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Urteilskopf
137 III 77
12. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Schweizer Hotelier-Verein (SHV) gegen GastroSuisse (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_385/2010 vom 12. Januar 2011

regeste:
Regeste
Art. 2 lit. a und
Art. 21 MSchG
; Gemeingut; Anforderungen an die Unterscheidungskraft einer Garantiemarke, Freihaltebedürfnis.
Sterne gehören im Zusammenhang mit Beherbergungseinrichtungen zum Gemeingut und sind daher nach
Art. 2 lit. a MSchG
grundsätzlich vom Markenschutz ausgeschlossen (E. 2).
Auch bei Garantiemarken (
Art. 21 MSchG
) ist nicht auszuschliessen, dass ein zum Gemeingut gehörendes Zeichen, das von verschiedenen Anbietern auf Grundlage eines Markenreglements für ein Produkt verwendet wird, Verkehrsgeltung erlangt (E. 3.1). Angesichts der überragenden Popularität der Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen mittels Sternen fehlt es an gleichwertigen Zeichen, weshalb von einem absoluten Freihaltebedürfnis auszugehen ist (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 137 III 77 S. 78
A.
Der Schweizer Hotelier-Verein (SHV), Bern, (Beschwerdeführer), ein Branchenverband der Schweizer Hotellerie, verwendete erstmals im Jahr 1979 Sterne für die Klassifizierung ihm angeschlossener Hotels. Seit etwa November 2004 bietet der Beschwerdeführer seine (entgeltliche) Klassifizierung auch Nichtmitgliedern an. Die diesbezüglichen Garantiemarken des Beschwerdeführers wurden am 3. März 2005 als Nrn. 531 266-531 269 sowie Nr. 531 250 im schweizerischen Markenregister eingetragen. Die Wort-/Bildmarken unterscheiden sich nur durch die Anzahl Sterne. Die eingetragene Marke mit drei Sternen sieht zum Beispiel wie folgt aus:
GastroSuisse mit Sitz in Zürich (Beschwerdegegner) ist ebenfalls ein als Verein organisierter Branchenverband der Hotellerie und Gastronomie. Er führte mit dem Beschwerdeführer seit etwa dem Jahr 2003 Gespräche darüber, wie die über 60 % der nicht klassifizierten Betriebe, vornehmlich kleinere und mittlere Beherbergungsstätten, klassifiziert werden könnten. Zu einer gemeinsamen Lösung kam es nicht.
Am 8. November 2005 hinterlegte der Beschwerdegegner zehn Wort-/Bildmarken mit den Nrn. 541 117 bis 541 126 nach der Art der folgenden Eintragungen:
BGE 137 III 77 S. 79
Der Beschwerdegegner beabsichtigte, unter Verwendung dieser Zeichen ein eigenes Klassifikationssystem einzurichten.
B.
B.a
In der Folge leitete der Beschwerdeführer ein Massnahmeverfahren vor dem Handelsgericht Zürich ein. Mit Verfügung vom 29. Mai 2006 verbot der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich dem Beschwerdegegner vorsorglich, "im Zusammenhang mit der Bewertung von Beherbergungseinrichtungen Sterne - sei es in Alleinstellung oder in Kombination mit weiteren Elementen - zu verwenden, Dritte mit solchen Sternen auszuzeichnen oder solche Sterne, seien diese selbst oder von Dritten genutzt, zu bewerben oder Dritten den Gebrauch seiner CH-Marken 541 117 bis 541 126 zu gestatten".
B.b
Innert der vom Einzelrichter gesetzten Frist klagte der Beschwerdeführer beim Handelsgericht Zürich mit den Rechtsbegehren, es sei dem Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der Bewertung von Beherbergungseinrichtungen die Verwendung von Sternen bzw. eventualiter der Zeichen entsprechend den Marken Nrn. 541 117 bis 541 126 zu untersagen und es seien die genannten zehn Marken für nichtig zu erklären.
Mit Beschluss vom 6. Februar 2009 hob das Handelsgericht des Kantons Zürich die im Massnahmeverfahren mit Verfügung vom 29. Mai 2006 angeordneten vorsorglichen Massnahmen wieder auf und wies mit Urteil vom gleichen Tag die Klage des Beschwerdeführers ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht im Wesentlichen, es seien der Beschluss und das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 6. Februar 2009 aufzuheben und es sei die Klage gutzuheissen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt die Begründung des Handelsgerichts, wonach Sterne für die Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen als Zeichen des Gemeinguts nach
Art. 2 lit. a MSchG
(SR 232.11) vom Markenschutz ausgeschlossen seien, als bundesrechtswidrig.
BGE 137 III 77 S. 80
2.1
Das Handelsgericht erkannte in den vom Beschwerdeführer beanspruchten Sternen blosse Beschaffenheitsangaben im Sinne der Bezeichnung von Qualitätsstufen. Die Funktion der Sterne beschränke sich im Zusammenhang mit Beherbergungseinrichtungen darauf, das Produkt zu beschreiben. Bei einem Hinweis auf ein Dreisterne-Hotel denke man unwillkürlich an Mittelklasse, sei von einem Viersterne-Hotel die Rede, an einen erstklassigen Betrieb, und bei einem Fünfsterne-Hotel an ein Luxusetablissement.
2.2
Der Beschwerdeführer wendet zu Unrecht ein, diese Erwägung laufe letztlich darauf hinaus, ihm den Erfolg seiner Hotelklassifikation vorzuwerfen, zumal sich aus den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheids nicht ergibt, dass es seinen Anstrengungen zuzuschreiben wäre, dass eine bestimmte Anzahl Hotelsterne in der Schweiz überhaupt einer bestimmten Qualitätsstufe zugeordnet wird. Vielmehr stellte das Handelsgericht fest, dass der Beschwerdeführer selber nicht behaupte, er habe auch nur schon für den Schweizer Markt als Erster die Idee gehabt, Sterne für die Klassifizierung von Hotels zu verwenden. Zudem sei die Behauptung des Beschwerdegegners unbestritten geblieben, wonach Sterne seit Jahrzehnten (auch vor 1979) von Dritten für die Klassifizierung von Hotelbetrieben verwendet worden seien.
Die Überlegung des Handelsgerichts, die Sterne würden von den massgeblichen Verkehrskreisen als blosse Beschaffenheitsangabe aufgefasst, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Es hat zutreffend erkannt, dass auch der Garantiemarke (
Art. 21 MSchG
) eine Unterscheidungsfunktion zukommt und das entsprechende Zeichen daher nur schutzfähig ist, wenn es unterscheidungskräftig ist, indem es zwar nicht das Angebot eines einzelnen Unternehmens, jedoch dasjenige einer Gruppe von Unternehmen zu kennzeichnen und individualisieren vermag (
BGE 131 III 495
E. 4 S. 501 ff.).
2.3
Die vom Beschwerdeführer eingetragenen Zeichen bestehen unter anderem aus einem oder mehreren Sternen, weisen jedoch weitere Wortbestandteile sowie graphische Elemente auf. Mit dem Handelsgericht ist davon auszugehen, dass die Verwendung von einem bis fünf Sternen für sich allein von den massgeblichen Verkehrskreisen im Zusammenhang mit Beherbergungseinrichtungen ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand ummittelbar als Hinweis auf die Qualitätsstufe der entsprechenden Einrichtung verstanden wird. Bei drei Sternen wird das Durchschnittspublikum von
BGE 137 III 77 S. 81
einem Hotelbetrieb der Mittelklasse ausgehen, bei fünf Sternen wird es unweigerlich an ein Luxushotel denken. Der beschreibende Charakter der Sterne ist für die Nachfrager von Beherbergungseinrichtungen unmittelbar erkennbar. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht gilt dies selbst unter der Annahme, dass bei Garantiemarken hinsichtlich der Unterscheidungskraft im Vergleich zu Individualmarken herabgesetzte Anforderungen gelten (vgl.
BGE 131 III 495
E. 4 S. 502). Einzig aufgrund der Verwendung von Sternen, ohne weitere kennzeichnungskräftige Wort- oder Bildelemente, kann das angesprochene Publikum darin keinen Hinweis auf eine bestimmte Gruppe von Unternehmen erkennen und nimmt die Sterne demnach nicht als Marke wahr.
Die Sterne gehören daher im Zusammenhang mit den vom Beschwerdeführer beanspruchten Dienstleistungen zum Gemeingut und sind für sich allein betrachtet nach
Art. 2 lit. a MSchG
grundsätzlich vom Markenschutz ausgeschlossen.
3.
3.1
Zeichen, die zum Gemeingut gehören, können grundsätzlich nach
Art. 2 lit. a MSchG
mittels Durchsetzung im Verkehr Kennzeichnungskraft und markenrechtlichen Schutz erlangen, soweit im Einzelfall nicht ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht (
BGE 134 III 314
E. 2.3.2 S. 320). Auch bei Garantiemarken ist nicht auszuschliessen, dass ein zum Gemeingut gehörendes Zeichen, das von verschiedenen Anbietern auf Grundlage eines bestimmten Markenreglements für ein Produkt verwendet wird, Verkehrsgeltung erlangt (SIMON HOLZER, in: Markenschutzgesetz, Michael Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 21 der Vorbemerkungen zu
Art. 21-27 MSchG
;
derselbe
, Anmerkung zu "Felsenkeller", sic! 11/2005 S. 814; CLAUDIA MARADAN, La marque de garantie au secours des indications de provenance suisses: fausse bonne idée-, sic! 1/2005 S. 10; LORENZ HIRT, Garantiert schweizerisch - Kontrolliert schweizerisch: Tatsächlich ein Widerspruch-, sic! 6/2005 S. 497; a.M. EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 1796, der allerdings der Garantiemarke auch keine Unterscheidungsfunktion zuerkennt [Rz. 1794]). Dabei genügt es im Hinblick auf die Doppelfunktion (Garantie- und Unterscheidungsfunktion) der Garantiemarke (dazu
BGE 131 III 495
E. 4 S. 501 ff.), dass das fragliche Zeichen von den Abnehmern als Hinweis auf eine Gruppe verstanden wird, deren Mitglieder dem Publikum in der Regel unbekannt sein dürften (HOLZER, a.a.O., N. 21 der Vorbemerkungen zu
Art. 21-27 MSchG
).
BGE 137 III 77 S. 82
3.2
Das Handelsgericht hat den Einwand der Verkehrsdurchsetzung des Beschwerdeführers für unbehelflich erachtet. Es erwog, dass auch eine allfällige demoskopisch feststellbare Verkehrsdurchsetzung nicht dazu führen würde, dass der Beschwerdeführer die Verwendung von Sternen für die Klassifizierung von Beherbergungsbetrieben monopolisieren könnte. Es stellte hierzu in tatsächlicher Hinsicht darauf ab, dass vor und nach dem Jahr 1979, als der Beschwerdeführer seinen ersten Hotelführer auf den Markt brachte, Sterne als Klassifizierungsmittel für Hotels und andere Beherbergungseinrichtungen von diversen Anbietern verwendet worden seien, und zwar immer mit den fünf Kategorien. Dies sei zudem bis in die jüngste Zeit der Fall. Im Weiteren sei im Hotelbereich offensichtlich, dass bekannte in der Schweiz operierende Tourismusanbieter Klassifizierungen von in- und ausländischen Hotels mittels Sternen vornähmen. Sodann könnten über diverse Internetseiten Hotels in der Schweiz gebucht werden, wobei diese von den jeweiligen Anbietern mit Sternen klassifiziert würden. Auch würden sich einzelne Hotels unangefochten selber Sterne verleihen, und es sei unstrittig, dass in über die Hotellerie hinausgehenden Tourismusbereichen (Parahotellerie, Bed and Breakfast, Bus- und Schiffsreisen sowie Camping) das Sternensystem ebenfalls gebraucht werde.
Das Handelsgericht hielt gestützt darauf dafür, dass im Bereich der Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen nur Sterne einen selbstverständlichen Aussagegehalt hätten, worauf seinerzeit auch der Beschwerdeführer habe aufbauen können. Kein anderes Symbol habe in diesem Bereich eine auch nur annähernd ähnliche Aussagekraft. Aufgrund der überragenden Popularität der Klassifizierung mittels Sternen, wie sie historisch und aktuell den Tourismusmarkt im Allgemeinen und den Markt für Beherbergungseinrichtungen im Besonderen präge, bejahte das Handelsgericht ein absolutes Freihaltebedürfnis in Bezug auf die Verwendung von Sternen zur Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen.
3.3
Auch bei der Garantiemarke ist grundsätzlich das Freihaltebedürfnis eines bestimmten Zeichens zu berücksichtigen, wobei unter anderem dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass die Garantiemarke von Gesetzes wegen (
Art. 21 Abs. 3 MSchG
) über einen offenen Benutzerkreis verfügt (HOLZER, a.a.O., N. 13 f. der Vorbemerkungen zu
Art. 21-27 MSchG
). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf von einem absoluten Freihaltebedürfnis, das eine Durchsetzung als Marke ausschliesst, nur ausgegangen
BGE 137 III 77 S. 83
werden, wenn der Verkehr auf die Verwendung des Zeichens angewiesen ist, wobei diese Bedingung nicht allgemein, sondern im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen zu prüfen ist, für die das Zeichen bestimmt ist. Ein Markenschutz infolge Verkehrsdurchsetzung kann auch für ein banal erscheinendes Zeichen nicht von vornherein ausgeschlossen werden, falls dieses in einem konkreten Zusammenhang im geschäftlichen Verkehr nicht erforderlich ist, da es nicht allgemein gebräuchlich ist und durch zahlreiche gleichwertige Zeichen ersetzt werden kann (
BGE 134 III 314
E. 2.3.3 S. 321;
BGE 131 III 121
E. 4.4 S. 130).
3.4
Im zu beurteilenden Fall hat das Handelsgericht die Frage der Erforderlichkeit der Verwendung von Sternen unter Berücksichtigung der konkreten Marktverhältnisse und aus Sicht der Konkurrenten geprüft. Es hat dabei in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass die Sterne zur Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen seit Jahrzehnten von verschiedensten Marktteilnehmern verwendet werden. Es hat zudem in nachvollziehbarer Weise aufgezeigt, dass die Mitkonkurrenten für diese Produkte auf die Verwendung von Sternen angewiesen sind, da ihnen keine gleichbedeutenden Zeichen mit einer nur annähernd ähnlichen Aussagekraft zur Verfügung stehen. Dabei hat es berücksichtigt, dass seinerzeit auch der Beschwerdeführer auf den selbstverständlichen Aussagegehalt der Sterne im Bereich der Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen hat aufbauen können und diesen nicht etwa durch eigene Anstrengungen herbeigeführt hat.
Das Handelsgericht hat die von einzelnen Marktteilnehmern sowie vom Beschwerdegegner teilweise verwendeten unterschiedlichen Zeichen (wie etwa Sennenkäppi, Münzen, Kreise, Striche, Kugeln oder Alphörner) berücksichtigt und dafür gehalten, dass die jeweiligen Anbieter ihrer Bewertung damit eine persönlichere Note gäben und damit auch sich selbst hervorheben. Es hat diese Zeichen angesichts der festgestellten überragenden Popularität der Klassifizierung mittels Sternen, wie sie bereits seit langem und noch heute den Markt für Beherbergungsmöglichkeiten prägen, jedoch als nicht annähernd gleichwertig erachtet.
Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern gleichwertige Alternativen zur Verwendung von Sternen zur Verfügung stünden. Unter Berücksichtigung der herausragenden Bedeutung für die vom Beschwerdeführer beanspruchten Dienstleistungen kann keines der
BGE 137 III 77 S. 84
vereinzelt festgestellten abweichenden Zeichen als im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gleichwertig betrachtet werden. Das allgemeine Interesse der Konkurrenten an einer freien Gestaltung des eigenen Marktauftritts ist in diesem Fall stärker zu gewichten als das Risiko, dass ein allenfalls vom Beschwerdeführer geschaffener Goodwill von Dritten mitverwendet werden könnte (vgl. MARBACH, a.a.O., Rz. 260 f.). Das Handelsgericht ist ohne Verletzung von Bundesrecht davon ausgegangen, dass die Verwendung der im Tourismus- und Hotelleriemarkt verbreiteten und vielfältig verwendeten Sterne nicht monopolisiert werden darf.
Daran ändert entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch der Umstand nichts, dass die von ihm eingetragenen Garantiemarken nach
Art. 21 Abs. 3 MSchG
gegen angemessenes Entgelt von jedermann verwendet werden könnten. Wie das Handelsgericht zutreffend erkannt hat, kommt der Verwendung von einem bis fünf Sternen trotz des unmittelbar beschreibenden Sinngehalts eine gewisse Beliebigkeit und Unschärfe zu. Eindeutig bestimmte, geschweige denn verbindliche Kriterien für die Zuordnung von Sternensymbolen für Beherbergungseinrichtungen bestehen in der Schweiz nicht. Entsprechend ist die Ausgestaltung des Markenreglements im zu beurteilenden Fall nicht geeignet, das Freihaltebedürfnis zu beseitigen. Der Beschwerdeführer kann durch die Eintragung seiner Garantiemarken keinen Ausschliesslichkeitsanspruch an Sternen in Alleinstellung erheben, der es den zahlreichen anderen Marktteilnehmern verunmöglichen würde, für die Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen ebenfalls die in der Branche verbreiteten Sterne in fünf Kategorien zu verwenden. Abgesehen davon hat der Beschwerdeführer nicht Sterne in Alleinstellung als Garantiemarken eingetragen, sondern Wort-/Bildzeichen, die sich unter anderem aus einem bis fünf Sternen zusammensetzen. Nur für die Benützung dieser registrierten Zeichen stünde Mitkonkurrenten nach
Art. 21 Abs. 3 MSchG
die Möglichkeit zum Gebrauch offen. Der Einwand des offenen Benutzerkreises vermag das absolute Freihaltebedürfnis vorliegend jedenfalls nicht zu beseitigen.
Dem Handelsgericht ist damit keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es in Bezug auf die Verwendung von Sternen zur Klassifizierung von Beherbergungseinrichtungen ein absolutes Freihaltebedürfnis bejahte.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 V 407
68. Auszug aus dem Urteil vom 22. September 2000 i.S. Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen gegen V. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 3,
Art. 55 Abs. 2 und 3 VwVG
;
Art. 8 Abs. 1 lit. f,
Art. 15 Abs. 1 AVIG
: Suspensiveffekt.
Keine aufschiebende Wirkung von Beschwerden gegen Verfügungen, mit welchen die Vermittlungsfähigkeit verneint wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 407
BGE 126 V 407 S. 407
A.-
V. ist im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung N für Asylsuchende und bezog seit 5. Oktober 1999 Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Mit Verfügung vom 20. Januar 2000 eröffnete ihr das Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen, ihre Vermittlungsfähigkeit sei ab dem 15. Dezember 1999 nicht mehr gegeben. Einem allfälligen, hiegegen gerichteten Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
B.-
Hiegegen liess V. Beschwerde führen und unter anderem die Gewährung der aufschiebenden Wirkung beantragen.
Mit Zwischenentscheid vom 30. März 2000 entsprach das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen dem verfahrensrechtlichen Antrag. (...)
C.-
Das Amt für Arbeit führt gegen die Gewährung der aufschiebenden Wirkung Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Es beantragt, es sei festzustellen, dass die aufschiebende Wirkung im vorliegenden Fall weder entzogen noch wiederhergestellt werden konnte. (...)
BGE 126 V 407 S. 408
Während V. sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, beantragt das Staatssekretariat für Wirtschaft deren Gutheissung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Es fragt sich, ob es sich bei der Verfügung vom 20. Januar 2000, mit welcher der Versicherten die Vermittlungsfähigkeit ab dem 15. Dezember 1999 abgesprochen wurde, um eine positive, der aufschiebenden Wirkung zugängliche oder aber um eine negative Verfügung handelt, bei welcher sich die Frage der aufschiebenden Wirkung zum Vornherein gar nicht stellen kann.
a) Nach vorinstanzlicher Auffassung handelt es sich bei dieser Verfügung um eine leistungsaufhebende und somit positive Anordnung, da die Vermittlungsfähigkeit für die Zeit vom 5. Oktober bis 14. Dezember 1999 nicht in Abrede gestellt werde.
Demgegenüber legt das Arbeitsamt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dar, die Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung sei vor dem 15. Dezember 1999 ohne Kenntnis der fehlenden Anspruchsberechtigung der Versicherten erfolgt und wäre mit der Begründung der fehlenden Vermittlungsberechtigung nicht zulässig gewesen. Eine auf das Datum der Antragstellung vom 5. Oktober 1999 rückwirkende Prüfung sei im Verfügungszeitpunkt nicht möglich gewesen, da bei der Chancenbeurteilung, durch die Abteilung Ausländerbewilligungen des Amtes für Wirtschaft eine Arbeitsbewilligung zu erhalten, die im Zeitpunkt der Abklärung gegebenen Verhältnisse berücksichtigt werden. Aus Gründen der Gewährung des rechtlichen Gehörs sei die Verneinung der Anspruchsberechtigung daher erst seit Kenntnisnahme dieser Beurteilung durch die Versicherte erfolgt, somit ab 15. Dezember 1999. Dabei habe auf Grund der prospektiven Chancenbeurteilung die Vermittlungsberechtigung für die Zeit vom 5. Oktober bis zum 14. Dezember 1999 nicht in Abrede gestellt werden können. Selbst wenn man der Ansicht sei, für diesen Zeitraum sei mittels Abrechnungen und somit faktischer Verfügungen über den Anspruch auf Versicherungsleistungen entschieden worden, so sei der Anspruch zeitlich begrenzt und daher die Beschwerde gegen die Verfügung vom 20. Januar 2000 keiner aufschiebenden Wirkung zugänglich gewesen.
b) Entgegen der Betrachtungsweise der Vorinstanz kann nicht davon ausgegangen werden, es handle sich vorliegend um eine leistungsaufhebende Verfügung, weil die Beschwerdegegnerin vom
BGE 126 V 407 S. 409
5. Oktober bis zum 14. Dezember 1999 Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen hat. Nach der Rechtsprechung gilt eine leistungsverweigernde Anordnung als negative Verfügung (
BGE 123 V 41
Erw. 3,
BGE 117 V 188
Erw. 1b mit Hinweisen; siehe auch
BGE 124 V 84
Erw. 1a). Wird jedoch eine Versicherungsleistung aus verfahrensrechtlichen Gründen ausnahmsweise gestützt auf eine prospektive Beurteilung und vorbehältlich einer Abklärung der Anspruchsberechtigung zugesprochen, so kann die darauf folgende leistungsverweigernde Verfügung nicht einer im Sinne der Rechtsprechung leistungsaufhebenden Verfügung gleichgestellt werden. Vielmehr kommen derartige Umstände denjenigen gleich, die bei Verfügungen massgebend sind, welche den Anspruch auf Versicherungsleistungen von Anfang an zeitlich begrenzen. Ferner ist zu beachten, dass es sich bei den Taggeldern der Arbeitslosenversicherung - etwa im Unterschied zu Dauerleistungen wie Renten - um vorübergehende Leistungen handelt, bei welchen im Hinblick auf die Sicherstellung der Schadenminderungspflicht und die berufliche Wiedereingliederung (
Art. 17 AVIG
) die Anspruchsvoraussetzungen periodisch überprüft werden müssen. So hat der Versicherte monatlich seine Bemühungen um Arbeit nachzuweisen (Art. 26 in Verbindung mit
Art. 27a AVIV
), was von der zuständigen Amtsstelle monatlich zu überprüfen ist (
Art. 26 Abs. 3 AVIV
, in Kraft seit 1. Januar 2000). Ferner hat die Amtsstelle mit jedem Versicherten monatlich mindestens zweimal (seit 1. Januar 2000 mindestens einmal) ein Beratungs- und Kontrollgespräch zu führen, bei dem unter anderem die Vermittlungsfähigkeit überprüft wird (
Art. 21 Abs. 1 AVIV
in der bis Ende 1999 gültig gewesenen Fassung;
Art. 22 Abs. 2 AVIV
in der ab 1. Januar 2000 geltenden Fassung). Gelangt die Verwaltung anlässlich einer solchen Prüfung zum Schluss, dass die Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr gegeben sind, so handelt es sich diesbezüglich um eine negative Verfügung (dies im Gegensatz zu den Einstellungsverfügungen, welche die Anspruchsberechtigung voraussetzen und eine teilweise Verweigerung des Taggelds zum Gegenstand haben;
BGE 124 V 84
Erw. 1a;
Art. 30 Abs. 3 Satz 1 AVIG
). Nicht anders verhält es sich, wenn mit der angefochtenen Verfügung auch rückwirkend über die Anspruchsvoraussetzungen entschieden wird. Insoweit stellen solche Anordnungen negative Verfügungen dar (
BGE 123 V 41
Erw. 3; nicht veröffentlichte Präsidialverfügung T. vom 11. Mai 2000, in welcher nach längerer Physiotherapiebehandlung die für weitere Leistungen vorausgesetzte Wirtschaftlichkeit verneint und daher die
BGE 126 V 407 S. 410
Leistungen eingestellt wurden, welcher Verwaltungsakt als negative Verfügung betrachtet wurde). Hinzu kommt, dass mit der Verneinung der Vermittlungsfähigkeit nichts angeordnet wurde, was der Vollstreckung bedürfte und insoweit einem Aufschub überhaupt zugänglich wäre (
BGE 117 V 188
Erw. 1b mit Hinweisen).
Bei dieser Rechtslage bestand für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung kein Raum.
c) Das mit dem Begehren um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der gegen die Verfügung vom 20. Januar 2000 gerichteten Beschwerde angestrebte Ziel bestand darin, vorderhand Leistungen zu erhalten, über deren Anspruchsberechtigung die Verwaltung noch nicht befunden hatte. Dies lässt sich durch Gewährung der aufschiebenden Wirkung einer gegen eine negative Verfügung gerichteten Beschwerde indessen nicht erreichen. Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde führt einzig dazu, dass die sich aus dem Verfügungsdispositiv ergebende Rechtsfolge vorläufig nicht eintritt, sondern gehemmt wird (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 241). Der Beschwerdegegnerin ging es aber darum, lite pendente diejenige neue Rechtslage zu schaffen, welche gegeben wäre, wenn eine ihrem Hauptbegehren entsprechende Verfügung ergangen wäre, die Verwaltung also Vermittlungsfähigkeit angenommen hätte und dementsprechend auch nach dem 15. Dezember 1999 Taggelder auszahlen müsste. Dazu genügt die aufschiebende Beschwerdewirkung aber nicht. Vielmehr bedürfte es hiezu der Anordnung einer positiven vorsorglichen Massnahme (
BGE 117 V 188
Erw. 1b mit Hinweisen).


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Urteilskopf
100 III 8
3. Entscheid vom 29. März 1974 i.S. Borer

regeste:
Regeste
Beschwerdefrist;
Art. 17 Abs. 2 SchKG
.
Wird eine Beschwerde gegen eine Verfügung des Betreibungsbeamten versehentlich beim Betreibungsamt statt bei der zuständigen Aufsichtsbehörde eingereicht, so ist sie von Amtes wegen an die Aufsichtsbehörde zu überweisen und gilt der Zeitpunkt der Einreichung beim Betreibungsamt als Zeitpunkt der Beschwerdeführung (Anderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 100 III 8 S. 8
A.-
In den Betreibungen Nr. 29523 und 29683 des Betreibungsamtes Märstetten wurde dem Schuldner Marcel Borer am 27. November 1973 der Konkurs angedroht. Mit einer Eingabe an das Betreibungsamt, die dort am 6. Dezember 1973 einging, erhob der Schuldner gegen die Konkursandrohungen BeschWerde. Das Betreibungsamt wies die Eingabe mangels Zuständigkeit zurück, worauf sich der Schuldner am 3. Januar 1974 beim Gerichtspräsidium Weinfelden als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde gegen die Konkursandrohungen beschwerte. Der Gerichtspräsident trat mit Entscheid vom 30. Januar 1974 auf die Beschwerde nicht ein, weil er sie für
BGE 100 III 8 S. 9
verspätet hielt. Eine Beschwerde des Schuldners gegen diesen Entscheid wurde von der Rekurs-Kommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 4. März 1974 abgewiesen.
B.-
Gegen diesen Beschluss rekurriert der Schuldner an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er macht sinngemäss geltend, die lotägige Beschwerdefrist gemäss
Art. 17 Abs. 2 SchKG
sei mit der rechtzeitigen Einreichung der Beschwerde beim Betreibungsamt eingehalten gewesen; dieses sei verpflichtet gewesen, seine Eingabe an die zuständige Behörde weiterzuleiten.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Gegen jede Verfügung eines Betreibungsamtes kann innert einer Frist von 10 Tagen bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt werden (
Art. 17 Abs. 1 und 2 SchKG
). Wird eine Beschwerde bei einer dem Grad nach unzuständigen kantonalen Aufsichtsbehörde eingereicht, so ist sie nach
Art. 75 Abs. 2 OG
von Amtes wegen an die zuständige Aufsichtsbehörde zu überweisen und gilt der Zeitpunkt der Einreichung als Zeitpunkt der Beschwerdeführung. Die Beschwerdefrist ist jedoch nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht gewahrt, wenn die Beschwerde statt bei der Aufsichtsbehörde beim Betreibungsamt eingereicht worden ist (
BGE 84 III 140
Erw. 1,
BGE 40 III 235
/236; ebenso die kantonale Praxis, vgl. ZR 1926 Nr. 138, BlSchK 1945 S. 165).
2.
Wo das Bundesrecht wie im vorliegenden Fall eine Frist festsetzt, unterliegt auch die Frage ihrer Einhaltung dem Bundesrecht (
BGE 95 I 165
Erw. 4). Insbesondere entscheidet sich nach Bundesrecht, ob eine solche Frist durch Einreichung einer Eingabe bei einer unzuständigen Behörde gewahrt werden könne (
BGE 95 I 165
Erw. 4; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 233 N. 28). Nun hat die neuere Gesetzgebung des Bundes auf dem Gebiet der Verwaltungsrechtspflege ausdrücklich angeordnet, dass eine innert Frist an eine unzuständige Behörde gerichtete Eingabe zur Wahrung der Frist genügt und von Amtes wegen an die zuständige Behörde weiterzuleiten ist (Art. 21 Abs. 2 des BG vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren,
Art. 107 Abs. 1
BGE 100 III 8 S. 10
und 2 OG
in der Fassung gemäss BG vom 20. Dezember 1968 über die Änderung des OG; vgl. auch
Art. 96 Abs. 1 und
Art. 32 Abs. 3 OG
). Wie in
BGE 96 III 98
ausgeführt Wurde, stehen die Vorschriften des Betreibungsrechts über das Verfahren und die Organisation der Betreibungsbehörden dem Verwaltungsrecht nahe. Das Bundesgericht hat daher in jenem Entscheid angenommen, es erscheine nicht von vornherein als unzulässig, den
Art. 75 Abs. 2 OG
, obwohl er nur von der Einreichung einer Beschwerde bei einer dem Grad nach unzuständigen kantonalen Aufsichtsbehörde spreche, auf den Fall der Beschwerdeführung bei einer örtlich unzuständigen Aufsichtsbehörde entsprechend anzuwenden (vgl. dazu AMONN, ZBJV 1972 S. 164; BIRCHMEIER, N. 2 zu
Art. 75 OG
). Die Frage konnte damals jedoch offen gelassen werden.
Die erwähnten Bestimmungen der neueren Gesetzgebung des Bundes, wonach eine innert Frist an eine unzuständige Behörde gerichtete Eingabe zur Wahrung der Frist genügt, dürfen als Ausdruck eines im gesamten Bundesrecht anwendbaren Grundsatzes gelten (
BGE 95 I 167
; vgl. auch IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl., II, S. 683). Es liegt ihnen der Gedanke zugrunde, dass der Rechtssuchende nicht ohne Not um die Beurteilung seines Rechtsbegehrens durch die zuständige Instanz gebracht werden soll (
BGE 94 I 285
). Dementsprechend hat das Bundesgericht in
BGE 95 I 166
/167 Erw. 5 entschieden, auf eine Beschwerde gegen den Entscheid über den Nachlassvertrag (
Art. 307 SchKG
) sei von Bundesrechts wegen einzutreten, wenn sie rechtzeitig beim iudex ad quem statt beim hierfür zuständigen iudex a quo eingereicht worden sei (vgl. auch
BGE 71 III 170
ff.). Aus dem gleichen Grund kann es einem Beschwerdeführer nicht schaden, wenn er seine Beschwerde gegen eine Verfügung des Betreibungsbeamten versehentlich beim Betreibungsamt statt bei der Aufsichtsbehörde einreicht. In Abweichung von der bisherigen Praxis ist daher davon auszugehen, die lotägige Beschwerdefrist gemäss
Art. 17 Abs. 2 SchKG
sei mit der rechtzeitigen Einreichung der Beschwerde beim Betreibungsamt gewahrt (GROMME, Rechtsvorschlag und Beschwerde im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Diss. Zürich 1967, S. 46).
3.
Gilt aber der Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde beim Betreibungsamt als Zeitpunkt der Beschwerdeführung,
BGE 100 III 8 S. 11
so ist die Beschwerde des Rekurrenten als rechtzeitig zu betrachten (die Konkursandrohungen wurden am 27. November 1973 zugestellt, während die Beschwerde am 6. Dezember 1973 beim Betreibungsamt einging). Der Rekurs ist daher gutzuheissen und die Sache zur materiellen Behandlung der Beschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene Beschluss aufgehoben; die Sache wird zur materiellen Behandlung der Beschwerde an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
134 IV 175
17. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. F.A. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_646/2007 vom 24. April 2008

regeste:
Regeste a
Art. 117 StGB
;
Art. 53 ff. HMG
.
Tödlich verlaufener Einsatz eines Krebsmedikaments. Die strafrechtlichen Sorgfaltspflichten bei einem experimentellen Einsatz eines Medikaments richten sich nach den Bestimmungen über klinische Versuche mit Heilmitteln (
Art. 53 ff. HMG
). Die Vorschriften sind jedoch nur auf systematische Forschungsuntersuchungen und nicht auch auf individuelle Heilversuche anwendbar (E. 3).
Regeste b
Art. 3 und 26 HMG
; Sorgfaltspflichten bei der Verschreibung und Abgabe von Arzneimitteln.
Wird ein Medikament ausserhalb der zugelassenen Indikation oder Dosierung abgegeben, so liegt ein "off-label use" vor. Ein solcher ist bei Beachtung der allgemeinen heilmittelgesetzlichen Sorgfaltspflichten (
Art. 3 und 26 HMG
) sowie der anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaften grundsätzlich zulässig (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 134 IV 175 S. 176
A.
Anfang Februar 2002 wurde bei K.A. (geb. 11. März 1949) ein bösartiger Dickdarmkrebs diagnostiziert. Am 11. März 2002 trat sie für eine Krebstherapie ins Stadtspital Triemli, Zürich, ein. Im Hinblick auf die operative Entfernung dieses Rektum-Karzinoms sollte sie im Rahmen einer präoperativen Therapie während mehrerer Tage bestrahlt und ihr gleichzeitig der Wirkstoff 5-Fluorouracil ("5-FU") des deutschen Herstellers "B. Arzneimittel GmbH" mittels Infusion verabreicht werden. Während der Therapie verschlechterte sich ihr Zustand. Am 14. März 2002 um 23.00 Uhr wurde die Verabreichung des Chemotherapeutikums gestoppt. Am 18. März 2002 verstarb K.A. an den Folgen der Therapie.
B.
Am 30. April 2004 erstattete F.A., der Ehemann der verstorbenen K.A., bei der Bezirksanwaltschaft Zürich Strafanzeige wegen fahrlässiger Tötung. Mit Schreiben vom 24. Mai 2005 reichte Dr. med. Morten Keller-Sutter vom Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich ein im Auftrag der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich erstelltes Aktengutachten ein. Mit Verfügung vom 12. Juli 2005 stellte die Untersuchungsbehörde das Strafverfahren mangels gewichtiger Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten ein.
C.
Auf Rekurs von F.A. hob der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich die Einstellungsverfügung am 3. Oktober 2005 auf und wies die Sache zur weiteren Untersuchung an die Staatsanwaltschaft zurück. Diese liess in der Folge durch den Direktor der Onkologie-Klinik des Universitätsspitals Zürich, Prof. Dr. med. A. Knuth, ein Obergutachten erstellen. Gestützt auf das am 20. Februar 2006 erstattete Obergutachten sowie Gutachtensergänzungen wurde das Strafverfahren mit Verfügung vom 21. August 2006 ein zweites Mal eingestellt. Den von F.A. dagegen erhobenen Rekurs wies der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich mit Verfügung vom 29. August 2007 ab.
BGE 134 IV 175 S. 177
D.
F.A. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt die Aufhebung der einzelrichterlichen Verfügung vom 29. August 2007 und der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 21. August 2006. Die Strafsache sei an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, und diese zu verpflichten, nach Vervollständigung der Untersuchung über eine Anklageerhebung wegen fahrlässiger Tötung zu verfügen. Zudem ersucht F.A. um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die vorinstanzliche Bestätigung der Verfahrenseinstellung in Verletzung von
Art. 117 StGB
sowie der bundesrechtlichen Vorschriften über die klinischen Heilmittelversuche von Art. 53 ff. des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) ergangen sei.
3.1
Nach
Art. 117 StGB
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht. Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (
Art. 12 Abs. 3 StGB
). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (
BGE 127 IV 34
E. 2a m.w.H.).
3.2
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts richten sich die Sorgfaltspflichten des Arztes im Allgemeinen nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und Bewertungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln und der Dringlichkeit der medizinischen Massnahme. Der Arzt hat indes nicht für jene Gefahren und Risiken einzustehen, die immanent mit jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind. Zudem steht dem Arzt sowohl in der Diagnose
BGE 134 IV 175 S. 178
als auch in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen oftmals ein gewisser Entscheidungsspielraum zu. Er handelt unsorgfältig, wenn sich sein Vorgehen nicht nach den durch die medizinische Wissenschaft aufgestellten und generell anerkannten Regeln richtet und dem jeweiligen Stand der Wissenschaft nicht entspricht (
BGE 130 IV 7
E. 3.3 m.w.H.).
3.3
Jeder klinische Versuch mit Heilmitteln am Menschen muss nach den anerkannten Regeln der Guten Praxis der klinischen Versuche durchgeführt werden (
Art. 53 Abs. 1 HMG
). Der Bundesrat umschreibt die anerkannten Regeln der Guten Praxis der klinischen Versuche näher (
Art. 53 Abs. 2 HMG
; vgl. dazu Verordnung vom 17. Oktober 2001 über klinische Versuche mit Heilmitteln [VKlin; SR 812.214.2; AS 2001 S. 3511 ff.]). Nach
Art. 54 Abs. 1 HMG
ist die Durchführung klinischer Versuche nur zulässig, wenn die Versuchspersonen über den Versuchszweck und Ablauf, die Behandlungsalternativen, die Versuchsrisiken, ihren Entschädigungsanspruch und ihr Widerrufsrecht aufgeklärt worden sind und aus freiem Willen schriftlich eingewilligt haben (lit. a), die Entschädigung der Versuchspersonen für versuchsbedingte Schäden gewährleistet ist (lit. b) sowie die zuständige Ethikkommission den Versuch befürwortet (lit. c). Klinische Versuche sind vor der Durchführung dem Schweizerischen Heilmittelinstitut zu melden (
Art. 54 Abs. 3 HMG
). Das Heilmittelgesetz definiert den klinischen Versuch nicht. Nach
Art. 5 lit. a VKlin
in der Fassung vom 17. Oktober 2001 (AS 2001 S. 3512) galt als klinischer Versuch eine am Menschen durchgeführte Untersuchung, mit der Sicherheit und Wirksamkeit sowie weitere Eigenschaften eines Heilmittels systematisch überprüft werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt im eidgenössischen Heilmittelrecht grundsätzlich jede systematische Forschung am Menschen mit Heilmitteln als klinischer Versuch (Urteil des Bundesgerichts 2A.522/2004 vom 18. August 2005, E. 4.3, publ. in: ZBl 107/2006 S. 651; zum Ganzen: D. SPRUMONT/M.-L. BÉGUIN, La nouvelle réglementation des essais cliniques de médicaments, Bulletin des médecins suisses 83/2002 S. 894 ff.).
3.4
Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers sind die Vorschriften des Heilmittelgesetzes zu den klinischen Heilmittelversuchen nicht einschlägig. Vorliegend ging es nicht um eine
systematische
Überprüfung der Wirksamkeit und Sicherheit eines Heilmittels im Sinne von
Art. 5 lit. a VKlin
. Zwar lehnte sich die Behandlungsmethode (präoperative Infusion) und die Dosierung
BGE 134 IV 175 S. 179
(1000 mg/m2 5-FU pro 24 Stunden) an eine laufende deutsche Studie an, doch ist unbestritten, dass K.A. daran nicht teilnahm und die Studie auch nicht beim Schweizerischen Heilmittelinstitut gemeldet war. Es ging vorliegend um den individuellen Einsatz eines Heilmittels zu Therapiezwecken ausserhalb einer kontrollierten klinischen Versuchsreihe. Die qualifizierten Aufklärungs- und Einwilligungsvoraussetzungen für klinische Versuche (vgl.
Art. 54 HMG
) sind deshalb nicht anwendbar.
4.
Gemäss dem Beschwerdeführer ergibt sich die Sorgfaltspflichtverletzung ferner aus einem Verstoss gegen den Gefahrensatz. Die gewählte Behandlung habe nicht dem medizinischen Standard entsprochen. In Anlehnung an eine damals laufende deutsche Studie sei das Medikament in wesentlich höherer Dosierung als im Kompendium und vom Hersteller vorgeschrieben eingesetzt worden.
4.1
Soweit der Beschwerdeführer die Zulassung des 5-FU von B. bestreitet, wendet er sich wie erwähnt (E. ...) gegen eine nicht willkürliche Tatsachenfeststellung der Vorinstanz. Unbestritten ist hingegen, dass die Arznei in einer höheren als im Beipackzettel und im Kompendium vorgesehenen Dosierung verabreicht wurde. Wird ein Medikament ausserhalb der zugelassenen Indikation oder Dosierung abgegeben, so liegt ein sog. "off-label use" vor ("médicament administré hors étiquette", vgl.
BGE 130 V 532
E. 5.3;
BGE 131 V 349
E. 2 f.). Das Heilmittelgesetz verbietet den "off-label use" von Arzneimitteln nicht. Er ist bei Beachtung der allgemeinen heilmittelgesetzlichen Sorgfaltspflichten somit grundsätzlich zulässig (vgl. URS JAISLI, Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, N. 45 zu
Art. 3 HMG
; PETER MOSIMANN/MARKUS SCHOTT, Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, N. 21
Art. 9 HMG
; FRANK T. PETERMANN, Off-Label - Rechtliche Betrachtungen zum Off-Label Use von Pharmazeutika, in: Health Insurance Liability Law [Hill], 2007, Fachartikel Nr. 2).
Art. 3 HMG
statuiert für den Umgang mit Heilmitteln eine allgemeine Sorgfaltspflicht, wonach alle Massnahmen getroffen werden müssen, die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderlich sind, damit die Gesundheit von Mensch und Tier nicht gefährdet wird. Diese allgemeine Sorgfaltspflicht wird für den Bereich der Arzneimittel in
Art. 26 Abs. 1 HMG
konkretisiert: Bei der Verschreibung und der Abgabe von Arzneimitteln müssen die anerkannten Regeln der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften beachtet werden (vgl. Botschaft zum Heilmittelgesetz, BBl 1999 S. 3487; HEIDI BÜRGI, Basler
BGE 134 IV 175 S. 180
Kommentar, Heilmittelgesetz, N. 7 ff. zu
Art. 26 HMG
; zur Bestimmung des Stands der medizinischen Wissenschaft insb. BRIGITTE TAG, Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und lex artis, S. 229 ff.).
In diesem Sinne haben die Schweizerische Kantonsapothekervereinigung und die Swissmedic in einer Stellungnahme festgehalten, dass es Ärzten im Rahmen ihrer Therapiefreiheit möglich ist, Arzneimittel zu verschreiben oder anzuwenden, für die keine Zulassung der Swissmedic vorliegt. Die Verantwortung für einen solchen Arzneimitteleinsatz tragen alleine die behandelnden Ärzte, wobei sie die ärztliche Sorgfaltspflicht im Allgemeinen und die anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaften bei der Verschreibung und Abgabe von Arzneimitteln nach
Art. 26 HMG
im Besonderen beachten müssen. Sie müssen demnach insbesondere eine hinreichende Aufklärung der betroffenen Patienten nachweisen und plausibel darlegen können, weshalb - gestützt auf die anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaften - ausnahmsweise ein Arzneimittel ohne behördliche Zulassung eingesetzt wurde. Diese Verpflichtung ist umso stärker zu gewichten, je weniger über den Einsatz eines Arzneimittels wissenschaftlich bekannt ist (vgl. "Ausführungen der Schweizerischen Kantonsapothekervereinigung und der Swissmedic betreffend des Einsatzes von Arzneimitteln im Sinne des off-label use" vom 24. Juli 2006, E. D Ziff. 2; publiziert: www.swissmedic.ch).
4.2
Nach dem Ausgeführten haben sich Ärzte beim "off-label use" somit an die anerkannten Regeln der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften zu halten. Vorliegend ist indes umstritten, ob solche anerkannten Regeln für die gewählte Behandlung überhaupt schon bestanden, oder ob die hochdosierte 5-FU Therapie damals mangels wissenschaftlich gesicherter Erkenntnisse noch rein experimentellen Charakter hatte. Diese Unterscheidung ist insofern bedeutsam, als medizinisch etablierte Standardeingriffe nach einhelliger Meinung in der medizinrechtlichen Literatur weit weniger strengen Zulässigkeitsvoraussetzungen unterliegen als experimentelle Heilversuche, insbesondere hinsichtlich der präinvasiven Aufklärungs- und Risikoabwägungspflichten (vgl. DANIEL BUSSMANN, Die strafrechtliche Beurteilung von ärztlichen Heileingriffen, Zürich 1984, S. 89 ff.; ERWIN DEUTSCH, Medizinrecht, 4. Aufl., N. 539 ff.; MONIKA GATTIKER, das Humanforschungsgesetz [HFG]: ein Gesetzesentwurf mit Lücken, AJP 2006 S. 1536; DIETER HART,
BGE 134 IV 175 S. 181
Heilversuch, Entwicklung therapeutischer Strategien, klinische Prüfung und Humanexperiment, Medizinrecht [MedR] 1994 S. 94 ff.;
ders.
, MedR 1998 S. 8 ff.; SCHÖNKE/SCHRÖDER-ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., § 223 N. 50a; HANS-ULLRICH PAEFFGEN, Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl., § 228 N. 87; FRANZISKA SPRECHER, Medizinische Forschung mit Kindern und Jugendlichen, St. Gallen 2007, S. 46 f.; TAUPITZ/BREWE/SCHELLING, in: Das Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin des Europarates, S. 412 f.; MARC THOMMEN, Medizinische Eingriffe an Urteilsunfähigen, Basel 2004, S. 37 ff.; PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Einwilligung des Verletzten bei Delikten gegen Leib und Leben, Basel 1996, S. 157 ff.; HANS WIPRÄCHTIGER, "Kriminalisierung" der ärztlichen Tätigkeit?, in: A. Donatsch et al. [Hrsg.], Strafrecht und Medizin, S. 61 ff.). Nachfolgend ist zu beurteilen, ob die hochdosierte 5-FU Abgabe im Behandlungszeitpunkt als noch experimenteller oder schon etablierter Eingriff einzustufen war.
4.3
Die Vorinstanz kommt in Anlehnung an das Obergutachten zum Schluss, dass es sich um eine gängige Therapieform mit üblicher Dosierung handelte, welche im Einklang mit dem damals aktuellen Stand der Medizin war. Ob eine Behandlungsmethode, die noch Gegenstand einer laufenden grossangelegten Vergleichsstudie war, bereits als etablierter Behandlungsstandard gelten kann, erscheint grundsätzlich fraglich. Mangels wissenschaftlich abgesicherter Erkenntnisse und angesichts ungewisser Risiken sind solche Verfahren normalerweise den insoweit experimentellen Heilversuchseingriffen zuzuordnen. Die Vorinstanz bringt indes gewichtige Argumente vor, weshalb die durchgeführte Behandlung trotz damals laufender Studie als Standard einzustufen ist. Das angewendete Medikament "5-FU B." sei aufgrund einer vom Kantonsapotheker erteilten Sonderbewilligung zugelassen gewesen. Bereits im Jahr 1997 habe eine schwedische Studie die Überlegenheit der präoperativen Radio-Chemotherapie nachgewiesen. Bei der seit 1995 laufenden und 2004 publizierten deutschen Studie sei bei einem Patientenkollektiv von rund 800 Personen der präoperative Einsatz von 5-FU mit dem postoperativen verglichen worden. Die Schweizer Onkologen seien über diese Studie und die dabei angewandten Dosierungen auf dem Laufenden gewesen. Die übliche Verträglichkeit der Dosierung von täglich 1000 mg pro m
2
Körperoberfläche sei schon aus der Behandlung anderer Karzinome (Speiseröhre) bekannt gewesen. Vorliegend wurde daher aufgrund der 1.52 m
2
Körperoberfläche der
BGE 134 IV 175 S. 182
Patientin eine Dosierung von 1500 mg/Tag verabreicht. Auf die grossen Unterschiede in der optimalen Dosierung sei im Beipackzettel verwiesen worden. Ferner seien in der Studie auch Abbruchkriterien festgelegt worden. Hätte sich die postoperative Behandlung als überlegen erwiesen oder andere Erkenntnisse die Schädlichkeit des therapeutischen Vorgehens belegt, so wäre die Studie bereits nach den ersten 50 Patienten abgebrochen worden. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern vor diesem Hintergrund die Bejahung eines medizinischen Behandlungsstandards willkürlich sein soll. Damit steht aber auch fest, dass mangels experimentellen Charakters der Behandlung die qualifizierten Sorgfalts- und Aufklärungspflichten für Heilversuche nicht herangezogen werden können. Zu Recht verneint die Vorinstanz deshalb die Erforderlichkeit einer "speziellen Einwilligung" zu einer Teilnahme an einem medizinischen Experiment ausserhalb der damals bestehenden medizinischen Erkenntnisse. Da sich die behandelnden Ärzte insbesondere hinsichtlich der Dosierung und des präoperativen Einsatzes an die damals etablierteste Behandlungsmethode hielten, kann ihnen auch nicht vorgeworfen werden, die beim "off-label use" gemäss Heilmittelgesetz zu beachtenden Sorgfaltspflichten verletzt zu haben. Die Beschwerde ist insoweit abzuweisen.
5.
Der Beschwerdeführer macht in Bezug auf die möglichen Todesursachen Sorgfaltspflichtverletzungen geltend. Trotz Auftretens schwerer Nebenwirkungen sei die hochdosierte Therapie nicht gestoppt worden. Die Kardio- und Neurotoxizität von im Lösungsmittel "Tris" gelöstem 5-FU sei schon seit Jahren bekannt gewesen. Es sei daher unhaltbar, daneben noch einen Enzymdefekt als Todesursache zu erwägen. Zudem sei dieser Mangel nicht vorab abgeklärt worden. Die Herstellerin, Ärzte und Spitalapotheker hätten mangelnde Sorgfalt walten lassen. Es gehe nicht an, dass niemand verantwortlich gemacht werde.
5.1
Die Vorinstanz erwägt als möglicherweise todesursächliche Sorgfaltspflichtverletzung den verspäteten Behandlungsabbruch. Sie schliesst sich diesbezüglich jedoch in einer willkürfreien Beweiswürdigung den gutachterlichen Ausführungen an. Danach sind Übelkeit und Durchfall häufige Nebenwirkungen von Krebsmedikamenten, welche für sich noch keinen Behandlungsabbruch, sondern andere Gegenmassnahmen nahelegen. Erst das Auftreten neurologischer Störungen habe den Verdacht auf die 5-FU Infusion lenken müssen. Die Neurotoxizität hätte am 14. März 2002 bereits einige
BGE 134 IV 175 S. 183
Stunden vor 23 Uhr erkannt werden können. Gemäss der Vorinstanz hätte ein Absetzen auf den tödlichen Verlauf indes keinen Einfluss mehr gehabt, da zu jenem Zeitpunkt bereits ein grosser Teil der Gesamtdosis verabreicht worden war. Entgegen dem Beschwerdeführer lässt sich somit nicht beanstanden, dass die Therapie trotz Auftretens schwerer Nebenwirkungen nicht gestoppt wurde. Die Vorinstanz geht in diesem Punkt zu Recht davon aus, dass es an der Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung fehlt.
5.2
Als weitere Todesursache zieht die Vorinstanz einen Enzymdefekt in Betracht. Bei etwa 3-5 % der Bevölkerung sei die Dihydropyrimidin Dehydrogenase (DPD) mangelhaft oder defekt. Das Fehlen dieses 5-FU abbauenden Enzyms könne zu schweren Nebenwirkungen führen. Nach der gutachterlichen Feststellung, der sich die Vorinstanz in nicht zu beanstandender Weise anschliesst, gab es keine Möglichkeit, den DPD-Mangel im Vorfeld des operativen Eingriffs in der Klinik abzuklären. Wenn aber eine bestimmte möglicherweise negative Prädisposition (DPD-Mangel) vorgängig nicht abgeklärt werden kann, so ist nicht ersichtlich, welche strafrechtliche Relevanz dieser Ursache noch zukommen soll. Wenn die Ärzte faktisch keine Diagnosemöglichkeit haben, kann Ihnen die unterlassene Diagnose strafrechtlich auch nicht zum Vorwurf gereichen. Damit bleibt als Todesursache nur noch die Verunreinigung des Medikaments übrig (dazu sogleich E. 5.3). Weil nur noch eine strafrechtliche relevante Ursache verbleibt, kann auch offenbleiben, ob bei zwei unabhängigen, sich aber gegenseitig nicht ausschliessenden Ursachen aus Kausalitätsüberlegungen zwingend einzustellen war.
5.3
In Bezug auf die für den fatalen Behandlungsausgang mitursächliche Verunreinigung beanstandet der Beschwerdeführer die Einstellung zu Recht. Die Vorinstanz übernimmt die gutachterliche Einschätzung, wonach mit "überwiegender Wahrscheinlichkeit (>50 %) die toxischen Abbauprodukte im B. 5-FU Präparat für den Krankheitsverlauf verantwortlich zu machen sind". Nach den vorstehenden Erläuterungen ist die Toxizität nunmehr die einzig verbleibende, strafrechtlich relevante Todesursache. Die diesbezüglichen Verantwortlichkeiten sind daher näher abzuklären. Fest steht, dass der deutsche Medikamentenhersteller - ohne darauf hinzuweisen - das Lösungsmittel Tris verwendete. Spätestens seit einer Publikation aus dem Jahr 1994 war in der Fachwelt bekannt, dass kardiotoxische Substanzen entstehen können, wenn 5-FU im
BGE 134 IV 175 S. 184
Lösungsmittel Tris gelöst wird. Aus diesem Grund wurde damals ein in Tris gelöstes 5-FU Produkt des Herstellers R. in Frankreich aus dem Handel gezogen. Wer ein Krebsmedikament in Umlauf bringen will, hat sich in der einschlägigen Fachliteratur auch über mögliche Nebenwirkungen und negative Erfahrungen bei der Verwendung des Wirkstoffs zu informieren. Die Strafbarkeit der Verantwortlichen bei der Herstellerin ist daher näher zu untersuchen. Entgegen der Vorinstanz kann aber auch nicht offenbleiben, ob der zuständige Apotheker und die Zulassungsbehörden von der möglichen Toxizität wussten oder hätten wissen müssen. Auch dies ist näher abzuklären. Zum jetzigen Zeitpunkt lässt sich zusammenfassend noch nicht sagen, dass ein genügender Tatverdacht nicht zu erhärten ist. Die Bestätigung der staatsanwaltschaftlichen Einstellung erfolgte daher zu Unrecht. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben.


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Urteilskopf
106 IV 12
5. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 janvier 1980 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre M. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 129 StGB
; Gefährdung des Lebens.
1. Begriff der unmittelbaren Lebensgefahr (E. 2a).
2. Subjektiv ist erforderlich, dass die Gefährdung wissentlich herbeigeführt wird. Das trifft zu, wenn der Täter die Lebensgefahr sicher kennt und trotzdem handelt (den möglichen Verletzungserfolg braucht er nicht gewollt zu haben) (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 106 IV 12 S. 12
A.-
De 1976 à 1978, M. a acheté et consommé du haschisch puis, dès 1977, notamment de l'héroïne; il a revendu de tels produits pour un montant de 7800 fr. dès fin 1977.
M. a offert des stupéfiants à plusieurs personnes; ainsi, il remit de l'héroïne "brown sugar" à S., dont il savait qu'elle suivait un traitement de désintoxication, et qui "fit une overdose" non mortelle lors de sa première injection.
Le 13 août 1978, M. remit de l'héroïne et une seringue à R. et à C., dont il savait qu'ils étaient toxicomanes et qu'ils s'étaient enfuis de l'Hôpital de Cery où ils étaient détenus préventivement. C. se fit une injection et décéda d'une overdose un quart d'heure plus tard. M. n'a pas contrôlé la dose que C. s'est injectée, mais il l'avait mis en garde quant à la "bonne qualité" du stupéfiant.
B.-
Le 14 mai 1979, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné M. pour le vol d'usage, infractions graves à la LF sur les stupéfiants et mise en danger de la vie d'autrui ayant entraîné la mort, à la peine de deux ans et demi de réclusion.
BGE 106 IV 12 S. 13
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis le recours de M. le 18 juillet 1979. Elle a réformé le premier jugement en ce sens qu'elle a libéré le recourant de la prévention de mise en danger de la vie d'autrui. Elle a réduit en conséquence la peine à 15 mois d'emprisonnement, le jugement étant maintenu pour le surplus.
C.-
Le procureur général du canton de Vaud se pourvoit en nullité. Il conclut au maintien du jugement de première instance.
M. propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) L'autorité cantonale, après avoir relevé que l'application de l'
art. 129 CP
supposait la réunion de trois éléments, à savoir la mise d'autrui dans un danger de mort imminent, la conscience de ce fait et l'absence de scrupules, a estimé qu'aucun d'entre eux n'était réalisé à la charge de l'intimé.
Elle a considéré que si la remise du stupéfiant et d'une seringue à C., toxicomane sevré, faisait certes naître un danger, elle ne suffisait pas à constituer une mise en danger de mort imminent, le danger dépendant encore de l'usage des objets remis. Comme de surcroît le danger mortel ne devait pas nécessairement exister pour n'importe quelle injection d'héroïne, mais seulement pour une dose, légère peut-être d'une manière absolue, mais excessive au regard du consommateur, rien ne permettrait de dire que l'intimé devait présumer que C. prendrait cette dose excessive par rapport à son état. Quant à la conscience de la mise en danger de mort, l'autorité cantonale a considéré qu'elle n'était pas établie et que, dès lors, on ne saurait affirmer que l'intimé ait agi sciemment. Elle a également refusé de considérer qu'il y avait eu absence de scrupules, car, en dépit du comportement moralement répréhensible du recourant, l'offre gratuite de stupéfiant à un toxicomane sevré pouvait, du point de vue de l'intimé, reposer sur des motifs compréhensibles de solidarité.
b) Pour le procureur recourant, la remise de l'héroïne et du matériel d'injection à C. constituait objectivement une mise en danger de la vie, étant donné qu'une mort subite peut se produire chez un toxicomane sans qu'une dose excessive soit nécessairement administrée, surtout chez un individu sevré.
BGE 106 IV 12 S. 14
Quant à la conscience du danger chez l'intimé, elle ressortirait clairement des faits et proviendrait notamment de l'accident survenu à S. précédemment; elle trouverait au surplus son expression dans l'avertissement donné à C. quant à la qualité de l'héroïne. Le recourant considère également que l'autorité cantonale a refusé à tort de retenir l'absence de scrupule.
2.
a) Selon l'
art. 129 CP
, est punissable celui qui, sciemment et sans scrupule, aura mis autrui en danger de mort imminent. L'élément constitutif objectif de l'infraction est la mise en danger de mort imminent. La portée de cette notion n'apparaît pas d'emblée clairement. Ainsi que l'a relevé la jurisprudence, elle implique tout d'abord un danger concret, c'est-à-dire un état de fait dans lequel existe, d'après le cours ordinaire des choses, la probabilité ou un certain degré de possibilité que le bien juridique protégé soit lésé, sans toutefois qu'un degré de probabilité supérieur à 50% soit exigé. Le danger de mort imminent représente cependant plus que cela. Il est réalisé, toujours selon la jurisprudence, lorsque le danger de mort apparaît si probable qu'il faut être dénué de scrupule pour négliger sciemment d'en tenir compte (
ATF 94 IV 62
consid. 2; cf.
ATF 101 IV 159
consid. 2a). La notion ainsi dégagée reste cependant malaisée à appréhender, puisqu'elle mêle des notions subjectives à une notion de probabilité ou de degré de possibilité de mort.
Quant à la notion d'imminence (Unmittelbarkeit), que l'on retrouve aux
art. 33, 34 et 120 ch. 2 CP
, elle n'est pas non plus aisée à définir. Elle implique en tout cas, outre la probabilité sérieuse de la réalisation du danger concret, un élément d'immédiateté qui est défini moins par l'enchaînement chronologique des circonstances que par le lien de connexité direct unissant le danger et le comportement de l'auteur. Cette immédiateté disparaît, ou tout au moins s'atténue, lorsque, à côté du comportement de l'auteur, s'interposent ou interviennent des actes ou des interventions extérieures qui augmentent de façon réellement déterminante la probabilité de la réalisation du danger de mort. L'imminence d'un danger enfin implique qu'il soit brûlant (akut) (cf. WILLFRATT, in RPS 1968 (84), p. 242-244).
In casu, on doit bien admettre, à l'instar de l'autorité cantonale, que l'intimé est sans doute à l'origine d'un danger, et même d'un danger concret pour la vie d'autrui, mais que l'élément d'imminence fait défaut. Le degré de probabilité de la
BGE 106 IV 12 S. 15
réalisation du danger, permettant de qualifier le danger d'imminent, dépendait de la participation active et consciente de la victime, qui disposait seule des objets remis. Le danger mortel direct et brûlant, bref le danger imminent n'a existé qu'au moment où la dose a été mesurée puis injectée, ce qui n'a pas été accompli par l'intimé, mais par la victime seule, agissant de sa propre volonté. C'est dès lors à juste titre que, faute d'un danger imminent imputable à l'intimé, l'autorité cantonale l'a libéré du chef d'accusation d'infraction à l'
art. 129 CP
.
b) Une deuxième condition d'application de l'
art. 129 CP
fait encore défaut en l'espèce, c'est celle qui veut que l'auteur ait mis en danger la vie d'autrui sciemment.
Cette circonstance est réalisée lorsque l'auteur, connaissant le danger de mort, agit malgré tout (sans pour autant avoir voulu, même à titre éventuel, la réalisation du danger) (cf.
ATF 94 IV 63
consid. 3). Or selon les constatations de fait de l'autorité cantonale - car ce dont un auteur est ou non conscient est une constatation de fait - il n'est pas établi que l'intimé, s'il a bien eu conscience d'une mise en danger, a envisagé un risque de mort plutôt que celui d'un accident, grave peut-être, mais non mortel, à l'image de celui qu'avait provoqué quelque temps auparavant l'overdose absorbée par S. Or, faute de conscience du danger mortel, il ne peut y avoir de mise en danger de mort commise sciemment.
c) Au vu de ce qui précède, il n'est pas nécessaire d'examiner encore si l'élément d'absence de scrupule est réalisé en l'espèce. En effet, dès lors que les autres éléments objectifs et subjectifs de l'infraction ne sont pas réalisés, le pourvoi doit de toute manière être rejeté.


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Urteilskopf
101 V 68
12. Arrêt du 10 avril 1975 dans la cause Société vaudoise et romande de secours mutuels contre Centrale d'encaissement des hôpitaux vaudois et Tribunal arbitral des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Über den Leistungsanspruch bei Hospitalisation.
- Wahl der Heilanstalt und Wirkung auf den Leistungsumfang (
Art. 19bis und 23 KUVG
).
- Schutz des guten Glaubens des Versicherten, wenn sich ein Anstaltswechsel aus ökonomischen Gründen rechtfertigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 101 V 68 S. 69
A.-
La Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM), société coopérative ayant son siège à Lausanne, est une caisse-maladie reconnue. La Centrale d'encaissement des hôpitaux du canton de Vaud, à Lausanne également, est une association chargée d'encaisser auprès des caisses-maladie les factures des établissements hospitaliers qu'elle compte au nombre de ses membres et de répartir ce qui revient à chacun d'entre eux.
Le traitement des assurés hospitalisés en salle commune dans la plupart des hôpitaux vaudois a fait l'objet au cours de ces dernières années d'une série de conventions. Celle du 13 novembre 1969, en sa version valable en 1970, liait: 1) l'Etat de Vaud pour l'Hôpital cantonal; 2) la Société vaudoise de médecine, association professionnelle de médecins; 3) le Groupement des hôpitaux régionaux vaudois; 4) les caisses membres de la Fédération vaudoise des caisses-maladie, dont la SVRSM. Elle présentait cette particularité que le prix de la journée d'hôpital incombant aux caisses était fixé à 50 fr., tandis que les hôpitaux recevaient, les uns, une somme inférieure, les autres, une somme supérieure. La Centrale d'encaissement exécutait, avec l'aide de subsides du canton, la péréquation nécessaire entre établissements.
Les accords antérieurs à 1970 ne contenaient rien sur la question de l'indication de l'hospitalisation. Le 22 janvier 1970, une convention d'un nouveau genre vit le jour. Valable en 1970, elle concernait les assurés qualifiés de "malades de type C", c'est-à-dire des patients dont l'état ne peut être amélioré mais nécessite des soins hospitaliers ou paramédicaux continus, impossibles à domicile, par opposition aux "patients de type A", hospitalisés pour diagnostic et soins intensifs. L'hospitalisation du type A revêt un caractère médical et technique; du type C, médical et social. La convention du 22 janvier 1970 liait: 1) l'Etat de Vaud pour l'infirmerie Comtesse à Romainmôtier; 2) les maisons membres de l'Association vaudoise des établissements médico-sociaux (AVDEMS); 3) le Groupement des hôpitaux régionaux vaudois, pour l'Etoile du Matin à Jongny; 4) les caisses membres de la Fédération vaudoise des caisses-maladie, dont la SVRSM. Elle fixait à 17 fr. par jour la somme forfaitaire due par les caisses pour leurs assurés du type C.
BGE 101 V 68 S. 70
B.-
Partant de l'idée que seuls les patients de type A bénéficiaient de la convention du 13 novembre 1969, la SVRSM entreprit au cours de la première moitié de 1970 de vérifier l'indication de l'hospitalisation de plusieurs de ses assurés âgés. Elle conclut de son enquête que des patients de type C séjournaient dans les hôpitaux de Saint-Loup, Payerne, Rolle et au Pavillon de La Côte. Elle écrivit à ces établissements qu'elle n'était plus en mesure d'appliquer à ces assurés le tarif forfaitaire de 50 fr. par jour, et contesta partiellement les factures - du montant total de 84'357 fr. - que la Centrale d'encaissement lui présenta pour ces cas, ne reconnaissant d'avoir que 1503 jours à 17 fr. (par analogie avec le régime de la convention du 22 janvier 1970), 152 jours à 50 fr. et 57 fr. à titre de prestations spéciales, donc 33'208 fr. en tout.
C.-
Le 3 mars 1972, la Centrale d'encaissement demanda la constitution du Tribunal arbitral prévu par l'art. 25 LAMA, tribunal devant lequel elle conclut à ce que la SVRSM fût condamnée: a) à lui payer 50 fr. par jour d'hospitalisation de tous les patients dont les cas étaient controversés; b) à lui verser par conséquent 51'149 fr. (84'357 fr. - 33'208 fr.), avec intérêt à 5% l'an depuis le 1er mars 1971; c) aux frais et aux dépens.
La SVRSM conclut: a) principalement, à ce qu'il fût constaté que la Centrale d'encaissement n'avait pas qualité pour agir en justice; b) subsidiairement, au rejet de la demande; c) plus subsidiairement, au rejet de la demande dans la mesure où elle portait sur des sommes échues postérieurement au retrait de la garantie d'assurance ou déjà payées.
Le Tribunal arbitral décida d'instruire et de statuer préjudiciellement sur les questions de principe qui lui étaient posées. Par jugement du 29 novembre 1973, notifié le 25 juillet 1974, le tribunal: a) dit que la SVRSM devait la prestation forfaitaire prévue par la convention d'hospitalisation du 13 novembre 1969 (donc, 50 fr. par jour) pour les assurés du type C hospitalisés dans un hôpital conventionné; b) impartit à la demanderesse et à la défenderesse un délai d'un mois pour apurer leurs comptes; c) mit les frais de justice, soit 810 fr., à la charge de la SVRSM; d) la condamna à verser 1'000 fr. à la demanderesse à titre de dépens.
D.-
La SVRSM a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement arbitral. Elle conclut,
BGE 101 V 68 S. 71
avec suite de frais et de dépens, à l'annulation de la décision attaquée et: a) principalement, à ce qu'il soit constaté que la recourante ne doit, dans tous les cas litigieux, que la prestation forfaitaire prévue pour un établissement du type C, donc 17 fr. par jour, ou b) subsidiairement, au renvoi de la cause aux premiers juges, afin qu'ils examinent si le séjour dans un établissement A n'était effectivement plus justifié dans les cas litigieux et si, par conséquent, le retrait de la garantie était admissible, au regard de l'art. 23 LAMA.
La Centrale d'encaissement conclut au rejet du recours, avec suite de frais et de dépens.
L'Office fédéral des assurances sociales propose, dans son préavis, de rejeter le recours. Il estime que le Tribunal arbitral n'a ni fait preuve d'arbitraire ni contrevenu à la loi ou à l'équité en interprétant comme il l'a fait les conventions qui lui étaient soumises.
Erwägungen
Droit:
1.
La recourante ne conteste plus que l'intimée ait qualité pour agir en justice afin de recouvrer les factures que les hôpitaux la chargent d'encaisser. A juste titre, comme le jugement le démontre en son considérant IV.
La décision attaquée concerne l'octroi d'une prestation d'assurance, puisqu'elle oblige la SVRSM à payer 50 fr. (au lieu de 17 fr.) par jour d'hospitalisation. Le Tribunal fédéral des assurances jouit donc du pouvoir d'examen accru que lui confère l'art. 132 OJ et il doit régler la question des frais selon l'art. 134 OJ.
2.
Bien que la loi ne précise pas cette évidence, il n'est pas inutile de rappeler que, comme toute institution d'assurance, les caisses-maladie reconnues n'ont à verser leurs prestations que si le risque assuré se réalise. Une caisse a donc toujours le droit, et même le devoir si elle éprouve des doutes sérieux de contester jusqu'à plus ample informé qu'un assuré qui se dit ou qu'on déclare malade le soit véritablement. Au vrai, la notion légale de maladie, vu la multitude des phénomènes nocifs possibles, se prête difficilement à une définition stricte (RO 97 V 2). Pourtant, on ne peut parler de maladie qu'en cas de troubles dus à des phénomènes pathologiques (ATFA 1968, p. 235). Les problèmes que pose à l'assurance-maladie l'hospitalisation de vieillards impotents ont été traités
BGE 101 V 68 S. 72
par le Tribunal fédéral des assurances dans les arrêts de principe ATFA 1969, p. 14 (consid. 3) et p. 69 (consid. 3 et 4), confirmés récemment dans l'arrêt Danthe du 9 septembre 1974 (RJAM 1974, p. 135). Il en ressort que les caisses-maladie répondent de toute hospitalisation rendue indispensable par l'état maladif qui cause l'impotence sénile, lorsque cet état nécessite, non pas forcément un traitement médical, mais simplement un séjour en milieu hospitalier.
Quoique la loi ne le précise pas non plus, la caisse a aussi le droit de refuser de prendre en charge des mesures thérapeutiques inutiles ou qui pourraient être remplacées par des mesures moins coûteuses; ce droit de la caisse résulte indirectement de l'art. 23 LAMA, qui prescrit aux personnes et institutions chargées des soins de s'en tenir aux moyens exigés par l'intérêt de l'assuré et par le but du traitement (cf. RJAM 1970, p. 85, consid. 2 et RO 99 V 195 consid. 1).
En conséquence, l'art. 19bis al. 1 et 6 LAMA, qui garantit à l'assuré un libre choix parmi les établissements hospitaliers suisses, sauf en cas de tuberculose, ne lui permet pas d'entrer à l'hôpital aux frais de l'assurance s'il n'est pas véritablement malade. Il ne lui permet pas davantage d'entrer ou de rester, en cas de maladie nécessitant une hospitalisation, dans un établissement coûteux, conçu pour traiter des malades ayant besoin de soins intensifs, alors que lui n'en a pas besoin et qu'il pourrait être soigné convenablement dans un établissement équipé plus simplement et plus économique; s'il le fait néanmoins, il ne saurait toucher de l'assurance les prestations prévues pour la catégorie la plus coûteuse d'établissements. On ne peut choisir l'endroit de son hospitalisation, en touchant les prestations correspondantes, que parmi les établissements ou les services d'établissement destinés à la catégorie de malades dont, du point de vue médical, on fait partie. Certes, même dans cette limite, le choix s'exercera souvent entre des conditions d'hospitalisation plus ou moins luxueuses et plus ou moins coûteuses. La loi l'a prévu, qui permet à la caisse de mettre à la charge de l'assuré la différence entre le coût de l'hôpital choisi et le coût de la division commune d'un hôpital conventionné ou de l'hôpital public le plus proche (art. 19bis al. 1 à 4 LAMA).
3.
Il arrive qu'un patient entre dans un hôpital, un service ou une division dont le coût dépasse les limites assurées,
BGE 101 V 68 S. 73
et qu'il y entre non par choix mais par nécessité. Par exemple s'il doit absolument être hospitalisé et qu'aucun lit ne soit disponible dans les établissements, les services ou la division qui, tout en convenant au traitement de son affection, provoqueraient moins de frais. Dans ces circonstances, la caisse doit-elle payer plus que la loi, les conditions d'assurance ou les conventions ne l'y obligent ou l'excédent de dépense incombe-t-il à l'assuré? Le Tribunal fédéral des assurances a répondu implicitement à la question, en n'accordant en pareil cas que les prestations légales ou statutaires (RJAM 1972, p. 237, consid. 5 et 6 et 252 consid. 2 et 3, RO 98 V 150). Le système de l'art. 19bis LAMA impose cette solution, d'ailleurs conforme au principe que l'assuré supporte la part non assurée du risque.
4.
Les statuts et les conditions d'assurance des caisses-maladie, d'une part, et les conventions qu'elles concluent avec les assurés ou des tiers, d'autre part, peuvent déroger sur certains points aux règles générales rappelées ci-dessus. Tel n'était pas le cas des conditions d'assurance de la SVRSM, en vigueur en 1970. Quant à la convention d'hospitalisation du 13 novembre 1969, elle contient entre autres les dispositions suivantes:
a) Selon l'art. 2 lettre A, les assurés choisissent librement l'hôpital où ils entreront; ils ne doivent être l'objet d'aucune pression, ni directe, ni indirecte; ce choix ne doit entraîner pour eux aucune inégalité dans leurs charges financières. Il est évident que, comme l'art. 19bis al. 1 LAMA, cette disposition ne saurait permettre à un assuré d'entrer aux frais de l'assurance dans un hôpital qui n'est pas fait pour le genre d'affection de l'intéressé. Aussi bien les parties contractantes précisent-elles dans la version de la convention valable pour 1975, au début de l'art. 7, que les assurés ont le libre choix de l'établissement sanitaire approprié à leur cas.
b) Suivant l'art. 2 lettre C al. 2, le forfait (de 50 fr. par jour) versé par la caisse est le même quel que soit l'hôpital et quelle que soit la durée de l'hospitalisation, jusqu'à épuisement des prestations de la caisse. Cette disposition s'applique naturellement aux seuls hôpitaux liés par la convention, dont les prix variaient à l'époque de 30 fr. 10 à 101 fr. 75 par jour (art. 5). Elle a disparu de la convention de 1975, qui prévoit au contraire un forfait de 135 fr. pour l'Hôpital cantonal
BGE 101 V 68 S. 74
(annexe I), les hôpitaux de zone (annexe II) et les hôpitaux régionaux (annexe III), de 65 fr. 50 pour les hôpitaux psychiatriques (annexe IV), de 26 fr. 70 pour les établissements médico-sociaux (annexe V) et de 72 fr. 30 pour les hôpitaux spécialisés (annexe VI). Il faut donc se demander si les parties à la convention de 1969/1970 ont entendu étendre le forfait de 50 fr. à tous les assurés dont l'état nécessitait une hospitalisation et qui étaient en fait hospitalisés dans un établissement conventionné, quel que fût non seulement la durée mais encore l'intensité du traitement - comme l'estiment l'intimée, les premiers juges et l'Office fédéral des assurances sociales -, ou si elles ont entendu excepter dudit forfait les assurés hospitalisés dans un établissement conventionné alors que normalement ils auraient dû recevoir ailleurs, dans un établissement médico-social meilleur marché, les soins personnels et les contrôles médicaux de routine seuls nécessités par leur état - comme l'estime la recourante. En 1970, les caisses-maladie payaient 17 fr. par jour d'hospitalisation aux établissements médico-sociaux, en vertu de la convention du 22 janvier 1970, qui est distincte et indépendante de celle du 13 novembre 1969. En 1975, dans une convention commune à tous les établissements hospitaliers, ce forfait a passé - on vient de le voir - à 26 fr. 70.
De ce que la convention du 13 novembre 1969 ignore les notions de lits et de malades A (soins intensifs), d'une part, et C (nursering), d'autre part, on ne saurait conclure qu'en 1970 les assurés qui étaient en fait des malades C avaient le droit de choisir aux frais de l'assurance d'entrer dans un hôpital aux frais plus élevés, dont la vocation était le traitement intensif, et non dans un établissement médico-social, par destination adapté à leur cas. Le placement à l'hôpital du premier type apparaît bien plutôt comme une mesure contraire à l'esprit d'économie qui a inspiré l'art. 23 LAMA. Une éventuelle pénurie d'établissements médico-sociaux justifierait tout de même la solution proposée par la recourante, à savoir l'allocation d'une somme égale à celle qu'aurait coûté le placement dans l'un de ces établissements, cela en vertu de l'art. 19bis al. 3 et 4 LAMA (v. considérant 3 ci-dessus). Car l'assuré obligé d'entrer dans une clinique privée pour une grave opération, par exemple, n'est pas moins digne de protection que l'assuré obligé d'être entretenu dans un hôpital. En lisant le
BGE 101 V 68 S. 75
procès-verbal de la séance que la sous-commission de la Commission paritaire d'application de la convention d'hospitalisation a consacré, le 11 février 1971, à l'examen du conflit qui fait l'objet du présent litige, on constate que le représentant de l'Etat, soit le chef du Service de prévoyance sociale et d'assistance publique, et l'un des représentants du Groupement des hôpitaux régionaux vaudois, directeur de l'hôpital de Saint-Loup, étaient sensibles à l'anomalie que constituait le placement de "malades C" dans des hôpitaux.
5.
Toutefois, à l'époque où la convention de 1969/1970 a été négociée et signée, la recourante ne pouvait pas ignorer l'anomalie à laquelle elle a tenté de mettre fin après la conclusion de l'accord, au printemps 1970. La présence de "patients C" dans certains hôpitaux était notoire dans les milieux qui s'occupaient d'hospitalisation ou de gériatrie. La recourante a donc toléré, avant novembre 1969 et quelques mois après, de fournir des prestations auxquelles ne l'obligeaient ni la loi, ni ses statuts, ni la convention d'hospitalisation. En ce faisant, elle a confirmé les assurés et les hôpitaux dans la conviction qu'il était possible de recevoir l'indemnité forfaitaire de 50 fr. par jour pour les cas d'hospitalisés du niveau C, et les a amenés les uns et les autres à instituer ou à prolonger une hospitalisation dont ils n'ont pas la faculté d'effacer les conséquences financières.
Le respect du principe de la bonne foi, qui régit les rapports entre administration et administrés (GRISEL, Droit administratif suisse, p. 187 et 188) aurait donc dû détourner la recourante de refuser ses prestations avec effet rétroactif. Les pièces du dossier montrent en effet que la recourante a refusé de payer l'indemnité forfaitaire de 50 fr. à partir de dates antérieures à l'avis par lequel elle a déclaré à l'hôpital n'être plus en mesure de prendre en charge le séjour de l'assuré sur la base convenue pour les hospitalisations ordinaires, par opposition aux hospitalisations dans un établissement médico-social. Il eût importé, au contraire, de donner aux assurés et aux hôpitaux un délai pour s'accommoder de la situation nouvelle. Un préavis d'un mois pour la fin du mois suivant aurait été convenable.
6.
En conséquence, c'est à tort que les premiers juges ont condamné sans réserves la SVRSM à payer la prestation forfaitaire prévue par la convention du 13 novembre 1969 pour
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les assurés du type C hospitalisés dans l'un ou l'autre des hôpitaux conventionnés et qu'ils ont fixé aux parties un délai d'un mois pour apurer leurs comptes. La situation est en réalité plus complexe. Il reste à déterminer quels assurés, parmi les cas litigieux, avaient besoin de soins intensifs et lesquels n'avaient vraiment besoin que des soins courants et d'une surveillance médicale de routine. La question n'est pas toujours clairement résolue. Pour les premiers, l'indemnité de 50 fr. sera due. Pour les seconds, elle est due jusqu'à la fin du mois suivant celui où la recourante a communiqué sa décision de ne plus la payer; elle fait place ensuite à l'indemnité de 17 fr. offerte par la recourante, non pas en application de la convention du 22 janvier 1970 mais de l'art. 19bis LAMA. Le tout, évidemment, dans la limite de durée que fixent l'art. 12 al. 4 LAMA et les conditions d'assurance et pour autant que la caisse n'ait pas déjà payé. Il appartiendra au Tribunal arbitral de revoir la longueur du délai dont les parties disposeront pour procéder à la nécessaire mise au point, qui aboutira à un accord ou à une instruction et un jugement complémentaires...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis partiellement. Le jugement attaqué est réformé dans ce sens que: a) La SVRSM, recourante, doit la prestation forfaitaire de 50 fr. par jour prévue par la convention d'hospitalisation du 13 novembre 1969, pour les assurés "de type C" hospitalisés en 1969/1970 dans l'un ou l'autre des hôpitaux conventionnés, jusqu'à la fin du mois suivant celui où elle a notifié qu'elle ne la payerait plus, après quoi elle ne doit plus que 17 fr. par jour; le tout, dans la limite de durée fixée par l'art. 12 al. 4 LAMA et les conditions d'assurance et pour autant qu'elle n'ait pas déjà payé. b) La cause est renvoyée au Tribunal arbitral, avec mission de prononcer à nouveau sur les frais et les dépens de l'instance cantonale, au regard de l'issue de la première phase du procès, et de passer à la seconde phase dudit procès conformément au considérant 6.


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Urteilskopf
91 I 90
15. Auszug aus dem Urteil vom 5. Mai 1965 i.S. Mosimann gegen Suhner AG, Gemeinderat von Herisau und Regierungsrat von Appenzell A. Rh.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 88 OG
.
Die Parteien haben im Verwaltungsstreitverfahren schon unmittelbar auf Grund des
Art. 4 BV
ein Recht auf Teilnahme an einem Augenschein. Die Rüge der Verletzung dieses Anspruchs und des Rechts auf prozessuale Gleichbehandlung steht auch einer Partei zu, die nicht zur Anfechtung des Sachurteils befugt ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 91 I 90 S. 90
Mosimann beanstandete in einer Einsprache gegen das Baugesuch seiner Nachbarin Suhner AG die Höhe des geplanten Baues. Der Gemeinderat von Herisau lehnte die Einsprache ab, weil die Voraussetzungen, worunter das Gemeindebaureglement Ausnahmen von den Bauhöhenvorschriften gestatte, erfüllt seien. Mosimann rekurrierte dagegen. Im Rekursverfahren besichtigte der mit der Instruktion beauftragte Vorsteher der Gemeindedirektion in Begleitung eines Vertreters der Suhner AG den Bauplatz. Der Regierungsrat wies hierauf den Rekurs ab. Er führte dazu aus, der Augenschein habe ergeben, dass sich der geplante Bau harmonisch in das Quartier einfügen
BGE 91 I 90 S. 91
werde. Der Bau überschreite das reglementarische Höchstmass nur um 50 cm. Der Gemeinderat sei nach den Umständen berechtigt gewesen, diese Mehrhöhe zu bewilligen.
Mosimann führte gegen den Entscheid des Regierungsrates staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
und der Eigentumsgarantie. Das Bundesgericht hat die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
NachBGE 74 I 168Erw. 3 (mit Verweisungen),
BGE 89 I 209
Erw. 4 und 279 kann derjenige, dem "die Legitimation in der Sache fehlt", auch nicht geltend machen, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verfahrensmängeln.
BGE 90 I 66
Erw. 2 hält an dieser Rechtsprechung fest, weist jedoch verdeutlichend darauf hin, dass die willkürliche Beurteilung eines Ausstands- oder Ablehnungsgesuches mehr als ein blosser Verfahrensmangel im angegebenen Sinne sei:
Art. 4 BV
verleihe einer Partei den Anspruch darauf, dass ihre Rechtsbegehren von der ordnungsgemäss besetzten Behörde beurteilt werden; die Partei müsse sich deshalb gegen eine behauptete fehlerhafte Abweisung eines Ablehnungs- oder Ausstandsgesuches auch dann mit der staatsrechtlichen Beschwerde zur Wehr setzen können, wenn sie den in der Sache ergangenen Entscheid mangels eigener materieller, rechtlich geschützter Interessen nicht anfechten dürfe. Bei der Besprechung dieses Urteils befürwortet BONNARD (JdT 1965 I S. 18/19), die darin gewonnene Erkenntnis auf den Fall auszudehnen, da einem Bürger oder einer Korporation das Recht verweigert worden ist, in einem Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren nach Massgabe des Gesetzes als Partei aufzutreten; denn auch in diesem Falle stehe eine Missachtung unmittelbar auf der Verfassung beruhender Rechte in Frage.
In der vorliegenden Beschwerde wird dem Regierungsrat in erster Linie vorgeworfen, er habe
Art. 4 BV
dadurch verletzt, dass der mit der Instruktion beauftragte Sachbearbeiter dem Beschwerdeführer keine Gelegenheit bot, an dem in Begleitung eines Vertreters der Beschwerdegegnerin vorgenommenen Augenschein teilzunehmen. Es wird damit eine Verletzung unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessender Rechte behauptet: des Anspruchs auf Teilnahme an einer Beweisverhandlung im Verwaltungsstreitverfahren einerseits und des Anspruchs auf
BGE 91 I 90 S. 92
prozessuale Gleichbehandlung andererseits. Im Lichte von
BGE 90 I 66
Erw. 2 kann es dem Beschwerdeführer nicht versagt sein, diese verfassungsmässigen Ansprüche mit der staatsrechtlichen Beschwerde wahrzunehmen, unabhängig davon, ob er zur Anfechtung des die Sache betreffenden Entscheides befugt sei oder nicht. Auf die Beschwerde ist daher insoweit einzutreten.
2.
Der Kanton Appenzell A.Rh. und die Gemeinde Herisau haben das Baueinspracheverfahren und das daran anschliessende Rechtsmittelverfahren als Verwaltungsstreitverfahren ausgebildet. Sie räumen dem Nachbar, der gegen ein Baugesuch Einsprache erhoben hat, Parteistellung ein. Der Beschwerdeführer hat im Rahmen dieses Einspracheverfahrens gehandelt: er hat vor den kantonalen Instanzen nicht als Popularkläger die Belange Dritter. oder der Öffentlichkeit, sondern seine eigenen (tatsächlichen oder rechtlichen) Interessen als Eigentümer einer dem Bauplatz benachbarten Liegenschaft wahrgenommen.
Gleich wie im Zivilprozess (GULDENER, Schw. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 152 Ziff. 6, S. 350 oben) und im Strafprozess, haben die Parteien in einem Verwaltungsstreitverfahren schon unmittelbar auf Grund des
Art. 4 BV
einen Anspruch darauf, an einem Augenschein teilzunehmen (ZBl 1960 S. 591; IMBODEN Schw. Verwaltungsrechtsprechung, 2. Aufl., S. 321 c; TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83 II S. 352). Zwar ist es denkbar, dass in einem Verwaltungsverfahren ausnahmsweise schützenswerte Interessen Dritter oder des Staates oder aber eine besondere zeitliche Dringlichkeit den Beizug der Parteien zu einem Augenschein ausschliessen. Der Regierungsrat beruft sich jedoch nicht auf das Vorliegen solcher Umstände. Er wendet vielmehr ein, die Besichtigung, die der mit der Instruktion beauftragte Gemeindedirektor in Anwesenheit eines Vertreters der Beschwerdegegnerin vornahm, sei gar kein eigentlicher Augenschein, sondern lediglich eine "informelle Orientierung" gewesen. Diese Unterscheidung ist unbegründet. Der Gemeindedirektor traf bei der Besichtigung Feststellungen über die bauliche Ausgestaltung der Umgebung und die Anpassung des Neubaus an die Nachbarschaft. Seine Wahrnehmungen bezogen sich auf Tatsachen, die als beweisbedürftig zu gelten hatten, weil sie nach der Betrachtungsweise des Regierungsrates für die Entscheidung erheblich waren und weil sie weder offenkundig
BGE 91 I 90 S. 93
(notorisch), noch ohne weiteres aus den Plänen und übrigen Akten ersichtlich waren (vgl. ZBl 1964 S. 163 Erw. 7). Der Regierungsrat hat denn auch in seinem Entscheid ausdrücklich auf das Ergebnis der Ortsschau abgestellt. Ungeachtet dessen, in welchen Formen diese durchgeführt wurde, handelte es sich dabei um eine Beweiserhebung, zu der die Parteien beizuziehen waren. Wenn der Regierungsrat das dem Beschwerdeführer gegenüber unterlassen hat, so hat er diesem damit das rechtliche Gehör verweigert.
Der Regierungsrat hat bei der nämlichen Gelegenheit auch den Grundsatz der prozessualen Gleichbehandlung verletzt, indem er die Beschwerdegegnerin zu dem ohne Wissen des Beschwerdeführers vorgenommenen Augenschein einlud. Die Teilnahme des Vertreters der Beschwerdegegnerin lässt sich dabei nicht als blosse Formsache abtun. In der Beschwerdeantwort stellt sie selber fest, sie habe sich vertreten lassen, um dem Gemeindedirektor im Bedarfsfalle Erläuterungen zu den Plänen abgeben zu können, und um "Unklarheiten, die sich bei kursorischer Durchsicht des Plansatzes ergeben konnten, anhand der Pläne und der Visiere zu beheben und damit eine rasche Abwicklung der Besichtigung zu ermöglichen". Dem Vertreter der Beschwerdegegnerin war auf diese Weise die Möglichkeit geboten, sich zumindest zur tatsächlichen Seite der Streitsache und zum Ergebnis des Augenscheins zu äussern. Dem Beschwerdeführer wurde kein entsprechendes Recht eingeräumt. Das stellt eine Rechtsungleichheit dar.
Dass die kantonalen Instanzen in einem vorausgegangenen Verfahrensstadium auch der Beschwerdegegnerin das rechtliche Gehör verweigert haben sollen (indem sie ihr den Entscheid des Gemeinderates erst verspätet zustellten und sie nicht zur Beantwortung der Rekursschrift des Beschwerdeführers einluden), ist in diesem Zusammenhang ohne Belang, da die eine Verfassungswidrigkeit nicht die andere zu heilen vermag. Wegen der festgestellten Gehörsverweigerung und rechtsungleichen Behandlung im Prozess ist der angefochtene Entscheid aufzuheben.