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Urteilskopf
113 II 37
8. Sentenza 20 gennaio 1987 della I Corte civile nella causa Federazione Svizzera Lavoratori Metallurgici e Orologiai contro società anonima X. e società anonima Y. (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Gesamtarbeitsvertrag: Beitritt einer Minderheitsgewerkschaft (Art. 356 Abs. 4 und 356b Abs. 1 OR).
Die an einem Gesamtarbeitsvertrag beteiligten Parteien können sich nicht auf die Vertragsfreiheit berufen, um eine die Arbeitnehmer ausreichend vertretende Minderheitsgewerkschaft ohne berechtigtes Interesse daran zu hindern, dem Vertrag beizutreten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 113 II 37 S. 37
A.-
Il 1o aprile 1981 è stato concluso tra le società anonime X. e Y. da un lato, l'Organizzazione Cristiano Sociale Ticinese e
BGE 113 II 37 S. 38
i Sindacati Indipendenti Ticinesi dall'altro, un contratto collettivo di lavoro. La Federazione Svizzera Lavoratori Metallurgici e Orologiai (FLMO) ha chiesto il 21 novembre 1984 di intervenire nelle trattative per il rinnovo del contratto e di poter sottoscrivere il futuro accordo. L'Organizzazione Cristiano Sociale Ticinese e i Sindacati Indipendenti Ticinesi hanno acconsentito. Le due società hanno respinto invece la proposta. Il contratto collettivo è stato rinnovato nel 1984.
B.-
La FLMO si è rivolta il 9 aprile 1985 all'Ufficio di conciliazione del Cantone Ticino, istituito in virtù della legge federale sul lavoro nelle fabbriche (RS 821.41), e l'11 aprile ha convenuto le due ditte davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna. Il 30 gennaio 1986 l'Ufficio di conciliazione ha chiuso la procedura e constatato che le due imprese rifiutavano di transigere affermando di garantire già agli associati della FLMO una situazione identica a quella dei lavoratori aderenti ai sindacati firmatari del contratto collettivo. Da parte sua il Pretore, con pronunzia del 18 febbraio 1986, ha respinto l'azione evocando il testo dell'
art. 356b cpv. 1 CO
e la libertà contrattuale delle due ditte, che non potevano essere obbligate a stringere un accordo con la FLMO per il solo fatto di applicare il contratto collettivo all'insieme dei dipendenti. La II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha confermato il giudizio di primo grado il 4 giugno 1986.
C.-
Insorta al Tribunale federale con un ricorso per riforma, la FLMO propone che la sentenza di appello sia annullata e che le sia riconosciuto il diritto di aderire al noto contratto collettivo. Le società anonime X. e Y. hanno concluso per il rigetto di ogni censura.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
Le cause civili relative a diritti di carattere non pecuniario sono deferibili al Tribunale federale con ricorso per riforma giusta l'
art. 44 OG
. V'è da domandarsi se una vertenza concernente la partecipazione di un sindacato minoritario a un contratto collettivo (l'eventuale partecipazione del sindacato alle trattative di rinnovo è ormai senza oggetto), implicando la tutela della personalità del sindacato stesso e dei suoi membri (
art. 28 CC
), non sia già per questa circostanza priva di carattere pecuniario (cfr.
DTF 110 II 413
consid. 1,
DTF 102 II 307
consid. 1, 165 consid. 1 con rinvii). Ora, anche volendo scorgere nella
BGE 113 II 37 S. 39
controversia un semplice dissidio sull'accertamento di una pretesa, la qualificazione giuridica non muta. Intanto il sindacato fa valere un suo proprio diritto di firma, di per sé non pecuniario. Inoltre, pur ammettendo ch'esso persegua con tale mezzo vantaggi materiali per gli affiliati (sulla nozione dell'
art. 44 OG
:
DTF 108 II 77
), ciò non basta a ravvisare la difesa di interessi pecuniari. Secondo giurisprudenza infatti un'associazione professionale, quantunque protegga interessi finanziari dei suoi membri, non ha un fine economico ed è compatibile con l'
art. 60 cpv. 1 CC
se non esercita personalmente un commercio (
DTF 90 II 333
). Detta soluzione appare ancor più giustificata nel caso in esame, ove gli aderenti al sindacato non ritraggono alcun beneficio economico da un'eventuale vittoria in lite, fruendo già oggi di condizioni salariali e lavorative pari a quelle degli operai iscritti a uno dei sindacati partecipanti al contratto.
3.
Un processo sulla validità o la portata di un diritto indivisibile dev'essere rivolto contro l'intera comunità contrattuale; le parti, in altri termini, vanno tutte convenute in giudizio, a meno che figurino tra gli attori (
DTF 89 II 429
,
DTF 97 II 205
consid. 3). La ricorrente ha promosso la causa attuale solo contro le due ditte imprenditrici poiché i sindacati firmatari avevano dichiarato formalmente di non opporsi alla pretesa. Ciò è senza dubbio corretto (v.
DTF 100 II 441
consid. 1 con richiami). È inutile chiarire quindi se, nel caso in cui i sindacati firmatari si fossero opposti, l'attrice avrebbe potuto chiedere ugualmente l'adesione al contratto o solo la stipulazione di un contratto identico con le due società interessate.
4.
Nessuna disposizione espressa conferisce a un sindacato il diritto di firmare un contratto collettivo di lavoro al quale non è parte. L'
art. 356 cpv. 4 CO
stabilisce unicamente che se più associazioni di datori di lavoro o, dall'altra parte, più associazioni di lavoratori sono vincolate al contratto collettivo per averlo conchiuso o per avervi, con l'assenso delle parti, aderito ulteriormente, esse stanno fra loro in un rapporto di diritti e obblighi uguali. L'
art. 356b cpv. 1 CO
dispone che singoli datori di lavoro o singoli lavoratori al servizio di un datore di lavoro vincolato possono, con l'assenso delle parti, sottoscrivere il contratto collettivo e divenire datori di lavoro o lavoratori vincolati, ma non limita l'autonomia della volontà e non specifica se sia possibile superare l'opposizione di un firmatario. La legge federale concernente
BGE 113 II 37 S. 40
il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro, del 28 settembre 1956 (RS 221.215.311), concede alle associazioni di datori di lavoro o di lavoratori che dimostrano un interesse legittimo e offrono garanzie sufficienti per l'osservanza del contratto collettivo la facoltà di aderire al medesimo con diritti e obblighi uguali rispetto alle associazioni contraenti (art. 2 n. 6); tale legge però si applica solo ai contratti collettivi cui l'autorità ha attribuito carattere obbligatorio generale giusta l'
art. 34ter cpv. 2 Cost.
, premessa che in concreto fa difetto.
La ricorrente sostiene che il giudizio cantonale discrimina un sindacato minoritario, comporta una pressione indebita sugli aderenti e un attentato alla loro libertà di associazione indebolendo l'immagine del sindacato ai loro stessi occhi. È necessario esaminare pertanto se il diritto positivo, segnatamente la buona fede (
art. 2 CC
) e la protezione della personalità (
art. 28 CC
; cfr.
DTF 107 Ia 280
consid. 3a) cui la ricorrente accenna, permettano di imporre ai firmatari di un contratto collettivo l'obbligo di accettare l'ingresso di un'altra associazione nella comunità contrattuale.
a) La sentenza di principio
DTF 74 II 158
, emanata il 25 maggio 1948, ha confermato il rigetto dell'azione con cui un sindacato estraneo a un contratto collettivo di lavoro intendeva far dichiarare nulle le adesioni individuali dei propri membri siccome contrarie alla legge, ai buoni costumi e alla tutela della personalità. Il Tribunale federale ha precisato allora che nessuno può essere tenuto a stipulare un contratto collettivo di lavoro né pretendere di esser parte a negoziazioni preliminari; la libertà contrattuale autorizza a scegliere se, con chi e come accordarsi tanto da una parte quanto dall'altra, senza distinzione tra sindacati di maggioranza o di minoranza (consid. 3a e 3b). Simile libertà ha invero i propri limiti negli scopi intrinseci del contratto collettivo. Il datore di lavoro o l'organizzazione padronale che dovesse rifiutare, senza motivo ragionevole, di discutere con un sindacato la possibilità di siglare un contratto collettivo nel palese intento di compromettere la situazione dei lavoratori e di procurarsi un vantaggio commetterebbe un atto illecito e contrario ai buoni costumi. Estremi del genere non si verificavano nel caso precipuo (consid. 3c e 3d).
La successiva sentenza
DTF 75 II 305
, del 13 settembre 1949, riguardava l'azione congiunta di un lavoratore appartenente a un
BGE 113 II 37 S. 41
sindacato non firmatario e del sindacato medesimo, che avversavano i contributi riscossi sullo stipendio sia degli operai estranei al contratto sia dei membri delle associazioni aderenti. Il Tribunale federale ha accolto in parte il ricorso per riforma degli attori e ridotto l'ammontare del prelievo gravante la manodopera non affiliata al contratto. Ha rilevato, in tale circostanza, che l'eventualità di far dichiarare il contratto collettivo di obbligo generale non preclude ai firmatari altri mezzi (pressione sui dissidenti per indurli a sottoscrivere il contratto) in vista di ottenere lo stesso risultato (consid. 5). Il cosiddetto obbligo di fedeltà, ovvero l'obbligo assunto dai datori d'impiego e dagli operai nel senso di stipulare contratti di lavoro soltanto con operai e datori d'impiego che riconoscono il contratto collettivo, è legittimo, così come legittimi sono il boicottaggio economico e - di massima - i contributi imposti ai non affiliati (consid. 6, 7 e 8). Un'associazione professionale inoltre non può rivendicare il diritto di concludere o di negoziare contratti collettivi, salvo che il rifiuto a lei opposto sia destituito di ragioni valide e tenda a indebolire la parte economicamente già meno forte eludendo la funzione protettrice del contratto collettivo; né il principio dell'uguaglianza davanti alla legge impediva, come postulato morale e giuridico, che nel caso in rassegna gli organi esecutivi del contratto fossero costituiti da esponenti dell'unico sindacato firmatario, essendo questo disponibile ad accordare un diritto di partecipazione agli altri sindacati non appena gli stessi avessero raggiunto una congrua entità numerica, le minoranze importanti avendo diritto in ogni modo di essere rappresentate (consid. 9).
Il messaggio del 29 gennaio 1954 che illustra il disegno di legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro (FF edizione francese o tedesca 1954 I 125) menziona le difficoltà di elaborare un criterio comune per distinguere con chiarezza dove l'adesione dei dissidenti al contratto collettivo sia sollecitata da spinte economiche e dove invece sia l'esito di manovre illecite. Il Consiglio federale ha preferito lasciare il compito al giudice aggiungendo che ci si sarebbe potuti aspettare, in seguito a una modifica della giurisprudenza sul boicottaggio, una nuova prassi dei tribunali ove i metodi usati dalle varie associazioni presentassero analogie con un sistema del genere (pag. 140). Data la materia "ancora troppo fluida" il Consiglio federale ha rinunciato a sancire l'illiceità di clausole, accordi o misure vietanti a chi firma un contratto collettivo
BGE 113 II 37 S. 42
la stipulazione di intese con terzi, sottolineando che a tutte le associazioni dev'essere garantita la libertà contrattuale, ovvero la possibilità di definire, attraverso convenzioni collettive, norme applicabili ai datori di lavoro e ai lavoratori vincolati. Certo, non sarebbe compatibile con l'idea fondamentale del contratto collettivo che un'associazione si valesse della propria forza per sottrarre lo stesso diritto ad altre associazioni (pag. 141). Se non che, pur dichiarando invalide le clausole, gli accordi e le misure che inibirebbero la libertà contrattuale, i risultati sarebbero dubbi ove non si prevedesse anche il diritto di aderire a un contratto esistente e, come corollario, l'obbligo di trattare. Un'ipotesi siffatta non entrava però in linea di conto e nemmeno era auspicata da una preponderanza di sindacati minoritari.
La giurisprudenza in materia di boicottaggio ha conosciuto da quell'epoca un'evoluzione notevole. In
DTF 82 II 299
consid. 3 il Tribunale federale ha confermato che, sebbene lecito, il boicottaggio diviene inaccettabile quando il suo scopo o i mezzi cui fa capo sono illegali o contrari ai buoni costumi oppure si crei una sproporzione manifesta tra l'utile ridondante all'autore e il pregiudizio arrecato alla vittima; un boicottaggio simile lederebbe i buoni costumi e la personalità del danneggiato. In
DTF 86 II 374
consid. 4, con un cambiamento di prassi, il boicottaggio è stato definito illegittimo per principio siccome contrario al diritto della personalità nel libero esercizio di un'occupazione economica; un'eccezione si giustifica solo ove, mediante il boicottaggio, si difendano interessi legittimi e prevalenti che non possono essere salvaguardati in altro modo. Entrambe le sentenze ripetono, comunque sia, che l'obbligo di accogliere il boicottato nell'ambito della relativa organizzazione può costituire un mezzo per porre fine all'illecito (
DTF 90 II 344
consid. 6c).
Il 20 dicembre 1962 è stata varata la legge federale su i cartelli e le organizzazioni analoghe (RS 251), che in caso di ostacoli indebiti alla concorrenza permette al giudice di ordinare, su domanda dell'attore, lo svincolo dagli obblighi imposti dal cartello e, se necessario, l'ammissione nel cartello o nell'associazione con i relativi diritti e obblighi (art. 6 cpv. 2). La legge nondimeno è inapplicabile a contratti, decisioni e provvedimenti che concernono rapporti di lavoro (art. 1 seconda frase).
b) Le relazioni tra i firmatari di un contratto collettivo di lavoro e gli estranei, il nesso che esiste cioè tra la libertà
BGE 113 II 37 S. 43
contrattuale delle parti e il diritto del terzo al rispetto della propria personalità (la tutela della personalità dei contraenti finisce ove comincia quella del terzo), è evocata in dottrina a proposito soprattutto della pressione che è lecito esercitare sui dissidenti per farli aderire alla normativa contrattuale (TSCHUDI, Gesamtarbeitsvertrag und Aussenseiter, in: Wirtschaft und Recht 5/1953 pag. 37 segg.; LUSSER, Untersuchungen zum Gesamtarbeitsvertragsrecht, tesi, Berna 1957, pag. 43 segg.; BERENSTEIN, Exclusivité syndicale et champ d'application des conventions collectives en Suisse, in: Revue internationale du travail 85/1962 pag. 111 segg.; RENTSCH, Über den Geltungsbereich des Gesamtarbeitsvertrages unter besonderer Berücksichtigung des Berufsverbandsprinzips und des Industrieverbandsprinzips, tesi, Zurigo 1974, pag. 72 segg.; BOIS, Le champ d'application des conventions collectives de travail, in: Statica e dinamica del diritto nella giurisprudenza del Tribunale federale svizzero, Raccolta offerta al Tribunale federale dalle Facoltà giuridiche svizzere in occasione del suo centenario, Basilea 1975, pag. 443 segg.; HAUSHEER, Die Allgemeinverbindlicherklärung von Kollektivverträgen als gesetzgeberisches Gestaltungsmittel, in: RDS 1976 II 324 segg.; KURT MEIER, Privatrechtlicher Schutz gegen Koalitionszwang, in: EKONOMI/REHBINDER, Gegenwartsprobleme der Koalitionsfreiheit, Berna 1979, pag. 87 segg.). Per quanto riguarda la questione, invece, di chi rimane escluso dal contratto, VISCHER osserva che il rifiuto abusivo di accogliere lavoratori o sindacati nel quadro di un contratto collettivo non può essere protetto e, richiamando la parità di trattamento e la libertà di associazione (attributi del diritto alla personalità) spettanti a lavoratori e sindacati, sostiene - in estrema sintesi - che un'organizzazione minoritaria, rappresentativa e leale dovrebbe essere abilitata, su sua richiesta, a firmare un contratto collettivo esistente; tenuto conto altresì del ruolo che il contratto collettivo è chiamato a svolgere nell'organizzazione del lavoro, il principio della libertà contrattuale non può reputarsi assoluto e una soluzione analoga all'obbligo di contrattare come mezzo per reprimere un boicottaggio consentirebbe di evitare offese ai diritti personali (Zur Stellung der Mehrheits- und Minderheitsgewerkschaft im Gesamtarbeitsvertragsrecht, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, Basilea 1963, pag. 287 segg.; Zum Gesamtarbeitsvertrag in der schweizerischen Wirtschaftsordnung, in: Freiheit und Verantwortung, Festschrift für Arthur Meier-Hayoz, Berna
BGE 113 II 37 S. 44
1982, pag. 395 segg.; Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/1, pag. 470; Zürcher Kommentar, III edizione, note 33 e 59 ad art. 356, nota 18 ad art. 356a, nota 27 ad art. 356b e note 1 segg. ad
art. 356c CO
).
L'opinione appena riassunta trova riscontro, con sfumature diverse, in altri autori (DEN OTTER, Kollektives Arbeitsrecht, in: KUHN, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, parte 17 capitolo 9; HUG, Ausgewählte Abhandlungen zum Arbeits- und Wirtschaftsrecht, vol. II, Berna 1978, pag. 332 segg.; KREIS, Der Anschluss eines Aussenseiters an den Gesamtarbeitsvertrag, tesi, Berna 1973, pag. 108 segg. e - tuttavia - pag. 172); di orientamento affine è la regolamentazione francese, che dà per principio a ogni sindacato rappresentativo un diritto di adesione susseguente (RIVERO/SAVATIER, Droit du travail, Vendôme 1984, pag. 346). Ma vi sono anche opere di dottrina che, riferendosi a
DTF 74 II 158
e
DTF 75 II 305
come pure - più o meno implicitamente - agli
art. 19 e 356 cpv. 4 CO
, negano a un'organizzazione non firmataria la facoltà di sottoscrivere un contratto collettivo senza l'accordo delle parti (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, VIII edizione, pag. 156 infra; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, VII edizione, pag. 402; WILD, Die Entwicklung des Gesamtarbeitsvertragsrechts, tesi, Berna 1985, pag. 177; SCHWEINGRUBER/BIGLER, Kommentar zum Gesamtarbeitsvertrag, III edizione, pag. 52 seg.; riservato: LUSSER, op.cit., pag. 77 infra e 124 segg.).
c) Non vi è dubbio che gli art. 356 cpv. 4 e 356b cpv. 1 CO favoriscano il contratto collettivo di lavoro come mezzo idoneo a tutelare la parte economicamente più debole, a garantire un trattamento unitario dei lavoratori, a prevenire conflitti sociali e a disciplinare le condizioni d'impiego con norme relativamente duttili (VISCHER in: Zürcher Kommentar, note 15 segg. ad
art. 356 CO
). Questo indirizzo è confermato dall'
art. 356b cpv. 3 CO
e dalla nota legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro; del resto il contratto collettivo influisce spesso sui contratti individuali sebbene i medesimi non gli siano giuridicamente sottoposti (nel caso in esame tutti i lavoratori delle due aziende fruiscono di condizioni salariali e lavorative identiche). La legge promuove perciò - oltre alla partecipazione di singoli lavoratori - l'adesione dei sindacati ai contratti collettivi e non permette disparità di trattamento fra un sindacato e l'altro (
art. 356 cpv. 4
BGE 113 II 37 S. 45
CO
). V'è da appurare se il consenso delle parti cui si riferisce l'
art. 356b cpv. 1 CO
sia imprescindibile.
Il testo dell'
art. 356b cpv. 1 CO
riprende quello del vecchio
art. 322bis cpv. 1 CO
, introdotto appunto dalla legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro (RU 1956 pag. 1665). Si è visto che il Consiglio federale ha rinunciato in tale circostanza a proporre diritti di adesione o obblighi di trattativa riservando le eventualità in cui associazioni padronali o sindacati si fossero serviti di metodi analoghi al boicottaggio. Che la libertà contrattuale delle parti dovesse prevalere anche sugli scopi del contratto collettivo non è stato affermato nemmeno durante i dibattiti parlamentari (Boll.Sten. 1955 CS 194 e 1956 CN 228 segg.). Ne discende, in ossequio a
DTF 74 II 163
consid. 3c e 75 II 326 consid. 9a, che il rifiuto di far aderire un sindacato a un contratto esistente non può sospingersi nell'abuso né violare i diritti della personalità. È in entrambe le sentenze citate il Tribunale federale ha avuto modo di spiegare che un rifiuto privo di ragioni valide, destinato a indebolire la posizione dei dipendenti, non può essere protetto poiché vanifica gli scopi del contratto collettivo. Sarebbe incompatibile con l'idea basilare di tale istituto, per di più, che un'associazione professionale potesse far ricorso alla propria forza per impedire a un'altra associazione di sottoscrivere un contratto collettivo. Nel messaggio del 29 gennaio 1954 il Consiglio federale, pur non essendo stato in grado di formulare rimedi, era giunto a una conclusione identica.
Il principio secondo cui l'autonomia della volontà (
art. 19 CO
) non abilita le parti a sovvertire gli scopi del contratto collettivo, sicché il richiamo alla libertà contrattuale può raffigurare un abuso (
art. 2 CC
) ove manchi di interesse legittimo o persegua - anche senza mire dolose (
DTF 109 II 22
) - interessi contrari agli obiettivi della legge (
DTF 94 I 667
consid. 4), va confermato. Esso salvaguardia la personalità del lavoratore (
art. 28 CC
), segnatamente il diritto al libero esercizio di un'occupazione economica (
DTF 86 II 376
consid. 4c e 4d; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zurigo 1984, pag. 71 n. 493 segg.) e alla libera scelta di un organismo sindacale (cfr.
DTF 111 II 253
consid. 4b; REHBINDER, op.cit., pag. 254). Inoltre esso protegge la personalità dell'ente sindacale come corporazione di diritto privato (cfr.
DTF 75 II 326
consid. 9), che di fronte all'ostracismo gratuito di un firmatario potrebbe vedersi minacciato nella sua stessa esistenza per l'impossibilità
BGE 113 II 37 S. 46
di assolvere compiutamente la propria funzione (v. KREIS, op.cit., pag. 171). È vero che anche i firmatari hanno il diritto personale di trattare con chi vogliono e di impegnarsi con chi credono, ma ciò non li autorizza a ledere chicchessia. I loro diritti si estinguono ove cominciano quelli della persona esclusa. Al giudice incombe di ponderare gli opposti interessi e di accertare se le giustificazioni addotte dai firmatari siano preponderanti; ove occorra, egli reprimerà l'abuso ammettendo il terzo nella comunità contrattuale (cfr.
DTF 86 II 377
consid. 4d).
Il caso in rassegna attiene all'adesione di un sindacato minoritario, non di singoli lavoratori. È superfluo domandarsi quindi se lavoratori isolati cui sia impedito di partecipare a un contratto collettivo giusta l'
art. 356b cpv. 1 CO
possano invocare l'abuso di diritto come limite all'autonomia della volontà. Pacifico è che l'organizzazione minoritaria dev'essere sufficientemente rappresentativa, comprendere cioè un numero tale di affiliati da legittimare un'adesione sindacale contro la volontà delle parti (cfr.
DTF 75 II 328
consid. 9b). Al riguardo non è necessario far uso di rigide proporzioni numeriche. È indispensabile tuttavia che il sindacato sia portavoce di una minoranza importante, se non nell'azienda almeno sul piano cantonale o federale; compete al giudice valutare simile requisito in base alle particolarità della fattispecie (art. 2 n. 6 per analogia della legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro; SCHWEINGRUBER/BIGLER, op.cit., pag. 111 seg.).
Riservate circostanze speciali, la soluzione descritta non pregiudica i legittimi interessi delle parti. Nulla osta, infatti, a che i lavoratori siano più largamente rappresentati nell'ambito del contratto collettivo; i sindacati maggioritari, le associazioni padronali e i datori di lavoro, a loro volta, non possono pretendere di confinare un sindicato di minoranza senza giusti motivi. Poco importa che l'adesione di un sindacato minoritario possa essere supplita, negli effetti, dalla decisione con cui l'autorità estende il campo di applicazione di un contratto collettivo in virtù della legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale (art. 1). Intanto l'autorità agisce solo su istanza di tutte le parti firmatarie (art. 8 cpv. 1). In secondo luogo la facoltà di ottenere una dichiarazione di carattere obbligatorio del contratto non esclude che determinati litigi tra partner sociali possano
BGE 113 II 37 S. 47
risolversi già in base al diritto privato (
DTF 75 II 310
consid. 5,
DTF 111 II 361
consid. 2b; HAUSHEER, op.cit., pag. 330 seg.).
5.
La ricorrente fa valere che non sussiste la minima ragione per vietarle l'ingresso nella comunità contrattuale. Anzi, già oggi le ditte convenute trattengono dai salari destinati ai membri del sindacato in causa le quote professionali che l'
art. 24 del
contratto collettivo prevede a carico dei lavoratori iscritti alle organizzazioni firmatarie; non solo: tali importi sono riversati regolarmente al sindacato come se il medesimo fosse parte al contratto, ciò che dimostra - a parere dell'attrice - il puro formalismo del rifiuto a lei opposto. Le due società ribadiscono che la ricorrente è sempre stata trattata alla stessa stregua degli altri sindacati, che il contratto colletivo garantisce a qualsiasi associazione di categoria il diritto di rappresentare i propri aderenti presso la direzione aziendale (art. 2 n. 1) e che la Commissione di fabbrica (
art. 3 del
contratto) non ha mai discriminato i membri di organismi non firmatari. Tali argomenti non giustificano un diniego di adesione.
Che le convenute applichino unilateralmente il contratto collettivo all'insieme del personale, anche non sindacato, non basta per attribuire all'associazione in discorso qualità di parte firmataria e nemmeno per assicurare agli affiliati i vantaggi sgorganti dal contratto stesso. Lo statuto giuridico rimane diverso tanto per l'una quanto per gli altri. Ma pure dal lato pratico la posizione del sindacato estraneo al contratto comporta incovenienti non trascurabili, poiché esso è esulato da riunioni e assemblee di fabbrica così come dai colloqui tra la Commissione di fabbrica e la direzione aziendale (art. 6.5 del regolamento aziendale o "Regolamento per la Commissione di fabbrica"). Ciò restringe notevolmente il suo raggio d'intervento e influisce sulla libera scelta dei lavoratori che desiderano associarsi a un sindacato capace di tutelare con efficacia i loro interessi.
Le convenute obiettano che, comunque sia, l'attrice non riunisce nemmeno il 10% dei dipendenti e non può quindi definirsi rappresentativa. Si evince dagli atti che al 31 dicembre 1984 le maestranze delle due ditte (114 dipendenti) erano così suddivise: 44 aderenti all'Organizzazione Cristiano Sociale Ticinese (OCST), 38 ai Sindacati Indipendenti Ticinesi (SIT), 8 all'attrice, 2 al Sindacato Edilizia e Legno (SEL) e 1 alla Federazione Svizzera dei Lavoratori del Commercio, dei Trasporti e dell'Alimentazione (FCTA); 21 operai non erano affiliati ad alcun sindacato. Ora, quand'anche non si volesse giudicare rappresentativo un
BGE 113 II 37 S. 48
sindacato comprendente il 7% circa dei lavoratori, è innegabile che la Federazione Svizzera Lavoratori Metallurgici e Orologiai (FLMO) ha, sul piano nazionale, importanza evidente. Nel 1984 essa contava 121'777 effettivi (4663 nel Cantone Ticino) su un totale di 451'154 membri dell'Unione Sindacale Svizzera (28'337 nel Cantone Ticino). Nel 1985 le proporzioni erano pressoché invariate: 118'314 effettivi (4666 nel Ticino) su 443'584 membri dell'Unione Sindacale Svizzera (29'303 nel Ticino). Premesse queste cifre, desumibili dall'Annuario statistico della Svizzera 1986 (pag. 365) e dall'Annuario statistico del Cantone Ticino 1986 (pag. 265 e 266), non può sicuramente negarsi alla ricorrente la qualifica di organismo sufficientemente rappresentativo.
Rimane da verificare se le convenute abbiano un interesse degno di salvaguardia a difesa della loro opposizione. Nulla risulta in proposito. Le due ditte non rimproverano alcunché alla ricorrente: non affermano - né tanto meno dimostrano - che essa si sia mai rivelata un interlocutore scorretto o querelante, che abbia tenuto un contegno inconciliabile con quanto ci si deve attendere da un firmatario, che abbia dato adito a univoci sospetti di inaffidabilità, che abbia osteggiato le trattative per il rinnovo o reso difficile l'intesa con gli altri partner sociali. Al contrario: in una lettera del 28 novembre 1984 esse hanno confermato di non avere il minimo appunto da muovere all'attrice. La ricorrente da parte sua si è sempre dichiarata disposta ad assumere tutti gli obblighi derivanti dal contratto. Il rifiuto delle due ditte mancando di qualsiasi argomento a sostegno, la richiesta di adesione proposta dal sindacato appare legittima, ciò che comporta la riforma della sentenza cantonale.
Dispositiv
Per questi motivi il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto e, in riforma della sentenza impugnata, è accertato il diritto spettante alla Federazione Svizzera Lavoratori Metallurgici e Orologiai di aderire al contratto collettivo di lavoro aziendale stipulato il 1o aprile 1981 dalle società anonime X. e Y. con l'Organizzazione Cristiano Sociale Ticinese e i Sindacati Indipendenti Ticinesi.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 II 277
42. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Mai 1981 i.S. Schweiz. Verband der Lebensmittel-Detaillisten (Veledes) und Mitbeteiligte gegen Denner AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Aktionsverkäufe von Lebensmitteln (
Art. 1 Abs. 1 und 2 UWG
,
Art. 4 Abs. 1 KG
).
1. Aktionsveranstaltungen und Preisunterbietungen allgemein sind an sich nicht unlauter im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 UWG
(E. 1).
2. Für die Beurteilung der Lauterkeit einer Wettbewerbshandlung ist unerheblich, ob sie von einem marktmächtigen oder einem schwächeren Unternehmen ausgeht (E. 2).
3. Der Aktionspreis ist solange kein Unlauterkeitskriterium, als nicht zum Grundtatbestand mit Treu und Glauben unvereinbare Besonderheiten hinzutreten (E. 3).
4. Kein Verstoss gegen
Art. 1 Abs. 2 lit. a und b UWG
, da mit den durchgeführten Aktionen weder über die eigene Leistungsfähigkeit getäuscht noch die Leistungen der Konkurrenten herabgesetzt wurden (E. 4).
5. Abgrenzung der Schutzbereiche von UWG und KG (E. 5).
6.
Art. 4 Abs. 1 KG
. Zum Begriff der Vorkehr (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 107 II 277 S. 279
Die Denner AG mit Sitz in Zürich vertreibt über zahlreiche Filialen in der ganzen Schweiz Waren verschiedenster Art, darunter Lebensmittel, Spirituosen und Tabakprodukte. Sie gehört zu den sogenannten Discount-Geschäften. Für ihre Verkaufsmethode ist kennzeichnend, dass sie seit einigen Jahren in der Regel wöchentlich Aktionen ankündigt, das heisst damit wirbt, gewisse Artikel würden zu besonders tiefen Preisen verkauft.
Der Schweizerische Verband der Lebensmittel-Detaillisten (Veledes), der Schweizerische Detaillistenverband und die Fédération romande des détaillants sind Vereine im Sinne von
Art. 60 ZGB
, die laut ihren Statuten die Wahrung der Interessen der selbständigen Detaillisten bezwecken. Zusammen mit fünf Inhabern von Lebensmittel-Detailgeschäften, Othmar Bigger, Frédéric Frey, Hans Holenweg, Bernard Ketterer und Max Meyer klagten sie im Dezember 1977 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Denner AG mit den Anträgen:
"1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 1 Abs. 1 sowie Abs. 2 lit. a und b UWG betreibt (betrieb), indem sie Lebensmittel unter einem betriebswirtschaftlich gerechtfertigten Preise verkauft (verkaufte) beispielsweise:
a) indem sie an verschiedenen Orten der Schweiz jeweils von Ende September an für kurze Zeit Obstsaft ("Süssmost") unter Einstands- und Ankaufspreis verkauft (verkaufte), nämlich den Liter im Herbst 1975 zu Fr. -.30, im Herbst 1976 zu Fr. -.40 und im Herbst 1977 zu Fr. -.50;
b) indem sie zu verschiedenen Zeiten und an verschiedenen Orten der Schweiz Milchprodukte unter Einstandspreis und Ankaufspreis verkauft (verkaufte); so...
c) als sie am 12. Oktober 1976 und am folgenden Tag im "Blick" und in anderen Zeitungen, ferner am 13. Oktober 1976 abends am Deutsch-schweizerischen Fernsehen "eine Million Tafeln Schokolade", darunter an erster Stelle Frigor-Tafeln, zu Fr. -.80, d.h. unter Einstands- und Ankaufspreis, ausrief, wobei verschiedene ihrer Filialen bereits am Tage nach der Fernsehsendung nicht mehr in der Lage waren, Frigor-Schokolade zu Fr. -.80 anzubieten;
d) indem sie am 14. Dezember 1976 in zahlreichen Zeitungen, darunter in der Zürichsee-Zeitung, für die Tage vom 14.-18. Dezember 1976 einen Sonderrabatt von Fr. 1.50 u.a. auf schweizerischen Zigaretten (sog. "Stangen") ankündigte, wobei sie unter Einstands- und Ankaufspreis anbot und verkaufte;
e) indem sie zu verschiedenen Zeiten an verschiedenen Orten der Schweiz alkoholische Getränke erster Marken unter Einstands- und Ankaufspreis verkaufte; so...
2. Es sei festzustellen, dass die Beklagte unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 1 Abs. 1 sowie Abs. 2 lit. a und b UWG betreibt (betrieb), indem sie seit einiger Zeit ihren Zeitungsinseraten und Fernsehspots den Schlagsatz "DENNER immer am billigsten" einfügt.
BGE 107 II 277 S. 280
3. Es sei festzustellen, dass die Beklagte auf dem in Ziff. 1 und 2 umschriebenen Wege die Mitglieder der Kläger Nr. 1, 2 und 3, darunter die Kläger Nr. 4 bis 8 im Sinne von
Art. 4 KG
in unzulässiger Weise im Wettbewerb behindert (behinderte);
4. Es sei der Beklagten zu verbieten, die in den vorn stehenden Ziffern umschriebene widerrechtliche Verkaufspraxis fortzusetzen bzw. zu wiederholen."
Das Handelsgericht schützte mit Urteil vom 10. Dezember 1979 das unter Ziffer 2 aufgeführte Klagebegehren und wies im übrigen die Klage ab.
Die Kläger legten Berufung an das Bundesgericht ein. Sie halten an ihren vom Handelsgericht verworfenen Begehren fest und beantragen, sie gutzuheissen oder die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Handelsgericht geht davon aus, dem Handeltreibenden stehe es grundsätzlich frei, wie er seine Preise gestalten wolle. Unerlaubt sei die Konkurrenzierung durch Preisunterbietung nur dann, wenn mit deren Durchführung zugleich unredliche, insbesondere täuschende Mittel angewendet würden. Es stützt sich dabei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 52 II 381
;
BGE 57 II 339
, 490;
BGE 71 II 233
;
BGE 85 II 450
), von der abzuweichen kein Anlass bestehe, da sie der freiheitlichen schweizerischen Wirtschaftsordnung entspreche. Es weist im weitern darauf hin, dass bei Änderung der Ausverkaufsordnung durch den Bundesratsbeschluss vom 15. März 1971 (AS 1971 S. 305; SR 241.1) die Sonderverkäufe von Lebensmitteln (Nahrungs- und Genussmitteln) sowie von allen Artikeln des täglichen Verbrauchs, die der Reinigung und Körperpflege dienen, von der Bewilligungspflicht ausgenommen wurden und damit der Weg für das sogenannte Aktionenwesen hinsichtlich dieser Waren freigegeben worden sei. Die Kläger vertreten demgegenüber die Meinung, daraus dürfe aber nicht abgeleitet werden, das sei ein Grund mehr dafür, das Aktionenwesen als solches nicht als unlauter im Sinn von
Art. 1 Abs. 1 UWG
zu werten, denn der Bundesratsbeschluss sei ergangen, weil sich gezeigt habe, dass es den Kantonen nicht mehr gelungen sei, die Verordnung gleichmässig durchzusetzen.
Aus welchen Gründen die Ausverkaufsordnung geändert wurde, ist in diesem Zusammenhang indes unerheblich. Das Handelsgericht unterstellt sodann auch nicht, im von der Bewilligungspflicht
BGE 107 II 277 S. 281
ausgenommenen Bereich solle jede Preisschleuderei und jede Unterbietung zulässig sein. Entscheidend ist, was die Rechtsprechung und mit ihr das Handelsgericht denn auch vorbehalten, dass als gegen das UWG verstossend der Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere gegen Treu und Glauben verstossende Mittel zu werten ist (
Art. 1 Abs. 1 UWG
). Die Bedeutung dieser Generalklausel des Gesetzes braucht nicht eigens belegt zu werden, sie ist nach Wortlaut und Sinn hinreichend klar. Wenn dem Bundesgericht gelegentlich vorgehalten wurde, es mache davon allzu zögernden Gebrauch, so hat es ihre umfassende Geltung in jüngsten Entscheidungen zur anschleichenden und vergleichenden Werbung unmissverständlich herausgestellt (
BGE 104 II 333
f.,
BGE 102 II 294
f.).
2.
Nach Auffassung der Kläger verkennt das Handelsgericht sodann, dass eine Wettbewerbshandlung unbedenklich sein kann, solange sie von einem kleinen, schwachen Wettbewerber vorgenommen wird, dass aber ein wesentlich strengerer Massstab an die Lauterkeit wettbewerblichen Verhaltens zu legen sei, sobald es von einem marktmächtigen Unternehmen ausgeht, das seine Mittel in einem Ausmass und mit einer Wirkung einsetzen könne, die andere Wettbewerber zum Nachzug zwängen. Unter solchen Umständen seien Lockvogelaktionen unlauter. Die Kläger verweisen dazu auf in der Literatur geäusserte Meinungen (BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 11. Aufl., Einleitung N. 91; VISCHER, Preisunterbietung als unlauterer Wettbewerb, Gutachten an den Verband Schweiz. Tabakhändler; SCHLUEP, Lockvogelpreise und Lockvogelmarken im schweizerischen Recht, in Prix et marques d'appel en droit comparé, S. 83; VON BÜREN, Aktuelle Fragen aus Wettbewerbs- und Markenrecht, SJZ 66/1970 S. 146; ROLF PETER JETZER, Lockvogelwerbung, Diss. Zürich 1979, S. 237) und auf zwei Urteile des deutschen Bundesgerichtshofs (Wirtschaft und Wettbewerb, 1977 S. 417 und 526).
Zunächst ist die Verschiedenheit hervorzuheben, die zwischen der kurzfristigen sowie den Gegenstand variierenden und der dauernden, auf bestimmte Artikel beschränkten Preisunterbietung besteht. Zumeist auf diese sind die herangezogenen Meinungsäusserungen ausgerichtet, während jene, sei es direkt oder dem Sinne nach, kaum abgehandelt wird. Solche Aktionen lassen sich aber nicht als Lockvogelwerbung bezeichnen, wenn davon auszugehen ist, dass sie begriffsgemäss beim Käufer den Eindruck erwecken
BGE 107 II 277 S. 282
soll, auch die übrigen Artikel des angebotenen Sortiments seien in entsprechender Weise kalkuliert (vgl. JETZER, a.a.O., S. 91). Aktionsangebote sind in aller Regel und für jedermann erkennbar Sonderangebote, nicht Beispielsangebote, um die so unterscheidende Formulierung von Schluep aufzunehmen (a.a.O., S. 77). Damit soll freilich eine gewisse Lockfunktion auch der Aktionswerbung nicht verneint werden. Aber so eignet sie jeglicher Werbeveranstaltung und ist sie an sich nicht unlauter.
Die von VISCHER und VON BÜREN vertretene Auffassung, dass die Wettbewerbshandlung des mächtigeren Unternehmens strenger als die des schwächeren zu werten sei, findet im UWG keine Stütze. Die Lauterkeit oder Unlauterkeit einer Wettbewerbshandlung bewertet sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, wie er im Wettbewerbsrecht verstanden wird, nicht danach, von wem die Handlung ausgeht. Marktmacht ist nicht über darauf bezogene Verschärfung des Lauterkeitsschutzes nach UWG, sondern vom Freiheitsschutz nach Kartellgesetz her anzugehen (vgl. SCHLUEP, a.a.O., S. 81). Sie kann in ihren Auswirkungen allenfalls unter kartellrechtlich massgebenden Gesichtspunkten als missbräuchlich ausgenutzt erscheinen. Das gilt namentlich auch für die von den Klägern behaupteten Folgen derartiger Aktionen wie Zugs- oder Nachahmungszwang. Dagegen geht es nicht an, aus solchen Wirkungen, mögen sie für den Mitbewerber unangenehm sein und wären sie sogar volkswirtschaftlich nachteilig, kurzerhand auf Unlauterkeit der Werbemittel zu schliessen.
Was SCHLUEP betrifft, weist er darauf hin, dass das schweizerische Recht weder die Preisunterbietung im allgemeinen noch den Tatbestand des Lockvogelangebots im besonderen ausdrücklich ordnet. Er geht im weitern davon aus, dass unerwünschte Folgen der Lockvogelpolitik grundsätzlich mit Spezialgesetzen bekämpft werden müssen (a.a.O., S. 82). Immerhin seien de lege lata zwei lauterkeitsrechtliche Ansätze anzudeuten. Zum einen könnte die Preisunterbietung dann von der Generalklausel des UWG erfasst werden, wenn sie als getarnte Werbung erscheine, das heisst über den Charakter der Werbeveranstaltung als solcher getäuscht werde. Zum andern dürfe man aus Gründen der Lauterkeit fordern, dass Waren, die durch Spezialgeschäfte vertrieben werden, nicht als Zugaben verschenkt oder zu Werbezwecken verschleudert werden, und zwar mit dem Ziel, die Mitbewerber vom Markt zu verdrängen (S. 83). Weder das eine noch das andere trifft jedoch auf die streitigen Aktionen zu. Im übrigen vermögen diese Ansätze
BGE 107 II 277 S. 283
nicht zu überzeugen. Der zweite wäre lediglich kartellrechtlich von Bedeutung, da er die Freiheit und nicht die Lauterkeit des Wettbewerbs berührt.
Die beiden Urteile des deutschen Bundesgerichtshofs sind schon in Ansehung der unterliegenden Sachverhalte wenig geeignet, den von den Klägern vertretenen Standpunkt zu festigen; das eine vom 3. Dezember 1976 betraf eine Schaufenstermiete, das zweite vom 17. Dezember 1976 die Forderung einer preisunabhängigen Geldleistung als Vorbedingung für die Aufnahme der Ware in das Sortiment. Bezüglich der vom Bundesgerichtshof hervorgehobenen Nachahmungsgefahr sei auf schon Gesagtes verwiesen. Hinsichtlich der Gefahr einer Ausschaltung des Leistungswettbewerbs ist SCHLUEP beizustimmen, der die Ansicht vertritt, dass das Leistungsprinzip zur Abgrenzung erlaubter von verbotenen Wettbewerbshandlungen untauglich ist (Über Kritik im wirtschaftlichen Wettbewerb, in Homo Creator, Festgabe für Alois Troller, S. 249).
Die Kläger berufen sich darauf, das Bundesgericht habe schon vor längerer Zeit festgehalten, dass eine - sonst zulässige - Preisunterbietung unlauter sein könne, wenn sie die Erhaltung gesunder Verhältnisse in einem Gewerbezweig und die Existenz zahlreicher Detailgeschäfte in Frage stelle (
BGE 86 II 113
). Auch jenes Urteil hatte jedoch besondere und vom vorliegenden Sachverhalt wesentlich abweichende tatbeständliche Voraussetzungen, auf welche die von den Klägern herausgegriffene Bemerkung ausgerichtet ist. Die Verhinderung der erwähnten Entwicklungen ist zudem ein kartellrechtliches Anliegen. Nur insoweit könnte in
BGE 98 II 379
, einem Fall, der ausschliesslich die Anwendung des Kartellgesetzes betraf und auf den sich die Kläger ebenfalls abstützen wollen, eine Bestätigung der im früheren Urteil geäusserten Bemerkung erblickt werden.
3.
In den Rechtsbegehren ist vom Ankaufs- und Einstandspreis sowie von einem betriebswirtschaftlich gerechtfertigten Preis die Rede. Die Kläger nehmen aber nicht den Standpunkt ein, es liege grundsätzlich beim Ankaufs- oder Einstandspreis eine rechtlich entscheidende Grenze, sondern sie sprechen von diesen Preisen in Anlehnung an die von Schluep und Vischer verwendete Terminologie. Vischer äussert sich an der verzeichneten Stelle seines Gutachtens lediglich begriffsbezogen. Die Ansicht SCHLUEPS, vertreten in Rahmen eines lauterkeitsrechtlichen Ansatzes de lege lata, es sei das Angebot unter dem Einstandspreis, wirtschaftliche Ausnahmesituationen vorbehalten, als verkappte Wertwerbung zu
BGE 107 II 277 S. 284
betrachten trifft, wie schon erwähnt, für die hier zu beurteilenden Aktionen nicht zu.
Unter einem betriebswirtschaftlich gerechtfertigten Preis verstehen die Kläger einen Preis, der dem Händler erlaubt, aus dem Verkauf des betreffenden Artikels direkten finanziellen Gewinn zu ziehen, und der notwendigerweise über dem Einstandspreis liegt, weil er Abschreibungen, Neuinvestitionen, Risikoprämien und einen angemessenen Geschäftsgewinn zu ermöglichen hat. Nun ist schon darauf hingewiesen worden, dass an sich niemand rechtlich verpflichtet ist, zu solchem Preise zu verkaufen. Ausserdem ist er nicht eine ein für allemal bestimmbare Grösse. Er müsste in jedem einzelnen Fall, für jeden beteiligten Händler nach individuellen wirtschaftlichen und betrieblichen Gegebenheiten, für jede Warengattung, jede Sortimentseinheit, jeden Artikel gesondert immer wieder neu ermittelt werden, was Fragen und Problemen riefe, die schon ihrer Vielzahl und Verzweigtheit wegen binnen vernünftiger Frist gar nicht zu klären und die grossenteils der Zuständigkeit des Zivilrichters überhaupt entzogen wären. Es liegt auf der Hand, dass der betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Preis kein justiziables Kriterium für die Beurteilung der Lauterkeit oder Unlauterkeit von Wettbewerbshandlungen im Preisbereich bilden kann. Richtungweisend muss, zumal in Hinsicht auf kurzfristige Aktionen für wechselnde Waren, die bisherige Rechtsprechung bleiben, der zufolge Preissenkungen, selbst wenn sie zu Verlustpreisen führen, unstatthaft erst dann werden, wenn zum Grundtatbestand mit Treu und Glauben unvereinbare und damit Unlauterkeit schaffende Besonderheiten treten (
BGE 85 II 450
f.).
4.
a) Die Kläger beharren auf dem vom Handelsgericht verworfenen Standpunkt, die Beklagte verstosse gegen
Art. 1 Abs. 2 lit. a und b UWG
, weil sie durch ihre Aktionen über ihre Leistungsfähigkeit täusche und zugleich die Leistungen der Konkurrenten herabsetze. Dem Handelsgericht ist indes beizustimmen, dass den Verkaufsaktionen der Beklagten als solchen nichts Täuschendes anhaftet. Von der offenen Bezeichnung her und nach der Art ihrer Durchführung sind sie nicht geeignet, den Kunden die ihnen mit der Berufung unterstellten Gedankengänge zu suggerieren. Zudem dürften ihnen andere Überlegungen von vornherein näher liegen. Ein Vergleich der Preise der Beklagten mit denen anderer Wettbewerber wird ihnen durch das Vorgehen der Beklagten nämlich nicht verunmöglicht (vgl. Veröffentlichungen der Schweizerischen Kartellkommission, 1980 S. 291). Da Verkaufsaktionen
BGE 107 II 277 S. 285
nicht eine Eigenheit der Beklagten sind, sondern im Lebensmittel-Detailhandel allgemein nachgerade zum Alltäglichen gehören, wird damit für den Kunden auch nicht der Eindruck eines irreführenden oder unwahren Systemvergleichs erweckt.
b) Nach Auffassung der Kläger schaden die Aktionen der Beklagten, bei denen bekannte Markenartikel angeboten werden, dem Ruf dieser Marken. Entgegen der Ansicht des Handelsgerichts seien sie legitimiert, sich dagegen zur Wehr zu setzen, da mit den Markeninhabern auch sie ein Interesse an der Aufrechterhaltung des guten Rufs der Marken hätten. Voraussetzung der von den Klägern behaupteten Verletzung von
Art. 2 Abs. 1 UWG
wäre indessen, dass der Einbezug von Markenartikeln in die Aktionen unlauteren Wettbewerb darstellen würde. Das verneint die Vorinstanz mit Recht, denn es ist nicht einzusehen, inwiefern Aktionen mit bekannten Markenartikeln täuschend oder herabsetzend sein sollen. Die Kläger vermögen dies denn auch nicht aufzuzeigen. Der Umstand allein, dass sich die Beklagte für ihre Aktionswerbung der Zugkraft bekannter Markenartikel bedient, ist kein wider Treu und Glauben verstossender Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs.
c) Irreführend wäre allenfalls das unterpreisige Angebot einer Ware, die nicht oder nicht in ausreichendem Vorrat zur Verfügung steht (SCHLUEP, Lockvogelpreise und Lockvogelmarken, S. 76/77). Das trifft auf die von den Klägern beanstandete Schokoladeaktion der Beklagten jedoch nicht zu. SCHLUEP weist darauf hin, es sei offen, unter welchen Voraussetzungen der Vorrat als ausreichend qualifiziert werden dürfe; in der Schweiz pflegten die Anbieter in Zweifelsfällen den Vorrat bekannt zu geben. Gerade dies hat die Beklagte getan. Sie kündigte im Werbetext den Verkauf einer Million Schokoladetafeln neun verschiedener Sorten an. Damit war die Beschränkung der Aktion auf eine ziffernmässig begrenzte Warenmenge von Anfang an klargestellt. Angesichts der bekannten Vielzahl von Filialen der Beklagten, auf welche die genannte Menge sich verteilte, mochten leer ausgehende Kunden sich zwar ärgern, konnten sich aber nicht getäuscht fühlen, wenn die beliebteste Sorte "Frigor" zwei Tage nach dem Erscheinen der ersten Anzeige und einen Tag nach dem Ausruf im Fernsehen bei einigen Verkaufsstellen zum Aktionspreis nicht mehr erhältlich war. Gemäss verbindlicher Feststellung des Handelsgerichts fehlen im übrigen Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte ganz allgemein für ihrer Aktionen nur unzureichende Mengen der betreffenden Artikel bereithielt.
BGE 107 II 277 S. 286
5.
Die Berufung setzt voraus, dass UWG und Kartellgesetz zusammen einen umfassenden Wettbewerbsschutz gewähren wollen. Das ist richtig, ändert aber nichts daran, dass das UWG den Lauterkeitsbereich, das KG den Freiheitsbereich beschlägt, und rechtfertigt keineswegs, die beiden Bereiche im Dienste der Einheit der Rechtsordnung zu vermengen, wie es die Kläger anhand der Anschauung VISCHERS gegenüber jener KUMMERS (Anwendungsbereich und Schutzgut der privatrechtlichen Rechtssätze gegen unlautern und gegen freiheitsbeschränkenden Wettbewerb, S. 117 ff., 124) befürworten. Soweit diese Frage für den vorliegenden Fall von Bedeutung ist, verdient die Auffassung KUMMERS den Vorzug. Sie hält die beiden Schutzbereiche auseinander, ohne zwischen ihnen einen schutzfreien Raum zu belassen, mindert also gesamthaft nicht den Wettbewerbsschutz und führt auch nicht zu widersprüchlichen Ergebnissen in der Anwendung von UWG und KG. Es mag freilich Wettbewerbshandlungen geben, die sowohl vom UWG wie vom KG erfasst werden, aber je unter gesetzesspezifischen Gesichtspunkten und nicht deswegen, weil was nach UWG als unzulässig erscheint, es eo ipso auch nach KG wäre und umgekehrt. Trifft nur das eine oder andere zu, so liegt das im Wesen der Sache und stellt keinen Widerspruch dar. Es kann nicht Lauterkeitsschutz anstelle von Freiheitsschutz oder Freiheitsschutz anstelle von Lauterkeitsschutz geboten werden, wo es für diesen oder jenen an den gesetzlichen Bedingungen gebricht.
6.
Die Kläger betrachten die Beklagte als kartellähnliche Organisation im Sinne von
Art. 3 KG
. Das verneint die Vorinstanz mit der Begründung, aus dem von den Klägern behaupteten Marktanteil der Beklagten könne nicht geschlossen werden, sie verfüge über eine kartellrechtlich relevante Nachfragemacht. Diese Frage kann offen bleiben, denn das Handelsgericht nimmt mit Recht an, Kartellrecht komme nicht zur Anwendung, weil die beanstandeten Wettbewerbshandlungen der Beklagten weder als erheblich behindernde Vorkehren noch als "gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Preisunterbietungen" zu werten seien (
Art. 4 Abs. 1 KG
). Soweit es um die angebliche Nachfragemacht der Beklagten und deren behaupteten Missbrauch gehe, könne allenfalls eine Vorkehr im vertikalen Bereich, das heisst im Verhältnis zwischen Nachfrager und Anbieter gegeben sein. Insofern sei sie nicht gegen die Kläger gerichtet, die davon nur mittelbar betroffen würden. Eine Vorkehr im horizontalen Bereich, im Verhältnis zwischen ihnen und der Beklagten, liege damit nicht vor.
BGE 107 II 277 S. 287
Zudem seien gemäss
Art. 4 KG
nur Vorkehren unzulässig, die sich gezielt gegen Dritte richten, um sie im Wettbewerb erheblich zu behindern. Die Beklagte kämpfe ganz allgemein um eine Verbesserung ihrer Stellung am Markt, was naturgemäss auf Kosten der Konkurrenz gehen müsse. Nach Auffassung des Handelsgerichts ist der Umstand, dass die Kläger davon besonders betroffen werden, eine Folge der im Lebensmittelhandel eingetretenen Veränderung der Vertriebsform und der damit verbundenen Konzentration auf wenige grosse Verteilorganisationen. Diese nach geltendem Recht zulässige Entwicklung könne nicht durch entsprechende Auslegung des Kartellgesetzes aufgehalten oder gar rückgängig gemacht werden, zumindest nicht auf dem Weg über einen Zivilprozess.
Mit den Einwänden, welche die Kläger demgegenüber vorbringen, lässt sich nicht aufzeigen, dass die Vorinstanz von einer gegen Bundesrecht verstossenden Auffassung ausgeht. Dafür untauglich ist namentlich der Hinweis auf die Botschaft des Bundesrats zum Entwurf des Kartellgesetzes (BBl 1961 II 553). Zwar wurde der Wortlaut "behindert werden sollen" in
Art. 4 Abs. 1 KG
gewählt, um neben der tatsächlichen auch die mögliche Behinderung einzubeziehen, nicht aber um das Erfordernis ihrer Zielgerichtetheit aufzuheben. In der Botschaft wird im Rahmen der allgemeinen Bemerkungen zu Art. 4 ausgeführt (S. 579): "Die Bestimmung über Wettbewerbsbehinderung richtet sich nur gegen die gezielte Behinderung Dritter, nicht aber gegen jeglichen Machteinsatz." In den besonderen Bemerkungen finden sich folgende nähere Erläuterungen (S. 580): "Unter Wettbewerbsbehinderung darf nicht jedes Verhalten verstanden werden, das einen Konkurrenten benachteiligt. Der Entwurf erwähnt ausdrücklich, dass die Behinderung erheblich sein muss. ...Vor allem aber betrifft er nur Vorkehren, die eigens darauf gerichtet sind, jemanden in der Ausübung des Wettbewerbes zu behindern und dadurch den Wettbewerb zu beeinträchtigen (Diskriminierung). Darauf weist besonders das Wort "sollen" hin, aber auch schon das Wort "Vorkehren" ...Eine subjektive Absicht ist nicht erfordert; es genügt, dass der Sache nach der Boykott auf jenes Ziel ausgerichtet ist (objektives Ziel der Vorkehr)."
Daraus geht hervor und die Entstehungsgeschichte des
Art. 4 KG
erhärtet (vgl. SCHÜRMANN, Textausgabe des Kartellgesetzes mit Erläuterungen, S. 62 f., 65/66, 69/70, 71), dass der Vorkehr ein Diskriminierungszweck oder doch eine erkennbare Diskriminierungstendenz eignen muss. Die Bestimmung von
Art. 4 KG
fusst sowohl auf wettbewerbspolitischen wie persönlichkeitsrechtlichen
BGE 107 II 277 S. 288
Überlegungen. Ausgangspunkte bildeten die Empfehlungen der Preisbildungskommission und die aus
Art. 27 und 28 ZGB
in Verbindung mit den
Art. 19 und 20 OR
entwickelte Rechtsprechung zum Boykott; dieser verstanden als organisierte Meidung eines Gewerbetreibenden, um ihn zu einem bestimmten Verhalten zu zwingen oder für ein bestimmtes Verhalten zu massregeln. Der Tatbestand wurde im Verlaufe der Arbeiten der Expertenkommission allgemeiner gefasst und auf die gezielte Preisunterbietung ausgedehnt. Auch sie aber fällt unter den Oberbegriff der "Vorkehr", der zum Ausdruck bringt, dass die Zielgerichtetheit ausschlaggebende Voraussetzung ist. Der Boykottgedanke blieb grundlegend; damit deckt sich, dass im Gesetz nicht von Preisunterbietungen schlechthin, sondern von gegen bestimmte Wettbewerber gerichteten Preisunterbietungen die Rede ist.
Das gilt für Kartelle, sinngemäss aber auch für kartellähnliche Organisationen (
Art. 4 Abs. 2 KG
). Darum ist entgegen der Berufung nicht entscheidend, ob die Vorkehr einen engeren oder weiteren Kreis von Wettbewerbern trifft, sondern, ob ihr ein Diskriminierungscharakter zukommt, was für die zum Gegenstand des Prozesses gemachten Preisunterbietungen der Beklagten mit dem Handelsgericht zu verneinen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Dezember 1979 bestätigt.


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Urteilskopf
115 IV 221
48. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 14 avril 1989, dans la cause W. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
1.
Art. 21 Abs. 1 und 221 StGB
; versuchte vorsätzliche Brandstiftung. Wer in der Absicht, eine Feuersbrunst zu verursachen, ein Feuer entfacht, macht sich der versuchten vorsätzlichen Brandstiftung schuldig, unbekümmert darum, ob das entstandene Feuer eine eigentliche Feuersbrunst darstellt oder nicht (E. 1).
2.
Art. 10, 11 und 43 StGB
; Vorsatz und deliktischer Wille. Auch der vollständig Zurechnungsunfähige kann willentlich handeln (E. 1).
3.
Art. 43 StGB
; Massnahmen an geistig Abnormen. Die Anordnung, Änderung und Aufhebung einer der in
Art. 43 StGB
vorgesehenen Massnahmen steht ausschliesslich dem Strafrichter zu. Dieser darf seinen Entscheid deshalb weder in bezug auf die Aufhebung noch hinsichtlich der Weiterführung der Massnahme dem Arzt überlassen. Dagegen schliessen die Massnahmen gemäss
Art. 43 StGB
keineswegs andere Massnahmen aus, die von zivilen Behörden angeordnet werden (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 115 IV 221 S. 222
Le 9 avril 1988, W. a allumé, au moyen de journaux dont il s'était muni, deux foyers dans un pavillon faisant office de salle d'attente situé à la rue du Bugnon, à Lausanne.
En cours d'enquête, il a été l'objet d'une expertise psychiatrique dont le rapport, daté du 24 mai 1988, fait ressortir qu'il souffre de schizophrénie évolutive à forme paranoïde, avec phases délirantes, que cette maladie mentale l'a entièrement privé de ses facultés d'appréciation et de détermination au moment où il a agi, et que son irresponsabilité totale est ainsi établie avec certitude.
En conséquence, par décision du 5 septembre 1988 (date de la séance du tribunal), le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis que W. n'était pas punissable (
art. 10 CP
), qu'il convenait dès lors de mettre fin à l'action pénale, et que, par ailleurs, il n'y avait pas lieu d'envisager l'internement (
art. 43 ch. 1er al. 2 CP
). Il a donc prononcé un non-lieu en faveur de l'accusé, ordonné la poursuite du traitement psychiatrique
BGE 115 IV 221 S. 223
ambulatoire commencé et réservé l'hospitalisation sur décision du médecin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Bien que le recourant n'ait pas été condamné, il possède la qualité pour déposer un pourvoi en nullité, dès lors que lui sont imputes dans la décision attaquée des faits constitutifs de tentative d'incendie (cf.
ATF 96 IV 66
). Il soutient que les conditions posées par la jurisprudence pour que l'on puisse admettre l'existence d'un incendie au sens des
art. 221 ou 222 CP
, ne sont pas remplies. Selon lui, les vieux papiers qu'il a allumés n'ont jamais constitué un foyer ayant la dimension d'un sinistre important dès lors qu'il a toujours été en mesure de les éteindre. Il existerait par ailleurs un doute sur le point de savoir si en réalité il entendait mettre le feu aux locaux ou aux journaux seulement.
Il convient de relever d'emblée, à ce sujet, que, même si l'autorité cantonale a admis que le recourant avait allumé deux foyers dans le pavillon en cause, elle a constaté qu'il avait agi avec le dessein de provoquer un incendie, et qu'il aurait dû être renvoyé comme accusé de la tentative d'incendie intentionnelle pour laquelle il a bénéficié d'un non-lieu. Le dessein, de même que le contenu de la volonté et des pensées de l'auteur relevant de l'établissement des faits (
ATF 100 IV 221
,
ATF 101 IV 50
,
ATF 102 IV 105
,
ATF 105 IV 214
), c'est en vain que le recourant tente de revenir sur ce point dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 lit. b et 277bis al. 1 PPF). Or si le recourant avait l'intention de causer un incendie, peu importe que le feu de journaux allumés ait eu ou non le caractère d'un incendie et que le recourant ait eu la possibilité de l'éteindre. Le premier moyen ne peut ainsi qu'être rejeté.
Par ailleurs il n'y a pas de contradiction à admettre qu'une personne a eu le dessein de provoquer un incendie alors qu'elle a agi en état d'irresponsabilité totale, l'absence de volonté délictuelle n'impliquant nullement l'absence de volonté tout court. L'argumentation du recourant sur ce point méconnaît d'ailleurs le système de la répression des infractions en application du Code pénal. Lorsque l'autorité pénale est saisie, elle ne commence pas par examiner l'état mental de l'inculpé (qui souvent n'est pas encore connu), mais bien plutôt par rechercher si les éléments objectifs constitutifs d'une infraction sont réunis. Ensuite, il convient de rattacher ces éléments à une personne physique puis,
BGE 115 IV 221 S. 224
mais seulement alors, il s'agit de déterminer si cette personne est responsable pénalement en tout ou partie et, dans l'affirmative, quelle est l'étendue de sa volonté délictuelle. Selon l'hypothèse, le juge fera abstraction de toute peine (
art. 10 CP
), atténuera librement celle-ci (
art. 11 CP
) ou en suspendra l'exécution (
art. 43 ch. 2 et 44 ch. 1 CP
) en ordonnant les mesures nécessaires en application des
art. 43 et 44 CP
. Le délinquant au sens de l'
art. 43 CP
est donc en principe celui auquel sont imputables les éléments constitutifs (Tatbestand) d'une infraction réprimée par le code pénal (la version allemande du code pénal utilise d'ailleurs le terme d'auteur (Täter), ce qui est décisif). Au surplus, on constate que si le législateur, contrairement à ce qu'il a fait à l'
art. 11 CP
, n'a pas utilisé le mot de délinquant à l'
art. 10 CP
, il n'a pas non plus qualifié l'acte de celui qui se prévaut de cette disposition de licite, mais qu'il s'est limité au contraire à déclarer cet auteur non punissable, ce qui laisse subsister l'infraction. Enfin, il faut relever que la relation des
art. 10 CP
(où ne se trouve pas le terme de "délinquant") et 11 CP (où ce mot figure) avec les
art. 43 et 44 CP
est identique. C'est donc en vain que le recourant critique l'application qui lui a été faite de l'
art. 43 CP
.
2.
Le recourant fait enfin grief à l'autorité cantonale d'avoir ordonné la poursuite du traitement psychiatrique entrepris sous la forme ambulatoire et réservé l'hospitalisation sur décision du médecin. Il s'en prend à cette dernière réserve en faisant valoir que l'
art. 43 CP
ne permet au juge que d'ordonner selon les cas un traitement ambulatoire, une hospitalisation ou un internement et qu'une délégation à une autorité non judiciaire est inconcevable. Sur ce dernier point, l'argumentation du recourant est pertinente. En effet, il découle du texte même de l'
art. 43 ch. 1 CP
que les mesures et dispositions prises en vertu de ce texte incombent au juge pénal et à lui seul (
ATF 108 IV 86
consid. 3c). L'autorité cantonale devait donc ordonner l'une des mesures de l'
art. 43 CP
, qu'elle restera seule habilitée à modifier ou à lever par la suite, mais elle ne pouvait en aucun cas déléguer cette compétence à quelque médecin que ce soit, ainsi que le laisse entendre le chiffre II du dispositif entrepris, qui doit en conséquence être annulé. Cela dit, le prononcé de l'autorité pénale ne soustrait nullement le recourant à l'emprise de la justice civile qui demeure compétente pour prendre toute mesure utile, même d'internement, dans le cadre des
art. 397a ss CC
.


header:
Urteilskopf
121 V 125
21. Auszug aus dem Urteil vom 15. Februar 1995 i.S. Allianz Continentale, Allgemeine Versicherungs AG gegen S. und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 3 lit. c UVG
,
Art. 22 Abs. 2 lit. c UVV
,
Art. 90 ff. ZGB
.
Der Begriff "mitarbeitende Familienglieder", wie er u.a. in
Art. 22 Abs. 2 lit. c UVV
verwendet wird, umfasst nur die Mitglieder der Familie im familienrechtlichen Sinn des ZGB.
Das Verlöbnis - als quasifamiliäres Rechtsverhältnis - oder das Konkubinat begründet keine Mitgliedschaft in der Familie.

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 121 V 125 S. 125
A.-
S. (geboren 1966) arbeitete bis Ende Februar 1989, damals noch ledig, als Bäckerin/Konditorin. Am 1. April 1989 trat sie eine Stelle als Schaustellerin im Betrieb von E., ihrer späteren Schwiegermutter, an. Über diese Arbeitgeberin war sie bei der Allianz Continentale, Allgemeine Versicherungs AG (nachfolgend: Continentale), obligatorisch gegen Betriebs- und Nichtbetriebsunfälle versichert. Am 18. April 1989 verunfallte S. beim Standaufbau, als eine rund 600 kg schwere Holzkiste von einem Gabelstapler kippte. Dabei zog sie sich ein Kontusionstrauma des linken Beines zu. Im
BGE 121 V 125 S. 126
August 1989 heiratete sie den Sohn ihrer Arbeitgeberin. Die Continentale zog zur Ermittlung des versicherten Taggeldes die AHV-Lohnabrechnung der Arbeitgeberfirma für das Jahr 1989 bei, worin für S. für die Zeit vom 1. April bis 31. Dezember ein Bruttolohn von Fr. 9'240.-- ausgewiesen war. Diesen Verdienst rechnete die Continentale auf ein ganzes Jahr um (Fr. 12'320.--) und setzte das Taggeld auf Fr. 27.-- fest (= Fr. 12'320.-- : 365 x 80%), was sie der Versicherten mit Verfügung vom 3. Februar 1992 eröffnete. Diese Verfügung wurde mit Einspracheentscheid vom 11. März 1992 bestätigt.
B.-
S. liess Beschwerde erheben und die Festsetzung des Taggeldes ausgehend von einem jährlichen Einkommen in der Höhe von Fr. 34'768.20, eventualiter vom orts- und berufsüblichen Lohn einer Schaustellerin beantragen. Subeventuell forderte sie die Ausrichtung eines auf einem angemessenen Durchschnittslohn basierenden Taggeldes gemäss
Art. 23 Abs. 3 UVV
. Das angerufene Versicherungsgericht des Kantons Aargau qualifizierte die Versicherte als "mitarbeitendes Familienglied" im Sinne von
Art. 22 Abs. 2 lit. c UVV
und hiess die Beschwerde deshalb in dem Sinne gut, dass der Einspracheentscheid aufgehoben und die Sache an die Continentale zurückgewiesen wurde, damit diese, nach Ermittlung des orts- und berufsüblichen Lohnes als Schaustellerin, über den Taggeldanspruch neu verfüge (Entscheid vom 23. November 1992).
C.-
Gegen diesen Entscheid erhebt die Continentale Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt dessen Aufhebung und die Wiederherstellung der Verfügung bzw. des Einspracheentscheides.
S. beantragt in ihrer Vernehmlassung die unentgeltliche Verbeiständung im Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht sowie die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst in seiner Stellungnahme sinngemäss mit dem Begehren auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
...
c) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm
BGE 121 V 125 S. 127
im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 119 Ia 248
Erw. 7a,
BGE 119 II 151
Erw. 3b, 355 Erw. 5,
BGE 119 V 126
Erw. 4, 204 Erw. 5c, 274 Erw. 3a, 429 Erw. 5a,
BGE 118 Ib 191
Erw. 5a, 452 Erw. 3c, 555 Erw. 4d,
BGE 118 II 342
Erw. 3e, je mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 21 B IV).
aa) Die Verordnung spricht von mitarbeitenden "Familiengliedern", "les membres de la famille" de l'employeur travaillant dans l'entreprise und "i familiari" del datore di lavoro collaboranti nell'azienda. Bei der Frage, welcher Gehalt diesen Begriffen zukommt, ist der Grundsatz zu beachten, dass das Familienrecht (und mithin seine Regelung über das Verlöbnis [
Art. 90-95 ZGB
]) eine Ordnung darstellt, die von der Sozialversicherung vorausgesetzt wird und dieser daher grundsätzlich vorgeht. Dabei entspricht es konstanter Rechtsprechung, dass der Gesetzgeber, wenn er im Sozialversicherungsrecht Regelungen mit Anknüpfung an familienrechtliche Sachverhalte (beispielsweise an der Ehe, der Verwandtschaft oder der Vormundschaft) trifft, von ihrer Bedeutung her, vorbehältlich gegenteiliger Anordnung, diejenigen Institute - und nur diese - im Blickfeld hat, die das Familienrecht kennt (
BGE 119 V 429
Erw. 5b und 430 Erw. 6,
BGE 117 V 292
Erw. 3c,
BGE 112 V 102
Erw. 2b,
BGE 102 V 37
mit Hinweisen).
bb) Anknüpfungen an familienrechtliche Begriffe kommen im Sozialversicherungsrecht ausserordentlich häufig vor (vgl. hiezu RIEMER, Berührungspunkte zwischen Sozialversicherungs- und Privatrecht, insbesondere die Bedeutung des Privatrechts bei der Auslegung des Sozialversicherungsrechtes durch das EVG, in Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 147 ff.). Der Begriff "Familienglied" findet sich in Erlassen nahezu aller Sparten der Sozialversicherung (vgl. z.B.
Art. 3 Abs. 2 lit. d AHVG
,
Art. 5 Abs. 3 AHVG
,
Art. 14 AHVV
[diese Bestimmungen sind über die Verweisnorm in
Art. 2 IVG
teilweise auch in der Invalidenversicherung gültig],
Art. 9 ELV
, Art. 1 Abs. 1 lit. e BVV2,
Art. 4 Abs. 1 UVG
,
Art. 22 Abs. 2 lit. c UVV
,
Art. 1 Abs. 2 FLG
,
Art. 3 Abs. 1 FLV
,
Art. 2 Abs. 2 lit. b AVIG
). Die französische
BGE 121 V 125 S. 128
Fassung dieser Gesetzesartikel spricht einheitlich von "membres de la famille", in ihrer italienischen Fassung findet sich neben dem Begriff "familiari" auch jener der "membri della famiglia". Im Krankenversicherungsrecht werden Ausdrücke wie "Familienangehörige", "des familles" und "appartenendo alla famiglia" verwendet (vgl. z.B.
Art. 6bis Abs. 3 KUVG
,
Art. 7 Abs. 1 lit. c KUVG
). Wen der Begriff konkret anspricht, lässt sich den Bestimmungen nicht entnehmen; vereinzelt (etwa in
Art. 1 Abs. 2 lit. a und b FLG
) werden - eigentlich zur Familie gehörende - Personen(gruppen) davon ausgenommen.
cc) Das Eidg. Versicherungsgericht hat dem erwähnten (Erw. 2c/aa) Grundsatz, wonach das Familienrecht für das Sozialversicherungsrecht Voraussetzung ist und diesem daher - vorbehältlich anderer Regelung - grundsätzlich vorgeht, in seiner Rechtsprechung stets Rechnung getragen (
BGE 119 V 491
Erw. 4,
BGE 118 V 32
Erw. 4b,
BGE 116 V 237
Erw. 4a,
BGE 115 V 13
Erw. 3a,
BGE 115 V 320
Erw. 1b). Hievon abzuweichen besteht vorliegendenfalls kein Anlass. Der Begriff "Familie" kann familienrechtlich enger oder weiter verstanden werden, beispielsweise im Sinne einer Kleinfamilie (bestehend aus Ehefrau, Ehemann und ihren Kindern im gemeinsamen Haushalt) oder, ganz anders, im Sinne der Sippe (bestehend aus einer eine Vielzahl solcher Kleinfamilien umfassenden Gruppe von Menschen mit gemeinsamer Abstammung [Verwandtschaft, Schwägerschaft]). Das ZGB regelt die Familie über das ihre Grundlage bildende Element der Ehe und das diese erweiternde Element der Verwandtschaft, welche sich insbesondere im Hinzutreten von gemeinsamen Kindern (allenfalls Adoptions- und Pflegekindern) in den Haushalt der Ehegatten verwirklicht (TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., Zürich 1986, S. 141; MAHON, Kommentar BV, Art. 34quinquies, N. 35 ff.; LÜCHINGER, Begriff und Bedeutung der Familie im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1987, S. 3). Die eheähnliche Lebensgemeinschaft, das Konkubinat, ist im ZGB nicht geregelt. Sie wird, sofern aus ihr Kinder hervorgegangen sind, einzig über das Kindesverhältnis familienrechtlich erfasst. Das Kindesverhältnis aber ist, wegen der fehlenden Ehe der Eltern, kein gemeinschaftliches (LÜCHINGER, a.a.O., S. 13). Indessen findet sich das Verlöbnis im ZGB geregelt. Nach schweizerischer Rechtsauffassung stellt es einen familienrechtlichen Konsensualvertrag dar, welcher allerdings keinen einklagbaren Anspruch auf Erfüllung, also auf den Abschluss der Ehe einräumt, immerhin aber einen "rapport quasi familial" begründet
BGE 121 V 125 S. 129
(TUOR/SCHNYDER, a.a.O., S. 143 ff., DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3. Aufl., Bern 1985, S. 33 f.). Abgesehen von gewissen prozessrechtlichen Folgen (z.B. Ausschliessungsgrund [Art. 22 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit
Art. 4 Abs. 1 OG
], Zeugnisverweigerungsgrund [
Art. 75 BStP
], Amtshandlungsverbot [
Art. 10 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
]) entfaltet das Verlöbnis rechtsverbindliche Wirkungen - nach unumstrittener Auffassung und nur unter bestimmten Voraussetzungen - lediglich für den Fall, dass es gebrochen wird. Es zielt zwar auf den Eheschluss ab, stellt aber insbesondere keine Ehe dar und kann für sich allein nicht als Familie bezeichnet werden (LÜCHINGER, a.a.O., S. 14).
dd) Seitens des Familienrechts ist nach dem Gesagten für den Begriff "Familie" der formelle Eheschluss qualitativ entscheidend, sei es, um sie selbst zu begründen, sei es, um verwandtschaftlich rechtsverbindliche Beziehungen zu ihr zu knüpfen. Mit diesem familienrechtlichen Gehalt ist der Familienbegriff für das Sozialversicherungsrecht vorausgesetzt und für dieses - immer vorbehältlich anderslautender Regelung - verbindlich. Findet im Sozialversicherungsrecht, wie eben beispielsweise im
Art. 22 Abs. 2 lit. c UVV
ein dem Familienrecht entstammender Begriff ("Familienglieder", "les membres de la famille", "i familiari") Verwendung, kann bei dessen Auslegung der familienrechtliche Gehalt nicht unberücksichtigt bleiben. Deshalb geht es nicht an, eine mit einem Familienglied verlobte oder in eheähnlicher Gemeinschaft lebende Person sozialversicherungsrechtlich als der Familie zugehörig zu betrachten, wenn dies in der anzuwendenden Regelung nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Der Auslegung zugänglich sind somit lediglich Fragen, welche den mit dem Begriff "Familienglieder", "les membres de la famille" bzw. "i familiari" abgedeckten Verwandtschafts- oder Verschwägerungsgrad betreffen, oder ob er beispielsweise auch Pflegekinder umfasst oder nicht. Eine solche Frage stellt sich indessen im vorliegenden Fall nicht. Da die Versicherte im Zeitpunkt des Versicherungsfalls weder als Konkubinatspartnerin noch als Verlobte ein Familienglied der Versicherungsnehmerin war, verbietet sich eine Anwendung von
Art. 22 Abs. 2 lit. c UVV
. Dies führt zur entsprechenden Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.


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Urteilskopf
105 III 35
8. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 31. Januar 1979 i.S. H. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 18 und 19 SchKG
.
Legitimation eines Betreibungsbeamten zum Rekurs, der nach seinem Übertritt in den Ruhestand eine Amtshandlung vollzogen hat, die von der kantonalen Aufsichtsbehörde für ungültig erklärt worden ist?

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 105 III 35 S. 35
Im Konkursverfahren über die Firma S. ersuchte das Konkursamt D. das Konkursamt B. um Rechtshilfe. Die Gläubigerin V., die mit einer pfandgesicherten Forderung von Fr. 246'367.15 plus Fr. 12'010.40 Zins im Konkurs kolloziert ist, ist Inhaberin eines Inhaberschuldbriefs über Fr. 340'000.-, für den als Grundpfand u.a. auch die Parzelle Nr. 493 in S. haftet. Das Konkursamt B. beauftragte das Betreibungsamt N. mit der freihändigen Verwertung dieser Aktiven. Der Betreibungsbeamte H. verkaufte die Parzelle Nr. 493 am 14. September 1978 für Fr. 100'000.-, ohne vorher die Gläubiger und insbesondere die Grundpfandgläubigerin darüber zu orientieren und ihnen Gelegenheit für höhere Angebote zu geben. Als die Gläubigerin V. nachträglich, am 12. Oktober 1978, vom Verkauf Kenntnis erhielt, erhob sie bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem Antrag, den Freihandverkauf der Liegenschaft Parzelle Nr. 493 als ungültig zu erklären.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 29. November 1978 gut und erklärte den am 14. September 1978 abgeschlossenen Freihandverkauf der Liegenschaft Parzelle Nr. 493 als ungültig. Sie hatte festgestellt, dass der Betreibungsbeamte H. am 31. August 1978 in den Ruhestand getreten war und somit den Freihandverkauf der fraglichen Liegenschaft, der am 14. September 1978 öffentlich beurkundet und am 29. September 1978 im Grundbuch eingetragen
BGE 105 III 35 S. 36
wurde, als Privatperson getätigt hatte, weshalb das Kaufgeschäft ungültig war.
a.Betreibungsbeamter H. führt gegen diesen Entscheid Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er beantragt, den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 29. November 1978 aufzuheben und den Freihandverkauf der Liegenschaft Parzelle Nr. 493 als rechtsgültig anzuerkennen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer tritt auf den Rekurs nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz bestreitet die Rekurslegitimation des Betreibungsbeamten. Die Weiterziehung des Entscheids einer Aufsichtsbehörde nach
Art. 18 und 19 SchKG
steht im allgemeinen nur einem davon in seinen Rechten Betroffenen zu, also je nach dem Inhalte der Entscheidung dem Beschwerdeführer oder einem Beschwerdegegner. Dem Betreibungsamt ist grundsätzlich die Weiterziehung versagt, es wäre denn, der Entscheid greife in die eigenen materiellen oder persönlichen Interessen des Betreibungsbeamten oder des durch ihn vertretenen Kantons ein (
BGE 79 III 147
). Sodann hat das Bundesgericht verschiedentlich die Rekurslegitimation eines Konkursbeamten bejaht, wenn er Interessen der Masse und damit der Gesamtheit der Gläubiger oder - als Organ des Kantons - fiskalische Interessen geltend machte (
BGE 102 III 163
E. 1,
BGE 97 III 96
E. 1,
BGE 96 III 107
E. 1,
BGE 86 III 127
E. 2 und
BGE 85 III 91
E. 1). In
BGE 97 III 96
E. 1 hat das Bundesgericht Zweifel daran geäussert, ob der Konkursbeamte, der die Erhebung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen ihn vermeiden möchte, auch persönlich zum Rekurs legitimiert sei; denn es sei nicht Aufgabe des Beschwerde- und Rekursverfahrens, die Rechtslage im Hinblick auf allfällige Ansprüche dieser Art klarzustellen. Doch konnte diese Frage in jenem Entscheid offen gelassen werden. Hingegen hat es das Bundesgericht in andern Füllen stets abgelehnt, auf Rekurse einzutreten, die nicht einem praktischen Zweck des Vollstreckungsverfahrens dienten, sondern auf die blosse Feststellung pflichtwidrigen Handelns eines Betreibungs- und Konkursbeamten gerichtet waren, um eine
BGE 105 III 35 S. 37
Grundlage für Schadenersatz- und Verantwortlichkeitsansprüche zu schaffen (
BGE 99 III 60
E. 2, 97 III 38 E. 2 und 91 III 46 E. 7 mit Hinweisen).
2.
Wie den Ausführungen in der vorliegenden Rekursschrift zu entnehmen ist, will der Rekurrent mit seinem Begehren auf rechtsgültige Anerkennung des Freihandverkaufs vor allem verhindern, dass gegen ihn wegen der Ungültigerklärung dieses Verkaufs Schadenersatzforderungen und Verantwortlichkeitsansprüche geltend gemacht werden. Er ficht den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde somit nur an, weil er für ihn diese indirekten negativen Folgen zeitigen kann; hingegen wird er vom Entscheid nicht unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen. Er beruft sich im Grunde genommen auf die Interessen eines Dritten, nämlich des Käufers der Liegenschaft, um sein Begehren zu begründen. Der Käufer wird durch den fraglichen Entscheid unmittelbar betroffen und hätte selber die Möglichkeit gehabt, gegen ihn Rekurs zu erheben. Dem Rekurrenten dagegen, der mit seiner Beschwerde kein anderes Ziel verfolgt, als sich gegen allfällige Verantwortlichkeitsansprüche abzusichern, muss die Rekurslegitimation in Übereinstimmung mit der oben angeführten Rechtsprechung versagt werden. Das Beschwerde- und Rekursverfahren soll nicht für derartige Zwecke missbraucht werden können. Es ist vielmehr Sache des ordentlichen Richters, über solche Ansprüche zu befinden. Die Aufsichtsbehörden dürfen seinem Entscheid nicht vorgreifen. Auf den Rekurs kann daher nicht eingetreten werden.


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Urteilskopf
115 II 309
57. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Juli 1989 i.S. X. geborene Y. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Abänderung des Scheidungsurteils; Anpassung einer Scheidungsrente nach Massgabe der seit der Scheidung eingetretenen Teuerung (
Art. 153 ZGB
).
1. Soweit eine Scheidungsrente Unterhalts- oder Unterhaltsersatzcharakter hat, kann sie nachträglich in dem Masse der eingetretenen Teuerung angepasst werden, als das Einkommen des Unterhaltspflichtigen mit der Teuerung Schritt gehalten hat (E. 1 und 2a).
2. Wo das ordentliche Einkommen sich auf die AHV-Rente beschränkt, der Unterhaltspflichtige jedoch über Vermögen verfügt, ist auch diesem Rechnung zu tragen; dabei verstösst es grundsätzlich nicht gegen Bundesrecht, hauptsächlich bei Immobilien einen durchschnittlichen Kapitalzins zu ermitteln, vorausgesetzt, dass kein übersetzter Zinssatz gewählt wird (E. 3a und 3b); die nachträgliche teuerungsbedingte Anpassung der Rente darf in einem solchen Fall nicht dazu führen, dass der Pflichtige genötigt wird, das von ihm bewohnte Haus zu veräussern (E. 3c).
3. Dem Abänderungsrichter ist es verwehrt, die Anpassung der Rente von den wirtschaftlichen Verhältnissen der Berechtigten oder von anderen Umständen abhängig zu machen, die der Scheidungsrichter bei der Festsetzung einer Rente zu berücksichtigen hätte (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 311
BGE 115 II 309 S. 311
Die Ehe von A. und B. X.-Y. wurde durch Urteil des Bezirksgerichts N. vom 24. und 27. Juni 1966 geschieden. A. X. wurde verpflichtet, der geschiedenen Ehefrau eine Rente von zunächst Fr. 700.-- monatlich zu zahlen. Ferner wurde festgelegt, dass die Rente sich mit seiner Entlastung von der Unterhaltspflicht gegenüber den drei Kindern stufenweise erhöhe. Seit der Volljährigkeit des jüngsten Kindes, d.h. seit 1. April 1973, betrug sie Fr. 1'000.-- im Monat.
Mit Eingabe vom 24. November 1987 erhob B. X. geborene Y. beim Bezirksgericht N. gegen A. X. Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils. Mit ihrem in der bezirksgerichtlichen Verhandlung ergänzten Rechtsbegehren verlangte sie, die ihr zugesprochene Rente sei dem aktuellen Stand der Teuerung anzupassen, d.h. neu auf Fr. 1'950.-- im Monat festzusetzen, und es sei für die Zukunft eine Indexierung vorzusehen.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 20. Mai 1988 gut und änderte das Scheidungsurteil dahin ab, dass der Beklagte mit Wirkung ab 1. Dezember 1987 eine monatliche und monatlich vorauszahlbare Rente nach
Art. 151 ZGB
von Fr. 1'950.-- zu zahlen habe und dass der Rentenbetrag für die Zukunft indexgebunden sei.
In teilweiser Gutheissung einer Berufung des Beklagten setzte das Kantonsgericht die Rente auf Fr. 1'500.-- im Monat fest; daneben formulierte es die Indexklausel neu.
Gegen das kantonsgerichtliche Urteil haben sowohl die Klägerin als auch der Beklagte Berufung erhoben. Die Klägerin beantragt, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr eine Rente im indexierten Betrag von monatlich Fr. 1'950.-- zu bezahlen. Der Beklagte stellt seinerseits den Antrag, die Klage sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils vollumfänglich abzuweisen.
Beide Parteien schliessen auf Abweisung der Berufung der Gegenpartei.
Die vom Beklagten gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
hat die erkennende Abteilung am 6. Juni 1989 abgewiesen, soweit sie darauf eintrat.
BGE 115 II 309 S. 312
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Wie das Kantonsgericht zutreffend festhält, ist nach der in
BGE 100 II 245
ff. begründeten Rechtsprechung die Indexierung einer Unterhalts- oder Unterhaltsersatzrente im Sinne von Art. 152 bzw. 151 ZGB auch gegen den Willen des Rentenverpflichteten zulässig, wenn die bestimmte Aussicht besteht, dass dessen Einkommen der Teuerung laufend angeglichen wird (
BGE 100 II 253
). In
BGE 105 II 171
E. 3b hat das Bundesgericht sodann entschieden, dass diese Rechtsprechung sinngemäss ebenso für eine nachträglich anbegehrte Anpassung der Rente an die Teuerung gelten müsse; auch in diesem Fall werde keine nach
Art. 153 Abs. 2 ZGB
verpönte nachträgliche materielle Erhöhung der Rente vorgenommen, sondern diese lediglich wertmässig, im Vergleich zur Kaufkraft, auf derselben Höhe gehalten. Voraussetzung ist auch hier, dass sich das Einkommen des Pflichtigen seit der Scheidung der Teuerung angepasst hat...
2.
a) Dass die Rente, die der Klägerin vom erstinstanzlichen Scheidungsrichter ausdrücklich sowohl gestützt auf Art. 151 als auch gestützt auf
Art. 152 ZGB
zuerkannt, vom Kantonsgericht ... im Urteil vom 27. April 1967 wie auch vom Bundesgericht im Urteil vom 18. Dezember 1967 jedoch als Unterhaltsbeitrag gemäss
Art. 151 ZGB
bezeichnet wurde, vorwiegend dem Unterhaltsersatz dienen sollte, ist nicht mehr streitig. Das Kantonsgericht stellt fest, dass die Rente nur zu einem kleinen Teil als Ersatz für verlorene Anwartschaften gedacht gewesen sei. Zu prüfen ist dagegen, ob das Einkommen des Beklagten sich seit der Scheidung der Teuerung angepasst habe. Sollte dies nur beschränkt der Fall gewesen sein, wäre die Klage entgegen der Auffassung des Beklagten nicht einfach abzuweisen, sondern eben nur teilweise gutzuheissen.
b) Das Kantonsgericht hat zur strittigen Frage festgehalten, dass das vom Beklagten im Zeitpunkt der Scheidung erzielte Einkommen bei Berücksichtigung der Teuerung Ende 1987 dem Betrag von Fr. 73'165.90 entsprochen hätte. Sodann weist die Vorinstanz darauf hin, dass der 1915 geborene Beklagte als AHV-Rentner gemäss den Steuerunterlagen praktisch kein Einkommen erziele, jedoch über erhebliches Vermögen verfüge; es liege ein atypischer Fall vor, bei dem neben dem Renteneinkommen auch der Vermögensertrag des Pflichtigen in die Beurteilung miteinzubeziehen sei. Dabei gehe es nicht an, einfach auf den in den Steuerunterlagen
BGE 115 II 309 S. 313
ausgewiesenen Ertrag abzustellen, sondern es sei von einem durchschnittlichen, bei gewöhnlicher Vermögensanlage erzielbaren Betrag, mit andern Worten von dem auszugehen, was der Beklagte bei produktiver Verwendung des Vermögens normalerweise erzielen könnte. Das Kantonsgericht hat ausdrücklich festgehalten, dass diese Berechnungsart nicht ein doloses Verhalten des Pflichtigen voraussetze. Für die Ermittlung des Einkommens aus Vermögen hat es einen durchschnittlichen Zinssatz von 4,5% als angemessen betrachtet; ein solcher sei auch heute, ohne spekulieren zu müssen, erzielbar. Für Darlehen, die der Beklagte den beiden Kindern ... zu Vorzugszinsen gewährt hat, ging das Kantonsgericht allerdings von den effektiven Zinserträgen aus, welche die Klägerin an Schranken ausdrücklich anerkannt habe. Ausserdem setzte die Vorinstanz bezüglich der vom Beklagten bewohnten Liegenschaft, die einen Steuerwert von Fr. 218'000.-- aufweise und mit Fr. 100'000.-- hypothekarisch belastet sei, den Eigenmietwert von Fr. 11'200.-- ein; von einer Verzinsung des Nettobetrags (von Fr. 118'000.--) zu 4,5% sei in diesem Fall abzusehen.
c) Den gesamten Vermögensertrag des Beklagten bezifferte das Kantonsgericht auf Fr. 55'528.--, was zusammen mit der derzeitigen AHV-Rente von Fr. 18'000.-- ein massgebliches Jahreseinkommen von Fr. 73'528.-- ergebe. Diese Summe liegt über dem Betrag von Fr. 73'165.90, den es durch eine Aufwertung nach Massgabe der Teuerung als Einkommen des Beklagten im Zeitpunkt der Scheidung ermittelt hat. Dennoch hat die Vorinstanz die Rente nicht in dem von der Klägerin verlangten Umfang angepasst; statt der geforderten Fr. 1'950.-- im Monat, sprach sie der Klägerin lediglich Fr. 1'500.-- zu. Sie hat dafürgehalten, dass aus Gründen der Billigkeit auch die wirtschaftliche Lage der Klägerin und weitere Umstände einzubeziehen seien, so vor allem die seit der Scheidung verstrichene Zeit, die Tatsache, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Beibehaltung des gleichen Lebensstandards wie in der Ehe habe, und dass sie aus der Sicht ihres Alters nach der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr ohne weiteres mit einer Dauerrente hätte rechnen können. Ferner hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass die in Frage stehende Rente nicht ausschliesslich Unterhaltsersatz darstellt und dass andererseits der Beklagte sein erhöhtes Einkommen nicht mehr aus aktiver Arbeit erziele, sondern dass sich dieses hauptsächlich aus dem Vermögensertrag ergebe. All diese Umstände lassen nach Auffassung des Kantonsgerichts im vorliegenden - atypischen - Fall
BGE 115 II 309 S. 314
eine gewisse Zurückhaltung bei der Festsetzung des neuen Rentenbetrags als angebracht erscheinen.
3.
a) Mit seiner Berufung verlangt der Beklagte in grundsätzlicher Hinsicht, dass bei der Ermittlung seines Vermögensertrags nicht von hypothetischen, sondern von den tatsächlichen Einkünften ausgegangen werde; auf ein hypothetisches Einkommen dürfe bei der nachträglichen Indexierung einer Rente nur dann abgestellt werden, wenn es der Pflichtige absichtlich unterlasse, einen angemessenen Vermögensertrag zu erzielen; davon könne vorliegend keine Rede sein. Abgesehen davon, entspreche sein tatsächlich erzielter Vermögensertrag einer durchaus produktiven Verwendung des Vermögens. Im Rahmen einer Klage auf nachträgliche Indexierung der Scheidungsrente könnten nicht andere Massstäbe angelegt werden als diejenigen, die beim Scheidungsprozess Anwendung gefunden hätten, würde doch andernfalls der Grundsatz verletzt, dass die nachträgliche Indexierung nur bei vollem Teuerungsausgleich verfügt werden dürfe. Im Zeitpunkt der Urteilsfällung habe sein Einkommen nur Fr. 48'989.-- (bzw. gemäss der vom Beklagten persönlich eingereichten Eingabe vom 2. März 1989 Fr. 49'957.--) betragen. Damit sei die Voraussetzung für eine Anpassung nicht gegeben.
b) Es liegt hier in der Tat insofern ein besonderer Fall vor, als das ordentliche Einkommen des Beklagten sich auf die AHV-Rente beschränkt, der Beklagte jedoch über ein gewisses Vermögen verfügt. Bezüglich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des rentenpflichtigen Beklagten ist bei dieser Sachlage einzig von Belang, ob und in welchem Masse sie mit der seit der Scheidung eingetretenen Teuerung Schritt gehalten habe. Dazu bedarf es keiner exakten Ermittlung der Einnahmen, und es kann auch nicht darum gehen, abzuklären, ob und wie der Beklagte grössere Einkünfte erzielen könnte.
Dass sein Vermögen in die Beurteilung der Abänderungsklage einzubeziehen ist, anerkennt auch der Beklagte selbst. Hingegen beanstandet er das Vorgehen der Vorinstanz, die - abgesehen von zwei Abweichungen bezüglich des Wohnhauses, wo sie auf den Eigenmietwert abgestellt hat, und der den beiden Kindern gewährten Darlehen - den Vermögensertrag in der Weise ermittelt hat, dass sie von einer einheitlichen Verzinsung zu 4,5% ausging. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt darin nicht. Das Vermögen des Beklagten besteht zu einem nicht unbedeutenden Teil aus Immobilien (Wohnhaus ..., Ferienhaus ... und Wald ...), deren Ertrag zu
BGE 115 II 309 S. 315
bestimmen angesichts ihrer Verschiedenartigkeit nicht einfach ist. Die vom Kantonsgericht gewählte Methode - Ermittlung eines durchschnittlichen Kapitalzinses - erscheint für einen Fall der vorliegenden Art grundsätzlich als angemessen, sofern dieser Rechnung kein übersetzter Zinssatz zugrunde gelegt wird. Die hier eingesetzten 4,5% mögen sich zwar an der oberen Grenze bewegen, doch ist andererseits darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz nicht vom effektiven Wert der Liegenschaften ausgegangen ist, sondern vom viel tieferen Steuerwert.
Dem Einwand des Beklagten, das Kantonsgericht hätte den Zins für die auf dem Wohnhaus lastende Hypothek (den der Beklagte ebenfalls mit 4,5% angibt) in Abzug bringen müssen, ist entgegenzuhalten, dass die Vorinstanz die Schuldenlast von Anfang an abgezogen und den Ertrag nur auf dem Netto-Vermögen errechnet hat. Zudem ist für das Wohnhaus ohnehin der Eigenmietwert eingesetzt worden.
Was der Beklagte mit Bezug auf das bewegliche Vermögen - in tatsächlicher Hinsicht - vorbringt (Auslagen für den Sohn C.; keine einheitliche Wahl des massgeblichen Zeitpunkts bei der Ermittlung des Vermögensstandes), findet im angefochtenen Entscheid keine Stütze und kann hier deshalb nicht gehört werden. Unbegründet ist von vornherein die Rüge betreffend den Zeitpunkt, den das Kantonsgericht für die Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten grundsätzlich als massgeblich erachtet hat. Dem Abstellen auf die Lage bei Einleitung der Klage steht jedenfalls von Bundesrechts wegen nichts entgegen (dazu BÜHLER/SPÜHLER, N. 79 zu
Art. 153 ZGB
; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband zur 3. Auflage, S. 91); die vorinstanzliche Lösung ist im übrigen durchaus sachgerecht.
c) Wo die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen - wie hier - zu einem bedeutenden Teil auf dem Vermögen beruht, darf die nachträgliche teuerungsbedingte Anpassung der Rente nicht dazu führen, dass der Verpflichtete genötigt wird, die Liegenschaft zu veräussern, die er selbst bewohnt. In Anbetracht der Zusammensetzung des Vermögens ist dies beim Beklagten nicht der Fall.
4.
a) Wie bereits erwähnt, hat die Vorinstanz die Rente nicht in dem von der Klägerin verlangten Mass erhöht. Unter Berufung auf
BGE 105 II 171
E. c führt sie aus, dass auch die nachträgliche Indexierung sich nach Recht und Billigkeit zu richten habe; es seien deshalb sowohl die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin
BGE 115 II 309 S. 316
wie auch weitere Umstände in die Beurteilung miteinzubeziehen.
An der erwähnten Stelle hat das Bundesgericht wohl festgehalten, die (nachträgliche) Indexierung entspreche - auch - einem Gebot der Billigkeit. Indessen hat es in diesem Zusammenhang einzig darauf hingewiesen, dass die Kaufkraft der der geschiedenen Ehefrau zugesprochenen Rente seit der Scheidung auf ungefähr die Hälfte gesunken sei, während das Einkommen des Unterhaltsverpflichteten sich beinahe verdoppelt habe. Dass im Rahmen einer Rentenanpassung zur ausschliesslichen Erhaltung der Kaufkraft, auch etwa die wirtschaftlichen Verhältnisse der Rentenberechtigten (neu) zu würdigen oder noch andere Umstände in die Beurteilung einzubeziehen wären, hat das Bundesgericht dagegen nicht gesagt. Es ginge denn in der Tat nicht an, dass der Abänderungsrichter in einem Fall der vorliegenden Art den Rentenanspruch dem Grundsatze nach neu überprüfen würde. Wegen Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des Berechtigten kann eine auf
Art. 151 ZGB
beruhende Unterhaltsrente im übrigen ohnehin nicht herabgesetzt werden (vgl.
BGE 110 II 114
f. E. b mit Hinweisen). Entgegen der Ansicht des Kantonsgerichts ist nach dem Gesagten insbesondere auch ohne Belang, dass eine geschiedene Frau nicht Anspruch auf Beibehaltung des ehelichen Lebensstandards habe, dass nach der heutigen Praxis eine Frau, die im Zeitpunkt der Scheidung 45 Jahre alt ist, nicht ohne weiteres Anspruch auf eine zeitlich unbegrenzte Rente habe und dass seit der Scheidung der Ehe der Parteien 20 Jahre verstrichen sind.
b) Einziger Grund, die der Klägerin vom Scheidungsrichter zugesprochene Rente nicht in vollem Masse der eingetretenen Teuerung anzupassen, ist der Umstand, dass mit ihr zu einem - kleineren - Teil Anwartschaften abgegolten werden sollen. Dieser Tatsache hat die Klägerin bereits in ihrem Klagebegehren Rechnung getragen, indem sie statt der Erhöhung der Rente auf Fr. 2'203.80 (wie eine volle Anpassung sie nach den vorinstanzlichen Feststellungen ergeben würde) eine Heraufsetzung auf lediglich Fr. 1'950.-- im Monat verlangt hat. Dass und inwiefern mit diesem Abzug dem Umstand nicht ausreichend Rechnung getragen worden wäre, dass die Rente zum Teil als Anwartschaftsersatz gedacht war, und dass eine in diesem Punkt vollumfängliche Gutheissung der Klage Bundesrecht verletzen sollte, macht der Beklagte nicht geltend. Hingegen hat die Vorinstanz insofern gegen Bundesrecht verstossen, als sie die oben angeführten sachfremden
BGE 115 II 309 S. 317
Kriterien in die Beurteilung miteinbezogen hat. Die Klägerin hat somit Anspruch auf die Anpassung der Rente in dem von ihr beantragten Umfang. Ihre Berufung ist demnach gutzuheissen.