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Urteilskopf
98 II 129
20. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Mai 1972 i.S. Tonezzer gegen "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft.

regeste:
Regeste
Art. 100 KUVG
und 88 SVG.
Die SUVA kann gegen den Schädiger oder dessen Haftpflichtversicherer nur dann und insoweit Rückgriff nehmen, als ihre Leistungen und jene des haftpflichtigen Dritten oder dessen Versicherers den ganzen Schaden übersteigen. Sie tritt in die Ersatzforderung des Geschädigten ein, wenn der versicherte Nachteil und der vom Dritten oder dessen Haftpflichtversicherer zu ersetzende Schaden oder Schadensteil identisch sind. Die Ersatzforderung für den von ihr nicht versicherten Schaden verbleibt dem Geschädigten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 98 II 129 S. 130
A.-
Daniel Tonezzer, geb. 10. Oktober 1911, fuhr am 28. November 1958 um 6.15 Uhr in Zürich auf einem Motorrad (sog. Moped) mit etwa 30 km/Std. von der Talstrasse her auf den Bürkliplatz, dessen Signalanlage, gelbe Blinklichter zeigend, den Verkehr nicht regelte. Er beabsichtigte, nach links gegen die Quaibrücke abzubiegen. Er wurde dabei von einem ungefähr mit gleicher Geschwindigkeit von der Quaibrücke her fahrenden schweren Motorwagen umgeworfen, dessen Führer Willy Suter seine Fahrbahn kreuzen wollte, um in den Alpenquai einzufahren. Kurz vor dem Zusammenstoss hatte ein von der Quaibrücke nach der Bahnhofstrasse fahrender Strassenbahnwagen die Fahrbahn Suters gekreuzt, weshalb Tonezzer den Lastwagen erst aus 4-5 m Entfernung wahrgenommen haben will und Suter den Motorradfahrer überhaupt nicht bemerkte.
Tonezzer erlitt zahlreiche Verletzungen, besonders eine Schädelverletzung mit leichter Hirnerschütterung, einen sub- und pertrochanteren Trümmerbruch des linken Schenkelhalses, einen Splitterbruch des linken Oberarmknochens, einen Bruch des linken Mittelhandknochens für den Daumen, Knochenbrüche am rechten Mittelfuss und Rissquetschwunden am Damm rechts, am Unterschenkel und im Bereich des rechten Fusses. Er wurde mehrmals operiert. Er war bis am 16. Mai 1959 in Spitalpflege und musste sich zwecks Vornahme von Nachoperationen vom 9. bis 17. März 1960 und vom 4. bis
BGE 98 II 129 S. 131
17. Januar 1961 erneut im Spital aufhalten. Das linke Bein und der linke Oberarm bleiben leicht verkürzt und die Beweglichkeit des Knie- und des Hüftgelenkes ist etwas beeinträchtigt. Tonezzer ist ferner durch den Unfall geschlechtlich impotent geworden.
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) zahlt Tonezzer seit 15. April 1960 eine auf Grund einer teilweisen Arbeitsunfähigkeit von 40% berechnete Rente, die seit 1. Januar 1968 für dauernd auf gleicher Berechnungsgrundlage anerkannt ist. In Wirklichkeit nahm der Verunfallte seine Tätigkeit als Führer leichter Lastwagen im Dienste des Strasseninspektorates der Stadt Zürich am 27. März 1961 zu 80% wieder auf und erhielt dafür 80% seiner Besoldung, ohne Anrechnung der SUVA-Rente. Seit 1. April 1964 bewertet die Stadt Zürich seine Arbeitsleistung wieder auf 100%, rechnet ihm aber auf die volle Besoldung einen Viertel der SUVA-Rente an. Tonezzer ist in seinem Berufe tatsächlich voll arbeitsfähig. Dagegen kann er seinen Nebenberuf als Musikant seit dem Unfall nicht mehr ausüben.
B.-
Die "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft hatte die Halterin des am Unfall beteiligten Lastwagens gegen die Haftpflicht versichert. Sie leistete Tonezzer vom 18. März 1959 bis 12. April 1960 zur Deckung seines Schadens unter verschiedenen Malen zusammen Fr. 1880.--, anerkannte in der Sühneverhandlung vom 18. Januar 1961, ihm weitere Fr. 25 000.-- zu schulden und zahlte diesen Betrag am 28. Januar 1961.
Tonezzer klagte gegen die "Zürich" auf Zahlung weiterer Fr. 47 671.90. Ausserdem verlangte er 5% Zins von Fr. 44 719.10 seit 28. November 1959 und 5% Zins von Fr. 25 000.-- für die Zeit vom 28. November 1958 bis 28. Januar 1961. Er beantragte, ihm ein Nachklagerecht gemäss
Art. 46 OR
vorzubehalten.
Tonezzer klagte auch gegen Suter. Er beantragte, diesen zu verpflichten, ihm Fr. 63 368.80 nebst 5% Zins von Fr. 60 416.-- seit 28. November 1958 zu zahlen.
Das Bezirksgericht Zürich und auf Berufung des Klägers und der "Zürich" hin auch das Obergericht des Kantons Zürich, letzteres mit Urteil vom 30. November 1971, wiesen beide Klagen ab. Im Gegensatz zur ersten Instanz behielt das Obergericht dem Kläger das Nachklagerecht nicht vor.
Das Obergericht ging davon aus, der Kläger habe nach der Berechnung des Bezirksgerichtes als Lastwagenführer des
BGE 98 II 129 S. 132
Strasseninspektorates Zürich bis 1. Oktober 1968 einen konkret berechneten Verdienstausfall von Fr. 20 566.85 und von diesem Tage an einen kapitalisierten Ausfall von Fr. 5 795.75 erlitten, zusammen also eine Einbusse von Fr. 26 362.60.
Diese Berechnung sei im Berufungsverfahren unbestritten geblieben und müsse aus prozessualen Gründen übernommen werden.
Der Verdienstausfall aus der Nebentätigkeit als Musikant belaufe sich bis zu dem von den Parteien übereinstimmend als Stichtag gewählten 10 Oktober 1970 auf Fr. 23 418.-- und erreiche von da an kapitalisiert Fr. 17 384.-- zusammen also Fr. 40 802.--.
Der Kläger habe also im Haupt- und Nebenberuf Fr. 67 164.60 eingebüsst. Diesem Schaden stehe der Wert der SUVA-Rente gegenüber, der sich nach der unbestritten gebliebenen Berechnung der Beklagten, bis 10. Oktober 1970 konkret ermittelt und für die Folgezeit auf Grund der Aktivitätstafeln kapitalisiert, auf insgesamt Fr. 66 976.55 belaufe. Durch die SUVA-Rente nicht gedeckt sei somit nur ein Verdienstausfall von rund Fr. 188.--.
Nur in diesem Umfange sei die Schadenersatzforderung für vorübergehende und bleibende Arbeitsunfähigkeit nicht gemäss
Art. 100 KUVG
auf die SUVA übergegangen und könne sie vom Kläger geltend gemacht werden. Daneben habe der Kläger Anspruch auf folgende Beträge:
Von der SUVA nicht gedeckte Heilungskosten: Fr. 80.-
Auslagen Angehöriger für Spitalbesuche: Fr. 146.--
Genugtuung: Fr. 15 000.--
Von den Zahlungen der "Zürich" von insgesamt: Fr. 26 880.--
sind nach Auffassung des Obergerichtes mangels Selbstverschuldens des Klägers Fr. 680.-- zur Deckung des Sachschadens zu verwenden, auf die übrigen geschützten Forderungen des Klägers somit: Fr. 26 200.-- anzurechnen. Darnach hätte die "Zürich" Fr. 10 786.-- zuviel bezahlt. Das Obergericht liess daher offen, ob die vorprozessualen Anwaltskosten des Klägers den vom Kläger geltend gemachten Betrag von Fr. 2952.80 erreichten. Es nahm an, der Kläger könnte dafür ohnehin nur gegen Fr. 1000.-- Ersatz fordern, da er vor dem Friedensrichter Fr. 72 671.90, also fast
BGE 98 II 129 S. 133
zwei Drittel mehr eingeklagt habe, als die "Zürich" im Sühneversuch anerkannte. Eine Forderung von gegen Fr. 1000.-- für vorprozessuale Anwaltskosten erachtete das Obergericht als durch die Leistungen der "Zürich" gedeckt.
C.-
Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Beklagten solidarisch zu verpflichten, ihm Fr. 37 968.80 und 5% Zins von folgenden Beträgen zu zahlen:
Fr. 20 000.-- vom 28. November 1958 bis 28. Januar 1961;
Fr. 23 418.-- vom 28. November 1964 an;
Fr. 17 384.-- vom 10. Oktober 1970 an.
Subsidiär beantragt der Kläger, die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Er berechnet die Forderung von Fr. 37 968.80, indem er zu den vom Obergericht als begründet erachteten Schadenersatzbeträgen von Fr. 188.--, 80.- und 146.-- einen Betrag von Fr. 40 802.-- für entgangenen Verdienst als Musikant sowie Fr. 20 000.-- Genugtuung und Fr. 2952.80 vorprozessuale Anwaltskosten hinzuzählt und von der Summe von Fr. 64 168.80 die erhaltenen Fr. 26 200.-- abzieht.
D.-
Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
Das Obergericht begründet seine Auffassung, die Schadenersatzforderung des Klägers für Ausfall des Nebenverdienstes sei auf die SUVA übergegangen, unter Hinweis auf sein Urteil vom 22. März 1963 i.S. Oefeli gegen Helvetia-Unfall, veröffentlicht in ZR 63 Nr. 100. In diesem Entscheid war es der Meinung, der Versicherte und seine Hinterlassenen dürften wertmässig nicht mehr erhalten, als sie nach der für sie günstigeren Regelung des KUVG oder des Zivilrechts beanspruchen könnten.
a) Gemäss
Art. 100 KUVG
tritt die SUVA "bis auf die Höhe ihrer Leistungen" in die Rechte ein, die dem Versicherten und seinen Hinterlassenen gegenüber einem für den Unfall haftenden Dritten zustehen. Wird einem Geschädigten durch Versicherungsleistungen der Schaden nicht voll gedeckt, so können nach
Art. 88 SVG
Versicherer ihre Rückgriffsrechte
BGE 98 II 129 S. 134
gegen die Haftpflichtigen oder dessen Haftpflichtversicherer nur geltend machen, soweit der Geschädigte dadurch nicht benachteiligt wird. Das Bundesgericht entschied zunächst, dieser Satz schränke in Haftpflichtfällen auf dem Gebiete des Strassenverkehrsrechts auch die dem
Art. 100 KUVG
unterstehende Subrogation ein (
BGE 93 II 407
ff.,
BGE 95 II 581
). In der Folge erachtete die I. Zivilabteilung
Art. 88 SVG
als analog anwendbar auf alle von
Art. 100 KUVG
beherrschten Fälle, und die II. Zivilabteilung stimmte zu (
BGE 96 II 360
ff.). Die SUVA kann nach dieser Rechtsprechung gegen den Schädiger oder dessen Haftpflichtversicherer nur dann und insoweit Rückgriff nehmen, als ihre Leistungen und jene des haftpflichtigen Dritten oder dessen Versicherers den ganzen Schaden übersteigen. Dem Geschädigten gereicht somit ein Mitverschulden erst dann zum Nachteil, wenn es so schwer ist, dass die Schadenersatzansprüche geringer sind als der von der SUVA nicht gedeckte Schaden (
BGE 97 II 130
). Im Urteil
BGE 95 II 582
ff. entschied das Bundesgericht, wenn der Geschädigte gegenüber dem Schädiger wegen teilweiser oder vollständiger Arbeitsunfähigkeit nur für die Zeit der voraussichtlichen beruflichen Aktivität Schadenersatz verlangen könne, gehe sein Schadenersatzanspruch nur insoweit auf die SUVA über, als deren Rente den während der gleichen Zeit entstandenen Schaden decke, weshalb diese Rente zwecks Anrechnung auf die Ersatzforderung des Geschädigten nicht nach den Mortalitätstafeln, sondern nach den Aktivitätstafeln zu kapitalisieren sei. Das Bundesgericht führte ferner aus (a.a.O. S. 589), mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen Gesetzesbestimmung könne die Subrogation zugunsten der SUVA nicht für Leistungen eintreten, denen kein Schadenersatzanspruch des Geschädigten entspreche. Wenn also gewisse Teile der SUVA-Renten über den durch die Einbusse an Arbeitsfähigkeit oder durch den Verlust des Versorgers entstandenen Schaden hinausgehen können und die SUVA für ihre Mehrleistungen nicht in die Ersatzforderung für andere Schadensposten eintritt, ergibt sich zwangsläufig, dass der Geschädigte an Schadenersatz und Leistungen der SUVA zusammen unter Umständen einen Betrag erhält, der seinen tatsächlichen Schaden übersteigt. Die Ursache dieser Rechtslage liegt ausschliesslich darin, dass die SUVA Leistungen zu erbringen hat, denen kein Schaden gegenübersteht. Es ist nicht ein Gebot der Billigkeit, dass sie für diese Leistungen gegen eine Person Rückgriff nehmen könne, die für
BGE 98 II 129 S. 135
eingetretenen Schaden haftet, und dass insoweit dem Geschädigten die Schadenersatzforderung entzogen werde. Es ist gegenteils angemessen, dass die SUVA ihre den Schaden übersteigenden Zahlungen auch endgültig selber trage, denn für dieses Risiko hat sie die Versicherungsprämien bezogen. Das KUVG unterscheidet sich in dieser Hinsicht nicht vom privaten Versicherungsrecht. Gemäss
Art. 96 VVG
gehen die Ansprüche aus der Personenversicherung, die dem Anspruchsberechtigten infolge Eintritts des befürchteten Ereignisses gegenüber Dritten zustehen, nicht auf den Versicherer über. Auch in der obligatorischen Alters- und Hinterlassenenversicherung und in der staatlichen Invalidenversicherung tritt der Versicherer grundsätzlich nicht in die Ersatzansprüche des Versicherten gegenüber Dritten ein (
Art. 52 IVG
). Darauf wurde schon in
BGE 96 II 365
hingewiesen.
b) Aus dem Grundsatz, dass die Subrogation nicht eintreten kann, um der SUVA Deckung für Leistungen zu verschaffen, denen kein Schaden gegenübersteht, folgt notwendigerweise, dass die Ersatzforderung für alle Schadensteile, denen keine SUVA-Leistung entspricht, dem Geschädigten verbleibt. Sonst würde die SUVA bereichert. Das widerspräche dem
Art. 100 KUVG
, der den Eintritt in die Schadenersatzforderungen ausdrücklich nur "bis auf die Höhe ihrer Leistungen" vorsieht. Die Ersatzforderung gegen den Dritten für unversicherten Schaden verbleibt dem Geschädigten, die Ersatzforderung für versicherten Schaden geht dagegen auf die SUVA über.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Unterscheidung zwischen versichertem und unversichertem Schaden sei kompliziert und erschwere die Auseinandersetzung. Gewiss wird die Abrechnung zwischen dem Geschädigten und dem haftpflichtigen Dritten umständlicher, wenn der Schaden in seine Teile zerlegt werden muss und für jeden Teil zu untersuchen ist, ob ihn die SUVA gedeckt hat oder nicht. Das ist jedoch kein Grund, die SUVA in Ersatzforderungen für unversicherte Nachteile eintreten zu lassen und ihr damit den Rückgriff für Teile ihrer Leistungen zu ermöglichen, denen kein Schaden gegenübersteht.
c) Insbesondere ist es praktisch nicht unzumutbar, zu unterscheiden, inwieweit der Arbeitnehmer gegen die Folgen der teilweisen oder vollständigen Arbeitsunfähigkeit bei der SUVA versichert war und inwieweit er das Risiko selber getragen hat. Die
Art. 77 und 78 KUVG
bestimmen klar, auf welche Teile
BGE 98 II 129 S. 136
des Einkommens aus Arbeit sich die Versicherung erstreckt. Die SUVA weiss das, und der Versicherte wie der Richter können es von ihr erfahren. Der durch die Arbeitsunfähigkeit verursachte Wegfall aller nicht versicherten Teile des Einkommens, insbesondere die Einbusse an ausserbetrieblichem Nebenverdienst, ist Schaden, für den die Ersatzforderung nicht auf die SUVA übergeht. Die Schadenersatzforderung für den unversicherten Verdienstausfall verbleibt in vollem Umfange dem Geschädigten, selbst wenn die SUVA die Invalidenrente so hoch bemessen hat, dass der Übergang der Schadenersatzforderung für den versicherten Verdienstausfall sie nur teilweise deckt.
Ungenügend gedeckt wird die SUVA durch die Subrogation z.B., wenn der Berechnung der Invalidenrente ein höherer Grad der Erwerbsunfähigkeit zugrunde gelegt wird als der zivilrechtlichen Schadenersatzforderung. Trifft dies zu, so geht diese Rente teilweise über den nach zivilrechtlichen Grundsätzen ermittelten Schaden hinaus. Es liegt also ein ähnlicher Fall vor wie in Sachen Lloyd's Underwriters c. Chaboudez (
BGE 95 II 482
f.). Sowenig
Art. 100 KUVG
der SUVA Deckung für eine über die mutmassliche Dauer der Arbeitsfähigkeit des Versicherten hinausgehende Rente verschaffen kann, so wenig kann er die Subrogation eintreten lassen wollen, um die SUVA für eine Rente zu decken, die auf einer grösseren als der zivilrechtlich massgebenden Erwerbsunfähigkeit fusst. Der Vorteil aus der den zivilrechtlichen Grundsätzen nicht entsprechenden Bestimmung der SUVA-Rente verbleibt dem Versicherten. Weder die Folgen eines Entgegenkommens der SUVA bei der Festsetzung der Rente, noch die Folgen der Unterlassung einer Revision der Rente (
Art. 80 KUVG
) können auf dem Umwege über
Art. 100 KUVG
beseitigt werden. Diese Bestimmung will auch nicht korrigierend eingreifen, wenn der Verunfallte, wie im vorliegenden Falle, einen Vorteil daraus zieht, dass der Arbeitgeber ihn für arbeitsfähiger hält als die SUVA und seinen Lohn nicht um den vollen Betrag der Rente kürzt.
d) Die Beklagte macht geltend, der Nichteintritt der SUVA in die Schadenersatzforderung aus der Einbusse des ausserbetrieblichen Nebenverdienstes würde sich in gewissen Fällen zum Nachteil des Geschädigten auswirken, weil dieser dann sein von der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtes anerkanntes Quotenvorrecht nur bis zur Höhe des Hauptverdienstes statt
BGE 98 II 129 S. 137
bis zur Höhe des ganzen Schadens aus dem Verlust der Arbeitsfähigkeit ausüben könnte.
Sowenig es dem Zweck des
Art. 100 KUVG
entspricht, die Subrogation zum Vorteil der SUVA auf Schadenersatzforderungen aus unversicherten Schäden und Schadensteilen auszudehnen, sowenig will das Gesetz die Subrogation für versicherte Schäden und Schadensteile zum Nachteil der SUVA einschränken, um dem Verunfallten oder seinen Hinterlassenen vermehrte Deckung der unversicherten Schäden zu ermöglichen.
Art. 88 SVG
bestimmt nur, inwieweit das Rückgriffsrecht des Versicherers vor der Ersatzforderung des Geschädigten für versicherte Schäden zurückzutreten hat. Mit den Ersatzforderungen für Schäden, gegen die der Geschädigte nicht versichert war und die daher mit dem Rückgriffsrecht des Versicherers nicht kollidieren, befasst sich diese Bestimmung nicht. Sie will dem Geschädigten, der unversicherte Schäden wegen Selbstverschuldens oder aus anderen Gründen nach Zivilrecht teilweise selber zu tragen hat, nicht auf Kosten des Versicherers Deckung verschaffen. Es wäre denn auch unbillig, den Versicherer auf diese Weise mittelbar die unversicherten Risiken, für die er ja keine Prämien bezieht, mittragen zu lassen. Das neuere Schrifttum hält mit Recht daran fest, dass der Eintritt des Versicherers in die Schadenersatzforderung und sein Rückgriff auf den Haftpflichtigen trotz
Art. 88 SVG
die Identität zwischen dem versicherten Nachteil und dem vom Dritten zu ersetzenden Schaden oder Schadensteil voraussetzen (SCHLÄPPI, Der Rückgriff der öffentlichen Pensionskassen des Bundes und der Kantone sowie Gemeinden gegenüber haftpflichtigen Dritten, Diss. Bern 1964 S. 75 unten; EGGER, Der Einfluss des
Art. 88 SVG
auf den Regress des Versicherers, Diss. Bern 1968 S. 74 f., OSWALD, Das Regressrecht in der Privat- und Sozialversicherung, SZS 1972, S. 56 f.; gleicher Meinung, aber bloss für das Gebiet der Privatversicherung, ist PFYFFER, Schadenersatzansprüche des Geschädigten und Regressrechte der Versicherer, SZS 1966 S. 92 und 106 f.).
Übrigens vermöchte der Vorteil, der dem Versicherten oder seinen Hinterlassenen dank des Quotenvorrechts in gewissen Fällen erwachsen würde, den Nachteil nicht zu rechtfertigen, den die Ausdehnung der Subrogation auf die Schadenersatzforderung aus Einbusse von Nebenverdienst in anderen Fällen
BGE 98 II 129 S. 138
für sie zur Folge hätte. Eine solche Ordnung liesse sich umso weniger rechtfertigen, als sie den am Quotenvorrecht Interessierten, also namentlich den für den Eintritt des Schadens mitverantwortlichen Geschädigten bevorzugen würde, während der Nachteil aus ihr jene Versicherten träfe, die den Schaden nicht mitverschuldet haben und für die daher das Quotenvorrecht in der Regel keine Rolle spielt.
Es liesse sich auch nicht etwa rechtfertigen, je nach der Interessenlage einmal so und einmal anders zu entscheiden, d.h. den Übergang der Schadenersatzforderung aus dem Verlust von Nebenverdienst zu bejahen, wenn er wegen des Quotenvorrechts für den Versicherten oder seine Hinterlassenen von Vorteil wäre, ihn dagegen zu verneinen, wenn er sie benachteiligen würde. Das verlangen denn auch die Beklagten nicht, setzen sie sich doch für die Subrogation nur ein, um den am Quotenvorrecht in keiner Weise interessierten Kläger um seine Schadenersatzforderung aus dem Verlust des Nebenverdienstes zu bringen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 30. November 1971 aufgehoben, und die Beklagten werden solidarisch verpflichtet, dem Kläger zu zahlen:
a) Fr. 14 069.-- nebst 5% Zins seit 28. November 1964;
b) Fr. 17 384.-- nebst 5% Zins seit 10. Oktober 1970.
Soweit die Klage weiter geht, wird sie abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 V 89
17. Extrait de l'arrêt du 27 mars 2000 dans la cause G. contre Caisse de prévoyance X SA et Tribunal administratif du canton de Berne

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 2 BVG
und
Art. 331b Abs. 1 OR
, je in der vor dem Inkrafttreten des FZG (1. Januar 1995) gültig gewesenen Fassung: Verhältnis zwischen Alters- und Freizügigkeitsleistungen. Frage offen gelassen, ob die von der Rechtsprechung zu diesen Bestimmungen bezüglich des Verhältnisses zwischen Alters- und Freizügigkeitsleistungen entwickelten Grundsätze (
BGE 120 V 306
; SZS 1998 S. 126) auch nach dem Inkrafttreten des FZG gelten.
Art. 1 Abs. 2 und
Art. 2 Abs. 1 FZG
: Anspruch auf Austrittsleistung. Verlässt der Versicherte die Vorsorgeeinrichtung, setzt sein Anspruch auf eine Austrittsleistung gemäss
Art. 2 Abs. 1 FZG
voraus, dass noch kein Vorsorgefall im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 FZG
(Erreichen der Altersgrenze, Tod oder Invalidität) eingetreten ist. Ein Altersvorsorgefall nach
Art. 1 Abs. 2 FZG
gilt als eingetreten, wenn die durch das Reglement der Vorsorgeeinrichtung festgelegte Altersgrenze erreicht worden ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 90
BGE 126 V 89 S. 90
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 13 al. 1 let. a LPP
, les hommes ont droit à des prestations de vieillesse dès qu'ils ont atteint l'âge de 65 ans. Les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance peuvent toutefois prévoir que le droit aux prestations de vieillesse prend naissance dès le jour où l'activité lucrative prend fin (
art. 13 al. 2 1
ère phrase LPP).
En application de cette disposition légale, le règlement de la caisse de prévoyance - rédigé en langue allemande - stipule à son art. 8.1. ce qui suit:
Der Versicherte hat Anspruch auf eine Altersrente, wenn nach
Vollendung des 60. Lebensjahres
a. das Arbeitsverhältnis beendet wird oder
b. der Jahreslohn um mindestens 25% herabgesetzt wird, spätestens am
Monatsersten nach Vollendung des 65. Lebensjahres.
Se fondant sur cette disposition réglementaire, la caisse de prévoyance a alloué au recourant - qui était alors âgé de 63 ans - une rente mensuelle de vieillesse dès le mois suivant la fin de ses relations de travail.
b) Aux termes de l'
art. 2 al. 1 LFLP
, si l'assuré quitte l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas de prévoyance (cas de libre passage), il a droit à une prestation de sortie.
A cet égard, le règlement de la caisse de prévoyance intimée précise à son art. 19 que l'assuré a droit à une prestation de sortie si, au moment de la sortie, il remplit cumulativement les conditions suivantes: il dispose d'un avoir d'épargne (let. a), il n'a pas droit à une
BGE 126 V 89 S. 91
prestation de prévoyance (let. b) et il quitte la caisse de prévoyance avant sa soixantième année (let. c).
Le recourant soutient que l'
art. 2 al. 1 LFLP
lui confère un droit à la prestation de libre passage auquel le règlement de la caisse de prévoyance ne saurait faire obstacle. Aussi bien, il persiste à demander à l'intimée le transfert de la prestation de libre passage à la Fondation de libre passage 2e pilier Banque Y.
4.
Selon la jurisprudence rendue à propos des
art. 27 al. 2 LPP
(en matière de prévoyance obligatoire) et 331b al. 1 CO (en matière de prévoyance plus étendue) dans leur teneur avant l'entrée en vigueur de la LFLP (le 1er janvier 1995), le droit à la prestation de libre passage doit être nié lorsque la résiliation du rapport de travail intervient à un âge auquel l'assuré peut, en vertu des dispositions du règlement de prévoyance, prétendre des prestations de vieillesse au titre de la retraite anticipée. Si l'institution de prévoyance prévoit des possibilités de retraite anticipée, le cas d'assurance survient non pas lorsque l'assuré arrive à la limite d'âge de 65 ans pour les hommes, mais dès qu'il atteint l'âge réglementaire de la retraite anticipée. Il n'existe alors plus de droit à obtenir une prestation de libre passage, subsidiaire par rapport aux prestations de vieillesse, dès lors que la résiliation du contrat a lieu à un âge où existe déjà un droit à une prestation de vieillesse, même sous forme de retraite anticipée. La résiliation du rapport de travail donne droit à une prestation de vieillesse lorsqu'elle intervient à un moment où les conditions du droit à la retraite anticipée sont réalisées d'après le règlement, cela quand bien même l'assuré a l'intention d'exercer une autre activité. Si le règlement de la caisse est rédigé, en ce qui concerne la retraite anticipée, sous une forme potestative, cette forme indique seulement que l'assuré peut ou non mettre fin à ses rapports de travail avant l'âge réglementaire normal maximal de la retraite. Cela ne signifie nullement que l'assuré ayant atteint l'âge permettant une retraite anticipée et qui résilie son contrat de travail avant d'attendre l'âge normal de la retraite ait le choix entre une prestation de libre passage ou des prestations de vieillesse (
ATF 120 V 309
consid. 4 et les références).
Malgré les critiques que cette jurisprudence a suscitées (voir THOMAS KOLLER, in: PJA 1995 p. 497 ss), le Tribunal fédéral des assurances l'a confirmée dans un arrêt V. du 28 février 1996, publié à la RSAS 1998 p. 126, ainsi que dans un arrêt non publié G. du 31 décembre 1996. S'appuyant sur la doctrine dominante, le tribunal a notamment considéré que la loi manquerait son but de
BGE 126 V 89 S. 92
prévoyance si l'intéressé pouvait encore opter pour le versement d'une prestation de libre passage après la réalisation de l'éventualité assurée.
5.
a) Les premiers juges ont considéré que l'entrée en vigueur de la LFLP (et de son ordonnance) n'avait pas apporté de modifications substantielles à la situation qui prévalait avec les anciens
art. 27 al. 2 LPP
et 331b al. 1 CO. Dans ces conditions, il ne se justifiait pas de revenir sur la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (
ATF 120 V 306
précité).
Le nouveau droit, introduit par la LFLP, a notamment pour but le maintien de la protection acquise en matière de prévoyance obligatoire et facultative, dont il réglemente les diverses formes (passage dans une nouvelle institution, maintien sous d'autres formes, prestation de libre passage, etc.). La question de savoir s'il est encore possible de soutenir, comme l'a fait la jurisprudence précitée, que la loi manquerait son but de prévoyance si l'assuré était en droit de choisir entre diverses formes de maintien de la prévoyance, alors que la LFLP en organise les modalités, apparaît pour le moins discutable. Elle peut toutefois rester indécise dès lors que pour les raisons qui suivent le recourant n'a pas droit à une prestation de libre passage.
b) L'
art. 2 LFLP
règle la prestation de sortie. Selon l'alinéa 1 de cette disposition, l'assuré a droit à une prestation de libre passage lors de son départ de l'institution de prévoyance. Ce droit ne peut cependant naître que s'il n'y a pas eu survenance d'un cas de prévoyance (cf. Message concernant le projet de loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, FF 1992 III 567 ss). Selon la définition qu'en donne l'
art. 1er al. 2 LFLP
, le cas de prévoyance survient lorsque l'institution accorde sur la base de son règlement un droit à des prestations lors de l'atteinte de la limite d'âge, ou en cas de décès ou d'invalidité.
Une interprétation conforme à la lettre, au but et au sens de la loi ne permet pas de comprendre que le cas de prévoyance vieillesse pourrait survenir - pour les hommes - uniquement lorsqu'ils ont atteint l'âge de 65 ans révolus. En effet, l'
art. 13 LPP
ne règle que les prestations minimales obligatoires de la prévoyance professionnelle, dans la mesure où il fixe que les hommes ont droit à des prestations de vieillesse dès qu'ils ont atteint l'âge de 65 ans. A titre de prestations plus étendues au sens de l'
art. 49 al. 2 LPP
, les institutions de prévoyance ont la faculté d'accorder une rente de
BGE 126 V 89 S. 93
vieillesse avant l'âge correspondant à celui de l'AVS. Il en résulte que l'âge fixé par le règlement de l'institution de prévoyance constitue alors la limite d'âge au sens de l'
art. 1er al. 2 LFLP
. Ainsi, si le règlement donne droit à des prestations de vieillesse à partir d'une limite d'âge (inférieure à 65 ans) déjà atteinte par l'assuré lorsque les relations de travail prennent fin, le cas de prévoyance est alors donné. Dans cette hypothèse, l'assuré ne saurait se voir reconnaître la faculté de choisir entre l'octroi d'une rente de vieillesse et l'octroi d'une prestation de sortie, car le droit à celle-ci n'a pas pu prendre naissance (cf. JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 94). Cela ne saurait préjuger de l'obligation faite à l'ancienne institution de prévoyance de verser la prestation de sortie à la nouvelle institution aux conditions de l'
art. 3 LFLP
, question qui ne se pose pas dans le cas particulier.
En l'espèce, le règlement de la caisse intimée fixe, comme on l'a vu, la limite d'âge pour le droit à la prestation de vieillesse à 60 ans révolus. Cela constitue, au regard de la LFLP également, la limite d'âge pouvant donner lieu à un cas de prévoyance. Dès lors que le recourant, âgé de 63 ans et 7 mois lors de la cessation des relations de travail, avait droit à une rente de vieillesse, il ne pouvait, alternativement à celui-ci, prétendre une prestation de libre passage (dont le droit n'a pu naître).


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Urteilskopf
119 V 436
62. Auszug aus dem Urteil vom 25. August 1993 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 17a Abs. 2 ELV
; lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989: Zeitpunkt der Amortisation von Verzichtsvermögen.
- Die jährliche Amortisation von Verzichtsvermögen setzt nicht erst mit dem Beginn der Leistungsberechtigung ein (Erw. 5b).
- Vermögen, auf das vor 1990 verzichtet worden ist, ist unverändert auf den 1. Januar 1990 zu übertragen und unterliegt in der Folge erstmals am 1. Januar 1991 der jährlichen Verminderung (Erw. 5b).
Art. 17a Abs. 3 ELV
: Massgebender Amortisationsstand. In den in
Art. 17a Abs. 3 ELV
vorbehaltenen Fällen einer Neuanmeldung ist bei der Berechnung des Leistungsanspruchs im ersten Bezugsjahr bereits auf den im folgenden Jahr erreichten Amortisationsstand abzustellen (Erw. 5c).

text:
Erwägungen
ab Seite 437
BGE 119 V 436 S. 437
Aus den Erwägungen:
5.
Die Verwaltung hat die gestützt auf
Art. 17a ELV
vorzunehmende Amortisation des Verzichtsvermögens erstmals per 1. Januar 1991 zugelassen. Dieses vorinstanzlich bestätigte Vorgehen war an sich korrekt, bedarf an dieser Stelle aber dennoch einer näheren Betrachtung.
a) Nach
Art. 17a Abs. 2 ELV
ist der Wert des Vermögens im Zeitpunkt des Verzichts unverändert auf den 1. Januar des Jahres, das auf den Verzicht folgt, zu übertragen und dann jeweils nach einem Jahr zu vermindern. Bei Anmeldungen nach
Art. 21 Abs. 1 oder
Art. 22 Abs. 1 ELV
ist laut
Art. 17a Abs. 3 ELV
für die Berechnung der verminderte Betrag am 1. Januar desjenigen Jahres massgebend, das auf den Anspruchsbeginn folgt. Vermögenswerte, auf die vor Inkrafttreten von
Art. 17a ELV
verzichtet worden ist, unterliegen gemäss lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989 erst ab 1. Januar 1990 der jährlichen Verminderung.
b) Im vorliegenden Fall erfolgte der Vermögensverzicht bereits im Jahre 1984. Bis zum Inkrafttreten von
Art. 17a ELV
auf den 1. Januar 1990 war eine Amortisation nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ausgeschlossen (
BGE 118 V 155
Erw. 3c/bb mit Hinweisen). Nach lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen unterliegen indessen auch Vermögenswerte, auf die vor Inkrafttreten von
Art. 17a ELV
verzichtet worden ist, ab 1. Januar 1990 der jährlichen Verminderung. Unter Beachtung der in
Art. 17a Abs. 2 ELV
enthaltenen Regelung ist demnach der Vermögensverzicht unverändert auf den 1. Januar 1990 zu übertragen und kann in
BGE 119 V 436 S. 438
der Folge erstmals auf den 1. Januar 1991 um Fr. 10'000.-- reduziert werden.
In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die jährliche Verminderung des Verzichtsvermögens auch schon vor Beginn der Leistungsberechtigung einsetzen kann. Die gegenteilige Betrachtungsweise würde zu einer nicht zu rechtfertigenden Benachteiligung derjenigen Personen führen, deren anrechenbares Jahreseinkommen nach erfolgtem Vermögensverzicht noch über dem für den Ergänzungsleistungsanspruch massgebenden Grenzbetrag liegt und welche deshalb keine Leistungen zugesprochen erhalten. Bei unveränderter Berücksichtigung ihres einmal getätigten Vermögensverzichts könnte es Jahre dauern, ohne dass ihr anrechenbares Einkommen die für die Anspruchsberechtigung ausschlaggebende Grenze unterschreitet, während das anrechenbare Verzichtsvermögen bei einem Ergänzungsleistungsbezüger Jahr für Jahr reduziert wird, was - bei sonst unveränderten Verhältnissen - zu einem immer höheren Leistungsanspruch führt. Um eine solche Schlechterstellung (noch) nicht Anspruchsberechtigter zu vermeiden, muss die mit
Art. 17a ELV
eingeführte Amortisation des Verzichtsvermögens auch schon vor Beginn der Bezugsberechtigung, frühestens aber nach Inkrafttreten von
Art. 17a ELV
zugelassen werden.
Auf den vorliegenden Fall bezogen, heisst dies, dass das Verzichtsvermögen von Fr. 33'302.30 unverändert auf den 1. Januar 1990 zu übertragen ist und in der Folge per 1. Januar 1991 auf Fr. 23'302.30, per 1. Januar 1992 auf Fr. 13'302.30 und per 1. Januar 1993 schliesslich auf Fr. 3'302.30 herabzusetzen ist. Insoweit haben auch Vorinstanz und Verwaltung
Art. 17a ELV
dem Grundsatz nach richtig angewendet.
c) Von der in
Art. 17a Abs. 2 ELV
und lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen geregelten Frage nach dem Zeitpunkt der jeweiligen Reduktion des Verzichtsvermögens zu unterscheiden ist indessen die Frage nach dem der Ergänzungsleistungsberechnung für die konkrete Anspruchsperiode zugrundezulegenden Amortisationsstand.
Art. 17a Abs. 3 ELV
sieht vor, dass bei Anmeldungen nach
Art. 21 Abs. 1 oder
Art. 22 Abs. 1 ELV
für die Berechnung der verminderte Betrag am 1. Januar des Jahres massgebend ist, das auf den Anspruchsbeginn folgt. Diese Norm darf nun nicht etwa dahingehend verstanden werden, dass die erstmalige Amortisation erst per 1. Januar nach Entstehen des Leistungsanspruchs möglich ist, wäre doch sonst eine Reduktion des Verzichtsvermögens vor Einsetzen der Leistungsberechtigung zum vornherein unzulässig, was nach
BGE 119 V 436 S. 439
dem in der vorstehenden Erwägung 5b Gesagten aber nicht angeht.
Art. 17a Abs. 3 ELV
besagt vielmehr, dass bei einer Neuanmeldung bereits bei der Berechnung des Leistungsanspruches für das erste Bezugsjahr auf den im folgenden Jahr erreichten Amortisationsstand abzustellen ist (vgl. auch Rz. 2064.1 bis 2064.10 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL] sowie insbesondere Anhang III zur WEL). Insofern stellt
Art. 17a Abs. 3 ELV
eine Abweichung von der in
Art. 23 Abs. 1 ELV
enthaltenen Grundregel dar, wonach für die Berechnung der Vermögensstand am 1. Januar des Bezugsjahres massgebend ist.
Wenn sich die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall am 22. Januar 1991 zum Bezug von Ergänzungsleistungen angemeldet hat und ihr deshalb aufgrund von
Art. 21 Abs. 1 ELV
frühestens ab Januar 1991 ein Leistungsanspruch zustehen kann, ist das Verzichtsvermögen somit bereits bei der erstmaligen Ergänzungsleistungsberechnung in der Höhe anzurechnen, die es nach erfolgter Amortisation am 1. Januar 1992 noch aufweist. Demzufolge ist bei der Ergänzungsleistungsberechnung für 1991 von einem verbleibenden Verzichtsvermögen von Fr. 13'302.30 auszugehen. In diesem Sinne ist die angefochtene Ergänzungsleistungsberechnung, in welcher die Ausgleichskasse der Berechnung des Anspruchs für das Bezugsjahr 1991 lediglich den bis 1. Januar 1991 erreichten Stand des Verzichtsvermögens zugrunde legte, zu berichtigen. Die Verwaltung wird dies bei der Bereinigung ihrer Ergänzungsleistungsberechnung zu berücksichtigen haben.
d) Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass
BGE 118 V 157
Erw. 4 nicht etwa in Widerspruch zum eben dargelegten Vorgehen bei der Amortisation von Verzichtsvermögen im Sinne von
Art. 17a ELV
steht. Auch in jenem Urteil wurde das Verzichtsvermögen nicht schon - wie man allenfalls verstehen könnte - per 1. Januar 1990 erstmals um Fr. 10'000.-- reduziert, sondern wurde lediglich festgestellt, dass bei der Ermittlung des Ergänzungsleistungsanspruchs für das Jahr 1990 der per 1. Januar 1991 reduzierte Stand des Verzichtsvermögens massgebend ist, welcher, nachdem dieses in seiner ursprünglichen Höhe von Fr. 80'000.-- unverändert auf den 1. Januar 1990 übertragen wurde, noch Fr. 70'000.-- ausmachte. In derselben Weise ist das Eidg. Versicherungsgericht im übrigen auch in weiteren, nicht veröffentlichten Urteilen vorgegangen (Urteile A. vom 21. Dezember 1990 und K. vom 31. August 1992).


header:
Urteilskopf
138 III 82
12. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_372/2011 vom 7. November 2011

regeste:
Regeste
Altes und revidiertes Lugano-Übereinkommen; Übergangsrecht; Zustellungsnachweis bei Säumnisurteil;
Art. 63 LugÜ
;
Art. 327a ZPO
; Art. 46 Nr. 2 aLugÜ.
Wurde vor dem Inkrafttreten des revidierten LugÜ für die Schweiz im Ausland ein Entscheid erlassen, kommt bezüglich seiner Anerkennung und Vollstreckung in der Schweiz gemäss
Art. 63 LugÜ
noch das alte LugÜ zur Anwendung (E. 2.1).
Art. 327a ZPO
kommt nur auf Vollstreckungsverfahren zur Anwendung, welche sich nach dem revidierten LugÜ richten (E. 2.2).
Zum Nachweis einer nicht grenzüberschreitenden Zustellung des den Rechtsstreit einleitenden Schriftstücks gemäss Art. 46 Nr. 2 aLugÜ genügt die Bestätigung des zustellenden Staates, wenn der Empfänger im Rechtsbehelfsverfahren nicht bestreitet, im Zustellungszeitpunkt in diesem Staat Wohnsitz gehabt zu haben (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 138 III 82 S. 83
A.
Mit Mahnbescheid vom 27. Mai 2010 (Aktenzeichen I Nc 120/10) verpflichtete das Bezirksgericht Warschau, 1. Zivilabteilung, A. (Beschwerdegegner), der X. (Beschwerdeführerin), einer polnischen GmbH mit Sitz in Y., den Betrag von PLN 665'765.05 zu bezahlen.
B.
Die Beschwerdeführerin ersuchte den Einzelrichter am Kantonsgericht Zug am 16. September 2010, diesen Mahnbescheid zu anerkennen und für vollstreckbar zu erklären. Als Beilage zu diesem Gesuch hat die Beschwerdeführerin dem Einzelrichter namentlich eine Bescheinigung des Bezirksgerichts Warschau vom 4. November 2010 samt Übersetzungen eingereicht. Darin bescheinigt das Bezirksgericht Warschau, dass vor dem Bezirksgericht unter dem Aktenzeichen I Nc 120/10 aufgrund der Klage der Beschwerdeführerin der Prozess gegen den Beschwerdegegner auf Zahlung von PLZ 665'765.05 anhängig war, am 27. Mai 2010 der Mahnbescheid erlassen wurde und der Beschwerdegegner am 17. Juni 2010
BGE 138 III 82 S. 84
eine Abschrift des Mahnbescheides samt einer Abschrift der Klageschrift erhalten hat.
Der Einzelrichter forderte die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 21. Dezember 2010 auf, innert 10 Tagen die Urschrift oder eine beglaubigte Abschrift jener Urkunde vorzulegen, aus welcher sich ergibt, dass das den Rechtsstreit einleitende (...) Schriftstück dem Beschwerdegegner zugestellt worden ist. Am 7. Januar 2011 nahm die Beschwerdeführerin dazu schriftlich Stellung, ohne jedoch weitere Unterlagen nachzureichen. Der Einzelrichter wies das Anerkennungs- und Vollstreckbarkeitsgesuch der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 12. Januar 2011 (...) ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zug am 12. Mai 2011 ab.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts vom 12. Mai 2011 aufzuheben und den Mahnbescheid des Bezirksgerichts Warschau vom 27. Mai 2010 anzuerkennen und als vollstreckbar zu erklären. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (aLugÜ; AS 1991 2436) wurde durch das gleichnamige Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ; SR 0.275.12) revidiert. Die revidierte Fassung trat für die Schweiz am 1. Januar 2011 in Kraft. Da die ausländische Entscheidung, deren Anerkennung und Vollstreckung in der Schweiz verlangt wird, vor dem Inkrafttreten des revidierten LugÜ für die Schweiz erlassen wurde, gelangt dieses gemäss
Art. 63 LugÜ
auf die vorliegende Streitsache noch nicht zur Anwendung, sondern es gelten weiterhin die Bestimmungen des aLugÜ (Urteil 4A_366/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 1; DASSER/FREY, Übergangsrechtliche Stolpersteine des revidierten Lugano-Übereinkommens, Jusletter 11. April 2011, Rz. 15 f.; vgl. auch TANJA DOMEJ, in: Lugano Übereinkommen, Kommentar, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 11 zu
Art. 63 LugÜ
). Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, was von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht beanstandet wird.
BGE 138 III 82 S. 85
2.2
Daraus folgt, dass die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine Bundesrechtsverletzung begangen hat, wenn sie
Art. 327a ZPO
(SR 272) nicht angewendet hat. Diese Bestimmung unter der Marginalie "Vollstreckbarerklärung nach Lugano-Übereinkommen" ist auf kantonale Beschwerden abgestimmt, die sich ausdrücklich gegen Entscheide des Vollstreckungsgerichts nach den Art. 38-52 des Lugano-Übereinkommens in der revidierten Fassung vom 30. Oktober 2007 richten, nicht aber auf Vollstreckbarkeitsentscheide, die noch nach der alten Version des Lugano-Übereinkommens zu beurteilen sind. Demnach gelangte entsprechend der Auffassung der Vorinstanz für das kantonale Beschwerdeverfahren
Art. 326 ZPO
zur Anwendung, denn die Einzelheiten des Verfahrens betreffend den Rechtsbehelf des Gläubigers gegen die Verweigerung der Vollstreckbarerklärung richten sich nach dem autonomen Recht des Vollstreckungsstaates (JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Heidelberg 1998, N. 9 zu Art. 40 aEuGVÜ/aLugÜ; DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 10 zu Art. 40 aLugÜ). Dass die Vorinstanz die neu eingereichten Unterlagen ausser Acht liess, ist daher entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden. Soweit die Beschwerdeführerin aus diesen Urkunden ableitet, der Beschwerdegegner habe sich auf das Verfahren vor dem Bezirksgericht Warschau eingelassen, weshalb es eines Nachweises der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks nicht bedurfte und die Vorinstanz mit der betreffenden Anforderung gegen Art. 27 aLugÜ und Art. 5 Abs. 2 des Haager Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen (HZÜ; SR 0.274.131) verstossen habe, ist sie damit nicht zu hören.
3.
3.1
Nach Art. 46 Nr. 2 aLugÜ hat die Partei, welche die Anerkennung einer Entscheidung geltend macht oder die Zwangsvollstreckung betreiben will, bei einer im Versäumnisverfahren ergangenen Entscheidung die Unterschrift [recte: Urschrift] oder eine beglaubigte Abschrift der Urkunde vorzulegen, aus der sich ergibt, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück der säumigen Partei zugestellt worden ist.
3.2
Die Vorinstanz stellte nicht in Frage, dass es sich bei dem der Klageschrift beigelegten Mahnbescheid um das
BGE 138 III 82 S. 86
verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von Art. 46 Nr. 2 aLugÜ handelt. Dem ist beizupflichten, geht daraus doch einerseits hervor, dass dem Beschwerdegegner eine Frist von zwei Wochen ab Zustellung des Bescheides gesetzt wurde, um entweder die verlangte Zahlung zu leisten oder Einsprache zu erheben, wie auch andererseits, dass die Entscheidung am 2. Juli 2010 rechtskräftig wurde, nachdem die betreffende Zustellung (gemäss Zustellungsbescheinigung) am 17. Juni 2010 erfolgt war. Damit ist die Analogie zum "Mahnbescheid" nach deutschem Recht augenfällig. Wurde kein Einspruch erhoben, ist daher davon auszugehen, der Mahnbescheid stelle dasjenige Schriftstück dar, dessen ordnungsgemässe und rechtzeitige Zustellung den Beklagten in die Lage versetzt, seine Rechte vor Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung im Urteilsstaat geltend zu machen (vgl.
BGE 123 III 374
E. 3b S. 380 f.; KROPHOLLER, a.a.O., N. 24 zu Art. 27 aEuGVÜ/aLugÜ; GEORG NAEGELI, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 16 zu Art. 46 aLugÜ).
3.3
Die Vorinstanz hält demgegenüber sinngemäss dafür, die Zustellbescheinigung des Bezirksgerichts Warschau vom 4. November 2010 könne nicht als Urkunde angesehen werden, aus der sich die Zustellung des den Rechtsstreit einleitenden Schriftstücks an den Beschwerdegegner ergebe. Aus dieser Bescheinigung lasse sich nicht entnehmen, wie die Zustellung an den Beschwerdegegner erfolgt sei. Es lägen auch keine Belege vor, nach welchen dieser im Mai 2010 - rund eineinhalb Jahre nach Abschluss des Darlehensvertrages - immer noch an der im Darlehensvertrag vom 15. September 2008 angegebenen Adresse in Warschau Wohnsitz gehabt habe, weshalb dies nicht erstellt sei. Insbesondere fehle eine entsprechende Erklärung der Einwohnerkontrolle von Warschau. Das Kantonsgericht habe daher zu Recht festgestellt, es fehle ein Nachweis dafür, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids Wohnsitz in Polen gehabt habe. Da der Beschwerdegegner heute unbestrittenermassen Wohnsitz in der Schweiz habe, gehe es vorliegend entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht um die Zustellung eines Vollstreckungsbescheids nach polnischem Recht, sondern um die Zustellung eines gerichtlichen Schriftstücks im Ausland nach dem Haager Zustellungsübereinkommen. Nach Art. 6 HZÜ habe die zentrale Behörde des ersuchten Staates oder jede hierzu bestimmte Behörde einen Zustellungsnachweis auszustellen. Auf dem Gebiet des Kantons Zug sei dies das
BGE 138 III 82 S. 87
Obergericht. Einen derartigen Zustellnachweis habe die Beschwerdeführerin dem Kantonsgericht nicht eingereicht, auch nicht, nachdem ihr Frist gesetzt worden war, um die Unterschrift oder eine beglaubigte Abschrift der Urkunde vorzulegen, aus der sich ergebe, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück dem Beschwerdegegner zugestellt worden sei. Weil ein Zustellnachweis des Kantons Zug fehle, sei das Gesuch um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung abzuweisen.
3.4
Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Vorinstanz habe Art. 46 Nr. 2 aLugÜ verletzt, indem sie die Zustellungsbescheinigung des Warschauer Gerichts nicht als Zustellungsnachweis im Sinne dieser Bestimmung qualifiziert und die Anerkennung des ausländischen Urteils mangels eines Zustellungsnachweises des Obergerichts Zug verweigert habe.
3.5
3.5.1
Die in Art. 46 Nr. 2 aLugÜ verlangte Vorlage der Urkunde, aus der sich ergibt, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück der säumigen Partei zugestellt worden ist, soll die Nachprüfung der Gewährung des rechtlichen Gehörs ermöglichen und ist daher diesem Zweck entsprechend auszulegen. Demnach muss die vorgelegte Urkunde dem Richter des Vollstreckungsstaates erlauben, die Ordnungsmässigkeit der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes zu überprüfen (Urteil 5P.471/2002 vom 12. Februar 2003 E. 3.2.1 mit Hinweisen, in: Pra 2003 Nr. 142 S. 767). Diese Ordnungsmässigkeit richtet sich bei nicht grenzüberschreitenden Zustellungen unter Vorbehalt des Ordre public ausschliesslich nach dem Recht des Urteilsstaates (FRIDOLIN WALTHER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 47 zu Art. 27 aLugÜ). Danach bestimmt sich namentlich, wie die Zustellungsurkunde auszusehen hat. Zumindest die Tatsache der Zustellung muss sich jedoch direkt daraus ergeben (NAEGELI, a.a.O., N. 20 f. zu Art. 46 aLugÜ; Urteil 5P.471/2002 vom 12. Februar 2003 E. 3.2.2, in: Pra 2003 Nr. 142 S. 767).
3.5.2
Einzig wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück in einem anderen Vertragsstaat des Lugano-Übereinkommens zuzustellen ist, hat dies gemäss Art. IV Abs. 1 des Protokolls Nr. 1 zum LugÜ nach den zwischen den Vertragsstaaten geltenden Übereinkommen oder Vereinbarungen zu geschehen. Diesfalls ist namentlich die Ausgestaltung der nach Art. 46 Nr. 2 aLugÜ vorzulegenden
BGE 138 III 82 S. 88
Zustellurkunde ausschliesslich nach diesem Abkommen zu überprüfen (NAEGELI, a.a.O., N. 26 zu Art. 46 aLugÜ). Das Bundesgericht hatte bei einer Zustellung eines österreichischen Gerichts in die Schweiz zu prüfen, ob der Nachweis der Zustellung im Lichte der für Österreich und die Schweiz gültigen Haager Übereinkunft vom 1. März 1954 betreffend Zivilprozessrecht (SR 0.274.12) erbracht war. Es kam zum Schluss, die vom Landesgericht Innsbruck als Urteilsgericht erteilte Amtsauskunft, welche eine Zustellung in die Schweiz bestätigte, vermöge nicht als Urkunde im Sinne von Art. 46 Nr. 2 aLugÜ zu gelten, weil sie nicht von der Behörde des ersuchten, sondern von jener des ersuchenden Staates ausgestellt worden sei und ebenso wenig einen beglaubigten Empfangsschein des Empfängers darstelle und damit den Anforderungen von Artikel 5 der anwendbaren Übereinkunft nicht entspreche (Urteil 5P.471/2002 vom 12. Juni 1997 E. 3.2.2, in: Pra 2003 Nr. 142 S. 767 f.). Hervorzuheben ist, dass in diesem Fall der Schuldner nicht nur bestritten hatte, das verfahrenseinleitende Schriftstück erhalten zu haben, sondern dass er auch die betreffende Amtsbestätigung des Landesgerichts Innsbruck in Zweifel gezogen hatte (E. 3.4).
3.5.3
Das Vollstreckungsgericht hat zwar die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit von Amtes wegen zu prüfen. Es hat sich dabei jedoch vom Grundsatz leiten zu lassen, dass das Übereinkommen von einer "automatischen" Anerkennung ausländischer Entscheidungen ausgeht, weshalb die Beweislast für das Vorliegen von Verweigerungsgründen diejenige Partei trifft, welche sich der Anerkennung widersetzt (WALTHER, a.a.O., N. 1 zu Art. 26 aLugÜ). Das bedeutet, dass im erstinstanzlichen Anerkennungsverfahren, das auf einseitigen Antrag durchgeführt wird (Art. 34 Abs. 1 aLugÜ), das Gericht im Wesentlichen die generelle Anwendbarkeit des Übereinkommens zu klären und die Vollständigkeit sowie Aussagekraft der vom Gesuchsteller unabdingbar beizubringenden Urkunden im Sinne von Art. 46 und 47 aLugÜ zu überprüfen hat. Tatbestandsermittlungen von Amtes wegen haben dagegen nicht zu erfolgen (DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 10 zu Art. 34 aLugÜ mit Hinweisen). Eine einlässliche Prüfung der Anerkennungsversagungsgründe kann ohnehin erst im Rechtsbehelfsverfahren stattfinden, nachdem auch der Gesuchsgegner zu Wort gekommen ist (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2 zu Art. 400a aZPO/BE mit Hinweisen). Dabei
BGE 138 III 82 S. 89
ist zu beachten, dass der Wortlaut von
Art. 326 Abs. 1 ZPO
im Beschwerdeverfahren neue Anträge, Tatsachenbehauptungen und Beweismittel ausschliesst. Da jedoch das Rechtsbehelfsverfahren für den Schuldner die erste Möglichkeit darstellt, sich überhaupt zur Vollstreckbarerklärung zu äussern, muss er in der Lage sein, vor der Rechtsbehelfsinstanz "neue" Anträge zu stellen und diese mit den entsprechenden Tatsachenbehauptungen und den dazu gehörenden Beweismitteln zu untermauern (HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, LugÜ, 2011, N. 56 zu
Art. 43 LugÜ
mit Hinweisen). Das Novenverbot im Beschwerdeverfahren im Sinne von
Art. 326 Abs. 1 ZPO
, welches der Prozessbeschleunigung dient (ALEXANDER BRUNNER, in: ZPO, Kurzkommentar, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 1 zu
Art. 326 ZPO
), muss insoweit eine Ausnahme erfahren. Dabei kann offenbleiben, ob eine solche wegen der besonderen Natur des Exequaturverfahrens nach dem Lugano-Übereinkommen auf den in
Art. 326 Abs. 2 ZPO
genannten Vorbehalt besonderer Gesetzesbestimmungen abgestützt werden könnte, da ohne diese Ausnahme der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
und damit übergeordnetes Recht verletzt würde, was der Gesetzgeber mit der Einführung von
Art. 326 Abs. 1 ZPO
nicht beabsichtigt haben konnte.
3.6
Vorliegend steht eine Auslandzustellung gerade nicht zur Debatte. Vielmehr bescheinigt das Warschauer Gericht, das den Mahnbescheid erlassen hat, dass der Beschwerdegegner am 17. Juni 2010 eine Abschrift davon mit einer Abschrift der Klageschrift in Polen erhalten hat. Dieser Bescheinigung lässt sich die erfolgreiche Zustellung der Urkunden an einem bestimmten Tag an den Beschwerdegegner "direkt" entnehmen. Dieser hat vor der Vorinstanz den Erhalt der genannten Dokumente nicht bestritten, und er hat auch nicht geltend gemacht, er habe im Zustellungszeitpunkt im Kanton Zug Wohnsitz gehabt, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre (vgl. E. 3.5.3 hiervor). Wenn die Vorinstanz trotz fehlender Bestreitung des Wohnsitzes in Polen durch den Beschwerdegegner die von der Beschwerdeführerin vorgelegte Zustellungsbescheinigung nicht genügen liess und einzig aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Eingangs des Gesuchs um Vollstreckbarkeitserklärung im Kanton Zug wohnte, die Rechtsgültigkeit der Bescheinigung in Zweifel zog, hat sie die Anforderungen an den Nachweis der korrekten Zustellung des prozesseinleitenden Schriftstücks im Sinne von Art. 46 Nr. 2 aLugÜ überspannt und insoweit gegen Bundesrecht verstossen.


header:
Urteilskopf
95 II 22
4. Arrêt de la IIe Cour civile du 6 février 1969 dans la cause Cuennet contre Liardet.

regeste:
Regeste
Gesetzliches Grundpfandrecht der Handwerker und Unternehmer (
Art. 837 ZGB
). Güterzusammenlegung.
Baut der Eigentümer von in eine Güterzusammenlegung einbezogenen Grundstücken auf einer Liegenschaft, die ihm unter dem neuen Zustande zugewiesen wird, über die er aber im Grundbuch noch nicht verfügen kann (vgl.
Art. 656 Abs. 2 ZGB
), so hat der Unternehmer sein gesetzliches Grundpfandrecht auf den Parzellen eintragen zu lassen, die dem Besteller unter dem alten Zustand gehörten, und dabei zu verlangen, dass das Pfandrecht auf das dem Besteller zum Ersatz zugewiesene Grundstück, auf dem er Arbeiten ausführt, übertragen wird (
Art. 802 ZGB
), sobald die durch die Güterzusammenlegung bedingten Formalitäten im Grundbuch vollzogen sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 95 II 22 S. 22
A.-
Ernest Liardet était propriétaire de trois parcelles non contiguës formant les articles 5005 (Près de l'Abbaye, pré de 980 m2), 5034 (Les Pâquiers, verger de 560 m2) et 5131 (A Epinettes, champ de 1725 m2) du cadastre de la commune de Bevaix. Ces immeubles sont compris dans le périmètre d'une
BGE 95 II 22 S. 23
entreprise de remaniement parcellaire. Liardet devait recevoir à leur place, dans le nouvel état, un terrain sis en un autre endroit (place et jardin de 3119 m2, formant le nouvel article 6231 du cadastre de Bevaix).
Le 17 décembre 1964, Liardet a conclu avec l'entreprise Stella SA, à Servion, un contrat relatif à la construction d'une villa, pour le prix forfaitaire de 130 000 fr., sur le terrain qui lui était destiné dans le nouvel état. Les travaux de charpenterie et certains travaux de menuiserie ont été confiés à Henri Cuennet, entrepreneur à Léchelles (canton de Fribourg), qui les a acceptés comme sous-traitant de Stella SA
Cuennet a terminé ses travaux le 2 juillet 1965. Il a présenté une facture de 8200 fr. Stella SA, qui avait des difficultés financières et qui est tombée plus tard en faillite, ne l'a pas payé.
Le 29 septembre 1965, à la requête de Cuennet, le Président du Tribunal du district de Boudry a ordonné l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur en garantie d'une créance de 8200 fr. "sur les immeubles formant les articles 5005, 5034, 5131 ou tout autre immeuble remplaçant ceux-ci, soit vraisemblablement le nouvel article 6231" du cadastre de la commune de Bevaix. L'ordonnance fixait à une année la durée de l'inscription provisoire et à 30 jours le délai pour ouvrir action au fond. La durée de l'inscription provisoire a été prolongée au 31 mars 1969 par ordonnance du 28 septembre 1966.
L'inscription provisoire a été opérée au registre foncier sur les articles 5005, 5034 et 5131 avec la mention figurant dans le dispositif de l'ordonnance.
B.-
Par demande du 29 octobre 1965, Cuennet a fait assigner devant le Tribunal cantonal de Neuchâtel Liardet, l'architecte Hervé Martin et Stella SA Il a pris des conclusions tendant à la reconnaissance de sa créance de 8200 fr. et à l'inscription définitive de l'hypothèque légale.
Liardet a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, à la radiation de l'hypothèque légale inscrite à titre provisoire.
Martin a conclu au rejet de la demande.
Stella SA s'en est remise à la décision du tribunal. Elle s'est reconnue débitrice envers Cuennet et Liardet. Elle a été déclarée en faillite en cours d'instance. La production de Cuennet a été admise à l'état de collocation, mais aucun
BGE 95 II 22 S. 24
dividende n'a été distribué aux créanciers chirographaires. Dans la mesure où la cause était dirigée contre la masse en faillite de Stella SA, elle est devenue sans objet et le juge délégué à l'instruction a rendu le 17 juillet 1967 une ordonnance de classement.
Statuant le 1er juillet 1968, le Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté les conclusions du demandeur et ordonné la radiation de l'hypothèque légale inscrite provisoirement sur les articles 5005, 5034 et 5131 du cadastre de la commune de Bevaix en faveur de Cuennet.
En ce qui concerne l'hypothèque légale, les juges cantonaux ont motivé leur décision, en bref, comme il suit: L'inscription provisoire a été opérée dans le délai légal de trois mois dès l'achèvement des travaux (art. 839 al. 2 CC), pour autant qu'elle se rapportait aux articles 5005, 5034 et 5131 du cadastre. La demande en justice a été formée dans le délai imparti à cet effet par le juge (art. 961 al. 3 CC). Créancier de l'entrepreneur Stella SA, Cuennet a qualité pour requérir l'inscription d'une hypothèque légale sur l'immeuble pour lequel il avait fourni des matériaux ou du travail (art. 837 al. 1 ch. 3 CC). Toutefois il n'a ni allégué ni prouvé qu'il eût exécuté des travaux sur les parcelles formant les articles 5005, 5034 et 5131 du cadastre. Il a laissé entendre que Liardet avait construit sur le terrain qui lui sera attribué dans le nouvel état, mais ne prétend pas que le défendeur était propriétaire de ce terrain lorsque la construction a été érigée, ni même lors de l'envoi en possession, qui a eu lieu le 15 mars 1968, c'est-à-dire après la requête d'inscription de l'hypothèque légale.
La cour cantonale ne se prononce pas sur le point de savoir si le droit du sous-traitant de requérir l'inscription d'une hypothèque légale sur le fonds bâti ne s'éteint pas lorsque le propriétaire a payé à l'entrepreneur général le prix correspondant aux travaux du requérant. En effet, le défendeur n'a pas allégué ni prouvé les faits sur lesquels il aurait pu fonder une pareille objection.
C.-
Contre ce jugement, Cuennet recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il abandonne ses conclusions en paiement de sa facture de 8200 fr. tant contre Liardet que contre Martin. Il conclut à l'inscription définitive en sa faveur, en garantie de sa créance de 8200 fr., d'une hypothèque légale "sur les immeubles formant les articles 5005, 5034 et 5131 du cadastre
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de Bevaix, ou tout autre immeuble remplaçant ceux-ci dans le cadre des opérations de remaniement parcellaire, soit vraisemblablement le nouvel article 6231 du cadastre de Bevaix".
L'intimé Liardet conclut au rejet du recours. Il admet dans sa réponse que les travaux de Cuennet ont été faits sur l'immeuble qui forme l'article 6231 du cadastre.
D.-
Il ressort d'une attestation du conservateur du registre foncier de Boudry du 15 août 1968, produite par le recourant, que, lors de l'introduction du registre foncier fédéral, l'hypothèque légale inscrite à titre provisoire a été transférée sur l'immeuble immatriculé sous no 6231 du cadastre de la commune de Bevaix.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC, les artisans et entrepreneurs employés à des bâtiments et autres ouvrages peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale sur l'immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement, en garantie de leurs créances contre le propriétaire ou un entrepreneur. Il ressort clairement de cette disposition que l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs doit être inscrite au registre foncier comme un droit de gage grevant l'immeuble sur lequel la construction est érigée. Dans l'arrêt Robusti c. Kieswerk Hüntwangen, du 24 novembre 1966 (RO 92 II 229 s., consid. 1), le Tribunal fédéral a jugé que l'obligation de souffrir la constitution d'une pareille hypothèque était une obligation propter rem, c'est-à-dire une obligation rattachée à la propriété du fonds sur lequel les travaux sont exécutés; dès lors, le droit personnel de requérir l'inscription d'une hypothèque légale en garantie de la créance d'un entrepreneur s'exerce contre le propriétaire actuel de l'immeuble en question, par exemple, en cas d'aliénation, contre le tiers acquéreur.
Conformément à l'art. 839 al. 2 CC, l'inscription doit être requise, ou plus exactement, d'après le texte allemand, doit être opérée au plus tard dans les trois mois qui suivent l'achèvement des travaux. Il suffit pour observer ce délai qu'une inscription provisoire soit prise sur l'ordre du juge et que le requérant fasse ensuite valoir son droit en justice dans le délai imparti à cet effet par l'ordonnance (art. 961 CC; RO 89 II 306 s., consid. 3).
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En l'espèce, le recourant a requis et obtenu en temps utile l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur, en garantie de sa créance de 8200 fr. contre l'entreprise Stella SA, "sur les immeubles formant les articles 5005, 5034, 5131 ou tout autre immeuble remplaçant ceux-ci, soit vraisemblablement le nouvel article 6231". Le jugement déféré constate que l'article 6231 du nouvel état n'existant alors pas au registre foncier, aucune inscription n'a pu y être portée. Le recourant a cependant produit une attestation du 15 août 1968 dans laquelle le conservateur du registre foncier de Boudry déclare que la mise à l'enquête de la transcription des droits réels ensuite de l'introduction du registre foncier fédéral sur la partie remaniée du territoire de la commune de Bevaix s'est déroulée du 1er au 30 mai 1968 et qu'aucune réclamation n'a été formulée au sujet de la transcription de l'hypothèque légale provisoire de 8200 fr. en faveur d'Henri Cuennet, passée des anciens articles 5005, 5034 et 5131 du cadastre de la commune de Bevaix à la nouvelle parcelle no 6231 du même cadastre, propriété d'Ernest Liardet. L'art. 55 al. 1 lettre c OJ interdit assurément d'alléguer des faits nouveaux et de produire des preuves nouvelles à l'appui d'un recours en réforme. Toutefois, le Tribunal fédéral ne saurait ignorer un fait concernant l'état du registre foncier dans lequel il sera appelé à ordonner une inscription, selon le sort du recours (cf. art. 78 al. 2 PCF applicable en vertu du renvoi de l'art. 40 OJ; art. 18, 19 et 22 ORF).
2.
La cour cantonale a jugé que l'hypothèque légale ne pouvait pas être inscrite à titre définitif sur les articles 5005, 5034 et 5131, parce que la construction n'avait pas été érigée sur ces parcelles. A son avis, l'inscription ne saurait être opérée non plus sur l'immeuble formant le nouvel article 6231, parce que la requête serait tardive, à défaut d'inscription provisoire, d'une part, et que l'intimé n'était pas propriétaire de ce terrain lorsque les travaux ont été exécutés ni lors du dépôt de la demande, d'autre part. Selon les premiers juges, Liardet a construit sur le fonds d'autrui. Cuennet n'aurait pu requérir l'inscription d'une hypothèque légale que dans une procédure dirigée contre l'ancien propriétaire du sol qui a reçu la construction. Et il n'eût pas été en mesure de le faire en temps utile, du moment que l'article 6231 du nouveau cadastre de la commune de Bevaix n'existait pas en tant qu'immeuble lorsque l'entrepreneur
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a requis l'inscription provisoire, puis l'inscription définitive de l'hypothèque légale. Sans doute, en pareille occurrence, l'entrepreneur ou l'artisan peut-il paraître mal protégé; sa situation n'est cependant pas différente de celle de tout entrepreneur ou artisan dont le client a entrepris une construction sur le fonds d'autrui: il lui appartient de se renseigner au registre foncier sinon avant de construire du moins avant de demander l'inscription provisoire de l'hypothèque.
3.
Le raisonnement de la juridiction neuchâteloise méconnaît la situation particulière dans laquelle le remaniement parcellaire place les propriétaires intéressés et leurs créanciers.
Selon les art. 702 et 703 CC, les cantons peuvent apporter dans l'intérêt public des restrictions à la propriété foncière, notamment en ce qui concerne les améliorations du sol et les réunions parcellaires de fonds ruraux ou de terrains à bâtir; ils règlent la procédure et doivent édicter à cet effet des dispositions détaillées. La loi neuchâteloise sur les améliorations foncières du 21 mai 1958 (LAF) prévoit diverses mesures en vue d'améliorer le sol et d'en faciliter l'exploitation. Parmi ces mesures figurent les remaniements et les réunions parcellaires. Aux termes de l'art. 32 LAF, le remaniement parcellaire consiste en la mise en commun des biens-fonds d'un territoire déterminé, à l'exclusion des bâtiments à l'usage d'habitation, et en leur répartition entre les propriétaires intéressés en fonction d'un nouveau réseau de chemins.
Comme le relève la doctrine récente, le remaniement parcellaire produit certains effets comparables à ceux de l'expropriation. Ainsi les propriétaires de biens-fonds compris dans le périmètre de l'entreprise sont contraints d'abandonner leurs parcelles. Celles-ci sont réunies en une seule masse, puis réparties entre les intéressés dans une nouvelle distribution des terres (cf. MEIER-HAYOZ, n. 35 ad art. 666 CC; ZOLLINGER, Die Güterzusammenlegung im Kanton Bern, thèse Berne 1946, p. 98; GYGI, Das bundesrechtliche Gebot zur ausführlichen Ordnung des Verfahrensrechts bei Güterzusammenlegungen, Monatschrift für bernisches Verwaltungsrecht und Notariatswesen, 1954, p. 327 s.). Assurément, un auteur plus ancien tenait l'obligation d'accepter de nouvelles parcelles pour un échange, forcé, il est vrai, mais un échange privé entre particuliers (SERVIEN, Etude juridique de la législation vaudoise sur les améliorations foncières, thèse Lausanne 1928, p. 64). Toutefois
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son argumentation a été réfutée par HAAB (n. 55 ad art. 656 CC). Par la nouvelle répartition, les intéressés deviennent propriétaires de nouvelles parcelles qu'ils reçoivent en échange ou en remplacement (cf. le texte allemand de l'art. 802 CC) des anciennes, de telle sorte que le remaniement parcellaire entraîne une subrogation réelle (cf. HAAB, n. 55 in fine ad art. 656 CC; LIVER, n. 27 ad art. 731 CC et n. 80 ad art. 734 CC).
4.
De même qu'en matière d'expropriation, la propriété des nouvelles parcelles est acquise avant l'inscription au registre foncier, mais le propriétaire ne peut disposer de son nouveau bien-fonds au registre foncier qu'après l'accomplissement de cette formalité (art. 656 al. 2 CC; RO 52 I 150). C'est le droit cantonal qui détermine le moment où la propriété des nouvelles parcelles remplace celle des anciennes (HAAB, n. 55 ad art. 656 CC). Selon l'art. 40 LAF, le Conseil d'Etat ordonne l'envoi en possession par voie d'arrêté, à la demande du syndicat d'améliorations foncières, lorsque la répartition des nouvelles parcelles est définitive; les modalités de l'entrée en possession sont fixées par l'assemblée générale des propriétaires intéressés. Les droits réels sur les nouveaux immeubles sont ensuite inscrits au registre foncier conformément à l'art. 42 LAF.
Pendant la durée de la procédure, chaque propriétaire d'immeubles compris dans le périmètre de l'entreprise conserve le droit de disposer de ses anciennes parcelles ou plus exactement de sa prétention idéale à l'attribution de nouvelles terres de même valeur; il peut, par exemple, conclure une vente ou constituer des hypothèques. Toutefois, son droit de propriété est frappé d'une restriction en ce sens que le propriétaire ne saurait accomplir des actes de disposition qui porteraient préjudice à la procédure de remaniement parcellaire en cours. A cet égard, la procédure de remaniement parcellaire produit un effet comparable à celui du ban d'expropriation visé à l'art. 42 LEx. (HAAB, n. 56 ad art. 656 CC; ZOLLINGER, op.cit., p. 105; SERVIEN, op.cit., p. 84; GYGI, loc.cit., p. 328). Les gages constitués sur les immeubles cédés passent, en conservant leur rang, sur les immeubles reçus en échange (art. 802 CC). Jusqu'à l'envoi en possession des nouvelles parcelles, les droits réels constitués par le propriétaire sont inscrits au registre foncier sur le feuillet des anciennes parcelles. Après l'envoi en possession, l'intéressé est proprétaire des nouvelles parcelles, qui sont désormais l'objet de ses actes de disposition, mais il ne
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pourra en disposer formellement au registre foncier qu'une fois l'inscription opérée (art. 656 al. 2 CC). Dans l'intervalle, on ne saurait considérer que la procédure de remaniement parcellaire entraîne un blocage du registre foncier. La pratique résout la difficulté en procédant à une inscription provisoire des immeubles qui sont l'objet d'un acte de disposition. L'inscription provisoire est opérée sur le vu de pièces justificatives délivrées par les organes de l'entreprise d'améliorations foncières, qui indiquent les anciennes parcelles du disposant et les nouveaux immeubles qui lui sont définitivement attribués (HAAB, n. 56 ad art. 656 CC; ZOLLINGER, op.cit., p. 107; NUSSBAUM, Die Bodenverbesserungen, speziell die Güterzusammenlegungen und ihre Behandlung im Grundbuch unter besonderer Berücksichtigung der aargauischen Verhältnisse, ZBGR 9 - 1928 - p. 193 ss., 241 ss., notamment 253 et 11 - 1930 - p. 1 ss., notamment 2). Sans doute la solution choisie n'est-elle qu'un pis aller qui convient à l'inscription d'un petit nombre d'opérations. Elle ne saurait être généralisée, sinon l'inscription provisoire en chaîne de mutations successives rendrait pratiquement sans objet l'inscription définitive du nouvel état. Elle pourrait d'ailleurs se heurter à des difficultés supplémentaires lorsque le remaniement parcellaire est suivi d'une épuration du registre foncier, comme le prescrit l'art. 32 al. 3 LAF. Et l'artisan ou l'entrepreneur qui entend faire inscrire une hypothèque légale fondée sur l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC n'est pas en mesure d'exiger que les démarches soient entreprises en vue d'une inscription provisoire du bien-fonds grevé dans le nouvel état, ni surtout que ces formalités soient menées à chef dans le délai de l'art. 839 al. 2 CC.
5.
En l'espèce, Liardet a fait construire une villa sur la parcelle qui devait lui être attribuée dans le nouvel état et qui forme le nouvel article 6231 du cadastre. Contrairement à l'opinion exprimée par la cour cantonale, il n'a pas bâti sur le fonds d'autrui. Il a exercé en quelque sorte par anticipation son droit d'user de la surface de terrain à l'attribution de laquelle il avait une prétention idéale, non encore matérialisée par l'inscription formelle d'un droit de propriété au registre foncier. Sans doute avait-il obtenu des organes compétents de l'entreprise de remaniement parcellaire l'autorisation de construire ou, du moins, l'assurance que la nouvelle parcelle no 6231 lui était définitivement attribuée, bien que le Conseil d'Etat n'ait
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pas encore ordonné l'envoi en possession. S'il avait contracté par exemple un emprunt en banque avec une garantie hypothécaire, le gage n'aurait pas pu être inscrit sur la nouvelle parcelle, dont on ne pouvait pas encore disposer au registre foncier. L'hypothèque aurait donc grevé les anciennes parcelles formant les articles 5005, 5034 et 5131 du cadastre, nonobstant le fait qu'aucune construction n'y était édifiée, puis elle aurait passé, en conservant son rang, sur la parcelle formant le nouvel article 6231 du cadastre, en vertu de l'art. 802 CC.
Dans les circonstances particulières où il se trouvait, Cuennet a procédé correctement en requérant l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur sur les immeubles formant les articles 5005, 5034 et 5131 du cadastre de la commune de Bevaix ou tout autre immeuble remplaçant ceux-ci, soit vraisemblablement le nouvel article 6231. Il a demandé ainsi que l'hypothèque soit inscrite sur les anciennes parcelles du propriétaire et maître de l'ouvrage, les seules qui pouvaient alors être grevées d'un gage inscrit au registre foncier. Mais il a aussi exprimé la volonté que le gage soit transféré aussitôt que possible sur les nouveaux immeubles que le propriétaire grevé recevrait en échange ou en remplacement des anciens, conformément à l'art. 802 CC. Il a précisé le nouvel article du cadastre sur lequel l'hypothèque légale serait transférée en indiquant qu'il s'agirait vraisemblablement de l'article 6231, sans doute parce qu'à l'époque où il a formé sa requête, l'immatriculation du terrain sous ce numéro n'était pas encore définitive. Et le Président du Tribunal du district de Boudry a fait droit à la requête ainsi formulée.
Du reste, Cuennet n'avait pas la possibilité d'agir autrement. S'il avait tenté de requérir l'inscription de l'hypothèque légale sur les articles du cadastre que formait, dans l'ancien état, la portion de terrain qui est immatriculée comme article 6231 dans le nouvel état, il se serait probablement heurté à la résistance des anciens propriétaires, exposés au risque d'un transfert de l'hypothèque sur les immeubles qu'ils recevraient eux-mêmes dans le nouvel état (art. 802 CC). Qui plus est, la détermination du rang de l'hypothèque légale par rapport aux autres droits de gage grevant la portion de terrain qui forme le nouvel article 6231, d'une part, et les articles 5005, 5034 et 5131, anciennes parcelles propriété de Liardet, d'autre part, aurait provoqué de graves difficultés, vu la règle de l'art. 802 CC.
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Dès lors, c'est à bon droit que l'inscription provisoire de l'hypothèque légale a été opérée, dans le délai fixé par l'art. 839 al. 2 CC, sur les anciennes parcelles formant les articles 5005, 5034 et 5131 du cadastre de la commune de Bevaix. En cours d'instance, l'inscription a été reportée sans opposition sur le nouvel article 6231, définitivement attribué à Liardet, qui peut en disposer au registre foncier. C'est sur ce dernier immeuble que doit être portée l'inscription définitive.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, réforme le jugement rendu le 1er juillet 1968 par le Tribunal cantonal de Neuchâtel et admet la demande en ce sens que l'inscription définitive d'une hypothèque légale de 8200 fr. est ordonnée en faveur du recourant sur l'immeuble formant le nouvel article 6231 du cadastre de la commune de Bevaix, propriété de l'intimé.


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Urteilskopf
112 II 95
17. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. April 1986 i.S. G. AG gegen S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Berufungsfähiger Endentscheid, Überprüfungsbefugnis (Art. 48 Abs. 1 sowie
Art. 63 Abs. 1 und 3 OG
;
Art. 336 ff. ZPO
/GL).
Entscheidet die kantonale Behörde aufgrund eines ausserordentlichen Rechtsmittels neu in der Sache selbst, so fällt sie einen berufungsfähigen Endentscheid. Sie hat dabei in rechtlicher Hinsicht die nämliche volle Kognition wie das Bundesgericht auf Berufung hin (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 95
BGE 112 II 95 S. 95
Aus den Erwägungen:
1.
Am 29. April 1985 hat das Obergericht des Kantons Glarus die Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gutgeheissen, die von der beklagten G. Aktiengesellschaft gegen den Moderationsentscheid des Zivilgerichts des Kantons Glarus vom 20. Oktober 1983 eingelegt worden ist.
Dieses Urteil des Obergerichts ist von der Beklagten mit Berufung angefochten worden. Zudem haben der Kläger S. und die Beklagte dagegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
geführt (vgl.
BGE 112 Ia 25
ff.).
2.
Das Urteil des Obergerichts ist nach Ansicht der Beklagten ein Endentscheid im Sinn von
Art. 48 Abs. 1 OG
, weil er in einer vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeit mit einem Fr. 8'000.-- übersteigenden
BGE 112 II 95 S. 96
Streitwert ergangen sei. Der Kläger bestreitet dies und wendet ein, das Obergericht könne nicht durch Verletzung der ihm auferlegten beschränkten Kognition einen Endentscheid im Sinn von
Art. 48 Abs. 1 OG
herbeiführen.
Nach ständiger Rechtsprechung gelten Entscheide, die aufgrund eines ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittels ergangen sind, nicht als berufungsfähige Endurteile, es sei denn, die Rechtsmittelinstanz entscheide neu in der Sache selbst (
BGE 93 II 284
E. 1,
BGE 84 II 139
f.; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage 1979, S. 543 A. 15, WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Thèse, Lausanne 1964, S. 188, BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, S. 170). Der angefochtene Entscheid ist auf eine Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 336 ff. ZPO
/GL ergangen, also auf ein ausserordentliches Rechtsmittel mit beschränkter Kognition im Sinn der zitierten Rechtsprechung. Das Obergericht ist bei Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde befugt, anstelle des aufgehobenen ein neues Urteil zu fällen, wenn die Akten vollständig sind und der Fall spruchreif ist (
Art. 345 Abs. 1 ZPO
/GL).
Fällt die Kassationsinstanz einen neuen Sachentscheid anstelle des aufgehobenen Urteils, steht ihr insoweit von Bundesrechts wegen in rechtlicher Hinsicht die nämliche volle Kognition wie dem Bundesgericht zu (
BGE 107 II 122
E. 2a und namentlich hinsichtlich Zuständigkeitsschranken
BGE 92 II 312
E. 5,
BGE 91 II 65
E. 2). Es fragt sich, ob das Obergericht dies übersehen hat, da es den angefochtenen Entscheid durchwegs nur auf Verletzung klaren Rechts prüft und gewisse Rügen ausdrücklich für das Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren ausschliesst, die in einem Appellationsverfahren allenfalls zulässig wären. Das könnte, wenn über die Berufung zu entscheiden wäre, eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz im Sinn von
Art. 52 OG
rechtfertigen.
3.
Die I. Zivilabteilung hat indes in ihrer heutigen Sitzung die staatsrechtliche Beschwerde der Beklagten teilweise, diejenige des Klägers gänzlich gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben (
BGE 112 Ia 25
ff.). Dadurch ist die vorliegende Berufung gegenstandslos geworden.