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Urteilskopf
137 I 371
35. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause NML Capital Ltd. et EM Limited contre Département fédéral des affaires étrangères (recours en matière de droit public)
2C_764/2011 du 22 novembre 2011

regeste:
Regeste
Art. 83 lit. a BGG
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Begriffe der auswärtigen Angelegenheiten und des vom Völkerrecht eingeräumten Anspruchs.
Anwendbarkeit von
Art. 83 BGG
auf Entscheidungen von verfahrensrechtlicher Natur (E. 1.1).
Eine Intervention der Schweiz bei der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (BIZ) mit dem Ziel, einer ausdrücklichen Zustimmung zu einem Arrest Vorschub zu leisten, fällt unter den Begriff der auswärtigen Angelegenheiten im Sinne von
Art. 83 lit. a BGG
(E. 1.2).
Der vom Völkerrecht eingeräumte Anspruch, welcher von Art. 83 lit. a in fine BGG erwähnt wird, kann sich aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergeben, zumal diese Bestimmung, unter gewissen Umständen, auch Verwaltungshandlungen erfasst, welche von einer Behörde in Ausübung ihrer öffentlichen Gewalt vorgenommen wurden. Diesfalls darf die betreffende Handlung der Behörde jedoch nicht in deren Ermessensspielraum fallen, was bei der hier strittigen Intervention der Schweiz bei der BIZ der Fall gewesen wäre (E. 1.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 137 I 371 S. 372
NML Capital Ltd. et EM Limited sont au bénéfice de deux jugements définitifs et exécutoires rendus par des tribunaux américains à l'encontre de la République d'Argentine et condamnant celle-ci à leur verser les sommes en capital, plus intérêts, de USD 284 millions et de USD 724 millions. En novembre 2009, elles ont demandé le séquestre des avoirs de la République d'Argentine et de sa banque centrale auprès de la Banque des règlements internationaux à Bâle. Par arrêt du 12 juillet 2010, le Tribunal fédéral a rejeté un recours en matière civile des deux sociétés et confirmé la décision de l'autorité cantonale de surveillance d'annuler ce séquestre (
ATF 136 III 379
).
NML Capital Ltd. et EM Limited se sont alors adressées au Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) pour lui demander d'intervenir en leur faveur auprès de la Banque des règlements internationaux afin que celle-ci donne son accord à l'exécution du séquestre. Le DFAE a refusé de faire droit à la requête des deux sociétés.
Par arrêt du 16 août 2011, le Tribunal administratif fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté par NML Capital Ltd. et EM Limited contre la décision du DFAE et transmis la cause au Conseil fédéral.
Le Tribunal fédéral déclare irrecevable le recours en matière de droit public déposé par NML Capital Ltd. et EM Limited.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf.
ATF 134 II 272
consid. 1.1 p. 275 et les arrêts cités).
BGE 137 I 371 S. 373
1.1
Aux termes de l'
art. 83 let. a LTF
, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal. Cette condition d'irrecevabilité a son pendant à l'art. 32 al. 1 let. a de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32), en combinaison avec l'art. 72 let. a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), pour les recours formés devant le Tribunal administratif fédéral, qui a d'ailleurs refusé, dans l'arrêt attaqué, d'entrer en matière sur les conclusions des recourantes en application de ces dispositions. La restriction de l'
art. 83 LTF
vaut également pour les décisions de nature procédurale, notamment les décisions d'irrecevabilité rendues par le Tribunal administratif fédéral (cf. arrêts 2C_197/2009 du 28 mai 2009 consid. 6; 2C_64/2007 du 29 mars 2007 consid. 2.1). Dès lors que l'
art. 83 let. a LTF
et l'
art. 32 al. 1 let. a LTAF
ont la même teneur, il importe toutefois peu que le Tribunal fédéral statue dans le cadre de la recevabilité du recours porté par-devant lui ou en examinant matériellement le refus d'entrer en matière du Tribunal administratif fédéral (cf.
ATF 137 II 313
consid. 3.3.3 p. 322 s.).
1.2
Le concept des "autres affaires relevant des relations extérieures" mentionné à l'
art. 83 let. a LTF
doit recevoir une interprétation restrictive (cf. arrêt 2C_127/2010 du 15 juillet 2011 consid. 1.1.3). L'exception vise les "actes de gouvernement" classiques (
ATF 132 II 342
consid. 1 p. 345). Elle s'applique aux actes ayant un caractère politique prépondérant, le gouvernement et l'administration ayant un large pouvoir d'appréciation pour défendre les intérêts essentiels du pays tant à l'intérieur que vis-à-vis de l'extérieur (cf. ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 23 ad
art. 83 LTF
). Dans ce domaine, le législateur a considéré que le gouvernement doit demeurer seul responsable des décisions prises, puisque les mesures tendant à protéger l'intégrité de l'État et à maintenir de bonnes relations avec l'étranger font partie de ses tâches essentielles; en outre, les décisions à prendre dans ce domaine relèvent d'ordinaire d'une question d'appréciation (
ATF 132 II 342
consid. 1 p. 345;
ATF 121 II 248
consid. 1a p. 251).
En l'espèce, la démarche des recourantes appelait une intervention du DFAE auprès de la Banque des règlements internationaux afin
BGE 137 I 371 S. 374
d'amener celle-ci à donner son accord en vue d'exécuter le séquestre des fonds de la République d'Argentine et de sa banque centrale déposés auprès d'elle. La Banque des règlements internationaux est une organisation internationale (cf.
ATF 136 III 379
consid. 4.1 p. 383) dont le statut juridique est régi par l'Accord du 10 février 1987 entre le Conseil fédéral suisse et la Banque des règlements internationaux en vue de déterminer le statut juridique de la Banque en Suisse (RS 0.192.122.971.3; ci-après: l'Accord). Il découle de l'art. 4 ch. 4 de l'Accord, qui concerne l'immunité d'exécution des dépôts confiés à la Banque des règlements internationaux, qu'un séquestre de tels dépôts n'est possible qu'avec l'accord exprès de la Banque des règlements internationaux (cf.
ATF 136 III 379
consid. 4.2.1 p. 384 s.). S'agissant d'une compétence appartenant à une organisation internationale, une intervention de la Suisse dans le but de favoriser un accord exprès au séquestre des avoirs déposés par la République d'Argentine et sa banque centrale relève des relations internationales entre la Suisse et cette organisation internationale. L'opportunité d'une telle intervention et, le cas échéant, ses modalités, sont des questions qui revêtent un caractère politique marqué et concernent au premier chef les relations extérieures (cf.
ATF 121 II 248
consid. 1b p. 251).
La question de savoir si la requête des recourantes relève, ainsi que le Tribunal administratif fédéral l'a considéré, de la "protection diplomatique" de la Confédération suisse, ce que contestent les recourantes et le DFAE, peut dans ces conditions demeurer ouverte. En effet, elle a en tous les cas trait aux "relations extérieures" de la Suisse au sens de l'
art. 83 let. a LTF
(cf. THOMAS HÄBERLI, in Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2
e
éd. 2011, n° 27 ad
art. 83 LTF
).
1.3
Ce qui précède ne suffit pas à conclure à l'irrecevabilité du recours en matière de droit public. En effet, l'
art. 83 let. a LTF
prévoit que, même si une décision concerne les relations extérieures, le recours est recevable lorsque le droit international confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal (art. 83 let. a in fine LTF). Pareil droit découle notamment de l'
art. 6 par. 1 CEDH
s'il s'agit d'une contestation portant sur des droits et obligations de caractère civil (cf. WURZBURGER, op. cit., n° 29 ad
art. 83 LTF
).
1.3.1
Pour être en présence d'un droit ou d'une obligation de caractère civil au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, il faut qu'il existe une "prétention", un "droit" découlant du système légal interne au sens large
BGE 137 I 371 S. 375
(cf. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3
e
éd. 2009, n° 6 ad
art. 6 CEDH
). L'interprétation autonome de la CEDH ne peut pas conduire à admettre des droits qui n'ont aucune base dans l'ordre juridique de l'État concerné (cf. FROWEIN/PEUKERT, op. cit., n° 7 ad
art. 6 CEDH
; DANIEL RIETIKER, La jurisprudence de la CEDH dans les affaires contre la Suisse en matière de droit à un procès équitable, Justice-Justiz-Giustizia 2005/1 n° 8). Il découle de l'
art. 6 par. 1 CEDH
que cette disposition ne vise pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit, mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère civil (cf.
ATF 130 I 312
consid. 3.1.2 p. 324). De ce point de vue également, le contenu du droit matériel et les effets que lui confère la législation nationale sont décisifs. Il convient dès lors de s'interroger préalablement sur l'existence d'un droit subjectif dont pourraient se prévaloir les recourantes. Or, un tel droit est nié quand l'autorité agit de manière discrétionnaire. En effet, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, lorsque l'action des autorités relève de leur entière appréciation, l'
art. 6 par. 1 CEDH
n'est pas applicable à cette procédure (cf. arrêt
Mendel contre Suède
du 7 avril 2009 § 44; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK-Handkommentar, n° 11 ad
art. 6 CEDH
).
1.3.2
En l'espèce, les recourantes font valoir qu'elles possèdent un droit découlant de la législation sur l'exécution forcée pour obtenir l'exécution des jugements civils obtenus aux États-Unis.
Il est exact que la procédure de séquestre porte sur des droits de nature civile au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
. Les garanties découlant de cette disposition sont ainsi applicables à la procédure de séquestre (
ATF 136 III 379
consid. 4.5.1 p. 389). C'est pourquoi les autorités judiciaires suisses sont entrées en matière sur la requête de séquestre des recourantes et leurs recours subséquents. En dernier lieu, le Tribunal fédéral a considéré comme recevable le recours en matière civile qui a abouti à l'arrêt du 12 juillet 2010 (cf. arrêt 5A_360/2010 du 12 juillet 2010 consid. 1.1, non publié in
ATF 136 III 379
). L'affaire civile a ainsi été jugée. Que la justice ait finalement rejeté la demande de séquestre n'est pas pertinent. Sous cet angle, les recourantes ont eu accès à un tribunal.
On ne saurait toutefois déduire du fait que le séquestre a été refusé en raison de l'immunité d'exécution de la Banque des règlements
BGE 137 I 371 S. 376
internationaux (cf. art. 4 ch. 4 de l'Accord) - immunité jugée compatible avec l'
art. 6 par. 1 CEDH
- et que les recourantes ne disposaient que de la possibilité de s'adresser aux autorités suisses afin que la Confédération intervienne auprès de la Banque des règlements internationaux (
ATF 136 III 379
consid. 4.5.2 p. 390), que l'intervention requise du DFAE, objet de la présente procédure, relèverait d'un droit subjectif de nature civile également. En effet, l'art. 22 de l'Accord prévoit seulement que la Banque des règlements internationaux et les autorités suisses coopèrent en tout temps en vue de faciliter une bonne administration de la justice et d'empêcher tout abus de privilèges et immunités prévus dans l'Accord. Cette disposition permet aux autorités suisses d'intervenir auprès de la Banque des règlements internationaux, mais elle laisse cette intervention à leur entière discrétion.
Aux termes de l'art. 2 ch. 1 de l'Accord, le Conseil fédéral suisse garantit par ailleurs à la Banque des règlements internationaux l'indépendance et la liberté d'action qui lui appartiennent en sa qualité d'organisation internationale. L'intervention du DFAE auprès de la Banque des règlements internationaux sollicitée par les recourantes ne pourrait donc relever que d'un geste discrétionnaire favorable à leur égard et non découler d'un droit subjectif. L'action ou l'inaction du DFAE relève ainsi de son entière appréciation, les recourantes ne pouvant faire valoir aucun "droit" découlant du droit interne qui leur permettrait de requérir formellement une intervention du DFAE.
1.4
Au vu de ce qui précède, l'un des préalables à l'application de l'
art. 6 par. 1 CEDH
fait défaut, de sorte que l'exception à l'irrecevabilité de l'
art. 83 let. a LTF
n'est pas donnée. L'affaire relevant des relations extérieures sans que le droit international ne donne un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal, le recours en matière de droit public est par conséquent irrecevable.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 V 14
4. Auszug aus dem Urteil vom 10. Februar 2000 i. S. X gegen Unitas, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung, und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 41 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a KVG: Leistungspflicht bei ambulanter Behandlung.
- Zum Begriff "am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung" als räumlicher Bereich mit voller Kostenübernahme bei ambulanter Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
- Das Gesetz beschränkt "die Umgebung" nicht auf das Kantonsgebiet, in welchem der Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person liegt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 126 V 14 S. 14
A.-
Die 1944 geborene, in Basel wohnhafte und dort auch arbeitende X war vom 15. Juli bis 8. August 1996 im basellandschaftlichen Kantonsspital Bruderholz hospitalisiert, wo sie sich einem chirurgischen Eingriff mit anschliessender Chemotherapie unterzog. Die ambulante Nachbehandlung wurde in derselben Klinik (Ambulatorium
BGE 126 V 14 S. 15
Onkologie) durchgeführt. Für die sechs Sitzungen zwischen dem 15. August und 26. September 1996 stellte das Spital Bruderholz Fr. 854.50 in Rechnung. Daran leistete die Unitas Schweizerische Kranken- und Unfallkasse, bei welcher X obligatorisch krankenpflegeversichert war, einen Beitrag von Fr. 518.40 entsprechend dem im Kanton Basel-Stadt geltenden niedrigeren Tarif. (...). Eine weitergehende Kostenübernahme lehnte der Krankenversicherer mit der Begründung ab, das Krankenversicherungsgesetz begrenze die Leistungspflicht bei ambulanten Behandlungen auf die am Wohn- oder am Arbeitsort der versicherten Person geltenden Tarife (...). Am 9. April 1997 erliess die Unitas eine entsprechende Verfügung, an welcher sie mit Einspracheentscheid vom 12. Mai 1997 festhielt.
B.-
Die von X hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 26. September 1997 ab.
C.-
X führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, "die Unitas sei zu verpflichten, die Kosten der Behandlung im Kantonsspital Bruderholz vom 15.07.1996 - 09.01.1997 vollumfänglich zu übernehmen".
Die Unitas schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, desgleichen das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV).
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Leistungspflicht der Unitas im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für die ambulante Nachbehandlung ab 15. August 1996 am Kantonsspital Bruderholz. Dabei stellt sich in erster Linie die Frage, ob die Vergütung auf Grund des im Kanton Basel-Stadt, dem Wohn- und Arbeitsort der Beschwerdeführerin, oder aber des im Nachbarkanton Basel-Landschaft, wo der Behandlungsort liegt, geltenden Arzttarifs zu berechnen ist.
2.
a) Gemäss
Art. 25 KVG
übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Abs. 1). Diese Leistungen umfassen u.a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die von Ärzten oder Ärztinnen, Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen oder Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen, durchgeführt werden (Abs. 2 lit. a).
BGE 126 V 14 S. 16
Nach
Art. 41 Abs. 1 KVG
können die Versicherten unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen (Satz 1). Bei ambulanter Behandlung muss der Versicherer die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung gilt (Satz 2). Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich laut
Art. 41 Abs. 2 KVG
die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt (Satz 1). Medizinische Gründe liegen bei einem Notfall vor oder bei ambulanter Behandlung, wenn die erforderlichen Leistungen am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung nicht angeboten werden (lit. a).
b) Das kantonale Gericht hat den Standpunkt des Krankenversicherers geschützt, dass für die Berechnung der Vergütung der Kosten der ambulanten Nachbehandlung an dem im Kanton Basel-Landschaft gelegenen Spital Bruderholz der im Kanton Basel-Stadt, wo die Versicherte wohnt und arbeitet, geltende Tarif massgebend ist. Zur Begründung führt die Vorinstanz im Wesentlichen an, nach der Rechtsprechung zum alten Recht (
Art. 15 Abs. 1 KUVG
, Art. 20 Abs. 1 der Verordnung III vom 15. Januar 1965 über die Krankenversicherung betreffend die Leistungen der vom Bund anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbände [Vo III]) müsse der Begriff "Wohnort und Umgebung" des
Art. 41 Abs. 1 KVG
eng interpretiert werden. Mit Blick darauf, dass Basel zu den medizinisch bestversorgten Gebieten der Schweiz gehöre und hier die Ärztedichte hoch sei, könne das im Nachbarkanton Basel-Landschaft gelegene Bruderholzspital nicht mehr zur Umgebung von Basel gerechnet werden. Im Übrigen sei es eine Grundentscheidung des neuen Krankenversicherungsgesetzes, die Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung auf das medizinisch Nötige zu beschränken und bei Überschreitung der vom Gesetz gezogenen örtlichen Grenzen bei der medizinischen Versorgung nur noch einen reduzierten Tarifschutz zu gewähren.
Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, die vom kantonalen Gericht angerufene Rechtsprechung sei unter dem neuen Recht nicht mehr anwendbar. Im alten Recht sei die Umgebung immer nur die Umgebung innerhalb eines Kantons gewesen. Für ausserkantonale Behandlungen habe es überhaupt keine Leistungen gegeben. Im neuen Recht treffe beides nicht mehr zu. Als Versicherte dürfe sie davon ausgehen, dass die Arzttarife in den verschiedenen
BGE 126 V 14 S. 17
Kantonen wirtschaftlich seien. Es sei daher nicht einsehbar, weshalb sie nur nach dem Wohnortstarif entschädigt werden könne, wenn die Krankenkassen für die exakt gleiche Leistung "ennet" der Kantonsgrenze - nur drei oder vier Kilometer von ihrer Wohnung entfernt - einen höheren Preis bezahlten als in ihrem Wohnkanton. Für wirtschaftliche Tarife zu sorgen sei im Übrigen Sache der Kassen ebenso wie die bei richtigem Verständnis der Umgebung notwendigen Prämien zu verlangen.
3.
a) (Auslegung des Gesetzes, vgl.
BGE 125 V 130
f. Erw. 5, 180 Erw. 2, 486 Erw. 4a und
BGE 124 V 189
Erw. 3a, je mit Hinweisen).
b) In der Botschaft des Bundesrates vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992 I 93 ff.) wird zur Regelung der "Wahl des Leistungserbringers und Kostenübernahme" (vgl. Zwischentitel vor
Art. 41 KVG
) bei ambulanter Behandlung, insbesondere zur Bedeutung der Wendung "am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung", nicht viel gesagt. Ausser der Wiedergabe des Wortlautes der fraglichen Bestimmung (Art. 35 des Entwurfs) wird im Wesentlichen lediglich darauf hingewiesen, dass im Unterschied zum bisherigen Recht auch dann eine allerdings beschränkte Leistungspflicht besteht, wenn der Versicherte, ohne dass dies medizinische Gründe erforderten, einen auswärtigen Leistungserbringer wähle (BBl 1992 I 168 f.). Auch in den Ratsprotokollen finden sich keine weitergehenden Ausführungen zur Kostenübernahmepflicht im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei ambulanter Behandlung (vgl. Amtl. Bull. 1992 S 1307 ff. und 1993 N 1857). Beizufügen ist, dass bei der Beratung des Vorentwurfs des Bundesamtes durch die Expertenkommission u.a. vom Vertreter der Verwaltung darauf hingewiesen worden war, dass der Begriff der "Umgebung" dem bisherigen Recht entnommen und "wohl je nach Dichte der Besiedlung und der Versorgung mit Leistungserbringern geographisch weiter oder enger zu verstehen" sei. Im Weitern wurde erst auf Antrag eines Kommissionsmitgliedes, welches auf die Tatsache aufmerksam machte, dass es sehr viele Pendler gebe, einstimmig beschlossen, dass auch bei ambulanter Behandlung am Arbeitsort die Kosten nach dem dort geltenden Tarif übernommen werden sollten. Entsprechend wurde "Wohnort des Versicherten oder in dessen Umgebung" gemäss Vorentwurf ersetzt durch "Wohn- oder Arbeitsort des Versicherten und dessen Umgebung" (Protokolle der Sitzungen vom 23./24. April und 5./6. Juli 1990).
BGE 126 V 14 S. 18
c) aa) Unter dem alten Recht galt das System der bedingt freien Arztwahl. Das Wahlrecht der Mitglieder einer Kasse war auf Ärzte beschränkt, die an ihrem Aufenthaltsort oder in dessen Umgebung praktizierten und die einen entsprechenden Vertrag mit den Krankenkassen abgeschlossen hatten oder allenfalls nachträglich einem solchen Vertrag beigetreten waren. Das Wahlrecht erstreckte sich anderseits auf auswärtige Spezialärzte, wenn der Versicherte einer spezialärztlichen Behandlung bedurfte, die keiner der an seinem Wohnort oder in dessen Umgebung praktizierenden Ärzte zu gewähren in der Lage war (vgl.
Art. 15 Abs. 1 und
Art. 16 Abs. 1 KUVG
sowie Art. 20 Abs. 1 Vo III). Einer der Zwecke, das Arztwahlrecht auf Vertragsärzte einzuschränken, diesen gleichsam das Monopol für die ambulante Behandlung der Mitglieder der betreffenden Krankenkasse einzuräumen (RKUV 1984 Nr. K 593 S. 226 Erw. 2b), bestand darin, den Kassen die Möglichkeit zu geben, den Ärzten, sowohl den Allgemeinpraktikern wie den Spezialärzten, einen Vorteil einzuräumen als Ausgleich zur übernommenen Verpflichtung, die Versicherten zu bestimmten Bedingungen zu behandeln (vgl.
BGE 101 V 68
oben). Stand der behandelnde Arzt nicht im Wahlrecht des Versicherten, entfiel grundsätzlich eine Leistungspflicht der Krankenkasse (vgl.
BGE 111 V 337
,
BGE 101 V 65
und RSKV 1976 Nr. 254 S. 123). Ausserkantonale Versicherte hatten daher in der Regel überhaupt keinen Leistungsanspruch, weil es an einer vertraglichen Beziehung zwischen der am Wohn- oder Aufenthaltsort tätigen Krankenkasse der Versicherten und dem betreffenden Arzt fehlte (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 315 Fn 740 und dortige Hinweise auf die Rechtsprechung, sowie RKUV 1984 Nr. K 593 S. 225 Erw. 2a). Diese Grundsätze erklärte das Eidg. Versicherungsgericht in lückenfüllender Rechtsfortbildung (
Art. 1 Abs. 2 ZGB
) sinngemäss auch in Bezug auf die Behandlung in Ambulatorien von Heilanstalten durch angestellte Spitalärzte für anwendbar (
BGE 111 V 337
, RKUV 1985 Nr. K 620 S. 71).
bb) Als Aufenthaltsort im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 KUVG
(in Art. 20 Abs. 1 Vo III wurde im Unterschied zur französischen und italienischen Fassung, welche den Gesetzesbegriff ["lieu de séjour" bzw. "luogo di (sua) dimora"] verwenden, ungenau von Wohnort gesprochen) wurde der Ort verstanden, an dem eine Person zur Zeit verweilt, gleichgültig ob nur vorübergehend oder für längere Zeit. Unter diesen (weiten) Begriff fällt zunächst der (engere) Begriff des
BGE 126 V 14 S. 19
Wohnortes des Versicherten, sodann aber auch der vorübergehende auswärtige Aufenthaltsort in der Schweiz, z.B. während der Ferien oder auf einer Reise (vgl. RSKV 1977 Nr. 288 S. 104 ff. Erw. 3b). Der Begriff der Umgebung war demgegenüber relativ und je nach Versorgungsdichte mit allgemein praktizierenden Ärzten und/oder Spezialärzten am Wohn- oder Aufenthaltsort im Einzelfall enger oder weiter gefasst.
cc) So verneinte das Eidg. Versicherungsgericht bei einer in Zürich wohnhaften Frau, die sich im aargauischen Baden spezialärztlich hatte behandeln lassen, eine Leistungspflicht der Krankenkasse, weil davon auszugehen sei, "dass in der Stadt und Agglomeration Zürich ein besonders grosses Ärzteangebot besteht, so dass jegliche spezialärztliche Behandlung am Wohnort des Versicherten oder in dessen Umgebung gewährt werden kann". Baden könne daher "nicht als im Rechtssinn 'in der Umgebung' von Zürich liegend bezeichnet werden. Andernfalls würde die in
Art. 15 Abs. 1 KUVG
vorgesehene Einschränkung des Wahlrechts in räumlicher Hinsicht gerade in Fällen, in denen am Wohnort des Versicherten ein genügendes Ärzteangebot zur Verfügung steht, illusorisch." (RSKV 1976 Nr. 254 S. 125 Erw. 3b). Bei einem in Fleurier im Val-de-Travers wohnhaften Versicherten, welcher wegen eines Hüftleidens einen Rheumatologen in Basel aufgesucht hatte, stellte das Eidg. Versicherungsgericht fest, dass es im Kanton Neuenburg (genügend) "rhumatologues conventionnés" gebe, die die Behandlung ebenfalls hätten durchführen können. "Or, vu la nature de l'affection de l'assuré, on peut admettre que les médecins qualifiés à disposition dans le canton, soit à Neuchâtel, soit à La Chaux-de-Fonds, pratiquaient encore dans les environs du lieu de séjour de l'intéressé. Définir restrictivement la notion légale d'environs du lieu de séjour ignorerait les phénomènes de la spécialisation de la médecine ainsi que de la concentration des médecins spécialistes dans les centres urbains." (
BGE 101 V 67
Erw. 3). Im Falle einer in Ueberstorf/FR wohnhaften Versicherten, die sich in Bern gynäkologisch hatte behandeln lassen, schützte das Eidg. Versicherungsgericht den Standpunkt der Krankenkasse, welche mit der Begründung, der betreffende Arzt sei nicht Vertragsarzt und stehe daher nicht im Wahlrecht des Mitglieds, lediglich einen Teil der Kosten vergütet hatte, da "in der Stadt Freiburg, die zur Umgebung von Ueberstorf gehört", genügend Gynäkologen praktizierten, welche diese Behandlung ebenfalls hätten durchführen können (RKUV 1984 Nr. K 593 S. 227 oben). Im nicht veröffentlichten Urteil M.
BGE 126 V 14 S. 20
vom 16. November 1993 schliesslich bezeichnete das Eidg. Versicherungsgericht, Bezug nehmend auf den in RSKV 1969 Nr. 49 S. 106 beurteilten Fall, Delsberg als noch zur Umgebung von Alle, einer Nachbargemeinde von Pruntrut, gehörend, hingegen nicht mehr Biel.
d) Es besteht kein Grund, die Rechtsprechung zum Begriff des Aufenthaltsortes oder dessen Umgebung im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 KUVG
und Art. 20 Abs. 1 Vo III nicht auch unter dem neuen Krankenversicherungsrecht als nunmehr gleichsam räumliches Kriterium zur Bemessung der Kostenübernahmepflicht bei ambulanter Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach
Art. 41 Abs. 1 KVG
heranzuziehen (vgl. auch EUGSTER, a.a.O., Rz 316 Fn 742). Der Gesetzgeber wollte, wie dargelegt, die unbefriedigende Rechtslage der Versicherten, wonach die Krankenkassen im Falle der Behandlung durch einen ausserhalb des Wahlrechts stehenden Arzt überhaupt keine Leistungen zu erbringen hatten, verbessern, indem neu grundsätzlich die Zulassung des gewählten Arztes zur Tätigkeit für die obligatorische Krankenpflegeversicherung und seine Eignung zur Behandlung der Krankheit genügen sollen, um eine wenn auch allenfalls beschränkte Leistungspflicht des Krankenversicherers zu begründen. Dass darüber hinaus gleichzeitig auch der durch den "Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder deren Umgebung" räumlich begrenzte Bereich mit voller Leistungspflicht ausgedehnt werden sollte, ist auf Grund des im Wesentlichen mit der altrechtlichen Wendung "Aufenthaltsort oder dessen Umgebung" nach
Art. 15 Abs. 1 KUVG
übereinstimmenden Wortlautes von
Art. 41 Abs. 1 KVG
sowie auf Grund der Art. 20 Abs. 1 Vo III entsprechenden Ausnahmeklausel nach
Art. 41 Abs. 2 lit. a KVG
(volle Kostenübernahme bei Beanspruchung eines anderen Leistungserbringers aus medizinischen Gründen) und der Entstehungsgeschichte von
Art. 41 KVG
nicht anzunehmen.
4.
a) Im vorliegenden Fall steht fest, dass das im Kanton Basel-Landschaft gelegene Spital Bruderholz, wo sich die Beschwerdeführerin nach ihrer Operation im Juli 1996 ambulant nachbehandeln liess, weniger als ein Kilometer von der baselstädtischen Grenze entfernt liegt. Im Lichte der nach wie vor grundsätzlich geltenden Rechtsprechung wäre der Behandlungsort lediglich dann nicht zur Umgebung ihres Wohn- und Arbeitsortes Basel zu zählen, wenn diese nur zum Kanton Basel-Stadt gehörendes Gebiet umfassen könnte. Das Bundesamt scheint diese von EUGSTER (a.a.O.,
BGE 126 V 14 S. 21
Rz 316 Fn 744) ausdrücklich verworfene Auffassung zu vertreten, wenn es einer restriktiven Auslegung des Begriffs "Wohnort und Umgebung" das Wort redet, "weil die Versicherten die Prämien entsprechend den an ihrem Wohnort ausgewiesenen (auf dem kantonalen Tarif beruhenden) Kosten zu bezahlen haben". Diese Sichtweise trägt indessen der bei der Konkretisierung des Umgebungsbegriffs im Einzelfall zu beachtenden Rechtstatsache zu wenig Rechnung, dass im Unterschied zum alten Recht nicht mehr entscheidend ist, ob der behandelnde Arzt oder die behandelnde Ärztin im Wahlrecht der versicherten Person steht; Zulassung zur Tätigkeit für die obligatorische Krankenpflegeversicherung und Eignung zur Behandlung der Krankheit genügen grundsätzlich, um eine allenfalls beschränkte Kostenübernahmepflicht des Krankenversicherers zu begründen. Wenn in den erwähnten altrechtlichen Anwendungsfällen die Umgebung jeweils lediglich Gebiete umfasste, die im Kanton des Wohn- oder Aufenthaltsorts lagen, erklärt sich dies damit, dass die häufig durch ihre Sektionen lokal tätigen Krankenkassen in der Regel nur mit Ärzten und Ärztinnen resp. Spezialärzten und Spezialärztinnen im betreffenden Kanton entsprechende Vereinbarungen abgeschlossen hatten (vgl. z.B. RKUV 1984 Nr. K 593 S. 225 Erw. 2a). Daraus kann indessen nicht gefolgert werden, der Aufenthaltsort des Versicherten oder dessen Umgebung sei von Gesetzes wegen auf das dazugehörige Kantonsgebiet beschränkt gewesen (in diesem Sinne auch EUGSTER, a.a.O., Rz 315 Fn 740). Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch beispielsweise im geschilderten Fall einer in Zürich wohnhaften Frau, die sich in Baden hatte behandeln lassen (RSKV 1976 Nr. 254 S. 123), nicht etwa argumentiert, dieser Ort liege im Kanton Aargau und könne, da im übrigen stadtnahen Kantonsgebiet (Winterthur, Kilchberg, Uster und andere) genügend Behandlungsmöglichkeiten bestanden hätten, von vornherein nicht in der Umgebung der Stadt Zürich liegen.
b) Entgegen dem Bundesamt kommt sodann allfälligen Prämienunterschieden zwischen Wohn- oder Arbeitsort einerseits und Behandlungsort anderseits keine entscheidende Bedeutung zu für die Festlegung der Umgebung mit voller Kostenübernahme für ambulante Behandlungen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach
Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG
. Zu erinnern ist zunächst daran, dass das Eidg. Versicherungsgericht schon unter altem Recht das Prinzip der Äquivalenz zwischen Versichertenbeitrag und Versicherungsleistung relativierte und feststellte, es
BGE 126 V 14 S. 22
entspreche den Anforderungen des modernen Lebens, den Versicherten grundsätzlich das Recht zuzuerkennen, sich am Ort der Erkrankung in Spitalpflege zu begeben, ohne dass ihnen daraus ein wirtschaftlicher Nachteil entstehe, und zwar ungeachtet, ob die entrichteten Prämien im Hinblick auf die anwendbaren Taxen festgesetzt worden seien (RSKV 1977 Nr. 288 S. 99). Im konkreten Fall einer Versicherten mit Wohnsitz in La Chaux-de-Fonds, die sich im Tessin aufhielt und dort niederkam, bejahte das Gericht unter den gegebenen Umständen die Leistungspflicht der Krankenkasse nach Massgabe der dort geltenden Tarife (RSKV 1977 Nr. 288 S. 106 Erw. 3c). (...). Für die vorliegenden Belange ist ausschlaggebend, dass nach
Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG
auch die Kosten ambulanter Behandlungen am Arbeitsort der versicherten Person (oder in dessen Umgebung) zu den dort geltenden Tarifen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen werden. Damit hat der Gesetzgeber bewusst in den häufigen Fällen, wo der Arbeitsort in einem anderen Kanton liegt als der Wohnort, ein allfälliges Missverhältnis zwischen Versichertenbeitrag und Versicherungsleistung in Kauf genommen. Auf Grund dieser gesetzgeberischen Entscheidung, welche sich übrigens keineswegs immer zu Ungunsten der Krankenversicherer auswirken muss, zumal das Verhältnis Prämie am Wohnort/ambulanter Arzttarif am Arbeitsort auch günstiger sein kann als bei einer Behandlung am Wohnort, kommt den Kantonsgrenzen bei der Festlegung der Umgebung im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG
im Einzelfall wenn überhaupt, dann lediglich untergeordnete Bedeutung zu.
c) Beschränkt nach dem Gesagten das Gesetz die Umgebung des Wohn- oder Arbeitsortes der versicherten Person nicht auf das jeweilige Kantonsgebiet, durfte sich die Beschwerdeführerin in das in unmittelbarer Nähe von Basel, aber im Nachbarkanton Basel-Landschaft gelegene Spital Bruderholz in die ambulante Nachbehandlung begeben und genoss volle Kostendeckung zu den dort geltenden Tarifen.


header:
Urteilskopf
107 Ia 163
31. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 14 septembre 1981 dans la cause R. c. Cour de cassation pénale du canton de Vaud (recours de droit public).

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Persönliches Erscheinen vor der Rechtsmittelinstanz.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, wonach jedermann Anspruch darauf hat, dass seine Sache in billiger Weise gehört wird, verleiht dem Beschuldigten keinen über die im kantonalen Prozessrecht ausdrücklich vorgesehenen Fälle hinausgehenden Anspruch auf persönliches Erscheinen vor der auf Rechtskontrolle beschränkten Rechtsmittelinstanz.

text:
Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 107 Ia 163 S. 163
Condamné à 15 ans de réclusion en première instance, notamment pour vols et brigandages qualifiés, R. a recouru devant l'autorité cantonale. Il a demandé à pouvoir comparaître personnellement à l'audience de la Cour de cassation cantonale. Sa requête a été rejetée, au motif que l'autorité de recours est liée par les faits constatés en première instance et qu'aucune preuve ne saurait être administrée devant elle.
R. forme un recours de droit public contre cette décision et contre l'arrêt de la Cour de cassation cantonale qui a rejeté son recours. Il invoque la violation de l'art. 6 par. 1 CEDH.
BGE 107 Ia 163 S. 164
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Le recourant reproche, dans une argumentation très sommaire, au Président de la Cour de cassation cantonale d'avoir écarté la requête par laquelle il a demandé à pouvoir comparaître personnellement à l'audience au cours de laquelle il devait être statué sur son recours en réforme. Il estime que, s'agissant d'une audience où la quotité de la peine était en discussion, sa comparution personnelle eût été nécessaire pour que sa cause fût équitablement entendue. Le refus qui lui a été opposé constituerait, d'après lui, une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH.
b) Le recourant n'invoque ni la violation de dispositions de procédure cantonales ni celle de l'art. 4 Cst. sur le droit d'être entendu. Il se réfère exclusivement à l'art. 6 par. 1 CEDH et prétend déduire de cette disposition une obligation pour la Cour de cassation cantonale de citer à comparaître devant elle le recourant qu'elle doit juger. Ce point de vue est erroné. Dans un avis du 13 novembre 1979 à l'Office fédéral de la justice, le Tribunal fédéral a clairement délimité quelle était selon lui la portée de l'art. 6 par. 1 CEDH, en ce qui concerne notamment les principes d'oralité et de publicité des débats. De telles exigences, peut-on y lire, sont applicables devant les juridictions de première instance, mais rien n'empêche les Etats signataires de la convention de prévoir une procédure de recours écrite, sans débats oraux ni lecture publique du jugement ou de l'arrêt, devant les juridictions de deuxième ou de troisième instance. La Suisse, du reste, est le seul pays signataire, avec l'Autriche, à avoir formulé une réserve, touchant, en ce qui la concerne, certaines procédures cantonales en matière civile ou pénale qui dérogent au principe de la publicité des débats. Si les autres Etats signataires se sont abstenus de formuler une réserve à cet égard, relève le Tribunal fédéral dans le même document, on peut en inférer que ces principes sont applicables aux juridictions de première instance et non à celles de recours, devant lesquelles nombre d'entre eux connaissent vraisemblablement une procédure écrite, sans débats oraux. La doctrine suisse partage également cette façon de voir (notamment BISCHOFBERGER, Die Verfahrensgarantien der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten in ihrer Einwirkung auf das schweizerische Strafprozessrecht, thèse Zurich 1972, p. 59, 102; PONCET, La protection de l'accusé par la Convention européenne des droits de l'homme, p. 100; SCHUBART, die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbedondere im
BGE 107 Ia 163 S. 165
Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, in ZSR 1975 vol. 94 I, p. 502, n. 133-135). En outre, la Commission européenne des droits de l'homme, dans l'arrêt cité par le recourant lui-même (X. c. Autriche, Décisions et Rapports, vol. 17/mars 1980, p. 166), a clairement indiqué que, s'agissant d'un pourvoi en cassation ne portant que sur des points de droit, la comparution personnelle du requérant n'était pas nécessaire pour que sa cause soit équitablement entendue, du moment que le caractère et le comportement du requérant n'étaient pas de nature à contribuer à former l'opinion de la Cour. PONCET (op.cit., p. 43, n. 54) relève pour sa part que le droit d'être présent n'est pas expressément consacré par la convention. Il remarque à ce propos (op.cit., p. 29, n. 78) qu'on devra se fonder sur une appréciation d'ensemble du procès pour décider si la cause a été entendue équitablement.
c) En l'espèce, rien ne permet d'affirmer que la cause du recourant aurait été entendue au mépris des principes énoncés à l'art. 6 par. 1 CEDH et que son absence de comparution à l'audience de la Cour de cassation cantonale aurait violé cette disposition. D'abord, les dispositions de procédure cantonale (art. 422 ss PP cant.) prévoient une procédure de recours écrite, sans débats oraux; la seule exception à ce principe concerne le cas où le recours tend à l'aggravation de la peine ou à la suppression d'un sursis (art. 438 al. 2 PP cant.), hypothèse non réalisée ici. Ensuite, la Cour de cassation cantonale, conformément à l'art. 415 PP cant., n'a eu à examiner qu'une pure question de droit, à savoir si l'art. 63 CP, qui traite de la quotité de la peine, avait été correctement appliqué. Aussi a-t-elle à bon droit estimé que, toute administration de preuve nouvelle étant exclue, la présence du recourant ne lui servirait à rien. Enfin, il convient de remarquer que ce dernier avait déjà eu tout loisir de s'expliquer abondamment tout au long de la procédure cantonale, y compris au cours des débats qui se sont déroulés durant plusieurs jours devant les premiers juges, et qu'il a encore eu l'occasion d'exposer longuement son point de vue dans un mémoire de plus d'une dizaine de pages adressé à la Cour de cassation cantonale sur l'application de l'art. 63 CP. Dans ces conditions, on ne voit pas en quoi l'art. 6 par. 1 CEDH aurait été violé. Le recours doit, partant, être rejeté.


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Urteilskopf
85 I 157
26. Arrêt du 12 juin 1959 dans la cause Gefisa SA contre Administration fédérale des contributions.

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 1 VStB.
Der Bund kann die durch den Rückerstattungsanspruch begründete Schuld mit einer ihm zustehenden Forderung auf Entrichtung von Couponabgaben und Verrechnungssteuern verrechnen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 85 I 157 S. 157
A.-
Gefisa SA, à Fribourg, est actionnaire de Lausanne-Palace SA, qui lui a distribué, en 1955 un dividende, sur lequel 45 000 fr. ont été prélevés à titre d'impôt anticipé. En automne 1956, l'Administration fédérale des contributions (en abrégé: l'Administration) avait remboursé 33 000 fr. à Gefisa sur cette somme. La demande de remboursement du solde, 12 000 fr., fut présentée le 26 juillet 1957.
Auparavant déjà, l'Administration avait réclamé à Gefisa le droit de timbre sur les coupons et l'impôt anticipé sur certaines prestations que cette entreprise avait
BGE 85 I 157 S. 158
faites, en 1951 et 1952, à ses actionnaires ou à des personnes les touchant de près. Selon la lettre adressée à la contribuable, le 17 mars 1955, les impôts dus sur ces prestations, échus en 1951 et 1952, se montaient à 48 000 fr. Par la suite, l'Administration ayant découvert d'autres prestations imposables, porta le montant des impôts réclamés à 110 700 fr. par décision du 18 mars 1958 et à 105 000 fr. par décision sur réclamation du 31 janvier 1959. Cette dernière décision a été attaquée par la voie du recours de droit administratif.
Vu ces faits, l'Administration décida de compenser les 12 000 fr. qu'elle détenait encore au titre de l'impôt anticipé avec une partie de sa créance d'impôt contre Gefisa pour les prestations accordées par cette société à ses actionnaires ou à des personnes les touchant de près. Elle alléguait que ces impôts étaient échus, que bien que contesté, leur montant dépassait en tout cas les 12 000 fr. dus par la Confédération, laquelle devait du reste sérieusement craindre de ne pouvoir recouvrer autrement sa créance fiscale.
B.-
Le 19 novembre 1958, l'Administration rejeta une réclamation formée par Gefisa et déclara qu'elle compensait les 12 000 fr., dont la réclamante demandait le remboursement au titre de l'impôt anticipé avec ses propres créances de droit de timbre sur les coupons et d'impôt anticipé, échues en 1951 et 1952, mais encore litigieuses.
C.-
Contre cette décision, Gefisa a formé un recours de droit administratif. Elle conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral dire que l'Administration n'est pas fondée à opérer la compensation litigieuse et doit par conséquent rembourser à la recourante la somme de 12 000 fr. retenue à ce titre.
D.-
L'Administration conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'Administration reconnaît devoir encore à la recourante une somme de 12 000 fr. à titre de remboursement
BGE 85 I 157 S. 159
de l'impôt anticipé prélevé sur le dividende payé par Lausanne-Palace SA pour l'exercice 1955. Mais elle entend compenser cette dette avec la créance qu'elle prétend avoir contre Gefisa SA pour le droit de timbre et l'impôt anticipé dus sur les prestations faites par cette société, en 1951 et 1952, à ses actionnaires ou à des personnes les touchant de près. L'intimée soutient que sa créance, bien que litigieuse, est en tout cas supérieure à 12 000 fr. et que, s'agissant d'impôts échus en 1951 et 1952, elle est fondée à invoquer la compensation de par l'art. 120 CO. La recourante le conteste: la compensation, dit-elle, est exclue en l'espèce, soit en vertu de l'art. 125 CO, soit en vertu de l'ACF du 1er septembre 1943 instituant un impôt anticipé.
2.
Dans son arrêt Menoud, du 20 septembre 1946 (RO 72 I 379), le Tribunal fédéral a jugé qu'en général l'Etat et les communes ont le droit de compenser leur créance contre un particulier, fondée sur le droit public, avec leur dette envers le même particulier. En effet, a-t-il dit, bien qu'elle constitue en pratique une garantie de paiement en faveur du créancier, la compensation ne saurait être exclue, sauf circonstances particulières; si l'art. 125 ch. 3 CO l'interdit aux particuliers pour leurs dettes de droit public à l'égard de l'Etat ou des communes, il est juste de conclure à contrario que ces organismes de droit public peuvent l'invoquer à l'encontre des réclamations que les particuliers forment contre eux. Il faut l'admettre en tout cas lorsque, comme en l'espèce, les créances à compenser non seulement sont de même nature, relevant l'une et l'autre du droit public et plus précisément du droit fiscal, mais encore intéressent d'une part la même personne privée et, d'autre part, la même administration publique.
3.
La recourante estime qu'en l'espèce, la compensation serait exclue par l'art. 125 ch. 1 CO, qui vise les créances ayant pour objet soit la restitution, soit la contrevaleur, d'une chose déposée, soustraite sans droit ou
BGE 85 I 157 S. 160
retenue par dol. Aucune de ces hypothèses n'est réalisée, car il ne s'agit ni d'une chose déposée, ni d'une chose soustraite sans droit, l'impôt anticipé ayant été prélevé en vertu de la loi. Il ne s'agit pas non plus d'une chose retenue par dol. Sur ce point, la recourante invoque à tort l'arrêt Menoud précité (RO 72 I 380, consid. 4), selon lequel une chose "est retenue par dol dès que le détenteur connaît que le titre juridique qui justifiait la possession est devenu caduc". Il s'agissait dans ce litige, de biens séquestrés pour garantir le paiement d'une amende et des frais consécutifs à une infraction aux prescriptions sur le commerce de l'or. Le séquestre ayant été levé, le Tribunal fédéral jugea illicite la mainmise sur l'objet du séquestre aux fins de le faire servir au recouvrement d'une autre créance. Le cas présent est de tout autre nature: il s'agit d'une somme légalement perçue et tombée dans la fortune de la Confédération; la personne grevée de cette somme n'a qu'une créance en remboursement. Or, s'il est juste de refuser la compensation avec des biens sur lesquels il n'existait qu'un droit de gage ou un séquestre devenus caducs depuis lors, il serait en revanche illogique de refuser la compensation entre deux créances de même espèce, intéressant le même service administratif et qui sont, l'une et l'autre, échues et exigibles.
La recourante ne prétend pas que la compensation serait illicite entre sa créance, incontestée, et celle de la Confédération, qui est litigieuse. Aussi bien, l'art. 120 al. 2 CO permet au débiteur "d'opposer la compensation même si sa créance est contestée". Le débiteur qui invoque la compensation n'a donc pas à prouver son droit. En l'espèce toutefois, l'Administration a longuement exposé, dans ses décisions, les fondements de la prétention élevée contre la recourante. Celle-ci a du reste déclaré, dans la présente procédure, que "seule une expertise peut résoudre le litige", ce qui confirme que la créance n'est pas, à priori, dépourvue de fondement.
4.
La recourante allègue encore que la compensation
BGE 85 I 157 S. 161
serait exclue en l'espèce par des dispositions de droit public, à savoir celles de l'ACF du 1er septembre 1943, instituant un impôt anticipé. Elle estime que cette forme de contribution ne constitue que le prélèvement par anticipation de certains impôts ordinaires et que la garantie qu'elle fournit à la corporation publique s'étend expressément et uniquement aux impôts directs des cantons et des communes. L'arrêté du 1er septembre 1943, dit-elle, énumère limitativement les impôts sur lesquels l'impôt anticipé peut être imputé, à savoir les impôts cantonaux directs. Elle croit pouvoir en conclure que la compensation n'est pas possible avec d'autres impôts et notamment avec le droit de timbre et avec l'impôt anticipé lui-même.
La recourante fait erreur. Comme l'Administration l'a relevé à juste titre, l'ACF du 1er septembre 1943 ne prévoit qu'en faveur des personnes physiques le droit de demander l'imputation de l'impôt anticipé sur certains impôts cantonaux et communaux fixés limitativement (art. 8 al. 1 et 2 et art. 3 lit. b AIA). Pour les personnes morales en revanche, il n'admet aucune imputation sur les impôts cantonaux et communaux, mais seulement le droit de demander le remboursement à la Confédération (art. 7 al. 1 AIA), droit qui doit être exercé sous forme d'une demande adressée à l'Administration (art. 7bis al. 1 AIA).
Autre chose est de savoir si l'Administration peut compenser l'impôt anticipé qu'elle est tenue de rembourser avec des impôts fédéraux que lui doit la personne morale. Or rien dans la loi n'exclut cette faculté et l'on ne voit aucune raison plausible de l'interdire. Elle ne porte aucune atteinte au but ou à la fonction de l'impôt anticipé, qui est de frapper les fraudeurs et les porteurs étrangers de titres suisses.
L'Administration affirme d'ailleurs "qu'elle a, jusqu'à présent, toujours accepté la compensation que lui opposait une personne morale pour ses dettes en matière de
BGE 85 I 157 S. 162
timbre, d'impôt anticipé et d'impôt sur le chiffre d'affaires". En revanche, dit-elle, elle "a elle-même opposé la compensation uniquement pour les droits de timbre et l'impôt anticipé et seulement à titre exceptionnel, en particulier lorsque des difficultés de paiement du contribuable constituaient un danger pour la créance de l'administration, notamment quand le contribuable était en faillite, en poursuite ou qu'il était insolvable".
Cette pratique n'apparaît pas critiquable. Elle ne lèse nullement les droits du contribuable; il se libère de sa dette fiscale par compensation plutôt que par paiement; le résultat est le même pour lui.
La recourante objecte que lorsque les conditions requises pour le remboursement sont remplies, aucune raison ne saurait justifier le refus de paiement. Elle oublie que le paiement n'est pas refusé; la compensation est un mode légal de libération. Il est également faux de prétendre que, par la compensation, l'Administration s'arroge un privilège. Elle ne fait qu'user d'un droit généralement reconnu et que les principes du droit public n'excluent point en l'espèce.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
110 III 53
15. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 20. Dezember 1984 i.S. W. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
.
Ist ein Bürocomputer ein zur Ausübung des Berufes als selbständiger Buchhalter und Treuhänder notwendiges Werkzeug?

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 110 III 53 S. 53
A.-
Auf Begehren des Vermieters retinierte das Betreibungsamt Basel-Stadt für eine gegenüber dem Mieter W. erhobene Mietzinsforderung verschiedene Gegenstände im Schätzungswert von insgesamt Fr. 8'830.--. Als Gegenstand Nr. 9 wurde ein Bürocomputer "Questar Honeywell Bull" (mit Bildschirm und Printer) zu einem Schätzungswert von Fr. 4'000.-- in die Retention einbezogen.
BGE 110 III 53 S. 54
B.-
Der Schuldner beschwerte sich über die Retention bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt, weil er mehrere retinierte Gegenstände als Kompetenzstücke im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
anerkannt wissen wollte. Mit Entscheid vom 30. Oktober 1984 hiess die Aufsichtsbehörde die Beschwerde teilweise gut, indem sie die als Nummern 8, 11, 12 und 13 bezeichneten Gegenstände aus der Retention entliess. Im übrigen wies sie die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war; das bedeutete, dass der erwähnte Bürocomputer retiniert blieb.
Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese heisst den Rekurs teilweise gut; sie weist die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Rekurrent stellt keinen ausdrücklichen Antrag. Doch geht aus seiner Eingabe klar hervor, dass er den Bürocomputer als ein zur Ausübung des Berufes notwendiges Gerät im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
betrachtet und sich deshalb auf den Standpunkt stellt, das Retentionsrecht sei nach Massgabe von
Art. 272 Abs. 3 OR
ausgeschlossen. Nach dem offensichtlichen Willen des Rekurrenten soll der Bürocomputer nicht in die Retentionsurkunde aufgenommen werden; und er legt denn auch dar, weshalb dieses Gerät für die Ausübung seines Berufes als selbständiger Buchhalter unentbehrlich sei. Der Rekurrent rügt somit eine falsche Anwendung von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
durch die kantonalen Behörden. Auf seine Eingabe, welche die Erfordernisse des
Art. 79 OG
erfüllt, ist einzutreten.
3.
a) Die kantonale Aufsichtsbehörde bestreitet nicht, dass der Bürocomputer ein zur Führung von Buchhaltungen nützliches Hilfsmittel sein mag, betrachtet ihn aber dennoch nicht als ein für die Berufsausübung des Rekurrenten unentbehrliches Gerät. Soweit der Rekurrent im Computer gespeicherte Daten sicherzustellen habe, führt die Aufsichtsbehörde aus, könne er sie mit Hilfe des Printers ausdrucken und auf diese Weise für seine Kunden und zur allfälligen manuellen Weiterverarbeitung festhalten.
Der Rekurrent behauptet demgegenüber, heute besitze jedes Treuhandbüro zur Führung der Buchhaltungen einen Computer.
BGE 110 III 53 S. 55
Ohne einen solchen sei ein Treuhandbüro nicht mehr konkurrenzfähig. Beim Verzicht auf den Computer müsste er in Zukunft mit Durchschreibebuchhaltungen arbeiten, was Mehrarbeit und entsprechend höhere Kosten und Preise zur Folge hätte.
Nach der Darstellung des Betreibungsamtes Basel-Stadt verfügt nicht jedes Treuhandbüro über einen Computer. Vor allem Treuhänder, die in ihrem Büro keine Angestellten beschäftigen, kommen nach dem Dafürhalten des Betreibungsamtes ohne Computer aus. Es betrachtet deshalb den Bürocomputer, den der Rekurrent als Kompetenzstück beanspruchen möchte, nicht als ein für dessen Berufsausübung unentbehrliches Gerät.
b) Beim Entscheid darüber, ob ein Werkzeug oder Gerät für den Schuldner zur Ausübung des Berufes notwendig sei, ist den Erfordernissen einer rationellen und konkurrenzfähigen Berufsausübung Rechnung zu tragen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1983, § 23 N. 23; RUEDIN, L'insaisissibilité des instruments professionnels, in Bl SchKG 45/1981, S. 102). Doch unterliegt das Urteil, ob eine solche Notwendigkeit im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
bestehe oder nicht, entsprechend der Entwicklung der Technik, der handwerklichen Fertigung und überhaupt der Berufsausübung dem Wandel (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Zürich 1984, § 24 Rz. 13). Einst allgemein geübte Arbeitstechniken können durch die Entwicklung überholt werden und sich eines Tages als unwirtschaftlich und nicht mehr konkurrenzfähig erweisen. Vom Computer insbesondere weiss man, dass er in den verschiedensten Lebensbereichen Einzug hält. Er vereinfacht die Büroarbeit dadurch, dass sich wiederholende Arbeitsgänge in grösserer Zahl und dennoch in kürzerer Zeit abgewickelt werden können; Daten lassen sich auf kleinem Raum speichern und stehen zum Abruf bereit. Richtig eingesetzt, lassen sich durch den Computer Arbeitslöhne und andere Kosten einsparen.
Genau diese Argumentation hat sich der Rekurrent zu eigen gemacht. Es ist deshalb grundsätzlich nicht entscheidend, dass er allein - also ohne die Mitarbeit von Angestellten - Buchhaltungen führt. Im Gegenteil lässt sich erwarten, dass er gerade wegen des Einsatzes des Computers auch einen grösseren Anfall an Arbeit ohne fremde Hilfe bewältigen kann und dadurch Kosten spart.
c) Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Werkzeug zur Ausübung des Berufes durch den Schuldner notwendig im Sinne von
BGE 110 III 53 S. 56
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
sei und deshalb nicht gepfändet oder retiniert werden könne, muss auf die konkreten Umstände im Augenblick der Pfändung bzw. Retention abgestellt werden. Es ist Aufgabe des Betreibungsbeamten und der kantonalen Aufsichtsbehörden, die entscheidenden tatsächlichen Verhältnisse abzuklären (
BGE 86 III 49
E. 1).
Das Betreibungsamt Basel-Stadt ist der Auffassung, ein selbständiger Buchhalter und Treuhänder sei zur Ausübung seines Berufes nicht notwendigerweise auf einen Computer angewiesen, und sagt, dass seines Wissens nicht jedes Treuhandbüro zur Erledigung der Buchhaltungen einen Computer besitze. Doch stützt das Betreibungsamt diese Aussage nicht auf eine entsprechende Untersuchung ab. Es hat auch die konkreten Umstände, unter welchen der Rekurrent seinen Beruf ausübt, nicht abgeklärt. Insbesondere hat es nicht geprüft, ob der Rekurrent zur Bewältigung der bisher von ihm übernommenen Buchhaltungsarbeiten mehr Zeit aufwenden müsste, wenn er anstatt des Bürocomputers sich einer Durchschreibebuchhaltung oder irgendeiner anderen Arbeitstechnik bediente; und es hat nicht untersucht, ob bei Wegfall des Computers bisherige oder künftige Kundschaft ausbleiben und der Rekurrent eine Verdiensteinbusse erleiden würde.
Bevor diese Fragen geklärt sind, lässt sich nicht entscheiden, ob der Bürocomputer, den der Rekurrent als Kompetenzstück beanspruchen möchte, ein zur Ausübung seines Berufes notwendiges Gerät ist. Die Sache muss deshalb zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen werden. Sollte es sich erweisen, dass beim Verzicht auf den Computer dem Rekurrenten wesentliche Mehrarbeit entsteht oder er einen Verlust an Geschäftseinkommen in Kauf nehmen muss, so wird der Bürocomputer "Questar Honeywell Bull" als zur Ausübung des Berufes notwendiges Gerät im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
zu bezeichnen sein. Diese Eigenschaft wird anderseits dem Computer abgesprochen werden müssen, wenn die Mehrarbeit, welche dem Rekurrenten durch die Umstellung auf eine Durchschreibebuchhaltung entsteht, seine Konkurrenzfähigkeit als selbständiger Buchhalter und Treuhänder nicht beeinträchtigt und nicht den Verlust bisheriger oder künftiger Mandate zur Folge hat.


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Urteilskopf
111 II 317
63. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 3 octobre 1985 dans la cause Z contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Absehen von der Zustimmung eines Elternteils zur Adoption eines Unmündigen (
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
;
Art. 44 lit. c OG
).
1. Wenn die kantonale Behörde es ablehnt, von der Zustimmung eines Elternteils zur Adoption eines Kindes abzusehen, das bereits bei dem Elternteil lebt, der adoptieren will, so kann dieser Berufung gegen den ablehnenden Entscheid erheben. Demgegenüber ist das Kind nicht zur Berufung befugt (E. 1).
2. Bei der Beurteilung der Frage, ob sich ein Elternteil nicht ernstlich um das Kind gekümmert habe, genügen rein objektive Kriterien, die weder die besonderen Umstände noch das Verschulden des Elternteils berücksichtigen, nicht; eine derart eingeschränkte Beurteilung verletzt die Persönlichkeitsrechte des betroffenen Elternteils (E. 3a, b).
3. Nicht ernstlich um das Kind gekümmert hat sich der Elternteil, der - ohne sich gegenüber dem Kind geradezu gleichgültig verhalten zu haben - keine regelmässigen Anstrengungen unternommen, sondern sich auf sporadische und kurze Kontakte mit dem Kind beschränkt hat (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 111 II 317 S. 318
A.-
a) Le 8 juillet 1977, le Tribunal civil du district de Lausanne a prononcé le divorce des époux Pierre X et Brigitte Y. L'autorité parentale sur les enfants Françoise, née le 8 février 1967, et Jean, né le 16 avril 1970, a été attribuée à la mère, le droit de visite du père, à exercer d'entente entre les parents, étant réservé. Pierre X a été condamné à verser des contributions alimentaires mensuelles, indexées, de 225 francs pour chaque enfant.
Le 28 octobre 1977, Brigitte Y, divorcée X, s'est remariée avec Paul Z, lui aussi divorcé et père de deux enfants. Françoise et Jean
BGE 111 II 317 S. 319
ont vécu, depuis le 2 août 1977, dans le ménage de Paul Z, dont ils ont pris le nom le 22 janvier 1979, par décision du Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud.
b) Le 31 août 1981, Paul Z a demandé l'autorisation d'adopter les enfants Françoise et Jean. Requis de donner son consentement, conformément à l'
art. 265a CC
, Pierre X s'y est refusé.
Le 2 août 1984, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud a décidé de faire abstraction du consentement du père, par le motif que celui-ci ne s'était pas soucié sérieusement des enfants, au sens de l'
art. 265c ch. 2 CC
.
B.-
Statuant sur recours de Pierre X, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a annulé cette décision le 23 novembre 1984. Il a considéré en substance ce qui suit:
Françoise et Jean ont vécu avec leur père jusqu'en 1977, année du divorce, soit respectivement, jusqu'à l'âge de dix et de sept ans environ. Durant ces années, il ne semble pas que Pierre X ait failli à ses devoirs de père. Après le divorce, il n'a cessé de vouloir se rapprocher de ses enfants, essayant par tous les moyens de se les attacher. Il leur a envoyé des paquets, des mandats postaux, des lettres recommandées, mais en vain: toutes les démarches qu'il a entreprises se sont heurtées à des refus de la part des enfants, qui lui renvoyaient systématiquement les lettres et les cadeaux qu'il leur adressait. Ses tentatives téléphoniques n'ont guère eu plus de succès. Quant aux visites, il a dû y renoncer devant l'opposition ferme des deux enfants à le revoir.
Ainsi, si Pierre X a perdu le contact avec ses enfants, qui ont consenti à l'adoption (
art. 265 al. 2 CC
), il n'en demeure pas moins qu'il n'est pas responsable de cette situation. Il n'a pas fait preuve d'indifférence, mais, au contraire, a tenté d'établir des liens vivants avec Françoise et Jean. Le fait qu'il n'en existe pas ne permet pas de dire qu'il ne s'est pas soucié sérieusement de ses enfants. Au surplus, le refus de Pierre X de donner son consentement à l'adoption ne saurait constituer un abus de droit, au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
, dès lors qu'il n'a jamais cessé d'intervenir pour conserver avec ses enfants des relations personnelles.
C.-
Françoise et Jean Z, représentés par leur mère, ainsi que Paul Z recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils demandent qu'il soit fait abstraction du consentement de Pierre X à l'adoption.
Invité à se déterminer, Pierre X propose le rejet du recours.
BGE 111 II 317 S. 320
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 44 lettre c OJ, le recours en réforme est recevable en cas de dispense du consentement d'un des parents à l'adoption (
art. 265c ch. 2 CC
) et de refus de l'adoption (
art. 268 al. 1 CC
). D'après cette disposition légale, seul a qualité pour recourir en réforme contre une décision prise dans le cadre de l'
art. 265c ch. 2 CC
le parent dont il a été fait abstraction du consentement au motif qu'il ne s'est pas soucié sérieusement de l'enfant. En revanche, la qualité pour recourir en réforme contre la décision refusant de faire abstraction du consentement d'un des parents n'est pas accordée expressément par le législateur à celui qui requiert l'adoption. Elle ne résulte pas du projet du Conseil fédéral et du Message de l'Assemblée fédérale, non plus que des discussions parlementaires.
L'autorité décide si l'on peut faire abstraction du consentement d'un des parents soit avant le début du placement en vue d'une future adoption, soit au moment de l'adoption (
art. 265d al. 1 et 2 CC
). Dans la première éventualité, les requérants, soit les futurs parents adoptifs, ne peuvent attaquer la décision de refus de faire abstraction du consentement que par un recours de droit public pour arbitraire (HEGNAUER, 4e éd., n. 33 ad
art. 265d CC
). Dans la seconde éventualité, le refus de faire abstraction du consentement conduit au refus de l'adoption, puisque celle-ci requiert le consentement des père et mère de l'enfant (
art. 265a CC
); le refus de l'adoption ouvre cependant, on l'a vu, la voie du recours en réforme (art. 44 lettre c OJ).
En l'espèce, le Département cantonal de la justice, de la police et des affaires militaires a considéré que la décision relative à la dispense du consentement constitue une étape fondamentale pour les parents du sang, qui n'ont pas de recours contre la décision d'adoption elle-même (cf.
ATF 109 Ia 18
consid. 3); c'est pourquoi il a rendu un prononcé séparé, susceptible d'être attaqué par les parents naturels après épuisement des voies cantonales, par un recours en réforme.
Lorsque la dispense de consentement est refusée, ce sont les futurs parents qui ont un intérêt à recourir. On peut admettre que le recours de droit public pour arbitraire est un moyen adéquat si la décision intervient avant le début du placement en vue d'une future adoption. Tout autre est la situation quand la décision, qui, normalement, devrait être prise au moment de l'adoption, est
BGE 111 II 317 S. 321
rendue séparément, à une date antérieure. Dans ce cas, les futurs parents adoptifs doivent pouvoir attaquer cette décision séparée et préjudicielle par la voie de recours en réforme, en application de l'
art. 50 OJ
, le rejet du recours étant de nature à mettre fin à l'instance et à éviter les frais de la procédure probatoire, soit de l'enquête prescrite par l'
art. 268a CC
. Il serait contraire à l'économie du procès d'obliger les futurs parents adoptifs à exiger que la procédure d'adoption se poursuive, dans le seul but d'obtenir une décision formelle de refus d'adoption, contre laquelle il leur serait loisible d'interjeter un recours en réforme, alors que ce résultat est d'ores et déjà acquis ensuite de la décision de ne pas faire abstraction du consentement du parent du sang. Il y a lieu, dès lors, d'entrer en matière sur le recours de Paul Z.
En revanche, les enfants n'ont pas qualité pour recourir (HEGNAUER, 4e éd., n. 68 ad
art. 268 CC
); leur mère ne l'aurait pas non plus (cf. arrêt R. contre M., du 21 août 1980, non publié).
2.
Dans la mesure où Paul Z invoque des faits qui n'ont pas été constatés par la dernière autorité cantonale, son recours est irrecevable (art. 55 al. 1 lettre c, 63 al. 2 OJ). Le recourant ne prétend pas que des dispositions fédérales en matière de preuve aient été violées, ni que des constatations du Conseil d'Etat reposent manifestement sur une inadvertance (
art. 63 al. 2 OJ
). Il n'a pas non plus attaqué l'appréciation des preuves par l'autorité cantonale par un recours de droit public pour arbitraire.
On peut tout au plus relever, en complément à ce qu'expose la décision attaquée, qu'il ressort du dossier cantonal que, par ordonnance du Président du Tribunal civil du district de Lausanne, du 23 janvier 1978, le droit de visite de Pierre X a été provisoirement suspendu, le comportement de l'intéressé n'étant pas étranger à cette mesure, et que, selon la décision de changement de nom, du 22 janvier 1979, les relations entre le père et les enfants étaient alors "vidées de leur contenu affectif et matériel depuis des mois". En outre, les envois de Pierre X à ses enfants, dont fait état la décision attaquée, ont eu lieu uniquement à l'approche de Noël 1977, à Noël 1979, à Nouvel An 1980, et au début de décembre 1981.
3.
a) Le Tribunal fédéral a d'abord admis qu'il suffisait qu'un parent n'ait pas établi et entretenu avec l'enfant des liens vivants pour qu'on retienne qu'il ne s'en était pas soucié sérieusement; selon cette jurisprudence, il était possible de faire abstraction du consentement si le parent n'avait pas assumé en fait la responsabilité de l'enfant, sans qu'une faute fût établie à sa charge
BGE 111 II 317 S. 322
et même si son attitude n'était que la conséquence de circonstances objectives (
ATF 107 II 22
/23 consid. 5). Mais le Tribunal fédéral a ensuite précisé et nuancé ces principes. Le critère purement objectif, qui se réfère uniquement à un résultat et non au comportement du parent, ne peut pas être utilisé automatiquement dans toute sa rigueur: la situation doit être examinée soigneusement de cas en cas, de façon que l'
art. 265c ch. 2 CC
ne soit pas appliqué extensivement, de manière quasi routinière, par les autorités (
ATF 108 II 525
/526 consid. 3). Il n'en va pas de même suivant que l'absence de liens vivants est due à des éléments purement objectifs ou qu'elle résulte des conditions personnelles du parent: si le maintien des liens dépend de la volonté et de l'attitude de ce dernier, l'application d'un critère purement objectif ne conduit pas à un résultat inacceptable; si, en revanche, des circonstances extérieures, dont le parent n'est pas responsable, l'ont empêché, en dépit des efforts sérieux entrepris, de nouer de tels liens, il serait contraire à l'esprit et au but de l'
art. 265c ch. 2 CC
, qui sanctionne l'attitude de celui qui refuse abusivement son consentement, de ne tenir aucun compte des efforts faits (
ATF 109 II 386
).
b) L'évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral a suscité les critiques de HEGNAUER (commentaire des art. 252 à 269c CC, 4e éd., n. 25c et 25d ad
art. 265c CC
; RDT 39 (1984) 110 ss) et de SCHNYDER (RJB 120 (1984) 129 ss, 121 (1985) 93 ss). A mettre l'accent sur les efforts faits par le parent, on risque, disent en substance ces auteurs, de perdre de vue l'intérêt de l'enfant, qui est décisif en matière d'adoption (cf.
art. 264 CC
). HEGNAUER reproche notamment au Tribunal fédéral de n'avoir pas examiné, dans l'arrêt 108 II 525/526, si le refus du consentement du parent était de nature à causer à l'enfant un préjudice irréparable, ni si le parent était à même, au regard de sa personnalité, de créer un lien vivant avec l'enfant. Selon SCHNYDER, le fait que l'absence de lien vivant n'est pas imputable au parent n'est qu'un élément dont le juge doit tenir compte uniquement en cas de doute; en revanche, quand il n'y a pas de liens vivants et qu'il est évident que l'adoption est dans l'intérêt de l'enfant, il faut adopter le critère purement objectif.
Ces remarques ne sauraient faire revenir le Tribunal fédéral à la jurisprudence de l'arrêt
ATF 107 II 22
/23. On ne doit pas perdre de vue que l'
art. 265c ch. 2 CC
constitue une exception au principe posé à l'
art. 265a CC
, selon lequel l'adoption requiert le consentement du père et de la mère de l'enfant (
ATF 109 II 386
): cette exigence découle au premier chef des droits de la personnalité des
BGE 111 II 317 S. 323
parents, eu égard à la rupture du lien de filiation antérieur qu'entraîne l'adoption (
art. 267 al. 2 CC
) (cf. Message du Conseil fédéral concernant la revision du code civil (adoption et
art. 321 CC
), du 12 mai 1971, FF 1971 I 1247). Seul un examen attentif de toutes les particularités du cas soumis permettra que soit trouvée une solution conforme à l'esprit de la loi.
c) Dans les affaires qui font l'objet des arrêts 108 II 525/526 et 109 II 386, il eût été choquant de dire que le parent ne s'était pas soucié sérieusement de l'enfant. Il s'agissait de mères qui, en dépit de conditions matérielles très difficiles, n'avaient cessé de faire des efforts, dans la mesure de leurs possibilités, pour renouer des liens avec leur enfant, mais qui s'étaient heurtées à des obstacles objectivement insurmontables. Dans le premier cas, la mère avait perdu le contact par suite d'une longue maladie et de décisions des autorités tutélaires, puis la santé de l'enfant avait commandé impérieusement qu'elle s'abstînt de visites. Dans le second cas, plus caractéristique encore, une étrangère, qui avait accouché à l'étranger et qui était dans le besoin, avait, dans les jours qui suivaient la naissance, confié son fils à un organisme qui l'avait placé, à l'âge de six mois, chez un couple suisse; la mère, qui s'était ravisée dans le délai légal, avait mis en oeuvre tous les moyens possibles pour reprendre l'enfant, sans pouvoir cependant venir à bout de l'opposition irréductible des autorités tutélaires.
La présente espèce n'a pas le même caractère d'évidence. On ne peut pas dire que Pierre X n'ait jamais témoigné d'intérêt pour ses enfants et qu'il commette un abus manifeste de droit en s'opposant à l'adoption (cf.
ATF 108 II 525
consid. 3a). Après le divorce, il a essayé de se rapprocher d'eux; l'insuccès de ses démarches semble être dû, dans une large mesure, à la situation conflictuelle qui s'est créée entre lui-même et le nouveau milieu familial dans lequel vivent les enfants. Il n'en demeure pas moins, cependant, qu'il n'a pas établi s'être montré très actif dans la recherche de liens vivants. Il n'apparaît pas qu'il ait lutté pour récupérer judiciairement son droit de visite, que le Président du Tribunal civil du district de Lausanne avait suspendu en raison, notamment, de "l'évidente mauvaise volonté du père", qui avait déclaré "préférer ne pas voir ses enfants du tout" plutôt que chez leur grand-mère maternelle. Ses tentatives pour renouer n'ont pas eu un caractère intensif et suivi: elles ont été limitées à la période des fêtes de fin d'année et ont cessé en 1981. Certes, l'attitude hostile de Françoise et Jean commandait beaucoup de discrétion, mais on peut attendre d'un
BGE 111 II 317 S. 324
parent sérieusement soucieux de ses enfants qu'il cherche à s'adapter à une situation difficile pour manifester son intérêt. Pierre X aurait pu essayer de maintenir des contacts indirects avec Françoise et Jean en suivant de loin leur évolution. Ainsi, il aurait pu tenter d'avoir de leurs nouvelles par l'intermédiaire de tiers neutres, se tenir au courant de leur activité scolaire en s'informant auprès de leurs maîtres, chercher à savoir quelle voie suivrait Françoise au terme de sa scolarité obligatoire, en s'adressant à la mère, comme le lui permettait le jugement de divorce, qui avait ratifié une convention sur les effets accessoires stipulant que le père serait "consulté avant toute décision importante au sujet des enfants, notamment quant à leur éducation et à leur formation professionnelle". Pierre X aurait pu aussi constituer des livrets d'épargne en faveur de ses enfants; cela lui était facile, car il admet lui-même, dans sa réponse, que la suspension du droit de visite avait été liée à l'arrêt des contributions alimentaires, dans une décision du Président du Tribunal civil du district de Lausanne. Son comportement incite à penser qu'il s'est, au contraire, accommodé de circonstances qui l'ont libéré du versement des pensions.
En conclusion, Pierre X ne peut pas être taxé d'indifférence totale, mais il a manqué de constance dans ses efforts. Ses essais de rapprochement ont été trop sporadiques et brefs pour qu'on puisse dire qu'il s'est soucié sérieusement de ses enfants.
On ne saurait non plus perdre de vue, d'autre part, que Françoise et Jean vivent depuis huit ans dans leur nouvelle famille, à laquelle ils sont intégrés par le changement de nom. Le refus du consentement empêcherait pratiquement toute adoption, vu l'âge des enfants (dix-huit et quinze ans) et la disposition de l'
art. 266 al. 1 CC
, qui fait dépendre l'adoption de personnes majeures de l'absence de descendants du parent adoptif. Certes, comme on l'a vu, l'intérêt des enfants n'est pas décisif quand il s'agit d'appliquer l'
art. 265c ch. 2 CC
. Néanmoins, il n'est pas possible d'en faire totalement abstraction dans de telles circonstances, nonobstant la retenue accrue qui s'impose en matière d'adoption par le conjoint.
4.
Il résulte de ce qui précède que l'autorité cantonale a refusé à tort, en l'espèce, de faire application de l'
art. 265c ch. 2 CC
. Dès lors, dans la mesure où il est recevable, le recours doit être admis.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Déclare irrecevable le recours de Françoise et Jean Z;
BGE 111 II 317 S. 325
2. Admet le recours de Paul Z, dans la mesure où il est recevable, et annule la décision attaquée;
Dit qu'il est fait abstraction du consentement de Pierre X à l'adoption de Françoise et de Jean Z par Paul Z.


header:
Urteilskopf
107 II 18
4. Arrêt de la IIe Cour civile du 5 février 1981 dans la cause Z. contre Y. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Adoption (
Art. 264 ff. ZGB
).
1. Ziel und Wirkungen der Adoption (E. 4).
2.
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
. Verschulden ist nicht Voraussetzung dafür, dass ein Elternteil sich nicht ernstlich um das Kind gekümmert hat; es genügt, dass objektive Umstände den Elternteil gehindert haben, echte Beziehungen zum Kind herzustellen (E. 5).
3. Wenn das Kind noch nicht alt genug ist, um seine Zustimmung zur Adoption zu geben, aber deren Wesenskern erfassen kann, muss es grundsätzlich über seine Abstammung aufgeklärt werden, bevor die Adoption ausgesprochen wird; die Untersuchung im Sinne von
Art. 268a ZGB
wird zeigen, ob eine solche Aufklärung angezeigt ist oder nicht (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 107 II 18 S. 18
A.-
a) Sophie X. a donné naissance, le 21 octobre 1970, à un enfant prénommé Pierre. Ce dernier a été inscrit dans le registre des naissances de l'état civil de Lausanne comme fils illégitime de Sophie X., originaire de Sion. Le père naturel de l'enfant est un ressortissant algérien, Y., alors étudiant à l'Université de Lausanne, vivant actuellement à Alger, marié.
BGE 107 II 18 S. 19
b) En février 1971, l'inspecteur cantonal de l'état civil a autorisé l'inscription de la reconnaissance de l'enfant par Y. Une demande de Sophie X. en radiation de l'inscription a été rejetée par le chef du Service de justice et législation, le 6 décembre 1972.
Sophie X. a formé opposition à la reconnaissance auprès de l'état civil du lieu d'origine, Sion, en application de l'ancien art. 305 al. 1 CC. Y. a ouvert action en mainlevée d'opposition à la reconnaissance, le 20 octobre 1971, devant le Tribunal de Sion.
La mère de l'enfant a introduit aussi, le 19 janvier 1973, devant le Tribunal de Lausanne, une action en rectification de l'inscription tendant à l'annulation de la reconnaissance. L'instruction dans les deux procès a été suspendue et n'a pas été reprise à ce jour.
Y. a obtenu, le 28 avril 1971, l'inscription de l'enfant comme son fils dans les registres de l'état civil du consulat d'Algérie à Genève. Le 23 août 1971, le Tribunal d'Alger-Nord a délivré à l'enfant un certificat de nationalité algérienne.
c) L'enfant Pierre avait été placé sous tutelle par la Justice de paix du cercle de Lausanne. Cette autorité a d'abord refusé tout droit de visite à Y., puis, au début de 1972, lui a accordé un droit de visite limité d'un jour tous les deux mois, de 17 à 19h., au domicile de la tutrice. Par décision du 21 février 1973 d'un tribunal neutre, statuant à la place du Tribunal cantonal qui s'était récusé, tout droit de visite a été supprimé.
d) Sophie X. s'est mariée le 24 juin 1971 avec Z., né le 31 octobre 1942, domicilié à Lausanne. De ce mariage sont issus trois enfants.
Le 4 septembre 1975, Z. a demandé l'autorisation d'adopter Pierre, conformément à l'art. 264a al. 3 CC. Y. s'y est opposé.
L'instruction a été confiée à l'ancien chef du Service de justice et législation, en collaboration avec l'inspecteur cantonal de l'état civil.
La mère de l'enfant a donné son consentement à l'adoption. La Justice de paix a également autorisé l'adoption, sous réserve du consentement du Tribunal cantonal. Le 29 juin 1977, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal a consenti à l'adoption, en vertu de l'art. 265 al. 3 CC.
Le Service de protection de la jeunesse a procédé à l'enquête prévue à l'art. 268a CC. Il a déposé son rapport le 14 septembre 1977.
BGE 107 II 18 S. 20
B.-
Le 19 juillet 1978, l'ancien chef du Service de justice et législation, sur délégation du Département de la justice, de la police et des affaires militaires, a prononcé l'adoption de l'enfant Pierre par Z.
Y. a recouru au Conseil d'Etat, lequel, par décision du 9 mai 1980, a annulé la décision du Département et écarté la demande d'adoption.
C.-
Z. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il demande que la décision attaquée soit annulée et l'adoption prononcée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 44 lettre c OJ ouvre la voie du recours en réforme contre le refus de l'adoption.
2.
Le requérant ayant sont domicile en Suisse, les autorités suisses sont compétentes et le droit suisse est applicable (art. 8a et 8b LRDC).
3.
Sous réserve de ce qui sera examiné ci-dessous, les conditions formelles de l'adoption sont réalisées. Le requérant est marié avec la mère de l'enfant depuis plus de deux ans; il a pourvu à l'éducation de Pierre et lui a fourni des soins pendant également plus de deux ans (art. 264 et 264a al. 3 CC). La différence d'âge est supérieure à seize ans (art. 265 al. 1 CC). La mère de l'enfant ainsi que l'autorité tutélaire de surveillance ont donné leur consentement à l'adoption (art. 265 al. 3 et 265a al. 1 CC). Une enquête au sens de l'art. 268a CC a été faite.
4.
Il ne résulte pas du dossier que l'adoption envisagée soit de nature à porter une atteinte inéquitable à la situation des enfants du couple Z.-X. (art. 264 CC).
La question se pose de savoir si l'établissement d'un lien de filiation entre le requérant et Pierre sert au bien (moral, intellectuel, social) de ce dernier.
Depuis l'automne 1971, après avoir séjourné dans une pouponnière durant ses premiers mois, Pierre a été élevé dans la famille Z.-X. Il considère Z. comme son père, au même titre que ses demi-frères et soeur. Des liens vivants se sont noués non pas entre l'intimé et son fils, mais entre le recourant et l'enfant. Ce dernier ne connaît pas son père naturel. Selon les constatations de la décision déférée, fondées sur le rapport d'enquête du Service de protection de la jeunesse, la famille Z.-X. offre toutes les garanties affectives, éducatives et financières à l'égard
BGE 107 II 18 S. 21
de Pierre et des enfants communs Z.-X. L'intérêt de l'enfant, un garçon sensible, intelligent et équilibré, dont les relations avec ses frères et soeur et avec les époux Z. sont normales, est de poursuivre son développement et son éducation dans le milieu familial où il a été élevé jusqu'à ce jour et dans lequel il est intégré. Au demeurant, l'intimé ne revendique pas le droit de garde sur l'enfant et ne prétend pas qu'il devrait être sorti du milieu où il vit, pour aller vivre en Algérie auprès de lui et de sa nouvelle famille.
Dans ces conditions, on peut admettre que l'adoption correspond au bien de l'enfant. Une simple procédure de changement de nom, que le Conseil d'Etat envisage dans sa détermination sur le recours, ne résoudrait pas le problème.
Avec raison, l'autorité cantonale de première instance relève que la requête d'adoption s'inscrit dans les efforts du législateur tendant à éliminer le discrédit de l'illégitimité et qu'il est dans l'intérêt de Pierre de pouvoir remplacer son statut d'enfant né hors mariage, vivant avec sa mère, mariée avec un tiers, par le statut d'enfant né dans le mariage et vivant avec ses parents. L'argument selon lequel l'adoption serait prématurée et de nature à empêcher ou à rendre difficile une réconciliation entre l'intimé et les époux Z. n'est pas pertinent, à tout le moins il n'a qu'une importance secondaire et accessoire dans l'examen de la condition du bien et de l'intérêt de l'enfant.
Quand le Conseil d'Etat affirme que l'intérêt de l'enfant n'exige pas son assimilation juridique à l'état civil du mari de sa mère et qu'il y a lieu de conserver le statut d'enfant né hors mariage afin de permettre au père naturel de recouvrer son droit de visite, il se met en contradiction avec la nouvelle conception de l'adoption plénière, dont la conséquence principale est précisément la suppression des liens de filiation antérieurs et l'incorporation totale de l'enfant à la famille adoptive (art. 267 al. 1-2 et art. 267a CC).
La tendance, qui se dégage également de la décision déférée, à retarder l'adoption jusqu'au moment où l'enfant aura acquis sa pleine capacité de discernement, n'est pas non plus conforme au droit suisse de l'adoption, qui ne connaît pas une pareille condition. Aux termes de l'art. 265 al. 2 CC, l'adoption ne peut avoir lieu que du consentement de l'enfant, si ce dernier est capable de discernement. L'absence de discernement, et partant l'impossibilité de recueillir le consentement de
BGE 107 II 18 S. 22
l'enfant, n'empêche pas l'adoption. En règle générale, la capacité de discernement est considérée comme atteinte, pour ce qui concerne la portée de l'adoption, à l'âge de quatorze ans révolus au plus tôt (HEGNAUER, n. 10 ad art. 265 CC; cf. SCHNYDER, Zustimmung zur Adoption, dans: Beiträge zur Anwendung des neuen Adoptionsrechts, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Neue Reihe vol. 14, p. 56/57, et les auteurs cités). En l'espèce, Pierre n'a que dix ans. Il n'est pas à même d'apprécier l'adoption dans sa portée; son consentement n'est pas indispensable.
Sur deux autres points encore, la conception du Conseil d'Etat est contraire au droit de famille en vigueur. D'une part, le Conseil d'Etat affirme que l'intimé est légitimé à recouvrer son droit de visite à l'égard de l'enfant, le nouveau droit de filiation ayant supprimé l'opposition à la reconnaissance par le motif qu'elle serait préjudiciable à l'enfant et l'art. 273 CC accordant aux père et mère le droit d'entretenir avec l'enfant mineur qui n'est pas placé sous leur autorité parentale ou sous leur garde les relations personnelles indiquées par les circonstances. Or l'art. 274 al. 2 CC autorise, sous certaines conditions et notamment lorsque le développement de l'enfant en est compromis, le refus ou le retrait du droit de visite.
D'autre part, le Conseil d'Etat souhaite rétablir la tutelle sur l'enfant Pierre, supprimée en avril 1978, afin de le préserver de tout conflit d'intérêts entre l'intimé et les époux Z.-X., mais en conservant à la mère, qui par ailleurs n'a nullement démérité, outre le droit de garde, l'autorité parentale. C'est contradictoire: l'institution d'une tutelle implique le retrait de l'autorité parentale (art. 311 al. 2 CC).
5.
Contrairement à l'autorité cantonale de première instance, le Conseil d'Etat a refusé de se passer du consentement du père naturel en application de l'art. 265c ch. 2 CC.
Cette disposition prévoit qu'il peut être fait abstraction du consentement d'un des parents, lorsqu'il ne s'est pas soucié sérieusement de l'enfant.
La décision déférée constate que l'intimé n'a vu l'enfant que peu après la naissance. Par la suite, son intention de continuer à le voir s'est heurtée au refus du droit de visite statué par un tribunal neutre. L'intimé ne s'est pas enquis de son fils auprès de la tutrice, mais il a pris de ses nouvelles et lui a fait parvenir des cadeaux par l'intermédiaire de parents des époux Z. Avant son départ pour l'Algérie, l'intimé a ouvert un livret d'épargne au nom de l'enfant; les versements,
BGE 107 II 18 S. 23
qui ont été effectués en 1971 et 1972, atteignaient, au 9 décembre 1976, un montant de 2'682 fr. 45, intérêts compris. Une proposition, faite par l'intimé dans la procédure d'instruction de la requête d'adoption, de passer une convention aux termes de laquelle il se serait engagé à verser une pension mensuelle de 200.- fr. a été refusée. On ne saurait dès lors affirmer que l'intimé ne s'est pas inquiété de l'enfant et il y a lieu d'admettre que ses tentatives d'entretenir des relations personnelles avec son fils ont échoué face à une décision judiciaire qui lui refusait tout droit de visite. Néanmoins, point n'est besoin d'une faute pour qu'on retienne qu'un parent ne s'est pas soucié sérieusement de l'enfant. Cette condition est réalisée même si des prestations alimentaires ont été fournies, mais qu'à part cela le parent en question n'ait pas assumé en fait la responsabilité de l'enfant. Peu importe que cette attitude soit la conséquence de circonstances objectives. Il s'agit uniquement de savoir si les parents naturels ont établi et entretenu avec l'enfant des liens vivants (Message du Conseil fédéral du 12 mai 1971, FF 1971 I 1250; arrêt non publié du 18 décembre 1980 dans l'affaire B. c. J.; HEGNAUER, n. 21-22 ad art. 265c CC, ainsi que Revue du droit de tutelle 1980, p. 55 et les décisions cantonales citées, notamment celle du Conseil d'Etat du canton d'Argovie du 16 septembre 1974 - Revue du droit de tutelle 1974, p. 154 no 16 - et celle du Conseil d'Etat du canton de Saint-Gall du 20 juin 1978 - Revue du droit de tutelle 1978, p. 147 no 19; SCHNYDER, Zustimmung zur Adoption, dans l'ouvrage déjà cité, p. 67 et 69). La décision attaquée ne le nie pas: elle constate même expressément qu'aucune relation vivante ne s'est établie entre l'intimé et son fils. Seul déterminant reste, dès lors, l'intérêt de l'enfant. Or, en l'espèce, l'intérêt de l'enfant à l'adoption justifie de faire abstraction du consentement du père et l'emporte sur l'intérêt de ce dernier à maintenir des liens juridiques avec son fils: bien qu'elle s'appuie sur des prémisses correctement posées, la décision du Conseil d'Etat ne tient pas suffisamment compte de l'esprit, des principes et du contenu du nouveau droit de l'adoption.
6.
Il y a ainsi eu fausse application du droit fédéral, si bien que le recours doit être admis. Mais il n'est pas possible de prononcer l'adoption en l'état.
La présente affaire pose en effet la question de principe du droit de l'enfant, qui n'est pas capable de discernement au sens de l'art. 265 al. 2 CC, d'être renseigné sur sa situation, préalablement à l'adoption, et du
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devoir des parents adoptifs de le mettre au courant, respectivement de l'autorité compétente d'établir, dans le cadre de l'enquête prévue à l'art. 268a al. 2 CC, si et dans quelle mesure l'enfant est informé de sa condition. La décision attaquée y fait allusion à juste titre. La question se pose pour la catégorie d'enfants que les publications spécialisées situent entre l'âge de quatre et quatorze ans, qui sont censés pouvoir faire la différence entre parents naturels et parents nourriciers ou adoptifs, mais qui ne sont pas encore considérés comme capables de discernement au sens de l'art. 265 al. 2 CC. Il est évident que si l'enfant est appelé à donner son consentement, parce que capable de discernement (art. 265 al. 2 CC), il doit nécessairement être renseigné sur sa situation (HEGNAUER, Ist die Aufklärung des Kindes über seine Herkunft Voraussetzung der Adoption?, Revue du droit de tutelle 1979, p. 128).
Certes, la mise au courant de l'enfant n'est pas, comme telle, une condition légale de l'adoption et un enfant en bas âge pourra être adopté sans qu'il en soit informé. Toutefois, abstraction faite de ce que la doctrine considère l'information non seulement comme souhaitable mais comme relevant des devoirs élémentaires des parents adoptifs dans le cadre de l'éducation de l'enfant (HEGNAUER, loc.cit. p. 128 I), elle est importante dans la procédure d'adoption, eu égard tant à l'opinion de l'enfant, à son attitude et à ses réactions quant à l'adoption, qu'à l'appréciation de son bien et de son intérêt (art. 264 CC). Il est à craindre, en effet, que si l'enfant à qui on aurait caché la vérité apprend uniquement après l'adoption - peut-être par des tiers - son origine et les conditions de sa naissance, ses rapports avec ses parents adoptifs ne soient gravement troublés et le but même de l'adoption, le bien de l'enfant, ne soit compromis. Les effets de l'adoption plénière, impliquant la suppression de tout lien avec les parents naturels, imposent de tenir compte de l'opinion de l'enfant qui ne se trouve pas encore dans la situation de donner son consentement, mais qui est capable de saisir l'essentiel de la mesure; d'où la nécessité qu'il soit mis au courant de son origine. L'art. 9 ch. 2 lettre f de la Convention européenne en matière d'adoption des enfants conclue à Strasbourg le 24 avril 1967, entrée en vigueur pour la Suisse le 1er avril 1973 (RS 0.211.221.310) et dont le législateur a tenu compte (Message du Conseil fédéral du 12 mai 1971, FF 1971 I 1222), fait
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l'obligation à l'autorité appelée à effectuer une enquête appropriée concernant l'adoptant, l'enfant et sa famille d'élucider "le sentiment de l'enfant au sujet de l'adoption proposée". Une enquête sur la personnalité de l'enfant et l'évolution du lien nourricier (art. 268a al. 2 CC) n'a de sens que si l'enfant est mis au courant de son origine, en temps voulu et de manière appropriée.
En l'espèce, Pierre, qui est un garçon normal et qui vient d'avoir dix ans, se trouve dans une catégorie d'âge où une information au sujet de son origine est non seulement souhaitable, mais doit, en principe, avoir lieu avant le prononcé d'adoption. Selon le rapport du Service de protection de la jeunesse, il n'est pas renseigné sur ce point: sa mère et son père nourricier se réservent de le faire plus tard. L'affaire doit dès lors être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle examine, dans le cadre de l'enquête prévue à l'art. 268a al. 2 CC, si des raisons majeures, d'ordre médical ou psychologique, font apparaître comme inopportune ou prématurée une information de l'enfant. Si tel n'est pas le cas, elle y procédera, par l'intermédiaire des services spécialisés, d'entente, en collaboration et avec l'assistance de la mère et du père nourricier, selon les formes les plus appropriées. Elle appréciera l'opinion et les réactions de Pierre au sujet de l'adoption envisagée, en fonction du critère général du bien de l'enfant. Si rien de négatif ne résulte de ce complément d'enquête, elle prononcera l'adoption, les autres conditions étant, on l'a vu, réalisées.
Il ne s'ensuit nullement que l'adoption doive être sans autre rejetée si l'information ne paraît pas indiquée, voire si la mère, qui détient l'autorité parentale, s'y oppose sans raisons valables. L'autorité cantonale décidera, compte tenu de toutes les circonstances, si le bien de l'enfant commande que l'adoption soit prononcée lors même qu'il n'est pas au courant de sa naissance.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle complète l'état de fait et statue à nouveau dans le sens des considérants.


header:
Urteilskopf
100 III 64
17. Entscheid vom 7. August 1974 i.S. Konkursmasse Holzbau AG.

regeste:
Regeste
Kompetenzverteilung zwischen Aufsichtsbehörden und Richter
Die endgültige Entscheidung über die Frage, was als Vermögen des Gemeinschuldners zur Konkursmasse gehört und was Dritte beanspruchen können, obliegt dem Richter.

text:
Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 100 III 64 S. 64
A.-
Am 9. Januar 1974 eröffnete der Präsident des Bezirksgerichts Frauenfeld den Konkurs über die Holzbau AG. Unmittelbar nach der Konkurseröffnung befriedigte diese die drei betreibenden Gläubiger. Insbesondere bezahlte sie dem Vertreter der Edwin Vogt AG, Dr. Kurt H. Etter, einen Betrag von Fr. 11 550.50. Gleichzeitig erhob sie Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis, welcher der Präsident der Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau aufschiebende Wirkung beilegte. Die Rekurskommission wies indessen die Beschwerde ab und legte den neuen Konkurseröffnungstermin auf den 14. Februar 1974 fest. Mit Verfügung vom 27. Februar 1974 wies hierauf das Konkursamt Frauenfeld Dr. Etter an, die bei ihm deponierte Summe von Fr. 11 550.50 unverzüglich dem Betreibungsamt Matzingen auszuzahlen, da diese Summe in die Konkursmasse falle.
B.-
Gegen diese Verfügung beschwerte sich die Edwin Vogt AG bei der Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Am 5. April 1974 fällte diese folgenden Entscheid:
"1. Die Beschwerde wird geschützt. Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Beschwerdeführerin als berechtigt erklärt, den am 9.1.1974 seitens der Holzbau AG bezahlten Betrag von Fr. 11 550.50 als Zahlung für sich zu behalten.
BGE 100 III 64 S. 65
"2. ... (Mitteilungen)."
In der Begründung führte die Rekurskommission aus, der Schuldner bleibe bis zur Bestätigung des Konkurserkenntnisses durch die Rekursinstanz dispositionsfähig, wenn der Beschwerde gegen die Konkurseröffnung aufschiebende Wirkung beigelegt werde. Insbesondere könne er rechtsgültig Schulden tilgen. Die streitige Zahlung der Holzbau AG stehe daher der Edwin Vogt AG und nicht der Konkursmasse zu.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt des Konkursamt Frauenfeld namens der Konkursmasse der Holzbau AG, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben und die Edwin Vogt AG zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 11 550.50 zuhanden der Konkursmasse auszuhändigen.
Die Edwin Vogt AG beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses.
Mit Verfügung vom 8. Mai 1974 erteilte der Präsident der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer dem Rekurs aufschiebende Wirkung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Als Konkursverwaltung hat das Konkursamt die Interessen der Masse zu wahren. Es ist daher legitimiert, den diese Interessen berührenden Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde im Namen der Masse an das Bundesgericht weiterzuziehen (
BGE 97 III 96
,
BGE 96 III 107
,
BGE 85 III 91
/92 mit Hinweisen).
2.
Angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl.
BGE 85 III 158
,
BGE 79 III 46
ff.,
BGE 54 III 11
f.) bestreitet das Konkursamt zu Recht nicht, dass die Schuldnerin bis zur Bestätigung des Konkurserkenntnisses durch die Rekurskommission dispositionsfähig blieb und daher an sich bis zu diesem Zeitpunkt in der Lage war, die Schuld gegenüber der Edwin Vogt AG rechtsgültig zu tilgen. Es macht jedoch geltend, in der Aushändigung des streitigen Betrages an Dr. Etter sei keine eigentliche Zahlung zu erblicken. Die Hingabe des Geldes sei vielmehr unter der Bedingung erfolgt, dass das Konkursdekret aufgehoben werde. Diese Bedingung sei aber in der Folge nicht eingetreten, da die Rekurskommission das Konkurserkenntnis
BGE 100 III 64 S. 66
im Gegenteil bestätigt habe. Deshalb müsse der Betrag der Konkursmasse zurückbezahlt werden.
Ob die Zahlung den ihr vom Konkursamt beigelegten Sinn gehabt habe und ob die Edwin Vogt AG das Geld behalten dürfe, ist indessen nicht von den Aufsichtsbehörden zu entscheiden. Es handelt sich dabei um eine materiell-rechtliche Auseinandersetzung zwischen der Konkursverwaltung und einem Dritten darüber, was als Vermögen des Gemeinschuldners zur Konkursmasse gehört und was der Dritte beanspruchen kann. Die endgültige Entscheidung über eine solche Frage obliegt jedoch dem Richter (JAEGER, N. 4C zu
Art. 197 SchKG
). Befindet sich die vom Dritten beanspruchte Sache in dessen Gewahrsam, so kann die Konkursverwaltung sie nur durch Klage zur Masse ziehen; durch blosse Verfügung kann sie dagegen den Dritten nicht zur Herausgabe der Sache verpflichten (
BGE 99 III 14
ff. mit Hinweisen). Im Ergebnis hat daher die Rekurskommission richtig entschieden, wenn sie die Beschwerde der Edwin Vogt AG gegen die Verfügung des Konkursamtes, gemäss welcher der streitige Betrag in die Konkursmasse einzuwerfen war, guthiess. Sie war dagegen nicht kompetent, darüber zu befinden, ob die Edwin Vogt AG das Geld behalten dürfe. Der diesbezügliche Passus ist deshalb aus dem Dispositiv des angefochtenen Entscheids zu streichen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
In teilweiser Gutheissung des Rekurses wird folgender Teil von Dispositiv Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids gestrichen: "und die Beschwerdeführerin als berechtigt erklärt, den am 9.1.1974 seitens der Holzbau AG bezahlten Betrag von Fr. 11 550.50 als Zahlung für sich zu behalten". Im übrigen wird der angefochtene Entscheid im Sinne der Erwägungen bestätigt.