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Urteilskopf
100 III 33
10. Auszug aus dem Entscheid vom 16. April 1974 i.S. Novima AG.

regeste:
Regeste
Kostenvorschuss zur Sicherstellung des Entgelts des Sachwalters im Stundungsverfahren.
Es verstösst nicht gegen Bundesrecht, wenn die Nachlassbehörde in ihrem Entscheid über die Nachlassstundung den Schuldner für die Kosten des Sachwalters vorschusspflichtig erklärt und der Sachwalter gestützt darauf einen Kostenvorschuss einfordert.

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 100 III 33 S. 34
Im Nachlassverfahren über die Novima AG forderte der Sachwalter die Schuldnerin mit Schreiben vom 24. Dezember 1973 auf, ihm bis zum 4. Januar 1974 einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1000.-- zu überweisen. Hiegegen führte die Schuldnerin am 7. Januar 1974 Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen. Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Entscheid vom 16. Januar 1974 ab. Gegen diesen Entscheid rekurriert die Schuldnerin an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Sodann macht die Rekurrentin geltend, der SachWalter dürfe den Kostenvorschuss nicht selbst einverlangen, sondern er müsse mit seinem Kostenvorschussbegehren an die Nachlassbehörde gelangen; es sei dann deren Sache, die Nachlasspetentin zur Leistung des Vorschusses zu veranlassen.
Das bei der Nachlassstundung anzuwendende Verfahren wird vom kantonalen Recht geregelt, soweit nicht bundesrechtliche Bestimmungen eingreifen (
BGE 95 I 163
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., II, S. 314; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 85, 397; JAEGER, N. 4 zu
Art. 23 SchKG
). Die Kantone sind insbesondere berechtigt, das Honorar des Sachwalters sicherstellen zu lassen (FRITZSCHE, a.a.O.; JAEGER, N. 5 zu
Art. 295 SchKG
; CORADI, Der Sachwalter im gerichtlichen Nachlassverfahren
BGE 100 III 33 S. 35
nach
Art. 293 ff. SchKG
, Diss. Zürich 1973 S. 98). Es muss daher auch ihnen überlassen sein, die für die Festsetzung des vom Schuldner zu leistenden Vorschusses zuständige Behörde zu bezeichnen. Wohl ist es gemäss Art. 61 Abs. 1 des Gebührentarifs zum SchKG vom 7. Juli 1971 Sache der Nachlassbehörde, das Entgelt des Sachwalters festzusetzen, wobei die Weiterziehung an eine obere kantonale Nachlassbehörde vorbehalten bleibt. Aus dieser Bestimmung lässt sich jedoch nicht ableiten, der Nachlassbehörde obliege von Bundesrechts wegen auch die Festsetzung des vom Schuldner zu leistenden Kostenvorschusses. Denn der Entscheid über die Höhe des Vorschusses präjudiziert denjenigen über die Höhe des Honorars nicht. Es verstösst jedenfalls nicht gegen Bundesrecht, wenn eine Nachlassbehörde, wie im vorliegenden Fall, in ihrem Entscheid über die Nachlassstundung den Schuldner "für die weiteren Kosten des Sachwalters" vorschusspflichtig erklärt und der Sachwalter gestützt darauf einen Kostenvorschuss einfordert. Ob allenfalls eine Verletzung kantonalen Rechts vorliege, hat das Bundesgericht nicht zu prüfen (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 OG
). Der Rekurs ist daher abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 III 49
10. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. März 1996 i.S. Ernst Tscherrig gegen Munizipalgemeinde Raron (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 704 Abs. 1 ZGB
; Abgrenzung zwischen Privat- und Bachquelle.
Eine Quelle, die auf einem privaten Grundstück entspringt und von Anfang an einen Bach bildet, ist nicht eine Privatquelle und als solche Bestandteil des Grundstückes, sondern eine Bachquelle und damit Teil des von ihr gebildeten Gewässers. Ob eine Quelle einen Bach bildet, hängt von der Mächtigkeit und Stetigkeit der Quelle ab.

text:
Erwägungen
ab Seite 49
BGE 122 III 49 S. 49
Aus den Erwägungen:
2.
Das Kantonsgericht Wallis hat für das Bundesgericht verbindlich festgehalten (
Art. 63 Abs. 2 OG
), dass es sich bei der Quelle "am Bach" um eine ergiebige Quelle handelt. Die Schüttungsmessungen, die über ein ganzes Jahr in Abständen von 14 Tagen vorgenommen wurden, haben eine
BGE 122 III 49 S. 50
mittlere Schüttung von 9,09 l/s (Sekundenlitern) oder 545 l/min (Minutenlitern) ergeben. Die Messungen haben gezeigt, dass während 80% des Jahres eine Wassermenge von mindestens 6,0 l/s oder 360 l/min zur Verfügung steht. Nach den weiteren Feststellungen im angefochtenen Urteil begründete die Quelle vor ihrer Fassung einen kleinen Bach, der durch St. German floss. Bereits vor dem Jahr 1933 wurde die Quelle gefasst; während ein Teil des Quellwassers in einer Leitung abgeführt wurde, floss das übrige Wasser in einem offenen Kanal dorfwärts; es betrieb zwei Mühlen und eine Sägerei, versorgte Brunnentröge und wurde zeitweise zum Bewässern von Wiesen und Reben benutzt. Nachdem 1966 die Quellfassung erneuert worden war, leitete die Gemeinde Raron seit 1975 einen Teil des Quellwassers ins Reservoir "Tscherrgen", während der Überlauf der Quelle weiterhin zum Bewässern verwendet wurde.
Gestützt auf diese tatsächlichen Feststellungen qualifiziert das Kantonsgericht die Quelle als Bachquelle; sie sei ein Teil des von ihr erzeugten Wasserlaufs und damit ein öffentliches Gewässer. Der Kläger lässt diese Auffassung nicht gelten und stellt sich auf den Standpunkt, dass die Quelle als private Quelle zu qualifizieren sei, die in seinem Eigentum stehe.
a) Quellen sind grundsätzlich Bestandteile der Grundstücke, auf welchen sie hervortreten (
Art. 667 Abs. 2 ZGB
,
Art. 704 Abs. 1 ZGB
); das Eigentum am Grundstück erstreckt sich daher auch auf die darauf entspringende Quelle. In seiner älteren Rechtsprechung hatte das Bundesgericht entschieden, dass grundsätzlich alle auf privatem Grund und Boden hervortretenden Quellen im Privateigentum stehen können (
BGE 43 II 152
E. 3 S. 158, bestätigt in
BGE 93 II 170
E. 3 S. 174 und E. 8c S. 182). Diese Rechtsprechung ist in der Literatur einhellig kritisiert worden. Von den Privatquellen seien diejenigen Quellen zu unterscheiden, die von allem Anfang an einen Wasserlauf bildeten. Im Unterschied zu Privatquellen handle es sich bei diesen sog. Bachquellen nicht um einen Bestandteil des Grundstückes, auf dem sie entspringen, sondern um einen Teil des Gewässers, das sie bilden (P. LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht V/1, Basel 1977, S. 293 f.; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, N. 9 zu
Art. 704 ZGB
; F. GUISAN, L'eau en droit privé, JdT 90/I [1942], S. 502; DESCHENAUX/JÄGGI, Sources provenant d'eaux souterraines publiques, JdT 107/I [1959], S. 104; je mit weiteren Hinweisen). Entscheidend für die Unterscheidung zwischen Privatquellen einerseits und Bachquellen anderseits
BGE 122 III 49 S. 51
sei, ob das von einer Quelle hervorgebrachte Wasser einen Bach bilde. Dies sei dann der Fall, wenn das Wasser die Mächtigkeit und Stetigkeit habe, dass es sich ein festes Gerinne, ein Bett mit festen Ufern zu schaffen vermag oder zu schaffen vermöchte, wenn es ihm nicht künstlich bereitet worden wäre. Sei es unmittelbar von der Quelle weg ein solcher Wasserlauf, umfasse dieser auch die Quelle (LIVER, SPR V/1, S. 293). Das Bundesgericht ist in seiner neueren Rechtsprechung der in der Literatur erhobenen Kritik gefolgt. Quellen, die auf einem Privatgrundstück entspringen und von Anfang an einen Wasserlauf bilden, sind nicht Privatquellen im Sinn von
Art. 704 Abs. 1 ZGB
, sondern werden als Teil des von ihnen gebildeten Wasserlaufs betrachtet und teilen demnach dessen rechtliches Schicksal (
BGE 97 II 333
E. 1 S. 337, bestätigt in
BGE 106 II 311
E. 2a S. 314).
Ob ein Wasserlauf und als Teil desselben eine Bachquelle als öffentliche Gewässer zu betrachten sind, ergibt sich indessen nicht aus dem Bundeszivilrecht, sondern aus der in die Kompetenz der Kantone fallenden Abgrenzung der öffentlichen Gewässer (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 152 f. zu
Art. 664 ZGB
). Für den Kanton Wallis bestimmt Art. 3 des Gesetzes vom 17. Januar 1933 betreffend das Eigentum an öffentlichen und herrenlosen Gütern (GS/VS 13), dass Flüsse und Bäche im Eigentum der Gemeinden stehen. Ob es sich bei der Quelle "am Bach" um eine Privatquelle oder eine im Eigentum der Gemeinde stehende Bachquelle handelt, hängt demnach davon ab, ob das Wasser von Anfang an einen Bach bildet, d.h. die Mächtigkeit und Stetigkeit hat, dass es sich ein Bett mit festen Ufern zu schaffen vermag oder zu schaffen vermöchte, wäre es nicht gefasst worden.
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz weist die Quelle "am Bach" eine durchschnittliche Schüttung von 545 l/min auf, wobei die Wassermenge während 80% des Jahres nicht unter 360 l/min sinkt. Zwar liegt die Mächtigkeit der Quelle erheblich unter der maximalen Wassermenge von 3420 l/min, die von der Quelle hervorgebracht wird, welche das Bundesgericht in
BGE 97 II 333
als Bachquelle qualifizierte. Doch weist sie eine Mächtigkeit auf, die nach den Feststellungen der Vorinstanz ausreicht, den Wasserbedarf von 1000 Personen bei einem mittleren Wasserverbrauch von 500 Litern pro Person und Tag zu decken. Der Kläger selbst spricht von einer "sehr ergiebigen Quelle". In der Literatur wird bei einer Schüttungsmenge von mindestens 200-300 l/min von einer Bachquelle
BGE 122 III 49 S. 52
ausgegangen (F. GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 241). Sodann weist die Quelle eine beträchtliche Stetigkeit auf, sinkt doch die Schüttung während 80% des Jahres nicht unter 360 l/min. Mit einer minimalen Schüttung von 2,1 l/s bzw. 126 l/min weist sie auch eine bedeutend höhere Stetigkeit auf als die in
BGE 97 II 333
beurteilte Quelle, deren minimale Schüttung auf 60 l/min sinkt. Die Vorinstanz hat denn auch von einer "ziemlich konstanten Quelle" gesprochen. Sie hat sodann verbindlich festgehalten, dass die Quelle, bevor sie gefasst wurde, einen kleinen Bach bildete und in einem offenen Graben durch St. German floss. Dass die Quelle schon vor Jahrzehnten gefasst und in Röhren abgeleitet wurde, schliesst aufgrund des Gesagten die Annahme einer Bachquelle nicht aus. Zu Recht hat daher die Vorinstanz die Quelle "am Bach" als Teil des Wasserlaufs, den sie bildet, und damit als öffentliches und im Eigentum der Munizipalgemeinde Raron stehendes Gewässer beurteilt und das Eigentum des Klägers daran verneint. Daran ändert auch dessen Einwand nichts, im Grundbuch sei kein Recht der Gemeinde an der Quelle eingetragen. Dem Kläger kann auch insoweit nicht gefolgt werden, als er geltend macht, die Gemeinde hätte allenfalls nach
Art. 705 Abs. 1 ZGB
Rechte an der Quelle beanspruchen müssen. Diese Bestimmung bezieht sich schon aufgrund ihrer Stellung im Gesetz ausschliesslich auf Privatquellen im Sinn von
Art. 704 Abs. 1 ZGB
; da die vorliegende Quelle eine Bachquelle und damit ein öffentliches Gewässer ist, kommt
Art. 705 ZGB
nicht zur Anwendung. Aus dem gleichen Grund gehen die Ausführungen des Klägers fehl, die Gemeinde habe das Quelleigentum nicht ersessen. Da die Gemeinde gestützt auf öffentliches Recht Eigentümerin der Quelle "am Bach" ist, erübrigen sich Ausführungen zur Ersitzung des Quelleigentums.


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Urteilskopf
118 IV 32
8. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 31 janvier 1992 dans la cause X. c. Ministère public du canton du Valais (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
; Veruntreuung.
Eine Forderung kann anvertrautes Gut im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
sein (E. 2a; Bestätigung der Rechtsprechung).
Wer eine künftige Forderung aus Kaufvertrag abtritt und sich verpflichtet, den Verkaufserlös dem Zessionar zukommen zu lassen, macht sich der Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
schuldig, wenn er den Erlös zur Tilgung einer persönlichen Schuld durch Verrechnung verwendet, ohne den Willen und die Fähigkeit zu haben, den Forderungsbetrag an den Zessionar zu überweisen (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 118 IV 32 S. 32
En vue d'acquérir et de rénover un immeuble, X. a obtenu un crédit de la Banque Populaire Suisse (BPS), garanti notamment par "la cession du produit de la vente des logements sis dans l'immeuble". Il s'est engagé à préciser dans les actes de vente que les créances découlant de ces transactions étaient payables en main de la BPS.
Il a néanmoins vendu l'immeuble sans informer l'acquéreur de la cession qu'il avait consentie. A la suite de plusieurs contrats conclus à la même époque entre les parties, il fut convenu que le montant auquel pouvait prétendre X. en raison de la vente de l'immeuble était soldé par compensation, de sorte qu'il ne pouvait plus être versé à la BPS. L'acheteur, qui avait ignoré l'existence de la cession, refusa
BGE 118 IV 32 S. 33
tout versement à la BPS et X., qui éprouvait des difficultés financières, n'a pas pu payer à la banque la somme que celle-ci lui réclamait.
Ces faits ont été qualifiés par la cour cantonale d'abus de confiance au sens de l'
art. 140 ch. 1 al. 2 CP
.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi en nullité formé par X. contre sa condamnation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 140 ch. 1 al. 2 CP
, il y a abus de confiance lorsque l'auteur a, sans droit, employé à son profit ou au profit d'un tiers une chose fongible, notamment une somme d'argent, qui lui avait été confiée.
Contrairement à ce qui est prévu au premier alinéa de l'
art. 140 ch. 1 CP
, lorsque la chose confiée est fongible, il n'est pas nécessaire qu'elle soit la propriété d'autrui pour que son emploi illicite entraîne la répression pénale, sans quoi le mélange suffirait à exclure l'infraction; dans ce cas, la chose est confiée aussitôt que l'auteur la reçoit - et en acquiert le cas échéant la propriété - avec l'obligation de l'utiliser d'une manière particulière dans l'intérêt d'autrui, que ce soit pour la garder, l'administrer ou la livrer, selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites; la chose confiée peut avoir été remise matériellement à l'auteur non seulement par la victime, mais également par un tiers; tel est le cas notamment lorsqu'un mandataire procède à un encaissement d'argent pour le compte du mandant (
ATF 106 IV 259
consid. 1,
ATF 105 IV 33
consid. 2,
ATF 101 IV 163
consid. 2a et les références citées). Sous réserve de l'application des règles d'interprétation, la détermination de la volonté réelle des parties est une question de fait qui ne peut être réexaminée dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
ATF 106 IV 260
consid. 2).
Après l'avoir dans un premier temps nié, la jurisprudence admet maintenant qu'une créance peut constituer une chose confiée au sens de l'
art. 140 ch. 1 al. 2 CP
(
ATF 109 IV 29
ss, confirmé par
ATF 111 IV 21
consid. 2,
ATF 117 IV 433
consid. 3). Cette modification va dans le sens souhaité par la doctrine. En effet, bien qu'ils ne soient pas favorables à une interprétation par trop extensive de cette disposition, plusieurs auteurs ont relevé que sa ratio legis impliquait que l'on ne méconnaisse pas l'évolution intervenue dans la vie économique et que l'on considère que des valeurs immatérielles confiées peuvent également être l'objet de l'infraction prévue à l'al. 2 de l'
art. 140
BGE 118 IV 32 S. 34
ch. 1 CP
(voir GUIDO JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 1988, 400 ss et les références citées).
L'infraction est intentionnelle et suppose, même si l'alinéa ne le dit pas expressément, l'existence d'un dessein d'enrichissement illégitime (
ATF 105 IV 34
consid. 3a et les arrêts cités), qui peut être réalisé par dol éventuel (ATF
ATF 105 IV 36
consid. 3a). L'élément subjectif de l'infraction n'est pas donné en cas d'Ersatzbereitschaft, par quoi l'on désigne l'état de l'auteur qui peut justifier d'avoir, dès lors que la créance était exigible (voir
ATF 77 IV 10
ss), eu à tout moment la volonté et la possibilité de représenter l'équivalent des montants employés (
ATF 105 IV 35
et les arrêts cités,
ATF 81 IV 234
consid. c).
b) En l'espèce, il résulte de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale - qui lie la Cour de cassation - que le recourant et la BPS sont convenus, en la forme écrite, d'une cession de créance par laquelle le recourant cédait à la banque la créance future résultant pour lui de la vente des logements sis dans l'immeuble. Cette cession de créance ayant été valablement conclue, elle a eu pour effet de transférer, dès sa naissance, toute créance relative à la vente - totale ou partielle - de l'immeuble en question du patrimoine du recourant à celui de la BPS (
ATF 113 II 167
consid. d). Dès sa naissance, une telle créance ne faisait par conséquent pas partie du patrimoine du recourant, pour lequel elle constituait une créance appartenant à autrui, ce qui créait une situation parfaitement analogue à celle prévue au premier alinéa de l'
art. 140 ch. 1 CP
, le bien en question n'étant toutefois pas celui prévu audit alinéa, mais à l'alinéa 2 de la même disposition.
Comme le débiteur était encore inconnu au moment de la cession, la banque n'était pas en situation de recouvrer elle-même la créance cédée; ainsi qu'il a été constaté, les parties ont passé en l'espèce, dans le cadre de la cession, un accord spécial aux termes duquel le recourant s'engageait à faire verser le produit de la vente à la BPS. Il lui incombait dès lors de faire en sorte que celui-ci parvienne à la banque soit directement soit par son intermédiaire.
Selon la jurisprudence, une chose est confiée au sens de l'
art. 140 ch. 1 CP
lorsqu'elle est remise ou laissée à l'auteur pour qu'il l'utilise de manière déterminée dans l'intérêt d'autrui, en particulier pour la garder, l'administrer ou la livrer selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites (
ATF 106 IV 259
consid. 1,
ATF 101 IV 33
et les arrêts cités). Tel était bien le cas en l'espèce puisqu'en vertu de l'accord passé avec la banque, le recourant ne pouvait pas disposer
BGE 118 IV 32 S. 35
dans son propre intérêt du montant dû à raison de la créance cédée. Il ne pouvait, au contraire, l'utiliser que pour le faire parvenir à la banque ou, à tout le moins, le tenir à la disposition de celle-ci. Or, le recourant a employé la créance cédée, qui lui avait été confiée, pour éteindre par compensation une dette personnelle, de sorte que la banque n'a pas obtenu le paiement de la créance cédée; agissant ainsi en toute connaissance de cause, il a commis, dans un dessein d'enrichissement illégitime, l'infraction prévue et punie par l'
art. 140 ch. 1 al. 2 CP
, étant précisé que la suite des événements montre qu'il n'avait pas eu constamment la volonté et les moyens de payer le montant de la créance cédée.


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Urteilskopf
90 III 53
12. Entscheid vom 24. Juli 1964 i.S. Schlatter.

regeste:
Regeste
Sicherstellung eines streitigen Miet- oder Pachtzinses durch Hinterlegung eines Barbetrages. Verzeichnung dieser Hinterlage in der Retentionsurkunde an Stelle von Einrichtungs- und Gebrauchsgegenständen. Art. 272-274 und
Art. 286 Abs. 3 OR
,
Art. 898 Abs. 1 ZGB
,
Art. 282 ff. SchKG
.
Eine gerichtliche Hinterlegung ist nur dann in diesem Sinne zu berucksichtigen, wenn sie als gültig anerkannt ist. Fehlt es noch an der (nach § 392 der ZPO des Kantons Zürich erforderlichen) richterlichen Bewilligung, so steht es dem Betreibungsamte nicht zu, gegen den Willen des Schuldners den bei der Gerichtskasse liegenden Barbetrag auch für den Fall, dass der Richter die Hinterlegung nicht zulässt, der Retention zu unterstellen und im Hinblick darauf zu sperren.

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 90 III 53 S. 54
A.-
Frau E. Schlatter wurde im Jahre 1963 mehrmals für Mietzins betrieben, und zwar mit Androhung der Vertragsauflösung gemäss
Art. 265 OR
. Sie hinterlegte bei der Bezirksgerichtskasse Zürich die Mietbetreffnisse der Monate Mai bis September 1963 mit gerichtlicher Bewilligung gemäss § 392 der zürcherischen Zivilprozessordnung. Ebenso überwies sie der Gerichtskasse die Mietzinsbeträge pro Oktober 1963 bis und mit Januar 1964, die der Richter jedoch nur vorläufig entgegennahm. Am 10. Januar 1964 lehnte er die Hinterlegung dieser Beträge ab und ordnete deren Rückerstattung an die Hinterlegerin bei Rechtskraft seiner Verfügung an. Die Schuldnerin legte gegen diese Verfügung Rekurs ein, der immer noch hängig ist.
B.-
Am 16. Januar 1964 leitete der Vermieter für die fälligen Mietzinse pro Oktober 1963 bis und mit Januar 1964 ein Retentionsverfahren ein und verlangte, dass an Stelle von Einrichtungs- und Gebrauchsgegenständen der von der Mieterin bei der Bezirksgerichtskasse als Barhinterlage abgegebene Geldbetrag retiniert werde. Das Betreibungsamt Zürich 6 entsprach diesem Begehren. Es vermerkte in der Retentionsurkunde, dass dem Gläubiger an dieser Barhinterlage ein Pfandrecht zustehe, und sperrte den Betrag bei der Bezirksgerichtskasse, die es anwies, das Geld im Falle rechtskräftiger Ablehnung der Hinterlegung durch das oberinstanzliche Gericht nicht der Schuldnerin zurückzuerstatten, sondern dem Betreibungsamt als Gegenstand der Retention zu überweisen. In gleicher Weise ging das Betreibungsamt vor, als es die Retentionsurkunde am 12. Februar 1964 hinsichtlich des hinterlegten Barbetrages berichtigte und durch zusätzliche
BGE 90 III 53 S. 55
Retention von Einrichtungsgegenständen für die Verzugszinsen und Betreibungskosten ergänzte. Und in entsprechender Weise nahm das Betreibungsamt ebenfalls am 12. Februar 1964 eine neue Retentionsurkunde für den Mietzins des Februars auf. Diesen Betrag hatte die Schuldnerin ebenfalls bei der Bezirksgerichtskasse hinterlegt, wobei der Richter die Verfügung aussetzte. Auch hier erging eine betreibungsamtliche Sperranzeige, und anderseits wurden auch in diesem Falle einige Gegenstände zusätzlich retiniert, weil sich die Schuldnerin weigerte, für die Mehrforderung eine Barhinterlage zu leisten.
C.-
Mit drei jeweilen binnen gesetzlicher Frist eingereichten Beschwerden focht die Schuldnerin diese Art der Retentionsnahme an. Sie wollte die beim Richter gemachten Barhinterlagen nur für den Fall dem Retentionsbeschlag unterstellt wissen, dass der Richter diese Hinterlegung rechtskräftig bewillige. Daher sei es unzulässig, dem Gläubiger zum vornherein an diesen Hinterlagen ein Pfandrecht zuzuerkennen und die Beträge zu sperren. Sollte der Richter die Hinterlegung rechtskräftig ablehnen, so stehe ihr die freie Verfügung über diese ihr alsdann zurückzuerstattenden Beträge zu.
D.-
Die untere Aufsichtsbehörde schützte diese Rügen, indem sie anordnete, die hinterlegten Geldsummen seien in den Retentionsurkunden ohne Anmerkung eines Pfandrechts zu verzeichnen, und die Sperre der Beträge bei der Bezirkskasse aufhob.
E.-
Mit Entscheid vom 26. Juni 1964 hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde dagegen auf Begehren des Gläubigers die Massnahmen des Betreibungsamtes geschützt. Der Begründung dieses Entscheides ist zu entnehmen: "Durch die blosse Verzeichnung der Hinterlage in den Retentionsurkunden ohne eine Retinierung der in der Hinterlage verkörperten Forderung und durch die sich daraus ergebende Aufhebung der Sperre hat die untere Aufsichtsbehörde die mit der Retention der Hinterlage
BGE 90 III 53 S. 56
beabsichtigte Sicherung des Vermieters für den Fall der Nichtbewilligung der gerichtlichen Hinterlegung vereitelt... Der Rekurrent (Gläubiger) hat denn auch sein Retentionsbegehren hier eben für den Fall gestellt, dass die Hinterlegung im schwebenden Rekursverfahren abgelehnt werden sollte... Nachdem das Bundesgericht die Retention sicherheitshalber hinterlegter Beträge an Stelle der Retinierung von Einrichtungsgegenständen zugelassen hat, muss dieses Pfandrecht auch für den Fall wirksam bleiben, dass die Hinterlegung dahinfallen sollte. Das kann nicht mit der Begründung abgelehnt werden, es führe zu einer Arrestnahme ohne Vorliegen von Arrestgründen. Denn es handelte sich hier nicht um eine gegen den Willen des Schuldners vorgenommene Beschlagnahme wie beim Arrest, sondern um die Fortsetzung der Sicherstellung eines vom Schuldner freiwillig und im eigenen Interesse sicherheitshalber zur Verführung gestellten Betrages."
F.-
Gegen diesen Entscheid rekurriert die Schuldnerin an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Betreibungsamt Zürich 6 sei anzuweisen.
a) an die Retinierung der Hinterlagen der Schuldnerin bei der Bezirksgerichtskasse Zürich für die Mietzinse ab Oktober 1963 den Vorbehalt zu knupfen, dass die Hinterlegung dieser Mietzinse beim Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich definitiv bewilligt werde.
b) bis zum Entscheid über die definitive Erteilung oder Verweigerung der oben erwähnten Bewilligung diejenigen Gegenstände in die Retentionsurkunde aufzunehmen, welche nach
Art. 272 OR
dem Retentionsrecht des Vermieters unterliegen, jedoch gleichzeitig zu erklären, dass diese Gegenstände aus der Retention entlassen werden, sobald die Schuldnerin die rechtskräftige Bewilligung der gerichtlichen Hinterlegung gemäss lit. a) hievor nachweist.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid stützt sich auf die Rechtsprechung, wonach der Schuldner die Verwertung der dem Retentionsrecht des Vermieters oder Verpächters unterliegenden Sachen (Art. 272-274 und
Art. 286 Abs.
BGE 90 III 53 S. 57
3 OR) durch hinreichende Sicherstellung abwenden kann, wie dies für das Retentionsrecht der
Art. 895 ff. ZGB
in Art. 898 Abs. 1 daselbst vorgesehen ist. Er beruft sich namentlich auf das dem Mieter oder Pächter zustehende Recht, an die Stelle der dem Retentionsrecht unterliegenden Einrichtungs- und Gebrauchsgegenstände eine Barhinterlage treten zu lassen, die, wie mehrmals entschieden worden ist, sowohl beim Betreibungsamt wie auch beim Richter geleistet werden kann. Insbesondere kann der Schuldner bei der Retentionsaufnahme auf eine bereits beim Richter geleistete Hinterlage zur Sicherstellung des betreffenden Miet- oder Pachtzinses verweisen, und es ist alsdann diese Hinterlage an Stelle der eigentlich dem Retentionsrecht unterliegenden Sachen in die Retentionsurkunde aufzunehmen. Kraft dieser Retention erwirbt der Gläubiger an der hinterlegten Geldsumme bezw. an dem ihr entsprechenden Guthaben ein Pfandrecht, das den gleichen Bedingungen und Untergangsgründen wie sein Retentionsrecht untersteht. Der Betrag der Hinterlage muss die ganzen in Betreibung stehenden Miet- oder Pachtzinsforderungen nebst Nebenforderungen umfassen. Deshalb hat denn auch das Betreibungsamt Zürich 6 hier ergänzende Sachretentionen vorgenommen. (Vgl.
BGE 59 III 128
,
BGE 61 III 76
,
BGE 66 III 80
,
BGE 73 III 130
,
BGE 83 III 135
).
2.
Im vorliegenden Fall hat indessen die Schuldnerin die von ihr versuchte und durch Geldeinzahlung ins Werk gesetzte, aber noch der richterlichen Bewilligung nach § 392 der zürcherischen ZPO bedürftige Barhinterlage keineswegs ohne weiteres der Retention an Stelle von Einrichtungs- und Gebrauchssachen unterstellt. Sie will vielmehr eine solche Ersatzretention nur zulassen, wenn die gerichtliche Hinterlegung, wie sie sie nachgesucht hat, in oberer Instanz bewilligt wird. Unter diesen Umständen kann diese Barhinterlage einstweilen nicht vorbehaltlos an Stelle von Sachen in der Retentionsurkunde verzeichnet werden. Wenn die erwähnte Rechtsprechung (vgl. namentlich BGE 61 III Erw. 1) eine gerichtliche ebenso wie eine
BGE 90 III 53 S. 58
beim Betreibungsamt vorgenommene Hinterlegung als Retentionssurrogat berücksichtigt, so ist dabei stillschweigend vorausgesetzt, dass die Hinterlegung in ihrer Gültigkeit unumstritten ist. Das trifft hier nicht zu, solange nicht die (der Schuldnerin in erster Instanz verweigerte) gerichtliche Bewilligung der Hinterlegung rechtskräftig erteilt ist.
3.
Die Vorinstanz sieht denn auch ein, dass das von der Schuldnerin bei der Gerichtskasse zum Zwecke der Hinterlegung einbezahlte Geld nur dann ein taugliches Ersatz-Retentionsobjekt darstellt, wenn die Hinterlegung diesem Zwecke dienstbar gemacht und durch geeignete Massnahmen gesichert wird. Aus diesem Grunde will sie dem Gläubiger in der Retentionsurkunde ausdrücklich das Pfandrecht zuerkennen, wie es mit der Retention einer Barhinterlage verbunden sein soll, und ebenso hält sie an der Sperre der Hinterlage fest, was namentlich in dem der Gerichtskasse erteilten Befehl zum Ausdrucke kommt, das Geld, falls die gerichtliche Hinterlegung rechtskräftig abgelehnt werden sollte, nicht der Schuldnerin zurückzuerstatten, sondern dem Betreibungsamte - eben als Retentionssurrogat - zu überweisen. Diese Massnahmen greifen jedoch in unzulässiger Weise in die Entschliessungsfreiheit der Schuldnerin ein.
Gewiss hat man es bei der versuchten gerichtlichen Hinterlegung nicht mit einem Erfüllungssurrogat im Sinne der Artikel 92 ff. OR zu tun. Die Schuldnerin wollte nicht erfüllen, sondern bloss sicherstellen, da sie den Mietzinsforderungen des Gläubigers Herabsetzungs- und Schadenersatzansprüche entgegenhielt. Allein die Sicherstellung sollte nach ihrer Absicht, jedenfalls zunächst, dazu dienen, die ihr insbesondere in den Zahlungsbefehlen vom August und Oktober 1963 angedrohte Vertragsauflösung mit nachfolgender Ausweisung zu vermeiden. Kommt diese Sicherstellung (kraft der dafür erforderlichen richterlichen Bewilligung) zustande, so liegt es freilich nahe, sie in dem inzwischen vom Gläubiger angehobenen Retentionsverfahren zugleich als Retentionssurrogat gelten
BGE 90 III 53 S. 59
zu lassen, womit die Schuldnerin denn auch von Anfang an einverstanden war. Es liegt aber kein Widerspruch darin, dass die Schuldnerin - ebenfalls von Anfang an, in den gegen die Art der Retentionsnahme geführten Beschwerden - dieses Retentionssurrogat nicht auch für den Fall zur Verfügung stellen wollte, dass die von ihr beim Richter nachgesuchte Hinterlegung endgültig abgelehnt werden sollte. Daraus, dass eine zum Zweck, eine Vertragsauflösung wegen Verzuges nach
Art. 265 OR
zu vermeiden, zustande kommende (d.h. richterlich bewilligte) Hinterlegung daneben auch als Retentionssurrogat dienen soll, folgt keineswegs, dass dann, wenn die Hinterlegung vom Richter zurückgewiesen wird und das betreffende Geld daher nicht dem ihm von der Schuldnerin zugedachten Zwecke dienen kann, es nun zwangsweise, gegen ihren Willen, ausschliesslich einem andern Sicherstellungszwecke, nämlich demjenigen einer Ersatzretention, zugeführt werden dürfe. Auf einen solchen von der Schuldnerin nicht angebotenen Zugriff hat der Gläubiger keinen Anspruch. Sollte er etwa geltend machen wollen, aus dem beim Richter gestellten Hinterlegungsangebot der Schuldnerin seien ihm als begünstigtem Dritten bereits Ansprüche erwachsen, die eine richterliche Ablehnung der Hinterlegung wie auch einen allfälligen Widerruf des Hinterlegungsgesuches der Schuldnerin nicht mehr zuliessen, so mag er dies in dem noch immer hängigen gerichtlichen Verfahren geltend machen. Sollte er mit diesem Standpunkte durchdringen, so stünde ja dann dem retentionsweisen Zugriff auf die Hinterlage auch nach den Anträgen der Schuldnerin nichts mehr im Wege. Andernfalls - und davon ist bei der heutigen Sachlage auszugehen - kann die Retention der Hinterlage nur unter den von der Schuldnerin angebrachten Vorbehalten erfolgen. Wie sie mit Recht geltend macht, läuft die von der Vorinstanz angeordnete Sperre gewissermassen auf eine der Rechtsgrundlage entbehrende Arrestierung hinaus, ja der Gläubiger würde darüber hinaus ein dem Arrest nach
Art. 281 SchKG
nicht zukommendes
BGE 90 III 53 S. 60
Vorrecht erhalten. Bei endgültiger Ablehnung der beim Richter beantragten Hinterlegung muss das betreffende Geld, sofern die Schuldnerin nicht nachträglich bereit ist, es der Retention zu unterstellen, zu ihrer freien Verfügung stehen, es wäre denn, dass dem Gläubiger in der Zwischenzeit ein Recht auf Arrestierung oder Pfändung desselben erwächst. Dass vorderhand, eben wegen der Unsicherheit des Zugriffes auf die bei der Gerichtskasse liegende Geldsumme, alle nach
Art. 272 OR
dem Retentionsrecht unterliegenden Sachen in den Retentionsurkunden verzeichnet werden dürfen, gibt die Schuldnerin zu. Die dahingehenden Rekursanträge vor Bundesgericht entsprechen (genauer formuliert) ihrem von jeher eingenommenen Standpunkt. Der Antrag b), wonach im gegebenen Falle die retinierten Sachen aus der Retention zu entlassen sind, bezieht sich offenkundig nicht etwa auch auf diejenigen Sachen, die zusätzlich zu retinieren waren, weil die Höhe der Barhinterlage zur Sicherstellung nicht ausreicht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Zürich 6 angewiesen,
a) an die Retinierung der Hinterlagen der Schuldnerin bei der Bezirksgerichtskasse Zürich für die Mietzinse ab Oktober 1963 den Vorbehalt zu knüpfen, dass die Hinterlegung dieser Mietzinse beim Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich definitiv bewilligt werde.
b) bis zum Entscheid über die definitive Erteilung oder Verweigerung der oben erwähnten Bewilligung diejenigen Gegenstände in die Retentionsurkunde aufzunehmen, welche nach
Art. 272 OR
dem Retentionsrecht des Vermieters unterliegen, jedoch gleichzeitig zu erklären, dass diese Gegenstände aus der Retention entlassen werden, sobald die Schuldnerin die rechtskräftige Bewilligung der gerichtlichen Hinterlegung gemäss lit. a hievor nachweist.


header:
Urteilskopf
98 IV 138
25. Sentenza del 17 marzo 1972 nella causa Cornolti contro Tribunale amministrativo del cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Art. 39 des Bundesgesetzes über Jagd und Vogelschutz.
Unter den Begriff des Jagens fällt jedes Verhalten, das geeignet ist, das Wild zu erlegen oder einzufangen. Nicht erforderlich ist das Erreichen des Wildes; schon wer auf dem Anstand ist, jagt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 98 IV 138 S. 139
A.-
Il 6 dicembre 1970, verso le ore 16.00, un guardiacaccia volontario ha steso contro Giuseppe Cornolti un rapporto di contravvenzione. Lo accusava di avere, in territorio di Gudo, dato la caccia ad uccelli protetti, in una zona di divieto e da un veicolo a trazione meccanica.
Mediante decisione del 29 luglio 1971, il Dipartimento dell'economia pubblica del cantone Ticino, fondandosi sul citato rapporto, ha inflitto a Cornolti una multa di fr. 250.-- oltre che la privazione del diritto di cacciare per tre anni.
B.-
Il Tribunale amministrativo del cantone Ticino, con sentenza del 3 novembre 1971, ha respinto il ricorso interposto da Cornolti contro la decisione dipartimentale. Esso ha rilevato che questi ha compiuto una indiscutibile azione di caccia, ad uccelli protetti e in una zona di divieto. In tali circostanze, la sua condanna sarebbe del tutto legittima e anzi, per quel che concerne la multa, persino troppo mite.
C.-
Giuseppe Cornolti impugna la sentenza cantonale mediante un tempestivo ricorso per cassazione al Tribunale federale. Osserva di avere compiuto solo un tentativo di reato e rimprovera all'autorità di avergli inflitto una sanzione gravissima, non proporzionata alla modesta entità dell'infrazione.
D.-
Il Dipartimento dell'economia pubblica del cantone Ticino propone la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
...
2.
Il ricorrente ammette di aver voluto dar la caccia ad uno stormo di cesene in una zona di divieto. È a ragione non contesta che la caccia a questa specie di uccelli è proibita. Escluse in un primo tempo esplicitamente dalla protezione (v. art. 2 num. 5 della legge federale sulla caccia e la protezione degli uccelli del 10 giugno 1925, nel suo tenore originale), le cesene rientrano infatti ora nella categoria della selvaggina protetta (v. il nuovo testo dell'art. 2 della citata legge, introdotto con la novella legislativa del 23 marzo 1962, nonché l'art. 4 num. 5). Solo, egli adduce di essersi limitato a un tentativo, in seguito al sopraggiungere d'un guardiacaccia, e chiede quindi una condanna più mite.
Giusta l'art. 39 cpv. 3 LCPC, chiunque illecitamente caccia, uccide, cattura o tiene catturati uccelli protetti è punito con la multa da 50 a 400 franchi. Secondo giurisprudenza e dottrina,
BGE 98 IV 138 S. 140
nella nozione di cacciare rientra qualsiasi azione o comportamento atto ad uccidere o a catturare la selvaggina (RU 74 IV 212/213; WAECKERLING, Die Jagdvergehen nach eidgenössischem und kantonalem Recht, p. 108). Non è necessario aver raggiunto il bersaglio. Già chi sta in agguato caccia, e l'intenzione di uccidere o di catturare basta a configurare l'infrazione. Ne consegue che a torto il ricorrente chiede una riduzione della pena per essersi limitato a un "tentativo".
Il ricorso dev'essere quindi respinto, in quanto ricevibile.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto, in quanto ricevibile.


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Urteilskopf
139 V 574
75. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen Gemeinde X., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_388/2013 vom 10. Dezember 2013

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 1 lit. d und Abs. 3 ELG
; unentgeltliches Wohnen.
Aus der abschliessenden Aufzählung der Tatbestände nicht anrechenbarer Einnahmen in
Art. 11 Abs. 3 lit. a-f ELG
folgt grundsätzlich, dass alle übrigen Leistungen Dritter, die einen substanziellen Beitrag, nicht notwendigerweise in Form finanzieller Mittel, an die Bestreitung der Lebenshaltungskosten der EL-ansprechenden oder -beziehenden Person darstellen, zu berücksichtigen sind, es sei denn, sie lassen sich keinem der in
Art. 11 Abs. 1 lit. a-h ELG
geregelten Sachverhalte zuordnen (i.c. Unentgeltlichkeit des Wohnens bei der Lebenspartnerin als "andere wiederkehrende Leistungen" im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG
qualifiziert; E. 3.3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 575
BGE 139 V 574 S. 575
A.
K. bezieht seit Jahren Ergänzungsleistungen (EL), zuerst zur Invalidenrente der Invalidenversicherung, dann zur Altersrente der AHV. Am 19. April 2011 verfügte die Gemeinde X., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, einen Auszahlungsstopp ab dem folgenden Monat wegen unklarer Wohnsituation des Bezügers, was sie mit Einspracheentscheid vom 30. Juni 2011 bestätigte.
B.
Die Beschwerde des K. wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. März 2013 ab.
C.
K. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den hauptsächlichen Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Einspracheentscheid seien aufzuheben, und es seien bei der Berechnung der Höhe der Zusatzleistungen zur AHV ab dem 1. Mai 2011 anerkannte Ausgaben für den Mietzins einer Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkosten in der Höhe des gesetzlichen Maximalbetrags für alleinstehende Personen zu berücksichtigen; eventualiter sei die Sache an die Durchführungsstelle zur Abklärung und zum Erlass einer neuen Verfügung zurückzuweisen.
Das kantonale Sozialversicherungsgericht und die Gemeinde X. verzichten auf eine Vernehmlassung, desgleichen das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV).
K. hat Unterlagen zum Beleg seiner Bedürftigkeit als Voraussetzung für die beantragte unentgeltliche Rechtspflege eingereicht.
D.
Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat am 10. Dezember 2013 eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach Art. 10 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ELG (SR 831.30) werden bei alleinstehenden Personen der Mietzins einer Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkosten bis zum jährlichen Höchstbetrag von 13'200 Franken als Ausgabe anerkannt.
3.1
Die Vorinstanz hat zur Begründung, weshalb selbst bei (nachgewiesenem) Wohnsitz in der Gemeinde X. eine Anrechnung von
BGE 139 V 574 S. 576
Mietzinsausgaben für das Wohnen im Einfamilienhaus der Lebenspartnerin ausser Betracht fällt, ausgeführt, von wenigen hier nicht interessierenden Ausnahmen bezüglich Anrechnung von Eigenmietwerten abgesehen sei der Nachweis zu erbringen, dass diese Ausgaben auch tatsächlich getätigt worden seien. Der Beschwerdeführer stelle nicht in Abrede, dass ihm in der Gemeinde X. unter keinem Titel Wohnkosten entstünden bzw. entstanden seien. Insoweit er unentgeltlich habe wohnen können, wären ihm hierfür im Rahmen von Einnahmen die entsprechenden (Natural-)Zuwendungen im Sinne von anderen wiederkehrenden Leistungen (
Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG
) als Einnahmen anzurechnen gewesen, da es sich dabei weder um Verwandtenunterstützung nach
Art. 11 Abs. 3 lit. a ELG
i.V.m.
Art. 328 ff. ZGB
noch um private Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter gemäss
Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG
gehandelt habe. Der Beschwerdeführer mache geltend, das Haus seiner Lebensgefährtin sei ein Objekt mit sehr hohem Eigenmietwert, das er hälftig mitbenutze. Die ihm daraus anzurechnende Naturalzuwendung des entgeltfreien Wohnens würde sogar den in Art. 10 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ELG angegebenen maximalen Mietzinsabzug bei alleinstehenden Personen von Fr. 13'200.- übersteigen.
3.2
Der Beschwerdeführer bringt wie schon im kantonalen Verfahren vor, das Haus seiner Lebenspartnerin stehe in deren Eigentum. Somit sei ihm nach der Rechtsprechung (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 42/06 vom 2. November 2006 E. 5.1.1 und 5.1.2) der anteilige Eigenmietwert als Mietzinsausgabe anzurechnen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz handle es sich im Übrigen beim unentgeltlichen Wohnen bei der Lebenspartnerin in der Gemeinde X. um eine nach
Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG
nicht anrechenbare private Leistung mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter, jedenfalls soweit diese finanzielle Unterstützung seine Hilfeleistungen in Form von Arbeit im Haushalt und im Garten übersteige. Schliesslich begründe die Vorinstanz nicht, auf Grund welchen Sachverhalts das unentgeltliche Wohnen in der Gemeinde X. bei den Einnahmen als wiederkehrende Leistungen im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG
anzurechnen wäre.
3.3
3.3.1
Im erwähnten Fall P 42/06 hatte der (entmündigte) EL-Bezüger mit seiner Mutter zusammen gewohnt. Diese hatte an der Wohnliegenschaft ein Nutzniessungsrecht. Dem Sohn waren in der EL-Berechnung bei den anerkannten Ausgaben Bruttomietzinsen
BGE 139 V 574 S. 577
angerechnet worden, obschon er effektiv keine Miete bezahlte und ohne dass es darauf angekommen wäre, ob in diesem Verzicht der Mutter private Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter im Sinne von Art. 3c Abs. 2 lit. c aELG (heute:
Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG
) zu erblicken waren. Mangels einer gesetzlichen Unterhaltspflicht der Mutter war die Unentgeltlichkeit des Wohnens auch nicht bei den Einnahmen nach Art. 3c Abs. 1 aELG (heute:
Art. 11 Abs. 1 ELG
) in Anschlag zu bringen (nicht publ. E. 5.1.1). Im Sinne dieser Rechtsprechung sieht Rz. 3237.02 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL, in der ab 1. April 2011 gültigen Fassung
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/1638
) vor, dass eine Mietzinsausgabe auch in Fällen anzuerkennen ist, in denen versicherte Personen bei nahen Verwandten zu einem Vorzugspreis oder unentgeltlich wohnen können.
Im Unterschied zu dem im Urteil P 42/06 vom 2. November 2006 beurteilten Sachverhalt und zu dem in Rz. 3237.02 WEL geregelten (zweiten) Tatbestand besteht zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Lebenspartnerin keine (enge) verwandtschaftliche Beziehung.
3.3.2
Die Vorinstanz hat den ausgesprochenen Fürsorgecharakter der Unentgeltlichkeit des Wohnens bei der Lebenspartnerin im Sinne von
Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG
verneint, ohne diesbezügliche Tatsachenfeststellungen zu treffen. Ob sie damit Bundesrecht verletzt hat, wie der Beschwerdeführer sinngemäss rügt, kann offenbleiben. Nach der auch in der Beschwerde erwähnten Rechtsprechung haben nur diejenigen Leistungen ausgesprochenen Fürsorgecharakter, die freiwillig und auf Zusehen hin gewährt werden und jedes Mal oder zumindest periodisch der Hilfsbedürftigkeit des Bezügers angepasst werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 60/01 vom 7. August 2002 E. 1 mit Hinweisen; ZAK 1986 S. 67, P 4/84 E. 2a). Diese Voraussetzung ist mit Bezug auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer seiner Lebenspartnerin keine Miete bezahlen muss, nicht gegeben. Weder die von ihm erwähnten Präjudizien des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen noch die zitierte Lehrmeinung (RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1702) geben zu einer anderen Betrachtungsweise Anlass.
3.3.3
Wird - nach dem bisher Gesagten trotzdem - eine Mietzinsausgabe für das Wohnen im Einfamilienhaus der Lebenspartnerin angerechnet, ist im Gegenzug deren Verzicht auf Bezahlung eines
BGE 139 V 574 S. 578
Entgelts als "andere wiederkehrende Leistungen" im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG
zu berücksichtigen (vgl. auch SVR 2010 EL Nr. 1 S. 1, 9C_202/2009 E. 3.2 und 5.1, wonach bei einem dinglichen oder obligatorischen Nutzniessungs- und Wohnrecht von Einkünften aus unbeweglichem Vermögen nach
Art. 11 Abs. 1 lit. b ELG
auszugehen ist). Grundsätzlich ist daraus, dass die Aufzählung der Tatbestände nicht anrechenbarer Einnahmen in
Art. 11 Abs. 3 lit. a-f ELG
abschliessend ist (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 60/01 vom 7. August 2002 E. 1 mit Hinweisen), zu folgern, dass alle übrigen Leistungen Dritter, die einen substanziellen Beitrag, nicht notwendigerweise in Form finanzieller Mittel, an die Bestreitung der Lebenshaltungskosten der EL-ansprechenden oder -beziehenden Person darstellen, zu berücksichtigen sind, es sei denn, sie lassen sich keinem der in
Art. 11 Abs. 1 lit. a-h ELG
geregelten Sachverhalte zuordnen. Dies entspricht auch Sinn und Zweck der Ergänzungsleistungen, nämlich der angemessenen Deckung des Existenzbedarfs bedürftiger Rentner der Alters- und Hinterlassenen- sowie der Invalidenversicherung (
BGE 131 V 263
E. 5.2.3 S. 268; SVR 2011 EL Nr. 4 S. 11, 9C_329/2010 E. 3.1). Dementsprechend sind nach Rz. 3455.01 WEL grundsätzlich alle wiederkehrenden Leistungen, die nicht unter
Art. 11 Abs. 3 ELG
fallen, vollumfänglich als Einnahmen anzurechnen, gleichgültig, ob es sich um Geld- oder um Naturalleistungen handelt. Darunter fällt auch der (regelmässige) Verzicht des Vermieters bzw. Eigentümers einer Wohnung oder eines Hauses auf die Bezahlung eines Entgelts (Miete) für die Benützung der Liegenschaft, insbesondere fürs Wohnen. Dabei ist in betraglicher Hinsicht der im Wohnsitzkanton geltende (ungekürzte) steuerrechtliche Mietwert massgebend (vgl.
Art. 12 Abs. 1 ELV
[SR 831.301] und
BGE 138 V 9
).
Gemäss Beschwerdeführer ist davon auszugehen, dass die - ihm als Einnahme anzurechnende - Hälfte des Mietwerts der Wohnliegenschaft seiner Lebenspartnerin (
Art. 16c ELV
; Urteil P 42/06 vom 2. November 2006 E. 5.1.2 mit Hinweisen) den maximal zulässigen Mietzinsabzug von Fr. 13'200.- nach Art. 10 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ELG übersteigt. (...)


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Urteilskopf
80 IV 170
34. Urteil des Kassationshofes vom 4. Oktober 1954 i. S. Faehndrich gegen Rätz.

regeste:
Regeste
Art. 186 StGB
.
Ist der Vormund des Wohnungsinhabers "Berechtigter"?

text:
Erwägungen
ab Seite 170
BGE 80 IV 170 S. 170
Nach
Art. 186 StGB
macht sich des Hausfriedensbruches schuldig, wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus unrechtmässig eindringt oder, trotz der Aufforderung des Berechtigten, sich zu entfernen, darin verweilt.
Streitig ist im vorliegenden Falle einzig, ob der Vormund der Frau Marie Faehndrich befugt war, deren Sohn Hermann Faehndrich das Betreten des Hauses zu verbieten. Trifft das zu, so ist der Beschwerdeführer gegen den Willen des Berechtigten in das Haus eingedrungen und trotz Aufforderung des Berechtigten, sich zu entfernen, darin verweilt. Dass beides unrechtmässig geschah, wenn dem Vormund das Verbot zustand, wird mit Recht nicht bestritten.
Das Hausrecht ist Bestandteil der persönlichen Freiheiten (HAFTER; Lehrbuch, bes. Teil I S. 108 f.) und gehört zweifellos zu den höchstpersönlichen Rechten im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 ZGB
, die der urteilsfähige Entmündigte ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ausüben kann. Diese Freiheit erleidet jedoch eine Einschränkung durch die Fürsorgepflicht des Vormundes. Nach
Art. 406 ZGB
hat der Vormund dem Bevormundeten in allen persönlichen Angelegenheiten Schutz und Beistand zu gewähren, was nötigenfalls die Unterbringung in einer
BGE 80 IV 170 S. 171
Anstalt einschliesst. Um die gelähmte alte Mutter vor den Beschimpfungen, Skandalszenen und Tätlichkeiten des Beschwerdeführers zu schützen, wäre demnach der Vormund nötigenfalls befugt gewesen, sie in einer Anstalt unterzubringen. A fortiori durfte er vom näherliegenden und weniger weit gehenden Mittel Gebrauch machen, dem Beschwerdeführer das Haus zu verbieten.
Der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde bedurfte es zu dieser Massnahme nicht (vgl.
Art. 421 ZGB
). Übrigens hat der Vormund der Vormundschaftsbehörde vom Verbot sofort Kenntnis gegeben und diese hat es jedenfalls stillschweigend genehmigt.


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Urteilskopf
119 Ib 222
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. August 1993 i.S. WWF Schweiz und Schweizerischer Bund für Naturschutz gegen Flugschule Pilatus AG, Gemeinde Ingenbohl und Regierungsrat des Kantons Schwyz (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22 bzw. 24 RPG; Baubewilligungspflicht für einen Hängegleiterlandeplatz.
Die Luftfahrtsgesetzgebung, insbesondere die Verordnung über die Hängegleiter und bestimmte andere Luftfahrzeuge vom 14. März 1988 (SR 748.941), enthält keine Regelung über die Bewilligungspflicht von Hängegleiterlandeplätzen; diese richtet sich nach Art. 22 bzw. 24 RPG (E. 2).
Die Benützung eines Landstücks als Hängegleiterlandeplatz untersteht dann der Baubewilligungspflicht, wenn sie in einer organisierten und auf die Dauer ausgerichteten Weise erfolgt und deshalb erhebliche Auswirkungen auf die raumplanerische Nutzungsordnung und die vorhandene Infrastruktur hat (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 119 Ib 222 S. 223
Die Flugschule Pilatus AG betreibt in der Gemeinde Ingenbohl eine Schule zur Ausbildung von Hängegleiterpiloten. Sie benützt als Landeplatz eine Wiese im Gebiet Hopfräben in der Nähe der Mündung der Muota in den Vierwaldstättersee. Daran angrenzend befindet sich ein Flachmoor, das der Entwurf des Eidgenössischen Departements des Innern als Objekt von nationaler Bedeutung einstuft.
Die Gemeinde Ingenbohl erliess am 23. September 1990 für das Gebiet Hopfräben einen Teilzonenplan und eine dazugehörige Schutzverordnung. Der Hängegleiterlandeplatz der Flugschule Pilatus AG liegt in der Landschaftsschutzzone. Seine Lage ist im Plan mit einer besonderen Signatur eingezeichnet. Das angrenzende Flachmoor ist der Naturschutzzone zugewiesen. Für dessen Schutz statuiert der Teilzonenplan für einen zehn Meter breiten Streifen im westlichen Teil des Landeplatzes ein Düngeverbot.
Auf Ersuchen des WWF, Sektion Schwyz, stellte der Gemeinderat Ingenbohl am 2. Dezember 1991 fest, dass für die Signalisation des Landeplatzes für Hängegleiter im Schutzgebiet Hopfräben eine Baubewilligung nach § 75 des Planungs- und Baugesetzes vom 14. Mai 1987 (PBG) und Art. 22 bzw. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) nicht erforderlich sei. Eine vom WWF Schweiz, WWF Schwyz sowie vom Schweizerischen Bund für Naturschutz (SBN) und Schwyzer Naturschutzbund (SNB) gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz am 7. Juli 1992 ab, soweit er darauf eintrat.
Der WWF Schweiz und der SBN haben gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 7. Juli 1992 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie stellen den Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nach Auffassung der beschwerdeführenden Verbände verletzt der Entscheid des Regierungsrats
Art. 24 RPG
sowie die bundesrechtlichen Bestimmungen zum Schutz der Moore.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 119 Ib 222 S. 224
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 34 Abs. 1 RPG
ist gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig.
Art. 24 RPG
regelt nicht nur die Voraussetzungen, unter denen eine Ausnahmebewilligung erteilt werden darf, sondern bestimmt ebenfalls den Umfang der Baubewilligungspflicht für nicht zonenkonforme Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone (
BGE 118 Ib 51
E. 1a).
Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid als letzte kantonale Instanz darüber befunden, ob für den umstrittenen Hängegleiterlandeplatz eine Baubewilligung erforderlich sei. Er hat damit zugleich darüber entschieden, ob allenfalls die Voraussetzungen von
Art. 24 RPG
beachtet werden müssen, da der Landeplatz nach Auffassung der Beschwerdeführer nicht zonenkonform ist und ausserhalb der Bauzone liegt. Dieser Entscheid ist nach den erwähnten Grundsätzen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar.
b) Nach Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG) sind die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen des Natur- und Heimatschutzes zur Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen kantonale Entscheide befugt, die in Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von
Art. 24sexies BV
und
Art. 2 NHG
ergangen sind (
BGE 118 Ib 15
f. E. 2e;
BGE 117 Ib 100
;
BGE 116 Ib 121
ff. E. 2b, 207 E. 3a). Die Beschwerdelegitimation besteht aber nur, wenn sich die beschwerdeberechtigten Organisationen mindestens am Verfahren vor der letzten kantonalen Instanz beteiligt haben (
BGE 117 Ib 274
E. 1a;
BGE 116 Ib 121
ff. E. 2b, 426 ff. E. 3, 467 E. 2b). Die gesamtschweizerischen Vereinigungen können sich dabei im kantonalen Verfahren durch die örtlichen oder regionalen Sektionen vertreten lassen (
BGE 117 Ib 140
;
BGE 116 Ib 431
).
Die Beschwerdeführer rügen, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 24 RPG
und die Vorschriften über den Moorschutz (
Art. 24sexies Abs. 5 BV
und Art. 29 Abs. 1 lit. a und Art. 14 Abs. 2 lit. d der Verordnung über den Natur- und Heimatschutz vom 16. Januar 1991 [NHV]). Die Anwendung dieser Bestimmungen stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Bundesaufgabe im Sinne von
Art. 24sexies Abs. 2 BV
und
Art. 2 NHG
dar (
BGE 117 Ib 100
, 274 E. 1a;
BGE 116 Ib 121
f. E. 2b). Da sie sich zudem am Verfahren vor dem Regierungsrat beteiligt haben, sind sie zur Beschwerdeführung berechtigt.
BGE 119 Ib 222 S. 225
c) Die übrigen Voraussetzungen für die Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind ebenfalls erfüllt. Auf das Rechtsmittel ist daher einzutreten.
2.
Die Einrichtung eines Landeplatzes für Hängegleiter berührt sowohl den Bereich der Luftfahrt als auch jenen des Raumplanungs- und Baurechts. Es ist daher zuerst zu prüfen, welche Vorschriften die Frage regeln, ob für die Einrichtung eines Hängegleiterlandeplatzes eine Baubewilligung erforderlich ist.
a) Nach
Art. 37ter BV
ist die Luftschiffahrt Sache des Bundes. Es handelt sich um eine umfassende, aber nicht eine ausschliessliche Bundeskompetenz. Die kantonalen Kompetenzen im Gebiet der Raumplanung und des Baurechts werden dadurch allerdings grundsätzlich nicht beschnitten, auch wenn sie die gleiche Sache - wie z.B. die Anlage eines Flugfelds, eines Fallschirm- oder Hängegleiterlandeplatzes - betreffen. Bei der Ausübung der Bundeskompetenzen ist deshalb das kantonale Recht grundsätzlich zu respektieren. Eine Ausnahme gilt nur, wenn die Spezialgesetzgebung des Bundes ausdrücklich von der Einhaltung der kantonalen Vorschriften befreit (
BGE 102 Ia 360
E. 6d; Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juni 1986 in ZBl 89/1988 67 f. E. 3c und 70 E. 4a; vgl. auch
BGE 111 Ib 106
).
b) Hängegleiter zählen zu den der Luftfahrtsgesetzgebung unterstellten Fluggeräten gemäss Art. 1 der Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973 (LFV; SR 748.01). Die Verordnung über Hängegleiter und bestimmte andere Luftfahrzeuge vom 14. März 1988 (VHG; SR 748.941) stellt einzelne Vorschriften über den Betrieb derselben auf. Nach Art. 9 Abs. 2 besteht für Landungen kein Flugplatzzwang, es bleiben jedoch die Rechte der an einem Grundstück Berechtigten auf Abwehr von Besitzesstörungen und Ersatz ihres Schadens vorbehalten. Auf öffentlichen Strassen und Skipisten sind Landungen untersagt (
Art. 9 Abs. 3 VHG
). Wie das Bundesamt für Zivilluftfahrt in seiner Vernehmlassung ausführt, unterstehen Hängegleiterlandeplätze nicht der Bundesaufsicht.
Über die Bewilligungspflicht von Landeplätzen für Hängegleiter enthält die Luftfahrtsgesetzgebung des Bundes keine Spezialbestimmungen, die den Vorrang vor dem eidgenössischen und kantonalen Raumplanungs- und Baurecht beanspruchen würden. Nach dessen Vorschriften ist daher zu prüfen, ob für die Einrichtung eines Hängegleiterlandeplatzes eine Baubewilligung erforderlich ist. Wie das Bundesgericht bereits früher entschieden hat, sind auch bei der Anlage eines Flugfelds oder eines Fallschirmlandeplatzes die
BGE 119 Ib 222 S. 226
Vorschriften des eidgenössischen und kantonalen Raumplanungsrechts zu beachten (
BGE 102 Ia 358
ff. E. 6; Urteil vom 25. Juni 1986 in ZBl 89/1988 70 ff. E. 4). Dagegen regelt das Luftfahrtsrecht des Bundes den Bau einer Flugsicherungsanlage abschliessend, da deren Standort weitgehend technisch und operationell bedingt ist (Urteil vom 27. Oktober 1982 in ZBl 84/1983 368 f. E. 3).
3.
Nach den Art. 22 bzw. 24 RPG dürfen Bauten und Anlagen inner- und ausserhalb der Bauzonen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden. Das kantonale Recht darf den Kreis der nach diesen Bestimmungen bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen nicht einschränken. Es fragt sich, ob für den Hängegleiterplatz im Gebiet Hopfräben nach Art. 22 bzw. 24 RPG eine Baubewilligung erforderlich ist.
a) Der bundesrechtliche Begriff "Bauten und Anlagen" ist vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben worden. Nach der Rechtsprechung gelten als "Bauten und Anlagen" jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (
BGE 118 Ib 9
f. E. 2c, 51 f. E. 2;
BGE 113 Ib 315
f. E. 2b).
Neben den eigentlichen baulichen Vorrichtungen nimmt die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Bewilligungspflicht auch für blosse Geländeveränderungen an, wenn diese erheblich sind. Eine Baubewilligung ist daher in der Regel erforderlich für die Betreibung einer Kies- oder Lehmgrube, für die Anlage eines Golfplatzes oder für die Aufschüttung für einen Autoabstellplatz (
BGE 114 Ib 313
f. E. 2 mit Hinweisen auf weitere Urteile). Ausschlaggebend für die Bejahung der Bewilligungspflicht ist dabei nicht allein die Veränderung des Terrains durch Abtragung, Auffüllung oder andere Massnahmen. Es kommt vielmehr auf die räumliche Bedeutung eines Vorhabens insgesamt an. Die Baubewilligungspflicht soll der Behörde die Möglichkeit verschaffen, das Bauprojekt vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür, ob eine Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist daher, ob damit im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der
BGE 119 Ib 222 S. 227
Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht.
Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht beispielsweise die Einholung einer Baubewilligung für die Erstellung einer Wasserski-Anlage verlangt (
BGE 114 Ib 87
f. E. 3). Es hat ferner erklärt, die zonenwidrige Nutzung von ausserhalb der Bauzone gelegenem Land zu gewerblichen Zwecken wie etwa als Lagerplatz für Altmaterialien oder als Motocrosstrainingsgelände bedürfe einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
(vgl.
BGE 112 Ib 277
ff. und nicht veröffentlichtes Urteil vom 22. April 1988 i.S. Möckli). Der Baubewilligungspflicht gemäss
Art. 24 RPG
unterstehen somit auch blosse Nutzungsänderungen, die ohne bauliche Vorkehrungen auskommen, wenn diese erhebliche Auswirkungen auf Umwelt und Planung haben (
BGE 113 Ib 223
).
b) Die von der Flugschule Pilatus AG als Hängegleiterlandeplatz benutzte Wiese ist weder künstlich geschaffen worden, noch befinden sich darauf irgendwelche auf die Dauer angelegte Einrichtungen, die mit dem Erdboden in fester Verbindung stehen. Der Landekreis ist lediglich mit einigen lose eingesteckten Fähnchen signalisiert, und in dessen Nähe befindet sich eine Stange mit einem Windsack. Das Bundesgericht hat bereits früher entschieden, dass für das Aufstellen dieser Hilfsmittel für sich allein betrachtet eine Baubewilligung nicht erforderlich ist (Urteil vom 25. Juni 1988 in ZBl 89/1988 70).
Im vorliegenden Fall steht indessen nicht die Baubewilligungspflicht für die Landemarkierungen und die Stange mit dem Windsack, sondern für den ganzen Landeplatz als solchen zur Diskussion. Die regelmässige Benützung einer bisher hauptsächlich landwirtschaftlich genutzten Wiese für gewerbliche Zwecke oder für intensive Freizeitaktivitäten hat häufig erhebliche Auswirkungen auf das sie umgebende Gebiet und die vorhandene Infrastruktur, so dass eine vorgängige Kontrolle durch die zuständigen Behörden nötig ist (vgl.
BGE 114 Ib 314
E. 2c). Dass der Betrieb des Hängegleiterlandeplatzes der Flugschule Pilatus AG nicht ohne Folgen für die nähere Umgebung bleibt, liegt auf der Hand und wird von keiner Seite bestritten. Besonders ins Gewicht fällt, dass die Landungen in unmittelbarer Nähe eines bedeutenden Flachmoors stattfinden und dadurch allenfalls dessen Vegetation und vor allem dessen Tierwelt beeinträchtigen könnten. Überdies führt der Landeplatz zu zusätzlichem Verkehr auf den heranführenden Strassen, und es wird eine angemessene Anzahl von Parkplätzen in der Umgebung benötigt.
BGE 119 Ib 222 S. 228
Die Beschwerdegegnerin wendet allerdings ein, das Gebiet Hopfräben werde schon seit Jahrzehnten auf die vielfältigste Weise zu Freizeitzwecken (Baden, Campieren, Spazieren, Hundezucht, Modellfliegerei, Anlagestelle für Motor- und Segelboote) benutzt, weshalb die Verwendung als Hängegleiterlandeplatz keine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung darstelle. Auch wenn es zutreffen mag, dass die fragliche Fläche schon seit längerem auch Erholungszwecken dient, so ist es gleichwohl offensichtlich, dass ein Hängegleiterlandeplatz mehr Raum benötigt und eine intensivere Nutzung des Landes bewirkt als die meisten von der Beschwerdegegnerin angeführten übrigen Freizeitaktivitäten, die im übrigen auch nicht alle ohne weiteres bewilligungsfrei ausgeübt werden dürfen. Er beansprucht mit einer Fläche von 8960 m2 einen grossen Teil des der Landschaftsschutzzone zugewiesenen Areals zwischen der Muota und dem als Naturschutzzone ausgeschiedenen Flachmoor, und seine Begrenzung ist auf dem Teilzonenplan Hopfräben speziell eingezeichnet. Der Flugschulbetrieb erfolgt nicht nur sporadisch, sondern mit einer gewissen - zwar vom Wetter abhängigen - Regelmässigkeit, und die Nutzung des fraglichen Landes als Hängegleiterlandeplatz ist auf die Dauer ausgerichtet.
Die genannten Faktoren zeigen, dass das fragliche Landstück durch die Verwendung als Hängegleiterlandeplatz einer neuen, organisierten und auf die Dauer ausgerichteten Nutzung zugeführt wird, welche im Blick auf die bedeutenden Auswirkungen auf die Umgebung - insbesondere das benachbarte Flachmoor - und die Infrastruktur nach Art. 22 bzw. 24 RPG einer Baubewilligung bedarf. Der angefochtene Entscheid hat somit die Bewilligungspflicht für den Hängegleiterlandeplatz zu Unrecht verneint.
Es sei beigefügt, dass der erstinstanzliche Entscheid des Gemeinderats Ingenbohl hinsichtlich des Bestehens der Bewilligungspflicht widersprüchlich ist. In Ziff. 1 verneint er zwar eine solche, in Ziff. 2 stellt er dagegen der Flugschule Pilatus AG für den Landeplatz eine Bewilligung unter der Voraussetzung in Aussicht, dass ein befriedigender Vertrag mit der Gemeinde Ingenbohl abgeschlossen werden könne. Offensichtlich hat auch der Gemeinderat Ingenbohl erkannt, dass der Betrieb des umstrittenen Hängegleiterlandeplatzes wegen seiner Auswirkungen auf die Umgebung und die Infrastruktur einer vorgängigen behördlichen Kontrolle in einem Bewilligungsverfahren bedarf.
4.
Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht und ist in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben.
BGE 119 Ib 222 S. 229
Da der Sachverhalt noch nicht ausreichend feststeht, um über die Bewilligungsfähigkeit des umstrittenen Landeplatzes befinden zu können, ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zur weiteren Behandlung zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
). Zu beachten ist, dass sich mit der Bejahung der Bewilligungspflicht auch die den Beschwerdeführern im Beschluss des Gemeinderats vom 2. Dezember 1991 auferlegte Behandlungsgebühr nicht mehr rechtfertigt.
An erster Stelle werden die kantonalen Behörden im durchzuführenden Baubewilligungsverfahren zu untersuchen haben, ob der Hängegleiterlandeplatz als zonenkonform angesehen werden kann oder ob dafür eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
erforderlich ist. Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin ist die Zonenkonformität zu bejahen, da die Grenzen des Hängegleiterlandeplatzes im Teilzonenplan Hopfräben eingezeichnet seien. Die zum Plan gehörende Schutzverordnung erwähnt indessen in Art. 2 lediglich drei Zonen (Wasser-, Naturschutz- und Landschaftsschutzzone) und trifft bezüglich des in der Landschaftsschutzzone gelegenen Hängegleiterlandeplatzes keine besondere Regelung. In der Botschaft des Gemeinderats zum Teilzonenplan wird zudem ausdrücklich erklärt, die neben den drei erwähnten Zonen auf dem Plan vermerkten Angaben hätten "anweisenden oder informativen Charakter". Die im Teilzonenplan enthaltene Signatur "Hängegleiterlandeplatz" kann daher kaum als planungsrechtliche Festlegung einer besonderen Nutzung aufgefasst werden, so dass für den umstrittenen Landeplatz eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
nötig sein dürfte. Bei der Prüfung von deren Voraussetzungen wird vor allem dem Schutz des benachbarten Flachmoors (vgl.
Art. 24sexies Abs. 5 BV
und
Art. 29 Abs. 1 lit. a sowie
Art. 14 Abs. 2 lit. d NHV
) Rechnung zu tragen sein. Soweit erforderlich sind zur Abklärung des Sachverhalts Fachleute beizuziehen.


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Urteilskopf
108 Ib 215
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Juli 1982 i.S. Bau und Touristik AG gegen Rekurskommission für Grunderwerb durch Personen im Ausland des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Zuständigkeit der beschwerdeberechtigten kantonalen Behörde (Art. 10 lit. b Art. 22 BB über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland; BewB; SR 211.412.41; § 9 der zürcherischen V zum BB über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 25. Mai 1961).
Die beschwerdeberechtigte kantonale Behörde im Sinne von
Art. 10 lit. b BewB
darf Erwerber von Grundstücken und anderen damit im Zusammenhang stehenden Rechten schon von Bundesrechts wegen dazu verpflichten, das Rechtsgeschäft noch nachträglich und innert Frist der Bewilligungsbehörde vorzulegen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 108 Ib 215 S. 216
Die Bau und Touristik AG erwarb nach ihren eigenen Angaben im Jahre 1974 oder 1975, jedenfalls aber nach dem Inkrafttreten des BB über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961/21. März 1973 (BewB; SR 211.412.41) am 1. Februar 1974, von Stefan Götz einen Inhaberschuldbrief mit einem Nennwert von Fr. 800'000.-- im 1. Rang, datiert vom 11. Juni 1974, lastend auf verschiedenen Miteigentumsanteilen des Verkäufers an der Liegenschaft Kat. Nr. 3687 des Grundbuches Wollishofen - Zürich an der Nidelbadstrasse 75 in Zürich.
Namentlich aufgrund dreier früherer Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Bau und Touristik AG, über welche das Bundesgericht am 5. März 1981 entschieden hatte und die zum Ergebnis führten, dass die Grundstücksgeschäfte der Beschwerdeführerin in der Schweiz "offensichtlich darauf gerichtet" waren, "die Bestimmungen über den Grunderwerb durch Personen im Ausland zu umgehen" (vgl. dazu
BGE 107 Ib 18
E. 3), entstand bei der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich als beschwerdeberechtigte Behörde im Sinne von
Art. 10 lit. b BewB
der Verdacht, dass auch das vorliegende Rechtsgeschäft widerrechtlich sein könnte; dies umso mehr, als die Abwicklung des hier strittigen Schuldbriefgeschäftes gleich erfolgte wie die früheren. Mit Verfügung vom 12. Oktober 1981 erkannte die Volkswirtschaftsdirektion daher:
"1. Die Bau und Touristik AG, Brünigstrasse, 6074 Giswil, wird aufgefordet, innert 30 Tagen seit Empfang dieser Verfügung dem Bezirksrat Zürich als zuständiger Bewilligungsbehörde ein Gesuch gemäss Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 zu stellen entweder auf Feststellung, dass eine Bewilligungspflicht für den Erwerb des Inhaberschuldbriefes über Fr. 800'000.-- (...) nicht bestehe, oder auf Erteilung einer Bewilligung zum Erwerb dieses Inhaberschuldbriefes.
2. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen bleibt vorbehalten.
3. Diese Verfügung unterliegt im Rahmen des Art. 17 Abs. 2
BGE 108 Ib 215 S. 217
und 4 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 innert 10 Tagen seit ihrer Eröffnung der Beschwerde an die kantonale Rekurskommission für Grunderwerb durch Personen im Ausland (...)."
Die gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wurde von der Rekurskommission des Kantons Zürich für den Grunderwerb durch Personen im Ausland mit Entscheid vom 22. Februar 1982 abgewiesen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 30. März 1982 beantragt die Bau und Touristik AG dem Bundesgericht:
"1. Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass die Vorinstanz zum Erlass des angefochtenen Entscheides nicht gefugt ist, insbesondere nicht der B+T als Sanktion für die Nichtbefolgung der Aufforderung der Volkswirtschaftsdirektion des Kt. Zürich vom 12.10.81 die Nichtigkeit erworbener Rechte anzudrohen, bzw. zu statuieren, alles unter den üblichen Folgen.
2. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren."
Mit Präsidialverfügung vom 21. April 1982 hat das Bundesgericht der Beschwerde die anbegehrte aufschiebende Wirkung gewährt. Die Beschwerdeführerin erhebt keine ausdrücklichen Rügen im Sinne von
Art. 104 OG
. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Direktion der Volkswirtschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Dagegen beantragt die Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland sowie das Bundesamt für Justiz die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen:
2.
Im vorliegenden Fall ist einzig zu entscheiden, ob die Direktion der Volkswirtschaft als beschwerdeberechtigte kantonale Behörde zum Erlass der Verfügung vom 12. Oktober 1981 befugt war.
a) Die verschiedenen Zuständigkeiten der beschwerdeberechtigten Behörde werden in
Art. 10 lit. b BewB
aufgezählt. Zwar wird in dieser Bestimmung die Befugnis der beschwerdeberechtigten Behörde, Erwerber von Grundstücken und anderen damit im Zusammenhang stehenden Rechten, die allenfalls einer Erwerbsbewilligung bedürften, zu verpflichten, das von ihnen abgeschlossene Rechtsgeschäft innert Frist der Bewilligungsbehörde vorzulegen, nicht ausdrücklich genannt, doch ergibt sich diese Befugnis
BGE 108 Ib 215 S. 218
logisch aus der dem Bewilligungsbeschluss zugrunde liegenden Systematik.
Nach
Art. 17 Abs. 1 lit. c BewB
ist die beschwerdeberechtigte kantonale Behörde befugt, gegenüber allen in
Art. 15 Abs. 1 BewB
genannten, an Grundstücksgeschäften beteiligten Personen die Auskunfts- und Editionspflicht geltend zu machen; ausserdem ermächtigt sie
Art. 17 Abs. 1 lit. c BewB
ausdrücklich, "je nach dem Ergebnis" ihrer Ermittlungen, die Sache der (erstinstanzlichen) Bewilligungsbehörde zu überweisen (vgl. dazu auch
BGE 106 Ib 91
E. 2a). Es ist deshalb selbstverständlich, dass die beschwerdeberechtigte kantonale Behörde die Sache auch dann der Bewilligungsbehörde überweisen kann, wenn sie nicht in Ausübung ihrer Auskunfts- und Editionsbefugnis, sondern, wie im vorliegenden Fall, auf andere Weise zum Ergebnis gelangt, dass ein bestimmtes Geschäft der Bewilligungspflicht unterstehen könnte. Sonst würde eine der Hauptaufgaben der beschwerdeberechtigten kantonalen Behörde selbst in Frage gestellt: Nach
Art. 10 lit. b BewB
in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 BewB
klagt die beschwerdeberechtigte kantonale Behörde beim Zivilrichter auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes, wenn jemand ein Recht, dessen Erwerb der Bewilligung bedarf, aus einem mangels Bewilligung unwirksamen oder nichtigen Rechtsgeschäft erworben hat. Es ist klar, dass die Ausübung dieser Befugnis zunächst den Entscheid der Bewilligungsbehörde darüber voraussetzt, ob das strittige Geschäft überhaupt der Bewilligungspflicht unterliegt und ob die Bewilligung alsdann zu verweigern ist. Hat aber die beschwerdeberechtigte Behörde wie im vorliegenden Fall einen begründeten Verdacht, dass ein bestimmtes Geschäft unter Verletzung der Bundesgesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland durchgeführt wurde, so ist sie für die Durchsetzung ihrer Befugnisse nach
Art. 22 BewB
nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, den Erwerber zur Einholung eines entsprechenden Entscheides der Bewilligungsbehörde zu verhalten. Der gleiche Schluss ergibt sich schliesslich auch aus
Art. 22 Abs. 2 lit. c BewB
. Danach entfällt das Klagerecht zur Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes gegenüber dem Erwerber, der auf Androhung der Klage "nachträglich um Bewilligung nachsucht und diese in der Folge erhält". Genau die Abklärung dieser Frage bezweckt aber die Verfügung der Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich.
b) Es ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass § 9 der zürcherischen
BGE 108 Ib 215 S. 219
Verordnung zum BB über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 25. Mai 1961 der Direktion der Volkswirtschaft ebenfalls nicht nur die Befugnis einräumt, sondern ausdrücklich die Pflicht auferlegt, dem Erwerber vor Anhebung der Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes "vorerst Frist zur nachträglichen Einholung der erforderlichen Bewilligung anzusetzen". Die Direktion der Volkswirtschaft hat aber mit ihrer Verfügung nichts anderes getan, als die ihr in § 9 der genannten Verordnung auferlegte Pflicht erfüllt. Aus den oben in Erwägung 2a angestellten Überlegungen ergibt sich schliesslich auch noch die Bundesrechtskonformität von § 9.
c) Die Beschwerdeführerin verlangt in ihrem Rechtsbegehren im übrigen noch, es sei festzustellen, dass die Vorinstanz nicht befugt sei, "als Sanktion für die Nichtbefolgung der Aufforderung der Volkswirtschaftsdirektion (...) die Nichtigkeit erworbener Rechte anzudrohen (...)". Die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion sagt indessen überhaupt nichts über die von der Beschwerdeführerin erwähnte Sanktion. Es ist zwar klar, dass sich die Volkswirtschaftsdirektion als beschwerdeberechtigte kantonale Behörde in ihrer Verfügung implizite das Recht vorbehielt, auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes zu klagen, wenn die Beschwerdeführerin die ihr angesetzte Frist unbenützt verstreichen liesse; damit erfüllte die Volkswirtschaftsdirektion aber nur ihre Pflichten gemäss
Art. 22 Abs. 1 BewB
und § 9 der bereits zitierten kantonalen Verordnung.


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Urteilskopf
103 Ib 82
16. Urteil des Kassationshofes vom 20. Juni 1977 i.S. Widmer gegen Jugendstaatsanwalt des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 93bis Abs. 2 und
Art. 93ter Abs. 2 StGB
.
Jugendliche, die zur Durchführung einer Erziehungsmassnahme gestützt auf
Art. 93bis Abs. 2 StGB
in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen wurden, sich aber der Anstaltsdisziplin beharrlich widersetzen, dürfen bis zur Schaffung einer geschlossenen Arbeitserziehungsanstalt in analoger Anwendung des
Art. 100bis Ziff. 4 StGB
in eine Strafanstalt versetzt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 103 Ib 82 S. 83
Widmer war vom Obergericht des Kantons Zürich am 5. Juli 1976 der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig erklärt und in Anwendung von
Art. 91 Ziff. 2 StGB
in ein Erziehungsheim für Jugendliche eingewiesen worden. Da er sich in einem Schülerinternat als untragbar erwies, versetzte ihn die Jugendanwaltschaft des Bezirkes Zürich gemäss
Art. 93bis Abs. 2 StGB
in eine Arbeitserziehungsanstalt. Dort entwich er dreimal, zuletzt in der Absicht, sich ins Ausland abzusetzen, worauf die Jugendanwaltschaft am 18. Februar 1977 gestützt auf
Art. 93ter Abs. 2 StGB
und
Art. 7 VStGB 1
seine Einweisung in die Strafanstalt Regensdorf anordnete und eine Rückversetzung in die Arbeitserziehungsanstalt nach dreimonatigem Aufenthalt in der Strafanstalt in Aussicht nahm.
Den von Widmer gegen diese Verfügung geführten Rekurs wies der Jugendstaatsanwalt des Kantons Zürich am 22. März 1977 ab.
Widmer führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er beantragt Aufhebung der Verfügungen der Jugendanwaltschaft des Bezirkes Zürich und des Jugendstaatsanwaltes des Kantons Zürich.
Der Beschwerdeführer macht geltend, für seine Versetzung aus der Arbeitserziehungsanstalt in die Strafanstalt fehle die gesetzliche Grundlage.
Art. 93ter Abs. 2 StGB
sei weder nach seinem Wortlaut noch nach seinem Sinn anwendbar. Die Versetzung des Jugendlichen in die Arbeitserziehungsanstalt stelle gegenüber der Einweisung in ein Erziehungsheim an sich schon eine Verschärfung der Massnahme dar. Für ausserordentlich schwer erziehbare Jugendliche sei die Arbeitserziehungsanstalt ebensogut geeignet wie die in
Art. 93ter Abs. 2 StGB
genannte Anstalt für Nacherziehung, weshalb auch die Übergangsbestimmung des
Art. 7 VStGB 1
nicht anwendbar sei. Die Durchführung einer Massnahme an Jugendlichen in einer Strafanstalt widerspreche zudem dem Willen des Gesetzgebers.
Die Jugendanwaltschaft, der Jugendstaatsanwalt und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
BGE 103 Ib 82 S. 84
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nur gegen Verfügungen letzter Instanzen der Kantone zulässig (
Art. 98 lit. g OG
). Soweit der Beschwerdeführer die Aufhebung der Verfügung der Jugendanwaltschaft des Bezirks Zürich verlangt, die nicht als letzte kantonale Instanz entschied, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten.
2.
Jugendliche, die nach
Art. 91 StGB
in ein Erziehungsheim oder nach erfülltem 17. Altersjahr aufgrund von
Art. 93bis Abs. 2 StGB
in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen worden sind und sich als ausserordentlich schwer erziehbar erweisen, können gemäss
Art. 93ter Abs. 1 StGB
in ein Therapieheim versetzt werden. Sodann sieht
Art. 93ter Abs. 2 StGB
vor, dass Jugendliche, die sich in einem Erziehungsheim als untragbar erweisen, aber nicht in ein Therapieheim gehören, in eine Anstalt für Nacherziehung versetzt werden können.
Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass
Art. 93ter Abs. 2 StGB
die Versetzung eines schwer erziehbaren Jugendlichen in eine Anstalt für Nacherziehung nur zulässt, wenn er sich in einem Erziehungsheim befindet; die Versetzung aus einer Arbeitserziehungsanstalt in eine Nacherziehungsanstalt wird dagegen nicht vorgesehen. Der Wortlaut entspricht offenbar auch dem Sinn der Bestimmung. In die Anstalt für Nacherziehung sollen besonders schwierige Jugendliche eingewiesen werden, die keiner heilpädagogischen Betreuung und keiner psychiatrischen Untersuchung oder Behandlung in einem Therapieheim bedürfen, aber wegen ihrer Disziplinlosigkeit oder Renitenz eine strenge Nacherziehung in einer geschlossenen Anstalt nötig haben (Botschaft, BBl 1965 I 593; Sten.Bull. StR 1967 S. 74). Die Nichterwähnung der Arbeitserziehungsanstalt ist in der Tat damit zu erklären, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, die der Anstalt für Nacherziehung zugedachte Aufgabe könne ebensogut in einer Arbeitserziehungsanstalt erfüllt werden. Diese wird somit der Anstalt für Nacherziehung praktisch gleichgestellt (BOEHLEN, Kommentar zum Schweizerischen Jugendstrafrecht, N. 9 in fine zu Art. 93ter und N. 3 letzter Absatz zu Art. 93bis). Art. 93ter Abs. 2 schliesst demnach die disziplinarische Versetzung eines Jugendlichen aus der Arbeitserziehungsanstalt
BGE 103 Ib 82 S. 85
in eine Nacherziehungsanstalt und damit auch in die Strafanstalt grundsätzlich aus.
3.
Das vom Gesetzgeber mit der Teilrevision des StGB vom 18. März 1971 angestrebte Ziel, besondere Jugendanstalten zu errichten, um zu verhindern, dass Massnahmen an Jugendlichen in Strafanstalten vollzogen werden, konnte jedoch bis anhin nicht verwirklicht werden. Deshalb wird
Art. 93ter Abs. 2 StGB
in der Verordnung 1 zum StGB im Sinne einer Übergangslösung dahin ergänzt, dass Jugendliche, die sich in einem Erziehungsheim als untragbar erweisen, bis zur Schaffung einer Anstalt für Nacherziehung in die Strafanstalt eingewiesen werden können (
Art. 7 VStGB 1
). Nicht wesentlich anders liegen aber auch die Verhältnisse auf dem Gebiet der Arbeitserziehungsanstalten für Jugendliche und junge Erwachsene, die nach
Art. 100bis Ziff. 2 StGB
getrennt von den übrigen Anstalten zu führen sind. Zurzeit bestehen nur offene Arbeitserziehungsanstalten, während die Mittel zur Durchführung wirksamer disziplinarischer Massnahmen in der Regel nur geschlossenen Anstalten zur Verfügung stehen. Aus diesem Grund ermächtigt auch
Art. 100bis Ziff. 4 StGB
die vollziehende Behörde, einen in die Arbeitserziehungsanstalt für junge Erwachsene Eingewiesenen, der sich der Anstaltsdisziplin beharrlich widersetzt oder sich gegenüber Erziehungsmethoden der Anstalt als unzugänglich erweist, bis zur Errichtung einer geschlossenen Arbeitserziehungsanstalt in eine Strafanstalt zu versetzen (vgl. Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 1971, Abschnitt III Ziff. 2). Wenn aber das Gesetz es erlaubt, Jugendliche, die sich in einem Erziehungsheim als untragbar erweisen, und junge Erwachsene, die sich in einer offenen Arbeitserziehungsanstalt nicht halten, bis zur Schaffung geschlossener Sonderanstalten in die Strafanstalt zu versetzen, so muss die gleiche Übergangslösung ebenso gegenüber Jugendlichen zulässig sein, die sich dem Vollzug der Erziehungsmassnahme in einer offenen Arbeitserziehungsanstalt widersetzen. Im letztern Fall eine Ausnahme zu machen, wäre widersprüchlich und mit dem Sinn und Zweck des Jugendstrafrechts nicht vereinbar.
Es versteht sich, dass die Versetzung von Jugendlichen aus der Arbeitserziehungsanstalt in die Strafanstalt nicht aufgrund von Art. 93ter Abs. 2 vorzunehmen ist, der nach seinem Wortlaut vorerst die unzweckmässige Rückversetzung in ein
BGE 103 Ib 82 S. 86
Erziehungsheim erforderte. Vielmehr drängt sich die Anwendung von Art. 100bis Ziff. 4 auf. Die Durchführung der Erziehungsmassnahme in einer Arbeitserziehungsanstalt ist nur an Jugendlichen möglich, die bereits das 17. Altersjahr zurückgelegt haben (Art. 93bis). Ausserdem wird diese Massnahme in einer Arbeitserziehungsanstalt für junge Erwachsene gemäss
Art. 100bis StGB
vollzogen (BBl 1965 I 592; BOEHLEN, a.a.O. N. 3 zu Art. 93bis). Wenn auch die Erziehungsmassnahme durch den Vollzug in einer Arbeitserziehungsanstalt rechtlich nicht zur Arbeitserziehungsmassnahme wird und namentlich weiterhin die Entlassungsvorschriften des Jugendstrafrechts (
Art. 94 StGB
) gelten, so wird der Jugendliche doch uneingeschränkt der Ordnung des Anstaltbetriebes und der Zielsetzung des Art. 100bis Ziff. 3 unterstellt. Praktisch wirkt sich also in solchen Fällen die Erziehungsmassnahme wie eine Arbeitserziehungsmassnahme aus und unterscheidet sich von dieser in Wirklichkeit nicht.
4.
Der Beschwerdeführer, der sich bereits im Erziehungsheim als untragbar erwies und deshalb in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen wurde, ist dort dreimal entwichen, zuletzt in der Absicht, sich ins Ausland abzusetzen. Er hat sich damit der Anstaltsdisziplin beharrlich widersetzt. Die Voraussetzungen für seine Versetzung in die Strafanstalt sind daher gemäss
Art. 100bis Ziff. 4 StGB
gegeben, so dass die angefochtene Verfügung im Ergebnis Bundesrecht nicht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.


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Urteilskopf
101 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. März 1975 i.S. N. gegen N.

regeste:
Regeste
Eheschutzverfahren (
Art. 169 ff. ZGB
); Zuständigkeit.
Die Anhängigmachung einer Scheidungsklage vermag die Zuständigkeit des bereits zuvor angerufenen Eheschutzrichters nur soweit aufzuheben, als die im Eheschutzverfahren verlangten Massnahmen nicht auf die ihr vorangehende Zeit zurückwirken sollen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 101 II 1 S. 1
Am 4. Juni 1974 leitete die Klägerin beim Einzelrichter in Ehesachen des Bezirkes Zürich ein Eheschutzverfahren im Sinne von
Art. 169 ff. ZGB
ein. Der Beklagte erhob die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit; eventualiter beantragte er Abweisung des Begehrens. Zur Begründung wies er insbesondere darauf hin, dass er am 18. Juni 1974 in Zug die Scheidungsklage eingeleitet habe.
Der Einzelrichter in Ehesachen des Bezirkes Zürich erachtete sich als zuständig, wies aber das Begehren der Klägerin am 2. Juli 1974 mit der Begründung ab, die Voraussetzungen des
Art. 170 Abs. 1 ZGB
für die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes seien nicht erfüllt.
Die Klägerin zog diesen Entscheid an das Obergericht des Kantons Zürich weiter, das den Rekurs am 26. September 1974 guthiess.
Gegen diesen Beschluss erhob der Beklagte Nichtigkeitsbeschwerde
BGE 101 II 1 S. 2
an das Bundesgericht, mit dem Antrag, das Eheschutzbegehren sei mangels örtlicher Zuständigkeit im Sinne von
Art. 73 Abs. 2 OG
abzuweisen, eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Beklagte macht vorab geltend, angesichts der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage sei für Eheschutzmassnahmen kein Raum mehr.
Richtig ist, dass nach Rechtsprechung und Lehre keine Eheschutzmassnahmen im Sinne von
Art. 169 ff. ZGB
mehr getroffen, sondern nur noch vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses gemäss
Art. 145 ZGB
angeordnet werden können, sobald die Scheidungsklage ordnungsgemäss und beim zuständigen Richter angehoben worden ist (
BGE 86 II 307
; LEMP, N. 9 zu
Art. 169 ZGB
mit Verweisungen). Grundsätzlich hat der Richter am Scheidungsort die Verhältnisse der Parteien vom Tage der Klageeinleitung an zu ordnen (STREBEL, Zum Gerichtsstand im Eheschutz- und Ehescheidungsverfahren, in Mélanges François Guisan, S. 23). Nach
Art. 145 ZGB
ist er jedoch nur zuständig, Massnahmen "für die Dauer des Prozesses" zu treffen. Anordnungen für den Zeitraum vor der Hängigkeit der Scheidungsklage fallen nicht in seine Kompetenz. Die Anhängigmachung einer Scheidungsklage kann demnach nur insoweit die Unzuständigkeit des Eheschutzrichters zur Folge haben, als die im Eheschutzverfahren verlangten Massnahmen nicht auf die ihr vorangehende Zeit zurückwirken sollen (ZR 72 Nr. 37, 68 Nr. 125).
Im vorliegenden Fall verlangte die Klägerin die Anordnung von Eheschutzmassnahmen (unter anderem die Verpflichtung des Beklagten zu Unterhaltsbeiträgen) am 4. Juni 1974, während der Beklagte die Scheidungsklage in Zug erst am 18. Juni 1974 einleitete. Ob und in welchem Umfange der Klägerin vom 4. Juni 1974 an bis zur Klageeinleitung Unterhaltsbeiträge zustehen, ist demnach im Eheschutzverfahren zu beurteilen. Die Zuständigkeit des zürcherischen Eheschutzrichters zur Behandlung der bei ihm formgerecht gestellten Begehren wurde somit durch die spätere Einleitung des Scheidungsprozesses nicht hinfällig.
Anordnungen, die der Eheschutzrichter vor Beginn des
BGE 101 II 1 S. 3
Scheidungsprozesses trifft, bleiben auch während desselben in Kraft, solange sie nicht durch vorsorgliche Massnahmen im Sinne von
Art. 145 ZGB
aufgehoben oder abgeändert werden (STREBEL, a.a.O.; LEMP, N. 9 zu
Art. 169 ZGB
mit Verweisungen). Dasselbe muss analog in einem Fall wie dem vorliegenden gelten, wo die Zuständigkeit des Eheschutzrichters zwar vor der Einreichung der Scheidungsklage begründet wurde, der Entscheid aber erst nach Anhebung des Scheidungsprozesses gefällt werden kann. Die Klägerin hat somit auch heute noch ein erhebliches rechtliches Interesse am Erlass von Eheschutzmassnahmen im Sinne von
Art. 169 ZGB
, was der Beklagte denn auch mit Recht nicht bestreitet. Die Tatsache, dass er am 18. Juni 1974 in Zug die Scheidungsklage einleitete, bedeutet demnach für sich allein noch nicht, dass für Eheschutzmassnahmen im Sinne von
Art. 169 ff. ZGB
grundsätzlich kein Raum mehr wäre.


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Urteilskopf
92 I 189
32. Urteil vom 3. Oktober 1966 i.S. Gebrüder X. gegen Y. und Justizkommission des Kantons Zug.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 174 SchKG
.
Die Frage, ob der Berufungsrichter Tatsachen, die erst nach dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis eingetreten sind, berücksichtigen dürfe, wird in der Rechtsprechung der Kantone teils verneint, teils (unter Einschränkungen) bejaht. Weder die eine noch die andere Lösung ist willkürlich.

text:
Erwägungen
ab Seite 189
BGE 92 I 189 S. 189
1.
Das Kantonsgerichtspräsidium Zug eröffnete am 22. Juli 1966 auf Begehren von sechs Gläubigern, deren Forderungen sich insgesamt auf Fr. 4439.65 beliefen, über die Kollektivgesellschaft Gebrüder X. den Konkurs. Die Schuldnerin erklärte die Berufung an die Justizkommission des Kantons Zug. Sie legte im Berufungsverfahren eine Bestätigung des Betreibungsamtes ein, wonach sie dem Amt am 28., 29. und 30. Juli 1966 insgesamt Fr. 37 610.-- einzahlte, wodurch sämtliche im Jahre 1966 offenen Betreibungen (also auch die der Gläubiger, die den Konkurs verlangt hatten) gedeckt worden seien. Die Justizkommission hat die Berufung am 1. August 1966 abgewiesen. Sie hat dazu ausgeführt, nach ihrer Rechtsprechung seien Noven im Berufungsverfahren zulässig, falls der Schuldner infolge besonderer Umstände, die er nicht zu vertreten habe, die rechtzeitige Tilgung der Betreibungsforderungen versäumt habe und die Durchführung des Konkurses als ungewöhnliche Härte erscheine. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt, weil die Schuldnerin sich mit "erstaunlicher Sorglosigkeit" über die Vorladungen und Mahnungen des Konkursrichters hinweggesetzt habe. Der Tod der Ehefrau des Gesellschafters Josef X. vermöge dieses Verhalten nicht zu entschuldigen.
BGE 92 I 189 S. 190
Die Kollektivgesellschaft Gebrüder X. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
mit dem Antrag, es sei der Entscheid der Justizkommission aufzuheben.
2.
Gemäss
Art. 174 Abs. 1 SchKG
kann gegen die Konkurseröffnung (oder die Abweisung des Begehrens) binnen zehn Tagen seit der Mitteilung bei der oberen (kantonalen) Gerichtsinstanz Berufung eingelegt werden. Das SchKG bestimmt nicht, oder zumindest nicht ausdrücklich, ob der Berufungsrichter Tatsachen, die nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, berücksichtigen dürfe oder nicht. Die Rechtsprechung der Kantone beantwortet diese Frage uneinheitlich: während die Gerichte zahlreicher Kantone solche Noven allgemein ausschliessen, lassen andere sie zu, namentlich wenn ernstlich damit zu rechnen ist, dass der Schuldner seinen Verpflichtungen in der Folge wieder aus eigenen Mitteln wird nachkommen können und die verspätete Zahlung ausserdem entschuldbar ist. Das Bundesgericht kann die hierüber ergangenen Entscheidungen der kantonalen Berufungsinstanzen nur auf Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
) hin überprüfen, wobei es nur ausnahmsweise (vgl.
BGE 36 I 386
Erw. 2,
BGE 46 I 366
) mit der Beschwerde wegen Verletzung des Art. 2 Üb. Best. BV angegangen werden kann, während es sich in der Regel (und so auch hier) nur über eine Verletzung des
Art. 4 BV
auszusprechen hat. Die Rechtseinheit hat sich daher auf diesem Gebiete nicht verwirklichen lassen (vgl. FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, Bd. II, S. 14; FAVRE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, S. 245).
Das Bundesgericht hat wiederholt erkannt, dass weder der allgemeine Ausschluss von Noven (
BGE 57 I 366
Erw. 2) noch die Zulassung bestimmter Noven (
BGE 91 I 2
) als willkürlich zu bezeichnen sind. Die Justizkommission wäre somit nicht in Willkür verfallen, wenn sie die Berücksichtigung der erst nach dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis eingetretenen Tilgung von vornherein ausgeschlossen hätte. Sie ist indessen nicht so weit gegangen, sondern hat sich auch im vorliegenden Falle an ihre ständige - gleichfalls nicht willkürliche - Praxis gehalten, wonach die im Berufungsverfahren erfolgte Tilgung zu berücksichtigen ist, sofern die Verspätung der Zahlung durch besondere, vom Schuldner nicht zu vertretende Umstände entsch uldigt wird und die Durchführung
BGE 92 I 189 S. 191
des Konkurses zudem mit einer ungewöhnlichen Härte verbunden wäre. Diese Voraussetzungen treten kumulativ und nicht alternativ nebeneinander: die Berücksichtigung des Novums enfällt, wenn auch nur eines der genannten Erfordernisse nicht erfüllt ist. Die Justizkommission hat im vorliegenden Falle mit Fug erkannt, dass die verspätete Zahlung nicht entschuldbar war. Sollte der Gesellschafter Josef X. wirklich, wie in der Beschwerde behauptet wird, nach dem Tode seiner Ehefrau im Oktober 1965 in einen "Zustand depressiver Apathie und Gleichgültigkeit" versunken sein, so hätte doch der Gesellschafter Hans X. zum Rechten sehen und - gegebenenfalls unter Zuziehung eines aussenstehenden Buchhalters - das Nötigste zur Ordnung der Geschäfte vorkehren können. Fehlt es aber an der Voraussetzung der entschuldbaren Säumnis, dann war nach der - nicht willkürlichen - Praxis der Justizkommission die im Berufungsverfahren erfolgte Tilgung schon aus diesem Grunde nicht zu berücksichtigen. Eine Prüfung der Frage, ob die Durchführung des Konkurses zu ungewöhnlichen Härten führen würde, erübrigte sich demnach. Der Justizkommission kann deshalb keine Rechtsverweigerung vorgeworfen werden, wenn sie diesen Punkt nicht näher untersuchte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.