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Urteilskopf
117 IV 419
72. Urteil des Kassationshofes vom 24. Oktober 1991 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 139 Ziff. 3 StGB
; In-Lebensgefahr-Bringen des Opfers (Änderung der Rechtsprechung).
1. Bei der Auslegung dieser Qualifikation ist den im Gesetz unterschiedenen vier Gefährlichkeitsstufen des Raubes und der Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus, die derjenigen für vorsätzliche Tötung entspricht, Rechnung zu tragen.
Entscheidend ist, ob aufgrund der Tatumstände und des tatsächlichen Verhaltens des Täters die konkrete Gefahr einer tödlichen Verletzung des Opfers sehr nahe liegt. Dies trifft zu, wenn eine aus kurzer Distanz auf das Opfer gerichtete Schusswaffe geladen, entsichert und durchgeladen oder gespannt ist, so dass ein Schuss jederzeit ausgelöst werden oder sich ungewollt lösen kann; ebenso, wenn bei einer geladenen und gesicherten oder nicht durchgeladenen oder ungespannten Waffe weitere besondere Umstände (z.B. Handgemenge) hinzukommen.
Der Vorsatz muss sich auf die Verwirklichung der sehr naheliegenden Lebensgefahr richten (E. 4).
2. Konkrete, sehr naheliegende Lebensgefahr für das Opfer verneint, aber die besondere Gefährlichkeit des Täters nach
Art. 139 Ziff. 2 StGB
bejaht, wenn bei einem Trommelrevolver zur Schussabgabe noch der Hahn gespannt oder ein erhebliches Abzugsgewicht überwunden werden muss (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 420
BGE 117 IV 419 S. 420
A.-
R. verübte (in Mittäterschaft mit Sch.) am 22. Oktober 1988 einen Raubüberfall auf die Tankstelle der Gatoil AG in Moosseedorf. Dabei bedrohte er den Tankwart mit einem (mit 6 Patronen) scharf geladenen, nicht sicherbaren Revolver der Marke Smith & Wesson, indem er - den Finger am Abzugsbügel - auf Brusthöhe aus einer Distanz von 1/2 bis 1 m auf ihn zielte. Unter dieser Drohung deponierte das Opfer sein Portemonnaie in den ihm von R. mit der linken Hand entgegengehaltenen Plastiksack. Darauf ergriffen die Täter mit dem für den Raubüberfall entwendeten und von Sch. gelenkten Personenwagen die Flucht.
B.-
Die Kriminalkammer des Kantons Bern verurteilte R. am 7. November 1990 deswegen gestützt auf
Art. 139 Ziff. 3 StGB
(qualifizierter Raub; Lebensgefahr des Opfers) sowie wegen Entwendung eines Personenwagens zum Gebrauch und unter Berücksichtigung einer leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit (Art. 11/66 StGB) zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus; gleichzeitig ordnete sie eine ambulante psychotherapeutische Behandlung während des Strafvollzugs an (
Art. 43 Ziff. 1 StGB
).
Gleich lautet das Urteil im Straf- und Massnahmepunkt für den Mittäter Sch.
C.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt R., das Urteil der Kriminalkammer sei in bezug auf die Verurteilung zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus in Anwendung von
Art. 139 Ziff. 3 StGB
BGE 117 IV 419 S. 421
aufzuheben, und die Sache sei zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer bestreitet die Qualifikation nach Ziff. 3 von
Art. 139 StGB
(Lebensgefahr des Opfers).
2.
In seiner Rechtsprechung zum früheren Raubtatbestand des
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
bejahte das Bundesgericht den Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode, wenn der Täter die Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen konnte und das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer erheblichen, akuten Lebensgefahr ausgesetzt war. Eine solche Todesgefahr wurde angenommen, wenn der Täter beim Raub eine scharf geladene Waffe auf kurze Distanz auf das Opfer richtete, auch wenn die Waffe gesichert oder nicht durchgeladen war (
BGE 108 IV 18
,
BGE 107 IV 110
,
BGE 105 IV 300
,
BGE 102 IV 18
mit Verweisungen). Am 1. Oktober 1982 trat der revidierte
Art. 139 StGB
in Kraft, der in Ziff. 3 für den besonders schweren Raub nicht mehr das Kriterium der "Bedrohung mit dem Tode" enthält, sondern für diese qualifizierte Form des Raubes u.a. voraussetzt, dass "der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt" (
Art. 139 Ziff. 3 StGB
). Mit Urteil vom 26. Mai 1983 legte das Bundesgericht diesen neuen qualifizierten Tatbestand gemäss der bisherigen Rechtsprechung zu
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
aus, der wie der revidierte
Art. 139 Ziff. 3 StGB
eine Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus androhte (
BGE 109 IV 106
). Diese Praxis wurde in der Folge mehrmals in nicht veröffentlichten Entscheiden und in
BGE 111 IV 127
bestätigt. Darin (S. 129) wurde der Kritik in der Literatur im wesentlichen entgegengehalten, der Versuch, die Grenze zwischen der abstrakten und konkreten Lebens- bzw. Todesgefahr mit dem Kriterium der Waffensicherung zu ziehen, lasse ausser acht, dass eine geladene Waffe in der Regel in Sekundenschnelle und ohne Mühe entsichert oder durchgeladen werden könne. Auch könnten Aufregung, unvorhergesehene Reaktion des Opfers, Eingreifen eines Dritten usw. gerade bei Gelegenheitsdelinquenten zu einer plötzlichen Fehlreaktion und damit zur Schussabgabe führen, und zwar selbst dann, wenn der Täter vorher beabsichtigt hatte, von der Waffe keinen Gebrauch zu machen. Später präzisierte das Bundesgericht, dass auch die unmittelbare Bedrohung eines Opfers mit einer gesicherten und
BGE 117 IV 419 S. 422
nicht durchgeladenen Pistole eine konkrete Lebensgefahr schaffe (
BGE 112 IV 14
). In
BGE 112 IV 16
wurde eine konkrete Lebensgefahr für das Opfer auch dann bejaht, wenn ein Trommelrevolver so geladen ist, dass der Abzugshebel bis zur Schussabgabe mehrmals betätigt werden muss. Als entscheidend wurde schliesslich in
BGE 114 IV 9
betrachtet, ob die Schusswaffe objektiv innert kürzester Zeit schussbereit gemacht werden kann, wobei es keine Rolle spiele, ob die allenfalls nachfolgende Schussabgabe auf einem Willensentschluss oder auf einer Fehlreaktion beruhe.
3.
In der Literatur überwiegen die kritischen Stimmen zu dieser Auslegung und Anwendung von
Art. 139 Ziff. 3 StGB
.
a) Gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung spricht sich insbesondere SCHULTZ aus (ZStrR 101/1984 S. 119 ff., ZBJV 1985/Bd. 121 S. 42/43, 1987/Bd. 123 S. 43, 1988/Bd. 124 S. 4/5). Er beanstandet, das Bundesgericht trage den Materialien hinsichtlich des Tatschuldprinzips nicht genügend Rechnung; das In-Lebensgefahr-Bringen sei ein eigener Qualifizierungsgrund, der vom Verschulden des Täters erfasst, von ihm erkannt und gewollt sein müsse; dazu genüge die blosse Bedrohung mit einer Schusswaffe nicht, sondern es müssten Umstände dazu kommen, die das Losgehen der Waffe wahrscheinlich werden liessen, wie sie die bundesdeutsche Rechtsprechung und Lehre zum ähnlich umschriebenen Qualifikationsgrund des "in die Gefahr des Todes bringen" (BRD StGB § 250 Ziff. 3) herausgearbeitet hätten (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, N 20 ff. zu § 250).
STRATENWERTH (BT I, 3. Aufl.,
§ 8, N 158
, S. 218 f.) weist auf die Problematik des hohen Strafminimums von fünf Jahren hin; die Möglichkeit einer Fehlreaktion des Täters bilde den Grund für die Qualifikation nach Ziff. 1bis; sie könne nicht zugleich die Anwendung von Ziff. 3 rechtfertigen; auch reiche der Unterschied etwa zwischen dem "blossen" Mitsichführen einer funktionsfähigen Waffe und der Drohung mit ihr nicht aus, um die Anhebung des Strafminimums auf fünf Jahre Freiheitsstrafe verständlich zu machen; in Lebensgefahr gebracht sei das Opfer erst dann, wenn schon ein Zufall, eigenes unbedachtes Verhalten oder eine Intervention Dritter, auch ohne weitere Handlungen des Täters, zu seinem Tode führen könne, wie etwa bei der Bedrohung mit einer entsicherten Waffe.
Im Kommentar SCHUBARTH (BT II, N 88, S. 74 f.) stützt sich die Kritik in der Hauptsache ebenfalls auf das hohe Strafminimum; eine Mindeststrafe von fünf Jahren sei nur vertretbar bei Taten,
BGE 117 IV 419 S. 423
die mit dem Unrechtsgehalt einer vorsätzlichen Tötung vergleichbar seien; in der Regel dürfte mangels Vorsatz nicht einmal eine Vorbereitung zur vorsätzlichen Tötung gegeben sein; die Tatgerichte würden durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung ohne Vorliegen eines Strafmilderungsgrundes zur Verhängung von teilweise als unmenschlich hart empfundenen Strafen gezwungen; mit der Revision von 1982 sei die Mindeststrafe für den gefährlichen Raub von fünf auf zwei Jahre Zuchthaus herabgesetzt worden; damit komme im Gesetz zum Ausdruck, dass die Mindeststrafe von fünf Jahren die seltene Ausnahme bleiben solle; gerechtfertigt sei sie nur, wenn der Täter das Opfer vorsätzlich in unmittelbare Lebensgefahr bringe.
Für NOLL (BT I, S. 163) ist die konkrete, naheliegende Möglichkeit, dass das Opfer stirbt, erforderlich; die Drohung gegen Leib und Leben, die schon im Grundtatbestand enthalten sei und die, vor allem beim bewaffneten Raub, auch eine Lebensgefahr enthalten könne, genüge nicht.
b) Zustimmend zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung äussert sich REHBERG (Grundriss Strafrecht III, 5. Aufl., S. 86); das Bundesgericht habe insbesondere berücksichtigt, dass in den erwähnten Fällen die Waffe innert kürzester Frist hätte schussbereit gemacht werden können; dies habe zur Folge, dass der mit einer schiesstauglichen Waffe ausgerüstete Räuber nur dann unter
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
falle, wenn er von ihr bei der Tat überhaupt nicht oder nur Dritten gegenüber Gebrauch mache.
c) ARZT vertritt die Meinung, entgegen der Ansicht der Expertenkommission und der Botschaft habe sich mit der Revision nichts - oder jedenfalls nahezu nichts - geändert; die neue Fassung von
Art. 139 StGB
habe allenfalls insofern eine kleine Einengung bzw. Präzisierung gebracht, als nicht schon das Drohen mit der geladenen, sondern erst das Drohen mit der geladenen und entsicherten Waffe für die Bejahung der Lebensgefahr genüge (ZStrR 100/1983 S. 268 ff.).
In ähnlichem Sinne äussert sich SCHWENTER (ZStrR 100/1983 S. 286 ff.); er führt aus, es müsse sich um ein Täterverhalten handeln, welches das Opfer einer ernsten Gefahr, getötet zu werden, aussetze, aber noch nicht eine unmittelbare Lebensgefährdung im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 StGB
darstelle.
4.
An der bisherigen Rechtsprechung zum qualifizierten Tatbestand des besonders schweren Raubes nach Ziff. 3 von
Art. 139 StGB
kann aus verschiedenen Gründen nicht festgehalten werden.
BGE 117 IV 419 S. 424
a) Die neue Fassung der Ziff. 3 von
Art. 139 StGB
bezweckte u.a., den bestehenden Widerspruch zwischen dem Grundtatbestand (alte Ziff. 1: Bedrohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für das Leben) und der qualifizierten Begehungsform (alte Ziff. 2: Bedrohung mit dem Tode), die beide den gleichen Sachverhalt erfassten, zu beseitigen (Botschaft des Bundesrates in BBl 1980 I S. 1258). Daraus wird zunächst klar, dass der Wortlaut von Ziff. 3: "... das Opfer in Lebensgefahr bringt" etwas anderes bedeutet als der Grundtatbestand in Ziff. 1: "Mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben bedroht ...". Beim Grundtatbestand genügt einerseits die Drohung, ohne dass sich eine Gefahr tatsächlich verwirklichen muss (vgl.
BGE 107 IV 33
), während die Ziff. 3 letzteres erfordert. Andererseits kann die Lebensgefahr nach Ziff. 3 auch in anderer Weise als durch Bedrohung, nämlich auch durch Gewaltanwendung oder auf andere Weise herbeigeführt werden (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., S. 218/9).
b) In bezug auf die tatsächlich verwirklichte Gefahr für das Leben des Opfers ergibt sich aus der systematischen Regelung im Gesetz, dass zwischen vier verschiedenen Graden der Gefahr zu unterscheiden ist, jene des Grundtatbestandes und drei verschiedene Stufen der Steigerung entsprechend den drei verschiedenen Qualifizierungsgründen: Ziff. 1bis, wonach der Räuber mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter einem Jahr bestraft wird, wenn er zum Zwecke des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt; Ziff. 2, nach der der Räuber mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren zu bestrafen ist, u.a. wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart; Ziff. 3, die eine Strafe von Zuchthaus nicht unter fünf Jahren vorsieht, wenn der Täter u.a. das Opfer in Lebensgefahr bringt.
Diese Abstufung kann für den Richter insofern hilfreich sein, als sie erkennen lässt, dass lediglich der Grundtatbestand erfüllt sein soll, wenn der Täter bloss eine abstrakte Gefahr schuf, indem er etwa nur einen nicht besonders gefährlichen Gegenstand verwendete (
BGE 117 IV 137
). Führt der Täter eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich, ohne sie einzusetzen, liegt eine erhöhte abstrakte Gefahr vor, die zur Anwendung der Ziff. 1bis führt. Eine im Ausmass erheblich grössere Gefährdung (
BGE 116 IV 316
E. bb) und mithin eine konkrete Gefahr setzt sodann die Ziff. 2 voraus, die in aller Regel zu bejahen sein dürfte, wenn der Räuber eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe entsprechend
BGE 117 IV 419 S. 425
zur Bedrohung des Opfers einsetzt. Bei der Ziff. 3 muss es sich demzufolge um eine stark erhöhte konkrete Gefahr oder um eine konkrete, sehr naheliegende Gefahr - dies entspricht denn auch den überwiegenden Lehrmeinungen, wie sie oben angeführt wurden, - handeln, in die der Täter das Opfer bringt; auch das von zwei auf fünf Jahre erhöhte Strafminimum - dem im Sinne der Auslegung nach der Strafandrohung besondere Bedeutung zukommt (eingehender dazu:
BGE 116 IV 315
E. aa) - zeigt auf, dass zwischen der nach Ziff. 2 und der in Ziff. 3 von
Art. 139 StGB
vorausgesetzten Nähe der Lebensgefahr für das Opfer ein ganz erheblicher Unterschied bestehen muss.
c) In den Fällen des Einsatzes einer Schusswaffe durch den Räuber in der Weise, dass diese auf das Opfer gerichtet wird, sind nach dem Gesagten die Voraussetzungen von
Art. 139 Ziff. 2 StGB
grundsätzlich als erfüllt zu betrachten, wenn die Waffe geladen, aber gesichert ist, oder wenn diese zwar geladen, aber nicht durchgeladen ist, d.h. der Hahn noch nicht gespannt ist. Für den Unterschied zwischen gespanntem und noch nicht gespanntem Hahn bei einer Pistole ist zu beachten, dass beim Abzug recht unterschiedliche Abzugsgewichte zu überwinden sind; beim im vorliegenden Fall verwendeten Revolver: bei gespanntem Hahn ca. 1,5 Kilogramm, nicht durchgeladen ca. 4,5 Kilogramm. Sowohl bei der Sicherung als auch bei noch nicht gespanntem Hahn besteht zwar eine konkrete, hingegen noch nicht eine sehr naheliegende Gefahr, dass sich bei der Bedrohung des Opfers mit vorgehaltener Waffe ein Schuss lösen könnte. Vielmehr müssen in beiden Fällen weitere Umstände (z.B. bewusste Entsicherung oder Kraftaufwendung oder gleicher ungewollter Erfolg etwa, wenn sich der Täter auf ein Handgemenge einlässt) tatsächlich hinzutreten, damit die sehr nahe oder unmittelbare Gefahr einer Schussauslösung besteht, die die Bejahung eines besonders schweren Raubes gemäss Ziff. 3 rechtfertigt.
Die Voraussetzung der Ziff. 3 ist als erfüllt zu betrachten, wenn die geladene Waffe entsichert und auch durchgeladen oder gespannt ist, so dass sich ein Schuss zumal dann, wenn der Täter den Finger am Abzug hält, jederzeit lösen und das Opfer töten kann. Nur unter diesen Umständen oder wenn bei gesicherter oder nicht durchgeladener Schusswaffe die erwähnten weiteren Umstände hinzukommen, liegt eine konkrete Gefahr für das Leben des Opfers so nahe, dass der Unrechts- und Schuldgehalt der Tat eine jener für vorsätzliche Tötung (
Art. 111 StGB
) entsprechende
BGE 117 IV 419 S. 426
Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus als gerechtfertigt erscheinen lässt.
Die Meinungsäusserungen in der Literatur bejahen bei Bedrohung mit geladener und entsicherter Waffe den besonders schweren Raub (so ausdrücklich STRATENWERTH und ARZT, a.a.O., sowie TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, N 16 zu Art. 139). STRATENWERTH (a.a.O., S. 219 N 158) betont, in Lebensgefahr sei das Opfer "erst dann, wenn schon ein Zufall, eigenes unbedachtes Verhalten (vgl.
BGE 102 IV 20
) oder eine Intervention Dritter, auch ohne weitere Handlungen des Täters, zu seinem Tode führen kann". Bei gesicherter oder noch nicht gespannter Waffe kann sich ein Schuss aber noch nicht allein durch Zufall oder unbedacht lösen, wie bisher angenommen wurde.
d) An der bisherigen Rechtsprechung kann insbesondere nicht festgehalten werden, soweit diese damit begründet wurde, der Täter könne in Sekundenschnelle die Waffe entsichern oder durchladen. Auf diese Weise würde der Räuber in Verletzung des Tatschuldprinzips für etwas bestraft, was er hätte tun können, anstatt allein für das, was er tat. Wie bei den Tötungsdelikten (vgl. dazu BGE
BGE 117 IV 389
E. 17) war der Gesetzgeber bei der Teilrevision 1982 des Strafgesetzbuches auch in bezug auf die qualifizierten Tatbestände des Diebstahls und des Raubes bestrebt, dem Tatschuldprinzip, dem die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht genügend Rechnung trug, Nachachtung zu verschaffen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1980 I S. 1257/8 und dazu bereits
BGE 116 IV 317
E. e; vgl. auch SCHULTZ, ZBJV 121/1985, S. 42). Entgegen
BGE 114 IV 9
kann demnach nicht entscheidend sein, ob die Waffe innert kürzester Zeit schussbereit gemacht werden kann, sondern ob aufgrund der Umstände der Tat und des durch den Täter tatsächlich an den Tag gelegten Verhaltens die Gefahr einer Schussauslösung sehr nahe liegt.
Allerdings muss der Täter nicht den Vorsatz haben, das Opfer notfalls zu töten; sein Wille, die Drohung wahr zu machen, ist nicht erforderlich. Der Vorsatz muss sich indessen auf die Verwirklichung der Todesgefahr richten, d.h. der Räuber muss mit Wissen und Willen das Opfer in eine Lage versetzen, bei der eine sehr nahe Lebensgefahr ohne weiteres Zutun des Täters in einen Tötungserfolg umschlagen kann. Er muss erkannt haben, dass er mit seinem Vorgehen das Opfer in diesem Sinne einer sehr naheliegenden Gefahr für das Leben aussetzt, und der Täter muss dies auch wollen. Eventualvorsatz genügt, so dass es auch ausreicht,
BGE 117 IV 419 S. 427
wenn sich dem Täter, die sehr hohe Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als deren Inkaufnahme ausgelegt werden kann (
BGE 101 IV 46
).
5.
Auf den Fall des Beschwerdeführers angewandt, bedeutet dies, dass bloss der Qualifizierungsgrund der Ziff. 2, nicht aber jener von
Art. 139 Ziff. 3 StGB
gegeben ist. Er bedrohte den Tankwart mit einem mit sechs Patronen geladenen Trommelrevolver, indem er - den Finger am Abzugsbügel - auf Brusthöhe aus einer Entfernung von 1/2 bis 1 m auf diesen zielte. Da der Hahn des nicht sicherbaren Revolvers nicht gespannt war, hätte es einer zusätzlichen Handbewegung in der Form des Spannens des Hahns bedurft, damit die sehr naheliegende Gefahr einer Schussauslösung gegeben gewesen wäre; oder der Täter hätte mit erheblicher Kraft und somit bewusst das Abzugsgewicht von 4,5 Kilogramm überwinden müssen, damit sich ein Schuss löse. Mithin wurde zwar ohne weiteres eine konkrete Gefahr für Leib und Leben des Opfers geschaffen, mit der die Täterschaft ihre besondere Gefährlichkeit im Sinne von
Art. 139 Ziff. 2 StGB
bekundete. Eine sehr naheliegende Lebensgefahr für das Opfer entstand beim blossen Richten der Waffe auf das Opfer in einer Entfernung von 1/2 bis 1 m unter den Umständen des vorliegenden Falles jedoch noch nicht.
6.
Die Qualifikation nach
Art. 139 Ziff. 3 StGB
verstösst deshalb gegen Bundesrecht. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ist demzufolge das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 Ib 496
77. Estratto della sentenza della I Corte di diritto pubblico del 3 dicembre 1986 nella causa Comune di Locarno c. Alessandra Balli e litisconsorti (ricorsi di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
,
Art. 22ter BV
. Materielle Enteignung. Zinsenlauf ab Geltendmachung der Forderung durch die betroffenen Eigentümer.
1. a) Das Bundesrecht enthält keine Verfahrensvorschriften zu
Art. 5 Abs. 2 RPG
; indessen haben die Kantone aufgrund der Eigentumsgarantie ein gerichtliches Verfahren für die Geltendmachung der Ansprüche der Betroffenen vorzusehen. Regelung in der Tessiner Gesetzgebung (E. 2b).
b) Der kantonale Richter hat sich bei der Beurteilung von Forderungen für materielle Enteignung grundsätzlich auf das Streitobjekt zu beschränken, auch wenn Offizialmaxime herrscht und er nicht an die Begehren der Parteien gebunden ist; eine Ausnahme gilt dann, wenn die neuen Fragen in engem Zusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen und ein einheitlicher Sachverhalt vorliegt. Ein solcher Sachzusammenhang durfte im vorliegenden Fall ohne Willkür angenommen werden (E. 2d).
2. Begriff der materiellen Enteignung (Bestätigung der Rechtsprechung).
Die Einführung einer Ausnützungsziffer von 0,79 bzw. 0,99 und ein Bauaufschub oder eine Bausperre von beschränkter Dauer (zwei bis drei Jahre) führen zu keiner materiellen Enteignung (E. 3a-d). Eine solche liegt dagegen bei der Zuweisung eines Baugrundstückes zur Zone für öffentliche Anlagen vor (E. 3e).
3. Die Forderung für materielle Enteignung entsteht und bemisst sich nach den Wertverhältnissen im Zeitpunkt des Inkrafttretens der planerischen Massnahme, ob es bei dieser bleibe oder ihr eine formelle Enteignung folge. Der für die formelle Enteignung geltende Grundsatz, dass nachteilige oder günstige Vorwirkungen des Werkes bei der Entschädigungsbemessung ausser acht zu lassen seien, findet dann keine Anwendung, wenn eine Vorbereitungshandlung für sich allein zu materieller Enteignung führt und unter diesem Titel eine selbständige Entschädigungsforderung entsteht. Die Kantone können kürzere als die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung festgelegten Verjährungs- oder Verwirkungsfristen vorsehen, falls ihnen dies als zweckmässig erscheint (E. 3e).
4. Die Frage nach dem Beginn der Verzinsung der Forderung für materielle Enteignung wird, als Frage nach dem Umfang der "vollen Entschädigung" (
Art. 22ter BV
,
Art. 5 Abs. 2 RPG
), vom Bundesgericht frei geprüft. Die Zinspflicht beginnt nicht schon an sich mit dem Entstehen der Forderung, sondern erst auf Entschädigungsbegehren des Anspruchsberechtigten hin zu laufen; Anforderungen an dieses Verlangen. Steht für das Gemeinwesen ausser Zweifel, dass der Eigentümer sofort entschädigt zu werden wünscht, kann es die Verzinsung der Entschädigung nicht verweigern. Im vorliegenden Fall laufen die Zinse ab Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 499
BGE 112 Ib 496 S. 499
Ritenuto in fatto:
Nel 1965 il Comune di Locarno adottò un piano di azzonamento (PA), parzialmente riveduto nel 1966. Le particelle n. 1016 e 4850 a 4857 RFD, appartenenti ad Alessandra, Gloria, Gian Michele Balli e Consuelo Botteri nata Balli, furono assegnate per 13'195 mq a una zona con indice di sfruttamento (i.s.) dello 0,75 più abbuono dello 0,10 per costruzioni accessorie; la superficie rimanente di 3420 mq fu inclusa in una zona con un i.s. dello 0,99, oltre a un analogo abbuono dello 0,2. Questo piano non fu però mai approvato dal Governo cantonale.
Il 28 settembre 1970 il Consiglio comunale di Locarno adottò una norma provvisoria del regolamento edilizio cittadino che permetteva
BGE 112 Ib 496 S. 500
al Municipio di differire per due anni al massimo l'esame delle domande di costruzione manifestamente in contrasto con il piano regolatore in via d'adozione e le relative norme sino all'entrata in vigore dello strumento pianificatorio. Tale disposizione fu ratificata dal Consiglio di Stato il 10 novembre 1970.
Il 15 gennaio 1975 gli Eredi Balli inoltrarono al Municipio quattro domande intese al conseguimento del permesso di costruire altrettante case sui mappali n. 4850, 4851, 4856 e 4857. Il 4 febbraio successivo il Municipio decise di sospendere l'esame delle istanze per due anni, in applicazione dell'art. 50 della nuova legge edilizia cantonale del 19 febbraio 1973 (LE) nel testo scaturito dalla novella legislativa dell'11 marzo 1975, entrata in vigore il 1o luglio successivo (cfr.
DTF 103 Ia 482
). Esso ritenne che, secondo gli studi pianificatori in corso, le quattro particelle erano destinate ad una zona per attrezzature ed edifici pubblici (APEP - scuole di Solduno). Gli interessati impugnarono senza successo questa sospensione, da ultimo con ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, che fu respinto con sentenza del 27 luglio 1979.
Il Consiglio comunale di Locarno adottò il 2 giugno 1976 il nuovo piano regolatore (PR), che collocava i fondi in narrativa nella zona riservata ad attrezzature pubbliche. Il piano fu pubblicato dal 14 giugno al 13 luglio 1975. Il Consiglio di Stato lo approvo ponendolo in vigore il 7 luglio 1978. Questa risoluzione fu confermata dal Gran Consiglio adito dai proprietari. Un ricorso di diritto amministrativo da questi introdotto e trattato come ricorso di diritto pubblico, è stato dichiarato inammissibile, nella misura in cui non era divenuto privo d'oggetto, con sentenza 27 novembre 1986 del Tribunale federale.
Il 24 luglio 1979 gli Eredi Balli chiesero al Tribunale di espropriazione della giurisdizione sopracenerina un'indennità per espropriazione materiale, in seguito alle restrizioni imposte dal Comune con il piano di azzonamento del 1965. Essi precisavano che le richieste non erano fondate sui vincoli istituiti dal PR entrato in vigore il 7 luglio 1978. Sostenevano altresì che la norma che consentiva al Municipio di sospendere l'esame delle domande di costruzione e i successivi provvedimenti avevano loro impedito di disporre dei fondi per oltre quindici anni. Per tale periodo essi chiedevano fr. 7'158'983.--, poi ridotti a fr. 2'000'000.--, per titolo di espropriazione materiale.
BGE 112 Ib 496 S. 501
La richiesta degli Eredi Balli fu respinta dal Tribunale di espropriazione con decisione dell'11 agosto 1983. I giudici di prime cure rilevarono che le misure pianificatorie del 1965-66 non configuravano un'espropriazione materiale. Per economia di giudizio accertarono nondimeno che il vincolo istituito dal PR del 1978 concretizzava tale espropriazione dal 4 febbraio 1975. Da quel giorno sarebbero dovuti decorrere gli interessi sull'indennità ancora da determinare.
I proprietari (eccezione fatta di Consuelo Botteri) e il Comune di Locarno ricorsero al Tribunale amministrativo. Quest'ultimo con sentenza del 7 maggio 1984 ha respinto il ricorso dei primi e accolto parzialmente quello interposto dal Comune di Locarno. L'ultima istanza cantonale ha riconosciuto che il vincolo imposto ai fondi con il PR del 1978 costituisce espropriazione materiale dal 7 luglio 1978 e che gli interessi sull'indennità ancora da stabilire saranno dovuti dal 24 luglio 1979, data della presentazione della domanda al Tribunale d'espropriazione. Nella motivazione i giudici cantonali hanno considerato che per il periodo antecedente il 1978 non sussisteva espropriazione materiale. Il Tribunale amministrativo ha rilevato che l'istanza inferiore si era pronunciata sugli effetti del vincolo imposto dal PR, benché gli interessati non avessero formulato conclusioni in tal senso: l'estensione del tema del litigio da parte del primo giudice meritava tutela per motivi sui quali si tornerà in appresso (infra, consid. 2a LCEspr).
Con ricorso di diritto amministrativo rivolto contro la decisione dell'ultima istanza cantonale i proprietari chiedono che l'inizio degli atti costituenti espropriazione materiale sia fatto risalire al 2 novembre 1965 o, al più tardi, al 10 novembre 1975, e che da queste date decorra il loro diritto al versamento di interessi.
Anche il Comune di Locarno ha interposto ricorso di diritto amministrativo, chiedendo che, in accoglimento del gravame, la domanda di indennità del 24 luglio 1979 sia integralmente respinta.
Il Comune di Locarno e Consuelo Botteri-Balli hanno chiesto congiuntamente la sospensione della procedura. Anche Gian Michele Balli ha presentato un'istanza analoga, precisando che avrebbe desistito dal ricorso alla condizione di non dover sopportare spese della sede federale. Il Presidente della I Corte di diritto pubblico ha sospeso ai sensi dei considerandi le procedure, poi riattivate visto che le parti si erano determinate sulla prosecuzione delle cause alla luce di una risoluzione
BGE 112 Ib 496 S. 502
del 7 agosto 1985, con la quale il Consiglio di Stato ha approvato una variante del PR adottata dal legislativo comunale, che toglie dalla zona soggetta al vincolo alcuni dei terreni di proprietà Balli.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo previsto dall'
art. 34 cpv. 1 LPT
con riferimento a
DTF 109 Ib 261
consid. 1e
DTF 107 Ib 343
. Conseguenza della desistenza di un ricorrente.
2.
Il Comune di Locarno rimprovera ai giudici cantonali di avere violato l'
art. 5 LPT
, accertando l'esistenza di un'espropriazione materiale per il vincolo imposto dal piano regolatore del 1978, per il quale i proprietari non avevano ancora notificato formalmente delle pretese.
a) È vero che i proprietari dinanzi al Tribunale di espropriazione avevano asserito di voler far valere i loro diritti solo in ordine al piano di azzonamento del 1965, alla norma e ai provvedimenti sospensivi adottati dal Comune di Locarno, riservandosi di presentare un'ulteriore notifica se e quando le nuove disposizioni fossero divenute definitive. Dal canto suo il Comune, nella risposta alla notifica, aveva contestato ogni argomento riferito alla pretesa di indennità per il periodo indicato, ed aggiunto che il problema consisteva nel sapere se con l'assegnazione dei terreni a una zona di attrezzature pubbliche - entrata in vigore con l'approvazione del PR da parte del Consiglio di Stato - fossero dati gli estremi di un'espropriazione materiale: a parer suo, ciò non era il caso, non potendo sussistere concorrenza di un'espropriazione materiale determinata dal vincolo con l'espropriazione formale che il Comune avrebbe dovuto promuovere in seguito per l'acquisto della proprietà dei terreni. La tesi principale del Comune consisteva nel sostenere che non era intervenuta espropriazione materiale tra il gennaio 1975 (presentazione delle domande di costruzione) e il luglio 1978 (entrata in vigore del PR), e che tale conseguenza dovesse negarsi anche per un periodo di dieci, o quantomeno di sei-otto anni susseguente all'entrata in vigore di detto vincolo.
Per giustificare l'estensione dell'oggetto del litigio, il Tribunale di espropriazione addusse che appariva opportuno esaminare se le restrizioni imposte ai terreni giustificassero l'assegnazione di
BGE 112 Ib 496 S. 503
un'indennità di espropriazione materiale, indipendentemente dall'esito del gravame presentato al Gran Consiglio contro il piano regolatore del 1978. Infatti - sottolineo la prima istanza - quando la durata di restrizioni d'edificabilità si avvia al decennio, i requisiti dell'espropriazione materiale, a seconda delle circostanze, possono adempiersi indipendentemente dall'esito di un ricorso ancora pendente contro l'imposizione del vincolo. La prima istanza giunse in concreto alla conclusione che ciò era il caso al momento della sua pronuncia.
Dal canto suo il Tribunale amministrativo, adito dal Comune con la censura per cui il primo giudice avrebbe statuito "ultra petita", ha constatato che i proprietari, benché avessero espressamente dichiarato nella notifica di non voler far valere pretese per il vincolo di attrezzature ed edifici pubblici, lo stesso essendo ancora "sub judice", avevano manifestato in modo chiaro e inequivocabile l'intenzione di chiedere il risarcimento di ogni danno se la controversa misura pianificatoria fosse stata, nonostante i loro gravami, confermata definitivamente; esso ha inoltre rilevato come, nel loro ricorso cantonale, i proprietari avessero espressamente aderito su questo punto alla sentenza di prima istanza. Pur manifestando qualche perplessità circa l'estensione del tema della lite, il Tribunale amministrativo l'ha per finire protetta, ponendo fra l'altro in evidenza gli ampi poteri di decisione che competono al Tribunale di espropriazione e la stretta connessione tra il vincolo per attrezzature ed edifici pubblici e le misure di salvaguardia adottate dal Municipio nel periodo precedente l'approvazione e l'entrata in vigore del piano regolatore.
b) In tema di espropriazione materiale il diritto federale non stabilisce regole generali di procedura e si limita - all'
art. 5 cpv. 2 LPT
- a riconoscere il diritto a un'indennità secondo i principi fissati dall'
art. 22ter cpv. 3 Cost.
Già anteriormente all'entrata in vigore dell'
art. 22ter Cost.
e della LPT la giurisprudenza aveva però ribadito che i Cantoni erano tenuti in virtù del diritto federale a prevedere una procedura giudiziaria per consentire all'interessato di far valere le sue pretese (
DTF 80 I 244
consid. 2,
DTF 81 I 347
consid. 3,
DTF 98 Ia 33
; cfr. anche
DTF 112 Ib 177
consid. 3a,
DTF 110 Ib 372
).
Il Cantone Ticino ha ossequiato quest'obbligo, statuendo già nella legge di espropriazione dell'8 marzo 1971 (LCEstr), che il campo di applicazione di questa si estende anche a tutti i casi in cui una
BGE 112 Ib 496 S. 504
restrizione legale della proprietà abbia conseguenze equivalenti a quelle di un'espropriazione (art. 1 cpv. 2). Per l'espropriazione materiale l'art. 39 cpv. 2 LCEspr prevede che la notificazione delle pretese dev'essere trasmessa all'ente a favore del quale la limitazione è stata sancita oppure direttamente al Tribunale d'espropriazione. Quest'ultimo indaga d'ufficio e non è vincolato né dalle domande di prove delle parti (art. 47), né, nel fissare l'importo dell'indennità, dalle loro conclusioni (art. 49 cpv. 1).
Dal punto di vista materiale, la giurisprudenza del Tribunale federale ha precisato che, se l'obbligo di versare interessi non nasce automaticamente con il sorgere della pretesa per espropriazione materiale, l'indennità, per obbedire al precetto costituzionale e legale ancorato negli
art. 22ter cpv. 3 Cost.
e 5 cpv. 2 LPT, deve fruttarli almeno dal momento in cui il proprietario ha manifestato inequivocabilmente la sua intenzione di farsi risarcire (
DTF 109 Ib 263
consid. 2a,
DTF 108 Ib 338
consid. 4c, 344 consid. 7b e riferimenti); a questo principio è prospettabile di far eccezione soltanto ove il diritto cantonale, nel rispetto sostanziale delle esigenze dei citati disposti, preveda un altro modo per compensare adeguatamente il ritardo nel versamento dell'indennità, ciò che il Cantone Ticino non ha fatto (
DTF 109 Ib 263
con rif. a
DTF 97 I 817
in fine).
c) La questione di sapere se i proprietari, come ritenuto dal Tribunale amministrativo, avrebbero manifestato chiaramente l'intenzione di farsi risarcire anche per il vincolo determinato dal PR del 1978 attiene in parte all'accertamento dei fatti. In questa misura, l'istanza precedente essendo un Tribunale amministrativo, il Tribunale federale non può rivedere tale accertamento che alle condizioni ristrettive dettate dall'
art. 105 cpv. 2 OG
; per il resto, trattasi invece di una questione di diritto federale, da controllare liberamente (
art. 104, lett. a OG
). Su tali aspetti si tornerà in seguito.
d) Per quanto si è detto sopra, attiene invece esclusivamente alla procedura cantonale il problema di sapere se il giudice di prima istanza e, condividendo il suo giudizio, il Tribunale amministrativo abbiano indebitamente esteso l'oggetto della lite. In quest'ambito, il Tribunale federale può esaminare la controversia solo sotto il profilo dell'arbitrio, il ricorso di diritto amministrativo assumendo per questo aspetto le funzioni di quello di diritto pubblico (
DTF 110 Ib 257
consid. 1,
DTF 108 Ib 74
consid. 1a, 382, 467 consid. 1b).
BGE 112 Ib 496 S. 505
Quando la prima istanza espropriativa, come in casu il Tribunale d'espropriazione, non è vincolata dalle conclusioni delle parti ed applica il principio d'ufficialità, essa può attribuire all'espropriato più di quanto da lui richiesto, rispettivamente meno di quanto offerto dall'espropriante; nel determinare se sussiste in linea di principio diritto all'indennità, essa non è limitata neppure agli argomenti od alle prove offerte dalle parti. Sotto questo risvolto, i poteri cognitivi e decisionali del Tribunale d'espropriazione ticinese sono praticamente identici a quelli che - in materia d'espropriazione formale - il legislatore federale ha attribuito alle Commissioni federali di stima (cfr.
art. 72 LEspr
;
DTF 111 Ib 102
,
DTF 109 Ib 31
consid. 1b).
In dottrina e giurisprudenza è però generalmente ammesso che anche quando vale il principio d'officialità, il giudice è di massima tenuto a rispettare i limiti dell'oggetto del litigio, e non può decidere su temi estranei a quelli controversi, sotto pena di arrogarsi altrimenti poteri che competerebbero soltanto ad un'autorità di vigilanza (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, pagg. 250, 42 segg., 44; cfr. sentenza 19 novembre 1986 in re S., destinata a pubblicazione, consid. 3;
DTF 105 V 201
,
DTF 103 Ib 369
/70 consid. 1b;
101 V 116
/17,
DTF 98 V 33
/34 consid. 1a). Un'estensione illegittima dell'oggetto del litigio non è però data allorquando le nuove domande o le nuove questioni sollevate d'ufficio stanno in intima connessione con il tema della lite stessa, onde si è di fronte ad una fattispecie unitaria, alla condizione tuttavia - se si tratta di procedura di ricorso contro decisioni amministrative - che l'Amministrazione abbia potuto esprimersi su tali punti controversi quantomeno nella forma di una dichiarazione processuale (GYGI, op.cit. pag. 44; cfr. DTF
DTF 98 Ib 318
consid. 3,
DTF 103 Ib 369
seg.,
DTF 106 V 25
seg., consid. 3a).
Il Tribunale amministrativo non è certamente caduto nell'arbitrio ammettendo che nel concreto caso la prima istanza potesse pronunciarsi anche sugli effetti esplicati dal vincolo imposto dal PR del 1978, sul principio dell'indennità dovuta per questo titolo e sulla decorrenza degli interessi. Non soltanto sussisteva infatti un'intima connessione con le domande presentate dai proprietari per le limitazioni loro imposte nel periodo precedente e si trattava di stabilire a quale momento fossero verificati gli estremi dell'affermata espropriazione materiale, ma lo stesso Comune di Locarno, come s'è visto, aveva nella sua risposta evocato il tema delle conseguenze espropriative indotte dal piano
BGE 112 Ib 496 S. 506
regolatore del 1978, pretendendo ch'esse dovessero esser negate sintanto non fossero trascorsi dieci o quantomeno sei-otto anni dall'entrata in vigore del piano. L'ente pubblico stesso aveva inoltre sollevato il problema della concorrenza fra le pretese per espropriazione materiale e quelle derivanti dall'espropriazione formale che avrebbe dovuto esser introdotta successivamente per l'acquisto della proprietà dei fondi da parte della Città, ed aveva anzi espressamente postulato che il decorso degli interessi fosse stabilito a partire dal 1986. Il Comune stesso aveva quindi contribuito ad allargare il tema della lite a tali questioni, né poteva dolersi che il giudice di prime cure si pronunciasse su argomenti e domande da lui stesso proposti: questo tanto più che, in casu, non si trattava di decidere su un ricorso proposto contro una decisione amministrativa presa dalla Città di Locarno, ma su di una domanda in una procedura che può essere fatta aprire tanto dal privato proprietario, quanto dallo stesso ente pubblico (cfr. art. 39 cpv. 3 LCEspr, secondo cui la procedura di stima è aperta, in caso di contestazione delle domande di indennità, su richiesta di una delle parti). In simili condizioni la censura di un'indebita estensione dell'oggetto litigioso sollevata dalla Città di Locarno appare infondata persino a libero esame, e lo è sicuramente sotto il limitato risvolto dell'arbitrio. Su tal punto, pertanto, il ricorso del Comune di Locarno dev'essere respinto.
3.
Secondo la giurisprudenza vi è espropriazione materiale quando l'uso attuale o il prevedibile uso futuro di una cosa è vietato o limitato in modo particolarmente grave, così che il proprietario è privato di una delle facoltà essenziali derivanti dal diritto di proprietà; una limitazione di minor importanza può ugualmente costituire espropriazione materiale, se essa colpisce uno solo o un numero limitato di proprietari in modo tale che - fosse negato loro l'indennizzo - essi dovrebbero sopportare un sacrificio eccessivamente gravoso e tale da violare il principio d'uguaglianza (
DTF 112 Ib 108
consid. 2a,
DTF 110 Ib 32
consid. 4 con rif.). In ambo i casi il miglior uso del fondo è da prendere in considerazione solo se, nel momento determinante, esso appare come molto probabile in un avvenire prossimo; quale migliore uso è di regola da considerare la possibilità di edificare. Per giudicare in proposito vanno prese in considerazione tutti gli elementi di fatto e di diritto da cui la possibilità edificatoria dipende (
DTF 112 Ib 108
seg. consid. 2,
DTF 110 Ib 33
consid. 4a,
DTF 109 Ib 15
/16 con rif.).
BGE 112 Ib 496 S. 507
a) Manifestamente a giusta ragione ambo le istanze cantonali hanno negato ogni effetto espropriativo al piano di azzonamento adottato dal Comune nel 1965. In carenza di approvazione governativa, esso non è infatti mai entrato in vigore. Alle ricorrenti non giova neppure l'argomento consistente nel dire che quel piano beneficiava di efficacia provvisoria in virtù dell'art. 36 cpv. 2 dell'allora vigente legge edilizia del 15 gennaio 1940, riformata nel 1962, e ciò perché l'incostituzionalità dell'effetto anticipato positivo di detta norma non fu riconosciuta dal Tribunale federale che con sentenza 22 maggio 1974 (cfr.
DTF 100 Ia 157
; cfr. anche
DTF 103 Ia 48
seg., consid. 8a), e quindi in precedenza tale vigenza provvisoria sarebbe stata verosimilmente opposta loro dal Municipio di Locarno. Infatti, dato e non concesso che i proprietari si fossero piegati a quella regola senza contestarne la costituzionalità, ciò avrebbe avuto soltanto come conseguenza che eventuali loro progetti edificatori avrebbero dovuto adeguarsi agli indici di sfruttamento dello 0,75, rispettivamente dello 0,99 oltre gli abbuoni per costruzioni accessorie, che il piano prevedeva per i loro terreni. Ora, è manifesto che l'introduzione di indici di sfruttamento di tale notevole intensità per una zona abitativa discosta dal centro cittadino non adempie minimamente gli estremi di un'espropriazione materiale e che la pretesa delle ricorrenti di poter continuare a fruire di una più estesa, quasi illimitata facoltà edificatoria permessa dal regolamento edilizio e derivante dal deprecabile difetto precedente di una suddivisione razionale del territorio in zone d'utilizzazione, non trova appoggio né nella garanzia della proprietà, né nei dettami ancorati sin dal 1969 nell'
art. 22quater Cost.
Avesse acquistato vigore, il piano di azzonamento del 1965 non avrebbe comportato per i proprietari sacrificio superiore a quello imposto dalla restrizione delle facoltà di costruire (da quattro a due piani) descritta nella sentenza 16 giugno 1971 in re Mühlematter c. Comune di Losanna (
DTF 97 I 632
segg.), misura nella quale il Tribunale federale ha rifiutato di scorgere espropriazione materiale.
Va poi rivelato, oltretutto, che l'(incostituzionale) efficacia provvisoria ex art. 36 cpv. 2 LE 1940 del piano d'azzonamento del 1965/66 sarebbe in ogni caso decaduta trascorsi al massimo tre anni (cfr.
DTF 100 Ia 154
segg. consid. 3): anche sotto il profilo temporale, quindi, quella limitazione non avrebbe costituito espropriazione materiale (
DTF 109 Ib 22
segg. consid. 4a,
DTF 99 Ia 487
;
DTF 93 I 343
segg. e riferimenti a dottrina).
BGE 112 Ib 496 S. 508
b) Nessuna espropriazione materiale ha comportato per le proprietarie ricorrenti neanche la norma di salvaguardia adottata dal Consiglio comunale di Locarno il 28 settembre 1970 e ratificata il 10 novembre successivo dal Consiglio di Stato, che consentiva al Municipio di tenere in sospeso al massimo per due anni le domande di costruzione in contrasto con lo studio del piano regolatore. Tale norma non è mai stata applicata ai proprietari; nel periodo della sua vigenza, nessuna domanda di costruzione è stata infatti presentata al Municipio. Avessero le ricorrenti fatto uso di tale possibilità all'inizio della vigenza di tale norma comunale, l'approvazione del loro progetto, se conforme per il resto alla legislazione applicabile, non avrebbe potuto essere protratta dal Municipio oltre il dicembre 1972. Per i motivi esposti sopra, una simile temporanea sospensione, di durata limitata, non avrebbe costituito una restrizione costitutiva di espropriazione materiale (cfr. anche KUTTLER, Welcher Zeitpunkt ist für die Beurteilung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliegt, massgebend? in ZBl 76, 1975, pag. 506).
c) La nuova legge edilizia cantonale del 19 febbraio 1973, che aveva inizialmente ripreso la norma dell'art. 36 cpv. 2 della cessata legge del 1940, fu riformata dal legislatore ticinese - in seguito alle sentenze del Tribunale federale che ne avevano riconosciuto l'incostituzionalità - con la novella dell'11 marzo 1975, entrata in vigore il 1o luglio successivo (cfr.
DTF 103 Ia 482
). Questa riforma ha introdotto nella legge le norme di salvaguardia, di carattere puramente negativo, dell'art. 50 (sospensione della decisione su una domanda di licenza o permesso edilizio) e del blocco edilizio (art. 25bis; cfr. sentenza citata). È appunto della prima di queste due norme che il Municipio si è avvalso per sospendere il 4 febbraio 1975 la decisione sulla domanda di costruzione presentata il 15 gennaio 1975 dai proprietari. Questa sospensione è rimasta in vigore sino alla data della pubblicazione del PR adottato dal Consiglio comunale il 2 giugno 1976, esposto dal 14 giugno al 13 luglio successivo. Ad essa ha fatto seguito il blocco edilizio determinato dall'art. 25bis LE, che è durato sino all'approvazione concessa al nuovo piano regolatore dal Consiglio di Stato il 7 luglio 1978. Gli effetti inibitori delle due congiunte misure sono quindi durati poco più di tre anni. Per quanto si è esposto sopra, anche questo periodo di attesa non ha determinato espropriazione materiale, onde la doglianza ricorsuale delle proprietarie va disattesa.
BGE 112 Ib 496 S. 509
È tuttavia doveroso rilevare che i risentimenti delle proprietarie nei confronti dell'ente pubblico sono comprensibili, ove si avverta che il Comune di Locarno ha esitato a lungo, sospeso e modificato i progetti pianificatori, e che le istanze cantonali hanno tardato ad evadere i gravami delle ricorrenti, come il Tribunale federale ha già avuto occasione di rilevare. Queste comprensibili lagnanze non possono però fondare una pretesa d'indennizzo per espropriazione materiale, tanto più che, come si è visto, nel periodo decennale 1965/75, i proprietari Balli, se l'avessero voluto, avrebbero potuto conseguire una licenza edilizia negli intervalli in cui nessuna limitazione poteva esser loro opposta con successo dall'autorità comunale.
e) Come il Tribunale amministrativo ha constatato ed è incontroverso in causa, i fondi in discussione avevano carattere edilizio. L'inclusione di un terreno di questa natura in una zona per attrezzature pubbliche è, per costante giurisprudenza, costitutiva di espropriazione materiale. Il fondo cessa infatti di esser oggetto di mercato per l'edilizia privata e di partecipare all'evoluzione dei prezzi del mercato dei fondi edificabili. La perdita o sottrazione forzata del diritto si situa al momento dell'entrata in vigore del piano: a questo momento nasce la pretesa del proprietario all'indennizzo (
DTF 110 Ib 33
consid. 4a, 259 consid. 2, 109 Ib 262 consid. 2a e rif.).
Rettamente quindi il Tribunale amministrativo ha ritenuto che l'inserzione dei fondi nella zona per attrezzature pubbliche del piano regolatore, approvato con effetto costitutivo dal Consiglio di Stato il 7 luglio 1978, ingenera espropriazione materiale, ed ha fissato a quel momento la nascita della pretesa di risarcimento.
A giusta ragione il Comune di Locarno non invoca più, davanti al Tribunale federale, l'art. 26 LE per contestare la sussistenza di un'espropriazione materiale. Come rettamente ha rilevato il Tribunale amministrativo (pag. 14) tale tesi non trova innanzitutto conforto nel testo di questa norma, la quale dispone si che le limitazioni previste dal piano regolatore non comportano indennizzo, ma fa espressa eccezione per il caso in cui esse equivalgono - come qui - ad un'espropriazione.
Non è neppure possibile, come adombrato dal Comune di Locarno davanti alle istanze cantonali, fare una distinzione fra i casi in cui la misura pianificatoria costitutiva di espropriazione materiale realizza immediatamente e direttamente il suo fine - come ad esempio la creazione di zone verdi per la tutela del paesaggio, o l'imposizione di
BGE 112 Ib 496 S. 510
vincoli monumentali a determinati edifici per il loro pregio architettonico, storico e culturale -, da una parte, e dall'altra i casi in cui la misura pianificatoria, che sottrae come qui all'edilizia privata un fondo edificabile, costituisce solo la premessa di una susseguente procedura di espropriazione formale destinata a procurare all'ente pubblico la proprietà del terreno sul quale debbono essere costruiti gli edifici o impianti pubblici. Il principio generale del diritto espropriativo, scaturiente direttamente dalla garanzia della proprietà, e secondo il quale nell'espropriazione formale, per stabilire il valore del fondo, si deve far astrazione tanto degli effetti anticipati sfavorevoli quanto di quelli favorevoli che l'opera dell'espropriante comporta (
DTF 104 Ia 470
seg. consid. 5b; HESS/WEIBEL, Das Enteignungssrecht des Bundes. I, pagg. 329/30), non può essere applicato a quei casi in cui il provvedimento preparatorio della espropriazione formale e definitiva del fondo costituisca esso stesso, come in casu, un'espropriazione materiale che fa nascere immediatamente una pretesa d'indennizzo a sé stante ed esigibile a favore del proprietario colpito, pretesa che ha un proprio destino sia dal punto di vista processuale, sia dal punto di vista materiale per quanto concerne il momento determinante per la valutazione del pregiudizio subito (
DTF 110 Ib 47
seg. consid. 3;
DTF 109 Ib 262
segg. consid. 2a). Le difficoltà alle quali sembra esser confrontata la prassi ticinese (cfr. note critiche alla sentenza Stornetta (DTF
DTF 109 Ib 257
segg.) di S. BIANCHI, in Rep. 1984, pagg. 291/92 e di A. BRENNI, in RDAT 1984, pagg. 265 segg.) in relazione con la comminatoria di perenzione contenuta nell'art. 39 cpv. 1 LE, che obbliga il proprietario vittima di tale limitazione a far valere le proprie pretese nel termine di un anno dal giorno in cui è diventato "definitivo" il provvedimento, non toccano il principio per cui, per l'espropriazione materiale, la data dell'entrata in vigore della misura pianificatoria fa stato per determinare le caratteristiche fisiche e lo statuto giuridico al quale il fondo soggiace e l'ammontare dell'indennità. Tali difficoltà stanno semmai in relazione con la brevità del termine che il legislatore cantonale ha creduto opportuno di introdurre e segnatamente con la data d'inizio del decorso della perenzione, che d'altronde la giurisprudenza del Tribunale cantonale non fa coincidere con quella di entrata in vigore del provvedimento, ma con quella in cui esso è diventato definitivo, esaurito il rimedio ordinario del ricorso al Gran Consiglio (cfr. RDAT 1982, n. 79,
BGE 112 Ib 496 S. 511
pagg. 172 segg.; sentenza 2 maggio 1986 del Tribunale amministrativo in re Klinge, nota al Tribunale federale in quanto oggetto di ricorso di diritto amministrativo). Quanto poi alle critiche sollevate sempre davanti al Tribunale amministrativo dal Comune di Locarno, e che consistono nel dire che l'obbligo imposto dal legislatore al proprietario di notificare entro un termine breve le sue pretese può provocare un inopportuno accumulo contemporaneo di richieste pregiudizievoli per il finanziamento della pianificazione, si tratta di questione che, semmai, va affrontata dal legislatore cantonale: come è noto, la giurisprudenza del Tribunale federale ha stabilito che - in assenza di regolamentazione cantonale - le pretese per espropriazione materiale si prescrivono in dieci anni dall'entrata in vigore della misura (
DTF 108 Ib 339
segg. consid. 5): spetta ai Cantoni di valutare l'opportunità dell'introduzione di termini più brevi.
Anche su tal punto, pertanto, la sentenza dell'ultima istanza cantonale dev'essere condivisa.
4.
Resta quindi da esaminare se il Tribunale amministrativo, per la decorrenza degli interessi sulla pretesa per espropriazione materiale nata con l'entrata in vigore del PR il 7 luglio 1978, si sia fondato con ragione sulla data dell'insinuazione formale al Tribunale d'espropriazione della domanda dei proprietari, oppure se nella specie esso avrebbe dovuto fissare tale decorrenza a data anteriore.
La ragione per la quale la giurisprudenza del Tribunale federale non ha previsto di far coincidere automaticamente la data del decorso dell'interesse compensatorio con quella della nascita della pretesa, stabilita all'entrata in vigore del provvedimento, è stata esposta già in
DTF 97 I 818
, sentenza anteriore all'entrata in vigore della LPT. Il Tribunale federale ha rilevato che vi sono dei casi in cui la limitazione imposta non intralcia per il momento l'uso che il proprietario stesso vuol fare del suo fondo, per cui egli può esser disposto ad attendere per far valere le sue pretese nate con l'imposizione del vincolo. L'esempio tipico è quello dell'inserimento in una zona per edifici pubblici di fondi già edificati, nei cui stabili il proprietario stesso esercita un'attività industriale o artigianale, o dai quali egli trae per il momento un reddito locativo adeguato; anche può farsi riferimento al caso in cui il fondo colpito dal vincolo per edifici pubblici, ad esempio in vista della costruzione di un impianto di depurazione delle acque (IDA), faccia parte di un'azienda agricola, che costituisce per il proprietario la base
BGE 112 Ib 496 S. 512
di un'attività ch'egli non intende per il momento abbandonare. La diversità delle fattispecie e degli effetti che un identico vincolo può avere per il proprietario colpito giustifica di esigere da lui una manifestazione chiara della volontà di farsi risarcire. A tale interpellazione non debbono però porsi esigenze di forma troppo severe: è necessario, ma sufficiente, che l'ente pubblico, conformemente ai principi della buona fede, debba rendersi conto che, nel concreto caso, il proprietario intende chiedere l'indennità che gli spetta. Porre esigenze eccessivamente formalistiche a tale manifestazione di volontà non risponderebbe alle esigenze dell'indennità piena ancorate nell'
art. 22ter Cost.
e nell'
art. 5 LPT
: non va infatti dimenticato che l'ente pubblico acquista i diritti derivanti dal vincolo pianificatorio al momento stesso della sua entrata in vigore, per cui esso si trova nell'identica situazione dell'espropriante formale che abbia chiesto ed ottenuto l'immissione in possesso, la quale, secondo il diritto espropriativo federale, fa nascere la pretesa agli interessi (
art. 76 cpv. 5 LEspr
). Essenziale, per la decorrenza dell'interesse, è quindi che per l'ente pubblico non possa sussistere dubbio circa la volontà del proprietario di farsi immediatamente risarcire. È questa d'altronde la ragione per cui la giurisprudenza ha ammesso che l'obbligo di corrispondere interesse andava fatto coincidere con il momento dell'entrata in vigore di un piano di protezione della zona viticola, in un caso in cui, per la scala elevata in cui il piano era stato allestito, doveva dapprima accertarsi esattamente se un fondo sito al margine della zona protetta vi fosse compreso o no, ed il proprietario era stato per tale incertezza indotto a non far valere immediatamente la sua pretesa: il Tribunale federale, ritornando sulla sentenza
DTF 97 I 809
segg. e precisandola, ha espressamente rilevato che in simili casi la soluzione adeguata per tener conto di tali circostanze non consiste nel ritardare il dies aestimandi, ma nel far risalire alla data dell'entrata in vigore del vincolo la decorrenza dell'interesse compensatorio (
DTF 111 Ib 83
segg. consid. 3b e 4, a, b).
Nel caso concreto, non poteva per la Città di Locarno sussistere alcun dubbio circa la volontà dei proprietari Balli di chiedere immediatamente l'indennità loro dovuta per titolo di espropriazione materiale: tale volontà era già stata espressa nelle loro opposizioni al previsto vincolo pianificatorio, alle misure di salvaguardia adottate nel 1975 dal Municipio con la decretata sospensione dell'esame della domanda di costruzione, infine nelle sia pur naufragate trattative per una
BGE 112 Ib 496 S. 513
cessione bonale dei terreni. In simili circostanze, si giustifica di far risalire il decorso degli interessi compensatori alla data dell'entrata in vigore del PR (7 luglio 1978), e, in accoglimento parziale del ricorso dei proprietari, la sentenza dell'ultima istanza cantonale, che si è basata sull'inoltro formale della causa davanti al Tribunale d'espropriazione (24 luglio 1979), dev'essere su tal punto riformata.


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Urteilskopf
91 IV 60
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Mai 1965 i.S. Müller gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
.
1. Wird über das während der Probezeit verübte Verbrechen oder Vergehen kein Strafverfahren eröffnet oder das Verfahren aus irgendwelchen prozessualen Gründen wieder eingestellt, so muss der Richter, der über den Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe zu entscheiden hat, die neue Straftat selber feststellen und würdigen können (Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Wie sie festzustellen ist, beurteilt sich nach dem kantonalen Verfahrensrecht, dessen Anwendung der Kassationshof nicht zu überprüfen hat (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b. BStP).

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 91 IV 60 S. 61
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte am 15. September 1959 Herta Müller wegen Betruges zu zwei Monaten Gefängnis. Es schob den Vollzug der Strafe bedingt auf und setzte der Verurteilten fünf Jahre Probezeit.
Am 3. Januar 1964 leitete die Bezirksanwaltschaft Zürich auf Antrag des Hotels Argovia in Zürich gegen Herta Müller eine Untersuchung wegen Zechprellerei ein. Nachdem die Bezirksanwaltschaft bereits Anklage erhoben hatte, wurde die Hotelrechnung, die sich auf Fr. 340.-- belief, durch die Reformierte Kirchenpflege Zollikon bezahlt, worauf das Hotel den Strafantrag zurückzog und das Bezirksgericht Zürich am 10. März 1964 den Prozess als erledigt abschrieb.
B.-
Am 26. März 1965 beschloss das Obergericht, den der Herta Müller im Urteil vom 15. September 1959 gewährten bedingten Strafvollzug zu widerrufen. Der Beschluss stützt sich darauf, dass Herta Müller sich vom 8. Januar bis 8. Februar 1963 im Hotel Argovia beherbergen liess, obwohl sie sich bewusst war oder zum mindesten in Kauf nahm, dass sie die Rechnung von Fr. 340.-- nicht wie vereinbart bis zum 8. Februar 1963 werde bezahlen können.
C.-
Herta Müller führt gegen diesen Beschluss Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben.
BGE 91 IV 60 S. 62
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Kassationshof hat in
BGE 79 IV 113
entschieden, dass nach
Art. 41 Ziff. 3 StGB
über das während der Probezeit verübte Vergehen oder Verbrechen kein Strafverfahren eröffnet zu sein braucht; der Richter, der über den Vollzug einer bedingt aufgeschobenen Strafe zu erkennen habe, könne das Vergehen oder Verbrechen selber feststellen, es vorfrageweise strafrechtlich würdigen und ihm als Täuschung des richterlichen Vertrauens Rechnung tragen.
BGE 86 IV 85
machte dazu die Einschränkung, dass das neue Verbrechen oder Vergehen ohne weiteres und unzweifelhaft feststehen müsse. In den andern Fällen dürfe der Widerrufsrichter nicht auf die Gefahr hin vorgreifen, dass widersprechende Entscheidungen gefällt würden. Die Bestimmung von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
, dass vorsätzliche Verbrechen oder Vergehen, die in der Probezeit begangen werden, den Widerruf des bedingten Strafvollzuges unter Vorbehalt von Abs. 2 zwingend nach sich zögen, habe grundsätzlich den Sinn, dass die neue Straftat in dem dafür vorgesehenen, mit den entsprechenden Garantien versehenen Urteilsverfahren festgestellt werde.
Diese Rechtsprechung ist von SCHULTZ in ZBJV 98 104 kritisiert worden, weil sie für den Fall, dass noch kein Strafverfahren eröffnet worden sei, den Widerrufsrichter selber zur Feststellung des neuen Verbrechens oder Vergehens befugt erkläre. SCHULTZ befürwortet eine Rückkehr zur früheren, bewährten Praxis von
BGE 68 IV 119
und
BGE 74 IV 17
, nach der das zuständige Gericht durch rechtskräftiges Urteil entschieden haben müsse, dass der zu einer bedingt vollziehbaren Strafe Verurteilte in der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen oder Vergehen begangen habe.
BGE 86 IV 85
bedeute eine hocherfreuliche Rückwendung zu dieser Praxis, doch sollte eine vorbehaltlose Rückkehr vollzogen werden.
Die Kritik übersieht, dass sich die Urteile in
BGE 68 IV 119
und
BGE 74 IV 17
nur mit der Frage befassen, ob dann, wenn über das neue Verbrechen oder Vergehen ein rechtskräftiges Urteil vorliege, der Widerrufsrichter vom Bundesrecht aus dieses Urteil auf seine materielle Richtigkeit zu prüfen habe. Im ersten Urteil wurde diese Frage verneint, und im zweiten wurde erkannt, dass das Bundesrecht eine solche Prüfung sogar ausschliesse. Davon, dass der Widerruf immer ein rechtskräftiges
BGE 91 IV 60 S. 63
Urteil über die neue Straftat voraussetze, der Widerrufsrichter also dann, wenn kein solches Urteil vorliege, sie nicht von sich aus feststellen dürfe, steht nichts in den beiden Urteilen. Es kann daher keine Rückkehr zu dieser Rechtsprechung geben, noch war
BGE 86 IV 85
eine beschränkte Rückwendung dazu.
Die Grundsätze, die in
BGE 79 IV 113
und
BGE 86 IV 85
aufgestellt wurden, aufzugeben, wäre entgegen der Ansicht von SCHULTZ auch sachlich nicht gerechtfertigt. Ist über die neue Straftat ein Verfahren eröffnet worden, so soll der Widerrufsrichter in der Regel dessen Ergebnis abwarten und der Entscheidung nur ausnahmsweise, wenn das Verbrechen oder Vergehen ohne weiteres und unzweifelhaft feststeht, vorgreifen. Wenn kein Strafverfahren eröffnet oder es aus irgendwelchen prozessualen Gründen - zu denen auch der Rückzug des Strafantrages gehört - wieder eingestellt worden ist, muss dagegen der Widerrufsrichter die neue Straftat selber und ohne besondere Voraussetzungen feststellen können. Die Notwendigkeit der Feststellung zeigt sich gerade in den Fällen, wo ein Verfahren vor dem zuständigen Richter nicht mehr zu erwarten ist, so bei den Verbrechen und Vergehen, die nur auf Antrag verfolgt werden und bei denen entweder innert der dreimonatigen Frist kein Antrag gestellt oder ein gestellter nachträglich zurückgezogen wurde. Könnte der Widerrufsrichter die Straftat in einem solchen Falle nicht vorfrageweise selber feststellen und würdigen, so müsste sie bei der Entscheidung über den Strafvollzug überhaupt unberücksichtigt bleiben. Das wäre nicht nur stossend im Verhältnis zu den Fällen, in denen es zu einem Urteilsverfahren gekommen ist, sondern vor allem auch unerträglich im Vergleich mit einem das richterliche Vertrauen täuschenden Verhalten des Verurteilten, das keinen Straftatbestand darstellt. Das Gesetz könnte es nicht verantworten, dass ein solches Verhalten zum Vollzug der Strafe oder zumindest zu einer Ersatzmassnahme nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
führen müsste, eine vielleicht viel schwerer wiegende Täuschung des richterlichen Vertrauens durch ein Verbrechen oder Vergehen dagegen völlig zu übersehen wäre, nur weil aus irgendeinem Grunde das Verfahren darüber nicht durchgeführt werden konnte. WAIBLINGER hat den in
BGE 79 IV 113
aufgestellten Grundsatz denn auch vorbehaltlos gebilligt (s. ZBJV 92 221).
Der Umstand, dass das Verfahren wegen Zechprellerei gegen die Beschwerdeführerin eingestellt werden musste, weil der
BGE 91 IV 60 S. 64
Strafantrag zurückgezogen wurde, konnte und durfte deshalb die Vorinstanz nicht hindern, den Tatbestand unter dem Gesichtspunkt des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
selber festzustellen und zu würdigen. Wie er festzustellen war, ob es genügte, die Beschwerdeführerin durch einen Sekretär des Obergerichts ein vernehmen zu lassen, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, dessen Anwendung der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht zu überprüfen hat (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP).


header:
Urteilskopf
111 Ib 159
34. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 23 octobre 1985 dans la cause G. c. Commission cantonale de recours du canton de Vaud et commune de R. (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 103 lit. a OG
.
Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Baubewilligung, die angeblich
Art. 24 Abs. 1 RPG
verletzt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 111 Ib 159 S. 159
En 1982 et 1983, à la suite de la décision de la Société de laiterie de R. de construire une nouvelle porcherie, deux projets ont été élaborés, puis abandonnés, en raison de l'opposition des propriétaires de villas se trouvant entre 300 et 500 m des lieux d'implantation envisagés. Le 25 avril 1984, la Municipalité de R. a autorisé un troisième projet, situé à près d'un kilomètre au nord du village, en zone agricole, et levé l'opposition formée par dame G.
Le 8 mars 1985, la Commission cantonale de recours en matière de police des constructions du canton de Vaud a rejeté le recours formé par G. contre cette décision.
G. a déposé un recours de droit administratif contre l'arrêt précité pour violation de l'
art. 24 al. 1 LAT
.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La voie du recours de droit administratif est ouverte contre la décision attaquée, dans la mesure ou celle-ci confirme l'octroi d'une autorisation de construire hors de la zone à bâtir (
art. 34 al. 1 LAT
).
b) Aux termes de l'
art. 103 lettre a OJ
, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne
BGE 111 Ib 159 S. 160
de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Est ainsi atteint celui à qui la décision attaquée apporte des inconvénients qu'il pourrait éviter grâce au succès du recours ou celui à qui ce recours pourrait procurer des avantages dont la décision attaquée le prive. Peu importe que cet intérêt de fait soit juridiquement protégé ou non. La jurisprudence admet en effet que celui qui est lésé par une décision, invoque la violation de dispositions qui n'ont pas pour but de protéger ses propres intérêts. Ainsi un voisin peut attaquer un projet de construction alors même que ce dernier est en tout point conforme aux dispositions destinées à protéger les voisins, en se fondant sur le droit forestier ou sur le droit de la protection des eaux. Il faut cependant que le recourant soit touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que quiconque, de façon spéciale et directe, et qu'il ait un intérêt, étroitement lié à l'objet du litige, à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée (
ATF 109 Ib 200
consid. 4b,
ATF 107 Ib 46
consid. 1c et les arrêts cités).
Au vu de ces principes, il ne suffit pas en l'occurrence que le recourant ait son domicile sur le territoire de la commune de R., à une distance d'environ 800 m du lieu où la nouvelle porcherie devrait être construite. Il ne suffit pas non plus qu'il allègue, en raison d'une attache particulière avec cet endroit, un intérêt purement idéal à l'application correcte du droit fédéral sur l'aménagement du territoire. Encore faut-il que la réalisation du projet litigieux ait pour conséquence de lui causer personnellement un préjudice de fait, en raison par exemple des odeurs ou du bruit provoqués par l'exploitation. On ne saurait admettre que tel soit le cas en l'espèce, compte tenu de la distance entre l'endroit concerné et le bien-fonds appartenant au recourant. Le silence de ce dernier à cet égard est d'ailleurs significatif. Le Tribunal fédéral ne peut dès lors entrer en matière sur le recours de droit administratif.


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Urteilskopf
124 V 104
17. Arrêt du 24 février 1998 dans la cause Caisse de compensation de la Fédération vaudoise des entrepreneurs contre G. et R. et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 642 Abs. 3 OR
;
Art. 81 Abs. 3,
Art. 117 Abs. 3,
Art. 200 Abs. 1 AHVV
.
Besitzt ein einer Verbandsausgleichskasse angeschlossener Arbeitgeber eine oder mehrere Zweigniederlassungen in anderen Kantonen als in demjenigen des Hauptsitzes, ist ein alternativer Gerichtsstand mit
Art. 200 Abs. 1 AHVV
vereinbar (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 124 V 104 S. 105
A.-
La société M. SA en faillite, dont le siège était à Genève, avait une succursale à Lausanne. En sa qualité d'employeur, cette succursale était affiliée à la Caisse de compensation de la Fédération vaudoise des entrepreneurs (ci-après: la caisse).
Par deux décisions rendues les 8 et 9 février 1996, la caisse a informé respectivement R. et G. qu'elle les rendait responsables du préjudice qu'elle avait subi dans la faillite de la société M. SA (perte de cotisations paritaires), et qu'elle leur en demandait réparation jusqu'à concurrence de 28'719 fr. 80.
B.-
Les prénommés s'étant opposés à ces décisions, la caisse a porté le cas devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, le 18 mars 1996, en concluant à ce que les défendeurs fussent condamnés solidairement à lui payer le montant précité, avec intérêt à 8 % l'an dès ce jour-là.
Par jugement du 12 novembre 1996, la Cour cantonale a décliné sa compétence et transmis le dossier à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS.
C.-
La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant à ce que la cause soit renvoyée au Tribunal des assurances du canton de Vaud pour qu'il statue sur le fond, sa compétence ratione fori étant admise.
G. conclut au rejet du recours. Quant à R., il a renoncé à se déterminer. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose d'admettre le recours, au terme d'un préavis circonstancié.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il s'agit de déterminer si la caisse recourante pouvait saisir le juge (vaudois) d'une demande en réparation du dommage fondée sur les
art. 52 LAVS
et 81 al. 3 RAVS au for de la succursale, ou si elle devait porter le cas devant le juge (genevois), au for de l'établissement principal.
2.
Aux termes de l'
art. 642 al. 1 CO
, les succursales sont inscrites sur le registre du commerce du lieu où elles ont leur siège, avec référence à l'inscription de l'établissement principal.
D'après le troisième alinéa de cette disposition légale, l'inscription crée, pour les affaires de la succursale, un for à son siège, en sus du for de l'établissement principal (
ATF 117 II 87
consid. 3 et les références). Une affaire est une affaire de la succursale lorsqu'elle est dans un rapport suffisant avec l'activité de la succursale (SIEGWART, Commentaire zurichois, n. 35 ad
art. 642 CO
; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, par. 59, n. 64); un tel rapport existe pour les affaires qui sont en relation avec l'activité de la succursale et
BGE 124 V 104 S. 106
servent à l'exécution des obligations de celle-ci, comme les contrats de travail conclus avec les collaborateurs de la succursale et les baux concernant les locaux ou les installations, même mobilières, de la succursale (
ATF 77 I 125
sv. consid. 3 in fine, 30 I 667 consid. 3 in fine; GAUCH, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, n. 1977 p. 439 sv.; DE STEIGER, Le droit des sociétés anonymes en Suisse, p. 351 in fine). Cette disposition légale s'applique par analogie en droit public (arrêt non publié du Tribunal fédéral du 30 janvier 1995 en la cause G.)
3.
En vertu des
art. 64 al. 2 LAVS
et 117 al. 2 RAVS, les employeurs qui ne sont pas membres d'une association fondatrice sont affiliés à la caisse de compensation de leur canton de domicile ou du canton dans lequel l'entreprise a son siège. La deuxième phrase de l'
art. 117 al. 2 RAVS
précise que si le domicile ou le siège et le lieu de l'administration ou de l'entreprise sont différents, le lieu où est située l'administration, l'entreprise ou une partie importante de l'entreprise peut être choisi d'entente entre les caisses de compensation intéressées. Quant aux succursales, elles sont affiliées à la même caisse que l'établissement principal mais, en cas de circonstances particulières, l'OFAS peut autoriser des dérogations (
art. 117 al. 3 RAVS
;
ATF 110 V 359
consid. 5b et la référence).
Selon l'
art. 200 al. 1 RAVS
, est compétente pour connaître d'un recours l'autorité de recours du canton dans lequel le recourant était domicilié, séjournait ou avait son siège lorsque la décision attaquée a été prise. Quant à l'
art. 200 al. 4 RAVS
, il dispose que l'autorité compétente pour connaître des recours interjetés contre des décisions d'une caisse de compensation cantonale est cependant dans tous les cas l'autorité de recours du canton dont relève la caisse cantonale en question.
La jurisprudence a laissé ouvert le point de savoir si la réglementation (
art. 200 al. 1 RAVS
) permet d'envisager un for alternatif, dans l'éventualité où un employeur affilié à une caisse de compensation professionnelle possède une ou plusieurs succursales situées dans d'autres cantons que celui du siège principal (
ATF 110 V 360
consid. 5c).
4.
Dans son préavis, l'OFAS préconise de ne retenir le for de la succursale que dans l'hypothèse où celle-ci est affiliée à une autre caisse de compensation que l'établissement principal, en vertu de l'
art. 117 al. 3 RAVS
BGE 124 V 104 S. 107
(
ATF 116 V 312
ss consid. 4 et
ATF 101 V 35
). L'autorité fédérale de surveillance propose de renvoyer la cause aux premiers juges afin qu'ils instruisent sur ce point.
En l'espèce, il ressort du dossier que la succursale vaudoise de la société M. SA était affiliée à la Caisse de compensation de la Fédération vaudoise des entrepreneurs; mais en revanche, comme l'OFAS le fait observer à juste titre, on ne sait pas à quelle caisse était affilié l'établissement principal de Genève. On pourrait, à la rigueur, renoncer à le déterminer - et admettre la compétence du juge vaudois sur la base de ce seul élément - si l'intimé R. n'avait indirectement soulevé la question de la compétence ratione loci dans son opposition à la décision du 8 février 1996, en écrivant "qu'il existe d'ores et déjà une procédure en cours pour M. SA, avec la Caisse de compensation de la SSE de Genève".
La solution proposée par l'OFAS est judicieuse et peut être approuvée, de sorte qu'on peut désormais répondre par l'affirmative à la question laissée indécise au consid. 5c in fine de l'arrêt
ATF 110 V 351
(cf. consid. 3 in fine, ci-dessus). En conséquence, il y a lieu d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause au Tribunal des assurances du canton de Vaud pour qu'il complète l'instruction sur ce point, dans le sens proposé par l'OFAS.
5.
(Frais judiciaires).


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Urteilskopf
103 II 15
3. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. März 1977 i.S. Y. gegen R.

regeste:
Regeste
Frist zur Vaterschaftsklage (
Art. 308,
Art. 316 ZGB
)
Wurde eine Vaterschaftsklage deshalb verspätet erhoben, weil die für die Ernennung des Beistandes zuständige Vormundschaftsbehörde von der Ausserehelicherklärung des Kindes durch ein ausländisches Gericht nicht rechtzeitig erfahren hatte, ist sie dennoch zuzulassen, sofern nach Kenntnisnahme des fraglichen Urteils durch die Vormundschaftsbehörde ohne Verzug zur Bestellung des Beistandes geschritten und Klage eingeleitet wurde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 103 II 15 S. 16
A.-
Die in Zürich wohnhafte italienische Staatsangehörige A. X., Ehefrau des B. X., gebar am 30. April 1971 einen Sohn, der die Vornamen D. E. erhielt. Der Knabe wurde als eheliches Kind der Eheleute X. in das Geburtsregister der Stadt Zürich eingetragen. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 24. Juni 1971 wurden die Eheleute X. gerichtlich getrennt.
Am 9. Juli 1971 focht B. X. beim zuständigen Gericht seines Heimatstaates Italien, dem Tribunale di Bolzano, die Ehelichkeit des Knaben D. E. an. Für jenes Verfahren wurde dem Kind ein Beistand bestellt. Gestützt auf ein serologisches Gutachten des Gerichtlich-medizinischen Institutes der Universität Zürich, das B. X. als Vater ausschloss, sowie aufgrund weiterer Beweise erklärte das Tribunale di Bolzano den Knaben mit Urteil vom 11. Mai 1973 als ausserehelich. Gleichzeitig ordnete es an, dass die zuständige italienische Behörde diesem einen Familiennamen gebe, der seine aussereheliche Geburt nicht erkennen lasse. Das Standesamt der Gemeinde Brenner gab dem Knaben hierauf den Familiennamen R.
B.-
Die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich erhielt am 11. September 1974 erstmals Kenntnis von der Ausserehelicherklärung des von A. X. geborenen Kindes. Mit Beschluss vom 17. September 1974 bestellte sie dem Knaben einen Beistand im Sinne von
Art. 311 ZGB
, den sie beauftragte, dessen Rechte gegenüber dem ausserehelichen Vater zu wahren und gegebenenfalls den Vaterschaftsprozess zu führen.
BGE 103 II 15 S. 17
Am 27. September 1974 wurde im Namen von D. E. R. beim Friedensrichteramt Zürich 3 gegen den italienischen Staatsangehörigen C. Y. Klage auf Feststellung der Vaterschaft und auf Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen in Höhe von Fr. 300.-- im Monat eingereicht. Die Weisung des Friedensrichteramtes ging am 11. Oktober 1974 beim Bezirksgericht Zürich ein.
Mit Urteil vom 1. April 1976 wies dieses die Klage wegen Fristversäumnis ab. Gestützt auf Art. 1 Abs. 1 des Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht vom 24. Oktober 1956 und die Tatsache, dass der Kläger seit seiner Geburt ununterbrochen in der Schweiz gewohnt hatte, beurteilte das Bezirksgericht den Fall nach schweizerischem Recht. Es prüfte demnach, ob die einjährige Klagefrist gemäss Art. 308 in Verbindung mit
Art. 316 ZGB
eingehalten worden sei. Nachdem es aufgrund des italienischen Zivilprozessrechts festgestellt hatte, dass das Urteil des Tribunale di Bolzano mehr als ein Jahr vor Einleitung der Klage rechtskräftig geworden sei, verneinte es diese Frage.
C.-
Das Obergericht des Kantons Zürich hiess die vom Kläger eingereichte Berufung gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die erste Instanz zurück. Es ging ebenfalls davon aus, dass auf die Klage schweizerisches Recht angewendet werden müsse und dass die einjährige Klagefrist im Zeitpunkt der Klageeinleitung beim zuständigen Friedensrichteramt bereits abgelaufen gewesen sei. Indessen nahm die kantonale Berufungsinstanz an, es bestehe im schweizerischen Recht ein allgemeiner, ungeschriebener Rechtsgrundsatz, wonach Fristen, die ohne Verschulden versäumt worden seien, wiederhergestellt werden könnten. In einem Fall wie dem vorliegenden komme es darauf an, wann die für die Bestellung eines Beistandes zuständige Vormundschaftsbehörde von der Ausserehelicherklärung des Kindes Kenntnis erhalten habe. Das sei hier erst nach Ablauf der Jahresfrist der Fall gewesen. Von einem Fehler der Vormundschaftsbehörde könne keine Rede sein, denn diese habe sofort gehandelt, nachdem sie vom Urteil des Tribunale di Bolzano Kenntnis erhalten habe. Zur Wiederherstellung der Klagefrist müsse aber auch eine Abwägung der Interessen der Beteiligten unter dem Gesichtspunkt des
Art. 2
BGE 103 II 15 S. 18
ZGB
führen; angesichts der geringen Verspätung der Klage von nur ungefähr sechs Wochen bestehe zwischen dem Interesse des Beklagten an der Einhaltung der Frist und jenem des Kindes an deren Wiederherstellung ein krasses Missverhältnis, so dass die Einrede der Verwirkung als rechtsmissbräuchlich erscheine.
D.-
Der Beklagte hat Berufung an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, es sei der obergerichtliche Beschluss aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 308 ZGB
ist die Vaterschaftsklage vor Ablauf eines Jahres seit der Geburt des Kindes anzuheben. War die Mutter zur Zeit der Empfängnis verheiratet, kann die Klage nur erhoben werden, nachdem das Kind durch den Richter für ausserehelich erklärt worden ist (
Art. 316 Abs. 1 ZGB
). In diesem Falle beginnt die Klagefrist mit dem Tage zu laufen, an dem das Kind für ausserehelich erklärt wurde (
Art. 316 Abs. 2 ZGB
). Darunter ist vernünftigerweise nicht der Tag der Urteilsfällung zu verstehen, wie es der Wortlaut der Bestimmung annehmen liesse, sondern jener des Eintritts der Rechtskraft (
BGE 81 II 489
ff.). Für den Beginn des Fristenlaufs ist somit derjenige Tag massgebend, an welchem ein zuvor nicht rechtskräftiges Urteil tatsächlich in Rechtskraft erwachsen, mithin unanfechtbar geworden ist (vgl.
BGE 81 II 493
/494).
Da der Kläger in Italien für ausserehelich erklärt wurde, haben die kantonalen Instanzen zu Recht aufgrund des dortigen Prozessrechts geprüft, wann die Rechtskraft des Urteils eingetreten ist. Das Obergericht hat ausgeführt, das Urteil sei nach Ablauf einer dreissigtägigen Berufungsfrist rechtskräftig geworden und die für den Beginn dieser Frist massgebende Mitteilung des Urteils datiere vom 9. Juli 1973. Diese Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich, da die Anwendung ausländischen Rechts seiner Überprüfung entzogen ist (vgl.
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Es ist somit davon auszugehen, dass das fragliche Urteil in der ersten Hälfte des Monats August 1973 in Rechtskraft erwuchs.
BGE 103 II 15 S. 19
Der vom Kläger angerufene Friedensrichter hatte die Weisung von Amtes wegen an das Bezirksgericht weiterzuleiten, nachdem der Rechtsstreit im Sühneverfahren nicht hatte erledigt werden können (§ 267 der bis Ende 1976 in Kraft gewesenen zürcherischen Zivilprozessordnung). Schon in seiner Anrufung lag demnach die nach Bundesrecht massgebende Anhebung der Vaterschaftsklage (
BGE 85 II 315
;
BGE 74 II 15
ff., insbesondere 16 Erw. 1b). Wie die Vorinstanz feststellt, wurde jedoch die Klage erst am 27. September 1974 eingeleitet, mithin etwa sechs bis sieben Wochen nach Ablauf der Klagefrist. Sollte die Möglichkeit, diese wiederherzustellen, nicht gegeben sein, wäre die Klage daher abzuweisen.
3.
a) Das Bundesgericht hat die einjährige Frist zur Anhebung der Vaterschaftsklage stets als Verwirkungs- und nicht als Verjährungsfrist betrachtet (
BGE 42 II 101
Erw. 2 sowie zahlreiche seither ergangene Urteile wie u.a.
BGE 96 II 7
;
BGE 93 II 369
Erw. 3, 372 Erw. 6;
BGE 83 II 98
;
BGE 80 II 291
Erw. 1). Eine allgemeine Wiederherstellbarkeit dieser Frist für den Fall der Versäumnis hat es in einem Grundsatzentscheid vom 20. Mai 1919 abgelehnt (
BGE 45 II 237
ff. Erw. 2). Zur Begründung führte es in erster Linie aus, eine Restitution sei mit dem Wesen der Verwirkung unvereinbar. Mit dem Institut der Verwirkung wolle nämlich auf die Interessen des Anspruchsverpflichteten, die durch die zeitlich unbegrenzte Möglichkeit der Ausübung des Rechts gefährdet würden, bzw. auf höhere öffentliche Interessen am Bestehen sicherer Verhältnisse nach Ablauf einer bestimmten Zeit Rücksicht genommen werden. Das an die Klageerhebung innert einer Ausschlussfrist geknüpfte Recht erscheine somit von vornherein als zeitlich begrenzt, indem es in seinem Bestand von der fristgerechten Ausübung abhänge und schon durch die Tatsache des unbenützten Fristablaufes unabhängig vom Willen des Berechtigten erlösche (a.a.O. S. 237/238). Weiter verwies das Bundesgericht auch auf den Wortlaut von
Art. 308 ZGB
, dessen Stellung im Gesetz sowie dessen Entstehungsgeschichte und gelangte zur Ansicht, der Gesetzgeber hätte eine ähnliche Regelung wie in
Art. 257 ZGB
(Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes) getroffen, wenn er auch bei der Vaterschaftsklage die Wiederherstellung der Frist bei Vorliegen wichtiger Gründe hätte zulassen wollen. Dieser Schluss werde durch die Entstehungsgeschichte des
Art. 308 ZGB
bekräftigt. Im Laufe
BGE 103 II 15 S. 20
der parlamentarischen Beratungen sei nämlich die in der bundesrätlichen Vorlage vorgesehene Möglichkeit der Fristwiederherstellung aus wichtigen Gründen absichtlich gestrichen worden, nachdem die ursprünglich auf nur drei Monate bemessene Frist schliesslich auf ein Jahr verlängert worden sei (a.a.O. S. 238/239; zur Entstehungsgeschichte vgl. auch SILBERNAGEL/WÄBER, N. 8 zu
Art. 308 ZGB
; HEGNAUER, N. 3 zu
Art. 308 ZGB
).
b) Schon ein Jahr später sah sich das Bundesgericht veranlasst, von jenem Entscheid abzuweichen. In einem Fall, da die rechtzeitige Anhebung der Vaterschaftsklage nur deshalb unterblieben war, weil der Beklagte seine Vaterschaft anerkannt hatte, die Anerkennung sich aber nachträglich als ungültig erwies, hielt es unter Hinweis auf
Art. 2 ZGB
dafür, die Einrede der Verwirkung könne nicht geschützt werden (
BGE 46 II 90
ff., insbesondere 93/94). Diese neue Rechtsprechung wurde in der Folge dahin präzisiert, dass es nicht darauf ankomme, ob der Beklagte während des Laufes der Klagefrist geradezu darauf ausgegangen sei, die rechtzeitige Einreichung der Klage zu hintertreiben; Rechtsmissbrauch liege schon dann vor, wenn der Beklagte die Einrede der Verwirkung aus den Folgen seines eigenen Verhaltens herleite (
BGE 83 II 98
f.;
BGE 49 II 322
).
c) Zu einer weiteren Durchbrechung des Grundsatzes der Nichtwiederherstellbarkeit der Klagefrist des
Art. 308 ZGB
kam es im Jahre 1935, indem das Bundesgericht die im Rechte der Verjährung vorgesehene Nachfrist bei fehlerhaft eingeleiteter Klage (
Art. 139 OR
) auf die Frist zur Anhebung der Vaterschaftsklage zur Anwendung brachte (
BGE 61 II 149
ff.), obwohl es eine solche Lösung in
BGE 55 II 17
noch ausdrücklich verworfen hatte. Es wurde erklärt, der gänzliche Rechtsverlust der Klägerschaft würde zu einem unter den gegebenen Umständen in höchstem Grade unbefriedigenden Ergebnis führen, mit dem sich der Richter nur abfinden dürfte, wenn sich im Rahmen des Gesetzes keine angemessene, rechtlich mögliche Lösung finden liesse (
BGE 61 II 151
Erw. 3). Das Gericht legte eingehend dar, weshalb sich die analoge Anwendung von
Art. 139 OR
sowohl praktisch als auch juristisch rechtfertige. Diese Rechtsprechung wurde in der Folge in einer Reihe weiterer Entscheide bestätigt und auf andere Verwirkungsfristen des Bundeszivilrechts ausgedehnt
BGE 103 II 15 S. 21
(vgl.
BGE 100 II 284
Erw. 3;
BGE 98 II 183
;
BGE 93 II 369
ff.;
BGE 89 II 307
ff. Erw. 6;
80 II 291
ff.;
BGE 72 II 328
ff.).
d) Die Praxis des Bundesgerichts zur Wiederherstellbarkeit der Klagefrist des
Art. 308 ZGB
blieb nicht unangefochten. Verschiedene Autoren wiesen nicht ohne Grund darauf hin, dass sich die Nichtbeachtung der Fristversäumnis wegen Rechtsmissbrauchs im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
mit dem vom Bundesgericht verwendeten Verwirkungsbegriff, wonach der Fristablauf nicht durch Einrede geltend zu machen, sondern als rechtsaufhebende Tatsache vom Amtes wegen zu beachten sei, schlecht vertrage (KURT EHRLICH, Wiederherstellung der Frist zur Anhebung der Vaterschaftsklage, in SJZ 1933/1934 S. 162 erste Spalte; ALFONS OSWALD, Die Verwirkung der Vaterschaftsklage, Freiburger Diss. 1938, S. 69/70; JEAN-ALBERT WYSS, La péremption dans le Code civil suisse, Lausanner Diss. 1957, S. 129 ff. mit weiteren Literaturhinweisen; vgl. demgegenüber die abweichende Meinung von MERZ, N. 420 zu
Art. 2 ZGB
).
Zur Vermeidung dieses Widerspruchs schlägt SPIRO vor, die Befristung der auf Vermögensleistungen gerichteten Vaterschaftsklage nicht als Verwirkung, sondern als Verjährung zu qualifizieren (Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-,Verwirkungs- und Fatalfristen, Bern 1975, Bd. II, S. 1553 ff.). Es ist einzuräumen, dass sich das Bundesgericht im Laufe der Zeit gezwungen sah, aus dem Verjährungsrecht stammende Regeln auf die Klagefrist des
Art. 308 ZGB
anzuwenden, um den Verlust des Klagerechts wegen Versäumnis zu verhindern, wo sich ein solcher als besonders stossend erwiesen hätte. Dadurch ist die mit der Theorie der Klageverwirkung verbundene Starrheit zweifellos gemildert und die Frist des
Art. 308 ZGB
einer Verjährungsfrist mindestens in gewissen Beziehungen angenähert worden (zu den Unterschieden zwischen Verwirkung und Verjährung vgl. SPIRO, a.a.O. S. 931 ff. mit weiteren Hinweisen; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweiz. Obligationenrechts, II. Bd., S. 162; PETER NABHOLZ, Verjährung und Verwirkung als Rechtsuntergangsgründe infolge Zeitablaufs, Zürcher Diss. 1958, S. 74 ff.). Ob die Befristung der einfachen Vaterschaftsklage ganz allgemein als Anwendungsfall der Verjährung betrachtet werden sollte, wie dies SPIRO fordert, mag offen bleiben. Denn auch die Regeln über die Verjährung
BGE 103 II 15 S. 22
liessen hier nicht ohne weiteres eine Verlängerung der Klagefrist zu.
4.
Im vorliegenden Fall unterblieb die rechtzeitige Klageerhebung, weil die zuständige Vormundschaftsbehörde (ohne eigenes Verschulden) erst nach Ablauf der Jahresfrist von der Ausserehelicherklärung des Klägers Kenntnis erhielt. Da die Versäumnis somit weder auf das Verhalten des Beklagten noch auf einen verbesserlichen Fehler bei der Klageanhebung zurückzuführen ist, liegt keiner der Sachverhalte vor, für welche die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Wiederherstellung der Frist für zulässig erklärt hat.
Gegen eine erweiterte Zulassung verspäteter Vaterschaftsklagen spricht - wie schon im erwähnten Urteil
BGE 45 II 235
ff. ausgeführt wurde - vor allem der Umstand, dass eine Regelung, wie sie für die Anfechtung der Ehelichkeit in
Art. 257 ZGB
ausdrücklich vorgesehen ist, fehlt. Die Verlängerung der Jahresfrist ist daher jedenfalls nicht ohne weiteres möglich, sobald von einem "wichtigen Grund" gesprochen werden könnte. Dennoch braucht sie nicht auf die vom Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung anerkannten Fälle beschränkt zu bleiben. Eine Lockerung ist nach Ansicht zahlreicher Autoren gerade dort am Platz, wo - wie vorliegend - eine Vaterschaftsklage des Kindes verspätet erhoben wurde, weil ihm nicht rechtzeitig ein Beistand bestellt werden konnte (EHRLICH, a.a.O. S. 162/163; EGGER, N. 8 zu
Art. 308 ZGB
; OSWALD, a.a.O. S. 74; WYSS, a.a.O. S. 139 oben; JEAN-FRANCOIS AUBERT, Les actions de la filiation en droit civil suisse, Neuenburger Diss. 1955, S. 124; vgl. auch ZR 54/1955, Nr. 100 S. 209, und SJZ 68/1972, S. 188/189, Nr. 77. Anderer Meinung jedoch HEGNAUER, N. 28 und 30 zu
Art. 308 ZGB
).
Es kann in der Tat nicht übersehen werden, dass ein aussereheliches Kind selbst nicht rechtswirksam handeln und die Frist für die Anhebung der Vaterschaftsklage somit gar nicht wahrnehmen kann. Nach ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung ist ihm denn auch von der Vormundschaftsbehörde ein Beistand zu bestellen, der seine Interessen zu wahren hat (
Art. 311 Abs. 1 ZGB
). Unterblieb die rechtzeitige Einleitung der Vaterschaftsklage deshalb, weil die zuständige Vormundschaftsbehörde in Missachtung ihrer Pflicht mit der Bestellung eines Beistandes säumig war, hat sie den Verlust des Klagerechts
BGE 103 II 15 S. 23
zu verantworten und für den daraus entstandenen Schaden aufzukommen. Hier aber, wo die Vormundschaftsbehörde überhaupt erst nach Ablauf der einjährigen Klagefrist von der Ausserehelicherklärung des Kindes Kenntnis erhielt, wäre dieses völlig rechtlos, wenn die Klage nicht zugelassen würde. Gewiss zeigt die Entstehungsgeschichte des
Art. 308 ZGB
, dass bei den Beratungen im Parlament eine Wiederherstellung der versäumten Klagefrist aus wichtigen Gründen bewusst ausgeschlossen werden wollte. Indessen ist zu berücksichtigen, dass sich die Verhältnisse, denen der Gesetzgeber durch eine möglichst kurze und starre Befristung der Vaterschaftsklage Rechnung tragen wollte, in der Zwischenzeit stark geändert haben (HEGNAUER, N. 36 zu
Art. 308 ZGB
; Botschaft des Bundesrates über die Änderung des ZGB vom 5. Juni 1974, BBl 1974, Bd. II, S. 48). Im Vaterschaftsprozess haben nämlich die naturwissenschaftlichen Abstammungsgutachten im Vergleich zu den schon zur Zeit der Entstehung des Zivilgesetzbuches bekannten Beweismitteln eine immer stärkere Bedeutung erlangt. Ihnen haftet die Gefahr der Beweisverdunkelung, der mit der Klagebefristung vor allem begegnet werden wollte, nicht an. Die auf naturwissenschaftlichen Methoden beruhenden Gutachten büssen mit dem Zeitablauf nicht nur nichts von ihrer Aussagekraft ein, sondern sie setzen im Gegenteil ein gewisses Mindestalter des Kindes voraus, so beim serologischen Gutachten ein solches von sechs Monaten und beim morphologischen ein solches von drei Jahren (BBl 1974, Bd. II, S. 48). Der Gesetzgeber hat diese Wandlung der Verhältnisse bei der neuesten Revision des Kindschaftsrechts in weitem Masse berücksichtigt, indem er die Klage des Kindes bis zum Ablauf eines Jahres nach Erreichen des Mündigkeitsalters befristet hat und sie auch noch darüber hinaus zulässt, sofern die Verspätung mit wichtigen Gründen entschuldigt wird (so der neue
Art. 263 Abs. 3 ZGB
). Auch wenn die Novelle noch nicht in Kraft getreten ist und ihr keine Vorwirkung zukommen kann, so ist sie immerhin als Ausdruck der veränderten Verhältnisse und Anschauungen von Bedeutung.
Eine Gesamtbetrachtung ergibt, dass es nicht Sinn des Gesetzes sein kann, ein aussereheliches Kind auch dann von der Verfolgung seiner Rechtsansprüche auszuschliessen, wenn ihm innert der Klagefrist kein Beistand bestellt werden
BGE 103 II 15 S. 24
konnte, weil die zuständige Vormundschaftsbehörde von der Ausserehelicherklärung keine Kenntnis erhalten hatte. Für diesen ausgesprochenen Ausnahmefall, der nur im internationalen Verhältnis eintreten sollte, wo Art. 130 Abs. 1 Ziff. 6 der Zivilstandsverordnung (Mitteilung der Aberkennung der Ehelichkeit an die Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz des Kindes) keine Gültigkeit entfaltet, ist vielmehr eine Gesetzeslücke anzunehmen. Diese ist in der Weise auszufüllen, dass die Klage auch nach Ablauf der Jahresfrist zuzulassen ist, sofern nach Kenntnisnahme des ausländischen Urteils ohne Verzug zur Bestellung eines Beistandes geschritten und die Klage angehoben wurde. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der angefochtene Entscheid ist daher - wenn auch mit anderer Begründung - zu bestätigen.