canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 III 361
63. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Juli 2000 i.S. G. Schwegler AG in Konkurs gegen Kaufmann & Co. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 33 und 718a OR
;
Art. 120 ff. OR
.
Gültigkeit der Vertretung bei einem Konflikt der Interessen der juristischen Person mit jenen des handelnden Organs (E. 3 und 5).
Voraussetzungen für die Annahme eines Verrechnungsvertrages (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 361
BGE 126 III 361 S. 361
Am 20. März 1992 unterzeichneten Willi Kaufmann für die Kaufmann & Co. (nachfolgend Beklagte) als Unternehmer und Freddy Schwegler, damals einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der G. Schwegler AG (heute G. Schwegler AG in Konkurs, nachfolgend Klägerin), unter der Bezeichnung "Freddy Schwegler, c/o Schwegler AG" als Bauherr, einen Werkvertrag über Baumeisterarbeiten in der Überbauung Bauholz in Wittenbach. Mit Vereinbarung vom 10. Juli 1992 verpflichtete sich die Beklagte sodann, einen Teilbetrag ihres Werklohnes stehen zu lassen. Dieser Stehbetrag von Fr. 400'000.- gelte als Rückhaltegeld zur Auslösung von einschlägigen Arbeitsleistungen der Klägerin gegenüber der Beklagten, deren Beteiligungsfirmen oder befreundeten Unternehmen und
BGE 126 III 361 S. 362
könne in Teilbeträgen oder gesamt jederzeit abgegolten werden. Die Stehbetragssumme sollte mit den erteilten Gegengeschäften um den jeweiligen Betrag verringert werden.
In der Folge schlossen die Beklagte selbst oder andere, mit ihr verbundene Unternehmen verschiedene Gegengeschäfte mit der Klägerin, wobei der jeweilige Werklohn vom Guthaben von ursprünglich Fr. 400'000.- in Abzug gebracht wurde. Mit Schreiben vom 24. Mai 1995 forderte die Beklagte "Freddy Schwegler c/o Schwegler AG" auf, die zu diesem Zeitpunkt noch offene Forderung sicherzustellen, worauf Gottfried Schwegler am 7. Juli 1995 einen Pfandvertrag über Fr. 144'938.20 im Grundbuch eintragen liess. Am 12. Juli 1995 wurde der Klägerin vom Bezirksgericht Unterrheintal die Nachlassstundung bewilligt. Gestützt auf eine Auftragsbestätigung vom 15. September 1995 lieferte sie der Beklagten in der Zeit zwischen September und November 1995 Fenster und stellte hierfür am 27. November 1995 einen Betrag von insgesamt Fr. 46'327.- in Rechnung. Am 5. Februar 1996 fiel die Klägerin schliesslich in Konkurs.
Die Beklagte errechnete im März 1996 ein Guthaben von Fr. 1'087.90. Diesen Betrag beglich Freddy Schwegler persönlich am 11. Februar 1997 durch Barzahlung. Danach erteilte die Beklagte ihr Einverständnis zur Löschung der Grundpfandverschreibung.
Am 9. Oktober 1998 belangte die Klägerin die Beklagte beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen auf Bezahlung von Fr. 46'327.- nebst Zins. Sie machte geltend, einerseits sei fraglich, ob die Klägerin überhaupt Schuldnerin der Stehbetragsforderung der Beklagten geworden war, mit der die Werklohnforderungen verrechnet wurden. Anderseits habe die Beklagte den eingeklagten, für Fensterlieferungen geschuldeten Betrag erst am 26. November bzw. 7. Dezember 1995 und damit nach Bewilligung der Nachlassstundung am 12. Juli 1995 zur Verrechnung gebracht. Die Bekanntmachung der Nachlassstundung sei gleich zu behandeln wie die Konkurseröffnung. Gemäss
Art. 213 Abs. 2 SchKG
sei aber die Verrechnung ausgeschlossen, wenn ein Gläubiger des Gemeinschuldners erst nach Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse werde. Das Handelsgericht wies die Klage mit Entscheid vom 19. Januar 2000 ab.
Die Klägerin gelangt mit Berufung ans Bundesgericht und beantragt, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Betrag von Fr. 46'327.- zuzüglich Zins zu bezahlen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
BGE 126 III 361 S. 363
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Klägerin teilweise gut, hebt das handelsgerichtliche Urteil auf und weist die Streitsache gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist das Kontrahieren eines Vertreters mit sich selbst grundsätzlich unzulässig, weil es regelmässig zu Interessenkollisionen führt und somit vom Gesellschaftszweck nicht erfasst wird. Selbstkontrahieren hat deshalb die Ungültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäftes zur Folge, es sei denn, die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen sei nach der Natur des Geschäftes ausgeschlossen oder der Vertretene habe den Vertreter zum Vertragsschluss mit sich selbst besonders ermächtigt oder das Geschäft nachträglich genehmigt (
BGE 95 II 442
E. 5 S. 452 f.;
BGE 89 II 321
E. 5 S. 324 ff.;
BGE 82 II 388
E. 4 S. 392 ff.; ZÄCH, Berner Kommentar, N. 80 ff. zu
Art. 33 OR
; WATTER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 19 zu
Art. 33 OR
). Nichts anderes gilt für die gesetzliche Vertretung juristischer Personen durch deren Organe. Auch in diesem Fall bedarf es einer besonderen Ermächtigung oder einer nachträglichen Genehmigung durch ein über- oder nebengeordnetes Organ, wenn die Gefahr einer Benachteiligung besteht (
BGE 95 II 442
E. 5 S. 452 f.;
BGE 89 II 321
E. 5 S. 326; WATTER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 718a OR
; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 30 N. 121 f.).
Daran schliesst die Frage an, wie es sich mit der Vertretungsmacht verhält, wenn zwar kein Selbstkontrahieren, aber ein Konflikt zwischen den Interessen der juristischen Person und jenen des handelnden Organs vorliegt. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Vertretungsbefugnis nach dem mutmasslichen Willen der juristischen Person stillschweigend jene Geschäfte ausschliesst, welche sich als interessen- bzw. pflichtwidriges Vertreterhandeln erweisen (DIETER ZOBL, Probleme der organschaftlichen Vertretungsmacht, ZBJV 125 [1989] S. 289 ff., S. 295 f.). Eine stillschweigende Beschränkung der Vertretungsbefugnis kann aber dem gutgläubigen Dritten nicht entgegengehalten werden. Der Interessenkonflikt vermag die Vertretungsmacht nur zu begrenzen, wenn er für den Dritten erkennbar war oder dieser ihn wenigstens bei gebührender Sorgfalt hätte erkennen müssen (vgl.
BGE 120 II 5
E. 2c S. 9; ZOBL, a.a.O., S. 306 ff.). Die Rechtslage ist bei einem Geschäft mit Interessenkonflikt
BGE 126 III 361 S. 364
mithin nicht dieselbe wie beim Selbstkontrahieren. Während beim Selbstkontrahieren und der Doppelvertretung die Vertretungsmacht grundsätzlich fehlt und nur ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände besteht, schliesst der blosse Interessenkonflikt aus Gründen der Verkehrssicherheit die Vertretungsmacht nicht von vornherein aus, sondern lässt sie nur entfallen, wenn der Dritte den Interessenkonflikt auch erkannt hat bzw. hätte erkennen müssen. Dann aber fehlt es an der Vertretungsmacht, selbst wenn sich der Interessenkonflikt im konkreten Fall nicht zum Nachteil der vertretenen Person ausgewirkt hat (vgl. zur analogen Rechtslage bei der gesetzlichen Vertretung:
BGE 118 II 101
E. 4 S. 103 ff.;
BGE 107 II 105
E. 4 S. 109 ff.; zu den Ausnahmen vgl.
BGE 120 II 5
E. 2c S. 9 f.). Der Interessenkonflikt bewirkt, dass der rechtsgeschäftliche Wille nicht fehlerfrei zustande kommen und damit das Rechtsgeschäft für den Vertretenen nicht wirksam werden kann. Die Regeln des Selbstkontrahierens sind deshalb analog anzuwenden (vgl. WATTER, a.a.O., N. 19 zu
Art. 33 OR
; ZÄCH, a.a.O., N. 78 zu
Art. 33 OR
).
b) Nach den insofern unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz stellte die Beklagte mit der Vereinbarung vom 10. Juli 1992 Freddy Schwegler Fr. 400'000.- zur Verfügung, zu deren Rückerstattung sich jedoch die Klägerin verpflichtete. Dabei handelte Schwegler zugleich für sich persönlich und in seiner Eigenschaft als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat für die Klägerin. Wirtschaftlich erzielten die Parteien dadurch im Ergebnis eine darlehensähnliche Begünstigung Schweglers zulasten der Klägerin, indem Letztere dessen Schuld gegenüber der Beklagten zu begleichen hatte. Um einen Fall von Selbstkontrahieren im eigentlichen Sinne handelt es sich indessen nicht, da dem fraglichen Rechtsgeschäft ein Dreipersonenverhältnis zugrunde liegt und der vorliegende Rechtsstreit zwischen dem Dritten und dem Vertretenen angehoben wurde. Die Gefahr eines Konflikts zwischen den Interessen des Organs und der Gesellschaft ist jedoch unübersehbar. Der vorliegende Fall ist somit mit demjenigen vergleichbar, der
BGE 111 II 284
ff. zugrunde lag, wo eine durch ihren Hauptaktionär vertretene Gesellschaft in dessen Interesse kumulativ eine Schuld übernahm. Allerdings lagen damals keinerlei Anhaltspunkte für die Bösgläubigkeit des Dritten vor, weshalb das Bundesgericht keinen Anlass hatte, sich zu dieser Frage eingehend zu äussern (vgl. ZOBL, a.a.O., S. 307). Vorliegend behauptet die Klägerin jedoch, die Beklagte sei bösgläubig gewesen. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob diese den Interessenkonflikt erkannt hat oder hätte erkennen müssen.
BGE 126 III 361 S. 365
4.
Das Handelsgericht hat - wenn auch in anderem Zusammenhang - festgestellt, beide Parteien seien davon ausgegangen, Freddy Schwegler habe nicht über die finanziellen Mittel verfügt, um die Überbauung Bauholz zu realisieren. Während die Zahlungsfähigkeit der Beklagten nie bestritten worden sei, hätten bei Schwegler diesbezüglich Zweifel bestanden. Da er nicht über das notwendige Kapital verfügt habe und den Stehbetrag gleichzeitig frei für die Überbauung verwenden durfte, habe die Vereinbarung vom 10. Juli 1992 nur den Sinn haben können, eine tatsächliche Rückerstattung des Darlehens zu gewährleisten. Wie ferner aus dem angefochtenen Urteil hervorgeht, hat die Beklagte selbst im kantonalen Verfahren vorgebracht, nur unter der Bedingung bereit gewesen zu sein, einen Teil ihrer Werklohnforderungen als Darlehen stehen zu lassen, dass die Rückzahlung über Gegengeschäfte mit der Klägerin erfolgen würde. Die Beklagte war sich somit bewusst, dass die Bonität des Empfängers Schwegler zweifelhaft war, und liess sich gerade aus diesem Grund die Rückleistung durch die offenbar solvente Klägerin versprechen. Der Konflikt zwischen den persönlichen Interessen Schweglers und denjenigen der Klägerin war mithin auch für die Beklagte augenfällig. Soweit sie in der Berufungsantwort geltend macht, es habe kein objektiver Grund zur Annahme bestanden, Schwegler werde nicht in der Lage sein, die "peu à peu entstehenden Verpflichtungen gegenüber seinem Unternehmen (Subrogationsforderung) zu erfüllen", stehen ihre Ausführungen mit den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz in Widerspruch. Hätte sie Schwegler tatsächlich für zahlungsfähig gehalten, ist nicht einzusehen, weshalb es überhaupt zur Vereinbarung vom 10. Juli 1992 kommen musste, wie bereits das Handelsgericht ausgeführt hat. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Gefahr einer Benachteiligung der Klägerin für die Beklagte erkennbar und sie diesbezüglich nicht gutgläubig war.
5.
Die Beklagte wendet allerdings ein, Freddy Schwegler sei der einzige Verwaltungsrat und "wirtschaftlicher Eigentümer" der Klägerin gewesen, was die Vermutung begründe, dass eine stillschweigende Bevollmächtigung bzw. Genehmigung durch die Generalversammlung vorliege. Sinngemäss macht sie damit geltend, zwischen Schwegler und der Klägerin habe gar kein Interessenkonflikt bestanden.
a) In einem Entscheid aus dem Jahre 1924, der einen Fall von Selbstkontrahieren betraf, hielt das Bundesgericht fest, die Gefahr einer Benachteiligung der vertretenen Gesellschaft entfalle, wenn
BGE 126 III 361 S. 366
neben dem Organ, welches das Eigengeschäft geschlossen habe, keine weiteren Aktionäre und keine Gesellschaftsgläubiger vorhanden seien. Auch wenn die Gesellschaft eine gesonderte Rechtspersönlichkeit habe und ihr Vermögen von demjenigen des Alleinaktionärs getrennt bleibe, so deckten sich doch die beidseitigen Interessensphären (
BGE 50 II 168
E. 5 S. 183 f.). Diese Rechtsprechung ist in der Lehre überwiegend auf Zustimmung gestossen (ZÄCH, a.a.O., N. 81 zu
Art. 33 OR
; ZOBL, a.a.O., S. 312; ROLF PORTMANN, Das Selbstkontrahieren des Vertreters, Diss. Zürich 1941, S. 100 ff.; WALTER HEINRICH KEICHER, Das Selbstkontrahieren des Stellvertreters, Diss. Bern 1940, S. 54 f.; PAUL LEMP, Vertragsabschluss durch Organe in Doppelstellung, in: Festgabe für Wilhelm Schönenberger, Freiburg 1968, S. 309 ff., S. 327 f.).
Wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid ausführt, ist die Möglichkeit einer Schädigung der Gesellschaft der einzige ausschlaggebende Gesichtspunkt bei der Beurteilung der Zulässigkeit eines Eigengeschäftes (
BGE 50 II 168
E. 5 S. 184). Ein Schutzbedürfnis entfällt deshalb, wenn der mit sich selbst kontrahierende Vertreter zugleich Alleinaktionär ist, ist doch unter diesen Umständen zwingend zu folgern, der Abschluss des betreffenden Eigengeschäftes entspreche zugleich dem Willen der Generalversammlung und werde deshalb von der Vertretungsmacht des Organs gedeckt. Dasselbe muss a fortiori für Rechtsgeschäfte mit potentiellen Interessenkonflikten wie dem vorliegenden gelten: Sind neben dem handelnden Organ keine weiteren Aktionäre vorhanden, fehlt es von vornherein an gegenläufigen Interessen. Anders verhält es sich, wenn das Organ nicht Allein-, sondern bloss Mehrheitsaktionär ist. Ein Interessenkonflikt ist diesfalls noch nicht per se ausgeschlossen. Zum Schutze der Minderheit ist deshalb zu fordern, dass eine Ermächtigung bzw. Genehmigung mittels eines anfechtbaren Beschlusses erteilt wurde (anders ZÄCH, a.a.O., N. 81 zu
Art. 33 OR
, der bereits bei Besitz der Aktienmehrheit von einer Vermutung der Bevollmächtigung ausgeht).
Soweit das Bundesgericht im angeführten Urteil auch die Interessen von Gesellschaftsgläubigern für erheblich erachtete, ist daran nicht festzuhalten. Zu Recht wurde in der Lehre darauf hingewiesen, dass das Verbot des Selbstkontrahierens bzw. die beschränkte Gültigkeit von Rechtsgeschäften mit Interessenkonflikten allein dem Schutz der Gesellschaft diene (ZOBL, a.a.O., S. 312 f.; PORTMANN, a.a.O., S. 102; KEICHER, a.a.O., S. 55). Den Gesellschaftsgläubigern stehen mit den paulianischen Anfechtungsklagen
BGE 126 III 361 S. 367
(
Art. 285 ff. SchKG
) und der Verantwortlichkeitsklage gegenüber Verwaltungsräten (
Art. 754 OR
) andere Rechtsbehelfe zur Durchsetzung ihrer Ansprüche zur Verfügung (ZOBL, a.a.O., S. 312).
b) Das angefochtene Urteil enthält keine Feststellungen zur Zusammensetzung des Aktionariats der Klägerin zur fraglichen Zeit. Die Beklagte macht in der Berufungsantwort zwar geltend, im kantonalen Verfahren sei ihre Behauptung unbestritten geblieben, Freddy Schwegler sei "wirtschaftlicher Eigentümer" der Klägerin. Was sie mit diesem Begriff im hier interessierenden Zusammenhang genau meint, bleibt indessen unklar; namentlich geht aus ihren Vorbringen nicht hervor, ob neben Schwegler noch andere Aktionäre vorhanden waren. Das aber ist für die Beurteilung der Frage, ob zwischen Freddy Schwegler und der Klägerin tatsächlich ein Interessenkonflikt bestanden hat, der den Abschluss der Vereinbarung vom 10. Juli 1992 ungültig macht, von ausschlaggebender Bedeutung. Sollte sich ergeben, dass Freddy Schwegler nicht Allein-, sondern bloss Mehrheitsaktionär war, ist zusätzlich erforderlich, dass eine spezifische Ermächtigung bzw. Genehmigung seines Handelns durch die Gesellschaft gültig stattgefunden hätte. Der vom Handelsgericht festgestellte Sachverhalt ist in diesem Sinne unvollständig, weshalb die Streitsache zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (
Art. 64 Abs. 1 OG
).
6.
Die Klägerin rügt auch die Auffassung der Vorinstanz als bundesrechtswidrig, wonach das Verrechnungsverbot gemäss
Art. 213 Abs. 2 SchKG
nicht auf den vorliegenden Fall anwendbar sei. Sollte das Handelsgericht bei der erneuten Prüfung der Streitsache zum Schluss kommen, dass die Vereinbarung vom 10. Juli 1992 gültig ist, drängt es sich aus prozessökonomischen Gründen auf, die betreffenden Erwägungen des angefochtenen Urteils bereits hier auf ihre Konformität mit dem Bundesrecht hin zu überprüfen.
a) Das Handelsgericht hat die Vereinbarung vom 10. Juli 1992 als Verrechnungsvertrag qualifiziert. Demnach sollten künftig entstehende Werklohnforderungen der Klägerin erlöschen, sobald sie der Darlehensforderung der Beklagten gegenüber stehen. Im Rahmen dieses Verrechnungsvertrages habe es den Parteien auch freigestanden, auf die Erfordernisse der Gegenseitigkeit und der Gleichartigkeit von Verrechnungsforderung und Hauptforderung zu verzichten. Während sich die Klägerin dieser Auffassung anschliesst, wendet die Beklagte in der Berufungsantwort erneut ein, die Leistungen der Klägerin stellten reine Erfüllungshandlungen dar, so dass für die Konstruktion eines Verrechnungstatbestandes kein Raum bleibe.
BGE 126 III 361 S. 368
b) Bei der Verrechnung handelt es sich um einen besonderen, von der eigentlichen Erfüllung verschiedenen Untergangsgrund einer Forderung. Sie setzt den Bestand mindestens zweier Obligationen voraus, welche beide von der verrechnungsrechtlichen Wirkung erfasst werden (AEPLI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl., Zürich 1991, N. 17 f. der Vorbemerkungen zu
Art. 120-126 OR
). Verrechnungs- und Hauptforderung müssen zudem grundsätzlich gleichartig sein und denselben Personen jeweils als Gläubiger bzw. Schuldner zustehen. Aufgrund der weitgehend dispositiven Natur der Normen des Verrechnungsrechts steht es den Parteien jedoch frei, abweichende Abreden zu treffen. So können sie - im Einverständnis aller Beteiligten - vom Erfordernis der Gegenseitigkeit abweichen oder die Verrechnung nicht gleichartiger Leistungsgegenstände zulassen. Wird die Voraussetzung der Gleichartigkeit vertraglich wegbedungen, liegt allerdings keine Verrechnung im eigentlichen Sinne mehr vor, sondern eine Tilgung durch Hingabe an Erfüllungs Statt (AEPLI, a.a.O., N. 206 der Vorbemerkungen zu
Art. 120-126 OR
; Urteil des Bundesgerichts vom 14. Dezember 1993 i.S. G., in: SJ 1994 S. 600 ff. E. 2c).
c) Mit der Vereinbarung vom 10. Juli 1992 verpflichtete sich die Klägerin zur Rückerstattung eines Betrages, welchen die Beklagte Freddy Schwegler persönlich zur Verfügung gestellt hatte. Ein Darlehen im Sinne von
Art. 312 ff. OR
wurde indessen nicht vereinbart, sollte doch die Rückerstattung nicht mittels Geldzahlung, sondern durch das Erbringen werkvertraglicher Leistungen erfolgen. Demnach war die Beklagte vertraglich für später zu erbringende Werkleistungen der Klägerin vorauszahlungspflichtig. Nur in diesem Sinne hatte die Überlassung von Fr. 400'000.- Darlehensfunktion. Eine Forderung der Klägerin aus Werkvertrag, welche anschliessend durch Verrechnung mit der Forderung der Beklagten untergehen sollte, kam somit gar nie zur Entstehung. Vielmehr bildeten die Werkleistungen den primären Leistungsinhalt der klägerischen Verpflichtung und standen im Synallagma zur Geldhingabe. In diesem wesentlichen Punkt unterscheidet sich der vorliegende Fall von
BGE 115 III 65
: Dort wurde einem Mieter vertraglich das Recht eingeräumt, die Mietzinsschuld mit Kontokorrentforderungen gegenüber der Vermieterin zu verrechnen, soweit und solange er über ein Guthaben verfügte. Bei der Überlassung der Mietsache handelte es sich mithin nicht um eine Erfüllungshandlung, sie hatte ihre Grundlage vielmehr in einem eigenen Vertragsverhältnis. Bei der hier zu beurteilenden Streitsache hingegen sollte die Klägerin
BGE 126 III 361 S. 369
die Schuld Freddy Schweglers direkt durch werkvertragliche Leistungen tilgen, ohne dass es zusätzlich einer Verrechnungserklärung bedurft hätte, denn ein Recht der Beklagten, die Darlehensrückzahlung von Freddy Schwegler persönlich zu verlangen, war nicht vereinbart worden.
Hinzu kommt, dass es vorliegend sowohl an der Gegenseitigkeit als auch an der Gleichartigkeit der einander gegenüberstehenden Forderungen fehlt. Wohl können die Parteien mit dem Abschluss eines Verrechnungsvertrages auch Forderungen der Verrechnung unterstellen, welche diese beiden Voraussetzungen nicht erfüllen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist jedoch nicht leichthin anzunehmen, die Parteien würden das Erfordernis der Gleichartigkeit vertraglich wegbedingen (Urteil des Bundesgerichts vom 14. Dezember 1993 i.S. G., in: SJ 1994 S. 603). Der Umstand, dass die in Frage stehenden Forderungen weder gegenseitig noch gleichartig sind, spricht daher gegen das Vorliegen eines Verrechnungsvertrages. Bei der Verrechnung nicht gleichartiger Leistungsgegenstände handelt es sich richtig besehen um eine Tilgung durch Hingabe an Erfüllungs Statt. Die Werkvertragsleistungen der Klägerin aber stellten nach dem Inhalt der Vereinbarung vom 10. Juli 1992 nicht etwa ein Erfüllungssurrogat, sondern den vertraglich vereinbarten normalen Erlöschensgrund der Darlehensforderung dar. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagte selbst in ihrer Abrechnung die Klägerin als "Verrechnungspartner" bezeichnete. Gebrauchen die Parteien eine unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise, ist dies für die Beurteilung des Vertragsinhaltes nicht massgeblich (
Art. 18 Abs. 1 OR
). Die von den Parteien vorgesehene Art und Weise der Rückerstattung des Darlehens ist nicht als Verrechnung zu qualifizieren und fällt somit von vornherein nicht unter das Verrechnungsverbot von
Art. 213 Abs. 2 SchKG
. Die Auffassung der Vorinstanz erweist sich deshalb im Ergebnis als bundesrechtskonform.


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Urteilskopf
101 Ia 289
48. Extrait de l'arrêt du 14 mai 1975 dans la cause Kun contre S.I. Clair-Azur et Valais, Conseil d'Etat.

regeste:
Regeste
Baurecht; überbaubare Fläche.
Es ist zulässig, in die Berechnung der überbaubaren Fläche eines Grundstücks angrenzendes, nicht überbautes Land eines Dritten einzubeziehen, unter der Bedingung, dass dieses nicht schon bei der Berechnung der überbaubaren Fläche einer anderen Liegenschaft berücksichtigt worden ist und hiefür später nicht mehr in Frage kommen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 101 Ia 289 S. 289
Résumé des faits:
La société immobilière Clair-Azur a obtenu l'autorisation de construire un immeuble résidentiel sur trois parcelles, dont l'une a été acquise de l'Etat du Valais en échange d'un terrain qui a permis d'élargir une route cantonale et d'en améliorer la visibilité dans un tournant. Par voie transactionnelle, la société a été autorisée par l'Administration cantonale à tenir compte, pour le calcul de la surface constructible, de la surface du terrain de l'Etat compris entre la route et la propriété de la société.
BGE 101 Ia 289 S. 290
Propriétaire d'un chalet situé de l'autre côté de la route, Kun s'est plaint de ce que la construction projetée n'était pas conforme aux prescriptions réglementaires en vigueur, qu'en particulier elle occupait plus du quart de la surface des terrains de la société et qu'elle diminuait ainsi la vue et l'ensoleillement de son chalet. Saisi d'un recours de Kun, le Conseil d'Etat l'a rejeté, considérant notamment que la transaction passée avec la société donnait à cette dernière la densité nécessaire pour construire le bâtiment projeté et que la rupture de cette transaction violerait le principe de la bonne foi.
Agissant par la voie du recours de droit public, Kun requiert l'annulation de la décision du Conseil d'Etat; il se plaint d'arbitraire et d'inégalité de traitement, reprochant notamment au Conseil d'Etat d'avoir appliqué le principe de la bonne foi, alors que la société ne peut pas l'invoquer, et le principe de la proportionnalité, alors que ce sont des intérêts privés qui s'opposent en l'espèce.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
Sur le fond, le recourant se plaint notamment de ce que le Conseil d'Etat ait violé le règlement communal des constructions et de ce que l'Administration cantonale ait accordé à la société une cession de "densité" non prévue par le règlement.
a) Selon l'art. 22 du règlement communal sur les constructions, la surface bâtie ne pourra pas occuper plus du quart de la parcelle, dans les zones de l'ordre dispersé comme celle où se trouvent les parcelles de la société. Il n'est pas contesté que la surface du bâtiment projeté dépasse le quart de la surface totale des parcelles appartenant à la société.
Mais on peut se demander si la disposition en question est de celles qui visent à protéger, outre l'intérêt public, l'intérêt particulier des voisins, et si dès lors Kun, dont la propriété bâtie est d'ailleurs séparée des parcelles de la société par une route cantonale, a qualité pour se plaindre de ce que cette disposition aurait été violée (cf. RO 99 Ia 254 s. consid. 4 et les arrêts cités). Il n'est cependant pas nécessaire de résoudre cette question, car le grief soulevé doit de toute façon être rejeté sur le fond.
BGE 101 Ia 289 S. 291
En effet, si tant est que la disposition en question est également édictée dans l'intérêt des voisins, elle ne leur accorde qu'une protection toute relative. La surface maximale du bâtiment à construire dépend en effet du facteur tout fortuit de la surface de la parcelle, laquelle peut être très petite ou très grande. A défaut de dispositions cantonales ou communales fixant en mètres les dimensions maximales de la surface d'un bâtiment - le recourant ne prétend pas qu'il en existe en l'espèce - un propriétaire pourra donc, sans qu'un voisin puisse s'y opposer, construire un bâtiment de très grande surface s'il dispose d'une très grande parcelle. Rien n'empêche non plus le propriétaire de deux ou plusieurs parcelles contiguës de les réunir en une seule en vue de la construction d'un bâtiment; c'est alors la surface totale ainsi obtenue qui sert à déterminer la surface maximale constructible; ainsi, en l'espèce, le recourant ne conteste pas que la surface constructible puisse se déterminer en fonction de la surface totale des parcelles propriété de la société. Mais rien n'empêcherait non plus le propriétaire d'une parcelle quelconque, petite ou moyenne, d'acquérir une parcelle contiguë pour pouvoir augmenter la surface constructible de sa propriété; et s'il peut acquérir une nouvelle parcelle dans ce but, il peut aussi, dans le même but, adopter cette autre solution qui consiste à convenir avec un propriétaire voisin que ce dernier mette à disposition, pour le calcul de la surface constructible, une surface de terrain qui n'a pas déjà servi à un tel calcul pour un bâtiment existant. Une telle manière de faire est admise en droit suisse, même sans disposition expresse (cf. FRIEDRICH/SPÜHLER/KREBS, Bauordnung der Stadt Winterthur, 1970, n. 12 ad art. 23, p. 70; cf. aussi RO 96 I 542), l'essentiel étant que la surface voisine mise à contribution pour le calcul de la surface constructible ne puisse plus servir ultérieurement à un tel calcul, ce qui implique pratiquement qu'elle soit grevée d'une servitude de non-bâtir au profit de la collectivité.
b) En l'espèce, la surface de terrain mise à disposition par l'Etat pour servir au calcul de la densité fait partie du patrimoine fiscal de l'Etat, qui pourrait l'aliéner, l'échanger, la grever de servitudes; le recourant ne prétend pas qu'elle ait déjà servi pour le calcul de la surface d'un bâtiment existant; elle peut donc servir à un tel calcul pour la construction projetée par la S.I. Clair-Azur, à condition qu'elle ne serve pas une
BGE 101 Ia 289 S. 292
seconde fois à un calcul de densité pour une autre construction. Il suffit pour cela que, dans le présent arrêt, on lie l'Etat à la déclaration - donnée par lettre du 11 février 1974 et confirmée dans la décision attaquée - selon laquelle il met à la disposition de la société intimée une surface de 350 m2 pour lui donner la densité nécessaire à la construction du bâtiment projeté. L'Etat pourra alors, soit vendre la surface en question à ladite société - laquelle ne pourra ni y bâtir, ni l'utiliser une seconde fois pour un calcul de densité - soit la grever d'une servitude de non-bâtir au profit de la collectivité, ou de toute autre restriction de droit public qui en rende impossible une utilisation contraire à l'opération intervenue.
Dans ces conditions, on ne peut pas dire que le bâtiment projeté viole la disposition de l'art. 22 du règlement communal relatif à la surface constructible. Ainsi la société intimée n'a pas bénéficié d'une dérogation, de sorte que le recourant Kun ne peut pas se plaindre de ce que le principe de la bonne foi (dont l'invocation présuppose, en une telle matière, une autorisation ou une dérogation qui aurait été accordée à l'encontre de prescriptions légales ou réglementaires) aurait été appliqué - à tort - par le Conseil d'Etat pour justifier sa décision. Il n'y a pas lieu non plus d'examiner si le principe de la proportionnalité a été respecté, puisque l'autorisation accordée ne l'a pas été en violation de la loi ou du règlement.
Dans la mesure où il serait recevable, le grief soulevé par le recourant se révèle donc non fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours au sens des considérants.


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Urteilskopf
80 I 155
26. Urteil vom 12. Mai 1954 i.S. Schweizer und Schärer gegen Grosser Rat des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Volksinitiativrecht. Handels- und Gewerbefreiheit.
Die zur Anordnung einer Volksabstimmung über eine Initiative berufene Behörde ist befugt, die Vorlegung einer Initiative an das Volk zu verweigern, wenn die Initiative verfassungs- oder bundesrechtswidrig ist (Erw. 3).
Eine kantonale Volksinitiative auf Erlass eines Gesetzes, das die Arbeitgeber zur Ausrichtung eines Mindeststundenlohnes von zwei Franken an alle Arbeitnehmer ohne Unterschied von Alter, Familienstand, Ausbildung und Leistung verpflichtet, ist mit der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) unvereinbar (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 80 I 155 S. 156
A.-
§ 28 der Kantonsverfassung von Basel-Stadt lautet:
"Eine Anzahl von tausend Stimmberechtigten ist befugt, jederzeit beim Grossen Rat das Begehren um Revision der Verfassung oder einzelner Bestimmungen derselben, sowie um Erlass, Aufhebung oder Abänderung eines Gesetzes oder Grossratsbeschlusses zu stellen (Initiative).
Tritt der Grosse Rat nicht darauf ein, so ist der Entscheid darüber, ob dem Begehren Folge zu geben sei, der Gesamtheit der Stimmberechtigten anheimzustellen.
Wird vom Grossen Rate sofort oder infolge einer Volksabstimmung darauf eingetreten und ein Gesetzes- oder Beschlussesentwurf ausgearbeitet und vom Grossen Rat genehmigt, so ist derselbe der Gesamtheit der Stimmberechtigten zum Entscheid vorzulegen."
Am 18. September 1953 wurde eine "Initiative für ein Gesetz zum Schutze der Arbeiter und Angestellten durch Sicherung existenzminimaler Lohn- und Gehaltsansätze" mit der erforderlichen Anzahl Unterschriften eingereicht.
Der Vorschlag enthielt u.a. folgende Bestimmung:
"Art. 1. Sicherung der Wirksamkeit der Arbeiterschutzbestimmungen.
Zum Zwecke, allen Arbeitnehmern wenigstens jene Einkommensbedingungen
BGE 80 I 155 S. 157
zu sichern, die für die Wirksamkeit der übrigen Arbeiterschutzvorschriften unerlässliche Voraussetzung sind, gelten im Kanton Basel-Stadt für die Löhne und Gehälter die nachfolgenden Bestimmungen.
Art. 2. Mindest-Entlöhnung.
Pro Stunde Dienstleistung müssen mindestens zwei Franken Lohn oder Gehalt ausgerichtet werden. Dieser Mindestansatz gilt unabhängig von der Art der Entlöhnung und von den Zahlungsterminen (z.B. Stunden-, Wochen-, Monatslohn, Akkordlohn usw.).
Alle drei Jahre ist der Mindestansatz dahin zu überprüfen, ob eine eingetretene Steigerung der Arbeitsintensität seine Erhöhung rechtfertigt. Bejahendenfalls ist er entsprechend höher festzusetzen.
Art. 3. Geltungsbereich.
Soweit nicht Bundesgesetze etwas anderes bestimmen, unterstehen diesem Gesetz alle öffentlichen und privaten Dienstverhältnisse ohne Unterschied des Alters oder des Geschlechts."
Art. 4 schreibt vor, dass der auf dem Stand der Lebenskosten am 31. Dezember 1950 beruhende Mindestansatz gemäss Art. 2 auf Grund eines aufzustellenden kantonalen Lebenskostenindex der Teuerung in vollem Ausmass anzupassen ist, sobald diese um 2% vorangeschritten ist. Art. 5 sieht den Erlass von Ausführungsvorschriften auf dem Verordnungswege und die Kontrolle durch "die Aufsichtsbehörde" vor. Art. 6 droht auf die Unterschreitung des Mindestansatzes den Arbeitgebern Busse bis zu Fr. 500.--, in schweren Fällen oder bei Rückfall bis zu Fr. 2000.-- oder Haft an.
Am 15. Oktober 1953 beschloss der Grosse Rat, diese Initiative "unerheblich zu erklären", d.h. im Sinne von § 28 Abs. 2 KV auf sie nicht einzutreten und sie der Volksabstimmung zu unterbreiten.
Auf Grund einer Kleinen Anfrage erstattete der Regierungsrat am 18. Dezember 1953 dem Grossen Rate einen Bericht mit dem Antrag, jenen Beschluss in Wiedererwägung zu ziehen und auf die Initiative wegen Unzulässigkeit nicht einzutreten, sie also der Volksabstimmung nicht zu unterbreiten. Er stützte sich hiefür auf ein Gutachten von Professor Imboden, das er in seinem Bericht im Wortlaut wiedergab. Darin wird ausgeführt, die Kantone könnten Mindestlohnvorschriften nur im Rahmen der Handels- und Gewerbefreiheit erlassen, d.h. soweit sie
BGE 80 I 155 S. 158
gewerbepolizeilichen Charakter haben. Der Gesichtspunkt der Angemessenheit sei kein solcher des polizeilichen Schutzes, sondern der Herbeiführung einer gerechten Güterverteilung. Kantonale Minimallohnvorschriften dürften nicht weiter gehen, als zur Vermeidung einer eigentlichen Ausnützung und gesundheitlichen Gefährdung der Arbeitnehmer nötig sei. Damit vertrage sich die Festsetzung eines einheitlichen Minimallohnes - zumal in der Höhe von zwei Franken - für alle Arbeitnehmer ohne Unterschied von Alter, Geschlecht, Kenntnissen und Funktionen nicht. Die Annahme verbiete sich, dass eine Unterschreitung dieses Ansatzes den Arbeitnehmer generell in einem Rechtsgut - Gesundheit, menschliche Würde - beeinträchtigen würde, zu dessen Schutz der Kanton öffentlich-rechtliche Vorschriften über Arbeitslöhne aufstellen könne. Aus der Verfassungswidrigkeit des Gesetzesvorschlages ergebe sich Recht und Pflicht des Grossen Rates, das Begehren der Volksabstimmung zu entziehen, um die Entstehung nichtigen Gesetzesrechts zu verhindern.
Am 14. Januar 1954 beschloss der Grosse Rat, auf die Initiative für ein Gesetz zum Schutze der Arbeiter und Angestellten durch Sicherung existenzminimaler Lohn- und Gehaltsansätze wegen Unzulässigkeit nicht einzutreten.
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragen zwei Mitglieder des Initiativkomitees und Mitunterzeichner der Initiative, den Beschluss vom 14. Januar 1954 aufzuheben.
Sie machen geltend, durch den angefochtenen Beschluss werde ihnen in rechtswidriger Weise die Ausübung des durch § 28 KV garantierten Initiativrechtes verunmöglicht. Sie bestreiten die Verfassungswidrigkeit und damit die Unzulässigkeit der Initiative mit folgender Begründung:
Die vorgeschlagenen Mindestlohnvorschriften seien gewerbepolizeilicher Natur und würden durch
Art. 31 Abs. 2 BV
gedeckt; weder ihre Notwendigkeit noch ihre
BGE 80 I 155 S. 159
Verhältnismässigkeit könne bestritten werden. Das öffentliche Interesse am Schutze der Gesundheit und Persönlichkeit des Arbeitnehmers stehe ausser Zweifel, ebenso die grundsätzliche Kompetenz der Kantone, im Interesse der öffentlichen Ordnung und Gesundheit Arbeiterschutzvorschriften zu erlassen. Die Praxis habe aber bewiesen, dass die Wirksamkeit dieser Vorschriften von materiellen Voraussetzungen abhänge und dass sie ihren Zweck nicht erfüllten, solange die Löhne und Gehälter nicht einmal zur Erhaltung der Gesundheit und Arbeitskraft, geschweige denn zur Schaffung menschenwürdiger Lebensbedingungen für die Arbeitnehmer ausreichten. Nach den Feststellungen der Lohnbegutachtungskommission des EVD in der Zeitschrift "Die Volkswirtschaft" 1943, Sonderheft 44, habe vor dem Krieg ein Jahreseinkommen von Fr. 4000.-- nur knapp ausgereicht, um die wichtigsten Lebensbedürfnisse zu befriedigen; nach dem heutigen Stande der Lebenskosten entspreche das einem Jahreseinkommen von Fr. 6800.--. Löhne und Gehälter, die das Existenzminimum nicht deckten, beeinträchtigten und schädigten den Arbeitnehmer zwangsläufig in seiner Gesundheit und menschlichen Würde: Entweder könne er nicht genügend essen noch gesund wohnen und sich richtig kleiden, oder er müsse die Ruhe- und Erholungszeit für zusätzliche Arbeit verwenden und so Raubbau an seiner Leistungskraft und Gesundheit treiben, da bei der heutigen Arbeitsintensität der Achtstundentag nicht ohne Schädigung überschritten werden könne. Werde der Ausweg in Erwerbsarbeit der Ehefrau gesucht, zu der die volle Last der Haushaltsarbeit hinzukomme, so erwüchsen insbesondere für Mütter und Kinder schwerste gesundheitliche und andere Gefahren. In allen diesen Fällen leide auch die Persönlichkeit des Schaffenden, indem er zum blossen Arbeitstier erniedrigt werde. Auch würden durch ungenügende Entlöhnung Zustände gefördert, die der öffentlichen Sittlichkeit Abbruch täten.
Der Mindestansatz von zwei Franken, der vom Sprecher
BGE 80 I 155 S. 160
des Regierungsrates als bescheiden bezeichnet worden sei, beschränke sich auf eine Höhe, die nach den Lebens- und Arbeitsbedingungen im Kanton Basel-Stadt unumgänglich sei, um einen minimalen Schutz des Arbeitnehmers vor gesundheitlichen und anderen Schäden zu garantieren. In Lohnverhandlungen der Berufsverbände würden Löhne unter Fr. 2.60 überhaupt nicht diskutiert. Die Beschränkung auf gewerbepolizeiliche Zwecke zeige sich auch darin, dass eine Heraufsetzung des Mindestansatzes nur bei Steigerung der Arbeitsintensität vorgesehen sei, nicht aber bei Erhöhung der Arbeitsergiebigkeit oder des allgemeinen Lohnniveaus, obwohl sie wirtschaftspolitisch auch dann angemessen wäre. In manchen Fällen, z.B. bei Familien mit Kindern, würde der geforderte Mindestansatz nicht ausreichen, weshalb eine Staffelung aufwärts zweckentsprechend wäre; die Initianten hätten indessen nicht alle diese Fälle zum voraus normieren wollen, bevor Erfahrungen dafür vorlägen, und sich auf die dringlichste Aufgabe des notwendigen Mindestansatzes beschränkt. Eine Differenzierung nach den Kenntnissen liesse sich gerade nicht gewerbepolizeilich rechtfertigen, sondern entspränge wirtschaftspolitischen Überlegungen; zudem sei sie nicht durch Gesetz, sondern durch freie Vereinbarung oder Gesamtarbeitsverträge zu regeln. Dass die Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit durch die geforderten Mindestlöhne nicht unverhältnismässig sei, ergebe sich auch daraus, dass keine anderen Mittel genannt werden könnten, um denselben Zweck mit geringeren Einschränkungen zu erfüllen.
Im Verhältnis zum Bundeszivilrecht seien die Mindestlohnvorschriften der Initiative durch
Art. 6 ZGB
gedeckt; denn sie widersprächen seinem Sinn und Geist nicht, schränkten sein Anwendungsgebiet nur aus haltbaren Gründen des öffentlichen Rechtes ein und sähen zur Durchsetzung keine zivilrechtlichen Mittel, sondern ausschliesslich Aufsicht, Zwang und Strafe vor. Die Vertragsfreiheit gelte auch bezüglich der Lohnfestsetzung nur in
BGE 80 I 155 S. 161
den Schranken des Gesetzes und falle dahin, wo nicht mehr bloss private, sondern darüber hinaus öffentliche Interessen berührt würden; ihre Einschränkung durch kantonale Vorschriften in Berücksichtigung öffentlicher Interessen widerspreche dem Bundeszivilrecht nicht...
C.-
Der Regierungsrat von Basel-Stadt - der vom Grossen Rat eigens zu seiner Vertretung vor Bundesgericht ermächtigt wurde - beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - (Prozessuales).
3.
§ 28 Abs. 2 KV sieht ein Nichteintreten des Grossen Rates auf eine Initiative vor mit der Wirkung, dass der Entscheid darüber, ob dem Begehren Folge zu geben sei, den Stimmberechtigten anheimzustellen ist. Das war der Sinn des Grossratsbeschlusses vom 15. Oktober 1953, wodurch die Initiative für ein Gesetz über Mindestlöhne "unerheblich erklärt" wurde. Anders verhält es sich mit dem angefochtenen Beschlusse des Grossen Rates vom 14. Januar 1954, auf diese Initiative "wegen Unzulässigkeit nicht einzutreten". Die Parteien stimmen dahin überein, dass hierin kein Nichteintreten im Sinne von § 28 Abs. 2 KV liegt, sondern eine formelle Zurückweisung der Initiative mit der Folge, dass sie der Volksabstimmung nicht zu unterbreiten ist. Gerade hiegegen richtet sich die Beschwerde.
Das Bundesgericht hat schon wiederholt entschieden, dass die zur Anordnung der Volksabstimmung über eine Initiative berufene Behörde befugt ist, neben dem Vorliegen der formellen Voraussetzungen für das Zustandekommen der Initiative auch deren inhaltliche Verfassungsmässigkeit zu prüfen und die Vorlegung an das Volk zu verweigern, wenn die Rechtssätze, deren Erlass angestrebt wird, der Verfassung widersprechen (
BGE 61 I 173
und 336, mit Bezug auf Basel-Stadt nicht publ. Urteil vom 13. September 1950 i.S. Scherrer, Erw. 3). Das Gleiche gilt auch bezüglich des Widerspruchs zwischen
BGE 80 I 155 S. 162
einem vorgeschlagenen kantonalen Gesetz und dem Bundesrecht, da er ebenso die Ungültigkeit des kantonalen Gesetzes bewirkt wie seine Verfassungswidrigkeit (
BGE 63 I 172
). Die Beschwerdeführer anerkennen diese Befugnis des Grossen Rates; sie bestreiten lediglich, dass die Initiative für ein Gesetz über Mindestlöhne der Verfassung oder dem Bundeszivilrecht widerspreche.
4.
Die Beschwerdeführer bestreiten mit Recht nicht, dass die Arbeitgeber durch die von der Initiative vorgesehene Verpflichtung zur Ausrichtung von Mindestlöhnen von zwei Franken je Stunde Dienstleistung in der Handels- und Gewerbefreiheit beschränkt werden. Diese Verpflichtung trifft zwar nicht nur Handel- und Gewerbetreibende, sondern auch andere Personen, welche Arbeitnehmer beschäftigen, und das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass die Garantie des
Art. 31 BV
nur vor solchen staatlichen Einschränkungen schütze, die sich ausschliesslich gegen die Handel- und Gewerbetreibenden richten, nicht auch vor solchen, die gewisse Geschäfte und Handlungen ganz allgemein treffen, selbst wenn sie nicht gewerbsmässig vorgenommen werden (
BGE 46 I 291
,
BGE 69 I 178
Erw. 3). Das kann aber nicht gelten für Einschränkungen wie die hier in Frage stehenden, welche sämtliche Arbeitgeber, also die überwiegende Mehrheit aller Handel- und Gewerbetreibenden und damit sozusagen den gesamten Handel und das gesamte Gewerbe treffen. Die Initiative ist daher mit
Art. 31 BV
unvereinbar, wenn der Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit, den sie zur Folge hat, den Rahmen einer nach Abs. 2 dieser Verfassungsbestimmung zulässigen gewerbepolizeilichen Massnahme überschreitet.
Die Beschwerdeführer bestreiten das und machen geltend, der polizeiliche Charakter des Eingriffs ergebe sich daraus'dass ohne ihn die im Interesse der öffentlichen Ordnung und Gesundheit erlassenen Arbeiterschutzbestimmungen wirkungslos bleiben müssten. Bestimmte derartige Vorschriften, die ohne gesetzlichen Mindestlohn
BGE 80 I 155 S. 163
toter Buchstabe bleiben - wie etwa solche über Ferien ohne Lohnvergütung während derselben -, nennen die Beschwerdeführer nicht. Ihre Argumentation besteht in der allgemeinen Behauptung, mit einem Stundenlohn von weniger als zwei Franken könnte sich ein Arbeitnehmer nicht genügend ernähren und kleiden und nicht gesund wohnen, oder dann wäre er gezwungen, auf Kosten seiner Gesundheit in der Freizeit zusätzlicher Erwerbsarbeit nachzugehen; sie betrachten also die Garantie eines Existenzminimums an sich als eine gewerbepolizeiliche Massnahme. Es erscheint als zweifelhaft, ob das angeht und ob eine solche Garantie nicht vielmehr wirtschaftspolitischen Charakter hat, die angemessene Verteilung des Wirtschaftsproduktes betrifft. Diese Frage braucht indessen nicht entschieden zu werden; denn auch gewerbepolizeiliche Massnahmen sind mit
Art. 31 BV
nur insoweit vereinbar, als sie für die Wahrung der dadurch geschützten öffentlichen Interessen notwendig sind; der Eingriff des Staates muss im Verhältnis zum angestrebten Ziel bleiben (
BGE 71 I 87
und 256 und dort zitierte frühere Urteile).
Die Behauptung der Beschwerdeführer, ein Stundenlohn von zwei Franken stelle das Existenzminimum dar, bei dessen Unterschreitung die Arbeitnehmer in Gesundheit und menschlicher Würde beeinträchtigt würden, ist durch nichts belegt. Sie stützen sich dafür einzig auf einen Bericht der Lohnbegutachtungskommission des EVD von 1943 (im Sonderheft 44 zu der Zeitschrift "Die Volkswirtschaft"), wonach schon vor dem zweiten Weltkrieg ein Jahreseinkommen von Fr. 4000.-- nur knapp zur Befriedigung der wichtigsten Bedürfnisse ausgereicht haben soll. Diesem Bericht lässt sich jedoch keine solche Feststellung entnehmen; er verzichtet bewusst auf die ziffermässige Berechnung von Existenzminima und beschränkt sich auf die Aufstellung von Richtsätzen für die Lohnanpassung an die Teuerung (S. 10), insbesondere für Familien mit niedrigem Einkommen und kinderreiche Familien; dabei geht er nie vom Lohn des Einzelnen, sondern stets vom
BGE 80 I 155 S. 164
Familieneinkommen aus. Die Initiative dagegen setzt einen einheitlichen Mindestlohn für jeden einzelnen Arbeiter fest, ohne Unterschied von Alter, Geschlecht und Familienstand, Funktion, Ausbildung und Leistung. Praktisch wird dieser Mindestlohn vor allem für Jugendliche mit Anfängerlöhnen und Ledige ohne Familienzulagen in Frage kommen. Gerade bei diesen kann aber keine Rede davon sein, dass ein Stundenlohn von zwei Franken - der bei 48 Stunden einem Wochenlohn von Fr. 96.- und bei 50 Arbeitswochen einem Jahreslohn von Fr. 4800.-- entspricht - das Existenzminimum darstelle. Selbst wenn der Zusammenhang zwischen ausreichender Entlöhnung und der Verwirklichung der Arbeiterschutzbestimmungen im Sinne der Beschwerdeführer bejaht und gestützt darauf die "Sicherung existenzminimaler Lohnansätze" als gewerbepolizeiliche Massnahme anerkannt würde, so würde das vorgeschlagene Gesetz gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit solcher Massnahmen verstossen; denn ein ohne nähere Voraussetzungen allgemein vorgeschriebener Mindestlohn von zwei Franken je Stunde Dienstleistung geht weit über das hinaus, was zur Erreichung jenes Zieles notwendig wäre. Die Initiative ist daher mit
Art. 31 BV
nicht vereinbar, weil ihr Inhalt die Handels- und Gewerbefreiheit verletzt.
5.
Da die Initiative mit Recht wegen Verfassungswidrigkeit als unzulässig erklärt wurde, braucht nicht untersucht zu werden, ob sie auch das Bundeszivilrecht verletze.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
110 V 330
53. Arrêt du 11 décembre 1984 dans la cause Bosi contre Direction de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Commission de recours IV du conseil d'administration de la Caisse nationale

regeste:
Regeste
Art. 104 und 105 KUVG
,
Art. 110 Abs. 1 UVG
.
Die von einer Rekurskommission des SUVA-Verwaltungsrates kraft des
Art. 104 KUVG
im Jahre 1983 erlassene Entscheidung ist definitiv (
Art. 105 KUVG
), auch wenn sie nach dem 31. Dezember 1983 eröffnet worden ist.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unzulässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 110 V 330 S. 330
A.-
Par décision du 21 octobre 1982, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents a attribué l'entreprise Bosi à un degré de risques plus élevé (
art. 103 al. 2 LAMA
). Le 27 juin 1983, la commission de recours IV du conseil d'administration de la Caisse nationale a rejeté le recours formé par l'entreprise et précisé, sous ch. 2 du dispositif, que sa décision était définitive et liait les tribunaux (
art. 105 LAMA
). Celle-ci a été notifiée à l'entreprise le 14 mai 1984 seulement.
B.-
L'entreprise Bosi interjette recours de droit administratif contre cette décision et conclut à son annulation.
Dans sa réponse, la Caisse nationale conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Sous l'empire de la LAMA, la voie du recours de droit administratif n'était pas ouverte contre les décisions des
BGE 110 V 330 S. 331
commissions de recours du conseil d'administration de la Caisse nationale relatives à l'attribution d'une entreprise dans une classe de risques, tant au regard de l'art. 105 de cette loi qui considérait ces décisions comme définitives, que de l'
art. 129 al. 1 let
. e OJ (dans sa teneur valable jusqu'au 31 décembre 1983) qui excluait expressément le recours de droit administratif contre les décisions concernant "la répartition des entreprises dans les différentes classes de risques de l'assurance-accidents obligatoire".
b) En revanche, les nouvelles dispositions de la loi fédérale sur l'assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA), entrées en vigueur le 1er janvier 1984, prévoient un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral des assurances contre les décisions prises par une commission de recours du conseil d'administration de la Caisse nationale en matière de classement des entreprises dans les classes et degrés du tarif des primes (art. 109 al. 1 et 110 al. 1 LAA).
c) A l'exception des dispositions relatives aux prestations d'assurance (art. 118), la LAA ne contient aucune disposition transitoire sur le point de savoir si une décision rendue avant son entrée en vigueur mais communiquée après celle-ci doit être tranchée selon l'ancien ou le nouveau droit. Ni le message du Conseil fédéral (FF 1976 III 143 ss) ni les travaux préparatoires des Chambres fédérales (BO CN 1979 136, 159, 249 et 1981 18 ss; BO CE 1980 463 ss et 1981 54 s.) n'ont évoqué cette question.
2.
La recourante soutient, préliminairement, pour motiver la recevabilité de son recours de droit administratif, qu'il y a lieu, eu égard au fait que la décision sur recours lui a été notifiée après le 1er janvier 1984, d'appliquer les nouvelles dispositions de procédure prévues par la LAA. Elle allègue en outre qu'en l'absence de disposition transitoire sur ce point dans la loi précitée, les principes généraux du droit administratif sont applicables, plus spécialement celui en vertu duquel, en matière de procédure, le nouveau droit s'applique à toutes les affaires pendantes, que les faits à établir soient postérieurs ou antérieurs à la nouvelle loi.
A l'appui de sa conclusion principale, l'intimée considère, en revanche, que le libellé des
art. 105, 109 et 110 LAA
et les règles du droit intertemporel généralement reconnues -
art. 81 PA
et ch. III al. 2 des dispositions finales OJ (révision de 1968) aux termes desquels les anciennes règles de procédure et de compétence s'appliquent aux contestations pendantes au moment de l'entrée en vigueur de la loi - s'opposent à la recevabilité du recours. Elle
BGE 110 V 330 S. 332
soutient d'autre part que la voie du recours de droit administratif ne saurait être donnée par le seul fait que la notification de la décision litigieuse du 27 juin 1983 a eu lieu après le 1er janvier 1984.
3.
a) Comme le relève avec raison la recourante, à défaut de dispositions transitoires dans la nouvelle loi, les nouvelles règles de procédure doivent être appliquées dès leur entrée en vigueur. Cette application immédiate vaut d'autant plus dans les cas où les nouvelles dispositions de procédure, contrairement aux anciennes, sont plus favorables à l'administré (
ATF 109 Ib 156
consid. 1;
ATF 97 I 924
consid. 2; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 53). Cela présuppose cependant que la nouvelle loi ne prévoie pas d'exception (art. 2 al. 1 titre final CC;
ATF 107 Ib 195
consid. 3a,
ATF 99 Ib 152
consid. 1) et que, d'autre part, les nouvelles règles de procédure entrent en vigueur en cours de procédure, autrement dit que la contestation soit encore pendante à la date de leur mise en application (
ATF 99 Ib 152
consid. 1; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 152 et 155 let. f et les références citées; GYGI, op.cit., p. 52; KNAPP, Précis de droit administratif, 2e éd., p. 83 No 346).
b) Or, le jugement a précisément pour conséquence de mettre fin à la litispendance (GYGI, op.cit., p. 189 pt. 2.3). Celui-ci n'acquiert toutefois la force formelle de chose jugée que lorsqu'il n'est pas ou plus susceptible d'être attaqué par un moyen juridictionnel ordinaire. La doctrine admet qu'un jugement échappe aux moyens juridictionnels ordinaires soit parce que la plus haute autorité prévue par la loi s'est prononcée en dernière instance de manière définitive, soit parce que le délai dans lequel le moyen juridictionnel ordinaire devait être exercé n'a pas été respecté, que les parties y ont renoncé valablement ou encore que le recours a été retiré (GRISEL, op.cit., p. 881-882; GYGI, op.cit., p. 322; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, p. 152-153).
4.
Dans le cas d'espèce, l'
art. 116 LAA
a abrogé le deuxième et le troisième titre de la LAMA, dont l'
art. 105 LAMA
, et n'a pas prévu d'exception. D'autre part, la plus haute instance habilitée à se prononcer de manière définitive en cette matière était, jusqu'au 31 décembre 1983, la commission de recours du conseil d'administration de la Caisse nationale (
art. 104 al. 2 et 105 LAMA
). Etant donné que la loi sous l'empire de laquelle la commission précitée a attribué la recourante à un degré de risques plus élevé ne prévoyait aucune possibilité de recours, la décision
BGE 110 V 330 S. 333
attaquée a acquis la force formelle de chose jugée au moment où elle a été rendue, c'est-à-dire le 27 juin 1983. Dès cet instant, cette autorité a été dessaisie de l'affaire et elle ne pouvait plus modifier sa décision, exception faite toutefois de la possibilité qui lui est toujours donnée de corriger de simples erreurs de calcul ou de rédaction (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., vol. I, p. 268; cf. également HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., p. 289). Dès cet instant aussi, la contestation n'était plus pendante.
Dans de tels cas, le temps qui s'écoule entre le moment où l'autorité compétente rend une décision qui la lie et le moment où elle la notifie à son destinataire importe peu. Il en est de même des circonstances qui sont cause de l'envoi tardif de cette décision, comme en l'espèce, plusieurs mois après son prononcé (cf. arrêt non publié du 19 novembre 1981 en la cause Zidarich). Admettre le contraire dans des cas de ce genre irait au demeurant à l'encontre du principe de l'égalité de traitement entre les entreprises qui ont été l'objet de décisions prononcées en vertu de l'ancien droit mais notifiées avant ou après le 1er janvier 1984. Il s'ensuit que, contrairement à ce que prétend la recourante - et l'intimée pour d'autres raisons -, la contestation n'était plus pendante le 1er janvier 1984, de sorte que les nouvelles dispositions de procédure ouvrant plus largement la voie du recours de droit administratif ne sont pas applicables.
5.
(Frais.)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est irrecevable.


header:
Urteilskopf
110 V 382
62. Auszug aus dem Urteil vom 31. Juli 1984 i.S. Trägerschaft der Industrie-Arbeitslosenkasse Winterthur gegen Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit und Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement

regeste:
Regeste
Art. 49 Abs. 1 AlVG
, Art. 22 Abs. 3 AlVB,
Art. 60 ff. AlVV
.
- Der Kassenträger haftet nicht nur dann, wenn sich eine Auszahlung materiell als unrichtig erweist (materielle Beanstandung), sondern auch dann, wenn die für die Überprüfung der Rechtmässigkeit einer Auszahlung erforderlichen Belege fehlen (formelle Beanstandung) (Erw. 3a und b).
- Die Haftung erstreckt sich so weit, als die Aktenunvollständigkeit reicht und damit ein Schaden verbunden sein kann (Erw. 3c).
- Die Haftung setzt kein qualifiziertes Verschulden voraus (Erw. 4a).
- Der nach der Verwaltungspraxis für die Rückforderung zu Unrecht ausgerichteter Leistungen (
Art. 35 Abs. 1 AlVG
) geltende Grenzbetrag ist für die Haftung der Kassenträger nicht massgebend (Erw. 4b).
Art. 29 Abs. 1 AlVG
. Kontrollpflicht der Kasse hinsichtlich der Bemühungen des Versicherten um Arbeit (Erw. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 383
BGE 110 V 382 S. 383
A.-
Mit Bericht vom 19. November 1981 teilte das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) der Trägerschaft der Industrie-Arbeitslosenkasse Winterthur (IAW) mit, dass im Rahmen der Kassenrevision für das Jahr 1980 von 43 geprüften Auszahlungsfällen deren 10 vorläufig beanstandet werden müssten. Nachdem die IAW von der Möglichkeit zu Einwendungen Gebrauch gemacht hatte, erliess das BIGA am 21. Dezember 1981 eine Verfügung, mit welcher es an den Beanstandungen festhielt und ausbezahlte Taggelder im Gesamtbetrag von Fr. 4'565.95 von der Trägerschaft zurückforderte.
B.-
Die gegen diese Verfügung erhobene Verwaltungsbeschwerde wurde vom Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement mit Entscheid vom 7. Juni 1982 abgewiesen.
C.-
Die Trägerschaft der IAW erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, sie sei in Aufhebung des Beschwerdeentscheides von jeglicher Entschädigungspflicht zu befreien. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement und das BIGA beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die streitige Verfügung datiert vom 21. Dezember 1981 und betrifft Tatsachen, die vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) eingetreten sind. Anwendbar ist daher das bis 31. Dezember 1983 gültig gewesene Recht (
Art. 118 Abs. 2 AVIG
).
2.
a) Die Revisionsverfügung des BIGA vom 21. Dezember 1981 stützt sich auf
Art. 49 Abs. 3 AlVG
, Art. 22 Abs. 3 AlVB und
Art. 62 Abs. 4 AlVV
, wonach die Schäden, für welche der Träger der Arbeitslosenkasse haftbar ist, durch eine beschwerdefähige Verfügung geltend zu machen sind. Solche Verfügungen können mit Verwaltungsbeschwerde beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement angefochten werden (
Art. 61 Abs. 3 VwOG
,
Art. 44 ff. VwVG
,
Art. 56 Abs. 1 AlVG
,
Art. 62 Abs. 6 AlVV
). Dessen Entscheide unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 110 V 382 S. 384
an das Eidg. Versicherungsgericht (
Art. 97 Abs. 1 und 98 lit. b OG
in Verbindung mit
Art. 128 OG
,
Art. 62 Abs. 6 AlVV
).
b) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
;
BGE 104 V 6
Erw. 1).
c) Nach der gesetzlichen Regelung liegt die Haftung für die infolge mangelhafter Erfüllung der Obliegenheiten der Arbeitslosenkassen entstandenen Schäden beim Träger der Kasse (Art. 22 Abs. 3 AlVB). Dieser ist Adressat der Revisionsverfügung (
Art. 62 Abs. 4 AlVV
) und Partei im Beschwerdeverfahren (
Art. 62 Abs. 6 AlVV
).
Im vorliegenden Fall erging die Revisionsverfügung richtigerweise an die Trägerschaft der IAW, die auch Verwaltungsbeschwerde erhoben hat. Die Vorinstanz bezeichnet dagegen die Arbeitslosenkasse als Partei, wobei - tatsachenwidrig - davon ausgegangen wird, die "Kassenverwaltung" habe Beschwerde eingereicht. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird die Frage erhoben, ob damit überhaupt ein formell rechtsgültiger Beschwerdeentscheid vorliege. Aus der unzutreffenden Parteibezeichnung ist der Trägerschaft der IAW indessen kein Nachteil erwachsen, weshalb es sich rechtfertigt, den Fehler im vorliegenden Verfahren von Amtes wegen zu berichtigen.
3.
a) Gemäss
Art. 49 Abs. 1 AlVG
überprüft das BIGA als Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung regelmässig die Geschäftsführung der Arbeitslosenkassen ... Für Schäden infolge mangelhafter Erfüllung der Obliegenheiten durch die Kassen haften deren Träger gegenüber der Ausgleichsstelle (Art. 22 Abs. 3 AlVB). Diese macht die Schäden gegenüber dem Träger durch eine beschwerdefähige Verfügung geltend. Bei leichtem Verschulden kann sie auf die Geltendmachung des Schadens verzichten.
Die Verordnung über die Arbeitslosenversicherung (AlVV) vom 14. März 1977 enthält in den Art. 60 ff. nähere Bestimmungen über die Kassenrevision. Nebst der Rechnungsführung prüft die Ausgleichsstelle die Rechtmässigkeit der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigungen (
Art. 60 Abs. 1 und 2 AlVV
). Soweit die Prüfung
BGE 110 V 382 S. 385
nicht bei den Kassen vorgenommen wird, haben diese der Revisionsbehörde die zur Überprüfung der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigungen erforderlichen Belege auf Abruf zuzustellen (
Art. 61 Abs. 1 AlVV
). Werden die Belege nicht vollständig oder nicht in gehöriger Form vorgelegt, so kann die Revisionsbehörde für einzelne Auszahlungen die nachträgliche Ergänzung zulassen, sofern die Kasse vertretbare Gründe vorbringt (
Art. 61 Abs. 2 AlVV
). Stellt die Revisionsbehörde fest, dass die Kasse gesetzliche Vorschriften nicht oder unrichtig angewendet hat, oder lässt sich die Rechtmässigkeit einer Auszahlung wegen Unvollständigkeit der Belege nicht ausreichend überprüfen, so erlässt sie eine vorläufige schriftliche Beanstandung und setzt der Kasse eine angemessene Frist zur Stellungnahme (
Art. 62 Abs. 2 AlVV
). Nach Ablauf der Frist bestimmt die Ausgleichsstelle durch Revisionsverfügung gegenüber dem Träger der Kasse, in welchem Umfange dieser der Ausgleichsstelle die beanstandeten Auszahlungen zu ersetzen hat. Sie bezeichnet dabei die Fälle, in denen die beanstandeten Auszahlungen vom Versicherten zurückzufordern sind. Die Kasse macht ihre Forderung gegenüber dem Versicherten durch beschwerdefähige Verfügung nach
Art. 50 AlVG
geltend. Verzichtet der Träger auf die Geltendmachung der Rückforderung, so gilt dies als Anerkennung seiner Haftung gegenüber der Ausgleichsstelle (
Art. 62 Abs. 4 AlVV
).
b) Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz soll mit der Kassenrevision in erster Linie verhindert werden, dass vorschriftswidrig ausbezahlte Entschädigungen dem Ausgleichsfonds der Arbeitslosenversicherung belastet werden. Dies setzt voraus, dass der Revisionsbehörde die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung stehen, damit sie die Rechtmässigkeit der Auszahlungen überprüfen kann (
Art. 61 Abs. 1 AlVV
). Lässt sich die Rechtmässigkeit einer Auszahlung wegen Unvollständigkeit der Belege nicht ausreichend überprüfen, so erhebt die Revisionsbehörde eine entsprechende (formelle) Beanstandung und erlässt nach dem in
Art. 62 AlVV
vorgesehenen Verfahren gegebenenfalls eine Verfügung, mit welcher sie bestimmt, in welchem Umfang der Kassenträger die beanstandeten Auszahlungen zu ersetzen hat. Gegenstand der formellen Beanstandung ist somit nicht die Frage, ob die Kasse die Leistungen materiell zu Recht erbracht hat, sondern diejenige, ob sämtliche Unterlagen vorliegen, um die Rechtmässigkeit der Auszahlungen überprüfen zu können. Dementsprechend besteht eine Haftung des Trägers nicht nur dann, wenn sich eine
BGE 110 V 382 S. 386
Auszahlung materiell als unrichtig erweist (materielle Beanstandung), sondern auch dann, wenn die für die Überprüfung der Rechtmässigkeit einer Auszahlung erforderlichen Belege fehlen (formelle Beanstandung).
c) Nach Art. 22 Abs. 3 AlVB bezieht sich die Haftung auf Schäden infolge mangelhafter Erfüllung der Obliegenheiten durch die Arbeitslosenkassen. Der Grundsatz der Aktenvollständigkeit gemäss
Art. 61 AlVV
(vgl. hiezu auch HOLZER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung, S. 224) darf daher nicht dazu führen, dass die Haftung auf die gesamte Auszahlung erstreckt wird, wenn die Unvollständigkeit nur einen Teil der Auszahlung betrifft. Sie erstreckt sich vielmehr nur so weit, als die Aktenunvollständigkeit reicht und damit ein Schaden verbunden sein kann.
4.
a) Die Beschwerdeführerin zieht aus dem letzten Satz von Art. 22 Abs. 3 AlVB, wonach die Ausgleichsstelle bei leichtem Verschulden auf die Geltendmachung des Schadens verzichten kann, den Umkehrschluss, "dass ein Schaden nur bei schwerem Verschulden geltend gemacht werden kann". Entgegen der Regelung in der AHV (
Art. 70 Abs. 1 AHVG
) und der Invalidenversicherung (
Art. 66 Abs. 1 IVG
), wo die Gründerverbände nur für Schäden aus strafbaren Handlungen und infolge absichtlicher oder grobfahrlässiger Missachtung der Vorschriften durch die Kassenorgane oder einzelne Kassenfunktionäre haften (vgl. hiezu
BGE 106 V 204
,
BGE 105 V 119
), ist die Haftung der Kassenträger in der Arbeitslosenversicherung indessen nicht auf qualifiziertes Verschulden beschränkt. Dies ergibt sich nicht nur aus Wortlaut und Sinn von Art. 22 Abs. 3 AlVB, sondern auch aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung. Sie enthielt in der Fassung gemäss Botschaft des Bundesrates über die Einführung der obligatorischen Arbeitslosenversicherung (Übergangsordnung) vom 11. August 1976 noch keine Einschränkung im Sinne eines möglichen Verzichts auf die Geltendmachung der Haftung bei leichtem Verschulden (BBl 1976 II 1629). In der vorberatenden Kommission des Nationalrates wurde zunächst einem Antrag Jelmini zugestimmt, die Haftung sei in Übereinstimmung mit der Regelung in der AHV auf absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften zu beschränken. In der Folge stellte der Bundesrat aber einen Rückkommensantrag, welchem die nationalrätliche Kommission und hierauf Nationalrat und Ständerat zustimmten. Damit wurde an der umfassenden Haftung grundsätzlich festgehalten;
BGE 110 V 382 S. 387
gleichzeitig wurde die Verwaltung aber ermächtigt, bei leichtem Verschulden auf die Geltendmachung des Schadens verzichten zu können (Art. 22 Abs. 3 Satz 3 AlVB). Diese "Kann-Vorschrift" darf nicht in dem Sinne ausgelegt werden, dass es im freien Belieben der Ausgleichsstelle steht, ob und wann immer sie von dieser Möglichkeit Gebrauch machen will. Wie die Anwendung des Vorbehaltes abzugrenzen ist, steht jedoch im Ermessen der Ausgleichsstelle. Sie hat ihr Ermessen lediglich so auszuüben, dass sie dabei die allgemeinen Rechtsgrundsätze, insbesondere die Rechtsgleichheit und das Verhältnismässigkeitsprinzip, nicht verletzt.
b) Das BIGA hält in seinem Kreisschreiben D betreffend die Revision der Taggeldzahlungen vom 25. Juni 1982 unter Ziff. 5.1 fest, dass es von einer Beanstandung absehe, wenn der zu beanstandende Betrag im Einzelfall weniger als Fr. 50.-- ausmache, es sei denn, dass sich der gleiche Fehler bei mehreren Bezügern wiederhole und die Auszahlung noch aus andern Gründen beanstandet werden müsse. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass im gleichen Kreisschreiben (Ziff. 2.2) für die Rückforderung zu Unrecht ausgerichteter Arbeitslosenentschädigungen gemäss
Art. 35 Abs. 1 AlVG
in Anlehnung an die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts in der Regel ein Mindestbetrag von Fr. 300.-- vorausgesetzt werde (vgl.
BGE 107 V 182
); dieser Grenzbetrag habe auch für die Haftung der Kassenträger zu gelten. Abgesehen davon, dass es sich hiebei lediglich um eine Verwaltungspraxis handelt, lässt es sich im Hinblick auf die unterschiedliche Sach- und Rechtslage durchaus rechtfertigen, dass bezüglich der Rückforderung zu Unrecht ausgerichteter Arbeitslosenentschädigungen vom Versicherten ein höherer Grenzbetrag gilt. Wenn das BIGA im Revisionsverfahren praxisgemäss auf die Geltendmachung des Schadens verzichtet, wenn dieser im Einzelfall weniger als Fr. 50.-- beträgt, so lässt sich dies nicht beanstanden.
c) Die Beschwerdeführerin macht des weitern geltend, die vom BIGA verlangte Überprüfung der persönlichen Bemühungen der Versicherten um Arbeit gehe über den Sinn des Gesetzes hinaus. Die Kontrollpflicht der Kasse sei derjenigen des Arbeitsamtes nachgestellt, und es liesse sich mit Treu und Glauben nicht vereinbaren, wenn die Kasse nachträglich Nachweise einzuverlangen hätte, die rechtzeitig vom Arbeitsamt hätten angefordert werden müssen. Im übrigen seien die Akten als vollständig zu erachten,
BGE 110 V 382 S. 388
wenn die Kasse sämtliche gemäss
Art. 66 AlVV
vorgeschriebenen Formulare richtig verwendet habe.
Nach Wortlaut und Sinn von
Art. 29 Abs. 1 AlVG
obliegt die Prüfung, ob ein Einstellungsgrund besteht, der Kasse, welche beim Vorliegen eines solchen Grundes verpflichtet ist, die Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu verfügen und entsprechend der Schwere des Verschuldens deren Dauer festzulegen. Die Beschwerdeführerin kann sich daher nicht darauf berufen, die Kasse habe sich auf die Abklärungen seitens des Arbeitsamtes verlassen dürfen. Die Kasse hat vielmehr selber die nötigen Erhebungen vorzunehmen, worauf das BIGA die Trägerschaft bereits im Revisionsbericht für das Jahr 1978 aufmerksam gemacht hat. Dabei sind erforderlichenfalls weitergehende Abklärungen zu treffen, als sie aufgrund der bestehenden Formulare vorgesehen sind.
5.
(Prüfung der einzelnen Beanstandungen.)


header:
Urteilskopf
97 III 60
16. Entscheid vom 28. April 1971 i.S. Beged Or (1968) Ltd.

regeste:
Regeste
Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
) im Falle, dass ein Dritter geltend macht, die arrestierte oder gepfändete Forderung stehe ihm zu.
Verwirkung des Widerspruchsrechts infolge arglistiger Verzögerung der Anmeldung des Drittanspruchs beim Betreibungsamt? Die Anmeldung setzt eine hinlängliche Kenntnis von Arrest oder von der Pfändung voraus.
Aus der Tatsache, dass ein im Ausland niedergelassener Drittansprecher mit der Anmeldung seines Anspruchs lange zuwartet, darf nicht leichthin geschlossen werden, er wolle das Vollstreckungsverfahren verzögern oder müsse sich doch davon Rechenschaft geben, dass sein Verhalten eine solche Verzögerung bewirkt.
Aufklärungspflicht des Betreibungsamtes im Falle, dass ihm der Schuldner der arrestierten oder gepfändeten Forderung mitteilt, sein Gläubiger sei nicht der betriebene Schuldner, sondern ein bestimmter Dritter.
Parteirollen im Widerspruchsprozess.

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 97 III 60 S. 61
A.-
Am 17. Oktober 1968 erwirkte Zoltan Herskovitz, Zürich, gegen die Beged Or Ltd., Leather Garments, Migdal Ha'emek (Israel), für eine Forderung von Fr. 80 000.--, die er später auf Fr. 13 400.-- herabsetzte, auf Grund von
Art. 271 Ziff. 4 SchKG
einen Arrestbefehl, der als Arrestgegenstände nannte:
"Waren bei und/oder Guthaben aus Warenlieferungen der Arrestschuldnerin gegenüber den Firmen 1) Firma Feldpausch AG, Bahnhofstrasse 88/90, Zürich 1, 2) Firma Vogue AG, Limmatquai 92 und Löwenstrasse 1, Zürich 1, alles soweit arrestierbar, bis zur Deckung der Arrestforderung nebst Zins und Kosten."
Die Feldpausch AG und die Vogue AG erklärten dem Betreibungsamte Zürich 1 beim Arrestvollzug vom 18. Oktober 1968, unbezahlte Warenlieferungen der Arrestschuldnerin seien bei ihnen nicht vorhanden. Die Feldpausch AG beauftragte dann aber die Schweizerische Volksbank in Zürich, dem Betreibungsamt Fr. 13 377.15 zu überweisen. Nachdem dieser Auftrag erteilt worden war, schrieb die Feldpausch Basel AG (die laut
BGE 97 III 60 S. 62
Ragionenbuch von den gleichen Personen geleitet wird wie die Feldpausch AGin Zürich) am 23. Oktober 1968 dem Betreibungsamt was folgt:
"Wie wir inzwischen feststellen konnten, ist unser Lieferant mit der von Ihnen betriebenen Firma nicht identisch. Unser Lieferant hat folgende Anschrift:
BEGED-OR (1968) LTD
MIGDAL HAEMEK
Aus diesem Grunde bitten wir Sie, die Ihnen bereits überwiesenen SFr. 13 377.15 auf unser Konto bei der Schweiz. Volksbank in Zürich zurückzuvergüten."
Das Betreibungsamt gab diesem Schreiben keine Folge, sondern behielt den am 28. Oktober 1968 bei ihm eingegangenen Betrag und gab in der Arresturkunde als Arrestgegenstand an:
"Barbetrag von Fr. 13 377.15 herrührend aus Überweisung der Firma Feldpausch AG, Bahnhofstrasse 88/90, Zürich 1, gemäss Konto 2-7874 beim Betreibungsamt Zürich 1."
B.-
Das Betreibungsamt liess die Arresturkunde und den Zahlungsbefehl für die Arrestforderung (Arrest Nr. 90, Betreibung Nr. 5208) der Schuldnerin auf dem Wege der Rechtshilfe zustellen. Am 11. Juni 1969 erhielt es eine Bescheinigung des Bezirksgerichtes Tel-Aviv, wonach die verlangte Zustellung am 21. April 1969 erfolgt war. Da gegen den Zahlungsbefehl kein Rechtsvorschlag erhoben wurde, pfändete es am 23. Juni 1969 den arrestierten Barbetrag. Die Pfändungsurkunde, in welcher das Amt die der Schuldnerin laufenden gesetzlichen Fristen wie schon in der Arresturkunde und im Zahlungsbefehl um 30 Tage verlängert hatte (
Art. 66 Abs. 5 SchKG
), ging der Schuldnerin am 11. August 1969 zu.
Am 2. September 1969 führte die Schuldnerin, die ihre Firma in "Israel Leather Fashion Ltd." (hebräisch: Ofnat Or Israelit Ba'am) abgeändert hatte, Beschwerde mit dem Antrag, die Zustellung der Arresturkunde und des Zahlungsbefehls seien ungültig zu erklären und die Pfändung sei aufzuheben. Sie machte geltend, die Arresturkunde und der Zahlungsbefehl seien einer nicht in ihrem Dienst stehenden Sekretärin ausgehändigt worden, die diese Urkunden nicht an sie (die Schuldnerin) weitergeleitet habe; die Schuldnerin habe erst durch die Zustellung der Pfändungsurkunde vom Arrest und von der Betreibung Kenntnis erhalten.
BGE 97 III 60 S. 63
Ebenfalls am 2. September 1969 liess die Beged Or (1968) Ltd., die sich durch den gleichen Zürcher Anwalt vertreten lässt wie die Schuldnerin, mit dieser aber nach ihren Angaben nicht identisch ist, dem Betreibungsamt mitteilen, sie habe erst kürzlich realisiert, dass eine ihr zustehende Forderung gegenüber der Feldpausch AG arrestiert und gepfändet worden sei; sie ersuche um Einleitung des Widerspruchsverfahrens, wobei die Klagefrist dem betreibenden Gläubiger zu setzen sei.
Die Beschwerde vom 2. September 1968 wurde von den kantonalen Aufsichtsbehörden und am 31. August 1970 auch vom Bundesgericht abgewiesen (
BGE 96 III 62
ff.). Unter Bezugnahme hierauf stellte das Betreibungsamt mit Verfügung vom 17. November 1970 fest, die Eigentumsansprache der Beged Or (1968) Ltd. am arrestierten und gepfändeten Barbetrag sei verspätet.
C.-
Gegen diese Verfügung führte die Beged Or (1968) Ltd. Beschwerde mit dem Antrag, sie sei aufzuheben und das Betreibungsamt sei anzuweisen, das Widerspruchsverfahren gemäss
Art. 109 SchKG
einzuleiten. Die untere Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde am 27. Januar 1971 in dem Sinne teilweise gut, dass sie das Betreibungsamt anwies, das Widerspruchsverfahren einzuleiten und der Beschwerdeführerin Frist zur Klage gemäss
Art. 107 SchKG
zu setzen. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat dagegen mit Entscheid vom 18. März 1971 die Beschwerde abgewiesen.
D.-
Gegen den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde hat die Beged Or (1968) Ltd. an das Bundesgericht rekurriert mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, das Widerspruchsverfahren einzuleiten.
Der Rekursgegner Zoltan Herskovitz beantragt die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Feldpausch AG mit der beim Arrestvollzug abgegebenen Erklärung, unbezahlte Warenlieferungen der Arrestschuldnerin seien bei ihr nicht vorhanden, nur den Besitz von noch im Eigentum der Arrestschuldnerin stehender Ware (z.B. Kommissionsware) oder auch das Bestehen von Kaufpreisforderungen der Arrestschuldnerin gegen sie bestreiten wollte. Auf jeden Fall überwies sie dem
BGE 97 III 60 S. 64
Betreibungsamt den Betrag von Fr. 13'377.15 nach dem Vollzug des Arrestes deswegen, weil sie der Arrestschuldnerin diesen Betrag für Warenlieferungen zu schulden glaubte und das Betreibungsamt ihr eröffnet hatte, dass Forderungen der Arrestschuldnerin aus solchen Lieferungen bis zum Betrage von Fr. 100 000.-- arrestiert seien. Sie überwies den Betrag von Fr. 13 377.15 also zwecks Erfüllung einer Kaufpreisforderung, die nach ihrer damaligen Ansicht zur Zeit des Arrestvollzuges der Arrestschuldnerin ihr gegenüber zustand. Die Vorinstanzen haben daher mit Recht angenommen, Gegenstand des Arrestes sei in Wirklichkeit eine Forderung.
Macht ein Dritter geltend, eine gepfändete oder arrestierte Forderung, die nicht in einem Wertpapier verkörpert ist, stehe nicht dem betriebenen Schuldner, sondern ihm zu, so sind die
Art. 106 ff. SchKG
sinngemäss anzuwenden (BGE 88 115 mit Hinweisen). Das gilt namentlich auch für die Regeln über die Anmeldung der Drittansprache (
BGE 95 III 15
lit. d,
BGE 88 III 117
ff. E. 2, 3). Ob die Klagefrist dem Drittansprecher oder dem betreibenden Gläubiger anzusetzen sei, richtet sich bei der Pfändung oder Arrestierung von gewöhnlichen Forderungen darnach, ob die Berechtigung des betriebenen Schuldners oder diejenige des Drittansprechers die grössere Wahrscheinlichkeit für sich habe; im ersten Falle ist gemäss
Art. 107 SchKG
der Dritte, im zweiten Falle gemäss
Art. 109 SchKG
der betreibende Gläubiger zur Klage aufzufordern (
BGE 88 III 115
mit Hinweisen, 127).
2.
Die Anordnung des in
Art. 106 ff. SchKG
vorgesehenen Widerspruchsverfahrens setzt voraus, dass das Betreibungsamt vom Schuldner oder vom Dritten über dessen Anspruch unterrichtet wird. Der Dritte kann seine Ansprache erst anmelden, wenn er von der Pfändung oder Arrestierung des Vermögensstückes, das er für sich beansprucht, hinlänglich Kenntnis erhalten hat. Eine von dieser Kenntnis an laufende Frist für die Anmeldung sieht das Gesetz nicht vor, doch kann eine arglistige Verzögerung der Anmeldung die Verwirkung des Rechts zur Geltendmachung der Ansprache nach sich ziehen. Der Vorwurf der arglistigen Verzögerung kann sich schon dann rechtfertigen, wenn der Dritte mit der Anmeldung seiner Ansprache ohne beachtlichen Grund längere Zeit zuwartet, obwohl ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt (vgl. zu alledem
BGE 88 III 117
ff. E. 2,
BGE 95 III 15
lit. d).
BGE 97 III 60 S. 65
a) Die Vorinstanz entnimmt ihrem Entscheid vom 10. Juli 1970 und dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 31. August 1970 über die Beschwerde der Arrestschuldnerin vom 2. September 1969, der Zahlungsbefehl und die Arresturkunde seien am 21. April 1969 zuhanden der Arrestschuldnerin einer Sekretärin der heutigen Rekurrentin zugestellt worden. Dem Einwand der Rekurrentin, die für die Arrestschuldnerin bestimmte Abschrift der Arresturkunde liege bei den Akten des Betreibungsamtes und sei folglich der Arrestschuldnerin nicht zugestellt worden, hält die Vorinstanz entgegen, bei der vom Betreibungsamt vorgelegten Abschrift handle es sich um die an dieses Amt zurückgelangte zweite Ausfertigung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 und 5 Abs. 3 der Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 1. März 1954; nach den Erwägungen der vorangegangenen Entscheide könne kein Zweifel daran bestehen, dass der erwähnten Sekretärin nicht bloss der Zahlungsbefehl, sondern auch die Arresturkunde ausgehändigt wurde. Was die Rekurrentin hiegegen vorbringt, ist eine Kritik an den gemäss
Art. 63 Abs. 2 und 81 OG
für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die nicht zu hören ist. Es kann keine Rede davon sein, dass die Annahme der Vorinstanz, bei der vorliegenden Abschrift handle es sich um das an das Amt zurückgesandte Doppel, offensichtlich auf Versehen beruhe. Von den beantragten weitern Erhebungen ist abzusehen, da die Vorinstanz, wie im Rekursentscheid vom 31. August 1970 dargelegt, auf die Zustellungsbescheinigung der israelischen Behörden abstellen durfte.
b) Die Vorinstanz ist der Meinung, angesichts der in den frühern Entscheidungen festgestellten engen Beziehungen zwischen der Rekurrentin und der Arrestschuldnerin könne angenommen werden, auch die Rekurrentin habe seinerzeit von der Arresturkunde Kenntnis erhalten. Bei dieser Annahme handelt es sich indessen eher um eine Vermutung als um eine für das Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung. Auf jeden Fall aber fehlen konkrete tatsächliche Feststellungen, die den Schluss erlauben würden, die Rekurrentin habe im Zusammenhang mit der Zustellung der Arresturkunde an die Arrestschuldnerin im Sinne der Praxis zu
Art. 106 ff. SchKG
von der Arrestierung einer ihr zustehenden Forderung hinlänglich Kenntnis erhalten. Man weiss nicht, ob die Organe der Rekurrentin die
BGE 97 III 60 S. 66
Arresturkunde gelesen und verstanden oder bloss irgendwie davon gehört haben. Im frühern Beschwerdeverfahren konnte überhaupt nicht abgeklärt werden, was die Sekretärin der Rekurrentin, welche die für die Arrestschuldnerin bestimmte Arresturkunde zu deren Handen entgegennahm (und entgegennehmen durfte), mit dieser Urkunde gemacht hat. Im übrigen war die arrestierte Forderung in der Arresturkunde nicht näher bezeichnet, sondern die Urkunde nannte als Arrestgegenstand nur den aus der Überweisung der Feldpausch AG herrührenden Barbetrag. Selbst wenn die Organe der Rekurrentin vom Inhalt der Arresturkunde genaue Kenntnis erhalten hätten, dürfte also nicht ohne weiteres angenommen werden, die Rekurrentin sei über die Arrestierung einer von ihr beanspruchten Forderung hinlänglich unterrichtet worden.
Eine hinlängliche Kenntnis der Rekurrentin vom Arrest kann entgegen der Auffassung des betreibenden Gläubigers auch nicht daraus abgeleitet werden, dass sie von der Feldpausch AG für die Waren, welche diese gekauft hatte, keine Zahlung erhielt.
c) Abgesehen davon, dass nicht dargetan ist, dass die Rekurrentin schon mehrere Monate vor der Anmeldung ihrer Ansprache über den Arrest hinreichend unterrichtet war, dürfte ihr eine arglistige Verzögerung der Anmeldung selbst dann nicht vorgeworfen werden, wenn sie tatsächlich schon zur Zeit der Zustellung der Arresturkunde an die Arrestschuldnerin (also gegen Ende April 1969) vom Arrest hinlängliche Kenntnis erhalten hätte. Einem Ansprecher, der wie die Rekurrentin in einem fernen Lande niedergelassen ist, wo die vom Amt benützte Sprache nicht gesprochen wird, ist nämlich schon mit Rücksicht auf die örtliche Distanz und die sprachlichen Schwierigkeiten eine längere, und zwar unter Umständen eine erheblich längere Anmeldungsfrist zuzugestehen als einem inländischen Ansprecher. Dazu kommt, dass von einem im Ausland niedergelassenen Ansprecher nicht wie von einem inländischen vorausgesetzt werden darf, er sei mit dem Gang des Zwangsvollstreckungsverfahrens in der Schweiz einigermassen vertraut oder könne sich darüber doch leicht orientieren. Wenn ein ausländischer Ansprecher mit der Anmeldung seiner Ansprache lange zuwartet, darf also daraus nicht leichthin geschlossen werden, er wolle das Vollstreckungsverfahren verzögern oder müsse sich wenigstens davon Rechenschaft geben, dass sein Verhalten eine solche Verzögerung bewirke. An die Überzeugungskraft der Vorbringen,
BGE 97 III 60 S. 67
mit denen er sein Zuwarten verständlich zu machen sucht, dürfen keine strengen Anforderungen gestellt werden. So betrachtet, ist durchaus beachtenswert, was die Rekurrentin für den Fall, dass ihr eine schon April im 1969 erlangte hinlängliche Kenntnis vom Arrest zugeschrieben werden sollte, zur Erklärung ihres Zuwartens vorbringt. Von einer in Israel niedergelassenen Firma kann tatsächlich nicht erwartet werden, dass sie die Verzögerung eines in der Schweiz hängigen Vollstreckungsverfahrens beabsichtige oder wenigstens in Kauf nehme, wenn sie, nachdem sie von der Arrestierung einer von ihr beanspruchten Forderung Kenntnis erlangt hat, einige Monate zuwartet, bis sie einen Anwalt m der Schweiz damit beauftragt, ihre Rechte zu wahren. Es ist nicht abwegig, wenn die Rekurrentin in diesem Zusammenhang geltend macht, sie habe in guten Treuen annehmen können, entweder sei die Arrestierung fremden Gutes von vornherein unwirksam oder dann werde von Amtes wegen für die Abklärung der Frage gesorgt, ob die arrestierte Forderung wirklich der Arrestschuldnerin zustehe.
d) Die Anmeldung der Rekurrentin wegen arglistiger Verzögerung des Verfahrens zurückzuweisen, lässt sich um so weniger rechtfertigen, als das Betreibungsamt schon vor der Zustellung der Arresturkunde nach Israel durch ein Schreiben der Feldpausch AG darauf hingewiesen worden war, ihr Gläubiger sei die Rekurrentin, die mit der Arrestschuldnerin nicht identisch sei. Wenn in dieser Mitteilung auch nicht die Anmeldung einer Drittansprache erblickt werden kann, so hätte sie das Betreibungsamt doch veranlassen sollen, die Rekurrentin, deren Adresse ihm gemeldet worden war, auf die Notwendigkeit aufmerksam zu machen, einen allfälligen Anspruch auf die arrestierte Forderung alsbald geltend zu machen (vgl.
BGE 88 III 124
/25). Da es das unterlassen und der Zuschrift der Feldpausch AG überhaupt keine Folge gegeben hat, darf die Rekurrentin für die durch die späte Anmeldung ihrer Rechte bewirkte Verzögerung des Verfahrens nicht einfach voll verantwortlich gemacht werden.
e) Die Behauptung der Rekursgegnerin, schon die ganze Gründung der Firma Beged Or (1968) Ltd., also der Rekurrentin, sei offensichtlich zum Nachteil der Gläubiger der frühern Firma Beged Or Ltd. (der Arrestschuldnerin) erfolgt, hat mit der Frage, ob die Rekurrentin die Anmeldung ihres Anspruchs auf die arrestierte Forderung arglistig verzögert habe, nichts zu
BGE 97 III 60 S. 68
tun. Die erwähnte Behauptung wird allenfalls vom Richter im Widerspruchsprozess zu prüfen sein. Die Behauptung, beide Firmen hätten den gleichen Geschäftsleiter, ist als neues Vorbringen, das nicht erst durch den angefochtenen Entscheid veranlasst wurde, nicht zu berücksichtigen (
Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG
).
Das Betreibungsamt und die Vorinstanz haben also die Ansprache der Rekurrentin zu Unrecht als verspätet erklärt. In Übereinstimmung mit der untern Aufsichtsbehörde ist die Einleitung des Widerspruchsverfahrens anzuordnen.
3.
Die untere Aufsichtsbehörde hat entschieden, die Klagefrist sei gemäss
Art. 107 SchKG
der Rekurrentin anzusetzen. Die Rekurrentin, welche in ihrer Beschwerde die Anwendung von
Art. 109 SchKG
beantragt hatte, hat den erstinstanzlichen Entscheid in diesem Punkte nicht angefochten. Bei der von der untern Aufsichtsbehörde vorgenommenen Verteilung der Parteirollen, die übrigens den von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen entspricht, muss es daher bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Zürich 1 angewiesen wird, das Widerspruchsverfahren einzuleiten und der Rekurrentin gemäss
Art. 107 Abs. 1 SchKG
Frist zur Klage zu setzen.


header:
Urteilskopf
124 III 414
71. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 7 septembre 1998 dans la cause Charles Constant Jr Dupont (patronyme fictif) contre C.F. Dupont (patronyme fictif) (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 469 Abs. 3 ZGB
; Irrtum in Bezug auf die Bezeichnung von Personen und Auslegung eines Testaments.
Hat der Erblasser den eingesetzten Erben aus offensichtlichem Irrtum falsch bezeichnet, so ist die Verfügung richtig zu stellen, wenn sein Wille mit Bestimmtheit festgestellt werden kann (E. 2b).
Zeigt es sich, dass mehrere Personen den richtig gestellten Familiennamen tragen, ist durch Auslegung zu ermitteln, welche von ihnen der Erblasser zu begünstigen beabsichtigte (E. 2b). Für diesen Fall stellt der Gesetzgeber an das Beweismass keine besonderen Anforderungen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 414
BGE 124 III 414 S. 414
A.-
Dame H., née B. le 26 juillet 1905, de nationalité hollandaise, veuve de H., né le 19 septembre 1893, est décédée sans postérité, le 8 août 1989, à son domicile de La Tour-de-Peilz.
Elle a laissé un testament daté du 31 octobre 1986 et homologué le 14 août 1991, dans lequel elle a notamment institué héritier des valeurs déposées au Crédit Suisse, à Montreux, et auprès de la banque Mextrust, à Amsterdam, "Monsieur C.F. Dupont, 000 East 00, Manhattan, NEW YORK N.Y., U.S.A."
B.-
Par décision du 11 juillet 1991, la Justice de Paix du cercle de La Tour-de-Peilz a désigné le notaire R. en qualité de curateur de l'absent C.F. Dupont, en vue d'en retrouver la trace et de gérer dans l'intervalle ses biens.
BGE 124 III 414 S. 415
Après d'infructueuses recherches, le notaire a chargé S. SA d'entreprendre les démarches nécessaires pour trouver le dénommé "C.F. Dupont". Les investigations ont abouti à la découverte de Charles Constant Jr Dupont, né le 24 octobre 1922 et parent au cinquième degré de la défunte. Il est le fils de Charles Constant Dupont, né le 8 mars 1894 et décédé le 10 septembre 1965, en laissant une épouse, E. Il est lui-même père de trois filles, C., M. et T. Cette dernière a vécu à l'adresse indiquée dans le testament de 1979 à 1983.
Les recherches complémentaires visant à déterminer si Charles Constant Jr Dupont ou feu son père ont pu avoir un frère portant les initiales "C.F." ou s'il existe une autre personne susceptible de répondre au patronyme "C.F. Dupont" n'ont donné aucun résultat.
C.-
Par décision du 12 juin 1995, l'autorité tutélaire a refusé d'autoriser la délivrance de la succession à Charles Constant Jr Dupont, pour le motif qu'il subsiste une incertitude quant à sa qualité d'héritier.
D.-
Le 14 novembre 1995, Charles Constant Jr Dupont a ouvert action en pétition d'hérédité.
La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté cette demande, sous suite de frais et dépens, le 5 novembre 1997.
E.-
Charles Constant Jr Dupont exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens qu'il est reconnu comme l'héritier institué de feu dame H. et que les biens désignés dans le testament lui sont remis. Il demande, subsidiairement, le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision.
L'intimé s'en remet à justice.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant reproche à la cour cantonale de lui avoir dénié à tort la qualité d'héritier institué. Il se plaint, en résumé, de violations de l'
art. 469 al. 3 CC
et de la règle d'interprétation "favor testamenti".
a) Se fondant sur l'
art. 469 al. 3 CC
, les juges cantonaux ont admis une erreur de la testatrice dans la désignation de son héritier. Ils ont toutefois refusé de rectifier la disposition testamentaire erronée pour le motif que la volonté d'instituer héritier le demandeur n'a pu être constatée avec certitude. Ce faisant, ils ont violé le droit fédéral.
BGE 124 III 414 S. 416
b) Selon l'
art. 469 al. 3 CC
, en cas d'erreur manifeste dans la désignation de personnes ou de choses, les dispositions erronées sont rectifiées d'après la volonté réelle de leur auteur, si cette volonté peut être constatée avec certitude. Cette norme - qui institue un cas particulier d'interprétation des dispositions testamentaires, lorsque la volonté du disposant a été exprimée clairement, mais de manière erronée (PAUL PIOTET, Droit successoral, in Traité de droit privé suisse, Tome IV, p. 192) - suppose que l'erreur soit manifeste et que la volonté réelle du défunt puisse être rétablie avec certitude. Concernant ce dernier point, cela signifie pour celui qui se prévaut de la rectification qu'il démontre que le disposant a voulu sans aucun doute le gratifier (
ATF 50 II 332
consid. 3 p. 335;
ATF 89 II 182
consid. 7 p. 184 et l'arrêt cité; ESCHER, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, n. 26 ad
art. 469 CC
; HANNES GLAUS, Irrtumsanfechtung und Auslegung beim Testament, thèse Zurich 1982, ch. 4, p. 19).
Ces réquisits sont remplis en l'espèce. Selon l'arrêt entrepris (
art. 63 al. 2 OJ
), il n'y a jamais eu d'individus de sexe masculin prénommés "C.F." dans la lignée Dupont apparentée à la testatrice; par contre, deux hommes portent des prénoms commençant par les lettres "C.C.", à savoir le demandeur, Charles Constant Jr Dupont, et son père, Charles Constant Sr Dupont. Il faut dès lors admettre - et nul ne le conteste - que la défunte s'est manifestement trompée en utilisant les initiales "C.F." et a voulu en réalité désigner un dénommé "C.C. Dupont". Est en revanche litigieuse la question de savoir si elle a entendu gratifier le père ou le fils. Dans ce cadre, il ne s'agit plus de rectifier une erreur en application de l'
art. 469 al. 3 CC
, mais d'interpréter une déclaration de volonté ambiguë, afin de dégager la véritable volonté du testateur (PAUL PIOTET, op.cit., p. 192; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 4e éd., § 12, n. 5, p. 145-146; GUINAND/STETTLER, Droit civil II: Successions (
art. 457-640 CC
), 3e éd., n. 117).
3.
Pour interpréter un testament, le juge doit partir de son texte, qui seul exprime valablement la volonté librement manifestée du disposant; il peut, cependant, si les dispositions testamentaires manquent de clarté au point qu'elles peuvent être comprises aussi bien dans un sens que dans l'autre, recourir aux circonstances extrinsèques lorsque celles-ci éclairent la volonté manifestée dans les formes légales par le testateur (
ATF 120 II 182
consid. 2a p. 184;
ATF 103 II 88
consid. 3a p. 92;
ATF 100 II 440
consid. 6 p. 446 et les arrêts cités); il peut également se référer à l'expérience générale de la vie
BGE 124 III 414 S. 417
(DRUEY, op.cit., § 12, n. 2, p. 145 et n. 21 s., p. 149) et au principe du favor testamenti, selon lequel, entre deux solutions possibles, il faut choisir la plus favorable au maintien de l'acte (
ATF 89 II 185
consid. 3 p. 191 et 437 consid. 1a p. 441; PAUL PIOTET, op.cit., p. 195; GUINAND/STETTLER, op.cit., n. 118, let. g). Contrairement à l'
art. 469 al. 3 CC
, le législateur ne pose en la matière aucune exigence s'agissant du degré de preuve requis. Le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation que l'autorité cantonale a donnée aux dispositions du testateur eu égard à l'ensemble des circonstances du cas d'espèce; seules les constatations de fait du jugement attaqué dont l'on peut déduire la volonté du disposant le lient (cf. ATF 120 II précité;
ATF 115 II 323
consid. 1a p. 325 et la jurisprudence mentionnée).
Dans le cas particulier, il ressort du testament - rectifié en application de l'
art. 469 al. 3 CC
- que la testatrice a entendu gratifier un homme prénommé "C.C." résidant à "000 East 00, Manhattan, NEW YORK N.Y., U.S.A.". Les recherches entreprises ont révélé que deux individus portent des prénoms dont les initiales sont "C.C.", à savoir le demandeur et son père. Ce dernier est décédé à l'âge de septante et un an le 10 septembre 1965, à savoir plus de vingt ans avant la confection du testament. Il n'existe aucun lien entre sa personne et l'adresse indiquée dans la disposition de dernière volonté. En revanche, il est établi que la fille du demandeur y a résidé de 1979 à 1983, à savoir bien postérieurement au décès de Charles Constant Dupont Senior et qu'elle a occupé un appartement loué par la famille Dupont (
art. 64 al. 2 OJ
). Sur le vu de ces circonstances, de l'âge des intéressés et en vertu du principe favor testamenti, il faut admettre que la défunte a entendu désigner le demandeur. Cette interprétation s'impose d'autant plus qu'il est peu probable qu'à quatre-vingt-un an elle ait voulu gratifier quelqu'un de onze ans son aîné. Dans ces conditions, le premier chef de conclusions du demandeur doit être accueilli. Celui qui vise la remise des biens désignés dans le testament, à savoir des valeurs déposées au Crédit Suisse, à Montreux, et auprès de la banque Mextrust, à Amsterdam, est en revanche irrecevable; il n'est pas suffisamment déterminé pour être exécuté (
art. 55 al. 1 let. b OJ
; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.4.1.2 ad art. 55).