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Urteilskopf
110 II 116
22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Juli 1984 i.S. L. H. gegen A. H. (Berufung)

regeste:
Regeste
Unterhaltspflicht in getrennter Ehe (
Art. 160 Abs. 2 ZGB
).
Die Unterhaltspflicht des Ehemannes nach Massgabe von
Art. 160 Abs. 2 ZGB
ist grundsätzlicher Natur; sie besteht in getrennter Ehe nicht weniger als in ungetrennter Ehe. Ihr steht die nicht weniger grundsätzliche Pflicht der Ehefrau zur Beitragsleistung - auch und gerade in getrennter Ehe - gegenüber. Das Einkommen der Ehefrau kann deshalb den Ehemann nur soweit entlasten, als es zur Beitragsleistung im Sinne von
Art. 192 Abs. 2 ZGB
beizuziehen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 110 II 116 S. 116
A.-
A. H. und L. S. haben am 27. Dezember 1971 geheiratet. Die Ehe blieb kinderlos.
Am 22. September 1981 erhob die Ehefrau Klage auf Trennung der Ehe für unbestimmte Zeit nach Massgabe der
Art. 137, 142 und 146 ZGB
. Sie forderte vom Ehemann einen monatlich vorschüssigen und indexierten Unterhaltsbeitrag von Fr. 800.-, verlangte die Anordnung der Gütertrennung und das Begleichen einer Sondergutsforderung von Fr. 8'500.- nebst ihrem Vorschlagsdrittel.
Der Ehemann beantragte die Abweisung der Klage und widerklageweise die Scheidung der Ehe gemäss
Art. 142 ZGB
. Er erklärte sich bereit, der Ehefrau einen Vorschlagsdrittel von Fr. 3'867.70 auszuzahlen.
BGE 110 II 116 S. 117
Das Bezirksgericht entsprach am 5. Oktober 1982 dem Ehetrennungsbegehren der Ehefrau und wies die Widerklage des Ehemannes ab. Es regelte die güterrechtlichen Fragen im Sinne der Parteianträge, sprach jedoch der Ehefrau keinen Unterhaltsbeitrag zu.
B.-
Das Obergericht des Kantons X. wies die Appellation der Ehefrau, mit welcher sie die Verpflichtung des Ehemannes zur Bezahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von Fr. 600.- während der Dauer der Ehetrennung sowie die Neuverteilung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung verlangt hatte, mit Urteil vom 1. Dezember 1983 ab.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts reichte die Ehefrau Berufung beim Bundesgericht ein und forderte die Bezahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von Fr. 600.- nach Massgabe von
Art. 160 Abs. 2 ZGB
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Unterhaltspflicht des Ehemannes im Sinne von
Art. 160 Abs. 2 ZGB
besteht grundsätzlich auch, wenn die Ehegatten gerichtlich getrennt sind (LEMP, N. 17 zu
Art. 160 ZGB
; BÜHLER/SPÜHLER, N. 12, 30 der Vorbemerkungen zu
Art. 149-157 ZGB
; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 103;
BGE 95 II 72
E. 2a mit Hinweisen). Von dieser Unterhaltspflicht wird der Ehemann weder enthoben, wenn die Ehefrau eigenen Verdienst oder eigenes Vermögen hat, noch wenn Dritte für sie sorgen (LEMP, N. 20 zu
Art. 160 ZGB
). Allerdings ist der Ehemann bloss unter der Voraussetzung unterhaltspflichtig, dass er leistungsfähig ist; das ist er nicht nur dann, wenn er ein Einkommen hat, sondern auch, wenn er bei gutem Willen ein solches haben könnte (LEMP, N. 21 zu
Art. 160 ZGB
).
b) Auf der anderen Seite besteht auch in getrennter Ehe die Beitragspflicht der Ehefrau aus ihrem Arbeitserwerb gemäss
Art. 192 Abs. 2 ZGB
. Dabei sind unter den vom Gesetz genannten Bedürfnissen des Haushaltes die ehelichen Lasten insgesamt zu verstehen (LEMP, N. 16 zu
Art. 192 ZGB
).
3.
Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (
Art. 63 Abs. 2 OG
), dass die Parteien schon vor der Heirat acht Jahre zusammengelebt haben und dass während dieser Zeit beide einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sind. Abgesehen von einer kurzen krankheitsbedingten Unterbrechung, habe die Klägerin auch während der Ehe immer gearbeitet. Ihr Einkommen
BGE 110 II 116 S. 118
sei stets grösser gewesen als die Einkünfte des Ehemannes, der seit einigen Jahren ein eigenes Geschäft betreibt. Die Klägerin verdient heute monatlich Fr. 2'880.-, während das Nettoeinkommen des Beklagten zwischen Fr. 2'000.- und Fr. 2'300.- beträgt.
Unter diesen Umständen betrachtet es die Vorinstanz als stossend, wenn der Beklagte der von ihm getrennt lebenden Ehefrau noch einen Unterhaltsbeitrag entrichten müsste. Sie weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die getrennt lebende Ehefrau insofern entlastet werde, als sie nur noch einen reduzierten Haushalt zu besorgen habe. Zudem gehe im vorliegenden Fall die Klägerin auch güterrechtlich nicht leer aus, weil ihr der Beklagte aus Güterrecht noch Fr. 8'500.- und Fr. 3'867.70 schulde. Ein Unterhaltsanspruch der Klägerin, selbst in beschränktem Umfang, bestehe daher nicht.
4.
Unter dem Gesichtswinkel der gleichberechtigten Partnerschaft von Mann und Frau, die insbesondere den Ehefrauen jüngeren und mittleren Alters eine gegenüber früher veränderte Rolle zuweist, lässt es sich in der Tat fragen, ob der Ehemann auch dann unterhaltspflichtig bleiben soll, wenn die Gattin während der ganzen Dauer der Ehe wirtschaftlich selbständig, ja sogar - wie im vorliegenden Fall, der allerdings eher als eine Ausnahme zu betrachten ist - besser gestellt war als der Mann. Bestand und Umfang der ehelichen Beistandspflicht, die gegenseitig ist, beruhen auf dem Wesen der Ehe als - auch in ökonomischer Hinsicht - enger Schicksalsgemeinschaft. Deshalb erfüllt der Ehemann, der während der Dauer der gerichtlichen Trennung einen Unterhaltsbeitrag leistet, nicht etwa eine Schadenersatzpflicht; und schon gar nicht liegt darin eine Bestrafung des sich pflichtwidrig verhaltenden Ehegatten. Dem Verschulden an den ehelichen Schwierigkeiten kommt somit bei der Beurteilung der Unterhaltspflicht während der Ehetrennung keine entscheidende Bedeutung zu (BÜHLER/SPÜHLER, N. 33 der Vorbemerkungen zu
Art. 149-157 ZGB
).
Allein, die Unterhaltspflicht des Ehemannes nach Massgabe von
Art. 160 Abs. 2 ZGB
ist grundsätzlicher Natur; sie besteht in getrennter Ehe nicht weniger als in ungetrennter (oben E. 2a). Ihr steht die nicht weniger grundsätzliche Pflicht der Ehefrau zur Beitragsleistung - auch und gerade in getrennter Ehe - gegenüber (oben E. 2b). So gesehen, kann das Einkommen der Ehefrau den Ehemann nur soweit entlasten, als es zur Beitragsleistung im Sinne von
Art. 192 Abs. 2 ZGB
beizuziehen ist. Die Ehefrau soll
BGE 110 II 116 S. 119
jedoch ihren von Gesetzes wegen bestehenden Unterhaltsanspruch nicht deswegen einbüssen, weil sie während der Ehe erwerbstätig gewesen ist und aus freien Stücken die ehelichen Lasten wesentlich mitgetragen hat.
Im übrigen verändern sich mit der gerichtlichen Trennung die Verhältnisse unter den Ehegatten insofern, als erhöhte eheliche Lasten eintreten und die Ehefrau daran einen geringeren Beitrag in der Gestalt der Haushaltführung zu leisten hat. Es rechtfertigt sich daher, von der Ehefrau einen Beitrag gemäss
Art. 192 Abs. 2 ZGB
zu verlangen, der etwas höher liegt, als dies bei ungetrennter Ehe zuträfe. Er kann im vorliegenden Fall auf ungefähr zwei Drittel ihres Einkommens festgesetzt werden; das sind höchstens Fr. 1'900.-. Vom Ehemann anderseits ist im Urteil der Vorinstanz gesagt worden, dass er seine Einkünfte noch bis etwa Fr. 2'500.- im Monat steigern könnte. Teilt man die Differenz der beiden Beträge, so ergibt sich ein Unterhaltsbeitrag zugunsten der in getrennter Ehe lebenden Ehefrau von monatlich Fr. 300.-.
Die Festsetzung des Unterhaltsbeitrages in dieser Höhe trägt den beschränkten finanziellen Möglichkeiten des Beklagten Rechnung. Sie übersieht aber auch nicht, dass an sich keine Pflicht der Ehefrau zur Ausübung einer regelmässigen Erwerbstätigkeit besteht und dass bei deren Wegfall der Beklagte in noch weitergehendem Umfang zahlungspflichtig würde. Die Unterhaltspflicht des Ehemannes gemäss
Art. 160 Abs. 2 ZGB
ist vom Gesetzgeber gewollt; sie kann auch in einem etwas ausserhalb des Üblichen liegenden Fall wie dem vorliegenden vom Richter nicht ignoriert werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
91 I 182
31. Arrêt du 28 avril 1965 dans la cause Delarze contre Conseil d'Etat du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
1. Tragweite von
Art. 31 Abs. 2 BV
und insbesondere des Vorbehalts der kantonalen Regalrechte (Erw. 2 b).
2. Ein Monopol, das dem Kanton im Hinblick auf eine wirksame Bekämpfung der dem Rebbau drohenden Schäden das ausschliessliche Recht zur Einfuhr amerikanischer Reben gewährt, ist nicht verfassungswidrig (Erw. 2).
3. Darf eine kantonale Behörde, die ein Einfuhrmonopol besitzt, sich nach ihrem Belieben versorgen oder hat sie dabei den Grundsatz der gesetzmässigen Verwaltung zu beachten? Frage offen gelassen (Erw. 3).
4. Unter "nationaler Produktion" sind Erzeugnisse eines im Lande betriebenen Unternehmens (hier: der Urproduktion) zu verstehen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 91 I 182 S. 183
A.-
L'art. 7 de la loi vaudoise du 19 novembre 1924 sur la viticulture, modifié par la loi du 8 septembre 1954, dispose:
"Le Département de l'agriculture a seul le droit d'importer des bois américains. Il les revend au prix coûtant aux vignerons et aux pépiniéristes autorisés."
En exécution de la tâche que lui confie cette disposition légale, le Département de l'agriculture du canton de Vaud, formant avec les départements intéressés ou les viticulteurs-pépiniéristes d'autres cantons viticoles le groupement suisse des acheteurs de bois de vignes américaines, a conclu le 23 juillet 1958 avec la maison Gendre, pépinières et vignes américaines, à Quissac, département du Gard (France), un contrat qui prendra fin le 30 avril 1968. L'art. 1er du contrat a la teneur suivante:
"Le groupement s'engage à acheter annuellement à la maison Gendre les quantités de bois de vignes américaines nécessaires à ses besoins, en tant que ceux-ci ne sont pas couverts par la production nationale et que les prix correspondent à ceux de la concurrence, compte tenu de la qualité, de la quantité, des variétés et des garanties fournies."
De son côté, la maison Gendre s'est engagée notamment à couvrir les besoins du groupement jusqu'à concurrence d'une certaine quantité et à ne faire aucune livraison en Suisse en dehors du groupement.
L'art. 8 de la loi précitée soumet à l'autorisation et au contrôle du Département de l'agriculture la plantation et la culture des champs de pieds mères (bois américains) sur le territoire vaudois.
L'art. 9 subordonne aux mêmes conditions le commerce des plants racinés greffés.
L'art. 10 confère au seul département le droit d'importer ou d'autoriser l'importation, soit de l'étranger, soit de cantons suisses, des plants de vignes quelconques.
B.-
Jean Delarze, ressortissant vaudois, exerce la profession de viticulteur-pépiniériste à Verschiez, commune d'Ollon. Il était notamment propriétaire d'un champ où il cultivait des bois à greffer. En 1957, il a dû céder son champ à l'Etat de Vaud, qui l'a exproprié en vue de la correction de la route cantonale de Lausanne à St-Maurice. Ne trouvant pas de terrain de remplacement en Suisse, il a créé en 1958 une plantation
BGE 91 I 182 S. 184
de 2 ha de bois à greffer de vignes américaines à Broni, près de Pavie (Italie), en vertu d'un contrat passé avec une maison italienne. Il a demandé à plusieurs reprises l'autorisation d'importer dans le canton de Vaud des bois provenant de cette plantation. Le 30 septembre 1963, le Département de l'agriculture a refusé l'autorisation sollicitée.
Saisi d'un recours du viticulteur-pépiniériste, le Conseil d'Etat vaudois l'a rejeté le 11 décembre 1964. Sa décision est motivée en bref comme il suit: Le monopole d'importation fondé sur la loi vise à protéger la viticulture vaudoise; il constitue à la fois une mesure de police du commerce et de police sanitaire et une régale réservée à la compétence des autorités cantonales par l'art. 31 al. 2 Cst. L'interdiction faite aux particuliers d'importer eux-mêmes les bois américains oblige le canton de Vaud, de même que les autres cantons viticoles, à procurer aux vignerons les quantités de bois dont ils ont besoin pour parer aux insuffisances de la production indigène. Les cantons intéressés se sont assuré à cette fin la collaboration d'un fournisseur capable d'assurer les livraisons nécessaires au point de vue de la quantité, de la qualité, des variétés et des autres garanties requises. Ils ont dû lui concéder en échange une exclusivité - qui n'est d'ailleurs pas absolue - pendant plusieurs années. Le contrat réserve toutefois la fourniture de bois américains par les producteurs du pays et par des concurrents qui feraient des offres plus avantageuses. Le recourant ne peut se prévaloir d'une production nationale, puisqu'il fait ses cultures en Italie. Il n'a pas apporté la preuve qu'il était à même de livrer des bois américains moins chers que la maison Gendre, tout en fournissant une prestation équivalente. En particulier, les contrôles phytosanitaires exercés par l'autorité italienne ne présentent pas les mêmes garanties que ceux de l'autorité française, auxquels sont soumises les cultures de la maison Gendre.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Jean Delarze requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision cantonale. Il invoque une violation des art. 4 et 31 Cst. A son avis, la loi vaudoise sur la viticulture, si elle n'est pas anticonstitutionnelle en elle-même, le devient par l'interprétation que lui donne le Département de l'agriculture et l'application qu'il en fait, en relation avec la convention qui le lie à la maison Gendre. La pratique suivie léserait les droits des tiers commerçants. L'intervention de l'Etat dépasserait la mesure nécessaire pour
BGE 91 I 182 S. 185
combattre le phylloxéra et protéger la vigne des maladies qui la guettent. Un contrôle sanitaire et technique suffirait pour atteindre ce but. Le danger étant actuellement conjuré, la libre concurrence devrait être rétablie. L'exclusivité accordée à la maison Gendre ne se justifierait par aucun motif d'intérêt général. De plus, aucune raison ne commanderait d'interpréter les termes de "production nationale" dans un sens territorial plutôt que selon la nationalité du producteur. Le moyen pris de l'insuffisance des contrôles phytosanitaires pratiqués en Italie serait dépourvu de pertinence, attendu que le département pourrait contrôler les bois au moment de leur importation dans le canton. Du reste, plusieurs livraisons de la maison Gendre auraient donné lieu à des réclamations fondées.
D.-
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 88 OJ et la jurisprudence qui l'interprète, une personne a qualité pour agir par la voie du recours de droit public lorsqu'elle se plaint de la lésion d'un intérêt juridiquement important qui lui compète dans le domaine régi par la disposition constitutionnelle qu'elle invoque (RO 86 I 284, 89 I 278/9). Le recourant invoque la liberté du commerce et de l'industrie (art. 31 Cst.) et l'égalité devant la loi (art. 4 Cst.). Il est touché par la décision attaquée, qui lui refuse l'autorisation d'importer dans le canton de Vaud les bois de vignes américaines qu'il produit en Italie. Sa qualité pour former un recours de droit public est dès lors incontestable.
2.
Le recourant ne prétend pas que la loi vaudoise sur la viticulture - plus spécialement l'art. 7 qui réserve au seul Département de l'agriculture le droit d'importer des bois américains - soit anticonstitutionnelle en elle-même. Il critique l'interprétation qu'en donne le Conseil d'Etat et l'application qu'il en a faite en passant un contrat d'approvisionnement exclusif avec la maison Gendre. Il y voit une violation des droits des tiers commerçants, notamment de son propre droit à exercer la liberté du commerce et de l'industrie.
a) L'art. 7 de la loi vaudoise sur la viticulture confère à l'autorité compétente un monopole de droit absolu pour importer des bois de vignes américaines. L'art. 10 de la même loi adoucit la rigueur de cette mesure en laissant à l'autorité la
BGE 91 I 182 S. 186
faculté d'accorder à des tiers l'autorisation d'importer d'autres plants de vigne. Conformément au texte clair de la loi, l'autorisation d'importer des bois de vignes américaines devait être refusée. Le grief tiré d'une interprétation prétendument arbitraire de la loi est mal fondé. Pour juger le mérite du recours, il faut en revanche rechercher si la décision attaquée est anticonstitutionnelle.
b) L'art. 31 Cst. garantit certes la liberté du commerce et de l'industrie, mais il réserve les dispositions restrictives de la constitution et de la législation qui en découle. En outre, l'alinéa 2 dispose:
"Les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie ainsi que sur leur imposition sont réservées. Toutefois elles ne peuvent déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie à moins que la constitution fédérale n'en dispose autrement. Les régales cantonales sont aussi réservées."
La disposition constitutionnelle précitée, acceptée en votation populaire du 6 juillet 1947, a gardé le même contenu que le texte de 1874. Certes, celui-ci ne réservait expressément que la régale du sel. La pratique reconnaissait toutefois d'autres monopoles cantonaux existant déjà, tels que la régale des mines, la régale de la chasse et de la pêche, l'assurance-incendie obligatoire. Elle est maintenant consacrée par la disposition nouvelle. La doctrine et la jurisprudence qui se rapportent au texte de 1874 conservent donc leur valeur (MARTI, Die Handels- und Gewerbefreiheit, p. 227 s.; NEF, FJS 617).
Les cantons ont le droit d'étatiser certaines activités dans l'intérêt public. Ils ne peuvent toutefois le faire à des fins purement fiscales. Avec raison, le recourant ne prétend pas qu'il en soit ainsi dans le cas particulier. Le canton de Vaud revend en effet au prix coûtant les bois de vignes américaines qu'il importe.
L'institution d'un monopole peut se fonder notamment sur des motifs de police. Elle tend alors à sauvegarder des intérêts généraux tels que l'ordre public ou la sécurité, la moralité et la santé publiques. Mais une dérogation au principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie ne se justifie que si elle est nécessaire pour atteindre le but visé (BURCKHARDT, Kommentar zur BV, p. 234; FLEINER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 382; MARTI, op.cit. p. 229).
En l'espèce, le monopole d'importation que le canton de Vaud s'est attribué protège la vigne contre la propagation ou le
BGE 91 I 182 S. 187
retour de parasites comme le phylloxéra et d'autres maladies. Il sert le bien public en prévenant les dommages qui menacent la production viticole. Il ne viole pas la règle de la proportionnalité des restrictions apportées à la liberté du commerce et de l'industrie. En effet, l'art. 57 du règlement d'exécution du 10 juillet 1894 pour la loi fédérale concernant l'amélioration de l'agriculture par la Confédération du 22 décembre 1893 (RS 9 p. 24) interdisait déjà d'importer en Suisse des plants, sarments, souches, feuilles et débris de vignes. Actuellement, l'art. 13 du statut du vin du 18 décembre 1953, modifié les 27 février et 1er décembre 1959 (ROLF 1953 p. 1184, 1959 p. 156 et 1747), subordonne l'importation des plants de vignes à un permis. Cette mesure moins incisive que la précédente n'empêche évidemment pas les cantons viticoles de prendre des précautions supplémentaires qui présentent des garanties plus grandes. Un simple contrôle à la frontière des bois de vignes provenant de nombreuses cultures différentes serait beaucoup moins efficace que le monopole d'importation. De surcroît, il n'assurerait pas la couverture de tous les besoins des viticulteurs.
3.
Le monopole d'importation institué par le canton de Vaud étant reconnu fondé, il reste à examiner si l'autorité compétente est libre de conclure à son gré des contrats d'approvisionnement avec des fournisseurs étrangers, comme le ferait un simple particulier, ou si elle est tenue de se conformer à des règles limitant sa liberté d'agir. La question est controversée. Le Tribunal fédéral a jugé, par exemple, que la collectivité publique qui adjuge des travaux à un entrepreneur et les refuse à un autre soumissionnaire n'accomplit pas un acte d'autorité susceptible d'être attaqué par la voie du recours de droit public (RO 60 I 369, 89 I 278). Cette jurisprudence a été critiquée en doctrine (BURCKHARDT, RJB 71 (1935) p. 644; MARTI, Problème der staatsrechtlichen Beschwerde, RDS 1962 p. 43 a). Assurément, on pourrait se demander si l'extension de l'activité économique de l'Etat ne commande pas un élargissement de la protection juridictionnelle assurée aux particuliers par le recours de droit public fondé sur une violation des droits constitutionnels, notamment de l'art. 4 Cst. En l'occurrence, la signature du contrat avec la maison Gendre et le refus de passer une convention analogue avec le recourant sont des actes qui relèvent apparemment du droit privé. Mais ils reposent sur la décision prise par le canton de Vaud d'assurer lui-même l'importation
BGE 91 I 182 S. 188
et la revente des bois de vignes américaines dont les viticulteurs ont besoin pour parer à l'insuffisance de la production indigène. Or cette décision constitue un acte de l'autorité, qui vise à servir l'intérêt public.
La question peut cependant rester indécise. Même si le canton de Vaud n'était pas libre d'user de son monopole d'importation comme bon lui semble, on devrait lui reconnaître une certaine liberté d'agir, dans la mesure nécessaire pour sauvegarder les intérêts généraux qui sont en jeu. Le Conseil d'Etat vaudois a expliqué les raisons pour lesquelles il a souscrit, comme les autres cantons viticoles de la Suisse, un contrat avec un seul producteur étranger. Le contrôle des importations soumises à des règles de police est grandement facilité, lorsqu'un seul fournisseur effectue toutes les livraisons. Le fournisseur unique a été choisi en France parce que les contrôles phytosanitaires exercés dans ce pays sont plus sévères qu'ailleurs. La difficulté de se procurer les quantités nécessaires pour couvrir les besoins, spécialement dans les années où la production nationale est déficitaire, obligeait les autorités cantonales à traiter avec un partenaire qui puisse livrer des bois en suffisance. La maison Gendre est à même de fournir toutes les variétés nécessaires. Le fait que les cantons viticoles se sont groupés leur a permis d'obtenir des prix plus avantageux.
En adhérant au contrat passé entre le groupement et la maison Gendre pour des raisons objectives, les autorités vaudoises n'ont pas violé les règles que doit suivre une administration soumise à la loi. Le refus de passer des conventions semblables avec d'autres fournisseurs est la conséquence inévitable de cette adhésion. Dès lors, même si le Département de l'agriculture du canton de Vaud n'était pas libre de s'approvisionner à son gré, l'usage qu'il a fait de son monopole d'importation ne violerait pas les droits constitutionnels du recourant.
4.
Le contrat passé entre le canton de Vaud et la maison Gendre réserve l'écoulement de la production nationale. Le recourant se plaint d'arbitraire parce que les autorités vaudoises lui ont refusé le bénéfice de cette disposition contractuelle. Mais il ne saurait déduire aucun droit de la convention, à laquelle il n'est pas partie. Au surplus, les bois de vignes qu'il cultive en Italie ne peuvent être qualifiés de production nationale. Ce n'est pas la nationalité du propriétaire, mais le lieu où sont faites les cultures qui est déterminant (cf. RO 91 I 77/8). De toute manière,
BGE 91 I 182 S. 189
la réserve insérée dans le contrat passé entre le groupement et la maison Gendre ne crée aucun droit nouveau en faveur des tiers producteurs. Elle respecte seulement le. droit de produire en Suisse des bois de vignes américaines et de les vendre, dans les limites des prescriptions de police en vigueur, telles que le statut du vin. La décision refusant au recourant le droit d'importer en Suisse les bois de vignes américaines qu'il cultive en Italie ne viole dès lors en aucune manière les droits des tiers réservés par le contrat.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
120 Ia 89
13. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 3 mars 1994 dans la cause Fédération suisse des entreprises de travail temporaire (FSETT), Manpower SA, Adia Interim SA et Ecco SA contre Grand Conseil du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV; Vereinbarkeit der kantonalen Gesetzgebung mit dem Bundesrecht.
Art. 8 des Genfer Gesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih ist mit dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nicht vereinbar, weil diese Bestimmung von der in Art. 20 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih getroffenen Regelung, welche abschliessenden Charakter hat, abweicht (E. 2, 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 120 Ia 89 S. 89
Le Grand Conseil du canton de Genève a adopté, le 18 septembre 1992, la loi sur le service de l'emploi et la location de services (ci-après: LSE/GE). Cette loi devait remplacer une loi cantonale sur le service de l'emploi du 30 avril 1955 et adapter le droit genevois aux
BGE 120 Ia 89 S. 90
innovations introduites par la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services du 6 octobre 1989 (LSE; RS 823.11), entrée en vigueur le 1er juillet 1991. A l'instar de la législation fédérale, la loi genevoise du 18 septembre 1992 règle le placement privé et la location de services, ainsi que le service public de l'emploi.
Agissant par la voie du recours de droit public, la Fédération suisse des entreprises de travail temporaire (FSETT), Manpower SA, Adia Interim SA, et Ecco SA demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'
art. 8 LSE
/GE. Elles invoquent une violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.) et de la liberté du commerce et de l'industrie (
art. 31 Cst.
).
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les recourantes font tout d'abord valoir que l'
art. 8 LSE
/GE violerait le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, puisque la loi fédérale du 6 octobre 1989 réglerait de manière exhaustive la location de services et ne laisserait pas de place pour une réglementation cantonale.
a) Généralement rattaché à l'art. 2 Disp. trans. Cst., le principe de la force dérogatoire du droit fédéral entre en considération chaque fois qu'une règle de droit cantonal n'est pas en harmonie avec le droit fédéral. Pour le Tribunal fédéral, il s'agit alors principalement d'interpréter des dispositions de droit fédéral, de sorte qu'il vérifie avec un libre pouvoir d'examen, et non sous l'angle restreint de l'arbitraire, si la norme cantonale critiquée est compatible avec le droit fédéral (
ATF 118 Ia 299
consid. 3a p. 301;
ATF 117 Ia 472
consid. 2a p. 474).
b) Dans les domaines régis par le droit civil fédéral, les cantons conservent la compétence d'édicter des règles de droit public en vertu de l'
art. 6 CC
. Cependant, selon la jurisprudence, ils ne peuvent le faire dans une matière déterminée que si les trois conditions suivantes sont remplies: le législateur fédéral n'a pas entendu réglementer la matière de façon exhaustive, les règles cantonales sont motivées par un intérêt public pertinent et enfin lesdites règles n'éludent pas le droit civil fédéral, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (
ATF 116 Ia 264
consid. 4a p. 272;
ATF 113 Ia 126
consid. 9a p. 141;
ATF 109 Ia 61
consid. 2a p. 66).
Quant au droit public fédéral, il prime d'emblée et toujours le droit public cantonal dans les domaines que la Constitution ou un arrêté
BGE 120 Ia 89 S. 91
fédéral urgent place dans la compétence de la Confédération et que cette dernière a effectivement réglementés. Ainsi, les règles cantonales qui seraient contraires au droit fédéral, notamment par leur but ou les moyens qu'elles mettent en oeuvre, doivent céder le pas devant le droit fédéral. Mais le principe de la force dérogatoire du droit fédéral n'exclut une réglementation cantonale que dans les matières que le législateur fédéral a entendu régler de façon exhaustive (
ATF 117 Ia 27
consid. 7c p. 34 et 472 consid. 2a p. 473). Dès lors, les cantons restent compétents pour édicter, dans les autres domaines, des dispositions de droit public dont les buts et les moyens envisagés convergent avec ceux que prévoit le droit fédéral (
ATF 113 Ia 126
consid. 9b p. 142;
ATF 109 Ia 61
consid. 2a p. 67).
Il convient donc d'examiner dans chaque cas si le législateur fédéral a voulu réglementer complètement et exclusivement la matière en cause (BERENSTEIN, Etudes de droit social 1936-1977 - Hommage de la Faculté de droit, Genève 1979, p. 163).
c) Se fondant sur les
art. 31bis 2
ème al., 34ter 1er al. lettres a et e, 64 2ème al. et 64bis Cst., le législateur fédéral a adopté le 6 octobre 1989 la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services, qui a, en particulier, pour but de régir le placement privé de personnel et la location de services ainsi que de protéger les travailleurs qui recourent au placement privé, au service public de l'emploi ou à la location de services (art. 1er lettres a et c LSE; Message du Conseil fédéral du 27 novembre 1985, FF 1985 III 524 ss). A la différence de la loi fédérale du 22 juin 1951 sur le service de l'emploi - muette sur ce point (
ATF 109 Ia 61
consid. 2b p. 68) -, la législation actuelle réglemente la location de services de manière très complète; elle lui consacre même douze articles (art. 12 à 23 LSE), sans compter les dispositions générales relatives aux autorités, aux voies de recours et aux dispositions pénales (chap. 6 à 8 LSE). Elle impose en particulier aux bailleurs de services un régime d'autorisation obligatoire (
art. 12 ss LSE
), les astreint à fournir des sûretés (
art. 14 LSE
) et les soumet à une obligation de renseigner (
art. 17 LSE
). La publication d'offres d'emploi (
art. 18 LSE
), la forme et le contenu du contrat de travail conclu entre le bailleur de services et le travailleur (
art. 19 LSE
), ainsi que ceux du contrat de location de services entre le bailleur et l'entreprise locataire (
art. 22 LSE
) sont réglementés strictement.
d) En ce qui concerne plus particulièrement les clauses du contrat de travail liant le travailleur au bailleur de services, l'
art. 20 LSE
prévoit que "lorsqu'une entreprise locataire de services est soumise à
BGE 120 Ia 89 S. 92
une convention collective de travail avec déclaration d'extension, le bailleur de services doit appliquer au travailleur celles des dispositions de la convention qui concernent le salaire et la durée du travail". Cet article, conforme - sous réserve de modifications purement formelles - au projet du Conseil fédéral, a été adopté après des débats parlementaires nourris. On a alors examiné de manière approfondie deux possibilités: d'une part, mettre le travailleur au bénéfice non seulement des conventions collectives avec déclaration d'extension, mais encore de toutes les conventions collectives; d'autre part, tenir compte de l'ensemble des conditions de salaire et de travail de ces conventions, et non pas uniquement des dispositions sur le salaire et la durée du travail (BO 1987 CN 205 ss; BO 1988 CE 582 ss; BO 1989 CN 255 ss et 1248 ss, CE 355 ss). Les solutions les plus généreuses ont été finalement écartées principalement pour des motifs pratiques (cf. interventions de M. Allenspach, BO 1987 CN 205, BO 1989 CN 255) et en raison des spécificités du travail temporaire (cf. intervention de M. Delamuraz, BO 1988 CE 583).
Dès lors, contrairement à l'avis exprimé par l'autorité intimée, rien ne permet de penser que le législateur fédéral n'entendait pas régler la matière de l'
art. 20 LSE
de façon exhaustive et uniforme pour toutes les entreprises bailleresses de services et leurs travailleurs en Suisse. Le Conseil fédéral disait d'ailleurs dans son message (FF 1985 III 607) que des prescriptions cantonales concernant le service de l'emploi restaient réservées, à condition qu'elles soient conforme à l'objectif de la loi, la Confédération n'ayant pas fait usage de toutes les compétences qui lui sont dévolues en vertu de l'art. 34ter al. 1 lettre e Cst. Il précisait cependant que la réglementation de police du commerce en matière de placement privé et de location de services, reposant sur l'
art. 31bis al. 2 Cst.
, était "définitive" (dans la version allemande: "abschliessend") et qu'il en allait de même des dispositions sur la protection des travailleurs dans les opérations de placement et de location de services (
art. 34ter al. 1 lettre a Cst.
). En principe, l'
art. 20 LSE
ne laisse donc aucune place pour une réglementation cantonale divergente. Il est au surplus sans importance que la législation fédérale ne contienne pas de clause abrogeant expressément des dispositions contraires de droit cantonal, ces dernières étant nulles de plein droit, dans la mesure où elles dérogent au droit fédéral (SALADIN, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 41 ss ad art. 2 Disp. trans. Cst.).
3.
a) Appelé à procéder au contrôle abstrait de la constitutionnalité de prescriptions légales ou réglementaires cantonales, le
BGE 120 Ia 89 S. 93
Tribunal fédéral recherche s'il est possible, selon les principes d'interprétation reconnus, de donner à la norme attaquée une portée qui la fasse apparaître comme conforme à la Constitution. Il n'annule la disposition entreprise que si elle ne se prête à aucune interprétation compatible avec la Constitution; il ne le fait pas si une de ces interprétations peut être admise de façon soutenable (
ATF 118 Ia 305
consid. 1f p. 309;
ATF 116 Ia 359
consid. 10c p. 380;
ATF 114 Ia 350
consid. 2 p. 354).
b) L'
art. 8 LSE
/GE a la teneur suivante:
"Le Conseil d'Etat veille à ce que les salaires bruts et les prestations
sociales soient conformes en matière de location de services aux normes
usuelles de la profession dans laquelle le personnel exerce sa mission.
Il désigne l'autorité compétente chargée de l'exécution des prescriptions
mentionnées à l'alinéa 1."
Cette disposition s'écarte sur deux points de l'
art. 20 LSE
: d'une part, les bailleurs doivent se référer aux normes usuelles de la profession définies par l'autorité administrative genevoise, et non aux seules conventions collectives avec déclaration d'extension; d'autre part, ces normes s'appliquent non seulement au salaire et à la durée du travail, mais encore à toutes les prestations sociales.
c) L'autorité intimée soutient que cette législation n'enfreindrait pas le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, car - sous réserve de modifications rédactionnelles (Mémorial des séances du Grand Conseil du canton de Genève 1992 p. 2678) - elle reprendrait une réglementation précédente que le Tribunal fédéral avait jugée compatible avec la loi fédérale du 22 juin 1951 sur le service de l'emploi (
ATF 109 Ia 61
ss).
Sous l'empire de la loi fédérale du 22 juin 1951, le législateur fédéral n'avait pas usé de ses compétences dans le domaine de la location de services, de sorte que la loi genevoise du 30 avril 1955 n'empiétait pas sur des prérogatives réservées exclusivement à la Confédération ou que le législateur fédéral aurait exercées de façon exhaustive (
ATF 109 Ia 61
consid. 2b p. 68/69). Ce n'est plus le cas avec la loi fédérale du 6 octobre 1989: le législateur fédéral a réglementé exhaustivement la matière après de longs débats et a choisi une solution avec laquelle le droit genevois n'est manifestement pas en accord.
d) L'autorité intimée fait encore valoir que l'
art. 20 LSE
fixerait une réglementation, certes impérative, mais minimum, qui réserverait aux cantons le droit d'adopter une législation plus ambitieuse. Ainsi, l'
art. 8 LSE
/GE serait en accord avec l'
art. 20 LSE
dans la
BGE 120 Ia 89 S. 94
mesure où, élaboré en collaboration avec les partenaires sociaux, il renforcerait la protection des travailleurs sans poser aux bailleurs de services de problèmes pratiques insurmontables.
Il est vrai que la législation genevoise renvoie aux normes usuelles des branches économiques (au nombre d'une trentaine et présentées sous forme de résumés accessibles, selon l'autorité intimée) et non à l'ensemble des conventions collectives, avec ou sans déclaration d'extension; par conséquent, comme l'a démontré la mise en oeuvre de la législation genevoise précédente, les craintes exprimées par les parlementaires fédéraux quant à l'application de l'ensemble des conventions collectives perdraient tout ou partie de leur fondement. L'autorité intimée a vraisemblablement également raison lorsqu'elle souligne que la protection ainsi assurée serait plus étendue et assurerait une meilleure égalité des conditions de travail aux travailleurs temporaires par rapport à ceux qui sont intégrés dans l'entreprise locataire. Il n'en demeure pas moins qu'en matière de protection des travailleurs (
art. 34ter al. 1 lettre a Cst.
), le législateur fédéral a entendu épuiser ses compétences (cf. consid. 2d).
e) Aucun des arguments de l'autorité intimée ne permet ainsi d'interpréter la disposition attaquée conformément au droit fédéral. C'est en raison du caractère complet et exclusif de la législation fédérale dans ce domaine qu'il ne subsiste aucune compétence cantonale. Si tel n'était pas le cas, la disposition genevoise litigieuse - qui traite des conditions de travail - ne devrait pas obligatoirement être abrogée, car elle ne dérogerait pas forcément au droit fédéral (BERENSTEIN, op.cit., p. 162 et 170). Mais en l'espèce, l'
art. 8 LSE
/GE déroge à l'
art. 20 LSE
et viole par conséquent l'art. 2 Disp. trans. Cst.


header:
Urteilskopf
140 III 485
72. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_798/2013 vom 21. August 2014

regeste:
Regeste
Vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren; Ehegattenunterhalt; Sparquote (
Art. 276 ZPO
;
Art. 163 und 176 ZGB
;
Art. 9 BV
).
Anforderungen an den Nachweis der Sparquote. Deren Berücksichtigung setzt insbesondere eine konkrete Berechnung des Bedarfs der Ehegatten während des Zusammenlebens bzw. der beiden Haushalte nach Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haushalts voraus. Wird der Bedarf nicht konkret berechnet, sondern auf die zweistufige Methode der Existenzminimumsberechnung mit Überschussverteilung zurückgegriffen, ist die Berücksichtigung einer behaupteten, aber weder im Grundsatz noch betragsmässig glaubhaft gemachten Sparquote willkürlich (E. 3). Willkür im Ergebnis im konkreten Fall bejaht (E. 4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 486
BGE 140 III 485 S. 486
A.
X. (Ehefrau) und Y. (Ehemann) führen ein Scheidungsverfahren. Der Amtsgerichtspräsident verpflichtete den Ehemann im Rahmen vorsorglicher Massnahmen, der Ehefrau rückwirkend ab 1. Mai 2012 an den Unterhalt der drei Töchter monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'880.- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen (Ziffer 3.4); ferner verhielt er ihn dazu, an den Unterhalt der Ehefrau persönlich rückwirkend ab 1. Mai 2012 einen monatlich vorauszahlbaren Beitrag von Fr. 2'373.- zu entrichten, wobei mit Bezug auf beide Unterhaltsbeiträge bereits geleistete Zahlungen angerechnet werden können (Ziffer 3.6).
B.
Das Obergericht des Kantons Solothurn hiess die Berufungen der Parteien teilweise gut und verpflichtete den Ehemann in Abänderung von Ziffer 3.4 und 3.6 des erstinstanzlichen Entscheides, der Ehefrau an den Unterhalt der drei Töchter rückwirkend ab 1. Mai 2012 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'750.- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen (Ziffer 2) und an ihren persönlichen Unterhalt ab 1. Mai 2012 einen monatlich vorauszahlbaren Beitrag von Fr. 2'575.- zu leisten (Ziffer 3). Mit Bezug auf die Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen änderte sich nichts.
C.
Die Ehefrau (Beschwerdeführerin) hat gegen Ziffer 3 des obergerichtlichen Urteils beim Bundesgericht Beschwerde erhoben. Sie beantragt, der Ehemann (Beschwerdegegner) sei in Abänderung des angefochtenen Urteils zu verpflichten, ihr persönlich ab 1. Mai 2012 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'700.- zu bezahlen. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
D.
Die Beschwerde wurde an der Sitzung der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 21. August 2014 öffentlich beraten und das Urteil anschliessend an die Beratung und Abstimmung mündlich eröffnet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und reformiert das angefochtene Urteil der Vorinstanz im beantragten Umfang.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin beanstandet einzig die Berücksichtigung einer Sparquote als willkürlich (
Art. 9 BV
) bzw. gegen den
BGE 140 III 485 S. 487
Gleichheitsgrundsatz verstossend (
Art. 8 Abs. 1 BV
). Sie macht im Wesentlichen geltend, beide kantonalen Instanzen hätten sich bei der Unterhaltsbemessung richtigerweise für die Methode des betreibungsrechtlichen Existenzminimums mit Überschussverteilung entschieden. Der Beschwerdegegner habe im Verfahren nie eine Sparquote behauptet, geschweige denn eine solche nachgewiesen. Sie habe das Obergericht in der Berufung darauf angesprochen; die Vorinstanz habe die Beanstandung mit der Bemerkung abgetan, die Sparquote sei offenbar in der Sühneverhandlung diskutiert worden. Der Beschwerdegegner habe zwar im Rahmen der Befragung erklärt, es habe eine hohe Sparquote bestanden; doch sei nie ein Betrag genannt und anlässlich der Verhandlung die Sparquote nicht weiter thematisiert worden. Auch wenn im Massnahmeverfahren die Untersuchungsmaxime gelte, treffe die Parteien eine Mitwirkungspflicht, welcher der Beschwerdegegner nicht nachgekommen sei. Im Übrigen würden die Kinder mit der vorgenommenen Überschussverteilung auch nicht privilegiert.
3.2
Der Beschwerdegegner bringt im Wesentlichen vor, die Sparquote sei in dem Sinne rechtsgenügend behauptet und belegt worden, als seitens beider Parteien sämtliche Einkommens- und Bedarfspositionen dargelegt worden seien. Erst basierend darauf könne die Sparquote ermittelt werden. Überdies habe bei der "einstufig konkreten Methode" keine Veranlassung bestanden, die Sparquote nachzuweisen. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin hätten die kantonalen Instanzen die Methode des betreibungsrechtlichen Existenzminimums mit Überschussverteilung nicht in ihrer reinen Form angewandt. Der erstinstanzliche Richter habe anlässlich der Verhandlung vom 27. Mai 2013 denn auch erkannt, dass bei so guten finanziellen Verhältnissen der Unterhalt nicht nach der besagten Methode bestimmt werden könne. Die gewählte Methode erscheine auch dogmatisch nicht völlig korrekt, zumal bei guten finanziellen Verhältnissen nach der sogenannten einstufig-konkreten Methode vorzugehen sei. Auf diese Weise seien die kantonalen Instanzen verfahren, indem sie nicht auf den existenzrechtlichen Bedarf abgestellt, sondern auch Ferien und Soziales sowie die Kosten für ein Auto ohne Kompetenzcharakter berücksichtigt hätten. Der Bedarf der Beschwerdeführerin sei im Sinne eines gebührenden Unterhalts festgesetzt worden. Der Beschwerdegegner legt sodann aufgrund eigener Berechnungen dar, weshalb der Entscheid seiner Ansicht nach nicht willkürlich ist.
BGE 140 III 485 S. 488
3.3
Der Unterhalt, um den es hier geht, knüpft an den in der Ehe zuletzt, bis zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts gelebten Standard an, auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln beide Ehegatten Anspruch haben (
BGE 119 II 314
E. 4b/aa S. 318). Man spricht in diesem Zusammenhang auch vom gebührenden Unterhalt. Was sodann die Bemessung des elterlichen Unterhaltsbeitrages betrifft, sind die Grundsätze im Kindesrecht geregelt. Der Unterhaltsbeitrag soll den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen (
Art. 285 Abs. 1 ZGB
;
BGE 137 III 59
E. 4.2.1 S. 62).
Das Gesetz schreibt keine bestimmten Methoden für die Berechnung von Unterhaltsbeiträgen vor. Ausgangspunkt ist indes der gebührende Unterhalt der unterhaltsberechtigten Person, auf den sie bei genügenden Mitteln Anspruch hat. Der Unterhaltsbeiträge beanspruchende Ehegatte muss sich sodann anrechnen lassen, was er mit eigenen Einkünften selber zu decken in der Lage ist (sog. "Eigenversorgungskapazität"). Verbleibt eine Differenz, wird der Unterhaltsbeitrag nach Massgabe der Leistungsfähigkeit der unterhaltsverpflichteten Person festgesetzt. Der so ermittelte Beitrag stellt die Obergrenze des Unterhaltsanspruchs dar.
Aus den soeben dargelegten Grundsätzen folgt, dass der jeweilige Bedarf grundsätzlich konkret, das heisst, anhand der tatsächlich getätigten Ausgaben zu ermitteln ist (vgl. für den nachehelichen Unterhalt im Sinne von
Art. 125 ZGB
:
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146 f.). Indessen hat das Bundesgericht präzisiert, dass die Methode der Existenzminimumsberechnung mit (allfälliger) Überschussverteilung (auch zweistufige Methode genannt) jedenfalls dann zulässige Ergebnisse gestatte, wenn die Ehegatten - gegebenenfalls trotz guter finanzieller Verhältnisse - nichts angespart haben oder aber die bisherige Sparquote durch die trennungsbedingten Mehrkosten aufgebraucht wird (
BGE 137 III 102
E. 4.2.1.1 S. 106 f.;
BGE 134 III 577
E. 3 S. 578). Der Unterhaltsschuldner, der eine Sparquote behauptet, trägt hiefür die Behauptungs- und Beweislast. Dass der Sachrichter den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (
Art. 277 Abs. 3 ZPO
) oder gegebenenfalls zu erforschen hat (
Art. 296 ZPO
), enthebt den Unterhaltsschuldner zwar von der subjektiven Beweislast oder Beweisführungslast, ändert aber nichts an seiner Mitwirkungspflicht, aufgrund derer die Sparquote behauptet, beziffert und soweit möglich belegt werden muss (vgl. dazu:
BGE 130 I 180
E. 3.2
BGE 140 III 485 S. 489
S. 183 f.;
BGE 128 III 411
E. 3.2.1 S. 413; HAUSHEER/SPYCHER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 05.173 S. 332). Es handelt sich um einen klaren Rechtsgrundsatz, dessen Missachtung Willkür in der Rechtsanwendung darstellt (zum Begriff vgl.
BGE 140 III 16
E. 2.1;
BGE 138 I 49
E. 7.1). Damit ist gleichzeitig gesagt, dass es, anders als wovon der Beschwerdegegner auszugehen scheint, weder vom Ermessen des Sachrichters noch von Billigkeitsgesichtspunkten abhängt, ob eine Sparquote zu berücksichtigen ist oder nicht.
3.4
Die kantonalen Instanzen haben für die Ermittlung des Bedarfs der beiden Haushalte nicht ausschliesslich auf die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach
Art. 93 SchKG
abgestellt. Vielmehr haben sie angesichts der guten finanziellen Verhältnisse weitere Positionen wie Ausgaben für die Telecom und Mobiliarversicherung sowie für ein Auto ohne Kompetenzcharakter und für eine Garage angerechnet. Sodann wurde im Bedarf der Beschwerdeführerin und der Kinder ein Betrag von Fr. 1'000.- für Ferien und Soziales hinzugezählt. Auf den ersten Blick scheint somit die konkrete Lebenshaltung der beiden Haushalte während des Getrenntlebens ermittelt worden zu sein. Nicht konkret berechnet wurden indes die persönlichen Bedürfnisse der Parteien, zumal die kantonalen Instanzen diesbezüglich den Grundbetrag (Fr. 1'200.- beim Beschwerdegegner und Fr. 1'350.- bei der Beschwerdeführerin als Alleinerziehende) der betreibungsrechtlichen Richtlinien zu
Art. 93 SchKG
übernommen haben, ohne dass mit Bezug auf diese Position der konkrete, während der Ehe gelebte Standard der Ehegatten ermittelt worden wäre. Daran vermag nichts zu ändern, dass beim Bedarf der Beschwerdeführerin ein relativ hoher Betrag (Fr. 1'000.-) für Ferien und Soziales eingesetzt worden ist. Als Zwischenergebnis gilt somit, dass die Vorinstanzen - entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners - nicht bzw. nicht ausschliesslich von der konkreten Lebenshaltung zur Ermittlung des Unterhaltsbedarfs ausgegangen sind.
3.5
3.5.1
Dem angefochtenen Entscheid kann nicht entnommen werden, warum die kantonalen Instanzen angesichts des überdurchschnittlichen Einkommens des Beschwerdegegners nicht die konkrete Lebenshaltung ermittelt, sondern sich der Methode des um gewisse Positionen erweiterten Existenzminimums mit Überschussverteilung bedient haben. Die Parteien haben indes die Anwendung der Methode nicht als unzulässig bzw. willkürlich angefochten. Mit dieser
BGE 140 III 485 S. 490
Feststellung hat es diesbezüglich sein Bewenden, und es erübrigen sich weitere Ausführungen.
3.5.2
Wird indes die Lebenshaltung nicht konkret berechnet, sondern auf die vorgenannte Methode zurückgegriffen, erweckt allein schon die Berücksichtigung einer angeblichen Sparquote im Lichte von
Art. 9 BV
Bedenken: Es vermag angesichts der aufgezeigten Grundsätze nicht einzuleuchten, inwiefern aus einem nicht konkret berechneten Bedarf des Haushalts während des gemeinsamen Zusammenlebens bzw. der beiden Haushalte nach Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haushaltes auf eine konkrete Sparquote geschlossen werden kann. Ein überdurchschnittliches Einkommen kann höchstens ein Indiz sein dafür, dass eine Sparquote verbleiben sollte. Mit Blick auf die Verhältnisse des konkreten Falles ist dies jedoch keinesfalls zwingend (HAUSHEER/SPYCHER, a.a.O., Rz. 02.61c S. 74).
3.5.3
Um auf eine Sparquote schliessen zu können, braucht es also mehr als die Höhe des Einkommens des Ehemannes. Nun lässt sich den Akten nicht entnehmen, dass der Beschwerdegegner als Unterhaltsschuldner die vom Obergericht angenommene Sparquote beziffert und belegt hätte. Dass darüber anlässlich der Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Richter diskutiert worden, die Sparquote somit entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin thematisiert worden ist, genügt nicht.
Das Obergericht hat auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen - die Höhe des Einkommens des Beschwerdegegners - eine unhaltbare Schlussfolgerung - nämlich das Vorhandensein einer Sparquote - gezogen, und ist damit bei der Sachverhaltsfeststellung in Willkür verfallen. Damit erweist sich auch der Abzug einer weder dem Grundsatz nach noch betragsmässig glaubhaft gemachten Sparquote von einem anhand der zweistufigen Methode errechneten Überschuss als willkürlich. Nichts Gegenteiliges lässt sich der vom Beschwerdegegner angegebenen Literaturstelle im Handbuch des Unterhaltsrechts ableiten. Im Gegenteil: Auch diese Autoren vertreten die Auffassung, dass eine Sparquote nicht etwa aus einem überdurchschnittlichen Einkommen abgeleitet werden könne; vielmehr erfordere auch die Abgrenzung zwischen der dem nachehelichen Unterhalt zugänglichen bisherigen Sparquote und der unantastbaren Vermögensumteilung letztlich eine "quantitative" Grenzziehung und "einen entsprechenden Nachweis oder zumindest Glaubhaftmachung durch den Unterhaltsverpflichteten" (HAUSHEER/SPYCHER, a.a.O., Rz. 02.61c S. 74).
BGE 140 III 485 S. 491
Damit hat das Obergericht den Grundsätzen für die Berechnung des ehelichen Bedarfs nach Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haushalts - soweit hier rechtsgenügend beanstandet - in unhaltbarer Weise nicht Rechnung getragen.
4.
(...)
4.5
Ausgehend vom berechneten Überschuss von Fr. 2'593.- (15'242.- ./. 5'339.- ./. Fr. 7'310.-) beträgt der Anteil der Beschwerdeführerin und der Kinder somit rund Fr. 1'730.- (rund 2/3; vgl.
BGE 126 III 8
) und verbleiben dem Beschwerdegegner rund Fr. 863.-. Damit ergibt sich für die Beschwerdeführerin (inkl. Kinder) ein Gesamtunterhalt von Fr. 9'040.- (Fr. 7'310.- + Fr. 1'730.-). Nach Abzug des Unterhaltsbedarfs der drei Töchter von Fr. 5'250.- (je Fr. 1'750.-) verbleibt ein Bedarf der Beschwerdeführerin von Fr. 3'790.- (Fr. 9'040.- ./. Fr. 5'250.-). Im Verhältnis zum vorinstanzlich zugesprochenen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'575.- besteht eine Differenz von Fr. 1'215.-. Mit anderen Worten macht der vom Obergericht zugesprochene Unterhaltsbeitrag knapp zwei Drittel dessen aus, worauf die Beschwerdeführerin Anspruch hat. Die Kürzung um knapp ein Drittel ist unter allen Titeln offensichtlich unhaltbar. Damit erweist sich das angefochtene Urteil auch im Ergebnis als willkürlich.


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Urteilskopf
119 Ia 13
4. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 5 février 1993 dans la cause P. contre Juge d'instruction du Valais central, M. et banque B. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 6 EMRK
,
Art. 4 und 58 BV
;
Art. 28 Abs. 2 OG
; Schicksal der von einem abgelehnten Magistraten erstellten Prozessakten.
Im Falle eines fakultativen Ablehnungsgrundes müssen alle nach Einreichen eines Ausstandsgesuchs von einem abgelehnten Magistraten oder mit seiner Mitwirkung erstellten Prozessakten aus dem Verfahren entfernt werden (E. 3a). Es liegt keine willkürliche Auslegung einer kantonalen Norm (mit gleichem Inhalt wie
Art. 28 Abs. 2 OG
) vor, wenn verlangt wird, dass die beanstandete Amtshandlung dreissig Tage nach Entdecken des Ausschliessungsgrundes, spätestens nach der Gutheissung des Ausstandsgesuchs, angefochten werden muss (E. 3b); sie ist mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen an das Recht auf Ablehnung vereinbar (E. 3c) und ist weder überspitzt formalistisch (E. 4), noch stellt sie im vorliegenden Fall eine Verletzung des Vertrauensprinzips dar (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 119 Ia 13 S. 14
A.-
Dans le cadre d'une procédure pénale ouverte notamment contre P., ce dernier a déposé le 7 novembre 1990 une demande de récusation contre le Juge-instructeur I du district de Sion, chargé de la cause, en raison des propos tenus par ce magistrat à son encontre. Le 17 décembre 1990, le Président du Tribunal cantonal valaisan (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté la requête de récusation au motif que les propos que P. prêtait au Juge-instructeur n'étaient pas avérés; les preuves requises à ce propos n'avaient pas à être administrées, la loi ne prévoyant que l'interpellation du magistrat. Par arrêt du 6 mars 1991, le Tribunal fédéral a annulé cette décision; il appartenait à l'autorité d'administrer les preuves pertinentes offertes par le requérant à l'appui de sa demande.
BGE 119 Ia 13 S. 15
Après le dépôt de la demande de récusation, le Juge d'instruction a poursuivi l'enquête. Le 29 janvier 1991, il a disjoint la cause concernant P. de celles qui concernaient les autres personnes impliquées, et a par la suite mis plusieurs d'entre elles au bénéfice d'un non-lieu; P. n'a pas recouru contre ces différentes décisions.
B.-
Le 20 février 1992, le Président du Tribunal cantonal a admis la demande de récusation. Si les preuves administrées ne permettaient pas de retenir que le magistrat aurait tenu les propos incriminés, P. pouvait néanmoins douter de son impartialité. L'instruction a été confiée au Juge d'instruction pénale du Valais central.
C.-
Interpellé le 6 mai 1992 par ce magistrat sur les conséquences qu'il entendait tirer de la récusation, P. prit notamment les conclusions suivantes:
"- Tous les actes de la procédure postérieurs à la demande de récusation sont annulés.
- L'instruction est reprise au stade où elle se trouvait au moment où la demande de récusation a été formulée. En particulier, la décision de disjonction de causes et les non-lieux prononcés par le magistrat récusé sont annulés."
Le Juge d'instruction a statué le 20 mai 1992 sur ces conclusions. Il les a déclarées irrecevables en tant qu'elles tendaient à l'annulation des décisions de disjonction et de non-lieu, contre lesquelles P. n'avait pas recouru; il les a rejetées dans la mesure où elles tendaient à l'annulation d'actes d'instruction qui ne portaient pas clairement l'empreinte du juge récusé, parce qu'ils avaient été effectués à la demande du prévenu lui-même, ou à la demande d'autres parties à la procédure, ou parce que P. y avait assisté et avait pu intervenir. Il a en revanche éliminé du dossier les pièces relatives à des actes d'instruction ordonnés d'office par le magistrat récusé.
D.-
Par arrêt du 30 septembre 1992, le Tribunal cantonal a rejeté, dans la mesure où elle était recevable, la plainte formée par P. contre la décision du 20 mai 1992. Selon l'art. 36 al. 1 du code de procédure pénale valaisan (CPP/VS), les actes de procédure effectués par un magistrat récusé n'étaient pas nuls, mais annulables; le recourant aurait dû en requérir l'annulation, dans les trente jours au plus tard dès réception de la décision du 20 février 1992, par une demande de révision s'agissant des décisions de non-lieu, et en recourant auprès de l'autorité qui avait statué sur la demande de récusation s'agissant des autres actes. Les conclusions du recourant, tardives, étaient irrecevables.
BGE 119 Ia 13 S. 16
Agissant par la voie du recours de droit public, Daniel-André P. demande au Tribunal fédéral d'annuler ce dernier arrêt, pour violation des
art. 4 et 58 Cst.
, et 6 CEDH. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La cour cantonale a estimé que la plainte déposée par le recourant était irrecevable. S'agissant des actes d'instruction dont l'annulation était requise, P. aurait dû recourir contre ces actes auprès de l'autorité qui avait statué sur la demande de récusation, au plus tard dans les trente jours après réception de la décision du 20 février 1992. Entreprise en dehors de ce délai, et auprès d'une autorité incompétente, la démarche du recourant était irrecevable. A titre subsidiaire, la cour cantonale a estimé que, même recevables, les conclusions du recourant devraient être "en grande partie" rejetées.
Lorsque la décision attaquée se fonde sur plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, le recourant doit, à peine d'irrecevabilité, démontrer que chacune d'entre elles viole ses droits constitutionnels (
art. 90 al. 1 let. b OJ
;
ATF 107 Ib 268
consid. 3b). En l'espèce, il convient d'examiner en premier lieu la motivation principale de l'arrêt attaqué, relative à l'irrecevabilité de la plainte.
3.
Le recourant se plaint d'une "violation" de l'art. 36 du code de procédure pénale valaisan (CPP/VS). Il n'invoque toutefois expressément aucune violation du droit constitutionnel, de sorte que la recevabilité du recours paraît douteuse. Supposée invoquée à ce sujet une violation des
art. 6 CEDH
, 4 et 58 Cst. (dispositions invoquées en d'autres endroits du recours), le grief devrait de toute manière être écarté.
a) Selon une jurisprudence constante, les
art. 6 CEDH
et 58 Cst. ne s'appliquent pas à la récusation d'un juge d'instruction, magistrat n'exerçant pas de fonction juridictionnelle (
ATF 112 Ia 144
consid. 2b). En dehors du champ d'application de ces dispositions, l'
art. 4 Cst.
permet d'obtenir la récusation de toute autorité appelée à rendre une décision pouvant influer sur la situation du justiciable (arrêt rendu le 6 mars 1991 dans la même cause, consid. 2a;
ATF 114 Ia 276
consid. 2). Cette garantie a pour corollaire que toute décision, ou tout acte de procédure susceptible d'influer sur la décision, pris par un magistrat récusé ou avec la participation d'un tel magistrat, doit pouvoir
BGE 119 Ia 13 S. 17
être écarté de la procédure. Le Tribunal fédéral examine librement si l'application non arbitraire du droit cantonal de procédure est compatible avec les exigences déduites du droit constitutionnel (
ATF 117 Ia 159
consid. 1a et les arrêts cités).
b) Reprenant largement les termes de l'art. 28 de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ), l'
art. 36 CPP
/VS a la teneur suivante:
"1 Tous les actes auxquels a participé un magistrat ou un fonctionnaire judiciaire qui avait l'obligation de se récuser sont annulables et peuvent être attaqués par chacune des parties: s'il s'agit de jugements dans les trente jours dès la notification du jugement et selon la procédure de révision des jugements; dans les autres cas, dans les trente jours dès la découverte du cas de récusation, par la voie du recours à l'autorité compétente pour statuer sur la demande de récusation.
2 En cas de récusation facultative, les opérations postérieures à la demande de récusation sont seules annulées."
S'agissant d'une récusation facultative, la cour cantonale a estimé que les actes du juge d'instruction n'étaient pas nuls, mais simplement annulables. Le recourant critique cette manière de voir en s'appuyant sur le libellé de l'
art. 36 al. 2 CPP
/VS. L'interprétation retenue par le Tribunal cantonal ne saurait toutefois être qualifiée d'arbitraire. Il serait en effet illogique de tenir pour nuls de plein droit ces actes de procédure lorsqu'il s'agit de récusation facultative, alors qu'ils ne sont qu'annulables en cas de récusation obligatoire. Nonobstant sa rédaction ambiguë, il faut bien plutôt comprendre l'
art. 36 al. 2 CPP
/VS en ce sens que seuls sont annulables, en cas de récusation facultative, les actes effectués postérieurement à la demande de récusation. C'est d'ailleurs la solution retenue à propos de l'
art. 28 al. 2 OJ
, dont l'alinéa 2 a seulement pour effet de limiter, en cas de récusation facultative, l'étendue de l'annulation (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1990 p. 144).
La cour cantonale a par ailleurs estimé que les actes litigieux devaient être entrepris dans les trente jours suivant la découverte du cas de récusation, soit en l'espèce au plus tard dès l'admission de la demande de récusation par le Président du Tribunal cantonal. Le texte légal pourrait aussi être compris en ce sens qu'en prononçant la récusation, le juge en détermine aussi d'office et d'emblée les effets, sans avoir à attendre une nouvelle requête des parties. Toutefois, la solution retenue par le Tribunal cantonal peut se fonder sur une application analogique de l'
art. 36 al. 1 CPP
/VS et sur la considération qu'en matière de récusation facultative il n'y a pas de motif majeur d'annuler
BGE 119 Ia 13 S. 18
des opérations qui ne sont pas mises en cause par les parties, ce qui irait à l'encontre du principe de la proportionnalité. La même solution a été préconisée en application de l'
art. 28 al. 2 OJ
(cf. POUDRET, loc.cit.); elle n'est pas insoutenable en application du droit cantonal.
c) Il convient encore d'examiner si l'application du droit cantonal par l'autorité intimée, en soi soutenable, est compatible avec les exigences du droit constitutionnel en matière de récusation.
Comme le relève le recourant, on ne saurait exiger de lui - dès lors que l'instruction pénale n'a pas été suspendue durant la procédure de récusation - qu'il saisisse l'autorité compétente d'une demande d'annulation après chaque acte du juge dont la récusation est demandée. Cela compliquerait inutilement l'exercice de son droit constitutionnel, constituant un formalisme excessif (
ATF 118 Ia 15
consid. 2a et les arrêts cités). La cour cantonale a toutefois estimé en l'espèce qu'une telle demande pouvait encore être formée dans les trente jours suivant la notification de la décision admettant la récusation. Une telle solution permet, par un seul acte, d'obtenir l'annulation effective de toutes les mesures d'instruction contestées. Elle permet ainsi la réalisation des garanties découlant du droit constitutionnel. Dans la mesure où il est suffisamment motivé, le grief doit donc être écarté.
4.
Le recourant se plaint de formalisme excessif. Il fait valoir qu'on ne saurait exiger de lui le dépôt d'un recours après chaque acte d'instruction, et qu'il avait formulé les "réserves les plus expresses résultant de la demande de récusation" à l'occasion de sa requête en complément de preuves, puis lors de chaque séance d'instruction. Il perd toutefois de vue que, selon l'interprétation retenue par la cour cantonale, il n'était pas obligé de recourir systématiquement contre tous les actes d'instruction contestés; par ailleurs, on ne saurait traiter d'excès de formalisme le fait de ne pas interpréter des "réserves" générales comme une demande d'annulation portant sur des actes de procédure déterminés.
5.
Le recourant se prévaut enfin du principe de la bonne foi.
a) En tant qu'il se rapporte aux réserves faites par le recourant à l'occasion des actes d'instruction, le grief est mal fondé (consid. 4). Il l'est aussi dans la mesure où il se rapporte à l'indication figurant dans le jugement du 20 février 1992, selon laquelle "s'agissant de récusation facultative, il sied de spécifier que les opérations postérieures à la demande de récusation sont seules annulées (
art. 36 al. 2 CPP
)". En effet, si cette seule phrase pourrait en soi faire croire à
BGE 119 Ia 13 S. 19
une nullité absolue, prononcée d'office, le Tribunal cantonal s'est borné à rappeler la teneur de l'
art. 36 al. 2 CPP
/VS. Or, on l'a vu, selon une interprétation soutenable de l'ensemble de l'
art. 36 CPP
/VS, les actes litigieux ne sont qu'annulables, à la demande expresse et formelle du plaideur; le recourant, assisté d'un avocat, était capable d'envisager une telle interprétation. Il ne saurait prétendre avoir été induit en erreur par le simple rappel d'une disposition légale, qui n'emportait aucune assurance de la part de l'autorité au sujet de la voie de droit adéquate (cf.
ATF 117 Ia 422
consid. 2a,
ATF 115 Ia 18
consid. 4a,
ATF 114 Ia 106
-107 consid. 2a).
b) Il résulte sans doute de la décision attaquée que, jusqu'au 20 février 1992, les autorités judiciaires - et les justiciables - n'étaient guère au clair quant aux conséquences de l'admission d'une demande de récusation facultative sur les actes accomplis jusque-là par le magistrat récusé. En elle-même, la décision du 20 février 1992 pouvait paraître équivoque; elle ne montrait en tout cas pas au justiciable comment il devait s'y prendre. Il n'existait apparemment pas de jurisprudence publiée sur ce sujet. Le Juge d'instruction pénale du Valais central s'est cru compétent pour régler cette question d'office; en date du 6 mai 1992, il a interpellé le recourant qui lui a présenté ses conclusions en annulation; le 20 mai 1992, ce magistrat s'est prononcé en faisant le départ entre les actes annulés et ceux qui étaient maintenus. Finalement, l'interprétation retenue a été donnée par l'arrêt attaqué de la Chambre pénale du Tribunal cantonal.
Dans ces circonstances, il eût été certes souhaitable que l'autorité judiciaire montrât assez tôt au justiciable quelle était la marche à suivre.
Il est cependant douteux qu'on puisse reprocher, dans cette situation, aux autorités judiciaires une violation des règles de la bonne foi, pour avoir omis d'informer le recourant. Certes, le principe de la bonne foi peut, à certaines conditions, exiger de l'autorité qu'elle informe le plaideur qui commet ou s'apprête à commettre une erreur de procédure, pour autant notamment que le vice soit reconnaissable et que l'informalité puisse être réparée à temps (
ATF 114 Ia 22
, 111 Ia 169). En l'espèce, la solution n'était pas évidente pour l'autorité elle-même, compte tenu de l'incertitude quant à la solution de procédure; à ce stade, elle était aussi exposée au risque de se tromper. Il n'était pas non plus patent alors que le justiciable se trouvait dans l'erreur. Par ailleurs, ce dernier était assisté d'un conseil professionnel dont on pouvait attendre une diligence particulière. A en juger d'après le mémoire de recours, le problème de l'application de
BGE 119 Ia 13 S. 20
l'
art. 36 CPP
/VS ne devait pas lui échapper. Aussi pouvait-on raisonnablement penser que P. était en mesure de se poser la question nécessaire et de prendre en conséquence les mesures de procédure appropriées. Pour des motifs équivalents, on ne saurait guère faire aux autorités valaisannes le reproche de n'avoir pas interprété la réponse à la demande du 6 mai 1992 comme un recours en annulation selon l'
art. 36 CPP
/VS, à transmettre à l'autorité compétente, dès lors que de telles conclusions eussent été évidemment tardives.
Ces questions souffrent cependant de demeurer indécises car le recourant ne s'est pas prévalu d'une violation des règles de la bonne foi dans ce sens (
art. 90 al. 1 let. b OJ
).