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Urteilskopf
137 IV 186
27. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Ministère public du canton de Genève (recours en matière pénale)
1B_149/2011 du 4 mai 2011

regeste:
Regeste
Art. 233 StPO
; Antrag auf Haftentlassung im Berufungsverfahren; kein Recht auf eine Verhandlung.
Soweit
Art. 233 StPO
nicht ausdrücklich auf
Art. 228 StPO
verweist und der Anspruch auf rechtliches Gehör durch das kontradiktorische Verfahren ausreichend gewährleistet ist, hat der Beschuldigte keinen formellen Anspruch darauf, dass die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts in mündlicher Verhandlung über sein Haftentlassungsgesuch entscheidet (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 137 IV 186 S. 187
A.
A., né le 7 décembre 1923, a été reconnu coupable, le 29 juin 2010, de contrainte sexuelle, tentative de contrainte sexuelle, viol et actes préparatoires délictueux et condamné à dix ans de réclusion, sous déduction de neuf mois et dix jours de détention avant jugement. Un pourvoi contre ce jugement est actuellement pendant devant la Cour de cassation.
A l'ouverture des débats, le 14 juin 2010, l'arrestation immédiate du prévenu avait été ordonnée, compte tenu du risque de fuite. Par ordonnance du 22 juin 2010, la Chambre d'accusation avait refusé la mise en liberté de l'intéressé sollicitée le jour précédent, retenant un risque concret de fuite et considérant que son état de santé n'était pas tel que la détention provisoire entraînerait des conséquences graves, dépourvues de rapport raisonnable avec son but. (...)
B.
Le 16 février 2011, A. a déposé une nouvelle requête de mise en liberté auprès de la Chambre d'accusation, faisant valoir en substance que son état de santé s'était dégradé depuis le mois de juin 2010.
Par ordonnance présidentielle du 28 février 2011, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a refusé la libération requise, considérant pour l'essentiel que le maintien en détention de l'intéressé restait en l'état compatible tant avec le droit à la liberté personnelle qu'avec le principe de la proportionnalité.
C.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision précitée et d'ordonner sa mise en liberté provisoire, subsidiairement de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (...)
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recourant considère qu'en ne convoquant pas une audience orale, l'autorité intimée a violé les règles prévues aux art. 228, 230 et 233 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0).
L'
art. 233 CPP
, relatif aux demandes de libération déposées pendant la procédure devant la juridiction d'appel, prévoit que la direction de la procédure statue dans les cinq jours sur les demandes de libération. L'
art. 230 CPP
, qui règle la libération de la détention durant la procédure de première instance, renvoie à l'
art. 228 CPP
,
BGE 137 IV 186 S. 188
applicable par analogie (al. 5). Ce dernier dispose, à son al. 4, que la décision peut être rendue en procédure écrite "si le prévenu renonce expressément à une audience".
L'
art. 233 CPP
, applicable en l'espèce, n'opère pas de renvoi à l'
art. 228 CPP
, contrairement à l'
art. 230 CPP
. L'on peut dès lors se demander si les prescriptions de l'
art. 228 CPP
- notamment quant à la tenue d'une audience - doivent également être respectées en cas de libération requise en procédure d'appel.
3.1
Le Message est muet sur cette question (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1217 [ci-après: Message]). Les avis sont partagés par la doctrine. Selon le commentaire bâlois, les dispositions de l'
art. 228 CPP
sont en principe applicables et le prévenu peut expressément renoncer à une audience (MARC FORSTER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 3 ad
art. 233 CPP
). Pour le Commentaire romand, il apparaît également logique que la direction de la procédure de la juridiction d'appel respecte une procédure similaire à celle prévue à l'
art. 228 CPP
. La direction de la procédure doit ainsi donner l'occasion au ministère public de prendre position sur la demande de libération déposée par le prévenu (
art. 228 al. 2 CPP
) et à ce dernier de répliquer (
art. 228 al. 3 CPP
). En l'absence de disposition légale contraire, la procédure se poursuit par écrit. En effet, ni la CEDH, ni la Constitution n'imposent, lors de l'examen par le juge d'une demande de libération, que l'on procède à une audience orale ou à une audition individuelle du prévenu (DANIEL LOGOS, Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 14 ad
art. 233 CPP
).
3.2
Dans la mesure où l'
art. 233 CPP
ne fait pas de renvoi explicite à l'
art. 228 CPP
et que le droit d'être entendu est suffisamment garanti par la procédure contradictoire, il apparaît que le prévenu ne dispose en principe pas d'un droit formel à la tenue d'une audience lorsque la juridiction d'appel statue sur sa demande de libération. Une telle interprétation se justifie également par l'avancement de la procédure, les faits incriminés ayant déjà fait l'objet de l'administration des preuves en procédure préliminaire et devant l'autorité de première instance et le prévenu ayant normalement pu s'exprimer oralement à ces occasions. Dans cet ordre d'idée, le CPP prévoit d'ailleurs, en règle générale, une procédure écrite en cas de prolongation de la détention provisoire (
art. 227 al. 6 CPP
) alors que le prévenu doit comparaître d'office devant le Tribunal des mesures de contrainte
BGE 137 IV 186 S. 189
avant qu'il ne soit statué sur le principe de sa détention provisoire et qu'il n'est alors possible de renoncer à l'audience orale que si l'intéressé le demande expressément (
art. 225 al. 1 et 5 CPP
; Message, op. cit., FF 2006 1213). Il en est de même en cas de détention pour des motifs de sûreté, la procédure étant différente selon qu'il y a déjà eu ou non une mesure de détention provisoire préalable (cf.
art. 229 al. 3 CPP
).
Il pourrait toutefois en aller différemment notamment si des faits nouveaux sont découverts ou si les circonstances se sont modifiées depuis le jugement de première instance, de telle sorte qu'une audience apparaisse nécessaire. Dans ces cas-là, rien n'empêche la direction de la procédure de la juridiction d'appel de procéder, d'office, à une audition personnelle du prévenu (cf.
art. 227 al. 6 CPP
).
3.3
En l'espèce, la Cour de justice pouvait renoncer à entendre personnellement le recourant, celui-ci n'expliquant pas en quoi une telle audition aurait été nécessaire et ne faisant au demeurant pas valoir qu'il aurait souhaité développer oralement des arguments qui ne seraient pas contenus dans ses écritures. Mal fondé, le grief doit être rejeté.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 Ia 1
1. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. März 1983 i.S. Landis und Schäfer gegen Einwohnergemeinde Lenzburg und Regierungsrat des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 33 RPG
, Verfahren.
Beschwerdebehörde im Sinne von
Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG
kann auch eine Einspracheinstanz sein, sofern sie den angefochtenen Entscheid frei überprüft. Dass der Regierungsrat die Instruktion des Einspracheverfahrens an das Baudepartement delegierte, das sich schon bei der Vorprüfung zu äussern hatte, verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
(E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 1
BGE 109 Ia 1 S. 1
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer machen in erster Linie geltend, der Regierungsrat habe
Art. 33 RPG
willkürlich angewendet und sich eine formelle Rechtsverweigerung zuschulden kommen lassen. Die Instruktion des Einspracheverfahrens sei an das Baudepartement delegiert worden, dessen Sachbearbeiter das Verfahren, verbunden mit einem Augenschein, abschliessend instruiert habe. Der Sachbearbeiter habe auch Erwägungen und Dispositiv des angefochtenen
BGE 109 Ia 1 S. 2
Regierungsratsbeschlusses formuliert. Weil das Baudepartement zudem alle Zonenplanentwürfe vorprüfe, übe es einen sehr starken Einfluss auf die Ausgestaltung der Zonenpläne der Gemeinden aus. Da das Baudepartement mitplane, sei es Richter in eigener Sache, und da der Regierungsrat die Einsprachebehandlung faktisch ihm überlassen habe, sei die Angelegenheit nicht von einer unabhängigen Beschwerdebehörde entschieden worden.
Gemäss
Art. 33 Abs. 2 RPG
muss das kantonale Recht wenigstens ein Rechtsmittel vorsehen gegen Nutzungspläne, die sich auf das eidgenössische Raumplanungsgesetz und auf die kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen;
Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG
sieht die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde vor. Die Abs. 2 und 3 von
Art. 33 RPG
gehören sachlich zusammen und sind als Mindestvoraussetzungen kantonaler Rechtsschutzeinrichtungen bei der Überprüfung von Nutzungsplänen zu verstehen (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 13 und 14 zu
Art. 33 RPG
). Aus den Materialien zum eidgenössischen Raumplanungsgesetz ergibt sich, dass
Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG
nicht zwingend eine Beschwerdebehörde im eigentlichen Sinne verlangt, sondern eine Einspracheinstanz genügt. Erforderlich ist anderseits, dass die zuständige kantonale Instanz den angefochtenen Entscheid frei überprüft (
BGE 108 Ia 34
E. 1a).
Der Regierungsrat hat die Einsprachen der Beschwerdeführer ohne Einschränkung der Kognition geprüft und insbesondere auch zu Ermessensfragen und Problemen der planerischen Zweckmässigkeit Stellung genommen. Was die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs anbelangt, machen die Beschwerdeführer nicht geltend, es seien irgendwelche kantonalen Vorschriften verletzt worden. In Übereinstimmung mit § 21 des Dekrets über die Organisation und Geschäftsführung des Regierungsrats und seiner Departemente vom 17. März 1969 instruierte das Baudepartement im vorliegenden Fall das Einspracheverfahren und stellte dem Regierungsrat Antrag. Damit wurde der aus
Art. 4 BV
folgende minimale Gehörsanspruch nicht verletzt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt nämlich keine Verletzung von
Art. 4 BV
vor, wenn an einem Augenschein in einem kantonalen Beschwerdeverfahren, in dem der Regierungsrat entscheidet, kein Mitglied dieser Behörde persönlich anwesend ist (
BGE 100 Ib 400
E. 2). Dies gilt im konkreten Fall um so mehr, als sich der Regierungsrat auf Grund von Plänen und Kopien sowie gestützt auf ein ausführliches Augenscheinsprotokoll ein klares Bild über die tatsächlichen
BGE 109 Ia 1 S. 3
Verhältnisse machen konnte. Die Rüge, der Staatskanzlei sei der Antrag des Sachbearbeiters des Baudepartements einfach vorgelegt worden und der Staatsschreiber habe ihn unterzeichnet, ist haltlos. Aus der Tatsache, dass nach einem Beschluss des Regierungsrats vom 23. März 1967 ab 1. April 1967 die Unterschrift des Landammanns auf dem regierungsrätlichen Originalprotokoll nicht mehr erforderlich ist, ergibt sich in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid zweifelsfrei, dass dieser in der Sitzung des Regierungsrats vom 29. März 1982 gefasst worden ist. Ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
kann ebensowenig darin erblickt werden, dass das Baudepartement, das sich schon im Verlaufe des Vorprüfungsverfahrens zum Zonenplan Lenzburg geäussert hatte, das Einspracheverfahren instruierte und dem Regierungsrat Antrag stellte zum Entscheid. Jenes Verfahren stellt die Koordination der Planung sicher und will verhindern, dass planerisch und rechtlich mangelhafte Vorlagen zustande kommen. Da es vor der öffentlichen Planauflage und vor dem Entscheid des kommunalen Zonenplangesetzgebers, mithin vor dem Einspracheverfahren, stattfindet, liegt kein Entscheid in eigener Sache vor. Der Entscheid ging vom Gesamtregierungsrat aus, der sich vorher, insbesondere während des Vorprüfungsverfahrens, nicht zum Zonenplan der Stadt Lenzburg geäussert hatte. Es ist in solchen Fällen zudem nach der bundesgerichtlichen Praxis nicht nur zulässig, sondern gar geboten, dass neben den Beschwerdeführern auch die Vertreter der Gemeinde und der kantonalen Planungsbehörde als Fachorgan angehört werden; gerade dadurch wurde im vorliegenden Fall dem aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruch auf rechtliches Gehör Rechnung getragen und für eine umfassende Sachverhaltsabklärung gesorgt. Gegenüber der dargelegten Rechtsprechung hat
Art. 33 Abs. 2 und 3 RPG
für die Fragen, die sich hier ergeben, keine Änderung gebracht.


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115 Ia 134
27. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 16 juin 1989 dans la cause Jacques Pelot contre Tribunal cantonal du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Bewilligung zur Berufsausübung als patentierter Geschäftsagent. Gesetzliche Grundlage für die vom Waadtländer Kantonsgericht bei der Erteilung der Bewilligung verlangte Unabhängigkeit.
Ein klarer Gesetzestext ist nur dann gegen seinen Wortlaut auszulegen, wenn sachliche Gründe für die Annahme sprechen, dieser gebe nicht den wahren Sinn der Bestimmung wieder. Im vorliegenden Fall gibt es keinen sachlichen Grund für die Vermutung, der klare Text des Gesetzes - welcher vom Geschäftsagenten keine Unabhängigkeit verlangt - entspreche nicht dem Willen des kantonalen Gesetzgebers.

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 115 Ia 134 S. 134
L'art. 22 de la loi vaudoise du 20 mai 1957 sur la profession d'agent d'affaires breveté (ci-après LAAB) a la teneur suivante:
"1 Pour être autorisé à pratiquer il faut:
1. Etre porteur du brevet pour l'exercice de la profession d'agent d'affaires breveté;
2. Avoir l'exercice des droits civils;
BGE 115 Ia 134 S. 135
3. Avoir fourni au Tribunal cantonal la garantie exigée par la présente loi;
4. N'avoir été, dans les 5 ans précédant la demande d'autorisation de pratiquer, sous le coup d'aucun acte de défaut de biens, provisoire ou définitif;
5. Etre suisse et domicilié dans le canton;
6. Jouir d'une bonne réputation.
2 Le Tribunal cantonal peut refuser l'autorisation de pratiquer aux candidats qui n'offrent pas des garanties suffisantes de probité ou de moralité."
Quant à la promesse que prêtent les agents d'affaires brevetés en vertu de l'art. 24 LAAB, elle comporte le passage suivant:
"Vous promettez de vous acquitter de votre profession avec dignité, en agent d'affaires loyal et probe, et de ne jamais employer des moyens qui pourraient blesser l'ordre public et les moeurs.
Vous promettez de ne vous charger d'aucune cause que, d'après vos lumières, vous réputez mal fondée.
..."
Titulaire du brevet d'agent d'affaires vaudois depuis le 8 juillet 1965, Jacques Pelot n'a pas requis l'autorisation de pratiquer.
Devenu directeur de la Régie Guignard S.A., à Lausanne, dès le 1er août 1988, l'intéressé a, le 18 août 1988, présenté une demande en vue d'obtenir l'autorisation de pratiquer la profession d'agent d'affaires. Il a exposé vouloir représenter auprès des "instances concernées" tant la société qui l'emploie que les mandants de celle-ci; il a, en outre, précisé qu'il ne rechercherait, ni n'accepterait d'autres mandats que ceux découlant des affaires traitées par son employeur.
La Cour plénière du Tribunal cantonal a, par décision du 11 octobre 1988, refusé de délivrer l'autorisation de pratiquer. La Cour cantonale a considéré que la situation de dépendance dans laquelle se trouvait le requérant à l'égard de son employeur était de nature à l'empêcher d'exercer la profession d'agent d'affaires breveté sous sa propre responsabilité; l'intéressé n'offrait pas, en conséquence, des garanties suffisantes de probité au sens de l'art. 22 al. 2 LAAB.
Agissant en temps utile par la voie du recours de droit public, Jacques Pelot demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 11 octobre 1988 et de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour l'octroi de l'autorisation sollicitée. A l'appui de ses conclusions, il fait valoir que la condition d'indépendance posée par le Tribunal cantonal serait contraire à l'
art. 31 Cst.
, car elle ne reposerait sur aucune base légale et serait disproportionnée; par ailleurs,
BGE 115 Ia 134 S. 136
l'autorité cantonale se serait livrée à une interprétation arbitraire de l'art. 22 al. 2 LAAB.
Le Tribunal cantonal se réfère à sa décision.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'
art. 27 al. 1 LP
, les cantons peuvent organiser la représentation professionnelle des créanciers. Ils sont aussi compétents pour soumettre à autorisation l'activité de l'agent d'affaires et la subordonner à la possession d'un certificat de capacité.
Bien qu'elle ne se réfère pas expressément à cette disposition de droit fédéral, la loi vaudoise sur les agents d'affaires brevetés marque la volonté du législateur cantonal de faire usage de la compétence réservée aux cantons et d'organiser cette profession en subordonnant son exercice à des conditions de capacité et de moralité (Bulletin des séances du Grand Conseil 1944 p. 1016; arrêt du 24 janvier 1979 dans la cause M. et K. publié in JT 1980 II 156 et ss). Le droit cantonal déborde même le cadre de l'
art. 27 LP
dans la mesure où il ne limite pas la représentation des parties par les agents d'affaires brevetés à la seule législation sur la poursuite pour dettes et la faillite, mais l'étend également à des procédures judiciaires (art. 2 LAAB; voir aussi
ATF 113 Ia 387
).
b) La compétence réservée par l'
art. 27 al. 1 LP
n'autorise pas les cantons qui en font usage à ignorer les exigences découlant de la liberté du commerce et de l'industrie; les conditions pour l'obtention d'une autorisation de pratiquer la profession d'agent d'affaires ne peuvent dès lors s'écarter des principes résultant de l'
art. 31 Cst.
Cela implique, notamment, que les restrictions au libre exercice de cette activité doivent reposer sur une base légale suffisante (
ATF 114 Ia 36
,
ATF 113 Ia 40
et les arrêts cités).
2.
a) Dans le cas d'espèce, aucune disposition légale ne subordonne expressément l'octroi de l'autorisation d'exercer la profession d'agent d'affaires à la condition que le requérant soit indépendant. En particulier, pas plus l'art. 22 al. 2 LAAB qui exige probité et moralité, que la teneur de la promesse de l'art. 24 LAAB n'interdisent au titulaire d'un brevet d'agent d'affaires de se trouver dans un rapport de subordination vis-à-vis d'un employeur. L'opinion de l'autorité intimée selon laquelle cette obligation serait contenue dans l'exigence de "probité" découle
BGE 115 Ia 134 S. 137
uniquement d'une interprétation que l'autorité croit pouvoir tirer de la loi.
b) Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause (
ATF 113 Ia 14
,
ATF 112 II 4
, 170,
ATF 110 Ib 8
). De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (
ATF 113 Ia 14
et les références).
En l'occurrence, aucune raison objective ne permet d'affirmer que le texte clair de la loi ne respecterait pas la volonté du législateur. Nulle part, dans les travaux préparatoires, on ne trouve la préoccupation d'assurer l'indépendance de l'agent d'affaires. De plus, cette obligation ne présente pas de rapport avec l'exigence de probité prévue à l'art. 22 al. 2 et à l'art. 24 LAAB; en effet, la probité, comme la moralité également mentionnée à l'art. 22 al. 2 LAAB, sont des conditions qui visent la personnalité propre du requérant et qui, à ce titre, s'avèrent totalement indépendantes de la question de savoir si l'intéressé se trouve d'une manière ou d'une autre dans un rapport de subordination avec un employeur. Distincte des exigences tenant à la personnalité de l'intéressé, l'obligation d'indépendance ne peut pas non plus découler des règles prévues à l'art. 22 al. 1 ch. 1 à 6 LAAB. Cette disposition établit la liste des conditions auxquelles doit satisfaire l'agent d'affaires avant de pouvoir exercer sa profession; aucune des exigences précises mentionnées par cette norme n'autorise une interprétation extensive susceptible de constituer une base légale suffisante à l'obligation litigieuse. Enfin, il faut constater que l'activité d'agent d'affaires - réglementée uniquement dans quelques rares cantons (
ATF 113 Ia 386
) - ne dispose pas d'un corps de règles corporatives et déontologiques qui permettrait d'admettre, à la rigueur, l'existence d'un usage professionnel limitant valablement la liberté du commerce et de l'industrie du recourant nonobstant l'absence de règle cantonale explicite.
c) Dans la mesure où aucun motif ne justifiait de s'écarter du texte clair de la loi qui ne prévoit pas l'obligation d'indépendance pour les agents d'affaires, la décision attaquée s'avère dépourvue de base légale suffisante et doit être annulée pour violation de l'
art. 31 Cst.
En outre, s'agissant d'un recours contre le refus d'une autorisation de police, il convient de faire exception au principe selon lequel le recours de droit public n'a qu'un effet cassatoire et
BGE 115 Ia 134 S. 138
d'inviter l'autorité cantonale à délivrer l'autorisation sollicitée (cf.
ATF 101 Ia 174
).
d) Il apparaît, par ailleurs, superflu d'examiner si la décision attaquée serait également disproportionnée ou arbitraire.


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95 II 191
24. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. April 1969 i.S. AG Chocolat Tobler gegen Rast AG

regeste:
Regeste
Zulässigkeit der Berufung (Erw. I).
Markenschutz.
Verwechslungsgefahr, allgemeine Grundsätze (Erw. II/1 u. 2).
Keine Verwechslungsgefahr, wegen ausreichender Verschiedenheit des Gesamteindrucks, zwischen der kombinierten Wort/Bild-Marke "Tobler Mint" und dem ähnlich ausgestatteten Erzeugnis "Polar Menthe" (Erw. II/3 u. 4).
Wettbewerbsrecht.
Verhältnis der markenrechtlichen zur wettbewerbsrechtlichen Verwechselbarkeit (Erw. III/1).
Unlauterer Wettbewerb durch planmässiges Heranschleichen an eine fremde Ausstattung? (Erw. III/2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 95 II 191 S. 192
A.-
Die Klägerin, die AG Chocolat Tobler, Bern, hat am 26. Januar 1968 im schweizerischen Markenregister die für Schokolade mit Pfefferminz-Crème-Füllung bestimmte Wort/Bildmarke Nr. 229 301 eintragen lassen, für welche die Farben grün, weiss, golden und braun beansprucht werden. Die Grundfarbe der Marke ist grasgrün. Im linken Drittel sind drei fächerartig angeordnete, braune Schokoladetäfelchen angebracht, von denen eines angeschnitten ist, so dass die weisse Füllung sichtbar wird. Rechts daneben steht oben das Wort "Tobler" in der von der Klägerin allgemein verwendeten Schrägschrift in Gold mit schwarzer Schattierung. Darunter befindet sich die Bezeichnung "Mint" in grossen, weissen, schwarz umrandeten Druckbuchstaben. Über den ganzen untern Rand der Marke zieht sich eine Abbildung von unregelmässig aufgehäuften Eiswürfeln hin. Die Klägerin verwendet die mit dieser Marke versehene Packung seit Februar 1966.
Die seit dem 12. September 1966 im Handelsregister eingetragene Beklagte Rast AG Zug vertreibt ebenfalls eine Schokolade mit Pfefferminz-Crème-Füllung unter der Bezeichnung "Polar Menthe". Die Grundfarbe ihrer Packung ist blaugrün, unterbrochen von unregelmässigen, grasgrünen Keilen in helleren und dunkleren Farbtönen und, in der rechten Hälfte des Bildes, durch einen breiten, dunkelgrünen Streifen. In der linken Hälfte des Bildes steht oben in grossen, unregelmässigen weissen Buchstaben das Wort "Polar", darunter etwas kleiner in ebenfalls weissen Druckbuchstaben die Bezeichnung "Menthe", und zu unterst "Chocolat Rast" in blassgoldener Schrägschrift. Auf der rechten Seite befindet sich das annähernd kreisförmige Bild eines Häufchens Eiswürfel.
Mit Schreiben vom 26. Juli 1967 verlangte die Klägerin von der Beklagten, die von ihr verwendete Packung aufzugeben, da diese die klägerischen Marken- und Wettbewerbsrechte verletze. Die Beklagte lehnte dieses Ansinnen als unberechtigt ab.
B.-
Am 1. April 1968 erhob die Klägerin wegen der beanstandeten Packung gegen die Beklagte gestützt auf die Bestimmungen des Marken- und Wettbewerbsrechts Feststellungs-, Unterlassungs- und Schadenersatzklage.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen.
BGE 95 II 191 S. 193
C.-
Das Kantonsgericht des Kantons Zug wies die Klage mit Urteil vom 23. Oktober 1968 im vollen Umfang ab.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin an ihren im kantonalen Verfahren gestellten Begehren fest.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Zulässigkeit der Berufung
In vermögensrechtlichen Streitigkeiten über den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken ist nach
Art. 45 lit. a OG
die Berufung ohne Rücksicht auf den Streitwert zulässig. Dasselbe gilt gemäss
Art. 5 Abs. 2 UWG
für einen zivilrechtlichen Anspruch aus unlauterem Wettbewerb, der im Zusammenhang mit einem solchen aus Markenrecht geltend gemacht wird. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Auf die Berufung ist somit im vollen Umfang einzutreten.
II.1.
Zur Klage aus Markenrecht
II.1.- Nach
Art. 24 lit. a MSchG
kann der Markeninhaber einen Konkurrenten zivilrechtlich belangen, der seine Marke "nachmacht oder so nachahmt, dass das Publikum irregeführt wird". Diese Bestimmung bezweckt gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts den Schutz des Markeninhabers gegen Handlungen, die eine Täuschung über die Herkunft eines Erzeugnisses bewirken könnten (
BGE 86 II 277
,
BGE 78 II 172
lit. d und dort erwähnte Entscheide).
Die Klägerin wendet ein, diese Auffassung lasse sich nicht auf den Wortlaut des Gesetzes stützen und auch dessen Zweck verlange eine derart enge Einschränkung nicht. Das Publikum könne durch eine Nachahmung auch über andere Tatsachen als über die Herkunft von Erzeugnissen getäuscht werden, z.B. über deren Qualität.
Der vorliegende Streit dreht sich jedoch ausschliesslich um die Herkunft der Ware. Die Klägerin befürchtet, die Verbraucher könnten infolge Verwechslung statt ihrer Schokolade mit Pfefferminzfüllung jene der Beklagten kaufen. Einen Qualitätsunterschied der beiden Erzeugnisse behauptet die Klägerin nicht. Was sie mit der Kritik an der bisherigen Rechtsprechung erreichen will, ist nicht zu ersehen. Es besteht daher kein Anlass, auf diese zurückzukommen.
BGE 95 II 191 S. 194
II.2.
Die Gefahr einer Täuschung über die Herkunft einer Ware im Sinne von
Art. 24 lit. a MSchG
setzt voraus, dass die beiden in Frage stehenden Zeichen miteinander verwechselt werden können. Bei der Beurteilung dieser Frage ist gemäss ständiger Rechtsprechung auf den Gesamteindruck abzustellen, den der letzte Abnehmer, und zwar der Durchschnittskäufer, von den beiden Zeichen im Gedächtnis behält (
BGE 93 II 426
Erw. 2, 264 lit. c,
BGE 92 II 275
Erw. 3 und dort erwähnte Entscheide). Da der Käufer die beiden Zeichen meist nicht gleichzeitig vor Augen hat, ist auch die gedächtnisbedingte Verschwommenheit des Erinnerungsbildes zu berücksichtigen und die mögliche und normale Verschiebung des Erinnerungsbildes in die Vergleichung einzubeziehen (
BGE 93 II 427
, 265 Erw. 3 a,
BGE 87 II 37
lit. b,
BGE 78 II 381
f.; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl. Bd. I S. 279). Bei kombinierten Wort/Bildmarken ist in der Regel der Bildbestandteil entscheidend, da dieser dem Durchschnittskäufer besser im Gedächtnis haften bleibt als ein Wort, insbesondere der Name des Markeninhabers (
BGE 62 II 333
,
BGE 83 II 222
,
BGE 90 IV 175
). Bei Massenartikeln des täglichen Gebrauches, die ohne grosse Aufmerksamkeit gekauft werden, sowie bei völlig gleichartigen Erzeugnissen (was hier beides zutrifft) sind an die Unterscheidbarkeit der Zeichen besonders hohe Anforderungen zu stellen (
BGE 90 II 50
lit. c, 264,
BGE 88 II 379
).
II.3.
Im vorliegenden Falle weisen die beiden Zeichen zwar in einzelnen Bestandteilen eine gewisse Ähnlichkeit auf: Bei beiden ist die Grundfarbe Grün; beide enthalten das Bild von Eiswürfeln; bei beiden ist der Name des Herstellers in goldener Schrägschrift, die Sachbezeichnung "Mint" bezw. "Menthe" in weissen Druckbuchstaben angebracht. In der Ausgestaltung weichen jedoch diese gemeinsamen Merkmale derart voneinander ab, dass, zusammen mit den übrigen Unterschieden, ein durchaus verschiedener Gesamteindruck entsteht.
a) Die Grundfarbe der klägerischen Marke ist ein einheitliches, die ganze Fläche überdeckendes, warmes Grasgrün. Bei der Packung der Beklagten dagegen ist die Grundfarbe ein kaltes Blaugrün, das von unregelmässigen Keilen helleren Grüns in verschiedenen Farbtönen unterbrochen wird, und sie weist auf der rechten Seite einen breiten, dunkelgrünen Streifen auf. Das dadurch hervorgerufene unruhige Bild hebt sich von der
BGE 95 II 191 S. 195
Marke der Klägerin deutlich ab und bleibt darum in der Erinnerung haften.
b) Die Eiswürfel sind bei der Marke der Klägerin über den ganzen untern Rand verteilt, während sie bei der Packung der Beklagten in der Mitte des rechten Randes ein annähernd kreisförmiges Häufchen bilden.
c) Die Sachbezeichnung "Mint" ist bei der Marke der Klägerin in grossen Druckbuchstaben gehalten, nimmt annähernd zwei Drittel der ganzen Länge des Markenbildes ein und steht beherrschend im Vordergrund. Bei der Packung der Beklagten ist die Bezeichnung "Menthe" dagegen in wesentlich kleinerer Druckschrift angebracht und steht unten links.
Der Name "Tobler" ist in der für die Erzeugnisse der Klägerin charakteristischen Schrägschrift in leuchtenden Goldbuchstaben recht oben angebracht. Bei der Packung der Beklagten steht die entsprechende Bezeichnung "Chocolat Rast" links unten in matten Goldbuchstaben.
Bei Schokoladen kommt dieser Namensangabe entgegen der Regel besonderes Gewicht zu, weil die schweizerische Bevölkerung im allgemeinen zwischen den verschiedenen Schokoladeerzeugnissen sehr wohl zu unterscheiden weiss und sich eine Schokolade in erster Linie nach dem Namen des Herstellers merkt. Daraus erklärt sich denn auch, dass gerade die Klägerin für die Kennzeichnung ihrer verschiedenen Schokoladesorten mit Vorliebe ihren Namen verwendet. Sie führt neben "Tobler - Mint" die Marken "Toblerone", "Tobler-o-Rum", "Tobler Nimrod", "Tobler Narcisse". Im vorliegenden Fall ist eine Verwechslung in dieser Hinsicht zudem um so weniger zu befürchten, als der Name "Tobler" über der Bezeichnung "Mint" gross und deutlich angebracht ist, während der Name "Rast" auf der Konkurrenzpackung zwar nicht so stark in die Augen springt, aber doch so gestaltet ist, dass er nicht übersehen werden kann.
d) Die Verschiedenheit des Gesamteindrucks wird schliesslich noch entscheidend dadurch verstärkt, dass bei der Packung der Beklagten das in der Marke der Klägerin enthaltene Bild der drei Schokoladetäfelchen fehlt und an der entsprechenden Stelle in grossen, unregelmässigen, schwerfällig wirkenden Buchstaben die Phantasiebezeichnung "Polar" steht. Dieser Bestandteil entspricht blickfangmässig der Bezeichnung "Mint"
BGE 95 II 191 S. 196
in der klägerischen Marke, von der er sich deutlich unterscheidet. Er beeinflusst den Gesamteindruck massgebend.
Die Vorinstanz hat daher eine Verwechslungsgefahr zu Recht verneint.
II.4.
Was die Klägerin in der Berufung vorbringt, vermag dieses Ergebnis nicht zu widerlegen.
a) Die Klägerin macht geltend, sie sei das erste und mit Ausnahme der Beklagten das einzige Unternehmen in der Schweiz, das eine Tafelschokolade mit Pfefferminzfüllung anbiete. Die Käuferschaft sei daher geneigt, auch das Konkurrenzprodukt dem bisherigen alleinigen Hersteller zuzuschreiben; denn wenn ein bestimmtes Erzeugnis während gewisser Zeit als einziges auf dem Markte sei, gewöhne sich die Käuferschaft daran und erwarte gar nicht mehr, ein gleichartiges Produkt von einem andern Hersteller zu erhalten.
Ob diese Auffassung grundsätzlich zutreffe, kann offen bleiben; denn da die Klägerin ihre "Mint"-Schokolade erst ab Februar 1966 in den Handel brachte, kann von einer Gewöhnung des Publikums in dem von der Klägerin angeführten Sinn überhaupt nicht die Rede zein.
b) Die Klägerin behauptet, wer je eine "Tobler-Mint"-Schokolade gekauft habe und nach einiger Zeit ihre Packung beschreiben müsse, werde ohne Zweifel sagen, es sei eine grüne Packung mit Eiswürfeln darauf.
Diese Behauptung ist nicht richtig. Die Klägerin übergeht ein ganz besonders auffallendes und darum wesentliches Merkmal ihrer Marke, nämlich die in der linken Bildhälfte angebrachten drei Schokoladetäfelchen mit der sichtbaren, weissen Pfefferminzfüllung. Dieses Merkmal fehlt bei der Packung der Beklagten völlig, so dass ein wesentlich anderer Gesamteindruck zurückbleibt.
c) Die Klägerin weist darauf hin, dass Schokolade heute zum grossen Teil in Selbstbedienungsläden gekauft werde. Daraus leitet sie ab, dass es vorwiegend auf die grüne Farbe der Packung ankomme. Da sie ihre Marke mit Farbanspruch hinterlegt habe, dürfe die Beklagte keine Packung verwenden, bei der die grüne Farbe oder die Farbkombination der klägerischen Marke gesamteindruckmässig vorwiege.
Durch die Hinterlegung der Marke unter Beanspruchung der Farben grün, weiss, golden und braun konnte sich die
BGE 95 II 191 S. 197
Klägerin jedoch nicht einen Andere ausschliessenden Anspruch auf die Verwendung dieser Farben verschaffen. Sie kann sich nur dagegen wehren, dass die Beklagte eine Packung verwende, die nach dem Ton der vorherrschenden grünen Farbe in Verbindung mit der übrigen Aufmachung zu Verwechslungen führen könnte. Das ist jedoch, wie bereits dargelegt wurde, nicht der Fall. Im übrigen ist kein Grund ersichtlich, bei Waren, die in Selbstbedienungsläden feilgehalten werden, an die Unterscheidbarkeit der Zeichen einen besonderen Massstab anzulegen.
d) Dass die grüne Farbe als Hinweis auf Pfefferminze zu werten sei, hat die Vorinstanz nicht angenommen, sondern gegenteils verneint. Die Ausführungen der Berufung hierüber sind daher gegenstandslos. Übrigens kommt diesem Punkte keine Bedeutung zu. Denn selbst wenn eine solche Hinweiswirkung bestünde, dürfte die Beklagte für ihre Packung ebenfalls eine grüne Grundfarbe wählen, da auch Schokoladetafeln anderer Herkunft auf dem Markte sind, bei deren Packung die grüne Grundfarbe vorwiegt.
e) Die Klägerin erblickt in der Wiedergabe von Eiswürfeln auf einer Schokoladepackung ein originelles und daher schutzwürdiges Motiv. Die Auffassung der Vorinstanz, ein schon oft gebrauchtes Motiv sei nur noch in seiner charakteristischen Darstellung geschützt, halte nicht stand. Es könne nur darauf ankommen, wie oft das Motiv schon im Zusammenhang mit der entsprechenden Ware verwendet worden sei.
Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz verwendet jedoch auch die Firma Suchard das Bild von Eiswürfeln für Pfefferminz-Caramels. Da Caramels und Schokolade nahe verwandte Genussmittel sind, lässt sich daher nicht sagen, Eiswürfel stellten, für Schokolade verwendet, ein derart originelles Motiv dar, dass es Kennzeichnungskraft besitze. Zudem ist Eis, ob in Form von Würfeln oder sonstwie dargestellt, im Zeitalter des Kühlschrankes und der Kühltruhe ein schwaches Zeichen, wenn es verwendet wird, um darauf hinzuweisen, dass die damit versehene Ware erfrischend oder kühl wirke.
f) Die Klägerin wirft der Beklagten vor, sie habe in offenbarer Nachahmungsabsicht gehandelt; bei solcher sei die Verwechselbarkeit im Zweifel zu bejahen.
Die Vorinstanz hat jedoch eine Nachahmung verneint. Darin ist auch die Verneinung einer Nachahmungsabsicht eingeschlossen,
BGE 95 II 191 S. 198
was als tatsächliche Feststellung das Bundesgericht bindet. Damit ist diesem Argument der Klägerin der Boden entzogen.
Soweit die Klage sich auf das Markenrecht stützt, ist sie somit unbegründet.
III.1.
Zur Klage aus Wettbewerbsrecht
III.1.- Die Klägerin wirft der Beklagten unlauteren Wettbewerb vor, weil die Packung ihrer "Polar-Menthe"-Schokolade mit derjenigen der klägerischen "Tobler-Mint" verwechselbar und daher nach
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
unzulässig sei. Dass die Packung der Beklagten die Markenrechte der Klägerin nicht verletzt, schliesst das Vorliegen unlauteren Wettbewerbes zwar nicht schlechthin aus (
BGE 92 II 264
Erw. III/1). Die Verwechselbarkeit im Sinne des Wettbewerbsrechts kann z.B. auch durch die Nachahmung markenrechtlich nicht geschützter Ausstattungsmerkmale bewirkt werden (
BGE 61 II 386
Erw. 3). Wo jedoch, wie im vorliegenden Fall, die angeblich nachgeahmte Marke praktisch die ganze Ausstattung der Ware umfasst, bleibt bei Verneinung der markenrechtlichen Verwechselbarkeit für die Annahme einer solchen unter dem Gesichtspunkt von
Art. 2 Abs. 1 lit. d UWG
kein Raum mehr (
BGE 83 II 223
Erw. 4). Denn die Verwendung einer Marke darf nicht als Verstoss gegen Treu und Glauben gewürdigt werden, wenn das Markenschutzgesetz sie als erlaubt erachtet (
BGE 92 II 265
Erw. 4 b, 277 Erw. 5).
III.2.
a) Die Klägerin macht geltend, das Vorgehen der Beklagten verstosse trotz dem Fehlen einer Verwechslungsgefahr gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbes, weil sie sich in einer Reihe von Fällen auch an die Marken und Ausstattungen anderer Unternehmen herangeschlichen habe, um sich deren Verkehrsgeltung zunutze zu machen. Solche planmässige Ausnützung des guten Rufes von Konkurrenzunternehmen werde nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung zum deutschen Recht als unlauter bezeichnet, und auch in der Schweiz seien gewichtige Stimmen in diesem Sinne laut geworden. Die Vorinstanz habe es jedoch unterlassen, zu dieser Behauptung der Klägerin Stellung zu nehmen.
b) Planmässiges Heranschleichen an eine fremde Ausstattung wird jedoch auch nach der von der Klägerin angerufenen deutschen Lehre und Rechtsprechung nur dort angenommen,
BGE 95 II 191 S. 199
wo ein Wettbewerber eine ursprünglich deutlich abweichende Ausstattung durch Änderung einzelner Merkmale schrittweise der Ausstattung eines Konkurrenten annähert und durch dieses Verhalten zu erkennen gibt, dass er sich von der Absicht leiten lässt, den guten Ruf des Konkurrenzerzeugnisses in schmarotzerischer Weise auszunützen (ULMER/REIMER, Unlauterer Wettbewerb, München/Köln 1969, Bd. III S. 184 f.; BGH in GRUR 1965 S. 605, 1966 S. 33 und 42).
Ob ein solches Vorgehen auch nach schweizerischem Recht als unlauterer Wettbewerb im Sinne der Generalklausel des
Art. 1 Abs. 1 UWG
zu werten wäre, kann offen bleiben; denn die Klägerin behauptet nicht, die Beklagte habe sich der Ausstattung der "Tobler-Mint"-Schokolade auf diese Weise allmählich angenähert.
Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe sich an die Marken und Ausstattungen Dritter herangeschlichen, ist für die Entscheidung des vorliegenden Streites unerheblich und brauchte daher von der Vorinstanz nicht abgeklärt zu werden. Die Klägerin ist nicht legitimiert, die Marken- und Wettbewerbsrechte Dritter zu verteidigen. Sie kann sich nur gegen die Beeinträchtigung ihrer eigenen wirtschaftlichen Interessen durch unlautere Wettbewerbshandlungen der Beklagten wehren.
Auch die Klage wegen unlauteren Wettbewerbs ist daher unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Zug vom 23. Oktober 1968 bestätigt.


header:
Urteilskopf
126 IV 176
28. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Juni 2000 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Rassendiskriminierung (
Art. 261bis StGB
); Begriff der Öffentlichkeit.
Rassendiskriminierende Äusserungen gegenüber einem kleinen, begrenzten Personenkreis sind auch dann nicht öffentlich, wenn das Risiko besteht, dass einzelne Adressaten die Äusserungen an einen grösseren Personenkreis weiterverbreiten könnten.
Wer ein rassendiskriminierende Ideologien enthaltendes Buch eines Dritten per Post an sieben ihm bekannte Personen verschickt, macht sich dadurch nicht des öffentlichen Verbreitens von rassendiskriminierenden Ideologien und auch nicht des Versuchs dazu schuldig (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 126 IV 176 S. 176
X. versandte Anfang 1995 je ein Exemplar eines von G. verfassten Buches, welches rassendiskriminierende Äusserungen enthält, von seinem Wohnort in der Schweiz aus an sieben Personen in Deutschland.
X. wurde deshalb sowie wegen weiterer Handlungen vom Obergericht des Kantons Zürich am 24. März 1999 der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 2 und Abs. 4 Hälfte 2 StGB schuldig gesprochen und mit einer Busse von 18'000 Franken bestraft.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt X. die Aufhebung des Urteils.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer wegen der ihm zur Last gelegten Versendung je eines Exemplars eines Buches von G.
BGE 126 IV 176 S. 177
an sieben Personen in Deutschland in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids schuldig gesprochen des öffentlichen Verbreitens von Ideologien, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind.
Der Beschwerdeführer kannte unstreitig den wesentlichen Inhalt des fraglichen Buches. Er stellt mit Recht nicht in Abrede, dass darin eine auf die systematische Herabsetzung der Juden gerichtete Ideologie im Sinne von
Art. 261bis Abs. 2 StGB
vertreten wird. Er macht mit Recht auch nicht geltend, dass er (auch) insoweit in Anwendung von
Art. 27 StGB
(alte und/oder neue Fassung) hätte freigesprochen werden müssen, da der Verfasser des Buches bekannt sei. Zum einen hatte der Beschwerdeführer in Bezug auf das fragliche Buch nicht eine Funktion im Sinne von
Art. 27 StGB
(alte oder neue Fassung) inne; zum andern und vor allem ist die presse- bzw. medienstrafrechtliche Sonderregelung im Sinne von
Art. 27 StGB
(alte und neue Fassung) auf Straftaten gemäss
Art. 261bis StGB
, auch soweit es sich dabei um Äusserungsdelikte handelt, ohnehin nicht anwendbar (siehe dazu
BGE 125 IV 206
E. 3).
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er durch die Zustellung des fraglichen Buches an sieben Adressaten in Deutschland die im Buch vertretenen Ideologien nicht im Sinne von
Art. 261bis Abs. 2 StGB
"öffentlich ... verbreitet" habe.
b) Öffentlichkeit der Äusserung beziehungsweise des Verhaltens wird nicht nur in
Art. 261bis Abs. 1-4 StGB
vorausgesetzt, sondern auch in verschiedenen weiteren Tatbeständen des Strafgesetzbuches, so beispielsweise in
Art. 259 StGB
(betreffend öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit), in
Art. 260 Abs. 1 StGB
(betreffend Landfriedensbruch durch Teilnahme an einer öffentlichen Zusammenrottung), in
Art. 261 Abs. 1 StGB
(betreffend Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit), in
Art. 262 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
(betreffend die öffentliche Beschimpfung eines Leichnams), ferner in
Art. 152 Abs. 2 StGB
(betreffend unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe in öffentlichen Bekanntmachungen), in
Art. 197 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
(betreffend öffentliches Ausstellen und Zeigen von pornographischen Gegenständen etc.), in
Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
(betreffend öffentliche Aufforderung zum Ungehorsam gegen militärische Befehle usw.) und in Art. 296 f. StGB (betreffend die öffentliche Beleidigung eines fremden Staates etc. beziehungsweise von zwischenstaatlichen Organisationen). Öffentlich ist eine Äusserung nach allgemeiner Auffassung dann,
BGE 126 IV 176 S. 178
wenn sie von unbestimmt vielen Personen oder von einem grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängenden Personenkreis wahrgenommen werden kann (
BGE 123 IV 202
E. 3d S. 208;
BGE 111 IV 151
E. 3 S. 154; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 259 N. 3a, Art. 261 N. 3, Art. 261bis N. 15; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl. 1995, § 38 N. 15; NIGGLI, Rassendiskriminierung, Kommentar, 1996, N. 696, 704). Öffentlich ist die Aufforderung zu Verbrechen und Gewalttätigkeit, die auf einem Plakat geäussert wurde, welches auf einer Strassensignalisationstafel auf dem Predigerplatz in Zürich aufgeklebt war (
BGE 111 IV 151
). Öffentlich sind antisemitische Äusserungen in einem Brief, der an 432 Personen und somit an einen grösseren Personenkreis versandt wurde (
BGE 123 IV 202
E. 3d und E. 4c). Äusserungen in einem Schreiben, das an rund 50 Personen verschickt wurde, hat der Kassationshof in
BGE 126 IV 20
E. 1d S. 25 f. als öffentlich im Sinne von
Art. 261bis StGB
qualifiziert mit der Begründung, der Beschuldigte in jenem Verfahren habe das Schreiben möglicherweise nur an Bekannte beziehungsweise an ohnehin interessierte Personen versandt, doch habe das Risiko bestanden, dass das Schreiben von den Adressaten weiterverbreitet und somit sein Inhalt über die fragliche Gruppe hinaus bekannt werde.
c) aa) Ob Öffentlichkeit gegeben ist, hängt von den gesamten Umständen ab, deren Tragweite unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der in Betracht fallenden Strafbestimmung und des dadurch geschützten Rechtsguts zu bewerten ist. Zu den massgebenden Umständen gehören unter anderem einerseits der Ort, an dem die Äusserung getan wird, und andererseits, bei Äusserungen gegenüber einem bestimmten, begrenzten Personenkreis, die Zahl der Adressaten und die Beziehung des Urhebers der Äusserung zu ihnen, wovon es unter anderem auch abhängt, wie hoch das Risiko einer Weiterverbreitung der Äusserung durch einzelne Adressaten ist (siehe dazu auch
BGE 126 IV 20
E. 1d S. 25 f.). Die Festlegung eines bestimmten "Grenzwerts" in Bezug auf die Zahl der Adressaten, dessen Überschreitung Öffentlichkeit begründet, empfiehlt sich schon wegen der Gefahr von "Umgehungen" nicht. Eine Äusserung, die an einem Ort getan wird, wo sie von unbestimmt vielen Personen wahrgenommen werden könnte, kann auch dann eine öffentliche sein, wenn sie tatsächlich nur von zwei Personen zur Kenntnis genommen wird. Demgegenüber kann in Bezug auf eine Äusserung in einem geschlossenen oder gar vertrauten Kreis
BGE 126 IV 176 S. 179
Öffentlichkeit fehlen, auch wenn dieser Kreis beispielsweise 20 Personen umfasst. In solchen Fällen wird unter Umständen auch der (Eventual-)Vorsatz in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit zu verneinen sein.
bb) In der Lehre ist umstritten, ob eine Äusserung gegenüber einem kleinen, begrenzten Personenkreis allein schon dann und deshalb als öffentliche Äusserung im Sinne von
Art. 261bis StGB
zu qualifizieren ist, wenn und weil objektiv das Risiko besteht, dass einzelne Adressaten die Äusserung an einen grösseren Personenkreis weiterverbreiten könnten und der Urheber der Äusserung dies subjektiv in Kauf nimmt. Die Frage wird von einigen Autoren bejaht (zum Beispiel ROBERT ROM, Die Behandlung der Rassendiskriminierung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1995, S. 121; PETER MÜLLER, Die neue Strafbestimmung gegen Rassendiskriminierung - Zensur im Namen der Menschenwürde? ZBJV 130/1994 S. 241 ff., 253; siehe auch NIGGLI, a.a.O., N. 709, 717). Sie wird von anderen Autoren verneint (zum Beispiel REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl. 1996, S. 185).
d) Der Beschwerdeführer hat das fragliche Buch per Post an sieben Personen versandt.
aa) Die Vorinstanz begründet die Öffentlichkeit mit Recht nicht damit, dass in einem Fall der vorliegenden Art schon sieben Personen als Öffentlichkeit zu qualifizieren seien.
bb) Nach der Auffassung der Vorinstanz ist eine Äusserung unter anderem auch dann öffentlich, wenn ihr Urheber sie zwar bloss an einen kleinen, begrenzten Personenkreis richtet, aber mit einer Weiterverbreitung seiner Äusserung durch einzelne Adressaten rechnen muss, auf die er keinen Einfluss hat. Massgebend sei somit, ob der Täter die Kontrolle über den Wirkungskreis seiner Äusserungen oder Handlungen habe. Dies könne nur unter Berücksichtigung aller Umstände beantwortet werden. Kontrolle über den Wirkungskreis sei üblicherweise dann anzunehmen, wenn die Handlung oder Äusserung im kleinen Kreis vertrauter Personen vorgenommen werde, nicht aber bei Äusserungen gegenüber flüchtig bekannten Personen. Der Täter müsse sich somit nicht direkt an die Öffentlichkeit richten, sondern lediglich damit rechnen beziehungsweise in Kauf nehmen, dass seine Äusserungen mittelbar an die Öffentlichkeit weitergetragen werden könnten. Beim Versand von Schriften an eine Redaktion sei bezüglich des Einsenders Öffentlichkeit zu bejahen, sofern zwischen ihm und der Redaktion nicht persönliche Beziehungen bestünden, die ihn zu Recht annehmen
BGE 126 IV 176 S. 180
liessen, dass das Schreiben nicht weiterverbreitet werde. Der Beschwerdeführer habe zumindest zu vier der sieben Adressaten, unter anderem zum Verleger B., nur eher lose Kontakte gehabt. Daher habe er jedenfalls insoweit keine Kontrolle über den Wirkungskreis des von ihm an diese vier Personen versandten Buches mehr gehabt und deshalb nicht darauf zählen können, dass diese den Inhalt des Buches nicht weiterverbreiten würden. Allerdings wäre es nach der Auffassung der Vorinstanz stossend, Öffentlichkeit bereits dann anzunehmen, wenn das Buch auf diesem Wege bloss an eine weitere Einzelperson gelangen könnte, was grundsätzlich auch im intimsten Kreis möglich wäre. Das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit erfordere vielmehr die Möglichkeit der Verbreitung an einen weiteren (grösseren) Personenkreis. Mit dieser Möglichkeit habe der Beschwerdeführer aber jedenfalls beim Versand des Buches von G. an B. rechnen müssen, der Herausgeber einer Zeitschrift und nach den Aussagen des Beschwerdeführers ebenfalls ein "Revisionist" sei. Indem er das Buch gleichwohl versandt habe, habe er eventualvorsätzlich gehandelt.
cc) Der Beschwerdeführer wendet im Wesentlichen ein, er habe in Bezug auf alle sieben Adressaten des Buches darauf vertrauen dürfen, dass diese dessen Inhalt nicht an einen grösseren Personenkreis weiterverbreiten würden. Weder habe objektiv das Risiko einer solchen Weiterverbreitung bestanden noch habe er subjektiv damit rechnen müssen. Den Adressaten, insbesondere auch dem Verleger B., sei bekannt, dass sie sich durch ein Weiterverbreiten in Deutschland angesichts des Inhalts des Buches von G. nach deutschem Recht strafbar machen würden. Er habe die Adressaten auch nicht etwa für die Anliegen des Buches "werben" wollen. Alle sieben Empfänger seien "Revisionisten" und müssten daher für "revisionistische" Ansichten nicht geworben werden. Er habe den sieben Personen das Buch zum Zwecke der Denkanregung zugestellt.
e) Die von der Vorinstanz als massgebend erachtete Möglichkeit der Kontrolle über eine Weiterverbreitung beziehungsweise über den Wirkungskreis einer Äusserung ist für sich allein kein taugliches Kriterium; denn eine solche Kontrollmöglichkeit besteht im Prinzip nie. Selbst bei einer Äusserung im engsten Freundeskreis hat der Urheber keine Kontrolle über deren Weiterverbreitung durch einzelne Adressaten. Dies räumt denn auch die Vorinstanz selbst ein, die daher der Auffassung ist, dass die Möglichkeit der Weiterverbreitung der Äusserungen an eine weitere Einzelperson noch keine Öffentlichkeit begründe. Besteht aber im Prinzip keine Kontrollmöglichkeit,
BGE 126 IV 176 S. 181
so kann der Urheber der Äusserung auch keinen Einfluss darauf nehmen, ob ein Adressat die Äusserung allenfalls nur an einige weitere Einzelpersonen oder aber an einen grösseren Personenkreis weiterverbreiten könnte. Richtig ist nur, dass das Risiko einer Weiterverbreitung der Äusserung an einen grösseren Personenkreis, je nach den Umständen, grösser oder kleiner sein kann, wobei das Ausmass dieses Risikos unter anderem davon abhängt, ob die Äusserung im engen Freundeskreis oder aber gegenüber blossen Bekannten oder gar Fremden getan wird. Öffentlich ist eine an wenige Personen gerichtete Äusserung aber nicht schon dann, wenn das Risiko ihrer Weiterverbreitung durch einen Adressaten an einen grösseren Personenkreis hoch ist, sondern erst dann, wenn die Äusserung tatsächlich an einen grösseren Personenkreis weiterverbreitet wird. Das Ausmass des Risikos ist als solches nur in Bezug auf den subjektiven Tatbestand von Bedeutung. Je höher das Risiko ist, desto eher wird man dem Urheber der Äusserung vorwerfen können, er habe die allfällige Realisierung dieses Risikos im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf genommen, was Voraussetzung für eine eventuelle Verurteilung als Mittäter oder Teilnehmer ist für den Fall, dass die Äusserung von einem Adressaten tatsächlich an einen grösseren Personenkreis weiterverbreitet wird.
Die Öffentlichkeit kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit der Begründung bejaht werden, es habe das erhebliche Risiko bestanden, dass einer der sieben Adressaten des Buches, jedenfalls der Verleger B., dessen wesentlichen Inhalt an einen grösseren Personenkreis weiterverbreiten könnte, was der Beschwerdeführer in Kauf genommen habe. Entscheidend ist, dass unstreitig keiner der sieben Empfänger des Buches dessen wesentlichen Inhalt tatsächlich weiterverbreitet hat. Damit fehlt es aber an der Öffentlichkeit.
Das Risiko der Weiterverbreitung einer Äusserung durch einen Adressaten an einen grösseren Personenkreis kann beim Entscheid über die Öffentlichkeit allenfalls dann mitberücksichtigt werden, wenn die Zahl der Personen, an die der Urheber seine Äusserung direkt gerichtet hat, insoweit einen Grenzfall darstellt. In einem solchen Grenzfall könnte es entscheidend darauf ankommen, wie hoch das (vom Urheber der Äusserung in Kauf genommene) Risiko der Weiterverbreitung an einen grösseren Personenkreis ist. Ein derartiger Grenzfall liegt aber bei sieben Adressaten, denen eine tatbestandsmässige Äusserung in Schriftform per Post zugestellt wird, nicht vor.
BGE 126 IV 176 S. 182
f) Auch eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Versuchs des öffentlichen Verbreitens von Ideologien im Sinne von
Art. 261bis Abs. 2 StGB
fällt ausser Betracht. Wer eine rassendiskriminierende oder den Holocaust leugnende Äusserung gegenüber einem kleinen, begrenzten Personenkreis tut in der allenfalls begründeten Erwartung, dass einzelne Adressaten die Äusserung an einen grösseren Personenkreis weiterverbreiten könnten, macht sich dadurch nicht schon der versuchten öffentlichen Rassendiskriminierung schuldig. Dies ergibt sich unter anderem auch aus
Art. 24 Abs. 2 StGB
betreffend den Anstiftungsversuch. Selbst wenn der Beschwerdeführer, was ihm nicht vorgeworfen wird, einzelne Adressaten, etwa den Verleger B., dazu zu bestimmen versucht hätte, den Inhalt des Buches von G. einem grösseren Personenkreis zugänglich zu machen, könnte er nicht bestraft werden. Nur wer jemanden zu einem Verbrechen zu bestimmen versucht, wird gemäss
Art. 24 Abs. 2 StGB
wegen Versuchs dieses Verbrechens bestraft. Rassendiskriminierung im Sinne von
Art. 261bis StGB
ist aber lediglich ein Vergehen. Der Versuch der Anstiftung eines andern zur öffentlichen Verbreitung von rassendiskriminierenden Ideologien gemäss
Art. 261bis Abs. 2 StGB
ist daher nicht strafbar.
Dies gilt auch dann, wenn man die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Zustellung eines Exemplars des Buches von G. an B. als Herausgeber einer Zeitschrift im Besonderen wie die Einsendung einer Zuschrift, etwa eines Leserbriefs, an eine Redaktion zum bestimmungsgemässen Zweck der Veröffentlichung behandeln wollte. Die Äusserung in einem der Redaktion zugestellten Leserbrief ist nicht schon als solche, sondern erst dann eine öffentliche Äusserung, wenn sie von der Redaktion veröffentlicht wird (ebenso TRECHSEL, a.a.O.,
Art. 261 StGB
N. 3; anderer Auffassung NIGGLI, a.a.O., N. 711). Die Einsendung etwa eines rassendiskriminierende Äusserungen enthaltenden Leserbriefs an die Redaktion stellt (entgegen der Andeutung von TRECHSEL, a.a.O.:"evtl. Versuch") als solche aus den genannten Gründen auch noch keinen Versuch der öffentlichen rassendiskriminierenden Äusserung dar.
g) Auch in Anbetracht von Sinn und Zweck von
Art. 261bis StGB
im Besonderen und des dadurch geschützten Rechtsgutes besteht kein Grund, eine Äusserung gegenüber einem kleinen, begrenzten Personenkreis schon dann und deshalb als (zumindest versuchte) öffentliche Rassendiskriminierung zu verfolgen, wenn und weil das Risiko besteht, dass ein Adressat die Äusserung an einen grösseren Personenkreis weiterverbreiten könnte und der Urheber dies in Kauf
BGE 126 IV 176 S. 183
nimmt. Die Absätze 1-3 von
Art. 261bis StGB
erfassen gemäss den Ausführungen in der Botschaft die rassistische Propaganda, das heisst "die Einwirkung auf ein unbestimmt zahlreiches Publikum mit dem Ziel, dieses gegen bestimmte Personen oder Gruppen von Personen aufzuhetzen" (BBl 1992 III 269 ff., 312).
h) Der Beschwerdeführer hat sich somit durch die ihm zur Last gelegte Zustellung des Buches von G. an sieben Adressaten in Deutschland nicht gemäss
Art. 261bis StGB
strafbar gemacht, da entgegen der Ansicht der Vorinstanz das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit nicht erfüllt ist. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen.


header:
Urteilskopf
138 I 107
8. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Presse TV AG gegen Y. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_880/2010 vom 18. November 2011

regeste:
Regeste
Art. 10 EMRK
;
Art. 17 und 93 Abs. 3 BV
;
Art. 4 Abs. 2 und 4 RTVG
; rundfunkrechtliche Konformität eines Beitrags von Presse TV im Vorfeld der Abstimmung vom 7. März 2010 zur Änderung des BVG ("Mindestumwandlungssatz").
Die in der Rechtsprechung aus dem Vielfaltsgebot für die konzessionierten Programmveranstalter abgeleiteten Anforderungen an die Gestaltung von Sendungen im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen gelten nicht für bloss meldepflichtige Veranstalter: Diese dürfen im Rahmen des Sachgerechtigkeitsgebots auch einseitig Stellung nehmen, jedoch nicht manipulativ berichten oder politische Propaganda betreiben (E. 2). Beurteilung des konkreten Studiogesprächs (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 138 I 107 S. 108
Im Vorfeld der Abstimmung betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (BVG) vom 7. März 2010 (Anpassung des Mindestumwandlungssatzes) strahlte Presse TV am 7. Februar 2010 in der Sendung "Cash TV" unter der Rubrik "Cash Invest" ein rund vierminütiges Gespräch zum Thema aus. Der Moderator befragte in diesem Rahmen den Geschäftsleiter von "Swisscanto Vorsorge" zu verschiedenen Aspekten der Rentenberechnung.
Y. und zwanzig Mitunterzeichner gelangten hiergegen an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI), wobei sie geltend machten, der Beitrag sei einseitig und unausgewogen gewesen. Dem interviewten Repräsentanten eines Unternehmens ("Swisscanto"), welches ein wirtschaftliches Interesse an der Annahme der Vorlage gehabt habe, sei während des gesamten Beitrags Gelegenheit gegeben worden, seinen partikulären Standpunkt darzulegen.
Mit Entscheid vom 20. August 2010 hiess die UBI die Beschwerde gut und stellte fest, dass der am 7. Februar 2010 in der Sendung "Cash TV" ausgestrahlte Beitrag zur eidgenössischen Vorlage über die Anpassung des Mindestumwandlungssatzes in der beruflichen Vorsorge das Sachgerechtigkeitsgebot verletzt habe.
Das Bundesgericht heisst die von der Presse TV AG hiergegen eingereichte Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und stellt fest, dass der umstrittene Beitrag Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) nicht verletzt hat.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach
Art. 17 Abs. 1 BV
ist die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen gewährleistet. Ziel der Verfassungsordnung ist ein möglichst offenes und freiheitliches Mediensystem (
BGE 136 I 167
E. 2.1;
BGE 135 II 296
E. 4.2.1,
BGE 135 II 224
E. 2.2). In diesem Rahmen sollen redaktionelle Sendungen mit Informationsgehalt von Radio- und Fernsehveranstaltern Tatsachen und Ereignisse sachgerecht wiedergeben, sodass sich das Publikum eine eigene Meinung bilden kann; zudem haben Ansichten und Kommentare als solche erkennbar zu sein (
Art. 4 Abs. 2 RTVG
;
BGE 134 I 2
E. 3.3.1). Das
Sachgerechtigkeitsgebot
ist verletzt, wenn ein
BGE 138 I 107 S. 109
Beitrag in Missachtung der journalistischen Sorgfaltspflichten den Zuschauer in dem Sinn manipuliert, dass er sich kein persönliches Bild mehr machen kann (
BGE 132 II 290
E. 2.1 mit Hinweisen). Der Umfang der bei der Aufarbeitung des Beitrags erforderlichen Sorgfalt hängt von den Umständen, insbesondere vom Charakter und den Eigenheiten des Sendegefässes sowie dem jeweiligen Vorwissen des Publikums ab (
BGE 134 I 2
E. 3.3.1;
BGE 132 II 290
E. 2.1 S. 292). Das Gebot der Sachgerechtigkeit verlangt nicht, dass alle Standpunkte qualitativ und quantitativ genau gleichwertig dargestellt werden; entscheidend erscheint, dass der Zuschauer erkennen kann, dass und inwiefern eine Aussage umstritten ist, und er in seiner Meinungsbildung nicht manipuliert wird. Die
konzessionierten
Programme müssen in der Gesamtheit ihrer redaktionellen Sendungen zudem die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten angemessen zum Ausdruck bringen (
Art. 4 Abs. 4 RTVG
). Das entsprechende
Vielfaltsgebot
ist weitgehend programmatischer Natur (vgl.
BGE 136 I 167
E. 2.1 und 3.2.1;
BGE 134 I 2
E. 3.3.2). Einzig im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen müssen
konzessionierte Veranstalter
dem Gebot - wegen den ihnen zur Sicherung des Meinungspluralismus übertragenen besonderen Aufgaben - bereits im Rahmen einzelner Sendungen und Beiträge Rechnung tragen (
BGE 136 I 167
E. 3.2.1; zur Tragweite von
Art. 10 EMRK
bei einem radio- und fernsehrechtlichen Konzessionssystem: Urteil des EGMR
Manole et al. gegen Moldawien
vom 17. September 2009 [Nr. 13936/02] §§ 101,107).
2.2
Die aus dem Vielfaltsgebot abgeleiteten Anforderungen gelten indessen nicht für bloss
meldepflichtige
Veranstalter wie die Beschwerdeführerin: Diese sind von Gesetzes wegen ausdrücklich bloss an das Sachgerechtigkeitsgebot (
Art. 4 Abs. 2 RTVG
) und nicht (auch) an das Vielfaltsgebot und an die in der Rechtsprechung daraus abgeleiteten Grundsätze gebunden (
Art. 4 Abs. 4 RTVG
). Die Ausgewogenheit einzelner Wahl- und Abstimmungssendungen oder entsprechender Beiträge ist bei ihnen ausschliesslich auf der Basis des Sachgerechtigkeitsgebots und der dazu entwickelten Kriterien zu beurteilen. Der Gesetzgeber ist bezüglich der meldepflichtigen Veranstalter davon ausgegangen, dass ein hinreichender Aussenwettbewerb besteht, der eine zusätzliche Anbindung an das Vielfaltsgebot erübrigt (vgl. die Botschaft vom 18. Dezember 2002 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen, BBl 2003 1569 ff., dort S. 1669). Meldepflichtige Veranstalter sind in ihrer Programmgestaltung unter diesem Gesichtswinkel freier als konzessionierte; sie
BGE 138 I 107 S. 110
dürfen auch einseitig Stellung nehmen, jedoch nicht manipulativ berichten oder politische Propaganda betreiben (vgl. BARRELET/WERLY, Droit de la communication, 2. Aufl. 2011, N. 732). Ihre Beiträge müssen sachgerecht bleiben und die Meinungsbildung des Publikums ermöglichen, wobei die Beurteilungskriterien weniger streng sind als die in diesem Zusammenhang aus dem Vielfaltsgebot abgeleiteten Anforderungen für die Veranstalter von Service-public-Programmen. Im Rahmen der Anwendung des Sachgerechtigkeitsgebots ist zwar auch der Empfehlung Nr. R (99) 15 vom 9. September 1999 des Ministerkomitees des Europarats über die Massnahmen betreffend die Berichterstattung der Medien über Wahlkampagnen Rechnung zu tragen, wonach die Mitgliedstaaten Vorkehren treffen, "in Anwendung derer die öffentlichen und privaten Rundfunkveranstalter während der Wahlperioden in ihren Informations- und Aktualitätsprogrammen, einschliesslich der Diskussionssendungen wie Interviews oder Debatten, besonders fair, ausgewogen und unparteiisch" vorzugehen haben. Doch muss umgekehrt auch berücksichtigt werden, dass nach
Art. 10 EMRK
besonders strenge Anforderungen an eine allfällige Beschränkung der Programmfreiheit der privaten Veranstalter im Bereich des politischen Diskurses und bei Fragen von allgemeinem Interesse gelten (vgl. die Urteile des EGMR
Hachette Filipacchi Presse gegen Frankreich
vom 5. März 2009 [Nr. 13353/05]§ 45, und
TV Vest AS gegen Norwegen
vom 11. Dezember 2008 [Nr. 21132/05] § 59). Das Bedürfnis, die Medienfreiheit zu beschränken, muss hier jeweils in besonders begründeter Weise ausgewiesen erscheinen (vgl. etwa das Urteil des EGMR
Nur Radyo Ve Televizyon Yayinciligi A.S. gegen Türkei
vom 12. Oktober 2010 [Nr. 42284/05]§ 47 f. mit zahlreichen Hinweisen).
3.
3.1
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erscheint die Beurteilung der UBI im vorliegenden Fall als zu streng und damit bundesrechtswidrig: Der umstrittene Beitrag wurde rund dreissig Tage vor der Abstimmung im Rahmen eines Wirtschaftsmagazins ausgestrahlt. Richtig ist, dass er in einem direkten Bezug zur eidgenössischen Vorlage vom 7. März 2010 stand und insofern als sensibel gelten musste. Die Transparenz blieb diesbezüglich jedoch gewahrt. Der Moderator kündigte den beanstandeten Beitrag mit den Worten an, dass das Schweizer Volk über eine "heikle Vorlage" zu befinden habe; dazu nehme im Folgenden ein Pensionskassenexperte Stellung. Das anschliessende Gespräch mit dem Geschäftsleiter "Swisscanto
BGE 138 I 107 S. 111
Vorsorge" fand unter der Rubrik "Cash Invest" statt. Beim Zielpublikum konnte von wirtschaftlich-politisch interessierten Zuschauer ausgegangen werden, die sich nicht - dreissig Tage vor der Abstimmung - ausschliesslich oder wesentlich anhand dieses vierminütigen Beitrags ihre definitive Meinung zur komplexen Frage der Reduktion des Umwandlungssatzes bildeten, ohne hierfür auf weitere vertiefende Informationen zurückzugreifen, zumal die Vor- und Nachteile der Vorlage zu diesem Zeitpunkt auch in den Printmedien und den Programmen der Veranstalter mit Leistungsauftrag zusehends breiter diskutiert wurden.
3.2
Der Moderator erkundigte sich bei seinem Gesprächspartner, warum die Pensionskassen die Vorlage befürworten würden. Die weiteren Fragen betrafen die zukünftige Erwartung der Renditen auf Kapitalanlagen, den Vorwurf der Gewerkschaften bezüglich der mangelnden Transparenz bei den Pensionskassen und einen möglichen Systemwechsel bei der Berechnung der Renten. Der Moderator wies bereits im Zusammenhang mit der ersten Frage darauf hin, dass "die Pensionskassen wie der Befragte" für ein "Ja" zur Abstimmungsvorlage seien, womit dem Publikum klar wurde, dass hier ein Wirtschaftsvertreter den Standpunkt seiner Branche kundtat. Das Gespräch fand in sachlichem Ton und ohne Emotionen statt, auch konfrontierte der Moderator sein Gegenüber zumindest mit einem Teil der Gegenargumente (bisherige Erträge, mangelnde Transparenz der Kassen), womit indirekt klar wurde, dass seitens der Gewerkschaften Einwände bestanden, welche die Branche - in Übereinstimmung mit dem Parlament und dem Bundesrat - nicht überzeugten. Die Problematik der Anpassung des Mindestumwandlungssatzes hätte zwar anders und journalistisch allenfalls auch besser aufgearbeitet werden können, für den Zuschauer blieb indessen hinreichend klar, dass unterschiedliche Standpunkte bestanden, wobei die Gegenposition der Gewerkschaften in Frageform zumindest teilweise aufgenommen wurde. Der konkrete Beitrag war vertretbar ausgestaltet, wurde relativ früh vor dem Abstimmungstermin ausgestrahlt und richtete sich an ein avisiertes Publikum. Er widersprach deshalb dem Sachgerechtigkeitsgebot nicht.


header:
Urteilskopf
112 Ib 133
21. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Juli 1986 i.S. World Wildlife Fund Schweiz gegen AG Davos-Parsenn-Bahnen und Eidgenössisches Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Verlängerung einer befristeten Rodungsbewilligung.
Sinn der Befristung von Bewilligungen; Interessenabwägung und Prüfungsrahmen bei ihrer Verlängerung (E. 1).

text:
Erwägungen
ab Seite 133
BGE 112 Ib 133 S. 133
Auszug aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich nicht gegen eine erstmals erteilte Rodungsbewilligung, sondern gegen die dritte Verlängerung der in der Rodungsbewilligung vom 21. Dezember 1976 ausgesprochenen Befristung. Das Bundesrecht schreibt nicht vor, dass Fristverlängerungsgesuche stets zu einer neuerlichen Durchführung des ganzen Bewilligungsverfahrens zu führen hätten. Auch eine Höchstzahl der zulässigen Verlängerungen oder der Gesamtdauer der Bewilligung ist nicht vorgeschrieben. Der Sinn der Befristung liegt freilich darin, dass am Ende der Frist der Fall neu überprüft wird. Auch eine mehrfache Erneuerung gibt dem Bewilligungsinhaber grundsätzlich keinen Anspruch auf unveränderte Fortsetzung des Bewilligungsverhältnisses bei Ablauf der Bewilligungsdauer (
BGE 102 Ia 448
E. 7a). Je nach den Umständen hat er damit zu rechnen, dass die Bewilligung möglicherweise wegen neuer rechtlicher oder tatsächlicher Verhältnisse angepasst oder sogar nicht mehr verlängert wird (vgl. dazu z.B. ZBl 62/1961, S. 341 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a.M. 1983, S. 191 ff.). Andererseits kann auch der Bewilligungsbehörde nach Ablauf der Frist nicht ein von jeder Interessenabwägung freies Ermessen eingeräumt
BGE 112 Ib 133 S. 134
werden. Sie hat vielmehr zu prüfen, ob auf seiten des Bewilligungsinhabers ein Interesse oder Vertrauen besteht, welches das öffentliche Interesse an einer Abänderung oder Nichtverlängerung der Bewilligung überwiegt (vgl. dazu
BGE 102 Ia 438
ff.; ZBl 79/1978, S. 275 ff.; VPB 40/1976, Nr. 38, S. 48 ff.). Eine solche Abklärung braucht aber nicht notwendigerweise in einer vollen Wiederholung des ursprünglichen Verfahrens und einer gesamthaften Neubeurteilung zu bestehen. Es genügt, wenn geprüft wird, ob sich seit der Erstbewilligung bzw. seit der letzten Verlängerung, bei der die betreffende Frage neu abgeklärt wurde, die Verhältnisse in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht derart verändert haben, dass eine Verweigerung der Bewilligung oder Anpassung der Bedingungen bzw. Auflagen angezeigt wäre. Dabei hat die Bewilligungsbehörde sorgfältig zu prüfen, ob diese Voraussetzungen vorliegen; eine routinemässige Verlängerung ohne jeglichen Hinweis darauf, dass Überlegungen in dieser Richtung erfolgten, genügt nicht und entspricht auch nicht dem Sinn und Zweck einer Befristung von Verwaltungsakten.


header:
Urteilskopf
141 V 589
64. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Pensionskasse B. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_906/2014 vom 17. September 2015

regeste:
Regeste
Art. 48e BVV 2
; Bildung von versicherungstechnischen Rückstellungen bei Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung.
Die gesetzeskonformen Bestimmungen des Rückstellungsreglements einer Vorsorgeeinrichtung sind bei der Erstellung der Teilliquidationsbilanz zu berücksichtigen (E. 4.2.2). Die vertragliche Verpflichtung eines Arbeitgebers zur ratenweisen und befristeten Ausfinanzierung einer Unterdeckung ist kein gleichwertiger Ersatz für die reglementarisch gebotene Bildung der Rückstellung "technischer Zinssatz" (E. 4.4 und 4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 590
BGE 141 V 589 S. 590
A.
A.a
Die Pensionskasse B. (nachfolgend: Pensionskasse) bezweckt die Durchführung der beruflichen Vorsorge für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der B. AG und der mit dieser wirtschaftlich oder finanziell eng verbundenen Unternehmen.
Nachdem der Konzern, dem die B. AG angehört, beschlossen hatte, sich von verschiedenen Gesellschaften der "B.-Gruppe" zu trennen, wurde der Anschlussvertrag zwischen der Pensionskasse und der C. AG auf Ende 2010 aufgelöst, wobei die Rentner bei der Pensionskasse verblieben. Infolgedessen beschloss deren Stiftungsrat am 29. Juni 2011, eine Teilliquidation mit Stichtag 31. Dezember 2010 gemäss entsprechendem Bericht der Vorsorgeexperten D. vom 23. Juni 2011 durchzuführen. Gleichzeitig stand fest, dass per 31. Dezember 2011 der Austritt "der meisten" aktiven Versicherten und damit eine "nächste grosse" Teilliquidation bevorstand. Bei Verwendung eines technischen Zinssatzes von 3,5 % betrug der Deckungsgrad der Pensionskasse Ende 2010 98,3 % (gemäss Jahresrechnung) resp. 98,42 % (gemäss Teilliquidationsbilanz).
Aufgrund der erfolgten und erwarteten Erhöhung des Rentneranteils bei der Pensionskasse verpflichtete sich die B. AG mit Contribution Agreement (Einlagenvertrag) vom 24. Februar 2011, im Anschluss an die Teilliquidation unter gewissen Voraussetzungen und in zeitlich limitiertem Umfang Zuschüsse nach Massgabe des Finanzierungsniveaus an die Pensionskasse zu leisten.
A.b
A., Bezüger einer Rente der Pensionskasse, ersuchte die zuständige BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) um Überprüfung der Teilliquidation per 31. Dezember 2010 in Bezug auf Voraussetzungen, Verfahren und Verteilungsplan. Dazu stellte er folgende "konkrete Zusatzanträge": Zur Ermittlung der Deckungslücke seien im Auftrag der Pensionskasse bei zwei bis drei anerkannten Lebensversicherungsgesellschaften verbindliche Offerten für die Übernahme des gesamten Rentnerbestandes per 31. Dezember 2010 und 2011 einzuholen. Weiter seien im Auftrag der Pensionskasse bei zwei unabhängigen anerkannten Experten Gutachten über die Rechtmässigkeit des Verteilungsplanes einschliesslich Voraussetzungen und Verfahren einzuholen, wobei sich die Rentner mit deren
BGE 141 V 589 S. 591
Auswahl einverstanden erklären müssten. Schliesslich seien durch die BVS beim Sicherheitsfonds alle nötigen Informationen und Empfehlungen einzuholen, die zur Einleitung von Massnahmen zur langfristigen Sicherung der laufenden Rentenverpflichtungen der Pensionskasse beitragen könnten.
Die BVS wies "die Beschwerde" mit Verfügung vom 19. April 2012 ab und stellte die Rechtmässigkeit des Entscheides des Stiftungsrates über die Teilliquidation vom 29. Juni 2011 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 12. November 2014 ab.
C.
A. beantragt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, der Entscheid vom 12. November 2014 sei aufzuheben und die Sache an die Pensionskasse zurückzuweisen mit dem Auftrag, die Teilliquidation unter Beachtung genügender technischer Reserven für die Weiterführung der Renten erneut durchzuführen; insbesondere sei der technische Zinssatz zu senken oder es sei eine bilanztechnisch gleichwertige Bildung einer reglementarischen Rückstellung "für die Senkung des versicherungstechnischen Zinssatzes" vorzunehmen.
Die Pensionskasse, das Bundesverwaltungsgericht und die BVS schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme. A. reicht eine weitere Eingabe ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat unter Verweis auf Art. 29 Ziff. 2 des Reglements der Pensionskasse vom 11. September 2009 (nachfolgend: Reglement) und
Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG
das Vorliegen eines Teilliquidationstatbestandes per 31. Dezember 2010 bejaht. Den Grundsatz der Rechtsgleichheit hat sie für gewahrt gehalten, und zwar mit Blick sowohl auf austretende und verbleibende Versicherte (bezogen auf die Teilliquidation 2010 und spätere Teilliquidationen) als auch auf die Methode der Vermögensbewertung. Weiter ist sie der Auffassung, der Stiftungsrat habe bei der Festsetzung des technischen Zinssatzes auf 3,5 % und bei der Bewertung der Verpflichtungen der Pensionskasse sein Ermessen nicht überschritten. Sodann habe es im Zusammenhang mit der Teilliquidation 2010 für die
BGE 141 V 589 S. 592
Stiftungsräte der Pensionskasse keinen Ausstandsgrund gegeben und die Expertin für berufliche Vorsorge sei unabhängig gewesen. Den - auf den versicherungstechnischen Bericht vom 23. Juni 2011 und den Bericht vom gleichen Tag zur Teilliquidation per 31. Dezember 2010 gestützten - Entscheid des Stiftungsrates vom 29. Juni 2011 hat sie, wie auch die Verfügung der BVS vom 19. April 2012, für rechtens gehalten.
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, entweder hätten anlässlich der Teilliquidation 2010 zusätzliche Rückstellungen vorgenommen werden müssen oder es wäre ein geringerer technischer Zinssatz angezeigt gewesen. Dadurch wäre der Deckungsgrad gesunken. Dieser sei in der Teilliquidationsbilanz per Ende 2010 zu hoch ausgewiesen worden. Das habe zu hohe Ansprüche der austretenden Versicherten zur Folge gehabt; der Pensionskasse mit ihrem hohen Rentneranteil seien so zu wenig Mittel verblieben.
3.
3.1
Gemäss
Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG
haben die Versicherten und die Rentnerinnen und Rentner das Recht, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen. Diesbezüglich hat die Vorinstanz zutreffend dargelegt, dass die Aufsichtsbehörde bei der konkreten Beurteilung einer Teilliquidation lediglich die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens) zu prüfen hat. Ebenso hat sich das Bundesverwaltungsgericht als zuständige Rechtsmittelinstanz (
Art. 74 Abs. 1 BVG
) auf eine reine Rechtskontrolle zu beschränken, während ihm die Prüfung der Angemessenheit versagt ist (
BGE 139 V 407
E. 4.1.2 S. 411; Urteil 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5).
3.2
3.2.1
Was den von der Pensionskasse für die Teilliquidation verwendeten technischen Zinssatz von 3,5 % anbelangt, so hat die Vorinstanz auf den Referenzzinssatz gemäss Fachrichtlinie Technischer Zinssatz der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (FRP 4,
www.skpe.ch/themen/fachrichtlinien.html
), der 2010 4,25 % betrug, und das Contribution Agreement als ein die Finanzierung verstärkendes Element verwiesen. Sie ist der Auffassung, unter den gegebenen Umständen stelle die Festlegung des technischen Zinssatzes durch den Stiftungsrat keine Ermessensüberschreitung dar.
BGE 141 V 589 S. 593
3.2.2
Der Beschwerdeführer legt nicht substanziiert dar (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 i.V.m.
Art. 95 BGG
), inwiefern dieser Standpunkt rechtsfehlerhaft sein soll. Diesbezüglich beschränkt er sich im Wesentlichen darauf, die Bedeutung des Contribution Agreements zu erörtern. Darauf ist angesichts des fachmännisch durch die Schweizerische Kammer der Pensionskassen-Experten festgelegten Richtwertes für den technischen Zinssatz, der weit über dem tatsächlich verwendeten technischen Zinssatz liegt, (an dieser Stelle) nicht weiter einzugehen.
4.
4.1
4.1.1
Die Vorsorgeeinrichtungen müssen jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können (
Art. 65 Abs. 1 BVG
). Die Vorsorgeeinrichtung legt in einem Reglement Regeln zur Bildung von Rückstellungen und Schwankungsreserven fest. Dabei ist der Grundsatz der Stetigkeit zu beachten (Art. 48e der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] in Verbindung mit
Art. 65b BVG
).
Technische Rückstellungen sind, nebst dem Spar- und Deckungskapital, gebundene Mittel der Vorsorgeeinrichtung, die zum versicherungstechnisch notwendigen Vorsorgekapital im Sinne von
Art. 44 Abs. 1 BVV 2
gehören (vgl. Anhang BVV 2).
4.1.2
Ziff. 2.3.3 Rückstellungsreglement (Rückstellung "technischer Zinssatz") lautet wie folgt:
"Der zur Berechnung der Deckungskapitalien verwendete technische Zinssatz entspricht einem langfristig festgelegten Wert. Nimmt der Anteil der Rentner im Vergleich zu den aktiven Versicherten zu, so nimmt die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse ab. Zur Sicherstellung der eingegangenen Rentenverpflichtungen wird daher eine Rückstellung technischer Zinssatz geäufnet.
Die Höhe der Rückstellung technischer Zinssatz ist von der erwarteten und eingetretenen Entwicklung des Verhältnisses zwischen den Rentnern und den aktiven Versicherten abhängig. Die Rückstellung entspricht im Maximum der Differenz zwischen dem Vorsorgekapital der Rentner berechnet mit dem technischen Zinssatz von 3,5 % und demjenigen berechnet mit einem technischen Zinssatz in der Höhe der Rendite der 10-jährigen Bundesobligationen am Bilanzstichtag.
Die Höhe der Rückstellung und ihr Sollbetrag werden periodisch sowie insbesondere bei Auflösung eines Anschlussvertrages durch den Experten für berufliche Vorsorge überprüft und an die aktuellen Verhältnisse angepasst."
BGE 141 V 589 S. 594
Es wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, dass das Rückstellungsreglement von der Aufsichtsbehörde nicht geprüft worden sei (vgl. dazu CHRISTINA RUGGLI, in: BVG und FZG, 2010, N. 7 zu
Art. 62 BVG
) oder im Widerspruch zu gesetzlichen Vorschriften stehen soll (vgl.
Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG
).
4.2
Streitig und zu prüfen ist, ob Ziff. 2.3.3 Rückstellungsreglement anlässlich der Teilliquidation per Ende 2010 zwingend die Bildung einer Rückstellung "technischer Zinssatz" verlangte oder ob es im Ermessen des Stiftungsrates lag, angesichts der konkreten Umstände darauf zu verzichten.
4.2.1
Wie bei einem Vorsorgereglement geschieht auch die Auslegung des Rückstellungsreglements einer privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung (als vorformulierter Inhalt des Vorsorgevertrages) nach dem Vertrauensprinzip. Dabei gilt es, ausgehend vom Wortlaut und unter Berücksichtigung des Zusammenhanges, in dem eine streitige Bestimmung innerhalb des Reglements als Ganzes steht, den objektiven Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Das Gericht hat zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht angenommen werden kann, dass die Parteien eine unvernünftige Lösung gewollt haben (vgl.
BGE 140 V 50
E. 2.2 S. 51 f.;
BGE 138 V 176
E. 6 S. 181;
BGE 131 V 27
E. 2.2 S. 29).
Das Bundesgericht verfügt bei Auslegungsfragen über unbeschränkte Kognition (
BGE 133 III 61
E. 2.2.1 S. 67; SVR 2012 BVG Nr. 3 S. 11, 9C_1024/2010 E. 4.1 in fine)
4.2.2
Der Erlass eines Reglements bezweckt, bestimmte Tatbestände und ihre Rechtsfolgen von vornherein zu spezifizieren, so dass nicht in jedem konkreten Einzelfall neu und frei entschieden, sondern ein nachvollziehbares und rechtsgleiches Vorgehen in vergleichbaren Sachverhalten gewährleistet wird (vgl.
BGE 140 V 22
E. 5.3 S. 28;
BGE 138 V 346
E. 6.3 S. 363). Durch ein Rückstellungsreglement wird zudem das Ermessen des Stiftungsrates in der Rückstellungs- und Reservepolitik eingeschränkt (JÜRG BRECHBÜHL, in: BVG und FZG, 2010, N. 4 zu
Art. 65b BVG
). Die Bestimmungen eines Rückstellungsreglements sind auch anlässlich einer Teilliquidation grundsätzlich zu berücksichtigen (ERICH PETER, Die Verteilung von Rückstellungen bei Teilliquidation - das korrekte Vorgehen, SZS 2014 S. 84 und 86 f.; PETER/ROOS, Technische Rückstellungen aus rechtlicher Sicht, Der Schweizer Treuhänder 6-7/2008 S. 460).
4.2.3
Aus dem Wortlaut von Ziff. 2.3.3 Abs. 1 Rückstellungsreglement geht hervor, dass für die Bildung einer Rückstellung
BGE 141 V 589 S. 595
"technischer Zinssatz" entscheidend ist, ob der Anteil der Rentner im Vergleich zu jenem der aktiven Versicherten zu- und damit die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse abnimmt. Die eindeutige Formulierung, wonach die fragliche Rückstellung bei Anstieg des Rentneranteils geäufnet "wird", kann nur als Verpflichtung, nicht aber als blosse Möglichkeit verstanden werden.
Ziff. 2.3.3 Abs. 2 Rückstellungsreglement enthält Vorgaben zur Berechnung der Rückstellung "technischer Zinssatz". Danach ist auf die "erwartete und eingetretene" Entwicklung des Verhältnisses zwischen Rentnern und (verbleibenden) aktiven Versicherten abzustellen. Die Bestimmung definiert lediglich eine obere, aber keine untere Grenze der Rückstellung. Die Höhe der zu bildenden Rückstellung liegt somit grundsätzlich im Ermessen des Stiftungsrates (vgl.
Art. 83 ZGB
in Verbindung mit Art. 31 Abs. 9 Reglement).
Ziff. 2.3.3 Abs. 3 Rückstellungsreglement legt fest, dass "insbesondere" bei Auflösung eines Anschlussvertrages die "Höhe der Rückstellung und ihr Sollbetrag" zu überprüfen und anzupassen sind. Die Grundsätze von Ziff. 2.3.3 Abs. 1 und 2 Rückstellungsreglement werden dadurch nicht relativiert.
4.2.4
Nach dem Gesagten sind die Vorsorgeeinrichtungen durch die gesetzlichen Vorgaben (E. 4.1.1) verpflichtet, ihr(e) Reglement(e) so zu gestalten, dass die von ihnen übernommenen Verpflichtungen jederzeit gewährleistet sind. In diesem Sinne erliess die Pensionskasse u.a. die Bestimmungen von Ziff. 2.3.3 Rückstellungsreglement. Daraus geht klar hervor und es ist auch sachlich begründet, dass die Bildung der Rückstellung "technischer Zinssatz" nicht vom Gutdünken einer der beteiligten Parteien - vor allem jenem der Pensionskasse - im Zeitpunkt der Teilliquidation abhängt, sondern zwingend vorzunehmen ist, sofern die entsprechenden (reglementarischen) Voraussetzungen erfüllt sind. Im Ermessen des Stiftungsrates liegt in diesem Zusammenhang allein, aber immerhin, die Höhe der Rückstellung (vgl. E. 4.2.3).
4.3
Die Vorsorgeexperten hielten in Bezug auf die Rückstellung "technischer Zinssatz" in Ziff. 5.5.4 des versicherungstechnischen Berichts per 31. Dezember 2010 fest, dass auf dieses Datum 389 Versicherte mit einer Austrittsleistung von 57,702 Mio. Franken austräten, was einer Reduktion des Vorsorgekapitals der aktiven Versicherten um 12,3 % entspreche. Es sei davon auszugehen, dass in den nächsten Jahren Anschlussverträge weiterer Unternehmen aufgelöst würden. Somit seien die Voraussetzungen für die Bildung einer
BGE 141 V 589 S. 596
Rückstellung "technischer Zinssatz" grundsätzlich erfüllt. Aufgrund des Contribution Agreements werde vorläufig darauf verzichtet.
4.4
4.4.1
In concreto ist der Bedarf zur Bildung der fraglichen Rückstellung nachgewiesen (E. 4.3). Als notwendiges Vorsorgekapital (vgl. E. 4.1.1) ist er - nach den Regeln der Transparenz - separat auf der Passivseite der Bilanz auszuweisen (vgl.
Art. 65a BVG
sowie Art. 47 Abs. 2 [auch in der bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassung] und
Art. 48 BVV 2
, konkretisiert in den Fachempfehlungen zur Rechnungslegung Swiss GAAP FER 26 [
www.fer.ch/inhalt/home/home/news-details/article/medienmitteilung-62-sitzung-der-fachkommission-fer-26.html?tx_ttnews%5BbackPid%5D=28&cHash=a20ae6db57
] und in der Fachrichtlinie Vorsorgekapitalien und technische Rückstellungen der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten [FRP 2,
www.skpe.ch/themen/fachrichtlinien.html
]). Die im Contribution Agreement vereinbarten Zuschüsse berühren demgegenüber die Aktivseite der Bilanz. Die gesetzlich erforderliche Bilanzierung der notwendigen Rückstellungen lässt sich damit nicht substituieren. Die aufgrund des Contribution Agreements geschuldeten Zahlungen bei einer Unterdeckung kompensieren den Fehlbetrag der Pensionskasse, dessen Höhe vom gebotenen Vorsorgekapital abhängt.
4.4.2
Im Weiteren ist der konkrete Bedarf zur Bildung der fraglichen Rückstellung langfristig, ist doch unbestritten, dass bereits Ende 2010 Klarheit über die erwartete Entwicklung herrschte und nicht eine Senkung, sondern eine weitere erhebliche Erhöhung des Rentneranteils in Aussicht stand (E. 4.3). Demgegenüber sind die Ansprüche der Pensionskasse aus dem Contribution Agreement auf zwei Phasen von je 72 Monaten Dauer, d.h. insgesamt auf zwölf Jahre befristet, was mit Blick auf die weiteren Austritte von aktiven Versicherten "in den nächsten Jahren" und die weit länger dauernden Verpflichtungen der Pensionskasse zur Ausrichtung von Alters- und Hinterlassenenleistungen (an die verbleibenden Rentner resp. deren Hinterlassene) einem eher kurzen Zeithorizont entspricht. Zudem ist die Einbringlichkeit der Zuschüsse gemäss Contribution Agreement von der Bonität des Verpflichteten abhängig. Auch wenn diese gegenwärtig ausser Frage steht, ändert dies nichts daran, dass keine entsprechenden Sicherheiten bestehen.
4.4.3
Die Bildung von technischen Rückstellungen hat eine Senkung der freien Mittel resp. eine Erhöhung des Fehlbetrages und somit
BGE 141 V 589 S. 597
einen geringeren Deckungsgrad zur Folge (BRECHBÜHL, a.a.O., N. 4 und 6 zu
Art. 65b BVG
). Dies hindert einen Arbeitgeber indessen nicht, sich freiwillig zu verpflichten, eine allfällige Unterdeckung auszufinanzieren. Will er die Ausfinanzierung in der Höhe begrenzt halten, hat er dies im Rahmen des (vertraglichen) Verpflichtungsgeschäfts zu regeln. Ein solches Ergebnis darf nicht dadurch erreicht werden, dass die Pensionskasse auf die Bildung notwendiger Reserven verzichtet.
4.4.4
Soweit die Beschwerdegegnerin vorbringt, anlässlich der Teilliquidation per Ende 2010 sei dem Abgangsbestand kein Anteil der technischen Rückstellungen mitgegeben worden, kann sie nichts für sich ableiten. In Ziff. 5.1.1-5.1.3 des Berichts zur Teilliquidation per 31. Dezember 2010 wurde dargelegt, dass auch keine entsprechenden versicherungstechnischen Risiken übertragen wurden. In diesem Zusammenhang kann daher nicht von einer Erhöhung der finanziellen Sicherheit gesprochen werden.
4.5
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Abschluss des Contribution Agreements kein gleichwertiger Ersatz für die Bildung einer Rückstellung "technischer Zinssatz" darstellt. Er erlaubt daher auch kein Abweichen vom Gebot von Ziff. 2.3.3 Rückstellungsreglement. Folglich hat die Pensionskasse die Teilliquidation per Ende 2010 zu ergänzen, indem unter angemessener Berücksichtigung der Entwicklung des Rentneranteils eine entsprechende Rückstellung "technischer Zinssatz" gebildet und miteinbezogen wird. Insoweit ist die Beschwerde begründet.