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Urteilskopf
101 II 375
64. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. September 1975 i.S. A. gegen X.

regeste:
Regeste
Einrede der beurteilten Sache.
1. Wiederholte Klage auf Zahlung einer Forderung, die auf einem Auftragsverhältnis beruht; Bundesrecht und kantonales Recht.
2. Der bundesrechtliche Anspruch auf ein Sachurteil ist verletzt, wenn der Richter die Beurteilung der Forderung im zweiten Verfahren ablehnt, obschon darüber im ersten nicht entschieden worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 376
BGE 101 II 375 S. 376
A.-
M. beauftragte Fürsprecher X. mit der Führung von Prozessen und leistete ihm Fr. 20'000.-- Kostenvorschuss. Am 28. Februar 1972 pfändete das Betreibungsamt Arlesheim vom Guthaben des M. gegenüber X. zugunsten des A. Fr. 10'000.--. Auf die Aufforderung des Betreibungsamtes an X., zur Deckung der Forderung des A. nebst Zins und Kosten Fr. 8'749.95 zu zahlen oder sich über die Anerkennung oder Bestreitung der gepfändeten Forderung auszusprechen, schwieg X. Ein weiteres Schreiben des Betreibungsamtes beantwortete er am 18. August 1972 dahin, er habe inzwischen für M. derart umfangreiche Arbeit geleistet, dass er sich für seine Honorarforderung schadlos halten müsse; vorbehältlich der endgültigen Abrechnung lehne er daher die Forderung ab. Das Betreibungsamt ermächtigte deshalb A. im Sinne des
Art. 131 Abs. 2 SchKG
, sie auf eigene Rechnung und Gefahr geltend zu machen.
A. reichte hierauf gegen X. Strafanzeige wegen Verfügung über gepfändete Sachen ein und klagte im Strafverfahren auf Zahlung von Fr. 7'690.85 und Fr. 1'200.--, beide Beträge nebst Zins. Der Gerichtspräsident IX von Bern erklärte X. der Verfügung über gepfändete Sachen schuldig und hiess die Adhäsionsklage dem Grundsatze nach gut, wies jedoch die Parteien zur Festsetzung der Höhe des Anspruches an den Zivilrichter. Auf Appellation des X. sprach ihn die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Bern am 19. April 1974 des untauglichen Versuchs der Verfügung über gepfändete Sachen schuldig und erkannte: "Die Zivilklage des Privatklägers wird abgewiesen. Sie begründete den Entscheid im Zivilpunkt damit, nach Art. 3 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern (StrV) seien vor dem Strafrichter nur Zivilklagen aus einer strafbaren Handlung zulässig; der Zivilanspruch müsse aus dem gleichen Geschehen, das Gegenstand des Strafverfahrens sei, hergeleitet werden. Das treffe hier nicht zu, da die an A. abgetretene Forderung aus einem Hinterlegungsvertrag
BGE 101 II 375 S. 377
zwischen M. und dem Angeschuldigten entstanden sei. Aus diesem Grunde müsse die Zivilklage abgewiesen werden.
Das Bundesgericht hiess eine von X. im Strafpunkt geführte Nichtigkeitsbeschwerde am 11. Oktober 1974 gut und wies die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurück (
BGE 100 IV 227
).
B.-
Am 4. September 1974 klagte A. gegen X. beim Appellationshof des Kantons Bern auf Zahlung von Fr. 10'000.-- nebst Zins.
Der Appellationshof wies die Klage am 28. Mai 1975 "ohne Prüfung ihrer Begründetheit zurück". Er führte aus, die Formulierung im Dispositiv des Strafurteils vom 19. April 1974 könne nur bedeuten, dass der geltend gemachte Anspruch nicht bestehe. Es handle sich somit um ein Sachurteil. Hätte die Strafkammer auf die Zivilklage nicht eintreten wollen, so hätte sie diese ohne Prüfung der Begründetheit zurückweisen müssen (
Art. 194 ZPO
). In Rechtskraft erwachse nur die Urteilsformel. Die Erwägungen könnten nur bei Unklarheiten der Formel herangezogen werden. Dies sei aber beim Dispositiv der Strafkammer nicht nötig und deshalb auch nicht zulässig, denn es lasse nur eine Auslegung zu. Ein Dispositiv erlange auch Rechtskraft, wenn es falsch sei, aber nicht angefochten werde.
C.-
Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt, den Entscheid des Appellationshofes aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beklagte macht geltend, die Einrede der beurteilten Sache sei prozessrechtlicher Natur, der Entscheid über sie ausschliesslich eine Frage des kantonalen Rechts und deshalb auf die Berufung nicht einzutreten.
Diese Auffassung hält nicht stand. Die Forderung, die dem Kläger gemäss
Art. 131 Abs. 2 SchKG
zur Eintreibung überwiesen wurde, beruht auf dem Auftragsverhältnis zwischen M. und dem Beklagten, untersteht also dem Bundesrecht. Der
BGE 101 II 375 S. 378
Kläger hat daher einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, dass der Richter sie materiell beurteile. Nur das Verfahren, in dem sie geltend zu machen ist, wird vom kantonalen Recht beherrscht (
Art. 64 BV
).
Das Bundesgericht ist denn auch schon wiederholt auf Berufung hin auf die Einrede der beurteilten Sache eingetreten (
BGE 95 II 640
,
BGE 97 II 396
). Diese Entscheide betrafen allerdings Fälle, in denen streitig war, ob die eingeklagte Forderung mit einer schon rechtskräftig beurteilten identisch sei. Der bundesrechtliche Anspruch auf ein materielles Urteil ist jedoch auch dann verletzt, wenn der Richter die Beurteilung einer unbestrittenermassen zweimal eingeklagten Forderung mit der unzutreffenden Begründung ablehnt, es sei über sie schon im ersten Verfahren ein materielles Urteil ergangen. Ob diese Begründung standhält, hat das Bundesgericht auf Berufung hin zu prüfen. Dass die Verletzung des Anspruchs vom Sinn des auf die erste Klage hin ergangenen Entscheides abhängt, ändert nichts. Welches dessen Sinn sei, ist eine bundesrechtliche Frage. Das kantonale Prozessrecht kann zwar bestimmen, wie der Richter den Urteilsspruch abzufassen habe, wenn er die Forderung auf Grund materieller Beurteilung verneint. Dagegen kann es nicht vorschreiben, das für materielle Beurteilung sprechende Urteilsdispositiv sei auch dann allein massgebend, wenn sich aus den Urteilserwägungen ergibt, dass der Richter die Beurteilung in Wirklichkeit abgelehnt hat. Das Bundesgericht als Berufungsinstanz pflegt denn auch die Urteilsbegründung mit herbeizuziehen, um den Sinn der kantonalen Urteilssprüche zu ermitteln (
BGE 93 II 47
).
Da auch die anderen Voraussetzungen der Berufung erfüllt sind - Anfechtung eines Endentscheides und Streitwert von wenigstens Fr. 8'000.-- - ist auf die Berufung einzutreten.
2.
Aus den Erwägungen des Urteils vom 19. April 1974 ergibt sich, dass die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Bern die adhäsionsweise eingeklagte Forderung nicht materiell beurteilt hat, und zwar deshalb nicht, weil sie aus einem anderen tatsächlichen Geschehen abgeleitet werde als der Gegenstand des Strafverfahrens bildende Strafanspruch. Daran vermag weder der Schlusssatz der Erwägungen, dass die Zivilklage aus diesem Grunde abgewiesen werden müsse, noch die entsprechende Formulierung des Urteilsspruches etwas zu ändern. Ob nach bernischem Prozessrecht nur materiell beurteilte
BGE 101 II 375 S. 379
Zivilansprüche "abgewiesen" werden dürfen, ist unerheblich. Wenn dies zutrifft, ergibt sich daraus bloss, dass der II. Strafkammer bei der Abfassung des Urteilsspruches ein Versehen unterlaufen ist, nicht aber, dass sie über den Bestand der Forderung des Klägers, zu deren Begründetheit oder Unbegründetheit sie nicht Stellung nehmen wollte und nicht Stellung genommen hat, im Ergebnis doch geurteilt habe. Anders entscheiden, hiesse dem Kläger das Recht auf ein materielles Urteil verweigern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes (III. Zivilkammer) des Kantons Bern vom 28. Mai 1975 aufgehoben und die Sache zur materiellen Beurteilung der Klage an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
121 I 60
8. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. April 1995 i.S. M. gegen V. und Obergericht des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 68 Abs. 1 SchKG
und Art. 54 Abs. 2 GebVSchKG; Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Rechtsöffnungsverfahren.
Der aus
Art. 4 BV
abgeleitete Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist grundsätzlich auch für das Rechtsöffnungsverfahren gewährleistet (Änderung der Rechtsprechung). Unter den allgemeinen Voraussetzungen ist der Gläubiger bzw. der Schuldner von der Pflicht befreit, einen Kostenvorschuss gemäss
Art. 68 Abs. 1 SchKG
und Art. 54 Abs. 2 GebVSchKG zu leisten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 121 I 60 S. 61
A.-
Mit Verfügung vom 26. September 1994 erteilte der Präsident des Bezirksgerichts Bischofszell V. in der Betreibung Nr. 4356 des Betreibungsamtes Zihlschlacht gegen M. definitive Rechtsöffnung für eine Forderung von Fr. 31'766.-- nebst Zins von 5% seit dem 8. Juli 1994. Diese Verfügung focht M. mit Rekurs vom 17. Oktober 1994 bei der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau mit dem Antrag an, die definitive Rechtsöffnung zu verweigern.
B.-
Am 18. Oktober 1994 wurde M. von der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau aufgefordert, einen Kostenvorschuss von Fr. 450.-- zu leisten, worauf dieser um unentgeltliche Prozessführung ersuchte. Mit Beschluss der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 28. November 1994 wurde sowohl der Rekurs gegen den Rechtsöffnungsentscheid als auch das Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 6. Februar 1995 beantragt M. dem Bundesgericht, es seien der Entscheid der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 28. November 1994 sowie die Verfügung des Präsidenten des Bezirksgerichts Bischofszell vom 26. September 1994 aufzuheben. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Verfahren vor Bundesgericht.
V. beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen. Die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer wirft der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau eine Verletzung von
Art. 4 BV
vor, weil ihm die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Rechtsöffnungsverfahren verweigert worden sei.
a) Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher Rechtsbeistand) wird durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Unabhängig davon wird ein Mindestanspruch der bedürftigen Partei auf unentgeltliche Rechtspflege in einem nicht aussichtslosen Prozess direkt aus
Art. 4 BV
abgeleitet
BGE 121 I 60 S. 62
(
BGE 120 Ia 179
E. 3,
BGE 120 Ia 14
E. 3a,
BGE 119 Ia 251
E. 3, je mit Hinweisen).
aa) Das Verfahren der Rechtsöffnung ist bundesrechtlich geregelt. Gemäss
Art. 68 Abs. 1 SchKG
trägt grundsätzlich der Schuldner die Betreibungskosten. Nach Art. 54 Abs. 2 GebVSchKG (SR 281.35) hat diejenige Partei einen Kostenvorschuss zu leisten, die den Richter angerufen oder den Entscheid weitergezogen hat. Vor dem Hintergrund dieser bundesrechtlichen Kostenregelung für das Betreibungsverfahren ist das Bundesgericht in seiner früheren Rechtsprechung davon ausgegangen, dass ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege weder im Betreibungsverfahren im allgemeinen (
BGE 55 I 363
) noch im Rechtsöffnungsverfahren im speziellen (
BGE 85 I 137
mit Hinweisen) bestehe.
bb) In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege indessen in verschiedenen Rechtsgebieten kontinuierlich ausgebaut. Ein solcher Anspruch wird nicht nur für das Zivil- und Strafprozessrecht (
BGE 112 Ia 14
E. 3a mit Hinweisen), sondern auch für das Verwaltungsbeschwerde- und das Verwaltungsgerichtsverfahren unmittelbar aus
Art. 4 BV
abgeleitet (Art.
BGE 112 Ia 14
E. 3c). Im Bereich des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens wird ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege für das sozialversicherungsrechtliche Abklärungs- (
BGE 114 V 228
E. 5) und Einspracheverfahren (
BGE 117 V 408
) sowie für das Verfahren betreffend Rückversetzung in den Massnahmenvollzug bzw. Vollzug der aufgeschobenen Strafe bejaht (
BGE 117 Ia 277
E. 5a). Hinsichtlich des Betreibungsverfahrens beschränkte sich das Bundesgericht in
BGE 114 III 67
auf die Feststellung, dass
Art. 68 SchKG
und Art. 54 Abs. 2 GebVSchKG die unentgeltliche Rechtspflege nicht ausschliessen würden, während in mehreren neueren Entscheiden der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege für das Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung vom Bundesgericht bejaht wurde (
BGE 118 III 27
,
BGE 118 III 33
,
BGE 119 III 113
). Aufgrund dieser Rechtsprechung kommt das Bundesgericht insgesamt zum Schluss, dass nach einem zeitgemässen Verfassungsverständnis der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege unabhängig von der Rechtsnatur der Entscheidungsgrundlagen bzw. des in Frage stehenden Verfahrens für jedes staatliche Verfahren bestehe, in welches der Gesuchsteller einbezogen werde, oder dessen er zur Wahrung seiner Rechte bedürfe (
BGE 119 Ia 264
E. 3a).
cc) In der Literatur wird der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege für
BGE 121 I 60 S. 63
das Betreibungsverfahren seit längerem bejaht. Die Annahme in
BGE 55 I 363
und
BGE 85 I 137
, die bundesrechtlich geregelte Kostenregelung schliesse die unentgeltliche Rechtspflege im Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren generell aus, wurde als "reichlich gewagt" bezeichnet (GULDENER, Zwangsvollstreckung und Zivilprozess, in: ZSR 74, 1955 I. HB, S. 32). In der neueren Literatur wird mit Hinweis auf die Entwicklung der Rechtsprechung die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auch für das Betreibungsverfahren befürwortet (STÄHELIN, Die betreibungsrechtlichen Streitigkeiten, in FS 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 81 f.; ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: Les règles minima imposées par l'article 4 de la Constitution fédérale, in: JdT 137, 1989, S. 58 f.). Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung (
BGE 118 III 27
;
BGE 118 III 32
) ist denn auch überwiegend begrüsst worden (AMONN, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1992 zum Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, ZBJV 129, 1993, S. 746; KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, AJP 1995, S. 188; LORANDI, AJP 1994, S. 105 ff.), während ein kritischer Kommentar (WALDER, BlSchK 56, 1992, S. 148 f.) konkursrechtliche Besonderheiten betrifft, die hier nicht von Bedeutung sind.
b) Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich nach dem Gesagten nicht mehr, einen direkt aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung im Rechtsöffnungsverfahren zu verneinen. Ein zeitgemässes Verfassungsverständnis (
BGE 119 Ia 264
E. 3a) verlangt, dass jeder Betroffene grundsätzlich ohne Rücksicht auf seine finanzielle Situation in nicht aussichtslosen Prozessen Zugang zum Gericht haben soll (
BGE 119 Ia 134
E. 4). Dem bedürftigen Gläubiger soll die Durchsetzung seiner Ansprüche und dem mittellosen Schuldner die Anfechtung eines gegen ihn gerichteten Entscheides im Rechtsöffnungsverfahren ermöglicht werden.
Die Gründe, die im angefochtenen Entscheid gegen die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Rechtsöffnungsverfahren vorgebracht werden, sind nicht stichhaltig. Zunächst ist festzuhalten, dass
Art. 68 SchKG
und Art. 54 Abs. 2 GebVSchKG die Kostenregelung für das Betreibungsverfahren nicht abschliessend regeln. Mit einlässlicher Begründung hat das Bundesgericht erläutert, dass diese Bestimmungen durchaus Raum für eine direkt aus
Art. 4 BV
abgeleitete Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege lassen und daher verfassungskonform auszulegen sind (
BGE 118 III 27
,
BGE 118 III 32
). Sodann kann es auch nicht darauf ankommen, dass es sich beim
BGE 121 I 60 S. 64
Rechtsöffnungsverfahren um ein reines Zwangsvollstreckungsverfahren handelt, denn der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hängt nicht von der Rechtsnatur des in Frage stehenden Verfahrens ab, sondern einzig davon, ob der Bürger des Armenrechts zur Wahrung seiner Rechte bedarf (
BGE 119 Ia 265
; KLEY-STRULLER, a.a.O., S. 180 und 188). Schliesslich geht auch der Hinweis der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau in doppelter Weise fehl, dass eine Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Rechtsöffnungsverfahren rechtswidrig sei, weil damit der ergebnislose Ausgang des Vollstreckungsverfahrens unzulässig vorweggenommen werde. Einerseits verkennt dieses Argument, dass sich nicht nur der Schuldner, sondern auch der mittellose Gläubiger im Rechtsöffnungsverfahren auf das Armenrecht berufen kann. Anderseits ist der möglicherweise ergebnislose Ausgang des Vollstreckungsverfahrens keineswegs die Folge der Gewährung des Armenrechts, sondern der Mittellosigkeit des Schuldners.
c) Die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau verstösst daher mit dem Hinweis auf ihre ständige Praxis, im Rechtsöffnungsverfahren kein Armenrecht zu gewähren, gegen den verfassungsrechtlichen Anspruch des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Prozessführung. Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb insofern gutzuheissen, als der Beschwerdeführer die Aufhebung von Ziff. 3 des angefochtenen Urteils verlangt. Das Verfahren ist an die Vorinstanz zur Prüfung der materiellen Voraussetzungen für die Gewährung der vom Beschwerdeführer beantragten unentgeltlichen Prozessführung zurückzuweisen.


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Urteilskopf
107 Ia 198
40. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Mai 1981 i.S. Kano Trading Limited gegen The Sanko Steamship Company Limited und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Willkür. Vollstreckung eines ausländischen Urteils.
Das englische "Verfahren nach Order 14" verstösst nicht gegen den ordre public gemäss § 302 der Zürcher Zivilprozessordnung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 107 Ia 198 S. 198
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich erklärte am 4. April 1979 ein in einem Schadenersatzprozess im sogenannten Verfahren nach Order 14 ergangenes Urteil des High Court of Justice Queen's Bench Division, London, als vollstreckbar. Die Kano Trading Limited, Beklagte in jenem Schadenersatzprozess, in dem es um einen anlässlich der Erfüllung eines Vertrags auf Schiffsmiete entstandenen Forderungsstreit ging, focht diese Vollstreckbarerklärung erfolglos beim Obergericht und beim Kassationsgericht des Kantons Zürich an. Gestützt auf
Art. 4 BV
erhebt sie gegen das Urteil des Kassationsgerichts staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Vorab hält es fest, mangels eines entsprechenden Staatsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien entscheide sich die Frage, ob ein englisches Urteil in der Schweiz zu vollziehen sei, nach den Regeln des kantonalen Zivilprozessrechts; das Bundesgericht habe deshalb nur zu prüfen, ob das Kassationsgericht bei der Auslegung der massgebenden Bestimmungen in Willkür verfallen sei.
BGE 107 Ia 198 S. 199
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss § 302 der Zürcher Zivilprozessordnung (ZPO) wird ein ausländischer Entscheid nicht vollstreckt, "wenn er gegen wesentliche Grundsätze der schweizerischen Rechtsordnung (ordre public) verstösst oder unter Verletzung solcher Grundsätze zustande gekommen ist". Dieser Vorbehalt des schweizerischen ordre public bedeutet, dass die Vollstreckung eines Urteils nicht schon mit dem Einwand abgewendet werden kann, das Urteil sei in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht unrichtig oder sogar gesetzwidrig; die Vollstreckung darf vielmehr nur dann verweigert werden, wenn der Entscheid wesentliche Grundsätze der schweizerischen Rechtsordnung verletzt. Das Gesetz bezieht sich hier auf den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung mit Bezug auf die Vollstreckung eines ausländischen Urteils im Staatsvertragsrecht entwickelten Begriff des ordre public (Kommentar STRÄULI/MESSMER N. 17 zu
§ 302 ZPO
). Eine Verletzung des ordre public setzt deshalb voraus, dass der konkrete Entscheid in unerträglicher Weise gegen schweizerisches Rechtsempfinden verstösst, mit schweizerischer Rechtsauffassung gänzlich unvereinbar ist (
BGE 102 Ia 314
mit Hinweisen). Im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verdeutlicht die Vorschrift, dass der ordre public nicht nur durch den Inhalt des zu vollziehenden Entscheids verletzt werden kann, sondern auch durch das Verfahren, in dem dieser ergangen ist (Kommentar STRÄULI/MESSMER a.a.O. N. 18; vgl.
BGE 105 Ib 47
E. 2b mit Hinweisen).
Wie dargelegt, ist im folgenden nur zu prüfen, ob das Kassationsgericht diese Grundsätze willkürlich angewendet hat.
4.
Das Urteil, das vollstreckt werden soll, ist im sogenannten Verfahren nach Order 14 ergangen. Die Beschwerdeführerin hält dafür, dieses Verfahren widerspreche an sich dem ordre public, weshalb die Vollstreckbarerklärung eines solchen Urteils bereits aus diesem Grund unhaltbar sei.
Das Verfahren nach Order 14 ist ein summarisches Verfahren, das eingeführt wurde, um das kostspielige Verfahren der mündlichen Hauptverhandlung (trial) nicht in allen Fällen durchführen zu müssen (COHN in einer Anmerkung zu einem Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs, NJW 1970 S. 1507). Das Verfahren erlaubt eine beschleunigte endgültige Entscheidung. Es setzt voraus, dass der Kläger neben der Einreichung der Klage einen besonderen Antrag stellt und ein Affidavit vorlegt, um die in der Klageschrift behaupteten Tatsachen sowie den Umstand glaubhaft zu
BGE 107 Ia 198 S. 200
machen, dass der Beklagte keine stichhaltigen Gründe ("no defence") gegen den Klageanspruch vorbringen könne. Anschliessend erhält der Beklagte Gelegenheit, auf dieselbe Weise Einreden oder Einwände glaubhaft zu machen und damit die Durchführung des ordentlichen Verfahrens mit der mündlichen Hauptverhandlung zu erwirken. Dabei darf ihm die Möglichkeit, sich in öffentlicher mündlicher Hauptverhandlung zu verteidigen, nur dann genommen werden, wenn seine Verteidigung offensichtlich nichts taugt oder wenn sich aus anderen Gründen aus seinen eigenen Vorbringen, einschliesslich der von ihm vorgelegten Affidavits, ergibt, dass ihm keine ernsthaften Verteidigungsargumente zur Verfügung stehen (COHN a.a.O. S. 1507). Ferner steht dem Beklagten auch im Verfahren nach Order 14 der Instanzenzug offen.
Die Beschwerdeführerin wendet vor allem ein, der ordre public werde dadurch verletzt, dass das Verfahren bloss eine Glaubhaftmachung der Parteistandpunkte verlange, dann aber gleichwohl zu einem rechtskräftigen materiellen Urteil führen könne. Bei dem ausgewogenen Verfahren, in dem beiden Parteien eine gleichwertige Stellung zukommt, und der gründlichen Überprüfungsmöglichkeit durch mehrere Instanzen schlägt indessen dieser Einwand nicht durch. Ebensowenig ist angesichts dieser Garantien der weitere Einwand stichhaltig, wonach die Beschwerdeführerin in einem ordentlichen Verfahren weitergehende Unterlagen und Zeugeneinvernahmen verlangen könnte. Es ist daher ausgeschlossen, das Verfahren an sich als gegen den ordre public verstossend anzusehen; noch viel weniger könnte darin eine willkürliche Anwendung des
§ 302 ZPO
erblickt werden.
5.
Die Beschwerdeführerin hält ferner die konkrete Durchführung des Verfahrens nach Order 14 in ihrem Fall für willkürlich. Sie meint, die Voraussetzungen für die Anwendung des Verfahrens seien nicht erfüllt gewesen. Namentlich habe die dem Schadenersatzanspruch zugrunde liegende Streitfrage nicht so eindeutig für das klägerische Begehren gesprochen. Im Gegensatz zur klägerischen Darstellung sei von Anfang an vereinbart worden, dass das umstrittene Schiff auf der Werft von Osaka hätte gebaut werden müssen, was sich vor allem aus der Entstehungsgeschichte des Vertrags ergebe.
Die Beschwerdeführerin hält somit das der Vollstreckung zugrunde liegende Urteil in bezug auf die strittige Vertragsauslegung für unrichtig. Unter dem Gesichtspunkt des ordre public ist indessen, wie ausgeführt, die Vollstreckung selbst eines materiell unrichtigen
BGE 107 Ia 198 S. 201
Urteils nur dann ausgeschlossen, wenn es mit der schweizerischen Rechtsauffassung gänzlich unvereinbar ist. Die englischen Richter - sowohl der Einzelrichter als auch der Court of Appeal - haben die strittige vertragliche Abmachung zwischen den Parteien so ausgelegt, dass ihr nach dem Wortlaut und der Systematik nicht die Bedeutung zukommen könne, das fragliche Schiff hätte auf der Werft von Osaka gebaut werden müssen. Sie nahmen an, in bezug auf die entscheidenden Punkte liege der Fall gleich wie der letztinstanzlich vom House of Lords beurteilte Fall "Diana Prosperity". Die Beschwerdeführerin bestreitet zwar, dass dieser Fall gleich liege wie der ihrige; sie vermag indessen nicht im einzelnen darzutun, inwiefern die Überlegungen des Court of Appeal, der sich mit diesem Einwand einlässlich auseinandergesetzt und ihn verworfen hat, nicht stichhaltig sein sollten. Im übrigen ist angesichts des Wortlauts und der Systematik der Vertragstexte, die den englischen Richtern vorlagen, die Bejahung der Schadenersatzpflicht der Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt des ordre public auf jeden Fall nicht zu beanstanden. Daran ändert auch nichts, dass der Entscheid für die Beschwerdeführerin schwerwiegende Auswirkungen hat, wie sie hervorhebt. Diese Auswirkungen sind nicht durch die Anwendung des Verfahrens nach Order 14 bedingt; sie bilden vielmehr eine Folge der hohen Schadenersatzforderung, die den Rechtsstreit auslöste. Eine willkürliche Anwendung des
§ 302 ZPO
liegt daher keineswegs vor.
Bei dieser Sachlage brauchte das Kassationsgericht nicht noch weiter auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Frage der Vertragsauslegung einzugehen. Soweit die Beschwerdeführerin darin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs erblickt, geht ihre Rüge fehl.
Ferner bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Verfahren nach Order 14 nicht korrekt durchgeführt worden wäre. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs behauptet, fällt ein Verstoss gegen den ordre public oder gar eine willkürliche Anwendung des
§ 302 ZPO
offensichtlich nicht in Betracht. Die Beschwerdeführerin konnte ihren Standpunkt in verschiedenen Affidavits vortragen und den Instanzenzug ausschöpfen. Soweit sie beanstandet, sie hätte im ordentlichen Verfahren verlangen können, dass die Klägerin alle relevanten Dokumente vorlege und dass Zeugen einvernommen würden, richtet sich ihr Einwand gegen das Verfahren an sich und ist bereits dort widerlegt worden.


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Urteilskopf
111 V 36
9. Auszug aus dem Urteil vom 16. Januar 1985 i.S. Mohenski gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 118 UVG
,
Art. 76-82 KUVG
.
Unter der Herrschaft des alten Rechts entstandene Ansprüche auf abgestufte, befristete oder dauernde Invalidenrenten sind in revisionsrechtlicher Hinsicht weiterhin nach Massgabe des KUVG zu beurteilen.

text:
Erwägungen
ab Seite 36
BGE 111 V 36 S. 36
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die vorinstanzlich bestätigte Verfügung der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) datiert vom 18. März 1982. Damit wurde dem Beschwerdeführer eine 15%ige Invalidenrente vom 31. Mai 1981 bis 31. Mai 1984 und für die Zeit vom 1. Juni 1984 bis 31. Mai 1990 eine Rente auf der Basis einer Erwerbsunfähigkeit von 10% zugesprochen. Dieser Abstufung und Befristung liegen somit Annahmen über Sachverhalte zugrunde, die sich erst nach Inkrafttreten des neuen Unfallversicherungsgesetzes (UVG) am 1. Januar 1984 verwirklichen. Es stellt sich deshalb die Frage, nach welchen Vorschriften die angefochtene Verfügung zu beurteilen ist.
b) Gemäss
Art. 118 Abs. 1 UVG
werden die Versicherungsleistungen für Unfälle, die sich vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ereignet haben, und für Berufskrankheiten, die vor diesem Zeitpunkt ausgebrochen sind, nach bisherigem Recht (KUVG) gewährt. Davon abweichend sieht
Art. 118 Abs. 2 UVG
u.a. in bezug
BGE 111 V 36 S. 37
auf Invalidenrenten vor, dass für Versicherte der SUVA vom Inkrafttreten dieses Gesetzes an dessen Bestimmungen gelten, sofern der Anspruch erst nach dem Inkrafttreten des UVG entsteht (lit. c).
Im vorliegenden Fall ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf die Invalidenrente unbestrittenerweise vor dem 1. Januar 1984 entstanden. Deswegen ist der streitige Rentenanspruch nach altem Recht (Art. 76 bis 82 KUVG) zu beurteilen, was sich aus dem Wortlaut von
Art. 118 Abs. 2 lit. c UVG
e contrario ergibt. Für eine hievon abweichende Betrachtungsweise bieten weder der klare Wortlaut von
Art. 118 UVG
- von welchem bei der Auslegung in erster Linie auszugehen ist (
BGE 110 V 39
,
BGE 109 IV 124
Erw. 2a, je mit Hinweisen) - noch die Materialien (BBl 1976 III 184 und 232 f.) genügende Anhaltspunkte. Bei dieser Rechtslage ist es nicht zu beanstanden, wenn die SUVA in der "Wegleitung durch die Unfallversicherung" (1. Aufl., Ausgabe März 1984, S. 41 und 245) vorschreibt, dass unter dem alten Recht entstandene Rentenansprüche - seien dies abgestufte, befristete oder Dauerrenten - in revisionsrechtlicher Hinsicht weiterhin nach Massgabe des KUVG (Art. 80 Abs. 2) zu beurteilen sind.


header:
Urteilskopf
117 III 70
21. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 6. November 1991 i.S. Gautschi Holding AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Nachkonkurs (
Art. 269 SchKG
).
Art. 269 SchKG
stellt den Entscheid, ob ein Vermögenswert als neu entdecktes Vermögen in den Nachkonkurs einbezogen werden soll, nicht völlig dem Ermessen des Konkursamtes anheim. Dieses kann sich nur ausnahmsweise - bei eindeutiger Sach- und Rechtslage - weigern, für behauptete Rechtsansprüche einen Nachkonkurs zu eröffnen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 117 III 70 S. 70
A.-
Zwischen der Gautschi Holding AG und dem Konkursamt Glarus ist streitig, ob der am 19. August 1986 als geschlossen erklärte Konkurs über die Suter-Leemann AG in Glarus gemäss
Art. 269 SchKG
wiederaufzunehmen bzw. auf verschiedene Forderungen - Pfanderlös, ungerechtfertigte Bereicherung, Verrechnung mit der Masse - auszudehnen sei. Diese Forderungen
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sollen sich nach der Behauptung der Rekurrentin erst im Gefolge eines Kollokationsprozesses gegen die Spar- und Hypothekenbank Luzern (erledigt durch Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 24. August/14. Dezember 1987 bzw. durch Urteil des Bundesgerichts vom 25. Mai 1989) herauskristallisiert haben.
Das Konkursamt lehnte die Wiederaufnahme des Konkurses mit der Begründung ab, dass es sich bei den fraglichen sechs Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 4'741'576.35 nicht um neu entdecktes Vermögen der Konkursitin handle, habe doch die Gautschi Holding AG in ihrem Schreiben vom 3. Mai 1990 selber erklärt, dass sich die Beträge aus den Konkursakten ergäben.
B.-
Die Verfügung des Konkursamtes wurde vom Präsidenten des Kantonsgerichts Glarus als unterer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs geschützt, indem die hiegegen gerichtete Beschwerde der Gautschi Holding AG am 17. Dezember 1990 abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war. Denselben Entscheid fällte in seiner Sitzung vom 26. August 1991 das Kantonsgericht Glarus als obere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs.
Demgegenüber hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den Rekurs gut und hob den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde auf. Sie wies das Konkursamt an, über die Ausdehnung des Nachkonkurses über die Suter-Leemann AG neu zu entscheiden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Kantonsgericht Glarus hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, aus dem von der Beschwerdeführerin zu den Akten gegebenen Schreiben vom 3. Mai 1990 gehe hervor, dass die als neu entdecktes Vermögen geltend gemachten Forderungen der Konkursmasse Suter-Leemann AG gegen die Spar- und Hypothekenbank Luzern seit 1983 bekannt gewesen seien. Es sei unbekannt, weshalb sie von der Konkursverwaltung im Konkurs nicht berücksichtigt worden seien. Dagegen hätte Beschwerde geführt werden können; doch sei dies nicht geschehen, obwohl noch ein Kollokationsprozess mit der Gautschi Holding AG als Klägerin pendent gewesen sei, der von ihr ungefähr zum gleichen Zeitpunkt an das Obergericht Glarus weitergezogen worden sei, wo der Konkurs über die Suter-Leemann AG als geschlossen erklärt wurde. Auf die Rüge wegen der nach der Meinung der Beschwerdeführerin
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vorzeitigen Schliessung des Konkurses könne heute nicht mehr eingetreten werden. Dass im Nachkonkurs nun bloss die im ordentlichen Zivilprozess geprüfte Forderung behandelt werde, sei nicht zu beanstanden. Bei diesem Vermögenswert könne man mit Fug von neu entdecktem Vermögen sprechen. Das könne aber nicht gelten für (strittige oder unstrittige) Forderungen, die im Konkursverfahren bereits summenmässig bekannt gewesen seien und aus heute nicht mehr zu ermittelnden Gründen nicht berücksichtigt worden seien. Andernfalls würde ein Nachkonkurs praktisch zur Revision eines ganzen Konkursverfahrens führen, was nicht Sinn und Zweck von
Art. 269 SchKG
sei. Da die Konkursämter eher bereit seien, die Voraussetzungen von
Art. 269 SchKG
als gegeben zu betrachten - führt die kantonale Aufsichtsbehörde weiter aus -, damit ein Streit über den materiellen Bestand einer Forderung und den Zeitpunkt ihres Entstehens in einem gerichtlichen Verfahren entschieden werden könne, "müsste die Beschwerdeführerin im vorliegenden Aufsichtsbeschwerdeverfahren deutlichere, konkretere und überzeugendere Hinweise auf das Vorhandensein von Gründen für praxisfremde Entscheide des Konkursamtes beziehungsweise des damals zuständig gewesenen Konkursverwalters geben können". Aus den Akten seien solche Gründe nicht als hinreichend überzeugend erkennbar. Daher müsse angenommen werden, dass das Konkursamt Glarus zu Recht die fraglichen Forderungen von insgesamt 4,7 Millionen Franken als nicht unter
Art. 269 SchKG
subsumierbares (neu entdecktes) Vermögen betrachtet habe.
2.
a) Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. In ihren Beschwerden an die untere und hernach die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat die Gautschi Holding AG klar dargelegt, dass und weshalb sie die weiteren Forderungen als neu entdeckte Vermögensstücke im Sinne von
Art. 269 SchKG
betrachtet, und dabei auf die nicht leicht zu überblickenden Zusammenhänge hingewiesen. Damit haben sich die beiden kantonalen Aufsichtsbehörden mit keinem Wort auseinandergesetzt. Vielmehr haben sie sich mit dem Hinweis auf das Schreiben der Gautschi Holding AG vom 3. Mai 1990 an deren damaligen Rechtsvertreter begnügt, worin erklärt wird: "Die Beträge ergeben sich aus den Konkursakten und sind von Dr. Honegger leider jeweils in der falschen Kolonne in seinem Statut oder überhaupt nicht aufgeführt worden." Entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Auffassung lässt sich diesem Schreiben nur entnehmen,
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dass Belege für die Forderungen offenbar in den Konkursakten zu finden sind. Es lässt sich daraus aber nicht der Schluss ziehen, dass die Konkursorgane oder die (Mehrzahl der) Gläubiger über Anhaltspunkte verfügten, wonach diese Forderungen tatsächlich als Aktiven zur Konkursmasse zu ziehen gewesen wären, was aber wissentlich oder versehentlich nicht geschehen ist.
b)
Art. 269 SchKG
stellt den Entscheid, ob ein Vermögenswert als neu entdecktes Vermögen in den Nachkonkurs einbezogen werden soll, nicht völlig dem Ermessen des Konkursamtes anheim. Im Hinblick auf die Folgen einer Ablehnung kann sich das Konkursamt nur ausnahmsweise - bei eindeutiger Sach- und Rechtslage - weigern, für behauptete Rechtsansprüche einen Nachkonkurs zu eröffnen (
BGE 90 III 45
ff. E. 2 und 3). Sieht es selber keine Möglichkeit, solche Rechtsansprüche für die Konkursmasse durchzusetzen, so kann es entsprechend der Bestimmung von
Art. 269 Abs. 3 SchKG
vorgehen. Es ist denn auch nach der Rechtsprechung in erster Linie Sache des Richters, und nicht des Konkursamtes bzw. der Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, darüber zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für einen Nachkonkurs gegeben sind oder nicht (vgl. die jüngste Rechtsprechung in
BGE 116 III 98
ff.).
c) Da es im vorliegenden Fall sehr unklar ist, wie es sich rechtlich mit den geltend gemachten Forderungen verhält, kann die Zulässigkeit des Nachkonkurses auch nicht entscheidend davon abhängen, ob die Gautschi Holding AG selber Kenntnis vom Bestand weiterer Forderungen gegen die Konkursitin hatte oder hätte haben müssen. Zwar obliegt es der Rekurrentin, näher darzulegen, weshalb sie glaubt, dass neue Vermögensstücke im Sinne von
Art. 269 SchKG
vorhanden seien; und dafür hat sie denn auch zumindest Indizien geliefert. Aber es kann ihr im Hinblick darauf, dass der Ausschluss des Nachkonkurses den endgültigen Verlust eines allenfalls eben doch zur Konkursmasse gehörenden Rechtsanspruchs bewirken würde, der Nachkonkurs nicht mit dem blossen Hinweis darauf verweigert werden, dass sie selber im Schreiben vom 3. Mai 1990 auf die Konkursakten verwiesen hat (
BGE 116 III 104
E. 6b, 105 E. 6d). Vielmehr muss das Konkursamt - gerade aufgrund der Konkursakten - zuerst einmal selber abklären, ob die Existenz der umstrittenen Forderungen vor Durchführung des Kollokationsprozesses wirklich nicht bekannt sein konnte oder aus welchen Gründen sonst diese Forderungen seinerzeit im Konkurs der Suter-Leemann AG nicht in die Konkursmasse
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einbezogen worden sind. Je nachdem muss sich das Konkursamt über den einzuschlagenden Weg klar werden und sich dabei vor allem die für streitige Forderungen anwendbare Vorschrift von
Art. 269 Abs. 3 SchKG
vor Augen halten (siehe auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, S. 397 f., insbesondere Rz. 6 und 8; WALDER, Der Nachkonkurs, BlSchK 45/1981, S. 1 ff., S. 33 ff.).


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Urteilskopf
125 III 269
47. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 30 avril 1999 dans la cause X. contre Y. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 49 OR
; Höhe der Genugtuung für Opfer von sexuellen Handlungen.
Zusammenfassung der Kriterien, die bei der Festsetzung der Höhe einer Genugtuung zu berücksichtigen sind; Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2a).
Fall eines Mädchens, welches durch seinen Vater während zehn Jahren unzählige besonders schwere Angriffe gegen die sexuelle Integrität erleiden musste, die bei dem Mädchen eine schwerwiegende und sehr wahrscheinlich irreversible Schädigung bewirkten (E. 2b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 270
BGE 125 III 269 S. 270
A.-
Par jugement du 16 juin 1998, le Tribunal correctionnel du district de Nyon a condamné Y., pour actes d'ordre sexuel avec des enfants, contrainte sexuelle qualifiée et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de résistance, à la peine de 6 ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans; il a par ailleurs déclaré l'accusé débiteur d'une somme de 50'000 francs, à titre de réparation du tort moral, envers la victime, X., à laquelle il a pour le surplus donné acte de ses conclusions civiles.
Par arrêt du 12 octobre 1998, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis les recours formés par l'accusé et par la victime contre ce jugement. Estimant que les premiers juges n'avaient pas suffisamment tenu compte de la diminution moyenne de responsabilité de l'accusé dans la fixation de la peine, elle a réduit cette dernière à 5 1/2 ans de réclusion. Elle a par ailleurs modifié le dispositif de la décision qui lui était déférée en ce sens qu'elle a reconnu l'accusé responsable, à raison des faits pour lesquels il était condamné, du dommage subi par la victime.
B.-
Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit:
a) Ressortissant portugais né en 1949, l'accusé est marié et père de deux enfants, un fils né en 1977 et une fille, X., née en janvier 1979. Il est d'abord venu travailler en Suisse comme saisonnier, rentrant ainsi pendant trois mois en hiver dans son pays, avant de s'installer en Suisse avec sa famille en avril 1990.
Entre 1987 et janvier 1997, l'accusé a commis à d'innombrables reprises et de manière régulière des atteintes graves à l'intégrité sexuelle de sa fille X.
Au Portugal, dès 1987, alors que sa fille était âgée de 8 ans, et quasiment tous les jours pendant les mois où il séjournait dans ce pays, l'accusé a touché le sexe de celle-ci et s'est fait sucer le sexe par elle. En Suisse, de 1990, lorsque la famille est venue s'y installer, jusqu'au mois de janvier 1997, époque de son arrestation, l'accusé a poursuivi systématiquement ses agissements, d'abord lorsque sa fille
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vivait auprès de lui, puis, dès 1994, lorsqu'elle rentrait pour le week-end et les vacances après avoir été placée dans des foyers en raison d'importants retards dans son développement.
Les actes commis par l'accusé se sont aggravés au fur et à mesure que sa fille grandissait, de même que les efforts de l'accusé pour vaincre la résistance croissante de celle-ci. Au début, il caressait l'enfant sur tout le corps, par-dessus ou par-dessous les habits. Après la puberté de sa fille, dès 1994 environ, l'accusé l'a de plus en plus régulièrement caressée sur le sexe; à des dizaines de reprises, il l'a contrainte à passer la main dans sa braguette et à lui caresser la verge; ces actes se passaient le soir mais aussi régulièrement lors de la pause de midi ou lorsque l'enfant rentrait de l'école dans l'après-midi. Par la suite, l'accusé est venu de plus en plus souvent durant la nuit dans la chambre de sa fille; il la déshabillait, se dévêtait, se couchait sur elle et frottait sa verge en érection sur le bas-ventre de l'adolescente, avant d'éjaculer dans une serviette qu'il prenait le soin d'avoir à disposition; tout aussi régulièrement il a tenté d'introduire sa verge dans l'anus de sa fille. Lorsque cette dernière résistait, l'accusé lui ligotait les mains; alors qu'elle était attachée, il la caressait sur tout le corps, en particulier sur le sexe, les seins et les fesses. Il est également arrivé à l'accusé de masturber sa fille avec ses doigts, voire avec sa langue, et même de se munir d'une carotte pour la lui introduire plus ou moins profondément dans le vagin et l'anus. Il a aussi tenté d'obtenir des fellations en apposant sa verge sur la bouche de l'enfant, qui résistait en serrant les dents.
A réitérées reprises, après avoir commis les actes évoqués, l'accusé a menacé sa fille de la battre si elle parlait.
Seule l'arrestation de l'accusé a mis un terme à ces agissements, après que la victime en a parlé à deux éducateurs du foyer où elle était placée, le lendemain de son 18ème anniversaire, soit à la fin janvier 1997.
b) Il a été constaté que la victime avait été épouvantablement marquée par les actes horribles qu'elle avait subis. Elle est apparue comme une jeune fille abattue et prostrée, dont il était très difficile d'obtenir des déclarations. Il avait fallu énormément de temps à l'inspectrice qui l'avait entendue pour mettre la jeune fille en confiance et l'amener à évoquer ce qu'elle avait subi, au demeurant en recourant à une méthode utilisée pour les mineurs. Il n'était possible de l'entendre qu'hors la présence de son père, moyennant des questions posées avec tact par son conseil ou par un éducateur qu'elle connaissait bien et de manière à ce qu'elle puisse répondre par oui ou par
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non. Selon ses éducateurs, il s'agit d'un cas lourd et la jeune fille, qui converse sinon normalement, se bloque complètement dès que sont évoqués les faits de la présente affaire.
La victime a été soumise à une expertise psychiatrique. L'expert a posé le diagnostic d'épisode dépressif sévère sans symptôme psychotique, de retard mental léger et de troubles de la personnalité et du comportement. Selon lui, la jeune fille présente un retard de croissance probablement multifactoriel, soit intra-utérin, génétique et probablement psychogène; la dépression doit être attribuée aux sévices subis depuis l'enfance; le retard mental et les troubles de la personnalité relèvent à la fois des séquelles d'un développement perturbé durant l'enfance (psychose infantile probable) et de l'état dépressif sévère qui a péjoré notablement les troubles préexistants. Toujours selon l'expert, il existe un risque de dommages permanents sur les plans affectif, intellectuel et professionnel ainsi qu'un risque qu'une relation hétérosexuelle harmonieuse ne puisse pas se réaliser ou présente d'importantes difficultés; aux débats, il a précisé qu'il est prématuré de se prononcer sur le caractère irréversible des dommages concernant l'évolution affective et professionnelle.
La victime est actuellement placée dans une institution pour jeunes filles présentant d'importants problèmes, où elle demeurera. Elle est sous tutelle et est suivie par un médecin, qui a confirmé qu'il s'agit d'un cas extrêmement lourd et difficile, expliquant que sa patiente voyait encore, dans ses moments d'angoisse, son père couché sur elle. L'un de ses éducateurs a indiqué que la jeune fille avait tenté de se suicider à une reprise au moins, retournant sa violence contre elle et s'infligeant des automutilations.
c) Alors que la victime concluait au versement d'une somme de 150'000 francs à titre de réparation du tort moral, les juges cantonaux ont estimé que l'allocation d'une somme de 50'000 francs était adéquate, compte tenu du genre, de la durée et de la répétition des actes subis par la victime ainsi que de l'intensité des souffrances qui en découlaient.
C.-
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'
art. 49 CO
, elle fait valoir que le montant qui lui a été alloué à titre de réparation du tort moral est manifestement insuffisant. Elle conclut à ce que l'arrêt attaqué soit réformé en ce sens que l'accusé soit astreint à lui verser, à titre de réparation du tort moral, une somme de 150'000 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 1987 ou à ce que l'arrêt attaqué soit annulé et la cause renvoyée
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à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Elle sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le pourvoi et réformé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante invoque une violation de l'
art. 49 CO
; elle fait valoir que le montant de 50'000 francs qui lui a été alloué à titre de réparation du tort moral est manifestement insuffisant eu égard aux sévices sexuels graves qui lui ont été infligés régulièrement pendant dix ans et aux atteintes à sa santé physique et psychique qui en ont résulté.
a) L'ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances physiques ou psychiques consécutives à l'atteinte subie par la victime et de la possibilité d'adoucir sensiblement, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale qui en résulte. Sa détermination relève du pouvoir d'appréciation du juge; en raison de sa nature, l'indemnité pour tort moral, qui est destinée à réparer un dommage qui ne peut que difficilement être réduit à une simple somme d'argent, échappe à toute fixation selon des critères mathématiques, de sorte que son évaluation en chiffres ne saurait excéder certaines limites; l'indemnité allouée doit toutefois être équitable. Le juge en proportionnera donc le montant à la gravité de l'atteinte subie et il évitera que la somme accordée n'apparaisse dérisoire à la victime; s'il s'inspire de certains précédents, il veillera à les adapter aux circonstances actuelles pour tenir compte de la dépréciation de la monnaie (cf.
ATF 118 II 410
consid. 2a p. 413 et les arrêts cités).
La fixation de l'indemnité pour tort moral est une question d'application du droit fédéral, que le Tribunal fédéral examine donc librement. Dans la mesure où cette question relève pour une part importante de l'appréciation des circonstances, le Tribunal fédéral intervient avec retenue, notamment si l'autorité cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation en se fondant sur des considérations étrangères à la disposition applicable, en omettant de tenir compte d'éléments pertinents ou encore en fixant une indemnité inéquitable parce que manifestement trop faible ou trop élevée; comme il s'agit cependant d'une question d'équité - et non pas d'une question d'appréciation au sens strict, qui limiterait son pouvoir d'examen à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation -, le Tribunal fédéral examine
BGE 125 III 269 S. 274
toutefois librement si la somme allouée tient suffisamment compte de la gravité de l'atteinte ou si elle est disproportionnée par rapport à l'intensité des souffrances morales causées à la victime (cf.
ATF 123 III 10
consid. 4c/aa p. 12 s;
ATF 118 II 410
consid. 2a p. 413 et les arrêts cités).
Dans le cas d'une enfant, âgée de 10 ans au moment des faits, sur laquelle son beau-père avait, durant une période de six mois au moins, commis des attouchements, en la caressant et l'embrassant sur les seins et le pubis, et qui avait été marquée fortement pendant plusieurs mois par ces agissements mais n'avait pas été gravement perturbée, sans que l'on puisse toutefois exclure que les atteintes subies entraînent des conséquences à l'âge adulte, le Tribunal fédéral a jugé qu'une indemnité pour tort moral de 6'000 francs allouée en instance cantonale était inéquitable parce que trop faible et l'a portée à 10'000 francs (cf.
ATF 118 II 410
consid. 2b p. 414 s.). En cas de viol, les montants qui ont été alloués depuis 1990 se situent généralement entre 10'000 et 15'000 francs et s'élèvent exceptionnellement à 20'000 francs (cf. Hütte/Drucksch, Die Genugtuung, 3ème éd., 1996, X/2 no 5, X/3 no 7, X/5 no 12, X/6 no 15 et 16, X/7 no 8, X/8 no 21 et 22, X/9 no 23, X/10 no 25, X/11 no 27; depuis 1995: X/4 no 8, X/5 no 11, X/6 no 13). D'une manière générale, la jurisprudence tend, depuis quelques années, à allouer des montants plus importants en matière d'atteintes graves à l'intégrité d'une personne.
b) En l'espèce, la recourante, qui était âgée de 8 ans lorsque l'intimé a commencé ses agissements, a subi pendant dix ans, à d'innombrables reprises, des atteintes particulièrement graves à son intégrité sexuelle. Comme l'ont relevé les premiers juges, à l'exception du viol, l'intimé a commis en quelque sorte tous les actes sexuels possibles et imaginables sur sa fille. Lorsque cette dernière vivait auprès de lui, il s'en prenait à elle presque quotidiennement, que ce soit le soir, durant la pause de midi ou dans l'après-midi lorsqu'elle revenait de l'école ou encore en allant la rejoindre dans sa chambre durant la nuit. Il ne fait pas de doute que, durant toutes ces années, la victime a vécu un véritable enfer, dans l'angoisse indescriptible des assauts sans cesse renouvelés de son père, auquel, dans son isolement, elle était impuissante à échapper et qui n'a pas hésité, lorsqu'elle résistait, à la ligoter pour assouvir ses pulsions.
Les conséquences physiques et psychiques de ces atteintes sont extrêmement lourdes. L'arrêt attaqué constate que la recourante a été épouvantablement marquée par les actes horribles que son père lui a fait subir. Elle est apparue abattue et prostrée, incapable de répondre
BGE 125 III 269 S. 275
autrement que par oui ou par non aux questions qui lui étaient posées et se bloquant complètement dès que les faits de la présente cause étaient évoqués. Selon l'expert-psychiatre, elle souffre d'une dépression sévère, qui doit être attribuée aux sévices qu'elle a subis depuis l'enfance; elle présente également un retard mental léger ainsi que des troubles de la personnalité et du comportement, qui s'expliquent en partie par un développement perturbé durant l'enfance et par la dépression sévère dont elle souffre, qui les a aggravés; il existe un risque de dommages permanents sur les plans affectif, intellectuel et professionnel; une relation hétérosexuelle normale risque de ne pas se développer ou de présenter d'importantes difficultés. Actuellement, la recourante est placée dans une institution spécialisée pour des jeunes filles présentant d'importants problèmes; elle est suivie par un médecin, qui a qualifié son cas d'extrêmement lourd et difficile et qui a exposé que sa patiente voyait encore, dans ses moments d'angoisse, son père sur elle; l'un des éducateurs qui s'occupe d'elle a fait état d'une tentative de suicide à une reprise au moins.
c) Au vu de ce qui précède, l'indemnité pour tort moral de 50'000 francs allouée à la recourante en instance cantonale est manifestement trop faible. Les juges cantonaux se sont certes fondés sur des éléments pertinents; ils n'ont toutefois pas suffisamment tenu compte de l'intensité des souffrances que la recourante a éprouvées pendant de longues années, de celles qu'elle éprouve encore et éprouvera longtemps si ce n'est définitivement; ils n'ont de même pas suffisamment tenu compte de l'importance du grave dommage psychique, affectif, intellectuel et professionnel subi par la recourante, ni du fait que ce dommage, à dire d'expert, risque fort d'être permanent. Les sévices infligées à la recourante, par leur nature, leur régularité, leur durée et leurs conséquences, sont incontestablement beaucoup plus graves que ceux qui, dans l'
ATF 118 II 410
ss précité, avaient conduit le Tribunal fédéral, en 1992, à allouer à la victime d'attentats à la pudeur une indemnité pour tort moral de 10'000 francs. Ils excèdent aussi largement, notamment par leur durée, leur fréquence et par la circonstance qu'ils ont été le fait du père de la victime, les cas de viol où des montants pouvant aller jusqu'à 20'000 francs ont été alloués. A cela s'ajoute que, dans le cas d'espèce, il y a lieu de prendre en considération le risque très élevé de dommages permanents graves et de leurs conséquences pour la recourante.
Compte tenu de l'ensemble des circonstances, en particulier de la gravité de l'atteinte subie, de l'intensité des souffrances morales qu'elle a entraînées ainsi que du risque de dommages permanents et
BGE 125 III 269 S. 276
de leurs conséquences, une indemnité de 100'000 francs apparaît équitable en l'espèce. Il est vrai que ce montant est exceptionnellement élevé et il convient de souligner qu'il représente sans doute le maximum qui puisse être alloué pour ce genre de cas. Il se justifie toutefois en l'espèce eu égard à l'extrême gravité du cas particulier, compte tenu notamment des éléments suivants: le genre des atteintes subies (multiples attouchements graves, masturbations, sodomisations et fellations) ainsi que leur fréquence (quasi quotidienne) et leur durée (une dizaine d'années); la circonstance que ces atteintes ont été le fait du père de la victime, lequel a considéré et traité sa fille, qui se trouvait dans une situation d'isolement et d'impuissance totale par rapport à lui, comme un simple objet de plaisir qu'il s'appropriait; les actes de contrainte exercés sur la victime, qui a été menacée et même ligotée, et les humiliations qui lui ont été infligées; l'importance et l'irréversibilité hautement probable du préjudice subi par la victime, en particulier sur le plan psychique. Dans ces circonstances, la Cour de céans estime équitable d'allouer un montant de 100'000 francs à titre de réparation morale.
Il y a lieu de préciser ici, étant relevé que cela n'est pas contesté, que l'indemnité allouée est destinée à réparer le tort moral consécutif à l'ensemble des actes commis par l'intimé, donc celui résultant non seulement des actes commis - entre 1990 et janvier 1997 - qui sont punissables en Suisse mais également des actes commis - de 1987 à 1990 - au Portugal.
d) La recourante conclut à ce que l'indemnité en cause lui soit allouée avec intérêts à 5% l'an à partir du 1er janvier 1987, soit depuis le début de l'activité dommageable. Ces conclusions correspondent à celles qu'elle avait prises dans son recours cantonal, qui a été écarté en ce qui concerne le montant de l'indemnité pour tort moral sans que la cour cantonale ne se prononce sur la question de l'allocation d'intérêts. Devant le tribunal de première instance, qui ne s'est pas non plus prononcé sur cette question, la recourante avait toutefois conclu, dans son mémoire de demande du 10 juin 1998, à l'allocation d'intérêts à 5% l'an dès cette date, donc sans effet rétroactif. Il n'y a pas lieu de s'écarter de ces premières conclusions, déterminantes, qui ne sont au reste pas contestées par l'intimé. La somme de 100'000 francs allouée à la recourante le sera donc avec intérêts à 5% l'an dès le 10 juin 1998.


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Urteilskopf
139 V 12
3. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen B. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_356/2012 vom 24. Januar 2013

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 3 AHVG
;
Art. 28
bis
AHVV
;
Art. 34 BPV
; Beitragspflicht im Vorruhestandsurlaub.
Ob ein Versicherter erwerbstätig ist, beurteilt sich nicht in Funktion der Beitragshöhe, sondern nach den tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten. Eine versicherte Person untersteht dann dem Beitragsstatut eines Erwerbstätigen, wenn sie im Zeitraum, auf den sich die Beitragserfassung bezieht, eine Erwerbstätigkeit mit gewissen Beiträgen auf dem Arbeitserwerb (
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
) und von bestimmten Umfang (
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG
in Verbindung mit
Art. 28
bis
AHVV
) ausübte (E. 5.2).
Der Vorruhestand gemäss
Art. 34 BPV
kann nicht mit einer arbeitsvertraglichen Freistellung gleichgesetzt werden (E. 6.1). Eine arbeits- oder personalrechtliche abweichende Regelung vermag die zwingende AHV-rechtliche Definition der Nichterwerbstätigkeit nicht zu derogieren (E. 6.3). Entschädigen die Leistungen im Vorruhestand mindestens teilweise für die früheren schwierigen Arbeitsbedingungen und besteht in diesem Sinne eine sachliche Korrelation, sind sie - in Nachachtung von
BGE 111 V 161
- nach dem Erwerbsjahrprinzip unter dem Jahr der letzten effektiven Arbeitstätigkeit im individuellen Konto einzutragen (E. 6.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 139 V 12 S. 13
A.
B., geboren 1950, war bis Ende Oktober 2008 als Angehöriger des Grenzwachtkorps bei der Eidgenössischen Zollverwaltung tätig. Am 1. November 2008 trat er einen dreijährigen Vorruhestandsurlaub an. Vereinbarungsgemäss sollte nach Ablauf dieses Urlaubs, das heisst auf den 1. November 2011, das Arbeitsverhältnis aufgelöst werden und ein vorzeitiger Altersrücktritt erfolgen. Während des dreijährigen Vorruhestandsurlaubs erhielt B. den vollen Lohn, wobei die Sozialversicherungsbeiträge in Abzug gebracht und monatlich der Ausgleichskasse als Lohnbeiträge überwiesen wurden.
Mit Verfügung vom 4. Februar 2011 teilte die Eidgenössische Ausgleichskasse (EAK) B. mit, es komme ihm während des Vorruhestandsurlaubes das Beitragsstatut eines Nichterwerbstätigen zu. Sämtliche AHV/IV/EO-Abzüge auf den Lohnzahlungen würden auf seinem individuellen Konto in das Jahr gebucht, in dem er in den Vorruhestandsurlaub getreten sei. Am 9. Februar 2011 setzte die EAK verfügungsweise die persönlichen Beiträge für das Jahr 2009
BGE 139 V 12 S. 14
auf Fr. 350.- fest. B. erhob gegen die Verfügungen vom 4. und 9. Februar 2011 Einsprache und beantragte deren Aufhebung sowie die Rückerstattung der bereits bezahlten Beiträge (nebst Zins) für die Zeit des Vorruhestandes (1. November 2008 bis 31. Oktober 2011). Die EAK wies die Einsprache mit Entscheid vom 1. Juni 2011 ab.
B.
Hiegegen liess B. Beschwerde erheben und unter Aufhebung des Einspracheentscheides vom 1. Juni 2011 sowie der angefochtenen Verfügungen beantragen, die EAK sei anzuweisen, ihm die bereits bezahlten AHV-Beiträge als Nichterwerbstätiger (samt Zins) für die Jahre 2009, 2010 und 2011 zurückzuerstatten und ihm die für das Einspracheverfahren beantragte Parteientschädigung von Fr. 1'350.- auszurichten. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 2. März 2012 in dem Sinne teilweise gut, als es den Einspracheentscheid aufhob und die EAK anwies, B. die entrichteten persönlichen Beiträge als Nichterwerbstätiger für das Jahr 2009 inklusive gesetzlichen Vergütungszinses zurückzuerstatten. Hinsichtlich der Beiträge für die Jahre 2010 und 2011 trat es auf die Beschwerde nicht ein. Das Begehren um Zusprache einer Parteientschädigung für das Einspracheverfahren wies es ab.
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den kantonalen Entscheid und beantragt dessen Aufhebung.
Die EAK schliesst auf Gutheissung der Beschwerde, B. auf deren Abweisung. Zudem beantragt er die Zusprechung einer Parteientschädigung. Die Vorinstanz verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.2
Der Bundesrat erliess gestützt auf
Art. 10 Abs. 3 AHVG
nähere Vorschriften über den Kreis der Personen, die als Nichterwerbstätige gelten. So bestimmt
Art. 28
bis
AHVV
(SR 831.101), dass auch jene Personen als Nichterwerbstätige gelten, deren Erwerbstätigkeit in zeitlicher und masslicher Hinsicht nur unbedeutend ist (sogenannte Schwergewichtsmethode, vgl. auch HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 216 Rz. 10.1). Massgebliches Abgrenzungskriterium von
Art. 10 AHVG
ist die tatsächliche Erwerbstätigkeit. Fehlt diese, liegt Nichterwerbstätigkeit vor und es besteht eine Beitragspflicht aus Nichterwerbstätigkeit (
BGE 115 V 65
E. 7 S. 74; UELI KIESER, Die Abgrenzung
BGE 139 V 12 S. 15
zwischen Erwerbs- und Nichterwerbstätigen, in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, 1998, S. 73).
4.3
Der Begriff der Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 AHVG
setzt nach konstanter Rechtsprechung die Ausübung einer auf die Erzielung von Einkommen gerichteten bestimmten (persönlichen) Tätigkeit voraus, mit welcher die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhöht werden soll. Für die Beantwortung der Frage, ob Erwerbstätigkeit vorliegt, kommt es nicht darauf an, wie ein Beitragspflichtiger sich selber - subjektiv - qualifiziert. Entscheidend sind vielmehr die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse und Gegebenheiten, die durch eine Tätigkeit begründet werden oder in deren Rahmen eine solche ausgeübt wird. Mit anderen Worten muss die behauptete Erwerbsabsicht aufgrund der konkreten wirtschaftlichen Tatsachen nachgewiesen sein. Wesentliches Merkmal einer Erwerbstätigkeit ist sodann eine planmässige Verwirklichung der Erwerbsabsicht in der Form von
Arbeitsleistung
, welches Element ebenfalls rechtsgenüglich erstellt sein muss (vgl. E. 4.2 hievor;
BGE 128 V 20
E. 3b S. 25;
BGE 125 V 383
E. 2a S. 384 mit Hinweisen und
BGE 111 V 161
E. 2 S. 165; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 12/03 vom 5. April 2004 E. 3.1; H 2/02 vom 16. Juli 2003 E. 3.2.1; H 238/90 vom 15. Mai 1991 E. 5a, in: ZAK 1991 S. 312 und H 215/85 vom 8. Mai 1987 E. 4a, in: ZAK 1987 S. 418; Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen [WSN] in der AHV, IV und EO, gültig ab 1. Januar 2001, Stand 1. Januar 2006, Rz. 2001, 2003
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:22/lang:deu
). Entsprechend dieser Legaldefinition besteht ein direkter Zusammenhang zwischen der Erwerbstätigkeit des Versicherten und dem daraus resultierenden Zufluss von geldwerten Leistungen (KÄSER, a.a.O., S. 67 Rz. 3.6).
5.
5.1
Soweit die Vorinstanz aus
Art. 28
bis
AHVV
ableitet, der Beschwerdegegner falle nicht in die Kategorie der Nichterwerbstätigen, weil er pro Jahr mehr als den minimalen Betrag entrichte, kann ihrer Argumentation nicht gefolgt werden. Das kantonale Gericht verkennt damit den Gehalt des
Art. 28
bis
AHVV
als Ausführungsbestimmung von
Art. 10 Abs. 3 AHVG
, die den Kreis der Nichterwerbstätigen näher umschreibt und regelt, wie beim Entscheid über den Beitragsstatus vorzugehen ist, wenn die versicherte Person nicht dauernd eine volle Erwerbstätigkeit ausübt. Dabei handelt es sich aber nur um eine Konkretisierung der in
Art. 10 Abs. 1 AHVG
BGE 139 V 12 S. 16
vorgezeichneten Schwergewichtsmethode zur Abgrenzung von Erwerbs- und Nichterwerbstätigen (KÄSER, a.a.O., S. 216 Rz. 10.2).
5.2
Gemäss
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
schulden grundsätzlich jene Erwerbstätigen Beiträge als Nichterwerbstätige, die während eines Kalenderjahres keine, oder zusammen mit allfälligen Arbeitgebern, Beiträge von weniger als 387 Franken vom Erwerbseinkommen zu bezahlen haben. Es entspricht dem entstehungsgeschichtlich eindeutig dokumentierten Willen des Gesetzgebers, dass die beitragsrechtliche Erfassung als Erwerbstätiger oder Nichterwerbstätiger danach zu entscheiden sei, ob der Versicherte auf dem Arbeitserwerb Beiträge in der Höhe des Minimalbeitrages erbringt (
BGE 115 V 161
E. 5a S. 165 mit Hinweisen). Ob ein Versicherter aber überhaupt erwerbstätig ist, beurteilt sich nicht in Funktion der Beitragshöhe gemäss
Art. 10 Abs. 1 AHVG
, sondern nach den tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten (
BGE 115 V 161
E. 6a S. 168 f.). Mit anderen Worten ist - wie dargelegt (E. 4.3 hievor) - das entscheidende Kriterium, nach welchem sich die beitragsrechtliche Qualifikation als erwerbstätige oder nichterwerbstätige Person bestimmt, ob auf einem Arbeitserwerb Beiträge zu leisten sind, die mindestens den Betrag des Minimalbeitrages erreichen. Entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen kann somit daraus, dass eine versicherte Person mehr als den minimalen Betrag entrichtet, nicht ohne Weiteres geschlossen werden, sie sei nicht als Nichterwerbstätige zu erfassen. Ob ein Versicherter dem Beitragsstatut eines Erwerbstätigen oder eines Nichterwerbstätigen untersteht, hängt vielmehr davon ab, ob er im Zeitraum, auf den sich die Beitragserfassung bezieht, eine Erwerbstätigkeit mit gewissen Beiträgen auf dem Arbeitserwerb (
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 AHVG
) und von bestimmten Umfang (
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG
in Verbindung mit
Art. 28
bis
AHVV
) ausübte oder nicht.
5.3
Art. 10 Abs. 3 AHVG
und
Art. 28
bis
AHVV
behandeln ausschliesslich die primäre Frage des Beitragsstatus, geben aber keine Antwort auf die sich erst nach dessen Bestimmung stellende Frage, in welchem Beitragsjahr die Beiträge zu verbuchen seien. Es ist demnach zu unterscheiden zwischen der Beitragspflicht - als Erwerbstätiger oder Nichterwerbstätiger - einerseits und dem logisch erst im Anschluss daran zu beantwortenden Beitragsbezug anderseits, d.h. der Bestimmung des Zeitpunkts, in welchem die Beiträge vom massgebenden Erwerbseinkommen zu entrichten sind (Erwerbsjahr [Jahr,
BGE 139 V 12 S. 17
in dem die Arbeit ausgeführt wurde] oder Realisierungsjahr [Jahr, in dem der "Verdienst" ausbezahlt wird]). Zwischen Realisierungsprinzip und Beitragspflicht besteht keine notwendige Verknüpfung (
BGE 115 V 161
E. 4b S. 164 mit Hinweisen).
Art. 139 AHVV
, der die Eintragungsperiode regelt, bestimmt lediglich, dass die Eintragung in das Konto eines Versicherten in der Regel einmal jährlich erfolge. Weitere Konkretisierungen, namentlich zur Frage, in welchem Jahr bestimmte (Nach-)Zahlungen eingetragen werden sollen, enthält die Verordnung nicht. Hingegen hat die Rechtsprechung diesbezüglich konkretisiert, aus dem Gesetz folge der Grundsatz, wonach das beitragspflichtige Einkommen von Unselbständigerwerbenden im individuellen Konto demjenigen Jahr gutzuschreiben ist, in welchem der Versicherte die entsprechende Erwerbstätigkeit ausgeübt hat (Erwerbsjahrprinzip). Der Eintrag von Lohnnachzahlungen im Realisierungsjahr lässt sich nur dann nicht beanstanden, wenn er sich bei der späteren Rentenberechnung nicht nachteilig auswirken kann oder wenn er nicht zu einer Umgehung der Beitragspflicht für Nichterwerbstätige führt (
BGE 111 V 161
E. 4d in fine S. 169).
5.4
In Nachachtung des soeben zitierten
BGE 111 V 161
, gemäss dessen E. 3a (S. 165) sich die Frage, für welches Beitragsjahr der Eintrag ins individuelle Konto erfolgen soll, am Erfordernis der
effektiv geleisteten Arbeit
(
Art. 5 Abs. 2 AHVG
) entscheidet, strebte der Bundesrat im Rahmen der 11. AHV-Revision eine Verdeutlichung von
Art. 30
ter
AHVG
an und schlug eine Formulierung vor, die - infolge der vom Parlament abgelehnten 11. AHV-Revision - erst am 1. Januar 2012 in Kraft treten konnte (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur 11. AHV-Revision [Neufassung], BBl 2006 1957, 2001 f. Ziff. 3.2.4 und 2049; Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG], Verbesserung der Durchführung, BBl 2011 543 f., insbesondere 559). Gemäss dem neuen
Art. 30
ter
Abs. 3 AHVG
werden die beitragspflichtigen Einkommen von Arbeitnehmern im individuellen Konto unter dem Jahr eingetragen, in dem sie ausbezahlt wurden. Die Einkommen werden jedoch im Erwerbsjahr eingetragen, wenn der Arbeitnehmer:
a. zum Zeitpunkt der Lohnauszahlung nicht mehr für den Arbeitgeber tätig ist;
b. den Beweis erbringt, dass das beitragspflichtige Einkommen von einer Erwerbstätigkeit stammt, die in einem früheren Jahr ausgeübt wurde und für die weniger als der Mindestbeitrag entrichtet wurde.
BGE 139 V 12 S. 18
Wie das Beschwerde führende Bundesamt zutreffend darlegt, ist die Neuformulierung von
Art. 30
ter
Abs. 3 AHVG
hier aus intertemporalrechtlichem Grund nicht anwendbar. Weil damit aber keine neue materiellrechtliche Regelung erfolgte, sondern die Rechtsprechung gemäss
BGE 111 V 161
gesetzlich verankert wurde, kann sie gleichwohl nicht ausser Acht gelassen werden.
6.
6.1
Es trifft zu, dass der Vorruhestand gewisse Ähnlichkeiten mit einer privatrechtlichen Freistellung im Arbeitsvertrag aufweist. Namentlich wird für die Dauer der Freistellung regelmässig der Lohn weiter bezahlt, während der Arbeitgeber auf eine weitere Arbeitsleistung verzichtet (vgl. Urteil 4C.222/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 6.1). Weil sich der Vorruhestand aber in wesentlichen, nachfolgend dargelegten Punkten deutlich von der Freistellung im privatrechtlichen Arbeitsvertrag unterscheidet, überzeugt die vorinstanzliche Gleichsetzung mit der arbeitsrechtlichen Freistellung im Ergebnis nicht.
6.2
Der Beschwerdegegner gab selbst an, im hier strittigen Jahr 2009 während seines Vorruhestandsurlaubs keine Erwerbstätigkeit ausgeübt zu haben, weil die Arbeitgeberin ihm eine solche ausdrücklich untersagt habe (nicht publizierte E. 3.3). Einem freigestellten Arbeitnehmer ist demgegenüber eine anderweitige Tätigkeit nicht grundsätzlich verwehrt (er muss sich aber den dabei erzielten Lohn anrechnen lassen; vgl.
Art. 324 Abs. 2 OR
;
BGE 128 III 271
E. 4a/bb S. 281). Eine privatrechtliche Freistellung steht sodann oft im Zusammenhang mit einer Kündigung des Arbeitsvertrags, wobei der Arbeitgeber die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer als unzumutbar erachtet und diesen daher für die Dauer der Kündigungsfrist freistellt (
BGE 128 III 271
E. 4a/bb S. 281). Der Arbeitgeber verzichtet bis zum Ablauf der Kündigungsfrist namentlich deshalb auf weitere Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers, weil er befürchtet, der Arbeitnehmer könnte sich illoyal verhalten (vgl. ALFRED BLESI, Die Freistellung des Arbeitnehmers, 2. Aufl. 2010, S. 16 f. Rz. 58 f.). Die hier in Frage stehende Vorruhestandsregelung (Lohnfortzahlung ohne Arbeitsleistung während dreier Jahre) hat einen gänzlich unterschiedlichen Ursprung und findet ihr Motiv zu einem wesentlichen Teil darin, "dass die Angehörigen des Grenzwachtkorps unter besonderen Bedingungen (hohe physische und psychische Belastung, unregelmässiger Dienst im 24-Stunden-Betrieb inklusive
BGE 139 V 12 S. 19
Sonn- und Feiertage usw.) im Einsatz stehen" (Information des EFD vom 11. Juni 2010 zur Änderung der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 [BPV; SR 172.220.111.3];
http://www.efd.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/00467/index.html?lang=de& msg-id=33628
). Damit sind die Leistungen im Vorruhestand mindestens teilweise eine Entschädigung für die vormaligen schwierigen Arbeitsbedingungen. Mit Blick auf diese sachliche Korrelation zwischen den Leistungen im Vorruhestand und der geleisteten Arbeit - die im Rahmen einer Freistellung gerade fehlt - ist nicht einsichtig, weshalb es sich im vorliegenden Fall grundsätzlich anders verhalten soll als in
BGE 111 V 161
(vgl. E. 6.3 hienach).
6.3
Eine Qualifikation des Beschwerdegegners als Erwerbstätiger während des dreijährigen Vorruhestandsurlaubs scheidet mangels einer tatsächlichen Erwerbstätigkeit aus (überdies sind auch die mit der Erwerbstätigkeit verbundenen Vergünstigungen, Vergütungen, Zulagen, Prämien und Spesen mit Antritt des Vorruhestandsurlaubs dahingefallen; nicht publizierte E. 3.2). Daran ändert nichts, dass der Beschwerdegegner, wie er darlegt, während des Vorruhestandsurlaubs weiterhin obligatorisch Versicherter der beruflichen Vorsorge und der Unfallversicherung war. Ob die einschlägigen Voraussetzungen für diese anderweitigen (obligatorischen) Weiterversicherungen wirklich erfüllt sind, braucht hier nicht näher geprüft zu werden. Jedenfalls ist weder eine Unterstellung unter das Obligatorium der beruflichen Vorsorge noch die Unterstellung unter die obligatorische Unfallversicherung präjudizierend für die AHV-rechtliche Bestimmung des Beitragsstatus. Ebenso wenig vermag eine arbeits- bzw. personalrechtliche abweichende Regelung die zwingende AHV-rechtliche Definition der Nichterwerbstätigkeit zu derogieren. Dass mit der Vorruhestandsregelung just die Beitragspflicht als nichterwerbstätige Person "verhindert" werden sollte, geht aus den Erläuterungen zur Bundespersonalverordnung klar hervor, wie das Beschwerde führende Amt zutreffend ausführt. Es entsprach der erklärten Absicht des Eidgenössisches Personalamtes (EPA), mit der Revision von
Art. 34 BPV
eine Qualifikation der freigestellten Mitarbeitenden als Nichterwerbstätige im Sinne von
Art. 28 AHVV
zu verhindern. Die Neuformulierung von
Art. 34 BPV
(bisher: "Vorruhestand"; ab 1. Januar 2010: "Vorruhestandsurlaub") ändert indes nichts an der grundsätzlichen Tatsache der fehlenden Erwerbstätigkeit während dieses Urlaubs. In einem Schreiben an den Beschwerdegegner vom 6. Dezember 2010 erläuterte das EPA denn auch ausführlich,
BGE 139 V 12 S. 20
seine Bemühungen, "mit einer Anfang 2010 vorgenommenen Revision der Bundespersonalverordnung dieses Problem lösen" zu können, seien nicht erfolgreich gewesen, weshalb er als nichterwerbstätige Person einer zusätzlichen Beitragspflicht unterliege.
6.4
Die Anwendung des Realisierungsprinzips, das heisst das Verbuchen einer Lohnzahlung in einem Jahr ohne tatsächliche Arbeitsleistung (hier: 2009) käme, zumal keine der in E. 5.3 in fine dargelegten Ausnahmen gegeben ist, nach dem Gesagten einer Umgehung der vom Gesetz für Nichterwerbstätige aufgestellten Beitragspflicht gleich und liefe dem Grundsatz zuwider, wonach Unselbständigerwerbende in dieser Eigenschaft solange beitragspflichtig sind, als sie gegen Entgelt Arbeit leisten. Nach Aufgabe der Erwerbstätigkeit kommt hingegen grundsätzlich die Beitragspflicht für Nichterwerbstätige zum Tragen (
BGE 111 V 161
E. 4d in fine S. 169). Gemäss
BGE 111 V 161
, von dem abzuweichen kein Anlass besteht, sind die sachlich mit der vormalig geleisteten Arbeit zusammenhängenden Zahlungen (E. 6.2 hievor) somit nach dem Erwerbsjahrprinzip unter dem Jahr 2008 im individuellen Konto einzutragen.
6.5
Zusammenfassend erfasste die EAK den Beschwerdegegner für das hier streitige Jahr 2009 zu Recht als Nichterwerbstätigen. Es liegt keine Konstellation vor, die ein Abweichen vom Grundsatz des Erwerbsjahres rechtfertigen würde. Insbesondere drohte dem Versicherten keine Beitragslücke, denn für die Jahre seines Vorruhestandsurlaubes wird er als Nichterwerbstätiger erfasst. Hingegen führte die Abkehr vom Erwerbsjahrprinzip zu einer verpönten Umgehung der Beitragspflicht als Nichterwerbstätiger (E. 5.3 hievor).


header:
Urteilskopf
105 IV 300
77. Urteil des Kassationshofes vom 14. Dezember 1979 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen F. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 139 Ziff. 2 StGB
. Schwerer Raub durch Bedrohung mit dem Tode.
Die Todesdrohung muss objektiv unmittelbar ausführbar sein und das Opfer in eine erhebliche Todesgefahr versetzt werden. Auf die Bereitschaft oder Absicht des Täters, die Todesdrohung notfalls zu verwirklichen, kommt es nicht an (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 300
BGE 105 IV 300 S. 300
A.-
Am Nachmittag des 29. Dezember 1978 betrat F. zusammen mit seinem Komplizen, der unbekannt blieb, das "Usego"-Lebensmittelgeschäft in Birsfelden. Der maskierte Unbekannte ging auf die Kassierin zu und verlangte von ihr die Herausgabe des Geldes mit den Worten "Da'sch en Überfall,
BGE 105 IV 300 S. 301
mache sie Kasse uff". Der gleichfalls maskierte F. seinerseits blieb abmachungsgemäss an der Ladentüre stehen, um das Geschehen zu überwachen und dafür zu sorgen, dass der Ausgang frei bleibe; dabei richtete er die Mündung seines geladenen Revolvers auf die Kassierin. Nachdem diese die Kasse geöffnet hatte, rief sie den Ladenbesitzer M. zu Hilfe. Der herbeieilende M. warf ein Paket in Richtung des Unbekannten, woraufhin dieser und F. die Flucht ergriffen. Auf der Flucht gab der von einem gewissen C. verfolgte F. einen Schreckschuss in die Luft ab.
B.-
Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft verurteilte F. am 17. Mai 1979 wegen Raubes im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1 StGB
zu 2 3/4 Jahren Gefängnis als Zusatzstrafe zum Urteil des Divisionsgerichts 3 vom 13. Februar 1979, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 139 Tagen. Dieser Entscheid wurde vom Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 16. Oktober 1979 in Abweisung der Appellationen F. und der Staatsanwaltschaft bestätigt.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Verurteilung von F. wegen qualifizierten Raubes gemäss
Art. 139 Ziff. 2 StGB
(Bedrohung mit dem Tode).
In seiner Vernehmlassung beantragt F. die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wer in der Absicht, einen Diebstahl zu begehen, oder wer, auf einem Diebstahl betreten, an einer Person Gewalt verübt, sie mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben bedroht oder sie in anderer Weise zum Widerstand unfähig macht, wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft (
Art. 139 Ziff. 1 StGB
; sog. einfacher Raub). Nach
Art. 139 Ziff. 2 StGB
wird der Räuber aber unter anderem dann mit Zuchthaus nicht unter fünf Jahren bestraft, wenn er jemanden mit dem Tode bedroht (sog. schwerer Raub). In Praxis und Doktrin ist kontrovers, nach welchen Kriterien die Bedrohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben von der Bedrohung mit dem Tode abzugrenzen
BGE 105 IV 300 S. 302
sei. Strafgericht und Obergericht des Kantons Basel-Landschaft vertreten unter Berufung auf verschiedene Autoren (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. I, S. 205 f., SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, Nr. 541, GERMANN, Verbrechen, S. 265 N. 6 i.V.m. S. 261 N. 13) die Ansicht, eine Todesdrohung im Sinne von
Art. 139 Ziff. 2 StGB
könne nur dann angenommen werden, wenn der Täter den Vorsatz habe, sie notfalls zu verwirklichen. Demgegenüber ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
Art. 139 Ziff. 2 StGB
anwendbar, wenn der Täter die - ernst genommene - Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen kann und das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer grossen Todesgefahr ausgesetzt ist (
BGE 102 IV 19
; vgl. auch
BGE 72 IV 57
f.); in diesem Fall ist die Voraussetzung der besonderen Gefährlichkeit des Täters als erfüllt zu betrachten. Andere Rechtsordnungen lassen bereits das Mitführen von Schusswaffen als Qualifikationsgrund genügen (§ 250 Abs. 1 Ziff. 1 des Deutschen Strafgesetzbuches, vgl. auch Art. 381 al. 1 des Code pénal français).
2.
Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass zur Änderung dieser Rechtsprechung. Es ist vielmehr daran festzuhalten, dass es auf die Bereitschaft oder Absicht des Täters, die Todesdrohung zu verwirklichen, nicht ankommt; dies gestützt auf die Entstehungsgeschichte von
Art. 139 StGB
und die Tatsache, dass in keiner andern Bestimmung des StGB die Strafbarkeit der Drohung vom Verwirklichungswillen des Täters abhängig gemacht wird, ferner auch aus der praktischen Überlegung heraus, dass die Verwirklichungsbereitschaft im Falle der Bestreitung schwer nachzuweisen wäre. Wer bei einem Raub eine scharf geladene, schussbereite Waffe auf kurze Distanz auf einen Menschen richtet, ist in der Regel ungeachtet seiner Absichten besonders gefährlich im Sinne von
Art. 139 Ziff. 2 StGB
. Aufregung, unvorhergesehene Reaktion des Opfers, Eingreifen eines Dritten, etc. können, gerade auch beim Gelegenheitsdelinquenten, zu einer plötzlichen Fehlreaktion führen. Dass im übrigen der Beschwerdegegner eine Schussabgabe nicht schlechtweg ausschloss, verrät sein Schreckschuss bei seiner Flucht.
3.
Entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen und des Beschwerdegegners befand sich die Kassierin in einer
BGE 105 IV 300 S. 303
erheblichen unmittelbaren Todesgefahr. Daran ändert nichts, dass F. seinen Finger nicht auf dem Drücker des Revolvers, sondern auf der Aussenseite des Bügels hielt und dass der dicke Handschuh, den er trug, den raschen und präzisen Griff zum Drücker erschwerte; die Schussabgabe konnte gleichwohl innert kürzester Zeit erfolgen. Sie gelang F. auch ohne weiteres, sogar während er davonlief. Es kann keine Rede davon sein, dass der Beschwerdegegner irgendwelche Hindernisse hätte beseitigen müssen, um seine Todesdrohung wahr zu machen.
4.
Schliesslich ist unerheblich, ob die Kassierin durch das Verhalten von F. oder dasjenige seines Komplizen zum Widerstand unfähig gemacht wurde. Der Kausalzusammenhang zwischen der Drohung und der Widerstandsunfähigkeit ist ein objektives Tatbestandsmerkmal; es genügt, wenn einer der Mittäter dieses durch seine Handlungsweise verwirklichte.
5.
Der Anwalt des Beschwerdegegners hat auf Aufforderung des Bundesgerichts hin eine Vernehmlassung eingereicht; er ist für seine Bemühungen mit Fr. 400.- aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 16. Oktober 1979 wird aufgehoben und die Sache zur Verurteilung von F. wegen qualifizierten Raubes (
Art. 139 Ziff. 2 StGB
) an die Vorinstanz zurückgewiesen.