header:
Urteilskopf
118 V 305
39. Urteil vom 21. Dezember 1992 i.S. B. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Art. 37 Abs. 2 UVG
: Kürzung der Versicherungsleistungen wegen Nichttragens der Sicherheitsgurten.
- Das Nichttragen der Sicherheitsgurten stellt eine die Kürzung der Versicherungsleistungen rechtfertigende Grobfahrlässigkeit dar (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2c).
- Was als elementares Vorsichtsgebot zu qualifizieren ist, hängt nicht von der Akzeptanz einer Verkehrsvorschrift ab (Erw. 3a).
- Die Rechtspraxis im Straf- und Haftpflichtrecht ist mit Bezug auf den sozialversicherungsrechtlichen Grobfahrlässigkeitsbegriff nicht massgebend (Erw. 3b).
- Im Bereich des UVG hat die Leistungskürzung unbefristet zu erfolgen (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 118 V 305 S. 305
A.-
Der 1944 geborene Ramo B. war als Hilfsarbeiter bei der Firma R. angestellt und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt
BGE 118 V 305 S. 306
(SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfall versichert. Am 4. August 1990 fuhr er, ohne die Sicherheitsgurten zu tragen, als Mitfahrer auf dem Vordersitz im Personenwagen von Alic M. Zwischen A. und S. geriet ein von S. herannahendes Fahrzeug auf die Gegenfahrbahn, wo es zu einer Frontalkollision mit dem von M. gelenkten Auto kam. Dabei erlitt Ramo B. tödliche Verletzungen.
Mit Verfügung vom 12. April 1991 sprach die SUVA Mina B. eine Witwenrente zu, die sie jedoch um 10% kürzte, weil der Verunfallte die Sicherheitsgurten nicht getragen hatte. Auf Einsprache hin bestätigte die Anstalt die Kürzung (Einspracheentscheid vom 12. Juli 1991).
B.-
Mina B. liess dagegen Beschwerde erheben und beantragen, die Kürzung der Witwenrente wegen Grobfahrlässigkeit durch Nichttragen der Sicherheitsgurten sei aufzuheben, eventuell zeitlich zu befristen. Mit Entscheid vom 29. Januar 1992 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz die Beschwerde ab.
C.-
Mina B. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Rechtsbegehren erneuern.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
Im vorliegenden Fall geht aus den Akten hervor und ist nicht mehr streitig, dass Ramo B. anlässlich der Unglücksfahrt vom 4. August 1990 die Sicherheitsgurten nicht getragen hat und dass deren Nichttragen für die tödlichen Verletzungen adäquat kausal war. Zu prüfen ist jedoch, ob die Voraussetzungen für die Kürzung der UVG-Leistungen gegeben sind.
a) Gemäss
Art. 37 Abs. 2 UVG
werden die Versicherungsleistungen gekürzt, wenn der Versicherte den Unfall grobfahrlässig herbeigeführt hat. Nach ständiger Rechtsprechung handelt grobfahrlässig, wer jene elementaren Vorsichtsgebote unbeachtet lässt, die jeder verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen befolgt hätte, um eine nach dem natürlichen Lauf der Dinge voraussehbare Schädigung zu vermeiden (
BGE 114 V 190
BGE 118 V 305 S. 307
Erw. 2a, 111 V 189 Erw. 2c, 109 V 151 Erw. 1, 106 V 24 Erw. 1b, 105 V 123 Erw. 2b und 214 Erw. 1; RKUV 1990 Nr. U 87 S. 56 Erw. 2a, 1987 Nr. U 20 S. 323, 1986 Nr. U 9 S. 346 Erw. 2).
b) Nach ständiger Rechtsprechung ist der Begriff der groben Fahrlässigkeit im Zusammenhang mit Verkehrsunfällen nach
Art. 37 Abs. 2 UVG
weiter zu fassen als derjenige der groben Verletzung von Verkehrsregeln nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
, welcher ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend regelwidriges Verhalten voraussetzt. Bei Fehlverhalten im Strassenverkehr ist grobe Fahrlässigkeit im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 UVG
in der Regel dann anzunehmen, wenn in ursächlichem Zusammenhang mit dem Unfall eine elementare Verkehrsvorschrift oder mehrere wichtige Verkehrsregeln schwerwiegend verletzt wurden. Nicht jede pflichtwidrige und unfallkausale Missachtung einer Verkehrsvorschrift bedeutet demgemäss eine grobe Fahrlässigkeit, ansonsten die Abgrenzung gegenüber der leichten Fahrlässigkeit entfiele. Auch die Verletzung einer elementaren Verkehrsvorschrift führt nicht notwendigerweise zur Annahme einer groben Fahrlässigkeit, da nicht allein auf den Tatbestand der verletzten Vorschrift abzustellen ist. Vielmehr sind die gesamten Umstände des konkreten Falles zu würdigen und ist zu prüfen, ob subjektiv oder objektiv bedeutsame Entlastungsgründe vorliegen, die das Verschulden in einem milderen Licht, somit die Verkehrsregelverletzung nicht als schwerwiegend erscheinen lassen (RKUV 1990 Nr. U 87 S. 57 Erw. 2b, 1987 Nr. U 20 S. 324 Erw. 1 mit Hinweisen).
c) Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt entschieden hat, stellt das Nichttragen der Sicherheitsgurten grundsätzlich eine grobe Fahrlässigkeit dar, welche eine Kürzung der Versicherungsleistungen rechtfertigt, wenn zwischen einem solchen Verschulden und dem Unfallereignis oder seinen Folgen ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (
BGE 109 V 151
Erw. 1 mit Hinweisen; RKUV 1986 Nr. U 9 S. 347 Erw. 2).
3.
a) Die Beschwerdeführerin erneuert den im vorinstanzlichen Verfahren erhobenen Einwand, dass das Tragen der Sicherheitsgurten in breiten Kreisen der Bevölkerung nicht als elementares Vorsichtsgebot betrachtet werde, ansonsten nicht höchstens 50-60% der Verkehrsteilnehmer regelmässig die Gurten tragen würden. Damit aber sei der Grobfahrlässigkeitsbegriff nicht erfüllt. Zu Recht hat das kantonale Gericht diesen Einwand verworfen. Was als elementares Vorsichtsgebot zu qualifizieren ist, hängt nicht von der Akzeptanz einer Verkehrsvorschrift (hier
Art. 3a VRV
) ab, sondern von deren
BGE 118 V 305 S. 308
objektiver Begründetheit, welche hinsichtlich der Sicherheitsgurten offenkundig ist. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 109 V 150
unter Hinweis auf einschlägige Untersuchungen ausgeführt hat, werden Autoinsassen durch richtig angelegte Sicherheitsgurten wirksam geschützt, sei es, dass Verletzungen überhaupt vermieden werden, sei es, dass die Verletzungen weniger schwer ausfallen als beim Nichttragen der Gurten (a.a.O., S. 154). Auch wenn viele Fahrzeuglenker und Mitfahrer die Sicherheitsgurten nicht tragen, so ist davon auszugehen, dass jeder verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen wie der getötete Ehemann der Beschwerdeführerin sich dennoch angegurtet hätte.
b) Als unbegründet erweist sich auch der Hinweis auf die unterschiedliche Rechtspraxis im Straf- und Zivil- bzw. Haftpflichtrecht. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die Zielsetzungen von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
und
Art. 37 Abs. 2 UVG
völlig verschieden sind. Die Strafbestimmung des
Art. 90 Ziff. 2 SVG
bezweckt den Schutz der anderen Verkehrsteilnehmer ("Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernsthafte Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt..."). Der Fahrzeuginsasse, der sich nicht angurtet, gefährdet aber grundsätzlich nur sich selber. Entsprechend wird dieses vorschriftswidrige Verhalten denn auch nicht durch Ziff. 2, sondern durch Ziff. 1 von
Art. 90 SVG
erfasst. Demgegenüber soll
Art. 37 UVG
verhüten, dass die Sozialversicherung über Gebühr mit Schäden belastet wird, welche die Betreffenden hätten vermeiden können, wenn sie die ihnen zumutbare Sorgfalt aufgewendet hätten. Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn die Versicherten die gesetzliche Leistung entsprechend ihrem Verschulden ganz oder teilweise einbüssen (
BGE 111 V 187
Erw. 2a mit Hinweisen; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 334). Aber auch im Hinblick auf das Haftpflichtrecht ist die Differenzierung sachlich gerechtfertigt. Denn gemäss
Art. 59 Abs. 1 SVG
kann der Halter von der Haftpflicht befreit werden, wenn der Unfall durch grobes Verschulden des Geschädigten oder eines Dritten verursacht wurde. Eine solche Haftungsbefreiung wiegt aber ungleich schwerer als eine prozentuale Leistungskürzung im Sozialversicherungsbereich. Abgesehen davon hat der Zivilrichter, wie die SUVA in ihrer Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtig bemerkt, nach
Art. 59 Abs. 2 SVG
die Möglichkeit, bei Nichttragen der Sicherheitsgurten die Ersatzpflicht wegen Selbstverschuldens herabzusetzen (vgl. OFTINGER/STARK, Schweiz. Haftpflichtrecht II/2, § 25 N. 538). Ungeachtet der unterschiedlichen
BGE 118 V 305 S. 309
Verschuldens-Qualifikation im Haftpflicht- und Sozialversicherungsrecht kann daher das Nichttragen der Sicherheitsgurten für den Betroffenen dieselben realen Konsequenzen nach sich ziehen.
4.
a) Des weitern bestreitet die Beschwerdeführerin die Zulässigkeit der Leistungskürzung wegen Grobfahrlässigkeit im Hinblick auf die von der Schweiz unterzeichneten internationalen Konventionen. Sie beruft sich auf das Übereinkommen Nr. 128 der Internationalen Arbeitsorganisation (OIT) sowie die Europäische Ordnung der Sozialen Sicherheit (CESS); diese völkerrechtlichen Verträge würden eine Kürzung von Sozialversicherungsleistungen bei grobfahrlässigem Verhalten verbieten. Angesichts der Kritik in der Lehre und der seitherigen Rechtsentwicklung dränge es sich auf, die Rechtsprechung gemäss Urteil Courtet vom 23. Oktober 1985 (
BGE 111 V 201
) einer Prüfung zu unterziehen und eine "völkerrechts- und versichertenfreundlichere Judikatur" einzuleiten.
b) Zur Beurteilung steht die verfügte Kürzung von Versicherungsleistungen, die aufgrund eines Unfalles zu erbringen sind. An internationalen Vorschriften massgebend sind daher die Bestimmungen des Übereinkommens Nr. 102 der Internationalen Arbeitsorganisation über die Mindestnormen der Sozialen Sicherheit vom 28. Juni 1952, für die Schweiz in Kraft seit 18. Oktober 1978 (AS 1978 1626), sowie die Europäische Ordnung der Sozialen Sicherheit vom 16. April 1964, für die Schweiz in Kraft seit 17. September 1978 (AS 1978 1518). Beide internationalen Vereinbarungen beziehen sich jedoch nur auf Arbeitsunfälle oder Berufskrankheiten (Art. 31 des Übereinkommens Nr. 102 und Art. 31 CESS). Da es sich vorliegendenfalls unbestrittenermassen nicht um einen Arbeitsunfall nach
Art. 7 UVG
, sondern um einen Nichtberufsunfall im Sinne von
Art. 8 UVG
handelt, gelangen diese Abkommen hier nicht zur Anwendung. Aber auch aus dem Übereinkommen Nr. 128 der Internationalen Arbeitsorganisation über Leistungen bei Invalidität und Alter und an Hinterbliebene vom 29. Juni 1967, für die Schweiz in Kraft seit 13. September 1978 (AS 1978 1493), vermag die Beschwerdeführerin nichts abzuleiten, was ihren Rechtsstandpunkt über die Unzulässigkeit der verfügten Leistungskürzung stützen könnte; denn diese Konvention findet im Bereich des UVG überhaupt keine Anwendung (in
BGE 114 V 315
nicht publizierte, aber in RKUV 1989 Nr. U 63 S. 56 veröffentlichte Erw. 4c des Urteils S. vom 22. August 1988).
5.
Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin, die Leistungskürzung sei zeitlich zu begrenzen. Für eine solche Befristung
BGE 118 V 305 S. 310
fehlt es jedoch nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz an einer gesetzlichen Grundlage. Während
Art. 18 Abs. 1 Satz 2 AHVG
und
Art. 7 Abs. 1 IVG
ausdrücklich eine dauernde oder vorübergehende Kürzung der Geldleistungen vorsehen, spricht der Wortlaut von
Art. 37 Abs. 2 UVG
, von welchem bei der Auslegung in erster Linie auszugehen ist (
BGE 117 III 45
Erw. 1,
BGE 117 V 5
Erw. 5a und 109 Erw. 5b, je mit Hinweisen), nur von einer Leistungskürzung. Dass
Art. 37 Abs. 2 UVG
eine unbefristete Kürzung vorschreibt (vgl. MURER/STAUFFER/RUMO, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, S. 150, N. IV 2 zu
Art. 37 UVG
), ergibt sich aber nicht nur aus einer grammatikalischen Interpretation, sondern folgt auch aus Sinn und Zweck der Gesetzesbestimmung. Denn nach der Rechtsprechung kann der Zweck der Leistungskürzung bei grobfahrlässigem Verhalten, nämlich die Risikobeschränkung im Interesse aller Versicherten (Erw. 3b), nur erreicht werden, wenn die prozentuale Kürzung der Rente so lange andauert, als die Kausalität des Verschuldens nachwirkt (
BGE 106 V 27
Erw. 4a mit Hinweis). Im Gegensatz zur Invalidenversicherung, wo es die Versicherten in der Hand haben, die Folgen der selbstverschuldeten Invalidität durch entsprechendes Wohlverhalten (beispielsweise Verzicht auf den invalidisierenden Alkohol- und Nikotingenuss) in den Hintergrund treten zu lassen, wird im Bereich der Unfallversicherung die durch das grobfahrlässige Verhalten einmal gesetzte Gesundheitsschädigung in aller Regel bestehenbleiben. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch unter der Herrschaft der Kürzungsregel von
Art. 91 KUVG
wiederholt entschieden, dass in der obligatorischen Unfallversicherung die Leistungen nie vorübergehend, sondern immer dauernd gekürzt werden (EVGE 1962 S. 106 und S. 307). Daran ist festzuhalten.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
89 II 357
47. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Oktober 1963 i.S. A. K.-D. und M. D. gegen J. Sch.

regeste:
Regeste
Ausschluss der Vaterschaft des Beklagten nach dem Ergebnis einer neuen Blutuntersuchungsmethode (Gammaglobulingruppen Gma und Gmx; Gc-Gruppen 1 und 2).
Beweiswert dieser Methode bei korrektem Untersuchungsverfahren, besonders wenn sich ein kombinierter Gm- und Gc- Ausschluss ergibt, gemäss einem dem kantonalen Urteil zu Grunde gelegten Sachverständigenbefund.
Art. 314 ZGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 89 II 357 S. 358
A.-
Die ledige A. D. unterhielt im Herbst 1958 mit J. Sch. ein intimes Verhältnis; der letzte Geschlechtsverkehr fand an Weihnachten 1958 statt. Am 16. September 1959 gebar sie das Kind M. D. Mutter und Kind leiteten gegen J. Sch. Vaterschaftsklage ein.
B.-
Die Beklagtschaft erhob Einreden gemäss
Art. 314 Abs. 2 und
Art. 315 ZGB
. Es wurde eine Blutgruppenuntersuchung durchgeführt. Nach deren Ergebnis kann der Beklagte zwar nicht nach den übrigen Blutgruppensystemen, wohl aber auf Grund der Erbgesetze der Gammaglobulingruppen a und x und der Gc-Gruppen 1 und 2 als Vater des Kindes ausgeschlossen werden. Auf Weisung des Obergerichts holte das Amtsgericht Bucheggberg-Kriegstetten ein ergänzendes Gutachten über den Grad der Sicherheit der angewandten Untersuchungsmethoden ein. Dieses von Dr. A. Hässig, Bern, erstattete Gutachten vom 12. Juni 1962 gelangte zu folgenden Schlüssen:
- Nach dem heutigen Stand des Wissens über den Erbgang und die Serologie der Merkmale Gm (a) und Gm (x) des Gm-Serumgruppensystems ist einem Gm (a)- und einem Gm (x)-Ausschluss - unter der Voraussetzung einer lege artis durchgeführten Untersuchung und der Bestätigung durch einen erfahrenen Zweituntersucher - derselbe Beweiswert beizumessen wie einem Ausschluss auf Grund der Blutgruppenmerkmale K des Kell-Systems oder S des MNS-Systems. Es scheint als gegeben, Gm (a)- und Gm (x)-Ausschlüssen das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" ebenfalls zuzuerkennen.
- Über den Beweiswert eines Gc-Serumgruppenausschlusses äussert sich der Experte wie folgt:
"Wiewohl das erbbiologische Untersuchungsgut u. E. bereits heute ausreichen würde, um einem Gc-Ausschluss höchste Beweiskraft beizumessen, scheint es mir angesichts der noch geringen
BGE 89 II 357 S. 359
methodischen Erfahrungen gegeben, einem lege artis untersuchten und von einem Zweituntersucher bestätigten Gc-Gruppenausschluss vorläufig lediglich das Prädikat der "sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit" zuzuerkennen."
- Was schliesslich den Beweiswert eines kombinierten Gm- und Gc-Ausschlusses betrifft, so führt das Gutachten aus:
"Bei einem kombinierten Gm- und Gc-Ausschluss ist in Betracht zu ziehen, dass die beiden Systeme hinsichtlich des Erbganges wie auch hinsichtlich der Bestimmungsmethodik voneinander völlig unabhängig sind. Aus diesem Grunde muss einem kombinierten Gm- und Gc-Ausschluss zumindest dasselbe Prädikat wie einem klassischen Blutgruppenausschluss (ABO-Ausschluss), nämlich dasjenige der "praktischen Sicherheit" zuerkannt werden. Es besteht in einem solchen Falle kein vernünftiger Grund, an der Richtigkeit der Aussage irgendwie zu zweifeln."
C.-
Auf Grund dieser Expertenbefunde wiesen die kantonalen Gerichte die Vaterschaftsklage ab, das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 24. Mai 1963. Ob ausserdem die Einrede nach
Art. 315 ZGB
begründet sei (was das Amtsgericht bejahte), liess das Obergericht offen.
D.-
Mit vorliegender Berufung hält die Klägerschaft an ihren Begehren fest, während der Beklagte auf Bestätigung des obergerichtlichen Urteils anträgt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Beklagte hat der Erstklägerin in der vom 20. November 1958 bis zum 20. März 1959 gehenden kritischen Zeit beigewohnt. Er ist daher nach
Art. 314 Abs. 1 ZGB
als Vater der Zweitklägerin zu vermuten. Diese Vermutung entfällt jedoch, obwohl sich kein bestimmter Mehrverkehr nachweisen liess, dann, wenn der Beklagte durch das Ergebnis naturwissenschaftlicher Untersuchungen als Vater dieses Kindes ausgeschlossen wird. Ein solcher Ausschluss, betreffe er nun die Schwangerschaftsdauer oder die in bestimmter Weise vererblichen Blutgruppen und -faktoren, ist nach der schweizerischen Rechtsprechung beweiskräftig, wenn er nach einem als zuverlässig zu erachtenden Sachverständigenbefund mit völliger Gewissheit
BGE 89 II 357 S. 360
oder doch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu bejahen ist (vgl. statt vieler
BGE 82 II 87
,
BGE 88 II 494
). Davon geht das angefochtene Urteil zutreffend aus, und es stützt sich auf einen den Beklagten im soeben dargelegten Sinne als Vater der Zweitklägerin ausschliessenden Sachverständigenbefund betreffend bestimmte Bluteigenschaften, nämlich die Gammaglobulingruppen (Gm) a und x und die Gc-Gruppen 1 und 2 und die diese Bluteigenschaften beherrschenden Erbgesetze.
Die Klägerschaft will es bei diesem Beweisergebnis nicht bewenden lassen. Wie schon in kantonaler Instanz, verlangt sie die Anordnung eines Obergutachtens über den Beweiswert der in diesem Rechtsstreit angewendeten, bisher in der schweizerischen Rechtsprechung noch nicht anerkannten Untersuchungsmethode. Über den Sicherheitsgrad eines bei einer solchen Untersuchung sich ergebenden Vaterschaftsausschlusses liegt indessen das vom Amtsgericht auf Weisung des Obergerichts eingeholte Spezialgutachten vor, das die kantonalen Gerichte, ohne Bundesrecht zu verletzen, ihren Entscheidungen zu Grund legen durften. Fachkunde und Unparteilichkeit des mit dieser Begutachtung betrauten Dr. A. Hässig, Bern, stehen ausser Zweifel, und diesem in zahlreichen Vaterschafts- und Ehelichkeitsanfechtungsfällen beigezogenen Experten sind auch die nach der schweizerischen Rechtsprechung an derartige naturwissenschaftliche Ausschlussbeweise zu stellenden Anforderungen hinsichtlich des Sicherheitsgrades wohlbekannt. Der vorliegende Befund lautet nun eindeutig dahin, dass nach dem heutigen Stande des Wissens einem Gm (a und x)-Ausschluss (bei kunstgerechter Untersuchung und Bestätigung durch einen Zweituntersucher) das Prädikat der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit beizulegen ist. Es verschlägt nichts, dass die im Gutachten eingehend begründete Ansicht allenfalls in der Fachwelt nicht einmütige Zustimmung findet. Den kantonalen Gerichten stand es zu, das Gutachten auf seine Schlüssigkeit und Überzeugungskraft zu prüfen (vgl. BGE
BGE 89 II 357 S. 361
53 II 15, 89 II 70). Das auf dieser für das Bundesgericht verbindlichen Beweiswürdigung und auf zutreffender Rechtsanwendung beruhende kantonale Urteil wird somit nicht erschüttert durch den Hinweis der Klägerschaft auf eine am Kongress der Deutschen Gesellschaft der Fachärzte für Laboratoriumsdiagnostik im Mai 1962 erfolgte Diskussion über das Haptoglobin- und das Gammaglobulin-Gruppensystem (Das ärztliche Laboratorium, 1962, S. 332 ff.) und auf eine Abhandlung von P. DAHR, Wissenswertes über Blutgruppen (Medico, 3, 1963, S. 77 ff.), die sich auf die Anwendung des deutschen Rechtes bezieht und in die Schlussfolgerung ausmündet:
"Während ein Ausschluss mit den Haptoglobingruppen heute schon die Feststellung der offenbaren Unmöglichkeit einer Vaterschaft bedeutet, sind andere erbliche Eiweissgruppensysteme, nämlich die Gm-Gruppen noch in der Erforschung. Es ist aber in absehbarer Zeit damit zu rechnen, dass auch bei einem Ausschluss mit den Gm-Gruppen das Erfordernis der offenbaren Unmöglichkeit einer Vaterschaft im Sinne des Gesetzes gegeben ist."
Dr. Hässig (der an jenem Kongress ebenfalls teilnahm) stützt seinen Befund auf das zur Verfügung stehende, von ihm als ausreichend erachtete Untersuchungsmaterial. Er gelangt zu einem differenzierten Ergebnis. Danach ist der dominante Erbgang der Faktoren Gm (a) und Gm (x) erwiesen, die "erste Erbregel" hier also anwendbar, während für den Faktor Gm (b) noch kein gleichwertiges Untersuchungsgut vorliegt. Der Experte äussert sich auch zur "methodischen Bestimmungssicherheit" und zu den Voraussetzungen eines zuverlässigen Untersuchungsverfahrens. Diese Sicherheit ist bei den Gc-Gruppen zur Zeit noch geringer. Im vorliegenden Falle wurde kunstgerecht vorgegangen und eine Überprüfung durch das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Oslo veranlasst, mit eindeutig gleichem Ergebnis. Bei dieser Sachlage muss es bei dem vom Obergericht als zuverlässig erachteten Schlussbefund des Gutachtens bleiben und besteht für das Bundesgericht keine Veranlassung, ein weiteres, sog. Ober-Gutachten anzuordnen. Nach der auf den Expertenbefund
BGE 89 II 357 S. 362
gestützten kantonalen Entscheidung ist der Beklagte auf Grund der Bestimmung der Faktoren Gma und Gmx mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als Vater der Zweitklägerin auszuschliessen. Während anderseits der hievon unabhängige Ausschluss auf Grund der Bestimmung der Gc-Gruppen für sich allein vorläufig nur das Prädikat der "sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit" erhält, was zum Ausschluss der Vaterschaft nicht genügen würde, begründet dann aber der hier gegebene kombinierte Gm- und Gc-Ausschluss eine noch grössere als an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit, nämlich "praktische Sicherheit", wie sie einem klassischen Blutgruppenausschluss (ABO-Ausschluss) zukommt (eine dem Experten geläufige Benennung der Sicherheitsgrade; vgl. die Abstufung dieser Grade in dem in
BGE 84 II 672
/673 angeführten Zusatzbericht).
Angesichts der festgestellten Gewissheit des Ausschlusses ist die zunächst nach
Art. 314 Abs. 1 ZGB
begründete Vaterschaftsvermutung entkräftet, die Klage also abzuweisen, ohne dass die im Sinne von
Art. 315 ZGB
erhobene Einrede beurteilt zu werden braucht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 24. Mai 1963 bestätigt.


header:
Urteilskopf
105 IV 234
61. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 5 septembre 1979 dans la cause A. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 2 StGB
. Weisung zur Schadensdeckung.
Lässt sich die Höhe des Schadens zuverlässig feststellen, so kann der Richter Weisungen zur Schadensdeckung erteilen, auch wenn er nicht zur Beurteilung der Frage des Schadenersatzes angerufen wird und diese Frage auch noch nicht Gegenstand eines Zivilurteils oder eines Vergleichs gewesen ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 235
BGE 105 IV 234 S. 235
Extrait des considérants:
1.
A l'appui de son pourvoi, le recourant invoque uniquement la fausse application de l'
art. 41 ch. 2 CP
. Il fait valoir que l'autorité cantonale n'avait pas le droit de subordonner l'octroi du sursis à la règle de conduite lui imposant de verser 11'000 fr. au plaignant par acomptes mensuels de 500 fr. au moins, étant donné que le dommage n a pas été fixé judiciairement et que le plaignant, qui n'est au bénéfice d'aucun jugement civil, s'est borné à demander "le paiement de ses frais" et n'a d'ailleurs obtenu que l'adjudication de ses réserves civiles. Selon le recourant, le ch. 2 de l'
art. 41 CP
qui autorise le juge à subordonner le sursis à des règles de conduite et notamment à l'obligation de réparer le dommage dans un délai déterminé ne concerne que "le dommage fixé judiciairement ou par accord avec le lésé", comme il est prévu à l'art. 41 ch. 1 al. 1 in fine CP. Il invoque à cet égard le silence des commentateurs, dont il infère qu'ils n'ont pas vu là de question particulière et que pour eux le dommage à réparer dont parle l'
art. 41 ch. 2 CP
est bien le dommage fixé judiciairement ou par accord avec le lésé. Un dommage ne peut en outre être considéré comme fixé judiciairement que par un jugement civil ou par un jugement pénal lorsque le lésé a pris des conclusions civiles. Le recourant fait valoir enfin que la décision attaquée va à l'encontre de l'
art. 59 al. 3 Cst.
selon lequel "la contrainte par corps est abolie". Comme le jugement attaqué ne vaut pas titre de mainlevée, le recourant estime qu'il est alors contraint de payer une somme qu'il ne doit pas sous peine d'aller en prison, ce qui serait un exemple caractéristique d'une survivance de la contrainte par corps.
2.
a) Dans le cadre de l'interprétation de l'
art. 41 ch. 1 CP
qui subordonne l'octroi du sursis à la condition, notamment, que le condamné ait "réparé, autant qu'on pouvait l'attendre de lui, le dommage fixé judiciairement ou par accord avec le lésé", le Tribunal fédéral s'est prononcé depuis longtemps déjà sur le sens de cette condition. Il a posé qu'il ne pouvait s'agir
BGE 105 IV 234 S. 236
que des dommages-intérêts dont le principe aussi bien que le montant sont liquides, soit fixés judiciairement ou par accord avec le lésé avant le jugement pénal (
ATF 70 IV 105
;
ATF 77 IV 139
/140).
Cette exigence selon laquelle les dommages-intérêts doivent avoir été fixés avant le jugement pénal ne vaut cependant pas pour le dommage dont la réparation est imposée comme règle de conduite liée à l'octroi du sursis, au sens de l'
art. 41 ch. 2 CP
(cf.
ATF 70 IV 106
). Personne n a jamais soutenu, le recourant l'admet d'ailleurs implicitement, que le dommage dont la réparation peut être imposée comme règle de conduite doit avoir été fixé antérieurement au jugement pénal. Une telle interprétation serait totalement étrangère au sens et au but des règles de conduite qui, contrairement aux conditions de l'
art. 41 ch. 1 CP
, concernent le comportement futur exigé du condamné et non son comportement passé. Certes dans son esprit, sinon dans sa lettre, le pourvoi ne propose-t-il pas une telle interprétation, mais il convient de mettre l'accent sur la différence essentielle existant entre les conditions de la réparation du dommage selon qu'il s'agit de celle figurant au ch. 1 ou au ch. 2 de l'
art. 41 CP
, pour mettre en évidence le caractère hasardeux de l'argumentation purement analogique du recourant.
b) La seule question qui doit être tranchée est en réalité celle de savoir si le dommage dont la réparation est imposée comme règle de conduite au sens de l'
art. 41 ch. 2 CP
doit avoir été obligatoirement fixé judiciairement, c'est-à-dire par un jugement civil ou pénal - pouvant être le même jugement que celui qui fixe la règle de conduite - allouant des dommages-intérêts au lésé, ou par transaction.
Contrairement à l'affirmation du recourant, les commentateurs n'ont pas tous ignoré cette question qui a d'ailleurs fait l'objet de quelques décisions de tribunaux cantonaux. Ainsi Schultz, se référant auxdites décisions, relève expressément et très clairement (FJS 1197, p. 4) que, contrairement au ch. 1 de l'
art. 41 CP
, le ch. 2 al. 1 n'exige pas que le dommage ait été déterminé judiciairement ou par transaction; il suffit qu'il soit établi avec certitude que le condamné a causé un dommage d'un montant déterminé par une attitude répréhensible; c'est pourquoi le juge pénal peut ordonner cette règle de conduite même lorsqu'il n'a pas été appelé à juger la question des dommages-intérêts et même si le juge civil n'a pas encore statué en
BGE 105 IV 234 S. 237
dernier ressort sur l'étendue du dommage. L'auteur précité se réfère à cet égard à des décisions bernoise (RJB 85 (1949) 177), lucernoise (BJP 1943 no 29) et fribourgeoise (BJP 1947 no 19) (encore que la dernière de ces citations soit malheureuse, le résumé figurant au BJP allant expressément à l'encontre de l'opinion exprimée par l'auteur; cf. item VERA ROTTENBERG, Der bedingte Strafvollzug, thèse Zurich 1972, p. 110/111).
L'auteur d'une récente thèse bâloise (BRIGITTA FELLMANN, Die Weisung gemäss Art. 41 Ziff. 2 StGB, thèse Bâle 1973, p. 123/124) se référant à la doctrine allemande, relève le côté problématique de la question de la règle de conduite imposant la réparation du dommage lorsque celui-ci ne peut être déterminé de façon certaine. Dans un tel cas, on pourrait imaginer que le juge s'en tienne à la réparation de la partie non contestée du dommage, soit que, faisant abstraction de la détermination du montant du dommage, il laisse aux parties ou au juge civil le soin de régler ce point. Mais selon cet auteur, lorsque le montant du dommage peut être établi sans doute possible, rien n'empêcherait le juge d'arrêter le montant total de la réparation faisant l'objet de la règle de conduite, celui-ci valant aussi longtemps qu'un jugement civil rendu dans la même affaire ne fixe pas un montant inférieur (cf. LEIPZIGER, Kommentar, 9e éd., n. 6 ad par. 24 a; SCHÖNKE-SCHRÖDER, 19e éd., n. 9 ad par. 56 b; cf. aussi LUTHY, Der bedingte Strafvollzug im schweiz. Recht, thèse Berne 1948, p. 69).
Bien que le Tribunal fédéral n'ait jamais été saisi d'un cas semblable, il a toutefois relevé dans un obiter dictum que le résultat voulu par la règle de conduite imposant la réparation du dommage - soit le renforcement de l'effet éducatif visé par le sursis lui-même - ne pouvait être atteint que si le condamné savait exactement ce qui était exigé de lui. Il en a alors déduit logiquement que seul le paiement d'une indemnité, dont le principe et l'étendue étaient connus, pouvait être pris en considération dans le cadre de l'
art. 41 ch. 2 CP
. In casu il a estimé que si tel était bien le cas pour le montant alloué à la partie civile par le juge pénal, il n'en allait pas de même des sommes au paiement desquelles le condamné pourrait être condamné dans un procès encore pendant (
ATF 79 IV 105
/106).
c) Il saute aux yeux qu'aucune des solutions pouvant être apportées au problème soulevé en l'espèce ne peut être entièrement satisfaisante. Cependant si l'on prend en considération le
BGE 105 IV 234 S. 238
sens et le but des règles de conduite, on doit bien admettre qu'en dépit de certaines apparences la solution proposée par le recourant, et consistant à lier la règle de conduite imposant la réparation du dommage au sort de l'éventuelle action civile du lésé, apparaît de loin comme la moins satisfaisante tant sur le plan juridique et systématique que sur le plan pratique.
Le choix et le contenu des règles de conduite doivent être adaptés au but du sursis, qui est l'amendement durable du condamné. Le but principal de la règle de conduite, et notamment de l'obligation de réparer le dommage, n'est pas de porter préjudice au condamné ou de protéger les tiers contre lui. En effet, la règle de conduite doit être conçue en premier lieu dans l'intérêt du condamné de manière qu'il puisse la respecter. Elle doit avoir un effet éducatif qui limitera le danger de récidive (
ATF 103 IV 136
consid. 2;
ATF 94 IV 12
consid. 1). Ainsi que le relève pertinemment l'autorité cantonale, les règles de conduite accompagnant un sursis, qui doivent répondre aux buts de prévention spéciale et de réintégration sociale caractérisant le sursis, se distinguent fondamentalement de l'indemnité allouée au lésé directement et destinée à réparer son dommage.
S'agissant dès lors de mesures à caractère pénal, instaurées par le droit fédéral en matière pénale, les règles de conduite doivent pouvoir être appliquées par tout juge pénal compétent, et cela indépendamment de ses compétences sur le plan civil ou de la position qu'a pu prendre le lésé sur le plan civil. En outre le montant du dommage causé par le délinquant, qui peut jouer un certain rôle dans l'appréciation de la culpabilité (cf.
ATF 75 IV 105
), peut parfaitement être déterminé dans le cadre de l'instruction des faits de la cause par le juge pénal, et cela quelle que soit sa compétence civile en matière d'allocation de dommages-intérêts.
Il convient ainsi de se rallier à l'opinion des auteurs cités plus haut (SCHULTZ, FELLMANN, LUTHY) et aux décisions bernoise, lucernoise et fribourgeoise déjà évoquées (les considérants pertinents de cette dernière décision sont publiés dans les extraits des principaux arrêts rendus par le Tribunal cantonal de Fribourg, 1944/1945, p. 246 ss.), et de poser que, lorsque le montant du dommage peut être établi avec certitude, rien n'empêche le juge d'ordonner la règle de conduite tendant à la réparation du dommage, et cela même lorsqu'il n'a pas été appelé à juger de la question des dommages-intérêts. Quant à la
BGE 105 IV 234 S. 239
question de la fixation d'une telle règle de conduite lorsque la quotité du dommage n a pas pu être déterminée avec certitude, elle peut être laissée ouverte.
Certes cette solution présente l'inconvénient de la contradiction possible qui pourra exister entre la règle de conduite et la décision que prendra ultérieurement le juge civil, ou l'accord qui pourrait intervenir entre l'auteur et le lésé. Mais cet inconvénient est cependant bien moindre que ceux qui résulteraient de la solution limitant la compétence du juge pénal d'imposer la règle de conduite au cas où le sort de l'action civile est réglé.
D'ailleurs l'inconvénient de la discordance éventuelle entre la règle de conduite et le sort ultérieur de la prévention civile perd beaucoup de son poids si l'on se rappelle que le juge pénal a la faculté de modifier ultérieurement les règles de conduite qu'il impose (art. 41 ch. 2 al. 2 in fine CP).
L'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en admettant que la règle de conduite pouvait être imposée bien qu'il n'ait pas été statué sur le sort de l'éventuelle action civile du lésé.


header:
Urteilskopf
80 II 193
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Dezember 1954 i.S. Bürchler gegen Bürchler.

regeste:
Regeste
Art. 151 Abs. 2 ZGB
.
Wegen schwerer Verletzung der persönlichen Verhältnisse kann der Richter dem schuldlosen Ehegatten nur eine Geldsumme, nicht auch eine andere Art der Genugtuung zusprechen, wie z.B. einen Franken.

text:
Erwägungen
ab Seite 193
BGE 80 II 193 S. 193
Die Vorinstanz hat angenommen, dass in den Umständen, die zur Scheidung geführt haben, eine schwere Verletzung der persönlichen Verhältnisse der Klägerin im Sinne des
Art. 151 Abs. 2 ZGB
liege. Sie hat aber gefunden, dass die von der Klägerin zum Zwecke der Genugtuung geforderte Zahlung von einem Franken nur symbolische Bedeutung habe und eine solche Genugtuung dem
Art. 151 Abs. 2 ZGB
fremd sei. Dem ist beizustimmen. Die Klägerin gibt zu, dass es ihr nur um die grundsätzliche Anerkennung des Genugtuungsanspruches durch den Richter zu tun ist; sie sucht ihre Genugtuung darin,
BGE 80 II 193 S. 194
dass der Richter - durch Zusprechung eines Frankens - das Verhalten des Beklagten ihr gegenüber missbilligt.
Was sie anstrebt, ist somit genau besehen eine "andere Art der Genugtuung" im Sinne des
Art. 49 Abs. 2 OR
(vgl.
BGE 63 II 187
, 189 f.). Das gibt es aber im Scheidungsrecht nicht.
Art. 151 ZGB
sieht für den Fall einer schweren Verletzung der persönlichen Verhältnisse des schuldlosen Ehegatten als Genugtuung nur die Übergabe einer Geldsumme vor. Diese Regel geht der allgemeinen des
Art. 49 OR
vor. Im Scheidungsrecht besteht kein Bedürfnis nach entsprechender Anwendung des
Art. 49 Abs. 2 OR
.


header:
Urteilskopf
136 III 283
42. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Société X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_159/2010 du 31 mai 2010

regeste:
Regeste
Auslegung eines Gesamtarbeitsvertrages, der vom Bundesrat für allgemeinverbindlich erklärt wurde.
Grundsätze der Auslegung von Gesamtarbeitsverträgen. Anwendung, wenn die Parteien sich uneinig sind über den Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages zu einem bestimmten Zeitpunkt. Bestimmung des anwendbaren Textes anhand der Webseiten der schweizerischen Bundesbehörden (E. 2.3).

text:
Erwägungen
ab Seite 283
BGE 136 III 283 S. 283
Extrait des considérants:
2.
2.3
A titre principal, la recourante se plaint de la manière dont la convention collective a été interprétée. Elle soutient que les heures de travail effectives ne doivent pas être majorées pour tenir compte du travail de nuit et des vacances.
2.3.1
Le litige porte sur l'interprétation d'une convention collective au sens de l'
art. 356 CO
, dont le champ d'application a été étendu
BGE 136 III 283 S. 284
par le Conseil fédéral en vertu de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail (RS 221.215.311).
Sauf disposition contraire de la convention, les clauses relatives à la conclusion, au contenu et à l'extinction des contrats individuels de travail ont, pour la durée de la convention, un effet direct et impératif envers les employeurs et travailleurs qu'elles lient (
art. 357 al. 1 CO
).
Les clauses qui ont un effet direct et impératif sur les contrats individuels entre les employeurs et employés qu'elles lient sont appelées des clauses normatives (cf.
ATF 115 II 251
consid. 4a p. 253; parmi d'autres: RÉMY WYLER, Droit du travail, 2
e
éd. 2008, p. 675). Les dispositions normatives d'une convention collective de travail doivent être interprétées de la même manière qu'une loi (
ATF 127 III 318
consid. 2a p. 322).
D'après la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). On peut cependant s'écarter de cette interprétation s'il y a des raisons sérieuses de penser que le texte de la loi ne reflète pas la volonté réelle du législateur; de tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Lorsque plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions; le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique (cf.
ATF 135 I 198
consid. 2.1 p. 201;
ATF 135 II 78
consid. 2.2. p. 81,
ATF 135 V 243
consid. 4.1 p. 251, 416 consid. 2.2 p. 418;
ATF 135 III 20
consid. 4.4 p. 23,
ATF 135 V 112
consid. 3.3.2 p. 116, 483 consid. 5.1 p. 486;
ATF 135 V 153
consid. 4.1 p. 157 s.,
ATF 135 V 249
consid. 4.1 p. 252).
Dans le domaine de l'interprétation des dispositions normatives d'une convention collective, il ne faut pas exagérer la distinction entre les règles sur l'interprétation des lois et les règles sur l'interprétation des contrats; la volonté des cocontractants et ce que l'on peut comprendre selon le principe de la bonne foi constituent également des moyens d'interprétation (
ATF 133 III 213
consid. 5.2 p. 218).
2.3.2
En l'espèce, les parties sont en litige sur le contenu de la convention collective. Selon la recourante, l'arrêté du Conseil
BGE 136 III 283 S. 285
fédéral du 30 août 2007 avec entrée en vigueur le 1
er
octobre 2007 a modifié l'art. 2 al. 4 let. b de la convention en ce sens que le collaborateur doit être "transféré à une rétribution au mois équivalant au moins au taux d'occupation exercé jusque-là". L'intimé soutient que ce membre de phrase est apparu pour la première fois dans l'arrêté d'extension du Conseil fédéral du 30 juin 2008, soit postérieurement à la période déterminante.
Lorsque les dispositions d'une convention collective de travail ont un effet direct sur les relations individuelles, il est important qu'elles puissent être connues de tous avec certitude. On sait que ces dispositions, en fonction des négociations entre les partenaires sociaux, sont fréquemment modifiées, ce qui pose déjà des problèmes de droit transitoire. La difficulté est encore plus grande s'il devient difficile de déterminer le texte en vigueur à chaque période. En l'espèce, les parties divergent sur le contenu de la convention collective dont le champ d'application a été étendu, par arrêté du Conseil fédéral étendant le champ d'application de la convention collective de travail pour la branche privée de la sécurité du 30 août 2007, avec effet dès le 1
er
octobre 2007. Il est regrettable que la publication à la Feuille fédérale (FF 2007 6093) soit à ce point laconique que l'on ne puisse pas saisir d'emblée quel est le contenu de la modification au point que les avocats des parties divergent sur le contenu de celle-ci.
La version complète de l'arrêté du Conseil fédéral, que l'on trouve en partant du site
http://www.seco.admin.ch
montre que dès le 1
er
octobre 2007, l'art. 2 al. 4 let. b de la convention collective contenait effectivement la phrase: "il est transféré à une rétribution au mois équivalant au moins au taux d'occupation exercé jusque-là". C'est donc la recourante qui a raison sur ce point.
La phrase litigieuse ne modifie cependant rien à la question posée. L'art. 2 al. 4 let. b de la convention collective prévoit que lorsqu'un collaborateur a travaillé plus de 150 heures par mois en moyenne au cours des six derniers mois dans les secteurs qui sont précisés, il est transféré à une rétribution au mois équivalant au moins au taux d'occupation exercé jusque-là. Il n'est cependant pas précisé ce qu'il faut entendre par "taux d'occupation exercé jusque-là". La phrase invoquée laisse entièrement ouverte la question de la détermination du taux d'occupation.
2.3.3
La cour cantonale a estimé qu'il fallait augmenter le nombre des heures de travail effectif pour tenir compte du travail de nuit.
BGE 136 III 283 S. 286
Elle s'est référée à l'art. 9 ch. 3 de la convention collective ainsi qu'à son annexe 2, documents qui tous deux prévoient qu'en compensation du travail de nuit, du travail du dimanche et des jours fériés officiels, une majoration de temps de 6 minutes par heure (soit 10 %) est accordée. Dans les deux cas il est ajouté que "cette majoration de temps est prise en compte dans le calcul de la durée du travail".
Selon le sens usuel des mots, ces textes sont clairs. Il n'est pas question d'une majoration de salaire, mais bien d'une augmentation de la durée de travail déterminante, pour compenser le fait que le travail est effectué de nuit, un dimanche ou un jour férié officiel.
L'interprétation de la cour cantonale est conforme au contexte général de la convention collective et la recourante ne peut citer aucune disposition qui irait en sens inverse.
D'un point de vue téléologique, il est clair que le travail de nuit (ou un dimanche ou jour férié) est plus pénible, parce qu'il suppose une adaptation du mode de vie et une renonciation à passer son temps libre en même temps que les autres; que cela soit compensé en considérant que 60 minutes de travail effectif valent 66 minutes est parfaitement compréhensible. L'argumentation un peu prolixe de la recourante n'y change rien.
On ne voit donc pas que la cour cantonale ait violé, sur ce point, les règles sur l'interprétation des conventions collectives.
2.3.4
La recourante soutient que le chiffre de 163,21 heures par mois contenait déjà cette majoration.
Il ressort cependant de l'arrêt attaqué que la cour cantonale a admis que le chiffre de 163,21 heures par mois correspondait aux heures effectivement travaillées.
Il s'agit là d'une question de fait, qui lie le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
). Or, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente, des faits nouveaux ne peuvent pas être présentés devant le Tribunal fédéral (
art. 99 al. 1 LTF
). Dès lors que la recourante ne tente même pas de démontrer que la constatation cantonale reposerait sur une appréciation arbitraire des preuves (
art. 97 al. 1 et
art. 105 al. 2 LTF
), il n'y a pas lieu de s'écarter de cette constatation.
2.3.5
La recourante conteste également la majoration du temps de travail pour tenir compte des vacances dues.
BGE 136 III 283 S. 287
Pour permettre au travailleur de prendre du repos sans en être dissuadé par la perte de salaire, l'
art. 329d al. 1 CO
prévoit que le travailleur a droit à son salaire pendant les vacances qui lui sont dues. Il s'agit d'une règle relativement impérative à laquelle il ne peut pas être dérogé au détriment du travailleur, même par une convention collective (
art. 362 al. 1 CO
).
La jurisprudence en a déduit que le travailleur ne doit pas être traité différemment, du point de vue salarial, lorsqu'il est en vacances que s'il travaillait (
ATF 132 III 172
consid. 3.1 p. 174;
ATF 129 III 493
consid. 3.1,
ATF 129 III 664
consid. 7.3). Pour la période de vacances dues, le travailleur doit recevoir autant que ce qu'il aurait obtenu s'il avait travaillé pendant cette période (
ATF 134 III 399
consid. 3.2.4.2 p. 402).
Un travailleur payé à l'heure avec un horaire irrégulier et incertain peut être enclin à ne pas prendre de vacances. Cette situation ne supprime cependant pas son droit à des vacances payées, de sorte qu'une compensation adéquate doit lui être procurée.
Il est vrai que le contrat prévoit - selon les constatations cantonales - une majoration du salaire pour tenir compte des vacances, et non pas une majoration du temps de travail induisant une augmentation du salaire. Cette distinction est toutefois sans importance. Il s'agit en effet de comparer la situation d'un travailleur rémunéré au mois à celle d'un travailleur payé à l'heure. Il est clair qu'un travailleur payé au mois prendrait un temps de vacances qui, du point de vue salarial, serait assimilé à un temps de travail. Pour opérer la comparaison, il est logique d'ajouter au temps de travail effectif de la personne engagée à l'heure le temps de vacances qu'elle aurait pu prendre.
La recourante ne peut citer aucune disposition qui, selon une interprétation littérale ou contextuelle, aboutirait à une solution différente. Elle se réfère abondamment à l'art. 9 ch. 2 de la convention collective, mais cette disposition parle de "la durée annuelle du travail" sans rien préciser quant au contenu de cette notion. En revanche, le texte qui précède immédiatement cette clause, à savoir l'art. 9 ch. 1 de la convention, explique très clairement que "la durée annuelle du travail comprend les heures au cours desquelles un travail est effectivement fourni, de même que les pauses payées et les vacances". Les vacances entrent donc dans la notion de "durée annuelle du travail".
BGE 136 III 283 S. 288
En jouant sur la distinction entre la majoration du salaire et la majoration du temps de travail, la recourante soutient que l'interprétation de la Cour d'appel ne serait pas satisfaisante d'un point de vue téléologique, parce que le travailleur bénéficierait deux fois d'un avantage, à savoir une majoration de salaire, d'une part, et une majoration du temps de travail, d'autre part. Cette manière de présenter la situation est pourtant trompeuse. Lorsqu'il a été payé à l'heure, l'intimé a bénéficié effectivement d'une majoration de salaire pour tenir compte des vacances; dans le calcul de la cour cantonale, l'entier de ce qu'il a reçu de son employeur est imputé sur la somme qu'il peut réclamer, de sorte qu'il ne reçoit pas cette majoration deux fois. Ce n'est que pour calculer le temps de travail équivalent et fixer ainsi le salaire au mois auquel il aurait pu prétendre que la cour cantonale a tenu compte, raisonnablement, du temps de vacances que l'employé aurait pu prendre, de manière à déterminer un temps de travail à l'heure qui corresponde à un temps de travail au mois.
Au vu de ce qui précède, le recours est privé de fondement, d'où son rejet.


header:
Urteilskopf
126 V 429
72. Urteil vom 29. Dezember 2000 i. S. J. gegen Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 29sexies Abs. 3 AHVG
.
Erziehungsgutschriften bei Stiefkindverhältnissen.
Obwohl im Falle einer Wiederverheiratung die Kinder aus erster Ehe zum einen Elternteil lediglich in einem Stiefkindverhältnis stehen, ist sowohl für die erste wie auch für die zweite (kinderlose) Ehe eine hälftige Aufteilung der Erziehungsgutschriften vorzunehmen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 429
BGE 126 V 429 S. 429
A.-
Die am 9. März 1937 geborene J. war vom 3. April 1964 bis zur Verwitwung am 25. Dezember 1975 in erster Ehe verheiratet. Aus dieser Ehe entstammen vier in den Jahren 1964, 1965, 1970 und 1973 geborene Kinder. Am 5. Oktober 1979 ging die Versicherte
BGE 126 V 429 S. 430
eine zweite Ehe ein, welche kinderlos blieb. Nach Erreichen des 62. Altersjahres sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau mit Verfügung vom 31. März 1999 ab April 1999 eine einfache Altersrente von 1'897 Franken im Monat auf Grund eines durchschnittlichen Jahreseinkommens von 63'918 Franken aus 41 Jahren gemäss Rentenskala 44 zu. Dabei wurde für die Jahre 1964 bis 1974 eine halbe, für 1975 bis 1979 eine ganze und für 1980 bis 1989 wieder eine halbe Erziehungsgutschrift angerechnet.
B.-
J. beschwerte sich gegen diese Verfügung und beantragte, es sei auch für die Zeit von Januar 1980 bis Dezember 1989 eine ganze Erziehungsgutschrift zu berücksichtigen. Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau wies die Beschwerde mit Entscheid vom 12. Januar 2000 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt J. den vorinstanzlichen Beschwerdeantrag erneuern.
Die Ausgleichskasse, die Rekurskommission und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
werden für die Rentenberechnung Beitragsjahre, Erwerbseinkommen sowie Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften der rentenberechtigten Person zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles (Rentenalter oder Tod) berücksichtigt. Die Rente wird nach Massgabe des durchschnittlichen Jahreseinkommens berechnet, welches sich aus den Erwerbseinkommen, den Erziehungsgutschriften und den Betreuungsgutschriften zusammensetzt (
Art. 29quater AHVG
). Gemäss
Art. 29sexies Abs. 1 AHVG
(in dem bis 31. Dezember 1999 gültig gewesenen und auf den vorliegenden Fall anwendbaren Wortlaut) wird Versicherten für die Jahre, in welchen sie die elterliche Gewalt über eines oder mehrere Kinder ausüben, die das 16. Altersjahr noch nicht erreicht haben, eine Erziehungsgutschrift angerechnet. Dabei werden Ehepaaren jedoch nicht zwei Gutschriften kumulativ gewährt. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, insbesondere die Anrechnung der Erziehungsgutschrift, wenn a) Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne die elterliche Gewalt auszuüben, b) lediglich ein Elternteil in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert ist und c) die Voraussetzungen für die
BGE 126 V 429 S. 431
Anrechnung einer Erziehungsgutschrift nicht während des ganzen Kalenderjahres erfüllt werden (
Art. 52e und 52f AHVV
). Nach Abs. 2 der Gesetzesbestimmung entspricht die Erziehungsgutschrift dem Betrag der dreifachen minimalen jährlichen Altersrente gemäss
Art. 34 AHVG
im Zeitpunkt der Entstehung des Rentenanspruchs. Abs. 3 bestimmt, dass bei verheirateten Personen die Erziehungsgutschrift während der Kalenderjahre der Ehe hälftig aufgeteilt wird. Der Teilung unterliegen aber nur die Gutschriften für die Zeit zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles beim Ehegatten, welcher zuerst rentenberechtigt wird.
2.
a) Das Gesetz macht den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften grundsätzlich davon abhängig, dass der Versicherte über eines oder mehrere Kinder die elterliche Gewalt (nunmehr elterliche Sorge: Ziff. I 4 des Bundesgesetzes über die Änderung des ZGB vom 26. Juni 1998, in Kraft seit 1. Januar 2000; AS 1999 1118, 1144) ausgeübt hat. Eine Ausnahme von der Voraussetzung der elterlichen Gewalt sieht das Gesetz lediglich insofern vor, als der Bundesrat Vorschriften über die Anrechnung von Erziehungsgutschriften u.a. für den Fall erlassen kann, dass Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne die elterliche Gewalt über sie auszuüben (
Art. 29sexies Abs. 1 lit. a AHVG
). Die gestützt hierauf erlassene Bestimmung von
Art. 52e AHVV
beschränkt sich darauf, einen Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch für Jahre vorzusehen, in denen Eltern Kinder in ihrer Obhut hatten, ohne dass ihnen die elterliche Gewalt zustand. Geregelt wird damit der Fall, dass den Eltern die elterliche Gewalt entzogen wurde (
Art. 311 ff. ZGB
).
Nach der Rechtsprechung ist der Begriff der elterlichen Gewalt gemäss
Art. 29sexies AHVG
im Sinne der
Art. 296 ff. ZGB
zu verstehen. Nach diesen Bestimmungen haben Pflegeeltern keine elterliche Gewalt, sondern lediglich die Befugnis, die leiblichen Eltern in der elterlichen Gewalt zu vertreten, soweit es zur gehörigen Erfüllung ihrer Aufgaben angezeigt ist (
Art. 300 Abs. 1 ZGB
). Pflegeeltern sind daher - anders als die Adoptiveltern - vom Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften ausgeschlossen (
BGE 125 V 246
Erw. 2a). Demgegenüber hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 126 V 1
den Anspruch auf Erziehungsgutschriften im Falle einer Vormundin bejaht, welche einen unmündigen Neffen in persönlicher Obhut hatte. Als massgebend hiefür erachtete das Gericht, dass der Vormund bei Unmündigkeit des
BGE 126 V 429 S. 432
Bevormundeten zwar nicht über die elterliche Gewalt verfügt, ihm nach
Art. 405 Abs. 2 ZGB
unter Vorbehalt der Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden aber grundsätzlich die gleichen Rechte zustehen wie den Eltern und er über Befugnisse verfügt, welche der elterlichen Gewalt nahe kommen (
BGE 126 V 3
Erw. 4a).
b) Bei Stiefkindverhältnissen hat jeder Ehegatte dem andern in der Ausübung der elterlichen Gewalt gegenüber dessen Kindern in angemessener Weise beizustehen und ihn zu vertreten, wenn es die Umstände erfordern (
Art. 299 ZGB
). Die elterliche Gewalt steht aber allein dem leiblichen Elternteil zu, weil nur zu diesem ein Kindesverhältnis besteht (
Art. 252 ZGB
). Der Stiefelternteil ist zur stellvertretungsweisen Ausübung der elterlichen Gewalt berechtigt, wenn der Inhaber selbst verhindert ist und sofort gehandelt werden muss. Er hat dabei den mutmasslichen Willen des Inhabers der elterlichen Gewalt zu beachten. Ist der Inhaber der elterlichen Gewalt dauernd an der Ausübung seiner Befugnisse verhindert, so tritt der Stiefelternteil nicht an seine Stelle, sondern ist das Kind zu bevormunden, wobei der Stiefvater oder die Stiefmutter als Vormund bzw. Vormundin bestellt werden kann (CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5. Aufl., Bern 1999, S. 181 Rz 25.09 f.).
Entsprechend der zivilrechtlichen Ordnung begründet bei Stiefkindverhältnissen lediglich der leibliche Elternteil, nicht dagegen der Stiefelternteil einen Anspruch auf Erziehungsgutschrift. Hieran ändert nichts, dass nach
Art. 52e AHVV
ein Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch für Jahre besteht, in denen die Eltern Kinder unter ihrer Obhut hatten, ohne dass ihnen die elterliche Gewalt zustand. Mit dieser Bestimmung soll nicht Versicherten ein Anspruch auf Erziehungsgutschrift eingeräumt werden, denen von Gesetzes wegen keine elterliche Gewalt zukommt. Vielmehr geht es um den Anspruch auf Erziehungsgutschriften in Fällen, in welchen den Eltern die elterliche Gewalt entzogen wurde (
BGE 125 V 246
Erw. 2a in fine).
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin für die Kalenderjahre der zweiten Ehe Anspruch auf Anrechnung der ganzen Erziehungsgutschrift hat oder ob die Gutschrift nach
Art. 29sexies Abs. 3 AHVG
unter den Ehegatten hälftig aufzuteilen ist.
a) Die Vorinstanz gelangt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, die Verwaltung sei auf Grund der massgebenden gesetzlichen Bestimmungen, des aus den Materialien hervorgehenden
BGE 126 V 429 S. 433
Willens des Gesetzgebers und der Verwaltungsweisungen gehalten gewesen, der Beschwerdeführerin für die Jahre 1980 bis 1989 lediglich eine halbe Erziehungsgutschrift anzurechnen. Die Ausgleichskasse stützt die streitige Verfügung auf Rz 5327 der vom BSV herausgegebenen Wegleitung über die Renten (RWL), wonach es für die hälftige Aufteilung der Erziehungsgutschrift bei verheirateten Eltern unerheblich ist, ob es sich bei den Kindern, für die eine Erziehungsgutschrift beansprucht wird, um die eigenen oder um Stiefkinder handelt. Die Beschwerdeführerin bestreitet die Gesetzmässigkeit dieser Verwaltungsweisung und macht geltend, eine Aufteilung der Erziehungsgutschrift sei nur möglich, wenn überhaupt ein Anspruch bestehe; insofern stelle
Art. 29sexies Abs. 3 AHVG
lediglich eine Ausführungsvorschrift zu Abs. 1 dieser Bestimmung dar. Danach bestehe Anspruch auf Erziehungsgutschriften unter der doppelten (rechtlichen und tatsächlichen) Voraussetzung, dass elterliche Gewalt gegeben sei und auch ausgeübt werde. Mit dieser Grundvoraussetzung unvereinbar sei Rz 5327 RWL, soweit eine Aufteilung der Erziehungsgutschriften unabhängig davon vorzunehmen sei, ob es sich um eigene oder um Stiefkinder handle. Weil der Ehemann der Beschwerdeführerin weder rechtlich noch tatsächlich über die elterliche Gewalt gegenüber den vier Kindern der Versicherten aus erster Ehe verfüge und ihm auch die Obhut im Rechtssinne nicht zustehe, habe er keinen Anspruch auf Erziehungsgutschriften.
b) Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass dem zweiten Ehemann für die Kinder aus erster Ehe kein eigener Anspruch auf Erziehungsgutschriften zusteht. Damit ist indessen noch nicht gesagt, dass ihr für die fragliche Zeit eine ganze Erziehungsgutschrift anzurechnen ist. Nach dem Wortlaut des Gesetzes wird bei verheirateten Personen die Erziehungsgutschrift während der Kalenderjahre der Ehe hälftig aufgeteilt (
Art. 29sexies Abs. 3 AHVG
). Eine Einschränkung, wonach dies nur für Kinder aus gemeinsamer Ehe gilt, ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik oder aus Sinn und Zweck des Gesetzes. Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, die Bestimmung von
Art. 29sexies Abs. 3 AHVG
stelle lediglich eine Ausführungsvorschrift zu Abs. 1 dieser Norm dar und es beurteile sich allein nach Abs. 1 der Bestimmung, ob überhaupt ein Anspruch auf Erziehungsgutschrift bestehe - was die elterliche Gewalt voraussetze, weshalb sie allein, nicht aber ihr zweiter Ehemann Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften habe -, so trifft dies insoweit zu, als
BGE 126 V 429 S. 434
der Anspruch auf Erziehungsgutschrift grundsätzlich die elterliche Gewalt voraussetzt; es folgt daraus jedoch nicht notwendigerweise, dass die Erziehungsgutschrift bei verheirateten Personen, bei denen nur ein Elternteil über die elterliche Gewalt verfügt, ungeteilt dem Inhaber der elterlichen Gewalt zukommt. Bei den parlamentarischen Beratungen zur 10. AHV-Revision hielt der Nationalrat fest, die hälftige Aufteilung der Gutschriften während der Ehe sei auch deshalb unerlässlich, damit nicht Ehepartner, die bereits Kinder aus einer früheren Ehe oder Beziehung haben, gegenüber Ehepaaren mit gemeinsamen Kindern besser gestellt würden. Denn ohne diese Teilungsregel käme es zu einer keinesfalls gewünschten Kumulation der Erziehungsgutschriften, wenn ein Ehepaar Kinder grossziehe, die jeweils nur unter der elterlichen Gewalt des einen Elternteils stehen (Amtl.Bull. 1994 N 1355). Das BSV weist zu Recht darauf hin, dass die Ehe Anknüpfungspunkt für die Teilungsvorschrift bildet, wobei es genügt, wenn ein Elternteil einen Anspruch auf eine zu teilende Gutschrift in die Ehe "einbringt". Wäre der Gesetzgeber nicht von dieser Betrachtungsweise ausgegangen, hätte er sich - analog dem Sachverhalt, wenn nur ein Elternteil versichert ist (
Art. 29sexies Abs. 1 lit. b AHVG
) - dazu geäussert, was gelten soll, wenn nur ein Elternteil die elterliche Gewalt innehat. Auch stellt
Art. 29sexies Abs. 3 AHVG
nicht eine blosse Ausführungsvorschrift dar; vielmehr kommt der Bestimmung im Rahmen des mit der 10. AHV-Revision auf den 1. Januar 1997 eingeführten geschlechtsneutralen und zivilstandsunabhängigen Rentensystems eine selbstständige materielle Bedeutung zu. Wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, bildet die hälftige Aufteilung der Erziehungsgutschrift auch bei Stiefkindverhältnissen das Korrelat zur hälftigen Teilung der Erwerbseinkommen unter den Ehegatten. Von dieser Betrachtungsweise ging auch der Gesetzgeber aus. So führte der Berichterstatter der ständerätlichen Kommission (Kündig) anlässlich der parlamentarischen Beratung von Art. 29quinquies (dem späteren Art. 29sexies) AHVG aus, bei Stiefkindern habe der Ehepartner von Vater oder Mutter des Kindes zwar keinen eigenen Anspruch auf die Gutschrift; er erleide dadurch aber keinen Nachteil, da die Erziehungsgutschrift von Mutter oder Vater während der Ehejahre wie ein Erwerbseinkommen gesplittet werde (Amtl.Bull. 1994 S 550). Für die vom Gesetzgeber beabsichtigte Gleichstellung der Erwerbseinkommen und der Erziehungsgutschriften bei der Teilung sprechen auch die analogen Bestimmungen bezüglich der zu teilenden Einkommen bzw. Gutschriften gemäss
Art. 29quinquies Abs. 4 lit. a und
Art. 29sexies
BGE 126 V 429 S. 435
Abs. 3 Satz 2 AHVG
. Ferner gilt die nach
Art. 29quinquies Abs. 4 lit. b AHVG
für die Teilung der Erwerbseinkommen vorausgesetzte Versicherteneigenschaft auch für die Teilung der Erziehungsgutschriften (
Art. 52f Abs. 4 AHVV
). Der Vorinstanz ist deshalb darin beizupflichten, dass eine Aufteilung der Erziehungsgutschriften nach
Art. 29sexies Abs. 3 AHVG
für die Kalenderjahre der Ehe auch bei Stiefkindverhältnissen zu erfolgen hat.


header:
Urteilskopf
100 IV 227
58. Urteil des Kassationshofes vom 11. Oktober 1974 i.S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 169 StGB
, Verfügung über gepfändete Sachen.
Der Anwalt ist zur Verrechnung mit einem Geldvorschuss auch dann berechtigt, wenn seine Honorarforderungen erst nach einer Pfändung des Anspruchs des Auftraggebers auf Rückerstattung des Vorschusses entstehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 100 IV 227 S. 227
A.-
M. beauftragte Fürsprecher X. mit der Führung verschiedener Prozesse und leistete ihm Mitte Februar 1972 einen
BGE 100 IV 227 S. 228
Kostenvorschuss von Fr. 20 000.--. Davon verwendete X. bis Ende Februar den Betrag von Fr. 3000.-- für Verpflichtungen des M.
Am 28. Februar 1972 pfändete das Betreibungsamt Arlesheim in einer gegen M. laufenden Betreibung dessen Guthaben bei X. bis zum Betrage von Fr. 10 000.--. Da Fürsprecher X. der Aufforderung des Betreibungsamtes zur Zahlung der in Betreibung gesetzten Forderung von Fr. 8749.95 nicht nachkam, verlangte der Pfändungsgläubiger die Abtretung nach
Art. 131 Abs. 2 SchKG
. Auf die entsprechende Anzeige teilte X. am 18. August 1972 dem Betreibungsamt mit, dass er sich für inzwischen entstandene Honorarforderungen schadlos halten müsse und deshalb unter Vorbehalt der endgültigen Abrechnung mit M. die Forderung des Pfandgläubigers bestreite.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern sprach Fürsprecher X. am 19. April 1974 des untauglichen Versuchs der Verfügung über gepfändete Sachen (
Art. 169 StGB
), begangen im August 1972, schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 300.--. Die Zivilklage des Pfändungsgläubigers wies es ab.
C.-
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei im Strafpunkt aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Pfändung einer Forderung schliesst die Möglichkeit der Verrechnung mit einer Gegenforderung des Drittschuldners nicht aus. Im allgemeinen ist die Verrechnung allerdings auf Gegenforderungen beschränkt, die im Zeitpunkt der Pfändung bereits bestanden haben (
BGE 95 II 240
). Dementsprechend hat das Obergericht angenommen, der Beschwerdeführer sei im August 1972 nicht berechtigt gewesen, erst nach der Pfändung vom 28. Februar 1972 entstandene Honoraransprüche zu verrechnen. Diese Auffassung verkennt indessen, dass Gegenstand der Pfändung das Recht auf Rückforderung eines Geldvorschusses war, den der Betriebene dem Beschwerdeführer als Anwalt zur Ausführung eines Auftrags
BGE 100 IV 227 S. 229
zugewendet hatte. Ein solcher Vorschuss stellt eine bedingte Vorauszahlung dar, deren Zweck darin besteht, die Forderungen des Anwalts auf Honorar und Auslagenersatz, die im Zeitpunkt ihrer Entstehung fällig werden, durch Verrechnung zu tilgen. Dazu bedarf es in der Regel nicht einmal einer ausdrücklichen Verrechnungserklärung (GAUTSCHI, Kommentar zu
Art. 402 OR
, Note 4/c). Anderseits kann der Auftraggeber den Vorschuss nicht jederzeit, sondern erst im Zeitpunkt der Beendigung oder des Widerrufs des Auftrags und nur insoweit zurückfordern, als er noch nicht aufgebraucht ist. Daran änderte die Pfändung nichts, durch die der Auftrag nicht widerrufen wurde. Demzufolge konnte das Betreibungsamt das Recht auf Rückerstattung des Vorschusses nur als bedingte Forderung pfänden, also nur in dem Umfang, als im Zeitpunkt der Beendigung des Auftrags ein Saldo zugunsten des betriebenen Auftraggebers bestehen sollte.
Entgegen der Meinung der Vorinstanz lag demnach in der Mitteilung des Beschwerdeführers vom 18. August 1972 an das Betreibungsamt, wonach er den gepfändeten Vorschuss zur Tilgung bereits bestandener und noch entstehender Honorarforderungen für sich beanspruche, keine unzulässige Verrechnungserklärung. Der Beschwerdeführer übte vielmehr ein ihm zustehendes Recht aus und handelte infolgedessen rechtmässig.
2.
Der Beschwerdeführer hat den Tatbestand des
Art. 169 StGB
weder verwirklicht noch zu begehen versucht. Diese Bestimmung verlangt, dass der Täter bewusst und gewollt eigenmächtig zum Nachteil der Gläubiger verfügt. Das setzt voraus, dass er die Verfügung ohne gesetzliche oder behördliche Ermächtigung, also rechtswidrig trifft oder zu treffen versucht (SCHWANDER, Schweiz. Strafgesetzbuch, S. 379 Nr. 595 Ziff. 3). Da die Verrechnung, wie dargelegt wurde, erlaubt war, hat der Beschwerdeführer nicht eigenmächtig gehandelt und dadurch, dass er vom Verrechnungsrecht Gebrauch machte, auch nicht die Gläubiger benachteiligt. Ebenso fehlte der Vorsatz, auf den das Obergericht allein aus der unzutreffenden Annahme, die Verrechnung sei unzulässig, geschlossen hat. Aus den Akten ergibt sich jedoch, dass der Beschwerdeführer sich zur Verrechnung für berechtigt gehalten hat, weshalb er denn auch am 18. August 1972 gegenüber dem Betreibungsamt geltend machte, er sei nur zur Ablieferung des nach
BGE 100 IV 227 S. 230
Ausführung des Auftrags verbleibenden Rests des Vorschusses verpflichtet. Hat er aber die Verrechnung nicht im Bewusstsein und mit dem Willen vorgenommen, eigenmächtig zum Nachteil der Gläubiger zu verfügen, so liegt auch kein strafbarer Versuch vor. Der Beschwerdeführer ist daher von der Anklage freizusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 19. April 1974 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
89 III 14
5. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. März 1963 i.S. Zollikofer gegen Silvestri und Streitgenossen, Zessionare der Masse im Verlassenschaftskonkurs Streuli.

regeste:
Regeste
Verkauf des lebenden und toten Gutsinventars an den Verpächter und Darlehensgeber unter Verrechnung des Kaufpreises mit der Darlehensforderung. Paulianische Anfechtung dieser Rechtshandlungbei der konkursamtlichen Liquidation der Verlassenschaft des Verkäufers.
Art. 288 und 291 SchKG
,
Art. 286 Abs. 3 OR
.
1. Anfechtung nach
Art. 288 SchKG
, Voraussetzungen im Unterschied zu einer Anfechtung nach
Art. 287 SchKG
. Widerlegung des Einwandes des Beklagten, er hätte sich auch ohne das angefochtene Tilgungsgeschäft, nämlich auf dem Betreibungswege, Deckung verschaffen können. (Erw. 3).
2. Bemessung des für nicht mehr vorhandene Sachen zu leistenden Wertersatzes.
Art. 291 Abs. 1 SchKG
. (Erw. 4).
3. Wieder auflebende Forderung (
Art. 291 Abs. 2 SchKG
) als Gegenstand einer Kollokation. Dem Beklagten bleibt vorbehalten, die ihm dafür zustehende Konkursdividende aus der ihm nach
Art. 291 Abs. 1 SchKG
obliegenden Ersatzleistung zu beziehen. (Erw. 5 lit. a).
4. Steht dem Beklagten ferner an dem von ihm an die Masse zu leistenden Wertersatz ein Retentionsrecht für Pachtzins zu (
Art. 286 Abs. 3 OR
)? Seine dahingehende Konkurseingabe ist im Kollokationsverfahren zu bereinigen. Die Konkursverwaltung hat das Ergebnis dieses Verfahrens abzuwarten, bevor sie über die Verteilung der Ersatzleistung verfügt. (Erw. 5 lit. b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 89 III 14 S. 16
A.-
Hans Zollikofer, St. Gallen, hat im Frühjahr 1956 sein landwirtschaftliches Gut "Klingenmühle" bei Märstetten an Federico Streuli "zum Zwecke des Betriebes einer Schweinezucht" verpachtet. Der Pachtzins betrug jährlich Fr. 10'000.--, zahlbar in Vierteljahresraten von Fr. 2'500.-- . Streuli bezahlte jedoch den Pachtzins nie, er wurde im Gegenteil von Zollikofer mit grösseren Geldsummen laufend unterstützt, so dass dieser im August 1957 gegen ihn eine anerkannte Darlehensforderung von rund Fr. 81'300. - besass.
B.-
Mit Vertrag vom 31. August 1957 verkaufte Streuli an Zollikofer seinen gesamten Schweine- und Rindviehbestand und die vorrätigen Futtermittel zum Preise von Fr. 82'400. - . Dieser Preis wurde durch Verrechnung mit den Darlehen beglichen, "so dass der Kaufpreis voll bezahlt ist und die Darlehensschulden des Herrn Streuli getilgt sind". Es ist aber unbestritten, dass Zollikofer noch Fr. 1'037.15 in bar bezahlte; in Wirklichkeit wurde also mit den Darlehen ein Betrag von Fr. 81'362.85 verrechnet. - Zugleich vereinbarten die Parteien, dass Streuli in eigenem Namen, jedoch auf Rechnung Zollikofers und unter dessen Kontrolle den Schweinehandel weiter betreiben werde.
C.-
Am 27. Dezember 1958 starb Streuli an den Folgen eines Unfalles. Zollikofer verpachtete am 30. April 1959 den Gutsbetrieb an Josef Hochreutener und verkaufte
BGE 89 III 14 S. 17
diesem am 5. Mai 1959 die vorhandene Viehhabe, die Futterwaren und das Mobiliar zum Preise von Fr. 48'601.60.
D.-
Über die von den Erben Streulis ausgeschlagene Verlassenschaft wurde am 26. März 1959 der Konkurs eröffnet. Das am 1. April 1959 aufgenommene Inventar ergab nur geringe Konkursaktiven, da die meisten beweglichen Sachen als Drittmannsgut angesprochen wurden und insbesondere Zollikofer das lebende und das tote Gutsinventar im Schätzungswert von Fr. 42'332. - zu Eigentum ansprach. Deshalb wurde das summarische Konkursverfahren angeordnet.
E.-
Am 24. Juli 1959 verfügte die Konkursverwaltung (ohne vorerst eine Gläubigerversammlung einzuberufen oder einen Zirkularbeschluss der Gläubiger in die Wege zu leiten), dass die Drittansprachen anerkannt, auf eine Anfechtung des Kaufvertrages Streuli/Zollikofer verzichtet und sämtliche Ansprüche der Masse anlässlich der Auflage des Kollokationsplanes den einzelnen Gläubigern zur Abtretung angeboten würden.
.....................................................................................................................
F.-
Dreizehn Gläubiger verlangten und erhielten im Sinne von
Art. 260 SchKG
die Abtretung "sämtlicher Rechtsansprüche irgend welcher Art...." Sie erhoben gegen Zollikofer Klage auf Aufhebung des erwähnten Kaufvertrages und auf Einwerfung des Bestandes an Schweinen und Rindvieh sowie Futtermitteln, eventuell des Ersatzwertes von Fr. 82'400.-- in die Konkursmasse zu Handen der Kläger.
G.-
Das Kantonsgericht St. Gallen hat mit Urteil vom 28. September 1962 den Vertrag Zollikofer/Streuli vom 31. August 1957 "gemäss
Art. 288 SchKG
als ungültig erklärt" und den Beklagten verpflichtet, den Betrag von Fr. 81'362.-- in die Konkursmasse der Verlassenschaft des F. Streuli einzuwerfen.
H.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht verlangt der Beklagte die Aufhebung des kantonalen
BGE 89 III 14 S. 18
Urteils in vollem Umfang, eventuell teilweise. Er hält am Antrag auf Abweisung der Klage fest.
Die Kläger tragen auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des kantonalen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - .....
3.
Was die Anfechtung nach
Art. 288 SchKG
betrifft, so sind die Parteien darüber einig, dass der Vertrag vom 31. August 1957 ein Deckungsgeschäft war, das wegen Zeitablaufs nicht mehr der erleichterten Anfechtung nach Art. 287 (Abs. 1 Ziff. 2) SchKG unterlag, sondern nur noch gemäss
Art. 288 SchKG
, nach den für diese "Absichtsanfechtung" geltenden besondern Grundsätzen und Beweisregeln, angefochten werden konnte. Davon geht das Kantonsgericht denn auch zutreffend aus. Der Beklagte hält ihm freilich vor, es habe die Anfechtung leichthin bejaht, als ob eben doch noch Art. 287 anwendbar wäre, und sich von den viel weitergehenden Anforderungen einer Anfechtung nach Art. 288 nicht Rechenschaft gegeben. Diese Kritik scheitert jedoch an den vorinstanzlichen Erwägungen, die sich eingehend mit den Elementen des Anfechtungstatbestandes des
Art. 288 SchKG
befassen.
a) Zunächst steht fest, dass Streuli im August 1957 schwer überschuldet war. Das Kantonsgericht hat dies keineswegs bloss aus dem Inhalt des angefochtenen Vertrages gefolgert. Seine Feststellung beruht auf einer Reihe von Indizien, die ohne Verletzung bundesrechtlicher Grundsätze als schlüssig betrachtet werden durften: Beim Tode Streulis, weniger als anderthalb Jahre nach dem Vertragsabschluss, bestand eine Schuldenlast von rund Fr. 153'000. - gegenüber geringen, nicht einmal für die Einleitung des ordentlichen Konkursverfahrens genügenden Aktiven. Den auf mehr als Fr. 12'000. - angewachsenen Pachtzins hatte Streuli unbezahlt gelassen. Er hatte fortlaufend Darlehen aufgenommen, um Anschaffungen begleichen, Wechsel einlösen und Anwaltskosten bezahlen
BGE 89 III 14 S. 19
zu können. Im Juni 1957 hatte er einer Betreibung in der Höhe von rund Fr. 16'000. - nicht anders begegnen können als mit einer Anzahlung von Fr. 1'500.-- und dem Angebot monatlicher Raten von höchstens Fr. 500.--. Die Bestreitung der von der Vorinstanz festgestellten Überschuldung ist angesichts dieser Tatsachen mutwillig. Es ist der Vorinstanz auch darin beizustimmen, dass die missliche Vermögenslage des Schuldners dem Beklagten erkennbar war. Wer von seinem Pächter während fast anderthalb Jahren keinen Rappen Zins erhält, ihm vielmehr dauernd mit immer neuen Darlehen bis zum Betrag von rund Fr. 80'000.-- helfen muss, den Pachtbetrieb weiterzuführen, der kann nicht gutgläubig annehmen, die finanzielle Lage dieses Pächters sei normal. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit im Sinne von
Art. 288 SchKG
gegeben, gleichgültig ob der Beklagte auch über die Höhe der Überschuldung seines Pächters Bescheid wusste, wie denn übrigens die Anfechtung nach
Art. 288 SchKG
nicht unbedingt eine zur Zeit der betreffenden Rechtshandlung bereits vorhandene Überschuldung voraussetzt, sondern auch bei erst drohendem Vermögenszusammenbruch begründet sein kann (vgl.
BGE 43 III 249
; FRITZSCHE, SchK II 268). Das Kantonsgericht stellt überdies fest, dass der Beklagte um die von dritter Seite gegen den Schuldner angehobene Betreibung für rund Fr. 16'000. - wusste, und dass er es war, der jenem Gläubiger am 9. August 1957 die Annahme monatlicher Teilzahlungen des Schuldners von Fr. 500.-- empfahl und bei dieser Gelegenheit (zum voraus) alle Sachen in der Klingenmühle als sein Eigentum bezeichnete.
b) Das Kantonsgericht übersieht nicht, dass der Beklagte dem Schuldner durch seine beträchtlichen Darlehen in grosszügiger Weise beigestanden war und ihm so die Fortführung seines Betriebes und die Begleichung gewisser Verpflichtungen ermöglich hatte, freilich zum Teile solcher, die der Schuldner ohne die Beihilfe des Beklagten gar nicht eingegangen wäre. All dies ändert aber nichts daran, dass
BGE 89 III 14 S. 20
der Beklagte auf Grund des Vertrages vom 31. August 1957 die meisten Aktiven des Schuldners an sich zog und den andern Gläubigern, gegenwärtigen wie auch zukünftigen, vorenthielt. Dass mit dieser Bereinigung seiner Darlehen die Vermögenslage des Schuldners saniert sei, durfte er nicht in guten Treuen annehmen. Die Erfüllung dieses Vertrages verschaffte dem Schuldner ja nur Barmittel von Fr. 1'037.15, bei Preisgabe von Aktiven im Werte von ungefähr Fr. 80'000.-- zum alleinigen Vorteil des Beklagten. Dessen Begünstigung war offenkundig, und ebenso war die fortdauernd gefährdete Vermögenslage des Schuldners bei Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit klar erkennbar, wie das Kantonsgericht zutreffend ausführt. Dass ihm die Verpflichtungen des Schuldners nicht im einzelnen bekannt gewesen seien, kann der Beklagte nicht mit Grund einwenden. Er hätte alle Veranlassung gehabt, sich durch Einblick in die Betriebsbuchhaltung genauere Kenntnis zu verschaffen. Übrigens war ihm, wie bereits dargetan, mindestens eine beträchtliche Verpflichtung des Schuldners und die dafür angehobene Betreibung bekannt.
c) Aus
BGE 85 III 189
kann der Beklagte eine Befreiung von seiner Rückleistungs- bezw. Ersatzpflicht nicht ableiten. Es verhält sich keineswegs so, dass der Beklagte, wenn der Vertrag vom 31. August 1957 nicht abgeschlossen und ihm die betreffende Fahrhabe nicht auf dieser Grundlage zu Eigentum übertragen worden wäre, diese Sachen ohnehin - auf dem Betreibungswege - zu seinem alleinigen Vorteil hätte verwerten lassen, so dass die angefochtene Rechtshandlung die andern Gläubiger nicht in höherem Masse schädigen konnte, als es auf anderem Weg ohnehin geschehen wäre. Vielmehr fehlt jeder Nachweis, dass der Beklagte sich auf dem Betreibungswege dieselbe vorzugsweise Deckung hätte verschaffen können oder auch nur wollen. Angesichts der dem Schuldner immer wieder erwiesenen Hilfe hätte er wohl Betreibungen von anderer Seite abgewartet und sich ihnen wenn möglich in derselben Pfändungsgruppe angeschlossen, sich also mit den andern
BGE 89 III 14 S. 21
Betreibenden in den Erlös teilen müssen. Ein Vorrecht (Retentionsrecht gemäss
Art. 286 Abs. 3 OR
) hätte er nur für rückständigen und laufenden Pachtzins geltend machen können (der sich bis Ende August 1957 laut seiner Konkurseingabe auf Fr. 14'000.-- belief). Dies rechtfertigt nicht einmal eine Minderung des Anfechtungsanspruches. Es steht gänzlich dahin, ob der Beklagte den Schuldner für die Pachtzinsrückstände betrieben und dafür Retention genommen hätte. Er hat ja nicht einmal die ihm nach jenem Vertrag obliegende Barzahlung von rund Fr. 1'000. - mit dem Pachtzins verrechnet, diesen gar nicht in den Vertrag einbezogen und dem Schuldner später aufs neue Darlehen gewährt. Man muss also annehmen, er hätte bei Unterbleiben des Deckungsgeschäftes wohl die allmähliche Rückzahlung oder doch Verminderung der Darlehensschuld verlangt, nicht aber durch eine Pachtzinsbetreibung und Retention in die Existenzgrundlage des Pächters eingegriffen.
4.
Die Bemessung der Ersatzleistung (
Art. 291 Abs. 1 SchKG
) durch das Kantonsgericht beruht auf der Feststellung, dass die vom Beklagten am 31. August 1957 zur Tilgung seiner Darlehensforderung empfangenen Sachen den Wert von Fr. 82'400.-- hatten, wovon Fr. 81'362.85 verrechnet wurden, und dass diese Sachen nicht mehr vorhanden sind. Ein Untergang ohne Zutun des Beklagten ist nicht dargetan, ebenso wenig eine objektive Wertverminderung bis zur Erhebung der Klage. Das Kantonsgericht hat die Ersatzleistung somit richtig bemessen (vgl.
BGE 50 III 151
/52,
BGE 65 III 149
; JÄGER, N. 2 zu
Art. 291 SchKG
; JÄGER/DÄNIKER, SchK-Praxis, gleiche Note).
5.
Unter diesen Umständen fragt es sich nur noch, ob der Beklagte die ihm obliegende Ersatzleistung sogleich mit der ihm zustehenden Konkursdividende für die anfechtbar getilgte, nach
Art. 291 Abs. 2 SchKG
wieder auflebende Darlehensforderung verrechnen könne, und ob er am Ersatzbetrag ausserdem ein Retentionsrecht für Pachtzins geltend machen könne.
BGE 89 III 14 S. 22
a) Da die anfechtbar getilgte Darlehensforderung noch gar nicht Gegenstand einer Kollokation gebildet hat, geschweige denn die darauf entfallende Konkursdividende feststeht, ist die Verrechnung von Gegenansprüchen mit einem Teilbetrag der dem Beklagten obliegenden Ersatzleistung im gegenwärtigen Urteil ausgeschlossen. Bei dieser Sachlage wird vielmehr die Kollokation der wieder auflebenden Darlehensforderung (gemäss dem Kreisschreiben Nr. 10 des Bundesgerichts vom 9. Juli 1915,
BGE 41 III 240
ff.) nach Abschluss des Anfechtungsprozesses nachzuholen sein und der Ausgang eines allfälligen Kollokationsstreites vorbehalten bleiben (vgl.
BGE 50 III 38
ff.). Eine Frage für sich ist, ob der Anfechtungsbeklagte (allenfalls unter Sicherheitsleistung) den von ihm einzuwerfenden Ersatzwert bis zur rechtskräftigen Kollozierung der Darlehensforderung und bis zur endgültigen Festsetzung der darauf entfallenden Konkursdividende zurückbehalten dürfe, um dann gleich verrechnen zu können. Er mag eine Verfügung der Konkursverwaltung hierüber nachsuchen. Indessen läuft er auch bei ungesäumter Einwerfung des gesamten Ersatzbetrages nicht etwa Gefahr, das ihm für die anfechtbar getilgte Darlehensforderung zukommende Konkursbetreffnis nicht aus jenem Ersatzbetrage vorweg beziehen zu können. Denn die Ersatzleistung ist nach dem kantonsgerichtlichen Urteil nicht an die Kläger, sondern an die Masse, also an die Konkursverwaltung zu erbringen; diese wird also in die Lage kommen, die Verteilung aufzuschieben, bis die daraus zu begleichende Konkursdividende des Beklagten festgesetzt ist.
b) Der Beklagte will aus dem von ihm zurückzuleistenden Ersatzbetrag auch Pachtzinsforderungen decken. Er beruft sich dabei auf das Retentionsrecht, das ihm als Verpächter zugestanden habe und nun auch an dem zurückzuleistenden Ersatzbetrage zustehe. Es ist umstritten, ob Nebenrechte einer nach
Art. 291 Abs. 2 SchKG
wieder auflebenden Forderung ebenfalls wieder in Kraft treten. Die Rechtsprechung
BGE 89 III 14 S. 23
hat dies für Bürgschaften bejaht (
BGE 64 III 147
). In bezug auf dingliche Nebenrechte ist die Streitfrage offen geblieben (vgl. JÄGER/DÄNIKER, N. 5 am Ende zu
Art. 291 SchKG
; E. BRAND, SJK 743 S. 10 und ZSR NF 62 S. 237; FRITZSCHE, SchK II 283). Das Appellationsgericht Basel-Stadt hatte sie in einem Urteil vom 19. Januar 1934 verneint (SJZ 32 S. 139 ff.). Im vorliegenden Urteil ist dazu nicht Stellung zu nehmen, weil Pfand- und Retentionsrechte an Gegenständen des Konkursvermögens (auch an solchen, die ein Dritter infolge Anfechtung zurückzugeben bezw. zu ersetzen hat) im Kollokationsverfahren zu bereinigen sind. Im übrigen beansprucht der Beklagte das in Frage stehende Retentionsrecht nicht für die anfechtbar getilgte, bei der Leistung des Ersatzes wieder auflebende Forderung, sondern für Forderungen anderer Art. Hierbei geht es also nicht um die Frage, ob zugleich mit einer anfechtbar getilgten Forderung auch ein mit dieser verbundenes Nebenrecht wieder in Kraft trete. Der Beklagte will Gegenstände, die der Retention für Pachtzins unterlagen, jedoch (ihm selbst) für andere Forderungen veräussert wurden, nun infolge seiner Rückgewährspflicht wiederum einem solchen Retentionsrecht unterstellt wissen. Dabei spricht er in seiner spätern Konkurseingabe vom 29. September 1960 von einer fiktiven weitern Pachtzeit, die vom Abschluss des Vertrages vom 31. August 1957 bis zum Tode des Schuldners, 27. Dezember 1958, gelaufen wäre. Und da die Gegenstände in Dritthand übergegangen sind, bezieht er dieses eventuelle Retentionsrecht neben demjenigen für die vor diesem Vertragsschluss liegende wirkliche Pachtzeit auf den in die Masse einzuwerfenden Ersatzwert.
Eine in diesem Sinne getroffene Kollokation liegt nicht vor. Der vom 10. bis 20. August 1959 aufgelegte Kollokationsplan berücksichtigt nur die frühere Eingabe des Beklagten, welche als Retentionsgegenstände lediglich die allenfalls als Eigentum Streulis noch vorhandenen Inventarstücke in Anspruch genommen hatte. Im Kollokationsplan
BGE 89 III 14 S. 24
wurde der damals eingegebene Pachtzins in fünfter Klasse eingereiht, womit das als Nebenrecht beanspruchte Retentionsrecht eindeutig abgewiesen w.ar, was wohl deshalb unangefochten blieb, weil eben keine vom Kaufvertrag vom 31. August 1957 nicht erfassten Gegenstände vorhanden waren. Zur erwähnten Nachtragseingabe aber hat die Konkursverwaltung noch nicht Stellung genommen, wie denn der Beklagte selbst am Schluss derselben bemerkt hatte, die endgültige Stellungnahme werde erst nach Beendigung des vorliegenden Anfechtungsprozesses möglich sein. Falls er auf der eventuellen Retentionsansprache beharrt, wird darüber eine Kollokationsverfügung zu treffen sein und allenfalls ein Kollokationsstreit stattfinden. In diesem Fall wird die Konkursverwaltung den Plan über die Verteilung des vom Beklagten nach dem heutigen Urteil einzuwerfenden Ersatzbetrages erst nach Beendigung auch dieses neuen Prozesses aufzustellen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 28. September 1962 bestätigt.