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Urteilskopf
86 II 139
23. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Juli 1960 i. S. M. gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
1. Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 OG
gegen eine im Sinne von
Art. 386 ZGB
getroffene Massregel (Erw. 1).
2. Reihenfolge der Beurteilung, wenn neben einer Berufung oder Nichtigkeitsbeschwerde eine staatsrechtliche Beschwerde erhoben worden ist;
Art. 57 Abs. 5 und
Art. 74 OG
(Erw. 2).
3. Zu Massnahmen im Sinne von
Art. 386 ZGB
ist sowohl die zuständigerweise den Entmündigungsprozess führende Vormundschaftsbehörde (Erw. 4) wie auch diejenige des jeweiligen Wohnsitzes des Schutzbefohlenen zuständig. Vorbehalt der Frage, nach welchen Grundsätzen bei einem positiven oder negativen Kompetenzkonflikt zwischen diesen beiden Behörden zu entscheiden wäre (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 86 II 139 S. 140
A.-
Gegen M., geboren 1912, reichte die Vormundschaftsbehörde der Einwohnergemeinde Trimbach am 7. November 1958 beim Amtsgericht Olten-Gösgen Klage auf Entmündigung nach
Art. 369 ZGB
ein. Am 20 Januar 1960, einen Tag nach Eingang des vom Amtsgericht eingeholten psychiatrischen Gutachtens und mit Berufung auf dessen Inhalt, entzog die klagende Vormundschaftsbehörde dem Interdizenden, "wohnhaft in Grenchen, z.Zt. in der Heil- und Pflegeanstalt. ..", vorläufig die Handlungsfähigkeit gemäss
Art. 386 Abs. 2 ZGB
und ordnete eine Vertretung für dringende Angelegenheiten an.
B.-
Gegen diese Verfügung führte M. Beschwerde, wurde aber sowohl vom Oberamtmann von Olten-Gösgen wie auch, in oberer Instanz, vom Regierungsrat des Kantons Solothurn abgewiesen. Er hatte namentlich auch die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde von Trimbach zu vorsorglichen Massnahmen nach
Art. 386 ZGB
bestritten, und zwar mit der Begründung, dazu wäre "im Rahmen von Entmündigungsverfahren wegen Geisteskrankheit (gemäss Art. 369) das Amtsgerichtspräsidium Olten bzw. bei erfolgter Berufung das Obergerichtspräsidium Solothurn allein zuständig, die gemeindliche Vormundschaftsbehörde
BGE 86 II 139 S. 141
Trimbach nur antragsberechtigt". Der Regierungsrat bemerkte zur Zuständigkeitsfrage in seinem Entscheid vom 3. Juni 1960: "Zuständig für den vorliegenden Entzug der Handlungsfähigkeit ist die den Entmündigungsprozess führende Vormundschaftsbehörde, das ist die Vormundschaftsbehörde der Einwohnergemeinde Trimbach".
C.-
Gegen diesen Entscheid hat M. Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Regierungsrat anzuhalten, "die Sache im Sinne nachstehender Ausführungen (betr. Zuständigkeit und Verweigerung der Anhörung, alles Verletzung ZGB 386, 374 usf.) neu zu beurteilen". In der Begründung bestreitet er, im Unterscheid zu seiner Stellungnahme vor dem Regierungsrat, nicht mehr die sachliche, wohl aber die örtliche Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde von Trimbach. Er führt aus, er habe zwar in Trimbach gewohnt und "die damalige Wohnsitzgemeinde Trimbach" zur Einleitung des Entmündigungsverfahrens gezwungen; nach Anhängigmachung der Klage habe er dann aber Trimbach verlassen und sei nach Dulliken und hierauf (Ende Januar 1959) nach Grenchen gezogen, wo er noch heute Wohnsitz habe. Als örtlich zur Ergreifung von Massnahmen im Sinne von
Art. 386 ZGB
zuständig sei entgegen der Ansicht des Regierungsrates die Vormundschaftsbehörde des jeweiligen Wohnortes des Schutzbefohlenen zu betrachten, im vorliegenden Fall also diejenige von Grenchen.
D.-
Der Regierungsrat hat anlässlich der Akteneinsendung Gegenbemerkungen angebracht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die in
Art. 386 ZGB
vorgesehenen Massregeln sind vorläufiger Natur, wie sich aus dem sie alle betreffenden Randtitel ("Vorläufige Fürsorge") und im besondern aus der Wendung "vorläufige Entziehung der Handlungsfähigkeit"
BGE 86 II 139 S. 142
im zweiten Absatz ergibt. Solche Massregeln betreffende Entscheide der obern kantonalen Spruchbehörden unterliegen nicht der Berufung an das Bundesgericht (vgl. namentlich
BGE 77 II 281
Erw. 3; betreffend
Art. 386 ZGB
ausdrücklich
BGE 80 II 92
). Dagegen können sie, freilich nicht schlechthin wegen Verletzung bundesrechtlicher Normen, wohl aber wegen eines der in
Art. 68 OG
vorgesehenen Gründe, mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden. Es handelt sich hier um eine Zivilsache wie etwa bei den vorsorglichen Massregeln im Scheidungsprozess; somit ist die Nichtigkeitsbeschwerde ebenfalls (vgl.
BGE 72 II 323
,
BGE 75 II 95
) zulässig. Da die unrichtige Benennung des Rechtsmittels nicht schadet, lässt sich die vorliegende Berufung, die eine Zuständigkeitsfrage des Bundesrechtes aufwirft, also den Nichtigkeitsbeschwerdegrund des
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
geltend macht, als Nichtigkeitsbeschwerde an Hand nehmen (vgl.
BGE 82 II 565
Erw. 6,
BGE 85 I 196
). Die formellen Erfordernisse einer Nichtigkeitsbeschwerde, die im wesentlichen mit den für die Berufung geltenden übereinstimmen (
Art. 69 und 71 OG
), sind erfüllt.
2.
Da die Frage der örtlichen Zuständigkeit allen andern Fragen vorgeht, besteht kein Anlass, nach der sinngemäss anwendbaren Regel von Art. 57 Abs. 5 (Art. 74) OG die angekündigte staatsrechtliche Beschwerde und deren Beurteilung abzuwarten.
3.
Die sachliche Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde wird vom Beschwerdeführer mit Recht nicht mehr in Zweifel gezogen; sie ist in
Art. 386 ZGB
ausdrücklich festgelegt. Umstritten ist nur mehr die örtliche Zuständigkeit: Während der Regierungsrat "die den Entmündigungsprozess führende Vormundschaftsbehörde" für unbedingt und ausschliesslich zuständig hält, ist nach Ansicht des Beschwerdeführers zu Massregeln im Sinne von
Art. 386 ZGB
ausschliesslich die Behörde des jeweiligen Wohnsitzes des Schutzbefohlenen befugt, also nach Verlegung des
BGE 86 II 139 S. 143
Wohnsitzes während des Entmündigungsverfahrens die Behörde des neuen Wohnsitzes.
Art. 386 ZGB
fasst die Frage nach der örtlichen Zuständigkeit bei Wohnsitzveränderung während des Entmündigungsverfahrens nicht ins Auge. Ihre Beantwortung kann aber nicht dem kantonalen Recht anheim gegeben werden; es handelt sich vielmehr um eine Lücke des Bundesrechts. Indessen drängt sich keine der möglichen Lösungen dermassen auf, dass eine ausschliessliche Zuständigkeit der einen der in Frage kommenden Vormundschaftsbehörden anerkannt werden müsste. Man wird den zu wahrenden Interessen besser gerecht, wenn man sowohl die - zuständigerweise - den Entmündigungsprozess führende wie auch die Vormundschaftsbehörde des jeweiligen Wohnsitzes des Interdizenden als befugt erachtet, Massnahmen im Sinne von
Art. 386 ZGB
zu treffen. Ja, es mag mitunter auch ein Einschreiten der Vormundschaftsbehörde eines andern Ortes geboten sein, sei es eines blossen Aufenthaltsortes oder irgendeines Ortes, wo dringend etwas angeordnet werden muss (vgl. KAUFMANN, N. 16/17 und 36, EGGER, N. 43 ff. zu
Art. 386 ZGB
). In den letztern Fällen liegt freilich in der Regel eine (der Rechtshilfe auf Ersuchen gleich zu achtende) Amtsbesorgung für diejenige Behörde vor, der eigentlich die Betreuung des Interdizenden obliegt, also für eine der soeben in erster Linie genannten Vormundschaftsbehörden. Von diesen ist nun zum Entzug der Handlungsfähigkeit und, als Folge davon, zur Anordnung einer Vertretung gewöhnlich die den Entmündigungsprozess führende, fortlaufend über dessen Ergebnisse unterrichtete Vormundschaftsbehörde am besten in der Lage. Diese die Wirkungen der Entmündigung vorwegnehmende, wenn auch dem endgültigen Entscheid der hiefür zuständigen Behörde nicht vorgreifende Massnahme darf erst getroffen werden, wenn sich die Vormundschaftsbehörde vom Bestehen eines Entmündigungsgrundes überzeugt hat (vgl.
BGE 57 II 8
), und darüber lässt sich in manchen
BGE 86 II 139 S. 144
Fällen nur im Verlauf des Entmündigungsverfahrens genügende Klarheit gewinnen.
Ist somit zwar nicht zur Ergreifung jeglicher Massnahmen im Sinne von
Art. 386 ZGB
überhaupt nur die den Entmündigungsprozess zuständigerweise führende, also in der Regel die Vormundschaftsbehörde des bei Einleitung dieses Prozesses bestehenden Wohnsitzes des Interdizenden zuständig (wie R. ZIPKES, Die vorläufige Fürsorge vor der Bevormundung, S. 90, annimmt), so besteht doch diese Zuständigkeit, wenn der Interdizend seinen Wohnsitz während des Entmüdigungsprozesses verändert, weiter neben derjenigen der Vormundschaftsbehörde des neuen Wohnsitzes. Es kann dahingestellt bleiben, wie die Wahl zwischen diesen beiden Behörden bei einem positiven oder negativen Kompetenzkonflikt zu treffen wäre, und ob im besondern zum vorläufigen Entzug der Handlungsfähigkeit ein für allemal der das Entmündigungsverfahren zuständigerweise führenden Vormundschaftsbehörde der Vorrang gebühren würde oder die Wahl nach den Umständen des einzelnen Falles zu treffen wäre.
4.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. Zwar kann der knappen Bemerkung des Regierungsrates zur Zuständigkeitsfrage nicht ohne Vorbehalt beigestimmt werden. Sie scheint besagen zu wollen, die den Entmündigungsprozess führende Vormundschaftsbehörde sei zum vorläufigen Entzug der Handlungsfähigkeit in allen Fällen zuständig. Sie ist es aber (abgesehen von der Lösung eines allfälligen Kompetenzkonfliktes) nur, wenn sie zur Führung des Entmündigungsprozesses wirklich zuständig ist. Im vorliegenden Falle war (ähnlich wie bei vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsprozesse nach
Art. 145 ZGB
, vgl.
BGE 83 II 495
) summarisch zu prüfen, ob die Zuständigkeit, an welche sich die Befugnis zu den vorsorglichen Massnahmen knüpft, gegeben sei oder wenigstens nicht sicher fehle. Indessen mag auf sich beruhen bleiben, ob der Regierungsrat, ohne sich darüber in seinem Entscheide zu äussern, die Frage des Wohnsitzes des Beschwerdeführers
BGE 86 II 139 S. 145
zur Zeit der Einleitung der Entmündigungsklage in solcher Weise geprüft habe. Dass der Beschwerdeführer damals in der Tat in Trimbach Wohnsitz hatte, ergibt sich jedenfalls aus seinen eigenen Vorbringen vor Bundesgericht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird als Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
an Hand genommen; die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
110 V 308
49. Urteil vom 5. Oktober 1984 i.S. Schweizerische Krankenkasse Helvetia gegen O. und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 3 KUVG
.
- Wird die Beitrittserklärung von einer Drittperson und nicht vom Aufnahmebewerber selber abgegeben, so muss sich dieser - unabhängig von einem allfälligen persönlichen Fehlverhalten - alle gesundheitlichen Umstände entgegenhalten lassen, die bei eigenhändiger Gesundheitserklärung hätten angezeigt werden können und müssen (Erw. 2b).
- Der rückwirkende Versicherungsvorbehalt ist grundsätzlich in jedem Falle zulässig, in welchem die Kasse bei gehöriger Gesundheitserklärung zu einem Versicherungsvorbehalt berechtigt gewesen wäre und einen solchen auch angebracht hätte (Erw. 2c).
- Das Recht und die Pflicht zur Vertretung der ehelichen Gemeinschaft durch den Ehemann gemäss
Art. 162 Abs. 1 ZGB
umfasst praxisgemäss auch die Befugnis, die Familienmitglieder bei einer Krankenkasse zu versichern oder deren Kasse zu wechseln (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 309
BGE 110 V 308 S. 309
A.-
Eveline O. verliess am 6. November 1981 das eheliche Domizil und reichte die Scheidungsklage ein. Am 4. Dezember 1981 stellte ihr Ehemann ein Gesuch um ihre Aufnahme in die Schweizerische Krankenkasse Helvetia. Deren Frage in der Beitrittserklärung nach dem Bestehen von Krankheiten oder Krankheitsanlagen verneinte er dabei. In der Folge erfuhr die Krankenkasse, dass Eveline O. vom 28. Oktober 1981 bis 20. Januar 1982 bei Dr. med. K. in B. und ab 28. Dezember 1981 bei Dr. med. R. in der Psychiatrischen Klinik X. in ärztlicher Behandlung gestanden hatte. Mit Verfügung vom 30. Dezember 1982 belegte die Kasse daraufhin die Versicherung mit einem Vorbehalt für "psychonervöse, organnervöse Leiden".
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau in Aufhebung der Kassenverfügung vom 30. Dezember 1982 mit Entscheid vom 13. Juni 1983 gut.
C.-
Die Krankenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und ihre Verfügung vom 30. Dezember 1982 zu bestätigen.
Eveline O. lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Gutheissung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 5 Abs. 3 KUVG
darf die Aufnahme in die Kasse nicht aus gesundheitlichen Gründen oder wegen Schwangerschaft abgelehnt werden. Die Kassen können jedoch Krankheiten, die bei der Aufnahme bestehen, durch einen Vorbehalt von der Versicherung ausschliessen; das gleiche gilt für Krankheiten, die vorher bestanden haben, sofern sie erfahrungsgemäss zu Rückfällen führen können. Der Versicherungsvorbehalt fällt spätestens nach fünf Jahren dahin.
Hat eine Kasse bei der Aufnahme oder Höherversicherung eines Mitgliedes keinen Versicherungsvorbehalt angebracht, so darf sie einen solchen im nachhinein nicht mehr verfügen, es sei denn, der Gesuchsteller habe in schuldhafter Weise eine bestehende oder eine vorher bestandene, zu Rückfällen neigende Krankheit nicht angezeigt.
BGE 110 V 308 S. 310
Unter dieser Voraussetzung kann sie innerhalb Jahresfrist, seitdem sie vom schuldhaften Verhalten des Gesuchstellers Kenntnis hatte oder hätte haben müssen, und spätestens nach fünf Jahren einen rückwirkenden Versicherungsvorbehalt anbringen (
BGE 102 V 195
Erw. 2,
BGE 101 V 136
Erw. 1; RSKV 1982 Nr. 514 S. 276 Erw. 4, 1981 Nr. 469 S. 268).
Schuldhaft verletzt ein Aufnahmebewerber oder ein Versicherter die Anzeigepflicht, wenn er der Kasse auf deren Frage hin eine bestehende Krankheit oder eine vorher bestandene, zu Rückfällen neigende Krankheit nicht anzeigt, obwohl er darum wusste oder bei der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit hätte wissen müssen (
BGE 108 V 248
Erw. 2b).
2.
a) Es ist unbestritten, dass der Ehemann der Beschwerdegegnerin eine Meldepflichtverletzung beging, als er in der Beitrittserklärung vom 4. Dezember 1981 das Bestehen einer Krankheit oder von Krankheitsanlagen bei seiner Ehefrau verneinte. Ebenso steht fest, dass die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Anmeldung von der Unterlassung ihres Ehemannes nichts wusste und sie auch im nachhinein nie billigte, so dass ihr in diesem Zusammenhang kein Verschulden zur Last gelegt werden kann. Damit stellt sich die Frage, ob die vom Ehemann unbestrittenermassen schuldhaft begangene Anzeigepflichtverletzung die Kasse berechtigt, die schuldlose Beschwerdegegnerin mit einem Versicherungsvorbehalt zu belasten.
b) Die Vorinstanz hat diese Frage unter Berufung auf Entscheide des Eidg. Versicherungsgerichts (
BGE 108 V 28
Erw. 1,
BGE 101 V 136
und
BGE 96 V 4
) vorab mit der Begründung verneint, die Massnahme der Kasse (rückwirkender Versicherungsvorbehalt) hätte ein persönliches Verschulden der Beschwerdegegnerin vorausgesetzt. Überdies führte sie aus, dass der Beschwerdegegnerin die Anzeigepflichtverletzung auch aufgrund des Stellvertretungsrechts nicht angerechnet werden könne.
Die von der Vorinstanz erwähnte Rechtsprechung - für die Zusammenfassung und weitere Zitate sei auf Erwägung 1 hievor verwiesen - betrifft indessen einen anders gelagerten Sachverhalt, indem dort die Aufnahmebewerber oder Versicherten die Gesundheitserklärung persönlich vorgenommen und damit eine allfällige Anzeigepflichtverletzung in eigener Person begangen hatten. Im vorliegenden Fall geht es dagegen um die möglichen Rechtsfolgen, wenn eine Drittperson für den Aufnahmebewerber den Beitritt zur Kasse beantragt und dabei eine tatsachenwidrige Gesundheitserklärung
BGE 110 V 308 S. 311
abgegeben hatte. Wie im folgenden darzulegen sein wird, hat sich hierbei der Aufnahmebewerber - unabhängig von einem allfälligen persönlichen Fehlverhalten - alle gesundheitlichen Umstände entgegenhalten zu lassen, die bei eigenhändiger Gesundheitsdeklaration hätten angezeigt werden können und müssen.
c) Das Gesetz räumt den Krankenkassen in
Art. 5 Abs. 3 KUVG
das Recht ein, bei der Aufnahme bereits bestehende Schädigungen von der Versicherung auszuschliessen. Blieb der Kasse wegen Anzeigepflichtverletzung eine Krankheit verborgen und hätte sie bei Kenntnis des wahren Sachverhalts einen Vorbehalt verfügt, so liegt mit der vorbehaltlosen Aufnahme des Bewerbers ein rechtswidriger Zustand vor. Diesen können die Kassen praxisgemäss durch einen nachträglich angebrachten (rückwirkenden) Vorbehalt korrigieren und so die Lage herstellen, die ohne Anzeigepflichtverletzung bestünde.
Das Korrektiv des rückwirkenden Vorbehalts muss grundsätzlich in jedem Fall anwendbar sein, in welchem die Kasse bei gehöriger Gesundheitsdeklaration durch den Aufnahmebewerber oder seinen Vertreter zu einem Versicherungsvorbehalt berechtigt gewesen wäre und einen solchen auch angebracht hätte. Nur so können ihre Rechte aus
Art. 5 Abs. 3 KUVG
rechtsgenüglich gewahrt werden. Denn die Kassen sind von Gesetzes wegen uneingeschränkt befugt, die im Zeitpunkt der Aufnahme bestehenden und bekannten Krankheiten sowie die mit einer Rückfallsgefahr behafteten früheren Krankheiten von der Versicherung auszuschliessen. Entsprechend müssen die Korrekturmöglichkeiten gestaltet sein, wenn der Kasse vorbehaltsfähige Krankheiten auf irreguläre Weise nicht zur Kenntnis gelangt sind. Würde nun aber die Anwendung des rückwirkenden Vorbehalts davon abhängig gemacht, dass der Versicherte selbst die Anzeigepflichtverletzung begangen oder bei einer Anmeldung durch eine Drittperson diese nicht richtig unterrichtet hatte oder sonstwie bösgläubig war, so liefe das auf eine Einschränkung der Kassenrechte aus
Art. 5 Abs. 3 KUVG
hinaus, indem ein allfälliger Vorbehalt nachträglich nicht mehr verfügt werden könnte, obwohl ein solcher bei korrekter Gesundheitserklärung angebracht worden wäre. Das ist nach dem Gesagten nicht zulässig.
Beizufügen bleibt, dass sich die Beschwerdegegnerin die streitige Anzeigepflichtverletzung auch dann entgegenhalten lassen müsste, wenn eine rechtliche Prüfung ergäbe, dass ihr die Verschweigung nach den zivilrechtlichen Regeln der Stellvertretung nicht
BGE 110 V 308 S. 312
zugerechnet werden könnte. Die den Kassen in
Art. 5 Abs. 3 KUVG
eingeräumten Rechte dürfen durch diese Regeln nicht verkürzt werden. Die vorinstanzliche Rechtsauffassung erweist sich somit als bundesrechtswidrig.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat eingewendet, die Kasse hätte die in der Beitrittserklärung gemachten Angaben sofort auf ihre Richtigkeit hin überprüfen können und müssen. Die aus dieser Unterlassung resultierenden Folgen habe die Kasse selber zu tragen und deshalb eine vorbehaltlose Versicherung zu gewähren. Dem kann nicht beigepflichtet werden.
Das Recht und die Pflicht zur Vertretung der ehelichen Gemeinschaft durch den Ehemann gemäss
Art. 162 Abs. 1 ZGB
umfasst nach der Rechtsprechung auch die Befugnis, die Familienmitglieder bei einer Krankenkasse zu versichern oder deren Krankenkasse zu wechseln (RSKV 1976 Nr. 239 S. 23). Im vorliegenden Fall hatte die Kasse keinen Grund, an dieser Vertreterstellung des Ehemannes der Beschwerdegegnerin zu zweifeln. Nur in diesem Falle hätte die Kasse Abklärungen treffen müssen. Sollte im übrigen tatsächlich weder eine gesetzliche noch eine gewillkürte Stellvertretung vorgelegen haben, wie die Vorinstanz annimmt, so vermöchte das, wie bereits oben dargelegt, nichts daran zu ändern, dass der Beschwerdegegnerin die Anzeigepflichtverletzung des Ehemannes für die Belange der Krankenversicherung zurechenbar wäre. Wie zu entscheiden wäre, wenn die Beschwerdegegnerin die Zugehörigkeit zur Krankenkasse Helvetia nachträglich nicht genehmigt oder ihre Genehmigung wegen Willensmängeln angefochten hätte, kann hier offenbleiben, da keiner dieser Sachverhalte gegeben ist. Die Beschwerdegegnerin hat die Mitgliedschaft bei der Helvetia nicht in Frage gestellt, womit der Kasse die obgenannten Rechte aus
Art. 5 Abs. 3 KUVG
zustehen.
Ebensowenig hatte die Kasse Veranlassung, die in der Beitrittserklärung gemachten Angaben zur Gesundheit der Beschwerdegegnerin anzuzweifeln, weshalb auch in diesem Punkte keine Abklärungspflicht der Kasse bestand (vgl. dazu
BGE 108 V 250
Erw. 4b mit Hinweisen).
4.
(Unentgeltliche Verbeiständung.)
BGE 110 V 308 S. 313
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 13. Juni 1983 aufgehoben.


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Urteilskopf
105 V 74
19. Sentenza del 30 gennaio 1979 nella causa Mombelli contro Cassa cantonale di compensazione e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 1 ELV
,
Art. 47 AHVG
und 79 AHVV. Rückerstattung unrechtmässig bezogener Ergänzungsleistungen:
- Solidare Haftung der Miterben; Erlass der Rückerstattung, der in casu von zwei Erben verlangt, von der Ausgleichskasse aber nur einem von ihnen gewährt worden ist (
Art. 603, 639 Abs. 1 und 2 ZGB
,
Art. 143 und 144 OR
).
- Zur Verjährung des Rückforderungsanspruchs im Laufe des Erlassverfahrens, wenn die Rückerstattungsverfügung in Rechtskraft erwachsen ist; analoge Anwendung der in
Art. 16 Abs. 2 AHVG
erwähnten Verjährungsfrist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 105 V 74 S. 75
A.-
Angiolina Mombelli, deceduta l'11 gennaio 1974, percepì indebitamente dal 1968 al 1971 a titolo di prestazioni complementari alla rendita AVS l'importo di Fr. 2096.-- che la Cassa di compensazione, con decisione del 22 novembre 1971, le chiese di restituire.
Una domanda di condono proposta dall'interessata venne respinta dalla cassa medesima per carenza del presupposto della buona fede mediante decisione del 6 dicembre 1971.
Contro questa decisione Angiolina Mombelli interpose tempestivo ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino.
Soltanto nel maggio del 1974 la Cassa di compensazione presentò la risposta al gravame chiedendone la reiezione. All'intimazione della copia responsiva il figlio dell'assicurata, V. Mombelli, comunicò al Tribunale cantonale che, nel frattempo, la madre era decessa e che né lui, né la sorella vedova E. Lurati-Mombelli erano in grado di provvedere alla restituzione della somma indebitamente percepita dalla madre.
Con un primo giudizio del 5 agosto 1974 il Tribunale cantonale dispose lo stralcio del ricorso dai ruoli e la trasmissione degli atti alla Cassa di compensazione. I primi giudici costatarono che il debito dovuto a titolo di restituzione da un'assicurato passa, in via di principio dopo il suo decesso agli eredi, i quali hanno la facoltà di chiederne il condono a seconda della loro situazione personale. Inoltre, essi asserirono che se l'assicurato decede mentre è in corso un procedimento giudiziario concernente il condono, si giustifica il rinvio della causa alla Cassa di compensazione perché esamini se le condizioni del condono siano adempiute dagli eredi.
Il 5 febbraio 1976 la Cassa di compensazione si rivolse agli eredi per ulteriori accertamenti. La relativa documentazione le venne trasmessa quello stesso mese.
Il 31 marzo 1978 la Cassa di compensazione chiese all'Ufficio tassazioni i dati fiscali concernenti V. Mombelli. Costatato che il suo reddito determinante superava il limite di reddito previsto dall'
art. 42 cpv. 1 LAVS
, con decisione del 5 aprile 1978 essa respinse la domanda di condono di V. Mombelli affermando che, ammessa la buona fede, non era dato il presupposto dell'onere troppo grave, il quale doveva essere assolto dagli eredi obbligati alla restituzione e veniva accertato in base alle condizioni di esistenza degli stessi, tenuto conto di tutte le circostanze speciali.
BGE 105 V 74 S. 76
Con decisione della stessa data la Cassa di compensazione accolse la domanda di condono di E. Lurati-Mombelli essendo dati i requisiti della buona fede e dell'onere troppo grave.
B.-
Contro la decisione amministrativa di rifiuto del condono V. Mombelli insorse con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino chiedendone l'annullamento e affermando che l'obbligo di restituzione non poteva essere considerato solidalmente a carico degli eredi. Poiché alla sorella era stato concesso il condono, a suo carico sarebbe dovuta rimanere soltanto la metà della somma da restituire. Infatti, l'intero asse ereditario (gravato da passività) era stato diviso in parti uguali tra lui e la sorella e negli ultimi anni egli aveva contribuito alle spese di cura e mantenimento della madre e, da ultimo, aveva sopportato le spese funerarie. Subordinatamente il ricorrente chiedeva la deduzione delle spese sopportate dalla somma che sarebbe ancora stata da restituire.
Replicando alla risposta della Cassa di compensazione V. Mombelli chiese inoltre che l'onere gravoso fosse accertato considerando i suoi redditi sino al 1974.
Con giudizio del 4 settembre 1978 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino respinse il ricorso. In sostanza i primi giudici argomentarono che a norma dell'art. 603 cpv. 1 CCS gli eredi rispondevano solidalmente dei debiti della successione; che presupposti del condono erano la buona fede e l'onere troppo gravoso e che questa ultima condizione doveva essere considerata in base alle capacità finanziarie della persona tenuta a restituire. Secondo i primi giudici la restituzione costituisce un onere troppo grave quando l'obbligato - per far fronte al dovere di rimborsare l'indebito - deve intaccare quella parte di redditi e di sostanza di primaria necessità per la sopravvivenza propria e dei familiari. Infine, ricordato che secondo la giurisprudenza federale la nozione di onere troppo gravoso per il condono di una prestazione deve essere interpretata alla luce degli
art. 42 LAVS
e 60 OAVS e che l'onere deve essere stabilito al momento in cui l'obbligato è tenuto a restituire e non in periodo precedente, essi conclusero ritenendo che se il momento della restituzione era stato ritardato a seguito di ricorso, l'onere gravoso era da valutare per il periodo immediatamente successivo al giudizio da rendere. Esaminati i conteggi della Cassa di compensazione i primi giudici ritennero che tale presupposto non era dato a beneficio del ricorrente.
BGE 105 V 74 S. 77
C.-
V. Mombelli deferisce la lite con ricorso di diritto amministrativo a questa Corte chiedendo l'annullamento del giudizio impugnato e il riconoscimento ch'egli nulla deve alla Cassa di compensazione. Asserisce che a norma dell'
art. 47 cpv. 2 LAVS
il diritto di esigere la restituzione si prescrive in un'anno dal momento in cui la Cassa di compensazione ha avuto conoscenza del fatto e al più tardi 5 anni dopo il pagamento della rendita. Dato che le prestazioni complementari di cui beneficiò sua madre risalgono al 1968/71 e il Tribunale cantonale ha atteso dal 1971 sino all'agosto del 1974 per decidere il rinvio degli atti alla Cassa di compensazione, la quale a sua volta ha emanato la controversa decisione soltanto nell'aprile del 1978, il termine di 5 anni è trascorso senza sua colpa. Il ricorrente trova inoltre ingiusto che il calcolo del reddito determinante sia fatto sulla base del suo reddito attuale. Egli è dell'avviso che se la Cassa di compensazione e il Tribunale cantonale fossero stati più solleciti, al momento del giudizio il suo reddito non sarebbe stato superiore a quello determinante. Sempre secondo il ricorrente il giudizio cantonale richiama a torto l'art. 603 CCS, norma non applicabile nel presente caso. Infatti, il diritto civile prevedendo la responsabilità solidale dei coeredi la combina con il diritto di regresso (art. 639 e 640 CCS). Ma se egli dovesse essere chiamato a restituire la somma richiesta dalla Cassa di compensazione, non potrebbe ricuperare nulla dalla sorella, la quale potrebbe eccepire di aver ottenuto il condono. Di conseguenza, nella denegata ipotesi di restituzione gli si potrebbe chiedere soltanto la metà della somma da restituire, ossia Fr. 1048.--. D'altronde, secondo il ricorrente, gli
art. 16 LPC
e 47 LAVS non sono stati introdotti per favorire, con il condono, le categorie meno abbienti, né queste norme possono condurre a sfavorire un erede rispetto ad un'altro mettendo a solo suo carico l'intero importo da restituire. Nemmeno scopo di queste norme può essere quello di condonare un debito a una determinata persona per poi interamente recuperarlo da un'altra.
Cassa di compensazione e Ufficio federale delle assicurazioni sociali postulano la disattenzione del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1.
In virtù dell'
art. 3 cpv. 6 LPC
il Consiglio federale può emanare prescrizioni dettagliate sulla restituzione di prestazioni. Esso ha usato di
BGE 105 V 74 S. 78
questa facoltà emanando l'art. 27 cpv. 1 OPC, che dispone quanto segue:
"Le prestazioni complementari indebitamente riscosse devono essere restituite dal beneficiario o dai suoi eredi. Per ciò che concerne la restituzione di tali prestazioni e il condono dell'obbligo di restituirle, sono applicabili per analogia le prescrizioni relative alla legge federale sull'assicurazione per vecchiaia e i superstiti."
Questa disposizione rinvia all'
art. 47 LAVS
, il cui primo capoverso prescrive che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. Tuttavia il rimborso non può essere chiesto se l'interessato era in buona fede e se la restituzione costituisce per lui un onere troppo grave. Lo stesso articolo, al terzo capoverso, assegna al Consiglio federale il potere di regolare la procedura. Agendo nell'ambito di detta delegazione esso, nell'Ordinanza sull'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti, ha stabilito che se una cassa viene a conoscenza che una persona, o per essa il suo rappresentante legale, ha ricevuto una rendita alla quale non aveva diritto oppure una rendita troppo elevata, la cassa medesima deve ordinare la restituzione dell'importo indebitamente ricevuto da tale persona. Se la rendita è stata versata nelle mani di una terza persona o di un'autorità a norma dell'
art. 76 cpv. 1 OAVS
, quella è tenuta alla restituzione (
art. 78 OAVS
).
Sulla portata e condono della restituzione il Consiglio federale ha disposto che la restituzione dell'importo indebitamente ricevuto deve essere condonata interamente o in parte se la persona tenuta a restituire o il suo rappresentante legale poteva ammettere in buona fede di pretendere giustamente la rendita o se la restituzione le impone un onere troppo grave, avuto riguardo alle sue condizioni economiche (
art. 79 cpv. 1 OAVS
). Ha inoltre precisato che il condono è pronunciato dalla Cassa di compensazione a domanda scritta della persona tenuta a restituire. La domanda deve essere motivata e presentata alla Cassa di compensazione entro 30 giorni dalla notificazione dell'ordine di restituzione emanato dalla cassa stessa (
art. 79 cpv. 2 OAVS
). Se le condizioni indicate all'
art. 79 cpv. 1 OAVS
sono adempite in modo evidente, la Cassa di compensazione può accordare il condono di spontanea volontà (
art. 79 cpv. 3 OAVS
). Le disposizioni procedurali pertanto scindono il procedimento in due fasi distinte: L'una concernente la restituzione di una prestazione indebitamente
BGE 105 V 74 S. 79
percetta, l'altra riferita al condono e precisano, anche nel tempo, che il condono possa essere chiesto solo dopo la notifica dell'ordine di restituzione. Nella sentenza inedita del 3 maggio 1977 in re Cubaynes questa Corte ha precisato che l'assicurato dispone di regola di due rimedi di diritto nei confronti di una decisione in cui la cassa, dichiarando che egli indebitamente ha percepito una prestazione, ne ordina la restituzione:
- Se pretende di avere avuto diritto alla prestazione deve ricorrere nel termine di 30 giorni all'autorità di ricorso.
- Se per contro egli ammette di aver indebitamente ricevuto la prestazione, ma intende far valere la sua buona fede e la sua situazione economica, deve nello stesso termine di 30 giorni presentare alla cassa una domanda di condono.
2.
Nel caso in esame la defunta Angiolina Mombelli non ha ricorso contro la decisione che le ordinava la restituzione dell'indebito riconoscendone quindi la legittimità. Di conseguenza la decisione amministrativa del 22 novembre 1971, con cui la Cassa di compensazione aveva disposto la restituzione dell'indebito è cresciuta in forza di cosa giudicata (
art. 97 cpv. 1 LAVS
).
V. Mombelli, figlio della defunta assicurata, subingreditole solidalmente con la sorella nell'obbligo di restituzione, eccepisce, per la prima volta con il ricorso di diritto amministrativo l'intervento della prescrizione e richiama in diritto l'
art. 47 cpv. 2 LAVS
.
a) Su questo punto occorre precisare che recentemente la Corte plenaria del Tribunale federale delle assicurazioni deliberando in re Albertalli ha affermato che l'eccezione di prescrizione deve essere esaminata (d'ufficio o su istanza di parte) nel procedimento proposto contro l'ordine di restituzione, non può invece essere ritenuta quando oggetto di controversia sia solo il condono. Infatti, non è lecito al giudice delle assicurazioni sociali di rimettere in discussione una decisione di restituzione cresciuta in giudicato nel processo relativo al condono, essendo i due procedimenti (quello riferito a restituzione e quello riferito al condono) da considerare separati; principio questo di regola applicabile e in particolare quando eccepibile sia la prescrizione.
b) Nello stabilire questo principio la Corte implicitamente si era riferita ad un eventuale fatto prescrittivo intervenuto prima
BGE 105 V 74 S. 80
che fosse resa la decisione ordinante la restituzione, aperto rimanendo il tema di stabilire come debba agire il giudice delle assicurazioni sociali adito con un ricorso contro una decisione denegante il condono, quando eccepita sia la prescrizione avvenuta dopo che la Cassa di compensazione abbia ordinato la restituzione. In questa seconda ipotesi, se nel frattempo non sia intervenuto un fatto estintivo del diritto di cui si chiede l'abbandono, il giudice delle assicurazioni non può prescindere dall'esaminare la questione ex officio (IMBODEN/RHINOW, volume 1o no 34 B II, p. 202), anche se la decisione amministrativa è cresciuta in giudicato e se tema controverso è il condono (quindi un provvedimento di grazia e non la consistenza dell'obbligazione).
c) Nell'evenienza concreta il ricorrente si prevale dell'
art. 47 cpv. 2 LAVS
per affermare l'intervento di un fatto prescrittivo del credito vantato nei suoi confronti dalla Cassa di compensazione. Secondo detta norma, applicabile come già si è detto per analogia nell'ambito delle prestazioni complementari, il diritto di esigere la restituzione si prescrive nel termine di un anno a contare dal momento in cui la Cassa di compensazione ha avuto conoscenza del fatto e al più tardi 5 anni dopo il pagamento della prestazione. Aperto il tema di dire se più esattamente si debba accennare a termine di perenzione piuttosto che a termine di prescrizione, resta la considerazione che tale disposizione è applicabile unicamente alla decisione della cassa, la quale - pena la decadenza del diritto - è tenuta a decidere entro il termine fissato e per il credito a quel momento non prescritto. Una volta reso il provvedimento l'
art. 47 cpv. 2 LAVS
non è più applicabile.
Da quanto sopra esposto discende che se nel ricorso di diritto amministrativo V. Mombelli voleva accennare a prescrizione intervenuta prima della decisione di restituzione della cassa, l'eccezione sarebbe formalmente improponibile (v. consid. 1a) o comunque infondata perché il 22 novembre 1971 la pretesa vantata dalla Cassa di compensazione per prestazioni versate dal 1968 al 1971 non era manifestamente prescritta.
Per una prescrizione successiva al 22 novembre 1971 - se, come già si è detto, inapplicabile è l'
art. 47 cpv. 2 LAVS
- sorge il problema di stabilire quando dopo la resa di una decisione amministrativa cresciuta in forza di cosa giudicata - o in caso di ricorso dopo l'emanazione di una sentenza pure
BGE 105 V 74 S. 81
cresciuta in forza - cominci a decorrere un nuovo termine di prescrizione (prescrizione dell'esecuzione), quale sia la sua durata e a quali interruzioni esso sia eventualmente soggetto.
La LAVS nulla dice al riguardo. Per il credito di contributi (
art. 16 cpv. 2 LAVS
) essa prevede un termine di prescrizione di 3 anni dopo la fine dell'anno civile in cui la decisione è passata in giudicato. Questo termine rimane sospeso durante la procedura d'inventario chiesta dagli eredi o la moratoria concordataria e se alla sua scadenza è in corso una procedura di esecuzione e fallimento esso spira alla chiusura di tale procedura.
A prescindere dalla natura diversa del credito di contributi e del credito in restituzione di prestazioni indebitamente versate, ambedue i crediti scaturiscono da decisioni amministrative cresciute in giudicato e sono somme di denaro che la Cassa di compensazione deve provvedere ad incassare. Pertanto, nulla osta all'applicazione per analogia del disposto di cui all'
art. 16 cpv. 2 LAVS
nella procedura d'esecuzione della restituzione, quando le prestazioni indebitamente versate siano state determinate con decisione amministrativa cresciuta in giudicato. La prescrizione dell'esecuzione si attua quindi 3 anni dopo la fine dell'anno civile in cui è cresciuto in giudicato il provvedimento imponente il pagamento di una somma di denaro se non interviene interruzione del termine di prescrizione (IMBODEN/RHINOW, op.cit. p. 204).
Nel caso in esame, ritenuto che tutti gli atti connessi ad un procedimento di condono, intesi cioè a far accertare che sono dati i presupposti per non solvere o per solvere solo parzialmente un credito stabilito in una decisione definitiva, sono pur sempre idonei ad interrompere la prescrizione, risulta dalla documentazione della causa che la prescrizione dell'esecuzione non è intervenuta. Infatti, malgrado le lungaggini della procedura amministrativa e giurisdizionale, la Cassa di compensazione compiendo atti idonei ad interrompere la prescrizione sino all'epoca in cui emanò la controversa decisione del 5 aprile 1978, mai procrastinò il procedimento per 3 anni almeno.
3.
Il ricorrente contesta inoltre che alla fattispecie sia applicabile l'art. 603 CCS, il quale imponendo la responsabilità solidale dei coeredi, la combina con la facoltà di uno di essi di esercitare il diritto di regresso nei confronti degli altri. A mente del ricorrente ciò sarebbe reso impossibile dal fatto che la Cassa di compensazione ha già condonato la restituzione alla sorella.
BGE 105 V 74 S. 82
Premesso che eredi legittimi della defunta Angiolina Mombelli sono il figlio V., qui ricorrente, e la figlia E. Lurati-Mombelli; che essi (secondo le affermazioni contenute negli allegati di causa) non hanno rinunciato all'eredità ai sensi dell'art. 566 CCS e che giusta l'art. 27 cpv. 1 OPC l'obbligazione di restituzione di prestazioni complementari indebitamente percette dal de cuius diventa un'obbligazione degli eredi, ne consegue che essi devono personalmente restituire l'indebito rispondendo non solo con gli attivi della successione, ma anche con il loro patrimonio personale (
DTF 96 V 72
consid. 1 e la giurisprudenza ivi citata).
Nel querelato giudizio i primi giudici hanno affermato che applicabile era l'art. 603 CCS, secondo il quale gli eredi sono solidalmente responsabili per i debiti della successione. Il richiamo a questa norma è esatto nella misura in cui il credito venga portato in esecuzione prima della divisione (infatti l'art. 603 CCS è contenuto nel Titolo XVII, capo 1o riferito alla comunione prima della divisione) mentre dopo la divisione deve valere l'art. 639 CCS, secondo il quale gli eredi rispondono solidalmente per i debiti della successione anche dopo la divisione e con tutti i loro beni, ritenuto però che la responsabilità solidale si prescrive in 5 anni dalla divisione o dalla esigibilità del credito verificatasi più tardi (art. 639 cpv. 2 CCS). Dalle due norme risulta comunque affermata la validità generale del principio di responsabilità solidale tra i coeredi. Per quanto concerne la disposizione dell'art. 639 cpv. 2 CCS occorre osservare che l'espressione "si prescrive" è impropria e deve essere intesa nel senso che entro i 5 anni termina soltanto la responsabilità solidale e non si prescrive il debito stesso e che tale responsabilità si distingue quando non è stata fatta valere durante 5 anni (ESCHER, Kommentar Zivilgesetzbuch/art. 639, p. 745 e seguenti). Quindi da detta disposizione e dalla sua interpretazione risulta che per essa non interviene una prescrizione dell'obbligazione, ma solo decade il diritto di poterla pretendere quale obbligazione solidale.
Nell'evenienza concreta si ignora quando ebbe luogo la divisione dopo il decesso avvenuto l'11 gennaio 1974 di Angiolina Mombelli. Comunque, ammettendo entro il termine di 5 anni la domanda di condono della coerede E. Lurati-Mombelli e respingendo in data 5 aprile 1978 quella del ricorrente, che venne obbligato al pagamento integrale dell'importo
BGE 105 V 74 S. 83
indebitamente percetto dalla madre, la Cassa di compensazione ha manifestamente fatto valere il principio di responsabilità solidale. Quindi anche a questo riguardo non può essere affermato che valendo la responsabilità solidale, essa non è stata tempestivamente fatta valere dalla Cassa di compensazione.
Secondo l'
art. 143 CO
vi è responsabilità solidale fra più debitori quando ciascuno di essi è singolarmente obbligato all'adempimento dell'intera obbligazione. Il creditore in particolare può a sua scelta esigere da tutti i debitori solidali o da uno di essi tutto il debito od una parte soltanto (
art. 144 cpv. 1 CO
). L'espressione "a sua scelta" non può evidentemente essere interpretata "a suo arbitrio" quando la designazione del debitore solidale è fatta dall'amministrazione, da un'ente cioè espletante funzioni di diritto pubblico e tenuto quindi a rispettarne i principi.
Nella fattispecie non appare per niente violatrice di diritto la decisione della Cassa di compensazione, la quale esaminando la situazione personale dei coeredi tenuti alla restituzione, decida di condonare il debito soltanto ad uno di essi (quando adempiuti siano i presupposti di buona fede e di onere troppo grave), escludendone l'altro contro cui poi procede all'incasso. Né può essere argomentato che, in questo caso, al coerede tenuto al pagamento possa essere imputata solo quella parte di somma non condonata all'altro, dal momento che la responsabilità dei coeredi è solidale e per l'intero importo e che appunto tale solidarietà permette al creditore di procedere nei confronti di ciascuno e per l'intero importo.
Infondata infine è l'argomentazione ricorsuale secondo cui la Cassa di compensazione condonando l'onere ad uno dei coeredi abbia così reso impossibile l'esercizio del diritto di regresso di chi è tenuto al pagamento. Diversi sono infatti i rapporti tra il creditore e i debitori e quelli interni tra i debitori fra di loro. Inoltre, anche secondo il codice delle obbligazioni un debitore non dispone di eccezioni derivate dalla particolare situazione di un'altro debitore; in particolare un debitore non può far valere il condono concesso ad un codebitore (VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, p. 96). Ne deve quindi essere dedotto che quale solidalmente responsabile il ricorrente non può derivare un fatto prescrittivo dall'art. 639 CCS e nemmeno il diritto a solvere, dato il condono concesso alla sorella, solo la metà del credito
BGE 105 V 74 S. 84
fatto valere dalla Cassa di compensazione.
4.
Resta ancora da esaminare se legittimamente la Cassa di compensazione e i primi giudici abbiano ritenuto non sussistere i presupposti per condonare al ricorrente l'obbligazione di rimborsare la prestazione indebita percepita dalla madre.
Per quanto concerne il condono occorre precisare che in questa materia la procedura non riguarda l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative (
art. 132 e 134 OG
), motivo per cui il Tribunale federale delle assicurazioni si limita ad esaminare se violato sia il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, ed è vincolato all'accertamento di fatto di un tribunale cantonale, salvo che detto accertamento non sia manifestamente inesatto o incompleto (
art. 104 e 105 cpv. 2 OG
). Inoltre, la procedura non è gratuita (art. 135 in relazione con l'
art. 156 OG
).
Come già esposto nel primo considerando, per l'
art. 47 cpv. 1 LAVS
il condono può essere chiesto soltanto se l'interessato era di buona fede e se la restituzione costituisce per lui un onere troppo grave.
Nel caso in esame non è dubbia la buona fede del ricorrente. La restituzione dell'indebito venne infatti richiesta perché la defunta sua madre era personalmente venuta meno a un obbligo di informazione. Resta quindi da esaminare se anche il presupposto dell'onere troppo grave sia dato.
Al riguardo il ricorrente critica i primi giudici, i quali avrebbero ritenuto la sua situazione personale nel momento in cui essi decisero e non già in epoca anteriore, quando il suo reddito era inferiore. In sostanza, V. Mombelli considera ingiusto che le lungaggini della Cassa di compensazione e il suo modico aumento di reddito gli comportino un onere che in precedenza non sarebbe sussistito.
Secondo i principi enunciati dal Tribunale federale delle assicurazioni nella sentenza del 7 giugno 1978 in re Klaentschi (
DTF 104 V 61
), determinante per statuire in materia di condono è la situazione economica del debitore al momento in cui egli è tenuto a pagare. Questo procedimento, richiamato rettamente dai primi giudici, non è illegittimo. Infatti, nella fattispecie, se la decisione denegante il condono data del 5 aprile 1978, il giudizio cantonale che la conferma è stato prolato il 4 settembre 1978. Orbene, nel periodo trascorso fra queste due date, dalla documentazione
BGE 105 V 74 S. 85
della causa non risulta che le condizioni del ricorrente siano mutate. A ragione pertanto i primi giudici, fondandosi sugli accertamenti fatti dalla Cassa di compensazione nell'aprile del 1978 - la quale doveva attenersi alla situazione di fatto esistente al momento in cui decise (
DTF 99 V 102
) -, costatarono che essa aveva tenuto esattamente conto della situazione economica di V. Mombelli a quel momento e rifiutarono di riconoscere adempiuto il requisito dell'onere troppo grave negandogli il condono dell'obbligo di restituzione.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni dichiara e pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.


header:
Urteilskopf
99 II 195
28. Arrêt de la IIe Cour civile du 12 juillet 1973 dans la cause Hoirs Friderici contre Chemins de fer fédéraux suisses.

regeste:
Regeste
Haftpflicht für den Sachschaden, den der Halter eines Motorfahrzeugs bei einem Zusammenstoss mit einem Eisenbahnzug erlitten hat.
Entsprechende Anwendung von
Art. 61 Abs. 2 SVG
(Erw. 1).
Dem Halter des beschädigten Automobils kann das Verschulden des Fahrzeugführers entgegengehalten werden (entsprechende Anwendung von
Art. 58 Abs. 4 SVG
; Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 2).
Der Entlastungsbeweis des
Art. 55 OR
steht dem Autohalter, der nach
Art. 58 Abs. 4 SVG
für das Verschulden des Fahrzeugführers wie für sein eigenes Verschulden verantwortlich ist, nicht offen (Erw. 3).
Verteilung des Schadens nach Massgabe des der Eisenbahnunternehmung und dem Autohalter anzurechnenden Verschuldens (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 99 II 195 S. 196
A.-
Le 17 août 1970, Roland Paratte conduisait un camion avec remorque appartenant à son employeur, la société en nom collectif hoirs de Charles Friderici. Il devait faire une livraison à la rue du Lac, à Clarens, dans un immeuble sis à gauche par rapport à son sens de marche. Il ne connaissait pas les lieux. Ayant aperçu un signal "interdiction de tourner à gauche" devant l'immeuble en question, il s'est engagé un peu plus loin à gauche dans l'avenue Rousseau pour y faire demi-tour. Cette avenue débouche sur la place de la gare aux marchandises de Clarens. A droite de l'entrée de cette place se trouvait un écriteau rectangulaire rendu difficilement visible par des hautes herbes et portant la mention "accès réservé aux usagers du chemin de fer".
Quatre employés des CFF procédaient en gare de Clarens à une manoeuvre consistant à tirer trois wagons au moyen d'un tracteur électrique de la voie 9 sur la voie 8 puis, après avoir tourné l'aiguille 7, à les refouler sur la voie 7 jusqu'à l'aiguille 1. Le conducteur du tracteur se trouvait à l'arrière de son véhicule, du même côté que le chef de manoeuvre, soit sur le côté nord du convoi et, dans la seconde phase de la manoeuvre, en queue de celui-ci. Les deux autres employés se tenaient du même côté, chacun sur l'unique vigie qui équipait les wagons, l'un à l'avant du deuxième wagon (dans le sens de marche de la rame), l'autre à l'arrière du premier wagon.
Après le passage de la voie 9 à la voie 8, le chef de manoeuvre a tourné l'aiguille 7, puis il a donné le départ, sans avoir vu le camion de Paratte. Le conducteur du tracteur a actionné le siffiet avant de démarrer. Il a aperçu à un moment donné un camion circulant dans la partie ouest de la cour. Il s'est porté en cours de trajet sur le côté sud du tracteur. Le chef de manoeuvre est monté au passage de la rame sur le marchepied arrière, côté nord, du wagon qui précédait immédiatement le tracteur. Alors que le convoi roulait, un des deux employés qui occupaient les deux premiers wagons a fait observer à l'autre que ceux-ci étaient mal accrochés. Ils n'ont pas vu arriver le camion de Paratte.
BGE 99 II 195 S. 197
Celui-ci était déjà engagé dans la cour de la gare aux marchandises lorsque le convoi s'est mis en marche sur la voie 8. Il n'a pas entendu de coup de siffiet. Il roulait à une allure réduite. Quant à la rame en manoeuvre, elle avançait à 10 ou 11 km/h. Lorsqu'il a vu les wagons, Paratte a accéléré en braquant à gauche pour tenter d'éviter la collision. L'angle du premier wagon a toutefois heurté le flanc droit du camion, dont il a accroché les ridelles droites, puis le tampon droit du wagon s'est pris sous l'angle de la remorque. Le camion a été sérieusement endommagé.
B. - Par demande du 23 juin 1971, les hoirs de Charles Friderici ont conclu au paiement par les Chemins de fer fédéraux de 20 864 fr. 25 avec intérêts, somme correspondant au dommage causé par l'accident du 17 août 1970.
Les défendeurs ont conclu à libération des fins de la demande.
Par jugement du 22 septembre 1972, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné les défendeurs à payer à la demanderesse 10 432 fr. 10 avec intérêt à 5% dès le 17 août 1970. Ses motifs sont en bref les suivants:
Le montant du dommage est incontesté. Selon l'art. 61 al. 2 LCR, applicable par analogie, il doit être réparé en proportion des fautes du détenteur du camion et de l'entreprise de chemin de fer ou des personnes dont ils sont responsables. Les CFF répondent des fautes de leurs organes, qui n'ont pas signalé la voie 7 traversant la place de la gare en oblique, et de leurs employés, qui n'ont pas respecté les prescriptions du règlement sur le service des manoeuvres. Quant à la demanderesse, elle n'a pas commis de faute propre. Elle répond en revanche de la faute d'inattention manifeste de son chauffeur Paratte. Il ressort de toutes les circonstances de l'espèce que les parties supportent une responsabilité égale dans la survenance de l'accident.
C.-
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions de première instance.
Les défendeurs ont formé un recours joint. Ils proposent le rejet du recours en réforme principal et le déboutement total de la demanderesse.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'entreprise de chemin de fer répond du dommage résultant du fait qu'une personne a été tué ou blessée au cours de l'exploitation, à moins qu'elle ne prouve que l'accident est
BGE 99 II 195 S. 198
dû à la force majeure, à la faute de tiers ou à celle de la victime (art. 1er al. 1 LRC). Elle répond de la même manière, selon l'art. 11 al. 1 LRC, des dommages causés aux objets se trouvant sous la garde personnelle de la victime, si l'avarie, la destruction ou la perte est en connexité avec l'accident. Sauf ce cas, et sous réserve des objets consignés comme marchandises ou bagages, elle ne répond des dommages matériels que s'il y a eu faute de sa part (art. 11 al. 2; RO 93 II 124 consid. 8 b).
Aux termes de l'art. 58 al. 1 LCR, le détenteur est civilement responsable si, par suite de l'emploi d'un véhicule automobile, une personne est tuée ou blessée ou qu'un dommage matériel est causé. Il ne répond en revanche des dommages matériels subis par un autre détenteur que si celui-ci fournit la preuve qu'ils ont été causés par la faute ou l'incapacité passagère de discernement du détenteur intimé ou d'une personne dont il est responsable, ou encore par une défectuosité du véhicule (art. 61 al. 2 LCR).
La réglementation différente consacrée par la loi sur la responsabilité civile des entreprises de chemins de fer d'une part, la loi sur la circulation routière d'autre part, en matière de responsabilité pour dommages matériels pouvait conduire à des solutions inéquitables en cas de conflit de responsabilités dérivant de ces deux lois. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il déclaré l'art. 61 al. 2 LCR applicable par analogie à la responsabilité pour dommages matériels dans les rapports entre un détenteur de véhicule automobile et une entreprise de chemin de fer, confirmant ainsi une jurisprudence instaurée sous le régime de la loi sur la circulation des véhicules automobiles de 1932 (RO 93 II 125 s. consid. 8 d et les arrêts cités).
Contrairement à ce que soutient la demanderesse, c'est dès lors avec raison que le Tribunal cantonal s'est référé à l'art. 61 al. 2 LCR et a considéré que seules les fautes des parties ou des personnes dont elles répondaient entraient en considération pour déterminer la répartition du dommage consécutif à l'accident du 17 août 1970.
2.
La demanderesse fait valoir qu'elle n'a commis aucune faute et que la faute de son chauffeur ne lui est pas opposable. Elle invoque notamment l'arrêt Commune de Liestal c. Stutz, du 23 octobre 1962 (RO 88 II 362 ss.) et l'arrêt non publié Canton d'Argovie c. Dreier, du 2 juin 1964.
a) Dans la cause Commune de Liestal c. Stutz, la commune
BGE 99 II 195 S. 199
défenderesse était responsable du dommage subi par le détenteur d'un camion, en vertu de l'art. 58 CO. Elle invoquait l'art. 44 al. 1 CO, applicable selon elle parce que le demandeur répondait de la faute du chauffeur du camion comme de sa propre faute (art. 37 al. 6 LA). La Ie Cour civile du Tribunal fédéral a déclaré cette disposition inapplicable lorsque le détenteur d'un véhicule automobile est lésé et qu'il s'agit de savoir s'il est coresponsable du dommage qu'il subit. Les "faits" dont la partie lésée est responsable aux termes de l'art. 44 al. 1 CO comprennent la faute propre du lésé, mais pas la faute de tiers. Peu importe que le demandeur doive répondre du comportement de la personne qui a contribué par sa faute à créer le dommage si un autre que lui a été lésé. Le détenteur de véhicule automobile lésé peut réclamer à son choix la réparation totale au tiers qui lui a causé le dommage ou au conducteur fautif; c'est l'art. 51 CO qui déterminera lequel de ces deux responsables supportera définitivement le dommage; le tiers actionné par le détenteur ne peut pas invoquer la faute concurrente du conducteur.
Dans l'arrêt Canton d'Argovie c. Dreier, la Ie Cour civile devait également statuer sur les prétentions d'un détenteur de véhicule automobile fondées sur l'art. 58 CO. Elle a déclaré que l'art. 58 al. 4 LCR, invoqué par le défendeur, ne valait que pour les cas visés par cette disposition; il est inapplicable lorsque c'est le détenteur qui a subi un dommage et que se pose la question de sa coresponsabilité pour ce dommage (consid. 4). Le Tribunal fédéral s'est référé à l'arrêt Commune de Liestal c. Stutz dont il a repris l'argumentation.
b) Dans deux arrêts antérieurs en revanche, le Tribunal fédéral avait admis que la faute du conducteur était opposable au détenteur de véhicule automobile lésé et justifiait la réduction de ses prétentions fondées sur l'art. 58 CO (RO 56 II 96 et arrêt non publié Elsener c. Korporation Zug, du 27 janvier 1953, consid. 4).
Il a de même tenu compte de la faute concurrente du domestique, qui conduisait un véhicule hippomobile, comme facteur de réduction de l'indemnité demandée par le propriétaire de ce véhicule à une entreprise de chemin de fer (RO 25 II 568 s.), et de celle des employés d'un voiturier, pour diminuer les dommages-intérêts qu'il réclamait à une compagnie de tramways (RO 35 II 325). Le Tribunal fédéral a également réduit de moitié
BGE 99 II 195 S. 200
les dommages-intérêts alloués au lésé qui avait ouvert action contre une banque en vertu de l'art. 41 CO et dont l'employé avait lui aussi commis un acte illicite ayant contribué à créer le dommage (RO 61 II 187 s. consid. 3).
Dans un arrêt de 1931'le Tribunal fédéral a libéré une entreprise de chemin de fer de toute responsabilité dérivant des art. 1er et 11 LRC envers le détenteur d'un camion parce que le conducteur de celui-ci avait commis une faute grave, qualifiée de faute d'un tiers (RO 57 II 364). Il a laissé ouverte dans un arrêt plus récent la question de savoir si la faute du conducteur devait être considérée comme faute propre du détenteur lésé ou comme faute d'un tiers au sens de la loi sur la circulation routière (RO 87 II 312).
c) La doctrine unanime considère que celui qui répond à l'égard des tiers de la faute de ses auxiliaires, en vertu de la loi, peut également se voir opposer une telle faute lorsqu'il est luimême lésé et qu'il demande réparation à un autre responsable; en particulier, le détenteur de véhicule automobile lésé répond comme de sa propre faute de la faute du conducteur et des auxiliaires au service du véhicule (M. PETITPIERRE, La responsabilité causale, in RDS 1930 p. 85 a; VON TUHR/SIEGWART I p. 101; E. GAYLER, Die ausservertragliche Haftung für Hilfspersonen, thèse Zurich 1944, p. 104; E. MEIER, Schadenstragung bei Kollision von Gefährdungshaftungen, thèse Zurich 1945, p. 14, 21; BUSSY, Les accidents de passages à niveau, 1956, no 73 p. 37 s.; Responsabilité civile automobile, FJS 911 a, no 11 p. 4 s., et 916 b, no 12 p. 6; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht I p. 142, II/2 p. 497-499; P. PORTMANN, Organ und Hilfsperson im Haftpflichtrecht, 1958, p. 142-144; R. GREC, La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas de collision de responsabilités, thèse Lausanne 1969, p. 80-82; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 1970, p. 96 s.; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 6e éd., 1972, p. 95). La jurisprudence instaurée par les arrêts Commune de Liestal c. Stutz et Canton d'Argovie c. Dreier a dès lors été critiquée (BUSSY, FJS 908, no 16 p. 10 et 911 a, loc.cit.; GREC, loc.cit.; KELLER, loc.cit.; CH. WYNIGER, Über Haftungskollisionen, insbesondere von Kausalhaftungen, in Publications juridiques de l'Automobile Club de Suisse, cahier 4, 1971, p. 11 n. 23).
d) Cette jurisprudence doit être revisée. La règle selon laquelle
BGE 99 II 195 S. 201
la personne qui a des auxiliaires répond, dans telle situation déterminée par la loi, de leurs fautes en cas de dommages causés à autrui vaut par analogie, à défaut de disposition légale expresse, lorsque les rôles sont inversés, c'est-à-dire lorsque le dommage touche aussi ou seulement cette personne. Le responsable à qui elle demande réparation peut lui opposer la faute concurrente de l'auxiliaire. Les deux cas ont ceci de commun que l'auxiliaire a commis une faute ayant entraîné un dommage. Il n'y a pas de raison de traiter cette faute différemment selon que le dommage atteint un tiers ou la personne au service de laquelle se trouve l'auxiliaire. Lorsqu'une disposition légale prescrit qu'une personne répond, en telle qualité déterminée, de la faute de ses auxiliaires comme de la sienne propre pour le dommage causé à autrui, il est conforme au système et à l'esprit de la loi d'appliquer cette règle par analogie lorsque l'auxiliaire a contribué par sa faute à causer à la personne qui l'emploie un dommage dont elle demande réparation à un tiers.
L'application de ce principe à la présente espèce conduit à admettre que la faute du conducteur Paratte, dont la demanderesse répondrait pour le dommage causé aux défendeurs, peut lui être opposée pour le dommage qu'elle a subi et dont elle demande réparation. L'art. 58 al. 4 LCR prescrit en effet que le détenteur répond de la faute du conducteur et des auxiliaires au service du véhicule comme de sa propre faute. Cette disposition, qui vise le dommage causé à autrui, doit être appliquée par analogie lorsque les personnes qu'elle mentionne ont contribué par leur faute à causer au détenteur un dommage dont il demande réparation à un tiers.
Le texte de l'art. 44 al. 1 CO ne saurait faire obstacle à une telle application analogique. La faute propre de la partie lésée n'est pas le seul motif de réduction des dommages-intérêts. Les "faits dont elle est responsable" comprennent précisément la faute du conducteur et des auxiliaires au service du véhicule, puisque le détenteur en répond à l'égard d'autrui en vertu d'une disposition légale expresse.
L'art. 51 CO ne peut pas non plus être invoqué contre l'opposabilité au détenteur lésé de la faute concurrente du conducteur et des auxiliaires. Sans doute sont-ils solidairement responsables, avec le tiers attaqué par le détenteur, du dommage subi par ce dernier. Mais le principe selon lequel la responsabilité d'une personne n'est pas diminuée à l'égard du lésé du
BGE 99 II 195 S. 202
fait qu'un tiers se trouve lui aussi responsable du même dommage (RO 89 II 122 consid. 5 a) n'est pas applicable ici: les personnes mentionnées à l'art. 58 al. 4 n'ont pas la qualité de tiers par rapport au détenteur lésé, puisqu'il répond de leur faute comme de la sienne propre en vertu de cette disposition. La Ie Cour civile s'est déclarée d'accord avec la revision de la jurisprudence qu'elle avait consacrée dans les arrêts Commune de Liestal c. Stutz et Canton d'Argovie c. Dreier (art. 16 al. 1 OJ).
3.
La demanderesse fait valoir que même si elle devait endosser la faute de son chauffeur, ses conclusions devraient être admises. Elle disposerait en effet de la preuve libératoire de l'art. 55 CO. Or, dit-elle, le jugement attaqué admet qu'elle n'avait pas d'instructions spéciales à donner et qu'elle n'a pas commis de faute propre.
La question de savoir si la demanderesse a fourni la preuve libératoire prévue par l'art. 55 CO peut rester indécise. Cette preuve n'est en effet pas ouverte au détenteur d'un véhicule automobile qui répond selon l'art. 58 al. 4 LCR de la faute du conducteur comme de sa propre faute (OFTINGER, op.cit.; II/2 p. 476, 491 n. 201; cf. aussi vol. I p. 428 n. 9; BUSSY, Responsabilité civile automobile, FJS 908, no 13 p. 8; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, n. 3. 3 ad art. 58 LCR, p. 216). L'art. 58 LCR, lex specialis, exclut l'application de l'art. 55 CO, lex generalis, qui prévoit en faveur de l'employeur une preuve libératoire.
L'argument tiré de l'art. 55 CO est ainsi mal fondé. Dans la mesure où le conducteur Paratte a commis une faute, elle est opposable à la demanderesse comme sa propre faute.
4.
A titre subsidiaire, la demanderesse fait valoir que la réduction des dommages-intérêts qui lui sont dus devrait être inférieure à 30%, la faute du conducteur Paratte ayant été appréciée trop sévèrement. Les défendeurs soutiennent au contraire que cette faute est exclusive et de nature à les libérer de toute responsabilité.
a) Selon le jugement déféré, on ne peut pas retenir à la charge des organes des CFF le fait de n'avoir pas apposé à l'entrée de la cour de la gare un signal réglementaire d'interdiction générale de circuler. Le camion ne pouvait en effet faire demitour que sur le domaine des CFF, du moment qu'il était engagé dans la partie supérieure de l'avenue Rousseau. Le défaut d'une
BGE 99 II 195 S. 203
signalisation adéquate est dès lors sans relation de causalité avec l'accident.
Il s'agit là non pas d'une constatation de fait quant à la causalité naturelle, mais d'une déduction relative à la causalité adéquate, qui peut être revue par le Tribunal fédéral (RO 96 II 395 s. consid. 1 et 2). Cette déduction n'est pas fondée. La présence d'un signal d'interdiction générale de circuler, normalement visible, était propre à attirer l'attention du chauffeur du camion sur le fait qu'il devait manoeuvrer sur une aire fermée à la circulation. Il aurait été amené à redoubler de prudence, voire à s'entendre avec le personnel de la gare pour faire demi-tour en circulant sur le domaine des CFF. Une signalisation adéquate était donc de nature à éviter l'accident.
Le Tribunal cantonal relève en outre que l'aspect des lieux est suffisamment caractéristique, les voies de chemin de fer et les lignes électriques étant immédiatement visibles dès l'entrée de la place, pour qu'il n'ait pas été nécessaire d'apposer un signal spécial à cet endroit, selon l'art. 5 al. 2 LCR.
Contrairement à ce qu'allègue la demanderesse, il n'y a pas qu'une seule voie et une seule ligne électrique dont on perçoit la présence, soit celles qui traversent la cour obliquement. On voit encore les voies et lignes qui bordent la place, ainsi que la halle aux marchandises et le quai de chargement. Tous ces éléments manifestent que la place fait partie de la gare, soit du domaine du chemin de fer, et que d'après sa destination elle est réservée aux usagers qui ont à expédier des marchandises ou à en prendre livraison. La cour cantonale pouvait dès lors admettre sans violer l'art. 5 al. 2 LCR que les défendeurs n'étaient pas tenus de placer un signal d'interdiction générale de circuler, bien que la place, ouverte à un cercle indéterminé d'usagers, ait le caractère d'une voie publique au sens de l'art. 1er LCR (RO 86 IV 30 ss. consid. 2 et 3) et que le personnel de la gare ait constaté que les conducteurs étrangers à la région étaient nombreux à s'y engager par erreur.
b) Le Tribunal cantonal considère que les défendeurs ont commis une faute en ne signalant pas la voie 7 qui traverse la place de la gare en oblique. Une petite croix de Saint-André était nécessaire en vertu de l'art. 5 litt. c de l'ordonnance du 7 mai 1929 concernant la fermeture et la signalisation des croisements à niveau des chemins de fer avec les routes et chemins
BGE 99 II 195 S. 204
publics, applicable étant donné le caractère de voie publique au sens de l'art. 1er LCR de la place en question.
Les défendeurs contestent cette argumentation. Ils font valoir que l'ordonnance du 7 mai 1929 n'oblige pas les entreprises de chemins de fer à signaler la présence des voies sur leur domaine réservé à l'exploitation. La place de la gare aux marchandises de Clarens n'est pas une route ni un chemin public au sens de cette ordonnance.
L'ordonnance du 7 mai 1929 ne vise expressément que les croisements à niveau des chemins de fer avec les routes et chemins publics (art. 1er al. 1); elle ne dit rien des croisements à niveau établis sur des places qui font partie du domaine du chemin de fer. Mais lorsqu'une telle place est ouverte à la circulation des usagers, la sécurité de ceux-ci et du chemin de fer exige que le croisement soit signalé d'une manière adéquate. L'entreprise de chemin de fer dont la halle aux marchandises et le quai de chargement ne sont accessibles, notamment par des véhicules à moteur, que par une place à travers laquelle est installée une voie servant aux manoeuvres crée un état de choses dangereux pour autrui; elle est dès lors tenue de prendre les précautions nécessaires pour empêcher un dommage de survenir (RO 82 II 28 et les arrêts cités, 93 II 92 consid. 2, 236 litt. c, 339 consid. 5, 95 II 96 consid. 2). Un des moyens propres à prévenir des accidents est d'avertir les usagers que la place est coupée par une voie. La circulation étant peu importante, il suffit de placer une croix de Saint-André (signal No 132). Cette signalisation du croisement à niveau était d'autant plus nécessaire en l'espèce qu'au su du personnel de la gare, les conducteurs étrangers à la région étaient nombreux à s'engager par erreur sur cette place.
La Cour civile vaudoise était dès lors fondée à appliquer, tout au moins par analogie, l'ordonnance concernant la fermeture et la signalisation des croisements à niveau des chemins de fer avec les routes et chemins publics et à considérer le défaut de signalisation comme une faute dont répondent les défendeurs. Ceux-ci contestent à tort le rapport de causalité entre cette faute et l'accident. La croix de Saint-André aurait attiré l'attention du chauffeur du camion sur le danger qu'il courait à s'approcher de la voie sans s'assurer que le passage était libre. Si les voies et les lignes électriques sont visibles dès l'entrée de
BGE 99 II 195 S. 205
la place, la voie 7 ne l'est pas immédiatement depuis un véhicule qui y débouche, selon le jugement déféré.
c) Les défendeurs contestent la faute retenue à leur charge par le Tribunal cantonal, qui admet que leurs employés n'ont pas respecté les prescriptions du règlement du service des manoeuvres des CFF, en particulier les
art. 96 à 104
traitant du contrôle du parcours. Ils font notamment valoir le droit de priorité du chemin de fer.
Il est vrai que la seule présence d'installations ferroviaires doit inciter à une grande prudence toutes les personnes qui entrent en contact avec le chemin de fer, en particulier les conducteurs de véhicules à moteur à l'approche de passages à niveau. Mais cela ne dispense pas le personnel de l'entreprise ferroviaire d'user aussi de toute l'attention commandée par les circonstances pour éviter des accidents, quand bien même il bénéficie de la priorité.
En l'espèce, les premiers juges constatent que le chauffeur Paratte s'était déjà engagé dans la cour de la gare aux marchandises lorsque le convoi s'est mis en marche sur la voie 8. A un moment donné, le conducteur du tracteur a aperçu un camion qui circulait dans la partie ouest de la place. En cours de trajet, il s'est porté du côté sud de son véhicule. Il n'a cependant pas signalé la présence de ce camion en mouvement au chef de manoeuvre, qui se trouvait du côté nord. Celui-ci a tourné l'aiguille 7 après que le convoi eut passé de la voie 9 à la voie 8, puis il a donné l'ordre de départ, sans avoir vu le camion. Le conducteur du tracteur a actionné le siffiet avant de démarrer. Cet avertissement, certes nécessaire, ne suffisait pas. Lorsque la rame roulait sur la voie 8, le camion était déjà engagé sur la place. Si le chef de manoeuvre avait observé la voie 7 pour s'assurer qu'elle était libre avant d'y envoyer le convoi, il se serait rendu compte qu'un camion avec remorque se dirigeait vers le milieu de la place, où celle-ci est traversée par ladite voie. Il aurait pu alors prendre les mesures propres à éviter une collision, soit en interrompant la manoeuvre jusqu'à ce que le camion fût hors d'atteinte, soit en faisant arrêter celui-ci. Les deux autres agents du chemin de fer occupés à la manoeuvre, qui se tenaient également du côté nord, chacun sur l'unique vigie qui équipait les wagons, n'ont pas non plus remarqué le camion. Les défendeurs allèguent que les agents qui effectuent
BGE 99 II 195 S. 206
une manoeuvre doivent pouvoir communiquer entre eux, de vive voix ou par des signaux, ce qui implique qu'ils soient du même côté du convoi; le choix de ce côté est déterminé par l'emplacement du poste de commande du véhicule à moteur, qui en l'espèce était du côté nord. Mais ces exigences n'empêchent pas les agents de se porter momentanément de l'autre côté du convoi, comme l'a fait le conducteur du tracteur, pour observer le parcours.
Les employés des CFF n'ont pas prêté l'attention voulue à ce qui se passait sur la place traversée par la voie 7 où allait s'engager leur convoi et ne se sont pas assurés, avant d'entreprendre la manoeuvre sur cette voie, que le mouvement de la rame ne mettrait personne en danger. Ils ont dès lors commis des fautes dont les défendeurs répondent.
d) Avec raison, la demanderesse ne conteste pas que son chauffeur ait commis une faute. Il n'a pas prêté l'attention voulue à la route, en l'occurrence à la place, et à la circulation, enfreignant la règle de l'art. 3 al. 1 LCR. Il a parcouru plus de 100 mètres depuis son entrée sur la place jusqu'au point de choc alors que la rame franchissait 55 mètres de l'aiguille 7 à ce point; roulant à 10 ou 11 km/h, elle a mis plus de 20 secondes pour y parvenir. En n'apercevant pas les wagons qui se dirigeaient vers lui durant ce laps de temps, le conducteur a manifestement manqué à son devoir d'attention. Or il aurait dû être d'autant plus prudent que la présence des voies de chemin de fer et des lignes électriques, visibles dès l'entrée de la place, lui montrait clairement qu'il manoeuvrait sur une aire où des mouvements de convois ferroviaires pouvaient se produire à tout instant.
e) Compte tenu des fautes retenues à la charge des parties, l'appréciation de l'autorité cantonale, qui a considéré que celles-ci supportaient une responsabilité égale dans la survenance de l'accident et a partant réduit de moitié les dommagesintérêts, est fondée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours principal et le recours joint et confirme le jugement attaqué.


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Urteilskopf
97 IV 77
21. Urteil des Kassationshofes vom 7. Mai 1971 i.S. Lötscher, Mascarin, Kaufmann, Witschi und Bohny gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
1.
Art. 64 Abs. 1 StGB
.
Damit dem Täter achtungswerte Beweggründe zugebilligt werden können, muss die Tat einer ethisch hochstehenden oder ethisch zu rechtfertigenden Gesinnung entsprungen sein.
2.
Art. 20 StGB
.
Rechtsirrtum; zureichende Gründe verneint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 97 IV 77 S. 78
A.-
Die Basler Verkehrsbetriebe erhöhten auf 1. Juli 1969 die Tramtaxen. Gegen diese Massnahme führte ein sog. "Aktionskomitee" am 1., 2., 3., 4., 5. und 18. Juli 1969 auf verschiedenen wichtigen Strassen und Plätzen der Stadt Basel Demonstrationen durch, die jeweils die Stillegung oder eine sonstige erhebliche Störung des Tramverkehrs zur Folge hatten. Um die Tramzüge längere Zeit aufzuhalten, setzten sich Gruppen von Demonstranten auf die Tramschienen und in deren Bereich, oder sie stellten sich dem Tramzug in den Weg. Durch Plakate, direkte Anrede, zeitweise auch durch Lautsprecher und Megaphon forderten die Teilnehmer das Publikum auf, sich am sog. "Sit-in" zu beteiligen. Die Demonstranten liessen sich von ihrem Vorhaben auch nicht durch die in der Presse ergangene und von der Polizei bekanntgegebene Mitteilung abhalten, eine Störung des Tramverkehrs sei strafbar. Ebenso wirkungslos blieb eine behördliche Warnung, die einer Abordnung des "Aktionskomitees" anlässlich einer Besprechung vom 10. Juli 1969 erteilt worden war, verbunden mit dem Vorschlag, den Barfüsserplatz für eine Demonstration ohne Tramstörung zur Verfügung zu stellen.
Obwohl inzwischen eine Initiative für die Einführung des unentgeltlichen Trambetriebs zustande gekommen war, beschlossen die Anführer des "Aktionskomitees", es auf eine Machtprobe mit den Behörden ankommen zu lassen. Sie riefen deshalb auf den 18. Juli 1969 nochmals zu einer Grossdemonstration auf. Diese wurde durch ein starkes Polizeiaufgebot aufgelöst.
B.-
Peter Lötscher, Alvise Mascarin, Ulrich Kaufmann, Jörg Bohny und Fritz Witschi sowie weitere an den Demonstrationen beteiligte Personen wurden in Strafuntersuchung gezogen. Das Strafgericht Basel-Stadt sprach am 20./22. Mai 1970 die Angeklagten Mascarin und Witschi wegen fortgesetzter, die Angeklagten Lötscher, Kaufmann und Bohny wegen wiederholter und fortgesetzter Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, schuldig und verurteilte Lötscher und Kaufmann
BGE 97 IV 77 S. 79
zu je 20 Tagen, Mascarin, Bohny und Witschi zu je 15 Tagen Gefängnis. Es gewährte allen Verurteilten den bedingten Strafvollzug und setzte die Probezeit für jeden Täter auf zwei Jahre an. Ferner verfällte das Strafgericht Witschi wegen unerlaubten Betriebes eines Lautsprechers an einem Motorfahrzeug in eine Busse von Fr. 30.-.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat mit Urteilen vom 31. August und 2. Oktober 1970 die Appellationen der Verurteilten abgewiesen und die vom Strafgericht gefällten Entscheide bestätigt.
C.-
Die fünf Angeklagten führen Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts mit dem Antrag auf Aufhebung der Urteile des Appellationsgerichts und Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Bohny macht eine Verletzung von
Art. 64 StGB
geltend und beantragt die Berücksichtigung achtungswerter Beweggründe, während die übrigen Verurteilten ausserdem Verzicht auf Strafe oder Strafmilderung in Anwendung von
Art. 20 StGB
verlangen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung der Beschwerden.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz habe ihnen keine mildernden Umstände zugebilligt und damit
Art. 64 StGB
verletzt. Nach dieser Bestimmung kann der Richter die Strafe u.a. mildern, wenn der Täter aus achtungswerten Beweggründen gehandelt hat.
Die Frage, aus welchen Motiven ein Täter gehandelt habe, bezieht sich auf den inneren Tatbestand. Die darüber vom kantonalen Richter gemachten Feststellungen sind für den Kassationshof verbindlich und können mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis Abs. 1 BStP).
Dagegen ist es eine im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren überprüfbare Rechtsfrage, ob der vom Sachrichter festgestellte Beweggrund der Täter achtenswert sei. Selbst wenn die Beweggründe der Beschwerdeführer als achtungswert anerkannt werden, ist es gemäss
Art. 64 StGB
dem Sachrichter überlassen, ob er die Strafe mildern will. Er hat dabei sein Ermessen pflichtgemäss anzuwenden, also weder wesentliche Faktoren zu vernachlässigen noch unwesentliche zu berücksichtigen. Der Kassationshof
BGE 97 IV 77 S. 80
schreitet nur ein, wenn dieses pflichtgemässe Ermessen überschritten wird (
BGE 90 IV 154
E. 4).
2.
a) Die Tat muss einer ethisch hochstehenden oder wenigstens ethisch zu rechtfertigenden Gesinnung entsprungen sein, damit dem Täter achtungswerte Beweggründe im Sinne von
Art. 64 StGB
zugebilligt werden können (HAFTER, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 361). Massgebend ist die Auffassung des Richters, der die Grundsätze der Ethik zu befolgen hat und das öffentliche Gewissen vertritt (THORMANN/OVERBECK, N. 5 zu
Art. 64 StGB
). Ob der festgestellte Beweggrund achtungswert ist, beurteilt sich unabhängig von der Tat nach objektiven Gesichtspunkten.
DasAppellationsgericht führt im angefochtenen Entscheid aus, es sei denkbar, dass die Teilnahme an den Demonstrationen auf achtungswerte Beweggründe zurückzuführen sei. Dafür spreche der Unwille über die starke Taxerhöhung, der vor allem bei jungen Leuten verständlicherweise zu augenfälligen Handlungen führen konnte, was dem altersmässigen Bedürfnis nach Aktivität und Erleben von Ungewöhnlichem entspreche. Bei den Angeklagten würden diese Überlegungen aber nicht zutreffen. Die Demonstration vom 18. Juli 1969 habe Aufschluss über ihre von Anfang an vorhandenen Beweggründe gegeben.
Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist es den Angeklagten bekannt gewesen, dass Geduld und Nachsicht der Behörden erschöpft waren und die Polizei beauftragt war, weitere Störungen des Trambetriebs zu verhindern. Ausserdem wussten die Angeklagten, dass die allgemeine Erregung über die Taxerhöhung bereits abgeflaut und die Initiative zur Einführung des unentgeltlichen Trambetriebes zustande gekommen war. Auch war ihnen bekannt, dass die Regierung nachdrücklich auf die Unzulässigkeit von Störungen des Trambetriebs verwiesen, den Polizeieinsatz gegen neue Behinderungen angedroht und eine bewilligte Demonstration auf dem Barfüsserplatz vorgeschlagen hatte. Hätte man für die Zeit vor dem 18. Juli 1969 im Zweifel sein und darum zugunsten der Beschwerdeführer entscheiden können, diese wollten die von ihnen als ungerecht empfundene Massnahme der Verkehrsbetriebe bekämpfen, so zeigten sie nunmehr, dass die Machtprobe mit den Behörden für sie entscheidend war. Mochten sie selbst anfänglich der Meinung sein, nur grossangelegte Demonstrationen könnten etwas erreichen, war in der Zwischenzeit die genannte
BGE 97 IV 77 S. 81
Initiative nicht nur ergriffen worden, sondern bereits zustande gekommen. Verliessen sich die Beschwerdeführer anfänglich auf die entgegenkommende Zurückhaltung der Behörden, so wussten sie nunmehr, dass der Regierungsrat weitere Störungen der öffentlichen Verkehrsbetriebe nicht dulden und dass die Polizei einschreiten werde. Trotzdem haben sie solche wiederholt. Wenn die Vorinstanz ihnen deshalb ethisch hochstehende Beweggründe abspricht, hat sie damit
Art. 64 StGB
nicht verletzt. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführer keine aktive Gewalt anwandten. Ihr passiver Widerstand war nicht weniger wirksam, musste doch die Polizei zweimal ihre Versuche, den Tramzügen die Durchfahrt freizumachen, aufgeben.
Ebensowenig kann die Berufung auf das Demonstrationsrecht dazu führen, dass der Richter die Beweggründe bestimmter Demonstranten anders beurteilt, als dies sonst der Fall wäre. Die Vorinstanz hat ohne Verletzung des
Art. 64 StGB
aus den von ihr festgestellten Tatsachen gefolgert, die Beschwerdeführer hätten nicht aus vorwiegend achtungswerten Motiven gehandelt, im Gegensatz etwa zu andern jugendlichen Demonstranten.
b) Selbst wenn mit den Beschwerdeführern anzunehmen wäre, auf Grund der Feststellungen des Appellationsgerichtes müsse angenommen werden, die Angeklagten hätten aus achtungswerten Motiven gehandelt, so wäre damit noch keine Rechtsverletzung dargetan.
Art. 64 StGB
stellt es in das Ermessen des Richters, ob er bei Vorliegen gewisser in dieser Bestimmung aufgezählter Voraussetzungen die Strafe mildern will. Dazu erklärt das angefochtene Urteilausdrücklich, eine Strafmilderung gegenüber den Angeklagten wäre auch dann nicht am Platze, wenn einer der Gründe des
Art. 64 StGB
bejaht würde. Bohny bemerkt dazu, mit einer solchen Behauptung sei es nicht getan. Die übrigen Beschwerdeführer setzen sich mit dieser Erklärung der Vorinstanz überhaupt nicht auseinander. Es wird somit nicht dargetan, inwiefern sich das Appellationsgericht einer Ermessensüberschreitung schuldig gemacht haben soll. Dass es sich mit dem einen genannten Satz begnügte, entkräftet ihre Schlussfolgerung nicht. Der Sachrichter ist nicht einmal verpflichtet, die Ablehnung der Strafmilderung ausdrücklich zu erklären. Jene kann sich aus den Umständen ergeben (
BGE 90 IV 154
E. 4). Lehnt er die Strafmilderung ausdrücklich ab, so
BGE 97 IV 77 S. 82
ist er nicht gehalten, dies näher zu begründen. Der Kassationshof hat auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur dann einzuschreiten, wenn der Sachrichter die Strafmilderung aus unsachlichen Gründen verweigert oder rechtlich erhebliche Gründe nicht oder unrichtig angewandt hat. Dass dies in den vorliegenden Fällen zutreffen würde, machen die Beschwerdeführer mit Recht nicht geltend.
3.
Die Vorinstanz führt aus, Witschi habe bis zum Beweis von Tatsachen alle Vorhalte abgeleugnet oder einfach die Antwort verweigert. Seine Verteidigung sei eine Zwecklüge. Er lehne offensichtlich die herrschende staatliche Ordnung ab und scheine der Ansicht zu sein, den Behörden gegenüber sei alles erlaubt. Wenn das Appellationsgericht daraus auf eine ethisch nicht besonders hochstehende Gesinnung des Täters auch bei der Verübung der konkreten Tat schliesst, so macht sie sich jedenfalls keiner Rechtsverletzung schuldig.
4.
Die Beschwerdeführer machen geltend, dass die Behörden in andern Fällen von Tramstörungen gegen die Urheber nicht strafrechtlich vorgegangen seien. Der Einwand schlägt nicht durch. Der Umstand, dass Straftaten Dritter ungesühnt bleiben, führt nicht zur Aufhebung des Strafurteils gegenüber einem zu Recht verurteilten Täter (
BGE 89 IV 135
E. 5 und 200).
Darüber hinaus ist festzustellen, dass die meisten der von den Beschwerdeführern herangezogenen Vergleichsfälle anders liegen als die zur Beurteilung stehenden Tramstörungen. Fasnacht, 1. Mai-Umzug, Festumzug der Turnvereine usw. sind Veranstaltungen, die im voraus bekanntgegeben und von den zuständigen Behörden bewilligt werden. Die Verkehrsbetriebe, die Verkehrspolizei und der private Strassenbenützer können sich darauf einrichten und unter Umständen Umleitungskurse wählen. Der Verkehrsbetrieb wird durch solche Veranstaltungen zwar zu Umstellungen veranlasst, aber nicht rechtswidrig verunmöglicht. Die Beschwerdeführer dagegen hatten es nach den Feststellungen der Vorinstanz geradezu darauf angelegt, durch ihre Demonstrationen den Tramverkehrlahmzulegen oder erheblich zu stören, um damit die Fahrgäste sowie die für den Betrieb verantwortlichen Behörden herauszufordern und auf diese Weise die Öffentlichkeit wachzurütteln.Auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit ist es daher nicht zu beanstanden, wenn die in den Beschwerden erwähnten "Störungen" anders behandelt wurden als die Handlungen der Beschwerdeführer.
BGE 97 IV 77 S. 83
Im übrigen ist nicht einzusehen, welchen Einfluss die Unterlassung von Strafsanktionen gegen andere Tramstörer auf die Anwendung von
Art. 64 StGB
haben könnte. Ob die Beweggründe der Beschwerdeführer achtungswert waren oder nicht, hängt nicht vom mehr oder weniger energischen Eingreifen der Strafverfolgungsbehörden gegenüber andern Störern ab.
5.
Lötscher, Mascarin, Kaufmann und Witschi berufen sich auf Rechtsirrtum. Sie behaupten eine Verletzung von
Art. 20 StGB
durch die Vorinstanz.
Der Richter kann auf Bestrafung verzichten oder die Strafe nach freiem Ermessen mildern, wenn der Täter aus zureichenden Gründen angenommen hat, er sei zur Tat berechtigt. Die Beschwerdeführer machen geltend, sie hätten angenommen, das Demonstrationsrecht gehe dem Strafgesetz vor. Ihr Verteidiger bemerkt dazu, diese Auffassung sei zwar falsch, für einen Rechtsunkundigen aber ohne weiteres vertretbar, zumal der Tramverkehr auch durch andere Strassenbenützer gestört werde, zum Beispiel durch Fuhrwerke, Fussgänger, Musikkapellen und Trachtengruppen.
Dass der Tramverkehr gelegentlich auf Fuhrwerke, Umzüge usw. Rücksicht nehmen muss, hat mit der Frage, ob unter Berufung auf das Demonstrationsrecht der Tramverkehr straflos gestört werden dürfe, nichts zu tun.
Dass die Beschwerdeführer aber jemals angenommen haben sollten, das Strafgesetz finde auf sie keine Anwendung, weil sie durch die Demonstrationsfreiheit geschützt seien, ist durch nichts nachgewiesen und von beiden kantonalen Gerichten verneint worden.
Das Appellationsgericht stellt weiter verbindlich fest, dass die Angeklagten wiederholt und unzweideutig auf die Unzulässigkeit ihres Verhaltens aufmerksam gemacht worden sind. Die Polizei habe ausserdem am 2. Juli 1969 erfolglos versucht, einem Tramzug den Weg zu bahnen; ein zweiter Versuch sei am 3. Juli 1969 wiederum am Widerstand der Demonstranten gescheitert. Die Beschwerdeführer unterschlagen diese Ausführungen und bestreiten einfach die weitere Feststellung der Vorinstanz, dass im übrigen jedermann wisse, dass der Tramverkehr nicht gestört werden dürfe.
Diese Vorbringen der Beschwerdeführer sind trölerisch. Es war nicht Sache der kantonalen Gerichte, einen behaupteten Rechtsirrtum zu widerlegen, sondern Sache der Angeklagten,
BGE 97 IV 77 S. 84
die zureichenden Gründe darzutun, die eine Berufung auf
Art. 20 StGB
rechtfertigen könnten. Das ist in keinem Abschnitt des Verfahrens geschehen. Die Beschwerdeführer geben in ihrer Beschwerde selbst zu, von der Polizei auf die Unzulässigkeit der Betriebsstörungen hingewiesen worden zu sein. Selbst wenn sie vorher noch wider alles Erwarten im Zweifel über die Rechtslage gewesen wären, konnten sie nach dieser Belehrung durch die zuständigen Behörden nicht mehr in guten Treuen annehmen, zu ihrem Verhalten berechtigt zu sein (
BGE 88 IV 123
E. 3,
BGE 86 IV 215
E. 5,
BGE 83 IV 203
). Von Rechtsirrtum kann somit nicht die Rede sein. Anders wäre es nur, wenn die Beschwerdeführer von einer der Polizei übergeordneten Behörde, beispielsweise der Staatsanwaltschaft oder dem Regierungsrat eine eindeutige Erlaubnis erhalten hätten, ihr "Sit-in" durchzuführen. Dass das der Fall gewesen sei, behaupten die Beschwerdeführer aber nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden abgewiesen.


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Urteilskopf
114 II 200
34. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. April 1988 i.S. B. gegen M. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 156 Abs. 1 ZGB
; Offizialmaxime.
Die Offizialmaxime gibt keinen bundesrechtlichen Anspruch auf die Einholung weiterer Gutachten, wenn sich der Richter aufgrund der bisherigen - teilweise widersprechenden - Gutachten ein zutreffendes Bild über die entscheidenden Faktoren für die Kinderzuteilung machen kann (E. 2b).
Art. 156 Abs. 1 ZGB
; Kinderzuteilung im Falle der Scheidung.
Weisen Vater und Mutter im übrigen gleichwertige Voraussetzungen auf, so hat bei der Zuteilung von Kindern im schulpflichtigen Alter oder kurz davor derjenige Elternteil den Vorrang, der die grössere Bereitschaft aufweist, die Kinder auf Dauer in eigener Obhut zu haben, sie unmittelbar selber zu betreuen und zu pflegen (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 3).
Zuteilung der Kinder an den Vater aufgrund des Kriteriums der Stabilität der Verhältnisse (E. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 201
BGE 114 II 200 S. 201
Aus den Erwägungen:
2.
b) (...) Insbesondere begründet die Offizialmaxime keinen bundesrechtlichen Anspruch auf eine unbegrenzte Zahl von Gutachten und Obergutachten. Es wäre verfehlt, immer neue Gutachten in Auftrag zu geben in der zweifelhaften Hoffnung, am Schluss den letzten Rest unterschiedlicher Beurteilung ausräumen zu können. Der Richter kann sich seiner Aufgabe, die Meinungsäusserung des Sachverständigen auf ihre Überzeugungskraft hin zu überprüfen, nicht einfach durch einen Obergutachtensauftrag entledigen, sofern es wie hier nicht um reine Sachfragen - namentlich um die Regeln der Kunst - geht. Im vorliegenden Fall sind die massgeblichen Verhältnisse durch die Kinder- und Erwachsenengutachten jedenfalls soweit abgeklärt worden, dass sich der Sachrichter ohne Verletzung von Bundesrecht ein zutreffendes Bild über die entscheidenden Faktoren für die Kinderzuteilung machen konnte. Auf ein weiteres Gutachten durfte somit verzichtet werden.
3.
Der Richter hat im Falle der Scheidung über die Gestaltung der Elternrechte und die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern nach Anhörung der Eltern und nötigenfalls der Vormundschaftsbehörde die erforderlichen Anordnungen zu treffen (
Art. 156 Abs. 1 ZGB
). Dabei steht ihm ein weites Ermessen zu. Das Bundesgericht hat jedoch einige Regeln aufgestellt, die dem Richter den Entscheid erleichtern sollen. Oberster Grundsatz bildet danach stets das Wohl des Kindes, während die Interessen der Eltern in den Hintergrund zu treten haben. Die Kinderzuteilung ist in Würdigung der gesamten Umstände in jedem Einzelfall so vorzunehmen, dass den Bedürfnissen des Kindes entsprechend seinem Alter, seinen Neigungen und seinem Anspruch auf elterliche Fürsorglichkeit, Zuwendung und Erziehung bestmöglich entsprochen wird. Für den Entscheid stehen daher die persönlichen Beziehungen der Eltern zum Kind, ihre erzieherischen Fähigkeiten, aber auch ihre Fähigkeit und Bereitschaft, das Kind in eigener
BGE 114 II 200 S. 202
Obhut zu haben und es weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen, im Vordergrund (
BGE 112 II 382
;
BGE 111 II 227
;
BGE 109 II 193
f.).
Auch in jüngsten Entscheiden hat das Bundesgericht betont, dass kleinere Kinder in besonderer Weise der mütterlichen Fürsorge bedürften; der unmittelbaren Betreuung der Kinder durch die Mutter komme daher vorrangige Bedeutung zu. Gleichzeitig ist aber auch darauf hingewiesen worden, dass dem Bedürfnis des Kindes nach stabilen Lebensverhältnissen Rechnung zu tragen sei (
BGE 112 II 382
;
BGE 108 II 370
); es sei diejenige Lösung zu treffen, welche die für eine harmonische Entfaltung des Kindes in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht notwendige Stabilität der Verhältnisse gewährleiste (
BGE 111 II 227
).
a) Eine gewisse mütterliche Vorgabe bei der Kinderzuteilung infolge Scheidung ist indessen nach und nach weniger auf einen natürlichen Vorrang der Mutter gegenüber dem Vater in der Betreuung und Pflege der Kinder gestützt worden. Statt dessen ist zunehmend das Kriterium der unmittelbaren Betreuung und Pflege - der Kinder in den Vordergrund getreten. Danach sind die Kinder vorab demjenigen Elternteil zuzuteilen, der bereit ist, seine berufliche Belastung zeitlich ganz oder soweit als möglich einzuschränken, um die Obhut über die Kinder selber ausüben zu können. Wenn eine bestimmte mütterliche Vorgabe aufrechterhalten worden ist, so also vor allem wenn auch nicht ausschliesslich deswegen, weil in aller Regel die Mutter eher die Möglichkeit und Bereitschaft aufweise, im Interesse der Kinder auf vollen beruflichen Einsatz und entsprechendes Fortkommen zu verzichten. Ein eigentliches Umdenken habe nicht zuletzt angesichts von Art. 161 Abs. 3 aZGB bisher noch nicht stattgefunden, auch wenn Ansätze dazu durchaus vorhanden seien (vgl.
BGE 109 II 194
;
111 II 227
f.).
In der Lehre wird der mütterliche Vorrang zumindest für Kinder im schulpflichtigen Alter - heute ebenfalls in Frage gestellt (HEGNAUER, Kinderzuteilung und Besuchsrecht als Aufgaben der Gesetzgebung, in: Kindeszuteilung, Zürich 1985, S. 155, der die Auffassung von der besonderen Qualität der Mutter-Kind- Beziehung nach dem Befund der Sozialwissenschaften als heute überholt bezeichnet; ferner DUSS-VON WERDT, Die Scheidungsfamilie, a.a.O., S. 124; SJZ 80/1984, S. 96, mit weiteren Hinweisen).
b) Ob bei ganz kleinen Kindern weiterhin von einem gewissen natürlichen Vorrang der Mutter auszugehen ist, ist hier nicht zu
BGE 114 II 200 S. 203
entscheiden. Für Kinder im schulpflichtigen Alter oder kurz davor ist hingegen zur Vermeidung jeglichen Anscheins einer ungerechtfertigten geschlechtsbezogenen Benachteiligung eines Elternteils bei sonst gleichwertigen übrigen Voraussetzungen statt von einer mütterlichen Vorgabe besser vom Vorrang desjenigen Elternteils zu sprechen, der aller Voraussicht nach auf die Dauer die grössere Bereitschaft aufweist, die Kinder in eigener Obhut zu haben, sie unmittelbar selber zu betreuen und zu pflegen. Dies steht im Einklang mit dem neuen Eherecht, das grundsätzlich von der Gleichberechtigung der Ehepartner ausgeht und keine feste Aufgabenteilung mehr vorsieht. Ob sich in der Rechtswirklichkeit mit dem neuen Eherecht diesbezüglich schon bald viel ändern wird, bleibt allerdings abzuwarten. Im heutigen Zeitpunkt ist jedenfalls festzustellen, dass in der weit überwiegenden Zahl der Fälle die Mutter nach wie vor eher bereit ist, ihre berufliche Entfaltung zugunsten der Kinder einzuschränken. Solange dies der Fall bleibt, werden die Kinder bei sonst gleichen Voraussetzungen weiterhin in der Regel der Mutter zuzuteilen sein.
4.
Die Vorinstanz hat angenommen, die Klägerin werde eher als der Beklagte in der Lage sein, die beiden Töchter persönlich zu betreuen.
Diese Zukunftsprognose findet in den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts keine sichere Stütze. Wohl hat die Klägerin ihre ausserhäusliche Erwerbstätigkeit aufgegeben, so dass sie ihren Tagesablauf nach den Bedürfnissen der Kinder ausrichten kann. Ebenso hat aber der Beklagte seine Erwerbstätigkeit eingeschränkt; er arbeitet heute nur noch an vier Tagen. Als selbständigerwerbender Architekt erfreut er sich zudem offensichtlich einer gewissen Flexibilität. Nach den Feststellungen im Urteil des Kantonsgerichts, auf das die Vorinstanz verwiesen hat, betreut er die Kinder in erheblichem Umfange selber. Nach dem unerwarteten Auszug der Klägerin habe er sein Leben tiefgreifend umgestaltet und seine Tätigkeiten im sozialen Bereich aufgegeben. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist somit davon auszugehen, dass beide Elternteile nicht nur in der Frage der Erziehungsfähigkeit, sondern auch hinsichtlich der persönlichen Betreuung der Kinder etwa gleichwertige Voraussetzungen aufweisen.
5.
a) Da bei beiden Parteien in persönlicher, wirtschaftlicher und erzieherischer Hinsicht etwa die gleichen Voraussetzungen gegeben sind, ist im vorliegenden Fall auf die Stabilität der Verhältnisse abzustellen. Nach diesem Kriterium soll es nicht zu
BGE 114 II 200 S. 204
unnötigen Wechseln im örtlichen und sozialen Umfeld der Kinder kommen. Einschneidende und wiederholte Wechsel der Lebensverhältnisse sind vor allem bei kleineren Kindern geeignet, deren harmonische Entwicklung zu beeinträchtigen. Die momentane Situation ist daher nicht allein entscheidend. Es ist auch danach zu fragen, welcher Elternteil aller Voraussicht nach auf längere Sicht ein dem Kindeswohl günstiges, stabiles Milieu zu bieten vermag (
BGE 112 II 382
f. mit Hinweisen; ZVW 38/1983, S. 126 und 134; SJZ 80/1984, S. 96 unten, 97 oben; ARNTZEN, Elterliche Sorge und persönlicher Umgang mit Kindern aus gerichtspsychologischer Sicht, München 1980, S. 18 f.).
b) Dieser Grundsatz lässt die Waagschale hier auf die Seite des Vaters sinken. Im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils betreute er die beiden Mädchen bereits während rund zweieinhalb Jahren. Das Bundesgericht hat zwar auch in seiner jüngsten Rechtsprechung betont, dass nicht einfach darauf abzustellen sei, welcher Elternteil während der oft langen Dauer des Scheidungsverfahrens die Obhut ausgeübt habe (
BGE 112 II 383
;
BGE 111 II 228
). Hier ist der Klägerin die Obhut indes nicht durch eine vorsorgliche Massregel gegen ihren Willen entzogen worden. Sie hat diese Situation vielmehr selber verursacht, indem sie unerwartet die Familiengemeinschaft verlassen, den Beklagten zur Umstellung seiner Lebensverhältnisse gezwungen und sich in einer Vereinbarung mit der väterlichen Obhut einverstanden erklärt hat. Dieses Verhalten muss sie sich mindestens teilweise anrechnen lassen.
Für den Beklagten spricht sodann eine günstigere Zukunftsprognose. Wohl wird der Klägerin im Erwachsenengutachten, das die Vorinstanz zusätzlich zu den eher negativen Gutachten und Berichten zuhanden der ersten Instanz eingeholt hat, eine positive Persönlichkeitsentwicklung bescheinigt. Das Gutachten stützt sich jedoch nur auf einen recht kurzen Lebensabschnitt, so dass daraus noch kein sicherer Schluss für die Zukunft gezogen werden kann. Die unstete Vergangenheit mit kurzfristig wechselnden beruflichen und familiären Verhältnissen lässt sich bei dieser Sachlage nicht völlig beiseite schieben. Ebenso lässt die erst kurze Dauer der dritten Ehe noch keine zuverlässige Zukunftsprognose zu.
Unter diesen Umständen bietet der Beklagte die bessere Gewähr für eine Fortsetzung der bisherigen klaglosen und langjährigen Betreuung der beiden Mädchen. Im Unterschied zu
BGE 112 II 382
ff., der eindeutig als Grenzfall bezeichnet worden ist, steht beim Vater auch keine einschneidende Änderung der Lebensverhältnisse
BGE 114 II 200 S. 205
bevor, so dass es nicht ohnehin zu einem wesentlichen Einschnitt in die Lebensverhältnisse der Kinder kommen wird. Eine Zuteilung der Kinder an die Klägerin rechtfertigt sich somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt der Stabilität nicht.