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Urteilskopf
97 V 28
7. Auszug aus dem Urteil vom 29. März 1971 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Starrfräsmaschinen AG und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 und 9 Abs. 1 AHVG. Die dem Erfinder zufliessenden Lizenzgebühren können Vermögensertrag oder Erwerbseinkommen sein (Bestätigung der Rechtsprechung).
Art. 156 Abs. 1 und 2 und 159 Abs. 2 OG.
- Dem Bundesamt für Sozialversicherung dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden.
- Die beigeladenen obsiegenden Personen haben Anspruch auf Parteientschädigung.

text:
Erwägungen
ab Seite 28
BGE 97 V 28 S. 28
Aus den Erwägungen:
1.
Nach der geltenden Praxis (vgl. EVGE 1957 S. 178 sowie 1958 S. 105 und 1966 S. 206) lässt sich die Frage, ob die einem Lizenzgeber zustehenden Lizenzvergütungen Erwerbseinkommen im Sinn der Art. 4 bis 9 AHVG oder beitragsfreien Kapitalertrag darstellen, nicht generell beantworten. Gemäss
Art. 4 AHVG
und
Art. 6 Abs. 1 AHVV
sind jene Einkünfte zum Erwerbseinkommen zu zählen, die einem Versicherten aus einer Tätigkeit zufliessen und dadurch seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhöhen. Im Einzelfall ist daher von den Beziehungen der Lizenzeinnahmen zur Person des Bezügers und dessen
BGE 97 V 28 S. 29
erwerblicher Betätigung auszugehen. Der Inhaber einer Erfindung kann sich zwar durch die Einräumung einer ausschliesslichen Lizenz derart von seinem Recht loslösen, dass er keinen Einfluss mehr auf Auswertung und Weiterentwicklung und auch kein Mitspracherecht mehr besitzt. Alsdann stellen die Lizenzgebühren nur noch die Entschädigung für die Abtretung eines Rechts dar, also den Gegenwert für eine gleichsam vom Lizenzgeber entäusserte Sache, und werden als Kapitalertrag betrachtet (EVGE 1957 S. 179). Das Eidg. Versicherungsgericht hat bisher in einem einzigen Fall auf Kapitalertrag erkannt (ZAK 1951 S. 262). In den übrigen Fällen wurde auf Erwerbseinkommen geschlossen.
Erwerbseinkommen bilden die Lizenzgebühren nur dann, wenn über den Abschluss des Lizenzvertrages hinaus eine persönliche Tätigkeit des Erfinders fortbesteht, die ihn mit der Ausbeutung verbindet. Daher ist nicht jener Vertragsabschluss, sondern der Charakter dieser fortgesetzten Tätigkeit dafür entscheidend, ob die Lizenzgebühren zum Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit gehören (EVGE 1957 S. 181). Nach der Praxis ist Erwerbseinkommen aus unselbständiger Tätigkeit insbesondere gegeben, wenn der Erfinder verpflichtet ist, im Betrieb des Lizenznehmers in abhängiger Stellung an der Auswertung der Erfindung persönlich mitzuarbeiten. Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist namentlich anzunehmen, wenn eine patentierte Erfindung vom Erfinder selber ausgebeutet wird, allein oder als Teilhaber jener ausbeutenden Personengesellschaft; selbständige Erwerbstätigkeit liegt auch vor, wenn ein Dritter Patente gewerbsmässig verwertet. Beim berufsmässigen Erfinder zählt jede berufliche Bemühung zur Erwerbstätigkeit, wenn mit dem Arbeitsprodukt Einkommen erzielt wird; in solchen Fällen braucht nicht wie sonst geprüft zu werden, ob der Erfinder an der Auswertung der Erfindung persönlich in irgend einer Form beteiligt ist (EVGE 1966 S. 206 und dort zitierte Urteile)...
3.
Das Bundesamt vertritt die Auffassung, die vom Erfinder bezogenen Lizenzgebühren seien immer Erwerbseinkommen. Das Gericht hat sich schon in EVGE 1966 S. 158 zu dieser bereits früher vom Bundesamt aufgeworfenen Frage geäussert, ohne jedoch näher auf sie einzugehen. Heute begründet das Bundesamt seinen Standpunkt folgendermassen: Jede Erfindung setze eine schöpferische Tätigkeit voraus, durch die geistiges
BGE 97 V 28 S. 30
Eigentum geschaffen werde. Der Erfinder könne dieses von ihm geschaffene immaterielle Gut verkaufen oder durch einen Dritten verwerten lassen. Verfüge er in dieser Weise über sein Recht, so stelle die Gegenleistung, die er erhalte, - privatrechtlich - im ersten Fall Verkaufspreis, im zweiten Fall Pachtzins ("Lizenzgebühr") dar. AHV-rechtlich sei aber entscheidend, dass dieser Vermögenswert durch eigene Arbeit geschaffen worden sei. Die Gegenleistung erscheine daher - wie das Einkommen, das der Hersteller von Waren aus deren Verkauf erziele - als Entgelt für die Arbeit, die zur Erfindung geführt habe und damit als Erwerbseinkommen.
Diese These besticht zunächst durch ihre theoretische Einfachheit und ihre Übereinstimmung mit der steuerrechtlichen Doktrin, welche den Ertrag eines vom Steuerpflichtigen selber geschaffenen immateriellen Gutes als Einkünfte aus einer Tätigkeit betrachtet (vgl. KÄNZIG, Die Eidg. Wehrsteuer, N. 16 und 74/75 zu Art. 21 WStB). Allein diese theoretische Einfachheit wirkt sich keineswegs in ebenso einfachen praktischen Lösungen aus, wie weiter unten noch ausgeführt werden wird. Auch ist die Frage im Steuerrecht praktisch bedeutungslos, weil hier Erwerbseinkommen und Vermögensertrag eine Gesamtheit bilden. So fallen die Lizenzgebühren entweder unter Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB als Erwerbseinkommen oder unter lit. c desselben Artikels als Vermögensertrag; somit gehören sie jedenfalls zum steuerbaren Einkommen.
Die Auffassung des Bundesamtes findet scheinbar eine Stütze auch in der Tatsache, dass bisher kein einziges Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts die bezogenen Lizenzgebühren in ihre beiden Komponenten aufgeteilt hat, nämlich einerseits in das Entgelt für die schöpferische Arbeit, die zur Erfindung führte, und anderseits in die Entschädigung für die Arbeit, welche bei der spätern Ausbeutung dieser Erfindung geleistet wird. Das Gericht hat aber das Prinzip einer solchen Unterscheidung keineswegs verworfen, sondern bloss festgestellt, dass in den von ihm beurteilten Fällen der Beweis eines Steuerwertes des Patentes, dessen Zins als Kapitalertrag vom Betrag der Lizenzgebühren abgezogen werden könnte, nicht erbracht sei.
Schliesslich bildet die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dargelegte These das Gegenstück zur Rechtsprechung betreffend die Pflicht des Arbeitgebers zur Entrichtung der Beiträge auf dem erst nach Beendigung des Dienstverhältnisses bezahlten
BGE 97 V 28 S. 31
Lohn. Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen der Beitragsschuld und ihrer Fälligkeit (vgl. dazu EVGE 1969 S. 89). Sie bezieht sich aber auf paritätische Beiträge, wo der Zusammenhang zwischen der Tätigkeit und dem Lohn klar gegeben ist, die Zeitspanne zwischen der Beendigung der Tätigkeit und der Bezahlung des Entgeltes nicht gross sein kann und zudem
Art. 14 Abs. 1 AHVG
die Fälligkeit der Beiträge ordnet. Hiervon unterscheiden sich wesentlich die Regeln des
Art. 14 Abs. 2 AHVG
und der entsprechenden Verordnungsbestimmungen über die Festsetzung und Entrichtung der Beiträge vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Wenn die Tätigkeit massgebend wäre, die zur Erfindung führte, von deren Verwertung sich der Erfinder losgelöst hat, so müssten sämtliche Lizenzgebühren, welche der Erfinder in allen spätern Jahren erhalten hat, auf die Dauer dieser Tätigkeit bezogen werden, was zu störenden Konsequenzen führen würde. Und wollte man - ähnlich wie beim Goodwill - auf den Wert der Erfindung abstellen im Moment, da die schöpferische Tätigkeit aufhört, so liesse sich dieser Wert mangels Anhaltspunkten zur Bemessung künftiger Lizenzgebühren kaum ohne Willkür ermitteln.
4.
Der These des Bundesamtes kann überdies aus folgenden Gründen nicht beigepflichtet werden: Wäre ausschliesslich diejenige Tätigkeit entscheidend, die zur Erfindung geführt hat, so müsste folgerichtig jede mögliche Beziehung zur spätern Tätigkeit ausser acht gelassen werden. Nun ist diese schöpferische Tätigkeit meistens selbständig. Die Lizenzgebühren wären also, selbst wenn sie vom Arbeitgeber ausbezahlt würden, nicht Lohnbestandteil und müssten als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert werden.Ausnahmenwären nur in jenen Fällen möglich, in denen der Erfinder die schöpferische Tätigkeit im Rahmen einer entlöhnten Arbeit entfaltet hätte. Diese Fälle sind umso seltener, als der Gewinn aus der Erfindung alsdann regelmässig dem Arbeitgeber zukommt. In einem solchen Ausnahmefall würde übrigens die Situation bei einem Stellenwechsel des Erfinders unentwirrbar.
Zudem würde der Wert der Erfindung, d.h. der als Gegenleistung für die Verwertung bezahlte Betrag, allein der ursprünglichen schöpferischen Tätigkeit zugemessen. Eine derartige Konzeption wäre gekünstelt; denn die spätere Mitarbeit des Erfinders an der Entwicklung und technischen Anwendung
BGE 97 V 28 S. 32
seiner Erfindung übt auf deren Wert, somit auf die Höhe der Lizenzgebühren, einen öfters beträchtlichen Einfluss aus. Oder sollen dann die Lizenzgebühren in ihre beiden Komponenten aufgeteilt werden, nämlich in den Ertrag aus der schöpferischen Tätigkeit einerseits und die Entschädigung für die Mitwirkung bei der Weiterentwicklung anderseits? Dies entspräche zwar einer Unterscheidung, welche die Rechtsprechung grundsätzlich nicht verworfen hat, praktisch aber nie vorgenommen werden konnte. Sie würde in jedem Einzelfall eine schwierige, meistens willkürliche Schätzung jenes Teils der Lizenzgebühren erfordern, die von der (im allgemeinen selbständigen) ursprünglichen schöpferischen Tätigkeit stammen, und jenes andern Teils, welcher der (im allgemeinen unselbständigen) spätern Tätigkeit zuzurechnen ist.
Es ergibt sich somit, dass die bisherige Rechtsprechung auf dem Gebiet der Lizenzgebühren den wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten gerechter wird als die vom Bundesamt verfochtene These, deren praktische Anwendung zudem fast unlösbare Probleme aufwirft. Daher ist die Rechtsprechung zu bestätigen...
5.
Nach dem auch in Sozialversicherungsstreitigkeiten anwendbaren
Art. 156 OG
(vgl.
Art. 135 OG
) werden die Gerichtskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Abs. 1). Hingegen dürfen nach Abs. 2 desselben Artikels dem Bund, den Kantonen und Gemeinden, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis und ohne eigene Vermögensinteressen das Eidg. Versicherungsgericht in Anspruch nehmen, in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden.
In Streitigkeiten über Versicherungsbeiträge sind von der unterliegenden Partei grundsätzlich Kosten zu erheben (
Art. 134 OG
). Dennoch dürfen dem in der heutigen Beitragsstreitigkeit unterliegenden Bundesamt keine Gerichtskosten auferlegt werden. weil das Bundesamt bzw. der von ihm vertretene Bund am Ausgang des Verfahrens kein eigenes Vermögensinteresse hat.
Hingegen hat das Bundesamt der obsiegenden Beschwerdegegnerin für das gegenwärtige Verfahren eine Parteientschädigung auszurichten (
Art. 159 OG
) Angesichts der in prozessualer und materieller Hinsicht parteiähnlichen Stellung des im heutigen Verfahren beigeladenen, durch einen Anwalt vertretenen Erfinders R. G. steht auch diesem gegenüber dem Bundesamt ein Anspruch auf Parteientschädigung zu.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
90 II 428
48. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Oktober 1964 i.S. Y gegen X.

regeste:
Regeste
Annahme der Erbschaft unter öffentlichem Inventar; Haftung ausser Inventar; unverschuldete Nichtanmeldung einer Forderung (
Art. 590 Abs. 2 ZGB
). Fall eines im Ausland wohnenden Gläubigers, der vom Tod des Schuldners und vom Rechnungsruf nicht rechtzeitig Kenntnis erhielt. Kann die Übertretung ausländischer Devisenvorschriften unter dem Gesichtspunkte von
Art. 590 Abs. 2 ZGB
ein Verschulden darstellen? Erw. 3. Verjährung.
1. Frist, innert welcher die Forderung auf Auszahlung eines für den Gläubiger eingezogenen (und möglicherweise veruntreuten)Geldbetrages verjährt (Art. 127, 130 Abs. 1 und 60 Abs. 2 OR). Erw. 4.
2. Hinderung und Stillstand der Verjährung
- während der Dauer des öffentlichen Inventars (
Art. 586 ZGB
), Erw. 5;
- "solange eine Forderung vor einem schweizerischen Gerichte nicht geltend gemacht werden kann" (
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
). Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn der Gläubiger durch objektive, von seinen persönlichen Verhältnissen unabhängige Verhältnisse daran gehindert ist, in der Schweiz zu klagen. Es genügt nicht, dass ein Gläubiger mit Rücksicht auf die ausländische Gesetzgebung, der er wegen seines Wohnsitzes im Ausland unterworfen ist, in der Schweiz nicht klagen kann, ohne sich der Gefahr der Bestrafung und der Konfiskation seiner Forderung auszusetzen. Erw. 6-10.
3. Unterbrechung der Verjährung durch Schuldanerkennung (
Art. 135 Ziff. 1 OR
)? Erw. 11.

text:
Sachverhalt
ab Seite 430
BGE 90 II 428 S. 430
A.-
X, der nach dem zweiten Weltkrieg als rumänischer Staatsangehöriger in Bukarest lebte, war an einer schweizerischen Aktiengesellschaft beteiligt. Im Jahre 1947 wurde diese aufgelöst. Der Liquidationsanteil des X in Höhe von Fr. 13'500.-- wurde am 31. Mai 1947 dem bernischen Notar Y ausbezahlt, dem X im Februar 1947 Generalvollmacht erteilt hatte. Y zahlte diesen Betrag am gleichen Tage zugunsten von X bei der Kantonalbank von Bern ein. Die ihm ausgestellte Quittung, die später unter seinen Papieren gefunden wurde, trägt den von der Kantonalbank angebrachten Randvermerk: "Zurückbezahlt am 23. Juli 1948 mit Fr. 13'500.--."
B.-
In der Folge starb Notar Y. Über seinen Nachlass wurde ein öffentliches Inventar errichtet. X meldete keine Forderung an, und der mit der Errichtung des Inventars betraute Notar fand keinen Anlass, von Amtes wegen (
Art. 583 ZGB
) eine Forderung des X ins Inventar aufzunehmen. Nach Abschluss des Inventars, das ein beträchtliches Reinvermögen zeigte, nahmen die Erben die Erbschaft unter öffentlichem Inventar an.
C.-
Im Jahre 1959 wanderte X von Rumänien nach Israel aus. Von dort aus versuchte er sogleich, sich mit Notar Y in Verbindung zu setzen. Dabei erfuhr er, dass dieser gestorben war und dass Notar Z, der sein Büro weiterführte, in seinen Akten keinen Hinweis auf ein ihm (X) zustehendes Guthaben finden konnte. Eine vom
BGE 90 II 428 S. 431
Inspektorat des Verbandes bernischer Notare auf Weisung der Justizdirektion des Kantons Bern durchgeführte Untersuchung lieferte keinen Aufschluss darüber, was nach der Rückzahlung vom 23. Juli 1948 mit dem Betrage von Fr. 13'500.-- geschehen war.
D.-
Nach misslungenem Aussöhnungsversuch reichte X im Dezember 1960 beim Appellationshof des Kantons Bern gegen eine Erbin des Y Klage auf Zahlung von Fr. 13'500.-- nebst Zins ein.
Der Appellationshof schützte die Klage mit der Begründung, die Fr. 13'500.-- seien Notar Y seinerzeit zur Aufbewahrung übergeben worden; der Kläger habe den Nachweis geleistet, dass dieser - am 31. Mai 1947 bei der Kantonalbank einbezahlte - Betrag am 23. Juli 1948 an Y zurückbezahlt wurde; Y sei verpflichtet gewesen, ihn dem Kläger auf erstes Verlangen auszuzahlen; dieser habe die Anmeldung seiner Forderung zur Aufnahme ins öffentliche Inventar über den Nachlass des Y ohne eigene Schuld unterlassen; denn er habe in Rumänien von der Anordnung des Inventars keine Kenntnis erhalten können; wegen der rumänischen Devisengesetzgebung, wonach Fremdwährungsguthaben von Landesbewohnern ohne volle Entschädigung an die rumänische Nationalbank abzutreten und Verletzungen dieser Vorschrift mit schweren Strafen und mit Einziehung der verheimlichten Werte bedroht seien, sowie wegen der von den rumänischen Behörden ausgeübten Überwachung des Verkehrs der Landesbewohner mit dem Ausland sei der Kläger überdies gar nicht in der Lage gewesen, seine Forderung gegen Y irgendwie geltend zu machen, solange er in Rumänien wohnte; nach
Art. 590 Abs. 2 ZGB
hafte ihm also die Beklagte im Umfang ihrer - den Betrag von Fr. 13'500.-- unstreitig erreichenden - Bereicherung aus der Erbschaft des Y; da er seine Forderung aus den angegebenen Gründen vor seiner Auswanderung aus Rumänien vor einem schweizerischen Gerichte nicht habe geltend machen können, habe die Verjährung nach
Art. 134 Ziff. 6 OR
BGE 90 II 428 S. 432
erst im Jahre 1959 zu laufen begonnen und sei folglich bei Einreichung der vorliegenden Klage noch nicht eingetreten gewesen.
E.-
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Der Kläger beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Die Rüge der Verletzung von
Art. 8 ZGB
ist unbegründet.)
2.
Ob Y den Geldbetrag, den er am 31. Mai 1947 für den Kläger entgegennahm, nach den Weisungen des Klägers bei sich aufzubewahren oder für ihn bei einer Bank zu hinterlegen hatte, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn man mit der Beklagten letzteres annehmen wollte, war Y nämlich verpflichtet, dem Kläger den streitigen Betrag auf erstes Verlangen auszuzahlen, nachdem er ihm am 23. Juli 1948 von der Kantonalbank zurückerhalten hatte. Spätestens von diesem Tage an bestand also eine fällige Verpflichtung des Y zur Zahlung des Betrags von Fr. 13'500.-- an den Kläger.
Wenn die Beklagte behaupten wollte, Y habe diesen Betrag dem Kläger oder einem Vertreter desselben ausbezahlt und damit seine Schuld getilgt, so hatte sie das nach
Art. 8 ZGB
zu beweisen. Dieser Beweis fehlt. Wie die Vorinstanz festgestellt hat, lässt sich nicht mehr ermitteln, was Y, der keine vollständige Buchhaltung führte, nach dem 23. Juli 1948 mit dem Betrage von Fr. 13'500.-- gemacht hat.
3.
Die Beklagte will nicht gelten lassen, dass der Kläger die Anmeldung seiner Forderung zur Aufnahme ins Inventar über den Nachlass des Y im Sinne von
Art. 590 Abs. 2 ZGB
"ohne eigene Schuld" unterlassen habe und dass die Erben des Y deshalb für den Betrag von Fr. 13'500.-- haften, soweit sie aus der Erbschaft
BGE 90 II 428 S. 433
bereichert sind. Der erwähnte Ausdruck ist jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes weit auszulegen: einem Gläubiger, der vom Tode des Schuldners und vom Rechnungsruf nicht rechtzeitig Kenntnis erhielt, gereicht die Nichtanmeldung seiner Forderung nicht zum Verschulden; dies jedenfalls dann nicht, wenn ihm die Nachschau in den Blättern, worin der Rechnungsruf veröffentlicht wurde, nicht zuzumuten oder überhaupt nicht möglich war (vgl.
BGE 66 II 95
,
BGE 72 II 16
,
BGE 79 II 366
ff.).
Der Kläger konnte nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in Rumänien nicht erfahren, dass über den Nachlass des Y ein öffentliches Inventar angeordnet worden war. Die Zeitungen, die den Rechnungsruf enthielten, waren ihm dort nicht zugänglich. Erst nach seiner Auswanderung im Jahre 1959 erhielt er vom Hinschied des Y Kenntnis. Unter diesen Umständen ist ihm zuzubilligen, dass er die Anmeldung seiner Forderung ohne Verschulden unterliess.
Zu Unrecht wendet die Beklagte ein, der Kläger dürfe sich nicht auf
Art. 590 Abs. 2 ZGB
berufen, weil er sein Guthaben in Übertretung der rumänischen Devisengesetzgebung nicht an die rumänische Nationalbank abgetreten und durch dieses strafbare Verhalten die rechtzeitige Geltendmachung seines Guthabens durch die diplomatische Vertretung Rumäniens in der Schweiz verhindert habe. Es kann dahingestellt bleiben, ob die rumänische Vorschrift, wonach die Landesbewohner Guthaben in fremder Währung zu einem für sie wenig günstigen Kurs an die rumänische Nationalbank abzutreten haben, mit der öffentlichen Ordnung der Schweiz unvereinbar sei, wie die Vorinstanz angenommen hat. Ihre Übertretung stellt nämlich auch insoweit, als sie eine Ursache der Nichtanmeldung des streitigen Guthabens zur Aufnahme ins Inventar über den Nachlass des Y sein sollte, auf jeden Fall deswegen kein Verschulden im Sinne von
Art. 590 Abs. 2 ZGB
dar, weil die übertretene Vorschrift offensichtlich nicht dazu bestimmt ist, den Bewohnern Rumäniens
BGE 90 II 428 S. 434
die Verfolgung ihrer Rechte im Ausland zu erleichtern oder die Erben ausländischer Schuldner vor der Belangung für nicht rechtzeitig angemeldete Forderungen zu bewahren. Diese Devisenvorschrift will vielmehr ausschliesslich den Interessen der rumänischen Volkswirtschaft dienen. Dem Kläger ist daher auch nicht etwa vorzuwerfen, er begehe dadurch, dass er sich auf die möglicherweise durch sein Devisenvergehen verursachte Unkenntnis des Rechnungsrufs beruft, einen Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
, wie dies der Beklagten vorzuschweben scheint.
4.
Für den - eingetretenen - Fall, dass angenommen wird, der Betrag von Fr. 13'500.-- sei am 23. Juli 1948 an Y zurückbezahlt worden, verlangt die Beklagte die Anwendung der Vorschriften über die Verjährung der Ansprüche aus unerlaubten, insbesondere strafbaren Handlungen. Sie macht geltend, in diesem Falle werfe man Y vor, sich der ungetreuen Geschäftsführung oder der Veruntreuung, begangen am 23. Juli 1948, schuldig gemacht zu haben; die Ansprüche hieraus seien gemäss
Art. 60 Abs. 2 OR
in Verbindung mit
Art. 70 StGB
in fünf oder höchstens zehn Jahren von diesem Tage an verjährt. Grundlage der eingeklagten Forderung ist jedoch ein Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und Y, nämlich ein Auftrag oder ein Hinterlegungsvertrag. Der hierauf beruhende Anspruch des Klägers auf Auszahlung des Betrages von Fr. 13'500.-- ist bestehen geblieben, auch wenn Y mit dem Rückzug des zunächst bei der Kantonalbank einbezahlten Geldes oder mit einer nachher darüber getroffenen Verfügung eine strafbare Handlung begangen haben sollte. Er gehört zu den Forderungen, die nach
Art. 127 OR
in zehn Jahren verjähren, und zwar begann diese Frist gemäss
Art. 130 Abs. 1 OR
spätestens am 23. Juli 1948 zu laufen, da die Forderung des Klägers nach Erwägung 2 hievor spätestens an diesem Tage fällig wurde. Die Verjährungsfrist lief also unter Vorbehalt der Unterbrechung, der Hinderung oder des Stillstands der Verjährung
BGE 90 II 428 S. 435
spätestens mit dem 23. Juli 1958 ab. Wenn für die Verjährung eines mit dem vertraglichen Anspruch konkurrierenden Anspruchs aus unerlaubter Handlung eine kürzere Frist gälte, würde dies der Beklagten nichts nützen.
Der Kläger seinerseits behauptet nicht, die Verjährungsfrist habe gemäss
Art. 60 Abs. 2 OR
wegen einer strafbaren Handlung des Y (z.B. wegen einer erst nach dem Rückzug des streitigen Betrages vom Konto bei der Kantonalbank begangenen Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 2 StGB
) über den 23. Juli 1958 hinaus gedauert. Daher kann dahingestellt bleiben, ob
Art. 60 Abs. 2 OR
nur gegenüber dem Täter selbst oder auch gegenüber dessen Erben anwendbar sei (im ersten Sinne OSER/SCHÖNENBERGER N. 15 zu
Art. 60 OR
und v. TUHR/SIEGWART § 48 III S. 375; im zweiten Sinne BECKER N. 4 zu
Art. 60 OR
und STREBEL N. 16 zu Art. 44 MFG).
5.
Art. 586 ZGB
bestimmt, die Betreibung für die Schulden des Erblassers sei während der Dauer des Inventars ausgeschlossen (Abs. 1); eine Verjährung laufe nicht (Abs. 2)... (Ausführungen darüber, dass im vorliegenden Fall vom Beginn des Tages, an welchem die Errichtung des Inventars verlangt wurde, bis zum Abschluss des Inventars und zur Erklärung der Erben über die Annahme der Erbschaft 172 Tage vergingen.) Um diese Zeit verlängert sich die Verjährungsfrist, die normalerweise spätestens mit dem 23. Juli 1958 zu Ende gegangen wäre. Sie lief also spätestens mit dem 11. Januar 1959 ab.
6.
Die Vorinstanz ist mit dem Kläger der Auffassung, dieser habe, bevor er Rumänien verliess, seine Forderung unmöglich vor einem schweizerischen Gerichte geltend machen können, weil er sonst schwere Nachteile (die Zwangsabtretung seines Guthabens an den rumänischen Staat und eine strenge Bestrafung wegen Devisenvergehens) zu befürchten gehabt hätte; gemäss
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
habe die Verjährung also bis zu seiner Auswanderung im Jahre 1959 stillgestanden und folglich
BGE 90 II 428 S. 436
gemäss
Art. 134 Abs. 2 OR
erst in diesem Jahre begonnen.
Die Auslegung von
Art. 134 Ziff. 6 OR
ist in der Lehre umstritten. Dass eine Forderung im Sinne dieser Bestimmung "vor einem schweizerischen Gerichte nicht geltend gemacht werden kann", trifft nach der einen Auffassung nur zu, wenn der Schuldner mangels eines Gerichtsstandes in der Schweiz nicht belangbar ist oder die Forderung infolge eines Stillstandes der Rechtspflege bei keinem schweizerischen Gericht eingeklagt werden kann (v. TUHR/SIEGWART § 80 V 6 S. 667; OSER/SCHÖNENBERGER N. 10 und 12 zu
Art. 134 OR
). Die Gegenansicht betrachtet die erwähnte Voraussetzung unter dem Einfluss der aus dem römischen Recht abgeleiteten Regel "contra non valentem agere non currit praescriptio" auch dann als erfüllt, wenn der Gläubiger infolge höherer Gewalt ausserstande ist, in der Schweiz zu klagen (FICK, SJZ 1914/15 S. 181 ff.; BECKER, 2. Aufl., N. 9 zu
Art. 134 OR
; GUHL, Das schweiz. OR, 5. Aufl., S. 250; BLOCH, SJZ 1955 S. 353 ff.; SPIRO, Basler jurist. Mitteilungen 1959 S. 232). GUHL will sogar den Fall, dass der Gläubiger sein Forderungsrecht unverschuldeterweise nicht kannte, unter
Art. 134 Ziff. 6 OR
ziehen (a.a.O.).
Das Bundesgericht hat in
BGE 88 II 290
auf diesen Meinungsstreit hingewiesen, ohne ihn zu entscheiden. Auch früher hat es dies nicht ausdrücklich getan. Die zu Art. 153 aoR ergangenen Entscheide
BGE 28 II 364
und
BGE 30 II 88
, auf welche GUHL und BLOCH in diesem Zusammenhang hinweisen, stellen fest, dass das Gesetz die Gründe für die Hemmung der Verjährung abschliessend aufzählt, befassen sich dagegen nicht mit der Tragweite des Art. 153 Ziff. 6 aoR, mit welchem
Art. 134 Ziff. 6 OR
übereinstimmt. In dem von GUHL ausserdem angeführten Entscheide
BGE 75 II 227
ff., der den Einfluss der Einstellung des Forderungsprozesses auf den Lauf der Verjährungsfrist behandelt, hat das Bundesgericht (S. 236)
Art. 134 Ziff. 6 OR
nicht unmittelbar angewendet, sondern nur zur Auslegung von
Art. 138 Abs. 1 OR
herangezogen.
BGE 90 II 428 S. 437
Im vorliegenden Falle muss zu dieser Streitfrage Stellung genommen werden.
7.
Das Gesetz sagt nicht, die Verjährung sei gehemmt, "solange der Gläubiger seine Forderung vor einem schweizerischen Gerichte nicht geltend machen kann", sondern braucht die Wendung: "solange eine Forderung vor einem schweizerischen Gerichte nicht geltend gemacht werden kann." Diese Ausdrucksweise spricht eher dafür,
Art. 134 Ziff. 6 OR
nur anzuwenden, wenn es aus einem objektiven, von den Verhältnissen des Gläubigers unabhängigen Grunde nicht möglich war, die Forderung in der Schweiz einzuklagen, die Anwendung dieser Bestimmung dagegen abzulehnen, wenn der Gläubiger infolge von Umständen, die ihn betreffen, von einer an sich bestehenden Klagemöglichkeit nicht Gebrauch machen konnte. Der Gesetzeswortlaut bietet jedoch für sich allein keine genügende Stütze für eine solche Auslegung.
Aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 134 Ziff. 6 OR
lassen sich, wie FICK (a.a.O.) zutreffend dargelegt hat, keine Schlüsse auf die Bedeutung dieser Bestimmung ziehen.
Die Entscheidung muss daher aus Natur und Zweck der im OR vorgesehenen Verjährung und aus dem System des Gesetzes gewonnen werden.
8.
Das Gesetz sieht die Verjährung in erster Linie um der öffentlichen Ordnung willen vor: das öffentliche Interesse an der Rechtssicherheit und am gesellschaftlichen Frieden verlangt, dass gewöhnliche Forderungen, die nicht geltend gemacht werden, nach einer gewissen Zeit nicht mehr durchgesetzt werden können. Es schadet der Rechtssicherheit, wenn Streitigkeiten über Forderungen möglich bleiben, deren Entstehung oder Erlöschen wegen einer durch Zeitablauf verursachten Beweisschwierigkeit nicht mehr zuverlässig feststellbar sind. Dem Gläubiger zu gestatten, mit der Geltendmachung einer gewöhnlichen Forderung beliebig zuzuwarten, ohne deswegen einen Rechtsnachteil zu erleiden, verbietet sich aber auch deswegen,
BGE 90 II 428 S. 438
weil unbereinigte Rückstände die Beziehungen unter den Rechtsgenossen belasten und der Schuldner nicht dauernd im Ungewissen darüber gelassen werden darf, ob eine Forderung, die längere Zeit nicht geltend gemacht wurde und mit der er daher natürlicherweise immer weniger rechnet, schliesslich doch noch eingeklagt werde. Zudem muss der Schuldner aus zwingenden praktischen Gründen davor bewahrt werden, die Belege für seine Zahlungen während unbeschränkter Zeit aufbewahren zu müssen. Für den Gläubiger liegt in der Verjährung ein nicht nur in seinem Interesse, sondern auch im Interesse klarer Rechtsbeziehungen erwünschter Ansporn, seine Forderungen innert einer vernünftigen Frist geltend zu machen und den Austrag von Streitigkeiten darüber nicht zu verzögern.
Der Einrichtung der Verjährung liegt auch der Gedanke zugrunde, dass eine länger dauernde Untätigkeit des Gläubigers die Unbegründetheit oder die Tilgung der Forderung wahrscheinlich macht oder sogar als Verzicht auf die Forderung gedeutet werden kann. Dies gilt namentlich für streitige und ungewisse Forderungen. Das erwähnte öffentliche Interesse bleibt jedoch der Hauptgrund dafür, dass das Gesetz die Durchsetzung gewöhnlicher Forderungen nur während einer beschränkten Zeit ermöglicht. So verhält es sich namentlich im schweizerischen Recht, das die Verjährung in zahlreichen Fällen wesentlich rascher eintreten lässt als die Rechte anderer Staaten.
9.
Der Rechtssicherheit und dem gesellschaftlichen Frieden vermöchte die Verjährung nur sehr mangelhaft zu dienen, wenn die Regel "contra non valentem..." uneingeschränkt gälte, d.h. wenn die Verjährung stets gehemmt wäre, solange es dem Gläubiger aus irgendeinem Grunde nicht oder nur schwer möglich ist, seine Forderung geltend zu machen. Soll die Verjährung ihren Zweck nicht verfehlen, so darf sie nur in bestimmten Sonderfällen, deren Vorhandensein der Schuldner leicht erkennen und denen er daher Rechnung tragen kann, gehemmt werden.
BGE 90 II 428 S. 439
Diese Auffassung liegt dem
Art. 134 OR
zugrunde. Die Gründe für die Hinderung und den Stillstand der Verjährung werden hier unter Vorbehalt der besonderen Vorschriften des SchKG (Abs. 3) und - wie beizufügen ist - anderer Sondervorschriften (vgl.
Art. 586 ZGB
, Art. 28 LEG und
Art. 31 EGG
) in sechs Ziffern aufgezählt. Damit wird die Hemmung der Verjährung auf die gesetzlich vorgesehenen Fälle beschränkt (vgl. die in Erw. 6 hievor angeführten Entscheide
BGE 28 II 264
und
BGE 30 II 88
, die sich auf den in Abs. 1 und 2 mit
Art. 134 OR
inhaltlich übereinstimmenden Art. 153 aoR beziehen, und OSER/SCHÖNENBERGER N. 5 zu
Art. 134 OR
). Die Ziffern 1 bis 5 nennen fünf - für den Schuldner zutreffendenfalls ohne weiteres als gegeben erkennbare - Fälle, in denen die Geltendmachung der Forderung tatsächlich oder rechtlich unmöglich oder durch die persönlichen Beziehungen zwischen den Parteien stark erschwert und deshalb unzumutbar ist. Sie lassen also die Regel "contra non valentem..." für bestimmte Sondertatbestände gelten. Ziffer 6 enthält nichts, was darauf schliessen liesse, dass diese Bestimmung nicht auf der gleichen Linie stehe wie die Ziffern 1 bis 5, sondern dass das Gesetz hier einen Grundsatz aussprechen wolle, der die Frage der Hinderung und des Stillstandes der Verjährung umfassend regeln würde und im Verhältnis zu dem die vorausgehenden Ziffern nur die Bedeutung von Anwendungsbeispielen hätten. Vielmehr begnügt sich die Ziffer 6 nach ihrem Wortlaut und nach dem ganzen Aufbau von
Art. 134 OR
damit, den vorher genannten, je für einen bestimmten Sondertatbestand geltenden Hemmungsgründen einen weitern Grund dieser Art anzureihen. Ihr Sinn ist also nicht, die Regel "contra non valentem..." als allgemein massgebend zu erklären. Die vorausgehenden Ziffern wären sonst überflüssig.
Aus diesen Gründen darf die in
Art. 134 Ziff. 6 OR
genannte Voraussetzung, dass "eine Forderung vor einem schweizerischen Gerichte nicht geltend gemacht werden kann", entsprechend dem schon sprachlich am nächsten
BGE 90 II 428 S. 440
liegenden Sinne dieser Bestimmung (vgl. Erw. 7 hievor) nur dann als erfüllt betrachtet werden, wenn der Gläubiger durch objektive, von seinen persönlichen Verhältnissen unabhängige Umstände daran gehindert ist, in der Schweiz zu klagen, namentlich also dann, wenn ein Gerichtsstand in der Schweiz fehlt.
Art. 134 Ziff. 6 OR
auch auf Fälle anzuwenden, wo - für den Schuldner oft nicht erkennbare - subjektive Umstände der Erhebung einer an sich möglichen Klage in der Schweiz entgegenstehen, liefe auf die volle Anerkennung der Regel "contra non valentem..." hinaus, die sich nach dem Gesagten verbietet.
Art. 134 OR
sagt in den Ziffern 1 bis 4 (die von bestimmten Forderungen der Kinder unter elterlicher Gewalt, der Mündel, der Ehegatten und der Dienstboten handeln) abschliessend, wieweit persönliche Verhältnisse des Gläubigers die Verjährung zu hemmen vermögen.
Diese Auslegung des
Art. 134 OR
steht im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Verjährung von Forderungen aus ungehöriger Vertragserfüllung mit ihrer Fälligkeit, d.h. mit der Vertragsverletzung beginnt und die von diesem Zeitpunkt an zu berechnende Verjährungsfrist des
Art. 127 OR
unabhängig davon läuft, ob der Gläubiger seine Forderung kennt (
BGE 53 II 342
f.,
BGE 87 II 155
ff.). Im zuletzt genannten Falle wurde in Anwendung dieser Grundsätze entschieden, die Verjährung sei mit dem Ablauf von zehn Jahren seit der Vertragsverletzung eingetreten, obwohl der Gläubiger von dieser und von dem daraus entstandenen Schaden erst später Kenntnis erhalten hatte. Damit hat es das Bundesgericht stillschweigend abgelehnt,
Art. 134 Ziff. 6 OR
auf Fälle anzuwenden, wo der Gläubiger aus subjektiven Gründen - sei es auch ohne jedes Verschulden - daran gehindert ist, rechtzeitig zu klagen.
Der Sachverhalt, aus dem der Kläger ableiten möchte, dass die Verjährung erst nach seiner Auswanderung aus Rumänien begonnen habe, steht in engem Zusammenhang mit seinen persönlichen Verhältnissen, nämlich mit seinem
BGE 90 II 428 S. 441
Wohnsitz in Rumänien, der ihn der dortigen Gesetzgebung unterwarf, und mit seiner rumänischen Staatsangehörigkeit, derentwegen er Rumänien nicht früher verlassen und sich nicht an die schweizerische Vertretung in diesem Lande wenden konnte. Jener Sachverhalt vermag daher nach dem Gesagten die Anwendung von
Art. 134 Ziff. 6 OR
nicht zu rechtfertigen.
10.
Zu Unrecht beruft sich der Kläger auf Art. 4 Abs. 2 des Bundesbeschlusses vom 20. Dezember 1962 über die in der Schweiz befindlichen Vermögen rassisch, religiös oder politisch verfolgter Ausländer oder Staatenloser (AS 1963 S. 427), der bestimmt, "Hinderung oder Stillstand der Verjährung einer Forderung" sei "auch dann eingetreten, wenn der Gläubiger diese wegen höherer Gewalt, insbesondere wegen rassischer, politischer oder religiöser Verfolgung, nicht rechtzeitig geltend machen konnte." Der Kläger gehört nicht zu den Personen, für deren Vermögenswerte in der Schweiz dieser Bundesbeschluss nach seinem Art. 1 gilt (ausländische Staatsangehörige oder Staatenlose, von denen seit dem 9. Mai 1945 zuverlässige Nachrichten fehlen und von denen man weiss oder vermutet, dass sie Opfer rassischer, religiöser oder politischer Verfolgung wurden), und Art. 4 Abs. 2 dieses Beschlusses will damit, dass er die Verhinderung der Geltendmachung einer Forderung durch höhere Gewalt als Grund für die Hemmung der Verjährung bezeichnet, nicht einen allgemeinen Grundsatz aufstellen. Diese Bestimmung wurde vielmehr als Sondervorschrift für die Forderungen der erwähnten Personen erlassen, weil dem Gesetzgeber als ungewiss erschien, ob
Art. 134 Ziff. 6 OR
in derartigen Fällen anwendbar sei oder nicht (Sten. Bull. 1962, Nationalrat, S. 562 f.).
Eine Sondervorschrift, die auf einer ähnlichen Erwägung beruht, ist auch der von SPIRO in BJM 1959 S. 229 ff. behandelte Art. 23 des Bundesratsbeschlusses über die deutschen Vermögenswerte in der Schweiz vom 6. März 1953 (AS 1953 S. 137).
BGE 90 II 428 S. 442
Diese Sondervorschriften auf einen davon nicht erfassten Fall entsprechend anzuwenden, ginge nicht an, selbst wenn das Ergebnis billig wäre. Der Richter darf von einer Regelung, die das OR aus Gründen der öffentlichen Ordnung getroffen hat, nicht abweichen, um in einem aussergewöhnlichen Einzelfall zu einer als billig erscheinenden Lösung zu gelangen. Im vorliegenden Falle dürfte es im übrigen letztlich billiger sein, dass die starke Verzögerung der Klage nicht zum Nachteil der Beklagten ausschlägt, deren Beweisführung durch den Zeitablauf und insbesondere dadurch, dass die Kantonalbank nach zehn Jahren alle Belege vernichtet (
Art. 962 OR
), stark erschwert wurde, sondern zum Nachteil des Klägers, mit dessen Verhältnissen jene Verzögerung zusammenhängt.
Es bleibt somit dabei, dass die Verjährungsfrist im vorliegenden Falle spätestens mit dem 11. Januar 1959 ablief (Erw. 5 hievor).
11.
Der Kläger macht geltend, die Verjährung sei unterbrochen worden, als Y dem damals in Israel befindlichen Schwager des Klägers auf einer Postkarte vom 4. Januar 1950 im Anschluss an die Erwiderung von Neujahrswünschen schrieb: "Herr X hat sich nie gemeldet. Seine Gegenstände sind solange bei mir aufgehoben. Ich wandere ja nicht aus." Er sieht in dieser Mitteilung eine Anerkennung der Forderung (
Art. 135 Ziff. 1 OR
).
Es ist möglich, dass hierin eine Anspielung auf das von Y für den Kläger aufbewahrte Geld lag. Eine Schuldanerkennung im Sinne der erwähnten Bestimmung kann jedoch nur in einer Erklärung liegen, die sich an den Gläubiger richtet (OSER/SCHÖNENBERGER und BECKER, je N. 3 zu
Art. 135 OR
; v. TUHR/SIEGWART
§ 81 I 1
S. 668 f.). Dies trifft für die streitige Erklärung nicht zu. Der Kläger hat nicht dargetan, ja nicht einmal behauptet, sein Schwager sei in dieser Angelegenheit sein Vertreter gewesen...
Die Verjährung wurde also durch die Äusserung auf der Postkarte vom 4. Januar 1950 nicht unterbrochen und ist somit eingetreten.
BGE 90 II 428 S. 443
12.
Ist die eingeklagte Forderung verjährt, so braucht nicht geprüft zu werden, welche Folgen sich im gegenteiligen Falle daraus ergäben, dass die solidarische Haftung der Erben des Y für dessen Schulden (die durch das öffentliche Inventar nicht aufgehoben, sondern nur beschränkt wurde) gemäss
Art. 639 Abs. 2 ZGB
fünf Jahre nach der Erbteilung, die mit der Unterzeichnung des Teilungsvertrags verbindlich wurde, erloschen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.


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Urteilskopf
141 IV 93
12. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A.X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und B.X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1085/2014 vom 10. Februar 2015

regeste:
Regeste
Art. 101 Abs. 1 lit. e und Abs. 3 StGB
;
Art. 320 Abs. 4 und
Art. 323 Abs. 1 StPO
; Verjährung; Voraussetzungen für die Wiederaufnahme eines eingestellten Verfahrens.
Die Wirkungen von Einstellungsverfügungen, welche in Anwendung von kantonalem Prozessrecht ergangen sind, richten sich seit dem 1. Januar 2011 nach der Schweizerischen Strafprozessordnung.
Die rückwirkende Änderung der Verjährungsfristen erlaubt keine Wiederaufnahme von bereits rechtskräftig eingestellten Verfahren (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 141 IV 93 S. 93
A.
A.X. erklärte am 16. März 2010 gegenüber der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, sie habe im Alter zwischen sieben und zwölf Jahren mehrfach sexuelle Übergriffe von ihrem Vater B.X. erlitten. Am 10. August 2010 stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren infolge Verjährung ein.
B.
Die Staatsanwaltschaft verfügte am 5. Juli 2013 die Wiederaufnahme des Verfahrens gegen B.X. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hob diesen Entscheid in Gutheissung einer Beschwerde von B.X. am 20. August 2014 auf.
BGE 141 IV 93 S. 94
C.
A.X. führt Beschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragt, der Entscheid des Appellationsgerichtes sei aufzuheben.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Am 30. November 2008 nahmen Volk und Stände die Volksinitiative "Für die Unverjährbarkeit pornografischer Straftaten an Kindern" (Unverjährbarkeitsinitiative) an.
Art. 123b BV
schreibt seither vor, dass die Verfolgung sexueller oder pornografischer Straftaten an Kindern vor der Pubertät und die Strafe für solche Taten unverjährbar sind. Gestützt darauf erliess die Bundesversammlung Ausführungsbestimmungen, welche am 1. Januar 2013 in Kraft gesetzt wurden. Für verschiedene Sexualstraftaten tritt nunmehr keine Verjährung ein, wenn sie an Kindern unter 12 Jahren begangen wurden (
Art. 101 Abs. 1 lit. e StGB
). Dies gilt auch, wenn die Strafverfolgung oder die Strafe am 30. November 2008 nach dem bis zu jenem Zeitpunkt geltenden Recht noch nicht verjährt war (
Art. 101 Abs. 3 StGB
).
1.2
Als die Staatsanwaltschaft am 10. August 2010 das Verfahren gegen den Beschwerdegegner 2 (B.X.) infolge Verjährung einstellte, hatte die Bundesversammlung noch keine Ausführungsbestimmungen zu
Art. 123b BV
erlassen. Sie begründet die Wiederaufnahme des Verfahrens damit, dass mit dem Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen (
Art. 101 Abs. 1 lit. e und Abs. 3 StGB
) eine neue Tatsache bestehe, welche zum Zeitpunkt der Einstellungsverfügung noch nicht vorgelegen habe und dazu führe, dass allfällige Straftaten des Beschwerdegegners 2 zum Nachteil der Beschwerdeführerin zwischen dem 1. Dezember 1993 und dem 14. Mai 1995 nicht verjährt seien. Die Vorinstanz erwägt im Wesentlichen, dass die Umsetzung der Unverjährbarkeitsinitiative auf Gesetzesstufe keine neue Tatsache im Sinne von
Art. 323 Abs. 1 StPO
darstelle, weshalb die Voraussetzungen für die Wiederaufnahme des Verfahrens gegen den Beschwerdegegner 2 nicht erfüllt seien. Sie fügt hinzu, es sei zum Zeitpunkt der Verfahrenseinstellung voraussehbar gewesen, dass das Prozesshindernis der Verjährung in absehbarer Zeit hinweggefallen wäre. Es wäre deshalb angezeigt gewesen, das Verfahren zu sistieren, anstatt es einzustellen. Eine Wiederanhandnahme desselben wäre auf diese Weise möglich gewesen.
BGE 141 IV 93 S. 95
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Unverjährbarkeitsinitiative sei bereits im November 2008 angenommen worden. Dadurch, dass die Staatsanwaltschaft das Verfahren eingestellt statt sistiert habe, könne sie nicht zu ihrem Recht kommen. Es sei nicht verständlich, dass keine Möglichkeit bestehe, diesen Fehler zu korrigieren.
2.2
Die Einstellung des Verfahrens gegen den Beschwerdegegner 2 im August 2010 erging in Anwendung des damals geltenden kantonalen Strafprozessrechts. Nach § 167 Abs. 1 aStPO/BS konnten Einstellungsbeschlüsse der Staatsanwaltschaft mittels Rekurs angefochten werden. Auf die Rekursmöglichkeit war im Einstellungsbeschluss hinzuweisen (§ 109 Abs. 3 aStPO/BS). Die Beschwerdeführerin hat die Einstellung nicht angefochten, womit diese nach Ablauf der zehntägigen Rekursfrist (§ 169 Abs. 1 aStPO/BS) in Rechtskraft erwachsen ist. Die Rüge, es bestehe keine Möglichkeit, den Fehler der Staatsanwaltschaft zu korrigieren, ist unbegründet.
2.3
Ab dem 1. Januar 2011 richten sich die Wirkungen von Einstellungsverfügungen, die vor diesem Datum in Anwendung kantonalen Rechts ergangen sind, nach der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO). Dies betrifft auch die Voraussetzungen für die Wiederaufnahme des Verfahrens (Urteil 6B_512/2012 vom 30. April 2013 E. 1.2 mit Hinweisen).
Nach
Art. 320 Abs. 4 StPO
kommt eine rechtskräftige Einstellungsverfügung einem freisprechenden Endentscheid gleich.
Art. 11 StPO
verbietet in diesem Fall eine erneute Strafverfolgung wegen der gleichen Tat (Abs. 1); vorbehalten bleiben die Wiederaufnahme eines eingestellten oder nicht anhand genommenen Verfahrens und die Revision (Abs. 2).
Art. 323 Abs. 1 StPO
sieht die Wiederaufnahme des Verfahrens vor, wenn der Staatsanwaltschaft neue Beweismittel oder Tatsachen bekannt werden, die für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der beschuldigten Person sprechen und sich nicht aus den früheren Akten ergeben. Die Wiederaufnahme eines eingestellten Verfahrens ist grundsätzlich an geringere Voraussetzungen geknüpft als die Revision eines rechtskräftigen Urteils gemäss
Art. 410 ff. StPO
(Urteil 6B_92/2014 vom 8. Mai 2014 E. 3.1 mit Hinweisen). Gleichwohl stimmt der Begriff der neuen Beweismittel oder Tatsachen von
Art. 323 Abs. 1 StPO
mit demjenigen von
Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO
überein. Unter Tatsachen sind Umstände zu verstehen, die im Rahmen des dem Urteil zu Grunde liegenden
BGE 141 IV 93 S. 96
Sachverhalts von Bedeutung sind. Mit Beweismitteln wird der Nachweis von Tatsachen erbracht. Eine Meinung, eine persönliche Würdigung oder eine neue Rechtsauffassung vermag die Wiederaufnahme nicht zu rechtfertigen (
BGE 137 IV 59
E. 5.1.1; Urteile 6B_339/2012 vom 11. Oktober 2012 E. 2.2.2; 6B_658/2012 vom 2. Mai 2013 E. 1.3.2). Die am 1. Januar 2013 in Kraft getretene Gesetzesänderung betrifft nicht den dem Beschwerdegegner 2 zur Last gelegten Sachverhalt, sondern dessen rechtliche Beurteilung. Die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des Verfahrens im Sinne von
Art. 323 Abs. 1 StPO
sind - wie die Vorinstanz zutreffend erwägt - nicht erfüllt.


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Urteilskopf
122 V 12
3. Extrait de l'arrêt du 31 janvier 1996 dans la cause A. contre Caisse de compensation du canton du Jura et Tribunal cantonal jurassien

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1bis ELG
.
- Beim Ausdruck "Heim" handelt es sich um einen bundesrechtlichen Begriff. Bestätigung von Lehre und Rechtsprechung.
-
Art. 2 Abs. 1bis ELG
ermächtigt die Kantone nicht, die im Rahmen der Ergänzungsleistungen zu übernehmenden Kosten für den Aufenthalt in einem Heim oder einer Heilanstalt unterschiedlich zu begrenzen, je nachdem, ob diese Institutionen durch den Kanton anerkannt sind oder nicht. In diesem Sinne ist Art. 13 Abs. 1 lit. f der Ausführungsverordnung über die Ergänzungsleistungen des Kantons Jura bundesrechtswidrig.

text:
Erwägungen
ab Seite 13
BGE 122 V 12 S. 13
Considérant en droit:
2.
a) Selon l'art. 2 al. 1bis, 2e phrase in initio LPC, les cantons peuvent fixer des limites pour les frais à prendre en considération en raison du séjour dans un home ou dans un établissement hospitalier.
A l'
art. 7 let
. e de la loi (cantonale) du 26 octobre 1978 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LpcJU; RSJU 831.30), le législateur jurassien a disposé que le Gouvernement rendra, dans le cadre des prescriptions fédérales, une ordonnance sur les conditions de prise en charge des frais qui découlent d'un séjour dans un home ou un établissement hospitalier, et du montant laissé à la disposition des pensionnaires pour leurs dépenses personnelles. Le Gouvernement jurassien a fait usage de cette faculté à l'
art. 13 al. 1 let
. f de l'Ordonnance du 9 décembre 1986 portant exécution de la loi du 26 octobre 1978 (OpcJU; RSJU 831.301); il y est disposé ce qui suit:
Sont déduits du revenu brut (...) dans la mesure où ils ne sont pas couverts par une assurance ou par un tiers tenu de les couvrir: les frais de séjour dans un home ou un établissement hospitalier. Les frais à prendre en considération en raison du séjour dans un home ou un établissement hospitalier sont ceux facturés au résidant et fixés pour chaque établissement classé sur la base des tarifs reconnus pour le financement des coûts d'exploitation par l'Etat; pour les établissements domiciliés hors Canton, la Caisse de compensation AVS s'enquiert des conditions reconnues par le canton concerné; pour les homes non reconnus par l'Etat, le prix de pension est pris en considération jusqu'à concurrence de 40 fr. par jour.
Pour le surplus, les premiers juges ont exposé correctement les conditions auxquelles les rentiers de l'AI qui séjournent dans un home peuvent bénéficier de prestations complémentaires à l'AVS/AI, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer (
art. 2 al. 1, 4 et 5 LPC
; 3, 6 et 9 LpcJU; consid. 2 et 3 du jugement attaqué).
b) S'agissant des prix de pension retenus pour les homes et les foyers non reconnus, les juges cantonaux ont fait observer que ceux-ci s'élevaient de 40 à 58 fr. par jour à partir de l'année 1994, selon le degré d'impotence de l'assuré; ces tarifs ont été approuvés par le Département de la Justice, de la Santé et des Affaires sociales du canton du Jura, par lettre du 22 novembre 1993 adressée à la caisse intimée. Par ailleurs, les premiers juges se sont également référés à la jurisprudence de l'arrêt
ATF 118 V 142
(voir le consid. 4 ci-après).
La Cour cantonale a considéré que le 2e paragraphe de l'
art. 13 al. 1 let
. f OpcJU s'applique au cas d'espèce, du moment que l'établissement dans lequel l'assuré séjourne n'est pas reconnu. Par ailleurs, vu l'importance
BGE 122 V 12 S. 14
de l'encadrement dont l'assuré a besoin, la Cour a estimé qu'il convient de prendre en compte un montant journalier de 58 francs pour les frais de pension. Dès lors, elle a jugé qu'en cas de placement dans un home, la prestation complémentaire annuelle devrait s'élever à 10'917 francs, résultant du calcul suivant:
- frais journaliers: 58 fr. x 365 j
21'170 fr.
- assurance-maladie:
1'174 fr.
- cotisations AVS:
369 fr.
- argent de poche (270 fr. par mois):
3'240 fr.
----------
- dépenses annuelles:
25'953 fr.
- rente AI:
./. 15'036 fr.
----------
- prestation complémentaire:
10'917 fr.
==========
c) Toutefois, ont poursuivi les premiers juges, la caisse a considéré que le montant de la prestation complémentaire serait plus favorable à l'assuré si l'on tenait compte de son placement chez des tiers, en lieu et place des frais maximum déterminés pour un home non reconnu. En l'espèce, le loyer, charges comprises, représente le tiers du prix de la pension, en l'occurrence 50 francs par jour (cf. ch. 3022 DPC), mais la déduction ne peut toutefois excéder 11'200 francs par an pour une personne seule (
art. 4 al. 1 let. b LPC
, 6 let. d LpcJU). Dès lors, la prestation complémentaire annuelle s'élève à 13'847 francs, et est établie comme il suit:
- rente AI:
15'036 fr.
- loyer annuel:
./. 11'200 fr.
- assurance-maladie:
./. 1'174 fr.
- cotisations AVS:
./. 369 fr.
----------
- revenu net pris en compte:
2'293 fr.
- limite de revenu:
16'140 fr.
----------
- prestation complémentaire annuelle:
13'847 fr.
==========
d) Aussi, a conclu la Cour cantonale, l'intimée ayant alloué la prestation complémentaire la plus avantageuse, le recours doit-il être rejeté.
BGE 122 V 12 S. 15
3.
a) Dans son recours cantonal, l'assuré a indiqué qu'il a vécu dans diverses institutions depuis son enfance. Durant trois ans, de 1984 à 1987, il a séjourné dans un pensionnat en Angleterre; par la suite, de 1987 à 1990, il a été accueilli à l'hôpital des enfants L.; ultérieurement, de 1990 à 1992, il a été admis au Centre de réinsertion à S., dépendance de C.; finalement, du mois d'août 1992 à juillet 1994, il a fréquenté la fondation H. à W., où il a bénéficié de mesures professionnelles de l'assurance-invalidité. S'agissant des frais afférents à ces séjours, l'assuré a fait remarquer que la caisse cantonale de compensation les avait pris en charge depuis 1987, alors qu'ils s'élevaient à cette époque de 200 francs à 300 francs par jour.
De son côté, le docteur F., médecin de la fondation H., a attesté que le placement de l'assuré chez Mme B. constituait la seule "alternative" à une nouvelle hospitalisation psychiatrique (rapport du 6 décembre 1994). En outre, il a précisé que les mesures pédago-thérapeutiques dispensées à Y/VD lui paraissent être indispensables pour préparer l'intégration du patient dans une autre institution.
b) En instance fédérale, le recourant soutient que le jugement attaqué est essentiellement fondé sur l'interprétation de notions telles que "établissements", "homes" et "foyers", notamment. Il estime que le concept "d'institution analogue à un home" devrait être interprété de manière large.
En l'occurrence, le recourant fait grief aux premiers juges de ne pas avoir tenu compte de l'aspect médical du cas. Il rappelle que ses médecins traitants ont toujours attesté la nécessité pour lui de séjourner en institutions spécialisées. Par ailleurs, il souligne le fait qu'avant d'être confié aux soins de Mme B., il a effectué des séjours antérieurs dans d'autres établissements qui ont échoué.
Aussi devrait-il pouvoir continuer de séjourner chez dame B., car cette dernière serait la mieux placée pour s'en occuper, selon les docteurs F. et G. (ce dernier étant le médecin de l'institut dirigé par l'éducatrice prénommée). Le recourant précise en outre que son placement dans une autre institution psychiatrique, dictée par des considérations financières, aurait des conséquences plus que fâcheuses pour lui. Du reste, les frais de son séjour à Y/VD seraient notablement inférieurs à ceux que des établissements de même nature pratiquent actuellement (150 francs au lieu de 200 francs, voire 300 francs par jour).
4.
La notion de home (Heim, casa) au sens de la LPC, bien qu'elle ressortisse au droit fédéral, n'est définie ni dans la loi, ni dans
BGE 122 V 12 S. 16
l'ordonnance. L'OFAS en a toutefois précisé le concept dans ses directives: selon le ch. 5051 DPC, sont considérées comme homes les institutions qui, dans le cadre des dispositions cantonales, accueillent les malades, les personnes âgées et les invalides et leur dispensent un encadrement adéquat.
La doctrine considère que cette définition administrative permet de reconnaître de nouvelles formes de prise en charge dans des institutions spécialisées (CARIGIET, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, p. 145).
Quant à la jurisprudence, elle a admis qu'un séjour dans une institution analogue à un home, non reconnue par la législation cantonale en matière de homes ou d'assistance (p.ex. une famille d'accueil, une "grande famille" de pédagogie curative ou une communauté d'invalides), peut aussi valoir comme séjour dans un home au sens du droit des prestations complémentaires, pour autant que le séjour réponde à un besoin et que l'institution en cause offre la garantie de satisfaire celui-ci de manière adéquate, notamment sous l'angle de l'organisation, de l'infrastructure et du personnel (
ATF 118 V 146
consid. 2).
5.
a) En l'espèce, il ressort à satisfaction des pièces versées au dossier, en particulier de l'avis du docteur F. du 6 décembre 1994, que le recourant doit bénéficier depuis de nombreuses années d'un encadrement adéquat, lequel ne peut être dispensé que dans des établissements spécialisés. Aussi doit-on admettre que l'assuré a le statut de "pensionnaire d'un home", au sens du droit des prestations complémentaires à l'AVS/AI (sur ce point, voir l'arrêt RCC 1992 p. 514 consid. 3a).
En revanche, malgré les renseignements fournis par la directrice et les recommandations émanant tant des docteurs F. que G., on ne sait pas si le centre de Y/VD, où l'on s'occupe du recourant, est un home au sens du droit fédéral ou s'il peut être assimilé à une institution analogue (cf. consid. 4, supra). En effet, lors de l'instruction de la demande de prestations, la caisse intimée a constaté que l'institution que Mme B. dirige depuis une dizaine d'années n'est pas connue de la Caisse cantonale vaudoise de compensation, et qu'elle ne dispose pas d'une autorisation d'exploiter délivrée par le canton de Vaud. Il serait dès lors inadmissible que les deniers de la Confédération financent, sans plus amples investigations, une institution qui pourrait, notamment, ne pas offrir toutes les garanties exigées par la jurisprudence (cf.
ATF 118 V 146
consid. 2).
BGE 122 V 12 S. 17
b) Le dossier demeure donc lacunaire sur ce point, de sorte que l'administration et le juge ne peuvent statuer en connaissance de cause sur le droit du recourant aux prestations complémentaires litigieuses. Dans ces conditions, la cause doit être renvoyée à la caisse intimée, afin qu'elle détermine si le centre que Mme B. dirige doit ou non être qualifié de home, au sens du droit fédéral, et qu'elle rende une nouvelle décision. Pour mener à bien son instruction, il sera loisible à l'intimée de requérir, si besoin est, le concours des autorités vaudoises compétentes (
art. 13 al. 1 LPC
, 54 al. 1 OPC-AVS/AI;
ATF 118 V 148
consid. 2c).
Dans l'hypothèse où l'instruction devrait conduire à nier la qualité de home au centre de Y/VD, la prise en charge des frais de séjour sera limitée par la règle du placement chez des tiers (cf. consid. 2c ci-dessus). En revanche, s'il devait apparaître que l'institution en cause est un home ou un établissement analogue (cf. consid. 4, supra), la prise en charge n'en sera pas limitée par l'
art. 13 al. 1 let
. f in fine OpcJU (cf. consid. 2b ci-dessus), ainsi qu'on va le voir.
6.
Comme on l'a rappelé plus haut, le Gouvernement jurassien a limité - à l'
art. 13 al. 1 let
. f OpcJU - la prise en charge des frais de séjour dans un home ou dans un établissement hospitalier en fonction de leur reconnaissance par l'Etat. Cette distinction entre un home "reconnu" et un home "non reconnu" est-elle conforme au droit fédéral?
a) Selon la jurisprudence, le Tribunal fédéral des assurances peut revoir les dispositions cantonales en matière de prestations complémentaires, ainsi que la procédure réglant leur octroi (RCC 1992 p. 469 consid. 3a et la référence).
b) En l'occurrence, seul importe que le droit fédéral prescrive d'une part aux cantons d'augmenter la limite du revenu d'un tiers, notamment pour le remboursement des frais de séjour dans un home, tout en leur permettant de prendre un second tiers en charge, et que d'autre part, il les autorise à limiter la prise en compte des frais de séjour dans un home ou un établissement hospitalier, et à fixer le montant qui est laissé à la disposition des pensionnaires pour leurs dépenses personnelles (
art. 2 al. 1bis LPC
; RCC 1992 p. 470 consid. 3c). La plupart des cantons ont du reste fait usage de la faculté que cette disposition légale leur confère, dans les formes les plus diverses (CARIGIET, op.cit., pp. 147-148; DPC, état au 1er avril 1993, annexe I, tableau 3d, pp. 154-157).
En revanche, l'
art. 2 al. 1bis LPC
n'autorise nullement les cantons à limiter différemment la prise en charge, par les prestations
BGE 122 V 12 S. 18
complémentaires, des frais de séjour dans un home ou un établissement hospitalier en fonction de la "reconnaissance" de ces institutions par les autorités cantonales (comme c'est le cas à l'
art. 13 al. 1 let
. f OpcJU), car la notion de home au sens de la LPC ressortit uniquement au droit fédéral (cf. consid. 4, supra). Or, à n'en pas douter, la disposition réglementaire précitée vise un but de planification hospitalière, lequel est étranger à la lettre et à l'esprit de la LPC, du moment qu'elle incite indirectement les assurés à séjourner dans un home plutôt que dans un autre. En effet, sur ce point, le Ministre de la Justice, de la Santé et des Affaires sociales du canton du Jura avait clairement exposé, dans son courrier du 22 novembre 1993, que la limite apportée à la prise en charge des frais de pension, dans le cas de homes et de foyers non reconnus, avait pour but "d'éviter à la planification gérontologique cantonale d'être débordée par des initiatives privées".
Ces remarques ne permettent cependant pas à elles seules de justifier l'existence d'inégalités de traitement - consécutives à la "reconnaissance" ou à la "non-reconnaissance" d'un home par la législation cantonale - lors de l'octroi des prestations complémentaires, lorsque la pension demandée par un home non reconnu avoisine les tarifs s'appliquant aux séjours dans un home reconnu par la législation cantonale. En outre, le montant de 58 francs est simplement insuffisant, car - ainsi qu'on l'a vu ci-dessus (consid. 2b et 2c) - il ne tient nullement compte du fait qu'un séjour dans un home (cf.
art. 2 al. 1bis LPC
) occasionne normalement des coûts qui dépassent largement ceux qui sont pris en compte dans le cas d'un loyer (
art. 4 al. 1 let. b LPC
), étant entendu que la déduction pour loyer ne s'applique qu'aux personnes qui n'ont pas la qualité de pensionnaire d'un home (RCC 1992 p. 515 consid. 3c).
c) Le juge des assurances sociales ne saurait se prononcer sur le bien-fondé de considérations qui émanent de l'autorité politique. En l'espèce, il lui incombe uniquement de faire observer que l'application de la disposition réglementaire en cause risque de léser gravement les intérêts du recourant, dans l'hypothèse où l'établissement dans lequel il séjourne devrait se révéler être un home au sens du droit fédéral, bien que l'autorité cantonale ne le reconnaisse pas comme tel.
Dans cette mesure, on doit admettre que la distinction opérée par le Gouvernement jurassien à l'
art. 13 al. 1 let
. f OpcJU est contraire au droit fédéral.


header:
Urteilskopf
94 IV 11
3. Urteil des Kassationshofes vom 16. Februar 1968 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
.
1. Sinn und Zweck der Weisungen, die der Richter dem Verurteilten für das Verhalten während der Probezeit erteilen kann.
2. Der Entzug des Führerausweises und die Weisung, während der Probezeit kein Motorfahrzeug zu führen, schliessen einander nicht aus (Erw. 1).
3. Wann hält sich eine solche Weisung im Rahmen richterlichen Ermessens (Erw. 2)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 94 IV 11 S. 11
A.-
Der 1936 geborene X. ist Wirt und Koch von Beruf. Am 16. August 1966 fuhr er im Auto von Oeschgen nach Rapperswil, wo er Wein und Whisky trank und mit der Ehefrau in Streit geriet. Als sie nach 23 Uhr die Heimfahrt antraten, wollte er entgegen der sonstigen Gepflogenheit und obwohl die Frau ihn daran erinnerte, das Steuer nicht ihr überlassen; er wollte seiner Ehefrau vielmehr den Meister zeigen und den Wagen selber lenken. Auf der Fahrt stritten sie sich weiter.
Um 23.20 Uhr näherte er sich in Uerikon mit 80-90 km/Std einem Fussgängerstreifen, auf dem zwei 23-jährige Mädchen die 10 m breite Strasse von rechts nach links überqueren wollten. X. hätte sie auf der geraden und gut beleuchteten Strasse schon aus 100 m Entfernung sehen können. Weil er durch den andauernden Streit abgelenkt wurde, erblickte er die Fussgängerinnen jedoch zu spät und konnte ihnen nicht mehr ausweichen. Die Mädchen wurden in der Strassenmitte vom Wagen frontal erfasst und auf die linke Fahrbahn geschleudert, wobei das eine
BGE 94 IV 11 S. 12
getötet, das andere erheblich verletzt wurde. Die Blutprobe ergab bei X. eine Alkoholkonzentration von 1,4-1,5 Gewichtspromille; bei seiner Frau verlief sie negativ.
B.-
Das Bezirksgericht Meilen erklärte X. am 22. Juni 1967 der groben Verletzung von Verkehrsregeln (
Art. 90 Ziff. 2 SVG
), des Fahrens in angetrunkenem Zustande (
Art. 91 Abs. 1 SVG
) sowie der fahrlässigen Tötung (
Art. 117 StGB
) schuldig und verurteilte ihn zu vier Monaten Gefängnis. Den bedingten Aufschub der Strafe lehnte es ab.
Auf Berufung des Verurteilten gewährte ihm das Obergericht des Kantons Zürich am 24. Oktober 1967, wenn auch mit Bedenken, den bedingten Strafvollzug und setzte ihm fünf Jahre Probezeit. Die Massnahme wurde mit der Weisung verbunden, während der Probezeit kein Motorfahrzeug zu führen.
C.-
X. führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die ihm erteilte Weisung aufzuheben.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
kann der Richter dem Verurteilten für sein Verhalten während der Probezeit bestimmte Weisungen erteilen, so die Weisung, einen Beruf zu erlernen, sich geistiger Getränke zu enthalten, den Schaden innerhalb bestimmter Frist zu ersetzen.
Wahl und Inhalt der Weisung haben sich nach dem Zweck des bedingten Strafvollzuges zu richten, durch den der Verurteilte dauernd und innerlich gebessert werden soll. Das heisst insbesondere, dass der Richter dem Verurteilten keine Weisung erteilen darf, die sich schon zur Zeit des Urteils als unerfüllbar oder unzumutbar erweist; eine solche Weisung wäre nicht nur sinnlos, sondern müsste den Verurteilten entmutigen und damit seine Besserung gefährden. Auch darf die Weisung nicht vorwiegend oder gar ausschliesslich darauf abzielen, dem Verurteilten Nachteile zuzufügen oder Dritte vor ihm schützen zu wollen. Damit eine Weisung zulässig sei, muss sie in erster Linie vielmehr im Interesse des Verurteilten liegen und voraussichtlich befolgt werden können. Das ist dann der Fall, wenn sie dazu bestimmt und geeignet ist, erzieherisch auf den Verurteilten einzuwirken und damit der Gefahr neuer Verfehlungen vorzubeugen. Innerhalb der sich daraus ergebenden Schranken sind Wahl und Inhalt der Weisung ins richterliche Ermessen gestellt (vgl.
BGE 71 IV 178
,
BGE 79 IV 105
und nicht veröffentlichtes
BGE 94 IV 11 S. 13
Urteil des Kassationshofes vom 26. Januar 1951 i.S. Camenisch).
Das gilt auch für die Weisung, während der Probezeit kein Motorfahrzeug zu führen. Eine solche Weisung wird nicht dadurch gegenstandslos, dass dem Verurteilten, der sich als Führer eines Motorfahrzeuges vergangen hat, der Führerausweis entzogen wird. Die beiden Massnahmen können unabhängig voneinander angeordnet werden, mögen sie für den Betroffenen auch weitgehend die gleichen Folgen haben. Das ergibt sich schon daraus, dass sie verschiedenen Behörden zustehen, der Führerausweis unter Umständen entzogen werden muss (
Art. 16 Abs. 3 SVG
), die Weisung nach
Art. 41 Ziff. 2 StGB
aber stets dem freien Ermessen des Strafrichters anheimgestellt ist. Dazu kommt, dass sie nicht notwendig nach den gleichen Gesichtspunkten verhängt werden. Die Weisung soll vor allem zur Besserung des Verurteilten beitragen, während der Führerausweisentzug in erster Linie eine sichernde Massnahme zur Verhütung von neuen Verkehrsgefährdungen darstellt (vgl.
BGE 77 IV 73
; Botschaft des Bundesrates zum SVG, BBl 1955 II S. 23).
2.
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Entschluss des Beschwerdeführers, den Wagen selber zu lenken, vor allem auf seinen Zorn über die Ehefrau zurückzuführen, von der er sich zu Unrecht angegriffen fühlte. X. erklärte denn auch vor Obergericht, dass er wegen des Streites mit der Frau und um ihr den Meister zu zeigen, stur darauf ausgegangen sei, das Steuer selbst zu übernehmen. Nach seinen eigenen Angaben hat er zudem die Geschwindigkeit zwischen Rapperswil und Uerikon, obschon er sich mit der Frau ständig stritt, zuweilen bis auf 120 km/Std gesteigert. Dadurch verriet er aber Charakterfehler, denen gegenüber eine Erziehungsmassnahme am Platze ist. Wer, wie der Beschwerdeführer, sich in einem Zornanfall des Steuers bemächtigt und drauflosfährt, weil er sich zu Unrecht angegriffen glaubt und sich mit allen Mitteln behaupten will, der gefährdet den Verkehr nicht minder als ein angetrunkener Fahrer; er verdient, mit einer Weisung, ausser an wichtige Verkehrsverpflichtungen, auch daran erinnert zu werden, dass man seinem Zorn nicht zum Schaden anderer Luft machen darf, sondern ihn beherrschen soll. Die dem Beschwerdeführer erteilte Weisung lag daher nicht weniger nahe als die ihm offenbar genehmere Auflage, sich während der Probezeit geistiger Getränke zu enthalten.
BGE 94 IV 11 S. 14
Die Weisung an den Beschwerdeführer, während fünf Jahren kein Motorfahrzeug zu führen, müsste als unangemessen bezeichnet werden, wenn X. auf ein solches Fahrzeug angewiesen wäre. Dass dies der Fall sei, behauptet er jedoch selber nicht und ist auch nicht zu ersehen, zumal seine Frau, die ihm im Betriebe behilflich ist, einen Führerausweis besitzt. Die Dauer der Weisung hält sich somit ebenfalls im Rahmen sachgemässen Ermessens, in das der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht einzugreifen hat. Zu Bedenken besteht umsoweniger Anlass, als X. nach einer weitern Feststellung des Obergerichts zu Jähzorn neigt und in diesem Zustand leicht die Selbstbeherrschung verliert. Dass er einen guten Leumund geniesst und als Automobilist nur einmal versagt hat, hilft ihm deshalb nicht. Die Weisung findet ihre Rechtfertigung denn auch nicht darin, dass Dritte vor seinem Jähzorn geschützt werden, sondern darin, dass er sich beherrschen lernt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
116 Ib 331
42. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Dezember 1990 i.S. Schweizerische Kreditanstalt und CS Holding gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 BankG
und
Art. 12 Abs. 2 BankV
; Eigenmittelvorschriften.
1. Beschwerdebefugnis: Kein schutzwürdiges Interesse aufgrund der Aktionäreigenschaft als solcher (E. 1c).
2. Den aus der wirtschaftlichen Einheit der im Bank- und Finanzsektor tätigen Konzerngesellschaften erwachsenden Risiken ist mit ausreichenden Eigenmitteln auf Konzernebene zu begegnen. Analoge Anwendung von
Art. 12 Abs. 2 BankV
auf den atypischen Bankkonzern vorliegendenfalls bejaht (E. 2).
3. Kriterien für die Beurteilung, ob sich in einem atypischen Bankkonzern für eine der Aufsicht der Eidgenössischen Bankenkommission unterstehende Bank über die rechtlichen Verpflichtungen hinaus aus dem wirtschaftlichen Verbundsystem Risiken ergeben (E. 3).
4. Eine negative Patronatserklärung kann solche Risiken nicht abwenden (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 116 Ib 331 S. 332
Die CS Holding wurde am 1. März 1982 durch die Jubiläumsstiftung der Schweizerischen Kreditanstalt gegründet. Das Aktienkapital von Fr. 50'000.-- wurde anfangs durch die Jubiläumsstiftung und nachher durch die Mitglieder der Kontrollstelle der Schweizerischen Kreditanstalt gehalten. Mit Beschluss der Generalversammlung vom 26. März 1982 übertrug die Schweizerische Kreditanstalt die bisher von ihr gehaltene 49% stimmrechtsmässige Beteiligung an der Financière Crédit Suisse - First Boston sowie 1,4% Beteiligung an der Elektrowatt AG (43,9% verblieben bei der Schweizerischen Kreditanstalt) auf die Holding. Die Financière Crédit Suisse - First Boston hielt bis Ende 1988 eine gegenseitige Beteiligung an der First Boston Inc. (Muttergesellschaft der bedeutenden US-Investmentbank First Boston Corp.) von je 40%.
Mit Schreiben vom 16. März 1983 liess die Eidgenössische Bankenkommission der Schweizerischen Kreditanstalt folgende Empfehlung zukommen:
"1. Die CS Holding gehört, ob ihre Aktien von der Jubiläums-Stiftung der SKA oder von Mitgliedern der Kontrollstelle der SKA gehalten werden, zur SKA-Gruppe, von der sie beherrscht wird.
2. Die SKA muss daher die CS Holding und die von ihr beherrschten Gesellschaften des Bank- und Finanzbereiches, zu welchen die Financière Crédit Suisse-First Boston (FCSFB) gehört, in ihre konsolidierte Eigenmittelberechnung einbeziehen.
BGE 116 Ib 331 S. 333
3. Im Hinblick auf die mit der First Boston Inc., Delaware USA, bestehenden, die partnerschaftliche Zusammenarbeit regelnden Verträge, wird der SKA gestützt auf
Art. 4 Abs. 3 BankG
eine Erleichterung von 30% auf den bei der Konsolidierung der FCSFB erforderlichen Eigenmitteln gewährt.
4. Diese Regelung gilt auch wenn die SKA-Gruppe das Aktienpaket der Ludwig-Stiftung an der FCSFB erwirbt, und solange, als die Verträge mit der First Boston Inc. keine wesentlichen Änderungen erfahren.
5. Die SKA hat der EBK Änderungen der Beteiligungs-Verhältnisse an der FCSFB oder der Verträge über die Zusammenarbeit mit der First Boston Inc. zu melden."
Die Schweizerische Kreditanstalt erklärte sich mit Schreiben vom 21. März 1983 - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - bereit, die Empfehlung anzunehmen. Sie erachtete jedoch weder die Konsolidierung der CS Holding durch die Schweizerische Kreditanstalt noch den Einbezug der Financière Crédit Suisse - First Boston in den Konsolidierungskreis als gerechtfertigt.
Nachdem die Beteiligung der CS Holding an der Financière Crédit Suisse - First Boston auf kapitalmässig 50,8% und stimmrechtsmässig 60% erhöht wurde, beschloss die Eidgenössische Bankenkommission 1987, die aufgrund der erwähnten Empfehlung geltende Regelung zu überprüfen. Zu einem formellen Entscheid der Eidgenössischen Bankenkommission kam es jedoch nicht, weil in einer aussergewöhnlichen Aktionärsversammlung der First Boston Inc. am 22. Dezember 1988 eine entscheidende Umstrukturierung beschlossen wurde. An der Spitze der neuen CS First Boston-Gruppe steht die CS First Boston Inc., eine Holdinggesellschaft, die unter sich die Financière Crédit Suisse - First Boston, die First Boston Inc. sowie die CS First Boston Pacific vereinigt. Aktionäre der CS First Boston Inc., welche keine Publikumsgesellschaft ist, sind mit 44,5% die CS Holding, mit 25% das Management der CS First Boston-Gruppe und mit 10% die Metropolitan Life Insurance Company. Die restlichen 20,5% wurden ursprünglich durch einen saudiarabischen Übergangsaktionär gehalten, sollten aber vor allem im asiatischen Raum, insbesondere in Japan, längerfristig plaziert werden.
Noch bevor die Eidgenössische Bankenkommission zur neuen Situation Stellung nehmen konnte, fand aufgrund eines Beschlusses der Verwaltungsräte der Schweizerischen Kreditanstalt und der CS Holding vom 22. März 1989 eine zweite Umstrukturierung statt. Mit einer Aktienkapitalerhöhung der CS Holding und durch den erfolgreichen Umtausch einer SKA-Aktie und eines CS
BGE 116 Ib 331 S. 334
Holding-Partizipationsscheines gegen 1,1 CS Holding-Aktie wurde die CS Holding zur Muttergesellschaft der Schweizerischen Kreditanstalt. Gleichzeitig verkaufte die Schweizerische Kreditanstalt der CS Holding noch die restlichen bisher von der Schweizerischen Kreditanstalt gehaltenen 43,9% an der Elektrowatt sowie ihre 94% Beteiligung an der Fides Holding, Zürich (in der Zwischenzeit noch erhöht).
Die CS Holding verfügt jetzt über ein Aktienkapital von Fr. 2,35 Mia. Sie ist an der Börse unter "Schweizerische Finanzgesellschaften" kotiert. Die Schweizerische Kreditanstalt ist die weitaus wichtigste Beteiligung der CS Holding (83% am Eigenkapital gemessen). Der Verwaltungsrat der CS Holding ist vorderhand mit demjenigen der Schweizerischen Kreditanstalt identisch. Die Geschäftsleitung der Holding besteht aus je einem Vertreter der Beteiligungen, sowie dem einzigen vollamtlich tätigen Mitglied und dem vollamtlich tätigen Direktor.
Am 1. September 1989 verfügte die Eidgenössische Bankenkommission folgendes:
"1. Die Schweizerische Kreditanstalt, Zürich, wird angewiesen, der Eidg. Bankenkommission alljährlich, erstmals per 31. Dezember 1989, eine konsolidierte Bilanz der CS Holding einzureichen.
2. In die konsolidierte Bilanz der CS Holding ist deren Beteiligung an der CS First Boston quotenkonsolidiert einzubeziehen.
3. Die Schweizerische Kreditanstalt wird angewiesen, alljährlich, erstmals per 31. Dezember 1989 innert 6 Monaten, einen aufgrund der Vorschriften des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen und der Bankenverordnung erstellten Eigenmittelausweis für den CS Holding-Konzern der Eidg. Bankenkommission einzureichen.
4. Wenn der gemäss Ziff. 3 berechnete Eigenmittelausweis des CS Holding-Konzerns einen Fehlbetrag ausweist, wird bei der SKA im Umfang dieses Fehlbetrages ein Eigenmittelzuschlag erhoben.
5. Der SKA wird zur Erfüllung der Ziff. 4 hievor eine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 1991 gewährt. Diese Frist kann auf begründetes Gesuch hin von der Eidg. Bankenkommission verlängert werden.
6. Die Revisionsstelle hat die Einhaltung dieser Verfügung zu überprüfen und das Prüfungsergebnis im Revisionsbericht festzuhalten.
7. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'396.--, bestehend aus einer Spruchgebühr von Fr. 4'000.-- und den Schreibgebühren von Fr. 396.--, werden der Schweizerischen Kreditanstalt auferlegt."
Gegen diese Verfügung richten sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Schweizerischen Kreditanstalt und der CS Holding mit den Anträgen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Eidgenössische Bankenkommission zurückzuweisen. Subeventuell beantragt
BGE 116 Ib 331 S. 335
die Schweizerische Kreditanstalt, es sei ihr aufzuerlegen, in ihrem Geschäftsbericht (und allenfalls in anderen Dokumenten) in angemessener Form darauf aufmerksam zu machen, dass sie keine Beistandspflichten zugunsten anderer Tochtergesellschaften der CS Holding (Schwester- bzw. Halbschwestergesellschaften der Beschwerdeführerin) anerkennt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von
Art. 97 Abs. 1 OG
in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 1 VwVG
. Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) ist eine eidgenössische Kommission gemäss
Art. 98 lit. f OG
. Nach dieser Bestimmung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, soweit das Bundesrecht dieses Rechtsmittel unmittelbar gegen die Verfügungen der eidgenössischen Kommission vorsieht. Das trifft hier zu, können doch nach
Art. 24 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0)
die Verfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.
b) Ob die Beschwerdebefugnis gegeben ist, muss von Amtes wegen geprüft werden. Die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Eidgenössischen Bankenkommission ist ausschliesslich nach den Bestimmungen des OG zu beurteilen. Demnach ist nur beschwerdeberechtigt, wer im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Schweizerische Kreditanstalt ist als Verfügungsadressatin beschwerdeberechtigt. Da auch die übrigen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf ihre Beschwerde einzutreten.
c) An der Aufhebung bzw. Änderung von Verfügungen, welche - wie vorliegend - gegen eine AG ergehen, haben Aktionäre als bloss mittelbar Betroffene grundsätzlich kein schutzwürdiges Interesse; jedenfalls besteht ein solches nicht schon aufgrund der Aktionäreigenschaft als solcher (
BGE 101 Ib 109
/110 mit Hinweisen). Allerdings hat das Bundesgericht die Beschwerdebefugnis des Alleinaktionärs einmal in einer Angelegenheit bejaht, in welcher
BGE 116 Ib 331 S. 336
diese Frage gar nicht entscheidrelevant war (
BGE 110 Ib 110
E. 1d). Dieser Entscheid hat denn auch zu Kritik Anlass gegeben (FRITZ GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege, recht 1986, S. 10; ZBJV 122 (1986), S. 443). Es leuchtet zwar ein, dass ein Allein- bzw. Hauptaktionär wegen seines bedeutenderen Aktienbesitzes mehr als ein Minderheitsaktionär von einem Entscheid der Eidgenössischen Bankenkommission betroffen sein kann. Ein solches quantitatives Kriterium scheint jedoch ungeeignet, um über eine allfällige Beschwerdebefugnis eines Aktionärs zu entscheiden. Im Unterschied zu Kleinaktionären haben Haupt- bzw. Alleinaktionäre nämlich die Möglichkeit, die Gesellschaft zur Beschwerdeführung zu bewegen und im Rahmen jenes Verfahrens ihre Argumente einfliessen zu lassen. Wie die Eidgenössische Bankenkommission zutreffend hervorhebt, würde sich in dieser Hinsicht sogar die Frage aufdrängen, ob nicht eher der Kleinaktionär zu schützen wäre. Nach konstanter Rechtsprechung besteht jedoch - wie bereits erwähnt - aufgrund der Aktionäreigenschaft kein ausreichendes eigenes Rechtsschutzbedürfnis. Aufgrund ihrer Stellung als Hauptaktionärin ist die CS Holding daher nicht zur Beschwerde legitimiert.
Die CS Holding macht ausserdem geltend, sie werde von der angefochtenen Verfügung nicht nur als Hauptaktionärin der Schweizerischen Kreditanstalt berührt. Die angefochtene Verfügung auferlege ihr nämlich Rechtspflichten, welche die Eidgenössische Bankenkommission nur gegenüber einer dem BankG unterstehenden Bank verfügen dürfe, und unterstelle sie somit faktisch dem BankG. Die angefochtene Verfügung schafft jedoch einzig Rechtspflichten für die Schweizerische Kreditanstalt, welche unbestrittenermassen dem BankG untersteht. Soweit die CS Holding durch die rechtlichen Anordnungen gegenüber der Schweizerischen Kreditanstalt mitbetroffen ist, hängt das mit der Konzernstruktur zusammen. Die Interessen der Holding können durch die Verfügungsadressatin vertreten werden. Da eine zulässige Beschwerde derselben vorliegt kann die Frage, ob die CS Holding ihrerseits beschwerdeberechtigt ist, offengelassen werden.
2.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, für die angefochtene Verfügung fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Sowohl die Annahme einer Konsolidierungs- und Unterlegungspflicht gestützt auf Art. 12 Abs. 2 der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (BankV; SR 952.02) als auch die
BGE 116 Ib 331 S. 337
Verschärfung der Eigenmittelunterlegung aufgrund von
Art. 4 Abs. 3 BankG
seien im vorliegenden Fall unhaltbar.
a) Gemäss
Art. 4 Abs. 1 BankG
haben die Banken dafür zu sorgen, dass ein angemessenes Verhältnis besteht zwischen ihren eigenen Mitteln und ihren gesamten Verbindlichkeiten sowie zwischen ihren greifbaren Mitteln und leicht verwertbaren Aktiven einerseits und ihren kurzfristigen Verbindlichkeiten anderseits. Die hierüber unter normalen Umständen einzuhaltenden Richtlinien setzt die Vollziehungsverordnung fest (
Art. 11 ff. BankV
); sie umschreibt insbesondere den Begriff der "eigenen Mittel" (
Art. 4 Abs. 2 BankG
). Der 1980 im Rahmen der Revision der Verordnung eingefügte und später vom Bundesgericht als gesetzmässig anerkannte (
BGE 108 Ib 80
ff. E. 3)
Art. 12 Abs. 2 BankV
schreibt vor, dass die Banken konsolidierte Bilanzen der von ihnen direkt oder indirekt beherrschten, im Bank- oder Finanzbereich tätigen Unternehmungen und Immobiliengesellschaften mit Sitz im In- oder Ausland zu erstellen und die Eigenmittelanforderungen sowohl aufgrund ihrer eigenen als auch der konsolidierten Bilanz zu erfüllen haben. Ziel der Verordnungsrevision war unter anderem, über die Einzelunternehmung hinaus den Bankkonzern als Ganzes zu erfassen. Aus der Diskussion um das Ausmass der Eigenmittelbeschaffung im Bankkonzern ging hervor, dass moralische Verpflichtungen und Rücksichtnahme auf den eigenen Ruf die schweizerische Bank (Obergesellschaft) trotz rechtlicher Haftungsbeschränkung zur Befriedigung der Gläubiger der Untergesellschaft zwingen können (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, zu Art. 4, N. 54). Es wurde also anerkannt, dass im klassischen Bankkonzern für die Obergesellschaft über ihre rechtlichen Verpflichtungen hinaus zusätzliche Risiken aus den Geschäften der Untergesellschaft bestehen. Der Bankkonzern wird nämlich stärker als der Industrie- oder Handelskonzern als wirtschaftliche Einheit wahrgenommen. Wie die Eidgenössische Bankenkommission hervorhebt, stellt der Bankkonzern ein empfindlich reagierendes Verbundsystem dar, in welchem die Insolvenz eines Gliedes zum Vertrauensentzug gegenüber den andern Gliedern führt. Im klassischen Bankkonzern lasten die aus der wirtschaftlichen Einheit erwachsenden Risiken auf der Konzernspitze mit Bankstatus. Diesen zusätzlichen Risiken für die Konzernspitze wird gemäss
Art. 12 Abs. 2 BankV
mit der Anforderung an die Eigenmittel auf konsolidierter Basis Rechnung getragen.
BGE 116 Ib 331 S. 338
b) Es trifft zu, dass sich der Konkurs einer Tochtergesellschaft zwar in der Bilanz der Muttergesellschaft auswirken kann, hingegen keine direkte Auswirkung auf die Bilanz der Schwestergesellschaft zeitigt. Dieser Unterschied beruht jedoch auf dem Fehlen eines Beteiligungsverhältnisses im zweiten Fall und ist für die hier interessierende Problematik belanglos, geht es doch um unabhängig von einem Beteiligungsverhältnis und von der rechtlichen Ausgestaltung der Konzernstruktur aufgrund der wirtschaftlichen Einheit des Bankkonzerns bestehende Risiken. Neben den Risiken aus ihrer eigenen Geschäftstätigkeit können nämlich auf einer Bank auch Risiken aus der Geschäftstätigkeit rechtlich von ihr getrennter Unternehmungen des Bank- und Finanzsektors lasten, mit denen sie zu einem Bank- und Finanzkonzern verbunden ist. Wie die Eidgenössische Bankenkommission am Fall Drexel zeigt, besteht innerhalb eines wie immer gearteten Bankkonzerns eine faktische Abhängigkeit der Solvenz und Vertrauenswürdigkeit der einzelnen Gesellschaften. Auch ohne rechtliche Verpflichtungen und ohne Beteiligungsverhältnis kann eine Bank unter Umständen zur Erhaltung ihrer eigenen Kreditwürdigkeit faktisch gezwungen sein, die Zahlungsfähigkeit der Konzerngesellschaften des Bank- und Finanzsektors zu erhalten und für deren Verbindlichkeiten einzustehen. Zwecks Vermeidung einer solchen Notlage ist es daher im Interesse der Bank, auf welcher die aufgezeigten Risiken lasten, bzw. im Interesse der Bankgläubiger, dass genügend Eigenmittel im Konzern vorhanden sind. Eine Bank lässt sich deshalb nicht isoliert beaufsichtigen, sondern es muss ihr ganzes Konzern-Umfeld einschliesslich der übergeordneten Holding-Gesellschaft und der Schwestergesellschaften in die Risikobeurteilung miteinbezogen werden.
c) Wie bereits erwähnt, handelt es sich bei den massgeblichen Verordnungsvorschriften um unter normalen Umständen einzuhaltende Richtlinien. Darum ist
Art. 12 Abs. 2 BankV
, der die Erfassung der über die rechtlichen Verpflichtungen hinausgehenden Risiken bezweckt, auf den klassischen Bankkonzern zugeschnitten. Es entspräche jedoch nicht dem Zweck der Eigenmittelvorschriften, der in erster Linie im Gläubigerschutz liegt, wenn den im atypischen Bankkonzern auf dem wirtschaftlichen Verbundsystem beruhenden Risiken nur deshalb nicht mit einer entsprechenden Anforderung an die Eigenmittel Rechnung getragen würde, weil der Bankkonzern anders strukturiert ist, d.h. weil an der Konzernspitze keine Bank sondern eine reine Holdinggesellschaft
BGE 116 Ib 331 S. 339
steht. Die Schweizerische Kreditanstalt hat lediglich die Struktur des von ihr geschaffenen Bankkonzerns verändert, ohne Risiken aus der Geschäftstätigkeit im Bank- und Finanzsektors von einzelnen Konzernglieder oder -teilen abzuschütteln. Es entspräche nicht dem Zweck der Aufsicht, wenn sie sich dadurch den Eigenmittel-Anforderungen entziehen könnte. Da im Bankkonzern - unabhängig von dessen formalrechtlichen Struktur - Risiken aufgrund der wirtschaftlichen Einheit der im Bank- und Finanzbereich tätigen Konzerngesellschaften bestehen können, ist
Art. 12 Abs. 2 BankV
analog auch auf den atypischen Bankkonzern der Schweizerischen Kreditanstalt anzuwenden.
3.
Ferner wird geltend gemacht, der von der Eidgenössischen Bankenkommission behauptete faktische Beistandszwang der Schweizerischen Kreditanstalt zugunsten der Halbschwestergesellschaft bestehe nicht.
a) Es liegt auf der Hand, dass für die Beurteilung der sich in einem atypischen Bankkonzern für eine der Aufsicht der Eidgenössischen Bankenkommission unterstehende Bank aus dem wirtschaftlichen Verbundsystem ergebenden Risiken eine wirtschaftliche Betrachtungsweise an Stelle einer formalrechtlichen Betrachtung Platz zu greifen hat. Wie auch im klassischen Bankkonzern beruhen diese Risiken ja eben nicht auf rechtlichen Verpflichtungen der Bank gegenüber andern Konzerngesellschaften. Wie die Eidgenössische Bankenkommission zutreffend festhält, besteht ein faktischer Beistandszwang einer Bank gegenüber einem anderen Unternehmen des Bank- und Finanzbereiches grundsätzlich dann, wenn aufgrund öffentlich zugänglicher Informationen eine derart enge Verbindung zwischen beiden Gesellschaften hergestellt wird, dass sie als Bestandteile derselben wirtschaftlichen Einheit bzw. Unternehmung erscheinen. Dies ist namentlich der Fall, wenn Verbindungselemente wie gleiche Firma oder Firmenbestandteile, Kapitalverflechtungen vertikaler oder horizontaler Natur, personelle Verflechtung der Organe, die auf einheitliche oder koordinierte Leistung schliessen lassen, sowie Synergien und Marktaufteilungen vorliegen.
b) Auch nach der 1989 erfolgten Umstrukturierung handelt es sich bei der daraus hervorgegangenen CS Holding-Gruppe um einen schwerpunktmässig im Bankgeschäft tätigen Konzern. Durch die kürzliche Übernahme einer Mehrheitsbeteiligung an der Leu Holding wurde die Dominanz des Bankgeschäftes in der CS Holding noch verstärkt. Ferner sind die erwähnten (E. 3a), auf eine
BGE 116 Ib 331 S. 340
wirtschaftliche Einheit zwischen Gesellschaften hinweisenden Verbindungselemente im Verhältnis Schweizerische Kreditanstalt/CS Holding/CS First Boston alle vorhanden.
- Das Kürzel "CS" für "Crédit Suisse" hat sich weltweit durchgesetzt. Selbst im deutschsprachigen Raum wird es bereits in der Bezeichnung einzelner Dienstleistungen verwendet. Eine im Finanzbereich tätige Gesellschaft, deren Firmenname "CS" enthält, wird daher unvermeidlich der Schweizerischen Kreditanstalt zugerechnet.
- Eine Kapitalverflechtung liegt insofern vor, als die Schweizerische Kreditanstalt die grösste Beteiligung der CS Holding darstellt und diese sowohl bei der Schweizerischen Kreditanstalt als auch bei der CS First Boston wichtigste Aktionärin ist. Dass der CS Holding gegenüber der CS First Boston eine bedeutende Stellung zukommt, zeigen nicht nur die ihr eingeräumten Möglichkeiten, auf die Bank Einfluss zu nehmen, sondern auch die im März dieses Jahres der amerikanischen Investmentbank erbrachte Hilfeleistung. Bei dieser Gelegenheit wurde offensichtlich, dass bei Schwierigkeiten der CS First Boston der faktische Beistandszwang (in erster Linie) die CS Holding und damit hauptsächlich die Schweizerische Kreditanstalt trifft. Neuerdings wird eine weitere Refinanzierung der CS First Boston notwendig, bei der die CS Holding ihre Beteiligung um US$ 300 Mio. erhöhen will, womit sie eine Mehrheitsbeteiligung von 60% erlangen und auch die Mehrheit im Verwaltungsrat der CS First Boston stellen wird.
- Da die Schweizerische Kreditanstalt schon wegen der Grösse der Beteiligung in der CS Holding Gruppe eine dominierende Stellung inne hat, ist nicht erstaunlich, dass die CS Holding in den Medien nicht selten, und zwar auch in neuerer Zeit, mit der Schweizerischen Kreditanstalt gleichgesetzt wird.
- Die vollständige Identität der beiden Verwaltungsräte und die Dominanz der Schweizerischen Kreditanstalt in der Geschäftsleitung der Holding zeigen die personelle Verflechtung zwischen den Beschwerdeführerinnen. Eine koordinierte Leitung der Konzerngesellschaften wäre jedoch selbst bei zukünftig weniger ausgeprägter personeller Verflechtung der Organe gewährleistet. Die angekündigte personelle Änderung hätte in dieser Hinsicht somit keine massgebliche Auswirkung.
- Die Synergie bzw. globale Marktaufteilung und -zuordnung zwischen den im Bank- und Finanzbereich tätigen Schwestergesellschaften wird - wie auch neuere Zeitungsberichte bestätigen - von
BGE 116 Ib 331 S. 341
der Schweizerischen Kreditanstalt selber als wesentliche Stärke der Gruppe dargestellt.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen kann aus der Tatsache, dass die Schweizerische Kreditanstalt und die CS First Boston durch die Rating Agenturen unterschiedlich beurteilt werden, nicht geschlossen werden, es fehle an einem faktischen Beistandszwang. Aus dem Bericht der Rating Agentur Moody's geht klar hervor, weshalb die CS First Boston relativ schlecht gewertet wird ("Moody's Industry Outlook, US Securities Industry", October 1989). Ferner können selbst Mutter- und Tochtergesellschaft unterschiedliche Ratings aufweisen, obwohl ein faktischer Beistandszwang der Muttergesellschaft nicht angezweifelt wird. Im übrigen ist auch die Rating Agentur Moody's der Meinung, dass die Schweizerische Kreditanstalt faktisch gezwungen wäre, einer in Schwierigkeiten geratenen Schwestergesellschaft zu helfen, und dass die Verbindung der CS First Boston zur CS Holding und zur Schweizerischen Kreditanstalt einen wichtigen Gläubigerschutz darstellt (Moody's Bank Credit Report, Crédit Suisse, October 1989, S. 4 sowie Moody's Corporate Credit Report, CS First Boston, Inc., Financière Crédit Suisse - First Boston, April 1990).
Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass die Bank- und Finanzgesellschaften der CS Holding-Gruppe eine wirtschaftliche Einheit bilden. Wer wen beherrscht, ist dabei nicht ausschlaggebend. Entscheidend ist vielmehr, dass ein allfälliger Zusammenbruch der CS First Boston einen Vertrauensschwund für die Schweizerische Kreditanstalt zur Folge hätte, den sie mit allen Mitteln abzuwenden trachten müsste, was mit finanziellem Beistand an die Schwestergesellschaft zu geschehen hätte. Das heisst, dass die aus der wirtschaftlichen Einheit erwachsenden Risiken in erster Linie auf der Schweizerischen Kreditanstalt als Hauptgesellschaft lasten.
4.
Die Schweizerische Kreditanstalt wendet im übrigen ein, der Einsatz eigener Mittel zugunsten einer Halbschwestergesellschaft sei ihr von Gesetzes wegen untersagt. Dieser Einwand ist insofern nicht relevant, als selbst wenn die Schweizerische Kreditanstalt der CS First Boston keine Hilfeleistung erbringen könnte oder dürfte, dadurch an den aufgrund des wirtschaftlichen Verbundsystems für die Schweizerische Kreditanstalt bestehenden Risiken bzw. an den Auswirkungen einer Insolvenz der CS First Boston auf die Schweizerische Kreditanstalt nichts geändert
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würde. Ziel der von der Eidgenössischen Bankenkommission angeordneten Massnahmen ist denn auch nicht, die Schweizerische Kreditanstalt zu einer Hilfeleistung zu veranlassen, sondern im Interesse der Gläubiger im Konzern eine Notlage infolge ungenügender Eigenmittel zu verhindern, die für die Schweizerische Kreditanstalt einen Vertrauensschwund und die Gefahr der Illiquidität zur Folge hätte.
5.
Weiter wird geltend gemacht, die CS Holding sei ohne Unterstützung der Schweizerischen Kreditanstalt in der Lage, einer in Schwierigkeiten geratenen Tochtergesellschaft zu helfen. Die Aufnahme von Kapital oder die teilweise Veräusserung von Beteiligungen würde ihr dabei zur Mittelbeschaffung genügen.
Die Auffassung, die Schweizerische Kreditanstalt wäre von Schwierigkeiten der CS First Boston auch deshalb nicht betroffen, weil die CS Holding jederzeit nach der Elektrowatt und der Fides auch noch die Schweizerische Kreditanstalt an Dritte verkaufen oder wieder in eine Publikumsgesellschaft umwandeln könnte und sich damit die nötigen Liquiditäten für die Unterstützung der CS First Boston beschaffen würde, erscheint wirklichkeitsfremd. Der Fall Drexel hat gezeigt, dass eine Abkapselung der an sich solventen Gesellschaft diese vom Verlust der Vertrauenswürdigkeit nicht bewahren konnte. Da die Insolvenz eines Gliedes in einem Bank- und Finanzkonzern zum Vertrauensentzug gegenüber den andern Gliedern führt, ist die Eidgenössische Bankenkommission berechtigt, den Nachweis zu verlangen, dass im Konzern gesamthaft genügend Eigenmittel vorhanden sind.
6.
Für den Fall, dass das Vorliegen eines faktischen Beistandszwanges bejaht würde, rügt die Beschwerdeführerin die Unverhältnismässigkeit der verfügten Massnahmen und schlägt vor, eine negative Patronatserklärung in ihre Dokumente einfliessen zu lassen.
Wie bereits dargelegt, lasten auf der Schweizerischen Kreditanstalt als Hauptgesellschaft des Bankkonzerns aus der wirtschaftlichen Einheit der Bank- und Finanzgesellschaften erwachsende Risiken. Mit einer negativen Patronatserklärung könnten diese Risiken natürlich nicht abgewendet werden, da sie unabhängig von der Frage, ob die Schweizerische Kreditanstalt im Extremfall eigene Mittel zugunsten der CS First Boston einsetzen würde, bestehen. Allenfalls notwendig werdende abweichende geschäftspolitische Entscheide könnte die vorgeschlagene Erklärung auch nicht verhindern. Die angeordneten Massnahmen hingegen tragen den
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sich aus dem wirtschaftlichen Verbundsystem im Bankkonzern ergebenden Risiken angemessen Rechnung; sie sind folglich nicht unverhältnismässig.
8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass für die Schweizerische Kreditanstalt als Hauptgesellschaft aufgrund der im Konzern wirtschaftlich mit ihr verbundenen Bank- und Finanzgesellschaften über rechtliche Verpflichtungen hinausgehende Risiken bestehen, denen mit ausreichenden Eigenmitteln im Konzern zu begegnen ist. Die angefochtene Verfügung, wonach die Schweizerische Kreditanstalt die zusätzlichen Eigenmittel bereitzustellen hat, sofern die CS First Boston und die CS Holding zusammen nach Massgabe der BankV nicht genügend Eigenmittel aufweisen, verletzt daher Bundesrecht nicht.