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Urteilskopf
107 Ia 175
35. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Juli 1981 i.S. Politische Gemeinde Arosa gegen Kanton Graubünden und Mitglieder der Perimeterkommission für die Gemeinde Arosa und i.S. Mitglieder der Perimeterkommission der Gemeinde Arosa gegen Politische Gemeinde Arosa und Kantonsgericht von Graubünden (staatsrechtliche Beschwerden)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation der Gemeinde, Legitimation von Litisdenunziaten.
Legitimation der Gemeinde zur Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie (E. I 1a) und wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (E. I 1b).
Legitimation von Litisdenunziaten: Litisdenunziaten werden dann durch ein Urteil im Prozess der Hauptparteien nicht beschwert und sind daher zur staatsrechtlichen Beschwerde dagegen nicht legitimiert, wenn sie im Rückgriffsprozess noch alle Einreden vorbringen können, z.B. deshalb, weil ihnen im Prozess der Hauptparteien der Streit nicht rechtzeitig verkündet worden war (E. II 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 107 Ia 175 S. 176
Die Stimmberechtigten der Gemeinde Arosa genehmigten am 1. Juni 1969 den Ausbau der Hörnlistrasse und bewilligten den hiefür erforderlichen Kredit. Nach der Abstimmungsvorlage sollten siebzig Prozent der Baukosten zu Lasten der interessierten Grundeigentümer gehen. Die Strasse wurde - ohne den neunzig Meter langen Schlussteil - im Herbst 1972 grösstenteils dem Verkehr übergeben.
Mit Beschluss vom 23. Juni 1969 ernannte die Regierung des Kantons Graubünden eine Perimeterkommission für sämtliche öffentliche Arbeiten der Gemeinde Arosa, die bis Ende 1970 in Angriff genommen würden. Das Mandat der Kommission wurde im September 1971 bis Ende 1974 verlängert.
Der Gemeinderat Arosa ersuchte am 3. Juli 1974 die Perimeterkommission, ihre Arbeit am Perimeter für die Hörnlistrasse möglichst rasch abzuschliessen: der Gemeinderat wiederholte diese Mahnung bis Mitte 1976 mehrmals. Am 20. September 1976 wurde ein erster Perimeter-Entscheid öffentlich aufgelegt, aus verschiedenen Gründen aber zurückgezogen und durch einen neuen Entscheid vom 5. Januar 1977 ersetzt. Auf Rekurs von fünf Grundeigentümern hob das Verwaltungsgericht des Kantons
BGE 107 Ia 175 S. 177
Graubünden am 5. Juli 1977 diesen Entscheid auf, soweit er die Rekurrenten belastete, da die Gemeinde Arosa ihren Anspruch auf Perimeterbeiträge der Rekurrenten verwirkt habe.
Die Gemeinde Arosa reichte in der Folge beim Bezirksgericht Plessur eine Klage gegen den Kanton Graubünden ein. Sie machte geltend, sie habe wegen Rechtsverzögerung durch die Perimeterkommission einen Schaden in der Höhe von insgesamt Fr. 537'341.15 samt Zinsen ab verschiedenen Terminen erlitten. Für diesen Schaden müsse der Kanton aufgrund des Verantwortlichkeitsgesetzes einstehen. Der Kanton Graubünden beantragte in der Prozessantwort Abweisung der Klage und ersuchte zugleich um Streitverkündung an die drei Mitglieder der Perimeterkommission. Mit Schreiben vom 16. November 1978 gab die Gerichtskanzlei den drei Personen Kenntnis von der Streitverkündung und setzte ihnen eine Frist zur Einreichung einer allfälligen Replik an. Die Fristansetzung wurde aber am 24. November 1978 von dem als Vorsitzenden amtenden Vizepräsidenten des Gerichts wieder aufgehoben. In der Folge verzichtete die Gemeinde Arosa auf Replik, so dass auch keine Duplik eingeholt wurde. Mit Urteil vom 10. Juli/14. September 1979 hiess das Bezirksgericht die Klage teilweise gut und verpflichtete den Kanton Graubünden, der Gemeinde Arosa Fr. 391'097.30 nebst Verzugszins ab verschiedenen Terminen zu bezahlen.
Der Kanton Graubünden und die drei Litisdenunziaten erklärten gegen dieses Urteil Berufung, die Gemeinde Arosa Anschlussberufung. Das Kantonsgericht von Graubünden setzte mit Urteil vom 16. Juni/19. August 1980 die vom Kanton zu leistende Schadenersatzsumme auf Fr. 223'391.10 herab.
Gegen dieses Urteil reichten die Gemeinde Arosa und die Mitglieder der Perimeterkommission staatsrechtliche Beschwerde ein.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
I. Zur Beschwerde der Gemeinde Arosa:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist, wie sich aus
Art. 113 BV
in Verbindung mit
Art. 88 OG
ergibt, grundsätzlich als Rechtsbehelf zum Schutz der natürlichen und juristischen Personen gegen Übergriffe der Staatsgewalt konzipiert, so dass die Beschwerdebefugnis der Gemeinde eine Ausnahme darstellt (vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung
BGE 103 Ia 468
ff. und R. Levi,
BGE 107 Ia 175 S. 178
Verfahrensrechtliche Aspekte der staatsrechtlichen Beschwerde, in SJZ 76/1980, S. 241/242).
a) Die Gemeinde Arosa beruft sich auf ihre Gemeindeautonomie. Sie macht geltend, sie trete im vorliegenden Rechtsstreit als Trägerin hoheitlicher Gewalt auf, indem sie ihre Autonomie gegenüber dem Kanton verteidige. Im Rahmen einer Autonomiebeschwerde könne sie sich auch auf Verletzung von
Art. 4 BV
durch willkürliche Anwendung kantonalen Rechtes berufen.
Wie das Bundesgericht wiederholt erkannt hat, ist die Legitimation von Gemeinden zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie immer dann zu bejahen, wenn die Gemeinde durch den angefochtenen Entscheid in ihren hoheitlichen Befugnissen berührt wird. ob sie im betreffenden Bereich auch tatsächlich Autonomie geniesse, ist nicht mehr eine Frage des Eintretens, sondern eine solche der materiellen Beurteilung (
BGE 103 Ia 194
E. 2, 472 E. 1 mit Hinweisen). Indessen bedeutet dies nicht, dass die Beeinträchtigung in den hoheitlichen Befugnissen nur behauptet werden müsse. Soll die Prüfung der Eintretensfrage überhaupt einen Sinn behalten, dann hat das Bundesgericht vorweg von Amtes wegen zu untersuchen, ob der Gemeinde im betreffenden Bereich tatsächlich hoheitliche Befugnisse zustehen.
In zwei der Gemeinde Arosa offenbar bekannten Entscheiden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 13. Juli 1977 i.S. Landschaft und Gemeinde Davos, E. 1a; Urteil vom 12. März 1980 i.S. Gemeinde Vaz/Obervaz, nicht veröffentlichte E. 1 zu
BGE 106 Ia 9
) ging das Bundesgericht davon aus, im Verfahren betreffend die Erhebung von Perimeterbeiträgen trete die Gemeinde als Trägerin hoheitlicher Befugnisse auf. Demzufolge bejahte es die Legitimation der beiden bündnerischen Gemeinden zur staatsrechtlichen Beschwerde. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um die Erhebung solcher Beiträge, sondern um die Haftpflicht des Kantons für behauptetes schuldhaftes Verhalten seiner Organe. In einem solchen Rechtsstreit kann die Gemeinde schon begrifflich nicht als Trägerin hoheitlicher Befugnisse auftreten, sondern lediglich als klagende Partei; es fehlt ihr von vorneherein jede Entscheidungsbefugnis. Unter dem Gesichtswinkel der Gemeindeautonomie kann daher auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden.
b) Die Gemeinde Arosa hat sich aber auch auf Willkür im Sinne von
Art. 4 BV
berufen, weshalb zu prüfen ist, ob sie unter diesem Titel zur Beschwerdeführung legitimiert sei. Dass sie glaubt, sich
BGE 107 Ia 175 S. 179
nur im Rahmen einer Autonomiebeschwerde auf
Art. 4 BV
berufen zu können, darf nicht zu ihrem Nachteil ausgelegt werden, da ihre Eingabe nach Form und Inhalt den für eine Willkürbeschwerde geltenden Anforderungen genügt.
Die Gemeinden sind zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte allgemein dann legitimiert, wenn sie sich auf dem Boden des Privatrechtes bewegen oder sonstwie (z.B. als Steuer- oder Gebührenpflichtige) als dem Bürger gleichgeordnete Rechtssubjekte auftreten und durch den angefochtenen staatlichen Akt wie eine Privatperson betroffen werden (
BGE 104 Ia 387
E. 1;
BGE 103 Ia 64
mit weiteren Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Gemeinde Arosa macht geltend, sie sei durch Pflichtverletzung eines kantonalen Organs, der Perimeterkommission, in ihrem Finanzvermögen geschädigt worden; hiefür nimmt sie den Kanton gestützt auf das Verantwortlichkeitsgesetz in Anspruch. Damit befindet sie sich in der nämlichen Lage wie ein Privater, der wegen behaupteten schädigenden Verhaltens einer kantonalen Behörde oder kantonaler Beamter gegen den Staat prozessiert. Dass sich der Anspruch auf kantonales Recht und nicht auf Bundeszivilprozessrecht stützt, ändert hieran nichts. Die Gemeinde Arosa ist daher zur Beschwerde wegen Willkür im Sinne von
Art. 4 BV
legitimiert.
II. Zur Beschwerde der Litisdenunziaten:
6.
a) Auch bei dieser Beschwerde stellt sich zunächst die Eintretensfrage. Nach ständiger Rechtsprechung ist in diesem Zusammenhang belanglos, ob die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung hatten oder nicht; die Frage der Beschwerdelegitimation beurteilt sich vielmehr ausschliesslich nach dem Gesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (
BGE 105 Ia 57
E. b mit Hinweisen).
b) Gemäss
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung den Privaten bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Daraus folgt, dass der Entscheid über die Beschwerdelegitimation hier davon abhängt, ob die Litisdenunziaten durch den angefochtenen Entscheid, der im Rechtsstreit zwischen der Gemeinde Arosa und dem Kanton Graubünden ergangen ist, beschwert worden sind.
aa) Nach Lehre und Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob einem Urteil auch Wirkungen gegenüber den Streitberufenen
BGE 107 Ia 175 S. 180
(Litisdenunziaten) zukomme, nach dem massgebenden materiellen Recht (
BGE 90 II 407
ff.; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, S. 312; derselbe; Über die materiellen Wirkungen der Streitverkündung, in ZSR 68/1949, S. 235 ff.; Komm. STRÄULI/MESSMER zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 3 zu § 47). Im vorliegenden Falle scheidet eine Berücksichtigung der aus dem Bundeszivilrecht, namentlich aus
Art. 193 OR
abgeleiteten Grundsätze aus, da der streitige Anspruch materiell auf kantonalem Recht beruht. Das in der Sache massgebende Gesetz, nämlich das bündnerische Verantwortlichkeitsgesetz vom 29. Oktober 1944, erwähnt die Streitverkündung nicht; auch die Verweisung auf Bundeszivilrecht in Art. 21 hilft nicht weiter, da dort ausschliesslich die Bestimmungen des Obligationenrechts über die unerlaubten Handlungen als subsidiär anwendbar erklärt werden.
Da hier, wie erwähnt, für die Bestimmung der Wirkungen der Streitverkündung ohnehin nur kantonales Recht in Betracht fällt, kann auch die Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden vom 20. Juni 1954 (ZPO) mit herangezogen werden. Der ZPO lässt sich allerdings ebenfalls nicht unmittelbar entnehmen, ob nach rechtzeitig erfolgter Streitverkündung ein Urteil auch gegenüber dem Streitberufenen Rechtswirkungen entfalte. Dagegen ist der umgekehrte Fall geregelt.
Art. 48 ZPO
lautet nämlich wie folgt:
"Die Unterlassung der Streitverkündung hat zur Folge, dass, wenn der Prozess für den zur Einrufung Berechtigten verloren geht, der Dritte, gegen den Rückgriff genommen wird, sich gegen jenen durch die Einreden wehren kann, die er hätte geltend machen können, wenn er ins Recht gerufen worden wäre."
Der Schluss drängt sich auf, dass der bündnerische Gesetzgeber in Fällen, in denen einem allenfalls regresspflichtigen Dritten rechtzeitig der Streit verkündet wird, im Rückgriffsprozess diejenigen Einreden nicht mehr zulassen wollte, die schon im ersten Verfahren hätten erhoben werden können. Eine solche Lösung wäre mindestens für denjenigen Bereich, der nicht durch materielles Bundesrecht geregelt wird, unter dem Gesichtswinkel des rechtlichen Gehörs kaum zu beanstanden. Bei dieser Sachlage muss ein Streitberufener in einem ausschliesslich vom Recht des Kantons Graubünden beherrschten Verfahren grundsätzlich als durch das Urteil im ersten Prozess beschwert betrachtet werden, was die Bejahung der Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde zur Folge hätte.
BGE 107 Ia 175 S. 181
Indessen kann dies nur gelten, wenn die Streitverkündung rechtzeitig erfolgt ist, wobei unter Rechtzeitigkeit ein Zeitpunkt zu verstehen ist, der es dem Streitberufenen ermöglicht, von seinen Angriffs- oder Verteidigungsmitteln uneingeschränkt Gebrauch zu machen. Trifft dies nicht zu, so kann der Streitverkünder dem Streitberufenen das für ihn ungünstige Urteil nicht entgegenhalten (
BGE 90 II 411
; GULDENER, Über die materiellen Wirkungen der Streitverkündung, a.a.O. S. 248; derselbe, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Auflage, S. 313 Mitte).
bb) Im vorliegenden Falle wurde den Mitgliedern der Perimeterkommission von der Regierung des Kantons Graubünden der Streit nicht gleich zu Prozessbeginn - also etwa bei der ersten Fristansetzung - verkündet, sondern erst mit der Einreichung der Klagebeantwortungsschrift. Eine Frist zur Ergänzung dieser Rechtsschrift wurde den Litisdenunziaten nicht angesetzt; ob zu Recht oder Unrecht, ist in diesem Zusammenhang nicht zu prüfen. Da die Klägerin (Gemeinde Arosa) auf Replik verzichtete, erhielten die Litisdenunziaten auch keine Gelegenheit zur Duplik. Im Berufungsverfahren sind nach bündnerischem Recht Nova nur in sehr beschränktem Umfange zulässig (
Art. 247 und 255 ZPO
). Die Litisdenunziaten waren somit nicht in der Lage, im Prozess zwischen der Gemeinde Arosa und dem Kanton Graubünden ihren Standpunkt unter umfassender Darlegung aller tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte und unter Anrufung der ihnen nützlich scheinenden Beweismittel zu wahren. Daraus folgt, dass ihnen der Kanton Graubünden in einem allfälligen späteren Rückgriffsprozess auf Grund von Art. 12 des Verantwortlichkeitsgesetzes das hier angefochtene Urteil nicht wird entgegenhalten können. Die Streitberufenen sind vielmehr berechtigt, in jenem Verfahren unbeschränkt Behauptungen und Bestreitungen vorzubringen sowie Beweismittel anzurufen, wie wenn überhaupt keine Streitverkündung erfolgt wäre. Dies scheint auch die Meinung des Kantonsgerichtes zu sein, das in E. 1c des angefochtenen Urteils ausgeführt hat, der Kanton Graubünden hätte es in der Hand gehabt, die Streitverkündung so frühzeitig vornehmen zu lassen, dass auch die Litisdenunziaten die Klage noch innert Frist hätten beantworten können.
Verhält es sich aber so, dass das angefochtene Urteil gegenüber den Litisdenunziaten keine Rechtswirkungen entfaltet, so sind die durch dieses Urteil nicht in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen. Ihre Beschwerdelegitimation ist daher auf Grund von
BGE 107 Ia 175 S. 182
Art. 88 OG
zu verneinen, und es ist auf ihre auf Willkür gestützten Rügen nicht einzutreten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 V 26
4. Arrêt du 22 février 1994 dans la cause P. contre SNC R. et Tribunal cantonal des assurances, Sion

regeste:
Regeste
Art. 73 Abs. 1 und 4 BVG
: Sachliche Zuständigkeit der Rechtspflegeorgane nach
Art. 73 BVG
.
Verletzung der Bestimmung eines Gesamtarbeitsvertrages durch den Arbeitgeber, wonach dieser verpflichtet ist, die Arbeitnehmer im Rahmen der beruflichen Vorsorge zu gewissen Minimalleistungen im Falle von Invalidität zu versichern.
Klage eines invaliden Arbeitnehmers mit dem Ziel, vom ehemaligen Arbeitgeber die Auszahlung des Differenzbetrages zwischen den Leistungen seiner Pensionskasse und der Minimalleistung gemäss Gesamtarbeitsvertrag zu erhalten.
Es liegt kein spezifisch vorsorgerechtlicher Streit zwischen Arbeitgeber und Anspruchsberechtigtem nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
vor.
Deshalb ist die sachliche Zuständigkeit der Rechtspflegeorgane nach
Art. 73 BVG
nicht gegeben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 120 V 26 S. 27
A.-
La Société en nom collectif R. (ci-après: R. SNC) exploite une entreprise de construction à M. P., né en 1933, a travaillé à son service durant diverses périodes, en particulier du 6 mars 1973 au 30 juin 1985.
B.-
Souffrant d'asthme, d'ulcère d'estomac et de diabète sucré, P. a été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité dès le 1er juin 1986.
Le 7 mars 1988, la Caisse de pensions de la Société suisse des entrepreneurs lui a communiqué qu'elle lui allouerait, pour sa part, une rente d'invalidité annuelle de 3'078 francs, calculée sur la base d'un salaire coordonné de 19'200 francs et d'un avoir de vieillesse déterminant de 42'750 fr. 80.
C.-
L'Association valaisanne des entrepreneurs du bâtiment et du génie civil (AVE) et la Société suisse des entrepreneurs (SSE), d'une part, et les sections valaisannes de la FOBB et de la Fédération chrétienne des travailleurs de la construction (FCTC), d'autre part, sont liées par une convention collective de travail (ci-après: CCT).
Dans sa version en vigueur de 1985 à 1987, la CCT contenait, à son art. 31, diverses dispositions relatives à la prévoyance en faveur du personnel. C'est ainsi que les employeurs devaient assurer les travailleurs soumis à la CCT pour la vieillesse et contre les risques d'invalidité et de décès. La prévoyance en faveur du personnel devait correspondre, en ce qui concerne les risques assurés et les prestations, de même que le salaire assuré et le montant des primes, à certaines conditions minimales. S'agissant en particulier des rentes d'invalidité, elles devaient être fixées sur la base de 25 pour cent du "salaire AVS", limité à 69'600 francs; la rente d'invalidité devait prendre effet après une période d'attente de 24 mois.
Sous le titre "règlement des différends", l'art. 7 de la CCT prévoit que les différends individuels ou collectifs relatifs à son application et à son interprétation, qui ne peuvent être résolus au sein de l'entreprise,
BGE 120 V 26 S. 28
doivent être portés, pour conciliation, devant la Commission paritaire professionnelle. Les différends qui ne peuvent pas être aplanis par conciliation font l'objet d'un arbitrage. La Commission paritaire professionnelle statue en première instance. Ses décisions peuvent faire l'objet d'un recours devant un Tribunal arbitral professionnel.
Le 26 avril 1988, P. a saisi la Commission paritaire professionnelle en vue d'obtenir de R. SNC le paiement de la différence entre la rente versée par sa caisse de pensions et le 25 pour cent de son ancien salaire soumis à l'AVS.
Le 4 décembre 1990, à la suite de procédures diverses, le Tribunal arbitral professionnel a fixé à 31'880 fr. 15 le montant du "salaire AVS" déterminant, sur la base duquel devaient être versées les prestations à la charge de R. SNC (après déduction de la pension servie par l'institution de prévoyance).
R. SNC a formé un recours en nullité. Par sentence du 15 avril 1991, le Tribunal cantonal valaisan, siégeant comme Chambre des affaires arbitrales, a déclaré le recours irrecevable et, en outre, il a constaté d'office la nullité des sentences précédentes rendues par les organes de la CCT. Il a considéré, en effet, que le litige entre les parties relevait de la prévoyance professionnelle; en conséquence, il était du ressort exclusif du Tribunal cantonal des assurances, devant lequel P. était renvoyé à agir.
D.-
Le 26 août 1991, P. a ouvert action devant le Tribunal des assurances du canton du Valais en prenant les conclusions suivantes:
"1. La SNC R. est astreinte à verser à M. P. une rente annuelle d'invalidité de 5'871.45 francs (cinq mille huit cent septante et un francs quarante-cinq). La rente est versée mensuellement chaque premier du mois, avec effet rétroactif au 1er juin 1986 et intérêts à 5% dès cette date, et dès chaque échéance.
2. Il est alloué au demandeur une juste et équitable indemnité pour ses dépens, le tout sous réserve de l'octroi de l'assistance judiciaire.
3. Tous les frais de procédure et de jugement, ainsi que les dépens, sont mis à la charge de la SNC R."
Par jugement du 20 octobre 1992, le Tribunal des assurances a admis l'action en ce sens qu'il a fixé le "salaire AVS" déterminant à 30'717 francs et la "rente d'invalidité" annuelle revenant au demandeur à 7'679 fr. 25, à partir du 1er juin 1987, sous déduction de la rente versée par la Caisse de pensions de la Société suisse des entrepreneurs.
BGE 120 V 26 S. 29
E.-
P. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement. Il conclut au paiement par R. SNC d'une rente annuelle de 8'949 fr. 45, calculée sur la base d'un salaire déterminant de 35'797 fr. 85 et après déduction de la rente versée par sa caisse de pensions. Il demande également que la rente soit adaptée au renchérissement et qu'elle soit servie par mensualités exigibles au début de chaque mois.
R. SNC conclut au rejet du recours.
De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales renonce à se déterminer.
F.-
P. a présenté, puis retiré, une demande d'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure précédente, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours (ou sur l'action). Ainsi, lorsque l'autorité de première instance a ignoré qu'une condition mise à l'examen du fond du litige par le juge faisait défaut et a statué sur le fond, c'est un motif pour le tribunal, saisi de l'affaire, d'annuler d'office le jugement en question (
ATF 119 V 12
consid. 1b et les arrêts cités).
2.
Selon l'
art. 73 al. 1 LPP
, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (al. 1). Dans le canton du Valais, la juridiction compétente est le Tribunal des assurances. Les décisions des tribunaux cantonaux peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif (
art. 73 al. 4 LPP
).
Les autorités visées par l'
art. 73 LPP
sont compétentes, ratione materiae, pour trancher des contestations qui portent sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large (
ATF 116 V 220
consid. 1a et les références citées; WALSER, Der Rechtsschutz der Versicherten bei Rechtsansprüchen aus beruflicher Vorsorge, Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, p. 477 ss). Une contestation entre un employeur et un ayant droit peut porter, en particulier, sur le versement des cotisations par l'employeur à l'institution de prévoyance (
art. 66 al. 2 et 3 LPP
; MEYER, Die
BGE 120 V 26 S. 30
Rechtswege nach dem BVG, RDS [106] 1987, p. 614; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, p. 127; arrêt du 30 mai 1989 en la cause W., publié dans la SZS 1990 p. 205). Dans un tel cas, en effet, ce ne sont pas les juridictions des prud'hommes qui sont compétentes, mais le juge désigné par l'
art. 73 LPP
, même si la question de l'existence d'un contrat de travail entre les parties doit être tranchée à titre préjudiciel (
ATF 119 II 398
).
3.
a) L'action ouverte par le recourant devant le Tribunal des assurances tendait à faire condamner son ex-employeur à lui verser une rente annuelle de 5'871 fr. 45. Cette action était motivée par le fait que l'employeur n'avait pas souscrit en faveur du salarié une assurance lui garantissant les prestations minimales prévues en cas d'invalidité par la CCT et supérieures, en l'occurrence, aux prestations légales selon la LPP. L'on doit se demander quel est le fondement juridique de cette prétention.
b) A côté des dispositions qui régissent les droits et obligations des parties contractantes (
art. 356 al. 3 CO
), les conventions collectives de travail contiennent des clauses normatives qui règlent directement les rapports entre employeurs et travailleurs (
art. 356 al. 1 et 2 CO
). Ces clauses ont un effet direct et impératif envers les employeurs qu'elles lient (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 11e édition, § 24B, p. 180; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, note 5 ad
art. 356 CO
; DE ROUGEMONT, L'application des conventions collectives de travail in: Le droit du travail en pratique, Journée 1991 de droit du travail et de la sécurité sociale, vol. 4, p. 55 s.). Le non-respect de telles normes est de nature à engager la responsabilité de l'employeur en vertu de l'
art. 97 CO
; cette règle générale du code des obligations permet d'en assurer le respect et, partant, de fonder la responsabilité du débiteur qui ne les exécuterait pas (
ATF 115 II 254
). Ainsi, l'employeur qui, en violation de l'obligation qui lui incombe en vertu d'une convention collective de travail, omet de conclure un contrat d'assurance-maladie en faveur d'un travailleur ou n'attire pas l'attention de ce dernier sur son obligation de s'assurer lui-même, est tenu, le cas échéant, de supporter, au titre de dommages-intérêts, les frais médico-pharmaceutiques et d'hospitalisation qui eussent été pris en charge par la caisse-maladie (
ATF 115 II 251
; DUC, Quelques aspects de la responsabilité de l'employeur qui n'a pas assuré un collaborateur contre la maladie, en violation de l'obligation qui lui incombait, in: Mélanges Guy Flattet, p. 201 s.).
En matière de prévoyance professionnelle, le non-respect par l'employeur de ses obligations peut, de la même manière, fonder une
BGE 120 V 26 S. 31
action en dommages-intérêts (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, p. 537, note 123). Sous l'angle de la réparation, le travailleur, ici également, doit être placé dans la même situation que celle dans laquelle il serait si l'employeur avait correctement exécuté ses obligations. Dès lors, si l'employeur omet de conclure une assurance plus étendue que le minimum légal, en violation de ses devoirs découlant d'une convention collective de travail, le travailleur peut exiger, lors de la réalisation du risque et aux conditions de l'
art. 97 CO
, le paiement de dommages-intérêts correspondant au montant des prestations manquantes (BRÜHWILER, ibidem).
c) En pareil cas, la prétention du travailleur est, sans conteste, de nature civile. Il s'agit d'une créance en réparation du dommage à raison de l'inexécution ou de l'exécution imparfaite d'une obligation issue du contrat de travail ou de la convention collective (BRÜHWILER, ibidem); cette prétention, comme telle, ne découle donc pas de la prévoyance professionnelle au sens étroit ou au sens large.
D'ailleurs, le Tribunal fédéral des assurances s'est naguère déclaré incompétent pour connaître, dans le cadre de l'
art. 73 al. 4 LPP
, d'une action en responsabilité d'un affilié à l'encontre de l'institution de prévoyance (
ATF 117 V 42
consid. 3d). De même, il a eu l'occasion de juger, dans un litige qui portait principalement sur le montant d'une prestation de libre passage, que les voies de droit prévues par l'
art. 73 LPP
n'étaient pas ouvertes pour l'exercice de prétentions en dommages-intérêts ou pour tort moral d'un ayant droit contre son ancien employeur (arrêt du 24 juin 1992 en la cause M., publié dans la SZS 1993 p. 157, plus spécialement consid. 6). Dans un cas comme dans l'autre, la solution adoptée par le tribunal est en accord avec la doctrine majoritaire (LANTER, Die Verantwortlichkeit von Stiftungsorganen, thèse Zurich 1984, p. 236 s.; GREBER, La responsabilité civile des personnes chargées de l'administration et de la gestion d'une institution de prévoyance, in: Conférence des Administrateurs de Caisses de Pensions, juillet 1986, p. 53; RIEMER, op.cit., p. 128 en haut, qui renvoie à l'opinion de LANTER, à laquelle il paraît se rallier; contra: MEYER, loc.cit., p. 614; plus nuancé: WALSER, loc.cit., p. 478, qui considère que le juge désigné par l'
art. 73 LPP
est compétent lorsque l'action en réparation se fonde sur un renseignement erroné de l'institution de prévoyance, par exemple sur le montant d'une prestation future; dans le même sens que WALSER: jugement du Tribunal des assurances du canton de Zurich du 12 avril 1990, SZS 1990 p. 205).
BGE 120 V 26 S. 32
4.
De ce qui précède, il résulte que le jugement attaqué doit être annulé d'office. Le Tribunal fédéral des assurances ne saurait, en revanche, annuler la sentence de la Chambre des affaires arbitrales du 15 avril 1991, qui n'est pas sujette à recours de droit administratif devant lui. Il appartient plutôt à la Chambre des affaires arbitrales, à qui la cause sera renvoyée, d'annuler elle-même sa sentence et de statuer à nouveau sur le litige dont elle était saisie. Elle ne pourra pas opposer aux parties l'autorité de chose jugée de la sentence du 15 avril 1991. En effet, cette sentence, par laquelle elle a décliné sa compétence, ne pouvait pas être revêtue de l'autorité de chose jugée aussi longtemps que la question des voies de droit à suivre par les parties n'avait pas été définitivement élucidée. Admettre le contraire priverait le recourant de toute possibilité d'obtenir un jugement sur le fond et constituerait, de ce fait, un déni de justice particulièrement grave.
5.
(Dépens)


header:
Urteilskopf
113 Ia 72
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Februar 1987 i.S. N. gegen Staatsanwaltschaft und Strafkassationsgericht des Kantons Freiburg (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
1. Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die Personalunion von Untersuchungsrichter und Gerichtspräsident vor
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht standhält (E. 2).
2. Zulässigkeit der Personalunion von Überweisungsrichter und erkennendem Richter? Zusammenfassung der bisherigen Rechtsprechung. Frage im vorliegenden Fall offengelassen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 113 Ia 72 S. 72
Der Untersuchungsrichter des Saanebezirkes im Kanton Freiburg führte gegen N. die Strafuntersuchung. Nach deren Abschluss entschied die Anklagekammer des Kantonsgerichts des Kantons Freiburg, dass N. in den Anklagezustand versetzt werde und dass die Strafsache dem Kriminalgericht des Saanebezirkes zur gerichtlichen Beurteilung überwiesen werde. In der Folge befand das Kriminalgericht unter dem Präsidium des Untersuchungsrichters N. verschiedener Tatbestände schuldig und verurteilte N. zu einer Freiheitsstrafe.
Gegen dieses Strafurteil erhob N. Beschwerde beim Strafkassationshof des Kantonsgerichts des Kantons Freiburg. Der Strafkassationshof hiess die Beschwerde am 14. April 1986 teilweise gut, bestätigte im übrigen den Schuldspruch und reduzierte die Strafe.
Gegen diesen Entscheid des Strafkassationshofes reichte N. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ein. Er rügt zum einen, dass der Untersuchungsrichter, der bereits die Untersuchung geführt hatte, dem erstinstanzlichen Gericht als Präsident
BGE 113 Ia 72 S. 73
angehörte, und macht zum andern geltend, einzelne Mitglieder der Anklagekammer, welche die Strafsache an das zuständige Gericht überwiesen hatte, dürften dem Strafkassationshof als Rechtsmittelinstanz nicht angehören. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
... Das Bundesgericht hat in seinen Grundsatzentscheiden vom 4. Juni 1986 zur Frage der verfassungsmässigen Zulässigkeit der Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Richter nach der Walliser Strafprozessordnung ausführlich Stellung genommen und entschieden, dass derjenige Richter, der vorgängig bereits die Strafuntersuchung geführt hat, den Garantien von
Art. 58 Abs. 1 BV
und von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht genüge (
BGE 112 Ia 290
; Urteil i.S. A. vom 4. Juni 1986, publiziert in: EuGRZ 1986 S. 670 ff.). Gestützt auf diese Rechtsprechung ist das Bundesgericht in einer andern den Kanton Freiburg betreffenden Beschwerdesache mit ausführlicher Begründung zum Schluss gelangt, dass die Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Richter auch nach der freiburgischen Verfahrensordnung vor
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht standhalte; es hat daher eine staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen, mit der die Mitwirkung des Untersuchungsrichters des Saanebezirkes als Gerichtspräsident des Kriminalgerichts des Saanebezirkes gerügt worden war (unveröffentlichtes Urteil i.S. F. vom 22. Dezember 1986). Die vorliegende Angelegenheit betrifft den gleichen Sachverhalt; der Beschwerdeführer beanstandet, dass der Untersuchungsrichter später als Gerichtspräsident amtete. Bei dieser Sachlage erweist sich die Rüge der Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
und von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
als begründet, und die Beschwerde ist in diesem Punkte gutzuheissen. Für die Begründung im einzelnen kann auf die zitierten Urteile vom 4. Juni 1986 und vom 22. Dezember 1986 verwiesen werden.
3.
a) Der Beschwerdeführer erblickt ferner einen Verstoss gegen die Garantien von
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
im Umstand, dass zwei Richter des Strafkassationshofes bereits am Beschluss der Anklagekammer des Kantonsgerichts vom 31. Juli 1985 mitgewirkt haben, durch den er in den Anklagezustand versetzt worden und die Strafsache an das Kriminalgericht des Saanebezirkes zur gerichtlichen Beurteilung überwiesen worden war.
BGE 113 Ia 72 S. 74
Das Bundesgericht hat - soweit ersichtlich - zur Frage allein, ob die Personalunion von überweisendem Richter und erkennendem Richter (evtl. in einer Rechtsmittelinstanz) vor
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
standhalte, noch nie Stellung genommen und sich dazu nur in anderem Zusammenhang geäussert. Im Jahre 1965 entschied es ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
, dass Mitglieder der Justizkommission des Kantons Zug, welche in einem Beschwerdeverfahren die Überweisung an das zuständige Gericht bestätigt und über die Rechtmässigkeit der Untersuchungsführung befunden hatte, nach der anwendbaren Verfahrensordnung als Appellationsrichter über die Strafsache urteilen dürften; es hat indessen in allgemeiner Weise angefügt, aus
Art. 4 BV
könne keine Forderung nach Ausstand der Mitglieder der Überweisungsbehörde bei der Beurteilung der Strafsache abgeleitet werden (
BGE 91 I 5
E. 2, mit Hinweisen auf die Regelung in andern Kantonen). In seinem Entscheid
BGE 104 Ia 271
kam das Bundesgericht zum Schluss, es verstosse nicht gegen den Anspruch auf den verfassungsmässigen Richter nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, dass ein und dieselbe Person die Strafuntersuchung führe, an der Überweisung an das zuständige Gericht mitwirke und schliesslich als urteilender Richter amte. Gestützt auf diese Rechtsprechung entschied es im Jahre 1979, dass Mitglieder der genferischen Anklagekammer, die eine Strafsache an das zuständige Gericht überwiesen hatte, im Hinblick auf weitere Entscheidungen der Anklagekammer von Verfassungs wegen nicht in den Ausstand zu treten hätten (Urteil i.S. D. vom 10. Oktober 1979, teilweise veröffentlicht in: Semaine Judiciaire 1980 S. 273 ff.). Ohne Erfolg wurden ferner im Jahre 1980 vor Bundesgericht Walliser Richter der Appellationsinstanz abgelehnt, welche vorgängig als Mitglieder der Strafkammer auf entsprechende Rechtsmittel hin die Führung der Strafuntersuchung durch den Untersuchungsrichter und insbesondere die Anordnung bzw. die Verlängerung der Untersuchungshaft überprüft hatten (Urteil i.S. F. vom 4. Dezember 1980, publiziert in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung 1981 S. 405 ff.). Auf der andern Seite hat der Strafkassationshof des Kantons Freiburg in einem Entscheid aus dem Jahre 1980 ausdrücklich festgehalten, dass der Umstand allein, dass ein Richter an der Überweisung mitgewirkt hat, keine Befangenheit begründe; ein solcher Richter könne daher nur aufgrund besonderer Vorkommnisse, die seine Befangenheit belegen, im
BGE 113 Ia 72 S. 75
Einzelfall abgelehnt werden (Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal en 1980, S. 73 f.).
Alle diese Entscheide sind entweder unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
getroffen worden oder gründen auf den Überlegungen von
BGE 104 Ia 271
zum verfassungsmässigen Richter. Es stellt sich daher die Frage, inwiefern die mit den Urteilen vom 4. Juni 1986 vorgenommene Änderung der Rechtsprechung auch für die vorliegende Frage der Personalunion von Überweisungsrichter und Richter in der Sache selbst massgebend ist. In dieser Hinsicht ist vorerst darauf hinzuweisen, dass in den erwähnten Entscheiden vom 4. Juni 1986 dem Umstand, dass der erkennende Richter vorher nicht nur die Strafuntersuchung führte, sondern darüber hinaus auch an der Überweisung der Strafsache mitwirkte, eine gewisse Bedeutung beigemessen worden ist. Ferner ist der zur Zeit noch vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte hängige Fall Ben Yaacoub zu erwähnen: Die Kommission erachtete einen Richter nicht als unbefangen, welcher im konkreten Fall an der mehrmaligen Verlängerung der Untersuchungshaft, zum Teil entgegen dem Antrag des Untersuchungsrichters, und an der Überweisung der Strafsache an das zuständige Gericht mitgewirkt hatte; bei dieser Sachlage bejahte die Mehrheit der Kommission unter dem Gesichtswinkel von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
die Befürchtung, dass sich der Richter bereits vor dem Gerichtsverfahren eine Meinung über die Schuld des Angeschuldigten gebildet habe (Bericht der Kommission vom 7. Mai 1985, Ziff. 92 ff.; vgl. aber die Auffassung der Minderheit zum Bericht; vgl. ferner JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, N. 96 zu Art. 6; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 302 zu Art. 6). Schliesslich müssten im Hinblick auf die Frage der Befangenheit der Richter des Strafkassationshofes - ähnlich wie in den Urteilen vom 4. Juni 1986 - nicht nur die konkret getroffenen Massnahmen der Anklagekammer, sondern darüber hinaus auch deren Befugnisse nach der anwendbaren Verfahrensordnung im einzelnen geprüft werden.
Wie es sich unter dem Gesichtswinkel von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
mit der Personalunion von überweisendem und urteilendem Richter verhält, kann indessen offenbleiben, da der angefochtene Entscheid bereits aus den in Erwägung 2 dargelegten Gründen aufzuheben ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Strafkassationshof in der Sache selbst entschieden
BGE 113 Ia 72 S. 76
und ein neues Urteil gefällt hat; denn die Verfassungs- und Konventionswidrigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens wird mit der Überprüfung durch eine Rechtsmittelinstanz in der Sache selbst nicht beseitigt und geheilt (erwähnte Urteile vom 4. Juni 1986 und vom 22. Dezember 1986).


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Urteilskopf
98 Ib 120
18. Auszug aus dem Urteil vom 24. März 1972 i.S. Einwohnergemeinde Bremgarten und Konsorten gegen Aargauisches Elektrizitätswerk, Kanton Aargau und Eidg. Departement des Innern.

regeste:
Regeste
Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei und Vollziehungsverordnung dazu (FPolG; FPolV); Bundesgesetz über den Natur-und Heimatschutz (NHG); Rodung in einer Schutzwaldung.
1. Kreis der nach
Art. 12 NHG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimierten Vereinigungen (Erw. 1).
2. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 2).
3. Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen nach
Art. 26 FPolV
und
Art. 3 NHG
beim Entscheid über die Bewilligung der Rodung (Erw. 4 a und b).
4. Wo innerhalb des Regulierungsperimeters zum Ersatz für eine Rodung aufgeforstet werden soll, ist Ermessensfrage (Erw. 4 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 98 Ib 120 S. 121
Auszug aus dem Sachverhalt:
A.-
Der Kanton Aargau erliess am 15. Oktober/14. Dezember 1969 das Reusstalgesetz. § 1 nennt als dessen Zweck, die Gemeinden Aristau, Hermetschwil, Jonen, Merenschwand, Mühlau, Oberlunkhofen, Rottenschwil und Unterlunkhofen vor Überschwemmungen durch die Reuss und deren Seitenbäche zu schützen, sie zu entwässern und soweit erforderlich zu meliorieren.
Der Bund sicherte durch Bundesbeschluss vom 10. März 1971 dem Kanton Aargau einen Bundesbeitrag von 30% der tatsächlichen Kosten - nach Abzug des Kostenbeitrages des Kraftwerkes Bremgarten-Zufikon - zu.
Im Zusammenhang mit der Reussmelioration soll das Kraftwerk Bremgarten-Zufikon neu gebaut werden. Das bisherige Kraftwerk, das aus der Frühzeit der Elektrizitätswirtschaft stammt, wird in einem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 11. Januar 1972 als baufällig bezeichnet. Gegen die Erteilung der Konzession für das neue Kraftwerk hatten sich starke Widerstände in der Bevölkerung geregt. Hauptträger der Opposition ist der Reusstalbund, Aargauische Vereinigung zum Schutze der Fluss- und Seelandschaften. Trotz der Opposition wurde die Konzession für die Wasserkraftnutzung der Reuss am 23. November 1967 mit Inkrafttreten auf den 1. Mai 1970 vom Regierungsrat mit Genehmigung des Grossen Rates erteilt.
Über die Beziehungen zwischen dem Kraftwerkbau und der Reusstalsanierung bestimmt § 10 des Reusstalgesetzes:
"1 Das Kraftwerk Bremgarten-Zufikon ist Bestandteil der Sanierung der Reussebene. Die Projekte für den wasserbaulichen Teil, den meliorationstechnischen Teil und das Kraftwerk BremgartenZufikon sind aufeinander abgestimmt.
2 Die Ausführung des wasserbaulichen Teils, des meliorationstechnischen Teils und des Kraftwerkes Bremgarten-Zufikon ist zu koordinieren.
3 Bau-, Betriebs- und Unterhaltskosten der Bauten und Anlagen, die sowohl dem wasserbaulichen Teil als auch dem Kraftwerk Bremgarten-Zufikon dienen, sind vom Regierungsrat nach Massgabe des Interesses auf Staat und Kraftwerk zu verlegen. Durch diesen Kostenverteiler darf der Stromkonsument nicht zusätzlich belastet werden."
Die Gegner des Reusstalgesetzes führten gegen die Erteilung der Baubewilligung für das Kraftwerk Beschwerde beim Regierungsrat
BGE 98 Ib 120 S. 122
und beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, wurden aber vom letzteren mit Entscheid vom 11. Januar 1972 abgewiesen.
Die Reusskorrektion oberhalb von Bremgarten und die Errichtung des neuen Kraftwerkes bedingen teils dauernde, teils vorübergehende Eingriffe in die Waldungen der Uferböschungen der Reuss. Der Schutz dieser Uferwaldungen ist ein Hauptanliegen der Gegner des Kraftwerkbaus.
Zum Schutze der Uferwaldungen wurden in Art. 4 des Subventionsbeschlusses des Bundes folgende Bestimmungen aufgenommen:
"1. Die Rodungen sind auf das unbedingt Notwendige zu beschränken und durch flächengleiche Aufforstungen im Regulierungsperimeter zu ersetzen.
2. In den beteiligten Gemeinden sind im Rahmen des Gesamtperimeters Waldperimeter auszuscheiden, in denen die Rodungen und die Ersatzaufforstungen festgelegt werden. Für die Ersatzaufforstungen sind frühzeitig die erforderlichen Flächen zu reservieren.
3. ..."
Der Reussflusslauf gilt als eine Landschaft, deren Erhaltung von nationaler Bedeutung ist; die Uferwälder sind Schutzwaldungen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des BG betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 (FPolG).
B.-
Das Eidg. Departement des Innern (EDI) bewilligte am 24. November 1971 "generell" die im Zusammenhang mit der Reusstalmelioration erforderlichen Rodungen im Ausmass von "ungefähr 30 ha". Es hielt fest, die Rodungen seien auf das unbedingt Notwendige zu beschränken und durch flächengleiche Aufforstungen im Regulierungsperimeter - wenn möglich in der Reussebene - zu ersetzen. Gleichzeitig erteilte es die Bewilligung, in einer ersten Etappe 12'850 m2 Wald zu roden.
C.-
Gegen diese Verfügung des EDI führen die Einwohnergemeinde Bremgarten, der Reusstalbund sowie eine Anzahl regionaler und gesamtschweizerischer Verbände Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gemeinde Bremgarten beruht auf einem entsprechenden Beschluss der Gemeindeversammlung. Es werden darin folgende Begehren gestellt:
BGE 98 Ib 120 S. 123
"Die Rodungsbewilligung des Eidg. Departements des Innern sei aus Gründen des Natur- und Heimatschutzes nach Massgabe des bezüglichen BG vom 1. Juli 1966 zu verweigern.
Sollte die Rodungsbewilligung geschützt werden, sei nach Massgabe der Subventionsverhandlungen über das Reusstalgesetz im Nationalrat der am Reussufer gerodete Wald wieder in der Uferzone aufzuforsten.
Als Mindestforderung sei das Inkrafttreten der Rodungsbewilligung zeitlich soweit zu verschieben, bis über die Initiative 'Freie Reuss' rechtskräftig entschieden ist."
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Reusstalbundes, die sich inhaltlich mit den Verwaltungsgerichtsbeschwerden der weiteren beschwerdeführenden regionalen und gesamtschweizerischen Verbände deckt, rügt im wesentlichen folgendes:
Das Verfahren vor dem EDI sei mangelhaft und in Verletzung der Richtlinien des Schweiz. Forstvereins für Rodungsgesuche durchgeführt worden. Insbesondere fehlten ein Zeitplan für die Rodung und genaue Angaben über die Rodungsflächen und die als Ersatz geplanten Aufforstungsflächen.
Als Ersatz für die Rodung der ersten Etappe solle ganz am Rande des Rodungsperimeters in der "Nüeschhau/Besenweid" aufgeforstet werden. Dies widerspreche aber der Verschärfung der Rodungsbestimmungen, die der Nationalrabeschlossen habe (StenBull NR 1971, 178/79).
Auch weitere Aufforstungen in der "Nüeschhau/Besenweid" entsprächen nicht dem Willen des Gesetzgebers bzw. des Bundesbeschlusses. Vorgängig der Erteilung irgendeiner Rodungsbewilligung müsse ein Gesamtplan erstellt werden. Nur ein Gesamtplan gewährleiste die Respektierung der Vorschriften des Bundesbeschlusses. Er müsste die gesamten Wiederaufforstungsflächen bezeichnen und auch die Rodungen für den meliorationstechnischen Teil aufführen. Bis jetzt seien aber nicht einmal die zu rodenden Flächen endgültig bestimmt.
Die bewilligten Rodungen verletzten
Art. 26 FPolV
, denn ein "gewichtiges, das Interesse an der Waldhaltung überwiegendes Bedürfnis für die Rodung" fehle. Das Interesse an der ungeschmälerten Erhaltung der Reusslandschaft wiege wesentlich schwerer als das Interesse an der Errichtung des Kraftwerkes.
Das geplante Flusskraftwerk sei heutzutage nicht mehr wirtschaftlich. Vor allem aber werde bestritten, dass es einen wichtigen Bestandteil der Reusstalmelioration darstelle. Der
BGE 98 Ib 120 S. 124
Hochwasserschutz könne ohne Kraftwerkbau durch Verstärkung und Erhöhung der heute bestehenden Dämme und die Erhaltung der Feuchtbiotope durch Beibehaltung des Stausees des heutigen Kraftwerkes Zufikon gewährleistet werden. Dazu wären lediglich Rodungen im Umfange von etwa 1 ha notwendig.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Aargau, das Aaargauische Elektrizitätswerk und das Eidgenössische Departement des Innern beantragen Abweisung der Beschwerde.
Die Eidg. Natur- und Heimatschutzkommission beschloss am 24. November 1971, sie stelle sich "einhellig hinter die Gesamtlösung", auch wenn grössere Waldrodungen nicht zu umgehen seien. Wesentlich sei die Wiederaufforstung innerhalb des Regulierungsperimeters.
E.-
Eine Abordnung des Bundesgerichts nahm am 14. März 1972 in Bremgarten einen Augenschein vor.
In einem Schreiben vom 21. März 1972 erklärte das EDI, mit seiner Verfügung vom 24. November 1971 habe es die Rodung von 30 ha Wald bewilligt. Die Freigabe einzelner Rodungsetappen sei im Rahmen der im Bundesbeschluss vom 10. März 1971 verankerten Überwachung der Vorschriften betr. Rodungen und Aufforstungen zu verstehen. Gegen die Freigabe der folgenden Rodungsetappen könne keine Verwaltungsgerichtsbeschwerde mehr geführt werden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 12 NHG
sind ausser den durch eine Verfügung direkt berührten Personen auch die Gemeinden und die gesamtschweizerischen Vereinigungen, "die sich statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zielen widmen", zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerdelegitimation der Gemeinde Bremgarten ist somit ohne weiteres zu bejahen (vgl.
BGE 98 Ib 15
E. 1a).
Regionale Vereinigungen sind nicht zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerdelegitimation des Reusstalbundes, der sich ausdrücklich als "Aargauische Vereinigung zum Schutze der Fluss- und Seelandschaften" bezeichnet, und des Kantonalverbandes Aargau des Touristenvereins "Die Naturfreunde" muss deshalb verneint werden.
Die Beschwerdelegitimation soll grundsätzlich nur solchen gesamtschweizerischen Vereinigungen zukommen, die sich
BGE 98 Ib 120 S. 125
hauptsächlich dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zwecken widmen. Die beiläufige Erwähnung des Natur-und Heimatschutzes oder verwandter, rein ideeller Zwecke in den Statuten einer gesamtschweizerischen Sportvereinigung legitimiert diese Vereinigung deshalb nicht ohne weiteres zur Beschwerdeführung im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 NHG
. Eine gewisse Beschränkung der Beschwerdelegitimation drängt sich schon deshalb auf, weil die entscheidende Behörde nach Möglichkeit die beschwerdeberechtigten Vereinigungen über Verfügungen orientieren sollte, die Anlass zu einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 12 NHG
geben könnten; denn bevor eine beschwerdeberechtigte Vereinigung von der Verfügung Kenntnis nehmen konnte, läuft ihr gegenüber keine Anfechtungsfrist. Diese Orientierung kann aber nur dann alle beschwerdeberechtigten Vereinigungen erfassen, wenn deren Kreis überblickbar bleibt. Eine weite Auslegung von
Art. 12 Abs. 1 NHG
wäre deshalb der Rechtssicherheit abträglich (vgl.
BGE 96 I 691
). Der Schweizerische Kanuverband, der Verband Schweizerischer Wasserfahrvereine, der Satus-Wasserfahrerverband der Schweiz, der Schweizerische Fischerei-Verband sowie der Schweizerische Pontonier-Fahrverein verfolgen im wesentlichen sportliche Ziele. Den Natur- und Heimatschutz pflegen sie im Rahmen dieser sportlichen Ziele. Da ihnen somit die Beschwerdelegitimation im vorliegenden Falle fehlt, kann auf ihre Beschwerden nicht eingetreten werden.
Dagegen sind die Aqua Viva, Nationale Aktionsgemeinschaft zur Erhaltung der Flüsse und Seen, und der Rheinaubund, Schweiz. Arbeitsgemeinschaft für Natur und Heimat, zur Beschwerde legitimiert. Sie können auch eine Verletzung der Forstgesetzgebung rügen (
BGE 96 I 502
, 691).
2.
Die angefochtene Verfügung des EDI enthält
- eine "generelle" Bewilligung für die im Zusammenhang mit der Reussmelioration (wasserbaulicher Teil) erforderlichen Rodungen im Ausmass von ungefähr 30 ha;
- die Bewilligung einer ersten Rodungsetappe über 12'850 m2 mit Anweisung, wo die Ersatzaufforstungen durchzuführen sind;
- Anweisungen für das Vorgehen bei den weiteren Rodungsetappen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist im Rahmen von
Art. 97 ff. OG
nur zulässig gegen Verfügungen im Sinne von
BGE 98 Ib 120 S. 126
Art. 5 VwG. Ziff. 6 und 7 des angefochtenen Entscheides über die erste Rodungsetappe und die im Zusammenhang damit erforderliche Ersatzaufforstung bilden solche Verfügungen, denn sie begründen das Recht, zu roden, und die Pflicht, aufzuforsten. Aber auch die "generelle" Rodungsbewilligung für ungefähr 30 ha Wald, die sich auf das Gesamtprojekt bezieht, muss zusammen mit den damit verbundenen Anweisungen für das Vorgehen bei den nächsten Rodungsetappen als solche Verfügung qualifiziert werden. Zwar begründet sie im Unterschied zur Bewilligung für die erste Rodungsetappe nicht ein Recht, zu roden, oder eine Pflicht, aufzuforsten. Diese Rechte und Pflichten können bezüglich der restlichen Rodung erst begründet werden, wenn Rodungs- und Aufforstungsflächen genau bekannt sind und sich die Notwendigkeit der Rodung beurteilen lässt, was vorläufig nicht zutrifft. Mit ihrer generellen Rodungsbewilligung stellt die Vorinstanz hingegen im Sinne von Art. 25 VwG fest, dass Rodungen von ungefähr 30 ha, soweit sie für das Gesamtprojekt unbedingt notwendig sind, im öffentlichen Interesse liegen. Zu den Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG zählen aber auch Feststellungsverfügungen. Sowohl die generelle Rodungsbewilligung und die mit ihr verbundenen Anordnungen als auch die Bewilligung für die erste Rodungsetappe können demnach grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Da der angefochtene Entscheid von einem Departement des Bundesrates ausgeht und keine der in Art. 99 bis 102 OG aufgezählten Ausnahmen auf den vorliegenden Fall zutrifft, sind die Beschwerden der Gemeinde Bremgarten, der Aqua Viva und des Rheinaubundes nach
Art. 98 lit. b OG
zulässig. Im Zusammenhang mit dem Entscheid über die generelle Rodungsbewilligung sind die auf das Gesamtprojekt als solches bezüglichen Argumente der Beschwerdeführer zu prüfen. Über sie wird hier endgültig entschieden. Dagegen steht es den Beschwerdeführern frei, die Bewilligungen der weiteren Rodungsetappen mit speziell die jeweils in Frage stehende Etappe betreffenden Argumenten anzufechten.
3.
Die Beschwerden könnten nur gutgeheissen werden, wenn dargetan wäre, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes beruht (
Art. 104 lit. a und b OG
).
BGE 98 Ib 120 S. 127
Zur Abklärung der Frage, ob die verlangten Rodungen im Sinne von Art. 4 Ziff. 1 des Subventionsbeschlusses vom 10. März 1971 unbedingt notwendig sind, hat das Oberforstinspektorat einen Augenschein durchgeführt. Es besteht keine bundesrechtliche Pflicht, über einen solchen Augenschein ein Protokoll zu erstellen (vgl. Art. 19 VwG,
Art. 55 und 56 BZP
). An die Richtlinien des Schweizerischen Forstvereins ist das EDI nicht gebunden. Im vorliegenden Falle waren im übrigen dermassen eingehende Beratungen des gesamten Reussprojektes vorausgegangen, dass dem EDI sicher nicht eine ungenügende Abklärung des Sachverhaltes vorgeworfen werden kann, wenn es auf Grund des Augenscheins und der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen zum Schlusse kam, die Rodung der 12'850 m2 in unmittelbarer Nähe des neuen Kraftwerkes sei unbedingt notwendig und die im Zusammenhang mit der Reusstalmelioration erforderlichen Rodungen insgesamt erfolgten im öffentlichen Interesse. Da die Ersatzaufforstung für die erste Rodung im Regulierungsperimeter liegt - wenn auch unmittelbar an dessen Grenze -, bestand auch keine Pflicht, näher abzuklären, ob es eventuell noch andere geeignete Aufforstungsflächen näher bei der Reuss gäbe, die schon bei der ersten Wiederaufforstungsetappe verwendet werden könnten.
Die Beschwerdeführer rügen, dass noch kein Gesamtplan hinsichtlich der zu rodenden und wieder aufzuforstenden Flächen vorliegt. Sie führen aber keine Vorschrift des Bundesrechts an, wonach ein solcher Gesamtplan vorgängig der Bewilligung einer ersten Rodungsetappe erstellt werden müsste. Wohl mag die Erstellung eines solchen Gesamtplanes wünschenswert sein, doch sind Fragen der blossen Zweckmässigkeit der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen. Insbesondere kann keine Pflicht zur Erstellung eines Gesamtplans aus
Art. 25 ter FPolV
abgeleitet werden.
Art. 25 ter FPolV
ist lediglich von Bedeutung für die Bestimmung der Zuständigkeit zur Beurteilung von Rodungsgesuchen (vgl.
Art. 50 Abs. 2 FPolG
, Fassung vom 18. März 1971, sowie
Art. 25 bis und 25 ter FPolV
).
Die Rüge der unrichtigen und unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes dringt somit nicht durch.
4.
Eine Verletzung von Bundesrecht wird unter vier Gesichtspunkten gerügt:
BGE 98 Ib 120 S. 128
- Verletzt sei
Art. 26 Abs. 1 FPolV
; denn für den Bau des Kraftwerks und die damit zusammenhängenden Rodungen fehle ein überwiegendes öffentliches Interesse.
- Verletzt sei das Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966; denn die Reusslandschaft sei eine Landschaft von nationalem Interesse, deren ungeschmälerte Erhaltung oder grösstmögliche Schonung durch Art. 6 dieses Bundesgesetzes geboten sei.
- Verletzt sei Art. 4 Ziff. 1 des Bundesbeschlusses vom 10. März 1971 über die Zusicherung eines Bundesbeitrages an die Reusskorrektur und die Melioration der Reusslandschaft; denn die Wiederaufforstung am äussersten Rande des Regulierungsperimeters, 700 m vom Reussufer entfernt, widerspreche dem Sinn und Geist dieser Bestimmung.
- Es verletze die Rechtsgleichheit, dass für das Kraftwerk Bremgarten-Zufikon eine Rodungsbewilligung erteilt werde, während für ein Waldbad bei Bremgarten eine Rodungsbewilligung verweigert worden sei.
a) Die Interessenabwägung nach
Art. 26 FPolV
ist grundsätzlich Rechtsfrage. Verwaltungsbehörden und Bundesgericht haben sich dabei leiten zu lassen von
Art. 31 FPolG
,
Art. 26 FPolV
und
Art. 3 NHG
(
BGE 96 I 506
).
Doch kann das Bundesgericht die Interessenabwägung der Verwaltungsinstanzen nur insoweit überprüfen, als diesen Instanzen nach vorausgegangenen, rechtskräftig gewordenen Entscheiden noch ein Entscheidungsspielraum bleibt.
Im vorliegenden Falle war vorgängig der Konzessionserteilung an das Aargauische Elektrizitätswerk ein Einspracheverfahren durchgeführt worden, bei dem alle sich auf Art. 22 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wahrung der Schönheiten der Natur) stützenden Einwendungen geltend gemacht werden konnten. Der Regierungsrat hat sich seinerzeit bemüht, die Interessen des Kraftwerkes mit den Interessen an der Gesamtmelioration der Reussebene zu koordinieren. Er hat zu diesem Zweck eine besondere Fachkommission eingesetzt, die die Belange des Natur- und Heimatschutzes eingehend prüfte. Dem Kraftwerk wurden in der Konzession entsprechende Auflagen hinsichtlich Uferschutz und Geländeschutz gemacht. Doch war die Kantonsregierung nur zuständig, der Konzessionärin Zusicherungen hinsichtlich
BGE 98 Ib 120 S. 129
der Rodungen der Ufergehölze zu machen, soweit dieselben noch keine Schutzwaldungen darstellten. Da diese Uferwaldungen inzwischen Schutzwaldungen geworden sind, sind für Rodungen von über 30 a ausschliesslich die Bundesbehörden zuständig. Die Erteilung der Wasserrechtskonzession durch den Regierungsrat steht deshalb der freien Interessenabwägung durch die forstpolizeilichen Instanzen des Bundes und durch das Bundesgericht nicht entgegen.
Dagegen ist bedeutsam, dass sowohl der aargauische Gesetzgeber als auch die Bundesversammlung festgestellt haben, das Kraftwerk sei Bestandteil der Sanierung der Reussebene. Dementsprechend sind auch die für das Kraftwerk unbedingt notwendigen Rodungen Massnahmen zur Sanierung der Reussebene und liegen insofern im öffentlichen Interesse. In der Botschaft zum Subventionsbeschluss der Bundesversammlung (BBl 1970 II 403) wird über die Bedeutung des Kraftwerkes folgendes ausgeführt:
"Das Aargauische Elektrizitätswerk (AEW) will anstelle des bestehenden alten Kraftwerkes Bremgarten-Zufikon ein neues, grösseres bauen, um die jährliche Energieerzeugung von 12 auf rund 100 Millionen kWh zu steigern. Die Wirtschaftlichkeitsberechnungen haben ergeben, dass sich im Zusammenhang mit der Melioration der Reussebene ein Neubau der Anlage sehr wohl rechtfertigen lässt. Den Ausschlag für die Konzessionserteilung gibt aber die Tatsache, dass der Bau dieses Werkes die Ausführung der Reussebenemelioration im Interesse der Landwirtschaft wesentlich erleichtert. Die vom AEW vorgesehenen Bauten und Anlagen, insbesondere Dämme, Kanäle und Pumpwerke, dienen gleichzeitig dem Hochwasserschutz, und sie verbilligen den wasserbaulichen Teil des Sanierungsprojektes um rund 4,6 Millionen Franken. In bezug auf die Vorflutverhältnisse ist festzuhalten, dass sie nur dank dem Kraftwerkbau so saniert werden können, dass die Reusslandschaft nicht beeinträchtigt wird. Ein im Jahre 1961 erstelltes reines Entwässerungsprojekt trug den Wünschen des Naturschutzes zu wenig Rechnung. Es musste dann eine Verständigungslösung gesucht werden. Diese liegt nun in dem Gesamtprojekt vor, das nur in Verbindung mit dem Kraftwerkbau gleichzeitig die Interessen der Entwässerung und Melioration der Reussebene, des Hochwasserschutzes und des Landschaftsschutzes in bestmöglicher Weise zu berücksichtigen erlaubt. Der Kraftwerkbau kann daher füglich als Bestandteil des ganzen Sanierungswerkes bezeichnet werden."
In der Vernehmlassung des EDI wird erklärt, dass der Aufstau der Reuss von der heutigen Kote 375,5 m auf die Kote 380 m für die Kontrolle der Grundwasserhaltung und den
BGE 98 Ib 120 S. 130
Weiterbestand der Naturschutzzonen nach der Durchführung der Reusskorrektion unbedingt erforderlich sei. Der Flachsee bei Unterlunkhofen habe auch grosse Bedeutung für die Erhaltung der Vogelwelt. Durch die Verweigerung der Rodungen würden die Interessen des Naturschutzes nicht etwa gewahrt, sondern geschmälert. Die äusserst reichhaltigen Ried- und Auengebiete würden in ihrer ökologischen Grundlage bedroht, wenn nicht aufgestaut würde. Nach Ansicht der kantonalen Instanzen und der Bundesbehörden, der allerdings von den Beschwerdeführern widersprochen wird, besteht also im vorliegenden Falle kein Interessengegensatz zwischen den Anliegen des Natur- und Umweltschutzes einerseits und den Bedürfnissen der Technik und der Elektrizitätswirtschaft anderseits.
Das schliesst nicht aus, dass zwischen einem der verschiedenen Anliegen des Naturschutzes - der Erhaltung der Uferwaldungen - und den übrigen Anliegen des Naturschutzes sowie den Anforderungen der Technik ein Interessenkonflikt besteht: Ohne gewisse Rodungen der Uferwaldungen kann das Gesamtwerk der Reussmelioration mit all seinen vielfältigen Funktionen nicht verwirklicht werden. Dieser Konfliktssituation war sich nicht nur der Kanton, sondern auch die Bundesversammlung voll bewusst. Dementsprechend wurden im Plenum des Nationalrates die Bestimmungen über die zulässigen Rodungen und den Standort der Ersatzaufforstungen gegenüber dem Entwurf des Bundesrates noch verschärft (StenBull NR 1971, 166-179). Die Auflagen für die Subventionsgewährung des Bundes gehen als lex specialis dem
Art. 26 FPolV
vor. Das eidg. Parlament hat damit selbst die Interessenabwägung bereits vorgenommen, und zwar in dem Sinne, dass die unbedingt notwendigen Rodungen im öffentlichen Interesse zulässig sind, sofern im Regulierungsperimeter wieder aufgeforstet wird, dass aber weitergehende Rodungen unzulässig sind.
Demgegenüber glauben die Beschwerdeführer, massgebend sei vor allem das Interesse an einer unveränderten Uferlandschaft. Sie übersehen jedoch, dass dies nur ein Teilaspekt der gesamten Reusskorrektion und der Melioration der Reussebene ist. Entscheidend ist, welche Lösung gesamthaft und langfristig den öffentlichen Interessen am besten dient. Diesbezüglich durfte das EDI nicht nur, es musste geradezu seinem Entscheid die Interessenabwägung des Kantons Aargau und der Bundesversammlung
BGE 98 Ib 120 S. 131
zugrunde legen. Das überwiegende öffentliche Interesse am Gesamtprojekt und an den bewilligten Rodungen im Umfange von 12'850 m2, deren unbedingte Notwendigkeit anlässlich des Augenscheins vom 14. März 1972 klar zutage trat, ist daher zu bejahen.
b) Auch das Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz ist nicht verletzt. Gemäss
Art. 24 sexies Abs. 1 BV
ist der Natur- und Heimatschutz grundsätzlich Sache der Kantone. Der Bund ist lediglich verpflichtet, in Erfüllung seiner Aufgaben das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler zu schonen und, wo das allgemeine Interesse überwiegt, ungeschmälert zu erhalten. Er hat darüber hinaus die ihm in Art. 24 sexies Abs. 3 und 4 eingeräumten Befugnisse. Das BG über den Natur- und Heimatschutz hält sich an diese Kompetenzausscheidung. Die
Art. 2-11 NHG
wenden sich deshalb in erster Linie an die Bundesinstanzen, die bei der Erfüllung von Bundesaufgaben mit den Geboten des Natur- und Heimatschutzes in Konflikt geraten könnten. Doch kann der Bund die Erfüllung gewisser Bundesaufgaben an die Kantone übertragen; dann sind auch die zuständigen kantonalen Instanzen bei der Erfüllung der Bundesaufgaben an das NHG gebunden. Bei Rodungsbewilligungen haben sich deshalb sowohl die Bundesbehörden als auch die zuständigen kantonalen Behörden an das NHG zu halten, und es können sowohl kantonale wie eidgenössische Entscheide von den in
Art. 12 NHG
genannten gesamtschweizerischen Vereinigungen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (
BGE 96 I 691
).
Auch wenn das Inventar der Objekte von nationaler Bedeutung gemäss
Art. 5 NHG
vom Bundesrat noch nicht aufgestellt ist und diesbezüglich erst Vorarbeiten von privaten Vereinigungen bestehen, sind die Bundesbehörden doch schon heute an
Art. 3 NHG
gebunden. Sie haben also bei der Erteilung von Rodungsbewilligungen darauf zu achten, dass das heimatliche Landschaftsbild geschont wird und dass es dort, wo das allgemeine Interesse überwiegt, ungeschmälert erhalten bleibt (
Art. 2 lit. b,
Art. 3 NHG
).
Diese Pflicht hat weder die Bundesversammlung bei der Subventionsgewährung noch das EDI bei der Erteilung der Rodungsbewilligung verkannt. Wie erwähnt gehen beide davon
BGE 98 Ib 120 S. 132
aus, dass die Rodungen auf das unbedingt Notwendige zu beschränken sind, um das Landschaftsbild zu schonen. Sie glauben aber, dass das allgemeine Interesse nicht die absolute ungeschmälerte Erhaltung des heutigen Zustandes verlangt, sondern dass die im Interesse des Gesamtwerkes notwendigen Rodungen durchaus dem allgemeinen Interesse entsprechen. Diese Auffassung verletzt das NHG nicht.
c) Die Beschwerdeführer bestreiten zu Recht nicht, dass die Rodung von 12'850 m2 in der Umgebung des neuen Kraftwerkes, wie sich auch anlässlich des Augenscheins herausgestellt hat, für dessen Bau unbedingt erforderlich ist. Dagegen rügen sie, dass die Ersatzaufforstung am äussersten Rand des Regulierungsperimeters erfolgen soll. Dies widerspreche dem Sinn und Zweck der von der Bundesversammlung angenommenen Rodungsauflagen.
Der Standort der Ersatzaufforstung innerhalb des Regulierungsperimeters ist jedoch grundsätzlich eine Ermessensfrage. Die Handhabung des Ermessens kann vom Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Ermessensüberschreitung oder des Ermessensmissbrauchs überprüft werden (
Art. 104 lit. a OG
). Von einem Ermessensmissbrauch könnte höchstens gesprochen werden, wenn ein anderer Standort - näher an der Reuss - sich geradezu aufdrängen würde und ohne jeden sachlichen Grund nicht gewählt worden wäre. Einen solchen andern Standort bezeichnen die Beschwerdeführer selbst nicht. Ihre Befürchtung, es sei damit zu rechnen, dass die Aufforstung insgesamt an die Ränder des Regulierungsperimeters gelegt werde, ist durch nichts bewiesen. Das EDI macht im Gegenteil geltend, mit fortschreitender Melioration werde es möglich sein, grössere Aufforstungsgebiete nahe an der Reuss zu gewinnen. Ausserdem besteht nach Aussagen der zuständigen Organe des Aargauischen Elektrizitätswerks die Möglichkeit, schon die Ersatzaufforstung für die erste Rodungsetappe näher an die Reuss zu verlegen.
d) Eine Verletzung von
Art. 4 BV
(Rechtsungleichheit) erblicken die Beschwerdeführer darin, dass die Rodungsbewilligung für das Kraftwerk erteilt, eine Rodungsbewilligung für ein Waldbad bei Bremgarten hingegen verweigert wurde. Doch handelt es sich hier offensichtlich um völlig verschiedene Tatbestände. Eine Verletzung der Rechtsgleichheit liegt deshalb nicht vor.
BGE 98 Ib 120 S. 133
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerden der Einwohnergemeinde Bremgarten, der Aqua Viva, Nationale Aktionsgemeinschaft zur Erhaltung der Flüsse und Seen, Biel, und des Rheinaubundes, Schweiz. Arbeitsgemeinschaft für Natur und Heimat, Schaffhausen, werden im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2.- Auf die Beschwerden des aargauischen Kantonalverbandes des Touristenvereins "Die Naturfreunde", Ammerswil, des Schweiz. Kanu-Verbandes, Nautische Sektion des TCS-Basel, des Verbandes Schweizerischer Wasserfahrvereine, Basel, des Satus-Wasserfahrerverbandes der Schweiz, Basel, des Reusstalbundes, Aargauische Vereinigung zum Schutze der Fluss- und Seelandschaften, Bremgarten, des Schweiz. Fischerei-Verbandes, Vacallo und des Schweiz. Pontonier-Fahrvereins, Wilchingen, wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
141 IV 459
58. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre l'Office central du Ministère public du canton du Valais (recours en matière pénale)
1B_274/2015 du 10 novembre 2015

regeste:
Regeste
Art. 269 Abs. 1 und
Art. 278 Abs. 1 StPO
; Verwendung von Zufallsfunden.
Damit Zufallsfunde aus einer bereits gesetzeskonform genehmigten Telefonüberwachung verwendet werden können, müssen - gemäss
Art. 278 Abs. 1 StPO
- die Voraussetzungen von
Art. 269 Abs. 1 lit. a-c StPO
erfüllt sein. Insbesondere muss die neu entdeckte mutmassliche Straftat unter den Katalog von
Art. 269 Abs. 2 StPO
fallen. Soweit die genehmigte Überwachung bereits durchgeführt wurde, dürfen die daraus resultierenden Zufallsfunde bei der Prüfung des dringenden Tatverdachts der neu entdeckten Straftat berücksichtigt werden (
Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO
) (E. 4.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 459
BGE 141 IV 459 S. 459
A.
Dans le cadre d'une instruction pénale pour différents vols et/ou dommages à la propriété sur du matériel de vidéo-surveillance installé dans les forêts valaisannes, A., garde-chasse du secteur de Y., a été mis en cause et mis sous surveillance téléphonique entre le 7 mai
BGE 141 IV 459 S. 460
et le 7 novembre 2014 (cf. les décisions d'autorisation, respectivement de prolongation, du Tribunal des mesures de contrainte [Tmc] des 8 mai et 31 juillet 2014 [causes z et 1B_271/2014]).
Selon le rapport de police du 30 décembre 2014, des éléments constitutifs d'entrave pénale (
art. 305 CP
) avaient été découverts au cours des écoutes téléphoniques de la procédure z. Le Ministère public du canton du Valais, Office central, a dès lors requis, le 7 janvier 2015, une autorisation d'exploitation des découvertes, demande qui a été admise par le Tmc le 8 janvier suivant. Le 14 janvier 2015, une procédure d'instruction formelle a été ouverte contre A. (cause y) et ce dernier a été entendu le 11 février 2015.
B.
Le 24 juillet 2015, le Juge unique de la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan a rejeté le recours intenté par A. contre l'ordonnance du 8 janvier 2015 du Tmc. (...)
C.
Par acte du 19 août 2015, A. forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à son annulation. Il demande la constatation de l'illicéité de la décision rendue le 8 janvier 2015 par le Tmc, son annulation, la destruction de tous les enregistrements, celle de toutes les retranscriptions de ceux-ci, ainsi que celle des moyens de preuve recueillis par la suite dans la procédure y. Il requiert la restitution à leur propriétaire et ayant droit des objets/documents séquestrés dans cette cause et le renvoi de celle-ci au Ministère public en vue du classement de cette procédure, ainsi que de la détermination des indemnités qui lui seraient dues (...). A titre subsidiaire, il sollicite le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
(...)
3.1
Aux termes de l'
art. 278 al. 1 CPP
, si, lors d'une surveillance, d'autres infractions que celles qui ont fait l'objet de l'ordre de surveillance sont découvertes, les informations recueillies peuvent être utilisées à l'encontre du prévenu lorsqu'une surveillance aurait pu être ordonnée aux fins de la poursuite de ces actes. L'alinéa 3 de cette disposition précise que, dans les cas visés aux alinéas précédents, le ministère public ordonne immédiatement la surveillance et engage la procédure d'autorisation. Le sort des informations et des documents qui ne peuvent être utilisés au titre de découvertes fortuites doivent
BGE 141 IV 459 S. 461
être conservés séparément et détruits immédiatement après la clôture de la procédure (
art. 278 al. 4 CPP
).
(...)
4.
Le recourant reproche à l'autorité précédente des violations des
art. 269 et 278 CPP
. Il soutient en substance que les possibles faits qu'il n'aurait pas dénoncés ne seraient pas constitutifs de comportements pénalement répréhensibles, ne pouvant ainsi lui être reproché d'avoir entravé l'action pénale. Dans la mesure où tel serait cependant le cas, le recourant prétend qu'une mesure de surveillance téléphonique n'aurait pas été justifiée par les circonstances d'espèce notamment eu égard aux principes de proportionnalité et de subsidiarité.
4.1
Selon l'
art. 269 al. 1 CPP
- auquel renvoie l'
art. 278 al. 1 CPP
-, le ministère public peut ordonner la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication aux conditions suivantes: de graves soupçons laissent présumer que l'une des infractions visées à l'alinéa 2 a été commise (let. a); cette mesure se justifie au regard de la gravité de l'infraction (let. b); les mesures prises jusqu'alors dans le cadre de l'instruction sont restées sans succès ou les recherches n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles en l'absence de surveillance (let. c). Seules les infractions visées par le catalogue exhaustif de l'
art. 269 al. 2 CPP
peuvent justifier une surveillance; parmi celles-ci figure l'entrave à l'action pénale (
art. 305 CP
).
Lors de l'examen de l'existence d'un grave soupçon (
art. 269 al. 1 let. a CPP
), le juge n'a pas à procéder à une pesée complète des éléments à charge et à décharge. Il doit uniquement examiner, si, au vu des éléments ressortant alors de la procédure, il existe des indices sérieux de culpabilité justifiant la mesure requise et procède donc à un examen de la qualification juridique des faits sous l'angle de la vraisemblance (arrêt 1B_230/2013 du 26 juillet 2013 consid. 5.1.1 et les arrêts cités). En cas de découverte fortuite, il y a lieu de tenir compte du fait que la surveillance a d'ores et déjà été exécutée, les découvertes pouvant en conséquence être prises en compte lors de cet examen (cf. le renvoi de l'
art. 278 al. 1 CPP
; THOMAS HANSJAKOB, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO],Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2
e
éd. 2014, n° 10 ad
art. 278 CPP
).
En vertu du principe de proportionnalité (
art. 269 al. 1 let. b CPP
), la mesure doit être adéquate et poursuivre un intérêt public; elle ne peut être ordonnée que si elle peut mener à des résultats concrets
BGE 141 IV 459 S. 462
(HANSJAKOB, op. cit., n
os
22 s. ad
art. 269 CPP
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, n° 7 ad
art. 269 CPP
; ZUFFEREY/BACHER, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n
os
11 ss ad
art. 269 CPP
). Les circonstances d'espèce sont dès lors déterminantes pour examiner la gravité de l'infraction; à cet égard, il n'est pas en soi suffisant que celle-ci figure dans le catalogue de l'
art. 269 al. 2 CPP
(MARC JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2
e
éd. 2014, n° 47 ad
art. 269 CPP
; HANSJAKOB, op. cit., n
os
22 s. ad
art. 269 CPP
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2
e
éd. 2013, n
os
8 s. ad
art. 269 CPP
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 7 ad
art. 269 CPP
). La surveillance peut ainsi être mise en oeuvre si, objectivement et subjectivement, elle se justifie au regard de la nature du bien juridiquement protégé atteint par l'acte punissable, la mise en danger de ce dernier, la gravité de la lésion, le mode opératoire utilisé, l'énergie criminelle déployée et/ou les mobiles de l'auteur (ZUFFEREY/ BACHER, op. cit., n° 14 ad
art. 269 CPP
).
Une surveillance ne peut encore être autorisée que si elle respecte le principe de subsidiarité (
art. 269 al. 1 let
. c CPP; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, op. cit., n
os
41 ss ad
art. 269 CPP
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 8 ad
art. 269 CPP
). Celui-ci présuppose notamment que l'autorité examine d'abord si une autre mesure moins incisive peut atteindre le résultat recherché (ultima ratio; HANSJAKOB, op. cit., n
os
24 ss ad
art. 269 CPP
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 8 ad
art. 269 CPP
).
4.2
Aux termes de l'
art. 305 al. 1 CP
, celui qui aura soustrait une personne à une poursuite pénale ou à l'exécution d'une peine ou d'une des mesures prévues aux art. 59-61, 63 et 64 sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Le bien juridique protégé par cette disposition est le bon fonctionnement de la justice, soit un intérêt collectif (arrêt 1B_182/2014 du 21 mai 2014 consid. 2.2 et les références citées). La personne favorisée doit être pénalement punissable (personne physique ou morale; TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEN, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [éd.], 2
e
éd. 2013, n
os
2 s. ad
art. 305 CP
; DUPUIS ET AL., CP, Code pénal, 2012, n° 6 ad
art. 305 CP
; BERNARD CORBOZ, Les infractions de droit suisse, vol. II, 3
e
éd. 2010, n
os
5 ss ad
art. 305 CP
). La question de sa culpabilité, respectivement de son innocence, est toutefois sans pertinence
BGE 141 IV 459 S. 463
(
ATF 104 IV 238
consid. 1e p. 242); il est en effet du ressort des autorités pénales du fond de statuer sur cette question (DUPUIS ET AL., op. cit., n° 7 ad
art. 305 CP
; CORBOZ, op. cit., n° 12 ad
art. 305 CP
).
La soustraction présuppose que l'auteur a empêché une action de l'autorité dans le cours d'une procédure pénale au moins durant un certain temps (
ATF 129 IV 138
consid. 2.1 p. 140). La soustraction peut aussi se faire par une abstention, à la condition que l'auteur ait une obligation juridique d'agir en raison d'une position de garant; n'importe quelle obligation ne suffit pas, la personne en cause devant avoir un devoir de protection ou de surveillance (
ATF 123 IV 70
consid. 2 p. 72 s.;
ATF 120 IV 98
consid. 2c p. 106). Tel est le cas de celui qui a une obligation particulière de collaborer à l'administration de la justice pénale, notamment en raison de sa fonction (cf.
art. 302 al. 1 CPP
;
ATF 120 IV 98
consid. 2c p. 106; DELNON/RÜDY, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 3
e
éd. 2013, n° 25 ad
art. 305 CP
; CORBOZ, op. cit., n
os
34 ss ad
art. 305 CP
), comme par exemple un garde-chasse (
ATF 74 IV 164
) ou un policier (
ATF 109 IV 46
consid. 3 p. 48).
La notion de poursuite pénale n'est pas délimitée en fonction de l'infraction en cause; il peut donc aussi s'agir d'une poursuite pour une simple contravention (DELNON/RÜDY, op. cit., n° 27 ad
art. 305 CP
; STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 7
e
éd. 2013, n° 6 p. 398; CORBOZ, op. cit., n° 18 ad
art. 305 CP
). Dans cette situation, le juge devrait cependant tenir compte de la gravité de l'infraction commise par la personne favorisée pour apprécier la faute dans le cadre général de la fixation de la peine (
art. 47 CP
; STRATENWERTH/BOMMER, op. cit., n° 18 p. 404; FAVRE/PELLET/STOUDMANN, Code pénal, 3
e
éd. 2011, n° 1.5 ad
art. 305 CP
; CORBOZ, op. cit., n° 44 ad
art. 305 CP
). L'infraction d'entrave ne devrait ainsi pas être punie plus sévèrement que le serait la personne favorisée (DELNON/RÜDY, op. cit., n° 27 ad
art. 305 CP
, auteurs qui relèvent toutefois qu'une peine plus sévère peut aussi se justifier au regard de l'importance du bien juridique protégé par l'
art. 305 CP
).
4.3
Lors de l'examen des conditions de l'
art. 269 CPP
, la cour cantonale a confirmé l'existence de graves soupçons d'une infraction à l'
art. 305 CP
au regard des propos tenus par le recourant lors de ses conversations téléphoniques; ainsi, trois tirs accidentels lui avaient été annoncés, comportements pouvant être constitutifs de contraventions à la loi fédérale du 20 juin 1986 sur la chasse et la protection
BGE 141 IV 459 S. 464
des mammifères et oiseaux sauvages (LChP; RS 922.0), et il lui appartenait alors de les dénoncer, ce qu'il n'avait pas fait. L'autorité précédente a ensuite relevé l'intérêt public (recherche de la vérité), l'importance du bien juridique protégé (fonctionnement de la justice), la systématique du comportement adopté (trois suspicions d'infractions en huit jours), l'absence de trace écrite (notamment en raison des instructions du recourant) et les mobiles a priori égoïstes de l'auteur présumé (pour "services rendus"). Selon la juridiction attaquée, le principe de subsidiarité était également respecté au regard de l'absence de possibles autres mesures moins incisives; il n'était en particulier pas envisageable de compter sur la collaboration de tierces personnes, notamment quand celles-ci pourraient être mises en cause pour des infractions à la LChP et faisaient partie du même milieu que l'intéressé.
Ce raisonnement ne prête pas le flanc à la critique. A cela s'ajoute la qualité de garde-chasse du recourant. Ainsi, ce dernier a de par la loi l'obligation de dénoncer des comportements susceptibles d'entraîner une poursuite pénale (cf.
art. 27 al. 1 let
. e et
art. 28 al. 1 let
. e de la loi cantonale du 30 janvier 1991 sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages [LcChP; RS/VS 922.1]). Ce devoir perdure d'ailleurs même en dehors de son temps de travail (cf. art. 13 al. 5 du règlement d'exécution de la loi sur la chasse du 15 juin 2011 [RS/VS 922.100; ci-après: le règlement]). Au vu de ce statut particulier et des obligations en découlant - notamment quant à la protection de la faune -, la possible entrave pénale qui pourrait être reprochée au recourant n'en paraît dès lors que plus grave; cela vaut d'autant plus qu'elle semble de surcroît avoir été réitérée à au moins trois reprises. L'importance de la gravité résulte également de la qualité des personnes "protégées" (garde-chasse auxiliaire, policier et épouse d'un collègue), ainsi que du motif invoqué pour justifier l'absence de dénonciation ("services rendus"). Or, il n'appartient pas au recourant de choisir quel(s) acte(s) et/ou quelle(s) personne(s) il entend dénoncer. Les deux éléments susmentionnés permettent aussi de penser que des passe-droits auraient été accordés entre personnes censées pourtant oeuvrer au bon fonctionnement de la justice.
Certes, au vu de la systématique entre la LChP, la LcChP et son règlement, les actes annoncés au prévenu pourraient ne pas entraîner de poursuite pénale (cf. notamment l'
art. 42 al. 3 let
. d du règlement: tir accidentel d'un faon de chevreuil entraînant une taxe forfaitaire [Pauschalbetrag] et pas une amende [Busse] telle que prévue par
BGE 141 IV 459 S. 465
exemple à la lettre f de cette même disposition). En retenant toutefois une possible application de la disposition pénale prévue par la loi fédérale (
art. 17 al. 1 let. a et al. 2 LChP
- tirs par négligence d'espèces protégées), la cour cantonale ne procède pas à une interprétation arbitraire du droit cantonal puisqu'elle statue, à ce stade de la procédure, sous l'angle de la vraisemblance; il appartiendra au juge du fond de se prononcer sur cette question, autorité devant laquelle le recourant pourra, le cas échéant, faire valoir ses moyens au fond.
Dans le cadre de son appréciation des preuves, la juridiction précédente n'avait pas non plus à tenir compte des éléments que l'instruction a peut-être permis de mettre en évidence postérieurement; seules prévalaient les circonstances qui existaient au moment où le Tmc a statué (
ATF 140 IV 40
consid. 4.2 p. 43). Les griefs relatifs à une appréciation arbitraire des preuves - en particulier ceux tenant compte des auditions entreprises en février 2015 - peuvent ainsi être rejetés.
Partant, le Juge unique pouvait, sans violer le droit fédéral, confirmer l'utilisation des éléments découverts fortuitement au cours de la surveillance téléphonique mise en oeuvre à l'encontre du recourant dans la procédure z.


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Urteilskopf
111 III 55
13. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 9. April 1985 i.S. W. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
; Pfändbarkeit von Möbeln, an denen Drittansprachen geltend gemacht werden.
Das Betreibungsamt kann Möbel des Schuldners, auf die er unbedingt angewiesen ist, zu Kompetenzstücken erklären, auch wenn sie von Dritten als Eigentum beansprucht werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 111 III 55 S. 55
Über W. wurde am 19. Juli 1984 gestützt auf seine Insolvenzerklärung der Konkurs eröffnet. Das Konkursamt nahm in der Folge das Inventar auf. Gegenüber allen Gegenständen wurden Drittansprachen erhoben. Das Konkursamt anerkannte zwei Nachttischchen, ein Doppelbett, einen Kleiderschrank und ein Büchergestell als für den Schuldner unentbehrlich und damit als unpfändbar.
Der Schuldner machte mit Beschwerde an die untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs geltend, er sei noch auf weitere Möbel zur Ausübung seines Berufs als selbständiger Rechts- und Unternehmensberater angewiesen. Die untere Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde am 29. November 1984 teilweise gut und wies das Konkursamt an, noch einen Tisch mit drei Stühlen und einen Schreibtisch dem Kompetenzgut zuzuordnen. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies eine Beschwerde des Schuldners, in welcher er noch weitere Möbel und Gegenstände aufgeführt hatte, denen Kompetenzqualität zuzusprechen sei, am 7. März 1985 ab.
W. führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese heisst den Rekurs teilweise gut, soweit auf ihn eingetreten werden kann, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
BGE 111 III 55 S. 56
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im vorliegenden Fall hat der Rekurrent die Unpfändbarkeit von Möbeln und Gegenständen geltend gemacht, die ihm einerseits zum persönlichen Gebrauch dienen und die er anderseits für die Berufsausübung als Rechtsberater benötige. Zum persönlichen Gebrauch hat ihm das Konkursamt bzw. die untere Aufsichtsbehörde ein Bett, zwei Nachttischchen, einen Tisch mit drei Stühlen und einen Kleiderschrank und damit das Allernotwendigste belassen. Dass diese Möbel von Dritten als Eigentum beansprucht werden, ist ohne Belang. Da sie infolge ihrer Unpfändbarkeit nicht verwertet werden können, braucht sich das Konkursamt keine Gedanken darüber zu machen, ob sie auch tatsächlich dem Schuldner gehören oder nicht. Sollte der Drittansprecher sie der Verfügung des Schuldners entziehen, so geschieht dies nicht im Rahmen der Betreibung, sondern aufgrund des Willensentschlusses einer Drittperson, auf die das Konkursamt keinen Einfluss nehmen kann. Besitzt der Schuldner nicht einmal die zum Leben unbedingt notwendigen Möbel und Gegenstände, so ist es weder Sache des Konkursamtes noch der betreibenden Gläubiger, ihm diese zu liefern. Im übrigen ist zu beachten, dass für die Bestimmung der Kompetenzqualität nach feststehender Rechtsprechung die Verhältnisse im Zeitpunkt der Pfändung oder der Inventaraufnahme massgebend sind (
BGE 108 III 67
E. 2 i.f.,
BGE 98 III 32
,
BGE 97 III 53
E. 1 und 59 E. 3). Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Rekurrent im Zeitpunkt der Inventaraufnahme noch über die zum Leben unbedingt notwendigen Möbel verfügte, die denn auch vom Konkursamt und von der untern Aufsichtsbehörde als unpfändbar erklärt worden sind.


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Urteilskopf
104 IV 53
17. Urteil des Kassationshofes vom 24. Mai 1978 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 33, 133 StGB
; Raufhandel, Notwehr.
In Notwehrlage befindet sich:
- wer, zwar angetrunken und sich ungebührlich benehmend, gegen ein unberechtigtes gewaltsames Abführen sich tätlich wehrt (Erw. 2a);
- nicht, wer den abziehenden Angreifern Kies nachwirft und von diesen erneut geschlagen wird (Erw. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 104 IV 53 S. 53
A.-
Am Abend des 14. August 1976 ass H. mit seiner Ehefrau im Hotel Post in Samnaun. Durch reichlichen Alkoholgenuss in euphorischer Stimmung, versuchte er die Aufmerksamkeit der übrigen Gäste auf sich zu lenken. Als ihn der Dorfpolizist um Mitternacht zur Mässigung aufforderte, sprang H. über einen Tisch und umarmte den Polizisten, bezahlte jedoch eine Busse von Fr. 5.- wegen ungebührlichen Benehmens anstandslos und offerierte dem Polizisten sogar einen Kaffee. Dann verliess er das Hotel offensichtlich angetrunken, legte sich aber entgegen dem Rat des Polizisten nicht schlafen, sondern turnte auf den Terrassenmöbeln des Hotels Montana herum und begab sich schliesslich lärmend in die Silvrettabar. Als er auch hier über Tische und Bänke sprang, begleiteten ihn die Brüder Bruno und Hubert Z. zur Bar hinaus und wollten ihn auf Ersuchen des Gemeindepolizisten zu seinem Zimmer in der Pension Bergsonne begleiten. H. riss sich jedoch los und sprang zurück in die Silvrettabar, wo er nach kurzer Zeit wild zu schreien und mit den flachen Händen auf Barstühlen zu trommeln begann.
BGE 104 IV 53 S. 54
Die Brüder Z. beförderten ihn deshalb erneut ins Freie und führten ihn in Begleitung des Polizisten gewaltsam in Richtung der Pension Bergsonne ab. Beim Hotel Post begann H. in einem Wutanfall wild um sich zu schlagen, um sich loszureissen, worauf die Brüder Z. zurückschlugen, bis er zu Boden fiel. Am Boden liegend, wurde er von einem der Brüder Z. mit Schuhen getreten. Darauf packten sie ihn bei den Schultern, schleiften ihn weiter und brachten ihn schliesslich über die Aussentreppe bis zum Eingang des Hauses Bergsonne.
Nachdem der Polizist und die Brüder Z. sich etwas entfernt hatten, eilte H. die Treppe hinunter, raffte auf dem Vorplatz Kies zusammen und warf ihn den dreien nach. Die Brüder Z. kehrten daraufhin um und schlugen erneut auf H. ein, bis er zu Boden stürzte und dort liegen blieb.
Noch in der gleichen Nacht musste H. ins Spital eingeliefert werden. Er hatte eine Unterschenkelfraktur, eine Innenknöchelfraktur des rechten Unterschenkels, eine Verrenkung des Kleinfinger-Endglieds rechts, Quetschungen im Gesicht, an der rechten Hüfte und am Unterschenkel erlitten.
B.-
Der Kreisgerichtsausschuss Ramosch verurteilte H. wegen fortgesetzten Raufhandels zu einem Monat Gefängnis und Fr. 500.- Busse, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
Eine hiegegen von H. eingereichte Berufung wurde vom Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 1. November 1977 abgewiesen.
C.-
H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses sei, soweit es ihn betrifft, aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei ihm zudem gemäss
Art. 278 Abs. 3 BStP
eine angemessene Entschädigung zuzusprechen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz stellt fest, H. habe vor ihr nicht bestritten, an einem Raufhandel im Sinne von
Art. 133 StGB
beteiligt gewesen zu sein. Bildete aber diese Frage nicht mehr Gegenstand des kantonsgerichtlichen Verfahrens, so hat der Beschwerdeführer insoweit den kantonalen Instanzenzug nicht erschöpft, weshalb er darauf in diesem Verfahren nicht mehr
BGE 104 IV 53 S. 55
zurückkommen kann (
Art. 268 Ziff. 1 BStP
). Soweit er es dennoch tut, ist er nicht zu hören.
2.
Wie vor dem Kantonsgerichtsausschuss, beruft sich H. auch vor Bundesgericht auf Notwehr im Sinne von
Art. 33 StGB
. Die Vorinstanz hat diese für beide Phasen des Geschehens verneint. Bezüglich der ersten Phase stellt sie fest, der Beschwerdeführer habe durch sein ungebührliches, störendes Verhalten die Brüder Z. veranlasst, ihn in seine Pension zu führen, und er sei es gewesen, der beim Hotel Post die Schlägerei ausgelöst habe. Hinsichtlich der zweiten Phase nimmt sie an, H. habe, nachdem er endlich vor dem Haus Bergsonne abgesetzt worden sei, wiederum durch einen tätlichen Angriff (Werfen von Kies) ein Handgemenge zwischen ihm und den Brüdern Z. ausgelöst. Dass er beide Male unterlegen sei, rechtfertige es nicht, ihm Notwehr zuzubilligen.
a) Was die erste Phase anbelangt, wendet der Beschwerdeführer mit Fug ein, das Urteil verletze Bundesrecht. In ihren das Verhalten der Brüder Z. betreffenden Erwägungen hält die Vorinstanz ausdrücklich fest, die beiden hätten, ohne dazu berechtigt zu sein, den zwar angetrunkenen und sich ungebührlich benehmenden H. festgehalten und wie einen Verhafteten gewaltsam abgeführt, obwohl er weder sie noch Dritte irgendwie angegriffen oder bedroht habe. Als der Angetrunkene dies nicht mehr ohne weiteres hingenommen, sich loszureissen versucht und begonnen habe, wild um sich zu schlagen, hätten sie von ihm ablassen und ihn seines Weges ziehen lassen sollen. Geht man aber davon aus, dann ist H. von den Brüdern Z. ohne Recht angegriffen worden. Der Angriff lag in dem gewaltsamen Abführen und richtete sich gegen das Recht auf Bewegungsfreiheit, das als Bestandteil des verfassungsmässigen Rechts auf persönliche Freiheit (
BGE 100 Ia 193
) wie jedes andere persönliche Rechtsgut notwehrfähig ist (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, I S. 171; SCHWANDER, Das schweiz. StGB, N. 170 S. 83). Dass die Brüder Z. zu einem solchen Verhalten nicht berechtigt waren, stellt die Vorinstanz selber ausdrücklich fest und wird vom Beschwerdeführer zusätzlich betont. Dabei muss es sein Bewenden haben (ganz abgesehen davon, dass sich diese Frage nach kantonalem Polizei- oder Strafverfahrensrecht entscheiden würde und damit ausserhalb die Kognition des Kassationshofes fiele,
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
BGE 104 IV 53 S. 56
Dann aber befand sich H. in dieser ersten Phase in einer Notwehrlage und war zu angemessener Abwehr des unrechtmässigen Angriffs auf seine Bewegungsfreiheit berechtigt. Dass er durch sein ungebührliches Verhalten in der Bar, durch das jedoch niemand irgendwie angegriffen oder bedroht worden war, zu dem gewaltsamen Eingreifen der Brüder Z. Anlass gegeben hatte, schliesst Notwehr auf seiner Seite nicht aus (
BGE 102 IV 230
), es wäre denn, er hätte den Angriff vorsätzlich provoziert, um sich selbst Gelegenheit zu verschaffen, die Angreifer zu verletzen (GERMANN, Verbrechen, S. 218; SCHULTZ, a.a.O.). Dass H. das durch sein Verhalten in der Bar beabsichtigt habe, nimmt die Vorinstanz selber nicht an. Sein Losreissen und das damit verbundene Um-sich-schlagen waren somit Abwehrhandlungen im Sinne des
Art. 33 StGB
, selbst wenn sie in Tätlichkeiten bestanden, die als Beginn der ersten Schlägerei in Erscheinung traten, denn Abwehr im Sinne von
Art. 33 StGB
kann durchaus aktiv sein und sogar in einer vorsätzlichen Verletzung von Rechtsgütern des Angreifers bestehen (
BGE 79 IV 150
; SCHULTZ, a.a.O. S. 172).
Daran ändert auch nichts, dass der Kassationshof in Auslegung von
Art. 133 StGB
entschieden hat, Abwehr im Sinne dieser Bestimmung sei nur gegeben, wenn der Angegriffene sich passiv verhalte, sich bloss zu schützen suche, ohne selber tätlich zu werden (
BGE 94 IV 106
). Der Beschwerdeführer hat sich nicht gegen Tätlichkeiten gewehrt, wie die Annahme von Raufhandel sie voraussetzt, sondern gegen einen unberechtigten Eingriff in seine persönliche Freiheit. Seine aktive, in Tätlichkeiten bestehende Abwehr, war, soweit sie die Grenzen der Notwehr nicht überschritt, gemäss
Art. 33 StGB
rechtmässig, auch wenn mit ihr die Schlägerei begann.
Die Vorinstanz hätte daher dem Beschwerdeführer bezüglich der ersten Phase des Geschehens grundsätzlich Notwehr zugute halten müssen. Da dies nicht geschehen ist, ist ihr Urteil insoweit aufzuheben und die Sache zurückzuweisen, damit der Kantonsgerichtsausschuss gemäss
Art. 33 StGB
verfahre. Dabei wird er allerdings noch prüfen müssen, ob die Abwehr nach den gesamten Umständen angemessen gewesen sei oder ob H. die Grenzen der Notwehr überschritten habe. Sollte letzteres zutreffen, wäre der Beschwerdeführer unter Gewährung einer Strafmilderung (
Art. 66 StGB
) wegen Raufhandels zu bestrafen, es sei denn, er habe bei dem Notwehrexzess in
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entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff gehandelt.
b) Bezüglich der zweiten Phase, der Schlägerei vor der Pension Bergsonne, ist davon auszugehen, dass nach dem angefochtenen Urteil die Brüder Z. den Beschwerdeführer vor der Haustüre abgesetzt und sich von ihm bereits etwas entfernt hatten, er aber die Treppe wieder herabstürzte und ihnen aus Empörung Kies nachwarf. Die Vorinstanz erblickt in diesem Verhalten einen tätlichen Angriff des H., der zu einem erneuten Handgemenge führte und der Annahme von Notwehr auf seiner Seite entgegenstehe. Dem ist im Ergebnis beizupflichten.
Raufhandel ist eine tätliche, wechselseitige Auseinandersetzung zwischen mindestens drei Personen. Dabei müssen die Tätlichkeiten nicht notwendig in Schlägen bestehen. Sie können auch durch Bewerfen mit harten Gegenständen verübt werden. Das will aber nicht heissen, dass jedes im Verlaufe einer wechselseitigen Auseinandersetzung benutzte Wurfgeschoss den Gegner treffen müsse. Soweit es im Rahmen des Ganzen als Kampfhandlung erscheint, die in ihrer Wirkung geeignet ist, den Gegner zumindest der Gefahr einer Tätlichkeit auszusetzen, ist das Bewerfen mit solchen Gegenständen als Teil des Raufhandels zu erachten. Hat aber der Beschwerdeführer in dieser Phase mit dem Werfen von Kies in Richtung der Brüder Z. als erster eine neue Kampfhandlung begangen, so kann er sich nicht auf Notwehr berufen, da er in diesem Zeitpunkt keinem Angriff seiner Gegner ausgesetzt war noch unmittelbar ein solcher drohte. Insoweit muss es deshalb bei seiner Verurteilung wegen Raufhandels bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 1. November 1977 aufgehoben, soweit es den Beschwerdeführer betrifft, und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.