falls der Missbrauch offensichtlich ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 122 III 321 S. 321
A.-
Le 23 octobre 1991, les sociétés X. SpA, à Turin (Italie), Z., à Kragujevac (Serbie), et C. SA, à Genève, ont conclu un contrat. Aux termes de celui-ci, Z. devait céder à C. la contre-valeur en dinars yougoslaves de 4,2 millions DM. En contrepartie, C. s'est engagée à payer à X. les achats effectués auprès d'elle par Z. et à lui fournir, jusqu'au 15 novembre 1991, des garanties bancaires irrévocables d'un montant total de 4,2 millions DM. De son côté, X. devait livrer à Z. la contre-valeur en marchandises dans les 90 jours dès la réception des garanties.
Par télex du 1er novembre 1991, la banque A., à Genève, a informé X. qu'elle avait reçu de C. l'instruction d'émettre en sa faveur, selon le contrat du 23 octobre 1991, une garantie bancaire de 1,5 millions DM qui lui serait délivrée prochainement. Dans un télex du 6 novembre de la même année, A. a avisé X. qu'elle avait reçu de C. l'instruction d'émettre en sa faveur, selon l'accord du 23 octobre 1991, une garantie de 2 millions DM, laquelle lui parviendrait les jours suivants.
Le 29 novembre 1991, X., Z. et C. ont amendé le contrat du 23 octobre 1991, en ce sens que le montant de 4,2 millions DM que C. devait verser à X. serait utilisé pour payer des marchandises livrées par X. à Z. en juillet
BGE 122 III 321 S. 322
et en août 1991 ainsi que des matériaux produits par d'autres fournisseurs de Z. A. n'en a pas été informée.
Le 10 décembre 1991, X. s'est plainte à A. de ne pas avoir reçu les garanties. A. lui a répondu que les télex des 1er et 6 novembre n'avaient qu'une valeur informative et ne la liaient pas. Elle a maintenu sa position lors de l'échange de correspondance qui s'en est suivi avec l'avocat de X. et de Z.
B.-
Le 19 août 1992, X. a ouvert, contre A., une action tendant à ce que l'émission des garanties soit constatée et à ce qu'elle soit condamnée à lui verser 3,5 millions DM, plus intérêts.
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis l'action par jugement du 6 avril 1995. La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève l'a rejeté par arrêt du 24 novembre 1995.
C.-
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par X. et a confirmé cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La défenderesse conclut au rejet du recours pour le motif, déjà évoqué, que, si la demanderesse avait fait appel aux garanties litigieuses, celui-ci aurait été abusif. Dans la mesure où le bien-fondé de cette question a trait à l'
art. 2 CC
, le Tribunal fédéral aurait dû l'examiner d'office.
a) Lorsqu'une garantie indépendante est délivrée, le garant doit honorer son engagement sans égard à un éventuel litige relatif au contrat de base, aussitôt après l'appel du bénéficiaire, si les conditions de mises en jeu, telles que précisées dans la lettre d'engagement, sont réunies (
ATF 122 III 275
consid. 3a/aa et les références). Le garant appelé à exécuter son engagement ne peut donc opposer au bénéficiaire d'autres exceptions que celles tirées du contrat de garantie et ne peut exiger de lui d'autres justifications que celles que stipulait, le cas échéant, ce contrat (SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, 2e éd. 1991, n. 860). Une garantie indépendante n'est cependant jamais totalement "dégagée" du contrat de base (
ATF 117 III 76
consid. 6b et la référence). Son caractère abstrait ou autonome trouve certaines limites, entre autres dans la loi; l'indépendance de la dette résultant d'un contrat de garantie cesse lorsque son bénéficiaire s'en prévaut au mépris manifeste des règles de la bonne foi (
art. 2 CC
; THÉVENOZ, Les garanties indépendantes devant les tribunaux suisses, in Journée 1994 de droit bancaire et financier,
BGE 122 III 321 S. 323
p. 175 s.; DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international, n. 226; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2e éd. 1981, p. 188; cf. aussi SIMLER, op.cit., n. 929).
La finalité d'un contrat de garantie est la couverture d'un risque particulier (cf. ROSSI, La garantie à première demande, thèse Fribourg 1989, n. 535), la fourniture d'une sûreté, et non un paiement pur et simple (GUGGENHEIM, op.cit., p. 179). La garantie n'est délivrée que pour le contrat de base; elle ne peut s'appliquer à un autre contrat (RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 6e éd. 1995, n. 795 ch. 2). Le droit d'obtenir le paiement de la garantie n'existe donc plus s'il doit servir une fin manifestement étrangère à l'objet de la garantie (PRUM, Les garanties à première demande, n. 448; cf. aussi l'
art. 3 let
. d des Règles uniformes relatives aux garanties sur demande du 1er avril 1992 [RUGD, Publication CCI no 458; ces règles sont aussi publiées in BF 95/71-1], duquel il ressort de façon univoque que la transaction de base constitue la cause de l'émission de la garantie). Il en découle que le bénéficiaire ne peut pas valablement demander le paiement de la garantie pour couvrir l'inexécution d'un autre contrat que le contrat de base (cf. LOGOZ, La protection de l'exportateur face à l'appel abusif à une garantie bancaire, thèse Lausanne 1991, p. 113). Lorsqu'une garantie est appelée pour couvrir une prétention qu'elle n'avait pas pour but d'assurer, l'appel est abusif (LOGOZ, op.cit., p. 153, qui se réfère à une décision du Handelsgericht de Zurich ayant jugé abusif un tel appel; cf. aussi SIMLER, op.cit., n. 928; DOHM, op.cit., n. 35 et 239). Dans ce cas, la contestation ne porte pas sur la réalisation effective du risque couvert, laquelle a trait au caractère justifié ou non du paiement de la garantie au regard du contrat de base (cf. PRUM, op.cit., n. 459).
Dans la mesure où l'abus de droit du bénéficiaire est évident pour la banque, celle-ci a non seulement le droit de lui refuser le paiement, mais elle en a également l'obligation à l'égard du donneur d'ordre (DOHM, op.cit., n. 146).