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Urteilskopf
123 V 193
36. Urteil vom 23. Juli 1997 i.S. Betriebliche Altersvorsorge Wirte gegen R. und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 26 Abs. 2 BVG
, Art. 24 Abs. 2 BVV2,
Art. 40 UVG
. Taggelder der Unfallversicherung sind bei der Berechnung der Überentschädigung zu berücksichtigen.
Art. 24 Abs. 1 und 5 BVV2
- Eine Leistungsanpassung von 10% gilt grundsätzlich als wesentliche Veränderung der Verhältnisse im Sinne von Art. 24 Abs. 5 BVV2.
- Frage offengelassen, ob Kinderzulagen zum mutmasslich entgangenen Verdienst zählen und ob dieser der Teuerungs- und Reallohnentwicklung anzupassen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 123 V 193 S. 194
A.-
R. (geboren 1960) war ab 1982 bei K., Hotel D., als Hausbursche, später als Hilfskoch tätig und dadurch der Betrieblichen Altersvorsorge Wirte (nachfolgend BAV Wirte) angeschlossen. Am 22. April 1988 erlitt er einen schweren Verkehrsunfall und war in der Folge ganz oder teilweise arbeitsunfähig. Die Basler-Versicherungs-Gesellschaft richtete ihm als obligatorische Unfallversicherung bis zum 28. Februar 1992 Taggeldleistungen und ab 1. März 1992 bei einem Invaliditätsgrad von 75% eine UVG-Invalidenrente aus, beide Leistungen wegen Selbstverschuldens um 20% gekürzt. Von der Ausgleichskasse Wirte bezog er ab 1. April 1989 eine halbe einfache und ab 1. Februar 1990 eine ganze einfache Invalidenrente nebst Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten. Die gleichzeitig verfügte Rentenkürzung um 20% hob die Ausgleichskasse ab 1. April 1991 auf. In der Zeit vom 4. März bis 3. Juni 1991 und vom 2. bis 6. September 1991 sprach ihm die Ausgleichskasse während Eingliederungsmassnahmen Taggeldleistungen zu.
Im Oktober 1993 liess R. gegenüber der BAV Wirte die Ausrichtung von Invalidenleistungen beantragen. Die Vorsorgeeinrichtung lehnte dieses Begehren ab, weil die Leistungen der Invalidenversicherung und der obligatorischen Unfallversicherung mehr als 90% des massgebenden Verdienstes erreichten.
BGE 123 V 193 S. 195
B.-
Am 19. November 1994 liess R. beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Klage einreichen mit dem Begehren, es seien ihm die obligatorischen Leistungen für Invalidität zuzusprechen. Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels hiess das Versicherungsgericht mit Entscheid vom 27. Juni 1995 die Klage gut und verpflichtete die BAV Wirte, dem Kläger Invalidenleistungen für das Jahr 1989 von Fr. 1'120.50, für 1990 von Fr. 2'863.50, für die Jahre 1991 und 1992 von je Fr. 2'988.-- und für die Jahre 1993 und 1994 von je Fr. 3'465.-- sowie für das Jahr 1995 von Fr. 3'607.-- nebst Zins zu 5% auszurichten.
C.-
Die BAV Wirte führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass der Beschwerdegegner für die Jahre 1989 bis 1991 und 1993 sowie 1994 keinen Anspruch auf Invalidenleistungen habe.
R. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) äussert sich zur Sache, ohne einen Antrag zu stellen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zuständigkeit)
2.
(Kognition)
3.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner nach
Art. 23 ff. BVG
und Art. 9 des Reglementes der BAV Wirte in der ab 1. Januar 1985 gültigen und auf den 1. Januar 1989 geänderten Fassung Anspruch zunächst auf eine halbe und anschliessend auf eine ganze Invalidenrente hat. Unbestritten ist nunmehr auch, dass der Beginn der halben Rente auf den 1. April 1989 und derjenige auf eine ganze Rente auf den 1. Februar 1990 festzusetzen ist. Die Parteien stimmen schliesslich darin überein, dass von einem koordinierten Lohn von Fr. 4'980.-- auszugehen ist, so dass sich die versicherte Invalidenrente auf Fr. 1'992.-- jährlich und die zwei Kinderrenten auf je Fr. 498.-- jährlich, somit auf insgesamt Fr. 2'988.--, belaufen. Streitig und im folgenden zu prüfen ist, inwieweit die dem Beschwerdegegner im Zeitraum vom 1. April 1989 bis 31. Dezember 1995 an und für sich zustehende Leistung zufolge Überentschädigung entfällt.
4.
a) Nach
Art. 34 Abs. 2 BVG
erlässt der Bundesrat Vorschriften zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen. Die Bestimmung hält des weitern u.a. fest,
BGE 123 V 193 S. 196
dass beim Zusammentreffen von Leistungen nach diesem Gesetz mit solchen nach dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung oder nach dem Bundesgesetz über die Militärversicherung vom 19. Juni 1992 grundsätzlich die Leistungen der Unfallversicherung oder der Militärversicherung vorgehen.
Unter dem Titel "Ungerechtfertigte Vorteile" hat der Bundesrat in Art. 24 BVV2 nähere Vorschriften zur Überentschädigung in der beruflichen Vorsorge erlassen. Nach Abs. 1 der Bestimmung kann die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen kürzen, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90% des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen. Als anrechenbare Einkünfte gelten gemäss Abs. 2 (in der bis Ende Dezember 1992 gültig gewesenen Fassung) Renten- oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und ausländischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen, mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. Bezügern von Invalidenleistungen wird überdies das weiterhin erzielte Erwerbseinkommen angerechnet. Nach Abs. 3 (in der bis Ende Dezember 1992 gültig gewesenen Fassung) dürfen Ehepaar-, Kinder- und Waisenrenten der AHV/IV nur zur Hälfte, Zusatzrenten für die Ehefrau überhaupt nicht angerechnet werden. Die Einkünfte der Witwe und der Waisen werden zusammengerechnet.
Laut Art. 25 Abs. 1 BVV2 (in der ursprünglichen Fassung) kann die Vorsorgeeinrichtung die Gewährung von Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen ausschliessen, wenn die Unfallversicherung oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist. Diese Bestimmung hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 116 V 189
für gesetzwidrig erklärt.
b) Mit Verordnungsänderung vom 28. Oktober 1992, in Kraft seit 1. Januar 1993, hat der Bundesrat die Absätze 2 und 3 von Art. 24 BVV2 sowie die Absätze 1 und 2 von Art. 25 BVV2 neu gefasst. Nach Art. 24 Abs. 2 BVV2 gelten nunmehr als anrechenbare Einkünfte Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung, die der anspruchsberechtigten Person aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden, wie Renten oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und ausländischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen, mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. Bezügern von Invalidenleistungen wird überdies das weiterhin erzielte Erwerbseinkommen angerechnet. Nach Abs. 3 dürfen
BGE 123 V 193 S. 197
Ehepaarrenten der AHV/IV nur zu zwei Dritteln angerechnet werden. Die Einkünfte der Witwe und der Waisen werden zusammengerechnet.
Gemäss Art. 25 Abs. 1 BVV2 kann die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistungen nach Art. 24 kürzen, wenn die Unfallversicherung oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist.
c) Das Reglement der beschwerdeführenden Vorsorgeeinrichtung enthält in Art. 12 Bestimmungen über das "Verhältnis zu anderen Versicherungen". Nach Abs. 1 dieser Vorschrift gehen die Leistungen der AHV/IV, der Unfallversicherung und der Militärversicherung vor. Gemäss Abs. 2 entfällt ein Anspruch aus der Basisversicherung der Vorsorgeeinrichtung, wenn die Leistungen der Unfallversicherung oder der Krankentaggeldversicherung 80% des entgangenen Verdienstes erreichen. Abs. 3 bestimmt, dass die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistungen herabsetzt, soweit die Leistungen aus der Basisversicherung zusammen mit Leistungen von anderer Seite 90% des entgangenen Verdienstes übersteigen.
5.
a) Streitig ist zunächst, was unter dem Begriff "mutmasslich entgangener Verdienst" im Sinne von Art. 24 Abs. 1 BVV2 zu verstehen ist. Die beschwerdeführende Vorsorgeeinrichtung stellt sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf den Standpunkt, mit diesem Begriff sei der AHV-Lohn im Zeitpunkt des Eintritts des versicherten Ereignisses gemeint. Demgegenüber interpretieren ihn Beschwerdegegner und Vorinstanz als dasjenige Einkommen, welches der Versicherte erzielt hätte, wenn er gesund geblieben und das versicherte Ereignis nicht eingetreten wäre.
Inzwischen hat sich das Eidg. Versicherungsgericht eingehend mit dieser Streitfrage auseinandergesetzt und entschieden, dass sich der Begriff seinem wörtlichen Sinn entsprechend auf das hypothetische Einkommen bezieht, welches der Versicherte ohne Invalidität erzielen könnte (
BGE 122 V 151
und 316 Erw. 2a), und zwar im Zeitpunkt, in welchem sich die Kürzungsfrage stellt (nicht veröffentlichtes Urteil M. vom 28. Mai 1996, SZS 1997 S. 469 Erw. 2c). Als ein Faktor der Überversicherungsberechnung kann der mutmasslich entgangene Verdienst im Rahmen von Art. 24 Abs. 5 BVV2 im übrigen jederzeit neu festgelegt werden (nicht veröffentlichtes Urteil F. vom 22. Januar 1997 und erwähntes Urteil M. vom 28. Mai 1996).
b) Das kantonale Gericht zieht im angefochtenen Entscheid die Rechtmässigkeit der vom Bundesrat in Art. 24 Abs. 1 BVV2 auf 90% des mutmasslich entgangenen Verdienstes festgelegten Grenze
BGE 123 V 193 S. 198
für die Überentschädigungsberechnung in Zweifel. Bei der konkreten Überentschädigungsberechnung ist es allerdings von der Grenze von 90% ausgegangen. Der Beschwerdegegner lässt in der Vernehmlassung unter Hinweis auf SCHLAURI (Beiträge zum Koordinationsrecht der Sozialversicherungen, St. Gallen 1995, S. 57) geltend machen, die auf 90% festgelegte Beschränkung sei gesetzwidrig und die Koordination der Leistungen der Vorsorgeeinrichtung habe bei 100% des mutmasslich entgangenen Verdienstes stattzufinden. Unlängst hat indessen das Eidg. Versicherungsgericht auch diese Streitfrage beurteilt und die vom Bundesrat in Art. 24 Abs. 1 BVV2 festgesetzte Überentschädigungslimite von 90% als gesetzmässig erachtet (
BGE 122 V 306
, insbesondere 314 Erw. 6).
c) Streitig ist des weitern, ob die vom Beschwerdegegner bis zum 28. Februar 1992 bezogenen Taggeldleistungen der Unfallversicherung in die Überentschädigungsberechnung einzubeziehen sind.
aa) Das kantonale Gericht vertritt die Auffassung, die Rechtsprechung, wonach die Vorsorgeeinrichtungen in Nachachtung des Urteils des Eidg. Versicherungsgerichts vom 31. August 1990 zu altArt. 25 Abs. 1 BVV2 (
BGE 116 V 189
) verpflichtet seien, ab 1. November 1990 Invalidenleistungen zu erbringen (
BGE 120 V 319
und 337), sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil die Beschwerdeführerin in ihrem Vorsorgereglement vom 1. Januar 1985 keinen Leistungsausschluss bei Leistungen durch die Unfallversicherung statuiert habe. Aus diesem Grund stelle sich die intertemporalrechtliche Frage auch nicht, ab welchem Zeitpunkt die Gesetzwidrigkeit von altArt. 25 Abs. 1 BVV2 zu beachten sei. Die Taggeldleistungen der Unfallversicherung seien im übrigen angesichts des Wortlautes von altArt. 24 Abs. 2 BVV2, der nur von Renten spreche, nicht anrechenbar.
bb) Der Auffassung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. In einem analogen Fall, in welchem der Beschwerdeführer ebenfalls unter der Geltung der alten Fassung von Art. 24 Abs. 2 BVV2 Taggeldleistungen der Unfallversicherung bezogen hatte, hielt das Eidg. Versicherungsgericht fest, ein theoretischer Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente der Vorsorgeeinrichtung ab 1. Dezember 1991 komme nicht in Betracht, weil der Beschwerdeführer nebst der Rente der Invalidenversicherung Taggelder der Unfallversicherung bezogen habe. Nach der Koordinationsregel des
Art. 40 UVG
würden die Taggeldleistungen gekürzt, soweit sie
BGE 123 V 193 S. 199
zusammen mit der Rente der Invalidenversicherung den mutmasslich entgangenen Verdienst überstiegen. Im Rahmen der von Art. 24 Abs. 1 BVV2 gezogenen Grenzen bestehe daher kein Raum für die Ausrichtung einer Rente der beruflichen Vorsorge (
BGE 122 V 317
Erw. 2b).
cc) Des weitern ist in diesem Zusammenhang
Art. 26 Abs. 2 BVG
zu beachten, wonach die Vorsorgeeinrichtung in ihren reglementarischen Bestimmungen vorsehen kann, dass der Anspruch auf Invalidenleistungen aufgeschoben wird, solange der Versicherte den vollen Lohn erhält. Bei
Art. 26 Abs. 2 BVG
handelt es sich, wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 120 V 61
Erw. 2b festgehalten hat, um eine Koordinationsnorm in zeitlicher Hinsicht, die verhindern soll, dass - aufgrund von Lohnzahlungen oder der Ausrichtung von Ersatzleistungen, die den Arbeitgeber von der Verpflichtung zur Lohnfortzahlung befreien - dem Versicherten nach Eintritt der Invalidität mehr Geldmittel zur Verfügung stehen als zur Zeit seiner Erwerbsfähigkeit (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 233). Der Anspruch auf eine Invalidenrente kann jedoch nur aufgeschoben werden, wenn die reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung dies ausdrücklich vorsehen (MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Diss. Basel 1992, S. 206; NEF, Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, SZS 1987 S. 30). Eine solche Bestimmung ist in Art. 12 des Reglementes der Beschwerdeführerin zu erblicken. Dieser Artikel hält u.a. die Priorität der Leistungen der Unfallversicherung fest (Abs. 1) und bestimmt, dass die Leistung aus der Basisversicherung der Vorsorgeeinrichtung entfällt, wenn durch Leistungen der Unfallversicherung oder der Krankentaggeldversicherung 80% des entgangenen Verdienstes erreicht werden (Abs. 2). Damit setzen die Leistungen der Vorsorgeeinrichtung erst ein, wenn die Leistungen der Unfallversicherung oder der Krankentaggeldversicherung 80% des entgangenen Verdienstes nicht decken. Die Koordinationsbestimmung von Art. 12 des Reglementes, die generell von Leistungen der Unfallversicherung spricht, erfasst auch die Taggeldleistungen, wie insbesondere die Erwähnung der Krankentaggeldversicherung in Abs. 2 deutlich macht. Damit liegt die nach
Art. 26 Abs. 2 BVG
für den Aufschub der Invalidenleistungen erforderliche reglementarische Grundlage vor. Auch aus diesem Grunde
BGE 123 V 193 S. 200
sind die Taggelder der Unfallversicherung in die Überentschädigungsberechnung einzubeziehen.
dd) Schliesslich kann sich die Beschwerdeführerin entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts im Zusammenhang mit
BGE 116 V 189
auf
Art. 50 Abs. 3 BVG
berufen. Sie hat trotz des in Art. 25 Abs. 1 BVV2 ursprünglich statuierten Leistungsausschlusses eine für die Versicherten günstigere Lösung getroffen und Leistungen der Vorsorgeeinrichtung unter Anrechnung der Leistungen der Unfallversicherung vorgesehen (Art. 12 Abs. 1 und 2 des Reglementes). Bis zum Urteil
BGE 116 V 189
durfte sie davon ausgehen, dass Art. 12 Abs. 1 und 2 ihres Reglementes gesetzes- und verordnungsgemäss ist. Sie kann sich unter diesen Umständen bis zum Stichtag gemäss
BGE 120 V 319
, d.h. bis 1. November 1990 (vgl.
BGE 120 V 337
Erw. 11), ebenfalls auf den Gutglaubensschutz gemäss
Art. 50 Abs. 3 BVG
berufen. Selbst wenn die Anrechnung der Taggelder der Unfallversicherung nicht zulässig wäre, müssten diese daher im vorliegenden Fall bis 31. Oktober 1990 bei der Berechnung der Überentschädigung berücksichtigt werden. Ab diesem Zeitpunkt hat sie sich auch die von ihr nicht mehr bestrittene Erhöhung der Grenze gemäss Art. 12 Abs. 2 des Reglementes von 80% auf 90% gefallen zu lassen.
d) Ebenfalls im Streit liegt die Höhe des mutmasslich entgangenen Verdienstes. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, der von der Vorinstanz angenommene Ausgangslohn von Fr. 2'800.-- pro Monat sei unzutreffend, richtig seien Fr. 2'500.-- pro Monat.
Der Lohn von Fr. 2'800.-- pro Monat als Hilfskoch ist durch die Bestätigung der Arbeitgeberin in der Unfallmeldung vom 6. Juni 1988 ausgewiesen. Darin werden ein jährlicher Grundlohn von Fr. 33'600.--, Kinderzulagen von Fr. 2'640.-- und eine Gratifikation/13. Monatslohn von Fr. 1'000.--, somit total Fr. 37'240.--, angegeben. Auf diese Bestätigung der Arbeitgeberin ist mit dem kantonalen Gericht und dem Beschwerdegegner grundsätzlich abzustellen. Nicht entscheidend ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin die AHV-Abrechnung für das Jahr 1988, weil die kurz vor dem Unfall auf den 1. April 1988 erfolgte Lohnerhöhung im Rahmen des mutmasslich entgangenen Verdienstes, welcher ein hypothetisches, frühestens im Zeitpunkt des Rentenbeginns liegendes Einkommen darstellt, zu berücksichtigen ist. Mit einzubeziehen ist ferner mit dem kantonalen Gericht und dem BSV der 13. Monatslohn, auf welchen der Beschwerdegegner
BGE 123 V 193 S. 201
nach Art. 34 des Landes-Gesamtarbeitsvertrages des Gastgewerbes von 1992 spätestens ab 1. Januar 1992 Anspruch gehabt hätte.
Was die Anpassung des Ausgangslohnes für die Folgezeit betrifft, so ist folgendes festzuhalten. Gemäss Art. 24 Abs. 5 BVV2 kann die Vorsorgeeinrichtung die Voraussetzungen und den Umfang einer Kürzung jederzeit überprüfen und ihre Leistungen anpassen, wenn die Verhältnisse sich wesentlich ändern. Nach dem Bericht vom Sommer 1983, welchen das BSV zum Entwurf vom 2. August 1983 der Verordnung 2 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV2) erstellt hat, soll eine Anpassung jederzeit möglich sein, vorausgesetzt sie erreicht ein Ausmass von gewisser Bedeutung. Die Expertenkommission habe dabei an eine Grössenordnung von 10% gedacht (Bericht S. 39). Eine solche Leistungsanpassung in der Grössenordnung von 10% zugunsten oder zuungunsten des Rentenbezügers ist grundsätzlich als wesentliche Änderung der Verhältnisse zu betrachten. Des weitern ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass die Renten nach Massgabe der gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen der Teuerung angepasst werden (
Art. 36 BVG
; Verordnung über die Anpassung der laufenden Hinterlassenen- und Invalidenrenten an die Preisentwicklung vom 16. September 1987, SR 831.426.3). Als ein Faktor der Überentschädigungsberechnung ist daher der einmal bestimmte mutmasslich entgangene Verdienst in der Folgezeit nur dann neu festzulegen, wenn hinreichender Grund für die Annahme besteht, dass sich die Verhältnisse im Sinne von Art. 24 Abs. 5 BVV2 wesentlich geändert hätten (vgl.
BGE 122 V 154
Erw. 3c). Die Berechnungsweise der Vorinstanz, wonach der mutmasslich entgangene Verdienst für jedes einzelne Jahr um die jeweilige Teuerungs- und Reallohnentwicklung zu erhöhen ist, lässt sich mit Art. 24 Abs. 5 BVV2 nicht vereinbaren. Nicht anders zu entscheiden ist, wenn die Leistungen wie im vorliegenden Fall erst Jahre später retrospektiv festgesetzt werden.
e) Schliesslich wendet die Beschwerdeführerin noch ein, es gehe für die Zeit bis 1. Februar 1990 bei einem Invaliditätsgrad von 50% nicht an, die mit einer zumutbaren Verwertung der Restarbeitsfähigkeit erzielbaren Einkünfte ausser Rechnung zu lassen. Im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 BVV2 ist jedoch, dem klaren Wortlaut der Bestimmung entsprechend, nur das effektiv erzielte, nicht auch das zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen Teilinvalider anzurechnen (
BGE 123 V 88
).
BGE 123 V 193 S. 202
6.
In Berücksichtigung der vorstehend in Erw. 5 gemachten Ausführungen ist im folgenden zu prüfen, ob für die einzelnen Jahre eine Überentschädigung vorliegt oder nicht.
a) Der Beschwerdegegner hat bis zum 28. Februar 1992 Taggelder der Unfallversicherung bezogen, teilweise für eine Arbeitsunfähigkeit von 50% und für eine solche von 100%. Der Unfallversicherer hat mit Verfügung vom 4. Februar 1992 im Verhältnis zur Invalidenversicherung gestützt auf
Art. 40 UVG
, welcher als Grenze den mutmasslich entgangenen Verdienst (d.h. 100%) vorsieht, die Koordination vorgenommen. Für die Zeit vom 22. April 1988 bis 31. Dezember 1991 ergaben sich nach Abzug einer 20%igen Leistungskürzung von Fr. 16'006.40 wegen schuldhafter Herbeiführung des Unfalles (vgl. dazu auch Art. 25 Abs. 2 BVV2 und
BGE 122 V 306
) ausbezahlte Sozialversicherungsleistungen in Höhe von Fr. 122'279.10 bei einem entgangenen Verdienst von Fr. 109'785.85 in dieser Periode. Aus dieser Rechnung resultierte auf der Basis des mutmasslich entgangenen Verdienstes von 100% eine Überentschädigung zugunsten des Unfallversicherers gegenüber der Invalidenversicherung in Höhe von Fr. 12'493.25. Daraus ergibt sich bei inhaltlich gleicher Umschreibung des mutmasslich entgangenen Verdienstes nach
Art. 40 UVG
und Art. 24 Abs. 1 BVV2 (vgl.
BGE 122 V 154
Erw. 3c) ohne weiteres, dass bis Ende Dezember 1991 die anrechenbaren Einkünfte des Beschwerdegegners aus Invaliden- und Unfallversicherung den massgeblichen Grenzwert von 90% übersteigen. Die Beschwerdeführerin ist daher für den Zeitraum vom 1. April 1989 bis 31. Dezember 1991 nicht leistungspflichtig.
b) Die vom kantonalen Gericht für das Jahr 1992 als geschuldet betrachteten Invalidenleistungen in Höhe von Fr. 2'988.-- hat die Beschwerdeführerin mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich nicht angefochten. Wiewohl der vorliegende Prozess einen Streit um Versicherungsleistungen im Sinne von
Art. 132 OG
darstellt, besteht vorliegend kein Grund, die richterliche Prüfungspflicht auf die nicht mehr bestrittene Invalidenleistung für das Jahr 1992 auszudehnen. Dazu besteht weder nach der Aktenlage noch den Vorbringen der Parteien Anlass (
BGE 110 V 53
ff.).
c) Bei der Berechnung der Überentschädigung für die Jahre 1993 bis 1995 ist zu beachten, dass nach Art. 24 Abs. 2 und 3 BVV2 in der geänderten, ab 1. Januar 1993 gültigen Fassung auch die Zusatzrente für die Ehefrau sowie die ganzen Kinderrenten der Invalidenversicherung anrechenbar sind. Diese Änderungen sind auch auf bereits laufende Invalidenleistungen ab Inkrafttreten am
BGE 123 V 193 S. 203
1. Januar 1993 anwendbar (
BGE 122 V 319
Erw. 3c). Sie rechtfertigen auch eine Neufestlegung des mutmasslich entgangenen Verdienstes per 1. Januar 1993, zumal die massgeblichen Leistungen der Invalidenversicherung und der Unfallversicherung in der Zwischenzeit verschiedentlich der Lohn- und Preisentwicklung (
Art. 33ter AHVG
) sowie der Teuerung (
Art. 34 UVG
) angepasst worden sind.
Das kantonale Gericht hat die anrechenbaren Sozialversicherungsleistungen für das Jahr 1993 auf Fr. 29'785.-- (Fr. 28'152.-- IV-Leistungen, Fr. 1'633.-- UV-Rente) festgelegt, was aufgrund der Akten erstellt ist und wovon auch die Parteien ausgehen.
Der Beschwerdegegner hat ab 1. April 1988 Fr. 2'800.-- im Monat als Hilfskoch verdient. Gestützt auf Art. 34 des Landes-Gesamtarbeitsvertrages des Gastgewerbes kommt für das Jahr 1993 noch ein ganzer 13. Monatslohn dazu. Ohne Berücksichtigung der seit 1988 eingetretenen Teuerung und Reallohnentwicklung sowie ohne Einbezug der Kinderzulagen ergibt sich für das Jahr 1993 ein mutmasslich entgangener Jahresverdienst von Fr. 32'760.-- (90% von Fr. 36'400.-- [13 x Fr. 2'800.--]). Bei anrechenbaren Sozialversicherungsleistungen von Fr. 29'785.-- resultiert eine Differenz von Fr. 2'975.-- im Jahr bei jährlichen Invalidenleistungen der Beschwerdeführerin von Fr. 2'988.--. Da der mutmasslich entgangene Verdienst das hypothetische Einkommen darstellt, welches der Versicherte ohne Invalidität im Zeitpunkt, in welchem sich die Kürzungsfrage stellt, erzielen könnte (Erw. 5a hievor) und sich wegen der durch die Änderung von Art. 24 Abs. 2 und 3 BVV2 für das Jahr 1993 erfolgten Neuberechnung auch die Anpassung des mutmasslich entgangenen Verdienstes rechtfertigt, sind die auf den Angaben des Arbeitgebers für das Jahr 1988 beruhenden Verdienstzahlen zumindest teilweise teuerungsbedingt auf das Jahr 1993 hochzurechnen. Daraus folgt ohne weiteres, dass für das Jahr 1993 - auf die Invalidenleistungen von Fr. 2'988.-- bezogen - keine Überentschädigung vorliegt. Da kein Grund zur Annahme besteht, dass sich die Verhältnisse für die Jahre 1994 und 1995 im Sinne von Art. 24 Abs. 5 BVV2 wesentlich geändert hätten, sind die Invalidenleistungen auch für diese beiden Jahre geschuldet. Bei diesem Ergebnis kann daher offenbleiben, ob und in welchem Umfang die Teuerungs- und Reallohnentwicklung sowie die Kinderzulagen beim mutmasslich entgangenen Verdienst zu berücksichtigen sind.
d) Die von der Vorinstanz für die Zeitspanne 1993 bis 1995 ermittelten Invalidenleistungen von Fr. 3'465.-- (1993 und 1994) und
BGE 123 V 193 S. 204
Fr. 3'607.-- (1995) basieren auf einer Anpassung des ursprünglichen Rentenbetrages von Fr. 2'988.-- an die Preisentwicklung gemäss
Art. 36 Abs. 1 BVG
. Eine solche Anpassung kommt jedoch für die Jahre 1993 bis 1995 nicht in Betracht, weil der Beschwerdegegner erst ab 1. Januar 1992 Invalidenleistungen beanspruchen kann. Deren Laufzeit hat am 1. Januar 1995 - wie von
Art. 36 Abs. 1 BVG
vorausgesetzt - drei Jahre noch nicht überschritten, weshalb eine Teuerungsanpassung entfällt. Entsprechend sieht die durch das BSV am 1. November 1995 bekanntgegebene "Anpassung der laufenden BVG-Hinterlassenen- und Invalidenrenten an die Preisentwicklung auf den 1. Januar 1996" eine erstmalige Anpassung der im Verlaufe des Jahres 1992 zum ersten Mal ausgerichteten Invalidenleistungen erst auf den 1. Januar 1996 vor.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner für die Jahre 1992 bis und mit 1995 jährliche Invalidenleistungen von je Fr. 2'988.-- auszurichten hat.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 IV 5
2. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 février 1993 dans la cause S. c. Commission de libération du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
; bedingte Entlassung.
1. Es genügt, dass das Verhalten des Verurteilten während des Strafvollzugs nicht gegen die vorzeitige Entlassung spricht. Man kann sich fragen, ob das Verhalten während des Strafvollzugs überhaupt noch ein selbständiges Entscheidungskriterium oder nicht vielmehr bloss ein Umstand sei, der bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Gesamtzusammenhang mitzuberücksichtigen ist (E. 1).
2. Die bedingte Entlassung ist die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden kann. Die Behörde hat ihre Gründe für die Verweigerung der bedingten Entlassung anzugeben (E. 2).
3. Fall eines zu einer langjährigen Freiheitsstrafe Verurteilten, der sich im Strafvollzug zunächst während mehr als fünf Jahren sehr schlecht verhalten, in der Folge aber während vier Jahren bis zum Entscheid über die bedingte Entlassung anhaltend günstig entwickelt hat (E. 3a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 119 IV 5 S. 6
S. a été incarcéré le 10 avril 1979 aux Etablissements de la Plaine de l'Orbe. Il s'est évadé à cinq reprises entre 1979 et 1985. Après avoir été détenu dans plusieurs établissements pénitentiaires, il a été transféré aux Etablissements de la Plaine de l'Orbe le 14 mars 1988. Il parviendra aux termes de ses peines le 14 mai 1998; il en a subi les deux tiers le 14 juillet 1992. Dans sa séance du 10 juin 1992, la Commission de libération du canton de Vaud a refusé d'accorder à S. la libération conditionnelle.
Contre cette décision, S. a déposé en date du 1er septembre 1992 un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il y fait notamment valoir l'amélioration de son comportement depuis quatre ans, sa bonne conduite en section ouverte et des projets précis de mariage, de vie de famille et de travail.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'article 38 chiffre 1 alinéa 1 CP dispose que, lorsqu'un condamné à la réclusion ou à l'emprisonnement aura subi les deux tiers de sa peine, mais au moins trois mois en cas de condamnation à l'emprisonnement, l'autorité compétente pourra le libérer conditionnellement si son comportement pendant l'exécution de la peine ne s'oppose pas à son élargissement et s'il est à prévoir qu'il se conduira bien en liberté. Il n'est pas contesté que le recourant a subi les deux tiers de sa peine privative de liberté depuis le 14 juillet 1992. Il convient donc de décider s'il a eu, pendant l'exécution de la peine, un comportement qui ne s'oppose pas à son élargissement et s'il peut faire l'objet d'un pronostic favorable pour sa vie future en liberté.
a) aa) L'article 38 du code pénal, dans sa version originelle de 1937, disposait que l'autorité compétente pouvait libérer le détenu si, outre la réparation du dommage, il s'était bien comporté dans l'établissement et s'il était à prévoir qu'il se comporterait bien en liberté. Si le détenu ne s'était pas bien comporté dans l'établissement, la faveur de la libération conditionnelle était exclue (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, p. 175). Les deux exigences, celle du bon comportement et celle du pronostic favorable, étaient évidemment cumulatives. Lors de la révision du code pénal, en 1971, l'accent a été mis sur le pronostic favorable (cf. Bull.stén. CE 1970,
BGE 119 IV 5 S. 7
p. 92; P. LOGOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie générale, ad art. 38, p. 217). L'exigence relative au comportement dans l'établissement a été atténuée; on se contente d'exiger un comportement du détenu qui ne s'oppose pas à son élargissement. On peut même se demander si le comportement en détention représente encore un critère indépendant ou s'il n'est pas, selon les circonstances, un simple élément supplémentaire d'appréciation pour établir le pronostic. En effet, selon la doctrine récente, des entorses à la discipline pénitentiaire, voire une évasion ne peuvent sans autre faire obstacle à un pronostic favorable (STRATENWERTH, Allg. Teil II p. 91 no 55; ALEXANDER BÖHM, Strafvollzug, 2. Aufl. Frankfurt 1986 p. 234 s.; EISENBERG, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1989 p. 366; HORSTKOTTE, Leipziger Kommentar, 10. Aufl. 1983 § 67 c no 58 ss; KAISER/KORNER/SCHÖCH, Strafvollzug, 4. Aufl. Heidelberg 1992 p. 545 § 20 No 4; WOLFGANG FRISCH, Dogmatische Grundfragen der bedingten Entlassung und der Lockerungen des Vollzuges von Strafen und Massregeln, Zeitschrift für Strafrechtwissenschaft 1990 p. 707 ss, 740 s.), car celui-ci est en fin de compte le seul critère déterminant en matière de libération anticipée.
bb) L'accent que le législateur a voulu mettre en 1971 sur la fonction de réinsertion sociale de la libération conditionnelle, et donc la priorité donnée au pronostic favorable, doivent néanmoins être pris en considération dans l'interprétation de la notion de "comportement s'opposant à l'élargissement". Seuls peuvent dispenser l'autorité d'examiner les conditions relatives au pronostic les comportements qui, soit portent une atteinte grave au fonctionnement de l'établissement ou à d'autres intérêts dignes de protection (par exemple, voies de fait ou menaces graves contre le personnel ou des codétenus, participation à des mutineries), soit dénotent en eux-mêmes une absence d'amendement (évasion, refus systématique ou obstiné de fournir un travail convenable, abus grave de substances toxiques, etc.). Si les comportements reprochés au détenu n'atteignent pas le degré de gravité qui interdise d'emblée d'envisager la libération conditionnelle, ils peuvent encore être pris en considération dans l'établissement du pronostic.
b) Pour le pronostic à émettre, il faut bien se contenter d'une certaine probabilité, un risque de récidive étant inhérent à toute libération, conditionnelle ou à la fin de l'exécution (
ATF 98 Ib 107
; LOGOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie générale, ad art. 38, no 4a). L'autorité qui n'accepte de libérer conditionnellement un détenu que si elle est absolument convaincue qu'il se conduira bien en liberté
BGE 119 IV 5 S. 8
fait preuve d'une rigueur excessive. Il suffit de pouvoir raisonnablement conjecturer que, compte tenu des règles de comportement qui lui sont imposées, le condamné se conduira bien (
ATF 98 Ib 107
).
Dans l'appréciation globale du cas - à laquelle il faut procéder pour être en mesure de former un pronostic -, il convient, à côté des antécédents et de la personnalité de l'intéressé, de prendre en considération avant tout le degré de son éventuel amendement ainsi que les conditions dans lesquelles il est à prévoir qu'il vivra (
ATF 104 IV 281
). La nature de l'infraction qui a motivé la condamnation n'a pas à jouer de rôle dans l'appréciation de l'amendement de l'auteur. En revanche, les conditions dans lesquelles il a agi peuvent être considérées comme un indice sérieux dans la mesure où elles renseignent sur sa personnalité et son comportement probable en liberté (
ATF 103 Ib 27
). Enfin, il ne faut pas oublier que la libération conditionnelle peut prévenir les séquelles parfois irrémédiables d'une incarcération, surtout si elle est de plusieurs années comme dans le cas particulier (FRISCH, ZStW 1990 p. 717 et cit.).
2.
En cette matière, l'autorité cantonale dispose d'un pouvoir d'appréciation dont l'usage n'est censuré par le Tribunal fédéral qu'en cas d'excès ou d'abus (
art. 104 lettre a OJ
), par exemple si la décision entreprise repose sur des considérations étrangères au but de l'institution (
ATF 98 Ib 107
).
La libération conditionnelle, telle qu'elle est prévue à l'
art. 38 CP
, est une des modalités de l'exécution de la peine. Comme telle, elle constitue la règle, de laquelle il ne convient de s'écarter que si de bonnes raisons laissent à penser qu'elle sera inefficace. Lorsque l'autorité s'écarte de la règle, elle doit, pour que le contrôle du Tribunal fédéral soit possible, indiquer de manière circonstanciée les motifs qui justifient sa décision (cf.
ATF 117 IV 113
par analogie, en matière de fixation de la peine). Elle ne satisfait notamment pas à cette obligation lorsqu'elle déclare que l'une des conditions cumulatives et, partant, essentielle, mise par le législateur à la libération conditionnelle n'est pas remplie, sans que le cheminement du raisonnement qui l'a conduite à cette conclusion puisse être suivi par l'autorité de recours (arrêt du Tribunal fédéral du 23 septembre 1992 en la cause R.O.K.W. c. Commission de libération du canton de Vaud).
On ne saurait certes exiger des autorités administratives qu'elles motivent leurs décisions d'une manière aussi précise que des autorités judiciaires ou de recours. Il faut cependant que les explications, bien que succinctes, permettent de saisir les éléments sur lesquels l'autorité s'est fondée (
ATF 96 I 608
,
ATF 98 Ib 194
).
BGE 119 IV 5 S. 9
Lorsqu'il ressort de la décision que l'autorité compétente s'est fondée sur une conception juridique correcte de la libération conditionnelle, qu'elle a pris en considération l'ensemble des éléments pertinents, qu'elle a tiré de ces prémisses des conclusions conformes à la raison et qu'elle est arrivée à une solution globalement défendable, sa décision échappe à la censure lors même que l'autorité de recours, si elle avait eu à trancher le cas en première instance, eût peut-être été encline à une autre solution. Un réexamen plus strict de l'appréciation faite par l'autorité de première instance reviendrait à faire du juge administratif une autorité de libération conditionnelle.
3.
En l'espèce, la Commission de libération du canton de Vaud estime que ni l'une, ni l'autre des deux exigences cumulatives posées par l'article 38 CP n'est remplie, soit un comportement en détention qui ne s'oppose pas à l'élargissement du détenu, ainsi qu'un pronostic favorable quant à sa vie future en liberté.
a) En ce qui concerne le comportement du recourant en détention, la Commission admet qu'il a été satisfaisant depuis 1988 mais, selon elle, cette évolution ne permet pas encore d'effacer le mauvais comportement antérieur à cette date. Il est juste d'établir un bilan global du comportement, en tenant compte des deux périodes, l'une antérieure, l'autre postérieure à 1988, et c'est d'abord à l'autorité compétente d'examiner si le bénéfice prépondérant d'une évolution positive et d'un bon comportement actuel peut être annihilé par un mauvais comportement initial.
Cependant, il est regrettable que l'autorité cantonale n'ait pas examiné de plus près les circonstances exactes de la mutinerie de détenus, éventuellement accompagnée d'une prise d'otages - commise le 10 octobre 1982 -, qui ont notamment provoqué la condamnation du recourant en date du 18 juin 1987 à quatre ans de réclusion et à une expulsion à vie du territoire par le Tribunal cantonal valaisan - dont le jugement ne figure pas au dossier.
Des précisions relatives à la chronologie eussent aussi été utiles, car celle-ci joue un rôle non négligeable dans cette appréciation. En ce qui concerne la période entre 1985 et 1988 en particulier, le dossier ne laisse pas apparaître clairement quand et dans quelles circonstances le recourant a été détenu. Le seul fait qu'il ait été incarcéré entre 1985 (ou était-ce 1987?) et 1988 dans divers établissements pénitentiaires ne permet pas encore de conclure à un mauvais comportement.
Certes, les atteintes du recourant à l'ordre pénitentiaire durant les premières années de sa détention sont très graves. Mais, d'une part,
BGE 119 IV 5 S. 10
ce comportement a été déjà sanctionné par une condamnation et, d'autre part, cela ne dispense pas pour autant l'autorité cantonale d'indiquer de manière circonstanciée les motifs qui justifient sa décision. L'évolution positive et ininterrompue du recourant pendant les quatre dernières années - ce qui constitue une longue période - et le préavis favorable du directeur de l'établissement et du Service pénitentiaire cantonal devaient l'inciter à rendre une motivation plus développée, car une telle circonstance conduit naturellement à admettre un amendement durable et, partant, à un pronostic favorable.


header:
Urteilskopf
98 Ia 356
59. Urteil vom 4. Oktober 1972 i.S. Dr. X. gegen Anwaltskammer des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 4 und 58 BV
, Art. 5 Üb. Best. BV; Disziplinarverfahren gegen Rechtsanwalt.
1. Keine Verletzung von Art. 5 Üb. Best. BV, wenn Basler Anwalt in Bern diszipliniert wird (Erw. 1).
2. Zuständigkeit der Berner Anwaltskammer gegenüber Basler Rechtsanwalt, der im Kanton Bern Prozesse führt und sich auf einem dort gelegenen Grundstück Grundpfandtitel ausstellen lässt (Erw. 2).
3. Die Berner Anwaltskammer durfte ohne Willkür die Standesregeln des bernischen Anwaltsverbandes nebst dem Advokatengesetz als Grundlage für den Disziplinarentscheid heranziehen (Erw. 3 a).
4. Wann verletzt der Rechtsanwalt durch finanzielle Bindungen zu seinem Klienten seine Pflicht zur Unabhängigkeit (Erw. 3 b)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 357
BGE 98 Ia 356 S. 357
A.-
Dr. X. ist Anwalt der Frau L. Er hat sie u.a. in ihrem Scheidungsprozess vertreten. Im Anschluss an die Scheidung übernahm Frau L. in der güterrechtlichen Auseinandersetzung eine Liegenschaft in Bern mit den darauf lastenden Grundpfandschulden. Gegenwärtig sind zwischen ihr und ihrem früheren Ehemann noch sieben Prozesse hängig, die von Dr. X. geführt werden. Da eine Bank die Rückzahlung einer Grundpfandschuld
BGE 98 Ia 356 S. 358
von Fr. 120'000.-- verlangte und Frau L. in Basel ein Geschäft eröffnete, brauchte sie Geld. Dr. X. gewährte und vermittelte ihr Darlehen in der Höhe von rund Fr. 210'000.--. Diese sind durch die genannte Berner Liegenschaft pfandgesichert. Verschiedene Schuldbriefe, die zugunsten von Dr. X. auf der Liegenschaft lasten, sichern zum Teil auch Honorarforderungen des Anwalts, von denen einzelne noch nicht fällig sind. An das fällige Honorarguthaben von rund Fr. 43'000.-- hat Frau L. Vorschüsse im Betrage von rund Fr. 29'000.-- geleistet (Stand 31. Dezember 1971).
B.-
Die Anwaltskammer des Kantons Bern belegte Dr. X. am 18. April 1972 "wegen Verletzung von Ziff. 3 Abs. 1 der Standesregeln (Beschränkung der Unabhängigkeit des Anwaltes durch Gewährung von Darlehen und Annahme grundpfändlicher Sicherheit für Darlehens- und Honorarforderungen gegenüber der Klientschaft)" mit einer Disziplinarbusse von Fr. 200.--. Zur Begründung führte die Kammer u.a. aus, indem Dr. X. seiner Klientin Darlehen gewährt und sich zur Sicherung seiner Darlehens- und Honorarforderungen Schuldbriefe auf der Liegenschaft der Klientin habe geben lassen, sei er wirtschaftliche Bindungen eingegangen, die weit über das Mandatsverhältnis hinaus gingen. Als Darlehens- wie als Grundpfandgläubiger habe er zwangsläufig eigene Rechte gegenüber der Klientin zu wahren, und seine Interessen könnten damit den ihrigen entgegenstehen. Wenn er beispielsweise in die Lage käme, zur Verwirklichung seiner Ansprüche die ihm eingeräumten Pfandrechte geltend zu machen und die Verwertung der Liegenschaft der Mandantin zu verlangen, würde dies unter Umständen ihren Interessen zuwiderlaufen. Ein Anwalt, der eigene Interessen und eigene Rechte gegenüber der Klientin zu verfechten habe, könne die ihm anvertrauten Mandate nicht unabhängig und desinteressiert führen. Er laufe Gefahr, in eine offene Interessenkollision zu seiner Auftraggeberin zu geraten, was gerade im genannten Beispiel der Pfandverwertung der Fall sein könnte. Der Anwalt aber, der seine Unabhängigkeit nicht wahre, mache sich nach ständiger Praxis der Kammer disziplinarisch verantwortlich.
C.-
Gegen den Entscheid der Anwaltskammer hat Dr. X. gestützt auf
Art. 4 und 58 BV
sowie Art. 5 der Übergangsbestimmungen der BV staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er verlangt damit die Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
BGE 98 Ia 356 S. 359
D.-
Die Anwaltskammer des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine Verletzung des Art. 5 der Übergangsbestimmungen der BV liegt nicht vor, da dem Beschwerdeführer mit dem angefochtenen Entscheid nicht untersagt wird, weiterhin im Kanton Bern als Anwalt zu praktizieren. Er hat dabei bloss die Standesregeln zu beachten, wie sie in diesem Kanton gelten.
2.
Der Beschwerdeführer behauptet, der angefochtene Entscheid verstosse gegen
Art. 58 BV
. Frau L. wohne in Basel, und er selber führe am nämlichen Ort sein Anwaltsbüro. Die Anwaltskammer leite ihre Zuständigkeit davon ab, dass Schuldbriefe im Kanton Bern errichtet worden seien und Honorare für in diesem Kanton geführte Prozesse in Frage stünden. Keiner dieser Umstände vermöge eine Zuständigkeit der Anwaltskammer des Kantons Bern zu begründen.
Ob
Art. 58 BV
auch für Disziplinarverfahren gilt, kann dahingestellt sein. Die Verfassungsregel wäre auf jeden Fall nur verletzt, wenn sich die Anwaltskammer eine Entscheidkompetenz angemasst hätte, die ihr nach dem geltenden Recht oder nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen nicht zukommt (
BGE 83 I 85
,
BGE 91 I 401
; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, S. 397). Da die Anwendung kantonalen Gesetzesrechts in Frage steht, könnte das Bundesgericht nur eingreifen, wenn die Annahme der Zuständigkeit auf einer willkürlichen oder die Rechtsgleichheit missachtenden Rechtsanwendung beruhte (
BGE 91 I 401
/02). Insofern fällt die Rüge der Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
mit der Willkürbeschwerde zusammen (FAVRE, a.a.O., S. 397; vgl. auch
BGE 91 I 402
f.).
Der Beschwerdeführer besitzt die Bewilligung zur Berufsausübung im Kanton Bern, und er hat dort Prozesse für eine Klientin geführt, mit der er als Darlehensgeber und Grundpfandgläubiger finanziell eng verbunden ist. Zudem sind die zu seinen Gunsten ausgestellten Grundpfandtitel, die zum Teil Honorarforderungen sicherstellen, auf einer in Bern gelegenen Liegenschaft der Klientin errichtet worden. Was dem Beschwerdeführer im Disziplinarverfahren zur Last gelegt wurde, hat sich demnach zu einem wesentlichen Teil im Kanton Bern abgespielt. Wenn sich bei dieser Sachlage die Anwaltskammer für zuständig hielt, als Disziplinarbehörde das Verhalten des
BGE 98 Ia 356 S. 360
Beschwerdeführers zu beurteilen, so bildet dies weder einen offensichtlichen Verstoss gegen kantonale Vorschriften noch einen solchen gegen allgemeine Rechtsgrundsätze (vgl. dazu DUBACH, Das Disziplinarrecht der freien Berufe, ZSR 1951, S. 104 a). Im übrigen hat das Appellationsgericht Basel-Stadt, das in seinem Kanton die Disziplinaraufsicht über die Rechtsanwälte ausübt, sich nicht nur damit einverstanden erklärt, dass die bernische Anwaltskammer das Disziplinarverfahren durchführe, sondern es hat das sogar empfohlen (Schreiben an die Anwaltskammer vom 6.12.1971). Von einer Verletzung des
Art. 58 BV
kann keine Rede sein.
3.
a) Nach der Ansicht des Beschwerdeführers hat die Anwaltskammer
Art. 4 BV
verletzt, indem sie ihm eine Disziplinarbusse auferlegte. Willkür erblickt er zunächst darin, dass der Disziplinarbusse "die privatrechtlichen Standesregeln des Bernischen Anwaltsverbandes" zugrunde gelegt worden seien, von denen im Dekret über die Anwaltskammer gar nicht die Rede sei.
Das bernische Gesetz über die Advokaten von 1840 zählt die Berufspflichten nur stichwortartig auf. Wie in andern Kantonen werden auch in der bernischen Praxis in Disziplinarfällen seit langem die Standesregeln des Anwaltsverbandes herangezogen (DUBACH, a.a.O., S. 51 a ff.). Das Bundesgericht hat das schon bisher für zulässig gehalten, und es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Auch wenn der Beschwerdeführer selber nicht dem Bernischen Anwaltsverband angehört, steht nichts entgegen, dass die Disziplinarbehörde die Standesregeln dieses Verbandes anwendet. In ihnen ist im einzelnen ausgeprägt, was in den gesetzlichen Normen allgemein bestimmt ist, und sie haben in diesem Sinne über den privaten Kreis der Vereinsmitglieder hinaus Bedeutung für die Anwaltstätigkeit im Kanton Bern im allgemeinen. Der angefochtene Entscheid ist somit nicht deshalb unhaltbar, weil er sich auf die erwähnten Standesregeln stützt.
b) Die Anwaltskammer nahm an, der Beschwerdeführer habe gegen Ziff. 3 der Standesregeln verstossen, wonach der Fürsprech in seinem Beruf unabhängig zu bleiben hat. Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Annahme als willkürlich. Die Kammer hielt dafür, der Beschwerdeführer sei seiner Klientin gegenüber deswegen nicht mehr unabhängig, weil er deren Darlehens- und Grundpfandgläubiger sei und sich seine (verfallenen
BGE 98 Ia 356 S. 361
und laufenden) Honorarforderungen zum Teil grundpfändlich habe sicherstellen lassen.
Es versteht sich, dass es nicht schlechthin standeswidrig ist, wenn ein Anwalt für einen Klienten, dessen Gläubiger er ist, Prozesse führt. Wie der Beschwerdeführer mit Recht ausführt, wird zum Beispiel ein Anwalt und Hauseigentümer für einen Mieter, der ihm den Mietzins schuldet, ohne weiteres Prozesse führen dürfen. Ob ein Anwalt, der ausserhalb des Mandatsverhältnisses finanzielle Bindungen zu seinem Klienten hat, deshalb seine Unabhängigkeit verliert, ist eine Frage des Masses. Nach den Akten verfügt Frau L. nur über bescheidene flüssige Mittel; in verschiedenen Prozessen wurde für sie der unentgeltliche Rechtsbeistand verlangt. Wird einerseits berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer seiner Klientin Darlehen in der Höhe von über Fr. 200'000.-- teils gewährte, teils - offenbar durch nahe Verwandte - vermittelte, und anderseits in Rechnung gestellt, dass nach den eigenen Angaben des Beschwerdeführers noch immer sieben von ihm geführte Prozesse zwischen Frau L. und ihrem früheren Ehemann hängig sind, so ist die Annahme nicht unhaltbar, durch diese weitgehende Kreditgewährung in Verbindung mit grundpfändlicher Sicherstellung von Darlehens- und Honorarforderungen sei ein Verhältnis zwischen Klientin und Anwalt entstanden, in welchem dieser nicht mehr unabhängig und desinteressiert sei. Am 31. Dezember 1971 belief sich die gesamte Honorarforderung (inkl. Auslagen) auf Fr. 43'000.--, und bis zum Abschluss der sieben noch hängigen Prozesse wird sich der Betrag noch um einiges erhöhen. Kann die Klientin die nicht bereits durch Vorschüsse beglichenen Honorarrechnungen nicht bezahlen, was bei ihren sehr bescheidenen Verhältnissen sehr wohl möglich ist, so könnte Dr. X. versucht sein, seine Pfandrechte geltend zu machen und die Verwertung der Berner Liegenschaft zu verlangen. Käme es dazu, was wiederum im Bereich realer Möglichkeit liegt, so geriete er in eine bedeutende Interessenkollision. Die Akten zeigen, dass der Beschwerdeführer als Anwalt der Frau L. insbesondere darnach zu trachten hat, seiner Klientin die Liegenschaft zu erhalten und eine Zwangsverwertung zu verhindern. Bei dieser Sachlage sind die eigenen Interessen, die er im Verhältnis zu seiner Klientin zu wahren hat, derart gewichtig, dass die Anwaltskammer mit sachlichen Gründen annehmen durfte, der Beschwerdeführer sei bei der
BGE 98 Ia 356 S. 362
Führung der Prozesse nicht mehr so unabhängig, wie es ein Fürsprech seinem Klienten gegenüber nach den Standesregeln sein sollte. Die Dinge würden wohl in einem etwas andern Lichte erscheinen, wenn feststünde, dass Dr. X. einer bedrängten Klientin ganz uneigennützig und aus reinem Helferwillen beigesprungen wäre. Die Anwaltskammer hat indessen unwidersprochen ausgeführt, der Beschwerdeführer habe sich für einzelne Darlehen einen Zins von 12% versprechen lassen und sei "auf die Wahrung seiner finanziellen Ansprüche offenbar recht bedacht" gewesen, weshalb die Gefahr der Interessenkollision nicht rein theoretisch sei.
Bei Berücksichtigung all dieser Umstände erscheint die Annahme, Dr. X. habe durch sein Vorgehen seine Standespflichten verletzt, insbesondere gegen Ziff. 3 der bernischen Standesregeln verstossen, nicht unhaltbar.
4.
Der Beschwerdeführer kritisiert schliesslich den angefochtenen Entscheid auch deswegen, weil die ausgesprochene Busse von Fr. 200.-- die höchste vom Gesetz vorgesehene Strafe darstelle. Er sagt jedoch nicht, inwiefern die Anwaltskammer mit der Bemessung der Busse die Verfassung verletzt haben sollte. Da somit die Rüge den Anforderungen des
Art. 90 OG
nicht genügt, ist in diesem Punkt auf die Beschwerde nicht einzutreten. Immerhin sei beigefügt, dass die höchste vom Gesetz zulässige Busse Fr. 300.-- beträgt (vgl. Gesetz über die Advokaten vom 10.12.1840, Art. 17, in Verbindung mit dem Dekret über die Umwandlung der Bussen von der alten in die neue Währung vom 2.3.1853) und dass als strengere Disziplinarstrafen noch die Einstellung in der Berufsausübung und der Entzug des Patentes vorgesehen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
111 IV 124
32. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 4 octobre 1985 dans la cause R. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 68 Ziff. 1, 123 Ziff. 1 Abs. 1 und 128 StGB.
Wer jemandem vorsätzlich Verletzungen, die nicht ganz geringfügiger Natur sind, zufügt und das Opfer ohne die erforderliche Hilfe lässt, macht sich der einfachen Körperverletzung und des Im Stiche lassens eines Verletzten (in Realkonkurrenz) schuldig.

text:
Erwägungen
ab Seite 125
BGE 111 IV 124 S. 125
Extrait des considérants:
2.
a) L'
art. 128 CP
prévoit que se rend coupable d'abandon d'un blessé (im Stiche lassen, omissione di soccorso ad un ferito) celui qui sans la secourir aura abandonné une personne blessée par lui, par un véhicule ou par un animal dont il se servait. Selon la jurisprudence, cette disposition ne suppose pas que l'abandon compromette la santé ou la vie du blessé ni que ce dernier soit privé de tout secours (
ATF 75 IV 60
). Une lésion bénigne ne suffit pas et la victime doit avoir besoin d'aide (LOGOZ, Commentaire du CPS, partie spéciale I, Neuchâtel 1955, p. 66 n. 3; NOLL, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, Zurich 1983, p. 58).
En l'espèce, selon le rapport médical du 21 février 1984, un spécialiste des traumatismes de la main a qualifié les lésions subies par l'épouse du condamné de "traumatisme important"; trois doigts ont été écrasés à leur extrémité distale, les os de la dernière phalange de ces trois doigts ont été tous brisés; l'extrémité du médius a subi une amputation subtotale et pendait, tenu par un morceau de peau; il a pu être suturé ensuite à l'hôpital. La cour cantonale a constaté que le recourant ne pouvait prétendre ne pas avoir eu conscience des blessures qu'il avait causées à sa femme. C'est là une constatation de fait qui lie la Cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité. Dès lors, force est d'admettre que dans ces circonstances il incombait au condamné de secourir la personne à laquelle il avait causé des blessures plus que bénignes et qui avait besoin d'aide. Le délit d'abandon d'un blessé est ainsi réalisé. Demeure la question de savoir si cette infraction peut être commise en concours réel avec les lésions corporelles simples retenues à sa charge.
b) Selon la jurisprudence, celui qui blesse une personne au cours d'une tentative ou d'un délit manqué de meurtre doit être puni seulement de ce chef et non pas également pour abandon d'un blessé (
ATF 87 IV 7
= JdT 1961 IV 127). En effet, le Tribunal fédéral a considéré que le concours réel entre les infractions prévues aux
art. 111 et 128 CP
était exclu car l'intention de tuer implique nécessairement le refus d'assistance, que l'auteur abandonne ou non sa victime après avoir commis son acte.
BGE 111 IV 124 S. 126
Fondé sur le principe d'après lequel celui qui est puni en raison de la lésion ne peut pas être en plus réprimé pour la mise en danger, le recourant soutient ici que déjà reconnu coupable de lésions corporelles simples par dol éventuel (
art. 123 ch. 1 al. 1 CP
) il ne pouvait être condamné encore pour abandon d'un blessé au sens de l'
art. 128 CP
.
Certains auteurs ont examiné la question du concours entre ces deux infractions. Pour SCHUBARTH, il y a un concours réel entre le délit de lésions corporelles simples commis intentionnellement et l'abandon d'un blessé pour autant que le blessé soit exposé à subir des lésions corporelles graves ou soit en danger de mort (M. SCHUBARTH, Kommentar zum Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil, vol. 1, Berne 1982, p. 238 n. 37).
STRATENWERTH semble partager les vues de SCHUBARTH (G. STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, 3e éd., Berne 1983, p. 86 n. 66). NOLL admet sans réserve le concours réel entre les lésions corporelles, intentionnelles ou par négligence, et l'abandon d'un blessé (op.cit., p. 59). LOGOZ et THORMANN-VON OVERBECK sont du même avis (P. LOGOZ, Commentaire du CPS, partie spéciale I, Neuchâtel 1955, p. 67 ch. 6; THORMANN-VON OVERBECK, Das Schweiz. Strafgesetzbuch, vol. 2, Zurich 1941, p. 49).
Cette dernière interprétation paraît la plus proche du texte légal. En effet, la volonté d'un meurtrier est de tuer; le résultat recherché par l'auteur est la mort de la victime; il n'a pas atteint son but si celle-ci n'est que blessée; la volonté criminelle implique en conséquence l'abandon du lésé si ce dernier ne souffre que de blessures. Au contraire, celui qui intentionnellement porte atteinte à la santé ou à l'intégrité corporelle d'une personne obtient le résultat recherché dès que la victime est blessée; sa volonté délictuelle - réprimée par l'
art. 123 CP
- est pleinement assouvie par la survenance des blessures qu'il a causées. Si, en plus, il abandonne la victime qui a besoin d'aide, il va au-delà de ce résultat. Il commet un délit supplémentaire de mise en danger et tombe aussi sous le coup de l'
art. 128 CP
. Cette dernière disposition ne prévoit nullement, contrairement à ce que l'on pourrait déduire de l'interprétation de SCHUBARTH, que l'abandon punissable ait présenté un risque qualifié - de lésions corporelles graves ou de mort - pour la victime.
BGE 111 IV 124 S. 127
En l'espèce, la gravité des blessures subies par l'épouse du recourant (écrasement des doigts par une porte d'ascenseur ayant occasionné la fracture des os de la dernière phalange de trois doigts, l'extrémité de l'un deux pendant, retenue par un morceau de peau) et les circonstances dans lesquelles ces lésions se sont produites permettent, on l'a vu, de considérer le délit de l'
art. 128 CP
comme réalisé. L'
art. 123 ch. 1 al. 1 CP
étant également applicable au recourant, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral lorsqu'elle a admis le concours réel de ces deux dispositions.


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Urteilskopf
97 I 596
81. Sentenza del 26 marzo 1971 nella causa X. SA contro Commissione federale delle banche

regeste:
Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds und Vollziehungsverordnung.
1. In welchem Grade muss die Revisionsstelle von der Verwaltung und der Geschäftsleitung des Fonds unabhängig sein (Art. 32 der Verordnung)? (Erw. 4).
2. Das Erfordernis der Unabhängigkeit, das für die Revisionsstelle, die Mitglieder ihrer Verwaltung und Geschäftsleitung und ihre leitenden Revisoren aufgestellt ist, gilt auch für ihre untergeordneten Angestellten, seien sie Buchhalter oder Kanzlisten (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 597
BGE 97 I 596 S. 597
Riassunto della fattispecie:
A.-
Con decisione del 30 luglio 1970 la Commissione federale delle banche invitò la X. SA in Lugano a rinunciare, entro il termine di 60 giorni, al mandato di ufficio di revisione per i fondi d'investimento W. e S. o a fare in modo che i suoi organi ed impiegati avessero ad astenersi da ogni attività rientrante nei compiti delle direzioni dei fondi da controllare. La Commissione delle banche minacciò, in caso di inosservanza della decisione, il ritiro dell'autorizzazione a operare quale ufficio di revisione per fondi d'investimento. La decisione della Commissione si fondava sulla circostanza, accertata successivamente, per cui il delegato del consiglio di amministrazione della X. SA era contemporaneamente presidente del consiglio di amministrazione della G. SA, ossia della direzione del fondo S., mentre un procuratore della stessa X. SA era membro del consiglio di amministrazione della G. SA Infine, la decisione della Commissione delle banche poggiava sulla costatazione che la X. SA, sotto la sorveglianza del suo condirettore, si occupava della contabilità del fondo W. e provvedeva ai lavori di segretariato di quest'ultimo.
B.-
Contro tale decisione la X. SA interpone ricorso di diritto amministrativo chiedendone in via principale l'annullamento; in subordine essa domanda la riforma dell'impugnato giudizio, nel senso di essere obbligata entro determinati termini o a rinunciare al mandato di ufficio di revisione dei citati fondi, o a provvedere perchè essa o membri della sua amministrazione e direzione o suoi revisori-dirigenti si astengano da ogni attività che attiene ai compiti delle direzioni dei fondi da controllare.
BGE 97 I 596 S. 598
Erwägungen
Estratto dai considerandi:
4.
L'art. 31 cpv. 4 del regolamento d'esecuzione della legge federale sulle banche e le casse di risparmio del 26 febbraio 1935 stabiliva che "una società fiduciaria riconosciuta dalla Commissione delle banche non deve verificare una banca, quando questa sia rappresentata nel consiglio di amministrazione di essa società da un membro della direzione ovvero dal presidente, vicepresidente o da un delegato dell'organo incaricato della direzione superiore, della vigilanza e del controllo."
Secondo questa norma era ammissibile che una persona siedesse contemporaneamente nel consiglio di amministrazione della banca e della società di revisione. L'articolo venne tuttavia modificato durante la revisione del regolamento d'esecuzione del 30 agosto 1961 (ciò che omette di considerare BÜRGI nel Commentario all'art. 727 CO, N. 19) ed è ora del seguente tenore:
"Una società fiduciaria riconosciuta, in cui una banca sia rappresentata da un membro della direzione o dell'organo incaricato della direzione superiore, della vigilanza e del controllo, non deve verificare quella banca." (art. 30 cpv. 3).
A stregua di tale norma una stessa persona non può più ora appartenere come semplice membro al consiglio di amministrazione della banca e nel contempo della società fiduciaria (REIMANN, Kommentar zum Bankengesetz, 3. ed. 1963, Art. 30 VV N. 6). Per contro, in detta norma non è detto niente circa l'indipendenza del personale ausiliario.
L'art. 4 cpv. 2 dell'ordinanza d'esecuzione della legge federale sulla navigazione marittima sotto bandiera svizzera, del 20 novembre 1956 (RU 1956, p. 1473), va più oltre. Secondo tale norma il proprietario di navi svizzere deve sottomettersi al controllo di un sindacato di revisione o di una società fiduciaria riconosciuti a questo scopo dal Consiglio federale (art. 26 cpv. 1 della legge sulla navigazione marittima del 23 settembre 1953); essa prescrive che:
"Gli uffici di revisione e le società fiduciarie riconosciuti, nonché i loro organi e i loro impiegati, non possono dipendere dalla direzione o dall'amministrazione dell'impresa da controllare, né avervi una partecipazione."
BGE 97 I 596 S. 599
L'art. 32 dell'ordinanza d'esecuzione della LFI prevede criteri che non concordano nè con le disposizioni del regolamento d'esecuzione della legge federale sulle banche né con quelle dell'ordinanza di esecuzione della legge federale sulla navigazione marittima. Un'incompatibilità viene prevista per: a) l'ufficio di revisione stesso, b) i membri della sua amministrazione, c) i membri della sua direzione, d) i revisori-dirigenti. Essi non possono partecipare al capitale della direzione dei fondi da controllare e devono essere indipendenti dall'amministrazione e dalla direzione di quest'ultima. A ciò si aggiunga un altro criterio, nel senso che gli onorari annuali percepiti in virtù del contratto di revisione non devono superare, in condizioni normali, il 10% degli onorari annuali dell'ufficio di revisione.
Questa norma dell'ordinanza d'esecuzione della LFI va più in là dell'art. 30 del regolamento di esecuzione della legge sulle banche. Ambedue le norme hanno in comune il fatto che nessuno può siedere nel medesimo tempo nel consiglio di amministrazione o nella direzione dell'ufficio di revisione e dell'ente da controllare. L'art. 32 dell'ordinanza di esecuzione della LFI precisa che i revisori-dirigenti sono parificati ai membri della direzione. Queste persone, vale a dire membri dell'amministrazione, della direzione e revisori-dirigenti non possono partecipare al capitale della direzione del fondo. Il testo tedesco non par la in modo specifico di una partecipazione al capitale, usando l'espressione "beteiligt sein". Questa espressione può assumere diversi significati: da un lato essa può significare una partecipazione finanziaria alla società di direzione del fondo e dall'altro lato una partecipazione di ordine personale all'amministrazione o alla direzione.
La Commissione delle banche può certamente, nell'ambito dell'ordinanza, escludere entrambe le modalità di partecipazione. Inoltre, le medesime persone non possono dipendere dall'amministrazione o dalla direzione della società di direzione del fondo e non possono quindi appartenere alla cerchia dei suoi impiegati poiché anche in tale caso l'indipendenza necessaria non sarebbe garantita.
Nel caso in esame costituisce indubbiamente violazione dell'art. 32 dell'ordinanza d'esecuzione il fatto che il dottor A. sia contemporaneamente amministratore-delegato della ricorrente e presidente del consiglio di amministrazione della G. SA Egli deve rinunciare a questo mandato, cosi come in precedenza
BGE 97 I 596 S. 600
aveva rinunciato alla carica di consigliere d'amministrazione della direzione del fonds W. Tuttavia, anche il procuratore B., membro della direzione della ricorrente, non può far parte della direzione della G. SA L'art. 717 cpv. 2 CO designa i terzi cui viene affidata la gestione degli affari o di alcune categorie di essi e la rappresentanza della società anonima quali direttori, ma la prassi ha riconosciuto da tempo che anche i procuratori partecipano alla gestione degli affari e, tramite le loro decisioni, alla formazione in modo preponderante della volontà della società anonima; di conseguenza anche essi rivestono la qualità di organo (RU 68 II 301, 72 I 66, 81 II 225, 87 II 187; BÜRGI, op.cit. art. 717 CO, N.27). Entrambe le persone suddette devono quindi, qualora la ricorrente intenda mantenere il mandato di revisione della G. SA, uscire dal consiglio di amministrazione della società.
Per ciò che riguarda il condirettore C. è da rilevare che dall'iscrizione a registro di commercio non risulta che egli sia direttore o procuratore della direzione del fondo W. o della G. SA Tuttavia, egli ha firmato diverse lettere di queste società ed è da ritenere che abbia apposto la sua firma in virtù di un potere di rappresentenza accordatogli espressamente o tacitamente. Egli prende parte de facto alla gestione degli affari di entrambe le società, contravvenendo con ciò all'art. 32 dell'ordinanza di esecuzione. Nella misura in cui la Commissione delle banche esige che i suddetti tre membri dell'amministrazione o della direzione della ricorrente cessino le loro relazioni con le società di direzione dei fondi, la sua decisione si muove nell'ambito dell'ordinanza di esecuzione e pertanto anche nell'ambito della LFI.
5.
La Commissione delle banche esige inoltre che anche i dipendenti, vale a dire i semplici impiegati della ricorrente, si astengano da ogni attività che rientri nei compiti delle direzioni dei fondi da controllare. Secondo l'opinione della Commissione delle banche deve esservi una separazione chiara e netta anche fra il personale della società di revisione e quello della direzione del fondo. Non può quindi sussistere una comune cancelleria per il personale dell'una e dell'altra; non è nemmeno consentito che il personale della società di revisione si occupi di lavori di segretariato o della tenuta della contabilità a favore delle società di revisione dei fondi, e ciò anche nel caso in cui questo personale, limitatamente a tali lavori, sia sotto la sorveglianza
BGE 97 I 596 S. 601
e gli ordini degli organi della direzione dei fondi. Nel caso in esame, il personale lavora sotto la vigilanza del condirettore C. Il dispositivo della decisione impugnata deve però essere inteso nel senso che è pure fatto divieto al medesimo personale di eseguire dei lavori sotto la sorveglianza di un organo della direzione del fondo. Sebbene un simile stato di cose non ricorra al momento presente, appare evidente l'interesse della ricorrente a sapere se sia autorizzata a mettere a disposizione il suo personale alle società di direzione dei fondi che essa stessa verifica e controlla, alla condizione che per questi lavori il personale riceva ordini unicamente dagli organi della direzione del fondo.
Una tale possibilità deve tuttavia essere negata. È vero che il testo dell'art. 32 dell'ordinanza di esecuzione non ha la medesima portata e la medesima estensione dell'art. 4 cpv. 2 dell'ordinanza d'esecuzione sulla navigazione marittima. Se il Consiglio federale non ha ripreso letteralmente nell'ordinanza relativa ai fondi di investimento il citato disposto dell'ordinanza sulla navigazione marittima, ciò non significa tuttavia che esso, a livello di personale, abbia voluto tollerare una collaborazione fra gli impiegati preposti a diversi compiti nel settore dei fondi di investimento. Anche se l'esigenza di una netta separazione del personale non è dettata in modo esplicito dall'art. 32 dell'ordinanza, essa è deducibile in via interpretativa e dall'ordinanza e dalla legge stessa.
È intuibile che la messa a disposizione a favore della direzione del fondo di personale appartenente all'ufficio di revisione costituisce un notevole pericolo. Non è infatti possibile operare una distinzione fra il personale che prende parte alla revisione e quello che ne è escluso. Nell'ambito di una cancelleria si può infatti difficilmente mantenere una separazione netta e marcata fra il personale subalterno, essendovi la possibilità di un aiuto reciproco fra i diversi settori.
Il principio dell'indipendenza dei revisori dall'aministrazione e dalla direzione dei fondi da controllare deve essere esteso al personale, sia esso contabile o di cancelleria. Soltanto un allargamento della incompatibilità prevista dall'art. 32 dell'ordinanza può consentire ad un ufficio di revisione di fondi d'investimento di svolgere la sua pubblica funzione conformemente allo spirito della legge. L'art. 32 dell'ordinanza pone il principio della indipendenza dell'ufficio di revisione in quanto tale, ragione per la quale è implicito che l'indipendenza deve ricorrere
BGE 97 I 596 S. 602
sia a livello dirigenziale che a livello di personale subalterno. Una diversa interpretazione condurrebbe ad eludere il senso della norma, soprattutto quando si consideri che anche un impiegato di cancelleria può svolgere delle mansioni di rilevante importanza.
Una maggiore chiarezza nella formulazione dell'art. 32 sarebbe stata certamente consigliabile: l'insufficienza del testo non deve però far concludere per una esclusione del personale dal principio dell'incompatibilità. Interpretando in maniera estensiva l'art. 32 dell'ordinanza ci si ispira ai principi sia della legge che delle ordinanze di esecuzione.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto e la decisione impugnata è confermata.


header:
Urteilskopf
140 IV 67
8. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in Strafsachen)
6B_715/2012 vom 6. Februar 2014

regeste:
Regeste
Rassendiskriminierung (Herabsetzung; Art. 261
bis
Abs. 4 erste Hälfte StGB).
Tatbestandsmässigkeit der Äusserungen "Sauausländer" und "Dreckasylant" verneint (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 140 IV 67 S. 68
A.
Der Polizist X. nahm am 16. April 2007 gemeinsam mit einem Kollegen im Eingangsbereich der Internationalen Uhren- und Schmuckmesse in Basel einen Mann wegen des Verdachts des Taschendiebstahls zum Nachteil eines russischen Messegastes fest. Er legte dem Mann Handfesseln an und stellte anhand des Ausweises fest, dass es sich um einen algerischen Asylbewerber handelte. Er beschimpfte den Festgenommenen lautstark in Anwesenheit einer anwachsenden Menschenmenge mit verschiedenen Ausdrücken, unter anderem als "Sauausländer" und "Dreckasylant".
B.
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt, Einzelgericht, sprach X. am 25. Oktober 2011 der Rassendiskriminierung (
Art. 261
bis
Abs. 4 StGB
) schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 200.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Vom Vorwurf des Amtsmissbrauchs sprach es ihn frei.
X. beantragte mit Berufung, er sei freizusprechen. Die Staatsanwaltschaft erhob Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils im Schuldpunkt und eine Erhöhung der Strafe.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, bestätigte mit Urteil vom 21. September 2012 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und er sei freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Das Appellationsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet und beantragt unter Hinweis auf das angefochtene Urteil die Abweisung der Beschwerde.
Die Staatsanwaltschaft hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 261
bis
Abs. 4 erste Hälfte StGB).
BGE 140 IV 67 S. 69
2.1
2.1.1
Die Strafbestimmung bezweckt unter anderem, die angeborene Würde und Gleichheit aller Menschen zu schützen. Im Lichte dieser Zielsetzung erscheinen als Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne der Norm alle Verhaltensweisen, durch welche den Angehörigen einer Bevölkerungsgruppe aufgrund ihrer Rasse, Ethnie oder Religion die Gleichwertigkeit als menschliche Wesen oder die Gleichberechtigung in Bezug auf die Menschenrechte abgesprochen oder zumindest in Frage gestellt wird. Der Tatbestand im Sinne von Art. 261
bis
Abs. 4 erste Hälfte StGB schützt unmittelbar die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Der öffentliche Friede wird mittelbar geschützt als Folge des Schutzes des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe (
BGE 133 IV 308
E. 8.2 mit Hinweisen).
2.1.2
Für die strafrechtliche Beurteilung einer Äusserung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich der Sinn massgebend, welchen ihr der unbefangene durchschnittliche Dritte unter den gesamten konkreten Umständen beilegt. Eine Äusserung in der Öffentlichkeit erfüllt den Tatbestand von Art. 261
bis
Abs. 4 erste Hälfte StGB, wenn sie von einem unbefangenen durchschnittlichen Dritten unter den gesamten konkreten Umständen in einem rassendiskriminierenden Sinne verstanden wird und der Beschuldigte eine Interpretation seiner Äusserung in diesem Sinne in Kauf genommen hat (
BGE 133 IV 308
E. 8.5.1). Zu den für die Interpretation einer Äusserung wesentlichen Kriterien gehören auch die in der Person des Beschuldigten und in der Person des Betroffenen liegenden Umstände sowie die Tatumstände als solche (
BGE 133 IV 308
E. 8.8).
2.2
2.2.1
Art. 261
bis
Abs. 4 erste Hälfte StGB setzt voraus, dass der Täter eine Person oder eine Gruppe von Personen "wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion" ("en raison de leur race, de leur appartenance ethnique ou de leur religion"; "per la loro razza, etnia o religione") herabsetzt oder diskriminiert. Erforderlich ist somit, dass der Täter den Betroffenen deshalb herabsetzt, weil dieser einer bestimmten Rasse, Ethnie oder Religion angehört. Eine Herabsetzung oder Diskriminierung aus anderen Gründen, etwa wegen des Geschlechts, der sexuellen Orientierung, wegen körperlicher oder geistiger Auffälligkeiten oder wegen der politischen Gesinnung, erfüllt den Tatbestand nicht.
2.2.2
Bei Äusserungen wie beispielsweise "schwarze Sau", "Dreckjugo", "Saujude" ist der Bezug zu einer bestimmten Rasse, Ethnie
BGE 140 IV 67 S. 70
oder Religion offensichtlich ohne Weiteres gegeben. Solche Äusserungen fallen unter den Anwendungsbereich von Art. 261
bis
Abs. 4 erste Hälfte StGB. Sie erfüllen diesen Tatbestand, wenn auch die übrigen Tatbestandsmerkmale gegeben sind, der Betroffene also dadurch in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabgesetzt wird.
2.2.3
Bei Äusserungen wie "Sauausländer" oder "Dreckasylant" fehlt demgegenüber ein Bezug zu einer bestimmten Rasse, Ethnie oder Religion.
Der Begriff "Ausländer" erfasst alle Personen, die nicht Schweizer Staatsbürger sind, und somit eine Vielzahl beziehungsweise gleichsam alle Rassen, Ethnien und Religionen. "Ausländer" können derselben Rasse, Ethnie oder Religion angehören wie Schweizer Staatsbürger, zumal in der heutigen Zeit Menschen ganz unterschiedlicher Rassen, Ethnien und Religionen Schweizer Staatsbürger sind.
Ähnliches gilt für den Begriff "Asylant", der die Asylbewerber und Asylberechtigten erfasst. Zwar rekrutieren sich die Personen, die zurzeit in der Schweiz Asyl beantragen beziehungsweise erhalten, vorwiegend aus bestimmten Herkunftsgebieten und erfasst der Begriff "Asylant" daher deutlich weniger Rassen, Ethnien und Religionen als der Begriff "Ausländer". Gleichwohl können darunter ganz unterschiedliche Personengruppen fallen.
2.2.4
Nach der wohl herrschenden Lehre werden Begriffe wie "Ausländer" und "Asylant" von
Art. 261
bis
StGB
erfasst, wenn sie synonym für bestimmte Rassen oder Ethnien oder als Sammelbegriffe für eine Mehrzahl konkreter einzelner Rassen oder Ethnien verwendet werden (NIGGLI, Rassendiskriminierung, Ein Kommentar zu
Art. 261
bis
StGB
und
Art. 171c MStG
[...], 2. Aufl. 2007, N. 605, 732 ff. zu
Art. 261
bis
StGB
; SCHLEIMINGER METTLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 17 zu
Art. 261
bis
StGB
; TRECHSEL/VEST, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 11 zu
Art. 261
bis
StGB
; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, Strafrecht IV, 4. Aufl. 2011, S. 226).
2.3
2.3.1
Die Vorinstanz stimmt mit dem Beschwerdeführer darin überein, dass die "Ausländer" und "Asylanten"
a priori
nicht zu den durch
Art. 261
bis
StGB
geschützten Personengruppen gehören. Wenn aber die Begriffe "Ausländer" und "Asylant" im Zusammenhang mit den und stellvertretend für die Angehörigen einer oder mehrerer geschützter Gruppen verwendet würden, fielen sie unter den
BGE 140 IV 67 S. 71
Anwendungsbereich der Strafnorm. Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf die Lehre aus, zur Erfüllung des Tatbestands sei es nicht erforderlich, dass eine bestimmte Rasse etc. angeprangert werde. Es genüge eine kollektive Schmähung aller Andersrassigen, z.B. der Nichteuropäer, sogar der Ausländer oder Asylanten schlechthin. Denn es soll nicht straflos ausgehen, wer sich unter einem Sammelbegriff gegen mehrere Ethnien und Rassen gleichzeitig wende, statt die geschützten Gruppen einzeln zu bezeichnen. Die Vorinstanz erwägt, wenn ein Mensch ersichtlich aussereuropäischer Herkunft als "Dreckasylant" oder "Sauausländer" bezeichnet werde, so seien dies Sammelbegriffe für andere Rassen oder Ethnien, die als Synonyme für die geschützten Gruppen verwendet würden, weshalb sie unter den Anwendungsbereich von
Art. 261
bis
StGB
fielen. Mit den inkriminierten Beschimpfungen "Sauausländer" und "Dreckasylant" sei nicht lediglich eine Rechtsstellung respektive die Gruppe der "Ausländer" beziehungsweise "Asylbewerber" gemeint gewesen. Vielmehr habe sich die Herabsetzung im konkreten Zusammenhang (der Betroffene ist nordafrikanischer Herkunft) zumindest gegen aussereuropäische Rassen und Ethnien gerichtet. In Verbindung mit dem Zusatz "Sau" beziehungsweise "Dreck" sei diese Gruppe in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabgesetzt und als minderwertig dargestellt worden.
2.3.2
Der Beschwerdeführer macht geltend,
Art. 261
bis
StGB
sei keine Ausländerschutzbestimmung. Die Begriffe "Ausländer" und "Asylant" bezeichneten eine Rechtsstellung und seien keine Sammelbegriffe für mehrere konkrete Rassen oder Ethnien.
2.3.3
Die Vorinstanz scheint der Auffassung zu sein, dass die Bezeichnungen "Ausländer" und "Asylant" im vorliegenden Fall als Sammelbegriffe beziehungsweise Synonyme für aussereuropäische Rassen und Ethnien zu verstehen sind, da der Adressat der inkriminierten Äusserungen, ein Nordafrikaner (Algerier), ersichtlich aussereuropäischer Herkunft sei, und dass der Beschwerdeführer durch die inkriminierten Äusserungen "Sauausländer" und "Dreckasylant" die aussereuropäischen Rassen respektive Ethnien herabgesetzt habe.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Sie läuft auf eine Auslegung und Anwendung von Art. 261
bis
Abs. 4 erste Hälfte StGB hinaus, die mit dem strafrechtlichen Legalitätsprinzip (
Art. 1 StGB
) und der Maxime
in dubio pro reo
(
Art. 10 StPO
) nicht vereinbar ist.
2.4
Unter dem Gesichtspunkt der vorliegend allein zur Diskussion stehenden Tatbestandsvariante von Art. 261
bis
Abs. 4 erste Hälfte StGB
BGE 140 IV 67 S. 72
ist entscheidend, ob der Beschwerdeführer den Betroffenen "wegen" der Rasse oder Ethnie, welcher dieser tatsächlich oder vermeintlich angehört, als "Sauausländer" und "Dreckasylant" beschimpfte. Dies kann nicht schon deshalb bejaht werden, weil der Betroffene, ein algerischer Staatsangehöriger, offenbar ersichtlich aussereuropäischerbeziehungsweise nordafrikanischer Herkunft ist. Zwar mag der eine oder andere Zeuge des Geschehens den Eindruck gewonnen haben, dass der Beschwerdeführer den Betroffenen gerade deshalb als "Sauausländer" und "Dreckasylant" beschimpfte, weil dieser dem Anschein nach ein Nordafrikaner ist und damit einer Rasse oder Ethnie angehört, die hierzulande von einem zumindest latenten Rassismus bedroht sein mag. Eine solche Interpretation der inkriminierten Äusserungen drängt sich jedoch mangels weiterer dafür sprechender Umstände nicht auf. Ebenso gut möglich ist, dass nach dem Eindruck des unbefangenen Dritten der Beschwerdeführer die inkriminierten Äusserungen unabhängig von der Rasse, Ethnie oder Religion des Betroffenen deshalb tat, weil der Betroffene Ausländer und Asylbewerber ist. Der rechtliche Status als Ausländer und Asylant, d.h. als Asylbewerber und Asylberechtigter, fällt indessen unstreitig nicht unter den Schutzbereich von Art. 261
bis
Abs. 4 erste Hälfte StGB, der in einer abschliessenden Aufzählung einzig Rassen, Ethnien und Religionen erfasst. Die schweizerische Strafnorm unterscheidet sich darin beispielsweise vom Straftatbestand der "Volksverhetzung" im Sinne des deutschen Strafgesetzbuches, nach dessen § 130 Abs. 1 Ziff. 2 bestraft wird, wer in einer Weise, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, die Menschenwürde anderer dadurch angreift, dass er Teile der Bevölkerung beschimpft, böswillig verächtlich macht oder verleumdet.
2.5
Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass der Beschwerdeführer durch die inkriminierten Äusserungen den Betroffenen im Sinne von Art. 261
bis
Abs. 4 erste Hälfte StGB wegen dessen Rasse, Ethnie oder Religion beschimpfte, wäre der Tatbestand aus nachstehenden Gründen nicht erfüllt.
2.5.1
Art. 261
bis
Abs. 4 erste Hälfte StGB setzt voraus, dass der Täter eine Person oder eine Gruppe von Personen "in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise" ("d'une façon qui porte atteinte à la dignité humaine"; "lesivo de la dignità umana") herabsetzt oder diskriminiert. Ähnlich war die Regelung gemäss Art. 261
bis
Abs. 4 des bundesrätlichen Entwurfs, wonach sich strafbar machte, wer öffentlich eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen
BGE 140 IV 67 S. 73
ihrer Rasse oder ihrer Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe "in ihrer Menschenwürde angreift". Dieses Erfordernis hat offensichtlich den Zweck, den Anwendungsbereich der Strafnorm einzuschränken. Laut Botschaft handelt es sich im Unterschied zu den Ehrverletzungsdelikten nicht um einen Angriff auf die Ehre des Verletzten. Dem Opfer werde vielmehr seine Qualität als Mensch schlechthin abgesprochen (Botschaft des Bundesrates vom 2. März 1992 über den Beitritt der Schweiz zum Internationalen Übereinkommen von 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung und über die entsprechende Strafrechtsrevision, BBl 1992 III 269 ff., 314 Ziff. 636.2). Diese Auslegung ist indessen zu eng, wie auch die herrschende Lehre annimmt. Eine Herabsetzung in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise im Sinne von Art. 261
bis
Abs. 4 erste Hälfte StGB ist zu bejahen, wenn der Angegriffene als Mensch zweiter Klasse behandelt wird (siehe TRECHSEL/VEST, a.a.O., N. 34 zu
Art. 261
bis
StGB
).
2.5.2
Begriffe wie "Sau", "Dreck" und ähnliche werden im deutschen Sprachraum seit jeher häufig und verbreitet im Rahmen von Unmutsäusserungen und Missfallenskundgebungen verwendet, um einen anderen zu beleidigen, etwa wegen des Geschlechts, der sexuellen Orientierung oder wegen körperlicher oder geistiger Auffälligkeiten. Derartige Äusserungen werden als blosse Beschimpfungen und nicht als Angriffe auf die Menschenwürde empfunden. Nichts anderes gilt bei der Verwendung von Begriffen wie "Sau", "Dreck" und ähnliche in Verbindung mit bestimmten Nationalitäten beziehungsweise Ethnien. Solche Äusserungen werden, jedenfalls soweit sie gegen konkrete einzelne Personen gerichtet sind, vom unbefangenen durchschnittlichen Dritten als mehr oder weniger primitive fremdenfeindlich motivierte Ehrverletzungen, aber nicht als rassistische Angriffe auf die Menschenwürde aufgefasst. Sie erfüllen daher den vorliegend einzig zur Diskussion stehenden Tatbestand von Art. 261
bis
Abs. 4 erste Hälfte StGB nicht.
2.5.3
Der Beschwerdeführer tat die inkriminierten Äusserungen allerdings nicht als Privatperson im Rahmen einer Auseinandersetzung, sondern als Polizist bei Gelegenheit der Festnahme eines Tatverdächtigen. Die Äusserungen sind daher in einem besonderen Masse deplatziert und inakzeptabel. Dies betrifft indessen nicht die Frage der Tatbestandsmässigkeit im Sinne von Art. 261
bis
Abs. 4 erste Hälfte StGB, sondern das Mass des Verschuldens bei der Beschimpfung gemäss
Art. 177 StGB
.
BGE 140 IV 67 S. 74
2.6
Der Beschwerdeführer erfüllte somit durch die Äusserungen "Sauausländer" und "Dreckasylant" den Straftatbestand von Art. 261
bis
Abs. 4 erste Hälfte StGB nicht, da er dadurch den Betroffenen nicht wegen dessen Rasse, Ethnie oder Religion und jedenfalls nicht in einer gegen die Menschwürde verstossenden Weise herabsetzte.
Ob der Beschwerdeführer wegen Beschimpfung im Sinne von
Art. 177 StGB
verurteilt werden kann, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.


header:
Urteilskopf
98 II 9
3. Arrêt de la IIe Cour civile du 9 mars 1972 dans la cause Merenda contre Berset.

regeste:
Regeste
Art. 152 ZGB
.
Der Ehegatte, dessen leichtes Verschulden bei der Zerrüttung eine untergeordnete Rolle gespielt hat, ist im Sinne von
Art. 152 ZGB
als schuldloser Ehegatte zu betrachten (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 98 II 9 S. 10
A.-
Romano Merenda, né en 1935, et Odile Berset, née en 1934, se sont mariés à Neuchâtel le 23 décembre 1954. Le lendemain 24 décembre 1954, naissait un premier enfant, Mario, suivi d'un second, Marc, né le 17 novembre 1957.
Les jeunes époux ne possédaient absolument rien. Ils trouvèrent de toute urgence un logement assez misérable. Ils ont toujours eu des difficultés financières.
Dès les premiers temps du mariage, il y eut des difficultés entre les époux. A Neuchâtel d'abord, puis à Cousset et enfin à Yverdon, où les époux ont vécu successivement, le mari sortait, s'attardant avec des camarades, parfois au café, et surtout s'adonnant activement et de façon suivie à la pratique du football. Cela a créé un état de tension entre les époux.
En automne 1962, Merenda invita une demoiselle Biedermann à danser lors d'un bal à L'Isle. Il a revu cette personne ensuite à Yverdon et s'est rendu quelquefois chez elle. A la demande de dame Merenda, le Juge de paix d'Yverdon est intervenu par lettre auprès de dlle Biedermann.
En automne 1968, Merenda est parti seul en vacances quelques jours au Tessin.
En présence des difficultés financières de Merenda, ses employeurs, à la demande de la femme, versèrent directement à cette dernière la plus grande partie du salaire du mari, dans l'idée que dame Merenda, qui s'occupait d'une conciergerie et qui leur inspirait confiance, s'en tirerait mieux. Ce ne fut pas le cas. Après un an et demi de ce régime, les employeurs ont pris la chose en main et amorti directement les dettes du ménage par des retenues de salaire. La situation paraît dès lors, sinon assainie, du moins nettement améliorée.
Dame Merenda a souvent travaillé en dehors du ménage, à temps partiel surtout. Elle tenait convenablement son ménage, elle a bien élevé ses enfants.
Elle a pris l'habitude dès 1968 de passer fréquemment ses soirées chez une voisine. Puis, à plusieurs reprises, en été et en automne 1969, elle a quitté momentanément le domicile conjugal, s'absentant plusieurs jours.
BGE 98 II 9 S. 11
En octobre 1969, son mari trouva, dans la boîte aux lettres, une lettre d'amour adressée à sa femme.
Enfin un soir de décembre 1969, Merenda, qui s'était rendu seul à la patinoire, finit la soirée au Casino d'Yverdon, accompagné d'un homme et trois femmes. Il y rencontra sa femme, attablée avec un nommé Schwertfeger. Les époux se sont salués, restant à des tables différentes. Peu après, dame Merenda est partie en compagnie de Schwertfeger. Elle est rentrée chez elle, à une heure trente du matin, après son mari.
Employé dans un commerce, le mari gagne 1290 fr. par mois, allocations familiales en sus. La femme, dont la santé est délicate et qui pour cette raison ne travaille pas à plein temps, gagne environ 550 fr. Il n'est pas certain qu'elle pourra le faire régulièrement.
B.-
Par prononcé du 2 décembre 1969, donnant suite à une requête de dame Merenda du 17 novembre, le Président du Tribunal d'Yverdon a autorisé les époux à vivre séparés jusqu'au 31 mars 1970.
Dame Merenda a ouvert action en séparation de corps le 20 avril 1970. Le mari a conclu reconventionnellement au divorce.
Par jugement du 21 avril 1971, le Tribunal civil du district d'Yverdon, admettant l'action principale et l'action reconventionnelle, a prononcé le divorce, attribué les enfants à la mère, prononcé une interdiction de remariage de deux ans pour les deux époux et refusé à la femme toute rente, pension ou indemnité. Le Tribunal a jugé que la désunion était imputable par parts égales aux deux époux.
C.-
Sur recours de la femme, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 29 octobre 1971, a réformé ce jugement en ce sens qu'elle a déclaré sans objet la demande en séparation de corps dès lors que la demande en divorce était accueillie. Elle a de plus condamné le mari à payer à la demanderesse une pension alimentaire mensuelle de 150 fr. jusqu'à la majorité de l'enfant Marc, de 300 fr. dès lors. Cet arrêt est motivé en substance comme il suit:
Sur le vu des faits retenus par les premiers juges, les torts des époux paraissent sensiblement égaux. S'il est certain que le mari a eu un comportement contraire aux obligations du mariage, la femme, par la suite, s'est mise à vivre d'une manière aussi
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indépendante que son mari, portant elle aussi atteinte au lien conjugal. Aussi bien la désunion n'est pas surtout imputable au mari, dont les torts ne sont pas prépondérants. Cela justifie que la demande en divorce du mari soit accueillie, ce qui rend sans objet la demande en séparation de corps.
Quant à la pension alimentaire, alors que le mari, dès le début du mariage, a eu une attitude critiquable, qu'en automne 1962, il a eu une relation suspecte avec dlle Biedermann, dame Merenda ne se voit rien reprocher jusqu'en 1968 au plus tôt, époque dès laquelle elle a mené une vie par trop indépendante. On ne saurait lui faire grief d'avoir mal géré les deniers du ménage, aucun fait n'autorisant une telle déduction. Commis à un moment où les parties vivaient déjà en mauvaise entente, ses manquements n'ont joué qu'un rôle secondaire. Ils apparaissent d'ailleurs manifestement comme la réaction d'une épouse frustrée à la provocation constituée par l'attitude à la fois indifférente et frivole du mari.
La cour cantonale a jugé ainsi réunies les conditions de l'art. 152 CC.
D.-
Romano Merenda a formé contre cet arrêt un recours en réforme dans lequel il conclut à la suppression de la pension alimentaire.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Les deux parties ont été mises au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 152 CC, le juge peut accorder à l'époux innocent qui tomberait dans le dénuement par suite de la dissolution du mariage une pension alimentaire proportionnée aux facultés de l'autre conjoint, même si ce dernier n'a pas donné lieu au divorce.
Selon la jurisprudence (RO 95 II 290 in fine et les arrêts cités), les manquements même graves aux devoirs découlant du mariage, qui sont sans relation de causalité avec le divorce, n'entraînent pas la perte du droit à une pension alimentaire basée sur l'art. 152 CC, ni même une réduction de cette pension.
En revanche, l'époux dont la faute est en rapport de cause à effet avec la rupture du lien conjugal ne peut obtenir une pension alimentaire, à moins que son manquement n'ait joué qu'un rôle tout à fait secondaire dans la désunion ou ne soit que
BGE 98 II 9 S. 13
la réaction à de graves provocations; le juge lui accordera alors une pension alimentaire, mais en réduira le montant, s'il l'estime opportun (RO 85 II 11, 90 II 71). Cette jurisprudence a été critiquée par les professeurs MERZ (RJB 1960 p. 402 s.) et HINDERLING (Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 141 s.), qui la jugent trop sévère et proposent de ne pas refuser une pension alimentaire à l'époux dans le besoin qui a certes contribué à la rupture du lien conjugal, mais dont la faute, sans être tout à fait secondaire au point qu'elle soit négligeable, apparaît comme relativement légère. Ces remarques ne manquent pas de pertinence.
Certes, sur le vu du texte légal, la jurisprudence actuelle constitue déjà une application très extensive de la notion d'époux innocent. Elle apparaît cependant encore trop rigide et conduit à des solutions inéquitables lorsque, en présence d'une faute caractérisée de l'autre époux, la faute du conjoint qui prétend à la pension, sans être "tout à fait secondaire" (völlig untergeordnet), est légère et n'a pas en soi de répercussions graves sur l'union conjugale.
La préoccupation d'ordre social à la base de l'art. 152 CC commande une solution plus nuancée, qui n'exclue pas toute pension dès qu'une faute, même légère, est en relation de causalité avec la désunion. Il convient de renoncer à voir dans la causalité entre la faute et la désunion un critère aussi absolu, ce d'autant plus que l'application de ce critère, dans la pratique, dépend d'appréciations difficiles, dont le résultat est parfois incertain. Il se justifie de tempérer la portée de ce facteur et de reconnaître la qualité d'époux innocent au conjoint dont la faute, légère, a joué un rôle secondaire (untergeordnete Rolle) dans la désunion. En pareil cas, le juge doit jouir d'un large pouvoir d'appréciation pour allouer une pension, éventuellement réduite, si les circonstances de la cause font apparaître inéquitable de laisser le conjoint divorcé dans le dénuement, lui faisant payer trop durement des manquements légers qui, en soi, et sans la faute prépondérante de l'autre conjoint ou l'existence de graves facteurs objectifs de désunion, n'auraient pas conduit au divorce.
2.
En l'espèce, l'intimée, mariée très jeune, a affronté pendant quatorze ans les difficultés d'une union peu heureuse dès le début. Elle a bien élevé ses enfants. Elle a coopéré en travaillant au dehors à mettre à flot une situation financière
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fort précaire. Il serait choquant de lui refuser toute pension parce que, lassée par l'inconsistance d'un mari léger, frivole et égoïste, inconsistance qui s'est manifestée dès le début du mariage et a duré quatorze ans, elle a à son tour fait preuve d'indépendance et de légèreté. A cet égard, il convient de relever qu'il est assez normal qu'une femme dont le mari sort et lui manifeste une indifférence constante prenne, après quatorze ans, l'habitude de passer fréquemment ses soirées chez une voisine. En revanche, les absences de l'intimée en été et en automne 1969 sont la manifestation d'un détachement et d'un parti pris d'indépendance qui constituent des manquements aux devoirs conjugaux. Quant à l'incident de décembre 1969, où l'intimée a été vue dans un établissement public avec Schwertfeger, il se situe après qu'a été rendu le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale autorisant les parties à vivre séparées, procédure qui en soi est la manifestation d'une mésentente sérieuse entre les époux.
Sur le vu de l'ensemble des circonstances, et notamment de l'indifférence et des manquements durables du mari, de son attitude frivole dès le début du mariage, on doit considérer que les fautes de l'intimée sont légères. Commises à une époque où la mésentente est patente, ces fautes paraissent peu de chose en comparaison du comportement égoïste du mari. Elles ne sauraient donc faire perdre à l'intimée la qualité d'épouse innocente au sens de l'art. 152 CC.
3.
Atteinte dans sa santé, l'intimée sera exposée à la détresse à la suite du divorce. Le recourant ne le conteste pas.
4.
L'arrêt déféré a alloué à l'intimée une pension mensuelle de 150 fr. jusqu'à la majorité de Marc en novembre 1977 et de 300 fr. dès lors.
Compte tenu de la diminution du pouvoir d'achat de la monnaie, du salaire du mari qui est de 1290 fr. net selon une attestation du 1er février 1971, cette pension est modeste eu égard encore au fait que l'intimée, pour des raisons de santé, ne travaille qu'à temps partiel, sans que l'on sache si elle pourra le faire régulièrement.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté et l'arrêt rendu le 29 octobre 1971 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois est confirmé.