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Urteilskopf
139 V 604
80. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons Zürich gegen W. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_663/2013 vom 9. Dezember 2013

regeste:
Regeste
Art. 90 und 93 Abs. 1 BGG
; Nichteintreten auf die Beschwerde gegen die Festsetzung der Höhe der Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Verwaltungsverfahren.
Der Entscheid des kantonalen Gerichts über die Höhe der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes oder der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Verwaltungsverfahren stellt einen Zwischenentscheid dar (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 604
BGE 139 V 604 S. 604
A.
A.a
Die 1952 geborene B. hatte sich am 25. Februar 2004 unter Hinweis auf ein erlittenes HWS-Schleudertrauma bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Invalidenrente angemeldet. Mit Verfügung vom 17. März 2005 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) einen Rentenanspruch. Nach Einholung eines interdisziplinären Gutachtens beim Zentrum X. vom 16. Februar 2007 wies die IV-Stelle die dagegen erhobene Einsprache mit Entscheid vom 14. März 2008 ab. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 11. März 2010 ab. Mit Urteil vom 6. September 2010
BGE 139 V 604 S. 605
hob das Bundesgericht den kantonalen Entscheid vom 11. März 2010 und den Einspracheentscheid vom 14. März 2008 auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie eine medizinische Begutachtung und eine neue Haushaltsabklärung anordne und über den Anspruch auf eine Invalidenrente neu entscheide.
A.b
Nachdem die IV-Stelle beim Zentrum X. ein Gutachten in Auftrag gegeben hatte, liess B. am 17. Oktober 2011 durch Rechtsanwältin Dr. iur. W. rückwirkend ab 29. September 2010 um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren ersuchen. Nach Eingang des Gutachtens des Zentrums X. vom 3. Mai 2012 und weiteren medizinischen Abklärungen verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 22. Oktober 2012 einen Rentenanspruch. Mit Verfügung vom 27. November 2012 bestellte die IV-Stelle sodann Rechtsanwältin Dr. iur. W. mit Wirkung ab 23. August 2012 bis zum Erlass der materiellen Verwaltungsverfügung vom 22. Oktober 2012 als unentgeltliche Rechtsbeiständin von B. im Verwaltungsverfahren und setzte die Entschädigung auf Fr. 778.70 fest.
B.
Gegen diese Verfügung erhob Rechtsanwältin Dr. iur. W. Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und beantragte deren Aufhebung insofern, als sie erst mit Wirkung ab 23. August 2012 statt bereits ab 20. Oktober 2010 als unentgeltliche Rechtsbeiständin von B. eingesetzt worden sei. Zudem sei ihr statt der zugesprochenen Fr. 778.70 ein angemessenes Honorar in der Höhe von Fr. 5'550.45 zuzusprechen. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde verpflichtete das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die IV-Stelle mit Entscheid vom 13. Juni 2013, Rechtsanwältin Dr. iur. W. für ihre Bemühungen als unentgeltliche Rechtsvertreterin mit Fr. 1'557.35 zu entschädigen. Im Übrigen trat es auf die Beschwerde nicht ein.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IV-Stelle die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom 13. Juni 2013 und die Bestätigung ihrer Verfügung vom 27. November 2012, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Begründung an die Vorinstanz.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
BGE 139 V 604 S. 606
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 90 BGG
ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Ebenfalls zulässig ist nach
Art. 92 Abs. 1 BGG
die Beschwerde gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren. Gegen andere selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - die Beschwerde in Anwendung von
Art. 93 Abs. 1 BGG
nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
2.
2.1
Damit der Entscheid einer letzten kantonalen Instanz als Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
qualifiziert werden kann, muss er das Verfahren vor der ersten Instanz abschliessen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege BBl 2001 4202, 4332 zu Art. 85 E-BGG; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 9 zu
Art. 90 BGG
). Befindet das kantonale Gericht über einen Zwischenentscheid einer unteren Instanz, so stellt der Rechtsmittelentscheid regelmässig ebenfalls einen Zwischenentscheid dar. Mit einem solchen Entscheid wird nicht über ein Rechtsverhältnis endgültig entschieden, sondern nur über einen einzelnen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid (
BGE 133 V 477
E. 4.1.3 S. 481; Urteil 8C_243/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2.1). Anders wäre lediglich zu entscheiden, wenn durch den Entscheid der letzten kantonalen Instanz ein Zwischenentscheid der ersten Instanz umgestossen und das Verfahren vor erster Instanz damit abgeschlossen würde (Urteil 8C_699/2009 vom 22. April 2010 E. 1.2, nicht publ. in:
BGE 136 V 156
).
2.2
Mit Entscheid vom 13. Juni 2013 ist das kantonale Gericht auf die Beschwerde von Rechtsanwältin Dr. iur. W. betreffend teilweise Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren nicht eingetreten und hat die Beschwerde gegen die Höhe der zugesprochenen Entschädigung teilweise gutgeheissen, indem es die IV-Stelle verpflichtete, Rechtsanwältin Dr. iur. W. für ihre Bemühungen als unentgeltliche Rechtsvertreterin im
BGE 139 V 604 S. 607
vorinstanzlichen Verfahren mit Fr. 1'557.35 zu entschädigen. Dieser Entscheid hat das vor der IV-Stelle hängige Verfahren, in welchem zur Hauptsache die Zusprechung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung zur Diskussion steht, nicht abgeschlossen. Beurteilt wurde einzig die Höhe der Entschädigung für die unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren. Zum materiell streitigen Rechtsverhältnis - einem allfälligen Leistungsanspruch gegenüber der Invalidenversicherung - wurde nicht Stellung genommen. Der vorinstanzliche Entscheid vom 13. Juni 2013 stellt demnach entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keinen Endentscheid, sondern einen Zwischenentscheid dar (vgl. auch
BGE 139 V 600
E. 2 S. 601; Urteil 8C_155/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 2).
3.
Als Zwischenentscheid ist der kantonale Entscheid vom 13. Juni 2013 nur unter den in Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG genannten Voraussetzungen (vgl. E. 1 hievor) anfechtbar.
3.1
Eine Berufung auf die in lit. b von
Art. 93 Abs. 1 BGG
alternativ genannte Prozessvoraussetzung fällt von vornherein ausser Betracht, weil ein bundesgerichtliches Urteil über die Höhe der Entschädigung im Verwaltungsverfahren über den zur Hauptsache streitigen Leistungsanspruch gegenüber der Invalidenversicherung nichts aussagen würde und in diesem Punkt deshalb auch bei einer Beschwerdegutheissung nicht zu einem Endentscheid führen könnte.
3.2
Ein im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
nicht wieder gutzumachender Nachteil ist rechtlicher Natur und auch mit einem für die Beschwerde führende Partei günstigen Endentscheid nicht oder nicht vollständig behebbar (
BGE 133 V 645
E. 2.1 S. 647 mit Hinweisen). Die Kosten- und Entschädigungsregelung in einem Zwischenentscheid bewirkt als solche in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil (vgl.
BGE 133 V 477
E. 5.2 S. 483 ff.,
BGE 133 V 645
E. 2.1 S. 647; Urteil 8C_243/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.2). Ein solcher wird denn auch nicht geltend gemacht.
3.3
Der Zwischenentscheid vom 13. Juni 2013 wird bezüglich der Höhe der zugesprochenen Entschädigung mittels Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar sein (
Art. 93 Abs. 3 BGG
). Gelangt der Streit nicht mehr vor das kantonale Gericht, etwa weil die IV-Stelle auf Grund der Ergebnisse ihrer weiteren Abklärungen voll zu Gunsten der Versicherten entscheidet, kann gegen deren Verfügung direkt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim
BGE 139 V 604 S. 608
Bundesgericht erhoben werden und es können dabei die betreffenden Punkte gerügt werden (
BGE 133 V 642
E. 5.5 S. 644 mit Hinweis; Urteil 8C_243/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.3 mit Hinweisen).
3.4
Weil keine der Prozessvoraussetzungen nach Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG erfüllt ist, kann auf die gegen den kantonalen Gerichtsentscheid vom 13. Juni 2013 erhobene Beschwerde nicht eingetreten werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
113 III 123
28. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 26. Oktober 1987 i.S. C-AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Wechselbetreibung; Prüfung der Voraussetzungen durch das Betreibungsamt (
Art. 177 und 178 Abs. 1 SchKG
).
Das Betreibungsamt, dem mit dem Begehren um Wechselbetreibung ein Check vorgelegt wird, darf die Zustellung des Zahlungsbefehls nur ablehnen, wenn es dem vorgelegten Titel klar und offensichtlich an formellen Erfordernissen gebricht.

text:
Erwägungen
ab Seite 124
BGE 113 III 123 S. 124
Aus den Erwägungen:
3.
Die Rekurrentin wirft dem Zivilgericht des Kantons Glarus vor, es beurteile in Verletzung von
Art. 178 SchKG
die Überprüfungsbefugnis des Betreibungsamtes unzutreffend. Da es um die Überprüfung der Gültigkeit des Titels gehe, müsse das Betreibungsamt nicht nur prüfen, ob der Titel den Erfordernissen von Art. 1100 f. OR genüge, sondern auch, ob die Vorlegungsfrist gewahrt und die Nichthonorierung des Papiers korrekt festgestellt sei. Titel und Protest - welchem die Feststellung der Nichtzahlung gleichgestellt sei - bildeten ein Ganzes und seien deshalb als Gesamtheit zu überprüfen. Wie leicht die Prüfung der Präsentationsfrist möglich sei, beweise die Vernehmlassung des Betreibungsamtes Glarus-Riedern, das zugestanden habe, dass die unbenützt verstrichene Vorlegungsfrist von ihm übersehen worden sei, und deshalb im kantonalen Verfahren die Gutheissung der Beschwerde beantragt habe.
Zur Begründung ihrer Auffassung, dass Titel und Protest (bzw. Feststellung der Nichtzahlung im Sinne von
Art. 1128 Ziff. 2 OR
) eine Gesamtheit von Erfordernissen bildeten, deren Vorhandensein vom Betreibungsamt vor der Ausstellung eines Zahlungsbefehls für die Wechselbetreibung zu prüfen sei, beruft sich die Rekurrentin insbesondere auf
BGE 111 III 33
ff. (Pra. 74/1985, Nr. 158). Doch wird die Meinung der Rekurrentin durch diesen Bundesgerichtsentscheid nicht gestützt. Dort war nämlich umstritten, ob die dem Betreibungsamt vorgelegte Urkunde aufgrund ihres Wortlauts als gezogener Wechsel betrachtet werden könne. Die betriebene Wechselschuldnerin behauptete, die auf dem Wechsel genannte SKA Morges sei nur Zahlungsort, während die kantonale Aufsichtsbehörde und die Gläubiger sich auf den Standpunkt stellten, bei der Bank handle es sich um das Institut, das zahlen soll (also die Bezogene). Die Streitfrage konnte durch Heranziehung des Protestes beantwortet werden, da sich aus ihm ergab, dass Bezogener und Aussteller die gleichen Personen waren, während die SKA Morges blosser Zahlungsort war. Nur im Hinblick auf die Auslegung des Wechsels stellte also das Bundesgericht fest, dass der Wechsel und der Protest ein Ganzes bildeten, "das beim Entscheid darüber, ob der Titel bei erster Betrachtung eine Wechselbetreibung erlaube, in seiner Gesamtheit zu würdigen ist". Aus dieser Aussage lässt sich nicht ableiten, dass das Betreibungsamt in jedem Fall auch den Protest oder - wie die Rekurrentin
BGE 113 III 123 S. 125
es hier sehen will - die Feststellung der Nichtzahlung im Sinne von
Art. 1128 Ziff. 2 OR
zu prüfen habe. Es geht im vorliegenden Fall denn auch nicht darum, den von der Rekurrentin ausgestellten Check in irgendeiner Weise (mittels der Feststellung der Nichtzahlung, an der es ja nach den Ausführungen der Rekurrentin gerade gebricht) auszulegen.
4.
a) Mit ihrem wesentlichen Vorbringen ruft die Rekurrentin
Art. 1052 Abs. 1 OR
an, wonach der zum Schaden des Wechselinhabers ungerechtfertigt bereicherte Aussteller eines Wechsels und der Annehmer dem Wechselinhaber verpflichtet bleiben, auch wenn ihre wechselmässige Verbindlichkeit durch Verjährung oder wegen Unterlassung der zur Erhaltung des Wechselanspruchs gesetzlich vorgeschriebenen Handlungen erloschen ist. Sollte im vorliegenden Fall, wo der Check nicht innert der Frist von
Art. 1116 Abs. 1 OR
vorgelegt worden sei und auch die von
Art. 1128 OR
geforderten Handlungen zur Erhaltung des Wechselanspruchs, das heisst: des Anspruchs aus dem von der Rekurrentin ausgestellten Check, unterblieben seien, allenfalls noch ein Bereicherungsanspruch bestehen - argumentiert die Rekurrentin -, so wäre dieser auf dem ordentlichen Zivilweg geltend zu machen. Diesfalls aber fehle es an einer wechselmässigen Verpflichtung der Schuldnerin, was das Betreibungsamt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hätte feststellen müssen und ihm hier nicht gestattet hätte, dem Begehren auf Wechselbetreibung stattzugeben (
BGE 111 III 35
E. 1, insbesondere lit. c; mit Hinweis auf das Kreisschreiben Nr. 23 des EJPD vom 3. September 1985, BBl 1911 IV 41 und WALDER, SchKG, 11. Auflage, (recte) S. 468 ff.).
b) Ob nur noch ein auf Art. 1052
Art. 1 OR
gestützter Bereicherungsanspruch gegenüber der Rekurrentin bestehe, die unbestrittenermassen am 1. Juli 1987 den Check auf die United Mizrahi Bank (Switzerland) ausgestellt hat, ist hier nicht zu entscheiden. Zu beantworten bleibt bloss die Frage, ob die kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht angenommen hat, das Betreibungsamt Glarus-Riedern sei nicht zu einer Prüfung des ihm als Forderungstitel vorgelegten Checks in der Weise verpflichtet gewesen, wie es die Rekurrentin behauptet.
Das Zivilgericht des Kantons Glarus hat bezüglich der Prüfung, zu welcher das Betreibungsamt nach Massgabe von Art. 177 f. SchKG verpflichtet ist, im angefochtenen Entscheid die Auffassung vertreten, die Frage, ob eine wechselmässige Verpflichtung
BGE 113 III 123 S. 126
des Schuldners bestehe, unterliege keiner umfassenden Rechtsprüfung, sondern nur einer Wahrscheinlichkeitsprüfung. Es belegt diese Auffassung mit einem Hinweis auf die Literatur (ISAAK MEIER, Die Anwendung des Privatrechts durch die Betreibungs- und Konkursbeamten, BlSchK 49/1985, S. 161 ff. und 201 ff., insbesondere S. 204 und 206). Indessen kann aus den zitierten Stellen der von der Vorinstanz gezogene Schluss nicht herausgelesen werden, steht doch auf Seite 204 nur der folgende auf
Art. 177 SchKG
bezogene Satz: "In der Wechselbetreibung hat die Prüfung auch in diesen Fällen schon bei Einleitung des Betreibungsverfahrens zu erfolgen (
Art. 177 Abs. 1 SchKG
)." Zudem bezieht sich dieser Satz - gemäss dem Kontext und der Überschrift auf der vorangehenden Seite 203 - auf die "Prüfung des Handelsregistereintrages bzw. der Pflicht zum Handelsregistereintrag zur Feststellung von Parteifähigkeit, Konkursfähigkeit und Fähigkeit zur Wechselbetreibung", worunter die Frage, ob der Wechsel oder Check eine wechselmässige Verpflichtung begründe, gewiss nicht fällt. Auf Seite 206 sodann unterscheidet MEIER drei Stufen der Rechtsprüfung, nämlich Offensichtlichkeitsprüfung, Wahrscheinlichkeitsprüfung, umfassende Rechtsprüfung; keines der wenigen an dieser Stelle genannten Beispiele lässt sich mit der Prüfung der Frage vergleichen, ob der Wechsel oder Check eine wechselmässige Verpflichtung begründe.
Seine Auffassung, dass die Einrede der Versäumung der von
Art. 1116 OR
gesetzten Vorlegungsfrist ein typischer Anwendungsfall von
Art. 182 Ziff. 3 SchKG
sei - was die Zuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters begründen und damit die Prüfungsbefugnis des Betreibungsbeamten ausschliessen würde -, sieht das Zivilgericht des Kantons Glarus bei SCHMIDLIN (Die Bewilligung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung unter Hinterlegung der Forderungssumme gemäss SchKG 182 Ziff. 4, Zürcher Diss. 1978, S. 32) bestätigt. Der Fall von
Art. 1116 OR
wird jedoch hier nicht ausdrücklich erwähnt; er liesse sich allenfalls bei den vom Autor erwähnten "Einreden gegen das Weiterbestehen eines Anspruchs" einreihen. Die weitere von der Vorinstanz zitierte Literatur (HARRY ZIMMERMANN, Kommentar des Schweizerischen Scheckrechts, Zürich 1964, S. 931 f.; STRANZ, Wechselgesetz, 14. Auflage Berlin 1952, Anm. 3 zu Art. 89; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 15. Auflage München 1986, N. 1 zu
Art. 89 WG
) gibt mindestens keine unmittelbare Antwort auf die hier zu beantwortende Frage, ob das Betreibungsamt
BGE 113 III 123 S. 127
die vom Wechselschuldner erhobene Einrede der Versäumung der Präsentationsfrist zu prüfen habe.
5.
Völlig zu Recht beruft sich nun aber die kantonale Aufsichtsbehörde ihrerseits auf
BGE 111 III 35
E. 1. Dort hat das Bundesgericht ausgeführt, das Betreibungsamt habe, bevor es einem Begehren auf Wechselbetreibung Folge leistet, sich zu vergewissern, dass die Forderungsurkunde eine wechselmässige Verpflichtung des Schuldners begründet. Das treffe im allgemeinen zu, wenn der Schuldner die Forderungsurkunde als Aussteller, Akzeptant (Bezogener), Indossant oder Wechselbürge unterzeichnet hat. Die Rekurrentin bestreitet in keiner Weise, dass sie den Check auf die United Mizrahi Bank (Switzerland) als Aussteller unterzeichnet hat. Ihre Behauptung, dass trotzdem keine wechselmässige Verpflichtung von ihr bestehe, versucht sie mit einer Gedankenführung zu begründen, die auf materielles Recht -
Art. 1052 OR
- zurückführt.
Im zitierten Urteil hat das Bundesgericht auch ausgeführt, das Betreibungsamt habe nicht zu untersuchen, ob der vorgelegte Titel materiell begründet sei; es müsse die Wechselbetreibung ablehnen, wenn die Urkunde offensichtlich formelle Erfordernisse vermissen lasse. Diese Auffassung findet ihren Rückhalt in der Lehre (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage Bern 1983, § 37 N. 12; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Auflage Fribourg 1974, S. 278 N. 3; JAEGER, Poursuite pour dettes et la faillite, S. 68; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 932 Ziff. 37). FRITZSCHE (Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, 2. Auflage Zürich 1968, S. 21) erklärt, das Amt werde - wenn es sich um die Frage handelt, ob der Betriebene wechselrechtlich haftet - "sich hüten, das Betreibungsbegehren einfach abzulehnen und den Gläubiger auf den Beschwerdeweg zu drängen, wodurch unter Umständen für den Gläubiger ernsthafte Verzögerung und Schaden entstehen kann. Nur in klaren und krassen Fällen darf der Beamte das wagen. Im Zweifel wird er den Zahlungsbefehl in der Wechselbetreibung erlassen, wobei dem Schuldner anheimgestellt wird, seine Rechte durch Beschwerde oder Rechtsvorschlag zu wahren." Die Rekurrentin hat nicht dargetan, dass es dem Check, welcher dem Betreibungsamt Glarus-Riedern mit dem Begehren auf Wechselbetreibung übergeben wurde, klar und offensichtlich an formellen Erfordernissen gebricht (analog zur Rechtsprechung in
BGE 111 III 36
E. 2 wären es die Erfordernisse von
Art. 1100 OR
). Sie behauptet einzig, die leichte Überprüfbarkeit sei durch
BGE 113 III 123 S. 128
das Zugeständnis des Betreibungsamtes Glarus-Riedern bewiesen, es habe die verpasste Vorlegungsfrist übersehen. Doch zeigen gerade die breiten, das materielle Recht einbeziehenden Darlegungen, mit denen die Rekurrentin das Bestehen einer wechselrechtlichen Verpflichtung zu bestreiten versucht, dass ein Betreibungsbeamter schlechthin überfordert wäre, wenn er sich mit solchen Gedankengängen auseinandersetzen müsste.
Im Ergebnis ist somit die gegen das Betreibungsamt Glarus-Riedern gerichtete Beschwerde von den kantonalen Aufsichtsbehörden zu Recht abgewiesen worden. Der Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erweist sich als unbegründet.


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Urteilskopf
123 V 234
42. Auszug aus dem Urteil vom 4. September 1997 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen M. und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Art. 8 ff.,
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
.
Ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung kann keine Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, wenn ihm die Aktiengesellschaft zwar gekündigt hat, er aber nach wie vor als Alleinaktionär und einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft amtet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 123 V 234 S. 234
A.-
M. ist laut Handelsregistereintrag einziges Verwaltungsratsmitglied und Alleinaktionär der M. Architekt AG. Seit Mitte 1988 beschäftigte diese Firma neben M. nur noch dessen Ehefrau. Im Jahre 1992 wurde für M. mit der Ausgleichskasse ein AHV-pflichtiger Lohn von Fr. 70'000.-- abgerechnet. Nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 31. Dezember 1992, über welche M. selber entschieden hatte, beanspruchte er Arbeitslosentaggelder und besuchte ab 14. Januar 1993 die Stempelkontrolle. Im April 1993 bescheinigte er sich einen bei der Firma aufgrund eines befristeten Arbeitsverhältnisses erzielten Zwischenverdienst von Fr. 8'000.--.
Weil die Kantonale Arbeitslosenkasse Schwyz die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles bezweifelte, unterbreitete sie das Dossier
BGE 123 V 234 S. 235
dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Schwyz (KIGA). Dieses verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da M. nicht als Arbeitnehmer erwerbstätig gewesen sei (Verfügung vom 6. September 1993).
B.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hiess die hiegegen erhobene Beschwerde gut, hob die angefochtene Verfügung auf, stellte fest, dass M. anspruchsberechtigt sei, und wies die Arbeitslosenkasse zur Festsetzung und Ausrichtung der Entschädigung an (Entscheid vom 12. Januar 1994).
C.-
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheides. Mangels einer arbeitslosenversicherungs- und beitragspflichtigen Arbeitnehmertätigkeit innerhalb der massgeblichen Rahmenfrist für die Beitragszeit bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
M. beantragt ebenfalls Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während sich das KIGA dem Antrag des BIGA anschliesst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
a) (Das KIGA hat den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in seiner Vernehmlassung an die Vorinstanz mit der Begründung verneint,) das Verhalten des Versicherten, der sich selber gekündigt und dann Arbeitslosenentschädigung geltend gemacht habe, um damit die Zeiten schlechten Geschäftsganges zu überbrücken und später erneut als Arbeitnehmer in "seiner" fortbestehenden Aktiengesellschaft tätig zu sein, sei rechtsmissbräuchlich und laufe auf eine Umgehung der Regelung über die Kurzarbeitsentschädigung (
Art. 31 Abs. 3 AVIG
) hinaus, welche bestimmte Personengruppen vom Anspruch auf Entschädigung ausnehme.
b) Demgegenüber hat die Vorinstanz unter Hinweis auf die Botschaft zu einem neuem Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 (BBl 1980 III 591 f.) im wesentlichen erwogen, der in
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
statuierte Ausschluss vom Entschädigungsanspruch beziehe sich nur auf Kurzarbeit und Schlechtwetter, nicht aber auf Ganzarbeitslosigkeit. Aufgrund der konkreten Situation sei es zweckmässig gewesen, die Firma nicht gänzlich stillzulegen
BGE 123 V 234 S. 236
bzw. zu liquidieren. Entgegen der Auffassung der Verwaltung könne von einer fingierten Arbeitslosigkeit bzw. rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme von Arbeitslosentaggeldern nicht die Rede sein.
7.
a) Laut
Art. 31 Abs. 1 AVIG
haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Kurzarbeit setzt u.a. voraus, dass der Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erleidet (
Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG
), welcher - um anrechenbar zu sein - seinerseits gewisse Voraussetzungen erfüllen muss (Art. 32 f. AVIG). Die Einführung von Kurzarbeit liegt in der unternehmerischen Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers. Er allein bestimmt, ob, wann und für wie lange er Kurzarbeit einführen will. Bezweckt wird damit eine Produktionsdrosselung und Kosteneinsparung bei gleichzeitiger Erhaltung der Arbeitsplätze und des Personalbestandes. Durch Kurzarbeit sollen während einer beschränkten Zeit Entlassungen vermieden werden, damit das Unternehmen bei einer Normalisierung des Geschäftsganges mit einem intakten Produktionsapparat weiterarbeiten kann (zum Ganzen GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. 1, S. 383 ff., Vorbemerkungen zu
Art. 31-41 AVIG
, N. 17, 20 ff., 26 f.). In dieser Dispositionsfreiheit wird der Arbeitgeber durch das Arbeitslosenversicherungsgesetz nicht eingeschränkt. Soweit allerdings gegenüber der Versicherung Leistungsansprüche geltend gemacht werden, sind bestimmte Voraussetzungen zu erfüllen (GERHARDS, a.a.O., N. 17). So bedarf es eines gegenseitigen Einverständnisses zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern, wonach bei Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses die Arbeitszeit und der Lohn reduziert werden; denn andernfalls wäre ein allfälliger Arbeitsausfall gar nicht anrechenbar (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit
Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG
; GERHARDS, a.a.O., S. 434, N. 94 zu
Art. 32-33 AVIG
).
Weil es wie erwähnt in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen und - bei Erfüllen der einschlägigen Voraussetzungen - den anspruchsbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen, ist er von vornherein vom Anspruch auf Entschädigung ausgeschlossen. Dies kommt darin zum Ausdruck, dass
Art. 31 Abs. 1 AVIG
ausschliesslich Arbeitnehmer als anspruchsberechtigt erklärt. Jedoch sind - je nach der Rechtsform, in der sich ein "Arbeitgeber" konstituiert hat -
BGE 123 V 234 S. 237
auch andere Personen an dessen Dispositionen beteiligt. Aus diesem Grunde nimmt das Gesetz auch "arbeitgeberähnliche Personen" (GERHARDS, a.a.O., S. 407, vor N. 38 zu
Art. 31 AVIG
) vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben (
BGE 122 V 273
Erw. 3; anders die Praxis zum altrechtlichen, bis 31. Dezember 1983 gültig gewesenen
Art. 31 Abs. 1 lit. c AlVV
, dazu
BGE 113 V 74
), und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (ARV 1996 S. 48).
b) aa) Der Beschwerdegegner - Alleinaktionär und einziger Verwaltungsrat der nach ihm benannten Firma - gilt (...) arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmer. Hätte er ein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung eingereicht, so wäre dieses unter Hinweis auf
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
abgelehnt worden. Vorliegend geht es jedoch nicht um Kurzarbeitsentschädigung, sondern um Arbeitslosenentschädigung nach
Art. 8 ff. AVIG
. Es fragt sich daher, ob das Vorgehen des Beschwerdegegners einer Umgehung der Folgen von
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
gleichkommt, was das KIGA bejaht, die Vorinstanz indes verneint hat.
bb) Dem Wortlaut nach ist
Art. 31 Abs. 3 AVIG
auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Sodann trifft es zu, dass anders als unter der Herrschaft des alten Rechts (
Art. 31 Abs. 1 lit. c AlVV
, gültig gewesen bis 31. Dezember 1983, bezog sich auch auf Ganzarbeitslosigkeit, vgl. dazu
BGE 113 V 74
) die
Art. 8 ff. AVIG
keine entsprechende Norm für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung kennen. Daraus lässt sich indes nicht folgern, dass die in
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. In der von der Vorinstanz erwähnten Botschaft wird denn auch bloss festgehalten, dass solche Personen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein "können" (BBl 1980 III
BGE 123 V 234 S. 238
591 f.). Mit dieser Formulierung wird ansatzweise zum Ausdruck gebracht, dass bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Stellung verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden müssen. Insbesondere verbleibt die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung. Eine solche liegt nach der Praxis darin, dass zwar der Wortlaut einer Norm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird (
BGE 114 Ib 15
Erw. 3a mit Hinweis; vgl. auch
BGE 121 II 103
Erw. 4 mit Hinweisen auf die Literatur). Daher ist vorab nach dem Zweck der Regelung des
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
zu fragen.
Die betreffende Bestimmung dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes;
BGE 122 V 272
mit Hinweisen). Nun kann Kurzarbeit nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit; GERHARDS, a.a.O., S. 383 f., Vorbemerkungen zu
Art. 31-41 AVIG
, N. 21). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von
Art. 8 ff. AVIG
grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von
Art. 31 Abs. 3
BGE 123 V 234 S. 239
lit. c AVIG
vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Dies trifft im Falle des Beschwerdegegners zu, amtete er doch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses - über die er selber entschieden hatte - weiterhin als Alleinaktionär und einziger Verwaltungsrat der Firma. Damit behielt er die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen, wie er dies im April 1993 vorübergehend getan hat. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Demnach ist der Anspruch des Beschwerdegegners auf Arbeitslosenentschädigung mit dem KIGA zu verneinen.


header:
Urteilskopf
100 IV 238
61. Urteil des Kassationshofes vom 20. September 1974 i.S. Eheleute Eberhard gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 253 StGB
.
1. Erschleichung einer falschen Beurkundung, begangen durch Vortäuschung und Überbewertung güterrechtlicher Vermögenswerte in zwei Eheverträgen anlässlich der öffentlichen Verurkundung der zwischen den Ehegatten vereinbarten Gütertrennung (Erw. 1-4).
2. Der Gebrauch einer gemäss
Art. 253 Abs. 1 StGB
erschlichenen falschen Urkunde durch denjenigen, der sie erschlichen hat, ist straflose Nachtat (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 100 IV 238 S. 239
A.-
Rolf und Monika Eberhard-Neuenschwander heirateten am 22. September 1956. Sie standen unter dem gesetzlichen Güterstand der Güterverbindung, bis sie durch Eheverträge vom 17. September 1963 und vom 5. April 1966 Gütertrennung vereinbarten und den Registereintrag veröffentlichten. Diese vertragliche Gütertrennung wurde mit Ausstellung von Konkursverlustscheinen gegen Rolf Eberhard durch die gesetzliche Gütertrennung im Sinne von
Art. 182 und 186 ZGB
abgelöst, die am 7. Juli 1970 ins Register eingetragen wurde.
Die Eheleute Eberhard haben beim Abschluss des ersten Ehevertrages vor Notar Schmitz in Thun und sodann beim zweiten Ehevertrag vor Notar Keller in Langnau die folgenden Vermögensgliederungen falsch angegeben:
a) Ehevertrag vom 17. September 1963
- Hausrat Fr. 20 000.--. Dieser gesamthaft der Ehefrau zugeschriebene Hausrat stammte nur zum kleinen Teil von ihr selber.
- Reinvermögen von Fr. 20 000.-- der Einzelfirma Rolf Eberhard, Hünibach. Da diese Einzelfirma nie eigentlich tätig war, wurde der Betrag vorgetäuscht.
- Fahrzeuge. Obschon der mit einem Wert von Fr. 10 500.-- angegebene Personenwagen Chevrolet aus dem Verdienst der Ehefrau stammte, wurde er im ursprünglichen Ehevertrag als Eigentum des Ehemannes angesprochen.
- Barbetrag von Fr. 41 000.-- zu Gunsten der Ehefrau. Dieser bezifferte sich in Wirklichkeit auf Fr. 12 000.--, was den Wert eines von ihr gekauften Motorbootes darstellt; die übrigen Beträge wie Einlagen in die Einzelfirma des Ehemannes in Hünibach und Anschaffung eines Personenwagens Citroen hat sie nie geleistet.
b) Ehevertrag vom 5. April 1966
Der Hausrat wurde grundlos und nicht wahrheitsgemäss um Fr. 10 000.-- auf Fr. 30 000.-- erhöht und gesamthaft der Ehefrau zugeschrieben.
BGE 100 IV 238 S. 240
Fahrzeuge. Der Wert der von der Ehefrau finanzierten Personenwagen wurde mit Fr. 14 000.-- angegeben. In Wirklichkeit hatte sie nur den Chevrolet im Werte von Fr. 10 500.-- aus ihrem Verdienst gekauft.
Ein der Ehefrau gehörender Wertschriftenbetrag von Fr. 13 000.-- war vorgetäuscht.
Die Darlehensforderung der Ehefrau von Fr. 41 000.-- gegenüber ihrem Ehemann im ersten Ehevertrag vom 17. September 1963 wurde im neuen Vertrag auf Fr. 30 000.-- herabgesetzt. Wie oben bereits ausgeführt, betrug die Forderung der Ehefrau lediglich Fr. I 2000.--.
Das Geschäftsguthaben von Fr. 30 000.-- zugunsten des Ehemannes existierte nicht, da stets eine Unterbilanz vorhanden war.
Im Konkurs des Rolf Eberhard beanspruchte die Ehefrau mit Eingabe vom 18. Februar 1969 den gesamten Hausrat und die Darlehensforderung von Fr. 30 000.--, indem sie sich auf den zweiten Ehevertrag vom 5. April 1966 stützte.
B.-
Am 20. November 1973 erklärte der Gerichtspräsident von Signau Rolf und Monika Eberhard schuldig der Erschleichung falscher Beurkundungen gemäss
Art. 253 StGB
in den Eheverträgen von 1963 und 1966, die Ehefrau zudem des Gebrauchs falscher Urkunden (Ehevertrag von 1966) in ihrer Eingabe vom 18. Februar 1969. Er verurteilte sie zu je 10 Tagen Gefängnis unter Aufschub des Strafvollzuges bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 29. Januar 1974 das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Die Eheleute Eberhard führen Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragen Freisprechung.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Erschleichung falscher Urkunden im Sinne des
Art. 253 StGB
macht sich schuldig, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person des öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt.
Die Beschwerdeführer bestreiten, dass die Eheverträge bestimmt oder geeignet seien, die darin verheimlichten oder vorgetäuschten güterrechtlichen Auseinandersetzungen zu beweisen. Sie sprechen damit den Eheverträgen von 1963 und 1966 hinsichtlich dieser Punkte den Urkundencharakter ab.
BGE 100 IV 238 S. 241
Es ist nicht erforderlich, dass die Urkunde Beweiskraft habe, d.h. dass sie im Einzelfall die rechtlich erhebliche Tatsache zu beweisen vermöge. Es genügt, dass sie bestimmt oder geeignet sei, als Beweismittel verwendet zu werden für den Nachweis der Tatsachen, die Gegenstand der Erklärung bilden (
BGE 81 IV 243
).
2.
Die unwahren Angaben betreffen rechtserhebliche Tatsachen. Denn sie sind für die Ausscheidung von Mannes- und Frauengut und für den Bestand von Ersatzforderungen erheblich, sei es im Falle einer güterrechtlichen oder erbrechtlichen Auseinandersetzung, sei es in einer Zwangsvollstreckung gegen den einen oder andern Ehegatten. Die Beschwerdeführer waren sich dessen auch bewusst. Sie täuschten unrichtige Vermögensverhältnisse vor, um die Ehefrau zu begünstigen für den Fall, dass dem Ehemann etwas zustossen würde, d.h. dass es tatsächlich zu einer güterrechtlichen Auseinandersetzung kommen sollte. Sie wussten also, dass sie durch ihre unwahren Angaben eine rechtliche Besserstellung der Ehefrau erreichten.
3.
Die Eheverträge waren zudem bestimmt und geeignet, die darin vorgetäuschten Vermögensausscheidungen zu beweisen.
Die Beschwerdeführer haben in den beiden Eheverträgen unwahre Erklärungen abgegeben, um die güterrechtliche Begünstigung der Ehefrau beweismässig zu untermauern. Die vorgetäuschten Erklärungen waren somit von Anfang an zum Beweis bestimmt.
Zur Abklärung der güterrechtlichen Vermögensverhältnisse wird weitgehend auf die Auskünfte der betreffenden Ehegatten abgestellt. Falsche Angaben der Eheleute zur Begünstigung des einen Teils können sich unter Umständen zum Nachteil des andern Teils auswirken. Die Angaben der Ehegatten schaffen deshalb eine natürliche Vermutung der Wahrheit. Sie enthalten ein aussergerichtliches Geständnis (GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 11 oben). Solchen Vermögensaufstellungen, die vom benachteiligten oder von beiden Ehegatten stammen, kann daher ein Beweiswert nicht abgesprochen werden. Sie werden vom Richter in einem Prozess, der die güterrechtliche Auseinandersetzung zum Gegenstand hat, als Beweismittel zugelassen. Auch ohne Veröffentlichung der güterrechtlichen Vermögensaufstellung
BGE 100 IV 238 S. 242
kann der Richter in einem Prozess über eine güterrechtliche und erbrechtliche Auseinandersetzung oder anlässlich einer Zwangsvollstreckung solche Inventare würdigen, sogut der nach
Art. 196 Abs. 1 ZGB
einem Ehegatten obliegende Beweis der Zugehörigkeit eines Vermögenswertes zum Frauengut mit allen vom Prozessrecht zugelassenen Beweismitteln geführt werden kann, z.B. auch mit privat errichteten Inventaren, die erst sechs Monate nach Einbringung des Eigengutes errichtet wurden (EGGER,
Art. 197 ZGB
, N. 3, 5; LEMP,
Art. 193 ZGB
, N. 1 l'
Art. 196 ZGB
, N. 13;
Art. 197 ZGB
, N. 22, 23, 25). Soweit solche Erklärungen keine erhöhte Beweiskraft haben, sind sie vom Richter nach allgemeinen Beweisregeln zu würdigen. Somit waren die in den beiden Eheverträgen abgegebenen Erklärungen der Beschwerdeführer über Bestand und Herkunft des ehelichen Vermögens nicht leere Parteibehauptungen. Sie eigneten sich vielmehr zur Beweisführung und waren damit Urkunden. Gerade zum Nachweis ihrer angeblichen Ansprüche hat denn die Ehefrau auch die Eheverträge dem Konkursamt eingereicht.
4.
Die Beschwerdeführer bestreiten, den Tatbestand des
Art. 253 StGB
anlässlich der öffentlichen Beurkundung der beiden Eheverträge erfüllt zu haben.
Die Begriffe des Beurkundens und der öffentlichen Urkunde setzen nicht voraus, dass die Urkundsperson die festgehaltenen Tatsachen mit eigenen Sinnen unmittelbar wahrgenommen habe. Der Notar, der eine öffentliche Urkunde über einen Vertrag errichtet, beurkundet alle für das Zustandekommen des Vertrages nötigen Tatsachen. Soweit er sie nicht sinnlich unmittelbar wahrnimmt, verlässt er sich auf die Angaben der Parteien. Er beurkundet nicht nur die Erklärungen, sondern auch den Willen der Parteien. Der öffentlich beurkundete Vertrag ist kein blosses Protokoll über abgegebene Erklärungen. Indem der Notar feststellt, dass die Parteien mit dem Willen, einen Vertrag abzuschliessen, bestimmte Erklärungen abgegeben und entgegengenommen haben, bekräftigt er daher auch, dass diese Erklärungen mit dem Willen der Parteien übereinstimmen und dass jede die Erklärung der andern als Ausdruck ihres wirklichen Willens auffasst (
BGE 78 IV 112
).
Unrichtig waren im vorliegenden Falle die Angaben der Beschwerdeführer insoweit, als sie vortäuschten, die Ehegatten würden eine güterrechtliche Auseinandersetzung nach den bestehenden
BGE 100 IV 238 S. 243
Eigentumsverhältnissen vornehmen. Der von den Beschwerdeführern simulierte und vom Notar beurkundete Parteiwille ging auf eine gewöhnliche, den wirklichen Eigentumsverhältnissen und den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende güterrechtliche Auseinandersetzung. Der wirkliche, dem Notar und Dritten verheimlichte Vertragswille erstrebte aber eine den wirklichen Eigentumsverhältnissen und dem Gesetz nicht entsprechende Vermögensverschiebung zugunsten der Ehefrau. So kam es, dass der Notar eine verheimlichte, dem wirklichen Parteiwillen nicht entsprechende güterrechtliche Auseinandersetzung beurkundete. Die Beschwerdeführer haben somit eine falsche Beurkundung im Sinne von
Art. 253 StGB
erschlichen.
5.
Hinsichtlich der Verurteilung wegen Gebrauchs einer erschlichenen Urkunde macht die Beschwerdeführerin geltend, die Eingabe des zweiten Ehevertrages an das Konkursamt sei straflose Nachtat.
Der Gebrauch einer gemäss Art.
Art. 253 Abs. 1 StGB
erschlichenen falschen Urkunde durch denjenigen, der sie erschlichen hat, ist nicht selbständig strafbar. Denn die Erschleichung einer falschen Beurkundung schliesst sinngemäss auch den Vorsatz in sich, diese Urkunde zur Täuschung im Rechtsverkehr zu gebrauchen. Ansonst wäre derjenige, der durch seine täuschenden Angaben die Falschbeurkundung bewirkt und die so erschlichene Urkunde selbst gebraucht, folgerichtig für zwei Delikte zu bestrafen (vgl.
BGE 100 IV 182
E. 3 a zu Art. 317).
Art. 253 StGB
unterscheidet sich in dieser Hinsicht nicht vom allgemeinen Tatbestande der Urkundenfälschung (
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
). Das angefochtene Urteil ist deshalb in diesem Punkte aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Freisprechung der Beschwerdeführerin von der Anschuldigung des Gebrauchs erschlichener falscher Beurkundungen zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde des Rolf Eberhard wird abgewiesen.
2.- Die Beschwerde der Monika Eberhard wird teilweise gutgeheissen (hinsichtlich der straflosen Nachtat), das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
120 II 296
57. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 15 novembre 1994 dans la cause K. contre H. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Bürgerlicher Kauf - Nichterfüllung (
Art. 107 Abs. 2 OR
,
Art. 191 OR
,
Art. 42 Abs. 2 OR
).
Ist der Schadenersatzanspruch des Käufers zu berechnen, verstösst es nicht gegen Bundesrecht, wenn auf die Differenz zwischen dem bei einem Weiterverkauf erzielbaren Preis der Sache, bestimmt nach Ermessen mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge, und dem zwischen den Parteien vereinbarten Preis abgestellt wird. Unerheblich ist, ob der Käufer beabsichtigt hat, die Sache weiterzuverkaufen oder nicht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 120 II 296 S. 297
A.-
Par contrat du 23 juillet 1987, Z., garagiste et agent de la marque Ferrari, a vendu à K. une Ferrari F40 pour le prix de 400'000 fr. Le 23 mars 1988, K. a vendu la F40 - qui n'était pas encore en sa possession - à H. pour le prix de 520'000 fr. Selon le contrat, la remise du véhicule - prévue probablement pour fin 1988 - aurait lieu environ quatre semaines après la livraison au garagiste Z. H. a versé un acompte de 60'000 fr. De fin mars à fin septembre 1989, l'acheteur a invité le vendeur à plusieurs reprises, en vain, à lui communiquer la date de livraison de la voiture. Par lettre du 17 octobre 1989, le mandataire de H. a mis K. en demeure de livrer la Ferrari jusqu'au 3 janvier 1990; le courrier précisait qu'en cas d'inexécution à cette date, l'acheteur renoncerait à la prestation et réclamerait des dommages-intérêts compensatoires.
K. n'a jamais répondu. En réalité, il avait reçu la F40 le 18 mai 1989. Le même jour, il l'a vendue à son frère qui l'a lui-même revendue à Z. six jours plus tard pour le prix de 600'000 fr. A son tour, Z. a revendu le véhicule en juillet 1989 à un amateur dont l'identité est ignorée; le prix était de 700'000 fr.
B.-
Par mémoire-demande du 10 avril 1990, H. a assigné K. en paiement de 980'000 fr., plus intérêts à 5% dès le 4 janvier 1990. En cours de procédure, le défendeur a remboursé au demandeur une partie de l'acompte, soit 41'740 fr. 20. H. a alors réduit d'autant ses conclusions en paiement.
Par jugement du 7 décembre 1993, la Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais a admis la demande en dommages-intérêts à concurrence de
BGE 120 II 296 S. 298
138'259 fr. 80, avec intérêts à 5% sur 180'000 fr. du 4 janvier au 30 juillet 1990 et sur 138'259 fr. 80 dès le 31 juillet 1990.
C.-
Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en réforme déposé par le défendeur et a confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Pour calculer le dommage subi par l'acheteur, la cour cantonale est partie de la valeur marchande d'une Ferrari F40 à l'époque des faits, soit entre mai 1989 et janvier 1990. Ecartant le prix-catalogue et les prix manifestement spéculatifs, elle a estimé cette valeur à 700'000 fr., ce qui correspond en particulier au prix auquel Z. a revendu à un tiers, en juillet 1989, le véhicule destiné au demandeur. De ce montant, les juges précédents ont déduit le prix convenu entre les parties, soit 520'000 fr., ainsi que la somme de 41'740 fr. 20 déjà remboursée par le défendeur, ce qui donne un dommage total de 138'259 fr. 80.
a) Le défendeur critique la manière dont les juges cantonaux ont calculé le dommage. A son avis, l'
art. 191 al. 2 et 3 CO
n'est pas applicable, même par analogie, dans le cas particulier, car la vente en cause ne présente pas un caractère commercial. Au demeurant, faute de prix de marché au sens de l'
art. 191 al. 3 CO
, il n'y a pas lieu de prendre en compte un dommage abstrait. De plus, un dommage concret n'a pas été démontré puisque le demandeur a toujours affirmé qu'il n'entendait pas revendre la F40. A titre subsidiaire, le défendeur reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'
art. 42 al. 2 CO
en admettant que le montant exact du dommage ne pouvait être établi et en le déterminant en équité.
b) La fixation du dommage ressortit en principe au juge du fait. Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale a méconnu la notion juridique du dommage ou s'est laissé guider par des critères erronés (
ATF 116 II 441
consid. 3a,
ATF 113 II 345
consid. 1 et les arrêts cités).
Le dommage réside dans la diminution involontaire de la fortune nette. Il peut consister en une réduction de l'actif, en une augmentation du passif ou dans un gain manqué; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine et le montant que celui-ci aurait atteint si l'événement dommageable ne s'était pas produit (
ATF 116 II 441
consid. 3a/aa,
ATF 104 II 198
consid. a et les arrêts cités).
BGE 120 II 296 S. 299
Le vendeur qui n'exécute pas son obligation répond du dommage causé de ce chef à l'acheteur (
art. 191 al. 1 CO
). Cette disposition n'est qu'un rappel des règles générales sur l'inexécution des obligations contractuelles (
art. 97 ss CO
;
ATF 105 II 87
consid. 2,
ATF 104 II 198
consid. b; SCHÖNLE, n. 3 et 8 ad
art. 191 CO
), et spécialement de l'
art. 107 al. 2 CO
: l'acheteur renonce à l'exécution et réclame des dommages-intérêts positifs (ou compensatoires), représentant l'intérêt - positif - qu'il aurait eu à recevoir la chose (TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, n. 217, p. 29). En principe, l'acheteur doit établir les éléments concrets de son dommage (
art. 42 al. 1 CO
applicable par renvoi de l'
art. 99 al. 3 CO
); il sera ainsi amené à démontrer, par exemple, qu'il a dû acquérir la marchandise ailleurs à des conditions moins favorables, ou qu'il a été privé du bénéfice que la revente lui aurait procuré, ou encore qu'il a dû indemniser à son tour son propre acheteur (STANISLAS, Le droit de résolution dans le contrat de vente, p. 40 - 41; CAVIN, La vente - L'échange - La donation, in Traité de droit privé suisse, vol. VII, tome I, 1, p. 49).
L'
art. 191 CO
distingue deux modes de calcul qui facilitent à l'acheteur la preuve de son préjudice, en lui permettant de réclamer, à titre de réparation de l'intérêt positif, soit la différence entre le prix de vente et le prix effectivement payé de bonne foi pour un achat de couverture (calcul concret; al. 2) soit, pour les marchandises cotées en bourse ou ayant un prix courant, la différence entre le prix de vente et le cours du jour au terme fixé pour la livraison (calcul abstrait; al. 3) (
ATF 105 II 87
consid. 2; SCHÖNLE, n. 22 ad
art. 191 CO
; CAVIN, op.cit., p. 49).
Ces méthodes s'appliquent en tout cas à la vente commerciale, c'est-à-dire à la vente d'une marchandise à un acheteur qui entend la revendre avec un bénéfice (
ATF 65 II 171
consid. 2 p. 173; OR-KOLLER, n. 15 ad
art. 191 CO
; cf. également SCHÖNLE, n. 19 ad
art. 190 CO
). En revanche, il y a controverse sur le point de savoir si l'
art. 191 al. 2 ou 3 CO
peut également servir, en tant que tel, à déterminer le dommage dans la vente civile (OR-KOLLER, n. 15 ad
art. 191 CO
; KELLER/LÖRTSCHER, Kaufrecht - Eine systematische Darstellung, 2e éd., p. 35; GIGER, n. 19 ss ad
art. 191 CO
et les références). Sans trancher véritablement la question, le Tribunal fédéral a eu l'occasion d'observer que le juge pouvait se fonder sur des critères analogues à ceux de l'
art. 191 al. 2 et 3 CO
également dans le cas d'une vente civile (
ATF 104 II 198
consid. b). En particulier, le droit fédéral ne prohibe pas tout calcul
BGE 120 II 296 S. 300
abstrait du dommage en-dehors des cas d'application de l'
art. 191 al. 3 CO
; ainsi, le préjudice peut être calculé par compensation ("échange") entre le prix convenu entre les parties et le prix - hypothétique - auquel l'acheteur aurait pu revendre la marchandise, évalué selon le cours ordinaire des choses, par application analogique de l'
art. 42 al. 2 CO
(
ATF 105 II 87
consid. 3). A cet égard, il importe peu de savoir si l'acheteur aurait revendu ou conservé la chose (SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, thèse Fribourg 1987, Fribourg 1988, n. 658, p. 242; GIGER, n. 43 ad
art. 191 CO
; cf. également OSER/SCHÖNENBERGER, n. 4 ad
art. 191 CO
). En effet, indépendamment d'une éventuelle revente, la prestation promise a une valeur pour l'acheteur (SCHENKER, op.cit., n. 658 et 659, p. 242 - 243). En d'autres termes, le dommage - défini comme la différence entre deux états du patrimoine à deux moments donnés - existe dès l'instant où la valeur de la chose vendue au moment décisif pour le calcul du dommage excède le prix de vente convenu entre les parties; la réparation du préjudice porte alors sur la plus-value perdue (
ATF 104 II 198
consid. c).
La valeur de la chose vendue s'apprécie en principe au moment où l'acheteur renonce à la prestation (
ATF 45 II 274
consid. 2 p. 278; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, tome II, 5e éd., n. 3054, p. 172; SCHENKER, op.cit., n. 661, p. 243; selon BUCHER, le créancier peut choisir entre le début de la demeure et le moment de la renonciation à l'exécution [Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, 2e éd., p. 345]). Dans la vente commerciale, c'est le terme fixé pour la livraison qui est déterminant (
art. 191 al. 3 CO
).
c) En l'espèce, il n'est pas contesté que le contrat du 23 mars 1988 n'est pas une vente commerciale. Néanmoins, la question de l'application directe de l'
art. 191 al. 2 ou 3 CO
à la vente civile peut demeurer indécise. En effet, contrairement à ce que le défendeur prétend, la cour cantonale n'a pas calculé le dommage sur la base de cette disposition; d'une part, elle n'a pas pris en compte un éventuel achat de couverture auquel le demandeur aurait procédé, d'autre part, elle ne s'est référée ni à un cours boursier ni à un prix courant. En réalité, les juges précédents ont recherché l'intérêt positif de l'acheteur en appliquant les règles générales en matière d'inexécution des obligations: ils ont déduit le prix contractuel du prix auquel le demandeur aurait pu revendre la F40, estimé selon le cours ordinaire des choses. Conforme aux principes rappelés ci-dessus, la
BGE 120 II 296 S. 301
méthode adoptée par la Cour civile II ne viole pas le droit fédéral.
La cour cantonale a évalué à 700'000 fr. le prix hypothétique d'une F40 pour l'époque allant de la fin du premier semestre de 1989 au début 1990. Selon la jurisprudence rendue à propos de l'
art. 42 al. 2 CO
, le juge peut recourir à l'évaluation équitable du dommage pour autant que la partie qui supporte le fardeau de la preuve lui ait fourni tous les éléments de fait à cette fin (
ATF 105 II 87
consid. 3, 98 II 34 consid. 2, 97 II 216 consid. 1). En l'occurrence, les juges cantonaux disposaient de nombreux éléments pour procéder à l'estimation de la valeur de la Ferrari (offres de F40 parues dans la presse suisse, offres du 30 novembre 1990 de P. au défendeur et du 4 décembre 1990 du défendeur au demandeur, témoignages de Z. et d'amateurs de Ferrari, avis de deux experts). Ils ont écarté à la fois le prix-catalogue, pratiqué par les concessionnaires Ferrari (environ 400'000 fr.) et les prix manifestement spéculatifs (1'000'000 fr. et plus), pour s'en tenir au prix auquel la voiture achetée par le demandeur avait été revendue par Z. en juillet 1989, soit 700'000 fr.; cette conclusion s'est trouvée confortée en outre par l'offre du défendeur du 4 décembre 1990, soit 680'000 fr., intervenue alors que le prix des modèles F40 avait déjà commencé de baisser. Ce faisant, la cour cantonale s'est fondée sur des éléments raisonnables de sorte que son appréciation ex aequo et bono de la valeur de la Ferrari ne prête pas le flanc à la critique.
Par ailleurs, il n'était pas nécessaire de fixer plus précisément le moment déterminant pour le calcul de la valeur du véhicule (août 1989, octobre 1989 ou janvier 1990); en effet, il ressort de l'état de fait que le prix des F40 n'a fléchi qu'à partir du second semestre de 1990.
d) La prétention exercée par le demandeur ne porte pas sur des dommages-intérêts pour cause de retard au sens de l'
art. 107 al. 2 CO
et, du reste, la cour cantonale n'a pas examiné la cause sous cet angle-là.
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur les arguments du défendeur tendant à établir l'absence de dommage en raison du retard dans la livraison.


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Urteilskopf
105 II 35
6. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. März 1979 i.S. Sutter gegen Tomazzini und Appellationsgericht (Ausschuss) des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Weisseln der Decken einer Wohnung beim Auszug des Mieters.
Art. 4 BV
;
Art. 271 Abs. 2 OR
und
Art. 5 BMM
. Unter der Herrschaft des BMM ist es selbst bei entsprechenden vertraglichen Abreden willkürlich, den Mieter zu verpflichten, bei seinem Auszug die Kosten für das Weisseln der Decken der gemieteten Wohnung zu übernehmen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 105 II 35 S. 36
A.-
Eduard Sutter mietete vom 1. April 1965 bis zum 30. September 1976 im Hause der Maria Tomazzini in Riehen eine Fünfzimmerwohnung. Gemäss § 15 des von den Parteien verwendeten "Basler Mietvertrages" hat der Mieter bei seinem Auszug für die vom Vermieter zu übernehmenden "ortsüblichen Instandstellungs-Arbeiten" eine Entschädigung von 15% des Jahresmietzinses zu entrichten. Letzterer belief sich zuletzt auf Fr. 11'760.-, so dass Sutter entsprechend den getroffenen Abreden bei Beendigung des Vertrages der Vermieterin unter dem Titel "Instandstellung" Fr. 1'764.- hätte zahlen müssen.
B.-
Am 18. März 1977 klagte Maria Tomazzini gegen Sutter beim Zivilgerichtspräsidenten von Basel-Stadt auf Zahlung von Fr. 2'318.90. Als "ordentliche Instandstellungskosten" verlangte sie die Erstattung von Fr. 1'764.-, für Heizung und Warmwasser Fr. 554.90. Der Zivilgerichtspräsident sprach der Klägerin am 30. Januar 1978 Fr. 1'909.10 zu, nämlich Fr. 416.30 für Heizungskosten und Fr. 1'492.80 für die Reinigung der Wohnung und das Weisseln der Decken. Eine vom Beklagten gegen das Urteil des Zivilgerichtspräsidenten erhobene Beschwerde wies der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt am 3. April 1978 ab.
C.-
Gegen das Urteil des Appellationsgerichtsausschusses führt Sutter staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt das angefochtene Urteil als willkürlich. Willkür ist nach der Rechtsprechung erst dann
BGE 105 II 35 S. 37
gegeben wenn ein kantonaler Entscheid nicht nur unrichtig, sondern schlechthin unhaltbar ist, namentlich wenn er einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich schwer verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 102 Ia 3
E. 2a,
BGE 100 Ia 6
E. 3b, 468 mit Hinweisen).
3.
In seiner staatsrechtlichen Beschwerde anerkennt der Beschwerdeführer ausdrücklich, der Beschwerdegegnerin Fr. 789.50 nebst Zins zu schulden. Es betrifft dies Heizungskosten im Betrage von Fr. 416.30 sowie eine "Pauschale für das Putzen" von Fr. 373.20. Beanstandet wird mit der Beschwerde hingegen, dass das Appellationsgericht die Auffassung des Zivilgerichtspräsidenten schützt, wonach der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin die Kosten für das Weisseln sämtlicher Decken der seinerzeit gemieteten Wohnung zu erstatten habe, was bei einem Ansatz von Fr. 9.- pro Quadratmeter und einer Wohnfläche von 124,4 m2 einen Betrag von Fr. 1'119.60 ergibt.
4.
Das Appellationsgericht hält fest, dass der Mietvertrag der Parteien unter anderem am 30. November 1973 abgeändert worden sei. Zu Recht schliesst es sodann aus
Art. 5 BMM
, dass
Art. 271 Abs. 2 OR
unter diesen Umständen für das Mietverhältnis der Parteien zwingendes Recht darstellt, indem diese Bestimmung "vertraglich weder wegbedungen noch zuungunsten des Mieters abgeändert werden" darf. Gemäss
Art. 271 Abs. 2 OR
haftet der Mieter nicht "für die aus der vertragsgemässen Benutzung sich ergebende Abnutzung oder Veränderung". Der Beschwerdeführer stellt sich nun auf den Standpunkt, es sei willkürlich, wenn ihn der Zivilgerichtspräsident und mit ihm das Appellationsgericht trotz dieser Bestimmung dazu verpflichten, die Kosten für das Weisseln zu übernehmen.
a) Unter Hinweis auf SCHMID (N. 19 und 20 zu
Art. 271 OR
) hält das Appellationsgericht dafür, dass § 15 des Basler Mietvertrages, der den ausziehenden Mieter zur Bezahlung einer Pauschale für "Instandstellungs-Arbeiten" verpflichtet, unter der Herrschaft des BMM zumindest insoweit nichtig sei, als er sich auch auf Kosten beziehe, die Folgen einer aus vertragsgemässem Gebrauch sich ergebenden Abnützung sind. Das ändere indes nichts daran, dass der Mieter gemäss
Art. 271 Abs. 1 OR
die Mietsache nach Massgabe des Ortsgebrauchs in dem Zustande zurückzugeben habe, in dem er sie seinerzeit
BGE 105 II 35 S. 38
empfangen habe. Durchaus zulässig sei es deshalb, dem Mieter gestützt auf § 15 des Vertrages die Kosten für eine gründliche Reinigung der Wohnung in Rechnung zu stellen. In gleicher Weise sei aber auch die Auffassung vertretbar, beim Weisseln der Decken handle es sich "um die ortsübliche und einzig denkbare Art der Reinigung von Decken". Dem Mieter dürften deshalb auch die entsprechenden Kosten auferlegt werden.
b) Wenn
Art. 271 Abs. 2 OR
eine Haftung des Mieters "für die aus der vertragsgemässen Benutzung sich ergebende Abnutzung oder Veränderung" ausschliesst, schränkt er insoweit auch dessen Pflicht zur Rückgabe der Sache "nach Massgabe des Ortsgebrauchs" gemäss Abs. 1 derselben Bestimmung ein. Ebenso sind weitergehende Abreden der Parteien unbeachtlich, wenn
Art. 271 Abs. 2 OR
, wie hier, zwingenden Rechtes ist.
Entscheidend ist nun für den Ausgang dieses Verfahrens, ob das Weisseln der Decken als blosse Reinigung aufgefasst werden darf, für das der Mieter nach
Art. 271 Abs. 1 OR
aufzukommen hat, oder ob das Weisseln vielmehr von Abs. 2 der erwähnten Bestimmung erfasst wird.
Bei der Reinigung beschränkt man sich darauf, Schmutz von einer Sache zu entfernen, was mittels verschiedenster Flüssigkeiten, Textilien sowie Geräten aller Art geschehen kann. Dergestalt werden die Abnützungserscheinungen, die sich aus dem bisherigen Gebrauch der Sache ergeben haben, jedoch nicht beseitigt. Nicht mehr um Reinigung geht es aber, wenn auf die vom Schmutz befreite Sache eine neue auf ihr verbleibende Schicht aufgetragen wird, seien es Farben, Lacke oder andere Streichmittel. Durch einen solchen Vorgang werden Abnützungserscheinungen einer Sache ganz oder teilweise behoben. Mit Reinigung hat das nichts mehr zu tun. Vielmehr liegt darin der Versuch, die abgenützte Sache wieder in einen Zustand zu versetzen, der sich dem Neuzustand zumindest annähert. Das trifft insbesondere auch zu hinsichtlich des Weisselns von Wänden und Decken, wird doch hier ein weisser Anstrich aufgetragen, der die durch den bisherigen Gebrauch hervorgerufenen Abnützungserscheinungen beseitigt und die Sache wieder als neuwertig erscheinen lässt. Das geht offensichtlich über eine blosse gründliche Reinigung hinaus, der
Art. 271 Abs. 2 OR
nicht entgegensteht und zu welcher der Mieter deshalb auch unter der Herrschaft des BMM durchaus angehalten werden darf. Selbst für den Fall, dass eine Reinigung aus technischen
BGE 105 II 35 S. 39
Gründen nicht möglich sein sollte, lässt
Art. 271 Abs. 2 OR
es nach seinem klaren Wortlaut nicht zu, die Kosten für eigentliche Instandstellungsarbeiten auf den Mieter zu überwälzen und ihn anstelle des Vermieters die Folgen der vertragsgemässen Benutzung der Sache tragen zu lassen. Unhaltbar ist demnach die Auffassung, da Decken von Wohnräumlichkeiten anders nicht gereinigt werden könnten, sei das Weisseln "die einzig denkbare Art der Reinigung von Decken". Werden dem Mieter die Kosten für derartige Tüncharbeiten in Rechnung gestellt, so lässt man ihn entgegen
Art. 271 Abs. 2 OR
"für die aus der vertragsgemässen Benutzung sich ergebende Abnutzung" haften und damit für Aufwendungen einstehen, für die der Vermieter über die Miete bereits entschädigt worden ist (vgl.
BGE 48 II 387
E. 2). Trotzdem wurde der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren verpflichtet, die Kosten für das Weisseln sämtlicher Decken der von ihm gemieteten Fünfzimmerwohnung zu übernehmen. Das widerspricht offensichtlich dem in
Art. 271 Abs. 2 OR
verankerten klaren Rechtsgrundsatz.
c) Freilich übernimmt das Appellationsgericht die beanstandete Rechtsauffassung des Zivilgerichtspräsidenten seinerseits nicht vorbehaltlos. Unter den geschilderten Umständen durfte es sie aber auch nicht als vertretbar bezeichnen, sondern hätte Willkür bejahen müssen. Das ist derart eindeutig, dass auch der Entscheid des Appellationsgerichts als willkürlich erscheint und daher aufzuheben ist.


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Urteilskopf
112 Ia 65
12. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. März 1986 i.S. Gemeinde Bever gegen X. und Mitbeteiligte und Regierung des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie; Hauptwohnungsanteilregelung im kommunalen Baugesetz.
Eine Regelung, welche für Zweitwohnungen die Ausnützungsziffer beschränkt, ohne gleichzeitig zum Bau von Hauptwohnungen zu verpflichten, ist in der Regel mit dem Gebot der haushälterischen Bodennutzung gemäss
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RPG
nicht vereinbar (E. 3b-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 112 Ia 65 S. 65
Die Gemeindeversammlung von Bever revidierte am 13. Dezember 1983 die Ortsplanung. Dabei verfolgte sie das Ziel, den Zweitwohnungsbau einzuschränken, um so der einheimischen Bevölkerung einen preislich annehmbaren Wohnungs- bzw. Baulandmarkt zu verschaffen. Sie nahm in das kommunale Baugesetz (BauG) u.a. die folgende Bestimmung auf:
"Art. 56 Ausnützungsziffer
1 Für Hauptwohnungen und Wohnungen in hotelmässig
bewirtschafteten Betrieben gelten die in Art. 55 aufgeführten
Ausnützungsziffern.
a) bei Wohnbauten
2 Von der nach Art. 55 maximal zulässigen Ausnützung
dürfen nicht mehr als 1/2 für Zweitwohnungen verwendet
werden. Bei Umbauten oder Ausbauten von Gebäuden in
der Kernzone darf der Anteil an Zweitwohnungen 1/2 der
gesamten Bruttogeschossfläche des von der Baueingabe
erfassten Gebäudes nicht überschreiten.
BGE 112 Ia 65 S. 66
3 Als Hauptwohnungen gelten Wohnungen für die ortsansässige
Bevölkerung, deren Zweckbestimmung vertraglich sichergestellt ist.
Zweitwohnungen sind alle nicht zu den Hauptwohnungen zählenden Wohnungen
mit Ausnahme von Wohneinheiten in hotelmässig bewirtschafteten Betrieben,
deren Zweckbestimmung vertraglich sichergestellt ist."
Im Genehmigungsverfahren gemäss Art. 37 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973 (KRG) genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden mit Beschluss vom 1. April 1985 das am 13. Dezember 1983 von der Gemeindeversammlung beschlossene Baugesetz mit Ausnahme u.a. von Art. 56 Abs. 2 und 3. Zugleich nahm sie zu den Beschwerden verschiedener Grundeigentümer, die sich gegen die genannten Bestimmungen gerichtet hatten, in gutheissendem Sinne Stellung.
Gegen diesen Beschluss führt die Gemeinde Bever gestützt auf die verfassungsmässig anerkannte Gemeindeautonomie und auf
Art. 4 BV
(Willkür) staatsrechtliche Beschwerde, die das Bundesgericht teilweise gutheisst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
b) Siedlungspolitische Massnahmen sind grundsätzlich mit der Eigentumsgarantie gemäss
Art. 22ter BV
vereinbar, wenn sie im Zielbereich von
Art. 22quater BV
liegen, der die geordnete Besiedlung des Landes ausdrücklich als einen der Zwecke der Raumplanung bezeichnet; solche Massnahmen entsprechen auch den Zielen und den Planungsgrundsätzen von
Art. 1 und 3 RPG
(
BGE 111 Ia 98
E. 2b, 140 E. 7a;
BGE 103 Ia 420
E. 4a;
BGE 99 Ia 35
ff.). Die Regierung anerkennt dies zu Recht.
Die Regierung anerkennt ferner und geht ihrerseits davon aus, dass in der Gemeinde Bever durch die Zunahme von Zweitwohnungen auf dem Wohnungs- bzw. Baulandmarkt eine Bedürfnislage entstanden ist, die raumplanerische Massnahmen zur Beschaffung günstigen Wohnraums für die einheimische Bevölkerung als im öffentlichen Interesse liegend erscheinen lässt. Die Regierung will in den zu ergreifenden Massnahmen, d.h. in den Eingriffen in die Rechtsstellung der Grundeigentümer, sogar weiter gehen als die Gemeinde Bever, deren Konzept sie für ungenügend hält. Soweit die Beschwerdeführerin der Regierung unterstellt, sie wolle durch Nichtgenehmigung von Art. 56 Abs. 2 und 3 BauG raumplanerisch gebotene Eingriffe verhindern oder den gegenwärtigen Zustand
BGE 112 Ia 65 S. 67
aufrechterhalten, geht ihre Kritik offensichtlich fehl. Die Regierung will - wie aus ihren Erwägungen klar genug hervorgeht - durch die genannte Nichtgenehmigung erreichen, dass die Gemeinde Bever anstelle der beanstandeten Regelung eine rechtlich einwandfreie und zugleich raumplanerisch wirksamere schafft. Es ist zu prüfen, ob ihre Überlegungen vor der Verfassung standhalten.
4.
Die Regierung hält die von der Gemeinde Bever in Art. 56 Abs. 2 BauG beschlossene Regelung für rechtswidrig. Nach dieser Bestimmung dürfen von der gemäss Art. 55 BauG maximal zulässigen (d.h. ordentlichen) Ausnützung nicht mehr als 1/2 für Zweitwohnungen verwendet werden. Damit steht es dem Grundeigentümer rechtlich frei, entweder die volle Ausnützungsziffer gemäss Art. 55 BauG für Hauptwohnungen oder einen Teil der Ausnützungsziffer bis höchstens 50% für Zweitwohnungen zu verwenden. Das Gesetz enthält keine Verpflichtung des Grundeigentümers, neben Zweitwohnungen auch Hauptwohnungen zu bauen, lässt ihm vielmehr die Freiheit, ausschliesslich Zweitwohnungen zu erstellen. Die Regierung sieht in dieser Regelung eine Verletzung von
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RPG
, da sie dem Gebot haushälterischer Nutzung des Bodens entgegenstehe; sie lade zur Unternutzung und zur Streubauweise geradezu ein. Diese Missachtung materiellen Bundesrechts stelle die Verletzung einer gesetzlichen Vorschrift im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 KRG
dar. Art. 56 Abs. 2 BauG könne daher nicht genehmigt werden.
Die Beschwerdeführerin beruft sich demgegenüber auf die in
Art. 18, 19 und 22 ff. KRG
für den Erlass solcher Vorschriften unbestritten vorhandene gesetzliche Grundlage. Sie bestreitet, dass die nicht genehmigte Regelung eine Verletzung von
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RPG
darstelle. Sie führt aus, in der Schweiz gebe es kein Baugesetz, das den Grundeigentümer zur Überbauung seines Grundstücks und dabei erst noch zur vollen Ausschöpfung der zulässigen Ausnützung verpflichte. Wenn daher die umstrittene Regelung dem Grundsatz der haushälterischen Nutzung des Bodens widersprechen sollte, so gälte dies auch für alle in der Schweiz vorhandenen Bauzonen. Zudem komme den Planungsgrundsätzen in
Art. 1-3 RPG
keine absolute, sondern nur eine relative Verbindlichkeit zu. Einander widersprechende Planungsgrundsätze seien gegeneinander abzuwägen. Vorliegend müsse der Grundsatz der haushälterischen Nutzung des Bodens dem in
Art. 1 Abs. 1 Satz 3 und
Art. 3 Abs. 3 RPG
enthaltenen Grundsatz gegenübergestellt
BGE 112 Ia 65 S. 68
werden, dass bei Planungen auf die Bedürfnisse der Bevölkerung zu achten ist. Die Regierung wende überdies den Begriff der haushälterischen Nutzung des Bodens hier falsch an, da auch bei Ausnützung nur der Hälfte des Bodens für die Zweitwohnungen die nicht verbrauchte Ausnützung nicht verlorengehe, sondern jederzeit noch nachträglich für Hauptwohnungen genutzt werden könne, weshalb ein Widerspruch zum Grundsatz der haushälterischen Nutzung des Bodens nicht vorliege. Die Regelung gewährleiste vielmehr eine sparsame Nutzung des Bodens.
Mit der Frage der Rechtsnatur und der Tragweite der in
Art. 1 und 3 RPG
enthaltenen Planungsgrundsätze hat sich das Bundesgericht in mehreren Urteilen befasst. Dabei hat es festgestellt, dass diese Planungsgrundsätze Normen darstellen, die für die mit Planungsaufgaben betrauten Behörden aller Stufen verbindlich sind (vgl. Urteil vom 4. März 1985 in: ZBl 87/1986 S. 45 E. 2c; Urteil vom 3. Februar 1982 in: ZBl 83/1982 S. 351 ff.;
BGE 111 Ia 140
E. 7a;
BGE 110 Ia 53
E. 3). Vorliegend anerkennen Regierung und Gemeinde Bever übereinstimmend das in
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RPG
enthaltene Gebot haushälterischer Nutzung des Bodens als massgeblich. Es fragt sich indessen, ob ihm in der umstrittenen Regelung in genügender Weise Nachachtung verschafft wird oder ob ihm - wie die Regierung erklärt - durch eine unzulängliche Regelung zuwidergehandelt wird.
Das Gebot haushälterischer Nutzung des Bodens ist eines der Kernanliegen des Bundesgesetzes über die Raumplanung. Raumplanerische Massnahmen, welche die Bereitstellung von Hauptwohnungen für die ortsansässige Bevölkerung zum Ziele haben, dürfen nicht auf Kosten dieses Gebotes gehen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, dieses Gebot habe keine absolute Geltung, sondern müsse den Bedürfnissen der Bevölkerung gemäss
Art. 1 Abs. 1 Satz 3 und
Art. 3 Abs. 3 RPG
gegenübergestellt werden, geht fehl. Diese Grundsätze kollidieren vorliegend nicht, da dem Bedürfnis der Bevölkerung nach Hauptwohnraum seitens beider Behörden in gleichem Masse entsprochen werden will und nicht geltend gemacht wird, die von der Regierung geforderte weitergehende Regelung verschaffe weniger Hauptwohnraum. Der Streit geht vielmehr darum, ob das gesetzgeberische Ziel der Schaffung solchen Hauptwohnraums ohne gesetzliche Verpflichtung des Grundeigentümers in genügendem Masse erreicht werden kann. Zu entscheiden ist dabei einerseits, wie weit planerische Eingriffe in das Privateigentum gehen dürfen, ohne die Eigentumsgarantie
BGE 112 Ia 65 S. 69
gemäss
Art. 22ter BV
zu verletzen, anderseits aber zugleich, wie weit sie gehen müssen, wenn sie zur Erreichung des Planungsziels tauglich und damit durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt sein sollen.
5.
a) Die Regierung verneint die Zweckdienlichkeit der von der Gemeinde Bever in Art. 56 Abs. 2 BauG geschaffenen Regelung. Ohne eine Verpflichtung zum Bau von Hauptwohnungen könnten Auswärtige mit ausreichenden finanziellen Mitteln sich das für Zweitwohnungen erforderliche Land verschaffen und dadurch Ortsansässige be- oder sogar verdrängen. Kapitalkräftige Auswärtige seien sodann bei der streitigen Regelung in der Lage, auf die Preisbildung Einfluss zu nehmen und sich so zum Nachteil der Einheimischen günstige Wohngebiete zugänglich zu machen. Durch die Ausnützungsziffer-Ordnung von Art. 56 BauG werde dem Bemühen der Gemeindebehörden, ein aktives, lebenswertes Dorf und eine lebensfähige Dorfgemeinschaft zu erhalten, entgegengewirkt. Für die angestrebte Einschränkung des Zweitwohnungsbaus bilde diese Ordnung kein taugliches Mittel.
b) Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, man sei bei der Schaffung der neuen Baubeschränkungen von der Überzeugung ausgegangen, dass auch mit der neuen Ausnützungsziffer-Regelung gemäss Art. 56 Abs. 2 BauG bauwillige Grundeigentümer nach wie vor danach streben würden, die vorhandenen Baumöglichkeiten voll auszuschöpfen und demgemäss auch Hauptwohnraum zu erstellen, dessen Zweckbestimmung im Baubewilligungsverfahren zu sichern sei. Die Beschwerdeführerin habe gute Gründe für die Annahme, dass auch ohne gesetzlichen Zwang wie bis anhin weiterhin mit einer vollen Ausschöpfung der Ausnützungsziffer gerechnet werden dürfe. Luxusferienvillen, bei welchen Unternutzungen eines Grundstückes in Kauf genommen würden, seien in der Gemeinde Bever bisher keine gebaut worden. Für solche Objekte sei Bever offensichtlich nicht der richtige Standort im Oberengadin. Es sei nicht zu erwarten, dass Auswärtige mit ausreichenden finanziellen Mitteln sich in Bever das für einen reinen Feriensitz erforderliche Land verschafften und dadurch die Deckung des Bedarfs an Wohnraum für Ortsansässige erschwerten oder sogar verunmöglichten. Allfällig vorkommende Ausnahmen könnten die umstrittene Regelung nicht als unzweckmässig erscheinen lassen. Diese wirke auch nicht dem Bestreben, ein aktives, lebenswertes Dorf und eine lebensfähige Dorfgemeinschaft zu erhalten,
BGE 112 Ia 65 S. 70
entgegen. Die Gemeinde wolle mit den neuen Vorschriften gerade im Ortskern mit vielen wertvollen alten Bauten den fortschreitenden Ausbau bestehender Gebäude zu Feriensitzen und die damit verbundene Verdrängung der ortsansässigen Bevölkerung in periphere Zonen verhindern. Die vorgesehene Regelung könne in der Kernzone und der Dorfzone nicht zu einer Verschwendung von Bauland führen, da das mögliche Bauvolumen durch die bestehenden Gebäude bestimmt sei und höchstens Umbauten in Frage kämen. Die neue Regelung sei daher ein taugliches und zweckmässiges Mittel, um der einheimischen Bevölkerung Wohnraum zu sichern und insbesondere der fortschreitenden Zweckentfremdung der Bauten im Dorfkern entgegenzuwirken. Sie beachte auch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Eine Verpflichtung der Grundeigentümer zur vollen Ausschöpfung der zulässigen Ausnützung wäre nur zu rechtfertigen gewesen, wenn eine solche Verpflichtung als notwendig zu erachten wäre. Die Gemeinde habe eine solche Verpflichtung indessen gerade nicht für notwendig gehalten, weil die Preisverhältnisse und die Nachfrage nach Haupt- und Zweitwohnungen sowie die den Grundeigentümern anfallenden Erschliessungskosten ohne weiteres zur erwünschten vollen Ausschöpfung der baulichen Möglichkeiten führten.
c) Die Frage der Zweckdienlichkeit und Tauglichkeit einer gesetzgeberischen Massnahme ist ein Teilaspekt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (
BGE 96 I 242
E. 5; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, Bd. I S. 348 ff.; ULRICH ZIMMERLI, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im öffentlichen Recht, in: ZSR 1978 II S. 1 ff.; PIERRE MULLER, Le principe de la proportionnalité, in: ZSR 1978 II S. 210 ff.). Dieser ist auch bei der Rechtssetzung zu beachten. Die Erforderlichkeit der Massnahme ist unbestritten. Zu prüfen ist daher, ob die von der Gemeinde Bever beschlossene Regelung in Art. 56 Abs. 2 BauG zur Erreichung des von ihr angestrebten gesetzgeberischen Ziels geeignet und tauglich ist und ob anderseits die seitens der Regierung verlangte Verpflichtung der Grundeigentümer, neben den Zweitwohnungen auch Hauptwohnungen zu bauen, im engeren Sinne verhältnismässig ist; das ist sie dann, wenn sie zum gesetzgeberischen Zweck in einem vernünftigen Verhältnis steht und nicht über das Ziel hinausgeht.
Unbestritten ist und wird auch vom Bundesamt für Raumplanung in seiner Vernehmlassung hervorgehoben, dass das Zweitwohnungsproblem
BGE 112 Ia 65 S. 71
als raumplanerisch-sozialpolitisches Problem für die Berg- und Touristikkantone von schwerwiegender Bedeutung ist. Ein Überhandnehmen der Zweitwohnungen birgt die Gefahr verschwenderischer Beanspruchung des knappen Bodens in sich. Es trägt auch zur Verteuerung der Boden- und Wohnungspreise als Folge ortsfremder Nachfrage bei. Es bewirkt letztlich die Verdrängung der ortsansässigen Bevölkerung in weniger gesuchte Wohnlagen oder in andere Gemeinden.
Dieser Entwicklung kann mit direkten Massnahmen (sozialer Wohnungsbau, Subventionierung preisgünstiger Wohnungen) entgegengewirkt werden. Vorliegend stehen jedoch nur indirekte, raumplanerische Massnahmen zur Diskussion. Unbestritten ist, dass die von der Gemeinde Bever beschlossene Massnahme, die in einer Beschränkung der Ausnützungsziffer für Zweitwohnungen besteht und sich in dieser erschöpft, unter der Voraussetzung der vollen Ausschöpfung der Ausnützungsziffer zur zusätzlichen Erstellung von Hauptwohnungen führen kann. Die Gemeinde erwartet, dass diese Regelung genüge, vermag sich aber nicht auf eigene oder fremde Erfahrungen zu stützen. Ihre Zukunftserwartungen beruhen auf der bisherigen Regelung, die keine Beschränkung für Zweitwohnungen kannte. Die Beschwerdeführerin hält es immerhin für möglich, dass Unternutzungen durch kapitalkräftige Ortsfremde vorkommen werden, gewichtet dieses Risiko indessen nicht besonders. Demgegenüber hält die Regierung die für Zweitwohnungen vorgesehene Ausnützungsziffer-Beschränkung ohne gleichzeitige Verpflichtung des Grundeigentümers zum Bau von Hauptwohnungen geradezu als Einladung zu Unternutzungen und damit zu verschwenderischem Umgang mit dem Boden. Sie hält eine Regelung mit Verpflichtung des Grundeigentümers zum Hauptwohnungsbau von der Art, wie sie die bernische Gemeinde Gsteig am 10. Juni 1983 beschlossen hat und der seitens der Baudirektion des Kantons Bern am 10. November 1983 die Genehmigung erteilt wurde, für unentbehrlich. Das Bundesamt für Raumplanung teilt diese Auffassung.
Es ist allgemein bekannt, dass im Engadin die Nachfrage nach Zweitwohnungen ein aussergewöhnliches Ausmass angenommen hat. Von dieser Entwicklung sind nicht nur die Gemeinden im Nahbereich von St. Moritz betroffen, sondern in zunehmendem Masse auch die etwas entfernteren Gemeinden des Engadins. Zu beachten ist, dass Bever geographisch und siedlungsmässig zum Bereich der Gemeinden Celerina und Samedan zu zählen ist,
BGE 112 Ia 65 S. 72
die unter einem ähnlichen Nachfragedruck stehen. Die Versuchung, Zweitwohnraum allein und ohne gleichzeitigen Hauptwohnraum zu bauen, selbst wenn die Anlagekosten hohe Beträge erreichen, darf bei der derzeitigen und mittelfristig voraussichtlich anhaltenden Konjunkturlage auch in Bever nicht als gering eingeschätzt und entsprechend vernachlässigt werden. Bei dieser Sachlage ist die Annahme der Regierung, dass eine Reduktion der Ausnützungsziffer für Zweitwohnungen ohne gleichzeitige Verpflichtung zum Bau von Hauptwohnungen die erhebliche Gefahr von Bodenverschwendung in sich birgt, nicht zu beanstanden.
Daran ändert nichts, dass in den Bau- und Planungserlassen der schweizerischen Gemeinden eine Verpflichtung zum Bauen bis anhin nicht bekannt ist. Eine Verpflichtung zum Bauen von Hauptwohnungen wäre nicht absolut, sondern lediglich beim Bauen von Zweitwohnungen vorgesehen, was sich gegenüber einem numerus clausus oder einem zeitweisen gänzlichen Verbot als die weniger einschneidende Massnahme erwiese. Es nützt der Beschwerdeführerin auch nichts, wenn sie auf niedrige, in andern Gemeinden genehmigte Ausnützungsziffern hinweist. Das Problem der Zweitwohnungen ist in seinen Auswirkungen gemeinhin verhältnismässig spät erkannt worden. Wenn die Regierung des Kantons Graubünden daraus nun die Konsequenzen zieht und der Bodenverschwendung zu begegnen sucht, so kann sie daran nicht unter Hinweis auf frühere Unzulänglichkeiten gehindert werden.
Mit der von der Gemeinde Bever getroffenen Regelung besteht hingegen keine Gefahr des Überhandnehmens von Zweitwohnungen in der Kernzone. In dieser Zone kommen die umstrittenen Bestimmungen einer Erstwohnungsanteilregelung im Sinne des EWAP Gsteig gleich. Die Kernzone ist gemäss Art. 41 BauG eine Schutzzone. Es dürfen keine zusätzlichen, nach aussen in Erscheinung tretenden Bauten erstellt werden. Die bestehenden Bauten sind zu erhalten. Ihr Umbau ist nur "ohne Veränderung ihrer Form und ihres Volumens" zulässig. Ein Abbruch darf nur gestattet werden, wenn der Wiederaufbau sichergestellt ist. Gemäss dem umstrittenen Art. 56 Abs. 2 BauG darf der Zweitwohnungsanteil die Hälfte der gesamten Bruttogeschossfläche des von einer Baueingabe erfassten Kernzonengebäudes nicht überschreiten. Somit beträgt in der Kernzone der Erstwohnungsanteil 50% der Bruttogeschossfläche. Die Einhaltung dieses Anteils ist dadurch sichergestellt, dass in der Kernzone eine Erhaltungs- und (bei
BGE 112 Ia 65 S. 73
Abbruch) Aufbauverpflichtung besteht. In der Kernzone kann deshalb von einem Verstoss gegen den Grundsatz der haushälterischen Bodennutzung keine Rede sein.
Fraglich ist, ob die Regelung der Gemeinde Bever für alle Zonen eine Einheit bildet, so dass eine blosse Teilgenehmigung in bezug auf die Kernzone nicht in Betracht kommen kann. Gegen diese Auffassung spricht die Tatsache, dass die Kernzone eine Zone besonderer Natur ist und eine verhältnismässig grosse Ausdehnung besitzt. Der Sicherung eines Erstwohnungsanteils kommt in der Kernzone besondere Bedeutung zu, soll doch der Ortskern "am Leben erhalten" werden. Während des grössten Teiles des Jahres geschlossene Zweitwohnungen sind im Kern besonders unerwünscht.
Da die umstrittenen Bestimmungen mit dem Grundsatz der haushälterischen Bodennutzung vereinbar sind, soweit sie sich auf die Kernzone beziehen, und eine Teilgenehmigung der Regelung dem Willen der Gemeinde besser entsprochen hätte als die völlige Nichtgenehmigung, ist es nicht mit sachlichen Gründen vertretbar, Art. 56 Abs. 2 und 3 auch in bezug auf die Kernzone nicht zu genehmigen. Insofern hat die Regierung die Autonomie der Gemeinde Bever verletzt. Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses ist deshalb insoweit aufzuheben, als sie sich auf die Kernzone bezieht.
6.
Die Beschwerdeführerin wendet sich weiter dagegen, dass die Einsprachen der privaten Beschwerdegegner gutgeheissen, und dass sie ihrerseits zu einer Parteientschädigung an einen Einsprecher in der Höhe von Fr. 300.-- verpflichtet worden ist. Die drei Grundeigentümer hatten gegen die neuen Bestimmungen unter Berufung auf
Art. 4 und 22ter BV
Beschwerde geführt im Bestreben, von Eingriffen in ihr Grundeigentum befreit zu werden.
Auch wenn die Regierung die fraglichen Bestimmungen aus anderen Gründen nicht genehmigt hat, als die Grundeigentümer vorbrachten, ist es mindestens nicht willkürlich, dass sie im Ergebnis die Einsprachen guthiess. Da nun aber der Regierungsentscheid in bezug auf die Kernzone aufgehoben wird, hat die Regierung die Ziffern 2-4 ihres Entscheides zu überprüfen. Befinden sich die Grundstücke der Einsprecher in der Kernzone, so wären die Grundeigentümer nach den vorstehenden Erwägungen unterlegen. In diesem Fall wären die Einsprachen abzuweisen, und von der Zusprechung einer Parteientschädigung wäre abzusehen. Sind die Einsprecher hingegen Eigentümer von Grundstücken
BGE 112 Ia 65 S. 74
ausserhalb der Kernzone, dann hätten sie im Ergebnis obsiegt, und die Zusprechung einer Parteientschädigung wäre nicht unhaltbar. Da aus den Akten nicht hervorgeht, wo die Grundstücke der Einsprecher liegen, hat die Regierung die Ziffern 2-4 ihres Entscheides entsprechend den oben angestellten Überlegungen zu überprüfen.