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Urteilskopf
96 II 433
56. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1970 i.S. Hirzel gegen Hirzel.

regeste:
Regeste
Scheidungsgerichtsstand,
Art. 144 ZGB
.
Die in § 254 der zürcherischen ZPO vorgesehene Sperrfrist, welche die Anhängigmachung der Scheidungsklage erst acht Wochen nach der Sühnverhandlung erlaubt, bedeutet nicht eine unerträgliche oder unzulässige Erschwerung der Geltendmachung des Scheidungsanspruches und ist daher mit dem Bundesrecht vereinbar (Bestätigung der Praxis).

text:
Sachverhalt
ab Seite 433
BGE 96 II 433 S. 433
A.-
Max Hirzel erhob am 13. März 1970 beim Friedensrichteramt Wetzikon Scheidungsklage. Zur Sühnverhandlung vom 20. März 1970 erschien nur der Ehemann. Die in Basel wohnhafte Ehefrau Barbla Hirzel-Werro hatte dem Friedensrichter mitgeteilt, dass sie an der Sühnverhandlung nicht teilnehmen werde, da sie bereits in Basel eine Scheidungsklage eingereicht habe und sich einer Scheidung nicht widersetze. Der Friedensrichter entsprach deshalb dem Begehren des Ehemannes auf sofortige Ausstellung der Weisung. Bereits drei Tage nach der Sühnverhandlung reichte Max Hirzel die Weisung beim Bezirksgericht Hinwil ein. Dieses wies die Scheidungsklage am 23. April 1970 mit der Begründung von der Hand, dass die in § 254 der Zürcher ZPO vorgesehene Wartefrist von acht Wochen nach dem ersten Sühnversuch bis zur
BGE 96 II 433 S. 434
Einreichung der Weisung beim Gericht nicht eingehalten worden sei.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich wies einen von Max Hirzel gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs mit Beschluss vom 26. Juni 1970 ab. Zur Begründung führte es aus, die in
§ 254 ZPO
vorgesehene Wartefrist sei nach konstanter Praxis zwingenden Rechts. Eine in Missachtung dieser Frist ausgestellte Weisung sei nichtig und vermöge daher die Rechtshängigkeit der Klage nicht zu begründen. Eine Ausnahme im Sinne von
§ 254 Abs. 2 ZPO
sei nicht gegeben, da es nicht darauf ankomme, ob der Aussöhnungsversuch bzw. die Besinnungszeit einen Erfolg verspreche. Entscheidend für die Annahme einer solchen Ausnahme sei vielmehr allein, ob eine Aussöhnung aus zwingenden Gründen tatsächlicher Natur zum vornherein ausgeschlossen sei; dies sei der Fall, wenn ein Ehegatte geisteskrank oder sein Wohnsitz nicht bekannt sei. Schliesslich treffe auch nicht zu, dass die Wartefrist des
§ 254 ZPO
bundesrechtswidrig sei, wie der Ehemann geltend mache.
C.-
Max Hirzel führt beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, den Entscheid des Obergerichts vom 26. Juni 1970 aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er behauptet, § 254 Abs. 1 der Zürcher ZPO sei mit dem Bundesrecht nicht vereinbar, da es nicht angehe, dass ein Scheidungskläger durch das kantonale Recht daran gehindert werde, einen ihm gemäss Bundesrecht zustehenden Anspruch jederzeit gerichtlich geltend zu machen.
D.-
Barbla Hirzel-Werro beantragt die Abweisung der Beschwerde.
E.-
Mit Präsidialverfügung vom 16. Juli 1970 wurde der Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf
Art. 70 Abs. 2 OG
aufschiebende Wirkung erteilt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
ist in Zivilsachen, die nicht der Berufung unterliegen, gegen letztinstanzliche Entscheide kantonaler Behörden die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig, wenn statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales oder ausländisches Recht angewendet worden ist. Gegen den angefochtenen Beschluss des Zürcher Obergerichts ist eine Berufung nicht möglich, weil es sich dabei nicht um einen Endentscheid im Sinne von
Art. 48
BGE 96 II 433 S. 435
OG
handelt. Ein solcher läge nur dann vor, wenn ein materiellrechtlicher Anspruch endgültig beurteilt worden wäre. Die Vorinstanzen haben die vorliegende Klage jedoch materiell nicht geprüft. Sie haben diese vielmehr aus einem prozessualen Grund nicht an die Hand genommen, und zwar ohne dass dem Beschwerdeführer dadurch verunmöglicht worden wäre, seinen Anspruch erneut geltend zu machen (WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 180 ff. mit Verweisungen; BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 162).
Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bildet die Rüge, die letzte kantonale Instanz habe statt des eidgenössischen Rechts kantonales Recht angewendet. Eine Nichtanwendung eidgenössischen Rechts im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
liegt nämlich auch dann vor, wenn sich aus dem Bundeszivilrecht ergibt, dass es bestimmte zur Anwendung gelangte kantonale Vorschriften - und zwar auch solche prozessualer Natur - ausschliessen will (BIRCHMEIER, a.a.O., S. 257). Eine solche Nichtanwendung von Bundesrecht wird vom Beschwerdeführer geltend gemacht. Auf seine Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
a) Ehescheidungsklagen werden im Kanton Zürich gemäss
§ 121 Abs. 1 ZPO
durch Einreichung der vom Friedensrichter auszustellenden Weisung beim Bezirksgericht anhängig gemacht. Für das Sühnverfahren gelten nach
§ 254 ZPO
folgende Sonderregeln:
"Bei Ehescheidungsklagen kann der Friedensrichter nach seinem Ermessen einen zweiten Sühnversuch anordnen. Die Ausstellung der Weisung darf nicht vor acht Wochen nach dem ersten Sühnversuch verlangt werden.
Wird die Scheidung einer Ehe aus Gründen verlangt, welche einen Aussöhnungsversuch von vornherein ausschliessen (z.B. Geisteskrankheit), so soll dem klagenden Ehegatten ohne weiteres die Weisung an das Gericht zugestellt werden."
Zürich und Schwyz sind die einzigen Kantone, die in Ehescheidungssachen zwischen das Sühnverfahren und die Anrufung des Gerichts eine Sperrfrist eingeschoben haben (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 468, Ziff. 5 d). Was den Kanton Schwyz anbetrifft, sei auf § 391 Abs. 2 seiner Zivilprozessordnung verwiesen, wonach der Weisungsschein nicht vor Ablauf von 60 Tagen nach dem ersten
BGE 96 II 433 S. 436
Sühnversuch ausgestellt werden darf. Ferner sieht die Zivilprozessordnung des Kantons Genf vor, dass der mit der Durchführung des Sühnverfahrens betraute Gerichtspräsident innert einer Frist von längstens einem Monat eine zweite Sühnverhandlung anordnen kann, wenn er eine Versöhnung als noch möglich erachtet; erscheint der beklagte Teil zum zweiten Mal nicht zur Sühnverhandlung, hat der Gerichtspräsident ferner die Möglichkeit, die Einreichung der Klage beim Gericht erst nach Ablauf eines Monats zuzulassen (vgl. die Art. 434 Abs. 3, 436 Abs. 2 und 438 Abs. 1 der Genfer Zivilprozessordnung).
b) Die Sperrfrist des § 254 der Zürcher ZPO hängt mit dem Aussöhnungsversuch, den der Friedensrichter in der Sühnverhandlung vorzunehmen hat, insofern zusammen, als sie wegfällt, falls eine solche Verhandlung aus zwingenden äusseren Gründen von vornherein nicht durchgeführt werden kann, so wenn ein Ehegatte z.B. geisteskrank oder sein Aufenthaltsort unbekannt ist. In allen andern Fällen muss die Sperrfrist ohne Rücksicht darauf abgewartet werden, ob der Aussöhnungsversuch Erfolg verspreche oder nicht. Sie ist auch dann zu beachten, wenn der beklagte Teil zur Sühnverhandlung gar nicht erscheint oder auf andere Weise zu erkennen gibt, dass er zu einem Aussöhnungsversuch nicht Hand bieten will (ZR Bd 58 Nr. 88 S. 234/35; STRÄULI/HAUSER, Kommentar, N. 3 zu
§ 254 ZPO
). Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, der Sinn der Sperrfrist sei ein anderer als derjenige des Sühnverfahrens. Die Sperrfrist soll den Parteien auch dann, wenn sie zu Beginn des Sühnverfahrens zu einer Aussöhnung nicht bereit sind, Gelegenheit zu nochmaliger Besinnung geben und sie von einer voreiligen Klageanhängigmachung abhalten (ZR 58 S. 235 2. Spalte unten). Es mag zwar Fälle geben, in denen schon in diesem Stadium der Auseinandersetzung eine Aussicht auf Versöhnung ausgeschlossen werden kann. In der überwiegenden Mehrzahl der Fälle steht aber in diesem Zeitpunkt noch nicht fest, ob die Parteien innerlich endgültig und unwiderrruflich zur Scheidung entschlossen seien. Viele, die den Friedensrichter anrufen mit dem scheinbar unwiderruflichen Entschluss, sich endgültig vom Gatten zu trennen, revidieren diesen in oder nach der Sühnverhandlung und reichen dem Partner die Hand zur Versöhnung, wenn nach einiger Zeit ihre Erregung abgeklungen ist. Eine solche nachträgliche Versöhnung ist auch möglich, wenn der Beklagte gar nicht zur Sühnverhandlung
BGE 96 II 433 S. 437
gekommen ist oder sonst zum Ausdruck gebracht hat, dass er scheiden will. Sie wird durch die Sperrfrist erleichtert; denn erfahrungsgemäss ist eine Aussöhnung eher möglich, solange der Prozess noch nicht beim Gericht hängig ist. Das friedensrichterliche Verfahren ist aber noch kein eigentliches Gerichtsverfahren und wird von den Parteien auch nicht als solches aufgefasst.
Der pflichtbewusste Friedensrichter wird sich denn auch nicht darauf beschränken, den Parteien gegen die Erhebung offenbar unbegründeter Ansprachen oder die Bestreitung begründeter Rechtsbegehren Vorstellungen zu machen (
§ 112 Abs. 1 ZPO
), sondern er wird die Gatten an ihre Pflichten mahnen, ihnen die Nachteile einer Scheidung auseinandersetzen, sie zu beraten versuchen und ihnen nahelegen, ihre weitern Schritte nochmals gründlich zu überlegen. Die Sperrfrist zwingt die Parteien zu solcher Überlegung und bewahrt sie vor voreiligen Schritten; insofern ist sie ein Teil des Sühnverfahrens.
3.
Es ist nun zu prüfen, ob diese Regelung im zürcherischen Prozessrecht mit dem Bundesrecht vereinbar sei. Das kantonale Prozessrecht widerspricht dem Bundesprivatrecht dann, wenn es dessen Verwirklichung verunmöglicht oder hindert (GULDENER, a.a.O., S. 64; GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, ZSR N.F. Bd 80 II S. 22 f. mit Verweisungen). Eine Verletzung des Bundesprivatrechts darf allerdings nicht schon immer dann angenommen werden, wenn es für die Durchsetzung des materiellen Rechts zweckmässigere Lösungen gäbe als die im kantonalen Prozessrecht vorgesehenen, sondern erst dann, wenn die Verwirklichung des Bundesprivatrechts durch die Ausgestaltung des kantonalen Prozessrechts unerträglich bzw. in unzulässiger Weise erschwert wird (KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 9).
Es fragt sich nun, ob die im zürcherischen Prozessrecht vorgesehene Sperrfrist die Geltendmachung des Scheidungsanspruchs in unzulässiger Weise erschwert und daher mit dem Bundesrecht nicht vereinbar ist, wie der Beschwerdeführer unter Berufung auf verschiedene Meinungsäusserungen in der Literatur behauptet (vgl. insbesondere GULDENER, ZSR Bd 80 II S. 404, und GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, II. Supplement, zu S. 468 Anm. 56). Zuzugeben ist, dass die Sperrfrist in gewissen Fällen dem Scheidungskläger die Durchsetzung des
BGE 96 II 433 S. 438
Scheidungssanpruchs etwas erschweren mag, was aber noch nicht einen Eingriff in die kantonale Prozessordnung rechtfertigen würde.
Ob die Anhängigmachung der Scheidungsklage in unerträglicher oder in unzulässiger Weise erschwert wird, beurteilt sich in erster Linie nach den tatsächlichen Auswirkungen der Sperrfrist in der Praxis. Sie veranlasst und zwingt die Parteien, sich nach erfolglosem ersten Sühnversuch nochmals zu besinnen. Tatsächlich kommen in dieser nachträglichen Besinnungszeit häufig Aussöhnungen zustande. Die Sperrfrist begünstigt demnach die Aussöhnung zwischen den Parteien und dient damit, wie das Sühnverfahren, einem schutzwürdigen Zweck (
BGE 74 II 72
; BÜHLER, Das Ehescheidungsverfahren, ZSR N.F. Bd 74 II S. 391a/392a; BARDE, Le Procès en divorce, ZSR N.F. Bd 74 II S. 459a). Die Verfolgung dieses Zwecks liegt im Rahmen des Bundesprivatrechts. Die Sperrfrist will den Kläger nämlich keineswegs hindern, seine unter Umständen begründete Klage einzureichen, sondern sie verlangt von ihm nur, dass er sich diesen Schritt gut und reiflich überlege. Angesichts der Wichtigkeit und der Bedeutung, die ein Scheidungsprozess im Leben eines jeden Gatten hat, darf von demjenigen, der einen auf Lebzeiten abgeschlossenen Vertrag in einer spannungsgeladenen Atmosphäre oder aus einer gefühlsbetonten Situation heraus auflösen will, verlangt werden, dass er sich auch nach einer ersten ergebnislos verlaufenen Sühnverhandlung nochmals besinne und nicht voreilig handle. Dabei ist eine Überlegungszeit von acht Wochen dem Scheidungskläger zumutbar; jedenfalls bedeutet sie nicht eine unerträgliche oder unzulässige Erschwerung der Geltendmachung des Scheidungsanspruchs. Sie ist demzufolge auch nicht bundesrechtswidrig. Das Bundesgericht hat schon im EntscheidBGE 74 II 71f., auf dessen Begründung verwiesen werden kann, ausgeführt, es gehe wohl nicht an, die zürcherische Sperrfrist von Bundesrechts wegen als unstatthaft zu erklären - und zwar sagte es dies in Kenntnis der Unzukömmlichkeiten, welche die Sperrfrist nach sich ziehen kann, wenn die Ehegatten in verschiedenen Kantonen Wohnsitz haben. Von dieser Auffassung abzuweichen, besteht auch zur Zeit kein Anlass.
BGE 96 II 433 S. 439
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen und der Ent scheid des Obergerichts des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) vom 26. Juni 1970 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 Ib 317
48. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Dezember 1988 i.S. A. gegen Gemeinde X. und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 1 RPG
; Standortgebundenheit eines unterirdischen Durchganges.
1. Das in
Art. 24 Abs. 1 RPG
enthaltene Erfordernis der Standortgebundenheit beruht auf der räumlichen Ordnungsvorstellung, das Kulturland und das Siedlungsgebiet zu trennen, den Siedlungsraum zu beschränken und das Land ausserhalb des baulichen Bereichs grundsätzlich von Überbauungen freizuhalten. Der Gesetzgeber hat insoweit die Interessenabwägung grundsätzlich selber abschliessend vorgenommen (E. 4a).
2. Ein unterirdischer Durchgang zwischen Wohnhaus und Garage als solcher ist nicht standortgebunden; er dient dem persönlichen Komfortbedürfnis, das der räumlichen Ordnungsvorstellung widerspricht (E. 4c).
3. Eine bestehende, zonenfremde Baute als solche rechtfertigt eine weitere Ausdehnung der zonenwidrigen Nutzung nicht und kann somit die Standortgebundenheit weiterer zonenfremder Anlagen nicht begründen (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 114 Ib 317 S. 318
A. ist Eigentümerin eines Grundstückes in der Gemeinde X., das gemäss Zonenplan dieser Gemeinde vom 16. Dezember 1982 teilweise innerhalb und teilweise ausserhalb der Bauzone liegt. Sie beabsichtigt, ihr Wohnhaus, das sich ausserhalb der Bauzone befindet, durch einen unterirdischen Gang mit der Doppelgarage und dem Schwimmbad in der Bauzone zu verbinden. Das Bauvorhaben soll zum grössten Teil im ausserhalb der Bauzone gelegenen Bereich des Grundstückes errichtet werden. Am 26. Januar 1987 verweigerte der Gemeinderat in Übereinstimmung mit einer Weisung des Baudepartementes vom 21. Januar 1987 die Baubewilligung. Eine dagegen eingereichte Beschwerde wies der Regierungsrat ab. Ebenso entschied das Verwaltungsgericht am 25. Mai 1988, beide Instanzen nach Durchführung eines Augenscheins. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
BGE 114 Ib 317 S. 319
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
kann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (
BGE 113 Ib 141
E. 5;
BGE 112 Ib 102
).
a) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf die Standortgebundenheit nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen (
BGE 113 Ib 141
E. 5a;
BGE 111 Ib 217
E. 3b). An diese Erfordernisse sind strenge Anforderungen zu stellen (
BGE 113 Ib 142
), um der Zersiedlung der Landschaft entgegenzuwirken. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht festhält, beruht diese Regelung auf der räumlichen Ordnungsvorstellung, das Kulturland und das Siedlungsgebiet zu trennen, den Siedlungsraum zu beschränken und das Land ausserhalb des baulichen Bereichs grundsätzlich von Überbauungen freizuhalten (
Art. 3 Abs. 2 und 3 RPG
). Der Gesetzgeber hat somit grundsätzlich selber eine Interessenabwägung vorgenommen; die Baubewilligungs- und die entsprechende Rechtsmittelbehörde hat sie lediglich anzuwenden. Hierin unterscheidet sich die Handhabung des Kriteriums der Standortgebundenheit (
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
) von demjenigen der überwiegenden entgegenstehenden Interessen (
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie benötige den Durchgang, um trockenen Fusses vom Wohnhaus zur Garage zu gelangen, vor allem im Hinblick auf zunehmendes Alter und zunehmende Gebrechlichkeit. Das Verwaltungsgericht hält dem entgegen, der vorgesehene Durchgang sei aus sachlichen Gründen nicht auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen. Das zonenwidrige Wohnhaus könne die Standortgebundenheit des Bauvorhabens nicht begründen. Im übrigen könnten die Garage und das Schwimmbad bereits heute vom Wohnhaus aus problemlos über den geteerten bzw. gekiesten Hausplatz erreicht werden, womit die Verbindung gewährleistet sei. Eine weitere interne Erschliessung
BGE 114 Ib 317 S. 320
mittels unterirdischem Durchgang sei daher keineswegs erforderlich.
c) Diesen verwaltungsgerichtlichen Überlegungen ist zuzustimmen. Es liegt auf der Hand, dass der unterirdische Durchgang als solcher nicht standortgebunden ist, sondern einem persönlichen Komfortbedürfnis entspringt, das der gesetzgeberischen räumlichen Ordnungsvorstellung widerspricht (
BGE 111 Ib 217
E. 3b,
BGE 108 Ib 135
E. 3a; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 2. März 1987 i.S. EJPD c. Wismer betreffend Minigolfanlage und Parkplatzerweiterung zu einem bestehenden Restaurant). Die Verhältnisse liegen hier nicht anders als bei einem Schwimmbad und einem Gartenhaus, das ein Bauherr in der Nähe seines Privathauses errichten wollte. Auch in diesem Fall fand das Bundesgericht, der Wunsch danach entspreche nicht einem Bedürfnis, das im Hinblick auf die sinnvolle Nutzung der Wohnliegenschaft als sachlich ausgewiesen oder gar notwendig erscheine. Dieses Ergebnis könne für einen Bauherrn, der seinerzeit rechtens gebaut habe und dessen Liegenschaft nunmehr zonenwidrig geworden sei, eine gewisse Härte bedeuten. Diese Härte sei indessen vom Bundesgesetzgeber im Interesse einer klaren Trennung von Siedlungs- und Nichtsiedlungsgebiet, die zur Vermeidung der Zersiedlung der Landschaft nötig sei, bewusst in Kauf genommen worden (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Mai 1986 i.S. Mayer c. Weinfelden betreffend Schwimmbad und Gartenhaus).
d) Die Standortgebundenheit kann auch nicht aus der Tatsache hergeleitet werden, dass der Durchgang dem bestehenden Wohnhaus dient, da eine bestehende, zonenfremde Baute als solche eine weitere Ausdehnung der zonenwidrigen Nutzung nicht rechtfertigen und somit die Standortgebundenheit für weitere zonenfremde Anlagen nicht begründen kann (nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 20. Mai 1987 i.S. Schärer E. 3, vom 2. März 1987 i.S. EJPD c. Wismer E. 3a und vom 18. März 1981 i.S. Henselmann E. 5b).


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Urteilskopf
114 III 31
10. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 15. Januar 1988 i.S. V. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 271 Ziff. 4 SchKG
; Arrestierung von Lohnforderungen.
Lohnforderungen eines in der Schweiz arbeitenden Grenzgängers mit Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland können am schweizerischen Sitz des Arbeitgebers arrestiert werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 31
BGE 114 III 31 S. 31
Aus den Erwägungen:
2.
b) Die Argumentation des Rekurrenten läuft darauf hinaus, dass er behauptet, die arrestierten Vermögenswerte seien nicht dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen; denn sein Lohn werde ihm - einem in der Schweiz arbeitenden und in Konstanz wohnenden Grenzgänger - nach Deutschland überwiesen.
Völlig zutreffend hat die Vorinstanz zu diesem Punkt ausgeführt, dass sich der vorliegende Sachverhalt in keiner Weise mit dem Fall des Taschenarrestes von
BGE 112 III 47
ff. vergleichen lasse, wo man die Barschaft von Fr. 2'190.-- des nur vom 11. bis 15. März 1985 in der Schweiz sich aufhaltenden Schuldners arrestieren wollte. Käme es auf die Dauer des Aufenthaltes des Schuldners in der Schweiz überhaupt an, so wäre der Vergleich mit dem Sachverhalt des erwähnten Bundesgerichtsentscheides schon deshalb nicht möglich, weil sich der Rekurrent (abgesehen von Abwesenheiten wegen Ferien, Krankheit und dergleichem) an jedem Werktag des Jahres in St. Gallen aufhält.
Entscheidend ist nun aber vor allem, dass im vorliegenden Fall Arrestgegenstand die Lohnforderungen des im Ausland wohnhaften Rekurrenten gegenüber seinem Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz sind. Solche Forderungen können nach der Rechtsprechung am schweizerischen Sitz des Drittschuldners arrestiert werden (
BGE 107 III 147
ff.). Die Verbindung zur Schweiz ist bei einem Arbeitsverhältnis wie dem vorliegenden eng, weshalb auch das Internationale Privatrecht am Recht des Arbeitsortes anknüpft; nicht zuletzt bei leitenden Angestellten spricht nach der Lehrmeinung vieles für das Recht am Sitz des Arbeitgebers (Kommentar SCHÖNENBERGER zum IPR, N. 284; VISCHER in Schweizerisches Privatrecht I, § 80 S. 675; Art. 121 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht [IPRG] vom 18. Dezember 1987, BBl 1988 I 35).


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Urteilskopf
125 III 346
60. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. August 1999 i.S. P.H. gegen B.T. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 5 Ziff. 3 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ). Örtliche Zuständigkeit bei negativer Feststellungsklage.
Die Klage auf Feststellung, dass der Kläger für einen vom Beklagten aus unerlaubter Handlung zum Ersatz beanspruchten Schaden nicht hafte, ist dort anzubringen, wo der bestrittene Anspruch nach Massgabe von
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
auf positive Leistungsklage hin zu beurteilen wäre (E. 4b).
Der Handlungsort i.S.v.
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
für als rechtswidrig ausgegebene Äusserungen des Klägers liegt dort, wo sie Dritten gegenüber mündlich abgegeben oder schriftlich abgesandt werden (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 347
BGE 125 III 346 S. 347
A.-
Der Kläger beriet im Jahre 1982 als deren Verwaltungsrat die Bank X. in Zusammenhang mit einem italienischen Rechtshilfebegehren um Einzahlungen zu Gunsten des Beklagten, korrespondierte in der Angelegenheit mit der Bezirksanwaltschaft Zürich und sagte vor ihr als Zeuge aus.
Der Beklagte erachtete sich dadurch als rechtswidrig geschädigt und machte erstmals im Jahre 1990 dem Kläger gegenüber An- sprüche im Betrage von US$ 150 Mio. geltend. In den Jahren 1992-1996 betrieb er ihn jeweils über rund Fr. 195 Mio.
B.-
Am 29. November 1995 belangte der Kläger den Beklagten vor Bezirksgericht Meilen mit folgenden Rechtsbegehren:
«Es sei festzustellen, dass der Kläger dem Beklagten nichts schuldet.
Eventuell, es sei festzustellen, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger
keine Forderungen aus unerlaubter Handlung hat;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.»
Mit Beschluss vom 8. August 1996 trat das Bezirksgericht Meilen auf die Klage nicht ein und überwies den Prozess an das Bezirksgericht Zürich. Dem Kläger auferlegte es die Gerichtsgebühr von Fr. 15'000.- sowie eine Parteientschädigung an den Beklagten von Fr. 26'625.-.
Mit Beschluss vom 2. Dezember 1996 wies das Obergericht des Kantons Zürich einen Rekurs des Klägers ab, erhöhte die Gerichtsgebühr des erstinstanzlichen Verfahrens auf Fr. 53'351.- sowie die Parteientschädigung an den Beklagten auf Anschlussrekurs hin auf Fr. 50'000.- zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 3'250.- und auferlegte dem Kläger die Verfahrenskosten vor oberer Instanz mit einer Gerichtsgebühr von Fr. 18'210.- und einer Parteientschädigung von Fr. 16'600.-.
Beide kantonalen Instanzen hielten dafür, die vom Kläger angestrengte negative Feststellungsklage diene der Abwehr der gegen ihn vom Beklagten geltend gemachten Ansprüche aus unerlaubter Handlung und sei daher nach
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
(Lugano-Übereinkommen) am Deliktsort, d.h. am Begehungsort der dem Kläger vorgeworfenen Handlungen anzubringen. Handlungsort im Sinne dieser Bestimmung aber sei nicht der Wohnsitz des Klägers in A., Bezirk Meilen, sondern dessen Geschäftssitz in der Stadt Zürich.
C.-
Eine Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. April 1999 teilweise gut, indem es eine Passage in den obergerichtlichen Erwägungen strich; im Übrigen wies es sie ab, soweit es darauf eintrat.
BGE 125 III 346 S. 348
D.-
Der Kläger hat gegen den obergerichtlichen Beschluss ebenfalls eidgenössische Berufung eingelegt. Er beantragt dem Bundesgericht, ihn aufzuheben und das Bezirksgericht Meilen anzuweisen, auf die Klage einzutreten, eventuell die Sache zur Ergänzung des Tatbestandes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit da-rauf einzutreten sei. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Vorbehältlich der vom Kläger rechtsirrtümlich aus
Art. 85a SchKG
, Art. 2 oder Art. 16 Ziff. 5 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11) beanspruchten Zuständigkeit ist zu Recht unstreitig, dass sie sich für die Beurteilung der vorliegenden Klage internationalprozessrechtlich aus
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
ergibt.
a) Im Streit stehen Ansprüche aus unerlaubter Handlung, im Sinne des autonom zu interpretierenden
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
, d.h. An- sprüche, welche eine Haftung des angeblichen Schädigers begründen würden, die nicht an einen Vertrag im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
anknüpft (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., N. 56 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, N. 147 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; SCHLOSSER, EuGVÜ, N. 16 zu Art. 5 EuGVÜ). Sie können beim Gericht des Ortes eingeklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist (
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
). Deliktsort in diesem Sinne sind sowohl der Handlungs- wie der Erfolgsort (KROPHOLLER, a.a.O., N. 62 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 186 f. zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; SCHLOSSER, a.a.O., N. 18 zu Art. 5 EuGVÜ, je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall streitig ist der Handlungsort.
b)
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
regelt für Deliktsklagen nicht nur die internationale, sondern weitergehend die innerstaatliche örtliche Zuständigkeit, bezeichnet damit unabhängig von den dazu bestehenden nationalen Vorschriften unmittelbar den massgebenden Gerichtsstand (POUDRET, Les règles de compétences de la Convention de Lugano confrontées à celles du droit fédéral, en particulier à l'article 59 de la Constitution, in: Gillard [Hrsg.], L'espace judiciaire européen, S. 57 f., 59 f.; GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 2. Aufl., S. 166 f.; VOGEL, Grundriss des
BGE 125 III 346 S. 349
Zivilprozessrechts, 5. Aufl., S. 103 Rz. 44r; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Volume II, S. 58 Rz. 1794; KROPHOLLER, a.a.O., N. 4 vor Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; Schlosser, EuGVÜ, N. 1 vor Art. 5; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 113 f. zu Art. 2 EuGVÜ/LugÜ).
Die Klage auf Feststellung, dass der Kläger für einen vom Beklagten zum Ersatz beanspruchten Schaden nicht hafte, betrifft im Lichte von
Art. 21 LugÜ
denselben Anspruch wie die spiegelbildliche Klage der Gegenpartei auf Feststellung, dass der Kläger für diesen Schaden hafte (
BGE 123 III 414
E. 5; Urteil des EuGH vom 6. Dezember 1994 i.S. Tatry c. Maciej Rataj, Slg. 1994 I 5439, rezensiert in IPRax 1996 108 f.; GION JEGHER, Mit schweizerischer negativer Feststellungsklage ins europäische Forum Running, ZSR 118/1999 I S. 31 f., 34 f.). Folgerichtig ist die negative Feststellungsklage, sofern der besondere Gerichtsstand von
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
gewählt wird, dort anzubringen, wo der bestrittene Anspruch nach Massgabe dieser Bestimmung auf positive Leistungsklage hin zu beurteilen wäre (DONZALLAZ, a.a.O., Volume III, S. 369 f. Rz. 5121; KROPHOLLER, a.a.O., N. 71 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; SCHLOSSER, a.a.O., N. 15 zu Art. 5 EuGVÜ; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 180 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ). Zwar mag zufolge der Ubiquität des Deliktsorts, welche nach
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
einen Gerichtsstand sowohl am Handlungs- wie am Erfolgsort begründet nicht unbedenklich erscheinen, den präsumptiven Schädiger das an sich dem Geschädigten zustehende Wahlrecht zwischen mehreren in Betracht fallenden örtlichen Zuständigkeiten ausüben zu lassen, doch ist dies jedenfalls dann unbedenklich, wenn das angerufene Gericht in besonderer Beweis- und Sachnähe zu den zu beurteilenden Handlungen steht (JEGHER, a.a.O., S. 39 f. mit weiteren Hinweisen, insb. in Fn. 38).
Negative Feststellungsklage in diesem Sinne ist auch die hier zu beurteilende. Sie verfolgt nach ihrer Ausgestaltung ausschliesslich defensiv-vermögensrechtliche Ziele, will der Kläger mit seinen Begehren doch einzig festgestellt haben, dem Beklagten nichts zu schulden, jedenfalls nicht aus unerlaubter Handlung. Streitiger Anspruch ist damit allein derjenige des Beklagten auf Schadenersatz. Sein Entstehungs- oder Rechtsgrund ergibt sich aus den dem Kläger unterstellten rechtswidrigen Handlungen. Dieser Rechtsgrund aber bestimmt allein die Zuständigkeit gemäss
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
und zwar unbesehen des Motivs zum gerichtlichen Vorgehen. Die Wirkung des angestrebten Urteils, die sich wie in jedem Feststellungsprozess auf die Rechtskraft beschränkt (ROSENBERG/
BGE 125 III 346 S. 350
SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 15. Aufl., S. 518), erfasst nach den gestellten Begehren unabhängig von der zufälligen Verteilung der Parteirollen nur den streitigen Anspruch des Beklagten aus den behaupteten unerlaubten Handlungen des Klägers (
BGE 105 II 229
E. 1b;
BGE 123 III 414
E. 5; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, Bern 1954, S. 81). Anders verhielte es sich, wenn der Kläger nicht den Nichtbestand der gegen ihn geltend gemachten Forderung, sondern die Widerrechtlichkeit, sie zu behaupten oder in Betreibung zu setzen festzustellen begehrt und so Schutz vor Rechtsgefährdung im Persönlichkeitsbereich angestrebt hätte (KUMMER, a.a.O., S. 90; ders., Der zivilprozessrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechtes, ZBJV 103/1967, S. 106 f., 109 f.). Solcher Schutz des Klägers aus
Art. 28a ZGB
,
Art. 41 OR
oder anderen Haftungsnormen lässt sich indessen mit den gestellten Begehren urteilsmässig nicht bewirken, höchstens mittelbar durch die Reflexwirkungen einer die Nichtschuld feststellenden Entscheidung im Haftpflichtprozess über den behaupteten Vermögensschaden des Beklagten. Diese möglichen Reflexwirkungen bleiben indessen ohne Einfluss auf die streitige Zuständigkeit. Bundesrechtskonform hat daher die Vorinstanz erkannt, diese bestimme sich im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
nach dem Ort der Prozessgegenstand bildenden Handlungen des Klägers.
c) Die Vorinstanz hat als Handlungsort Zürich, den Geschäftssitz des Klägers bestimmt und damit die Rückweisung der Klage am Gerichtsstand dessen Wohnsitzes bestätigt.
aa) Handlungsort im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
ist der Ort, an dem eine unter diese Bestimmung fallende Handlung ausgeführt wurde, der Ort des dem Schaden zu Grunde liegenden ursächlichen Geschehens, le lieu du fait générateur (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 186 zu Art. 5 EuGVü/ LugÜ; KROPHOLLER, a.a.O., N. 62 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; SCHLOSSER, a.a.O., N. 18 zu Art. 5 EuGVÜ; GAUDEMET-TALLON, Les conventions de Bruxelles et de Lugano, 2e éd., Paris 1996, S. 140 f.; BEATRICE BRANDENBERG BRANDL, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, Diss. St. Gallen 1991, S. 312). Bei räumlich auseinanderliegenden Teilhandlungen multizipliert
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
die örtlichen Zuständigkeiten, indem jedes Gericht, in dessen Bezirk eine Handlung begangen wurde, konkurrierend örtlich zuständig ist. Blosse Vorbereitungshandlungen begründen allerdings den Gerichtstand des Handlungsortes noch nicht (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 181 und 187 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; BRANDENBERG BRANDL, a.a.O., S. 312).
BGE 125 III 346 S. 351
In Lehre und Rechtsprechung ist umstritten, ob das Gericht im Rahmen seines Zuständigkeitsentscheids über eine am Gerichtstand von
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
angehobene positive Leistungs- oder Feststellungsklage im Bestreitungsfalle auch zu prüfen hat, ob der dem Schädiger vorgeworfene Geschehensablauf tatsächlich stattgefunden hat, um zu vermeiden, dass ein Gerichtsstand des Deliktsorts allein durch willkürliche Behauptungen des Klägers begründet werden kann (bejahend GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 198 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ mit Hinweisen auf abweichende Auffassungen). Klagt allerdings der praesumptive Schädiger auf negative Feststellung seiner Verantwortlichkeit, muss zur Begründung der Zuständigkeit ausreichen, dass die ihm vom Beklagten vorgeworfenen Handlungen angeblich im Bezirk des angerufenen Gerichts vorgenommen wurden oder - im Falle des Unterlassungsdelikts - hätten vorgenommen werden müssen, andernfalls der diese Handlungen bestreitende praesumptive Schädiger als Kläger von einem Gerichtsstand nach
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
ausgeschlossen wäre. Zu prüfen ist dagegen in jedem Fall, ob der behauptete Anspruch im Falle seiner Begründetheit ein solcher aus unerlaubter Handlung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
wäre (E. 4a hievor). Umgekehrt ist nicht im Rahmen des Zuständigkeitsentscheids zu prüfen, ob der dem Schädiger unterstellte Sachverhalt ihn haftbar machte. Dies ist keine Frage der Zulässigkeit der Klage, sondern deren Begründetheit (GEIMER/SCHÜTZE, N. 198 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; WALTER, a.a.O, S. 183). Daher bleibt der Einwand des Klägers, die ihm unterstellten Handlungen begründeten mangels Rechtswidrigkeit keine Haftung, für die Bestimmung der Zuständigkeit unbeachtlich.
bb) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wirft der Beklagte dem Kläger vor, im Rechtshilfeverfahren von 1982 rechtswidrige und ausserhalb jenes Verfahrens liegende Aussagen gemacht zu haben. Der Handlungsort für derartige Äusserungen liegt dort, wo sie Dritten gegenüber mündlich abgegeben oder schriftlich abgesandt werden (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 186 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ).
Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, der Kläger habe im Zusammenhang mit den gegen ihn erhobenen Vorwürfen in seinem Anwaltsbureau in Zürich Briefe unterzeichnet und von dort aus abgesandt sowie sich telefonisch mit dem zuständigen Staatsanwalt unterhalten und in der Rechtshilfesache ebenfalls in Zürich als Zeuge ausgesagt. Offen blieb nach der Streichung einer obergerichtlichen Erwägung durch das Kassationsgericht, ob der
BGE 125 III 346 S. 352
Kläger ein Telefongespräch mit dem Anwalt der Bank X.von seinem Domizil in A. oder seinem Bureau in Zürich aus geführt hatte, doch erachtete das Obergericht diese Frage für den Zuständigkeitsentscheid nicht als wesentlich, da es die entscheidenden Handlungen so oder anders in Zürich lokalisierte.
Der Beklagte leitet den streitigen Anspruch nach den Feststellungen der Vorinstanz aus mündlichen und schriftlichen Äusserungen des Klägers im Rechtshilfeverfahren ab. Als angeblich unerlaubte Handlungen werden demnach Kundgaben gegenüber den Rechtshilfebehörden ausgegeben. Solche Kundgaben aber erfolgten nach den Feststellungen der Vorinstanz ausschliesslich in Zürich. Dass der Kläger allenfalls einzelne darauf bezügliche Vorbereitungshandlungen an seinem Domizil in A. vornahm, insbesondere dort Briefe und Aktennotizen diktierte, ist nach dem Gesagten zuständigkeitsbegründend. Das nicht lokalisierte Telefongespräch mit dem Anwalt der Bank X. sodann fällt ausser Betracht, weil es vom Vorwurf rechtswidriger Äusserungen gegenüber den Rechtshilfebehörden nicht erfasst wird. Das Obergericht hat daher bundesrechtskonform Zürich als Handlungsort bestimmt und demzufolge die Rückweisung der Klage durch das Bezirksgericht Meilen bestätigt. Damit erweist sich die Berufung als unbegründet und wird abgewiesen.


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Urteilskopf
87 I 73
11. Auszug aus dem Urteil vom 29. März 1961 i.S. Hagen gegen Gritschneder und Obergericht des Kantons Tlmrgau.

regeste:
Regeste
Schweiz./deutsches Vollstreckungsabkommen vom 2. November 1929.
Art. 6: Ob ein auf Geldzahlung lautendes Urteil in der Schweiz zu vollstrecken sei, ist von Bundesrechts wegen (
Art. 81 Abs. 3 SchKG
) im Rechtsöffnungsverfahren zu entscheiden (Erw. 1).
Art. 2 Ziff. 2: Wirkungsdauer der in einem zivilrechtlichen Vertrag enthaltenen Gerichtsstandsklausel (Erw. 5).
Art. 4 Abs. 1: Der für das Verfahren vor Landgerichten und höheren deutschen Gerichten geltende Anwaltszwang verstösst nicht gegen den schweizerischen ordre public (Erw. 6 b).
Art. 7 Ziff. 1: Die Ausfertigung eines deutschen Versäumnisurteils gilt auch dann, wenn sie keine Entscheidungsgründe enthält, als "vollständig" (Erw. 6 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 87 I 73 S. 74
A.-
Der in Güttingen (TG) wohnhafte Kaufmann Albert Hagen beauftragte im Jahre 1957 Rechtsanwalt Dr. Otto Gritschneder in München mit der Führung eines Forderungsprozesses gegen eine Firma in München und unterzeichnete am 10. September 1957 eine Anwaltsvollmacht, in der München als Gerichtsstand und Erfüllungsort bezeichnet ist. Dr. Gritschneder stellte am 18. Dezember 1958 für seine Bemühungen und Auslagen Rechnung und klagte diese am 3. September 1959 beim Landgericht München I gegen Hagen ein. Dieser erhielt am 24. September 1959 durch Vermittlung des Bezirksgerichts Kreuzlingen eine beglaubigte Abschrift der Klage sowie eine Ladung auf den 16. November 1959. Am 14. Oktober 1959 schrieb Hagen dem Landgericht, er habe Dr. Gritschneder
BGE 87 I 73 S. 75
die Vollmacht bereits am 28. April 1958 entzogen, anerkenne deshalb den Gerichtsstand München nicht mehr und werde sich dort nicht auf die Klage einlassen. Das Landgericht antwortete ihm am 20. Oktober 1959, dass er diese Einwendungen nur durch einen beim Landgericht zugelassenen Anwalt vorbringen könne; sollte er zur Verhandlung vom 16. November 1959 ohne Anwalt oder überhaupt nicht erscheinen, so könne ein Versäumnisurteil gegen ihn erlassen werden. Hagen leistete der Ladung keine Folge, worauf das Landgericht München I die Klage durch Versäumnisurteil vom 16. November 1959 guthiess.
Gestützt auf dieses Urteil betrieb Dr. Gritschneder Hagen für Fr. ...... und ersuchte, als Hagen Recht vorschlug, den Präsidenten des Bezirksgerichts Kreuzlingen, das Urteil vollstreckbar zu erklären und Rechtsöffnung zu bewilligen. Der Gerichtspräsident stellte die Akten dem thurgauischen Obergericht zu, damit es gemäss § 320 thurg. ZPO über die Bewilligung der Vollstreckbarkeit entscheide. Mit Beschluss vom 22. Dezember 1960 erteilte das Obergericht diese Bewilligung.
B.-
Gegen diesen Entscheid führt Albert Hagen staatsrechtliche Beschwerde. Er beruft sich auf
Art. 4 und 59 BV
sowie Art. 2 des schweiz./deutschen Vollstreckungsabkommens.
C.-
Das Obergericht des Kantons Thurgau und der Beschwerdegegner Dr. Otto Gritschneder beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach Art. 6 des schweiz./deutschen Vollstreckungsabkommens vom 2. November 1929 (nachfolgend kurz "Abkommen" genannt) werden die Entscheidungen der Gerichte des einen Staates, die nach dem Abkommen im Gebiete des andern anzuerkennen sind, auf Antrag einer Partei von der zuständigen Behörde dieses Staates in einem möglichst einfachen und schleunigen Verfahren
BGE 87 I 73 S. 76
für vollstreckbar erklärt. Welche Behörde zuständig und wie das Urteil zu vollziehen ist, bestimmt sich nach dem Recht des Staates, in dem die Vollstreckung beantragt wird.
Das Urteil, dessen Vollstreckung der Beschwerdegegner begehrt, hat die Verpflichtung zu einer Geldzahlung zum Gegenstand und ist daher nach schweizerischem Recht auf dem Wege der Schuldbetreibung zu vollziehen (
Art. 38 Abs. 1 SchKG
). Über seine Vollstreckbarkeit ist gemäss
Art. 81 Abs. 3 SchKG
von Bundesrechts wegen im Rechtsöffnungsverfahren zu entscheiden, in welchem der Betriebene die im Abkommen vorgesehenen Einreden erheben kann (
BGE 86 I 35
/36 mit Verweisungen sowie Botschaft des Bundesrates zum Abkommen, BBl 1929 III 538, wo auch ausgeführt ist, dass im gemeinsamen Sitzungsprotokoll der Delegationen der beiden Länder festgestellt wurde, der im schweizerischen Rechtsöffnungsverfahren ergehende Entscheid über die Vollstreckbarkeit falle unter den Ausdruck "Vollstreckbarerklärung" im Sinne von Art. 6 des Abkommens).
Im Kanton Thurgau ist die Erteilung der Rechtsöffnung Sache des Bezirksgerichtspräsidenten (
§ 204 Ziff. 2 ZPO
). Diesem steht daher im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens auch die Vollstreckbarerklärung im Sinne von Art. 6 des Abkommens zu.
§ 320 ZPO
bestimmt zwar, dass die Vollstreckungsbewilligung für Urteile ausländischer Gerichte beim Obergericht nachzusuchen ist. Soweit es sich aber um ein auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung gerichtetes Urteil handelt, über dessen Vollstreckbarkeit von Bundesrechts wegen im Rechtsöffnungsverfahren zu entscheiden ist, hat diese kantonalrechtliche Bestimmung vor dem Bundesrecht keinen Bestand (JAEGER Nr. 24 zu
Art. 81 SchKG
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung I S. 126). Das hat übrigens das Obergericht im Jahre 1934 selber festgestellt (Rechenschaftsbericht 1934 S. 51 Nr. 9). Vorliegend wäre somit der Bezirksgerichtspräsident von Kreuzlingen, bei dem der Beschwerdegegner um
BGE 87 I 73 S. 77
Rechtsöffnung nachgesucht hat, zuständig gewesen, auch über die Vollstreckbarkeit des Urteils des Landgerichts München zu befinden, und gegen seinen Entscheid wäre dann gemäss
§ 292 Ziff. 6 ZPO
die Beschwerde an das Obergericht zulässig gewesen. Statt die Frage der Vollstreckbarkeit selber zu beurteilen, hat sie der Bezirksgerichtspräsident dem Obergericht unterbreitet, welches entgegen der bundesrechtlichen Ordnung sowie seiner eigenen Praxis und ohne sich mit dieser auseinanderzusetzen, darauf eingetreten ist und anstelle des Bezirksgerichtspräsidenten das Urteil für vollstreckbar erklärt hat. Die Zuständigkeit des Obergerichts, im vorliegenden Falle auf Grund von
§ 320 ZPO
die Vollstreckbarerklärung auszusprechen, ist indessen nicht angefochten worden, weshalb das Bundesgericht sie hinzunehmen hat und den Entscheid des Obergerichts nicht wegen funktioneller Unzuständigkeit desselben aufheben kann.
2.- 4.- (Ausführungen darüber, dass für die Vollstreckbarkeit eines deutschen Urteils in der Schweiz ausschliesslich das Abkommen massgebend ist und dass der Beschwerdeführer, indem er die Vollmacht mit der Gerichtsstandsklausel unterzeichnete, sich durch eine ausdrückliche Vereinbarung im Sinne von Art. 2 Ziff. 2 des Abkommens der Zuständigkeit der Münchner Gerichte unterworfen hat.)
5.
Für den Fall der Verbindlichkeit der Gerichtsstandsklausel macht der Beschwerdeführer geltend, dass die Vollmacht von ihm am 28. April 1958 widerrufen worden und damit die darin enthaltene Gerichtsstandsklausel dahingefallen sei. Auch diese Rüge ist unbegründet. Die Gerichtsstandsklausel ist nach schweizerischem wie nach deutschem Recht auch dort, wo sie äusserlich als Teil eines zivilen Rechtsgeschäftes erscheint, eine selbständige prozessrechtliche Abrede (
BGE 62 I 234
und
BGE 64 I 44
mit Zitaten,
BGE 76 II 249
,
BGE 85 I 31
). Sodann gilt eine Gerichtsstandsvereinbarung, die sich wie die vorliegende auf ein materielles Rechtsverhältnis bezieht, solange, als dieses Wirrkungen zeitigt, und sie kann daher angerufen
BGE 87 I 73 S. 78
werden, solange Ansprüche und Verpflichtungen aus dem Vertragsverhältnis bestehen, mag dieses selber inzwischen auch ein Ende gefunden haben. Sollte der Beschwerdeführer Auftrag und Vollmacht widerrufen haben, was der Beschwerdegegner mit überzeugenden Gründen bestreitet, so hätte dies nicht das Dahinfallen der Gerichtsstandsvereinbarung bewirkt. Der Beschwerdegegner stützt alle Ansprüche, die er in München eingeklagt und die das dortige Landgericht geschützt hat, auf den ihm mit der Vollmacht vom 10. September 1957 erteilten Auftrag. Der Streit betraf somit Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis, für welches die Gerichtsstandsabrede abgeschlossen worden ist, weshalb den Münchner Gerichten die Zuständigkeit zur Beurteilung dieser Ansprüche nicht abgesprochen werden kann.
6.
Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die Vollstreckung des Urteils in der Schweiz verstosse gegen den schweizerischen ordre public. Damit beruft er sich auf Art. 4 Abs. 1 des Abkommens, wonach die Anerkennung eines im andern Staate erlassenen Urteiles zu verweigern ist, wenn es gegen die öffentliche Ordnung des Vollstreckungs-Staates verstösst. Der Beschwerdeführer erblickt einen solchen Verstoss darin, dass vor dem deutschen Gericht Anwaltszwang bestehe und das Versäumnisurteil keine Begründung enthalte, somit in Mängeln des Verfahrens. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung des Vollstreckungsstaates im allgemeinen wie auch gemäss Art. 4 Abs. 1 des Abkommens bezieht sich, wie in
BGE 85 I 47
Erw. 4 entschieden worden ist, nicht nur auf den Inhalt der Entscheidung, sondern grundsätzlich auf das Verfahren, in dem sie ergangen ist. Die Rüge ist daher zulässig.
a) Der Beschwerdeführer begründet sie lediglich damit, dass der Anwaltszwang und das Fehlen einer Urteilsbegründung in der Schweiz unbekannt seien. Das genügt indes nicht, um eine Verletzung der schweizerischen öffentlichen Ordnung darzutun. Der Vorbehalt des ordre public greift dann Platz, wenn das einheimische Rechtsgefühl
BGE 87 I 73 S. 79
durch die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in unerträglicher Weise verletzt würde (
BGE 84 I 121
Erw. 2 mit Verweisungen,
BGE 85 I 47
Erw. 4). Eine solche unerträgliche Verletzung des einheimischen Rechtsgefühls liegt nicht schon dann vor, wenn das schweizerische Recht eine Verfahrensvorschrift des ausländischen Rechts nicht kennt; vielmehr müsste noch dargetan werden, inwiefern diese ausländische Verfahrensvorschrift sich mit dem einheimischen Rechtsempfinden schlechterdings nicht verträgt. Darüber schweigt sich die Beschwerde indessen aus. Ob trotz dieser mangelhaften Substantiierung auf die Rüge der Verletzung des ordre public einzutreten ist (
Art. 90 lit. b OG
), kann dahingestellt bleiben, da sich die Rüge ohnehin als unbegründet erweist.
b) Der Grundsatz des deutschen Rechts, dass die Parteien vor dem Landgericht und vor allen Gerichten des höheren Rechtszuges durch einen beim Prozessgericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten sein müssen (§ 78 DZPO), bestand schon lange vor dem Abschluss des Abkommens und war als ein wesentlicher Unterschied des deutschen gegenüber dem schweizerischen Prozess bekannt. Wenn daher das Abkommen die an das Verfahren im Urteilsstaate zu stellenden Anforderungen aufzählt (Art. 4 Abs. 3), ohne das Recht zu persönlicher Prozessführung zu nennen, so kann das, wie bereits in Erw. 3 des nicht veröffentlichten Urteils vom 6. März 1936 i.S. André Dewald & Sohn ausgeführt worden ist, nur dahin verstanden werden, dass der genannte Anwaltszwang nicht als eine unzulässige Beeinträchtigung der Verteidigung im Prozess betrachtet werden soll. Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Prozess gilt in der Schweiz freilich als wichtiges Recht und folgt, soweit ihn nicht schon das kantonale Recht gewährleistet, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unmittelbar aus dem in
Art. 4 BV
aufgestellten allgemeinen Grundsatz der Rechtsgleichheit (statt vieler
BGE 85 I 202
und 207). Im Zivilprozess muss die Partei indes nur die Möglichkeit haben, ihre Sache
BGE 87 I 73 S. 80
dem Richter vorzutragen und sich zu verteidigen, nicht auch, dies in jedem Falle persönlich ohne den Beistand eines Anwalts zu tun. So ist denn auch im schweizerischen Recht vereinzelt vorgesehen, dass einer Partei die Postulationsfähigkeit entzogen und sie zur Bestellung eines Vertreters angehalten werden kann, wenn sie sich als unfähig erweist, ihre Sache selber zu führen (
Art. 29 Abs. 5 OG
; GULDENER, Das Schweiz. Zivilprozessrecht 2. Aufl. S. 119 III 1).
c) Nach Art. 7 Ziff. 1 des Abkommens hat die Partei, welche die Vollstreckbarerklärung nachsucht, eine "vollständige" Ausfertigung der Entscheidung beizubringen. Nach der deutschen ZPO brauchen Versäumnisurteile, die dem Klagebegehren entsprechen, weder eine Tatbestandsdarstellung noch Entscheidungsgründe zu enthalten (§ 313 Abs. 3) und erfolgt, wenn das Urteil in dieser abgekürzten Form hergestellt wird, auch die Ausfertigung in gleicher Weise (§ 317 Abs. 4). Das Bundesgericht hat schon in Erw. 1 des eben erwähnten und in
BGE 68 I 164
Erw. 3 zitierten Urteils i.S. André Dewald & Sohn entschieden, dass eine solche Ausfertigung eines deutschen Versäumnisurteils als "vollständig" anerkannt werden müsse, denn es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass das Abkommen einen selbständigen Begriff der "vollständigen" Ausfertigung hätte schaffen wollen, dessen Erfordernisse durch die nach § 317 Abs. 4 DZPO ergangenen deutschen Versäumnisurteile nicht erfüllt würden. Entspricht demnach die vom Beschwerdegegner vorgelegte Urteilsausfertigung dem Art. 7 des Abkommens, so kann der Beschwerdeführer das Fehlen der Urteilsbegründung nicht aus dem Gesichtspunkt des schweizerischen ordre public beanstanden, denn die Bestimmungen der von der Schweiz abgeschlossenen Staatsverträge gelten als Landesrecht mit Gesetzeskraft und können daher nicht gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstossen (
BGE 72 I 275
b mit Zitaten). Das Bundesgericht hat übrigens wiederholt entschieden, dass in der fehlenden oder mangelhaften
BGE 87 I 73 S. 81
Begründung einer Entscheidung nur insoweit eine Rechtsverweigerung liege, als dadurch eine gesetzliche Vorschrift verletzt wird (
BGE 28 I 11
,
BGE 43 I 28
,
BGE 62 I 146
und zahlreiche nicht veröffentlichte Urteile). Es kann daher keine Rede davon sein, dass in der Schweiz "eine Partei in jedem Falle Anspruch auf ein begründetes Urteil" habe, wie in der Beschwerde behauptet wird.


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Urteilskopf
93 II 393
52. Urteil der 1. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1967 i.S. Aktiengesellschaft Hallenstadion Zürich gegen Schibli.

regeste:
Regeste
Art. 657 Abs. 1 OR
. Auslegung. Diese Vorschrift enthält ein Missbrauchsverbot und will daher verhindern, dass Genussscheine aus absolut unsachlichen Gründen ausgegeben werden (Erw. 2).
Befugnis der Gesellschaft, die Inhaberaktien ausgibt und in der Folge das Grundkapital herabsetzt, Genussrechte einzuräumen, obwohl sich nachträglich die von der Sanierung betroffenen Aktionäre nicht mehr mit Sicherheit ermitteln lassen? Richterliches Ermessen? (Erw. 3).
Der Beschluss über die Ausgabe von Genussscheinen, der sich auf sachliche Gründe stützt, verletzt weder das wohlerworbene Recht des Aktionärs auf Gewinnbeteiligung noch den Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre (Erw. 6 und 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 93 II 393 S. 394
A.-
Am 20. April 1935 wurde die Aktiengesellschaft Hallenstadion Zürich gegründet. Sie hatte zum Zweck, Bauland in Zürich-Oerlikon zu erwerben, ein Hallenstadion zu bauen und zu betreiben oder zu verpachten. Das von 224 Gründern einbezahlte Grundkapital betrug Fr. 530 000.-- und war eingeteilt in in 5300 Inhaberaktien zu Fr. 100.--.
Infolge Ausbruchs des zweiten Weltkrieges geriet das Unternehmen in finanzielle Schwierigkeiten. Es war nicht mehr in der Lage, die Zinsen und Abschlagszahlungen an das bei der Zürcher Kantonalbank aufgenommene und im ersten Rang grundpfändlich sichergestellte Darlehen von Fr. 900 000.-- zu entrichten und die Forderungen der Handwerker und Materiallieferanten voll zu befriedigen. Die Gesellschaft musste daher zu Sanierungen schreiten.
a) In den Generalversammlungen vom 21. November 1942 und 10. September 1943 setzte die Aktiengesellschaft Hallenstadion das Grundkapital zuerst auf Fr. 53 000.--, dann auf Fr. 26 500.-- und den Nennwert der Aktien von Fr. 100.-- auf Fr. 10.- bezw. Fr. 5.- herab. Insgesamt war damit das Aktienkapital um 95% oder Fr. 503 500.--abgeschrieben. Zugleich schloss die Gesellschaft mit den Handwerkern und Materiallieferanten einen Nachlassvertrag. Danach wurden die noch bestehenden Forderungen bis zu 85% in bar bezahlt; weitere 5% oder insgesamt Fr. 106 000.-- sollten mit 1060 Prioritätsaktien zu Fr. 100.-- abgegolten werden und die restlichen 10% oder Fr. 217 880.85 wurden erlassen. Demgemäss beschloss die Generalversammlung die Erhöhung des Grundkapitals auf Fr. 132 000.-- durch Ausgabe eines Prioritätskapitals von Fr. 106 000.--, welches durch Verrechnung mit Guthaben von Handwerkern voll aufgebracht wurde. Das Aktienkapital setzte sich also aus 5300 Stammaktien zu Fr. 5.- und 1060 Prioritätsaktien ("Handwerkeraktien") zu Fr. 100.-- zusammen. Damit
BGE 93 II 393 S. 395
sank die Beteiligung der ursprünglichen Aktionäre am Gesellschaftskapital von 100% auf weniger als 10% herab.
b) Am 30. Juli 1946 beschloss die Generalversammlung, die auf Fr. 5.- abgewerteten Stammaktien im Verhältnis von 20:1 in 265 Stammaktien zu Fr. 100.-- zusammenzulegen und sie mit den 1060 Handwerkeraktien zu einem neuen Stammkapital von Fr. 132 000.-- zu verschmelzen. Um die Finanzlage der Gesellschaft zu verbessern, wurde das Aktienkapital durch Ausgabe von 2 000 Prioritätsaktien zu Fr. 100.-- auf Fr. 332 000.-- erhöht. Die neuen Aktien wurden je zur Hälfte von einer privaten Gruppe und der Stadt Zürich gezeichnet. Die Zürcher Kantonalbank schrieb am 17. Dezember 1946 die Baukreditschuld von Fr. 847 867.-- auf Fr. 580 000.-- ab und erlitt damit einen endgültigen Verlust von Fr. 267 867.--.
In den Jahren 1947-1957 wurden die alten Stammaktien im Verhältnis von 20:1 in neue Aktien umgetauscht. Dabei hatten die Aktionäre die Möglichkeit, Restbestände von weniger als 20 alten Stammaktien entweder zu Fr. 5.- das Stück zu verkaufen oder durch Zukauf der fehlenden Stückzahl zum Preise von Fr. 5.- auf 20 Stück zu ergänzen ("Spitzenkäufe"). Über diesen Umtausch besteht eine Liste der Zürcher Kantonalbank, Filiale Oerlikon, vom 23. Juli 1965.
Am 19. Dezember 1955 kaufte Max Schibli 250 Stammaktien (Nr. 301-550) der Gesellschaft.
Auf Antrag des Verwaltungsrates beschloss die ordentliche Generalversammlung der Aktiengesellschaft Hallenstadion am 25. November 1965 mit 2815 von 3074 vertretenen Stimmen gegen 258 Stimmen (wovon die 250 Stimmen Schiblis) und einer Enthaltung, einen Teil der von den Aktionären, den Handwerkern und der Zürcher Kantonalbank erlittenen Sanierungsverluste durch Ausgabe von höchstens 1836 nennwertlosen Genussscheinen wieder gutzumachen. Der Beschluss umschreibt die Bezugsberechtigung wie folgt:
a) Vier Genussscheine für jede Stammaktie, die auf Grund des Generalversammlungsbeschlusses vom 30. Juli 1946 über die Zusammenlegung der früheren Stammaktien im Verhältnis von 20:1 bezogen worden ist. Berechtigt sind die in der Liste der Zürcher Kantonalbank vom 23. Juli 1965 als Erwerber aufgeführten Aktionäre und ihre Erben, nicht aber Aktionäre, die umgetauschte Stammaktien auf andere Weise erlangt haben. Gemäss Liste sind insgesamt 258 neue Stammaktien bezogen
BGE 93 II 393 S. 396
worden, auf die demnach 1032 Genussscheine entfallen würden.
b) Je ein Genussschein für die Handwerker und Materiallieferanten (bzw. ihre Erben) für den seinerzeitigen Erlass von je vollen Fr. 500.--. Die Berechtigten sind anhand einer Liste zu ermitteln, die am 20. August 1943 bei Abschluss des Nachlassvertrages erstellt wurde und die ungedeckten Forderungsbeträge einzeln aufführt. Danach würden auf diese ehemaligen Gläubiger insgesamt 404 Genussscheine entfallen.
c) 400 Genussscheine an die Zürcher Kantonalbank.
In der gleichen Generalversammlung vom 15. November 1965 wurden die Statuten der Gesellschaft revidiert und dabei eine Reihe von Bestimmungen mit 2798 von 3074 vertretenen Stimmen gegen 253 Stimmen (darunter den 250 Stimmen Schiblis) abgeändert. Insbesondere wurde in der neuen Fassung von Art. 6 Ziff. 2 der Statuten die Gesellschaft zur Ausgabe von Genussscheinen ermächtigt. In der neuen Übergangsbestimmung von Art. 27 Ziff. 2 wurde der Inhalt der beschlossenen Genussscheine näher bestimmt. Danach sollten an die Inhaber der 1836 Genussscheine zehnmal höchstens Fr. 25.- pro Genussschein ausgeschüttet werden, unter Vorbehalt von
Art. 671 OR
betreffend den gesetzlichen Reservefonds, sowie unter der Voraussetzung, dass auf dem Aktienkapital eine Dividende von mindestens 6% entrichtet wird. Solange die Genussscheine noch Ansprüche verkörpern, darf die Dividende an die Aktionäre höchstens 10% betragen. Die Rechte aus den Genussscheinen erlöschen aber spätestens im Jahre 1980.
Schliesslich genehmigte die Generalversammlung mit 2791 gegen 253 Stimmen (darunter die 250 Stimmen Schiblis) die Anträge des Verwaltungsrates betreffend die Verwendung des Reingewinnes. Danach sollten u.a. Fr. 33 250.-- für die Ausschüttung einer Dividende von 10%, Fr. 16 625.-- für die Entrichtung eines Jubliäumsbonus von 5% und Fr. 45 900.-- für die Auszahlung von 1836 Genussscheinen zu Fr. 25.- verwendet werden.
B.-
Mit Klage vom 24. Januar 1966 focht Schibli beim Handelsgericht des Kantons Zürich die Beschlüsse der Generalversammlung über die Ausgabe von 1836 Genussscheinen, die Abänderung von Art. 6 Ziff. 2 und Art. 27 Ziff. 32 der Statuten und die Verteilung des Reingewinnes an. Dabei machte er im wesentlichen geltend, die beschlossene Ausgabevon 1836 Genussscheinen
BGE 93 II 393 S. 397
an einzelne Aktionäre und Dritte verstosse gegen
Art. 657 Abs. 1 OR
; sie verletze sein wohlerworbenes Recht auf Dividende und den Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre.
Das Handelsgericht hob am 10. April 1967 in teilweiser Gutheissung der Klage die Beschlüsse der Generalversammlung der Beklagten vom 25. November 1965 über die Ausgabe von 1836 Genussscheinen, die Neufassung von Art. 27 Ziff. 2 der Statuten und die Verteilung des Reingewinnes für das Geschäftsjahr 1964/65 auf; dagegen wies es die Klage über die Neufassung von Art. 6 Ziff. 2 der Statuten ab.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragt, die Klage abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil aufzuheben; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte macht geltend, die Feststellung des Handelsgerichts, der Kläger habe die Aktien zu Fr. 120.-- das Stück erworben, beruhe auf einer bestrittenen Parteibehauptung und verstosse daher gegen
Art. 8 ZGB
. Diese Rüge ist aber, da der Kläger nicht behauptet, er gehöre zum Kreise der Genussscheinberechtigten, gegenstandslos.
2.
Nach
Art. 706 OR
kann jeder Aktionär die Beschlüsse der Generalversammlung gerichtlich anfechten, wenn sie gegen das Gesetz oder die Statuten verstossen oder einem ungeschriebenen Grundsatz des Aktienrechts, wie z.B. dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre, zuwiderlaufen (vgl.
BGE 69 II 248
,
BGE 91 II 300
).
Das Handelsgericht hat die beschlossene Genussscheinausgabe unter dem Gesichtspunkt von
Art. 657 Abs. 1 OR
geprüft und grundsätzlich als zulässig erklärt. Immerhin hält es dafür, die genannte Bestimmung sei als Schutzvorschrift im Zweifel zugunsten der Aktionäre auszulegen. Der Kreis der Berechtigten sei daher trotz der Klausel "oder durch ähnliche Gründe verbunden sind" einschränkend auszulegen.
Die Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen die Auslegung der Vorinstanz und insbesondere gegen die Auffassung des Klägers, der Bezug von Genussscheinen setze eine gegenwärtige
BGE 93 II 393 S. 398
Verbundenheit des Empfängers mit der Gesellschaft voraus.
a) Nach
Art. 657 Abs. 1 OR
kann die Generalversammlung nach Massgabe der Statuten oder auf dem Wege der Statutenänderung die Schaffung von Genussscheinen zugunsten solcher Personen beschliessen, die mit dem Unternehmen durch frühere Kapitalbeteiligung, Aktienbesitz, Gläubigeranspruch oder durch ähnliche Gründe verbunden sind.
Der etwas missverständlich gefasste Wortlaut scheint für die Auffassung des Klägers zu sprechen. Das Wort "frühere" bezieht sich streng grammatikalisch nur auf "Kapitalbeteiligung", nicht auch auf "Aktienbesitz" und "Gläubigeranspruch" und deutet mit der Wendung "oder durch ähnliche Gründe verbunden sind" eine gegenwärtige Beziehung zur Gesellschaft an. Allein für die Auslegung einer Gesetzesbestimmung ist nicht ausschliesslich ihr Wortlaut massgebend, ihre Entstehungsgeschichte, ihr Grund und Zweck, der Zusammenhang mit andern Vorschriften, sind ebenfalls zu berücksichtigen (vgl.
BGE 80 II 316
).
Aus den Materialien ergibt sich eindeutig, dass Genussscheine auch auf Grund einer früheren Beziehung zur Gesellschaft ausgegeben werden dürfen. Die vom Ständerat beschlossene Fassung sieht vor, die Gesellschaft könne "... die Ausstellung von Genussscheinen zugunsten solcher Personen beschliessen, die mit dem Unternehmen aus besondern Gründen, wie frühere Kapitalbeschaffung oder Gläubigeranspruch verbunden sind oder waren" (vgl. StenBull St Rat, 1931, S. 365). Die Fassung des Nationalrates weicht davon nur insofern ab, als sie noch den "Aktienbesitz" als Bezugsvoraussetzung erwähnt. Dieser Unterschied wurde - obwohl er nach Ansicht des Ständerates überflüssig war und auf einem Missverständnis beruhte (vgl. Sten-Bull StRat, 1935, S. 89) - in der Folge nicht bereinigt. Der Umstand, dass der Gesetzesentwurf von den Räten unverändert angenommen wurde, legt den Schluss nahe, dass die Wendung in
Art. 657 Abs. 1 OR
"oder waren" entweder aus Versehen weggelassen oder von der Redaktionskommission in der irrigen Vorstellung ausgemerzt wurde, es werde damit eine unnötige Doppelspurigkeit mit dem Ausdruck "frühere" und der Wendung "oder durch ähnliche Gründe verbunden sind", vermieden. Die gesetzlich verankerte Fassung bezweckte also keine materielle Änderung, sondern strebte bloss eine sprachliche
BGE 93 II 393 S. 399
Vereinfachung an, die allerdings auf Kosten der ursprünglichen Klarheit ging.
Auch die Besinnung auf den Zweckgedanken der Vorschrift rechtfertigt eine einschränkende Auslegung nicht. Das Bedürfnis nach einer Regelung der Genussscheine wurde deshalb als notwendig erachtet, weil trotz des Mangels einer gesetzlichen Grundlage diese Form der Beteiligung sich in der Praxis eingelebt hat und ihre unbeschränkte Zulassung als ernste "Gefährde" empfunden wurde (vgl. Botschaft, S. 30). Das Bestreben ging also dahin, sich "vor einem Übermass von Genussscheinen", wie man sie in andern Ländern treffe, zu hüten (Prot. der Exp. Komm., S. 241) und daher Kautelen gegenüber Missbräuchen irgendwelcher Art zu schaffen (vgl. darüber etwa HOFFMANN, Bericht zum Entwurf 1923, S. 43 f.). Die Vorschrift enthält demnach ein Missbrauchsverbot. Unter diesem Gesichtswinkel ist ihre systematische Stellung im Gesetz ("Schutz der Aktionäre und des Grundkapitals") zu verstehen. Sie will verhindern, dass aus absolut unsachlichen Gründen Genussscheine ausgegeben werden (vgl. SIEGWART, N. 13 zu Art. 657/58 OR, BÜRGI, N. 20 zu Art. 660/61 OR, ERNST, Der Genussschein im deutschen und schweizerischen Aktienrecht, S. 158, SCHLUEP, Die wohlerworbenen Rechte des Aktionärs und ihr Schutz nach schweizerischem Recht, S. 58). Die Aktionäre brauchen es sich also nicht gefallen zu lassen, dass Genussscheine an solche Personen verabfolgt werden, die der Gesellschaft überhaupt keine Vorteile verschafft haben. Erforderlich ist dabei nach der Lehre stets, dass die Überlassung von Genussscheinen ein Äquivalent bilde für einen der Gesellschaft eingeräumten Vorteil (vgl. SIEGWART, a.a.O., JÄGGI, Der Genussschein als Mittel der Kapitalbeschaffung, SAG 1961/62, S. 4/5, BÄR, Der Kapitalbeschaffungsgenussschein, ZBJV 1965, S. 216, ERNST, a.a.O.). Dabei braucht nach BÜRGI, a.a.O., und ERNST, a.a.O., eine Rechtspflicht der Gesellschaft zur Erbringung einer Gegenleistung nicht zu bestehen, sondern eine Dankbarkeitspflicht kann genügen. Diese Auffassung wird beispielsweise durch die Tatsache bestätigt, dass Aktionäre oder Gläubiger in Zeiten schlechten Geschäftsganges auf ihre Ansprüche gegen die Gesellschaft verzichtet und damit die Rettung eines Unternehmens ermöglicht oder dazu beigetragen haben.
Indem der Gesetzgeber den namentlich erwähnten Verbundenheitsmerkmalen "ähnliche Gründe" gleichstellte, schaffte er
BGE 93 II 393 S. 400
einen entwicklungsfähigen Tatbestand und damit eine Art Generalklausel (vgl. ERNST, a.a.O., S. 154). Die Praxis hat daher Genussscheine für verschiedenartige Vorteile geschaffen (vgl. SIEGWART, N. 14-24 zu Art. 657/58 OR, CATALAN, Die Abgabepflicht für Genussscheine im schweizerischen Wehrsteuerrecht, S. 96-144).
b) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beklagten durch Aktienabschreibung und Forderungserlass der vierziger Jahre ein vermögenswerter Vorteil verschafft wurde. Damit ist das für die Ausgabe von Genussscheinen geforderte Äquivalenz-Verhältnis erstellt. Die Auffassung des Klägers, die Ausgabe von Genussscheinen dürfe nur Zug um Zug gegen den Verzicht des Gläubigers oder Aktionärs auf seine Ansprüche gegen die Gesellschaft erfolgen, findet im Gesetz keine Stütze. Sie wäre denn auch wenig sinnvoll. Das Handelsgericht weist mit Recht darauf hin, es sei verständlich, dass sich die Beklagte nicht inmitten einer schweren Krise zur Gewährung von Genussrechten entschloss, sondern damit zuwartete, bis sich die Ertragslage gebessert und der Geschäftsgang es ermöglicht hatte, die den Aktionären und Gläubigern entstandenen Verluste ganz oder teilweise zu ersetzen. Zwar neigt das Handelsgericht mit dem Kläger zur Ansicht, dass nach einem Zeitablauf von zwanzig oder mehr Jahren jegliche Verbundenheit des Aktionärs oder Gläubigers mit der ehemaligen Sanierung fehle. Diesem Gedanken sei daher dadurch Rechnung zu tragen, dass an die Ausgabe von Genussscheinen umso strengere Anforderungen gestellt werden, je weiter die Sanierung zurückliege. Damit verkennt aber das Handelsgericht, dass mangels einer gesetzlichen Befristung die Ausgabe von Genussscheinen nur durch das Verbot des Missbrauchs eingeschränkt ist. Ob die Überlassung von Genussscheinen sachlich gerechtfertigt sei, hängt aber nicht davon ab, ob die gesetzlichen Merkmale der Verbundenheit zeitlich weit zurückliegen und sich die Gefühle der Dankbarkeit im Laufe der Zeit mehr oder weniger ernüchtert haben. Die Bewertung des Vorteils für die Gesellschaft hat daher stets nach objektiven Massstäben zu erfolgen.
Im vorliegenden Fall gebot es die Billigkeit, dass die Beklagte nach erfolgreicher Sanierung und erfreulichem Aufschwung den Zeitpunkt als gekommen erachtete, Aktionären und Gläubigern eine alte Dankesschuld abzutragen für die in den vierziger Jahren zur Erhaltung der Gesellschaft gebrachten finanziellen Opfer.
BGE 93 II 393 S. 401
Die Verwirklichung dieses Zweckes wird denn auch durch Art. 25 Abs. 1 der neuen Statuten vom 25. November 1965 grundsätzlich gedeckt. Danach hat die Generalversammlung das Recht, "... Dividenden und andere Ausschüttungen an statutenmässig Gewinnbeteiligte" zu beschliessen. Zudem sah bereits Art. 12 Abs. 1 der alten Statuten die Möglichkeit vor, Genussscheine zu schaffen. Damit nahm jeder künftige Aktionär die Gefahr in Kauf, später durch die Ausgabe von Genussscheinen in seinen Dividenden verkürzt zu werden.
3.
a) Das Handelsgericht ist der Auffassung, die an sich zulässige Genussscheinausgabe zugunsten der Aktionäre müsse heute daran scheitern, dass sich nach so langer Zeit die Personen, die tatsächlich Opfer gebracht haben, nicht mehr zuverlässig ermitteln lassen. Es führt aus, die für den Bezug von Genussscheinen massgebende Liste der Zürcher Kantonalbank vom 23. Juli 1965 gebe Auskunft über das Datum des Umtausches, den Namen des Umtauschers, die Anzahl und die Nummern der eingetauschten alten Stammaktien und die Anzahl und die Nummern der bezogenen neuen Aktien. Über einen wichtigen Punkt, nämlich darüber, wer die Sanierungsverluste der Jahre 1942/43 tatsächlich erlitten hat und in welchem Mass, enthalte die Liste nach dem Eingeständnis der Beklagten keine sicheren Angaben. Es lasse sich daraus bloss entnehmen, wer in den Jahren 1947-1957 alte Stammaktien umgetauscht habe und wieviele, nicht dagegen, wer in den Jahren 1942/43 zur Zeit der Kapitalherabsetzungen und der damit verbundenen Aktienabschreibungen von Fr. 100.-- auf Fr. 5.- Aktien besessen habe und wieviele. Nur wenn das feststünde, liessen sich die eigentlichen Verlierer und die Höhe ihrer Verluste einigermassen zuverlässig ermitteln. Unrichtig sei die Auffassung der Beklagten, die Verluste seien erst im Jahre 1946 entstanden, und das Kriterium für die Genussscheinberechtigung müsse daher der damalige Aktienbesitz sein. Wer z.B. im Jahre 1944 alte Stammaktien zu Fr. 5.- oder darunter gekauft habe, habe auf diesen Aktien überhaupt nie Verluste erlitten, auch im Jahre 1946 nicht. Zuverlässig feststellen könne die Beklagte nur noch die Namen der 244 Zeichner und ihren Aktienbesitz im Jahre 1938, sowie die 86 Umtauscher in den Jahren 1947-1957 und die Zahl der damals eingetauschten Aktien. Dagegen fehle es an sicheren Angaben für die Zeit von 1939-I 946, mithin für die entscheidenden Jahre 1942/43. Der Umstand, dass nur 86 Zeichner Aktien umgetauscht
BGE 93 II 393 S. 402
hätten, zeige, dass in der Zwischenzeit ein reger Handel mit Aktien stattgefunden haben müsse. Es sei daher durchaus möglich und sogar wahrscheinlich, dass einzelne Aktionäre nach den beiden Entwertungen Aktien für Fr. 5.- oder weniger zusammenkauften, auf denen sie persönlich keine Sanierungsverluste erleiden mussten. Der Besitz von Altaktien im Jahre 1946 beweise somit keineswegs, dass und in welchem Ausmass der betreffende Aktionär Sanierungsopfer gebracht hat. Auch sei möglich, dass vereinzelte Aktionäre zu Beginn des zweiten Weltkrieges, als sich die Krise der Gesellschaft abzuzeichnen begann, ihre Aktien verkauft und nach der Entwertung andere Aktien erworben haben. Zudem hätten zahlreiche Aktionäre von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, Restbestände von weniger als 20 Aktien durch Zukauf der fehlenden Stückzahl zum Preise von Fr. 5.- das Stück auf 20 Stück zu ergänzen, ohne auf diesen "Spitzenkäufen" Verluste erlitten zu haben. Dies habe zur Folge, dass nach dem von der Beklagten vorgesehenen Schlüssel - vier Genussscheine auf je eine eingetauschte Stammaktie - die Sanierungsverluste sehr ungleichmässig ausgeglichen würden, keineswegs aber zu 50%, wie von der Beklagten behauptet worden sei. Vereinzelte Aktionäre würden nicht bloss für ihre Verluste voll gedeckt, sondern bei Vollzug der angefochtenen Beschlüsse sogar namhafte Gewinne erzielen.
b) Die Beklagte macht geltend, die vom Handelsgericht aufgestellten Erfordernisse seien insofern bundesrechtswidrig, als sie zu einer Verkennung des sachlich Gerechtfertigten führten.
Die in Art. 706 vorgesehene Anfechtungsklage bezweckt in erster Linie, den Aktionär gegen einen Machtmissbrauch der Mehrheit zu schützen, falls diese sich der Bestimmungen über die Organisation der Gesellschaft zur Erreichung von Zielen bedient, die dem Wohl der Gesellschaft zuwiderlaufen, und Sonderinteressen den Vorrang einräumt vor den allgemeinen Interessen der Gesellschaft und der Gesamtheit ihrer Mitglieder (vgl.
BGE 82 II 150
,
BGE 92 II 247
). Die Rechtsprechung hat sich in der Anwendung von
Art. 706 OR
Zurückhaltung auferlegt und nicht ohne zwingende Gründe in die Belange der Aktiengesellschaft eingegriffen. InBGE 54 II 28wird ausgeführt, dass hinsichtlich der Zweckmässigkeit und des Masses von Abschreibungen auf die Generalversammlung abzustellen sei. Ein Eingreifen des Richters sei nur geboten, wenn sich die Verfügungen nach dem
BGE 93 II 393 S. 403
Stande des Unternehmens durch vernünftige wirtschaftliche Erwägungen nicht mehr rechtfertigen lassen. Dieser Grundsatz wurde später vom Bundesgericht bei der Bemessung der Entschädigung für die Tätigkeit von Verwaltungsräten bestätigt. Dabei wurde darauf hingewiesen, dass auf dem Gebiete der kaufmännischen Erfahrung Verwaltungsrat und Generalversammlung wegen der Vertrautheit mit den Verhältnissen und Bedürfnissen der Gesellschaft am besten zu urteilen in der Lage seien (vgl.
BGE 82 II 150
). In
BGE 91 II 310
wird erklärt, die Gerichte könnten die Beschlüsse über die Verwendung des Reingewinnes auf ihre Angemessenheit hin nicht überprüfen und dürften nur einschreiten, wenn die Generalversammlung den Rahmen vernünftiger Überlegung willkürlich überschritten habe.
Wie erwähnt, bietet nach Feststellung des Handelsgerichts der von der Beklagten vorgesehene Schlüssel keine sichere Gewähr für eine gleichmässige Entschädigung der von den Altaktionären gebrachten Sanierungsopfer. Allein weder die vom Handelsgericht noch vom Kläger erwogenen Lösungen sind für eine bessere Zweckverwirklichung geeignet. Diese darf aber nicht an der Unzulänglichkeit scheitern, dass sich infolge Ausgabe von Inhaberaktien eine sichere Ermittlung der von der Sanierung betroffenen Aktionäre nachträglich als unmöglich erweist. Die gegenteilige Betrachtungsweise hätte die vom Gesetzgeber nicht gebilligte Folge, dass Genussscheine nur von Gesellschaften mit Namenaktien ausgegeben werden dürften.
Das Handelsgericht trägt mit seinen Anforderungen dem Umstand nicht gebührend Rechnung, dass die praktische Verwirklichung des in Aussicht genommenen Zieles in das freie Ermessen der Generalversammlung gestellt ist. Der Richter hat daher nicht das eigene Ermessen an die Stelle jenes der Generalversammlung zu setzen. Indem die Beklagte die auf der Umtauschliste der Zürcher Kantonalbank aufgeführtenAktionäre als genussscheinberechtigt erklärte, nahm sie die Bevorzugung solcher Aktionäre in Kauf, die der Gesellschaft keine Sanierungsopfer gebracht hatten. Damit ist offenkundig, dass die Beklagte auch das Vertrauen belohnen wollte, das ihr durch den Kauf neuer Stammaktien entgegengebracht wurde. Vom Standpunkt der Gesellschaft aus gesehen ist es daher nicht entscheidend, dass durch die Einräumung von Genussrechten gewisse Aktionäre einen Gewinn erzielen. Dass die vorgesehene Lösung weder
BGE 93 II 393 S. 404
gesellschaftsfremde Interessen noch irgendwelche Sonderinteressen einer Mehrheit verfolgt, wird durch die Tatsache widerlegt, dass die mit einer überwältigenden Stimmenmehrheit gefassten Beschlüsse zur Hauptsache auf die uneigennützige Einstellung der Inhaber der 2 000 Prioritätsaktien zurückzuführen sind. Die zugunsten der Inhaber von 258 Aktien vorgesehene Genussscheinausgabe ist daher sachlich gerechtfertigt und mit
Art. 657 Abs. 1 OR
vereinbar.
4.
Das Handelsgericht ist der Auffassung, die Ausgabe von Genussscheinen an die Handwerker und Materiallieferanten wäre bei der Sanierung der Gesellschaft ohne weiteres zulässig gewesen. Nachträglich sei aber eine solche Massnahme deshalb nicht gerechtfertigt, weil die betroffenen Gläubiger für ihre Verluste seither anderweitig entschädigt worden seien. Die ihnen seinerzeit zur Abgeltung von 5% der Forderungen eingeräumten Prioritätsaktien hätten heute einen Verkehrswert, der den Nennwert mehrfach übersteige, und würden zusammen mit den seit 1950 bezogenen Dividenden die durch den Forderungsverzicht von 10% oder Fr. 217 880.-- entstandenen Verluste zumindest voll aufwiegen; dies selbst dann, wenn man die Zinsverluste mitberücksichtige. Ein Verlust sei daher den betreffenden Gläubigern - hinterher betrachtet - nicht entstanden.
Diese Auffassung hält nicht stand. Die den Gläubigern übergebenen Prioritätsaktien waren zur Tilgung eines Forderungsanteiles von 5% bestimmt. Eine in der Zwischenzeit allenfalls eingetretene Wertsteigerung darf daher auf die erlassene Forderung von 10% nicht angerechnet werden. Demnach bleibt es dabei, dass die Gläubiger für die Sanierungsverluste als nicht entschädigt zu gelten haben. Sie haben durch ein erhebliches finanzielles Opfer zur Rettung der Gesellschaft beigetragen und damit die nachträgliche Belohnung in Form von Genussscheinen verdient. Die 404 Genussscheine haben einen Wert von rund Fr. 100 000.--. Sie stehen somit nicht in einem unvernünftigen Verhältnis zum Sanierungsopfer der Gläubiger.
5.
Das Handelsgericht betrachtet die Ausgabe von Genussscheinen zugunsten der Zürcher Kantonalbank an sich als zulässig. Diese sei nicht Aktionärin und ziehe daher aus der Wiedergesundung der Gesellschaft und der heutigen wirtschaftlichen Blüte keinen direkten Vorteil. Da aber die drei Beschlüsse nur entweder als Ganzes aufgehoben oder bestätigt werden könnten, müsse auch die zugunsten der Zürcher Kantonalbank beschlossene
BGE 93 II 393 S. 405
Genussscheinausgabe dahinfallen. Ob diese Auffassung zutreffe, kann hier offen bleiben. Der Kläger macht geltend, die Zürcher Kantonalbank ziehe nicht nur aus den Geschäftsbeziehungen zur Beklagten Nutzen, sondern gelange als Staatsunternehmen auch mittelbar in den Genuss ihrer Steuergelder. Dieser Einwand ist unhaltbar. Massgebend ist nur, dass die Zürcher Kantonalbank durch den Verzicht auf eine Forderung von Fr. 267 867.-- zur Sanierung der Beklagten beigetragen hat. Die als Entschädigung dafür vorgesehenen 400 Genussscheine verkörpern einen Wert von ca. Fr. 100 000.--, entsprechen somit etwas mehr als einem Drittel der erlassenen Forderung. Es kann daher nicht die Rede davon sein, ihre Ausgabe sei im Sinne von
Art. 657 Abs. 1 OR
sachlich nicht gerechtfertigt.
6.
Das Handelsgericht erblickt in der beschlossenen Genussscheinausgabe einen Verstoss gegen das wohlerworbene Recht des Klägers auf einen verhältnismässigen Anteil am Reingewinn. Der Gewinnanspruch eines Aktionärs - so wird argumentiert - werde verkürzt, wenn Genussscheine Dritten verabfolgt oder unter den Aktionären ungleichmässig verteilt werden. In diesen Fällen müsse die Ausgabe von Genussscheinen und die geplante Verteilung sachlich gerechtfertigt sein.
a) Das wohlerworbene Recht des Aktionärs auf einen verhältnismässigen Anteil am Reingewinn im Sinne von
Art. 646 OR
ist kein unbedingtes; es ist eingeschränkt durch die weitgehenden Befugnisse der Generalversammlung oder der Verwaltung. So kann die Generalversammlung den Reingewinn zur Äufnung von Reserven oder zu andern nach Gesetz oder Statuten zulässigen Zwecken verwenden. Die Gerichte können aber die Angemessenheit der hierüber gefassten Beschlüsse nicht überprüfen und dürfen nur einschreiten, wenn die Generalversammlung den Rahmen vernünftiger Überlegungen willkürlich überschritten hat (vgl.
BGE 91 II 310
und dort erwähnte Entscheide).
b) Die beschlossene Genussscheinausgabe wird, wie dargetan, durch sachliche Gründe gestützt. Insbesondere ist mit Bezug auf die eingetauschten Aktien zu unterstreichen, dass ihre Inhaber der Gesellschaft einen Vorteil von Fr. 1900.-- auf je zwanzig alte Stammaktien verschafft haben. Auch wenn eine genaue Ermittlung der Aktieninhaber im Zeitpunkt der Sanierungen in den Jahren 1942/43 möglich gewesen wäre, so würde durch die vorgesehene Genussscheinausgabe die finanzielle Belastung der
BGE 93 II 393 S. 406
Gesellschaft in den nächsten 10 Jahren keine Änderung erfahren. Angesichts der Tatsache, dass durch die geplante Genussscheinausgabe 37 bzw. 50% der Sanierungsverluste abgegolten werden sollen, kann nicht gesagt werden, die Leistung der Gesellschaft stehe in einem unvernünftigen Verhältnis zu den gebrachten Opfern der Aktionäre und Gläubiger. Gewiss werden die Dividenden nur im ersten Jahr 15% betragen und für die nächsten zehn Jahre zwischen 6-10% begrenzt sein. Doch darf anderseits nicht übersehen werden, dass die Inhaber der bei der dritten Sanierung im Jahre 1946 ausgegebenen Prioritätsaktien nie eine Vorzugsdividende verlangt, sondern im Zuge der letzten Statutenänderung sogar auf ihre Vorzugsstellung verzichtet haben, was den gewöhnlichen Aktionären und damit auch dem Kläger zum Vorteil gereichen wird. Die Beschlüsse der Generalversammlung, durch Ausgabe von Genussscheinen die Sanierungsverluste der Gläubiger und Aktionäre teilweise auszugleichen, bewegen sich gesamthaft betrachtet im Rahmen einer vernünftigen Abwägung der beteiligten Interessen.
7.
Der Kläger macht geltend, die vorgesehene Genussscheinausgabe verstosse gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre, indem die gleichförmigen 1325 Stammaktien nachträglich in 265 Gründeraktien und 1060 Handwerkeraktien geschieden würden. Insbesondere sei ungerechtfertigt, dass nur die in der Liste der Zürcher Kantonalbank angeführten Aktionäre (und ihre Erben), welche Gründeraktien gegen 258 neue Stammaktien eintauschten, zum Bezuge von Genussscheinen berechtigt sein sollen, nicht aber solche Aktionäre, die ihre Aktien nach dem Umtausch auf andere Weise erlangten.
a) Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre will nicht eine absolute Gleichbehandlung aller Aktionäre gewährleisten. Er bedeutet vielmehr, dass von der Gleichbehandlung nur insoweit abgewichen werden dürfe, als diese für die Verfolgung des Gesellschaftszweckes im Interesse der Gesamtheit aller Aktionäre unumgänglich notwendig sei. Eine unterschiedliche Behandlung der Aktionäre ist also dort zulässig, wo sie nicht unsachlich, sondern ein angemessenes Mittel zur Erreichung eines gerechtfertigten Zweckes ist (
BGE 91 II 301
und dort erwähnte Entscheide).
b) Im vorliegenden Fall besteht kein Zweifel, dass die Aktionäre der Beklagten durch die beschlossenene Genussscheinausgabe in den Dividenden nach Massgabe des Aktienbesitzes
BGE 93 II 393 S. 407
gleichmässig verkürzt werden. Die zugunsten einer Minderheit vorgesehenen Genussrechte sind ein billiger und gerechter Ausgleich für die seinerzeit gebrachten Sanierungsopfer. Dabei beruht der zur Verwirklichung des Zieles eingeschlagene Weg der Beklagten auf vernünftigen Zweckmässigkeitserwägungen. Ein richterlicher Eingriff ist hier umso weniger geboten, als die angefochtenen Beschlüsse eine überwältigende Zustimmung fanden. Die Mehrheit der Aktionäre zieht aus der Genussscheinausgabe keinen Nutzen. Die beschlossene Lösung ist daher sachlich begründet (vgl.
BGE 69 II 258
,
BGE 88 II 105
,
BGE 91 II 301
Erw. 2).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. April 1967 aufgehoben.