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Urteilskopf
126 I 144
18. Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. März 2000 i.S. D. gegen Römisch-katholische Landeskirche des Kantons Luzern und Obergericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; kantonale Staatshaftung; Umfang der Überprüfung des Schadenersatzanspruches in einem Staatshaftungsprozess wegen Verweigerung des Zuschlags von Arbeiten.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist auf Staatshaftungsprozesse anwendbar. Diese Bestimmung verlangt, dass der Schadenersatzanspruch des Klägers durch ein Gericht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umfassend geprüft wird. Verletzung der Bestimmung im vorliegenden Fall, weil die Gerichte des Kantons Luzern die Frage der Widerrechtlichkeit in Übereinstimmung mit § 4 Abs. 2 des kantonalen Haftungsgesetzes nicht überprüft, sondern ihrem Entscheid jenen des Regierungsrates zu Grunde gelegt haben, der die Arbeitsvergebung an eine Drittunternehmung als rechtmässig erachtet hat. Eine eingeschränkte Prüfung durch die Gerichte wäre lediglich dann mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu vereinbaren gewesen, wenn der Vergabeentscheid vor ein Gericht hätte gebracht werden können, das seinerseits den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
genügt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 126 I 144 S. 145
A.-
D. ist Inhaber eines Malergeschäftes in E. Die Römisch-katholische Landeskirche des Kantons Luzern schrieb aufgrund des damals geltenden kantonalen Submissionsgesetzes vom 10. April 1973 die Bauarbeiten für den Umbau des Hauses S. am 18. November 1995 öffentlich aus. Für die Position "Innere Malerarbeiten" gingen 26 Offerten ein, worunter jene von D. die günstigste war. Die Ausschreiberin teilte ihm am 11. Januar 1996 mit, sein Angebot sei nicht berücksichtigt worden. Der Regierungsrat des Kantons Luzern wies am 5. März 1996 eine Aufsichtsbeschwerde D.s ab. Diesen Entscheid hob das Bundesgericht, das die submissionsrechtliche Aufsichtsbeschwerde als eigentliches Rechtsmittel qualifizierte, mit Urteil vom 4. Dezember 1996 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs auf. Der Regierungsrat wies in der Folge mit Entscheid vom 16. Dezember 1997 die Aufsichtsbeschwerde erneut ab, soweit er darauf eintrat, im Wesentlichen mit der Begründung, das Unternehmen von D. habe nicht Gewähr für die Einhaltung der gesamtarbeitsvertraglichen Vorschriften geboten.
B.-
D. erhob am 24. April 1998 gestützt auf das kantonale Haftungsgesetz vom 13. September 1988 Klage gegen die Römisch-katholische Landeskirche des Kantons Luzern beim Amtsgericht Luzern-Stadt auf Bezahlung von Fr. 25'000.- zuzüglich Zins. In dieser Höhe sei ihm Schaden entstanden, weil seine Offerte im Submissionsverfahren widerrechtlich nicht berücksichtigt worden sei.
BGE 126 I 144 S. 146
Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage mit Urteil vom 12. Januar 1999 ab. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte dieses Urteil am 7. September 1999.
C.-
D. hat mit Eingabe vom 2. November 1999 staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 7. September 1999 aufzuheben, und macht namentlich geltend, es verstosse gegen den Anspruch auf Zugang zu einem Gericht (
Art. 6 EMRK
) sowie gegen schweizerisches Verfassungsrecht, die Widerrechtlichkeit im Haftungsverfahren nicht zu überprüfen, sondern diesbezüglich den Entscheid des Regierungsrates zu Grunde zu legen.
Die Römisch-katholische Landeskirche und das Obergericht des Kantons Luzern beantragen in ihren Vernehmlassungen, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss § 4 Abs. 1 des Haftungsgesetzes des Kantons Luzern (HG) haftet das Gemeinwesen, zu dem die Landeskirchen zählen (§ 2 HG), für den vollen Schaden, den ein Beamter einem Dritten in Ausübung amtlicher Verrichtungen widerrechtlich zufügt, sofern es nicht nachweist, dass dem Beamten kein Verschulden zur Last fällt. Wird ein Entscheid im Rechtsmittelverfahren geändert, haftet das Gemeinwesen nur beim Nachweis, dass der Beamte oder die Behörde die Widerrechtlichkeit beabsichtigt hat (§ 4 Abs. 2 Satz 1 HG). Die Rechtmässigkeit rechtskräftiger Entscheide kann im Haftpflichtverfahren nicht überprüft werden (§ 4 Abs. 2 Satz 2 HG). Für die Zuständigkeit und das Verfahren gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung (§ 7 HG).
Der Beschwerdeführer leitet seinen Schadenersatzanspruch daraus ab, dass sein Angebot im Submissionsverfahren zu Unrecht wegen mangelnder Gewähr für die Einhaltung der Vorschriften des Gesamtarbeitsvertrages (§ 20 lit. f der Verordnung vom 9. Juli 1973 zum Submissionsgesetz) unberücksichtigt geblieben ist. Das damals massgebende Submissionsgesetz vom 10. April 1973 sah zwar vor, dass wegen Verletzung des Gesetzes und der zugehörigen Verordnung Aufsichtsbeschwerde beim Regierungsrat geführt werden kann, welcher Rechtsmittelqualität zukommt (§ 6 Abs. 1 Submissionsgesetz; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Dezember 1996 in
BGE 126 I 144 S. 147
der vorliegenden Angelegenheit); unzulässig war aber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den regierungsrätlichen Entscheid (§ 6 Abs. 4 Submissionsgesetz). Das geltende Gesetz vom 19. Oktober 1998 über die öffentlichen Beschaffungen sieht nunmehr, in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Bundesrechts, namentlich des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02; vgl.
BGE 125 II 86
;
BGE 125 I 406
), die Beschwerde an das Verwaltungsgericht vor. Im vorliegenden Fall fand diese neue Rechtsmittelordnung aber noch keine Anwendung.
2.
a) Die kantonalen Gerichte haben die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit verneint und dabei den Entscheid des Regierungsrates zu Grunde gelegt, dessen Rechtmässigkeit aufgrund der Bestimmung von § 4 Abs. 2 Satz 2 Haftungsgesetz nicht überprüft werden könne. Die Regelung des Luzerner Haftungsgesetzes entspricht derjenigen des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32). Dessen Art. 12 lautet:
"Die Rechtmässigkeit formell rechtskräftiger Verfügungen, Entscheide und Urteile kann nicht in einem Verantwortlichkeitsverfahren überprüft werden."
Fällt als Ursache eines im Verantwortlichkeitsverfahren geltend gemachten Schadens einzig eine formell rechtskräftige Verfügung in Betracht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Klage ohne weitere Untersuchung der Frage der Widerrechtlichkeit des staatlichen Verhaltens bereits gestützt auf
Art. 12 VG
abzuweisen. Zweck der Regelung ist, zu verhindern, dass der Bürger eine ihm unbequeme, aber rechtskräftig gewordene Verfügung oder Entscheidung auf dem Umweg über das Verantwortlichkeitsverfahren erneut angreifen kann. Wer eine Verfügung erfolglos bis vor oberster Instanz (Gericht oder Verwaltungsbehörde) angefochten oder die für die Anfechtung der schädigenden Verfügung offen stehenden Rechtsmittel gar nicht genutzt hat, soll die Rechtmässigkeit dieser Verfügung nicht (nochmals) in einem Verantwortlichkeitsprozess bestreiten bzw. überprüfen lassen können (
BGE 119 Ib 208
E. 3c S. 212 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat
Art. 12 VG
allerdings nicht angewendet, wenn eine Verfügung bloss mündlich und ohne Hinweis auf die Anfechtungsmöglichkeiten eröffnet und ausserdem sofort vollzogen worden ist, so dass ein Beschwerdeverfahren gar keine Korrektur mehr hätte bringen können (
BGE 100 Ib 8
BGE 126 I 144 S. 148
E. 2b;
BGE 119 Ib 208
E. 3c S. 212). Billigerweise könne dem Betroffenen im Verantwortlichkeitsverfahren der unbenutzte Ablauf der Rechtsmittelfrist nicht entgegengehalten werden, wenn ein Beschwerdeverfahren in einer blossen Feststellung enden müsste (
BGE 100 Ib 8
E. 2b). Bei Erhebung von Verwaltungsgerichtsbeschwerden sieht das Bundesgericht folgerichtig ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung einer angefochtenen Verfügung, die schon vollzogen ist oder deren Wirkung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, nicht schon darin, dass der Beschwerdeführer Schadenersatz geltend zu machen beabsichtigt; zugleich hat das Gericht aber festgehalten, dass die Rechtskraft solcher Entscheide dem Betroffenen im Schadenersatzprozess nicht entgegengehalten werden kann (Urteil vom 22. Dezember 1999 i.S. H. AG c. UVEK; Urteil vom 2. September 1998 i.S. X. AG c. S. AG; Urteil vom 17. Mai 1983 i.S. T. AG c. EVD).
b) Der Beschwerdeführer hat den ersten Entscheid des Regierungsrates mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, den zweiten allerdings nicht mehr. Die kantonalen Gerichte haben dem Beschwerdeführer entgegengehalten, er hätte, wenn er die Rechtmässigkeit des Entscheides des Regierungsrates in Frage stellen wollte, staatsrechtliche Beschwerde ergreifen müssen; im Haftungsprozess könne er darauf nicht mehr zurückkommen, und der Entscheid des Regierungsrates sei für die Frage der Widerrechtlichkeit verbindlich. Das Bundesgericht hat allerdings bereits in seinem Urteil vom 4. Dezember 1996 (E. 2a) festgehalten, es fehle am für die Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde im allgemeinen erforderlichen aktuellen praktischen Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides (
Art. 88 OG
;
BGE 120 Ia 165
mit Hinweisen), nachdem mit der Ausführung der betreffenden Submissionsarbeiten bereits vor längerer Zeit begonnen worden sei. Es trat auf die staatsrechtliche Beschwerde nur deshalb ein, weil grundsätzliche Fragen betreffend die Parteirechte im Verfahren der submissionsrechtlichen Aufsichtsbeschwerde (nach luzernischem Recht) zu beantworten waren. Das aber erlaubte ihm, vom Erfordernis des aktuellen Interesses abzusehen. Auf eine weitere Eingabe des Beschwerdeführers, ein anderes Submissionsverfahren betreffend, bei dem die Arbeiten bereits ausgeführt waren, ist denn das Bundesgericht auch nicht mehr eingetreten (Urteil vom 22. August 1997 i.S. D. c. Regierungsrat des Kantons Luzern). Es hat in diesem Urteil ein aktuelles Interesse an der Feststellung der Widerrechtlichkeit auch im Blick auf einen allfälligen Haftungsprozess verneint, weil
BGE 126 I 144 S. 149
der Beschwerdeführer in jenem Prozess noch Gelegenheit habe, die behauptete Widerrechtlichkeit nach den Vorschriften besagten Verfahrens zu beweisen. In einem früheren Urteil (
BGE 118 Ia 488
E. 1c), darauf weist das Obergericht zu Recht hin, hatte sich das Bundesgericht noch nicht derart eindeutig geäussert. Vielmehr liess es offen, ob ein aktuelles praktisches Interesse allenfalls zu bejahen wäre, wenn nach der massgeblichen kantonalen Regelung für einen allfälligen Haftungsprozess alle Möglichkeiten zur Feststellung der Rechtswidrigkeit des Aktes, der die Haftung begründen soll, vorweg ergriffen werden müssten. Zugleich hat das Bundesgericht allerdings als zweifelhaft bezeichnet, ob eine Einschränkung der Überprüfbarkeit im Haftungsprozess auch dann gelten könne, wenn die ursprüngliche Verfügung rechtskräftig geworden ist, weil sie aus prozessualen Gründen nicht mehr angefochten werden konnte (BGE, a.a.O.).
Es liefe auf eine Rechtsverweigerung hinaus, wenn einerseits das Bundesgericht kantonale Entscheide wegen fehlenden aktuellen Interesses nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüfen würde, anderseits aber im Staatshaftungsprozess ohne eigenständige Prüfung der Widerrechtlichkeit auf kantonale Entscheide abgestellt würde, gegen welche staatsrechtliche Beschwerde wegen Wegfalls des Interesses gar nicht geführt werden konnte. Die Auffassung des Obergerichts des Kantons Luzern bedingt, dass auch im kantonalen Verwaltungsprozess konsequent auf Beschwerden eingetreten wird, selbst wenn deren Gutheissung dem Beschwerdeführer zwar keinen direkten praktischen Nutzen mehr bringen würde, er aber in Betracht zieht, Schadenersatz geltend zu machen.
c) Vorliegend verhält es sich allerdings nicht so, dass das Bundesgericht auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 16. Dezember 1997 nur deshalb nicht eingetreten wäre, weil es das aktuelle Interesse an der Beschwerdeführung verneint hätte. Nach der damals massgebenden Rechtsprechung konnte der in einem Submissionsverfahren ergangene Zuschlag vom unterlegenen Bewerber mit staatsrechtlicher Beschwerde materiell nicht angefochten werden. Zulässig war einzig die Beschwerde wegen Verletzung der durch das kantonale Verfahrensrecht gewährleisteten oder unmittelbar aus
Art. 4 aBV
fliessenden Parteirechte (
BGE 119 Ia 424
E. 3b und c mit Hinweisen). Solche Rügen hatte der Beschwerdeführer mit seiner ersten staatsrechtlichen Beschwerde denn auch erhoben, und das Bundesgericht hiess diese wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs
BGE 126 I 144 S. 150
durch den Regierungsrat gut. Nachdem der Regierungsrat diesen Verfahrensfehler mit seinem Entscheid vom 16. Dezember 1997 aber korrigiert hatte, war eine Anfechtung nicht mehr möglich, weil nur noch materiellrechtliche Fragen Gegenstand der Beschwerde hätten bilden können. Auf eine solche Beschwerde wäre das Bundesgericht unabhängig vom fehlenden aktuellen Interesse an der Beschwerdeführung nicht eingetreten. Erst in einem Urteil vom 20. November 1998 wurde aufgrund der neuen rechtlichen Vorgaben im Submissionswesen entschieden, dass derjenige, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, auch materiellrechtlich in seinen rechtlich geschützten Interessen im Sinne von
Art. 88 OG
betroffen sein kann und folglich zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde befugt ist (
BGE 125 II 86
). Da der hier im Streit liegende Vergabeentscheid aber noch nach altem Recht getroffen wurde, hätte der Entscheid des Regierungsrates materiell beim Bundesgericht gar nicht angefochten werden können. Damit aber steht nicht in Frage, ob die formelle Rechtskraft des Entscheides dem Kläger im Haftungsprozess auch dann entgegengehalten werden kann, wenn ein Rechtsmittel gegen den Entscheid an sich gegeben, wegen Wegfalls des Interesses aber nicht mehr geprüft worden wäre.
3.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei mit dem Anspruch auf Zugang zu einem Gericht im Sinne von
Art. 6 EMRK
nicht vereinbar, dass im Staatshaftungsprozess der Entscheid des Regierungsrates ungeprüft zu Grunde gelegt und gestützt darauf die Widerrechtlichkeit verneint werde.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
lautet, soweit hier von Bedeutung, in seiner deutschen Fassung wie folgt:
"Jedermann hat Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen (...) zu entscheiden hat."
Ansprüche aus Staatshaftung sind zivilrechtlicher Natur im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, und zwar ohne Rücksicht darauf, wie die angeblich schädigende amtliche Verrichtung zu qualifizieren ist. So wurde ein aus behaupteter diskriminierender Behandlung bei der Gewährung steuerlicher Privilegien abgeleiteter Schadenersatzanspruch vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte als zivilrechtlich gewertet (Urteil i.S. Editions Périscope vom 26. März 1992, Série A vol. 234-B), wiewohl steuerrechtliche Verfahren als solche nicht unter den Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeiten fallen
BGE 126 I 144 S. 151
(Urteil i.S. Schouten und Meldrum vom 9. Dezember 1994, Série A vol. 304, Ziff. 50; ausführlich zur genannten Unterscheidung: JIRI MUCHA, The Case-Law of the Commission as Regards the Administration of Civil Justice, in: de Salvia/Villiger, The Birth of European Human Rights Law, Festschrift Norgaard, Baden-Baden 1998, S. 138-140). Das Bundesgericht hat seinerseits einen Entscheid betreffend Entschädigung wegen behaupteter unrechtmässiger Untersuchungshaft ebenfalls als zivilrechtlich gewertet, obwohl deren Anordnung und Überprüfung der verfahrensrechtlichen Ausgestaltung von
Art. 5 EMRK
unterliegt und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
darauf nicht anwendbar ist (
BGE 119 Ia 221
). Auf den Ursprung des Streites kommt es mithin nicht an. Ausreichend und entscheidend ist vielmehr, dass der geltend gemachte Anspruch selber vermögensrechtlichen Charakter aufweist (
BGE 119 Ia 221
E. 2 mit weiteren Hinweisen; siehe auch RUTH HERZOG,
Art. 6 EMRK
und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 213 f.). Es bedarf daher nicht der Prüfung, ob die Arbeitsvergebung nach dem damals massgebenden luzernischen Recht als zivilrechtliche Rechtsstreitigkeit hätte qualifiziert werden müssen (vgl. die differenzierten Ausführungen von HERZOG, a.a.O., S. 205-209). So oder anders handelt es sich beim geltend gemachten Anspruch aus Staatshaftung um eine Zivilrechtssache im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
b) Die Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
setzt ferner voraus, dass sich die Streitigkeit auf ein Recht bezieht, von dem sich mit guten Gründen ("de manière défendable"; "on arguable grounds") sagen lässt, es sei im nationalen Recht verankert (
BGE 125 I 209
E. 7a; DE SALVIA, Compendium de la CEDH, Kehl/Strassburg/Arlington 1998, Rz. 79 zu Art. 6, S. 121, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs). Das Luzerner Haftungsgesetz sieht einen Schadenersatzanspruch für Schaden vor, der in Ausübung amtlicher Verrichtungen widerrechtlich zugefügt wird. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe sein Angebot im Submissionsverfahren zu Unrecht wegen mangelnder Gewähr für die Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrages unberücksichtigt gelassen; daraus sei ihm ein Schaden erwachsen, weil ihm der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Dass insoweit eine vertretbare Rechtsbehauptung vorliegt, kann nicht zweifelhaft sein. Heikler ist die Frage, ob sich etwas anderes aus § 4 Abs. 2 HG ergibt, wonach die Rechtmässigkeit rechtskräftiger Entscheide im Haftpflichtverfahren nicht überprüft werden kann. Diese Bestimmung beruht - wie schon dargelegt - auf dem Prinzip der Einmaligkeit
BGE 126 I 144 S. 152
des Rechtsschutzes: Es soll nicht eine Verfügung, die der Betroffene erfolglos angefochten oder anzufechten versäumt hat, auf dem Umweg über das Staatshaftungsverfahren erneut angegriffen werden können. Das bedeutet allerdings nicht, dass ein Recht auf Schadenersatz bei widerrechtlicher Zufügung eines Schadens nicht bestünde. Geregelt wird damit nur der prozessuale Weg, der einzuschlagen ist, um Schadenersatz geltend zu machen. Die Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf den Staatshaftungsprozess wird damit nicht ausgeschlossen. Auch der Gerichtshof hat den Einwand der französischen Regierung, Editions Périscope hätte statt Staatshaftungsklage zu erheben zunächst die zu Grunde liegende Verfügung anfechten müssen, als Problem der Begründetheit des Anspruchs betrachtet, was nicht ausschliesst, dass die Klägerin des Haftungsprozesses mit vertretbaren Gründen ein im französischen Recht verankertes Recht behauptet (a.a.O., Ziff. 38). Ob das Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes der Haftung entgegensteht, ist folglich in einem Verfahren zu prüfen, das den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
genügt (so auch HERZOG, a.a.O., S. 214 f.).
c) Ein Gericht muss, um die Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu erfüllen, über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht verfügen (
BGE 123 I 87
E. 3a; Urteil des Gerichtshofs i.S. Terra Woningen BV c. Niederlande vom 28. November 1996, Rec. 1996, 2105, Ziff. 52, mit Hinweisen; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 159 ff.). Dies war vorliegend nicht gewährleistet. In Übereinstimmung mit § 4 Abs. 2 HG haben die kantonalen Gerichte ihrem Entscheid zu Grunde gelegt, dass der Regierungsrat des Kantons Luzern die Arbeitsvergebung an eine Drittunternehmung als rechtmässig erachtete. Weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht wurden die Argumente des Beschwerdeführers gehört, der geltend machte, er hätte Gewähr für die Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrages geboten und es sei - da er das günstigste Angebot eingereicht hatte - widerrechtlich gewesen, ihm den Zuschlag zu verweigern. Das ist mit dem Anspruch auf Zugang zu einem Gericht im vorne beschriebenen Sinne nicht vereinbar. Etwas anderes würde gelten, wenn der ursprüngliche Streit vor ein Gericht, das seinerseits den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
genügt, hätte gebracht werden können, was aber nach der damals massgebenden Rechtslage im Kanton Luzern nicht zutraf, zumal sie die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ausschloss.
BGE 126 I 144 S. 153
4.
Das Obergericht hätte somit für die Frage der Widerrechtlichkeit im Staatshaftungsprozess nicht ungeprüft darauf abstellen dürfen, dass der Regierungsrat des Kantons Luzern die Verweigerung des Zuschlags an den Beschwerdeführer als rechtmässig erachtete. Die staatsrechtliche Beschwerde ist folglich gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Die unterliegende Beschwerdegegnerin hat die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen, wobei es nicht darauf ankommt, ob dies gestützt auf Abs. 1 oder Abs. 2 von
Art. 156 OG
zu verfügen ist. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin nämlich als öffentlichrechtliche Körperschaft mit öffentlichem Auftrag dem Kanton gleichzusetzen wäre (
Art. 156 Abs. 2 OG
), so bliebe es dabei, dass sie mit dem strittigen Verfahren ihre eigenen Vermögensinteressen verfolgt hat und daher auch in Anwendung von
Art. 156 Abs. 2 OG
zu den Kosten verurteilt werden müsste. Sodann hat sie den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (
Art. 159 Abs. 2 OG
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
139 V 579
76. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. H. gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_337/2013 vom 12. November 2013

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 1,
Art. 23 lit. a und
Art. 60 Abs. 2 lit. e BVG
;
Art. 8 AVIG
; Art. 1 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 3. März 1997 über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen; Anspruch einer nach Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung, aber vor dem Bezug von Taggeldern invalid gewordenen Versicherten auf Invalidenleistungen nach BVG.
Die Versicherte, die nach Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung, aber noch vor dem Bezug von Taggeldern infolge einer Erkrankung arbeitsunfähig und später invalid wird, ist bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG für die berufliche Vorsorge versichert, wenn sie die in
Art. 8 AVIG
aufgezählten Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erfüllt; sie hat diesfalls Anspruch auf Invalidenleistungen nach BVG (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 580
BGE 139 V 579 S. 580
A.
H., geboren 1948, arbeitete seit 1991 als Leiterin der Geschäftsstelle X. SA. Im Januar 2006 traf die Arbeitgeberin mit ihr eine Vereinbarung, wonach das Arbeitsverhältnis per Ende April 2006 wegen Schliessung der Geschäftsstelle beendet werde und die Arbeitnehmerin im Monat Mai eine "Sonderprämie" in der Höhe von 6 Monatsgehältern (ohne Zulagen, "nicht PK-pflichtig") erhalte.
Am 8. August 2006 stellte H. Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. In der Rubrik 2 des Antrags mit der Frage "Ab welchem Datum erheben Sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung?" ist handschriftlich das Datum des 1. November 2006 angegeben. Mit Schreiben vom 11. und 18. August 2006 bestätigte die Kasse die Anmeldung, und bereits am 14. August lud das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum H. zu einem Beratungsgespräch auf den 2. Oktober 2006 ein. Unter Festsetzung der Rahmenfrist vom 1. November 2006 bis 31. Oktober 2008 richtete die Arbeitslosenkasse erstmals für den Monat November 2006 Arbeitslosenentschädigung aus. Am 15. Dezember 2006 liess H. der Arbeitslosenkasse Nachweise ihrer persönlichen Arbeitsbemühungen aus der Zeit von Februar bis August 2006 zukommen.
H. erlitt am 26. September 2006 eine Aneurysma-Ruptur mit Hirnblutung und war in der Folge 100 % arbeitsunfähig.
Die IV-Stelle Basel-Landschaft sprach H. mit Verfügung vom 2. Oktober 2008 eine halbe Invalidenrente mit Wirkung ab 1. September 2007 und mit Verfügung vom 6. Oktober 2011 eine Dreiviertelsrente ab 1. November 2008 zu.
B.
Mit Klage vom 24. Mai 2012 liess H. beantragen, die Stiftung Auffangeinrichtung BVG sei zu verpflichten, ihr ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 56 % ab 1. September 2007 und von 62 % ab 1. November 2008 Invalidenleistungen aus beruflicher Vorsorge auszurichten. Mit Entscheid vom 15. März 2013 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Klage ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt H. die Aufhebung des kantonalen Entscheides beantragen sowie das Rechtsbegehren um Zusprechung von Invalidenleistungen aus beruflicher Vorsorge erneuern.
BGE 139 V 579 S. 581
Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Anspruch auf Invalidenleistungen haben nach
Art. 23 lit. a BVG
Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 40 % invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Die obligatorische Versicherung beginnt gemäss
Art. 10 Abs. 1 BVG
für Bezüger von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit dem Tag, für den erstmals eine Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet wird. Laut
Art. 10 Abs. 2 lit. d BVG
endet die Versicherungspflicht, wenn der Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung wegen des Ablaufs der Rahmenfrist endet.
2.2
Das kantonale Gericht hat richtig auf die obligatorische berufliche Vorsorge für Taggeldbezüger der Arbeitslosenversicherung hingewiesen, die nach
Art. 60 Abs. 2 lit. e BVG
durch die Auffangeinrichtung BVG durchgeführt wird. Ebenso zutreffend ist, dass nach der Rechtsprechung zu
Art. 23 lit. a BVG
die Versicherteneigenschaft im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit, die zur Invalidität geführt hat, bestanden haben muss (
BGE 136 V 65
E. 3.1 S. 68). Darauf wird verwiesen. Überdies hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die massgebliche Arbeitsunfähigkeit am 26. September 2006 eingetreten ist (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), was mit der Festlegung des Beginns der Wartezeit durch die IV-Stelle übereinstimmt. Davon ist im Folgenden auszugehen.
3.
3.1
Die Verordnung vom 3. März 1997 über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen (SR 837.174) umschreibt den Kreis der versicherten Personen in Art. 1 Abs. 1 lit. a wie folgt:
"Für die Risiken Tod und Invalidität sind obligatorisch versichert arbeitslose Personen, welche:
die Anspruchsvoraussetzungen nach Artikel 8 AVIG für den Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung erfüllen oder Entschädigungen nach Artikel 29 AVIG beziehen und (...)".
BGE 139 V 579 S. 582
Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach
Art. 8 AVIG
(SR 837.0) sind: ganze oder teilweise Arbeitslosigkeit (lit. a), anrechenbarerer Arbeitsausfall (lit. b), Wohnen in der Schweiz (lit. c), zurückgelegte obligatorische Schulzeit und noch nicht im AHV-Alter stehend (lit. d), erfüllte Beitragszeit oder explizite Befreiung davon (lit. e), Vermittlungsfähigkeit (lit. f) und schliesslich Erfüllung der Kontrollvorschriften (lit. g).
4.
Es stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Eintritts ihrer Arbeitsunfähigkeit am 26. September 2006 arbeitslos im Sinne von
Art. 8 AVIG
gewesen ist.
Entscheidend für die Entstehung des Versicherungsschutzes ist gemäss Auffassung der Vorinstanz, dass tatsächlich Taggelder der Arbeitslosenversicherung ausgerichtet worden seien. Erst in diesem Zeitpunkt setze der Versicherungsschutz der beruflichen Vorsorge ein. Der Gesetzgeber habe bei Erlass von
Art. 10 Abs. 1 BVG
den konkreten ersten entschädigungsberechtigten Tag im Auge gehabt, was deutlich aus dem Wortlaut des Gesetzestextes hervorgehe; die Bestimmung regle den Beginn des Versicherungsschutzes, während Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen den Kreis der versicherten Personen festlege. Es gebe keinen Anlass, den klaren Gesetzeswortlaut von
Art. 10 Abs. 1 BVG
anders auszulegen. Art. 1 Abs. 1 der genannten Verordnung sage über die Entstehung des Versicherungsschutzes nichts aus. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, sie habe bereits im August 2006 alle Voraussetzungen für den Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung erfüllt, sei aber von der Arbeitslosenkasse durch das Anbringen des Datums "1. November" auf dem Antragsformular, wonach Taggelder erst ab diesem Datum beantragt würden, daran gehindert worden, früher Taggelder zu beziehen. Diese Begründung habe das kantonale Gericht nicht gewürdigt und damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
4.1
Art. 10 Abs. 1 BVG
lässt die obligatorische Versicherung (hinsichtlich der Risiken Tod und Invalidität;
Art. 2 Abs. 3 BVG
) für die Bezüger von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit dem Tag beginnen, "für den erstmals eine Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet wird". Deutlicher noch als die deutsche Version bringen die französische und die italienische Sprachfassung der Vorschrift ("le jour
où
ils perçoivent pour la première fois une indemnité
BGE 139 V 579 S. 583
de chômage", "il giorno
in cui
è versata per la prima volta un'indennità di disoccupazione") zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber damit den konkreten entschädigungsberechtigten Tag im Auge hatte (SVR 2011 BVG Nr. 30 S. 116, 9C_793/2010 E. 4).
Art. 10 Abs. 1 BVG
hatte durch die zweite Teilrevision des AVIG (Erlass von
Art. 117a AVIG
, in Kraft seit 1. Juli 1997) Eingang ins Gesetz gefunden. Im Zuge dieser Revision war
Art. 117a AVIG
neu geschaffen worden. Ein Ziel der damaligen Revision war - unter anderen - die Schliessung von Versicherungslücken bei Arbeitslosigkeit bzw. die Koordination mit der beruflichen Vorsorge, "soweit es die Finanzlage der Versicherung gestattet" (Botschaft vom 29. November 1993 zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 1994 I 340, 344 Ziff. 11). Aus finanziellen Gründen schloss der Bundesrat als Kompromisslösung einen obligatorischen Vollschutz für arbeitslose Personen auch für das Alter aus und beschränkte sich auf einen Vorsorgeschutz lediglich für das Todesfall- und das Invaliditätsrisiko. Der Vorschlag passierte ohne Änderungen die parlamentarische Debatte. Einzig die Berichterstatterin im Ständerat (Beerli) führte dazu aus, die neuen Art. 22a (Beiträge der arbeitslosen Person an die Sozialversicherung) und
Art. 117a AVIG
seien Anpassungen der beruflichen Vorsorge "zur Sicherstellung des Schutzes gegen Invalidität oder Todesfall während der Arbeitslosigkeit" (AB 1994 S 322). Im Nationalrat erfolgte diskussionslose Zustimmung zum Beschluss des Ständerats (AB 1994 N 1719). In den wenigen Hinweisen aus dem gesetzgeberischen Entstehungsprozess wird immerhin das Bestreben deutlich, den Versicherungsschutz der beruflichen Vorsorge bei Tod und Invalidität "während der Arbeitslosigkeit" sicherzustellen.
4.2
Dieser Intention des Gesetzgebers widerspräche eine Lösung, die einen Versicherungsschutz erst im Zeitpunkt der tatsächlichen Ausrichtung von Arbeitslosengeldern annähme. Es kommt nicht auf den Zeitpunkt der erstmaligen faktischen Taggeldausrichtung an, sondern darauf, ab wann das Taggeld AlV-rechtlich geschuldet war und hätte ausbezahlt werden müssen, wenn die Arbeitslosenkasse richtig vorgegangen wäre. Im vorliegenden Fall ist dieser Zeitpunkt ausgehend von der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung vom 8. August 2006 und unter Berücksichtigung der Wartezeit von 5 Tagen gemäss
Art. 18 Abs. 1 AVIG
festzusetzen. Wäre der faktische Taggeldbezug massgebend, wäre der Beginn des Versicherungsschutzes von Zufälligkeiten des Verwaltungshandelns
BGE 139 V 579 S. 584
abhängig, was nicht einleuchtet. Daher muss entscheidend sein, wann die entschädigungsberechtigten Tage beginnen (so auch SVR 2011 BVG Nr. 30 S. 116, 9C_793/2010 E. 4). Richtigerweise wird denn auch in den Erläuterungen zur Verordnung über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen ausgeführt, Artikel 1 Absatz 1 lege die Voraussetzungen fest, die nach dem AVIG und dem BVG von den arbeitslosen Personen erfüllt sein müssen, damit sie zum Versichertenkreis gehören. Versichert ist, wer die Anspruchsvoraussetzungen nach Artikel 8 AVIG erfüllt und den koordinierten Lohn nach BVG erreicht (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 38 vom 12. März 1997).
4.3
Im Zeitpunkt ihrer Erkrankung am 26. September 2006 hat die Beschwerdeführerin sämtliche Voraussetzungen von
Art. 8 AVIG
erfüllt (E. 3.1 hievor): Sie war bei ihrer Anmeldung im August 2006 arbeitslos und vermittlungsfähig, erfüllte sowohl die Kontrollvorschriften (
Art. 17 AVIG
) als auch die Beitragszeit und erlitt insbesondere bereits im Zeitpunkt ihrer Anmeldung einen anrechenbaren Arbeitsausfall:
4.3.1
Eine freiwillige Arbeitgeberzahlung, die den Höchstbetrag gemäss
Art. 11a Abs. 2 AVIG
in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 2 AVIG
, d.h. den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes der obligatorischen Unfallversicherung, nicht überschreitet, ist nicht anrechenbar und bewirkt somit keinen Leistungsaufschub (vgl.
BGE 139 V 384
E. 5.3.1 und 5.3.2 S. 388 f.; Urteil 8C_188/2011 vom 8. Juni 2011 E. 3.4).
4.3.2
Die Sonderprämie von sechs Monatsgehältern, die der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Mai 2006 mit Vereinbarung vom 23. Januar 2006 in Aussicht gestellt worden war, ist eine freiwillige Zahlung der Arbeitgeberin. Sie erreicht den Höchstbetrag von
Art. 11a Abs. 2 AVIG
i.V.m.
Art. 3 Abs. 2 AVIG
nicht und bewirkt somit - entgegen der offenbaren Auffassung der Arbeitslosenkasse - keinen Leistungsaufschub.


header:
Urteilskopf
94 I 351
49. Auszug aus dem Urteil vom 18. September 1968 i.S. Ortsgemeinde Krillberg gegen den Grossen Rat des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
Änderungen der Gemeindegebietseinteilung.
Legitimation der Gemeinde zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Entscheid, durch den sie von einer kantonalen Behörde mit andern Gemeinden vereinigt wird (Erw. 2).
Änderungen der Gemeindegebietseinteilung. Voraussetzungen nach § 45 thurg. KV. Verfassungsmässigkeit und Auslegung von § 2 Abs. 2 des Gemeindeorganisationsgesetzes, wonach der Grosse Rat Änderungen der Gebietseinteilung auch dann beschliessen kann, wenn nicht alle beteiligten Gemeinden zustimmen. Anwendung auf die Vereinigung von vier Gemeinden gegen den Widerstand von zwei derselben (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 94 I 351 S. 352
A.-
Das thurg. Gesetz vom 4. April 1944 über die Organisation der Gemeinden und das Bürgerrecht (GOG) be stimmt in
§ 1. Die Orts-, Munizipal- und Schulgemeinden bilden die Grundlage der örtlichen und staatlichen Verwaltung des Kantons Thurgau.
Die Ortsgemeinden bilden die Grundlage für die politische Gemeindeeinteilung des Kantons.
Die Munizipalgemeinden umfassen das Gebiet je einer oder mehrerer Ortsgemeinden.
§ 2. Änderungen der Gebietseinteilung können vom Grossen Rate beschlossen werden, wenn alle beteiligten Orts- und Munizipalgemeinden zugestimmt haben.
Wo sich aus triftigen Gründen Änderungen der Gebietseinteilung aufdrängen, kann der Grosse Rat solche auf Antrag des Regierungsrates
BGE 94 I 351 S. 353
auch dann beschliessen, wenn nicht alle beteiligten Gemeinden zustimmen.
Der Grosse Rat regelt auf Antrag des Regierungsrates die rechtlichen Wirkungen der Änderungen.
B.-
Die Munizipalgemeinde Wängi umfasst die vier Ortsgemeinden Wängi, Anetswil, Tuttwil und Krillberg. Nach der Volkszählung von 1960 hatte die Ortsgemeinde Wängi 1681 Einwohner, während die drei übrigen Ortsgemeinden zusammen 907 Einwohner zählten.
Am 8. April 1964 ersuchten die Vorstände der politischen Vereinigungen und Parteien der Munizipalgemeinde Wängi den Gemeinderat, an der nächsten Munizipalgemeindeversammlung eine Kommission bestellen zu lassen mit dem Auftrag, alle mit der Bildung einer Einheitsgemeinde zusammenhängenden Fragen abzuklären. Die Munizipalgemeindeversammlung beschloss am 15. April 1964 in geheimer Abstimmung die Bildung einer solchen Kommission. Diese veröffentlichte über ihre Erhebungen im Frühjahr 1965 einen Bericht, der die finanziellen, administrativen und sonstigen Vorteile eines Zusammenschlusses aller Ortsgemeinden und der Munizipalgemeinde zu einer Einheitsgemeinde erörterte und mit dem Entwurf eines Vereinigungsvertrages sowie mit 8 Anträgen über das weitere Vorgehen schloss. Danach sollte zunächst in allen vier Ortsgemeinden und hernach in der Munizipalgemeinde über die Annahme oder Ablehnung des Vereinigungsvertrages geheim abgestimmt werden; bei Annahme des Vertrages durch alle Gemeinden sei die Genehmigung des Grossen Rates einzuholen, bei teilweiser Ablehnung dagegen dem Regierungsrat ein "Situationsbericht" unter Beilage sämtlicher Akten zu erstatten. Eine ausserordentliche Versammlung der Munizipalgemeinde stimmte am 2. Oktober 1965 den 8 Anträgen der Kommission zu.
Am 27. November 1965 wurde in den vier Ortsgemeinden über den Zusammenschluss abgestimmt. Dabei ergaben sich in Wängi und Tuttwil annehmende, in Anetswil und Krillberg ablehnende Mehrheiten. In Krillberg, wo von 43 Stimmberechtigten 39 anwesend waren, stimmten 15 für und 23 gegen den Zusammenschluss. Bei der am 19. Februar 1966 durchgeführten Abstimmung in der Versammlung der Munizipalgemeinde Wängi sprachen sich 216 Stimmberechtigte für und 111 gegen den Zusammenschluss aus.
BGE 94 I 351 S. 354
Am 30. März 1967 erstattete der Regierungsrat dem Grossen Rate einen umfangreichen Bericht über die Vor- und Nachteile des Zusammenschlusses und kam dabei zum Ergebnis, dass sich der Zusammenschluss aufdränge aus einer ganzen Reihe von Gründen, die als "triftig" zu bezeichnen seien und schwerer wögen als die dagegen angerufenen Vorzüge der kleinen und kleinsten Gemeinden als selbständige Zellen des Staates.
Nachdem der Grosse Rat des Kantons Thurgau in drei Sitzungen darüber beraten hatte, beschloss er am 2. November 1967:
"Die Ortsgemeinden Anetswil, Krillberg, Tuttwil und Wängi sowie die Munizipalgemeinde Wängi werden auf den 1. Januar 1969 zu einer Einheitsgemeinde Wängi vereinigt."
C.-
Gegen diesen Beschluss führt die Ortsgemeinde Krillberg staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben. Sie wirft dem Regierungsrat Verletzung des § 45 KV sowie willkürliche Auslegung des § 2 GOG vor....
D.-
Der Grosse Rat des Kantons Thurgau beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales)
2.
Der angefochtene Beschluss trifft die Ortsgemeinde Krillberg rechtlich nicht wie eine Privatperson, sondern in ihrer Eigenschaft als Trägerin öffentlicher Gewalt, als Inhaberin der Gebietshoheit. Als solche ist eine Gemeinde zur staatsrechtlichen Beschwerde nur in beschränktem Umfange legitimiert. Sie ist es vor allem, wenn sie sich gegen Eingriffe des Staates in ihre Autonomie, d.h. in den Bereich ihres freien Ermessens in Rechtsetzung und Verwaltung wehrt (
BGE 93 I 157
ff. und 431 ff. mit Verweisungen auf frühere Urteile). Ferner steht ihr das Beschwerderecht zu, wenn sie ihren Gebietsbestand verteidigt, und ganz besonders, wenn sie sich um ihre Existenz wehrt (
BGE 89 I 206
/7,
BGE 93 I 445
/6). Die Gemeinde ist daher legitimiert zur Anfechtung von Entscheidungen, durch welche sie in mehrere neue Gemeinden aufgeteilt oder, wie im vorliegenden Falle, mit andern Gemeinden zu einer neuen Gemeinde vereinigt wird (nicht veröffentl. Urteile vom 5. März 1943 i.S. Kathol. Kirchgemeinde Busskirch Erw. 1 und vom 14. Juli 1949 i.S. Munizipalgemeinde Sirnach Erw. 2).
BGE 94 I 351 S. 355
3.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verstösst der angefochtene Beschluss gegen § 45 KV, welcher bestimmt:
Im allgemeinen bilden die gegenwärtig bestehenden Ortsgemeinden die Grundlage für die Gemeindegebietseinteilung.
Wo die Munizipalgemeinde und die Ortsgemeinde über das nämliche Gebiet sich erstrecken, da soll die Vereinigung ihrer bisher getrennten Verwaltungen stattfinden.
Die Gesetzgebung wird weitere, durch die beteiligten Einwohnerschaften angeregte Vereinfachungen unterstützen.
Abs. 1 erwähnt zwar die Ortsgemeinden, enthält aber keine Bestandesgarantie für sie. Die Ortsgemeinden dienen danach nur "im allgemeinen" als Grundlage der Gebietseinteilung des Kantons. Damit sind Veränderungen dieser Einteilung nicht nur nicht ausgeschlossen, sondern ausdrücklich vorbehalten. Abs. 2 schreibt für einen bestimmten hier nicht vorliegenden Fall eine Änderung vor, während Abs. 3 andere Änderungen ermöglicht und überdies durch seine Formulierung ("Die Gesetzgebung wird... Vereinfachungen unterstützen") klar zum Ausdruck bringt, dass Vereinfachungen der Gebietseinteilung erwünscht und daher durch den Gesetzgeber zu begünstigen sind.
Die Beschwerdeführerin will das nicht gelten lassen. Nach ihrer Meinung bezieht sich der in Abs. 1 enthaltene Vorbehalt von Änderungen im Bestand der Ortsgemeinden ausschliesslich auf den in Abs. 2 erwähnten Fall und sind mit den nach Abs. 3 zulässigen "Vereinfachungen" jedenfalls keine zwangsweisen Vereinigungen von Ortsgemeinden gemeint.
Diese beiden Thesen tun indessen dem Text des § 45 KV Zwang an. Ertrüge die "im allgemeinen" geltende Regel des Abs. 1 nur die in Abs. 2 vorgesehene Ausnahme, so wären die Worte "im allgemeinen" überflüssig. Denn diese Ausnahme hätte, als Verfassungsgrundsatz, auch Bestand, ohne dass sie in Abs. 1 durch die Worte "im allgemeinen" erst hätte vorbehalten werden müssen. Es drängt sich daher die Annahme auf, dass der Vorbehalt in Abs. 1 sich auf alle in den beiden folgenden Absätzen erwähnten Ausnahmen bezieht, und zwar insbesondere auf diejenigen des Abs. 3, weil sie durch einfaches Gesetz ermöglicht werden können. Wieso sich Abs. 3 nur auf solche Vereinfachungen, die nicht Vereinigungen sind, beziehen sollte, ist angesichts des sehr allgemein gefassten und nicht schwer verständlichen Wortlautes der Bestimmung nicht einzusehen. Die dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegende
BGE 94 I 351 S. 356
gegenteilige Auslegung lässt sich jedenfalls zwangslos mit dem Text vereinbaren, so dass für das Bundesgericht, das der Auslegung namentlich der organisatorischen Bestimmungen kantonaler Verfassungen durch das kantonale Parlament besonderes Gewicht beilegt (
BGE 90 I 239
/40 mit Hinweisen auf zahlreiche frühere Urteile), kein Anlass besteht, von ihr abzuweichen.
4.
Nach § 45 Abs. 3 KV sind Ausnahmen von dem in Abs. 1 aufgestellten Grundsatz zulässig, wenn sie aufgesetzlicher Grundlage beruhen, auf Anregung der beteiligten Einwohner erfolgen und der Vereinfachung dienen.
a) Die beiden letzten Erfordernisse sind unbestrittenermassen erfüllt. Die angefochtene Vereinigung wurde angeregt durch Stimmberechtigte aus allen beteiligten Ortsgemeinden und sie vereinfacht die Gemeindeverwaltung, da an die Stelle von 5 verschiedenen Gemeindeverwaltungen eine einzige tritt, die sämtliche Geschäfte der bisherigen Munizipalgemeinde Wängi und der von ihr umfassten vier Ortsgemeinden übernimmt.
b) Der Grosse Rat erblickt die gesetzliche Grundlage der angefochtenen Vereinigung in § 2 Abs. 2 GOG, der es ihm erlaubt, auf Antrag des Regierungsrates Änderungen der Gebietseinteilung dort, wo sie sich "aus triftigen Gründen aufdrängen", auch dann zu beschliessen, wenn "nicht alle beteiligten Gemeinden zustimmen". Das Bundesgericht kann die Auslegung und Anwendung dieser kantonalen Gesetzesbestimmung nicht frei, sondern nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüfen, d.h. nur daraufhin, ob sie mit dem klaren Wortlaut und Sinn der Bestimmung unvereinbar, mit keinen sachlichen Gründen zu vertreten sei (zit. Urteil vom 14. Juli 1949 i.S. Sirnach Erw. 4). Das ist hier nicht der Fall.
aa) § 2 Abs. 2 GOG gestattet eine Änderung der Gebietseinteilung, wo triftige Gründe sie aufdrängen. Dieses Erfordernis ist dann erfüllt, wenn die Abwägung der Gründe und Gegengründe ein klaresÜbergewicht der für die Änderung sprechenden Argumente ergibt (Urteil i.S. Sirnach Erw. 6). Der Regierungsrat und ihm folgend der Grosse Rat haben angenommen, dass das im vorliegenden Falle zutreffe. Die Beschwerdeführerin hat diese Feststellung nicht bestritten, geschweige denn darzutun versucht, dass sie mit keinen sachlichen Gründen zu vertreten, geradezu unhaltbar und willkürlich sei.
BGE 94 I 351 S. 357
bb) Indem § 2 Abs. 2 GOG eine Änderung der Gebietseinteilung auch dann zulässt, wenn "nicht alle beteiligten Gemeinden zustimmen", schliesst er es aus, dass der Grosse Rat eine Änderung gegen den Willen aller beteiligten Ortsgemeinden anordnen könnte. Dagegen erheischt er keine Mehrheit und erst recht keine qualifizierte Mehrheit der beteiligten Ortsgemeinden für einen solchen Beschluss.
Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass diese dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegende Auslegung von § 2 Abs. 2 GOG willkürlich sei. Dagegen macht sie geltend, dass § 2 Abs. 2 GOG, so ausgelegt, gegen § 45 KV verstosse, weil diese Verfassungsbestimmung die Zustimmung aller betroffenen Ortsgemeinden erfordere. Eventuell, so erklärt die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Botschaft des Regierungsrates zur Volksabstimmung über das GOG (S. 6), hätte der angefochtene Beschluss höchstens gegen den Widerstand einer einzigen Gemeinde gefasst werden dürfen, nicht aber, wie es hier geschah, gegen den Widerstand von zwei Ortsgemeinden. Und wenn die Beschwerdeführerin im Ingress der Beschwerde (irrtümlich) auf
Art. 85 lit. a OG
hinweist und sich in der Beschwerdebegründung auf ihr "Selbstbestimmungsrecht" beruft, so kann auch das nichts anderes heissen, als dass der angefochtene Beschluss entgegen ihrem durch Volksentscheid kundgegebenen Willen nicht hätte gefasst werden dürfen.
Das Bundesgericht hatte sich bereits im Urteil vom 14. Juli 1949 i.S. Sirnach mit dem Einwand zu befassen, dass Gebietsveränderungen nur mit Zustimmung der Mehrheit der beteiligten Gemeinden zulässig seien. Es hat dabei anerkannt, dass nach den Materialien zum GOG einzelne Ratsmitglieder sich in diesem Sinne äusserten. Es hat aber auf den klaren Wortlaut von § 2 Abs. 2 GOG abgestellt und erklärt, dass er Gebietsveränderungen auch gegen den Widerstand der Mehrheit der beteiligten Gemeinden zulasse (Erw. 4 b) und der § 45 KV dem nicht entgegenstehe (Erw. 5 b unter Hinweis auf
BGE 38 I 141
). Hieran ist festzuhalten. § 45 Abs. 3 KV bestimmt lediglich das Ziel von Gebietsveränderungen, nämlich "Vereinfachungen", lässt aber dem Gesetzgeber freie Hand bezüglich der Mittel und des Verfahrens. Ist aber eine Änderung der Gebietseinteilung sogar gegen den Widerstand der Mehrheit der beteiligten Gemeinden zulässig, dann kann erst recht der Widerstand von mehr als einer Gemeinde oder gar der Widerstand
BGE 94 I 351 S. 358
einer einzigen Gemeinde kein Hindernis bilden. Die hier streitige Änderung, der von vier beteiligten Ortsgemeinden zwei zustimmen und zwei sich widersetzen, ist daher zulässig. Von der in
BGE 38 I 141
und im Urteil i.S. Sirnach vertretenen Auffassung abzugehen, besteht im vorliegenden Fall umso weniger Anlass, als sonst die nur aus 8 Stimmberechtigten bestehende Mehrheit in der kleinsten Ortsgemeinde eine Änderung verunmöglichen könnte, die selbst die Beschwerdeführerin im sachlichen Ergebnis nicht kritisiert....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
108 Ib 377
67. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 21 avril 1982 dans la cause Posewitz contre Vaud, Conseil d'Etat (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Baubewilligung und Rodungsbewilligung. Grundsatz von Treu und Glauben.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Verfügung i.S. von
Art. 5 VwVG
; End- oder Zwischenentscheid (E. 1a und b). Unzulässigkeit der Erteilung einer Baubewilligung in einem Verfahren, in dem die Verweigerung einer Rodungsbewilligung angefochten wird (E. 1d).
2. Begriff des Waldes. Qualifizierung der in Frage stehenden Parzelle als Wald (E. 2).
3. Baubewilligung, die stillschweigend an die Bedingung der nachfolgenden Erteilung einer Rodungsbewilligung geknüpft ist. Die Verweigerung der letztgenannten bedeutet keinen Widerruf der Baubewilligung. Wirkungen hinsichtlich der vom Inhaber der Baubewilligung erhobenen Rügen (E. 3a).
4. Voraussetzungen des Vertrauensschutzes im allgemeinen (E. 3b). Bejahung des Vertrauensschutzes im konkreten Fall in Anbetracht der gesamten Umstände (von der Gemeinde vor dem Grundstückkauf abgegebene Zusicherungen; mindestens zweimalige Bestätigung der Zuordnung der Parzelle zur Bauzone durch den Regierungsrat, der auch obere kantonale Aufsichtsbehörde über die Fortspolizei ist; Erteilung einer Rodungsbewilligung an den Eigentümer einer gleichartigen, angrenzenden Parzelle; Verhalten der Forstpolizeibehörden) (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 379
BGE 108 Ib 377 S. 379
Le 21 juin 1979, Reka Posewitz a acheté la parcelle no 900 du registre foncier de la commune de Saint-Cergue, sise au lieu dit "Crévaz-Tzévaux". Avant cet achat, soit le 21 mars 1979, la Municipalité de Saint-Cergue lui avait délivré, par l'intermédiaire d'un notaire, une attestation selon laquelle l'immeuble en question était immédiatement constructible, sous la seule réserve de l'évacuation des eaux usées par raccordement au collecteur intercommunal en construction.
Classée en zone de villas et chalets dans le plan de zones communal approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 28 août 1967, la parcelle no 900 a conservé cette affectation lors d'une révision dudit plan intervenue au début de 1973 et approuvée par le Conseil d'Etat le 15 mars 1974. Elle jouxte, en outre, la parcelle no 1012, propriété de tiers, sur laquelle s'élèvent une villa et un garage, pour la construction desquels une autorisation de défrichement a été accordée le 4 septembre 1973.
Dès le transfert de propriété, le garde forestier local a procédé, à la demande de dame Posewitz, à l'enlèvement de la végétation qui se trouvait sur la parcelle no 900, soit à l'abattage d'un arbre et à l'élimination de buissons. La propriétaire a raccordé alors son immeuble au réseau d'égouts.
Reka Posewitz a également déposé auprès de la commune de Saint-Cergue une demande en vue d'obtenir le permis de construire sur sa parcelle "une villa solaire passive", dont le projet a été mis à l'enquête publique du 27 novembre au 7 décembre 1979. Aucune opposition n'ayant été soulevée, la Municipalité de Saint-Cergue a délivré le permis de construire le 15 avril 1980.
Le 9 juin 1980, le Service des forêts et de la faune du canton de Vaud a fait opposition au projet de construction d'une villa sur la parcelle no 1018, voisine des parcelles Nos 900 et 1012, pour le motif
BGE 108 Ib 377 S. 380
que cet immeuble était situé en forêt. Le 7 juillet 1980, l'inspecteur des forêts du 12e arrondissement a fait savoir à la Municipalité que l'ensemble des parcelles disponibles dans le lotissement de "Crévaz-Tzévaux" devait être traité de la même manière que la parcelle no 1018; il précisait que le permis de construire déjà délivré n'avait aucune valeur. La Municipalité a transmis cette décision à dame Posewitz le 9 juillet 1980.
Cette dernière a fait alors recours au Conseil d'Etat du canton de Vaud en concluant à l'annulation de la décision du Service des forêts du 7 juillet 1980, recours qui a été rejeté le 28 novembre 1980.
Selon l'autorité cantonale, la parcelle litigieuse devait être considérée comme faisant partie de la forêt au sens du droit fédéral et de ses dispositions cantonales d'exécution, indépendamment de son inclusion dans la zone à bâtir du plan communal. En outre, l'intérêt public au maintien de la forêt primait les intérêts strictement financiers de la recourante et celle-ci ne pouvait se prévaloir de sa bonne foi en l'absence d'assurances données par une autorité compétente.
Par la voie d'un recours de droit administratif et, subsidiairement, d'un recours de droit public, Reka Posewitz a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat vaudois du 28 novembre 1980 et de constater qu'elle était autorisée à construire la villa projetée. Elle a allégué une constatation inexacte des faits et une violation du droit fédéral, en particulier des
art. 4 et 22ter Cst.
, ainsi que des principes de la bonne foi et de la proportionnalité.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, dans la mesure où il était recevable, et a annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes des art. 97 et 98 lettre g OJ, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'
art. 5 PA
, prises par des autorités statuant en dernière instance cantonale, dans la mesure où aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ n'est réalisée. Par décisions au sens de l'
art. 5 PA
, il faut entendre les mesures prises dans des cas particuliers en application du droit fédéral ou bien celles qui, comme la jurisprudence l'a précisé, auraient dû se fonder sur le droit fédéral. Ce dernier comprend toutes les normes générales et abstraites édictées par une autorité fédérale ou, en vertu d'une délégation du pouvoir législatif, par
BGE 108 Ib 377 S. 381
une organisation extérieure à l'administration fédérale. Les dispositions d'exécution du droit fédéral adoptées par les cantons entrent dans cette catégorie dans la mesure où elles n'ont pas une portée propre, c'est-à-dire quand le droit cantonal ne contient rien qui n'ait déjà été édicté par le législateur fédéral (
ATF 105 Ib 107
consid. 1a,
ATF 103 Ib 213
ss,
ATF 100 Ib 120
, 97 I 296 consid. 1,
ATF 96 I 761
consid. 1; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2e éd., p. 144; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 480).
La décision attaquée a été rendue en dernière instance cantonale. Elle se fonde, d'une part, sur la loi fédérale concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts du 11 octobre 1902 (LFor) et son ordonnance d'exécution du 1er octobre 1965 (OFor) et, d'autre part, sur l'art. 12 de la loi forestière vaudoise du 5 juin 1979 et l'art. 6 de son règlement d'application du 16 mai 1980. Il faut constater à cet égard que, bien qu'elle se réfère à ces dernières dispositions, et en particulier à l'art. 12 de la loi forestière vaudoise - qui constitue du droit cantonal réservé, ayant une portée propre (
ATF 107 Ia 338
E. 1) -, la décision entreprise a été rendue, fondamentalement, en application du droit fédéral; elle ne se réfère au droit cantonal que dans la mesure où il concorde avec lui. Elle constitue ainsi, dans son ensemble, une décision au sens de l'
art. 5 PA
dont le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, doit examiner la conformité avec le droit fédéral.
b) Le recours de droit administratif est recevable tant contre une décision finale que contre une décision incidente, conjointement ou séparément, à condition - dans ce dernier cas - que la décision incidente entraîne un dommage irréparable et que la décision finale qu'elle précède soit elle-même sujette à recours (
art. 101 lettre a OJ
;
ATF 99 Ib 416
,
ATF 97 I 478
s.). Est une décision incidente, selon les
art. 45 PA
et 101 lettre a OJ, une mesure prise en cours de procédure, qui ne met donc pas un terme à celle-ci et ne constitue qu'un pas en direction de la décision finale (
ATF 105 Ib 433
). En l'espèce, on peut constater que l'interdiction d'entreprendre ou de continuer les travaux de construction signifiée à la recourante par l'autorité administrative inférieure avait apparemment un caractère provisionnel qui ne pouvait préjuger, de manière absolue, du sort qui serait fait à une demande d'autorisation de défricher. En présence d'une telle décision, il eût été loisible à la recourante de requérir une autorisation de défricher
BGE 108 Ib 377 S. 382
en bonne et due forme et de se plier à l'interdiction jusqu'à droit connu sur cette requête. Au lieu de cela, elle a recouru au Conseil d'Etat, autorité supérieure cantonale de recours et de surveillance en matière de police des forêts, qui l'a déboutée, non en la renvoyant à requérir une autorisation de défricher, mais en constatant sans équivoque qu'une telle autorisation ne pouvait être délivrée. On doit dès lors considérer la décision attaquée non comme une décision incidente, mais comme une décision finale qui peut, sans autre considération sur son caractère procédural, faire l'objet d'un recours de droit administratif.
c) Propriétaire de la parcelle litigieuse, la recourante est incontestablement atteinte par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit annulée ou modifiée (
art. 103 lettre a OJ
).
d) En plus de l'annulation de la décision attaquée, la recourante demande au Tribunal fédéral de reconnaître son droit de construire sur sa parcelle. En l'espèce, une telle conclusion est irrecevable si elle tend à l'octroi du permis définitif de construire; elle n'est recevable que dans la mesure où elle tend à la constatation que plus aucune objection de nature forestière ne s'oppose à son projet.
e) Aux termes de l'
art. 104 lettre a OJ
, le droit fédéral dont la violation peut être invoquée par la voie d'un recours de droit administratif englobe les droits constitutionnels des citoyens. En présence d'une violation de ceux-ci, le recours de droit administratif assume le rôle du recours de droit public (
ATF 105 Ia 107
/108,
ATF 105 Ib 403
consid. 4, 223 consid. a,
ATF 104 Ib 121
consid. 1 et les arrêts cités). C'est donc en vain que la recourante a intitulé son recours, à titre subsidiaire, "recours de droit public" puisque, son recours de droit administratif étant recevable, elle est légitimée à invoquer par cette voie la violation des droits constitutionnels dont elle se prévaut.
2.
Le caractère forestier de la parcelle litigieuse ne peut être mis en doute. La question de savoir si un bien-fonds est une forêt doit en effet être résolue exclusivement sur la base des critères énumérés à l'
art. 1er OFor
. Pour y répondre, il faut prendre en considération, fondamentalement, soit la végétation qui recouvre la parcelle en cause, soit son environnement forestier. L'état antérieur de la végétation ou sa qualité du point de vue de l'économie forestière ne sont pas déterminants. C'est ainsi que des surfaces momentanément dénudées, de même que les
BGE 108 Ib 377 S. 383
surfaces improductives à l'intérieur d'un bien-fonds forestier, doivent être assimilées à la forêt (art. 1er al. 1, 2e phrase, OFor). Il en va de même des surfaces non boisées à l'intérieur d'une forêt (
art. 1er al. 2 OFor
). L'affectation de telles surfaces à des fins autres que l'exploitation forestière constitue un défrichement qui doit faire l'objet d'une autorisation de la part des organes forestiers compétents (
art. 25 ss OFor
). L'enlèvement du couvert forestier d'un terrain, sans qu'une autorisation de défricher ait été délivrée par l'autorité compétente, ne modifie pas son caractère forestier. D'autre part, la désignation ou la description d'un secteur territorial déterminé sur des plans, dans le cadastre, dans le registre foncier ou dans des documents analogues n'est pas décisive. Il en va de même de l'équipement d'une parcelle en vue d'une construction ou de son intégration dans une zone à bâtir (
ATF 106 Ib 144
consid. 4,
ATF 104 Ib 235
consid. 2,
ATF 101 Ib 315
,
ATF 98 Ib 365
ss consid. 1).
Les travaux de débroussaillage, de coupe et de terrassement partiel effectués par la recourante n'ont pas permis à la délégation du Tribunal fédéral de constater, lors de l'inspection des lieux, quelle était la couverture forestière de sa parcelle au moment où elle en est devenue propriétaire. Les documents photographiques déposés par la suite et les déclarations concordantes des parties établissent toutefois que sa végétation ne comportait qu'un arbre de haute futaie et des buissons, alors même qu'elle est pratiquement entourée de tous côtés par de la forêt dense. Cette situation particulière serait la conséquence d'une coupe réalisée vers 1965, selon les affirmations de l'ancien garde forestier local. Les recherches effectuées tant par la recourante que par la Municipalité de Saint-Cergue et les autorités forestières cantonales n'ont pas permis de déterminer si une autorisation de défrichement avait été accordée à cette époque. En l'absence d'une telle précision, il convient de constater que le terrain litigieux peut être tout au plus assimilé à une clairière ou à une surface non boisée à l'intérieur d'une forêt, pour reprendre les termes de l'
art. 1er OFor
. Qu'elle fasse partie du territoire à bâtir communal, qu'elle soit équipée pour la construction et que l'édification d'une villa sur une parcelle contiguë ait été autorisée ne sauraient donc, contrairement à l'avis de la recourante, la soustraire au régime restrictif institué par les
art. 31 ss LFor
et 24 ss OFor. C'est le lieu de relever que la discussion que voudrait ouvrir la recourante sur l'inconstitutionnalité du droit cantonal, au regard de l'art. 2 disp. trans. Cst., dans la mesure où l'art. 12 de la loi forestière vaudoise
BGE 108 Ib 377 S. 384
irait plus loin que ces restrictions instituées par le législateur fédéral, est vaine. En effet, comme il a déjà été dit, c'est principalement sur le droit fédéral que s'est fondée l'autorité intimée pour rendre sa décision d'interdiction de poursuivre les travaux.
3.
La recourante se prévaut essentiellement d'une violation du principe de la bonne foi dont la protection devrait lui être accordée, en raison des assurances qui lui ont été données par les autorités administratives et de leur comportement envers elle.
a) C'est à tort qu'elle se réfère à la jurisprudence relative à la révocation des actes administratifs qui fait une large part à la sécurité du droit, ce postulat devant en général l'emporter sur l'application correcte du droit objectif lorsqu'une décision administrative a fondé un droit subjectif ou lorsqu'elle a été prise au terme d'une procédure qui a permis d'examiner sous tous les aspects les intérêts qui s'opposent et de les mettre en balance, ou lorsque le particulier a déjà fait usage d'une autorisation de police qui lui a été délivrée (
ATF 107 Ib 36
ss,
ATF 103 Ib 206
/7 consid. 3 et arrêts cités). La révocation d'un acte administratif est en effet un acte administratif qui en abroge ou en modifie un autre et qui émane soit de l'auteur de l'acte à révoquer, soit du supérieur hiérarchique ou d'un organe de surveillance en dehors d'une instance de recours. En l'espèce, l'intervention des autorités forestières s'apparente davantage à un acte administratif qui, sans le révoquer formellement, supprime les effets d'un autre acte (GRISEL, op.cit., p. 208 ss).
Le permis de bâtir délivré à la recourante ne la dispensait pas de requérir une autorisation de défricher; il ne préjugeait pas davantage, en soi, de l'accueil que feraient à une telle demande les autorités forestières compétentes. Il revêtait, éminemment, le caractère d'un acte administratif conditionnel, c'est-à-dire muni d'une condition suspensive implicite. La décision attaquée, rendue plusieurs mois après l'octroi du permis de bâtir, équivaut à un refus de cette condition indispensable à la perfection du permis. On peut certes regretter le manque de coordination des services administratifs cantonaux, qui a conduit à l'octroi d'une autorisation par un organe administratif déterminé et, ultérieurement, au refus par un autre organe d'une seconde autorisation qui équivaut à vider la première de sa substance. Il n'en demeure pas moins que l'on se trouve en présence d'un acte administratif parallèle d'une nature procédurale bien distincte et non d'un acte administratif révoquant une autorisation de police délivrée antérieurement.
BGE 108 Ib 377 S. 385
C'est ainsi non sous l'angle de la sécurité du droit, qui fait, sous certaines conditions, obstacle à la révocation d'un acte administratif, mais sous l'angle exclusif de la bonne foi, qu'il y a lieu d'examiner si la délivrance du permis de bâtir était une circonstance, parmi celles bien particulières de l'espèce, propre à faire naître une prétention de la recourante à l'octroi d'une autorisation de défricher.
b) Le principe de la bonne foi, énoncé par le législateur de droit privé à l'
art. 2 al. 1 CC
, s'applique également en droit public et, spécialement, en droit administratif. Découlant directement de l'
art. 4 Cst.
et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, ce principe donne au citoyen le droit d'être protégé dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités. Il le protège donc, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. La jurisprudence soumet cependant à certaines conditions le recours à cette protection. Il faut notamment que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence et que l'administré ait eu de sérieuses raisons de croire à la validité de l'acte suivant lequel il a réglé sa conduite. Ce n'est que lorsque l'incompétence de l'autorité est manifeste, c'est-à-dire lorsqu'elle est clairement reconnaissable, que la protection de la bonne foi peut être exclue. Il faut en outre que l'administré se soit fondé sur les assurances et le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice (
ATF 104 Ib 237
consid. 4,
ATF 103 Ia 114
, 508,
ATF 99 Ib 101
consid. 4,
ATF 98 Ia 462
consid. 2; GRISEL, op.cit., p. 187). Pour analyser si cette dernière condition est réalisée, il y a naturellement lieu de prendre en considération les investissements réalisés par la recourante. L'argument de l'autorité intimée et du Département fédéral de l'intérieur, tiré de la jurisprudence selon laquelle l'intérêt financier de celui qui requiert une autorisation de défricher doit céder le pas à l'intérêt public au maintien de la forêt, est correct, mais il n'est pas à sa place dans le cadre d'un examen des conditions posées à un administré pour qu'il puisse se référer au principe de la bonne foi.
La question de savoir si, dans un cas déterminé, le principe de la bonne foi a été violé est une question de droit que, en vertu de l'
art. 104 lettre a OJ
en relation avec l'
art. 114 al. 1 OJ
, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, examine librement
BGE 108 Ib 377 S. 386
(cf.
ATF 97 I 583
consid. 3). Au reste, il jouit en principe d'un pouvoir d'examen également illimité lorsqu'il examine cette question dans le cadre d'un recours de droit public (
ATF 103 Ia 508
).
c) On ne saurait nier qu'en l'espèce la recourante se soit entourée de précautions sérieuses avant de conclure l'acte de vente du 21 juin 1979, par lequel elle a acquis la parcelle litigieuse en qualité de terrain à bâtir et à un prix correspondant à cette affectation. Elle a reçu des assurances écrites précises de l'autorité municipale, selon lesquelles le terrain était immédiatement constructible, sous la seule réserve du raccordement au collecteur public des eaux usées. Sitôt l'acte de vente conclu, elle a fait procéder au débroussaillage de la parcelle et à l'abattage du seul arbre qui s'y trouvait. Elle s'est adressée pour cela au garde forestier de triage, qui a personnellement exécuté ce travail. C'est à la suite de ce nettoyage, clairement requis dans la perspective de la construction projetée, qu'elle a effectué les travaux de canalisation nécessaires au raccordement de la parcelle, dont le coût s'est élevé à environ 8'000 fr. Sur ce point précis, l'autorité intimée soutient que les gardes forestiers seraient des fonctionnaires communaux dont les actes ne sauraient engager sans autre les services cantonaux compétents pour délivrer une autorisation de défricher. Il sied de souligner à cet égard que, lors de l'inspection des lieux, les représentants de la commune et du canton n'ont pas été en mesure de faire une lumière absolue sur le statut de ces fonctionnaires, ce qui se comprend à la teneur des art. 22 ss de la loi forestière vaudoise qui, les qualifiant de gardes forestiers de triage communaux, les range cependant parmi les organes du service forestier cantonal (art. 22). On ne saurait de toute façon exiger des citoyens qu'ils soient fixés par eux-mêmes sur le rôle précis assigné aux différents agents de l'administration (cf. RDAF 1971, p. 343). En l'occurrence, il serait excessivement rigoureux d'exiger de la recourante qu'elle eût dû reconnaître que le garde forestier de triage n'agissait pas dans le cadre de ses attributions ou qu'avant d'effectuer le travail qui lui était demandé il n'avait pas obtenu l'agrément de ses supérieurs, eux-mêmes compétents pour délivrer une autorisation de défrichement.
A cela s'ajoute la volonté du Conseil d'Etat, affirmée à deux reprises consécutives au moins, d'accepter que la parcelle de la recourante soit vouée à la construction. Certes, en conformité du principe de la force dérogatoire du droit fédéral consacré à l'art. 2 disp. trans. Cst., l'insertion d'une parcelle forestière en zone de constructions
BGE 108 Ib 377 S. 387
n'en fait pas un terrain à bâtir, les constructions étant en principe interdites en forêt selon l'
art. 28 OFor
(
ATF 101 Ib 313
). Il n'en demeure pas moins que, selon les circonstances, un tel classement peut être de nature à convaincre un propriétaire de son droit de bâtir, de telle sorte qu'il doive être mis au bénéfice de sa bonne foi.
Il faut constater en l'espèce que le Conseil d'Etat du canton de Vaud a approuvé, par décision du 28 août 1967, le plan de zones de la commune de Saint-Cergue qui intègre dans le territoire à bâtir certains secteurs de forêt. Il est vrai que ce plan a été approuvé avant l'entrée en vigueur, le 1er septembre 1971, de la modification de l'OFor du 25 août 1971, qui a sensiblement renforcé la protection de l'aire forestière. Le Conseil d'Etat a toutefois tenu compte de cette nouvelle réglementation plus restrictive lorsqu'il a approuvé la modification du plan de zones communal le 15 mars 1974. La comparaison des plans figurant au dossier ne laisse aucun doute quant à l'attention que l'autorité cantonale supérieure a vouée à ce problème. Or, dans cette nouvelle teneur, le plan en question maintient la parcelle de la recourante dans la zone de villas et chalets, élément sur lequel sont d'ailleurs fondées les assurances données par la commune à dame Posewitz avant que celle-ci ne fasse l'acquisition de son immeuble. On peut s'étonner à cet égard que l'autorité cantonale n'ait pas jugé bon d'assortir sa décision d'approbation d'une réserve expresse en faveur du droit forestier. Il sied de relever ici que le Conseil d'Etat n'est pas seulement l'autorité de surveillance en matière d'aménagement du territoire, mais qu'il est aussi l'autorité supérieure de surveillance et de recours en matière de police des forêts selon la loi forestière vaudoise du 5 juin 1979, dont il a élaboré le 16 mai 1980 le règlement d'application. C'est de plus lui qui eût été compétent en dernière instance pour délivrer l'autorisation de défricher la parcelle litigieuse dont la surface est inférieure à 30 ares (
art. 25bis al. 1 lettre a OFor
).
Il faut reconnaître aussi que la recourante pouvait, en toute confiance, considérer que le défrichement de la parcelle vendue ne poserait aucun problème, compte tenu de l'attitude conséquente dont avait toujours fait preuve jusque-là l'autorité cantonale lorsqu'elle était saisie de demandes d'autorisation de défricher des parcelles dont elle avait admis le classement en zone à bâtir. Il n'est pas nécessaire, à ce point de vue, d'insister sur l'autorisation de défrichement délivrée pour une parcelle immédiatement voisine de
BGE 108 Ib 377 S. 388
celle de la recourante, sur laquelle a été construite une villa. Il suffit de se référer aux exemples significatifs qui ont été présentés à la délégation du Tribunal fédéral lors de l'inspection des lieux. Le quartier de "Guinfard" est un pâturage boisé dans lequel des défrichements ont été régulièrement autorisés ces derniers temps pour l'édification de résidences secondaires. Quant au quartier des "Peleisses", il s'agit d'un territoire de forêt dense classé, comme la parcelle de la recourante, en zone de villas et chalets. Des constructions récentes, nécessitant un défrichement, y ont été réalisées et des travaux de terrassement y étaient encore en cours lors de l'inspection des lieux. Si la souplesse dont l'autorité forestière cantonale a fait preuve, dans les cas exposés, a donné lieu à des critiques de la part de certains participants à l'inspection des lieux, elle n'en est pas moins la conséquence logique du classement, en soi injustifié, de parcelles boisées en zone à bâtir.
d) Toutes ces circonstances réunies démontrent à l'évidence que la recourante était de parfaite bonne foi et qu'elle mérite par conséquent d'être protégée conformément à la jurisprudence ci-dessus évoquée. Il faut rappeler en effet que les assurances données à dame Posewitz par la commune avant la conclusion de l'acte de vente étaient fondées sur le classement en question, admis par l'autorité cantonale supérieure en matière de forêt et qu'elles pouvaient ainsi légitimement la conduire à acquérir la parcelle litigieuse au prix d'un terrain à bâtir. Il y a lieu en outre d'admettre que le comportement du garde forestier de triage, joint à ces assurances expresses, au silence total des autorités forestières pendant la mise à l'enquête publique et durant les trois mois qui ont suivi la délivrance du permis de bâtir et enfin à la présence d'une construction sur une des parcelles contiguës de nature identique, dont le permis de construire avait été octroyé après l'introduction de dispositions plus restrictives dans l'OFor, était de nature à convaincre la recourante - même assistée de son architecte - que l'enlèvement des broussailles et de l'arbre unique croissant sur son terrain allait de soi. On ne peut en tout cas pas lui reprocher d'avoir agi avec témérité en accomplissant des actes qui, si son projet de construction était interdit, seraient sans aucun doute lourdement préjudiciables à ses intérêts.
Le recours doit ainsi être admis en application du principe de la bonne foi, sans qu'il y ait lieu de se pencher sur les griefs de la recourante tirés d'une violation des principes de la proportionnalité et de l'égalité de traitement.


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Urteilskopf
103 Ib 268
43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Dezember 1977 i.S. Philip Morris Inc. gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum

regeste:
Regeste
Markenrecht.
1.
Art. 8 Abs. 2 MSchG
. Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen bei Erneuerung des Registereintrages (E. 1).
2.
Art. 3 Abs. 2 und
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
. Von der Wortmarke "RED & WHITE", die für Tabakwaren bestimmt ist, lässt sich nicht sagen, dass sie auf die Beschaffenheit der Ware hinweise (E. 2).
3. Hinweise auf die äussere Aufmachung der Ware können eine Wortmarke schutzunfähig machen. Dies gilt insbesondere, wenn sie sich auf die Form oder Art der Verpackung beziehen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 269
BGE 103 Ib 268 S. 269
A.-
Die Wortmarke "RED & WHITE" wurde 1955 zugunsten der United Kingdom Tobaccco Ltd., London, in das schweizerische Register eingetragen. Sie ist für verarbeiteten und unverarbeiteten Tabak bestimmt. Im Jahre 1971 wurde sie auf die Philip Morris Inc., New York, übertragen. Diese Firma ersuchte im Oktober 1975 das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum, den Eintrag der Marke im Register zu erneuern.
Das Amt vertrat die Auffassung, die Bezeichnung "RED & WHITE" sei beschreibender Art und daher nicht schutzfähig; die 1955 zu Unrecht eingetragene Marke könnte sich inzwischen zwar als Kennzeichen für Tabak im Verkehr durchgesetzt haben, was die Gesuchstellerin aber glaubhaft machen müsse, damit ihrem Antrag entsprochen werden könne. Da die Philip Morris Inc. sich dazu ausserstande erklärte, wies das Amt ihr Gesuch am 22. April 1977 gestützt auf
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
zurück.
B.-
Die Philip Morris Inc. führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben und das Amt anzuweisen, den Eintrag der Marke im Register zu erneuern.
Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin bestreitet mit Recht nicht, dass das Amt die gesetzlichen Voraussetzungen der Eintragung bei deren Erneuerung wiederum zu prüfen hat (
Art. 8 Abs. 2 MSchG
;
BGE 103 Ib 17
,
BGE 70 I 299
), und dass es dabei
BGE 103 Ib 268 S. 270
auch von einer als unrichtig erkannten Praxis abgehen darf (
BGE 91 I 359
mit Hinweisen).
2.
Nach
Art. 3 Abs. 2 MSchG
geniessen u.a. Zeichen, die als Gemeingut anzusehen sind, keinen gesetzlichen Schutz. Enthält eine Marke als wesentlichen Bestandteil ein solches Zeichen, so hat das Amt ihre Eintragung gemäss
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
denn auch zu verweigern. Als Gemeingut gelten insbesondere Hinweise auf die Herkunft, die Beschaffenheit oder den Zweck der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist. Eine blosse Gedankenassoziation oder Anspielung auf die Ware machen ein Zeichen jedoch nicht zum Gemeingut. Die Bezeichnung muss vielmehr in einem so engen Zusammenhang mit der Ware stehen, dass der Sinn der Verbindung ohne besondere Denkarbeit oder Phantasie zu erkennen ist (
BGE 103 Ib 18
und dort angeführte Urteile). Diesfalls rechtfertigt sich eine Ausnahme nur, wenn die Marke in der Schweiz Verkehrsgeltung erlangt hat (
BGE 99 Ib 25
/6,
BGE 93 II 431
,
BGE 77 II 326
, was im vorliegenden Fall nicht geltend gemacht wird.
Das Amt beanstandete die Marke "RED & WHITE" zunächst, weil sie aus zwei Farbangaben (rot und weiss) besteht, die als Gemeingut zu betrachten seien. Es hielt der Beschwerdeführerin ferner entgegen, dass das Zeichen als Hinweis auf die äussere Aufmachung der Ware verstanden werden könne, folglich auch wegen seiner beschreibenden Art nicht geschützt werden dürfe. Im Beschwerdeverfahren versuchte das Amt seine Auffassung zudem mit dem Zusammenhang zwischen den Farbangaben und Eigenschaften unverarbeiteten Tabaks zu erhärten. Es führte insbesondere aus, in der Fachsprache werde nach dem 1967 in Mainz herausgegebenen "Tabaklexikon" die Bezeichnung "Red Tobacco" für ein luft- oder röhrengetrocknetes Blatt mit roter Färbung verwendet (S. 269). Bei anderen Tabaksorten, wie "White Burley", "White Mammoth" und "White Orinoco", werde mit der Farbe angedeutet, dass sie sich besonders für Zigaretten und hellen Rauchtabak eigneten (S. 380/81). Das Zeichen "RED & WHITE" könne deshalb auch als Hinweis auf eine Mischung von rotem und hellem Tabak ausgelegt werden.
a) Richtig ist, dass Grundfarben schon wegen ihrer zahlenmässigen Beschränkung für den allgemeinen Gebrauch freizuhalten sind, also nicht monopolisiert werden dürfen. Farbkombinationen
BGE 103 Ib 268 S. 271
können dagegen durchaus als Marken Schutz geniessen (
BGE 82 II 352
,
BGE 58 II 453
; TROLLER, Immaterialgüterrecht I, 2. Aufl. S. 551 Anm. 14; L. DAVID, Supplement zum MSchG-Kommentar S. 37). Hier geht es indes nicht um die Monopolisierung einer Grundfarbe oder einer Farbkombination, sondern um eine Wortmarke. Die Beschwerdeführerin verlangt einzig den Schutz der Bezeichnung "RED & WHITE", nicht der entsprechenden Farben. Zu beurteilen ist somit bloss, ob die Wortmarke für den Gebrauch auf Tabakwaren beschreibenden Charakter habe, wie das Amt behauptet, und deshalb als Gemeingut anzusehen sei.
Die Bezeichnung "RED & WHITE" lässt sich ferner nicht schon deshalb als Beschaffenheitsangabe ausgeben, weil rot/weisse Zigaretten zwar etwas ausgefallen, aber durchaus denkbar seien. Gewiss mag ein Fabrikant auf den Gedanken kommen, Zigaretten mit zweifarbiger Umhüllung, z.B. mit rotem Mundstück und weissem Papier, herzustellen. Ob die Beschwerdeführerin dies beabsichtige, kann dahingestellt bleiben. Dass sich diesfalls eine gedankliche Verbindung zwischen der streitigen Marke und der äussern Aufmachung der Zigaretten ergäbe, macht den Ausdruck "RED & WHITE", den die Beschwerdeführerin als Marke für verarbeiteten und unverarbeiteten Tabak erneuern lassen will, nicht zur Sachbezeichnung. Der Ausdruck spielt nach dem allgemeinen Sprachgebrauch auch dann nicht einmal entfernt auf Eigenschaften des Tabaks an, der in den Zigaretten enthalten ist. Es verhält sich vielmehr ähnlich wie bei der Pfeifentabak- bzw. Whisky-Marke "BLACK & WHITE", die sich als blosse Phantasiebezeichnungen im Verkehr durchgesetzt haben und vom kaufenden Publikum auch als solche aufgefasst werden.
b) Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Angaben, welche das Amt dem "Tabaklexikon" entnommen hat, zwar "höchst technisch" sind, aber der Fachsprache in den USA entsprechen. Sie geht sodann mit dem Amt davon aus, dass die Zulässigkeit der Marke nach dem Sprachgebrauch in der Schweiz zu beurteilen ist. Massgebend hiefür ist die Auffassung der beteiligten Kreise, wozu insbesondere die Hersteller, Verkäufer und Endabnehmer gehören. Unter Umständen wird ein Wort schon dann zur Beschaffenheitsangabe, wenn es nur von einem bestimmten Kreis, z.B. nur von den Fachleuten allgemein zur Bezeichnung einer Eigenschaft oder Warenart
BGE 103 Ib 268 S. 272
verwendet wird (
BGE 96 I 755
,
BGE 96 II 240
, 251 und 261 mit Zitaten).
Das Amt betrachtet diese Voraussetzung im vorliegenden Fall als erfüllt. Es beruft sich insbesondere auf Bestätigungen von drei Tabakfabriken, wonach die Bezeichnungen "Red Tobacco" und "White Tobacco" auch in schweizerischen Fachkreisen bekannt sind. Die Beschwerdeführerin hält diesen Bescheinigungen drei Schreiben anderer Fachleute der schweizerischen Tabakindustrie entgegen; darin wird das Gegenteil behauptet.
Es erübrigt sich indes, darüber weitere Beweise zu erheben oder gar eine Expertise einzuholen. Das Amt bestreitet nicht, dass auch die Gewährspersonen der Beschwerdeführerin fachkundig und zuverlässig sind. Es ist deshalb anzunehmen, dass die besondere Bedeutung der dem "Tabaklexikon" entnommenen Ausdrücke in der Schweiz zwar gewissen Fachleuten, aber nicht allen Fachkreisen bekannt ist. Das müsste indes verlangt werden, wenn man schon über die Auffassung der Endverbraucher hinwegsehen will. Zurückhaltung ist umsomehr am Platz, als die streitige Marke die beiden Farbangaben verbindet. Die Verbindung könnte freilich als Hinweis auf eine Mischung von rot- und hellfarbigen Tabaken verstanden werden, wie das Amt unter Berufung auf eine Tabakfabrik geltend macht. Ob eine solche Mischung gebräuchlich ist oder doch so nahe liegt, dass die Marke zumindest beim Fachmann diesen Eindruck erweckt, ist den vom Amt eingereichten Belegen jedoch nicht zu entnehmen.
3.
Eine andere Frage ist, ob die streitige Marke als unzulässig zu betrachten sei, weil sie auf die Farben der Verpackung hinweise. Das Amt erblickt darin sogar den Hauptgrund der Zurückweisung, zumal es sich um eine beliebte und auf Zigarettenpackungen häufig anzutreffende Farbkombination handle. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies nicht, macht jedoch geltend, unter unzulässigen Beschaffenheitsangaben seien nur Hinweise auf die Ware selbst, nicht auch solche auf die Verpackung zu verstehen.
a) Richtig ist, dass im schweizerischen Schrifttum Hinweise auf die Verpackung im allgemeinen nicht als schutzunfähig bezeichnet werden (TROLLER, a.a.O. I S. 347; H. DAVID, Kommentar zum MSchG S. 91). MATTER (Kommentar zum MSchG S. 68) spricht immerhin ausdrücklich von Eigenschaften
BGE 103 Ib 268 S. 273
"des Erzeugnisses oder dessen Verpackung." Unzutreffend ist dagegen, dass das Bundesgericht stets bloss Hinweise auf die Ware selbst als unzulässig behandelt habe. Gewiss ist in seinen Urteilen meist nur von der Beschaffenheit der Ware oder des Erzeugnisses die Rede (vgl. statt vieler:
BGE 101 Ib 15
,
BGE 100 Ib 251
,
BGE 99 II 402
, sowie die Urteile im Schweiz. Patent-, Muster- und Marken-Blatt (PMMBl) 1976 I S; 59, 1974 I S. 65). In all diesen Fällen stellte sich jedoch die Frage des blossen Hinweises auf die Verpackung gar nicht. Die Beschwerdeführerin vermag denn auch keine Urteile zu nennen, in welchen das Bundesgericht solche Hinweise ausdrücklich ausgenommen und als zulässig bezeichnet hätte.
Das Amt stützt sich in der angefochtenen Verfügung auf
BGE 61 II 385
, wo die Gestaltung einer Gaba-Dose als schutzunfähig erklärt worden ist. Es anerkennt in seiner Vernehmlassung, dass damit für die Beurteilung einer auf die Verpackung hinweisenden Wortmarke nichts gewonnen ist. Es kann sich dagegen mit einem gewissen Recht auf
BGE 93 II 56
berufen, wo es um die Wortmarke "VAC" für Nahrungsmittel in luftleerer Verpackung ging; die Marke wurde indes ohne Rücksicht auf die Art der Verpackung zugelassen, weil sie nicht die unmittelbare Vorstellung eines Vacuums erweckte. Für die Auffassung des Amtes spricht ferner das Urteil des Bundesgerichtes vom 16. Mai 1967 über die Wortmarke "Gold Band" (PMMBl 1967 I S. 37). Nach diesem Entscheid bedarf es keiner besondern Phantasie, um von "Gold Band" auf eine äussere Aufmachung zu schliessen, weil Goldverzierungen auf Tabakwaren und deren Verpackung häufig vorkämen; die Marke bezeichne daher bloss ein für die gegebene Warenart charakteristisches gemeinfreies Ausstattungsmerkmal und sei nicht schutzfähig. Ähnlich verhält es sich nach einem Urteil vom 21. November 1975, in dem das Bundesgericht die Marke "3 x 3 pocket" abgelehnt hat, weil sie auf eine besondere Verpackungsart für Schokolade hinweise.
In seiner Vernehmlassung beruft das Amt sich auch auf das deutsche Warenzeichengesetz (WZG), das in § 4 Ziff. 1 u.a. Zeichen aus Wörtern ausschliesst, "die Angaben über Art, Zeit und Ort der Herstellung, über die Beschaffenheit, über die Bestimmung, über Preis-, Mengen- oder Gewichtsverhältnisse der Waren enthalten". In Lehre und Rechtsprechung
BGE 103 Ib 268 S. 274
werden Hinweise auf die Verpackung solchen Angaben gleichgestellt (BAUMBACH/HEFERMEHL, Warenzeichenrecht, 10. Aufl. N. 25 zu § 4, N. 52 zu
§ 1 WZG
; REIMER, Warenzeichengesetz, 4. Aufl. S. 65; BUSSE, Warenzeichengesetz, 4. Aufl. S. 123/4; VON GAMM, Warenzeichengesetz, S. 188 und 210; Entscheidungen des Bundespatentgerichtes vom 25. Oktober 1972 und vom 4. Juni 1931). Die
Art. 3 Abs. 2 und 14 Ziff. 2 MSchG
befassen sich nicht mit Einzelheiten, sondern verbieten ganz allgemein Zeichen, die Gemeingut sind oder zur Hauptsache aus solchem bestehen. Das erlaubt, den Begriff der Beschaffenheitsangabe auf die äussere Ausstattung der Ware und damit auf deren Verpackung auszudehnen. Dies gilt umsomehr, als viele Waren ohne Verpackung gar nicht in Verkehr gebracht werden können. Auch diesfalls ist aber zu beachten, dass nur als Gemeingut anzusehende Zeichen schutzunfähig sind, zwischen der Marke und der äusseren Aufmachung der Ware also eine sachliche Beziehung besteht, die ohne besondere Überlegungen ersichtlich ist.
b) Bezüglich der äussern Ausstattung einer Ware ist zum vorneherein zu unterscheiden, ob eine Marke auf die graphische und farbliche Gestaltung oder bloss auf eine Art oder Form der Verpackung hinweist. Trifft letzteres zu, so leuchtet ein, dass ein Zeichen in der Regel als Gemeingut anzusehen ist und daher nicht als Marke geschützt werden darf. Dies gilt nicht nur für die vom Amt konstruierten Beispiele "Papiersack" und "Goldflasche", sondern überhaupt für Umhüllungen oder Behälter, in denen Waren angeboten werden. Der Grund dafür liegt darin, dass jedermann technisch einfache und billige Arten und Formen der Verpackung wählen darf, folglich nicht durch das Markenrecht daran gehindert werden soll, in der Werbung auf diese Vorteile Bezug zu nehmen (
BGE 103 II 215
E. 3a).
Ein solches Freihaltebedürfnis besteht dagegen nicht, wenn es um die graphische oder farbliche Gestaltung der Verpackung geht, weil es dafür unzählige Möglichkeiten gibt. Diesfalls lässt sich meistens nicht einmal einigermassen verlässlich entscheiden, ob die Marke wirklich auf Farben oder eine Abbildung der Verpackung hinweise oder ob nicht gegenteils eine schlichte Phantasiebezeichnung vorliege. Darüber lässt sich im vorliegenden Fall ebenfalls nichts Sicheres aussagen. Immerhin ist die Bedeutung der Marke "RED & WHITE"
BGE 103 Ib 268 S. 275
doch eher in ihrem eindrücklichen Wort- und Klangbild als in einem Hinweis auf die rot/weisse Packung zu suchen. Wollte man solche Anspielungen auf Farben oder Abbildungen der Verpackung genügen lassen, um eine Marke für unzulässig zu erklären, so ergäben sich oft Entscheide, die sachlicher Rechtfertigung entbehrten. Wer für Kaffee die Marke "Café Zaun" führt, macht diese nicht zu einer unstatthaften Beschaffenheitsangabe, wenn er auf der Packung einen Zaun abbildet; und wer für Tabakwaren die Phantasiebezeichnung "ROSA BIANCA" wählt, darf die Packung mit einem Muster weisser Rosen schmücken, ohne dass die Wortmarke damit beschreibend und Gemeingut im Sinne des Markenrechts wird.
Die Marke "RED & WHITE" ist daher selbst dann nicht zu beanstanden, wenn die Zigarettenpackung der Beschwerdeführerin in rot und weiss gehalten ist. Die Mitbewerber werden durch die Wortmarke nicht gehindert, die gleiche Farbkombination zu verwenden, da der Schutz des Markenrechts sich auf das Zeichen beschränkt. Zu Bedenken besteht umsoweniger Anlass, als es sich zumindest um einen Grenzfall handelt und im Zweifel eher eine gewisse Zurückhaltung der Verwaltungsbehörde angezeigt ist, zumal im Streitfall die Überprüfung durch den Zivilrichter vorbehalten bleibt (TROLLER, a.a.O. S. 355; H. DAVID, a.a.O. S. 91 und 227; MATTER, a.a.O. S. 60, 67 und 175).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Eidg. Amtes für geistiges Eigentum vom 22. April 1977 aufgehoben und das Amt angewiesen, die Wortmarke "RED & WHITE" im Register zu erneuern.