header:
Urteilskopf
83 II 151
24. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 11 juin 1957 dans la cause Moeschler contre Zangger.

regeste:
Regeste
Mäklervertrag, Herabsetzung der vereinbarten Vergütung,
Art. 417
1. Begriff des Antrags auf Herabsetzung der Vergütung (Erw. 4 a).
2. Als Grundstückkauf ist auch die Einräumung eines Kaufsrechts an Liegenschaften zu betrachten (Erw. 4 b).
3. Mass der Herabsetzung (Erw. 4 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 83 II 151 S. 151
Résumé des faits:
Les hoirs Zangger étaient propriétaires, à Schachen, d'un terrain que l'un d'eux, Emil Zangger, avait reçu mandat de vendre. Le 21 octobre 1954, Roland Moeschler adressa à Emil Zangger la lettre suivante:
"pto Landkauf Parz. 28 im Schachen O. Gösgen gestatte ich mir, Ihnen folgendes zu bestätigen:
Ich übernehme zum Preis von Fr. 180 000.-- ein Kaufsrecht auf obigem Areal, das abtretbar ist. Vorgesehen ist, dass ich dieses Kaufsrecht einer neu zu gründenden AG abtrete. Ich verpflichte mich hiermit, bei einer Abtretung dieses Kaufsrechts dafür zu sorgen, Ihnen dafür eine Provision incl. Gewinnanteil auf dem Erlös aus der Abtretung des Kaufsrechts, ein Betrag von Fr. 20 000.-- in bar sofort bei Abtretung auszubezahlen, in jedem Falle aber spätestens im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses.
Es würde mich freuen, wenn Sie die Zustimmung der massgebenden Beteiligten zum Vertragsabschluss recht bald erwirken können. .."
Le droit d'emption fut effectivement créé et il fut cédé, le 16 novembre 1954, à Sagitta SA, société dont il était question dans la lettre du 21 octobre 1954. Mais Moeschler refusa de payer à Emil Zangger la commission de 20 000 fr.
BGE 83 II 151 S. 152
Il alléguait notamment que ce montant devait être réduit en vertu de l'art. 417 CO. Le Tribunal fédéral lui a donné partiellement raison sur ce point.
Erwägungen
Extrait des motifs:
4.
Invoquant l'art. 417 CO, le recourant soutient que le montant de 20 000 fr. est trop élevé et il demande que la commission due soit calculée sur la base du taux usuel de 2%.
a) L'intimé prétend en premier lieu qu'il s'agit là d'un moyen nouveau, irrecevable en vertu de l'art. 55 litt. c OJ.
Selon l'art. 417 CO, la réduction du salaire du courtier ne peut être ordonnée qu'à la requête du débiteur. L'art. 55 litt. c OJ exige qu'une telle réquisition soit présentée devant la juridiction cantonale, dans les formes et délais prévus par le droit cantonal. Or la réduction doit être réputée requise au sens de l'art. 417 CO dès le moment où le mandant ne se borne pas à contester le principe de sa dette, mais en critique également le montant en invoquant des faits propres à motiver une réduction. Il n'est pas nécessaire qu'il ait invoqué expressément l'art. 417 CO, ni que cette question fasse l'objet d'un chef de conclusions spécial. Il suffit que ses conclusions soient assez étendues pour comprendre une réduction judiciaire, ce qui est le cas lorsqu'il propose sa libération totale. Il y a d'autant moins lieu de se montrer formaliste en cette matière que la règle à appliquer obéit à des considérations d'intérêt public. En effet, elle tend notamment à tempérer des profits injustifiés qui auraient des répercussions sur le marché immobilier (cf. RO 40 II 476).
En l'espèce, Moeschler a, dès son premier mémoire, critiqué non seulement le principe mais aussi le montant de la prétention de Zangger; il relevait que celui-ci pourrait avoir droit tout au plus à une commission de 2%, c'est-à-dire à 3600 fr. Dans son exploit d'appel, le recourant a déclaré reprendre "tous les moyens de fait et de droit développés par lui en première instance". En outre,
BGE 83 II 151 S. 153
il a toujours proposé le rejet intégral de l'action; ses conclusions étaient donc assez étendues pour comprendre une réduction judiciaire. Dès lors, le Tribunal fédéral peut examiner si la commission convenue doit être réduite.
b) L'application de l'art. 417 CO suppose que le paiement promis par le recourant représente un salaire dû en vertu d'un contrat de courtage. Il faut donc rechercher si l'accord confirmé par la lettre du 21 octobre 1954 constitue un tel contrat. Aux termes de l'arrêt cantonal, Emil Zangger avait reçu mandat de vendre le terrain de Schachen. Mais, bien que ce jugement ne le précise point, le mandat ne comportait pas le pouvoir de conclure. Il n'est pas établi, en effet, qu'avant de s'entendre avec Moeschler, l'intimé ait reçu le pouvoir spécial nécessaire selon l'art. 396 al. 3 CO. Le contraire ressort de la lettre du 21 octobre 1954, où les prestations promises par le recourant apparaissent comme la contre-partie d'une intervention de Zangger auprès de ses cohéritiers pour les amener à traiter sur la base du prix de 180 000 fr. Dès lors, l'activité de l'intimé était celle d'un courtier (cf. art. 412 et 413 CO).
D'autre part, l'art. 417 CO vise les cas où le courtage porte sur la conclusion d'un contrat de travail ou d'une vente d'immeubles. Cette dernière expression comprend tout contrat ayant pour objet l'aliénation d'un immeuble, notamment le pacte d'emption. L'art. 417 CO peut donc être invoqué en l'occurrence.
c) En matière de courtage immobilier, la commission usuelle est, dans les circonstances semblables au cas d'espèce, d'environ 2% du prix de vente. Or Zangger s'est fait promettre un salaire de plus de 11%. Une telle commission est manifestement excessive. La disproportion est d'autant plus choquante que l'intimé n'est pas courtier de profession. Il ne peut donc prétendre que la réussite de cette affaire compense des échecs dans d'autres cas. En outre, il n'a pas de frais généraux. D'autre part, lorsqu'il s'est fait promettre la commission litigieuse, il était le mandataire de ses cohéritiers, qui l'avaient chargé de
BGE 83 II 151 S. 154
vendre. Non seulement il n'avait pas à chercher un partenaire pour Moeschler, mais ses démarches étaient sensiblement facilitées par la confiance dont il jouissait auprès des autres propriétaires du terrain.
Il faut considérer cependant que Moeschler s'est obligé à payer un salaire très élevé et que cet engagement a déterminé les démarches de Zangger. On ne saurait donc fixer la commission comme si elle n'avait pas été arrêtée conventionnellement.
Dans ces conditions, on tient équitablement compte des circonstances en arbitrant à 6000 fr. le salaire dû à l'intimé.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
104 Ia 156
26. Auszug aus dem Urteil von 28. Juni 1978 i.S. X. AG und Y. AG gegen Z. und Konsorten, Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden und Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
.
Strafprozess; Legitimation des Geschädigten oder Anzeigers zur staatsrechtlichen Beschwerde (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 156
BGE 104 Ia 156 S. 156
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerinnen haben sich am kantonalen Strafverfahren als Geschädigte beteiligt. Es ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfange sie als solche zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert sind.
a) Die staatsrechtliche Beschwerde steht den Bürgern (Privaten) hinsichtlich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben (
Art. 88 OG
). Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist demnach nur legitimiert, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt in seinen rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt ist. Der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, steht nach feststehender Rechtsprechung ausschliesslich dem Staat zu. Der an einem Strafverfahren beteiligte Anzeiger oder Geschädigte ist demnach in der Sache selbst nicht legitimiert, gegen die Nichteröffnung oder Einstellung des Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst sind aber Anzeiger und Geschädigter befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung solcher Rechte zu rügen, die ihnen das kantonale Recht wegen ihrer Stellung als am Strafverfahren beteiligte Partei einräumt und deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt oder auf eine solche hinausläuft ("einer formellen Rechtsverweigerung gleich- oder nahekommt":
BGE 99 Ia 108
).
BGE 104 Ia 156 S. 157
Wer beispielsweise nach dem kantonalen Recht befugt ist, als Anzeiger oder Geschädigter in einem Strafprozess Beweisanträge zu stellen, kann daher mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend machen, man habe ihm in Missachtung der entsprechenden kantonalen Vorschriften keine Gelegenheit gegeben, solche Anträge zu stellen. Er kann dagegen nicht rügen, sie seien zu Unrecht wegen Unerheblichkeit oder aufgrund vorweggenommener Beweiswürdigung abgewiesen worden oder die kantonale Behörde habe die Beweise willkürlich gewürdigt. Ebensowenig sind Anzeiger und Geschädigter befugt, sich mit staatsrechtlicher Beschwerde über eine willkürliche Anwendung des materiellen Strafrechts zu beklagen (
BGE 94 I 554
;
BGE 99 Ia 107
, mit welchem Entscheid eine in
BGE 97 I 109
und 772 vorgenommene Erweiterung der Beschwerdelegitimation rückgängig gemacht wurde;
BGE 96 I 599
,
BGE 72 I 203
,
BGE 70 I 79
; die geltende Praxis wurde mit
BGE 69 I 18
eingeleitet).
b) Die Beschwerdeführerinnen stellen die Richtigkeit der dargelegten Rechtsprechung in Frage. Sie sehen ein wesentliches Argument für eine weniger zurückhaltende Praxis in der Aufgabe des Bundesgerichtes, für eine einheitliche Rechtsanwendung auf dem ganzen Gebiet der Schweiz zu sorgen, und sie weisen darauf hin, ein Geschädigter, der rechtsungleiche Behandlung rüge, verfechte damit auch öffentliche Interessen. Konkret falle zusätzlich ins Gewicht, dass die StPO des Kantons Graubünden dem Geschädigten eine relativ starke Parteistellung einräume. Das Ergebnis der Strafuntersuchung solle ausdrücklich auch der Geltendmachung von Zivilansprüchen dienen. Das Nichteintreten des Bundesgerichtes auf Willkürbeschwerden von Geschädigten aus Kantonen mit derart erweiterter Rechtsstellung des Geschädigten erscheine in erhöhtem Masse als fragwürdig.
Diese Argumente veranlassen das Bundesgericht nicht, seine Praxis zu ändern. Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein Rechtsbehelf eigener Art, der - von den hier nicht in Betracht fallenden Tatbeständen der
Art. 84 lit. b-d und 85 lit. a OG
abgesehen - ausschliesslich dem Schutze der Bürger vor Verletzung seiner verfassungsmässigen Rechte dient (AUBERT, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, S. 590, Nr. 1643; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 3. Auflage, S. 20/21, Nr. 7-10). Demgemäss stösst das aus früheren Arbeiten von MARTI (Staatsrechtliche Beschwerde, 1. Auflage, S. 106, und ZSR 81/II S. 84)
BGE 104 Ia 156 S. 158
übernommene Argument der Beschwerdeführerinnen, sie verföchten mit ihren privaten zugleich auch öffentliche Interessen, ins Leere; denn zur Wahrung dieser Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde gerade nicht gegeben. Diese Wahrung obliegt vielmehr ausschliesslich den Organen der kantonalen Strafrechtspflege und in Fällen wie dem vorliegenden zusätzlich der Bundesanwaltschaft, die gemäss
Art. 266 BStP
ihrerseits gegen die Einstellungsverfügung kantonale Rechtsmittel hätte einlegen können. Das Ziel der einheitlichen Anwendung von Bundesrecht durch die Kantone, das bei den umfassenden bundesrechtlichen Rechtsmitteln wie der Berufung im Zivilprozess und der Nichtigkeitsbeschwerde im Strafprozess im Vordergrund steht, kann demgemäss mit der staatsrechtlichen Beschwerde nur in sehr beschränktem Masse angestrebt werden. Das Bundesgericht erblickt z.B. keinen Verstoss gegen
Art. 4 BV
in der Tatsache, dass dieselben gesetzlichen Bestimmungen in verschiedenen Kantonen verschieden angewandt werden, sofern keine der Auslegungen geradezu willkürlich ist (
BGE 102 Ia 156
;
BGE 99 Ia 381
E. 6b;
BGE 92 I 190
E. 2). Es lässt sich daher nicht sagen, im Hinblick auf die Einheit der Rechtsanwendung dränge sich eine erweiterte Zulassung der staatsrechtlichen Beschwerde auf.
Fehl geht auch das Argument, die staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür müsse dem Geschädigten vor allem dann zustehen, wenn ihm das in Betracht fallende kantonale Prozessrecht eine verhältnismässig starke Stellung einräume, wie dies für den Kanton Graubünden zutreffe. Schon die Richtigkeit dieser letzten Behauptung ist mindestens zweifelhaft. Nach der Strafprozessordnung des Kantons Graubünden kann der Geschädigte erst nach Abschluss der Untersuchung in die Akten Einsicht nehmen und Ergänzungsanträge stellen (
Art. 129 Abs. 1 StPO
), und an der Hauptverhandlung hat er sich auf die Begründung seines zivilrechtlichen Anspruchs zu beschränken (
Art. 131 Abs. 4 StPO
). In diesen beiden wesentlichen Punkten gehen - um nur einige der grösseren deutschschweizerischen Kantone zum Vergleich heranzuziehen - z.B. die Strafprozessordnungen der Kantone Zürich (§ 10 StP und
§ 283 Abs. 2 StPO
), Bern (
Art. 43 und 252 StPO
) und St. Gallen (
Art. 37 und 152 StPO
) weiter als das bündnerische Recht, indem sie dem Geschädigten schon während der Untersuchung Parteirechte zubilligen und ihn entweder uneingeschränkt
BGE 104 Ia 156 S. 159
(Bern) oder unter bestimmten Voraussetzungen (Zürich und St. Gallen) auch vor Gericht zu einem Vortrag zur Schuldfrage zulassen. Vor allem aber bestimmt sich die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde ausschliesslich nach den bundesrechtlichen Regeln des OG; welche Stellung einer Partei im kantonalen Verfahren zukam, ist nicht entscheidend (
BGE 102 Ia 94
E. 1;
BGE 101 Ia 544
;
99 Ia 255
E. 4). Die Frage nach dem Umfang der Parteirechte, die eine bestimmte kantonale Strafprozessordnung dem Geschädigten zuerkennt, ist daher nur insoweit von Bedeutung, als die Beeinträchtigung eben dieser Rechte in formeller Hinsicht unbestrittenermassen mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann; für eine weitergehende Legitimation der Geschädigten aus bestimmten Kantonen lässt sich daraus nichts herleiten.
c) Auch abgesehen von den Argumenten der Beschwerdeführerinnen besteht bei nochmaliger Überprüfung der bisherigen Rechtsprechung kein Anlass, davon abzuweichen. Das Interesse des Geschädigten an der Bestrafung des Angeschuldigten kann doppelter Natur sein: es kann einerseits im Bedürfnis nach Sühne und Vergeltung liegen und anderseits im Bestreben, den zivilrechtlichen Wiedergutmachungsanspruch durchzusetzen. Da nach allgemeiner Ansicht der Strafanspruch allein dem Staat zusteht und
Art. 88 OG
die Legitimation davon abhängig macht, dass der Beschwerdeführer in eigenen Rechten verletzt wurde, kann nach dem Gesagten die staatsrechtliche Beschwerde nicht zulässig sein, um das Bedürfnis nach Bestrafung zu befriedigen; mit dieser Ordnung steht im Einklang, dass der eidgenössische Gesetzgeber dem Verletzten das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt nur in sehr beschränktem Umfang zu Verfügung stellt (
Art. 270 BStP
). Was den privatrechtlichen Wiedergutmachungsanspruch angeht, bleibt dem Geschädigten bei Freispruch oder Einstellung des Strafverfahrens in jedem Fall die Möglichkeit gewahrt, seine Forderungen auf dem Weg des Zivilprozesses geltend zu machen. Ihm nur wegen des privatrechtlichen Wiedergutmachungsanspruchs die Legitimation zur Anfechtung eines Entscheids einzuräumen, mit dem über den Strafanspruch befunden wurde, geht nicht an und lässt sich mit dem Gesetz nicht in Einklang bringen.


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Urteilskopf
107 II 211
28. Arrêt de la IIe Cour civile du 10 juin 1981 dans la cause F. G. et consorts contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit administratif).

regeste:
Regeste
Verkauf eines Stockwerkeigentumsanteiles vor Fertigstellung des Gebäudes.
1. Grenzen der Prüfungsbefugnis der Grundbuchbehörden bezüglich der Gültigkeit des einzutragenden Rechtsgeschäftes (Erw. 1).
2. Es ist zulässig, einen Stockwerkeigentumsanteil vor Fertigstellung des Gebäudes zu verkaufen. Der Vertrag kann den Stockwerkeigentumsanteil in dem Zustand zum Gegenstand haben, in dem er sich im Zeitpunkt des Verkaufes befindet; die Verpflichtung, eine fertige Wohnung oder einen fertigen Raum zu liefern, ist nicht notwendiger Bestandteil des Vertrages (Erw. 2 und 3).
3. Der Verbindung eines Kaufvertrages bezüglich eines Stockwerkeigentumsanteiles im Zustand bei Vertragsschluss mit einem auf Fertigstellung des Gebäudes gerichteten Werkvertrag steht nichts entgegen; die beschränkte Prüfungsbefugnis der Grundbuchbehörden erlaubt diesen nicht, darüber zu befinden, ob in einem solchen Fall auch der Werkvertrag der öffentlichen Beurkundung bedürfe (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 107 II 211 S. 212
A.-
Par acte authentique du 30 novembre 1979, F. G., G. R., M. G. et la société A. D. SA ont vendu à A. et M. J. l'immeuble formant l'art. 809, feuille 105, du registre foncier de la commune d'Echandens. Cet immeuble consiste en une part de copropriété représentant deux cent cinquante millièmes du fonds no 781 aménagé en propriété par étages; le droit de jouissance exclusif attaché à la part porte sur une villa et ses dépendances constituant le lot A 22 des plans. Les parties sont convenues d'un prix de 250'000 fr., "fixé en fonction des travaux de construction et frais y relatifs" au jour de l'acte. La villa n'était pas terminée lors de la vente, et le contrat ne précisait pas quand, comment et par qui l'ouvrage serait achevé.
Les vendeurs ont demandé l'inscription du transfert de la propriété. Le conservateur du registre foncier de Morges a rejeté leur réquisition le 19 décembre 1979, jugeant que le prix indiqué dans l'acte ne correspondait pas à l'entier des prestations promises.
Les vendeurs et le notaire qui avait instrumenté ont formé un recours tendant à l'inscription de la vente. Le chef du Département cantonal des finances les a déboutés le 13 mars 1980.
Statuant le 27 août 1980 sur recours des vendeurs, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a confirmé la décision du Département cantonal des finances.
B.-
Les vendeurs ont interjeté un recours de droit administratif contre la décision du Conseil d'Etat du canton de Vaud. Ils demandent, avec suite de frais et dépens, que le conservateur du registre foncier de Morges soit invité à inscrire l'acte de vente passé le 30 novembre 1979. Ils concluent subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée.
Les recourants ont joint à leur mémoire et versé au dossier une copie du "contrat de construction" conclu le 16 novembre 1979
BGE 107 II 211 S. 213
entre l'un d'eux, F. G., et les acheteurs A. et M. J. F. G. s'y engage à terminer les travaux de construction de la villa et du garage et à exécuter les aménagements extérieurs. Les époux J. lui promettent en échange une rémunération de 58'000 fr., soit 48'000 fr. pour l'achèvement de l'ouvrage et 10'000 fr. en remboursement de taxes et frais divers.
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud et le Département fédéral de justice et police proposent le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et ordonné l'inscription de la vente conclue le 30 novembre 1979.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le conservateur du registre foncier, requis de procéder à une opération, doit vérifier l'existence des conditions auxquelles la loi et l'ordonnance la subordonnent. Le requérant est tenu d'établir son droit de disposition et de justifier du titre sur lequel se fonde l'opération (
art. 965,
art. 966 al. 1 CC
).
Le contrôle du titre porte avant tout sur le respect des formes dont il doit être revêtu (
art. 965 al. 3 CC
). Les autorités du registre foncier n'ont en principe pas à examiner la validité matérielle de l'acte sur lequel se fonde le requérant (
ATF 99 Ib 247
consid. 3,
ATF 98 Ib 95
consid. 2). Il ne leur appartient pas de s'enquérir de causes possibles de nullité ni de se substituer aux parties pour relever un vice du consentement. Elles doivent néanmoins, dans tous les cas, s'assurer que le droit ou le rapport juridique créé ou constaté dans la décision ou l'acte produit est, de par sa nature, susceptible d'une transcription dans le registre foncier (
ATF 102 Ib 11
,
ATF 84 I 131
). Elles doivent en outre rejeter la réquisition lorsque l'acte juridique qui lui sert de fondement apparaît manifestement nul (
ATF 99 Ib 247
s. consid. 3). Un rejet s'impose également si le titre de l'inscription consiste en une décision dont il ressort, sans doute possible, que les conditions du droit ou du rapport juridique à transcrire ne sont pas réunies; il en va de même si la mesure ordonnée par le juge est en contradiction évidente avec l'ordre juridique (
ATF 102 Ib 11
).
2.
L'autorité cantonale a jugé que celui qui vend sur plans un lot de propriété par étages s'oblige, par le fait même, à mettre l'acheteur en possession des locaux réservés à son usage exclusif. Il serait dès lors juridiquement impossible de combiner une vente immobilière, qui aurait pour objet une part de copropriété du fonds nu ou non entièrement bâti, avec un
BGE 107 II 211 S. 214
un contrat d'entreprise portant sur l'exécution ou l'achèvement des travaux. L'obligation assumée par le vendeur de terminer la construction constituerait un élément nécessaire de la vente et, comme telle, devrait être couverte par la forme authentique prévue aux
art. 657 al. 1 CC
et 216 al. 1 CO. L'autorité cantonale, en conséquence, a tenu pour nul le contrat conclu le 30 novembre 1979, faute pour les parties d'avoir indiqué dans l'acte le prix réel de l'appartement achevé que les vendeurs s'étaient obligés à transférer et livrer.
3.
La propriété par étages est une copropriété organisée sur un mode spécial; elle se distingue de la forme ordinaire en ceci qu'à chaque part est attaché le droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement une partie déterminée d'un bâtiment. Le propriétaire d'étage n'est pas propriétaire exclusif de son appartement, mais copropriétaire de l'ensemble du bien-fonds, avec ses parties intégrantes et ses accessoires. Sa part lui confère en outre un droit d'usage privatif sur certains locaux résidentiels ou commerciaux qui forment un tout et disposent d'un accès propre (
ATF 94 II 234
ss consid. 4).
L'
art. 33c ORF
permet l'inscription de la propriété par étages avant la construction du bâtiment. Les requérants doivent produire le plan de répartition (al. 1). Le conservateur porte au feuillet du bien-fonds ou du droit de superficie et aux feuillets ouverts pour chacun des étages la mention "constitution de PPE avant la construction du bâtiment" (al. 2). L'achèvement du bâtiment est communiqué au registre foncier, le cas échéant avec remise du plan de répartition rectifié après l'exécution des travaux. Le conservateur peut exiger alors la production d'une attestation officielle établissant que les locaux objet d'un droit exclusif sont des appartements ou locaux commerciaux formant un tout et disposant d'un accès propre (al. 3). Si cette condition n'est pas remplie ou si l'attestation n'est pas produite, le conservateur fixe un délai à l'expiration duquel l'inscription sera radiée en application de l'
art. 976 CC
, la propriété par étages étant convertie en copropriété ordinaire (al. 4).
Le fonctionnement normal de la propriété par étages suppose un bâtiment construit, car le droit d'usage exclusif ne peut s'exercer que sur des locaux achevés, sous réserve des aménagements intérieurs abandonnés au copropriétaire intéressé. Il n'en demeure pas moins que, dès l'inscription de la propriété par étages au registre foncier, les parts dont elle se compose existent juridiquement et doivent être immatriculées. Les parts
BGE 107 II 211 S. 215
d'étages constituent elles-mêmes des immeubles, encore que le droit d'usage privatif qui leur est attaché ne puisse être exercé tant que les travaux ne sont pas terminés. Elles peuvent faire l'objet de transactions avant l'achèvement du bâtiment, être notamment vendues ou grevées de gages immobiliers (FRIEDRICH, Praktische Fragen im Zusammenhang mit der Begründung von Stockwerkeigentum, RNRF 1966, p. 341 ss; M. OTTIKER, Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, p. 42 s.). Tel est d'ailleurs le but de l'inscription anticipée de la propriété par étages. Or rien ne permet d'affirmer que ces transactions ne peuvent porter que sur des parts dans l'état matériel qui sera le leur une fois la construction terminée. Et l'on ne voit pas le motif qui interdirait la vente d'une part de copropriété telle qu'elle est au jour du contrat, les parties fixant alors le prix en fonction de la valeur du terrain et des travaux déjà exécutés. Il incombe à l'acquéreur d'une telle part de trouver avec les autres acheteurs ou les autres copropriétaires une entente pour la construction ou l'achèvement du bâtiment. Les difficultés pratiques auxquelles il peut se heurter, qui peuvent d'ailleurs surgir également entre copropriétaires originaires, en dehors de tout transfert, ne suffisent pas à exclure, en droit, les ventes d'étages dans lesquelles la partie venderesse ne s'oblige pas à livrer un appartement ou un local commercial terminé. La nature de la propriété par étages ne commande pas de subordonner à un tel engagement le transfert ou l'aliénation d'une part. De plus, la solution contraire, bien souvent, rendrait impossible la réalisation forcée de parts d'étages données en gage, saisies ou tombées dans la masse d'une faillite.
4.
La loi n'interdisait pas aux recourants de vendre leur part de copropriété sans assumer, en qualité de vendeurs, l'obligation d'achever la construction des locaux réservés à l'usage exclusif des acheteurs. Il n'existe en l'espèce pas de preuves suffisantes de simulation pour affirmer que, dans l'idée des parties, la vente, comme telle, portait en réalité sur une villa terminée. Il suffisait donc que l'acte indiquât le prix que les contractants avaient fixé pour la part de copropriété dans son état au jour de la vente.
Lorsqu'un immeuble est aménagé en propriété par étages avant l'achèvement du bâtiment, les copropriétaires exécutent ou font exécuter en commun les travaux de construction nécessaires. Il leur est loisible, à cet effet, de conclure des contrats d'entreprise avec l'un d'eux, avec des tiers ou avec le promoteur-vendeur. Ces contrats peuvent être combinés avec
BGE 107 II 211 S. 216
la vente des lots d'étages sur plans. On peut certes se demander si le contrat d'entreprise ne forme pas en ce cas une clause accessoire et essentielle de la vente, qui devrait également figurer dans l'acte authentique. Cette extension des exigences de forme supposerait que la vente n'eût pas été conclue sans le contrat d'entreprise; elle ne serait en outre admissible qu'à la condition que l'obligation d'exécuter ou d'achever l'ouvrage se situât dans le cadre de la vente et pût en être considérée comme un des éléments naturels (
ATF 90 II 34
ss,
ATF 78 II 435
ss). La question n'a toutefois pas à être tranchée dans le présent recours, car sa solution dépasse le pouvoir d'examen reconnu aux autorités du registre foncier, qui se limite aux causes évidentes de nullité. On ne peut en effet exclure d'emblée la validité d'une vente immobilière, pour le seul motif que l'acte authentique ne couvre pas le contrat d'entreprise auquel elle est combinée. Le conservateur du registre foncier n'avait donc pas de motif de refuser l'inscription de la vente passée le 30 novembre 1979, et ce même si la voie choisie par les contractants avait pour but principal d'éviter le paiement d'une partie des droits de mutation. Au demeurant, rien n'exclut qu'un juge civil ne puisse être amené, le cas échéant, à tenir le contrat dans son entier pour nul en la forme.


header:
Urteilskopf
122 III 295
52. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 22 août 1996 dans la cause V. (recours LP)

regeste:
Regeste
Rechtsweg, um die vom Gläubiger gewählte Betreibungsart - Betreibung auf Verwertung eines Faustpfandes oder eines Grundpfandes - zu bestreiten.
Wenn der Gläubiger die Betreibung auf Verwertung eines Grundpfandes anstelle der Betreibung auf Verwertung eines Faustpfandes gewählt hat, so muss der Schuldner sich dagegen mittels Rechtsvorschlag zur Wehr setzen und kann nicht den Beschwerdeweg gemäss
Art. 17 ff. SchKG
beschreiten (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 295
BGE 122 III 295 S. 295
A.-
La Banque X. a accordé un crédit à A., G. et V. Ce crédit a été garanti par le nantissement d'une cédule hypothécaire au porteur, grevant en premier rang un immeuble propriété de A., Y. et C.
L'article 4 des conditions générales de l'acte de nantissement, signé par toutes les personnes précitées, prévoyait que la banque créancière pourrait, sitôt la créance échue, réaliser immédiatement les gages de gré à gré ou procéder à la dénonciation et à l'encaissement de la créance nantie sans observer les formalités prévues par la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, les gages lui étant cédés à cette fin.
BGE 122 III 295 S. 296
La créancière, après avoir dénoncé le prêt au remboursement, a introduit contre A., G. et V. une poursuite en réalisation de gage immobilier. V. a fait opposition à cette poursuite en contestant l'existence de la créance et du droit de gage, et en déclarant que son opposition valait également plainte dans l'hypothèse où sa contestation du mode de poursuite relèverait de l'autorité de surveillance.
B.-
Dans un premier temps, le président du tribunal de district a statué uniquement sur la plainte, en sa qualité d'autorité cantonale inférieure de surveillance, renvoyant à plus tard l'examen de la requête de mainlevée. Il a rejeté la plainte en considérant que le mode de poursuite choisi était adéquat au regard de l'article 4 des conditions générales de l'acte de nantissement.
Saisie par V. qui lui demandait de prononcer que le mode de poursuite, en réalisation de gage immobilier, n'était pas conforme à la loi, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, autorité cantonale supérieure de surveillance, a rejeté le recours et confirmé le prononcé entrepris.
C.-
V. a recouru au Tribunal fédéral en reprenant le chef de conclusions formulé en instance cantonale. La Chambre des poursuites et des faillites a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recours doit être déclaré irrecevable pour le premier motif suivant: le recourant invoque "une violation des dispositions légales concernant le mode de poursuite", mais contrairement à l'exigence posée par l'
art. 79 al. 1 OJ
, il n'indique pas de quelles dispositions légales fédérales il s'agit.
En réalité, sa contestation - devant le Tribunal fédéral comme devant l'autorité cantonale - porte sur le sens et la portée du contrat de nantissement passé en l'occurrence. Or, selon la jurisprudence, une telle controverse relève de la compétence du juge et non de celle des autorités de surveillance (
ATF 73 II 13
et note concernant cet arrêt in JdT 1947 II 106s.).
Par ailleurs, si la voie de la plainte à l'autorité de surveillance est bien ouverte contre la détermination par l'office du mode de poursuite, laquelle doit intervenir en conformité des dispositions légales (
art. 38 ss LP
; BRAND, Poursuites pour dettes, FJS 977 ch. II; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 120 § 10; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 9 n. 11), c'est en revanche par la voie de l'opposition que le
BGE 122 III 295 S. 297
poursuivi doit contester la détermination du créancier de poursuivre en réalisation de gage immobilier plutôt qu'en réalisation de gage mobilier (
ATF 78 III 93
;
ATF 105 III 63
consid. 1; ZOBL, Berner Kommentar, n. 629 ad Syst. Teil et les références; STAEHELIN, AJP/PJA 1994, p. 1263 s. et n. 105). On peut considérer en effet que, lorsque le débiteur entend s'opposer au mode de poursuite en réalisation de gage - mobilier ou immobilier - choisi par le créancier, c'est en fait le droit de gage qu'il conteste (DOMINIQUE FAVRE/MIRANDA LINIGER, Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée, SJ 1995, p. 103 et les références). La voie de la plainte n'est ouverte dans ce genre de contestation que si le créancier, tout en reconnaissant n'être au bénéfice que d'un gage mobilier, requiert cependant une poursuite en réalisation d'un gage immobilier (
ATF 78 III 93
). Dans ce cas, il appartient à l'office des poursuites de ne pas donner suite à la réquisition; s'il ouvre néanmoins une poursuite, le débiteur a la faculté de déposer plainte à l'autorité de surveillance dans le délai de 10 jours prescrit par l'
art. 17 al. 2 LP
(FAVRE/LINIGER, op.cit., p. 104).
Dans trois arrêts non publiés du 6 avril 1994 (A., G. et A. contre Société d'assurances X. et Genève, Cour de justice), la IIe Cour civile du Tribunal fédéral a dérogé à ces principes en considérant que c'est par la voie de la plainte aux autorités de surveillance (
art. 17 et 18 LP
), puis - le cas échéant - par celle du recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral (
art. 19 LP
et 78 ss OJ), que doit être contesté le droit pour la créancière d'intenter une poursuite en réalisation de gage immobilier plutôt qu'une poursuite en réalisation de gage mobilier. Cette jurisprudence isolée, qui s'écarte - sans même la discuter voire y faire allusion - de celle publiée, soutenue par la doctrine, ne saurait être confirmée ici.
Il résulte de ce qui précède que les autorités cantonales de surveillance auraient dû déclarer la plainte irrecevable et renvoyer le débiteur devant le juge (cf. JdT 1947 II 107 ch. 3), l'exception mentionnée par la jurisprudence (
ATF 78 III 93
) n'étant manifestement pas réalisée dans le cas particulier. Il appartiendra au président du tribunal de district, dès lors qu'il a été saisi à la fois comme autorité inférieure de surveillance et comme juge de la mainlevée d'opposition et qu'il a expressément renvoyé son examen de la requête de mainlevée à plus tard, "dès droit connu sur la procédure de plainte", de statuer sur le moyen soulevé par le débiteur dans sa décision sur la requête de mainlevée.


header:
Urteilskopf
103 V 49
12. Arrêt du 13 septembre 1977 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre B. et Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurances sociales

regeste:
Regeste
Beiträge der Nichterwerbstätigen (
Art. 10 Abs. 1 AHVG
). Anrechnung des Vermögens der Ehefrau: Der Ehemann kann sich nicht darauf berufen, dass er keinen Nutzen aus dem Vermögen seiner mit ihm in Gütertrennung lebenden Ehefrau zieht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 103 V 49 S. 49
A.-
Marcel B., né en 1911, marié, a pris sa retraite le 1er septembre 1971. Depuis lors, il n'a plus payé de cotisations aux assurances sociales, fait qui a passé inaperçu.
En novembre 1975, à l'occasion de son passage dans les bureaux de la Caisse cantonale fribourgeoise de compensation, la chose a été découverte. L'administration a alors procédé à une enquête, qui a révélé que l'intéressé avait touché les pensions suivantes: 23'074 fr. en 1972, 24'516 fr. en 1973, 28'500 fr. en 1974. Il est en outre apparu que la fortune des époux B. s'élevait à 1'507'259 fr. au 31 août 1971 et à 1'498'635 fr. au 1er janvier 1973.
Tenant compte de ces données, la caisse précitée a notifié à Marcel B. quatre décisions, datées du 5 janvier 1976, fixant les cotisations arriérées, frais compris, à 2'532 fr. 20 pour 1972 (fortune de 1'507'259 fr. et revenu de 23'074 fr.), à 4'309 fr. 95 pour 1973 et pour 1974 (fortune de 1'498'635 fr. et revenu de 24'516 fr.), et à 4'549 fr. 70 pour 1975 (fortune de 1'498'635 fr. et revenu de 24'516 fr.); soit, au total 15'701 fr. 80.
BGE 103 V 49 S. 50
B.-
Le prénommé a recouru, en se déclarant disposé à payer le montant des cotisations qu'il devrait si l'on faisait abstraction de la fortune de sa femme qui avait été prise en compte.
Par jugement du 3 décembre 1976, la Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurances sociales a admis le recours, dans ce sens qu'elle a réduit à 5'109 fr. 85 les cotisations dues pour les années 1972 à 1975. Elle a retenu en bref que le recourant ne tirait aucun avantage du patrimoine de son épouse, dont il est séparé de biens et avec laquelle il a passé un pacte successoral aux termes duquel les conjoints renoncent réciproquement à hériter l'un de l'autre, et que cette circonstance justifiait qu'on ignorât cette fortune en fixant les cotisations de non-actif du mari.
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales interjette recours de droit administratif, en faisant valoir que le jugement attaqué s'écarte sans raison de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances.
L'intimé conclut au rejet du recours en insistant sur le fait qu'il ne retire aucun avantage financier de son mariage. Tout au plus sa femme lui verse-t-elle une contribution d'environ 3'000 fr. par année, pour son entretien lorsqu'elle vit chez lui.
Erwägungen
Considérant en droit:
Est litigieuse en l'occurrence la base de calcul des cotisations dues par l'intimé, qui a qualité de personne sans activité lucrative.
1.
a) En vertu des art. 1er al. 1 lit. a et 10 al. 1 LAVS, les personnes physiques qui ont leur domicile civil en Suisse sont, de ce fait, assurées et, si elles n'exercent aucune activité lucrative, doivent une cotisation dont le montant annuel est fixé, dans le cadre donné par la loi, "selon leurs conditions sociales". Cette dernière expression concerne les ressources et le niveau de vie des intéressés.
Sont dispensés de verser des cotisations, notamment, les hommes ayant atteint l'âge de 65 ans et les femmes ayant accompli leur 62e année (
art. 3 al. 1 LAVS
), ainsi que les épouses des assurés, lorsqu'elles n'exercent pas d'activité lucrative (art. 3 al. 2 lit. b LAVS). Conformément au mandat que lui confère la loi, le Conseil fédéral a édicté les prescriptions
BGE 103 V 49 S. 51
complémentaires relatives au calcul des cotisations AVS de la catégorie d'assurés en question. A l'
art. 28 RAVS
, il a institué une échelle de cotisations fondée sur la fortune de l'assuré à laquelle s'ajoutent les revenus annuels sous forme de rente multipliés par 30.
b) Le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion d'examiner la situation d'époux, dans le cadre des dispositions rappelées ci-dessus. Il a déclaré que la fortune déterminante pour le calcul des cotisations d'un assuré sans activité lucrative comprend celle de son épouse, lorsque les conjoints vivent sous le régime de l'union des biens et que le mari retire un avantage de cette fortune, ce qui est censé être le cas.
S'agissant même d'époux séparés de biens, la Cour de céans a déclaré conforme à l'
art. 10 al. 1 LAVS
d'ajouter la fortune de la femme à celle du mari pour arrêter le montant de la cotisation due par ce dernier. La base de calcul comprend aussi en principe la fortune des enfants mineurs ainsi que les revenus de ceux-ci (voir
ATF 101 V 177
et
ATF 98 V 92
, de même que la jurisprudence et la doctrine citées).
2.
Appliqués au cas d'espèce, les principes rappelés ci-dessus - confirmés par la Cour de céans dans un arrêt du 4 mai 1977 en la cause Matthey encore - conduisent à admettre le recours de l'Office fédéral des assurances sociales. En effet, l'époux dont il est établi qu'il n'a tiré aucun avantage de la fortune de son conjoint ne saurait se prévaloir de cette circonstance pour obtenir des organes de l'AVS qu'ils ignorent, dans le calcul de ses cotisations de non-actif, la fortune en question. Dans l'arrêt
ATF 98 V 92
, le Tribunal fédéral des assurances a souligné que si, dans le régime de la séparation des biens, chacun des conjoints conserve la propriété, l'administration et la jouissance de ses propres biens, au sens de l'
art. 242 al. 1 CC
, le mari peut exiger, selon l'
art. 246 al. 1 CC
, que la femme contribue dans une mesure équitable aux charges du ménage; il n'est tenu à aucune restitution à raison des prestations de l'épouse (
art. 246 al. 3 CC
). Citant LEMP (Commentaire bernois du Code civil suisse, ad art. 246 n. 16-27, pp. 1029 ss), la Cour de céans a dès lors constaté que le mari séparé de biens aussi est censé retirer un avantage économique du patrimoine de son conjoint - comme il a déjà été dit plus haut. C'est cela qui est décisif, et peu importe que l'intéressé ait fait usage ou non des
BGE 103 V 49 S. 52
possibilités que lui offre la loi, possibilités auxquelles le pacte successoral conclu en l'espèce ne saurait s'opposer. Il faut donc admettre le recours, la procédure de fixation des cotisations et le calcul de celles-ci - hormis la prise en compte de la fortune du conjoint - n'étant à juste titre pas contestés...


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Urteilskopf
121 V 311
47. Urteil vom 28. Dezember 1995 i. S. Dr. med. Z. gegen Krankenkasse KPT und Schiedsgericht KVG/UVG des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 5 und 25 Abs. 1 KUVG.
Zuständigkeit des Schiedsgerichtes bejaht für die vom Arzt im System des "tiers garant" gegen die subsidiär leistungspflichtige Kasse angehobene Klage auf Feststellung, dass eine Behandlung von Unfallfolgen nicht nach Krankenkassentarif abzurechnen sei. Schützenswertes Interesse an einem Feststellungsentscheid verneint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 121 V 311 S. 312
A.-
Dr. Z. betreibt eine Arztpraxis. Zu seinen Patienten gehört u.a. der bei der Krankenkasse KPT der Pflegeversicherung (Abt. A) angeschlossene B., den er nach dessen Unfall vom 25. Juli 1992 ambulant behandelt hatte. Dafür stellte Dr. Z. der Krankenkasse am 6. November 1992 in Anwendung des UV/MV/IV-Tarifs Rechnung im Betrag von Fr. 617.30. Hierauf entgegnete ihm die Kasse, dass der verwendete Tarif nicht gelte, da sie sich an der Durchführung der obligatorischen Unfallversicherung nicht beteilige und B. insofern auch nicht versichert sei. Im Anschluss sandte Dr. Z. der Kasse am 19. Februar 1993 eine neue Rechnung im Betrag von Fr. 397.10 (250,2 Taxpunkte à Fr. 1.50 plus Medikamente) unter Hinweis darauf, dass der Versicherte keinen Tarifschutz geniesse und folglich der Privattarif anzuwenden sei. Die Kasse wies am 26. Februar 1993 auch diese Rechnung zurück mit der Bitte, sie wie üblich direkt dem Versicherten zuzustellen und die gültigen Taxpunkte anzuwenden (= 194 Taxpunkte à Fr. 1.50). Am 30. April 1993 sandte Dr. Z. die nach wie vor auf denselben Grundlagen beruhende (250,2 Taxpunkte à Fr. 1.50), wegen erhöhter Medikamentenkosten nunmehr auf Fr. 406.85 lautende Rechnung direkt an B. Diese Rechnung blieb in der Folge unbezahlt.
B.-
Am 24. Juni 1993 erhob Dr. Z. beim Schiedsgericht KVG/UVG des Kantons Bern Klage gegen die Krankenkasse KPT. Nachdem ein Vermittlungsversuch vom 3. August 1993 erfolglos geblieben war, präzisierte der Kläger sein Begehren wie folgt:
"Es sei festzustellen, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, für die
Unfallbehandlung von B. (...) nach Krankenkassentarif Rechnung zu stellen,
bzw. dass er berechtigt ist, nach Aufwand gemäss
Art. 394 OR
abzurechnen."
Die Krankenkasse schloss auf Abweisung der Klage und beantragte ihrerseits:
"Es sei festzustellen, dass ein Arzt, der für die Behandlung eines
Unfallereignisses Rechnung über ein versichertes Mitglied an eine
anerkannte Krankenkasse stellt, die selber nicht UVG-Versicherer ist,
jedoch subsidiär Leistungen für Unfall erbringt, an den für Krankenkassen
massgeblichen Tarif gebunden ist."
BGE 121 V 311 S. 313
Mit Entscheid vom 17. März 1994 wies das Schiedsgericht die Klage ab, soweit es darauf eintrat. Dabei stellte es im wesentlichen fest, dass der Kläger seiner Rechnung für die Unfallbehandlung des B. den Krankenkassentarif zugrundelegen müsse.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Dr. Z. sein im vorinstanzlichen Verfahren gestelltes Begehren erneuern.
Die Krankenkasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
D.-
Auf die Begründung des angefochtenen Gerichtsentscheides und der Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob der beschwerdeführende Arzt bei der Rechnungstellung für die ambulante Behandlung der Unfallfolgen eines Versicherten der Beschwerdegegnerin den krankenversicherungsrechtlichen Tarifschutz zu beachten hat (vgl.
Art. 22bis Abs. 5 KUVG
). Dabei steht ausser Frage, dass sich die Beschwerdegegnerin nicht an der Durchführung der obligatorischen Unfallversicherung (
Art. 68 UVG
) beteiligt; vielmehr betreibt sie die Unfallversicherung mit subsidiärer Leistungspflicht (Art. 3 Abs. 3 des Leistungsreglements 1992 vom 5. November 1991) im Sinne einer anderen Versicherungsart gestützt auf
Art. 3 Abs. 5 KUVG
, womit die Anwendung des UV/MV/IV-Tarifs ausser Betracht fällt. Einig sind sich die Parteien ferner darüber, dass sich der vom Beschwerdeführer behandelte Versicherte nicht in sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen im Sinne von
Art. 22 Abs. 2 KUVG
befindet, weshalb hier die entsprechende Einschränkung des Tarifschutzes nicht zum Tragen kommt.
Im folgenden gilt es zunächst, mit der Zuständigkeit des Schiedsgerichtes (
Art. 25 KUVG
) und der Zulässigkeit der gestellten Feststellungsbegehren verschiedene Vorfragen - ausschliesslich formellrechtlicher Art - zu klären. Diese Prüfung hat das Eidg. Versicherungsgericht nach ständiger Rechtsprechung von Amtes wegen vorzunehmen (
BGE 120 V 29
Erw. 1,
BGE 119 V 12
Erw. 1b, 149 Erw. 1b, 312 Erw. 1b, 324 Erw. 3, je mit Hinweisen).
2.
a) Gemäss
Art. 25 KUVG
sind Streitigkeiten zwischen Kassen einerseits und Ärzten, Apothekern, Chiropraktoren, Hebammen, medizinischen Hilfspersonen, Laboratorien oder Heilanstalten anderseits durch ein für das ganze Kantonsgebiet zuständiges Schiedsgericht zu entscheiden (Abs. 1). Das
BGE 121 V 311 S. 314
Schiedsgericht ist auch zuständig, wenn das Honorar vom Versicherten geschuldet wird; in diesem Fall hat die Kasse den Versicherten auf sein Begehren auf ihre Kosten zu vertreten, sofern das Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint; bei Verletzung dieses Gesetzes oder der gestützt darauf ergangenen Erlasse ist die Kasse zur selbständigen Prozessführung ermächtigt ohne Rücksicht darauf, ob die Rechnung vom Versicherten als Honorarschuldner bereits bezahlt ist (
Art. 25 Abs. 3 KVG
).
b) Die Bestimmungen des KUVG über die Zuständigkeit der Schiedsgerichte gehen als lex specialis den Vorschriften über die Zuständigkeit der kantonalen Versicherungsgerichte (
Art. 30bis KUVG
) vor. Das in
Art. 25 KUVG
vorgesehene schiedsgerichtliche Verfahren ist - ohne Rücksicht darauf, ob es sich beim Arzt um einen Vertragsarzt im Sinne von
Art. 16 KUVG
handelt - immer dann anwendbar, wenn die Streitigkeit zwischen den Krankenkassen einerseits und den Ärzten oder den andern in Abs. 1 erwähnten Medizinalpersonen oder Institutionen anderseits die besondere Stellung der Medizinalperson oder der Institution im Rahmen des KUVG betrifft, d.h. wenn die Streitigkeit Rechtsbeziehungen zum Gegenstand hat, die sich aus dem KUVG ergeben oder die aufgrund des KUVG eingegangen worden sind. Liegen der Streitigkeit keine solchen Rechtsbeziehungen zugrunde, dann ist sie nicht nach sozialversicherungsrechtlichen Kriterien zu beurteilen, mit der Folge, dass nicht die Schiedsgerichte gemäss
Art. 25 KVG
, sondern allenfalls die Zivilgerichte zum Entscheid sachlich zuständig sind (
BGE 112 V 310
Erw. 3b mit Hinweisen; vgl. ferner
BGE 116 V 126
ff.).
c) In Anwendung dieser Grundsätze verneinte das Eidg. Versicherungsgericht die Zuständigkeit des Schiedsgerichtes zur Beurteilung einer ärztlichen Honorarforderung gegen den Versicherten für die Behandlung in einer Privatklinik oder in der privaten (oder halbprivaten) Abteilung einer öffentlichen Heilanstalt. Den Ausschlag gab dabei, dass die das Rechtsverhältnis zwischen dem Arzt und dem Versicherten beschlagende streitige Forderung weder auf einem von der Kantonsregierung aufgestellten Rahmentarif (
Art. 22bis Abs. 1 KUVG
) noch auf einer zwischen Kassen und Ärzten getroffenen Vereinbarung (
Art. 22 Abs. 1 KUVG
) beruht hatte. Denn, nur wo eine dieser Voraussetzungen gegeben ist, hat die Kasse nach den vom Gesetz aufgestellten Bedingungen ihren Versicherten im Prozess gegen eine der in
Art. 25 Abs. 1 KUVG
erwähnten Personen oder Institutionen zu vertreten. Damit trat das Eidg. Versicherungsgericht der Auffassung der -
BGE 121 V 311 S. 315
den betroffenen Versicherten vertretenden - Krankenkasse entgegen, welche die schiedsgerichtliche Zuständigkeit im wesentlichen aus der Zuordnung der betreffenden Zusatzversicherung zum Bundessozialversicherungsrecht ableiten wollte (
BGE 112 V 311
Erw. 4a, bestätigt in
BGE 116 V 123
; RKUV 1991 Nr. K 853 S. 3, betreffend das Verhältnis zwischen Heilanstalt [
Art. 22quater Abs. 3 KUVG
] und Versichertem).
d) In einem weiteren Urteil hat das Eidg. Versicherungsgericht klargestellt, dass sich diese Rechtsprechung zur schiedsgerichtlichen Zuständigkeit für die Beurteilung strittiger Arzthonorare ausschliesslich auf den Fall gemäss
Art. 25 Abs. 3 KUVG
bezieht (Streit zwischen Versichertem und Arzt) und keine Auswirkungen auf die Beurteilung der Zuständigkeitsfrage in Streitigkeiten zwischen Krankenkassen und Ärzten im Sinne von
Art. 25 Abs. 1 KUVG
zeitigen kann. In jenem - von mehreren Ärzten gegen eine Krankenkasse angestrengten - Verfahren ging es um die Anwendbarkeit eines Rahmentarifs (
Art. 22bis Abs. 1 KUVG
) auf eine bestimmte Kategorie von Versicherten, welche Frage die Kläger mit einem negativen Feststellungsbegehren geklärt haben wollten. In dieser Hinsicht liess es das Eidg. Versicherungsgericht für die Bejahung der Zuständigkeit im Sinne von
Art. 25 Abs. 1 KUVG
genügen, dass der Rechtsstreit die Anwendung des KUVG, einschliesslich seiner Ausführungserlasse, auf das Verhältnis zwischen den klagenden Ärzten und der beklagten Krankenkasse zum Gegenstand hatte (RKUV 1988 Nr. K 764 S. 171 f.; vgl. ferner
BGE 116 V 127
Erw. 2a am Ende).
Den für die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichtes nach
Art. 25 Abs. 1 KUVG
erforderlichen Zusammenhang mit dem KUVG hat das Eidg. Versicherungsgericht schliesslich auch hinsichtlich des Streitpunktes bejaht, ob eine bestimmte ärztliche Verrichtung tarifvertraglich erfasst ist oder ob sie mangels einer tariflichen Absprache auftragsrechtlich zu vergüten ist (unveröffentlichtes Urteil M.G. vom 31. Januar 1991).
3.
Im vorliegenden Fall führte der als Arzt tätige Beschwerdeführer Klage gegen die Krankenkasse mit dem Feststellungsbegehren, dass er nicht verpflichtet sei, für die Behandlung der Unfallfolgen des Versicherten nach Krankenkassentarif abzurechnen. Das so angerufene Schiedsgericht meinte, seine Zuständigkeit hinsichtlich der Klage nicht abschliessend prüfen zu müssen, weil sie sich jedenfalls aufgrund der von der Krankenkasse und nunmehrigen Beschwerdegegnerin erhobenen Widerklage ergebe und es allzu formalistisch wäre, nur auf die letztere, nicht aber auf die denselben
BGE 121 V 311 S. 316
Sachverhalt und die gleiche Rechtsfrage beschlagende Vorklage einzutreten.
a) Dieser Betrachtungsweise kann nicht beigepflichtet werden. Dabei mag dahingestellt bleiben, ob eine Widerklage nach dem hier massgebenden kantonalen (Zivil-)Prozessrecht (vgl.
Art. 25 Abs. 4 KUVG
in Verbindung mit Art. 6 des kantonalen Einführungsgesetzes zum KUVG vom 9. April 1967 [BSG 842.01] und Art. 90 Abs. 2 VRPG des Kantons Bern vom 23. Mai 1989 [BSG 155.21]) selbst dann beurteilt werden könnte, wenn zufolge fehlender Prozessvoraussetzungen auf die Vorklage nicht einzutreten wäre (in diesem Sinne immerhin LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Bern 1995, N 2f zu
Art. 170 und N 2
b zu Art. 33 sowie STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, Zürich 1992, § 13 Rz. 28; vgl. demgegenüber GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 218 Ziff. 6; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts 3. Aufl., Bern 1992, 7. Kap. Rz. 61). Entgegen der Vorinstanz liegt hier eine eigentliche Widerklage der Beschwerdegegnerin nämlich gerade nicht vor; denn deren Begehren in der Klageantwort auf Feststellung der Anwendbarkeit des Tarifs zielte nicht auf die Verfolgung eines selbständigen, von der Klage verschiedenen Anspruchs ab, sondern einzig darauf, letztere zu Fall zu bringen (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N 1b+c zu
Art. 170, N 1
c zu Art. 174).
b) Nach dem Gesagten kann die Frage der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit in bezug auf die Klage des Beschwerdeführers nicht offenbleiben. Geht es dabei ausschliesslich um die Klärung der Anwendbarkeit tarifvertraglicher Regelungen, kann es im Lichte der hievor zuletzt dargelegten Rechtsprechung (Erw. 2d) keinem Zweifel unterliegen, dass das Schiedsgericht zur Prüfung dieser Frage berufen sein muss. Auch in diesem Fall findet die Streitigkeit zwischen den Parteien ihre Grundlage oder ihren Gegenstand in einem Tarifvertrag im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 KUVG
, was zur Begründung der sachlichen Zuständigkeit des Schiedsgerichtes bereits genügt (RKUV 1988 Nr. K 764 S. 171 f.; vgl. ferner
BGE 116 V 127
Erw. 2a am Ende; unveröffentlichtes Urteil M.G. vom 31. Januar 1991).
Der schiedsgerichtlichen Spruchkompetenz steht vorliegendenfalls im übrigen der Umstand nicht entgegen, dass die vom Beschwerdeführer in Rechnung gestellten Leistungen der Behandlung von Unfallfolgen gedient hatten. Denn die entsprechende (subsidiäre) Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin
BGE 121 V 311 S. 317
(vgl. Erw. 1 hievor und
BGE 112 V 293
Erw. 2b, RKUV 1988 Nr. K 762 S. 100 Erw. 3) mag zwar auf einer anderen Versicherungsart im Sinne von
Art. 3 Abs. 5 KUVG
(Art. 14 Abs. 2 Vo III KUVG [SR 832.140]) beruhen, doch ist die in diesem Sinne betriebene Unfallpflegeversicherung mit der Krankenversicherung naturgemäss derart eng verbunden, dass ihre Unterstellung unter das KUVG - soweit ersichtlich - nirgends bestritten wird (vgl.
BGE 111 V 139
und RKUV 1987 Nr. K 752 S. 424, 1984 Nr. K 568 S. 45, je mit Hinweisen; J. HOPPLER-WYSS, Die von den Krankenkassen betriebenen und angebotenen Versicherungsarten, Freiburger Diss. 1983, S. 106 ff.; vgl. ferner MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bern 1981, Bd. II, S. 314 und M. DOBER, Verfahrensrecht in der sozialen Krankenversicherung des Bundes, Berner Diss. 1986, S. 165). Ebensowenig scheitert die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichtes daran, dass der letzte zwischen dem Kantonalverband Bernischer Krankenkassen und der Ärztegesellschaft des Kantons Bern bestehende Vertrag und Tarif vom 12. Dezember 1986 auf Ende 1992 ausser Kraft gesetzt wurde. Abgesehen davon, dass die der vorliegenden Streitsache zugrundeliegende ärztliche Behandlung noch vollständig unter der Herrschaft des betreffenden Vertrages stattgefunden hatte, wäre die Vorinstanz auch dann zuständig gewesen, wenn der Beschwerdeführer erst nach Inkraftsetzung des auf der Grundlage des letzten Vertrages festgelegten Rahmentarifs (
Art. 22bis KUVG
; Beschluss des Regierungsrates des Kantons Bern vom 16. September 1987 zum KUVG [BSG 842.011.2]) tätig geworden wäre (vgl. F. SCHÄREN, Die Stellung des Arztes in der sozialen Krankenversicherung, Zürcher Diss. 1973, S. 362).
4.
Muss nach dem Gesagten die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichtes nach
Art. 25 KUVG
bejaht werden, gilt es im folgenden zu prüfen, ob die Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt des schützenswerten Feststellungsinteresses zu Recht auf die Klage eingetreten ist.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht pflegt dabei auch im Bereich von
Art. 25 KUVG
die im Zusammenhang mit
Art. 5 Abs. 1 lit. b und
Art. 25 VwVG
entwickelten Kriterien anzuwenden (unveröffentlichtes Urteil M.G. vom 31. Januar 1991; nicht veröffentlichte Erw. 4b des in
BGE 119 V 309
publizierten Urteils X und Y vom 2. Juni 1993). Der Erlass einer Feststellungsverfügung im Sinne dieser Bestimmungen ist nach der Rechtsprechung dann zulässig, wenn ein schutzwürdiges, mithin rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung
BGE 121 V 311 S. 318
des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses nachgewiesen ist, dem keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, und wenn dieses schutzwürdige Interesse nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (
BGE 114 V 202
Erw. 2c mit Hinweisen; vgl. ferner
BGE 120 V 302
Erw. 2a,
BGE 119 V 13
Erw. 2a).
Das Eidg. Versicherungsgericht verneinte wiederholt das schutzwürdige Interesse an der schiedsgerichtlichen Feststellung, dass die Ärzte zur Einhaltung eines Rahmentarifs verpflichtet sind. So führte es in RSKV 1983 Nr. 544 S. 186 der Sache nach aus, die Krankenkassen hätten die Möglichkeit, ihre Rechte gegenüber den Ärzten mit einem rechtsgestaltenden Entscheid zu wahren. Denn sollten sich die am Recht stehenden Ärzte oder einzelne von ihnen nicht an den einschlägigen Tarif halten, so könne die betroffene Kasse erneut an das Schiedsgericht gelangen und die wegen unrechtmässiger Anwendung des Tarifs zuviel berechneten Beträge zurückfordern. Hieran hielt das Gericht in RKUV 1988 Nr. K 764 S. 168 fest. Nach diesem Urteil besteht kein schutzwürdiges Interesse an der schiedsgerichtlichen Feststellung des - theoretischen - Bestehens einer Bindung der Ärzte an einen Rahmenvertrag, da diese Frage in Verbindung mit einem konkreten Streitfall beurteilt werden kann und muss. Schliesslich hat das Eidg. Versicherungsgericht ein schutzwürdiges Interesse auch an der Feststellung verneint, dass die anlässlich von Eintritten in die Krankenkassen einverlangten ärztlichen Berichte der kollektivvertraglichen Tarifierung unterstehen. Dabei gab den Ausschlag, dass es der betroffenen Krankenkasse ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen wäre, gegenüber den betroffenen Ärzten Rechnungen für Leistungen der fraglichen Art nicht zu bezahlen und damit eine entsprechende Leistungsklage zu bewirken (unveröffentlichtes Urteil M.G. vom 31. Januar 1991).
b) Die vom Beschwerdeführer angehobene Feststellungsklage ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass eine Leistungsklage gegen die Krankenkasse mangels Passivlegitimation von vornherein ausschied, während der Versicherte seinerseits als eigentlicher Schuldner (Art. 15 des Vertrages vom 12. Dezember 1986;
Art. 22bis Abs. 7 KUVG
) der ärztlichen Honorarforderung vor dem Schiedsgericht nicht direkt belangt werden konnte (
BGE 97 V 24
am Ende; DOBER, a.a.O., S. 158 oben; MAURER, a.a.O., S. 417 FN 982a; SCHÄREN, a.a.O., S. 360; R. SCHWEIZER, Die kantonalen Schiedsgerichte für Streitigkeiten zwischen Ärzten oder Apothekern und Krankenkassen, Zürich 1957, S. 34). Dem Beschwerdeführer hätte somit im Falle der Säumnis
BGE 121 V 311 S. 319
des Versicherten einzig der Zivilweg offengestanden, wobei im Rahmen des Zivilverfahrens die vorfrageweise Prüfung der Anwendbarkeit des Tarifs grundsätzlich möglich gewesen wäre (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N 1c zu Art. 1, mit Ausführungen auch zur Bindung des Zivilrichters an bestehende Präjudizien).
Der Weg an das Schiedsgericht mittels Leistungsbegehren fiel indes auch im vorliegenden Fall nicht völlig ausser Betracht. Immerhin wäre es wenigstens der Krankenkasse gemäss
Art. 25 Abs. 3 KUVG
möglich gewesen, den Beschwerdeführer vor Vorinstanz ins Recht fassen, sei es in Vertretung des Versicherten auf dessen Ersuchen hin (vgl.
BGE 108 V 33
oben,
BGE 97 V 22
Erw. 2; vgl. ferner RSKV 1972 Nr. 147 S. 241 am Ende), sei es in selbständiger Prozessführung, allenfalls selbst gegen den Willen des Versicherten (RSKV 1980 Nr. 393 S. 6 Erw. 2; DOBER, a.a.O., S. 159; MAURER, a.a.O., S. 418 FN 982b).
c) Nach diesen Darlegungen ist das Vorliegen eines schützenswerten Interesses an einem Feststellungsentscheid insbesondere mit Blick auf die in diesem Zusammenhang ergangene Rechtsprechung (Erw. 4a am Ende) zu verneinen. Denn wenn es das Eidg. Versicherungsgericht für eine Krankenkasse als zumutbar erachtet hat, anstelle der eigenen Feststellungsklage auf dem Wege entsprechenden Verhaltens eine Leistungsklage seitens des Arztes gleichsam zu provozieren (unveröffentlichtes Urteil M.G. vom 31. Januar 1991), ist nicht einzusehen, inwiefern im vorliegenden Fall für den beschwerdeführenden Arzt etwas anderes gelten sollte. Hier hätte es der Beschwerdeführer gleichermassen in der Hand gehabt, mit seiner Rechnungsstellung nach Aufwand eine Leistungsklage der Krankenkasse zu bewirken (
Art. 25 Abs. 3 KUVG
), abgesehen davon, dass ihm auch ein zivilprozessuales Vorgehen gegen den Versicherten möglich gewesen wäre. Dass er damit die Zuständigkeit des Schiedsgerichtes nicht selbst zu begründen vermochte, dass namentlich die Möglichkeit einer Leistungsklage gegen die Kasse ausschied und er sich mit dem ihm offenstehenden Zivilprozess auf ein möglicherweise aufwendigeres Verfahren einzulassen gehabt hätte, ruft nicht nach einer grundsätzlich anderen Bewertung seines Rechtsschutzinteresses. Unter diesen Umständen kann die Frage dahingestellt bleiben, ob sich gegen die Zulässigkeit der angehobenen Feststellungsklage mit Blick auf die Rechtskraftwirkung des daraufhin ergehenden Urteils allenfalls auch einwenden liesse, dass der betroffene Versicherte als Schuldner des streitigen Honorars am
BGE 121 V 311 S. 320
vorinstanzlichen Verfahren gar nicht beteiligt war (vgl. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N 2b am Ende zu Art. 174; KUMMER, in ZBJV 105/1969 S. 69 ff.; STAEHELIN/SUTTER, a.a.O., § 13 Rz. 20; anders freilich
BGE 109 II 53
Erw. 2 sowie GULDENER, a.a.O., S. 141 und SCHWEIZER, a.a.O., S. 103).
d) Demnach ergibt sich, dass die Vorinstanz mangels schutzwürdigen Feststellungsinteresses zu Unrecht auf die entsprechende Klage des Beschwerdeführers eingetreten ist. Hat sie folglich übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2 Aufl., Bern 1983, S. 72 und 144; VOGEL, a.a.O., 7. Kap. Rz. 14), und hat sie materiell entschieden, muss dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen berücksichtigt werden mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid ohne Ausführungen zur Sache aufzuheben ist (vgl.
BGE 120 V 29
Erw. 1,
BGE 119 V 12
Erw. 1b, 149 Erw. 1b, 312 Erw. 1b, 324 Erw. 3, je mit Hinweisen).
5.
(Kostenpunkt)


header:
Urteilskopf
110 III 81
22. Estratto della sentenza 3 agosto 1984 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa M. contro E. (ricorso)

regeste:
Regeste
Art. 197, 199, 206 und 219 SchKG.
Mit der Eröffnung des Konkurses geht der Anspruch auf Verwertung bereits gepfändeter und vom Schuldner veräusserter Grundstücke auf die Konkursmasse über, und zwar so wie er zu Gunsten der Pfändungsgläubiger bestand (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 110 III 81 S. 81
L'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Lugano 1 (UEF) ha fatto pignorare in via rogatoria diversi immobili. Dopo il pignoramento il debitore ha venduto parte dei fondi, malgrado la limitazione della facoltà di disporre; i trapassi sono stati iscritti nel registro fondiario. Dopo il decesso del debitore, è stata ordinata la liquidazione della successione in via fallimentare e l'UEF ha respinto una domanda di vendita presentata dalla creditrice, per il motivo che dopo l'apertura del fallimento tutti i beni pignorati e non ancora realizzati sono devoluti alla massa in applicazione degli
art. 197 e 199 LEF
, ovunque si trovino.
Il reclamo presentato dalla creditrice è stato respinto il 5 luglio 1984 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ticinese, la cui decisione è stata impugnata con ricorso al Tribunale federale. Il ricorso è stato respinto.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1.
Nella causa trattata in
DTF 67 III 33
, la debitrice aveva venduto a suo figlio beni immobili pignorati in precedenza e gravati da una restrizione della facoltà di disporre; in seguito al fallimento della debitrice, l'ufficio dei fallimenti aveva chiesto la radiazione dell'annotazione nel registro fondiario, alla quale si erano però opposti i creditori che avevano ottenuto il pignoramento: le autorità esecutive avevano respinto il loro reclamo. Il Tribunale federale ha premesso che,
BGE 110 III 81 S. 82
secondo la giurisprudenza allora in vigore, il creditore conserva il diritto di far realizzare a suo favore anche i beni venduti dal debitore dopo l'esecuzione del pignoramento, ma prima del fallimento. Questa soluzione favorisce in modo eccessivo il creditore in questione, per cui il Tribunale federale ha riesaminato l'intera questione, giungendo alla conclusione che, dal momento della dichiarazione del fallimento, il diritto alla realizzazione dei beni pignorati ed alienati passa alla massa, così come esisteva a favore dei creditori pignoranti. Il Tribunale federale ha rilevato che la chiave del problema risiede nell'
art. 206 LEF
, secondo il quale tutte le esecuzioni in corso contro il fallito cessano di diritto e, di conseguenza, l'esecuzione collettiva sostituisce quella individuale: questo principio vale anche per i creditori a beneficio d'un pignoramento anteriore su beni alienati dal debitore prima del fallimento perché, d'un canto, l'
art. 199 LEF
non riserva quest'eventualità ma distingue solamente i beni realizzati da quelli che non lo sono ancora e, d'altro canto, l'
art. 219 LEF
, che domina la materia fissando l'ordine nel quale i creditori devono essere soddisfatti, non concede alcun privilegio ai creditori pignoranti (
DTF 67 III 36
consid. 1).
La ricorrente chiede la realizzazione a suo favore dei beni che, secondo le iscrizioni nel registro fondiario, sono proprietà di terzi: essa afferma che la sentenza del Tribunale federale è contraddetta da decisioni posteriori e criticata in dottrina, per cui merita riesame.
2.
La ricorrente menziona
DTF 93 III 55
, per giustificare che non appartengono alla massa i beni alienati prima dell'apertura del fallimento. Il riferimento è però manifestamente errato. In quell'occasione il Tribunale federale ha in realtà ribadito che l'
art. 206 LEF
racchiude un principio basilare del diritto fallimentare: esecuzioni individuali possono sussistere esclusivamente se tendono alla realizzazione di un pegno (non d'un oggetto pignorato) appartenente a un terzo oppure di beni sui quali il debitore vanta un diritto di comproprietà o di proprietà comune (consid. 1 e 3), circostanze che non si verificano nella fattispecie. La tesi della ricorrente è invece smentita da una sentenza più recente, nella quale è stato confermato che, in virtù dell'
art. 199 LEF
, l'apertura del fallimento toglie ai creditori pignoranti il privilegio d'essere tacitati con la realizzazione dei beni pignorati a loro favore, anche trattandosi d'immobili iscritti nel registro fondiario a nome di terzi (
DTF 99 III 14
BGE 110 III 81 S. 83
consid. 2; il Tribunale federale ha altresì precisato che in questa ipotesi la massa diviene titolare della pretesa obbligatoria di rivendicazione, non dei beni medesimi: il problema esula però dall'esecuzione pendente davanti all'UEF e riguarda piuttosto la procedura di liquidazione della successione del debitore deceduto).
Quanto alla dottrina, la ricorrente sembra aver confuso l'esecuzione in via di pignoramento (Betreibung auf Pfändung) con l'esecuzione in via di realizzazione del pegno (Betreibung auf Pfandverwertung). Tutti gli autori citati nel ricorso si riferiscono all'eccezione menzionata sopra, secondo la quale possono sussistere, accanto alla procedura fallimentare, le esecuzioni tendenti alla realizzazione di pegni appartenenti a terzi, non al debitore fallito: così JÄGER/DAENIKER, Praxis, 1947, vol. I, art. 206 n. 2; JÄGER/DAENIKER, ed. tascabile del 1950, art. 206 n. 2; FRITZSCHE, 1955, pag. 54; BLUMENSTEIN, 1911, pagg. 700/701. L'ultimo di questi autori non poteva del resto criticare una sentenza che il Tribunale federale non aveva ancora emanato, mentre i primi due rinviano espressamente a DTF 67 III n. 11 (pag. 33). Infine JÄGER, 1911, art. 206 n. 2, esprime dubbi sulle critiche formulate contro la prassi del Tribunale federale allora in vigore - che consentiva nelle note circostanze esecuzioni individuali - ma si chiede a sua volta se dette esecuzioni non divengano caduche per il subentro della massa nei diritti dei creditori pignoranti.
Ne discende che non v'è motivo di scostarsi dalla prassi del Tribunale federale, cambiata in
DTF 67 III 33
e confermata implicitamente in
DTF 99 III 14
consid. 2. L'UEF ha rifiutato con ragione la realizzazione degli immobili fatti pignorare dalla ricorrente e venduti dal debitore prima dell'apertura del fallimento: l'autorità cantonale di vigilanza non ha di conseguenza violato il diritto esecutivo. Come s'è detto, non deve essere esaminato in questa sede se l'ufficio incaricato della liquidazione della successione del debitore abbia proceduto in conformità con la giurisprudenza riassunta sopra.


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Urteilskopf
97 II 72
11. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Februar 1971 i.S. "Helvetia-Unfall", Versicherungs gesellschaft, gegen Meile.

regeste:
Regeste
Unfallversicherung
1. Auslegungsgrundsätze, sog. "Unklarheitenregel" (Erw. 3 und 4).
2. Begriff des "Taglohnes" (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 97 II 72 S. 72
Aus dem Tatbestand:
Albert Meile half Josef Hürlimann bei der Ausführung von Waldarbeiten. Er arbeitete teilweise im Stunden- und teilweise im Akkordlohn und war im Zeitraum vom 30. März 1966 bis 31. März 1967 insgesamt während 559 1/2 Stunden für diesen tätig, wovon mehr als 500 Stunden in den Monaten Oktober 1966 bis März 1967. Sein Verdienst für diese Arbeiten belief sich im ganzen Jahr auf total Fr. 3296.30. Am 31. März 1967 wurde Meile, als er für Hürlimann arbeitete, durch einen stürzenden Baum getötet. Er hinterliess seine Ehefrau und zwei kleine Kinder.
Hürlimann hatte zugunsten der von ihm für Waldarbeiten
BGE 97 II 72 S. 73
beschäftigten Personen eine Kollektiv-Unfallversicherung mit der Versicherungsgesellschaft "Helvetia-Unfall" abgeschlossen. Als Todesfallentschädigung war der 1000fache Taglohn vorgesehen. Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen enthielten in Art. 9 folgende Regelung:
"Ermittlung der Todes- und Invaliditätsentschädigung in der Lohnversicherung.
Ist für die Berechnung der Entschädigung im Todes- und Invaliditätsfall der durchschnittliche Tagesverdienst als Grundlage vereinbart worden, so gilt der 300. Teil des Jahresverdienstes als massgebender Tagesverdienst. Als Jahresverdienst gilt der Lohnbetrag, den der Versicherte innerhalb eines Jahres vor dem Unfall im deklarierten Betrieb bezogen hat. War der Verunfallte kein volles Jahr im Betrieb, so gilt der durchschnittliche Tagesverdienst während der Anstellungszeit als Grundlage. War er weniger als drei Monate angestellt oder kann sein Verdienst nicht ermittelt werden, so ist ein mittlerer Lohn der Angestellten gleicher Kategorie im gleichen oder in einem gleichartigen Betrieb massgebend."
Die Versicherungsgesellschaft berechnete die der Ehefrau und den Kindern des tödlich verunfallten Albert Meile zustehende Todesfallentschädigung nun in der Weise, dass sie den von Meile im Jahr vor dem Unfall gesamthaft erzielten Verdienst von Fr. 3296.30 durch die Zahl 300 (Arbeitstage des Jahres) teilte, so einen durchschnittlichen Taglohn von Fr. 10.98 ermittelte und diesen Betrag mit 1000 multiplizierte. Demgegenüber ging das von den Anspruchsberechtigten angerufene Bezirksgericht von einem Taglohn von Fr. 47.20 aus, indem es die Fr. 3296.30 durch 559 1/2 (die sämtlichen Arbeitsstunden) teilte und den so errechneten Stundenlohn von Fr. 5.90 mit 8 multiplizierte.
Das Kantonsgericht St. Gallen bestätigte diesen Entscheid, und das Bundesgericht weist die von der beklagten Versicherungsgesellschaft eingelegte Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die für die Vertragsauslegung allgemein massgebenden Grundsätze gelten auch für den Versicherungsvertrag. Da das VVG selber keine allgemeine Auslegungsregel enthält, gelangen nach der in
Art. 100 VVG
enthaltenen Verweisung die Bestimmungen des OR und damit gleichzeitig die Einleitungsartikel des ZGB zur Anwendung (ROELLI/KELLER, Kommentar zum VVG Bd. I S. 456/57). Auch Versicherungsverträge sind
BGE 97 II 72 S. 74
daher nach dem aus
Art. 2 Abs. 1 ZGB
abgeleiteten Vertrauensprinzip auszulegen (
BGE 92 II 348
,
BGE 87 II 95
/96 E. 3 mit Hinweisen; KOENIG, Schweiz. Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., S. 83). Darnach soll jener Sinn einer Willenserklärung massgebend sein, der ihr vom Empfänger nach Treu und Glauben vernünftigerweise beigemessen werden durfte (so z.B. die beiden zitierten BGE und MERZ, Berner Kommentar, Einleitungsband, N. 125 zu
Art. 2 ZGB
mit Hinweisen). Aus dem Vertrauensprinzip wird sodann abgeleitet, dass unklare Formulierungen in Vertragstexten zuungunsten desjenigen Vertragspartners auszulegen sind, der den Text verfasst hat (sog. Unklarheitenregel, vgl. dazu allgemein MERZ, N. 157 und 171/72 zu
Art. 2 ZGB
). Diese Regel wird vom Bundesgericht insbesondere bei der Auslegung von Versicherungsverträgen und der - Bestandteil dieser Verträge bildenden - allgemeinen Versicherungsbedingungen angewendet (
BGE 92 II 348
mit Hinweisen; ROELLI/KELLER, S. 457 ff.; KOENIG, S. 84).
4.
Im Antrag für den Abschluss der Kollektiv-Unfallversicherung und in der Versicherungspolice wird die Leistung der Versicherung im Todesfall dem tausendfachen Taglohn gleichgesetzt, ohne dass näher angegeben wird, was darunter zu verstehen sei. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch, von welchem bei der Auslegung auszugehen ist (MERZ, N. 151 zu
Art. 2 ZGB
mit Hinweisen; ROELLI/KELLER, S. 460 ff. mit Hinweisen; KOENIG, S. 83; A. KUPPER, Die allgemeinen Versicherungsbedingungen, Diss. Zürich 1969, S. 90 ff.), ist unter dem Ausdruck "Taglohn" sowohl bei vollbeschäftigten wie auch bei bloss unregelmässig oder zeitweise beschäftigten Arbeitnehmern das Entgelt für die Arbeitsleistung während eines vollen Arbeitstages zu verstehen. Nun enthält Art. 9 der unbestrittenermassen zur Anwendung gelangenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten für die Kollektiv-Unfallversicherung (AVB) Regeln darüber, wie der durchschnittliche Tagesverdienst zu berechnen sei. Die Kläger machen allerdings geltend, diese Bestimmung sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da es an einer Vereinbarung fehle, wonach der durchschnittliche Tagesverdienst im Sinne von Art. 9 der AVB für die Berechnung massgebend sein solle. Diese Frage kann jedoch offenbleiben.
Auch der Ausdruck "durchschnittlicher Tagesverdienst", wie er in Art. 9 der AVB verwendet wird, ist nämlich als Taglohn
BGE 97 II 72 S. 75
im Sinne des allgemein üblichen Sprachgebrauchs zu verstehen, d.h. als Entgelt für eine volle Tagesarbeitsleistung. Das Adjektiv "durchschnittlich" besagt lediglich, dass der für die Berechnung der Todes- und Invaliditätsentschädigung massgebende Tagesverdienst soweit möglich als Durchschnittswert über eine bestimmte längere Zeitspanne hinweg zu ermitteln ist. Die einzelnen Regeln, die Art. 9 der AVB über die Berechnung des Durchschnittes aufstellt, ergeben ebenfalls keine andere Sinndeutung: Bei vollbeschäftigten Arbeitnehmern führen alle diese Berechnungsarten annäherungsweise zur Ermittlung des mittleren Entgelts für einen vollen Arbeitstag.
Anders wäre es hingegen bei bloss zeitweise Beschäftigten, die - wie der tödlich verunfallte Albert Meile - ihre Arbeitskraft nur unregelmässig in den Dienst des Arbeitgebers stellen. Würde die in Art. 9 der AVB vorgesehene Durchschnittsberechnung auch auf sie angewendet, würde sie nicht der Ermittlung des durchschnittlichen Lohnes für einen vollen Arbeitstag dienen, sondern der Umrechnung des während einer bestimmten Zeitperiode erzielten Gesamtverdienstes auf den einzelnen Tag. Das Ergebnis entspräche also nicht mehr einem Taglohn im üblichen Sinn, das heisst dem Entgelt für einen vollen Arbeitstag, sondern nur einem Bruchteil des üblichen Tagesverdienstes. Ein solches, vom allgemein gebräuchlichen Wortsinn abweichendes Ergebnis dürfte aus Art. 9 der AVB auf dem Wege der Auslegung nur dann abgeleitet werden, wenn sich aus dieser Bestimmung oder sonst aus dem Vertrag ergäbe, dass dem Ausdruck "Taglohn" oder "Tagesverdienst" bei der Berechnung der Todes- und Invaliditätsentschädigung von unregelmässig Beschäftigten wirklich eine besondere Bedeutung zukommt. Nun enthält Art. 9 der AVB jedoch keinen Hinweis darauf, dass die vorgesehene Durchschnittsberechnung auch auf nicht regelmässig beschäftigte Arbeitnehmer Anwendung finden soll. Mangels eines solchen Hinweises dürfen die Berechnungsregeln des Art. 9 der AVB nicht auf Fälle angewendet werden, in denen sie zur Ermittlung von Todes- und Invaliditätsentschädigungen führen würden, die nicht dem tausendfachen Taglohn im üblichen Sinne des Wortes, sondern nur einem - unter Umständen recht geringen - Bruchteil dieses Betrages entsprächen.
Die Beklagte vertritt demgegenüber die Auffassung, Art. 9 der AVB gelte zwangsläufig auch für unregelmässig Beschäftigte,
BGE 97 II 72 S. 76
da nirgends davon die Rede sei, dass sich die vorgesehene Berechnungsweise auf vollbeschäftigte Arbeitnehmer oder auf die Ermittlung des durchschnittlichen vollen Tagesverdienstes beschränke. Eine einschränkende Auslegung dieser Bestimmung kann sich aber nicht nur daraus ergeben, dass die nicht vollbeschäftigten Arbeitnehmer ausdrücklich als ausgenommen bezeichnet werden, sondern auch daraus, dass die Anwendung der in Frage stehenden Grundsätze auf bloss unregelmässig Beschäftigte sinngemäss als ausgeschlossen zu gelten hat. Das ist hier der Fall, weil sonst der für die Entschädigungsermittlung massgebende Tagesverdienst eine Bedeutung bekäme, die mit dem Begriff des Taglohnes im landläufigen Sinne nicht mehr übereinstimmte. Soll jedoch ein Ausdruck, der in allgemeinen Versicherungsbedingungen verwendet wird, in einem besonderen, versicherungstechnischen Sinne verstanden werden, der sich mit dem gewöhnlichen Sprachgebrauch nicht deckt, muss sich dies ausdrücklich aus dem auszulegenden Text selber ergeben. Andernfalls hat sich die Auslegung an den allgemein üblichen Sinn der Worte zu halten, auf den sich die Versicherungsnehmer sollen verlassen können (
BGE 82 II 452
ff. und
BGE 85 II 348
ff. lit. b).
Ergibt sich bereits aus diesen Überlegungen, dass die Todesfallentschädigung auch im Falle eines bloss unregelmässig Beschäftigten auf Grund eines vollen Taglohnes zu berechnen ist, kann offengelassen werden, ob die dritte der in Art. 9 der AVB unterschiedenen Arten der Taglohnermittlung zum gleichen Schluss führen würde, wie das die Vorinstanz angenommen hat. Es erübrigt sich somit, auf die Einwände näher einzugehen, welche die Beklagte diesbezüglich gegenüber dem angefochtenen Urteil erhoben hat.
Selbst wenn man Zweifel hegte, ob die hier vorgenommene Auslegung des Versicherungsvertrages die einzig mögliche sei, müsste man auf Grund des Vertrauensprinzips und der sich daraus ergebenden Unklarheitenregel doch zu dieser Lösung gelangen. Denn wenn sich die Tragweite von Art. 9 AVB nicht einwandfrei feststellen lässt und mehrere Auslegungen in Frage kommen, gehen die Unklarheiten dieser Bestimmung zu Lasten der Verfasserin, der Beklagten: Der Vertrag ist so auszulegen, wie der Versicherungsnehmer und damit der Versicherte und dessen Hinterbliebene ihn nach Treu und Glauben verstehen durften. Verschiedene Autoren haben diese sogenannte Unklarheitenregel allerdings kritisiert und die Auffassung vertreten,
BGE 97 II 72 S. 77
allgemeine Versicherungsbedingungen sollten nicht wie gewöhnliche Vertragsbestimmungen ausgelegt werden, sondern ähnlich wie Gesetze und jedenfalls losgelöst von den besondern Verhältnissen des einzelnen Vertrages (ROELLI/KELLER, S. 459 ff.; KOENIG, S. 84 f.; GAUGLER, In dubio contra assecuratorem?, in: Schweiz. Versicherungszeitschrift, Jahrgang 23, 1955/56, S. 1 ff., 33 ff. und 80 f.; A. KUPPER, Die allgemeinen Versicherungsbedingungen, Zürcher Diss. 1969, S. 86 ff., insbes. S. 93 ff.
- Anderer Meinung dagegen SCHMIDT-SALZER, Das Recht der Allgemeinen Geschäfts- und Versicherungsbedingungen, Berlin 1967, der die Unklarheitenregel verteidigt). Indessen braucht hier auf diese Kritik nicht näher eingetreten zu werden; denn im vorliegenden Falle ist - wie vorstehend gezeigt wurde - durch Auslegung eine sichere Deutung möglich und somit ohne Unklarheitenregel auszukommen.
Die Beklagte hat sich für die Richtigkeit der von ihr vorgenommenen Berechnung des massgebenden Taglohnes auch auf
BGE 80 II 345
ff. Erw. 3 berufen, wo das Bundesgericht im Falle einer nur saisonweise beschäftigten Angestellten als massgebenden "Jahreslohn" den im Verlaufe eines Jahres effektiv bezogenen Lohnbetrag bezeichnete und nicht den sich durch Verzwölffachung des Monatslohnes ergebenden hypothetischen Jahresverdienst. Allein die Beklagte vermag aus diesem Entscheid nichts zu ihren Gunsten abzuleiten; denn im vorliegenden Falle geht es nicht um den Begriff des "Jahreslohnes", sondern um denjenigen des "Taglohnes". Ob diese beiden Begriffe einander qualitativ entsprechen und ob den im erwähnten Bundesgerichtsentscheid angestellten Überlegungen heute noch vorbehaltlos gefolgt werden könnte, mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist in dem hier zu beurteilenden Falle unter "Taglohn" ein voller Tagesverdienst zu verstehen.


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Urteilskopf
114 V 290
53. Auszug aus dem Urteil vom 29. November 1988 i.S. Artisana Kranken- und Unfallversicherung gegen P. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 12bis Abs. 1 KUVG
.
Zur Verbindlichkeit von Rentenverfügungen der Invalidenversicherung im Bereiche der Krankengeldversicherung gemäss KUVG.

text:
Erwägungen
ab Seite 290
BGE 114 V 290 S. 290
Aus den Erwägungen:
6.
a) Die Vorinstanz prüfte nicht konkret, welches Erwerbseinkommen der Beschwerdegegner ohne Krankheit ab März 1986 in seinem angestammten Beruf erzielen und wieviel er trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung auf dem gesamten ihm offenstehenden Arbeitsmarkt noch verdienen könnte. Vielmehr erkannte sie, dass in diesem Zusammenhang auf die von der Invalidenversicherung vorgenommene Schätzung der Invalidität abzustellen sei. Könne von einem Krankengeldbezüger verlangt werden, dass er seine Restarbeitsfähigkeit in einem neuen beruflichen Tätigkeitsbereich verwerte, bestehe zwischen Arbeitsunfähigkeit gemäss
BGE 114 V 290 S. 291
KUVG und Erwerbsunfähigkeit gemäss IVG kein grundlegender Unterschied mehr, indem ein Versicherter mit hälftiger Invalidität notwendigerweise als zu 50% arbeitsunfähig gemäss KUVG zu betrachten sei. Das Interesse an einer einheitlichen rechtlichen Beurteilung gleicher Sachverhalte in der Invalidenversicherung und in der Krankenversicherung verlange, dass die Krankenkassen an die von der Invalidenversicherungs-Kommission (IVK) vorgenommene Invaliditätsschätzung gebunden seien und davon nur abweichen dürften, wenn diese im Sinne der Rechtspraxis zur Wiedererwägung von Verfügungen (
BGE 111 V 332
Erw. 1,
BGE 110 V 178
Erw. 2a und 292 Erw. 1 mit Hinweisen) zweifellos unrichtig sei.
b) Dieses Vorgehen kann nicht geschützt werden. Hängt der Wegfall oder die Herabsetzung eines Krankengeldanspruchs davon ab, in welchem Umfang nach zumutbarer beruflicher Selbsteingliederung ein krankheitsbedingter Erwerbsausfall weiterbesteht (siehe
BGE 114 V 285
Erw. 3), geht die Vorinstanz zwar zutreffend davon aus, dass die Krankenkassen gleich wie die Invalidenversicherung möglichst genau das erzielbare Validen- und Invalideneinkommen zu bestimmen haben. Das bedeutet, dass sich aus dem von der Invalidenversicherung richtig ermittelten Invaliditätsgrad regelmässig der Umfang des weiterbestehenden krankheitsbedingten Erwerbsausfalls ermitteln lässt (sofern alle invalidisierenden Gesundheitsschäden krankengeldversichert sind). Es wäre in der Tat wünschenswert, wenn hier Invalidenversicherung und Krankenversicherung von der gleichen Bemessung der massgebenden Erwerbseinkommen ausgingen. Doch sieht das Gesetz nirgends eine Bindung der Krankenkassen an das von der IVK erhobene Validen- und Invalideneinkommen vor. Die Krankenkassen sind deshalb befugt, selbständig zu entscheiden, von welchem Umfang die fraglichen Einkommen sind. Indes gehört zu einer genügenden Abklärung, dass die Krankenkassen im Falle eines Widerspruchs zu einem Erkenntnis der Invalidenversicherung in deren Akten Einsicht nehmen und ihren Standpunkt im Lichte der dort festgehaltenen Fakten überprüfen, damit nach Möglichkeit übereinstimmendes Recht gefunden wird. Allerdings sollten die Krankenkassen hiebei im Interesse der anzustrebenden Koordination beider Versicherungszweige, auch wenn sie dazu nicht verpflichtet werden können, eine vertretbare Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung übernehmen und davon nur abweichen, wenn ernsthafte Zweifel an deren Richtigkeit bestehen.
BGE 114 V 290 S. 292
Zwar hat das Eidg. Versicherungsgericht erkannt, dass die Invaliditätsbemessung der Unfallversicherung oder Militärversicherung für die Invalidenversicherung grundsätzlich verbindlich sei, soweit der gleiche Gesundheitsschaden zur Beurteilung stehe (
BGE 112 V 175
Erw. 2a,
BGE 106 V 88
Erw. 2b). Dies wurde jedoch damit begründet, dass die Unfallversicherung und die Militärversicherung für die Beurteilung der Invaliditätsfrage über eigene und gut ausgebaute Dienste verfügen, was für die Invalidenversicherung nicht in gleichem Masse zutreffe (
BGE 106 V 88
Erw. 2b). Entsprechendes lässt sich aber für das Verhältnis zwischen Krankenkassen und Invalidenversicherung nicht sagen, sind doch beide in medizinischer Hinsicht auf die Aussagen behandelnder oder anderer von ihnen beigezogener Ärzte angewiesen.
c) Ebenso hat der Sozialversicherungsrichter ohne Bindung an die Feststellungen der IVK zu entscheiden, ob der Versicherte zumutbarerweise ein Erwerbseinkommen erzielen könnte, das einen Krankengeldanspruch aufhebt oder vermindert. Die Kasse hat im Rahmen von
Art. 30bis KUVG
Anspruch darauf, dass der Richter diese Frage umfassend - und damit ohne Einschränkung auch unter dem Blickwinkel der Angemessenheit - prüft. Dieser Verpflichtung wird nicht Genüge getan, wenn er eine Bindung an die Feststellungen der IVK annimmt und nur dann korrigierend eingreift, wenn sich diese als zweifellos unrichtig erweisen. Daher ging es hier nicht an, dass die Vorinstanz zur Invaliditätsbemessung der IVK etliche Zweifel anmeldete, diese aber schliesslich unbehoben stehen und gleichzeitig durchblicken liess, dass eine umfassende Prüfung möglicherweise zu einem andern Ergebnis führen würde. Es kann der Kasse auch im Interesse einer Koordination beider Versicherungszweige nicht zugemutet werden, dass sie aufgrund einer möglicherweise fehlerhaften Invaliditätsbemessung zu Leistungen verpflichtet wird, auf die der Versicherte bei umfassender Prüfung der Streitsache keinen Anspruch hätte.


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Urteilskopf
99 IV 243
57. Urteil des Kassationshofes vom 26. September 1973 i.S. B. gegen Polizeiinspektorat Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Tramfahren ohne gültigen Fahrausweis (Art. 37 Abs. 1 des Reglements über den Transport auf Eisenbahnen und Schiffen).
Die Verpflichtung der Trambenützer zum Bezug des Fahrausweises durch Billetautomaten, die nur gegen bestimmte Münzen Fahrausweise abgeben, widerspricht nicht den Vorschriften des Bundesgesetzes über das Münzwesen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 243
BGE 99 IV 243 S. 243
A.-
Am 27. Januar 1973 benützte B. einen Tramwagen der Basler Verkehrsbetriebe (BVB), ohne im Besitze eines gültigen Fahrausweises zu sein. Dem kontrollierenden Beamten verweigerte er die Bezahlung der Fahrtaxe von Fr. 0.70 und des Zuschlages von Fr. 5.- mit der Begründung, er habe ausser Notengeld nur ein Zweifrankenstück bei sich und sei deshalb ausserstande gewesen, am Billetautomaten einen Fahrausweis zu beziehen. Er wurde deshalb durch die BVB verzeigt.
B.-
Nachdem B. gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben hatte, wurde er vom Polizeigerichtspräsidenten am 15. Mai 1973 des Tramfahrens ohne gültiges Billet (Art. 37 Abs. 1 Transportreglement) schuldig erklärt und in Anwendung der Art. 6 und 8 des Bahnpolizeigesetzes zu einer Busse von Fr. 20.- verurteilt.
Die von B. gegen dieses Urteil eingereichte Beschwerde wurde
BGE 99 IV 243 S. 244
vom Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt am 31. Juli 1973 abgewiesen.
C.-
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils des Appellationsgerichts und Rückweisung der Sache zur Freisprechung. Er bringt hauptsächlich vor, dass die Vorschrift, Billetautomaten benützen zu müssen, insoweit gesetzwidrig sei, als von diesen Automaten nicht alle gesetzlichen Münzen angenommen werden.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass das Reglement über den Transport auf Eisenbahnen und Schiffen (Transportreglement, SR 742.401), das der Bundesrat gestützt auf
Art. 2 des Bundesgesetzes vom 11. März 1948 über den Transport auf Eisenbahnen und Schiffen (SR 742.40)
am 2. Oktober 1967 erlassen hat, auch auf den Verkehr der vom Bund konzessionierten Strassenbahnen des Kantons Basel-Stadt Anwendung findet. Mit Recht bestreitet der Beschwerdeführer auch nicht mehr, dass die Basler Verkehrsbetriebe (BVB) grundsätzlich berechtigt sind, die Fahrausweise durch Billetautomaten abzugeben. Art. 40 Abs. 5 des Transportreglements sieht diese Möglichkeit ausdrücklich vor. Dass die dazu erforderliche Bewilligung des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements am 6. November 1969 erteilt wurde, ergibt sich aus der unangefochtenen Feststellung der Vorinstanz. Ebenso ist nach deren weiteren Feststellung die Einführung von Billetautomaten vorschriftsgemäss in geeigneter Weise bekanntgegeben worden. Auch in diesem Punkt werden in der Beschwerde keine Einwendungen mehr erhoben.
2.
Dagegen macht der Beschwerdeführer geltend, dass es ihm nicht möglich gewesen sei, mit dem Zweifrankenstück, das er als einzige Münze auf sich getragen habe, am Billetautomat einen Fahrausweis zu beziehen, weil die Billetautomaten nur gegen bestimmte Münzen Fahrausweise abgeben und ein Geldwechselautomat an den Tramhaltestellen nicht zur Verfügung gestanden sei. Diese Art Billetausgabe widerspreche aber den Vorschriften des Bundesgesetzes über das Münzwesen, das die Transportunternehmen wie jedermann verpflichte, bis zu hundert Scheidemünzen, also auch Zweifrankenstücke, an Zahlung zu nehmen. Insoweit sei die Abgabe von Fahrausweisen durch Billetautomaten der BVB gesetzwidrig und daher gemäss Art. 14 des Transportreglements nichtig.
BGE 99 IV 243 S. 245
Diese Betrachtungsweise geht fehl. Der in Art. 6 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1970 über das Münzwesen (AS 1971, 361) aufgestellte Grundsatz, dass ausser den Kassen des Bundes niemand gehalten ist, für eine Zahlung mehr als hundert Münzen anzunehmen, besagt nur, dass Münzen grundsätzlich nicht in unbeschränktem Umfang angenommen werden müssen. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass ein Gläubiger, dem eine grössere Geldsumme als die geschuldete angeboten wird, verpflichtet sei, Geld zu wechseln (vgl. VON TUHR-SIEGWART, Bd. 1 S. 56 Anm. 7). Eine gesetzliche Pflicht zum Geldwechsel sieht die Münzordnung nur für gewisse öffentliche Kassen des Bundes vor, nämlich für die Kassen der PTT-Betriebe, der Schweizerischen Bundesbahnen und der Schweizerischen Nationalbank (Art. 6 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 1. April 1971). Da die Billetautomaten der BVB keine Kassen im Sinne der Münzgesetzgebung sind, beruft sich der Beschwerdeführer zu Unrecht auf diese Bestimmungen. Dass auf Grund anderer Normen die BVB zum Geldwechsel verpflichtet seien, wird auch in der Beschwerde nicht behauptet.
Die BVB waren demnach zur Beförderung nur verpflichtet, wenn sich der Beschwerdeführer den geltenden Beförderungsbedingungen und allgemeinen Anordnungen unterzog (Art. 7 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über den Transport auf Eisenbahnen und Schiffen und Art. 6 Abs. 1 lit. a des Transportreglements). Diese Voraussetzung war nicht erfüllt. Statt sich mit dem Kleingeld zu versehen, das zur vorgeschriebenen Benützung des Billetautomaten erforderlich war, trat der Beschwerdeführer die Fahrt entgegen Art. 37 Abs. 1 des Transportreglements ohne gültigen Fahrausweis an. Gestützt auf diese Widerhandlung konnte der Beschwerdeführer strafrechtlich verfolgt werden und waren die BVB gemäss Art. 43 Abs. 1 des Transportreglements befugt, nebst dem Fahrpreis auch den in den Tarifen vorgesehenen Zuschlag zu erheben.
3.
Der Beschwerdeführer beanstandet, dass der durch die BVB verlangte Taxzuschlag von Fr. 5.-, der inzwischen auf Fr. 10.- erhöht wurde, in keinem angemessenen Verhältnis zum Fahrpreis stehe und als übersetzt bezeichnet werden müsse. Eventuell sei dieser Zuschlag als Busse zu betrachten und als solche verfalle sie dem Staat, nicht den BVB.
Auf diese Rügen kann nicht eingetreten werden. Der auf dem Fahrpreis erhobene Zuschlag ist nicht Strafe und war auch nicht Gegenstand des vorliegenden Strafverfahrens.
BGE 99 IV 243 S. 246
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.